广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终12363号 上诉人（原审被告）：南宁泰宁节能工程技术有限公司，住所地：南宁市长园路**大地华城******房，办公地：南宁市江**星光大道**荣宝华商城******。统一社会信用代码：914501036927775301。 法定代表人：陈伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐涌泉，广西融荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张添兰，广西融荣律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李靖，女，1983年8月4日出生，汉族，住南宁市江**。 上诉人南宁泰宁节能工程技术有限公司因与被上诉人李靖劳动合同一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁泰宁节能工程技术有限公司上诉请求：撤销一审判决第二、第六项，改判南宁泰宁节能工程技术有限公司不支付李靖未签订劳动合同二倍工资差额31000元和解除劳动关系经济补偿金7500元。事实和理由：一、南宁泰宁节能工程技术有限公司在一审中提出李靖主张未签订劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效，一审法院不支持南宁泰宁节能工程技术有限公司提出仲裁时效抗辩是错误的。二、李靖属于旷工离开公司，南宁泰宁节能工程技术有限公司无需支付经济补偿金。 被上诉人李靖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 李靖向一审法院起诉请求：1、南宁泰宁节能工程技术有限公司支付2016年4月9日至2018年7月16日未签订书面劳动合同的二倍工资差额81000元；2、南宁泰宁节能工程技术有限公司支付李靖违法解除劳动合同赔偿金15000元；3、南宁泰宁节能工程技术有限公司支付李靖2018年6月15日至6月30日的工资1600元；4、南宁泰宁节能工程技术有限公司支付2018年7月1日至7月14日的工资1400元；5、南宁泰宁节能工程技术有限公司退回李靖2017年8月至2018年5月的工资押金3000元；6、南宁泰宁节能工程技术有限公司支付李靖业务招待费796元。 一审法院认定事实：一、李靖于2016年3月10日进入南宁泰宁节能工程技术有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。二、李靖在2016年4月至8月，月平均工资为2500元，在2016年9月至2018年1月，月平均工资为3000元，2018年2月起,月平均工资为3200元。三、2018年7月12日，南宁泰宁节能工程技术有限公司的法定代表人通过微信软件，指示李靖为客户“廖总”订房间。同日，李靖回复房间已经订好，房号922。李靖也通知了客户“廖总”。李靖使用其名下的“支付宝”账户预付了1000元订房押金。经结算住宿服务费796元。李靖开具了客户名为“广西霖麟海绵城市建设工程技术有限公司”的住宿服务费普通增值税发票。南宁泰宁节能工程技术有限公司对广西霖麟海绵城市建设工程技术有限公司的法定代表人同为南宁泰宁节能工程技术有限公司的法定代表人陈伟的事实予以认可。四、2018年7月16日，南宁泰宁节能工程技术有限公司法定代表人陈伟与李靖对话，陈伟要求李靖停薪停职。2018年7月17日，南宁泰宁节能工程技术有限公司法定代表人陈伟与李靖对话，陈伟要求李靖：做完这半个月，交接好工作，填好离职单，一次性结算工资。李靖要求南宁泰宁节能工程技术有限公司出具辞退书。南宁泰宁节能工程技术有限公司要求李靖打辞职报告。2018年7月18日起，李靖未再向南宁泰宁节能工程技术有限公司提供劳动。南宁泰宁节能工程技术有限公司通过韵达快递，向南宁市横县横州镇龙池新城一期5栋1单元204房地址邮寄《员工告知函》，并附有李靖的移动电话号码：131××××8996。韵达快递详单显示：李靖拒收。六、李靖于2018年7月20日申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁请求：1.确认李靖与南宁泰宁节能工程技术有限公司在2016年3月10日至2018年7月16日存在劳动关系；2.南宁泰宁节能工程技术有限公司支付2016年4月9日至2018年7月16日未签订书面劳动合同的二倍工资差额81000元；3.被告支付违法解除劳动合同赔偿金15000元；4.南宁泰宁节能工程技术有限公司支付2018年6月15日至6月30日的工资1600元；5.南宁泰宁节能工程技术有限公司支付2018年7月1日至7月14日的工资1400元；6.南宁泰宁节能工程技术有限公司退回2017年8月至2018年5月的工资押金3000元；7.南宁泰宁节能工程技术有限公司支付业务招待费796元。七、2018年7月25日，南宁泰宁节能工程技术有限公司在《生活报》第15版刊登《声明》，记载：兹有我公司员工李靖于2018年7月17日至2018年7月24日未来我公司上班，本公司已在其微信、QQ、公司内部群及李靖本人手机彩信发送我公司通知其上班的《员工告知函》，李靖本人仍未上班，严重违反《劳动法》及我公司规章制度，现我公司特登报通知，限你见报之日起三日内回公司上班，否则后果自负。同时，我公司保留追究李靖一切法律责任的权利。八、劳动争议仲裁案立案后，定于2018年10月22日开庭审理，李靖参加仲裁庭审，南宁泰宁节能工程技术有限公司未参加仲裁庭审。2018年11月21日，南宁泰宁节能工程技术有限公司向南宁市劳动人事争议仲裁委员会邮寄法律意见书。九、南劳人仲裁字〔2018〕第2392号《仲裁裁决书》记载南宁泰宁节能工程技术有限公司缺席仲裁，裁决结果：一、确认南宁泰宁节能工程技术有限公司与李靖在2016年3月10日至2018年7月16日期间存在劳动关系；二、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖支付2018年6月15日至6月30日的工资1600元；三、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖支付2018年7月1日至7月14日的工资1400元；四、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖退回2017年8月至2018年5月的工资押金3000元；五、对李靖其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书送达后，李靖向本院提起诉讼；南宁泰宁节能工程技术有限公司未向人民法院起诉。 一审法院审理认为：本案当事人的争议焦点：1、南宁泰宁节能工程技术有限公司与李靖之间的劳动关系在何时因何种事由终止或解除，效力如何？2、李靖主张的违法解除劳动关系的赔偿金是否成立？3、李靖主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否成立？是否超过申请仲裁时效？4、李靖主张的由南宁泰宁节能工程技术有限公司返还代垫的住宿费是否成立？ 劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。南宁泰宁节能工程技术有限公司与李靖虽然没有签订书面劳动合同，但双方在事实上建立劳动关系。李靖与南宁泰宁节能工程技术有限公司对南劳人仲裁字〔2018〕第2392号《仲裁裁决书》第一、第二、第三、第四项裁决结果均没有异议，予以确认，按照这四项仲裁裁决的结果予以支持。 李靖提交的微信软件聊天记录、支付凭证、发票能相互印证，构成完整证据链，能证明李靖根据领导指示，为南宁泰宁节能工程技术有限公司代垫住宿费796元的事实。虽然发票上的名称不是南宁泰宁节能工程技术有限公司而是关联公司，但也是应南宁泰宁节能工程技术有限公司要求而开具，与本案有关联性。南宁泰宁节能工程技术有限公司未举证证明已经给予李靖报销费用，应承担继续履行义务。李靖关于由南宁泰宁节能工程技术有限公司支付代垫住宿服务费796元的诉讼请求，合法有据，予以支持。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，明文规定。南宁泰宁节能工程技术有限公司与李靖在2016年3月10日起在事实上建立劳动关系，南宁泰宁节能工程技术有限公司最迟于2016年4月9日，应当与李靖签订书面劳动合同，南宁泰宁节能工程技术有限公司没有与李靖签订书面劳动合同的，在2016年4月10日至2017年3月9日期间，南宁泰宁节能工程技术有限公司应向李靖支付二倍工资；南宁泰宁节能工程技术有限公司在此期间已经向李靖支付工资的，应当支付二倍工资的差额。根据李靖实际领取的工资计算的二倍工资差额的数额31000元（2500元×4个月+3000元×7个月），予以支持。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，由《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，明文规定。李靖与南宁泰宁节能工程技术有限公司超过一年仍未签订书面劳动合同的，根据上述法律规定，在2017年3月10日起，视为南宁泰宁节能工程技术有限公司与李靖已经订立无固定期限劳动合同。此后南宁泰宁节能工程技术有限公司也无须向李靖支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。李靖主张的此期间之后的二倍工资差额，是李靖对法律理解有误，该部分诉讼请求，缺乏理据，不予支持。 李靖主张的二倍工资差额，根据本市法院秉持的审判实务上的通说，不属于“劳动报酬”的性质，自发放工资之日起，劳动者即知道或应当知道其该项权利受到侵害，开始计算一年期的申请仲裁时效。申请仲裁的时效，属于诉讼时效之一种，应由当事人提出时效届满的抗辩，而不能由审判机关主动适用。其次，劳动争议纠纷案件，当事人在劳动争议仲裁期间即应提出申请劳动争议仲裁时效期间届满的抗辩，在其后当事人对仲裁裁决不服，诉至法院的劳动争议案件审理时，人民法院才予以调查申请仲裁的期间是否届满，由《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知(法〔2016〕399号)第二十七条第一款：“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持”规定的要旨，可资参照。经查，南宁泰宁节能工程技术有限公司未参加2018年10月22日的劳动争议仲裁庭审，劳动争议仲裁裁决记载南宁泰宁节能工程技术有限公司缺席；没有证据证明南宁泰宁节能工程技术有限公司在劳动争议仲裁庭审辩论终结前已经提出申请劳动争议仲裁期间届满的抗辩，南宁泰宁节能工程技术有限公司在劳动争议仲裁庭审（辩论终结）后一个月的2018年11月21日才向南宁市劳动人事争议仲裁委员会邮寄法律意见书，且该法律意见书未在劳动争议仲裁裁决书记载的，即未获得南宁市劳动人事争议仲裁委员会作为裁判的依据。南宁泰宁节能工程技术有限公司未依法参加劳动争议仲裁裁决庭审、南宁泰宁节能工程技术有限公司不在合法的劳动争议仲裁期间内提出申请仲裁劳动争议仲裁时效期间届满的抗辩，南宁泰宁节能工程技术有限公司是在本案中才提出时效届满的抗辩。因南宁泰宁节能工程技术有限公司未依法提出申请劳动争议仲裁时效届满的抗辩，所以南宁泰宁节能工程技术有限公司在本案不享有时效抗辩的法律利益。南宁泰宁节能工程技术有限公司在本案诉讼中才提出2016年4月10日至2017年3月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额申请劳动争议仲裁的时效届满的抗辩，不符合法律规定，不予采纳，李靖主张的未签订书面劳动合同而产生的二倍工资差额31000元的请求权，未罹于时效，合法有据，予以支持。 关于李靖与南宁泰宁节能工程技术有限公司的劳动关系终止的事由与效力的问题。李靖提交的电子音频证据能够证明，在2018年7月17日，南宁泰宁节能工程技术有限公司的法定代表人陈伟，口头通知李靖工作至2018年7月底，李靖要求南宁泰宁节能工程技术有限公司出具解除劳动关系的证明、南宁泰宁节能工程技术有限公司要求李靖自行辞职。李靖的举证并未能证明是因为李靖告知南宁泰宁节能工程技术有限公司其怀孕一事后由南宁泰宁节能工程技术有限公司作出解除劳动关系的事实。李靖在2017年7月18日之后未在向南宁泰宁节能工程技术有限公司提供劳动，并在2018年7月20日申请劳动争议仲裁；南宁泰宁节能工程技术有限公司也未作出与李靖解除劳动关系的书面通知或决定。根据上述证据综合认定，应属于李靖与南宁泰宁节能工程技术有限公司经协商一致后在2018年7月18日终止劳动关系。李靖请求本院确认双方的劳动关系计算至2018年7月16日，是李靖行使处分权，予以支持。综上，本案属于双方协商一致后由南宁泰宁节能工程技术有限公司在2018年7月18日与李靖终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条之规定，应由南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖支付解除劳动合同关系的经济补偿金。经济补偿金合法有据部分计7500元（3000元/月×工作年限折合2.5个月）。李靖提出的是南宁泰宁节能工程技术有限公司违法解除劳动关系，并要求南宁泰宁节能工程技术有限公司支付违法解除劳动关系的的赔偿金（经济补偿金的二倍）的诉讼请求，缺乏理据，不予支持。 一审法院判决：一、确认李靖与南宁泰宁节能工程技术有限公司在2016年3月10日至2018年7月16日期间在事实上存在劳动关系；二、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖支付2016年4月9日至2017年3月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额31000元；三、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖支付2018年6月15日至6月30日的工资1600元；四、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖支付2018年7月1日至7月14日的工资1400元；五、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖返还2017年8月至2018年5月的工资押金3000元；六、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖支付解除劳动关系的经济补偿金7500元；七、南宁泰宁节能工程技术有限公司向李靖返回代垫的住宿服务费796元；八、驳回李靖其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由南宁泰宁节能工程技术有限公司负担8元，由李靖负担2元。 二审中，南宁泰宁节能工程技术有限公司向本院提交其通过向李靖的QQ发送《员工告知函》（复印件），用以证明南宁泰宁节能工程技术有限公司已经于2018年7月24日将《员工告知函》发给李靖，通知李靖回来上班。李靖质证称南宁泰宁节能工程技术有限公司向其QQ发送信息期间其没有收到该消息。本院认为，李靖于2018年7月18日起不再向南宁泰宁节能工程技术有限公司提供劳动，并于2018年7月20日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南宁泰宁节能工程技术有限公司提交的上述证据材料系2018年7月24日发出，不能达到函件内容中的效果，故对于该证据材料，不予采信。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：南宁泰宁节能工程技术有限公司应否支付李靖未签订劳动合同二倍工资差额31000元和解除劳动关系的经济补偿金7500元。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”南宁市劳动人事争议仲裁委员会在审理本案过程中，已审查李靖要求南宁泰宁节能工程技术有限公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求是否超过仲裁时效期间，故法院应在审理本案时对李靖上述请求是否超过仲裁时效期间进行审查。本院经审查，李靖在申请仲裁时主张2016年4月9日至2017年3月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，确已超过仲裁时效期间，且没有证据证明仲裁时效存在中断或中止的情形，对于李靖该项请求，不予支持。 关于解除劳动合同的经济补偿金。一审法院综合李靖提交的录音证据内容，结合2018年7月18日起李靖不再为南宁泰宁节能工程技术有限公司提供劳动、南宁泰宁节能工程技术有限公司亦未出具解除劳动关系的材料以及李靖于2018年7月20日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之事实，认定双方协商一致解除劳动关系，并无不当。一审法院判决南宁泰宁节能工程技术有限公司支付李靖解除劳动关系经济补偿金7500元，合法合理，本院予以确认。 南宁泰宁节能工程技术有限公司未对一审判决中的第一项、第三项、第四项、第五项、第七项提出异议，本院予以确认，不再另行审查。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初882号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初882号民事判决第二项。 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，由上诉人南宁泰宁节能工程技术有限公司负担5元，被上诉人李靖负担5元。二审案件受理费10元，由上诉人南宁泰宁节能工程技术有限公司负担5元，被上诉人李靖负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年十二月三十日 书记员  王莹萍