202006142陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书（2020）陕06刑终142号原公诉机关陕西省延安市宝塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）翟彦雄，男，1985年3月10日出生，公民身份号码：61062XXXX503100216，汉族，高中文化，户籍地陕西省延川县，住延安市宝塔区，2016年1月至2018年7月为延安市公安局公益性岗位人员，2019年4月3日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，2019年4月11日被延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，次日被延安市公安局宝塔分局执行逮捕，现羁押于延安市宝塔区看守所。指定辩护人张海斌、石新月，（实习），陕西卓超律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周继平，男，1982年8月3日出生，公民身份号码：61270XXXX208035533，汉族，大学专科文化，户籍地陕西省延安市宝塔区杨家岭居民区，住延安市宝塔区，系延安市公安局强制隔离戒毒所事业编干部，2019年4月3日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，2019年4月11日被延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，次日被延安市公安局宝塔分局执行逮捕，现羁押于延安市宝塔区看守所。指定辩护人刘文龙、董文静，（实习），陕西益能达律师事务所律师。陕西省延安市宝塔区人民法院审理陕西省延安市宝塔区人民检察院指控的被告人翟彦雄、周继平犯诈骗罪一案，于2020年5月19日作出（2019）陕0602刑初873号刑事判决。被告人翟彦雄、周继平不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，提审各被告人，并听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：一、被告人周继平伙同翟彦雄受贿的事实2017年3月底，王某甲、王某丁（王某甲的哥哥）、刘某乙（王某甲的司机）三人因非法储存爆炸物品罪被神木市公安局刑警大队查获，刘某乙被刑事拘留，王某甲、王某丁被列为网上在逃人员。王某甲在逃期间通过朋友白某甲认识并找到周继平让其看是否有关系可以帮忙处理此事，后周继平又找到翟彦雄，翟彦雄称此事可以运作。后二人称只要王某甲花200万元就可以帮助王某甲、王某丁撤销网上追逃，并免于处罚。2017年4月至11月，周继平、翟彦雄以活动办事需要钱为由先后7次向王某甲收取195万元（王某甲及其家属直接给周继平175万，周继平给翟彦雄100万，王某甲家属直接给翟彦雄20万元。周继平得赃75万元，翟彦雄得赃款120万元）。在活动办理此事中，二被告人与王某甲、王某丁协商，后决定让王某丁去神木市公安局自首后在找关系从轻处罚，翟彦雄等人将王某丁送往神木县公安局自首。之后翟彦雄、周继平找神木市XX大队长及办案民警打问王某甲、王某丁一案相关情况并要求予以关照。期间王某甲被神木市公安局抓获并刑事拘留，后变更强制措施为取保候审，王某丁一审被判处有期徒刑八年、刘某乙被判处三年，上诉后二审王某丁被判处有期徒刑六年，刘某乙被判处有期徒刑三年。在王某丁、刘某乙被判处刑罚后，王某甲觉得事情没有办成便开始要求翟彦雄、周继平退还195万元，2018年8月1日翟彦雄、周继平以办理事情过程中找领导花费为由与被害人王某甲达成退赔110万元的协议，认为委托王某甲之事已办，王某甲对被告人周继平的行为予以谅解。后翟彦雄退还了42万，周继平退还了20万，剩余款项2018年10月3日翟彦雄给王某甲出具了48万元欠条并以房产证抵押，至今未退还。二、翟彦雄诈骗的事实（一）2017年11月份的一天（具体时间不详），被告人翟彦雄与被害人任某某、王某乙在从神木市回延安的途中，翟彦雄谎称可以帮任某某、王某乙办理机动车辆强制报废项目的相关手续，并提出办成此事需要花费50万元作为活动资金，让任某某、王某乙先付30万，剩下的20万手续办好之后再付清，双方达成口头协议后，任某某和王某乙分三次共给翟彦雄转账30万元让其办理机动车辆强制报废项目的相关手续，之后翟彦雄一直以手续正在审批为由进行拖延，并让任某某、王某乙先注册工商营业执照、修建厂房，后任某某、王某乙二人信以为真注册了“神木市鹏信达报废汽车回收有限公司”，并在神木市修建好了厂房，二人再次询问翟彦雄手续审批的进展，翟彦雄提出要实地看一下厂房，看过之后，翟彦雄又向任某某、王某乙提出事情办成以后再给他10%的干股，二人同意了该条件，之后翟彦雄又以各种理由推脱此事，直至2018年10月任某某、王某乙与翟彦雄失联，翟彦雄骗取任某某、王某乙30万元，赃款被其挥霍。（二）2017年11月6日，被告人翟彦雄在宝塔区XX城延安市公安局院内以给被害人张某甲调动工作为由骗取张某甲25万元现金，双方当时签订了协议书，按照协议书约定张某甲一次性付给翟彦雄25万元现金用于将张某甲从志丹采油厂调至延长石油天然气有限公司延川站工作，解决副科级待遇，并约定一个月之内办成此事。翟彦雄收到25万元现金后，一直以年底事情不好办为由推脱，直到2018年5月份，被害人张某甲向翟彦雄提出退款，翟彦雄依然以事情正在办为由推脱，最终张某甲联系不到翟彦雄。翟彦雄诈骗张某甲25万元，赃款全部挥霍。（三）2017年11月21日，被告人翟彦雄以给被害人党某甲的儿媳妇项怡安排延川县XX公路收费站工作为由，在宝塔区XX大队路边被害人党某甲车内骗取党某甲现金17万元，之后被害人党某甲多次询问翟彦雄安排工作的事情进展，翟彦雄都以正在办理，马上就好为由推脱，直至2018年8月份，被害人党某甲提出让翟彦雄退钱，翟彦雄又以各种理由推脱。被告人翟彦雄诈骗党某甲17万元被其挥霍。（四）2018年8月23日，被告人翟彦雄在延川县XX镇以给被害人王某丙更换车辆牌照为由骗取王某丙2万元；2018年10月27日被告人翟彦雄在延川县XX镇XX宾馆内以给王某丙的朋友姜某某调动工作为由骗取15万元，约定2个月内办好此事，后王某丙将姜某某的15万元转入翟彦雄的银行账户，之后翟彦雄一直以各种理由推脱，2019年2月王某丙要求翟彦雄退钱，翟彦雄又以银行卡被冻结为由推脱，直至王某丙联系不到翟彦雄，王某丙只得将自己的15万元退还给了姜某某。翟彦雄将诈骗的17万元全部挥霍。（五）2015年3月份，被告人翟彦雄在延安市延川县XX小区被害人白某丙家中以给白某丙儿子张瑶上军校为由骗取8万元，同年6月翟彦雄又以办事请领导吃饭为由，要求白某丙再给自己4万元，6月25日白某丙将4万元现金送到翟彦雄家中。到了7月份翟彦雄又以上军校一事不好办为由，并称自己可以安排白某丙儿子张瑶到宝塔区上班，再次向白某丙骗取25万元，共计诈骗白某丙37万元，所得赃款被其挥霍。综上，被告人翟彦雄、周继平实施受贿一次，翟彦雄受贿金额120万元，周继平受贿金额195万元；翟彦雄实施诈骗5次，诈骗金额126万元。据此，原审法院认为，被告人周继平、翟彦雄身为国家工作人员，二人利用作为公安民警的职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为王某甲、王某丁、刘某乙涉嫌刑事犯罪谋求予以免除或从轻处罚，收取王某甲财物，数额巨大，其二人行为构成受贿罪，公诉机关指控二被告人以办理王某甲、王某丁等人取保候审收取195万元的事实构成诈骗罪的罪名不当，应予纠正。二被告人并未虚构事实，隐瞒真相，王某甲、王某丁等人确实涉嫌刑事犯罪，王某甲、王某丁为逃避处罚，主动找被告人请求帮忙处理并给予财物，二被告人利用其作为公安民警工作职权形成的便利条件，接受王某甲等人的请托并收取财物后，多次找神木市公安局民警对王某甲、王某丁予以要求从轻或免除处罚，故二人的行为符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。被告人周继平收受王某甲195万元，其中翟彦雄共计收取120万元，故周继平的受贿数额应为195万元，翟彦雄的受贿数额应为120万元。被告人翟彦雄虚构事实，谎称可以给他人办理项目审批、工作调动、找工作，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控其犯罪名成立，应依法予以惩处。被告人翟彦雄一人犯数罪，应数罪并罚。二被告人在公安机关电话通知后主动到案接受调查，如实供述事实，属自首，可从轻处罚。被告人翟彦雄、周继平在案发后对王某甲退赔了部分受贿款，可酌情从轻处罚，周继平取得王某甲的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第二百六十六条、第十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，以被告人翟彦雄犯受贿罪，判处有期徒刑三年又六个月并处罚金20万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年并处罚金3万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金23万元；以被告人周继平犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元；对被告人翟彦雄、周继平受贿违法所得继续追缴；责令被告人翟彦雄退赔被害人（任某某、王某乙）共计30万元、张某甲25万元、党某甲17万元、王某丙17万元、白某丙37万元。上诉人翟彦雄及其辩护人提出，原审法院认定其构成受贿罪错误，其是协警，不属于国家机关工作人员，不具备受贿罪主体要件，并利用职务行为或职务与其办理的事不存在关联性，未追究王某甲等人行贿罪，受贿罪没有经监察委立案侦查属程序违法；其没有诈骗任某某、张某甲、党某甲、王某丙、白某丙，与几人都是借款不构成诈骗，该5起事实不清，证据不足，不构成诈骗罪。上诉人周继平提出，其只是帮别人办事，收取的财物都用于疏通关系，自己没有从中获得的意图，没有利用职务便利，不符合受贿罪构成要件，也不构成犯罪。上诉人翟彦雄实际从其手中拿140万元，而不是一审认定的120万元。上诉人周继平的辩护人提出，原审法院认定的事实清楚，但周继平的行为不符合受贿罪构成的客观要件，周继平没有利用职务便利，只是单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物，不应以受贿论处，并且周继平具有自首、退赔等情节，建议从轻减轻处罚，在二年以下有期徒刑进行量刑。经审理查明：一、上诉人周继平伙同上诉人翟彦雄涉嫌诈骗的事实2017年3月底，王某甲、王某丁（王某甲的哥哥）、刘某乙（王某甲的司机）三人因非法储存爆炸物品罪被神木市公安局刑警大队查获，刘某乙被刑事拘留，王某甲、王某丁被列为网上在逃人员。王某甲在逃期间通过朋友白某甲认识并找到周继平让其看是否有关系可以帮忙处理此事，后周继平又找到翟彦雄，翟彦雄称此事可以运作。后二人称只要王某甲花200万元就可以帮助王某甲、王某丁撤销网上追逃，并免于处罚。2017年4月至11月，周继平、翟彦雄以活动办事需要钱为由先后7次向王某甲收取195万元（王某甲及其家属直接给周继平175万，周继平给翟彦雄100万，王某甲家属直接给翟彦雄20万元。周继平得赃75万元，翟彦雄得赃款120万元）。在活动办理此事过程中，二被告人与王某甲、王某丁协商后决定，让王某丁去神木市公安局自首后再找关系从轻处罚，翟彦雄等人将王某丁送往神木县公安局自首。之后翟彦雄、周继平找神木市XX大队长及办案民警打问王某甲、王某丁一案相关情况并要求予以关照。期间王某甲被神木市公安局抓获并刑事拘留，后变更强制措施为取保候审，王某丁一审被判处有期徒刑八年、刘某乙被判处三年，上诉后二审王某丁被判处有期徒刑六年，刘某乙被判处有期徒刑三年。在王某丁、刘某乙被判处刑罚后，王某甲觉得事情没有办成便开始要求翟彦雄、周继平退还195万元。2018年8月1日，翟彦雄、周继平以办理事情过程中找领导花费为由与被害人王某甲达成退赔110万元的协议，认为受王某甲之托的事已办，王某甲对周继平的行为予以谅解。后翟彦雄退还了42万，周继平退还了20万，剩余款项2018年10月3日翟彦雄给王某甲出具了48万元欠条并以房产证抵押，至今未退还。上诉人翟彦雄、周继平的上述犯罪事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的举报材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、欠条谅解书、协议书、房权证抵押协议、房屋产权证、短信记录、周继平与翟彦雄、王某甲、杨某某的电话录音，证人白某甲、白某乙、崔某某、杨某某、苏某甲、苏某乙、张某乙的证言，被害人王某甲陈述，上诉人周继平供述、上诉人翟彦雄供述，榆林市中级人民法院（2018）陕08刑终114号刑事判决书、委托书、榆林市公安局证明等证据予以证实，本院予以确认。二、翟彦雄涉嫌诈骗的犯罪事实（一）2017年11月份的一天（具体时间不详），上诉人翟彦雄与被害人任某某、王某乙在从神木市回延安的途中，翟彦雄谎称可以帮任某某、王某乙办理机动车辆强制报废项目的相关手续，并提出办成此事需要花费50万元作为活动资金，让任某某、王某乙先付30万，剩下的20万手续办好之后再付清，双方达成口头协议后，任某某和王某乙分三次共给翟彦雄转账30万元让其办理机动车辆强制报废项目的相关手续，之后翟彦雄一直以手续正在审批为由进行拖延，并让任某某、王某乙先注册工商营业执照、修建厂房，后任某某、王某乙二人信以为真注册了“神木市鹏信达报废汽车回收有限公司”，并在神木市修建好了厂房，二人再次询问翟彦雄手续审批的进展，翟彦雄提出要实地看一下厂房，看过之后，翟彦雄又向任某某、王某乙提出事情办成以后再给他10%的干股，二人同意了该条件，之后翟彦雄又以各种理由推脱此事，直至2018年10月任某某、王某乙与翟彦雄失联，翟彦雄骗取任某某、王某乙30万元，赃款被其挥霍。（二）2017年11月6日，上诉人翟彦雄在宝塔区XX城延安市公安局院内以给被害人张某甲调动工作为由骗取张某甲25万元现金，双方当时签订了协议书，按照协议书约定张某甲一次性付给翟彦雄25万元现金用于将张某甲从志丹采油厂调至延长石油天然气有限公司延川站工作，解决副科级待遇，并约定一个月之内办成此事。翟彦雄收到25万元现金后，一直以年底事情不好办为由推脱，直到2018年5月份，被害人张某甲向翟彦雄提出退款，翟彦雄依然以事情正在办为由推脱，最终张某甲联系不到翟彦雄。翟彦雄诈骗张某甲25万元，赃款全部挥霍。（三）2017年11月21日，上诉人翟彦雄以给被害人党某甲的儿媳妇项怡安排延川县XX公路收费站工作为由，在宝塔区XX大队路边党某甲车内骗取党某甲现金17万元，之后被害人党某甲多次询问翟彦雄安排工作的事情进展，翟彦雄都以正在办理，马上就好为由推脱，直至2018年8月份，被害人党某甲提出让翟彦雄退钱，翟彦雄又以各种理由推脱。被告人翟彦雄诈骗党某甲17万元被其挥霍。（四）2018年8月23日，上诉人翟彦雄在延川县XX镇以给被害人王某丙更换车辆牌照为由骗取王某丙2万元；2018年10月27日，翟彦雄在延川县XX镇XX宾馆内以给王某丙的朋友姜某某调动工作为由骗取15万元，约定2个月内办好此事，后王某丙将姜某某的15万元转入翟彦雄的银行账户，之后翟彦雄一直以各种理由推脱。2019年2月，王某丙要求翟彦雄退钱，翟彦雄又以银行卡被冻结为由推脱，直至王某丙联系不到翟彦雄，王某丙只得将自己的15万元退还给了姜某某。翟彦雄将诈骗的17万元全部挥霍。（五）2015年3月份，上诉人翟彦雄在延安市延川县XX小区被害人白某丙家中以给白某丙儿子张瑶上军校为由骗取8万元。同年6月，翟彦雄又以办事请领导吃饭为由，要求白某丙再给自己4万元，6月25日，白某丙将4万元现金送到翟彦雄家中。到了7月份翟彦雄又以上军校一事不好办为由，并称自己可以安排白某丙儿子张瑶到宝塔区上班，再次向白某丙骗取25万元，共计诈骗白某丙37万元，所得赃款被其挥霍。上述犯罪事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、延安市公安局便函、户籍证明、神木市委组织部证明，被害人任某某、王某乙、张某甲、党某甲、王某丙、白某丙的陈述，被告人翟彦雄的供述，证人胡某某、党某乙、党某丙、张某丙、刘某甲、翟某某的证言，王某乙于2019年5月5日提供给神木市公安局刑警大队的营业执照、工程施工合同、土地转让协议、厂房、办公楼照片，打款凭证、银行回单、银行交易明细、收条、借条、协议书、微信聊天记录、电话录音、辨认笔录等证据予以证实，本院予以确认。综上，上诉人翟彦雄、周继平实施受贿一次，翟彦雄受贿金额120万元，周继平受贿金额195万元；翟彦雄实施诈骗5次，诈骗金额126万元。本院认为，上诉人周继平、翟彦雄身为国家工作人员，二人利用作为公安民警的职权和地位形成的便利条件，接受请托，并收取财物，通过其他国家工作人员职务上的行为，为王某甲、王某丁、刘某乙谋取不正当利益，其二人行为构成受贿罪，且数额巨大。上诉人翟彦雄还虚构事实，谎称可以给他人办理项目审批、工作调动和找工作，多次骗取他人财物，其行为又构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人翟彦雄一人犯数罪，应数罪并罚。王某甲、王某丁为逃避刑事处罚，主动找周继平、翟彦雄谋求帮助并给予财物，二上诉人利用其作为公安民警工作职权形成的便利条件，接受王某甲等人的请托并收取财物后，多次找相关办案单位的国家工作人员办理请托事项，二人的行为均符合受贿罪的构成要件。因此上诉人周继平及其辩护人提出周继平的行为不符合受贿罪构成的客观要件，周继平没有利用职务便利，不应以受贿论处的意见；以及上诉人翟彦雄及其辩护人提出原审法院认定其构成受贿罪错误，其不属于国家机关工作人员，不具备受贿罪主体要件的辩解意见，无事实和法律依据，均不予采纳。翟彦雄辩护人还提出本案程序违法和未追究行贿人责任的辩解意见。经查，对于经审理查明事实清楚，证据确实充分的案件，起诉罪名与认定罪名不一致的，人民法院可依法以审理认定的罪名作出判决；对于行贿人的处理应依法进行，原审法院已依据法定程序建议相关部门处理。翟彦雄及其辩护人提出与任某某、张某甲、党某甲、王某丙、白某丙几人属借贷关系的辩解理由。经查，认定上述诈骗事实，有被告人供述、证人证言、被害人陈述、收条、通话记录、转账记录等证据证实，足以认定。上诉人周继平自首、退赔情节，原审法院已予以认定，并在量刑时充分考量，二审不再重复评价。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长     梁  懿审 判 员     申建理审 判 员     袁  洋 二〇二〇年十二月三日 法官助理     张瑞林书 记 员     高  娜    1