福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终9125号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：吴理清，男，1966年4月23日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：黄振顺，福建亚嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：福建省福抗药业股份有限公司，住所地福建省福州市福清市江阴工业集中区高港大道**，统一社会信用代码：91350000739544081X。 法定代表人：宋伟敏，总经理。 委托诉讼代理人：林丛挺，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晨辉，该公司员工。 上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：千易建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区，统一社会信用代码：91350000660363843Ｋ。 法定代表人：黄恒近，执行董事。 委托诉讼代理人：黄诗魁，该公司员工。 原审第三人：施林勃，男，1957年2月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：魏葆琛，男，1957年1月5日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人吴理清因与上诉人福建省福抗药业股份有限公司（以下简称福抗公司）、上诉人千易建设集团有限公司（以下简称千易公司）、原审第三人施林勃建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴理清上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人吴理清的原审第一、三、四项诉讼请求，并依法改判驳回被上诉人福抗公司的原审反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人与被上诉人千易公司之间签订的《模板专项工程施工合同》合法有效，原审认定其无效，是错误的。本案上诉人所承接的是模板工程，属劳务作业、劳务分包的一种。对于此种劳务承包人的资质法律并无特别要求。更何况，福建省高级人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答”第二点解答中也明确模板工程为劳务分包。劳务分包并不为法律所禁止。因此，原审法院认定涉案合同无效是错误的。 二、原审酌定上诉人停工损失为6个月，即180000元，不客观、不公正。首先，涉案工程之所以出现长期停工状态以及导致上诉人损失扩大的责任完全是两被上诉人没有资金推进以及未及时通知上诉人造成的，与上诉人无关。若两被上诉人有通知上诉人退场，应承担举证责任。现两被上诉人未能举证，应当承担举证不能的法律后果。其次，根据原审法院现场勘查，涉案工程仍有大部分碗扣架（含立杆、拉杆）、杉木、顶托、方钢等模板材料未拆除。该部分就是涉案工程的施工缝，该部分租金损失就已高达20多万元（不含之后的租金损失）。加上两被上诉人未能及时安排上诉人复工，为防止损失扩大，上诉人在停工期间又及时将可拆除的模板以及碗扣架等材料进行退场（退租）处理，由此造成的损失就已高达140多万元（不含现场模板材料损失）。倘若本案两被上诉人有相应资金推进或及时让上诉人退场，上诉人也不会有该损失产生。再次，虽然原审法院已就上诉人自2015年1月起被迫停工至今的事实及损失是否有合同依据等进行了认定。但上诉人的租金损失不会停止。更何况，对于项目停工可能给上诉人造成的相关损失，被上诉人千易公司作为专业的施工企业早在与上诉人签约时，就已作出专业测算。因此，上诉人有权根据双方签订的涉案合同第十二条约定，要求两被上诉人支付相应的停工损失赔偿（按30000元/月计算），直至项目复工为止。最后，上诉人认为，被上诉人福抗公司所支付的工程款，已明显不够支付上诉人的上述实际损失。 三、原审认定“上诉人已从福抗公司预支工程款1983984元，抵扣本院认定讼争工程款1702750元，尚余281234元，上诉人应向福抗公司返还多领取的工程款281234元，......。”明显属于认定事实错误，依法予以撤销。首先，被上诉人福抗公司无权对上诉人提起反诉，上诉人与被上诉人福抗公司没有合同关系，被上诉人福抗公司仅是根据被上诉人千易公司的指示向上诉人支付部分工程款，但被上诉人福抗公司不是涉案施工合同主体，更不是合同相对方。更何况，原审第三人施林勃、福建省海欣药业股份有限公司（以下简称海欣公司）亦出庭主张转账给上诉人的款项，是施林勃、海欣公司出借给上诉人的借款，与本案并无关联。原审法院直接将该款项认定为施林勃代被上诉人福抗公司向上诉人支付工程款，不但严重损害了原审第三人的利益，而且还剥夺了原审第三人的诉权。其次，本案上诉人之所以向原审第三人施林勃、海欣公司借款的原因是，两被上诉人未能安排上诉人复工，导致上诉人垫付了涉案工程农民工工资、模板使用费以及碗扣架等材料租金就上百万元，正由于上诉人无法垫付该费用，才找到第三人施林勃协商借款，并且双方还在《还款协议》第三点作了明确约定，“待福抗创投大楼的项目所有方明确后，项目方应根据福抗创投大厦在建工程已完工量向丙方支付相应工程款项，同时，丙方（上诉人）应原路返还甲方及乙方（原审第三人）借款。”然而，由于两被上诉人的过错，导致被上诉人福抗公司所支付的工程款，已完全不够支付上诉人的上述碗扣架等材料租金损失，现上诉人仍尚欠涉案工程农民工工资高达数十万元。最后，退一步来讲，即便认定原审第三人施林勃、海欣公司转账给上诉人的款项系代被上诉人福抗公司向上诉人支付工程款。上诉人认为，根据原审法院现场勘查，涉案工程仍有大部分碗扣架等模板材料未拆除，加上上诉人已将可拆除的模板以及碗扣架等材料进行退租处理等合计损失（含模板费、碗扣架等材料的租金以及装卸费等）就已高达180多万元。因该部分损失完全是两被上诉人造成的，理应由两被上诉人承担赔偿责任。故上诉人已无需向上诉人福抗公司返还相应款项，原审判决上诉人需向上诉人福抗公司返还多支付工程款，显然是错误的。综上，上诉人认为，由于两被上诉人的过错，导致上诉人的实际损失远超过两被上诉人支付的工程款。现本案停工损失赔偿直接关系到几十号农民工工资的发放，已经给社会造成了诸多不安定因素。由于目前仍在法院诉讼阶段，上诉人仍在安抚这些农民工。但若按照原审判决，将导致上诉人血本无归，农民工工资根本就无法得到保障，这必将会引发农民工不断上访、信访，不利于社会和谐稳定。为此，恳请二审法院能在查清案件事实的基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求，改判驳回被上诉人福抗公司的原审反诉请求。 千易公司辩称，一、案涉模板工程合同为无效合同，合同中的补偿条款自始无效。一审法院认定无误。模板分包工程必须由取得《模板作业分包企业资质》或《模板脚手架专业承包资质》的施工企业承担，吴理清作为个人，不具备专业承包资质。福建省高级人民法院的解答不适用于本案。二、吴理清未因停工造成实际损失，且未举证证明实际损失的存在。吴理清承包的模板工程工资部分按30元/㎡分包给他人，按完成量计算工资，停工后不需要继续给工人发放工资。其在停工2个月内全部将租赁材料退还，并将模板外运别的项目使用，没有实际损失。吴理清主张存在不可拆除的模板不符合事实。根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》第4.3.1条规定，最多28天即可拆除模板。吴理清已承认可拆除的模板等材料已经退场，且在现场勘查时确认现场遗留模板无处理价值。三、吴理清应向福抗公司返还多领取的工程款323984元。案涉工程款支付全部由福抗公司负责，吴理清多领取的款项应返还福抗公司。吴理清从未向答辩人提出确认工程量和付款要求。四、吴理清和施林勃提交的《借款协议》和《还款协议》上载明的借款与案涉工程款无必然联系。吴理清多次确认施林勃转款为工程款，且吴理清提交的签订时间为2018年2月13日的借款、还款协议上没有借款人签名、盖章。第三人施林勃提交的协议虽有海欣公司盖章，但缺少施林勃签名。因此《借款协议》和《还款协议》上的借款与案涉工程款无关。综上，请求驳回吴理清的上诉请求。 福抗公司辩称，吴理清的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回，理由如下： 一、《模板专项工程施工合同》（下称“讼争合同”）为无效合同，一审法院认定无误。1.案涉工程不属于劳务分包。（1）上诉人所引用的福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（以下简称“解答”）中的第2点答疑已经不具备其法律背景，现已不适用。（2）本案中，根据讼争合同第二条的约定，吴理清应独立完成本项工程，而不是仅仅提供劳务作业，案涉工程应属于专业工程分包，而不属于劳务分包。2.本案中，由于上诉人吴理清并不具备模板专业承包的资质，讼争合同的签订违反上述法律的规定，讼争合同为无效合同。3.退一步来说，即使案涉工程为劳务分包，案涉工程所对应的合同也应为无效合同。根据《建筑业企业资质标准》的规定劳务分包也需具备相应的资质，本案中吴理清并不具备劳务分包的资质，因此，根据上述相关法律的规定，讼争合同也应为无效合同。 二、吴理清要求赔偿经济损失153万元的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。1.正如前所述，讼争合同无效，吴理清以讼争合同第十二条的约定主张停工损失不具备事实和法律依据，应予以驳回。2.吴理清就其主张的实际损失举证不能，一审法院就此驳回其诉求认定无误；但一审法院参照讼争合同的约定认定千易公司应向其支付6个月的经济损失无事实和法律依据。（1）吴理清在一审中提供的《工资表》《送货单》不具备作为有效证据的条件，一审依法不予采信符合客观事实和法律规定。（2）吴理清已表示施工材料已经全部退场，上诉人吴理清并未有实际的损失存在。（3）吴理清所谓遗留现场的模板材料实际上是其放弃的。 三、吴理清应向答辩人返还多支付的工程款323984元及支付相关的利息。1.吴理清上诉状中所称的理由无事实依据，不能成立。（1）吴理清与千易公司员工进行款项核对以及一审庭审中，均已明确将第三人施林勃支付给其22.5万元列为工程款。并且，第三人施林勃、海欣公司提供的《借款协议》《还款协议》无法证明吴理清与施林勃、海欣公司存在民间借贷法律关系。（2）正如前所述，吴理清并未有实际的损失存在，答辩人无需向吴理清支付经济损失。2.一审法院认定吴理清应向答辩人返还多领取的工程款认定事实正确，但金额认定281234元是错误的。吴理清无法证明案涉工程C座一层游泳池满堂架是其进行施工以及工程价款为42750元，故一审法院认定吴理清应向答辩人返还的工程款应扣除42750元的事实错误，吴理清应向答辩人返还的工程量价款为32.3984万元。 上诉人千易公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并依法改判驳回吴理清原审的第一项诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用均由吴理清承担。 事实和理由：一、案涉模板工程合同为无效合同，合同中的补偿条款自始无效。一审法院已确认案涉合同无效，合同约定的停工补贴也自始无效，吴理清要求按照合同约定支付停工损失无事实依据。二、吴理清对其存在实际经济损失的事实举证不能，应承担不利的法律后果。即使案涉工程施工现场遗留部分模板材料，吴理清也应当对停工损失承担举证责任。但是吴理清提交的证据及现场勘查情况均不足以证明吴理清存在具体提供损失，故吴理清应自行承担不利后果。三、吴理清客观上不存在实际损失。根据吴理清一审庭审自述，其承包的模板成本支出包括人工工资、钢管架支撑租赁费、木模板三个部分，其中工人工资部分按30元/㎡分包给他人，按完成量计算工资，停工后不需要继续给工人发放工资；钢管架支撑是外租，停工后即返还，不需要再支付租赁费；木模板能使用的已经于2015年3月前运到别的项目周转使用。一审现场勘验时，吴理清也确认现场材料无实际价值。同时，吴理清作为专业的模板承包工头，明知案涉工程已经停工四年多，仍未主动采取措施将遗留模板材料拆除运走不合常理。实际上，吴理清在停工后已经将租赁的钢管架部分退还出租人。四、吴理清的停工损失主张已经超过诉讼时效。从诉讼时效计算，吴理清只能主张2016年4月15日之后的损失。一审法院酌定给吴理清6个月的停工补贴已超过诉讼时效，不应予以支持。五、吴理清完成的工程量除了三方确认的166万元之外，不存在满堂架的费用。上诉人从未对满堂架费用予以认可，吴理清也没有证据证明满堂架系其施工。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 上诉人福抗公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并依法改判驳回吴理清原审的第一项诉讼请求。二、变更原审判决第二项为被上诉人应向上诉人返还工程款323984元并支付利息。三、本案一审、二审的诉讼费用均由吴理清承担。 事实和理由：一、一审法院判令千易公司向吴理清支付6个月的停工损无事实和法律依据。1.一审法院已确认讼争合同为无效合同，故讼争合同第十二条约定的停工补贴也自始无效，因此，吴理清依据讼争合同第十二条的约定要求支付停工损失并无事实依据，应予以驳回。2.吴理清已将有利用价值的施工材料全部退场，剩下保留于现场的施工材料自始就已无利用价值，吴理清并未有实际的损失存在。3.即使案涉工程施工现场遗留部分模板材料，吴理清并未举证证明其存在停工损失的事实，即无需向吴理清支付停工损失。4.从诉讼时效计算，吴理清只能主张2016年4月16日之后的损失。一审法院酌定给吴理清6个月的停工补贴已超过诉讼时效，不应予以支持。 二、一审法院认定C座1层游泳池满堂架工程量为42750元为吴理清搭建无事实和法律依据，吴理清应返还多领取的工程款323984元。1.吴理清未举证证明游泳池满堂架是由其搭建，吴理清完成的工程量不应包含满堂架施工的工程量42750元。（1）吴理清应对满堂架属于其施工的事实承担举证责任，并向千易公司提出确认满堂架的工程量及支付工程款的请求。但吴理清单方制作的载有满堂架工程量的材料并未经过千易公司的盖章确认，该证据不能证明满堂架是由吴理清施工的。（2）吴理清虽将载有满堂架工程量的材料通过微信发给千易公司的员工，但该员工对工程情况并不知情，其收到后并未提出异议并不代表千易公司无异议，千易公司始终对吴理清施工满堂架的工程量存在异议，因此，千易公司在一审法院共同确认案涉工程量时及在庭审过程中均明确表示满堂架不是由吴理清施工的。2.吴理清完成的工程量应为三方在一审法院主持下确认的1660000元，而不是1702750元。如前所述，吴理清完成的工程量并不包含满堂架搭建的工程量42750元，因此，吴理清完成的工程量应为1660000元，而不是1702750元（1660000元+42750元）。吴理清应返还多领取的工程款应为323984元（1983948元-1660000元）。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 吴理清辩称，一、答辩人与千易公司之间签订涉案合同合法有效。根据福建省高级人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答”第二点解答中明确指出模板工程为劳务分包。然而，本案答辩人所承接的是模板工程，模板的制作或租赁及人工的搭建是劳务作业的一种。对于此种劳务承包人的资质法律并无特别要求。此外，千易公司主张建设部建筑业企业标准规定，该规定是2014年6月通过，于2015年1月1日实施，该规定不适合本案。因此，答辩人认为，千易公司和福抗公司主张涉案合同无效，显然是错误的。 二、退一步来讲，即便涉案合同被认定为无效合同，答辩人仍有权根据涉案合同第十二条的约定，要求千易公司和福抗公司赔偿答辩人的相应停工损失。本案中，涉案工程之所以出现长期停工状态以及导致答辩人的损失扩大的责任完全是千易公司和福抗公司没有资金推进以及未及时通知答辩人退场造成的。更何况，一审法院亦明确认定导致涉案合同无效的责任及项目停工的过错方在千易公司和福抗公司。故答辩人认为，即便涉案合同被认定为无效，答辩人仍有权根据涉案合同第十二条约定，要求千易公司和福抗公司支付相应的停工损失赔偿（按30000元/月计算），直至项目复工为止。 三、答辩人认为，原审判决认定，答辩人的停工损失客观存在，且有合同依据。该认定事实清楚，证据充分。千易公司和福抗公司主张答辩人没有相应损失，显然严重违背客观事实。根据一审法院现场勘查，涉案工程仍有模板材料未拆除。该部分就是涉案工程的施工缝，该部分的模板使用费及碗扣架等材料的租金损失就已高达20多万元（不含之后的租金损失）。加上千易公司和福抗公司未能及时安排答辩人复工，为防止损失扩大，答辩人在停工期间又及时将可拆除的模板以及碗扣架等材料进行退租处理，由此造成的模板费、碗扣架等材料的租金以及装卸费等损失就已高达100多万元（不含现场模板材料等损失）。倘若本案千易公司和福抗公司及时安排答辩人复工或及时让答辩人退场，答辩人也不会有该损失产生。因此，答辩人认为，原审认定答辩人的停工损失客观存在，且有合同依据，该认定事实清楚。千易公司和福抗公司主张答辩人没有相应损失，显然严重违背客观事实。 四、答辩人认为，福抗公司上诉要求变更一审判决第二项为答辩人应向其返还工程款323984元，没有相关事实和法律依据。首先，施林勃、海欣公司在一审明确主张转账给答辩人的款项，是施林勃、海欣公司出借给答辩人的借款。福抗公司至今仍未提供有效证据证明其在2016年至2018年期间，有指定施林勃或海欣公司转账给答辩人作为涉案工程款。因此，答辩人认为，根据“谁主张，谁举证”原则，福抗公司应承担举证不能的法律后果。其次，本案答辩人之所以向施林勃、海欣公司借款的原因是，千易公司和福抗公司未能支付工程款及安排答辩人复工，导致答辩人无力垫付工程费用，才找到施林勃协商借款，并且双方还在《还款协议》第三点作了明确约定，“待福抗创投大楼的项目所有方明确后，项目方应根据福抗创投大厦在建工程已完工量向丙方（答辩人）支付相应工程款项，同时，丙方（答辩人）应原路返还甲方及乙方（施林勃）借款。”然而，因千易公司和福抗公司的过错，导致福抗公司所支付的工程款，已完全不够支付答辩人的上述碗扣架等材料租金损失，现答辩人仍尚欠案外人碗扣架等材料租金以及农民工工资高达100多万元。最后，退一步来讲，即便认定施林勃、海欣公司转账给答辩人的款项系代福抗公司向答辩人支付工程款。答辩人认为，根据一审法院现场勘查，涉案工程仍有大部分碗扣架等模板材料未拆除，加上答辩人已将可拆除的模板以及碗扣架等材料进行退租处理等合计损失（含模板费、碗扣架等材料的租金等）就已高达100多万元。因该部分损失完全是千易公司和福抗公司造成的，理应由千易公司和福抗公司承担赔偿责任。故答辩人认为，答辩人已无需向福抗公司返还任何款项，福抗公司要求答辩人返还多支付工程款，没有相关事实和法律依据。 五、关于千易公司和福抗公司在上诉状中主张答辩人未举证涉案工程C座1层游泳池满堂架工程量由其搭建、停工损失以及所主张的停工损失已超过诉讼时效的问题。首先，答辩人认为，答辩人将涉案工程C座1层游泳池满堂架工程量材料通过微信发给千易公司的员工，千易公司收到后就对答辩人提供的上述工程量进行盖章确认（详见千易公司在原审提交的证据5-7），且并未提出异议。故千易公司和福抗公司主张答辩人未能举证涉案工程C座1层游泳池满堂架工程量由答辩人搭建，明显前后矛盾，不能成立。其次，根据一审法院现场勘查，涉案工程仍留有大量模板、碗扣架等材料，千易公司亦确认上述模板材料已无处理价值，加上答辩人在一审时亦向法庭举证证明模板材料的购买（送货）清单、农民工工资以及碗扣架等材料的租金等损失情况。更何况，涉案合同第十二条亦明确约定，相应的停工损失赔偿（按30000元/月计算）计算方式。因此，答辩人认为，本案并不存在千易公司和福抗公司所称答辩人未举证其停工损失情况。再次，由于涉案工程出现长期停工状态以及导致答辩人的损失扩大的责任完全是千易公司和福抗公司未能及时安排复工或通知答辩人退场造成的。加上福抗公司项目停工状态持续至今，且答辩人的停工损失亦持续至今。因此，答辩人认为，千易公司和福抗公司所主张答辩人的停工损失已超过诉讼时效，显然不能成立。综上，请求依法判决驳回千易公司和福抗公司的上诉请求。 原审第三人施林勃主张其与吴理清间的借贷关系是真实的，请求依法处理。 吴理清向一审法院起诉请求：1.判令千易公司赔偿经济损失1530000元（停工损失以30000元/月为标准，自2015年1月1日起暂计至2019年3月29日为1530000元，而后计算至千易公司复工为止）；2.判令千易公司向吴理清支付工程欠款1085724元;3.判令福抗公司在欠付工程价款及损失范围内对吴理清承担连带责任；4.判令本案全部诉讼费用（包括受理费、保全费等）由千易公司、福抗公司共同承担。 福抗公司向一审法院反诉请求：1.判令吴理清立即向福抗公司返还多付的工程款32.3984万元及利息（从2018年3月1日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令本案诉讼费用由吴理清承担。 一审法院认定事实：2014年4月15日，吴理清与千易建设集团有限公司福抗创投中心项目部（以下简称“千易公司福抗项目部”）签订了《模板专项工程施工合同书》一份，千易公司福抗项目部将福抗创投中心I标段B座（23层）、C座（5层）、连廊（3层）、架空层（1层）的模板工程以包工包料的形式分包给吴理清施工。合同对包干单价和范围作出约定，其中合同第三条第1点约定C座1层游泳池大厅层高6.5米钢管满堂架（模板支撑架）由千易公司福抗项目部负责搭设或费用由千易公司福抗项目部负责。合同第十二条约定如因千易公司福抗项目部原因造成停工，停工时间在1个月以上，千易公司福抗项目部补贴吴理清30000元/月。合同签订后，吴理清按约进行施工，工程于2015年1月1日起开始停工至今。吴理清于2019年5月9日向千易公司出具《福抗大楼公司来款》确认书一份，确认截至当日共向福抗公司借支模板工程款1943948元，其中包括2016年春节施林勃转7.5万元、2017年春节施林勃转10万元、2018年春节施林勃转5万元。除吴理清陈述的通过施林勃领取的22.5万元外，福抗公司主张于2014年7月至2016年1月期间共向吴理清支付工程款175.8984万元，庭审中吴理清对此无异议，一审法院予以认定。施林勃系福抗公司的股东、副董事长。2018年2月13日，吴理清与海欣公司签订《借款协议》一份，约定由吴理清向海欣公司借款5万元，借款期限从2018年2月13日起至2019年2月12日止，协议对逾期还款利息作出约定。同日，吴理清与海欣公司签订《还款协议》一份，确认吴理清向海欣公司借款10万元，向施林勃借款7.5万元，协议对还款时间及逾期还款利息作出约定。本案审理过程中，吴理清与千易公司共同确认除C座1层游泳池满堂架搭建工程外施工合同书载明的施工范围内吴理清已完成的工程量按166万元结算。经一审法院现场勘查，福抗创投中心I标段B座一层、五层、六层留有模板材料，C座一层的顶棚西面、南面合计60米乘以2.3米的模板未拆除。吴理清与千易公司确定现场遗留的模板材料现无处理价值。 一审法院认为，千易公司福抗项目部不具有独立的民事主体资格，其与吴理清签订的《模板专项工程施工合同书》应认定为千易公司与吴理清签订的合同。千易公司将福抗创投中心I标段B座（23层）、C座（5层）、连廊（3层）、架空层（1层）的模板工程分包给无模板作业资质的个人，违反法律、行政法规强制性规定，讼争合同为无效合同。吴理清主张讼争工程2015年1月1日停工后福抗公司原董事长施林勃通知其现场待命，福抗公司不予认可，吴理清未提供证据证明，一审法院对吴理清上述主张不予支持。吴理清提交的证据及现场勘查情况不足以证明吴理清具体停工损失金额，但停工情况事实存在且系非吴理清过错，该停工部分损失客观存在，考虑到停工后吴理清未在合理期限内处理现场模板材料导致损失扩大，一审法院参照合同关于停工补贴30000元/月的约定，酌定吴理清因停工导致的经济损失为180000元（30000元/月×6个月），对吴理清请求的超过一审法院认定的停工损失部分不予支持。根据合同相对性原则，该停工损失应由千易公司承担，吴理清主张福抗公司对停工损失承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。千易公司、福抗公司主张吴理清诉请停工损失已超过诉讼时效，一审法院认为停工状态持续至今，吴理清诉请停工损失未超过诉讼时效。吴理清主张C座1层游泳池满堂架搭建工程款为42750元，千易公司认为吴理清提交的证据不足以证明C座1层游泳池满堂架搭建系吴理清搭建。一审法院认为，吴理清将载有C座1层游泳池满堂架工程量的材料通过微信发给千易公司的员工，千易公司收到后并未提出异议，且认可材料上吴理清书写的工程借支款，同时千易公司未提供证据证明C座1层游泳池满堂架系由其搭建或他人代其搭建，千易公司应承担举证不能的法律后果，一审法院认定吴理清搭建的C座1层游泳池满堂架工程量为42750元。经吴理清与千易公司共同确认除C座1层游泳池满堂架搭建工程外施工合同书载明的施工范围内吴理清已完成的工程量为1660000元。综上，讼争合同下吴理清完成的工程量为1702750元。吴理清以包工包料形式承包讼争模板工程，故对吴理清主张的人工费303315元及782409元材料费，合计1085724元，一审法院不再支持。吴理清、施林勃主张2016年春节施林勃转账的75000元系吴理清向施林勃的借款，2016年与2018年春节吴理清通过施林勃领取的100000元与50000元，系吴理清向海欣公司的借款，上述225000元与工程款无关，并提供2018年2月13日书写的《借款协议》与《还款协议》为证。千易公司、福抗公司对此不予认可，该两公司认为根据吴理清向千易公司出具的《福抗大楼工地往来款》可知，吴理清已自认上述225000万元包含在已预支的模板工程款中。一审法院认为，吴理清向千易公司出具的《福抗大楼工地往来款》中确认截至2019年5月9日共向福抗公司借支模板工程款1943948元，包括施林勃转的225000元，施林勃作为福抗公司的高管向吴理清支付工程款符合常理，且第一次庭审时吴理清明确表示对此无异议，故一审法院认定福抗公司共向吴理清支付工程款1983984元（1758984元+225000元）。至于，施林勃主张吴理清向其借款75000元，向海欣公司借款共计150000元，一审法院认为，吴理清、施林勃提交的证据不足以证明2018年2月13日《借款协议》、《还款协议》上载明的借款与本案工程款有必然联系，施林勃、海欣公司可就借款另行举证并向吴理清主张。福抗公司明确表示愿就工程款欠付与千易公司对吴理清承担连带责任，属于当事人处分权利，且不违反法律规定，一审法院予以支持。吴理清已从福抗公司预支工程款1983984元，抵扣一审法院认定讼争工程款1702750元（1660000元+42750元），尚余281234元，吴理清应向福抗公司返还多领取的工程款281234元，对福抗公司诉请的超出一审法院认定范围的金额，一审法院不予支持。吴理清主张福抗公司上述请求超过诉讼时效，一审法院认为，2019年5月30日各方就讼争工程量无争议部分进行确认，福抗公司此时才知晓吴理清多预支工程款的情况，故福抗公司在本案诉讼过程中请求吴理清返还多付的工程款，未超过诉讼时效，一审法院对吴理清上述主张不予支持。福抗公司主张吴理清应支付从2018年3月1日起的利息，依据不足，一审法院认定利息从福抗公司提出反诉请求之日2019年5月30日起按银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止。 一审法院判决：一、千易建设集团有限公司应在本判决生效之日起十日内向吴理清支付停工损失180000元。二、吴理清应在本判决生效之日起十日内向福建省福抗药业股份有限公司返还工程款281234元并支付利息（利息以281234为基数，从2019年5月30日起按银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止）。三、驳回吴理清的其他诉讼请求。本案诉讼费27726元，由吴理清负担25818元，千易建设集团有限公司负担1908元。本案反诉费3079.88元，由吴理清负担2673元，由福建省福抗药业股份有限公司负担406.88元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，吴理清提交四组证据，第一组为《新东方建筑材料租金结算清单》、《新东方方管租赁合同》、《入库单》，证明案涉工程于2015年1月1日起停工，吴理清为防止损失扩大，积极对租赁建材作退租处理，截至2017年1月12日，该部分损失高达250771.08元。第二组为《翁某2方钢租金结算清单》、《翁某2方钢出租出库单》、《翁某2方钢出租回收单》，证明吴理清为防止损失扩大，积极对租赁方钢作退租处理，截至2017年8月31日，该部分损失高达213881.58元。第三组为《工地碗扣架计算表》、《钢管、碗扣架租赁合同》、《入库单》，证明吴理清为防止损失扩大，积极对租赁建材作退租处理，截至2019年11月30日，该部分损失高达604127.99元。第四组为《建行个人活期账户交易明细》及建行交易短信，证明截止本案开庭之日，吴理清仅承租案外人建筑材料的租金总额高达1068780.65元扣除吴理清已支付的租金，现尚欠828780.65元。同时，为证明上述证据真实性，翁某1、翁某2、吴某出庭作证。就上述证据，本院不予采纳，具体理由如下：首先，从证据的形成时间看，上述证据不属于二审新证据，吴理清于二审期间提交已经超过了举证期限；其次，从证据的形式上看，第二组证据没有原件，不符合证据的形式要件，真实性无法确认；再次，从证据的内容上看，案涉工程已于2015年1月1日起停工，但第一组证据显示吴理清仍于2016年9月10日、2016年11月3日租赁方管，迟至2016年12月21日才开始退还方管，且最终出租数量与回收数量不一致。第三组证据及吴某证言可知，吴理清迟至2017年还在退还碗扣架，距案涉工程停工跨度长达两年且无法给出合理解释。因此上述证据与案涉工程的关联性存疑，不足以证明吴理清停工期间的实际损失。第四组证据交易明细无法体现与本案案涉工程间的关联性，亦无法达到待证目的。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有四个，具体分析如下： 一、吴理清与千易公司签订的《模板专项工程施工合同书》的效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”本案涉及的工程为模板专项工程，根据签订合同时有效的《建筑业企业资质等级标准》（已被2015.1.1施行的《建筑业企业资质标准》所废止）模板作业分包需要具备一定的企业资质标准，吴理清个人承包案涉模板工程显然不符合相关资质要求，因此其与千易公司签订的《模板专项工程施工合同书》应认定无效。 二、吴理清停工损失的认定 建设工程施工合同虽然被认定无效，但根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同当事人并不能因此免除赔偿损失的责任。本案中，停工产生的损失客观存在且吴理清对此并无过错，因此作为合同当事方的千易公司应当承担相应的赔偿责任。但是，吴理清在停工后亦应积极采取措施防止损失扩大，因未采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。吴理清在接受一审调查时表示“2015年1月时候，我看到被告和其他班组都撤走了，我知道工地停工了”，因此吴理清在2015年1月后的合理期限内就应当将可搬移的建筑材料及时搬移、退租，并就无法搬移的建筑材料与有关各方积极协商、妥善处置，而非放任不管，致使租金不断产生。吴理清主张的租金损失有的算至2017年，有的算至2019年，均超过了合理期限，不应予以支持。一审法院在吴理清无法就具体损失进行举证的情况下，参照合同关于停工补贴30000元/月的约定，酌定吴理清因停工导致的经济损失为180000元（30000元/月×6个月）并无不当。至于千易公司与福抗公司主张超过诉讼时效的问题，本院同意一审法院的意见，在此不再赘述。 三、案涉工程C座1层游泳池满堂架是否由吴理清搭建的问题 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，吴理清已就搭建满堂架的问题提供了相应的证据，而福抗公司与千易公司虽主张满堂架并非吴理清搭建，但并未提供证据，因此一审法院认定案涉工程C座1层游泳池满堂架由吴理清搭建并确认工程量为42750元并无不当。 四、关于《福抗大楼公司来款》中施林勃转款22.5万元的性质问题 吴理清与施林勃均主张该笔款项为施林勃对吴理清的借款，并就此提供了2018年2月13日《借款协议》、《还款协议》作为证据。对此，本院认为，吴理清在《福抗大楼公司来款》中已经签字认可该款项为工程款，在一审第一次庭审中也并未提出异议，直到福抗公司提起反诉后才在第二次庭审中主张该款项为借款，有违“禁反言”的诉讼规则。且施林勃在接受一审法院调查时陈述“因工程款问题，2018年春节前吴理清到海欣药业来找我......基于稳定班组情绪，我就同意先借钱，其中2018年春节前我向吴理清借款22.5万元......”，可见施林勃向吴理清的借款发生在2018年春节前，而《福抗大楼公司来款》中22.5万元的款项是在三年内分三次转给吴理清，分别是2016年转7.5万元、2017年转10万元、2018年转5万元，显然与施林勃的陈述不一致，因此不能认定2018年2月13日《借款协议》、《还款协议》上载明的借款就是《福抗大楼公司来款》中施林勃向吴理清的转款，依照现有证据应认定《福抗大楼公司来款》中的22.5万款项属于工程款。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27726元，由上诉人吴理清、福建省福抗药业股份有限公司、千易建设集团有限公司共同负担;一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 杨 以 审判员 田始凤 二〇二〇年一月十四日 书记员 吴梦龙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。