浙江省杭州市江干区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0104行初157号原告陈仲仙，女，汉族，1939年5月13日出生，住杭州市上城区。委托代理人朱永军，杭州市上城区南都法律服务所基层法律服务工作者。被告杭州市规划和自然资源局，住所地杭州市解放东路**市民中心**。法定代表人陈祥荣，局长。委托代理人项锡义，该局工作人员。委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。原告陈仲仙因认为被告杭州市规划和自然资源局不履行城建行政强制一案，于2019年7月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。原告陈仲仙及委托代理人朱永军、被告杭州市规划和自然资源局的行政负责人杨明聪、委托代理人项锡义、蒋朝镖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年9月29日，原告向被告邮寄了《申请书》，申请：“请求被告履行法定职责，拆除浙江省武警部队干部楼的违章建筑，消除对我们南班巷居民的生活影响。被告在原告起诉之前未作出处理决定。原告陈仲仙诉称，原告系杭州市南班巷20号2幢2单元205室业主，该房屋系原告与丈夫张希祥的夫妻共同财产，原告丈夫于2011年8月10日去世。2000年中国人民武装警察部队浙江省总队所属的位于南班巷××内××层木结构危房进行拆迁，在原址××××楼房，面积为2688平方米的宿舍楼。当时按杭州市规划局批准的总体规划是应建五层．而实际却建了六层。实际审批是2088平方米，违建成2688平方米，导致整个住宅未按已批准的规划局总体规划建设。该12幢楼施工时私自将一层层高由2.7米调高到2.8米，超高了0.1米，五层沿口高度批准为2米，施工时将五层沿口高度违法调高至2.2米，超高了0.2米，总计超高0.3米。该违建行为还造成实际间距与审批1:1间距相差0.4米，导致住宅楼之间间距不足，改建均不符合杭州市规划局【2002】27号文件和【（2000）年浙规建证0100585号】规划图要求。中国人民武装警察部队浙江省总队和浙江省公安厅的违建行为，导致原告居住的住宅通风、采光带来严重影响，生活质量严重下降，原告多次信访，被告均未做出处理。2018年9月29日，原告向被告递交申请，要求被告履行法定职责，对该违章建筑进行拆除或者责令整改。根据《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上的地方人民政府、城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施，消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。作为主管部门杭州市规划局，有法定职责对违章建筑造成居民生活严重影响的，做出依法查处。但被告至今行政不作为，故原告诉至法院。请求：1.要求确认被告不履行法定职责的具体行政行为违法，责令被告对杭州市南班巷12幢房屋的违章建筑进行依法查处拆除；2.本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交了以下证据、依据：1.注销户口证明；结婚证；房屋产权证，拟证明原告主体资格。2.《关于协调办理南班巷20号12幢宿舍产权证的函》（武后〔2006〕72号），拟证明武警浙江总队承认违建的事实。3.杭州市规划局信访办理简复单（杭规信简复[2004]54号），拟证明被告确认有违建行为。4.申请书和快递单，拟证明原告邮寄申请给被告要求履行法定职责，但被告至今行政不作为。被告杭州市规划和自然资源局辩称，一、被告就案涉房屋违建一事，曾对原告作出过答复，并已移交城管部门处理。被告不存在不履行法定职责的情形。结合原告提交的相关证据材料来看，原告在本次申请中反映的问题主要是浙江省武警总队住宅楼存在违章建设的问题，并要求拆除。关于上述情况，原告曾多次向相关部门提出信访，被告对该事项也十分重视，并参加了相关研究会，也对被告作出过答复，并已移交城管部门进行处理。并且根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条、第八条等相关规定，对违章建筑的查处职责属于城管部门，由于被告不再行使该项职责，在此情况下，被告不构成不履行法定职责的情形，不存在行政不作为。二、被告经查找，并未找到原告本次寄送的材料，因此未予答复。在准备本案诉讼过程中，虽经多方查找，被告未找到原告寄送的本次申请，因此对该申请未予答复。若法院经审理后认为是因被告的责任导致的，被告将对此予以重视，并在后续工作中予以改进，杜绝此类情况再次发生。被告向本院提交了以下证据、依据：1.《杭州市规划局信访办理简复单》（杭规信简复[2004]54号）、《关于信督转[2011]30号、31号信访事项的反馈函》（杭规信[2011]124号）、《杭州市规划局上城规划分局工作联系函》（杭规上函字2017第4号），拟证明被告就案涉房屋违建一事，曾对原告作出过答复，并已移交相关城管部门处理。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市城乡规划条例》、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》。经庭审质证，原告对被告提交的证据1，其中《杭州市规划局信访办理简复单》（杭规信简复[2004]54号）、《关于信督转[2011]30号、31号信访事项的反馈函》（杭规信[2011]124号）的真实性无异议，证明目的有异议，《杭州市规划局上城规划分局工作联系函》（杭规上函字2017第4号），三性均有异议，该证据是被告的单方面行为。被告对原告提交的证据1，三性均无异议；对证据2，该证据表明当时希望通过协商来化解此问题；对证据3，对于违建被告没有处理的权利；对证据4，只有寄件凭证，是否有收件凭证不清楚。本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1、3-4，能证明原告要待证的事实，本院予以确认；对证据2，与本案无关联性，本院不予确认。对被告提交的证据1，与本案无关联性，本院不予确认。经审理查明，2018年9月29日，原告向被告邮寄了《申请书》，申请书载明，请求拆除位于杭州市××武警总队干部住宅楼的违章建筑。2018年9月30日，被告签收邮件，但至原告提起诉讼时未作答复。本院认为，《杭州市城乡规划条例》第四十七条第二款规定：“本条例规定由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门实施的行政处罚，属于经国务院或者省人民政府批准的城市管理相对集中行政处罚权范围的，由城市管理行政执法机关负责实施。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（2012修订）第七条第一款规定：“管理行政执法机关的具体职责是：……（二）行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权利；……。”该办法第八条规定：“城市管理行政执法人员执行公务时，可以行使下列权利：……（五）依法实施行政处罚。……。”该办法第九条规定：“市、区相关行政管理部门应当积极协助、配合城市管理行政执法机关依法集中行使行政处罚权，在依法行使有关城市管理行政审批事项时，应将批准结果抄告城市管理行政执法机关，因未抄告而导致严重后果的，由审批部门承担相应责任。行政处罚权相对集中行使后，原有关行政管理部门不得再行使已由城市管理行政执法机关集中行使的行政处罚权；仍然行使的，其作出的行政处罚一律无效。”本案中，根据上述规定被告对原告向其申请拆除位于杭州市××武警总队干部住宅楼的违章建筑请求无法定职责，原告应向负有职责的城市管理行政执法机关申请。被告在收到申请后，未作答复予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下：驳回原告陈仲仙的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告陈仲仙承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。审  判  长 杨佩林人民 陪 审员 施雪婷人民 陪 审员 马杭萍二〇二〇年一月六日（代）书记员 戚丹红