湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终2235号上诉人（一审原告）：黄石市荣春机械制造有限公司，住所地大冶市金山办事处四棵村。法定代表人：曹树荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏彦源，湖北维佳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘自超，男，1973年2月28日出生，汉族，住黄石市。委托诉讼代理人：祝文胜，湖北人本律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文莹，湖北人本律师事务所实习律师。上诉人黄石市荣春机械制造有限公司（以下简称荣春公司）因与被上诉人刘自超劳动争议一案，不服大冶市人民法院(2019)鄂0281民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。荣春公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审判决认定刘自超的月平均工资错误。其属于规模很小的制造业公司，经营困难，经常出现几个月工资累计发放的现象。根据刘自超的银行流水可以看出刘自超2017年3-5月没有发放工资报酬，2017年6月至8月份分别发放10562元、7563元、2000元，2017年12月份发放6780元，可见刘自超较高工资的月份实际是补发了其他月份的工资，刘自超实际月平均工资只有3113元。一审判决随机抽取刘自超2017年6月至8月份和12月份4个月的平均工资作为刘自超受伤前12个月平均工资错误。2.一审法院认定的医疗费事实不清，且该请求未经劳动仲裁前置程序。刘自超仅提供了医疗费发票，没有提供病历和用药清单，故不能证明刘自超支出的医疗费系案涉工伤后期治疗所用，且该项请求没有经过劳动仲裁前置程序，应当予以驳回。3.未签订劳动合同的原因系刘自超自己造成，且计算金额有误。刘自超入职后，其多次要求与刘自超签订劳动合同，但刘自超拒绝签订，故其不应支付双倍工资。此外，刘自超的月平均工资应为3113元，而非一审判决认定的6000元，故双倍工资金额计算错误。刘自超辩称：1.其工资标准不仅有银行流水证明，还有录音证明，足以认定其月工资6000元。荣春公司一直差欠其工资没有发放。2.其仲裁申请和仲裁裁决均可证明其在劳动仲裁阶段主张了医疗费，其也提供了相关病历。3.双方并未签订劳动合同，一审支持双倍工资请求正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。荣春公司向一审法院起诉请求：请求判令其无须支付刘自超一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金32536元、一次性伤残就业补助金48804元、停工留薪期工资18000元、住院伙食补助费168元、住院护理费640元等各项工伤保险待遇154148元；判令其无须支付刘自超未签订劳动合同双倍工资66000元。一审法院认定事实：刘自超于2017年3月入职荣春公司，从事模具工作。双方未签订劳动合同，荣春公司亦未为刘自超办理社会保险。2018年1月12日，刘自超在工作时因调试模具右手不慎被模板弹伤，后住院治疗8天，住院期间荣春公司未派人护理。2018年5月17日，黄石市人力资源和社会保障局对刘自超所受事故伤害作出工伤认定结论。2018年12月17日，黄石市劳动能力鉴定委员会对刘自超工伤作出伤残九级结论。2019年1月3日，刘自超向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与荣春公司之间劳动关系，并要求荣春公司支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金32536元、一次性伤残就业补助金48804元、停工留薪期工资36000元、住院伙食补助费800元、住院护理费800元、医疗费15000元等各项工伤保险待遇以及未签劳动合同双倍工资66000元、经济补偿24000元，未付工资7259元。2019年5月14日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字（2019）第54-1号仲裁裁决，结论为：荣春公司向刘自超支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金32536元、一次性伤残就业补助金48804元、停工留薪期工资18000元、住院伙食补助费168元、住院护理费640元等各项工伤保险待遇154148元以及未签订劳动合同双倍工资66000元。荣春公司不服该裁决，故而成讼。另认定，刘自超受伤之前月平均工资6748.75元。仲裁期间，刘自超为取内固定，花费医疗费13621.31元。诉讼中，荣春公司对刘自超工伤事实不持异议。一审法院认为，刘自超与荣春公司建立劳动关系，荣春公司应在刘自超用工之日起一个月内依法与其签订书面劳动合同，为其办理社会保险。但荣春公司未与刘自超签订劳动合同，刘自超据此要求支付未签劳动合同的双倍工资，理由正当，应予支持。刘自超在工作时受伤经黄石市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经黄石市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为九级，荣春公司既未在知道并取得文书15日内向湖北省劳动鉴定委员会提出再次鉴定申请，又未在知道并取得文书60日内向湖北省人力资源和社会保障厅或黄石市人民政府申请复议以及6个月内提起行政诉讼，故对该认定工伤决定书、初次鉴定结论书予以认定。用人单位未参加工伤保险的，工伤职工应当享受的工伤保险待遇，由用人单位按照国家规定的项目和标准支付。刘自超因工受伤，现主张解除劳动合同，要求荣春公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费的工伤待遇，理由正当，应予支持；因刘自超提交取内固定医疗发票，与本案工伤存在联系，故对其该项主张予以支持。本案系刘自超要求解除劳动关系，故对其要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持；刘自超诉讼中未提交证据证实荣春公司拖欠其工资，由其承担举证不能的后果。荣春公司认为刘自超工资过高，未能提供刘自超原始工资财务凭证证明，应承担举证不能的不利后果。依银行流水所得的刘自超月平均工资为6748.75元，但刘自超仅主张按6000元计算，系其对自己权利的处置，不违反法律规定，应予认定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十八条之规定，判决：一、解除荣春公司与刘自超之间的劳动关系，并终止社会保险关系；二、荣春公司向刘自超支付工伤保险待遇合计167769.31元（其中：一次性伤残补偿金54000元、一次性工伤医疗补助金32536元、一次性伤残就业补助金48804元、停工留薪期工资18000元、住院伙食补助费168元、住院护理费640元、医疗费13621.31元），定于本判决生效之日起十五日内付清；三、荣春公司向刘自超支付未签劳动合同双倍工资66000元，定于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回荣春公司与刘自超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由荣春公司负担。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于月平均工资的认定问题。刘自超为证明其月工资数额，提交了银行流水以及荣春公司负责人员与其之间的通话录音证明，足以证明其月工资6000元。荣春公司认为刘自超月平均工资为3113元，未提供证据证明，本院对此不予采信。二、关于医疗费的问题。从查明的事实可以看出，刘自超在劳动仲裁阶段提出了要求荣春公司支付医疗费的诉讼请求，荣春公司主张刘自超提出该请求未经劳动仲裁前置程序与客观事实不符。此外，刘自超在一审诉讼中提交了相关病历证明其后期进行了右手环指中节指骨内固定取出术，并非荣春公司主张的刘自超后期医疗费无病历等证据佐证，故对荣春公司的该项主张，本院不予采信。三、关于双倍工资的问题。荣春公司与刘自超建立劳动关系后，自用工之日起一个月内未依法与刘自超签订书面劳动合同，故应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，从第二个月开始每月向刘自超支付二倍的工资。荣春公司主张系刘自超自己不愿意签订劳动合同，但未提供证据证明。且即使存在该事实，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日其一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”的规定，荣春公司应当与刘自超终止劳动关系，但荣春公司并未行使该项救济权利，仍然选择继续用工，故仍应向刘自超支付二倍工资。因此，对荣春公司请求不支付双倍工资的请求，本院不予支持。综上，荣春公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由荣春公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年一月七日书记员  田 梦