浙江省嵊州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0683刑初532号 公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 被告人陈莹，女，1972年10月5日出生，汉族，大学本科文化，住广东省广州市越秀区。因本案于2019年7月22日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年8月5日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人陈晓希，广东诚公律师事务所律师。 浙江省嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2019]525号起诉书指控被告人陈莹犯诈骗罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院于同月16日立案，于同年10月30日转为普通程序，公开开庭审理了本案。浙江省嵊州市人民检察院指派检察员黄萍娟出庭支持公诉，被告人陈莹及其辩护人陈晓希到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省嵊州市人民检察院指控，2019年4月至5月期间，被告人陈莹冒充律师助理，谎称有能力帮助张某（暂住于嵊州市解除其失信被执行人及被限制高消费的状态，以需要和法官、债权人沟通的名义，向张某索要人民币20万元。后张某向他人借得上述款项，由出借人于2019年5月8日在嵊州市内通过网上银行向被告人陈莹转账人民币20万元。被告人陈莹除退还张某人民币2万元外，将余款据为己有，用于归还个人债务及消费。 案发后，被告人陈莹及其家属已退赃人民币18万元，并取得张某的谅解。 被告人陈莹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故对被告人陈莹应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。建议判处被告人陈莹有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人陈莹对被控事实有异议，主要辩解如下：（1）其未冒充律师助理，其帮其做律师的姐姐也算助理。（2）是温某和张某主动找其帮忙而非其谎称有能力帮忙。（3）20万元的费用是温某和张某商量后提出，而非自己向对方索要。（4）在张某说她姐姐生病要她退钱后其即退她2万元，其未退张某钱是因为张某要其将钱转到第三人账号，其怕是圈套；其在警察找其时就全部退出并获谅解。辩护人陈晓希发表以下主要辩护意见：（1）本案发生在广东，也不能证明被害人张某是嵊州板川电器公司员工，嵊州办案机关没有管辖权。（2）被告人姐姐陈某是执业律师，被告人替其姐姐办事就是她事实上的助理，被告人没必要冒充律师助理。（3）被告人在公安机关的供述不排除其存在误解或被诱导而作出；张某从宋某处借款出具的借条利息太高，不能作为本案证据使用；张某、温某与本案有利害关系，相关证言应公允看待。（4）张某等人知道被告人非律师而主动找上门，律师也不可能解决失信人员问题，且被告人没有运作时间；（5）被告人拿到钱之后无非法占有故意，只是想从中赚点钱，她还退回张某2万元。（6）被告人已退出涉案款项并获被害人谅解。综上，被告人有错但不能构罪，请求对被告人依法处理。 经审理查明，2019年4月至5月期间，在张某（暂住于嵊州市想要解除其失信人员及限制高消费（以下简称“限高”）状态找到被告人陈莹时，被告人陈莹以律师助理的名义，谎称有能力帮助张某解除她失信被执行人及“限高”状态；并以需要和法官、债权人沟通的名义，约定向张某收取人民币20万元。后张某向他人借得20万元，由出借人于2019年5月8日在嵊州市内通过网上银行向被告人陈莹转账人民币20万元。被告人陈莹得款后，除退还张某人民币2万元外，将余款据为己有，用于归还个人债务及消费。 案发后，被告人陈莹及其家属已退赃人民币18万元，并取得张某的谅解。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实： 1、被告人陈莹的供述与辩解，证实因杨某的执行案件没有解决，张某的失信“限高”人员一直没有解除，2019年4月，张某通过温某联系其，想要其想办法解除她的失信情况，其回复需要和法院、杨某去沟通，同时也要还掉欠杨某的一部分债务，需要一大笔钱，温某在联系张某后提出能拿出20万，其表示钱到位的话可以帮助张某解决失信问题。同年5月7日，张某和温某来广州找其，其仍表示只要钱到位肯定能帮张某解除失信问题。其明知张某想要解除的是失信和“限高”人员，其利用了张某对“失信人员”理解的误解，写了一张情况说明，注明该笔20万是专门用于解决张某的失信人员问题。在收到该20万后，除了转回给张某2万外，其余18万都被其用于个人消费、信用卡还款等私人用途，其没有去联系过法官和杨某。张某后来一直提出要其退还18万，其编造各种理由一直拖着。其并不是律师助理，也没有能力解除张某的失信情况，在写情况说明前，其就知道张某的失信人员已经解除了。 2、被害人张某的陈述，证实2019年4、5月份，其因失信和“限高”无法购买机票、银行卡无法贷款、出差不方便，让温某找陈律师（其一直以为是陈某，但其实是被告人陈莹）想要帮忙解除失信和“限高”，温某去沟通后跟其说先拿出20万，很快就可以解除其的失信和“限高”。2019年5月7日，其和温某到广州见到被告人陈莹，陈莹说陈某出差了，她作为陈某的律师助理，代办陈某的诉讼案子，要其拿出20万并保证专款专用。其考虑到陈莹是陈某的律师助理也是亲妹妹，就相信了她。其告诉陈莹其是失信和“限高”人员，陈莹说解决失信就可以一并解决“限高”。在陈莹写了一张情况说明给其后，其向宋某借款20万，宋某委托马某直接打款20万到陈莹提供的账户内。之后其多次询问陈莹事情进展，陈莹以已提交方案、正在沟通等理由搪塞拖延。其意识到被骗后提出把20万要回来，陈莹先是不肯退还，后退还2万。其联系过番禺法院法官询问是否有个律师助理陈莹在处理其的案子，对方答复没有。 3、证人陈某的证言，证实被告人陈莹是其亲妹妹，有时协助给其介绍一些案件当事人、帮其跑腿或约人见面，但不是律师助理。张某是其代理的一个当事人，是通过陈莹认识的，其受张某委托调解案件的执行和处理失信人员问题，其已经帮助张某取消了失信人员，张某买不了票是因为“限高”问题，这是没办法处理掉的。张某找过其说想要还杨某20万元，让其出面调解，几个月后突然责备其拿了20万却一直不跟杨某去谈，其问过陈莹，陈莹说没有拿到过张某的20万元。 4、证人温某的证言，证实其此前有案件委托过广东省君厚律师事务所律师，当时是陈莹接待其的，她对其声称的是她就是律师，具体事务办理也是她在办理的。张某因失信被限制买飞机票和高消费等，让其帮忙想办法，其就联系了陈莹。经过沟通，陈莹讲张某支付20万元就能解除，张某给了陈莹20万元，陈莹写了一张情况说明。张某将钱打入陈莹的账户是因为陈莹说那是法官的意思。 5、证人杨某的证言，证实张某向其借款300万未还，其起诉至番禺区人民法院，在法院主持下达成调解协议，后其申请了强制执行，在其申请执行后张某一直没有联系过其，也没有人来帮张某处理过这件事情，其不认识陈莹。 6、证人宋某的证言，证实2019年4月底，张某对其说因被法院上了失信人员很不方便，律师帮其沟通后说需要20万元解除失信，其答应借给张某20万元，于同年5月8日让朋友马某转到了张某提供的一个叫陈莹的账户里。 7、证人马某的证言，证实2019年5月8日，其在嵊州市经济开发区的瑞丰电器公司替张某汇了一笔20万元资金给一个叫陈莹的人。 8、借条，证实张某于2019年4月29日向宋某出具20万元的借条。 9、网上银行电子回单，证实2019年5月8日，马某尾号为5218的账户向被告人陈莹尾号为6221的账户转账人民币20万元。 10、银行卡照片、银行短信提醒，证实被告人陈莹尾号为6221的账户于2019年5月8日银联入账人民币20万元。 11、协助查询财产回单，证实尾号为6221的银行账户系被告人陈莹所有，该账户于2019年5月8日入账人民币20万元，于同年6月26日变更卡号为尾号1185的账户。 12、微信聊天记录，证实被害人张某与被告人陈莹、温某、陈某的聊天记录，其中2019年5月8日，被告人陈莹在微信中向张某确认已收到20万元银行转账；2019年6月20日，被告人陈莹向张某微信转账人民币2万元。在张某要求陈莹将款归还到其指定账户后，陈莹的回答是“法官同意就可以”、“法官会和我这边联系的，我收到电话确认后转”、“而且这也是法官的意思”，其“没有收到从张某账上划的任何款项”。陈某在微信里说其问过陈莹，陈莹说张某打款进去的那个卡号不是她的，她从未收到过张某的钱。 13、情况说明，证实被告人陈莹于2019年5月7日出具情况说明，言及张某因番禺法院执行案件已列入失信人员名单，张某愿意配合执行局执行，借款20万元用于解除失信人名单，此笔款项将作为唯一一笔专款专用资金；并载有“代理律师，广东君厚律师事务所，陈莹律师（助理）个人账号”、尾号为6221的银行卡号及“用于解除失信人名单专用款”字样。 14、广东省广州市番禺区人民法院民事调解书、执行通知书、执行裁定书、情况说明及中国执行公开网查询结果等，证实张某于2015年12月14日被广东省广州市番禺区人民法院列入失信被执行人，至2019年7月30日仍未解除失信。 15、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实嵊州市公安局从被告人陈莹处扣押白色苹果手机一只、银行卡一张、人民币6万元，该款已发还被害人张某。 16、委托书，收条，谅解书，证实被告人陈莹的家属委托叶某为陈莹诈骗一案办理退款等事宜，被害人张某已收到退回的12万元，张某对被告人陈莹表示谅解。 17、常住人口信息查询资料，抓获经过，证实被告人陈莹的身份信息及其系被抓获归案。 对于控辩双方的争议焦点问题评析如下。 1、本案的管辖权问题。本案被害人的钱款由嵊州汇出给被告人陈莹，故嵊州亦是本案的案发行为地、结果地，无论被告人及被害人的居住地在哪里，嵊州办案机关对本案均有管辖权。 2、被告人陈莹是否有虚构事实、隐瞒真相的行为。被害人张某曾委托陈莹的律师姐姐陈某处理其房产拍卖及解除失信等事宜，在张某询问陈某去向时，陈莹表示陈某出差了，作为律师助理其可代办，其收的钱专款专用；陈莹出具的情况说明中“陈莹律师（助理）”的表述欺骗意味明显。陈莹收到张某的钱后二个多月的时间里，既未去找张某的债权人、也未找执行法官协商还债及解除张某的失信事宜，反而对张某说其已解决了张某的失信问题。综上，陈莹虚构了其有能力帮张某解决失信人员问题，虚构了其实施了与法官的接触及已帮张某解决了失信问题等事实，并对解除张某的失信和“限高”问题既没有能力、也没有实质行动的真相予以隐瞒。其所谓张某失信人员已解除的说法无官方依据，也与其自己所谓帮助张某的行为无关，事实上，张某的失信人员并未解除。 3、被告人陈莹是否有非法占有他人财物的故意及行为。陈莹收到张某的钱款后，在长达二个多月的时间里既没有按其与张某的约定将该款用于偿还相关债务，也没有去找张某的债权人或法官协商还款事宜。在张某预感到被骗要求陈莹返还钱款时，陈莹在没有联系法官的情况下，以“法官同意就可以”及其未收到张某转给其的款项为由整体上拒绝返还。期间陈莹应张某之“姐姐手术费”需求返还的2万元未计入其犯罪数额。张某的钱是经第三人账号转给陈莹的，陈莹若想将钱退还，经张某确认的第三人账号转款未尝不可；即使不妥，以陈莹还张某上述2万元的微信转账方式方便妥当，故陈莹之怕张某提供的第三方账号是圈套的辩解不成立。综上，被告人陈莹具有非法占有张某18万元的故意及行为。 4、其他控辩双方争议点。被害人上门找到被告人请求帮助并自己提出的费用数额只能证明被告人犯意的产生时间在此之后而非在此之前，不影响本案的定性。被告人有大学文化程度且在律师身边工作，其供述经其签名确认且当庭表示其系如实供述，一切可以证明案件事实的证言或材料均系证据，证据“三性”未被否定的证据均可作为认定本案事实的依据。 本院认为，被告人陈莹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。本案已全部退赃，被告人获被害人谅解，被告人归案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持；提出的量刑建议基本适当。辩护人对管辖权异议及被告人非法占有故意的否定等辩护意见不成立，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人陈莹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年七月二十二日起至二○二三年三月二十一日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘安琳 人民陪审员  周志荣 人民陪审员  陈春梅 二〇二〇年一月七日 书 记 员  俞燕屏 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 ? ?