江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终3625号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司，统一社会信用代码913212007859924839，住所地泰州市开发区梅兰西路**。 负责人：胡**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：封瑞（特别授权），该公司员工。 被上诉人（原审原告）：范培林，男，1958年2月9日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：赵善民（特别授权），泰州市红旗良种场法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：顾子强，男，1964年8月6日生，汉族，住泰州市姜堰区。 上诉人阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称阳光财保公司）因与被上诉人范培林、顾子强机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2019年12月27日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人阳光财保公司的委托诉讼代理人封瑞，被上诉人范培林的委托诉讼代理人赵善民，被上诉人顾子强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人阳光财保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、范培林医药费27913.86元的部分用药属于乙类自费用药，一审法院未查清直接判决上诉人赔偿，为认定事实不清，依据不足。乙类自费用药不予理赔是保险合同双方当事人在保险合同中约定的，请求法院尊重双方当事人的合意。二、范培林误工情况需进一步核实，其事故之后工资有无发放需进一步调查。根据范培林提供的银行流水，其统计截至日期为2018年7月30日，而事故发生日期为2018年7月27日。无法核实其自交通事故发生之后工资有无实际停发，其误工情况需进一步调查核实是否存在实际误工损失。三、被上诉人范培林的伤残等级不合理，不应当支持残疾赔偿金。被上诉人范培林的伤情尚未达到评定伤残的标准，不应当支持其主张的残疾赔偿金。四、一审法院判决上诉人赔付护理费过高，我司认为应按80元/天计算。住院期间的护理费收据不属于正规发票，我司认为护理费应统一按80元/天计算。五、一审法院判决我司赔付精神抚慰金过高，上诉人认为应酌定3000元计算。 被上诉人范培林辩称，1、上诉人应举证证明被上诉人所治疗的医疗费哪些属于基本医疗保险范围的用药，哪些不属于基本医疗保险范围的用药，以及可以替代的同类的基本医疗保险范围的用药代替不属于基本医疗保险范围的用药的各自金额以及差额。而上诉人在一审时未举证，其应承担举证不能的后果。该上诉理由二审法院应不予支持。2、关于误工费，上诉人如有异议应在一审举证期限内提交相关的证据，如符合法律不能举证的，可以申请法院调查。而上诉人在一审举证期限内没有举证也没有申请法院调查。3、关于残疾赔偿金，被上诉人所提供的伤残等级鉴定意见书是经过被上诉人向一审法院申请伤残等级等进行鉴定，鉴定机构和鉴定人具有鉴定资格和鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定意见书可作为确定被上诉人伤残等级的有效证据。上诉人认为被上诉人未达到评定伤残等级标准属于胡扯蛮缠，二审法院不应理睬。4、关于护理费的问题。一审法院按100元/天进行计算，上诉人要求按照80元/天进行计算，其实该标准均明显偏低。该异议二审法院不应支持。5、关于精神抚慰金上诉人认为应酌定3000元计算。被上诉人因本案交通事故受伤，已经构成伤残。一审法院按5000元计算精神抚慰金符合法律规定。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人顾子强辩称，同意范培林的意见。 范培林向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因交通事故产生的医疗费27553.86元；住院伙食补助费440元；营养费1200元；护理费6350元；误工费15000元；残疾赔偿金89680元；精神抚慰金5000元；交通费500元；鉴定费4625元；车辆损失2000元，合计152348.86元。并由被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：泰州市姜堰区公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书（简易程序）载明：2018年7月27日5时30分，顾子强驾驶苏Ｍ×××××号小型普通客车由北向南行驶至泰州市姜堰区，与由东向西已经转向南由范培林驾驶的电动自行车发生事故，致范培林受伤，两车部分受损。顾子强负事故的全部责任，范培林无责任。事故发生后，范培林被送往泰州市第二人民医院治疗至8月12日，花费医疗费23794.42元。出院诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血、右侧额颞急性硬膜下血肿、骨盆骨折等；2018年9月15日至9月21日，范培林至该院治疗，花费医疗费3372.44元；范培林分别于同年11月9日、2019年1月12日花费门诊治疗费296元、91元；另被告在事故发生当日垫付医疗费360元，以上费用合计27913.86元。 范培林向一审法院申请有无精神障碍及智力缺损鉴定，经该院委托扬州五台山医院司法鉴定所鉴定，该所于2019年5月23日作出司法鉴定意见书，载明：被鉴定人为脑外伤后综合症，范培林支付鉴定费2513元；范培林向该院申请伤残等级等司法鉴定，经该院委托泰州市人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2019年6月25日作出司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见），鉴定意见：1、被鉴定人范培林因道路交通事故致颅脑损伤、骨盆骨折等，目前遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十级伤残。误工期限为150日，护理期限为60日，营养期限为60日。范培林支付鉴定费2112元。 苏Ｍ×××××号小型普通客车在阳光财保公司投保了交强险和商业三者险（100万元，含不计免赔），本起事故发生在保险期限内。事故发生后，阳光财保公司垫付医疗费10000元。顾子强为范培林垫付医疗费5360元及护理费1750元计7110元，其要求在本案中一并处理。 范培林的损失情况：经一审法院审核，医疗费为27913.86元（含顾子强、阳光财保公司垫付费用）、住院伙食补助费为440元（22天×20元/天）、营养费为1200元（鉴定意见60天×20元/天），以上合计29553.86元；护理费为6550元（1750元+（）鉴定意见60天-12天）×100元/天=6550元）、误工费为10000元[本案范培林因交通事故误工，但其提供的证据不能证明交通事故发生前最近三年的平均收入状况，考虑到范培林的劳动能力，范培林所主张的误工费标准可参照其在事故发生前所在单位发放的月工资2000元计算；鉴定意见误工时间为150天。该院确认范培林的误工费为10000元（2000元/月×5个月）]、残疾赔偿金89680元（47000元/年×10%×19年），精神损害抚慰金5000元，交通费440元，以上合计111670元；物损酌定1500元；鉴定费4625元。综上，范培林的总损失为142723.86元（不含范培林支付的鉴定费用4625元）。 一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。本案中，顾子强驾驶在阳光财保公司投保了交强险和商业三者险的机动车在行驶过程中与范培林驾驶的电动自行车发生事故，致范培林受伤，车辆受损，顾子强负事故的全部责任，范培林无责任。依照有关规定，阳光财保公司应先在交强险限额范围内予以赔偿；超出部分按保险法和保险合同约定由商业三者险予以赔偿。本案中，因阳光财保公司已在交强险医疗费用赔偿限额内已赔偿范培林10000元，故阳光财保公司应在交强险财产损失赔偿限额内、死亡伤残赔偿限额内分别赔偿范培林1500元、110000元，合计111500元。超出交强险限额部分21223.86元未超出商业三者险责任限额，按保险法和保险合同约定由阳光财保公司在商业三者险范围内赔偿给范培林。关于顾子强为范培林垫付的医疗费5360元及住院期间12天的护理费1750元，合计为7110元，由阳光财保公司从范培林应得的赔偿款中予以扣减并返还给顾子强。综上，阳光财保公司在交强险和商业三者险范围内赔偿范培林各项损失125613.86元，返还顾子强垫付款7110元。阳光财保公司辩称范培林的医疗费中应扣除非医保用药，但其未对基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及非医保用药与替代用药的差价进行举证，该院对此不予采信；阳光财保公司对残疾赔偿金、鉴定费、交通费、护理费标准提出异议，但未举证，亦与该院查明的事实不符，均无事实和法律依据，该院均不予采信。 依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额范围内赔偿原告范培林各项损失合计126194.86元（125613.86元＋581元）。二、被告阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内返还被告顾子强垫付款6529元（7110元－581元）。三、驳回原告范培林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1162元，减半收取计581元，由被告顾子强负担；鉴定费4625元，由被告阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担。 本院二审期间各方均未有证据提供。一审查明的事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于非医保用药。上诉人并未能提供范培林医药费部分非医保用药的种类、数量、金额，以及可替代的医保用药的种类、金额，未能对两者之间的差额进行举证，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。二、关于误工费。上诉人在一审期间认可范培林存在误工费损失，只是认为误工费标准应为2000元/月，并未提出不存在误工费的理由，且其未能举证范培林在受伤之后仍领取工资的证据，应当承担举证不能的后果。三、关于残疾赔偿金。上诉人在一审期间对残疾赔偿金项目未提出异议，对范培林举证的鉴定意见亦无异议，只是认为残疾赔偿金应当打九折，其在二审期间亦未能提出相反证据推翻鉴定意见。本院对其该项上诉意见不予支持。四、关于护理费。一审法院参照范培林提供的证据以及本案实际情况，酌定护理费100元/天符合本地实际，上诉人认为应按80元/天无依据。五、关于精神损害抚慰金。范培林因本起事故受伤致残，精神上遭受到了较大打击，一审法院认定上诉人赔偿其精神损害抚慰金5000元并无不当。上诉人的该项上诉理由亦不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1162元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 毅 审 判 员  缪翠玲 审 判 员  顾春旺 二〇二〇年一月十日 法官助理  田 扬 书 记 员  叶 红