广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0107民初11372号 原告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码：91450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，职务：董事长。 委托诉讼代理人：凌敏婧，系公司职员。 委托诉讼代理人：鸥盛宾，系公司职员。 被告：广西兆邦置业集团有限公司，住所地：南宁市青秀区竹溪大道43号竹溪苑4号楼701号，统一社会信用代码：91450000677708860G 法定代表人：杨逸，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：陈世华，广西双贺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯丕裕，广西双贺律师事务所实习律师。 原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司（简称建工公司）与被告广西兆邦置业集团有限公司（简称兆邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月23日，公开开庭进行了审理，原告、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。2019年12月30日，原告委托诉讼代理人凌敏婧、鸥盛宾，被告委托诉讼代理人陈世华到庭对被告申请调取的证据进行了质证。本案现已审理终结。 原告建工公司向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告履约保证金300万元及利息（分别以100万元、200万元为基数，按人民银行发布同期贷款利率，从2018年12月16日、2019年6月26日起计算至债务清偿之日止，截止2019年7月17日利息为30813元）；2、被告向原告支付违约金100万元；3、本案诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：被告系广西壮族自治区民族医院（简称民族医院）危旧房改造项目代建方。2012年4月25日，原告就“民族医院宿舍危旧房改造项目（1标1#楼）”与被告签订《协议书》，约定：原告按合法程序参与项目投标工作，需向被告支付履约保证金300万元。原告中标进场开工后5日内返还原告保证金100万元，施工至地下负一楼后5日内返还保证金100万元，施工完成地下室顶板砼后5日内返还保证金100万元。合同签订后，原告依约支付被告履约保证金300万元，并于2013年3月中标与业主民族医院签订了《建设施工合同》。2018年12月12日，原告进场施工，被告应于12月17日返还原告保证金100万元。原告经多次催告被告均不还款。2019年6月19日，民族医院函告原告，被告已不再履行代建权利与义务。原告依法向被告行使不安抗辩权，发函要求被告说明自身情况并对其履约能力进行担保，逾期则解除《协议书》，被告于2019年6月26日拒收函件。原告于2019年7月30日发函通知被告《协议书》已解除，被告收函后仍不理会。原告认为，原被告签订的《协议书》已解除，被告应返还原告保证金、支付利息和违约金。双方签订《协议书》时，被告无权代理，且事后未经建设单位民族医院追认，应当认定《协议书》无效。 被告兆邦公司辩称，1、本案属于居间合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者委托订立合同的媒介服务，被告作为居间人向原告提供订立建设施工合同项目机会、服务，原告报名投标并中标，原告应该按合同约定支付报酬，双方发生的纠纷属于居间合同纠纷。2、合同是有效合同，双方主体适格、意思明确，原告主张被告没有获得民族医院授权，合同无效不符合法律规定。3、合同没有约定解除合同的条件，被告已经履行完毕合同义务，合同已经无法解除。原告称我方违约没有事实依据，原告未按约定支付居间服务费，存在违约行为，原告先违约的情况下，无权解除合同，被告有权拒绝返还履约保证金。4、履约保证金属于居间合同履约保证金，不属于项目建设履约保证金，原告未按照合同约定支付居间费，被告可以按合同法五十七条规定，从履约保证金中扣取。5、原告主张被告支付100万元违约金及逾期还款利息没有合同依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方提交的证据，结合当事人陈述，本院确认如下事实：涉案工程建设单位为民族医院。2010年，被告取得涉案项目代建管理资格。2012年4月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》。约定：一、甲方在90日内将其代建的民族医院危旧房改住房改造项目新建住宅楼1#楼施工工程，通过合法程序发包给乙方施工建设，总面积以最终招标文件、中标通知书、规划部门批准的设计施工图纸为准。并对工程概况、承包范围、方式、合同价款、工程款支付等内容作了具体约定。八、乙方向甲方承诺:1、乙方按结算总价让利5%给甲方，在每次工程进度款中按比例扣除；4、乙方在3日内向甲方缴纳履约保证金3000000元。九、甲方向乙方承诺，1、本协议生效之日起90日内，通过合法程序完成项目招投标手续。2、乙方中标后，甲方按以下方式返还乙方履约保证金（不计利息）：（1）、乙方进场开工后5日内，甲方返还100万元；（2）、乙方施工至负一楼完工后5日内，甲方返还100万元；（3）、乙方施工完成地下室顶板砼后5日内，甲方返还100万元。十一、违约责任：1、本协议签订后，双方不能随意解除，如有违约，违约方应赔偿守约方100万元。2、甲方未能在90天内完成招投标手续的，可延期30天。如甲方未能按协议履行，或乙方未能中标项目的，甲方应在10日内返还保证金，并按月利率2%计算支付违约金。十三、本协议自双方签字盖章且乙方将履约保证金转入甲方指定中国工商银行尾号0956帐户后生效。 合同签订后，原告按约定时间方式支付被告履约保证金3000000元。2013年2月，《中标通知书》通知原告中标涉案项目1#-3#楼。2013年3月，原告与民族医院签订《建设施工合同》(合同编号：Z-13012)，约定由原告包工包料施工建设民族医院危旧房改住房改造项目1#-3#楼，总建筑面积126236.25平方米，合同总金额204334124.83元，承包方式包工包料，资金来源为自筹资金。2013年10月11日，民族医院取得《施工合同备案表》。2018年12月1日，涉案项目取得建筑工程施工许可证。2018年12月12日，原告进场施工。原告分别于2018年11月9日、23日、2019年1月29日、3月27日、5月9日、6月11日、7月25日收到民族医院工程款1498545.04元、2000000元、354160元、1632916元、190292.72元、206533.55元、485941.73元、437904.11元、1785915.25元、540111.01元，共计10132319.41元。原告承认开庭时施工未完成地下室顶板砼。2019年5月13日，原告发函要求被告返还第一期保证金100万元，被告未予返还。2019年6月6日，原告致函民族医院，征询被告是否还是代建方。2019年6月19日，民族医院复函，自2018年3月以来，被告已不参与管理代建，并于2018年12月申请仲裁，要求解除代建合同。2019年6月25日，原告向被告发出《关于兆邦公司是否有能力继续履行协议的问询函》，以被告未按节点返还保证金、申请仲裁解除与民族医院签订的代建合同、账户被轮候查封为由，认为被告存在不能履行《协议书》现实危险，要求被告在5日内答复未及时返还保证金的理由，并提供价值300万元财产担保，逾期答复或未提供担保，视为丧失履约能力，双方签订的《协议书》自收函之日起第6日解除。2019年6月25日，被告拒收问询函。2019年7月30日，原告向被告发出《协议书解除通知书》，通知被告，双方签订《协议书》已解除，要求被告在3日内返还履约保证金及支付违约金100万元。被告于2019年8月2日签收。 经释明，原告认为，如认定系建设施工合同纠纷，无论合同认定有效还是无效，均不变更诉讼请求，如认定系居间合同纠纷，合同效力由法院认定，诉讼请求不变，由法院依法裁判。 本院认为，原告与被告签订的《协议书》，约定被告为原告与民族医院签订该院危旧房改住房改造项目建设工程施工合同提供媒介服务，原告每次按工程进度款5%支付被告报酬（让利）的合同，应认定为居间合同，该合同没有违反法律强制性效力性规定，合法有效，双方应予履行。双方发生的纠纷应认定为居间合同纠纷。《协议书》约定，建筑面积以招标文件、中标通知书及批复施工图纸为准，根据《中标通知书》、《建设施工合同》、《施工合同备案表》，应认定被告为原告提供了涉案项目1#-3#楼（总建筑面积126236.25平方米，总价款204334124.83元）媒介服务。被告已按合同约定，促成原告与民族医院签订了涉案项目1#-3#楼《建设施工合同》，原告应按合同约定以每次收到工程款的5%支付被告居间服务报酬。原告于2018年12月12日，进场施工，被告未在5日内返还原告履约保证金100万元，已构成了违约。被告应承担返还履约保证金100万元、支付逾期利息的责任。其余200万元履约保证金，原告未提供符合返还条件的证据，返还条件未成就，原告主张返还，证据不足，理由不成立，本院不予支持。原告主张被告支付违约金100万元，证据不足，理由不成立，本院不予支持。原告主张《协议书》是建设工程合同，且无效，证据不足，理由不成立，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告广西兆邦置业集团有限公司返还原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司履约保证金1000000元及利息（以1000000元为基数，按人民银行发布同期贷款利率，从2018年12月17起计算至债务清偿之日止）； 驳回原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费39047元、诉讼保全费5000元，共计44047元，由原告负担25247元，被告负担18800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 ：张加伟 人民陪审员 ：黎细石 人民陪审员 ：甘祖光 二〇二〇年一月十日 书 记 员 ：卢瑞娟