新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1976号 上诉人（原审原告）：新疆新龙河房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**龙河南路**。 法定代表人：马炳华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆宏泰建工集团有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**揽胜东街**div> 法定代表人：李承锡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽，新疆星河律师事务所律师。 上诉人新疆新龙河房地产开发有限责任公司（以下简称新龙河公司）与上诉人新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人新龙河公司的委托诉讼代理人宁烁臻，上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人王惠明、王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新龙河公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判宏泰公司向我公司赔偿损失5,299,915.01元；2.撤销一审判决第四项，改判宏泰公司按照乌鲁木齐市建筑工程文件归档范围向我公司提交相关施工全部资料。事实和理由：1．一审判决认定宏泰公司存在逾期交工的违约事实，则鉴定报告中确定的逾期交房产生的违约损失均应予以判决。涉案工程至今未完工，商业部分（地下车（地下车库及**检验收，且地下一层严重漏水，无法通过质量验收。由于宏泰公司严重的违约行为，给我公司造成了不可弥补损失。一审中，我公司申请对损失部分进行审计，对2013年7月30日至2016年7月30日的固定资产折旧、社保统筹、工资、商业租金、延期客户违约赔偿金、暖气费等进行审计，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告内容包括：2013年7月30日至2016年7月30日新增固定资产折旧总计506,022.21元；缴纳的2013年7月30日至2016年7月30日社保统筹总计215,320.48元；发放的2013年7月30日至2016年7月30日工资总计4,104,598.86元；缴纳的2013年7月30日至2016年7月30日采暖费总计773,261.42元；根据我公司在2013年8月、9月签订的租期均为10个月的30份龙河雅居2号商铺租赁合同计算出的租金总计4,520,070元；根据商品房预售合同的约定计算出龙河雅居2号楼逾期交房违约金数额总计1,559,690.02元。我公司仅主张审计报告中的826万元损失，应当予以支持。一审判决仅按照50%的比例支持其中一项损失779,845元有失公平，鉴定报告中确定的租金损失4,520,070元及逾期交房损失1,559,690元，也是宏泰公司的原因直接造成的，应依法改判。2．按照合同约定，宏泰公司有义务将施工资料交付建设管理部门进行归档，一审庭审中，我公司提交了档案馆所有资料明细，同时也向一审法院提交了宏泰公司需要提交的资料清单，宏泰公司应当按照乌鲁木齐市建筑工程文件归档范围提交相关施工资料，一审判决以宏泰公司自认的提交资料范围确定应提交资料错误。宏泰公司作为涉案工程的总承包单位，怠于履行施工义务，至今商业部分未能交付使用，其不提交相关资料导致涉案房产项目搁置五年之久，给我公司造成的经营损失无法弥补。综上，请求二审法院依法改判，支持我公司的上诉请求。 宏泰公司针对新龙河公司的上诉请求辩称：我公司不存在逾期交工的违约行为，不应承担违约赔偿责任。一审判决片面认定我公司延期交工，与客观事实不符，我公司不应当向新龙河公司支付违约金，更不存在赔偿损失的问题；涉案鉴定报告的结论是根据相关的租赁合同和售房合同相关条款计算得出，一审庭审过程中，新龙河公司未向法庭出示相关证据用于证实逾期交房违约金1,559,690.02元已实际产生。其主张的损失数额均不能成立，没有相应的事实依据。新龙河公司未将涉案全部工程发包给我公司，有部分工程并非我公司施工，新龙河公司要求我公司按照乌鲁木齐市建筑工程文件归档范围提交相关施工资料无依据，应当依据我公司的施工范围，即以2014年8月18日“龙河雅居”2号楼工程资料清单所确定的内容为依据提交施工资料。一审判决对此认定正确，应予以维持。综上，新龙河公司的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。 宏泰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项判决，依法改判驳回新龙河公司要求我公司承担违约金、损失赔偿以及审计费的诉讼请求。事实和理由：1．涉案工程竣工日期为竣工评估报告提交日即2013年11月18日，一审法院认定五方验收的时间即2014年6月15日为竣工日期，系事实认定与法律适用错误。涉案工程于2013年11月3日已达到竣工验收的条件。2013年11月18日，监理单位新疆建工工程监理有限公司出具了关于涉案工程的《竣工评估报告》，评估报告显示的开、竣工时间为2011年9月15日开工，2013年10月30日竣工。评估报告评定涉案的8个分部工程全部合格，施工单位对工程质量保证资料进行了收集、整理和检查，资料基本齐全，通过对涉案工程实物和工程技术资料审核，评定涉案工程为合格工程。新龙河公司在收到《竣工验收报告》后未在28天内组织有关单位验收，恶意拖延验收，故无论依据合同约定还是法律规定，涉案工程竣工日期应当为2013年11月18日。我公司通过公证方式向新龙河公司送达了所有资料，新龙河公司以没有资料员等借口拒绝接收。我公司甚至主动发函要求帮助新龙河公司整理资料，但新龙河公司均未回函，并怠于组织五方验收，直至2014年6月15日才组织五方竣工验收，新龙河公司的行为属于恶意拖延验收的情形。一审法院仅依据2014年5月20日的工程进度确认单确认工期，系事实认定错误。涉案合同第16.13条约定“装修工程完成（含设备安装）达到竣工条件后付合同价款的6%”，新龙河公司也已按照该付款进度于2014年1月23日向我公司迟延拨付了该笔进度款，结合双方提交的工程进度确认单及新龙河公司的付款情况，显示涉案工程于2013年11月3日已具备五方验收的条件，且新龙河公司对该事实予以认可。新龙河公司拖延组织验收，应当将我公司提交竣工验收报告之日确认为工程竣工日期。一审判决认定我公司逾期交工，属事实认定错误。双方约定的工期天数仅为法定工期的38%，违反了法律禁止性规定，属无效民事行为。一审判决未考虑新龙河公司怠于组织五方验收、延期支付工程款、施工中大量涉及变更、甲定乙购材料通知晚到及冬休等客观事实，仅依据合同约定的竣工日期与五方验收日期存在时间差，就认定我公司逾期竣工，系事实认定错误。一审判决虽认定工程存在17项设计变更对工期确有影响，确定双方各承担50%的责任，但该责任划分忽视了甲方指定材料晚到等客观事实，即使认定工期顺延，也应当将该因素作为责任划分的依据。新龙河公司未按期付款，我公司垫资施工也是造成工期延后的另一主要原因，根据双方合同约定，因新龙河公司原因导致工期延后，不再执行合同约定的工期。合同实际履行过程中，我公司依据工程进度确认单向新龙河公司提出工程款支付申请，而新龙河公司收到申请单后，并未按合同约定及时支付价款，一审判决片面认定我公司延期交工，与客观事实不符，我公司不应当向新龙河公司支付违约金1,735,000元。2．一审判决认定我公司应向新龙河公司支付违约损失779,845.01元，系认定事实错误，我公司不应向新龙河公司支付损失赔偿费用。我公司不存在逾期交房的事实，不应承担逾期交房的违约损失。涉案鉴定报告特别说明“龙河雅居×号楼商铺租金河逾期交房违约金没有账务处理凭证，由新龙河公司提供给我们的资料无法确定这两项是否已真实发生，我们的数据是根据相关的租赁合同和售房合同相关条款计算得出，其真实性由新龙河公司负责。”一审庭审过程中，新龙河公司未向法庭出示相关证据用于证实逾期交房违约金1,559,690.02元已实际产生。一审判决已支持了新龙河公司违约金的诉讼请求，不应再支持损失赔偿的诉讼请求。涉案鉴定报告审计费用6,753.6元，亦不应当由我公司承担。3．一审判决未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定认定我公司提交竣工验收报告日即2013年11月18日为竣工日，且违反我国合同法第一百一十四条规定，同时支持基于同一法律事实提出的关于违约金和损失赔偿的诉讼请求，均系适用法律错误，应当予以纠正。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 新龙河公司针对宏泰公司的上诉请求辩称，宏泰公司违约事实客观存在，根据监理日志中记载的施工记录，2013年7月31日至11月4日，2014年全年，宏泰公司一直在施工，监理日志记载宏泰公司具体施工内容与其提交的工程进度表一致。备案合同约定竣工日期为2012年10月30日，实际履行的施工合同约定的竣工日期是2013年7月30日。最终确定的竣工日期应当是五方验收，并经米东区质监站质量抽查通过之日。2014年6月15日，我公司与宏泰公司、监理公司等五方才对2#楼住宅部分进行验收，2014年7月11日，质监站才对2#住宅部分进行抽查监督（不包含地下室和1-4层），对抽查中存在的问题，宏泰公司至今未整改完毕，质监站也未对住宅部分进行复查，没有出具认可2#楼质量合格符合设计规范的验收监督记录表，故宏泰公司认为其在2013年11月18日已达到五方验收条件的意见与施工合同约定不符。五方验收所满足的条件与符合竣工验收条件是不能等同的，二者不是一个概念，应当以质监站出具的符合设计规范监督表中载明的时间为实际竣工时间。（2016）新0109民初4270号判决也对本案涉及的部分争议事实进行了查明。按照备案合同约定双方完工时间应当为2012年10月30日，五方验收时间为2014年6月15日，宏泰公司逾期交工达两年之久，事实上涉案工程至今未实际交工，商业部分（地下室及1（地下室及**收，且地下一层严重漏水，无法通过质量验收。2．本案设计图纸确实进行了变更，但都是局部细微之处的变更，有些变更实际是减少工程量，不可能引起工期的变化。施工方因设计变更或其他原因等对工期有影响的，依照行业惯例应履行申请工期顺延的手续，宏泰公司并未提交申请顺延工期的任何证据，宏泰公司以设计变更主张顺延工期无依据。由于宏泰公司的逾期完工行为给我公司造成了不可弥补的损失，一审中我公司已经申请对损失部分进行审计，审计结论应当作为本案赔偿依据。3．涉案工程经过合法招投标程序，双方签订了备案合同，同时在合同履行过程中签订了非备案合同，两份合同均为有效合同，根据相关法律规定，同时存在两份合同，应当按备案合同予以结算，备案合同约定的完工时间为2012年10月30日，宏泰公司延期完工已是事实，应当承担相应的违约责任。按照备案合同关于最终工期每延误一天，承包方承担5,000元的违约金，守约方除解除合同外，违约方承担合同总价3%的违约金的约定，宏泰公司应向我公司支付违约金400万元，我公司仅主张173.5万元违约金，已经做出让步。综上，请求二审法院驳回宏泰公司的上诉请求。 新龙河公司向一审法院起诉请求：1．判令宏泰公司承担违约金173.5万元；2.判令宏泰公司赔偿经济损失826万元；3.判令宏泰公司承担审计费67,536元。 一审法院认定事实：2011年5月，新龙河公司委托案外人乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司对“龙河雅居”小区2号楼进行招标，宏泰公司针对商务标和经济标进行投标。2011年9月16日乌鲁木齐建设工程招标投标管理办公室加盖备案专用章的《中标通知书》载明：宏泰公司，根据新龙河公司“龙河雅居”小区2号楼工程（施工）招标文件和你单位于2011年9月8日提交的投标文件，经评标文员会评审，现确定你单位为上述招标工程的中标人，主要中标条件如下：工程量：23562.93平方米，中标价格28,286,165.19元，中标工程范围：施工图内的全部内容（除消防、电梯），开工日期2011年9月15日，竣工日期2012年10月30日，项目负责人任良模，质量等级合格，招标代理机构：乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司，备注：因设计院计算面积有误，建筑面积应为23029.84㎡。你单位收到中标通知书后，请在招标文件规定的时间内与招标人签订合同。2011年9月8日，新龙河公司（作为发包人）与宏泰公司（作为承包人）签订两份建设工程施工合同，其中一份为备案合同，该备案合同所约定的主要内容为：一、工程概况：工程名称：龙河雅居×号高层商住楼，工程地点：乌鲁木齐市米东区龙河南路1095号；工程内容：施工图范围内的土建、安装、水、暖、强电（弱电布管、预穿铁丝）所有内容。建设方直接发包项目（不含在总包范围）为：1、电梯工程；2、弱电工程；3、消防工程；4、变配电工程；5、天然气工程；6、高低区（板换）换热装置设备；7、无负压供水设备；建筑面积23562.93平方米，其中地上建筑面积19961.65平方米，地下建筑面积3，地下建筑面积3601、工程承包范围包工包料；三、合同工期：开工日期：2011年9月15日开工，2011年10月31日停工；竣工日期：2012年4月15日复工，2012年10月30日竣工，合同工期总日历天数246天；四、合同价款28,286,165.19元；五、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；六、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；七、工程款（进度款）支付：施工合同签订后，承包方施工队伍进入施工现场付合同价款的7％（承包方的钢材专项采购资金）；主体二层封顶付合同价款的6％，主体六层封顶付合同价款的5％，主体十二层封顶后付合同价款的7％，主体十八层封顶后付合同价款的7％，主体二十四层封顶后付合同价款的6％，主体认证后付合同价款的4％，正负0封顶完工后付民工工资合同价款的2％，主体完工后付民工工资合同价款的10％，8层室内地面结束后付合同价款的4％，16层室内地面结束后付合同价款的4％，24层室内地面全面结束后付合同价款的4％，装修工程完成（含设备安装）达到竣工条件后付合同价款的6％，五方验收合格后付民工工资合同价款的8％，以上工程进度款含15％的折抵房款，以要房屋当时的房屋总价折抵工程进度款，工程签证部分在工程施工验收合格后一并进入结算，在直接费的基础上只计取税金和管理费，进度款的审批流程时间为10个工作日内完成，工程结算时间依据承包人的资料完结情况决定，剩余工程款在结算完成并扣留3％的保修金后一年内付清，不计利息；八、工程变更：经发包人同意，由设计人出具书面变更且签字盖章后，征得发包人书面认可方为有效。期间发生的工程变更执行投标单价计算，承包人不得以任何理由拒绝施工。否则，承包人承担变更项目造价的20％的违约金。九、竣工验收与结算：总承包人在工程竣工后60日内完成项目工程的资料整理上报建设方资料室，同时完成建设管理部门的资料归档工作，以利于建设方的备案手续良性进行。资料事宜未完结不予进行决算工作。资料完结时间每拖延一天，建设方将决算事宜按照合同期限推迟一个月。鞠躬验收按照32.2和32.4的条款执行，承包人保证项目工程竣工交付时建筑工程的土建、设备、点去等回头内容的完好合格。竣工验收备案后，乙方即被告向甲方提供一份完整的竣工图、技术档案资料合同备案资料。否则发包方有权拒绝项目工程的结算。十、违约：发包人违约，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；承包人违约，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法；承包人因质量不合格时必须做返工处理，工期不得顺延，并承担因此造成的工期延误和质量管理带来的经济处罚。无故不履行合同或者履行合同不符合合同约定的，守约方除有权解除合同外，违约方应向守约方承担合同总价3％的违约金。十、发包方因资金暂不到位不能按约定支付工程进度款时，在一个月时间内，承包方不得擅自停工；超过一个月情形时，发包方据实签证工期延误，双方均不承担违约责任；十一、工期顺延：除不可抗力和发包方因素外，执行本合同工期，执行发生的相关罚金，在每次的进度款中扣除；最终工期每延误一天，承包方需承担5,000元／天的违约金，在决算后扣除。若工期顺延，须有监理工程师及发包方有关负责人的书面认可，方为有效；十二、本合同价款采用按施工图建筑面积1,200.45元／平方米的暂定价确定合同价；十三、总承包人在工程竣工后60日内完成项目工程的资料整理上报建设方资料室，同时完成建设管理部门的资料归档工作，以利于建设方的备案手续良性进行，资料事宜未完结不予进行结算工作，资料完结时间每拖延一天，建设方将决算事宜按合同期限推迟一个月。2011年9月8日当天，新龙河公司与宏泰公司签订了另一份建设工程施工合同，该合同除了合同工期、合同价款与备案合同不一致外，其他内容与备案合同的内容一致。该真实履行的建设工程施工合同的合同工期为：开工日期：2011年9月10日开工，2011年10月31日停工；2012年4月15日复工，2012年10月31日停工；竣工日期：2013年4月15日复工，2013年7月30日竣工，合同工期总日历天数359天；合同价款为31,809,955.5元。上述合同签订后，宏泰公司遂进场施工。在具体的施工过程中，工程存在十几项设计变更。2013年5月2日，宏泰公司第六分公司向新龙河公司递交申请，主要内容为原施工合同条款中约定建设方以工程总造价15％的房产折抵房款，现申请改为建设方工程款每次支付工程款中扣除10％作为折抵房款，剩余5％的折抵房款在竣工后尾款中扣除，再折抵房款。王志才签署：“同意，请马总审批”新龙河公司法定代表人马炳华签署“同意”。2014年5月20日，宏泰公司向新龙河公司提交一份龙河雅居小区2号楼工程进度确认单，该确认单载明的内容为：兹有宏泰公司承建的新龙河公司开发的“龙河雅居小区2号楼”工程项目于2014年5月20日施工至装修工程完成已达到竣工条件，请对此工程量进行确认，在该确认单上新疆建工工程监理公司于2014年6月16日签字盖章，建设方的工程部的王志才于2014年6月19日在该工程进度确认单上签名。2014年6月15日，由建设单位新龙河公司、施工单位宏泰公司、勘察单位新疆建筑科学研究院（有限责任公司）、设计单位新疆四方建筑设计院有限公司、监理单位新疆建工工程监理有限公司五方共同出具一份竣工验收会议纪要，该会议纪要的内容为：工程名称：“龙河雅居”小区2号楼、建筑面积23029.84平方米，结构及层数剪力墙、24层＋跃层，层高80.7米；本工程“龙河雅居”小区2号楼已完成工程施工作业，现建设单位会同设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位共同验收，经验收大家认为工程质量等级达到了规范标准合格要求。2014年8月18日，宏泰公司六分公司向王志才出具一份移交“龙河雅居”2号楼工程资料清单，访移交资料涉及28卷的内容，王志才在该工程资料移交清单中接交单位新龙河公司的接交人处签名，同时在该资料清单中注明：因种种原因，导致资料不完善，新龙河公司暂时不接收此资料。2014年12月5日《建设工程造价咨询审核定案书》载明：“龙河雅居”2号楼高层商住楼工程，审定造价为34,457,244.47元，建筑面积为22549.36㎡，施工工期为2011年9月5日至2013年11月30日，核减值6,767,170.19元，新龙河公司与宏泰公司加盖公章，新疆金正建设工程管理有限公司加盖执业印章。2015年3月，依据宏泰公司第六分公司的申请，新龙河公司与宏泰公司六分公司形成《房屋抵工程款协议书》，新龙河公司以六套房屋折抵价款3,549,536.8元，并备注：决算价工程款未折抵房款总价：2,681,363.95元＋合同价工程款剩余未折抵房款金额687,910.53元=3,369,274.48元，剩余工程款由甲乙双方另行协商支付。本协议签订后甲方即新龙河公司应向乙方即宏泰公司办理房屋交接手续。新龙河公司加盖合同专用章，工程部王志才于2015年3月13日签字。新龙河公司对宏泰公司修建的位于乌鲁木齐市××区商住楼商用部分工程质量进行鉴定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年12月9日出具了司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书的鉴定意见为：宏泰公司修建的位于乌鲁木齐市××区商住楼商用部分工程质量问题如下：一、车库：1．顶板部分细石混凝土层、部分SBS防水层及发泡混凝土厚度，不符合设计要求；2．顶板部分未做SBS防水层、发泡混凝土，不符合设计要求；3．地下车库入口处顶板、天棚、墙面、配电室局部顶板及墙面均有受水痕迹，粉刷层有起皮，脱落不符合规范要求；二、采光井：1．内侧墙体粉刷层起皮脱落不符合规范要求；2．外侧防水层上翻高度，不符合规范要求；该项鉴定收费30,000元。新龙河公司对其在2013年7月30日至2016年7月30日固定资产折旧、社保统筹、工资、商业租金、延期交房违约赔偿金、暖气费等进行审计。新疆天山有限责任会计师事务所出具的司法会计鉴定报告为：1．确认新龙河公司于2013年7月30日至2016年7月30日新增固定资产应提折旧总计为506,022.21元；2.确认新龙河公司缴纳的2013年7月30日至2016年7月30日社保统筹总计为215,320.48元；3．确认新龙河公司发放的2013年7月30日至2016年7月30日工资总计4,104,598.86元；4．确认新龙河公司交纳的2013年至2016年采暖费总计773,261.42元；5．根据签订的房屋租赁合同计算出，新龙河公司于2013年8月底9月初签订的30份龙河雅居2号楼商铺租赁合同，租期均为10个月，租金总计4,520,070元；6．根据签订的售房合同计算出，新龙河公司龙河雅居2号楼逾期交房违约金（合同约定按逾期实际天数0.01％计算）共计1,559,690.02元。该司法鉴定报告的特别事项说明为：龙河雅居2号楼商铺租金和逾期交房违约金没有账务处理凭证，由新龙和公司提供给鉴定机构的资料，鉴定构无法确定这两项是否已真实发生，鉴定机构的数据是根据相关的租赁合同和售房合同相关条款计算得出的，其真实性由新龙和公司负责；该司法会计鉴定实收鉴定费67,536元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．本案双方按照哪一份合同进行履行，合同效力问题，宏泰公司是否应当向新龙河公司支付违约金的问题；2．宏泰公司是否应当向新龙河公司赔偿损失以及具体的损失确定问题，在违约金与损失共同主张的情况下，是否应当赔偿损失；3．新龙河公司要求宏泰公司交付工程资料的请求应当如何进行处理的问题。1．本案双方按照哪一份合同进行履行，合同效力问题，宏泰公司是否应当向新龙河公司支付违约金的问题。2011年5月，新龙河公司委托招标；2011年9月8日，结合招标文件和投标文件，并经评标文员会评审，已确定宏泰公司为招标工程的中标人的情况下，双方签订两份建设工程施工合同，其中一份为备案合同。2014年6月15日，在相关部门主持下，由建设单位即新龙河公司、施工单位宏泰公司、勘察单位、设计单位、监理单位结合备案合同共同出具一份竣工验收会议纪要，五方按照备案合同组织共同验收，并经验收均认为工程质量等级达到了规范标准合格要求。2014年12月5日《建设工程造价咨询审核定案书》确定了涉案工程审定造价为34,457,244.47元，施工工期为2011年9月5日至2013年11月30日，新龙河公司与宏泰公司加盖公章予以确认。综上，涉案工程经过招投标程序确定宏泰公司为施工方，最终双方按照备案合同进行验收并进行造价审核确定，由双方加盖公章予以确认，该备案合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。双方签订的合同明确约定工期顺延，须有监理工程师及发包方有关负责人的书面认可，方为有效。宏泰公司提供的关于设计变更导致工期顺延的证据并不符合上述约定内容。同时，宏泰公司施工的工程经鉴定确实存在多处工程质量不合格；双方签订的合同约定因质量不合格时必须做返工处理，工期不得顺延，并承担因此造成的工期延误和质量管理带来的经济处罚。无故不履行合同或者履行合同不符合合同约定的，守约方除有权解除合同外，违约方应向守约方承担合同总价3％的违约金。本案中，新龙河公司所主张的损失是宏泰公司的延期交工损失，在确定延期交工损失方面，双方关于工程设计变更的约定、合同工期的约定、逾期交工的违约计算方法以及双方的过错程度，这些都是确定因宏泰公司延期交工而造成新龙河公司损失的重要考虑因素。新龙河公司与宏泰公司在实际履行的建设工程施工合同中约定的竣工日期为2013年7月30日，该项工程的五方验收时间实际为2014年6月15日，客观上，该项工程的五方验收时间要比合同约定的竣工日期晚，确实造成了新龙河公司的损失，在确定延期交工损失的数额方面，双方合同约定延期交工承担每天5，000元的违约金标准，可以作为确定延期交工损失数额的一个参考依据。结合上述约定及法律规定，宏泰公司因工期顺延不符合约定及质量问题确实存在违约行为，故对新龙河公司主张的违约损失1,735,000元，予以支持。二、宏泰公司是否应当向新龙河公司赔偿损失以及具体的损失确定问题；在违约金与损失共同主张的情况下，是否应当赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于新龙河公司进行申请、由新疆天山有限责任会计师事务所进行的司法会计鉴定报告如何进行分析和认定的问题。在该司法会计鉴定报告的鉴定意见中反映新龙河公司的固定资产折旧506,022.21元、社保统筹215,320.48元以及发放的工资4,104,598.86元，即便不存在此案诉争争议，固定资产亦存在折旧，新龙河公司也应当为其员工交纳社会保险费及支付工资，故对新龙河公司主张上述项目作为延期交工损失，不符合事实及法律规定，不予支持。关于商铺租金4,520,070元，鉴定机构关于商铺租金所依据的2013年8月底至9月初的30份期限为10个月的商铺租赁合同的真实性无法确定，且无相应的财务凭证进行作证，不能直接作为确定本案损失的依据。关于2013年7月30日至2016年的采暖费773,261.42元在参照双方之间的合同确定损失时，已将相应的采暖费损失包括在内，故对该司法会计鉴定报告反映的采暖费损失不再予以重复计算。关于逾期交房违约金1,559,690.02元，因涉案工程属于商品房开发，对外进行预售，因宏泰公司延期交工必然导致新龙河公司向购买商品房及商铺者逾期交房，因客观上宏泰公司存在涉案工程延期交工，该项工程在2013年至2014年存在多项设计变更的因素，而此项请求亦属于因逾期而导致的违约损失，故对延期交工损失确定由新龙河公司与宏泰公司各承担50％的责任即宏泰公司支付新龙河公司逾期交房违约损失779,845.01元。审计费67,536元，由宏泰公司承担6,753.6元，由新龙河公司承担60,782.4元。三、新龙河公司要求宏泰公司交付工程资料的请求应当如何进行处理的问题。新龙河公司要求宏泰公司交付所有的工程资料，对该项诉讼请求，新龙河公司提出要求宏泰公司提供按米东区监督竣工验收资料审核表、乌鲁木齐建筑工程文件归档范围以及米东区建设局所要求的一系列工程资料，宏泰公司作为工程承包方，本身负有提交工程资料的义务。在双方诉前协调过程中，宏泰公司也曾向新龙河公司送过相应的工程资料，但新龙河公司以工程资料不全为由未予接受，从双方之间的建设工程施工合同可以看出，新龙河公司并未将龙河雅居2号楼的全部工程承包给宏泰公司，有部分工程并非宏泰公司施工，而新龙河公司要求按照米东区监督竣工验收资料审核表、乌鲁木齐建筑工程文件归档范围以及米东区建设局所要求的一系列资料，应当是龙河雅居2号楼的全部工程资料，基于该项原因，故对宏泰公司向新龙河公司交付的资料以宏泰公司提供的2014年8月18日“龙河雅居”2号楼工程资料清单所确定的内容为准。判决：一、宏泰公司向新龙河公司支付违约金1,735,000元，于判决生效后十日内付清；二、宏泰公司向新龙河公司支付逾期交房违约损失779,845.01元于判决生效后十日内付清；三、宏泰公司向新龙河公司支付审计费6,753.6元，于判决生效后十日内付清；四、宏泰公司于判决生效后十日内向新龙河公司交付工程资料一套（具体以为2014年8月18日新龙河公司出具的“龙河雅居”2号楼工程资料清单为准）；五、驳回新龙河公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，新龙河公司围绕上诉请求提交了消防工程竣工报告与消防专项竣工验收记录表各一份，用于证实消防工程竣工报告与消防专项竣工验收记录表均需总承包单位加盖公章，宏泰公司不予配合致使涉案房屋的商业部分无法交工，宏泰公司的违约行为至今仍持续存在。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏泰公司发表如下质证意见：对证据的真实性、合法性及关联性均不认可，根据双方合同约定的承包工程范围，宏泰公司承包施工图范围内的土建、安装、水暖等工程，电梯工程、强弱电工程、消防工程、天然气工程等由新龙河公司直接发包，故宏泰公司不是消防工程的总承包单位，没有义务在消防竣工报告及竣工验收记录表中加盖公章。本院对证据认定如下：对证据的真实性、合法性予以确认，根据新龙河公司与宏泰公司的合同约定，消防工程不属于宏泰公司的施工范围，故对关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。二审中，新龙河公司提交了宏泰公司需提供的施工资料清单两份，宏泰公司认为，新龙河公司提交的施工资料清单中，C5-3所列沉降监测项目，需新龙河公司预约第三方监测机构，由监测机构提供报告，并提供给宏泰公司，目前宏泰公司并未收到监测报告，无法提供；E1-6项目，因为竣工后，新龙河公司无法提供电梯、消防等资料，且涉案工程无法通过消防验收，质监站无法出具质量认可书，而电梯和消防工程并非宏泰公司的施工范围，宏泰公司不应提供该部分资料。 本院认为，本案的争议焦点为新龙河公司要求宏泰公司支付违约金、赔偿经济损失、支付审计费以及交付工程资料的诉讼请求能否成立，本院分析如下： 一、关于新龙河公司要求宏泰公司支付违约金的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，新龙河公司与宏泰公司经招投标程序后，于同一天签订了两份建设工程施工合同，其中一份为备案合同，两份合同除工期、价款外，其他内容一致。备案合同载明的开工日期、竣工日期与中标通知书载明的工期一致，故双方应依据备案合同即中标合同的约定确定涉案工程的工期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期”。本案中，2014年6月15日，涉案工程经建设、监理、勘查、施工、设计单位五方竣工验收合格。根据合同约定，宏泰公司应于2012年12月30日竣工，其迟至2014年6月15日才经过五方验收，存在逾期交工的事实，宏泰公司应承担逾期交工的违约责任。关于宏泰公司上诉称涉案工程的竣工日期为2013年11月18日，新龙河公司存在恶意拖延验收程序的情形的上诉理由，本院认为，本案中，宏泰公司于2014年5月20日向新龙河公司提交了2号楼工程进度确认单，该确认单足以说明宏泰公司于2014年5月20日向新龙河公司出具进度确认单之前，涉案工程还处于施工状态，宏泰公司也未能提交充分有效的证据证实新龙河公司存在恶意拖延验收程序的情形，故宏泰公司该理由没有事实依据，本院不予采信。宏泰公司上诉称其工期顺延存在正当性，不存在逾期交工违约行为，不承担违约责任的上诉理由，本院认为，本案中，双方合同明确约定工期顺延须有监理工程师及发包方有关责任人的书面认可方为有效，宏泰公司并未提供工期顺延签证，亦未提供曾及时主张工期延误的相应证据，且双方明确约定工期顺延必须经监理及新龙河公司的书面认可，故宏泰公司的该上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。根据本案查明的事实，涉案工程确存在设计变更，客观上会对工期进度产生一定影响，但宏泰公司未能提供充分有效的证据证实上述设计变更会对工期进度产生逾期近两年的影响，双方合同约定逾期交工需承担每天5,000元的违约金，双方当事人关于工期延误责任标准的约定系双方的真实意思表示，违约金标准应当依照合同约定履行，且新龙河公司所诉违约金并未按实际违约天数全部进行主张，故对一审判决认定的违约金数额，本院不予调整。宏泰公司对其上诉主张的新龙河公司存在延期支付工程款、甲定乙购材料通知晚到以及冬休等事实导致逾期交工的上诉理由，并未提供有效证据予以证实，故本院对宏泰公司的上诉理由均不予采信。 二、关于新龙河公司上诉称宏泰公司逾期交工行为给其造成租金损失4,520,070元及逾期交房违约金损失1,559,690.02元，均应由宏泰公司承担的问题。本案中，涉案鉴定意见系依据新龙河公司提交的商铺租赁合同中约定的租金标准作出的损失数额，但新龙河公司提交的商铺租赁合同的真实性无法确定，也没有相应财务凭证能够佐证，故不能作为认定租金损失的依据，一审判决对此认定正确，本院予以维持。新龙河公司依据商品房预售合同要求宏泰公司支付逾期交房违约金损失，但并未提供已向各商品房买受人支付违约金的支付凭证，新龙河公司仅提供商品房预售合同不足以证实逾期交房违约金损失实际产生。新龙河公司不能有效证实其实际产生损失的明确数额的情形下，应承担举证不能的不利后果，且新龙河公司在依照合同约定取得违约金赔偿后，其损失已获得弥补，其提交的证据也不予以证实其所主张的违约金不予以弥补其损失，故新龙河公司上诉称宏泰公司应向其赔偿损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决宏泰公司向新龙河公司支付逾期交房违约损失779,845.01元没有事实及法律依据，本院予以纠正，宏泰公司的该上诉理由成立，本院予以采信。涉案司法鉴定意见未被本院采纳，新龙河公司要求宏泰公司承担审计费用6,753.6元缺乏依据，本院不予支持，宏泰公司的该上诉理由成立，本院予以采信。 三、关于新龙河公司要求宏泰公司交付工程资料的上诉请求，本院认为，宏泰公司作为涉案工程的承包人，其向新龙河公司交付工程资料是其应当履行的义务。对于宏泰公司所应提供的施工资料范围，本院认定如下：宏泰公司对于新龙河公司提供的应交资料清单中的C5-3项及E1-6项不认可，根据本案查明的事实，电梯与消防工程不在宏泰公司的施工范围内，现新龙河公司并未提供有效证据证明其向宏泰公司提供了沉降监测报告、电梯及消防工程经竣工验收的资料，故除上述C5-3项及E1-6项的施工资料外，宏泰公司应按照新龙河公司提供的应交资料清单列明的项目向新龙河公司交付施工资料。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，新龙河公司及宏泰公司的上诉请求均部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1275号民事判决第一项，即“新疆宏泰建工集团有限公司向新疆新龙河房地产开发有限责任公司支付违约金1,735,000元，于本判决生效后十日内付清”； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1275号民事判决第二项、第三项、第五项，即：二、新疆宏泰建工集团有限公司向新疆新龙河房地产开发有限责任公司支付逾期交房违约损失779,845.01元于判决生效后十日内付清；三、新疆宏泰建工集团有限公司向新疆新龙河房地产开发有限责任公司支付审计费6,753.6元，于判决生效后十日内付清；五、驳回新疆新龙河房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求； 三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1275号民事判决第四项为：新疆宏泰建工集团有限公司于本判决生效后十日内向新疆新龙河房地产开发有限责任公司交付两套施工资料（原件），具体内容见附表； 四、驳回新疆新龙河房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 上述款项，新疆宏泰建工集团有限公司应于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新疆宏泰建工集团有限公司应于本判决生效后十日内向新疆新龙河房地产开发有限责任公司履行资料交付义务，逾期未履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。 本案一审诉讼标的为10,062,536元，核定给付金额1,735,000元，占诉讼标的的17.24%，一审案件受理费82,175.22元（新龙河公司已预交），由宏泰公司负担17.24%即14,167.01元，由新龙河公司负担82.76%，即68,008.21元；宏泰公司上诉标的2,521,598.61元，支持标的847,381.01元，占上诉标的的33.6%，宏泰公司预交二审案件受理26,972.79元，由新龙河公司负担33.60%即9,062.86元，由宏泰公司负担66.4%即17,909.93元；新龙河公司预交二审案件受理费48,899.4元，由新龙河公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫杨 审判员  高茜 审判员  焦玉 二〇二〇年十二月三日 书记员  杨晗