湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终4550号上诉人（原审原告）：马祥武，男，1978年6月20日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人（原审原告）：巩德平，男，1961年7月29日出生，汉族，住谷城县。被上诉人（原审被告）：席治福，男，1971年8月26日出生，汉族，住谷城县。被上诉人（原审被告）：周士全，男，1962年4月18日出生，汉族，住谷城县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王端，湖北谷伯律师事务所律师。上诉人马祥武、巩德平因与被上诉人周士全、席治福建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市谷城县人民法院（2018）鄂0625民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马祥武，被上诉人席治福、周士全的委托诉讼代理人王端到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人马祥武、巩德平上诉请求：撤销谷城县人民法院（2018）鄂0625民初2252号民事判决，依法改判。事实和理由：（一）上诉人已向法院提供了工程面积和总量，根据合同约定计算工程总款为2441264元，被上诉人已付2168891元，下欠272373元未付。同时，被上诉人应付4年利息67004.72元。（二）本案工程已经验收并使用5年，被上诉人也已退还上诉人30万元保证金，表明指挥部、项目部和监理部、席治福对工程是认可和满意的，被上诉人应向上诉人支付工程款。上诉人已经计算出了工程总价，如果被上诉人不认可，可以提供我方结算不合理的证据，但被上诉人未举证且拒不结算，人民法院应以我方的结算为依据，进行造价鉴定没有异议，也没有必要。（三）一审判决认定2015年2月11日，上诉人带领多人向席治福索款时，席治福出具书面证明，变更水泵房单价，水泵房单价11万元一个，没有依据，也是错误的。（四）法院不让上诉人发言，并且书记员极少记录，而让上诉人提交书面意见，不公平。被上诉人周士全、席治福答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告马祥武、巩德平向一审法院起诉请求：1.判决被告席治福、周士全连带支付原告工程款35万元及利息83947.5元[35万元×罚息利率6.15%（1+30%）×3年=83947.5元]；2.二被告承担本案的评估费和一切诉讼费用。一审判决认定事实：湖北省谷城至竹溪高速公路房建工程施工GZFJ-1合同段之施工单位为湖北辉玲建筑工程有限公司，施工日期从2013年11月至2015年6月。2014年谷竹高速公路项目在建设期间，经多次分包、转包，周士全、席治福合伙从吴远茂（湖北省荆州市人）手中承接了谷城观音坪至房县××洞段部分建设项目。2014年5月1日，席治福、周士全与马祥武、巩德平签订工程转包合同，主要约定：马祥武、巩德平承建的工程范围为观音坪、茧厂沟、分水岭、油坊坪、大平山进出口、大坪山风机房进出口、寺坪、珠藏洞项目的变电房、水泵房、风机房等设施。马祥武、巩德平施工时，包工包料，按图纸施工，图纸外的工程变更据实结算。隧道、变电房、水泵房、风机房单价1200元／平方米。在工程基础完工平整时，支付工程款的20%；主体完工时支付35%；工程全部完工验收合格后，预留8万元质保金，质量保证期限一年，下余款项全部支付。工程施工期限为工作面交接后二个月，超期一天扣除工程款5000元，不可抗拒原因可顺延。在协议签订时，马祥武、巩德平交纳保证金30万元。在工程完工两个月内，如没有拖欠人工工资、材料款等事情发生，周士全、席治福退还保证金30万元。在施工过程中，如果巩德平、马祥武提出价格便宜或其他原因停工，周士全、席治福可终止合同，并不退还保证金。马祥武、巩德平承接该转包工程后，至2014年10月1日就该工程进行相应施工。在施工中增加的工程有条形基础、设备基座、电缆沟护边的角钢等项。未建或部分施工项目有大坪山风机房进出口、珠藏洞相关设施等项。2014年12月26日，谷竹高速通车。巩德平、马祥武工程完工后，周士全、席治福已退还保证金30万元，并累计支付工程款及垫资款2168891元。2015年2月11日，马祥武带领多人向席治福索款时，席治福出具书面证明，变更水泵房单价，水泵房单价为11万元一个，不按面积计算。在2017年10月席治福告知其已不欠工程款后，马祥武、巩德平以其施工工程已经验收合格为由，在向被告主张支付工程款未果后，诉至一审法院。本案在审理过程中，二被告陈述：马祥武、巩德平进行施工的工程主要有两大类，即配电房及水泵房；工程项目分布于观音坪、茧长沟、分水岭、油坊坪、寺坪、珠藏洞、大坪山大桩号及小桩号等地段；马祥武、巩德平对于前述地段施工项目均有所参与，但有些项目未按图纸要求施工、有些项目未行施工、有些项目系二被告替代其完成的，如相关项目中的防水、防火门、外墙涂料等。其间，被告已垫付或支付原告相关工程款105991元，马祥武对该事实予以认可。因双方当事人就工程量（工程面积）各执一词：马祥武、巩德平主张配电房总面积为1392.72m2，每平方米单价1200元，计款1671264元；水泵房7个，单价11万元，计款77万元，工程总价款合计为2441264元。席治福、周士全以水泵为例，并提出反驳主张：所谓的按面积结算价款，应建立在已完工程且经验收合格的基础之上；单就水泵房的大项工程而论包括土方工程、桩与桩基基础工程、砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程。这些大项工程项目之下又由若干个分项小工程项目组成，并同时就未作或不予计价的工程举出上海中世建设咨询有限公司在2018年1月18日作出的中世建咨[2018]第0139号《湖北省谷城至竹溪高速公路房建工程施工GZFJ-1合同段结算审核报告》佐证。因在诉讼之前，原、被告未就工程量（或工程面积）进行结算，且以现有证据难于确定工程面积，应当进行鉴定。在一审法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定由马祥武、巩德平对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证责任后，虽经多次释明，马祥武、巩德平对该举证责任的承担，予以否定。后经席治福、周士全提出鉴定申请，一审法院行工程量及造价鉴定。2019年3月15日，湖北大信正则工程项目管理有限公司就案涉工程作出鄂大信正则鉴字[2019]009号建设工程造价咨询报告书，鉴定意见为：谷竹高速配套房建项目工程造价2036486.31元。该工程造价额度低于席治福、周士全已付的工程款2168891元之额度。但马祥武对[2019]009号建设工程造价咨询报告不予认可，且不发表任何质证意见。一审法院认为，原告马祥武、巩德平在未取得相应建筑施工资质的情况下，与被告席治福、周士全签订建设工程合同虽然无效，由于该建设工程已经谷竹高速公路业主单位验收、使用，且席治福、周士全已退还工程保证金30万元，席治福、周士全本应按照合同约定向马祥武、巩德平支付相应工程价款，但是原告向被告主张其工程款，应当承担证明已完工工程量或工程面积的举证责任后，方能主张其实际工程价款。因原、被告在诉讼之前并未进行工程结算，且被告又不认可原告诉讼主张，原告需要申请鉴定机构对其已完成的工程量进行鉴定。本案诉讼过程中，原告在起诉阶段即提交工程量鉴定申请书，申请鉴定工程施工总量，但在诉讼过程中又明确表示不申请鉴定。经一审法院多次向原告释明：工程量的确定或工程面积的计算属于专业技术性事项、在原告不能证明工程结算面积的情况下，应当承担举证不能的法律后果。因马祥武、巩德平坚持不申请鉴定工程量或面积，且未举出有效证据证明其所完成的工程总量，应当认定其未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。对原告主张由被告支付下欠工程款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回原告马祥武、巩德平的全部诉讼请求。案件受理费7809.21元，由原告马祥武、巩德平负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为:席治福、周士全将涉案工程发包给没有施工资质的马祥武、巩德平施工，双方签订的工程转包合同应认定无效。由于工程已完工并交付使用多年，马祥武、巩德平参照合同约定要求席治福、周士全给付工程款，符合法律规定，应予支持。根据谁主张谁举证的诉讼原则，马祥武、巩德平主张席治福、周士全尚欠35万元工程款未付，应对其已完工程造价承担举证责任。双方当事人在诉讼前未对工程造价进行决算，诉讼中又未能协商一致，只有通过第三方鉴定方能确定本案工程造价。初审时，一审法院向马祥武、巩德平释明进行工程造价鉴定，其未申请，一审法院因此判决驳回其诉讼请求。马祥武、巩德平向本院提起上诉后，又明确要求对工程造价进行鉴定。为保护施工方的合法权益，也为给双方当事人平等的诉讼机会，本院裁定将本案发回一审法院重新审理。重审期间，马祥武、巩德平又表示不申请鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。且一审法院为追求实体公正，要求席治福、周士全对工程造价申请鉴定，二人同意后湖北大信正则工程项目管理有限公司根据一审法院的委托作出了鄂大信正则鉴字[2019]009号建设工程造价咨询报告书。马祥武、巩德平不认可报告书的结论却不发表明确的质证意见，系对其自身权利的放弃，该咨询报告书应予采信。根据该咨询报告对工程造价所作出的结论以及双方当事人无异议的已付款事实，马祥武、巩德平上诉主张席治福、周士全尚欠35万元工程款未付，不能成立。综上所述，马祥武、巩德平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7809.21元，由上诉人马祥武、巩德平负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年一月十六日书记员 郭明月