广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0705民初6964号原告（反诉被告）:霍焕英，女，1967年4月5日出生，汉族，住江门市新会区。委托诉讼代理人：杨艳菁，广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国礼，广东东方大卫律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：江门市梦居装饰工程有限公司，住所地：江门市丰乐花园丰乐路**首层1-3A-D轴3-4A-E轴。统一社会信用代码91440703686401713U。法定代表人：余涵征。委托诉讼代理人：林俭傍、罗诗豪，广东邦能律师事务所律师。第三人：广东东鹏控股股份有限公司，住所地：清远市高新技术开发区陶瓷工业城内。统一社会信用代码914418005847345763。法定代表人：何新明。第三人：广东东鹏文化创意股份有限公司，住所地：佛山市禅城区江湾三路**第**A560（住所申报）。统一社会信用代码91440600193560310U。法定代表人：陈昆列。原告（反诉被告）霍焕英与被告（反诉原告）江门市梦居装饰工程有限公司（以下简称“梦居公司”）、第三人广东东鹏控股股份有限公司（以下简称“东鹏控股公司”）、广东东鹏文化创意股份有限公司（以下简称“东鹏文化公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理后，依法由审判员聂武鹏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告霍焕英及其委托诉讼代理人杨艳菁、杨国礼、被告梦居公司的委托诉讼代理人林俭傍、罗诗豪到庭参加诉讼，第三人东鹏控股公司、东鹏文化公司经本院合法传唤后没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告霍焕英向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告的《装修合同》及补充协议已解除；2、被告退回结算余款7457元；3、被告双倍返还定金6000元；4、被告支付违约金50000元；5、被告支付赔偿金79968元；6、被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2019年5月，原告和被告洽谈住宅装修事宜，并于5月18日支付定金3000元。6月24日，双方签署《装修合同》（合同编号：ＭＪ000065）及补充协议，将其位于新会区的住宅委托被告进行装修，总造价500000元。合同签订之后，原告先后4次共向被告支付款项共147000元（加上定金共150000元），被告也开始采购材料和进场施工。至8月19日，原告检查施工效果时发现，餐厅已经铺好的地面拼花手工粗糙，夹缝大而且不对缝，质量跟被告所制作的3Ｄ效果图有很大差别，细看材料质量也有问题，因此原告查看其他未用的材料，发现东鹏地砖（销售单记载共112块）包装不完整，标识人为撕烂，而且这些砖色差较大，怀疑是假货，因此要求被告先停工并提供合法来源证明和发票，或者退换有正规来源和包装的地砖。由于被告不承认假货也不同意退换，所以原告打12345投诉热线进行投诉维权，另一方面打电话东鹏控股公司投诉。之后蓬江区环市市场监督管理所介入，原、被告于8月29日在该所协商，被告承诺次日提供完整的货源证明，包括发票、提（供）货单、付款凭证和销售方营业执照复印件等，但是至今近个月都提供不了。相反，东鹏控股公司方面，根据投诉和调查、检测，断定该批砖不是其公司产品，是假冒伪劣产品，而且被告出具的《东鹏瓷砖、洁具-销售单》及印章怀疑也是假的。东鹏控股公司向新会区大鳌市场监督管理所邮寄了《产品鉴定被告》等相关文件，因此，该所也介入了相关调查和调解，并明确表示要扣押相关瓷砖。为了避免因延误工期对双方造成不必要的损失，且原告已经将物业分租给人，交付期快到，如因双方争议耽误其他施工部分的完工，原告损失将加大。因此，原告在没有提出任何补偿要求的前提下，只要求解除合同（以便另找施工方尽快复工），已经完工部分双方共同核对，合格部分继续按合同结算，不合格部分作废，双方意向基本一致，经现场量度，结算单经过几次校正，基本取得一致。但是，由于《解除合同协议》的条款，被告把因其过错产生的责任扯到原告身上，要求原告向有关部门撤回投诉、协助其向上一手供货人追偿，甚至想要帮他摆脱工商或东鹏控股公司的追责。这些是有法定处理程序的，原告不能控制，因此不敢、也不应该签这样不合理、不合法的协议。原告于9月20日先通过微信向陈丹声明要解除合同，22日又把书面声明寄给被告，另送一份给大鳌市场监督管理所，然后接下来一个星期，被告还是在解约条款那里为设置的无理条件纠缠不清，对解约声明不置可否，因此原告为了避免造成更大损失，于9月28日另行找人复工、赶工。关于诉讼请求的第2项，要求被告退回结算款7457元，其理由是，原告共向被告支付了147000元进度款和3000元定金，经双方核对（见公证书第29页工程结算单及第37页解除装修合同协议），已经合计使用143543元，即进度款尚余3457元，但是有1000元砌石材人工款由原告代付，所以实际进度款余款是4457元，加上定金3000元，因此被告应退给原告7457元；诉讼请求第3项，由于原告诉请违约金50000元，故放弃请求双倍返还定金，应退回的3000元定金已包含在上述应退款内。诉讼请求第4项，请求赔偿金79968元，是根据《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。由于被告提供来源不明且包装不符合标准，厂家证明是假冒的产品，所以原告据此请求赔偿，该批瓷砖金额共26656元，三倍即79968元。被告梦居公司向本院提出反诉请求：1、原告向被告支付违约金50000元；2、原告向被告补交设计费28000元；2、原告向被告支付垫付瓷砖费用26656元、水刀加工费用7000元和垫付利息477.32元（从2019年8月3日起暂计至2019年11月30日止利息为477.32元，之后的利息以本金33656元按同期同类贷款利率计算至足额清偿之日止），共34133.32元。事实和理由：双方签订《装修合同》，约定工程造价526152元，实收500000元。根据原告的指定及委托，原告到佛山市居然之家建材馆Ｄ座2楼Ｄ-2-016东鹏控股公司授权东鹏瓷砖专卖店购买东鹏瓷砖并进行水刀加工，被告为原告代为垫付购砖款及水刀加工费33656元。但原告其后以各种理由拒绝向被告支付购砖款及水刀加工费，并多次向被告提出解除合同，于2019年10月6日向法院请求解除上述《梦居装饰合同书》。被告补充辩称，1、装修合同及补充协议尚未解除。原告提供的两份解除合同协议、及微信聊天记录证据来看。因双方无法协商一致，两份解除合同协议均没有签名，故装修合同还没有解除。从微信聊天记录、原告书面解除合同声明及邮寄单显示，是原告单方要求解除合同，禁止被告进场施工，在没有经过权威第三方机构鉴定工程是否存在工程质量问题就私自拆除了被告所施工的工程，并另行委托其它施工单位完成施工，是原告违约在先。根据《合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，原告已经另行委托其它施工单位完成施工，其行为就是表示不继续履行合同。原告主张退回余款的诉求没有事实和法律依据。首先，合同未解除，据被告计算原告欠26656元瓷砖款、7000元水刀加工费尚未支付，加上之前工程施工价143543元，扣除原告预支的150000元，原告还需要支付被告27199元。其次，原告单方解除合同的行为构成违约责任，还需补交设计费28000元及承担违约金50000元给被告。原告要求双倍返还定金及支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据。首先是原告先单方解除装修合同，是原告违约在先。故应由原告承担50000元违约责任。其次，合同条款中约定了明确的违约责任，并无约定定金罚则，根据《担保法》第九条的规定定金应当以书面的形式约定，合同中没有关于定金的约定，并且已经约定了违约责任，不应支持双倍定金的定金罚则。2、原告请求79968元的赔偿金没有法律及事实的依据。首先，涉案瓷砖是被告代原告购买，不是被告出售给原告的，不适用《消费者权益保护法》三倍赔偿的规定。其次，涉案瓷砖来源清晰，渠道正当，单据上也有东鹏控股公司的业务章，被告已尽到勤勉谨慎的义务，经过对比三家东鹏门店后，才到佛山市禅城区全国知名连锁建材卖场居然之家中的东鹏门店代原告购买。最后，涉案地砖背面是有东鹏商标的，此商标是在地砖烧制前由模具统一形成，此标志是识别是否东鹏地砖的有力标识。被告与原告事前并无约定使用东鹏地砖，不可能专门为了原告少量地砖而去花费如此巨大的成本去伪造，而且被告已经向当地的佛山市场监督管理局和公安报案以查明瓷砖的合法来源，但反观第三人东鹏控股公司若认为这批砖为假货，其本身总公司就地处佛山，从发生争议至今却没有积极联系佛山当地市场监督管理局和公安积极报案维权，其放任行为足以表示出其本身是知道这批砖的来源是东鹏的，甚至明知出处就是居然之家的东鹏门店，才会如此怠于行使权利。第三人东鹏控股公司书面述称，1、涉案瓷砖并非东鹏控股公司销售的产品，亦非东鹏控股公司授权销售的产品。东鹏控股公司在接到原告的电话投诉后立即对涉案瓷砖进行了调查及核实，已向江门市新会区大鳌工商所出具了《产品鉴定报告》确认涉案产品非东鹏控股公司销售的产品，亦非东鹏控股公司授权销售的产品，属于侵犯东鹏控股公司注册商标专用权的产品。同时，经核查，被告提供的《东鹏瓷砖、洁具销售单》及其上印章是伪造的，东鹏控股公司从未自行印制此样式的“广东东鹏陶瓷股份有限公司业务专用章”。东鹏控股公司已一并向江门市新会区大鳌工商所提交了《投诉函》，请求工商部门对被告购买、销售侵犯东鹏控股公司注册商标专用权产品的行为采取相应的行政措施。2、东鹏控股公司与原告、被告、东鹏文化公司及涉案事由上不存在事实上与法律上的关联，被告购买涉案瓷砖所产生的法律责任与东鹏控股公司无关。第三人东鹏文化公司书面述称，东鹏文化公司是东鹏控股公司的关联公司，东鹏文化公司自2013年起即没有对外销售瓷砖的行为，故被告主张涉案瓷砖是向东鹏文化公司购买所得与事实不符。经庭审质证、辩证，第三人东鹏控股公司、东鹏文化公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。经审查，原告霍焕英、被告提供的证据来源合法，能客观反映案件事实，具有证明力，可以作为认定案件事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2019年5月，原告和被告洽谈住宅装修事宜，并于5月18日支付定金3000元。6月24日，双方签订《装修合同》及补充协议，约定原告将其位于新会区的房屋委托被告进行装修，工程预算原价526152元，优惠26152元，实收500000元，被告赠送家私50000元，若原告看不中家私，被告减少工程款50000元，赠送大露台10平方米1.6厚价值8000元铝合金门，赠送入户地砖墙砖天花。签订合同当天付50000元，地砖进场再付100000元，做好泥水再付50%做木工，木工完工后付15%做扇灰，完工后6个月付清剩下工程款，本工程免收设计费。违约责任是：双方未按协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因违约给对方造成的损失，违约金按合同总价10%计，即50000元。双方签订《工程主材单》、《工程报价单》作为《装修合同》的附件，其中《工程主材单》约定一楼(客厅)地面铺地砖(1000mm×1000mm),数量38块，每块186元，合计7068元，总工程价50万元已包含该地砖的价款。签订上述合同后，原告已向被告支付147000元，被告已进场装修。在装修期间，被告在佛山市购买“东鹏”瓷砖(900mm×900mm)，出示盖有“广东东鹏陶瓷股份有限公司业务专用章”的《东鹏瓷砖、洁具-销售单》以证明上述瓷砖是正品。原告认为涉案瓷砖存在色差，包装有残缺，邀请东鹏控股公司上门进行鉴别。经东鹏控股公司确认其为假货，并出示《产品鉴定报告》确认涉案产品非东鹏控股公司销售的产品，属于侵犯东鹏控股公司注册商标专用权的产品。原告多次与被告协商，被告没有及时改正，原告通过微信于2019年9月20日向被告发出解除合同通知书。本院认为：本诉的案由为装饰装修合同纠纷。被告提出的反诉请求是认为原告构成违约，要求原告赔偿，该请求与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，本案根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，本诉与反诉合并审理。本案的争议焦点是：1、涉案瓷砖是否假冒伪劣产品。2、谁构成违约。3、合同是否解除。第一个争议焦点。根据《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》批复“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条第一款“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。”的规定，涉案瓷砖标识“东鹏”瓷砖，东鹏控股公司是“东鹏”注册商标的注册人，被侵权人是东鹏控股公司，东鹏控股公司有权对涉案瓷砖进行鉴别。东鹏控股公司向本院陈述，已对涉案瓷砖进行鉴别，结论为涉案瓷砖非东鹏控股公司销售的产品，亦非东鹏控股公司授权销售的产品，已向江门市新会区大鳌工商所出具了《产品鉴定报告》确认涉案产品非东鹏控股公司销售的产品，属于侵犯东鹏控股公司注册商标专用权的产品。被告没有提供相反证据推翻《产品鉴定报告》，东鹏控股公司鉴别结论，符合法律规定，本院予以采纳。本院确认被告购买的瓷砖是假冒他人商标的商品。第二个争议焦点。原、被告签订2019年6月21日《工程主材单》，约定总工程价500000元包含涉案房屋一楼(客厅)地面地砖的价款。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”的规定，原、被告约定被告提供瓷砖，被告应当提供符合质量要求的瓷砖，原告有权对涉案瓷砖进行检验。现原告发现涉案瓷砖存在质量问题，通知东鹏控股公司进行鉴别，东鹏控股公司出具《产品鉴定报告》确认涉案产品非东鹏控股公司销售的产品，属于侵犯东鹏控股公司注册商标专用权的产品，被告应及时改正，更变合格东鹏瓷砖，但被告不予认可，(原告提供的公证书第34页证明)，本院认为被告的行为已构成根本违约。第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原告向被告出示《产品鉴定报告》证实涉案瓷砖是假冒他人商标的商品，通知其更正错误行为，但被告仍不改正，已构成违约。原告要求使用正品东鹏瓷砖的合同目的不能实现，解除合同的条件已成就，原告有权解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”的规定，原告于2019年9月20日通过微信向被告的员工“陈丹”发出解除合同《声明书》，视为向对方发出解除合同的通知，解除的效力从通知到达对方时发生。因此，本院确认原、被告于2019年6月24日签订《装修合同》及补充协议于2019年9月20日解除。关于违约金的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，《装修合同》约定违约方向另一方支付违约金5万元。被告构成违约，被告应向原告支付违约金，原告请求被告支付违约金5万元，依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，原告选择违约金条款，无权要求被告双倍返还定金，但被告应返还收取的定金。故被告应向原告返还定金3000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，原、被告均确认工程结算价为143543元，原告已支付工程款147000元，加上原告已为被告垫付砌石人工款1000元，被告应向原告返还4457元(147000元-143543元+1000元)。原告请求被告按《消费者权益保护法》第五十五条的规定赔偿涉案瓷砖的价款三倍，因涉案瓷砖的购买方是被告，而不是原告，原告与被告之间构成是装饰装修的法律关系，而向卖涉案瓷砖一方的追偿权利应属于被告。另一方面，被告是由于过失购买假冒的产品，从整个装修工程来看，被告没有存在恶意欺诈，故本院认为本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行调整，本院对原告该请求不予支持。关于被告的反诉请求。原告没有存在违约行为，被告请求原告支付违约金，本院不予支持。《装修合同》约定免收设计费，被告请求原告支付设计费，依法无据，本院不予支持。因被告购买的瓷砖是假冒他人商标的商品，损害原告的利益，被告无权请求原告支付已垫付瓷砖费和水刀费和垫付利息。销售假冒他人商标的商品的销售方造成被告损失，被告可以向销售方另行追偿。因第三人东鹏控股公司、东鹏文化公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、第一百一十六条、第二百五十五条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条、第二百四十条，《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》批复，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条第一款的规定，判决如下：一、被告江门市梦居装饰工程有限公司与原告霍焕英于2019年6月24日签订《装修合同》及补充协议于2019年9月20日解除。二、被告江门市梦居装饰工程有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告霍焕英返还工程款4457元和定金3000元。三、被告江门市梦居装饰工程有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告霍焕英支付违约金50000元。四、驳回原告霍焕英的其他诉讼请求。五、驳回被告江门市梦居装饰工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1584.25元（已由原告霍焕英预交），其中1021.75元由原告霍焕英负担，562.5元由被告江门市梦居装饰工程有限公司负担；反诉受理费1271.33元（已由被告江门市梦居装饰工程有限公司预交），由被告江门市梦居装饰工程有限公司负担。原告霍焕英多预交的案件本诉受理费562.5元，由本院予以退回；被告江门市梦居装饰工程有限公司应向本院补缴案件本诉受理费562.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  聂武鹏二〇二〇年一月十五日书记员  李玮珺