呼和浩特市回民区人民法院民事判决书（2019）内0103民初3266号原告：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地商丘市胜利西路215号。法定代表人：黄木云，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宇、张金来，内蒙古诚安律师事务所律师。被告：苏亚，男，住呼和浩特市。被告：牛彩霞，女，住呼和浩特市。第三人：苏雅拉，男，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。原告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）与被告苏亚、被告牛彩霞、第三人苏雅拉挂靠经营合同纠纷一案，本院一审判决后，呼和浩特市中级人民法院裁定本案发回重审。2019年8月1日，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨宇、张金来，被告苏亚、被告牛彩霞到庭参加诉讼，第三人苏雅拉经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告共同返还原告为其垫付的工程款344314元；2、原告为其垫付的各项税金272686.15元；3、垫付工程款及税款产生的利息共计47129.68元，计算至2019年10月19日止，2019年10月20日到付清全部款项之日止的利息另行计算，详见明细。中国人民银行同期同类贷款利率；4、第三人与被告承担连带责任。第一项以168314元为基数自2016年11月19日计算到2019年10月19日利息23319元，利率按4.5%计算，（就是垫付的工程款，被法院划走）。第二项以18万元为基数，2018年1月27日到2019年10月19日止。第三项109194.37元为基数，从2017年3月15到2019年10月19日止为9037.68元也是变更后的比原来减少。5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告苏亚于2010年10月签订一份工程项目承包管理责任书，责任书中约定，由被告苏亚承包负责原告中标的呼和浩特市第三医院（呼和浩特市回民区光明路街道社区卫生服务中心）项目工程，还约定工程的名称、位置、工程质量工期及违约责任等相关条款。被告在合同签订后就与被告及其妻子牛彩霞一块在工地管理施工。在施工完毕后，被告苏亚不积极支付工程施工队的工程款，也不支付工程款的税金导致原告为其垫付工程款及税金。在原告垫付时多次联系被告，一直联系不到，被告牛彩霞提供被告苏亚的电话也无法联系。原告认为，在与被告的责任书中明确约定，该工程的工程款及税金全部应由被告负担。原告为其垫付后， 被告依照双方协议约定应承担相应的违约责任，现被告一直不协商处理，故原告依法诉至法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告苏亚、被告牛彩霞共同辩称，第一笔收的挂靠管理费53155.68元在2013年8月15日到2019年10月19日；第二笔办理外经证为由而收取的给甲方开具发票的税费89830元，2013年10月12日到2019年10月19日第三笔办理外经证为由而收取的给甲方开具发票的税费106310元，2013年10月12日到2019年10月19日第四笔247372元工程款，2017年6月26日到2019年10月19日。总计496667.68元。代垫成本税均不认可，请出示完税凭证。1、原告诉讼主体错误。挂靠原告进行施工人是案外苏雅拉，并非被告苏亚，该事实有原告对苏雅拉的授权委托及苏雅拉挂靠承包后又发包给实际施工人赵景君的施工协议，苏雅拉向赵景君支付工程款的事实。苏亚仅是受苏雅拉的委托对现场进行管理。被告牛彩霞与本案没有任何关系，并非本案适格被告。2、按照双方签订的工程项目管理承包责任书，依照最高院司法解释第1、4条规定，该承包责任书系没有资质的实际施工人，借用有资质的施工企业名义施工，属于挂靠和内部承包，应当认定为无效合同。该合同实际履行情况，实际施工过程中，原告于2013年10月22日，分两次向被告收取196140元，同时于2017年6月26日，原告从甲方及呼市第三医院直接领取工程款项247372元，该工程款未支付实际施工人，也没有支付被告。因此，按照原告庭前提供的证据，原告实际垫付的工程款是348314元，垫付税金是109194.37元，实际施工人欠付原告垫付资金是13996.37元。原告主张的64万元税金没有事实及法律依据，违约金不存在计算问题，原告是在2013年和2017年分3次收取443512元，不存在违约问题。3、工程款包括两次执行款认可。原告2013收取过196140,2017收取247372元，从第三医院直接划走，共计收取443512元。税金：原告要求无事实及法律依据：1、责任书中未约定被告向原告提供发票，合同显示被告已缴纳完毕，2、原告要求被告支付其税金273192.37元应提供缴纳税款完税凭证，原告所说罚款无事实及法律依据。利息部分：无效合同，被告不承担任何责任。公司罚款30000元无依据，被告不承担。第三人苏雅拉未到庭也未提交书面答辩意见。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。经审理认定事实如下：1、2010年10月18日，原告收到呼和浩特市建设工程招投标管理办公室发出的《中标通知书》，确定原告为呼和浩特市第三医院回民区光明路街道社区卫生服务中心建设工程中标单位。2010年10月19日，原告（承包人）与呼和浩特市第三医院（发包人）签订《建设工程施工合同》，详细约定上述社区卫生服务中心项目施工的内容，范围包括施工图纸中的土建、水暖电及建安工程，并对工期、质量标准、合同价款、质量保修等作出约定，双方在合同上签字盖章予以确认。2010年10月，原告（甲方）与被告苏亚（乙方）签订《工程项目承包管理责任书》，约定将本案项目承包给被告苏亚，工程造价5315568元。其中第二条约定乙方管理责任目标，第六项上缴利税目标：营业税=工程造价×3.41%（如业主代扣，税票交财务后不再扣）、企业所得税、合同印花费按规定缴纳。公司管理费=工程造价×1%。责任书另对其他权利和义务等事项作了约定，双方在合同上加盖签字捺印予以确认。被告苏亚另签署《诚信经营承诺书》，载明全面履行工程承包合同、自觉交纳各项税费、管理费及各项费用等内容。2010年10月25日，原告发出商丘国基[2010]第[93]号《关于成立呼和浩特市回民区光明路街道社区服务中心建设项目部的通知》，载明该项目部属于公司派出机构，代表公司行使组织、指挥、管理职能，委任苏亚为该项目部负责人。同日，原告出具《法人授权委托书》，声明姚良冰系原告的法定代表人，现授权委托苏雅拉为公司回民区光明路街道社区服务中心建设项目部负责人，办理施工过程中所签署的文件和处理有关事务至本工程完工，另载明代理人无转委托权。2018年3月14日，本院询问第三人苏雅拉，其称与原告为聘用关系，原告为其出具授权委托书，后其雇佣被告苏亚进行现场监督，日常管理施工，与被告牛彩霞无关系。2012年10月30日，原告出具《授权委托书》，载明姚良冰系原告的法定代表人，现授权委托原告公司的苏亚为公司签署，银行账户及结算的一切业务。2010年10月26日，第三人苏雅拉（发包方、甲方）与赵景君（承包方、乙方）签订《呼市回民区光明路街道社区卫生服务中心服务楼工程施工协议》，约定乙方承包卫生服务楼工程的土建及安装工程，价款按每建筑平方米1250元（含税金和管理费）包死。协议另详细约定其他工期、价款支付等内容，赵景君签字确认，苏雅拉签字并加盖鄂尔多斯市双亨暖通科技有限公司公章。2012年期间，赵景君出具收据均载明收到苏雅拉工程款，被告提供的相应的报销单上载明负责人苏雅拉、经办人苏亚。2、2012年9月12日，呼和浩特市第三医院出具本案项目《建设工程竣工验收报告》，载明根据验收组专家意见，同意验收。庭审中，原被告双方均认可发包人呼和浩特市第三医院已付清全部工程款7662797元，包括支付至独立账户6713979元，法院执行款701446元及2017年6月26日原告自领取呼和浩特市第三医院领取的剩余工程款247372元。上述工程款中由被告施工部分的工程款计为7362797元，被告已向发包人开具4315568元工程款的发票，剩余3047229元工程款的发票未开具。2017年3月14日，原告代开上述3047229元工程款的发票，产生税金109194.37元。原告诉请的税金另包括企业所得税60944.58元（3047229×2%），提供材料成本票税金103453.42元（3047229×70%×4.85%），上述税金合计273592.37元（109194.37+60944.58+103453.42）。此外，因索要工程施工款赵景君起诉国基公司，本院作出（2014）回民一初字第00700号判决及（2018）内0103民初128号民事调解书，并分别于2016年11月18日、2018年1月26日执行国基公司款项168314元及18万元，合计348314元。2013年10月22日，原告为被告出具收据两张，分别载明“收到苏亚89830元，系付呼市三院办理合同款”、“收到苏亚106310元，系付呼市三院办理《外出经营许可证费用》”。一审中原告认可89830元中包括合同约定的管理费53155.68元（即按合同价5315568×1%），剩余差额36674.32系100万元工程款（即合同价5315568元-被告已开具发票4315568元）的税金。本院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。原告与被告苏亚签订《工程项目承包管理责任书》，名为承包管理合同，实为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠经营合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，本院认为，原告与被告苏亚签订的合同虽属无效，但原告实际为被告苏亚垫付的工程款和税金及利息损失，原告有权主张其返还。关于被告苏亚应返还的工程款348314元，双方对此均予认可，本院予以支持。关于被告苏亚应返还的税金，109194.37元系被告苏亚未开具3047229元工程款发票产生的税金，本院予以支持；3047229元工程款产生的企业所得税60944.58元，系合同明确约定，本院予以支持；提供材料成本票税金103453.42元已实际发生并由原告垫付，本院予以支持，上述税金合计273592.37元。关于被告苏亚应实际返还款项的数额，本院认为，应予以核减两部分，第一部分：原告直接领取的工程款247372元；第二部分：2013年10月22日已收取被告的款项89830元，理由如下：1、因合同认定无效，原告已收取的管理费53155.68元无事实及法律依据，故不应收取；2、一审中原告主张剩余差额36674.32系100万元工程款（即合同价5315568元-被告已开具发票4315568元）的税金，该主张与被告应返还的3047229元工程款的各项税金重合，系重复主张，故不应收取。此外，原告收取的被告106310元，收据明确载明系付办理外出经营许可证费用，被告未提交证据证明该外出经营许可证的办理需花费额外费用，故本院被告收取原告的该费用并不合理，应当予以核减。综上，本院支持被告苏亚应返还原告的款项为178394.37元（348314+273592.37-247372-89830-106310）。关于原告主张的违约金，因合同认定无效，无事实及法律依据，故本院不予支持。关于原告主张的罚款，因未出示任何证据予以证明，本院不予支持。关于原告主张的利息损失，本院认定：一、工程款利息分两部分：1、以168314元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2016年11月19日计算至2019年8月19日；以168314元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日计算至2019年10月19日；2、以18万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2018年1月27日计算至2019年8月19日为；以18万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日计算至2019年10月19日。二、税金利息原告主张以109194.37元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2017年3月15日计算至的2019年8月19日；以18万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日计算至2019年10月19日。关于原告主张被告牛彩霞与被告苏亚承担共同返还责任，因未出示证据充分证明牛彩霞参与本案项目的施工管理，本院不予支持。关于被告苏亚辩称的本案实际承包人为第三人苏雅拉、其系受雇于苏雅拉的理由，因其提供的证据不足以充分证明上述事实，故本院不予采纳；同时，本院认为，原告为第三人苏雅拉出具授权委托书，苏雅拉即可对外签订施工合同，而原告与被告苏亚签订承包责任书，由被告苏亚实际承包本案工程，上述事实并不相互矛盾。现原告根据责任书的主体主张被告苏亚承担责任，符合合同相对性原则，因此被告苏亚系本案适格主体。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告苏亚于本判决生效后十五日内支付原告商丘市国基建筑安装有限公司款项178394.37元及利息（利息包括两大部分：一、工程款利息分两部分：1、以168314元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2016年11月19日计算至2019年8月19日；以168314元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日计算至实际付清之日止；2、以18万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2018年1月27日计算至2019年8月19日；以18万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日计算至实际付清之日止。二、税金利息原告主张以109194.37元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2017年3月15日计算至的2019年8月19日；以109194.37元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日计算至实际付清之日止。）二、驳回原告商丘市国基建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10820元，由原告商丘市国基建筑安装有限公司负担7693元，由被告苏亚负担3127元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。  审判长  温静波人民陪审员  武月英人民陪审员  张敏                      二0二0年一月十一日 书记 员  邢燕林