广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终7733号上诉人（原审被告）：张天威，男，1991年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区容县。委托诉讼代理人：梁国森，广西红火律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司玉林中心支公司，住所地广西壮族自治区玉林市胜利电视台宿舍区****，统一社会信用代码91450900079080102H。负责人：王渝磊，总经理。委托诉讼代理人:罗志修，男，太平财产保险有限公司佛山中心支公司员工。委托诉讼代理人：林锦泉，男，太平财产保险有限公司顺德支公司员工。被上诉人（原审原告）：朱丹丹，女，1983年8月16日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。委托诉讼代理人：支太红，广东利合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张天强，男，1988年10月1日出生，汉族，住广西壮族自治区容县。上诉人张天威、太平财产保险有限公司玉林中心支公司（以下简称太平保险玉林公司）因与被上诉人朱丹丹、张天强机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初23377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天威上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.本案诉讼费由朱丹丹承担。事实与理由：一审法院在赔偿责任、赔偿种类、赔偿计算等方面认定事实不清，证据不足。一、朱丹丹在本次事故中承担主要责任，且其在事故发生前患有癫痫，其本人应对自身损失承担70%的责任，张天威应承担30%的责任。二、关于赔偿种类、赔偿计算方面。1.营养费过高且没有医院的医嘱证明；2.出院护理费过高，计算时间过长；3.交通费过高且没有发票佐证；4.被扶养人生活费应由朱丹丹夫妻二人扶养，应只计算一半的费用；5.伤残等级、护理依赖等级应重新认定；6.精神损害抚慰金过高。三、由于朱丹丹之前患有癫痫，与本案事故没有直接的关联性，与癫痫相关的护理依赖等级及护理费不应列入本案事故损失范围，赔偿具体金额由法院认定。朱丹丹辩称，一、交通事故认定书认定朱丹丹与张天强在本次事故中分别承担主次责任，朱丹丹是行人，根据相关法律规定，朱丹丹应承担自身损失60%的责任，张天强对损失承担40%的赔偿责任，一审法院对此认定正确。朱丹丹患有癫痫与责任划分无关。二、一审判决认定的各项赔偿金额合法合理。1.医疗费并没有将治疗癫痫的费用纳入其中，张天威称医疗费中含有治疗癫痫的费用缺乏依据；2.法院根据朱丹丹的伤残等级酌定其出院后的护理期为五年合理；3.张天威称癫痫对伤残等级及护理依赖等级存在影响是错误的，本案伤残等级及护理依赖与癫痫无关，且张天威在一审时没有对鉴定结果提出异议；4.朱丹丹全身瘫痪及生活无法自理，其精神及身体伤害极大，故一审判决的精神损害抚慰金合理。太平保险玉林公司述称，一、事故责任划分由法院认定，太平保险玉林公司按照法院认定执行。二、关于赔偿计算及赔偿项目方面，由法院依法判定，太平保险玉林公司对被扶养人生活费及伤残等级均无异议，但精神损害抚慰金过高，请法院依法酌定。太平保险玉林公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.朱丹丹、张天强、张天威承担二审的诉讼费用。事实与理由：一、桂K*****车辆行驶证登记的使用性质是货运，属于营运性货车，太平保险玉林公司也是按照营运车辆进行承保。一审法院认为该车在事故发生时并非从事运输业务故驾驶员无需从业资格证错误。根据《道路运输从业人员管理规定》第三十六条的规定，桂K*****车辆属于营运性质，不论用作任何用途，只要驾驶该车辆均需要考取道路运输从业资格证。二、商业第三者责任险是双方在自愿平等的基础上达成的协议，一审法院应当尊重协议约定，根据商业第三者责任险免责条款第二十四条第二项第6点之规定，驾驶员没有从业资格证的，太平保险玉林公司无需承担赔偿责任。一审法院判令太平保险玉林公司在商业第三者险内承担赔偿责任，不符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，一审判决适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、法律适用错误，请求二审法院依法改判。张天威辩称，太平保险玉林公司的上诉没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。一、张天威投保时，太平保险玉林公司的工作人员没有向张天威出具保险条款。二、本案是张天威自用车辆时发生事故，并非在营运过程中发生事故，因此张天强无从业资格证不能作为太平保险玉林公司的免责事由。朱丹丹辩称，一、涉案车辆并不是营运性质的车辆，该车辆是张天威的自用车辆，并非专门从事营运或以运输为收入来源的车辆，张天强在驾驶该车辆时不需要有相应的从业资格证。二、根据张天威的陈述，投保单不是张天威本人签名，而是太平保险玉林公司工作人员代签。因此，太平保险玉林公司对免责条款没有尽到提示说明义务，其应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，请求维持一审判决。张天强未到庭且未发表答辩意见。朱丹丹向一审法院起诉请求：判令张天强、张天威、太平保险玉林公司共同赔偿朱丹丹损失918868.52元（护理费暂主张10年，之后的护理费届时再另案主张）。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、太平保险玉林公司于判决发生法律效力之日起二十日内，在交强险的保险限额内向朱丹丹赔偿12万元；二、太平保险玉林公司于判决发生法律效力之日起二十日内，在商业第三者责任险的保险限额内向朱丹丹赔偿20万元；三、张天威于判决发生法律效力之日起二十日内，向朱丹丹赔偿227233.28元；四、驳回朱丹丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为6469.34元，由朱丹丹负担2469.34元，由张天威负担2000元，由太平保险玉林公司负担2000元。二审期间，太平保险玉林公司提交以下证据：1.机动车综合商业保险保险单、投保人声明及太平财产保险有限公司机动车综合商业保险免责事项说明书（即保险条款），拟证明本保单由张天威签字及其知悉保单内容；2.桂K*****号轻型仓栅式货车保单信息截图打印件，拟证明在张天威投保时，桂K*****号轻型仓栅式货车是营运性质，且一审庭审中张天强已陈述其使用该车辆进行猪只贩卖。张天威、朱丹丹、张天强未提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。张天威对投保人声明中“张天威”的签名提出异议，并申请笔迹鉴定。本院对上述证据的认证意见详见后文论述。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审中，根据张天威的申请，本院摇珠确定由广东华生司法鉴定中心对投保人声明上投保人签章处“张天威”的签名进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2019年12月6日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为投保人声明上投保人签章处“张天威”签名与本院调取的张天威样本笔迹不是同一人所写。鉴定费用7070元，由张天威预交。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，根据各方的诉辩意见，本院对争议问题作如下分析：关于朱丹丹与张天强的责任划分。《广东省道路交通安全条例》第四十六条第一款规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人无事故责任的，由机动车一方承担赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车一方承担百分之八十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，由机动车一方承担百分之六十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，由机动车一方承担百分之四十的赔偿责任；（五）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，由机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，交警部门出具了《道路交通事故认定书》，认定朱丹丹承担此事故的主要责任，张天强承担此事故的次要责任。根据上述规定，朱丹丹作为行人负事故主要责任的，由机动车一方即张天强一方承担40%的赔偿责任。由于张天强受张天威雇佣，张天强在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此一审判决张天威对朱丹丹的损失承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。张天威主张其对朱丹丹的损失承担30%的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”朱丹丹因本案事故造成一处四级伤残、一处十级伤残，其就诊的医院出院医嘱建议朱丹丹加强营养。一审法院根据朱丹丹的伤残情况参照医院的意见，酌定其营养费为4000元，并无不当，本院予以维持。关于出院护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”张天威认为一审判决支持朱丹丹的出院护理期间为五年过长。经审查，朱丹丹至定残之日年满35周岁，现其伤情稳定，生活自理能力未有明显好转，仍需完全护理依赖。根据前述规定，一审法院确定朱丹丹的护理期限为五年，并无不当，本院予以维持。张天威主张朱丹丹的出院护理费计算时间过长，依据不足，本院不予支持。另，虽然朱丹丹在事故发生前患有癫痫，但张天威并未举证证实朱丹丹的上述疾病对其护理依赖等级及护理费存在影响。朱丹丹的护理依赖等级是鉴定机构根据朱丹丹的日常生活活动能力依法确定的，而护理费是根据朱丹丹的护理依赖等级确定的，护理费的数额与朱丹丹的自身疾病并无必然联系。因此，张天威认为计算朱丹丹的损失时应考虑癫痫对护理依赖程度及护理费的影响，依据不足，本院不予支持。关于交通费。朱丹丹虽无证据证实其交通费的实际支出情况，但交通费属于必然发生的费用。朱丹丹因事故致偏瘫，就医及住院治疗需陪同人员，且出院后仍需定期复查并长期进行康复训练，综合考虑其伤情及治疗时间、地点、人数、次数，一审法院酌定交通费为3000元，合理合法，本院予以维持。关于被扶养人生活费。朱丹丹的被扶养人有两名，抚养年限分别为5年、14年，故前5年两名被扶养人生活费各占上一年度城镇居民人均消费性支出额的二分之一，合计即为上一年度城镇居民人均消费性支出额；第6至14年共9年只有一名被扶养人需要抚养，故应按上一年度城镇居民人均消费性支出额的二分之一计算该被扶养人生活费。因此，一审判决核算被扶养人生活费为30198元/年×5年×73%+30198元/年×9年×73%÷2=209423.13元，并无不当，本院予以维持。张天威认为一审判决计算的被扶养人生活费未按朱丹丹承担一半计算，是其对一审判决理解错误。张天威该项主张无理，本院不予支持。关于伤残等级、护理依赖等级。经审查，为朱丹丹进行伤情鉴定的广东正华法医临床司法鉴定所（以下简称正华鉴定所）是具有司法鉴定资质的鉴定机构，该所在对朱丹丹进行鉴定时审阅了其相关的文证及影像资料，并对朱丹丹本人进行检验。正华鉴定所根据CT片、X光片显示的客观情况以及对朱丹丹本人的检验结果，依据《人体损伤致残程度分级》第5.4.1.3）、第5.10.3.7）之规定，评定朱丹丹一处四级伤残、一处十级伤残；并依据《人身损害护理依赖程度评定》4.2.2.3之规定，评定朱丹丹的日常生活需要完全护理依赖。正华鉴定所的上述鉴定结论有事实及法律依据，其所出具的《司法鉴定意见书》客观、真实、有效，可以作为确定朱丹丹伤残等级及护理等级的依据。张天威主张重新评定朱丹丹的伤残等级、护理等级，但其未能举证证明《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形及未提供反驳证据，故其认为正华鉴定所的鉴定结论不合法并要求重新评定朱丹丹伤残等级及护理依赖等级的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院采信正华鉴定所的鉴定结论，确定朱丹丹的伤情为一处四级伤残、一处十级伤残，日常生活需要完全护理依赖，并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”朱丹丹对本次事故负主要责任，其因事故造成两处伤残，日常生活需要完全护理依赖，上述损害后果必然对其造成较大的精神痛苦。一审法院综合考虑事故双方的过错程度，朱丹丹的伤情，结合当地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为4万元，合理合法，并无不当，本院予以维持。张天威请求调整精神损害抚慰金的数额，理据不足，本院不予支持。关于太平保险玉林公司的责任问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，太平保险玉林公司主张张天强无从业资格证驾驶营运车辆，根据商业第三者责任险免责条款的规定，太平保险玉林公司无需在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。本院认为，太平保险玉林公司主张其免责，应举证证实其已对合同免责条款履行了提示及说明义务。太平保险玉林公司二审期间提供投保人声明，拟证实其已将商业第三者保险条款交付给了张天威，并对张天威履行了保险免责条款的提示及说明义务，但该声明上投保人签章处的“张天威”签名字样经鉴定并非张天威本人所签。因此，太平保险玉林公司未能证实其与投保人张天威订立商业第三者责任保险合同时，已对合同的免责条款作出过足以引起投保人注意的提示，以及对该免责条款的内容向投保人作出过明确说明，根据前述法律规定，免责条款对投保人不产生法律效力。据此，太平保险玉林公司以驾驶人无从业资格证主张其无需在商业第三者责任险赔偿限额范围内承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。因太平保险玉林公司二审提交的保险单、投保单等证据均无法证实其主张，故本院对上述证据均不予采信。综上，张天威、太平保险玉林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9008.49元（张天威已预交4708.49元，太平财产保险有限公司玉林中心支公司已预交4300元），由张天威负担4708.49元，太平财产保险有限公司玉林中心支公司负担4300元。鉴定费7070元（张天威已预交），由太平财产保险有限公司玉林中心支公司负担。太平财产保险有限公司玉林中心支公司应于本判决发生法律效力之日起七日内将鉴定费迳付予张天威。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 陈 文审判员 陈 云二〇二〇年一月九日书记员 谢紫欣