江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0691民初2495号原告：颜卫锋，男，1969年10月27日生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：冯淑萍、杨慕（实习），北京大成（南通）律师事务所律师。被告：南通市开发区市政工程有限公司，住所地南通开发区富民路**。管理人：江苏瑞慈律师事务所，，住所地南通市人民中路**一苇渔港**委托诉讼代理人：张俊翔、范婷妹，江苏瑞慈律师事务所律师。第三人：中新苏通科技产业园（南通）开发有限公司，住所地，住所地南通市苏通科技产业园江成路**江成研发园**楼****iv>法定代表人：赵志松。委托诉讼代理人：徐丹丹、孙莉丽，公司员工。原告颜卫锋与南通市开发区市政工程有限公司（以下简称市政公司）、第三人中新苏通科技产业园（南通）开发有限公司（以下简称苏通公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2018年11月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告颜卫锋及其委托诉讼代理人冯淑萍、杨慕（第一次），被告市政公司的委托诉讼代理人范婷妹（第一次）、张俊翔（第二次），第三人苏通公司的委托诉讼代理人徐丹丹到庭参加了两次诉讼。本案现已审理终结。原告颜卫锋向本院提出诉讼请求：1、确认原告就苏通科技产业园纬十七路、苏八河河道及硬质景观工程对被告享有工程款债权3805164.48元；2、第三人在欠付工程款3333070.52元范围内承担连带责任；3、第三人返还原告合同履约保证金382000元；4、被告承担诉讼费用。庭审中原告变更诉讼请求为：1、确认原告就苏通科技产业园纬十七路、苏八河河道及硬质景观工程对被告享有工程款债权3268429.37元；2、第三人在欠付工程款3930040.17元范围内承担连带责任；3、诉讼费用依法判决。事实和理由：原告长期挂靠被告公司从事市政工程施工。2013年2月5日市政公司与第三人签订建设工程《合同协议书》，约定：苏通公司将苏通科技产业园经七路北延、纬十七路、苏八河河道及硬质景观工程发包给被告，并约定了工程款支付进度。合同还约定承包人向发包人提供履约保证金，承包人提交完整的结算资料和建设工程归档资料后无息归还履约保证金。后被告将其中的纬十七路、苏八河河道及硬质景观工程分包给原告施工。原告与市政公司于2016年元月6日签订《内部承包协议书》，约定原告分包工程承包价为：审计价12360388.38元×（1-12%含税），原告承担承包范围内一切工、料、机及其他费用的支付；质量、工期、安全文明施工的保证并承担违约责任；原告根据市政公司与苏通公司签订合同条款承担相应的质量保修责任。因工程障碍，工程分为两个阶段施工，第一阶段为经七路北延工程、纬十七路桥梁工程、苏八河景观工程；第二阶段为纬十七路工程和经七路北延小部分工程。工程第一阶段于2013年12月20日竣工验收，2015年8月10日结算审计。第二阶段于2015年9月1日竣工验收，2017年8月17日结算审计。其中纬十七路工程施工过程中，原告通过市政公司账户向苏通公司缴纳工程履约保证金382000元。苏通公司目前已支付第一阶段工程款的90%，余10%未支付；已支付第二阶段工程款的60%，余40%未支付。因原告系工程实际施工人，为维护原告的合法权益，原告提起诉讼，望判如所请。被告市政公司辩称：1、对于被告尚欠原告工程款3268429.37元无异议；2、案涉工程由市政公司与苏通公司签订，根据破产法的规定，市政公司进入破产程序后所有的工程款应由管理人收取。3、原告与市政公司签订的内部承协议为有效合同，原告是市政公司的职工，且市政公司为案涉工程提供了人员、技术支持，原告在案涉工程中的行为代表市政公司，原告与苏通公司无合同关系，无权向苏通公司主张工程款。第三人述称：1、案涉工程系市政公司从我公司承包，对于原告与被告之间的关系第三人不清楚；2、就案涉工程我公司欠付被告市政公司3930040.17元工程款，我公司同意在该工程款范围内对原告承担连带责任。原告颜卫锋围绕诉讼请求提交了合同协议书、内部承包协议书、养老个人应缴基数明细表、结婚证、调查笔录、民事判决书、银行交易明细、工程竣工验收证书、工程造价审定单、银行结算业务申请书、进账单、收据、欠条、银行业务凭证、工程款明细表、记账凭证、发票、审批单、工程造价咨询报告书、增值税发票、工资发放表、工程进度款认可表、电脑截屏等证据。被告市政公司为证明其主张向本院提交了付款明细表、股东会决议、股东出资情况表、企业信用信息公示表、仲裁调解书、职工债权信息表、职工工资发放表、维修费用支出工程量清单、送货单、收据、人员考勤表、身份证复印件、谈话笔录、债权申报表及申报债权的材料。诉讼过程中，本院为查明案情，与市政公司原法定代表人李兆理进行核实，并形成谈话笔录一份。本院组织当事人对上述证据进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2013年2月5日，苏通公司（发包人）与市政公司（承包人）签订有关苏通科技产业园经七路北延、纬十七路、苏八河河道及硬质景观工程的合同协议书，约定：1、价款采用固定单价合同，总工程价款为23116696.58元；2、工程材料设备均由承包人自行解决；3、合同内工程款付款方式为每月工程进入支付至总监签署、发包人认可的该月合格工程完成额的60%，工程竣工验收通过且提供竣工结算资料支付至工程完成额的70%，竣工结算审计结束，支付至结算价的90%，工程结算审定一年后付至结算价的100%，保修期从发包人审定竣工验收合格鉴定书之日起开始计算，时间一年。合同外工程款支付方式为已批准的已完合格工程量工程款的50%，结算审计完成后，参照合同内项目的支付比例办理结算；4、本工程发包人不允许分包。后市政公司（甲方）与颜卫锋（乙方）签订内部承包协议书，约定工程名称为苏通科技产业园纬十七路、苏八河景观工程，承包价为审计价12360388.68元×（1-12%含税），付款方式为根据建设方拨付给甲方的工程款扣除相应的管理费后支付给乙方；甲方职责包括：施工前和业主的有关接洽，协助乙方在施工过程中的有关协调，资金的正常拨付，质量、工期、安全文明施工的督促检查，组织工程的竣工验收，乙方必须的甲方设备及材料的提供，在册职工的劳动保险及医疗保险的支付；乙方的职责包括：承包范围内的一切工、料、机及其他费用的支付，质量、工期、安全文明施工的保证并承担违约责任，施工过程中的有关协调，资料的收集整理，合理使用资金，协助甲方进行工程的竣工验收，根据甲方与业主签订的合同条款承担相应的质量保修责任。合同签订后，原告颜卫锋购买材料、组织人员等，对案涉工程进行施工，并由颜卫锋出面结算材料款、工资，通过自己账户及妻子袁红梅的银行卡支付了部分人员工资、材料款等款项。案涉工程竣工验收证书载明：苏通科技产业园经七路北延、纬十七路及苏八河景观工程于2013年2月25日开工，于2013年12月20日竣工；苏通科技产业园纬十七路甩项工程于2014年9月26日开工，于2015年9月1日竣工。上述工程质量被评定为合格，市政公司、苏通公司以及监理单位、设计单位、接管单位等均在竣工验收证书上盖章。2015年8月10日，市政公司与苏通公司共同出具工程造价审定单，记载经七路北延、纬十七路、苏八河河道及硬质景观工程审定金额为13957916.8元。2017年8月17日，市政公司与苏通公司再次出具工程造价审定单，记载剩余工程的审定金额为7019871.37元。案件审理过程中，本院就案涉工程向李兆理询问，李兆理表示市政公司曾经过改制，改制后公司分为一处、二处、三处等，公司在中标工程后会将工程包给一处、二处、三处的人进行施工，颜卫锋为二处的负责人；苏通科技产业园纬十七路、苏八河景观工程系市政公司包给颜卫锋施工，市政公司收取12%的管理费；该工程所需的机器设备如挖掘机、压路机、装载机由颜卫锋提供，工程所需材料如沥青、石材、混凝土等由颜卫锋负责购买，工程的管理公司亦不参与，工程如何做是颜卫锋自己的事情；双方付款方式为苏通公司给付市政公司工程款后市政公司扣除管理费再给付给颜卫锋，公司不预付工程款亦不代垫货款；案涉工程的部分施工人员周夕均、何春锋、杨华等人虽与市政公司签有劳动合同，但是公司给付该部分人员的工资（包括给付颜卫锋的工资）在与颜卫锋结算工程款时是需要予以扣除的。庭审过程中，被告提交了周夕均、杨华、瞿小辉、姜志兴、何春锋等人的证人证言，该部分证人证言载明其与市政公司签订了劳动合同，但是在颜卫锋那里做事，由市政公司发基本工及缴纳社保、由颜卫锋发奖金或岗位工资；二处的工程有从市政公司包的，也有从其他公司包的，案涉工程系颜卫锋从市政公司承包的。庭审过程中，被告市政公司陈述其从苏通公司承接工程后分别交由颜卫锋和宋晓平施工，无其他人施工，但应当属于内部承包；第三人苏通公司陈述市政公司从苏通公司承包工程是市政公司的茅允华经手的，颜卫锋或宋晓平并未出面。还查明，颜卫锋系市政公司的员工，2015年12月28日前登记为市政公司的股东，现市政公司股东仅为李兆理一人。2017年2月7日，本院受理了被告市政公司破产清算案，指定江苏瑞慈律师事务所为市政公司管理人。本案的争议焦点在于：一、颜卫锋与市政公司的关系；二、案涉工程款应当如何支付。关于争议焦点一。原告主张其与市政公司系转包关系，被告主张原、被告间系内部承包关系。认定内部承包应当从以下几个方面综合考虑：一是主体，合法的内部承包人一般为公司的分支机构或公司职工，两者存在管理与被管理的关系；二是公司对于施工过程有无必要的管理和支持，内部承包中所需的人、财、物等方面，应由公司出面协调解决，公司对其管理相对紧密。本案中，颜卫锋与市政公司虽然存在劳动关系的表面特征，但就案涉工程而言，一方面颜卫锋对于工程的人员、物资的安排具有很大的自主权，市政公司并不予以干涉；另一方面，虽然市政公司对于颜卫锋和其部分员工发放工资，但该部分工资仍需在工程款的结算中予以扣除，故该工资并不能认为是市政公司支付的劳动对价。其次，从查明的案件情况可以看出案涉工程施工所需的挖掘机、压路机、装载机等大型机器设备或是工程所需的沥青、石材、混凝土等原材料均是由颜卫锋自行投入，施工所需员工亦由颜卫锋自行组织安排；再者，从工程款的给付情况来看，市政公司从苏通公司领取工程款后再行给付原告工程款，从李兆理的说明亦可看出市政公司并无预付工程款或代垫材料商款项的情形。被告虽主张其对案涉工程进行了管理和投入，但未能举证证明，本院对其抗辩不予支持。最后，案涉工程系由市政公司承包后再转包给颜卫锋，并向颜卫锋收取相应的管理费。综上所述，在案涉工程施工过程中，市政公司并未提供生产资料或管理支持，原、被告签订的协议虽名为内部承包，实质为工程转包，违反建设工程管理的相关法律规定，应属于无效合同。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，颜卫锋与市政公司签订的转包合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，颜卫锋有权参照协议约定主张工程款。颜卫锋基于合同的相对性向市政公司主张权利，并要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定。关于工程价款，原、被告一致确认，被告尚欠原告工程款3268429.37元，本院予以确认。由于市政公司已经进入破产程序，故本院确认市政公司就案涉工程结欠颜卫锋3268429.37元。苏通公司在欠付市政公司工程款3930040.17元范围内对市政公司的前述债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、确认被告南通市开发区市政工程有限公司就苏通科技产业园纬十七路、苏八河景观工程结欠原告颜卫锋工程款3268429.37元；二、第三人中新苏通科技产业园（南通）开发有限公司在欠付工程款3930040.17元的范围内对被告南通市开发区市政工程有限公司的上述债务承担连带责任；上述一、二项于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由被告南通市开发区市政工程有限公司负担（原告目前向本院缴纳32948元，其中80元由被告在履行上述义务时一并给付原告，其余32868元本院于本判决发生法律效力后退回原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费80元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长 陈 新人民陪审员 黄 培人民陪审员 方新强二〇二〇年一月二十二日法官 助理 张彦兵书 记 员 顾妙莲