新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0101民初335号 原告：张某，男，2012年12月08日出生，住新疆阿拉尔市。 法定代理人：赵某（系张某母亲），女，1988年07月11日出生，住新疆阿拉尔市。 被告：刘某1，男，2013年01月06日出生，住新疆阿拉尔市。 法定代理人：刘某2（系刘某1父亲），男，1986年02月16日出生，住新疆阿拉尔市。 被告刘某1、刘某2共同委托诉讼代理人：余雪、梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。 被告：田某1，男，2012年10月17日出生，住新疆阿拉尔市。 法定代理人：田某2（系田某1父亲），男，1987年04月03日出身，住新疆阿拉尔市。 法定代理人：朱某（系田某1母亲），女，1988年05月22日，住新疆阿拉尔市。 被告：林某1，男，2012年05月05日出生，住新疆阿拉尔市。 法定代理人：林某2（系林某1父亲），男，1971年03月15日出生，住新疆阿拉尔市。 法定代理人：罗某（系林某1母亲），女，1973年02月11日出生，住新疆阿拉尔市。 原告张某与被告刘某1、刘某2、田某1、田某2、朱某、林某1、林某2、罗某健康权纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2019年11月22日，被告刘某1、刘某2申请追加田某1、田某2、朱某、林某1、林某2、罗某为共同被告，为查明案件事实，准确划分责任，本院同意该申请，并通知上述人员做为被告参加诉讼。原告张某的法定代理人赵某、被告刘某2即被告刘某1的法定代理人、被告田某2、被告朱某即被告田某1的法定代理人、被告林某2、被告罗某即被告林某1的法定代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失109,428.87元（医疗费5,884.87元＋住院伙食补助费120元／天×4天＝480元＋营养费30元／天×90天＝2700元＋护理费200元／天×94天＝18,800元＋残疾赔偿金38,842元×20年×10%＝77,684元＋鉴定费1580元＋精神抚慰金2000元＋交通费300元＝109,428.87元）；2.判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年4月11日，原告张某被一同在第一师三团锦绣小区内玩耍的被告刘某1故意踢到，导致原告受伤。经第一师医院诊断为“左肱骨踝上骨折”。次日，在第一师医院进行“左肱骨踝上骨折切开复位克氏针内固定术”。2019年7月22日，经新疆振兴司法鉴定所鉴定，张某骨折的损伤程度评定为10级伤残，护理期综合评定为90日，营养期综合评定为90日。刘某1为无民事行为能力人，造成他人损害的由监护人承担责任。原告多次与被告协商解决无果，故提起诉讼。 刘某1、刘某2辩称，请求法庭在查明事实的情况下，依法驳回原告的所有诉讼请求。第一，本案案由为健康权纠纷，应当适用《侵权责任法》中的过错责任原则。第二，刘某1并未实施任何损害张某民事权益的行为，不应当承担责任。 田某1、田某2、朱某辩称，被告田某1没有侵权行为，不应该承担责任。第一，根据公安机关对林某1、刘某1、田某1录制的视频内容可以证实，原告张某受伤与田某1无关，虽然视频中几位小朋友口述事实不太一致，但无论是刘某1直接将张某踢至地面受伤，还是刘某1通过踢打林某1间接碰撞张某导致张某受伤，均与田某1无关。被告田某1在张某的受伤事件中没有实施侵权行为，没有对他人侵权行为进行教唆，对张某受伤结果没有过错，不应当承担赔偿责任。第二，根据谁主张谁举证的原则，被告刘某1、刘某2既然要求田某1作为共同被告承担赔偿责任，就应当举证证明田某1实施了共同侵权行为，对张某受伤结果存在过错，否则田某1不承担责任，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。 林某1、林某2、罗某辩称，林某1和张某一起被刘某1推下去，一起摔的，只是林某1没受伤，我们不应当承担责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认证如下： 1.本院依原告张某申请从喀拉库勒派出所调取视听资料一份（共四段视频，分别是民警杨某询问被告田某1、林某1和刘某1的视频），拟证明原告张某的损伤是由被告刘某1的侵权行为造成的。被告刘某1、刘某2对该组证据的真实性认可，但对合法性、关联性均不认可，认为第三段视频未涉及侵权事实，与本案不具有关联性，其余三段视频，一名民警未在法律规定的地点，未征得无民事行为能力人监护人的同意进行调查询问，调查程序不合法，且被询问人均为无民事行为能力人，他们不能做出完整、清晰的陈述，所做的言辞陈述不能作为证据，原告张某的母亲赵某参与调查，并具有诱导发问的情形，证据的真实性存在疑问。被告田某1、田某2、朱某、林某1、林某2、罗某对上述证据三性认可。凡是知道案件事实的人，都有作证的义务，虽然被告田某1、林某1和刘某1均系无民事行为能力人，但也有就所知道的事实向办案机关作出陈述的义务。该证据系民事证据，取证的主体不仅仅限于公安机关，任何民事主体都有为维护自身合法权益固定证据的权利。喀拉库勒派出所接到报警后，派员对上述人员进行询问，均是在被询问人监护人到场的情况下进行的，虽然只有一名民警进行调查，程序上存在瑕疵，但该瑕疵是由喀拉库勒派出所造成的，不能就此否定该视听资料的合法性。原告张某的母亲赵某在民警调查过程中，有“是刘某1把你们推下去的吗”的话语，但结合视听资料可以得出该问话是对已作出陈述的重复和确定，并不存在诱导的情况。对询问田某1、林某1和刘某1的三段视听资料，本院予以采信。在三团幼儿园就询问进行磋商的视听资料与本案需要查明的事实没有关联性，本院不予采信。 2.原告提供诊断证明一份（复印件）、住院费用清单一份、医疗费发票一份（复印件）、出院证一份，拟证明原告张某因骨折住院治疗花费医疗费5,884.87元以及其他损失。被告刘某1、刘某2对该组证据的合法性、真实性、关联性均不认可，认为病历上患者父亲自述张某是“跌倒受伤”，与被告刘某1无关。被告田某1、田某2、朱某、林某1、林某2、罗某对上述证据三性认可。上述证据来源合法，虽然医疗费发票系复印件，但治疗发生费用属客观事实，符合证据三性，本院予以采信。 3.原告提供新疆振兴司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一张，拟证明原告张某骨折累及骨骺的损伤后遗症评定为Ⅹ（10）级伤残，护理期综合评定为90天，营养期综合评定为90日，支出鉴定费1580元。被告认为该鉴定为单方委托，鉴定方法和依据不科学，故申请重新鉴定。本院组织双方进行协商，确定委托新疆恒正司法鉴定中心重新鉴定，重新鉴定结论与原有鉴定结论一致。被告田某1、田某2、朱某、林某1、林某2、罗某对上述证据三性认可。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，符合证据三性，本院予以采信。 4.被告刘某1、刘某2提供照片四张，拟证明原告张某爬上照片所显示的高石，不排除自己摔伤的可能。原告对该证据的合法性认可，对真实性和关联性不认可，认为从照片无法看出该大石是否张某等人攀爬的大石，同时亦不能证明张某系自己摔伤。被告田某1、田某2、朱某、林某1、林某2、罗某对上述证据真实性、合法性认可，但对关联性不认可。上述证据来源合法、内容客观真实，但与案件事实无关联性，本院不予确认。 5.被告刘某1、刘某2申请本院调取新疆恒正司法鉴定中心与被鉴定人的谈话笔录一份，拟证明原告张某向新疆恒正司法鉴定所自述“被挤下摔伤”。原告张某监护人赵某认为该自述系张某父亲的陈述，但其不了解事实，该陈述不真实。被告田某1、田某2、朱某、林某1、林某2、罗某对上述证据真实性、合法性、关联性认可。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 被告田某1、田某2、朱某未提交证据。 被告林某1、林某2、罗某未提交证据。 根据当事人在庭审中的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月11日，原告张某与被告刘某1、证人田某1、林某1（前述四人均系无民事行为能力人）在第一师三团锦绣小区内高石上玩耍，刘某1在高石上将张某、林某1撞落，导致张某受伤。经第一师医院诊断为“左肱骨踝上骨折”。次日，在第一师医院进行“左肱骨踝上骨折切开复位克氏针内固定术”。2019年7月22日，经新疆振兴司法鉴定所鉴定，张某骨折的损伤程度评定为10级伤残，护理期综合评定为90日，营养期综合评定为90日。2019年11月14日，经新疆恒正司法鉴定中心重新鉴定，张某骨折的损伤程度评定为10级伤残。 另查明：刘某2、刘某系被告刘某1父、母亲，二人于2016年6月16日离婚，并约定刘某1由刘某2抚养，现刘某去向不明。 本院认为，公民的健康权受法律保护，公民、法人不履行义务或因过错侵害他人的人身权利，应当承担侵权责任。张某与刘某1、田某1、林某1均为无民事行为能力人,刘某1在玩耍过程中将张某从高处撞落，致使其骨折。虽然事发地点并无监控，但共同玩耍的被告田某1、林某1在场目睹了事发过程。事发后，原告张某的母亲赵某向当地派出所报案，派出所派员对田某1、林某1、刘某1进行询问，均能证实刘某1在高石上玩耍时进行推拉踢打等危险行为，导致张某从高处撞落摔伤的主要事实。被告田某1仅和张某、刘某1、林某1共同玩耍，既不存在安全保障义务，亦不存在侵权行为，故不应当承担责任。被告林某1作为无民事行为能力人，在遭到刘某1外力情况下将张某挤下高石摔伤一方面缺乏相应证据证实，另一方面即便张某是林某1挤下去的，林某1对结果不具有控制性和避免可能性，也不应当承担责任。被告提供的现场照片，无法证实张某系自伤或者有其他第三人的原因造成损伤的可能。综上，按刘某1、田某1、林某1的陈述，能够确定张某骨折是由刘某1实施危险行为致伤的事实。因原告张某、刘某1均为无民事行为能力人，对自己的行为缺乏相应的认识和判断行为法律后果的能力，故不宜在两者之间区分过错责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任。赔偿范围和金额，应根据法律、法规及当事人提供的证据予以认定。张某的损失确认如下：1.医疗费5,884.87元；2.住院伙食补助费120元／天×4天＝480元；3.营养费30元／天×90天（医嘱建议全休三个月）＝2700元；4.原告主张护理费按200元／天计算，参照2018年度新疆生产建设兵团职工平均工资标准，护理费标准为160元／天，结合医嘱建议全休三个月和住院四天，共计94天，本院确认护理费15,040元；5.残疾赔偿金38,842元×20年×10%＝77,684元；6.鉴定费1580元，原告申请鉴定产生的费用为合理损失，本院予以支持；7.交通费300元，原告未提供相应票据，但交通费用是接受治疗必然要发生的费用，结合就诊的路途远近和次数，本院对300元交通费予以确认；8.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”结合本案侵权行为发生的原因和造成的后果，本院认为不宜认定为造成严重后果，故对原告主张的2000元精神抚慰金，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第二十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告刘某2于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某各项损失103,668.87元； 二、驳回原告张某的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2488元，减半收取1244元，由原告负担66元，由被告刘某2负担1178元（与上述义务一并履行）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。 审判员  赵伟林 二〇二〇年一月七日 书记员  姜瑛瑛 1