安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖17民初4号 原告：牧传顺，男，1969年12月出生，汉族，住南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：杨孝强，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余冰冰，安徽九华律师事务所律师。 被告：安徽省石台县第三建筑安装工程有限公司，住所地石台县和平北路秋浦人家******。 法定代表人：孙锐，公司总经理。 委托诉讼代理人:林晏生，该公司员工。 委托诉讼代理人：张霖宾，该公司员工。 被告：池州石城置业有限公司，，住所地池州市石台县仁里镇水岸名都**楼**** 法定代表人：郑伟林，公司执行董事。 委托诉讼代理人：王杰明，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴**道，安徽天贵律师事务所律师。 原告牧传顺因与被告安徽省石台县第三建筑安装工程有限公司（以下简称“石台三建公司”）、池州石城置业有限公司（以下简称“石城置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年3月14日向本院提起诉讼。本院于2018年3月15日立案受理后依法组成合议庭，于2018年8月1日、2019年9月16日、2019年12月6日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人杨孝强、余冰冰，被告石台三建公司委托诉讼代理人林晏生、张霖宾，被告石城置业公司委托诉讼代理人吴**道、王杰明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告牧传顺向本院提出诉讼请求：1、判决被告石台三建公司立即支付工程款3050万元及利息（以司法鉴定结论确定的金额为准）；2、判决池州石城置业有限公司在欠付工程款范围内承担责任；3、如被告未按时支付工程款，原告有权对石城香溢学府工程折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、诉讼费、鉴定费由两被告负担。事实与理由：2015年7月14日，两被告就承包施工石城香溢学府工程签订《协议书》，对工程范围内容、承包方式及付款方式等进行了约定。同年7月23日，被告一与原告签订《单位工程目标承包管理协议》，将其承包的石城香溢学府工程分包给原告施工，并对工程内容、承包方式、付款方式及违约责任等进行了约定。该协议书签订后，原告即组织人员设备施工。2017年3月27日，原告承包施工的工程竣工验收合格，但被告一仅支付部分工程款，尚欠3050万元拒付。请求判决支持诉请。 被告石台三建公司辩称，原告提出石台三建公司立即支付工程款3050万元及利息的诉讼请求不能成立。因原告未履行完与石台三建公司的协议内容，及时与石城置业公司完成决算审计，并将石城置业公司所欠工程款拨付至石台三建公司账户的义务，所以原告应自行承担其未履行完协议内容的相关责任。石台三建公司按期提前完成了协议工程内容，并经石城置业公司及相关单位验收合格。石城置业公司自接收决算后未委托相应池州市内审计单位和按规定时间内审计，且石城置业公司工程竣工后未支付工程尾款，石城置业公司应承担其违约责任。石台三建公司请求人民法院以司法鉴定确定工程价款后，原告也必须严格履行与石台三建公司协议内容，将石城置业公司该工程所欠石台三建公司全部工程款拨付至石台三建公司账户后，扣除与原告工程款结算差额，原告才能申请执行原告第2、3条诉讼请求。石台三建公司按质提前向石城置业公司竣工交付该项目工程，并按与原告的协议支付了全部工程进度款。石台三建公司严格履行了与各方协议内容，石台三建公司未违约，造成本案纠纷是因原告和石城置业公司原因所造成，石台三建公司不承担本案任何诉讼费用，其相应费用应由原告和石城置业公司的违约方承担。 被告石城置业公司辩称，一、本案受理程序违反法律规定，应当裁定驳回起诉。本案在立案之前，有一相同的案件（同一案由、同一当事人、同一事实）在安徽省石台县人民法院审理，案号为安徽省石台县人民法院（2018）皖1722民初218号。在贵院受理本案时，该案尚在审理程序之中。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》247条之规定，构成重复起诉。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；二、牧传顺作为原告起诉，主体不适格。1、原告与被告池州石城置业有限公司之间没有合同关系，原告的起诉违反了合同相对性,依法应当予以驳回；2、原告与被告石台三建公司之间的法律关系属于排靠，其作为实际施工人无权依据最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释第26条之规定提起诉讼，该规定仅适用于违法分包和非法转包。该司法解释第二条规定的主体为承包人非实际施工人；三、原告的诉求不能成立。即使本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，池州石城置业有限公司也只是在欠付被告石台三建公司工程款范围内承担责任，而本案中，池州石城置业有限公司依约履行了与被告石台三建公司之间的合同，不欠付工程款，依法不需承担责任。即使按照建设工程施工合同总价款80984700元，按合同约定的75%付款，应为60738525元，而池州石城置业已经超付工程款2000万元。由于规划的调整，1、2、6号楼地下储藏室取消；地下室；地下室面积减少8000多平方米200余万元，以及原承包范围内的水电部分的楼道电表箱、门窗等工程另行发包，该款300余万元也应当从总工程价款中予以扣减。2017年7月10日，主体工程竣工验收通过，2017年12月13日，工程综合验收通过。2017年8月下旬收到石台三建提交的竣工决算书。后于2017年9月13日将该决算提交至安庆诚信工程咨询有限责任公司进行决算，该公司于2017年12月30日将所涉工程的工程量核出，池州石城置业随后即通知了监理公司和石台三建。为便于核对，三建提出需要电子版，2018年1月3日，池州石城置业将电子版发给三建工作人员。后三建委派了专业人员前往安庆诚信工程咨询有限责任公司核对工程量，因核对量较大且临近春节，约定正月十二继续核对，但后一直未能派人进行核对，石城置业多次电话、具函要求核对工程量，但三建拒不配合。双方签订的建设合同约定：竣工验收后施工单位提交工程决算书，建筑竣工决算提交后建设单位提交第三方审计单位，在五个月内完成决算审计，经施工及建设单位签字同意后的审计为本工程的最终造价，审计决算造价出来后一个月内除扣除乙方竣工结算价5%质量保证金外付清该工程余款。本案中，石城置业8月下旬收到决算，按合同约定提交给第三方审计，完全履行了合同约定义务，但由于三建及实际施工人的拒不配合导致决算无法继续，是他们采取消极行为故意使合同无法履行，应当承担不利的法律后果。目前答辩人不欠付工程款。原告作为实际施工人非优先受偿权的主体，其主张建设工程优先受偿权无法律依据。综上所述，本案应当裁定驳回起诉或驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。各方当事人对《协议书》、《单位工程目标承包管理协议书》的真实性未提出异议，本院予以确认；被告对原告提出的工程签证单、工程联系单、工程核价单真实性无异议，予以确认，隐蔽工程检查记录未盖石城置业公司公章，而是项目资料章，不予确认。被告对工程竣工验收申请、竣工验收报告的真实性、合法性无异议，本院予以确认，对于竣工时间的认定，本院在说理部分一并阐述。被告对原告提供的发文簿及工程决算书真实性不持异议，可以证明原告报送决算资料事实，本院予以确认。原告提交的内部承包合同与本案无关，不予确认。原告提交的延期利息计算表系石台三建公司与石城置业公司之间的约定，与原告牧传顺没有关联，不予确认。对于各方提交的付款明细表，现有已付款证据虽与各方确认数额有较小差距，但并不矛盾，且石台三建公司对石城置业公司已付款8175.6万元无异议，故对付款明细予以确认。本案鉴定造价包含税费、管理费在内，而石台三建公司付给牧传顺的工程款扣除了相应管理费和税费，因此认定石台三建公司已付款时宜统一采取含税价计算，即将代扣税款、暂扣的管理费计入已付工程款，加上双方认可的借款600万及45.6万元利息，石台三建公司已付牧传顺工程款8175.6万元。被告对原告提交的补充证据1真实性无异议，本院予以确认。对原告提交的补充证据2违约金计算清单及附件，因牧传顺无施工资质而签订的合同无效，本案不应计取违约金，且原告诉讼请求中并不含违约金，故对该组证据不予确认；对原告补充证据3、证据4工程核价单、工程联系单等，有被告公司签章确认，且鉴定机构已根据该两组证据调整涉案工程造价，本院予以确认。对补充证据5检测报告，根据鉴定机构现场勘测的结果，外墙保温实际施工厚度不足，原告该证据不足以推翻鉴定结论，不予确认。对补充证据6鉴定费电子回单，因原告缴纳45万元鉴定费属实，本院予以确认。被告石城置业公司的证据1、2、6，因原告对真实性未有异议，予以确认；石城置业公司提交的《建设工程施工合同》系备案合同，签订时间在《协议书》前，且从本案工程款是按照《协议书》约定账户进行拨付，可见《建设工程施工合同》并非实际履行的合同，故不予确认；门窗工程系石城置业公司单独分包，对门窗分包合同及决算审核予以确认，测绘报告书系石城置业公司单方委托作出，地下室，地下室面积应以鉴定机构实测结果为准组证据不予确认。对石城置业公司提交的工程结算审核初稿、成果签收单，因被告未按约在池州市内选定审核单位，且各方对工程造价均存在一定争议，本案工程造价应以鉴定意见为准，故对该证据不予采信。对石城置业公司提交的通知及告知函，因不足以证明其已实际送达石台三建公司，故不予确认。被告石台三建公司提交的证据1、2、3、5竣工验收报告、转包合同、总包合同等，与石城置业公司及原告提交的证据基本相同，本院予以确认。对证据6企业工商登记信息予以确认，对证据7回复函，石城置业公司对真实性无异议，予以确认；证据8情况说明与本案无关，不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月14日，石城置业公司与石台三建公司签订《协议书》，约定池州石城置业有限公司投资开发的《石城-香溢学府》小区工程项目全部建筑安装施工图纸范围内的全部内容（包工包料，含门窗、室内水电、消防等施工图纸范围内的全部内容），共计11幢，其中小高层7幢，多层4幢，总建筑面积80984.7㎡。承包方式为施工总承包。工期为568日历天，计划2015年7月18日开工，2017年2月7日竣工。土建暂定造价约壹亿零陆百八十八万元（其中地下室建筑面积16162.3㎡，暂定合同价1800元/㎡，地上建，地上建筑面积64822暂定合同价1200/㎡作为该工程拨款依据）实际承包价格竣工按本合同计算方法与甲方计取造价为本工程最终造价。工程取费标准按如下其中一种方式结算：A如该工程合同期内完成：土建、安装工程按二类取费标准（扣除计划利润6%）费率下浮7%，装饰工程按四类取费标准（扣除计划利润6%）费率下浮7%计取总价为本工程最终造价（非乙方原因造成工期延误，合同工期相应顺延）。B如该工程超合同工期内完成：土建、安装工程按二类取费标准（扣除计划利润6%），装饰工程按四类取费标准（扣除计划利润6%）计算总价，总价下浮7%为本工程最终造价。付款方式：毎幢地下室封顶，支付毎幢合同总价（含已封顶地下室）的20%，地上建，地上建筑每幢单体施工到**砼楼面体合同价（含已封顶地下室）的45%，毎幢单体主体砼结构封顶付至完成单体合同价（含已封顶地下室）的70%，脚手架拆除付至完成建筑面积合同价（含已封顶地下室）的75%，每期竣工验收后施工单位提交工程决算书，建筑竣工决算提交后建设单位委托池州市内第三方审计单位在五个月内完成决算审计，经施工及建设单位签字同意后的审计价为本工程的最终造价，审计决算造价出来后一个月内除扣除乙方竣工结算价5%质量保证金外付清该工程余款，工程质量保证金在该工程竣工后1年后的一个月内无工程质量问题无息退还。如建设单位审计超过规定期限（五个月）或延误支付工程款时，按延误工程款金额同期银行贷款利息的四倍支付乙方违约金。 2015年7月13日，石台三建公司与牧传顺签订《单位工程项目承包管理协议书》，将承建的《石城-香溢学府》工程由牧传顺代管承包，不准转包分包，工程范围包括：池州石城置业有限公司投资开发的《石城-香溢学府》小区工程项目全部建筑安装施工图纸范围内的全部内容（包工包料，含门窗、室内水电、消防等施工图纸范围内的全部内容），共计11幢，其中小高层7幢，多层4幢，总建筑面积80984.7㎡。水电消防等安装工程乙方必须优先安排建设单位或甲方指定分包单位施工。工期为548日历天，计划2015年7月18日开工，2017年元月17日竣工。乙方必须按合同工期完成所有图纸施工内容，参照甲方与建设单位签订的合同如因乙方原因工期每延误1天按合同总价万分之一罚款，如每提前1天按合同总价款万分之一给予奖励。工程造价计算方法：总面积80984.7㎡，土建暂定106880000元，（其中地下室建筑面积16162.3㎡，暂定合同价1800元/㎡，地上建，地上建筑面积64822暂定合同价1200/㎡作为该工程拨款依据）实际承包价格竣工按本合同计算方法与甲方计取造价为本工程最终造价。取费标准如下：A如工程合同期内完成：土建、安装工程按三类取费标准（不计计划利润）费率下浮7%，装饰工程按四类取费标准（不计计划利润）取费费率下浮7%计取总价为本工程最终造价（非乙方原因造成工期延误，合同工期相应顺延）。B如该工程超合同工期内完成：土建、安装工程按三类取费标准（不计计划利润），装饰工程按四类取费标准（不计计划利润）计算总价，总价下浮7%为本工程最终造价。甲方每次按建设单位所拨付工程款2%暂扣管理费，余款在监督乙方已支付农民工工资及主要材料后可全额拨付乙方账户由乙方作为工程直接费用、应缴各项税费及人员工资和奖励，但乙方必须每月及时向甲方提交工程项目现场全部施工人员名册及所购主要材料数量单位备案，甲方监督及时发放农民工工资和支付工程材料款。待工程决算后甲方扣除与建设单位签订合同计算的造价与项目部签订合同计算的造价差价后返还暂扣管理费。付款方式：毎幢地下室封顶，支付毎幢合同总价（含已封顶地下室）的20%，地上建，地上建筑每幢单体施工到**砼楼面体合同价（含已封顶地下室）的45%，毎幢单体主体砼结构封顶付至完成单体合同价（含已封顶地下室）的70%，脚手架拆除付至完成建筑面积合同价（含已封顶地下室）的75%，每期竣工验收后施工单位提交工程决算书，建筑竣工决算提交后建设单位委托池州市内第三方审计单位在五个月内完成决算审计，经施工及建设单位签字同意后的审计价为本工程的最终造价，审计决算造价出来后一个月内除扣除乙方竣工结算价5%质量保证金外付清该工程余款，工程质量保证金在该工程竣工后1年后的一个月内无工程质量问题无息退还。如建设单位审计超过规定期限（五个月）或延误支付工程款时，按延误工程款金额同期银行贷款利息的四倍支付乙方违约金。 2015年7月23日牧传顺与石台三建公司又签订一份协议书补充条款。约定：建设单位未按合同约定支付工程款超过2个月时，甲方必须承担支付乙方工程款项的义务，以确保乙方顺利推进工程施工。甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及通用条款作为甲乙双方签订的协议书及补充条款的附件，协议书及补充条款已约定的按其约定执行，未约定或约定不明的按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及通用条款执行，甲方授权并提供乙方一枚工程资料章。甲方协调建设单位在乙方进场前提供满足乙方施工需要的临时生活办公用房搭设用地。上述合同签订后，原告依约开始施工。依据《开工报告》，案涉3#、4#、5#、7#、8#、10#、11#楼及地下室工程的开工日期为2015年9月26日，计划竣工日为2017年4月16日，案涉1#、2#、6#、9#楼的开工日期为2016年2月23日，计划竣工日期为2017年8月16日。施工期间，因设计变更等原因工期延误合计27天，石城置业公司予以确认。 2017年3月27日，池州石城置业有限公司对涉案工程组织竣工验收。原告牧传顺分别于2017年6月24日、2017年7月26日、2017年8月16日，向石城置业公司报送涉案工程决算资料。2017年9月，石城置业公司将工程决算书提交安庆诚信工程咨询有限责任公司进行决算，初稿工程价款91305235.33元。双方对工程款总额争议很大，难以达成一致意见，为此，牧传顺向石台县人民法院提起诉讼【（2018）皖1722民初218号】，石台县人民法院于2018年3月14日以原告的诉讼标的数额不明确等原因，遂裁定驳回原告牧传顺的起诉。该案上诉后，本院审查认为一审法院认为被告对驳回原告上诉没有上诉利益，遂于2018年4月16日裁定【（2018）皖17民终270号】驳回上诉，维持原裁定。 牧传顺于2018年3月15日向本院提起诉讼，要求石台三建支付工程款3050元及利息。2018年3月28日，牧传顺申请对涉案工程造价进行鉴定。2018年5月21日，经本院依法委托，并经双方当事人协商，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司对涉案工程争议部分进行了鉴定，原告预交鉴定费合计45万元。2019年7月10日，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司出具皖辰宇鉴字【2019】012号工程造价鉴定意见书，具体如下：1、双方核对工程量套价造价为人民币64048877.68元；2、双方未核对工程量造价为人民币29300262.84元；3、双方争议造价包括：（1）池州石城香溢学府项目，业主方和施工方认为：阳台套价，墙面钢丝网敷设部位，基础土方，脚手架，垂直运输费，挑檐板厚度展开计量以及外墙保温（百叶、阳台、飘窗侧板上下板及洞口）厚度不足，屋面保温厚度，地下室，地下室是否外墙保温在争议，争议造价如下：①根据施工图纸及签证资料，造价为9119066.4元；②根据现场施工情况，造价为7883085.86元；（2）“总包服务费、水电费、利息、AA级文明工地及工期提前费用”，施工方提出造价金额为6822815元，仅提供了AA级文明工地材料，未能提供其他价格组成明细及其他佐证材料，双方存有争议，争议造价为800000元。 2019年8月19日，本院组织安徽辰宇建设工程项目管理有限公司、石台三建公司及石城置业公司等就工程造价问题召开协调会议，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司于2019年8月30日作出《石台香溢学府工程造价鉴定补充说明》（以下简称“补充说明”），就工程取费、外墙保温单价及工程量、地库及、地库及基础土方务费等问题进行回复并作出相应调整，补充说明总价下浮7%后的实际施工造价为101440646.18元（已核对造价+未核对造价+争议）；补充说明费率下浮7%后的实际施工造价为104203594.27元（已核对造价+未核对造价+争议）；2019年10月25日，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司对第二次庭审中各方当事人提出的造价异议，出具了《关于石台香溢学府工程造价第二次庭审异议回复函》（以下简称“二次庭审回复函”），依据当事人提交的异议材料，对补充说明进行了说明和调整，调整部分具体如下：1、地下室、地下室砼抗渗费调增239784；2、商品砼人机费扣减及其取费调增556369.75元；3、建筑垃圾外运按如总价下浮则调增255498.83元，按费率下浮则调增258539.23元：4、关于总包服务费。桩基工程、电梯制作按照工程未计算总包服务费，门窗、雨棚、电梯门套等分包工程，按照实际鉴定造价并参照合同约定的总包服务费费率，测算出该项为165000元。2019年12月27日，原告牧传顺和被告石台三建公司出具《情况说明》，内容如下：一、关于取费问题。石台三建公司与石城置业公司之间的土建、安装工程按照二类取费标准（扣除计划利润6%）费率下浮7%进行结算，石台三建公司与牧传顺之间的土建、安装工程按三类取费标准（扣除计划利润6%）费率下浮7%进行结算，二、三类费率差额造价部分，即为石台三建公司收取牧传顺的管理费用，差额部分的具体数额，由鉴定机构依据定额规范核算确定。二、关于45.6万元问题。石台三建公司和牧传顺同意从石城置业公司欠付的工程款中扣减。2020年1月7日，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司依据上述《情况说明》，向本院出具《安徽省石台县第三建筑安装有限公司与牧传顺关于石台香溢学府工程造价三类取费回复函》（以下简称“三类取费回复函”），主要内容包括：案涉鉴定意见书、《补充说明》以及《二次庭审回复函》均是依据石台三建公司与石城置业公司之间的《协议书》第八条第四款即二类取费计算，根据石台三建公司与牧传顺出具的《情况说明》的取费标准，对《二次庭审回复函》中按二类取费标准鉴定的造价，按三类取费标准进行工程造价汇总。其中，总价下浮7%后的实际施工造价为98410821.75元（已核对造价+未核对造价+争议）；费率下浮7%后的实际施工造价为101393770.76元（已核对造价+未核对造价+争议），按照2015年9月1日核价单，商品砼人机费需调增造价531337.27元，垃圾外运按照总价下浮为245820.72元，按费率下浮为248861.12元，门窗、雨棚、电梯门套等分包工程造价165000元。按照实际施工情况，总价下浮造价合计99352979.74元，费率下浮造价合计102338969.15元。 另查明，原告牧传顺以借款方式支取600万元，石城置业公司累计已付石台三建公司工程款8175.6万元（含牧传顺借款600万元、45.6万元借款利息）。石台三建公司收到上述款项后，实际拨付75810042.26元（含牧传顺借款600万元、45.6万元借款利息），代扣税款4319957.41元，暂扣管理费1626000.33元。 本院认为，石城置业公司与石台三建公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。石台三建公司承包案涉工程后，又将上述工程转包给无施工资质的牧传顺承包，其与牧传顺签订的《单位工程目标承包管理协议书》违法无效。虽然转包合同无效，但牧传顺作为投入人力、资本并参与工程建设的实际施工人，有权参照合同请求支付工程款。综合各方当事人诉辩意见及举证质证情况，本院归纳本案的主要争议焦点为：1、本案是否构成重复起诉；2、案涉工程造价、欠付的工程款及利息如何确定；3、原告牧传顺就案涉工程在石城公司欠付工程款范围内是否享有优先受偿权。 （一）关于本案是否构成重复起诉。禁止重复起诉本意是防止法院就同一案件事实作出矛盾判决，以达到维护司法秩序和司法权威的目的。石城公司辩称本案受理时，安徽省石台县人民法院已就相同案件立案审理，其主张本案应驳回起诉。经查，本案关联案件（2018）皖1722民初218号案件中，安徽省石台县人民法院认为原告牧传顺的起诉不符合法律规定，于2018年3月14日裁定驳回原告牧传顺的起诉。该案上诉后，本院经审查认为被告石城置业上诉没有上诉利益，遂作出（2018）皖17民终270号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。因此，该案并未进入实体审理阶段，也未对当事人的实体权利义务作出判决。本院充分考虑节约诉讼资源和减少当事人诉累等因素，在维持该案裁定基础上继续审理本案，不构成重复起诉，本院对石城置业公司该节辩解不予采纳。 （二）本案工程造价如何确定。因各方当事人对本案工程造价不能达成一致意见，本院经原告牧传顺申请，依法委托安徽辰宇建设项目管理有限公司对本案争议的工程造价进行鉴定，并出具皖辰宇鉴字【2019】012号造价鉴定意见书，鉴定机构依法举行了听证，进行了现场勘验，并出具鉴定意见初稿，在充分听取各方当事人对初稿提出的异议后，最终定稿并出庭接受了质询，对于当事人当庭提出的异议再次复核后给予合理答复，并先后出具《补充说明》和《二次庭审异议回复函》，故本案鉴定程序合法，依据充分。鉴定机构根据实际施工情况得出的工程量及工程价款，符合客观实际，应当作为定案依据，本院予以认定。各方当事人对于工程量及单价计算虽然有异议，但未提交足以反驳的相反证据，本院均不予采纳。 关于本案工程取费问题。《单位工程目标承包管理协议书》第八条第4项约定，如工程在合同工期内完成，则工程造价按照相应的取费标准进行费率下浮，如工程超合同工期完成，则工程造价按照相应的取费标准进行总价下浮。因而，确定案涉工程造价的关键在于原告牧传顺是否按期完工。根据开工报告并结合竣工验收备案表，案涉3#、4#、5#、7#、8#、10#、11#楼及地下室工程的开工日期为2015年9月26日，计划竣工日为2017年4月16日，案涉1#、2#、6#、9#楼的开工日期为2016年2月23日，计划竣工日期为2017年8月16日，石台三建公司及监理单位、石城置业公司均予以签章确认，表明双方明确认可上述施工期间，如工程在上述期间内完工，则本案工程造价应参照合同约定的费率下浮计算。因石台三建公司接手工程后即整体转包给牧传顺承包，其并未实际参与工程施工，故上述日期亦可作为判断原告有无按期完工的依据。竣工验收备案表载明的验收时间为2017年3月27日，石城置业公司、石台三建公司、监理单位及设计单位均予以盖章确认，应当认定案涉工程于2017年3月27日通过竣工验收。石城置业公司辩称合同约定竣工日期以质量鉴定部门参加的五方验收日期为竣工日期，进而主张以工程质量监督站签章时间即2017年7月10日作为工程竣工验收时间。对此，本院认为，建设工程施工合同系民事合同，即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人作为委托方同时作为建设成果的享有者，负责组织工程验收工作，工程是否完工通常以发包人的意思为主，发包人、承包人及设计单位等在竣工验收报告上确认工程合格，一般应视为工程已经竣工验收合格。质量监督部门参与验收，系作为建设主管部门履行行政监管职责的行为，其签章日期不足以作为工程竣工验收时间的依据，故本院对其辩解不予采纳。依据竣工验收报告，涉案工程于2017年3月27日竣工验收，在开工报告确认的施工期间内完成了施工任务，应认定牧传顺已于约定工期内完工，故本案工程造价依约应采取费率下浮而非总价下浮。 关于外墙保温单价及工程量、地库及、地库及基础土方、文明工地、材料价格、加气块价格差异以及错误遗漏等问题，鉴定机构在原鉴定意见书基础上进行了相应调整，并作出书面答复，同时在庭审中接受了质询，《补充说明》作出的上述价格调整应作为计算造价的依据。关于地下室砼抗渗费、商品砼人机费扣减及取费，鉴定机构根据补充材料，在《补充说明》基础上已调增合计796153.97元（239784.22+556369.75）；关于建筑垃圾外运费，石城置业认为该费用应包含在文明施工费中，不应当另行计算。鉴定人出庭接受质询时表示，原有建筑垃圾不在文明施工费中，可见《二次庭审回复函》增加的垃圾外运费，并非施工过程中产生的建筑垃圾处理费用，故建筑垃圾外运费258539.23元应当计入工程造价。 关于总包服务费，涉案桩基工程系另行分包，在施工上相对于总包工程而言，具有时间上的在先性，因原告未能提供相关材料，证明其为桩基工程的施工提供相应管理和服务，故鉴定机构未计取总包服务费并无不当。电梯安装工程属于特种设备，其安装制作有指定公司承接、指定监督部门管理，依理无须原告提供总包服务，原告主张电梯工程的总包服务费，但又未补充证据证明其提供配套服务，并发生相应费用，故该笔费用也不应计取。门窗、雨棚、电梯门套等分包工程纳入总包单位管理，应当计取总包服务费，鉴定机构参照上述工程实际鉴定的造价，结合合同约定3%的费率计取总包服务费165000元并无不当。 综上所述，《补充说明》依据实际施工情况，按相应费率下浮7%后确定工程造价为104203594.27元，《二次庭审回复函》结合各方补充材料调增造价合计1219693.2元，鉴定造价总计为105423287.47元（104203594.27+796153.97+258539.23+165000）。因本案鉴定系依据发包人与总包方签订的《协议书》计价标准确定工程造价，故鉴定造价可以作为石城置业公司与石台三建公司之间的结算依据，扣除石城置业公司已付工程款8175.6万元，石城置业公司尚欠付石台三建公司工程款23667287.47元（105423287.47-81756000）。《单位工程目标承包管理协议书》与《协议书》约定的计价费率不完全一致，区别主要在于土建、安装工程取费标准不同，依据鉴定机构出具的《三类取费回复函》，并结合牧传顺和石台三建工程出具的《情况说明》，三类工程费率下浮7%造价合计102338969.15元。《单位工程目标承包管理协议书》约定，甲方每次按建设单位所拨付工程款2%暂扣管理费，待工程决算后甲方扣除与建设单位签订合同计算的造价与项目部签订合同计算的造价差价后返还暂扣管理费，上述规定作为确定工程总价的合同条款，应当予以参照。石台三建公司前期暂扣牧传顺1626000.33元管理费应予以退还，故其还应支付牧传顺工程款22208969.48元（102338969.15-75810042.26-4319957.41-1626000.33+1626000.33）。关于工程款利息，因《单位工程目标承包管理协议书》无效，合同中关于逾期利息及付款节点的约定同样无效。在卷证据表明，涉案香溢学府小区业主曾于2017年4月12日举报开发商违规收取燃气费，可以证明涉案工程于2017年4月12日已经交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院确定工程款利息以22208969.48元为基数，自2017年4月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日。 （三）关于原告牧传顺是否享有建设工程价款优先受偿权。《合同法》第286条规定赋予承包人就工程拍卖、变卖的价款以优先受偿权，本意在于保护劳动者劳动报酬并平衡建设工程合同各方当事人之间的权利义务关系。石城置业认为牧传顺并非承包人故其不享有优先受偿权，本院认为，首先，实际施工人作为最终投入人力、资本和管理的施工主体，相对于总包人而言，其工程款是否拨付到位直接决定劳动者报酬能否按期支付，总包人从发包人处主张的工程款最终仍需支付给实际施工人，故不应将该条的承包人限定理解为与发包人签订合同的承包人；其次，本案工程系整体转包，实际施工人行使上述权利并不侵害发包人和总包人的权益。再次，工程价款优先受偿权从属于工程款债权，目的在于担保工程款债权实现，因此，对发包人享有工程款债权的施工人应当享有工程价款优先受偿权。虽然实际施工人与发包人没有直接合同关系，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程款范围内负有对实际施工人的付款义务,此时应认定实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。本案中，至原告牧传顺起诉时，各方当事人对涉案工程总价款未形成最终结算，本案鉴定意见作出时，涉案欠付工程款数额才最终确定，案涉工程价款优先受偿权开始起算，故原告牧传顺就涉案工程享有工程价款优先受偿权，本院对石城置业该节辩解不予采纳。因石城置业公司欠付的工程款为23667287.47元，多于石台三建公司欠付的22208969.48元，故石城置业公司应在22208969.48元范围内对牧传顺承担付款责任，牧传顺在22208969.48元范围内就涉案工程折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十四条，判决如下： 一、被告安徽省石台县第三建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告牧传顺工程款22208969.48元及利息（以22208969.48元为基数，自2017年4月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日）； 二、被告池州石城置业有限公司在欠付的22208969.48元范围内对原告牧传顺承担付款责任； 三、原告牧传顺在被告池州石城置业有限公司欠付的22208969.48元工程款范围内，对其施工的石城香溢学府1-11#楼及地下室折价、变价或拍卖的价款享有优先受偿权。 四、驳回原告牧传顺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费194300元，保全费5000元，鉴定申请费450000元，合计649300元，由原告牧传顺负担129800元，由被告池州石城置业有限公司负担259750元，安徽省石台县第三建筑安装工程有限公司负担259750元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 胡  少  斌 审判员 康  启  林 审判员 程    进 二〇二〇年一月九日 书记员 夏国栋（兼）