福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终111号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丘家均，男，1996年3月31日出生于广东省平远县，汉族，初中文化，务工，住平远县。曾因吸毒，于2018年4月22日被南安市公安局处以行政拘留十日；又因吸毒、向他人提供毒品,于2019年3月5日被南安市公安局决定行政拘留二十日、于同年3月6日被南安市公安局责令社区戒毒三年；现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月28日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人王力，男，1990年4月5日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，务工，住平昌县。曾因吸毒，分别于2008年3月17日、2009年8月20日被四川省平昌县公安局处以行政拘留；又因吸毒，于2019年3月26日被南安市公安局处决定行政拘留十日；因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年3月14日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人丘家均犯贩卖毒品罪、原审被告人王力犯容留他人吸毒罪一案，于2019年11月30日作出（2019）闽0583刑初1625号刑事判决。宣判后，被告人丘家均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人丘家均，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 1、2019年1月1日4时许，被告人王力及李绪林（另案处理）、赵某（已行政处罚）一起出资后，由李绪林以人民币2400元的价格向被告人丘家均购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），在被告人丘家均与李绪林、马某（已行政处罚）到南安市官桥镇巨凯酒店附近取到重约0.7克甲基苯丙胺后，被告人王力带被告人丘家均及李绪林、马某、赵某到其位于南安市××镇××楼××房内一起吸食甲基苯丙胺； 2、2019年2月3日晚上，被告人丘家均在南安市水头镇时代新城附近以人民币2800元的价格向黄某贩卖重约0.9克的甲基苯丙胺； 3、2019年2月6日，黄某向被告人丘家均转账人民币4000元欲向其购买甲基苯丙胺，后被告人丘家均未能交付甲基苯丙胺给黄某，遂将其中的人民币3200元退还给黄某； 4、2019年2月19日晚上，被告人丘家均在南安市水头镇时代新城附近以人民币1000元的价格向黄某贩卖重约0.3克的甲基苯丙胺； 5、2019年2月23日，黄某向被告人丘家均转账人民币1000元欲向其购买甲基苯丙胺，后被告人丘家均因未拿到毒品未能交付甲基苯丙胺给黄某； 6、2019年2月26日14时许，马某、赵某分别向被告人丘家均转账人民币300元、400元欲购买甲基苯丙胺，后被告人丘家均因未拿到毒品未能交付甲基苯丙胺给马某、赵某，遂将其中的人民币200元退还给赵某。 2019年2月28日10时许，被告人丘家均在南安市××镇××公寓宿舍楼××号房××内被公安机关抓获，其接收毒资的ｉｐｈｏｎｅ6ｓ手机一部被依法扣押。2019年3月14日9时许，被告人王力在泉州市德化县被公安机关抓获。 原判据以认定上述事实的证据有：证人马某、赵某、李某、黄某的证言；辨认笔录及照片；搜查笔录及照片；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片；提取笔录及微信相关信息截图；电子证据检查工作记录；提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片及吸毒成瘾认定书；行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书；抓获经过；户籍证明、行政处罚决定书、吸毒人员动态管控信息表；被告人丘家均、王力的供述等。 原判认为：被告人丘家均明知是毒品而多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪且属情节严重；原审被告人王力提供场所，容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人丘家均有三起贩卖毒品因客观原因未能实际交付毒品，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人丘家均、王力归案后均能如实供述其罪行，均可以从轻处罚；被告人丘家均、王力均有行政劣迹，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第三百五十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出判决：一、被告人丘家均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人王力犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。三、责令被告人丘家均退出违法所得赃款人民币8500元，予以没收，上缴国库；没收扣押在案的被告人丘家均持有的iphone6s手机一部，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人丘家均诉称，原判责令上诉人将已用于购买毒品的钱作为违法所得予以退出不当；上诉人归案后认罪态度好、贩卖毒品数量少，原判量刑过重、罚金过高。请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人丘家均于2019年1月1日至同年2月26日间，先后六次贩卖甲基苯丙胺给原审被告人王力、黄某、马某、赵某等人，其中三次因未能实际交付毒品，属犯罪未遂。原审被告人王力还将与李绪林（另案处理）、赵某（已行政处罚）一起出资向上诉人丘家均购买的甲基苯丙胺带上诉人丘家均及李绪林、马某、赵某到其位于南安市××镇××楼××房内一起吸食的事实清楚。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 本院认为：上诉人丘家均明知是毒品而多次向多人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王力提供场所，容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人丘家均向他人贩卖毒品所得款项及收取他人欲购买毒品的款项均为违法所得款，依法应予以没收，故上诉人丘家均诉称原判责令其将已用于购买毒品的钱作为违法所得予以退出不当的上诉理由依法无据，不予采纳；原判已根据上诉人丘家均有三起贩卖毒品因客观原因未能实际交付毒品，属于犯罪未遂、上诉人丘家均、原审被告人王力归案后均能如实供述其罪行及均有行政劣迹等法定从轻、酌定从重情节综合评判并予以科刑，量刑适当，上诉人丘家均诉称原判量刑过重、罚金过高的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  苏中福 审判员  蒋小勇 二〇二〇年一月十九日 书记员  吴钻石 主要法律条文附页： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。