福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2171号 上诉人（原审原告）：陈学巧，男，1975年11月19日出生，汉族，农民，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：余川，福建沈诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省尤溪县尚建房地产开发有限公司，住所地福建省尤溪县洋中镇洋中村新山路**，统一社会信用代码:91350426593495554N。 法定代表人：胡代钗，执行董事。 委托诉讼代理人：张蔚丹，北京炜衡（福州）律师事务所律师。 原审被告：胡代柯，男，1969年4月3日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人陈学巧因与上诉人福建省尤溪县尚建房地产开发有限公司（以下简称尚建公司）、原审被告胡代柯商品房预约合同纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2020）闽0426民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈学巧及其委托诉讼代理人余川和上诉人尚建公司委托诉讼代理人张蔚丹到庭参加诉讼。原审被告胡代柯经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈学巧上诉请求：1.撤销一审判决第一项改判为“支付资金占用利息(以尚建公司收到陈学巧转汇179万元中的每笔款当日起【详见陈学巧一审举证的证据清单•证据序号1银行】至转汇交易日实际付款日止按年利率6%计算的利息;2.二审诉讼费全由尚建公司承担。事实和理由：一审判决就陈学巧主张尚建公司实际占用陈学巧预付购房款179万元期间的利息损失计算予以部分支持，其理由是参照《合同法》第58条规定，综合双方当事人磋商、预付款支付情况及过错的程度及陈学巧于2019年9月30日在洋中镇人民调解委员会明确要求返还预付购房款次日起按年利率6%计付资金占用费，予以支持部分。对此，一审判决仅支持陈学巧的部分利息主张，在适用法律上是有误的，同时，也与《民法总则》公平原则不相吻合，存在明显不公，其理由有：其一，陈学巧主张尚建公司支付实际占有预付购房款期间的利息损失，是按《民法总则》公平原则为依据而主张权利。涉案陈学巧愿购买尚建公司开发的商品房，同时，尚建公司具有商品房开发预售资质，也愿让出售，作为商品房买卖双方主体均适格，均为合法，现只因市场价格的变动双方各自从各自的利益出发，因涉案商品房的价格经多轮次的协商，不能达成一致意见，未能达成商品房买卖合约，这种情况出现均不能归责于买卖中的任何一方。既便如此，双方本可了事，但实际并非如此。因在此之前，陈学巧已付预付购房款，尚建公司亦已收到陈学巧转汇179万元预付购房款,对此，一审已判返还。陈学巧提及的是尚建公司实际占用陈学巧预付购房款179万元期间资金全用于建设等经营周转，据此：尚建公司已实际占有陈学巧179万元资金用于商品房开发建设等经营周转，另一方面，房地产开发企业经营中向银行贷款是正常且必须支付利息，据此，尚建公司作为房地产开发企业因占有陈学巧179万元资金经营而也应当支付银行的贷款利息，这一部分未予支付，这属于尚建公司经营中的成本减少，实为属于一项获利（尚建公司获得利益）；陈学巧已将179万元资金转付至尚建公司，其利息损失明显(陈学巧因此遭受损失据上，尚建公司因占有资金期间的利益获取而致陈学巧一方遭受损失，二者之间具有关联性，故说一审判决尚建公司收到陈学巧预付购房款179万元自2019年10月1日起算支付利息，而陈学巧就预付购房179万元(共8笔）中的最先转汇一笔款是2012年12月21日，之后陆续转汇，自最先一笔款转汇款起算至今己长达近8年之久，其间尚建公司一方占用受益而致陈学巧一方利益受损之大，损失惨重，一审如上判决以2019年10月1日起算利息，双方权利存在明显“失衡”，明显不公。其二，案涉从返还预付购房款实际占用期间的利息计付，是不参照《合同法》第58条规定。因该法条仅适用于合同被确认无效或被撤销情形后的法律后果处理，然本案不存在双方之间已签订的合同无效或被撤销后的法律后果等情形出现，因双方未签有合同，现陈学巧诉求是以双方未签有合同，未能达成协议之前的双方，因此一方从相对方取得财物（即收取预付购房款）应返还相对方，这与因合同无效或被撤销后的产生法律后果处理，二者性质完全不同，二者法律后果的处理也不同，绝不能相提并论。故提及尚建公司应当返还已收取的陈学巧已预付购房款179万元及其占用期间的利息，不存在提及双方的过错问题。因此，一审判决以“综合当事人磋商，预付款支付情况及过错程度”作为衡量标准加以评判，是无法律依据的。陈学巧主张尚建公司承付其实际占用预付购房款179万元期间的利息，是按《民法总则》公平原则为依据。综上所述，一审判决虽以179万元为基数按年利率6%计算，但从2019年10月1日起计付利息，而尚建公司实际是自2012年12月22日起占用陈学巧第一笔预付购房款，而后陆续占有用于经营周转(尚建公司在法庭上自认用于工程基建）共计179万元，占有资金时间之长（最长达8年)，数额之大，对此，按一审判决“从2019年10月1日起计息”，显然，尚建公司白白占用陈学巧预付购房资金179万元（最长达8年之久）而受益丰厚而致陈学巧遭受损失惨重（粗算损失高达76.423万元），出现权益“失衡”，明显存在不公平，违背了《民法总则》公平原则，据此，特提出上诉，望二审依法改判。 尚建公司辩称，一、陈学巧向尚建公司口头预订“洋中首府”3#楼一层101-110车库、商铺和裙房三间商铺（以下简称案涉商铺）的预约合同于2013年8月7日前生效，陈学巧未提出确认案涉商铺预约合同无效或撤销的诉请，一审法院擅自认定本案为商品房预约合同不成立是错误的。陈学巧在其《上诉状》第二页第一行至第三行自认其“愿购买尚建公司开发的商品房，同时，尚建公司具有商品房开发预售资质，也愿让出售，作为商品房买卖双方主体均适格，均为合法”，其与尚建公司有契约自由的权利。《商品房销售管理办法》系建设部颁布的行政规章，第十六条规定商品房买卖合同须订立书面合同是对商品房买卖合同的规制，而不是对商品房预约合同的规制，再结合陈学巧自认口头约定的事实，可以充分证明2013年8月7日之前案涉商铺预约合同自双方口头合意时立即生效。预约合同是为签订正式商品房买卖合同而存在的，在我国长期以来交易实践中是具有独立的合同效力，目的在于固定交易机会，约束交易双方，使得交易者在复杂的市场环境中能够最终达成签订正式书面商品房买卖合同。因此预约合同是不需要对案涉商铺的买卖价款、面积等主要内容进行具体磋商，一审法院将预售合同的法律规定适用于预约合同的认定是错误的，并在陈学巧未提出确认案涉商铺的预约合同无效或撤销之诉请的情况下擅自认定已经生效的预约合同不成立更是错上加错。二、2013年8月7日之后案涉商铺预约合同已转为预售合同，该预售合同具备了商品房买卖合同的主要内容，尚建公司也为该合同完成了交房条件，其有权要求陈学巧履行接收案涉商铺和支付房价款的义务，并可依《合同法》第107条规定，要求陈学巧承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。陈学巧因履行支付定金和部分房价款义务后而享有要求尚建公司签订商品房买卖合同和交付为其量身定作的案涉商铺的权利；尚建公司因收到陈学巧的定金和部分房价款投入用于商品房开发建设中而享有要求陈学巧签订商品房买卖合同、接收案涉商铺和支付剩余房款的权利。若陈学巧不履行合同义务给守约方尚建公司造成损失，除按未付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金外，还应赔偿尚建公司可获得的利益。三、尚建公司一直守法守约，案涉商铺至今一直保护原状等待陈学巧接收，因此陈学巧存在法律认识错误的情形如下：1.尚建公司将陈学巧支付的定金和房价款合计179万元用于商品房开发建设是合法专款专用行为，挪作它用才是违法行为，不依法交付案涉商铺构成违约才需要支付资金占有利息，因此陈学巧单方认为尚建公司要承担占有期间的利息是错误的；2.依据《商品房销售管理办法》第三条第三款规定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，本案诉争款项为定金或房价款，陈学巧单方认为其支付的是预付购房款是错误的；3.陈学巧多次适用《民法总则》的公平原则，其法律认识也是错误的。公平责任作为一项归责原则，主要适用于当事人双方均没有过错的情况。而陈学巧的违约行为是显而易见的，自认为消费者的身份就想当然的认为法律会保护他的非法利益，他想认购就认购，想反悔就反悔，随意践踏尚建公司的合法权益，将自己的意志强加给尚建公司，五年期间一直侵害尚建公司的合法权益却没意识到自己存在过错，其适用公平原则的理由让人啼笑皆非，但竟然能得到一审法院的地方保护。综上所述，法律面前人人平等，法律是维护合法守约人的合法权益，而不是维护违法违约人的非法权益，尚建公司作为开发商的合法权益也是受法律保护的，因此尚建公司请求二审法院依法驳回陈学巧的上诉请求。 尚建公司上诉请求:1.依法撤销福建省尤溪县人民法院（2020)闽0426民初1366号民事判决书，改判驳回陈学巧的诉讼请求；2.或改判陈学巧无权要求尚建公司返还定金135万元；3.一审、二审的诉讼费用由陈学巧承担。事实和理由：一、一审法院判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误。案涉商铺的预约合同系尚建公司与陈学巧的真实意思表示，双方合意后共同履行了8年之久，尚建公司陆续收到陈学巧的定金作为担保后，为陈学巧修改设计方案并改建商铺结构等事实，可是一审法院却不尊重该客观事实，在陈学巧既未请求确认案涉商铺预约合同不成立，又没有请求解除案涉商铺预约合同和要求尚建公司承担违约责任的情况下，一审法院超出当事人的请求范围擅自认定已经履行8年之久的案涉商铺预约合同不成立是错误的。一审法院应当审理尚建公司是否有违约行为，双方订立口头协议时是否有违反《合同法》第五十二条规定，如果没有，一审法院应当驳回陈学巧的诉讼请求。二、案涉商铺预约合同成立并生效至今，陈学巧予以认可该客观事实，只是尚建公司与陈学巧未达成变更合意。1.经一审法院查明事实，是陈学巧表示有意购买“洋中首府”3号楼位置的店铺（经营超市），胡代柯承诺将给予价格优惠（判决书第3页倒数第6行、第5行）。陈学巧提供证据“2019年9月30日《商品房买卖反映记录》”中也自认是自己主动找胡代柯表示有意购买店铺准备开超市，并向胡代柯寻问有没有优惠，且自认没有签订合同只是口头约定（第2页第8行），该自认事实与一审法院查明的事实一致，证明案涉商铺是陈学巧主动找尚建公司购买的，据《合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案尚建公司与陈学巧就案涉商铺预约合同是以口头形式约定，是双方的真实意思表示，且双方均无要求以书面形式订立预约合同，因此双方对案涉商铺预约口头协议是成立的，同时具有法律效力。表现形式为：尚建公司与陈学巧双方口头合意后，案涉商铺预约合同即成立；尚建公司自2012年12月21日收到陈学巧第一笔定金33万之日起，案涉商铺预约合同即生效。2.陈学巧在《起诉状》中陈述2012年12月21日至2015年2月16日共有8笔款项转汇给胡代柯，并就尚建公司开发“洋中首府”小区楼盘编号3号楼店铺的事宜在长达8年时间内与尚建公司多达几十次的协商。该自认可以证明陈学巧对案涉店铺的位置与面积是己经具体认知并进行了认购，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一个事实：只有在案涉商铺预约合同生效并有定金约束力的情况下，陈学巧才会有恃无恐的在长达8年时间内与尚建公司多达几十次在价格和面积上要求尚建公司变更，尚建公司才会耐心的与之协商，否则完全可以不理会陈学巧。3.陈学巧提供证据“2019年7月9日《商品房买卖反映记录》”中其自认胡代柯承诺在与别人的价格上每平方米给他优惠800元。该自认再次证明陈学巧与尚建公司于2012年对案涉商铺的价格己经合意并确定。上述事实，客观证明了尚建公司与陈学巧对案涉商铺房的位置、面积和价款已经很明确，应当说都具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，尚建公司备案价格是依法制定的，直至2019年9月30日陈学巧都在与尚建公司就房价问题进行协商变更，合同价款的变更离不开原已存在合同关系这一前提，因为如果没有原合同的成立，就没有变更的对象；如果尚建公司不同意变更，陈学巧就应该遵守原约定履行合同义务。不能因为陈学巧事后单方主观认为案涉商铺价格比市场价格高而要求变更得不到尚建公司的同意就可以违约，一审法院也不能脱离备案价格、尚建公司与被尚建公司口头合意并已履行生效预约合同的事实而认为尚建公司与陈学巧对案涉商铺的总房价、面积这些商品房买卖合同必备的要素始终未达成合意，这里显然是未达成变更合意，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的解释是错误的。依《商品房销售管理办法》第十六条规定，尚建公司与陈学巧口头成立并履行8年的合同已具备了“(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况；（三)商品房的销售方式；（四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；……”等主要内容，依法依约，双方口头形成的案涉商铺预约合同都是成立和有效的。只是陈学巧在履行8年后开始反悔，以种种理由不愿履行订立商品房买卖合同和支付房款等义务，使得尚建公司就总价款、付款方式和付款时间是否同意变更等问题与陈学巧进行协商，一审法院不能因为尚建公司与陈学巧未达成变更合意而否定案涉商铺预约合同已成立和生效的事实。三、一审法院确定的案由是商品房预约合同纠纷，上述事实证明了案涉商铺预约合同成立并生效。而所谓预约合同是指双方当事人有权利请求对方履行订立买卖合同的义务，如果一方不履行订立买卖合同本约之义务，就构成根本违约，作为守约方的尚建公司可依据《合同法》第94条规定行使法定解除权，并主张违约方的陈学巧承担损害赔偿责任。2013年尚建公司按陈学巧的要求申请修改了设计图，为了满足陈学巧的需求，尚建公司本着与人为善的初心一直在做让步，陈学巧自2015年8月8起在尚建公司的催告下一直不履行与尚建公司订立书面案涉商铺实卖合同之义务，陈学巧已然构成根本违约，是陈学巧违反了《民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，而一审法院却不尊重客观事实一味的维护违约方的违法收益，损害了尚建公司的合法权益，一审法院的判决与法律精神背道而驰。四、本案诉争款项179万元中的135万为定金，未超过主合同标的额的20%，由于陈学巧违约，其无权要求返还定金，即便一审法院不受理尚建公司的反诉，尚建公司也有权另行主张陈学巧承担赔偿损失责任。1.2012年12月21日，陈学巧汇33万作为部分定金，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一个事实：只有陈学巧支付了定金作为担保，尚建公司才会让陈学巧选择3号楼一层店面，并同意其对超市结构提出具体修改要求。2013年1月10日陈学巧又依约支付了27万定金作为申请变更设计的资金担保，尚建公司才敢依约于2013年2月对现有结构提出申请，更设计，设计费为2万元。2013年3月15日，陈学巧继续支付定金30万元作为案涉商铺改建工程费用的担保。2.依据《商品房销售管理办法》第三条第三款规定“本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”2013年8月7日尚建公司取得了“洋中首府”3#楼的商品房预售许可证，陈学巧又分别于2013年12月17日、2013年12月20日、2013年12月21日、2014年1月2日、2015年2月16日汇款30万、15万、5万、20万和19万合计119万，该事实进一步证明陈学巧一直在履行口头协议之支付定金或房价款的义务，使得尚建公司更加信赖陈学巧一定会依法守约履行订立书面商品房买卖合同之义务，现陈学巧的违约行为已经造成尚建公司的信赖损失。3.本案的诉争款项是定金和房价款，不是预付款。《合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”陈学巧为了自己的利益不订立合同的违约行为，并不能否定其支付的款项为定金和房价款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（四）规定“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一个事实”，如果是预付款，尚建公司不可能为陈学巧量身定作案涉商铺；如果是预付款，尚建公司完全可以将案涉商铺出售，不必自2012年至今一直受定金约束；如果是预付款，陈学巧就不会有恃无恐在8年内长达几十次要求尚建公司变更价格。故而，如果尚建公司将案涉商铺出售，陈学巧则会以定金罚则来起诉尚建公司双倍返还定金，无论尚建公司如何守约，以陈学巧不诚信、不诚实、不恪守承诺的心态都会制造社会矛盾。不可思议的是陈学巧的辩称完全不符合事实逻辑，居然能让一审法院采信，一审法院没有生活常识的认定令尚建公司匪夷所思。五、一审法院判决占用资金利息按年利率6%计算是不正确的，2019年8月20日之后中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，占用资金的计息基数、计算时间、计算利率应改为按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算，2020年7月20日贷款市场报价利率为1年期3.85%。综上所述，案涉商铺预约合同是尚建公司与陈学巧以口头形式订立的真实意思的表示，一审法院不能以事后尚建公司与陈学巧未达成变更合意而否定事前案涉商铺预约合同的成立和生效，陈学巧出尔反尔以未达到其非法目的就伪装成弱势群体骗取相关部门同情之行为应受到谴责，尚建公司请求二审法院依法撤销福建省尤溪县人民法院（2020)闽0426民初1366号民事判决书，改判驳回陈学巧的诉讼请求，或改判陈学巧无权要求尚建公司返还定金135万元。 并提出补充上诉请求：改判陈学巧履行接收“洋中首府”3#楼一层101-110车库、商铺和裙房三间商铺（以下简称案涉商铺）和支付剩余房价款之义务。 陈学巧辩称，一、尚建公司在上诉状中诉称主张：陈学巧与尚建公司就案涉商铺预约口头合同已成立且生效。尚建公司这一诉状诉称主张无事实依据，同时，也不成立。其理由有：（1）尚建公司在尤溪“洋中首府”开发商品房尚属首次，在当地开发并不名扬，信誉度并不高，其开发商品房的售价并不优惠，开发商品房并不销售紧俏，反之，还得大力广告宣传、推销，在这种情况下对尚建公司开发“洋中首府”商品房，与尚建公司发生商品房买卖关系采用“预约”形式成为不必要，毫无紧迫性且在房地产开发企业当中，这种商品房买卖采用预约是没有这种行业规矩的，故而说，陈学巧拟与尚建公司开发的商品房采用“预约”形式购买是不现实的，也成不必要；（2）尚建公司是首次在尤溪洋中开发房地产商品房。其公司在开发“首府”房地产中胡代柯经理是与陈学巧居住邻居，在其“吹嘘”开发商品房质量如何是好、价位如何优惠以及筹建款如何紧缺，急需给予大力支持情况下，陈学巧在未与达成商品房买卖价格、面积、结构等等情形之下，先后陆续预付商品房购房款，然在转汇款期间，也多次与尚建公司商谈商品房买卖合同事宜，尤是房屋价格、房产面积等等，但也始终达不成房价一致意见。（3）尚建公司在上诉状中诉称：陈学巧、尚建公司已自认是自己主动找表示有意购买商铺开超市，共向尚建公司询问有否优惠，且自认“没有签订合同是口头约定......”[引至2019年9月30日洋中镇调解委员会《商品房买卖协调记录》第2页第8行。尚建公司对此认为，这可以说明陈学巧与尚建公司已有预约商铺买卖合同的事实，对此，陈学巧认为，仅凭2019年9月30日尤溪洋中镇人民调解委员会就陈学巧与尚建公司《商品房买卖调解记录》是不足以说明二者已达成口头《预约商铺买卖合同》。其《调解记录》“问？陈学巧答：当时为什么没有签订合同？陈学巧答：没有签订合同只是口头约定的，价格始终都在协商，……。”陈学巧回答这一句话是指与尚建公司代表人胡代柯已达成“按其他人买房的价格优惠800元/m2”条款，但因与胡代表就前述“房价”条款仍然没有确定，故在此《调解笔录》中在前述“一句话”之后再添加了一句“......价格始终都在协商。”据此足以说明其商铺买卖价格没有商定。另，作为商品房买卖合同主要、必备条款的面积、结构在前述所谓“口头预约商铺买买合同”也是缺失，由此说明作为买卖合同中的主要条款、必备条款的价格、面积，结构也没有商定，那么，如此缺失“价格、面积、结构”的口头预约商品房买卖合同是不能成立的。更不能依法生效。二、尚建公司在上诉状中指出，对涉案商铺房的位置、面积、价格已经明确，又其中指出“优惠房价800元/m2’，对此，请尚建公司直接指明：1.“优惠价800元/m2，具体指明现行商铺价位、依据是什么；2.商铺的位置、面积、究竟是2个、3个或多个商铺，又各自面积情况；3.上述“预约商铺的价位，若是上述商铺位置、面积、价格既己商定，那么至今（含2019年9月30日在洋中镇人民调解委员会），又协调何以内容，这岂不自相矛盾，尚建公司的上述观点是，指以说明陈学巧对案涉商铺的位置、面积、价款已经明确，但又无法指明具体，这让人莫明其妙，其观点极其荒唐可笑。三、尚建公司在上诉状又称：陈学巧已付179万元，其中135万元是属定金。对此：1.陈学巧在一审自始是以179万元为预付购房款性质而提起诉讼，直至2次开庭过程中，尚建公司自始在法庭调查、答辩及法庭辩论阶段均无对陈学巧的主张179万元为预约购房款性质不作答辩、无疑异，直至今在二审中才主张179万元中的135万元是属定金性质。陈学巧认为，尚建公司在一审程序阶段是已认可陈学巧转付179万元属于预付购房款，而不是定金；2.尚建公司对179万元中的135万元认为是定金，因此应对这一主张应负举证责任，然至今尚建公司对这一“135万元是定金”的属性未负举证，因此，其应承担不利于已的法律后果。据上，一审法院对179万元性质既已认定，但尚建公司又无证据足以推翻一审法院对此的判决认定，现尚建公司因对其主张“179万元属于定金”毫无证据，故其主张观点是不能成立。四、一审法院判决占用资金按年利率6%计付利息是正确的。尚建公司主张按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率为1年期3.85%计息不对，因2020年8月30日最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，是于2020年8月20日公布之日起施行，该规定不具有既往溯及力。五、尚建公司在上诉状多次强调，涉案商铺是根据陈学巧的要求而变更设计，现涉案的商品房现状已可经营超市是特为陈学巧“量身定作”而变更设计图纸后而建的，对此：其一，是陈学巧要求尚建公司变更设计而建造，缺乏证据。陈学巧从未向尚建公司提出这一主张要求，也不现实，因未与谈妥商铺买卖合同关系，故陈学巧从不主张要求改变图纸设计（房产结构）、改商铺为开超市这一事实，据此，尚建公司主张说“量身定做”不能成立。综上，尚建公司主张“口头预约商铺买卖合同”事实已成立，但这不论是以口头还是书面形式，其作为商铺买卖合同的主要条款、必备条款必须具有，然2019年9月30日洋中镇人民调解委员会《协调记录》中“……口头约定……。”无法证实预约商铺买卖合同己经具有“面积、结构、房价”等协商确定的主要或必备条款，但作为买卖合同中主要或必备“面积、结构、价格”等条款均缺失，且将引用《协调记录》中不全的“一句话”加以曲解，及又不能指明商铺的具体位置、面积、价款（事实上，双方均在商谈商品房的房价，直至洋中镇调解委员会还在调解中），对此，尚建公司上诉主张涉案口头预约商铺（买卖）合同主要、必备条款尚不具有，故口头预约商铺买卖合同是不能成立且不生效。尚建公司还主张179万元中的135万元是属定金，以及履行口头预约商铺合同8年时间这一观点均不能成立。一审判决“返还陈学巧预付购房款”，事实清楚，是有法律依据，程序正确，望二审明查公判，驳回上诉，维持一审“返预付购房款179万元”的判决。尚建公司补充的诉讼请求和之前提交的诉讼请求不同，民诉法规定，上诉的请求是十五天内提交，补充上诉状的内容及上诉的请求跟原先的上诉请求和内容是不同的两个内容，两个不同的诉讼标的。补充上诉是无效的，是不能成立的。 胡代柯未进行答辩。 陈学巧向一审法院起诉请求：判令尚建公司与胡代柯共同返还预付购房款1,790,000元并支付该款自银行转汇款（即2012年12月21日汇款33万、2013年1月10日汇款27万、2013年3月15日汇款30万、2013年12月17日汇款30万、2013年12月20日汇款15万、2013年12月21日汇款5万、2014年1月2日汇款20万、2015年2月16日汇款19万）次日起到实际还款日止按年利息6%计算的利息。诉讼中，陈学巧放弃要求胡代柯共同偿还预付款及其利息的诉讼请求。 一审认定事实：尚建公司系胡代钗和张延健于2012年4月27日共同创办房地产开发、销售的企业，胡代钗为公司执行董事，胡代柯为该公司经理。在尚建公司开发经营“洋中首府”项目过程中胡代柯负责公司工程设计方案、施工管理及销售工作。2012年初胡代柯租住于××村××路××号房，与陈学巧相邻相识，在“洋中首府”小区开发过程中陈学巧表示有意购买“洋中首府”3号楼位置的店铺（经营商超），胡代柯承诺将给予价格优惠，为此，陈学巧先后于2012年12月21日、2013年1月10日、2013年3月15日、2013年12月17日、2013年12月20日、2013年12月21日、2014年1月2日向胡代柯个人账户汇款33万、27万、30万、30万、15万、5万、20万，又于2015年2月16日通过陈荣斌银行账户向胡代柯转账19万，共向胡代柯预付购房款179万，该款胡代柯已入账尚建公司。2013年8月7日“洋中首府”1＃、2＃、3＃楼及裙房经审查取得商品房预售许可证。开盘后胡代柯代表尚建公司口头与陈学巧协商铺价款，陈学巧以价款过高不接受。2015年“洋中首府”建设项目主体竣工。胡代柯与陈学巧又单独多次口头磋商未成。2019年8月9日、9月30日尤溪县洋中镇人民调解委员会召集陈学巧与胡代柯对案涉商铺预约合同纠纷进行调解，双方对购买商铺的面积及价格仍未达成合意，陈学巧要求胡代柯退还预付房款179万并支付利息，未果。 一审法院对焦点问题分析认定：一、关于预约合同是否成立的问题。胡代柯作为尚建公司负责销售工作的经理以尚建公司名义与陈学巧就购买“洋中首府”三号楼商铺买卖事宜口头进行磋商，虽然购买商铺的位置明确，且陈学巧在“洋中首府”开盘前已陆续向尚建公司（胡代柯代收）预付了179万元预付款，但双方对案涉的商铺的总房款、面积这些商品房买卖合同必备的要素始终未达合意，且双方亦未签署的商品房预约书面合同,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定,双方当事人对案涉商铺买卖的价款、面积等主要内容未磋商达成合意，不具有商品房预约合同的性质，双方商品房预约合同不成立。二、关于认定合同不成立后的法律责任承担问题。参照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”之规定,胡代柯负责尚建公司开发的“洋中首府”经营管理和销售工作，其与陈学巧磋商商铺买卖事宜系职务行为，且其代收的预付购房款已入账尚建公司，根据合同相对性原则，陈学巧请求尚建公司返还其已付的购房预付款179万，合法有据，予以支持；对于其利息主张的部分，综合双方当事人磋商、预付款支付情况及过错的程度，对陈学巧于2019年9月30日在尤溪县洋中镇人民调解委员会明确要求尚建公司返还购房款之次日（即2019年10月1日）起至清偿之日止按年利率6%计算资金占用费的部分予以支持。尚建公司以陈学巧在案涉商铺买卖磋商过程中，要求变更设计图纸，造成尚建公司经济损失，要求陈学巧给予经济赔偿的主张，因缺乏证据证明，不予支持。 一审法院参照《中华人民共和国合同法》第五十八条；依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、福建省尤溪县尚建房地产开发有限公司应于判决生效之日起三日内返还陈学巧预付的购房款179万元并支付资金占用利息(利息计算:以179万为基数,按年利率6%计算从2019年10月1日起至清偿之日止);二、驳回陈学巧其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26929元，由陈学巧负担7053元，由福建省尤溪县尚建房地产开发有限公司负担19876元。 二审中，尚建公司对一审认定“开盘后胡代柯代表尚建公司口头与陈学巧协商铺价款”有异议，认为实际开盘前双方有协商过。陈学巧对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陈学巧向本院提交四组证据。证据1关于陈学巧179万元转汇至尚建公司且已被实际占有期间的利息损失计算一览表，拟证明陈学巧已汇款尚建公司179万元，尚建公司实际占用期间的利息损失：（1）按年利率6%计算被占有的损失78.24万元；（2）按中国人民银行基准月利率计算的损失820191.95元。证据2陈学巧尤溪县农村信用合作联社洋中信用社普通贷款账户交易明细查询登记簿；证据3借款借据；证据4陈学巧在2015年3月30日至2020年9月27日向尤溪县农村信用合作联社洋中信用社贷款情况，证据2-4拟证明陈学巧汇款179万元至尚建公司，被尚建公司占用期间向洋中信用社贷款6笔，合计145万元(具体贷款情况详见证据序号4)等事实。 尚建公司质证认为，证据1和证据2的真实性合法性关联性都是有异议，本案是商品房买卖合同纠纷，尚建公司没有存在违法行为，这两份证据不能成立。证据3借款借据，陈学巧是2015年3月30日借款，而在2015年2月16日的时候，陈学巧已经将179万还完；该款项与本案还款没有关联性。证据4是陈学巧本人的贷款情况说明，与本案没有关联。款项是从2015年3月30日开始，在2015年2月16日之前，陈学巧已经违约不支付房款。 本院认证认为，关于证据1利息损失计算一览表系陈学巧自行制作，尚建公司不认可，本院不予采信。关于证据2-4能够证明陈学巧向尤溪县农村信用合作联社洋中信用社贷款，但不能凭此证明陈学巧贷款的损失应由尚建公司承担。 尚建公司向本院提交八组证据。证据1建筑施工图纸，拟证明2012年2月9日尚建公司取得了国有建设用地使用权，2012年9月取得了建筑施工图纸，2012年12月收到陈学巧的定金33万元后，尚建公司向建筑设计院申请修改施工方案，将3#楼底层架空层取消，一层室内地面提高32公分，层高改为4.48米，专门为陈学巧量身定作商铺的事实。证据2案涉商铺的内部结构照片，拟证明尚建公司陆续收到陈学巧的定金后，将案涉商铺按陈学巧的需要进行建设施工改造工程，符合了其合同目的。证据3关于1-3号楼裙房价格、一层价格表和商品房预售许可证，按照法律规定，尚建公司将1-4号楼的房价向尤溪县建设局备案，供消费者查询，各楼房价不是尚建公司能够随便定价的，2013年8月7日取得商品房预售许可证，陈学巧对该事实是明知的，其于2013年12月-2015年2月支付定金与房价款的行为充分证明此时已和尚建公司达成购买涉案商铺的预售合意，而该预售合同的内容符合商品房买卖合同的主要内容，因此本案应为商品房买卖合同纠纷。证据4洋中首府1-4号楼及裙房设计单位质量检查报告；证据5工程勘察质量检查报告；证据6福建省城乡建设项目档案合格证；证据7拍摄于2020年9月25日的照片；证据8房屋租赁合同；证据4-8证明2015年6月16日洋中首府的1-4号楼全部验收合格，案涉商铺至今保持原状，拟证明尚建公司一直在遵守约定，是陈学巧违约不履行接收案涉商铺和支付房价款义务，其违约责任应从2015年2月17日开始按未付购房款总额计算逾期利息。尚建公司因为守约，损失可得利益，案涉商铺地理位置非常好，对面是广场，右边是中国农村信用社银行，左边是各酒楼，后面是居住民，自2015年6月17日起可以招租，每间商铺的租金可参照已出租同类商铺的月租金计算经济损失。 陈学巧质证认为，上述证据和反诉有关联性，因为反诉不能成立，这些证据和本案诉讼标的没有关联性。 本院认证认为，尚建公司提供证据的真实性，本院予以认可，但不能证明本案系商品房买卖合同，亦不能证明有给尚建公司造成损失的事实。 关于尚建公司增加补充上诉请求的问题。一审法院根据陈学巧的起诉，判令尚建公司返还陈学巧预付购房款1790000元并支付资金占用利息。尚建公司上诉请求，要求撤销一审法院判决，改判驳回陈学巧的诉讼请求；或改判陈学巧无权要求尚建公司返还定金135万元。在上诉期满后尚建公司增加补充上诉请求为：改判陈学巧履行接收“洋中首府”3#楼一层101-110车库、商铺和裙房三间商铺和支付剩余房价款之义务。本院认为，本案一审审理中，尚建公司未提出要求陈学巧履行接收“洋中首府”3#楼一层101-110车库、商铺和裙房三间商铺和支付剩余房价款的反诉请求。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，陈学巧对尚建公司提出要求陈学巧履行接收“洋中首府”3#楼一层101-110车库、商铺和裙房三间商铺和支付剩余房价款的请求不同意调解亦不同意一并审理，本院对尚建公司增加的补充上诉请求不予审理。 本院认为，本案争议的焦点为陈学巧与尚建公司达成购房意向并支付部分款项，尚建公司予以收取，二者之间是否成立预约合同。预约合同是指双方当事人有权利请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行买卖合同之交货或者付款义务。预约合同当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价款的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。在预约合同中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，使当事人负有将来按预约规定的条件订立本合同的义务，但不负履行将来要订立的合同中的义务。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”按上述司法解释规定,当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录、约定在将来一定期限内订立买卖合同,成立预约合同。除了预约合同须有当事人达成合意、预约的标的须是在一定期限内签订本约、预约须有当事人受其约束的意思表示、预约的内容应具有一定的确定性这几点外，最主要的还是预约合同宜采取书面形式。在本案中胡代柯作为尚建公司负责销售工作的经理以尚建公司名义与陈学巧就购买“洋中首府”三号楼商铺买卖事宜口头进行磋商，虽然购买商铺的位置明确，且陈学巧在“洋中首府”开盘前已陆续向尚建公司（胡代柯代收）预付了179万元预付款，但陈学巧的支付预付款行为仅为认购意向。由于双方没有签订认购书、订购书、意向书、备忘录,也没有约定在将来一定期限内订立买卖合同的民事法律行为,不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于预约合同的规定,预约合同不成立。一审法院认定双方当事人对案涉商铺买卖的价款、面积等主要内容未磋商达成合意，不具有商品房预约合同的性质，双方商品房预约合同不成立，并无不当。本案中，尚建公司与陈学巧在订立合同过程中均存在未履行各自的义务，双方均应当承担各自的责任。在合同不成立，根据双方订立合同过程中的过错责任程度、双方责任规定并不明确的情况及违反诚实信用原则的程度，仍然可以适用诚实信用原则确定当事人的过错程度及赔偿范围和参照《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。陈学巧于2020年5月10日向一审法院提起诉讼要求按年利率6%计算资金占用费,最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月20日公布之日起施行，一审判决支持陈学巧要求尚建公司返还购房款按年利率6%计算资金占用费，并无不当；陈学巧以尚建公司占用陈学巧预付购房资金179万元（最长达8年之久）而致陈学巧遭受损失为由，要求以支付款项时间分别计算资金占用费，没有法律依据，本院不予支持。尚建公司以陈学巧在案涉商铺买卖磋商过程中，要求变更设计图纸，造成尚建公司经济损失为由，要求陈学巧给予经济赔偿，并认为陈学巧已支付179万元中的135万元是房屋定金及要求不予退还的上诉请求，没有证据证实，本院亦不予支持。 综上所述，陈学巧、尚建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告胡代柯经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26929元，由陈学巧负担13464.5元，福建省尤溪县尚建房地产开发有限公司负担13464.5元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年一月四日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文及申请执行条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。