福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0622刑初262号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人方文辉，男，1971年2月12日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年3月13日被刑事拘留，同年3月22日被执行逮捕，同年9月20日变更为取保候审。2019年11月15日经本院决定，同日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人吴福清，福建厦宇律师事务所律师。 辩护人杨玉松，福建厦宇律师事务所律师。 被告人许灿鑫，男，1988年11月6日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月23日被执行逮捕，同年9月20日变更为取保候审。2019年11月15日经本院决定，同日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人林镇城，福建云章律师事务所律师。 被告人方泽钦，男，1996年10月22日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月23日被执行逮捕，同年9月20日变更为取保候审。现在家。 被告人翟磊，男，1989年4月20日出生于河南省宁陵县，汉族，初中文化，司机，户籍所在地河南省商丘市宁陵县，现住福建省厦门市集美区。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕，同年9月20日变更为取保候审。现在家。 被告人罗木兴，男，1987年8月5日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕，同年9月20日变更为取保候审。现在家。 被告人许扬波，男，1981年11月16日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市云霄县。因犯非法经营罪于2016年6月6日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 被告人方来和，男，1981年7月2日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕，同年9月20日变更为取保候审。现在家。 被告人杨小珊，女，1988年10月10日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月17日变更为监视居住。现在家。 被告人周志平，男，1979年7月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，司机，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕，同年9月20日变更为取保候审。现在家。 辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。 云霄县人民检察院以云检诉刑诉[2019]227号起诉书指控被告人方文辉、许灿鑫、方泽钦、翟磊、罗木兴、许扬波、方来和、杨小珊犯生产、销售伪劣产品罪，周志平犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2019年12月20日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员黄文滨、代理检察员杨旺顺出庭支持公诉。被告人方文辉及其辩护人吴福清、杨玉松，被告人许灿鑫及其辩护人林镇城，被告人周志平及其辩护人方荣宗，被告人方泽钦、翟磊、罗木兴、许扬波、方来和、杨小珊到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年10月份以来，被告人方文辉、许灿鑫利用经营云霄县优速快递业务的便利，指使被告人方泽钦、罗木兴、许扬波、方来和、杨小珊在云霄优速快递从事假烟包裹寄递，被告人翟磊利用优速快递运输车帮助运输假烟包裹。2018年12月27日下午，被告人周志平受被告人许灿鑫雇佣接收硬中华成品烟240条，白沙精品成品烟296条运送到云霄县××镇××路优速快递店寄递，并帮忙搬运假烟包裹。2018年12月27日18时许，该假烟寄递窝点被查获。被告人翟磊、罗木兴、许扬波、杨小珊、周志平当场被抓获。现场在优速快递店内查获“芙蓉王”“南京炫赫门”等品牌成品烟共计892条；在优速快递店门外闽Ｅ1Ｘ2**东南商务车内查获“软中华”“芙蓉王”等品牌成品烟共计550条；在闽Ｅ7××××柳州面包车内查获“玉溪”“黄山”等品牌成品烟共计350条；在闽ＤＲ××××五菱厢式货车内查获“白沙”“利群”等品牌成品烟共计1049条；沪ＤＨ××××福田厢式货车内查获“软中华”“硬中华”等品牌成品烟共计766条。经检验鉴定，现场查获成品烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为人民币1148946元；被告人周志平运载的硬中华成品烟240条，白沙精品成品烟296条，价值人民币132864元。 2018年12月28日，被告人方来和到云霄县公安局送餐时被抓获；被告人方文辉、许灿鑫、方泽钦分别于2019年3月13日、2019年2月14日、2019年2月27日主动到云霄县公安局接受调查。 公诉机关提供了查获制假物品移交清单、扣押物品清单、现场勘验、检查、辨认笔录、到案情况说明、户籍证明、前科劣迹查询表、汕头市朝阳区人民法院刑事判决书、执行通知书、车辆信息查询、机动车行驶证、驾驶证、车辆挂靠协议书、运输服务合作协议书、假烟包裹的快递面单；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、云霄县价格认定局卷烟价格认定结论书；证人方某、莫某、陈某、刘某、吴某、汤某等人的证言；被告人方文辉、许灿鑫、方泽钦、翟磊、罗木兴、许扬波、方来和、杨小珊、周志平的供述和辩解等证据证实。 公诉机关认为，被告人方文辉、许灿鑫纠集被告人方泽钦、罗木兴、翟磊、许扬波、方来和、杨小珊共同参与生产、销售假冒伪劣卷烟，尚未销售即被查获，货值金额达人民币1148946元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，系共同犯罪；被告人周志平受人雇佣违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币132864元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。方文辉、许灿鑫在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，系主犯；方泽钦、罗木兴、翟磊、许扬波、方来和、杨小珊、周志平在共同犯罪中均起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。方文辉、许灿鑫、方泽钦、罗木兴、翟磊、许扬波、方来和、杨小珊已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。方文辉、许灿鑫、方泽钦、翟磊、罗木兴、许扬波、方来和、杨小珊、周志平自愿认罪认罚，可以从宽处罚。许扬波在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪实行数罪并罚。建议对方文辉判处有期徒刑二年六个月以上三年以下，并处罚金5万元以上8万元以下；对许灿鑫判处有期徒刑二年以上二年六个月以下，并处罚金5万元以上8万元以下；对方泽钦、翟磊、罗木兴、方来和判处有期徒刑一年以下，并处罚金2万元以上4万元以下；对许扬波判处有期徒刑一年以下，并处罚金2万元以上4万元以下，与前罪实行数罪并罚；对周志平判处有期徒刑十个月以下，并处罚金1万元以上2万元以下；对杨小珊判处有期徒刑一年以下，并处罚金2万元以上4万元以下，并可适用缓刑。 被告人方文辉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出，方文辉本次犯罪属未遂、具有自首、自愿认罪认罚、初犯等从轻、减轻情节，请求对其判处两年六个月以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。 被告人许灿鑫对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出，许灿鑫犯罪属未遂，具有自首、自愿认罪认罚、初犯等从轻、减轻情节，请求对其判处两年六个月以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。 被告人周志平对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出，周志平系从犯、初犯，主动缴纳罚金，应参照其他被告人犯罪未遂规定对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。 被告人方泽钦、罗木兴、翟磊、许扬波、方来和、杨小珊对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人方文辉、许灿鑫通过其家属各向本院预缴罚金80000元，被告人许扬波通过其家属向本院预缴罚金20000元，被告人周志平、翟磊各向本院预缴罚金20000元，方泽钦、罗木兴、方来和各向本院预缴罚金10000元。 被告人方文辉、许灿鑫的辩护人分别提出方文辉、许灿鑫具有自首情节的辩护意见。经查，方文辉虽主动到公安机关接受调查，但未供认参与本案犯罪，许灿鑫虽主动到公安机关接受调查，但未如实供述方文辉参与共同犯罪，均不属于如实供述犯罪，依法不成立自首。方文辉、许灿鑫的辩护人所提其具有自首情节的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，被告人方文辉、许灿鑫、方泽钦、翟磊、罗木兴、许扬波、方来和、杨小珊为生产、销售伪劣卷烟提供运输便利条件，涉案价值人民币1148946元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。被告人周志平为生产、销售伪劣卷烟提供运输便利条件，涉案价值人民币132864元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。方文辉、许灿鑫、方泽钦、翟磊、罗木兴、许扬波、方来和、杨小珊所参与生产、销售假冒伪劣卷烟尚未出售即被查获，是未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，方文辉、许灿鑫起主要作用，系主犯；方泽钦、翟磊、罗木兴、许扬波、方来和、杨小珊、周志平均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。各被告人自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从轻处罚。方文辉、许灿鑫主动到案但未如实供述犯罪，不成立自首，但二被告人在庭审中能够认罪认罚，其主动到案亦可作为酌定量刑情节予以考量。鉴于方文辉、许灿鑫具有犯罪未遂、主动到案、自愿认罪认罚且签字具结、主动缴纳罚金等法定、酌定从轻、减轻情节，对其量刑可予以较大幅度的减轻处罚。但方文辉、许灿鑫系本案共同犯罪的主犯，且涉案金额在50万元以上，犯罪情节较为严重，不宜适用缓刑。方文辉、许灿鑫的辩护人所提适用缓刑的辩护意见不予采纳。许扬波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。根据方泽钦、翟磊、罗木兴、方来和、杨小珊、周志平的犯罪情节及悔罪表现，经诉前、审前社会调查，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。方泽钦、翟磊、罗木兴、方来和、杨小珊、周志平必须依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第四条第一项、第六条、第九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人方文辉犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月；并处罚金人民币八万元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2021年11月6日止）。 二、被告人许灿鑫犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年二个月；并处罚金人民币八万元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2021年6月7日止）。 三、撤销汕头市朝阳区人民法院（2016）粤0513刑初134号刑事判决对被告人许扬波宣告的缓刑。 四、被告人许扬波犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，与前犯非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 五、被告人翟磊犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 六、被告人方泽钦犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（已缴一万元），除已缴纳的外，限于判决生效之日起三十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 七、被告人罗木兴犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（已缴一万元），除已缴纳的外，限于判决生效之日起三十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 八、被告人方来和犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（已缴一万元），除已缴纳的外，限于判决生效之日起三十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 九、被告人杨小珊犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑十个月，缓刑一年；并处罚金人民币二万元，限于判决生效之日起三十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 十、被告人周志平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 十一、查获的“中华”“芙蓉王”等品牌假冒伪劣卷烟共计3607条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴兆煜 人民陪审员  方建生 人民陪审员  张幼玉 二〇二〇年一月十四日 法官 助理  陈宇新 书 记 员  汤佳园 附：相关的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； ...... 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日计算。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销 售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。