山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2019）晋09刑终347号原公诉机关山西省偏关县人民检察院。上诉人（原审被告人）孔德才，小名孔伟，男，1967年12月20日生，江苏省姜堰市人，汉族，小学文化，瓦工，捕前住江苏省泰州市姜堰市张甸镇高家村一组46号。2017年12月18日因涉嫌诈骗罪被偏关县公安局刑事拘留，2018年1月24日被执行逮捕。现羁押于河曲县看守所。辩护人朱某、陈某，上海市光大律师事务所律师。山西省偏关县人民法院审理山西省偏关县人民检察院指控原审被告人孔某犯诈骗罪一案，于2018年12月29日作出（2018）晋0932刑初33号刑事判决书。判后，原审被告人孔某不服，提出上诉，本院于2019年3月6日作出（2019）晋09刑终44号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，山西省偏关县人民法院于2019年8月13日作出（2019）晋0932刑初20号刑事判决书，判后，原审被告人孔某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省忻州市人民检察院指派检察院谢金娜出庭履行职务，原审被告人孔某及其辩护人朱某、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年3月，被告人孔某经人介绍来到偏关县城内承包了偏关县建苑小区的部分装修工程。被告人孔某自称是山西中建南方公司太原分公司总经理，在偏关县建苑小区、马家坡廉租房等处承接部分装修工程。期间，被告人孔某利用建苑小区的房屋作为自己的办公场所，并装饰显眼的公司名称字样，墙壁上装贴承揽业务、装修效果等宣传图片，同时印制和散发名片。2015年3月至12月期间，贾某、张某1等十九人与被告人孔某均发生经济、劳务往来，2016年1月，被告人孔某离开偏关后再没有回偏关，直至后来无法联系。具体事实分述如下：1、2015年4月至12月间，被告人孔某利用其虚假身份，以现金结算小额货款，大宗材料赊欠，中途结算部分的方式，与位于县城塔梁街的平小装潢门市老板贾某发生业务往来，截止2015年12月，被告人孔某共计赊欠贾某装潢材料款人民币10万元。2、2015年7月至10月间，被告人孔某利用其虚假身份，在位于原县城龙华街十字街口的炎午石材门市老板张某1处订做大理石，2015年10月，被告人孔某给付张某13000元，至今尚欠张某1材料款、工钱共计19492元。3、2015年7月，被害人裴某经人介绍，认识自称是山西中建南方公司太原分公司总经理的孔某，裴某为孔某承接的装修工程刮家和贴壁纸。2015年9月，孔某给付裴某工钱5000元，余款一直未付。孔某尚欠裴某材料款4061元，工钱33475元，共计人民币32536元。4、2015年4月至5月间，被告人孔某利用其虚假身份，向位于城内塔梁街的“诚信五交化”老板董某赊欠五交化材料，截止2015年5月，被告人孔某尚欠董某五交化材料款共计人民币11239元。5、2015年3月至12月期间，被告人孔某利用其虚假身份，雇佣被害人柴某、秦某、刘某、张某2、杨某1、赫某1、白某1、吕某、高某2、杨某2、侯某、张某3为其做工。截止2015年12月，被告人孔某欠柴某木工装修款8930元，欠秦某沙子、水泥款及运费1760元，欠刘某玻璃、推拉门工、料钱共计4600元，欠张某2运费6500元，欠杨某1工钱8000元，欠赫某1工钱3200元，欠白某1铝合金门窗工、料钱1200元，欠吕某安装洁具工钱450元，欠高某2工钱3475元，欠杨某2运费1050元，欠侯某大理石工料钱1000元，欠张某3工钱2900元，共计43065元。6、2015年12月，被告人孔某以承接装修工程需要自己周转为由，借用被害人赫某2建设银行信用卡，在太原刷卡消费10000元，未及时归还信用卡及欠款。赫某2装修位于建苑小区住房拖欠孔某装修尾款5000元。7、2015年10月，被告人孔某承接被害人白某2位于偏关县马家坡廉租房4号楼2单元301室的装修，承诺3万元全部装修完毕，收取白某2装修款15000元后，安排工人施工。施工中途，被告人孔某离开偏关。8、2015年12月3日，被告人孔某承接被害人杨某3位于偏关县马家坡廉租房的装修，双方签订装修协议后，杨某3先后支付孔某现金2万元。孔某在收取装修款后，安排工人施工。施工中途，被告人孔某离开偏关。被告人孔某于2017年12月17日被偏关县公安局抓获归案。另查明，偏关县建苑小区开发商尚未付清被告人孔某工程款，具体数目不详。2018年12月28日，被告人孔某家属退赔了赫某1、吕某、秦某、柴某、张某2、白某1、高某2、刘某8名被害人的全部损失，退赔了裴某、贾某、张某1、董某4名被害人的部分损失并与其达成了退赔协议，同时取得了上述12名被害人的谅解。以上事实，有如下证据予以证实：1、立案决定书、受案登记表、报案材料、破案通知书，证实本案受、立案程序合法。2、拘留证、逮捕证，证实被告人孔某被采取的强制措施同首部。3、抓获经过，证实被告人孔某于2017年12月17日被抓获。4、前科劣迹调查表，证实被告人孔某无前科劣迹。5、常住人口基本信息、身份证复印件，证实被告人孔某的基本情况同首部，具有刑事责任能力。6、被告人孔某给贾某出具的欠条及装修材料清单与被害人贾某陈述，证实孔某欠贾某装修材料款10万元。7、被害人张某1出具的石材做工、用料清单与被害人张某1陈述，证实孔某欠张某1大理石款19492元。8、被害人裴某出具的贴壁纸、刮家等清单及与孔某短信往来记录与被害人裴某陈述，证实孔某欠裴某材料款、工钱共计32536元。9、被害人董某出具的出售材料清单与被害人董某陈述，证实：孔某欠董某材料款11239元。10、被害人柴某出具的做工清单与被害人柴某陈述，证实孔某欠柴某工钱8930元。11、被害人秦某陈述：2015年9月份到10月份之间，我被一个叫老孔的人骗走沙子6方（每方65元）、水泥93袋（每袋12元）、运费250元，共计1760元。12、被害人刘某出具的用料清单与被害人刘某陈述，证实孔某欠刘某玻璃工钱4600元。13、被害人张某2陈述：2015年2月份的时候，我经常去建苑小区送沙子、水泥，后来就认识了老孔。当时建苑小区1、2、3单元的楼道内挂着他公司的广告牌，广告牌上面写着“山西中建南方公司太原分公司”，老孔就是这个公司的经理。后来老孔让我给送沙子，刚开始支付现金。到2015年8、9月份的时候，我给他送了沙子、水泥，他没有付我钱，到现在共欠6500元钱。14、被害人杨某1陈述：（1）我给老孔装修了两套房子，第一套做了15天，第二套是2015年9月左右开始做的，10月份做完，当时做的时候老孔说工钱比偏关当地的要高，两套的工钱是15368元；（2）我给老孔装修了两套房子，就是铺墙砖、地砖，其中一套50平米，另一套62平米，当时偏关的行情是一套6100至6200元，老孔当时说给的肯定比偏关本地的价格高。15、被害人赫某1陈述：因相信他是装修公司老板，就给他做了两套房子的泥工装潢，欠工钱3200元。16、被害人白某1陈述：因相信他是装修公司老板，就给他做了1200元的铝合金门窗，欠1200元。17、被害人吕某陈述：因相信他是装修公司老板，被骗安装洁具的工钱450元。18、被害人高某2陈述：因相信他是装修公司老板，被骗铺地板工钱3475元。19、被害人杨某2提供的搬运清单与被害人杨某2陈述，证实孔某欠杨某2搬运工钱1050元。20、被害人张某3提供的打扫清单与被害人张某3陈述，证实孔某欠张某3打扫工钱2900元。21、被害人侯某陈述：因相信他是装修公司老板，被骗大理石窗台款1000元。22、被害人赫某2提供的信用卡消费及还款记录，证实该信用卡的消费记录及地点、还款金额。23、被害人赫某2提供的装修合同，证实被告人孔某与赫某2之间存在合同关系，工程造价5万元。24、被害人赫某2陈述：孔某给我装修过房子，当时合同约定的工程造价为5万元，装修过程中我要求孔某加装了一组衣柜，价格为3千元，总共为5.3万元。签订合同时我预付了3.5万元，装修过程中我支付过1万，工程结束后我尚欠孔某8千元。装修完我住进去以后发现卫生间的下水管道比地面高，我就叫孔某给我返工，孔某让我自己雇人，用衣柜的那3千元顶返工钱，我就同意了，所以我就欠孔某装修款5000元。后孔某用了我的信用卡刷了10000元没有还，现在他欠我5000元。25、被害人白某2陈述：我和孔某口头约定，3万块钱让孔某给我装修马家坡的廉租房一套，房子面积为46.41平方米。我预交了一万五千元。后来没有装修完毕孔某就跑了，工程的完成量大概也就百分之八十左右，我让装修的工人大体估算了一下，孔某做了的活就是大几千万数块钱，我损失了五千余元。26、被害人杨某3提供的家装协议及打款凭条、收据，证实被害人杨某3与孔某之间的装修事实及付款情况。27、被害人杨某3陈述：孔某给我装修房子时，我分两次给了孔某2万元，每次各1万。房子没有装修完毕就找不到孔某了，我通过调查、让工人算计，最后估计孔某也就给我做了一万六、七的营生，骗了我3千元左右。28、证人李某提供的工程结算书材料，证实被告人孔某与五寨县创伟房地产开发有限责任公司就建苑小区工程已经结算，开发商暂扣百分之十的质保金。29、蔡平小、胡永林的证明材料，证实贾某代孔某支付工钱10130元。30、证人李某证言：我是五寨创伟房地产开发有限公司的法人，孔某给装修过建苑小区的门面房、大门、门房和物业上的两间办公室。我们当时并没有签过合同，只是口头协议。我们大包给了孔某，孔某在施工前就跟我们预收了材料款了。孔某与创伟房地产开发公司的装修工程已经结算完毕，但没有全部付清款，包括百分之十的质保金，还有部分余款没付，已经付了他三十四万元，工程总预算是五十三万元。31、被告人供述与辩解。2015年3月份，经人介绍来偏关搞室内装修。我在偏关建苑小区负责给装修了两套单元楼，三个电梯前室的装修。门面房钢结构的二楼加层，售楼部的室内装修，还有门面房、物业办公室、小区的门洞都是我装修的。我跟开发商结算好了，总共算下53万，开发商给了我32万左右，还有20多万没有给。总共在贾某处欠的材料款是十几万吧，我是在工程进行的时候已经结算了一部分，到现在还欠八九万元。材料都是先取货，有钱了再结算。一开始买点小东西都是付现金，后来慢慢认识，贾某为了挣钱我就能一直赊欠了。当时我印名片的时候借用的一个公司的名称，这个公司已经倒闭了。公司叫“中建南方装修有限公司”，名片上打的“孔某总经理”，其实我跟这家公司没有任何关系。我有时用“孔伟”的名字。我还赊购过别人的材料。改水电材料是买了几万块钱的，最后剩下一万多块钱，这家就在建苑小区出来的口上的五金门市。有一个卖石材的，负责安装，这家门市是沿建行外面的路下去红绿灯口左转一直沿大路走再右转就到了，这家欠两三万。刮家的是一间门市，我就去过一次，我是路过进去的，欠他材料跟人工应是两万多。再就是一些小账，包括一些人工钱千二八百的，有家政的，有个叫“小军”的卖砂子水泥的，其余应该没有了。总共算下来就是十七万多元。我还给个户家里装修过。在建苑小区装了四套，马家坡廉租房四套、红绿灯下去左手下去下坡那个小区一套、马梁牌楼那块装了一套，总共十套房。个户装修都是预收款，一般收一两万。2015年12月底16年1月份离开偏关，再就没有来过偏关。我认识赫某2，他的房子是我装修的，他姐夫的房子也是我装修的。赫某2欠我钱了，欠我九千元，他姐夫也欠我钱了，欠我两千多元，最多三千元。我用过赫某2的信用卡刷过钱，因为赫某2欠我钱了，我就没还这笔钱。马家坡这两户人家我收了一万五千元和两万元，收了这些钱后，我做了一段时间，把这些钱用完了，我就向他们两户要钱，但是他们不给，我就告诉他们我不给他们做了。针对控辩双方的争议焦点，原审法院评议分析如下：一、被告人孔某拖欠材料款的行为是否构成犯罪的争议。原审法院认为，被告人孔某与被害人发生业务、经济往来是市场经济中符合法律规定的行为，赊欠材料款亦属正当。但是，被告人孔某在被害人向其索要欠款后，不是积极处理债务纠纷，而是抱着侥幸的心理，以种种理由推脱拒不给付欠款，直至自己更换联系方式，导致被害人无法联系，无法向其索要欠款。此时，被告人孔某对赊欠的材料款明显具有非法占有的目的，对被告人及辩护人提出“被告人孔某无罪”的辩解意见，不予采纳。二、劳务付出是否可以作为诈骗罪的对象。原审法院认为，财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足没有实质的差异，劳务付出作为财产性利益其具有经济价值，可以转化为现金或其他财物，被害人丧失该利益必然同时导致财产损害，故劳务付出可以做为诈骗罪的对象，即本案中各被害人的劳务费应当作为本案诈骗罪中的诈骗金额。三、起诉书指控的第18、19起犯罪事实的认定。公诉机关指控的第18、19起犯罪事实中有关金额的认定的证据仅有被害人陈述和一位证人张某4的证言，且张某4的证言与二被害人实际损失的认定之间并无直接关系，原审法院认为，现有证据无法认定被害人的实际损失，即被告人孔某的诈骗金额无法确认，故对公诉机关此两起犯罪事实的指控不予支持。四、关于本案涉案数额的争议。被告人对裴某、张某1、侯某、柴某、刘某、杨某1、杨某2、赫某2八名被害人的欠款金额持有异议，原审法院认为裴某、张某1、柴某、刘某、杨某2五被害人提供的装修明细、装修清单、安装明细与被害人的陈述之间相互印证，足以证实五起犯罪事实的犯罪金额。关于被害人侯某的欠款金额，原审法院认为，结合被害人的多次陈述与被告人供述，可以确认被告人尚欠被害人侯某工、料钱1000元。关于被害人杨某1的欠款金额，原审法院认为，被害人杨某1的两次陈述并不能确切地说明欠款明细，再没有其他证据佐证的情况下，原审法院依法确认为8000元，对被告人的此项辩护意见予以采信。关于被害人赫某2的欠款金额，原审法院认为，结合被害人陈述及被告人供述，可以确认被害人拖欠被告人装修款5000元，而被告人辩称的“赫某2姐夫欠其3000元”的辩护意见仅有被告人供述没有其他证据予以佐证，不予采信。被告人刷取被害人信用卡10000元，超出被害人拖欠其装修款数额，且拒不归还，非法占有目的明显，应当认定为诈骗，金额为5000元。被告人孔某以非法占有为目的，虚构身份，以现金结算小额货款，大宗材料赊欠，中途结算部分的方式，取得被害人的信任与之产生业务往来，从而骗取被害人的财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，对公诉机关对其的指控依法予以支持。被告人犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人家属在案发后退赔了大部分被害人的损失并取得谅解，酌情可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人孔某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金10000元。二、责令被告人孔某退赔五名被害人的损失共计17950元（杨某18000元、杨某21050元、侯某1000元、张某32900元、赫某25000元）。上诉人孔某提出如下上诉理由：（一）原审法院认定事实不清，证据不足：原审法院认定上诉人构成犯罪的犯罪事实均仅有被害人报案等一方证据，虽上诉人认可部分金额，但上诉人及辩护人均明确表示认可的仅是经济合同领域的欠款;属于债务纠纷。原审法院仅凭被害人报案笔录和手记的账册，单方认定金额，不考虑上诉人是否曾经有过归还，金额认定是否有偏差，认定上诉人与各债务人之间欠款仅凭孤证予以确认，违背了刑事诉讼证据规则，明显证据不足，认定事实不清。在侵财类犯罪行为中，认定犯罪金额若涉及实物的，依据刑事诉讼证据规则应对实物予以评估，依据价格鉴定结论认定犯罪金额。无法鉴定或原物灭失的，仅可作为量刑情节予以考量。原审法院忽视刑事诉讼证据规则，依据被害人报案笔录单方认定犯罪金额明显不当。本案还存在材料款和人工款区分不清，材料款、人工款的价值认定不清及认定上诉人孔某是否具有非法占有故意的关键事实“建苑小区开发商拖欠孔某工程款的事实”未查实等问题。（二）原审法院定性不当，上诉人不构成诈骗罪，无罪。1.上诉人在无力支付欠款的情况下，选择躲债，是对债务的履行不能，而非拒不履行，不同于获取财物后携款潜逃的行为。如果没有任何证据证明行为人携款或者携货逃匿，不能因为行为人躲债就认定其有非法占有的目的。原审法院错将民商事领域的躲避债务行为推定上诉人具有刑事犯罪非法占有故意，明显不当。原审法院认定上诉人与被害人“发生业务和经济往来是市场经济中符合法律规定的行为，赊欠材料款亦属于正当”，却将上诉人不积极处理债务行为推定为上诉人具有非法占有的故意，明显自相矛盾，违背逻辑常理和民商事交易习惯。2.客观方面，上诉人未实施任何诈骗行为（1）关于上诉人赊欠装修材料的行为上诉人认为民商事纠纷与刑事诈骗，是两类完全不同性质的行为，刑事诈骗类犯罪，从行为方式上看，诈骗行为人为逃避法律的制裁，在虚构事实的同时，诈骗类犯罪行为人常常使用虚假的身份证件，不以正式身份对外交往，其目的是为了能在得逞后不受法律的追究;而民商事纠纷行为中的欺诈行为则无须造假身份证件等。本案上诉人具备合法的民事主体资格，具有正当的民商事业务，上诉人在与原审判决认定的“各被害人”的商业往来中，使用的名片上即为真实姓名“孔某”，一直使用真实身份证件，因此可以认定其没有逃避法律追究的事先预谋。即便上诉人名片中虚构了“山西中建南方公司太原分公司”，以及在偏关办公场所内饰显眼的公司名称，均只是民商事行为中，上诉人夸大自身资质，招揽客户以达成生意合作的民事欺诈行为，均不以非法占有为目的，此类虚构事实尚未达到刑法规定的客观危害行为的评价范畴。刑事诈骗类犯罪，从具体内容上看，诈骗行为人完全是虚构事实、无中生有，诈骗类犯罪行为人根本不具备履行义务的能力和条件;而欺诈行为人则仅是在一定事实基础上的夸张、扩大，属于部分内容不真实。本案上诉人孔某有承担义务的能力和条件。其一，上诉人并没有无中生有，装修工程均真实存在，建苑小区等装修工程均系上诉人实际承接，其二，上诉人亦没有虚构所赊欠材料的用途，上诉人将所赊欠的材料均真实用于其所承接的偏关县内各式装修项目;其三，上诉人与开发商协定的工程款项为53万元，上诉人是基于其具有确定的支付能力基础方与各被害人处发生采购交易，各被害人也是基于明确知晓上诉人在承接他人处的装修项目，获得装修款后具备支付能力方同意赊欠。上诉人未能按照采购之初承诺的对起诉书认定的各被害人履行付款义务的原因是建苑小区在内的装修项目未能有效收回装修款，系商业经营中的经济风险造成的支付能力困难，属于典型的三角债务类经济纠纷。（2）关于上诉人拖欠工钱的行为柴某等人为上诉人提供的都是与装修工程相关的劳务，并非为上诉人个人所享用的劳务，在此过程中不存在任何虚构事实，隐瞒真相的行为。上诉人最初在劳务完成之后及时结算，后因开发商拖欠了2l万元工程款，致使资金周转不灵，才无法及时支付柴某等人的工钱。且具有人身属性的“劳务”，虽可以市场化计价，但无法直接非法占有，更不可以作为侵财类犯罪的对象，只是普通的劳资纠纷。上诉人对柴某;刘某、杨良海、杨某2、候俊晓的劳务报酬数额均有异议，柴某的真实金额为5000元、刘某的真实金额为2600元、杨某1的金额为7000元、杨某2的费用己经支付、候俊晓的费用已经支付。即便依据民事诉讼证据规则，在仅有一方当事人主张，无其他证据予以佐证的情况下，也只能就低认定孔认可的金额，逞论刑事诉讼证明标准更加严格。（3）关于上诉人刷他人信用卡的行为赫某2欠上诉人装修款项共计一万余元，赫某2没有钱支付，遂同意通过信用卡透支款的方式供上诉人使用，为上诉人周转资金，上诉人第一次使用信用卡后及时还款，后上诉人明确表示赫欠其装修款需要支付，赫某2遂主动告知上诉人信用卡密码，同意用其信用卡内的透支款归还所欠装修款项，且上诉人使用的信用卡额度亦没有超出其债权的额度，这只是在双方同意情况下，赫某2履行债务，上诉人实现债权的行为，是符合法律规定的正当行为。3.主观方面，上诉人不具有非法占有的目的以非法占有为目的不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事欺诈的根本界限。所谓“非法占有的目的”是指将公私财物非法转为自己不法所有为目的。根据主客观相一致的原则来认定“以非法占有为目的”，必须在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定上诉人的主观目的。需要从以下几个方面综合判定:（1）上诉人是否做出虚假承诺本案中，上诉人不存在虚假的承诺。上诉人与开发商存在真实的合作关系，开发商也结算了部分工程款，据此上诉人判断可以继续赊欠装修材料，完成装修工程，待开发商结算剩余工程款，上诉人即支付赊欠材料款等所欠费用。上诉人并没有对各被害人作出虚假承诺，其作出的是当时情况下的真实承诺，原审判决认定的各被害人也均知晓上诉人的业务现状，被害人也是基于知晓上诉人的工程利益方同意赊欠。因此应当认定上诉人主观上不存在非法占有的目的。（2）上诉人是否具备履行能力本案中，上诉人具有偿还能力。上诉人偿还能力的有无，是被害人作出是否同意“赊欠”决定的最重要依据。上诉人仅建苑小区一项工程，依合同约定其就可获得53万元的装修款，各被害人也均是基于此确认上诉人具有履约能力。同时，在履约过程中，开发商支付了装修款，上诉人即支付各被害人部分材料款、工钱，其余未继续偿还部分均系上诉人无法支配的意志原因造成的，是因为建苑小区的开发商以及其他一些项目的业务未能按时足额结算装修款导致。建苑小区仅结算了32万元，拖欠工程款21万元，属于典型的三角债务致使上诉人陷于无法履约的状态。因此应当认定上诉人没有非法占有的目的。（3）上诉人是否将财物据为己有本案中，赊欠材料、劳务等均服务于他人。无论是何种形式的诈骗犯罪，犯罪目标均直接指向财物，意图将他人的财物变为己有，上诉人取得财物之后的处置情况最能体现其主观意图，以此作为基础进行司法推定也最为切实可靠。本案中上诉人行为指向的对象均不是“金钱”，而是“装修材料”，“装修劳务”。等。上诉人赊欠的装修材料、雇佣的装修劳务均用在了装修工程上，并非为其个人所占有或享用。上诉人对其“赊欠”来的材料、劳务的处置体现出其不具有“非法占有的目的”。（4）上诉人的事后表现上诉人向开发商要2l万工程款，开发商与其对账后表示会将拖欠上诉人的工程款直接支付给上诉人在偏关县所欠工钱、材料钱，共计十几万元，上诉人遂同意放弃自己的利益，并将账单明细发给开发商，体现了上诉人积极依照民商事合同行为履行还款履约义务，属于典型的商业交易行为，而非“非法占有”。且各被害人以及检察官后来与建苑小区开发商的沟通中也得到了验证，仅因为建苑小区涉及其他民商事纠纷而最终无法履行对本案各被害人的还款义务，导致上诉人也成为受害者。整个庭审过程中，公诉机关均未能宣读和出示建苑小区开发商的笔录材料，开发商的笔录材料对于本案查明三角债务的具体事实，查明上诉人事后将其对开发商的债权用于支付本案各被害人钱款的事实均具有重大意义，此份证据缺失，也有失妥当。（5）上诉人到案后的辩解上诉人到案后没有用各种理由为自己辩解，而是积极配合办案，上诉人的各份笔录和庭审供述均持续稳定，如实陈述了案件真实情况，可见上诉人的行为仅为“赊欠”而不是“诈骗”，其主观上不具有“非法占有的目的”。（三）上诉人在庭审后积极偿还其赊欠的债务，民商事纠纷已妥善解决。庭审后，上诉人在家属的帮助下，多方筹借，尽最大的努力最大限度的偿还了其赊欠的材料款和劳务报酬，对暂无能力偿还的，家属也向各债权人作出了担保还款的承诺。从民事领域来看，上诉人和家属积极偿还债务的诚意十足。本案的缘起系公安机关错误的以刑事手段介入经济纠纷，错误的限制上诉人的自由，使得上诉人无法通过救济手段追讨欠款以偿还赊欠材料款和劳务报酬，庭审后，上诉人家属积极偿还债务，在民商事领域纠纷也得以妥善处置的情况下，原审法院仍以刑事手段强行介入民商事纠纷，并对上诉人科处三年九个月的有期徒刑，严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的原则。应依法改判上诉人无罪。辩护人所提辩护意见与上诉人所提上诉理由一致。二审经审理查明的事实除下列事实外，其余事实与一审认定相同。3.2015年7月，裴某经人介绍，认识自称是山西中建南方公司太原分公司总经理的上诉人孔某，裴某为孔某承接的装修工程刮家和贴壁纸。2015年9月，上诉人孔某给付裴某工钱5000元，余款一直未付。孔某尚欠裴某工料钱共计人民币32536元。4.2015年4月至9月间，上诉人孔某利用其虚假身份，向位于城内塔梁街的“诚信五交化”老板董某赊欠五交化材料，截止2015年9月，上诉人孔某尚欠董某五交化材料款共计人民币11239元。6.2015年12月，赫某2欠上诉人孔某装修款，上诉人孔某借用被害人赫某2建设银行信用卡，在太原刷卡消费人民币10000元。证明上述事实的证据与一审相同，均经一审法院举证、质证，本院予以确认。针对上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见，本院评判如下：1.关于上诉人及辩护人所提赫某2欠上诉人装修款项共计一万余元，经赫某2同意用赫信用卡内的透支款归还所欠装修款，是符合法律规定的正当行为之相关上诉理由、辩护意见。经查，上诉人供述与赫某2证言相互印证，证实赫某2欠上诉人装修款，同意将自己的信用卡借给上诉人使用之事实，上诉人并未采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取赫某2信任刷取赫某2信用卡内钱款。该属于民事纠纷，不作为犯罪处理，该起诈骗指控不能成立，本院不予认定，上诉人、辩护人的相关上诉理由、辩护意见本院予以采纳。2.关于上诉人及辩护人所提需要对实物进行评估，依据鉴定结论认定犯罪金额，原判仅依据被害人报案笔录、手记的账册认定犯罪金额，不考虑上诉人是否归还，材料款、人工款区分不清，价值认定不清之相关上诉理由、辩护意见。经查，被害人陈述了供货的种类、单价、数量、供货地点，提供了相应供货、劳务明细，上诉人未能提供证据予以反驳，且未能提供证据证实其主张的已支付款项，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人及辩护人所提本案不构成诈骗罪，上诉人无罪之相关上诉理由、辩护意见。经查，上诉人孔某向被害人散发自己印制的假装修公司名片，谎称自已是公司总经理，在其建苑小区办公地点装饰公司介绍，墙面装贴公司装修宣传效果图，夸大自己的经济实力，在方便承揽装修工程的同时亦使各被害人（装修材料供货商、劳务提供者）陷入其具有经济实力的错误认识而愿意对其赊欠装修材料、劳务费用。上诉人或采用现金结算小额货款，大宗材料赊欠，中途结算部分的方式，或采用先结算部分劳务报酬后拖欠的方式，骗取各被害人的信任与之产生业务往来，2016年1月上诉人在拖欠偏关各被害人钱款的情况下离开偏关县直至2017年12月在太原市呼延村被公安机关抓获归案，期间再未返回偏关，在各被害人给孔某打电话索要欠款，孔某先开始推脱，后更换手机号致各被害人彻底与其失去联络，直到案发未归还被害人钱款，具有非法占有的目的。上诉人的行为构成诈骗罪。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人及辩护人所提劳务虽可以市场化计价，但无法直接非法占有，更不可以作为侵财类犯罪的对象，只是普通的劳资纠纷之上诉理由、辩护意见经查，劳务是商品的一种，具有财产性利益，所包含的财产性利益是通过享有劳务的人支付对价后实现的，行为人尽管没有直接从劳务提供者处骗取财物，但其应付而未付或者少付给劳务提供者的相应对价（劳务报酬），致使劳务提供者所提供的劳务应获得而未获得或者少获得了劳务报酬，给劳务提供者造成了财产上的损失，行为人非法获取了财产上的利益，其未支付的金额，应当认定为非法所得。劳务可以作为诈骗罪的对象。本案中上诉人承揽装修工程，劳务的提供者都是向其承揽的工程提供相应劳务，上诉人与业主协商的装修费用中已包含被害人提供的劳务财产价值部分，行为人通过与业主结算装潢装修费后，能够实现劳务的财产价值变现，转化为自己的财产价值，获得财产上的利益，上诉人拒不支付劳务提供者劳务报酬的行为给劳务提供者造成了财产上的损失，相应劳务报酬应作为诈骗数额予以认定。5.关于上诉人及辩护人所提原判对上诉人科处三年九个月的有期徒刑，严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的原则之相关上诉理由、辩护意见。经查，综合全案的事实、情节，原判量刑偏重，相关上诉理由、辩护意见之合理部分本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）孔某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人家属在案发后退赔大部分被害人的损失并取得谅解，酌情从轻处罚。原判定罪准确、审判程序合法，但认定诈骗赫某25000元不当，量刑偏重，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销山西省偏关县人民法院（2019）晋0932刑初20号刑事判决。上诉人（原审被告人）孔某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月18日起至2021年6月17日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）责令上诉人（原审被告人）孔某退赔被害人杨某1人民币8000元、退赔被害人杨某2人民币1050元、退赔被害人侯某人民币1000元、退赔被害人张某3人民币2900元，共计人民币12950元。本判决为终审判决。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0二0年一月十九日书记员 钱 源