江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终5518号上诉人（原审原告）：宁波百捷企业管理合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省宁波市大榭开发区永丰路******。负责人：费国娟，该企业执行事务合伙人。委托诉讼代理人：李佳，江苏寒山律师事务所律师。委托诉讼代理人：房修楼，江苏寒山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新沂市百货大楼有限公司，住所地江苏省新沂，住所地江苏省新沂市南京路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：尚远生。该公司董事长。委托诉讼代理人：李新华，新沂市安泰法律服务所法律工作者。上诉人宁波百捷企业管理合伙企业(有限合伙)（以下简称百捷企业）因与被上诉人新沂市百货大楼有限公司（以下简称百货公司）金融不良债权清收合同纠纷，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百捷企业的委托诉讼代理人李佳，被上诉人百货公司的法定代表人尚远生及其委托诉讼代理人李新华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人百捷企业上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决驳回上诉人诉讼请求没有事实和法律依据。1.本案所涉借款合同中虽约定了借款用途为资金周转，实际用途为借新还旧，但被上诉人作为保证人对该事实是知晓的。原债权人中国工商银行新沂市支行出具的担保催收回执，经被上诉人盖章且经法定代表人尚远生签字，该回执中确认被上诉人为新沂市广播电视服务公司办理贷款换据40万元提供连带保证责任。该书面回执证明被上诉人对于本案所涉借款实际用途为借新还旧是知晓的，并愿意承担连带保证责任。因此本案借款合同约定的借款用途虽与借款借据不一致，但保证人已知晓借款实际用途，仍应承担保证责任。2.关于本案诉讼时效，一审判决适用法律错误。浙江省浙商资产管理有限公司与中国东方资产管理有限公司江苏省分公司在《浙江法制报》刊登的债权转让通知暨债务催收联合公告产生诉讼时效中断的效力。根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》，为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。中国东方资产管理有限公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理有限公司均为国有金融资产管理公司，《浙江法制报》创刊于1984年5月，为浙江省唯一公开发行的法制类报纸，属于省级有影响力的报纸。因此本案所涉债权在《浙江法制报》刊登的催收公告已经产生诉讼时效中断的效力。被上诉人百货公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.案涉借款合同虽然约定借款用途为资金周转，但实际借款用途为借新还旧，且被上诉人对该事实不清楚，当时仅知道是广电局盖楼所用，直至本案一审开庭后被上诉人才知道是借新还旧，有当时经办人王洪侠的证明。如果知道是借新还旧，根本不会为其提供担保，借贷双方隐瞒了该项事实。3.本案诉讼时效问题。按照法律规定，对不良资产的管理处置由四家公司对应四家银行，而非上诉人所述的公司，上诉人所述该公司是在浙江省报刊上刊登的公告，是上诉人强加给被上诉人的无理诉求。且一审期间被上诉人要求审查上诉人的经营范围，然而上诉人并未提交营业执照及经营范围，为此被上诉人怀疑上诉人不具备金融经营资质，是投机取巧的要债公司，是国家法律不支持的公司，且借款单位有经济能力和实力偿还贷款。被上诉人的担保早已超过担保时效。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院维持原判。百捷企业一审诉讼请求：1.请求判令百货公司偿还百捷企业借款本金330893.53元及利息455166.19元，合计786059.72元(暂计算至2020年2月1日，其中2005年5月21日前利息金额为82087.05元，2005年5月21日之后的利息按照日利率万分之二点一计算至2020年2月1日，共计5369天的利息金额为373079.14元)；2.本案诉讼费用由百货公司承担。在一审审理期间，百捷企业自愿放弃了受让以后的利息请求。一审法院查明：2000年3月28日，中国工商银行新沂市支行与新沂市广播电视服务公司签订合同编号为（2000）新沂字第0006号《流动资金借款合同》，合同约定：新沂市广播电视服务公司向中国工商银行新沂市支行借款40万元，借款种类为流动资金借款，借款用途用于周转，未经贷方同意，借方不得改变借款用途，贷款利息为月利率6.3375‰，借款期限自2000年3月28日起至2001年3月20日止。同日，中国工商银行新沂市支行与百货公司签订编号为（2000）新沂保字第0005号《保证合同》，该合同约定百货公司对新沂市广播电视服务公司上述40万元借款承担连带保证责任，保证期间两年。上述合同签订后，中国工商银行新沂市支行于当日向新沂市广播电视服务公司发放40万元贷款。但借款借据在借款用途栏目中载明，该笔借款用途用于借新还旧。借款期满，新沂市广播电视服务公司偿还了部分借款，尚欠330893.53元本金及相应利息未还。百货公司作为保证人亦未履行保证责任。借款期满后，中国工商银行新沂市支行于2002年9月28日、11月28日、2003年3月28日、6月28日、2005年5月23日多次向新沂市广播电视服务公司和百货公司送达《催款通知书》和《担保催收通知书》，催收未果。2005年7月25日，中国工商银行新沂市支行的上级单位中国工商银行江苏省分行与中国东方资产管理公司南京办事处签订《债权转让协议》，约定中国工商银行江苏省分行将中国工商银行新沂市支行对新沂市广播电视服务公司的债权转让给中国东方资产管理公司南京办事处（该办事处于2016年11月3日更名为中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司），双方于2005年8月5日在江苏经济报刊登向债务人新沂市广播电视服务公司及保证人百货公司关于债权转让通知暨催收公告。在中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司受让期间，至2016年6月28日，每两年诉讼时效内，均通过江苏经济报或者江苏法制报向借款人新沂市广播电视服务公司和百货公司刊登催收公告。2017年12月29日，中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理有限公司签订《债权转让协议》，约定将中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司对新沂市广播电视服务公司的上述债权再次转让给浙江省浙商资产管理有限公司，2018年3月27日，中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理有限公司在浙江法制报刊登债权转让通知暨催收公告。2020年1月10日，浙江省浙商资产管理有限公司与百捷企业签订《债权转让协议》，又再次将涉案债权转让给了百捷企业，双方于2020年1月14日共同在江苏法制报刊登债权转让通知暨催收公告。百货公司原名为新沂市百货公司股份有限公司。新沂市广播电视服务公司于2018年12月31日并入新沂市广播电视台。2019年11月29日，新沂市委机构编制委员会下发新编发[2019]43号文件“关于设立新沂市融媒体中心的通知”文件中，同时撤销了新沂市广播电视台。一审法院认为,一、对于百捷企业、百货公司争议的保证人是否应承担连带担保责任问题。中国工商银行新沂市支行与新沂市广播电视服务公司签订的《流动资金借款合同》内容中，约定借款种类为流动资金借款，借款用途用于周转，百货公司与中国工商银行新沂市支行签订的《保证合同》中，约定百货公司对新沂市广播电视服务公司上述借款债务承担连带保证责任。《流动资金借款合同》与《保证合同》签订后，中国工商银行新沂市支行于当日向新沂市广播电视服务公司发放40万元贷款，而借款借据中载明，该笔借款用途用于借新还旧。用于周转的流动资金借款与用于借新还旧借款明显不属于同一概念。所谓资金周转，一般指资金在使用过程中由货币形态转化为商品形态，又从商品形态转化为货币形态，以此周而复始延续不断的循环过程。而借新还旧借款，是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款，用于归还原贷款的行为。借款合同约定用于资金周转，百货公司作为保证人应是明知的，而该笔借款实际用于借新还旧，与借款合同约定明显不符，超出了保证人承诺愿意承担保证责任的真实意思表示的范围。从时间节点看，办理借款借据手续，在签订借款合同及保证合同之后。如果借款合同明确约定了借款用途，贷款人、借款人之后改变了贷款用途，且未征得担保人同意的，应当认定贷款人和借款人的行为超出了保证人可以合理预见的范围，构成对保证人的欺诈，根据保证人的请求，保证责任应当免除。故基于百货公司作为保证人要求免除保证责任的抗辩意见，该院予以采纳。二、对双方争议的涉案债权及保证责任是否超过诉讼时效问题。涉案债权转让系中国工商银行新沂市支行对于金融借款的债权转让，在转让前的保证期间，中国工商银行新沂市支行已于2002年9月28日开始向债务人及保证人百货公司催要，此时保证期间终止，从此时起开始计算保证合同诉讼时效，至2005年5月23日，中国工商银行新沂市支行在诉讼时效期间内一直催要，至该笔债权由中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司受让后，该公司至2016年6月28日，也在每两年诉讼时效内，通过债务人、保证人住所地省级有影响的媒体即江苏经济报或者江苏法制报向借款人新沂市广播电视服务公司和百货公司刊登催收公告进行催收。根据《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院12条司法解释有关问题的函的答复》的规定，起到诉讼时效中断的效果，最后公告催要日即2016年6月28日应为新的诉讼时效起算点，以此重新计算诉讼时效，但直接采取上述公告通知方式催收仅限定于商业银行或者金融资产管理公司受让国有银行债权。中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司将该笔债权再行转让给浙江省浙商资产管理公司之后，浙江省浙商资产管理公司应属一般债权人，其直接采取在本公司住所地省级报刊上刊登公告催收的方式，没有法律依据，也不应适用上述司法解释的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。其他送达方式有直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达等。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第四项规定，当事人下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力。因此，采用公告送达是由当受送达人下落不明或者确因其他客观原因采用其他送达方式无法送达时方能适用，否则违反公平原则。百货公司有固定住所地，并非无法直接向其主张权利，而浙江省浙商资产管理公司选择公告催收，属于权利行使方式错误，不能视为完成了通知催收责任，无法起到诉讼时效中断的效果，因此，自2016年6月28日重新计算诉讼时效起，至2019年6月27日，为新的诉讼时效期间，在此时效期间内，浙江省浙商资产管理公司未能采取有效方式进行催收，应当视为已过诉讼时效，百货公司作为保证人应当免除保证责任。而且浙江省浙商资产管理公司在自己住所地浙江法制报而非债务人、保证人住所地省级有影响的媒体上刊登债权转让及催收公告，达不到主张债权的催收效果，不具有催收效力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第二项、第六十条、第八十条、第八十一条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十四条、第三十条，《最高人民法院关于适用》第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，该院判决：驳回百捷企业的诉讼请求。案件受理费5830元由百捷企业负担。二审期间，被上诉人提交新沂市广电局时任财务科长王洪侠的书面证人证言一份。拟证明，借款时借贷双方未告知被上诉人借新还旧的事实，只告诉被上诉人借款是盖楼急需。经质证上诉人对于该证据真实性不予认可，并认为被上诉人未申请证人出庭作证，上诉人无法确认该证据的真实性、合法性、关联性。本院认为，被上诉人提供的上述证据系证人证言，而证人并未出庭接受当事人质询，故对于该证据的证明效力本院不予确认。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，就案涉金融债权，中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理有限公司于2017年12月29日签订《债权转让协议》后，于2018年3月27日共同在《浙江法制报》刊登了债权转让通知暨催收公告。诉讼中，上诉人并无证据证明中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司、浙江省浙商资产管理有限公司还通过其他方式就案涉债权转让事宜有效通知了债务人。而根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（四）项的规定，“当事人下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力。”中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司、浙江省浙商资产管理有限公司显然没有根据上述法律规定的要求，在债务人住所地，即江苏省的省级有影响力的媒体刊登其债权转让通知暨催收公告，故而，根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与浙江省浙商资产管理有限公司就案涉债权的转让行为对于被上诉人百货公司不发生法律效力。此后，浙江省浙商资产管理有限公司将其受让的债权再次转让给本案上诉人的行为，对于被上诉人百货公司亦依法不发生法律效力。上诉人百捷企业提起本案诉讼，诉讼主体不适格。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初1343号民事判决；二、驳回宁波百捷企业管理合伙企业(有限合伙)的起诉。一审案件受理费5830元，由一审法院退还宁波百捷企业管理合伙企业(有限合伙)；二审案件受理费5830元，由本院退还宁波百捷企业管理合伙企业(有限合伙)。本裁定为终审裁定。审 判 长 张建民审 判 员 单德水审 判 员 曹 辛二〇二〇年十二月五日法官助理 郑雪岩书 记 员 刘思蒙