辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7860号上诉人(原审被告)：万志淮，男，1963年11月1日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。被上诉人(原审原告)：李波，男，1968年6月14日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：苏波，辽宁中和律师事务所律师。上诉人万志淮因与被上诉人李波建设工程施工合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万志淮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李波的诉讼请求。事实与理由：1、案涉墙体切割是事实，双方当事人对此没有异议。双方的分歧是：墙体切割是包含在合同价款内的施工，还是属于工程增项。第一，就包含在合同价款内的切割墙体，上诉人已有证人出庭作证，并出具了书面证言。一审法院未予采纳，被上诉人也未提供可信的证据证明墙体切割是属于工程增项。第二，就被上诉人提出的增项要求，双方在2019年11月下旬至12月中旬已协商多次。期间，上诉人已经允诺用《橡树庄园土建施工项目预算》中第25项“不可预见费用15000元”作为墙体切割款，也可以用该表第3项“渣土上排到地面上人工费15634元”充抵墙体切割费。上诉人这两项意见在被上诉人提供的录音证据中也有证明。而事实是：被上诉人在整个施工过程中，并未发生“不可预见”的施工项目，也未将“渣土上排到地面上”。截止上诉日，施工拆除产生的渣土碎块及未予破碎的大块墙体，仍然堆放在上诉人地下室的地面上。2020年7月8日，一审法官助理、鉴定人员及被上诉人在现场均看到了这些堆放在上诉人地下室地面上的墙体和渣土碎块。一审法院认为上诉人未提供充分证据证明案涉合同中约定的不可预见费用15000元就是下沉院墙切割工程的事实，但也未认定“不可预见费用”是什么性质、什么内容，该如何处理；判决书中也未提及“渣土上排到地面上人工费”。上述两项费用合计30634元，上诉人已经给付。由于被上诉人没有将“渣土上排到地面上”，所以《橡树庄园土建施工项目预算》中第19项“排渣5000元”，也因渣土未上排到地面上而无渣可排即没有发生排渣。而这5000元，上诉人也给付了被上诉人。2、被上诉人申请司法鉴定，与墙体切割是包含在合同价款内还是属于工程增项，没有因果关系，鉴定费4000元应由其自行承担。李波辩称,不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。《橡树庄园土建施工项目预算》以及双方微信记录均可证明墙体切割项目属于增项工程。李波向一审法院起诉请求：万志淮立即支付工程款57300元。一审法院认定事实：2019年10月12日，李波(乙方)与万志淮(甲方)签订《土建施工协议》，约定李波为橡树庄园19号土建改造工程项目及庭院建设项目施工，监理单位为大连广大装饰工程监理公司，工程承包方式为包工包料(注：由甲方提供的材料，应从总价款中以市场价和施工用量折成价款从总造价中扣除)；工期30天，自2019年10月12日至2019年11月12日，如乙方未按工期完成施工任务，每延一天罚人民币500元，从总款中直扣；工程总造价346939.6元；此合同与设计图纸及设计的土建清单、施工方的橡树庄园土建施工项目表同时使用。同日，李波、万志淮还签订《橡树庄园土建施工项目预算》，预算工程总造价为346939.6元，其中“混凝土”项记载工程量100、单价380元、金额22800元，“不可预见费用”15000元。2019年10月14日，李波办理装饰装修施工许可证。2019年12月13日，李波、万志淮及监理侯某签订《橡树庄园19号工程争议解决协议》，内容为：由于双方因工程收尾及合同引发争议，后因双方协商，意见如下：一、工程使用的混凝土117立方米，按双方协议300元/立方米的价格由业主在总款中扣除35100元整。二、由于错误设计及施工造成的预留款项20000元作为预留，在业主通知施工方三日内，施工方完成整改修复，业主付给施工方。三、施工方在施工中按合同超出施工约定期限十天，扣5000元，按每天500元扣，以上合计总额为60100元。同日，三方又签订《橡树庄园整改协议》，内容为：由于设计及施工未按业主意图进行，造成施工错误，经公平合理的商议，双方达成如下协议，一、重新整改项目：花池三个、水池一个、水景墙一个、水池防水排水给水管线、新建和原房体施工破坏的防水部分、音响线管铺设、新建屋顶排水管。二、整改方法：拆除原建不符合要求部分，按业主认可的新设计图纸施工，对其它的可进行修复或施工。三、由于施工设计错误，需重建修复，双方协议从总施工款项中扣除20000元作为预留款项，在2020年施工方接到业主通知三日内进行复工，如三日内不复工，业主有权取消复工，并用其款项作为其他施工方整改工程的使用资金。同日，三方又签订《橡树庄园19号工程保修协议》，内容为：一、屋面防水工程和外墙面防水渗漏，保质期为五年。二、电气、给排水管线，保质期为两年。三、混凝土及地面硬化工程，保质期为两年。四、《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程保质期为验收合格竣工日算起，本工程合格验收竣工日为2019年11月28日，即防水外墙渗漏保修期为2024年11月28日止，电气、给排水、地面硬化、混凝土保修期为2021年11月28日止。庭审中，李波提交上述协议签订过程的谈话录音，其在商谈中表示对万志淮所扣款项均不予认可。万志淮至今未对整改项目进行重建修复。万志淮付款情况：2019年11月2日支付50000元、11月3日付款36700元、11月13日支付50000元、11月14日支付36700元、11月19日支付40000元、11月20日支付46700元、12月13日支付26600元，合计286700元。庭审中，案涉工程监理公司的法定代表人侯某及案涉工程设计师臧某作为证人到庭接受询问。证人侯某称案涉施工合同系其起草的，万志淮对价款及付款方式有异议，后双方达成口头协议，李波答应将下沉院墙体切割及砸墙的活都干了才签的合同，这些活都包含在合同总价款之内。李波对此不予认可，认为拆墙工作是18日后才临时决定的，并提交“装修沟通微信群”聊天记录，根据微信群聊天记录显示：11月18日，万(万志淮)：李波，20号是你承诺我的工程竣工日。李(李波)：必须竣工，我要保证质量，也要竣工。万：那就好，千万别漏项。11月19日，万：李波，墙体切割拆除抓紧干吧，你若因此而损失保证金，由我承担。2019年11月19日10：53，李波收到设计师发的“拆墙图纸尺寸”，11月19日至11月23日，李波、万志淮、监理、设计师在微信群中对下沉院墙体切割工程进行沟通；11月13日至11月26日，各方就花坛施工进行沟通。证人臧某称因李波施工错误导致花坛尺寸与图纸不符，为了保护李波不被房主追究责任，其才认可是设计错误，实际上不存在设计错误。李波不予认可，并提交其与臧某2019年12月8日的通话录音，臧某：这事那天都说了，我跟老万打电话说是我责任，好了干吧，都已经过去了，怎么现在又开始扯这事。李波：咱也表态了，把这个处理结果都已经说了，但是一直纠缠这个事，到底是谁的责任，我跟他表明我来承担，如果来年我做的话，我给你做完，再不要是天气允许的话，咱一天或二天过去结束，不是什么大事，现在还纠缠谁的责任。臧：就是说谁的责任都行，不能老反复，我的责任也行。责任的事，你让他来问我呗，你说跟小臧碰完了，说小臧都答应是他的责任，怎么还在这说责任的问题呢。李：。我同意维修，责任分清我维修可以，就是他老问责任的事，谁责任问题。臧：那这个事，老万不同意呗，就是我的责任，你维修老万不同意呗？李：关键还一个，就是他准备留多少钱的事。臧：这事你们商量，老万说你给他报两万多，他问我改得多少钱，我说3000块钱够了，但也保证不了，但是我觉得现场有人干活的话，改这东西花不了多少钱，料都在现场。诉讼过程中，李波申请对增项部分即下沉院墙体切割工程造价进行鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司接受委托，并于2020年7月20日出具光华所发鉴字(2020)021号鉴定意见书，鉴定意见：橡树庄园19号下沉院墙体切割工程的工程费用为14989元。李波支付鉴定费4000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条规定的内容可以看出，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，结合现有证据可以认定李波、万志淮签订的《土建施工协议》、《橡树庄园土建施工项目预算》、《橡树庄园19号工程争议解决协议》、《橡树庄园整改协议》、《橡树庄园19号工程保修协议》等相关合同并未存在违反相关法律规定的情形，故双方均应按照前述合同约定的内容予以履行。依据《土建施工协议》、《橡树庄园土建施工项目预算》及司法鉴定的意见等证据可以认定李波所施工的工程总造价为361928.6元(即合同约定的工程造价346939.6元+增项工程造价14989元)，且依据《橡树庄园19号工程争议解决协议》可以认定万志淮有权扣除款项数额为60100元，再扣除万志淮已付工程款数额286700元，万志淮应向李波支付的尚欠工程数额为15128.6元(361928.6元-60100元-286700元)。关于李波诉称万志淮主张扣除的相应款项并非李波的真实意思表示，且万志淮结算不合理显失公平一节，虽然李波主张万志淮结算并扣除相应款项存在不合理、不公平的情况，但因李波在《橡树庄园19号工程争议解决协议》上已签字确认，且李波并未依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定行使撤销权，即李波并未提起诉讼要求撤销《橡树庄园19号工程争议解决协议》，故李波的该项主张无充分的事实和法律依据，不予支持。关于万志淮辩称李波所述的增加工程款20000元一事，是李波为了承揽万志淮室内装修工程，双方曾口头商定李波免费干此活，李波主张的20000元增项并没有项目监理的签证确认或者双方另行签订的补充协议，且根据《施工项目预算》中“不可预见费用15000元”也可以抵充了增项一节，一审法院认为，首先，李波主张的增项工程系下沉院墙体切割工程性质，而结合双方签订的案涉相关合同中记载的内容可以认定此部分工程并非系李波依据合同约定施工的范围，且万志淮并未提供充分证据证明李波同意免费对此部分工程进行施工的事实。其次，万志淮亦未提供充分证据证明案涉合同中约定的不可预见费用15000元就是特指下沉院墙体切割工程的事实。再次，虽然案涉工程监理公司的法定代表人侯某作为证人到庭说明了情况，但仅凭证人证言并不能完全否定李波、万志淮在合同中约定的施工范围并未包括下沉院墙体切割工程的事实。据此，万志淮的该项辩称理由无充分的事实和法律依据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告万志淮于本判决生效之日起十日内给付原告李波工程款15128.6元；二、驳回原告李波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1233元，由原告李波负担907元，被告万志淮负担326元。鉴定费4000元，由被告万志淮负担。本院二审期间，万志淮提交其2019年10月19日、12月4日与李波的微信聊天语音记录，拟证明墙体切割不是增项工程，而是合同约定项目。李波认为万志淮整理的文字记录与语音及工程实际情况不符，地下室有**和**，都需要砸墙，下沉院是后期万志淮要求做的，双方于12月3日结账时，已经说明墙体切割单独结算，不包含在工程款内。本院认为，李波虽不否认曾与万志淮通过微信进行语音聊天，但该聊天记录的文字系万志淮自行整理，且仅为部分聊天记录，仅凭该部分聊天记录，无法认定双方在签订合同时已就下沉院墙体切割项目及费用达成一致，故对万志淮提交的证据不予采纳。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，现双方对于下沉院墙体切割项目已施工完毕均无异议，根据双方在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：墙体切割项目属于增项工程，还是包含在合同价款之内。首先，上诉人万志淮称双方在签订《土建施工协议》时曾就下沉院墙体切割工程进行过协商，且口头约定被上诉人免费进行施工，上诉人应对此承担举证责任。根据双方在一审时所提交的证据，在施工合同及工程预算表中均不含切割墙体费用，上诉人在一审时虽申请证人出庭，但根据被上诉人李波提交的“装修沟通微信群”聊天记录显示，2019年11月19日至11月23日期间，李波、万志淮、监理、设计师才在微信群中对下沉院墙体切割工程进行沟通。故现有证据不足以认定双方在签订协议时，李波曾口头承诺免费就下沉院墙体切割进行施工，故万志淮应承担举证不能的责任。一审认定下沉院墙体施工属增项工程，事实清楚，举证责任分配正确。万志淮上诉称，双方在2019年11月下旬至12月中旬多次协商，已经允诺用《橡树庄园土建施工项目预算》中第25项“不可预见费用15000元”作为墙体切割款，也可以用第3项“渣土上排到地面上人工费15634元”充抵墙体切割费。现已查明，双方在2019年12月13日共签订三份协议，分别为《橡树庄园19号工程争议解决协议》、《橡树庄园整改协议》、《橡树庄园19号工程保修协议》。在《橡树庄园19号工程保修协议》中，上诉人万志淮在总工程款中扣除了混凝土款35100元、工程逾期款5000元，并预留2万元作为整改修复费用；在《橡树庄园整改协议》中，已明确提及重新整改项目包括“花池三个、水池一个、水景墙一个、水池防水排水给水管线、新建和原房体施工破坏的防水部分、音响线管铺设、新建屋顶排水管”，但上述协议中均未提及预算表第25项“不可预见费用15000元”、第3项“渣土上排到地面上人工费15634元”均未发生，应予扣除，可见，双方在签订三份协议时，上述费用已实际发生。因此，万志淮主张以上述费用充抵案涉墙体切割费用，理由亦不能成立。因本案系万志淮对下沉院墙体切割项目工程款有异议导致李波申请鉴定，且一审支持了李波关于墙体切割部分的增项工程款，故一审判令鉴定费用由万志淮承担，并无不当。综上所述，万志淮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1233元，由上诉人万志淮负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  张 钱二〇二〇年十二月一日书记员  赵 芸