广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终12126号上诉人（原审被告）：招耀生，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：麦佐添，广东樵邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁俊玲，男，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：赖柱君，广东理然律师事务所律师。上诉人招耀生因与被上诉人梁俊玲装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初16241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。招耀生上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判招耀生于判决发生法律效力之日起十日内，向梁俊玲支付装修工程款13540元及滞纳金（以13540元为本金，自2018年7月17日起计至本金实际支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率两倍计算）；2.一审诉讼费用（案件受理费、鉴定费）和二审诉讼费用由梁俊玲承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。《某区某苑**座**招生雅居装修工程工程造价鉴定意见书》中列明的次卧1、次卧2的梳台实为招耀生与梁俊玲在《装饰工程合同书》中约定的赠送项目电脑台，该部分并非涉案装修工程的新增项目，应予扣除。至于《某区某苑**座**招生雅居装修工程工程造价鉴定意见书》列明的装修工程争议项目“门槛石、窗台安装”“铲除批荡”“最新批荡”“墙面及原顶斯拿水处理”，均属于隐蔽工程项目或施工前、施工中项目，梁俊玲实际上有没有施工无从得知，一审判决前述争议项目工程属于合理工程是错误的。假若不存在墙面的铲除批荡和最新批荡的事实，则无需另行聘请他人施工，梁俊玲也无法提供证据予以证明，故要求招耀生承担前述工程项目产生的费用没有事实依据。（二）一审判决招耀生承担全部鉴定费用不合理。梁俊玲辩称，（一）梳妆台与电脑台是两个不同的项目，梳妆台没有列在《标准概算单》内，属于新增项目。（二）不可确定部分属于合理工程，招耀生应当支付相应的工程款。关于打批荡的问题。因为梁俊玲施工时，招耀生要求墙面贴砖，原批荡松动不能直接贴砖，所以要把原批荡打掉、重新批荡才能贴砖。梁俊玲使用的水泥是海螺牌，颜色比普通水泥黑一点，在贴砖的间隙用肉眼可以观察到。梁俊玲向一审法院起诉请求：1.判令招耀生立即向梁俊玲支付装修房屋工程款117318元及滞纳金27841.52元（滞纳金以117318元为本金，按银行同期贷款利率两倍从2015年11月1日计至还清欠款之日止，暂计至2018年7月10日为27841.52元）；2.本案诉讼费用、鉴定费由招耀生承担。一审法院认定事实：2014年11月9日，招耀生（甲方）与梁俊玲（乙方）签订《设计定单协议书》，主要内容为：“本装修工程建筑面积为170平方米，在2014年11月9日，甲方委托乙方设计，甲方对设计确定满意并预定本工程给乙方装修，为了明确双方权利义务，增加双方的信誉度，现达成如下协议，以资共同遵守：一、甲方向乙方支付定金2000元，以乙方开具的收据为标准。下定单后乙方开始对甲方工程的测量和施工图做细部设计工作，客户与设计师确认平面方案后，15日完成施工图设计。……五、付款方式：分期付款，首期为60%，设计效果图与施工图完成交付日40%结清全款。六、本协议是甲、乙双方签定的《装饰工程合同书》的组成部分，《装饰工程合同书》与本协议的约定不一致或本协议未约定的，以《装饰工程合同书》的约定为标准。……八、补充协议：1）本工程以样板间工程施工，安全第一，质量第一；2）本工程成本控制于13-14万之间（注项目加减计算为准）；3）一切以业主思路设计与施工。”协议落款乙方处手写注明“某装饰”并加盖梁俊玲设计章。2014年12月5日，招耀生（甲方）与某装饰（乙方）签订《装饰工程合同书》，约定由某装饰为涉案佛山市某区某苑**座**房进行装修施工，合同主要内容为：“本工程甲方委托乙方承担设计、施工、安装任务，为明确双方权利和义务，结合装饰工程具体情况，双方达成如下协议：一、工程概况……2.工程施工安装内容及施工安装费用以本工程报价单为准。增加项目经甲、乙双方协商同意后，签字生效、另行计费。3.工期：双方商定本工程工期为90天，按时按质完成全部施工安装任务。即自2014年12月5日到2015年3月5日（施工期以材料进场日第二天算起）……四、关于工程价款及结算的约定1.甲方交2000整装修定金后，乙方才进行施工图设计。如因甲方原因中止本协议，甲方所交定金转为设计费补偿，不予退还；若开工则定金转为工程款；……2.本合同签定后，双方去物业管理处办理报批手续前，甲方付给乙方双方认可的报价单上确定的工程款总额的50%（包括定金）。3.工程施工过程中，泥、水、电工完成前期工程、木工进场时，甲方付给乙方第二期工程款，即报价单确定的总金额（包括工程款总额及增减项目金额）的30%。油漆、扇灰工进场时，甲方付给乙方第三期工程款，即报价单确定的总额（包括工程款总额及增减项目金额）的15%（即付清工程总造价的95%）。4.施工及安装竣工甲方验收后，即付清全部结算款余额（包括增减项目金额）。……七、关于设计与施工及验收的约定1.乙方设计师完成施工图后必须在商定的时间内约见甲方审图，经甲方确认后签字认可，乙方方可施工。2.乙方必须严格按甲方认可的图纸施工（安装）。3.在施工过程中，甲方提出变更设计、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或变更增减项目的理由、工程部位、时间、材料等，乙方根据变更要求，尽快向甲方提交变更所采取的措施、增减的造价，因停工等原因造成的机械呆滞、综合管理、延误工期、补偿停工和已采取材料（因变更了无法再利用而造成的材料损耗）等费用清单。甲方收到报告后两天内作出答复或协商调整。4.隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到场验收，验收期为两天。如甲方不能按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，甲方应予以承认。……7.工期竣工后，乙方应通知甲方验收。甲方就在接到通知后3天内验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能验收，需及时书面通知乙方，另定验收日期，否则视为甲方通过验收。若另定验收日期，甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。……九、装饰工程报价单、施工图和经双方协商后，达成一致的其它具体问题协议，作为合同的附件，与合同具有同等效力。……附件：一、装饰工程报价单二、具体问题协议：①本工程按样本房成本价施工，安全第一、质量第一；②按报价表材料施工，所有材料为正牌，施工过程中如有增加或减少项目，双方协商；③施工工程总造价尽量控制在13万元内，3间房电脑台为赠送项目，工程总造价总量按报价不超3%。”。2015年6月8日，招耀生于涉案装饰装修工程所涉两份《工程项目增减申请表》上签名确认相关增加工程项目、数量及价格。一审中，招耀生提交《标准概算单》，概算单表格内所载日期为2014年11月22日，概算单右下角日期为2014年11月24日，共6页，内含“工程项目”“数量”“单位”“价格”“施工工艺及材料说明”各项，第5页载明工程价款总计181313元（不含税金价），设计费0元，“业主签字确认”处无签名盖章。梁俊玲自述《装饰工程合同书》所载合同总价130000元为上述《标准概算单》总价181313元经优惠后所得。一审中，梁俊玲提交《结算增加减单》，内含“减少项目”“增加项目”“新增项目”，其中“减少项目”“增加项目”为《标准概算单》原有项目，仅项目工程量有所增减；“新增项目”则为《标准概算单》外新增加工程项目。2019年7月22日，经梁俊玲申请及一审法院委托，某工程咨询有限公司向一审法院出具《某区某苑**座**招生雅居装修工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论如下：一、某苑**座**房装修工程的《结算增加减单》上增加减项目造价：1.可确定部分造价-2911.60元；2.不可确定部分造价共4项，含门槛石、窗台安装、铲除批荡、最新批荡、墙面及屋顶斯拿水处理，另加施工现场垃圾清理费及竣工清洁费、材料搬运费、工程综合管理费，上述各项依梁俊玲意见计得4110.21元（《标准概算单》与勘验工程量对比），依招耀生意见计得-22.51元；二、某苑**座**房装修工程的《结算增加减单》上新增加项目造价：15419.6元。同日，某工程咨询有限公司开具发票，确认收取梁俊玲支付的司法鉴定费5091.82元。一审中，梁俊玲、招耀生一致确认，招耀生已支付工程款127000元。梁俊玲陈述：梁俊玲系以某装饰的名义对外营业。涉案工程于签订《装饰工程合同书》后几天开工，于2015年9-10月完工。招耀生陈述：签订合同时梁俊玲系以一口价报价，具体单价、项目则以《标准概算单》为准。施工期间除《工程项目增减申请表》所涉增加工程外，招耀生未再要求增加其他工程。招耀生于2015年9月26日入住涉案房屋，但未对涉案装饰装修工程进行验收。后梁俊玲于2015年11月向招耀生提交《结算单》，但因其主张的结算价格与预算价格相差太大，双方遂无法结算。另查明，“某装饰”经查询无工商登记信息。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。涉案《装饰工程合同书》虽为招耀生与“某装饰”签订，但根据一审法院查明的事实，“某装饰”并未经工商登记注册，相关《设计定单协议书》则加盖梁俊玲相关装修设计印章，涉案装修工程行为实亦系发生于梁俊玲、招耀生之间，故梁俊玲、招耀生应为上述合同书的合同相对人。上述《装饰工程合同书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，梁俊玲、招耀生双方均应严格依约履行。关于梁俊玲主张招耀生支付装修工程款的诉请。经查，涉案房屋已由招耀生实际入住使用，在无书面竣工验收材料的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，视为涉案装饰装修工程已竣工验收，则招耀生依法依约负有足额支付装修工程款的合同义务。就应付工程款总额，依据该合同书附件有关“②按报价表材料施工，所有材料为正牌，施工过程中如有增加或减少项目，双方协商；③施工工程总造价尽量控制在13万元内……”的约定，可知双方就合同书总造价130000元对应的施工范围、内容已有约定，招耀生亦已提交《标准概算单》予以佐证，故应以该《标准概算单》确定合同内工程范围，并以此区分新增工程项目。结合梁俊玲提交的证据及某工程咨询有限公司现场勘验结果，涉案工程确存在增减工程项目，并最终为招耀生受益，故招耀生还需另行支付增加工程款项。依据本案鉴定结论，增加减项目可确定部分造价为-2911.60元，不可确定部分造价所涉工程因属合理工程且招耀生并无有效证明为其另行聘请他人施工，故仍应推定为梁俊玲施工项目并依鉴定意见确定为4110.21元，新增加项目造价为15419.60元，故经计算，涉案工程总造价应为146618.21元【130000元+（-2911.60元）+4110.21元+15419.60元】，扣减招耀生已付工程款127000元，招耀生还应向梁俊玲支付工程款19618.21元（146618.21元-127000元）。梁俊玲就装修工程款本金诉请超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于梁俊玲所主张之滞纳金。依据涉案《装饰工程合同书》第八条的约定，招耀生因其逾期付款行为应承担滞纳金，但就滞纳金的起算时间点，招耀生依约应于验收后付清全部结算款余额（包括增减项目金额），即招耀生清偿装修工程款的前提条件为工程竣工验收且双方已予结算工程款，然梁俊玲、招耀生双方于诉前并未予结算，故一审法院酌定招耀生以所欠装修工程款19618.21元为本金，自本案起诉之日即2018年7月17日起向梁俊玲计付滞纳金至招耀生实际清偿上述本金之日止。另，梁俊玲自愿按中国人民银行同期贷款利率两倍向招耀生主张滞纳金，系梁俊玲对其自身权利义务的自由处分，亦不违反法律法规强制性规定及合同约定，一审法院依法予以支持，但其就滞纳金诉请超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于招耀生抗辩主张的诉讼时效意见，因梁俊玲、招耀生双方就涉案工程价款于诉前并未结算，故招耀生以竣工验收时间起计工程款诉讼时效无事实依据和法律依据，一审法院不予采纳其相关抗辩意见。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、招耀生于判决发生法律效力之日起十日内，向梁俊玲支付装修工程款19618.21元及滞纳金（滞纳金以19618.21元为本金，按中国人民银行同期贷款利率两倍自2018年7月17日起计至招耀生实际支付完毕上述装修工程款本金之日止）；二、驳回梁俊玲的其他诉讼请求。招耀生如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，一审案件受理费减半收取1602元，由梁俊玲负担1385元，由招耀生负担217元。鉴定费5091.82元，由招耀生负担。本院二审期间，招耀生围绕上诉请求提交了涉案房屋照片三张，拟证明所谓新增项目“梳妆台”实际上就是《装饰工程合同书》附件中约定赠送的“电脑台”，该部分价款应从工程价款中予以扣减。梁俊玲提交了对比照片四张，拟证明梁俊玲对涉案房屋进行了“铲除批荡”及“重新批荡”工程。经审查，招耀生提交的照片与本案具有关联性，本院采信，梁俊玲提交的证据无法证明与本案具有关联性，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，二审中，根据招耀生提交的涉案房屋照片显示，次卧1及次卧2中分别有一个梳妆台，梳妆台的外观与梁俊玲在一审中为申请鉴定提交的涉案房屋《卧室书桌1立面图》《卧室书桌2立面图》基本一致。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：招耀生是否应向梁俊玲支付争议项目的工程款4110.21元；梳妆台的费用是否应当在工程总价款中予以扣减。关于第一个争议焦点。涉案争议项目包括以下工程：门槛石、窗台安装、移除批荡、最新批荡、墙面及屋顶斯拿水处理、施工现场垃圾清理费、竣工清理费、材料搬运费、工程综合管理。本案认为，前述工程均为合理工程且招耀生并未举证证明其另行聘请他人施工，一审法院认定争议项目为梁俊玲施工项目，招耀生应向梁俊玲支付争议项目工程款4110.21元，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。《装饰工程合同书》附件约定，3间房电脑台为赠送项目。本院认为，梁俊玲在申请鉴定时提交的涉案房屋《卧室书桌1立面图》《卧室书桌2立面图》，与招耀生在二审中提交的照片相互印证，足以证明鉴定机构认定的新增项目“梳台”实际上就是前述合同中约定赠送的“电脑台”。招耀生上诉主张次卧2、次卧2的两张“梳台”不属于新增项目，相应的工程款1968元应从工程造价中予以扣减，理据充分，本院予以支持。在扣除前述款项后，招耀生仍应向梁俊玲支付17650.21元及逾期付款违约金。二审中，招耀生还主张，其不应全额承担本案鉴定费。本院认为，鉴定费应根据法院支持的诉讼标的的比例在当事人中予以适当分摊。一审判决招耀生全额承担鉴定费，处理不当，本院予以纠正。综上所述，招耀生的上诉请求部分成立，予以支持；招耀生的上诉请求部分不成立，予以驳回。本案因二审中新提交的证据而改判，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初16241号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初16241号民事判决第一项为：招耀生于本判决发生法律效力之日起十日内向梁俊玲支付装修工程款17650.21元及违约金（以17650.21元为本金，自2018年7月17日起，按照中国人民银行同期贷款利率两倍计至实际清偿之日止）；三、驳回梁俊玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1602元，由梁俊玲负担1409.76元，由招耀生负担192.24元。鉴定费5091.82元，由梁俊玲负担4480.8元，由招耀生负担611.02元。二审案件受理费50元，由梁俊玲负担16元，由招耀生负担34元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年一月十六日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰