湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11409号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅，经营场所湖北省武汉市江汉区建设大道**。经营者：黄必顺，男，1968年1月13日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：崔志峰，男，该歌厅经理。被上诉人（原审被告）：徐超，男，1993年10月10日出生，汉族，户籍地湖北省崇阳县，现住湖北省武汉市洪山区。上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅（以下简称摩根玲琇歌厅）为与被上诉人徐超合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。摩根玲琇歌厅上诉请求：1.依法改判徐超向摩根玲琇歌厅赔偿经济损失20000元并支付利息；2.本案一审、二审诉讼费由徐超承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，实体处理错误。一、关于举证徐超何时离开。娱乐行业人员流动性大，管理相对松散，证据保存、固定、提交是一个薄弱环节，但是主要证据是有的，是能够证明案件事实的。比如本批案件,摩根玲琇歌厅按照行业运营模式和惯例，所提交的证据是能够证明对方违约，并承担违约责任的。法院在审理过程中，不顾行业运营模式和惯例，把不可能举证而且应该由对方举证的责任分配给摩根玲琇歌厅，明显是勉为其难。作为被告的营销人员往往与多家场所合作，在多家场所收取诚意金和提供销售业绩。摩根玲琇歌厅只对营销人员的营业额进行记录，以便计算提成，即有营业额就有合作，没有营业额就没有合作。本案中，摩根玲琇歌厅只能大致说出徐超离开时间，无法对徐超没来的事实提交证据。二、关于摩根玲琇歌厅的经济损失的举证问题。摩根玲琇歌厅在一审中提交的证据已经完全可以证明向徐超支付过30000元。这款项是基于双方签订的《合作协议》支付的，既不是工资（有业绩提成都会另发）也不是什么工作补偿，这就是摩根玲琇歌厅的实际经济损失，摩根玲琇歌厅只是换个方式向法院主张权利而已，实质请求都是一样的。摩根玲琇歌厅仅要求退回支付出去的诚意金即可，甚至利息都可以不要，完全合乎情理的。法院所言基于公平原则等各方面考虑，完全是有偏向性的保护徐超，认为其是所谓的弱势群体，但实际上有损失的一方是摩根玲琇歌厅，从司法公平公正上，一审法院没有做到这一点。徐超辩称，摩根玲琇歌厅主张的事实均为虚假，其未支付3万元，请求驳回上诉。摩根玲琇歌厅向一审法院起诉请求：1.请求徐超向摩根玲琇歌厅赔偿经济损失2万元并支付利息（自款项支付之日至还清之日止，按月息2%计算）；二、本案诉讼费用由徐超承担。一审法院认定事实：摩根玲琇歌厅持有《娱乐场所销售团队合作协议》载明，抬头甲方处手写摩根玲琇歌厅、乙方处手写徐超，主要内容为：由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修摩根玲琇支架哥娱乐场所，甲乙双方诚实，信用，互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律，法规，在平等，互利的基础上达成如下合作协议，甲方支付合作诚意金给乙方60,000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分20笔在2018年10月23日前付清；乙方保证2017年10月23日至2020年10月22日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩6,000,000元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成，奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2,000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好地打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年10月22日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即300,000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失，甲方若提前即2020年10月22日前终止本协议，甲方自愿赔偿300,000元给乙方；乙方保证不做违法行为，不能有毒，赌，黄，否则后果自负；本协议双方权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方受（收）到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息，（月息2%），即每10万每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。甲方处手写摩根玲琇歌厅并加盖名称为摩根玲琇支架哥歌厅的印章，乙方处徐超签名。2017.10.23。该协议右上角手写：保丰路男模，徐超陈述系指宝丰路恒源娱乐城，男模指的就是男性陪侍人员、拉拢女性客户消费，摩根玲琇歌厅陈述应该只是一个称呼。摩根玲琇歌厅持有史伟名下尾号为4817的《中国光大银行个人明细》显示，该账户2017年10月24日向徐超尾号为1301的银行账户转账20,000元，用途备注为诚意金。徐超承认该银行卡属其所有，但认为银行卡在中间人手上，本人并未收到该款项。另查明，摩根玲琇歌厅类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为卡拉OK，注册日期为2017年11月14日。一审审理中，经该院询问，摩根玲琇歌厅陈述徐超系其酒水销售人员，但对徐超离开的时间、原因均陈述不清楚。徐超陈述摩根玲琇歌厅从事订房、陪侍业务，陪侍就是女性客户到店消费陪酒，以及满足其他需求。该院还询问徐超是否有按照协议约定每月领取2,000元生活费，徐超表示没有领取过，摩根玲琇歌厅表示因徐超拿了诚意金后没有来上班、更没有业绩，故没有发放2,000元生活费。一审法院认为，徐超对签订《娱乐场所销售团队合作协议》并无异议，故该院对摩根玲琇歌厅与徐超之间的合同关系予以确认。《娱乐场所销售团队合作协议》约定摩根玲琇歌厅向徐超支付诚意金60,000元，摩根玲琇歌厅自认实际转账20,000元至徐超名下银行卡。徐超承认该银行卡属其所有，但认为银行卡在中间人手上，本人并未收到该款项的辩称观点，该院不予采信。因《娱乐场所销售团队合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即徐超）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。且案涉合作协议也未就诚意金的法律性质及合作协议终止时诚意金的归属进行明确的界定及约定，故摩根玲琇歌厅关于该款项（即诚意金）系徐超履约的保证金而要求退还的理由和请求因与合同约定不符且缺乏合同依据，该院不予采信。并且，摩根玲琇歌厅对徐超离开的时间、原因及徐超是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，故对摩根玲琇歌厅以徐超构成根本违约应返还诚意金20,000元及利息的诉讼请求，该院不予支持。关于摩根玲琇歌厅主张的经济损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。摩根玲琇歌厅主张徐超擅自离开、应承担违约责任，但其对徐超离开的时间、原因及徐超是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，亦未对徐超是否造成了实际经济损失及相应的金额提交证据，故对摩根玲琇歌厅要求赔偿经济损失的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回摩根玲琇歌厅的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由摩根玲琇歌厅负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。审理过程中，摩根玲琇歌厅陈述该歌厅于2019年3月左右停止经营。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，摩根玲琇歌厅主张徐超违约造成该公司损失，应当承担举证责任。从摩根玲琇歌厅提交的《娱乐场所销售团队合作协议》来看，双方对于合作的具体内容、履行方式均未进行约定。该协议第2条约定徐超保证在2017年10月23日至2020年10月22日期间完成净业绩600万元，但根据摩根玲琇歌厅的陈述，该歌厅于2019年3月就已经停止经营。由于摩根玲琇歌厅未能提交证据证明徐超在该歌厅经营期间拒绝履行上述协议，故在该歌厅于合同履行期限届满前就已经停业的情形下，其主张徐超违约，该主张本院不予采纳。据此，摩根玲琇歌厅提交的证据不足以证明徐超存在违约行为，其请求徐超赔偿经济损失没有事实依据，本院对其请求不予支持。综上所述，摩根玲琇歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅负担。本判决为终审判决。审判员  胡铭俊二〇二〇年十二月二日法官助理庄敏书记员黄雪纯