广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终457号原公诉机关广东省清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗桂荣，男，1981年9月4日出生，公民身份号码441***,汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地及住址广东省清远市清城区。因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人韩兴柱，广东金亚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄智聪，男，1980年5月30日出生，公民身份号码44，汉族，文化程度大专，个体，户籍所在地及住址广东省清远市清城区。因本案于2019年4月7日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人张园园，广东优晟律师事务所律师。原审被告人刘少彬，男，1989年10月18日出生，公民身份号码441，汉族，文化程度小学，个体，户籍所在地及住址广东省清远市清城区。因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人黄小军，男，1964年10月7日出生，公民身份号码440**，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省清远市清城区*，住广东省清远市清城区**。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人刘少杰，男，1992年11月25日出生，公民身份号码441***，汉族，文化程度初中，个体，户籍所在地及住址广东省清远市清城区***。因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。2020年1月3日被本院变更强制措施为监视居住。广东省清远市清城区人民法院审理广东省清远市清城区人民检察院指控原审被告人刘少彬、黄小军、刘少杰、罗桂荣犯非法采矿罪、原审被告人黄智聪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年10月30日作出（2019）粤1802刑初第477号刑事判决。原审被告人罗桂荣、黄智聪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年10月至2019年1月，被告人刘少彬经被告人刘少杰介绍、撮合，与被告人黄小军、刘某华（另案处理）等人密谋结伙在广东省清远市清城区***江河段盗采河砂，由被告人刘少彬提供盗采河砂的场地以及负责出售河砂，被告人刘少杰参与出售部分河砂，被告人黄小军提供抽砂设备以及伙同刘某华负责抽砂场地的运作，一共盗采了河砂约2500立方米，被告人刘少彬将所盗采的河砂以每立方米120元至155元不等的价格出售，共得款人民币386830元，除去“保护费”以外由以上被告人共同分占。2018年12月至2019年1月，被告人罗桂荣在明知被告人刘少彬等人盗采河砂的情况下达成合作协议，在被告人刘少彬等人在此期间内所盗采的约1900立方米河砂（销赃价格约为人民币20多万元）中，以每立方米河砂收取人民币25元的“保护费”来牟利。2018年12月，被告人黄智聪在明知上述涉案现场的河砂没有合法来历的情况下，仍先后七次以每立方米120元至125元不等的价格向被告人罗桂荣收购了约791立方米河砂，共计人民币96400元，后将收购得来的河砂倒卖获利。经鉴定，被盗采的河砂按JGJ52-2006颗粒级配分区属III区，按细度模数分为中砂。上述事实，有物证：涉案手机5台；书证：人口信息、抓获经过、入所体检表；证人袁某宝、张某清、刘某健等人的证言；被告人刘少彬、黄小军、刘少杰、罗桂荣、黄智聪的供述与辩解；鉴定意见；勘验、辨认、提取笔录；视听资料等证据证实。原审认为：被告人刘少彬、黄小军、刘少杰、罗桂荣违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪。被告人黄智聪无视国家法律，明知是犯罪所得仍予以收购，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘少彬、黄小军、刘少杰、罗桂荣、黄智聪归案后基本能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘少彬主动退出部分赃款5000元，被告人刘少杰主动退出部分赃款5000元，被告人黄智聪主动退出赃款96400元，均可以从轻处罚。被告人刘少杰在本案中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘少彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元。二、被告人黄小军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。三、被告人刘少杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元。四、被告人罗桂荣犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。五、被告人黄智聪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。六、被告人刘少彬退出的5000元、被告人刘少杰退出的5000元、被告人黄智聪退出的96400元，均是赃款，依法没收，上缴国库。七、继续追缴被告人刘少彬、黄小军、刘少杰、罗桂荣犯罪所得，上缴国库。上诉人罗桂荣上诉提出：其在本案中参与程度不高，时间不长，没有参与任何管理和采矿行为，在本案中起次要或辅助作用，原判量刑过重，请求二审从轻或者减轻处罚并适用缓刑。上诉人罗桂荣的辩护人提出：1.上诉人罗桂荣在共同犯罪中仅起到次要、辅助的作用，是从犯；2.上诉人主观恶性小。请求二审法院改判从轻处罚。上诉人黄智聪上诉提出：1.上诉人黄智聪收购的河沙的总金额、获利都较少，情节一般，不属于掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重的情形。2.上诉人黄智聪购买河沙的次数是七次，还应扣除两次，因为其到采矿现场前不知道那是非法开采的河沙，而这两次是其到采矿现场前购买了，未达到十次，因此上诉人黄智聪的行为不应当认定情节严重。3.一审判处作为购买河沙的上诉人黄智聪的刑罚比其他直接实施非法采矿行为的其他被告人的刑罚明显过重，不合法不合理。4.上诉人黄智聪涉案金额不高，且已全额退赃，有悔罪表现。综上请求二审法院依法改判上诉人黄智聪缓刑。上诉人黄智聪的辩护人提出的辩护意见与其所提上诉理由基本一致。经审理查明：原判认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：对于上诉人罗桂荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人罗桂荣明知原审被告人刘少彬等人盗采河沙，以每立方米河砂收取25元的“保护费”，并将刘少彬等人盗采的河沙卖给黄智聪，上诉人罗桂荣的行为构成非法采矿罪，其作用与原审被告人刘少彬、黄小军相当，均为主犯。上诉人罗桂荣的行为依法应判处三年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据上诉人罗桂荣具有的量刑情节对其从轻处罚，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元，具体量刑并无不当。因此上诉人罗桂荣的上诉理由及其辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。对于上诉人黄智聪的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人黄智聪明知是他人盗采来的河砂仍先后七次以每立方米120元至125元不等的价格向上诉人罗桂荣收购了约791立方米河砂，共计人民币96400元，后将收购来的河砂倒卖获利，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达五万元以上的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的情节严重。”本案中，上诉人黄智聪七次收购非法开采的河砂，共计人民币96400元，其行为依法应当认定为情节严重。虽然上诉人黄智聪退出了全部赃款，但由于其犯罪情节严重，对其不宜适用缓刑。因此对于上诉人黄智聪提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人罗桂荣与原审被告人刘少彬、黄小军、刘少杰违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人黄智聪明知是犯罪所得仍予以收购，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗桂荣、黄智聪所提的上诉理由及辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年一月十四日法官助理  黄彦霖书 记 员  柯 漫附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。