河南省漯河市郾城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1103刑初262号公诉机关河南省漯河市郾城区人民检察院。被告人李贯通，男，1970年12月7日出生，汉族，小学毕业，农民，户籍所在地：河南省舞阳县。住河南省舞阳县。因犯贩卖毒品罪，于2008年12月14日被陕西省高级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产三万元。因吸毒，于2018年11月23日被漯河市公安局沙北分局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品，于2018年11月27日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2019年1月2日被漯河市郾城区人民检院批准，同日被漯河市公安局沙北分局逮捕。辩护人赫大泉，河南汇星律师事务所律师。被告人曹爱科，男，1968年2月25日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地：辽宁省抚顺市。住河南省洛阳市老城区。因犯抢劫罪于1983年被判处有期徒刑五年。因盗窃于1988年被劳动教养二年。因犯盗窃罪于1993年被判处有期徒刑六年，1996年10月25日被假释，1997年11月22日假释期满。因犯盗窃罪于1999年9月被洛阳市老城区法院判处有期徒刑三年，2002年1月21日刑满释放。因犯故意伤害罪，于2002年10月17日被洛阳市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。2009年7月19日刑满释放。因吸毒，于2018年11月23日被漯河市公安局沙北分局行政拘留十五日。因涉嫌非法持有毒品，于2018年12月6日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；因涉嫌非法持有毒品犯罪，于2019年1月2日被漯河市郾城区人民检察院批准，于2019年1月2日被漯河市公安局沙北分局逮捕。辩护人翟耀华，漯河市郾城区法律援助中心指派律师。河南省漯河市郾城区人民检察院以漯郾检公诉刑诉〔2019〕156号起诉书指控被告人李贯通犯贩卖毒品罪、被告人曹爱科犯非法持有毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。漯河市郾城区人民检察院指派代理检察员常雨凝出庭支持公诉。被告人李贯通及其辩护人赫大泉，被告人曹爱科及其辩护人翟耀华到庭参加诉讼。现已审理终结。漯河市郾城区人民检察院指控：2018年11月23日上午，被告人李贯通与被告人曹爱科事先联络后，被告人李贯通在漯河市郾城区辽河路“致悦”酒店717房间内将一包毒品和一包“底料”贩卖给被告人曹爱科，收取曹爱科现金人民币30800元。完成交易后，一起坐车行驶至漯河市郾城区107国道与淞江路交叉口“郾城城区客运站”门口时，被漯河市公安局沙北分局案件侦办大队民警当场查获。经称重，被查获毒品净重50.02克。经鉴定，被查获毒品中检出海洛因。对上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读出示了书证：被告人户籍证明、刑事判决书、到案经过、毒品称重笔录及照片等；证人吕某、李某等证言；被告人李贯通、曹爱科供述；鉴定意见：漯河市公安局理化检验鉴定报告等证据，认为被告人李贯通贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李贯通在判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七十一条的规定处罚，被告人曹爱科非法持有毒品海洛因，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定处罚。建议对被告人李贯通在十五年以上有期徒刑从重量刑，被告人曹爱科在有期徒刑七年以上范围内量刑。被告人李贯通对起诉书的指控的犯罪事实中的毒品数量有异议。被告人李贯通的辩护人提出如下辩护意见：1、公安机关查获毒品以及见证人问题。本案中，未有同步录音录像，未有证据证明公安民警将搜查出的毒品予以封装，搜查出来的毒品与侦查机关最终称量的毒品的客观性、关联性、同一性无法确认。搜查笔录记载见证人陈某，漯河市源汇区干河陈毛寨村。未见记载见证人的联系方式，未附有其常住人口信息登记表等材料，搜查笔录、扣押笔录、称量笔录，未有对见证人见证过程的记录。2、关于本案涉案毒品数量的问题。根据被告人李贯通第1次询问笔录，被告人认为其贩卖毒品的数量为40克;第2次认为其贩卖毒品的数量为40多克:第3次认为其贩卖的毒品有大约47克左右，并认为在家放时撒上水了，所以重量会多点。而李贯通认为其购买毒品的总量为49克左右，购买后又自己吸点，在交易时，老曹又吸了点，而公安机关的称重为50.02克，该称重不排除因天气原因、保管原因毒品受潮，或者被告人李贯通在家放时撒上了水。根据法律规定的犯罪数量，涉案毒品必须是净重。所以律师在开庭前也向贵院重新申请称量、计量。根据有利于被告人的刑法原则，也应当对涉案毒品数量进行重新称量、计量。以对李贯通贩卖毒品的数额作出公平合理的认定。3、关于毒品的性质。根据被告人李贯通的笔录以及被告人曹爱科的笔录，再结合今天的庭审情况，可以认定本案的毒品性质为大烟即鸦片，而不是海洛因；被告李贯通购买的最初目的是为了治疗自己的艾滋病，后来发现并不治疗自己的艾滋病后，才卖给被告人曹爱科，而被告人曹爱科也认为自己是购买的大烟即鸦片，不能从大烟(片)中检测出海洛因，就认定本案的毒品是海洛因，应当从本案的客观事实来认定本案的毒品性质为大烟即鸦片。4、本案李贯通认罪、悔罪。从本案的侦查直至到本案今天的庭审，被告人一直认罪、悔罪，如实坦白自己所犯的罪行，真诚悔过，愿意痛改前非，认罪悔罪深刻。5、本案毒品未大量流向社会，社会危害性较小。本案毒品卖给被告人曹爱科后，及时被公安机关抓获控制，并未扩散到社会上，并未给社会和个人造成任何实质性的危害，社会危害性较小。对被告人量刑时，应当综合考虑毒品的数量，犯罪情节，危害后果，被告人的主观恶性，人身危害性以及当地禁毒形式等各种因素，做到区别对待。所以辩护人认为，本案在量刑时，要考虑到本案被告人李贯通的犯罪行为的具体情节，只有这样，才能更加体现司法的公平正义，建议法庭在量刑时对于本案被告人李贯通的犯罪行为不能唯数量论。综上所述，结合本案的庭审以及被告人认罪、悔罪的情节，从教育挽救的方针出发，给被告人李贯通一个重新做人，改过自新的机会。恳请法庭对被告人李贯通从轻处罚。被告人曹爱科对起诉书的指控的犯罪事实中的毒品数量有异议。被告人曹爱科的辩护人提出如下辩护意见：1、根据指控证据可知，本案被告人曹爱科以吸食大烟也就是其说的鸦片为目的，购买并持有涉案毒品，其对持有的涉案毒品是海洛因并不明知。因指控证据不能证明被告人曹爱科明知涉案毒品系海洛因而持有，故指控被告人曹爱科非法持有毒品海洛因50.02克，因没有主观明知的主观要件依法应不予认定。2、被告人曹爱科自己系吸毒人员，非法持有毒品是为了供自己吸食，该目的有别于其他目的的持有，主观恶性和社会危害性相对较小。3、被告人曹爱科非法持有的毒品已被办案单位悉数查获并收缴，并未造成严重的社会危害性。4、被告人曹爱科到案后，如实供述，悔罪明显。综合以上情节，辩护人认为，因指控证据不能证明被告人曹爱科明知涉案毒品系海洛因而持有，故指控被告人曹爱科非法持有毒品海洛因50.02克，因没有主观明知的主观要件，依法应不子认定。经审理查明，2018年11月23日上午，被告人李贯通与被告人曹爱科事先联络后，被告人李贯通在漯河市郾城区辽河路“致悦”酒店717房间内将一包毒品和一包“底料”贩卖给被告人曹爱科，收取曹爱科现金人民币30800元。完成交易后，一起坐车行驶至漯河市郾城区107国道与淞江路交叉口“郾城城区客运站”门口时，被漯河市公安局沙北分局案件侦办大队民警当场查获。经称重，被查获毒品净重50.02克。经鉴定，被查获毒品中检出海洛因。另查明，被告人李贯通因犯贩卖毒品罪，2008年12月14日被陕西省高级人民法院作出（2008）陕刑一终字第135号刑事判决书，判处被告人李贯通有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产三万元，具体刑期为2007年7月8日起至2022年7月7日止。2012年12月31日，被告人李贯通因患获得性免疫缺陷综合症（艾滋病期），陕西省监狱管理局作出陕狱刑执字[2012]253号罪犯暂予监外执行决定书，决定对罪犯李贯通于保外就医六个月。2013年6月26日，河南省监狱管理局作出（2013）豫狱刑执续字第308号暂予监外执行决定书，根据该决定书内容显示，被告人李贯通在服刑期间被减刑1次，减刑后刑期至2020年7月7日止。同时，因其病情尚未好转，决定对罪犯李贯通继续暂予监外执行一年，期限自2013年7月1日起至2014年6月30号止。2014年4月22日，河南省监狱管理局作出（2014）豫狱刑执收字第3号收监执行决定书，该决定书内容为2014年4月16日舞阳县司法局以罪犯李贯通拒不报告行踪、脱离监管为由，建议对该犯收监执行。据此，河南省监狱管理局决定对其收监执行。但截止本案案发，期间被告人李贯通一直未被收监执行。再查明，截至目前，被告人李贯通没有履行陕西省高级人民法院作出的（2008）陕刑一终字第135号刑事判决书中确定的财产刑部分。上述事实有以下证据证实：一、书证：1、被告人李贯通、曹爱科的户籍证明，证实两人信息与起诉书指控一致。2、到案经过，证实2018年11月23日9时10分许漯河市公安局沙北分局民警在漯河市郾城区107国道与松江路交叉口东南角郾城城区客运站门口处，将一辆车牌号为豫Ｌ×××**黑色轿车拦截，抓获车内涉嫌贩卖毒品嫌疑人3人，当场查获毒品可疑物两包和现金人民币3万余元。3、曹爱科被扣押手机信息照片，照片中显示曹爱科被扣押手机中存储有王萍、小小王（即本案被告人李贯通）相关信息，并与小小王2018年11月23日多次通话记录。4、陕西省宝鸡市中级人民法院刑事判决书、陕西省高级人民法院刑事判决书，证实李贯通因犯贩卖毒品罪，于2008年12月14日被陕西省高级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产三万元。5、陕西省监狱管理局罪犯暂予监外执行决定书，证实李贯通于2012年12月31日保外就医的情况。6、河南省监狱管理局暂予监外执行通知书，证实李贯通于2012年12月监外执行转至我省许昌监狱继续监外执行，期限到2014年6月30号止。7、河南省监狱管理局收监执行决定书，证实李贯通在监外执行未满期限内，拒不报告行踪，脱离监管，2014年4月16日舞阳县司法局建议对其收监执行，2014年4月22日河南省监狱管理局决定对其收监执行。8、河南省许昌监狱服刑执行科提供的判决书2分、暂予监外执行决定书2份、收监执行决定书1份，证明李贯通前科执行情况。9、漯河市公安局沙北分局出具的证据来源说明，证实曹爱科前科由漯河市公安局沙北分局委托洛阳市公安局协助调查的情况。10、河南省洛阳市中级人民法院刑事附带民事判决书、河南省第四监狱刑罚执行科出具的证明曹爱科犯故意伤害罪，于2002年10月17日被河南省洛阳市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，于2009年7月19日刑满释放。11、漯河市公安局沙北分局行政处罚决定书、临颍县拘留所执行回执，证实2018年11月23日李贯通因吸毒被行政拘留十五日的情况。12、漯河市公安局沙北分局行政处罚决定书、漯河市拘留所执行回执，证实2018年11月23日曹爱科因吸毒被行政拘留十五日的情况。13、漯河市公安局沙北分局出具的调取证据通知书、调取证据清单、漯河致悦酒店住宿登记单，证实2018年11月22日22时至2018年11月23日9时酒店相关视频，住宿登记单显示2018年11月22日22时16分，登记人为李某。14、郾城区辽河路“致悦”酒店监控说明及被告人李贯通、曹爱科与李某出入酒店的截图照片；银行卡4张，医保卡1张，洗浴中心VIP卡1张，火车票2张，挎包1只。15、扣押照片清单，扣押曹爱科可疑物毒品两包，手机一部及银行卡、火车票等物品，挎包一只，曹爱科对现场扣押物品指认，对毒品可疑物称重现场的照片。16、扣押清单及照片，扣押李贯通人民币30800元及手机两部等物品，其中一部小米手机内装卡号156********，与曹爱科被扣押手机存储联系人小小王手机号一致。17、上缴毒品单据，现金交款单，2018年12月13日沙北分局将50.02克海洛因上交至漯河市公安局禁毒支队，涉案资金存入相关账户18、随案移送清单，将涉案现金、手机等物品随案移送。19、补充侦查卷P21漯河市公安局沙北分局出具的情况说明（2），漯河市质量技术监督检验测试中心，检定证书复印件，对漯河市公安局犯罪侦查支队检验电子天平进行检定，误差均在合格范围内。20、河南省许昌监狱出具的证明，舞阳县司法局出具的关于李贯通有关情况说明，漯河市公安局沙北分局出具的情况说明（1），证实李贯通2014年4月16日脱离监管，4月下旬报当地公安机关上网追逃，自2014年4月22日河南省监狱管理局作出收监执行决定后一直到2018年11月23日被抓获从未到案收监执行决定。21、手机取证信息打印报告，显示李贯通156××××****和152××××****曹爱科通话情况，其中李贯通尾号3392手机号与李某、吕某、王翠玲均有多次通话记录。22、曹爱科持有毒品称重、取样录像说明，证实称重、取样程序；最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》文件一份，证实本案称重、取样程序合法。23、陕西省宝鸡市中级人民法院刑一庭出具证明一份，证实经查询，未发现被告人李贯通有缴纳罚金或履行相关财产刑的记录。二、证人证言：1、证人吕某证言（为公安机关当场查获时开车的人），证实在案发前，被告人李贯通给其打电话说2018年11月23日上午要用车，后于当天上午8点多给其打电话，自己开车接到李贯通和一个50多岁挎单肩包的男子之后，并将两人送到郾城区辽河路的一家酒店门口，两人进入酒店，大约有20多分钟的时间，两人从酒店出来上车，李贯通让自己开车到郾城区107国道与松江路交叉口的一个汽车站，上午九点多到达汽车站门口时，三人被民警当场抓获，并且其供述李贯通在之前坐车时，曾掉落在车上毒品。2、证人李某证言（当天在酒店登记单登记开房的人），证实自己与李贯通为男女朋友关系，2018年11月22日李贯通给其打电话，说晚上会到漯河并于当天晚上两人在郾城区致悦酒店开房，2018年11月23日7时许，李贯通出门，大约半个小时后，给自己打电话，让自己走时候，让房卡插在房间的卡槽里，门虚掩上，自己要用房间随后自己照做就出去了，当天中午给李贯通联系时联系不上，自己就把李贯通手机号、微信号都删了。3、证人张某证言（曹爱科妻子），证实其2018年夏天和曹爱科来过漯河，但当时自己不知道曹爱科来干啥，到漯河后接待他们的一个女的和一个男的，自己都不认识。三、被告人供述1、被告人李贯通供述，证实李贯通与曹爱科事先联络后，于2018年11月23日上午在漯河市郾城区致悦酒店内向洛阳的老曹贩卖毒品，毒品为土黄色的粉末状，俗称大烟，自己向其贩卖毒品收取3万元，贩卖重一百克的底料收取800元，毒品是从一个叫小王的手里购买的，购买价格为每克600元，当天二人在酒店内自己将毒品和底料给了老曹，老曹打开毒品吸了一点，后将毒品、底料放在随身携带的黑色挎包里，随后两人下楼让吕某把车开往汽车站，目的是送老曹回洛阳，走到汽车站门口时被公安机关查获，并且其供述自己是通过一个王萍的妇女认识老曹的。2、被告人曹爱科供述，供述自己通过一个叫王萍的认识李贯通，当时王萍说李贯通是自己的老公，当时王萍给他说漯河的毒品便宜，每克600元，曾于2018年向其先行购买了一次，2018年11月22日下午，自己用尾号8133的手机号给李贯通联系，电话告知其想要50个东西，李贯通听后说见面再谈，2018年11月23日早上，自己坐火车从洛阳到漯河，出站后，李贯通接到自己，之后二人在火车站附近的马路上坐上了一辆黑色的小车，李贯通让开车司机拉着二人去了一家宾馆，到宾馆后，自己和李贯通下车去了宾馆内，然后把货拿给了自己，自己看后，还用锡纸试吸了一下，当时李贯通说这是50克货，每克600元人民币，底料100克，每克8元，自己将30800元现金交给李贯通，将钱给李贯通后，自己又试吸了几口，随后将毒品和底料装进了随身的挎包内，完成交易后，二人坐车前往汽车站，在汽车站门口，被公安机关当场查获，自己供述自己购买毒品是为了自己吸食所用。四、勘验、检查、辨认笔录1、被告人李贯通辨认笔录，证实李贯通对购买毒品人曹爱科、介绍自己与曹爱科认识的妇女王平、在致悦酒店开房的女子李某、司机吕某的辨认情况，经查辨认出的女子王平名字为王翠玲。2、被告人曹爱科辨认笔录，证实曹爱科辨认出司机为吕某，在照片中未辨认出李贯通，因其每次都戴有眼镜，而辨认照片中没有眼镜，对王萍没有辨认出来。3、证人吕某辨认笔录，证实吕某对“三哥”李贯通和乘车人曹爱科进行辨认。4、犯罪嫌疑人辨认板的照片和情况说明，证实经张某辨认的辨认情况。5、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、取样笔录及结果告知书，证实2018年11月23日9时15分，对曹爱科人身及随身携带物品进行搜查，搜出手机、火车票、两包可疑物等物品，其中体积较小的那包，曹爱科称是自己早上刚刚花30000元购买的毒品大烟，重量是50克（后经称重，该可疑物毛重54.70克，净重50.02克），另一包体积稍大的，曹爱科自称是当天早上自己花800元购买的底料（后经称重，可疑物毛重107.28克，净重102.51克），后公安机关对相关物品依法扣押，并将检测结果告知二被告人。五、鉴定意见1、漯河市公安局物证鉴定所检验报告及鉴定机构、鉴定人资质，显示送检的1号检材中检出海洛因，送检的2号检材中未检出海洛因。2、漯河市公安局物证鉴定所，电子物证检验报告及光盘，鉴定机构资质及鉴定人资质，证实对被告人手机内通话记录等内容进行提取恢复并封存的情况。六、视听资料毒品称量、取样录像光盘一张，证实被查获后对曹爱科随身携带的毒品可疑物进行取样、称重的过程。七、物证物证名称及信息详见随案移送赃证款物品清单。以上证据均经庭审质证、认证，查证属实，各证据之间能够相互印证一致，且证据来源合法，足以认定。本院认为，被告人李贯通贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人曹爱科非法持有毒品海洛因，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对二被告人及其辩护人对涉案毒品是鸦片而不是海洛因的认定。根据庭审查明事实，被告人李贯通和曹爱科在其供述中多次承认所贩卖毒品是海洛因，且漯河市公安局物证鉴定所检验报告的鉴定意见也证实涉案毒品为海洛因，被告人曹爱科对于该鉴定意见也未提出异议。故本院对二被告人及其辩护人辩称贩卖的毒品是鸦片的辩护理由不予采纳。对于二被告人及其辩护人对涉案毒品数量的辩称，认为所贩卖的毒品不足50克。根据本案证据及庭审查明事实，本案二被告人系被当场抓获，随后公安机关在搜查、扣押、称重、取样过程中，被告人曹爱科均在场，有两名以上侦查人员和见证人在场并签名，并制作了相应的笔录，被告人曹爱科明确表示对上述过程及结果无异议，同时公安机关对上述过程进行了同步录音录像。再结合二被告人的供述，二人均认可双方交易的价格（每克600元）和交易金额（30000元）。本院认为，虽然被告人李贯通当时不在现场，但是上述过程及结论，被告人曹爱科一直在场，公安机关对毒品搜查、扣押、称重、取样的程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，称重所使用的计量器具经过计量检定机构的检定，且在有效的检定期内，故二被告人及其辩护人的辩称，不能成立。本院不予采纳。对二辩护人辩称本案毒品未大量流向社会，社会危害性小。本院认为，案发时双方的交易已经完成，涉案毒品未流入社会是因为公安机关的及时打击。二被告人所犯罪行情节严重，且被告人李贯通系毒品再犯。故二辩护人的辩称，不能成立，本院不予采纳。综上，被告人李贯通故意贩卖毒品，贩卖毒品数量共计50.02克，达到50克以上的标准，应当在有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的法定幅度处罚。被告人李贯通在暂予监外执行期间又犯本案之罪，按照刑法关于数罪并罚的规定，将前罪未执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，进行数罪并罚。被告人李贯通贩卖毒品属于毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人曹爱科非法持有毒品海洛因50.02克，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。综合上述本案庭审查明事实和二被告人的犯罪情节，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百四十八条、第七十一条、第六十九条第一、三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李贯通犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产三万元；合并前罪未执行的刑罚有期徒刑六年二个月十四天，剥夺政治权利五年，并处没收财产三万元；决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处没收财产六万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月23日至2036年11月22日。没收的财产限判决生效后一个月内缴纳）二、被告人曹爱科犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月23日至2026年11月22日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）三、本案涉案毒品海洛因50.02克予以没收，赃款30800元予以没收，由扣押机关依法处理；被告人李贯通所有的白色小米牌手机（手机串号：863731030213348）和黑色OPPO手机（手机串号：866509033017594）予以没收；被告人曹爱科所有的土豪金色华为牌手机（手机串号：867832026251007）予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  王戈新审 判 员  李炎钊人民陪审员  陈荣杰二〇二〇年一月十九日书 记 员  张 浩