河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终465号上诉人（一审原告）：广东中洁厨卫有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区市东下路**第****。法定代表人：黄焕鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘云飞，河南乾元昭义律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛集，河南乾元昭义律师事务所律师。上诉人（一审被告）：河南中洁瓷业有限公司。住所。住所地：河南省禹州市梁北镇大白庄村div>法定代表人：尹玉山，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏志锋，金博大律师事务所律师。上诉人广东中洁厨卫有限公司（以下简称广东中洁公司）因与上诉人河南中洁瓷业有限公司（以下简称河南中洁公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫10知民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广东中洁公司的委托诉讼代理人刘云飞、牛集，上诉人河南中洁公司的委托诉讼代理人魏志锋，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东中洁公司上诉请求：1.依法维持一审判决的第一项、第三项。2.依法撤销一审判决的第二项,改判河南中洁公司赔偿广东中洁公司经济损失405752.82元,赔偿广东中洁公司因制止侵权行为所支付的调查费、差旅费、公证费、律师费等合理开支94247.18元,以上共计50万元。3.本案一、二审诉讼费用由河南中洁公司承担。事实与理由：一审法院认定基本事实清楚,河南中洁公司的行为构成商标侵权和不正当竞，足以造成相关公众的混淆误认，且主观恶意大。但一审法院判赔数额过低，无法弥补广东中洁公司的损失。广东中洁公司的厨卫产品在各省均有实体店，销售范围广，销量大，知名度高，且获得多项荣誉证书；广东中洁公司仅在一审为制止侵权行为所支付差旅费、公证费、律师费等维权开支已达54247.18万元，一审法院酌定河南中洁公司赔偿广东中洁公司包括维权开支在内的经济损失共计6万元明显过低。一审法院判赔数额无法弥补广东中洁公司的损失，也无法达到惩罚侵权与保护知识产权的目的。河南中洁公司对广东中洁公司的上诉答辩称：1.广东中洁公司的厨卫产品并非著名商标和驰名商标，中洁厨卫是近年才为公众所知晓的小品牌厨卫产品。2.广东中洁公司在各省份招聘代理进行推广，二者产品所用商标具有明显的区别且产地不同，对于代理商不存在混淆问题。3.广东中洁公司成立于2013年，产品进入河南市场是在2016年，而河南中洁公司成立于2015年，在广东中洁公司进入河南市场之前，从时间来看，河南中洁公司在注册成立时是善意的，不存在搭便车的行为，不构成不正当竞争。河南中洁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中一、二、三项判决，改判广东中洁公司对河南中洁公司的全部诉讼请求或者依法发回重审。本案一、二审诉讼费用全部费用由广东中洁公司负担。事实与理由：一、一审法院认定河南中洁公司侵犯广东中洁公司的商标权不能成立,河南中洁公司的注册商标与广东中洁公司注册的商标不构成近似或类似,不会让消费者造成混淆和误认。1.河南中洁公司使用的“中洁禹”商标系河南中洁公司经过国家知识产权局合法注册的,依法受法律保护。河南中洁公司注册使用的商标“中洁禹”与广东中洁公司注册使用的商标“中洁”,无论从字形上或者整体标识上截然不同,广东中洁公司商标“中洁”系特殊字体,且字体下面标注有拼音“zhongjie”,而河南中洁公司商标“中洁禹”系一般字体,下边没有拼音组合,并且第三个字“禹”字突出了河南中洁公司公司位于河南禹州的地域特征。禹州市位于中原大地,河南中洁公司有着非常合理、充分的理由使用“中洁禹”三个字。河南中洁公司不构成商标侵权。2.判断商标是否构成侵权,主要还应看商标的使用是否容易造成误认、混肴。广东中洁公司的商标既不属于著名商标,也不属于驰名商标,河南中洁公司公司使用“中洁禹”商标不存在所谓的傍名牌、搭便车,也不会让消费者认为在同一市场认为二者有关联。随着时代的进步和商家品牌意识的不断增强,消费者的辨别能力也在不断的增强,并不是只要两商标之间有一两个字相同就会造成消费者的误认。商标的申请量急剧增加,常用字、词的选择余地也不断变小,商标在取名时难度大大增加,如果只要是商标上有一两个字与某品牌相同就认定为商标近似,那么企业的品牌发展之路将变得满是荆棘,难上加难,这也明显违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第八条的规定。3.根据《商标法》规定,河南中洁公司经合法注册的商标不存在在同一种商品或类似商品上相同或者近似,否则,国家商标局肯定会驳回河南中洁公司的注册申请,广东中洁公司如果认为河南中洁公司注册的商标侵害了其商标权,应当向商标评审委员会申请该注册商标无效,而不应该起诉河南中洁公司侵权。另外,根据《商标法》第四十三条之规定,商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人，本案中广东中洁公司与商标权人黄焕鹏签订《商标许可合同》,由黄焕鹏将商标许可给广东中洁公司使用后并没有依法报商标局备案,其没有理由向河南中洁公司主张诉求。二、一审法院认定河南中洁公司在企业名称中使用“中洁”构成不正当竞争行为没有任何法律依据。河南中洁公司的公司名称系依法进行工商登记注册,不存在使用广东中洁公司的企业名称问题,更不会让购买者认为是广东中洁公司的商品,河南中洁公司不存在不正当竞争行为,广东中洁公司诉求让河南中洁公司停止在企业名称中使用“中洁”字样于法无据,应予驳回。三、一审法院判决河南中洁公司赔偿广东中洁公司经济损失及合理维权费用6万元没有事实根据和法律依据。一审中,广东中洁公司没有证据证明因河南中洁公司的原因给其造成的任何损失。一审法院凭空判决河南中洁公司赔偿广东中洁公司经济损失及合理维权费用6万元依据不足。广东中洁公司对河南中洁公司的上诉答辩称：一、一审法院认定基本事实清楚，河南中洁公司的行为构成商标侵权和不正当竞争,情节恶劣，且主观恶意大。河南中洁公司应赔偿广东中洁公司的各项经济损失。（一）河南中洁公司构成商标侵权。“中洁”二字是广东中洁公司商标中最具有识别力的部分，最能突显商标的显著特征。河南中洁公司虽然注册有“中洁禹”商标，但是河南中洁公司未规范使用自己的商标，不仅超出核定商品范围，且以突出使用“中洁”两个字，缩小“禹”字，或在“中洁”和“禹”之间增加间隔符号的形式改变“中洁禹”商标的显著特征，导致“中洁禹”商标中的“中洁”二字成为消费者最先识别、记忆部分。河南中洁公司使用的标识与原告享有专用权的商标构成近似，足以造成相关公众的混淆误认，河南中洁公司的行为构成商标侵权。（二）河南中洁公司企业名称使用“中洁”二字构成不正当竞争。广东中洁公司商标注册时间早于河南中洁公司的企业字号注册时间。河南中洁公司的公司地址在河南禹州市一带，是河南最大的陶瓷生产基地，其对陶瓷行业行情非常了解，深知“中洁”的知名度及享有的较高市场声誉，河南中洁公司系故意将自己的商标注册成与看似与“中洁”颇有渊源的“中洁禹”，并将“中洁”作为企业字号并恶意使用。河南中洁公司在注册及使用企业名称时有搭便车、攀附广东中洁公司声誉的主观恶意，其使用“中洁”字号的企业名称足以造成相关公众对商品来源产生混清，构成不正当竞争且主观恶意程度较大。二、河南中洁公司的商标侵权及不正当竞争行为给广东中洁公司带来特别巨大的经济损失，河南中洁公司应当赔偿。（一）广东中洁公司的部分实际损失为：1.在一审实际的维权费用为94907.18，包含餐饮费、交通费、公证费、律师费等。2.为给“中洁”品牌作推广，广东中洁公司及其关联公司支付的参展费、名品卫浴杂志广告费、央视广告费、百度推广费等宣传推广费仅保留票据的就高达105000元。3.广东中洁公司与重庆、嘉兴等地区域经销商签订的《区域经销商合作协议》显示专卖店经销商每年的销售额在80万-300万不等，且呈逐年递增趋势，现每家专卖店平均年销售额不低于200万元。（二）侵权人因搭便车、傍名牌的商标侵权行为及不正当竞争行为所获利益不菲，河南中洁公司年销售额应不低于500万元，每年非法获利不低于100万元。（三）“中洁”商标一般许可使用费为每年30万元。广东中洁公司向一审法院起诉请求：一、判令河南中洁公司停止生产销售侵犯广东中洁公司商标权的产品；二、判令河南中洁公司停止在企业名称中使用“中洁”字样；三、判令河南中洁公司赔偿广东中洁公司的经济损失及合理维权费用人民币50万元整；四、本案一切诉讼费用由河南中洁公司承担。一审法院查明：黄焕鹏系注册号为5916395、图样为“”商标的注册人，该商标核定使用商品为第11类【淋浴器；抽水马桶；洗澡盆；冲水槽；小便池(卫生设施)；浴室装置；沐浴用设备；冲水装置；卫生器械和设备；澡盆）】，商标有效期为2009年12月14日至2029年12月13日。2016年11月10日，广东中洁公司与商标权人黄焕鹏签订《商标许可合同》一份，合同约定，商标权人黄焕鹏将涉案商标许可给广东中洁公司使用，许可方式为排他使用许可，许可范围为中华人民共和国，许可期限至2029年12月13日。许可合同还约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的商标权时，应及时通知对方，由被许可方广东中洁厨卫有限公司与侵权方交涉，或负责向商标管理机关提出请求或向人民法院提出诉讼，许可方协助。河南中洁公司成立于2015年8月3日，经营范围为卫生瓷生产、销售。河南中洁公司于2019年5月7日核准注册“中洁禹”商标，商标注册号为33196148，核定使用商品项目为第21类【水桶或提桶专用盖；冰镇葡萄酒用小桶；拖把脱水桶；宠物饮水碗；擦洗垫；餐具（刀、叉、匙除外）；酒具；电梳；瓷器；日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）】，该商标有效期至2029年5月6日。2019年5月24日，广东中洁厨卫有限公司的委托代理人马晓腾及员工孔令浩在河南省许昌市天平公证处公证员的公证下，以普通消费者的身份花费240元在河南中洁公司的工厂里购买了两台坐便器并对现场进行了拍照，取得了加盖“河南中洁瓷业有限公司”公章的出库单一张，河南省许昌市天平公证处对上述购买过程出具了（2019）豫许天证内民字第1253号公证书。广东中洁公司代理人购买的两台坐便器本身及外包装箱上多个部分均贴有或印有“中洁禹卫浴”的标志，但河南中洁公司突出使用“中洁”两个字，“禹”字明显小于“中洁”两个字，外包装箱上“中洁”和“禹”字之间有“@”符号。广东中洁公司依第5916395号“”商标权人黄焕鹏的授权取得排他性的使用商标的权利，并取得了以自己名义向侵权人提起诉讼的权利。广东中洁公司在许可合同期内对该注册商标享有商标专用权。商标应当规范使用，注册商标在使用过程中不仅应以《商标注册证》上核准的标志为限，还应以《商标注册证》上核定的类别和核定使用的商品为限，不得超出核定使用的类别。最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“广东中洁公司以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知广东中洁公司向有关行政主管机关申请解决。但广东中洁公司以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”“中洁”二字是广东中洁公司商标中最具有识别力的部分，最能突显商标的显著特征。河南中洁公司虽然注册有“中洁禹”商标，但是河南中洁公司未规范使用自己的商标，不仅超出核定商品范围，且以突出使用“中洁”两个字，缩小“禹”字，或在“中洁”和“禹”之间增加间隔符号的形式改变“中洁禹”商标的显著特征，导致“中洁禹”商标中的“中洁”二字成为消费者最先识别、记忆部分。河南中洁公司使用的标识与广东中洁公司享有专用权的商标构成近似，足以造成相关公众的混淆误认，河南中洁公司的行为构成商标侵权。广东中洁公司要求河南中洁公司停止侵权，赔偿损失的诉讼请求，应予以支持。关于河南中洁公司企业名称使用“中洁”二字是否构成不正当竞争的问题。从河南中洁公司使用商标的情况来看，河南中洁公司知晓“中洁”商标在行业内的知名度，且广东中洁公司商标注册时间早于河南中洁公司的企业字号注册时间，河南中洁公司将企业字号“中洁”作为商标使用。因此，河南中洁公司在注册及使用企业名称时有搭便车、攀附广东中洁公司声誉的主观恶意，河南中洁公司违反诚实信用原则，其使用“中洁”字号的企业名称足以是相关公众对商品来源产生混淆，构成不正当竞争。广东中洁公司要求河南中洁公司停止在企业名称中使用“中洁”字样的诉讼请求应予以支持。关于赔偿数额，由于广东中洁公司未能提供其因河南中洁公司侵权所受实际损失或河南中洁公司侵权获利情况，广东中洁公司商标的许可使用费也未查明，本院根据广东中洁公司的商标知名度、声誉、河南中洁公司侵权行为的性质、经营的规模、地域、地域影响过错程度等侵权情节，考虑广东中洁公司合理维权开支等实际情况，酌定河南中洁公司赔偿广东中洁公司包括合理开支在内的经济损失6万元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第五十八条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，一审法院判决如下：一、河南中洁公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯广东中洁公司商标权的产品；二、河南中洁公司于本判决生效之日五日起内赔偿广东中洁公司经济损失及合理维权费用共计6万元；三、河南中洁公司于本判决生效之日三十日内停止在其企业名称中使用“中洁”字样；四、驳回广东中洁公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由广东中洁公司负担4400元，由河南中洁公司负担4400元。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、河南中洁公司的行为是否侵害广东中洁公司的注册商标专用权；2、河南中洁公司是否对广东中洁公司构成不正当竞争；3、如果河南中洁公司构成商标侵权及不正当竞争，民事责任应如何承担。二审庭审中，广东中洁公司提交以下六组证据以证明其上诉主张：第一组，广东中洁公司为制止侵权的合理开支的相关证据；第二组，广东中洁公司及其关联公司宣传推广“中洁”商标的投入；第三组，广东中洁公司产品及“中洁”作为知名商标所获得相关荣誉的证据；第四组，广东中洁公司产品销售遍及中国各省市地区及出口其他国家的相关证据；第五组，河南中洁公司因侵权所获利益的相关证据；第六组，河南中洁公司“中洁”商标许可使用费的相关证据。河南中洁公司对广东中洁公司的证据质证意见为：关于第一组证据，广东中洁公司举证的律师费收费过高，对其他证据的真实性无异议，但不能证明与本案具有关联性；关于第二组证据，该组证据与本案无关联；关于第三组证据，该组的第二份和第三份证据系复印件，对其真实性有异议，对该组其他证据的真实性无异议，但不能证明其要证明的问题，该证据恰能证明广东中洁公司推广产品的时间是从2017年开始，河南中洁公司系2015年注册成立，系善意的。第三组证据全系复印件，对其真实性有异议；对第四组证据真实性有异议；对第五组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明其证明目的，该证据中的年度报告显示河南中洁公司2017年的利润为20万元，2018年利润为4万元；对第六组证据中第一份证据《商标使用许可协议》真实性无异议，对证明目的有异议，该《商标使用许可协议》的一方当事人为佛山市洁中洁陶瓷有限公司，并不是“中洁”注册商标的所有权人黄焕鹏，许可使用的商标系与本案没有关系的其他商标。且该协议签订日期为2017年11月30日，系在河南中洁公司2015年注册成立之后，恰能证明河南中洁公司系善意的，不存在不正当竞争行为。对该组第二份证据“银行转账凭证”的真实性和证明目的均有异议，广东中洁公司没有提交相应的发票，不能证明该款项系商标许可使用费。河南中洁公司在二审中提交如下三组证据：第一组证据为商标注册审理受理通知书一份和国家知识产权局网站商标查询信息一份，用以证明河南中洁公司已对“中洁禹”商标进行第11类商品注册。第二组证据为河南中洁公司商品及包装照片5张，用以证明河南中洁公司因印刷错误使用了一批包装，但已及时进行了更正。第三组证据为广东中洁公司和河南中洁公司工商信息各一份，用以证明广东中洁公司注册于2013年，从其成立到产品推广需要一定时间，而河南中洁公司注册于2015年，由于区域限制，河南中洁公司注册成立时广东中洁公司在河南并不具有市场影响力，河南中洁公司注册成立时是善意的，不符合攀附品牌、进行不正当竞争的情形。广东中洁公司对河南中洁公司的证据质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据仅能证明河南中洁公司向国家商标局在第11类申请了“中洁禹”商标，但未进入初审公告，更未核准注册。对第二组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据为复印件，该组证据不能证明河南中洁公司的证明目的，恰能证明河南中洁公司未规范使用自己的“中洁禹”商标，故意突出使用“中洁”二字。对第三组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，广东中洁公司的工商信息恰能证明广东中洁公司原来的名称为佛山市洁中洁陶瓷有限公司，广东中洁公司虽然成立于2013年，但在2007年即已开始使用“中洁”商标生产卫浴产品，产品早就在河南市场有销售，只是2016年才正式在郑州设立关联公司。本院二审除对一审法院查明的事实予以确认为，另查明：1.广东中洁公司的企业名称系从佛山市洁中洁陶瓷有限公司变更而来，变更时间为2018年8月10日，佛山市洁中洁陶瓷有限公司成立时间为2013年4月28日。2.广东中洁公司二审中提交一份《商标使用许可协议》，主要内容为黄焕鹏许可陈照祥在油烟机、燃气灶、热水器、消毒柜、净水器项目使用“ZOGII中洁”商标。本院认为：一、关于河南中洁公司的行为是否侵害广东中洁公司的注册商标专用权问题。河南中洁公司虽然注册有“中洁禹”商标，但是该公司并未规范使用自己的“中洁禹”商标，不仅超出核定商品范围，且突出使用“中洁”两个字，缩小“禹”字，或在“中洁”和“禹”之间增加间隔符号，淡化“禹”字，导致“中洁禹”商标中的“中洁”二字成为消费者最先识别部分。河南中洁公司使用的标识与广东中洁公司享有专用权的“中洁”商标构成近似，足以造成相关公众的混淆误认，河南中洁公司的行为构成商标侵权。至于河南中洁公司在二审中举证称因印刷错误而使用了一批包装问题，该理由不足以推翻一审法院作出的其行为已构成商标侵权的认定。故河南中洁公司关于其不构成商标侵权的上诉理由不能成立。二、关于河南中洁公司是否对广东中洁公司构成不正当竞争问题。河南中洁公司将“中洁”二字作为企业字号使用，晚于广东中洁公司在企业字号中使用“中洁”二字，结合广东中洁公司“中洁”商标在2007年2月已申请注册的事实、以及该商标的知名度的影响力，河南中洁公司在注册及使用“中洁”企业名称有搭便车、攀附广东中洁公司声誉的主观恶意，有违诚实信用原则，其使用“中洁”字号的企业名称足以使相关公众误认其商品与广东中洁公司存在特定联系，产生混淆，构成不正当竞争。河南中洁公司上诉认为其行为不构成不正当竞争的理由不能成立。三、关于河南中洁公司应如何承担民事责任问题。河南中洁公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，一审法院酌情确定为6万元，广东中洁公司和河南中洁公司均对此提出上诉，本院认为，广东中洁公司二审提交的《商标使用许可协议》并非涉及本案涉案商标，不足以证明涉案商标的许可使用费。一审法院根据广东中洁公司的商标知名度、声誉、河南中洁公司的侵权情节，并考虑广东中洁公司合理维权开支等实际情况，酌定河南中洁公司赔偿广东中洁公司包括合理开支在内的经济损失6万元并无明显不当，二审不宜改判。广东中洁公司和河南中洁公司的该上诉理由均不能成立。综上所述，广东中洁公司和河南中洁公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由广东中洁厨卫有限公司负担7500元，河南中洁瓷业有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年一月二十一日书记员  王 蒙