宁夏回族自治区固原市原州区人民法院刑事判决书（2019）宁0402刑初696号公诉机关固原市原州区人民检察院。被告人明某，宁夏固原市人，户籍所在地宁夏固原市，现住宁夏固原市，公民身份号码：×××。2018年12月24日因涉嫌诈骗罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2019年1月3日被固原市公安局原州区分局取保候审，2019年6月18日被固原市原州区人民检察院取保候审，2019年11月28日被本院取保候审。2020年1月17日本院作出逮捕决定，2020年1月22日由固原市公安局原州区公安分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人张某1，宁夏平朔律师事务所律师。固原市原州区人民检察院以固原检公诉刑诉（2019）537号起诉书指控被告人明某犯诈骗罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月18日依法公开开庭进行了审理。固原市原州区人民检察院指派检察员沙某出庭支持公诉，被告人明某及其辩护人张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。固原市原州区人民检察院指控，2016年7月，被害人马某1向被告人明某转账58万元委托明某在固原市二手车交易市场代其购买出租车，明某收到钱后用其中的21万购买了×××号出租车，在将车辆报废更换为×××号出租车后，私自于同年4月12日将出租车出售。2017年4月16日，明某将拍摄的×××号和他人所有的×××出租车的照片通过微信发送给被害人马某1，谎称两车是其帮马某1购买的出租车，并已经代被害人出租，被害人马某1多次要求明某将两车过户并索要租金未果后报警。2019年1月4日，被告人明某家属退赔被害人马某1所有损失，取得被害人马某1的谅解。针对上述事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人明某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。被告人明某对指控的罪名和事实提出异议，认为我没有诈骗，当时马某1是主动给我打电话，买车的时候是他把21万元打给马某2的，第二次37万元是马某1主动给我打电话，说他有点钱，给我打过来，他在网上贩卖美元，账户被冻结了，他存放在我这里，说要是有人打电话，说是我和他借的，不是他放的。最后买了一辆车，车报废后，更新车是我自己掏钱更新的。我没有说骗他，没有实施诈骗。辩护人张某1辩护意见，检察机关指控被告人明某构成诈骗罪事实不清，证据不足。一、2018年12月24日11时20分第一次公安机关对明某的讯问笔录与其在当时的实际供述完全不符，从同步录音录像可以看出侦查人员存在威胁诱供及选择性记录等，明某在被威逼下在该笔录上签字，其内容明显不具有真实性，不能作为证据使用。二、被告人明某从没有非法占有的目的和实施虚构事实骗取他人财物犯罪行为，其所欠马某153万元系民事纠纷，不应认定为刑事犯罪。一是马某1向明某主动提出要购买出租车，两人口头协议约定由明某代为经营出租车。明某看好车后，由马某1将购车款直接支付给原车主。后由明某将该车先过户至自己名下，将车辆出租经营，2017年4月将该车出售，所得款项经两人协商，合伙购买地皮盖房。因此，明某在购车前无占有该出租车或21万元的主观故意，也未实施虚构事实的诈骗行为，该行为不能认定为诈骗。二是马某1转给明某的37万元，该款是马某1在广州倒卖美元，怕其银行账户被冻结，转给明某代为保管，并嘱咐明某有人问起就说是之前借了明某的钱，该款是偿还的借款。不久马某1急用钱由明某退还10万元，明某因银行贷款到期，就将剩余款项偿还银行贷款，这属于将占有他人财产私自处分行为，属于民法调整范围。37万元不应认定为诈骗。三是马某1之后又向明某转账5万元，两人陈述一致，是因明某盖房缺少资金，向某借款5万元，将该款认定为诈骗犯罪数额没有依据。因此，明某与马某1的这三笔款项，没有非法占有的主观故意，也没有实施骗取行为，公诉机关指控不能成立，其行为不构成犯罪，应依法宣告无罪。经审理查明，2016年1月，被告人明某和被害人马某1通过微信群认识，同年3月，通过电话联系，明某告诉马某1固原市的出租车一辆大约为20万元，两人约定由被告人明某给被害人马某1在固原代替购买出租车，2016年7月23日，被告人明某与马某2协商，以21万元价格代替马某1购买马某2所有的×××号出租车，由明某将马某2中国农业银行6228481200213482016的账号发给马某1，随后由马某1妻子马某3向该银行账号上转账21万元。后由明某于2017年3月17日将该车报废，车号更新为×××号。2016年7月25日，被告人明某称又替马某1购买一辆价值22.5万元的出租车，并且称将车辆都换成新车，被害人马某1于当日向明某提供的自己农行6228481208********账号上转入37万元。2017年4月16日，经马某1催问车辆经营状况，被告人明某向某发送了×××号、×××号两辆出租车的照片，称车户都在明某名下，等马某1到固原时予以过户，现在车辆对外出租。2017年7月被害人马某1到固原多次要求明某将两车过户并索要租金，但被告人明某均未能给付。2017年4月12日被告人明某将×××号车辆以27.7万元出售给马某5所有，×××号出租车属于张志红所有，该车未向明某出售过。2017年8月5日，经马某1索要，被告人明某向某转账10万元，后被告人明某向某借款5万元。2019年1月4日，被告人明某家属退赔被害人马某153万元，取得被害人马某1谅解。庭审结束后，被告人明某向法庭提交了认罪认罚悔罪书，经法庭询问，被告人明某自愿认罪认罚。上述事实，有公诉机关向法庭提供的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及公安机关立案侦查的事实。2.户籍证明，证明被告人明某案发时已达到法定刑事责任年龄的事实。4.微信记录，证明明某微信昵称:水中鱼，微信号×××，2017年3月12日，明某拍视频称自已接了两辆车，是给被害人的;2017年4月16日，被告人明某通过手机微信给马某4送的两辆出租车车牌号照片(×××、×××)并发语音称车辆已经收拾好了;2017年5月18日，明某发语音称车全部收拾好了，于5月10日正式运营并签了租车合同;2017年10月1日，被害人马某4微信向被告人确认两次转账购买出租车一事，并对两人之间的债务进行确认，明某全部承认;2017年11月至2018年1月期间，马某1在微信上多次向明某要钱，明某均以在忙为由推脱。5.证明，证明（1）2018年1月31日明某与马某1签订证明:2016年马某1转给明某53万元委托购买出租车两辆(车号为宁DT6**、×××)，限定于2018年6月份转户给马某1，如果不退还马某153万元，车户过清，马某1再次向明某付清所欠下的车款，以转账单为准；（2）2018年11月29日固原市原州区出租车有限责任公司×××出租车车主张某2，该车于2017年4月13日入户车辆大架号LPMA7E2A5H0157079，发动机号J156336；（3）2018年11月29日固原荣丰汽车出租有限责任公司宁D65**出租车，车主马某5，该车于2017年4月12日入户，车辆大架号LFMA7E2A6H0157527，发动机J1567866的事实。6.银行交易明细清单，证明2016年7月23日，马某3向马某2转账21万元;2016年7月25日账户马某1(62284800861582579)转账给明某(6228481208087376875)37万元;2016年8月5日，明某账户向某转账10万元;2016年8月28日，明某向海龙(628481208178301873)转1万元;2017年8月10日账户(62282700812********)马某3转账给明某(6228481208087376875)5万元的事实。7.旧车交易协议书，证明2016年7月25日甲方李某(64221000与乙方明某(642219405140294)签订旧车交易协议书:乙方明某以21万元整购买甲方李某的×××出租车车户，2017年4月12日甲方明某与乙方马某5签订旧车交易协议书:乙方马某5以27.7万元整购买甲方明某的宁DT6**出租车车户，并于2017年5月8日ー次性向甲方付款的事实。8.机动车注销证明书，证明2017年3月17日，固原市公安局交通警察分局车管理科出具证明，证明宁DT1**号轿车报废，所有人为固原荣丰出租有限公司。9.证人张某2的证言，证明×××出租车车户在我名下，以及其认识明某的事实。10.证人马某5的证言，证明×××出租车的车户在我名下，2017年4月份以27.7万元的价格在明某跟前购买的事实。11.证人马某2的证言，证明2016年7月23日，明某购买×××出租车的事实。12.证人敏某的证言，证明2018年1月31日明某在证人见证下向某出具欠条的事实。13.证人马某3的证言，证明被害人马某1委托明某购买出租车被骗取财物的事实。14.证人马某6的证言，鹏翔出租车公司经理，证明明某以自己名义，通过我们公司从李某处购买过一辆出租车，车牌号是×××。购买出租车只需要买卖车辆合同，然后在出租车公司做个变更手续就可以了。15.证人马某7的证言，证明2017年被告人明某使用诈骗的款项用于盖房，后来将房子卖掉还款的事实。16.证人窦某的证言，证明×××号出租车辆按照车辆报废的流程予以报废的事实。17.证人李某的证言，证明李某为×××号车主，委托马某2出售车辆的事实及其听马某2说明某是给其儿子买车的事实。18.被害人马某1的陈述，证明被告人诈骗的事实。19.被告人明某的供述和辩解。被告人明某及其辩护人向法庭出示下列证据：车辆出租合同，微信聊天记录，证明被告人明某没有将他的钱骗了，卖车给他挣了钱。上列证据，经庭审举证、质证，对公诉机关提供的证据被告人明某提出被害人马某1说的不真实，他说的第一辆车，是他主动找的我。我在公安机关第一次的供述他们写的和我说的不一致。其辩护人提出证据不能证明被告人明某在本案中存在诈骗的主观故意。对马某5、马某6、马某2、窦某、李某的证言的真实性无异议，能够证明被告人接受委托后为马某1购买出租车，并按照马某1的要求将出租车出售的事实。对敏某的证言与本案没有关联性，马某3的证言是传来证据不能作为本案定罪的依据。对马某7的证言真实性无异议，但是达不到公诉人的证明目的。马某1的陈述无其他证据佐证，被告人的第一次供述不能作为本案的证据使用，根据同步录音录像，可以证明被告人的供述和公安机关制作的笔录存在完全的不一致。对其余的证据无异议。经审核，本院认为被告人明某及其辩护人对证据提出的异议，不影响其诈骗行为的成立，公诉机关对被告人明某提供的证据未得出实质性异议，该证据不能否认被告人明某实施的诈骗行为。对公诉机关提供的证据，其来源合法，客观真实，对案件事实起到证明作用，法庭予以确认，作为本案定案的依据。本院认为，被害人马某1与被告人明某口头约定，由其委托被告人明某购买出租车，被告人明某实际购买了×××号出租车，并由被害人马某1将购车款全部存入车辆出售人，后来被告人明某将该车更新在自己名下，对车辆出售将出售所得款项据为己有，经被害人马某1索要其不予返还。对此，被告人明某的行为属于对委托他人代为保管财物拒不返还的占有行为，其对事实没有虚构，也未隐瞒真相，不属于诈骗行为。对委托购买第二辆出租车购车款37万元明某指定存入其自己银行账户，其并未实际向他人购车，虚构了购买出租车的事实，并拍摄了别人名下的×××出租车照片发送给被害人马某1，用以掩盖其未实际购买出租车的欺骗行为，并对购车款挪作他用，在被害人马某1索要时拒不退还。在该起行为中，被告人明某虚构事实，隐瞒真相，并非法占有购车款拒不返还。因此，该行为符合诈骗犯罪构成，其行为构成诈骗罪，且数额巨大，因已退还被害人马某110万元，后来发生的借款5万元属于双方借贷行为，不应计入诈骗数额，因此被告人明某在本案中诈骗数额为27万元，诈骗数额巨大。公诉机关指控被告人明某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。但指控诈骗数额特别巨大不能成立。被告人明某到案后对基本犯罪事实能够供述，具有坦白情节，可以从轻处罚。案发后被告人明某向被害人退赔诈骗款项，取得谅解，可对其酌定从轻处罚。为保护公民合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人明某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币壹万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2018年12月24日至2019年1月3日被刑事拘留，折抵刑期11天。刑期自2020年1月22日起至2023年1月10日止）。二、向被害人马某1退赔被骗款项27万元（已退还）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘志聪人民陪审员 杨继宗人民陪审员 刘永福 二○二○年一月十六日书记员 薛 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