江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3158号 上诉人(原审原告)：福建省华厦建设发展有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区小天东街********。统一社会信用代码：915101075589658567。 负责人：杨进洪，职位：经理。 委托诉讼代理人：吴黄平，江西经炜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏子云，江西经炜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省荣翔建设有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块。统一社会信用代码：91360121796956349L。 法定代表人：朱立智，职位：总经理。 被上诉人（原审被告）：江西省荣翔建设有限公司绵阳分公司，，住所地：四川省绵阳市游仙区沈家坝上街**路****统一社会信用代码：91510704572752187M。 负责人：李国伟。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖康，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。 上诉人福建省华厦建设发展有限公司成都分公司（以下简称“华厦建设成都分公司”）与被上诉人江西省荣翔建设有限公司（以下简称“荣翔公司”）、江西省荣翔建设有限公司绵阳分公司（以下简称“绵阳分公司”）民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初734号判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华厦建设成都分公司委托诉讼代理人吴黄平、夏子云，两被上诉人荣翔公司、绵阳分公司共同委托诉讼代理人黄勇、肖康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华厦建设成都分公司上诉请求：1、撤销（2020）赣0121民初734号民事判决，依法改判支持上诉人华厦建设成都分公司一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认为上诉人华厦建设成都分公司仅依据金融机构的转账凭证主张存在借款合同法律关系，无法达到高度盖然性标准的“综合原因”是错误。（一）上诉人华厦建设成都分公司负责人杨进洪的妹妹杨进碧，在南昌县小蓝法庭同时以民间借贷起诉两被上诉人，何志琦在另案笔录说到“有业务往来，大概从2014年开始杨进碧与绵阳分公司有建筑业务往来，具体什么业务已经记不清，交易习惯是杨进碧打入公司账户与我个人账户的工程款保证金，项目完成后保证金原路返还，利息由我个人转入杨进碧的账户”，上诉人的情况基本类似，两份笔录都是南昌县小蓝法庭委托绵阳监狱制作，制作时间都是2020年5月19日。另案何志琦提到有交易习惯资金原路返还，但一审法院选择性看不见，何志琦未提交易习惯，一审法院却又在判决书陈述未有交易习惯，一审法院对两案挑选不同理由驳回诉讼请求。（二）原判决认定“华厦建设成都分公司与绵阳分公司自2010年起开始有工程业务往来”是错误的。上诉人华厦建设成都分公司与被上诉人绵阳分公司之间只存在借贷关系，除已提供的转账记录证明存在借贷关系外，无其他往来，借款开始的时间为2016年3月17日。从另案何志琦笔录来看，何志琦把借贷法律关系说成“工程业务往来”，那是因为一审法院委托绵阳监狱预设的问题就是“绵阳分公司和华厦建设成都分公司是否有业务往来”，何志琦只是按提问者的询问思维作出回答。何志琦是在2012年至2017年期间为被上诉人绵阳分公司负责人，其不可能知道2010年被上诉人绵阳分公司是否与上诉人有业务往来。（三）一审法院认为何志琦拒绝认可案涉款项800万元是借款是错误的，一审法院预设的问题根本没有问涉案款是不是借款，何志琦也未回答涉案款不是借款。（四）一审法院以何志琦在担任绵阳分公司负责人期间，将公司账户与私人账户混同使用为由作为其认为未达到高度盖然性标准的理由是错误的。第一、（2019）川07民终3153号民事判决只能约束该案当事人，不能约束上诉人，更不能用另案的资金混同使用就等同于本案也存在资金混同使用。本案被上诉人绵阳分公司账户资金与何志琦私人账户资金不存在混同使用的情况，一审法院混淆两者区别。第二、何志琦并未转账过给上诉人，被上诉人一审提供的转账记录是何志琦转给杨进洪，且转账时间和案涉转账时间绝大部分不重合，退一步讲，上诉人华厦建设成都分公司与上诉人的负责人杨进洪并未有资金混同使用的情况，何志琦与被上诉人绵阳分公司账户混同与否和本案根本无关联性。第三、上诉人华厦建设成都分公司一审提供的（2018）川0792民初306号民事判决书、（2018）川07民终2997号民事判决书可以看出上诉人华厦建设成都分公司于2016年4月7日转入绵阳分公司的200万元款项性质是借款，该200万元系受何志琦委托转入绵阳分公司后出借给四川富源建筑工程有限公司，何志琦个人起诉四川富源公司主张债权权利，认为该款与荣翔公司无关，但荣翔公司以第三人身份主张债权，认为款项属于自有资金，与何志琦无关，四川省绵阳市中级人民法院以不能排除上诉人华厦建设成都分公司基于所实施交付行为向荣翔公司提出权利主张的情况下，判决四川富源公司向荣翔公司归还借款。基于此，被上诉人荣翔公司以自身诉讼行为明确了绵阳分公司账户资金与何志琦私人账户资金不存在混同使用，四川省绵阳市中级人民法院亦认定身份不混同。同时，被上诉人在不同案件中选择性的主张何志琦与绵阳分公司资金混同，对其有利则不混同，对其不利则混同，这样对上诉人是不公平。第五、退一步讲，两被上诉人不监管自己的账户，相关责任也应由其自行承担。二、原判决认定事实不清，本案涉案款项是借款，两被上诉人应当归还。（一）原判决查明“案涉的800万元转账为工程项目建设的保证金”是错误的。第一，如前述，2016年4月7日的转账的200万元是上诉人受何志琦的委托转入被上诉人绵阳分公司账户，被上诉人绵阳分公司出借给四川富源建筑工程有限公司，该笔款项是上诉人出借给被上诉人绵阳分公司款项，并非保证金。第二、剩余600万元何志琦表述为保证金是在陈述用途，而不是在表达是上诉人用于投标的保证金，理由有二：首先，何志琦串通投标罪已经被查清并已判刑，上诉人并未涉及在内，投标相关事宜与上诉人无关；其次，上诉人本身就是建筑公司，完全可以以自身名义投标，没有理由借被上诉人的资质。因此，上述款项是被上诉人用于自身投标的保证金。（二）何志琦在笔录中回答绵阳分公司转给华厦建设成都分公司三笔款项是什么钱，具体什么用途答道“可能是工程保证金的本金”，何志琦回答出现了本金二字，能反应上诉人与被上诉人绵阳分公司之间存在民间借贷法律关系，原判决遗漏此事实。（三）退一步讲，上诉人华厦建设成都分公司基于2016年4月7日所实施交付200万元的行为向被上诉人提出权利主张，也应得到支持。被上诉人已经获得该200万元债权，享有了相关权利，那么就应当承担相关义务，上诉人华厦建设成都分公司要求被上诉人归还该200万元于理于法有据。三、被上诉人明知涉案款项性质是借款，却予以否认，想以此达到赖账目的。两被上诉人作为会计主体，需对公司每一笔进出账编制会计账目，被上诉人荣翔公司更是要依法编制合并报表，合并报表范围涵盖被上诉人绵阳分公司，会计账目能清楚反应每一笔进出账，两被上诉人庭审中一味推脱说绵阳分公司已经承包给何志琦不知款项性质是在狡辩，两被上诉人自始至终都知道涉案款项是借款。四、询问笔录对借贷合同预设问题未展开。（一）因何志琦被关押于绵阳监狱，上诉人接触不到，上诉人华厦建设成都分公司申请一审法院向何志琦调查取证，以证明上诉人华厦建设成都分公司与被上诉人之间具有借贷合意。一审法院事先从未向上诉人说过是采取委托绵阳监狱做笔录的形式调查取证，预设的问题也是一审法院自己制作，其根本未针对上诉人华厦建设成都分公司申请调查取证事项证明借贷合同预设问题，并且直至开庭，上诉人华厦建设成都分公司才看到何志琦询问笔录。（二）笔录中何志琦提到“具体是工程保证金，用于工程项目的资金”以及“可能是工程保证金的本金”，由于是委托调取，绵阳监狱民警并没有意识到“本金”二字是民间借贷敏感词汇，未接着往下问“工程保证金是谁用于投标”以及“为什么会出现本金”等问题。针对上面问题，上诉人华厦建设成都分公司庭后再次向一审法院申请向何志琦调查取证，但一审法院未加以查明。（三）如二审法院合议庭不能达到内心确信支持上诉人请求，上诉人在此，向二审法院申请向何志琦调查取证，以查明事实（根据判决书显示何志琦2020年11月26日出狱）。综上所述，原判决认定仅依据金融机构的转账凭证主张存在借款合同法律关系，无法达到高度盖然性标准的“综合原因”是错误的，原判决认定事实不清，本案涉案款项是借款，两被上诉人应当归还，被上诉人作为会计主体也明知涉案款项性质是借款，最后，恳请二审法院依法撤销原判决，支持上诉人华厦建设成都分公司的诉讼请求。 荣翔公司及绵阳分公司共同答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。二、荣翔公司与李小梅民间借贷纠纷案二审判决书发生时间，较（2018）川0792民初306号判决书和2018川07民终2997号民事判决之后，且所采信的证据为该两份判决书中未发现的证据，因此何志琦个人与绵阳分公司的资金是否混同，应当以在后判决书认定为准。同时，何志琦个人资金是否与分公司资金混同，是一客观存在，不以包括何志琦在内的当事人的主观意思表示为转移。三、正如（2020）川民申3364号民事裁定所指出的那样，由于何志琦系单一证人证言，且是案涉争议的利害关系人，其证言不得单独作为认定案件事实的证据。又何志琦本人亦明确表示，对案涉资金性质不详。另外，何志琦本人并未到庭接受询问，应当视为上诉人华厦建设成都分公司并未完全完成举证责任（如果何志琦已经出狱，上诉人华厦建设成都分公司更应当申请何志琦到庭接受质证）。四、案涉资金不是民间借贷资金（一）不符合民间借贷常理1、无借据、借条、录音、聊天记录等任何可以证明借贷合意的证明文件；2、在没有前述证明资料的前提下，案涉转账凭证的附言和摘要部分，亦未备注为借款。3、案涉款项均系大额款项，上诉人华厦建设成都分公司却在一审中陈述未约定借款期限。4、在双方之间转账异常频繁的情况下，上诉人华厦建设成都分公司在一审居然陈述是何志琦是用现金归还的利息。5、诉前，上诉人从未向被上诉人以任何方式催促过还款。6、由双方往来流水可知，荣翔公司向上诉人华厦建设成都分公司转款两次所发生的200元手续费，居然需要上诉人承担，违背了受益者（借款人而非出借人）承担手续费的基本常理。（二）上诉人提供（2018）川0792民初306号判决书和2018川07民终2997号民事判决，则进一步证明案涉款项不是借款，反而可以证明以下几点1、何志琦习惯将绵阳分公司账户作为收款账户；2、根据（2018）川0792民初306号判决书“2017年11月30日，华厦建设成都分公司出具情况说明，称其于2016年4月7日受何志琦委托向第三人绵阳分公司转款200万元。”这一内容可知，上诉人华厦建设成都分公司在另案中出具证明时，自身都并未认可该200万元款项为出借款。3、荣翔公司虽然享受了该200万元案涉款项的权益，但不能据此就认定上诉人华厦建设成都分公司向被上诉人打入的该200万元案涉款项就是“借贷”款项，亦可能是还款或者合作款项。至于该200万元在荣翔公司与何志琦之间如何界定权利义务，应如（2018）川0792民初306号判决书所述的那样，“至于何志琦与第三人荣翔公司间的内在权利义务，不属于本案审理范畴，本案不作判处。”4、从上诉人华厦建设成都分公司提供的双方往来流水看，案涉款项往来期内，荣翔公司亦向上诉人回款5999800元，即使不考虑何志琦转给杨进洪的大量款项，该判决涉及的200万已经退回。（三）一审中，合议庭要求杨进洪本人到庭接受询问，杨进洪拒绝到庭，应当承担相应不利后果。同时，何志琦以及杨进洪本人，均未说明何志琦转入杨进洪的731万元巨额款项性质。该事实使得任何普通人均可合理怀疑上诉人华厦建设成都分公司存在虚假诉讼行为。在无其他任何证据表明案涉款项具有“借贷合意”的情况下，亦使得普通人无法对案涉资金为“借贷资金”产生高度可能性的认定。五、案涉款项权利义务发生在何志琦个人和上诉人华厦建设成都分公司之间。（一）何志琦的证言进一步证明，案涉款项是被上诉人与何志琦个人之间的业务往来关系，上诉人是基于对何志琦的个人信赖而非对荣翔公司的信赖转款的，因此，即使需要返还，该返还义务与荣翔公司及其绵阳分公司无关，绵阳分公司仅仅是何志琦指定的一个被动收款主体，却并未在收款时与上诉人华厦建设成都分公司达成了所谓的“借贷合意”。（二）上诉人在（2018）川0792民初306号判决中所出具的“其于2016年4月7日受何志琦委托向第三人江西荣翔绵阳公司转款200万元。”证明，上诉人华厦建设成都分公司出具证明该目的，在于希望法院在该案认定何志琦中具有原告的身份，有权主张案涉款项。这恰恰证明，上诉人华厦建设成都分公司主观意思中的交易对象为何志琦个人，绵阳分公司仅仅是案涉款项的被动接收主体，而未与上诉人形成借贷合意。六、案涉“借款”已过诉讼时效。上诉人在2016年5月10日再未收到利息，应当知道其权益受到损害，却并未采取诉讼、催告等措施，放任时间经过，案涉款项已过诉讼时效。七、一审中和上诉状中，上诉人均作了双方此前也款项往来的虚假陈述。上诉人的虚假陈述，应当受到相应的处理。 原审原告华厦建设成都分公司向原审法院起诉请求：1、判令两被告归还借款200.02万元，并按年利率6%的标准支付该款从起诉之日至还清之日止的利息；2、诉讼费由两被告承担。 原审法院经审理查明：案外人何志琦在2012年至2017年期间为绵阳分公司的负责人，何志琦因犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪，数罪并罚，于2019年8月26日被四川省北川羌族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金等，现在服刑。在何志琦负责经营绵阳分公司期间，华厦建设成都分公司于2016年3月17日向绵阳分公司在中国农业银行绵阳桂园丽景分理处24×××18账户转账200万元，于2016年4月7日向绵阳分公司上述相同账户转账200万元，于2016年4月22日向绵阳分公司上述相同账户转账300万元，于2016年5月10日向绵阳分公司上述相同账户转账100万元，该800万元转账均摘要备注为“往来款”。绵阳分公司中国农业银行绵阳桂园丽景分理处24×××18账户于2016年4月20日向华厦建设成都分公司转账200万元，于2016年8月3日向华厦建设成都分公司转账99.98万元，于2017年1月18日向华厦建设成都分公司转账300万元，该599.98万元转账亦均摘要备注为“往来款”。华厦建设成都分公司主张其向绵阳分公司的转账800万元为出借给绵阳分公司的借款，且自认绵阳分公司已归还599.98万元，剩余200.02万元未归还，为此诉至原审法院。另查明，华厦建设成都分公司和绵阳分公司自2010年起开始有工程业务往来，绵阳分公司原负责人何志琦陈述案涉的800万元转账为工程项目建设的保证金。何志琦在担任绵阳分公司负责人期间将公司账户与私人账户资金混同使用。以上事实有银行转账凭证、四川省北川羌族自治县人民法院（2018）川0726刑初11号刑事判决书、四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3153号民事判决书、原审法院询问笔录以及当事人的有关陈述等证据予以证实。 原审法院认为，该案争议焦点为双方是否达成借贷合意。华厦建设成都分公司与绵阳分公司之间无书面借款合同，华厦建设成都分公司向绵阳分公司转账800万元均备注“往来款”字样，同样绵阳分公司向华厦建设成都分公司转账599.98万元亦备注为“往来款”字样，而非通常民间借贷交易习惯中备注“借款”，双方账目往来不符合一般民间借贷交易习惯，亦无证据证实其双方之间存在上述交易习惯。此外，华厦建设成都分公司和绵阳分公司本身就存在长期的工程项目业务往来，绵阳分公司原负责人何志琦也拒绝认可案涉款项800万元是借款，且何志琦在担任被告绵阳分公司负责人期间，将公司账户与私人账户混同使用。综合上述原因，华厦建设成都分公司仅依据金融机构的转账凭证主张双方存在借款合同法律关系，无法达到高度盖然性标准。基于其双方常态化的账目往来事实存在，华厦建设成都分公司就双方过程性的收付账科目主张借贷关系成立，明显有悖常识与常理，与法律规定明显不符。为此，现有证据无法证明其借贷关系成立。因华厦建设成都分公司未能继续举证证明，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回原告福建省华厦建设发展有限公司成都分公司的全部诉讼请求。案件受理费22802元，由原告福建省华厦建设发展有限公司成都分公司负担。 本院二审审理过程中，被上诉人绵阳分公司提交一份新证据：中国农业银行涪农桂圆丽景办理处电子银行交易回单两份，证明目的：1、绵阳分公司账户分别于2015年9月14日和10月12日分别向上诉人账户转入100万元和999800元。2、上诉人华厦建设成都分公司关于双方于2016年3月17日才开始存在款项往来是虚假陈述，应当受到惩罚。 上诉人华厦建设成都分公司进行质证：对该证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该两笔款项的时间为2015年9月14日以及2015年10月12日，上诉人主张的800万元款项发生的时间段晚于该时段。上述的两张回单显示交易用途是退保证金，以及退国道213线建为县城区过境须改建工程。能够进一步看出上诉人只是帮对方打保证金赚利息，该涉及的款项都要原路退回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对被上诉人在二审期间提供的证据的真实性、合法性，予以确认，因该两笔款项发生的时间早于案涉款项发生的时间，对其关联性不予认定。 本院二审经审理查明，华厦建设成都分公司自认其与绵阳分公司之间无任何业务往来，案涉800万元款项都是通过何志琦的指示向绵阳分公司分批进行转账，绵阳分公司且已原路归还599.98万元，剩余200.02万元未原路归还。转账目的是为了赚取利息差，按照2分息、3分息不等计算利息，利息一直是由何志琦个人账户另行支付给华厦建设成都分公司。何志琦为绵阳分公司总经理，绵阳分公司为何志琦承包，现绵阳分公司公章已交接。本院二审对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为是否成立民间借贷法律关系。成立民间借贷法律关系需要形成借贷合意及款项的实际履行。上诉人华厦建设成都分公司通过何志琦的指示向被上诉人绵阳分公司进行转账，被上诉人绵阳分公司作为收款方接收了案涉款项，上诉人华厦建设成都分公司完成了款项的履行。但款项的实际履行，并非是民间借贷合同下履行的唯一的后果，也可能是委托或第三人指示给付等等。上诉人华厦建设成都分公司的转款行为是受何志琦的指示，利息也是由何志琦个人账户另行支付给上诉人华厦建设成都分公司，基于此，上诉人华厦建设成都分公司的转款行为是基于其与何志琦之间存在的基础法律关系而产生的，上诉人华厦建设成都分公司与被上诉人绵阳分公司之间法律关系的认定应以上诉人华厦建设成都分公司与何志琦之间法律关系的认定为前提。因此，在何志琦与上诉人华厦建设成都分公司之间形成何种法律关系还尚不明确的情形下，上诉人华厦建设成都分公司以民间借贷起诉被上诉人绵阳分公司，无事实与法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人福建省华厦建设发展有限公司成都分公司预缴的二审案件受理费22802元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖江川 审判员  姚永忠 审判员  张美燕 二〇二〇年十二月七日 书记员  汪海星