山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁17刑终602号 原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦海全（曾用名韦海钱、韦海龙），男，1984年4月22日出生于山东省菏泽开发区，汉族，初中文化，农民，住菏泽开发区。2011年8月3日因本案被批准逮捕后在逃，同月20日被天津警方抓获，同月22日移交菏泽警方羁押于菏泽市看守所。2011年9月30日被取保候审，同年12月7日被取保候审。2012年1月11日，经菏泽经济开发区人民法院决定逮捕，2019年10月23日被逮捕。现羁押于山东省东明县看守所。 辩护人樊士振、吴晓，山东信法律师事务所律师。 山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济人民检察院指控被告人韦海全犯故意伤害罪一案，于二〇一九年十月二十九日作出（2011）菏开刑初字第98-4号刑事判决。被告人韦海全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2011年6月26日晚，被害人李某1与朋友李某2、梁某等人在菏泽市华英路ＶＩＶＩ慢摇吧内消费、娱乐。因当天是李某1生日，消费时李某1喝了不少酒。后李某1到慢摇吧舞池内蹦迪，在蹦迪过程中，被害人李某1与马某1发生了矛盾。被害人李某1便走下舞池与李某2、梁某到慢摇吧外的车上拿了三把砍刀，每人持一把，三人回到慢摇吧内寻找与他发生矛盾的马某1。后在慢摇吧门口处，李某1与马某1发生了冲突，李某1持刀砍人未能砍中，在冲突过程中，李某1大声叫嚷“今天是我的生日，想砍谁就砍谁”。后马某1叫嚷“马家的人都过来”，被告人韦海全等人将木棍从慢摇吧内抱到了门口处，同案犯马某1伙同韦海全、孙刚强、许现伟、晁忍与被害人李某1相互争吵并厮打，五被告人持木棍、斧子对被害人李某1进行殴打，致被害人李某1头部、面部受伤。2011年7月9日，菏泽市公安局作出公（菏）鉴（法）字［2011］164号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定结论：1、李某1的颅脑损伤程度构成重伤。2、李某1的颌面部损伤程度构成轻伤。 另查明，2011年7月26日，马某2、马某1与李某1、李某2、梁某达成协议，由马某2、马某1赔偿李某1三人医药费60000元，李某1三人放弃对马某2、马某1的一切责任，ＶＩＶＩ慢摇吧不再追究李某1等三人的一切责任。2011年8月11日，被告人韦海全和同案犯马某1、孙刚强、许现伟、晁忍与被害人李某1经调解达成协议，上述五人一次性赔偿被害人李某1医药费、误工费、护理费等费用共计19.5万元，被害人李某1放弃一切民事及刑事责任，对被告人的行为表示谅解，不再要求追究被告人的任何责任，请求司法机关对被告人从轻处理。上述协议己履行完毕。 原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证、并经认证的下列证据予以证实： 1.被害人陈述 李某1陈述，案发当天晚上他与李某2、梁某等人在慢摇吧一块喝酒，那天他过生，他当时喝酒喝的非常多，一人就上了慢摇吧舞台上蹦迪，在蹦迪的过程中，不知道因为什么和马某1发生了矛盾，当时他说些什么话、是否骂人了也记不清了。后来他和李某2、梁某三人到慢摇吧外面的车上拿了刀又回到慢摇吧里，在里面他们持刀追马某1但没追上。后来在慢摇吧门口处有人夺他的刀，谁夺的记不清了，他被打伤了，怎么打的记不起来了。同时证实被告人赔偿情况及谅解情况。 2.证人证言 （1）马某2证实，菏泽市ＶＩＶＩ慢摇吧是他与刘波、冉伟振、韦海龙、吕彪五人合伙开的，他占50%股份。案发当天晚上他在慢摇吧内和两个朋友喝酒时，看到三个年轻男子（其中一人是被害人李某1）手里拿着刀到慢摇吧大厅里，在大厅里了转了一圈就出去了，在门口处李某1和他弟弟马某1发生了争执，李某1拿用刀砍人没砍着，马某1把李某1手里的刀夺了下来。慢摇吧的人用棍子和斧子打李某1，把李某1打倒了。当时孙刚强、韦海全拿棍子打的，马某1手里拿把斧子，但没看见他打，晁忍手里拿的棍子。 （2）李某2证实，李某1在跳舞时不知道与谁发生了矛盾，他和梁某跟着李某1到门外吉普车上拿了砍刀，跟李某1去慢摇吧找与他发生矛盾的人没有找到又出来到门口，慢摇吧很多人跟出来，李某1跟“三”争吵，后“三”喊“马家的人都给我过来”，慢摇吧里很多人拿斧、棍，马某2和李某1相互推搡，李某1拿刀砍马某2没砍住被拉开了，“三”往李某1身上跺了一脚，拿斧棍的人就打李某1。同时证实他和梁某都拿砍刀挥了但未砍人。砍刀是十几天前，他和李某1到北关给人架势时别人给的，一直放在吉普车上了。 （3）梁某证实的情况与证人李某2证实内容一致，同时证实发生争执后，“三”喊了一句“到车上去，把斧子拿下来”，后李某1举着手里的刀往马某2身上砍没有砍住。紧接着“三”冲上去往李某1的身上跺了一脚，而后，那些拿着棍子、斧子的人都过去围着李某1用棍子和斧子往李某1的身上、头上乱砸，李某1就被打倒在地上了。当时参与打架的有“三”、阿斌，其他的都不认识。听李某1说，案发原因是马建忠在慢摇吧里打他了，马某1用眼瞪他了。 （4）徐某证实，他是慢摇吧大堂经理，老板是马某2、韦海龙、刘波等人。当时打架时他不在现场，通过看监控，参与打架的有保安强的、伟的及韦海龙、马某2的朋友和马某2的三弟等人。韦海龙与强的、伟的拿的棍子。马某1也参与打架了，没看清他拿的工具。监控上显示打架是从一个拿刀的人要砍马某2开始的，马某2躲开后双方就乱打起来了。 （5）李某3证实，他是慢摇吧服务员。打架时他没在现场，通过监控见韦海龙和一个男子从慢摇吧里面拿出来的棍子。 （6）吕某、李某4均证实，当时他在慢摇吧门口看见两班人在吵架，其中一个拿刀的人一直想扑上去砍人，还一直骂人，后来被砸倒送医院了。当时双方一直交涉，中间有认识的人劝解。不知谁从南边车上拉下来两把斧子，双方就打起来了。有人拿斧子、棍子对着那个拿刀的男子乱打，那人被打倒后被他同伴护着抱到吉普车上。阿斌、韦海龙（即韦海全）、孙刚强及保安伟的都拿棍子往那人身上打了。 （7）霍某证实，当时他和黄某1、黄某2、刘某及晁忍在慢摇吧内喝酒时，在门口处见3名男子各拿着一把长约一米长的砍刀，其中一个拿刀的男子上身光背、身上有纹身的男子在现场与另外三四个男子相互骂着，上身光背、有纹身的男子在现场大声骂着并叫嚷“今天我过生，我想砍死谁我就砍死谁。”后来过来两名拿长斧子的男子与三个拿刀的男子相互推搡了起来，继而相互打了起来。一些人在慢摇吧门内的两侧拿了长约一米多长的木棍与其中一个拿长斧头的男子就往那个上身光背、身上有纹身的男子身上乱打、乱砸，那个男子被打躺在了地上。他见孙刚强拿着棍子往上身光背、有纹身的男子身上打了。 （8）黄某1、黄某2、刘某均证实，事情发生的经过及双方发生争执后，一名20多岁的男子喊了一句“姓马的人都给我站到这边来。”两方的人就都站开了。姓马的那方人有很多人都到慢摇吧里面去了，出来的时候都拿着棍子。那个光上身、纹身的男子举着刀喊叫“今天是我过生日，我想砍死谁就砍死谁。”他们两帮人都打了起来。同时刘某证实孙刚强用棍子打了，许现伟也拿棍子了，其余参与打的人不认识。 3.勘验笔录 菏开公（刑）勘[2011]第060030号勘验笔录及现场照片、现场图证实，案发现场的有关情况。 4.鉴定意见 菏泽市公安局公（菏）鉴（法）字［2011］164号法医学人体损伤程度鉴定证实，被害人的伤情情况。 5.书证 （1）作案工具照片证实，作案工具的情况。 （2）户籍信息证实，被告人的年龄及住址等自然情况。 （3）协议书及收据、谅解书证实，被告人赔偿被害人损失及取得被害人谅解的情况 （4）菏泽市公安局开发区分局刑警大队出具的办案说明证实，案件中所涉及到的马建忠、阿斌及现场证人李某5、程某，经侦查人员多方查找均没有找到。 （5）抓获经过证实，被告人的归案情况。 （6）（2010）菏牡刑初字第135号刑事判决书证实，被告人孙刚强因犯故意伤害罪于2010年5月25日被判处拘役六个月及刑期起止时间情况。 6.被告人供述与辩解 （1）马某1供述，蹦迪时他与李某1发生了矛盾，后对方到外面拿了砍刀领两男子要砍他，并在门口处发生争执，李某1拿刀往他大哥马某2身上砍，他上去把刀给夺下来扔了，紧接着他哥店里的人就上去围着李某1打。他对用棍子殴打李某1的事实供认不讳，同时证实强的、伟的也打李某1了。 （2）孙刚强供述的内容与马某1供述内容基本一致。同时证实当时参与打架的人有他和“三”、许现伟、晁忍及阿斌，都是拿棍子打的李某1，他用棍子打在李某1身上了，别人打在李某1什么部位没看清。 （3）许现伟供述内容与马某1孙刚强供述基本一致。同时证实李某1称“今天我过生，想砍谁就砍谁，今天非得把你砍改。”这时马某2过去跟光上身纹身的男子发生争吵并互相推搡，马某2的三弟用手指着天蹦着喊了一句什么话，又让人把棍子拿出来，双方就打了起来。孙刚强、晁忍、阿斌都是拿棍子打的李某1，李某1被打倒后，阿斌又拿棍子朝李某1额头上打了一棍，他也用木棍打李某1了。 （4）晁忍供述，他在慢摇吧喝酒时，有3个男子拿砍刀在慢摇吧里面转悠，好像在找人，一会3名拿砍刀男子从酒吧里面出去了，马某2的三弟气冲冲跟着出去了，他也跟着出去了。在门口处马某2三弟跟其中一名光上身、纹身的男子争吵起来，马某2三弟喊了一句“马家的人都过来。”现场的情况就混乱起来，不知谁喊了一句“到里面拿棍子，打！”。孙刚强、许现伟等人就跑到里面拿棍子打那个男子，有人拿斧子往那男子身上乱砸。他以前在慢摇吧当过服务员，与马某2很熟。当时他喝了不少酒，喝晕了，他也拿了棍子打了，但没有打住对方。 （5）韦海全供述，事发经过与被告人马某1供述基本一致，当时李某1和另外两人手持砍刀到了慢摇吧见到马某1就砍，马某1就赶紧跑，李某1就拿着刀在后面追，后两方人发生了争执，马某2在中间劝架，对方三个人手里都拿着刀，他就从店里面抱了一些木棍放在慢摇吧门口，慢摇吧的人就过来把木棍拿在手里，他当时也拿了棍子打在李某1胳膊上，马某1、晁忍、许现伟、孙刚强几个人用棍子打的李某1。 原审法院认为，被告人韦海全伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为侵犯了他人的身体健康权，符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪，且系共同犯罪。鉴于被告人韦海全赔偿了被害人李某1的经济损失，取得了被害人的谅解，且到案后如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。被告人韦海全在取保候审期间脱逃后又投案，不符合自首的构成要件，不构成自首。本案系被害人李某1与被告人马某1蹦迪时发生矛盾而引发，被害人不能冷静处理，反而持刀寻找被告人马某1，继而双方发生厮打，被害人对于本案的发生，存在过错，据此对被告人从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节，结合其认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人韦海全有期徒刑四年零二个月。 宣判后，被告人韦海全不服，以“具有自首情节，一审法院未予认定；具有立功情节；其在共同犯罪中所起作用小且认识到自己错误”为由，提出上诉。韦海全辩护人提出“存在立功现象，回归社会不具有社会危害性”的辩护意见，请求适用缓刑。 经二审审理查明的事实证据与一审相同。 本院认为，上诉人韦海全伙同他人因故伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人韦海全提出“具有自首情节，一审法院未予认定”的上诉理由。经查，上诉人韦海全在取保候审期间脱逃，违反了刑事诉讼法对取保候审措施的义务性规定，造成了诉讼程序的被迫中断，虽脱逃期间主动到案，但该主动投案是以先脱逃为前提，不符合自首的构成要件，故对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人韦海全和辩护人提出的“具有立功情节”的上诉理由和辩护意见，经查，韦海全虽向公安机关提供线索信息，但该信息模糊，且公安机关根据该信息未能有效抓获相关犯罪嫌疑人，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人提出的“在共同犯罪中所起作用小”的上诉理由。经查，一审法院在审理时已充分考虑上诉人的犯罪情节、过错程度和悔罪表现并在量刑时酌定从轻，二审不再重复评价，故对该上诉理由本院不予支持。综上,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵明军 审 判 员 王英超 审 判 员 于 莉 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 任远哲 书 记 员 王永帅