山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终662号   上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁六局集团有限公司。住所地：北京市海淀区万寿路**。   法定代表人：韦某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：申某，女，1985年7月27日出生，汉族，住山西省太原市，系该公司员工。   上诉人（原审被告、反诉原告）：山西太旧高速公路管理有限责任公司（原山西平阳高速公路建设管理处）。住所地：山西省阳泉市盂县中兰村盂县南高速路口。   法定代表人：杨某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴某，山西国晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：任某，山西祝融万权律师事务所律师。   上诉人中铁六局集团有限公司（以下简称中铁六局）与上诉人山西太旧高速公路管理有限责任公司（以下简称太旧高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省太原市中级人民法院作出的（2015）并民初字第173号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁六局的委托诉讼代理人申某，上诉人太旧高速公司的委托诉讼代理人吴某、任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中铁六局上诉请求：1.改判被上诉人太旧高速公司在一审判决支付工程款基础上增加5341237元；2.改判上诉人不承担被上诉人在反诉中要求承担的责任；3.重新分摊一审诉讼费用及上诉诉讼费用由被上诉人太旧高速公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定被上诉人尚有5321296.55元质保金未付系错误，属于认定事实错误，应当予以改判。根据上诉人及被上诉人提交的对账单及双方关于质保金的陈述，被上诉人在2017年10月18日最后付款时，账面剩余欠款为10662533.55元。双方于2018年9月5日进行对账时，被上诉人的财务人员在对账签认时明确表示要预先扣除缺陷维修费用5341237元，扣除后的余额为5321296.55元。一审判决以被上诉人已经扣除缺陷费用的对账结果为基础，再次扣除缺陷维修费用5341237元，导致该笔费用被扣除两次，应当予以改判。（二）上诉人不应承担缺陷工程修复费用5341237元。对于已发生缺陷维修费用5341237元，鉴定报告因为没有认真的计算与分析申请项目，只是认可了被上诉人与监理单位签字的费用，但该费用不应由我公司承担。根据被上诉人提供的证据显示，这些费用的产生有的是设计本身存在缺陷，有的不在上诉人的施工范围内，有的不属于缺陷修复内容，有的存在重复计算等等，实际均不应由上诉人承担。退一步讲，即便因上诉人施工质量原因导致出现的缺陷，关于缺陷修复问题，根据合同约定和被上诉人的文件规定，如果存在需要修复，工程存在缺陷，原则上应当先通知原施工单位进行维修，原监理单位负责监理。但上诉人在交工后仅收到被上诉人一次关于修复的函件，上诉人对函件中内容立刻进行了修复，除此之外上诉人再无收到要求我方维修的通知。被上诉人在未告知上诉人的前提下，直接将所谓的缺陷维修交给第三方施工，违背了双方合同约定，我方没有依据承担此项责任。综上所述，一审判决认定事实部分错误，导致使用法律不当，请二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。   太旧高速公司上诉请求：1.请求依法撤销太原市中级人民法院（2015）并民初字第173号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；2.一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人与被上诉人已经对涉案工程进行了全面结算，并经山西省审计厅进行审计，对于双方的工程结算书和审计结果，被上诉人均签字盖章予以认可，也就是在双方对于工程造价结算已经形成一致意见的基础上，被上诉人欲推翻双方的结算结果，在同一工程范围内，再主张的工程欠款及各项损失7747.68万元、利息661.11万元，没有法律依据。上诉人与被上诉人已就本案所涉工程项目于2014年4月签订《工程结算书》，此后被上诉人再未向上诉人提供任何建设施工建设；上述工程结算书合法有效，不存在无效和撤销的情形，已包含包括施工图纸、竣工图纸、变更工程、增加工程在内的全部工程，在双方进行结算时，申请人与被申请人协商确定结算价格时，已经充分考虑了施工过程中的各种情况，最终确定了工程结算书，对于被申请人起诉要求支付的7747.68万元工程款和利息661.11万元，完全就是平定至阳曲高速公路路基26标段的工程，与双方已经结算确定的工程完全竞合。山西省审计厅组织审计时，上诉人与被上诉人对审计厅出具的工程结算审核结果（核减1919045元）签字、盖章予以认可。在上述两项重要结算审核文件中，被上诉人均予以认可，且自始未加注或保留任何不同意见，在没有认定无效和撤销的前提下，增加主张支付工程款，没有任何法律依据。根据结算书及工程结算审核结果可知，涉案工程路基26合同段所有施工内容已经最终结算，上诉人与被上诉人已就合同内及合同外的所有工程进行结算；同时被上诉人在反诉答辩中称涉案工程平阳高速26标工程合同价为44954.5万，实际结算48268.9万元，结算价比合同价高出3314.4万元，也可证明工程价款已经结算，不存在欠款事宜，更不存在拖欠工程款和各项损失的情况，关键是申请结算也是由被上诉人提出，双方根据被上诉人提出的结算金额进行商谈核对，最终形成结算金额，而不是上诉人单方给其确定48268.9万元。但一审判决中第80页认定部分认定：“……因工程变更、增加的相关费用，2014年4月与建设单位平阳高速上诉人签订《工程结算书》并未包含，应得到补偿……”显然系事实认定错误。（二）办理工程结算并形成结算文件后，被上诉人又申请工程造价鉴定的，依法应不予准许；但一审法院在上诉人反对工程造价鉴定的情况下，错误的强行委托机构进行工程造价鉴定，在上诉人与被上诉人均不认可鉴定结论的前提下，又以超出被上诉人的申请鉴定范围的鉴定意见进行判决，系法律程序错误。被上诉人在与上诉人办理结算并形成结算文件后，又就同一范围工程申请通过鉴定方式确定建设工程造价的，违反法律规定，一审法院应对鉴定申请进行合法合理性审查，在听取双方当事人意见后，对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是都存在关联性，鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查。根据上诉人与被上诉人对涉案工程已经结算的实际情况，本案的工程结算并不存在双方形成的结算文件无效、撤销的法定事由，一审法院应不予准许。一审法院在审理查明部分称：“……中铁六局申请对涉案增加工程项目、费用进行工程造价鉴定，太旧高速公路申请对LJ26标工程工期逾期损失、工程质量缺陷及损失金额进行司法鉴定……”但上述表述与被上诉人的申请明显不一，被上诉人的鉴定申请事项为“……对申请人诉讼请求中对索赔工程款设计项目进行工程造价司法鉴定……”，而在鉴定机构鉴定时，对于已经由双方进行过结算的相关工程又一次进行了鉴定，上述一系列行为，都是基于一审法院错误的启动了司法鉴定程序，导致诉讼程序违法，程序的违法产生了错误的判决结果。涉案工程由山西嘉正工程造价咨询有限公司接受一审法院委托进行工程造价鉴定，其未按照《建设工程造价鉴定规范》进行鉴定，并未保证鉴定意见明确、具体、规范、具有针对性和可适用性，多处出现了非结论性评价，而多次“以法院裁定”表述，明显属于无效鉴定意见。（三）被上诉人的工程逾期交工，不属于“不可抗力”的情形，其逾期交工的情形应承担违约责任；同时因被上诉人施工中存在质量缺陷，其应承担由此造成的修复费用，一审法院没有全部支持上诉人的反诉请求，缺乏法律依据。被上诉人称拆迁征地工作未到位导致实际开工时间晚于约定日期理由不成立，其应将采取的措施而可能发生的费用计入投标报价中，因此造成工程拖延或施工费用的增加由被上诉人自行承担。涉案工程不存在被上诉人向上诉人提供延期开工的申请，也无任何证明开工延期的事实已由上诉人同意，且工程逾期也不存在《公路工程标准施工招标文件（2009年版）》中政府禁令等不可抗力的情形，其逾期交工的情形应承担违约责任。根据上诉人在提交的证据显示，被上诉人在施工中存在质量缺陷，由此产生的费用应由上诉人承担；同时根据《建筑法》第40条、58条、第62条；《合同法》第262条、281条；《建设工程质量管理条例》第32条等相关规定，待上诉人与被上诉人工程结算后，因被上诉人施工中存在质量缺陷，其应承担由此造成的修复费用。（四）涉案工程款双方结算书形成时，上诉人与被上诉人的结算过程和依据，上诉人将具体情况陈述如下，请法院予以明查，在确定事实的基础上，依法不予采信鉴定结论，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。1.临时占地部分：按照本项目执行的《公路工程标准施工招标文件（2009年版）》中4.1.10和招标的技术规范103.04-1至6条规定该部分临时占地发生的费用由被上诉人考察现场后，自行确定临时用地数量和单价并填入100章。在本项目工程造价构成及实施中对临时占地条款规定，土地、青苗等补偿和安置补助费，按照山西省交通厅晋交便字[2007]179号文、山西省人民政府晋政发[2007]38号、山西省人民政府办公厅晋政办发[2009]72号、山西省国土资源厅晋交公字[2009]466号文件等相关文件规定，补偿标准为：青苗补偿费：600元/亩；临时占地：取弃土场临时用地按征用两年，其它临时用地按征用三年，750元/亩?年；临时占地复耕费：2000元/亩。上诉人在补遗书书中750元/亩?年是参考价，具体报价由被上诉人确定。司徒洼特大桥增加临时占地费用差价1752836元，司徒洼特大桥增加青苗补偿费用1861080元，司徒洼特大桥增加临时占地内结构物拆除及征用费用981651元，司徒洼特大桥梁场增加临时占地、青苗补偿费用249600元，增加复垦费差价388294元、西北环临时占地费用补偿445168元系被上诉人单方行为，与上诉人无关。2.架桥机停工：上诉人充分考虑了司徒洼特大桥13#、16#墩受国家电网侯云线500KV高压电力线路拆迁影响，为保证工期已增加费用5301569元，即①改变15-20跨的吊装方案，利用运梁车将箱梁移至7-8跨桥面，利用大吨位吊车完成15-20跨箱梁安装及移梁工作，同意增加2736362元（见BG26-34）；②由于16#墩高压线到7月底才解决，采用2台架桥机同时架设梁体，从而增加箱梁绕西北环架设费用2301266元（见BG26-80）；③司徒洼特大桥0#台、13#墩桩基因高压线拆迁不及时增加费用263941元（见BG26-100）。3.抢工期增加的模板费用：在上诉人关于对路基26标司徒洼大桥合同外增加费用的批复（晋平阳工字[2011]121号）文件赶工费内对承台、盖梁、箱梁、系梁增加模板已批复200000元，该桥上部结构为20×35+3×40+9×35预应力箱梁和T梁组合，40mT梁仅为3跨42片，被上诉人施工组织计划应配备相应T梁模板，由于防撞墙并不影响工期，这两项不应增加费用。4.停工损失部分：在上诉人关于对路基26标司徒洼大桥合同外增加费用的批复（晋平阳工字[2011]121号）文件停工费内对人员、机械、管理费用已批复4710530元。5.抢工期增加费用：在上诉人关于对路基26标司徒洼大桥合同外增加费用的批复（晋平阳工字[2011]121号）文件赶工费中对人工、机械、塔吊换吊车、综合考虑增加抢工期费用1042600元。6.冬季、雨季、夜间施工增加费：在概预算编制办法中已明确上述费用为施工过程中发生直接用于工程的费用，不再另计；且上诉人考虑被上诉人采用蒸汽养护投入的费用在晋平阳工管发[2013]100号文中批复增加冬季施工补偿784190元。根据审计局的结果，认为该项费用支付不成立，已予以核减；另招标技术规范201.03-1（4）款明确“对冬季施工所可能增加的费用，被上诉人应充分进行考虑，包含在相关单价中，发包人不单独进行计量”，故被上诉人的该笔费用不应支持。7.增加存梁场费用（含二次增加）：针对主线征地迟迟得不到解决，另外13#墩高压线到2011年5月底才解决，导致原设计1个存梁场不足，为此新建箱梁存梁场，并增加相应费用，上诉人批复变更费用2759784元（见BG26-79）。8.拆迁问题导致费用增加：在上诉人关于对路基26标司徒洼大桥合同外增加费用的批复（晋平阳工字[2011]121号）文件赶工费中对商砼综合考虑增费用596000元。9.调整材料价差：上诉人依据山西省交通运输厅文件晋交建管[2011]734号“关于印发山西省交通运输厅高速公路建设项目主要材料价差调整指导意见的通知”、平阳高速招标文件、以及上诉人晋平阳工管发[2012]130号文件“关于印发主要材料价差调整实施办法（试行）的通知”的相关规定，对路基26标主要材料价差进行调整增加费用14612849元。10.变压器：招标文件中6.2发包人负责提供临时电力设施主干线的架设，在主要施工部位（隧道、特大桥、大桥）附近架设变电室，是指本项目路线位于山区的标段附近无可接入的电力线路由上诉人负责架设主干线，26标位于太原市尖草坪区，由于可接入的电力线路较近，在施工过程中被上诉人并未提出异议，自行架设了相关用电设施，按照给条款其承担有关的一切费用。11.因G108国道封路批复时间与原太高速公路半副封闭交通管制时间冲突等原因致使G108跨线桥、B匝道桥第一、三联现浇梁同时施工增加周转材料费用1536170元。被上诉人提供的证据显示G108国道封闭时间2010年8月12日-2011年4月19日，杨兴河大桥2010年4月1日至2010年9月30日封闭，首先时间上并不冲突，其次二座桥的施工位置和工期控制没有必然的前后关系、互不影响，而实际上是被上诉人为充分利用杨兴河大桥的封闭施工时间，节省自身协调费用，其自行安排施工组织计划和施工方法，增加的费用与上诉人无关。由于太原铁路局协调等原因影响增加架桥机等停工损失费2899950元，按照合同条款需要向有关运营管理部门申办手续的，均由被上诉人自行办理。上诉人为保证工期也于2011年10月10日向上级交通主管部门紧急报告，请求协调解决，此外山西省交通厅也及时向山西省人民政府反应并积极协调。增设208国道临时绕行运距及干扰费用1343620元及被上诉人提供的资料为挖土方181816m3跟所要费用与上诉人没任何关系，其次按照以下合同条款被上诉人自负。包括增设杨兴河大桥交通设施费用776790元是采取有效措施保证施工和对方的安全行为，执行以下合同条款：在招标文件项目专用合同条款4.1.10第⑨条中合同段内于已建铁路、公路、航道及河道、管线等有交叉、干扰的地段，被上诉人应在不干扰已建铁路、公路、航道及河道、管线正常运营的前提下合理安排施工组织及计划-被上诉人应将采取的措施而可能发生的全部费用计入投标报价中，上诉人不另行支付，或由于上述原因造成本工程工期的拖延或施工费用的增加，均由被上诉人自行负责。12.增加施工主便道2163632元，增设YTK86+580处天桥至杨兴河段绕行改路工程851320元，增设西北环施工绕行便道832113元。26合同段所处位置为平原区太原市××区，路网发达，地方道路交错，均可利用到达施工现场，原设计不考虑修建主便道，除G208改建封路后为保证司徒洼大桥正常施工新修主便道上诉人批复2634926元外（BG26-78），其余段无需修建主便道。在上诉人批复的增设YTK86+580处天桥至杨兴河段农田机耕路598797元（BG26-107），这条路本身就是施工单位的施工支便道转换而来，被上诉人提供的资料都内容和批复的内容一致，包括西北环施工绕行便道都是到施工点的支便道，费用由被上诉人自行承担。13.破碎、清运GK0+000-GK1+136.178段既有路面结构层2032294元，上诉人已批复915608元（BG26-28）。14.1号跨线桥3×60m钢-混组合箱梁高强螺栓规格增加154578元，按照本项目执行的《公路工程标准施工招标文件（2009年版）》下册技术规范，高强螺栓为小型钢构件，按照414.05条均作为有关子目的附属工作，不另行计量。15.声测管及桩检费用2651098元，按照被上诉人所提供“送审稿”与正式图纸的差别，按照《公路工程基桩动测技术规程》（JTG-TF81-01-2004）第6.3.1声测管的埋设应符合下列规定：1当桩径不大于1500mm时，应埋设三根管；当桩径大于1500mm时，应埋设四根管。该规程2004年已经颁布，在2009年的招标图纸没有细部明示的情况下应该作为共同遵守行业规程，而不应该拿前后图纸作比较，另外按照本项目执行的《公路工程标准施工招标文件（2009年版）》下册及本项目技术规范，405.13条混凝土桩无破损检测及所预埋的钢管等材料，均作为混凝土桩的附属工作，不另行计量。16.被上诉人提出逾期支付工程款利息应不予支持，双方未按及时进行结算，系被上诉人没有履行完毕财务手续导致财务无法支付造成；而且按照支付银行的要求对超出合同部分的需要提供双方的补签合同，但上诉人通知被上诉人后，被上诉人怠于补签合同致使双方无法进行结算。17.保修责任：按照本项目执行的《公路工程标准施工招标文件（2009年版）》中19.7第一条按照保修期自实际交工日期算起，具体期限在项目专用合同条款数据表中约定。保修期与缺陷责任期重叠的期间内，被上诉人的保修责任同缺陷责任。在缺陷责任期满后的责任期内，被上诉人可不在工地留有办事人员和机械设备，但必须随时与发包人保持联系，在保修期内被上诉人应对由于施工质量原因造成的损坏自费进行修复。本项目保修期5年缺陷责任期2年，本标段交工日期为2011年12月29日，截止目前为止缺陷责任期发生的费用5341237元，预计2015年度发生的路基路面保修费用2170235元，桥梁维修费用1472472元，合计8983944元需要在被上诉人的结算金额中扣除。18.被上诉人应支付的违约金：依据项目专用合同条款数据表11.5条逾期交工违约金20000元/天，按照合同谈判纪要交工时间为2011年6月30日，交工验收证书时间2011年12月29日，按交工验收证书时间被上诉人逾期182天，上诉人有权向被上诉人以违约金364万元，1#跨线桥于2012年6月2日交工，再计155天，按金额比例10292万元/45872万元*2万*155天以违约金69.55（70.97）万元，L、N匝道于2013年1月3日交工，按金额273万/45872万元*2万*389天比例以违约金4.63（4.5）万元，合计438.18（439.47）万元。19.被上诉人提供的证明材料26标项目部文件，“关于请求尽快核实司徒洼特大桥合同外增加费用并拔付款项的报告”时间落款为2014年7月1日；而经被上诉人提交、监理单位、上诉人三方签字盖章认可的结算书时间为2014年4月，明显系单方不合理申请。综上，一审法院事实认定错误，法律适用不当，请贵院查明事实，依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。   太旧高速公司针对中铁六局的上诉辩称，1.一审判决认定事实不清，关于中铁六局上诉状提到的第一点质保金，在一审法院的时候也做了认定，根据双方做的对账，连同已经支付的质保金，剩余的未付款为5321296.55元，我们认为不存在重复扣除的问题。2.关于缺陷维修费用的问题，在所有的高速公路施工单位都要面临的问题，是不可能不承担缺陷维修的费用，在招标投标过程中我们也都有说明，一审法院都已经查明。   中铁六局针对太旧高速公司的上诉辩称，第一，双方并未形成最终的结算，我方主张工程增加、变更项目有事实和法律依据。首先，本案所涉工程是否需要审计与我公司并无任何关系，我公司也不承认双方的结算以审计结果为最终确认结果，太旧公司的陈述违反双方合同的约定，不应予以支持。双方的合同中从未约定结算以审计结果为准。因此，本工程是否审计、审计结果如何都与我公司没有任何关系。其次，对方的行为也明确体现出双方未最终结算的事实。2014年4月在结算书确定金额482689897元之后，对方工作人员曾通过QQ方式与我公司财务人员联系，继续签订《补充协议》。补充协议的内容是在已经算出的482689897元工程款之后，通过补充33144946元合同金额，以实现实际结算金额与合同相一致的目的。我公司与对方仅在此一项工程上有合同关系，补充协议也写明是在原合同的基础上签订补充协议。这一商讨补充协议的行为可以看出，对方也认可双方在工程交工之后，尚有工程款未计算清楚，双方未进行最终结算。因为对于最终以结算482689897元为结论我方并不认可，因为补充协议未完成。在此想要明确说明，正是基于我公司在与对方多次商讨，对方只同意补充3000余万元金额我方并不认可的情况下，我方才就增加项目及工程量提起本次诉讼。再鉴于补充协议中明确要根据审计结果最终确定结算金额，这一约定正是对方利用其业主身份强加于我公司的，而这一约定完全有可能改变补充3000多万元工程款的结果，致使我公司遭受更大的损失。同时，也可以看出，结算书的签字盖章也是我公司迫于无奈的行为，是对方利用其身份，要求我公司按照此数字予以结算。基于上述两点原因，我方未能与对方谈妥补充协议。综合上述资料及双方商讨的过程可以得出结论：我公司施工平阳高速LJ26标段工程并未进行最终结算，我方提起本次诉讼有事实和法律依据，应当予以支持。   第二，工程造价鉴定程序启动合乎法定程序。1.双方尚未最终结算，对于增加项目及工程量无法通过协商或者现有资料可以确定金额，通过司法鉴定程序确定增加工程价值是符合法律规定的。2.鉴定结论出具后，鉴定机构人员参与庭审质证，符合法律程序。3.内容上我方申请增加部分项目及工程量鉴定并未超过申请范围，提供的全部资料是应鉴定机构的要求作为鉴定的辅助资料，此过程已经通过法院鉴定中心组织的多次听证，我方只是按照听证内容及要求提供资料。对方在听证过程中并未对此异议，以此为上诉的理由没有依据。   第三，上诉人索要逾期交工违约金及质量缺陷损失已经超过诉讼时效不应得到支持，并且造成逾期交工及质量缺陷的责任并非由我公司造成，从权利义务对等性的原则及因果关系的角度分析，我公司不应当承担上诉人在一审时提起的反诉的责任。上诉人的上诉请求也没有法律依据。（一）上诉人上诉没有法律依据。1.上诉人以《建筑法》第40条、58条、60条作为法律依据，事实上建筑法第二条就已经明确适用范围为“各类房屋建筑及附属设施的建造和预期配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案所涉及的是公路工程，不属于建筑法适用范围。即使有可参照性，条款中也明确了建筑企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，在这一点上我公司在施工过程中就是严格按照设计图纸及技术标准施工，最终交付一个经上诉人认可的合格产品，并不存在违约或者违法的情况。2.上诉人以《合同法》第262条、281条；《建设工程质量管理条例》32条等规定作为依据，上述条款都是针对不合格产品责任承担的约束，经过一审庭审审查及上诉人及我公司提交的证据可以明确，我方在2011年交工时经过严格的验收确认为合格，符合交工条件。因此该法条不适用于本案。（二）上诉人的上诉请求没有事实依据。1.关于逾期交工。根据一审法院已经查明的事实：工程于2011年完成交工，交工时经过监理、业主（也就是上诉人）验收并签署“合格”意见后，公路于2012年正式开通。根据合同及相关法律的规定，缺陷责任期及逾期交工违约金的诉讼起算时间均为交工之日，即2011年。上诉人提起反诉的时间是2015年，在长达四年里，我公司与业主之间从未切断联系，但是对方从未向我公司释明需要承担逾期交工的责任。不论工程是否存在逾期交工，上诉人主张的逾期交工违约金均已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。2.关于缺陷责任。双方合同中明确约定，在缺陷责任期内存在需要修复的内容，对方应当书面通知我公司。截止诉讼发生之时，我公司从未收到过对方的书面告知要求修复。对方提交的保修及维修费用均发生在2015年，而且是按照预计发生的费用提出反诉请求，违反客观逻辑，针对尚未发生的事实预先做出判定，本就不应当予以支持。首先，已经超过缺陷责任期，超过诉讼时效。（根据2009版《公路工程标准施工招标文件》也是双方签订合同的依据）的规定，缺陷责任期和质量保修期起算时间相同，均是实际交工日期，本工程交工时间为2011年，已经不属于我方应当承担责任的范围之内。其次，保修费用的产生，我公司也并不知晓，是业主方单方交由第三方完成，我方对此保修的必要性及费用的合理性均不认可，不应当从我方的质保金中予以扣除。没有明确的规定，在质量保修期所有的费用应当由施工单位承担，甚至在质保金中扣除。最后，造成修复的原因并非是我公司的施工质量问题。根据相关法律法规，施工方仅对由于施工质量问题造成的保修负责，其他原因造成的维修，即使是由施工单位完成施工任务，费用也是另外计算。没有过错，不应当承担责任，本合同关系并非适用无过错责任。而事实上，对方利用其业主地位提前将法院尚未判定责任的钱款在我方预留的质保金中扣除，显然违反合同法中公平原则，更是重复让我方承担责任。3.关于维修和保修的内容。鉴定中心没有经过认真核对，并未对损害造成的原因予以鉴定及解释说明。产生需要保修和维修的原因并非是我公司施工造成，甚至许多项目是由于设计本身存在缺陷，我方按照业主委托的设计单位提供的图纸完成工程，并不存在违反双方合同约定的责任，不应当为此承担责任。根据2009版《公路工程标准施工招标文件》19.7条，明确说明保修期内承包人应对由于施工质量原因造成的损坏自费进行修复。不论是对方的证据还是鉴定报告都没有充分的证明所谓的维修、修复是应为我施工方施工质量原因造成的。因此，我公司对实际发生的维修费用不承担任何责任。关于缺陷项及保修项是否合理合法性，我方在一审庭审中已经明确分列分项说明，鉴定机构作为权威并且具有专业知识的机构，应当结合具体细目，认真核算，确定对方提出的缺陷项及保修项的合理合法性及产生原因予以明确说明，但是鉴定机构只是笼统认可对方的鉴定请求，显然存在疏漏，应当予以纠正。同时，一审法院按照鉴定报告结论直接支持对方一审的部分反诉请求，不明确产生原因，显然存在不当，应当予以纠正。关于我方主张利息损失，应当予以支持。未能对变更部分及时完善确认及结算手续系上诉人不作为造成，2014年之后只是在分期返还质保金而并非支付工程款，不应当以此为由驳回我方索要逾期支付利息的主张。只要上诉人存在不予确认变更工程款的行为，而我公司根据施工现场需要完成施工内容，等同于我们是垫资施工，仅从此角度发包方就应当为此承担逾期支付工程款的责任（包括但不限于支付相应的利息）。   第四，关于对方上诉事实中第四部分不成立的理由具体如下：1.临时占地部分--对方采用错误的标准，违反合同约定，不应得到支持。首先，依据合同文件《通用条款》16.2法律、政策变化引起的价格可以调整。在基准日后，因法律变化导致承包人在合同履行中所需要的工程费用发生除第16.1款约定以外的增减时，监理人应根据法律、国家或省、自治区、直辖市有关部门的规定，按第3.5款商定或确定需调整的合同价款。其次，根据合同条款的约定，应当依据地方政府文件如下：（1）晋政发【2009】38号文《山西省人民政府关于公布实施全省征地统一产值的标准》。（2）阳曲县发文阳平阳组字（2010）2号文，《关于应发京昆高速公路阳曲县段拆迁补偿方案的通知》。（3）2010年7月5日，尖草坪区文件，尖平阳线（2010）第1号，《关于平阳高速公路尖草坪区段的拆迁安置标准》。2.架桥机停机--对方提出的上诉请求与我公司提交索赔资料无关。对方提出的是关于司徒洼大桥产生的架桥机费用BG26-34、BG26-80及BG26-100三项费用已经双方确认完毕，而我方提出的诉求是由于13#、16#、墩高压线迁改不及时影响架桥机停机造成的损失费。涉及工程并不相同，对方是混淆索赔项目的内容。我方主张应当得到支持的理由如下：由于13#、16#、墩旁国家电网候原线500KV高压线未及时迁移，导致司徒洼特大桥架桥机架梁至12、15跨后停工累计4个多月，从而增加架桥机的停机损失费，本变更总监理工程师王保焕于2014年12月1日签字盖章确认，甲方前线指挥部刘建平签字确认。3.抢工期增加的模板费用--对方提出的已经批复的文件中并不符合施工现场实际，且该施工内容的现场变化经过现场监理工程师确认，并非对方所说的已经批复且不影响工期。现场实际情况是：由于16号墩旁国家电网500KV高压线7月底才解决，经过倒排工期后，发现T梁的预制和防撞墙的两道工序影响工期，为保证司徒洼特大桥按期完工，经建管处、监理单位和施工单位共同商定后，决定增加相应的T梁和防撞墙模板，从而增加相应模板费用，本变更总监理工程师王保焕于2014年12月1日签字盖章确认。4、5项停工损失费部分及抢工期增加费用--是因为对方所给付的与现场实际发生差别较大。因业主征地拆迁工作不到位，导致不能按期开工，成本较大，两项我方共计索赔1592.87万元，过程中经过沟通业主已经同意了675万元，和我方诉求的金额相差很大。6.冬季、雨季、夜间施工增加费--对方因审计结果核减不能直接作为不予给付我方实际发生费用的理由，我方与对方的合同中从未约定结算以审计结果为准。我方一审时提交的证据：⑴补充证据平阳二十六综【2013年】17号，《关于平阳LJ26合同段现浇梁冬季施工费用的申请报告》申请增加现浇梁的冬季施工补偿费：113万元，时间2013年3月07日；⑵补充证据晋平阳工管发【2013年】100号《山西平阳高速公路建设管理处关于对增加冬季施工措施费的批复》中，对高桥墩、箱梁、T梁冬季施工措施费均进行了费用增加变更，审批时间2013年12月12日；⑶补充整证据中所附试验资料《冬季预制梁板数量统计表》、《水泥混凝土立方体抗压强度报告》显示时间为冬季施工。以上证据都可以看出，对方对于现场实际发生的工程是认可的，同时认为应当予以补偿，现仅以审计核减为由，扣减我公司的工程款，突破合同约定，不应予以支持。7.增加存梁场费用（二次倒运）--增加存梁场共三个，原因相同，其中一个已经批复，但是剩余两个并未批复，本次提交的资料是另外两个存梁场的费用，与之前的批复并不冲突，应当予以支持。8.拆迁问题导致费用增加商混费用59.5059万元。该部分一审判决并未支持，也不涉及，对方上诉没有理由。9.调整材料价差：对方没有正确依据【2011】734号文件和【2012】30号文件予以调整。首先，在适用的优先顺序上应当首先依照招标文件和双方签订的合同，之后再是施工时的行政文件。对方发布的招标文件和补遗书中明确了可以调整的权利，调整的方法指向对方陈述的两份文件，但是对方却在运用文件上没有全面贯彻执行，显然是错误适用文件调整价差，我方有权要求对方按照文件要求予以客观调整。原审证据中：《招标文件》第37页项目专用合同条款第16.1；《招标文件补遗书第5号》：第27条：山西省交通运输厅文件晋交建管（2011）734号，《关于印发山西省交通运输厅高速公路建设项目主要材料价差调整指导意见的通知》；山西平阳高速公路建设管理处文件晋平阳工管发[2012]130号，《山西平阳高速公路建设管理处关于印发主要材料价差调整实施办法试行的通知》中明确调差方法。关于未能全面执行文件要求的说明如下：①平阳建管处为减少补差，制定的晋平阳工管发[2012]130号文件与省交通厅文件内容不符，擅自减少了水泥调差、钢管、柴油等主要材料的调差内容，违背招标文件的内容，属于根本违约，应该纠正，施工单位应得的补偿；②平阳建管处制定的文件与上级部门文件通知违背，且制定文件在后，强加给施工单位的不平等、不合理规定，此后我单位项目部多次打报告认为其不合理，但建管处以全线统一执行为由，不予改正；③平阳建管处制定的调差基数有问题：在投标过程中，招标人山西平阳高速公路建设管理处（被告）招标文件及补遗书中均未明确采用哪个月份的材料价格，原告投标根据投标时间，主要材料预算采用2009年10份太原市材料现场调查价投标报价，2009年山西公路工程造价管理信息公布10月份钢材价为光圆3600元/吨、带肋3700元/吨，被告2012年下达调差文件要求依据为光圆4000元/吨、带肋4050元/吨作为基准价，由此双方产生重大争议。我方不可能预知两年之后的钢材价格，而事实上实际施工时，钢材市场价发生重大的变化，与我公司投标时变化更大，是属于不可预见的事实，对方应当按照我方投标报价时的基础作为调差的基准价。④对方针对同样的差价补偿项目不同对待。施工中桥梁钻机、运输罐车、吊车、小型发电机均使用柴油，建管处仅对路基机具柴油做了部分差价补偿。综上，平阳建管处应当按照上级文件的要求补偿我方应该得到的钢材、水泥调差、钢管钢板、柴油等主要材料的调差内容。10.变压器--该部分变更经过现场监理工程师、计量工程师、总监理工程师共同确认，应当支持我方请求。《招标文件》第44页，6.2发包人提供的施工设备和临时设施：发包人负责提供临时电力设施主干线的架设，在主要施工部位（隧道、特大桥、大桥）附近架设变电室……11.G108国道封闭增加周转料--该部分变更经过现场监理工程师、计量工程师、总监理工程师共同确认，应当支持我方请求。12.增加施工主便道--该部分变更经过现场监理工程师、计量工程师、总监理工程师共同确认，应当支持我方请求。招标文件补遗书（第5号）6条：主供电线路及主便道由业主提供，支线路根据项目实际现场情况，施工单位自行解决；按招标文件约定，主便道应该发包人承担费用；现场监理、总监理工程师签署核定意见并加盖监理单位公章有效。13.破碎、清运Gko+000-GK1+136.178段既有路面结构层一审法院并未认定，上诉无理。14.高强度螺栓增加费用--该部分变更经过现场监理工程师、计量工程师、总监理工程师共同确认，应当支持我方请求。15.声测管及桩检费用--该部分变更经过现场监理工程师、总监理工程师共同确认，应当支持我方请求。从证据的角度：《工程设计变更会议纪要》明确声测管增加的必要性，且经过设计图及施工图的对比，在施工过程中确实发生了增加的事宜，这一变化是因为现场实际施工的必要，因此通过鉴定机构的确定声测管部分施工需增加的费用为2651098元。（会议纪要内容：平阳高速LJ26合同段桥梁施工图原设计桩长>40M的桩基设置3根声测管，采用超声波检测，桩长≤40米的桩基采用低应变检测，现为加强桩基检测的准确性，新出图纸变更为：桩基长度≥30m时，埋设声测管采用超声波检测，具体要求为桩径≥1.8m时，埋设4根声测管，桩径＜1.8m，埋设3根声测管；）16.第十六项已经在前述的答辩意见中明确，在此不再赘述。综上，太旧高速公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。   中铁六局向一审法院起诉请求：1.判令太旧高速公司支付工程款4901.96万元；2.判令太旧高速公司支付停工损失费用、抢工期增加费用、冬季雨季夜间施工增加费用，合计956.69万元；3.判令太旧高速公司支付钢材材差1592.32万元（除司徒洼特大桥项目）；4.判令太旧高速公司支付声测变更增加费用265.11万元；5.判令太旧高速公司支付复垦费31.6万元；6.判令太旧高速公司逾期支付工程款利息661.11万元（二〇一一年十二月一日至二〇一四年十一月三十日）及二〇一四年十二月一日至付清工程款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。合计8408.79万元（7747.68＋661.11）。   太旧高速公司向一审法院提出反诉请求：判令中铁六局赔偿逾期交工违约金4394700元、缺陷责任保修期费用及损失6985670元，共计11380370元。   一审法院经审理查明：二〇〇九年十一月九日，经招投标，中铁六局作为承包人与发包人原山西平阳高速公路建设管理处（以下简称平阳高速建管处，现太旧高速公司）（业主）就山西平定至阳曲高速公路路基、桥隧及采空区治理工程第LJ26标段施工，签订《施工合同书》，签约合同价449544951元，工期为十九个月，开工时间为二〇〇九年十二月一日，交工时间为二〇一一年六月三十日，承包人应在监理工程师发出开工令之后七日内开工。同年十一月二十日，中铁六局施工队伍进场进行施工准备。   二〇一〇年三月六日，中铁六局项目部提交《总体工程开工申请单》，称施工准备工作完毕，《施工组织设计》已被批准，具备了总体工程开工条件，要求正式开工。驻地监理工程师、总监理工程师签署意见，同意开工。同年三月八日，总监理工程师签发《工程开工令》，同意平阳高速公路第26施工合同段总体开工。《施工组织设计》显示，中铁六局项目部全线主要工程分为路基工程和桥涵工程，其中桥涵工程为：特大桥一座（K120＋564司徒洼特大桥）、大桥五座（K121＋292太原枢纽2#跨线桥、BK0＋563.5B匝道桥、NK0＋449N匝道桥、GK0＋527.4G108国道改线桥、K119＋555太原枢纽1#跨线桥）、中桥一座（YTK84＋973.3杨兴河大桥）、天桥五座、框架桥三座（GK0＋937G108国道改线框架桥、AK0＋909框架顶进桥、DK0＋521框架顶进桥）、涵洞十七座。   二〇一一年十二月二十三日，中铁六局项目部提交《公路工程交工验收证书》，监理单位、设计单位签署同意交工验收意见。同年十二月二十九日，平阳高速建管处签署同意交工。另双方提交的八份《中间交工证书》显示：太原枢纽1#跨线桥桥面铺装工程、防撞墙工程分别于二〇一二年五月十八日、六月二日交工，N匝道工程的土方路基、护坡、排水沟分别于二〇一二年八月二十四日、十月二十一日、十月二十七日交工，L匝道工程的土方路基、护坡分别于二〇一二年九月一日、十月十九日交工，太原枢纽N匝道跨线桥桥面铺装于二〇一三年一月三日交工。   二〇一四年四月，平阳高速建管处、中铁六局就路基工程第26合同段进行了工程结算，《工程结算书》显示具体结算主要事项如下：100章（总则）7419622元，200章（路基）66368399元，300章（路面）792321元，400章（桥梁、涵洞）339836686元，清单小计414417028元，变更小计44738844元，调价金额14612849元，其余类招标工程金额-79076元，奖罚金额500000元，其他金额9500252元，合计482689897元。   截至二〇一五年九月六日，平阳高速建管处已支付中铁六局工程款459534851元，剩余23155046元质保金。二〇一七年十一月又两次支付17833749.45元，剩余5321296.55元未付。   审理中，因双方对工程变更、增加费用以及工期逾期、修复费用等存在争议，中铁六局申请对涉案增加工程项目、费用进行工程造价鉴定，太旧高速公司申请对LJ26标工程工期逾期损失、工程质量缺陷及损失金额进行司法鉴定。   二〇一六年六月二十九日，受本院委托，山西嘉正工程造价咨询有限公司就上述两项委托鉴定事项，分别作出晋嘉正司鉴字（2016）第012号、第011号鉴定意见。一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证。   另查明，二〇一六年十月十八日，山西省交通运输厅下发晋交人发（2016）357号《关于撤销平阳高速公路建管处的通知》，决定撤销平阳高速建管处，对平阳高速公路路段的运营管理、债权债务以及建设期遗留的其他有关工作全部由太旧高速公司承接。   一审法院认为：中铁六局诉请的工程欠款，其主张为涉案平阳高速公路LJ26标段工程施工中因工程变更、增加的相关费用，二〇一四年四月与建设单位平阳高速建管处签订《工程结算书》中并未包含，应得到补偿。太旧高速公司则反诉称中铁六局违约逾期交工、工程质量存在缺陷，在结算款中应扣除违约金和相关缺陷修复费用。对此，根据相关法律法规，结合涉案合同、文件、案情实际及鉴定意见，作如下认定：   关于中铁六局本诉。（一）工程变更资料有建设单位、监理单位、施工单位三方签字确认。其中：1.司徒洼特大桥施工过程中的增加临时占地费差价1752836元、增加临时占地内结构物拆除及征地费用981651元、梁场增加临时占地及青苗补偿费用249600元、增加复耕费差价388295元，合计3372382元。虽涉案《平阳高速招标文件》《LJ26投标文件》及双方所签《施工合同书》对此费用承担有相关约定，但在施工过程中，按照建设单位区段指挥部发布的拆迁安置补偿方案，实际补偿价格明显高于投标参考价，对于中铁六局提出的费用增加主张，应认定为政策性不可预见的单价调整；且对于中铁六局就此提交的工程变更申报，监理单位、建设单位均签字确认，但平阳高速建管处121号《合同外增费批复》又对临时占地增加费用批复“按合同由承包人自行承担”，行为本身矛盾。2.司徒洼特大桥13#、16#墩高压线影响增加架桥机等停工损失费1443480元，中铁六局申请变更理由为由于该两墩旁国家电网高压线未及时拆移，导致架桥机、运梁车停工累计四个多月而增加的台班费。太旧高速公司称根据工程变更资料BG26-34、BG26-80、BG26-100，其已对司徒洼特大桥架桥机停工损失增加费用共5301569元。经核查，上述三个工程变更确系司徒洼特大桥施工中因高压线影响施工所致，其中：BG26-34工程变更理由和内容为15~20跨梁体因高压线影响调整吊装方案，增加吊装费用2736362元；BG26-80工程变更理由和内容为由于16#墩高压线不能及时解决采用两台架桥机同时施工，从而增加箱梁绕西北环架设费用2301266元；BG26-100工程变更理由和内容为因高压线拆迁不及时导致司徒洼0#台13#墩桩基施工难度加大、机械效率降低而增加桩基施工费用263941元。显见上述三个工程变更是对调整吊装方案、箱梁绕行架设、桩基施工等施工工艺变更的费用增加，其中并未涉及此前架桥机停工损失的补偿；而对于中铁六局申报的架桥机停工损失，监理单位、建设单位均签字确认。3.由于太原铁路局协调等原因影响增加架桥机等停工损失费2899950元。该工程变更系太原枢纽1#跨线桥上跨铁路需与铁路部门协调而导致的架桥机等停工损失，对中铁六局提交的申报资料，监理单位、建设单位均签字确认，太旧高速公司仍以上述BG26-34、BG26-80、BG26-100工程变更资料进行抗辩称已予以补偿，理由显然不能成立。如上所述，该三个工程变更是针对司徒洼特大桥施工工艺变更而予以的费用增加，未涉及架桥机停工损失，与本项变更所涉的太原枢纽1#跨线桥施工位置不同，两者没有关联。4.增设西北环施工绕行便道费用832113元。工程变更资料显示系因西北环高速无法全封闭施工，致高速右幅加宽工程无法施工而增加施工便道，中铁六局提交的申报资料，监理单位、建设单位均予签字确认。太旧高速公司依据工程变更资料BG26-78、BG26-107主张该费用已批复变更，但工程变更资料BG26-78显示为司徒洼特大桥由于G208国道改建施工导致便道拥堵而新修施工主便道，BG26-107则显示为YTK86＋580处天桥至××路。三者在工程内容、工程量、变更时间、施工地点均不同，并不具关联性。5.增加杨兴河大桥交通设施费用776790元。中铁六局提交的工程变更申报资料显示杨兴河大桥加宽工程施工中因交警部门不同意半幅封闭，协商采用并道施工而增设交通设施，申报估算776790元，驻地监理审核部分设施数量有误，监理单位、建设单位均予签字确认，晋嘉正司鉴字（2016）012号鉴定意见据资料计为773690元，予以采纳。6.增加周转材料费用1536170元。中铁六局提交的工程变更资料显示因G108国道封路批复时间与原太高速公路半幅封闭交通管制时间冲突等原因致使G108跨线桥与B匝道桥第一、三联现浇梁同时施工，而增加周转材料（方木、竹胶板、红木板）的一次性投入费用，申报估算1536170元，监理单位、建设单位均予签字确认；晋嘉正司鉴字（2016）012号鉴定意见据资料计为1348320元，予以采纳。该费用三方既确认为一次性投入，理应计入工程结算中。至于周转材料现是否存留、完整或是否仍具使用价值，双方可自行协商解决，鉴定意见建议归业主所有，亦无不可。7.1#跨线桥3×60m钢混组合箱梁高强螺栓规格变更增加费用154578元。中铁六局提交的工程变更资料显示因投标图纸与施工图纸对于高强度螺栓规格发生变更，原M24×95型高强度螺栓减少而增加M27×130型高强度螺栓，核算费用增加154578元，监理单位、建设单位均予签字确认，晋嘉正司鉴字（2016）012号鉴定报告对资料中存在着的计算错误更正，计为152694元，予以采纳。以上工程变更事实客观存在，监理单位、建设单位亦进行了确认，但施工合同双方结算时并未计入，中铁六局主张合理，应予支持。   （二）工程变更资料有施工单位、监理单位签字，无建设单位签字。其中：1.增加施工主便道2163632元。中铁六局提交的申报资料有监理单位签字确认，太旧高速公司虽以工程变更资料BG26-78司徒洼特大桥增加施工主便道已增加2634926元为由抗辩，但据所附图纸、工程数量计算表等资料，两者施工地点、范围并不相同或重合。2.（西北环）临时占地费用增加补偿445168元。中铁六局提交的申报资料显示系太原枢纽K118＋000~K122＋980段临时占地费用差价的补偿，监理单位签字确认。如前所述，临时占地费用的承担双方虽有约定，但按照建设单位区段指挥部此后发布的拆迁安置补偿方案，导致施工单位对于村民的实际补偿价格明显高于投标参考价，中铁六局认为该变更属于合同双方不可预见的政策性因素导致，从公平角度考虑，其主张合情合理。3.司徒洼特大桥增加青苗补偿1861080元。中铁六局提交的申报资料显示该费用与司徒洼大桥增加临时占地费差价1752836元，系同一占地行为的不同类别补偿，监理单位对此签字确认。同理，中铁六局的请求，应予考虑。4.增设主供电线路2503225元。中铁六局提交的工程变更资料显示其在会沟梁场、杨兴河梁场、1#跨线桥、司徒洼特大桥施工地点增设主供电线路产生相应费用支出，监理单位予以签字确认，并附有费用支付凭证。依据合同约定，主供电线路属于建设单位应提供的合同义务，该费用理应计入结算。5.增加桥梁桩基桩检声测管及桩检费用2651098元。中铁六局提交的申报资料显示因施工中对原设计桩基检测方法变更而在1#跨线桥、2#跨线桥、4#跨线桥、5#跨线桥、匝道桥、司徒洼特大桥增加埋设声测管数量及桩检费用，监理单位签字确认。中铁六局主张该费用应予单独变更或桩基综合单价中调整，要求合理，建设单位结算中未予考虑不妥。上述工程变更已实际实施或支出，构成工程总量的组成部分，应予认定。   （三）无工程变更资料部分。1.中铁六局主张司徒洼特大桥防水层及伸缩缝超扣费用1978900元。关于防水层、D80型伸缩缝、D160型伸缩缝，施工合同约定单价及结算单价，均分别为6.36元/㎡、2345.54元/m、4093.24元/m，后平阳高速建管处对全线桥面防水及桥梁伸缩缝组织统一采购及安装招标，并要求中标人与路面施工单位签订合同，采购安装费用由路基施工单位按该次中标价支付，已违反双方原合同约定；且平阳高速建管处后直接与中标人签订施工合同书，并按24.36元/㎡、3900元/m、9500元/m计价，其中涉及LJ26标司徒洼特大桥工程量为34875㎡、63.92m、223.72m，为此在中铁六局的结算款中多扣除1936711元，显然不当。2.司徒洼特特大桥施工期间购买变压器费用1049704元。该费用与中铁六局主张的增设主供电线路费用是否存在关联或重复计算，现有证据无法辨别，且非一次性投入；太旧高速公司抗辩合理，予以采纳。3.现浇梁冬季施工费用113万元。中铁六局主张因施工过程跨两个冬季，为保证按期完工，其对预制箱梁、预制Ｔ梁及现浇梁均采取了冬季保温措施，有相关申请报告、试验资料佐证，事实足以认定。平阳高速建管处100号《增加冬施费批复》按预制箱梁、预制T梁对中铁六局施工的LJ26标合计增加784190元，但未考虑现浇梁蒸养费用；中铁六局要求增加，予以采纳，但蒸养单价亦应比照箱梁计算，应为791555元。   （四）部分工程变更资料与太旧高速公司提供的工程变更资料存在关联，其中：1.中铁六局主张的破除、清运G108国道既有路面结构，其工程变更资料申报估算增加费用2032295元，监理单位审核为1812850元，建设单位核定为915608元，已计入《工程结算书》工程变更项。2.增设YTK86+580处天桥至杨兴河绕行改路851320元，中铁六局提交的工程变更资料监理单位、建设单位均签字确认，但与太旧高速公司提交的工程变更资料BG26-107即“增设YTK86＋580处天桥至杨兴河段农田机耕路”比较，两者申报时间相同，增设路线完全一致，中铁六局所诉显系重复主张；该工程变更经监理单位、建设单位审定为598797元，已计入《工程结算书》工程变更项。3.司徒洼特大桥增加存梁场2291054元及二次移梁费用增加284605元，中铁六局并未提供工程变更审批资料，据平阳高速建管处121号《合同外增费批复》中“增加存梁场、施工主便道核实按变更程序上报”的内容及太旧高速公司提供的工程变更资料BG26-79（增加箱梁存梁场费用），中铁六局申报2991054元，监理单位、建设单位审定2759784元，已计入《工程结算书》工程变更项。4.司徒洼特大桥停工损失9812982元、抢工期费用6115800元，据中铁六局提交的费用审核表，其分别申报9556198元、9598500元，监理单位审核为5264805元、7301900元，平阳高速建管处121号《合同外增费批复》中对该两项费用分别核定为4710530元、2046600，合计6757130元，已列入《工程结算书》其他项。5.司徒洼特大桥冬季、雨季、夜间施工增加费用2808845元，对此中铁六局所提供证据资料与其司徒洼特大桥抢工期费用资料大部分重合，无法有效区分；平阳高速建管处121号《合同外增费批复》曾批复为“冬雨夜施工增加费另行考虑”，后平阳高速建管处100号《增加冬施费批复》已对LJ26标段增加冬季施工措施费784190元，并计入《工程结算书》其他项。6.司徒洼特大桥抢工期购买模板及运费，中铁六局申报估算243922元，监理单位审核同意，平阳高速建管处121号《合同外增费批复》对此核定为200000元并作为赶工费2046600元细目，已计入《工程结算书》其他项。7.司徒洼特大桥拆迁问题导致费用增加598001元，中铁六局主张因村民阻拦搅拌站导致增加原材料损失、停工及购商混附加费，平阳高速建管处121号《合同外增费批复》中对使用商砼差价核定为596000元并作为赶工费2046600元细目，已计入《工程结算书》其他项。8.司徒洼特大桥调整材差增加12706778元、其他材差补偿15923200元，合计28629978元。平阳高速建管处121号《合同外增费批复》中批复为“材料涨价费用按规定另行考虑”，《工程结算书》中已调价14612849元，中铁六局要求补差，理由并不充分。上述中铁六局主张的工程变更，已经监理单位审核、建设单位审批确定并列入工程结算金额，故不再予以考虑。   （五）增加G208绕行期间施工绕行运距及干扰费用981071元，中铁六局提交的工程变更资料显示其申报1343620元，监理单位审核为981071元，但工程名称、内容反映为挖土方，前后存在矛盾，中铁六局不能举证予以合理解释，故不足采信。   以上中铁六局本诉请求中，该院予以采纳的部分，计为：23175098元。中铁六局本次诉请的工程变更费用系双方签订结算书之外的款项，金额和给付期限尚不确定，且期间太旧高速公司仍有工程款的支付，故中铁六局要求支付逾期付款利息的请求不予采纳。   关于太旧高速公司反诉。（一）逾期交工问题。根据在案的开工资料、工程变更、会议纪要、请示报告、汇报材料、往来函件及交工证书等，涉案平阳高速公路LJ26标段从双方签订施工合同起已事实上形成开工延期，开工后又因征地拆迁、电网拆迁等因素导致工程作业不断停滞。作为建设单位，平阳高速建管处在其121号《合同外增费批复》中亦载明：“26标项目部施工的范围因征地拆迁难度大、受上跨侯云及华北电网高压线拆迁的影响，导致二〇〇九年十二月至二〇一〇年七月项目部一直处于停工状态；施工中，26标项目部为了保证工期目标，又采取了……等措施，圆满按期顺利完工。”显然，工期事实上的延期和变更，已为其明知且认可。而太旧高速公司所提八处零星工程，皆系需与公路、铁路、政府多方沟通协调或等待批准，造成交工时间晚于总体工程交工验收时间，非施工方原因。因此，太旧高速公司现依据合同条款将工程逾期完工简单归责于施工单位并追究逾期交工违约责任，理由显然不能成立。故对于太旧高速公司主张的逾期交工损失2383466.88元或违约金4394700元，不予支持。（二）缺陷修复费用。涉案平阳高速LJ26标段合同约定缺陷责任期为二年，质量保修期五年，期限自交工验收之日起算。交工逾期的，缺陷责任期与质量保修期亦相应顺延。在该两个期限内发生的缺陷质量问题，施工方均负有保修义务并承担相应费用，区别在于前者发包人可通过预留质保金作为修复的保证。依据太旧高速公司提供的遗留缺陷工程施工资料，截至二〇一四年十二月十日，由中铁六局施工的平阳高速公路LJ26标段，产生缺陷工程修复费用5341237元，监理单位核定、签署“工程数量属实”意见确认签字盖章；依据太旧高速公司提供的《检验报告》，桥梁部分存在质量缺陷，晋嘉正司鉴字（2016）第011号鉴定意见审定损失修复费用为1321068.11元，予以采纳。   涉案工程所留质保金并不在本次中铁六局诉讼请求范围，而太旧高速公司主张的修复费用及损失，原可在预留质保金中核减，无需提起反诉。现鉴于质保期已过，且太旧高速公司已将大部分质保金支付中铁六局，仅余5321296.55元未付，故就剩余质保金及本院认定的工程变更增加部分，核减修复费用后，由太旧高速公司一并支付中铁六局，即23175098元＋5321296.55元－6662305.11元＝21834089.4元。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十一条、第二百八十二条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山西太旧高速公路管理有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）中铁六局集团有限公司工程款28496394.6元；二、原告（反诉被告）中铁六局集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）山西太旧高速公路管理有限公司维修费用及损失6662305.11元；三、驳回原告（反诉被告）中铁六局集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山西太旧高速公路管理有限公司的其他反诉请求。上述第一、二项折抵后，被告（反诉原告）山西太旧高速公路管理有限公司实际支付原告（反诉被告）中铁六局集团有限公司工程款21834089.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费504039元，由中铁六局负担383070元，由太旧高速公司负担120969元；反诉费46618元，由中铁六局负担29369元，太旧高速公司负担17249元。   本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   中铁六局提交了一份证据：2018年9月5日，中铁六局与太旧高速公司就质保金余额的对账签认记录，证明目的：太旧高速公司在预扣留5341237元缺陷责任费用后，余额为5321296.55元，由此导致一审判决中计算错误。太旧高速公司质证称，对该份证据的真实性认可，对合法性、关联性不予认可。下面标注的话是不是跟鉴定意见的结论重复，鉴定意见中的缺陷责任660多万，5341237元在鉴定结论里面提到的。   太旧高速公司提交了以下证据：证据一，山西省交通运输厅关于印发平定（晋冀界）至阳曲公路竣工验收鉴定书的通知（山西省交通运输厅晋交建管【2015】152号）、平定（晋冀界）至阳曲公路竣工验收鉴定书，证明目的：山西省交通运输厅于2015年4月对包括涉案山西平定至阳曲公路路基、桥梁及采空区治理第26合同段在内的平定（晋冀界）至阳曲高速公路进行竣工验收，对工程建设项目综合评价等级为优良，公路管理单位、监理单位、设计单位、施工单位等单位的代表均签字确认。证据二，关于平阳高速公路建设项目竣工决算的审计报告（同审投报[2014]32号），证明目的：山西省审计厅授权大同市××组从2014年5月12日至2014年7月17日对山西省平阳高速公路建设管理处负责实施的山西平定至阳曲高速公路建设项目竣工决算进行了审计，其中上述建设项目就包括涉案山西平定至阳曲公路路基、桥梁及采空区治理第26合同段；现涉案项目已在交工、竣工决算且进行审计，在审计中对26合同段结算金额进行了扣减，不存在漏计索赔、工程变更及增加费用事宜。   中铁六局质证称，证据一竣工验收鉴定书通知的真实性无法核实，证明目的不予认可。对方提交的此份证据我公司从不知晓，按照其通知的内容，我方作为公路工程参与建设的施工方，应当参与工程的验收鉴定，但是从签到表可以看出，我公司并未参加此次会议，对于会议的精神以及内容全不知晓。证据二审计报告与本案的关联性不予认可，真实性无法确定。对方以审计报告内容约束我施工单位没有道理，我公司与对方签订的合同中也未曾确定双方的结算事项应当以审计报告为准。   本院认证意见为，对中铁六局所举的证据，太旧高速公司对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以采信。对太旧高速公司所举的证据，因双方事实上存在结算外的工程，故本院对前述证据的关联性不予采纳。   本院二审另查明，2018年9月5日，中铁六局与太旧高速公司就质保金余额进行了对账签认，中铁六局账面欠款为10662533.55元，太旧高速公司签认己方账面余额为5321296.55元，不包括其已经扣除的工程缺陷遗留款5341237元。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案二审争议的焦点为：1.中铁六局主张的工程增加、变更等费用应否支付；2.如果支持具体数额应该是多少；3.太旧高速公司主张的违约责任和修复费用应否支持。   关于中铁六局主张的工程增加、变更等费用应否支付的问题。太旧高速公司认为，双方已经对案涉工程进行了全面结算，并经山西省审计厅进行审计，对于双方的工程结算书和审计结果，中铁六局均签字认可，一审法院支持中铁六局主张的工程增加、变更等费用，属认定事实错误。中铁六局则认为，双方并未形成最终的结算，本案所涉工程是否需要审计与其无任何关系，太旧高速公司的行为也明确体现出双方未最终结算的事实，中铁六局主张的工程增加、变更等费用具有事实和法律依据。本院认为，中铁六局主张的工程增加、变更费用中，一部分已包含在2014年4月双方签订的《工程结算书》中，另一部分客观上存在工程变更的事实，但并未纳入双方工程结算中，太旧高速公司理应支付中铁六局该部分未结算费用。   关于中铁六局主张的工程增加、变更等费用具体数额的问题。原审法院对工程变更资料有建设单位、监理单位、施工单位三方签字确认的部分、工程变更资料有施工单位和监理单位签字且已实际实施或支出的部分等费用认定为23175098元，并无不当。太旧高速公司上诉主张中抢工期增加的模板费用200000元、停工损失部分4710530元、抢工期增加费用1042600元、冬季雨季夜间施工增加费784190元、增加存梁场费用（含二次增加）2759784元、拆迁问题导致费用增加596000元、调整材料价差14612849元、增设YTK86+580处天桥至杨兴河段绕行改路工程851320元、破碎、清运GK0+000-GK1+136.178段既有路面结构层915608元已经双方结算，原审法院并未支持中铁六局主张的该部分费用。太旧高速公司上诉所称的变压器费用及增设208国道临时绕行运距及干扰费用，原审法院亦未支持中铁六局主张的该部分费用。   关于太旧高速公司主张的逾期交工违约责任和修复费用应否支持的问题。（一）关于逾期交工违约责任的问题。太旧高速公司认为，中铁六局逾期交工不属于“不可抗力”的情形，应承担违约责任。中铁六局认为，不论工程是否存在逾期交工，太旧高速公司主张的逾期交工违约金均已超过诉讼时效。本院认为，从双方在原审中提交的开工资料、会议纪要、工程变更、往来函件、交工证书以及平阳高速建管处《关于对路基二十六标司徒洼大桥合同外增加费用的批复》（晋平阳工字[2011]121号）等证据来看，原审法院认定案涉工程逾期完工不能简单归责于施工单位中铁六局，并无不当。故对太旧高速公司上诉主张的逾期交工违约金，本院不予支持。（二）关于修复费用的问题。太旧高速公司认为，因中铁六局施工中存在质量缺陷，其应承担由此造成的修复费用。中铁六局则认为，案涉工程已经超过缺陷责任期，超过诉讼时效，且工程需要保修和维修的原因并非是中铁六局施工造成，很多项目是设计本身存在缺陷。本院认为，从太旧高速公司原审中提供的遗留缺陷工程施工资料、《检验报告》、晋嘉正司鉴字（2016）第011号鉴定意见等证据来看，案涉工程产生缺陷工程修复费用5341237元、桥梁部分质量缺陷损失修复费用为1321068.11元，中铁六局作为施工单位理应承担相应费用。一审法院关于中铁六局应承担修复费用6662305.11元（5341237元+1321068.11元）的认定正确，中铁六局关于其不应承担缺陷工程修复等费用的上诉理由不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。但根据二审查明的事实，太旧高速公司扣除工程缺陷遗留款5341237元后的质保金账面余额为5321296.55元，即太旧高速公司主张的缺陷工程修复费用5341237元已经扣除，原审法院核减修复费用时又重复核减5341237元不当，本院予以纠正，应核减的修复费用为1321068.11元。太旧高速公司可在预留质保金5321296.55元中扣除修复费用1321068.11元。经核减后，质保金剩余4000228.44元（5321296.55元-1321068.11元），由于中铁六局诉讼请求中未包含质保金，故本案对该质保金不作处理，中铁六局可另行起诉主张。综上，太旧高速公司欠付的工程款为23175098元。   综上所述，一审法院核减修复费用时存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第173号民事判决；   二、山西太旧高速公路管理有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中铁六局集团有限公司工程款23175098元；   三、驳回中铁六局集团有限公司的其他诉讼请求；   四、驳回山西太旧高速公路管理有限公司的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费504039元，由中铁六局集团有限公司负担365123元，由山西太旧高速公路管理有限公司负担138916元。反诉案件受理费46618元，由山西太旧高速公路管理有限公司负担。二审案件受理费301693.55元，由中铁六局集团有限公司负担93821.25元，由山西太旧高速公路管理有限公司负担207872.3元。   本判决为终审判决。   审判长 赵 斌   审判员 李晓轩   审判员 赵 凯     二〇一九年十二月三十日   书记员 佘 颢