新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院民 事 判 决 书（2019）新4003民初241号   原告：罗庆大，男，1965年5月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。委托诉讼代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。被告：谢晓东，男，1975年12月10日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：李长贵，新疆广翼律师事务所律师。原告罗庆大与被告谢晓东劳务合同纠纷一案，本院于2019年2月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月18日、2019年4月1日公开开庭进行了审理，本案在2019年3月18日开庭过程中，原告罗庆大及其委托诉讼代理人潘建军，被告谢晓东及其委托诉讼代理人李长贵到庭参加诉讼。本案在2019年4月1日开庭过程中，原告罗庆大及其委托诉讼代理人潘建军，被告谢晓东的委托诉讼代理人李长贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗庆大向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告劳务费3,030,912.3元、误工费983,983.44元（合计4,014,895.74元），利息868,076.43元，以上共计4,882,972.17元；二、本案的保全费5000元及诉讼费由被告承担。本案在诉讼过程中，原告罗庆大在诉讼总额不变的情况下，将其主张的各项费用进行了调整：劳务费2,339,489.33元（土建部分三项合计2,416,561.73元；钢筋制作1571吨×1000元/吨=1,571,000元；木工部分，展开面积是33,000平方米，每平方米55元，共计1,815,000元；外架部分发生变化，11,846.38平方米×20元/平方米，结果是236,927.6元。以上合计6,039,489.33元。扣除谢晓东已经支付的370万元，谢晓东还应当向罗庆大支付2,339,489.33元），利息669,728元（2,339,489.33元×5.75%×5年=669,728元）。已支付的370万元利息合计840,694.67元。剩余误工费和其他费用没有变化。事实和理由：2013年10月21日，原、被告双方就奎屯市三洋商业步行街工程的劳务承包签订了一份清包工定向协议，被告将其承包的该工程的部分劳务清包给了原告，到2014年12月停工时，原告完成的劳务费共计6,730,912.3元，被告支付了70万元，到2017年1月10日开发商奎屯四海房地产开发有限公司代被告支付了300万元，剩余的劳务费经原告多次上访、催讨，被告拒不支付，也不算账。2015年4月，原告工人到工地后，被告突然决定不再承建该工程，给原告的工人造成了实际误工损失，被告这一做法给原告造成了极大的经济损失，原告为维护自身权益，故诉至人民法院，请依法作出公正判决。被告谢晓东答辩称，原告起诉被告的证据不足，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。原告主张的劳务费没有事实及法律依据，原告没有就劳务费与被告进行结算，原告诉称已完成的劳务费6,730,912.3元是自己计算的，没有事实及法律依据。原告起诉的各项费用中，根据明细记载的，误工费是983,983.44元，本案是劳务合同纠纷，误工费与本案不是同一法律关系，原告应该另行起诉。同时，原告在被告方未退出工地以前已经与新疆三洋投资有限公司（以下简称三洋公司）签订了劳务合同，不存在误工的问题；原告主张的利息没有事实及法律依据，原、被告双方至今没有进行结算，无法计算利息，当时原告已经向三洋公司提出预留被告的工程款200万元，至今被告也没有拿到该笔200万元款项，现在原告要求被告承担利息没有依据；保全费5000元被告也不应当承担，原告已经要求三洋公司预留我方工程款200万元，因此，被告认为保全费其也不应该承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述及提交的证据，本院认定事实如下：一、2013年10月21日，原告罗庆大作为乙方，被告谢晓东作为甲方，双方签订了《奎屯市三洋商业步行街清包工定向协议》一份，约定：“……一、工程名称：奎屯市三洋商业步行街。二、工程地点：奎屯市原中心农贸市场。三、承包方式：清包工。四、承包范围：本工程图纸设计范围内的砌体、抹灰、钢筋、模板、外架、混凝土。五、承包单价：1．土建部分按实际建筑面积448元（包括砌墙、抹灰、混凝土、文明施工），其中200元的税收及挂靠费由乙方承担。本工程如有走廊、雨篷，按其实际面积的一半计算，如屋面有造型盖顶，面积满算；2．木工部分：55元/㎡（以砼接触面展开面积计算）；3．钢筋部分：±0以下按1,000元/吨计算，±0以上按建筑面积58元/㎡计算；4．外架部分：按建筑面积20元/㎡计算。六、结算方式：1．本工程开工至2014年11月20日前，甲方按乙方已完成工程量的70%向乙方支付工程款。2．主体全部封顶后，15日内甲方按乙方已完成工程量的80%向乙方支付工程款。3．经甲方监理公司主体验收合格后，两周内甲方一次性付清乙方所有剩余工程款。七、甲乙双方职责：甲方职责：1．甲方需给乙方无偿提供所有进场人员的住宿、水电使用条件；2．所有现场施工人员的保险费用由甲方负责承担；3．甲方需根据乙方进度需求保证材料及时供应至现场。乙方职责：1．乙方必须服从甲方管理人员的指挥，严格按照技术交底进行施工；2．乙方应在施工现场做到工完、料尽、场地清；3．乙方必须按照甲方要求的施工计划，保质、保量完成工程进度。八、甲乙双方违约责任：甲方责任：1．如因甲方材料不能及时到位等其他原因造成工程停工，所有施工队人员的工资均由甲方负责承担。2．甲方如未按约定拨付工程款，导致工程无法进行，乙方可以停止施工，停工造成的所有损失及施工人员的工资都由甲方承担。乙方责任：因乙方原因施工中出现质量问题，乙方无条件采取补救措施直至清除质量隐患，并赔偿因此给甲方造成的材料损失。……”。二、上述协议签订后，2014年4月，罗庆大带领其劳务队进场施工，对奎屯市三洋商业步行街部分劳务工程进行了施工，原告施工至2014年12月，2015年3月原告带领工人进行木工部分的返工，至2015年4月10日双方产生争议，原告与被告签订的《奎屯市三洋商业步行街清包工定向协议》不再继续履行，该协议尚未履行完毕。该协议中约定的砌体、抹灰部分，原告没有施工；木工、钢筋、外架部分，原告施工完毕；土建的部分原告干了混凝土。另外，为了方便施工，原告干了合同中未作出约定的部分杂工及零星工程。三、2016年12月20日，被告谢晓东就其履行上述合同产生的劳务费出具清单一份，清单上载明：木工30891×55=169.9005万元；钢筋1570×1000=157万元；混凝土班12316×20=24.632万元；外架班12316×15=18.474万元；杂工12316×4=4.9264万元；共计374.9329万元。被告谢晓东向原告罗庆大陆续支付劳务费共计370万元。其中，70万元由被告直接向原告支付，300万元由第三方代被告向原告支付。四、本案在诉讼过程中，原、被告就实际施工面积土建部分罗庆大负责施工的劳务费数额产生争议，本院委托新疆中天工程项目管理有限公司对该部分工程造价进行鉴定，该公司于2019年10月15日作出《工程造价鉴定报告》，因出现笔误，后又对《工程造价鉴定报告》的部分内容进行了变更，鉴定结果为核定工程总造价为3,217,715.43元，其中工程量（即实际建筑面积）为11846.38平方米，未完成工程劳务费为801,153.7元，已完成工程劳务费为2,136,748.54元，零星工程706.93元，杂工279,106.26元。本次鉴定产生鉴定费35,000元，由原告罗庆大预付。原告罗庆大对该鉴定报告予以认可。五、2019年10月29日，被告谢晓东收到上述鉴定报告后，对该鉴定报告提出异议，认为：1．该鉴定报告计算方法重大错误，该鉴定结论明显依据不足，恳请法院重新委托鉴定机构进行鉴定；2．已完工工程劳务费的工程量11846.38平方米是错误的；3．土建248元每平方米这个单价严重虚高；4．鉴定部门将单独的混凝土浇筑人工费用单价算到了每平方米180.37元，市场单价为20元以下，期间相差近10倍，这显失公平；5．鉴定部门违反建设工程造价鉴定规范，在出具正式鉴定意见书之前，未向我方发出征求意见稿或征求意见函，属于鉴定程序违规，其鉴定结果不应被人民法院采纳。六、2019年10月31日，新疆中天工程项目管理有限公司针对上述谢晓东提出的异议作出书面答复：“……一、“已完工和未完工工程量占总费用的比例，计算方法重大错误”法院委托的具体计算内容为±0以下的负一层、负二层部分，不是整栋楼的工程量，按照双方签订认可的《奎屯市三洋步行街清包工定向协议》签订单价248元，按照比例分摊；二、“计算的已完工工程劳务费的工程量11846.38平方米是错误的”我公司计算的负一层、负二层建筑面积是根据CAD图纸及现行国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GBT50353-2013计算规则及国家规范，计算负一层及负二层的建筑面积；三、“土建248元一平方米单价严重虚高”，此单价是依据双方签订认可的《奎屯市三洋步行街清包工定向协议》签订单价248元进行计算，不是随意计算。四、“中天公司将单独的混凝土浇筑人工费用单价算到了每平方180.37元，而市场单价为20元以下，期间相差10倍，显失公平，也是错误的”，此条计算依据也是双方签订认可的《奎屯市三洋步行街清包工定向协议》签订单价248元进行计算，不是随意计算，而且180.37元中包含了木工、钢筋工、混凝土工及脚手架搭拆。五、鉴定机构受法院委托，可依据案件的复杂程度单独公正出具报告书，无需征求意见。如对报告书有异议，可书面提出，由法院转交我公司，我公司复核后出具补充意见书，供法庭参考。”七、原告为了使本案形成生效判决后能够得到履行，向本院申请诉前财产保全，向本院交纳诉前保全费5000元。上述事实有原告罗庆大、被告谢晓东当庭陈述；2013年10月21日谢晓东与罗庆大签订的《奎屯市三洋商业步行街清包工定向协议》；谢晓东于2016年12月20日书写的结算清单；2015年5月17日何伟出具的《证明》一份；2018年11月2日奎屯四海房地产开发有限公司出具的《证明》一份；《三洋世纪商城劳务清包合同书》及《劳务清包合同条款变更协议》；2015年3月27日许福球出具的《承诺书》；新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出的天丰基审字［2015］第054号《工程造价咨询报告书》；新疆中天工程项目管理有限公司作出的《关于劳务合同纠纷一案的工程造价鉴定报告》、《关于奎屯市三洋步行街工程造价鉴定异议书的答复》；新疆中天工程项目管理有限公司出具的鉴定费发票一张；奎屯市人民法院的诉前保全费票据等经过法庭质证的证据在卷佐证。本院认为，原告罗庆大与被告谢晓东签订了《奎屯市三洋商业步行街清包工定向协议》，约定由原告罗庆大负责奎屯市三洋商业步行街清包工，承包范围本工程图纸设计范围内的砌体、抹灰、钢筋、模板、外架、混凝土，被告谢晓东支付工程款，原告在施工过程中使用的材料均由被告提供，原、被告之间成立劳务合同的法律关系。2014年4月，原告开始施工，施工至2014年12月，2015年3月原告带领工人开始干木工返工的活，至2015年4月10日双方产生争议，原告与被告签订的《奎屯市三洋商业步行街清包工定向协议》不再继续履行。现原被告均不再要求继续履行该协议，该协议应予以解除。本案的争议焦点为：一、新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）作出的《关于劳务合同纠纷一案的工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告）是否应当采纳；二、如何确定原告罗庆大负责施工的土建部分实际建筑面积、木工部分的展开面积、钢筋实际使用量、外架面积、杂工劳务费数额；三、被告谢晓东是否应当向原告罗庆大支付逾期付款利息以及逾期付款利息的起算时间；四、原告罗庆大主张的误工费损失是否应予支持。关于第一个争议焦点，中天公司作出的鉴定报告是否应当采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，本院系依据原告罗庆大的申请，依照法定程序委托在司法鉴定人名册之中的中天公司进行的本次鉴定，被告谢晓东虽然对中天公司针对本案作出的鉴定报告提出异议，但并未举证证明，而其所提出的异议也由中天公司作出书面答复，故对被告谢晓东提出的异议及重新鉴定申请本院不予采纳，对中天公司作出的鉴定报告，本院予以采信。关于第二个争议焦点，如何确定原告罗庆大负责施工的土建部分实际建筑面积、木工部分的展开面积、钢筋实际使用量、外架面积、杂工劳务费数额。关于土建部分实际建筑面积，鉴定结论为11,846.38平方米，本院对此予以确认，按照鉴定结论确定的土建部分已完成工程的劳务费数额为2,136,748.54元，被告谢晓东认为，土建部分的248元中，实际上也包含：钢筋、木工、外架，那么就会出现重复计算的问题，这个重叠的数字是无法确认的，如果双方无法达成一致，则需要重新鉴定。对此，中天公司作出的答复中虽然称土建部分的单价248元中包含木工和钢筋的价值，但依照双方的清包工定向协议第五条的约定，土建部分按实际建筑面积448元（包括砌墙、抹灰、混凝土、文明施工），木工、钢筋、外架均为单独约定单价，并未包含在土建部分中，即可以认定，即使原告罗庆大实际提供劳务的土建部分中有木工和钢筋的部分，但双方在签订合同时应系对土建部分中包含木工及钢筋的劳务是明知的，此系原、被告双方的意思自治，被告谢晓东应当按照合同约定的土建部分单价248元每平方米履行合同义务，故对被告谢晓东该抗辩，本院不予采纳，对鉴定报告确定的土建部分已完成工程的劳务费数额2,136,748.54元，本院予以确认；对木工部分，按照谢晓东出具的清单载明的木工部分工程量为30,891平方米，而原告罗庆大认为木工部分应当按照33,000平方米计算，与被告方有差异是因为有一个重复返工的882平方米，民事诉讼的原则为“谁主张、谁举证”原告罗庆大对此提交了其自行记载的清单，该证据被告谢晓东不予认可，其中亦无被告谢晓东的签字，故对该证据，本院不予确认，则原告罗庆大并未提交证据以证明木工部分存在重复返工的882平方米，故对木工部分的面积，本院确认以被告谢晓东在清单中认可的30,891平方米计算，按照双方在清包工协议中约定的木工部分按55元每平方米计算，罗庆大施工的木工部分劳务费应为1,699,005元（55元×30,891平方米）；对钢筋的实际使用量，谢晓东在清单中认可的用量为1570吨，原告罗庆大认为钢筋实际使用的是1571吨，但其同样未出具有效证据证明，故对钢筋用量，本院认定为1570吨，则按照双方清包工协议的约定的每吨1000元，钢筋部分的劳务费数额应为157万元（1000元×1570吨）；关于外架面积，谢晓东出具的清单载明的外架面积为12,316平方米，而依照鉴定报告中确定的工程量面积为11,846.38平方米，故外架面积应当以鉴定结论确定的面积为准，依照双方在清包工协议中约定的外架部分20元每平方米，外架部分的劳务费应为236,927.6元（20元×11,846.38平方米）；关于杂工费用及零星工程，双方在清包工协议中并未实际约定由罗庆大负责进行施工，但在谢晓东于2016年12月20日出具的清单中，认可原告罗庆大实际对杂工部分提供了劳务，则本院确认原告罗庆大对涉案工程提供了杂工，杂工费为鉴定报告确定的279,106.26元。关于鉴定报告中确认的零星工程706.93元，合同中虽未作出约定，系由原告罗庆大施工过程中产生的相关劳务费，故对该部分费用，本院予以确认。如上所述，原告罗庆大为被告谢晓东实际提供清包工劳务费的数额应为：土建部分2,136,748.54元；木工部分1,699,005元；钢筋部分157万元；外架部分236,927.6元，杂工部分279,106.26元，零星工程706.93元，合计5,922,494.33元，扣除被告谢晓东已经支付的370万元，被告谢晓东还应向原告罗庆大支付清包工劳务费2,222,494.33元。关于第三个争议焦点，被告谢晓东是否应当向原告罗庆大支付逾期付款利息以及逾期付款利息的起算时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，结合双方在清包工协议第六条第一项的约定：“结算方式为1．本工程开工至2014年11月20日前，甲方按乙方已完成工程量的70%向乙方支付工程款。”关于该条的约定以及本院查明的事实，原、被告在2014年11月20日前并未就罗庆大实际施工的工程量进行结算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。被告未在协议约定的期限内与原告就实际施工的工程量进行结算，直至判决前仍未与原告将劳务费结清，给原告造成了利息损失，故对原告主张逾期支付劳务费2,222,494.33元利息损失的诉讼请求，本院予以支持，利息从2015年4月11日双方实际解除合同之日计算至2020年1月10日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.75%计息。经过计算，该笔劳务费逾期支付造成的利息损失为607,018.76元（2,222,494.33元×5.75%÷12×57个月）。对原告罗庆大主张被告谢晓东赔偿已支付劳务费370万元部分利息的诉讼请求，该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，原告罗庆大主张的误工费损失（从2015年4月10日计算至2015年5月22日），原告提供的证据不足以证实自己的主张，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告罗庆大主张由被告谢晓东承担保全费5000元的诉讼请求，原告罗庆大已向本院提交保全费票据以证明其申请了诉前保全并产生保全费5000元，故对该项诉讼请求，本院予以支持。本案中原告为此次鉴定支付了鉴定费35,000元，本次启动鉴定程序，根本原因在于被告单方终止合同的履行，且经过原告催告，被告没有配合原告进行劳务费的结算，造成本次鉴定费的支出，被告应承担相应的责任。本院按照鉴定结果及产生该项费用的原因对本次鉴定费35,000元进行分摊，由罗庆大自行承担鉴定费用的30%，即由罗庆大承担10,500元；由谢晓东承担鉴定费用的70%，即由谢晓东承担24,500元。本案中，原告罗庆大作为涉案劳务工程的施工方，有权依照其与被告谢晓东签订的清包工定向协议向被告谢晓东主张已完成工程的劳务费，故对原告罗庆大关于劳务费的诉讼请求中2,222,494.33元部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告谢晓东于本判决生效之日起十日内支付原告罗庆大劳务费2,222,494.33元；二、被告谢晓东于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗庆大利息损失607,018.76元；三、被告谢晓东于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗庆大诉前保全费损失5000元；四、本案鉴定费35,000元，由被告谢晓东承担24,500元，原告罗庆大承担10,500元，因原告罗庆大已交纳鉴定费，被告谢晓东于本判决生效之日起十日内将24,500元直接支付给原告罗庆大；五、驳回原告罗庆大的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,904元，减半收取计22,952元（缓交至执行阶段），由原告罗庆大负担9652元，被告谢晓东负担13,300元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。当事人上诉的，上诉期满后七日内未交上诉费的，视为放弃上诉权。   审  判  员   张长胜   二 O 二 O 年 一 月 二 十 二 日 （法 官 助 理   冯 蕾书  记  员   刘美美