山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2103号 上诉人（原审被告）：东营银行股份有限公司胜北支行。 负责人：宋燕芸，行长。 委托诉讼代理人：王阳，男，该行职工。 委托诉讼代理人：王洪飞，山东德文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张友全。 委托诉讼代理人：王端九，山东齐征律师事务所律师。 上诉人东营银行股份有限公司胜北支行（以下简称东营银行胜北支行）因与被上诉人张友全执行分配方案异议之诉一案，不服东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东营银行胜北支行的委托诉讼代理人王洪飞、王阳，被上诉人张友全的委托诉讼代理人王端九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东营银行胜北支行上诉请求：1．依法撤销一审判决，确认东营银行胜北支行对东营市鑫宇电器设备有限公司（以下简称鑫宇公司）名下位于东营市垦利区（房权证号：垦房字第××号、土地证号：垦国用2014第1005号）的不动产折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权，改判驳回张友全的诉讼请求，准予执行东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521执恢414号执行财产分配方案；2．一、二审诉讼费用由张友全承担。事实与理由：一、一审判决对部分事实认定错误，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。1、《最高人民法院关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》第一项规定：“对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供对比样本。若送检单位不能提供样本，目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。”涉案《债权转让协议》落款时间为2015年11月17日，送检时已远远超出六个月，按上述规定只有个别公安部门的鉴定机构能鉴定，广东南天司法鉴定所显然不属于个别公安部门的鉴定机构，该所不具备该项鉴定的条件。《浙江省高级人民法院关于文件形成时间鉴定的意见》也规定：“据了解，所谓‘文件形成时间’的鉴定，目前除了用圆珠笔书写的文件，在以同样用圆珠笔书写的不同时间的样本作比对时，可以用薄层分析法实验效果较好外，其他材料形成的文件时间目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法。因此，一些鉴定机构自称任何书写、打印材料形成的文件都能做形成时间鉴定是不严谨、不科学的，尤其是要提交法庭作为证据使用更为不妥。”2、鉴定意见用语含糊其词，不具有明确性。司法部《司法鉴定文书规范》规定检验结果要“写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果”，“鉴定意见应当明确、具体、规范，具有针对性和可适用性”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也要求审判人员对鉴定结论的明确性进行必要的审查，但广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见根本没有达到以上要求。3、鉴定意见根本没有任何依据。2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”当前我国司法鉴定人进行鉴定应当遵守和采用的技术标准、规范和方法仅限于国家标准、行业标准和技术规范、该专业领域多数专家认可的技术方法，而广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见依据标准是其自行制定的有关技术规范，鉴定意见没有任何依据。另，一审法院未向东营银行胜北支行送达鉴定意见副本，侵犯其知情权。二、即使不考虑鉴定意见的真伪，一审判决认定事实及适用法律亦存在明显错误。1、意思自治原则是民事主体从事民事行为的基本原则，当事人意思表示是否真实是判断民事行为是否有效的必要条件之一。即使涉案《债权转让协议》签订日期晚于鉴定意见认定的形成时间，甚或更晚，只能证明书面合同系后补、倒签，后补或倒签合同仅影响合同成立生效的时间，并不影响合同的真实性及效力问题。东营铭海实业有限公司（以下简称铭海公司）支付价款实际是在履行双方债权转让协议，且债权转让协议签订后东营银行胜北支行已将债权转让事实告知了债务人鑫宇公司，履行了通知义务，债务人也表示认可。一审判决未否认各方签章及意思表示的真实性，仅依据鉴定意见认定债权转让协议不真实，显然不当。即便债权转让协议系当事人事后补签，只要双方认可当时已形成转让合意，补签行为也不为法律所禁止，仍在双方产生法律效力。2、依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十条规定，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的不同才是区别合同是否一致的关键所在。东营银行胜北支行提交的与铭海公司、东营艺胜石油技术开发有限公司（以下简称艺胜公司）签订两份《协议书》除铭海公司法定代表人（授权代理人）处签名不一致外，其他内容完全相同。因《债权转让协议》签订时铭海公司的法定代表人为王莹，所以现任法定代表人巴炳义在《协议书》上签名后，又要求前法定代表人王莹签字对债权再次转让进行确认，两份《协议书》内容完全相同，不存在不符合常理之处。3、至于一审判决认定的“将债权转让给铭海公司后，铭海公司又转回东营银行胜北支行亦不符合常理”的问题，东营银行胜北支行提交的《协议书》明确约定系艺胜公司欠付东营银行胜北支行借款本息，而非铭海公司，因铭海公司欠付艺胜公司借款到期后未能偿还，艺胜公司对铭海公司形成应收账款。东营银行胜北支行依照监管部门所要求的应收尽收原则，有权要求艺胜公司实现应收账款，铭海公司在此情形下主张以债权抵债，既消弭了三方的部分纠纷，又最大限度实现了国有不良资产的应收尽收，是非常正常善意的交易形式。若鑫宇公司债务已经清偿，其不可能三年内未要求解除抵押，也不会同意再次清偿百万巨额债务。 张友全辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，东营银行胜北支行的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、一审将鉴定意见作为判决依据正确。广东南天司法鉴定所具有相应鉴定资质，系全国权威文书鉴定机构；本案鉴定程序合法，由一审法院依法委托，比对样本在一审法院卷宗中挑选，形成时间与检材一致，双方对比对样本也进行了质证，鉴定意见客观真实；鉴定意见认定《债权转让协议》在2016年3月前后书写形成，是通过鉴定检材与比对样本相隔4.1月得出的。二、一审判决认定清楚，适用法律准确。涉案《债权转让协议》于2016年3月份左右形成，该协议系虚假证据，不能作为有效证据使用。铭海公司于2015年11月17日偿还了鑫宇公司向东营银行胜北支行的借款，此时东营银行胜北支行的主债权消灭，根据《物权法》规定，主债权消灭，担保物权也消灭。东营银行胜北支行在执行程序中提交其与铭海公司、艺胜公司签订的《协议书》与其在本案一审提交《协议书》不一致，而其未作出合理解释。东营银行胜北支行也没有提交三者具有相应债权债务关系的证据，而铭海公司与艺胜公司属于关联公司。东营银行胜北支行所称不是同一人书写的文字经鉴定也是同一人书写。 张友全向一审法院起诉请求：1、撤销东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521执恢414号执行财产分配方案；2、诉讼费由东营银行胜北支行承担。 一审法院认定事实：张友全与鑫宇公司、武俊卿民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2016）鲁0521民初417号民事判决书，判令鑫宇公司、武俊卿向张友全支付借款本金50万元及利息。判决生效后，张友全申请对鑫宇公司名下位于东营市垦利区（房权证号：垦房字第××号、土地证号：垦国用2014第1005号）的不动产进行拍卖。2018年5月18日，该不动产变卖后，东营银行胜北支行向一审法院申请对变卖款优先受偿，一审法院于2018年6月20日作出（2017）鲁0521执恢414号执行财产分配方案，将变卖款扣除相关费用后全部分配给了东营银行胜北支行，张友全不服向一审法院提起诉讼。 鑫宇公司于2014年12月15日向东营银行胜北支行贷款109万元，同日双方签订了抵押合同，鑫宇公司以其名下位于东营市垦利区（房权证号：垦房字第××号、土地证号：垦国用2014第1005号）的不动产作抵押，于2014年12月16日办理了抵押登记，东营银行胜北支行取得房屋它项权证。铭海公司于2015年11月17日向东营银行胜北支行支付1097848元，代鑫宇公司偿还了贷款本金109万元及利息。后东营银行胜北支行与铭海公司签订《债权转让协议》，将其对鑫宇公司享有的1097848元债权转让给铭海公司。2018年5月份，铭海公司又将其受让的对鑫宇公司的债权转让给东营银行胜北支行。 对于当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、东营银行胜北支行主张鑫宇公司用其名下位于东营市垦利区的不动产办理了抵押贷款，并取得房屋它项权证，其有权就涉案房产拍卖所得款项优先受偿，并提交了《债权转让协议》和《回执》。张友全不予认可，认为2015年11月17日铭海公司已经偿还了鑫宇公司在东营银行胜北支行处的贷款本金及利息，东营银行胜北支行对鑫宇公司的债权已经消灭，抵押权作为从权利也已经消灭，且《债权转让协议》标注的时间不真实，该协议应是后补的，东营银行胜北支行对拍卖的房屋款不享有优先受偿权。根据张友全的申请，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所对《债权转让协议》的签订时间进行了鉴定，其结果为：签订时间为2016年3月份前后。即铭海公司代鑫宇公司偿还完贷款本金及利息大约3月后又与东营银行胜北支行签订了《债权转让协议》，对该协议的真实性不予认可。另根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭”和《中华人民共和国物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”的规定，铭海公司偿还了鑫宇公司在东营银行胜北支行处的贷款及利息后，东营银行胜北支行对鑫宇公司的债权消灭，担保物权同时消灭，因此对东营银行胜北支行享有优先受偿权的主张不予支持；2、东营银行胜北支行主张债权转让协议落款时间“20151117”系其工作人员书写，鑫宇公司给东营银行胜北支行的回执落款时间“20151117”系鑫宇公司人员书写，涉案债权也是该时间转让的。张友全不予认可，认为该证据系东营银行胜北支行涉嫌伪造。根据张友全的申请，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所对《债权转让协议》及《回执》的落款时间手写字迹进行了鉴定，其结果为：两处日期手写字迹是同一人所写。鉴定结果与东营银行胜北支行陈述不一致，依据鉴定报告，对于东营银行胜北支行该主张依法不予支持。 一审法院认为，根据《物权法》、《担保法》的规定，东营银行胜北支行对鑫宇公司享有的债权无论是债务人还是第三人清偿后，主债权消灭，抵押权同时消灭，即铭海公司于2015年11月17日偿还了鑫宇公司在东营银行胜北支行处的贷款后，根据鉴定报告，即使双方在2016年3月份前后又签订了《债权转让协议》，亦不发生抵押权一同转让的效力。东营银行胜北支行主张《债权转让协议》和《回执》上的落款时间分别由各自单位人员书写以及《债权转让协议》的签订时间属实，均与鉴定结论不一致，一审法院依法不予采信。东营银行胜北支行先后提交的铭海公司、东营银行胜北支行、艺胜公司三方签订的两份《协议书》中，铭海公司代表人处签名一份是“王炳义”、一份是“王莹”，三方共同签订的《协议书》，铭海公司却由不同代表人员签名不符合常理。根据东营银行胜北支行提交的证据证实其将该债权转让给铭海公司后，铭海公司又转回东营银行胜北支行亦不符合常理，且东营银行胜北支行没有证据证实双方存在合法的债权债务关系，无法证实其转让行为有效，因此，一审法院作出的（2017）鲁0521执恢414号执行财产分配方案存在不当，应予撤销。 综上，东营银行胜北支行提交的证据不能证实其对涉案房产变卖价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，东营银行胜北支行主张对涉案房产变卖所得价款享有优先受偿权，但没有提交足够证据加以证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百零八条、第五百一十条之规定，判决：撤销东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521执恢414号执行财产分配方案。案件受理费11137元，由东营银行胜北支行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 东营银行胜北支行提交广东省司法厅司法鉴定投诉事项告知书及深圳市司法局司法鉴定投诉受理通知书各一份，证明：司法行政主管部门已就涉案鉴定意见受理了东营银行胜北支行的投诉，并对广东南天司法鉴定所的违规行为进行调查；涉案鉴定意见不能作为定案依据。张友全质证称，对证据的真实性及证明目的均不认可，鉴定意见还原了事实情况，对东营银行胜北支行不利，其故意投诉鉴定机构，并不影响鉴定意见的效力。即使司法行政主管部门受理了投诉，也并未作出与本案有关联的说明或否定鉴定结论的意见。本院审查认为，上述证据并未否定涉案鉴定意见的效力，不能证明其主张的鉴定意见不能作为定案依据的证明目的。 二审中，张友全未提交新证据。 二审争议焦点为：东营银行胜北支行对涉案房产是否享有抵押权，涉案执行分配方案是否合法，应否执行。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。 东营银行胜北支行主张铭海公司之所以代偿鑫宇公司债务，是履行双方债权转让协议约定的支付债权转让对价义务，其对鑫宇公司所享有的主债权及抵押权转移至铭海公司；其之所以主张仍享有涉案房产的抵押权，是因为其与铭海公司、艺胜公司签订三方协议，铭海公司将对鑫宇公司的债权及抵押权又转回东营银行胜北支行。根据东营银行胜北支行的上述主张，其是否仍对涉案房产享有抵押权，关键在其主张的两次债权转让是否真实有效。关于东营银行胜北支行主张的其与铭海公司之间的债权转让问题。东营银行胜北支行提交《债权转让协议》证明其与铭海公司存在债权转让关系，张友全不予认可，并对协议形成时间申请鉴定。经鉴定，《债权转让协议》形成时间为2016年3月前后，晚于落款时间2015年11月17日。东营银行胜北支行不能证明2015年11月17日铭海公司代偿鑫宇公司债务时，其与铭海公司存在债权转让合意，故对东营银行胜北支行主张铭海公司基于债权转让代偿鑫宇公司债务，本院不予采信。铭海公司基于何种原因代偿鑫宇公司债务，系铭海公司与鑫宇公司之间的关系，不属本案审理范围。即使铭海公司代偿鑫宇公司债务时，与东营银行胜北支行存在债权转让合意，东营银行胜北支行也未提供证据证明铭海公司与艺胜公司存在债权债务关系，不能证明其主张的对鑫宇公司的主债权、抵押权又转回其处具有事实依据。东营银行胜北支行主张对涉案房产仍享有抵押权证据不足，一审未予认定并无不当。 综上，东营银行胜北支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11137元，由东营银行股份有限公司胜北支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 翟玉芬 审判员 李 静 二〇二〇年一月十六日 法官助理李静静 书记员高凤