辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1432号 上诉人（原审第三人）：辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市台安县新台镇西环村沈盘线路南。 法定代表人：牛勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘信，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨万松，男，1973年11月8日生，汉族，盘山县人社中心工作人员，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦市河务管理处，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区市府大街**。 法定代表人：袁辉，该管理处负责人。 委托诉讼代理人：孙**，辽宁鹤乡律师事务所律师。 上诉人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司（以下简称瑾冠公司）因与被上诉人杨万松，被上诉人盘锦市河务管理处（以下简称河务处）建设工程合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初244号民事判决提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑾冠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨万松一审诉讼请求，并承担诉讼费。事实和理由：1、一期工程款总数应按约定的30万元计算。2、一期工程土方量多计算2641.58立方米。3、二期工程不应含清冰费。4、养老保险费税应扣除。 杨万松辩称：1、我方对该工程施工是河务处安排施工的，我方最初不知道，该工程已经承包给了本案上诉人，在后期结算过程中，才知晓这一事实，上诉人说跟河务处的30万约定，我方不清楚。我方也没有和上诉人有口头或书面的分包协议。30万的约定没有事实和法律依据。2、工程量法院是根据图纸及鉴定报告相关专业人员的计算而得出，有客观依据。3、我方对一审扣除相关税费不予认可，同时也不承认保险费应予以扣除，我方与上诉人并未签订分包协议。对于扣除各项税费等并无合同约定和法律规定。4、破冰工程，施工图纸有，按当时施工的时间推算，也应该存在破冰施工。如不存在破冰施工，举证责任在上诉方。 河务处辩称：河务处仅与上诉人存在合同关系，且案涉工程的工程款已经向上诉人支付完毕，不存在欠款，不承担连带责任。 杨万松向一审法院诉请：1、判令被告支付拖欠的工程款约计110万元并承担利息损失；2、判令被告承担本案涉诉费用。事实和理由：2015年初，原告挂靠第三人公司名下承建螃蟹沟综合治理土方一期工程（支流杨家排干段K0-570及600-1100标点范围，支流杨家排干段位于兴隆台区；2016年承建被告螃蟹沟综合治理土方二期工程（支流杨家排干段K0-570标点范围），两项工程造价约计160余万元，被告通过第三人只支付工程款538,527.70元，尚欠约计110万元至今未付，经原告数次追索，被告称已与第三人结清全部工程款。原告作为实际施工人，完成了约计160余万元工程价款的工程量，却实得50余万元的工程款，于理不符，与法律相悖，故原告诉至法院。 一审法院认定的事实：2014年12月29日第三人与被告签订《螃蟹沟（吴家乡-兴隆台区段）治理工程（一期）施工协议书》，约定被告将螃蟹沟（吴家乡-兴隆台区段）治理工程（一期）发包给第三人，承包范围为：干流河道清淤17公里，支流杨家排干清淤3.3公里，河道生态护坡20.3公里等工程。上述协议书中约定的开工日期为2014年12月30日，竣工日期为2015年6月30日。协议书中约定杨家店支流清淤土方单价为20.81元/立方米，并约定被告发包给第三人的上述工程产生的税费由第三人自行承担。同时约定，本工程没有预付款，由施工单位垫付。2016年第三人根据被告提供的《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》进行第二次施工。第三人承包上述两工程后分别于2015年将一期工程的K0-1100标段中总计工程量20,981.15立方米的清污工程分包给原告进行施工，于2016年将《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》中K0-570标段分包给原告进行施工。《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》中经盘锦市水利勘测设计院核算的K0-570标段的清淤土方、清冰等造价总额为291,290.77元，该标段的施工临时工程造价为58,032.40元。另查，第三人曾支付原告538,500元工程款。原一审卷宗中记载盘锦市水利局向本院说明被告与第三人间的工程款和工程量并未进行最终结算。第三人名称原为辽宁镕泰水利建筑工程有限公司，2019年5月28日更名为辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司。 一审法院认为，第三人将案涉整体工程中的一部分分包给原告，原告作为实际施工人，已经完成了工作任务，故对产生的工程价款第三人负有给付原告的义务。原告提供的施工现场的影像资料只能证明原告进行了施工，但无法证明具体的施工项目。原告施工的一期工程及二期工程均系第三人自被告处承包的总工程中的一小部分，第三人与被告间就一期工程存在总的承包合同，且一期、二期工程均有相应的图纸，在未改变施工图纸及原告未能提供充分的证据证明存在施工图纸和合同范围外的项目时，应当依据一期工程被告和第三人间的合同及一期、二期工程的图纸计算原告实际施工的工程量产生的工程价款。一期工程中原告施工所产生的工程价款总额为436,617.73元（20.81元/立方米×20,981.15立方米），二期工程原告施工所产生的工程价款总额为349,323.17元（清淤土方、清冰等造价总额291,290.77元＋施工临时工程造价58,032.40元），故原告施工产生的工程价款总额为785,940.90元。原告实际施工的工程系第三人自被告处承包的工程中的一小部分，且一期工程被告发包给第三人时明确约定税费由第三人自行承担，根据常理及交易习惯原告自第三人处分包的工程中税费亦应由原告自行承担，故根据被告与第三人间的约定，结合施工工程合同履行过程中发生的税费一般由承包人自行负责的实际情况，原告作为实际施工人施工的工程中发生的工程价款产生的相应税费应由原告自行承担。原告作为没有资质的实际施工人，其系从第三人处分包的案涉工程，根据建筑行业的交易习惯，第三人收取原告工程款2%的管理费符合客观实际和行业规则，故该部分管理费原告应当承担。根据核算，原告施工部分的工程价款所产生的各项税费和管理费总额合计90,304.62元，其中营业税23,578.23元（工程款的3%）、城维税1650.48元（营业税的7%）、教育费附加707.35元（营业税的3%）、、地方教育费附加47156元（营业税的2%）、河道费785.94元（工程款的1‰）、印花税235.78元（工程款的万分之3）、所得税23,578.23元（工程款的3%）、材料发票23,578.23元（工程款的3%）、管理费15,718.82元（工程款的2%）。扣除上述原告应自行承担的税费后，第三人应给付原告的剩余工程款数额为157,136.28元（工程价款总额785,940.90元－各项税费和管理费合计90,304.62元－第三人已给付数额538,500.00元）。原告主张第三人自2016年4月10日开始支付欠付工程款的利息，但其并未提供证据证明其实际完工及交付的具体时间，且第三人认可原告的实际完工交付时间为4月份，故本院酌定第三人应自2016年4月30日起开始支付欠付工程款的利息。原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息，符合法律规定，予以确认。第三人主张扣除的社保统筹项目，因原告并非第三人的员工，亦未委托第三人给其他人缴纳社会保险费，故社保统筹项目不应计算入第三人扣除原告税费的项目内。第三人主张2016年原告施工的项目中应扣除图纸中的临时工程项目，但原一审中第三人庭审中陈述将临时工程项目已计算在应给付原告的工程款中，其前后陈述互相矛盾，且第三人并未提供证据证明2016年原告施工的标段中临时工程项目并未按照图纸进行施工或图纸就该部分有变更，故应按照图纸计算第三人应给付原告的工程价款，该部分临时工程项目款项应计算入第三人应给付原告的工程价款中。第三人主张原告在2016年的施工项目中并未进行清冰工作，但施工图纸中显示该项目存在，且根据原告施工的时间2016年3月左右，该月份进行清冰工作符合实际情况，而第三人并未提供证据证明原告并未进行清冰项目的施工，故第三人的该项主张，不予支持。因被告与第三人就案涉的整体工程并未进行最终结算，且双方合同约定工程款为第三人垫付，庭审中被告及第三人均未提供证据证明被告已经给付工程款及给付工程款的数额，故被告存在拖欠第三人工程款的实际情况，但因双方未进行最终结算，故被告拖欠第三人的实际工程款数额无法进行最终确定。而在被告存在欠付的情况下，虽无法确定其欠付的数额，其亦应在欠付工程价款的范围内对第三人拖欠实际施工人原告的剩余工程款及利息承担给付责任。原一审中原告杨万松申请对其实际施工工程标段的工程量及工程造价进行鉴定，因此花费了鉴定费3万元。但原一审中第三人并不同意原告杨万松的鉴定申请内容，且不认可原告杨万松申请鉴定后鉴定机构出具的报告。另，盘锦市中级人民法院作出的（2019）辽11民终1064号民事裁定书将本案发回重审的理由中亦陈述在没有变更单或现场签证单的情况下通过鉴定确定工程造价不妥。一审法院亦未依据原告杨万松提供的鉴定报告确定其施工部分的工程造价，故原告杨万松因此花费的鉴定费3万元系其自担风险部分，应由原告杨万松本人负担。综上，第三人应给付拖欠原告的剩余工程款157,136.28元及利息，被告在欠付第三人工程价款的范围内对实际施工人原告承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付拖欠原告杨万松的工程款157,136.28元及利息（自2016年4月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、被告盘锦市河务管理处在欠付第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司的工程价款范围内对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,700元，由原告负担11,257元，由被告及第三人负担3443元。鉴定费3万元，由原告负担。 二审中各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，河务处将整个案涉工程发包给瑾冠公司，瑾冠公司又将案涉工程的一小部分分包给杨万松，杨万松作为实际施工人按照河务处与瑾冠公司的协议及工程图纸完成了施工工程，杨万松依法取得相应工程价款的权利。关于瑾冠公司称一期工程款总数应按约定的30万元计算的上诉理由。经查，杨万松系依河务处与瑾冠公司的协议及工程图纸进行的施工，瑾冠公司也未提供一期工程死包价为30万元的有效证据。对该项上诉请求不予支持。关于瑾冠公司称一期工程土方量多计算2641.58立方米的上诉理由。经查，案涉工程的土方量计算方法繁杂，庭审中各方均认可非专业人员不懂该计算方法。本案原一审中工程造价司法鉴定报告结论未采用，但该报告中对一期工程土方量的计算方法系专业人员依河务处与瑾冠公司的工程图纸进行的计算，该计算方法符合客观事实。一审法院采用该采用该计算方法并无不当，故该项上诉请求不予支持。关于瑾冠公司称二期工程不应含清冰费的上诉理由。经查，河务处与瑾冠公司的工程图纸中含有清冰工程，杨万松称其完成了工程图纸中的工程量。瑾冠公司称不含清冰工程，但未提供有效证据。依常理，在东北的冬季对河流施工，虽前一年曾有清淤，第二年冬季施工必然有冰存在。为了施工美观，便于上级单位验收，杨万松主张有清冰工作的事实具有高度的盖然性。故对该项上诉请求不予支持。关于瑾冠公司称养老保险费税应扣除的上诉理由。经查，瑾冠公司未提供开具发票并扣缴基本养老保险统筹部分税费的有效证据，待该项费用产生后可另行主张权利。故对该项上诉请求不予支持。 综上，瑾冠公司的上诉请求和理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3443元，由上诉人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 郭安福 审判员 李宝明 二〇二〇年十二月二日 书记员 孙金鹏 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；