福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终55号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王志勇，男，1990年2月10日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，个体户，家住惠安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月22日被刑事拘留,同年3月19日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人卢清泉、林梧，福建凯泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张建立，男，1975年1月20日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，个体户，家住南安市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月15日被刑事拘留,同年2月28日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人尤文彬，福建仰顺律师事务所律师。 原审被告人王文忠，男，1965年10月28日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，个体户，家住惠安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月25日被刑事拘留,同年2月28日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控被告人王志勇、张建立、王文忠犯非法经营罪，于2019年12月2日作出(2019)闽0521刑初801号刑事判决。原审被告人王志勇、张建立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，自2018年11月10日起,泉州市根据非洲猪瘟疫情防控需要,全面实行生猪及其产品跨县准调制度,需要从县境外调入生猪,调运人应当事先向调入地动物防疫监督机构提出申请,经批准并取得准调证明后方可调入,畜禽养殖场(户)出售或者运输畜禽前,应当按照《动物防疫法》、《动物检疫管理办法》规定，向当地动物卫生监督机构申报检疫，经检疫合格的，出具动物检疫合格证明和记录有生猪产地信息的耳标，方可调运。自2018年12月24日起，福建省全面禁止生猪跨设区市调入调出。 因上述制度施行，各地生猪货源紧张。被告人王志勇、张建立与林某1（另案处理）经事先约定，于2018年11月中旬开始，由被告人张建立通过时任南安市丰州镇动物卫生监督检疫站协检员纪某（另案处理）、溪美镇动物卫生监督检疫站协检员杨某，以每虚开一张动物检疫合格证明给予纪某、杨某100元至10000元不等的好处费，由两人在未对生猪检疫的情况下，为被告人王志勇开具与惠安县动物卫生监督所出具动物准调证明内容相对应，启动地点为南安联鹏生态有限公司等多个养殖场，到达地点为惠安五柳有限公司屠宰场，货主为王文忠或王志勇的动物检疫合格证明，并提供猪耳标，后被告人张建立将虚开的动物检疫合格证明及猪耳标交给林某1事先联系好的惠安开往龙岩的私家车主（身份不详），由私家车主交给林某1，林某1从龙岩市购买生猪，再将猪耳标提前钉在生猪耳朵上，以此冒充从南安运出的生猪，然后通过林某2驾驶的闽Ｆ×××××货车将生猪运输至惠安县，将检疫合格证明及生猪一并提供给被告人王志勇，被告人王志勇在五柳有限公司屠宰场屠宰后将生猪产品批发经营。 自2018年11月15日至2019年1月6日，纪某、杨某为被告人王志勇、张建立虚开动物检疫合格证明52次，未检疫生猪总计2657头，价值人民币（币种下同）4763000元。被告人王志勇从中获利132850元，被告人张建立获利57400元。 2019年1月10日，被告人王文忠、王志勇私自调运59头来路不明且未经检疫的生猪进入惠安五柳牲畜定点屠宰有限公司候宰栏，且无法提供《动物检疫合格证明》和《福建省动物准调证明》，后被惠安县动物卫生监督所检查时发现。后惠安县动物卫生监督所对59头生猪作无害化掩埋处理，并于同月22日将该案移送惠安县公安局处理。经惠安县价格认定局认定，涉案59头生猪价值186334元。 被告人王志勇、张建立分别于2019年2月22日、2月15日经电话通知到惠安县公安局接受调查时归案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人王文忠于2019年1月25日在惠安县动物卫生监督所被惠安县公安局民警抓获归案。 审理期间，被告人王志勇的亲属代其预交罚金200000元、缴纳违法所得132850元,被告人张建立的亲属代其预交罚金90000元,缴纳违法所得57400元,被告人王文忠的亲属代其预交罚金20000元。 原判认定上述事实的证据有：证人纪某、杨某、林某1、王某、傅某1、张某、傅某2、柳某、郭某、卢某、林某2、洪某的证言、辨认笔录及照片、营业执照、关于防控非洲猪瘟疫情的相关文件及通知、畜禽养殖场养殖档案、动物检疫合格证明、动物准调证明、提取笔录、微信转账记录、惠安县动物卫生监督所案件移送材料、现场勘查笔录及现场照片、生猪价格认定结论书、银行转账记录、到案经过、户籍证明、另案处理人员审批表、被告人王志勇、张建立、王文忠的供述等。 原判认为，被告人王志勇、张建立、王文忠以营利为目的，违反国家规定，明知未经动物卫生检疫监督管理部门批准的生猪而予以采购和销售，扰乱市场秩序,被告人王志勇、张建立涉案货值分别4949334元、4763000元，从中牟利，情节特别严重，被告人王文忠涉案货值186334元,情节严重,三被告人的行为均已构成非法经营罪。系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王志勇、张建立伙同他人均以赚钱为目的，事先约定，由被告人王志勇采购生猪，被告人张建立找人虚开动物检疫合格证明，经营无产地检疫合格证的生猪，既分工，又相互配合，环节不可或缺，是一般的共同犯罪，作用大小相当,故被告人张建立的辩护人提出张建立系从犯的意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人王文忠是在惠安县动物卫生监督所被公安人员抓获归案的，不具备自首条件，故其辩护人提出具有自首情节的意见，不符合法律规定，不予采纳。本案认定被告人王文忠的货值，因证据不足以证明被告人王文忠销售59头生猪的销售价为13万元，以销售价格认定的证据不足。根据法律规定以鉴定价格认定，而本案经有鉴定资质的惠安县价格认定局以案发时间、生猪价格、重量等进行鉴定,符合法律规定,可作为定案的依据。被告人王志勇、张建立案发后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人王文忠归案后坦白认罪,可以从轻处罚。三被告人均积极缴纳违法所得及罚金，可酌情从轻处罚。本案发生在非洲猪瘟严峻的防控阶段，被告人王志勇、张建立顶风作案，销售未经检疫的生猪数量较多，危及人民群众的生命健康安全，且案值接近500万元,远远高于50万元的特别严重情节，虽具有自首等情节,但不宜减轻处罚并适用缓刑。故被告人王志勇、张建立的辩护人提出给予减轻处罚并适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王志勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张建立犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元。三、被告人王文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。四、追缴被告人王志勇违法所得132850元，被告人张建立违法所得57400元,上缴国库。 上诉人王志勇诉称，其具有自首情节，且系初犯，全部退赃，并主动缴纳罚金，没有造成什么社会危害，应在基准刑的基础上减刑30%以上。其家庭困难，具有悔罪表现，符合缓刑的适用条件，请求二审法院对其改判减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人张建立诉称，在其与王志勇的共同犯罪中，王志勇的作用明显大于其，其只是在明知王志勇从事非法生猪买卖的情况下，应王志勇的要求帮助提供检疫合格证，从中赚取中介费用，而没有从生猪销售利润中获得利益，虽然王志勇非法销售生猪涉案货值高达4949334元，但与其并无实质性关系。原审判决对王志勇与其量刑严重失衡。其具有自首、退赃、缴纳罚金等法定情节。原判量刑偏重，请求二审法院对其改判减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人王志勇、张建立、原审被告人王文忠犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人王志勇、张建立、原审被告人王文忠以营利为目的，违反国家规定，明知是未经动物卫生检疫监督管理部门批准的生猪而予以采购和销售，扰乱市场秩序,上诉人王志勇、张建立涉案货值分别4949334元、4763000元，情节特别严重，原审被告人王文忠涉案货值186334元,情节严重,其三人的行为均已构成非法经营罪。原审定罪准确。上诉人王志勇采购生猪，上诉人张建立负责找人虚开动物检疫合格证明，共同经营无产地检疫合格证的生猪，其在共同犯罪中行为积极主动。上诉人王志勇、张建立案发后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。原审被告人王文忠归案后如实供述自己的罪行，是坦白。上诉人王志勇、张建立、原审被告人王文忠均积极缴纳违法所得及罚金。上诉人王志勇、张建立在非洲猪瘟严峻的防控阶段，销售未经检疫的生猪数量较多，危及人民群众的生命健康安全，且案值接近500万元，情节特别严重。原审根据上诉人王志勇、张建立、原审被告人王文忠的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人王志勇、张建立及其各自的辩护人提出的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇二年一月十日 书记员  苏阿云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。