江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏03刑终422号原公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，男，1975年3月20日生，汉族，初中文化，无业，住徐州市贾汪区。曾因犯危险驾驶罪，2016年2月24日被徐州市贾汪区人民法院判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2019年9月5日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押在徐州市第二看守所。徐州市贾汪区人民法院审理徐州市贾汪区人民检察院指控原审被告人王某某犯非法经营罪一案，2020年8月27日作出（2020）苏0305刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人王某某未取得烟草专卖零售许可证，先后多次向刘某乙（另案处理）、“老严”（身份不明）等人购买南京（紫树）、苏烟（五星红杉树）、玉溪（软）等品牌假香烟，然后在贾汪地区向他人非法销售。王某某非法经营假香烟合计金额为人民币347401元，获利人民币10000余元。具体事实分述如下:1.2019年6月至2019年8月间，被告人王某某多次向赵衍英非法销售假南京（紫树）香烟141条，南京（红）香烟3条，销售额共计人民币11291元。2.2019年8月至2019年9月间，被告人王某某多次向董某甲非法销售假南京（紫树）香烟约300条，销售额共计人民币20400元；2019年9月3日在董某甲商店及王某某的电动三轮车内被公安机关及徐州市贾汪区烟草专卖局当场查获假南京（紫树）烟288条。经鉴定，查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。3.2018年上半年至2019年8月间，被告人王某某多次向徐某甲非法销售价值人民币11700元的假南京（紫树）香烟。4.2019年7月至2019年9月间，被告人王某某多次向吴某非法销售价值人民币110200元的假南京（紫树）香烟。5.2019年7月至2019年8月间，被告人王某某多次向朱某非法销售价值人民币40550元的南京（紫树）香烟。6.2019年6月14日，被告人王某某向宋某非法销售价值人民币7850元的假南京（紫树）香烟。7.2017年9月至2019年7月间，被告人王某某多次向徐某乙非法销售价值人民币15450元的假南京（紫树）香烟。8.2019年5月至2019年6月间，被告人王某某多次向郝某非法销售价值人民币9900元的假南京（紫树）香烟。9.2017年11月至2018年2月间，被告人王某某多次向曹某甲非法销售价值人民币20400元的假南京（紫树）香烟。10.2017年10月至2018年2月间，被告人王某某多次向刘某甲非法销售价值人民币47600元的假南京（紫树）香烟。11.2018年9月13日，徐州市公安局云龙分局大郭庄派出所民警与徐州市烟草专卖局稽查人员在徐州市贾汪区大泉办事处小山子村被告人王某某家中查获南京（紫树）204条、苏烟（五星红杉树）165条、玉溪（软）2条，共计371条。在检查过程中，被告人王某某翻墙逃跑。经鉴定，查获的3个品种香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；按照市场零售价值计算价值人民币52060元。原判决认定上述事实的证据有：被告人王某某的供述，证人赵衍英、董某甲、徐某甲、吴某、赵某、胡某、朱某、董某乙、宋某、徐某乙、郝某、曹某甲、刘某甲、刘某乙、曹某乙等人的证言，搜查笔录、检查笔录、勘验笔录、辩认笔录、电子数据提取笔录，案件移送函及移送财物清单、抽样取证物品清单、留样数量清单、抽样卷烟送交鉴定告知书、卷烟鉴别检验报告、卷烟价格证明、微信支付交易记录照片、刑事判决书、户籍证明、发破案报告及到案经过等。原审人民法院认为，被告人王某某违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王某某自愿认罪认罚，可依法从宽处理。根据被告人王某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等规定，判决：1.被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。2.责令被告人王某某退赔全部违法所得，扣押被告人王某某供犯罪所用的物品予以没收，上缴国库；烟草专卖机关移交的涉案物品由公安机关依法处理。上诉人王某某提出的主要上诉理由是：1.原判决认定的第4、5、10起事实中，其多次向吴某销售白酒6万余元，向刘某甲销售白酒2万余元，朱某向其微信转账是借款，并非销售香烟所得，原判决认定犯罪数额有误。2.原判决认定的第11起事实中，公安机关从其家中查获的香烟已经发霉，不具有任何价值，原判决按照市场零售价计算犯罪数额明显不当。3.原判决认定其非法获利数额过高。4.原判决量刑过重。经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人王某某未提供新的证据。针对上诉人的上诉理由，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于原判决认定的第4、5、10起事实中非法经营数额认定是否正确问题。经查认为，(1)上诉人王某某在一审法院送达起诉书副本时及庭审中对于起诉书指控的事实均不持异议，一审庭审中公诉人对于起诉书指控的事实逐起进行举证、质证时，王某某及其辩护人对在案的所有证据均未提出异议，王某某当庭表示自愿认罪认罚，其当庭所作有罪供述可以作为定案依据。(2)证人吴某多次稳定的证言、微信转账记录及辨认笔录，证实2019年春节以前，吴某曾向王某某购买过白酒和啤酒，但春节以后其只向王某某购买过紫树香烟，未再购买过白酒和啤酒，并对微信转账记录辨认后确认了购买香烟的数额为110200元。证人刘某甲多次稳定的证言、微信转账记录及辨认笔录，证实刘某甲向王某某购买香烟的同时购买过白酒，刘某甲对微信转账记录辨认后，对于购买白酒和香烟的款项进行了明确区分，最终确认购买香烟的数额为47600元。证人朱某多次稳定的证言、微信转账记录及辨认笔录，证实朱某对微信转账记录辨认后，确认从2019年7月至8月间7次向王某某购买价值40550元的紫树香烟。结合上述证据，原判决认定的第4、5、10起事实中，非法经营数额的认定不仅供证一致，且有书证微信转账记录相佐证，足以认定。王某某所作辩解与查明事实不符，本院不予采信，原判决认定该3起事实的非法经营数额是正确的。2.关于原判决认定的第11起事实中公安机关查获香烟的价值认定是否正确问题。经查认为，根据法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，证人刘某乙的的证言，证明刘某乙从曹某乙处购买4000余条香烟，其中3800余条销售给王某某，紫树香烟的销售价格为每条60元，但未提到苏烟（五星红杉树）及玉溪（软）香烟的销售价格。王某某在侦查阶段拒不供认从刘某乙处购买香烟的情况。公诉机关及一审法院结合上述供证情况，认定现有证据无法查清公安机关查获香烟的销售或者购买价格，从而以江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明认定查获香烟的价值符合法律规定。王某某未经烟草专卖行政主管部门许可，以销售牟利为目的从刘某乙处非法购进卷烟，其行为已对国家烟草专卖制度和烟草市场经营秩序造成破坏，非法经营的犯罪行为已经既遂，非法经营数额应以能够查清的购买价格计算。案发后，公安机关从王某某家中查获的香烟是否存在价值贬损则不影响非法经营数额的认定。3.关于原判决认定上诉人王某某非法获利数额是否正确问题。经查认为，王某某在侦查阶段供述，其从“老严”处购买紫树香烟的价格为每条65元。证人刘某乙的证言，证明销售给王某某紫树香烟的价格为每条60元。赵衍英等10名证人的证言，证明王某某向其销售紫树香烟的价格为每条68元至80元不等。经过核算，王某某向赵衍英等10人出售香烟非法获利达3万余元。公诉机关及一审法院仅认定王某某非法获利1万余元是有利于被告人的，故王某某辩解非法获利没有1万元与查明事实不符，本院不予采信。4.关于原判决量刑是否适当问题。经查认为，根据法律规定，非法经营数额在二十五万元以上，属于“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑。本案中，王某某未经许可经营法律规定的专卖物品，公安机关查获的香烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，王某某的犯罪行为既扰乱了市场秩序，又侵害了注册商标所有人和消费者的合法权益，依法应予严惩。王某某非法经营数额达30余万元，依法应判处五年以上有期徒刑，原判决综合考虑其犯罪事实、性质和对社会的危害程度，并结合其具有自愿认罪认罚等从宽处罚情节，判处其有期徒刑五年六个月，已体现了罪责刑相适应原则，原判决量刑是适当的。本院认为，上诉人王某某违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邢德远审判员  张 杰审判员  张 健二〇二〇年十二月三日书记员  孙 赞