江西省乐平市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0281民初2990号 原告方炳浩，男，1960年8月25日出生，汉族，江西省乐平市人，住乐平市。 委托代理人柴旭康，江西华邦律师事务所律师。 被告汪娟娇，女，1950年1月18日出生，汉族，江西省乐平市人，住乐平市。 委托代理人潘杰楠，江西护三农律师事务所律师。 被告彭长焱，男，1976年11月17日出生，汉族，江西省乐平市人，住乐平市。 委托代理人张满，乐平市洎阳街道法律服务所法律工作者。 原告方炳浩诉被告汪娟娇、彭长焱合伙纠纷一案，经景德镇市中级人民法院于2019年4月30日作出的（2019）赣02民终273号民事裁定为：一、撤销江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初434号民事判决；二、本案发回乐平市人民法院重审。之后本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告方炳浩及其委托代理人柴旭康，被告汪娟娇委托代理人潘杰楠、被告彭长焱的委托代理人张满均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方炳浩诉称，2010年9月26日，原、被告三人合伙出资承包乐平市工业园区东风药业基础设施配套给水工程，该工程审定价为2406016.88元。工程挂靠江西天力建设工程公司，同时公司成立乐平工业园区新区工程建设项目部，原告为项目部负责人，彭长焱为成员，汪娟娇系会计。在合伙期间，被告汪娟娇持由其保管的项目部章和原告私章用于领取项目部的公款，三人共投资120万元，2011年1月20工程全部竣工。验收后于2011年至2015年之间，项目部共收到工程款214万元，尚有266016.88元在发包方因该纠纷暂未支付。上述工程款214万元除税后为2001422.8元，原告仅参与分配了其中的47万元，因二被告将发包方已付款中的1531422.8元私分，而其中有原告应分得的510474.27元。现为维护自己的利益，原告要求法院判决二被告支付原告合伙工程款510474.27元，并承担本案受理费，保全费及鉴定费。 为支持自己诉请，原告方炳浩向本院提交了下列一组证据：1、原告、被告身份信息，证实原被告主体适格。2、《建筑工程施工合同-协议书》、《审计报告》、《东风药业基础设施给水工程明细表》、项目部账户银行流水、乐平工业园区新区工程建设项目部《证明》，证实2010年9月26日，江西天力建设工程公司与乐平工业园区新区工程建设项目部签订协议书，约定工程内容为给水管、土建采购安装，合同工期自2010年9月26日至2010年12月25日，合同价款为1490440.22元。2011年12月21日，乐平市审计局出具审计报告，对乐平工业园区新区工程建设项目部进行审计，东风制药业基础设施配套工程的给水管道工程于2011年1月20日竣工，因主体工程增加，工程审定价为2406016.88元。乐平工业园区新区工程建设项目部向江西天力建设工程公司乐平工业园区新区工程项目部账户支付214万元，剩余266016.88元未付。3、原、被告的《询问笔录》，证实原被告在合伙过程中，被告汪娟娇负责记录账户，记录三人的投资和开支情况，合伙过程中产生的利润由三人平均分配，为了办事方便，项目部的公章、财务章、公司委托书及原告的私章都是被告汪娟娇保管，该项目工程所需开支均由三人出资先行垫付，在工程完工后，乐平工业园区新区工程建设项目部向天力公司项目部支付的工程款全部是可分配的工程利润。4、现金支票（来源于原审时被告汪娟娇举证），证实沈海华于2015年2月15日加盖天力公司项目部财务章，被告汪娟娇私章、原告私章支取天力公司项目部工程款10.6万元，沈海华于2015年6月25日加盖天力公司项目部财务章、被告汪娟娇私章、原告私章支取天力公司项目部工程款8万元，天力公司项目部的公章、财务章、负责人委托书、原告私章均有被告汪娟娇保管，被告汪娟娇可以在未通知原告的情况下通过其儿媳妇沈海华支取工程款，沈海华支取天力公司项目部上述工程款后，没有将其分配给原告。5、鉴定费转账凭证，证实原告为维护工程利润分配权而支付鉴定费13000元应由两被告承担。（除第2组证据的证明是原件外，原告提供的以上证据均为复印件） 被告汪娟娇辩称，原告诉请毫无理由，原告诉称二被告私分1531422.8元工程款不符合事实，工程款的领取是必须要经过原告同意的，所有领取的工程款被告汪娟娇也均与原告、被告彭长焱进行了分配。沈海华系被告汪娟娇儿媳，沈海华受被告汪娟娇的委托或陪同被告汪娟娇到银行办理过部分领取天力公司项目部工程款的手续，款项领取后均交由被告汪娟娇及原告、被告彭长焱进行了分配。 被告汪娟娇的代理人向本院提供1、现金支票的复印件，旨在证实支票上面有方炳浩印章的事实；2、江西天力建设工程公司关于成立项目部的通知，项目负责人为方炳浩；3、授权委托书，旨在证实江西天力建设工程公司授权委托方炳浩为公司代理人。4、2018年4月18日对乐平市工业园管理人员唐虎做的谈话笔录，证实每笔工程款到账都是先通知原告，然后由原告带领被告汪娟娇到工业园财务部门办理转账手续的。 被告彭长焱委托代理人辩称，原告诉请没有剔除工程开支；工程款现仍有26余万元在发包方中，二被告不存在私自分配问题；原告诉请无事实根据。 被告彭长焱的代理人向本院提供了1、彭长焱的身份证；2、乐平工业园新区工程建设项目部建设工程施工合同，证实方炳浩对外代表天力公司乐平工业园新区工程建设项目部进行民事活动；3、给水工程账目，证实从账面的连续性、完整性来看，账目真实可信，方炳浩已分得利润；4、方炳浩、汪娟娇、彭长焱三人在公安机关的询问笔录，证实三人系合伙关系，方炳浩系项目部负责人，彭长焱不管具体事务，汪娟娇负责记账，支票所用的方炳浩的印章系其本人保管，取款时方炳浩本人到场并加盖印章。 在原一审审理过程中，被告汪娟娇向本院提出申请，请求本院予以调取乐平市工业园区新区工程建设项目部资金账户的取款流水即相关领款凭证，以此证实取款时支票上面有方炳浩的签章。本院于2017年8月15日查阅银行相关账簿，该账户的现金支票办理业务上的支票均加盖了方炳浩的印章。 2010年9月，原被告三人合伙出资承包乐平市工业园区东风药业基础设施配套给水工程，总金额为240.6万元，工程挂靠江西天力建设工程公司，同时公司成立乐平工业园区新区工程建设项目部，方炳浩为项目部负责人，负责协调与发包方的关系，彭长焱为成员负责维护施工秩序，汪娟娇系会计负责财务管理。工程于2010年年底全部完工。工程验收后已收工程款为214万元，尚有26.6万元仍在发包方。上述已收工程款214万元除税后为2001422.8元，原告只认可其中47万元已经分配。另经庭审查实，原告诉称其投资40万元，被告汪娟娇投资与其差不多，被告彭长焱少投3-4万元，记载在汪娟娇另一账本上;被告汪娟娇称其投资记不清楚，彭长焱称根据账本记载其投资29万元，原告投资19.8万元，汪娟娇投资405471元，但都未向本院提供证据予以证实。原告不认可被告提供的记账本，主张另还有一本“真实”的记账本，但被告予以否认，而原告亦未提供证据对其上述陈述的事实予以证实。原告称被告汪娟娇计账的账本上原告的签名不是其本人签的，在本院第一次重审的审理过程中，进行了重新鉴定，鉴定结果为系原告本人签名。原、被告一致认可三股东平均分配利润。原告方炳浩在原审中曾诉请要求被告返还项目部印章以及原告私章和会记账本，但原告在本案审理过程中重新提供了诉状，在该诉状中对上述诉请予以了放弃。经查实，被告汪娟娇认可其计账的账本中记载的2015年6月25日原告分得的24446.40元未给付原告，理由是扣下该款用于抵扣原告另外欠她的私人债务。 上述事实，有原、被告提供的证据材料、本院的调查询问笔录及庭审笔录等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告汪娟娇作为会计，在加盖了方炳浩私章的情况下，领取合伙款项，在没有相反证据证实的情况下，应视为履行职务行为。被告汪娟娇支取工程款时间持续长达四年之久，次数多达二十余次，原告作为负责人知晓每笔款项的到账时间且在取款单据上加盖印章，事后又辩称对工程款的领取和支配不知情有违事实，也不符合常情，故本院对原告该主张不予采信。本案诉争的款项是建设工程款，现有的证据只能证实工程款的总额，即收入总额，而建设工程显然应当有成本，盈利应是总收入减去所有成本，而原告未能举证证实工程成本，故本案盈利没有确定。原告方炳浩将工程款总额的全部作为盈利要求分配，于法无据。原告作为合伙人只能要求分配合伙的盈利，但其未能举证证实合伙盈利的具体数额，故对其要求两被告支付合伙工程款510474.27元的诉讼请求本院不予支持，原告主张分配发包方未付工程款266000元，这属于合伙人债权，应向债务人主张。对于被告汪娟娇认可的未分给原告的24446.40元，虽然被告汪娟娇主张原告另欠其其他债务，但被告汪娟娇未就此提供证据予以证实，原告对此亦不予认可，本院对被告汪娟娇扣除此款的理由不予采信，被告汪娟娇应向原告支付该24446.40元。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决如下： 一、被告汪娟娇于本判决生效后10日内向原告方炳浩支付24446.40元合伙工程款。 二、驳回原告方炳浩的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10253元，鉴定费13000元，共计23253元，由原告方炳浩负担22853元，由被告汪娟娇承担400元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长  袁杰民 人民陪审员  李风连 人民陪审员  黄雪琴 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  杨 群