福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0212民初3315号 原告：吴镇煌，男，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：黄平旺，福建君守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林志军，福建君守律师事务所实习律师。 被告：厦门味霖餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市同安区工业集中区建材园****。 法定代表人：刘孝生，执行董事。 委托诉讼代理人：陈志勇，北京观韬（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈倩，北京观韬（厦门）律师事务所律师。 原告吴镇煌与被告厦门味霖餐饮管理有限公司（以下简称“味霖公司”）劳动争议一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告吴镇煌的委托诉讼代理人黄平旺与被告味霖公司的委托诉讼代理人陈志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴镇煌向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币（币种，下同）40000元；2.判令被告支付原告自2017年5月25日起至2019年4月10日止工作日加班工资140518.35元、周末加班工资93010.9元、节假日加班工资27627元；3.判令本案诉讼费由被告承担（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费等）。事实和理由：2017年5月25日，吴镇煌进入味霖公司工作，担任厨师长一职。2019年4月2日，被告的法定代表人刘孝生酒后找原告谈事，刘孝生突然殴打原告，案外人陈晶也用碗砸原告后脑勺，原告遂向厦门市公安局祥平派出所报警。原告因此受伤前往厦门市第三医院治疗，诊断结果为头部外伤。事件发生后，原告曾积极与被告沟通解决此事，但被告无视事件发生的原因过错，在事实尚未查清的情况下，径直于2019年4月11日连续发布《公告》《通告》，给予原告开除处理。原告在职期间，兢兢业业，经常加班加点、任劳任怨，凭着良好的职业素养和敬业精神做好自己的本职工作。原告认为，被告无故开除原告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律的规定，严重侵害了原告的合法权益。厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告支付原告2019年4月工资2758.6元并驳回原告的其他请求。原告认为，该仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，遂提起诉讼。 被告味霖公司辩称，一、被告系合法解除劳动合同，无需向原告支付赔偿金。根据经原告签字的《入职协议》第二条第三款约定以及双方签订的《劳动合同》第十八条第四款、第七款、第八款和第九款约定，原告于2017年5月23日入职时已知悉《员工手册》并确认遵照《员工手册》规定。原告2019年4月2日打架一事已严重违反公司《员工手册》第六章第二条第三款第一项“侮辱、谩骂或威胁、殴打他（她）人”和第六章第二条第三款第三项“恐吓、报复、危害上司或同事，在工作场所员工宿舍打架斗殴，聚众闹事”的规定，被告经讨论后决定依据公司规章制度解除与原告之间的劳动关系。公司工会收到被告通知后于2019年4月11日就“2019年4月2日厨师长吴镇煌打架事件的处理结果”召开工会会议，工会作出决定，一致同意给予原告开除处理。同日，被告将前述事件处理原因及结果予以正式通告。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，本案中，劳动合同系因原告严重违反规章制度而依法解除，被告按照公司规章制度，并根据法律规定履行了事先通知工会的程序，属于合法解除劳动合同，无需向原告支付赔偿金。二、原告未能提供证据证明加班事实的存在，应自行承担举证不能的法律后果。《员工手册》已对加班制度明确规定：“员工如确需加班的，须事先填写《加班申请表》，明确拟加班工作时间、加班事由等内容，经各级主管/经理批准后并报人力资源部同意后方可加班，否则不视为加班；加班费以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。《加班申请表》统一送至人力资源部，月底核对出勤情况。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。原告未能提供证据（如《加班申请表》）证明加班事实的存在，未尽到举证证明其主张的责任，理应承担举证不能的法律后果，即原告并不存在加班的事实。三、被告已足额支付原告包括但不限于加班工资（若有）等各项费用。根据双方2017年5月23日签订的《劳动合同》载明“劳动合同期限自2017年5月23日起至2019年5月22日止，其中包括试用期1个月；工资标准为试用期工资人民币1500元，试用期满后的月工资为人民币1500元……”和《员工手册》载明“公司高管(职位总经理/副总/店长/出品总监/厨师长/副厨师长/部门经理/)实行固定月薪制（月薪已包含加班费等各项费用，不再另外计发加班费），按公司出勤天数计算方式满勤后发放全额月薪，如未满勤的，扣发相应工资”的规定可知，被告从事餐饮行业，该行业的上、下班时间具有特殊性。原告担任公司厨师长一职，职位特殊，被告支付给原告每月基本工资10000元实际上已经包括但不限于加班费用等各项补贴，已考虑了原告工作时间及可能存在不定时加班的因素。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，被告除已经足额支付了原告合同工资之外，还另外支付了包括加班工资在内的其他各项补贴。原告在每月领取工资后并未提出过任何异议，从未提出加班费问题。因此，原告另行要求被告支付加班费缺乏依据。四、加班费仅能以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。根据双方签订的《劳动合同》第十八条第二款“双方约定并同意以最低工资作为加班费计算基数”的约定以及《员工手册》规定，加班费以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。因此，计算加班费也仅能以劳动合同约定月工资1500元（同意按当前最低工资标准1700元）作为加班工资计算基数。五、原告主张的部分加班费已超过诉讼时效期间。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动者申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告主张权利的诉讼时效也是一年，原告于2019年4月20日向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故除了2018年5月25日至2019年4月10日的加班费在诉讼时效期间内，其他部分均已超过诉讼时效期间。综上，原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金以及加班工资的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 双方围绕诉讼请求提交如下证据材料，其中原告举示了企业基本信息、社会保险参保缴费情况证明、银行流水、通告、报警回执、疾病证明书、门诊病历记录单、谈话录音、裁决书及送达证明；被告举示了厦门市同安区总工会文件《关于成立厦门味霖餐饮管理有限公司工会委员会的批复》（同工基[2016]277号）、味霖公司工会会议纪要（2017年3月1日）、味霖公司员工手册、《劳动合同》、员工入职档案表、员工入职协议、EMS详情单、《通告》（厦味海通字第087号）、味霖公司工会会议纪要（2019年4月11日）、厦门市第三医院放射DR检查报告单、厦门市第三医院病历记录。上述证据材料经庭审举证、质证，相关质证意见均已记录在案，对于相关证据认证意见，本院将在判决书的说理部分围绕对争点的分析进行阐述。对于双方当事人不持异议及与本案争点无关的证据，均已在卷佐证，本院不再一一赘述。 根据审查确认的证据和当事人庭审陈述，本院认定事实如下：2017年5月23日，吴镇煌入职味霖公司。双方签订了书面劳动合同，合同期限为2017年5月23日至2019年5月22日。2019年4月11日，味霖公司发布厦味海通字第087号《通告》，该通告载明如下内容：“本公司出品部厨师长吴镇煌于2019年4月2日上班期间在公众场所打架并危害上司，违反《员工手册》第六章第二大点的第三小点丙类过失的第（1）条，给公司造成了严重的不良影响，根据《员工手册》规定：违反丙类过失者，部门经理级以上管理人员，可对其作出每次扣除200元，情节严重者可作开除处理，为严肃公司规章制度，提高公司整体素质，经味霖公司工会开会决议，参会人员一致同意，决定给予吴镇煌开除处理并自即日起解除劳动关系。味霖公司人事行政部2019年4月11日。”2019年5月5日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：“1.被申请人支付申请人2019年4月份工资4604.5元；2.确认被申请人解除劳动合同违法并向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金40059.33元；3.被申请人支付申请人自2017年5月25日起至2019年4月10日止工作日加班工资140518.35元、周末加班工资93010.9元、节假日加班工资27627元。”2019年6月18日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳仲案[2019]407号裁决书，裁决：“一、被申请人味霖公司应于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人吴镇煌2019年4月工资2758.6元；二、驳回申请人吴镇煌的其他请求事项。”该裁决送达后，原告对裁决结果不服，于法定期限内向本院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 审理中，原被告双方对于仲裁认定的吴镇煌月均工资为10000元均未提出异议，本院予以认定。另，双方对于仲裁裁决认定的被告应当支付原告2019年4月份工资2758.6元均未提出异议，本院予以确认。 另查，2019年4月19日，厦门市公安局祥平派出所出具的《报警回执》显示：“吴镇煌，您的报警事项：事主报该处被人徒手殴打，需要120由厦门市公安局指挥中心承办……受理时间为2019年4月2日20:57。”2019年4月2日，厦门市第三医院出具的编号0017604《疾病证明书》载明：“吴镇煌疾病诊断为头部外伤。”味霖公司举示的刘孝生厦门市第三医院放射DR检查报告单及门诊病历均显示日期为2019年5月12日。 诉讼中，吴镇煌举示2019年4月10日其与刘孝生的谈话录音，拟证明原告并未实施任何殴打他人、危害上司或同事的行为，不存在严重违反规章制度情形。录音显示如下内容，刘：“补偿你点钱吧，老吴。”吴：“酒啊，少喝啊，要节制一下啊，多少次好酒，搞得…”刘：“老吴啊，我补偿你点钱，行吧？你刘哥真的是，哎呀，想一想真的是，这种事都能发生，都是酒惹的祸。”吴：“酒，对，真的，酒要少喝，第一个对身体不能这样摧残。”刘：“你给哥一个痛快话……就算刘哥求你了还不行吗？”吴：“别别别，别这样说…搞得我都不好意思了。”刘：“你说你不好意思……竟然出这种事，真可笑，现在全店都得笑话我你知道吗？”吴：“对，但是也要有个，有个那个啊，不然搞得真的，我们都笑话我跟你说，我也被笑话。”刘：“别，这个不会，你又没打我。”吴：“我肯定笑话啦，哇靠人家说你去味霖上班还被人家就是后脑勺干下去，你这上个毛，呵呵，人家也会这么说啊，开玩笑，所以说这种东西，我们觉得，很不应该出现这种事。”刘：“是啊。”味霖公司对于吴镇煌举示的谈话录音真实性不予认可，法庭询问是否对录音真实性进行鉴定，味霖公司未在法庭限定的期限内提交鉴定申请，视为放弃鉴定。 本院认为，本案的争议焦点为味霖公司解除与吴镇煌之间的劳动关系是否属于违法解除。本院认为，味霖公司的解除劳动关系行为系违法解除，理由如下：1.从味霖公司举示的证据看。味霖公司主张其解除与吴镇煌之间劳动关系系因为吴镇煌上班期间在公众场所打架并危害上司，根据《员工手册》的规定作出开除决定。为此，味霖公司举示了处罚通告、工会决议、刘孝生治疗病例等证据。然而，味霖公司作出《通告》的时间是2019年4月11日，而其用以证明吴镇煌危害上司致使刘孝生去医院治疗的证据材料则是2019年5月12日的病例，前后时间显然对应不上，并不足以证实其主张。进言之，味霖公司举示的这些证据仅只能证明处罚的结果，并不足以证实其作出处罚的依据也就是吴镇煌违反公司规定的事实依据，更没有听取吴镇煌的申辩意见。所以，味霖公司以吴镇煌在公众场所打架并危害上司为由作出开除吴镇煌的决定，证据不足。2.从吴镇煌举示的证据看。吴镇煌认为其并没有在公众场所打架并危害上司，事实是味霖公司法定代表人刘孝生酒后殴打吴镇煌，并举示了其与刘孝生的谈话录音作为证据。味霖公司对于谈话录音的真实性不予认可，但未提供任何反证给予证明。在法庭的释明下，又不申请司法鉴定，依法应当承担不利后果。本院依法对谈话录音的真实性给予认定。在谈话录音中，刘孝生一直表示希望给吴镇煌一些钱作为补偿，并明确表示吴镇煌并未殴打刘孝生。同时，从吴镇煌的报警记录也可以体现其报警系因为被人徒手殴打。两者之间亦可以相互印证。综上，味霖公司违法解除与吴镇煌之间的劳动关系，依法应当支付赔偿金。关于赔偿金数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”吴镇煌在味霖公司工作期间为2017年5月23日至2019年4月11日，工作年限为1年10个月，吴镇煌月均工资为10000元，赔偿金数额为40000元（10000元/月×2个月×2）。 另，关于吴镇煌主张的加班费问题。吴镇煌就其主张并未举示任何初步的证据，其主张加班费缺乏事实依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告厦门味霖餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告吴镇煌违法解除劳动关系赔偿金40000元； 二、被告厦门味霖餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告吴镇煌2019年4月份工资2758.6元； 三、驳回原告吴镇煌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告吴镇煌负担，款限于本判决生效之日起五日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  洪佩兰 二〇二〇年一月十四日 法官助理杨文德 书记员林艺红 附1：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 附2：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。