广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12276号上诉人（原审被告）：广东冠晟建设有限公司，住所地广东省湛江市开发区********，统一社会信用代码914***********455J。法定代表人：陈仁辉，任总经理。委托诉讼代理人：马炯永，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李活，广东一粤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘德茂，男，汉族，住四川省南部县*********，公民身份号码512************759。委托诉讼代理人：周魏银，广东润科律师事务所律师。原审被告：佛山市南海区丹灶镇金沙小学，住所地广东省佛山市南海区******，统一社会信用代码124***********103L。法定代表人：何明星。委托诉讼代理人：梁镇忠，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉欣，广东盈宇律师事务所实习律师。原审被告：何乐天，男，汉族，住广东省湛江市霞山区**********，公民身份号码440************936。委托诉讼代理人：马炯永，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红丽，广东一粤律师事务所律师助理。原审被告：周文伟，男，汉族，住广东省遂溪县*************，公民身份号码440************413。委托诉讼代理人：马炯永，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红丽，广东一粤律师事务所律师助理。上诉人广东冠晟建设有限公司（以下简称冠晟公司）因与被上诉人刘德茂、原审被告佛山市南海区丹灶镇金沙小学（以下简称金沙小学）、何乐天、周文伟追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冠晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘德茂的所有诉讼请求；2.本案全部诉讼费由刘德茂承担。事实和理由:一、冠晟公司与刘德茂、邹某1、及刘德茂、邹某1共同投资控制的广东**装饰设计工程有限公司（以下简称**公司）、广州**建筑装饰工程有限公司（以下简称**公司）存在事实上的挂靠关系或分包关系，而刘德茂实际上是上述实际承建人的代表及老板，案涉金沙小学项目实际是由刘德茂等人承建，与冠晟公司无关。（一）早在2018年4月，刘德茂通过肖某1向冠晟公司表示希望承建案涉的金沙小学的项目，需要利用冠晟公司的资质，并承诺给予冠晟公司挂靠费或者分包费用。双方通过电话、微信达成口头协议。为此，刘德茂等人需要向冠晟公司支付47.8万元挂靠费用。刘德茂等人分三笔于2018年4月26日向肖某1转15万元、于2018年6月6日向周文伟支付了20万元、于2018年6月15日向周文伟支付了12.8万元。事实上，上述三笔总计47.8万元的费用实际为挂靠费用。（二）2018年5月7日，冠晟公司与金沙小学签订了《建设工程施工合同》，按照合同约定，刘德茂需要以冠晟公司名义支付29.57万元的保证金。为此，刘德茂分两笔于2018年6月19日通过邹某1向冠晟公司转账20万元、9.57万元，同日，冠晟公司按照刘德茂等人的指示，向金沙小学转账29.57万元项目保证金；2018年6月15日，刘德茂等人通过**公司向冠晟公司转账29.57万元，2018年6月25日，冠晟公司按照刘德茂等人的指示，向金沙小学转账29.57万元项目保证金；（三）1.刘德茂承建金沙小学项目整个过程的事实。刘德茂等人作为实际承建人参与承建了金沙小学项目所有基础建设事宜，大至工程报建事宜、项目现场围蔽施工工程、项目前期树木迁移工程、管桩基础工程；小至现场办公集装箱费用、办公房费用、工人住宿费用、大门焊接费用、零星采用费用等。2.冠晟公司按照刘德茂等人要求支付转账的事实。2018年8月8日，为明确冠晟公司与刘德茂等人的挂靠/分包关系，刘德茂等人向冠晟公司出具了《项目信息备案表》《付款申请信息登记表》《工程款单次领用委托书》。上述文件明确了：（1）刘德茂等人为金沙小学项目的实际承保责任人，对该项目因为的一切责任承担全部责任；（2）工程款冠晟公司按照16%的提点，剩余部分归刘德茂等人所有。3.案涉的主要人员张某1、熊某1均为刘德茂的员工，按照冠晟公司与刘德茂的口头约定，刘德茂需要其公司的员工作为冠晟公司所谓的公司代表在现场进行监工工作。而事实上，冠晟公司所谓的授权代表张某1是**公司的员工，其建筑师资格挂靠在**公司。熊某1作为整个纠纷处理的负责人，其也是刘德茂公司的员工。4.金沙小学项目停工后处理（非正常期间：9月-12月期间）。2018年9月至2018年11月期间，刘德茂因资金断裂、管理不善等原因，导致案涉工程停工，工人直接到劳动监察部门处理，要求刘德茂等人支付工资，并明确刘德茂为实际老板。为此，刘德茂为了转移矛盾，由所谓的工人代表熊某1并将矛头直指冠晟公司，要求冠晟公司支付工人工资。因为案涉公司与冠晟公司无关，相关部门一直并未找冠晟公司处理。而是与刘德茂及其工人代表熊某1处理，直至2019年11月，刘德茂才介入上诉劳动争议事宜。2018年11月22日，金沙小学向冠晟公司支付了第二期工程款118.28万元，为此，冠晟公司垫付了所有工人工资131万元。(四）金沙小学项目合同解除事宜。2019年1月24日，金沙小学通过律师函的方式告知冠晟公司解除双方签订的《建设工程施工合同》，并委托第三方公司就案涉的工程量进行结算，结算报告（非最终报告）的结果仅为111万元。二、基于上述事实，一审认定事实不清，依法应改判，详细理由如下：(一）冠晟公司与刘德茂实际上存在的是建设工程的挂靠/分包关系，一审认定双方仅存在一般的债权债务法律关系（追偿权）错误。1.从冠晟公司提供了《项目信息备案表》《付款申请信息登记表》《工程款单次领用委托书》等挂靠文件来看，冠晟公司提供的上述《工程款单次领用委托书》明确注明刘德茂、邹某1等人为金沙小学项目的实际承包责任人，承担该项目所产生的一切责任；上述证据直接证明了刘德茂、邹某1为金沙小学项目的实际承建人，足以证明双方存在挂靠/分包关系。2.从金沙小学项目的资金流水来看，第一，项目挂靠费用47.8万元，在项目启动之初刘德茂、邹某1等人向冠晟公司成功支付了47.8万元的费用，该费用视为挂靠费用或者承包费用；第二，项目保证金59.94万元，案涉的两笔保证金共计59.94万元，实际是由刘德茂、邹某1等人向冠晟公司支付后立即向金沙小学支付；第三，金沙小学项目所有基础建设资金均由刘德茂、邹某1等人支付。不管是从双方签订的书面文件来看，还是从整个金沙小学项目合同签订、项目建设的整个过程来看，完全符合刘德茂作为实际承建人的特征，其足以证明刘德茂、邹某1等人为案涉项目的实际承包人。(二）即使按照本案的案由“追偿权”，刘德茂并非本案适格的原告。1.冠晟公司与邹某1存在书面的挂靠/承包关系，邹某1以及其控股公司支付的所有款项，均应认定为案涉工程的工程投入，即便进行结算，也应以建筑工程纠纷为由，由冠晟公司与实际承包人邹某1等人进行结算；2.案涉的费用也并非刘德茂支付，冠晟公司与刘德茂不存在直接的债权债务关系。刘德茂自己以追偿权为由起诉冠晟公司，但从其提供的所有转账凭证，并无刘德茂自行支付的银行流水，即便认定双方不存在挂靠/承包关系，刘德茂也无权就邹某1等人的债权债务进行起诉。(三)一审法院认定的案涉金额与案涉工程明显无关，或者说明显远超于案涉工程实际工程量。1.刘德茂所诉的案涉金额明显不符合事实。（1）根据金沙小学提供的工程结算报告，案涉工程最终结算的金额仅为111万元；（2）根据劳动监察部门处理的结果，冠晟公司垫付了131万元的工人工资；（3）而根据刘德茂自报的垫付开支，却高达191万元，一审法院最终认定为140万元（上述费用均由刘德茂自报，冠晟公司并不认可）。按照正常的基建工程开支一般为：工人工资占25%-30%，材料款占40%-50%，剩余20%为利润。但是，本案中，按照刘德茂自报的工程开支却高达191万元，明显不符合事实。被上诉人刘德茂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告金沙小学述称，1.冠晟公司与刘德茂不存在挂靠关系，冠晟公司主张其与刘德茂存在挂靠关系没有事实依据。2.冠晟公司与刘德茂的纠纷与金沙小学无关，一审判决正确。原审被告何乐天述称，与冠晟公司的意见一致。原审被告周文伟述称，与冠晟公司的意见一致。刘德茂向一审法院提出诉讼请求：1.冠晟公司、何乐天、周文伟连带向刘德茂归还所欠款项（垫付的材料款、保证金等款项）共计1420592.61元；2.冠晟公司、何乐天、周文伟连带支付逾期归还款项的利息（以1420592.61元为本金，从起诉之日起至实际清偿之日止，按照年利率6%计算）；3.金沙小学将刘德茂垫付的工人保证金295700元直接退还给刘德茂；4.金沙小学支付给冠晟公司的工程款优先支付予刘德茂；5.本案诉讼费由冠晟公司、金沙小学、何乐天、周文伟承担。一审法院查明：2018年5月7日，冠晟公司与金沙小学签订一份《建设工程施工合同》，约定由冠晟公司承建金沙小学案涉工程，造价5914010.81元，工期180天，合同签订前交纳工程总造价的5%作为履约保证金即295700.54元。2018年5月23日，冠晟公司与金沙小学约定该保证金交由中国农业银行股份有限公司南海**支行（以下简称农业银行**支行）监管。2018年6月15日，刘德茂通过**公司向冠晟公司支付了295700.54元，款项用途“保证金”。2018年6月19日，冠晟公司收取了邹某1代刘德茂支付的295700.54元后，将该款交付给农业银行**支行作履约保证金。案涉工程于2018年6月28日开工。工地公示的施工方信息中，刘德茂为“劳务分包单位”（该栏空白）负责人，亦是施工工地防尘负责人。另据冠晟公司提交的《工资统计表》记载，刘德茂、邹某1等人是冠晟公司员工身份。刘德茂提交的《工资表》记载刘德茂为生产经理，熊某1为**镇金沙小学艺术楼建设工程的项目经理助理兼施工员，张方平为安全员兼后勤。2018年8月27日，冠晟公司出具《授权委托书》，委托张某1负责案涉工程项目所涉事项的签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改等。在工程施工过程中，刘德茂为案涉工程办理了清场、迁树、租赁员工房、打桩等工作及有关的施工，并通过邹某1、**公司、**公司等人或单位付款的方式垫付了各项费用合共1400784.61元。工程进行过程中，金沙小学已依约向冠晟公司支付了工程进度款共1174200元。后冠晟公司怠于履行《建设工程施工合同》致工程中断且引致相关的工人追讨欠薪。2019年1月24日，金沙小学与冠晟公司解除《建设工程施工合同》。金沙小学与冠晟公司于2019年1月25日共同委托广东**工程咨询有限公司（以下简称**公司）对案涉工程已完成的工程量进行结算。结算报告书确认案涉工程已完成部分的结算造价为1112411.06元。2019年1月25日，刘德茂起诉。一审法院认为，本案《建设工程施工合同》的相对方是金沙小学与冠晟公司，金沙小学是发包方，冠晟公司是承建方。刘德茂不是案涉《建设工程施工合同》的相对方，但刘德茂提供的授权委托书、工资表、工地公示图片、有关施工单据等证据及冠晟公司辩解能够证实刘德茂是为冠晟公司进行案涉工程具体施工的有关相对方，相关收取原材料、实施工作等行为符合冠晟公司的授意，本案诉讼亦因后一关系引起，故亦应由后一关系的相对方即冠晟公司与刘德茂进行结算。刘德茂的证据结合金沙小学与冠晟公司共同委托第三方的对案涉工程估价报告也能证实其为冠晟公司承建的案涉工程进行了投入及垫付了相关款项，冠晟公司应当承担偿还刘德茂垫付的款项的责任。除刘德茂外，冠晟公司认为刘德茂与邹某1以及刘德茂、邹某1共同投资控制的**公司、**公司为实际承建人，由刘德茂等人利用冠晟公司的建筑资质承建金沙小学项目，但冠晟公司未能提供充分的证据予以证明，该辩解理据不足，一审法院不予采纳。经核算，刘德茂垫付的款项中香烟、红牛饮料、补胎费、过路费、油费、更换导航费用、部分餐费等项目合计款项19808元部分不是必然支出，或支出内容不具体、不明确，对此一审法院不予支持。相比后，冠晟公司应偿还刘德茂各类款项合计1400784.61元。刘德茂不是《建设工程施工合同》的相对方及承建方，其只因与冠晟公司另一关系而产生垫付款项的事实，该垫付款项不属法定的优先受偿范围，且据**公司对冠晟公司解除合同前案涉工程已完成的工程量进行估价所得的价款额与金沙小学所支付工程进度款有差额，已支付款额大于工程量价款，即存在金沙小学无需再向冠晟公司付款的可能（具体由双方据《建设工程施工合同》结算而定），为此，一审法院对刘德茂现提出金沙小学支付给冠晟公司的工程款项优先支付给刘德茂的主张不予支持。保证金是冠晟公司为履行《建设工程施工合同》依约向金沙小学交纳的，虽该款的来源为通过刘德茂支付，但该款属于刘德茂与冠晟公司之间的债权债务关系，刘德茂也已在本案中向冠晟公司主张该款作为其为冠晟公司的垫付款之一，故刘德茂关于保证金由金沙小学直接向其履行退付的请求一审法院不予支持。金沙小学认为不需向刘德茂直接及优先支付工程款、不应向刘德茂退还保证金的辩解有理，一审法院予以采纳。刘德茂认为冠晟公司股东何乐天、周文伟在冠晟公司增资时均为认缴，没有实缴，并且冠晟公司已被列入黑名单，无法继续经营，而要求冠晟公司的股东承担责任，但冠晟公司是具有独立法人资格的企业，依法应独立承担民事责任，刘德茂没有提交证据证明现冠晟公司不具备承担责任的能力或该公司股东存在应依法承担责任的事由，因此，一审法院对刘德茂该部分主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项及第九项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、冠晟公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还款项1400784.61元予刘德茂；二、冠晟公司应以1400784.61元为本金从2019年1月25日起至实际清偿之日止按年利率6%计付利息予刘德茂，本项随上项清；三、驳回刘德茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21909.86元，减半收取计10954.93元，财产保全费5000元，合共15954.93元（刘德茂均已预交），由刘德茂负担2251.4元，冠晟公司负担13703.53元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予刘德茂，一审法院不另收退。二审期间，冠晟公司向本院提交了（2019）粤0605民初11269号、（2019）粤0605民初2975号民事判决书，拟证明案涉工程的总造价为111万元，总开支为345万元（工人工资130万元+垫付费用191万元+水泥款24万元），刘德茂提供的材料款项与事实不符。经审查，本院对冠晟公司提交的上述证据的真实性予以确认,但不能证明冠晟公司所主张的证明内容。另，冠晟公司向本院申请调取陈仁辉涉嫌拒不支付劳动报酬罪案件的卷宗，拟查明刘德茂是否为案涉工程的实际承建人。因冠晟公司申请调取卷宗的案件并未最终审结，故本院对其该申请不予准许。二审期间，刘德茂、金沙小学、何乐天、周文伟均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实除了金沙小学已依约向冠晟公司支付了工程进度款共1174200元的案件事实不予确认外，其余案件事实均予以确认。另查明一，金沙小学已依约向冠晟公司支付了工程进度款1774200元。另查明二，冠晟公司在一审庭审中陈述称，本案纠纷起源于上一年度中水泥、钢材等建筑成本上升幅度超过50%，导致工程存在亏损情况，因当时没有及时处理这个事情，导致纠纷出现。同时亦确认刘德茂所主张的价格据了解是上升了。冠晟公司在二审中陈述称停工之前据说原材料有上涨。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系冠晟公司应否向刘德茂偿还款项1400784.61元。冠晟公司上诉主张刘德茂为案涉工程的实际承包人，其与刘德茂之间为挂靠或分包关系。对此，本院认为，案涉《建设工程施工合同》的相对方为金沙小学和冠晟公司，此其一；其二，根据盖有佛山市南海区人力资源和社会保障局公章的《广东冠晟建设有限公司**镇金沙小学艺术楼建设工程项目2018未支付工资汇总表》可知，刘德茂为冠晟公司的员工；其三，冠晟公司主张刘德茂为案涉工程的实际承包人，但其提交的证据未能形成充分有效的证据链条，其提交的《项目信息备案表》《付款申请信息登记表》《工程款单次领用委托书》上面没有冠晟公司、刘德茂的签字盖章确认，其记载的内容亦未能直接证明刘德茂为案涉工程的实际承包人，且没有其他证据予以佐证，故根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，其应承担举证不能的法律后果。综上，冠晟公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据已查明的事实可知，刘德茂在工程施工过程中为案涉工程办理了清场、迁树、租赁员工房、打桩等工作及有关的施工，并通过邹某1、**公司、**公司等人或单位付款的方式垫付了各项费用合共1400784.61元，冠晟公司应当对该垫付款项予以偿还。冠晟公司虽主张该垫付款项高于实际工程量，但其在诉讼中亦确认原材料有上涨，且刘德茂提供了相关证据证明上述垫付款项的事实，故本院对冠晟公司该主张不予支持。至于刘德茂与邹某1等人之间为另一种法律关系，冠晟公司以此来抗辩刘德茂无权向其提起诉讼缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。冠晟公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17407.06元，由上诉人广东冠晟建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇二〇年一月十五日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽