广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8839号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市东工建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞城东平街233号六楼F602。统一社会信用代码为914419006183485869。法定代表人：先皓川。委托诉讼代理人：欧绿瑶，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁协偶，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市君源国际大酒店有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇沙头社区振安大道。统一社会信用代码为91441900783899832E。法定代表人：张仕铭，执行董事。委托诉讼代理人：廖森林，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖霞，广东海埠律师事务所律师。上诉人东莞市东工建设工程有限公司（以下简称东工公司）因与被上诉人东莞市君源国际大酒店有限公司（以下简称君源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初5028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东工公司向一审法院起诉请求：1.君源公司支付东工公司工程款1111000元；2.君源公司支付东工公司违约金（以应付款为本金，从东工公司开具发票之日起按每日千分之三计至付清之日止）；3.本案诉讼费由君源公司承担。君源公司提起反诉请求：1.东工公司向君源公司支付工期延误违约金383474.17元；2.东工公司向君源公司支付工程质量瑕疵违约金1411000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、君源公司于判决发生法律效力之日起五日内向东工公司支付工程款1111000元；二、东工公司于判决发生法律效力之日起五日内向君源公司支付工期延误违约金383474.17元；三、东工公司于判决发生法律效力之日起五日内向君源公司支付工程质量瑕疵违约金1411000元；四、驳回东工公司的其他诉讼请求。一审案件本诉案件受理费31450元，由东工公司负担16651元，君源公司负担14799元；反诉案件受理费10475元，由东工公司负担；鉴定费95000元，由东工公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初5028号民事判决。东工公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.依法撤销一审判决书第二、第三、第四项；3.改判君源公司向东工公司支付违约金1970261.25元（以应付款1111000元为本金，按每日千分之三暂计至2017年3月7日，顺延至君源公司实际付清之日止）；4.改判东工公司无需向君源公司支付工期延误违约金383474.17元；5.改判东工公司无需向君源公司支付工程质量瑕疵违约金1411000元；6.本案一审、二审的案件受理费、鉴定费由君源公司承担。事实和理由：（一）君源公司未按合同约定向东工公司支付工程款，其应向东工公司支付工程款违约金1970261.25元。东工公司与君源公司之间签订的《东莞市建筑装饰安装工程承包专用合同》第五条第3款约定：工程全部竣工后15天内君源公司应支付工程款至合同总额的85%；竣工并经双方共同验收，东工公司向君源公司提供了合格完整的验收资料，且双方进行最终结算后，君源公司应支付工程款至合同总额的95%给东工公司(结算时间不能超过60天)，剩余5%工程款为工程质保金，在东工公司无保修责任或其他违约责任情形下支付，竣工验收后1年支付2.5%工程款，余款在所有装修工程保修期满后7日内支付。根据上述约定可知，君源公司余下15%的工程款是分三期向东工公司支付的，其中10%的工程款付款时间是在竣工验收后，2.5%的工程款是在竣工验收后1年支付，余下2.5%的工程款是在工程保修期满后7日内支付。本案中，东工公司在完成工程后，多次通知君源公司进行工程竣工验收，君源公司均予推诿，直至2014年12月23日，君源公司员工卢嘉茵才签收了君源公司的《工程竣工验收证书》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，案涉工程应视为2014年12月23日竣工，东工公司于2015年4月29日和2015年7月8日向君源公司寄出工程款发票。根据约定，君源公司应在2015年4月30日支付一期10%的工程款，在2015年7月9日支付二期、三期10%的工程款，在2015年12月23日支付2.5%的工程款，在2016年12月30日支付余下2.5%的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，案涉工程早已完工且于2014年12月23日视为竣工之日，君源公司未按合同约定的时间支付涉案工程款，故君源公司应向东工公司支付逾期付款的违约金。（二）君源公司未按期支付工程款，东工公司有权延长工期，东工公司无需向君源公司支付延误工期违约金。根据合同第三条约定，君源公司未按时支付工程款的，工期顺延。东工公司在施工过程中，每30天就向君源公司报告一次，并向东工公司提交发票，东工公司均没有按时支付工程款。因此，东工公司有权延长工期。退一步讲，东工公司与君源公司在一审中均确认一期工程的完工日期为2013年11月10日和2013年12月20日，二期工程的完工日期为2014年2月5日，三期工程的完工日期为2014年6月25日。东工公司将上述三期工程交付君源公司使用后，君源公司从未对工程延期交付提出任何异议，却在东工公司要求其支付工程款的诉讼中，提出反诉，意在拒绝支付工程款获得意外收获。因此，君源公司在2017年6月提起的逾期违约金诉讼，超过了法律规定的二年诉讼时效期间，应予驳回。（三）东工公司对案涉工程不存在同一部位经两次维修仍不合格的情形，东工公司无需向君源公司支付质量瑕疵金违约金。1.东工公司不存在工程同一部位进行两次修改仍不合格的情形。合同第十一条第4款中约定：工程质量不达标的工程，东工公司对工程质量不合格的部位应进行彻底返工修理，直到合格为止，如经东工公司两次整改不合格的，东工公司需向君源公司承担合同总金额10%的违约责任。根据君源公司提供的证据，君源公司曾8次发过《工程联系函》要求东工公司对案涉工程进行维修，但该《工程联系函》涉及的大部分工程不是东工公司施工的，东工公司在一审中已经确认了施工的房间号码。在东工公司施工的范围内，不存在一个部位需要维修两次，更不存在维修两次后仍存在问题的情形。2.一审判决认定案涉工程质量存在缺陷，忽略了工程已过保修期的事实，东工公司仅对保修期内的建设工程质量维修义务。《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”同时，《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”从以上规定可知，在建设工程正常竣工验收的情况下，保修期的起算时间为：以参加竣工验收各方正式签署验收合格报告之日为保修期的起算时间。但在建设工程不能正常竣工验收的情况下，保修期应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定来推定。东工公司于2014年12月23日完成竣工验收，工程保修期两年，从2017年起，东工公司已不存在维修义务。3.无论是在保修期内，还是保修期外，君源公司均没有证据证明东工公司曾对《建筑结构检测鉴定报告》中的房屋进行过维修。《建筑结构检测鉴定报告》是对现有情况作出的鉴定，在保修期内和保修后，君源公司从未向东工公司提及上述8套房屋存在的问题，东工公司也从未就上述8套房存在的问题进行过任何维修。因此，东工公司的行为不符合两次整改仍然不合格的约定，一审判决判令东工公司向君源公司支付质量瑕疵违约金是错误的。（四）本案的评估鉴定费用95000元应当由君源公司承担。首先，根据庭审的情况可知，东工公司一直都认为案涉房屋已过保修期，不需要鉴定。其次，广东稳固检测鉴定有限公司于2017年11月出具的《涉案房屋鉴定报价函》中明确定鉴定费每宗5000元，当时预估鉴定19宗，预收费用为95000元，但根据《建筑结构检测鉴定报告》，实际只做了8套房屋的鉴定，收费应为40000元，而非95000元。再次，《建筑结构检测鉴定报告》中的8套房屋都是现存的问题，在保修期内并不存在问题，根本无需鉴定。现君源公司要求鉴定，损失应当由君源公司承担。最后，从鉴定内容来看，鉴定报告的对象是工程现状，不能代表东工公司当时的施工不合格。而且，根据合同约定，只有第一份合同涉及所有工程的防水、水电工程，而第二、三期工程不存在防水工程，案涉鉴定的房屋存在的发霉问题，与防水工程有关，故即使存在质量问题也只是第一期工程存在问题。君源公司辩称，（一）东工公司交付的案涉装修工程，存在严重质量问题，有充分的证据足以证明。1.东工公司在一审诉讼期间提供了长达3年的大量维修记录。东工公司的项目经理彭劲长期驻场从事维修工作，根据维修记录的不完全统计，2013年11月9日起至2014年10月28日止对公寓维修次数达57次，2015年维修房间12次且超过100间次，2016年维修房间6次且超过70间次。2.君源公司一审诉讼期间也提供了关于案涉装修存在质量问题的证据：①君源公司向东工公司发出了8封工程联系函，其中载明存在质量问题的房间号、具体问题、要求返工重做的要求，以及不解决质量问题则不支付工程款的表态。对于君源公司提出的质量问题及暂停支付后续工程款，东工公司并未提出异议，且一直派人维修。②就案涉装修存在的质量问题，东莞市住建局先后发出6份投诉通知，责令东工公司解决案涉装修质量问题。3.鉴定机构出具的建筑结构检测鉴定报告。虽然君源公司申请鉴定22间房，因部分业主不在场或者因出租给租客，实际鉴定了8间房，其中7间明确是东工公司的室内装修防水、水管接驳问题。从鉴定结果可知，东工公司进行的装修工程防水存在系统性问题，原因在于卫生间防水措施处理不当、暗埋热水管存在渗漏等。在一审庭审结束后至今，由东工公司负责装修但未能鉴定的1316等五间房存在卫生间漏水、墙体发发霉、脱落等情况，业主一直投诉要求维修。上述证据来源于不同的主体，但都能够印证东工公司交付的案涉工程存在严重质量问题。（二）东工公司要求君源公司支付工程款违约金的主张不能成立。1.案涉装修工程从竣工到东工公司提起诉讼期间，东工公司一直对案涉装修工程进行维修，根本无法验收，其从未通知君源公司验收，也不存在合法的验收证明文件。2.根据双方约定，因东工公司拖延验收及交付验收资料的，君源公司有权提前使用工程，且不视为工程合格，且君源公司有权不进行工程结算。3.一审判决认定东工公司主张的工程尾款支付条件没有成就，只是因为通过诉讼最后解决争议，才支持了东工公司关于工程尾款的主张，但并不存在君源公司延期付款的情形。如上所述，在工程联系函中，君源公司已明确表示未解决质量问题即不支付工程款。（三）东工公司应当承揽质量瑕疵违约责任。1.上述证据足以表明案涉装修工程存在严重质量问题，且东工公司至今未能解决漏水、发霉等问题。2.东工公司将“装修工程两次整改不合格”的概念偷换为“同一部位两次整改不合格”，缩小了责任范围。3.质保期内未出现质量问题，才开始起算质保期。而案涉工程既未经验收，且从竣工后一直在维修，有关质保期的约定不适用于本案。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审诉讼期间，东工公司提供了三份工程竣工验收证书复印件，主张案涉工程完工后交给君源公司的员工卢嘉茵。君源公司否认收到上述证书。由于东工公司提供的是复印件，且君源公司不予认可，故对于东工公司提供的上述证书，本院不作为本案的定案依据。另，君源公司确认一审经鉴定的1920房不是东工公司装修的。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。东工公司与君源公司签订的三份《东莞市建筑装饰安装工程承包专用合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对东工公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、君源公司应否支付东工公司以未付工程款1111000元为基数计算的违约金；二、东工公司应否支付君源公司支付工期延误违约金383474.17元、工程质量瑕疵违约金1411000元；三、本案鉴定费用应当由哪一方当事人负担。首先，双方当事人确认，君源公司应当向东工公司支付案涉装修工程款14110000元，已支付工程款12999000元，尚未支付工程款1111000元。就已付款项而言，东工公司提供发票主张君源公司逾期付款，但是，并没有提供证据证明其何时向君源公司交付发票。因此，发票的开票日期与君源公司应当付款日期并不能等同。就未付款项而言，经计算，上述已付工程款数额为应付款数额的92%以上。双方约定的付款条件载明，工程经结算且东工公司向君源公司交付完整合格的工程验收文件、资料后应付款至合同总额的95%。但是，至本案一审法庭辩论终结前，东工公司确认没有竣工验收，也未能提供证据证明其已向君源公司交付完整合格的工程验收文件、资料，即东工公司提供的证据不能证明君源公司应当支付合同约定价款总额95%的条件已成就，故君源公司已支付合同总额85%以上的款项并未违反双方约定。结合上述两方面因素，一审判决认定君源公司不存在逾期支付工程款的情形，因而不支持东工公司诉请的以未付工程款为基数计算的违约金是正确的。需要指出的是，虽然本案证据反映君源公司在案涉工程尚未竣工验收情况下使用，但从双方合同约定来看，君源公司并非擅自使用，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定。一审判决基于一揽子解决纠纷的考虑，根据本案实际情况，在付款条件未成就情形下判令君源公司支付剩余部分工程款，并无不当，且君源公司对此未提起上诉，本院对此予以维持。但是，君源公司需支付剩余部分工程款，并不意味着一、二审法院确认君源公司存在逾期付款情形。其次，双方当事人确认，案涉工程一、二、三期的完工日期均晚于合同约定的完工日期，因此，东工公司存在逾期完工的事实清楚。东工公司虽然主张存在顺延工期的情形，但并没有提供符合双方合同第五条约定的顺延工期事由的证据，或者经君源公司确认存在顺延工期的合理事由的证据，故应依约向君源公司支付工期延误违约金。关于君源公司该项请求是否超过诉讼时效期间的问题，由于东工公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间才提出，而且在工程完工后，君源公司一直要求东工公司维修，并未放弃自己的权利，因此，对于东工公司一审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。君源公司反诉时主动调低违约金标准，一审判决按照年利率24%的标准判令东工公司支付君源公司工期延误违约金383474.17元恰当，本院予以维持。对于案涉装修工程是否存在质量问题，一审法院组织进行了鉴定。该次鉴定对于鉴定机构的选定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应当重新鉴定的情形，且经双方当事人质证，故鉴定报告的意见应作为本案的定案依据。根据鉴定报告，案涉部分房屋出现的墙皮脱落、墙壁发霉、卫生间漏水等情况是因东工公司施工的防水措施未处理好所致，而且东工公司自己提供的证据也能证实君源公司通过工程联系函反映案涉房屋的相关问题属实，且东工公司对于存在的问题已进行了多达数十次维修。本案证据足以证明东工公司的案涉装修工程存在质量问题，且经过整改仍不合格。一审判决判令东工公司支付君源公司工程质量瑕疵违约金1411000元，符合双方合同约定，本院予以维持。再次，关于鉴定费用的负担。对于鉴定机构收取的鉴定费，应以最终收取的数额为准，且双方当事人在一审期间对此并没有提出异议。如上所述，从鉴定报告的结论来看，被鉴定的房屋存在的质量问题，主要是东工公司装修瑕疵。鉴于君源公司二审确认进行鉴定的1920房不是东工公司装修的，本院对鉴定费用的负担适当调整，但不变更判决主文内容。综上所述，上诉人东工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，以及上述援引司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。对于一审判决确定的本诉案件受理费、反诉案件受理费的负担，本院不予变更。鉴定费95000元，由东工公司负担71250元，君源公司负担23750元。二审案件受理费36918元，由东莞市东工建设工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇二〇年一月九日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律法规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。