陕西省西安市中级人民法院     民事判决书      (2020)陕01民终14641号     上诉人（原审原告）：陕西励耀贸易有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区。   法定代表人：孟晓军，总经理。   委托诉讼代理人：段艳娉，陕西润亚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杜养鸽，女，1987年7月4日出生，汉族，住陕西省礼泉县。   委托诉讼代理人：张**，陕西博硕律师事务所律师。   上诉人陕西励耀贸易有限公司（以下简称“励耀贸易公司”）因与被上诉人杜养鸽劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初5512号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   励耀贸易公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，即：确认双方于2019年2月27日解除劳动关系而非2019年5月9日，不支付未订立书面劳动合同二倍工资34584元及赔偿金5411.52元；2.一、二审诉讼费由杜养鸽承担。事实和理由：1.杜养鸽2019年2月27日办理工作交接，双方劳动关系解除，一审法院确认双方劳动关系于2019年5月9日解除错误；2.杜养鸽2019年10月9日申请仲裁，2018年8月26日至10月8日未订立书面劳动合同的二倍工资已过仲裁时效，该期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额应予扣减；3.依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，励耀贸易公司只对作出的开除、辞退、解除劳动合同等决定负举证责任，本案中励耀贸易公司并未作出上述决定，一审法院也未查明双方的解除过程及解除的具体时间。杜养鸽应对其主张励耀贸易公司违法解除劳动关系的事实承担举证责任，但其并未提交任何证据予以证明，应承担举证不能责任进而承担不利后果，一审法院对双方解除劳动关系事由错误分配了举证责任，判决其支付赔偿金错误。   杜养鸽辩称：1.其要求励耀贸易公司支付未签订劳动合同二倍工资差额未超过时效；2.其按照励耀贸易公司工作安排调换工作岗位但并未离职，且励耀贸易公司对其发放工资至2019年6月25日；3.励耀公司在2019年5月9日以其怀孕不能胜任工作为由对其辞退，应当支付赔偿金。其认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回励耀贸易公司的上诉请求。   励耀贸易公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2019年2月27日解除劳动关系而非2019年5月9日；2.不支付未订立书面劳动合同二倍工资34584元；3.不支付赔偿金5411.52元；4.诉讼费由杜养鸽承担。   一审法院认定事实：杜养鸽于2018年7月27日入职励耀贸易公司从事内勤工作，双方未签订劳动合同。励耀贸易公司未给杜养鸽缴纳社会保险费。2019年2月27日，杜养鸽因结婚请假并与励耀贸易公司办理交接手续。2019年5月6日，杜养鸽经医院确认怀孕。2018年8月17日至2018年10月16日，励耀贸易公司法定代表人孟晓军向杜养鸽支付工资，2018年11月19日至2019年6月25日，励耀贸易公司向杜养鸽支付工资。杜养鸽离职前，月平均工资为4323元。后杜养鸽向西安市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决励耀贸易公司：1.确认双方劳动关系于2019年5月9日解除；2.支付无劳动合同按双倍工资支付八个月工资共计34584元；3.支付解除劳动关系经济赔偿金8646元；4.补缴2018年7月26日至2019年5月6日社会保险费或予以相应补偿。该委于2020年1月8日作出市劳人仲案字[CB2019]第233号裁决书，裁决：1.双方劳动关系于2019年5月9日解除；2.励耀贸易公司于裁决生效之日起十日内支付杜养鸽未订立书面劳动合同二倍工资差额34584元；3.励耀贸易公司于裁决生效之日十日内支付杜养鸽赔偿金5411.52元；4.本裁决生效之日起30日内，励耀贸易公司为杜养鸽缴纳2018年7月26日至2019年5月9日期间的社保。励耀贸易公司不服，诉至一审法院，法庭调解因双方分歧较大未果。   一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。励耀贸易公司诉称双方劳动关系于2019年2月27日解除，但工作交接单并不能证明双方劳动关系解除，且励耀贸易公司于2019年2月27日以后还陆续给杜养鸽发放工资至2019年6月25日，故应认定双方劳动关系于2019年5月9日解除。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方劳动关系存续期间，励耀贸易公司未与杜养鸽签订书面劳动合同，励耀贸易公司称杜养鸽的工作内容中包含负责励耀贸易公司与员工签订劳动合同，但励耀贸易公司并无证据证明。双方劳动关系自2018年7月26日起至2019年5月9日止，杜养鸽于2019年10月9日申请仲裁，主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，并未超过法定劳动仲裁时效，故对励耀贸易公司该项主张不予支持，励耀贸易公司应支付杜养鸽2018年8月26日至2019年5月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。按照庭审查明的杜养鸽离职前月平均工资为4323元计算，励耀贸易公司应支付杜养鸽8个月未签订书面劳动合同二倍工资差额34584元。用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。本案杜养鸽2019年5月6日已经确认怀孕，2019年5月9日励耀贸易公司与杜养鸽解除双方劳动关系，励耀贸易公司未能提交证据证明双方解除劳动关系系杜养鸽原因造成，故励耀贸易公司解除劳动关系违法，应当向杜养鸽支付违法解除劳动合同经济赔偿金。双方于2019年5月9日解除劳动关系，5月份杜养鸽工作时间为5天，应得工资为965.52元（4200元÷21.75天×5天），励耀贸易公司支付5月份工资4200元，多余3234.48元视为支付补偿，应在励耀贸易公司支付杜养鸽经济赔偿金中扣除，杜养鸽在励耀贸易公司处工作9个月，励耀贸易公司应支付杜养鸽经济赔偿金5411.52元（4323元×2-3234.48元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告陕西励耀贸易有限公司与被告杜养鸽劳动关系于2019年5月9日解除；二、原告陕西励耀贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杜养鸽未订立书面劳动合同二倍工资差额34584元；三、原告陕西励耀贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杜养鸽赔偿金5411.52元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交），由原告承担。   经审理查明，杜养鸽于2018年7月26日入职励耀贸易公司。双方对一审查明其余事实均无异议，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。本案争议焦点有三：焦点一，关于双方劳动关系解除时间的认定。励耀贸易公司称双方劳动关系于2019年2月27日解除，2019年4月至6月向杜养鸽分期支付了经济补偿金，因其提交的证据不足以证明该主张，且与其2019年3月至6月向杜养鸽转账备注为“工资”的事实不符，故励耀贸易公司该项理由不能成立，本院不予采信。一审法院认定双方劳动关系于2019年5月9日解除并无不当，应予维持。焦点二，关于杜养鸽主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额是否超过时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案双方在2018年7月26日至2019年5月9日劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，杜养鸽于2019年10月申请仲裁要求励耀贸易公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并未超过一年的仲裁时效，励耀贸易公司称应当扣减2018年8月26日至10月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额无法律依据，本院不予采信。一审判决励耀贸易公司支付杜养鸽未订立书面劳动合同二倍工资差额34584元亦无不当，应予维持。焦点三，关于励耀贸易公司是否应支付杜养鸽赔偿金。杜养鸽主张励耀贸易公司以其怀孕不能胜任工作为由将其辞退，但其提交的钉钉打卡截图及孕期检查报告等证据不足以证明该主张，其称励耀贸易公司违法解除与其之间的劳动关系理由不能成立，一审判决励耀贸易公司支付杜养鸽赔偿金错误，本院应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初5512号民事判决第一、二项；   二、撤销西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初5512号民事判决第三项；   三、陕西励耀贸易有限公司无需支付杜养鸽赔偿金。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费各10元，共计20元，由陕西励耀贸易有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 韩    娟   审 判 员 许    超   审判员   冯旭鹏     二○二○年十二月二日     法官助理  郭振祥   书记员 王    琦        1