山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6380号 上诉人（原审原告）：济南瑞志达物资有限公司，住所地济南市历城区郭店镇郭西小区**楼****。 法定代表人：张宝燕，总经理。 委托诉讼代理人：康秉升，男，1970年1月13日出生，汉族，该公司职工，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：杭怀川，男，1979年8月10日出生，汉族，该公司职工，住山东省邹城市。 被上诉人（原审被告）：山东奥沃特机械科技有限公司，住所，住所地山东省诸城市百尺河镇百尺河村div> 法定代表人：王均照，经理。 委托诉讼代理人：李俊杰，山东贝特律师事务所律师。 上诉人济南瑞志达物资有限公司（以下简称瑞志达物资公司）因与被上诉人山东奥沃特机械科技有限公司（以下简称奥沃特机械公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初5270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞志达物资公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决书第三页第8行至第10行中，一审法院“认定的事实”是：无法认定该60万元是由双方2016年9月12日至2018年3月2日期间钢材买卖关系产生。2、一审判决“本院认为”部分又以“上诉人称将该60万元给诸城市科健机械有限公司开具发票的行为系被告会计的授意，没有提供证据证明”为由，不予采信。3、上诉人提供的与被上诉人会计张永芳的录音，发生在双方买卖合同业务期间，但是2017年3月28日张永芳亲口承认尚欠86万多，而60万的电子承兑分别是在2016年12月28日和2017年1月9日，一审法院以录音后发生多笔供货、付款业务为由断章取义，明显剥夺了上诉人的合法权益。4、上诉人在一审庭审中已经提交了被上诉人会计张永芳是诸城市科健机械有限公司监事的证据，一审法院予以无视。5、被上诉人屡次更换诉讼代理人，先后有5人作虚假陈述，每次的庭审自相矛盾，而且也没有书面变更诉讼代理人的申请，是对法律的藐视，程序不合法。6、一审法院委托山东润德有限责任公司会计师事务所作出的审计报告的鉴定结论是“不能认定该付款由双方2016年9月12日至2018年3月2日期间钢材合同买卖合同关系产生”。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审判如所请。 奥沃特机械公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉、维持原判。 瑞志达物资公司向一审法院起诉请求：判令奥沃特机械公司支付钢材款829341.80元及利息（利息以829341.80元为基数，自立案之日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月12日至2018年3月2日期间，奥沃特机械公司多次从瑞志达物资公司购买钢材，瑞志达物资公司给奥沃特机械公司送货，奥沃特机械公司向瑞志达物资公司汇款。诉讼中，双方对瑞志达物资公司供货价值和奥沃特机械公司付款金额存在争议，经瑞志达物资公司申请，双方当事人协商鉴定机构，一审法院依法委托山东润德有限责任会计师事务所进行了审计。2019年7月13日该会计师事务所出具审计报告：一、供货价值，2016年9月12日至2018年3月2日期间供货价值7805118.79元；二、付款数额，1、双方无争议的付款金额6981146.99元。以下付款存在瑕疵：2017年6月26日奥沃特机械公司支付瑞志达物资公司货款10万元（承兑汇票票据号为28871923、44524508），由诸城市科健机械有限公司背书给瑞志达物资公司，无代付款协议。2、存在争议部分，（1）奥沃特机械公司提供的2016年12月28日出具的支付给瑞志达物资公司的电子承兑汇票20万元及2017年1月9日出具的支付给瑞志达物资公司的电子承兑汇票40万元，共计60万元，无销售发票、收款收据及收货记录对应。（2）、瑞志达物资公司提供与诸城市科健机械有限公司生铁买卖交易记录及付款记录，主张该60万元为奥沃特机械公司代诸城市科健机械有限公司支付款，收据上交款单位注明诸城市科健机械有限公司，此收据未经诸城市科健机械有限公司确认。综上，无法认定该60万元是由双方2016年9月12日至2018年3月2日期间钢材买卖关系产生。瑞志达物资公司、奥沃特机械公司对审计报告中供货价值、无争议的付款金额部分均无异议；对2017年6月26日承兑汇票10万元双方均认可系奥沃特机械公司向瑞志达物资公司付款；对2016年12月28日和2017年1月9日两笔电子承兑汇票共60万双方有争议，瑞志达物资公司主张系奥沃特机械公司代诸城市科健机械有限公司付款，奥沃特机械公司不予认可，认为系奥沃特机械公司付瑞志达物资公司的货款。 一审法院认为，瑞志达物资公司将钢材运送给奥沃特机械公司，奥沃特机械公司向瑞志达物资公司汇款，双方形成买卖合同关系。本案当事人对供货价值7805118.79元、付款数额6981146.99元均无争议。双方的争议是2016年12月28日和2017年1月9日奥沃特机械公司汇付给瑞志达物资公司的电子承兑汇票两笔60万元。瑞志达物资公司称将该60万元给诸城市科健机械有限公司开具发票的行为系奥沃特机械公司的会计授意，没有提供证据证明，故不予采信。瑞志达物资公司主张该60万元系奥沃特机械公司代付货款的主张，无证据证明，不予采信。该两笔汇款发生在双方当事人业务往来期间，付款人与收款人明确为奥沃特机械公司、瑞志达物资公司，应认定系奥沃特机械公司付瑞志达物资公司的货款。瑞志达物资公司提供的与奥沃特机械公司会计张永芳的录音，发生在双方买卖业务期间，在录音后双方又发生多笔供货、付款业务，可见录音并非双方最终的对账。瑞志达物资公司主张奥沃特机械公司与诸城市科健机械有限公司法人混同，无证据证明，不予采信，奥沃特机械公司与诸城市科健机械有限公司系两完全独立的法人。综上，奥沃特机械公司现尚欠瑞志达物资公司的货款应为223971.80元（7805118.79元-6981146.99元-600000元），奥沃特机械公司未及时履行付款义务，应当承担相应的欠款利息。法院依法委托山东润德有限责任会计师事务所作出的审计报告，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定的结论事实依据充分，予以采信，由此产生的鉴定费20000元，瑞志达物资公司、奥沃特机械公司按比例负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、山东奥沃特机械科技有限公司偿还济南瑞志达物资有限公司货款223971.80元，并承担利息（以223971.80元为基数，自2018年7月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回济南瑞志达物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12454元，由济南瑞志达物资有限公司负担7794元，山东奥沃特机械科技有限公司负担4660元；诉讼保全费4667元，由山东奥沃特机械科技有限公司负担；鉴定费20000元，由济南瑞志达物资有限公司负担15000元，山东奥沃特机械科技有限公司负担5000元。 本院二审期间，上诉人瑞志达物资公司围绕上诉请求补充提交其工作人员康秉升于2017年6月7日与被上诉人采购部长冯建胜的电话通话录音证据，经通话人确认被上诉人此时尚欠上诉人货款近90万元，以此证明一审对争议60万元的事实认定是错误的。奥沃特机械公司对该证据的真实性不予认可，称冯建胜系其采购员并已于2019年5月份离职，其非财务人员没有权利也不可能对公司欠款进行确认。本院认证认为，该证据非民事诉讼法所界定的二审新证据，被录音人冯建胜也未出庭作证或接受质询，经审查此证据中的对话人身份及通话内容，亦不足以证实上诉人所主张的欠款事实即双方讼争的60万元款项非被上诉人所支付的案涉债务付款。 上诉人瑞志达物资公司在二审中申请法院调取诸城市科健机械有限公司记载的由上诉人在2017年1月22日开具给诸城市科健机械有限公司的90万元发票、收据的原始会计凭证，拟证实双方讼争的60万元系诸城市科健机械有限公司支付给上诉人的货款，并称诸城市科健机械有限公司与被上诉人的工作人员除法定代表人外是一套班底，被上诉人会计张永芳是诸城市科健机械有限公司的监事。被上诉人奥沃特机械公司否认与诸城市科健机械有限公司人格混同，对上诉人提出的法院取证申请提出异议，称该申请与本案无关联性并违反相关法律规定。对于瑞志达物资公司的上述调取证据申请，因诸城市科健机械有限公司系案外人且从现有查明事实看其与奥沃特机械公司所诉本案债务无关，且奥沃特机械公司与诸城市科健机械有限公司据工商登记信息均系独立法人，而瑞志达物资公司虽称该二公司人格混同，但在本案诉讼中并未提交有效证据予以证实，亦未有效证实双方讼争60万元付款性质与其所申请调取的诸城市科健机械有限公司90万元发票、收据之间存在直接关联，故对瑞志达物资公司的上述取证申请，本院依法不予准许。 本院查明的案件事实与一审查明事实基本一致。另，瑞志达物资公司上诉事由第一条为“一审判决书第三页第8行至第10行中一审法院认定的事实是：无法认定该60万元是由双方2016年9月12日至2018年3月2日期间钢材买卖关系产生”，该“无法认定该60万元是由双方2016年9月12日至2018年3月2日期间钢材买卖关系产生”系一审法院援引的案涉审计报告所表述内容，而非一审法院所确认的事实；对于该60万元是否应认定为本案业务之付款，一审判决在“本院认为”部分作出了对应分析论证。 本院认为，双方当事人之间的案涉买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。瑞志达物资公司作为出卖人享有向买受人奥沃特机械公司追要货款的合法权利，其提起本案追要欠款诉讼后，因经一审庭审无法查实瑞志达物资公司所诉之欠款事实，一审法院遂据瑞志达物资公司申请而对双方于2016年9月12日至2018年3月2日期间的总交易及付款额度委托有资质机构进行了审计。瑞志达物资公司上诉所涉60万元付款系审计报告中所载的双方争议部分，其性质认定系当事人在二审中的讼争焦点问题。对此，该60万元款项系奥沃特机械公司作为付款人向瑞志达物资公司给付的两笔电子汇票付款，收付款相对人记载明确并与本案买卖合同双方相符，且该付款发生在上述的双方买卖业务期间，在无其他反驳证据予以否定的情况下，应作为买受人付款的有效凭据而计入双方总交易的付款额中；瑞志达物资公司主张该付款系奥沃特机械公司为诸城市科健机械有限公司代付款项，并主张该二公司人格混同，应就上述事实主张负担举证责任，但其在本案诉讼中并未提供有效证据予以证实，其所提供的录音证据也非认定双方间欠付款核账数额的直接有效证据，应对此依法负担不利法律后果。据此，一审对该60万元讼争款项的性质认定暨作为奥沃特机械公司付款在双方总交易额中对应扣减，符合现有查明事实，认定与处理并无不当。综上所述，根据本案的现有证据，瑞志达物资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人济南瑞志达物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年一月二十日 书记员  赵建盛