广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6780号上诉人（原审原告、反诉被告）：何树伟，男，汉族，1983年2月26日出生，住址：广东省普宁市***********之1，公民身份号码：445************730。委托诉讼代理人：张旭，广东维强律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴海帆，男，汉族，1985年9月10日出生，住址：广东省惠州市惠城区*******之2，公民身份号码：441************036。委托诉讼代理人：蓝睿睿，广东商达（惠州）律师事务所律师。上诉人何树伟因与被上诉人吴海帆买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何树伟委托诉讼代理人张旭，被上诉人吴海帆及其委托诉讼代理人蓝睿睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何树伟上诉请求：一、判令撤销惠城区人民法院（2019）粤1302民初8624号民事判决书；二、判令被上诉人向上诉人返还定金人民币50000元；三、判令被上诉人承担定金罚则再支付上诉人人民币50000元；4.一审、二审的诉讼费概由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违约是无可争辩的，一审判决认定上诉人与被上诉人均没有遵守合同约定是极其错误的。2018年12月26日，上诉人与被上诉人签订《砾石买卖合同》，约定上诉人向被上诉人以每吨74元的价格购买砾石，合同价款为人民币497280元。被上诉人承诺收到定金之日起7日内提货。因要货紧急，上诉人已于2018年12月25日支付被上诉人定金人民币50000元，《砾石购买合同》生效。按照约定，被上诉人应该在2018年12月31日交付货物给上诉人，实际上，被上诉人2019年1月1日才组织生产，且当天无货可交，被上诉人违约导致合同无法履行，上诉人才解除合同减少损失。综上所述，原审判决认定事实极其错误、适用法律错误，导致判决错误，请贵院能以事实为基础，法律为依据，公正判决。被上诉人吴海帆辩称：一、被答辩人违反先合同义务，首先构成违约，答辩人有权对被答辩人行使合同先履行抗辩权。答辩人与被答辩人在自愿、真实意思表示基础上签订的《砾石购销合同》及《补充协议》合法有效。2018年12月26日签订《砾石购销合同》，约定甲方（需方）：何树伟，乙方（供方）：吴海帆，“付款方式：现金转账，先付款后提货（签订合同后预付五万元为定金，收到定金后合同生效）”；“甲方所需数量与规格及提货时间以文字形式通过微信方式通知乙方提前三天备货”；2018年12月31日签订《补充协议》，约定“乙方供给甲方各种规格的砾石不限数量，以实际吨数结算款项，”。双务合同，合同履行有先后顺序。被答辩人须先履行付款（转账）义务，后提货，且需提前三天以文字方式通过微信方式通知答辩人备货，且砾石的规格及数量不限制，即答辩人有多少货，被答辩人就需要多少货。被答辩人在签订合同后支付了定金五万元，之后再也没有按照合同的约定转账预付货款，也没有提前三天以文字方式通过微信通知答辩人备货。被答辩人没有按照约定履行合同先行义务，首先构成违约。其次，2018年12月30日被答辩人到惠州泰美砾石场看过现场，当晚还与答辩人共进晚餐，次日凌晨签订《补充协议》后，被答辩人就赶回东莞了。2018年12月31日下午14时被答辩人带来了购买其砾石的客户陈某1，并一起到了泰美砾石场看过现场，陈某1还添加了砾石场场主陈某2的微信及电话号码。答辩人还在继续生产砾石。被答辩人签订案涉合同购买砾石的目的是为了转手出售给其老板陈某1，后由于陈某1不要被答辩人提供砾石，并多次告知答辩人：2019年1月1日11时40分左右被答辩人电话告知答辩人说他老板陈某1不给被答辩人做了；当日17时许，答辩人微信语音询问被答辩人“现在怎么样，要是赶紧的我好赶货，如果不做我就撤”；当日下午18时许，被答辩人微信告知“我老板不给我做了，他一定这样子，我哪有办法”；当日18时20分微信语音告知“那边老板都发火了，都不用我做了，你说我我有什么办法对不对”；当日23时43分左右，被答辩人来电话，答辩人将手机按成免提通话，工人在场都听着被答辩人说他老板不要被答辩人供货了，也不要答辩人做了。之后，答辩人还在催被答辩人前来提货；当晚即1月2日凌晨0时08分，被答辩人微信语音“没人在这里，车没来拉”。在合同期限内，被答辩人明确表明了不向答辩人购买砾石的真实意思表示。并非答辩人不提供砾石给被答辩人，而是被答辩人首先违约，根本性违约。答辩人有权对被答辩人行使先履行抗辩权，有权没收定金5万元。二、被答辩人应承担举证不能的不利法律后果。证人逯书祥证明：被答辩人在2019年1月1日晚上11时左右，听到答辩人与被答辩人在通电话，听到被答辩人不要货。被答辩人先行不履行购买砾石的合同义务，当然也没有派遣车队及司机到达砾石的现场。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，被答辩人应对此举证，但被答辩人未能举证其派遣的司机和车队到达砾石现场的证据，应当承担举证不能的法律后果。也就是说，被答辩人没有派遣车队及司机到达砾石的现场。表明被答辩人不再向答辩人购买砾石。被答辩人首先根本性违约。因此，被答辩人首先违反了先行合同义务，事后答辩人还多次主动与被答辩人协商，但是协商不成，答辩人有权利没收定金五万元。三、答辩人履行了主要的合同义务，造成了答辩人的直接经济损失，被答辩人应赔偿损失。答辩人经营砾石，在泰美和横沥两个砾石场已经备足了砾石，随时可以供应。同时，为了加大砾石场的生产量，2018年12月30日晚上18时40左右又将新购买的筛沙机运输到了泰美工地，连夜安装。同时聘请了工人、购买了其他设备设施，租赁了拖车及铲车挖机等机器，在两个砾石场同时连夜现场作业。答辩人为此在泰美砾石场的开销47790元，横沥砾石场的开销22660元，直接经济损失共计70450元。足以证明答辩人已经履行了主要的合同供货义务。被答辩人根本性违约，没有及时采取补救措施，给答辩人造成了直接经济损失，答辩人没有违约，被答辩人应当赔偿直接经济损失70450元。四、定金和违约金不能同时适用。二审应以一审为基础。根据《合同法》第一百一十六条的规定，在定金与违约金同时存在的情况之下，定金和违约金不能同时适用。被答辩人起诉选择违约金，上诉提出了新的定金法则诉请，二审不应受理。综上，依法应撤销（2019）粤1302民初8624号民事判决书第一判项，改判答辩人没收被答辩人定金50000元，无需向被答辩人返还；依法维持（2019）粤1302民初8624号民事判决书第二判项；撤销（2019）粤1302民初8624号民事判决书第三判项，改判被答辩人向答辩人赔偿经济损失70450元。驳回被答辩人的上诉请求。上诉人何树伟向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告返还定金人民币50000元；二、判令被告支付原告违约金人民币150000元；三、诉讼费用全部由被告承担。被上诉人吴海帆向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人赔偿经济损失70450元；二、判令反诉人没收被反诉人的定金50000元；三、本案的诉讼费用全部由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年12月25日，原告向被告购买砾石，并通过银行转账的方式支付定金50000元。2018年12月26日，原告与被告签订《砾石购销合同》（合同编号：SDXY102901），其中约定：1、原告向被告购买5-8㎜砾石4480吨，单价74元，合计331520元；8-16㎜砾石（圆砾）2240吨，单价74元，合计165760元。合同总价款合计497280元。2、付款方式：现金转账，先付款再提货（签订合同后预付五万元为定金，收到定金后合同生效）。3、交货期、交货地点：收到定金之日起7日内提货，原告自己派车队自提货物。原告所需数量与规格及提货时间以文字形式通过微信方式通知被告提前三天备货，如被告不能按时供货且不能出示证明不可抗力因素的话就算被告单方面违约，需支付给原告违约金十万元人民币，原告有权终止合同。4、以双方认可封板砾石样板为合格标准，如砾石规格与样板相差太大，原告有权拒绝收货，原告的损失由被告承担。2018年12月31日，原告与被告在原告签订的《砾石购销合同》下方签订《补充协议》，约定：一、因年关各种价格上涨，经双方共同商定，从2018年12月31日起，本合同的砾石单价人民币74元/吨提高至89元/吨（不含税票，不含运费）。二、被告供给原告各种规格的砾石不限数量，以实际吨数结算款项（不受以上所签合同总量限制，总数量以两千吨起）。另查一，证人逯书祥（男，公民身份号码：441************236）出庭作证，证言主要为：1、被告于2019年1月1日上午开始组织工人在泰美砾石厂加工砾石。2、2019年1月1日晚上11点左右，听到被告在打电话，听到对方称不要货。另查二，原告与被告的部分微信聊天记录摘录如下：1、2019年1月2日凌晨0:04，原告：“我的司机过去了，说你（被告）现在还没有砾石给他装车”。2、2019年1月2日凌晨0:20，原告：“我老板通知我说，我的砾石没按时间供货，现在已经不用我供货了”；被告：“好了，现在什么情况，是现在在玩我吗”；原告：“都不够一车，你说怎么说”；被告：“现在不是在搞吗”；原告：“一车是30吨”；被告：“一个小时就好了”。3、2019年1月2日凌晨0：40，被告：“那是你们不要我供货的哦，这不关我事情”；原告：“你现在跟我说这些，有用吗？是你给不了货给我，搞到我给不了货给我老板，你说这是谁的责任”。4、2019年1月2日凌晨0:46，被告：“什么叫我给不了货，现在不是搞好了吗？我现在不是把货搞好了吗？是你们不要”。5、2019年1月2日凌晨0:53，原告：“你都没有按时给我，现在老板说我没有按时交货，不用我供货了，你说我不要？这个说得过去吗？我们都是讲道理的，讲信誉的，你现在搞得我在老板面前信誉度下降了，我的工程都没的搞了，你说我找谁去”；被告：“一个星期今天不是搞好交货了吗？你们自己不要，这只能怪你们自己”。6、2019年1月2日上午8:28，原告：“我已经叫司机再去看了，那个货符合，我就让他装车”。7、2019年1月2日上午8:41，被告：“你们昨天说不要的，我们停工了，你们说一套做一套”；原告：“我们没有说不要，我只说昨晚12点前给到货给我。那你做到了没有”；被告：“你老板昨晚也说了不让我们再做下去了，那我们就停工了，再加班下去就多一个开销”。另查三，被告提供开具日期分别为2018年12月30日、2018年12月31日的送货单、收据、收款收据，以证明因原告违约，致使被告遭受经济损失70450元。一审法院认为，两案系买卖合同纠纷。原告与被告签订《砾石购销合同》及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为：原告与被告在履行合同过程中，是否存在违约行为？对此，一审法院评析如下：根据原告与被告的微信聊天记录，可合理推知如下事实：1、原告与被告约定砾石的交货时间是2019年1月2日凌晨。虽然证人逯书祥称：“2019年1月1日晚上11点左右，听到被告在打电话，听到对方称不要货”，但该证言与原告、被告的微信聊天记录相矛盾，且未有其它证据相互佐证，一审法院不予采信。2、截止至2019年1月2日凌晨0:20，被告所加工的砾石未能达到装满原告所派车辆一车的重量，故双方对砾石的交付产生了争议。在争议过程中，原告多次声称因被告未按时交货，原告的老板不要原告供货了。但对被告提出的是否不用被告继续供货，原告并未进行明确的答复。3、2019年1月2日上午，原告欲再派司机去运货，但被告回复已停止生产。综合上述推知的事实，一审法院认为原告与被告对本案合同未能实际履行，均存在过错。首先，原告未按合同的约定提前三天将所需数量与规格及提货时间以文字形式通过微信方式通知被告备货，在被告提出是否不用其继续供货时，原告未明确回复，仅强调原告的老板不用原告供货，且未有证据证明原告的司机在现场继续等待，被告因此停止生产，导致2019年1月2日上午原告欲再次提货时，被告无法供应，致使本案合同无法履行。其次，虽然原告与被告在2018月12月31日签订《补充协议》中约定：“被告供给原告各种规格的砾石不限数量，以实际吨数结算款项”，但同时明确：“（不受以上所签合同总量限制，总数量以两千吨起）”，故被告理应知道原告所需砾石的数量较大。但在原告派车辆提货时，被告仍称“一个小时就好了”，说明被告仍在备货中。被告未及时备货的行为导致了原告与被告产生争议，以致合同无法实际履行。至于被告辩称的原告没有在合同约定的七日期限内预付提货的货款，因合同约定的付款方式为：现金转账，先付款再提货，且补充协议约定：以实际吨数结算款项，故在未确定交付的实际吨数前，原告未付款，并未违反合同的约定。故被告的该辩称，一审法院不予采信。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，原告与被告在履行合同中并未遵循诚实信用原则，最终导致本案合同无法实际履行。综上，鉴于原告与被告均存在过错，由此导致的损失，原告与被告应自行承担。因此，原告诉请被告支付违约金150000元及反诉原告诉请反诉被告赔偿经济损失70450元，一审法院均不予支持。因本案合同未实际履行，原告诉请被告返还定金50000元，有事实依据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、被告吴海帆应在本判决生效之日起十天内向原告何树伟返还定金50000元；二、驳回原告何树伟的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告吴海帆的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元、反诉费1355元，保全费1520元，共计7175元，由原告何树伟负担3250元，由反诉原告吴海帆负担3925元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方签订的《砾石购销合同》约定“交货期、交货地点：收到定金之日起7日内提货，上诉人自己派车队自提货物。上诉人所需数量与规格及提货时间以文字形式通过微信方式通知被告提前三天备货。”，该条款虽然有约定收到定金7日内提货，但同时亦约定上诉人应当将所需数量与规格及提货时间以文字形式通过微信方式提前三天通知被上诉人，上诉人并未提交证据证明其有提前三天以文字形式通知被上诉人，因此上诉人未按合同约定履行通知义务，其本身亦存在过错。且在被上诉人提出是否需要继续供货时，上诉人也未予以明确回复，只强调上诉人的老板不用上诉人供货了，因此被上诉人停止生产导致后续无法供货，上诉人亦存在过错。一审判决认定双方当事人均存在过错正确，本院予以维持。综上所述，上诉人何树伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人何树伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年一月十七日本件与原本核对无异法官助理  翟婧文书 记 员  王威立