四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川民终117号 上诉人（原审原告）：四川正信工程监理咨询有限公司，住所地四川省成都市高新区永丰路**黄金时代城********。 法定代表人：赵淑君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾杰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：罗柯，泰和泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川成安渝高速公路有限公司，住所地，住所地四川省资阳市娇子大道**银杏苑**楼iv> 法定代表人：付建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方建平，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱虹宇，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 原审第三人：黑龙江**龙公路工程咨询监理公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区清滨路**。 法定代表人：陈亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张深圳，广东沁森律师事务所律师。 上诉人四川正信工程监理咨询有限公司（以下简称正信公司）因与上诉人四川成安渝高速公路有限公司（以下简称成安渝公司）、原审第三人黑龙江**龙公路工程咨询监理公司（以下简称华龙公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2013）资民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月19日公开开庭以及2019年12月18日通过调查询问方式进行了审理。上诉人正信公司的委托诉讼代理人罗柯、曾杰、上诉人成安渝公司的委托诉讼代理人方建平、朱虹宇、原审第三人华龙公司的委托诉讼代理人张深圳到庭参加诉讼。二审中，本院通过司法送达方式向华龙公司邮寄送达了传票及应诉通知书和举证通知书，快递公司以华龙公司名址不符，无法送达为由退回本院，经电话联系无果后，即向华龙公司进行了公告送达，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第六项规定，公告期间不计入审理期限。二审中，各方当事人向本院提出庭外和解申请，并获得本院批准，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定，当事人申请庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。 正信公司上诉请求：一、对原判依法改判，除一审判决确定的内容外，并应判令成安渝公司支付正信公司缺陷责任期费用120万元，延期监理服务费390万元及按中国人民银行6个月内贷款利率计算至付清监理服务费时的延期付款损失，暂计至上诉时为120万元。二、一、二审诉讼费用由成安渝公司承担。事实和理由：一、一审判决扣除监理服务费120万元不当。2013年9月10日正信公司已按成安渝公司要求撤出监理项目，交华龙公司监理，并办理了项目移交手续，至此合同履行完毕，成安渝公司应支付全额监理服务费。缺陷责任期属于正信公司对监理服务提供的担保，只有完整履行监理服务时才能提供该担保。现该项目监理服务已移交华龙公司，以后再发生质量缺陷也无法认定。在主合同已解除情况下，该费用不应从应付款中扣除。二、成安渝公司应支付延期监理服务费390万元，一审中审理了延期监理服务费，但却漏判了延期监理服务费390万元。三、一审认定成安渝公司存在延期支付监理费事实，已构成违约，按照成安渝公司欠付款金额及拖欠期间的银行同期六个月贷款利率计算，该损失截止至上诉时为120万元。正信公司起诉时暂计为100万元。一审法院未予支持不当。 成安渝公司辩称，一、正信公司请求缺陷期120万元没有道理，缺陷期的监理没有实际发生，现在成安渝高速公路项目已经转由政府接受监管，如果支持了正信公司的请求就存在重复支付监理费的问题。二、正信公司是违约自行撤离，一审中，正信公司陈述只多工作了三个月，一审判决第二页倒数第十行载明，其主张工作到2012年6月4日，其撤场后没有与成安渝公司交接任何手续，成安渝公司认为不需要支付延期监理费用，也不存在延期监理的情况。三、一审中，已经确定了双方都严格按照约定支付监理费用，不存在违约行为，正信公司也不存在延期付款损失。 华龙公司述称，一审没有判决华龙公司承担责任，华龙公司对一审判决认定的事实予以认可。 成安渝公司上诉请求：一、撤销原判，改判成安渝公司无需再支付任何监理服务费；二、一、二审诉讼费用由正信公司承担。事实和理由：一、招标文件专用条款第6.3.5.1项明确约定了监理服务费的计算原则为：“财务建议书附件D监理服务费报价总表序号1、2项费用／监理合同段内所有承包人合同价总额×该季度监理合同段内所有承包人完成工作量费用总额（扣除工程变更设计增减的费用）×90%，直至保留金扣足合同总价的50%后为100%”，该约定表明监理服务费的计算与支付方式是以按监理工程进度和监理工作实际完成量为标准，成安渝公司已按约计算和支付了监理服务费。二、工程尚未达到竣工验收与结算阶段，正信公司提供的监理服务工作量未达到工程竣工所要求的工作量，且正信公司与华龙公司存在监理人员不足及擅自退场等违约情形，其关于剩余工程监理费的诉讼请求缺乏事实和法律依据。三、在缺乏事实基础和法律依据前提下，正信公司错误提起诉讼，故应由正信公司承担一、二审全部案件受理费及成安渝公司支出的应诉费（包括律师费及差旅费等）。 正信公司辩称，一、成安渝公司第一点上诉请求是不成立的。二、关于监理费的支付问题，是否达到工程竣工所要求的工作量是本案的争议焦点。三、关于上诉费的问题，由法院依法判定。 华龙公司述称，对正信公司监理的实际完成情况有待查明，合同约定是2800万元，但是正信公司是否完成合同约定的监理工程量不确定，我方还没有与成安渝公司结算。 正信公司向一审法院起诉请求：1.判令成安渝公司支付正信公司监理服务费50534675.8元及损失100万元；2.本案诉讼费及财产保全费由成安渝公司承担。 一审法院认定事实：2010年2月9日，正信公司与华龙公司签订《联合体协议书》，约定正信公司牵头与华龙公司组成联合体参加四川成安渝高速公路四川段项目土建工程第三施工监理合同段的投标，如中标，正信公司承担总工作量的95%，华龙公司承担5%，签订监理合同后，本协议失效。2010年3月7日，成安渝公司向正信公司（联合体主办方）、华龙公司（联合体成员）发出成安渝高速公路四川段土建工程第三监理合同段《中标通知书》，主要载明：成安渝公司选定正信公司、华龙公司为成安渝高速公路四川段项目土建工程第三监理合同段的中标人，监理期限60个月（其中施工准备阶段监理2个月，施工阶段监理34个月，交工验收与缺陷责任阶段监理24个月）。监理服务费总价71779965元（其中施工阶段监理服务费67326965元，交工验收与缺陷责任阶段监理服务费4453000元）。 2010年3月9日，成安渝公司（发包人）与正信公司、华龙公司（监理人）签订《成安渝高速公路四川段土建施工监理合同协议书》（下称《监理合同》），约定：监理范围为K115+552.971～K173+406段施工准备阶段、施工阶段、交工验收及缺陷责任阶段的施工监理，具体桩号以第C设计合同段施工图起讫桩号为准。监理期限60个月（其中施工准备阶段监理2个月、施工阶段监理34个月、交工验收与缺陷责任阶段监理24个月）。监理服务费总价71779965元（其中施工阶段监理服务费67326965元、交工验收与缺陷责任阶段监理服务费4453000元）。其合同专用条款中的合同履行时间和期限约定为：进场时间2010年3月15日，施工准备阶段监理服务结束时间2010年5月14日，施工阶段监理服务结束时间2013年3月14日，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务结束时间2015年3月14日。监理服务的费用与支付约定发包人采取分期支付的方式按季度向监理人支付监理服务费。监理人应在每季度最后一个月的20日前将上季度监理服务费支付申请上报发包人，发包人应在收到监理支付申请后7日内予以审批，在批复后14日内向监理人支付监理服务费。 2010年4月6日，正信公司、华龙公司向成安渝公司发出《关于委托支付成安渝高速公路第三监理合同段监理服务费的函》，主要载明：监理服务费总价71779965元，正信公司2800万元，华龙公司43779965元。请业主每期计量支付时按上述约定的监理服务费，分别转入各方在本项目开立的专用账户。并载明账户、开户行、账号。 2010年10月29日，正信公司、华龙公司向成安渝公司发出《关于进一步明确委托支付成安渝高速公路第三监理合同段监理服务费的函》，载明：请业主每期计量支付时按约定的监理服务费，分别转入联合体各方在本项目开设的专用账户。1.监理服务费预付款。项目业主支付正信公司监理服务费预付款300万元，其余预付款支付给华龙公司。2.施工准备及施工阶段。由项目业主每季度支付监理服务费中，支付正信公司195万元，其余支付给华龙公司。3.交工验收与缺陷责任期阶段。由项目业主每半年支付的监理服务费中，支付正信公司30万元，其余支付给华龙公司。4.项目完成竣工决算、审计和交工验收且工程质量达到监理服务合同的要求后，由业主支付正信公司2800万元减去上述已支付的余额，其余支付给华龙公司。 监理合同签订后，正信公司、华龙公司按照约定正常履行监理业务至2013年3月15日监理合同到期，因成安渝公司的原因，成安渝高速公路K115+552.971～K173+406段未能竣工，正信公司、华龙公司与成安渝公司未就是否继续签订监理合同达成协议，正信公司延长监理工作至2013年9月10日撤出成安渝高速公路K115+552.971～K173+406段施工现场。 按照正信公司、华龙公司与成安渝公司的合同约定及正信公司、华龙公司向成安渝公司发出支付监理服务费函件内容，成安渝公司应支付正信公司监理服务费2800万元（包括2013年3月15日至2015年3月14日24个月缺陷期120万元）。截止2013年5月2日，成安渝公司按照《监理服务费季度计量报表》及正信公司、华龙公司支付监理服务费的函共计向正信公司支付监理服务费17656291元，余10343709元未支付。此后，正信公司与成安渝公司就监理服务费的支付发生纠纷，正信公司起诉请求：1.判令成安渝公司支付正信公司监理服务费50534675.8元及损失100万元；2.本案诉讼、财产保全费由成安渝公司承担。 另查明，2013年9月10日以后，成安渝高速公路K115+552.971～K173+406段工程由华龙公司进行监理服务，成安渝公司向华龙公司支付监理服务费。该工程截至一审期间还未竣工。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十六条“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”的规定，本案所涉经招投标后签订的《监理合同》应属委托监理合同，该合同符合相关法律规定，合同当事人成安渝公司、正信公司、华龙公司均应诚实履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可规责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”本案中，双方在监理合同中明确约定了正信公司、华龙公司接受委托事务的内容、完成委托事务的时间及支付监理服务费数额，双方在监理合同约定的期限内，因成安渝公司的原因致使被监理的工程未竣工，以致正信公司、华龙公司不能完成委托事务，其责任完全在于成安渝公司，成安渝公司理应按照监理合同约定依法支付相应的监理服务费。对此，正信公司的该请求应获得支持。成安渝公司提出应按工程进度支付监理费的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。按照正信公司、华龙公司向成安渝公司发出的付款函约定，正信公司获得的监理服务费为2800万元，正信公司超出请求的部分监理服务费是正信公司与华龙公司之间的法律关系，华龙公司亦未主张权利，本案不予审理。在监理合同期内，成安渝公司已向正信公司支付了监理服务费17656291元，余10343709元（包括2013年3月15日至2015年3月14日24个月缺陷期120万元）未支付，因该被监理工程尚未竣工验收，对工程的监理是否存在缺陷不能确定，故应在未支付的监理服务费中依约扣留24个月缺陷期120万元监理服务费，即成安渝公司尚应支付正信公司监理服务费914万元。至于正信公司提出100万元的损失赔偿，未提出相应证据证实其损失的具体金额，对此，一审法院不予支持。 综上所述，正信公司的诉请部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四百零五条的规定，判决如下：一、限成安渝公司在本判决生效之日起10日内向正信公司支付监理服务费914万元；二、驳回正信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费299473元，由成安渝公司负担10万元，正信公司负担199473元。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。各方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 另查明，二审庭审中，各方当事人均确认涉案工程现已通车使用。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于应否扣留缺陷期监理服务费120万元问题；二、关于应否支持正信公司主张的延期监理服务费390万元问题（包括：正信公司是否已主张该款项、一审是否漏判、该款项计算方式）；三、关于应否支持正信公司主张的违约损失问题（包括：成安渝公司是否已构成违约、损失金额应如何认定）；四、关于成安渝公司主张无需再付款应否得到支持的问题。 一、关于应否扣留缺陷期监理服务费120万元问题 2010年3月9日成安渝公司与正信公司、华龙公司签订的《监理合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，本案中，当事人各方签订的《监理合同》约定，监理期限为60个月（其中施工准备阶段监理2个月，施工阶段监理34个月，交工验收与缺陷责任阶段监理24个月）。监理服务费总价71779965元（其中施工阶段监理服务费67326965元，交工验收与缺陷责任阶段监理服务费4453000元）。合同签订后，正信公司按约完成了施工阶段监理服务至2013年3月15日。根据成安渝公司与正信公司、华龙公司约定，2013年3月15日至2015年3月14日为交工验收与缺陷责任期，现早已超过合同约定的缺陷责任期。一审期间，因涉案工程尚未竣工，一审扣除缺陷期监理服务费用120万元并无不当。二审期间，涉案工程已通车使用，且成安渝公司亦不能举证证明工程存在缺陷并应扣留120万元的情形，故成安渝公司应按约支付缺陷责任期监理服务费用120万元。 二、关于应否支持正信公司主张的延期监理服务费390万元问题（包括：正信公司是否已主张该款项、一审是否漏判、该款项计算方式） 本案中，正信公司向一审法院起诉称，监理服务费为71779965元，成安渝公司已付款17656291元，还有50534675.8元（按合同标的95%计算）未付，故要求支付监理服务费为50534675.8元。据此，正信公司起诉请求的总金额中并未包括请求延期监理服务费390万元，在二审中提出上诉，已超出一审诉讼请求的范围，不属于二审的审理范围，故本院对正信公司的该项主张不予审理。正信公司上诉称一审判决漏判，并据此主张该款项的理由不成立，本院不予支持。 三、关于应否支持正信公司主张的违约损失问题（包括：成安渝公司是否已构成违约、损失金额应如何认定） 根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，成安渝公司未按约付款，已构成违约，应承担违约责任。正信公司主张成安渝公司赔偿100万元损失，但其未提供证据证明损失的具体内容及金额，故一审判决对该项请求不予支持正确。正信公司向一审法院起诉时仅主张100万元损失，并未主张欠款的利息损失，其上诉请求支付欠款利息损失已超出诉讼请求的范围，本院不予审理。 四、关于成安渝公司主张无需再付款应否得到支持的问题 成安渝公司上诉称监理服务费的计算与支付方式应按监理工程进度和监理工作实际完成量为标准，成安渝公司已按约计算和支付了监理服务费。本案二审中，《监理合同》涉及的工程已通车使用，正信公司作为华龙公司联合体，已完成了合同项下的全部监理服务工作，成安渝公司应按约支付监理服务费用。根据2010年3月9日成安渝公司与正信公司、华龙公司签订的《监理合同》、2010年4月6日正信公司、华龙公司向成安渝公司发出的《关于委托支付成安渝高速公路第三监理合同段监理服务费的函》及2010年10月29日正信公司、华龙公司向成安渝公司发出《关于进一步明确委托支付成安渝高速公路第三监理合同段监理服务费的函》的约定，成安渝公司应向正信公司支付全部监理费为2800万元，而本案中，成安渝公司仅支付监理服务费17656291元，尚欠10343709元（28000000元-17656291元）未支付。其中，10343709元中除缺陷责任期监理服务费120万元外应为9143709元，一审判决计算为914万元有误，因正信公司对此金额未提出上诉，故二审判决对项金额予以维持。综上，成安渝公司应向正信公司支付10343709元监理服务费。 成安渝公司上诉称工程建设尚未达到竣工验收与结算阶段，正信公司与华龙公司提供的监理服务工作量未能达到工程竣工所要求的工作量，不应支付剩余工程监理服务费用。本案中，涉案工程已经通车使用，且早已过了交工验收与缺陷责任阶段，该事实证明成安渝公司称工程未达到监理服务工作量与客观事实不符，其该上诉理由不成立，本院不予支持。 成安渝公司上诉称正信公司与华龙公司存在监理人员与检测人员严重不足、中心试验室建设滞后、欠缺监理检查资料、擅自退场等违约情形，不应支付剩余工程监理服务费。本案中，成安渝公司并未提供相应的证据证明其主张，亦未举证证明其主张的上述情形系正信公司的原因造成，故其该上诉理由缺乏相应的事实依据。 综上所述，正信公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。成安渝公司的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市中级人民法院（2013）资民初字第91号民事判决第二项：“驳回四川正信工程监理咨询有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省资阳市中级人民法院（2013）资民初字第91号民事判决第一项为：四川成安渝高速公路有限公司于本判决生效之日起十日内向四川正信工程监理咨询有限公司支付监理服务费1034万元。 一审案件受理费299473元，由四川正信工程监理咨询有限公司负担239473元，四川成安渝高速公路有限公司负担60000元；二审案件受理费131680元，由四川正信工程监理咨询有限公司负担100000元，四川成安渝高速公路有限公司负担31680元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玫 审判员  杨鲁静 审判员  林 薇 二〇二〇年一月十六日 书记员  刘 闽