湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4178号上诉人（原审被告）：付帆，女，1993年8月3日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。上诉人（原审被告）：李峰，男，1992年6月3日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。被上诉人（原审原告）：米伟，男，1995年4月25日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托诉讼代理人：卢婧，湖南祈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：周胄，湖南祈安律师事务所实习律师。上诉人付帆、李峰与被上诉人米伟合伙协议纠纷一案，不服岳阳县人民法院作出（2020）湘0621民初1712号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人付帆、李峰上诉请求：撤销岳阳县人民法院作出（2020）湘0621民初1712号民事判决，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、根据协议约定，上诉人如果未能归还被上诉人全部退股资金和违约金，就将梅特莱斯欧式汽车馆经营权抵押给被上诉人，而上诉人的真实意思表示是将汽车馆转让给被上诉人，因此按照协议上诉人应当将汽车馆转让给被上诉人；2、合伙期间发生亏损，合伙人退伙时应当分担，而一审在没有查清合伙亏损的情况下，要求上诉人退还入股资金108000元并承担违约金11340元于法无据；3、一审法院认定上诉人将店里设备拿走没有证据证明，且与事实不符。原判认定的事实：被告付帆、李峰系夫妻关系，岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆为个体工商户，组成形式是个人经营，于2019年1月9日注册，经营者为付帆，经营范围：汽车用品、汽车内饰用品的销售、汽车美容、汽车清洗服务、汽车零配件零售。2020年4月22日，原告米伟与被告付帆经协商订立了《岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆入股合作协议》，对合作期间双方的权利、违约责任、权责分工、日常管理、财务管理、退股等事项进行了约定。协议第五条约定，乙方（米伟）以现金108000元人民币出资自愿入股甲方（付帆）岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆产业，占甲方名下岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆个体工商户的百分之五十的股份。一、甲乙双方按出资股份平等承担该汽车生活馆营运中所产生的所有盈亏。三、违约：甲方在乙方入股前独资经营过程中产生债权债务与乙方无关，因甲方在乙方入股前所产生的债权债务影响了甲乙双方合作期间岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆的正常营业及财产的损失，导致本店关门，甲方须一人承担本店的损失及盈亏。乙方有权单方面解除合约，以及追究其责任。四、权责分工：乙方负责生活馆技术方面的支持，以及维修方面的责任，领取由甲乙双方协商的薪资6000元。七、财务管理：2、双方各派一人负责公司的会计与出纳工作。3、合伙设立账号、账簿，由财务负责打理，每日核实、每月核算。4、每日账目应于每日下午制定好，甲乙双方共同确认并签字存档，当日确认后产生的账目存至次日确认。5、合作期间，每月的房租要求每月26号至28号交给房东，每月的基本开支要求每月10号前支付完成，甲乙双方须每月拿现金负责每月各自的百分之五十的盈亏。如有一方未按期执行，导致后期生活馆不能正常营业，后期损失由违约方个人承担，守约方有权单方面解除合约及追究其责任。八、甲乙双方有三个月(2020年4月22日至2020年7月22日)约定，乙方在三个月内要求退股，甲方则按乙方的入股资金百分之百退还。如乙方在三个月后一年以内要求退股，甲方则按乙方的入股资金百分之八十退还。如乙方一年后要求退股，甲方则按乙方股份百分之五十当时市场价退还。九、乙方在2020年4月22日至2020年7月22日内提出退股，甲方需将乙方的退股资金108000元在2020年7月22日当天立即归还乙方，如当天未归还，甲方则在2020年7月22日后的十五个工作日内支付乙方退股资金每日千分之五的违约金，第十五个工作日当天如甲方还是未能归还乙方的全部退股资金和违约金，当天则将付帆名下岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆经营权抵押给乙方，甲方须无条件配合乙方办理转让股权手续。十二、合作期间如一方有债权、债务关系导致岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆关门，另一方有权单方面解除与其合约，以及追究其责任。十三、合同签订之日起生效，乙方需将入股资金打入甲方指定银行卡。合同订立当日，被告付帆、李峰共同向原告出具《承诺》，承诺若米伟三个月后决定撤股，而两被告没有将资金履约退还给米伟，则将付帆名下“岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆”经营权抵押给米伟。原告亦于当天通过银行转账支付付帆80000元，其余入股资金全部在5月31日支付完毕。原告入股后第一个月与付帆共同经营，付帆管账，原告负责车辆维修，有几千元钱的盈利，第二、三个月由于被告付帆在他处经营，店面由原告负责经营，原告每天将收支情况微信发送给了被告付帆，经营出现了亏损。由于原告入股前被告欠了房租，5月27日至6月1日房东要求将门面收回，导致岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆关门停业，同时被告经营期间还存在其他债务情形，双方的经营理念亦有分歧，在7月22日前原告向被告提出退股并要求结算，被告同意结算但没有明确答复原告同意原告退股。7月23日双方进行结算没有成功，原告将门店钥匙放在隔壁超市后再未去岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆，实际退出了经营，被告也将店里的设备拿走，岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆此后没有营业。此后，原告找被告协商，要求被告退回自己的入股资金，被告答复原告按合同约定履行，有钱退钱，没钱就将岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆转让给原告，但是原告认为被告在原告入股前为客户办理了会员卡，自己为这些客户服务收不到钱不同意接受岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆的经营权。原告因被告拒不退还入股资金，遂向本院起诉，请求支持其诉讼请求。另查明，原告入股岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆第一个月盈利几千元双方平分，第二、三个月出现亏损，被告第二个月支付了自己所请两个员工的工资5000多元、第三个月支付了一名员工工资2000元，因营业额由原告掌管，房租、水电由原告支付，原告两个月的工资12000元、原告妻子工资6000元被告没有管，店面尚欠水费几百元，对于原告经营期间亏损的事实被告予以认可，但具体数额双方没有结算，原告陈述经营亏损为一万多元，除被告支付的员工工资外，其他亏损的就是自己和妻子的工资。原判认为：当事人有义务履行自己签订的合法有效的合同，被告付帆与原告米伟签订《岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆入股合作协议》及被告付帆、李峰共同向原告出具《承诺》是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告主张解除原、被告的合伙关系，被告亦表示同意，本院依法予以准许。《岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆入股合作协议》第五条第八款、第九款约定：乙方在2020年4月22日至2020年7月22日要求退股，甲方则按乙方的入股资金108000元百分之百在2020年7月22日当天立即归还乙方，如当天未归还，甲方则在2020年7月22日后的十五个工作日内支付乙方退股资金每日千分之五的违约金，第十五个工作日当天如甲方还是未能归还乙方的全部退股资金和违约金，当天则将付帆名下岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆经营权抵押给乙方，甲方须无条件配合乙方办理转让股权手续。原告在协议约定的7月22日的期限内向被告提出了退股，被告理应按约定在2020年7月22日退还原告全部入股资金。协议虽然约定了被告不能履行退还原告入股资金和违约金的义务，应将岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆经营权抵押给原告，但是接受岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆的经营权是合同约定的原告享有的权利，而非原告的义务，原告愿意接受该生活馆则可以抵销被告应退还入股资金的义务，因被告经营期间存在其他债务问题，原告不同意经营岳阳经济技术开发区梅特菜斯欧式汽车生活馆，故两被告只能退还原告的入股资金。关于每日千分之五的违约金的约定，协议设定了期限为2020年7月22日后的十五个工作日内，即自2020年7月23日至8月12日共21天，故原告主张计算至退还全部入伙资金之日止不予支持，违约金计算为11340元（108000元×5‰×21天）。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原、被告的合伙关系；二、由被告付帆、李峰在本判决生效后十日内退还原告米伟入股资金108000元，并承担违约金11340元，合计119340元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人没有提供新的证据，原审认定的事实本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。付帆、李峰上诉提出根据合作协议，上诉人如果未能归还被上诉人全部退股资金和违约金，就将梅特莱斯欧式汽车馆经营权抵押给被上诉人，而上诉人的真实意思表示是将汽车馆转让给被上诉人，因此按照协议上诉人应当将汽车馆转让给被上诉人，另合伙期间发生亏损，合伙人退伙时应当分担亏损，但一审法院在没有查清合伙亏损的情况下就要求上诉人退还入股资金108000元并承担违约金11340元于法无据。经查，二上诉人在庭审中对于上诉人米伟曾于2020年7月22日前提出过退股一事不持异议，但抗辩称其只是同意结算。对该事实双方当事人无异议，本院予以认可。而上诉人对于该事实，主张按照协议约定双方之间应当结算而不是退还入股资金，经查，双方在协议中明确约定了“乙方在2020年4月22日至2020年7月22日要求退股，甲方则按乙方的入股资金108000元百分之百在2020年7月22日当天立即归还乙方，如当天未归还，甲方则在2020年7月22日后的十五个工作日内支付乙方退股资金每日千分之五的违约金，”该合作协议是双方真实意思的表示，且对乙方暨被上诉人米伟退股一事单独做出了约定，应认定为对于被上诉人米伟退伙事项做了特别约定。据此双方已在2020年7月22日前已经解除了合伙关系，二上诉人应当按照约定返还入股资金及相应的违约金。另对于二上诉人主张按照约定，上诉人如果在2020年7月22日后的十五个工作日之后未退还股金及违约金给被上诉人，则应当由二上诉人转让涉案汽车馆给被上诉人，经查，双方之间的合作协议约定转让涉案汽车生活馆，是协议赋予被上诉人的一种权利而非义务，被上诉人既可以选择接受该生活馆来抵销上诉人退还股资的返还义务，亦可以选择要求返还退股资金及违约金。一审法院据此判决双方的合伙关系已经解除并按照协议约定由二上诉人退还被上诉人米伟入股资金108000元，并承担违约金11340元正确，本院予以支持。综上，上诉人付帆、李峰的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2686元，由上诉人付帆、李峰负担。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 万久恩审判员 卢安林二〇二〇年十二月三日法官助理石雷书记员邢慧