内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民再33号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：周利，1960年7月18日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：麻昌华，湖北中和信律师事务所律师。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：刘润生，男，1954年9月8日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：内蒙古广运典当有限责任公司。法定代表人：王利仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：周鹏飞，男，系广运典当公司经理。委托诉讼代理人：贾建平，内蒙古扬阳律师事务所律师。一审被告：吕红生，男，1970年8月15日出生，汉族，巴彦淖尔市雅欣食品公司原法定代表人，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。申诉人周利、刘润生因与被申诉人内蒙古广运典当有限责任公司（以下简称广运典当公司）及一审被告吕红生保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08民再27号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监【2017】150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗14号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员乔某、叶某出庭。申诉人周利及其委托诉讼代理人麻昌华，申诉人刘润生，被申诉人广运典当公司的委托诉讼代理人周鹏飞、贾建平及一审被告吕红生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08民再27号民事判决适用法律错误。理由如下：1.终审法院认定广运典当公司与吕红生签订的《借款合同》有效，适用法律错误。《典当管理办法》第26条规定“典当行不得发放信用贷款”。该办法明确发放贷款是典当行的禁止性行为。本案中，作为出借人的广运典当公司是典当企业，其营业执照上经营范围明确为动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产抵押典当业务等与典当有关的业务。广运典当公司与吕红生签订的借款合同，违反《典当管理办法》该禁止性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案再审法院认定，“《典当管理办法》中虽规定典当行不能发放信用贷款，但该规定系部门规章，并非法律法规的效力性、强制性规定。广运典当公司发放贷款的行为并未违反法律强制性规定，应属有效合同”适用法律错误。如果判决借款合同有效，等于从法律上认可典当行可以从事商业银行的业务。《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事商业银行业务”。故本案广运典当公司发放借款的行为违反了《典当管理办法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》的有关规定。再审法院认为广运典当公司发放借款的行为并未违反法律强制性规定错误。2.本案中，作为出借人的广运典当公司是典当企业，信用借款不在其许可的经营范围内，其与吕红生签订的借款合同属于没有当物的信用借款，属于非金融机构借款。最高人民法院第八次民事审判会议纪要第22条规定“没有当物，典当行向当户签发当票或者双方之间签订借款合同，典当合同均无效。双方之间的法律关系应按民间借贷处理”。故本案借款合同无效，作为从合同的保证合同也应无效。周利、刘润生同意检察机关的抗诉理由。周利称，本案借款合同属于信用借款，广运典当公司无信用借款的特许。广运典当公司向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的合同应属于无效合同。周利签字担保的是吕红生个人的借款合同，广运典当公司并没有把借款支付给吕红生个人，借款关系实际发生在广运典当公司与巴彦淖尔市雅欣食品有限公司之间，周利担保的借款并未发生，本案借款合同未生效，周利对此借款不承担保证责任。本案借款合同是格式合同，其第五条第4项的约定违反了关于格式条款限制的法律规定，是无效约定，原审以该条款作为裁决理由，适用法律错误。周利承担保证责任的前提是吕红生提供5套房产和两个车库作抵押，因广运典当公司没有办理他项权登记，导致保证成为唯一的合同担保方式。周利的保证是典型的被骗保行为，不应承担保证责任。广运典当公司辩称，2012年4月7日广运典当公司与吕红生、周利、刘润生签订的借款合同合法有效。（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，“强制性规定”是指效力性强制性规定。本案借款合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。《典当管理办法》《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条均属于管理性规定。（二）最高人民法院《2015全国民事审判工作会议纪要》第二十二条规定，没有当物，典当行向当户签发了当票或者双方之间签订了借款合同，典当合同均无效。双方之间的法律关系应按民间借贷处理。根据该条规定，没有当物只导致典当合同无效，并非借款合同无效。典当合同需有当物，借款合同不需要当物。广运典当公司与吕红生、周利、刘润生签订的是借款合同，借款合同属于民间借贷法律关系，不属于典当法律关系，故借款合同及担保条款合法有效。周利、刘润生依法应承担连带保证担保责任，返还广运典当公司借款本息。吕红生述称，向广运典当公司的借款是吕红生的个人借款，用于巴彦淖尔雅欣食品有限公司经营。对这一笔借款吕红生和公司会承担偿还责任。2014年7月3日，广运典当公司向临河区人民法院起诉，请求判令刘润生、周利返还借款2886000元，并从2012年7月8日至还清之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率的四倍支付利息。一审法院查明以下事实：2012年4月7日，广运典当公司与王桂枝、赵文秀、周成霞、邹春霞、吕风芩、吕红生、刘润生、周利签订了借款合同，合同约定广运典当公司向吕红生提供借款3000000元，借款期限为三个月即2012年4月7日至2012年7月7日，月利率38‰，按月结息。刘润生、周利及王桂枝、赵文秀、周成霞、邹春霞、吕风芩等7人作为担保人在合同中签字，约定刘润生、周利及王桂枝、赵文秀、周成霞、邹春霞、吕风芩等7人作为该笔借款的担保人，保证方式为连带责任保证，保证期限为本合同签订之日起至保证人所担保的债权全部实现时止，保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用。同日，吕红生向广运典当公司出具借据一张，借据中标明借款金额为3000000元，借款利率为月利率38‰。同年4月7日，广运典当公司预先扣除一个月的利息114000元后转账给吕红生的指定代收人张某2886000元。以上款项，吕红生作为借款人认可已全部收到，并用于巴彦淖尔雅欣食品有限公司向张某还账。借款后，广运典当公司自认吕红生分别于2012年5月29日、2012年6月1日、2012年7月20日给付广运典当公司借款利息100000元、14000元、228000元，共计342000元。另查明，2014年11月4日，临河区公安局对巴彦淖尔雅欣食品有限公司涉嫌集资诈骗一案立案侦查。2014年12月12日，巴彦淖尔雅欣食品有限公司法定代表人吕红生以涉嫌非法吸收公众存款罪被批准逮捕。又查明，中国人民银行分别于2011年7月7日、2012年6月8日、2012年7月6日颁布的同期同类贷款年利率为6.1%、5.85%、5.6%（贷款期限为六个月内）。吕红生于2012年5月29日支付广运典当公司借款利息100000元，欠付利息1715.47元（2012年4月7日至2012年5月29日，2886000元×6.1%÷12个月÷30天×4倍×52天=101715.47元，101715.47元-100000元=1715.47元）；于2012年6月1日支付借款利息14000元，应核减本金6416.33元（2012年5月30日至2012年6月1日，2886000元×6.1%÷12个月÷30天×4倍×3天=5868.20元；14000元-5868.20元-1715.47元=6416.33元；），故从2012年6月2日起按借款本金2879583.67元计算利息（2886000元-6416.33元=2879583.67元）；于2012年7月20日支付借款利息228000元，应核减本金138876.89元（2012年6月2日至2012年6月7日，2879583.67元×6.1%÷12个月÷30天×4倍×6天=11710.31元；2012年6月8日至2012年7月5日，2879583.67元×5.85%÷12个月÷30天×4倍×27天=50536.69元；2012年7月6日至2012年7月20日，2879583.67元×5.6%÷12个月÷30天×4倍×15天=26876.11元；228000元-11710.31元-50536.69元-26876.11元=138876.89元）。一审法院判决：一、周利、刘润生于判决生效后十日内返还广运典当公司借款2740706.78元，并从2012年7月21日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率的四倍计付利息至清款之日止；二、吕红生在本案中不承担责任。案件受理费40508元，由广运典当公司负担1700元，由周利、刘润生负担38808元。刘润生、周利不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回广运典当公司的诉讼请求。称，1.广运典当公司属于国家非金融机构，依法不得发放信用贷款，借款合同无效。2.借款合同约定的借款用途是“巴彦淖尔雅欣食品有限公司流动资金周转用款”，而实际上吕红生要求广运典当公司将贷款打入案外人张某账户，用于归还吕红生的个人借款，广运典当公司与吕红生变更借款合同内容、借款用途未经保证人书面同意，故刘润生、周利依法不再承担保证责任。3.涉案款项的借款人为吕红生，一审判决吕红生“在本案中不承担责任”，剥夺了刘润生、周利作为保证人在承担保证责任后向主债务人吕红生依法追偿的权利。4.吕红生的借贷行为涉嫌犯罪，应当裁定驳回起诉，将本案依法移送司法机关处理。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，吕红生（巴彦淖尔雅欣食品有限公司的法定代表人）因涉嫌非法吸收公众存款罪于2014年12月12日被依法逮捕，该案现正在人民法院审理期间，该案的《被告单位巴彦淖尔雅欣食品有限公司、被告吕红生、赵文秀、邹茹非法吸收公众存款情况一览表》中，不包括本案款项。二审法院认为，关于涉案借款合同是否有效的问题。刘润生、周利主张“没有当物，典当行向当户签发了当票或双方签订了借款合同，典当合同无效”，经审查，涉案合同系借款合同而非典当合同，刘润生、周利是作为保证人在借款合同中签字。出借人广运典当公司与借款人吕红生、保证人刘润生、周利于2012年4月7日签订的《借款合同》，应为各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。关于吕红生在本案中是否应当承担还款责任及刘润生、周利对涉案借款是否承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，因此，主债权人可以债务人作为被告，也可以保证人作为被告，也可以债务人和保证人作为共同被告向人民法院提起诉讼。结合本案，主债务人吕红生未能在主合同规定的债务履行期届满履行主债务，广运典当公司作为主债权人，有权选择由债务人吕红生履行债务或是由保证人刘润生、周利在其保证范围内承担保证责任。广运典当公司在向一审法院提起诉讼时，并未向债务人吕红生主张权利，只是要求刘润生、周利作为涉案借款的保证人承担偿还借款本息的责任，一审法院依刘润生、周利的申请将吕红生追加为本案被告后，广运典当公司仍明确表示不要求吕红生在本案中承担责任，这是广运典当公司对其诉权的合法处分，一审法院判决吕红生在本案中不承担责任，同时根据主债权人广运典当公司的诉讼请求，判令保证人刘润生、周利在其保证范围内承担保证责任，并无不妥。刘润生、周利主张一审判决吕红生“在本案中不承担责任”剥夺了刘润生、周利作为保证人在承担保证责任后向主债务人吕红生依法追偿的权利。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款规定，“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”一审法院虽然未在判决主文中明确保证人的追偿权，但是依照上述规定，保证人向主债务人追偿的权利并未丧失，其可以在承担保证责任后依法另行提起追偿权诉讼，请求人民法院予以保护。刘润生、周利同时主张吕红生未按借款合同约定的借款用途使用借款，未经保证人书面同意，故其二人依法不再承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”经审查，涉案借款合同第五条第四项约定了“甲方（广运典当公司）与乙方（吕红生）协议变更本合同，无需经丙方（保证人）同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任”内容，据此，即使借款人吕红生变更了借款用途，刘润生、周利仍需按合同约定的保证条款承担保证责任。关于该案是否应当移送公安机关或检察机关处理的问题。在案证据能够证明吕红生涉嫌非法吸收公众存款罪，但民间借贷合同并不因此当然无效。如前所述，涉案借款合同系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，主合同有效，担保合同亦当然有效，担保人应依法承担相应的保证责任。此外，经审查，吕红生等涉嫌非法吸收公众存款罪一案《被告单位巴彦淖尔雅欣食品有限公司、被告吕红生、赵文秀、邹茹非法吸收公众存款情况一览表》中，并不包括涉案款项。故本案不属于必须移送公安机关或检察机关处理的案件。二审法院作出（2016）内08民终1132号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40508元，由刘润生、周利负担。刘润生、周利仍不服，向巴彦淖尔市中级人民法院申请再审，申请理由与二审上诉理由一致。巴彦淖尔市中级人民法院以（2017）内08民申10号民事裁定裁定再审本案。巴彦淖尔市中级人民法院再审查明事实与一、二审查明事实一致。该院再审认为，关于涉案的借款合同效力问题。周利、刘润生称广运典当公司发放贷款违反了《典当管理办法》，且根据最高人民法院《2015年全国民事审判会议纪要》第22条的规定，借款合同应为无效合同。而本案中吕红生与广运典当公司签订的是借款合同，并非典当合同，周利、刘润生是作为保证人在借款合同中签字，二人也无证据证实签字存在被胁迫、违背其真实意思表示等情况。《典当管理办法》中虽规定典当行不能发放信用贷款，但该规定系部门规章，并非法律法规的效力性强制性规定。广运典当公司发放贷款的行为仅违反了管理性规定，并不导致影响合同的效力。本案中的借款合同系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应属有效合同。对刘润生、周利的其他再审请求亦不予支持，理由与二审判决理由一致。巴彦淖尔市中级人民法院再审判决：驳回周利、刘润生的再审请求，维持（2016）内08民终1132号民事判决。本院再审对一、二审法院查明事实予以确认。另查明，担保人周利是巴彦淖尔雅欣食品有限公司的职员，刘润生与吕红生为亲属关系。周利向本院提交了广运典当公司与巴彦淖尔市紫东房地产开发有限责任公司抵押典当合同纠纷诉讼判决，广运典当公司与内蒙古国厦房地产开发有限公司借款合同纠纷案判决，广运典当公司与海贝尔房地产公司、海贝尔文化产业公司借款合同纠纷案执行裁定书，广运典当公司与刘锐、王婷民间借贷纠纷案裁判文书，广运典当公司与薛成林、王茵民间借贷纠纷案裁判文书，以及广运典当公司与巴彦淖尔市紫东房地产开发有限责任公司抵押典当合同纠纷一案案外人执行异议之诉的裁判文书，证明广运典当公司涉嫌从事放贷业务，属于非法从事金融业务活动。经审查，上述民事诉讼文书所涉抵押典当合同、借款合同、民间借贷合同经人民法院审理均未确认无效。还查明，广运典当公司成立于2009年12月9日，经营范围包括动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产抵押典当业务、限额内绝当物品的变卖、鉴定评估及咨询服务、商务部批准的其他典当业务。本院再审认为，本案争议焦点为广运典当公司与吕红生签订的《借款合同》是否有效。《典当管理办法》第三条规定，本法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。因没有当物，广运典当公司与吕红生签订《借款合同》的性质不属于典当合同，双方之间的法律关系应按民间借贷关系处理。该借款合同是否有效，仍应依据《中华人民共和国合同法》的规定进行判断。《典当管理办法》第二十六条规定，典当行不得经营发放信用贷款业务。关于信用贷款业务的定义，中国人民银行《贷款通则》第二章贷款种类第九条规定按发放贷款的方式将贷款种类划分为信用贷款、担保贷款和票据贴现三种形式，并确定“信用贷款，系指以借款人的信誉发放的贷款。”“担保贷款，系指保证贷款、抵押贷款、质押贷款。”“票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。”并规定，“保证贷款，系指按《中华人民共和国担保法》规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。”从上述规定可以确定，广运典当公司与吕红生签订借款合同的借款形式属于保证贷款，不属于《典当管理办法》第二十六条所禁止的发放信用贷款行为。关于周利主张广运典当公司涉嫌从事放贷业务，其向多人发放贷款的行为属于非法从事金融业务活动，本案借款合同属于其非法活动的一部分，因而应为无效合同的主张是否成立。本院已查明，广运典当公司与巴彦淖尔市紫东房地产开发有限责任公司的纠纷为抵押典当合同纠纷，该案并经过最高人民法院再审审查对生效裁判的效力予以肯定，广运典当公司提起的另外四起民事诉讼案件所涉借款合同效力亦均得到人民法院判决支持。周利提交的案外人执行异议的法律文书是广运典当公司在执行上述生效民事判决过程中案外人或当事人对人民法院相关执行行为的诉讼，与本案借款合同效力判断无关。周利主张广运典当公司签订本案借款合同的行为属于从事非法金融业务活动的证据不足，本院不予认定。本院认为，典当行属于特殊的非银行金融机构，典当作为融资方式的一种，在中小企业融资中发挥了积极作用。广运典当公司系依相关法律规定设立，所从事业务本身属于融资行为，其签订本案借款合同并依约定履行付款义务属于民间借贷行为，不宜确定为“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定”的行为而认定合同无效。综上，原审法院认为广运典当公司签订借款合同属于《典当管理办法》第二十六条规定的发放信用贷款行为认定事实不当，本院予以纠正。本案现有证据不足以证明广运典当公司与吕红生签订的借款合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，原审法院认定本案借款合同为有效合同正确，本院予以支持。从周利、刘润生与借款人吕红生的关系来看，二人为吕红生借款提供担保是基于双方存在同事关系或亲属关系，其担保的意思表示真实，周利主张广运公司或吕红生骗取其承担保证责任无证据证明，不能成立。吕红生对其签订本案借款合同并取得所借款项的事实认可，且认可是由其本人指定将借款交付张某，故周利主张本案借款合同未履行亦不成立。周利、刘润生自愿为吕红生借款提供担保，其保证责任不能免除，原审判决其承担保证责任正确。综上，周利、刘润生的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08民再27号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 王文君审 判 员 魏 英审 判 员 李 婧 二〇二〇年一月二十日法官助理 姚亚男书 记 员 王海瑞