福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1490号 上诉人（原审被告）：龙岩市新力物流有限公司，住所地龙岩市新罗区东城街道东宝路**，统一社会信用代码91350800MA2XNCHK05。 法定代表人：郑成钢，总经理。 委托诉讼代理人：林明华，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢增忠，福建力涵律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄清松，男，1976年6月15日出生，汉族，住龙海市。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 上诉人龙岩市新力物流有限公司（以下简称新力物流公司）因与被上诉人黄清松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新力物流公司的法定代表人郑成钢及其委托诉讼代理人林明华、谢增忠，被上诉人黄清松的委托诉讼代理人郑贵天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新力物流公司上诉请求：撤销原判第一、二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.我国侵权责任法第三十五条规定，劳务活动中损害责任的承担根据过错责任予以划分。案涉道路交通事故认定书认为该事故发生系被上诉人作为车辆驾驶员时操作不当的过错行为导致的,一审仅判定被上诉人承担40%的责任属适用法律错误。2.一审法院未对被上诉人的伤残重新委托鉴定致事实认定不清。3.被上诉人第一次住院治疗的医疗费86707元、护理费5700元均由上诉人支付，即使按一审确定的责任分担比例，上述损失应从上诉人支付款项中予以扣减。4.一审判决对住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费的计算存在问题。5.事故发生后，在保险理赔过程中都是由被上诉人自行前往保险公司办理相关事宜，双方已就案涉人身损害事宜自愿达成了协议，该协议应当得到法律保护。 黄清松辩称，1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案当中，答辩人受雇于上诉人，根据上诉人的安排从事运输活动，因在从事雇佣活动中发生交通事故遭受人身损害，作为雇主的上诉人应当承担赔偿责任。一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条作出本案过错责任划分，符合法律规定，不存在适用法律错误的情形。2.福建闽西司法鉴定所出具闽西司法鉴定所[2018]临鉴字第1615号《司法鉴定意见书》，其具有相应鉴定资质，鉴定程序合法且鉴定人已经按照要求出庭进行质证，对专业问题进行了解答，其出具的司法鉴定意见书可以作为定案依据，上诉人要求重新鉴定没有事实和法律依据。3.原审判决认定有关赔偿项目及标准符合法律规定。4.对于答辩人不具有有效的从业资格证上诉人完全知情，上诉人与答辩人签订的《赔偿协议书》不是双方真实意思表示，不是双方对案件处理的真实合意，不能作为定案依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在驳回上诉人的上诉主张，维持原判。 黄清松向一审法院起诉请求：请求判令新力物流公司立即赔偿黄清松医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项经济损失共计348982.74元。 一审法院认定事实：黄清松长期在龙岩从事司机职业，从2017年8月起，新力物流公司因业务需要，雇请黄清松替其运送货物，新力物流公司按实际运输趟次向黄清松支付劳务报酬。2018年8月31日凌晨1点左右，黄清松根据新力物流公司安排，驾驶闽Ｆ×××××号重型半挂牵引车（牵引闽Ｆ×××××）运送一车货物从厦门海沧往龙岩雁石方向行驶。黄清松驾车行驶至612县道雁石镇大吉村路段时，货车撞到路边侧翻，造成黄清松受伤和车辆受损及路边民用设施损坏的交通事故。事故发生后，黄清松被送至龙岩市第一医院救治，入院诊断为:全身多发伤：1、创伤性失血性休克（代偿期）；2、左前臂开放性损伤；左前臂皮肤软组织挫裂伤；左前臂神经血管肌腱断裂；3、胸12椎体骨折：脊髓损伤？全身多处皮肤软组织挫擦。经手术后，黄清松在2018年10月8日办理出院手续。住院38天，花费医疗费永86824.55元。2018年12月29日，福建闽西司法鉴定所出具闽西司法鉴定所［2018］临鉴字第1615号《司法鉴定意见书》，评定原告因事故造成伤残，伤残等级为九级，误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天，以及后续医疗费用约10000元。2019年8月，黄清松第二次住院进行钢板拆除手术，住院8天，花费医疗费9642.19元。双方未就赔偿事宜达成一致。另查明，黄清松自2018年8月31日至2018年10月8日办理第一次办理出院手续的医疗费和住院38天的住院护理费，已由新力物流公司支付。还查明，黄清松的父亲黄凤阳出生于1951年10月4日，黄清松的母亲陈金花出生于1952年11月7日，黄清松的二女儿黄某某出生于2008年1月29日。黄凤阳、陈金花、黄某某均需黄清松扶养。黄凤阳、陈金花共生育两子，分别为长子黄清松及次子黄清辉。 一审判决认为，新力物流公司因业务需要，雇请黄清松运输货物，双方之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。新力物流公司作为雇主在雇佣黄清松时未严格审查其从业资质，未对雇员进行有效的安全培训，且在深夜安排黄清松从事运输，加大了工作的危险性，故此新力物流公司应对黄清松的损失承担主要责任，酌情确定承担60%的赔偿责任。黄清松作为完全民事行为能力人在从事雇佣活动中，违规使用虚假的从业资格证书上岗，且未合理尽到审慎注意义务,在运输过程中违规驾驶，对事故的发生负全部责任，对此，黄清松应承担次要责任，酌情确定承担40%的责任。新力物流公司提出其于2018年10月15日与黄清松达成的协议，黄清松无权就本案提起诉讼的意见。该院认为，黄清松于2018年8月31日受伤住院，2018年10月8日出院，尚未作出伤残鉴定，不能确定具体损失的情况下，新力物流公司急于与黄清松签订赔偿协议，减轻了新力物流公司的赔偿责任，排除了黄清松获得全部损失赔偿的权利，有违黄清松的真实意思的表示，不符合合同成立要件，因此该协议不发生法律效力。关于黄清松的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合本案的具体情况，该院认定如下：1、医疗费：黄清松在龙岩市第一医院2019年9月19日至2019年9月27日花费医疗费9642.19元及2018年12月21日门诊费117.24元，合计9759.43元；2、住院伙食补助费：黄清松前后两次住院共计46天，住院伙食补助费2300元（50元/天×46天）；3、交通费：酌定交通费为460元（即10元/天×46天）；4、营养费：结合黄清松出院医嘱及其伤情，酌情确定营养费为5000元；5、护理费：黄清松住院46天，第一次住院护理费已支付。第二次住院及后期护理为：159.09元×8天＋159.09×52天×50%=5409.06元；6、误工费：249元×118天=29382元（至定残之日止）；7、残疾赔偿金：42121元×20年×20%=168484元；8、鉴定费：黄清松因鉴定支出鉴定费1600元，现黄清松主张鉴定费1000元，予以照准；9、被扶养人生活费95693元，即：（1）女儿黄某某（2008年1月29日出生）7年×28145元/年÷2×20%=19701.5元；（2）父亲黄凤阳（1951年10月4日出生）13年×28145元/年÷2×20%=36588.5元；（3）母亲陈金花（1952年11月7日出生）14年×28145元/年÷2×20%=39403元。以上各项经济损失共计317487.49元。综上，黄清松因此次事故造成的医疗费9759.43元、住院伙食补助费2300元（50元/天×46天）、交通费460元、营养费5000元、护理费5409.06元、误工费29382元、残疾赔偿金168484元、鉴定费1000元、被扶养人生活费95693元，合计317487.49元。新力物流公司应赔偿黄清松上述损失的60%即190492.49元。黄清松因本事故造成九级伤残，精神遭受一定的损害，结合过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，酌情确定精神损害抚慰金为3,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、龙岩市新力物流有限公司应赔偿黄清松医疗费9759.43元、住院伙食补助费2300元（50元/天×46天）、交通费460元、营养费5000元、护理费5409.06元、误工费29382元、残疾赔偿金168484元、鉴定费1000元、被扶养人生活费95693元，合计317487.49元的60%为190492.49元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、龙岩市新力物流有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿黄清松精神损害抚慰金3,000元；三、驳回黄清松的其他诉讼请求。案件受理费6535元，由黄清松负担2235元，由龙岩市新力物流有限公司负担4300元。 二审庭审中，双方当事人未提交新证据。 各方当事人对一审判决认定的事实无异议。 二审另查明，2018年10月15日新力物流公司（甲方）与黄清松（乙方）签订《事故赔偿协议书》，约定：本起事故由保险公司出险赔付，在保险公司赔付结算后，甲方除去前期代为垫付因本起事故发生的所有费用后剩余赔付款全部结清给予已方，协议签订后乙方不得再以任何理由向甲方主张前述期间发生的任何费用。在双方签署本协议后，乙方承诺不再以任何形式、任何理由就与劳动有关的事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任。综上，对当事人没有异议的事实与二审另查明的事实一并作为二审的事实认定。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中黄清松受雇于新力物流公司运送货物，双方形成了劳务关系。在从事劳务过程中黄清松受伤的事实当事人没有异议，本院应予确认。对黄清松在提供劳务过程中遭受的损害应依据在劳务关系中当事人各自的过错程度来进行责任划分。虽然交警部门认定造成黄清松受伤的交通事故由其负全部责任,但《道路交通事故认定书》认定的事故责任仅是确定了在交通事故中的责任承担比例,事故责任不能直接等同于侵权责任,不能作为认定劳务关系中的过错依据。故新力物流公司上诉认为应以道路交通事故认定书作为承担赔偿责任依据的理由不能成立，本院不予采信。在劳务关系中，黄清松受新力物流公司雇请驾驶车辆从事道路货运，作为雇员其工作具有从属性,对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权,一般应当服从雇主的安排、指挥和监督。因此雇佣人在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。黄清松在受雇期间受伤，应由新力物流公司承担责任。但黄清松作为驾驶员应当知道须经过行政许可后使用合法的从业资格证方能上岗，却违规使用虚假的从业资格证书上岗，在驾驶过程中未尽安全注意义务，谨慎驾驶，因操作不当致事故发生，其行为违反了道路交通安全法的规定，应当认定其在提供劳务过程中存在过失，但该事故并非其故意造成,可减轻新力物流公司的赔偿责任。一审判决认定由新力物流公司承担60%责任、黄清松承担40%责任恰当。新力物流公司上诉认为应由黄清松承担全部责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于新力物流公司与黄清松签订的《事故赔偿协议书》效力如何认定。协议书虽是在黄清松受伤出院后签订，但尚未作出伤残鉴定，不能确定具体损失；且根据协议书的约定，由保险公司在赔付结算后，除去前期垫付的费用后剩余款项交给黄清松。因新力物流公司对黄清松的从业资格证未尽到审查义务，致使保险公司未予全额理赔，该协议实际无法履行，一审判决认定协议书不发生法律效力正确，新力物流公司认为协议对双方具有约束力，应按协议履行的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于黄清松主张的损失如何认定。黄清松第一次住院产生的医疗费、部分护理费新力物流公司已经支付。在本案诉讼中，黄清松仅主张第二次住院的医疗费、第一次住院的部分护理费及其他损失，而新力物流公司对其已支付黄清松第一次住院产生的费用在一审亦未提出抗辩，现二审提出，本院不予审理，其可另行主张。关于住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费，根据黄清松的病情及扶养情况一审作出的赔偿费用认定恰当。黄清松系驾驶员，一审法院以2020年度发布的福建省道路交通事故损害赔偿调解部分数据中的交通运输、仓储和邮政业的行业收入作为认定其损失的依据正确。黄清松的伤情经鉴定为九级，现新力物流公司认为根据黄清松治疗时的记载，鉴定机构作出的鉴定意见错误，对此在一审诉讼中鉴定人员已到庭接受了询问，对该问题进行了阐述，新力物流公司并未提供证据证明鉴定机构在鉴定中存在鉴定程序或内容违反规定的情形，故一审法院认定黄清松伤残等级为九级并无不当，新力物流公司申请重新鉴定一审不予准许正确。 综上所述，新力物流公司的上诉请求不能支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4169.85元，由龙岩市新力物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 林 磊 二〇二〇年十二月三日 书记员 黄 博 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；