河北省固安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀1022民初4065号 原告：廊坊春辉房地产开发有限公司，住所地：河北省廊坊市固安县新中西街福缘小区**楼。 统一社会信用代码：91131022699204751F。 法定代表人：王艳，总经理。 委托代理人：周庆海，公司经理。 委托代理人：高亚亭，河北天枢律师事务所律师。 委托代理人：陈华静，河北天枢律师事务所律师。 被告：青岛铸一机械有限公司，，住所地：山东省青岛市黄岛区世纪大道** 统一社会信用代码：913702116825895799。 法定代表人：吕洪国，董事长。 委托代理人：王承祝，公司员工。 被告：侯龙，男，1983年4月11日出生，汉族，山东省胶南市人，现住山东省青岛市黄岛区。 委托代理人：徐永海，山东清铭律师事务所律师。 委托代理人：李俊翔，山东清铭律师事务所律师。 原告廊坊春辉房地产开发有限公司诉被告青岛铸一机械有限公司、侯龙建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，于2019年3月20日作出（2017）冀1022民初669号民事判决书。被告不服判决，向廊坊市中级人民法院提出上诉，廊坊市中级人民法院作出（2019）冀10民终3372号民事裁定书，撤销本院（2017）冀1022民初669号民事判决书，发回本院重审。本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序，由陈伟担任审判长，与审判员张景超、穆志芳另行组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次庭审时原告廊坊春辉房地产开发有限公司的委托代理人周庆海、高亚亭，被告青岛铸一机械有限公司的委托代理人王承祝，被告侯龙的委托代理人徐永海、李俊翔均到庭参加诉讼，第二次庭审时原告的委托代理人周庆海、陈华静，被告侯龙的委托代理人徐永海、李俊翔到庭参加诉讼，被告青岛铸一机械有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，对其缺席审理，本案现已审理终结。 原告廊坊春辉房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原被告签订的《室外机械式停车库施工合同》及《补充协议》。2、判决被告退还超付工程款1060134元。3、判决被告支付违约金828800元。4、判决被告赔偿损失2762940元。5、判决被告支付评估费60000元。6、判决被告承担本案诉讼费。7、判令被告侯龙承担连带责任。事实与理由：2012年11月4日原告与被告签订室外机械式停车车库施工合同，后被告违反合同约定，拒绝履行合同义务，无奈原告将被告诉至固安县人民法院。经固安县人民法院调解，作出了（2014）固民初字第1360号民事调解书，调解书确定原告支付被告40万元工程款，被告继续履行合同，侯龙为被告履行合同提供担保。原告随后支付了被告40万元，但被告收到40万元后逃之夭夭，未按约定复工。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求依法判令解除原、被告签订的室外机械式停车库施工合同，由被告退还工程款1060134元，支付违约金828800元，给付赔偿金2762940元，支付评估费60000元，由被告侯龙承担连带责任。 被告青岛铸一机械有限公司辩称：1、该立体车库位于室外，根据特种设备法规定室外立体车库是必须有防雨棚的，当时签订合同时雨棚是由甲方负责的。并且防雨棚应该在立体车库钢结构框架安装完毕后制作安装，我们多次催促甲方而甲方一直不予理会，导致我们的电气安装迟迟不能进行。已经安装的框架还好说，链条和减速机一直裸露在外不可避免的导致生锈短路等问题。这个请甲方给予说法。我们拿出最大的诚意，要是该合同继续履行，这些损失还算我们的。2、立体车库属于特种设备，甲方念念不忘的立体车库评估应该有专业有资质的评估机构评估，而甲方随便找了一家评估机构在没有图纸的情况下做出的评估结论是不具备法律效力的。而甲方提出的所有诉讼要求全部来源于无效的评估报告。3、上次我们就提出证据，补充协议签订后，我们工人去了十多天以后甲方才付的40万工程款，是甲方违约在先。由于车库没有雨棚，钢结构锈蚀，我们首先进行除锈喷漆作业，结果风把油漆飘到业主车上。业主无理取闹，不仅恶言骂我们工人，还要打我们工人。而物业公司是甲方自己的，却不积极帮助协调。我们工人不敢在现场等死就撤回来了。而甲方竟然用逃之夭夭起诉我们，是不是有点可笑？4、最后一次我们工人在现场是甲方不让继续安装的，当时带队的是高军。现场存在的问题牵扯到双方都有各自的责任，我们希望双方正视现场存在的问题，找到适合的解决办法，继续把合同履行下 被告侯龙辩称：1、合同解除和支付违约金的前提系合同有效，涉案《室外机械式停车库施工合同》及其《补充协议》的效力认定，既是原告的举证义务，亦是承办法院的法定审查职责。合同效力既涉及当事人的实体权利范围及其诉讼请求方式，又涉及承办法院的审判思路，故依法审查涉案合同的效力不但是承办法院的法定职责，而且是承办法院审理合同纠纷案件首先必须解决的问题，如果合同有效，则合同债权人有权就是否解除合同、是否要求合同债务人继续履行义务、是否要求合同违约方承担违约责任及赔偿损失等问题提出相应的诉讼请求，其责任基础系违约责任。如果合同无效，则合同自始无效，其法律后果是恢复原状，折价补偿、赔偿损失，其责任基础系缔约过失责任，并非违约责任，合同守约方无权追究合同违约方的违约责任，合同缔约方应根据其过错责任的大小分担相应的损失，且该损失只包括信赖利益的损失，不包括预期利益的损失。本案系建设工程施工合同纠纷，根据现行法律及司法解释的规定，建设工程施工合同的效力应围绕涉案工程是否必须进行招投标、建设单位施工是否取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设单位是否存在违法发包，施工单位是否具备相应的专业承包资质及是否超越资质施工等方面进行审查，原告既然诉请解除涉案的《室外机械式停车施工合同》及其《补充协议》，并要求被告支付违约金，首先其应举证证明合同有效，而且承办法院亦应依职权审理涉案合同的法律效力。如果承办法院认定涉案合同无效，则应依法向原告释明是否按照合同无效的法律后果变更诉讼请求，如果原告坚持认为合同有效，继续主张解除涉案合同并支付违约金的话，承办法院应依法判决驳回其诉讼请求。二、原告诉请侯龙在本案中承担连带责任既无事实依据，又无法律依据。其一、连带责任系严格责任，根据《民法总则》第178条第三款的规定，连带责任必须由法律规定或当事人约定。根据“谁主张谁举证”的证据规则，原告应举证证明侯龙在本案中承担连带责任的依据，否则应承担举证不能的法律后果。其二、根据原告的起诉状内容，可以推定出原告主张侯龙承担连带责任系基于侯龙的担保行为，但连带责任与担保责任并非同一概念，担保责任不仅包括保证担保责任，还包括物权担保责任。保证担保又分为一般保证和连带责任保证，物权担保又分为抵押担保、质押担保、留置担保。除连带责任保证情况下，担保人应在约定担保范围内向债权人承担连带责任之外，其他情形下的担保责任与连带责任具有本质区别，尤其是担保物权人相较于普通债权人而言对担保物享有优先受偿权。原告应举证证明其系基于何种担保方式要求侯龙在本案中承担连带责任，否则应承担举证不能的法律后果。其三，侯龙单方面出具的《承诺书》承诺的担保方式并不明确。如果《承诺书》被认定为抵押担保，根据法律规定，抵押合同系要式合同，春辉公司应当与侯龙签订书面的抵押合同。侯龙单方面出具的《承诺书》不能等同于抵押合同，故春辉公司与侯龙之间已经成立了抵押合同关系，因双方之间未就约定的房屋办理抵押登记，根据《物权法》第187条的规定，抵押权并未设立。如果《承诺书》被认定为保证担保，则春辉公司应当依法在保证期间内向侯龙主张保证担保责任，故侯龙亦不应承担保证担保责任。其四，侯龙单方面出具的《承诺书》承诺的担保范围系行为债务的担保，并非金钱债务的担保，且担保的范围仅局限于铸一公司对《补充协议》约定内容的履行，该行为履行是签订该协议之后的履行，不包括铸一公司于2015年7月21日签订《补充协议》之前已经发生的因履行《室外机械式停车库施工合同》而产生的合同债务，原告诉请侯龙对铸一公司的全部金钱债务承担担保责任于法无据。其五、《补充协议》系对《室外机械式停车库施工合同》的补充，二者约定的合同标的均系室外机械式停车库施工工程，二者因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。且侯龙出具的《承诺书》即使被认定为担保合同，根据《担保法》第五条的规定，主合同无效，担保合同无效，故侯龙在本案中不应承担担保责任。三、被保全房屋侵犯了侯龙配偶丁立莎的共有权，依法应予解除查封，且涉案的担保合同应认定为无效。其一，侯龙与其配偶丁立莎系于2008年8月8日结婚，被保全的山东省青岛市黄岛区珠江路1688号6栋1单元1101室房屋系侯龙与其配偶婚姻关系存续期间共同贷款所购得，根据婚姻法的规定，应认定为夫妻共同财产。即使侯龙自愿在该房屋价值范围内提供担保，承办法院对该房屋的保全行为亦侵犯了其配偶丁立莎对涉案房屋享有的共有权，依法应解除对该房屋的查封。其二，《担保法司法解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，”涉案《承诺书》并无侯龙配偶丁立莎的签名认可，故即使承办法院将侯龙单方面出具《承诺书》认定为抵押担保，该抵押合同依法应认定为无效合同，侯龙不应承担担保责任，仅应承担相应的缔约过失责任。四、即使涉案合同被认定为有效，原告在本案中同时主张被告赔偿损失和支付违约金于法相悖。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。 经审理查明，2012年11月4日，原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司签订了一份《室外机械式停车库施工合同》，合同中甲方为原告，乙方为被告青岛铸一机械有限公司，合同约定：被告承建原告方正.英郡小区中的室外机械式停车库，合同单价为每个车位1.49万元，共317个，总价款472.33万元。合同签订后，乙方提供施工图纸及方案后，甲方支付乙方合同总价的25%作为预付款；在乙方钢结构安装完毕时甲方支付给乙方合同总价款的25%；工程竣工经当地技术监督局及相关政府部门验收合格后付合同总价款30%；工程资料齐全、经甲、乙、监理、物业公司综合验收合格并结算后10日付至合同总价款的95%，合同总价款的5%作为质保金，质保期为两年，质保期满后经甲方或甲方指定的物业管理公司确认质量异议后，七日内由甲方支付给乙方。附工期计划。乙方应严格按施工计划施工，如乙方不能按施工计划进行施工，除按5.2.1约定处罚外，甲方有权拒付下一阶段工程款，直至乙方完成本阶段施工为止。甲方支付乙方25%预付款后，如乙方不能按约定进场施工，则乙方双倍返还甲方所付预付款。自本合同签订后，乙方收到甲方预付款之日起90天内工程完工具备验收条件，技术监督部门验收合格，因不可抗力因素或甲方原因造成的延误不计算在此工期内。工程验收质量应达到合格标准。签订合同时，被告青岛铸一机械有限公司向原告提交了企业法人营业执照，其中经营范围一栏包含立体停车库一项内容；同时其还提交了《中华人民共和国特种设备制造许可证》，证实其已获准从事机械式停车设备的制造。 2015年7月21日，就涉案工程原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司又签订了一份补充协议，1、原合同总价款为472.66万元，甲方支付乙方50%工程款即236.33万元，双方协商下一步付款方式为在本协议生效的5日内（工人进场后）先支付乙方40万元工程款，帮乙方重新启动工程。待乙方将工程所需的有材料（电机、链条、钢丝绳、波浪板）均运达工程现场（需经甲方确认）后再支付40万元给乙方，待乙方完成全部工程安装、调试、经质检局验收合格，甲方支付至合同总价的95%，乙方将质监局验收报告交给甲方，剩余5%为保证金按原合同约定支付，以上付款延迟一天甲方支付合同价款1%作为违约金。2、乙方在本协议签订后5日内安排工人进场，对已安装完成部分进行整修处理，同时将结构未完成部分安装完毕（含横移车位因乙方原因出现的问题进行整改）。3、乙方保证自本协议签订后90日内完成全部的安装、调试、并经质检局验收合格，否则每延误一天乙方认可支付合同价款的1%作为违约金，（因甲方不配合等原因或其他不可抗力及雨雪天气除外）甲方有权在工程款中扣除。如乙方（已具备质检局验收条件的，质检局原因除外）延误超过30日，则甲方有权单方面解除合同，乙方自动撤场，剩余工程款不再支付；同时乙方承诺所抵押房产产权转归甲方所有，乙方自愿配合甲方办理该房产产权变更登记手续。4、为保证乙方保质保量，按约定时间完成全部工程，乙方愿以不低于100万元价值的房产作为履行本补充协议的抵押担保。5、因甲方消防通道影响验收，消防验收时侧方位车库拆掉。另查明，被告青岛铸一机械有限公司的法人吕洪国系被告侯龙的亲舅舅，为确保合同及补充协议的顺利履行，2015年7月21日，被告侯龙出具了一份承诺书，内容为：承诺人自愿以自己名下，位于山东省青岛市黄岛区（产权证号：青房地权市字第××号）楼房作为青岛铸一机械有限公司与廊坊春辉房地产开发有限公司于2015年7月21日签订的补充协议中作为该协议履行的担保，并自愿因此承担所有的法律后果。 原告廊坊春辉房地产开发有限公司就与被告青岛铸一机械有限公司及第三人侯龙就涉案的施工合同诉至固安县人民法院，固安县人民法院于2015年7月28日作出了（2014）固民初字第1360号民事调解书，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：原告廊坊春辉房地产开发有限公司、被告青岛铸一机械有限公司继续履行双方2012年11月4日签订的室外机械式停车库施工合同以及2015年7月21日签订的补充协议；第三人侯龙以自己所有的位于山东省青岛市黄岛区（产权证号：青房地权市字第××号）作为被告履行与原告2015年7月21日签订的补充协议的担保。调解书生效后，原告按照协议约定支付给被告青岛铸一机械有限公司40万元工程款，但被告青岛铸一机械有限公司未将工程继续履行完毕。为此原告再次将被告青岛铸一机械有限公司诉至本院，本院在审理过程中，做了大量调解工作，对当事人又进行了调解，在诉讼中达成了一份调解协议，内容为：一、被告青岛铸一机械有限公司2017年9月1日进场继续施工，于2017年11月1日前将涉案工程安装调试完毕具备验收条件，原告在2017年11月1日被告安装调试完毕具备验收条件后再给付被告部分工程款30万元，被告在2017年12月15日前将涉案工程检验合格交付原告使用，原告给付被告下欠工程款1415135元。二、如被告未在2017年11月1日前将涉案工程安装调试完毕具备验收条件，被告同意与原告解除合同并赔偿原告损失，具体损失情况由法院依法判决。双方再次达成协议后，被告青岛铸一机械有限公司仍未继续进行施工，且未按约定在2017年11月1日前将涉案工程安装调试具备验收条件。2017年3月30日，本院原一审法官组织原、被告对已完成工作量及未完成工作量进行现场勘验，原告委托北京大兆新元停车设备有限公司对已完成工作量进行勘验登记，被告委托代理人李德军表示同意，并对勘验笔录予以认可。后原告无奈向本院申请对涉案工程进行评估，经廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书及补充说明，结论为：被告青岛铸一机械有限公司已完成工作量为1711866.08元，未完成工作量为3806351元。经本院组织双方核实付款凭证，在合同履行过程中原告已给付被告青岛铸一机械有限公司工程款2760825元，由于被告青岛铸一机械有限公司没有全部将合同履行完毕，现再行由第三方继续完成剩余工程，造成合同总价增加，给原告造成损失794917元（1711866＋3806351-4723300）。本合同中的剩余工程量由于专业性强、特殊，再由第三方继续完成还需折改，这部分增加的费用也给原告造成了损失，损失数额为473148元。原告由于评估支付评估费60000元。现原告诉至法院，要求1、请求依法判令解除原被告签订的《室外机械式停车库施工合同》及《补充协议》。2、判决被告退还超付工程款1060134元。3、判决被告支付违约金828800元。4、判决被告赔偿损失2762940元。5、判决被告支付评估费60000元。6、判决被告承担本案诉讼费。7、判令被告侯龙承担连带责任。 上述事实，有原、被告的陈述和原告提交的施工合同及补充协议、侯龙承诺书、鉴定意见书、固安法院调解书、判决书、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、汇款凭证及被告侯龙提交的调解笔录、结婚证等证据在案佐证。 本院认为，原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司签订的室外机械式停车库施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，双方已履行部分合同义务，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于被告侯龙提出的该工程未经招投标导致合同自始无效问题，本院认为，首先，原告廊坊春辉房地产开发有限公司已经取得了涉案工程的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》等相关许可，且被告青岛铸一机械有限公司也向原告提交了《中华人民共和国特种设备制造许可证》证实其获准从事机械式停车设备的经营制造；其次，本案虽属建设工程施工合同纠纷，但合同约定的施工内容系方正悦城小区主体结构完工后的附属配套设施建设，根据《招标投标法》第三条的规定，涉案立体车库工程不属于必须进行招投标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”范畴。因此，本案涉案工程未经招投标不违反法律规定，对被告侯龙关于合同无效的答辩意见本院不予采纳。双方签订合同后，均应全面履行自己的义务。本案中原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司于2012年11月4日签订施工合同，至今已历时七年之久，因被告不履行合同义务，原告于2014年7月17日第一次起诉至今也已历时5年多，双方经本院主持调解被告青岛铸一机械有限公司曾两次与原告达成协议，同意继续履行合同，且在本次庭审中再次表达了继续履行合同的意愿，但是，在原告按照调解协议约定再次支付给被告400000元工程款后，迄今为止被告并未拿出履行合同的方案和诚意，以实际行动践行承诺，而是以种种理由进行推脱，现被告的行为已经构成违约，符合合同约定的解除条件，该合同应予解除，对被告青岛铸一机械有限公司继续履行合同的答辩意见本院不予采纳。合同解除后，因原告已支付给被告青岛铸一机械有限公司的工程款大于其已完成的工程量，对原告超支的工程款，被告青岛铸一机械有限公司应予返还。被告青岛铸一机械有限公司未实际完成全部工程，因此对剩余工程由第三方进行完成增加的工程款，以及由于进行整改增加的费用，也应作为原告的损失，由被告青岛铸一机械有限公司承担。对已完成工作量和未完成工作量的价格，因原告提交了北京大兆新元停车设备有限公司、廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司对未完成工作量及已完成工作量的评估价格予以证实，且在原审的勘验笔录及开庭笔录中记载，被告青岛铸一机械有限公司同意由北京大兆新元停车设备有限公司对停车库工程量进行评估，廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司系本院依法委托的合格鉴定单位，因此对上述机构出具的鉴定意见本院予以采信。被告青岛铸一机械有限公司未按期完成工程，履违约行为，应支付原告违约金，鉴于合同中约定的违约金过高，可酌情减少，违约金按原告损失的10%计算。因被告侯龙给原告出具承诺函，主动承诺对原告与被告青岛铸一机械有限公司就涉案合同及补充协议的履行以自己的房屋进行担保，该担保行为在担保期内，因此被告侯龙应以自己的房屋在被告青岛铸一机械有限公司向原告承担责任的范围内承担担保责任。对于被告侯龙提出的担保房屋系其与配偶丁立莎共有，且侯龙受到被告青岛铸一机械有限公司欺骗提供担保，该担保行为无效的答辩意见，本院认为，本案第二次庭审中侯龙本人自述其与被告青岛铸一机械有限公司的法人吕洪国系外甥与亲舅舅的关系，提供担保系其出于亲属关系的自愿行为，可见不存在受到欺骗的事实，其房屋虽然系其与配偶共有，但侯龙在提供担保时出具的房屋产权证书记载该房屋为其单独所有，且其未向原告示明该事实，使得原告有理由相信其享有对该房屋的处分权，侯龙配偶享有的共有权不能对抗善意第三人，因此对侯龙不承担担保责任的答辩意见本院不予采纳。综上，对原告的要求依法判令解除原被告签订的《室外机械式停车库施工合同》及《补充协议》的诉讼请求本院予以支持；因本案庭审中原告提供的转账凭证证实其向被告付款的数额经双方确认为2760825元，因此，本院支持被告青岛铸一机械有限公司退还原告廊坊春辉房地产开发有限公司多支付的工程款数额为2760825-1711866.08=1048958.92元；对于原告要求被告支付违约金828800元的诉讼请求，本院支持违约金按照原告损失的10%计算，支持违约金数额为126806.5元；对于原告要求被告赔偿损失2762940元的诉讼请求，原告请求被告青岛铸一机械有限公司给付未提供发票损失1180000元及税费159300元，与本案合同履行无关，可另行处理；对于因车位未及时完成给原告造成的预期利益损失1335600元，因原告未提供任何证据加以证实，本院不予支持；本院支持损失数额为再行施工因合同总价增加的损失1711866+3806351-4723300=794917元、以及再次施工拆改损失473148元，共计1268065元；对评估费60000元原告提交了评估费票据予以证实，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司2012年11月4日签订的室外机械式车库施工合同及2015年7月21日签订的补充协议。 二、被告青岛铸一机械有限公司于本判决生效后30日内退还原告廊坊春辉房地产开发有限公司多支付的工程款1048958.92元。 三、被告青岛铸一机械有限公司于本判决生效后30日内给付原告廊坊春辉房地产开发有限公司违约金126806.5元。 四、被告青岛铸一机械有限公司于本判决生效后30日内赔偿原告廊坊春辉房地产开发有限公司损失合计1268065元。 五、被告青岛铸一机械有限公司于本判决生效后30日内给付原告廊坊春辉房地产开发有限公司评估费60000元。 六、被告侯龙以位于山东省青岛市黄岛区房屋在被告青岛铸一机械有限公司的债务范围内内承担担保责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46080元，保全费5000元，由被告青岛铸一机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。 本判决书发生法律效力后，当事人应当履行。一方不履行的，另一方当事人可在判决书确定的履行期限的最后一日起两年内向人民法院申请执行。 审判长 陈 伟 审判员 张景超 审判员 穆志芳 二〇二〇年一月十五日 书记员 雷 哲