湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4037号上诉人（原审被告）：张亚男，女，1969年10月9日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：肖慧琳，湖北英达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪兰，女，1938年9月5日出生，汉族，公民身份证载明住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：周俊，湖北百龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜琛，湖北百龙律师事务所律师。上诉人张亚男因与被上诉人刘洪兰饲养动物损害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初1112号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张亚男上诉请求：依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初1112号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或依法核减判决书第一项的赔偿金额;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决根据执法记录仪所录张亚男一段话中的一句“从出事到现在，骨科这一块我一直都认”，认定张亚男饲养的比利时马犬扑倒刘洪兰并致刘洪兰骨折，是错误的。谁主张谁举证。1、在执法记录仪所录片段中（3分06秒位置），张亚男说的原话是“我没说，她到现在我都说骨科这块一直就认。”对刘洪兰子女编撰的话，张亚男已经当场否认（否认其饲养的比利时马犬扑倒刘洪兰）。从节选录音可以听出刘洪兰及其子女曾多次以要电话、发短信、堵门等方式强行要求张亚男承担刘洪兰的所有医疗费用，张亚男未同意和解并报警。录音不完整，当时双方争论的焦点是按照包括重度糖尿病等在内的所有医疗费数额和解还是按照骨折费用数额和解，录像当中“认了”是张亚男息事宁人、让步妥协，并非认可任何事情。张亚男在录音中已经说明，如果被上诉人继续狮子大开口，就通过司法程序解决，张亚男在音频中多次声称“我们想解决，你不想，你不给我们机会，那我们就走法律程序”（1分40秒），“有些东西，我们就靠证据说，我们就靠事实说。”（2分25秒）“你这种行为，你觉得是不是讹呢？！”（4分33秒）。综上，一审判决将上诉人对解决该纠纷和解的让步与妥协作为认事实的依据，是错误的。2、上诉人曾多次同刘洪兰的几个子女进行过交流，上诉人为息事宁人，曾与被上诉人的其中一个子女达成过一个调解意向，即由上诉人按照治疗骨折部分的费用，大约1.5万元，其他费用因为被上诉人长期就在治疗用药，事发前一个月被上诉人还在住院治疗，且1.5万元也在上诉人可以承受的范围内。因被上诉人的其他子女不同意，导致了双方纠纷越来越大，最终诉诸公堂。3、执法记录仪只记录了片段，在该片段之后，双方对刘洪兰自己摔倒还是被饲养的动物损害进行了激烈的争执。上诉人曾去调取，但相关录音资料已于2018年12月8日在他人拷贝后删除。4、执法记录仪所录资料共计时长4分45秒，上诉人刚开始陈述对已有力的言论时就结束了，不全面，不客观，该存有疑点的视听资料不能单独作为本案事实认定的依据。有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料才可以作为本案事实认定的依据。二、被上诉人刘洪兰在一审两次庭审中陈述自相矛盾，违背常理。1、被上诉人称自己在铁路大院内散步。但是，在执法记录仪录音录像中（4分44秒），其子女却称“捡破烂怎么了，我们从小就在小区住。”被上诉人并未否定案发当天捡破烂。上诉人扶起被上诉人时，被上诉人正在捡破烂，其还要求上诉人寻找身边垃圾袋子。所以，被上诉人在事发时是在大院里捡垃圾，而不是散步。2、被上诉人在诉状和庭审中声称在上诉人家门口（3栋二单元）散步摔倒。但是，被上诉人在第二次开庭的陈述及其手绘图显示其是在消防通道靠茶馆（打麻将的地方）的大路边摔倒，距离茶馆（3栋一单元）还有一段距离，更不是在上诉人家门口摔倒。3、按照被上诉人的手绘图，被上诉人事发当天沿道路左侧步行（正常情况应该沿道路右侧前行），走到3栋附近，看见上诉人和她的狗在二单元门口那一趟（第二次开庭时被上诉人本人陈述），两者相隔相当远的距离，因此，被上诉人的摔倒与上诉人之间不具备法律上的因果关系。三、一审判决认定的部分损失缺少法律依据，依法应予核减。1、医疗费。近3万元医疗费是治疗骨折以外的其他费用，与本案无关，应予核减。2、护理费。刘洪兰提交的2018年9月26日鄂卫（122）诊断证明书是伪造的，不应作为护理费计算的依据，一审判决认定的护理费依法应予扣减。该诊断证明书与2018年9月12日住院期间尹波开具的诊断证明书不同，“诊断证明书”五个字摆放扭曲、字体大小未严格区分、“医师”和“医生”混淆不清，“未经本院盖章无效”上下行文位置不对称、没有具体的出具时间（即准确至几时几分）。被上诉人已于9月12日出院，其取得9月26日诊断证明书的手续不合法。无门诊病历或出院小结能与刘洪兰住院期间及出院后需2人护理的诊断证明书印证。3、交通费。被上诉人未提交交通费票据。从被上诉人家门口到医院大门口不过329米，走路不过5分钟左右。住院28天，就算打的7块钱两公里，也才196元。希望被上诉人说出事实。被上诉人刘洪兰二审中口头答辩请求维持一审判决。事实与理由：一审判决认定事实清楚，证据充分。视频证据来源于公安，也没有经过剪辑，双方均可以合法调取，不存在上诉人所说的被上诉人拷贝后删除视频资料。一审判决对全部证据充分考量，并非以单独某一句话作为定案依据。一审中，上诉人申请对伤残及用药关联性鉴定，后又撤回申请，放弃了权利，且医疗费属于必然发生费用。受害人及必要的护理人员实际支出了交通费。刘洪兰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失90274.81元（医疗费33224.5元、住院伙食补助费1400元、护理费17365.81元、营养费560元、残疾赔偿金15944.5元、后期治疗费15000元、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元、交通费280元）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月15日22时许，刘洪兰出门往小区大门方向，经茶馆附近时，被张亚男遛的比利时马犬扑倒，刘洪兰因此受伤。刘洪兰受伤后被送往襄阳中心医院（北院）治疗，住院28天，2018年8月15日至9月12日，诊断为，右股骨转子间粉碎性骨折。出院医嘱休息1个月后来院骨科门诊复查。2018年9月26日诊断证明书建议：休息1个月后来院复查，住院期间及回家需2人护理3个月。刘洪兰花医疗费33224.5元（含2018年8月15日晚张亚男女儿支付襄阳中心医院的1000元）。2018年12月14日，刘洪兰之子孙长清委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所刘洪兰伤残程度、后续医疗费进行鉴定，2018年12月18日该所出具襄职附医司法鉴定所[2018]临鉴字第1372号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.刘洪兰伤残程度评定为十级。2.后续治疗费用需15000元。刘洪兰花鉴定费1500元。2019年3月20日，被告张亚男书面申请对原告刘洪兰的伤残等级、后续治疗费、护理期限、自身疾病与本次伤残的关系等进行鉴定，并申请对刘洪兰医疗费进行审核。2019年7月30日，张亚男撤回了上述全部申请。2018年12月6日刘洪兰及其子女到张亚男家欲解决她们之间纠纷，后张亚男报警，中原派出所两名警员出警，警方执法记录仪记录了张亚男言语：“那时候就是说骨伤这块花个万把块钱，这一下超出了，就骨伤这块就花了4万多”，“从出事到现在骨科这一块我一直都认”，“她现在要的那个数字我承担不起，那我只有那个什么”，“单单骨科这边产生不了这么多费用，就骨科一个就产生这么多呀”等。一审法院认为，本案中，原告刘洪兰认为自己是被被告张亚男比利时马犬扑倒的，被告张亚男认为是刘洪兰自己倒地，张亚男好意上前搀扶，反被刘洪兰讹诈。这是本案争议的焦点。原、被告双方各执一词，而现场又没有目击证人，也没有现场摄影资料。故本案的焦点也是本案的难点。但从2018年12月6日晚警方执法记录仪记录的张亚男言语来看，张亚男只对医疗费有意见，认为医疗费用太多，没有言语否认其饲养的比利时马犬扑倒刘洪兰这一情节，特别是其中的一句“从出事到现在骨科这一块我一直都认”，可以认定为张亚男对其比利时马犬扑倒刘洪兰并致刘洪兰骨折这一情节的认可。故一审法院认为，张亚兰比利时马犬扑倒刘洪兰具有高度可能性，一审法院对这一情节予以认定。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。故张亚男应当赔偿刘洪兰因此而受到的损失。对刘洪兰主张的损失，一审法院确认如下：医疗费33224.5元;住院伙食补助费50元×28天＝1400元；营养费20元×28天＝560元；护理费35214元/年÷365天×90天×2人＝17365.81元；残疾赔偿金31889元/年×5年×10%＝15944.5元；后期治疗费15000元；鉴定费1500元；精神抚慰金一审法院酌定3000元；交通费酌定280元。原告刘洪兰上述损失合计88274.81元，被告张亚男应当赔偿，但张亚男女儿已支付的1000元应从中扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十六条、第二十二条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告张亚男赔偿原告刘洪兰损失88274.81元（张亚男女儿已支付的1000元应从中扣减）；二、驳回原告刘洪兰其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十日内履行。逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费902元，由被告张亚男负担。二审中，张亚男提交了其将刘洪兰一审中提交的视频资料（执法记录仪所录）整理成的书面材料，欲证明该记录并非张亚男认可其饲养的狗伤人；张亚男原话为“我没说，他到现在我都说骨折这一块我一直就认，骨科这（钱）”一审判决引述的内容有误；被上诉方称“狗咬伤”而非“摔伤”；被上诉人主张的医疗费不包括已经报销骨折费用1万元；被上诉人事发时在小区里捡破烂。张亚男还提交了手机照片截图，欲证明公安局中原派出所2018年12月6日执法记录仪与本案有关的记录被删除。经质证，刘洪兰提出张亚男整理的书面材料部分失实；张亚男提交的证据不能证明其主张，不能反映执法记录仪的资料被删除，即使被删除也与刘洪兰无关。本院认为，张亚男整理的书面材料与执法记录仪所载客观内容不完全符合，本院不予采信。2018年12月6日刘洪兰及其子女到张亚男家欲解决她们之间纠纷，后张亚男报警，中原派出所两名警员出警，警方执法记录仪进行了记录。因执行记录仪所录的语言较多，当事人的语速较快，为了避免引述的细节出现争议，本院认为应采信执法记录，认定相关的事实，即2018年12月6日刘洪兰及其子女到张亚男家欲解决本案纠纷，张亚男认可赔偿骨伤，但因刘洪兰伤后治疗的综合医疗费金额较高，对于赔偿金额双方当事人产生了争议。张亚男上诉主张刘洪兰伪造医嘱。刘洪兰称其未伪造医嘱，医嘱加盖有医院公章。本院认为，刘洪兰提交的医嘱，加盖了医院公章，一审判决采信并认定相关的案件事实，无误。张亚男在二审中申请本院调取刘洪兰于2017年8月至2018年10月在襄阳中心医院北院区的历史诊断记录，并申请对刘洪兰住院期间用药清单进行审核，对治疗骨折及原有疾病用药进行区分，对刘洪兰的伤残等级进行重新鉴定。刘洪兰认为张亚男的上述申请与本案处理无关联性；张亚男在一审中已撤回了鉴定申请，应当视为对相关证据的认可，故不应准许其申请。对上述申请如何处理，本院将在本院认为部分阐述观点。二审另查明：本案事故发生后，刘洪兰儿子孙进岭到了现场，孙进岭、张亚男、刘洪兰去了医院，张亚男垫付了180余元医疗费，并垫付了1000元住院押金。前述180余元门诊费及通过社会医疗保险报销的医疗费，刘洪兰未起诉要求赔偿。一审判决已将张亚男垫付的1000元住院押金在其应承担的赔偿金额中进行了扣减。在一审中，张亚男申请鉴定，后又书面撤回对医疗费审核、伤残等级、后续治疗费、护理期限、自身疾病与本次伤残的关系、因果关系及参与度等全部鉴定申请。一审法院据此终结鉴定委托。一审判决查明的其它事实无误，本院二审予以确认。本院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。刘洪兰提交的视频资料、张亚男将受伤的刘洪兰送到医院并垫付医疗费的事实，证明张亚男饲养的犬造成刘洪兰损害。张亚男对证据的分析不能推翻前述证据及事实。刘洪兰享有人身自由，即使其夜晚外出，也不能认定刘洪兰因故意或者重大过失造成损害。张亚男在一审中撤回其提出的鉴定申请，却在二审申请调取证据、进行鉴定，超过了举证期限，本院不予准许；且刘洪兰个人身体状况不是侵权责任法等法律规定的过错；医疗机构在本案事故发生后对张亚男治疗，需要遵循医学原理及医疗常规，治疗措施亦不由刘洪兰主观决定。综上，一审判决未减轻张亚男的责任，适用法律正确。一审判决认定的医疗费有票据及医学资料为据。一审判决采信出院记录及诊断证明书认定护理费，具有依据。一审判决认定交通费280元，金额不高。张亚男的上诉理由均不成立，对其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费902元，由上诉人张亚男负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二〇二〇年一月二十一日书记员  汪玉杰