广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终294号原公诉机关广东省阳春市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓美叶，曾用名邓金娣，女，1977年6月6日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，住广东省阳春市**************。因本案于2019年2月22日被公安机关抓获，同月23日被刑事拘留，同年3月9日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。辩护人谢泽华，广东瑶琨律师事务所律师。广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院以春检诉刑诉[2019]375号起诉书指控原审被告人邓美叶犯开设赌场罪一案，于2019年10月24日作出（2019）粤1781刑初443号刑事判决，认定如下：一、被告人邓美叶犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、对被告人邓美叶退出的非法获利35120元予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人邓美叶不服，提出上诉。本院于2019年11月20日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年2月初至2019年2月22日，被告人邓美叶在其租赁的阳春市************间内放置9台游戏机供不特定的人员以上分、退分的形式进行赌博，共非法获利约35120元。2019年2月22日，公安机关对该游戏机室进行检查时，当场抓获正在利用游戏机赌博的丁有贵、邱东南、陈某海（未成年人）等人，并扣押游戏机9台，其中赛马机1台共1个座位；三公机1台共6个座位，可同时供6人使用；捕鱼机1台共6个座位，可同时供6人使用；水果机2台共2个座位；金葫芦牌机4台共4个座位。上述游戏机共计9台19个座位。经阳春市公安局治安管理大队认定，被查扣的游戏机均为具有上分、退分等赌博功能的游戏机。另查明：本案审理过程中，被告人邓美叶主动向本院退出其非法获利35120元。原审认定上述事实，经原审庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，证人王昌明、丁有贵、邱东南、邱雄虎、关开铠、张胜、龙卫东、陈秋文、丁显忠、陈某海、黄波、苏金生、周南健、游荣聪、陈名锋、苏章均、王家荣的证言，辨认笔录，提取笔录，指认笔录，测量笔录，现场勘验笔录，指认照片，检查笔录及照片，证据保全清单，关于具有赌博功能游戏机的认定书，调取证据通知书，腾讯公司提供的微信转账记录光盘，到案经过，常住人口基本信息等证据予以证实，被告人邓美叶亦供认予以证实。原审认为，被告人邓美叶无视国家法律，以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。鉴于被告人邓美叶犯罪归案后如实供述其犯罪事实，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人邓美叶犯罪后能通过家属主动退出其非法获利，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人邓美叶犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，提出对被告人邓美叶判处有期徒刑三年以上三年三个月以下、并处罚金人民币8000元以上12000元以下的量刑建议恰当，均予以采纳。辩护人吴世全提出被告人邓美叶是初犯、有坦白情节，请求对被告人从轻处罚的辩护意见理由成立，予以采纳。但辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见理由不成立，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的认罪、悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，作出如上判决。上诉人邓美叶及其辩护人的上诉和辩护意见：一、上诉人在一审期间虽然做认罪认罚陈述，但是上诉人认为该一审判决对上诉人涉案的部分具体事实认定不清，证据不足，理由如下：（一）公安机关出具的认定书认定现场查获的九台机器均具备赌博功能，程序违法，理据不足。公安机关的治安管理大队没有相应的鉴定资质，也写明认定的依据及流程，没有对机器进行相应的检测，该机器是否具备赌博功能不清晰。这样的认定是主观臆断，没有客观依据；（二）公安机关认定邓美叶开设赌场非法获利35120元没有事实依据的。公安机关仅仅是简单地根据相关人员的口供及邓美叶的手机微信账户的收付款差额，作为非法获利的依据是不妥的，赌资收入除了微信返还的部分以外，也有其他支出（如现金返还、水电费、房租、设备等）,且有关返还及支出至今无法查明，获利金额也应当经司法会计审查才能进行认定。二、公安机关认定邓美叶开设赌场非法获利35120元没有法律上的意义。也没有必要认定非法获利金额。在赌博犯罪中以渔利为依据定罪量刑的有一项，以违法所得定罪量刑有关的规定只有两项。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一点第2款，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；…（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；首先，邓美叶在开设的游戏机室中，没有任何的抽头渔利行为；也不属于网络赌博犯罪中的两种。且根据最高法理解与适用《办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，明确说明设立该两种行为违法所得认定标准的目的及理由。也仅限于该两种行为，才有以违法所得额为认定标准。所以，认定邓美叶非法获利35120元没有事实上的依据也没有法律上的意义。综上所述，一审法院以邓美叶非法获利35120元为由，认为邓美叶构成开设赌场罪并属情节严重，理据不足，适用法律错误。上诉人认为本案应当按赌资金额作为认定符合事实及法律的规定。建议贵院在一年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人邓美叶犯开设赌场罪的事实清楚，据以定罪的证据均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，上诉人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。关于上诉人邓美叶及其辩护人提出的关于查获的游戏机是否属于赌博机的认定问题，经查，公安机关现场查获上诉人用于招揽赌博的游戏机，进行了拍照、摄像，参赌人员证言证实用微信转账或现金充值上分在上述游戏机参赌来博取分值兑现，上诉人邓美叶也供述上述游戏机是具有上分、退分等赌博设备功能，当场缴获的手机有充值和退分记录也予以佐证，能够充分证实查获的游戏机是属于赌博机，因此，公安机关直接认定查获的游戏机为赌博机，程序合法，理据充分，认定准确。因此，上诉人邓美叶及其辩护人提出的公安机关认定查获的游戏机具备赌博功能程序违法等的意见，理据不足，本院不予采纳。关于上诉人邓美叶及其辩护人提出的认定邓美叶非法获利35120元没有事实依据的意见，经查，证人丁有贵、邱东南、邱雄虎、龙卫东、陈某海、黄波、苏金生、周南健、游荣聪、陈名锋、苏章均、王家荣等人证实用微信转账给上诉人上分参与赌博，证人提供的微信转账记录和公安机关调取的上诉人邓美叶用于收取充分、退分款项的微信号后台数据，印证了上诉人邓美叶非法获利情况，上诉人邓美叶稳定供述在2019年1月4日以来其获利不少于78000多元，公诉机关就低认定其获利35120元，邓美叶没有提出异议，并在律师的见证下签署了认罪认罚具结书，认定邓美叶非法获利35120元的事实，证据确实充分。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二至第四款“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；…..”规定，上诉人邓美叶利用赌博机开设赌场非法获利35120元，违法所得已达到犯罪起点（5000元）的六倍，属于法律规定的“情节严重”。综上所述，上诉人邓美叶及其辩护人认定邓美叶非法获利35120元没有事实和法律依据的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人邓美叶无视国家法律，以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人邓美叶犯罪归案后如实供述其犯罪事实，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人邓美叶犯罪后能通过家属主动退出其非法获利，酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人邓美叶犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阳泽斌审判员  温肇斌审判员  庞泳洪二〇二〇年一月六日书记员  陈思名附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。