河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书(2019)冀0702民初463号原告：张北县曹林公路维修队，住所地张家口市张北县占海乡占海村。经营者：曹林，男，汉族，1964年7月23日出生，现住址张家口市桥**。委托诉讼代理人：马军，河北宇联律师事务所律师。被告：张家口路桥建设集团有限公司。住所地张家口市高新区市政府东大街****楼。法定代表人：李岩，系该公司董事长。委托诉讼代理人：向阳升，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：马明杰，河北冀华律师事务所律师.原告张北县曹林公路维修队（以下简称公路维修队）与被告张家口路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）建设施工合同纠纷一案，本院受理后。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告维修队的委托诉讼代理人马军、被告路桥公司的委托诉讼代理人向阳升、马明杰均到庭参加诉讼。庭审中被告路桥公司提出了反诉，之后又撤回反诉请求，本院予以准许。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告给付拖欠原告的工程款1337万元及逾期给付违约金晢主张100万元。2、由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告给付拖欠原告的工程款13686073元及利息（利息从2008年12月9日张家口市城市快速路全线竣工通车之日起，按中国人民银行五年期以上贷款基准利率5.94%计算至被告给付之日止）。事实和理由：2007年张家口市修建城市快速路，被告在承包了该工程若干标段后，又通过内部承包方式将工程承包范围内的施工任务分别承包给原告等单位。因当时张家口市政府城市建设正实施“三年大变样”工程，建设任务重、工期短，为按时完成该工程被告与原告口头约定后，即要求原告开始施工。原告完成的施工任务路段为：DJ标段：1、K0+800—K1+500路段700米路基工程，工程量由图纸工程量和变更工程量组成。2、K0+800—K1+500路段以外增加的工程量：结构物台背回填；王家寨平交主线、K0+000、K0+620-670处、挖除非适用性材料、基层换填。XM标段：1、拌合料运输；2、路面工程。DM标段：沥青拌合料运输。其中，DJ标段即王家寨至五一路段路基工程由六个施工队施工，原告为第二施工队，负责K0+800—K1+500路段。2008年4月15日，就该部分工程双方补签了书面合同，即“路基施工合同书”，该合同不包括因工程变更增加的工程量，所附工程数量清单仅限图纸工程量，图纸工程量部分实际结算价款为3622354.45元。关于变更部分，双方约定：变更工程量和单价以上级批准为准。原告已按照约定完成施工工程，也交付使用，变更工程量和增加的价款被告已按照工程计量流程进行了审批。但被告只给付了原告部分工程款计8367450元，其中包括DJ标段K0+800—K1+500路基工程图纸工程量工程价款3622354.45元，尚欠原告工程款13686073元。原告多次向被告催要欠款，被告至今没有给付。请求判令被告立即给付尚欠原告工程款13686073元及逾期违约金（利息从2008年12月9日张家口市城市快速路全线竣工通车之日起，按中国人民银行五年期以上贷款基准利率5.94%计算至被告给付之日止。）。由被告承担本案的诉讼费用。原告所举的证据均出自被告单位自己制作的，不是原告应当持有的，举证责任应该在被告一方，依法被告应当提供复印件的原件，被告拒不提供的应当承担相应的不利法律后果。被告辩称：1、涉案的三个工程案由不同，其中DJ标段是建设施工合同，DM标段、XM标段是运输合同，不是建设工程施工合同，不应在同一案件中审理。2、原告所主张的权益诉讼时效全部已经超过，法院不应支持。3、请求法院判决驳回原告的诉讼请求。4、DJ标段已经超付，不存在欠付事由。（2017）冀0702民初1133号判决书（以下简称1133号判决）中“原告发现新证据后可另行解决”，只能是申请再审，本案不应当再继续审理DJ标段。现有证据不能证明原告施工，不能证明工程量及工程单价、总价。DM标段与原告无关，是运输合同。原告提供的证据是与案外人之间的，与被告无关联性。对是复印件证据的真实性、合法性、关联性不认可，不能达到原告的证明目的。被告支付工程款后原告应开具发票。对法院依法调查核实的两份“谈话笔录”的真实性有异议，程序违法应当是二名以上审判人员进行，二份笔录是审判长一人进行；谈话笔录属于证人证言，证人应当到庭作证；对关联性有异议是被告与案外人之间的，全部内容均与原告无关。原告的诉讼请求已经超过时效，驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年就原告诉被告给付工程款一案，本院作出了1133号判决，该判决书已经发生法律效力。对于该判决书确认的事实：DJ标段K800-K1+1500标段路段客观真实存在、DJ标段K800-K1+1500路段范围内的工程由原告施工、原被告双方于2008年4月15日签订的《路基施工合同》真实合法有效。《路基施工合同》的工程款3622354.45元。通过双方认可的19张票据确认，被告已经实际给付了原告DJ标段工程款8367450元（扣除借款人谢祥450000元，扣除XM标段工程款150000元，另原告主张2007年7月29日中的100万元返还7万元没有证据证实不予扣除），其中包含《路基施工合同》约定的工程款3622354.45元。1133号判决卷宗有河北华正工程造价咨询有限公司，关于张家口市城市快速路东环线工程（DJ合同段）工程结算的审核报告中载明：快速路工程于2007年12月10日竣工。2007年4月原告与被告口头约定，由被告承包的张家口市快速路DJ标路基工程，分包给原告公路维修队。1133号判决确认的事实，原告作为第二施工队，对张家口市快速路东环DJ标段K0+800至K1+500路段工程进行施工（700米），2008年4月15日双方就DJ标段K0+800至K1+500标段补签了《路基施工合同书》。在施工过程中，被告又让原告进行了红旗楼互通立交、杨家坟互通立交、东山互通立交三个构筑物台背回填工程施工。原告按照约定完成了合同工程、变更增加的工程量。《路基施工合同书》内容如下：四、工程承建工期，根据施工组织设计，本合同自2007年4月14日施工2007年10月30日竣工。五、承包单价及结算方式1、……甲方收工程总金额10%管理费，代收总金额3.5%工程税……。5、变更工程量和单价以上级批复为准，甲方收取总变更金额10%管理费，代收总变更金额3.5%工程税，……。六、甲方的义务和责任……4、甲方负责协调业主、监理单位及地方政府的关系。七、乙方的义务和责任6、乙方负责合同工程原材的采购、运输、碾压、养生以上所发生的费用由乙方负责，……。附表：工程量清单、第二施工队工程量清单。另查，1133号判决案卷情况，原告认为被告欠付部分工程款，于2017年至本院起诉被告，该1133号判决案件在审理期间原、被告双方进行了对账。对被告提交的19张“借（预付）款单”的收据，被告以原告借款的形式给付工程款，经查实确认原告收到被告给付的DJ标段的工程款8367450元（有借款人谢祥450000元应予以扣除，XM标段工程款150000元予以扣除，另原告主张2007年7月29日中的100万元返还7万元没有证据证实，不予扣除）。同时，原告向法院提交了“责令被告提交证据申请书”申请法院责令被告提交“工程量变更材料”、“XM工程计量审批证书(金额为6220563.5元)”、“DM工程计量审批证书”。法院向被告说明，要求其提供该证据材料，被告以无法找到为由，未给提供。确认《路基施工合同》的工程款3622354.45元。本案在审理期间，原告申请法院调取DJ标段、XM标段、DM标段工程的计量、价格审批证书等相关证据及进行调查核实。本院依据原告的申请，本院对相关单位进行调取证据，没有调取到相关证据。由主审法官、书记员二人对原告提交的证据及证据复印件中签字的人刘敏、秦富永，对其真实性进行了调查核实。刘敏在快速路工程施工工程中，时任被告方的工程负责人、施工现场会议主持人、记录整理人；秦富永时任快速路工程款的计算员、审核员。对刘敏、秦富永做了谈话笔录，刘敏、秦富永认可在原告提交的会议纪要、工程量计算书、施工图纸、变更金额明细表、变更工程量汇总表、实际完成工程量汇总表等证据及复印件中的签字是其所签，对证据内容的真实性予以认可。刘敏称对真实性予以认可，是否给付了工程款不清楚；秦富永称是我真实的签字，但是是谁干的活我不清楚，给没有给工程款不清楚。本案在审理中，原告于2019年5月11日申请撤回了不属于桥东区法院管辖区域的XM标段工程款7056629.6的诉讼请求，本院予以准许。庭审中原告提交了七组证据：第一组证据DJ-07-060工程变更证据，工程发生变更及变更内容；工程变更金额：9640141元（2010年12月3日审批）及涉及应付原告的工程款4871802.32元。其证据：2007年5月8日、5月14日、5月6日、5月11日、6月11日、6月14日、9月21日、9月20日、9月21日、9月30日、张家口市城市快速路管理处《会议纪要》；工程量计算书、图纸、高程表、图纸等证据。被告质证意见：证据1、2、4、5、6、7、8、9、10的既有公章又有黑白章违反常规，对其真实性、合法性、关联性不认可。证据3的公章由谁盖的不清楚，对其真实性、合法性、关联性不认可。对证据11-13真实性、合法性认可，对其关联性和证明目的不认可。不能证明该变更工程系原告所施工。对证据14-15系复印件，对其证据真实性、合法性、关联性不认可，证据上未见到业主的正式批复，即使批复也与原告无关。对证据15中的11号、29号、101号、128号、10号、18号、44号、45号、46号、51号、53号、54号、91号、121号、122号、193号、195号、201号、28号、192号、03号、39号会议纪要共五页的真实性、合法性认可，对其关联性、证明目的不认可，第一组没有证据显示变更为原告施工。第二组证据DJ-07-048工程变更证明内容：工程发生变更及变更内容；工程变更金额：154000.86元（2009年7月16日审批）及涉及应付原告的工程款15265.8元。工程变更依据：2007年10月20日张家口市城市快速路管理处DJ-200《会议纪要》，K0+945桥面铺装钢筋计算书。DJ-07-048张家口市城市快速路工程变更申请单、变更报告单、变更金额明细表、变更工程量计算书、（钢筋）变更工程量清单（单价）、变更批复单、变更金额审批明细表、变更工程量计算书、（钢筋）变更工程量清单。被告质证意见：对第二组证据意见只是复印件，没有原件，对其真实性、合法性、其关联性、证明目的不认可。第三组证据DJ-07-064工程变更证明内容：工程发生变更及变更内容；工程变更金额：4866821元（审批后）及涉及应付原告的工程款4866821元。工程变更依据：2007年5月25日张家口市城市快速路管理处《会议纪要》DJ－216、台背回填工程数量表、图纸。工程变更签证：DJ-07-064张家口市城市快速路工程变更申请单、工程变更报告单、变更金额明细表、工程量计算书、（结构物台背回填）单价分析表和分项工程概预算表，DJ-07-064张家口市城市快速路工程变更批复单、变更金额审批明细表、计算书、（结构物台背回填）单价分析表。被告质证意见：对第三组真实性、合法性认可，对其关联性、证明目的不认可，证据5、6是复印件不能证明真实性、合法性、关联性、证明目的。但被告没有提供相关证据。第四组证据DJ-08-056工程变更证明内容：工程发生变更及工程变更内容、工程变更金额788355元（2010年12月26日审批）及涉及应付原告的工程款126872.15元。工程变更依据：2007年9月15日张家口市城市快速路管理处《会议纪要》DJ－238；工程变更签证：DJ-08-056张家口市城市快速路工程变更申请单、变更报告单、变更金额明细表、变更（增加）工程量汇总表、实际完成工程数量汇总表、工程量表（一）（二）（三）3页、已批计量工程数量汇总表、（挖石方、土方，浆砌片石、块石，C20砼、C30砼，钢筋，急流槽）工程量清单（单价）、（浆砌砖）工程项目单价构成表和分项工程概（预）算表、工程变更批复单、变更金额审批明细表、（浆砌片石、块石镶面、C20砼、C30砼、钢筋、急流槽）工程量清单（单价）1页、工程量计算书。被告质证意见：对第五组证据中的证据1-4的真实性、合法性认可，对其关联性、证明目的不认可。第五组证据其他工程证明内容：2007年12月20日工程计量支付审批证书（XM—019）和工程量支付审批单、2007年12月29日工程计量支付审批证书（XM－20）和工程量计量支付审批单、2009年3月31日XM标工程计量支付审批证书和工程计量支付审批单、DM标沥青拌合料运输和工程计量支付审批单（DM－30）和工程计量支付审批单，证明：XM标拌合料运输，应支付原告工程款6220563.50元；XM标拌合料运输，应支付原告工程款275285.20元；2008年1月19日工程计量支付审批证书（DM—030）和工程计量支付审批单、DM标沥青拌合料运输，应支付原告工程款1493778.51元；2009年3月31日工程计量支付审批证书和工程计量支付审批单；XM路面工程，应支付原告工程款560780.9元。被告质证意见：该标段属于专属管辖，不归本院管辖，是运输合同，案由不同；复印件对其真实性、合法性、关联性不予认可。第六组证据：张家口市城市快速路东环线施工分工图；证人张某1、张某2、武某证言；2008年4月15日《路基施工合同》；张家口市桥东区法院（2017）冀0702民初1133号民事判决书。确认《路基施工合同》的工程款3622354.45元。证明目的：本院的（2017）冀0702民初1133号判决书证明DJ标段K800-K1+1500路基是原告施工的工程外，还负责红旗楼、杨家坟、水泉沟结构物台背回填及扫尾工程，是原告施工的工程；2008年4月15日路基施工合同图纸工程量施工工程款及被告已付工程款金额。被告质证意见：对张家口市快速路东环线施工分工图，认为没有这个K800-K1+1500桩号，非我公司制作。对张某1、张某2证言不知是否是本人所签，是否存在欺诈、胁迫的情况，对其真实性、合法性、关联性不予认可。武某证言认为早已经不是我公司员工，是否是其本人所写不清楚。对2008年4月15日《路基施工合同》对其真实性、合法性认可，对其关联性不认可。对1133号判决真实性、合法性认可，对其关联性不认可，已经经过法院审理，一事不再理，应予驳回诉讼请求。第七组证据证明内容：工程款计算书；证明目的：被告目前尚欠原告工程款金额为13686073.87元。被告质证意见：没有依据也没有法律事实，对其真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，法院应驳回原告诉讼请求。被告对法院依法对刘敏、秦富永调查核实的两份“谈话笔录”的真实性有异议，违法程序应当是二名以上审判人员进行，二份笔录是审判长一人进行；谈话笔录属于证人证言，证人应当到庭作证；对关联性有异议是被告与案外人之间的，全部内容均与原告无关。本院的认证意见：诉讼时效的认证：首先，通过2017年原告起诉被告时，生效的1133号判决书证实，故确认本案原告向被告主张给付工程款没有超过诉讼时效。其次，依据本案的事实，1133号判决案审理中，原告申请法院责令被告履行交付合同约定的上级批准相关工程变更、批准金额“上级批准”文件（以下简称“上级批准”文件），被告没有履行。以此确认1133号判决后，本案诉讼前原告取得合同约定的“上级批准”文件，就是被告给付原告“上级批准”的文件；该给付行为是被告履行合同义务行为；被告履行此合同给付行为，视为诉讼时效中断；诉讼时效应当从原告取得“上级批准”文件开始计算。即诉讼时效应当从2017年12月13日（1133号判决作出之日）取得文件时开始计算。故，原告的主张没有超过诉讼时效。对原告提交盖有被告印章的证据认证：被告辩称盖章既有公章又有黑白章违反常规，对其真实性、合法性、关联性不认可。盖有的公章无论是黑色的、还是红色的公章，均是被告的印章；是被告的确认、认可行为；加该被告印章的证据，其证据效力本院予以确认，作为本案的定案依据。对原告提交的带有被告是复印件印章证据的认证：因1133号判决案件时，原告向法院提交了“责令被告提交证据申请书”，申请法院责令被告提交“工程量变更材料”、“XM工程计量审批证书”、“DM工程计量审批证书”，被告以无法找到为由未向法院提供。以此证实，从快速路竣工后至1133判决时（2017年12月13日），被告没有向原告提供上级批准文件。以此证明原告在2017年12月13日前没有取得本案的证据。依据原被告双方签订的《路基施工合同》第五条、承包单价及结算方式第5项、“变更工程量和单价以上级批复为准，……”的约定，被告向原告提交变更工程量和单价等批准文件，是合同约定的义务，被告没有提供属于违约行为。通过审理确认该快速路的业主是“张家口市城市快速路管理处”，也是合同约定所指的“上级”。本案中原告提交的证据批准文件有部分是复印件，该批准文件是业主张家口市城市快速路管理处与被告签订的，形成的时间在2011年前；以此证明被告在本案诉讼中应当持有原告提交复印件证据的原件；该证据原件不利于被告；被告在诉讼中又不提供，是拒不提供行为。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）“第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”、“第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”的规定；被告对于复印件不予认可，但没有提供足以反驳的相反证据的。故本院依法确认，原告提交的带有被告复印件印章的证据，其证明力予以采信。对原告提交的带有被告工作人员刘敏、秦富永签字的复印件证据效力的认证：本院依据原告的申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定和本案案情确有必要核实的情况。由主审法官、书记员二人，对原告提交的证据复印件中带有刘敏、秦富永签字的真实性进行了调查核实。核实内容：刘敏签字时，时任被告方的工程负责人、施工现场会议主持人等；秦富永签字时，时任被告快速路工程款的计算员、审核员。二人对证据签字的内容、真实性予以认可。依据《证据规定》第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件……。被告的质证意见与法无据，本院不予支持。本院对复印件进行了调查核实，故本院确认对带有刘敏、秦富永签字的证据复印件内容的真实性予以确认，其证据效力予以采信。对第一组证据4、DJ-18会议纪要K0+620—670段六座坟墓，挖除换填砂砾；原告主张应支付工程款：166815元。该组证据认证意见：该组证据不是DJ标段K800-K1+1500范围内的工程，证据内容又未显示欠原告“张北县曹林公路维修队”名称的内容，又没有其他证据予以佐证；故原告的此主张本院不予采信。对第三组证据DJ-07-064工程变更证据的认证：工程变更依据：2007年5月25日张家口市城市快速路管理处《会议纪要》、台背回填工程数量表、图纸。工程变更签证：DJ-07-064张家口市城市快速路工程变更申请单、工程变更报告单、变更金额明细表、工程量计算书、（结构物台背回填）单价分析表和分项工程概预算表，DJ-07-064张家口市城市快速路工程变更批复单、变更金额审批明细表、计算书、（结构物台背回填）单价分析表。该组证据均是原告提供的原件，是被告履行《路基施工合同》第五条、第5项合同约定的交付原告“上级批复”文件的行为；即该交付行为，也是被告应当履行合同的行为，也是认可原告施工的结算依据行为。被告对该组证据真实性、合法性认可，对其关联性、证明目的不认可；但被告的驳辩意见，没有提供相关证据予以证实。比如提供该工程的工程款已付的票据、该工程是由其他施工队施工、与其他施工队签订合同等等证据；这些证据是被告完全拥有的证据，简单又能够方便提供的证据，被告又不认可，却又不提供证据；被告的驳辩意见没有相应的证据予以证实，本院对被告的驳辩意见不予采信；本院综合分析认定，原告的第三组台背回填证据，在本案具有证据的的证明力，本院予以采信。对工程计量支付审批证书DM段编号DM-030证据的认证：该证据是复印件，带有被告的印章、有被告工程负责人刘敏、被告质量负责人武某的签字。依据对刘敏的调查核实，本院予以确认，该证据具有证据效力。被告辩称是运输合同，不是同一案由不应在本案中审理；因该合同是在原、被告双方履行《路基施工合同》增加的工程量，应属于合同内的部分工程；且即没有运输合同的基本要件，如运输货物的名称、数量、运输的里程、运输的单价等的约定，其不符合运输合同的要件。结合其他证据综合认定，被告主张的运输合同，本院不予采信。该证据的工程范围是桥东区东环快速路，应属于本院的管辖范围。对被告主张的本院作出的1133号判决书，DJ标段已经解决不应再审理；被告认为1133号判决书中“原告发现新证据后可另行解决”，只能是申请再审，本案不应当再继续审理DJ标段的意见。法律规定的再审是有新的证据证明，发现原判决书、裁定书、调解书确有错误，才进行再审的程序。1133号判决不是错误判决，而是被告没有履行提供批准文件合同义务，才导致诉讼中原告没有合同约定的证据，根据被告拒不提供批准文件证据的行为，本院1133号判决为了公平正义才作出“原告发现新证据后可另行解决”，给原告保留诉权。被告驳辩意见是对法律认知的错误，本院不予采信。本院确认，原告对DJ标段有诉权。本院认为：承包人将其承包建设的工程，转包给实际施工人，承包人支付价款的合同；属于建设施工合同。原告曹林维修队与被告路桥公司于2007年4月14日达成口头建设路基施工合同，后于2008年8月14日补签《路基施工合同》，其合同不违反法律强制性规定，合法有效本院确认。原、被告双方应当按照合同的约定诚实信用的履行各自的合同义务。原告按照合同约定完成了施工工程，被告没有按照合同约定履行给付工程款义务，属于违约行为，应当承担相应的违约责任。依据生效的1133号判决及被告履行合同交付“上级批准”文件行为，原告的主张没有超过诉讼时效。本院作出了1133号判决，该判决书已经发生法律效力，对于该判决书确认的以下事实本院予以确认：DJ标段K800-K1+1500标段路段客观真实存在、DJ标段K800-K1+1500路段范围内的工程由原告施工、原被告双方于2008年4月15日签订的《路基施工合同》真实合法有效、《路基施工合同》的工程价款3622354.45元、原告收到被告给付的DJ标段的工程款8367450元、工程于2007年12月10日竣工。关于给付的工程款：原告的第一组证据有《会议纪要》依据、DJ标段K800-K1+1500路段范围内的工程量、审批单价，被告应支付原告的工程价款4871802.32元。其中该组证据有原告主张的DJ-18会议纪要K0+620—670段六座坟墓，挖除换填砂砾；应支付原告工程款：166815元；原告主张的此工程不能证明是DJ标段K800-K1+1500范围内的工程，也没有其他证据证明是原告施工，原告的此主张本院不予采信。对此工程款，原告有新的证据，可以另行主张。对于第一组证据的其他证据，真实客观，证据之间能够互相印证，本院予以确认。即第一组证据被告应付原告的工程价款是4704987.32元（4871802.32元-166815元=4704987.32元），本院予以确认。原告主张的第二组证据DJ-07-048工程变更涉及标段K800-K1+1500路段范围内的应付原告工程款，有《会议纪要》、工程量、工程单价，被告应给付原告的工程价款15265.8元真实客观，证据之间能够互相印证，本院予以确认。对原告主张的第三组证据DJ-07-064工程变更涉及红旗楼互通、杨家坟互通、东山互通全线台背回填工程款，有《会议纪要》、工程量、工程单价，被告应给付原告的工程价款4866821元；该组证据是原件予以证实，其真实客观，本院予以确认。对原告主张的第四组证据DJ-08-056工程变更涉及标段K800-K1+1500路段范围内的应付原告工程款，有《会议纪要》、工程量、工程单价，被告应给付原告的工程价款126872.15元真实客观，证据之间能够互相印证，本院予以确认。对原告收到被告给付的DJ标段的工程款8367450元，扣除《路基施工合同》的工程款3622354.45元，原告实际收到变更的DJ标段工程款4745095.55元（8367450元-3622354.45元=4745095.55元），本院予以确认。以上DJ组证据合计被告应给付原告DJ标段变更的工程款：9713946.27元（4704987.32元+15265.8元+4866821元+126872.15元=9713946.27元）；《路基施工合同》约定的被告应收取10%的管理费、3.5%的税金；被告应扣除的管理费、税金合计1311382.75元（9713946.27元×13.5%=1311382.75元）；剩余工程款8402563.52元（9713946.27元-1311382.75元=8402563.52元）；原告已收到被告DJ标段变更的工程款4745095.55元；被告应该给付原告DJ标段工程款3657467.97元（8402563.52元-4745095.55元=3657467.97元）。对原告主张的第五组证据DM标沥青拌合料运输，被告应支付原告的工程款1493778.51元，有“工程计量支付审批证书”DM段编号DM-030，有被告的印章、有被告工程负责人刘敏、被告质量负责人武某签字的证据原件真实客观，本院予以确认；依据《路基施工合同》约定的被告应收取10%的管理费、3.5%的税金，应扣除被告的管理费、税金合计1493778.51元×13.5%=201660.1元，被告应该给付原告DM工程款1292118.4元（1493778.51元-201660.1元=1292118.4元）。本案审理的DJ标段、DM工程款，合计被告应给付原告工程款4949586.37元（4745095.55元+1292118.4元=4949586.37元）。对原告主张的违约金，快速路工程于2007年12月10日竣工，被告理应在竣工后及时给付完毕原告工程款，被告至今没有给付完毕，属于违约行为，依法应当承担相应的违约责任；原告主张被告给付尚欠原告工程款逾期违约金，违约金从2008年12月9日计算按照中国人民银行五年期以上贷款基准利率5.94%计算至被告给付完毕之日止，因工程竣工已经十年之久，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。对被告主张支付原告工程款后，原告应开具发票；因《路基施工合同》没有约定开具发票，同时《路基施工合同》已经约定收取原告工程款金额3.5%的税金；开票交税不是原告的合同义务，故被告的主张不予支持。案经调解原、被告双方未能达成一致意见。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条、第五十一条、第六十九条、第七十条第(一)项、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告张家口路桥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告张北县曹林公路维修队工程款4949586.37元；给付逾期付款违约金应以本金4949586.37元为基数，从2008年12月9日之日起，按照中国人民银行五年期以上贷款基准利率5.94%计算至被告给付工程款完毕之日止。案件受理费58206元，原告承担14749元、被告承担43457元。如不服本判决当事人可在收到本判决之日起十五日内，向张家口市中级人民法院提起上诉或者向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交上诉状副本。审 判 长  李守和人民陪审员  郝秀萍人民陪审员  董艳霞二〇二〇年一月十日法官助理张艳岭书记员胡文静附：法律条文《中华人民共和国合同法》：第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；(二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。第五十一条质证按下列顺序进行(一)原告出示证据被告、第三人与原告进行质证；(二)被告出示证据原告、第三人与被告进行质证；(三)第三人出示证据原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(三)存有疑点的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。