河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终274号上诉人（原审被告）：蔡得生，男，1970年7月9日出生，汉族，个体户，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：任超聪，河南栋梁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹绍威，男，1964年7月5日出生，汉族，本科文化，个体户，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王辉，河南博涛律师事务所律师。原审被告：驻马店市红星实业有限公司，住所地驻马店市白桥路。法定代表人：张连柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：何利军，河南大周律师事务所律师。原审被告：余娟，女，1973年3月19日出生，汉族，无业，住郑州市金水区。上诉人蔡得生因与被上诉人曹绍威、原审被告驻马店市红星实业有限公司（以下简称红星公司）、原审被告余娟合伙纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初7148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡得生的委托诉讼代理人任超聪、被上诉人曹绍威的委托诉讼代理人王辉、原审被告红星公司的委托诉讼代理人何利军到庭参加诉讼。原审被告余娟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。蔡得生上诉请求：1．撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：1．原审法院认定曹绍威、蔡德生合伙开发驻马店恒基名都项目这一事实是错误的；2．曹绍威和蔡得生签订的退资协议违反了公司法的规定，该协议无效。3．一审法院拒绝对“恒基明都”项目的利润进行司法鉴定有失公证。曹绍威答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应维持原判。红星公司的答辩意见同意上诉人的意见。余娟未到庭亦未提供书面答辩意见。曹绍威向一审法院起诉请求：判令蔡得生、红星公司、余娟给付其合伙利润1500万元。一审法院认定事实：曹绍威与蔡得生达成合伙意向，共同投资开发驻马店恒基名都地产项目，曹绍威于2011年3月16日向蔡得生指定账户转款2000万元。2014年恒基名都项目销售已近尾声，曹绍威向蔡得生催要利润，2015年6月9日双方签订《红星退资协议》，该协议载明：“甲方蔡得生、红星公司，乙方曹绍威，乙方于2011年3月16日向甲方驻马店恒基名都地产项目投资2000万元，2012年3月9日退回本金500万元，2012年10月11日退回本金1500万元，现因乙方公司出现资金困难，甲乙双方就乙方收取投资回报及投资本金的利息（月息3％），达成协议如下：一、乙方投进甲方恒基名都项目的2000万元本金2011年1月13日投入，2012年3月9日收回500万元，2012年10月11日收回1500万元，期间3％利息919万元，此2000万元投资利润甲方按2000万元（税后）标准支付给乙方。利息和利润共计2919万元甲方自本协议签订之日开始用恒基名都项目售房款支付至支付完毕止。二、上述履行完毕之后，乙方在上述地产项目因投资所产生的权益全部终结，将来上述地产项目实际清算时不管实际利润多少，乙方概不主张权利也不承担义务。甲方蔡得生签名捺印，加盖红星公司印章，乙方曹绍威签名捺印，2015年6月9日”。上述协议签订后，蔡得生给付曹绍威利润420万元，之后2015年12月18日红星公司与曹绍威鉴定《曹绍威协议分配房源》协议用来抵账，主要内容如下：“1、商铺3号楼，总价3108430元；2、住宅**楼，总价3011018元；3、、住宅**楼总价1449040元；4、公寓楼12层，总价4872760元；5、车位21个，总价210万元；6、20号楼储藏室，总价54万元；7、21号楼储藏室，总价34万元。附：以上协议分配房源：商铺、住宅、车位、储藏室在曹绍威进行处置后，更换合同与收据时我方配合办理更名手续。我方须与曹绍威签订合同，财务提供房款收据，以上共15421248元。加盖红星公司印章，曹绍威签名同意，2015年12月18日”。红星公司与曹绍威签订《曹绍威协议分配房源》协议后，又擅自将上述房产出售和抵押给银行，致使曹绍威无法得到房产，曹绍威的1500万元利润无法实现。另查明，余娟与蔡得生系夫妻关系。审理中，曹绍威申请对红星公司开发的恒基名都项目利润进行司法鉴定，但因材料不全，无法鉴定，被退案。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，曹绍威、蔡得生虽未签订书面合伙协议，但根据2015年6月9日双方签订《红星退资协议》及2015年12月18日双方签订的《曹绍威协议分配房源》协议，能够证实双方合伙关系成立。二人在合伙期间，曹绍威投资本金2000万元用于蔡得生、红星公司开发的恒基名都项目。后经协商曹绍威投资的2000万元本金蔡得生于2012年3月9日、2012年10月11日分二次退还给曹绍威。曹绍威申请对红星公司开发的恒基名都项目利润进行司法鉴定，但因材料不全，导致无法鉴定。双方虽对合伙账目没有清算，但依据双方于2015年6月9日签订的《红星退资协议》，该协议实际系双方散伙协议，协议约定投资期间利息919万元，2000万元投资利润按2000万元（税后）给付曹绍威。该协议履行完毕后，曹绍威因投资所产生的权益终结，将来恒基名都项目清算时无论利润多少，曹绍威一概不再主张权利，也不承担义务。上述协议既约定了利息，又约定了利润，利息约定无效，其余约定有效。协议中，双方对利润分配进行了明确约定，双方当事人均应按协议约定履行，蔡得生已向曹绍威支付420万元的利润，下余1580万元利润，现曹绍威请求1500万元利润，应按其请求1500万元计算。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；……。”根据该规定，曹绍威主张蔡得生支付利润款1500万元，于法有据，予以支持。关于红星公司辩称该公司公章系财务人员私自加盖及蔡得生辩称签订《红星退资协议》系受曹绍威胁迫，均无证据证明，不予采信。余娟辩称只知道曹绍威与蔡得生合伙投资，对其他事情均不知情，双方没有发生法律关系，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明债务属于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案中，曹绍威无证据证明上述债务系余娟与蔡得生夫妻共同债务，因而余娟辩称理由成立，予以采纳。关于红星公司与曹绍威于2015年12月18日签订的《曹绍威协议分配房源》的协议书，因该协议未实际履行，该案还应以曹绍威、蔡得生于2015年6月9日签订的《红星公司退资协议》为依据。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告蔡得生、驻马店市红星实业有限公司于判决生效后十日内给付原告曹绍威利润15000000元。二、驳回原告曹绍威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，保全费5000元，总计116800元，由被告蔡得生、驻马店市红星实业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人蔡得生向法庭提交以下证据，第一组证据：1．红星公司股权转让协议一份。用以证明该公司原股东张明法将其对该公司持有的股权转让给了吴祖亮，而吴祖亮只是名义的买受人。2．吴祖亮、蔡德春、张景安三人出具证明三份，用以证明吴祖亮购买股权实际是张景安、时顺利、曹绍威、蔡得生、陈金华等六人实际出资，其六人为实际的股东。3．河南亿诺投资担保有限公司记账凭证五份，用以证明张景安、时顺利、曹绍威、蔡得生、陈金华等六人均将其购买红星公司股份的资金统一转入亿诺公司，由该公司一并向红星公司原股东支付，共计一亿余元。4．河南亿诺投资担保有限公司记账凭证一份，证明该公司分三次向红星公司原股东张明法支付了102210000元。5．红星公司原股东张明法及邵斌要求吴祖亮向其支付股权款的文件一份，该证据与证据4相印证。6．红星公司工商变更信息一份，用以证明吴祖亮、李某均曾是红星公司的股东。第二组证据：1．红星公司开户许可证一份；2．建筑工程施工许可证四份；3．房地产开发企业暂定资质证书一份；4．商品房预售许可证十九份；5．国有土地使用权出让合同及补充协议各一份；6．驻马店市规划局评审委员会的会议纪要一份，7．驻马店市政府办公室文件两份，以上证据均证明恒基名都项目是由红星公司开发销售。上诉人另申请证人李某出庭作证，用以证明红星公司实际股东是张景安、时顺利、曹绍威、蔡得生、陈金华等六人持股的，其只是名誉股东。被上诉人曹绍威质证意见为：以上证据均不是新证据。股权转让协议是张明法与吴祖亮之间的转让，与被上诉人无关；证人证言因不符合法律规定的形式要件，证人未出庭作证，不能作为证据使用，且吴祖亮、蔡德春与蔡得生有利害关系；对于河南亿诺投资担保有限公司的转账凭证，其他人转账凭证其不发表意见；关于记账凭证，记账人是上诉人的公司，河南亿诺投资担保有限公司是上诉人的，所以他是怎么记的账其不清楚，但实际上该款是被上诉人直接支付给上诉人，只是按照上诉人要求打入到该公司账户。从转账凭证上并不能够认定被上诉人与其他人共同合伙开发了该项目；对工商登记没有异议。第二组证据与本案无关。被上诉人曹绍威向法庭提供合同书一份，证明该项目是陈金华和蔡得生两人合伙，而非六人合伙。合同主要内容是合同的第四条第一款第二项，明确约定本项目随后净利润甲方吴祖亮分享70%，乙方陈金华分享30%，合同并未包括其他人。蔡得生质证意见为：对该证据的真实性有异议，证明目的也有异议。上诉人在二审中提交的新证据足以说明恒基项目为上述六人共同出资购买股份，成为股东后进行开发销售，那么项目的分红及亏损承担均应依照公司法的相关规定进行分担，上诉人与被上诉人之间的退资协议就是因为违反了法律关于公司利润分配的规定，而应为无效协议。该证据从法律上也无效，其二人无权对公司利润进行分配。不认可二人合同书，是六人共同出资购买股份成为股东运作的恒基名都项目。红星公司质证意见为：同意上诉人的质证意见。被上诉人提交的证据证明恒基名都项目为吴祖亮和陈金华合伙，而在一、二审中，曹绍威所述其和蔡得生合伙本身就是相互矛盾的。因此法庭应查明该项目真正的投资人及出资人。二审审理中，蔡得生申请对红星公司开发的恒基名都项目利润进行司法鉴定，本院于2019年5月6日委托驻马店永恒会计师事务所对恒基名都房地产项目的利润进行审计鉴定。2019年11月25日，驻马店永恒会计师事务所作出驻永鉴审字（2019）第71号鉴定报告，鉴定结果为：红星公司恒基名都房地产项目截止2019年5月31日的利润为62550352.88元（详见鉴定报告）。曹绍威质证意见为：蔡得生所送审资料隐瞒事实，未按实际账目提供，提供资料存在虚假和虚列的现象。该鉴定报告未按实鉴定、严重失实，应为无效鉴定。蔡得生及红星公司的质证意见为：鉴定结果客观真实，予以认可。二审经审理查明，河南亿诺投资担保有限公司记账凭证显示张景安、时顺利、曹绍威、蔡得生、陈金华、蔡得春六人作为出资人将其投资资金分别转入该公司，由该公司一并向红星公司原股东张明法支付，购买红星公司的股份。在本院二审审理过程中，各方当事人自行和解达成如下协议：“一、蔡得生、红星公司在本调解协议签字之日起三个月内给付曹绍威900万元；二、本调解书履行完毕后，曹绍威对蔡得生、红星公司不再享有任何权利和利益，也不承担任何义务；三、如到期后，蔡得生、红星公司未按照本协议约定履行，曹绍威有权向人民法院申请强制执行，并按照民事诉讼法第253条的规定计收迟延履行期间的债务利息；四、双方因本案不再有其他争议；五、一审案件受理费111800元，保全费5000元，二审案件受理费111800元，减半收取55900元，共计172700元，由蔡得生、红星公司负担。”因红星公司公未在该调解协议上签章，导致该案未调解成功。后被上诉人曹绍威出具承诺书，内容为：“我与蔡得生、余娟、驻马店市红星实业有限公司合伙纠纷一案。根据目前情况，我要求蔡得生（因个人合伙）、红星公司共同向我支付一审判决15000000元中的9000000元。放弃6000000元后，我本人不承担项目的所有义务，也不再追求其他利益。承诺人：曹绍威2020年元月13日”。二审查明其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因合伙发生纠纷。根据曹绍威、时顺利等六人出资的事实及蔡得生与曹绍威签订的《红星退资协议》、《曹绍威协议分配房源》协议，能够认定双方之间合伙关系成立。作为出资人和合伙人，曹绍威享有分配红星公司所开发的恒基名都项目利润的权利。二审中，因曹绍威自愿放弃一审判决认定的利润款15000000元中的6000000元，只要求蔡得生、红星公司向其支付投资利润款9000000元，系曹绍威对自己权利的处分，本院予以确认。综上，二审中因有新的事实的发生，对一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初7148号民事判决；二、限蔡得生、驻马店市红星实业有限公司于判决生效后十日内给付曹绍威利润9000000元；三、驳回曹绍威的其他诉讼请求；四、驳回蔡得生的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111800元，保全费5000元，二审案件受理费111800元，总计228600元，由蔡得生、驻马店市红星实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  郭建平审判员  郭留会二〇二〇年一月十九日书记员  王贞懿