广东省珠海市斗门区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0403刑初24号公诉机关珠海市斗门区人民检察院。被告人陈田，女，1994年9月11日出生，汉族，本科文化，户籍地湖北省监利县***********，公民身份号码421************42X。因本案于2019年6月17日被羁押，同日被刑事拘留，2019年7月19日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人徐建民、张慧敏，广东至高律师事务所律师。被告人林敏，女，1996年11月27日出生，汉族，本科文化，户籍地浙江省松阳县*********，公民身份号码332************228。因本案于2019年6月13日被羁押，同日被刑事拘留，2019年7月19日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人罗碧莹，广东本务律师事务所律师。被告人代璐，女，1997年7月4日出生，汉族，本科文化，户籍地湖北省宜昌市西陵区********-223号，公民身份号码420************520。因本案于2019年6月28日被羁押，同日被刑事拘留，2019年7月19日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人林锐煌，广东国硕律师事务所律师。被告人汤悦，女，1994年7月9日出生，汉族，专科文化，户籍地安徽省铜陵市义安区***********，公民身份号码340************94X。因本案于2019年6月13日被羁押，同日被刑事拘留，2019年7月19日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人张翎，广东方源律师事务所律师。珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2019]836号起诉书指控被告人陈田、林敏、代璐、汤悦犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案，珠海市斗门区人民检察院指派检察员宇文昭昭出庭支持公诉，被告人陈田及其辩护人徐建民、被告人林敏及其辩护人罗碧莹、被告人代璐及其辩护人林锐煌、被告人汤悦及其辩护人张翎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年8月至2019年6月期间，被告人陈田伙同被告人林敏、代璐、汤悦等人在“萌宝宝”“MUA”“花海”等涉黄直播平台传播淫秽物品牟利。由被告人陈田担任该团伙的大家族长（主要负责人），负责与涉黄平台工作人员联系、开通女主播直播权限、与女主播经纪人结算女主播工资、管理其手下经纪人、女主播，并向经纪人提供淫秽视频等。被告人林敏担任陈田助理，辅助陈田开通女主播权限，将女主播推送上热门频道、认证女主播、辅助结算女主播工资等。被告人代璐担任该团伙经纪人之一，负责招收女主播、结算女主播工资，并向部分女主播提供淫秽视频。被告人汤悦为女主播之一，负责在平台直播时通过言语诱导等方式引诱观众向其赠送虚拟礼物，并向观众承诺给其赠送价值188元以上虚拟礼物即可添加其微信，添加微信后即发送本人或他人的淫秽视频给观众。直播平台从被告人陈田家族女主播提现的虚拟礼物金额中抽取30%后，再由直播平台的工作人员将剩余资金转入陈田账户，陈田则从直播平台转账给其的金额中抽取5%-10%后，将剩余资金转账给其手下经纪人。被告人代璐从陈田转账给其的金额中抽取5%-10%后，将剩余资金转账给其手下女主播,即代璐将被告人汤悦通过直播平台收取观众虚拟礼物总金额的55%左右转入汤悦账户。被告人林敏则是由陈田每月向其发放工资。经查，微信号为wxid-9xof94kz116912的人、赵某、袁某等人在平台购买虚拟礼物后，汤悦添加他们为微信好友，后共向微信号为wxid-9xof94kz116912的人、赵某、袁某等三人传播21部淫秽视频，并于当日在平台提现获利。2019年6月13日，公安机关在浙江省某大学学生生活区抓获被告人林敏，并扣押其银行卡一张、联想笔记本电脑及苹果8手机各一台；2019年6月13日，公安机关在安徽省合肥市滨湖新区抓获被告人汤悦，并扣押其苹果X手机及苹果7手机各一台、银行卡一张；2019年6月17日，公安机关在广东省佛山市乐从抓获被告人陈田，并扣押其银行卡九张、苹果XR手机二台、苹果8手机一台、魅族手机一台；2019年6月28日，公安机关在湖北省宜昌市抓获被告人代璐，扣押其苹果6SPlus手机和苹果X手机各一台、华硕笔记本电脑一台、账单七张。公诉机关认为，被告人陈田、林敏、代璐、汤悦结伙以牟利为目的，分工合作，以涉黄平台为媒介向他人传播淫秽物品，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人陈田、林敏、代璐、汤悦到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈田、林敏、代璐、汤悦四人均认罪认罚，自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可以从宽处罚。建议判处被告人陈田、汤悦有期徒刑七个月至九个月，并处罚金人民币两万元以下的刑罚；建议判处被告人林敏有期徒刑八个月至十个月，并处罚金人民币一万元以下的刑罚；建议判处被告人代璐有期徒刑六个月至八个月，并处罚金人民币两万元以下的刑罚。公诉机关提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据证实。被告人陈田、林敏、代璐、汤悦对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人陈田的辩护人提出陈田具有如下量刑情节：1.获利不多，情节较轻且是初犯、偶犯；2.自愿认罪悔罪，依法可以从轻处罚；3.其家属自愿代其退赃。被告人林敏的辩护人提出林敏具有如下量刑情节：1.本案应当区分主从犯，林敏所起作用较小，应当认定为从犯，依法从轻、减轻处罚；2.林敏归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好；3.本案涉案金额不大，犯罪情节较轻。被告人代璐的辩护人提出代璐具有如下量刑情节：1.归案后如实供述自己的罪行，自愿签署《认罪认罚具结书》，认罪悔罪态度良好；2.归案后要求家属积极退赃，主动配合司法机关扣押十万元用于退回违法所得及支付罚金；3.在共同犯罪中所起作用相对较小，起辅助作用；4.属于初犯、偶犯。被告人汤悦的辩护人提出汤悦具有如下量刑情节：1.汤悦法律意识淡薄，参与犯罪的时间较短，并且有主动停止的行为；2.在整个犯罪过程中，汤悦处于被管理的地位，其是按照培训要求进行的；3.其是初犯、偶犯，其家属已积极退赃，其本人有悔罪表现。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，案发后，被告人代璐退款人民币100000元、汤悦退款人民币18880元、陈田退款人民币20000元、林敏退款人民币15000元。本院认为，被告人陈田、林敏、代璐、汤悦构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关的指控成立。对被告人林敏的辩护人提出其是从犯及被告人代璐的辩护人提出其起辅助作用的辩护意见，经查，本案各被告人分工不同，通过相互配合共同完成犯罪，所起作用相当，不区分主从，对该辩护意见不予采纳。对各辩护人提出的其他辩护意见，均有事实依据，予以采纳。被告人陈田、林敏、代璐、汤悦到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。关于各被告人被扣押在案的财物及所退款项如何处理的问题，1.被告人陈田被扣押在案的苹果8手机一台、被告人林敏被扣押在案的苹果8手机一台、被告人代璐被扣押在案的苹果6SPlus手机和华硕笔记本电脑各一台、被告人汤悦被扣押在案的苹果7手机一台，系供犯罪所用的本人财物，予以没收，四被告人被扣押在案的其他财物，因无证据证实系供犯罪所用的本人财物，由扣押机关依法处理；2.根据本案的具体情况，对被告人林敏、陈田、汤悦归案后自行所退赃款的数额，本院予以认定并依法予以追缴。对被告人代璐所退款项10万元，结合其他被告人所退的数额，确定追缴其违法所得的数额为2万元，其余款项缴纳罚金后由扣押机关依法处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，第二十五条，第六十四条，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人陈田犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2020年2月16日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）二、被告人林敏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2020年2月12日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）三、被告人汤悦犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2020年2月12日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、被告人代璐犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2020年1月27日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）五、追缴被告人代璐违法所得人民币二万元、被告人汤悦违法所得人民币一万八千八百八十元、被告人陈田人民币二万元、被告人林敏违法所得人民币一万五千元。六、被告人陈田被扣押在案供犯罪所用的苹果8手机一台、被告人林敏被扣押在案供犯罪所用的苹果8手机一台、被告人代璐被扣押在案供犯罪所用的苹果6SPlus手机和华硕笔记本电脑各一台、被告人汤悦被扣押在案供犯罪所用的苹果7手机一台，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  高艳丽二〇二〇年一月二十日书记员  黄筱霖附：裁判依据法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。