北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5275号上诉人（原审原告）：上海璟沁生物科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：郁涵茗，执行董事。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盛兰，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王瑞瑾，国家知识产权局审查员。上诉人上海璟沁生物科技有限公司（简称璟沁公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5612号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人璟沁公司的委托诉讼代理人李盛兰，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人王瑞瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：璟沁公司。2.申请号：37324673。3.申请日期：2019年4月4日。4.标志：5.指定使用商品（第3类，类似群0305；0306）：降低食欲用香精油；薰衣草油；柠檬香精油；安神用香精油等。二、引证商标1.注册人：上海家化联合股份有限公司。2.注册号：7894055。3.申请日期：2009年12月7日。4.专用权期限至：2021年5月13日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群0303-0305；0308；0309）：擦亮用剂；宠物用香波；芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）；香精油；研磨剂。三、被诉决定：商评字[2020]第48621号《关于第37324673号“玲珑久火”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年3月23日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第十条第一款第七项之规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实璟沁公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，璟沁公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。璟沁公司明确认可诉争商标指定使用的“降低食欲用香精油；薰衣草油；柠檬香精油；化妆品用香料；香皂香精；芳香精油；安神用香精油”商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。北京知识产权法院另查明，截至本案一审判决前，引证商标仍为合法有效的注册商标。北京知识产权法院认为：一、诉争商标是否违反商标法第十条第一款第七项的规定。诉争商标是纯文字商标“玲珑久火”，其中四个汉字竖向排列，“久火”易被认读为“灸”，诉争商标整体易被认读为“玲珑灸”。“灸”是中医的一种医疗方法，随着近年来“玲珑灸”在市场上的推广，相关公众通常认为“玲珑灸”是对传统艾灸进行创新改良的疗法，具有减肥、健身的功效。诉争商标使用在指定的商品上，易使相关公众对上述商品的特点、功能或用途等产生误认，从而误导消费。因此，诉争商标已构成商标法第十条第一款第七项所指的不得作为商标使用的标志。璟沁公司所主张的其他在先商标被核准注册的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。二、诉争商标在指定使用的“降低食欲用香精油；薰衣草油；柠檬香精油；化妆品用香料；香皂香精；芳香精油；安神用精油”商品上与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。鉴于璟沁公司明确认可诉争商标指定使用的“降低食欲用香精油；薰衣草油；柠檬香精油；化妆品用香料；香皂香精；芳香精油；安神用香精油”商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，经审查予以确认。诉争商标与引证商标均系纯文字商标，诉争商标完整包含引证商标“玲珑”，两商标若使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在指定使用的上述商品上与引证商标构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。另外，本案是商标申请驳回复审案件，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，诉争商标的知名度实际上无法予以考虑，且璟沁公司并未提供充分证据证明诉争商标经使用已经获得了可与引证商标相区分的显著性。截至本案原审判决前，引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回璟沁公司的诉讼请求。璟沁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在呼叫发音、整体外观、含义等方面区别明显，不构成近似商标。二、引证商标正处于连续三年未使用的撤销程序中，其权利状态不稳定。三、诉争商标为文字“玲珑久火”而非“玲珑灸”，两者区别明显，将诉争商标使用在指定商品上，不会使消费者对商品的功能、用途等特点产生误认。因此，诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第七项的规定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，在二审诉讼阶段，引证商标仍为在先有效注册商标，该事实有引证商标的商标档案在案佐证。本院认为，基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、诉争商标的注册申请是否违反商标法第十条第一款第七项的规定根据商标法第十条第一款第七项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。判断申请商标注册的标志是否属于前款规定的不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品，判断申请商标注册的标志是否具有一定欺骗性。本案中，诉争商标由竖向排列的文字“玲珑久火”构成，其中“久火”两字之间的间隔较小，易被相关公众识别为“灸”，诉争商标整体上易被识别为“玲珑灸”。相关公众容易将诉争商标与和“灸”有关的治疗设备、治疗方法相联系。诉争商标使用在“降低食欲用香精油；薰衣草油；柠檬香精油；安神用香精油”等商品上，相关公众易认为该商品与和“灸”有关的治疗设备、治疗方法有关，进而对商品的功能用途、使用方式等产生误认。诉争商标的申请注册构成商标法第十条第一款第七项所指情形。璟沁公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。二、诉争商标的注册申请是否违反商标法第三十条的规定根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，截至二审审理时，引证商标仍为在先有效注册商标，能够构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“降低食欲用香精油；薰衣草油；柠檬香精油；化妆品用香料；香皂香精；芳香精油；安神用香精油”商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，且各方当事人在原审诉讼中明确表示对诉争商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品均不持异议，本院经审查对此予以确认。本案中，诉争商标由文字“玲珑久火”构成，其完整包含了引证商标“玲珑”，两者在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显，同时使用在上述相同或类似商品上，容易引起相关公众的混淆误认。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标在上述商品上的注册申请违反了商标法第三十条之规定并无不当。诉争商标与引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，璟沁公司认为诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上近似商标的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。璟沁公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海璟沁生物科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十二月三日法官助理 高 歌书 记 员 王婉晨