山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6250号 上诉人（原审原告）：赵金发，男，1973年10月16日生，汉族，住河北省承德县。 委托诉讼代理人：孙松海，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东元丰橡胶科技有限公司，住所地：山东省高密市醴泉街道醴泉工业园西环城路以西潍胶路以南。 法定代表人：李岩，董事长。 委托诉讼代理人：仲崇允，山东莱励律师事务所律师。 上诉人赵金发因与被上诉人山东元丰橡胶科技有限公司（以下简称元丰公司）劳动争议一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵金发上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、被上诉人不依法为上诉人缴纳社会保险并拖欠劳动报酬，上诉人被迫办理离职手续，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。2、上诉人2月份和4月份出勤天数少，但未出勤天数的工资都作了相应扣减，一审法院将2月份和4月份未出勤天数认定为调休是错误的。既然法院认定上诉人在法定节日、双休日加班的事实，就应当支持上诉人加班费的主张。3、被上诉人认可上诉人月工资报酬为15000元，不足部分应当补足差额。4、上诉人工作期间每天加班半小时，一审提供了两名证人的证言，一审法院认定证人证言的真实性却没有认定上诉人的加班时间是错误的，上诉人每天加班半小时的加班费理应予以支持。 元丰公司未提交书面答辩意见。 赵金发向一审法院提出诉讼请求：一、判令元丰公司向赵金发支付经济补偿金15000元、自2017年9月至今拖欠的劳动报酬及加班费合计81623元；本案受理费等全部费用由元丰公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月18日，赵金发与元丰公司签订劳动合同一份，约定工作期间为2017年9月19日至2018年9月18日。同日签订声明一份，内容为“本人郑重做出如下声明：1、已和原单位办好离职交接手续；2、已了解并接受公司所有规章制度；本人签字：赵金发日期：2017.9.18”。赵金发于2017年9月19日到元丰公司工作，工作岗位为设备部职员，2017年10月份加班27小时，12月份加班22.5小时，但2018年4月份出勤3天，5月份出勤1天。元丰公司未给赵金发缴纳社会保险，元丰公司通过青岛银行给赵金发按月发放工资，2017年9月份工资6964元、10月份工资14524元（含加班费1947元），11月份工资14711元、12月份工资16440元、2018年1月份工资16153元、2月份工资2282.2元（元丰公司自认但未发放）、3月份工资10583元。2018年5月1日，赵金发提出辞职，并于同日从元丰公司处离职。赵金发称因元丰公司不提供住宿被迫离职，但未提交证据证明。赵金发称与元丰公司约定月工资15000元，而元丰公司称赵金发的岗位工资是15000元，依据赵金发的要求每月向赵金发支付1209.6元的保险补贴，原则上月工作22天，休息8天，但会根据请假、出勤、考核等情况工资相应的变化。赵金发未提交证据证明约定月工资15000元。 赵金发依法向高密市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求一、要求元丰公司支付2017年9月份差额工资2266元，10月份差额工资6882元,11月份差额工资4039元，12月份差额工资4677元,2018年1月份差额工资4676元,3月份差额工资9092元，4月份差额工资1730元，5月份差额工资1730元。二、要求元丰公司支付2017年10月份加班工资973元，2018年12月份加班工资2433元。三、要求元丰公司支付2018年2月份差额工资12718元。四、要求元丰公司支付赔偿金46094元。五、要求元丰公司支付一个月工资15000元的经济补偿金。六、要求元丰公司支付一个月工资30000元（15000×2）的经济赔偿金。七、体检费124元。八、要求元丰公司给赵金发补上9个月的基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用。以上合计金额为142434元。高密市劳动人事仲裁委员会裁决如下：一、裁决书生效后十日内，元丰公司向赵金发支付2018年4月份工资1730元、5月份工资1730元，以上合计人民币叁仟肆佰陆拾圆整（小写：3460.00元）。二、驳回赵金发其他仲裁请求。赵金发对该仲裁裁决书不服，提起诉讼。 一审法院认为，双方当事人签订劳动合同，且有双方签字并盖章，系双方真实意思表示,劳动合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。赵金发按约定提供了劳动，元丰公司应支付报酬。元丰公司欠赵金发的2018年2、4、5月份的工资应予以支付。关于根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于赵金发主张的工资差额问题，此问题的关键点在于双方当事人约定的赵金发实际月工资具体情况。根据双方当事人提交的证据，可看出赵金发月工资收入在15000元上下浮动，赵金发并无直接证据证明元丰公司实发工资必须依照每月15000元发放，无相反的有效的证据反驳元丰公司工资发放情况，所以结合赵金发的工作内容、性质、条件等情况，认可元丰公司核算计发的工资数额，因此对于赵金发主张的工资差额的诉讼请求，仅支持赵金发主张的2018年2月份工资2282.2元、4月份工资1730元、5月份工资1730元（赵金发按照岗位工资标准月工资15000元计算的4、5月份工资）；对于其他要求工资差额的诉讼请求，不予支持。 参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，从庭审查明的事实及双方当事人提供的证据来看，赵金发主张自己每月工作时间超过法定标准工作时间，超过时间属于加班时间，但除2017年10月加班27小时、12月加班22.5小时外，未就其它具体加班时间的存在提供充分有效的证据予以证明，另即使赵金发有法定节假日、休息日的加班的事实，但其在2月份和4月份共有约52天未上班，可视为已调休，故赵金发要求元丰公司支付相关法定节假日、休息日加班费的请求，不予支持；对赵金发主张的2017年10月份加班费差额973元（15000÷26÷8×27×1.5=2920，2920元-1947元）、12月份费加班费2433元（15000÷26÷8×22.5×1.5），予以支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定“用人单依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，双方协商一致解除劳动合同支付经济补偿的前提是由用人单位向劳动者提出解除劳动合同，本案的情形是赵金发主动离职，双方协商一致解除劳动合同。根据《山东省劳动合同条例》第二十八条第二款第八项劳动者提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，可以不支付经济补偿，而赵金发未提供证据证明其被迫离职，故赵金发主张的经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条、第六条、第十一条、第十二条、第四十九条、第五十六条、《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》、《山东省劳动合同条例》第二十八条第二款的规定，判决如下：一、山东元丰橡胶科技有限公司给付赵金发2018年2月、4月和5月份工资共计5742.2元；二、山东元丰橡胶科技有限公司给付赵金发加班费共计3406元。上述一、二项，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回赵金发其它诉讼请求。案件受理费10元，由元丰公司负担。 二审双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，法律对建立劳动关系的劳动者与用人单位的合法权益均予保护。本案中，双方当事人之间虽签订有书面劳动合同，但劳动合同中对劳动报酬并未明确；上诉人主张其月工资为15000元，被上诉人主张15000元系上诉人岗位工资，工资根据考勤、考核情况作相应变化；从工资发放银行流水看，上诉人工资在15000元上下浮动。从被上诉人考勤管理制度内容看，该制度对出勤、加班、调休等均有详细的明确，基于上诉人在签订书面劳动合同的同时签署有了解并接受公司所有规章制度的声明，其对单位的考勤管理制度应视为知晓。此种情况下，一审判决对上诉人工资数额的认定，以及对加班问题的处理并无不妥，本院予以维持。社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险系用人单位的强制性义务。从查明的事实看，双方建立劳动关系后，被上诉人确未依法为上诉人缴纳社会保险费。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。本案虽系上诉人主动提出辞职，但在被上诉人未依法及时为上诉人缴纳社会保险费，且现有证据不能证实确系上诉人原因未缴纳的情形下，在解除劳动合同后，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。上诉人于2017年9月19日入职，于2018年5月1日离职，按照相关规定，被上诉人应当支付上诉人一个月岗位工资15000元经济补偿。一审判决适用法律不够妥当，本院依法予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初138号民事判决第一、第二项，即“山东元丰橡胶科技有限公司给付赵金发2018年2月、4月和5月份工资共计5742.2元；二、山东元丰橡胶科技有限公司给付赵金发加班费共计3406元。上述一、二项，于判决生效之日起十日内付清”； 二、撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初138号民事判决第三项； 三、山东元丰橡胶科技有限公司给付赵金发解除劳动合同经济补偿金15000元，于本判决生效后十日同内付清； 四、驳回赵金发其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由山东元丰橡胶科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由赵金发负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年一月八日 书记员  褚诗舒