文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁16民终4047号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东美高美生物科技有限公司，住所地：博兴县乔庄镇工业园。法定代表人：高树峰，经理。委托代理人：李继业，山东滨渤律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审原告、反诉被告）：滨州市铭创工程有限公司，住所地：滨州市渤海十七路707号丽景新园26号。法定代表人：王建华，经理。委托代理人：苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张敏，女，1986年9月7日出生，住滨州市渤海十七路707号丽景新园26号。被上诉人（原审被告）：王建华，男，1986年5月30日出生，住滨州市渤海十七路707号丽景新园26号。委托代理人：苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审反诉第三人）：高树峰，男，1983年2月3日出生，住博兴县。被上诉人（原审反诉第三人）：童华，男，1977年1月8日出生，住博兴县。委托代理人：李继业，山东滨渤律师事务所律师。特别授权代理。上诉人山东美高美生物科技有限公司（以下简称美高美公司）、滨州市铭创工程有限公司（以下简称铭创公司）因与被上诉人张敏、王建华、高树峰、童华装饰装修合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东美高美生物科技有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审关于鉴定报告确定的建议维持现状部分的扣减额，明显过低。建议维持现状部分的工程从本质上说仍然属于不合格工程，作为施工方来说也属于严重的违约行为。若作为不合格工程部分仍然能够获取一定利润，那无疑是对违约行为的鼓励和纵容。作为被上诉人的严重的违约行为不但不能因此得到任何利润，而且应承担相应的违约责任，也即该部分工程要扣减其全部利润，并在此基础之上再对其成本价款进行50%以上的扣减。一审判决仅扣减了其部分利润，明显扣减数额过低，依法应扣减其全部利润和50%以上的成本。2、一审判决未支持上诉人的违约金和延误工期违约金，属认定事实错误。违约金从本质上讲应当具有弥补守约方损失和对违约方惩罚的功能。本案中，被上诉人仅承担了因违约造成的不合格部分的拆除和重做的费用，并没有因此而受到其他额外的任何惩罚，且上述违约责任在涉案合同也有明确约定。同时因被上诉人的严重违约行为导致办公楼上诉人迟迟不能使用，给上诉人也实实在在的带来了严重损失，理应承担相应违约责任。3、一审未认定被上诉人王建华、张敏承担连带赔偿责任，属认定错误。从涉案合同约定的付款条款和涉案工程款的实际支付情况以及铭创公司和上诉人的其他电路工程合同等工程的工程款支付情况来看，全部工程款均是由被上诉人王建华个人账户接收和对外支付工程材料款。上述事实就足以证实王建华和张敏的个人财产已经无法与铭创公司的财产能够清晰的区分，且在一审诉讼中三被上诉人均没有提供任何财务账目或审计报告来证实其资产相互独立。因此，本案中王建华、张敏与铭创公司之间已经构成明显的财产混同，三者依法应对上诉人承担连带责任。4、一审认定被上诉人对涉案工程享有优先受偿权，属认定事实错误。首先，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上述规定，建设工程优先受偿权适用的前提必须是工程竣工后才能主张，而本案涉案工程并未施工完毕，依法不能主张适用优先受偿权。其次，在一审诉讼中上诉人方收到的所有诉状和追加申请书中均未见到其明确提出主张对涉案工程享有优先受偿权，依法对此主张也不应予以审理。5、一审反诉的鉴定费、保全费和诉讼费，均应由被上诉人承担。请二审法院查清事实后，依法改判。上诉人滨州市铭创工程有限公司上诉称：依法改判被上诉人山东美高美生物科技有限公司向上诉人支付788208.30元和已经支付的预付款、定金及尚未完工的工程款；撤销一审判决第二项；变更一审判决第一项中的事实认定；改判被上诉人高树峰、童华在对山东美高美生物科技有限公司认缴出资款的限额内，对欠付工程款承担补充赔偿责任。事实与理由：1、双方争议的部分的工程款638208.30元，被上诉人美高美公司理应向上诉人支付，理由：所谓的双方争议，被上诉人对上诉人已施工完毕，由被上诉人私自拆除的一楼装修部分的工程量有异议。首先，上诉人对于一楼装修部分已按图纸施工完毕，工程量一审中的鉴定机构已经明确作出鉴定意见，工程量及价格可以确定。其次，被上诉人美高美的不认可只有口头表述，无任何证据证明，且在一审鉴定过程中，听证笔录中被上诉人已经对于其中的70%明确予以认可。再次，异议部分的拆除系被上诉人私自进行，损毁是被上诉人造成，因此，对于施工量不予认可的理由应当承担举证责任。综上，对已一审由争议的部分工程量应当一并予以处理。2、涉案工程中产生的1133678.63元的修复费用中的936724.57元由两部分（墙面砖327248.62元和吊顶609475.95元），而此部分系被上诉人的原因造成。墙面砖拆除，拆除的原因系卫生间的防水未处理，但该防水工程不在双方约定的施工范围，其责任不再上诉人。吊顶标高拆除重做的问题，该原因是空调主管道、消防管道进房间由于走廊主梁偏低造成走廊及房间高度与图纸不相符造成，高度与上诉人无关，因此，吊顶部分的损失不应由上诉人承担。窗台、细木工板、筒灯搪锡等问题双方各有原因应当合理分配。3、解除合同的事实认定错误，应当予以变更。4、双方已经认可，被上诉人因相关工程予以变更，给反诉原告造成材料及人工费损失10万元，一审法院应予以认定并判决被上诉人美高美公司予以支付。上诉人法人王建华代美高美公司支付的5万元工程款应在已支付的工程款中扣除。5、一审法院以高树峰、童华的认缴出资时间未到期为由，判决二人不承担责任属适用法律错误。原审原告美高美公司向一审法院起诉请求：依法解除美高美公司与铭创公司签订的《办公楼装饰装修工程施工合同》；依法判令铭创公司支付违约金300942.15元；依法判令铭创公司返还美高美公司已超付的工程款542462.80元；委托有资质的评估鉴定机构对铭创公司已完成的涉案工程量及工程质量进行评估鉴定，并根据鉴定报告判令铭创公司赔偿美高美公司损失；依法判令王建华、张敏承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年9月6日，美高美公司（发包方）与滨州市风向标装饰工程有限公司（承包方）签订《办公楼装饰装修工程施工合同》，约定：工程施工地点为美高美公司办公楼，工程施工内容为办公楼整体地面铺贴、强电铺设、整体办公楼吊顶、办公整体立面工程、办公楼内所有卫浴工程、办公楼所有门窗工程、办公楼内所有基础灯源工程（具体施工内容以承包方提供的工程量报价清单为准）；工程总造价4450000元，若变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算，工程总造价不开发票；承包方式为承包方包工，部分包材料，发包方提供部分材料；工程期限75天，自2018年9月6日至2018年11月22日；发包方自行设计并提供施工图纸；为确保甲方工程质量，工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议视为无效，凡发包方直接与承包方现场工作人员商定更改施工内容引起的一切后果，均由发包方承担。对以下原因造成的竣工日期延误，经发包方确认，工期相应顺延施，工程量变化或设计方案变更，不可抗力因素，发包方未按时参加各阶段验收而造成的停工，发包方要求曾项或同意工期顺延的其他情况以及承包方取得发包方书面同意；因发包方未按合同约定完成相应负责的工作而影响工期的，工期顺延，因发包方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包方承担，工期顺延；发包方未按期支付工程款的，合同工期相应顺延；因承包方供材或施工等原因不能按期完工的，工期不顺延，因承包方原因造成了工程质量存在问题的，返工费用由承包方承担，工期不顺延；双方约定按下列方式支付工程款：吊顶线路约施工总量的40%，地砖材料部分到场，付到工程总造价20%；吊顶线路约施工总量的60%，地砖及铺料大部分到场，付到工程总造价20%；吊顶线路及其它工程量施工至95%，付到工程总造价10%；剩余50%的工程款于2019年1月26日付款550000元，于2019年4月26日付款550000元，于2019年7月26日付款565000元，于2019年10月26日付款560000元；承包方账户6228××××0714，户名：王建华；合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价5%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿；工程未验收合格或未结清尾款及未移交，发包方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成损失的由发包方负责。并视为发包方自动放弃保修维修权利且乙方仍有追收尾款的权利；由于承包方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，由承包方负责修理，所需修理费用由承包方承担，工期不予顺延；由于一方原因致使工期延误，每延误一日工期需向另一方支付工程总造价3%的违约金；电力隐蔽工程保修2年，其它主体工程保修1年；施工项目以预算清单或实际工程量为准，单价以预算清单为准等。该合同书附有价格表，美高美公司法定代表人高树峰、滨州市风向标装饰工程有限公司法定代表人王建华签字确认。2019年4月29日，滨州市风向标装饰工程有限公司更名为滨州市铭创工程有限公司。涉案装饰装修工程施工过程中，双方发生争议后诉至本院。美高美公司申请对铭创工程公司已施工完成的涉案工程质量是否符合设计图纸和有关规范的要求进行鉴定，如不符合要求则出具相应的修复方案。经当事人协商一致，本院委托具有鉴定资质的山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对涉案工程进行鉴定。2020年1月6日，该公司出具鉴定报告，鉴定意见：1.经检测鉴定，美高美公司办公楼2层至5层的地面砖平整度合格点率不满足规范要求，四层中部健身房区域的地板胶鼓起明显。2、该工程2层至5层的墙面砖立起垂直合格点率不满足规范要求，表明平整度合格点率满足规范要求，部分饰面砖空鼓、部分脱落，不符合规范要求；卫生间强墙身150MM以下未进行防水处理，不符合设计要求，3.该工程2层至5层大部分位置的吊顶标高偏低，不符合设计要求；部分吊顶有明显开裂、修补痕迹色差明显，不符合规范要求；龙骨吊筋间距为800mm-1300mm。平均间距多在900mm-1200mm之间，比设计间距偏大，不符合要求；主龙骨平均间距多为800mm(个别大于800mm)，基本符合设计要求；次龙骨间距400mm，符合设计要求。4.该工程2层至5层的部分窗台大理石板有明显的开裂现象，不符合规范要求；各层的照明线多采用2.5mm'单股铜线与照明灯自带的多股软铜线缠绕连接，无搪锡，且未接地线，不符合规范要求；二层中间2个大厅平台和四层阳光房平台的细木工板均未采取防火、防蛀措施，不符合设计要求。本次鉴定的修复处理方案综合考虑其必要性、合理性和可行性，具体修复方案：1.地面工程：四层中部健身房区域的地板胶起鼓明显，不符合要求，影响使用功能，建议拆除重做。其余的地面砖平整度合格点率不满足规范要求，但能够满足基本的使用功能要求，从技术层面分析除拆除重做之外并无其他可行的技术处理措施。从必要性、合理性和可行性等方面综合考虑，建议维持现状，由责任方承担相应的经济责任和接受处罚；2.墙面装：对卫生间的墙面砖，因其影响使用功能，建议拆除重做；对其余部分有空鼓、脱落的墙面砖，因其有安全隐患，建议拆除重做；对于其余的部分，除立面垂直度不满足要求外无其他的明显缺陷，从必要性、合理性和可行性等方面综合考虑，建议维持现状，由责任方承担相应的经济责任和接受处罚；3.吊顶：对于标准客房区域的吊顶，因单个客房的面积相对较小，目前的吊顶高度能够基本满足其室内装饰效果和房间使用功能要求，从必要性、合理性和可行性等方面综合考虑，建议维持现状，由责任方承担相应的经济责任和接受处罚；对于标准客房之外的区域，吊顶标高偏低明显影响室内装饰效果和房间使用功能，建议将其拆除重做；4.其他：部分窗台大理石板有明显的开裂现象，不符合规范要求，影响观感质量，建议将开裂的大理石拆除重做；各层的照明线多采用2.5mm2单股铜线与照明灯自带的多股软铜线缠绕连接，无搪锡、且未接地线，不符合规范要求，建议按规范要求增设地线并对接头进行搪锡处理；二层中间2个大厅平台和四层阳光房平台的细木工板均未采取防火、防蛀措处理。除此之外，双方也可以协商采用其他的处理方案。但无论采用何种处理方案，均应严格按照《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018等规范标准的要求进行原材料进场复检、隐蔽工程验收等，确保工程质量。上述鉴定报告出具后，美高美公司对涉案工程因工程质量问题导致的修复费用申请了鉴定。经协商一致，本院委托滨州中天工程管理有限公司进行了修复费用的鉴定。2020年7月4日，该公司出具滨中造价审字[2020]第043号鉴定意见书，鉴定意见：美高美公司办公楼2至5层装饰装修工程因工程质量问题导致的修复费用为1133678.63元，质量鉴定报告书建议维持现状的地砖部分造价为-602452.39元，质量鉴定报告书建议维持现状的吊顶造价为97304.68元，争议项目修复费用为24409.35元。该鉴定意见书载明：在质量不合格的工程内容中，地面砖、标准客房石膏板吊顶两项内容在质量鉴定报告书建议：“从必要性、合理性和可行性等方面综合考虑，建议维持现状，由责任方承担相应的经济责任和接受处罚”。这两部分工程内容的造价单独列出；根据铭创工程公司书面意见4，在已施工工程量造价鉴定意见书中将灯带作为争议项目单独列出。根据质量鉴定报告，吊顶需要拆除，相应灯带也需要计算拆除、安装费用，因此在修复费用鉴定报告中将灯带的拆除、安装费用也相应列为争议项目。美高美公司、铭创工程公司对工程造价鉴定意见书(初稿)提出反馈意见后，滨州中天工程管理有限公司在该鉴定意见书中作出了回复。为确定涉案装饰装修工程已施工工程量，铭创工程公司申请对其已施工工程量的造价进行鉴定。经当事人协商一致，本院委托滨州中天工程管理有限公司进行了已施工工程量造价的鉴定，2020年7月4日，该公司出具滨中造价审字2020]第042号鉴定意见书，鉴定意见：美高美公司装饰装修工程铭创工程公司已施工工程量的造价为3144143.78元，质量鉴定报告书建议维持现状的地砖部分造价为602452.39元，质量鉴定报告书建议维持现状的吊顶造价为97304.68元，争议项目工程造价为638208.30元。该工程造价鉴定意见书另载明“对于合同内百分之百完成的工程内容，核定单价按照让利后的合同约定单价执行，根据合同让利金额计算让利系数为8.01%，对于增加项签证单内百分之百完成的工程内容，核定单价按照签证单价执行。对于合同及增加项签证单中尚未百分之百完成(未成活)的工程内容，根据现场实际做法，使用施工同期相关定额及材料市场价格测算综合单价；根据山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的JDD200007号鉴定报告书，2层至5层部分地砖，吊预、墙面砖、窗台板、照明接线、木质地台等工程质量不考虑，建议维持现状，由责任方承担相应的经济责任和接受处罚”。这两部分工程内容的造价单独列出；铭创工程公司运至施工现场堆放尚未形成工程实体的材料以及为采购材料已实际支付的订金不在本次造价鉴定考虑之内；根据双方对鉴定意见书(初稿)的书面反馈意见，将一层展厅内容及部分隐蔽、现场双方无法达成一致意见的内容作为争议项单独列出。美高美公司、铭创工程公司对工程造价鉴定意见书(初稿)提出反馈意见后，滨州中天工程管理有限公司在该鉴定意见书中作出了回复。一审法院认为，涉案工程系装饰装修工程，由铭创工程公司为美高美公司提供楼房装修，则本案案由依法变更为装饰装修工程合同纠纷。涉案合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。涉案合同签订后美高美公司具有按照合同约定支付价款的义务，铭创工程公司具有按照约定进行装饰装修的义务。关于美高美公司解除涉案《办公楼装饰装修工程施工合同》的主张。经鉴定涉案装饰装修工程存在多处质量问题，修复费用占到已施工工程总造价的四分之一多，铭创工程公司所施工的装饰装修工程存在质量问题，属于违约行为，致使美高美公司不能实现装修后按期将办公楼投入使用的目的。美高美公司行使合同的法定解除，于法有据，本院依法确认解除美高美公司与铭创工程公司签订的《办公楼装饰装修工程施工合同》。关于已支付工程款的数额。美高美公司主张向铭创工程公司支付涉案工程款2950000元，铭创工程公司对数额无异议，但其中有50000元系其代美高美公司支付的石子款，有20000元系其代美高美公司向谢昌来支付的设计费。经查，铭创工程公司主张代付石子款￥50000元，但未提交充分证据予以证实，且高树峰在接受询问时予以否认。因此，对铭创工程公司关于该款项50.000元的抗辩不予支持。关于设计费，本院对谢昌来进行了询问，其表示该款项系美高美通过铭创工程公司向其支付的费用。因此，对铭创工程公司关于该款项20000元的抗辩予以支持。综上，美高美公司已支付铭创工程公司涉案工程款2930000元。关于鉴定报告确定的已施工工程量造价、维持现状工程量、争议项目工程量、2层至5层因工程质量问题导致的修复费用。经鉴定，铭创工程公司就涉案装饰装修工程已施工工程量的造价为3144143.78元，对该部分造价双方当事人均无异议，本院予以确认；质量鉴定报告书建议维持现状的地砖部分造价为602452.39元，维持现状的吊顶造价为97304.68元，鉴定机构从必要性、合理性和可行性等方面综合考虑，建议维持现状，由责任方承担相应的经济责任和接受处罚。该部分工程具有可使用性，但又存在质量问题，表明铭创工程公司提供的装修未达到合同标准，降低了美高美公司装修所要达到的合同目的。本院认为，可通过参照该行业10%-15%利润率，酌情扣减铭创工程公司的利润的50%，由其承担相应的经济责任，即由铭创工程公司承担41*985.43(602452.39元+97304.68元)x12%×50%，则由美高美公司向铭创工程公司支付该部分工程的款项-657771.64元(602452.39元+97304.68元-41985.43元)；上述两部分工程价款共计3801915.42元(3144143.78元+657771.64元)，扣除美高美公司已支付的工程款2930000元，美高美公司尚需向铭创工程公司支付工程款871915.42元。质量鉴定报告书认定争议项目工程造价为638208.30元、争议项目修复费用为24409.35元，该部分工程包含一层展厅及部分隐蔽、现场双方无法达成一致意见的内容，因无法确定该部分工程的施工情况、工程量、质量情况，本案对该部分工程不予审查，双方当事人在取得充分有效证据后另行主张；涉案工程2层至5层装饰装修工程因工程质量问题导致的修复费用为1133678.63元，质量鉴定报告已确认涉案工程存在质量，并出具了具体的修复方案，且具有合理性。该修复费系具有鉴定资质的机构依法作出，本院予以采信，美高美公司就该部分费用可向铭创工程公司主张。关于未包含在鉴定报告中的费用及木地板、卫浴洁具等材料。庭审期间，铭创工程公司仅陈述或者提交收到条等证据予以主张，但不能证实与本案的关联性，其未提交充分有效证据予以证实，本案不予审查该部分费用，.其可在取得充分有效证据后另行主张。关于王建华、张敏、高树峰、童华是否承担责任。美高美公司以铭创工程公司的资产与王建华、张敏的资产混同为由，要求王建华、张敏承担连带赔偿责任。经查，美高美公司向王建华的账户支付涉案工程款项系双方约定，且不能证实铭创工程公司的账户与王建华的账户存在大量、频繁的资金往来，也不能证实公司财产与股东财产无法进行区分。因此，美高美公司的该项主张依法不予支持。铭创工程公司以高树峰、童华认缴的出资方式为由，要求高树峰、童华承担连带清偿责任。经查，高树峰、童华的认缴出资时间未到期，铭创工程公司的该项主张依法不予支持。关于铭创工程公司主张的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(郵)》第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。本案中铭创工程公司为美高美公司提供装饰装修，则其只在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。因此，铭创工程公司请求的装饰装修工程价款就涉案装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于美高美公司主张的违约金。违约金具有弥补无过错方所受损失的效果。本案中，美高美公司的损失为因涉案装饰装修工程不合格产生的修复费、有质量问题但建议维持现状的地砖及吊顶。对于上述损失，修复费经鉴定报告已确认，建议维持现状的地砖及吊顶部分本院酌情扣减美高美公司应付款项。则美高美公司的损失已得到弥补，其主张的违约金不予支持。关于美高美公司主张的延误工期违约金。涉案合同第七条约定工程量变化或设计方案变更，经美高美公司确认，工期相应顺延。涉案合同签订后美高美公司又增加了工程量，但未提交工期相应顺延的具体时间，其主张的延误工期违约金无法确定具体时间，视为其举证不能，由其承担不利后果。因此，对美高美公司的该项主张不予支持。关于本案的鉴定费。美高美公司主张因涉案工程质量鉴定支付鉴定费100500元、因鉴定修复费用支付鉴定费40000元。上述费用支出系为确定铭创工程公司施工是否存在质量问题而支出的必要费用，经鉴定涉案工程存在质量问题，修复费用的支出具有必要性、合理性。因此，上述鉴定费用应由铭创工程公司承担。铭创工程公司主张因确定已施工工程量造价支付鉴定费81000元，当事人双方均具有确定已施工工程量的责任，涉案合同约定双方具有责任的，鉴定费由双方根据其责任分别承担，因此本院酌定已施工工程量造价的鉴定费81000元由双方各承担50%即40-500元(81000元×50%)。因此，美高美公司承担铭创工程公司申请已施工工程量鉴定支付鉴定费中的40500元。关于诉讼保全担保费。为采取财产保全措施，美高美公司申请滨州市财昌融资担保有限责任公司提供担保，铭创工程公司申请中国平安财产保险股份有限公司山东分公司提供担保，双方都提交的发票予以证实。经查，诉讼保全担保保险费系合理必要费用，本案中双方当事人互负履行支付款项的义务，应互相承担该项费用。因此美高美公司的诉讼保全担保费5400元由铭创工程公司承担，铭创工程公司的诉讼保全担保费5000元由美高美公司承担。判决如下：一、解除山东美高美生物科技有限公司与滨州市铭创工程有限公司签订的涉案《办公楼装饰装修工程施工合同》；二、滨州市铭创工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东美高美生物科技有限公司支付修复费用1133678.63元、鉴定费140500元、诉讼保全担保费5400元；三、山东美高美生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向滨州市铭创工程有限公司支付工程款￥871915.42元、鉴定费40500元、诉讼保全担保费5000元；滨州市铭创工程有限公司就涉案装饰装修工程价款871915.42元在该装饰装修工程折价或者拍卖的价款范围内具有优先受偿权。四、驳回山东美高美生物科技有限公司对王建华、张敏诉讼请求及其他诉讼请求。五、驳回滨州市铭创工程有限公司对高树峰、童华的反诉请求及其他反诉请求。本诉案件受理费8988元，申请费5000元，由滨州市铭创工程有限公司负担本诉案件受理6381元、申请费3550元，山东美高美生物科技有限公司负担本诉案件受理费2607元、申请费1450元；反诉案件受理费12600元，申请费5000元，由山东美高美生物科技有限公司负担反诉案件受理费4914元、申请费1950元，滨州市铭创工程有限公司负担反诉案件受理费7686元、申请费3050元。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案鉴定报告中关于铭创公司施工的工程中部分质量存在问题，但建议维持现状，并扣减部分利润的处理是否符合实际，该鉴定报告应否作为本案定案的依据。2、铭创公司施工的过程中，因吊顶标高偏低，卫生间墙面150mm未做防水处理，卫生间瓷砖需拆除重做，该损失应如何承担。3、铭创公司是否享有就涉案装饰装修工程价款在该装饰装修工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权。关于焦点问题1；一审法院委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司就涉案工程的质量是否符合设计图纸要求以及工程质量进行鉴定。该鉴定程序合法，该鉴定报告应作为本案定案依据。在该鉴定报告中，就铭创公司施工的工程质量除质量合格的外，对存在质量问题的做出拆除重做和建议维持现状的处理。对建议维持现状的鉴定机构从必要性、合理性、可行性等方面综合考虑，建议维持现状，一审法院参照同行业的利润率，扣减铭创公司50%的利润并无不当。美高美公司主张应当扣减全部利润的理由不能成立。关于焦点问题2、山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司就涉案工程中不合格的卫生间瓷砖；标准客房之外区域，吊顶标高明显偏低，需拆除重做，该损失如何承担问题。涉案工程的防水在装修图纸的总则部分就卫生间瓷砖150mm以下需做防水做出了说明，但在施工图纸中未对防水进行标注，结合双方签订的《办公楼装饰装修工程施工合同》中关于工程施工内容的约定，工程施工内容只约定了办公楼内所有卫浴工程，且价格表中关于卫生间墙砖也只约定了价格和工程量，在备注栏中约定乙方提供瓷砖。双方对卫生间墙面150mm以下的防水应当由铭创公司进行施工没有做出明确约定，同时双方在庭审中也认可涉案工程的防水是由案外人进行的施工，因此，卫生间墙面150mm以下未作防水处理，导致卫生间墙面瓷砖拆除重做的损失，美高美公司可另行主张权利。一审法院认定涉案工程的卫生间墙砖的修复费用332137.34元由铭创公司承担不当。关于标准客房之外的区域吊顶标高比设计要求明显偏低的原因，铭创公司主张造成吊顶标高偏低的原因是因为空调主管道、消防管道进房间造成走廊与房间的高度不一致，在二审中，已查明空调管道是美高美公司负责施工，标准客房之外区域的吊顶需在空调管道下面进行，且设计图纸中没有对空调管道进行标注，因此，吊顶标高偏低的责任不在铭创公司。因此，修复吊顶的费用609475.95元不应由铭创公司承担。铭创公司施工的工程因质量问题导致修复费用192065.39（1133678.63-609475.95-332137.34）应当由铭创公司承担。原审判令铭创公司承担1133678.63元的修复费用不当，应予纠正。针对焦点问题3，铭创公司主张的优先受偿权是否应得到支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十八条规定，判令铭创公司就涉案工程的装饰装修工程折价或拍卖的价款优先受偿并无不当。上诉人主张铭创公司不享有优先受偿的理由不能成立。综上所述，山东美高美生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。滨州市铭创工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下：一、维持博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2118号民事判决第一、三、四、五项及诉讼费承担部分；二、变更博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2118号民事判决第二项为：滨州市铭创工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东美高美生物科技有限公司支付修复费用192065.39元，诉讼保全担保费5400元；鉴定费用140500元，滨州市铭创工程有限公司承担28100元，山东美高美生物科技有限公司承担112400元。二审案件受理费37579元，由上诉人山东美高美生物科技有限公司承担33736元、滨州市铭创工程有限公司负担3843元。本判决为终审判决。审判员  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年一月二十三日书记员  宋廷晓