广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2634号上诉人（原审原告）：黎福盛，男，1965年1月17日出生，汉族，住广东省封开县****************。委托诉讼代理人：叶俊希，广东为峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广东封开农村商业银行股份有限公司，住所地：封开县**********。法定代表人：冯国坚，董事长。委托诉讼代理人：谢丽英，广东西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗玉爱，广东西江律师事务所律师。上诉人黎福盛因与被上诉人广东封开农村商业银行股份有限公司（以下简称封开农商行）劳动争议一案，不服封开县人民法院（2019）粤1225民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎福盛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判如下：1、确认封开农商行单方变更劳动合同内容，对黎福盛违法调岗、降薪；2、封开农商行按照劳动合同约定的标准（即业务发展部副经理岗位及月平均工资29,773.94元的标准），继续履行合同；3、参照黎福盛被违法调岗前12个月的平均工资29,773.94元，依法裁决封开农商行向黎福盛补发自2018年12月起每月少发的工资差额，直至双方按劳动合同约定标准（即业务发展部副经理岗位及月平均工资29,773.94元的标准）继续履行之日止（现暂计至2019年9月24日为112,586.49元）；4、本案诉讼费用由封开农商行承担。事实和理由：一、基本事实。1984年6月1日，黎福盛入职封开农商行，兢兢业业，勤勉负责，历任业务部副经理、稽核部副经理、业务拓展部经理、业务发展部经理、营业部经理等职务，至今已经工作34年，双方自2011年7月1日起签订无固定期限《肇庆市劳动合同》。2018年11月2日封开农商行突然告知黎福盛需要进行360评估等考评，简单考评后却没有及时公布成绩，而是到了2018年11月6日才公布成绩，但关键信息缺乏透明。2018年11月28日，封开农商行发文决定免除黎福盛的职务并取消待遇，直接降级为最普通级别员工，没有告知黎福盛免职和降薪处罚的事实和法律依据。封开农商行的行为严重违反了劳动合同法和侵犯了黎福盛的合法权益，故黎福盛于2018年12月4日书面通知封开农商行并发函《不同意调岗的申请书》。封开农商行未经双方协商一致，单方变更双方签订无固定期限的劳动合同，对黎福盛调岗降薪，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，双方对此发生劳动争议。二、一审判决认为封开农商行对黎福盛调岗属依法调岗，是认定事实不清，适用法律错误。㈠一审判决认为调岗行为属于“协商一致”，根本未查清事实，而是对法庭调查中没有调查的事实，直接在判决中予以认定。1、一审判决中根本没有对《关于封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作通知》的事实进行法庭调查，一审判决完全是基于封开农商行提供的证据进行认定。事实上，《关于封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作通知》的内容和制定、送达程序均违反了法律规定，公然支持早已被最高人民法院认定违法的“末位淘汰制”，有关考核制度、通知文件，根本没有送达给黎福盛。2、一审判决认为《全面推进农村商业银行工作廉洁承诺书》属于双方协商一致的变更合意，没有事实和法律依据。首先，《全面推进农村商业银行工作廉洁承诺书》不是双方劳动合同的补充约定，而是党员的廉洁承诺。黎福盛作为一名党员作出上述承诺，仅限于党员向组织的承诺，这与劳动者和用人单位之间的工作岗位调动有着本质区别，更不是黎福盛承诺接受违法的工作岗位调动。其次，上述承诺属于格式文件，草拟、制定、用途、形成时间等方面，均与本案考核测评、调岗不存在任何关联，不能作为本案定案的事实依据。第三，退一步讲，即使上述承诺的内容原原本本地写进劳动合同，也明确变成劳动者向用人单位（而不是党组织）作出，也不能作为调岗的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条对此有明确规定，用人单位不能免除自己的法定责任和排除劳动者的权利，否则无效。第四，即使劳动合同约定用人单位有“无限调岗权”，但也不能滥用“自主管理权”，只能依法和合理调岗，人民法院对此也应审查调岗的合法性和合理性。㈡一审判决认定调岗行为属于“依法调岗”，是认定事实不清，适用法律错误。1、劳动合同具有优先性，本案调岗行为属于变更劳动合同内容，应优先适用劳动合同约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条之规定，用人单位制定的内部规章制度与劳动合同约定的内容不一致的，劳动者请求优先适用劳动合同的，人民法院应予以支持。用人单位的规章制度不能与劳动合同相冲突，若冲突应优先适用劳动合同约定。本案双方签订的劳动合同明确约定变更劳动合同须经双方协商一致，但封开农商行属于单方调岗，违反劳动法规定。2、封开农商行对黎福盛调岗（及降薪），不具有合法性和合理性，一审判决对此未在法庭调查中进行查清便直接作为定案依据。首先，调岗没有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位可以提前三十日以书面通知形式解除劳动合同，但封开农商行不能证实黎福盛不能胜任工作的客观事实。其次，调岗降薪具有侮辱性、惩罚性及降低待遇情形。黎福盛因被调岗降为普通员工及最低级别待遇，薪酬严重下降，且调岗具有侮辱性、惩罚性。第三，一审判决认为调岗属于“政策性原因”，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，且解释为根本原因是超编，是错误的。封开农商行提供的《关于封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作通知》仅属于工作通知，不是规章制度，不能作为政策法规，作为企业调岗降薪的依据适用。同时，未经民主通知程序，未将考核文件通知黎福盛本人，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定。该《关于封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作通知》时效性不强，制定依据是在2016年11月28日中央有关部门制定。实施和适用主体不符合，制定依据明确适用主体是党政机关干部和事业单位的领导职数。超编整治不合理，没有法律依据，也没有依据证实封开农商行存在超编，且黎福盛任职经理数十年，超编也是后来提拔新人所致。第四，考核机制不合理和欠缺依据，考核缺乏客观公正。封开农商行通过360考核测评结果对黎福盛作出调岗降薪处理，但360考核方式、程序、内容均存在严重不合理、不科学、不真实，且利用末位淘汰法来对考核不合格的黎福盛进行处理，也未将考核内容是否与黎福盛工作岗位和工作能力相关联，随意性极大。三、一审判决认为封开农商行对黎福盛“降薪”并不违法，是认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决对调岗、降薪分开审查（合法性和合理性），割裂对待，是没有法律依据的，调岗和降薪都是变更劳动合同的行为，一审判决先认定调岗没有违法，故依据按封开农商行最新的薪酬管理制度执行而认为降薪合法，是逻辑错误和违反法律规定。如上述分析，封开农商行无法证实其单方对黎福盛降薪的行为是依法进行，应认定属于违法降薪。2、调岗与降薪不是因果关系，“调岗合法与否”也不是“合法降薪的前提”，一审判决认定有误。3、“按本联社最新的薪酬管理制度执行”，并不是意味着用人单位可以滥用“薪酬发放权”的理由，否则任何用人单位可以巧设该“口袋条款”，随意适用薪酬发放方式。在调岗前，黎福盛月平均工资为29,773.94元，双方是按该月薪酬执行，这一事实履行标准的法律效力比所谓的“口袋条款”更弱吗？一审判决对此视而不见？4、若“按本联社最新的薪酬管理制度执行”（口袋条款）被认定有效，判决一出，势必成为鼓励企业进行“随意发放薪酬”的万能条款。四、一审判决认为封开农商行无须向黎福盛“支付少发工资”，是认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决认定“工资数额、构成”有误。尽管黎福盛在一审庭审中，一再强调黎福盛本人工资包括“基本工资+绩效”的稳定构成，但一审判决依然认定黎福盛工资只有“基本工资”部分，仅据此确认减少工资2,061元。2、一审判决未认定“工资降幅巨大”。因为黎福盛的工资包括基本工资和绩效，其中基本工资是当月工资，绩效实际是往年绩效，在2017年11月末黎福盛被调岗降薪起，从2017年12月至2019年5月期间，直接受影响的是基本工资，绩效仍属2018年度（未受降薪影响），故整体影响不大，但从2019年6月起，绩效工资已经发放，降幅巨大。工资系数也由3.5降为1.0。3、封开农商行对工资构成的解释，具有极大随意性，一审判决未加以区分。封开农商行在一审诉讼过程中，通过恶意拖延工资发放，制造降幅不大的假象，达到诉讼服务的目的。黎福盛就此向法庭提出，但一审法官未以理会。封开农商行将6月份绩效工资拖延到一审第二次开完庭次日才发放，而封开农商行向一审法官解释为绩效工资未发放，不能证明降薪幅度巨大，封开农商行人为阻却黎福盛实际工资降幅。4、一审判决未认定调岗前12个月平均工资，实际降幅两个事实。黎福盛被违法调岗前12个月平均工资为29,773.94元，自违法调岗之日起即2018年12月至2019年5月6个月少发放工资34,896.66元。若按2018年12月至2019年9月期间共10个月计算，因降薪造成少发工资数额共112,586.49元。封开农商行辩称，一、在本案中，黎福盛请求确认封开农商行单方变更劳动合同内容，违法调岗降薪是没有任何事实和法律依据的，请二审法院驳回其上诉请求。封开农商行免去黎福盛的副经理职务，属于企业行使人事任免权的行政管理行为，黎福盛认为封开农商行单方变更劳动内容，违法调岗是毫无理据的，请二审法院不予支持。1、副经理是一个职务，而不是岗位，职务与岗位是两个不同的概念。根据黎福盛和封开农商行签订的《肇庆市劳动合同》，该《肇庆市劳动合同》范本是肇庆市劳动和社会保障局编制的，从该《肇庆市劳动合同》第二点当中可以看出，黎福盛的“职务为副经理”，岗位和职务是分开列明的，也就是说，劳动保障部门也认同岗位和职务是两个不同的概念。从黎福盛在一审时提交的证据19反映了黎福盛从2010年至今的职务任免情况，证实了黎福盛对封开农商行任免干部行为性质属于职务调整行为，一直以来是清楚知晓且认同的。同时，黎福盛在起诉状中“黎福盛工作履历表”“职务”一列，明确写明黎福盛职务变化情况，充分说明黎福盛是认同调整的是职务，而不是岗位。2、调整职务后，黎福盛仍在原工作岗位上班。根据封开农商行印发的《关于黄x碧等同志职务任免的通知》明确写明免去黎福盛业务发展部副经理职务，调整的只是职务，并非岗位，黎福盛的岗位没有变化，仍在业务发展部工作。3、人事任免权是企业依法享有的权利，属企业内部管理事务，封开农商行免去黎福盛的副经理职务，系行使企业人事任免权，属于用人单位管理权限范围，是用人单位对其管理人员的任免事项，属于企业的行政管理行为，企业有权自行决定。黎福盛认为封开农商行单方变更劳动合同内容，违法调岗明显缺乏理据，应予驳回。二、本案中，封开农商行按照专项整治工作方案的规定，按考核的分数、排名对考核员工进行任免，具备合理性、公平性、公开性，对黎福盛的免职是完全符合法律规定的，是合法有效的，应获法律支持，请二审法院依法驳回黎福盛的全部诉讼请求。1、封开农商行在实施对包括黎福盛在内的65名中层干部中13名职务调整前，为了贯彻落实中央和省联社《关于开展农合机构超职数配备干部问题专项整治工作的通知》的要求，制定了《封开县**信用合作联社超职数配备干部专项整治工作方案》，并于2018年9月30日召开第三届职工代表大会第七次会议审议并通过了该方案。同日，封开农商行将该方案以通知形式印发给全体职工，黎福盛也按通知要求参加由上海起航企业管理咨询股份有限公司于2018年11月3日至4日举行的考核测评。封开农商行根据考核测评结果，印发《关于黄x碧等同志职务任免的通知》，免去黎福盛业务发展部副经理。2018年12月4日，黎福盛通过OA办公系统向封开农商行人力资源部发送《不同意调岗的申请书》，说明封开农商行因政策性原因而对黎福盛的职务进行调整符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定和双方签订的《肇庆市劳动合同》的约定，是合法有据的，是封开农商行行使企业人事任免权的合法行为。2、根据黎福盛在2017年11月29日在《全面推进农村商业银行组建工作廉洁承诺书》的签名，其中载明“四、严格遵守组织纪律正确对待‘进退留转’问题，坚决服从组织分配、调动、交流等决定”的事实，足以证明黎福盛对封开农商行因政策整改有可能变更职务风险是知情和同意的，三、封开农商行不存违法降薪的问题。1、根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位工资分配方式和工资水平”的规定，黎福盛被免去副经理职务后，封开农商行根据本单位工资分配方式和工资水平，在调整黎福盛职务后对其薪酬作相应调整，按黎福盛现职务所对应的薪酬标准发放是完全合理且符合双方合同约定，不存在少发薪酬的情形。2、对于黎福盛的薪酬，即使不进行任何扣减，直接按黎福盛工资明细表载明的应发总计，2017年12月至2018年11月十二个月合计税前应发总额为320,600.77元，平均每月为26,716.73元，而不是黎福盛上诉所称月平均工资为29,773.94元。3、从黎福盛一审提交的证据20反映出，2018年12月工资为10,661.45元、2019年1月工资为15,415.79元、2月工资为21,652.88元、3月工资为12,226.78元、4月工资为42,341.45元、5月工资为22,250.61元，与黎福盛上诉所述的上述月份工资数额不符。封开农商行在二审期间还补充如下：1、黎福盛在上诉状提到最高院的指导意见认定末位淘汰制，末位淘汰制是在解除合同中企业不能提供相关证据证明员工不胜任工作才是违法的，而本案只是调整职务，所以不适用该指导判例。2、封开农商行与黎福盛的劳动合同第二条第一点明确约定的岗位是助理会计师、理财师，职务是副经理，而一审认定的管理类岗位，封开农商行不予认可。黎福盛向一审法院起诉请求：1、判令确认封开农商行单方变更劳动合同内容，违法调岗降薪。2、判令封开农商行按照劳动合同约定的标准（即业务发展部副经理岗位及月平均工资29,773.94元的标准），继续履行劳动合同。3、判令黎福盛被违法调岗前12个月的平均工资29,773.94元，依法裁决封开农商行向黎福盛补发自2018年12月起每月少发的工资差额，暂计至2019年5月工资发放之日止为41,012.7元；4、本案诉讼费用由封开农商行承担。一审法院认定事实：黎福盛为封开农商行员工，2010年12月10日，封开农商行印发《关于梁宇泉等同志职务任免的通知》（封农信联发[2010]291号），其中载明“聘任黎福盛同志为封开县**信用合作联社办公室副经理（经理级），同时免去其封开县**信用合作联社业务发展部经理职务；”。2011年7月1日，黎福盛与封开农商行签订《肇庆市劳动合同》（编号：110029），其中约定“一、劳动合同期，2、无固定期限：从2011年7月1日起至法定终止条件出现为止。二、工作内容和工作地点（一）乙方的工作部门为封开县**信用合作联社办公室；岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）会计师、理财师；职务（或工种）为副经理。（二）乙方的工作任务或职责是负责饭堂管理。（三）乙方的工作地点为联社办公室。(四)、甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。三、工作时间和休息休假；1.标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。四、劳动报酬；3.其他形式（如实行年薪制或按考核周期支付工资）：按本联社最新的薪酬管理制度执行。七、合同变更（一）任何一方要求变更本合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。十一、其他（一）本合同未尽事宜，按国家和地方有关政策办理。”黎福盛、封开农商行在履行劳动合同中，2013年7月30日，封开农商行印发《关于黎伟华等同志职务聘任的通知》（封农信联发[2013]137号），其中载明“聘任黎福盛同志为封开县**信用合作联社业务发展部副经理（享受经理级待遇）；……以上同志聘任期为三年（从发文之日起计算），原聘任职务自动免除。……”。2014年7月15日，封开农商行印发《关于黎福盛等同志职务聘任的通知》（封农信联发[2014]361号），其中载明“聘任黎福盛同志为封开县**信用合作联社运营部副经理（享受经理级待遇），……以上同志聘任期为三年（自发文之日起计算），原聘任职务自动免除。……”。2015年3月16日，封开农商行印发《关于黎福盛同志职务聘任的通知》（封农信联发[2015]92号），其中载明“聘任黎福盛同志为封开县**信用合作联社业务发展部副经理（享受经理级待遇）。该同志聘任期为三年（自发文之日起计算），原聘任职务自动免除。……”。2017年5月11日，封开农商行印发《关于莫析婷等同志职务任免的通知》（封农信联发[2017]108号），其中载明“聘任黎福盛同志为封开县**信用合作联社创新发展部副经理（享受经理级待遇）。……以上同志原聘任职务自动免除。……”。2017年11月29日，黎福盛签订《全面推进农村商业银行组建工作廉洁承诺书》，其中载明“……四、严格遵守组织纪律。正确对待‘进退留转’问题，坚决服从组织分配、调动、交流等决定，……”。2018年7月24日，封开农商行印发《关于杨x文等同志职务任免的通知》（封农信联发[2018]225号），其中载明“聘任黎福盛同志为封开县**信用合作联社业务发展部副经理（享受经理级待遇）。……以上同志原聘任职务自动免除。……”。封开农商行在多次对黎福盛的上述职务任免中，只存在职务变化，但对黎福盛的管理类岗位没有发生变化。2018年8月8日，广东省农村信用社联合社向封开农商行下发《关于开展农合机构超职数配备干部问题专项整治工作的通知》。2018年9月30日，封开农商行召开第三届职工代表大会第七次会议，会议审议并通过了《关于封开县**信用合作联社定编定岗定员管理办法（2018年版）的议案》和《关于封开县信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作方案的议案》。同日，封开农商行向其单位全体职工印发《关于印发的通知》（封农信联发[2018]312号）和《关于印发的通知》，其中《关于封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作方案的议案》上载明“通过考核评测，中层干部人数由68人减少到55人，共计减少13人，……”的内容。且告知考核评测机构的选择，采取公开招标方式进行。上海起航企业管理咨询股份有限公司参与封开农商行考核评测机构的投标且中标。2018年11月2日，封开农商行与该公司签订委托合同，约定由该公司对封开农商行68名中层干部进行考核测评，将中层干部人数减少到55人，考核测评时间为2018年11月2日至2018年11月4日。2018年11月3日至2018年11月4日，该公司对封开农商行的68名中层干部（包括黎福盛在内）考核，考核结果中黎福盛总得分排名处于被免职人员之列。2018年11月28日，封开农商行向其全体职工印发《关于黄x碧等同志职务任免的通知》（封农信联发[2018]353号），其中载明“免去黎福盛同志为封开县**信用合作联社业务发展部副经理；……”。自此，黎福盛的管理类岗位变为非管理类岗位，且工资报酬自2018年12月起按非管理类岗位标准执行。2018年12月4日，黎福盛通过内部OA办公系统向封开农商行人力资源部发送《不同意调岗的申请书》，后又向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出“1、确认被申请人（即封开农商行）违法调岗降薪；2、被申请人按照劳动合同约定标准（即业务发展部副经理岗位及月平均工资29,773.94元的标准），继续履行劳动合同；3、参照申请人被违法调岗前12个月的平均工资29,773.94元，被申请人向申请人（即黎福盛）补发自2018年12月起每月少发的工资差额，直至双方按劳动合同的约定标准（即业务发展部副经理岗位及月平均工资29,773.94元的标准）继续履行之日为止；4、本案仲裁费由被申请人承担。”的仲裁请求。封开县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月20日作出封劳人仲案非终字（2019）09号仲裁裁决“驳回申请人的仲裁请求。”，黎福盛不服该仲裁在法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。另查明，广东封开农村商业银行股份有限公司前身为封开县**信用合作联社，该机构于2019年7月10日改制并更名为广东封开农村商业银行股份有限公司。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，需要解决的焦点是：封开农商行对黎福盛是否存在违法调岗、封开农商行对黎福盛是否存在违法降薪、黎福盛要求封开农商行按照劳动合同约定的标准（即业务发展部副经理岗位及月平均工资29,773.94元的标准）与黎福盛继续履行劳动合同和向黎福盛补发自2018年12月起按双方的劳动合同约定的业务发展部副经理月平均工资29,773.94元标准至继续履行之日止每月少发的工资差额，其中暂计至2019年5月减少的工资为41,012.7元应否支持的问题。一、关于封开农商行于2018年11月28日发文免去黎福盛的业务发展部副经理后，是否存在对黎福盛构成违法调岗的问题。解决该问题，应从以下方面确定：1、2018年11月28日后，黎福盛的岗位是否发生了变化。根据黎福盛在2018年11月28日前的岗位为管理类，而在2018年11月28日后变成非管理类（一般员工）的事实，说明因封开农商行的行为，黎福盛在2018年11月28日后岗位已发生了变化，即存在封开农商行对黎福盛调岗的事实。至于封开农商行辩称其只是对黎福盛进行职务变动，没有对黎福盛实施调岗问题，因与事实不符，一审法院不予采纳。2、封开农商行对黎福盛实施调岗行为是否违法问题。根据黎福盛、封开农商行签订的劳动合同约定和我国劳动法以及相关的法律法规规定，劳动合同的变更包括双方协商一致和依法变更两种方式。本案中，对黎福盛的调岗既存在双方协商一致的方式，也存在封开农商行依法对黎福盛调岗的方式。其中，双方协商一致的调岗方式表现在，封开农商行在2018年8月根据省联社下发的《关于开展农合机构超职数配备干部问题专项治理工作的通知》精神，将《关于封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作方案》明确载明对其联社中的68名中层干部，通过考核评测保留55名，淘汰13名的信息发给黎福盛，黎福盛不仅没有提出异议，还参加了考核评测。同时，根据黎福盛于2017年11月29日在《全面推进农村商业银行组建工作廉洁承诺书》的签名，其中载明“……四、严格遵守组织纪律。正确对待‘进退留转’问题，坚决服从组织分配、调动、交流等决定，……”的事实，说明黎福盛对封开农商行因政策整改有可能变更黎福盛的调岗风险是知道和存在同意的合意的，这符合劳动合同第二条第四项“（四）、甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。”的约定。据此，封开农商行因政策改变，使黎福盛岗位发生变化，不存在单方变更原、封开农商行签订的劳动合同的行为。封开农商行对黎福盛调岗属依法调岗的表现在：封开农商行对黎福盛的调岗涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，根据封开农商行在实施对包括黎福盛在内的68名中层干部中的13名调岗事宜前，制订《封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作方案》，并于2018年9月30日召开第三届职工代表大会第七次会议，会议审议并通过了《封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作方案》、《封开县**信用合作联社定编定岗定员管理办法（2018年版）》的议案。同日，封开农商行将两议案以通知的形式印发给全体职工，黎福盛按通知要求参加由上海起航企业管理咨询股份有限公司于2018年11月3日至2018年11月4日举行的考核测评。2018年11月28日，封开农商行根据对黎福盛的测评属被免职之列的结果，印发《关于黄x碧等同志职务任免的通知》（封农信联发[2018]353号），其中载明“免去黎福盛同志为封开县**信用合作联社业务发展部副经理；……”。2018年12月4日，黎福盛通过封开农商行OA办公系统向人力资源部发送《不同意调岗的申请书》的事实，说明封开农商行对黎福盛的调岗符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。综上，说明封开农商行因政策性的原因而整改，其中涉及对黎福盛调岗变动，既符合黎福盛、封开农商行签订的《肇庆市劳动合同》的约定，也符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。据此，黎福盛请求确认封开农商行对其存在违法调岗，因证据不足，一审法院不予支持。二、关于封开农商行从2018年12月起对黎福盛是否存在违法降薪的问题。1、首先应确定封开农商行进行的整改是否导致黎福盛月工资减少问题。根据封开农商行辩称确认，黎福盛在2018年12月整改前一个月比2018年12月整改后第一个月的基本工资减少了2,061元，说明整改后黎福盛的基本工资确是减少了，对此，一审法院予以确认。2、封开农商行在整改后致使黎福盛工资减少了，是否构成违法降薪问题。要确定封开农商行在整改后使黎福盛工资降低是否违法问题，首先是要确定黎福盛、封开农商行签订的劳动合同是否合法有效问题。根据黎福盛、封开农商行于2011年7月1日签订的劳动合同是双方的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定的事实，说明该劳动合同是合法有效的合同，双方当事人依法依约应全面履行合同义务。其次是要确定封开农商行在整改后使黎福盛工资降低是否违反双方签订的劳动合同的约定。根据黎福盛、封开农商行签订的劳动合同第四条“(四)、劳动报酬；3.其他形式（如实行年薪制或按考核周期支付工资）：按本联社最新的薪酬管理制度执行。”的约定，黎福盛的工资应按封开农商行最新的薪酬管理制度计算执行。根据上述第一点对黎福盛自2018年12月整改后由管理类岗位调整为非管理类岗位为合法的认定，那么黎福盛在2018年12月整改后的岗位为非管理岗位。封开农商行在整改后从第一个月（2018年12月）起按黎福盛非管理类岗位的标准向黎福盛发放基本工资，没有违反双方签订的劳动合同第四条的约定。据此，一审法院确认封开农商行自2018年12月起对黎福盛按现有工资标准向黎福盛发放工资不存在违法降薪的事实。黎福盛诉请确认封开农商行对黎福盛存在违法降薪，因证据不足，一审法院不予支持。三、黎福盛要求封开农商行按照劳动合同约定的标准（即业务发展部副经理岗位及月平均工资29,773.94元的标准）与黎福盛继续履行劳动合同和向黎福盛补发自2018年12月起按双方的劳动合同约定的业务发展部副经理月平均工资29,773.94元标准至继续履行之日止每月少发的工资差额，其中暂计至2019年5月减少的工资为41,012.7元应否支持的问题。因一审法院对黎福盛诉请确认封开农商行对黎福盛存在违法调岗、违法降薪不予支持，那么也即一审法院确认封开农商行不存在拖欠黎福盛差额工资的事实。据此，对黎福盛提出的该两项诉讼请求，因证据不足，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院判决如下：驳回黎福盛的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由黎福盛负担。黎福盛在二审期间提交如下证据：证据1：情况说明，拟证明考试结果的分数、排名统计出错，执行上区别对待，没有合法性和合理性可言；证据2：收取诉讼文书的收据，拟证明一审开庭前，曾申请证人陈祖池（现任人事经理）、陈礼严（时任人事经理）出庭作证；证据3：EMS快递底单，拟证明一审开庭后，由于关键证人未出庭作证，黎福盛申请向一审法院递交了《法院调查取证申请书》，申请调取上述事实证据；证据4、5、6：照片、封开农商行中高层管理人员外出培训方案、培训课件，拟证明上海起航企业管理咨询股份有限公司曾经与封开农商行存在多年、多次合作培训经历。另外，黎福盛向本院递交《法院调查取证申请书》，请求调取如下材料：1、360度测评考试中黎福盛的笔试答题试卷、面试录音录像资料；2、360度测评考试中存在关键位置的分数、排名错误的真实情况（涉及人员：王虾、梁德湘、陈清强）；3、360度测评考试结果，并未完全作为全体考试人员的调岗降薪依据，执行上存在重大瑕疵（涉及人员：王虾、黄x碧），虽然考试不及格，但是待遇却不受影响；4、测试成绩统计不合理的事实，即正职人员考核下降到副职，正职人员可加分1.05分，副职人员考核下降到助理序列，却须扣减1.03分；5、黎福盛的真实工资待遇构成情况（绩效工资虽然称绩效，但也属于用人单位固定、持续、稳定发放给黎福盛的工资，任职副经理时工资薪点为3.5，调岗为普通员工后变为1.0）；6、上海起航企业管理咨询股份有限公司曾经与封开农商行存在多年、多次合作培训经历。对于黎福盛的调查取证申请，因黎福盛已经委托律师作为其代理人，本院明确告知黎福盛向应书面向本院申请律师调查令，但黎福盛没有向本院书面申请。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。封开农商行对黎福盛提供的证据质证如下：1、对于情况说明与本案无关，且不属于新证据。2、黎福盛可以申请证人出庭，该举证是黎福盛的权利，没有相关规定法院可以强令证人出庭。3、证据3与证据2意见一致。证据4、5、6，程序上是公平合法的，该三组证据与本案无关。对于证据8，在一审中封开农商行已经发表过意见，黎福盛的工资金额已经包含公积金、社保，对于黎福盛重复计算部分封开农商行不予认可。黎福盛提起仲裁的时间是2019年1月10日，当事人提交截止到五月和九月的工资表超出了劳动仲裁范围，对于超出部分应不予审理。证据30、31，一审时封开农商行已提供相应的测评表，按照封开农商行一审的质证意见。经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本案在二审期间，经调解因双方分歧大而无法达成一致。本院认为，本案系劳动争议，一审案由定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点是：封开农商行对黎福盛的岗位调整是否合法。在本案中，双方签订的《肇庆市劳动合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，对双方均有法律上拘束力，双方应严格按劳动合同的约定履行。因此，判断封开农商行对黎福盛的岗位调整是否合法，应当以双方签订的《肇庆市劳动合同》约定内容为依据。首先，封开农商行于2018年11月28日向全体职工印发《关于黄x碧等同志任免的通知》中明确免去黎福盛的业务发展部副经理，在未经与黎福盛协商一致的情况下，显然属于单方变更双方签订的《肇庆市劳动合同》内容。至于双方争议究竟是变更工作岗位还是变更职务，则意义不大，原因在于双方均认可封开农商行印发《关于黄x碧等同志任免的通知》是单方变更了双方签订的《肇庆市劳动合同》内容。其次，由于封开农商行单方变更其与黎福盛签订的《肇庆市劳动合同》内容，是根据省信用联社对封开农商行进行巡视后要求对封开农商行中层超职位数的问题进行整改。显然，封开农商行对中层超职位数问题进行整改属于政策规定要求。这符合封开农商行与黎福盛双方签订的《肇庆市劳动合同》第十一条“本合同未尽事宜，按国家和地方政策规定办理”的约定。同时，封开农商行根据巡视整改要求召开职工代表大会，审议并通过了《封开县**信用合作联社超职数配备干部问题专项整治工作方案》、《封开县**信用合作联社定编定岗定员管理办法（2018年版）》这两个议案，并印发给全体员工。封开农商行上述民主议定修改方案，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，故封开农商行实施专项整治方案和管理办法，对中层干部进行统一测评考核，并依据考核结果调整其与黎福盛签订的劳动合同内容符合法律规定。这表明，封开农商行单方变更其与黎福盛签订的劳动合同内容，符合双方签订的《肇庆市劳动合同》的约定，也符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。第三，根据封开农商行与黎福盛签订的《肇庆市劳动合同》第三条“按本联社最新的薪酬管理制度执行”约定，由于封开农商行调整黎福盛的工作岗位，按岗位与薪酬相符的原则，封开农商行按黎福盛被调整后的工作岗位标准支付薪酬，并无违反双方签订的劳动合同约定。因此，封开农商行单方调整黎福盛工作岗位并相应调整薪酬，符合双方签订的《肇庆市劳动合同》约定，也未违反法律规定。另外，黎福盛部分上诉请求，因未经劳动仲裁，违反先劳动仲裁后诉讼的规定，且也超出黎福盛的一审诉讼请求范围，对该部分上诉请求，本院不予审理。综上所述，黎福盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黎福盛负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 苏振伟审 判 员 李小冬二〇二〇年一月二十一日法官助理 彭 赟书 记 员 梁 燕