黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9878号上诉人（原审被告）：哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区菜艺街**。法定代表人：吴玉昌，总经理。委托诉讼代理人：韩玉，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢月阳，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔彦东，男，1985年9月17日出生，汉族，哈尔滨市道外区全亿石业经营者，住哈尔滨市道外区（禧龙石材市场）石材1路6号全亿石材。委托诉讼代理人：项轶寒，黑龙江项轶寒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕国义，男，1963年9月24日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：杨奇勇，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牟鑫，女，1974年8月24日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：杨奇勇，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕国全，男，1973年6月17日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松**。上诉人哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司（以下简称鑫昌市政公司）因与被上诉人乔彦东、毕国义、牟鑫、毕国全建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鑫昌市政公司的委托诉讼代理人韩玉、卢月阳，被上诉人乔彦东的委托诉讼代理人项轶寒，被上诉人毕国义、牟鑫的委托诉讼代理人杨奇勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫昌市政公司上诉请求：撤销（2019）黑0110民初789号民事判决，判决驳回乔彦东对鑫昌市政公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实有误。1.原审法院对落款日期为2016年6月10日的《建筑工程清包合同书》（以下称清包合同）已经实际履行完毕的认定有误。乔彦东在原审中举示了两份清包合同，落款日期分别为2016年6月10日、2016年7月27日，鑫昌市政公司并未签署过案涉两份清包合同。合同上加盖的鑫昌市政公司项目部印章系他人私刻伪造，并不是鑫昌市政公司所有的项目部印章。鑫昌市政公司在乔彦东处购买过85933元的石材，双方并未签订书面合同，石材已经交付，款项已经结清。原审法院认定鑫昌市政公司的付款行为系履行2016年6月10日清包合同的合同行为，但通过原审中鑫昌市政公司出示的证据七中在乔彦东处购买石材的付款凭证、发票，与2016年6月10日清包合同约定的内容相比对可以确认：无论是交易金额还是合同标的都存在巨大差异。所以该份合同与已达成的客观交易没有任何关联，原审法院认定该清包合同已经实际履行不符合案件客观事实，认定有误。2.原审法院对案涉两份清包合同的合同订立主体认定有误。两份清包合同在表现形式上，加盖的印章系鑫昌市政公司不予认可的，由他人私刻的项目部印章，合同上在经办人处签字的毕国全、张常仁二人也不是鑫昌市政公司就案涉项目的项目负责人。另根据乔彦东的起诉状中关于“该合同的实际发包人是毕国义、毕国全”“毕国义、毕国全一直拖欠乔彦东的理石材料款和铺装人工费720000元”以及乔彦东代理人提交的书面代理词中关于“乔彦东也是基于对毕国义、毕国全等人挂靠于鑫昌市政公司的信任，才与毕国义、毕国全签订了合同”等相关陈述，结合庭审中毕国全对其受雇于毕国义、刘某的陈述可以确认在合同签订时乔彦东的真实意思表示，即乔彦东认为该份合同的相对方即为毕国义，合同的真正主体即为乔彦东经营的全亿石材商户与毕国义个人，毕国全、张常仁均为毕国义的委托经办人。正因如此，乔彦东在案涉项目结束半年有余，仍向毕国义个人索要欠款，毕国义个人向其出具了欠条。另外，在原审中毕国义承认自己拖欠了乔彦东72万元材料款的事实存在。上述内容足以说明案涉清包合同的双方系全亿石材商户和毕国义。原审法院将鑫昌市政公司认定为合同订立主体，认定有误。3.原审法院对案涉两份清包合同的效力认定有误。案涉两份清包合同系建设工程分包合同，如乔彦东所述，实际分包人系毕国义，承包人系全亿石材商户。但双方均没有相应的施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，如两份合同真实存在，也应被认定为无效合同。原审法院认定合同有效，认定有误。原审中鑫昌市政公司对加盖于案涉两份清包合同上的项目部印章不予认可，毕国全称该印章系原审证人刘某向其交付，但证人刘某出庭作证时已经明确说明该印章并非自己交予毕国全。在鑫昌市政公司否认该印章真实性且证人刘某已经出庭接受法庭质询且对毕国全所述事实予以否定的情况下，原审法院仍认定案涉两份清包合同有效违背了客观事实。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条认定鑫昌市政公司承担连带责任，该法条规定的是在资质挂靠情况下，挂靠方与被挂靠方对因工程质量不合格给发包人造成的损失，应承担连带责任。在本案中，乔彦东并非“发包人”，其主张的损失也不是因为工程质量不合格而导致，所以不应援引该法条进行裁判。2.本案中，鑫昌市政公司不是法律意义上的发包人，在原审法院认定案涉两份清包合同有效的前提下，不应援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于合同无效情况下，实际施工人可以突破合同相对性要求发包人承担责任的规定进行裁判，因此，原审判决法律适用有误。综上，案涉清包合同关系应实际存续于乔彦东、毕国义之间，因合同而产生的权利及义务亦存续于二人之间，鑫昌市政公司并未与乔彦东签订案涉案涉清包合同，毕国义以个人名义出具的欠款凭证，鑫昌市政公司不应承担任何法律责任。原审裁判于法无据，望二审法院予以改判。乔彦东辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫昌市政公司上诉请求没有事实和法律上的依据，依法应予驳回上诉，维持原判。毕国义、牟鑫答辩意见同乔彦东。乔彦东向一审法院起诉请求：1.毕国义、牟鑫、毕国全、鑫昌市政公司连带支付拖欠的理石材料款及铺装费共计720000元；2.毕国义、牟鑫、毕国全、鑫昌市政公司支付因延付材料款及铺装费造成乔彦东的损失（按银行同期贷款利息计算至实际履行之日）。一审法院认定事实：2015年11月13日，发包人哈尔滨金融学院与承包人鑫昌市政公司签订《黑龙江省哈尔滨市政府采购合同》，约定工程名称为哈尔滨金融学院校区广场及道路维修项目，工程地点为哈尔滨市香坊区电碳路65号，承包范围为招标上述项目施工图纸及工程量清单范围内自项目实施、竣工验收、交付使用至后期维保等所包含的所有工作内容，合同总价款为11294350.82元。2016年6月10日，乔彦东以其开办的哈尔滨市道外区全亿石材（个体工商户）的名义与鑫昌市政公司签订《建筑工程清包合同书》，工程地点为哈尔滨金融学院教学主楼，承包方式包工包料（2.5厚机刨石及铺装）；承包范围为乔彦东提供承包范围内的主要材料（2.5厚机刨石），乔彦东向鑫昌市政公司提供路面石材出厂合格证及检验报告原件相关资料文件；双方约定实际施工面积为1864平方米，工程承包价采用平米单价90元/平方米。合同上甲方处加盖哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部印章。该合同已履行完毕。2016年7月27日，乔彦东以其开办的哈尔滨市道外区全亿石材（个体工商户）的名义与鑫昌市政公司签订《建筑工程清包合同书》，毕国全作为鑫昌市政公司的经办人在该合同上签字确认，工程地点为哈尔滨金融学院院区广场，承包方式为供应理石及理石铺装，石材品名、数量及价格按照双方于2016年7月25日确认的《哈尔滨金融学院广场理石清单及价格明细》计算。在该份合同及价格明细中，双方分别加盖哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部印章和哈尔滨市道外区全亿石材合同专用章。合同签订后，乔彦东按照合同约定铺装理石，但鑫昌市政公司未向乔彦东给付理石货款及铺装费。2017年4月7日，毕国义向乔彦东出具欠条一份，显示欠乔彦东理石货款及铺装费共计720000元。毕国全作为经手人、刘某作为见证人在该欠条上签字确认。另查明，牟鑫与毕国义系夫妻关系，牟鑫未参与案涉合同。因鑫昌市政公司主张该公司公章丢失并提交《报警案件登记表》予以佐证，一审法院到哈尔滨市公安局香坊分局铁东派出所进行调查取证，哈尔滨市公安局香坊分局铁东派出所工作人员称其并未立案受理。一审法院认为，一、案涉合同的效力问题。2016年7月27日，毕国义以鑫昌市政公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部的名义与乔彦东签订《建筑工程清包合同书》及《哈尔滨金融学院广场理石清单及价格明细》并加盖印章，结合2016年6月10日已履行的合同，该合同亦加盖同一枚印章，且该合同已实际履行，乔彦东有理由相信案涉合同系鑫昌市政公司的行为，案涉合同亦不违反国家法律、行政法规的效力性规定，故案涉合同有效。二、关于合同的各方和权利义务的承担。乔彦东以其开办的个体企业全亿石材名义订立并履行合同，乔彦东作为全亿石材登记的经营者和实际经营者提起诉讼，主体适格。案涉合同加盖了“哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部”印章，且乔彦东、鑫昌市政公司此前也以该种形式签订合同并实际履行，乔彦东有理由相信案涉合同相对方为鑫昌市政公司，故鑫昌市政公司应承担合同义务。毕国义自认系该合同项目的实际施工人并与乔彦东进行结算，且在结算后出具欠据，故毕国义应承担合同义务。牟鑫为毕国义的配偶，未参与案涉合同，非合同相对人，本案中牟鑫不应承担合同义务。毕国全为经办人，不应承担义务。关于毕国义与鑫昌市政公司之间的责任分担。因毕国义自认是实际施工人并为乔彦东出具欠据，承认欠款720000元，故应由毕国义承担清偿义务并承担乔彦东的利息损失。鑫昌市政公司在合同中加盖印章，且乔彦东提供的石材亦使用在案涉合同中所指向的工程，故鑫昌市政公司应对毕国义承担连带清偿义务。关于毕国义所称的需追加案外人刘某为共同当事人参加诉讼的主张。本案中虽提供了鑫昌市政公司与刘某的内部承包合同，但刘某出庭作证时否认其与毕国义之间的合伙关系，且鑫昌市政公司亦认可其与刘某之间的内部承包关系。另刘某在“欠据”中为见证人，亦不能直接确认刘某与案涉合同有关。故对毕国义申请追加刘某为案件当事人的主张，不予支持。毕国义与刘某的纠纷可另行解决。判决：1.被告毕国义自本判决生效之日起立即向原告乔彦东给付工程款720000元；2.被告毕国义自本判决生效之日起立即向原告乔彦东给付自2017年4月7日至实际给付之日止利息（以720000元为本金、利率为中国人民银行同期同类贷款利率）；3.被告哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司对被告毕国义的给付义务承担连带赔偿责任；4.驳回原告乔彦东的其他诉讼请求。本院二审期间，鑫昌市政公司举示证据如下:1.（2019）黑01民终5081号民事判决书一份；2.哈尔滨金融广场及道路维修项目部分施工签证和内业（复印件）。意在证明：1.哈尔滨金融学院广场及道路维修项目的签证和内业资料原件现存于毕国全处。2.鑫昌市政公司在该项目工程中使用的皆为哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部（签订经济合同无效）的印章。原审中两份建筑工程清包合同中加盖的哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部的印章并非鑫昌市政公司篆刻所有。3.哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部的印章之所以被冠以签订经济合同无效的字样，其本质就是哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部根本无权对外签订合同。如果签订合同，使用鑫昌市政公司的公章便是，但是两份承包合同加盖的均是项目部的章，不符合常理。乔彦东质证意见为：1.该组证据不符合民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的新证据认定的要求和标准。2.对判决书真实性无异议，其他的证据是复印件，其真实性、合法性、关联性均有异议，其与待证事实之间无法形成证明关系，其证据本质上来说也与本案无关。毕国义、牟鑫质证意见为：1.对判决书真实性无异议。对内业资料的真实性及证明问题有异议，内业资料证明了毕国义是挂靠鑫昌市政公司的。2.对复印件的签证不符合证据规则，不予质证。乔彦东、毕国义、牟鑫未举示证据。本院认证意见：对（2019）黑01民终5081号民事判决书的真实性予以确认，签证及内业资料因系复印件，且乔彦东、毕国义、牟鑫对此不予认可，故本院对该证据不予采信。本院二审查明:2015年11月17日，鑫昌市政公司作为甲方与刘某作为乙方签订内部承包合同，约定：就哈尔滨金融学院校区广场及道路维修项目（建设单位：哈尔滨金融学院），造价1200万元整，开竣工时间：2016年5月20日-2016年10月31日），对以上项目由乙方实行内部承包独立核算、自负盈亏。甲方责任：1.负责提供企业资质资料，积极协助乙方做好投标工作，并帮助办理相应手续，积极和政府行业主管部门、建设单位联系，协调相应工作。2.负责审定乙方编制的施工组织设计、工程进度计划和单项特殊工种施工方案。3.在不影响施工的情况下，定期或不定期的检查，监督乙方的工程质量、安全生产、文明施工及队伍管理等各项工作。4.协助乙方办理工程项目中间、竣工等各项主要验收工作。5.定期或不定期组织参加乙方召开的有关生产、工程质量、安全生产、文明施工、队伍管理协调会及其它会议，贯彻管理部门的各项规定、条例和要求。7.帮助乙方进行工程款项的结转工作。8.负责协调落实税务部门的税费收取，税费均由乙方缴纳。乙方责任：1.负责本工程项目的现场施工质量和安全管理，施工中严格按照工程建设标准、强制性条文及国家地方有关法规、规定及标准组织项目施工，担负项目部现场施工职责。2.项目开工前，向甲方上报相应由建设单位审批的施工方案。施工过程中按照要求上报工程进度报表。3.根据项目建设需要自行聘用施工管理人员、专业技术人员并核定其待遇，乙方应在现场施工前将主要专业技术人员、管理人员名册报甲方工程部备案。5.负责采购、租赁工程施工所需要的材料、机械设备、周转工具。不得用甲方名义签署任何经济合同。如有用甲方名义签署经济合同属于欺骗行为，甲方可追究乙方刑事责任并停止一切工程款的使用。7.负责本工程项目工程款使用，保证工程项目的正常施工，并保证不得发生拖欠农民工工资事件，否则造成的一切后果由乙方承担。9.缴纳工程项目相关的税金和各项规费，不得转移项目内的施工材料费用，并开具其他票据和易地交税，本项目乙方向甲方提供30%人工发票，70%材料运费等发票。与业主结算：1.甲方按本次拨款额的2%扣除管理费，在乙方未及时提供材料成本发票时，甲方按本次拨款金额6%的比例扣乙方材料成本发票。毕国义称与刘某口头约定双方合伙，没有签订书面合同。毕国全在一审时陈述其受刘某雇佣，案涉项目部公章系案外人刘某掌控，其用完后给刘某了。而刘某在一审开庭时出庭作证对毕国全陈述事实予以否认，称项目部没有使用过不带签订经济合同无效字样的项目章。陈述其从鑫昌市政公司处承包案涉工程，毕国义帮其干活，没有具体谈怎么分配，毕国全给找工人，钱具体怎么分没有谈，鑫昌市政公司与其结算完毕，都是毕国全负责与鑫昌公司结账。本院经查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，鑫昌市政公司与哈尔滨金融学院签订《黑龙江省哈尔滨市政府采购合同》后，又与案外人刘某签订《内部承包合同》，将案涉工程转包给刘某，二者之间形成违法转包合同关系。毕国义称与刘某系合伙关系，刘某称毕国义是为其干活的，怎么分配没有谈。毕国全与乔彦东签订合同并加盖项目部公章，刘某与鑫昌市政公司对该公章均不予认可且在刘某与鑫昌市政公司签订的内部承包合同中约定不得用鑫昌市政公司名义签署任何经济合同。故毕国义为乔彦东出具欠条，确认拖欠款项数额，未得到鑫昌市政公司授权及认可，系其个人行为，一审判决毕国义支付乔彦东拖欠款项及利息并无不当。关于鑫昌市政公司承担连带清偿责任问题。本案中，鑫昌市政公司承担连带给付责任需符合以下几个条件。第一，需举证证明毕国义与刘某为违法转包的共同主体。第二，需举证证明案涉项目章系鑫昌市政公司认可并在案涉工程中使用。第三，需举证证明鑫昌市政公司拖欠刘某转包工程款。一审中证明前述事实的证据尚不充分，乔彦东请求鑫昌市政公司承担连带给付责任的证据不足，一审对此判决不当，本院予以纠正。综上所述，鑫昌市政公司的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初789号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初789号民事判决第三项。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费22000元，由毕国义负担。本判决为终审判决。审判长  万迎审判员  柳波审判员  宋凯二〇二〇年一月十日法官助理胡勃书记员周小倩