山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初9404号 原告：洪某某，男，1971年2月18日生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：徐大庆，福建通久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学英，山东创序律师事务所律师。 被告：包某某，男，1968年12月2日生，汉族，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：刘兆忠，山东铭信律师事务所律师。 被告：徐州有限公司，住所地徐州市。 法定代表人：孟凡荣，董事长。 委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。 被告：临沂公司，住所地临沂市。 法定代表人：龙某，公司经理。 原告洪某某诉被告包某某、徐州有限公司、临沂公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洪某某委托诉讼代理人徐大庆、被告包某某委托诉讼代理人刘兆忠、徐州有限公司委托诉讼代理人孟宪东均到庭参加诉讼，被告临沂公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洪某某向本院提出诉讼请求：1.被告包某某向原告支付工程款人民币本金4400000元以及利息689000元。其中2500000元本金,按月息2分计算,从2018年2月15日计至2018年12月31日,共计2500000元*2%*10.5个月=525000元;其中4400000元本金,按月息2分计算,从2019年1月1日起暂计至2019年3月31日,实际至全部款项付清之日止,4400000元*2%*3个月=264000元。(扣除已付100000元利息,本息合计5089000元)；2.被告徐州有限公司对被告包某某的上述工程款本息承担连带清偿责任；3.被告临沂公司在欠付的工程款范围内连带对原告承担支付责任；4.二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告二向案外人开发商临沂公司总承包临沂市万和中央广场施工建设,被告二又将该项目全部转包给了被告一,被告一时任被告二的临沂分公司负责人(现已注销),被告一将该项目的劳务施工分包给了原告,并于2016年3月22日签订了《内部劳务承包协议书》,协议中约定了承包范围和工程价款及结算方式。后因开发商资金断裂,导致工程烂尾,中途工程停工。2017年1月26日原告与被告进行了结算,确定了原告完成的工程量的工程价款为4500000元,应付利息为600000元,合计5100000元。2018年1月20日，被告一又与原告进行结算,扣除已经支付的部分,被告还应当支付原告4400000元。2018年由于年关将近,被告与原告又签订了《工程欠款债务协议书》,约定了2018年6月30日付清2500000元,期间承担每月2分的利息。余款1900000元在2018年12月30日付清。但被告一除支付100000元利息外,其余本息没有按约支付。故应当向原告承担支付本金和利息的违约责任。根据《建筑法》第二十六条,被告二将工程违法分包给被告一,应当对被告一的所欠工程款承担连带偿还本金和利息的责任,被告三应当在欠付被告二的工程款范围内连带向原告承担支付上述工程款的支付责任，故向贵院提起诉讼,请求贵院判如所请。 被告包某某辩称，欠款属实，该工程目前处于停工状态，第三被告一直未向第一被告支付工程款，截至今日，第三被告尚欠第一被告工程款1.38亿余元，被告一目前没有能力支付原告的工程劳务费，请求法庭判决第三被告在欠付工程款范围内对原告承担连带责任。承包的工程系被告一使用了被告二的名义，与被告三签订了工程施工合同，实际承包人和施工人均为第一被告，被告一已经向原告支付了100000元本金，不是利息，本金数额是4300000元而不是4400000元。 被告徐州有限公司辩称，原告请求被告荣联公司承担连带责任没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告对荣联公司的诉讼请求，理由有两点，第一，原告是被告一的劳务施工班组，原告也是以内部承包的形式从被告一处承接了涉案工程的劳务，并且是以清包工的形式；第二，原告没有就其承包的工程部分进行实际投资，包括材料费、租赁费等，因此原告不具备实际施工人的身份，所以原告应当按照合同的相对性向被告一主张权利，被告一与被告二之间系借用资质的挂靠关系，而非建设工程转包或者违法分包关系，所以根据最高院关于审理建设工程的司法解释，即使原告具备实际施工人的身份，那么也只能向转包人或者违法分包人主张承担连带责任，所以综上，请求法庭驳回原告对我公司的诉求。 被告临沂公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人质证称真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交工作量结算书，证明原告与被告对已经完成的工作量进行结算。被告包某某质证称对真实性有异议，没有被告一的签字，没有临沂分公司的印章，不能证实原告的证明目的。被告徐州有限公司质证称对真实性有异议，因该结算书的甲方名称是江苏昱诚建设有限公司临沂分公司，临沂分公司没有承建涉案工程，涉案工程是以江苏昱诚建设有限公司的名义签订的，所以即使有工程量结算，也要有被告一或被告二与原告进行结算，况且在最后的盖章部分，并没有加盖临沂分公司的印章，所以我方不予认可。本院认为，被告包某某和徐州有限公司虽对该证据真实性有异议，但该证据与原告提交的两份工程欠款债务协议书能够相互印证，能够证实原告的主张，本院对该证据予以认定；2.被告徐州有限公司提交被告一于2015年9月24日向被告二出具的免责承诺书，该证据证明涉案工程是被告一借用被告二的资质来进行承建，所以由此证明被告一与被告二之间是挂靠经营法律关系，而不是转包或违法分包法律关系，所以由此也印证了荣联公司的答辩观点，原告请求荣联公司承担连带责任不能成立。原告质证称真实性有异议，第一被告本来就是被告二临沂分公司的负责人，施工完全是职务行为，免责承诺书从证据形式来看，系复印件，无法确定是否产生于2015年，原告认为这是被告二为了推脱责任应对诉讼来临时补写。被告包某某质证称，真实性无异议，可以证实涉案工程系被告一全部出资，系被告一使用了第二被告的名义承建了涉案工程。本院认为，被告包某某质证称无异议，且该证据与原告提交的付款明细、计算书相互印证，本院对该证据予以认定；3.原告提交2019年11月18日早上拍摄的照片，拍摄地点在涉案项目所在地原销售中心大楼的旁边大门的围墙侧边，有立了6块项目告示牌，其中有一块落款为江苏昱诚公司的管理成员，其他牌子都显示了项目的内容，证实徐修镕是被告徐州有限公司员工。被告包某某质证称真实性无异议，该公示系消防保卫牌，无法证实徐修镕是被告员工。被告徐州有限公司质证称，该消防保卫牌并非被告二制作，既然不是被告二制作，就不能仅凭该保卫牌上有江苏昱诚建设有限公司的字样，就认定该保卫牌上所载明的消防小组的成员是江苏昱诚建设有限公司的员工，我方认为如果原告认定徐修镕是江苏昱诚建设有限公司的员工，那么应当提供江苏昱诚建设有限公司对徐修镕的任命文件，所以在原告单凭该保卫牌不能证明其主张。本院认为，该证据载明徐修镕系消防保卫组成员，被告徐州有限公司、包某某虽有异议，但未提交证据予以推翻，故本院对该证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月22日，江苏昱诚建设有限公司临沂万和广场项目部（甲方）与原告（乙方）洪某某签订《内部劳务承包协议书》一份，约定甲方将位于山东省临沂市交岔口山东省临沂市万和中央广场装修项目承包给乙方，合同约定：承包范围：本工程1＃11＃12＃楼内装修：二次结构、内粉刷、楼梯、屋面、卫生间回填、施工洞堵封、单元出户踏步、散水等（室内装修除地面、贴砖、油漆其他所有按图纸要求的工程量）。承包方式为清包工；价款计算：合计总价按建筑面积约196000㎡，双方约定总工程款一次性核定为9200000元人民币（此款项包括所有工人的各项劳保、社保费用以及国家法定节假日和加班工时补贴）；付款方式：本工程乙方全额垫资工人生活费及其他一切施工过程中所需费用，全部合同内工程量验收合格后年前陆续付到总工程款的85%，余款保修期结束结清。后因该项目停工，2017年1月26日，原告洪某某（乙方）与被告包某某（甲方）签订《工程欠款债务协议书》，就万和广场二次结构部分工程劳务费达成协议，协议约定甲方承诺支付该工程部分本金2500000元及相应该部分利息给乙方；还款期间甲方自愿支付利息，利息为月息2分（2%）计算；还款期限（本金及利息）为2017年1月1日起至2017年12月30日止，中途分批支付乙方相应本金及利息。还款期限届满，甲方保证制度乙方该工程款本金2500000元及相应利息，否则甲方承担一切法律责任。2018年1月20日，江苏昱诚建设有限公司临沂分公司（甲方）与洪某某（乙方）签订临沂万和广场项目11＃12＃1＃楼洪某某土建二次结构及装修分项班组中途停工退场工作量结算书，载明结算金额为4400000元，2018年春节支付金额双方协商，2018年7月底开发商结算的第一笔款项到位后余款即结清。被告徐州有限公司职工徐修镕在甲方代表处签字确认，被告临沂公司常务副总经理张贤来作为证明人签字。后原告洪某某（乙方）与被告包某某（甲方）于2018年2月15日再次签订《工程欠款债务协议书》，就万和广场二次结构部分工程劳务费达成协议，协议约定，甲方承诺支付该工程劳务费部分本金2500000元及相应该部分利息给乙方；还款期间，甲方自愿支付利息，利息为月息2分（2%）计算；还款期限本金及利息为2018年6月30日止；还款期限届满，甲方保证支付乙方该部分工程款本金2500000元及相应利息，尾款1900000元年底付清；甲方如未按时还款，将承担结算书上所欠的工程款总额利息及相应一切法律责任。利息为月息2分（2%）计算；余款甲方在2018年12月30前付清，余款按结算单金额为准。被告包某某在该协议书左下方补充：甲方承诺2018年6月底还乙方1500000元及相应利息，6月底之后不付利息。后被告包某某向原告支付100000元，原告索要剩余款项未果，诉至法院，主张权利。庭审中，原告主张被告徐州有限公司与包某某是工程违法转包关系，要求包某某承担付款责任、徐州有限公司对包某某的上述债务承担连带清偿责任，要求该二被告承担诉讼费用。被告徐州有限公司与包某某均陈述系挂靠关系。 另查明，江苏昱诚建设有限公司于2017年7月7日更名为徐州有限公司，权利义务均由徐州有限公司予以承受。被告包某某曾系江苏昱诚建设有限公司临沂分公司负责人，现该分公司已注销登记。 江苏昱诚建设有限公司（乙方）与临沂公司（甲方）就临沂万和中央广场工程1#11#12#完成竣工验收标准事项签订《建筑工程建设合作协议》，约定施工项目为所有的消防安装及验收、地面垫层、墙面抹灰、卫生间回填、给水及排水的材料及安装、强电安装（总配电房除外）、弱电安装（可视对讲系统、监控除外）、公共部分（含电梯间、楼梯间、公共走廊部分）墙面顶面的腻子刮白、公共大厅（仅含公共电梯间、消防楼梯间除外）部分的吊顶、吊顶材料为矿棉板吊顶，公共电梯厅（消防电梯厅除外）的白色地砖（800*800）铺设，白色地砖加工的踢脚线铺设，楼梯间不锈钢扶手、电梯门套的石材（暂定五莲花石材）安装、室内卫生间防水、屋面阳台的防水及垫层处理、部分卫生间的二次结构及梁柱的处理、公共空间的防火门安装、电梯的安装及调试验收。合同价款暂定240000000元，乙方完成上述全部工程向甲方交钥匙后，费用总额报酬为1200元/平方米，按照乙方最终实际完成的建筑面积和此价格结算，结算完成后甲方在3个月内支付完毕（甲方留乙方建安费用的2%作为工程保修金）。双方还签订《建设工程施工合同》，约定临沂公司将临沂万和中央广场13#15#16#13A#楼施工图设计范围内的建筑、装饰、安装施工（土石方除外），室外配套及绿化工程发包给江苏昱诚建设有限公司施工，后双方就上述工程签订《工程建设补充协议》，协议载明包某某系实际出资人。包某某于2017年11月3日将临沂市万和中央广场1#11#12#13#15#16#13A#商业楼工程结算书送达被告临沂公司常务副总经理张贤来。 本院认为，被告包某某以江苏昱诚建设有限公司名义与临沂公司签订《建筑工程建设合作协议》承包临沂万和中央广场1#11#12#工程竣工验收标准事项，后以江苏昱诚建设有限公司临沂万和广场项目部的名义与原告洪某某签订《内部劳务承包协议书》，将该1#11#12#楼内部分装修项目承包给原告洪某某，并与原告洪某某进行结算的事实，有原告洪某某提交的内部劳务承包协议书、工程欠款债务协议书、包某某支付部分款项的银行明细、被告包某某提交的工程结算书、被告徐州有限公司提交的承诺书及庭审调查等予以证实，本院予以认定。原告主张被告徐州有限公司与包某某系违法转包关系，但是其提交的证据不足以证实其主张，本院不予认定。现原告在签订合同后进行施工且进行了结算，结算协议约定了工程款金额及支付期限、利息等内容，被告包某某应按照结算协议向原告支付工程款4400000元。被告包某某未及时支付工程款给原告造成了损失，其应支付利息。被告包某某在出具还款协议后支付100000元，在双方对利息进行了约定的前提下，包某某未对其支付的100000元明确注明系本金，故本院认定其支付的该款项系利息，在计算应支付利息时予以扣除，被告包某某关于该款项系本金的辩称，本院不予采信。因工程欠款债务协议书载明了还款期限和利息，且利息的约定符合法律规定，故被告包某某支付原告2500000元工程款的利息应自2018年2月15日起至实际履行之日止，1900000元工程款的利息应自2019年1月1日起至实际履行之日止，均按照月息2%计算，扣除已支付的利息100000元。2500000元自2018年2月15日至2018年12月31日的利息应为526027元（2500000元*320天*2%/月），4400000元自2019年1月1日至2019年3月31日的利息应为260384元（4400000元*90天*2%/月），故被告包某某应支付截至2019年3月31日的利息为686411元（526027元+260384元-100000元）。现原告主张截至2019年3月31日的利息为689000元，故对于原告利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持，其余部分不予支持。 对于原告要求被告徐州有限公司对包某某的上述债务承担连带清偿责任的诉求。徐州有限公司虽对被告包某某以徐州有限公司临沂万和广场项目部的名义与原告签订的《内部劳务承包协议书》真实性无异议，但其陈述该印章非其公司刻制使用，被告包某某系合同相对方，且徐州有限公司对徐修镕在原告提交的工作量结算书上签字确认不予认可。现被告徐州有限公司非《内部劳务承包协议书》的当事人，该协议未约定其承担连带责任，原告亦未举证证实徐修镕签字时具有代理权，且工作量结算书未加盖该公司临沂分公司的公章，故原告的该诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 对于原告要求被告临沂公司在欠付工程款范围内对原告承担连带责任的诉求。被告包某某虽辩称临沂公司尚欠工程款1.38亿余元，结算书已经送达临沂公司，但被告包某某并未提交证据证实工程款已具备支付条件且其亦未举证证实双方对收到结算文件后，在限定期限内不予答复视为认可进行过约定，故该抗辩理由不成立，本院不予采信。现原告亦未举证证实被告临沂公司欠付工程款是否具备支付条件及欠款金额，故对其该诉讼请求本院暂不予处理，其可待搜集证据后另行主张权利。 被告临沂公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利，但不影响本案对事实的认定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告包某某于本判决生效后十日内支付原告洪某某工程款4400000元； 二、被告包某某于本判决生效后十日内支付原告洪某某工程款利息686411元及后续利息（利息以4400000元为基数，自2019年4月1日起至实际交付之日止，按照月息2%计算）； 三、驳回原告洪某某的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47423元，由原告洪某某负担24元，由被告包某某负担47399元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  张水红 人民陪审员  林奕含 人民陪审员  孙艳艳 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  许宇翔