广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3141号 上诉人（原审被告）：广西高丰建筑工程劳务有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区边阳新街华建里住宅区******房。统一社会信用代码：91450100591344584E。 法定代表人：高胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：欧阳荣茜，广西桂成（桂林）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦孙有，男，1972年10月1日出生，汉族，住广西灵川县。 委托诉讼代理人：冷松芳，广西悦康律师事务所律师。 原审被告：中铁十一局集团有限公司，住所地，住所地湖北省武汉市武昌区中山路**会信用代码：91420000179315087R。 法定代表人：何义斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张贤振，男，该公司员工。 上诉人广西高丰建筑工程劳务有限公司（以下简称高丰公司）因与被上诉人秦孙有，原审被告中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初592号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高丰公司的委托诉讼代理人欧阳荣茜，被上诉人秦孙有及其委托诉讼代理人冷松芳，原审被告中铁公司的委托诉讼代理人张贤振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高丰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所承包的涉案建筑工程是中铁公司分包给上诉人的。中铁公司在验收时发现工程质量不合格且有些地方还存在未完工的情形，便向上诉人下发了整改通知，要求上诉人尽快安排人员整改，如未按期整改将会自行找第三方整改。上诉人通知被上诉人整改后，被上诉人并未整改，中铁公司便自行找人予以整改，所产生的费用已从上诉人的工程款中作了相应的扣除。根据中铁局公司出具的《整改通知单》、《项目零星用工派工单》、《劳务队扣款确认单》，上诉人因被上诉人未能按质按量完成涉案建筑工程被中铁公司实际扣款金额为206276元，原审判决认定被上诉人需承担的返工费用只有61145元，这属于认定事实不清。二、被上诉人在起诉时已自认其承包工程的总价款为570401.74元，原审判决按照578235.88元的工程总价款来扣减，超出了上诉人的诉讼主张范围，违反了法律规定，程序违法。三、原审判决只支持了被上诉人的部分诉讼请求，而不是全部诉讼请求，却让上诉人承担本案的全部诉讼费用，这不符合诉讼费用交纳办法的相关规定，明显适用法律不当。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 秦孙有辩称，被上诉人已按照合同约定完成了涉案工程的全部施工，上诉人亦应当按照合同约定与被上诉人进行结算。本案中，被上诉人对中铁公司出具的整改通知单不知情，上诉人也没有通知被上诉人进行整改，这说明上诉人当时也不认可是由工程质量问题造成的整改，相关的工程质量问题当然也不能归责于被上诉人。上诉人提供的扣款清单只是中铁公司对上诉人的扣款，也不能作为上诉人对被上诉人进行扣款的依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 中铁公司述称，中铁公司二审的意见与一审意见一致，即中铁公司与被上诉人不存在任何权利、义务关系，不是本案原审适格的被告。被上诉人与上诉人签订的涉诉《外墙涂料工程劳务承包合同》与中铁公司无关，该合同对中铁公司不具有约束力，其在本案中要求中铁公司承担责任无事实和法律依据。 秦孙有向原审法院起诉请求：1.判令被告一按照《外墙涂料工程劳务承包合同》的约定支付原告工程余款199301.74元；2.两被告对支付原告工程承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2013年7月23日，恒大广场一期11#地块5#、6#、7#楼工程开工，于2017年7月31日竣工验收，2017年8月30日，该工程在桂林市住房和城乡建设委员会进行了竣工验收备案。2013年11月13日，被告高丰公司出具授权委托书，授权郭晓凯代表被告高丰公司为桂林高铁站·桂林广场项目11#地块住宅部分5-7#楼主体工程及二次结构工程的代理人，代理权限为：谈判权、签订合同权、工程竣工后的结算办理权、代为承认或者放弃一定权力等。代理期限为桂林高铁站·桂林广场项目11#地块住宅部分5-7#楼主体工程及二次结构工程完成并通过业主组织的竣工验收为止。 2014年6月10日，原告秦孙有（乙方）与被告高丰公司（甲方）签订《外墙涂料工程劳务承包合同》，原告秦孙有与被告高丰公司的代理人郭晓凯在承包合同上签字摁手印确认，合同约定：1、工作内容：乙方负责恒大桂林广场5#楼6#楼7#楼含相应的地下室、商业部分的所有外墙涂料及抗裂砂浆的施工，包含所有工艺的收尾及竣工前的维修工作；如发生公司点工，按小工120元/天，大工180/天，必须有甲方签字为准；2、外墙涂料：按图纸实际施工面积16元/㎡；外墙抗裂砂浆：按图纸实际施工面积10元/㎡。3、付款方式：当月底支付上月完成合格工程量的70%，等施工项目完善且验收合格后，15个工作日内支付验收量的90%。施工项目全部完成且验收合格后的30个工作日内结清施工工程款项。4、工程质量要求：出现施工工艺质量及进度问题，视情节轻重，一律按工程量的20%处罚，并要求乙方无条件返工，且承担质量及进度所发生的一切费用（包括材料费用）。被告高丰公司已支付给原告秦孙有共计387500元工程款。 2015年10月25日至2017年8月21日，被告中铁公司多次向被告高丰公司发出质量问题整改通知书，通知被告高丰公司对5-7#楼存在的质量问题进行返工。2015年6月5日至2016年10月18日，被告中铁公司多次对5-7#楼存在的质量问题进行派工修补，并有劳务队扣款确认单进行记录。2018年6月20日，被告高丰公司与被告中铁公司签订劳务作业承包竣工结算协议书，将工程进行核算确认。2016年1月18日，被告高丰公司的代理人郭晓凯出具材料证明桂林恒大广场5#、6#、7#楼内阳台铝合金门框边因铝合金门安装出现凹痕发生腻子修补从2015年12月11日至2015年12月23日总共花费贰拾个点工（220元/个）合计肆仟肆佰圆整，此费用已由秦孙有垫付。 原审法院另查明，广西高丰建筑工程劳务有限公司验工计价表载明：涉案工程5-7#楼外墙腻子、涂料施工面积为21710.06㎡，抗裂砂浆施工面积22037.18㎡，5-7#楼1-2层外墙腻涂料子两道（装饰柱、室内空调机位、百叶窗内侧四周、线条底部）施工面积为875.26㎡（合同单价为12元/㎡）。被告中铁公司对涉案工程5-7#楼存在的外墙腻子、涂料、抗裂砂浆质量问题进行派工修复，支付劳务费22145元（5#楼南侧阳台节点外侧刮腻子1472元＋5至7#楼南侧通窗顶部平台板刷防水涂料200元＋7#楼外墙开裂整改后外墙面整体刷面漆一道1750元＋7#楼阳台墙面腻子修补、刷面漆26户12870元＋7#楼餐厅外空调飘板墙面、窗台腻子涂料修补900元＋7#楼10套房阳台、外墙墙面涂料4953元）；被告高丰公司对7#楼腻子涂料施工发放民工工资39000元。被告中铁公司与被告高丰公司工程核算完毕并按合同约定支付工程款。 原审法院认为，根据原告的起诉及被告的答辩，归纳本案争议焦点为：1、涉案工程款是多少，被告高丰公司尚需向原告支付工程余款多少元；2、被告中铁公司是否承担连带责任？ 关于焦点1，原告秦孙有与被告高丰公司签订《外墙涂料工程劳务承包合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规和禁止性规定，以上合同均合法有效，当事人应遵照履行。《外墙涂料工程劳务承包合同》约定付款方式为施工项目全部完成且验收合格后的30个工作日内结清施工工程款项。现施工项目已经竣工验收，被告高丰公司应结清施工工程款项。 关于原告秦孙有是否应当承担两被告返工劳务费，从被告高丰公司提交的证据看，零星用派工单载明其工作内容包含但不仅限于5-7#楼外墙腻子、涂料、抗裂砂浆施工，还包含采光井、垃圾清理成品保护、阳台墙体不顺直、阳台雨水立管拆除砂浆污垢打磨清洗、构造柱等施工项目，其用工派工单不能证明其对5-7#楼外墙腻子、涂料、抗裂砂浆施工实际产生的费用，故对被告高丰公司主张该部分费用由原告秦孙有承担的反驳理由，该院不予支持。原告秦孙有与被告高丰公司在《外墙涂料工程劳务承包合同》中约定了出现施工工艺质量及进度问题，视情节轻重，一律按工程量的20%处罚，并要求乙方无条件返工，且承担质量及进度所发生的一切费用（包括材料费用），被告中铁公司对涉案工程5-7#楼进行派工修复，有经被告中铁公司与被告高丰公司核对的项目零星用工派工单和劳务队扣款确认单一一对应工程派工修复花费共计22145元，被告高丰公司对7#楼腻子涂料施工发放民工工资39000元，以上共计61145元。以上两被告施工工程内容属于原告秦孙有施工内容，由于原告秦孙有施工存在问题导致两被告返工，按照合同约定，原告秦孙有应当承担该部分返工费用。扣款清单上其他扣款原告秦孙有不认可，被告高丰公司也未提供其他证据予以佐证，对其他扣款该院不予认可。综上，原告秦孙有应承担61145元的返工费用。 关于原告秦孙有垫付4400元工费的问题，被告高丰公司的代理人郭晓凯在致广西高丰建筑工程劳务有限公司的书面材料上签字确认了原告秦孙有因5-7#楼铝合金门窗安装出现凹痕发生腻子修补垫付了4400元的工费，原告秦孙有于2015年12月11日至2015年12月23日共花费20个点工（220元/个工），合计4400元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”郭晓凯确定原告秦孙有垫付工费的行为是在被告高丰公司授权范围内的代理行为，合法有效，对被告高丰公司发生效力，由被告高丰公司承担原告秦孙有垫付工费4400元。 关于原告秦孙有在工程面积结算单上所称的5-7号楼铝合金门窗安装出现凹痕发生腻子修补在原来价格的基础上重新增加3元/平方米，按4000㎡计算的12000元的诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告未提交相关证据证明合同双方自愿约定了在原来价格的基础上重新增加3元/平方米，并且原告秦孙有也未提交相关的证据证明其实际5-7号楼铝合金门窗安装出现凹痕发生腻子修补的施工面积，故对该部分诉请，原告秦孙有提交的证据不足，该院不予支持。 关于未结工程款数额的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”当事人对实际施工的工程量有争议，应按照施工形成的书面文件确认，原告秦孙有、被告高丰公司双方均未提交经双方核对结算的施工面积或结算单等单据，有经被告中铁公司和被告高丰公司双方核对的验工计价表等书面文件，应当按照该面积进行结算。该文件载明：涉案工程5-7#楼外墙腻子、涂料施工面积为21710.06㎡，抗裂砂浆施工面积22037.18㎡、5-7#楼1-2层外墙腻子两道施工面积为875.26㎡。按照原告秦孙有与被告高丰公司签订《外墙涂料工程劳务承包合同》约定，外墙涂料：按图纸实际施工面积16元/㎡；外墙抗裂砂浆：按图纸实际施工面积10元/㎡的约定，外墙腻子两道未约定计算标准，按被告高丰公司与被告中铁公司关于该项内容的计算标准12元/㎡计算，原告秦孙有5-7#楼外墙抗裂砂浆和外墙腻子涂料施工费用等共计578235.88元（22037.18㎡×10元/㎡+21710.06㎡×16元/㎡+875.26㎡×12元/㎡）。被告高丰公司已支付给原告秦孙有387500元，原告秦孙有应承担的返工费用61145元，原告秦孙有垫付工费4400元，故未结工程款应为133990.88元（578235.88元+4400元-387500元-61145元），根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”被告高丰公司应当向原告秦孙有支付未结工程款133990.88元，对原告秦孙有请求被告高丰公司支付工程余款199301.74元的诉请，该院部分予以支持133990.88元。 关于焦点2，原告秦孙有与被告高丰公司签订《外墙涂料工程劳务承包合同》，根据合同的相对性，原告秦孙有应当依照合同的约定向被告高丰公司主张违约责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定明确实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告秦孙有为实际施工人，其向被告高丰公司、被告中铁公司主张权利，符合法律规定。二被告双方关于劳务作业承包已经竣工结算（包括原告秦孙有的施工范围），被告中铁公司已依约按进度支付被告高丰的工程款，原告秦孙有未举出证据证明被告中铁公司欠付原告秦孙有施工范围内的工程款，被告高丰公司亦未主张被告中铁公司欠付原告秦孙有施工范围内的工程款，故被告中铁公司不承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西高丰建筑工程劳务有限公司支付原告秦孙有工程余款133990.88元；二、驳回原告秦孙有其他诉讼请求。案件受理费4286元（原告秦孙有已预交），由被告广西高丰建筑工程劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。高丰公司认为一审查明的事实中漏列了秦孙有应承担的下列返工费用：1、5-7＃楼空调板板面、反坎、墙面修补人工费13750元；2、地下室底板、地下室底板排风机房内渗水严重、西侧外墙及根部渗水修补5070元；3、7＃楼阳台阴阳角线条修补21168元；4、7＃楼主卧、次卧、南阳台造型柱墙面及外墙开裂修补36550元；5、6＃楼南侧、北侧阳台墙面开裂、渗水部位开凿槽1500元；6、5-7＃楼1-3层预留的线条、构造柱、飘板广告箱侧面、广告位的腻子与涂料细部修补人工费18920元；7、7＃楼302、402、802、901、902阳台腻子两遍，铲灰、腻子面打磨、刷漆，垃圾清理清运成品保护20745.9元；8、7＃楼除已售户型外，其余所有阳台反坎不顺直、不顺平漆面、漆皮污染严重，阳台墙体不顺直，管根处墙体、墙脚线处局部墙体开裂及脱漆零星细部整改人工费12320元；9、7＃楼除已售户型外，其余所有阳台反坎不顺直、不顺平漆面、漆皮污染严重，阳台墙体不顺直，管根处墙体、墙脚线处局部墙体开裂及脱漆零星细部整改杂工费3120元；10、5＃楼22层样板房阳台外墙漆修补人工费1050元；11、5-7＃楼3层女儿墙、采光井、外墙墙体凿除原有油漆、腻子层打磨、刮腻子两遍，刷油漆一底两面，垃圾清理成品保护8857.23元；12、7＃楼阳台已售户型所有阳台雨水立管拆除砂浆污垢、打磨、清洗，垃圾清理清运杂工费2080元，上述6-12项合计67093.13元。秦孙有对一审查明的事实没有异议，对高丰公司提出的上述款项，秦孙有的反驳意见为：对第1项13750元，认可该墙面是秦孙有做的，但墙面损坏不是秦孙有造成的，高丰公司也未能举证证明该墙面是秦孙有的原因造成的质量修补；对第2项5070元，秦孙有认为该渗水部分不是其做工的内容，并提出地下室部分其没有施工过；对第3项21168元，秦孙有认可该阴阳角线条是其做的，但其同时指出高丰公司未能举证证明该阴阳角线条是秦孙有的原因造成的质量修补；对第4项36550元、第5项1500元，秦孙有认为这两项都是土建问题造成的质量修补；对第6-12项共计67093.13元，秦孙有认为这些修补虽有派工，但不一定是对外墙的修补，且这些修补都是在秦孙有做完工后才派工的，当时是因什么原因派工就不清楚了，高丰公司自己对质量整改单也是拒收的。此外，秦孙有还认为，高丰公司没有把有关的质量整改单跟秦孙有核对以确认是什么原因造成的派工，上述所有类似的质量整改并不能证明是秦孙有的原因造成的。本院认为，上述第1项、第3项质量修补的内容有经中铁公司与高丰公司核对的项目零星用工派工单和劳务队扣款确认单一一对应，相互印证，秦孙有也认可该两项质量修补的内容是其完成的施工项目，故该两项质量修补产生的劳务费用34918元（13750元＋21168元）应在涉案工程款中予以抵扣。秦孙有主张本案没有证据证明上述两项质量修补的派工是其原因造成的，但秦孙有未能提供相反证据证明其完成施工后有其他人的原因造成了该两项质量修补的派工，本院对其该项主张不予采纳。上述第2项、第4项、第5项质量修补的内容虽也有经中铁公司与高丰公司核对的项目零星用工派工单和劳务队扣款确认单一一对应，但从零星用工派工单和劳务队扣款确认单上载明的内容看，该三项质量修补涉及的是渗水、墙面及外墙开裂修补等内容，秦孙有主张这是土建部分等原因造成的，与其无关，高丰公司在本案中未能举证证明这些质量修补的派工是秦孙有的原因造成的，其主张该三项质量修补产生的劳务费用应在本案的工程款中相应扣除没有事实依据，本院不予支持。上述第6-12项质量修补的内容，从本案现有证据看仅有项目零星用工派工单，而没有劳务队扣款确认单与之相对印，且这些质量修补是发生在高丰公司与中铁公司签订劳务作业承包竣工结算协议书，将工程进行核算确认之后，秦孙有对高丰公司的相关主张亦不予认可，故高丰公司主张这些质量修补产生的费用应在本案的工程款中相应扣除亦没有事实依据，本院不予支持。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，中铁公司对涉案工程5-7#楼存在的外墙腻子、涂料、抗裂砂浆质量问题进行派工修复，支付的劳务费除一审认定的22145元外，还支付了劳务费34918元（5-7＃楼空调板板面、反坎、墙面修补人工费13750元＋7＃楼阳台阴阳角线条修补21168元）。秦孙有在本案中承认其没有取得建设工程外墙涂料施工相应的资质证书。 本院认为，本案二审的争议焦点是：高丰公司在本案中还应向秦孙有支付多少工程余款。 秦孙有与高丰公司签订的涉案《外墙涂料工程劳务承包合同》中，高丰公司将涉案工程外墙涂料的工程劳务分包给不具备相应资质的秦孙有，应认定为非法劳务分包，该合同无效。原审判决认定双方签订的上述合同合法有效有误，本院予以纠正。上述合同签订后，秦孙有按照合同约定进行了施工，现施工项目已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，秦孙有在本案中诉请的工程款中有事实依据的部分应予以相应支持。本案中，由于秦孙有与高丰公司均未提交经双方核对结算的施工面积或结算单等单据，原审法院按照有经中铁公司和高丰公司双方核对的验工计价表等书面文件，确定秦孙有对涉案5-7#楼外墙抗裂砂浆和外墙腻子涂料施工费用等共计578235.88元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本院对此予以确认。本案已查明，高丰公司已支付给秦孙有的工程款为387500元，秦孙有应承担的返工费用为96063元（22145元＋39000元＋34918元），秦孙有为高丰公司垫付的工费为4400元，故本案未结工程款应为99072.88元（578235.88元+4400元-387500元-96063元）。原审判决高丰公司支付秦孙有工程余款133990.88元有误，本院予以纠正。另，原审法院根据本案查明的事实，判决驳回秦孙有对中铁公司的诉讼请求于法有据，且原审判决后当事人对此均未提出上诉，本院对原审法院该项判决予以维持。 综上所述，上诉人高丰公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初592号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初592号民事判决第一项为：上诉人广西高丰建筑工程劳务有限公司支付被上诉人秦孙有工程余款99072.88元； 三、驳回被上诉人秦孙有的其他诉讼请求。 一审案件受理费4286元，由上诉人广西高丰建筑工程劳务有限公司负担2131元，被上诉人秦孙有负担2155元。二审案件受理费4286元，由上诉人广西高丰建筑工程劳务有限公司负担2131元，被上诉人秦孙有负担2155元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年一月十日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 王 珍