江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3923号上诉人（原审被告）：无锡市南方投资发展有限公司，住所地无锡市新吴区纺城大道**。法定代表人：钱良，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐淳桢，江苏君金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏美孚太阳能有限公司，住，住所地无锡市新吴区珠江路**/div>法定代表人：游祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋树人，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人无锡市南方投资发展有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人江苏美孚太阳能有限公司（以下简称美孚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初7619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。南方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判按照审计金额773742元结算，扣除53万元已付款，还应支付243742元，案件诉讼费、鉴定费、律师费由美孚公司承担。事实和理由：1.美孚公司提交的送审承诺明确以新区审计报告为最终结算依据，因此案涉合同并非包干价合同，应当以该审计结果进行结算。审计单位在让利8%-10%的范围内综合确定9%的让利，符合新区审计局锡新审发（2007）5号文的规定，也未与上位法冲突，一审未予采纳有误。2.一审法院根据美孚公司的申请重新委托审计，但除了未按审计局的规定让利外，其他与原审计均未有明显差距，说明原审计不存在错误，因此额外产生的鉴定费应由美孚公司承担。3.合同的违约责任中约定违约方另需承担对方实现权利的费用，包括诉讼费、保全费和律师费等，其之所以没有支付相应工程款，系美孚公司对初审金额不认定，拒绝在初审审定表上签字，导致了其无法支付款项，故其不存在违约行为，不应当适用该违约责任。美孚公司二审辩称：1.原审计将固定总价合同中所附单价乘以招标让利后，再乘以新区审计局的让利得出的价格不具有合理性，其向一审法院提出鉴定请求，一审法院委托司法审计并出具了报告，该报告符合法律规定，审计金额846254.09元应当认定为双方结算的最终依据。2.新区审计局锡新审发（2007）5号文不具有强制力，该文件中关于让利8%-10%也不适用本工程，该文件第六条所述工程让利8%-10%的适用前提是新区范围内30万元以上按照有关规定应当公开招投标而未招投标的工程或邀请招标比价确定施工单位的工程，本案工程依法招投标，所以不能适用该条款。3.一审法院适用公平原则按照双方主张金额与审计价格的比例依法分摊，公平、合法、有效，不存在错误。因此一审判决并无任何不当，请求依法驳回上诉。美孚公司一审诉请：南方公司立即支付工程款316254.09元、支付律师费11546元、承担本案诉讼费。事实和理由：2012年8月30日，其与南方公司签订了《无锡市南方投资发展有限公司南方不锈钢市场A1楼太阳能集热系统项目采购与安装工程合同》，约定由其负责南方不锈钢市场A1楼太阳能集热系统项目采购和安装工程，合同约定最后一笔工程款在工程竣工验收合格后一年到期后一个月内付清，后双方于2014年11月19日进行了完工确认，但南方公司未能按约支付工程款。南方公司一审辩称：其对于审计报告无异议，但最后的标的额应当按照新区审计局的审计结果为判案依据。一审法院经审理查明，2012年8月，甲方南方公司与乙方美孚公司签订了《无锡市南方投资发展有限公司南方不锈钢市场A1楼太阳能集热系统项目采购与安装工程合同》一份，约定南方公司将位于南方不锈钢市场A1楼太阳能集热系统项目采购与安装工程承包给乙方深化设计、制作并安装，合同总价为893229元，除非出现南方公司书面认可的设计变更、材料标准表更等书面签证或补充协议，否则包括任何政策性调整也不得调整上述合同总价，合同第五条约定“……3、材料安装完毕并完成试车合格以及本合同竣工验收合格后，甲方在10个工作日内组织审计，经过审计后，一个月内支付至合同总价款的95%；4、合同总价款的5%在工程竣工验收后，转为材料维修保证金，材料维修保证金在工程竣工验收合格后一年到期后一个月内付清。……”，合同第八条约定“……3、甲方应当按照合同约定向乙方支付款项，如果逾期按照逾期金额每天万分之五支付逾期违约金。4、上述违约金的约定任何一方不得要求法院或仲裁机构予以减少；同时违约方另需承担对方实现权利的费用，包括诉讼费、保全费和律师费等”，另外，上述合同附有单项汇总表及售后服务承诺书。2012年10月15日，涉案工程开工，并于2014年9月12日通过工程验收，美孚公司于2014年9月18日承诺涉案工程自南方公司接受设备之日起18个月为质保期；2014年11月19日，涉案工程通过竣工验收。后美孚公司向南方公司开具了涉案工程款发票，南方公司于2012年9月支付工程款270000元，于2013年1月支付工程款260000元，合计付款530000元。另查明，2014年9月29日，美孚公司向南方公司出具《送审承诺书》，承诺以新区审计报告结果作为该工程价款的最终结算依据。再查明，美孚公司为本案委托江苏瑞莱律师事务所进行代理，并支付律师费11546元。上述事实，有双方当事人陈述及美孚公司提供的采购与安装工程合同、工程验收单、工程完工单、工程款发票、承诺书、委托代理协议、代理费发票，南方公司出具的承诺书等证据在卷证实。诉讼中，美孚公司表示涉案工程存在增项内容。为了证明上述主张，美孚公司提供了现场签证单、工程联系单及追加报价单予以佐证。南方公司对于上述证据真实性无异议，但认为价格应当以审计单位的审定价格为准。南方公司表示涉案工程已经委托无锡市中嘉工程管理咨询有限公司（以下简称中嘉公司）审定工程价款为773742元，但由于美孚公司无法予以确认，故审计机构未能出具正式审计报告。诉讼中，法院通知中嘉公司到庭进行了询问，中嘉公司表示涉案工程由其负责审定，初审数据已经做出，需要南方公司及美孚公司进行签字后才能出具正式报告，经其通知双方核对后，南方公司对于初审数据无异议，美孚公司对于初审数据不予认可，关于审计报告中的单价确认，根据美孚公司提供的投标文件、投标价格及投标中标价格为933812.44元，后双方签订合同报价为893229元，故其将上述两个数字折抵后得出折扣率为95.65%，并在审计中将各项报价按此折扣进行了折抵得到单价，同时就相应调试费及税金进行了部分下调，另外根据新区审计局发布的锡新审发（2007）5号《关于进一步加强新区国家建设项目竣工结算审计管理的规定》第六条第三款规定安装工程审计后让利8%-10%，综合考虑国资情况，其参照规定让利9%。美孚公司认为涉案工程有招投标价格，后期双方签订的包干价合同，若后期按实结算，则应当将合同中的单价上浮，不应当再进行95.65%的折扣，审计局的相关规定亦不应适用本案。南方公司对于中嘉公司上述意见无异议。后美孚公司向法院递交审计申请书，要求就涉案工程进行司法审计，南方公司亦同意司法审计并将审计结果作为结算依据。法院依法委托江苏至衡诚达工程咨询有限公司（以下简称至衡公司）进行工程造价司法鉴定，至衡公司于2019年9月6日作出了江衡诚咨鉴字[2019]-J0802号《工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程造价为846254.09元。美孚公司与南方公司对于上述鉴定报告均无异议，但南方公司认为最终支付价格应当按照新区审计局相关工程类的审计明文规定进行5%-8%的让利。一审法院认为，美孚公司与南方公司签订的采购与安装工程合同系双方真实意思表示，美孚公司亦具有相应的施工资质，故本案所涉施工合同合法有效，双方均应按约履行。关于工程价款结算，虽然双方在合同中约定为固定总价合同，但美孚公司在施工完成后向南方公司出具了同意以审定价作为结算依据的承诺，南方公司亦主张按照该结算方式进行结算，故应当视为双方对于结算方式的约定变更，合法有效，后南方公司委托中嘉公司进行了审计，但因美孚公司对于初审价格存异议而拒绝签字，从而导致最终审计价格无法确认。根据庭审中中嘉公司陈述的审计方式来看，中嘉公司系将固定总价合同所附单价乘以招投标让利后再乘以新区审计局让利规则得出，显然存在不合理性，美孚公司拒绝确认初审价格的意见，法院予以采纳，故不能将中嘉公司的初审结果直接作为本案认定的标准。法院根据美孚公司的申请启动了司法审计，南方公司亦同意将司法审计结果作为认定依据，现审计报告所载工程造价为846254.09元，双方对于上述审计报告均无异议，故法院认定涉案工程造价为846254.09元的事实，对于南方公司提出按照新区审计局相关规定进行让利的意见，无法律依据，故法院不予采纳。关于工程付款，由于双方约定南方公司应在审计后一个月内支至合同总价款的95%，另外5%工程款在工程竣工验收后转为材料维修保证金，而材料维修保证金在工程竣工验收合格后一年到期后一个月内付清，美孚公司就该保证金所涉质保期又承诺延长至18个月，结合涉案工程于2014年11月19日竣工验收的实施，故保证金的付款时间亦已届满，南方公司应当支付全部工程款，现双方认可南方公司已经支付工程款530000元，故对于美孚公司主张南方公司支付剩余工程款316254.09元的主张，法院予以支持。关于律师费及鉴定费，根据美孚公司提供的律师费票据及至衡公司提供的鉴定费票据，可以确认美孚公司为本案支付律师费11546元及鉴定费11600元的事实，基于本案南方公司不能支付款项系审计报告未出导致，而美孚公司拒绝签字导致审计报告未出亦具有合理性，故双方均不存在显著过错，律师费、鉴定费应当按司法审计前美孚公司原先主张造价及南方公司认可的审定价按比例进行分担，经核算，美孚公司应承担的比例为55%，南方公司应承担比例为45%，故对于美孚公司主张的律师费中的5195.70元部分，法院予以支持，对于超出部分，法院不予支持，对于已经由美孚公司预先缴纳的鉴定费，南方公司负担5220元，剩余6380元由美孚公司自行承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，作出判决：南方公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付美孚公司工程款316254.09元、律师费5195.70元，合计321449.79元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6044元，鉴定费11600元，合计17644元（已由美孚公司预交），由美孚公司负担6380元，由南方公司负担11264元（美孚公司同意其预交的案件受理费、鉴定费4310元由南方公司向其直接支付，法院不再退还。由南方公司在判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付于美孚公司）。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：工程造价结算应否按照新区审计局的规定下浮，一审对于诉讼费、鉴定费及律师费的分担认定是否合理。本院认为：双方合同约定的是固定总价，但施工中因为存在增项内容，故双方在一审中均同意通过审计的方式确定工程总价。虽然美孚公司在施工中出具承诺同意以新区审计结果为结算依据，但不代表美孚公司放弃了对审计金额提异议的权利。新区审计局委托的审计在对比投标报价和合同总价的差额下浮约4.5%后，又按照锡新审发（2007）5号文件的规定下浮了9%，但双方在合同中并未约定将该文件作为计价依据，美孚公司出具的承诺也未涉及该文件，且该文件并非强制性规定，因此南方公司要求以该文件作为结算依据并下浮9%的主张，缺乏合同及法律依据，本院不予采信。一审法院委托的司法审计已按照投标报价和合同总价的差额进行了下浮，无需再依照锡新审发（2007）5号文件进行下浮，一审所作认定并无不当，本院予以确认。南方公司未按约支付工程款构成违约，按约应承担相应的诉讼费及律师费等，一审按照美孚公司的送审价与南方公司认可的审定价的比例分担上述费用，并未加重南方公司的责任负担，也较为公平合理，本院予以确认。综上，南方公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6122元，由上诉人南方公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十二月一日书记员  程夫栎