湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9356号上诉人（原审被告）：王永来，男，1976年5月15日出生，汉族，住四川省南部县，被上诉人（原审原告）：周桂平，男，1969年8月13日出生，汉族，住湖北省云梦县，委托诉讼代理人：宋慧慧，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人王永来因与被上诉人周桂平合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王永来上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回周桂平的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由周桂平承担。事实和理由：一、王永来于2017年1月19日收到公司工人工资和退还质量安全保证金1446700元中有75000是退保证金，又于2017年7月24日收到1354989元中75000元是公司退还保证金。周桂平打电话说，上次退款遇2017年春节不能拖欠工人工资，没要求退还保证金，等下个支付节点2017年7月24日公司退还时要全额退他。于是我在7月28日向周桂平支付260000元，交代其中10000元是周桂平支付工人的工资10000元，剩余250000元是退还保证金，公司批款也有签字退还保证金注明，周桂平说是投资款，试问2017年工地木工单项工程还正在施工中，还没办法结算，更不知道盈亏，怎么可能有分红或退投资款。而且我又不知道周桂平有没有投资，就算投资我也不知道投了多少。周桂平说是退投资款，不符合事实情理。二、合伙协议中明确规定，谁不按其执行后果自负，合伙有共管账户，但保证金和所有账目都没进入共管账户，所以系周桂平违约在先。况且协议中对于质量不好被公司扣除质量保证金的情况也没有明确说要王永来负责。保证金是有风险的，而风险没规定要王永来负责。法院在审理过程中认为保证金退还时间是在2018年春节前，公司直接向工人支付每人合计：1740423元中包含保证金300000元，时间是错误的，一审对此系错误判断。周桂平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周桂平向一审法院起诉请求：1、判令王永来向周桂平退还代垫保证金30万元及相应资金占用利息(利息以30万元为基数，按照年利率6%的标准计算，自2018年2月15日起计算至最终支付之日止)；2、判令王永来承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月26日，发包方武汉市置城建筑工程劳务有限公司（甲方，以下简称置城公司）与承包方王永来（乙方）签订《木工班组劳务承包合同》（以下简称《承包合同》）一份，约定由乙方承接顶琇国际城B区13#、14#楼及地下室工程主体结构模板制作、安装工程。承包合同第3.1.2、3.2、3.3、3.4条约定，工程质量保证金为25万元、进度保证金为3万元、安全保证金为2万元，合计30万元。2016年7月28日，王永来（甲方）与周桂平（乙方）签订《合作协议》一份，约定：甲方承接了置城公司位于江汉区唐家墩的顶琇国际城B区13#、14#楼及地下室主体结构的支模工程，为了顺利完成此工程，双方达成如下合作协议：一、合作模式：施行股份制，亏盈各占50%；除保证金外，资金垫付平摊、工程利润平分……。二、保证金的支付：与劳务公司的履约保证金由乙方垫付，劳务公司返回此款时，直接交还乙方。三、账目管理：1、建立共有账户，双方各设密码共同管理；2、所有支出由甲方许可签字，乙方管账，一周一对账，对完账后复印两份，各执一份。四、双方责任及权利。1、甲方负责：与建设单位及劳务公司沟通、工程款回收、生产管理、人员征调等；2、乙方责任：工价制定，配合甲方开展各项工作。……”。《合作协议》签订后，周桂平于2016年7月28日代王永来缴纳了保证金30万元。施工期间，王永来先后于2017年1月19日、7月24日、2018年1月8日签字确认《劳务班组工程款支付单》三张，分别确认收到工程款1446700元、1354989元、2025600元，共计4821289元。此外，置城公司另于2018年春节前直接向工人支付工资共计1740423元，其中包含退还王永来的保证金30万元。案涉工程于2018年2月底竣工，后周桂平要求王永来退还保证金并分摊亏损未果，遂提起本案诉讼。一审另查明，王永来于2017年7月26日向周桂平支付26万元。王永来主张其中25万元系退还保证金，周桂平主张该款均系王永来对合伙的投资。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，周桂平、王永来为顺利完成王永来承接的顶琇国际城B区13#、14#楼及地下室木工工程而签署《合作协议》，就各自提供资金、劳务，出资方式、盈余分配等事项作出了约定，该《合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效，双方应当按照协议约定享有权利和履行义务。本案争议焦点在周桂平是否按王永来指示支付了保证金30万元，王永来是否应退还保证金。关于保证金的垫付，双方《合作协议》明确约定：与劳务公司的履约保证金30万元由周桂平垫付，劳务公司返还此款时，直接交还周桂平。周桂平在本案中已举证证明其实际垫付了该30万元保证金，王永来在一审庭前证据交换中对保证金缴纳及退还的事实亦予以认可，故一审法院对该事实予以确认。双方《合作协议》明确约定，除保证金外，资金垫付平摊、工程利润平分。说明双方订立合伙协议时均同意保证金不计入王永来对合伙的投资及合伙支出、盈亏的核算，应直接退还周桂平。由于《承包合同》系王永来与置城公司签订，周桂平实际系代王永来支付保证金，退还保证金时只能由王永来向置城公司主张权利；而王永来在本案证据交换时已自认置城公司于2018年春节前直接向工人支付的1740423元工资中包含的保证金30万元，故一审法院对周桂平要求王永来退还保证金30万元的诉讼请求予以支持。关于王永来在本案一审开庭时又主张周桂平未向其支付保证金，置城公司仅退还保证金15万元的意见，属自认的撤销，因周桂平不同意王永来撤销自认，本案亦无证据表明自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，一审法院对王永来撤销自认依法不予准许。且即使置城公司扣除了部分保证金，该扣款也系因合伙经营产生，应计入合伙经营的支出或损失，由双方分摊；仅影响利润或亏损的核算，不影响保证金退还责任的认定。关于王永来主张其于2017年7月26日向周桂平支付的26万元中25万元系归还保证金的意见，实际系主张债务因清偿而部分消灭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百零八条的规定，主张法律关系消灭的当事人应当对该法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，王永来向周桂平支付25万元的时间在置城公司退还保证金之前；王永来一审中当庭也陈述合伙最终是亏损状态，其在合伙经营过程中对合伙亦有资金投入，其投入的部分款项直接支付给了周桂平；而该25万元的支付时间在双方合伙经营期间、工程竣工结算之前。综合本案证据显然不足以认定该25万元系退还保证金而非王永来对合伙的投资，故一审法院对王永来此项答辩意见不予采纳。关于周桂平主张资金占用利息的请求，因双方对合伙亏损的分摊尚有争议，《合伙协议》中也未约定保证金退还的具体时间，故一审法院对周桂平此项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、王永来于判决生效之日起十日内向周桂平退还代垫保证金300000元；二、驳回周桂平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由周桂平承担344元，王永来承担5726元（此款周桂平已预付，王永来于判决生效之日起十日内支付周桂平）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王永来提交的劳务班组工程款支付单、支付单明细以及已付劳务费明细，不能证明王永来已经向周桂平退还了26万元保证金，对其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：王永来是否应向周桂平退还保证金30万元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周桂平主张王永来向其退还保证金30万元，并提交了其与王永来签订的《合作协议》及其向王永来支付30万元的支付凭证予以佐证。王永来辩称保证金有风险，不应由其一人承担保证金亏损的后果，且其已将保证金26万元退还周桂平，则王永来应提供证据证明。而《合作协议》中约定，“一、合作模式：施行股份制，亏盈各占50%；除保证金外，资金垫付平摊、工程利润平分……二、保证金的支付：与劳务公司的履约保证金由乙方垫付，劳务公司返回此款时，直接交还乙方。”因此，在王永来与周桂平的合伙中，双方仅对除保证金之外的成本和盈利按比例和风险进行分担，而支付给工程发包方的工程保证金则不属于双方在合伙关系中需要互担风险的资金。也即，无论合伙是否经过清算，最终的结果是盈利还是亏损，保证金都应全额退还。因此，王永来辩称保证金也存在风险，不能由其一人承担亏损后果的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。关于王永来是否已经退还保证金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定，“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。”在一审法院组织的证据交换过程中，王永来已经自认，置城公司于2018年春节前直接向工人支付的1740423元工资中包含了保证金30万元，其上诉时却称置城公司系于2017年1月19日及2017年7月24日分别支付的工人工资中包含了150000元的保证金。王永来前后陈述不一致，但却无法证明其第一次的自认系受到胁迫或重大误解的情况下，本院对其之后的陈述不予确认。王永来与周桂平合伙承接案涉工程，该合伙对外均是王永来进行结算，保证金30万元也是由发包方置城公司直接退还给了王永来。但王永来将该笔保证金连同置城公司支付的其他工程款一并作为工人工资向工人发放，则王永来负有将该30万元退还给周桂平的义务。综上，王永来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由王永来负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  申斌审判员  张剑二〇二〇年十二月三日法官助理朱越书记员钟家鹏