陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕04刑终69号 原公诉机关陕西省三原人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯朋，男，汉族，1981年3月10日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，大学文化，户籍所在地：陕西省咸阳市三原县，住三原县，系三原县牧源奶牛养殖有限公司法定代表人，2016年4月28日因涉嫌犯职务侵占罪被三原县公安局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2017年6月1日被监视居住，2018年1月15日被解除监视居住，同年2月6日被三原县人民检察院取保候审，同年3月15日被三原县人民法院取保候审，2019年6月14日被逮捕，2020年4月9日被取保候审。 辩护人王明辉，陕西池阳律师事务所律师。 陕西省三原县人民法院审理三原县人民检察院指控原审被告人侯朋犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于二○一八年七月六日作出（2018）陕0422刑初26号刑事判决。原审被告人侯朋不服，提出上诉。本院审理后，于二○一九年六月十三日作出（2018）陕04刑终156号刑事裁定：撤销三原县人民法院(2018)陕0422刑初26号刑事判决，发回三原县人民法院重新审判。三原县人民法院重新审理后，于二○一九年十二月五日作出（2019）陕0422刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人侯朋仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○二○年七月七日公开开庭进行了审理，咸阳市人民检察院指派检察员彭涛出庭履行职务，原审被告人侯朋及其辩护人王明辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2012年6月被告人侯朋与张某乙他人手中购买三原牧源奶牛养殖有限公司（以下简称牧源公司）股权成为该公司股东。2013年4月22日，张某甲投资入股，侯朋、张某乙、张某甲三人成为该公司股东，由侯朋担任公司经理，负责公司经营。在张某甲投资入股时，三人对公司资产进行了清算，并且三人在清算单上签字。公司资产有：养殖户借款228.13万，固定资产146.27万，合计374.4万元；经张某甲、侯朋、张某乙商议，三人各投资124.8万元。当时公司账户余额310010.67元未包括在公司清算资产中。张某甲当日向公司账户转入12.4万元，32.4万元转入到侯朋个人账户。2013年5月10日，被告人侯朋从三原牧源公司账户中将36万元借给朋友谭某甲用于竞标工程，后让张某乙以牧源公司给王某某转账36万元为名制作对账单交与公司会计做账。2013年6月5日谭某甲将36万元还给侯朋。侯朋收到该笔款后，同年6月25日付给奶农栾生忠10.5万元用于公司业务，剩余25.5万元并未入账，被其个人侵占。 2.2013年9月3日，牧源公司以侯朋的名义在中国银行西安临潼支行贷款到账57.5万元，当日，被告人侯朋擅自将其中的10万元借给谭某甲，2014年6月11日谭某甲将10万元借款还给侯朋。 另查，三原牧源奶牛养殖有限公司成立于2009年11月27日，属于自然人投资或控股的有限责任公司。经营范围及方式是奶牛养殖、销售，法定代表人是侯朋。 依据以上事实，原审法院认为，被告人侯朋在担任牧源公司法定代表人期间，利用其职务之便，将本单位资金36万元借给谭某甲，其中10.5万元用于经营活动；又在该公司银行贷款到账57.5万元的当日将其中的10万元借给谭某甲，属于挪用本单位资金10万元借贷给他人，且超过三个月未还，以上被告人侯朋挪用本单位资金共计20.5万元借贷给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪。被告人利用其职务之便，将本单位资金36万元借给谭某甲，后将其中的25.5万元非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。故公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、二百七十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、被告人侯朋犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。二、责令被告人侯朋退赔三原牧源奶牛养殖有限公司损失25.5万元。 宣判后，原审被告人侯朋不服，上诉提出：1.他从牧源公司信合公户转给谭某甲的36万元是其个人资金，原审认定该36万元属于公司资金，继而认定他对其中25.5万元予以侵占构成职务侵占罪，对其中10.5万元予以挪用构成挪用资金罪，认定事实及定性错误。据此，请求二审撤销原判，予以改判。 其辩护人的辩护意见与侯朋的以上上诉意见基本相同。 咸阳市人民检察院派员出庭意见：认为原审诉讼程序合法，判决认定侯朋构成职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚、正确，证据确实、充分，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明： 1.2012年6月，原审被告人侯朋与张某乙他人手中购买三原牧源奶牛养殖有限公司（以下简称牧源公司）股权成为该公司股东。2013年4月22日，张某甲投资入股，侯朋、张某乙、张某甲三人成为该公司股东，由侯朋担任公司经理，负责公司经营。在张某甲投资入股时，三人对公司资产进行了清算，并且三人在清算单上签字。公司资产有：养殖户借款228.13万，固定资产146.27万，合计374.4万元；当时公司账户余额31.001067万元未列入公司资产清算单中。经三人商议，侯朋、张某乙、张某甲各投资124.8万元（即各投资374.4万元的三分之一），因该公司之前借张某甲80万元，经清算对账，张某甲因认购股份应再给侯朋44.8万元。当日张某甲将12.4万元转入公司账户，将32.4万元转入侯朋的个人账户。同年4月26日，公司账户收入5.3351万元；同年5月4日，公司账户支出四笔共计12.4907万元。2013年5月10日，侯朋从三原牧源公司账户中将36万元借给朋友谭某甲用于竞标工程，后让张某乙以牧源公司给王某某转账36万元为名制作对账单交与公司会计做账。2013年6月5日，谭某甲将36万元还给侯朋。侯朋收到该笔款后，同年6月25日付给奶农栾生忠10.5万元用于公司业务，剩余25.5万元并未入账，被其个人侵占。 2.2013年9月3日，牧源公司以侯朋的名义在中国银行西安临潼支行贷款到账57.5万元，当日，侯朋擅自将其中的10万元借给谭某甲。2014年6月11日，谭某甲将10万元借款还给侯朋。 另查，三原牧源奶牛养殖有限公司成立于2009年11月27日，属于自然人投资或控股的有限责任公司。经营范围及方式是奶牛养殖、销售，法定代表人是侯朋。 认定上述事实的主要证据有： （一）综合证据： 1.报案材料、受案登记表，证明公司股东张某甲报案的情况。 2.立案决定书、告知书，证明三原县公安局于2016年2月1日以职务侵占罪对本案立案侦查。 3.户籍证明及身份证明，证明被告人侯朋的身份信息情况。 4.牧源公司营业执照及法人代码证，证明该公司为自然人投资的有限责任公司，法定代表人为侯朋。 5.牧源公司的工商资料、公司章程，证明2012年6月14日，郭红英、邢振分别转让股权给侯朋、张某乙。2013年4月24日，增加张某甲为股东，持股情况为侯朋40%，其余两名股东各30%。2013年10月23日，张某乙转让30%股份给侯朋，退出公司，侯朋股份70%，张某甲30%。 6.清算单一份，证明2013年4月22日，张某甲、侯朋、张某乙对公司资产进行了清算，资产有：养殖户借款228.13万元，固定资产146.27万元，合计374.4万元；三人各投资124.8万元。 7.张某甲提供的2013年4月22日进厂固定资产明细。 8.合伙协议一份，证明2014年5月21日，张某甲、侯朋、张某乙三人签订书面合伙协议，筹建牧源公司。 9.证人张某甲的证言，证明侯朋侵占、挪用牧源公司资金120余万元，该公司共有股东三人，分别是他、侯朋和张某乙。因张某乙是信用社职工，所以属于隐名股东。2013年4月22日之前，侯朋和张某乙经营三原牧源公司，该二人从他这里借了80万用于经营，他向二人要该80万元时，二人说让他加入成为股东，他就答应了。经过算账，他们三人要分别投资124.8万，共计374.4万。他需要再拿44.8万，他就把44.8万元的几张信用社存单交给张某乙的弟弟，让把钱转到侯朋的账上。交钱后，他和张某乙、侯朋三人于2013年4月22日写了一份公司清算单。后来，他陆续给公司买牛、买草料花费自己的钱。在2013年11月，他要求侯朋、张某乙把先前投入的账算一下，直到2014年5月15日才清算，他们三人分别投资179.8万，三人都签了名，但是在工商资料中嫌验资麻烦，就变更了股东，出资200万的情况未变。经过算账，公司先后分给他59.8万元左右，侯朋侵占了他120万元。股东约定的分红方式是每人30%，剩余的10%给侯某甲为管理公司的报酬。他入股时，公司有养殖户马忠人、栾生忠、郭生成、柯昌新；2013年10月，养殖户李勇加入；2013年11月，养殖户王斌加入。 （二）第一宗犯罪事实的证据 1.提取笔录，证明2015年12月2日，三原县公安局对牧源公司的账务资料进行了提取。 2.牧源公司在三原县XX社XX户流水，证明2013年4月22日，该账户余额31.001067万元；同日，张某甲向该公户转款12.4万元；同年4月26日，该账户转入5.3351万元；同年5月4日，该账户支出四笔共计12.4907万元；同年5月10日，该公户转出36万元给谭某甲。 3.谭某甲工商银行账户流水，证明2013年6月5日，谭某甲向侯朋建行个人账户转账107万元。 4.侯朋建设银行账户流水，证明2013年6月5日，侯朋收到谭某甲转账107万元。 5.牧源公司转账凭证，显示2013年5月10日，牧源公司给王某某转账36万元，该凭证盖有三原嵯峨信用社3号业务专用章，该公司会计以此凭证在公司账中作账。 6.陕西信达国际拍卖有限公司证明一份，证明谭某甲于2013年6月3日转入信达账户的资金为其参与竞标的保证金，已于同年6月5日退回谭某甲账户。 7.证人王某某的证言，证明他对该36万元转账事宜不知情，他也并未收到该笔款项。 8.证人范某某的证言，证明公司账面上显示将36万元给了王某某，其实是将36万元转账给了谭某甲，钱不是她经手办理的。 9.证人张某乙的证言，证明公司账户2013年5月10日转给谭某甲的36万元是谁转的他不知道，也没有人对他说过，他们公司与谭某甲没有业务往来。公司要做账的时候，他将公司公户对账单代会计从银行打印出来，还没有交给崔会计的时候就丢了。他本应重新在信用社打印，但他嫌麻烦就用手写了对账单。他在写的时候因为记不起36万元打给谁了，就打电话问侯朋，侯朋说将36万元打给了王某某，他就按照侯朋说的将收款人写成了王某某，并私自加盖信用社章子，后他将对账单交给崔会计记账。 10.证人崔某某（系牧源公司会计）的证言，证明约在2013年初至2015年5月份，他给三原牧源奶牛有限公司做兼职会计，负责做账，最初是侯朋联系他的。侯朋说其和张某乙合伙，让张某乙配合给他提供办理公司免税的一些资料，然后他和张某乙联系，由张某乙给他提供公司的相关资料。他做账的原始资料开始是侯朋和张某乙提供，后来是范某某提供。给王某某36万元的凭证是侯朋还是张某乙给他让他做账的，他记不清楚了，钱打给谁他不知道。 11.证人张某甲证言，证明他对公司转给谭某甲36万元的事情不知情，也没有人对他说过。 12.证人谭某甲的证言，证明他和侯朋是连襟关系。他与三原牧源奶牛养殖有限公司没有业务关系，也没有经济来往。他向侯朋借款是因他竞标土地交保证金的事，他共从侯朋处借了包括陈莉和肖凤玲的总计107万元，竞标失败后，他一并还给侯朋私人账户了。后来，侯朋给他转账10万元被他用于入股酒窖生意（酒窖生意是侯朋和他合伙的）。 13.被告人侯朋的供述，证明2013年5月，他经同学王某某介绍从大荔县金紫阳公司给养殖户王斌购买了40头奶牛，他与王某某无业务上的来往。牧源公司账面上的36万元转账是买牛钱，银行流水显示钱转给了谭某甲，而公司账务上显示转给了王某某，是因为张某乙把名字写错了。他个人将该36万元借给谭某甲用于工程竞标，没有经过其他两名股东同意。十多天后（事实上是26天），谭某甲连同其它借款一共归还到他的私人账户。他没有把该36万元还给公户，将其中的10.5万元给栾生忠买牛了，10万元投资到谭某甲的酒窖生意上，后来生意赔了之后收到尾款，又投资三原县奶馨源奶吧生意。他把其余部分钱给养殖户发奶款、交电费、运费、场子维修、工人工资。当时公司的养殖户有王斌、李勇、柯昌新、马成忠、郭生成、栾生忠六人。原审庭审时，侯朋辩称该36万元是在他和张某甲、张某乙三人算账之后账上留下来的钱，因他三人已经将账算过了，公司财产已经分到三人名下，账上不应当有钱，有钱也是他个人的钱，只是他当时没有将该36万元取出。二审庭审时，侯朋辩称该36万元是张某甲入股前，他给公司的各种垫资，他一直没有把他个人给公司的这部分垫资从公户拿出来。 （三）第二宗犯罪事实的证据 1.临潼中行贷款资料（即侯朋的贷款声明、借款人承诺、牧源公司及侯朋、其余股东的基本信息、牧源公司营业执照、税务登记表、机构代码证、侯朋银行卡信息查询、余某某银行卡信息查询、侯朋的贷款申请、侯朋与余某某的购牛合同、贷款合同、贷款凭条、借款凭证、余某某与侯朋的银行流水、侯朋的还款凭证），证明侯朋在临潼中行贷款70万元，贷款期限为24个月，用于三原牧源公司经营使用；该贷款以侯朋购买余某某奶牛为理由直接打入余某某账户，余某某又将贷款转入侯朋的银行账户。申请贷款时提供了牧源公司的相关证照，同时证明该项贷款由侯朋从中行个人账户偿还。 2.侯朋建设银行账户流水，证明2013年9月3日，余某某向侯朋建设银行个人账户转款57.5万元，收款前侯朋账户余额为612.99元。当日，侯朋从该建行卡向谭某甲转账10万元。 3.侯朋个人账户向银行还款的流水，证明侯朋从中行个人账户向银行还款的情况。 4.证人谭某甲的证言，证明2013年9月3日，侯朋给他转账10万元是他向侯朋借的钱，他于2014年6月11日还给侯某乙，连本带息共向侯朋的信合账户还了10.35万元。 5.侯朋的信合账户流水，证明2014年6月11日，谭某甲向侯朋的信合账户转款10.35万元。 6.证人余某某的证言，证明2013年，牧源公司在临潼中行贷款57.5万元的事她有印象，当时她丈夫张某甲对她说给公司贷款，让她帮忙办一张银行卡，她就办了。之后贷款打到她的卡上后，她当天就按照张某甲的吩咐将钱转到了侯朋的账户上。她还与侯朋签了一个协议，是为了给牧源公司贷款用的。 7.证人张某乙的证言，证明该笔贷款是因临潼中行给伊利公司有优惠政策，向牧源公司贷款70万，扣除保证金和保险，实际拿到手是50多万。由于是委托支付，银行有规定，贷款必须打到个人账户，因此他们让中行把钱打到了余某某的私人账户。当时，该笔款项被公司用于买牛及青储。余某某向侯朋转账的57.5万元就是牧源公司从临潼中行的贷款。他不知道侯朋将其中10万元借给谭某乙。 8.证人张某甲的证言，证明侯朋在临潼中行贷款的事他知道，侯朋说是给公司贷款，而且要以个人名义贷款，所以就找他妻子余某某贷款，侯朋和余某某签订了一个假的购牛合同将款贷出来了。款贷到以后，因为侯朋是公司的法定代表人，其妻余某某就将贷款打到侯朋的账户上，他公司用贷款买牛和青储饲料，他不知道侯朋将其中的10万元借给谭某甲。 9.张某甲、张某乙、侯朋三人2014年5月15日的清算单一份，证明2014年5月15日，三人进行清算后，资产有：养殖户借款382.956万元，固定资产193.29万元，保证金10.5万元，待收款28.11万元（其中张某甲投资12.61万元），草料15.5万元，存草价值46533元。负债有：银行借款51.1万元，所有者权益539.4万元，暂借侯朋246393元；三人各投资179.8万元（而以侯朋名义在临潼中行贷款70万元，被银行扣留10.5万元保证金及部分保险外，实际到账57.5万元，在本次算账时贷款已经偿还少部分，所以公司债务中出现银行贷款51万余元。由此证明在临潼中行的贷款是公司贷款而非侯朋个人贷款）。 10.被告人侯朋的供述，证明他以个人名在临潼中行贷款70万元，扣除保证金及保险后实际到账57.5万元，实际上是给牧源公司贷的款，是以向余某某买牛的名义贷的款。该笔贷款直接打到了余某某的账上，后余某某又将钱转到他的建行卡上，该款后来用于公司买牛、买草料了。原审庭审中，侯朋称该笔贷款是以他个人名义贷的款，实际是给牧源公司的贷款，用于牧源公司买牛、买草料了，他将其中10万元借给了谭某甲。 以上证据，经庭审举证、质证，来源合法，除侯朋的供述与辩解外，其余证据证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认；对侯朋供述中与其余证据能够印证的部分予以确认，不能印证的部分不予确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）侯朋在担任三原牧源奶牛养殖有限公司法定代表人期间，利用其职务便利擅自决定从本公司账户出借36万元给他人从事营利活动，因该36万元中不排除包含张某甲认购股份转给侯朋个人的12.4万元，故其此次挪用资金的数额应认定为23.6万元；因侯朋在挪用该笔资金后向公司股东张某乙谎称将资金借给了养牛户王某某，张某乙据此出具了对账单，导致该虚假的对账单被会计做账使用，且侯朋在收到该笔还款后未入账，除将10.5万元支付给奶农用于公司业务外，将其余资金据为己有，其在诉讼过程中又辩解出借的该36万元均属于其个人资金，故侯朋此次挪用资金后，其主观意图明显发生变化，产生了侵占公司资金的犯意，对其挪用23.6万元的行为应根据处理转化犯的原则，以职务侵占罪定罪处罚，但其实际侵占资金的数额应扣除其用于公司业务支付给奶农的10.5万元，认定为13.1万元，原审被告人侯朋侵占公司资金数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。原审被告人侯朋又利用其职务便利，在本公司银行贷款到账后擅自将其中10万元借给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪。原审被告人侯朋犯有数罪，依法应予以并罚。对其违法所得应责令退赔受损单位。咸阳市人民检察院关于原审审判程序合法的出庭意见成立，予以支持；关于原审认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当的出庭意见不能成立，不予支持。关于原审被告人侯朋的上诉意见及辩护人的辩护意见，根据侯朋在2013年5月10日从牧源公司账户出借给谭某甲36万元之前公司账户的余额情况及资金组成情况，结合侯朋在出借资金后向张某乙谎称资金用途及其在侦查阶段的供述等证据，可综合认定侯朋从公司账户出借给谭某甲的36万元中确有23.6万元属于公司资金，后侯朋在收到36万元还款后对其挪用的公司资金产生侵占意图，应按职务侵占罪论处，实际侵占数额为13.1万元（即23.6万元扣减用于公司业务支付给奶农的10.5万元），故侯朋的上诉意见及辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳，部分不成立，不予采纳。综上，原审关于第一宗事实的认定有误，导致本案量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销陕西省三原县人民法院（2019）陕0422刑初104号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）侯朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一个月。 （侦查期间因刑事拘留被羁押的35日折抵刑期，羁押一日折抵刑期一日。刑期从2019年6月14日起至2020年4月9日止，已执行完毕） 三、责令上诉人（原审被告人）侯朋退赔三原牧源奶牛养殖有限公司损失13.1万元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 昕 审 判 员  陈波翠 审 判 员  张亚鹏 二〇二〇年十二月四日 法官助理  穆宝荣 书 记 员  安婷烜 所引用的法律条款： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 …… 第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 …… 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”““数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 …… 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1