湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10388号上诉人（原审原告）：湖南红星天成房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**长城华都****。法定代表人：严宣松，董事长。委托诉讼代理人：代祥，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢亦敏，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹平辉，男，1971年9月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：易维根，男，1962年2月11日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：李方圆，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永盛，湖南人和律师事务所实习律师。上诉人湖南红星天成房地产开发有限公司（以下简称红星公司）因与被上诉人曹平辉、易维根不当得利纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5964号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。红星公司上诉请求：一、依法撤销(2020)湘0103民初5964号民事判决书，改判由被上诉人曹平辉、易维根共同返还上诉人红星公司超付工程款3625955.72元，并共同承担资金占用利息(以3625955.72元为基数，自2019年11月9日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、判令本案一、二审诉讼费、保全费、保全保险费均由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提交的曹平辉与易维根所签《协议》，已能证明两被上诉人系案涉项目的共同承包人，然而一审法院却未对该事实予以认定，导致案件结果不当，依法应当予以纠正。根据曹平辉与易维根于2014年5月24日所签《协议》的约定可知，案涉工程项目由二被上诉人共同承包，被上诉人易维根负责组织施工队伍对案涉工程进行施工，并对案涉工程项目进行全面管理，同时还需以各种形式筹措资金完成后续未完施工工程;被上诉人易维根与曹平辉就案涉工程项目共同对建设方和发包单位负责。因此，该份《协议》已足以证明被上诉人易维根与被上诉人曹平辉系案涉工程项目的共同承包人。同时，由于两被上诉人均无施工资质，故两被上诉人均为案涉项目的实际施工人。二、上诉人提交的被上诉人易维根实际安排施工、付款以及申领、分配工程款的证据，足以充分证明易维根系案涉项目的实际施工人，但是一审法院却无视该等证据,不予认定易维根为案涉项目实际施工人，属于认定事实错误，同样应予纠正。根据上诉人提交的借支单、收条、资金发放清单、建筑材料台账表、工程款分配方案、工程款付款申请表等证据可知，被上诉人易维根在施工过程中以承包人名义直接收取案涉项目工程款，并通过指令付款的方式向其聘用的人员发放劳务费用、工资，以施工方名义向供应商采购材料并支付材料款，且还与被上诉人曹平辉就案涉项目的工程款进行分配。因此，在曹平辉与易维根在《协议》已明确双方系案涉项目共同承包人的情况下，加上以上证据已经形成了完整的证据链，完全可以做出易维根也是案涉项目实际施工人的认定，然而一审法院却以另案生效判决未认定易维根系案涉项目的实际施工人为由，不予认定易维根实际施工人的身份，完全是错误的，同样应当予以纠正。被上诉人易维根辩称：一、被答辩人上诉称“曹平辉与答辩人签订的《协议》证明曹平辉与答辩人系涉案项目的共同承包人”没有事实和法律依据，理由如下:1、《协议》签订的背景为曹平辉已经无法将涉案项目继续施工下去，被答辩人为了项目能顺利完工，内调公司采购部员工(被答辩人一审提交的补充证据第13、14页证明答辩人是公司采购部员工)即答辩人负责项目的扫尾工作，避免项目的烂尾。答辩人负责该项目后，每一笔款项都需提前向公司申请，公司层层严格审批，答辩人没有进行实际投入资金、材料和劳力，无工程款的分配权，也没有项目的实际管理权。协议签订的目的是尽快完成工程，而非曹平辉与答辩人共同承包工程，答辩人并没有承包工程的真实意思表示，也没有获取任何利益，答辩人不符合法律规定的承包人、实际施工人。2、答群人并没有与涉案项目的发包方湖南红星天成房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，也没有与涉案项目的总承包人湖南教建集团有限公司签订承包合同，答辩人不是涉案项目的承包人、实际施工人。3、《协议》的内容违反法律的强制性规定，该协议无效。曹平辉和答辩人均无相关资质，不是合适的合同主体，两人签订的协议属于无效合同。同时《协议》最后一条约定:“曹平辉确认易维根的一切行为均代表曹平辉并由曹平辉承担全部经济和法律责任”，因此，答辩人不是涉案项目的承包人，也不是实际施工人，无须承担任何经济和法律责任。二、被答辩人上诉称“借支单、收条、资金发放清单、建筑材料台账表、工程款分配方案、工程款付款申请表等证据证明答辩人在施工过程中以承包人名义直接收取案涉项目工程款，且与曹平辉就案涉项目的工程款进行了分配”没有事实和法律依据。理由如下:借支单、收条、资金发放清单、建筑材料台账表等凭证恰恰证明答辩人没有获取任何的不当得利，答辩人是按公司的要求填写借支单，被答辩人一审提交的补充证据“易维根签字部分工程款明细”中款项的支付主体并非被答辩人，收款人也并非全是答辩人。因此，被答辩人不是不当得利案的适格主体，答辩人不是不当得利的适格被上诉人。三、答辩人不应该承担资金占用利息，被答辩人提供的证据不足以证明答辩人占有不当得利3625955.72元，被答辩人要求答辩人支付资金占用利息缺乏法律和事实依据。根据上述一、二点的阐述，答辩人无须承担资金占用利息。四、答辩人不应该承担本案一、二审的诉讼费、保全费、保全保险费，被答辩人要求答辩人支付诉讼费、保全费、保全保险费缺乏法律和事实依据。根据上述一、二点的阐述，答辩人无须承担本案一、二审的诉讼费、保全费、保全保险费。五、被答辩人起诉返还超额支付的工程款的请求权已过诉讼时效。2015年9月1日被答辩人委托湖南能达仁项目管理咨询有限公司进行审核以后就已经知道或应当知道自己超额支付结算金额，但被答辩人一直怠于主张返还超额支付的工程款，因此，本案在2017年9月1日已过诉讼时效。综上，被答辩人向答辩人主张不当得利没有事实和法律依据，不符合不当得利的构成要件。答辩人负责涉案项目的扫尾工作是答辩人使用企业用工权，答辩人没有获取任何的不当利益，答辩人也没有造成被答辩人的经济损失，更不满足受有利益和遭受损失之间存在因果关系的构成要件。因此，请求法院驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人曹平辉未出庭应诉，亦没有向本院提交书面答辩意见。红星公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令曹平辉、易维根返还红星公司超额支付的工程款3625955.72元；2、判令曹平辉、易维根支付资金占用利息（以3625955.72元为基数，自2019年10月21日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令曹平辉、易维根支付律师费185000元；4、本案诉讼费、保全费用由曹平辉、易维根承担。一审法院认定的事实:2012年9月14日，红星公司与湖南教建集团有限公司（以下简称教建集团）签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由红星公司将案涉工程发包给教建集团施工。同时，教建集团与曹平辉签订《项目内部管理承包协议》，约定教建集团聘请曹平辉为案涉项目负责人。以上合同签订后，曹平辉组织进行了施工。完工后，因双方无法达成一致结算，曹平辉诉至该院，向该院提出诉讼请求：1.判令红星公司、教建集团共同支付工程欠款9120271.59元；2.判令红星公司、教建集团共同支付逾期付款违约金（以9120271.59元为基数，按银行同期同类贷款罚息，自2015年6月5日起算至清偿之日止，截至2017年2月23日为1544999.40元）；3.本案受理费、保全费、评估鉴定费等由红星公司、教建集团承担。审理中，该院委托华新项目管理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为39897922.31元。红星公司已实际支付给曹平辉工程款43523878.03元，已超出应付工程款数额。该院于2018年12月11日作出（2017）湘0103民初985号民事判决，判决驳回曹平辉全部诉讼请求。曹平辉不服提起上诉，长沙市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）湘01民终4722号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同年11月9日，二审判决生效。红星公司多次要求返还多付工程款未果，酿成纠纷。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，有关案涉工程工程款，已经生效判决认定总金额为39897922.31元，红星公司实际支付给曹平辉工程款43523878.03元，超出应付工程款数额3625955.72元，曹平辉取得该超付款没有法律依据，构成不当得利，红星公司有权要求其返还并支付相应利息，有关利息，应从长沙市中级人民法院（2019）湘01民终4722号民事判决生效之日即2019年11月9日起算，有关利率，红星公司主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，该院予以支持；关于红星公司主张易维根与曹平辉均系案涉工程实际施工人，应共同承担返还超付工程款的诉请，因生效判决认定曹平辉为案涉工程项目实际施工人，不包括易维根，红星公司的主张与事实不符，故该院不予支持；有关律师费，因没有合同依据，且尚未实际支付，该院亦不予支持。关于曹平辉辩称其未收到多付工程款的意见，因其未举证证明，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、由曹平辉在本判决生效之日起10日内返还红星公司超付工程款3625955.72元并承担资金占用利息（以3625955.72元为基数，自2019年11月9日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回红星公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37882元，因适用简易程序减半收取18941元、保全费5000元，保全保险费3000元，共计26941元，由曹平辉承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审经审理查明：1、2012年9月17日，红星公司与教建集团签订了《项目一期工程1#、5#号栋建安工程施工承包合同补充协议》（以下简称施工承包合同补充协议），曹平辉、易维根作为施工方教建集团的代表共同在协议上签字，该补充协议实际系双方主要施工条款，系另案生效判决中工程款的结算依据；同日，红星公司与教建集团还签订了《工程质量保修书》《安全生产、文明施工要求》《项目廉政责任书》等，曹平辉、易维根均作为教建集团代表共同签字。2、曹平辉、易维根于2014年5月24日签订《协议》，协议称双方就共同承包的湖南红星公司的湘江印象（文景领秀）一期1、5#栋土建工程达成协议且双方共同对建设方和发包单位负责。3、案涉项目部分劳务班组的劳务工资系根据被上诉人易维根的指示进行支付，相关劳务人员的收款收据直接向被上诉人易维根出具，被上诉人易维根实际收取了部分工程款。另，本案在审理过程中，教建集团向本院出具《情况说明》，确认案涉文景领秀项目（原项目名称为湘江印象）一期1#、5#栋建安工程的工程款及本院作出的（2019）湘01民终4722号民事判决书确认的超付款项，由红星公司主张相关权利，教建集团无异议。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：（一）上诉人是否为本案适格原告；（二）易维根是否应与曹平辉就红星公司超额支付的3625955.72元工程款及资金占用利息共同承担返还责任。关于争议焦点一，红星公司认为，超付的工程款系由红星公司实际支付，且已经生效判决确认，红星公司有权要求两被上诉人返还。被上诉人易维根认为，案涉工程款红星公司并没有直接支付给被上诉人，而是支付至教建集团，即使存在超付问题，受损失的也是教建集团而非红星公司，红星公司原告主体不适格。本院认为，生效判决确认案涉项目的工程款系由红星公司实际支付给被上诉人曹平辉，并且已经超付，且教建集团对上诉人主张前述超付工程款无异议，故红星公司有权要求返还，主体适格。关于争议焦点二，红星公司认为，根据被上诉人曹平辉与被上诉人易维根所签《协议》的内容，以及被上诉人易维根实际参与工程管理及工程款分配、支付的事实，可以证明被上诉人易维根、曹平辉是案涉项目的共同承包人，故被上诉人易维根应当与被上诉人曹平辉共同返还上诉人超额支付的工程款及支付相应的资金占用利息。被上诉人易维根认为，生效判决仅认定被上诉人曹平辉为案涉项目的实际施工人，没有被上诉人易维根，所以被上诉人易维根对上诉人超额支付的工程款不具有返还责任。本院认为，虽生效判决未认定被上诉人易维根为案涉项目的实际施工人，但易维根与生效判决确认的实际施工人曹平辉共同在《施工承包合同补充协议》及《工程质量保修书》《安全生产、文明施工要求》《项目廉政责任书》等合同上签字，且红星公司提交的借支单、收条、资金发放清单、建筑材料台账表、工程款分配方案、工程款付款申请表等均有易维根签字，可以认定易维根和曹平辉对项目进行共同经营、共同管理；同时，根据易维根与曹平辉所签《协议》，易维根亦自认与曹平辉共同承包了涉案项目，易维根并未提交证据否认该自认行为。因此，易维根与曹平辉之间的行为符合《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，属于个人合伙。被上诉人易维根主张其受红星公司董事长指派接手案涉项目，系履行职务行为，但未提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果，对其提出的前述主张，本院不予支持。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第４７条的规定，易维根和曹平辉应共同对合伙期间产生的债务承担连带责任。根据生效民事判决可知，案涉项目的总金额为39897922.31元，红星公司实际支付了43523878.03元，已超付3625955.72元。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，被上诉人曹平辉、易维根收取超付的3625955.72元不具有合法根据，构成不当得利，被上诉人曹平辉、易维根应当共同返还前述超付工程款并支付相应利息。关于如何计算本案资金占用利息，一审法院认定该利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，起算时间为长沙市中级人民法院就曹平辉诉红星公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）湘01民终4722号民事判决生效之日（即2019年11月9日），符合法律规定，本院对此予以认定。综上所述，红星公司的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第４７条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5964号民事判决；二、由曹平辉、易维根于本判决生效之日起十日内共同返还湖南红星天成房地产开发有限公司3625955.72元超付工程款并承担资金占用利息（以3625955.72元为基数，自2019年11月9日起至实际清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回湖南红星天成房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用26941元，二审案件受理费37882元，由被上诉人曹平辉、被上诉人易维根共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  高 进二〇二〇年十二月二日书记员  詹 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第４７条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。