山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1302民初6453号 原告:张庆春,男,1961年9月8日出生,汉族,住平邑县。 委托诉讼代理人:刘化德,临沂市兰山利群法律服务所法律工作者。 被告:平邑县中冠石材厂,住所地:临沂市平邑县白马石材开发区,统一社会信用代码91371326MA3C62D556。 投资人:吴艳云,厂长。 被告:刘启跃,男,汉族,1973年9月5日生,系平邑具中冠异型石村加工厂经营业主,住平邑县。 被告:吴艳云,女,汉族,1972年4月3日生,系平邑县中冠石村厂负责人,住平邑县白马石材开发区。 以上三被告共同委托代理人:王瑞栋,山东创序律师事务所律师。 被告:山东德居房地产开发有限公司,住所地:临沂市兰山区算圣路与兵圣路交汇文左大厦**,统一社会信用代码91371300670502659H。 法定代表人:高志寿,董事长。 委托代理人:周丽,山东兰亭律师事务所律师。 原告张庆春与被告山东德居房地产开发有限公司、吴艳云、刘启跃、平邑县中冠石材厂装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案，于2016年9月30日作出（2016）鲁1302民初4891号民事判决，被告平邑县中冠石材厂不服该民事判决，提出上诉，临沂市中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）鲁13民终5511号民事裁定，发回本院重新审理。本院于2019年4月17日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张庆春的委托诉讼代理人刘化德，被告吴艳云、刘启跃、平邑县中冠石材厂共同委托诉讼代理人王瑞栋、被告山东德居房地产开发有限公司委托诉讼代理人周丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张庆春向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法调解或判决被告偿付工程款30万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年4月17日，原告与被告平邑县中冠石材厂签订了平邑县中冠石材厂所承揽的被告山东德居房地产开发有限公司建设的德居一品二期1#、4#、5#楼外墙花岗岩干挂工程，工程总价款为72万元，该工程完工后，经原告多次向被告催要，被告平邑县中冠石材厂只向原告偿付了部分工程款，下欠30万元至今未付，在此期间，经原告多次找被告催要，被告都以无款为由拖延至今，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，为此，根据上述事实及法律相关规定，特向贵院提起诉讼请求，请求人民法院依法调解或判决。 吴艳云、刘启跃、平邑县中冠石材厂辩称，原告所诉主体不适格。首先，与原告签订外墙合同的主体是平邑县中冠异型石材加工厂,平邑县中冠石材厂从未与本案原告签订过任何书面合同;其次,本案被告刘启跃作为平邑县中冠异型石材加工厂的经营者,作为本案被告不适格,根据法律规定针对个体工商户提起诉讼,诉讼主体应当是个体工商户的名称,而不应当是经营者。原告所诉与事实不符,平邑县异型石材加工厂与原告的装修款已全部结清。另外,因原告在施工过程当中未按照合同约定的工期进行施工,合同中也明确约定逾期一天罚款1000元,工程逾期达6个月之久,请法院按照合同约定判决原告赔偿被告因逾期而造成的损失,并按照约定向被告支付罚款。庭后我方确定中冠石材厂和平邑县中冠异型石材加工厂关系,如果确定平邑县中冠石材厂是由平邑县中冠异型石材加工厂变更而来,我们将以平邑县中冠石材厂作为主体提起反诉。 山东德居房地产开发有限公司辩称，一、原告将我方列为被告主体错误,应驳回对我方的起诉。我方与原告及三被告均不存在合同关系,我方仅与平邑县中冠异型石材加工厂存在合同关系,且早已支付完毕所有工程款2316000元,原告起诉我方没有法律依据；二、原告的起诉早已超过诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告就其诉讼请求向本院提交的证据如下： 证据一、原告的身份证复印件一份,证明原告的诉讼主体资格; 证据二、2012年4月17日，平邑县中冠异型石材加工厂作为甲方与作为乙方的张庆春（原告）签订《外墙干挂石材施工合同》，该合同约定，工程名称：德居一品西地块二期1#、4#、5#楼，工程地点：临沂市北城新区府前巷1号，工程项目为三层以下外墙花岗岩干挂总面积为4200平方米，本工程总造价约为72万元人民币。承包方式为包工包料包机械。承包内容为1#、4#、5#楼外墙干挂进口英国棕花岩板材（厚度为22mm-25mm）。承包价格及计量方式为外墙面工程量按乙方施工的项目，在现场测量的实际面积计量。承包单价为乙方完成上述承包内容，质量达到优良标准及各方参与验收认可后，外墙面用龙骨单价190元每平方米，点挂单价155元每平方米。付款方式为合同签订后，甲方通知乙方开始施工后支付30%工程款。乙方在完成每栋楼预埋龙骨挂件后，并提供各种检测资料，材料质量合格后，开始干挂石材后5日内付给本栋楼造价的20%。乙方在完成施工楼全部承包内容后付至己完成造价85%。工程竣工验收合格后，收到完成的结算资料，甲方在15日内予以审核完成，经双方确认无误后，甲方在10日内付至总造价的98%，余下作为保修金，在验收合格之日起一年后10日内无利息结清余款。甲方责任，最终工程量以实际施工面积经双方现场测量并办理签证为准，按合同及时向乙方拨付工程款。合同还就其他权利义务进行了约定。该证据证明原告与被告刘启跃所经营的平邑县中冠异型石材加工厂签订的合同,合同中约定了合同的施工地点及施工价款、计算方式及付款方式等条款。 证据三、被告平邑县中冠石材厂的企业信息,企业变更情况、负责人信息、财务人信息复印件，证据证明被告平邑县中冠石材厂是2013年12月21日成立的，企业类型为个人独资企业，投资人是刘启跃,后于2015年5月17日投资人变更为吴艳云,被告刘启跃与被告吴艳云是夫妻关系,2016年1月26日企业住所地由平邑县北方石材城****变更为山东省临沂市平邑县白马石材开发区。2016年7月1日平邑县工商局出具的证明,证实平邑县中冠石材厂工商信息可以查到,中冠异型石材厂查不到企业信息。 证据四、该工程施工过程的平方计算及价格,原告所求得的平方数是根据被告刘启跃与被告德居房地产所验收的平方数，结合合同、约定价款计算的,根据合同约定该合同总价款是800281.90元。验收计算方式,系根据被告刘启跃与被告德居房地产所验收的平方数，结合原告与刘启跃合同约定的价款得出的。1号楼122.31㎡*190=232048.90元、4号楼1502.8㎡(1)、684.962㎡*190=130142.40元、(2)、817.81㎡*155=126765.20元，合计256907.60元。5号楼1316.92㎡，(1)、521.6㎡*190=99104.00元，(2)、795.321㎡*155=123274.6元。合计222378.60元。西门传达室183.52㎡*180=33033.60元。迎门墙37.29㎡*180=6712.20元。河东帝景湾大门212*180=38160元。水月墙52.6㎡*180=9468.00元。门口花池19.3㎡*55=1061.50元。总价款800281.90元。零工17天*260元=4420元。代支施工费资料费4000元，送礼3人6000元。上述收方数是以德居收方的材料为准,我方是从德居工程实际验收材料抄来的。 被告吴艳云、刘启跃、平邑县中冠石材厂对原告提交的证据质证如下： 对证据一、无异议。 对证据二、真实性、合法性无异议,但对其证明的内容有异议,该份证明无法证明原告的具体施工事实,也无法证明原告具体施工过程中所完成的具体施工量。 对证据三、真实性无异议,但对其关联性有异议,平邑县中冠石材厂未与原告签订过合同。对平邑县工商信息出具的证明,合法性有异议,该证明不能证实平邑县中冠异型石材厂的真实企业信息,被告曾与平邑县工商局联系,平邑县工商局工作人员口头答复由于人为原因导致没有归档,一些企业信息无法通过网络进行查询。在本案中平邑县中冠异型石材厂是真实存在的。 对证据四、真实性、合法性均有异议,该证据系原告自行书写。不符合法律规定的证据形式要件,依法不应该作为证据使用。对证明问题有异议,本案中刘启跃只是将部分工程承包给了原告,原告不能以全部工程平方数作为依据计算工程款,应当以双方合同约定的每平米的价款结合原告实际完成的工程量计算工程款。 被告山东德居房地产开发有限公司对原告提交的证据质证如下： 对证据一、无异议。 对证据二、真实性无异议,但是与本案无关,根据合同签订的时间是2012年4月17日,以及合同约定的工期为两个月,即使原告与异型石材厂签订并履行了合同,原告起诉也早已超过诉讼时效,并且原告起诉的主体是中冠石材厂,原告没有完成举证义务,不能证明其诉讼主张; 对证据三、恰恰能够证明原告诉讼主体错误,中冠石材厂成立的日期是2013年12月21日,与异型石材厂是否有关联原告并未举证证明,且从工商登记看,两个石材厂均是独立存在的。我方已支付完毕工程款,原告起诉我方没有法律依据,应予以驳回。 对证据四、有异议,我方从未向原告提交过相关的材料让其摘抄,且原告不是合同的相对人,即使原告提交该验收计算方式,从证据上讲仅仅是原告的单方书面陈述,被告对此不予认可,其陈述依法不能作为认定案件事实的依据。我方已经支付完毕工程款,不应承担责任。 被告吴艳云、刘启跃、平邑县中冠石材厂就其答辩向法庭提交了如下证据：证据一、被告刘启跃向原告提供的中国农业银行刘华的账户62×××13转账明细及凭证原件一宗，证实2012年5月31日到2012年11月19日被告刘启跃向原告分15次共计转账支付工程款445000元。转账明细1.2012年5月31日转账20000元；2.2012年6月17日转账30000元；3.2012年7月17日转账10000元；4.2012年7月21日转账60000元；5.2012年8月8日转账30000元；6.2012年8月16日转账9500元；7.2012年8月19日转账85500元；8.2012年9月7日转账40000元；9、2012年9月19日转账45006元；10.2012年9月21日转账30000元；11.2012年9月27日转账30000元；12.2012年10月8日转账20000元；13.2012年10月23日转账30000元；14.2012年10月31日转账10000元；15.2012年11月19日转账5000元。共计445000元。 证据二、原告向被告书写的收到条14份原件一宗,证明原告以现金的形式收到被告的工程款201000元,原告提供了刘华的中国农业银行账户,账户号为62×××13。收到条明细1.2012年3月21日5000元；2.2012年3月23日5000元；3.2012年4月20日20000元；4.2012年5月12日5000元；5.2012年4月5日5000元；6.2012年4月8日5000元；7.2012年4月14日5000元；8.2012年4月29日10000元；9.2012年10月20日10000元；10.2012年11月12日30000元；11.2012年11月1日20000元；12.2012年5月12日60000元；13.2012年7月2日20000元；14.2012年5月20日1000元。共计201000元。证据一和证据二可以证明被告共向原告支付工程款646000元。 证据三、平邑县中冠异型石材加工厂与平邑县中冠石材的营业执照复印件各一份,证明异型石材厂与中冠石材厂是两个独立的主体。 原告对该被告吴艳云、刘启跃、平邑县中冠石材厂提交的证据质证如下： 对证据一、被告提供的业务凭证显示不出转入账户人及账号,原告未收到该款项,并且原告并不认识被告所说的刘华。 对证据二、该证据有部分是原告所书写,其中有2012年5月22日张凡成书写的1000元借条,还有张凡成出具的两份收到被告支付的5000元现金的收到条,这三份收条共计11000元,原告不予认可,其他收到条均认可,其中2012年4月20日原告为被告所书写的收到条当中有显示刘华的账号及名字,该账号及名字不是原告所书写。 对证据三、虽然被告提供的两份证明是复印件,但从复印件所记载的信息来看,该异型石材厂个体工商户营业执照根据工商管理局管理办法,该个体工商户营业执照已不存在,原个体工商户在规定的期限内变更为工商户营业执照。经营者在开办时都是被告刘启跃,并且现在的营业执照地址都是同一个地址。根据工商登记企业名称管理办法,当时工商管理部门称,平邑县中冠异型石材加工厂如果存在的话,工商行政部门不会核准平邑县中冠石材厂。只有一种可能平邑县中冠异型石材加工厂申请变更为平邑县中冠石材厂才会被允许。 被告山东德居房地产开发有限公司对被告吴艳云、刘启跃、平邑县中冠石材厂提交的证据质证如下：对三份证据真实性无异议,恰恰能够证明原告起诉主体错误,并且即使诉讼主体适格,从被告最后一次付款时2012年11月份来推算,原告在长达3年半的时间没有主张权利,早已超时效。 被告山东德居房地产开发有限公司对其答辩主张提交的证据如下：证据一、被告山东德居房地产开发有限公司作为甲方与作为乙方的平邑县中冠异型石材厂于2012年签订的《外墙干挂石材施工合同》复印件，该合同载明：工程名称为德居一品西地块二期1#、4#、5#楼，工程地点为临沂市北城新区府前巷1号，工程项目为三层以下外墙花岗岩干挂总面积为4200平方米，电梯门套楼层上电梯门洞口的印度大花绿花岗岩。本工程总造价约260万元。承包方式为包工包料包机械。承包内容为1#、4#、5#楼外墙干挂进口英国棕花岗岩板材（厚度为22mm-25mm）。合同还就其他权利义务进行了约定，被告山东德居房地产开发有限公司盖章确认，平邑县中冠异型石材加工厂盖章，法定代表人刘启跃签字确认。 证据二、平邑县中冠异型石材厂于2015年1月28日向被告山东德居房地产开发有限公司出具的收到质保金的收据原件，载明2015年1月25日平邑县中冠异型石材厂收到被告山东德居房地产开发有限公司的制裁保金76000元。 证据三、2015年4月30日记账凭证76000元、2015年1月28日报账单76000元各一份,证明我方与异型石材厂存在合同关系,且工程款的支付早已履行完毕,2015年1月28日退的质保金,质保金76000元(含税款)是根据实际结算价格的工程量2310000元的3%得出的,我方的工程价款其中30万元是中冠异型石材厂提供的发票,其余的工程款税款由我方代付,原告将我方列为被告主体不适格,应驳回起诉。工程款明细表证明2012年我方支付被告中冠异型石材厂1120000元,2013年付款1120000元,因此工程款共计2240000元,加上退给中冠异型石材厂的质保金76000元,合计支付实际施工的总价款2316000元,工程款已经支付完毕。原告质证称，对合同的真实性无异议,从签订的合同内容来看异型石材厂与被告德居房地产之间没有约定施工期限。被告德居房地产所提供的2015年1月28日的收款收据所记载的项目是支付干挂工程结算款,并非是质保金,被告德居房地产主张其该工程款已经全部付清给异型石材厂、刘启跃应当提交该工程所验收的总面积及该工程的总价款,否则该两份证据不能证明该工程价款已全部履行完毕。从被告提交的收款收据中质保金的款项来看,德居房地产是利用转账支票支付的方式,该支票记载的收款人是平邑县中冠石材厂刘启跃签收,从这点可以证实异性石材厂是现在的平邑县中冠石材厂。被告的证据不能证实全部工程款已经支付完毕,从支票单据可以看出收款人均是平邑县中冠石材厂和刘启跃。包括施工单位签名也是刘启跃签名。且被告德居应当提供该工程的施工明细、价款及平方数。比如提交被告德居陈述的30万元的发票。被告质证称。我方与德居公司的工程款已结清。被告德居公司扣除的税款,原告在其应得的工程款范围之内也依法应当承担税款。收款人的收款收据及付款方式。 本院经审理认定事实如下：被告刘启跃（乙方）以平邑县异型石材加工厂的名义与被告山东德居房地产开发有限公司（甲方）签订了《外墙干挂石材施工合同》一份，约定：工程名称：德居一品西地块二期1号、4号、5号楼；工程地点：临沂市北城新区府前巷1号；工程项目：三层以下外墙花岗岩干挂总面积4200平方米。工程总造价为260万元人民币。承包方式为包工包料包机械 2012年4月17日，被告刘启跃以平邑县中冠异型石材加工厂名义（甲方）与原告张庆春（乙方）签订了《外墙干挂石材施工合同》，约定：工程名称：德居一品西地块二期1号、4号、5号楼；工程地点：临沂市北城新区府前巷1号；工程项目：三层以下外墙花岗岩干挂总面积4200平方米。工程总造价为72万元人民币。承包方式为包工包料包机械，承包价格及计量方式为外墙面工程量按乙方施工的项目，在现场测量的实际面积计算。付款方式为合同签订后，甲方通知乙方开始施工后支付30%工程款。乙方在完成每栋楼预埋龙骨挂件后，并提供各种检测资料，材料质量合格后，开始干挂石材后5日内付给本栋楼造价的20%。乙方在完成施工楼全部承包内容后付至己完成造价85%。工程竣工验收合格后，收到完成的结算资料，甲方在15日内予以审核完成，经双方确认无误后，甲方在10日内付至总造价的98%，余下作为保修金，在验收合格之日起一年后10日内无利息结清余款。合同中原告张庆春签字，平邑县中冠异型厂材加工厂盖章签字。 合同签订后，原告按合同约定履行了施工义务，被告刘启跃向原告支付了部分工程款，原告依据其自行统计的工程量并计算了工程款向以平邑县中冠石材厂、刘启跃、吴艳云为被告向本院提起诉讼。 另查明，被告山东德居房地产开发有限公司向法庭提交刘启跃以平邑县中冠异型石材加工厂名义支取工程款的财务凭证。财务凭证的收据均加盖平邑县中冠异型石材加工厂印章。 再查明，被告刘启跃与被告吴艳云系夫妻关系，被告平邑县中冠石材厂于2013年12月21日由被告刘启跃投资成立的个人独资企业，2015年5月17日，投资人由刘启跃变更为吴艳云。另被告刘启跃诉讼中提交平邑县中冠异型石材加工厂个体工商户营业执照复印件，该营业执照载明经营者姓名为刘启跃、经营场所为平邑县。原告向法庭提交平邑县工商行政管理局出具的证明一份，内容为：经我局通过综合业务一同进行信息搜索查询，查询到“平邑县中冠石材厂”企业信息，未查询到“中冠异型石材厂”企业信息。 本院认为，根据庭审查明的事实，下列事实应予认定：被告刘启跃以异型石材加工厂的名义承揽了山东德居房地产开发有限公司的工程名称为德居一品西地块二期1#、4#、5#楼的外墙干挂工程并将其中部分工程交由原告张庆春施工。 从工商登记信息看，平邑县中冠石材厂与平邑县中冠异型石材厂并无承继关系，平邑县中冠石材厂亦非由平邑县中冠异型石材厂变更而来，故原告张庆春要求被告平邑县中冠石材厂承担还款责任并无事实依据。依现有证据，并不能确定平邑县中冠异型石材厂确实存在，但鉴于被告提供的平邑县中冠异型石材厂工商营业执照复印件载明其为个体工商户，故在不能确定平邑县中冠异型石材厂已经确已进行工商登记的情形下，被告刘启跃应对其与张庆春之间的案涉债务承担民事责任。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称该工程量系根据被告刘启跃与被告德居房地产所验收的平方数，结合原告与刘启跃合同约定的价款得出的，被告刘启跃与被告德居公司对此均不认可，虽然被告刘启跃亦认可其向原告支付了部分工程款，但这仅能证明原告张庆春与被告刘启跃之间的确存在外墙干挂石材施工合同关系。原告仍应对主张的工程量承担举证责任。原告计算的工程量为其单方制作，其提交的证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付工程款30万元及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告可待补充证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告张庆春的诉讼请求。 案件受理费5800元，由原告张庆春负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  刘洪展 人民陪审员  廖 丽 人民陪审员  陈建营 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  王亚旭