山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民终2517号 上诉人（原审被告）：山东万斯达集团有限公司，住所地：山东省济南市济阳县济阳镇华阳路**。 法定代表人：张波，总经理。 上诉人（原审被告）：山东万斯达科技股份有限公司，，住所地：山东省济南市章丘区龙山工业园**路北潘王路西。 法定代表人：张波，执行董事。 二上诉人委托诉讼代理人：闫安然，北京市金杜（济南）律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：金迪，北京市金杜（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东聊建集团有限公司，，住所地：山东省聊城市东昌东路** 法定代表人：于荣兴，董事长。 委托诉讼代理人：梁兆胜，聊城高新旗胜法律服务所法律工作者。 上诉人山东万斯达集团有限公司（简称万斯达公司）、山东万斯达科技股份有限公司（简称万斯达科技公司）因与被上诉人山东聊建集团有限公司（简称聊建公司）追偿权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人万斯达公司、万斯达科技公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回聊建公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由聊建公司承担。事实和理由： 一、一审判决认为“聊建公司与万斯达公司、万斯达科技公司之间属于合伙关系，本案纠纷应属于合伙协议纠纷”，属于案件基本事实及法律关系认定错误。本案当事人之间没有合伙协议，不存在合伙关系。 （一）本案当事人之间没有合伙协议，一审法院对涉案协议的性质认定错误。 1.合伙协议是指由全体合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。合伙协议的特征主要表现在两方面：合伙协议是全体合伙人共同的意思表示一致的行为；合伙协议具有共担风险、共享收益的内容。 2.涉案三协议均不具有上述合伙协议的基本特征，不应当被认定为合伙协议。 （1）2014年6月16日，聊建公司与万斯达公司签订《合作协议书》，双方约定以重组山东万斯达工程建设有限公司（目标公司）的方式进行合作，《合作协议书》约定的主要内容为目标公司的股权结构调整、董事会设置、资质升级等。但是，《合作协议书》签订后，实际并未得到履行。如，根据《合作协议书》约定，协议签订之日起15日内，聊建公司、万斯达公司签署股权转让协议，并对公司章程进行相应修订，共同办理工商登记变更手续，但实际上双方并未签署股权转让协议。案涉港新园公租房项目的合作主体是聊建公司与万斯达科技公司，《合作协议书》的主体是聊建公司与万斯达公司，两者之间的主体不同；案涉港新园公租房项目的合作方式是联合体承包，《合作协议书》的合作方式是重组目标公司股权，故两者之间的模式根本不同。综上，暂且不论《合作协议书》性质为何，因《合作协议书》与案涉港新园公租房项目没有任何关联，故不应以《合作协议书》作为评价本案法律关系的依据。退一步讲，即使根据《合作协议书》的约定，从协议内容、主体来看，该协议也不具有合伙协议“全体合伙人意思表示一致”“同一利益指向”等基本特征，不能据此认定聊建公司、万斯达公司、万斯达科技公司三公司就案涉工程项目成立合伙关系。 （2）2016年9月14日，聊建公司与万斯达公司签订《关于山东万斯达公司和山东聊建公司联合体承包的装配式施工项目的补充协议》。该协议的签订主体为聊建公司与万斯达公司，并不包括万斯达科技公司，且万斯达公司与万斯达科技公司为各自独立的法人公司，因此，该协议并非三公司共同意思表示一致的行为，不能据此认定聊建公司、万斯达公司、万斯达科技公司三公司就案涉工程项目成立合伙关系。 （3）2018年2月11日，聊建公司、万斯达公司、万斯达科技公司签订《补充协议》。该协议约定聊建公司只收取工程总价款的2.5%的收益，工程的盈亏及施工期间所产生的工程垫资、人工费、材料费、租赁费等一切相关费用均由万斯达公司、万斯达科技公司双方共同承担，聊建公司概不负责。根据以上约定，聊建公司只收取收益，风险由万斯达公司、万斯达股份全部承担，不符合合伙协议“共担风险、共享收益”的基本特征，不能根据该协议认定聊建公司、万斯达公司、万斯达科技公司三公司就案涉工程项目成立合伙关系。 实际上，该协议系聊建公司起诉万斯达公司和万斯达科技公司之后，万斯达公司和万斯达科技公司为了诉讼纠纷和解作出妥协之后签订的协议，其性质为工程转包协议，并非就案涉工程项目与聊建公司签订的合伙协议。 综上，合伙协议是合伙的法律基础，合伙人的基本权利义务由合伙协议确定。合伙协议之于合伙，如同章程之于公司，是合伙组织最重要的内部法律文件，是确定合伙人之间权利义务关系的基本依据。是否具有合伙协议是判断合伙组织、合伙关系是否存在的基本前提。由于本案中并不存在合伙协议，因此当事人之间不成立合伙关系。 （二）本案纠纷系案涉工程项目承包主体之间的纠纷，即聊建公司与万斯达科技公司之间的纠纷，与万斯达公司无关。2015年4月17日，为了就案涉工程项目进行合作，聊建公司与万斯达科技公司签订了《联合投标协议书》，该协议签订后，双方与济南市城市建设投资有限公司签订了《港新园公租房建设项目施工总承包合同》，故案涉工程项目的联合总承包事宜与万斯达公司无关。根据上诉人提交的证据1，2015年4月17日，聊建公司（联合体主体方）和万斯达科技公司（联合体参加方）签订《联合投标协议书》，即就案涉项目总承包事宜进行合作的当事人为聊建公司与万斯达科技公司。一审判决却认定“2015年4月17日，万斯达公司与聊建公司就港新园工程项目施工（第一标段）招投标事宜达成协议”（一审判决书第7页），该认定与事实明显不符。 二、一审判决对本案主要证据《补充协议》的效力认定错误，《补充协议》应为无效，聊建公司无权主张《补充协议》约定的款项。 1.《补充协议》无效的事实已为山东省济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终11943号民事判决所确认，本案应当直接将《补充协议》无效的事实作为裁判依据。 2.聊建公司提交的证据不足以反驳《补充协议》无效的事实。本案中，一审判决将聊建公司与济南孚安建筑劳务有限公司、淄博安达安装工程有限公司签订的《建筑工程（劳务）承包合同》及与山东万斯达工程建设有限公司签订的《劳务分包合同》，以及《合作协议书》、《关于山东万斯达公司和山东聊建公司联合体承包的装配式施工项目的补充协议》、《补充协议》，作为认定《补充协议》有效的证据（一审判决书第12页）。但上述证据均不足以推翻《补充协议》无效的事实。 首先，在（2019）鲁01民终11943号案件中，当事人已经提交了聊建公司与济南孚安建筑劳务有限公司之间的《建筑工程（劳务）承包合同》、《关于山东万斯达公司和山东聊建公司联合体承包的装配式施工项目的补充协议》和《补充协议》，（2019）鲁01民终11943号民事判决系在审查了上述证据的情况下认定《补充协议》无效，故上述证据并不属于“新的证据”，众所周知，在没有新的证据推翻另案生效判决认定的事实的情况下，另案生效判决认定的事实应当作为认定本案事实的依据，但一审判决却作出了与另案生效判决完全相反的认定，明显违背民事诉讼证据及裁判规则。 其次，本案中聊建公司提交的其与淄博安达安装工程有限公司签订的《建筑工程（劳务）承包合同》及与山东万斯达工程建设有限公司签订的《劳务分包合同》，和聊建公司与济南孚安建筑劳务有限公司之间的《建筑工程（劳务）承包合同》性质相同，属于同一种类的证据，故聊建公司与淄博安达安装工程有限公司签订的《建筑工程（劳务）承包合同》及与山东万斯达工程建设有限公司签订的《劳务分包合同》均不足以作为推翻《补充协议》无效的证据。 再次，《合作协议书》中并未涉及案涉工程项目，没有约定涉案工程由聊建公司负责施工。一审判决认定“前期签订的两份协议（《合作协议书》和《关于山东万斯达公司和山东聊建公司联合体承包的装配式施工项目的补充协议》）约定涉案工程由原告负责施工”（一审判决书第12页），与事实不符。故《合作协议书》亦不能作为推翻《补充协议》无效的证据。 3.一审判决以“《补充协议》未显示聊建公司将工程交由万斯达公司、万斯达科技公司施工的相关内容”及“客观上不存在聊建公司将工程交由万斯达公司、万斯达科技公司施工的情形”为由，认定《补充协议》合法有效（详见一审判决书第12页），没有事实及法律依据。 第一，《补充协议》第一条约定“以上工程丙方（万斯达科技公司）主导，甲方（聊建公司）配合”，且聊建公司在一审开庭时认为《补充协议》约定的内容系“根据原告被告签订的补充协议的约定，原告配合被告方派驻管理人员进行管理，其他事宜由被告方主导”（2020年6/9月30日《民事审判笔录》第6页）。因此，《补充协议》约定的“以上工程丙方主导，甲方配合”的真实意思即为涉案工程交由万斯达科技公司主导施工，聊建公司负责配合。聊建公司在一审开庭时对《补充协议》约定的该真实意思已经表示认可。而一审判决却不顾协议约定事实和当事人自认，擅自歪曲当事人已自认的《补充协议》的真实意思表示，认定“《补充协议》未显示聊建公司将工程交由万斯达公司、万斯达科技公司施工的相关内容”。 第二，虽然一审判决认定的“客观上不存在聊建公司将工程交由万斯达公司、万斯达科技公司施工的情形”与事实相符，但该事实不能作为认定《补充协议》效力的依据。合同效力的认定应当基于合同本身，而非合同内容的履行情况，在本案中，聊建公司是否实际履行了“将工程交由万斯达科技公司施工”的约定，不影响《补充协议》的效力。一审判决将是否实际履行了合同约定作为认定合同是否有效的标准，没有法律依据。 三、一审法院并未审查聊建公司是否具备主张2.5%收益款的前提条件及是否已进行扣留，其认定“2.5%收益款的支付条件已经成就”并要求万斯达公司、万斯达科技公司向聊建公司支付收益款，没有事实及法律依据。聊建公司主张2.5%收益款共计 4229128.14元的依据为《补充协议》的约定，如前所述，《补充协议》为无效协议，聊建公司无权主张《补充协议》约定的款项。退一步讲，即使《补充协议》有效，聊建公司也应当按照《补充协议》约定的条件主张协议款项。该协议第一条约定：“由甲方（聊建集团）收取工程总价款2.5%作为收益”，第二条约定“上述应支付费用乙（万斯达公司）、丙（万斯达科技公司）双方同意甲方于2018年春节后港新园第一次拨付的工程款中一次性扣留60%，于第二次拨款中扣留剩余40%。……。该协议签订后上述两个项目再行产生的收益乙、丙双方均同意甲方在每次支付的工程款中按2.5%的比例直接扣留”。首先，根据上述约定内容，聊建公司应当以自行从总包工程款中扣款的方式收取2.5%收益款，即聊建公司无权直接向万斯达公司和万斯达科技公司主张支付2.5%收益款。其次，根据聊建公司提交的第二组证据，案涉工程项目的收款账户为聊建公司的银行账户，该账户由聊建公司控制和掌握，聊建公司可以自行决定和操纵扣款行为；万斯达公司和万斯达科技公司无法阻止聊建公司实施扣款行为，更无法掌握聊建公司的扣款情况。因此，在聊建公司自行掌握和操纵银行账户的情况下，应当由聊建公司证明其未实施扣款行为。根据一审判决认定的“关于原告的第二（对外垫资款）、三（对外借款）项诉讼请求，因，原告尚未与二被告进行合伙清算，原告的证据也不能证明其主张”（一审判决书第13页），即原告的证据不足以证明其银行账户对外收、付款的款项性质，聊建公司并未证明其未自行实施扣款行为。再次，根据聊建公司在一审阶段提交的证据，聊建公司存在已经扣留2.5%收益的情形。根据聊建公司提交的第二组证据，聊建公司收取总承包工程款的银行账户包括聊建公司济南分公司中国银行账户、聊建公司济南分公司兴业银行账户和聊建公司银行账户共计三个银行账户。根据聊建公司提交的第四组证据，聊建公司银行账户并未用于对外支付垫资款，即聊建公司银行账户收取的工程款已经被聊建公司扣留。同时，聊建公司济南分公司中国银行账户、聊建公司济南分公司兴业银行账户中存在直接付款至聊建公司银行账户及聊建公司员工个人银行账户的款项，合计约2000余万元。因此，在聊建公司自行决定和操纵案涉工程项目收、付款的情况下，聊建公司存在已经扣留，甚至超额扣留2.5%收益的情形。 综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在严重错误，本案当事人之间不存在合伙关系，《补充协议》系无效协议，聊建公司无权主张《补充协议》约定的款项。聊建公司妄图利用其掌握案涉工程项目的施工情况及财务情况的优势，将应当由其自行承担的工程项目成本和亏损强行推卸给上诉人。请求二审法院依法改判驳回聊建公司的全部诉讼请求。 被上诉人聊建公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。 聊建公司向一审法院起诉请求：1.判令万斯达公司、万斯达科技公司共同支付聊建公司应得收益款4854125.49元；2.判令万斯达公司、万斯达科技公司共同支付聊建公司对外垫资款11764962.01元，并承担自起诉之日起至实际全部还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令万斯达公司、万斯达科技公司共同支付聊建公司因工程需要对外借款5930000元产生的利息(其中借款本金500000元按照年利率15%计算自借款之日即2017年2月24日起至实际还清之日止；借款本金1000000元利息按照年利率15%计算自借款之日即2017年2月27日起至实际还清之日止；借款本金1000000元利息按照年利率24%计算自借款之日即2017年5月5日起至实际还清之日止；借款本金3430000元利息按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年9月9日起至实际还清之日止)；4.判令万斯达公司、万斯达科技公司共同承担本案的诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费54000元、代理费(聊城高新旗胜法律服务所)220000元等一切相关费用。 一审法院认定的事实：2014年6月16日，万斯达公司(甲方)与聊建公司(乙方)签订《合作协议书》，协议主要内容为：鉴于山东万斯达工程建设有限公司(以下称“目标公司”)系甲方的下属公司，目标公司注册资本为人民币2000万元，甲方持有目标公司90%的股份，朱彤女士持有目标公司10%的股份；甲乙双方共同对目标公司进行重组，使乙方参与目标公司经营管理；目标公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，甲乙双方拟通过合作，优势互补，升级目标公司的资质等级。本着诚实守信、互惠互利的原则，甲乙双方就合作事项达成协议如下：一、股权结构。甲乙双方共同调整目标公司的股权结构，目标公司股东零价格向乙方转让49%的股份。由甲方持有目标公司51%的股份，乙方持有目标公司49%的股份。本协议签订之日起15日内，甲乙双方签署股权转让协议，并对公司章程进行相应修订，共同办理工商登记变更手续。股权转让过程中发生的税费由甲乙双方依法承担。甲乙双方对目标公司现有资产进行清资盘点并确认，作为目标公司的固定资产。二、目标公司名称。目标公司名称变更为：山东万斯达聊建装配建筑有限公司(以下简称“新公司”)。三、董事会设置。目标公司设董事会，由5人组成，甲方委派3名董事，乙方委派2名董事。董事长由甲方委派的董事担任，总经理由乙方委派，董事会聘任。四、目标公司资质升级。目前目标公司为房屋建筑施工总承包三级资质企业，乙方成为目标公司股东后，有义务和甲方、目标公司一起将目标公司的施工资质升级为施工总承包二级资质企业。在资质升级过程中所需要的人员在目标公司目前证书不够的情况下，不足部分以乙方自有可用人员补足。资质升级的其它条件由甲方负责，乙方协助解决。资质升级条件具备后甲乙双方不得以任何借口拖延资质升级时间。五、关于“山东聊建公司万斯达项目公司”。1.由于目标公司的资质升级需要时间，因此乙方在济南设立山东聊建公司万斯达项目公司(以下称“项目公司”)以承接要求二级以上施工资质的工程。2.项目公司与目标公司合署办公，甲乙双方各出一名会计人员共同管理财务工作。项目公司与目标公司均实行独立核算，在会计年度结束后的一个月内出具财务年报，支付相关费用，扣除目标公司法定提留的公益金、公积金和必要的企业发展资金后，甲乙双方按照甲方51%乙方49%的比例对两个公司形成的盈利进行分配。甲乙双方均无权单独使用目标公司和项目公司的资金，亦无权将两公司利润调回本公司使用。3.使用山东聊建公司资质，由万斯达项目公司承揽工程形成的债权、债务、担保等以及所有经济法律纠纷(如果有)均由目标公司承担。六、目标公司债权债务承担。目标公司在工商变更登记之前形成的债权、债务、担保等以及所有经济法律纠纷(如果有)由老股东承担；在工商登记变更之后形成的债权、债务、担保等以及所有经济法律纠纷(如果有)均由目标公司承担。原对外参股、投资、担保等应尽快与目标公司剥离，如因未及时剥离产生的任何法律、经济纠纷等由甲方承担。七、关于人员身份。原则上，乙方委派到目标公司的工作人员的身份隶属关系维持不变，但为了满足资质晋升的需要，乙方需临时将相关人员的劳动关系调入目标公司。临时人员的劳保由目标公司支付，乙方在规定时间内将劳保费用支付给目标公司，具体事宜由甲乙双方另行协商确定。八、关于项目启动及业务支持。1.甲方为目标公司及项目公司的启动垫付必要启动资金，资金主要用于项目部材料采购、机具购买、人工费支付、管理人员工资支付等，目标公司产生收入后应首先偿还甲方垫付的上述资金。2.甲方应保证其供应目标公司和项目公司的装配式构件、配件不高于市场价格。甲方承揽并交付目标公司或项目公司实施的项目，甲方需支付的项目经营费用，由目标公司承担，计入目标公司成本。实施项目需要甲方设计院深化设计工作的，目标公司或项目公司应与设计院另行签订委托合同，甲方应保证设计院取费不高于市场价格。3.新公司成立后，应建立健全管理机构和各项管理制度，甲乙双方均有义务帮助其完善管理机构和管理制度，实现资源共享。4.新公司应制定各岗位人员工资待遇标准并按月发放工资，待遇标准应随物价上涨水平进行调整。该调整方案由总经理提出，报董事会批准。5.甲乙双方协同目标公司共同处理好预制构件的税务问题。 2015年4月17日，万斯达公司与聊建公司就港新园公租房建设项目施工(第一标段)招投标事宜达成如下协议：一、由聊建公司牵头山东万斯达建筑科技股份有限公司参加，组成联合体共同进行本招标项目的投标工作；二、聊建公司作为投标的主体单位，联合体以主体方的名义参加投标；三、主体方聊建公司负责港新园公租房建设项目施工(第一标段)工程土建、安装工程的施工、竣工及保修工作，参加方万斯达建筑公司负责港新园公租房建设项目施工(第一标段)主要构配件(预应力叠合板、预制墙板、预制楼梯等)的制作、运输等工作；四、各方不得再以自己名义在本项目中单独参加投标，联合投标的项目责任人不能作为其它联合体的项目组成员，因发生上述问题导致联合体投标成为废标，联合体成员可追究另一方违约行为；五、未通过投标，本协议自动废止。 2015年4月29日，发包人济南市城市建设投资有限公司与承包人聊建公司、山东万斯达建筑科技股份有限公司签订《港新园公租房建设项目施工总承包合同(一标段)》，合同约定以下主要内容：发包人为建设济南市港新园公租房建设项目第一标段工程(以下简称“本工程”)，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，双方共同达成并订立如下协议：一、工程概况：工程名称为港新园公租房建设项目(第一标段住宅产业化)，工程地点为济南市历城区港沟镇，工程内容为1#、2#、3#、6#、7#、8#楼，1#、2#地下车库，1#公建。二、工程承包范围：本次招标范围为施工图纸内的所有工程内容(含中水站土建工程)，消防系统工程(消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、通风排烟系统等)、综合布线系统、楼宇智能化工程、电梯系统、太阳能系统、小区内道路管线工程、小区内绿化工程等专业分包项目不在本次招标范围内。工作范围为本标段图纸范围内全部工程，包括传统式施工部分、装配式施工部分(包括但不限于预制构件的生产、运输、吊装、保护、检验检测等)、安装工程、室内外装饰装修工程，达到交钥匙工程所做的所有工作。工程承包方式为施工总承包。三、合同工期：计划开工日期为暂定2015年5月1日，自监理人发出的开工令中载明的开工日期起算。计划竣工日期为2017年8月14日工期总日历天数836天。四、质量标准：符合现行国家有关工程施工验收规范和标准的合格要求。五、合同形式：本合同采用固定综合单价与固定费率相结合合同形式。六、签约合同价：暂定金额(大写)：中标价一：310680152.57元，其中安全文明施工费10073734.39元，暂列金额12058536.11元，专业工程暂估价17919757.5元；中标价二：280701858.96元。 2014年，聊建公司与济南孚安建筑劳务有限公司签订《建筑工程(劳务)承包合同》，聊建公司将港新园公租房建设项目1#、2#、3#楼地上一、二层、地下、地下室负**、负**工程主体结构施工分包给济南孚安建筑劳务有限公司。2014年，聊建公司与淄博安达安装工程有限公司签订《建筑工程(劳务)承包合同》，聊建公司将港新园公租房建设项目6#、7#、8#、公建楼地上一层、二层、地下、地下室负**工程主体结构分包给淄博安达安装工程有限公司。2015年，聊建公司与山东万斯达工程建设有限公司签订《劳务分包合同》，聊建公司将港新园公租房建设项目1#、2#、3#、6#、7#、8#三层及以上预制构件安装和土建工程分包给山东万斯达工程建设有限公司。 2016年9月14日，聊建公司与万斯达公司签订《关于山东万斯达集团和山东聊建集团联合体承包的装配式施工项目的补充协议》，协议主要内容为：一、已承接的济南市港新园公租房项目和济南新东站片区城中村改造村民安置用房H1#楼项目，聊建公司收取工程总造价2.5%作为管理费(此管理费不包括管理人员工资)，管理费在每次支付的工程款中扣除，返还的建筑企业养老保障金由万斯达集团和聊建集团按1：2收取(按造价比例计算，构件价格大约占总造价的30%)，聊建公司不再收取其他费用。港新园项目前期的管理费在以后的拨款中分两次扣除，该类项目的工程款聊建和万斯达都不得挪用，专款专用，由两家共同监督，以确保工程顺利交付，且该项目不得出现工人上访、劳动纠纷、官司等一切损害双方声誉及利益的事情，如出现此类事情双方共同承担责任。二、以后共同承接的项目，先确定构件价格，万斯达负责构件的拆分设计、生产、运输和装配式的技术支持，聊建负责现场施工，双方自负盈亏且互不干涉各自的管理。构件价格的确定按照谁承接工程价格偏向谁的原则确定(项目由万斯达承接构件价格可略高于市场价，项目由聊建承接构件价格可略低于市场价格)。三、本协议未尽事宜，双方另行协商。 2018年2月11日，聊建公司(甲方)、万斯达公司(乙方)、山东万斯达建筑科技股份有限公司(丙方)签订《补充协议》，协议主要内容为：甲、乙、丙三方因战略合作于2014年6月16日和2016年9月14日分别签订了《合作协议书》和《关于山东万斯达公司和山东聊建公司联合体承包的装配式施工项目的补充协议》两份协议，现今在此前签订的两份协议的基础上，继续本着合作共赢的理念，针对联合体中标的济南市港新园公租房项目(第一标段住宅产业化)和新东站片区梁一、梁二、梁三、梁四和纸房五村城中村改造村民安置用房项目(五标段)依法达成如下补充协议：一、以上工程丙方主导，甲方配合。并由甲方收取工程总价款的2.5%作为收益，上述工程的盈亏及施工期间所产生的工程垫资、人工费、材料款、租赁费等一切相关费用均由乙、丙双方共同承担，甲方概不负责。若甲方因上述工程产生对外支付材料款、人工费等一切相关费用及其工程垫资，则均由乙、丙双方共同向甲方清偿，甲方因此向乙、丙双方追偿维权所产生的诉讼费、保全费、代理费、诉讼财产保全责任保险费、差旅费等一切费用均由乙、丙双方共同承担。二、至本协议签订生效之日，济南市港新园公租房项目(发包方：济南市城市建设投资有限公司)已支付工程款169165125.98元，应支付甲方收益4229128.14元及甲方垫资、对外支付材料款、人工费等相关费用(具体数额三方另行共同确认)，上述应支付费用乙、丙双方同意甲方于2018年春节后港新园第一次拨付的工程款中一次性扣留60%，于第二次拨款中扣留剩余40%。新东站项目的收益乙、丙双方已经按约支付甲方。该协议签订后上述两个项目再行产生的收益乙、丙双方均同意甲方在每次支付的工程款中按2.5%的比例直接扣留。三、乙、丙双方应共同在2018年2月11日前将工程款5000000元支付至甲、丙双方监管账户，由双方用于港新园项目春节前农民工工资、材料款等工程费用的发放及后期施工。若因上述原因致使工程进度缓慢、工期拖延罚款等一切不利法律后果均由乙、丙双方共同承担，同时因此致使甲方受到的一切经济损失和对外赔偿均由乙、丙双方共同向甲方清偿。四、丙方要保证济南市港新园公租房项目6#楼和新东站片区梁一、梁二、梁三、梁四和纸房五村城中村改造村民安置用房项目的构件供应，如不能及时供应则甲方有权自行更换构件供应商，因此产生的一切不利法律后果均由乙、丙双方共同承担。五、乙、丙双方履行完毕本协议第三条约定的付款义务当日，甲方向法院申请撤诉并申请解除对乙、丙双方银行账户的冻结。六、因上述三份协议发生争执，甲乙丙三方可另行协商，协商不成，则由甲方所在地的人民法院管辖。《补充协议》签订后，万斯达公司于2018年2月12日通过山东星达物贸有限公司账户将《补充协议》第三条约定工程款5000000元支付至聊建公司济南分公司账户，《补充协议》约定的其他应付款项被告至今未付给聊建公司。2018年2月13日，涉案工程发包单位济南市城市建设投资有限公司分两次向聊建公司济南分公司账户支付8026461.78元、1041586.36元；2018年9月19日，涉案工程发包单位济南市城市建设投资有限公司向聊建公司济南分公司账户支付886216.13元。 涉案1#、2#、3#、7#、8#工程于2018年1月26日经竣工验收合格，6#楼尚未完工。 因本案诉讼保全，聊建公司支出诉讼财产保全责任保险费54000元。因本案诉讼，聊建公司支出代理费200000元。 2020年4月26日，山东万斯达建筑科技股份有限公司更名为山东万斯达科技股份有限公司。 一审法院认为，聊建公司与万斯达公司、山东万斯达建筑科技股份有限公司签订的《补充协议》系在聊建公司与万斯达公司签订《合作协议书》《关于山东万斯达公司和山东聊建公司联合体承包的装配式施工项目的补充协议》基础上签订的，《补充协议》系对前两份协议的补充，签订协议的目的是为了对外承接建设项目，聊建公司与万斯达公司、山东万斯达建筑科技股份有限公司之间属于合伙关系，本案纠纷应属于合伙协议纠纷。聊建公司在本案中提交的其与济南孚安建筑劳务有限公司、淄博安达安装工程有限公司签订的《建筑工程(劳务)承包合同》及与山东万斯达工程建设有限公司签订的《劳务分包合同》能够证明，聊建公司作为工程分包方将涉案工程分包给案外人济南孚安建筑劳务有限公司、淄博安达安装工程有限公司、山东万斯达工程建设有限公司进行施工。同时，从以上三份协议的内容来看，前期签订的两份协议约定涉案工程由聊建公司负责施工，《补充协议》约定涉案工程由万斯达科技公司主导，由聊建公司配合，均未显示聊建公司将工程交由万斯达公司、山东万斯达建筑科技股份有限公司施工的相关内容，并且，在《补充协议》前，聊建公司已将涉案工程分包给案外人施工，客观上也不存在聊建公司将工程交由万斯达公司、山东万斯达建筑科技股份有限公司施工的情形，故由双方自愿达成的《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，万斯达公司、山东万斯达建筑科技股份有限公司应按《补充协议》的约定履行义务。因山东万斯达建筑科技股份有限公司已更名为万斯达科技公司，山东万斯达建筑科技股份有限公司的义务应由万斯达科技公司履行。 《补充协议》第二条约定，至本协议签订生效之日，济南市港新园公租房项目已支付工程款169165125.98元，应支付聊建公司收益4229128.14元(即169165125.98元×2.5%)。在《补充协议》签订后，发包单位济南市城市建设投资有限公司于2018年2月13日分两次向聊建公司济南分公司支付8026461.78元、1041586.36元，于2018年9月19日向聊建公司济南分公司支付886216.13元，根据《补充协议》“甲方于2018年春节后港新园第一次拨付的工程款中一次性扣留60%，于第二次拨款中扣留剩余40%”的约定，万斯达公司、万斯达科技公司向聊建公司支付收益4229128.14元的条件已经成就，应限期向聊建公司支付以上款项。根据《补充协议》中“甲方因此向乙、丙双方追偿维权所产生的诉讼费、保全费、代理费、诉讼财产保全责任保险费、差旅费等一切费用均由乙、丙双方共同承担”的约定，聊建公司因本案支出的诉讼财产保全责任保险费54000元、代理费200000元(不超过相关收费标准)应由万斯达公司、万斯达科技公司承担。关于聊建公司的第二、三项诉讼请求，因聊建公司尚未与万斯达公司、万斯达科技公司进行合伙清算，且聊建公司的证据也不能证明其主张，故其诉讼请求不予支持，聊建公司可在合伙清算后另行主张权利。聊建公司的其他诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条规定，判决：一、山东万斯达集团有限公司、山东万斯达科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向山东聊建集团有限公司支付收益款4229128.14元；二、山东万斯达集团有限公司、山东万斯达科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向山东聊建集团有限公司支付诉讼财产保全责任保险费54000元；三、山东万斯达集团有限公司、山东万斯达科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向山东聊建集团有限公司支付代理费200000元；四、驳回山东聊建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123158元，由山东聊建集团有限公司负担90474元，由山东万斯达集团有限公司、山东万斯达科技股份有限公司负担32684元，财产保全费5000元，由山东万斯达集团有限公司、山东万斯达科技股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院二审查明，济南孚安建筑劳务有限公司因主张欠付工程劳务款问题，于2019年将聊建公司、万斯达公司、万斯达科技公司诉至济南高新区法院，该院审理后判决聊建公司支付工程劳务款711058.1元及逾期付款违约金，驳回济南孚安建筑劳务有限公司对万斯达公司、万斯达科技公司的诉讼请求。后聊建公司上诉至济南中院，济南中院经审理，作出（2019）鲁01民终11943号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决在“本院认为”部分，有此论述：2018年2月11日《补充协议》约定的内容为聊建公司收取管理费、负责现场管理和技术指导，该约定明显与2015年4月17日《联合投标协议书》、2016年9月14日签订的《关于山东万斯达集团和山东聊建集团联合体承包的装配式施工项目的补充协议》约定的聊建公司负责施工，万斯达公司、万斯达科技公司负责涉案项目构配件等工作的内容相悖。故，2018年2月11日《补充协议》，约定聊建公司将未完工工程交由不具备施工资质的万斯达公司、万斯达科技公司负责施工，违反了法律的强制性规定，一审判决认定该补充协议无效，并无不当。 其他查明的事实同一审。 本院认为，首先，从2018年2月11日《补充协议》约定的内容看，涉案工程由万斯达科技公司主导，聊建公司配合，聊建公司仅收取工程总价款2.5%的管理费收益，工程的盈亏及施工期间产生的垫资、人工费、材料费、租赁费等一切费用均由万斯达公司及万斯达科技公司承担，聊建公司概不负责。该约定内容属建设工程施工合同中的转包协议，不具有合伙合作的特征，且济南中院的生效判决也对该《补充协议》的内容及效力进行了认定。故一审对该补充协议的认定有误，应予纠正。其次，涉案《补充协议》上约定由聊建公司收取工程总价款的2.5%作为收益，至协议签订生效之日，济南市港新园公租房项目(发包方：济南市城市建设投资有限公司)已支付工程款169165125.98元，应支付聊建公司收益4229128.14元及聊建公司垫资、对外支付材料款、人工费等相关费用(具体数额三方另行共同确认)，上述应支付费用，聊建公司于2018年春节后港新园第一次拨付的工程款中一次性扣留60%，于第二次拨款中扣留剩余40%。但从实际履行过程看，聊建公司并未依约扣留上述款项。在三方未结算、上述款项是否被万斯达公司及万斯达科技公司占用不清楚的情况下，聊建公司直接向万斯达公司及万斯达科技公司主张权利，目前在主体上也存在问题。双方应就涉案工程项目与发包方结算后，再依法主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6729号民事判决； 二、驳回山东聊建集团有限公司的起诉。 一审案件受理费123158元、二审案件受理费42465元均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年十二月四日 法官助理陈守菊 书记员郭静