文书内容湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0103民初6390号原告：武汉金诚旅行社有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区江城华庭（翠景阁、翠逸阁）1-2层8-1号。法定代表人：李济保，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁博，湖北瑞通天元律师事务所律师。被告：俏江南股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街**L220店。法定代表人：郝会欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘炜，上海市远东律师事务所律师。被告：俏江南（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路**院诚盈中心**楼**。法定代表人：娄刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：周敏华，该公司职员。被告：北京俏江南餐饮管理有限公司国贸餐饮分公司，住所，住所地北京市朝阳区建国门外大街**（**）******div>负责人：刘小琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：周敏华，该公司职员。被告：上海俏江南酒店管理有限公司浦东店，住所地上海市浦东，住所地上海市浦东新区陆家嘴西路**正大广场10Fiv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：梁兆鹏，该店经理。委托诉讼代理人：周敏华，该公司职员。被告：上海俏江南餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区延，住所地上海市静安区延安中路****** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：柳芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周敏华，该公司职员。被告：上海嘉舜网络科技有限公司，住所地上海市青浦区重固镇北，住所地上海市青浦区重固镇北青公路**********yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：应志伟，该公司经理。第三人：号百商旅电子商务有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路379、38，住所地上海市虹口区曲阳路******LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：魏朝辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蓝江、涂友丽，上海浩信律师事务所律师。原告武汉金诚旅行社有限公司（以下简称金诚旅行社）与被告俏江南股份有限公司（以下简称俏江南公司）、俏江南（北京）企业管理有限公司（以下简称俏江南管理公司）、北京俏江南餐饮管理有限公司国贸餐饮分公司（以下简称俏江南国贸公司）、上海俏江南酒店管理有限公司浦东店（以下简称俏江南浦东店）、上海俏江南餐饮管理有限公司（以下简称俏江南餐饮公司）、上海嘉舜网络科技有限公司（以下简称嘉舜公司）、第三人号百商旅电子商务有限公司（以下简称号百商旅公司）餐饮服务合同纠纷一案，本院立案后，于2018年7月30日作出（2016）鄂0103民初2536号民事判决，金诚旅行社不服判决，提起上诉。武汉市中级人民法院审理后，于2019年3月15日作出（2019）鄂01民终846号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。金诚旅行社委托诉讼代理人袁博、俏江南公司委托诉讼代理人刘炜、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司的共同委托诉讼代理人周敏华、号百商旅公司的委托诉讼代理人蓝江、涂友丽到庭参加诉讼。嘉舜公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金诚旅行社向本院提出诉讼请求：1.俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司向金诚旅行社退还预采购押金11570400元；2.上述五被告向金诚旅行社支付违约金2314080元；3.嘉舜公司对上述五被告的全部债务承担连带清偿即共同清偿责任；4.六被告承担本案的诉讼费用。经本院对案涉的法律关系和责任主体予以释明后，金诚旅行社认为即使本院认为其与俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司没有合同法律关系，但俏江南公司实际收到金诚旅行社支付款项，应承担不当得利返还责任，嘉舜公司不承担责任。事实与理由：2014年3月，金诚旅行社与俏江南公司、嘉舜公司签订《餐娱乐消费额度采购合作协议》和《餐娱乐消费额度采购合作补充协议》。协议签订后，金诚旅行社收到俏江南公司《俏江南餐娱乐消费额度采购合作账号变更说明函》。2014年3月25日及3月26日，金诚旅行社分别向约定的账号支付款项共计1667万元，依约履行了付款义务，取得俏江南公司所属餐厅2000万元的消费额度。2014年6月至2015年6月止，金诚旅行社与俏江南公司下属的俏江南国贸公司、俏江南浦东店、俏江南餐饮公司、嘉舜公司等餐厅按月进行对账结算，金诚旅行社仅收到结算款8429600元。此后，俏江南公司再未与金诚旅行社进行过对账结算，也未退还剩余预采购押金。金诚旅行社认为，金诚旅行社与俏江南公司及嘉舜公司签订的“三方协议”中加盖的俏江南公司的印章，虽经司法鉴定与其在办理工商登记的印章不一致，但六被告依照合同约定部分履行了合同义务，均是合同实际履行主体，均系合同相对方。俏江南管理公司主张的与嘉舜公司签订的所谓《餐饮娱乐消费额度采购合作协议》不真实，亦没有实际履行。涉案协议的履行期限已届满，俏江南公司尚有11570400元预采购押金应退还给金诚旅行社，其至今未退还构成违约，应承担返还责任，同时应依约按退还金额的20%即2314080元向金诚旅行社支付违约金。俏江南管理公司作为实际收款方应当承担本案的清偿及违约责任。俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司作为合同的实际履行方也应承担相应的清偿及违约责任。嘉舜公司应当按照“三方协议”的约定对五被告的债务承担连带清偿。综上，为维护自已的合法权益，金诚旅行社提起诉讼，请求判如所请。俏江南公司辩称，俏江南公司未与金诚旅行社签订两份涉案协议，未向金诚旅行社提供变更说明函，也未收到金诚旅行社的预采购押金，双方之间不存在餐饮服务合同关系，金诚旅行社提出的返还款项和支付违约金主张没有合同基础。故俏江南公司请求驳回金诚旅行社的诉讼请求。俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司共同辨称：四公司从未与金诚旅行社签订涉案协议，俏江南管理公司与嘉舜公司签订了《餐饮娱乐消费额度采购合作协议》，双方已履行全部合同义务，无任何争议。金诚旅行社向俏江南管理公司支付款项，系按照该协议由金诚旅行社代嘉舜公司支付，金诚旅行社同时代嘉舜公司向俏江南管理公司开具70万元差额消费额发票。四公司不是涉案两份协议的相对人，金诚旅行社向四公司提出的诉请没有合同及法律依据，应予驳回。嘉舜公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见。号百商旅公司述称，上海翼游国陵旅行社（系号百商旅公司的子公司）于2014年3月25日收到金诚旅行社汇款100万元和刘惠慧（系嘉舜公司实际控制人应泳铭的配偶）汇款2386384元，总计3386384元。据金诚旅行社和嘉舜公司的当时的通知，此款系代上海翼游国陵旅行社有合作关系的全国79家俏江南门店支付给上海翼游国陵旅行社的前期合作欠款。金诚旅行社向法院提交的有关俏江南门店消费者信息等数据，系号百商旅公司向金诚旅行社提供。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月，金诚旅行社（甲方）与嘉舜公司（丙方）签订《餐娱乐消费额度采购合作协议》一份，该协议乙方一栏记载为俏江南公司。该协议约定：甲、乙、丙三方就餐饮消费额度预采购事宜达成一致，由甲方出资预采购乙方所属餐厅餐饮消费额度，为甲方中国电信114及118114订餐用户（以下统称甲方客户）提供餐饮预订服务，并宣传、推广、提高乙方所持有商户业务量达成如下协议；餐饮消费额度预采购，是指甲方向乙方支付预采购押金方式，换取乙方所属餐厅餐饮消费额度，供甲方客户使用，当甲方完成预采购押金的支付后，乙方将按照本协议约定，向甲方提供乙方的餐饮消费额度；甲方向乙方支付预采购押金人民币1667万元，乙方向甲方提供乙方所属餐厅餐饮消费额度2000万元；甲方以向乙方支付预采购押金方式，换取乙方所属餐厅餐饮消费额度，供甲方客户使用，当甲方完成预采购押金的支付后，乙方将按照本协议约定，向甲方提供乙方所属餐厅的餐饮消费额度；乙方根据甲方客户的消费情况代甲方向甲方客户收取消费款项，并根据本协议约定，按月将代收的款项与甲方进行结算；甲方中国电信114及118114客户订餐服务话务员为甲方客户提供订餐服务，并根据客户需求向乙方餐厅订座，乙方餐厅应当接受甲方客户的订座需求，并提供餐饮娱乐服务，乙方所属餐厅应当合理安排，不得拒绝；当甲方预采购的餐厅消费额度使用完毕时，无论本协议是否到期，本协议终止；无论何种原因合同终止的，乙方承诺向甲方退还剩余预采购押金（按照餐厅消费额度实际使用比例退还，例如：甲方实际支付预采购押金1000万元，获得乙方1200万元餐厅消费额度，假如合作期内，甲方实际使用900万元餐厅消费额度，即甲方餐厅消费额度实际使用率为75%，则尚有25%的餐厅消费额度尚未使用，则乙方应当退还甲方25%预采购押金，即250万元）；丙方受乙方委托，负责本协议项下签约、投诉处理、信息核对、账款催收，问题、投诉、纠纷解决等具体运营工作，并与甲方就相关工作进行沟通协调；如乙方到期不能向甲方支付应付款项，甲方可直接向丙方追索，丙方应在本协议规定日期代乙方向甲方支付，否则丙方与乙方应就相应款项及违约责任向甲方承担连带责任；乙丙方之间就委托事宜，由乙方、丙方之间另行签订协议，与甲方无涉；甲方应于本合同签署之日起3个工作日内将预采购押金人民币1667万元支付给乙方，乙方应在收到甲方款项后，向甲方出具发票，并提供相应的消费额度；甲方预采购的乙方所属餐厅餐饮消费额度按月结算，结算日为每自然月25日前；甲方客户在乙方餐厅消费次日，甲方将以电话方式与乙方进行日对账，每月的5日编制上一个月16日至月底乙方所属门店的对账结算单，每月的20日编制本月1日至15日乙方所属门店的对账结算单，并于5日，20日汇总传送至乙方总部，结算单需有乙方所属门店驻店总经理签字、盖章；甲方将经甲乙双方确认一致的日对账数据汇总，编制月度对账结算总表（一式三份），乙方总部相关负责人签字确认后，将月度对账结算表（一式三份）回传至甲方，并于7个工作日内，并不晚于自然月25日前将甲方客户消费的代收款支付给甲方；乙方应当按照上述约定及时进行结算，逾期向甲方支付结算款或退还预采购押金的，每迟延一日须按应付金额万分之四的比例向甲方支付滞纳金，延迟十日以上的，乙方应承担应付金额20%的违约金；本协议自甲乙丙三方签字盖章之日起生效至2015年10月30日止。同月，金诚旅行社（甲方）与嘉舜公司（丙方）签订《餐娱乐消费额度采购合作补充协议》一份，该补充协议乙方一栏记载为俏江南公司。该补充协议约定：由于前期与中国电信118114订餐合作中，乙方尚有3386384元买断代收款尚未归还，故该款以等值金额抵扣，甲方向乙方支付预采购押金13283616元，乙方向甲方提供乙方所属餐厅餐饮消费额度2000万元；经甲、丙及号百商旅公司三方协商，在甲方与号百商旅继续履行合同前提下，甲、丙双方共同先行垫付3386384元归还号百商旅公司（甲方垫付1000000元，丙方垫付2386384元），待号百商旅公司采购金额支付给甲方后，甲方归还2386384元给丙方。上述两份协议尾部乙方一栏加盖有“俏江南股份有限公司”印文。2014年3月25日，嘉舜公司提供一份《俏江南餐娱乐消费额度采购合作账号变更说明函》，要求金诚旅行社将其应付13283616元，分别向俏江南管理公司账户支付10413616元，向上海俏江南商务咨询有限公司账户支付2870000元。该函件的尾部加盖有“俏江南股份有限公司”印文。同日，金诚旅行社向上海翼游国际旅行社有限公司账户支付1000000元。次日，金诚旅行社分别向俏江南管理公司账户支付10413616元，向上海俏江南商务咨询有限公司账户支付2870000元，向嘉舜公司账户支付2386384元。上述款项共计1667万元。2014年6月11日至2015年6月18日，嘉舜公司陆续向金诚旅行社支付8429600元。后金诚旅行社要求退还预采购押金未果，金诚旅行社遂诉至本院。另查明，2014年3月18日，嘉舜公司（甲方）与俏江南管理公司（乙方）签订《餐饮娱乐消费额度采购合作协议》一份，该协议约定：甲方出资预采购乙方所属餐厅餐饮消费额度，为甲方客户提供餐饮预订服务，并宣传、推广、提高乙方所持有商户业务量；甲方承诺乙方在一年内完成采购乙方消费额度三次，每次采购额度2000万元，共计6000万元；首期购买消费额度计算方式为采购按消费额度69折计算，即1380万元，同时差额部分需要按乙方要求提供相应发票；第二期购买消费额度计算方式为采购按消费额度68折计算，即1360万元，同时差额部分需要按乙方要求提供相应发票乙方同时向甲方返还第一期购买消费额度返点佣金1%；第三期购买消费额度计算方式为采购按消费额度67折计算，即1340万元；合作期限自2014年3月1日起至2017年2月28日，为期三年；甲方合作渠道包括电话订餐平台、网络订餐平台、卡券、商品直销渠道；甲方首期出资1380万元，预采购乙方所属餐厅消费额度2000万元，甲方应于本合同生效后7个工作日内将预采购款项支付给乙方，乙方应在收到甲方款项后，向甲方出具收据，并于7个工作日内向甲方提供2000万元的乙方消费额度授予证明；支付方式为银行转账（双方银行账户信息合同均载明）。嘉舜公司向俏江南管理公司出具一份委托书称，金诚旅行社作为其下属业务单位，特授权金诚旅行社代为开具两被告涉案协议所需发票。2014年6月10日至2014年10月17日，俏江南管理公司陆续向嘉舜公司支付2000万元。2014年10月23日，嘉舜公司向俏江南管理公司发出《解约、收款确认书》，主要内容为“鉴于俏江南管理公司此前提出提前解除合同之意向，嘉舜公司同意于当日解除合同。截至2014年10月17日止，嘉舜公司收到解除协议所涉款项2000万元，双方今后再无争议。”另查明，本案一审期间，俏江南公司申请对金诚旅行社提供的检材1.《餐娱乐消费额度采购合作协议》、2.《餐娱乐消费额度采购合作补充协议》和3.《俏江南餐娱乐消费额度采购合作账号变更说明函》中“俏江南股份有限公司”公章印文与到工商部门调取的样本1-21中加盖的“俏江南股份有限公司”公章印文是否为同一印章盖印形成进行鉴定。本院委托湖北中真司法鉴定所进行上述鉴定，该所作出《湖北中真司法鉴定所文书司法鉴定意见书》（鄂中司鉴[2016]文鉴字第195号），该鉴定意见书认定：送检的《检材1、2》印文与《样本1-21》上盖的“俏江南股份有限公司”印文图案较完整清晰，具备检验条件；《检材3》印文为复制件，因复印条件较差，不符合检验条件。鉴定意见：送检的《检材1、2》印文与《样本1-21》上盖的“俏江南股份有限公司”印文均不是同一枚印章盖印形成。本院认为：案涉的《餐娱乐消费额度采购合作协议》和《餐娱乐消费额度采购合作补充协议》加盖的“俏江南股份有限公司”印章，经司法鉴定认定与俏江南公司在工商登记机关备案的印文不是同一枚印章盖印形成，金诚旅行社也未能举证证明该印文系俏江南公司日常使用印章加盖形成，故不能认定俏江南公司签订了上述合同。涉案合同虽有“丙方受乙方委托，负责本协议项下签约”的内容，但俏江南公司否认该委托授权关系，金诚旅行社、嘉舜公司也未证明该委托关系成立，故不能认定俏江南公司委托嘉舜公司签订了涉案合同。金诚旅行社提交的《俏江南餐娱乐消费额度采购合作账号变更说明函》系复印件，不符合鉴定条件，该函上加盖的“俏江南股份有限公司”印文不能证明系俏江南公司所为，金诚旅行社应承担举证不能的法律后果。此外，从合同的履行情况看，金诚旅行社向俏江南管理公司、上海俏江南商务咨询有限公司支付的款项，系嘉舜公司为其履行与俏江南管理公司签订的《餐饮娱乐消费额度采购合作协议》而指定金诚旅行社作出的付款行为，应认定嘉舜公司向金诚旅行社履行了付款义务。嘉舜公司在合同期间向金诚旅行社支付了消费款项，俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司并未直接向金诚旅行社支付消费款项。综上，案涉合同的当事人应为嘉舜公司、金诚旅行社，俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司不是合同主体，也不是合同实际履行人，金诚旅行社向其主张民事责任没有合同和法律依据，本院不予支持。涉案合同系金诚旅行社和嘉舜公司自愿协商后形成的合意，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。金诚旅行社、嘉舜公司应当依照合同约定行使权利和履行义务。案涉合同约定：“无论何种原因合同终止的，乙方承诺向甲方退还剩余预采购押金（按照餐厅消费额度实际使用比例退还）；逾期向甲方支付结算款或退还预采购押金的，延迟十日以上的，乙方应承担应付金额20%的违约金；如乙方到期不能向甲方支付应付款项，甲方可直接向丙方追索，丙方应在本协议规定日期代乙方向甲方支付，否则丙方与乙方应就相应款项及违约责任向甲方承担连带责任。”双方合同已于2015年10月30日因期限届满而终止，此时餐厅消费额度为8429600元，餐厅消费额度使用率为42.148%（8429600元÷20000000元），尚有57.852%的餐厅消费额度未使用，嘉舜公司应当退还金诚旅行社57.852%预采购押金9643928.4元（16670000元×57.852%）。该款项迟延支付已逾期十日以上，嘉舜公司应依约向金诚旅行社承担逾期付款违约金责任，违约金数额为1928785.68元（9643928.4元×20%）。金诚旅行社提出的超出上述返还押金和违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。嘉舜公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海嘉舜网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉金诚旅行社有限公司返还预采购押金9643928.4元；二、被告上海嘉舜网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉金诚旅行社有限公司支付违约金1928785.68元；三、驳回原告武汉金诚旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105107元、保全费5000元、公告费520元，共计110627元，由原告武汉金诚旅行社有限公司负担17500元，被告上海嘉舜网络科技有限公司负担93127元（该款原告武汉金诚旅行社有限公司已预付本院，被告上海嘉舜网络科技有限公司应应随同上述款项一并给付原告武汉金诚旅行社有限公司）;司法鉴定费47000元，由原告武汉金诚旅行社有限公司负担（被告俏江南股份有限公司已预付，原告武汉金诚旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告俏江南股份有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  张军华人民陪审员  袁艳桂人民陪审员  熊 芳二〇二〇年一月十四日书 记 员  石纷纷湖北省武汉市江汉区人民法院裁判文书签批表案号：(2019)鄂0103民初6390号案由：餐饮服务合同纠纷当事人：原告武汉金诚旅行社有限公司被告俏江南股份有限公司被告俏江南（北京）企业管理有限公司被告北京俏江南餐饮管理有限公司国贸餐饮分公司被告上海俏江南酒店管理有限公司浦东店被告上海俏江南餐饮管理有限公司被告上海嘉舜网络科技有限公司第三人号百商旅电子商务有限公司                          合议庭                                                                  校对人（即主审人）：张军华拟印份数：12份