河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1578号上诉人（原审原告）：焦作市三维超市有限责任公司，住所地河南省焦作市解放路与民主路交叉口三维商业广场负**。法定代表人：许明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：武中文，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：金新涛，河南博颂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济源市王屋山黑加伦饮料有限公司，住所地河南省济源市济水大街西段**。法定代表人：吕邦太，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。上诉人焦作市三维超市有限责任公司（以下简称三维超市）与上诉人济源市王屋山黑加伦饮料有限公司（以下简称黑加伦公司）租赁合同纠纷一案，河南省焦作市中级人民法院已经作出（2018）豫08民初13号民事判决，三维超市、黑加伦公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三维超市的委托诉讼代理人武中文、上诉人王屋山公司的委托诉讼代理人闫全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三维超市上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判支持三维超市要求黑加伦公司承担违约金3000万元的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由黑加伦公司承担。事实与理由：一、一审判决重复确认三维超市过错并据此调整违约金数额,系重复判决担责，违反一事不再理原则。基于《物业租赁合同》，三维超市与黑加伦公司分别提起了诉讼。黑加伦公司起诉三维超市的诉讼请求为“赔偿经济损失3000万元并承担本案诉讼费用，保留主张剩余损失的权利”，焦作市中级人民法院作出(2015)焦民一初字第00018号判决书,驳回了黑加伦公司的诉讼请求。黑加伦公司没有上诉,该一审判决生效。该判决认定：双方就租赁合同的履行均存在违约行为，三维超市对项目一的主要合同目的已经实现，再以未完整交付项目一物业及项目二迟迟没有进展为由,拒绝支付项目一租金,显属不当。该判决对三维超市存在履约不当作出认定，但未判决支持黑加伦公司的请求,说明即使三维超市存在履约不当，也不足以导致黑加伦公司的损失，故本案继续认定三维超市履约不当,属于重复追究，一责两判。二、三维超市拒绝支付项目一租金不属于履约过错或履约不当。本案应先交付租赁物，再收取租赁费，依据约定,在支付100万元定金之后,三维超市的交费义务就以实际租赁事实为基础，按月交费。三维超市有权要求先解决对方违约责任，然后再按照约定交费。租赁合同第七条约定项目一最迟在2012年9月30日前交付，项目二最迟在2012年12月31日前交付，每逾期一天,乙方可以向甲方收取壹拾万元违约金，并可以根据延期天数相应推延租赁起始日。项目一2013年1月17日才具备交付条件,已经构成严重违约。项目二则未交付，黑加伦公司单方解约。所以，黑加伦公司违约在先，三维超市要求暂缓交付租赁费，并无不当。三、本案违约方是黑加伦公司。项目一2013年1月17日具备交付条件，已经逾期108天。2013年12月26日,黑加伦公司书面正式通知三维超市解除对项目二的租赁约定，三维超市书面回函明确表示不同意。黑加伦公司单方解除占总租赁面积72.26%的项目二，而项目一又延期交付108天，黑加伦公司是违约方。由于黑加伦公司延期交付项目一及拒绝交付项目二,三维超市的合同基本目的难以达到，在黑加伦公司严重违约的前提下,应该允许三维超市延期交付租金。四、一审判决适用合同法第一百一十四条没有事实依据。黑加伦公司主张没有违约,未请求调减违约金，一审判决减少违约金缺乏前提，没有法律依据。黑加伦公司项目一延迟交付108天，项目二单方解除合同约定、不再交付，且项目二面积大、位于市中心，应是租赁合同的核心目标，黑加仑公司已经构成严重违约。双方合同约定租期16年，三维超市2013年1月30日正式开业，2014年4月12日被迫退场，已支付黑加仑公司实际租赁期的全部租金350万元。一审认定三维超市的实际损失为10877308.94元，在未考虑违约金的约定、守约方的实际损失及违约方的主观过错程度，未考虑当事人没有申请调减违约金这一事实的情况下，判决黑加仑公司支付三维超市违约金1631596.34元错误。综上,请求二审法院依法改判,支持三维超市的诉讼请求。黑加伦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项;2、改判驳回三维超市的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由三维超市承担。事实与理由：一、三维超市是真正的违约方。1、三维超市拖欠项目一租金，构成违约。项目一不存在“逾期交付”问题，合同约定的项目一交付时间是2012年9月30日前，实际上三维超市2012年7月中旬就已进驻项目一进行商场开业前的筹备工作，双方各自对负责的施工项目进行独立或交叉施工，在约定的交付期限前,项目一已实际转移占有,应视为项目一已交付。至2013年1月30日商场正式开业，三维超市对项目一的占有、使用、收益等权益均未受到影响，其以“物业逾期交付、交付不符条件”等为借口拒付租金，有违诚信原则。从2012年7月实际接管占有项目一，至2014年3月17日单方关停，三维超市实际拖欠近一年的项目一租金，构成严重违约。2、三维超市拒不履行项目二合同义务,构成违约。依照约定,项目一和项目二应同时推进开展,两者之间无依存关系。三维超市在项目一进行商场筹建的同时,还在筹建卫辉店和林县店,实际上已无财力、人力、物力推进项目二，其强行将“项目一如期开业”设定为“项目二继续履行”的先决条件，系对项目二履行约定的单方变更。且三维超市对项目二未实施任何工作。2012年11月11日,在黑加伦公司再次催促移交项目二物业时,三维超市明确表示“如果项目一不能如期开业,将不再考虑项目二的履行”。三维超市通过自身的行为和语言,已表明表示不再履行项目二合同义务，构成违约。3、三维超市关停项目一,提前终止项目一合同履行，构成根本违约。在合同的有效期内，三维超市于2014年3月17日单方将项目一商场关门停业,撤走商户,运走办公设备，解雇商场员工，用行为表明其不再履行合同义务，构成根本违约。二、在《物业租赁合同》履行中,黑加伦公司是受害方。1、三维超市对项目一的占有，应视为物业已交付使用。2、因三维超市不履行协助义务及所负责施工工程的迟延等原因,致黑加伦公司的施工活动受到影响。项目一、项目二施工过程中，为满足三维超市的租赁需求,需在三维超市配合、协助下进行针对性的调整和施工：施工前，须三维超市完成前期工程；为了不返工、窝工，在对项目物业进行初次装修(墙砖、地、地板顶等)前，需征询三维超市的意见,请求其对具体施工方案予以确认，但三维超市无故拖延，导致相关工程施工无法如期进行。三维超市因将租赁物业做超市、商场使用,在合同约定之外,额外要求变更室内楼梯、消防、排烟设计和施工，致使相关工程工期延长。三维超市负责的商场内桥架铺设、弱电铺设、照明灯线、监控施工等工程，因组织不利、管理不善,造成施工拖拉,严重影响到需要与之交叉施工的吊顶、地、地板防等工程的施工进程。三维超市将已经施工完成的中厅雨篷拆除并重新施工安装,严重影响了其他工程的开展和进度。项目一商场开业时间比预定的晚20多天,客观上是三维超市造成的。3、项目一、项目二实际上是两个相互独立的租赁合同关系。三维超市违约将项目一商场关停撤场,引起济源当地商户、职工、消费者等的恐慌和愤怒,导致济源市政府及相关职能部门介入调查，后形成(2014)24号《济源市人民政府专题会议纪要》,三维超市同意将此前拖欠的250万元房租付清，黑加伦公司则不再阻挠商户撤柜;三维超市同时还应解决好商场员工及商户的利益诉求问题。该纪要表明双方对项目一的提前解除、终止履行已达成合意。三维超市对项目二未做任何实质工作,且单方变更约定,将项目一是否如期开业设为项目二是否继续履行的前提条件，并以此为借口拒收项目二物业。三维超市通过自身行为和语言单方毁约,实质终止了项目二的履行。三、三维超市主张的赔偿无事实、法律基础,不应支持。1、项目一不存在逾期交房问题，物业交付后,三维超市正常使用。2、项目一部分工程延期(竣工)开业原因在于三维超市。3、审核报告系依据三维超市单方提供的会计资料进行审计,会计资料的真实性不能确定；该审计报告载明仅用于经营资金投入情况审计之用,不适用其他目的，资金投入情况不等于损失情况。故审计报告不具有证明力，不应被采信。四、三维超市请求“判决合同解除”,与事实不符，且无法律依据。项目一、项目二物业合同关系已于诉前实质终止、解除。三维超市并未提交证据证明其于诉前有效行使了合同法第九十六条规定的解除权。2014年1月6日的《法务联系函》并未向黑加仑公司有效送达。五、三维超市的诉讼不具有正当性。三维超市是实际违约方；其不能达成合同目的系因组织、管理、决策等存在问题,人力、财力、物力不能支撑,经营不善所致。综上,三维超市的诉讼请求没有事实和法律依据,不应支持，请求二审法院支持黑加伦公司的上诉请求。三维超市向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的物业租赁合同；2、黑加伦公司承担违约金3000万元（对于黑加伦公司给三维超市造成的经济损失，三维超市在评估后另行起诉）；3、黑加伦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月19日，三维超市、黑加伦公司（三维超市作为承租方，黑加伦公司作为出租方）签订《物业租赁合同》，主要约定：一、租赁物业。项目一：济水大道318号；项目二：文昌北路18号。物业面积：项目一实有建筑面积共约21500㎡，地，地上**，地下**目二实有建筑面积共约56000㎡，地，地上**，地下**方（黑加仑公司）负责主体建筑、外墙公共部位装修及室内地板铺设、室内吊顶、室外广场铺装。乙方（三维超市）负责：商铺二次装修以及上述系统以外的与商业经营及相关的其他设施设备。二、租赁期限。该物业租赁期共16年。自2012年12月1日起至2028年12月31日止。三、租赁费用及结算方式。定金：自合同签订之日起三个工作日内，乙方需支付甲方100万元整作为定金（定金可以冲抵租金）。租金：项目一2012年12月1日起征收租金，每年租金保底300万元，百货提成3%（其中黄金1%），超市提成2%（注：提成高于300万元以提成计取租金，低于300万元以保底计取租金）。项目二2012年12月1日起征收超市部分租金，2013年5月1日起征收其余部分租金，每年租金保底600万元，百货提成3%（其中黄金1%），超市提成2%（注：提成高于600万元以提成计取租金，低于600万元以保底计取租金）。租金按月交付，乙方于每月10日前向甲方按保底月平均租金支付当月租金，甲方每月15日前向乙方出具正式租金票据，提成高于保底租金部分，须经双方年度核算，乙方于双方年度核算后并收到甲方出具正式租金票据十日内向甲方一次付清。四、甲方权利义务。五、乙方权利义务。六、合同的变更、解除与终止。七、物业交付及收回。甲方对项目一最迟于2012年9月30日前，向乙方交付具备合同标准的完整物业（消防竣工验收和消防竣工相关手续在不影响施工开业的情况下可适当延迟）。项目二最迟于2012年12月31日前（其中负一楼13000平方米最迟于2012年9月30日前），向乙方交付具备合同标准的完整物业。甲、乙双方应共同派代表对租赁物业进行验收并签署《租赁物业交付确认书》。甲方未能按本合同规定的租赁物业交接条件和标准按时向乙方交付租赁物业时，除遇天灾和不可抗力的因素，乙方除有权要求甲方承担违约责任外，甲方应向乙方支付违约金，每逾期一天，乙方可以向甲方收取壹拾万元的违约金，并可以根据延期天数相应推延租赁起始日。项目一约21500平方米定于2013年1月1日前开业；项目二负一楼约13000平方米定于2013年1月1日前开业，其余部分2013年5月1日开业，否则乙方承担违约责任。八、通知及送达。九、免责条款。因不可抗力或者国家政策原因致使本合同不能继续履行或造成的损失，甲、乙双方互不承担责任。十、违约责任。违约方除承担违约责任、继续履行合同义务外，应当赔偿另一方由此发生的全部经济损失。任何一方严重违反本合同或因重大过失或违反相关法律法规而导致合同终止，除承担违约责任外，应当对因此给对方造成的损失承担赔偿责任。在甲方并无违约的前提下，乙方拖欠租金，甲方除有权要求乙方承担违约责任外，乙方应向甲方支付滞纳金，每逾期一天，甲方可以向乙方收取一万元的滞纳金，滞纳金不足以弥补甲方因此而引起的损失的，甲方可保留乙方弥补损失的权利。因一方违约致使合同无法履行或提前终止，其损失的赔偿无法计算时，最低不少于叁仟万元。双方另就合同有关的其他事项进行了约定。《物业租赁合同》签订后，三维超市按照合同约定支付了100万元定金，并于2012年7月中旬进驻项目一并组织开业前的筹备工作，双方对施工范围及项目进行独立或交叉施工。2012年10月28日，由于黑加伦公司未按约定期限和标准交付项目一、二物业，三维超市要求黑加伦公司在三日内提供合同第一、四条约定附件的书面资料，按合同约定履行义务，并要求告知三维超市交接时间、内容特别是提供消防报验结果的最后时间。2012年11月11日、11月15日、11月20日、11月23日，三维超市、黑加伦公司就项目一合同履行情况召开协调会议，三维超市明确指出了黑加伦公司在场地和资料交接、消防验收等方面存在问题，未能按期交付物业已影响到三维超市如期开业，黑加伦公司对上述问题进行了回复。在2012年11月11日的会议中，黑加伦公司表示项目二B1层已完全符合交工条件并希望双方可以交叉施工，以确保项目二B1层超市2013年元旦能够开业。对此，三维超市表示在项目一开业的前提下，三维超市会按照项目二合同约定时间制定工作计划，抓紧施工，越快越好；如项目一不能如期开业，合同目的就无法实现，三维超市将不再考虑项目二的工作。2012年12月15日，黑加伦公司负责施工的空调水管道系统通过验收。2013年1月5日，黑加伦公司负责施工的自动扶梯与自动人行道检验合格。项目一主体工程于2013年1月8日竣工并于同年1月28日向济源市住房和城乡建设局申请备案，该局于2013年4月8日准予备案。2013年1月17日，项目一工程通过济源市公安消防支队建设工程消防验收。2013年1月30日，济源市黑加伦三维百货有限公司（位于项目一物业）取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。同日，济源市黑加伦三维百货有限公司正式开业。济源市黑加伦三维百货有限公司于2012年8月2日取得企业名称预先核准，并于2012年11月29日办理企业法人营业执照，该营业执照登记的住所地为济源市××西××号。2013年4月26日，济源市黑加伦三维百货有限公司将其住所地变更为济源市济水大街西段**（即项目一物业位置）。项目一于2013年1月30日开业后，三维超市、黑加伦公司双方就中厅雨棚、门头、楼梯间扶手和消防、电梯、可燃气体、天花检修口维护等部分施工项目费用的承担产生分歧并于2013年6月3日、5日、23日多次来往函件，但双方未能协商一致。在2013年6月23日三维超市发给黑加伦公司的函件中，三维超市同时指出了黑加伦公司在工程设计、施工上的缺陷以及在物业和物业交付方面存在的问题。2013年11月30日，三维超市向黑加伦公司发出了《关于济源市王屋山黑加伦饮料有限公司严重违背合同逾期交付物业及物业的相关资料的通知》，在该函件中，三维超市指出：截止2013年11月30日，项目一仍未按合同履行完整交接，重要资料仍未交付给三维超市，部分设备出现功能问题；项目二未交付任何物业、资证和资料，同时物业不具备交付条件；并同时通知黑加伦公司暂停支付项目一租金。黑加伦公司对该函件予以拒收。2013年12月26日，黑加伦公司书面通知三维超市，以济源市人民政府对项目二的经营范围限定为“农贸市场”，双方所签合同对项目二的合同目的难以实现为由，解除合同中对项目二租赁的履行内容。同时，要求三维超市尽快支付黑加伦公司拖欠的项目一租金。三维超市在收到上述通知后，于2014年1月6日向黑加伦公司发出法务联系函，对黑加伦公司单方提出的解除合同中对项目二租赁的内容，明确表示拒绝。同时，在该法务联系函中，三维超市明确通知黑加伦公司“我公司因贵公司的严重违约不得不提出解除贵我双方于2012年6月19日签订的《物业租赁合同》，要求贵公司于收到本通知之日起九十日内将我公司所付定金、租金以及所有投资【包括贵公司未完工程、项目一的装修、改造工程等费用（以济源市有资质的评估公司评估金额为准）】如数返还，然后我公司退出项目一所在物业。”黑加伦公司对该函件予以拒收。由于三维超市未按合同约定时间向黑加伦公司支付项目一租金，黑加伦公司相关人员多次赴焦作进行协商，未能达成一致意见。基于双方在合同履行过程中的分歧和纠纷，双方矛盾逐渐激化。2014年3月17日，三维超市关停项目一并组织商户撤离商场时，遭到黑加伦公司阻拦并将商场大门锁上。当日，济源市政府相关部门组织双方进行了协调，未能达成一致意见。3月28日，济源市人民政府召开专题会议就双方合作纠纷事宜进行研究，济源市政府相关部门负责人及三维超市、黑加伦公司均参加会议。经该次会议协调，双方就项目一有关事项达成一致意见，主要内容包括：1、三维超市于2014年4月2日前预支开业至今的250万元租金到天坛办事处账户上。资金到账后，黑加伦公司应让三维超市商户撤柜，不得进行阻挠。待商户全部撤柜后，由天坛办事处将三维超市预支的250万元租金转付给黑加伦公司。2、商户撤柜期间，市公安局、商务局、信访局、维稳办、天坛办事处和三维超市、黑加伦公司等有关单位要各负其责，维持好秩序。3、其余问题双方通过法律渠道，自行解决。2014年4月1日，三维超市将250万元租金打入天坛办事处财政所账户。2014年4月3日至12日，三维超市组织项目一商户完成撤柜。2014年9月19日，三维超市对项目一、二物业进行拍照并录像。经三维超市申请，河南省焦作市众信公证处对上述行为过程进行保全证据。上述视频资料显示：2014年9月19日，项目一一楼及位于项目二位置的北海农贸生活广场处于商业经营状态；黑加伦公司在项目二位置以北海·商业中心为项目名称进行招商，项目功能定位包括购物、餐饮、娱乐、休闲、文化体验。另查明，项目二所处位置物业以济源市北海农产品超市工程（地（地下**地上**积为55729.77㎡）为名称，于2014年11月25日通过建设工程消防验收并于2014年12月20日通过勘察、设计、施工、监理、建设单位五方验收。2015年1月4日，济源市建筑工程质量监督站对济源市北海农产品超市工程作出工程质量监督报告，监督结论认为上述工程符合设计及施工规范要求。三维超市、黑加伦公司双方均认为由于时间长、一切已经发生变化，案涉项目的装饰装修等不具备评估鉴定基础，均不申请鉴定。经审核，三维超市于2012年8月—2014年2月为涉案项目投入经营资金10877308.94元。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。一、关于《物业租赁合同》应否解除问题。《物业租赁合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定享有权利，履行义务。双方当事人对租赁合同的履行均存在违约行为。就三维超市来讲，项目一于2013年1月30日开业后，三维超市已实际占有项目一物业并使用、收益，项目一履行的主要合同目的已经实现，在此情况下，三维超市以黑加伦公司未完整交付项目一物业以及项目二迟迟没有进展为由，拒绝支付项目一租金，显属不当。黑加伦公司在合同履行过程中，亦存在违约行为，根据约定，黑加伦公司最迟应于2012年9月30日前向三维超市交付具备合同标准的完整物业（消防竣工验收和消防竣工相关手续在不影响施工开业的情况下可适当延迟），项目二最迟于2012年12月31日前（其中负一楼13000平方米最迟于2012年9月30日前）向三维超市交付具备合同标准的完整物业。根据查明的事实，2013年1月17日项目一工程方通过济源市公安消防支队建设工程消防验收，具备交付使用条件，该逾期交付行为对项目一如期开业造成了不利影响，项目一正式开业时间（2013年1月30日）比原定日期（2013年1月1日）推迟将近一个月。黑加伦公司以与三维超市进行交叉施工为由进行抗辩，证据不足，不予采纳。由于双方在合同履行中均存在违约行为并由此导致矛盾不断激化，双方已不具备合同履行的信任基础，且三维超市2014年4月3日至4月12日从项目一撤柜后，双方对合同的履行已经终止，合同目的无法实现，因此，对三维超市要求解除2012年6月19日《物业租赁合同》的诉讼请求，予以支持。二、关于三维超市主张的3000万元违约金应否支持问题。根据最高人民法院相关司法解释的规定，当事人主张的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三维超市为项目履行投入了经营资金10877308.94元，在双方违约导致合同目的无法实现的情况下，对三维超市主张的违约金，结合双方在合同履行过程中的过错程度以及三维超市的损失情况，酌定按照三维超市为项目履行投入经营资金10877308.94元的15%计算为1631596.34元。对三维超市的其他诉讼请求，依法不予支持。一审法院判决：一、解除三维超市与黑加伦公司于2012年6月19日签订的《物业租赁合同》；二、黑加伦公司于判决生效后十五日内支付三维超市违约金1631596.34元；三、驳回三维超市的其他诉讼请求。案件受理费191800元，由三维超市负担181379元，黑加伦公司负担10421元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：黑加伦公司是否违约、应否向三维超市支付违约金及数额。一、关于黑加伦公司是否违约问题。根据合同约定，黑加伦公司最迟应于2012年9月30日前，向三维超市交付具备合同标准的项目一完整物业（消防竣工验收和消防竣工相关手续在不影响施工开业的情况下可适当延迟）；项目二最迟于2012年12月31日前（其中负一楼13000平方米最迟于2012年9月30日前）交付具备合同标准的完整物业。对于项目一，根据一审法院查明的事实，黑加伦公司负责施工的工程部分，空调水管道系统2012年12月15日通过验收；自动扶梯与自动人行道2013年1月5日检验合格；主体工程2013年1月8日竣工、2013年1月28日申请备案，济源市住房和城乡建设局于2013年4月8日准予备案，2013年1月17日通过济源市公安消防支队建设工程消防验收；2013年1月30日，济源市黑加伦三维百货有限公司正式开业。即除双方约定可适当延迟的消防竣工验收外，其他工程的验收、竣工时间均晚于双方约定的期限2012年9月30日，实际造成了三维超市原定开业时间（2013年1月1日）推迟了29天（2013年1月30日开业），黑加伦公司迟延交付物业一构成违约。对于项目二，一审法院查明，2013年12月26日，黑加伦公司书面通知三维超市，以济源市人民政府对项目二的经营范围限定为“农贸市场”、双方合同目的难以实现为由，解除合同对项目二的约定，被三维超市拒绝；河南省焦作市众信公证处保全的视频资料显示，项目二位置的北海农贸生活广场处于商业经营状态，黑加伦公司进行招商的项目包括购物、餐饮、娱乐、休闲、文化体验。黑加伦公司的招商项目与黑加伦公司关于项目二解除通知写明的政府限定经营范围为“农贸市场”不一致，其以政府限定经营范围系“农贸市场”为由解除合同，理由不足，黑加伦公司存在未按合同约定交付项目二的违约行为。二、关于黑加伦公司应否向三维超市支付违约金及数额问题。《物业租赁合同》第七条约定，黑加伦公司未能按合同规定的租赁物业交接条件和标准按时向三维超市交付租赁物业时，除遇天灾和不可抗力的因素，三维超市除有权要求黑加伦公司承担违约责任外，黑加伦公司应向三维超市支付违约金，每逾期一天，三维超市可以向黑加伦公司收取壹拾万元的违约金，并可以根据延期天数相应推延租赁起始日。黑加伦公司未按期交付项目一导致三维超市逾期开业29天，根据双方关于每逾期一天收取10万元的违约金约定，三维超市可以向黑加伦公司主张290万元的违约金。但是，本案三维超市也存在违约行为，对于项目一，双方约定，租金按月交付，每月10日前按保底月平均租金支付当月租金。根据一审查明的事实，项目一于2013年1月30日开业，三维超市已实际占有项目一物业并对其进行使用、收益，但未按合同约定向黑加伦公司支付项目一租金，存在违约。对于项目二，在2012年11月11日的会议中，黑加伦公司表示项目二B1层符合交工条件并希望双方可以交叉施工，以确保项目二B1层超市2013年元旦能够开业。三维超市表示如项目一不能如期开业，合同目的就无法实现，三维超市将不再考虑项目二的工作。上述事实说明，三维超市未采取积极措施推进项目二进程，对项目二未能最终履行也存在一定责任。本案黑加伦公司迟延交付项目一、解除项目二，三维超市未支付项目一租金、未积极推进项目二，双方均存在违约行为，结合双方履行情况及过错程度，对于三维超市可以向黑加伦公司主张的290万元违约金，本院酌定由黑加伦公司承担60%的责任，即174万元（290万元×60%）。双方合同约定，因一方违约致使合同无法履行或提前终止，损失数额无法计算时，最低不少于3000万元。而本案项目一已经履行，且项目一终止履行系基于三维超市关停并组织商户撤离商场，项目二未履行双方均有一定责任，在双方均存在违约的情况下，三维超市要求按一方违约致使合同无法履行或提前终止的约定，请求黑加伦公司支付3000万元违约金，理由不足。三维超市一审中提供审核报告以证明其在2012年8月至2014年2月期间为涉案项目投入经营资金10877308.94元，但投入资金并不等同于实际损失，原审以三维超市投入经营资金数额为基础计算违约金，依据不足。综上所述，双方当事人关于一审判决酌定违约金数额不当的上诉理由成立；三维超市请求黑加伦公司支付3000万元违约金或按投入经营资金作为损失数额计算违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。黑加伦公司关于其不存在违约行为及不应当支付三维超市违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但对违约金的处理结果不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民初13号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民初13号民事判决第二项为：济源市王屋山黑加伦饮料有限公司于本判决生效后十五日内支付焦作市三维超市有限责任公司违约金174万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，由焦作市三维超市有限责任公司负担180675元，济源市王屋山黑加伦饮料有限公司负担11125元。二审案件受理费191800元，由焦作市三维超市有限责任公司负担180675元，济源市王屋山黑加伦饮料有限公司负担11125元。本判决为终审判决。审判长  郭筱林审判员  杨 刚审判员  王宏宇二〇二〇年一月二十一日法官助理陈泓宇书记员王维齐