北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5096号上诉人（原审原告）：合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室，经营场所安徽省合肥市蜀山区。经营者：黄彦亮，男，汉族，1983年10月7日出生，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：胡辰夕，国家知识产权局审查员。上诉人合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室（简称大香蕉工作室）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2857号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人大香蕉工作室的经营者黄彦亮到庭参加诉讼。国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：大香蕉工作室。2．申请号：34872914。3．申请日期：2018年11月23日。4．标志：CNCN25．指定使用服务（第42类，类似群4220）：托管计算机站（网站）；计算机软件安装；提供互联网搜索引擎；创建计算机程序；创建互联网网站；托管网站等（统称复审服务）。二、引证商标1．注册人：厦门欣欣信息有限公司。2．注册号：8664779。3．申请日期：2010年9月13日。4．专用期限至：2022年3月6日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机租赁；计算机编程；计算机软件设计；恢复计算机数据；计算机软件维护；替他人创建和维护网站等。三、被诉决定：商评字[2019]第312447号《关于第34872914号“CNCN2”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月19日。被诉决定认定：大香蕉工作室申请注册的诉争商标与引证商标构成2014年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，国家知识产权局作出决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年6月5日，大香蕉工作室针对诉争商标向国家知识产权局提出驳回商标复审申请，并向国家知识产权局提交了诉争商标系列商标的查询结果、诉争商标以及诉争商标申请人旗下商品搜索结果2份证据。大香蕉工作室在原审诉讼阶段补充提交了引证商标申请人的全部申请商标和引证商标在第39类服务上的申请情况。原审审理中，大香蕉工作室当庭以国家知识产权局在评审阶段未对案件全部证据从证据与事实的关联程度进行综合审查判断为由，主张国家知识产权局违反了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条第一项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条、《商标评审规则》第四十四条的规定。大香蕉工作室不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标“CNCN2”与引证商标英文部分“CNCN”在读音、字母构成方面近似，引证商标基本包含了诉争商标。引证商标英文部分是诉争商标的组成部分，与中文文字共同构成诉争商标标志，引证商标英文部分中的“WWW”与“COM”为域名的通用表达格式，仅“CNCN”具有识别含义，承担区别网站提供服务来源的作用。诉争商标与该部分高度近似，二者使用在相同或类似服务中容易导致混淆，构成近似商标。诉争商标指定使用的“托管计算机站（网站）”等服务与引证商标核定使用的“计算机租赁”等服务在服务场所、服务对象及销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标在上述服务中共存于市场容易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。大香蕉工作室提供的证据尚不足以证明诉争商标经长期使用建立了较高市场声誉，足以使相关公众将其与引证商标相区分。大香蕉工作室主张国家知识产权局评审阶段程序违法，但并未提供相关证据予以佐证。关于大香蕉工作室提出的国家知识产权局未审查引证商标域名部分是否具备显著性、是否属于商标组成部分，并不影响引证商标作为在先有效商标成为诉争商标申请注册的权利障碍。国家知识产权局在商标评审阶段对诉争商标与引证商标是否构成相同或近似、服务是否构成相同或类似问题进行了相应论述并予以说明和判断。故对大香蕉工作室上述主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回大香蕉工作室的诉讼请求。大香蕉工作室不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标不构成使用在类似服务上的近似商标。二、引证商标中的域名不能作为商标的组成部分，引证商标不能成为诉争商标获准注册的在先权利障碍。因此，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于2019年11月1日施行，本案属于2019年商标法施行前诉争商标提出注册申请，2019年商标法施行后作出复审决定，故本案应当适用2019年商标法。原审法院适用2014年商标法存在不当，本院予以指出，但2014年商标法第三十条之规定与2019年商标法第三十条之规定内容一致，故不影响本案的审理。2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务项目。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标与引证商标在《类似商品和服务区分表》中均属于4220类似群组，且诉争商标指定使用的“托管计算机站（网站）”等复审服务与引证商标核定使用的“计算机租赁”等服务在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或相近，构成类似服务。诉争商标为“CNCN2”，引证商标由中文“欣欣旅游”和字母“www．cncn．com”组成，诉争商标与引证商标均包含字母“CNCN”，且二者在字母排列、读音等方面近似，构成近似标志。在诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务的情况下，诉争商标与引证商标若共存，易使相关公众认为两者的服务提供者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆、误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十条之规定，大香蕉工作室的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案系对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标中的域名是否能够作为商标组成部分，能否作为商标使用并不属于本案审查范围，大香蕉工作室可以寻求其他途径予以解决。但在本案中，引证商标作为在先有效的注册商标仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。因此，大香蕉工作室的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。大香蕉工作室的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由合肥市蜀山区大香蕉网络应用工作室负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二〇年十二月二日书记员 苗 兰