湖北省武穴市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1182民再2号抗诉机关：湖北省黄冈市人民检察院。申诉人(原审原告)：孙思立，男，1957年9月27日出生，汉族，务工，住武穴市。委托诉讼代理人：王怀垠，男，武穴市武穴法律服务所法律工作者。一般代理。被申诉人(原审原告)：陶生成，男，1962年7月7日出生，汉族，务工，住武穴市。委托诉讼代理人：熊细妹，女，1963年2月4日出生，汉族，待业，住武穴市。系陶生成妻子。一般代理。申诉人孙思立因与被申诉人陶生成建设工程合伙结算纠纷一案，不服本院（2002）武民一初字第28号民事判决书，向武穴市人民检察院申请监督。武穴市人民检察院提请黄冈市人民检察院抗诉。黄冈市人民检察院作出黄检民（行）监〔2018〕42110000012号民事抗诉书，向黄冈市中级人民法院提出抗诉。黄冈市中级人民法院作出（2019）鄂11民抗4号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄冈市人民检察院指派检察员张雅青出庭。申诉人孙思立及其委托诉讼代理人王怀垠，被申诉人陶生成及其委托诉讼代理人熊细妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄冈市人民检察院提出抗诉意见，1、申诉人孙思立提供的湖北罗田兴华联合会计师事务所罗兴华鉴字（2010）08号司法鉴定书依法应属于新的证据；2、该项新证据足以推翻原判决。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，提请再审。申诉人孙思立再审称，1、请求判令陶生成支付孙思立合伙期间的工程款、利润及利息共计355971.10元；2、判令陶生成支付孙思立投资款自1998年10月起至还清之日止的利息（按月利率两分以投资款152569.72元计）；3、本案一审、再审诉讼费用由被申诉人陶生成负担。理由：1998年3月，孙思立与陶生成合伙承建鑫雄房地产开发公司安居工程C栋综合楼，当时双方约定共同投资，投资款按月息2分计息，利润平均分配。孙思立共投入152569.72元。1999年1月工程竣工，孙思立领取46050元，其余应得的355971.10元经多次催讨未果。遂提起本案诉讼。被申诉人陶生成辩称，陶生成与孙思立合伙投资承建工程期间，因孙思立未按约定投资，导致陶生成高息融资。工程完工后，发包方又未按约定支付工程款，而是以机械设备、房屋、门面等高价抵偿欠款。陶生成与孙思立合伙经结算属亏损状态。故陶生成没有支付孙思立欠款的义务。孙思立向本院起诉请求：要求陶生成支付孙思立投资款120051.29元、投资款前期利息51357.10元及从1999年10月份以后的后期利息，应平均分得的利润178756.01元及利润的利息，利息均按月息2分计。事实和理由：1998年3月，孙思立与陶生成合伙承建鑫雄房地产开发公司安居工程C栋综合楼，约定共同投资，投资款按月息2分计息，利润平均分配。后孙思立投入151050.29元。工程竣工后，除领取的39099元外，孙思立应分得的投资款及利润，陶生成拒绝支付。遂起诉。本院原审认定事实：1998年2月6日武穴市鑫雄房地产开发公司与陶生成签订《建筑安装承包合同》，约定武穴市鑫雄房地产开发公司以包工包料的方式将位于武穴市一号路南段东侧路边一栋安居工程住宅楼(即C栋)发包给陶生成承建施工，因孙思立有项目经理证，陶生成便邀请孙思立-起合伙承建，双方于1998年4月20日签订一份《协议书》，协议书载明“关于陶孙二人在鑫雄公司C栋商品房一栋，投资部分，陶生成投资壹拾万元，孙思立投资叁拾万元。所盈的利润各分一半”。1998年3月2日工程开始投资施工建设，1998年10月10日双方又补充签订一份《合同书》，载明“陶生成、孙思立两人合建鑫雄地房地产开发公司安居工程C栋综合楼、两人共同出钱利息为月息2分，所赢的利润两人平均分配”。两人对该工程的投资及支出没有建立相关账目。1999年1月20日工程竣工。1999年7月29日武穴市鑫雄房地产开发公司就该工程与孙思立、陶生成结算，陶生成在《鑫雄房地产开发公司安居工程C栋工程决算项目明细表》上签了字，结算的总价款为1391478.18元。1999年底孙思立和陶生成就双方的费用支出进行结算，孙思立手中的发票陶生成已经签字，陶生成手中的发票孙思立部分签了字，后陶生成多次找孙思立要求孙在发票上签字，但孙思立一直拖延，导致双方发生冲突。到2002年1月28日武穴市鑫雄房地产开发公司已将该工程的工程款全部付清了，武穴市鑫雄房地产开发公司支付工程款的方式是:一、在工程施工时给付材料抵部分工程款;二、陶生成、孙思立领部分现金抵付工程款;三、后期欠的工程款用门面和商品房抵付的。武穴市鑫雄房地产开发公司用门面和商品房抵付工程款是陶生成经手的，所抵付工程款的门面和商品房也是陶生成处理的。后孙思立找陶生成要投资款未果遂起诉来院。本案在审理中，孙思立委托武穴市人民法院司法技术科对该工程进行审计鉴定，因陶生成未提供其手中的支出发票，司法技术科就孙思立手中的支出发票作出武法技综鉴字(2002)43号《司法技术鉴定书》，该鉴定书表明不含陶生成至今未提供的支出费用及材料款发票，结论为:(1)工程结算价款及陶、孙两人投资为1649756.67元(其中工程结算价款1391478.18元、陶生成投资107228.20元、孙思立投资款151050.29元);(2)工程支出(材料、工资及费用)727033.21元[其中预付工程款534122.72元、应付工程款4380元、其他应付款5000元、陶生成投资款(不含质保金)72228.2元、孙思立投资款(不含质保金)116050.29元、孙思立欠材料款增支出10621元、孙思立C栋材料款减支出15369元].收支两抵1649756.67-727033.21=922723.46元。附注:鑫雄房地产开发公司C栋工程结算价款及支出[1391478.18+0.04-727033.21=664445.01元(余额)(不含陶生成未报部分)]，陶生成领款:891724.50元-陶投资107228.20元=784496.30元;孙思立领款:30999元-孙投资151050.29元=-129951.29元。陶生成申请武穴中诚工程造价事务有限公司对该工程进行造价鉴定，武穴中诚工程造价事务有限公司作出武建咨字（2003）第13号《关于城西安居综合住宅楼C栋工程竣工造价审计鉴定报告》，结论为该栋工程审定造价为1640281.37元。陶生成申请武汉华新会计事务有限责任公司对其手中的支出进行鉴定，武汉华新会计事务有限责任公司作出武华会法[2005]第1001号《司法计算鉴定报告》，结论为孙思立投入和领出两抵多领资金31862.68元，减去利润分配所得盈利11319.64元，应退资金20543.04元，陶生成投入和领出两抵少领资金120423.4元，加上利润分配所得盈利11319.64元，应进资金131743.04元.孙思立对该鉴定不服，要求重新鉴定，但因未在规定的期限内交纳鉴定费，于2008年1月7日被武穴市人民法院司法技术科退回鉴定申请。本院原审认为，原告孙思立和被告陶生成合伙承包建设武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋综合楼这一事实，有原被告签订的《协议书》及后来补充的《合同书》作为证据进行证实，本院予以认定。但因双方对该工程的投入及支出在协议中没有载明，在实际投入及支出时又没有建立账目，因此，在双方结算发生纠纷时，只有通过中介机构进行审计鉴定。原告孙思立提供的本院司法技术科于2002年8月26日作出的武法技综鉴字(2002)43号《司法技术鉴定书》，该鉴定书明确表明不包括被告陶生成的支出费用及材料款发票，因而该《司法技术鉴定书》对原告孙思立单方的账目鉴定具有一定的效力，对于双方的账目结算有待于进一步鉴定，而原告孙思立提供的《武穴市城西安居综合住宅楼C栋工程决算项目明细分析表》是原告自已列的分析表，认为差额202942.25元即是被告陶生成手中未报部分的发票，但该分析表是原告孙思立自己列的，不具有法律效力，因而认定被告手中未报部分的发票为202942.25元没有依据。且在后来的庭审中原告孙思立又认可《司法技术鉴定书》之外很多账目，如张树炎的购房款、空心板款及进餐费等，另原告孙思立表示被告陶生成手中的88152.15元在孙思立的《武穴市城西安居综合住宅楼C栋工程决算项目明细分析表》中未包括，应增加成本，因而《司法技术鉴定书》中的相关数据有变动，应该进行重新鉴定或者补充鉴定，但原告孙思立在被告陶生成申请武汉华新会计事务有限责任公司作出武华会法[2005]第1001号《司法计算鉴定报告》后要求重新鉴定，但原告孙思立未在本院司法技术科规定的期限内交纳鉴定费而被本院司法技术科退回鉴定申请，因而原告孙思立对诉讼请求没有提供充分的证据进行证实，因而对原告孙思立的诉讼请求，本院不予支持。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，判决驳回原告孙思立的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告孙思立负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：孙思立提交的湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字【2010】08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》系武穴市四望法律服务所委托鉴定，且在鉴定过程中，陶生成并未到场。根据其鉴定方式与程序，孙思立提交的鉴定结论，属单方鉴定。因陶生成对该鉴定结论持有异议，本院只能根据双方就合伙期间的结算情况提供的证据来综合分析予以认定。因合伙结算纠纷，陶生成、孙思立共向本院提交三份鉴定结论，具体内容如下：1、孙思立在案件审理过程中委托本院司法技术科于2002年8月26日作出的武法技综鉴字（2002）43号《司法技术鉴定书》。2、本院司法技术科根据陶生成的申请委托武汉华新会计师事务有限责任公司于2005年9月1日作出的武华会法字【2005】第1001号《司法技术鉴定报告》。3、武穴市四望法律服务所委托湖北罗田兴华联合会计师事务所于2010年6月8日作出的罗兴华鉴字【2010】08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》。结合上述三份鉴定结论的形成方式和程序，本院认为本院司法技术科根据陶生成的申请委托武汉华新会计师事务有限责任公司于2005年9月1日作出的武华会法字【2005】第1001号《司法技术鉴定报告》在三份鉴定结论中证明效力更高。因该鉴定结论经当庭质证，虽然孙思立在庭审中明确表示有异议，并要求重新鉴定，但孙思立未在本院规定的期限内交纳鉴定费用而被退回重新鉴定申请，视为孙思立放弃该项诉讼权利。孙思立在法院驳回诉讼请求后，通过武穴市四望法律服务所委托湖北罗田兴华联合会计师事务所于2010年6月8日作出的罗兴华鉴字【2010】08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》。在合伙人投入认定上与本院司法技术科于2002年8月26日作出的武法技综鉴字（2002）43号《司法技术鉴定书》基本雷同，具片面性，无法推翻武汉华新会计师事务有限责任公司于2005年9月1日作出的武华会法字【2005】第1001号《司法技术鉴定报告》。故对孙思立提交的湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字【2010】08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》不予采信。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，根据原审判决及黄冈市人民检察院提出的抗诉理由，本案的主要争议焦点为：申诉人孙思立与被申诉人陶生成合伙期间结算结论如何认定的问题。申诉人孙思立和被申诉人陶生成合伙承包建设武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋综合楼这一事实，有双方签订的《协议书》及后来补充的《合同书》作为证据进行证实，本院予以认定。但因双方对该工程的投入及支出在协议中没有载明，在实际投入及支出时又没有建立账目，因此，在双方结算发生纠纷时，只有通过中介机构进行审计鉴定。申诉人孙思立在原审中提供的本院司法技术科于2002年8月26日作出的武法技综鉴字(2002)43号《司法技术鉴定书》，该鉴定书明确表明不包括被申诉人陶生成的支出费用及材料款发票，因而该《司法技术鉴定书》对申诉人孙思立单方的账目鉴定具有一定的效力，对于双方的账目结算有待于进一步鉴定，而申诉人孙思立在原审中提供的《武穴市城西安居综合住宅楼C栋工程决算项目明细分析表》是其自已列的分析表，认为差额202942.25元即是被申诉人陶生成手中未报部分的发票，但该分析表是申诉人孙思立自己列的，不具有法律效力，因而认定陶生成手中未报部分的发票为202942.25元没有依据。且在庭审中申诉人孙思立又认可《司法技术鉴定书》之外很多账目，如张树炎的购房款、空心板款及进餐费等，另申诉人孙思立表示被申诉人陶生成手中的88152.15元在孙思立的《武穴市城西安居综合住宅楼C栋工程决算项目明细分析表》中未包括，应增加成本，因而《司法技术鉴定书》中的相关数据有变动，应该进行重新鉴定或者补充鉴定，但申诉人孙思立在被申诉人陶生成申请武汉华新会计事务有限责任公司作出武华会法[2005]第1001号《司法计算鉴定报告》后要求重新鉴定，但申诉人孙思立未在本院司法技术科规定的期限内交纳鉴定费而被本院司法技术科退回鉴定申请。再审过程中，申诉人孙思立提交湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字【2010】08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》作为新的证据，认为足以推翻原判决。首先该份鉴定结论系武穴市四望法律服务所委托鉴定，在鉴定过程中，被申诉人陶生成并未到场。根据其鉴定方式与程序，申诉人孙思立提交的鉴定结论，属单方鉴定。因被申诉人陶生成对该鉴定结论持有异议，本院只能根据双方就合伙期间的结算情况提供的多份鉴定结论来综合分析予以认定。其次该份鉴定结论中对合伙人的投资情况认定与申诉人孙思立在原审中提供的本院司法技术科于2002年8月26日作出的武法技综鉴字(2002)43号《司法技术鉴定书》大致雷同，根据罗兴华鉴字【2010】08号鉴定结论，申诉人孙思立与被申诉人陶生成合伙工程的造价成本为1027340.71元，而两合伙人共同投资仅认定为223278.49元，这显然不符合常情。罗兴华鉴字【2010】08号鉴定结论中认定被申诉人陶生成的投资款为107228.20元，这一金额远低于申诉人孙思立在原审中对被申诉人陶生成投资款的自认金额。因此，申诉人孙思立在再审中作为新证据提交的《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》具片面性。综合双方提交的多份鉴定结论，本院认为武汉华新会计师事务有限责任公司于2005年9月1日作出的武华会法字【2005】第1001号《司法技术鉴定报告》更加全面、具体，且经当庭质证并予以采信，其证明效力明显优于申诉人孙思立在再审中提交的湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字【2010】08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》。申诉人孙思立提交的湖北罗田兴华联合会计师事务所作出的罗兴华鉴字【2010】08号《关于孙思立与陶生成合伙承建武穴市鑫雄房地产开发公司安居工程C栋宿舍楼经济纠纷的司法鉴定书》即使能认定为新证据，但证据的证明内容也无法推翻原判决。申诉人孙思立对自己提出的诉讼请求没有提供充分的证据予以证实，因而对申诉人孙思立的再审请求，本院不予支持。综上，本案原审查明事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2002）武民一初字第28号民事判决。原审案件受理费5800元，由申诉人孙思立负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审判长  李均义审判员  胡晓玲审判员  彭丽君二〇二〇年一月十日书记员  沈 璐