广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民初19号 原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所广西南宁市西乡塘区衡阳东路**。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：潘惠英，中银（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳盟，该公司员工。 被告：广西桂平市华燕房地产开发有限公司，住所广西桂平市西山镇凤凰新区。统一社会信用代码：91450881MA5KAWE809。 法定代表人：陈君展，总经理。 委托诉讼代理人：罗敏，广西仁宽律师事务所律师。 原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）与被告广西桂平市华燕房地产开发有限公司（以下简称华燕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月13日作出（2017）桂08民初54号民事判决。华燕公司不服该判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）桂民终515号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告一建公司的委托诉讼代理人欧阳盟、潘惠英、被告华燕公司的委托诉讼代理人罗敏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除一建公司与华燕公司之间的《建设工程施工合同》及补充协议；2.判令华燕公司向一建公司支付工程结算款本金21074943.45元；3.判令华燕公司向一建公司支付工程结算款利息2177305.1元（以21074943.45元为基数，从2015年7月17日起按人民银行同期同类贷款利率暂计至2017年11月17日，此后继续计算至华燕公司付清工程款时止）；4.判令华燕公司向一建公司支付逾期支付工程进度款的违约金4193803.82元（按月利率2%进行计算，从2013年11月3日计算至2015年7月17日）；5.判令华燕公司向一建公司支付逾期支付工程结算款的违约金5405722.99元（从2015年7月17日起按每日万分之三暂计至2017年8月21日，此后继续计算至华燕公司付清工程款时止）；6.判令华燕公司赔偿一建公司可得利益损失397002.26元；7.判令一建公司对本案《建设工程施工合同》项下的施工工程折价或拍卖所得在建设工程价款和利息、违约金范围内享有优先受偿权；8.由华燕公司承担本案诉讼费。诉讼中，一建公司变更第二项诉讼请求为：判令华燕公司向一建公司支付工程结算款本金1300万元；变更第三项诉讼请求为：判令华燕公司向一建公司支付逾期支付工程结算款利息44930.14元（以1300万元为基数，从2019年10月27日起按人民银行同期同类贷款利率暂计至2019年11月25日，此后继续计算至华燕公司付清工程款时止）；变更第四项诉讼请求为：判令华燕公司向一建公司支付逾期支付工程进度款的违约金14959687.31元（以10274510.53元为基数，按月利率2%，从2013年11月3日计算至2019年10月27日）；变更第五项诉讼请求为：判令华燕公司向一建公司支付逾期支付工程结算款的违约金150800元（以1300万元为基数，从2019年10月27日起按每日万分之三暂计至2019年11月25日，此后继续计算至华燕公司付清工程款时止）。事实和理由：2013年8月30日，一建公司和华燕公司签订《建设工程施工合同》，约定：一建公司承建华燕公司开发建设的“莲塘花苑小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼项目”工程；华燕公司应在收到一建公司递交的结算资料起28天内进行核实并提交给工程所在地有资质的工程造价咨询机构审定，工程造价咨询机构应在28天内审定；如华燕公司在约定期限内没有核实并提交审定的，或造价咨询机构逾期不予审定的，视为华燕公司已同意一建公司提交的竣工结算报告及结算资料，并以此作为最终结算的依据；若华燕公司拖延支付工程进度款或工程结算款，每拖延一天，按欠款总额的万分之三向一建公司支付违约金；华燕公司应向付给一建公司专项管理费350万元……等内容。涉案项目原由其他单位施工，一建公司与华燕公司于2013年9月进行工程交接，之后由一建公司进场施工。一建公司按照合同约定及时向华燕公司申请工程进度款，但华燕公司均未按照约定付款。期间，因华燕公司与第三方纠纷等原因，还导致涉案项目被迫多次停工。2015年4月28日，双方对已完成工程进行形象确认，一建公司被迫退场。2015年5月，华燕公司签收了一建公司递交的结算书，但华燕公司未在合同约定期限内予以答复。按照合同约定及相关法律规定，应视为华燕公司对一建公司结算资料的确认，但华燕公司仍拖欠工程结算款未支付。诉讼中，为了节约司法资源，一建公司对华燕公司提出本案工程总造价为1300万元予以确认，据此，相应的损失变更按照1300万元计算。对于华燕公司提出所支付的其他款项，因与本案无关，不应认定为华燕公司已支付的工程款。综上所述，华燕公司的行为构成了严重违约，其公司的各项诉讼请求具有事实根据和法律依据，请求法院依法予以支持。 华燕公司辩称，同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。双方已确认工程总造价为1300万元，对此应予确认。双方当初约定是由一建公司包工包料承建涉案工程项目的，在华燕公司卖房之后才支付工程款。双方签订的合同只是一个形式，实际是并不是按照合同履行。因此，按照诚信原则，一建公司不应该向华燕公司主张逾期支付工程款的违约金、利息等。即使要支付工程进度款，但涉案工程只建设到第二层，并未封顶，未达到合同约定的主体封顶支付工程进度款的要求，因此，一建公司请求支付工程进度款没有依据。本案诉讼中，双方于2019年10月确认已完成工程量价款为1300万元，则应当按照双方确认的时间来支付工程款。如果法院认定华燕公司要支付违约金、利息，一建公司主张的也过高，应当予以调整为按照银行同期同类贷款利率进行计算。由于一建公司未按照约定完成工程，因此，对一建公司主张的可得利益损失不应予以支持。另外，其公司已经代一建公司支付了部分农民工工资及建筑材料款，一建公司还从华燕公司账户领取了预付款198万元，该部分款项均应从工程款里予以扣除。请求法院依法作出判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的华燕公司是否已经代一建公司支付了部分款项及预付了部分款项共198万元的事实，本院认定如下：华燕公司主张已经代一建公司支付部分民工工资及材料款没有充分证据证实，主张支付的预付款不能证明是一建公司收取，并且在华燕公司出具工程结算款确认书中对该部分款项亦未进行确认和扣除，因此，对华燕公司主张已经代一建公司支付部分款项及预付了部分款项共198万元的事实不予确认。 根据本案证据，本院确认以下法律事实：2013年8月30日，华燕公司（发包方）与一建公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定华燕公司将位于广西桂平市工程项目发包给一建公司承建。承包方式为包工包料，承包范围为经双方确认的发包人在本工程施工前提供的设计图纸中的土建工程、装修工程、防雷工程、室内外水电工程、小区道路、场地硬化、智能安装工程以有小区配套市政、园林、消防工程等，但不包含3＃、4＃、5＃、6＃楼的基础、主体结构工程及前期发包人委托其他施工单位已施工完成的工作内容，不包含所有单体的室内精装修、大型机电设备工程、电梯等。合同第二部分通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款第25.1条约定，承包人每月25日按进度向工程师提交已完成工程量报告。工程师接到报告后3天内按设计施工图纸进行核实并完成已完工程量的确认工作，逾期核实或核实无果的视为发包人已同意承包人所提交的工程量报告。第26.1条约定①1＃、2＃楼由承包人垫资施工至主体封顶（即屋面楼板结构砼浇筑完成），当单体楼屋面楼板结构砼浇筑完之日起7天内，发包人支付该单栋楼已完成工程量（含工程变更及签证增加的工程量等）的85%工程款给承包人；屋面楼板结构砼浇筑完之后每月完成的工程量由发包人按月支付工程进度款，即每月30日前发包人按承包人当月实际完成工程量（含工程变更及签证增加的工程量等）向承包人支付85%的工程进度款；当工程单栋楼外架拆除完之日起7天内，发包人支付至该单栋楼所有已完成工程量（含工程变更及签证增加的工程量等）的90%工程款给承包人；②其余工程无需垫资，工程进度款按月支付，即每月30日前发包人按承包人当月实际完成工程量（含工程变更及签证增加的工程量等）向承包人支付85%的工程进度款。③工程竣工验收合格之日起7日内发包人按单栋支付至所有已完成工程量（含工程变更及签证增加的工程量等）的95%工程款给承包人，余款在办理完工程竣工结算并经有资质的工程造价咨询部门审定双方确认之日起7天内，除留下工程结算总造价的2%保修金外，余款一次性付清给承包人。余下的2%保修金在工程竣工后18个月内一次性付清。第33.2条约定，本工程按单栋工程进行独立结算，发包人自收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料之日起28天内进行核实并提交给工程所在地有资质的工程造价咨询机构审定，工程造价咨询机构收到上述竣工结算报告及结算资料之日起28天内予以审定，咨询机构的审定结论经承包人同意后，作为双方最终结算依据。咨询机构逾期不予审定或发包人在约定期限没有核实及提交审定的视为发包人已同意上述竣工结算报告及结算资料，并以此作为最终结算的依据。第35.1.2条约定，本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起，发包人每天按延付金额的万分之三向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计，所耽误的工期相应顺延，其余按本合同《通用条款》第26条执行。第35.1.3条约定，本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起，发包人每天按欠款金额的万分之三向承包人支付违约金。第35.1.4条约定，双方约定的发包人其他违约责任：①若发包人在工程达到付款约定之日起15天内仍无力支付工程进度款的，发包人同意按承包人所申请的工程款额支付每天千分之一（1‰）的滞纳金作为补偿；若发包人在工程达到付款约定之日起30天内仍无力支付承包人工程进度款的，发包人承诺将本工程房产按1800元／㎡的价格抵扣给承包人或承包人指定的第三人（即用本工程房产为欠债抵偿），在办理相关手续时发包人无条件配合办理。②若发包人在本工程专项管理费到期支付之日起7天内仍无力支付，发包人承诺将本工程按1800元／㎡的价格抵扣给承包人或承包人指定的第三人（即用本工程房产为欠债抵偿），在办理相关手续时发包人无条件配合办理。③发包人未按本合同专项条款第33.2款的约定审定工程竣工结算时，每拖延一天，发包人按合同价款万分之三向承包人支付违约金。合同签订后，一建公司依约进场施工。一建公司分别于2013年10月27日、11月25日向华燕公司提交工程进度款支付申请表及相应的工程形象进度表、预算书，申请支付的进度款分别为7179155.38元、3095355.15元，华燕公司均未核实和答复，也没有支付进度款。经一建公司多次催促，华燕公司仍拒不支付款项，且由于其他第三方原因，项目多次停工。2015年4月28日，一建公司和华燕公司对已完成工程进行形象确认后，一建公司退场。2015年4月30日，一建公司向华燕公司递交了建筑工程的工程结算书，造价为18752469.17元；2015年5月20日一建公司向华燕公司递交了安装工程的工程结算书，造价为1322474.28元。华燕公司未在合同约定的期限内进行核实，也没有提交给工程所在地有资质的工程造价咨询机构审定。本案诉讼中，华燕公司于2019年9月16日向一建公司出具《确认书》，确认一建公司就涉案的工程项目已完成的工程总造价为1300万元。一建公司于2019年10月12日出具《对〈确认书〉的质证意见》，认可其就涉案工程项目已完成的工程总造价为1300万元。 本院认为： 一、对于华燕公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》应否解除问题。一建公司依法具备房屋建筑工程施工总承包资质，具有承包涉案工程项目的资质。一建公司与华燕公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容并不违反法律规定，属于合法有效的合同。本案中，华燕公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》并未履行完毕，因一建公司和华燕公司本案中均同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，应判决解除双方于2013年8月30日签订的《建设工程施工合同》。本案中，一建公司并未举证证明其与华燕公司签订有其他补充协议，因此，一建公司诉请解除其与华燕公司签订的补充协议缺乏事实根据，不予支持。 二、对于华燕公司应支付给一建公司的工程款本金为多少问题。本案诉讼中，经双方当事人核对，确认一建公司已完成的工程总造价为1300万元。因华燕公司尚未向一建公司支付过任何工程款，因此，华燕公司应向一建公司支付工程款1300万元。华燕公司主张已经代一建公司支付部分民工工资、材料款及预付了部分工程款合计198万元，但本案中华燕公司提供的证据不足以证明其已经支付198万元的事实，因此，对华燕公司主张从工程款本金中应扣除已支付的198万元不予支持。 三、对于华燕公司应否向一建公司支付逾期支付工程款结算款利息问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条约定，华燕公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”一建公司与华燕公司上述关于逾期支付工程结算款利息的约定不违反法律规定，对当事人具有约束力。本案中，华燕公司收到一建公司提交的竣工结算书之后，未在约定期限内进行核实确认或提出修改意见，在无正当理由情况下拒不向一建公司支付工程结算款，则华燕公司应当按照合同约定向一建公司支付逾期支付工程结算款的利息。一建公司请求华燕公司支付以1300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年10月27日起计算至付清工程款时止的利息不超过法律支持的范围，依法应予支持。 四、对于华燕公司应否向一建公司逾期支付工程结算款违约金问题。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.1.3条约定，华燕公司逾期支付工程结算款的，应从违约之日起，每天按欠款总额的万分之三支付违约金。该条约定的违约金并不超过法律保护范围，依法应予支持。一建公司请求从2019年10月27日开始计算逾期支付工程结算款违约金至清偿工程款时止并不违反法律规定，依法应予支持。即逾期支付工程结算款违约金为：以1300万元为基数，按照每天万分之三利率，从2019年10月27日起计算至工程结算款清偿之日止。 五、对于华燕公司应否向一建公司支付逾期支付工程进度款违约金问题。双方在《建设工程施工合同》第二部分通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议的，由发包人承担违约责任。在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.1.2条规定，通用条款第26.4条约定的违约责任为：从违约之日起，发包人每天按延付金额的万分之三向承包人支付违约金。双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.1.4条又约定：若发包人在工程达到付款约定之日起15天内仍无力支付工程进度款的，发包人同意按承包人所申请的工程进度款支付每天千分之一的滞纳金作为补偿。根据上述合同的约定，华燕公司与一建公司就逾期支付工程进度款分别约定了两种违约责任。根据法律规定，合同违约金应当以当事人的实际损失为衡量基础，当事人约定的违约金过高的，可以根据当事人的请求适当予以调低。本案中，一建公司并未举证证明其因华燕公司逾期支付工程进度款所造成的实际损失情况，则其实际损失应以利息损失为参考。从上述合同约定看，双方在合同专用条款第35.1.4条约定逾期支付工程进度款按照每天千分之一支付滞纳金作为违约金明显过高，远超过一建公司实际损失。而双方在合同专用条款第35.1.2条规定逾期支付工程进度款从违约之日起每天按延付金额的万分之三支付违约金较为合理，与一建公司的实际损失较为贴近。因此，本案中，对于华燕公司逾期支付工程进度款的违约金应按照合同专用条款第35.1.2条的规定计算，即从逾期之日起每天按应支付进度款金额的万分之三计付违约金。一建公司请求按照月利率2%计算逾期支付工程进度款的违约金缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。一建公司分别于2013年10月27日向华燕公司申请工程进度款7179155.38元、于2013年11月25日申请工程进度款3095355.15元，华燕公司分别于2013年11月3日和2013年12月7日予以确认。根据《建设工程施工合同》约定，华燕公司应在确认工程进度款后14天内向一建公司支付工程进度款，但华燕公司并未支付。则华燕公司应当自逾期之日承担违约责任。因一建公司本案中请求华燕公司支付工程结算款利息及违约金的起算时间为2019年10月27日，则工程进度款的违约金应计算至2019年10月26日。第一笔工程进度款的违约金以7179155.38元为基数，按照每日万分之三利率，从2013年11月18日计算至2019年10月26日，为4669322.66元；第二笔工程进度款违约金以3095355.15元为基数，按照每日万分之三利率，从2013年12月22日计算至2019年10月26日，为1981646.37元；华燕公司合计应向一建公司支付的逾期支付工程进度款违约金为6650969.03元，对一建公司主张过高部分依法不予支持。华燕公司主张未达到支付工程进度款的约定条件与《建设工程施工合同》的约定不相符，对其辩称不应当向一建公司支付逾期支付工程进度款违约金的主张不予采纳。 六、对于一建公司请求华燕公司赔偿可得利益损失应否予以支持问题。本案中，一建公司履行涉案合同的可得利益即为工程款利润，在本院已经判令华燕公司向一建公司支付工程价款以及逾期付款的利息和违约金情况下，对一建公司另行主张可得利益损失不应再予支持。并且，本案中一建公司亦未能举出充分证据证明其可得利益的事实，因此，对一建公司主张的可得利益损失依法不予支持。 七、对于一建公司对涉案建设工程价款是否享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，华燕公司应当在收到一建公司提交的竣工结算书之日起28天内进行核实并提交给工程所在地有资质的工程造价咨询机构进行审定，工程造价咨询机构在收到结算书之日起28天内予以审定。咨询机构逾期不予审定或者华燕公司在约定期限内没有核实及提交审定的视为已同意一建公司提交的结算书。本案中，华燕公司在收到一建公司提交的结算书后，未在合同约定的期限内进行核实及提交工程造价咨询机构进行审定，则视为华燕公司同意一建公司提交的结算书，并应当按照合同约定在收到一建公司提交的结算书的第29天向一建公司支付工程计算款，不支付的视为逾期支付。本案中，华燕公司在2015年5月20日收到一建公司提交的结算书，因华燕公司未按照合同约定核实该结算书及提交造价审定，则华燕公司应向一建公司支付工程结算款的时间为收到结算书之后第29日即2015年6月18日。一建公司应当在六个月内即2015年12月18日前主张建设工程价款优先受偿权。本案中，一建公司是于2017年11月30日提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，已经超出了六个月期限。虽然在本案诉讼中，华燕公司与一建公司就工程价款于2019年10月12日达成协议，确认涉案建设工程总造价为1300万元，但该确认实际是诉讼中双方达成的调解协议，并不影响华燕公司应当支付建设工程价款之日的认定。因此，一建公司本案中主张建设工程价款优先受偿权已经超出了法律规定的六个月除斥期间，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、解除广西桂平市华燕房地产开发有限公司与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于2013年8月30日签订的《建设工程施工合同》； 二、广西桂平市华燕房地产开发有限公司向广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付工程结算款本金1300万元及逾期支付工程结算款利息（以1300万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年10月27日起计算至付清工程款时止）、逾期支付工程结算款违约金（以1300万元为基数，按照每天万分之三利率，从2019年10月27日起计算至付清工程款时止）； 三、广西桂平市华燕房地产开发有限公司向广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付逾期支付工程进度款的违约金6650969.03元； 四、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市中级人民法院或者被执行人财产所在地的中级人民法院申请执行。 一审案件受理费182577元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担82577元，由广西桂平市华燕房地产开发有限公司负担100000元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司多预交的125467元，由本院予以退回。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇二〇年一月七日 书记员  黄延肖