新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终603号 上诉人（原审原告）：刘长青，男，1957年9月2日出生，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 委托诉讼代理人：蔡安，新疆蔡文振律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：富蕴县富临房地产开发有限公司，住所地新疆阿勒泰地区富蕴县人民路******。 法定代表人：黄新华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周坤，新疆克兰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：陈海彬，男，1981年9月18日出生，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 原审第三人：谢村鹏，男，1978年9月27日出生，住广东省连南瑶族自治县。 上诉人刘长青因与被上诉人富蕴县富临房地产开发有限公司（以下简称富临公司）及原审第三人陈海彬、谢村鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2019）新4322民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日第一次公开开庭进行了审理，上诉人刘长青的委托诉讼代理人蔡安、被上诉人富临公司的委托诉讼代理人周坤、原审第三人陈海彬、谢村鹏到庭参加诉讼；于2020年11月27日第二次公开开庭进行了审理，上诉人刘长青及其委托诉讼代理人蔡安、被上诉人富临公司的委托诉讼代理人周坤、原审第三人陈海彬、谢村鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘长青上诉请求：依法撤销富蕴县人民法院（2019）新4322民初959号民事判决，并在查明案件事实的基础上依法改判支持刘长青的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院存在程序错误。本案一审法院已经查清刘长青、谢水发、俞晓冬三人就案涉工程存在合伙关系，属于共同承包人，为更好地查清案件事实和保护其他权利人的合法权益，应将谢水发、俞晓冬作为本案的诉讼当事人即三人作为共同原告参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，一审法院遗漏必须共同进行诉讼的当事人，二审法院理应就本案发回重审。二、一审法院认定案件基本事实不清。首先，富临公司于2016年1月6日给刘长青出具了《富蕴县供水管网工程完成进度审核清单》，富临公司欠刘长青工程款3,976,205.14元，扣除保险费9,300元、抵房款266,824.4元，尚欠3,700,080元。结算清单是富临公司在此项目的负责人蓝小明签字确认，代表富临公司对刘长青所施工的工程量的认可。一审法院否认该结算清单的真实性和证明目的属主观臆断，另外，双方当事人在2014年10月28日签订的《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》中，蓝小明是代表富临公司与刘长青签订的。其次，一审法院追加谢村鹏、陈海彬作为第三人完全是依照富临公司的意见实施的。根据合同约定，案涉工程全部施工量价款为2300万元，且双方当事人就工程款的支付已经在合同中明确约定，在结算中也明确刘长青是工程款的结算人。根据刘长青及其合伙人谢水发、俞晓冬与第三人谢村鹏、陈海彬签订的《富蕴县南区供排水管网工程合作协议》明确约定是在《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》的框架下进行的，该协议第一条约定了由刘长青负责与富临公司对接（讨要工程款、监管施工进度和质量），谢村鹏、陈海彬负责施工所需资金（垫资）和其他一切施工、管理工作。一审法院在未认真审查富临公司提供的谢村鹏、陈海彬《工程款结算证明》是否符合约定、是否符合案件事实，就确认该证据的证明效力是错误的。从富临公司提交的证据上看没有一笔是打入刘长青或者谢村鹏、陈海彬的银行账户里的，富临公司为达到应诉目的有意编造《工程款结算证明》，其目的是恶意侵占刘长青的合法财产。三、一审法院适用法律错误。富临公司提交的证据不能证明案涉工程款打入了刘长青、第三人谢村鹏、陈海彬以及其他合伙人的账户里，一审法院没有证据证明罗荫荣的收款行为是受刘长青、谢水发、俞晓冬、谢村鹏、陈海彬的委托，也没有证据证明以上五人与罗荫荣存在雇佣关系或者其他关系。刘长青提供的证据可以证明，自欠款生成之日到刘长青起诉至法院，富临公司尚欠刘长青工程款及利息，一审判决未对利息进行表述。综上，请求二审法院支持刘长青的上诉请求。 富临公司辩称，1、2015年8月16日刘长青与谢村鹏、陈海彬签订合作协议后，案涉工程全部由谢村鹏、陈海彬施工，刘长青带着谢村鹏、陈海彬到富临公司工程部索要工程款，要求富临公司将工程款向谢村鹏、陈海彬支付。2、刘长青的抵房款也是谢村鹏、陈海彬同意后，富临公司向刘长青抵房款的，即自2015年8月16日向富临公司结算、收取工程款的权利已经交由谢村鹏、陈海彬，本案刘长青有权选择诉讼，无需进行必要共同诉讼，仅需查明谢村鹏、陈海彬是否收取完工程款即可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 陈海彬述称，同意富临公司的意见，案涉工程是谢村鹏和陈海彬干的，刘长青未履行合同义务，由刘长青带着谢村鹏和陈海彬去富临公司收钱。 谢村鹏述称，自合作协议签订后，刘长青就没有参与案涉工程建设，一直是谢村鹏和陈海彬干的活，刘长青默认谢村鹏和陈海彬可以结算工程款。 刘长青向一审法院起诉请求：1、依法判令富临公司给付建设工程欠款3,700,000元；2、依法判令富临公司给付欠款利息至付清之日；3、富临公司承担本案的代理费。 一审法院认定事实：2014年10月28日，刘长青与富临公司签订了《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》，富临公司将其中标承揽的××县水管网工程转包于刘长青施工，合同中约定工程合同总价2300万元。大包干，包工包料，按图纸施工；施工工期：自本项目监理单位发出开工令至2015年12月30日竣工；付款方式：甲方（即富临公司）按月核定乙方（即刘长青）已完成工程量的70％足额支付工程款，次月依次类推，如工程款不按时交付造成的停工由甲方负责，待工程完工验收合格后，30日内支付已完成工作量的95％，余下的5％作为质量保证金，质保期为一年，质保金到期后一个月内支付；甲方违约责任：本工程验收合格后，甲方应按合同支付乙方工程款至总价款的95％，否则，每逾期一天，按应付款的万分之四支付乙方。合同签订后刘长青开始施工，到2015年8月15日，刘长青与第三人谢村鹏、陈海彬等签订合作协议，将刘长青未完成的工程交由谢村鹏、陈海彬完成，刘长青收取工程价款的18%。谢村鹏、陈海彬接手该工程后至施工完成，刘长青按照约定向谢村鹏、陈海彬履行义务。该工程自刘长青与富临公司签订之后到谢村鹏、陈海彬施工完毕，富临公司共向刘长青支付工程款576,124.40元，其中包括（抵账房屋一套），退还保证金200万元；向谢村鹏、陈海彬支付工程款5,331,192.20元。一审法院认为，对于建筑工程施工合同类案件，法院不仅要对刘长青的诉请进行审查，还应对合同的效力、履行合同的实际情况进行审查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向发包方、承包方主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘长青没有进行该工程施工的资质，所以刘长青、富临公司之间签订的合同是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据以上法律规定并结合本案实际。首先，涉案工程的实际施工人是刘长青还是谢村鹏、陈海彬的问题。通过当事人陈述及相关证据证明，自刘长青、富临公司签订合同之后至2015年8月15日，该工程是由刘长青负责施工的；2015年8月16日至工程完工是由第三人谢村鹏、陈海彬进行实际施工的，谢村鹏、陈海彬和刘长青之间签订了合作协议，从该协议的内容和实质上分析，该协议是工程转包协议，刘长青收取的是管理费（返点数）。其次，刘长青要求富临公司支付工程款是否有事实依据和法律依据问题。刘长青与谢村鹏、陈海彬等合作，其中任何一人都可以向富临公司主张工程款。2015年8月15日以前的工程款富临公司已经向刘长青支付完毕，并且将保证金200万元返还给刘长青；2015年8月16日以后的工程款5,331,192.20元已向实际施工人即谢村鹏、陈海彬支付完毕。刘长青、富临公司之间签订的合同中没有约定不可以向案外第三人支付，富临公司向谢村鹏、陈海彬支付工程款的行为并无不当。刘长青以工程进度来主张的工程款已向谢村鹏、陈海彬支付完毕。第三，刘长青要求富临公司支付利息一节。富临公司已将该工程的工程款向刘长青和谢村鹏、陈海彬支付完毕，并且将刘长青的保证金200万元退还，不存在资金占用期间的利息问题。综上所述，该工程款分两部分。第一部分是2015年8月15日前是由刘长青实际施工的，富临公司已将工程款向刘长青支付完毕并将保证金退回；第二部分的工程款已向谢村鹏、陈海彬支付完毕。工程发包方向实际施工人支付工程价款不违反法律规定。所以，富临公司已将工程款向谢村鹏、陈海彬支付完毕，刘长青应当向谢村鹏、陈海彬按照双方合作协议的内容主张权利，是另一法律关系。在庭审过程中，当庭向刘长青释明是否变更诉讼请求，刘长青表示不变更。谢村鹏未到庭参加诉讼，视其放弃民事权利的行为。根据法律规定，刘长青应当以另一法律关系向谢村鹏、陈海彬主张权利。所以应当驳回刘长青的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：驳回刘长青的全部诉讼请求。案件受理费25,568元，由刘长青负担。 本院二审期间，谢村鹏、陈海彬未提供证据，刘长青、富临公司提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘长青向本院提供如下证据：一、刘长青与谢村鹏的通话录音光盘及文字整理材料各一份，证明：1、谢村鹏在案涉工程中未拿过一分钱。2、谢村鹏、陈海彬给富临公司写的结算证明系不真实、伪造的。二、富蕴县城南供水工程概算表（公家）、富蕴县供排水工程结算单各一张，证明：刘长青已完成案涉工程中其所完成的工程量，2016年的结算清单中刘长青所干的工程是1,525,060元，扣除抵房款和保险费，现在富临公司拖欠刘长青剩余未付工程款是1,248,935.6元，从2016年至今按照双方的约定，利息按每日0.12元计算，利息是809,310元，合计2,058,245.6元。三、富蕴县城南供水工程概算表（总表）一张，证明：DN800、DN700、DN600三种钢管的米数和价款和2016年的结算清单一致，通过该表和富临公司提供的其与第三人的结算单相比不一致，富临公司提供的结算单不包含2016年结算清单中的工程量。 富临公司质证意见，对证据一不认可。该份通话录音系刘长青偷偷录音，若明确告知谢村鹏要录音，谢村鹏不会这样陈述，富临公司第一次向谢村鹏、陈海彬指定账户付款时，刘长青在现场并告知富临公司向谢村鹏、陈海彬付款，结算证明是经过谢村鹏、陈海彬与富临公司财务结算后出具的。对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性不认可，没有日期和施工方、业主方的签字盖章，只是刘长青自己打印的，无法证实其真实性，通过上述证据刘长青除了结算单以外还有一整套资料应当提供出来。 谢村鹏质证意见，对证据一，该通话录音是刘长青与其的通话，未拿钱是指其他工程，不是案涉工程，结算证明是真实的，对该证明目的不认可。对证据二不认可，该证据系刘长青个人出具的数据，需要审计和核算才能进行认定。对证据三不认可，主管网工程里也没有DN700。 陈海彬质证意见，对证据一不认可，案涉工程由其与谢村鹏一直在工地管理施工，说没拿到钱是2015年8月16日之前的，后期要拿上钱才能开工的，案涉工程没有资金跟进是无法完成的，刘长青未履行其与谢村鹏、陈海彬之间的协议义务。对证据二、证据三陈海彬并未参与，并不知情。 本院的认证意见，对证据一，因谢村鹏本人对该录音系刘长青与其通话的真实性予以认可，故对该证据的真实性本院予以确认。但是通过该通话录音内容，谢村鹏并未提及对案涉工程未拿钱以及结算证明系伪造的情况，故对该证据的证明目的本院不予确认。对证据二、证据三，系刘长青个人出具的概算表及结算单，没有富临公司或者谢村鹏、陈海彬的签字确认，也没有刘长青本人的签字确认，无法证明刘长青实际完成的案涉工程量及价款，富临公司及谢村鹏、陈海彬亦对上述证据不认可，本院对上述证据不予确认。 富临公司向本院提供如下证据：2019年4月20日富临公司与谢村鹏、陈海彬对案涉工程的结算单一份。证明：谢村鹏、陈海彬对案涉工程的施工，富临公司是与谢村鹏、陈海彬进行过结算的。 刘长青质证意见，对该证据的真实性、合法性不认可，与本案没有关联性。刘长青起诉的是富临公司，而该结算单的时间是2019年4月20日，是否涵盖2016年的结算清单中的工程量及价款是不清楚的，说明不了结算的付款情况，对案涉工程尤其是刘长青在2016年1月5日的结算清单是否进行了实际支付，富临公司仍然没有提供原始支付凭证。 谢村鹏质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性认可，该结算单所有的量包括刘长青的工程量。 陈海彬质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性认可，认可富临公司的证明目的。 本院的认证意见，该结算单系2019年4月20日富临公司与谢村鹏、陈海彬对富蕴县南区供排水管网工程完成产值的结算，与刘长青提供的2016年1月5日《富蕴县供水管网工程完成进度审核清单》相比，有重合的部分，但未能包含审核清单中全部的工程量和价款，故对该证据本院不予确认。 本院对一审查明的事实中除“富临公司向刘长青支付工程款576,124.4元”以外，其余事实予以确认。 另查明，富临公司就案涉工程向刘长青支付工程款376,124.4元（包括保险费9,300元及折抵房款266,824.4元）。 本案的争议焦点：1、一审法院程序是否存在错误。2、富临公司应否向刘长青给付工程款3,700,000元及利息。3、富临公司应否向刘长青给付代理费。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，富临公司将案涉工程分包给不具备施工资质的自然人刘长青进行施工，双方当事人签订的《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》无效。 关于一审法院程序是否存在错误。本案由刘长青提起诉讼，其在一审中有权选择单独进行诉讼或者与其他当事人共同诉讼，案涉《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》系刘长青与富临公司签订，刘长青作为原审原告起诉富临公司符合法律规定，其在一审中也并未提出追加其他人作为共同原告，系对自行权利的处分，一审法院程序不存在错误，故，对刘长青认为一审法院遗漏必须共同进行诉讼的当事人，二审法院应当就本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。 关于富临公司应否向刘长青给付工程款3,700,000元及利息。刘长青与富临公司于2014年10月28日签订完《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》后进场施工，又于2015年8月16日与谢村鹏、陈海彬签订了《富蕴县城南供排水管网工程合作协议》，从该合作协议第1条“依照甲方（即刘长青）签订的《富蕴县南区供排水管网工程》（合同编号：NQGC-2014-001）合同条款，将该工程未完成以及后期增加的工程交于乙方（即谢村鹏、陈海彬）施工，甲方只负责跟富蕴县富临房地产开发有限公司的对接（讨要工程款、监管乙方的施工进度和质量），乙方负责施工所需资金和其他一切施工、管理等工作。”第2条“依照甲方签订的《富蕴县南区供排水管网工程》（合同编号：NQGC-2014-001）合同条款，按乙方施工所完成的实际结算工程量82%归乙方所有，剩余的18%归甲方所有。甲、乙双方各自承担各自的税金。”第6条“本工程2015年8月15日以前发生的一切债权债务与乙方无关。”的内容看，该合作协议实质上系工程转包协议，自刘长青进场至2015年8月15日的案涉工程由刘长青实际施工，自2015年8月16日之后的案涉工程由谢村鹏、陈海彬实际施工，自2015年8月16日之后刘长青收取的是管理费用。对于工程款的问题。刘长青在一审中提供的《富蕴县供水管网工程完成进度审核清单》（以下简称审核清单）系2016年1月5日之前完成的案涉工程量及价款，该审核清单上有富临公司案涉工程现场负责人蓝小明的签字确认，可以证实2016年1月5日之前完成的案涉工程量及价款，但是该审核清单既包含了2015年8月15日之前由刘长青完成的工程量、工程价款，也包含了2015年8月16日至2016年1月5日由谢村鹏、陈海彬完成的工程量、工程价款，对于自2016年8月16日起谢村鹏、陈海彬进场施工，富临公司系明知并认可，刘长青也未提出异议，刘长青与富临公司也未约定只能向刘长青支付工程款，故富临公司向谢村鹏、陈海彬支付工程款并无不当。对于2015年9月16日富临公司向刘长青支付的10万元，刘长青认为是其与富临公司另一项工程的工程款，但未提供任何证据予以证明，对刘长青的该项意见，本院不予采纳。对于2016年2月6日的20万元，系富临公司支付给谢善贶，但谢善贶既非案涉合同相对人，亦非实际施工人，富临公司也未提供证据证明该笔费用系刘长青或者谢村鹏、陈海彬授权富临公司向谢善贶付款，故对富临公司认为该笔20万元系支付给刘长青案涉工程款的意见，本院不予采纳。审核清单由刘长青在一审中提供，其在二审庭审中陈述审核清单中有1,525,060元的工程量及价款由其完成，但未能提供有效证据予以证明，对刘长青的该项意见，本院不予采纳。谢村鹏、陈海彬对2016年1月5日前的案涉工程的工程款已向其全部付清是明确认可的，因此，富临公司无需再向刘长青支付案涉工程款，刘长青应当根据其与谢村鹏、陈海彬签订的《富蕴县城南供排水管网工程合作协议》，向谢村鹏、陈海彬主张权利。故，对刘长青认为富临公司应向其给付工程款的上诉请求，本院不予支持。对于工程款利息的问题。因富临公司已将案涉工程款向谢村鹏、陈海彬给付完毕，因此不存在工程款利息的问题，故对刘长青认为富临公司应向其给付工程款利息的上诉请求，本院不予支持。 关于富临公司应否向刘长青给付代理费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘长青未能对代理费提供有效票据，应当承担举证不能的不利后果，故，对刘长青要求富临公司给付代理费的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，刘长青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51,137元，由上诉人刘长青负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝   建   军 审判员 王       琦 审判员 库拉西赛依提哈木扎 二〇二〇年十二月七日 书记员 娜孜叶 尔 克马丁 1