湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11746号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙金诚建筑有限公司,住所地:长沙市开福区芙蓉北路一段**新领地公寓****，统一社会信用代码:91430100748396914J。法定代表人:徐冠雄,该公司董事长。委托诉讼代理人：李建，湖南平楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南尚恒体育设施工程有限公司,住所,住所地:长沙市岳麓区望城坡街道枫林三路**喜地大厦**房社会信用代码:91430104MA4PFJTA7T。法定代表人：罗莎,该公司董事长。委托诉讼代理人：周路，男，1968年8月12日出生，汉族，住长沙市雨花区。原审第三人：湖南永鑫建设有限公司,住所地:长,住所地:长沙市岳麓区方向路**用代码：91430000707241086U。法定代表人:董磊,该公司总经理。上诉人长沙金诚建筑有限公司（以下简称“金诚公司”）因与被上诉人湖南尚恒体育设施工程有限公司（以下简称“尚恒公司”）、原审第三人湖南永鑫建设有限公司（以下简称“永鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金诚公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）湘0104民初4541号民事判决第二、第四项判决，依法改判；2.请求依法判令一审反诉、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程塑胶跑道质量问题系因被上诉人施工不合格所致，即便涉案工程已经投入使用才发现质量问题，被上诉人也应当承担保修责任。涉案工程出现的跑道不平整造成积水问题绝非一审判决认定跑道基底平整度及使用后地面的沉降所造成的。被上诉人既然进行了施工，意味着被上诉人已经认可移交的施工场地符合其作业条件。二、上诉人已履行通知义务，被上诉人拒不整改的行为，已构成违约，上诉人有权委托第三方进行整改，产生的费用应当由被上诉人全额承担。尚恒公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部请求，维持原判。1.尚恒公司并不是没有进行维修，硅PU球场不属于尚恒公司建设范围，所以在维修的时候，双方应当就维修进行协商。2.金诚公司按照一类场地验收，尚恒公司承建的场地是教学用场地，属于三类场地，上诉人托提出的验收标准与本案所涉验收标准不相符。合同约定按标准验收，并不是按照一类场地标准验收，应当按照三类场地标准验收。3.凡是基础都会有自然沉降过程，施工过程中要考虑沉降问题，基础不是尚恒公司施工，施工时已经书面照会永鑫公司就基础问题提出了意见，得到永鑫公司的开工指令后才开工。尚恒公司铺设的厚度不少于合同约定的13mm，是基础导致的沉降。尚恒公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金诚公司支付工程款204,826.75元;2.请求判令金诚公司以204,826.75元为基数,从尚恒公司起诉之日起,按月息2%的标准支付延期付款的利息,直至付清全部欠款。金诚公司向一审法院反诉请求：1.判令尚恒公司赔偿金诚公司委托第三方进行工程质量保修支出的工程款150,691.80元；2.判令尚恒公司向金诚公司支付违约金12,371元;3.判令尚恒公司承担本诉及反诉的诉讼费等。一审法院认定事实：2018年4月11日，金诚公司（承包人）与长沙高新开发区信息产业园经济开发有限公司（发包人）签订《湖南省建设工程施工合同》一份，约定长沙高新开发区信息产业园经济开发有限公司将长沙市高新区旺龙小学室外景观及附属工程发包给金诚公司，工程承包范围包括室外管网工程、室外照明工程、室外园林景观工程、室外道路工程、室外消防工程、结构挡墙、围墙及其他附属工程。施工内容详见本项目《工程量清单》及设计施工图纸。合同工期为：计划开工日期2018年3月19日，计划竣工日期2018年8月15日。签约合同价10,645,551.6元；最终承包总价以审计部门终审后的结算造价为准。2018年6月14日,尚恒公司（反诉原告、乙方）与金诚公司（反诉被告、甲方）签订《旺龙小学运动场面层采购与安装合同》,该合同第一条约定：1.塑胶跑道面层（混合型），规格型号13mm,数量2080平方米，单价148元/平方米，总价307,840元；2.人造草（含划线），50mm,1535平方米，单价85元/平方米，总价130,475元；3.篮球场PU面层，3mm，2124平方米，单价85元/平方米，总价180,540元，合计618,855元。本合同采用固定综合单价，包括但不限于材料费、仓储费、运输费、装卸费、管理费、服务费、保险费、利润、风险、税金等全部费用。在本合同期内，无论市场及国家政策等因素的变化，均不进行单价调整。合同第二条产品的质量标准约定：1.本合同中约定的材料必须符合国家标准以及与工程相关的设计、合同、施工及验收规范的要求。乙方的材料质量必须满足甲方保证工程质量而对质量、服务等提出的各种进一步要求,并以之为依据出具详尽的服务承诺。材料质保期为自验收合格之日起壹年。合同第四条付款方式约定:4.1甲方预付30%贷款,乙方提供一份加盖乙方公章的检测报告、产品合格证、产品说明书及其他相关的资料给甲方；4.2供货完成并施工完毕,经甲方验收合格并核对工程量属实后,付款至已完成工程量的70%；4.3项目竣工验收合格,付款至已完成工程量的95%；4.4余款5%作为质保金,在保修期满壹年后一个月内无息支付3%,余款2%满贰年后一个月内无息付清。合同第五条验收方法约定:5.1验收时间：2018年8月25日；5.2验收标准:按国家相关质量标准及乙方提供的样品作为验收标准。如乙方提供的产品达不到本合同约定的验收标准,必须无条件更换或由甲方另行指定厂家进行供货;其相关损失由乙方予以承担；5.3对产品提出异议的时间和办法①甲方在验收中,如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不符合规定(或与样品不符),应在5天内向乙方提出异议;②乙方在接到甲方异议后,应在5天内予以答复并负责处理。否则，即视为默认甲方提出的异议和处理意见。③甲方在验收时发现乙方出卖的产品存在隐蔽瑕疵,应当及时通知乙方,乙方必须无条件更换或修复。合同第六条违约责任约定：6.2如因乙方所提供的产品达不到国家现行质量标准,导致甲方验收不合格,应由乙方承担相应的赔偿责任及法律责任;6.3乙方不履行本合同义务或者履行本合同义务不符合约定的,本合同未明确约定违约责任承担方式时,依照本合同总价款的20%向甲方支付违约金。本合同中乙方违约行为使甲方受到损失的,乙方需赔偿由此给甲方造成的实际损失。该合同还就双方权利义务、争议解决等问题进行了约定。合同签订后，尚恒公司按照合同约定进场进行了施工。施工完毕后，涉案工程于2018年9月投入使用。金诚公司已累计向尚恒公司支付了工程款430,000元。2019年3月14日，长沙高新区旺龙小学向区教育局提交《旺龙小学关于建设工程质量问题的报告》，该报告第5项称“5.田径场塑胶跑道、教学楼连廊地面铺装不平整，雨后积水严重，容易滑倒。”其附件长沙高新区旺龙小学工程建设质量问题清单第8项显示：“田径场塑胶跑道铺装不平整，下雨天积水严重。整改要求：找平坑洼，确保不积水。”2019年10月15日，金诚公司通过顺丰速运向尚恒公司快递《工程联系函》一份，告知“由贵司参与施工的旺龙小学运动场面层采购与安装工程，经初步整改后，仍发现田径场塑胶跑道有多处积水起泡现象，急需进行维修处理。我方已多次沟通联系贵司进行维修，贵司未派人进行整改，按照质量保修协议请贵司收到文件后7天内安排人员到公司协商维修事宜，组织人员维修，否则我方将另外安排班组进行维修，维修费用双倍从贵司工程款扣除。”2019年10月18日，金诚公司向长沙迈乐体育设施有限公司、深圳彩田化工有限公司、湖南易美特育设施有限公司对施工工艺内容为“旧跑道打磨工程、找平混凝土、重新喷面、划线；旧硅PU铲除、打磨、重做、划线”的工程进行了询价，并确认长沙迈乐体育设施有限公司为施工单位。2019年10月23日，金诚公司与长沙迈乐体育设施有限公司签订《长沙高新区旺龙小学室外景观及附属工程建设工程塑胶场地维修合同》，委托长沙迈乐体育设施有限公司对旺龙小学塑胶场地维修，数量为2100平方米，综合单价为71.758元/平方米，总金额为150,691.8元。后该公司对涉案工程进行了整改。2019年11月1日，涉案工程所存在的问题整改到位，并通过旺龙小学复查。上述事实有尚恒公司、金诚公司双方的陈述，尚恒公司提交并经庭审质证的《旺龙小学运动场面层采购与安装合同》、照片等证据，金诚公司提交并经庭审质证的《湖南省建设工程施工合同》、《旺龙小学关于建设工程质量问题的报告》、《工作联系函》及邮单、《旺龙小学报价汇总表》、《旺龙小学询价表》、《塑胶场地维修合同》、《收据》、《旺龙小学施工照片》、《关于高新区旺龙小学维修整改的回复》等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，尚恒公司与金诚公司所签订的《旺龙小学运动场面层采购与安装合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。对尚恒公司要求金诚公司支付工程款的主张，金诚公司辩称涉案工程项目未办理竣工验收，也未通过验收，且存在严重的质量问题，其主张工程款的诉请无事实依据；对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程在尚恒公司施工完毕后，已于2018年9月1日交付业主单位旺龙小学进行使用，故一审法院认定涉案工程在2018年9月1日前已经竣工验收，对金诚公司的该抗辩，一审法院不予采纳。对工程价款，尚恒公司主张双方已对工程款进行了结算，但其提供的结算清单仅为复印件，金诚公司亦未签字确认，现有证据并不能证实工程款的具体金额。因双方合同已对涉案工程所采用的材料名称、规格型号、数额及价格进行了明确约定，且合同约定系采用固定综合单价，故一审法院根据本案案件事实确认本案涉案工程款的总价款为618,855元。现双方均确认金诚公司已支付430,000元，则金诚公司还应向尚恒公司支付的工程款金额为188,855元，对尚恒公司所主张的超出部分，一审法院不予支持。对尚恒公司要求金诚公司支付逾期付款利息的主张，因双方合同并未约定逾期付款按照月息2%支付利息，且双方并未进行有效结算，故对尚恒公司的该主张，一审法院不予支持。对金诚公司要求尚恒公司赔偿其委托第三方进行工程质量保修支出的工程款的主张，一审法院认为，根据金诚公司提交的证据材料显示，涉案工程“田径场塑胶跑道铺装不平整，下雨天积水严重”的问题确实存在，后期整改维修必然发生相应的费用，但尚恒公司所施工的塑胶跑道负责的是跑道表面13mm厚塑胶施工，在塑胶铺设前跑道基底的平整度及使用后地面的沉降均会造成跑道不平整从而造成积水，金诚公司未按合同约定进行验收即交付使用，发现质量问题后，又未按照约定的期限及时要求整改，对于跑道交付使用后发生的质量问题，金诚公司亦存在一定的过错；综合考量造成跑道质量问题的各类因素及双方的过错，一审法院参照金诚公司与案外人长沙迈乐体育设施有限公司所签订的塑胶场地维修合同的价款酌定尚恒公司对跑道后期维修工程款承担60,276.72元（150691.8×40%=60276.72），对金诚公司主张的超出部分，一审法院不予支持，该款项应在尚恒公司所留存的质保金中先行予以扣除。关于金诚公司要求尚恒公司支付违约金的主张，一审法院认为，现有证据并不能证实涉案工程跑道不平整问题系尚恒公司单方原因所导致，且金诚公司在2019年10月15日通知尚恒公司后并未等待尚恒公司进行维修即于10月18日组织案外人进行了询价，现有证据无法证实尚恒公司存在拒绝整改的行为，故对金诚公司要求支付违约金的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、限长沙金诚建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南尚恒体育设施工程有限公司支付工程款188855元；二、限湖南尚恒体育设施工程有限公司在本判决生效后十日内向长沙金诚建筑有限公司支付维修工程款60276.72元；上述两项相互折抵后，由长沙金诚建筑有限公司在本判决生效后十日内向湖南尚恒体育设施工程有限公司支付128578.28元；三、驳回湖南尚恒体育设施工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回长沙金诚建筑有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费减半收取2,186元，由湖南尚恒体育设施工程有限公司承担170元，长沙金诚建筑有限公司承担2,016元；本案反诉受理费减半收取2,709元，由湖南尚恒体育设施工程有限公司承担595元，长沙金诚建筑有限公司承担2,114元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.金诚公司要求尚恒公司赔偿后期维保修工程款的主张能否成立的问题；2.金诚公司要求尚恒公司支付违约金的主张能否成立的问题。本院对本案争议焦点评析如下：一、关于金诚公司要求尚恒公司赔偿后期维保修工程款的主张能否成立的问题。金诚公司上诉认为，涉案工程塑胶跑道质量问题系因尚恒公司施工不合格所致，尚恒公司未承担保修责任，应当赔偿后期维保修工程款。本院经审理认为，尚恒公司施工的工程施工完毕后，未经验收金诚公司即交付使用，金诚公司擅自交付使用的行为对于后期出现质量问题时无法核实责任主体的后果具有过错，且金诚公司未提供相应证据证实塑胶跑道地面不平整、雨后积水严重的质量问题完全是尚恒公司施工不合格所致，金诚公司要求尚恒公司全额赔偿后期维保修工程款的理由不能成立，而尚恒公司亦未提交证据证实其在在案涉工程交付使用后至业主方反馈质量问题直至金诚公司发送《工程联系函》长达13个月期间内对案涉工程履行了维保修义务，亦应当对此承担一定责任，故一审参照金诚公司与案外人长沙迈乐体育设施有限公司所签订的塑胶场地维修合同的价款酌定尚恒公司对跑道后期维修工程款承担60,276.72元（150691.8×40%=60276.72），并无不当。二、关于金诚公司要求尚恒公司支付违约金的主张能否成立的问题。金诚公司上诉认为,尚恒公司拒绝维修，构成实质性违约，应当承担违约责任。本院经审理认为，金诚公司通知尚恒公司后未给予尚恒公司合理期限履行维保修义务，且本案现有证据无法证实尚恒公司拒绝整改，因此，金诚公司以尚恒公司拒绝维修为由主张违约金的请求，不能成立，一审对金诚公司要求支付违约金的主张不予支持，并无不当。综上所述，金诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4,016元，由上诉人长沙金诚建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二〇年十二月三日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……