山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4234号 上诉人（原审被告）：昌乐复华养老产业发展有限公司，住所地：昌乐县五图街道行政服务中心办公楼二号楼。 法定代表人：杨晓军，董事长。 委托诉讼代理人：赵爱民，山东宝都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何坚，男，1964年11月16日生，汉族，住上海市虹口区，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：上海固佳加固工程有限公司，住所地：上海市崇明县新河镇新申路921号。 法定代表人：陆凯敏，副总经理。 委托诉讼代理人：施卫国，上海丰启律师事务所律师。 上诉人昌乐复华养老产业发展有限公司（以下简称复华公司）因与被上诉人上海固佳加固工程有限公司（以下简称固佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人复华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决不顾合同在履行中双方已经协商变更的事实，仍然支持被上诉人的诉讼请求，有失公平。被上诉人2017年1月4日出具的《承诺函》证明被上诉人未按照承诺履行，上诉人通知被上诉人履行义务，但被上诉人至今未履行，应当认定工程未完工交付。二、一审认定事实不清。1、涉案工程至今未提供竣工结算文件。双方签订的合同约定竣工验收合格支付最终结算价至95%，2018年6月25日的《公函》证明涉案工程未完工，上诉人不应支付被上诉人工程款，上诉人申请现场勘验应予准许。2、涉案工程施工图未经图审，未到属地建设行政主管部门报备，一审法院未对被上诉人的建设报备手续进行审查。3、双方签订的合同中有先开发票后付款的约定，不违反法律规定，应予支持。4、双方合同对工程总价款作了约定，双方应当遵照执行。上诉人对《工程造价咨询报告书》审定工程造价709414.77元不予认可，并当面提出异议，该鉴定不具有约束力。三、一审法院判令上诉人支付违约金错误。四、一审判决援引《最高人民法院》第十八条作出判决，与本案事实不符。适用法律错误。 被上诉人固佳公司辩称，驳回上诉，维持原判。1、剪力墙是上诉人在工程完工后地下重新利用，要求被上诉人帮忙对墙面开窗，也是在上诉人答应支付前期42万元工程款的前提下，上诉人要求被上诉人作出的书面承诺，配合上诉人开窗并非合同主要义务，上诉人并未作出变更图纸确认及工程量确认。2、合同约定竣工验收后上诉人应当支付被上诉人合同暂定价格的70%，上诉人同意支付被上诉人工程款，从侧面证明上诉人对被上诉人工程进行了验收。上诉人未向被上诉人出具验收报告是上诉人违反合同约定和法律规定。此外，上诉人将涉案工程交由第三方进行工程结算审核，也可证明涉案工程已由上诉人验收合格。关于先开发票后付款的约定，该约定本身违反法律规定。关于上诉人所称的对《工程造价咨询报告书》不予承认，并提出书面异议，被上诉人及审计单位均未收到书面异议。相反，上诉人在2018年6月30日在补充说明中确认了，上诉人作为发包方图纸是由其提供，因此上诉人所述的未经图审的责任在上诉人。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 固佳公司向一审法院提出诉讼请求：1、复华公司支付固佳公司工程款709414.77元、违约金70000元，合计779414.77元；2、本案诉讼费用由复华公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月3日，复华公司（甲方）与固佳公司（乙方）签订《加固工程施工承包合同》，约定由固佳公司承包中国昌乐寿阳山养老产业功能区复华商务楼加固工程，约定：“……第二条工程造价2.1本工程为固定单价合同，工程量按实际结算。合同总价为585368.10元……若有设计变更或具体铺位增加、撤销实施恢复的指令，则以甲方盖章确认的变更图纸或书面指令为准进行工程量变更计算，否则任何单位和个人擅自变更均无效。……2.4施工过程中采用零签证原则，即乙方不得向甲方提出任何性质的签证。如若甲方提出额外非图纸及清单内的增加工程量，甲方通过设计修改或工程联系单形式通知乙方，乙方应配合甲方进行施工，结算以甲方发出的盖章变更通知作为依据，未盖章的文件资料无法律效力。若有设计变更，则以开发商盖章确认的变更图纸为准进行工程量变更计算，否则任何单位和个人擅自变更设计均无效。如果乙方实际施工中少做了工程量，则在竣工结算时按照乙方少做的工程价格从总造价中扣除。……第四条工程款支付和结算4.1工程款支付方式：4.1.1乙方进场施工后15个工作日且完成工程量一半后，甲方支付乙方工程款30%。4.1.2工程完工后，经甲方、总包以及监理单位验收合格，甲方支付乙方工程款至合同暂定价的70%。4.1.3工程决算审核后，甲方支付乙方最终结算价至95%。4.1.4留合同总造价的5%作为保修金（保修期贰年，自整个项目通过甲方整体验收合格后开始计算保修期），保修期满且乙方履行了维保义务，在扣除保修期内甲方委托第三方维修发生的费用后（如有），甲方将支付余下的保修金（无息）。……4.3甲方付款前，乙方必须向甲方提供相应的有效发票，否则，由于乙方未提供发票甲方有权不予支付费用。……第十条违约责任及争议解决10.1甲方应按照约定付款，因甲方原因每逾期一天，按照应付未付款的千分之一支付违约金，违约金的核算总额不超过应付未付款总额的百分之十。” 2016年12月28日，固佳公司向复华公司提交《中国昌乐寿阳山养老产业功能区——复华商务楼项目付款申请表》，申请复华公司支付工程进度款426908.76元。复华公司于2017年1月4日予以审核，复华公司项目主管工程师审核意见为“工作内容属实，严格按加固单位承诺函执行”；复华公司项目经理意见为“施工内容基本完成，施工资料及质量认定未经主体结构验收。”该付款申请表附有《工程形象进度申报审批表》，复华公司项目主管工程师审核意见为“工作内容属实，严格按加固单位承诺函执行”；复华公司项目经理审核意见为“工作内容属实，施工质量及相关资料未经主体结构验收。” 2017年1月4日，固佳公司向复华公司以及潍坊誉祥工程建设监理有限公司（监理单位）发出“承诺函”，对现场施工验收资料是否齐全以及现场有地下室剪力墙开窗事宜如何处理予以回复。固佳公司承诺在2017年1月底将碳纤维布、胶水原材检测报告补齐到现有验收资料中，同时会积极配合业主方在2017年2月底完成地下室剪力墙开窗后续切割工作。 2018年1月18日，山东恒诚信工程项目管理有限公司作出恒诚信WF2018（第）3001号《工程造价咨询报告书》，对昌乐寿阳山养老产业功能区复华商务楼加固工程竣工结算进行审核，审核结果如下：工程提报值796597.30元、审减值87182.53元、审定工程造价709414.77元。该报告书附有《工程造价咨询核定表》，复华公司及法定代表人于2018年6月30日对该表盖章确认，该表备注“经三方会审定案后以审定工程造价为依据，任何一方不得擅自变更。”在建设单位核定一栏，程先章书写“根据双方原合同及竣工图，总价为585368.10元，加签证单1、4、5、6增加42841.18元（此部分不计任何间接费用），本工程最终总结算款为628209.28元。” 2018年6月25日，复华公司向固佳公司发出一份“公函”，对固佳公司2018年6月20日的公函回复如下：复华公司认为固佳公司在现场的工作界面模糊，并且未能履行好关于现场工程管理方面的承诺，要求固佳公司派代表到现场复核工作量和现场施工材料。固佳公司提交涉案工程“工程签证确认单”四份，编号分别为001、004、005、006，完工日期均为2016年12月20日，复华公司项目负责人于2016年12月15日签字确认。 一审法院认为，固佳公司从复华公司承包中国昌乐寿阳山养老产业功能区复华商务楼加固工程，有《加固工程施工承包合同》为证，复华公司对此无异议，予以确认。关于涉案工程造价数额，根据《工程造价咨询报告书》，审定工程造价为709414.77元，复华公司辩称不应该报告书认定，而应该依照合同约定的585368.10元予以确认，并且固佳公司没有按照“承诺函”中承诺履行开窗事宜，应将其少做的工程价格从总造价中扣除。第一，复华公司已经在《工程造价咨询报告书》的附表《工程造价咨询核定表》上对涉案工程造价予以盖章确认，虽然复华公司工作人员程先章在该表上书写工程总结算款为628209.28元，但程先章作为工作人员不能对抗复华公司及其法定代表人的意思表示；第二，《加固工程施工承包合同》约定涉案工程为固定单价，工程量按照实际计算，而不是固定总价；第三，复华公司未举证证明固佳公司所承诺的地下室剪力墙开窗是包含在合同约定的工程量中还是另外增加的工程量，况且复华公司已经对涉案工程量审核以及总价进行了确认，复华公司要求将地下室剪力墙开窗工程价格从总造价中扣除的辩解不能成立。综上，对复华公司的辩解意见不予采纳，涉案工程总造价为709414.77元。 关于复华公司是否应支付工程款以及支付数额问题，虽然在合同中约定在复华公司付款前固佳公司应开具发票，但复华公司支付工程款与固佳公司开具发票是两种不同性质的义务，前者为合同的主要义务，后者为附随义务，二者不具有对等关系，复华公司不能以此为由拒付工程款。根据合同4.1.3的约定，工程决算审核后，复华公司应向固佳公司支付最终结算价至95%，故复华公司应支付工程款673944.03元（709414.77元*95%）。合同4.1.4条约定留合同总造价的5%作为保修金，保修期两年，自该项目通过复华公司整体验收合格后开始计算；因涉案工程尚未验收，固佳公司也未举证证明该工程已经交付使用及使用时间，固佳公司可在保修期届满后另行主张保修金。 关于违约金，虽然合同中约定按照进度支付工程款，但是固佳公司未举证证明进场施工15个工作日及完成一半工程量的时间以及工程完工后经复华公司、总包以及监理单位验收合格的时间，根据复华公司在《工程造价咨询核定表》上确认的时间即2018年6月30日，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第三款的规定，确认复华公司自其确认工程价款之日起第16日即2018年7月16日开始承担违约责任。固佳公司主张按照每日千分之一计算违约金过低，酌情确定按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、昌乐复华养老产业发展有限公司于判决生效后五日内支付上海固佳加固工程有限公司工程款673944.03元及违约金（以673944.03元为基数，自2018年7月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；二、驳回上海固佳加固工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11594元，由上海固佳加固工程有限公司负担1569元，昌乐复华养老产业发展有限公司负担10025元。 二审双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，双方当事人基于真实意思表示签订加固工程施工合同后，被上诉人依约进行了施工，上诉人理应支付施工款。从查明的事实看，上诉人就被上诉人施工的工程已委托山东恒信工程项目管理有限公司对涉案工程结算进行了审核，上诉人虽对该审核持有异议，但并未提交证据证实该审核结果与实际施工严重不符，对上诉人该项异议，本院不予支持。一审判决依照该审核报告确认施工款数额并无不妥，本院予以维持。上诉人主张被上诉人未完成剪力墙开窗，工程未完工，不应支付工程款。从查明的事实看，一方面现有证据不能确认剪力墙开窗包含在双方合同约定的施工范围内；另一方面，上诉人委托第三方对涉案工程进行审核的时间是在2018年1月18日，上诉人亦于2018年6月30在该审核报告中加盖公章。基于以上事实，对上诉人关于不应支付工程款的主张，本院不予支持。上诉人在施工价款已确定的情况下，未及时支付被上诉人相应款项，一审判决要求上诉人按同期同类银行贷款利率的1.3倍支付违约金并无不妥，本院予以维持。本案系加固工程，且上诉人系发包人，其对涉案工程的合法性所持异议本案不作审查；施工建设报备问题亦非效力性强制性规定。关于一审判决引用法律条文出现的笔误，并不影响本案实体审理。 综上，上诉人昌乐复华养老产业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11594元，由上诉人昌乐复华养老产业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  朱 峰 审判员  贾元胜 二〇二〇年一月二日 书记员  褚诗舒