山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6727号 上诉人（原审被告）：于杰，男，1970年1月5日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：刘利军，山东宝都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱红日，男，1953年11月2日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：谢同波，昌乐众维仁和法律服务所法律工作者。 上诉人于杰因与被上诉人朱红日提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人于杰上诉称：1、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，而是承揽关系。事发工地的施工方是潍坊宝城建设工程有限公司，项目经理为夏锋远，上诉人于杰从潍坊宝城建设工程有限公司承包部分工程，后于杰又将承包工程分块承包给朱红日、孔某等人，被上诉人朱红日系承包了楼梯安装，每个楼梯600元，并不存在日工资问题；2、证人孔某当时也承包了于杰部分工程，孔某证言能够证实双方系承揽关系而不是雇佣关系，孔某的证言应予采信；3、工程现场朱红日承包后自己负责作支撑，朱红日没有佩戴安全帽和安全绳进行操作，故朱红日受伤完全系自己造成的，自身应承担全部责任；4、上诉人于杰为朱红日垫付医疗费等40968.18元，被上诉人朱红日应当返回；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。 被上诉人朱红日答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 朱红日一审诉称：1、于杰向朱红日赔偿各项经济损失137000元；2、本案诉讼费用由于杰承担。事实和理由：2018年5月份，于杰雇佣朱红日到高崖库区棚户区改造工程工地打工。2018年8月14日，朱红日在工地干活时，因支撑木断裂，导致朱红日从高处跌落，造成腰部及腿部多处骨折。事故发生后，于杰为朱红日支付了部分医疗费后不再承担其他损失，该事故给朱红日造成了精神和物质上的损失。 于杰一审辩称：朱红日所述与事实不符。朱红日属于包清工，600元一个楼梯，朱红日自己雇佣工人，不受于杰管理，不用按照于杰的安排按点上下班，朱红日自己在现场做支撑时因操作不当导致事故发生，应当自担损失，且于杰为朱红日垫付医疗费、生活费等40968.18元，要求朱红日返还。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，朱红日、于杰分别举证并提出了各自的质证意见： （一）朱红日提供的证据：1、通话录音一份；2、昌乐县人民医院住院病历一份；3、昌乐法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份；4、票据三份。经质证，于杰对朱红日通话录音的证明效力不予认可，认为通话录音只能证明朱红日承包于杰工程后在同一工地干活受伤，并不能证明朱红日受于杰雇佣；对朱红日提交的三份票据真实性无异议；对朱红日主张的误工费不予认可；护理费应当按照农村标准进行计算；伤残赔偿金应当按照农村标准计算14年；对精神损害抚慰金不予认可;于杰已为朱红日垫付住院期间的伙食补助、营养费，所以不存在再主张伙食补助和营养费的问题；朱红日住院期间出行均由于杰负责，不存在交通费；二次手术费应在实际发生后另行主张。 （二）于杰为证明其主张申请证人孔某出庭作证。孔某当庭陈述的主要内容是孔某与朱红日都是以包清工的形式承包于杰的部分工程，并非雇佣关系。因孔某和朱红日在同一工地工作为于杰干活，存在一定的利害关系，对孔某证言的真实性存疑，不予认可。 根据双方当事人的陈述和一审审查确认的证据，一审认定如下事实：于杰雇佣朱红日做楼梯安装工作。2018年8月14日，朱红日在工地干活时，因支撑木断裂，导致朱红日从高处跌落受伤，后朱红日到昌乐县人民医院住院治疗2天、潍坊潍城经济开发区医院住院治疗25天。诉讼中，根据朱红日的申请，一审委托潍坊昌乐法院司法鉴定所对朱红日是否构成伤残及等级、误工时间、住院期间护理人数、出院后及二次手术期间的护理时间和护理人数、后续治疗费及二次手术费、营养费进行鉴定。2019年6月20日潍坊昌乐法院司法鉴定所出具鉴定意见：1、伤残等级：（1）被鉴定人腰部外伤构成伤残九级。（2）被鉴定人肢体损伤构成伤残十级；2、误工时间为自受伤日起一百八十天；3、护理时间为六十天。住院期间两人护理（每天）、出院后一人护理（每天），二次手术期间的护理时间为十四天、一人护理（每天）；4、后续治疗费及二次手术费约为人民币一万元左右或以病历及发票为准；5、营养费：营养期为九十天，每日费用建议参考当地生活水平，约人民币二十五元左右。朱红日认可于杰为其垫付医疗费28537.68元。 另查明，2018年度山东省农村居民人均可支配收入为16297元，农村居民人均生活消费支出为11270元。 上述事实，有住院病历、司法鉴定意见书、证人证言、票据及双方当事人陈述。 一审法院认为，双方当事人对朱红日于2018年8月14日在工地作支撑时受伤的事实没有异议，通过朱红日提供的其儿子与于杰的通话录音“…我给你干活，你给夏锋远干活，这是事实吧”，于杰对此表示认可，故朱红日与于杰之间成立雇佣关系。于杰作为雇主对朱红日在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。由于朱红日在施工中未佩戴安全绳与安全帽，作支撑时操作不当，对事故的发生也有一定的过错，故应当自担相应的损失。结合本案实际，一审酌定朱红日自负30%的责任。关于朱红日主张的各项损失：鉴定费2900元、鉴定检查费605元、复印费18元，有相关票据在案佐证，于杰对此无异议，二次手术费10000元，有鉴定报告在案佐证，对上述损失予以认可；对于误工费，因朱红日已年满65周岁，无相关证据证明其实际收入，对于其误工费的主张，不予支持；对于朱红日主张的护理费10943.35元，因其护理人员朱大鹏、朱晓鸣皆为农村居民，其按照城镇标准计算护理费的依据不足，朱红日住院27天，根据鉴定报告，酌定护理费为6571.11元【（16297元/年+11270元/年）/365天*27天*2人+（16297元/年+11270元/年）/365天*33天*1人】，二次手术期间的护理费用酌定为1057.42元【（16297元/年+11270元/年）/365天*14天】；关于伤残补助金，因朱红日构成伤残九级一处、十级一处，故伤残补助金酌定为53780.1元（16297元/年*15年*22%）；对于朱红日主张的伙食补助费810元（27天*30元/天），营养费2250元（25元/天*90天），交通费270元（27天*10元/天），于杰虽辩称已为朱红日支付生活费及营养费，并为朱红日提供出行上的支持，但未提供相关证据，故对朱红日的该三项主张，予以支持；另，朱红日认可于杰已经垫付28537.68元的医疗费，一审认定事故给朱红日造成的损失共计106799.31元。于杰应当承担朱红日损失的70%即74759.52元，于杰已经支付28537.68元，故于杰尚需赔偿朱红日46221.84元。关于精神损害抚慰金，因朱红日构成两处伤残，给朱红日造成了一定的精神损害，故酌定精神损害抚慰金为1000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、于杰赔偿朱红日经济损失46221.84元，精神损害抚慰金1000元，共计47221.84元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回朱红日的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，由朱红日负担1992元，于杰负担1048元。 本院二审期间，上诉人于杰申请证人于某、孔某出庭作证。 于某出庭陈述：其在于杰承包工地上干活，其包的活系支柱子，一根柱子35元，平时也要求于杰给部分钱，剩余款项干完活后进行结算。于杰虽没有规定上下班时间，但不能影响其他施工。其以前就包过于杰的活，所以与于杰认识，这个工程结束就没有再包于杰的活。朱红日在于杰工地包支楼梯，一个楼梯600元。 孔某出庭陈述：其在于杰承包工地上干活，其包的活系支顶板，支付款系工地拨款一次就发放一次，大约一个月左右发放一次，剩余款项年底结算。于杰虽没有规定上下班时间，都是自己调节，但不能影响施工进度。其以前就包过于杰的活，所以与于杰认识，这个工程结束就没有再包于杰的活。 上诉人对证人出庭证言意见：通过证人于某、孔某的陈述，可以看出证人于某、孔某和被上诉人朱红日等一块承包于杰的部分清工活，于某、孔某和朱红日等与于杰之间均形成承揽关系，并不是雇佣关系。且证人于某、孔某与于杰均并没有利害关系，完全能够证实于某、孔某和朱红日等与于杰之间系承揽关系。 被上诉人对证人证言意见：对证人于某证言不予认可，在法庭让于某填保证书时，问于某与于杰什么关系，于某回答是雇佣关系，上诉人于杰的代理人对于某进行了提示，让于某说与于杰没有关系；另上诉人代理人的提问具有诱导性，于某与上诉人于杰合作长达十年，双方存在利害关系，所以对于某证言不予认可。证人孔某的证言与一审时不符，一审时证人孔某曾述称他们在工地干活上班前由上诉人于杰进行安排调度，与本次证言不相符，所以证人孔某没有如实陈述，对孔某证人证言不认可。 二审审理查明的其他事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点：一、上诉人于杰对被上诉人朱红日的受伤损失是否承担赔偿责任问题；二、上诉人于杰垫付医疗费数额问题。关于第一个争议焦点问题，经查，通过朱红日提供的其儿子与于杰的通话录音，能够证实朱红日在于杰承包工地干活，证人于某、孔某系长期跟随于杰从事工程，与于杰具有利害关系，且于某、孔某证言也不能证实于杰与朱红日之间系承揽关系，故应认定于杰与朱红日之间成立雇佣关系。朱红日在工作中受伤，于杰作为雇主应承担赔偿责任，朱红日在工作中存在一定过错，应相应减轻雇主于杰的赔偿责任，一审认定于杰承担70%赔偿责任并无不当，亦不违反法律规定，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题，经查，于杰主张垫付医疗费40968.18元，但有证据证实的只有28537.68元，朱红日对该垫付28537.68元亦予以认可；对于杰主张其他垫付费用，因于杰未提供证据证明，朱红日亦不予认可，本院不予采信。上诉人于杰关于不应承担诉讼费用的主张，无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人于杰的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3040元，由于杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年一月十日 书记员  童瑶涵