山东省菏泽市中级人民法院 刑事判决书 （2019）鲁17刑终520号 原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王冬娟，女，1979年3月25日出生于山东省巨野县，汉族，大专文化，案发前，户籍所在地山东省巨野县，住菏泽市中华世纪城**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年12月8日被取保候审，于2019年5月5日被监视居住，于同年5月16日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。 辩护人侯圣文，山东诚维律师事务所律师。 辩护人王新颖，北京市广盛律师事务所律师。 山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控原审被告人王冬娟犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年九月三日作出（2019）鲁1791刑初190号刑事判决，被告人王冬娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，对二审审理期间出现新的证据材料进行了庭外质证，控辩双方均无异议，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年6月，被告人王冬娟应聘于上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司总经理，2015年7月1日开始筹建该公司，后未经有关部门依法批准，通过电话、发放宣传资料等多种方式向不特定的社会公众公开宣传安徽钰诚租赁有限公司（钰诚集团）支持的“e租宝”金融平台，以承诺保本并给付年化收益9%-14.6%的高利息回报为诱饵，通过介绍投资人下载“e租宝”APP客户端绑定银行账户购买“e租宝”理财产品，或通过签订《融资租赁债权转让合同》的方式，向社会公众募集资金。经鉴定，自2015年8月至2015年12月，上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司从489名投资人处吸收资金31 390 829.83元，赎回成功13 828 029.31元，提现成功7 347 094.58元。 另查明，在审理过程中，被告人王冬娟家人退赔其亲友部分损失。 原审法院认为，被告人王冬娟明知上海仁立网络科技有限公司违反国家金融管理制度，仍担任上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司负责人，通过向社会公开宣传，并承诺一定期限内还本付息的方式面向社会公众非法吸收资金，向社会推介“e租宝”理财产品，非法向社会公众吸收存款，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司自成立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。被告人王冬娟作为上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司负责人，具备一定的相关行业从业经历，应当知晓相关金融法律管理规定，其所从事的行业应当批准而未经批准，其行为在客观上具有非法性，在主观上具有非法的故意。被告人王冬娟在未被宣布采取调查措施或强制措施时，向侦查机关投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法予以从轻处罚。被告人王冬娟自愿认罪并退赔部分投资人损失，酌情予以从轻处罚。关于犯罪数额的认定问题，被告人王冬娟作为上海仁立公司菏泽第一分公司负责人，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人王冬娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；责令被告人王冬娟继续返还各投资参与人投资款；扣押于菏泽市公安局开发区分局的作案工具（详见扣押清单）予以没收，由扣押机关上缴国库。 宣判后，被告人王冬娟不服，提出上诉。主要理由是： 1.原判认定本案为个人犯罪不当，应当为单位犯罪；同时，让王冬娟为单位吸收的资金总额承担刑事责任，加重了王冬娟的刑罚； 2.原判未扣除单位员工及王冬娟亲属投资的金额，且对重复投资的数额未扣减，认定金额错误； 3.因王冬娟并未收取投资款，原判责令其返还各投资人投资款是错误的。 辩护人提出了与上述理由基本相同的辩护意见。 经二审审理查明，自2015年8月至2015年12月，上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司从489名集资参与人处累计吸收资金31 390 829.83元，赎回成功13 828 029.31元，集资参与人累计充值金额为25 700 570.66元，提现成功7 347 094.58元。 另查明，在一审审理期间，上诉人王冬娟的亲属分别代王冬娟退赔董爱芹2万元、张海凤2万元、马凡青7万元。 还查明，二审审理期间，上诉人王冬娟的亲属代其退出现金人民币10万元，并取得了部分集资参与人的谅解。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.书证 （1）发破案经过和抓获经过，证实本案案发和被告人到案经过。 （2）常住人口基本信息及犯罪证明，证实被告人身份基本情况及无违法犯罪记录情况。 （3）钰诚集团架构图、员工薪酬与绩效管理办法，证实钰诚集团部门结构及员工薪酬计算办法。 （4）培训材料、登记表、管理办法等资料，证实上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司及总部内部培训和管理方式及内容。 （5）收到条，证实案发后被告人王冬娟家人退赔其亲友部分经济损失。 2.证人证言 （1）证人孙某、杨某1等人证言，证实上海仁立网络科技有限公司是钰诚集团旗下的互联网金融企业，其业务是线下推介销售钰诚集团ｅ租宝理财产品，根据投资期限不同分为7个子产品，活期收益年化8.8%，其余规定期限的收益年化从9%至14.6%不等。仁立公司下设全国32个大区管理部，按照层级下设城市分公司、营业部、分部、销售团队、销售员。仁立公司为集团销售ｅ租宝产品，所有收入上交集团，所有开支也由集团支出。客户通过网上平台投资，投资款到金易融（北京）科技有限公司银行账户，仁立公司不接触现金。 （2）证人权某证言，证实其系钰诚集团上海仁立网络科技有限公司第三区域的总监，2015年6月开始任职，其负责8家分公司，包括菏泽第一分公司，王冬娟是该分公司负责人。其根据总部指示，安排分公司办理业务，分公司每天汇总自己的情况，每月总部将分公司业务数据下发给大区，其不定期到所负责的分公司检查运营情况并督促和业务培训。ｅ租宝是安徽钰诚集团的一个融资租赁平台，客户注册后进行投标投资，分公司业务人员主要是向客户宣传ｅ租宝业务，帮助客户进行网上操作。客户投资情况以总部系统的数据为准。分公司员工工资由钰诚集团公司根据业务数据计算后发放。 （3）证人张某、陈某等人证言，证实经上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司总经理王冬娟面试，经大区负责人复试后，应聘到该公司工作，公司主要业务是ｅ租宝平台的推广、咨询、业务开展，人员基本工资和业务提成按照公司的基本法和总部下发的业务数据，由总部发放。 （4）证人袁某、杨某2、李某等人证言、交易明细、债权转让协议等报案材料，证实投资人在上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司ｅ租宝网站上注册为用户，投资融资租赁业务，公司给客户的利息年利率9%到14.6%不等，提现得先赎回才可以提现。他们是通过宣传了解的公司业务，到公司由工作人员讲解平台情况，提供宣传资料，用手机完成注册为用户进行投资操作，后来平台关了，投资没有收回。 3.鉴定意见 （1）司法会计鉴定意见书，证实上海仁立网络科技有限公司自2015年5月31日至12月8日期间销售理财产品等有关情况。 （2）鉴定报告及说明，证实上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司投资具体情况。部分投资人未能接受侦查机关询问。 4.电子数据 电子数据打印件，证实投资人投资情况。 5.搜查笔录及扣押清单 搜查笔录及扣押清单，证实作案工具及物品的扣押情况。 6.被告人王冬娟的供述 被告人王冬娟供述，证实其任上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司总经理，于2015年7月筹建该公司，10月开始营业，公司业务是“e租宝”平台的推广、咨询、业务开展，是钰诚集团将它的租赁债权通过平台进行转让给投资人的融资租赁、债权转让平台，平台产品有e租财富、e租年丰等六款理财产品，年化收益率从9%到14.6%不等，其公司约有60名员工，由总公司负责员工工资发放。客户通过手机扫描宣传页的二维码和访问官网注册，实名认证关联银行卡，就可以通过平台进行充值、投资等操作。其公司上级单位是上海仁立网络科技有限公司，在山东省设立服务站，其公司报表、工资发放、业务支出报销等数据报省服务站，由省服务站汇总报至总公司，由总公司审核发放。 关于上诉人王冬娟及其辩护人提出的“原判认定本案为个人犯罪不当，应当为单位犯罪；同时，让王冬娟为单位吸收的资金总额承担刑事责任，加重了王冬娟的刑罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司系安徽钰诚集团发行的“E租宝”理财产品推介销售的下属单位，目前，上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司的上级单位安徽钰诚集团等已被认定为单位犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条之规定，上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。上诉人王冬娟作为上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司总经理，应当认定为《刑法》第三十一条规定的“单位其他直接责任人员”，其应当对上海仁立网络科技有限公司菏泽第一分公司非法吸收公众存款的总额承担刑事责任。故对上诉人王冬娟及其辩护人所提“原判认定王冬娟为个人犯罪不当，应为单位犯罪”的理由及意见成立，予以采纳，对他们所提“让王冬娟为单位吸收的资金总额承担刑事责任，加重了王冬娟的刑罚”的理由及意见，不予采纳。 关于上诉人王冬娟及其辩护人所提“原判未扣除单位员工及王冬娟亲属投资的金额，且对重复投资的数额未扣减，认定金额错误”的上诉理由及辩护意见。经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）第五条（三）项之规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。同时，《非法集资意见》还规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，故原判未扣除单位员工及王冬娟亲属投资的金额，且对重复投资的数额未扣减，具有法律依据，并无不当。上诉人王冬娟及其辩护人所提该项理由及意见不能成立，不予采纳，但可以作为量刑情节，本院在量刑时酌情予以考虑。 本院认为，上诉人王冬娟作为单位其他直接责任人员，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，并承诺一定期限内还本并给付高息，向社会不特定对象吸收资金，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判定罪准确。 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。上诉人王冬娟犯罪以后向侦查机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚；其自愿认罪，一审审理期间退赔部分集资参与人的经济损失，二审审理期间，退赔人民币10万元，并取得了部分集资参与人的谅解，可酌情从轻处罚。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。 依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791刑初190号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）王冬娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后二十日内缴纳。） 三、对上诉人（原审被告人）王冬娟退赔的人民币十万元，按比例退赔本案集资参与人，不足部分继续追缴，并返还集资参与人（集资参与人名单详见附件）。扣押于菏泽市公安局开发区分局的作案工具予以没收，由扣押机关上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  李昌安 审判员  张 浩 审判员  郝银刚 二〇二〇年一月十五日 书记员  杨 洁