湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11088号上诉人（原审被告）：丁梦明，男，1972年10月13日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：徐杰恒，湖北清风源律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟华旻，湖北清风源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑伟，男，1980年7月13日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：徐小明，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈依红，湖北中和信律师事务所律师。原审被告：冯琦，男，1977年9月14日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：秦于海，湖北阳阳律师事务所律师。上诉人丁梦明因与被上诉人郑伟、原审被告冯琦民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。丁梦明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑伟的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由郑伟承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。首先，郑伟提交的证据不能证明其与丁梦明之间存在借款关系。1、第二笔转账70万元备注为“诚邦款项”，至少表明郑伟自认该70万元不是借款。2、郑伟提交的短信记录和通话录音等证据不能证明双方存在借款合意。3、郑伟提交的2017年11月的《营销代理费支付申请》，欲证明因其没有同意丁梦明第二次借款要求，故丁梦明拒绝在支付申请上签字，导致双方产生矛盾属无稽之谈。其次，郑伟陈述的借款经过不合逻辑，系虚假陈述。1、郑伟在一审当庭陈述只借款一周，而三年来郑伟未向丁梦明催讨过欠款。2、郑伟陈述其未主张还款是因为丁梦明是其业务单位甲方老总，其有求于他，不方便催讨借款。但2018年7月武汉诚邦世纪房地产顾问有限公司（以下简称诚邦公司）就已向法院起诉要求武汉天舜天港置业有限公司（以下简称天舜公司）支付销售佣金款，郑伟有求于人的障碍已经消失，但其仍然未在2018年7月前后向上诉主张还款。3、郑伟陈述的未主张还款的第二个理由是其律师提出借款的诉讼时效为三年，建议先处理销售代理合同诉讼后再起诉。对于仅有转款凭证、没有借据的民间借贷纠纷，律师的第一个建议通常是通过短信、微信聊天或通话录音的方式，将双方之间存在借款合意的内容固定下来，而不是长达三年不闻不问，然后在诉讼时效的最后时刻起诉。4、郑伟称丁梦明不接其电话、将其微信拉黑，导致无法催讨，但郑伟既然能在2020年5月向丁梦明发短信要求其偿还借款，却未在此之前发短信催讨欠款，不符合逻辑。5、郑伟称因为丁梦明看到第一笔汇款备注为“借丁总”后表示不满，利用其甲方强势地位要求第二笔汇款不能备注为借款。因该两笔款项均是汇到冯琦的账户，丁梦明不可能看到汇款的备注内容。在本案第三次开庭前，法官要求双方当事人必须亲自到场当面对质，但郑伟本人没有到庭，而是视频表达意见，达不到当面对质的效果。民间借贷关系的成立需具备两个要件，一是双方之间存在借贷合意;二是款项实际交付。按照民事诉讼法的举证规则，郑伟除了要证明款项已实际交付外，还应证明双方之间有借贷合意。本案郑伟不能提交证据证明双方之间存在借贷合意，其关于借款经过的陈述又漏洞百出，不合逻辑，因此不能证实丁梦明与郑伟之间成立借贷关系。二、案涉款项实际是郑伟任法人的诚邦公司与丁梦明任监事的天舜公司之间的往来款。首先，案涉款项均非郑伟个人资金，其中120万元系由诚邦公司汇入，80万元系由郑伟控股的武汉时代诚邦房地产经纪有限公司汇入。其次，天舜公司开发的“板桥逸景”项目分别与诚邦公司、合富锦绣公司签订了两份销售代理合同，与诚邦公司约定的佣金结算比例为1%-1.2%，而与合富锦绣公司约定的佣金结算比例仅为0.5%-0.7%，诚邦公司的佣金标准比合富锦绣公司高5个百分点，是因为双方在签订协议时口头约定，诚邦公司收到销售佣金后要返还给天舜公司40%的款项，以解决天舜公司房地产营销中产生的部分广告、推广支出无法取得正式票据的问题。因此，天舜公司于2017年4月20日向诚邦公司支付销售代理佣金300万元、4月27日支付3,099,315元，依照双方约定应返还款项约240余万元。随后，诚邦公司会计杨盼于2017年4月28日、5月4日向天舜公司高管丁梦明指定的冯琦的账户转账200万元。天舜公司向法院提交情况说明，明确表示该200万元是天舜公司与诚邦公司之间约定的返还款，并非丁梦明个人借款。三、原一审法院认定郑伟提交的证据及陈述证明力优于丁梦明没有法律依据。本案关于双方之间是否有借贷合意的证明责任主体是郑伟，在丁梦明提交的证据证明案涉款项系公司往来款之后，郑伟仍应就借贷关系的成立承担举证责任，否则其应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条、《民诉法司法解释》第108条，举证责任转移至郑伟，而郑伟补充提交的证据及关于借款经过的陈述仍然不能证明双方之间存在借贷合意，其应承担举证不能的不利后果。四、一审丁梦明申请追加杨盼、诚邦公司作为第三人参加本案诉讼，但原一审法院对此置之不理，程序不当。郑伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。冯琦述称，冯琦不清楚200万是借款还是其他性质的钱，本案与冯琦无关。郑伟向一审法院起诉请求：1.判令丁梦明、冯琦共同向郑伟偿还借款本金200万元及利息（利息自2020年5月2日起计算，以本金200万元为基础，按年利率6%标准计算至借款清偿前，利随本清）；2.本案诉讼费用由丁梦明、冯琦共同承担。一审法院认定事实：2017年4月28日郑伟安排其下属员工杨盼向丁梦明指定的收款人冯琦转款130万元，并在该款附言部分备注“借丁总”。2017年5月4日郑伟再次安排其下属员工杨盼向丁梦明指定的收款人冯琦转款70万元，并在该款附言部分备注“诚邦款项”。2020年5月2日郑伟通过短信、电话联系方式分别向丁梦明、冯琦主张偿还上述200万元未果，故提起诉讼。一审法院另查明，郑伟系诚邦公司股东兼法定代表人，丁梦明系天舜公司监事，2016年3月天舜公司与诚邦公司就“板桥逸景”项目签订销售代理合同，销售佣金按年度销售额的1.2%计提，若未完成年度销售任务则按1.0%计提，同时还约定了溢价奖励。2017年4月18日诚邦公司申请天舜公司支付销售代理佣金609万余元，天舜公司收到申请后，于2017年4月20日支付300万元，于同月27日支付309万余元。该申请表中，丁梦明作为付款方天舜公司审批人签字。2018年因上述合同纠纷，诚邦公司向武汉市黄陂区人民法院起诉天舜公司，该案经一、二审于2019年9月审理终结并于2020年4月被强制执行。一审法院又查明，丁梦明与冯琦系朋友关系，冯琦收到200万元后陆续转给丁梦明。一审法院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为自成立时生效。合法的借贷关系受法律保护。本案郑伟仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，丁梦明抗辩转账200万元系《黄陂前川项目销售代理合同》的返点款，针对丁梦明的抗辩意见，一审法院认为其抗辩存疑，分析如下：1、丁梦明未出示证据证实与郑伟就返点款达成过合意；2、按照丁梦明主张返点款金额为240余万元，但与郑伟实际转账200万元无法对应；3、如果郑伟所在的诚邦公司确实差欠丁梦明所在的天舜公司返点款，那么在双方2018年的合同纠纷中，丁梦明所在的天舜公司为何未就剩余的40余万元主张权利？4、冯琦并非天舜公司员工，丁梦明将公司返点款指定转账给非公司工作人员，不符合财务流程。相反，虽然郑伟无证据证明其与丁梦明之间存在借款合意，但是郑伟出具了其它证据：1、《销售方式确认书》、《借支书》及丁梦明在天舜公司的身份可以证明丁梦明系合作甲方，处于优势地位；2、两份《营销代理费支付申请》用来证明郑伟陈述的事实：“与丁梦明达成借款合意后，丁梦明于2017年3月在诚邦公司提出的《营销代理费支付申请》上作为天舜公司领导签字，于是郑伟于2017年4月、5月将200万转账给丁梦明指定收款人冯琦。后丁梦明再次提出借款请求，被郑伟拒绝，于是对诚邦公司于2017年11月提出的《营销代理费支付申请》，丁梦明不予签字，最终导致双方发生诉讼。直至2020年4月诉讼结束，郑伟才能向丁梦明主张还款”此两份证据内容及时间与郑伟所述基本吻合；3、2017年4月28日杨盼向冯琦付款的银行流水附言部分备注“借丁总”；4、郑伟与冯琦电话录音内容显示，冯琦对200万元款项性质曾口述：“他说是你给他的”；综合郑伟出具的上述证据，从200万元款项的提起、发生、流向、到郑伟主张丁梦明偿还，相互印证，逻辑连贯，其证明力显然高于丁梦明出示的证据，因此对郑伟主张的事实及诉求，一审法院予以支持，丁梦明应予偿还200万元，并应支付从2020年5月3日起至清偿之日止的利息。关于郑伟对冯琦提出的偿还责任主张，一审法院认为，冯琦仅系丁梦明指定的收款人，该收款行为的法律效力应归属于丁梦明，郑伟与冯琦之间并未产生新的民事法律关系，郑伟要求冯琦共同偿还200万元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、丁梦明于判决生效之日起十日内偿还郑伟借款本金人民币200万元；二、丁梦明于判决生效之日起十日内以本金200万元为基数，按照年利率6%偿还郑伟自2020年5月3日起至还款之日止的利息；三、驳回郑伟其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11436元由丁梦明负担。二审中，各方均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：关于丁梦明与郑伟之间是否存在借款关系的问题。本案中，郑伟委托杨盼向冯琦转账200万元，冯琦随后全额转给丁梦明；在杨盼的第一笔转账上备注“借丁总”，在一审出庭时杨盼陈述其转账时郑伟交待该转账系出借给丁梦明的借款，冯琦亦陈述其系受丁梦明指示代为收款，形成了借款的完整证据链。丁梦明虽主张该款项系诚邦公司应向天舜公司支付的240余万往来款，但其未提供充分的证据证明双方就此形成了合意。如该款项确属诚邦公司向天舜公司支付的往来款，按照常理应直接打到天舜公司账户，但案涉款项却转账给了不是天舜公司员工的冯琦。特别是冯琦收到第一笔款项的当天即转账给丁梦明，说明在第一笔转账时完全有条件直接转给时任天舜公司监事的丁梦明，但丁梦明却要求先转给冯琦，不符合常理。丁梦明亦未提供充分的证据证明该款项用于了天舜公司日常经营，且天舜公司多年来亦未就剩余的40余万元向诚邦公司主张过权利，因此本院对丁梦明的主张不予采纳。一审法院论述辨析说理充分，本院不再赘述。综上所述，丁梦明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22872元，由丁梦明负担。本判决为终审判决。审判员  危永波二〇二〇年十二月四日法官助理邱冠群书记员邱冠群