山东省枣庄市市中区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0402民初510号原告：王国峰，男，1978年5月12日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王霞，山东全和律师事务所律师。被告：枣庄市好佳置业有限公司。住所地：枣庄市市中区光裕路**。法定代表人：高家楷，总经理。委托诉讼代理人：高丹，该公司职员。原告王国峰与被告枣庄市好佳置业有限公司（以下简称“好佳置业公司”）劳动争议一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王国峰及其委托诉讼代理人王霞，被告好佳置业公司的委托诉讼代理人高丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王国峰向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金8250元；2、被告向原告支付休息日加班费26298元；3、被告向原告支付2019年9月份一个工资支付周期工资5500元（一个月）；4、依法判决被告向原告支付2019年10月1日至2019年11月21日基本生活费共计2895元。事实与理由：2018年7月2日，原告王国峰到被告枣庄市好佳置业有限公司从事厨师工作，双方签订书面劳动合同，合同期间为三年，每日工作8小时，每周工作5天，合同约定了双方的其他权利和义务。2019年8月底，被告单方通知原告不用来上班了，11月21日，原告收到被告的书面解除劳动合同通知书。为此，原告依法向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，该仲裁委员会作出市中劳仲案字【2019】第432号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，诉至法院，请求依法判决。被告好佳置业公司辩称，1、原告离职不是我司原因，是我司在原告旷工三天后，导致餐厅停业，我司向其寄送解除劳动合同通知书，因此我司不应赔偿经济补偿金和支付生活费；2、我司签订的合同虽为标准合同，这是社保局提供的固定合同模板，我司实际工作时间为不定时工作模式，并且每个月原告加班工资足额发放，发放前也与原告核对无误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王国峰提交证据如下：一、劳动合同书、工资卡，证明原、被告之间自2018年7月2日起存在劳动合同关系，期限为3年。原、被告之间约定每天工作8小时，每周工作5天，月工资5500元。工资卡证明被告已将延时加班费及法定节假日加班费发放给原告；二、枣庄市市中区人民法院立案审批表、起诉书各一份，证明原告在被告处每周工作6天，并且没有向原告支付休息日加班费。同时可以证明2019年8月30日被告不让原告上班，也没有解除与原告之间的劳动合同关系的事实；三、枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会送达回执一份、仲裁裁决书一份，证明本案已经仲裁前置，程序合法；四、关于王国峰同志解除劳动关系的通知、EMS快递查询截图。证明被告与原告解除劳动关系的时间为2019年11月22日；五、枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会庭审笔录一份，证明被告在劳动仲裁庭审时答辩称，被告尚未向原告发送解除劳动合同通知及已向原告支付了加班费用，同时被告也不认可原告周六、周日上班的事实。同时该笔录还可以证明被告明确2019年8月底因被告食堂另外两名员工离职，项目售楼业务所剩不多，食堂业务需求不多，给原告两到三天时间考虑重新找工作或是否离职。其后没有再通知原告上班。结合证据四可以证明被告与原告解除劳动合同时间为2019年11月21日。因被告原因没有让原告上班，因此2019年9月1日至2019年11月21日被告应当向原告支付一个月的工资及生活费。同时该笔录也可以证明被告无故解除与原告劳动合同关系，应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金；六、购物每日清单、视频截图、打卡记录截图，加班日期明细，证明原告在被告处休息日加班52天的事实；七、微信截图三张，证明被告2019年8月15日要求原告再坚持上班15天，并要求原告站好最后一班岗，被告不让原告上班时间为2019年8月31日，也能证明并不是原告无故旷工，是被告不再让原告来上班的事实；八、证人鹿振证言（附证人劳动合同），证明被告让原告加班的事实，且被告没有向原告支付加班费。被告好佳置业公司对原告提交的证据质证如下：对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，该组证据能证明原、被告双方间劳动关系、工资、劳动合同期限等，但不能证明员工每天工作8小时，每周工作5天，延时加班费及法定节假日加班费发放，被告已在面试时告知原告，每周工作6天，每天分早晚班的事实，劳动合同为枣庄市人社局提供模板，被告无法更改，故不应作为认定原告实际工作模式的证据，原告实际每周工作5天，每天不超过8小时；对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明被告未支付休息日加班费及2019年8月30日被告不让原告上班的事实。被告在售楼处业务不多的情况下，本着替原告着想的角度，提前告知原告，要求原告以厨师身份工作到2019年8月底，给原告2、3天时间考虑是否转岗、解除劳动关系等，但原告一直未与被告协商即私自旷工，并在劳动仲裁中要求原告支付解除劳动合同赔偿金，故被告一直未向原告送达解除劳动材料；对证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明双方存在劳动关系；对证据4真实性无异议，证明目的不认可，该组证据不能证明解除劳动关系的时间为2019年11月22日，结合原告在劳动仲裁中陈述可知，原告在被告给予其考虑期间（2、3天）过后，在未征得被告同意的情形下，即无理由旷工，被告有理由解除与原告间劳动关系，解除日期为通知记载的2019年9月10日；对证据5真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据不能证明原告诉讼主张，详细理由同证据2的质证意见；对证据6中购物每日清单无异议、视频截图无异议、打卡记录有异议、加班日期明细有异议；对证据7真实性、合法性无异议，关联性有异议，该截图为原告自行陈述，被告并未确认，且该截图并不完整，被告后续聊天中再次明确了工作时间（详见被告证据），让原告在非工作时间自行休息，明确不要加班，系原告自己理解错误。从该截图（站好最后一班岗）可知，被告自2019年8月15日通知原告，作为一个厨师，要再坚持半个月，但并未提出要与原告解除劳动合同；对证据8证人证言部分不认可，对于证人陈述的早班工作时间不认可，早班是7:30-13:30，晚班是9:00-13:30,16:30-19:00，总共是七小时,面试的时候我司已经告诉证人实际的工作时间，包括周六周日的一天，工资条中有加班费一栏，是所有的加班费，并不仅仅是节假日加班费。被告好佳置业公司提交证据如下：1、薪资表一份；2、微信截图（2019年3月至7月期间）；3、加班申报微信截图；4、劳动仲裁申请书；5、解除劳动合同通知书；6、庭审笔录。其中证据1、2、3共同证明被告基于食堂工作的特殊性，与原告约定每周工作6天，分早晚班，周末一天全班，每周时间不固定，原告一直按照该时间工作，也没有提出异议，且从原告申报加班时间中得出，原告周末工作不计入加班时间，被告根据加班申报及被告回复的加班情况进行发放加班工资，原告对此未提出异议。证据4、5、6证明被告收到劳动仲裁申请书，要求被告支付解除劳动合同赔偿金，故未及时向原告寄送解除劳动合同通知，原告在劳动仲裁案件中陈述其自2019年8月底即未到被告处工作，被告按照公司的规章制度以其旷工为由，主张解除与原告的劳动关系。原告王国峰质证认为，对证据1真实性无异议；对证据2、3真实性有异议，对证据1、2、3证明目的均有异议，被告无法证明让原告每周加班一天不支付加班费，已与原告达成合议，被告让原告加班时间在2018年8月，而被告提供的2、3组证据为2019年的3－7月份的，无法证明在2018年8月原、被告对休息日加班费是如何协商的。但根据劳动合同，每周工作40小时，被告让原告在休息日加班一天，已超出原、被告之间的约定，因此，被告应当向原告支付加班费。对证据4、5、6真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，无法证明2019年原告不去上班是原告旷工违反被告公司的规章制度。事实上被告因业务缩减，协商与原告解除劳动合同，协商不成，被告让原告回家，并与原告办理了交接，此后一直没有再通知原告上班。原告在提起劳动仲裁前多次找被告协商，未果，解除劳动合同书是被告单方制作，不具有法律上的证明效力。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月2日，原告王国峰与被告好佳置业公司签订了劳动合同书，约定原告的工作岗位为厨师。每日工作8小时，每周工作5天。合同期限为有固定期限，从2018年7月2日起至2021年9月30日止，工资为每月5500元。原告在被告食堂工作，食堂共有4名工作人员，其中2名厨师2名帮厨。2名厨师分别带1名帮厨，周一至周五正常上班，周六周日2名厨师及帮厨各上班一天，实际每周工作6天。2019年8月30日，被告以因另外两名食堂员工离职，且项目售楼业务所剩不多，食堂业务需求不多为由，给原告王国峰两到三天时间考虑重新找工作或是否离职，被告未给原告安排工作。2019年9月10日，被告好佳置业公司向原告送达了解除劳动关系通知书，理由为原告自2019年9月2日未来公司上班，未办理请假手续且无任何说明，应视为旷工，自2019年9月10日起解除与原告的劳动关系。2019年11月21日，被告向原告邮寄送达了该通知。2019年10月12日，原告向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金、加班费及生活费。2019年11月18日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出市中劳仲字【2019】第432号仲裁裁决书，被告自2019年9月1日与原告解除劳动合同，每月向原告支付基本生活费1211元、支付加班费25793元。原、被告对此裁决书均不认可，分别向枣庄市市中区人民法院提起诉讼。另查明，被告给原告工资发放至2019年8月份，原告的工资项目中载明加班工资，2019年8月30日之后，被告没有给原告安排工作，也没有给原告发放生活费或工资。本院认为，原告自2018年7月2日到被告处工作，双方签订书面劳动合同，建立劳动关系。关于本案的焦点问题，本院从以下几个方面认定：一、关于违法解除劳动合同的经济补偿金的认定问题。被告虽提交解除劳动关系通知书，但没有就该解除劳动关系通知书向原告送达，且原告对此不认可，对该解除劳动合同书的效力，本院不予采信，结合原告申请仲裁时间，视为双方劳动合同关系协商一致解除，本院认定双方劳动关系终止时间为2019年10月12日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条规定，本案中，结合原告的工作年限，参照原告的月均工资，故本院支持经济补偿金为8250元（5500元/月×1.5个月）。二、关于加班费的认定问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。本院结合原告提交的劳动合同、考勤记录及双方陈述、证人证言，能够形成证据链证明原告在与被告劳动合同存续期间周六、周日加班一天的事实，虽然被告辩称被告的用工形式为不定时工作，且加班费已发放完毕，并对加班费的具体计算方法向本院明确，但原告的实际工作时间与劳动合同载明的工作时间不一致，且原告对被告的抗辩不予认可，本院认为，被告的书面回复加班费的详情已构成对周六、周日加班情况的自认，故本院对原告主张的周末加班费，予以支持，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《山东省劳动争议仲裁证据规则》第六条，结合原告在被告处的实际工作时间，对其主张加班天数52天予以支持，参照原告的月工资标准5500元/月，支持周六周日加班费为26298元（5500元/月÷21.75天×52天×200%）。结合被告的书面回复，对被告已发放加班费认定为4851元（528元+891元+1056元+396元+396元+396元+396元+792元），该费用应予以扣减，综上，本院支持原告周六、周日加班费为21447元（26298元-4851元）。三、关于原告要求被告为其支付2019年9月至10月12日期间的生活费的主张，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行，本院支持原告待岗期间生活费为1679.77元（1730元/月×70%+1730元/月×70%×12天÷31天），对原告要求按照5500元/月主张2019年9月份的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告枣庄市好佳置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付经济补偿金8250元、加班费21447元及生活费为1679.77元；二、驳回原告王国峰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄市好佳置业有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  李国跃书记员  郭泓泽