江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终9号上诉人（原审原告）：莲花县公共交通汽车运输有限公司法定代表人：吴前团，该公司董事长。委托诉讼代理人：童安萍，江西尚颂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴敬，男，1985年3月4日出生，汉族，住江西省莲花县。委托诉讼代理人：王迪，江西和园律师事务所律师。上诉人莲花县公共交通汽车运输有限公司（以下简称“莲花公交公司”）因与被上诉人吴敬劳动争议纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2019）赣0321民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莲花公交公司上诉请求：撤销江西省莲花县人民法院（2019）赣0321民初754号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人吴敬之间存在劳动关系错误。上诉人与被上诉人之间仅为提供劳务活动关系，1.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2.本案一审及仲裁过程中，证人刘某、贺某、李某均证实吴敬的报酬计算方式为按量计算，来一次算一次，没来不计算，来一天60元。上诉人对其管理模式是松散的，来不来都随他自愿，不来说一下就可以，不会给予处罚。3.双方不愿意签订劳动合同的原因是因为吴敬自己不愿意购买社保，且他提出不知道能做多久，所以不愿意签订劳动合同并缴纳社保。上诉人自吴敬入职至后期开会均提出要签订劳动合同和购买社保，被上诉人不同意后自行离职，不再为上诉人提供劳务。被上诉人虽然在驾驶车辆时要接受上诉人调度员的调度，但是无需遵守公司的其他规章制度和管理制度，不必像公司其他员工一样上下班打卡，上诉人的规章制度不适用于被上诉人，双方只是一种临时性、松散性提供劳务的关系，被上诉人对其不受上诉人规章制度约束、提供劳务的方式和取得报酬的计算均予认可。4.上诉人在无法与被上诉人形成劳动关系中没有任何过错，双方终止提供劳务是基于被上诉人单方面的擅自离职，不能基于提供劳务而取得其他相应的补偿。吴敬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人认为劳动关系不成立的理由不能成立，且与本案同种情况的其他三个案件的判决已经生效，认定了双方之间的劳动关系。因此，请求驳回上诉，维持原判。莲花公交公司向一审法院起诉请求：1.确认其与吴敬之间不存在劳动关系，无需向吴敬支付任何经济补偿；2.吴敬承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月22日，吴敬入职莲花公交公司，从事往来莲花县城至萍乡市高铁站客运商务车驾驶工作。双方就报酬约定吴敬出勤一天60元，跑一趟单边白天20元/趟，晚上30元/趟，并设有卫生奖等。双方并未签订书面的劳动合同，莲花公交公司也未为吴敬缴纳社会保险费。双方庭审中认可仲裁裁决书确定的吴敬入职始至离职止的工作期间为11个月，每月平均工资为4000元。2019年6月1日，吴敬离职，并以莲花公交公司无正当理由扣减其工资为由向江西省萍乡市莲花县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：1.解除双方之间的劳动关系；2.请求判令莲花公交公司向吴敬支付未签订书面劳动合同双倍工资40000元；3.请求判令莲花公交公司向吴敬支付经济补偿金4000元。2019年10月9日，莲花县劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲裁字〔2019〕第35号仲裁裁决书，裁决双方之间劳动关系自2019年6月1日起解除，且莲花公交公司应在裁决书生效后三日内向吴敬支付双倍工资差额40000元及经济补偿金3666元。莲花公交公司对上述仲裁裁决不服，于2019年10月22日向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点在于双方之间是否构成劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，吴敬虽无需按时上下班打卡，但其驾驶莲花公交公司车辆接送乘客往来于莲花至萍乡高铁站须接受莲花公交公司的调度和安排，亦属于接受莲花公交公司的管理，且其提供的劳动是莲花公交公司作为客运公司所从事业务的组成部分，故双方构成事实劳动合同关系，双方对吴敬劳动报酬的组成及计算约定并不影响双方劳动关系的成立。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”由此可知，自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的义务，但吴敬在莲花公交公司工作11个月，双方却未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，吴敬有权要求莲花公交公司支付二倍的工资，即除去已支付的工资，莲花公交公司还应向吴敬支付工资40000元。关于经济补偿金，莲劳仲裁字〔2019〕第35号仲裁裁决书虽明确该裁决书中对经济补偿金的裁决为终局裁决，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包括终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，经济补偿金亦属于本案审理范围。因莲花公交公司未依法为吴敬缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，吴敬有权解除劳动合同并要求莲花公交公司支付1个月工资的经济补偿，因此，双方劳动合同关系自2019年6月1日起可予解除；同时，庭审中吴敬对莲劳仲裁字〔2019〕第35号仲裁裁决书中关于经济补偿金的裁决明确予以认可，该认可行为系其对自身权益处分，视为其变更对经济补偿金的诉求，且该诉求符合法律规定，予以认定。一审判决：一、莲花公交公司与吴敬之间的劳动关系自2019年6月1日起解除；二、由莲花公交公司向吴敬支付双倍工资差额40000元及经济补偿金3666元，以上共计43666元，限判决生效之日起五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由莲花公交公司承担。本院二审期间，上诉人莲花公交公司与被上诉人吴敬均未提交二审中的新证据。经二审审理及审查一审案卷材料，查明的事实除“吴敬向江西省萍乡市莲花县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求判令莲花公交公司向吴敬支付未签订书面劳动合同双倍工资40000元”外，其他与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，吴敬向江西省萍乡市莲花县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请要求莲花公交公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资的金额为44000元。本院认为，本案二审的争议焦点是双方当事人之间是否构成劳动合同关系。本案中，上诉人通过对外招聘的方式招用被上诉人为其公司驾驶商务车，往返于莲花和萍乡高铁站运送旅客，对此事实双方当事人无争议。由于双方当事人并没有订立书面合同，上诉人认为双方之间系劳务关系，而被上诉人认为系劳动关系。根据（劳社部【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，分析如下：第一，上诉人因工作需要，对外招用被上诉人作为司机进行营运，上诉人和被上诉人的主体资格均符合法律、法规的规定；第二，关于被上诉人是否受上诉人的劳动管理问题。从查明的事实审查，被上诉人在营运过程中是接受上诉人调度员的调度，服从调度员的排班安排，如需请假也需向调度员请假。由于调度员的行为是代表上诉人行使职务的行为，虽然被上诉人因工作的特殊性，无需严格按照规定的上、下班时间打卡，但上诉人没有提供证据证明被上诉人营运不需要接受其劳动管理的事实，上诉人应当承担举证不能的法律后果。据此，应认定被上诉人接受了上诉人的劳动管理；第三，被上诉人驾驶商务车营运的行为，是否构成上诉人业务的组成部分。上诉人主要的经营范围是从事旅客运输等业务，上诉人招用被上诉人的主要任务是驾驶商务车往返于莲花和萍乡高铁站运送旅客，在上诉人未能提供证据证明该项运输业务不属于其经营范围内业务的情况下，应当认定被上诉人的驾驶行为属于上诉人的业务组成部分。双方当事人对于劳动报酬的具体组成及约定并不影响被上诉人对上诉人所提供劳动的性质。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，上诉人招用被上诉人，应当自用工之日起就建立了劳动关系。（劳社部【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定不违反法律、法规的规定，因此本院依法认定双方当事人劳动关系成立，双方构成劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，上诉人负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务。对于双方当事人没有订立书面劳动合同的事实、未签订劳动合同的责任，以及未签订劳动合同解除劳动关系后的后续支付二倍工资、经济补偿金的计算等方面，一审判决已经作出详细阐述，本院予以认同，不再赘述。上诉人关于“双方当事人属于一种临时性、松散性提供劳务关系，被上诉人离开上诉人主要原因是上诉人提出要求签订劳动合同时被上诉人不愿意签订、不愿意依法购买社保”的上诉理由缺乏证据证明，没有法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人莲花公交公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人莲花县公共交通汽车运输有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 王 娟审判员 刘 敏二〇二〇年一月十三日书记员 李雅婷