辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7559号上诉人（原审被告）：中色发展投资有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市和平区玉屏二路**19门。负责人：尹昌余，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王澜，辽宁北天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常媛媛，女，1984年1月19日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：朱彬彬，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。上诉人中色发展投资有限公司辽宁分公司因与被上诉人常媛媛劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初21251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中色发展投资有限公司辽宁分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：中色发展投资有限公司辽宁分公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销辽宁省沈阳市和平区（2019）辽0102民初21251号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实和适用法律错误，导致作出了错误的判决，请二审法院予以纠正。1.被上诉人与上诉人之间是劳务关系，不是劳动关系；2.一审法院判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资是违背了事实和法律；3.一审判决对双方解除劳务关系的时间错误；4.关于住房公积金。按照住房公积金相关政策规定，双方不是劳动关系，被上诉人的住房公积金应向其社保签约单位索要，上诉人不应为被上诉人缴纳，已经支付的部分，被上诉人应予退还，上诉人保留向其追偿的权利。庭审中上诉人补充上诉意见：一审认定的月平均工资是按照2019年9个月平均工资确定的3422.22元，按照劳动合同法的规定，月平均工资应为离职前12个月的平均工资，被上诉人的月平均工资计算错误，属于一审认定的事实错误。常媛媛辩称：原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。常媛媛向一审法院起诉请求1.请求解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告因未签订劳动合同支付11个月二倍工资67,063.33元；3.判决被告赔偿原告年假补助19,097.97元；4.判决被告违法解除原告劳动关系而支付经济赔偿金73,159.92元；5.判决被告支付原告2019年10月份的工资及劳动关系解除之日前的工资；6.判决被告补缴2019年10月的住房公积金并实缴到解除劳动关系之日止；7.判决被告支付原告社会保险金235,996.84元。一审法院查明：1.关于双方之间是否存在劳动关系。经原、被告一致确认，原告在被告处从事出纳工作，根据被告单位安排，工作日到岗、享受休息日、法定节假日，被告按月支付原告工资（根据原、被告当庭提供的2010年1月至12月、2018年1月至2019年9月期间的工资表，2018年平均工资为3091.67元，2019年前9个月平均工资为3422.22元，2018年11月至2019年9月工资总额为37,100元），被告为原告缴纳了2010年6月至2019年9月期间的住房公积金。因原告2008年5月至2019年12月的社会保险由辽宁鑫宇房地产开发有限责任公司代为缴纳，被告主张原告与辽宁鑫宇房地产开发有限责任公司存在劳动关系、原告与被告系劳务关系，但被告未能提供证据证明原告在辽宁鑫宇房地产开发有限责任公司实际工作，亦未能证明辽宁鑫宇房地产开发有限责任公司向原告支付过劳动报酬。一审法院认为，社会保险的缴纳不等同于劳动关系，被告的上述主张没有足够的事实和法律依据，一审法院不予采信，原告在被告处工作期间，接受被告的管理，所从事的工作系被告单位的业务组成部分，被告按月向其支付工资，双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，应认定为劳动关系。2.关于入职时间。原告主张2007年9月入职，并当庭提供了2007年10月工资表1张（月工资1500元），被告虽未予认可，但未提供相反证据加以反驳。一审法院认为，被告作为用人单位，掌管用工信息，被告未明确反驳原告关于入职时间的主张，亦未提供相反证据加以反驳，故一审法院采信原告的主张，双方自2007年9月起建立事实劳动关系。3.关于劳动关系的解除。被告于2019年10月28日作出《关于解除劳务关系的通知》，因公司清理处置的需要而提出与原告解除合同关系，原告于庭审中称收到该通知后曾尝试与被告进行工作交接，但被告未能提供合适的交接人员致使原告继续工作了一段时间，并当庭提供了2019年11月8日与“王智”的微信聊天截图1张，显示原告当日依然在为被告提供劳动，但原告表示其结束工作的具体日期已经记不清了，被告亦未能提供相应证据证明原告离岗的时间。一审法院认为，被告因经营原因向原告提出解除，原告同意交接工作，可见双方系协商一致解除劳动关系，关于离岗时间，双方均未能提供有效证据加以证明，故一审法院依据原告提供的微信聊天记录，确认双方的劳动关系于2019年11月8日解除。一审法院认为，关于未签订劳动合同双倍工资差额。双方于2007年9月建立劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，被告未依法与原告订立书面劳动合同，故被告应向原告支付2008年2月至2008年12月的双倍工资差额16,500元（1500元/月×11个月）。关于2018年度未休年休假工资。根据相关法律规定，职工入职满1年后，应享受带薪年休假。被告未安排原告休假，故应向原告支付2018年度未休年休假工资2842.91元（3091.67元÷21.75天×10天×200%）。关于工资。被告支付原告工资至2019年9月，原告工作至2019年11月8日，故被告应支付原告2019年10月1日至2019年11月8日期间的工资4366.28元（3422.22元+3422.22元÷21.75天×6天）。关于经济补偿金。双方的劳动关系于2019年11月8日协商一致解除劳动关系，符合法律规定的应支付解除劳动关系的经济补偿金的情形，根据原告的工资情况及工作年限，原告主张经济补偿金36,580元符合法律规定，系其对自身权益的处分，一审法院予以确认。关于补缴住房公积金，因不属于人民法院审理民事案件的受案范围，故一审法院不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项规定，判决：一、原告常媛媛与被告中色发展投资有限公司辽宁分公司之间的劳动关系于2019年11月8日解除；二、被告中色发展投资有限公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告常媛媛未签劳动合同双倍工资差额16,500元；三、被告中色发展投资有限公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告常媛媛2018年度未休年休假工资2842.91元；四、被告中色发展投资有限公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告常媛媛2019年10月1日至2019年11月8日期间的工资4366.28元；五、被告中色发展投资有限公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告常媛媛经济补偿金36,580元；六、驳回原告常媛媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中色发展投资有限公司辽宁分公司负担；保全费1316.61元，由原告常媛媛负担693.72元，由被告中色发展投资有限公司辽宁分公司负担622.89元。二审中，上诉人提供了《报销汇总单》及发票的复印件，欲证明被上诉人的离职时间为2019年10月31日。经组织举证、质证，被上诉人的质证意见为：对上诉人提供证据的真实性、合法性、关联性均有异议。因上诉人提供的证据均为复印件，即真实性有待核实，且证据中只是体现报销项目名称、金额、审核流程等，并没有体现“离职”字样，或者其他任何与“离职”有关的信息或内容，即缺乏关联性，故对上诉人以上述证据证明被上诉人的离职时间，本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题。上诉人基于辽宁鑫宇房地产开发有限责任公司为被上诉人缴纳社会保险的事实主张被上诉人与辽宁鑫宇房地产开发有限责任公司存在劳动关系,其与被上诉人是劳务关系，但社会保险的缴纳仅是劳动关系的重要表征，并非唯一认定标准，因上诉人未能提供证据证明被上诉人在辽宁鑫宇房地产开发有限责任公司实际工作，亦未能证明辽宁鑫宇房地产开发有限责任公司向被上诉人支付过劳动报酬，故上诉人的上述主张没有事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人在上诉人处从事出纳工作，所从事的工作系上诉人的业务组成部分，被上诉人根据上诉人的工作安排为上诉人提供劳动、工作日到岗、享受休息日、法定节假日，上诉人按月支付被上诉人工资，双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，应认定为劳动关系。一审判定上诉人与被上诉人存在劳动关系，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。被上诉人在一审中明确主张2007年10月至2008年8月期间的未签订劳动合同二倍工资差额，故一审判决被上诉人支付上诉人2008年2月至2008年12月期间的二倍未签订劳动合同二倍工资差额已超出上诉人的诉讼请求，依法应予以纠正。未签订书面劳动合同二倍工资差额的给付期间应为2008年2月至2008年8月，故上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额为10500元（1500×7）。对于上诉人提出超过仲裁时效的问题，因其在仲裁及一审中均未提出抗辩，本院不予支持。关于解除劳动关系时间问题。上诉人于2019年10月28日作出《关于解除劳务关系的通知》，因公司清理处置的需要而提出与被上诉人解除合同关系，被上诉人于庭审中称收到该通知后曾尝试与上诉人进行工作交接，但上诉人未能提供合适的交接人员致使被上诉人继续工作了一段时间，并当庭提供了2019年11月8日与“王智”的微信聊天截图1张，显示被上诉人当日依然在为上诉人提供劳动，被上诉人作为离职员工已尽到初步举证义务。上诉人作为用人单位掌握用工信息，其未能提供相应证据证明被上诉人离岗及工作交接情况，应对此承担举证不能的不利后果。上诉人二审期间提供的发票和报销汇总单并非原件，同时该组证据本身亦并不能反映被上诉人的最后工作日期，故本院对该组证据，不予采信。综上，本院认定双方实际解除劳动关系的时间为2019年11月8日。关于被上诉人月平均工资认定问题。本案中，该数额的认定仅关系到经济补偿金数额的认定。被上诉人主张的经济补偿金为36580元，根据经济补偿金的支付年限，不论按照3422.22元还是按照3333.33元计算均高于被上诉人主张的金额，故一审法院认定被上诉人是对其自身权益的处分并无不当，本院予以维持。对于上诉人在上诉状中主张其不应为被上诉人缴纳住房公积金，已经支付的部分，被上诉人应退还的问题，其明确“保留向其追偿的权利”，且上诉人的该项主张未经仲裁前置，故本案不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初21251号民事判决第一、第三、第四、第五项；二、撤销沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初21251号民事判决第六项；三、变更沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初21251号民事判决第二项为：中色发展投资有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付常媛媛未签订劳动合同二倍工资差额10500元（1500元×7个月）；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中色发展投资有限公司辽宁分公司负担；保全费1316.61元，由常媛媛负担693.72元，由中色发展投资有限公司辽宁分公司负担622.89元；二审案件受理费10元，由中色发展投资有限公司辽宁分公司负担5元，由常媛媛负担5元。本判决为终审判决。审判长  李晓颖审判员  董 菁审判员  刘凤霞二〇二〇年十二月七日法官助理王斌书记员席红跃