河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4857号 上诉人（原审被告）：郭新春，男，1963年5月2日出生，汉族，住河南省林州市。 上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地郑州市惠济区文化路300号1号楼4层西侧。 法定代表人：郭长江，该公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人:郭进博，红旗渠律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张廷选，河北艇轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯合广，男，1964年3月25日出生，汉族，住内黄县。 委托诉讼代理人:李俊,河北盈邦律师事务所律师。 原审被告：郭玉生，男，1957年2月28日出生，汉族，住河南省林州市。 原审被告：郝新卫，男，1973年5月18日出生，汉族，住河南省林州市。 原审被告：张寒松，男，1990年6月1日出生，汉族，住河南省林州市。 上诉人郭新春、河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方建设集团）因与被上诉人冯合广、郭玉生、郝新卫、张寒松建设工程合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2018）冀0435民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，2019年11月26日开庭进行了审理。上诉人郭新春、河南东方建设集团发展有限公司及委托代理人郭进博、张廷选,被上诉人冯合广及委托代理人李俊,原审被告郭玉生、张寒松到庭参加诉讼，原审被告郝新卫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 郭新春、东方建设集团上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人给付被上诉人工程款472005.26元；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，一审判决上诉人给付被上诉人1611187元工程款依据不足。1、关于本案双方诉争的工程承包范围问题。本案一审中被上诉人向一审法院提交的民事起诉状、原告本人的当庭陈述、以及证人证言均证实被上诉人冯合广的承包工程的范围是“曲周环保产业园”1号、2号、3号、5号、6号车间的全部土建工程。一审中被上诉人民事起诉状陈述内容为：“聚力环保集团邯郸曲周环保产业园的工程内1号、2号、5号6号车间厂房土建工程…”被上诉人一审庭审中，按清单报价施工单项陈述为：“土方工程、混凝土工程、钢筋工程、模板工程围护墙砌砖、围护墙抹灰、围护墙涂料、散水坡道台阶…”一审中出庭证人的证言内容为：杨明证言：原告施工了ｌ号、2号、5号、6号车间的全部土建工程。邵某1证言：施工了混凝土浇筑工程、散水坡道工程，靳某证言：基础基本完成，3号挖土，但是围护墙抹灰、围护墙涂料、散水坡道台阶未完成。邵某3证言：冯合广承包了…工程但是围护墙抹灰、围护墙涂料、散水坡道台阶未完成。董献红证言：我承包了冯合广的围护墙砌砖、围护墙抹灰、围护墙涂料…。原告当庭改口声称128元／平米单价是基础工程，明显违反了“当事人在法庭上当庭陈述禁止反言的规定。”改口后的计价方式违背建设施工市场价。结合一审民事起诉状的表述、被上诉人的当庭陈述，原告申请出庭的证人证言充分证明了一个事实：被上诉人冯合广以128元／平米单价的形式承包了本案所涉工程的1号、2号、3号、5号、6号车间的全部土建工程，而不是一审认定的基础工程；2、关于本案被上诉人实际施工的工程工程量及价款的问题。首先，本案一审中被上诉人未按约定完成的工程量一审法院没有查明这一关键事实，即做出错误判决被上诉人提交一审法院的证据上清楚的显示“被上诉人未做工程量找张寒松（我方工程人员）结算应减工程量”该结算单清楚的证实原告并未完成全部工程，其未做工程应当与张寒松结算以后相应扣减。本案一审中被上诉人未向法院提交任何应当在结算后扣减的工程量。最终导致本案错误的判决；其次，被上诉人一审审庭审中，按清单报价施工单项陈述系虚假陈述。2015年1月，被上诉人春节放假停工，春节过后上诉人通知被上诉人继续施工，被上诉人无故拒绝继续施工，此后再无进入施工现场施工。2015年1月6日，上诉人按照被上诉人实际完场的工程量予以确认。2017年被上诉人将该工程量明细报于河北聚力环保设备制造有限公司（山西省聚力环保集团有限公司下属单位），请求建设单位按照该工程量清单结算工程款。该工程量清单与被上诉人一审庭审时按清单报价施工：单项陈述存在巨大出入，工程量核价相差1279489元。基于以上事实，被上诉人明显虚假陈述；第三、上诉人与山西省聚力环保集团有限公司仲裁案件现己结案，太原仲裁委员会（2017）并仲裁字第370号仲裁裁决书能清楚的证实上诉人与被上诉人之间工程价款情况。太原仲裁委员会委托山西大地工程造价咨询有限公司，组织山西省聚力环保集团有限公司、河南东方建设集团发展有限公司进行了本案所涉工程的工程造价鉴定，出具了晋大基字（2018）061号司法鉴定报告。该鉴定报告清楚的证实了本案所涉工程涉及被上诉人施工部分的工程造价为937166.26元。被上诉人2017年报于于河北聚力环保设备制造有限公司（山西省聚力环保集团有限公司下属单位）工程量核价为：937125.68元，更进一步说明被上诉人系制造虚假诉讼，一审法院不顾以上事实做出错误判决；第四、根据约定在被上诉人施工范围内的1号、2号、5号、6号、实心砖墙（正负零以上）、坡道散水台阶等十一工程未施工应当在工程款结算时据实扣减。太原仲裁委员会委托山西大地工程造价咨询有限公司，组织山西省聚力环保集团有限公司、河南东方建设集团发展有限公司进行了本案所涉工程的工程造价鉴定，出具了晋大基字（2018）061号司法鉴定报告。该鉴定报告清楚的证实了本案所涉工程1号、2号、5号、6号车间的实心砖墙、散水、坡道、台阶、地面等十一项工程未施工。没有纳入结算范围。上诉人在本案所涉工程中支出的涉及冯合广工队临建费用支出20000元，施工水电支出9841元，施工检验、检测费12820元，上述费用共计42661元也应当在结算时予以扣除。综上，即使按照上诉人与涉案工程的发包方山西省聚力环保集团有限公司经太原仲裁委员会生效仲裁裁决认定的上诉人与被上诉人诉争工程价款数额937166.26元，扣减上诉人因诉争工程为被上诉人垫付的应当由被上诉人支付的费用42661元及已付被上诉人的工程款422500元，上诉人实际最多应当支付被上诉人472005.26元。一审判决上诉人给付被上诉人1611187元明显依据不足,请二审明察；二、本案一审程序违法，导致判决结果错误。1、本案一审第一次庭审结束以后，一审审判员要求上诉人在规定时间内向法院提交（2017）并仲裁字第370号仲裁裁决书、工程量核算等系列证据，上诉人在规定的时间内提交了上述系列证据，但是一审法院法官并未进行审查，也为对上述证据再次开庭组织质证。即做出判决，庭审程序严重违法，导致做出错误判决；2、上诉人向一审法院提交工程量及工程造价鉴定申请书、调取证据申请书，一审法院未委托鉴定机构鉴定，也未调取相关证据的情况下做出判决。本案一审庭审中，由于被上诉人在一审庭审中的虚假陈述，应当核减的工程量没有核减。导致本案一审中上诉人与被上诉人就工程量存在很大分歧。在这种情况下为查明案件基本事实，应当进行工程量造价鉴定。而一审法院不委托组织鉴定，系严重的程序违法。 冯合广答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、本案被上诉人（一审原告）冯合广承包的工程范围是基础土建工程。本案被上诉人冯合广在一审的民事起诉状及开庭时明确表示其承包的是基础土建工程，并说明基础活包括（1）土方开挖、（2）回填土、（3）基础硷垫层、（4）基础砼、梁砼、（5）模板制作、（6）钢筋、（7）桩头钢筋、（8）地笼钢板、（9）地脚丝安装、（120）聚氨酷板、（11）围护墙砌砖、（12）围护墙抹灰、（13）围护墙涂料、（14）散水、（15）坡道、（16）台阶。上诉人郭新春一审庭审时当庭认可工程款按128元／平米的单价计算。证人杨某当庭证言：“1、2、5、6车间厂房不是全部土建工程，只是基础工程”。邵某1一审当庭证言：2014年11月份承包冯合广基础混凝土浇注工程”。靳某一审当庭证言：“我能证明基础工程1、2、6工程均完成了”。邵某3一审当庭证言：“2014年11月6日冯合广找到我说是在承包河南东方建设有限公司承包的曲周聚力环保的工程，说是承包的基础工程”。董献红的当庭证言也说明了其承包的工程范围，还有以下证据（1）2018年1月26日，郭玉生经郭新春授意同冯合广核算，并由郭玉生出具的结算单标题“河北工地聚力环保基础结算”中已明确被上诉人冯合广承包的是基础工程。（2）承包被上诉人水电工程的证人刘某2018年10月5日出具的证明材料内容有“我知道山西聚力环保产业园1号、2号、5号、6号车间的基础活全部是内黄县冯合广承包干的”。（3）证人邵某32018年10月3日出具的证明材料写明“冯合广聘请我和邵浩、邵现志三人为其承包的河北邯郸曲周县聚力环保工地建车间基础工程施工技术员”等三份证据足以证明被上诉人冯合广承包的是基础工程，而不是上诉人所说的全部土建工程；2、一审出庭的证人的证言和上诉人郭新春在一审的当庭陈述及郭玉生书写的结算单等证据足以证明被上诉人冯合广实际施工的工程量和价款。首先，一审判决上诉人应当给付被上诉人的工程款数额是有事实依据的。一审出庭的董献红等证人证言及购买材料的票据可以证明被上诉人冯合广已经完成双方约定的1、2、6号车间的基础土建工程，及5号车间的大部分工程，郭新春当庭认可单价是128元／平米，同时有2018年1月26日由郭玉生作为郭新春的工作人员出具“河北工地聚力环保基础结算”单，该结算单明确1、2、5、6工程量为18866.5ｍ2，还明确了每平米单价为128元。通过一审被上诉人提交的证据和一审开庭可知，被上诉人己完成1号、2号、6号车间全部基础工程和5号车间部分基础工程，工程款合计为2205501元。关于一审判决书中被上诉人自愿扣除部分工程款的问题，事实上工程量被上诉人确实是已经做了的，之所以自认是因为在法院的主持下，为了维护多年的合作关系，而作出的让步；第二、被上诉人按清单报价施工单项陈述是真实的，不存在虚假陈述。关于上诉人提到的2015年1月5日对工程量予以确认的“河北聚力环保工地工程量结算”凭证，该凭证没有经过被上诉人冯合广的认可，内容上方之所以有冯合广的电话，是因为催款时发包方让留的，而且该凭证上的工程量与事实严重不符，以下证据：（1）曲周县盛建混凝土有限公司2015年6月23日、2015年6月26日、2015年7月1日出具的购买混凝土的多张预拌砼运输单，（2）2015年1月9日工人做饭工资条，（3）2015年4月12日天都建筑设备租赁合同单1张，（4）2015年6月26日明如超市小票，（5）2015年1月9日铲车平土票据1张，（6）2015年6月21日销售清单1张等多份证据足以证明冯合广2015年1月份至7月份还在工地施工，所以上述2015年1月5日的结算显然是不准确的。至于上诉人提到的2017年的工程量明细报上只有上诉人郭新春的签字，被上诉人对此是不认可的。而且上诉人郭新春与被上诉人冯合广就工程量和工程单价于2018年1月26日达成了结算协议，一审开庭时郭新春对此结算单的真实性是完全认可的，上诉人以没有被上诉人签字认可的无效工程量明细表为由，认为工程量核价相差1279489元，纯粹属于狡辩，所以说被上诉人的陈述才是真实有效的；第三、太原仲裁委员会（2017）年仲裁字第370号仲裁裁决书与被上诉人无关。太原仲裁委员会（2017）年仲裁字第370号仲裁裁决书裁决的是上诉人河南东方建设集团发展有限公司与山西省聚力环保集团有限公司之间所涉工程的工程造价问题，与上诉人郭新春和被上诉人冯合广之间的工程价款约定无关，而且该司法鉴定报告对被上诉人施工部分的工程造价为937166.26元，但根据一审庭审可知，被上诉人光购买钢筋材料的花费为524800元，还有混凝土的费用为414030元仅此两项数额已经远超司法鉴定报告上评估的937166.26元，所以说上诉人所谓的工程造价明显是不符合逻辑的，而且上诉人郭新春自己书写的“冯队聚力环保工地工程量结算”并没有得到冯合广的确认，是无效的；第四、被上诉人冯合广总体基础工程已完工，不存在上诉人所说的11项工程未完工。被上诉人冯合广承包的1、2、6号车间的基础工程已经全部完工，5号车间因被上诉人不能按约定支付工程款项，工人停工，导致坡道、散水等工程量未完成，郭新春对此应当承担责任，而冯合广考虑到两人多年的合作关系，已根据证人证言、合同和工程量确认单等证据和事实进行了扣减。关于山西大地工程造价咨询有限公司所进行的工程造价鉴定是对上诉人和山西聚力环保集团之间的工程进行的造价，与本案上诉人与被上诉人之间2018年1月26日达成的结算协议无关，上诉人应当按照该结算协议支付工程款，至于上诉人上诉状中提到的涉及被上诉人冯合广工队临建费用支出20000元、施工水电支出9841元、施工检验、检测费用12820元共计42661元应当由上诉人自行承担，不存在由被上诉人冯合广支付的问题，关于上诉人提到的已给付的,422500元工程款被上诉人认可，同意扣减；二、一审程序合法，判决正确。1、一审庭审结束后，上诉人向法院提交了太原仲裁委员会（2017）并仲裁字第370号裁决书等证据，这个并不在程序范围内，被上诉人冯合广出于案结事了的原因对上诉人庭审后提交的证据看了看，发表了质证意见；2、上诉人与被上诉人于2018年1月26日达成结算协议，该结算协议形成于诉讼之前，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”规定可知，一审法院驳回上诉人的鉴定申请是合法有据的。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郭玉生答辩称，自己出具的工程量结算单上已写明其余未做工程量找张寒松结算，应扣减工程量，因张寒松未签字，故结算单无效。 张寒松答辩称，郭玉生出具的结算单因自己未签字而无效。 郝新卫经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 冯合广向一审法院起诉请求：1、判令被告郭新春、郝新卫、郭玉生、张寒松偿还工程款1821655元及利息（逾期利息按银行同期贷款利率计算至实际偿还之日止）；2、依法判令被告河南东方建设集团发展有限公司对上述该笔工程款承担连带清偿责任；3、判令五被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告冯合广与被告郭新春系长期从事建筑行业人员，2014年11月份被告郭新春让原告冯合广组织工人以包工、包料的方式承包被告郭新春、郝新卫二人借用被告东方建设集团名义承建的山西聚力环保集团有限公司发包的聚力环保集团邯郸环保产业园中的1号、2号、3号、5号、6号车间基础建设工程及4号车间基础土方开挖及人工平整，仅口头约定工程价款每平米128元，基础活包括①土方开挖、②回填土、③基础砼垫层、④基础砼、梁砼、⑤模板制作、⑥钢筋、⑦桩头钢筋、⑧地笼钢板、⑨地脚丝安装、⑩聚氨酯板、（1ｌ）围护墙砌砖、（12）围护墙抹灰、（13）围护墙涂料、（ｌ4）散水、（15）坡道、（16）台阶，付款方式：按施工进度付款，到当年年底结清所干工程款。1号、2号、5号、6号车间基础总施工工程面积为18866.50平方米，原告即与当月开始组织工人进场施工，因施工工程款被告未按约定及时结算，造成该涉案工程未完工停工。直至拖延到2018年1月26日被告郭新春授意郭玉生同原告核算，并由被告郭玉生向原告出具了“河北工地聚力环保基础结算”清单，该基础结算清单详细记载了“1号、2号、5号、6号车间基础施工面积、总面积及单价128元／平米，已基础开挖平整（3号基础）”。（2018）冀0435民初311号判决已查明2017年8月15日聚力环保集团邯郸环保产业园中装修工程经河北聚力环保设备制造有限公司聘请山西联中工程监理有限公司验收，工程质量合格，并由发包方及山西联中工程监理有限公司在竣工验收证明书加盖验收章。后因工程款支付原被告发生争执。另，原告承建涉案工程投入用料及其他费用，即采购钢筋、混凝土、红砖、水泥、沙子、木方、泡沫板、租凭钢管费、购买仪器设备费、电线、焊条、绑丝、租用铲车、罚款通知单等费用票据共计261张，合款117.5万元。原告承建涉案工程工程量核算情况：1、人工，（1）土方工程：1号车间2876立方米，2号车间2876立方米，3号车间858立方米，5号车间3609立方米，6号车间2876立方米。计13095立方米，每立方米13元，计款170235元；（2）混凝土工程：1号车间267立方米，2号车间267立方米，5号车间318立方米，6号车间267立方米，共计1119立方米，每立方米30元，计款33570元；（3）钢筋工程：1号车间38吨，2号车间38吨，5号车间50吨，6号车间38吨共计164吨，每吨700元，计款114800元；（4）模板工程：1号车间922平方米，2号车间922平方米，5号车间1300平方米，6号车间922平方米，共计4066平方米，每平方米65元，计款264290元；5号车间以上四项计款175957元；（5）围护墙砌砖：1号车间125立方米，2号车间125立方米，6号车间125立方米，共计375立方米，每立方米50元，计款18750元；（6）围护墙抹灰：1号车间598平方米，2号车间598平方米，6号车间598平方米，共计1794平方米，每平方米18元，计款32292元；（7）围护墙涂料：1号车间328平方米，2号车间328平方米，6号车间328平方米，共计984平方米，每平方米15元，计款14760元；（8）散水台阶坡道：1号车间262平方米，2号车间262平方米，6号车间262平方米，共计786平方米，每平方米6元，计款4716元；（9）零工工资：240工，每工160元，合款38720元；（10）管理人员，技术员工资：159工，每工230元，计款36500元；（11）冬季施工费：18866平方米，每平方米3元，计款56598元。以上是工人工资合计：785231元；2、材料，（12）钢筋：164吨，每吨3200元，计款524800元；（13）商品混凝土：1119立方米，计款414030元；（14）模板：300张，计款27000元；（15）木方：860根，计款25000元；（16）砖：198000块，计款39600元；（17）水泥：80吨，计款20800元；（18）砂：162立方米，计款8100元；（19）钢管：10吨，计款56000元。（20）聚氨酯板：600米，计款1500元；（21）涂料：50桶，计款4500元。以上是材料款合计：1121330元；3、机械设备，（22）拖拉机：1辆，合计3500元；（23）三马车：1辆，合计3000元；（24）电缆线：2700米，合计12500元；（25）电焊机：3台，合计4500元；（26）打夯机：2台，合计3000元；（27）仪器设备：4台，计款13594元。以上是机械设备款合计：30094元；4、利润，车间利润：280000元。四项总工程量合款：2216655元。庭审后原告基于双方合作关系自愿扣除工程款171814元，扣除原因系被告认为其中1号、2号、6号车间全部基础工程中散水、台阶、坡道、围护墙砌砖、围护墙抹灰、围护墙涂料未做；该部分（未做）工程量原告核算数为一、人工费：1、围护墙砌砖：1号125立方米，2号125立方米，6号125立方米，共计375立方米，每立方米50元，计款18750元；2、围护墙抹灰：1号598平方米，2号598平方米，6号598平方米，共计1794平方米，每平方米18元，计款32292元；3、围护墙涂料：1号328平方米，2号328平方米，6号328平方米，共计984平方米，每平方米15元，计款14760元。合计65802元；二、材料款：1、砖款198000块，每块0.2元，计39600元；2、水泥80吨，每吨260元，计款20800元；3、砂162立方米，每立方米50元，计款8100元；4、涂料：50桶每桶90元计款4500元，合计73000元；三、散永、台阶、坡道工程：1号262平方米、2号262平方米、6号262平方米、合计756平方米／42元／平方米二33012元。以上合计款：171814元。同时原告根据庭审中陈述及相应证据印证对5号车间基础工程已做工程量进行了汇总：人工费：1、土方工程（ｌ）基坑、基槽开挖950立方米×5元／立方米＝4750元。（2）基坑整平950平方米／8元／平方米＝7600元。（3）回填土（包括运输、人工平整、夯实）2659立方实×13元／立方米＝34567元（证人董某证明）;2、混凝土工程：318立方米×30元／立方米＝9540元（证人邵某1证明）;3、钢筋工程：（1）基础梁39吨／700元／吨＝27300元。（2）桩头7.7吨×700元／吨＝5390元。（3）地笼3.3吨×700元／吨＝2310元。（证人邵某2证明）;4、模板工程：1300平方米×65元／平方米＝84500元（证人赵某证明）;5、零工工资：47.5工／160元／工＝7600元（证人靳某证明）;6、技术员管理人员工资：40工×230元／工＝9200元（证人邵某3证明）;7、冬季施工费5698.75平方米×3元／平方米＝17096元。计款：209853元。材料费：ｌ、钢筋：50吨×3200元／吨＝160000元；2、混凝土：318立方米／370元／立方米＝117660元；3、模板：80张／90元／张＝7200元；4、木方：230根×29.1元／根＝6693元；5、钢管：2.7吨／5600元／吨＝15120元；6、聚胺酯：200米×2.5元／米＝500元。计307173元。机械费：3003元；以上共计520029元。又查，被告郭新春、郝新卫是以挂靠被告东方建设集团同发包方山西聚力环保集团有限公司签订建设工程承包合同，被告郭玉生、张寒松系被告郭新春、郝新卫雇员。被告已支付原告工程款422500元，被告庭审中对口头约定工程量、单价均认可。 一审法院认为，被告郭新春、郝新卫与原告冯合广间虽没有书面工程承包协议，但口头达成工程承包系双方当事人真实意思表示，原告冯合广不具备从事建设工程施工的资质，被告郭新春、郝新卫将其经招投标中标的聚力环保集团邯郸环保产业园中的1号、2号、3号、4号、5号、6号车间基础建设工程承包给无施工资质的原告冯合广进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同无效。该涉案工程目前已经竣工验收合格并实际交付使用，工程施工合同虽然无效，合同双方仍应参照合同约定支付工程款。一、关于被告应给付原告工程款数额的问题。原告与被告郭新春、郝新卫虽未签订合同，但原告已按约定施工并完成大部分工程量，且该涉案工程目前已实际交付使用，被告郭新春、郝新卫与原告进行了结算，并出具基础结算清单给原告，并认可已给付原告工程款422500元。根据原告举证及结合原告提交的购买钢筋、混凝土等用料数量、价款，应当认定原告已完成被告转包的1号、2号、6号车间全部基础工程及5号车间部分基础工程，该部分工程计款为：1、2、6号车间工程量13167.75平米／单价128元／平米＝1685472元，5号车间基础工程完工四项计款520029元，合计2205501元。扣除被告已付工程款422500元和散水、台阶、坡道、围护墙砌砖、抹灰、墙涂料等未做工程价款，对该部分基础工程原告主张因系被告原因，造成未能进行施工的事实，且原告基于和解自愿按工程约定造价扣除该部分工程款171814元，系原告针对合同部分履行情况所作出的意思表示，符合权利与义务一致原则，予以采纳。故被告应尚欠原告工程款为1611187元。原告其他诉讼请求，其中3号、4号车间基础工程原告仅对3号车间基础进行开挖平整，支付该部分工程款及计算利息损失等诉请，事实或理由不足，均不予支持。被告辩驳原告承建涉案工程其施工范围内的有11项工程未施工、没有经过验收，付款节点未到等，但被告未提交相关证据佐证支持其以上辩驳，故被告反驳的事实与理由不足，于法无据，均不予采信。经原告催要被告未及时偿还工程款，应属违约，故对原告要求被告偿付工程款，予以支持。依法认定被告应偿付原告工程款为1611187元；二、关于五被告如何承担责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，被告郭新春、郝新卫是以挂靠被告东方建设集团将其经招投标中标的聚力环保集团邯郸环保产业园中的1号、2号、3号、5号、6号车间基础建设工程及4号车间基础土方开挖及人工平整建设工程转承包给原告冯合广进行施工，原告按合同约定及时进行施工，并按时完成相应工程，因被告违约造成涉案工程未完工。2018年1月26日被告郭新春、郝新卫与原告进行了核算，并向原告出具基础结算清单，被告郭新春、郝新卫应当给付原告已完工程尚欠工程款。被告郭新春、郝新卫与被告东方建设集团之间系挂靠关系，且原告不具备从事建设工程施工的资质，故被告东方建设集团应当对被告郭新春、郝新卫所欠原告的工程款承担连带责任。被告张寒松、郭玉生在涉案工程中系被告方雇员，在本案中不应当承担偿付工程款责任，故对原告主张二被告承担偿付工程款，不予支持。被告郝新卫经传票传唤，无正当理由，拒不到庭，视为对原告所陈述的事实和提供的证据放弃当庭抗辩和质证的权利，并承担由此产生的法律后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席审理本案。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告郭新春、郝新卫于判决发生法律效力之日起10日内给付欠原告冯合广工程款1611187元；二、被告河南东方建设集团发展有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任；三、被告张寒松、郭玉生在本案中不承担偿付工程款责任；四、驳回原告冯合广其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21195元，由原告冯合广负担5000元，被告郭新春、郝新卫、河南东方建设集团发展有限公司负担16195元。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 二审期间，当事人没有提交新证据，郭新春申请对工程量及价款进行鉴定。 本院认为，郭新春、郝新卫二人借用东方建设集团名义承建了山西聚力环保集团有限公司发包的聚力环保集团邯郸环保产业园工程，将其中的1号、2号、3号、5号、6号车间基础工程转包给冯合广，冯合广对该工程进行了施工。冯合广称自己完成了1号、2号、6号车间基础的全部工程，5号车间基本完工，郭新春方现场管理人员郭玉生向冯合广出具了聚力环保基础结算单，该结算单显示：工程总面积18866.5平方，其余未做工程量找张寒松结算应扣减工程量，每平方128元。郭玉生作为郭新春的现场管理人员，可以认定其出具的结算单为冯合广的实际施工量，该结算单虽然写有：“其余未做工程量找张寒松结算应扣减工程量”但郭玉生作为郭新春的现场管理人员，其出具了工程量结算单，张寒松是否再结算扣减均不能否定冯合广实际施工的工程量，另其未提交冯合广是否存在未完工程及未完工程系多少的证据。故一审按照1号、2号、6号车间面积和5号车间实际施工面积乘以单价计算出价款，减去冯合广自认的1号、2号、6号车间未完工程确定工程款，并无不当。 关于郭新春、东方建设集团上诉称冯合广施工的是全部土建工程，因地面工作未做，单该地面工程价款就达100多万；郭玉生、张寒松共同为冯合广出具工程量经结算价款也为937125.68万元，冯合广也持该结算单向业主主张该工程款；业主经司法审计，冯合广施工的工程量价款也为90多万元，要求认定冯合广完成的总工程量价款为90多万元问题。本院认为，双方并未签订书面合同，冯合广施工内容是否包括地面以及冯合广施工工程量和价款，郭新春方现场管理人员郭玉生已向冯合广出具了结算单，该结算单对冯合广施工量和单价均予以确定，一审庭审笔录第260页最后一段，郭新春代理人认可自己与冯合广的合同价为2414912元，而该价款也恰恰说明单价为每平方128元；另郭新春、东方建设集团另称冯合广存在未完工程，但在郭玉生已向冯合广出具了结算单后，其未提交冯合广是否存在未完工程及未完工程系多少的证据，故郭新春、东方建设集团主张冯合广完成的总工程量价款仅为90多万元的上诉理由不能成立。 关于郭新春、东方建设集团上诉称自己在规定时间内提交（2017）并仲裁字第370号仲裁裁决书、工程量核算等证据，但一审法院并未进行审查，也未组织质证,另提交的工程量及工程造价鉴定申请书、一审也未委托进行鉴定，系程序违法问题及二审期间再次申请对工程价款进行鉴定。本院认为，郭玉生向冯合广出具了“河北工地聚力环保基础结算”结算单，该结算单显示：工程总面积18866.5平方，单价为128元，冯合广认可该结算单,即本案工程量及工程价款双方均已达成协议，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定：“当事人在诉前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中乙方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，对上诉人在一、二审期间提交的对工程造价鉴定申请，不予支持。因本案工程量及工程价款双方均已确定，上诉人提交（2017）并仲裁字第370号仲裁裁决书、工程量核算等证据是否质证均不影响对工程款的认定，故上诉人上诉所称的一审程序违法证据不足。 综上所述，郭新春、河南东方建设集团发展有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8380元，由郭新春、河南东方建设集团发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年一月七日 书记员  闫昭杰 ——