河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1302刑初896号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人陈体营，男，汉族,中共党员,现住浙江省苍南县。2018年9月24日,因涉嫌诈骗罪被苍南县公安局灵溪中心派出所抓获临时羁押在苍南县看守所,同年9月28日出所被南阳市公安局红泥湾派出所民警带往南阳市,并于次日送至南阳市看守所羁押,同年10月2日被延长拘留期限至三十日,同年11月1日,经南阳市宛城区人民检察院批准,由南阳市公安局红泥湾分局对陈体营执行逮捕。辩护人潘宇，河南震世律师事务所律师。辩护人金建中,浙江沁地律师事务所律师南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉（2019）729号起诉书指控被告人陈体营犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员侯童出庭支持公诉，被告人陈体营及其辩护人潘宇、金建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控，1、2014年12月11日，陈体营以建邺森林半岛高新区312国道北侧7号楼2单元6层603的房产和车牌号为豫Ｒ×××××的车辆为抵押向吕某借款50万元,并签订抵押借款合同,约定借款用途为红泥湾润和食品厂办工业用地交相关费用,在抵押借款合同生效期间，擅自将车牌号为豫Ｒ×××××的车辆重复抵押给抵押公司借款二十余万，2015年12月17日,陈体营未征得吕某同意,擅自将作为抵押物的车牌号为豫Ｒ×××××的车辆过户给他人,且借款用途未用于双方约定的红泥湾润和食品厂办工业用地交相关费用,致使吕某的债权无法履行,损失达50万元。2、2015年10月22日,陈体营在负债累累,无力偿还大量借款及利息的情况下,隐瞒自己的经济状况,以润和食品厂需要资金恢复生产为由由王某作为担保人,向许某借款95万元,在收到该笔借款后,陈体营将借款用于偿还之前的高息借款本金及利息,并未投入润和食品厂的生产经营当中,王某作为担保人向许某支付了利息四十余万后无力支付剩余借款及利息,许某、王某损失共计95万元。被告人陈体营的行为涉嫌诈骗犯罪。认定上述事实的证据如下：1、被告人陈体营的供述与辩解;2、被害人吕某、王某等的陈述;3、证人金某、赵某、马某1证人证言;4、借款合同、银行明细、征信材料、会议记录等书证;5、前科证明、抓获经过等。公诉机关认为,被告人陈体营在负债累累的情况下采用虚构事实和隐瞒真相的手段,以非法占有为目的骗取被害人巨额财产用于偿还债务,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,构成诈骗犯罪,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定,提起公诉,请依法判处。被告人陈体营对起诉指控的罪名无异议，认罪。对起诉指控的部分事实有异议。被告人陈体营的辩护人潘宇、金建中的主要辩护意见如下：一、公诉机关指控罪名不成立，被告人陈体营不构成诈骗罪。车辆登记所有人为被告人陈体营的爱人林燕秋，被告人陈体营将该车抵押给吕某属于无权处分。车辆属于特殊动产，房屋属于不动产，仅有抵押合同，未办理抵押登记，抵押权不成立。被告人陈体营将该车辆抵押给他人属于民事上的违约。被告人陈体营收到款项后，虽然改变借款用途，但出借人可以提前收回款项，被告人陈体营仅属于民事上的违约。被告人陈体营愿意归还许某的95万元，并且许某没有控告被告人实施诈骗，对该部分数额不应认定为诈骗。二、陈体营向吕某借款是基于相互之间的信赖，陈体营并没有实施欺诈行为使其陷入错误认识而处分财产。三、根据刑法的谦抑性原则，陈体营与吕某之间的借贷关系应当由民事法律来调整。《合同法》第二百零三条规定了借款人未按照借款用途使用借款的情形，并不属于诈骗行为。因此能够通过民事法律关系调整的，就没有必要运用刑事法律来调整。双方所作的抵押，因为未到有关部门办理登记，因此双方的抵押行为并未生效，起诉书认定其重复抵押没有事实依据。陈体营对于所借款项并没有肆意挥霍，而是都用于厂房失火后的重建及偿还部分原材料货款，没有非法占有的目的。陈体营努力重建工厂，却深陷民间高利贷的陷阱，举步维艰。许某损失的数额有误，陈体营涉案金额应为25万元。陈体营系初犯，并当庭认罪，在量刑上请对陈体营减轻处罚。经审理查明：1、2014年12月11日，陈体营以建邺森林半岛高新区312国道北侧7号楼2单元6层603的房产和车牌号为豫Ｒ×××××的车辆为抵押（均未办理抵押登记）向吕某借款50万元,并签订抵押借款合同,约定借款用途为红泥湾润和食品厂办工业用地交相关费用。收到借款后，被告人陈体营将其中的30万元用于支付兴泰钢结构预付款，剩余20万元全部用于偿还借款。在抵押借款合同生效期间，擅自将车牌号为豫Ｒ×××××的车辆重复抵押给抵押公司借款二十余万，2015年12月17日,陈体营未征得吕某同意,擅自将作为抵押物的车牌号为豫Ｒ×××××的车辆过户给他人,且借款用途未用于双方约定的红泥湾润和食品厂办工业用地交相关费用,致使吕某的债权无法履行。2、2015年10月22日,陈体营在负债累累,无力偿还大量借款及利息的情况下,隐瞒自己的经济状况,以润和食品厂需要资金恢复生产为借口由王某作为担保人,向许某借款95万元,在收到该笔借款后,陈体营将借款全部用于偿还之前的高息借款本金及利息,并未投入润和食品厂的生产经营当中。上述事实，有以下证据证实：1、人口基本信息表、前科证明、抓获经过，证实被告人陈体营系成年人，具备完全刑事责任能力。无犯罪前科。2018年9月24日，被告人陈体营被苍南县公安局灵溪中心派出所抓获，并于当日被送往苍南县看守所羁押。2、南阳市宛城区人民代表大会常务委员会证明一份，证实陈体营，男，汉族，宛城区红泥湾镇乡巴佬负责人，该同志是南阳市宛城区五届人大代表，任职时间2012年3月-2017年3月。3、借款抵押合同及车辆、房屋信息、车辆变更信息，证实2014年12月11日吕玉东借给陈体营50万元，借款期限为1年，约定用于红泥湾润和食品厂办工业用地交相关费用，陈体营将其名下建业森林半岛房产一套及其妻子林燕秋名下宝马车一辆用于抵押，未办理抵押登记。2015年12月7日，林燕秋名下的宝马车变更为阮棉繁。4、转账记录及陈体营银行交易明细，证实1、2014年12月12日吕玉东转给陈体营50万，2014年9月30日丁缘萍转账给陈体营30万。2014年9月30日陈体营将30万元借款转给陈善茂及林燕秋。2014年12月12日陈体营将50万元借款大部分用于支付厂房预付款及鸡蛋款等。2、2015年10月22日陈体营向许某借款95万元，王某为担保人，陈体营将该笔借款全部用于偿还欠账。5、红泥湾国土资源所证明，证实原润和食品有限公司现有地类性质为规划中的建设用地。6、陈体营个人信用报告、房产查封登记、民事判决书，证实一、陈体营自2015年7月起开始有银行逾期，之前已向银行或其他个人大量借款，列入失信被执行人名单，其名下宛城区信臣路北侧建业森林半岛一期7幢2单元603室房产于2015年9月6日被申请查封。7、（2017）豫1302民初1254号民事判决书，证实2014年9月24日，南阳市兴泰钢结构有限公司与南阳市润和食品有限公司签订《南阳市润和食品有限公司生产车间钢结构施工合同》，施工结束后，南阳市润和食品有限公司仍欠558440元工程款未支付。8、（2016）豫1303民初3650号民事判决书、（2018）豫1303民初1306号民事判决书，证实一、2015年4月21日，被告人陈体营向李宏斌借款100万元，期限60天，南阳市润和食品有限公司提供担保，该款未偿还。二、2015年7月10日，被告人陈体营替陈小卫连带担保100万元债务。9、（2017）豫1330民初1536号民事判决书，证实2015年9月8日，被告人陈体营及南阳润和食品有限公司为其他公司担保200万元债务。10、（2015）宛民初字第4054号民事判决书，证实2015年4月，南阳润和食品有限公司向中国银行股份有限公司借款300万元。11、（2017）豫1302民初字1813号民事判决书，证实2014年8月4日，被告人陈体营与南阳润和食品有限公司为南阳快意机电公司担保200万元债务。12、大陈坡村会议记录，证实2016年11月18日红泥湾镇大陈坡村两委经请示红泥湾镇党委、政府，先临时引进一家企业，为更好的保护企业现状及偿还润和企业欠的工人工资。13、艾嘉源艾草科技有限公司入驻前润和公司情况，证实润和食品有限公司破乱。14、润和食品有限公司行政处罚卷，证实陈体营在未取得相关政府审批的情况下先行建厂，属于未批先占，2012年4月5日南阳市宛城区国土资源房产管理局对南阳市润和食品有限公司下达行政处罚决定书，“限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处罚款279279元。15、企业信用报告，2015年6月28日南阳市润和食品有限公司向南阳银行贷款500万，2016年2月21日开始欠息，2015年4月17日南阳市润和食品有限公司向中国银行股份有限公司南阳宛城支行贷款300万，2015年12月21日开始欠息。证实自2015年6月开始南阳市润和食品有限公司有大量银行贷款。16、被告人陈体营的供述，2013年，其通过金某认识了吕某。2014年7月份，其开办的“乡巴佬”食品加工厂发生火灾，需要从新建设，其向吕玉东借30万，月息3.5分，三个月清一次利息，本金先不还，吕某同意了，双方签订了借款协议，吕某把钱打到了其民生银行卡上（47×××86)且把前三个月的利息扣了，打到卡上的不到三十万。又过了两个月左右，其工厂从新建好以后准备恢复生产，其又从吕某手里借了50万元，约定4分的利息，还是三个月付一次。2015年5月份左右，其工厂就倒闭了，隔几天催货催的紧了就生产一下，2015年10月份的时候就彻底停止生产了。在2015年10月份左右，吕玉东让其给他打两张借条，一张是80万的本金，还有一张是40万的利息，其也都签字按指印了，当时工厂倒闭，其没有还款能力，然后其就回苍南县，期间其回过南阳一次，之后再也没有回来过南阳了，吕玉东的钱其也一直没有还。宝马车是2012年其全款在北京买的，2013年上的牌照，2013年的时候抵押给银行贷款了，2015年过户给叶其德之前还有两个月银行贷款没有还，当时没有告诉吕某车辆已经在银行抵押了，其将车过户给叶其德没有征得吕某同意。2014年的时候食品厂发生了火灾，其就借钱重新建厂，想着以后能从银行把钱贷出来把这些高息还上，但是2013年或2014年的时候其给快意电梯的一个股东刘晓飞担保在郑州银行贷款，贷了200万，后来他还不上钱，银行告诉其担保了一笔不良贷款，不给其贷款，加上这么高的利息，没有流动资金，厂就倒了。后来其手机掉了，就一直没有跟吕某和金某联系过。建业的房子是2011年6月份其分期购买，首付付了二十多万，贷款了五十多万，分期十五年，还了四年，2015年十月份其资金链断了还不上，到现在一直没有还。其卡号为62×××96的民生银行卡于2014年12月12日收到50万是其向吕某借的钱。该卡第一笔交易，出账4900，备注为会计工资，是其给润和公司会计康书敏的工资；该卡第二笔交易，出账56000元，备注为陈静的互助会会款，是其之前借其他人的钱，现在还他们；第三笔交易出账50000元，备注为王霞的鸡蛋款，是支付王霞的鸡蛋款；第四笔交易出账19160元，备注为信用卡还款，是用于偿还信用卡借款；第五笔交易出账30万元，备注为兴泰钢结构预付款，是之前厂房烧掉之后，其支付给兴泰钢结构的预付款；第七、八笔交易，两笔均为出账50000元，收款人是刘国英，这是其之前向刘国英借的10万元，现在还给刘国英。其卡号为47×××28的民生银行卡于2014年9月30日收到吕某出借给其的30万元，此后其将其中的13万元打给了陈善茂，该笔款是偿还的借款；2014年9月30日其用该卡向林燕秋卡号为47×××62民生银行卡转账187000元，林燕秋怎么用着187000元由其决定，林燕秋于2014年10月2日至2014年10月8日期间多次向他人转账，给刘中会转账32600元，备注为还款，是还刘中会的钱；给谢良彩转账21544元，备注为南阳的货款，是付给谢良彩的鸡蛋货款；给叶其德转账的10000元，是付给叶其德的利息；给林燕雪转账4800元其忘记了；给陈体快转账的47000元，备注为借款，是还给陈体快的钱；给庄苏琴转账的150000元，备注为退款，是退给庄苏琴股份的钱。其于2015年10月22日向许某借款100万元，担保人是王某，当时约定每个月利息是5万元，所以直接扣了第一月的利息，打给了其95万元。其借款的时候没有告知许某和王某其在外面借了很多钱。其卡号为62×××91的民生银行卡于2015年10月22日收到许某的95万元。2015年10月22日，其向鄢丽萍转账516500元，这是其之前向鄢丽萍借款50万后还给鄢丽萍的本金和利息；2015年10月22日，其又向邵建新转账55000元，向柏静转账8000元，向叶其德转账80000元，向王大通转账50000，向李秋敏转账10000元，向刘国英转账35000元，向郑光友转账10000元，向周传林转账30000元，向代彦伟转账40000元，向程玉洁转账50000元，向曾焕快转账20000元，这些钱有的是还他们的本金，有的是付给他们的利息。当时借的钱比较多，厂里最大的困难就是高利贷借的多，需要还的利息也比较多，其就拆东墙补西墙还其他人的利息，就像滚雪球一样越滚越多。借许某这100万不是还给了一个人，比较分散，人很多，亲戚朋友借的多了，三万五万的都有，也有二三十万的，都是在2014年、2015年期间借的。17、被害人吕某的陈述证实，2014年09月30日，陈体营约其到润和食品加工厂他的办公室，说借点钱，陈体营说现在厂所占的土地性质还没有转变为工业用地，土地性质变过来能贷款，扩大生产，办这个事公司账上紧，让其借给他三十万元先用，其就答应了，口头约定按他经营的食品厂企业分红作为回报，按月息三分五的标准分红，具体还款时间没说，说是有钱了都还，谈好之后其就让朋友丁缘萍帮忙通过中国农业银行向陈体营转账三十万元，当时没有签订合同。2014年12月11日下午，陈体营对其说他的食品厂土地配套费还不够，向其再借五十万元，约定借款时间一年，时间到期，将全部借款及分红一块归还，同时陈体营将位于南阳市建业312国道北侧7号楼二单元6层603房和车牌号为豫Ｒ×××××的宝马740轿车作为借款抵押，借款期限是2014年12月11日至2015年12月10日，双方签订了借款抵押合同，各持一份，合同签了之后，第二天其通过中国银行账户向陈体营的民生银行账户汇款伍拾万元。2015年12月12日，借款日期到了，其到红泥湾镇润和食品加工厂找陈体营，没有找到他，后来接连去了几次都没有找到他，到月底再去，他厂里面的生产设备和办公物品已全被拉走了，一片狼藉。丁缘萍是其朋友，她借其钱，直接帮其转账。陈体营现在联系不上，家里也找不到人，以前想着他有自己的企业、车子、房子，他又以高息分红为诱惑，其就信任他，借给他钱，结果还款到期，他的厂也没有了，其到车管所查，他的豫Ｒ×××××的宝马740轿车已经不在他名下。其一直联系不上陈体营，就经常和金某联系，他说去年过年的时候，和陈体营联系上过一次，后来就没有打通过。18、被害人王某的陈述，其在南阳十二里河双石碑的监狱负责超市供货，2013年其认识陈体营，陈体营的公司就一直往监狱超市供货。后来陈体营的食品厂发生了火灾，之后又重新建设开始经营。2015年10月份，陈体营对其说他的润和食品厂资金周转不开，想问其借点资金用于厂内资金周转，由于手里没有那么多钱，其就找到朋友许某，许某不认识陈体营，让其担保，才同意借给陈体营钱，因为其去陈体营的食品厂里看过，感觉他的厂还可以，就同意给陈体营担保。2015年10月22日的时候，由其作为担保人，许某借给陈体营人民币100万元整，借款期限为2015年10月22日至2015年12月21日，约定利息是每个月五分息，当时直接扣了一个月利息5万，打到陈体营民生银行账户上的是95万元。借款到期许某找陈体营要钱，陈体营既还不上利息，也还不上本金，许某就一直找其还钱，其陆陆续续替陈体营还了40余万元，后来其也没有能力偿还了，2016年下半年的时候其再联系陈体营就联系不上了，到处找他也找不到。如果知道他已经负债累累，其绝对不会同意当担保人，许某也不会同意借给陈体营这笔钱。19、证人赵某的证言，2012年10月份左右，温州商会的陈体营到我们那建的厂，是政府招商引资的项目，占地22亩，厂里有40多个人，主要生产卤鸡蛋、卤鸡爪等。2014年10月份发生的火灾，听说是电路原因引起的。发生火灾后，厂里停了一个月左右，重新建了一个钢结构大棚开始生产，大概又生产了半年左右，到2015年秋季就又停产了，之后就没见有人了。后来政府说叫去看门时我们进到厂里一看才知道厂里的机器设备都被拉走了，白天都没见有人拉东西只剩个空车间了。然后村里就安排治保主任马末染去看着厂门。20、证人马某2的证言，2015年12月22日早上八点多，大陈坡村委书记王传进给其打电话让其到乡巴佬厂里一下，厂里东西都让拉完了，人都跑了，其去了之后看见厂里面没有人了，以前干活的管事的人都走完了，有俩空调都被摘走了，还看见有俩小轿车，后来听说就是厂里的人在拉东西，书记王传进就报警了，派出所后来也去了，后来书记说，厂里这么多东西，你先在这儿招呼着大门，从那天开始其就一直在那儿看大门，看了有六个多月，一直看到农历2016年四月底。21、证人张某的证言，我们是通过红泥湾镇政府和大陈坡村合作的，当时我们需要使用土地，这里空着，但是原来的厂拖欠农民工工资，还有外欠账很多，我们公司就由政府牵头和村里面签了合同，支付了原来公司拖欠的农民工工资和外欠账，总共有几百万现金，然后村里面出土地，我们出技术在这里建的厂。我们才来的时候院子里破烂不堪，只有一栋三层楼和北边的一排厂房，而且这厂房还很破烂，只有个框架，修缮这些东西又花了一、二百万，当时我们拍的有照片。22、证人温某的证言，2014年这个厂发生了一次火灾，发生火灾之后生产都是干干停停，搬走前这个厂还把纸箱子等物品都卖了，然后2015年年底的时候突然就搬走了。对辩护人提出的辩护意见,结合以上证据,本院综合评析如下:1、根据银行交易记录、被告人陈体营的供述和多份民事判决书可知，被告人陈体营于2014年9月30日收到吕某出借的30万元后，将该30万元全部用于偿还借款。2014年12月12日被告人陈体营收到吕某出借的50万元后，将其中的30万元用于支付兴泰钢结构预付款，剩余20万元全部用于偿还借款。被告人陈体营于2015年10月22日向许某借款95万元后，将该95万元全部用于偿还债务。2014至2015年间，被告人陈体营和南阳润和食品有限公司已向他人借款和担保数百万元债务。由此可知，被告人陈体营在2014年9月30日前，业已向多人借款，并欠下巨额本息，这是陈体营在借款之前的真实经济情况，但因急需资金用于填补不断扩大的利息，被告人陈体营隐瞒了个人和公司的真实资金状况，虚构了为润和食品厂办工业用地交相关费用及借款用于食品厂经营等事实，并承诺以高息作诱饵向多个债权人借款用于偿还高利贷本息。若受害人知道南阳润和食品厂的真实经营状况，被告人陈体营个人负债情况及借款真实用途，那么债权人断然不会向陈体营出借款项。因此，被告人陈体营隐瞒了其已负债累累的真实情况，虚构了将所借资金用于经营的事实，使受害人产生错误判断后对自己的财产做出了错误处分。2、被告人陈体营具有非法占有他人财物的主观故意。被告人陈体营明知自己及公司的资金状况严重恶化，深陷巨额高利贷，不可能有能力履行借款合同，仍通过欺骗手段向他人借钱，导致出借人财产损失。被告人陈体营虽没有直接占有借款并进行挥霍的主观故意，但客观上将借款用于偿还高额本息，即便陈体营主观上有归还的愿望，但在其当时存在巨额外债的情况下，陈体营应当知道很难通过正常的经营活动偿还债务，尽管陈体营的润和食品厂在发生火灾之后至彻底倒闭之前，也进行了生产，但也是为了拖延时间，无法从根本上解决巨额债务问题。此外，被告人陈体营及公司在官司及债务缠身的情况下，变更联系方式，使债权人无法与其联系逃避偿还债务，具有非法占有目的。综上，被告人陈体营及辩护人的辩解意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。被告人陈体营构成诈骗罪。3、关于诈骗数额认定。被告人陈体营收到吕某的50万元后，将其中的30万元用于支付兴泰钢结构预付款，该部分款项用于食品厂火灾后厂房建设，虽然没有按约定用于办工业用地交相关费用，但润和食品厂与兴泰钢结构公司签订有施工合同，属于正常市场交易行为，且有民事判决书予以佐证，被告人陈体营对该款项不具有非法占有目的，该30万元不应当认定为诈骗金额。在陈体营及润和食品厂经营不善，外账较多的情况下，被告人陈体营将借吕某50万元中的20万元全部用于偿还债务，并骗取王某的信任为其担保向许某借款95万元并全部用于偿还外债，故本院认定陈体营诈骗犯罪金额为115万元。本院认为，被告人陈体营在负债累累，不具备偿还能力的情况下，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财用于偿还债务，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。被告人陈体营认罪，可酌定从轻处罚。为保护公民合法财产权利,打击犯罪,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人陈体营犯诈骗罪,判处有期徒刑十年零五个月,并处罚金人民币80000元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年9月24日起至2029年2月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、责令被告人陈体营于本判决生效后三十日内，退赔被害人吕玉冬人民币200000元。退赔被害人许克明人民币950000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  肖德昌审判员  谢文军审判员  贾 震二〇二〇年一月十九日书记员  赵 宇