广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初31332号原告：东莞市中堂合益海鲜酒店（普通合伙）。住所地：东莞市*********。统一社会信用代码：914***********447Y。执行事务合伙人：刘金华，总经理。委托代理人：刘烈鑫，广东普翼律师事务所律师。被告：庞彩凤，女，1970年8月7日出生，汉族，住广西博白县**************。身份证号码：452************768。原告东莞市中堂合益海鲜酒店（普通合伙）（以下简称合益酒店）诉被告庞彩凤劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序审理，公开开庭进行了审理。原告合益酒店的委托代理人刘烈鑫、被告庞彩凤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间：2010年4月1日。二、签订书面劳动合同情况：未签订。三、劳动者工作岗位：服务员。四、劳动者每月工资构成：基本工资+全勤补贴+加班/津贴+早人工+早奖金。五、劳动者每月工作时间：以工资表中显示的天数及加班时间为准。合益酒店主张：庞彩凤每月上班30天、每天上班8小时。合益酒店对此提供庞彩凤2018年2月至2019年6月期间的考勤记录到庭。庞彩凤主张：庞彩凤对合益酒店提供的考勤记录不予确认。庞彩凤上班为三班倒，早班时间是上午7时至下午15时，中班时间是下午15时至晚上23时，晚班时间是下午23时至次日上午7时；每月1日至10日上晚班，每月11日至20日上早班，每月21日至31日上中班；每月上班满月。庞彩凤对此提供部分工资条予以证明。本院认为：首先，合益酒店提供的考勤记录显示，2018年2月、4月的考勤记录的制表时间为2019年7月10日，2018年5月至12月考勤记录的制表时间为2019年6月11日，合益公司称其提供的考勤记录显示的制表时间是电脑数据导出的时间。但合益公司提供的2018年3月考勤记录显示的制表时间为2018年4月。且合益公司提供的考勤记录与双方确认的工资表中显示的加班时间无法一一对应，故本院对合益公司提供的考勤记录不予采信。其次，庞彩凤对合益公司提供的工资表予以确认，且合益公司与庞彩凤均确认工资表中显示的天数是庞彩凤当月实际出勤天数，故本院认定，庞彩凤每月实际出勤天数以工资表中显示的天数为准。从工资表中显示的天数可以看出，庞彩凤每月出勤基本满月，故本院认定，庞彩凤存在双休日加班及法定节假日加班的情形。再者，根据合益公司与庞彩凤共同确认的工资表中显示的加班/津贴及记录的加班时间，可以推算出合益公司是按照1800元/月÷30天÷8小时×加班时间来计算加班津贴，由此可见，工资表中加班/津贴一栏中显示的加班时间是当月每天上班超过8小时的时间。故本院认为，庞彩凤在职期间存在每天上班超过8小时的加班情形。六、参加社会保险情况：已参保。七、欠发工资：2019年5月1日至6月2日期间工资3461元。八、欠发加班工资：2017年1月至2019年4月期间加班工资差额合计22604.6元。庞彩凤主张：庞彩凤要求合益酒店支付2017年1月至2019年4月期间的平时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费，加班费按照每天上班12小时计算，加班费计算基数按照1800元/月÷21.75天÷8小时计算。但庞彩凤对其主张的每天出勤时间未提供证据予以证明。合益酒店主张：合益酒店确认未足额向庞彩凤支付加班费，并同意加班费以1800元/月÷21.75天÷8小时为计算基数。本院认为：首先，根据上述第五项的论述，庞彩凤存在平时加班、双休日加班、法定节假日加班的情形，且工资表中反映的天数均是当月日历天数，可见庞彩凤每月上班满月。根据合益酒店统计庞彩凤加班费计算基数的方式来看，合益酒店是按照1800元÷30天÷8小时来作为庞彩凤的加班费计算基数，故本院据此认定，合益公司向庞彩凤计付的基本工资1800元对应的是庞彩凤每月上班满月、每天上班8小时以内的工资。据此,本院计算出庞彩凤的实际时薪为1800元÷[21.75天/月×8小时/天+（30天/月-21.75天/月）×8小时/天×200%]=5.88元/小时，低于东莞市同期最低工资标准8.68元/小时（2017年1月至2018年6月）、9.89元/小时（2018年7月至2019年4月），故本院认定，合益酒店未足额向庞彩凤支付每天出勤8小时以内的工资，应当按照东莞市同期最低工资标准向庞彩凤补足工资差额。其次，根据上述第五项的论述，工资表中加班/津贴一栏反映的加班时数是庞彩凤每天上班超过8小时的时数，但由于该数据汇总无法区分出平时加班时数、双休日超过8小时/天的加班时数及法定节假日超过8小时/天的加班时数，庞彩凤主张其每天上班12小时却未能提供证据予以证明，因庞彩凤与合益酒店均未提供证据证明庞彩凤每天实际出勤时间，故本院根据东莞市企业的普遍用工状况，酌情认定庞彩凤每天出勤10小时。再结合工资表中加班/津贴一栏反映的加班总时数以及上述第五项论述，本院认定，工资表中加班/津贴一栏反映的加班总时数包含了双休日上班2小时/天（不含每天上班8小时以内的时间）、法定节假日上班2小时/天（不含每天上班8小时以内的时间）的加班时间，剩余部分则为庞彩凤当月的平时加班时间（不含每天上班8小时以内的时间）。结合合益酒店经营餐饮行业，在法定节假日及双休日一般较为繁忙，故本院将每月工资表中加班/津贴一栏反映的加班总时数先作为法定节假日每天上班超过8小时的加班时数（按照当月法定节假日天数×2小时/天统计），若有剩余则作为双休日每天上班超过8小时的加班时数（按照当月双休日天数×2小时/天统计），若再有剩余则作为周一至周五每天上班超过8小时的平时加班时数。再者，工资表中显示有早人工、早奖金的款项，合益公司与庞彩凤均确认该两笔款项是庞彩凤在上班期间到一楼早茶帮忙时的报酬。庞彩凤与合益酒店均确认到一楼早茶帮忙的时间均是在上午6点30分至11点30分期间，但工资表中没有记录庞彩凤具体到一楼早茶帮忙的具体日期，无法区分庞彩凤到一楼早茶帮忙当天是上何种班次，鉴于上述到一楼早茶帮忙的时间与庞彩凤上中班、晚班的时间几乎不重合，且该部分工资均是按天计算，属于庞彩凤的出勤工资部分，故本院将早人工部分认定为合益酒店向庞彩凤支付的出勤工资；早奖金部分属于合益酒店给予庞彩凤的奖金，并非按照庞彩凤的实际出勤时间计算，故早奖金部分不应作为合益酒店向庞彩凤已支付的出勤工资部分。最后，因全勤补贴是庞彩凤在全勤情况下才能获得，与庞彩凤的出勤情况有关，故全勤补贴属于庞彩凤的出勤工资部分，应作为合益酒店已支付的出勤工资予以统计。综上，合益酒店确认其未足额向庞彩凤支付加班费，且工资表中反映出来的加班/津贴计算过程显示合益酒店没有按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的倍数计算加班费，故本院认定，合益公司需按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的倍数向庞彩凤支付加班费差额。即庞彩凤每月的加班费差额应按照应付工资总额（含加班费）-已付基本工资1800元-已付加班/津贴-已付全勤补贴-已付早人工来计算。以2017年1月为例，工资表显示庞彩凤当月出勤合计31天，即庞彩凤当月周一至周五出勤21天、双休日出勤6天、法定节假日出勤4天；按照东莞市同期最低工资标准计算，合益酒店应向庞彩凤支付当月每天出勤8小时以内的工资合计8.68元/小时×8小时/天×（21天+6天×200%+4天×300%）=3124.8元；工资表显示庞彩凤当月加班10小时，该加班时数属于每天上班超过8小时的加班时数，故按照法定节假日每天上班超过8小时的加班时数为（10小时/天-8小时/天）×4天=8小时计算，则当月双休日每天上班超过8小时的加班时数为2小时（按照工资表显示的加班总时数10小时-法定节假日每天上班超过8小时的时数合计8小时计算），并据此推算出庞彩凤当月不存在平时加班，则当月出勤每天上班超过8小时的加班费为8.68元/小时×8小时（法定节假日每天上班超过8小时的总时数）×300%+8.68元/小时×2小时（双休日每天上班超过8小时的总时数）×200%=243.04元；则合益酒店应向庞彩凤支付该月工资合计3124.8元+243.04元=3367.84元。合益酒店已向庞彩凤支付该月基本工资1800元、加班/津贴255元、全勤补贴180元、早人工680元，合计2915元，故合益酒店还需向庞彩凤支付该月工资差额3367.84元-2915元=452.84元。同理，本院统计出合益公司需向庞彩凤支付的加班费差额合计26480.77元（每月工资差额详见附表）。由于庞彩凤未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为同意劳动仲裁裁决结果，故合益酒店实际需向庞彩凤支付加班工资差额合计22604.6元。九、劳动者离职前月平均工资数额：3354.97元/月。合益酒店主张：2296元/月。庞彩凤主张：4500元/月。本院认为：按照合益酒店与庞彩凤共同确认的实发工资数额，加上工资表中的各项扣款金额、扣社保金额，再加上附表中统计的2018年6月至2019年4月期间的每月工资差额，结合庞彩凤在2019年6月离职的事实及双方确认的2019年5月至6月2日期间工资3461元，本院统计出庞彩凤离职前12个月即2018年6月3日至2019年6月2日期间的月平均工资数额为[4459.44元÷30天×27天（2018年6月3日至30日）+3949.13元（2018年7月）+4030.56元（2018年8月）+4695.83元（2018年9月）+4344.51元（2018年10月）+3006.56元（2018年11月）+3243.92元（2018年12月）+3243.92元（2019年1月）+3323.04元（2019年2月）+3243.92元（2019年3月）+3164.80元（2019年4月）+3461元（2019年5月1日至6月2日）]÷12个月=3354.97元/月。十、劳动者的工作年限：约9年零2个月。十一、解除劳动关系原因：庞彩凤主动辞职。十二、解除劳动关系时间：2019年6月3日。十三、解除劳动关系经济补偿金：24318.39元。庞彩凤主张：庞彩凤原在客房部担任服务员，负责卫生清洁、写菜单、上菜、冲茶等。2019年6月2日，合益酒店通知庞彩凤调岗去负责洗碗。庞彩凤不同意调岗，故从2019年6月3日开始没有上班。庞彩凤属于被迫离职。合益酒店主张：合益酒店对庞彩凤主张的工作情况、调岗情况没有异议。因洗碗部人手不足，故合益酒店将庞彩凤调至洗碗部，但合益酒店没有降低庞彩凤的工资待遇。合益酒店作为用人单位，有权对员工的工作岗位进行调整。庞彩凤不属于被迫离职。合益酒店确认在对庞彩凤进行调岗前没有与庞彩凤协商一致。本院认为：庞彩凤在调岗前任服务员，合益酒店未提供证据证明其是因洗碗部人手不足而将庞彩凤调至洗碗部，且调岗前未与庞彩凤协商一致；调岗后的岗位与双方实际约定的工作岗位不同，所需的岗位技能不同，因此，庞彩凤据此提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定，属于被迫离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，合益酒店应向庞彩凤支付被迫解除劳动关系的经济补偿金3354.97元/月×9.5个月=31872.22元。因庞彩凤未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为同意仲裁裁决结果，故合益公司应按照仲裁裁决结果向庞彩凤支付被迫解除劳动关系的经济补偿金24318.39元。十四、未休年休假工资：1368.06元。合益酒店主张：合益酒店不清楚庞彩凤在2017年度有无享受带薪年休假。庞彩凤在2018年8月13日至22日、2019年3月23日至31日期间均没有考勤记录，但是合益酒店全额向庞彩凤支付了工资，故主张庞彩凤已享受2018年度带薪年休假10天、2019年度带薪年休假9天。庞彩凤每年可享受的带薪年休假天数由法院认定。合益酒店对仲裁认定庞彩凤在2017年度至2019年度期间的每年可享受带薪年休假天数、带薪年休假工资计算基数均无异议，并确认仲裁裁决计算带薪年休假工资的方式。庞彩凤主张：庞彩凤在2017年度至2019年度期间从未享受带薪年休假。庞彩凤对仲裁认定庞彩凤在2017年度至2019年度期间的每年可享受带薪年休假天数、带薪年休假工资计算基数均无异议，并确认仲裁裁决计算带薪年休假工资的方式。本院认为：根据上述第五项论述，本院对合益酒店提供的考勤记录不予采信。因此，合益酒店依据考勤记录来主张庞彩凤已享受2018年度至2019年度的带薪年休假，证据不足，本院不予采信，应由合益酒店自行承担举证不能的后果。庞彩凤主张其在2017年度至2019年度期间从未享受带薪年休假，本院予以采信。因合益酒店与庞彩凤均对仲裁裁决的庞彩凤在2017年度至2019年度期间的每年可享受带薪年休假天数、带薪年休假工资计算基数均无异议，且对仲裁裁决计算带薪年休假工资的方式没有异议，故本院认定，合益酒店应当按照仲裁裁决结果向庞彩凤支付未休带薪年休假工资1368.06元。十五、申请仲裁时间：2019年7月2日。十六、仲裁请求：1、确认合益酒店与庞彩凤在2010年4月1日至2019年6月6日期间存在劳动关系；2、合益酒店向庞彩凤支付2010年4月工资中未发的担保金300元；3、合益酒店向庞彩凤支付2017年1月1日至2019年4月30日期间的加班工资差额39245.5元；4、合益酒店向庞彩凤支付2019年5月1日至6月2日期间的工资3461元；5、合益酒店向庞彩凤支付2017年至2019年期间未休年休假工资差额1368.06元；6、合益酒店向庞彩凤支付解除劳动关系经济补偿金38989.58元。十七、仲裁结果：1、确认合益酒店与庞彩凤之间的劳动关系已解除；2、合益酒店向庞彩凤支付2017年1月至2019年4月期间加班费差额22604.6元、2017年至2019年期间带薪年休假工资1368.06元、被迫解除劳动关系经济补偿金24318.39元、2019年5月1日至6月2日期间工资3461元；3、驳回庞彩凤的其他申诉请求。十八、诉讼请求：1、合益酒店无需向庞彩凤支付2017年1月至2019年4月加班费差额22604.6元；2、合益酒店无需向庞彩凤支付2017年至2019年期间带薪年休假工资1368.06元；3、合益酒店无需向庞彩凤支付被迫解除劳动关系经济补偿金24318.39元；4、本案诉讼费由庞彩凤负担。以上事项中，双方有争议的事项为第五、八、九、十三、十四项，其他事项双方无争议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市中堂合益海鲜酒店（普通合伙）与被告庞彩凤之间的劳动关系已解除；二、限原告东莞市中堂合益海鲜酒店（普通合伙）自本判决发生法律效力之日起三日内向被告庞彩凤平支付2017年1月至2019年4月期间加班费差额22604.6元、2017年至2019年期间未休带薪年休假工资1368.06元、被迫解除劳动关系经济补偿金24318.39元、2019年5月1日至6月2日期间工资3461元；三、驳回原告东莞市中堂合益海鲜酒店（普通合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元（原告已预交），由原告东莞市中堂合益海鲜酒店（普通合伙）负担。如不服本案判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李铮铮二〇一九年十二月二十四日书记员  黎嘉慧