广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1336号上诉人（原审原告）：谢建基，男，汉族，1962年7月11日出生，住广东省云浮市新兴县。被上诉人（原审被告）：肇庆市**工程有限公司。住所地：广东省肇庆市。法定代表人：苏伯元，董事长。委托诉讼代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新兴县**局。住所地：广东省云浮市新兴县。法定代表人：梁瑞智，该局局长。委托诉讼代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月平，广东广鑫律师事务所律师。上诉人谢建基因与被上诉人肇庆市**工程有限公司（以下简称肇庆公路公司）、新兴县**局财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初694号判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人谢建基，被上诉人肇庆公路公司和新兴县**局的共同委托诉讼代理人李水弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢建基上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实基础上改判肇庆公路公司和新兴县**局共同赔偿谢建基的损失21000元；2.一、二审诉讼费用由肇庆公路公司和新兴县**局承担。事实和理由：由谢某1承包岗脚村大转曲土地。按照农村土地承包法第十条有偿流转承包给谢建基用来种植绿化树在没有任何政府组织部门和承包者经过协商征收承包者不知情的情况下，新兴县**局将省S276线新兴六祖至里洞段公路灾害毁路面改造工程发包给肇庆公路公司，于2018年11月中旬强行侵占用挖掘机汽车将位于里洞岗脚村大转曲路下水沟边以内50公分的承包地泥土用汽车拉走，长约30多米，并将4棵铁冬青的树根挖断一半树干损伤、树枝损坏。谢建基刚好将包括受损的4棵铁冬青树在内的8棵树(铁冬青)于2018年10月11日与台山客户陈某1签订了买卖合同，约定每树价格为人民币2500元，并收取了合同定金5000元。后来该客户发现树木受损且无泥头，于是与谢建基取消了合约，由谢建基退定金并赔偿6000元给定购人，连同4棵树木(铁冬青)受损的直接损失，肇庆公路公司和新兴县**局造成谢建基损失合共21000元。谢建基与案外人陈某1于2018年10月11日订立的定金合同是真实合法的，符合民间绿化树买卖合约和交易习惯。《定金》中的内容显示：“现收到陈某1购买铁冬青(地址车路曲)定金5000元，大写(伍仟元正)，规格18-24分共8棵，每棵2500元正，要在2019年春节前全部挖完，一切费用买方自己负责，过期不挖，伍仟元定金不退还，如卖方把树卖给他人，买方有权要求卖方赔偿违约金壹万元，伍仟元定金退还不在内。”交易内容具体。其次，谢建基的损失客观存在。谢建基虽然种植了10来棵铁冬青，但达到买卖双约定的交货标准(即规格18-24分)只有8棵铁冬青，且陈某1与谢建基现场实地查看量度具体确定成约的8棵铁冬青，具有不可替代性。肇庆公路公司和新兴县**局无视国家法律法规，侵犯占用谢某1村集体承包给其的合法土地。在谢建基与谢某1签订的土地协议书第四条约定了在租用期满后，乙方要把所有土地平整好到原来一样，交还给甲方，但现已无法实行，谢建基要求新兴县**局和当地政府协商，用征收的方法赔偿所占用的土地的款项给谢某1。综上，一审法院没有查清事实，致谢建基的损失无法弥补，判决错误，应予撤销。被上诉人肇庆公路公司与新兴县**局共同辩称，一、新兴县**局在2018年4月2日，已经将省道S276线新兴县**********面建造工程发包给肇庆公路公司进行施工，该发包程序符合相关法律规定，即使施工过程中对涉案的树木造成损伤，也与新兴县**局无关。二、涉案的树木占用公用道路，树木的权属人存在重大过错。新兴县**局的2001年12月《公路登记造册表》明确登记K52+100至K52+300路段左边沟+边坡宽2米范围内属于公路范围，肇庆公路公司在公路范围内进行施工，属于依法依规施工，但树木的权属人种植的树木占用公用道路，属于违规种植。根据公路法第七条：“公路受国家保护，任何单位和个人不得破坏、损坏或者非法占用公路、公路用地及公路附属设施。任何单位和个人都有爱护公路、公路用地及公路附属设施的义务，有权检举和控告破坏、损坏公路、公路用地、公路附属设施和影响公路安全的行为。”以及第三十四条“县级以上地方人民政府应当确定公路两侧边沟(截水沟、坡脚护坡道，下同)外缘起不少于一米的公路用地”的规定，涉案的树木种植在公路两侧边沟(截水沟、坡脚护坡道，下同)外缘起一米以内，树木的权属人违反了上述公路法的规定，占用了公路用地，因此谢建基存在重大过错。三、谢建基与案外人陈某1没有签订树木的买卖合同，涉案的树木买卖是否真实无法确认。谢建基提交的证据“定金（含证明）”，该份证据所述的内容仅是谢建基单方面所写，没有案外人陈某1签名确认，不具有合同的性质，谢建基所称已经收到案外人陈某1的定金5000元，没有相关转账记录，是否实际收到定金无法确认，该证明也是后来才写上去的，不能证明他们之间存在真实的树木买卖关系。此外谢建基与案外人陈某1双方并没有签订树木买卖合同，因此该份证据不是真实的，双方是否存在真实的树木买卖关系无法确认。四、谢建基主张的损失属于间接损失，请求赔偿21000元没有事实和法律依据。退一步来说，假设谢建基与案外人陈某1的树木买卖合同成立，案外人陈某1购买规格18-24分铁冬青树木8棵，并没有特指涉案的4棵树木，并非不可替代性，而且涉案土地还种植了一大片同类型的树木，在一审时上诉人也确认其种植了十几棵铁冬青，谢建基完全可以将种植的其他树木卖给案外人陈某1。另一方面，即使案外人陈某1要求谢建基赔偿损失，也没有依据，他们之间没有签订书面的树木买卖合同，也没有约定具体的违约责任，是否需退还定金及支付违约金也无法确认，如果谢建基对事实和法律理解错误而赔偿给案外人陈某1，与肇庆公路公司和新兴县**局无关。五、谢建基计算损失的金额没有任何依据。谢建基没有提供退还定金及支付违约金转账记录的证据，涉案的树木价值也无法确认。涉案树木没有遭到实质性损毁，仍能正常生长，只是刮了一点外皮，不影响树木的生长以及价值。如需赔偿谢建基的损失，也只是赔偿刮损树木部分的直接损失，但因谢建基存在重大过错，应减轻肇庆公路公司和新兴县**的赔偿责任。因此，谢建基要求肇庆公路公司和新兴县**赔偿经济损失21000元没有事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，谢建基的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请法院依法驳回谢建基的诉讼请求。谢建基向一审法院提出诉讼请求：1.判令肇庆公路公司与新兴县**局共同赔偿损坏4棵树木（铁冬青）而造成谢建基的经济损失21000元；2.本案诉讼费由肇庆公路公司与新兴县**局承担。一审法院认定的事实如下：2009年4月3日，谢建基（承包方）与案外人谢某1（出租方）签订了一份《土地出租协议书》，其中约定：1.出租地名：大转曲路下，总共大小八张，租金每年210元，租期10年，自2009年4月起至2019年4月底；2.租用期满后，谢建基要把所有土地平整好到原来一样，交还给谢某1。之后，谢建基在上述土地上种植了铁冬青、秋风等树木。2018年4月2日，新兴县*********公司对省道S276线新兴六祖至里洞段灾毁路面改造工程（K45+141.00～K68+889.00）施工的投标，并由新兴县**局作为发包人与肇庆公路公司作为承包人签订了《合同协议书》，对路段长度、公路等级、合同文件组成部分、合同价、质量标准、义务、工期等内容进行了约定；同时签订了《廉政合同》和《安全生产合同》等作为合同附件。根据谢建基提交的《定金》显示：“现收到陈某1购买铁冬青（地址车路曲）定金5000元，大写（伍仟元正）规格18－24分共8棵，每棵2500元正，要在2019年春节前全部挖完，一切费用买方自己负责，过期不挖，伍仟元定金不退还，如卖方把树卖给他人，买方有权要求卖方赔偿违约金壹万元，伍仟元定金退还不在内。2018年10月11号建基”，下方写有“证明因树枝不全坭头不全本人不要要求卖方退还定金伍仟加本人台山来回新兴一切费用和违约金共陆仟元正。陈某12018年12月10日。”庭审中，谢建基陈述其种植了10几棵铁冬青，案外人陈某1以2500元/棵的价格订购了其中的8棵，后被肇庆公路公司与新兴县**局勾坏了4棵，陈某1因此退订了8棵铁冬青，谢建基退还了定金5000元和赔偿了1000元给陈某1。肇庆公路公司与新兴县*********公司在施工过程中刮花了4棵铁冬青，在此后，有与谢建基进行过协商，但因双方对赔偿金额分歧较大，最终无法协商成功。一审法院认为，本案谢建基以其财产受到损害主张赔偿，并请求肇庆公路公司与新兴县**局赔偿损失21000元，其依据是肇庆公路公司与新兴县**局损坏了涉案4棵铁冬青致使其与案外人陈某1的买卖合同目的无法实现，从而导致其损失了8棵铁冬青的预期利益20000元（2500元/棵×8棵）及赔偿了案外人陈某11000元。谢建基为证实其主张向一审法院提交了一份《定金》，但无法确认该《定金》的真实性，一审法院对该证据不予确认；即使该《定金》真实，该证据也仅载明案外人陈某1向谢建基购买8棵铁冬青和大概规格为18－24分，并没有载明该8棵铁冬青的具体位置、具体规格及具体的交付标准等，即涉案4棵铁冬青非谢建基与案外人陈某1之间约定的特定物，并非具有不可替代性，同时谢建基在庭审中亦确认其种植了十几棵铁冬青，涉案4棵铁冬青在施工过程中被损坏不会导致谢建基无法履行合同约定义务，且谢建基主张的该损失是间接损失，不是必然产生的，因此，谢建基请求肇庆公路公司与新兴县**局赔偿损失21000元，依据不足，一审法院不予支持。鉴此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回谢建基的诉讼请求。案件受理费325元，由谢建基负担。二审中，上诉人谢建基提交16张照片（打印件），拟证明其与陈某1签订买卖合同时的树木状况，当时有8棵树符合陈某1的要求，而现在树木被承接公路工程的施工方毁坏了，导致其损失。被上诉人肇庆公路公司和新兴县**局质证表示对照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法核实照片的拍照时间。上诉人与陈某1没有签订书面的树木买卖合同，他们之间购买何种树木、树木规格和位置、具体的交付标准均没法确认。被上诉人肇庆公路公司在施工过程只是刮花了涉案树木的表皮，没有影响树木的正常生长和价值，对树木没有造成实质性损坏。被上诉人肇庆公路公司和新兴县**局均没有提交新证据。一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人谢建基的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为被上诉人应否向上诉人赔偿21000元？本案中，上诉人主张被上诉人毁坏了其种植的铁冬青4棵，造成其与案外人陈某1买卖包括该4棵在内的8棵铁冬青的交易取消，从而造成其损失21000元，故主张被上诉人予以赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该条规定，应由上诉人对其主张予以举证。虽然上诉人在一审中提交了《定金》一张，但根据《定金》的记载内容，只能证明案外人陈某1向上诉人购买8棵铁冬青以及规格大约为18至24公分，但没有具体载明陈某1向上诉人购买的就是案涉因被上诉人施工而刮花的4棵铁冬青，且上诉人也表示其种植了十几棵铁冬青。虽然上诉人在二审中也提交了图片，但该图片也不能证明其与案外人陈某1购买的是案涉被刮花的铁冬青。即上诉人提交的证据不能证实案涉被刮花的4棵铁冬青为其与案外人陈某1交易的特定物，其应承担举证不能的不利后果。故一审法院驳回其提出的被上诉人赔偿21000元的请求，并无不妥，应予维持。综上，上诉人谢建基的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费325元，由上诉人谢建基负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇二〇年一月九日书记员 王怡欢附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。