贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初6850号原告：韩永玉，男，1974年4月12日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：任文，贵州磐桓律师事务所律师，执业证号15202201310635569。委托诉讼代理人：黄河潮，贵州磐桓律师事务所实习律师，实习证号23081805110258。被告：余彪，男，1982年1月18日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：张兆庆，贵州滴水律师事务所律师，执业证号15202200610706987。被告：印明荣，男，1989年11月9日出生，彝族，住贵州省盘州市。被告：贵州龙富市政工程建设有限公司，住所地，贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市清平南路金井商住楼******，统一社会信用代码91520000594187828W。法定代表人：刘龙贵，贵州龙富市政工程建设有限公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈三，贵州齐能律师事务所律师，执业证号15201201410696060。委托诉讼代理人：王晓明，贵州齐能律师事务所律师，执业证号15201201310680370。被告：贵州宏财投资集团有限责任公司，，住所地，贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道延长线宏财投资大厦写字楼**统一社会信用代码91520222761399650B。法定代表人：鲁鹏，贵州宏财投资集团有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：肖润，女，1993年9月7日出生，汉族，住贵州省，住贵州省盘州市v>委托诉讼代理人：刘玮嘉，女，1990年12月5日出生，彝族，住贵州省，住贵州省盘州市v>被告：余浪，男，1988年10月6日出生，汉族，住贵州省，住贵州省盘州市v>第三人：盘州市普古彝族苗族乡人民政府，住所地，，住所地，贵州省六盘水市盘州市普古彝族苗族乡人民政府普古村**信用代码11520202009465760F。法定代表人：廖廷赴，盘州市普古彝族苗族乡人民政府乡长。委托诉讼代理人：夏学，男，1979年9月25日出生，白族，住贵州省，住贵州省盘州市v>第三人：唐丹丹，女，1980年7月22日出生，汉族，原住贵州，原住贵州省盘州市亦资街道盘南电厂宿舍市。原告韩永玉与被告印明荣、余彪、贵州龙富市政工程建设有限公司（以下简称龙富公司）、贵州宏财投资集团有限责任公司（以下简称宏财公司）、余浪，第三人盘州市普古彝族苗族乡人民政府（以下简称普古乡政府）、第三人唐丹丹建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韩永玉及其委托诉讼代理人任文、黄河潮，被告印明荣，被告余彪及其委托诉讼代理人张兆庆，被告龙富公司的委托诉讼代理人沈三、王晓明，被告宏财公司的委托诉讼代理人刘玮嘉，被告余浪，第三人普古乡政府的委托诉讼代理人夏学到庭参加诉讼。第三人唐丹丹，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。韩永玉向本院提出诉讼请求：1.判决被告印明荣、余彪、余浪支付原告工程款602498.90元；2.判决被告印明荣、余彪、余浪从起诉之日起按年利率6%向原告支付资金占用费，直至款项付清之日止；3.判决被告龙富公司、宏财公司对上述工程款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由五被告承担。事实与理由：2015年9月29日，被告宏财公司与被告龙富公司签订《建设工程施工合同》，约定宏财公司将盘州市2015年普古片区城市棚户区改造建设项目第四标段工程发包给龙富公司，由龙富公司进行项目建设。同时约定承包人不得将工程再次转包。龙富公司承包了涉案项目后，将工程转包给余浪、印明荣、余彪。2015年9月30日，印明荣、余彪与韩永玉签订《合同》，被告印明荣、余彪二人又将该项目部分工程分包给原告韩永玉，原告韩永玉按照合同约定完成工程的建设且已交付使用，被告印明荣、余彪分别于2015年12月14日向原告支付工程款88600元、2016年4月2日支付8681元，均系用余彪、余浪代为支付的货款充抵工程款，2016年4月5日支付了150000元、2017年1月26日支付了40000元，剩余工程款项一直未付，而被告余浪与被告印明荣、余彪系合伙关系，因此，被告印明荣、余彪、余浪应向原告支付工程款602498.90元，并支付利息。被告龙富公司与被告宏财公司所签订的《建设工程施工合同》中，被告余浪系龙富公司一方的代理人，余浪的行为代表的是龙富公司，同时龙富公司将工程进行违法分包，因此，龙富公司应当承担连带责任。被告宏财公司作为发包人，也应承担连带责任。余彪辩称，一、对于原告主张的工程款，原告在庭审中自称被告余浪在2018年5月30日书写了工程量工程价款的单据来主张自己的权利，视为原告认可和接受了该份手写单据中的所有内容，在该份证据的尾部，记载了总工程款为819295元，扣除税款以及需要交给龙富公司的杂费后，余下647243元，减去原告自认收到的287281元后，再扣除被告余彪在本案工程施工期间代替原告垫付施工材料款204081元及合同约定扣除的21%（10%是税款，有10%是属于按照原来最基础的合同第二页约定得出来的，所以只有1%属于利润），余下的部分即是原告剩余的工程款，因此，被告余彪现在不欠原告工程款。二、对于第二项诉讼请求，被告余彪不予认可。三、被告印明荣在工程开工之后就退出本案工程，未实际参与履行原被告之间的涉案合同。请求驳回原告的诉讼请求。印明荣辩称，被告印明荣、余彪确实与原告签订了《合同》，但是签订合同后，被告印明荣已经退出与余彪、余浪的合伙，对于原告主张的工程款，被告印明荣不应当承担。余浪辩称，一、对原告主张下欠的工程款数额不予认可；二、被告余浪确实尚欠原告工程款。但由于尚未结算，所以欠付的金额不清楚。三、第三人唐丹丹帮忙被告余浪联系龙富公司，但她并没有实际负责施工，负责施工的是被告余浪。龙富公司委托被告余浪作为龙富公司的代理人是有委托书的，但是工程施工完毕后，委托书返还给龙富公司。龙富公司辩称，一、原告主张龙富公司对其与印明荣及余彪签订的《合同》承担连带责任无事实及法律依据。1.龙富公司从未授权任何人与原告或者第三方签订施工合同，原告与被告印明荣、余彪之间的合同并非是龙富公司授权形成的合同，而是余彪、印明荣与原告之间的个人行为，与龙富公司无关，根据《中华人民共和国合同法》关于合同相对性原则的规定，应当由合同的相对方承担责任，不能将合同约定的权利义务转嫁给被告龙富公司。2.龙富公司在施工期间并未将涉案工程转包给被告印明荣、余彪、余浪，也从未与余彪、印明荣、余浪签订过转包合同，原告与余彪、印明荣、余浪之间的行为并未得到龙富公司的允许，也不是基于龙富公司转包行为产生，所以原告主张龙富公司承担连带责任无事实及法律依据。二、针对第二项诉讼请求，原告主张从起诉之日起按年利率6%向原告支付资金占用费，根据原告与余彪、印明荣签订的合同看，并未约定付款时间，也未约定利息，根据被告余浪的陈述，双方之间的工程款尚未进行结算，因此未达到付款条件。同时，年利率6%没有事实和法律依据，不应得到支持。宏财公司辩称，一、宏财公司与原告之间不存在合同关系，宏财公司对违法分包转包的事宜不知情，也未与原告就涉案项目签订任何的合同，也未对原告的施工工程量及工程款进行结算确认，无需对原告承担支付工程款的责任。二、宏财公司已根据委托书的约定向盘州市普古乡政府支付了全部工程款，原告请求宏财公司对工程款承担连带支付责任无事实及法律依据。普古乡政府述称，普古乡政府不清楚原告与印明荣、余彪的合同关系，普古乡政府受宏财公司的委托对工程负责，宏财公司将所有工程款支付给普古乡政府，普古乡政府已经将全部的工程款支付给了龙富公司，所以不应当承担责任。唐丹丹未陈述意见。当事人围绕诉讼请求进行了举证，本院组织当事人进行证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，《合同》、2016年8月17日原告出具给刘小明的欠条、建设工程施工合同责任协议书、与唐丹丹的进出款流水16张、盘县2015年普古片区城市棚户区改造建设项目的支付凭证，本院予以采信并在案佐证。对于当事人有异议的证据，本院作如下认定：1.龙富公司与宏财公司签订的《建设工程施工合同》，虽然被告龙富公司持有的合同文本中无余浪签字，仅有龙富公司的法定代表人刘龙贵加盖印章，但原告从建设行政主管部门调取的备案合同正本与被告宏财公司出示的合同文本一致，龙富公司除加盖了合同专用章外，被告余浪作为龙富公司的委托代理人在合同中签名，根据宏财公司与龙富公司签订的《建设工程施工合同》第十二条约定，甲乙双方签字盖章并审查备案后生效，故应以建设行政主管部门备案的合同作为宏财公司与龙富公司签订的合同文本，应认定在宏财公司与龙富公司签订盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第4标段《建设工程施工合同》时，余浪系龙富公司的委托代理人代表龙富公司与宏财公司签订合同。2.工程结算审核报告、与余浪的结算单、分部分项工程量清单对比表，能相互佐证，予以综合采信，可作为认定原告所完成工作量的依据。3.收据3张、收条1张、账本、周同英的证言、浦东的证言，该组证据能相互佐证，予以采信。4.人工费工资表19张，被告余彪、余浪提出是为索要工程款而制作了交给被告龙富公司，而龙富公司无其他证据佐证，故工资表不予以采信。5.工程结算表，是原告单方制作的表册，不能作为认定原告与被告余彪、余浪结算的依据。6.缴税凭证9张，予以采信。7.委托书，具备证据三性，可作为认定宏财公司委托第三人普古乡政府支付工程款的依据。8.王萍芬的证言、银行流水，缺乏其他证据佐证，不能作为认定余浪向王萍芬所购石材均是买来给原告使用的依据。本院经审理认定如下事实：2015年8月27日，龙富公司被确定为盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第4标段的中标人。2015年9月29日，被告宏财公司与被告龙富公司签订《建设工程施工合同》，约定宏财公司将盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第4标段发包给龙富公司，工程内容为，道路市政工程、绿化、路面硬化、给排水安装、小区环境整治、小区广场、小区停车场、居民文化休闲广场。工期为2015年10月1日至2015年12月30日。合同价款暂定3857000元，工程量按实际竣工验收合格的工程量结算，单价按中标单价计价，工程量清单中未注明单价的项目，按贵州省2004相关定额及取费文件计取，主材价格按合同双方及监理三方共同核定的价格计算，总价下调10%。龙富公司承诺对涉案工程不进行转包及违法分包。在《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第十二条中明确了合同自双方签字盖章并审查、备案后生效。该合同第二部分合同通用条款第3.5.1条中约定，龙富公司不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，也不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。专用条款中也明确约定所有工程禁止分包。在建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》中，被告余浪作为龙富公司的代理人在合同中签名。《建设工程施工合同》签订后，被告余浪对涉案工程实际组织施工。2015年9月30日，被告印明荣、余彪（甲方）与原告韩永玉（乙方）签订《合同》，约定普古乡棚户区改造工程四标段，经甲乙双方协定，杨堂家至炮台道路，C25水泥混泥土路面（15cm厚），按60元/m2；插石（15cm），按20元/m2；计生服务站到公厕C25水泥混泥土路面（20cm厚），按100元/m2；AC13——25C沥青混泥土路面（5cm），69.11元/m2，包括主排水沟，193.20元/m，排水沟深80cm，宽60cm，24砖，水泥砂浆毛糙清光，跑沟底10cm混泥土，盖混泥土板，板里放钢筋。居民文化休闲广场石材面板（含15cm素混泥土垫层，3cm水泥砂浆），毛石挡墙，单价以政府定价为准。路基修整，15元/m2；人工挖土方，40元/m3；石方开挖按政府审定。同时合同中约定所有工程款按21%提给甲方。被告余彪、余浪、印明荣原属合伙关系，《合同》签订后，印明荣退出了合伙。原告韩永玉施工过程中，被告余浪为韩永玉支付了部分水泥款和石材面板款项。韩永玉出具了收款收据给被告余彪和余浪，其中No6999223、NoF056448两张收款收据中载明，商品规格为水泥、小板，金额为97281元。此外，被告余彪、余浪还向原告韩永玉支付工程款190000元，代韩永玉向刘小明支付6100元款项。2017年，普古乡政府与湖北恒基建设工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，由湖北恒基建设工程项目管理有限公司对盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第四标段进行审计，并作出了恒基鄂建结审字（2018）第06号《工程结算审核报告》，工程造价审定金额为3300648.13元。在审核报告分部分项工程量清单对比表中，道路部分第2项路基整形碾压送审工程量为3226.60m2，工程价款为48399元，小广场路基整形碾压（第33项）送审工程量为1302.40m2，工程价款为19536元，审计时以无中标价，合同外定额计价为由，予以审减，遂将工程量及价款均确定为0。2018年5月30日，余浪向原告韩永玉出具结算单，除道路部分路基整形碾压和小广场路基整形碾压未计算外，原告韩永玉所施工的工程价款为819295元，按印明荣、余彪与韩永玉签订的《合同》约定扣除21%，确定最终支付的结算工程价款为647243元。庭审中，原告韩永玉认可，余浪2018年5月30日的结算单是余浪在帝贝酒店出具给原告的。原告韩永玉施工的工程款是819295元，扣除21%后，实际结算金额是647243元。另查明，被告宏财公司已委托普古乡政府全额向龙富公司支付了工程款，而龙富公司则按《工程结算审核报告》中审定的金额扣除税费后全额汇给第三人唐丹丹，而唐丹丹系被告余浪请求帮助联系龙富公司，唐丹丹收款系代余浪收取工程款。本院认为，本案的争议焦点是，1.原告韩永玉主张的工程款及利息是否应支持，2.被告印明荣、余浪、余彪是否应共同向原告支付工程款，3.被告龙富公司、宏财公司是否应承担责任。关于原告韩永玉主张的工程款问题。原告韩永玉与被告余彪、余浪均无相应的建设工程施工资质，原告与被告印明荣、余彪签订的《合同》违反了法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，因此，原告与被告印明荣、余彪签订的《合同》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中原告所施工的工程已进行了验收，并对工程价款进行了审计，原告请求按照合同约定支付工程价款，于法有据。本案中，与原告韩永玉签订《合同》的主体虽然是被告印明荣、余彪，但印明荣签订合同后已退伙，余彪与余浪仍系合伙关系，余浪负责对盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第四标段工程的全面施工管理，因此，被告余浪出具给原告韩永玉的结算单，应视为原告韩永玉与被告余彪、余浪之间就结算单上原告韩永玉所施工的项目进行了结算，按照《合同》约定，按中标价结算后，余彪提取21%，剩余部分才为原告的工程款，且庭审中，原告韩永玉也认可余浪出具的结算单中的647243元工程款是被告余浪扣除了21%后确认支付给原告韩永玉的工程款，因此，余浪出具给韩永玉的结算单可认定已结算部分的工程价款为647243元。除上述已结算的工程价款外，原告韩永玉与被告余彪、余浪对路基修整部分未进行结算，虽然道路部分路基整形碾压、小广场路基整形碾压，审计时以无中标价，合同外定额计价为由，予以审减，但余彪、印明荣与原告韩永玉签订的《合同》中约定了路基修整15元/m2，而道路部分路基整形碾压送审工程量为3226.60m2，工程价款为48399元，小广场路基整形碾压送审工程量为1302.40m2，工程价款为19536元，该部分工程价款应按《合同》约定的标准向原告韩永玉支付工程款，即路基修整部分，原告韩永玉还应得工程款53668.65元【（48399元+19536元）×21%＝53668.65元】。综上，原告韩永玉应得工程款为由已结算和未结算两部分组成，共计700911.65?元。扣除被告已付工程款293381元，原告还应得工程款407530.65元，原告主张超过部分不予支持。被告余浪提出结算单并非其给原告，而是原告自行取走的辩解意见，缺乏证据支持，不予采纳。对于被告余彪提出路基修整部分不应计算的辩解意见，因《合同》中明确约定的路基修整的价格，在工程报审数据中也载明了路基修整的工程量及工程价款，故可认定原告韩永玉对路基已实际进行了施工，被告余彪的该项辩解意见不予支持；对于余彪提出代原告韩永玉所付的水泥款、石材价款应予扣除204081元的辩解意见，因原告出具给被告余彪的No6999223、NoF056448两张收款收据中载明，商品规格为水泥、小板，金额为97281元，应属原告出具给被告余彪用于抵扣被告余浪代为支付材料款项的工程款，被告要求再次扣除204081元材料款的证据不足，不予采纳。此外，对于原告主张按从起诉之日，即2019年8月8日起按年利率6%向原告支付占用工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，从2019年8月8日起应按中国人民银行发布的贷款基准利率4.35%支付利息，但从2019年8月20日中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，因此，从2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，以未付款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。被告印明荣、余浪、余彪是否应共同向原告支付工程款问题。本案中，被告印明荣、余浪、余彪最初虽是合伙关系，但印明荣、余彪与原告韩永玉签订《合同》后，印明荣已退出与余彪、余浪的合伙，所有工程款均是余彪、余浪负责支付，印明荣并未实际参与余浪、余彪合伙施工盘县2015年普古片区城市棚户区改造（综合整治）建设项目第四标段工程，也未履行将工程交给原告施工的合同义务，因此，被告印明荣在本案中不承担责任。被告余彪、余浪实际进行了合伙，且工程施工结束后，被告余浪按照《合同》约定进行了实际结算，因此，被告余彪、余浪应共同向原告支付工程款及利息。被告宏财公司与龙富公司是否应承担责任的问题。被告宏财公司作为发包人，已按约支付了全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，因此，被告宏财公司在本案中不承担责任。被告龙富公司在明知余浪无建设工程施工资质，但仍允许被告余浪以其公司名义进行施工，属借用资质给被告余浪的行为，被告龙富公司在本案中存在过错，应与被告余浪、余彪承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项第（二）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告余彪、余浪在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告韩永玉工程款407530.65元，并以未付工程款为基数，按年利率4.35%自2019年8月8日起至2019年8月19日止向原告韩永玉支付利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，以未付款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、被告贵州龙富市政工程建设有限公司对前述第一项承担连带清偿责任。三、被告印明荣、贵州宏财投资集团有限责任公司在本案中不承担责任。四、驳回原告韩永玉的其他诉讼请求。如义务人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9824元，由被告余彪、余浪承担7413元，原告韩永玉承担2411元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  丁再武人民陪审员  魏林花人民陪审员  蒋文英二〇二〇年一月二十二日书 记 员  包彦龄