江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5347号上诉人（原审被告）：上海金桥工程建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路****。法定代表人：沈卫兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：高彦平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴小新，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐州康通建筑装饰工程有限公司，住所地徐州，住所地徐州市云龙区绿地商务城**楼**>法定代表人：许伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹培珍，江苏恒久律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙延婷，江苏恒久律师事务所实习律师。原审被告：江苏中能置业集团有限公司，住所地邳州市东湖街道南，住所地邳州市东湖街道南京路与环城北路交叉口东北侧style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王成军，该公司经理。委托诉讼代理人：徐发银，男，该公司法律顾问。上诉人上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称上海金桥公司）因与被上诉人徐州康通建筑装饰工程有限公司（以下简称康通公司）、原审被告江苏中能置业集团有限公司（以下简称中能公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初10509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海金桥公司的委托诉讼代理人高彦平、吴小新，被上诉人康通公司的法定代表人许伟及其委托诉讼代理人曹培珍、孙延婷，原审被告中能公司的委托诉讼代理人徐发银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海金桥公司上诉请求：1.请求二审法院驳回一审法院对上诉人的判决或发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审认定事实不清。1、上诉人的第一份合同是与赵振梁所签订，根据合同对应关系赵振梁不能代表被上诉人。2.被上诉人迄今从未支付保证金给上诉人，故合同不能生效，属于无效合同。3.即使合同有效，合同价格已包含吊篮费等费用，但现场实际是使用了上诉人的脚手架，故应扣除费用。工程尚未结算，面积实际应该减小。4.关于苏春雷签字的疑点：(1)苏春雷非上诉人的员工，也非上诉人授权的委托人，不能代表上海金桥公司，更无权代表上海金桥公司与任何公司进行决算。(2)被上诉人提交的苏春雷签字时间，也是本工程监理对涉案工程已做的一标段部分之保温质量提出全部不合格并要求全面整改的时间，二标段尚未施工，没有完工且没有验收的工程是不可能进行决算的，这种与工程惯例明显矛盾的签字内容，不排除被上诉人造假的情况，故无法确认苏春雷签字之真假。(3)苏春雷的证明是2018年5月所写，现场付款为7月和8月支付了工程进度款，2018年6月11日支付了检测费，充分说明2018年5月还在施工中，故不应有决算，苏春雷的证明不符合事实，上诉人怀疑被上诉人伪造签字证明，或被上诉人与苏春雷串通作伪证。(4)设计的图纸上根本没有保温线条，故合同条款上也只有按保温面积每平方米计算的单价，没有保温线条的约定。苏春雷更没权利代表上诉人与被上诉人进行合同价格的经济谈判，更不可能不按设计图纸的要求而乱写实际不存在的保温线条。二、关于质量检测，该分项保温材料在现场多次发生遇明火一点就着的情况，监理也提出了保温的质量问题。故上诉人为了保证人民生命财产安全，再次要求进行材料的质量鉴定，且中能公司目前起诉上诉人质量、工期不合格索赔3100万元。三、迄今为止上诉人从未收到过被上诉人的发票。综上所述，上诉人与被上诉人的合同属于无效。对于保温工程量，上诉人要求按图纸上的保温面积进行工程量实际结算。关于赵振梁的事应由上诉人与其单独处理，不属于本案审理范围。关于质量问题上诉人要求司法鉴定，已完工工程量根据合同和建筑业行规也要求司法审计。康通公司辩称，一、关于一标段合同签订主体及保证金问题，一审已经查明2017年2月12日、2017年10月31日的两份合同均是康通公司所签的施工合同，也是康通公司施工完成的工程，赵振梁已经到法庭作证，证实其代表康通公司所签的施工合同。合同履行主体系康通公司，同时证明2017年2月赵振梁转账给上诉人的保证金15万元系康通公司缴纳的工程保证金。二、关于苏春雷身份及签字问题，一审法庭调查时，上诉人认可苏春雷系其公司聘用的技术员，杨根林是项目经理，高忠印是项目负责人。2018年3月20日签订的保温工程承包合同书，发包方一栏不仅有高忠印的签字，还盖有上海金桥工程建设发展有限公司中能公园大地二期项目部的印章，康通公司提交法庭的两份补充协议、三份结算单，均盖有该项目部印章，上诉人若怀疑苏春雷签字的真实性，举证责任在上诉人。关于工期问题，上诉人根据付款时间、检测时间推算工程不可能在5月结束，是没有依据的，试想工程没有完工，上诉人的工作人员是不会给康通公司测量出具结算单的。三、关于工程款结算发票问题，由于竞争激烈，双方约定的工程单价价格极低，几乎没有利润，且上诉人要求康通公司在报价时明确提出不含税收、管理费、施工配套费等费用，上诉人如果要求开具发票，康通公司愿意配合，但税收由上诉人另行承担。四、关于工程质量问题，中能大地一期、二期工程早就结束，业主已经于2018年10月上房，虽然中能公司提出工程质量诉讼，但是否成立，以及是否与康通公司施工的保温工程有关，尚未可知，能确认的是，至今上诉人没有质量不合格的证据，其要求鉴定不符合证据规则的要求，其以工程质量问题拒绝付款没有事实依据。综上，请依法驳回上诉，维持原判。原审被告中能公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。康通公司向一审法院提出诉讼请求：上海金桥公司与中能公司支付康通公司工程款1628662.77元及利息，（利息自起诉之日计算至实际给付之日止按照银行同期贷款利率）；上海金桥公司返还保证金150000元及利息（利息自起诉之日计算至实际给付之日止按照银行同期贷款利率）；上海金桥公司与中能公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2017年10月31日，康通公司（乙方）与上海金桥公司（甲方）签订《保温工程承包合同书》一份，约定，康通公司承建中能公园大地二期保温工程，承包方式为包工包料；合同价款见报价单;合同第三条特别约定，乙方付给甲方保证金15万元，保证金打到以下卡号，中国农业银行…合同签字盖章并保证金到帐后，合同立即生效。合同第五条约定工程款支付时间为：六栋完成后，付至已完成进度的60%，保证金在十二栋楼全部完成后全数无息退还；竣工验收合格后付至总价款的80%，并在六个月后付至总价款的95%，余下的5%作为保修金，竣工验收合格交付使用后两年付清。甲方代表徐松签字，并加盖中能公园大地二期项目部非合同用章，同时加盖了中能公园大地二期项目部的章。康通公司提供的外墙保温报价为59元/㎡。庭审中，康通公司提交2018年3月28日补充协议一份，该协议约定“由于环保严查导致挤塑板、粘结砂浆、抹面砂浆、锚栓价格上涨，经甲乙双方充分协商达成一致意见：1、中能公园大地二期一标段外墙保温工程原价格59元每平方米上调3元每平方米为62元每平方。2、中能公园大地二期一标段外墙保温工程线条价格为35元每米（包含打钉）”，该补充协议中加盖中能公园大地二期项目部印章。康通公司提交2018年4月8日对中能公园大地二期一标段工程量的确认一份，内容为“…经现场实测并结合图纸计算，确认外墙保温面积合计33976.5平方米。外墙线条由保温班组贴的部分合计长度为15538.2米”，该确认单中有核对人苏春雷的签字，并加盖中能公园大地二期项目部印章。2018年3月20日，康通公司与上海金桥公司签订《保温工程承包合同书》，约定康通公司承建中能公园大地二期二标段7栋楼，承包方式为包工包料，工程价款按照68元每平方米计算；合同第五条约定工程款支付时间为：七栋完成后，付至已完成进度的60%，竣工验收合格后付至总价款的80%，并在六个月后付至总价款的95%，余下的5%作为保修金，竣工验收合格交付使用后两年付清。甲方的项目负责人高忠印在该合同中签字，并加盖中能公园大地二期项目部印章。金桥公司认可高忠印的签字，但不认可中能公园大地二期项目部印章。康通公司提交《补充协议》一份，约定“中能公园大地二期一标段外保温工程，经双方充分协商外墙线条价格为35元每米工程量按实结算”。该补充协议中加盖了中能公园大地项目部章。康通公司提交2018年5月22日中能公园大地二期二标段工程量确认单一份，内容为“经现场实测并结合图纸计算，确认外墙保温面积合计19095.49平方米。外墙线条由保温班组贴的部分合计长度为4102.62米”。该确认单有核对人苏春雷的签字，并加盖了中能公园大地二期项目部的印章。康通公司提交2018年5月22日中能公园大地二期补充工程量确认单一份，内容为“由于每栋楼二层开敞阳台的顶棚要做保温，每个单元2个，一标段、二标段19栋楼共50个单元，合计100个开敞阳台，每个阳台顶棚面积为6.4/㎡，经现场实测并结合图纸计算，现确认合计后期补贴的开敞阳台顶棚保温面积640/㎡”。该确认单有核对人苏春雷的签字，同时加盖了中能公园大地二期项目部的印章。2017年3月20日，上海金桥公司出具15万元保证金收据一份，该收据显示交款单位为赵振梁。庭审中，康通公司申请赵振梁出庭作证，证明赵振梁即上海金桥公司所说的赵怡，赵振梁于2017年2月份支付了保证金15万元。另查明，上海金桥公司已付工程款数额为2296875元，另外上海金桥公司帮康通公司垫付保温检测费27500元。中能公司称，涉案工程通过主体验收，已经上房。康通公司不具备施工资质。上海金桥公司起诉中能公司建设工程施工合同纠纷一案（案号为2019苏03民初41号）于2019年1月15日在中院立案，该案在审理中。中能公司起诉上海金桥公司建设工程施工合同纠纷一案，法院于2019年5月9日立案，中能公司诉请为：1、责令被告赔偿因其承建工程延期及质量问题、管理问题等给原告造成的各项损失31401968元（扣除质保金后，以评估为准），2、被告承担本案诉讼费用。该案正在审理中。一审法院认为：康通公司、上海金桥公司之间存在建设工程施工合同，因康通公司不具备施工资质，该合同为无效合同。但工程已经结束并交付使用，上海金桥公司应当支付康通公司工程款。关于康通公司提交的两份补充协议及三份工程量确认单的效力问题，在补充协议及工程量确认单中，均加盖有中能公园大地二期项目部的印章，虽然上海金桥公司不认可该印章，但是该印章在上海金桥公司认可的2017年10月31日的合同中出现，同时也在2018年3月20日双方签订的合同中使用，且该合同有高忠印的签字，而高忠印是项目负责人，由此可以认定该印章具有结算效力。另外在康通公司提供的工程量确认单中还有苏春雷的签字，苏春雷亦是上海金桥公司聘用的员工。综上康通公司提交的两份补充协议和三份工程量确认单可以作为康通公司与上海金桥公司对涉案工程量及价格的确认。根据补充协议及确认单，一标段的工程款应为：2650380元（62元*33976.5+35元*15538.2）；二标段的工程款为：1442085.02元（19095.49*68元+4102.62*35元），补充工程款为：39680元（640*62元），总工程款为4132145.02元。上海金桥公司已付工程款为2324375元（2296875+27500），扣除5%的质保金206607.25，上海金桥公司尚欠的工程款为1601162.77元。关于康通公司主张的利息，2019年8月19日之前的利息按照银行同期同类贷款利率予以支持，8月20日及之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。关于康通公司主张的返还保证金15万元，赵振梁认可其缴纳的15万元保证金实际为康通公司缴纳，现工程已经结束并交付使用，上海金桥公司应当返还康通公司保证金。关于康通公司主张的利息，2019年8月19日之前的利息按照银行同期同类贷款利率予以支持，8月20日及之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。关于上海金桥公司要求对涉案工程质量鉴定问题，因中能公司起诉上海金桥公司质量问题的案件正在审理中，如涉案工程经鉴定确实存在质量问题，上海金桥公司可以另行向康通公司主张。关于中能公司是否应承担责任问题，因上海金桥公司与中能公司关于工程款的案件（案号为2019苏03民初41号）正在徐州中院审理，而该案件何时能审理结束，具有不确定性，如等待该案件审理结束后再行判决，势必导致本案审限过长，为了节约诉讼资源，本案先行判决中能公司在欠付工程款范围内承担责任，最终欠付工程款的范围以（2019）苏03民初41号案件的生效法律文书确认的数额为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州康通建筑装饰工程有限公司工程款1601162.77元及利息（利息以1601162.77元为基数，按照按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年12月19日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日止）。二、上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还徐州康通建筑装饰工程有限公司保证金15万元及利息（利息以15万元为基数，按照按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年12月19日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日止）三、江苏中能置业集团有限公司在欠付上海金桥工程建设发展有限公司工程款范围内承担责任。案件受理费20808元，保全费5000元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付涉案工程款，如果应当支付数额如何认定。2、上诉人应否返还被上诉人涉案保证金15万元。二审中，上诉人提交如下证据：证据一，墙身大样图，也就是墙体及墙体放大图。证据二，墙身大样图上的节点详图，窗口以及阳台都是墙身的正常内容。墙身含窗口，统称为墙身。从图纸上可以看出：1、施工图纸是正常的设计图纸，图纸上不存在线条或者工程线条的说法。2、窗口属于墙身，强身的保温是连贯的，整个墙身的实际工作量应该而且完全可以按合同条款约定的面积也就是平方米来计量。按合同要求是按照图纸施工，按照每平方米的单价计算，按照图纸包工包料，图纸上没有保温线条，被上诉人提供的证明材料有两类，一类是补充协议，上面只有一个项目章，没有任何人签名，按最高人民法院解释，这种合同类的文件不能作为证据使用。经质证，被上诉人认为，上诉人提交的不是原始图纸，既然在档案馆有，应该有档案馆的印章，所以上诉人提交的图纸的真实性无法确认。关于涉案工程的保温线条问题，在一审的时候上诉人从未对线条工程是否存在提出过抗辩，仅仅是针对线条计算的单价有异议，所以上诉人上诉以后否认了线条的工程，上诉人是拖延诉讼时间。原审被告对其不发表意见。被上诉人提交证据1：原始外温线条设计图纸，是上诉人提供给被上诉人在施工时使用的，分别是51、12、23、11、31、22、32号楼的，共计25张，证明线条工程存在，而且已经实际施工并经过验收。经质证，上诉人认为，该图纸上没有任何原始迹象，该图纸也恰恰证明了上诉人提出的图纸上是没有保温线条的。被上诉人提交证据2：2018年4月30日上诉人因为被上诉人在线条施工过程中出现了个别的质量问题发出的29号楼的整改通知单，通知单中明确提出线条不顺畅、宽窄不一，线条不平、宽度不一致等问题，从该整改通知单也能够反映涉案工程中线条工程是存在的。经质证，上诉人认为，该份证据没有签字，应当属于无效证据，图章也不知道是谁制作的，无法证明被上诉人的观点。该证据反过来可以证明苏春雷的结算单是不成立的，被上诉人的工作还没有完成。C区比B区施工晚五个月。原审被告中能公司针对上述两份证据不发表意见。二审查明事实除与一审查明事实一致外，补充查明以下事实：上诉人二审陈述被上诉人使用其脚手架，应当扣除每平方3元的吊篮费，这是对方的报价中包含的。而被上诉人认可扣除每平方2元的脚手架使用费用，在2018年4月8日中能公园大地一标段的工程量确认单中确认12栋楼的外围墙的保温面积是33976.5平方米，乘以2等于67953元。本院认为，第一，关于上诉人应否向被上诉人支付涉案工程款，如果应当支付，数额如何认定的问题。1、康通公司、上海金桥公司之间存在建设工程施工合同，因康通公司不具备施工资质，该合同为无效合同。但工程已经结束并交付使用，上海金桥公司应当支付康通公司工程款。2、关于涉案苏春雷的身份问题，在一审庭审中，上诉人陈述苏春雷系涉案项目聘用的人员，故一审认定苏春雷在本案中从事的行为系职务行为，后果应当由上诉人承担，并无不当。现上诉人不认可苏春雷的签字，但是并未提供相反的证据予以推翻。故一审法院根据康通公司提交的两份补充协议和三份工程量确认单可以作为康通公司与上海金桥公司对涉案工程量及工程价款的确认，并无不当。本案二审中，上诉人庭审陈述被上诉人使用其脚手架，应当扣除每平方3元的吊篮费，这是对方的报价中包含的。而被上诉人认可扣除每平方2元的脚手架使用费用，在2018年4月8日中能公园大地一标段的工程量确认单中确认12栋楼的外围墙的保温面积是33976.5平方米，乘以2等于67953元。鉴于被上诉人的自认，故在一审工程款数额的基础上扣除该67953元，故上诉人应当支付被上诉人工程款1533209.77元（1601162.77元-67953元）。3、关于上海金桥公司要求对涉案工程质量进行鉴定问题，因中能公司起诉上海金桥公司质量问题的案件正在审理中，如涉案工程经鉴定确实存在质量问题，上海金桥公司可以另行向康通公司主张。4、关于发票问题，支付工程款与开具发票不具有对价关系，上诉人可以另行主张。第二，关于上诉人应否返还被上诉人涉案保证金15万元的问题。一审中赵振梁出庭作证，赵振梁认可其缴纳的15万元保证金实际为康通公司缴纳，现工程已经结束并交付使用，故上诉人应当将收取赵振梁的保证金返还给被上诉人。综上所述，上诉人金桥公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初10509号民事判决第二项、第三项，即“二、上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还徐州康通建筑装饰工程有限公司保证金15万元及利息（利息以15万元为基数，按照按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年12月19日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日止）、三、江苏中能置业集团有限公司在欠付上海金桥工程建设发展有限公司工程款范围内承担责任。”二、变更江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初10509号民事判决第一项，即“一、上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州康通建筑装饰工程有限公司工程款1601162.77元及利息（利息以1601162.77元为基数，按照按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年12月19日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日止）。”为：上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州康通建筑装饰工程有限公司工程款1533209.77元及利息（利息以1533209.77元为基数，按照按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年12月19日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20808元，保全费5000元，共计25808元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担23808元，徐州康通建筑装饰工程有限公司负担2000元。二审案件受理费20808元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担19308元，徐州康通建筑装饰工程有限公司负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 胡元静审 判 员 张 伟二〇二〇年十二月一日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰