广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初2410号原告：徐燕阳，女，汉族，1973年1月7日出生，住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：徐燕松，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被告：吴思兵，男，1962年6月14日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：林致学，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。被告：陈楚容，女，汉族，1968年7月20日出生，住址：广东省汕头市潮**。原告徐燕阳与被告吴思兵、陈楚容保证合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐燕阳本人及其委托诉讼代理人徐燕松，被告吴思兵的委托诉讼代理人林致学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐燕阳向本院提出诉讼请求：1.请求判决两被告立即偿还借款本金人民币1460万元和利息（2019年4月15日至付清之日止）；按每年年息14%计算。2.请求判决两被告承担本案律师费、诉讼费、诉讼保全费等费用。3.请求判决两被告对上述所有款项向原告承担无限连带责任。事实及理由：原告于2018年5月21日与深圳市前海金牛新财富管理有限公司（以下简称金牛公司）签订《深圳市金牛捌号投资企业（有限合伙）合伙协议》，约定原告购买金额为人民币980万元，期限为12个月。同日，原告与深圳市泰隆金融控股集团有限公司（以下简称泰隆金融）签署了《预约受让协议》；2018年5月21日、29日吴思兵，陈楚容分别向原告出具了《个人无限连带责任保证承诺函》，约定为原告购买的产品本金及收益承担无限连带责任。上述协议签订后，原告于2018年5月21日实缴全部认购款人民币980万元。后又陆续在2018年7月13日、2018年8月24日、2018年9月14日、2018年9月26日分别追加金额签了4份协议，实缴认购款人民币480万元。2019年3月25日，金牛公司宣布所有产品延期兑付，有一笔到期也未兑付原告的本金，泰隆金融亦未履行预约受让协议，金牛公司、泰隆金融已构成事实违约，两被告依据承诺应对上述债务履行无限连带责任。被告吴思兵辩称：1.本案不应由法院管辖，按照合伙协议第12条第2项及《预约受让协议》第8.2条约定，相关争议应提交给深圳仲裁委会进行仲裁，法院没有管辖权；2.原告主张借款有误，本案所涉款项不是借款而是投资款，而且根据合同的约定原告的出资义务仍未履行完毕，合同约定出资的是2.1亿，但是按照原告所提，其仅支付了1000多万元；3.金牛公司已有重整的计划，在政府及信达资产公司的协调下已经达成了重整的计划，从整体意义来讲，原告不应提起本案诉讼，从而影响了整体债权人的利益，导致整体债权人无法得以受偿。原、被告围绕诉讼请求和答辩理由依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的诉辩、举证、质证意见及其庭审陈述，本院确认以下案件事实：2018年5月21日，原告与金牛公司签订了一份《深圳市金牛捌号投资企业（有限合伙）合伙协议》，该合伙协议约定深圳市金牛捌号投资企业（有限合伙）（以下简称金牛合伙）认缴出资总额为2.1亿元。金牛公司是金牛合伙的普通合伙人，深圳市前海金牛资本管理集团有限公司认缴合伙企业15%的份额，其余有限合伙人认缴合伙企业85%的份额。有限合伙人的合伙期限：A类12个月，B类6个月。投资期满，按有限合伙人实际出资额及其占全体有限合伙人实际出资总额的比例返还本金，并按优先分配年化收益率向有限合伙人分配未付之收益。该协议的第7.3条约定：合伙企业清算解散，如果出现亏损，则深圳市前海金牛资本管理集团有限公司以其劣后出资本金为限，弥补有限合伙人本金及预期利益的损失。有限合伙人以其投资本金及预期利益为限优先分配合伙企业财产。如果合伙企业出现资不抵债的情况，有限合伙人仅以其认缴出资额为限承担有限责任，普通合伙人承担无限连带责任。该协议的第12.2条约定：凡因本协议或与本协议有关的争议，协商不成的，提交深圳仲裁委员会仲裁。同日，原告签署了一份《深圳市金牛捌号投资企业（有限合伙）份额认购书》，该认购书约定，原告自愿以有限合伙人身份加入金牛合伙，认购合伙份额，认购金额为980万元，投资期限为A类12个月。同日，原告与泰隆金融签署了《预约受让协议》。协议约定如果合伙企业在有限合伙人投资期限届满后的5个工作日内，未按合伙协议的约定向原告分配本金及全部收益的，泰隆金融自愿以本协议约定的条件受让原告对合伙协议的出资份额。该协议第八条亦约定本协议的争议应提交深圳仲裁委员会仲裁。2018年5月21日、29日吴思兵，陈楚容分别向原告出具了《个人无限连带责任保证承诺函》，约定为原告购买的产品本金及收益承担无限连带责任。上述协议签订后，原告于2018年5月21日实缴全部认购款人民币980万元。后又陆续在2018年7月13日、2018年8月24日、2018年9月14日、2018年9月26日分别追加金额签了4份协议，实缴认购款人民币480万元，其中前三份为A类，第四份为B类。金牛公司和金牛合伙向原告出具了合伙人出资证明书。2019年3月25日，金牛公司宣布所有产品延期兑付，泰隆金融未履行预约受让协议。本院认为，吴思兵系香港特别行政区居民，本案系涉港保证合同纠纷。当事人未约定法律的适用，本案合同除吴思兵之外的其余当事人的住所地均在中华人民共和国内地，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。原告徐燕阳基于被告吴思兵、陈楚容在保证承诺函中承诺对合伙协议项下的债务承担连带保证责任的事实，起诉要求被告吴思兵、陈楚容履行担保义务。担保合同是主合同的从合同。本案原告徐燕阳与被告吴思兵、陈楚容之间的保证合同是从合同，徐燕阳与金牛公司之间签订的合伙协议及徐燕阳与泰隆金融之间的预约受让协议则是主合同。对于主合同约定仲裁管辖，保证合同未约定仲裁的情况下，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接向保证人主张承担保证责任，能否得到人民法院的支持的问题，最高人民法院（2015）民二终字第125号民事判决书中已经予以明确。就主合同约定了仲裁，保证合同未约定仲裁这一情形，该案与本案有相似之处，该案的处理结果对于本案有参考作用。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在本案中被告吴思兵、陈楚容向原告徐燕阳出具的保证函中明确表示为相应债务提供连带保证责任，徐燕阳起诉吴思兵、陈楚容承担保证责任，本院应予受理。但是，徐燕阳的诉讼请求是主张保证人吴思兵、陈楚容承担保证责任，代金牛公司和泰隆金融履行相关协议约定的义务。《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”吴思兵、陈楚容依法应享有金牛公司和泰隆金融的抗辩权。本案中，原告认为其与金牛公司之间的法律关系名为投资，实为借贷，应按民间借贷进行处理。被告则认为上述关系系投资关系。双方对于相应主合同的履行情况亦产生争议。上述问题根据主合同的约定，属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必损害原告和金牛公司以及泰隆金融基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。本案中，因主合同的性质、主债务的范围不能确定，保证的效力和范围也不能确定。在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，原告直接要求保证人承担保证责任，缺乏事实及法律依据。原告可在其与金牛公司和泰隆金融的主合同争议通过仲裁程序解决之后，再另行向吴思兵、陈楚容主张权利。陈楚容未到庭应诉，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告徐燕阳的诉讼请求。案件受理费109520元、保全费5000元（原告已预交），由原告徐燕阳负担。如不服本判决，吴思兵可在本判决书送达之日起三十日内，其余原、被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  余长勇人民陪审员  马毅雪人民陪审员  申忠萍二〇二〇年一月八日法官助理王虎书记员杜凤英