四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019)川1902民初3635号 原告（反诉被告）：四川中益药业有限公司，住所地：巴中市巴州区工业园。 法定代表人：梁耀才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：岳民山，四川砝鼎律师事务所。 委托诉讼代理人：袁朗，男，汉族，生于1976年4月10日，住四川省南江县。 被告（反诉原告）：四川省天雄建设工程有限公司，住所地：巴中市巴州区后坝街15号（后坝二环路六支道富源大厦二庭）。 法定代表人：陈文才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭贤美，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁伦文，男，汉族，生于1968年1月16日，住四川省巴中市巴州区。 原告（反诉被告）四川中益药业有限公司（以下简称中益公司）与被告（反诉原告）四川省天雄建设工程有限公司（以下简称天雄公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中益公司法定代表人梁耀才之委托诉讼代理人岳岷山、袁朗，被告（反诉原告）天雄公司法定代表人陈文才之委托诉讼代理人彭贤美、丁伦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中益公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令被告天雄工程公司现原告中益公司返还超支的工程款14772.99元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2016年3月19日，原、被告订立了《建设工程施工合同》，约定原告将位于巴州区工业园内的中益药业办公楼及生产车间建设工程发包给被告天雄公司承建、约定了工程范围及工期和总价款，合同订立后被告天雄公司进场施工后因多种原因停工。2019年3月28日，原、被告经相关部门协调达成复工协议，由原告中益药业在复工协议签订后3日内向天雄公司支付80万元作为复工启动资金，天雄公司在收到启动资金3日内无条件复工，否则视为天雄公司违约。复工协议达成后，原告按照合同约定履行了义务，但天雄公司未复工，后中益公司了解到天雄公司未履行协议系承建该工程的建筑资质系丁伦文借用。同时中益公司未办理建设工程施工、规划许可证等。现中益公司已经超支14772.99元，为维护原告合法权益，遂诉至来院。 被告（反诉原告）天雄公司辩称：中益公司起诉没有法律依据，诉请合同无效不符合法律规定，双方未办理结算是中益公司的原因；中益公司未超付工程款，相反，还未支付完工程款。 反诉原告（本诉被告）天雄公司向本院提出反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被于2016年3月29日签订的《建设工程施工合同》。2、判令反诉被告向反诉原告支付工程款10952282.92元，并按城市信用社同期贷款利率3倍计算资金利息。3、判令被反诉被告支付反诉原告的停工损失，截止2019年4月23日2935546.97元；自2019年4月24日起按每月一台塔吊租金损失9500元；留守人员工资两人，每人3000元，共6000元为标准，计算至合同解除生效之日止。4、判令反诉原告对其施工承建的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。5、本案反诉及本诉受理费由反诉被告承担。 事实及理由：双方签订的《建设工程施工合同》有效，双方订立的合同约定了中标价格、工期、工程内容等。反诉原告享有法定解除权，根据合同约定，该项目由发包人按照法律规定履行项目审批手续。该项目反诉被告至今未办理土地使用证、建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等，不具备履约能力，因不能按约支付应付的工程进度款，造成多次停工，故反诉原告申请解除合同。合同订立后，实际进场时间为2016年8月18日，于2016年12月28日正式开工，反诉原告于2018年3月28日作出了结算书，反诉被告未提出异议，扣减反诉被告已经支付的工程价款，至今还下差10952282.98元。同时因反诉被告原因致使多次停工，截止2019年4月23日共计2935546.97元，为维护反诉原告合法权益，遂诉至来院。 反诉被告中益公司辩称：天雄公司称施工合同有效不成立，双方签订的合同应当无效，原、被告双方签订的合同实际上是实际施工人丁伦文签订的，其借用天雄公司资质承包，且案涉工程至今未有土地建设规划许可手续，根据法律规定，其签订的合同无效；天雄公司反诉请求解除合同事实不成立，施工合同无效不存在解除的问题，也不存在中益药业故意导致合同无效，建设规划应当依法办理；天雄公司请求支付下欠工程款1095万元不成立，中益公司已经超支了工程款14000元，天雄公司修建的工程存在质量问题，且至今也未完工，其诉请不成立；天雄公司反诉赔偿停工损失不成立，天雄公司的工程存在质量问题，中益药业一直在支付工程款为了避免停工，双方也签订了复工协议，并承诺中益药业支付80万作为复工条件，天雄公司在三天内复工，中益药业公司支付了80万，但天雄公司拒不复工，其造成的损失应当由天雄公司自己承担。其诉称中益药业对签证索赔的资料签字认可不真实，其上有签字，但上面有添加的内容，袁朗是6月才到中益药业，签字也是天雄公司强行胁迫，天雄公司有停工损失，但达成复工协议后就对以前的损失进行了统一意见，后期停工有损失也是反诉原告的原因。 经审理查明：2016年3月19日，中益公司与天雄公司订立了《建设工程施工合同》。约定了如下事项：1、工程名称为四川中益药业办公楼（框架结构）及1#、2#生产车间（钢结构）建设工程，地点位于巴州区工业园内。2、合同总金额为14869802元，其中办公楼投标报价为6925049元，1#2#生产车间（钢结构）为7944753元。安全文明施工费为522317.95元。 该合同还附带了通用条款：1、发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交结算申请单后第29天视为已签发竣工付款证书；2、约定发包人在签发竣工付款证书后的14天后，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；3、承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人，如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可。 合同订立后，天雄公司进场施工，因多种原因停工，中益公司法定代表人梁耀才于2019年3月7日出具了《保证》，载明中益公司下欠天雄公司工程款，秦巴中药科技公司同中益公司皆系北京（红财）公司旗下子公司，经与总公司杨葱龙董事长协商后确定由总公司总经理李园琪来协商解决下欠贵公司工程款……天雄公司认为该保证足以证明停工原因系中益公司未及时支付工程款导致，中益公司辩称该保证系梁耀才被胁迫所写。 天雄公司在停工期间，对已完工程编制结算资料7册，载明天雄公司已完成的1#、2#生产车间以及其他附属工程合计金额为19052282.98元。并于2019年3月28日报送中益公司，中益公司表明收到该结算书，辩称未确认结算内容真实性。审理中，根据中益公司的辩称，天雄公司认可其中138万元土石方工程款系中益公司承包给案外人丁伟，且丁伟已经另案提起诉讼。 2019年4月1日，中益公司作为甲方与天雄公司作为乙方达成《复工协议》，约定如下：1、双方订立本协议后甲方在三日内支付乙方80万元人民币作为乙方复工的启动资金，如甲方资金宽裕，再追加支付20万元，乙方应在收到启动资金三日内无条件复工否则视为乙方违约，并承担给甲方造成的一切损失，甲方有权终止与乙方的合同，如甲方未在三日内支付复工的启动资金视为甲方违约，则按照2018年4月2日乙方提交的结算资料金额为审结金额。3、关于乙方已完成工程量的认定问题。甲、乙双方共同委托第三方造价咨询公司对乙方已完成工程量进行认定。委托造价咨询公司时，由乙方指定城市，双方到指定城市从法院数据库中由甲方指定造价咨询公司并承担费用。已完工程量的认定时间，自合同签订之日起30个工作日必须认定完结。则按乙方2019年3月28日编制的天雄公司清江工业园区结算书对已完工程量认定。认定完成后，甲方按照已完工工程量的92%付款，未付至92%的差额部分，甲方应按照2016年3月19日签订主合同约定承担银行贷款利息三倍支付乙方利息，已完成工程量余下8%款项甲方在2019年12月31日付清，逾期则按照主合同约定承担银行贷款利息三倍；4、尾款支付，本工程验收合格后14个工作日，甲方支付至工程款总额的95%，余下5%作为质量保证金，该质量保证金两年后甲方一次性全额付清。 复工协议订立后，中益公司于2019年4月2日向天雄公司支付工复工工程款80万元，天雄公司于4月10日向天雄公司出具了《对于中益公司清江工业园区项目复工进度及急需解决问题的意见函》，载明复工急需解决的问题如下：土地使用证的问题、施工图纸的蓝图……办公楼及2号车间原下差民工工资180万，租赁50万，虽解决80万元要求复工，还下差150万缺口未解决，在复工时可能会影响复工又停工给双方造成极大损失。李国旗在该函件上备注收到原件。 函件发出后，天雄公司未复工，又于6月18日向中益公司发出了《再次催告函》，载明因中益公司资金缺口极大，不能兑现已完工程量进度款支付，致使办公楼主体于2017年5月7日封顶，填充墙体完工后停工。1#2#生产车间于2017年6月5日相应停工至今，按照双方订立的复工会议纪要第三条，4月3日天雄公司收到复工启动资金起，于当日组织施工人员到现场复工。复工协议第三条约定，自合同签订之日起30个工作日内必须对已完工程量、价款结算书认定完结，如逾期则按照天雄公司编制的造价金额认定，故中益公司应当在5日内立即支付下欠工程款1100万元，和自2018年4月3日至2019年4月9日的的租赁费用及现场看护人员工资。 因工程未竣工，中益公司委托鸿民国际工程咨询有限公司作出了《已完工程量工程造价认定书》，载明了中药材精深加工及配套设施项目（一期）办公楼、1#、2#生产车间工程造价为8250227.01元。天雄公司认为系中益公司单方委托，对该造价书三性不予认可。确定工程造价，天雄公司亦出具了《四川中益药业办公楼暨1#、2#生产车间项目已完工工程量结算书》，载明结算工程造价为19052282.98元，中益公司辩称收到竣工结算资料，但对该造价不予认可，认为工程未竣工，天雄公司出具的结算已经远远超过了双方订立的合同总价。审理中，中益公司认为，单方委托鉴定系因天雄公司不按照复工协议约定配合鉴定，同时复工协议要求在30日出具鉴定意见，否则按照天雄公司的报送的金额进行认定。 因停工后未复工，产生了停工损失，天雄公司于2019年4月23日出具了索赔清单，载明租赁费用共计291054.97元，看守人员的工资为156000元，以及管理人员的工资为429000元，按照合同约定自2018年3月份至今应支付的利息2059492元，共计2935546.97元。中益公司员工袁朗于2019年6月11日，出具了收条，载明收到天雄公司提交的中益公司塔吊等索赔资料。中益公司认为收到索赔资料属实，但辩称系天雄公司强迫袁朗在胁迫下书写，并提供了报警记录以证明。 庭审中，中益公司提交了已付款清单及转账凭证和微信截图，付款清单载明了已付款金额为736万元，转账凭证载明了已付款为10万，微信截图载明了付款5000元，加上原告支付的复工款80万元，共计826.5万元。天雄公司认为应当扣除其垫支的银行贷款利息和设计费共计15万元，其实际领款应当是810.5万元。 为证明丁伦文与天雄公司的关系，天雄公司向本院提交了天雄公司为丁伦文交纳社保的记录，以及天雄公司关于案涉项目管理人员任命的通知，通知上载明了丁伦文为天雄公司项目经理。 庭审中，因鉴定工程造价无法确定，本院向中益公司和天雄公司均进行了释明，中益公司和天雄公司均拒绝委托鉴定和交纳鉴定费用。 另查明，巴中经开区巴州工业园管理委员会向巴州区自然资源和规划局发函“巴周工管函【2019】28号”，载明：同意G1-03-03地块（中益药业项目用地）挂牌出让方案，土地面积约70.2亩。巴中经开区巴州工业园管理委员会向中益公司发出通知，通知中益公司作好土地摘牌前期工作，准备购买资金等事宜。中益公司出具回函同意受让土地并分批次的付清。中益公司至今未办理案涉项目的建设工程施工手续。 以上事实，有中益公司提供的身份信息、施工合同、付款明细表、出警记录、索赔材料、收条，天雄公司提供的任职文件、放线记录、会议纪要、工程进度报审表、送审材料交接清单、关于进度款及复工进度意见和催告的函、复工启动会议及经开区工业园管委会文件及本院的庭审笔录在卷予以佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为：中益公司至今未取得案涉工程的土地使用权，亦未办理建设工程用地规划许可证和建设工程规划许可证即与天雄公司签订建设工程施工合同，违反了法律禁止性规定，应认定无效，但是本案中，根据巴中经开区巴州工业园管理委员会出具的函件、通知以及中益公司的回复，足以证明案涉工程是能够办理上述手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。因此，本案中益公司主张建设工程施工合同无效的依法不予支持。中益公司与天雄公司签订的建设工程施工合同依法认定有效。 天雄公司实际履行了部分施工任务，但中益公司未按照合同约定支付工程进度款，导致天雄公司停工。停工期间双方签订《复工协议》同意继续履行合同，但是复工协议签订后又再次停工。根据天雄公司与中益公司的往来函件，证明中益公司未能解决部分问题，导致复工受阻，同时中益公司能够办理建设工程相关手续而不办理，天雄公司可以行使不安抗辩权，因此复工协议签订后没有继续施工的责任应当由中益公司承担。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内任未履行；（四）当事人一方履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。”天雄公司反诉请求解除合同的诉请予以支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除后，天雄公司在合同履行期间所完成工程造价以及因合同所产生的损失应当由中益公司承担，本案的争议焦点为，中益公司是否欠付天雄公司的工程款，以及天雄公司的损失认定。 关于工程款金额的认定。中益公司及天雄公司分别向本院提交了单方制作的工程造价结算意见。本院对其不予采信，理由如下：一是虽然双方订立的合同约定了发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人予以认可，但中益公司与天雄公司后又订立了《复工协议》，重新对已完工程造价进行了约定，双方共同委托第三方造价咨询公司对乙方已完成工程量进行认定。已完工程量的认定时间，自合同签订之日起30个工作日必须认定完结。在本案中双方没有在规定的时间内对已完工程量作出认定。中益公司与天雄公司在审理中确认双方协商选择本市以外的法院入围且具有资质的鉴定机构进行鉴定，但双方均辩称系对方不配合导致鉴定不能，均未提交证据。中益公司在规定的时间内单方委托鸿民国际工程咨询有限公司作出一份已完工程量工程造价认定书，但是选择该鉴定机构系中益公司单方选择且不属于法院入围的鉴定机构，因此其鉴定机构的确定与双方约定不符，作出的鉴定意见不能作为天雄公司的已完工程造价结算依据。虽然中益公司单方委托鉴定不能作为结算依据，但能够证明中益公司按照复工协议要求积极办理结算，不存在逾期的问题。因此天雄公司主张超过30个工作日即按照天雄公司2019年3月26日编制的结算书予以认定不予采信。另天雄公司编制的结算金额中包含了土石方工程款，且该款并非合同范围内，且已经另案作出处理，同时天雄公司对合同所涉工程未施工完毕，编制的结算金额远高于合同金额，其结算书内容的客观真实性存疑，故不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中益公司与天雄公司所提交的证据均不能证明天雄公司的已完工程造价，且双方不同意委托造价评估鉴定，故本案不能确定天雄公司的已完工程造价金额，故中益公司主张天雄公司退还超支工程款诉请不予支持；天雄公司反诉中益公司支付欠付工程款以及主张对施工承建的工程享有优先权的诉请不予支持。 天雄公司要求中益公司承担因停工导致的损失，并向中益公司送达了索赔清单，虽然中益公司签收了该索赔清单，不能证明中益公司认可天雄公司的索赔金额。天雄公司仅提交了清单及塔机租赁合同以及租金计算表和管理人员出具的证明，但上述证据中，合同未加盖租赁公司公章，租金计算表亦无法证明该租赁费用实际发生在案涉项目，管理人员出具的证明无其他证据予以佐证，不能证明天雄公司的损失。本院对天雄公司要求中益公司承担停工损失的诉请本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）四川中益药业有限公司与被告（反诉原告）四川省天雄建设工程有限公司于2016年3月29日签订的《建设工程施工合同》； 二、驳回原告（反诉被告）四川中益药业有限公司的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）四川省天雄建设工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费2000元，由四川中益药业有限公司负担，反诉案件受理费52300元，由四川省天雄建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨培林 人民陪审员  刘远芳 人民陪审员  赖金华 二〇二〇年一月六日 书 记 员  杨成正