江苏省徐州市泉山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0311刑初84号 公诉机关徐州市泉山区人民检察院。 被告人李超凡，男，1992年11月8日出生，汉族，大专文化，无业，住湖南省长沙市岳麓区，户籍地湖南省常德市鼎城区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年3月17日被取保候审，同年3月26日被指定居所监视居住，同年4月25日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人花一鑫，江苏苏安律师事务所律师。 辩护人蔡智敏，湖南百信律师事务所律师。 被告人胡青，男，1993年12月26日出生，汉族，大专文化，无业，住湖南省长沙市开福区，户籍地湖南省安乡县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年3月14日被指定居所监视居住，同年3月22日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人刘洋，江苏淮海明镜律师事务所律师。 被告人张晓斐，女，1985年4月15日出生，汉族，本科文化，个体，住陕西省大荔县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2019年7月16日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人童光灿，江苏禾嘉律师事务所律师。 辩护人卞晓飞，江苏金朝阳律师事务所律师。 被告人温馨，女，1999年3月30日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市天心区，户籍地江西省瑞昌市。因涉嫌犯销售假药罪于2018年3月16日被指定居所监视居住，2018年3月20日被取保候审。 徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉〔2018〕632号起诉书指控被告人李超凡、胡青、张晓斐、温馨、张津津、丁蕾、陈兰桂、付海晶、庞士纯、陈晓莉、任海蛟、易墨馨、薛垒犯销售假药罪，于2019年2月13日向本院提起公诉，经徐州市中级法院指定本院管辖。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人李超凡及其辩护人蔡智敏、被告人胡青及其辩护人刘洋、被告人张晓斐及其辩护人童光灿、卞晓飞、被告人温馨、被告人张津津及其辩护人丁浩、被告人丁蕾及其辩护人高璇、被告人陈兰桂、付海晶及其辩护人李修文、耿倩、被告人庞士纯及其辩护人仲从卫、李翔宇、被告人陈晓莉、被告人任海蛟、被告人易墨馨及其辩护人赵鹏、被告人薛垒到庭参加诉讼。审理期间，徐州市泉山区人民检察院以泉检诉撤诉〔2019〕1号撤回起诉书撤回了对被告人张津津、丁蕾、陈兰桂、付海晶、庞士纯、陈晓莉、任海蛟、易墨馨、薛垒的起诉。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年至2018年间，被告人李超凡通过微信联系、网络转账、快递寄送等方式，向温馨、付海晶、丁蕾等人多次销售未经国家批准生产、进口的肉毒素1400余支、玻尿酸900余支，共计价值人民币59万余元。2017年12月至2018年3月，被告人李超凡指使被告人胡青在被告人李超凡建立的“长沙下单群”中负责核对客户购买货物和发货情况，经对下单群销售情况进行统计，共销售上述肉毒素1.9万余支、上述玻尿酸2.3万余支，共计价值人民币600余万元。期间，被告人胡青按照被告人李超凡的指使负责与付海晶联络上述肉毒素、玻尿酸的销售情况。分述如下： 1.2018年2月至3月间，被告人李超凡向被告人张晓斐出售肉毒素120支、玻尿酸13支，共计人民币3.3万余元。被告人张晓斐从“洛伊”处购买肉毒素118支、玻尿酸13支，共计人民币4.7万余元。被告人张晓斐从被告人李超凡与“洛伊”等人处购进上述肉毒素、玻尿酸后，通过其妹妹张津津发货或者通过被告人李超凡与“洛伊”代发，向王某等人出售肉毒素714支，玻尿酸153支，共计人民币20.2万余元。其中张津津帮助被告人张晓斐收肉毒素、玻尿酸等药品，并向他人发货肉毒素525支、玻尿酸20支，共计人民币13.4万余元。 2.2017年12月至2018年3月，被告人李超凡向李某（已起诉）出售肉毒素500支，玻尿酸107支，共计人民币19.8万余元。 3.2018年2月至3月间，被告人李超凡向被告人温馨出售肉毒素197支、玻尿酸486支，共计人民币13.3万余元。被告人温馨向易墨馨、薛垒出售肉毒素16支、玻尿酸17支，共计人民币8000余元。易墨馨分别向高某、左某等5人共出售肉毒素6支，共计人民币3000余元。薛垒先后三次向方某销售肉毒素3支，共计人民币2000元。 4.2017年12月至2018年2月间，被告人李超凡向丁蕾出售肉毒素300支、玻尿酸47支，共计人民币8.2万余元。2018年1月至3月间，丁蕾先后向李某乙、周某等人出售肉毒素124支、玻尿酸86支，共计人民币5.6万余元，其中任海蛟向李某乙等人出售肉毒素9支,玻尿酸3支,共计人民币4000余元。公安机关在丁蕾住处扣押肉毒素111支。 5.2016年10月至2018年1月，被告人李超凡向陈兰桂出售肉毒素115支、玻尿酸112支，共计人民币5.4万余元。陈兰桂向“王鑫”等人出售肉毒素85支，玻尿酸48支，共计人民币4.1万余元。陈兰桂将其中的肉毒素15支、玻尿酸4支转让给陈晓莉，后陈晓莉向胡某甲出售肉毒素6支，共计人民币5800余元，尚未付款。 6.2018年3月间，被告人李超凡通过被告人胡青向付海晶出售肉毒素128支、玻尿酸80支，共计人民币5.4万余元。付海晶通过被告人胡青代发的方式，将上述肉毒素和玻尿酸销售给沈某等人，共计人民币5.4万余元。 7.2018年1月，被告人李超凡向庞士纯与邵某（另案处理）出售肉毒素110支、玻尿酸60支，共计人民币3.9万余元。庞士纯帮助邵某收取从被告人李超凡与他人购买的肉毒素、玻尿酸等药品，并向霍某、冯某等人发货肉毒素96支、玻尿酸145支，共计人民币4.1万余元。 2018年3月17日，公安机关从湖南省长沙市雷锋镇被告人李超凡的仓库内扣押到肉毒素6500余支、玻尿酸6200余支。经徐州市食品药品监督局鉴定，肉毒素等药品系假药。经江西求实司法鉴定中心鉴定，在IRIS等玻尿酸中检出利多卡因成分。 出席法庭的检察员当庭对起诉书部分事实提出变更：第1起事实中，张津津帮助张晓斐收肉毒素、玻尿酸等药品，并向他人发货285支、玻尿酸15支，共计人民币7.3万余元；第7起事实中，庞士纯帮助邵某收取从被告人李超凡与他人购买的肉毒素、玻尿酸等药品，并向霍某、冯某等人发货肉毒素96支、玻尿酸59支，共计人民币4.1万余元。 针对指控的事实，公诉机关当庭提供了物证照片、书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见等证据。认为被告人李超凡、胡青、张晓斐、温馨销售假药，其中被告人李超凡、胡青、张晓斐情节特别严重，被告人温馨情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究刑事责任。被告人李超凡和被告人胡青系共同犯罪。被告人胡青在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。出席法庭的检察员提出被告人李超凡、温馨具有自首情节，被告人胡青、张晓斐均具有坦白情节。 被告人李超凡对指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。其辩护人的辩护意见是，1.对指控的主要犯罪事实不持异议；2.对指控的犯罪数额中销售给张晓斐、温馨等7人肉毒素、玻尿酸的59万余元数额不持异议，指控的下单群中统计销售的数量及600余万元金额数据存疑，不能认定；3.公安机关在被告人李超凡仓库中查获的肉毒素、玻尿酸中有部分是代为外国卖家保管，未进入流通环节，如认定销售，也应认定为未遂；4.被告人李超凡具有自首情节，归案后其亲属已代为退赃50万元；5.本案产品因无进口批文及销售文件，以假药论，但尚未造成人体损伤，未造成恶劣社会影响，社会危害性不大。 被告人胡青对指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是，1.对公诉机关指控不持异议；2，被告人胡青系从犯，其仅是被告人李超凡雇佣的多名工作人员之一，仅是对单工作，对犯罪完成起到作用非常小；3.被告人胡青归案后具有坦白情节、并表示愿意退赃，认罪、悔罪；4.涉案药品系美容药品，其所适用的人群不是病人，社会危害性较低；5.被告人胡青系初犯，其孩子刚满周岁，生活十分艰难，建议从宽处罚并适用缓刑。 被告人张晓斐对指控的罪名不持异议，提出其销售假药数量并未达到指控的数量。辩护人童光灿的辩护意见是，1.指控张晓斐销售假药数额202000元，证据不足；2.涉案肉毒素、玻尿酸虽以假药论处，但主要用于美容，使用过程中无投诉情况，未造成使用者身体健康受到严重损害；3.张晓斐经营玻尿酸时间短，数量有限，获利仅2万余元，综合全案其不属于情节特别严重，建议量刑时从轻处罚。辩护人卞晓飞的辩护意见是，1.张晓斐销售记录中能够显示出对外销售仅3万余元，公诉机关计算的洛伊代发数量有重复计算情况，起诉书中认定从李超凡和洛伊处购买了8万元的假药，根据其加价20%计算，其销售金额最多为96000元；2.被告人张晓斐有退赃行为，愿意积极缴纳罚金，建议对其从轻处罚。 被告人温馨对指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。 经审理查明： 2016年至2018年间，被告人李超凡在未取得药品经营许可证及医疗器械经营许可证的情况下，通过微信联系、网络转账、快递寄送等方式，向被告人温馨、张晓斐及付海晶、丁蕾等人多次销售未经国家批准生产、进口的药品肉毒素（注射用A型肉毒毒素）、第三类医疗器械玻尿酸（注射用交联透明质酸钠凝胶、注射用透明质酸钠凝胶）。其中在2017年12月至2018年3月间，李超凡指使其雇佣的被告人胡青在其建立的“长沙下单群”中负责核对客户购买货物和发货情况，并按李超凡的安排与部分购买人联系购买事宜，共销售肉毒素1.9万余支金额计380余万元、玻尿酸2.3万余支金额计230余万元，共计金额610余万元。 2017年下半年开始，被告人张晓斐在未取得药品经营许可证及医疗器械经营许可证的情况下，陆续从被告人李超凡等人处购买上述肉毒素、玻尿酸并进行销售。其中，2018年2月至3月间，张晓斐从李超凡处购买肉毒素120支金额计31940元、玻尿酸13支金额计2055元，共计金额33995元。2018年3月至4月间，张晓斐从“洛伊”处购买肉毒素118支金额计33240元、玻尿酸140支金额计13798元，共计金额47038元。2017年10月至2018年4月间，被告人张晓斐从李超凡及“洛伊”等人处购进上述肉毒素、玻尿酸后，自己或通过其妹妹张津津发货、或者通过李超凡及“洛伊”代发，向王某等人出售肉毒素665支金额计173470元、玻尿酸153支金额计16703元，共计金额19万余元。 2018年2月至3月间，被告人温馨在未取得药品经营许可证及医疗器械经营许可证的情况下，向被告人李超凡购买上述肉毒素197支金额计69740元、购买玻尿酸486支金额计64705元，共计金额13.4万余元。购买后，被告人温馨将上述肉毒素、玻尿酸销售给易墨馨、薛垒等人。 2018年3月13日，被告人胡青在长沙市蒋家冲附近被民警抓获归案。当日，公安机关从湖南省长沙市雷锋镇被告人李超凡的仓库内查获并扣押肉毒素6500余支、玻尿酸6200余支。2018年3月16日，被告人温馨到湖南省长沙市望城坡派出所主动投案。2018年3月17日，被告人李超凡在家人的陪同下到长沙市望城派出所投案。2018年4月13日，被告人张晓斐在陕西省大荔县被民警抓获归案。 被告人李超凡归案后向公安机关退缴违法所得50万元。被告人张晓斐归案后向公安机关退缴5万元，其中违法所得2万元。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实： （一）被告人的供述和辩解 1.被告人李超凡的庭前供述和辩解，证实其无药品、医疗器械经营资质，无执业药师资格。2016年8月份左右，其通过微信代购开始做经营肉毒素、玻尿酸的中间商。2017年春节后生意做起来，其在深圳找了仓库囤货自己发给客户，不久又在长沙星沙区租了仓库囤货，后来在广州也找了仓库。2017年10月，经其邀请，原与其在华为工作的同事胡青为其打工，主要负责对单工作，核对收货地址及客户订单。其负责收钱，把客户需要的药品名称、数量、地址发到下单群，由群中专门的人配货打包并发送照片，胡青核对配好的货物和快递收件地址，后其把快递单号发给客户，其每月给胡青50**元工资。后期胡青业务熟练并且与客户接触比较多，部分客户直接把订单发给胡青与胡青联系，胡青再直接在群里安排别人打包发货。另外，还有袁义、卢昌纯、全德力、胡俊为其打工，负责收发货物，月工资分别为3000至5000元。其经营的肉毒素是走私进来的，是从微信昵称“麦迪”的人处购买，也有从微信群“菜市场”里要货。其经营的肉毒素、玻尿酸没有进口批文，也没有中文标识。其建立了两个下单群，一个是“长沙岳麓下单群”，一个是“广州下单群”，通过支付宝或微信收款，其客户约有上百个，通过微信联系，销售到全国各地。其销售的肉毒素有“白肉”（Botulax）、“绿肉”（NABOTA）、“粉肉”（MEDITOXIN）、“彩肉”（HUTOX）、保妥适（BOTOX）,进价一般为二三百元，保妥适进价1100元左右，其一般加价20%左右销售。玻尿酸产品的进价100元至150元，其一般加价10%左右销售。经其辨认微信聊天记录，其与微信名“葆漾娇颜整形-楹淇”（张晓斐）的客户多次进行交易，销售了肉毒素、玻尿酸，列明了销售金额、数量、发货地址、联系方式等。温馨是其女朋友，温馨从其处拿玻尿酸、肉毒素贩卖，她把客户的下单信息发给其，其发在下单群里，再把货发给客户。如果有人找温馨买货，会先把钱转给温馨，温馨再找其拿货，然后会把每一笔货的数量记在账上，每过两三天给其结账，有时候温馨也会从其处拿一些货自己屯着，温馨都是通过支付宝账号把钱转给其。 2.被告人胡青的供述和辩解，证实2017年10月，其到长沙跟李超凡打工，李超凡说主要销售肉毒素和玻尿酸，都是走私来的，没有国内销售许可，有一定风险，可能会被警察抓到。李超凡负责收款和进货，其是李超凡的助手，平时负责分单号和对单，有时还帮他开车。如果有客户找李超凡要货，他们把钱转账给李超凡，李超凡把客户的信息发给其，其加客户微信后仓库的卢义或卢昌纯将货单发给其，其再把货单发给客户。后来客户再要货直接和其联系，客户把转账给李超凡的转账截图发给其确认后，让卢义或卢昌纯发货，其再将货单发给客户。长沙有两个仓库，袁义和卢昌纯负责仓库和发货，李超凡的舅舅在仓库打杂；李超凡的女朋友温馨向别人推销产品，她从李超凡处按照进价买货，赚差价；胡俊负责广州白云区的仓库。李超凡给其每月5000元工资，其拿了三个月共15000元，后两个月因为中间回家过春节，还未发给其。李超凡主要销售肉毒素和玻尿酸，肉毒素分为白肉、粉肉、绿肉、彩肉、保妥适；玻尿酸分为IRIS、丽珍、贝拉、MISFILL等，这些产品上大部分是日文、韩文，其看不懂。货都是李超凡进的，销售的价格也都是李超凡和客户谈的，其不知道价格。每天销售100单左右，每月销售约3000单。 3.被告人张晓斐的庭前供述和辩解，证实其无药品、医疗器械经营资质，无执业药师资格。其销售的肉毒素、玻尿酸是从“超人”“洛伊”处购买。2017年下半年，其经朋友推荐联系了微信名“超人”（李超凡）的美容药品卖家，加为好友之后，其直接通过微信联系，确定货物的品种和数量后，通过微信或者支付宝给超人转账，付好钱以后其会要求超人直接代发给客户，有的直接发给其，其再发给客户。其微信号×××,微信昵称“葆漾娇颜整形-楹淇”。超人有两个支付宝收款账号，一个是“超人打米截图”，一个是“打米截图.在安排”，其共向他转账24多万元。2018年3月份之后，其联系不到李超凡了，便从一个昵称“络伊”（RoyalF.M.L【1号】洛伊）的人处购买肉毒素和玻尿酸，有一些是“络伊”直接把货物发给其，有一些是他直接代发给其客户。玻尿酸和肉毒素都是其购买的，其让卖家直接发给其客户，或者发到其和妹妹张津津的住址或者张津津的单位，姓名写张小妞，电话留其或张津津的。其没有空时让张津津帮其发货，挣的钱都是其的，放在张津津处，张津津也有时帮其给上家转账。其销售的肉毒素、玻尿酸中，一个买家王某是通过朋友在一个饭局上认识的，一共交易了7次，一共1.7万余元。其从“超人”处购买了20多万元的肉毒素、玻尿酸，从“洛伊”处购买的数量记不清，利润有2万余元。 4.被告人温馨的庭前供述和辩解，证实其2017年4月份开始和李超凡交往，知道李超凡从韩国进肉毒素、玻尿酸、溶脂、水光针的等产品。李超凡手下有胡青等四人，胡青是李超凡的助理，负责分单发货，另外几人负责送货、看仓库、整理货源等。其无药品、医疗器械经营资质，无执业药师资格。其从李超凡处购进玻尿酸和肉毒素出售赚取差价，大约卖了50-60万元的针剂，盈利约十几万元。其卖给过寒冰（易墨馨）、宣浩（薛垒）、高丹雅、蔡洁、青姐、陶威、严莉莉等人。公安机关向其出示的手机相册内李超凡与其从2018年2月4日至2018年3月11日的交易账单记录是真实的。 （二）证人证言 1.同案人李某、丁蕾、陈兰桂、付海晶、庞士纯的证言，证实上述人员从李超凡处购买肉毒素、玻尿酸，并向他人出售的事实。 2.同案人张津津的证言，证实肉毒素、玻尿酸的买卖都是其姐姐张晓斐联系的，张晓斐收货地址一般填其和张晓斐的共同租住处或者其单位，收货人姓名是张小妞（其淘宝昵称），所留电话主要是其的，也有张晓斐的。张晓斐通过微信把客户信息和货物种类数量发给其，其填好货单后帮她发货。 3.同案人易墨馨、薛垒及证人左某、高某、方某的证言，证实易墨馨、薛垒从温馨处购买肉毒素、玻尿酸，易墨馨销售给左某、高某并进行注射，薛垒销售给方某并进行注射的事实。 4.证人王某、李某甲的证言，证实王某从张晓斐处购买肉毒素，并销售给李某甲等人的事实。 5.同案人任海蛟及证人李某乙、周某的证言，证实丁蕾从李超凡处购买肉毒素、玻尿酸后，自己或同任海蛟销售给李某乙、周某等人。 6.同案人陈晓莉及证人吴某甲、吴某乙、胡某甲、陈某甲的证言，证实陈晓莉从李超凡处购买肉毒素、玻尿酸，销售给吴某乙、陈晓莉等人，陈晓莉购买后销售给胡某甲等人的事实。 7.证人陈某乙、沈某的证言，证实付海晶从李超凡处购买肉毒素、玻尿酸，销售给沈某等人的事实。 8.证人邵某、霍某、胡某乙、冯某、徐某、陈某丙的证言，证实邵某与庞士纯从李超凡处购买肉毒素、玻尿酸，销售给霍某、冯某等人的事实。 （三）辨认笔录 1.证人王某辨认出被告人张晓斐是多次向其出售肉毒素的人。 2.被告人温馨辨认出易墨馨、薛垒是其销售肉毒素的下线；证人左某辨认出易墨馨是销售给其肉毒素并注射的人；薛垒及证人方某相互辨认出对方为与其交易并注射肉毒素的人。 （三）物证及鉴定意见 1.公安机关扣押物品清单、扣押明细、关于扣押及清点的情况说明、视听资料、相关情况说明，证实2018年3月13日，公安机关在湖南省长沙市雷锋镇被告人李超凡的仓库内查获并扣押大量肉毒素和玻尿酸等产品。经对查获的产品进行清点，其中肉毒素6500余支、玻尿酸6200余支，并进行抽样；李超凡对肉毒素和玻尿酸品牌和种类进行了辨认。2018年3月27日，公安机关从丁蕾住处查获并扣押111盒肉毒素及玻尿酸等物品。2018年5月14日，公安机关从陈兰桂住处查获并扣押肉毒素2盒及玻尿酸、注射器、笔记本、手机等物品。公安机关扣押了被告人李超凡、胡青、张晓斐、温馨及同案人张津津等人的手机。 2.徐州市外事翻译有限公司对查获的涉案肉毒素包装及说明书进行翻译的资料、徐州市食品药品监督管理局出具的关于鉴定涉案肉毒素等产品的回复，证明经徐州市食品药品监督局认定，公安机关送检的MEDITOXIN、Botulax、NABOTA、BOTXO（爱力根牌保妥适）、HUTOX等多规格产品，为“注射用A型肉毒素”、LIPORASE产品为“注射用玻璃酸酶（又名透明质酸酶）”，均为药品。 3.徐州市思创翻译服务有限公司对查获的涉案玻尿酸包装及说明书翻译资料、江西求实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明YVOIREClassicPlus（伊婉）、YVOIREVolumePlus（伊婉）、Bellast（贝丽斯特）、CHAEUM（德彩）、IRIS（爱丽斯）、MISFILL＋（密斯菲尔）、M·S·F·E（美素妃）、Neuramis（纽拉美斯灰盒）、Neuramis（纽拉美斯金盒）、Rejeunesse（丽珍）、Elravie、（艾莉薇）等玻尿酸产品中均检出利多卡因成份；产品说明中注明为医疗器械，注射使用。 （四）微信聊天记录、微信及支付宝交易记录等电子数据、相关书证 1.被告人胡青手机微信记录截图，证实胡青通过微信与卖家联系，确认买家向李超凡转账付货款及在下单群中确认交易信息，安排发货等情况。经对下单群销售情况进行统计，2017年12月至2018年3月间，共销售肉毒素19315支、玻尿酸23094支（均为已鉴定品种），公诉机关以李超凡所供述的其最低进货单价计算，肉毒素每支200元计3863000元，玻尿酸每支100元计2309400元，共计价值6172400元。 2.张晓斐支付宝及微信转账记录截图、张津津支付宝转账截图，证实2017年8月至12月间，张晓斐支付宝转账给李超凡80多笔，共计22万余元；2018年2月24日至3月8日，通过微信转账给李超凡8笔，共2万余元。2017年9月至12月间，张津津支付宝转账给李超凡5.3万余元。 3.张晓斐与李超凡、“洛伊”、张津津、王某等人的微信聊天记录截图，证实2018年2月6日至3月8日，张晓斐从李超凡处购买肉毒素120支计31940元，玻尿酸13支计2055元，共33995元。其中，李超凡直接发货给张晓斐肉毒素100支，金额25000元；李超凡代发肉毒素20支进价计6940元，玻尿酸13支进价计2055元，共8995元。2018年3月7日至4月13日，张晓斐从“洛伊”处购买肉毒素118支，玻尿酸140支，共47038元。其中“洛伊”直接发货给张晓斐肉毒素10支、玻尿酸20支，金额5300元，其余肉毒素、玻尿酸由“洛伊”直接发货给张晓斐的买家。2018年2月至4月间，张晓斐向王某销售肉毒素61支，销售价计17400元，其中，由“洛伊”向王某的买家直接发货46支进价计11040元，由李超凡向王某的买家直接发货3支进价计1020元；2017年11月至2018年3月间，张晓斐自己或通过张津津等人向其他买家发货肉毒素525支计131250元（以销售的最低价格每支250元计算），玻尿酸20支计2850元，共计134100元。 4.温馨手机相册中“备忘录”截图，证实温馨记录的2018年2月4日至3月12日间与李超凡交易的账单，根据账单统计，温馨向李超凡购买肉毒素197支金额计69740元，购买玻尿酸486支金额计64705元。 5.温馨与易墨馨、薛垒的手机聊天记录截图、转账记录截图，证实温馨向易墨馨、薛垒出售肉毒素、玻尿酸的事实。 6.丁蕾与李超凡微信聊天记录截图、转账截图，丁蕾与他人的微信聊天记录截图，证实丁蕾从李超凡处购买肉毒素、玻尿酸，并销售给他人的事实。 7.陈兰桂与李超凡、胡青手机聊天记录截图、转账记录截图，陈兰桂与他人的聊天记录截图、转账截图，陈兰桂笔记本内容复印件，陈晓莉手机聊天记录截图及备忘录截图，证实陈兰桂从李超凡处购买肉毒素、玻尿酸，并销售给陈晓莉等人，陈晓莉又出售给其他人的事实。 8.胡青与付海晶的微信聊天记录、沈某提供的微信账号截图，证实付海晶通过与胡青联系购买肉毒素、玻尿酸，并销售给他人的事实。 9.庞士纯与邵某聊天记录截图、邵某向李超凡手机转账截图，冯某及陈某丙聊天记录、转账记录截图，证实庞士纯、邵某从李超凡处购买肉毒素、玻尿酸，并销售给冯某、陈某丙等人的事实。 10.公安机关出具的到案经过、发破案经过，证实本案系公安机关在工作中发现。2018年3月13日，被告人胡青在长沙市蒋家冲附近被民警抓获归案。2018年3月16日，被告人温馨到湖南省长沙市望城坡派出所主动投案。2018年3月17日，被告人李超凡在家人的陪同下到长沙市望城派出所投案。2018年4月13日，被告人张晓斐在陕西省大荔县被民警抓获归案。 11.暂扣款物收据、情况说明，证实被告人李超凡、张晓斐归案后分别向徐州市公安局云龙湖风景名胜区分局、湖北路派出所退缴50万元、5万元。 12.户籍及现实表现证明，证实被告人李超凡、胡青、张晓斐、温馨均系成年人，具有完全刑事责任能力，无违法犯罪记录。 综合考虑公诉机关的指控意见、被告人及辩护人的辩护意见，庭审调查的证据和事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下： 1.被告人李超凡的辩护人提出的指控下单群中统计销售的数量及600万元金额数据存疑，不能认定的意见。经查，李超凡下单群中聊天记录及支付记录中能够确认包括被告人张晓斐等购买人购买的肉毒素、玻尿酸的品种、数量，买家给被告人李超凡转款下单后，被告人胡青核对买家付款情况，按照购买的数量、品种发货给买家，并有快递单号、邮寄地址、收货人电话等。经统计，发货的肉毒素19315支、玻尿酸23094支，公诉机关以被告人李超凡所供述的其最低进货单价计算，肉毒素每支200元计3863000元，玻尿酸每支100元计2309400元，共计价值6172400元。被告人李超凡所销售的肉毒素、玻尿酸的实际价格、总金额远超公诉机关的指控。公诉机关以有利于被告人的方法计算犯罪数额，符合法律规定。辩护人该意见不能成立，本院不予采纳。 2.被告人李超凡的辩护人提出的公安机关在被告人李超凡仓库中查获的肉毒素、玻尿酸中有部分是代为外国卖家保管，未进入流通环节，如认定销售，也应认定为未遂的意见。经查认为，公诉机关对在被告人李超凡仓库中查获肉毒素、玻尿酸仅作为案件事实进行表述，并未指控计入犯罪金额。 3.被告人李超凡的辩护人提出的被告人李超凡具有自首情节及退赃情节的意见，经查，符合案件事实及法律规定，本院予以采纳。 4.被告人胡青的辩护人提出的胡青系从犯，有坦白情节的意见，经查，符合案件事实及法律规定，本院予以采纳。 5.被告人张晓斐及其辩护人提出的对指控张晓斐犯罪金额的异议，经查，根据张晓斐及张津津的支付宝、微信转账截图，张晓斐与卖家李超凡、“洛伊”、其妹妹张津津、买家王某等人的微信聊天记录，能够证实张晓斐从李超凡、“洛伊”处购买的肉毒素、玻尿酸的品种、数量、金额及代发地址、收货人、联系方式，其向王某等买家销售肉毒素、玻尿酸的品种、数量、金额及收货人、收货地址、联系方式，以及其妹妹张津津帮助其发货的品种、数量、收货人、收货地址、联系方式等。经核对，公诉机关指控的数额中，张晓斐向王某销售的肉毒素、玻尿酸，王某又转卖给他人，其中部分肉毒素为“洛伊”、李超凡直接代发给王某的买家，金额1.2万余元重复计算，应予扣除，故张晓斐的销售金额应认定为19万余元。公诉机关指控的数额计算有误，本院予以变更。 6.被告人张晓斐的辩护人提出的张晓斐具有退赃情节的意见，经查属实，本院予以采纳。 7.关于本案罪名的认定。案件审理期间，《中华人民共和国药品管理法》进行了修订，修订后的《中华人民共和国药品管理法》中，删除了“以假药论处”的相关规定，本案中公诉机关指控被告人销售假药的依据是被告人销售未经国家批准生产、进口的肉毒素、玻尿酸，以假药论处，《中华人民共和国药品管理法》修订后，公诉机关未补充提供涉案肉毒素、玻尿酸为假药、劣药的相关证据，未对指控的犯罪事实、罪名提出变更，仅对原指控的部分被告人撤回起诉。经查，涉案肉毒素为我国药典收录的药品“注射用A型肉毒毒素”；涉案玻尿酸为“注射用交联透明质酸钠凝胶”、“注射用透明质酸钠凝胶”，根据国务院《医疗器械管理条例》规定、《医疗器械分类规则》及分类目录规定，该类产品属于第三类医疗器械。经营肉毒素、玻尿酸依法应当取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》，被告人李超凡、胡青、张晓斐、温馨在未取得上述经营资质的情况下，非法经营肉毒素、玻尿酸，情节严重或情节特别严重，依法应当以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名不当，本院依法予以变更。 本院认为，被告人李超凡、胡青、张晓斐、温馨未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人李超凡、胡青情节特别严重，被告人张晓斐、温馨情节严重，四被告人行为均构成非法经营罪，应受刑罚处罚。被告人李超凡与被告人胡青故意共同犯罪，系共同犯罪。被告人胡青在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据全案情节，依法予以减轻处罚。被告人李超凡、温馨犯罪以后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法均予从轻处罚。被告人胡青、张晓斐归案后如实供述自己主要犯罪事实，系坦白，依法均予从轻处罚。被告人李超凡、张晓斐归案后退缴违法所得，予以酌情从轻处罚。根据被告人张晓斐、温馨的犯罪事实、情节和认罪、悔罪表现，结合相关社区矫正部门意见，对其适用缓刑，可以认为没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法予以宣告缓刑。综上，根据被告人李超凡、胡青、张晓斐、温馨犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款等规定，判决如下： 一、被告人李超凡犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一百五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住两日折抵刑期一日。即自2018年4月25日起至2025年4月9日止。） 二、被告人胡青犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住两日折抵刑期一日。即自2018年3月22日起至2020年3月17日止。罚金已缴纳。） 三、被告人张晓斐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳人民币三万元，余款人民币三万元从公安机关扣押张晓斐的案款中折抵。） 四、被告人温馨犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、禁止被告人张晓斐、温馨在缓刑考验期内从事药品、医疗器械的生产、销售及相关活动。 六、被告人李超凡退缴的违法所得人民币五十万元、被告人张晓斐退缴的违法所得人民币二万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。 七、公安机关扣缴在案的肉毒素、玻尿酸予以没收，依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黎 方 审 判 员  周平波 人民陪审员  孟晓明 二〇二〇年一月十七日 书 记 员  张 彬 周云 严超