广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初11689号原告深圳市深华辉日化有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道华繁路永泰工业区厂房B栋1层(办公场所)，统一社会信用代码91440300781367947A。法定代表人汪霞，总经理。委托诉讼理人刘原，广东鹏鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人袁彬焱，广东鹏鼎律师事务所实习律师。被告青志超，男，汉族，1975年11月11日出生，身份证住址四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人肖体勇，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人毛平平，广东商达律师事务所律师。原告与被告劳动争议一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘原、袁彬焱，被告青志超及其委托诉讼代理人毛平平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况及裁判结果如下：一、入职时间：2013年3月1日。二、工作岗位：储运部货车司机。三、劳动合同签订情况：2018年5月11日签订了书面劳动合同，合同期限包含两段期限，分别为自2013年3月1日起至2014年2月28日止的固定期限和自2014年3月1日起的无固定期限。四、工资构成和标准：被告主张其工资由基本工资2130元、加班费700元、住宿补助300元、岗位津贴300元、技能工资100元、年限工资500元、绩效构成。其中加班费是每个月固定为700元，年限工资按照每满半年50元核发，上限为500元，绩效奖是根据考勤评分计算，满分100分为650元，不清楚其他构成部分是按照什么标准计算。原告不予认可，主张被告的工资由基本工资、加班工资、年限工资、加班补助构成，其中基本工资与深圳市同期最低工资标准一致，年限工资50元/半年，每半年递增，上限为500元，加班补助是餐费，晚上11点前加班补20元。2018年1月起晚上11点前加班补30元。原告提交《2017年1月至2019年4月的工资表》予以证明。被告仅对《工资表》的实发工资数额认可，对于其他部分不予认可，表示该表是原告后期制作，不是其工资表的形式。仲裁认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年，故原告应就被告的工资构成和标准举证。本案中，原告提交的《2017年1月至2019年4月的工资表》未经被告签字或确认，不能确认该证据的真实性，原告未能提交有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故推定被告的主张成立。关于加班工资计算基数问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资。本案中，被告表示不清楚工资构成的计算标准，对其主张不清，应依法承担不利后果，且绩效奖是根据打分计算的，而该些工资项目不是由正常工作时间唯一决定的，不应纳入加班工资计算基数。综上，仲裁认定被告加班工资计算基数为深圳市同期最低工资标准。仲裁认定无误，本院予以确认。五、工时制度：双方劳动合同约定，实行标准工时制，每日工作7.5小时，每周不超过40小时，每周至少休息一天。六、关于2017年5月份至2019年4月份的加班工资差额1328.18元、未休年休假工资4367.82元：原、被告庭审中确认原告已按仲裁裁决支付被告2017年5月份至2019年4月份的加班工资差额1328.18元、未休年休假工资4367.82元。七、解除合同前12个月的应发平均工资：被告主张其解除劳动合同前12个月的应发平均工资为5499元，剔除加班工资后的平均工资为4750元，原告不予认可，主张被告解除劳动合同前12个月的应发平均工资为4337元，劳动合同解除前十二个月剔除加班工资的月平均工资根据其提交的工资表中的应发工资减去加班费核算，提交的《工资表》、银行交易流水证明。《工资表》无被告签名，被告亦不予认可，本院不予采信。因原告未提交有效证据证明被告解除劳动合同前12个月的工资情况，应依法承担举证不能的不利后果，故本委对于被告的主张予以采信，认定被告解除劳动合同前12个月的应发平均工资为5499元，剔除加班工资后的平均工资为4750元。八、解除劳动合同的时间及原因：被告主张2019年4月8日，原告通知搬迁仓库，并告知去东莞工作的相关福利待遇，2019年4月10日，原告通知不愿随储运部搬迁至东莞的员工实行集中培训，培训之后安排在深圳重新上岗，在龙华区的其他工作岗位就近上岗，2019年4月25日开了交流会，原告征询意见并告知原告旗下有其他岗位的安排，问其愿不愿意去，其拒绝，并且在不愿意东莞工作员工名单签字，原告让其2019年4月26日参加培训，但是其没有选择。原告于2019年5月5日发了个通知，安排其到财务部去做轿车司机，因为其是货车司机对小车的驾驶技术欠缺，出于对人身财产方面的考虑，其拒绝调岗到财务部。2019年5月6日上午关于调岗问题在原告处与公司领导发生一些小口角，公司领导说随其去告，所以其当天下午到劳动信访投诉了，并且当天工作人员让其回公司协调，且工作人员也到场，最后双方协商不一致，工作人员引导其申请劳动仲裁。原告于2019年5月6日发了通知以其未经请假擅自离开公司按照旷工处理。其于2019年5月7日上午正式申请劳动仲裁，并通过钉钉向主管请假说去申请劳动仲裁但是遭到拒绝。2019年5月7日原告又以其未经请假批准擅自离开公司按旷工处理。最后原告于2019年5月9日发通报以其旷工3天为由按自动离职处理，解除了双方的劳动合同，并将其从各种工作群和钉钉系统移出。原告主张被告所述的事实经过基本属实，储运部撤销后，将人员与物资与其他公司合并，成立新的公司，工作地点在东莞，对于不愿意去东莞的员工，其是迫不得已调整岗位，不是强制调岗，且工资待遇保持不变，增加交通补贴的费用，也不具有侮辱性，是合法的条款，期间有多次协商且多次告知培训期间工资照发，另被告向劳动部门主张合法权益其并不反对，但应当按考勤管理制度提交书面请假条，紧急情况无法提供书面请假条的，可以事后向人事部做出书面解释并补写请假条，其会视为完成请假的手续，被告即未提交书面请假条，也未事后予以书面解释，更未向其提交申请仲裁的相关签收文书、相关收件回执，所以其视为被告旷工三天，按照自动离职处理。原告确认2019年5月6日下午劳动部门的工作人员到其处对于调岗问题进行三方协调、协商。被告确认原告撤销储运部的事实，表示深圳这边已经没有储运部。原告提交《关于储运部部分员工协商调整工作安排的通知（2019年5月5日、2019年5月6日、2019年5月7日作出）》、《关于储运部部分员工协商调整工作安排的通报（2019年5月9日作出）》。被告对上述证据的真实性均认可，表示原告在出具当天确实有向其发送上述四份通知，但是认为其5月6日、7日没有旷工。其中，2019年5月5日作出的《关于储运部部分员工协商调整工作安排的通知》显示，原告通知被告于2019年5月6日到财务部报到，驾驶粤Ｂ×××××车辆。2019年5月6日作出的《关于储运部部分员工协商调整工作安排的通知》显示，原告以被告2019年5月6日上班期间未经请假、擅自离开公司，按被告旷工处理。2019年5月7日作出的《关于储运部部分员工协商调整工作安排的通知》显示，原告以被告2019年5月7日上班期间未经请假批准、擅自离开公司，按被告旷工处理，并通知被告于2019年5月8日到人事部报到。2019年5月9日作出的《关于储运部部分员工协商调整工作安排的通报》显示，原告以被告2019年5月6日、2019年5月7日、2019年5月8日均未按通知要求到岗和参加岗位培训，未向公司请假，擅自离开公司，按旷工三日自动离职处理。现双方争议焦点在于被告2019年5月6日至2019年5月8日期间未出勤是否构成无故旷工。根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条的规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。发生劳动争议，劳动者申请劳动仲裁是法律赋予的权利，用人单位不能限制或剥夺劳动者的仲裁权利。本案中，原告确认2019年5月6日下午劳动部门的工作人员到其处对于调岗问题进行三方协调、协商，被告也确存在2019年5月7日申请劳动仲裁的事实，原告在明知被告因双方调岗发生争议前往劳动部门寻求救济的情况下，仍对被告作出2019年5月6日旷工的处理缺乏事实和法律依据，原告作为用工管理方，未依法尽到通知核实员工未上班原因的职责，径直对被告作出2019年5月7日旷工的处理缺乏事实和法律依据，因此，被告2019年5月6日、7日不属于无故旷工，原告据此按被告自动离职处理属违法解除劳动合同。原告应依法支付被告违法解除劳动合同的赔偿金71487元(5499×6.5×2)。九、申请仲裁时间：2019年5月7日。十、仲裁请求：原告支付被告1、违法解除劳动合同的赔偿金71488元；2、2013年3月1日至2019年4月30日期间的加班工资（包括工作日、休息日、法定节假日）88662元；3、2013年3月1日至2019年2月28日期间的未休年休假工资19035元；4、未及时签订劳动合同的双倍赔偿金65988元。十一、仲裁结果：一、原告于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付被告如下款项：1、解除劳动合同的赔偿金71487元；2、2017年5月1日至2019年4月30日期间的加班工资差额1328.18元；3、2017年度和2018年度的未休年休假工资4367.82元；二、驳回被告的其他仲裁请求。十二、诉讼请求：1、请求法院判定原告不需要向被告支付解除劳动合同的赔偿金71487元；2、被告承担诉讼费。十三、判决结果：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、原告深圳市深华辉日化有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付被告青志超解除劳动合同的赔偿金71487元；二、驳回原告深圳市深华辉日化有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告承担。如果原告深圳市深华辉日化有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 杨    烘二〇二〇年一月六日书记员 蔡嘉红（兼）书记员 谢  晓  凤附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。