北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5491号上诉人（原审原告）：上海璟沁生物科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：郁涵茗，执行董事。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盛兰，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王瑞瑾，国家知识产权局审查员。上诉人上海璟沁生物科技有限公司（简称璟沁公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5627号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人璟沁公司的委托诉讼代理人李盛兰，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人王瑞瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：璟沁公司。2．申请号：37321972。3．申请日期：2019年4月4日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506；3508；3509）：广告；特许经营的商业管理；替他人推销；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；在计算机数据库中更新和维护数据；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；货物展出；广告策划。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：桂东县玲珑王茶叶开发有限公司。2．注册号：16383521。3．申请日期：2015年2月13日。4．专用权期限至：2027年6月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3509）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。（二）引证商标二1．注册人：桂东县玲珑王茶叶开发有限公司。2．注册号：22321298。3．申请日期：2016年12月20日。4．专用权期限至：2028年3月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3509）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。三、被诉决定：商评字[2020]第72506号《关于第37321972号“玲珑久火”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年4月13日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第十条第一款第七项之规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实璟沁公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，璟沁公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确放弃诉争商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”上的注册申请。北京知识产权法院认为：一、诉争商标是否违反商标法第三十条之规定。鉴于璟沁公司在原审诉讼中明确放弃诉争商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”上的注册申请，诉争商标指定使用的其余服务与二引证商标核定使用的服务均不构成同一种或类似服务，故诉争商标在指定使用的其余服务上与二引证商标不构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、诉争商标是否违反商标法第十条第一款第七项的规定。诉争商标是纯文字商标“玲珑久火”，其中四个汉字竖向排列，“久火”易被认读为“灸”，诉争商标整体易被认读为“玲珑灸”。“灸”是中医的一种医疗方法，随着近年来“玲珑灸”在市场上的推广，相关公众通常认为“玲珑灸”是对传统艾灸进行创新改良的疗法，具有减肥、健身的疗效。诉争商标使用在指定的服务上，易使相关公众对上述服务的内容、特点等产生误认，从而误导消费。因此，诉争商标已构成商标法第十条第一款第七项所指的不得作为商标使用的标志。璟沁公司所主张的其他在先商标被核准注册的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。综上，虽然璟沁公司在原审诉讼中放弃了诉争商标在部分服务上的注册申请，但不影响本案结论。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回璟沁公司的诉讼请求。璟沁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、璟沁公司明确放弃诉争商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”上的注册申请，保留诉争商标在其余服务上的注册申请，故引证商标不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。二、诉争商标为文字“玲珑久火”而非“玲珑灸”，且璟沁公司已将横向排列的“玲珑久火”商标申请注册在包括第35类服务在内的多个类别上，现均已获准注册。因此，相关公众能够依据日常生活经验对指定服务作出正确判断，不会导致混淆误认。三、其他类似的商标已在第35类服务上核准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标亦应核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，璟沁公司提交了（2019）京行终5006号、（2019）京行终5041号行政判决书，用于证明在先判决认定“睡灸”“七美灸”商标使用在第35类“广告”等服务上不构成商标法第十条第一款第七项规定所指情形。本院认为：首先，鉴于璟沁公司在原审诉讼中已明确放弃诉争商标在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”上的注册申请，且被诉决定和原审判决关于诉争商标指定使用在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”上的注册申请违反了商标法第三十条之规定的认定并无不当，本院予以确认。其次，关于诉争商标指定使用在非“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”上的注册申请是否属于商标法第十条第一款第七项规定的情形。根据商标法第十条第一款第七项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。本案中，诉争商标由纵向排列的文字“玲珑久火”构成，其中“久火”二字易被相关公众识别为“灸”，诉争商标整体上易被识别为“玲珑灸”。诉争商标指定使用的服务为“广告、特许经营的商业管理、替他人推销、市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、在计算机数据库中更新和维护数据、寻找赞助、货物展出、广告策划”，相关公众在看到诉争商标时，虽易与与“灸”有关的治疗设备、治疗方法相联系，但该联系不会对诉争商标指定使用的上述服务的内容、特点等产生误认。因此，诉争商标在上述服务上的注册申请未构成商标法第十条第一款第七项所指情形。被诉决定和原审判决相关认定存有不当，本院对此予以纠正。璟沁公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。再次，鉴于各方当事人对诉争商标指定使用在“广告、特许经营的商业管理、替他人推销、市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、在计算机数据库中更新和维护数据、寻找赞助、货物展出、广告策划”服务上的注册申请未构成商标法第三十条所指情形均无异议，本院经审查对此予以确认。综上所述，原审判决和被诉决定部分事实认定不当，结论错误，应予撤销。璟沁公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初5627号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第72506号《关于第37321972号“玲珑久火”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对上海璟沁生物科技有限公司就第37321972号“玲珑久火”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十二月三日法官助理 高 歌书 记 员 王婉晨