广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂0103行初311号 原告南宁覃福兴诊所，经营场所：南宁市兴宁区虎邱路**。 经营者覃福兴。 委托代理人蓝云，广西欣和律师事务所律师。 委托代理人董志，广西欣和律师事务所实习律师。 被告南宁市兴宁区市场监督管理局，地址：南宁市兴宁区秀田路**。 负责人赵欣山，该局局长。 委托代理人张旭辉，该局工作人员。 委托代理人邓国栋，该局工作人员。 被告南宁市兴宁区人民政府，地址：南宁市厢竹大道**。 负责人朱财斌，该政府区长。 委托代理人黄康玲，南宁市兴宁区法制办公室工作人员。 原告南宁覃福兴诊所（以下简称覃福兴诊所）不服原南宁市兴宁区食品药品监督管理局（以下简称原兴宁区食药局）作出的行政处罚决定及被告南宁市兴宁区人民政府（以下简称兴宁区政府）作出的行政复议决定一案，于2018年11月29日向本院提起行政诉讼。本院于2018年12月4日受理后，于2018年12月17日分别向原兴宁区食药局及被告兴宁区政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月25日公开开庭审理了本案。原告覃福兴诊所的委托代理人蓝云、董志，原兴宁区食药局的副局长金星厚及委托代理人张旭辉、邓国栋，被告兴宁区政府的委托代理人黄康玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原兴宁区食药局于2018年6月8日对原告覃福兴诊所作出（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》，主要内容为：经查，2017年12月27日，原兴宁区食药局执法人员到覃福兴诊所监督检查，现场发现诊所有不符合要求的医疗器械“徐氏大道针”92支放置在治疗室里面的货架上，包装标识上未见注册证或者备案证、合格证、生产许可证等信息，只标注：“徐氏大道针”、“灭菌方法：环氧乙烷”、“;地址：浙江省临安市徐氏百草堂&rdquo、“电话：159××××6728”、“100支装”、“规格10/-4”、“生产日期2017/05/03”、“有效期：两年”。与“徐氏大道针”一同放置的同类型产品“HZ系列针刀”包装标注为“生产许可证：京药监械生产许20080008号，医疗器械注册证：京药监械（准）字2014第2270021号，北京卓越华友医疗器械有限公司”。覃福兴称以上两个产品均是治疗病人痛症所使用的，使用该产品时，需要刺入病人皮肤、肌肉进行处理。经执法人员在国家食药总局对“HZ系列针刀”进行查询，该产品为第二类医疗器械。结合“徐氏大道针”用途及同类型产品“HZ系列针刀”信息可知，“徐氏大道针”应属于医疗器械。当事人称“徐氏大道针”（100支）是2017年12月14日从河南一名培训人员处以人民币120元购进，覃福兴未能提供该产品购进票据及产品供货商资质证明，未能提供该产品注册信息、合格证。至2017年12月27日执法人员检查为止，当事人称已在病人身上使用8支。覃福兴诊所的上述行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”的规定，鉴于当事人违法情节较轻，且案发后积极配合对其违法行为查处，当事人的行为并未造成人身、财产或其他损害，符合裁量规则规定的从轻处罚情形之一，决定给予当事人从轻处罚。依据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款第（三）项的规定，责令当事人立即改正上述违法行为，并对当事人从轻处罚如下：1、没收违法产品“徐氏大道针”92支；2、罚款人民币20000元。原告覃福兴诊所不服该处罚决定，向被告兴宁区政府申请行政复议。被告兴宁区政府于2018年11月7日作出南兴府复办〔2018〕12号《行政复议决定书》，决定维持原兴宁区食药局作出的《行政处罚决定书》，驳回覃福兴诊所的复议请求。 原告覃福兴诊所诉称，一、原兴宁区食药局与兴宁区政府均认定原告已使用8支“徐氏大道针”的事实错误。原告因之前使用的针具硬度不够、易卷刃，于2017年12月14日从徐国富处以120元购进100支“徐氏大道针”拟试用。购回后由于外出安徽学习等原因，尚未使用。而100支针只见92支，另外8支是覃某于2017年冬至那天借去。原兴宁区食药局执法人员于2017年12月27日检查时及2018年1月3日制作的笔录，覃福兴均认为已使用，这里表述的“使用”，指的是覃某借去使用，当时没有具体跟其询问核实。而2018年1月6日覃福兴整理拟消毒器械时发现覃某前一天归还的器械包中竟见那8支针，即日电话询问覃某，才知这8支针尚未使用。之后多次向原兴宁区食药局工作人员反映，在原兴宁区食药局组织的听证会上，覃某也出庭作证，这8支针确实未使用。且覃某归还的8支针与原来从徐国富处购买的100支“徐氏大道针”是同一批号。二、适用法律法规错误。原告只是购进了“徐氏大道针”，并未实际使用。《医疗器械使用质量监督管理办法》第三十条规定：“医疗器械使用单位有下列情形之一的，由县级以上食品药品监督管理部门责令限期改正，给予警告；拒不改正的，处1万元以下罚款：……（三）购进、使用未备案的第一类医疗器械，或者从未备案的经营企业购进第二类医疗器械的；”因此，原兴宁区食药局作出处罚认定原告的行为违反《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，且适用《医疗器械监督管理条例》第六十六条处罚错误。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”原告只是购买“徐氏大道针”，未实际使用，行为轻微且未造成危害后果，根据上述法律规定，应当免于行政处罚。综上所述，请求人民法院：1、依法撤销原兴宁区食药局2018年6月8日作出的（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》及被告兴宁区政府2018年11月7日作出的南兴府复办〔2018〕12号《行政复议决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。 原告覃福兴诊所向本院提供了以下证据： 1、（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》； 2、南兴府复办〔2018〕12号《行政复议决定书》； 证据1、2证明原告被处罚的事实； 3、扣押物品清单、《扣押决定书》、收条，证明已扣押100支针未使用； 4、送达回证，证明原告起诉未过时效。 原告覃福兴诊所申请的证人覃某出庭作证，覃某陈述其与覃福兴系同乡；其祖传行医，但无行医资质和执业场所；2017年冬至那天，其到覃福兴诊所要了8支“徐氏大道针”和一些透骨针，打算拿去治疗两位疼痛患者，后因这两位患者称吃了药疼痛好转，不需要其去治疗了，故元旦后其就把这些针如数归还覃福兴，归还时覃福兴未在场，其即与诊所里一位陶姓医务人员说了，将这些针放到诊所内存放医疗器械的柜子上；还针后几天，其与覃福兴到原兴宁区食药局找到张旭辉，向张旭辉说明其借针未使用的情况，双方发生争吵；2018年4月24日听证会之后，覃福兴把这些针交给了原兴宁区食药局的工作人员罗伟龙；其与覃福兴相识已久，但除了这一次借针，双方没有其他业务往来，借针时是覃福兴本人给其的。 原兴宁区食药局辩称，2017年12月27日，原兴宁区食药局执法人员到覃福兴诊所监督检查，现场发现诊所有不符合要求的医疗器械“徐氏大道针”92支放置在治疗室里面的货架上，包装标识上未见注册证或者备案证、合格证、生产许可证等信息，只标注：“徐氏大道针”、“灭菌方法：环氧乙烷”、“;地址：浙江省临安市徐氏百草堂&rdquo、“电话：159××××6728”、“100支装”、“规格10/-4”、“生产日期2017/05/03”、“有效期：两年”。与“徐氏大道针”一同放置的同类型产品“HZ系列针刀”包装标注为“生产许可证：京药监械生产许20080008号，医疗器械注册证：京药监械（准）字2014第2270021号，北京卓越华友医疗器械有限公司”。覃福兴称以上两个产品均是治疗病人痛症所使用的，使用该产品时，需要刺入病人皮肤、肌肉、骨等组织进行处理。经执法人员在国家食药总局对“HZ系列针刀”进行查询，该产品为第二类医疗器械。结合“徐氏大道针”用途及同类型产品“HZ系列针刀”信息可知，“徐氏大道针”应属于第二类医疗器械。覃福兴称“徐氏大道针”（100支）是2017年12月14日从河南一名培训人员处以人民币120元购进，未能提供该产品购进票据及产品供货商资质证明，未能提供该产品注册信息、合格证。至2017年12月27日执法人员检查时止，覃福兴已在病人身上使用8支。根据现场检查笔录、询问调查笔录及提取的其他证据，案件承办人员认为原告的上述行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条第一款的规定。2018年4月2日，原兴宁区食药局依法向原告送达《听证告知书》后，原告提交了听证申请。2018年4月24日，原兴宁区食药局依法组织了听证会。在听证中，除证人证言外，原告未能提供其他证据证明未使用过涉案器械，也无证据证明证人所说的归还的8支“徐氏大道针”与此前所借的器械一致，与所扣押的器械属同一包装内的物品。经听证认为，原告采购未经注册、无合格证明文件的医疗器械并用于治疗，其行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条第一款的规定，应根据该条例第六十六条第（三）项的规定予以处罚。2018年6月8日，原兴宁区食药局对原告作出处罚决定：1、没收违法产品“徐氏大道针”92支；2、罚款人民币20000元。并于同日送达（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》，依法告知了原告权利救济的途径和期限。原告购进的二类医疗器械，不仅仅是从不具备资质的供货商处采购，且医疗器械本身未经注册，也无合格证明文件，因此不适用《医疗器械使用质量监督管理办法》第三十条的规定。综上所述，原兴宁区食药局作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原兴宁区食药局向本院提供了以下证据： 1、现场检查笔录，证明原兴宁区食药局对现场违法情况进行记录并由当事人确认； 2、《扣押决定书》、扣押物品清单，证明原兴宁区食药局对违法产品进行扣押并保留证据； 3、《询问（调查）通知书》及送达回执，证明原兴宁区食药局已依法对案件进行调查并提取相关证据； 4、覃福兴的询问调查笔录，证明覃福兴依法配合原兴宁区食药局进行调查，对违法事实进行陈述； 5、覃福兴诊所的营业执照（副本）、医疗机构执业许可证、覃福兴的居民身份证，证明原告作为医疗器械使用单位的主体资格； 6、微信截图（3张），证明原告所采购违法产品的数量、价格、来源； 7、现场照片（5张），证明原兴宁区食药局对现场违法产品进行拍照取证； 8、《听证告知书》及送达回执，证明原兴宁区食药局依法告知原告提出听证权利； 9、听证笔录，证明原兴宁区食药局依法进行听证； 10、（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》及送达回执，证明原兴宁区食药局依法对原告进行行政处罚。 被告兴宁区政府辩称，一、兴宁区政府作出行政复议决定程序合法、有效。原告不服原兴宁区食药局作出的（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》，通过邮寄的方式于2018年8月7日向兴宁区政府申请行政复议。兴宁区政府于2018年8月10日依法予以受理，并送达原告及原兴宁区食药局。2018年10月8日，兴宁区政府决定延期审理，并将延期审理通知送达原告。通过审查，兴宁区政府于2018年11月7日作出南兴府复办〔2018〕12号《行政复议决定书》，并送达原告及原兴宁区食药局。二、兴宁区政府对具体行政行为的合法性、合理性进行了审查，认定事实清楚。兴宁区政府通过审查材料认为，根据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款第（三）项的规定，原兴宁区食药局有作出本案《行政处罚决定书》的法定职权。原告于2018年8月7日向兴宁区政府邮寄《行政复议申请书》，符合申请行政复议的法定期限。原兴宁区食药局于2017年12月27日到覃福兴诊所进行监督检查，现场发现诊所有不符合要求的医疗器械“徐氏大道针”92支放置在治疗室里面的货架上，包装标识上未见注册证或者备案证、合格证、生产许可证等信息。至2017年12月27日，原告称已使用8支，有原告签字确认的现场检查笔录、询问调查笔录予以证实。原告的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条规定，原兴宁区食药局依法履行了现场检查、制作询问笔录等调查程序，拟作出处罚决定前依法向原告送达了《行政处罚告知书》，告知了陈述、申辩及听证的权利，原告提出听证申请，依法组织了听证，听取了原告的陈述及申辩。原兴宁区食药局于2018年6月8日作出《行政处罚决定书》，根据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款第（三）项规定，给予原告没收违法产品“徐氏大道针”92支及罚款人民币20000元的行政处罚，并依法送达了原告。原兴宁区食药局对原告进行行政处罚，认定事实清楚，程序合法，自由裁量适当，应予以维持。关于原告提出未使用8支“徐氏大道针”的问题。原兴宁区食药局提供了覃福兴签字确认的询问调查笔录，该笔录记载：2017年12月27日早上，南宁市兴宁区食品药品监督管理局执法人员到我诊所检查，现场发现我诊所有不符合要求的医疗器械“徐氏大道针”92支放置在治疗室里面的货架上，包装标识上未见注册证或者备案证、合格证、生产许可证等信息，只标注：“徐氏大道针”、“灭菌方法：环氧乙烷”、“;地址：浙江省临安市徐氏百草堂&rdquo、“电话：159××××6728”、“100支装”、“规格10/-4”、“生产日期2017/05/03”、“有效期：两年”。我诊所已在病人身上使用了8支。我诊所使用的“徐氏大道针”是我2017年12月7日跟一个做培训的老师买的，说是这个针好用，就买了一盒回来试用，并没有索取到任何经营医疗器械的资质。使用的“徐氏大道针”是2017年12月14日培训回来以后，应该是处理了两个病人，具体不是记得很清楚，主要是用来治疗腰痛，每个病人都要用到几支，要刺入到腰部皮肤以内进行治疗，使用该产品并没有使用记录，到2017年12月27日止，共使用了8支。证实了原告已经使用了8支“徐氏大道针”的事实。原告在听证中以覃某作为证人证实未使用8支“徐氏大道针”，且提供了8支未使用的“徐氏大道针”作为证据。原告提供的8支未使用的“徐氏大道针”并不能证实与原告被扣押的92支“徐氏大道针”是同一包装内的原被认定为已经使用的8支。证人覃某的证言证明力不及国家机关单位制作的书证，即覃福兴签字确认的现场检查笔录、询问调查笔录。因此，兴宁区政府对原告提出的未使用8支“徐氏大道针”的事实不予采信。综上所述，兴宁区政府作出的《行政复议决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告兴宁区政府向本院提供了以下证据、依据： 依据有： 1、《中华人民共和国行政复议法》； 2、《医疗器械监督管理条例》。 证据有： 1、《行政复议申请书》、信封，证明兴宁区政府收到原告邮寄的行政复议申请书； 2、《行政复议案件受理通知书》（覃福兴），证明兴宁区政府立案时间符合行政复议法的规定； 3、邮件查询单、送达回证、《行政复议文书送达事项确认书》； 4、《行政复议案件受理通知书》（原兴宁区食药局）及送达回证； 证据3、4证明送达程序合法； 5、《行政复议答复书》； 6、证据目录及证据材料，包括现场检查笔录、《扣押决定书》、扣押物品清单、《询问（调查）通知书》及送达回执、覃福兴的询问调查笔录、覃福兴诊所的营业执照（副本）、医疗机构执业许可证、覃福兴的居民身份证、微信截图（3张）、现场照片（5张）、《听证告知书》及送达回执、（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》及送达回执、《行政复议调解意向书》、听证笔录、《听证意见书》； 证据5、6证明兴宁区政府要求原兴宁区食药局对其具体行政行为进行举证，原兴宁区食药局在法定期限内提供书面证明，兴宁区政府据此对具体行政行为的合法性、合理性进行审查； 7、《行政复议延期审理通知书》（2份）、送达回证（2份）、邮政特快专递单、邮件查询单，证明行政复议程序合法； 8、兴宁区政府发文笺； 9、南兴府复办〔2018〕12号《行政复议决定书》； 证据8、9证明兴宁区政府依法按时作出行政复议决定； 10、顺丰速运单、邮件查询单、送达回证（2份），证明兴宁区政府已将《行政复议决定书》送达给原告。 经庭审质证： 一、原兴宁区食药局对原告提供的证据1、2、4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。被告兴宁区政府对原告提供的证据1-4的质证意见与原兴宁区食药局一致。 二、原告对原兴宁区食药局提供的证据1、4的真实性无异议，对调查过程及笔录形成的合法性、关联性有异议，认为证据1、4中执法人员的执法证号是一致的，但执法人员的名字却不一致，有理由怀疑其中一位执法人员无执法证或者并非执法人员，根据《食品药品行政处罚程序规定》，执法过程中执法人员不得少于二人，这两份笔录出现程序问题，不应作为行政处罚的主要依据；对证据2的真实性无异议，对合法性有异议，认为扣押清单并未加盖公章，扣押程序有问题；对证据3中《询问（调查）通知书》的真实性、合法性、关联性无异议，对送达回执的真实性无异议，对合法性有异议，认为送达人的名字与证据1、4中执法人员名字不一致，有理由怀疑其中有执法人员无执法证；对证据5、6、8、9的真实性、合法性、关联性无异议；对证据7的真实性无异议，但认为仅凭产品的包装及覃福兴的笔录无法判断该产品是否系原兴宁区食药局所称未依法注册、无任何合格证明的产品；对证据10中《行政处罚决定书》的真实性、合法性、关联性有异议，认为处罚决定书程序违法，缺乏事实依据，适用法律错误，应予撤销，对送达回执的真实性、合法性、关联性无异议。被告兴宁区政府对原兴宁区食药提供的证据1-10的真实性、合法性、关联性无异议。 三、原告对被告兴宁区政府提供的证据1、2、10的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3、4的真实性无异议；对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据是依据原兴宁区食药局的行政处罚决定作出，不予认可；证据6与原兴宁区食药局提交的证据一致，质证意见亦一致；对证据7-9的真实性、合法性、关联性有异议，认为复议决定不符合法律规定。原兴宁区食药局对被告兴宁区政府提供的证据1-10的真实性、合法性、关联性无异议。 四、原告对证人覃某证言的真实性、合法性、关联性无异议。原兴宁区食药局对证人覃某证言的真实性、合法性有异议，认为证人不具有行医资格，借“徐氏大道针”用于治疗本身即违法，证人与覃福兴系同乡，认识已久，具有一定的利害关系，平时无业务往来，借针是唯一的一次来往，其证言似是为了本案作出，且证人除了言词证据，无其他证据佐证其证言属实，无法形成完整的证据链，证明力很弱。被告兴宁区政府同意原兴宁区食药局对证人证言的质证意见。 本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据1-4来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。二、原兴宁区食药局提交的证据1-10来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。虽然证据4询问调查笔录中记载的调查人系张旭辉、廖思彻及其执法证号，签名的执法人员却为张旭辉、谢方盛，存在不一致的情形，但鉴于实际进行询问调查的两名执法人员确为张旭辉、谢方盛，该记录错误并未影响到笔录其他内容的真实性，故该记录瑕疵尚不足以否定该笔录作为证据的效力，原告关于该证据程序违法不应采信的主张，本院不予采纳。三、被告兴宁区政府提交的证据1-10来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。四、原告申请的证人覃某出庭陈述的证言，其中关于其向覃福兴借8支“徐氏大道针”后未使用且已归还的陈述，与2017年12月27日覃福兴签字确认的现场检查笔录中记录“经询问负责人覃福兴称该产品于2017年12月14日后使用了8支”的内容相矛盾，也与覃福兴在2018年1月3日的询问调查笔录中陈述“我诊所已在病人身上使用了8支”、“我诊所使用‘徐氏大道针’是2017年12月14日我培训回来以后，应该是处理了两个病人，……使用该产品并没有使用记录，到2017年12月27日止，共使用了8支”的内容相矛盾，原告对此矛盾不能作出合理解释，原告诉称覃福兴在笔录中表述的“使用”指的是覃某借去使用，与笔录记录的内容明显不符，故综合考虑证据提供的时间、证据的内容、证人与覃福兴之间的关系等，对证人覃某的证言，本院不予采信。 经审理查明：2017年12月27日，原兴宁区食药局的执法人员在对原告覃福兴诊所进行现场检查时发现，该诊所有“徐氏大道针”92支，包装标识上未见产品生产许可及注册、备案信息，标注100支装；经询问负责人覃福兴，称该产品于2017年12月14日后使用了8支。执法人员当场制作了现场检查笔录，并作出《扣押决定书》，附扣押物品清单，对上述92支“徐氏大道针”予以扣押，覃福兴均予签字确认。 2018年1月3日，原兴宁区食药局的执法人员对覃福兴进行询问并制作了询问调查笔录，覃福兴陈述涉案“徐氏大道针”系其于2017年12月7日跟一位做培训的老师购买，并未索取任何经营医疗器械的资质材料，购买一盒有100支，价格为120元/盒；2017年12月14日其培训回来后使用“徐氏大道针”处理了两个病人，主要用来治疗腰痛，每个病人均要用到几支，要刺入腰部皮肤内进行治疗；使用该产品并无使用记录，到2017年12月27日止，共使用了8支。 2018年4月2日，原兴宁区食药局对原告发出《听证告知书》，告知其使用未依法注册、无合格证的“徐氏大道针”的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”的规定，拟对其作出没收违法产品“徐氏大道针”92支及罚款人民币20000元的行政处罚，并告知其有陈述申辩和要求举行听证的权利。原告收到《听证告知书》后，要求举行听证，原兴宁区食药局遂于2018年4月24日召开了听证会。原告在听证会上提出其未使用过“徐氏大道针”，2017年12月27日和2018年1月3日笔录中覃福兴所称使用了8支“徐氏大道针”不是指其本人使用，而是覃某借去时称用于治疗两个病人。证人覃某出席了听证会，陈述其于2017年12月22日向原告借8支“徐氏大道针”准备用于治疗两个病人，后因病人情况好转不需要使用该针，其在2018年1月5日将8支“徐氏大道针”归还原告，此8支“徐氏大道针”未曾使用过。听证会后，原告于2018年4月28日将8支密封完好的“徐氏大道针”交原兴宁区食药局工作人员。 根据听证会情况，原兴宁区食药局对原告在听证会上提出的意见不予采纳。2018年6月8日，原兴宁区食药局对原告作出（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》，责令原告立即改正违法行为，并对原告从轻处罚如下：1、没收违法产品“徐氏大道针”92支；2、罚款人民币20000元。原告不服，向被告兴宁区政府申请行政复议。被告兴宁区政府于2018年11月7日作出南兴府复办〔2018〕12号《行政复议决定书》，决定维持原兴宁区食药局作出的《行政处罚决定书》，驳回覃福兴诊所的复议请求。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼，请求判如所请。 在案件审理过程中，因2019年南宁市政府机构改革，组建南宁市兴宁区市场监督管理局，原兴宁区食药局的职责划入南宁市兴宁区市场监督管理局，原机构不再保留。 本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，原兴宁区食药局被撤销后，继续行使其职权的南宁市兴宁区市场监督管理局系本案适格被告。 《医疗器械监督管理条例》第四十条规定：“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”本案中，原兴宁区食药局提供的现场检查笔录、《扣押决定书》、扣押物品清单、询问调查笔录等在案证据，能够证明原告覃福兴诊所用于治疗病人的“徐氏大道针”无产品生产许可及注册、备案信息。原告作为医疗机构，在开展诊疗服务过程中使用无产品生产许可证、无注册备案信息、无合格证明文件的医疗器械治疗病人，其行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，已构成违法行为。原告主张其未使用涉案的8支“徐氏大道针”，该8支“徐氏大道针”系被证人覃某借走且未使用。对此，综合本案证据来看，证人覃某的证言与覃福兴在现场检查笔录及询问调查笔录中的陈述相矛盾，证人覃某的证言提供在后且有利于原告，又无其他证据佐证，原告提交给原兴宁区食药局的所谓覃某借去未使用已归还的8支“徐氏大道针”也无法确认与此前所扣押的92支“徐氏大道针”属同一包装内的物品。故原告的主张与本案在案有效证据相悖，本院不予采信。 《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法生产、经营或者使用的医疗器械；违法生产、经营或者使用的医疗器械货值金额不足1万元的，并处2万元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械注册证、医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：（三）经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械，或者使用未依法注册的医疗器械的；”原兴宁区食药局在查明原告上述违法事实的基础上，综合考虑原告违法行为的情节、危害程度等因素，对原告作出（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》，责令原告立即改正违法行为，并对原告处以没收违法产品“徐氏大道针”92支及罚款人民币20000元的行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确。 原兴宁区食药局查获原告使用的未依法注册、无合格证明文件的医疗器械后，对该违法产品依法进行了扣押，经调查取证、处罚前告知、举行听证，作出处罚决定后将《行政处罚决定书》送达原告，执法程序合法。 被告兴宁区政府受理原告的行政复议申请后，依法通知原兴宁区食药局答复、进行审查并作出行政复议决定。该复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 综上所述，原兴宁区食药局对原告作出的（南兴）食药监药械罚〔2018〕001号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，程序合法。被告兴宁区政府作出的南兴府复办〔2018〕12号《行政复议决定书》亦有相应的事实和法律依据，符合法定程序。原告的诉讼理由不能成立，故对其诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告南宁覃福兴诊所的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告南宁覃福兴诊所负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  滕 莹 人民陪审员  丁浩芮 人民陪审员  赖泳燕 二〇二〇年一月十六日 书 记 员  罗 婕 附：本判决适用的相关法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条第六款行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 《医疗器械监督管理条例》 第四十条医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。 第六十六条第一款第（三）项有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法生产、经营或者使用的医疗器械；违法生产、经营或者使用的医疗器械货值金额不足1万元的，并处2万元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械注册证、医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：（三）经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械，或者使用未依法注册的医疗器械的；