河北省张家口市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）冀07执复8号 复议申请人（被执行人、异议人）张家口市帅玺房地产开发有限公司，住所地张家口市高新区富强路**。 法定代表人王明来，董事长。 申请执行人保定市新建建筑工程有限责任公司，住所地保定市新市区西大园南街**。 法定代表人张春年，总经理。 张家口市桥东区人民法院在执行申请执行人保定市新建建筑工程有限责任公司与被执行人张家口市帅玺房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案中，张家口市帅玺房地产开发有限公司对该院的执行行为提出书面异议。张家口市桥东区人民法院作出（2019）冀0702执异73号执行裁定，张家口市帅玺房地产开发有限公司不服，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 执行法院查明，保定市新建建筑工程有限责任公司与张家口市帅玺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2012年12月10日，张家口市桥东区人民法院作出（2011）东民初字第1865号民事判决书，该判决确定：一、被告张家口市帅玺房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内给付原告工程款1855735.84元、利息200000元。原告同时给付被告相应工程款的税票和竣工验收资料。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费29200元，原告负担6113元，被告负担23087元。保定市新建建筑工程有限责任公司不服上诉，张家口市中级人民法院于2013年8月1日作出（2013）张商终字第178号民事判决驳回上诉，维持原判。保定市新建建筑工程有限责任公司不服向河北省高级人民法院申请再审，该院于2014年7月8日作出（2014）冀民申字第275号民事裁定书，裁定驳回保定新建公司的再审申请。保定新建公司不服，向检察机关申请抗诉，河北省人民检察院向河北省高级人民法院抗诉，河北省高级人民法院作出（2015）冀民抗字第101号民事裁定书，指令河北省张家口市中级人民法院再审。河北省张家口市中级人民法院于2016年3月28日作出（2016）冀07民再1号民事判决书，该判决确定:一、维持本院（2013）张商终字第178号民事判决第一项：被告张家口市帅玺房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内给付原告工程款1855735.84元、利息200000元。原告同时给付被告相应工程款的税票和竣工验收资料。二、撤销本院（2013）张商终字第178号民事判决第二项：驳回原告的其他诉讼请求。三、张家口市帅玺房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内给付保定新建建筑工程有限责任公司遗漏工程款2585165.9元、合同差价款362384元，两项合计2947549.9元。该判决已经发生法律效力。由于张家口市帅玺房地产开发有限公司未履行生效法律文书所确定的义务，保定市新建建筑工程有限责任公司向该院申请执行。执行案号为（2016）冀0702执334号，后于2016年11月25日裁定终结本次执行程序。2018年4月9日保定市新建建筑工程有限责任公司向该院申请恢复执行，该院受理后于2018年8月13日作出（2018）冀0702执恢40号执行裁定书，裁定驳回保定市新建建筑工程有限责任公司强制执行申请。保定市新建建筑工程有限责任公司不服，向张家口市中级人民法院申请复议，张家口中院作出（2019）冀07执复10号执行裁定书，裁定撤销该院（2018）冀0702执恢40号执行裁定，并发回该院重新审查。该院重新立案审查，并于2019年8月14日作出（2019）冀0702执恢40号执行裁定书，裁定一、准许申请执行人保定市新建建筑工程有限责任公司的强制执行申请；二、被执行人张家口市帅玺房地产开发有限公司于本裁定作出之日起十五日内向申请执行人保定市新建建筑工程有限责任公司履行（2016）冀07民再1号民事判决书确定的给付义务；三、被执行人张家口市帅玺房地产开发有限公司在履行以上给付义务的同时，申请执行人保定市新建建筑工程有限责任公司应同时交付相应工程款的税票和竣工验收资料。该裁定书已经发生法律效力。保定市新建建筑工程有限责任公司申请恢复执行，执行案号为（2019）冀0702执恢156号。2019年12月9日，异议人即本案的被执行人向该院书面提出执行异议，要求1、请求裁定中止执行(2019)冀0702执恢156号裁定书；2、解除对异议人名下银行账户、30套车库的查封、冻结、扣押、划拨措施。3、强执被异议人给付异议人相应工程款税票和竣工验收资料。4、恳请针对本案适用法律明显错误事项，启动审判监督程序，对本案进行再审。 异议人提交的证据有：（2019）冀0702执恢156号执行裁定书一份、（2019）冀0702执恢156号执行通知书一份、（2019）冀0702执恢156号报告财产令一份、（2016）冀07民再1号民事判决书一份、（2013）张商终字第178号民事判决书一份、（2011）东民初字第1865号民事判决书一份、（2014）东执字第211号执行裁定书一份、建设工程施工合同一份。该院核实的证据有：1、（2019）冀07执复10号执行裁定书一份、2、（2019）冀0702执恢40号执行裁定书一份。 执行法院认为，保定市新建建筑工程有限责任公司与张家口市帅玺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河北省张家口市中级人民法院（2016）冀07民再1号民事判决书已经生效法律文书应予执行。保定市新建建筑工程有限责任公司申请恢复执行符合相关法律规定，该院立案执行，依法发出相关法律文书符合程序要求。该院在执行过程中，查封、扣押、冻结、划拨等执行措施亦符合相关法律规定，异议人要求中止（2019）冀0702执恢156号执行裁定书的执行无法定事由，不应支持；异议人要求解除查封、冻结、扣押、划拨措施，因其负有给付义务，在未履行给付义务时，解除执行措施不符合法律规定，不应支持；异议人要求给付相应工程款税票和竣工验收资料，该院的（2019）冀0702执恢40号执行裁定书已经明确了申请执行人的义务；异议人要求启动审判监督程序再审，因终审判决系上级人民法院作出，该院无权启动再审程序，异议人可按相关规定申请再审，在该院未收到上级法院中止执行的再审裁定书之前，无法定理由不得中止执行。故异议人提出的执行异议理由不成立。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定裁定，驳回异议人的执行异议申请。 复议申请人张家口市帅玺房地产开发有限公司称，一、(2016)冀07民再1号判决事实不清，适用法律错误。恳请启动审判监督程序，进行再审。1、本案判决书适用法律明显错误，应该启动审判监督程序进行再审。双方签订的《建设工程施工合同》，第三部分专有条款六、合同价款与支付23.2本合同价款采用，固定价格合同方式确定。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围质量保修金为合同总价的5%,中标价一次包死。(2016)冀07民再1号判决第三项，认定了鉴定机构作出的遗漏工程量价款为2585165.9元的鉴定结论，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释(2004)14号第22条，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，本案鉴定结论应该适用22条规定，对鉴定结论不予支持，所以第三项判决法律适用明显错误，应启动审判监督程序，对案件进行再审。2、案件事实审查不清，应予以纠正。一项工程重复评价两次，事实认定错误。工程建筑面积认定错误。二、执行程序明显错误，应撤销（2019）冀0702执异73号执行裁定，中止执行。1、被复议申请人应先履行先合同义务。2、判决第三项与第一项有关联关系，不应割裂执行，复议申请人享有同时履行抗辩权。保定市新建建筑工程有限责任公司附有先提供相应工程款的税票和竣工验收资料的合同义务。三、判决第一项执行法院应予执行。也就是说(2016)冀07民再1号判决，维持了(2013)张商终字第178号判决第一项判决内容，被复议人已无法履行，如果明知被复议人无法履行其先合同义务，还继续执行复议人财产，这严重违反了公平原则和诚实信用原则。故请求撤销（2019）冀0702执异73号执行裁定；解除执行措施，中止案件执行；对(2016)冀07民再1号判决启动再审程序。 本院查明的事实与原执行法院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2019年1月13日，张家口市帅玺房地产开发有限公司向本院申请复议。 本院认为，本院（2016）冀07民再1号民事判决书是已经生效的法律文书，具有执行内容，保定市新建建筑工程有限责任公司申请恢复执行符合法律规定，执行法院应予执行。执行法院立案执行、依法发出相关法律文书，在执行过程中，查封、扣押、冻结、划拨等执行措施亦符合法律规定和程序要求，复议申请人要求解除查封、冻结、扣押、划拨措施、中止（2019）冀0702执恢156号执行裁定书的执行无法定事由，不应支持。 关于执行本院（2016）冀07民再1号民判决第三项，保定市新建建筑工程有限责任公司是否附有先提供相应工程款的税票和竣工验收资料的合同义务问题。本院（2016）冀07民再1号民事判决第三项确定“张家口市帅玺房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内给付保定市新建建筑工程有限责任公司遗漏工程款2585165.9元、合同差价款362384元，两项合计2947549.9元”。未确定履行判决第三项以履行判决第一项为附加条件。且执行法院的（2019）冀0702执恢40号执行裁定书已经明确该判决第三项与第一项应为同时履行给付义务。 关于复议申请人认为本院（2016）冀07民再1号民事判决错误，应启动审判监督程序再审问题。因申请再审是当事人权利，不属执行机构职权范围，复议申请人可按相关规定申请再审，执行机构在未收到中止该判决执行的裁定之前，不应中止执行该判决。 综上，复议申请人的复议理由不成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回张家口市帅玺房地产开发有限公司的复议申请，维持原裁定。 本裁定送达后立即生效。 审判长  刘广玉 审判员  赵芙琳 审判员  何运功 二〇二〇年一月二十日 书记员  张 婕