辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽行终1125号上诉人（一审被告）：凌源市人民政府，住所地辽宁省凌源市市府路西段。法定代表人：于仁礼，该市政府市长。委托诉讼代理人：张晓峰，凌源市房屋征收管理局工作人员。委托诉讼代理人徐辉，辽宁红山律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马云生，男，1963年4月24日出生，回族，个体工商户，住址辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。一审第三人：凌源市现代服务业发展服务中心，住所地辽宁省凌源市朝阳路东段**。法定代表人：韩辉，该中心主任。委托诉讼代理人：刘庆江，该中心副主任。委托诉讼代理人：魏文泉，辽宁万盟律师事务所律师。一审第三人：凌源市粮食资产经营有限责任公司，，住所地辽宁省凌源市朝阳路东段**法定代表人：孔令营，该公司经理。一审原告马云生诉一审被告凌源市人民政府（以下简称凌源市政府）履行征收补偿职责一案，朝阳市中级人民法院已于2019年6月10日作出（2019）辽13行初24号行政判决，凌源市政府不服此判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2019年11月22日组织各方当事人进行询问。上诉人凌源市政府的委托诉讼代理人张晓峰、徐辉，被上诉人马云生及其委托诉讼代理人钱泉，一审第三人凌源市现代服务业发展服务中心（以下简称凌源市服务中心）的委托诉讼代理人刘庆江、魏文泉，一审第三人凌源市粮食资产经营有限责任公司（以下简称凌源市粮食公司）的法定代表人孔令营到庭参加询问。本案现已审理终结。马云生在一审中提出的诉讼请求为：判令凌源市政府依法履行对其被征收的自建房屋进行调查、认定、补偿的职责；并由凌源市政府负担本案诉讼费用。事实与理由：马云生依法被确定为被征收人后，凌源市政府对马云生自建的正在生产经营的房屋，应依法进行调查、认定，并给予补偿。马云生于2018年11月29日向凌源市政府提交《行政赔偿申请书》，现已超过60日，凌源市政府仍未依法履行法定职责，故诉至法院。一审法院经审理查明：2003年1月1日，马云生与五金公司签订房屋租赁合同，租期18年，至2021年12月31日止。合同约定，马云生可以将租赁物转租第三人，也可将租赁物进行改造。2012年，马云生将租赁物及在承租院内自建厂房转租他人使用，租期至2021年12月31日止。马云生的自建房屋未进行房屋所有权登记。2014年1月10日，凌源市政府作出凌政征字［2014］2号《房屋征收决定》，决定征收五金公司国有土地范围内的房屋。2014年6月23日，凌源市政府与凌源市服务业局、凌源市粮食公司签订《凌源市房屋征收补偿协议书》，并于2014年7月将补偿款转到凌源市服务业局账户。马云生不服该补偿协议，亦未交付房屋。后凌源市房屋征收局以凌源市服务业局、凌源市粮食公司、五金公司和马云生为被告，提起排除妨碍民事诉讼。2015年3月23日，凌源市法院作出（2015）凌民一初字第00541号民事判决，该判决涉及马云生的内容主要有：1．凌源市服务业局于判决生效后5日内将坐落在凌源市铁西路原凌源五金公司所有产权房屋腾空并交付征收局；2．凌源市服务业局于判决生效后5日内将坐落在五金公司有关马云生的房屋评估费及搬迁费270340.00元支付给马云生；3．马云生所租赁房屋和自建房屋于判决生效后5日内腾空并将房屋交付凌源市房屋征收局。马云生不服，提出上诉。2015年7月20日，朝阳市中级法院作出（2015）朝民二终字第00694—1号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，马云生的自建房屋被拆除。2015年8月24日，凌源市房屋征收局责令凌源金阳（集团）房地产开发有限公司垫付马云生房屋补偿及搬迁费。同日，马云生收取征收补偿款270340.00元。马云生不服两级法院民事判决，向辽宁省高级法院提出申诉。2016年5月27日，辽宁省高级法院作出（2016）辽民再176号民事裁定，裁定认为：凌源市政府为实施鑫源旧城区改建作出了征收决定，凌源市政府是征收人，凌源市服务业局、凌源市粮食公司、马继富、马云生等均属于被征收对象，是被征收人，本案是土地和房屋征收纠纷，应依据土地和房屋征收的相关规定和征收安置补偿程序处理。裁定撤销原一、二审判决，发回凌源市法院重审。2018年3月9日，凌源市法院作出（2016）辽1382民再12号民事裁定，以不属于民事受案范围为由，裁定驳回凌源市房屋征收局的起诉。马云生于2018年11月29日向凌源市政府邮寄《行政赔偿申请书》，凌源市政府在法定期限内未给予答复。2019年1月30日，马云生向法院提起行政诉讼。另查明，2018年7月5日，凌源市组建凌源市现代服务业发展服务中心，整合为凌源市服务业局。一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第四十七条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。马云生于2018年11月29日向凌源市政府邮寄《行政赔偿申请书》，凌源市政府于当日签收，但在法定期限内未给予答复，故马云生于2019年1月30日向该院提起履行法定职责之诉符合受案条件。马云生在租赁土地上存在自建房屋，其被征收人身份已经辽宁省高级法院及凌源市法院的生效裁判文书予以确认。凌源市政府在对涉案地块进行征收的过程中，未将马云生作为被征收人履行相关征收程序，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，剥夺了马云生作为被征收人应享有的被征收补偿的权利。马云生请求政府依法履行征收补偿职责的理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决：责令凌源市政府于本判决生效后三个月内对马云生被征收的自建房屋履行征收补偿职责。案件受理费50元，由凌源市政府负担。凌源市政府的上诉请求是：撤销一审判决；改判驳回马云生的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由马云生承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．凌源市政府已将马云生的征收补偿款给付给凌源市服务中心，又由凌源市服务中心支付给马云生，这笔款项与马云生和五金公司的租赁关系及其他债权债务关系无关。2．马云生邮寄给凌源市政府的是《行政赔偿申请书》，但其诉请却是要求将其作为被征收人对其房屋进行调查、认定并实施征收行为。二、法律适用错误。凌源市政府已经按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定履行了征收程序，已经对马云生的自建房屋进行评估，并按照评估价格将补偿款通过凌源市服务中心转给马云生，马云生作为被征收人的最终权利就是取得征收补偿款，义务就是交付房屋，这种权利义务已经履行完毕。凌源市政府作为征收主体的权利义务也已经履行完毕，一审法院判决再次履行征收补偿职责错误。马云生未提交书面答辩状，其在二审询问中辩称：凌源市政府的主要错误在于没有将马云生列为被征收人，在评估报告中，将马云生的自建房屋确认在五金公司的无照房屋之中，评估价格明显低于五金公司的房屋评估价格，而马云生的房屋新于五金公司房屋，且是生产经营之中的房屋，由于马云生未被列为被征收人，没有主体资格，没有获得公平合理的补偿，评估公司也没有对涉案自建房屋从使用性质上给予认定。马云生的自建房屋应按被征收人的资格获得经营性房屋合理补偿。请求驳回上诉，维持原判。凌源市服务中心辩称：一、一审判决对证据的确认不当。马云生和五金公司之间的民事租赁关系及债权债务已处理完毕。一审法院对于马云生收到征收部门责令金阳房地产公司给付其自建房屋补偿款及搬迁费等证据未予认定。凌源市服务中心已经偿还金阳房地产公司其所垫付的征收补偿款及搬迁费，故已履行拆迁补偿款的给付义务。凌源市粮食公司辩称：同意凌源市服务中心的答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案各方当事人在本院审理过程中均认可马云生的自建房屋归其所有，应当对其进行补偿。争议之处在于马云生认为已经领取的270340元补偿款低于其自建房屋的实际价值，凌源市政府应当继续履行补偿职责，增加补偿款；凌源市政府和凌源市服务中心认为已经对马云生进行了足额补偿，不应判决其再次履行补偿职责。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是一审法院判决凌源市政府履行征收补偿职责是否正确。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第二十六条第一款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。据此，对被征收房屋的补偿，如果房屋征收部门与被征收人达不成补偿协议，应当由作出征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定，履行补偿职责。马云生的自建房屋位于征收范围之内，凌源市政府依法负有补偿职责，但其并未将马云生列为被征收人作出征收补偿决定。虽然马云生领取了270340元补偿款，但系基于民事判决的履行，现作为执行依据的民事判决已被依法撤销，而凌源市政府并未将马云生确定为被征收人，导致其未能参与补偿过程，未能行使被征收人对如何确定补偿价格发表意见的权利，违反了正当程序原则。一审法院判决凌源市政府履行补偿职责符合法律规定，本院予以维持。凌源市政府应当按照判决要求，依法履行征收补偿职责。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。凌源市政府的上诉请求和理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由凌源市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  李 蕊审判员  吴晓红二〇二〇年一月二十日法官助理张馨予书记员鞠林