安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖01刑终1095号 原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨信，男，汉族，1991年9月15日出生于安徽省长丰县，初中文化，户籍地址长丰县，捕前住长丰县双凤经济开发区。曾因赌博，于2018年7月5日被合肥市公安局庐阳分局行政拘留十日，并处罚款一千元。因涉嫌犯诈骗罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪，于2019年4月27日被长丰县公安局刑事拘留，同年5月31日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。 上诉人（原审被告人）董凡伟，男，汉族，1992年2月22日出生于安徽省长丰县，初中文化，户籍地址长丰县，捕前住合肥市庐阳区。因涉嫌犯诈骗罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪，于2019年4月27日被长丰县公安局刑事拘留，同年5月31日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。 辩护人程莉，安徽天霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）缪永春，男，汉族，1992年4月20日出生于安徽省定远县，初中文化，户籍地址定远县，捕前住合肥市庐阳区。因涉嫌犯诈骗罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪，于2019年4月27日被长丰县公安局刑事拘留，同年5月31日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。 辩护人单红星，安徽神州行律师事务所律师。 原审被告人李红灯，男，汉族，1984年12月16日出生于安徽省长丰县，小学文化，户籍地址长丰县，捕前住合肥市庐阳区。曾因殴打他人，于2011年3月被长丰县公安局行政拘留七日;因犯故意伤害罪，于2013年5月7日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月;因赌博，于2018年5月17日被合肥市公安局庐阳分局行政拘留十日，并处罚款五百元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月21日被长丰县公安局刑事拘留，同年7月24日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。 安徽省长丰县人民法院审理安徽省长丰县人民检察院指控原审被告人杨信、董凡伟、缪永春犯开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，原审被告人杨信、董凡伟、缪永春、李红灯犯诈骗罪一案，于2019年10月17日作出（2019）皖0121刑初366号刑事判决,原审被告人杨信、董凡伟、缪永春不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：为牟取非法利益，自2016年下半年开始，被告人杨信、董凡伟、缪永春等人经常纠集在一起，以暴力、威胁手段，在一定区域内多次实施非法拘禁、寻衅滋事违法犯罪活动，并实施诈骗、开设赌场犯罪，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。逐渐形成了以被告人杨信为首要分子，被告人董凡伟、缪永春为重要成员的恶势力犯罪集团。具体事实如下： 一、开设赌场犯罪事实 2016年下半年，被告人杨信伙同刘佳佳、刘强强、“胡老二”(均另案处理)等人在位于长丰县双凤经济开发区润地星城的哈哈宾馆内，组织他人利用“牌九”进行赌博，每晚参赌人员十五人至二十余人不等，持续时间半个月左右，共抽头渔利至少4.5万元。被告人董凡伟在赌场负责看门，被告人缪永春在赌场负责端茶倒水，有时也帮忙看抽头的钱箱。每晚股东分红前，先支付被告人董凡伟、缪永春每人100元或200元的报酬。 二、诈骗犯罪事实 2016年12月28日晚，被告人杨信利用被害人张某1找其借钱之机，组织被告人董凡伟、缪永春、李红灯和李品峰（另案处理）在合肥市瑶海区隆岗大酒店旁一浴场棋牌室与张某1推牌九赌博，李红灯购买了假骰子，并和李品峰利用假骰子使张某1输钱，董凡伟、缪永春予以配合。因张某1无钱支付，杨信等人让张某1写了13万元的借条给董凡伟，董凡伟将借条交给杨信。2017年1月，杨信以帮张某1归还上述13万元给董凡伟为由，让张某1给其打了13万元的借条。后杨信要求张某1给付其14.8万元，张某1至今未付。 2016年12月29日上午，张某1另行向被告人杨信借款10万元，杨信扣除3万元利息后，实际交给张某17万元，让张某1写了10万元借条。2017年1月，为索要上述10万元借款，被告人杨信、董凡伟、缪永春对张某1进行威胁、恐吓、拘禁，张某1被迫从贷款公司贷款5万元，将其中2万元通过董凡伟转交给杨信；经杨信介绍，张某1从杨信姐夫魏某处借款10万元，将其中8万元通过董凡伟转交给杨信；经杨信介绍，张某1从李红灯处借款5万元，将其中2万元交给杨信。杨信未告知魏某、李红灯上述借款的实际用途。杨信、缪永春还对张某1家某进行威胁、恐吓、滋扰，张某1父母陆续付给杨信11万元，张某1姐夫周某付给杨信1万元,并由缪永春为张某1父母担保3万元。至此，张某1的10万借款已与杨信结清。 综上，被告人杨信、董凡伟、缪永春、李红灯等人利用假骰子与张某1赌博骗取张某113万元赌债后，被告人杨信、董凡伟、缪永春向张某1索要14.8万元未果；被告人杨信实际借款给张某17万元，张某1及其家某共支付杨信24万元，并由缪永春担保3万元。故被告人杨信、董凡伟、缪永春的诈骗数额为34.8万元，其中17万元既遂（张某1及其家某支付的24万元扣除杨信向张某1支付的7万元本金）、17.8万元未遂（赌债14.8万元和缪永春担保的3万元）；被告人李红灯诈骗数额为13万元（未遂）。 三、非法拘禁犯罪事实 2017年1月的一天晚上，被告人杨信向张某1要钱，并让其到合肥市庐阳区彩虹大厦其经营的哈哈宾馆。在宾馆楼下，杨信对张某1进行殴打，后将张某1带至哈哈宾馆一房间内，杨信再次对张某1进行殴打，并安排董凡伟、缪永春看着张某1，威胁张某1不还钱不准走，后董凡伟、缪永春将张某1放走，持续时间一小时以上。 四、寻衅滋事犯罪事实 （一）为向被害人张某1索要借款，2017年1月底的一天晚上，被告人杨信、缪永春在长丰县双风经济开发区世纪金源大酒店附近找到张某1，强行将其带上车，带至合瓦路大房郢水库边，逼迫张某1脱掉鞋袜站在水库寒冷的水中十余分钟，让张某1还钱，张某1答应回家找父母要钱，杨信才让张某1上岸离开。后杨信、缪永春多次至张某1位于长丰县双凤经济开发区城世纪城的家中，以威胁、恐吓等方式逼张某1父母替张某1还款，还在大年三十、张某1结婚前后到张某1家中进行滋扰，张某1父母迫于无奈，向亲朋好友借钱，甚至借高利贷还钱给杨信。后张某1和父母为了躲避杨信等人的追债和滋扰，搬至芜湖市生活。 （二）2017年6月，在长丰县被害人江某家中，被告人杨信以被告人董凡伟名义借给江某2万元现金，杨信先行扣除0.4万元利息，实际支付给江某1.6万元。杨信要求江某老婆李某1写下2万元借条给董凡伟，并要求李某1签订了一份将其父母位于长丰县丰湖苑小区的房子租给董凡伟的虚假房屋租赁合同。借款到期后，江某无钱偿还。2017年7月的一天，杨信、董凡伟约江某到合肥市庐阳区彩虹大厦楼下的岸香咖啡店见面，董凡伟逼江某还钱，杨信以帮江某还利息钱给董凡伟为由，让江某写了2万元借条给其本人。后杨信以归还利息为由，迫使江某打了0.5万元的借条给董凡伟。为让江某还钱，杨信通过电话威胁等方式逼江某还钱，并电话威胁李某1要将租赁合同中的房子占有使用。杨信等人曾至江某家中，乱吐瓜子壳，乱扔水杯、吃剩的方便面，对江某年幼的孩子进行恐吓，威胁江某还钱，并安排董凡伟看着江某，董凡伟晚上在江某家中睡觉，严重扰乱江某及其家某生活。杨信还曾在一天晚上将江某约至其经营的哈哈宾馆，让江某还钱，并让缪永春看着江某，恐吓江某什么时候还钱什么时候让他走。直到第二天中午，杨信才让江某离开。 五、寻衅滋事违法事实 2017年，被害人代某向被告人杨信借款10万元，杨信要求代某的朋友李某2、葛德财提供担保。在代某的租房内，代某给杨信写了10万元借条，李某2、葛德财在借条上签字担保。杨信先行扣除3万元利息，实际支付给代某7万元。借款到期后，代某无钱偿还，杨信威胁、恐吓代某、李某2、葛德财还钱，并将三人约至合肥市庐阳区彩虹大厦楼下的岸香咖啡店内，威胁三人不还钱不让离开。迫于无奈，葛德财从其女朋友处借钱，李某2将其车辆抵押贷款，代某让他朋友戴某帮忙用车辆抵押贷款，三人凑够10万元本金还给杨信。 2019年4月26日，被告人杨信、董凡伟、缪永春被长丰县公安局双凤责任区刑警队抓获归案；2019年6月20日，被告人李红灯被长丰县公安局双凤责任区刑警队抓获归案。四被告人归案后均如实供述了犯罪事实。 另查，被告人董凡伟、缪永春在跟随被告人杨信期间，杨信分别支付董凡伟、缪永春0.5万元和0.4万元；被告人李红灯帮被告人杨信利用假骰子赌博诈骗张某1后，杨信支付其300元。 本案在一审审理过程中，被告人杨信的家某代为退缴违法所得3万元；被告人董凡伟的家某代为退缴违法所得0.5万元；被告人缪永春的家某代为退缴违法所得0.4万元。 原判认定上述事实的证据有：现场方位图、照片，辩认笔录，搜查笔录，借条，承诺书，扣押清单，房屋租赁合同，长丰县气象局证明，归案经过，户籍信息，合肥市公安局庐阳分局行政处罚决定书，合肥市庐阳区人民法院刑事判决书，张某1证言及陈述，江某陈述，代某陈述，证人魏某、张某2、周某、杨某、李某1、李某2、戴某的证言，被告人杨信、董凡伟、缪永春、李红灯的供述与辩解等。 原审法院认为：被告人杨信、董凡伟、缪永春为牟取非法利益，为他人赌博提供场所和帮助，三被告人的行为均构成开设赌场罪;被告人杨信、董凡伟、缪永春、李红灯以非法占有为目的，骗取他人财物，其中被告人杨信、董凡伟、缪永春参与诈骗数额34.8万元（17万元既遂、17.8万元未遂），被告人李红灯参与诈骗数额13万元（未遂），均属数额巨大，四被告人的行为均构成诈骗罪;被告人杨信、董凡伟、缪永春非法拘禁他人，三被告人的行为构成非法拘禁罪;被告人杨信、董凡伟、缪永春多次恐吓他人，严重影响他人生活，情节恶劣，三被告人的行为均构成寻衅滋事罪。被告人杨信积极组织实施开设赌场、诈骗、非法拘禁、寻衅滋事犯罪活动，在犯罪集团中系首要分子，应按犯罪集团所犯的全部罪行处罚；被告人董凡伟、缪永春积极参与非法拘禁、寻衅滋事犯罪，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人董凡伟、缪永春在开设赌场、诈骗犯罪中起帮助作用，系从犯，应对二被告人开设赌场犯罪减轻处罚，诈骗犯罪从轻处罚；被告人李红灯积极参与诈骗犯罪活动，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨信、董凡伟、缪永春已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因部分犯罪数额未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；被告人李红灯已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人杨信的家某代为退缴部分违法所得，被告人董凡伟、缪永春的家某代为退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。 被告人杨信、董凡伟、缪永春经常纠集在一起，以杨信为首要分子，董凡伟、缪永春为重要成员，多次共同故意实施犯罪活动，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应当认定为恶势力犯罪集团。 据此，根据被告人杨信、董凡伟、缪永春、李红灯的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害性和悔罪表现，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百六十六条，第二百三十八条第一款，第二百九十三条第一款第（二）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）（五）项之规定，判决：一、被告人杨信犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币五万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人董凡伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人缪永春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。四、被告人李红灯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。五、对被告人杨信的违法所得人民币二十一万五千元予以追缴（已缴纳三万元），其中人民币十七万元退赔被害人张某1、人民币四万五千元上缴国库；对被告人董凡伟的违法所得人民币五千元（已缴纳）、被告人缪永春的违法所得人民币四千元（已缴纳）、被告人李红灯的违法所得人民币三百元予以追缴，上缴国库。 原审被告人杨信上诉提出：一审判决认定的诈骗数额错误；一审判决认定其构成非法拘禁罪缺乏事实和法律依据；一审判决认定其构成寻衅滋事罪，缺乏事实和法律依据；一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。 原审被告人董凡伟上诉提出：其不构成寻衅滋事罪和非法拘禁罪，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出:本案不应当认定为恶势力犯罪；董凡伟参与诈骗的数额应为13万元；董凡伟不构成非法拘禁罪；董凡伟不构成寻衅滋事罪。 原审被告人缪永春上诉提出：一审判决认定的诈骗数额错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出：一审判决认定的诈骗数额错误；缪永春不构成非法拘禁罪；一审判决量刑过重。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 关于上诉人杨信、上诉人董凡伟及其辩护人、上诉人缪永春辩护人提出的杨信、董凡伟、缪永春不构成非法拘禁罪的上诉理由和辩护意见。经查，辩认笔录、被害人陈述、证人证言与杨信、董凡伟、缪永春的供述相互印证，证实为索要赌债及借款，杨信与董凡伟、缪永春对被害人进行殴打并限制人身自由，均构成非法拘禁罪。故上诉人杨信、上诉人董凡伟及其辩护人、上诉人缪永春辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨信、上诉人董凡伟及其辩护人提出的杨信、董凡伟不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见。经查，被害人陈述、证人证言与杨信、董凡伟、缪永春三人供述相互印证，证实杨信、董凡伟与缪永春为索要赌债及借款，多次滋扰恐吓被害人及其家某，严重影响他人生活，情节恶劣，均构成寻衅滋事罪。故上诉人杨信、上诉人董凡伟及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨信、上诉人董凡伟辩护人、上诉人缪永春及其辩护人提出的一审判决认定的诈骗数额错误的上诉理由和辩护意见。经查，在诈骗犯罪中，杨信、董凡伟、缪永春参与诈骗数额34.8万元。其中杨信实际获得17万元，该部分为既遂，其伙同董凡伟、缪永春等人利用假骰子赌博诈骗张某1后让其支付的14.8万元，以及向张某1索要借款而由缪永春担保的3万元，为犯罪未遂。杨信与董凡伟、缪永春系诈骗共犯，应对杨信的诈骗犯罪数额承担责任，一审判决对于诈骗金额的认定正确。故上诉人杨信、上诉人董凡伟辩护人、上诉人缪永春及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人董凡伟辩护人提出的本案不属于恶势力犯罪的辩护意见。经查，以杨信为首要分子，以董凡伟、缪永春为重要成员，实施的开设赌场、非法拘禁、寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，对该犯罪团伙应认定为恶势力犯罪集团。董凡伟辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨信、董凡伟、缪永春为牟取非法利益，为他人赌博提供场所和帮助，三人的行为均构成开设赌场罪;上诉人杨信、董凡伟、缪永春与原审被告人李红灯以非法占有为目的，骗取他人财物，其中杨信、董凡伟、缪永春参与诈骗数额34.8万元（17万元既遂、17.8万元未遂），李红灯参与诈骗数额13万元（未遂），均属数额巨大，四人的行为均构成诈骗罪;上诉人杨信、董凡伟、缪永春非法拘禁他人，三人的行为构成非法拘禁罪;上诉人杨信、董凡伟、缪永春多次恐吓他人，严重影响他人生活，情节恶劣，三人的行为均构成寻衅滋事罪。杨信积极组织实施开设赌场、诈骗、非法拘禁、寻衅滋事犯罪活动，在犯罪集团中系首要分子，应按犯罪集团所犯的全部罪行处罚；董凡伟、缪永春积极参与非法拘禁、寻衅滋事犯罪，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；董凡伟、缪永春在开设赌场、诈骗犯罪中起帮助作用，系从犯，应对二人开设赌场犯罪减轻处罚，诈骗犯罪从轻处罚；李红灯积极参与诈骗犯罪活动，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。杨信、董凡伟、缪永春已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因部分犯罪数额未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；李红灯已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。杨信的家某代为退缴部分违法所得，董凡伟、缪永春的家某代为退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。原判已综合考虑本案全部情节，在法定刑幅度范围内决定对杨信、董凡伟、缪永春综合量刑，量刑并无不当。故上诉人杨信、董凡伟及其辩护人、缪永春及其辩护人的关于量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董雪美 审判员  沈 昊 审判员  杨 静 二〇二〇年一月六日 书记员  杨 明 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。