广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13063号上诉人（原审被告）：佛山市房建集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：颜琦，董事长。委托诉讼代理人：李文心，广东连通律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海某路桥工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邝杰斌,经理。委托诉讼代理人：宁青花，广东毅隽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴林晓，广东毅隽达律师事务所实习律师。原审被告：佛山市广建通建设工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：周某红。上诉人佛山市房建集团有限公司（以下简称房建公司）因与被上诉人佛山市南海某路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）、原审被告佛山市广建通建设工程有限公司（以下简称广建通公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人房建公司上诉请求：1.改判一审判决第一项工程款中的调平层结算的金额（合计532093元）不应由房建公司承担；2.一、二审诉讼费及其他费用由路桥公司负担。事实和理由:一、一审法院错误认定刘某洪、梁某涛是房建公司在涉案合同中的代理人，刘某洪、梁某涛均无权代表房建公司签署合同、签证结算等，涉案工程未通过验收。房建公司作为总包方与佛山禅城水乡新城开发建设有限公司（以下简称新城公司）签订的约定，竣工验收前房建公司应向建设主管部门提交报告及交齐相关文件。但路桥公司并未向房建公司提交完整的验收资料，导致验收工作无法正常进行，新城公司未与房建公司完成验收。一审判决以梁某涛有权代表房建公司签收材料为由视为房建公司已收到路桥公司交付的验收材料继而认定涉案工程已通过验收错误。刘某洪、梁某涛并不是该项目的负责人，只有总包合同的项目负责人才有权代表房建公司进行签证或签收材料。二、一审法院依据错误事实认定路桥公司没有偷工减料，路桥公司的工程量不符合合同约定，存在违约，且工程量与工程造价不符。佛山市禅城区建设工程质量安全监督站发出的《工程质量整改通知单》可以证实，涉案工程路面芯样抽芯厚度为15.6cm，未达到合同约定的17cm厚度要求，路桥公司构成违约。路桥公司施工的调平层AC-13C、AC-16C、AC25C，沥青砼4cm、5cm、8cm的实际厚度均不够，存在偷工减料的问题。故路桥公司违约在先，需承担违约金且要在结算中扣减部分工程价款。一审判决依据梁某涛的核算和签证认可涉案工程量不当。梁某涛并非总包合同规定的负责人，并无签证施工工程量的权利。房建公司和路桥公司至今未就涉案工程造价进行决算。根据合同第九条约定，路桥公司应编制工程结算书给房建公司，路桥公司提交的《佛山市南海某路桥工程有限公司沥青路面摊铺工程结算表》房建公司没有收到过。而路桥公司向房建公司提交的《某路沥青砼路面施工情况说明》只是向房建公司提出结算的要约邀请，房建公司至今未收到路桥公司出具的结算表。房建公司对路桥公司主张的结算金额1320196.12元有异议，路桥公司应对此承担举证责任，对涉案工程进行造价鉴定。综上，涉案工程未交付验收且未进行结算，在工程价款未确定前，路桥公司诉请房建公司支付工程款本金2107416元及违约金尚无依据。一审判决认定事实错误，应依法改判。二审期间，房建公司明确其诉讼请求1为：从一审判决第一项确定的工程款2107416元中扣除调平层结算金额532093元。此外，房建公司明确撤回涉案工程未通过验收的上诉理由。被上诉人路桥公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告广建通公司在二审期间没有发表意见。路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.房建公司立即向路桥公司支付工程款本金2107416元及违约金，违约金分别以1876674.4元为基数自2017年10月27日起、以115370.8元为基数自2018年1月19日起、以115370.8元为基数自2019年2月24日起按每日千分之二的利率计至本金付清之日，暂计至2019年5月6日的违约金为2212154元（违约金清单详见附件）；2.广建通公司就路桥公司对房建公司的第一项诉求承担连带清偿责任；3.案件受理费、财产保全费由房建公司、广建通公司承担。一审法院查明：路桥公司具有市政公用工程施工总承包贰级、公路路基工程专业承包叁级、公路路面工程专业承包叁级、公路交通工程（限公路安全设施分项）专业承包贰级、沥青混凝土工程施工、道路工程施工等资质。房建公司为禅城水乡新城-某路扩建改造工程I标段（BK0+000-BK0+680）中标人。2017年7月28日，房建公司（合同发包单位，甲方）与路桥公司（合同承包单位，乙方）签订《工程施工承包合同书》，合同约定如下：一、工程名称、地点：1、工程名称：禅城水乡新城某路扩建改造段I标段-沥青砼摊铺。2、工程地点：禅城区某片区。二、工程结构、内容、单价：编号项目名称单位数量单价金额备注一车行道（扩宽或新建）14cm厚细粒式改性沥青砼AC-13C平方米1500046690000闪长岩25cm厚中粒式70#沥青砼AC-16C平方米800045360000石灰石38cm厚中粒式70#沥青砼AC-25C平方米500064320000石灰石4乳化沥青粘层油平方米130002260005稀浆封层平方米8200649200采用热熔沥青铺石米6透层油平方米8200432800采用乳化沥青油二车行道1玻纤土工格栅平方米7000535002调平层立方米111001100石灰石3抗车辙剂kg1500812000三加铺前旧路处理1铣刨沥青路面平方米7000535000四不含税工程造价合计1561100五材料发票（四）*5%78055六合计（四）+（五）1639155备注：结算价以现场产生实际工程量为准。三、承包方式：1、工程承包方式：采用单价合同、包工、包料、包安全、包机械、包质量的方式承包本项目工程；2、资料：乙方负责沥青混合料送检及费用；其它均由甲方负责并承担费用。3、工程量为约数，按已完成面积和数量计算，如有新合同外增项另行计算……五、工程质量：工程等级标准：合格。六、工程款支付方式：1、双方签订合同，乙方进场，甲方支付20万工程款给乙方。2、乙方本合同项下的工程全部完成时的2个月内甲方累计支付至完成工程量造价的90%给乙方。3、乙方在交付沥青施工资料时，甲方累计支付至完成工程量造价的95%给乙方。4、余款5%在保修期满5天内全部结清给乙方。5、如甲方逾期支付进度款或经乙方催告后怠于结算的，自愿以应付款项为基数按0.2%每日的利率向乙方支付违约金。七、双方权利义务……乙方、1、根据甲乙双方签认厚度和甲方提供施工方案进行施工以及有关质量检验标准和施工规范要求进行施工；如甲方的要求和施工方案达不到图纸要求的，责任由甲方负责。2、在责任范围内乙方必须对沥青路面的施工质量负责，保修期一年……八、相关责任……4、属乙方工程质量问题而造成返工的，返工费由乙方承担；属其它原因而造成沥青面需维修的，费用由甲方负责；5、因甲方原因和基础质量问题而造成沥青砼质量问题的不属乙方责任（如路基下沉、开裂及裂缝反射至沥青面层、返浆、平整度达不到要求造成沥青砼厚度不均匀、弯沉值达不到设计要求或因其他单位开挖或社会车辆漏油造成路面破损的，等等）……九、工程验收：1、甲方按现行市政工程行业标准进行验收。2、乙方沥青层完成并交齐验收资料的30天内，由甲方组织有关人员对该工程进行验收，逾期不验收的，视为本合同项下乙方施工工程通过甲方的验收。乙方施工工程从第31天开始自动进入保修期。十、工程结算：工程完工后，由乙方按实际完成的工程数量编制《工程结算书》给甲方，甲方应在收到乙方的《工程结算书》后7天内组织有关人员对该结算书进行审核确认，并在15天内将审核确认结果书面通知乙方；如甲方在收到《工程结算书》后15天内未将审核确认结果书面通知乙方的，视为甲方同意《工程结算书》所列工程数量及工程结算造价……。《工程施工承包合同书》签订后，2017年8月17日，房建公司向路桥公司支付了工程款20万元。此后路桥公司依约履行合同义务，房建公司委托案外人刘某洪为涉案工程现场负责人。2017年9月7日，佛山市禅城区建设工程质量安全监督站向房建公司发出《工程质量整改通知单》，通知单载明“2017年9月5日下午沥青路面抽芯，+440处右幅抽芯，芯样厚度为13.5cm；+450处芯样厚度为15.6cm，未达到设计17cm要求”接到通知后，房建公司与路桥公司协商整改，路桥公司二次进场施工。2017年9月16日形成了《沥青路面工程签证表》确认了二次进场施工的工程量。2017年12月21日，房建公司委托的现场负责人刘某洪与路桥公司对涉案工程签证进行汇总并形成《禅城水乡新城某路扩建改造工程项目工程量汇总表》，汇总表内容如下：编号4cm厚细粒式改性沥青砼AC-13C（㎡）5cm厚中粒式70#沥青砼AC-16C（㎡）8cm厚粗粒式70#沥青砼AC-25C（㎡）乳化沥青粘层油（㎡）稀浆封层（㎡）透层油（㎡）玻纤土工格栅（㎡）调平层(㎥)抗车辙剂(kg)铣刨沥青路面(㎥)铣刨机二次进场铣刨元/项AC-16C普通沥青砼调平层(㎥)AC-25C普通沥青砼调平层(㎥)备注17905.57905.5315.91左幅工程量签证表29041.88937.594738.1917979.399041.89041.8127.632.19右幅工程量签证表34020000二次进场铣刨签证45976.67000调平层二次洒油及玻纤59301铣刨路面签证61500合同工程量合同小计16947.38937.594738.1931861.499041.89041.87000315.911500930120000127.632.197177.45135.45135.45177.45135.45135.45135.45二次进场施工路面另查一，2017年9月6日，佛山市市政工程质量检测有限公司对涉案工程路面抗滑性能（构造深度）、沥青路面渗水系数进行试验，试验结论为合格；9月10日，该公司对涉案工程沥青芯样检验，检测沥青厚度满足设计要求；9月13日，该公司对涉案工程路面抗滑性能（摩擦系数）、弯沉进行试验，试验结论为合格。2017年10月份，涉案工程已完工并交付使用。2018年1月19日，路桥公司向房建公司交付了涉案工程的全部沥青施工资料原件，收件人为梁某涛，在形成的《佛山市南海某路桥工程有限公司-工程资料签收表》上备注“1、以上工程已按甲、乙双方合同约定全部完工并经具备相应检测资质的检测单位检测合格”。2019年2月24日，路桥公司向房建公司发出《某路沥青砼路面施工情况说明》，请求房建公司以施工工程量为依据，尽快办理本工程结算签证并确认施工总价。另查二，房建公司确认其与广建通公司之间存在劳务分包合同关系。另查三，路桥公司在2019年3月9日作出《佛山市南海某路桥工程有限公司沥青路面摊铺工程结算表》，结算出不含税工程造价合计2307416元，结算表内容如下：编号项目名称单位数量单价金额（元）备注一车行道（扩宽或新建）14cm厚细粒式改性沥青砼AC-13C平方米16947.346779575.80闪长岩25cm厚中粒式70#沥青砼AC-16C平方米8937.5945402191.55石灰石38cm厚粗粒式70#沥青砼AC-25C平方米4738.1964303244.16石灰石4乳化沥青粘层油平方米31861.49263722.985稀浆封层平方米9041.8654250.80采用热熔沥青铺石米6透层油平方米9041.8436167.20采用乳化沥青油二车行道1玻纤土工格栅平方米70005350002调平层（AC-13C）立方米355.911100391501调平层（AC-16C）立方米127.6900114840调平层（AC-25C）立方米32.19800257523抗车辙剂kg1500812000三加铺前旧路处理1铣刨沥青路面平方米9301546505铣刨机二次进场铣刨项12000020000四二次进场施工4cm厚细粒式改性沥青砼AC-13C平方米177.45417275.45已经减去机械人工5元/平方米乳化沥青粘层油平方米177.452354.95cm厚中粒式70#沥青砼AC-16C平方米135.45405418已经减去机械人工5元/平方米乳化沥青粘层油平方米135.452270.98cm厚粗粒式70#沥青砼AC-25C平方米135.45597991.55已经减去机械人工5元/平方米稀浆封层平方米135.456812.7透层油平方米135.454541.80五不含税工程造价合计2307416六说明：税票按发包单位要求开具，税票种类及税率按实发生计算，税费由发包单位负责。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。路桥公司与房建公司签订《工程施工承包合同书》，涉案合同内容合法有效，受法律保护，合同双方均得依约行事。关于工程款的问题。房建公司辩称未收到路桥公司提交的验收资料及结算资料，涉案工程未通过验收，路桥公司的工程量不符合合同约定且存在施工厚度不够的违约行为，应当由路桥公司申请对工程造价进行鉴定。对此，一审法院认为：首先，涉案合同第九条约定“乙方沥青层完成并交齐验收资料的30天内，由甲方组织有关人员对该工程进行验收，逾期不验收的，视为本合同项下乙方施工工程通过甲方的验收。乙方施工工程从第31天开始自动进入保修期。”2018年1月19日，广建通公司的梁某涛签收了路桥公司交付的涉案工程验收资料，房建公司与广建通公司之间存在劳务分包关系，路桥公司有理由相信梁某涛有权代表房建集团公司签收材料，应视为房建集团公司已收到路桥公司交付的验收资料。而房建公司逾期验收，按合同约定视为路桥公司施工的工程已通过验收。退一步而言，即使房建公司未收到验收资料，涉案工程在施工过程中、施工后已通过佛山市市政工程质量检测有限公司多次检测，且涉案工程在2017年10月已投入使用，依据相关司法解释之规定，涉案工程应视为已竣工验收，房建公司不得以质量问题为由主张权利。其次，佛山市禅城区建设工程质量安全监督站向房建公司发出《工程质量整改通知单》，抽查出部分路面沥青厚度不达标，但《工程质量整改通知单》并不能证明路面沥青厚度不达标系因路桥公司导致。此后路桥公司二次进场进行整改，房建公司现场负责人刘某洪签证确认了二次进场施工工程量，若质量问题真因路桥公司导致，无形成工程量签证之必要，由此可见路桥公司施工的工程不存在偷工减料的问题。最后，路桥公司施工的工程量均有房建公司现场负责人刘某洪核算并签证，涉案工程量可依据双方形成的签证单进行汇总，而工程造价可按工程量及合同约定的单价进行核算，无进行工程造价鉴定之必要。综上，一审法院对房建公司辩称的意见不予采纳。路桥公司承包的涉案工程已竣工验收合格，且保修期已过，房建公司应向路桥公司支付全部工程款。路桥公司结算的工程款2307416元符合合同约定，对该金额一审法院予以确认，扣减房建公司已支付的工程款200000元，还应支付工程款2107416元，一审法院对路桥公司要求房建公司支付工程款2107416元的诉请予以支持。关于违约金的问题。合同约定工程全部完成时的2个月内累计支付至完成工程量造价的90%、在交付沥青施工资料时累计支付至完成工程量造价的95%、余款5%在保修期满5天内全部结清。房建公司未按合同约定支付工程款，应承担支付违约金的责任。至于起算的时间点，因工程存在二次施工，一审法院认定工程完工的时间为佛山市市政工程质量检测有限公司对路面最后进行检测的时间即2017年9月13日，依合同约定在2017年11月12日应付款至90%即2076674.4元，房建公司未依约支付1876674.4元（2076674.4元-200000元），从2017年11月13日起应以上述1876674.4元为本金计算违约金；在交付沥青施工资料时累计支付至完成工程量造价的95%，路桥公司在2018年1月19日交付了沥青施工资料，经计算，应以其中的应付工程款115370.8元为本金，从2018年1月20日起计算违约金；余款5%在保修期满5天内全部结清，经计算，应以余款115370.8元为本金，从2019年2月24日起计算违约金。至于违约金的标准，合同约定的每日千分之二的标准过分高于路桥公司的损失，且房建公司对违约金提出了抗辩，一审法院将违约金的计算标准调整为年利率6%，对路桥公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于广建通公司的责任问题。广建通公司与路桥公司之间不存在合同关系，路桥公司主张广建通公司承担本案责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，判决：一、房建公司在判决发生法律效力之日起十日内向路桥公司支付工程款2107416元及违约金（违约金按年利率6%计算，以1876674.4元为本金从2017年11月13日起计、以115370.8元为本金从2018年1月20日起计、以115370.8元为本金从2019年2月24日起计，均计算至实际清偿之日止）；二、驳回路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取20678元，财产保全费5000元，合计诉讼费用25678元，路桥公司负担11555元，房建公司负担14123元。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。经审查，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为涉案工程的调平层结算金额应否扣减。房建公司上诉主张，刘某洪、梁某涛无权代表房建公司进行签证、签收，涉案工程尚未结算，且该工程没有调平层设计，故调平层结算金额应当扣减。首先，房建公司与广建通公司之间存在劳务分包关系，而广建通公司的工作人员梁某涛签收了路桥公司交付的验收资料，故路桥公司有理由相信梁某涛有权代表房建公司签收材料，一审法院认定房建公司已收到路桥公司交付的验收资料，并无不妥。其次，房建公司与广建通公司于2017年7月28日签订的涉案《工程施工承包合同书》并未约定房建公司在该工程中的签证行为需为总包合同的负责人行使，且该工程实际由房建公司委托的案外人刘某洪为现场负责人。故路桥公司有理由相信刘某洪有权代表房建公司进行签证。再者，路桥公司二次进场对涉案工程进行整改，房建公司现场负责人刘某洪签证亦确认了路桥公司二次进场的施工工程量，若此前佛山市禅城区建设工程质量安全监督站发出的《工程质量整改通知单》所指质量问题确因路桥公司的过错所致，则无形成工程量签证之必要。由此，路桥公司施工的工程不存在偷工减料的问题。最后，房建公司对涉案工程已经通过验收并无异议，且该工程保修期已过，路桥公司施工的工程量均有房建公司的现场负责人刘某洪核算并签证，一审判决认为没有必要进行工程造价鉴定，而对路桥公司依据双方形成的签证单汇总的涉案工程量（含调平层）及合同约定的单价所核算的工程造价2307416元予以认可，并无不当，本院予以维持。房建公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。房建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9121元，由上诉人佛山市房建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇二〇年一月九日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣