山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7383号 上诉人（原审被告）：张洪东，男，1970年8月29日出生，汉族，务农，住临朐县高新产业开发区。 委托诉讼代理人：明爱学，青州东夏法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈志敏，男，1955年5月6日出生，汉族，居民，住青州市。 委托诉讼代理人：杨军，山东潍青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宫焕堂，男，1967年4月1日出生，汉族，自由职业，住青州市。 上诉人张洪东因与被上诉人陈志敏、宫焕堂建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪东上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人陈志敏的诉讼请求，并判令陈志敏支付上诉人剩余工程款396066.47元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2013年4月6日，上诉人与山东鼎诺工程有限公司签订绿化施工合同一份，合同第七条约定，工程款必须打入指定账户，后根据工程施工进度，山东鼎诺工程有限公司的代表人陈志敏分批给上诉人指定账户打款，工程完工后，总工程款1128566.4元，上诉人从指定账户共收到工程款732500元，其余工程款上诉人并未收到。经向被上诉人追要，才得知被上诉人陈志敏将部分工程款打到了被上诉人宫焕堂的账户，后经多次找被上诉人陈志敏追要工程款，陈志敏便于2017年12月29日、2019年1月4日，两次逼迫上诉人签订协议，才又支付上诉人工程款8万元。该两份协议中表明的工程款已全部付清，上诉人不予认可，因上诉人并未在指定账户中收到全部工程款。被上诉人陈志敏所讲的全部付清工程款是指打入合同约定账户的工程款及宫焕堂账户的款项总额，后被上诉人陈志敏认为将工程款打入宫焕堂账户不妥，便以给工程款为由，设法逼迫上诉人签订上述两份协议，说要钱就要签字，并承诺自己支付的八万元由其自己负责向宫焕堂追回并且不管追回多少都全部支付给上诉人，到现在为止仍欠上诉人396066.47元工程款未支付，被上诉人陈志敏未按合同约定的账户打款，存在过错，理应向被上诉人宫焕堂追回工程款，支付给上诉人。 陈志敏辩称，1.付款方式不存在违约及过错。付款过程中对付款方式进行了协商确认。2017年7月12日前全部付清。2.录音证据不能证明陈志敏在付款问题上有过错。因为对方打电话没完没了，才在电话中作出妥协。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 宫焕堂辩称，陈志敏的付款都及时通知我跟张洪东，不存在威胁问题。陈志敏、我、张洪东三人协商把钱打给我，然后我再打出去，这个过程三方都清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陈志敏向一审法院起诉请求：1.判令张洪东、宫焕堂返还工程款80000元及利息（自起诉之日至实际付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费用由张洪东、宫焕堂承担。 一审法院认定事实：2011年7月12日，护理学院与鼎诺公司签订建设工程施工合同一份，约定鼎诺公司承包护理学院新校区景观建设工程，工程内容为“新校区内历史文化长廊、步行街、成献湖及相关挡土墙工程”。同年11月19日，鼎诺公司（甲方）与陈志敏（乙方）签订工程承包合同一份，约定鼎诺公司将其承包的“潍坊护理职业学院工程”转包给陈志敏施工；工程造价为“据实结算”；付款方式为“乙方垫资施工，甲方根据发包单位的拨款扣除管理费（不含税金、中标服务费）2%后五日内全部拨付乙方（乙方需甲方开具正式发票时要提供工程成本正式发票），不能因其他原因占用工程款”；双方另就其他事项进行了约定。2013年4月6日，陈志敏以鼎诺公司（甲方）的名义与宫焕堂（乙方）签订协议书一份，约定陈志敏将护理学院工程中部分绿化工程分包给宫焕堂施工。因宫焕堂又将该绿化工程转包给张洪东实际施工，因此陈志敏与宫焕堂就工程款的支付方式单独约定为“甲方付款打入指定账户：张洪东”，张洪东一并在该协议书落款处签字。此后，涉案绿化工程由张洪东实际施工，现该工程已完工并交付使用。 张洪东施工过程中，陈志敏于2013年4月27日向张洪东支付工程款100000元，同年5月6日向宫焕堂支付工程款6000元，同年10月10日向宫焕堂支付工程款100000元，2014年1月17日向宫焕堂支付工程款200000元，同年9月15日向宫焕堂支付工程款80000元，2015年2月14日向宫焕堂支付工程款100000元，2016年1月6日向宫焕堂支付工程款150000元，同年7月15日向张洪东支付工程款150000元，同年12月28日向宫焕堂支付工程款70000元，同年12月29日向宫焕堂支付工程款10000元。宫焕堂收取的上述款项中，2014年1月17日200000元已于同年1月19日转账支付给张洪东170000元，2014年9月15日80000元已于当日转账支付给张洪东，2015年2月14日100000元于次日（2月15日）转账支付给张洪东70000元。 2017年1月11日，陈志敏与宫焕堂就涉案绿化工程进行了结算，并签订结算单一份，内容为：“一、绿化工程款审定值：1252571.00-（税金5.9%）73901.69-（公司管理费2%）25051.42-（工地管理费2%）25051.42=1128566.47元二、工程款已付：886000.00元三、尚欠工程款：242566.47元同意此结算宫焕堂2017.1.11号陈志敏”。 宫焕堂与案外人刘祥臣系合伙关系。2017年1月19日，张洪东、宫焕堂及刘祥臣签订协议一份，约定：“潍坊职业护理学院绿化工程经宫焕堂、刘祥臣、张洪东三合伙人协商达成如下协意：原来（以上）一切协商意项、证件作废，与陈经理无任何牵联（无关）。余款：24万（贰拾肆万）支付刘祥臣7万（柒万），1万（壹万）请客，其他余款自今日起由张洪东结算，宫焕堂、刘祥臣不再参与。”庭审中，陈志敏、宫焕堂、张洪东均认可该协议中“支付刘祥臣7万（柒万），1万（壹万）请客”即为陈志敏于2016年12月28日向宫焕堂支付的工程款70000元及同年12月29日向宫焕堂支付的工程款10000元。上述协议签订后，陈志敏于2017年4月20日向张洪东支付工程款50000元，同年7月12日向张洪东支付工程款112500元。至此，陈志敏共计向宫焕堂、张洪东支付工程款1128500元。 此后，张洪东以工程款未结清为由，多次找陈志敏索要，陈志敏于2017年12月29日又向其支付40000元，张洪东出具收条一份。2019年1月4日，张洪东又一次向陈志敏索款时，双方签订协议书一份，内容为：“甲方：陈志敏乙方：张洪东一、乙方在益都卫校新校区承包的甲方绿化工程，工程款已于2017年全部结清。二、因当时承包协议具体同宫焕堂商定。工程由宫焕堂指定人张洪东施工。甲方所拨工程款宫焕堂未按乙方意愿兑付，产生争议。涉及款额乙方自定人民币捌万元整。此款先由甲方垫付给乙方，之后乙方必须积极配合甲方向宫焕堂追缴此款。三、乙方接收此款（8万）后，一次性处理完毕，不再因此工程问题同甲方产生任何纠纷与争议。（本合同一式二份，甲、乙各执）甲方：陈志敏乙方：张洪东2019年元月4日”。当日，陈志敏再次向张洪东付款40000元，张洪东出具收条一份，内容为：“今收到益都卫校新校区绿化工程陈志敏垫付款捌万元整（原来打的肆万元收到条作废）收到人：张洪东2019年1月4日该垫付款分两次支付，第一次4万2017年12月29日，第二次2019年1月4日，共计：80000.00元（捌万元整）”。因张洪东与陈志敏签订上述协议并收取款项后又多次向陈志敏索款，陈志敏诉至法院请求处理。 一审法院认为，本案所涉绿化工程系鼎诺公司承包的护理学院新校区工程中的一部分，后鼎诺公司又将该工程转包给陈志敏，陈志敏再将其中的绿化部分分包给宫焕堂，宫焕堂最后将其分包的工程转包给张洪东具体施工。因陈志敏及其之后的各手转包人、分包人均不具备建筑施工企业资质，故各当事人之间所形成的建设工程施工合同均无效。 涉案绿化工程现已施工完毕并已交付使用，陈志敏也已与宫焕堂就工程价款进行了结算。根据双方当事人签订的结算单，涉案工程总价款为1128566.47元，陈志敏已向宫焕堂、张洪东实际支付工程款1128500元，张洪东也在2019年1月4日协议书中认可“乙方在益都卫校新校区承包的甲方绿化工程，工程款已于2017年全部结清”。在此前提下，本案陈志敏、张洪东的主要争议是陈志敏是否有义务继续向张洪东支付工程款，张洪东以收取垫付款的名义向陈志敏索要的款项是否应当返还。 庭审中，张洪东主张2017年1月19日及2019年1月4日协议签订时陈志敏及宫焕堂威胁其如不签字，就不付款，据此认为该协议的签订系受胁迫，协议无效。陈志敏及宫焕堂对张洪东的上述主张不予认可。经法院审查，张洪东关于受胁迫签订协议的主张缺乏证据证实，无法认定。由此法院认定2017年1月19日及2019年1月4日协议系双方当事人真实意思的表示，应为有效。张洪东既已认可涉案绿化工程款已在2017年全部结清，则其在此后又以未收到全部工程款为由向陈志敏索款缺乏事实依据，其分二次自陈志敏处收取的“垫付款”共计80000元构成不当得利，依法应予返还并支付相应利息。陈志敏与张洪东虽在2019年1月4日协议中约定“乙方必须积极配合甲方向宫焕堂追缴此款”，但由于宫焕堂并未实际收取陈志敏支付的应结工程款之外的“垫付款”，也未实际参与该协议的签订，因此上述约定对宫焕堂不具有约束力。 综上，陈志敏要求张洪东返还超付的工程款80000元的诉讼请求事实清楚，证据充分，依法应予支持；陈志敏要求宫焕堂共同返还上述款项的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。张洪东与宫焕堂之间就涉案绿化工程价款支付存在的争议，可另案处理。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：一、张洪东于判决生效之日起三日内返还陈志敏超付的工程款80000元及利息（以80000元为基数，自2019年7月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回陈志敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，诉讼保全费850元，共计1750元，由张洪东负担。 二审中，上诉人张洪东提交录音资料三份：1、上诉人与陈志敏之间的通话录音，时间为2019年7月4日9点14分，主要内容为陈志敏自己承认有一部分工程款没有打到合同指定账户，自认有错误。2、上诉人与陈志敏的会计张传法的通话录音，时间为2019年1月19日，主要内容为双方协商如何起诉宫焕堂，向宫焕堂要钱。3、上诉人与陈志敏会计的张传法的通话录音，时间为2019年5月18日，主要内容为双方协商要上诉人身份证号码，准备起诉宫焕堂、张洪东。 经质证，对于第一份录音证据，被上诉人陈志敏对真实性没有异议，但认为上诉人提交的书面录音资料不完整不准确，没有反映真实意思，断章取义。关于8万元的支付情况与书面协议约定一致，但张洪东刚刚收到8万元就继续要钱。被上诉人宫焕堂主张其对该通话内容不知情。 对于第二、三份录音证据，被上诉人陈志敏认为案外人张传法未到庭不能确认真实性，在录音时被上诉人陈志敏已经提起诉讼。而且，录音中张洪东承认他的要求不是合理合法的。被上诉人宫焕堂认为录音中是张洪东本人声音无误，但是对于打款只字未提，其不清楚电话另一方是谁。 被上诉人陈志敏提交以下证据：张洪东发给陈志敏的短信记录11份。证明双方达成协议、张洪东收到陈志敏额外垫付的8万元，四天后张洪东违背承诺发短信、打电话威胁被上诉人陈志敏。 经质证，上诉人张洪东对该证据真实性没有异议，但认为从短信内容可以看出上诉人张洪东表达的是等陈志敏把钱要回来再给上诉人张洪东钱。被上诉人宫焕堂对该证据没有意见，张洪东开庭前一直说没收到钱。 本院认为，上诉人提交的录音资料书面整理内容与完整的录音内容不一致，通过当庭播放录音，对上述证据认定如下：对于陈志敏的通话录音及短信证据，能够反映双方之间协商解决矛盾的过程，但具体协商结果及实际履行情况应当以实际发生的事实为准。对于张传法的录音证据内容无法核实，亦不能确认张传法系代表陈志敏作上述陈述内容，故对该张传法的录音证据不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为陈志敏是否已经向张洪东付清涉案工程款。 根据本案查明的事实，宫焕堂从陈志敏处承包涉案工程并交由张洪东实际施工，施工完毕后进行结算和付款，陈志敏陆续向宫焕堂及张洪东付款，由宫焕堂及张洪东向陈志敏出具收条。根据2019年1月4日张洪东与陈志敏签订的协议书内容，明确载明张洪东施工的工程款已经全部结清，张洪东已经收到其应当收取的款项，故应当认定陈志敏已经完成向张洪东支付工程款的义务。张洪东称陈志敏未按约定将工程款全部打入张洪东帐户，主张陈志敏没有完成付款义务，但该主张与双方之后形成的已经结算完毕的协议内容相悖；张洪东称其与陈志敏签订的协议系受胁迫所写，但无证据证明，不予采信；另外，从涉案工程款的实际付款过程看，陈志敏既向宫焕堂付款也向张洪东付款，张洪东在此过程中未提出异议，而且还与宫焕堂、陈志敏就工程款结算事宜又形成书面协议和约定，并已经按约收取了相应款项，故张洪东以陈志敏未按约定向指定帐户付款为由继续向陈志敏要求付款缺乏依据且与事实不符，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由张洪东负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年一月二十三日 书记员  褚诗舒