河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民再245号再审申请人（原审被告）刘飞飞，女，1986年6月5日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托代理人赵书保，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托代理人吴禛厚，大沧海律师事务所郑州分所律师（实习）。再审申请人（原审被告）刘常庆，男，1981年4月2日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托代理人赵书保，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托代理人吴禛厚，大沧海律师事务所郑州分所律师（实习）。被申请人（原审原告）司朝航，男，1980年10月10日出生，汉族，住山东省鱼台县。再审申请人刘飞飞、刘常庆因与被申请人司朝航民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）金民祭初字第284号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月19日作出（2019）豫0105民申244号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。再审申请人刘飞飞、刘常庆申请再审称：被申请人司朝航未及时办理抵押登记，抵押权未成立，对此存在重大错过，属于对于抵押权的放弃，一审判决申请人承担保证责任属法律适用错误。司朝航未按《借款合同》约定的条件出借款项，导致《保证函》的生效条件发生变化，加重了保证人的责任。综上，原判决认定事实、适用法律错误，请求撤销（2015）金民祭初字第284号民事判决，驳回司朝航的诉讼请求，诉讼费由司朝航负担。被申请人司朝航向本院起诉请求：1、刘飞飞、刘常庆向司朝航偿还10万元；2、刘飞飞、刘常庆支付以10万元本金按照月息1.8分计算自2014年11月15日起至实际还款之日的利息，暂计算至2015年4月14日的利息为9000元，费用共计10.9万元；3、诉讼费用及其他费用由刘飞飞、刘常庆负担。本院原审认定事实：2014年5月15日，司朝航（甲方、抵押权人）与刘建军（乙方、借款人、抵押人）在平等自愿的基础上，在刘建军以其所有的房产（以下简称抵押物）作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方，在乙方未还清借款本息前，甲方拥有抵押物的抵押权，为此签订《借款合同》一份（编号：民借2014-05346号），主要内容为：1、甲方向乙方提供借款10万元，借款期限为6个月，自2014年5月15日至2014年11月14日止，借款利率为月息18‰，从甲方实际交付款项之日起计息至乙方还清甲方与本合同有关的全部款项及利率为止，将上述借款款项打入借款人指定账户62×××77，开户行为农业银行，户名为刘建军；2、还款方式为乙方向甲方每月支付一次借款利息，到期还本，出借人指定账户62×××68，开户行为农业银行，户名为司朝刚；3、借款用途为用于投资经营，乙方应合法使用借款，不得挪作他用；4、抵押物坐落于金水区建业路9号x号楼西单元x层xx号（房屋所有权证号：郑房权证字第**，房屋所有人刘建军），乙方保证自办理抵押登记后十五个工作日内无条件配合甲方领取房屋所有权及他项权利证；5、在借款期限内，房屋所有权证及他项权利证由甲方代为保管，直至乙方还清借款本息；6、乙方未按合同约定按时、足额支付借款利息的。自逾期之日起除按合同约定应向甲方支付的利息外，对逾期款项向甲方另行支付借款利率2倍的罚息；乙方未按合同约定按时、足额偿还本金的，自逾期之日起除按合同约定应向甲方支付的利息外，还应对逾期款项向甲方另行支付借款利率2倍的罚息，并另行向甲方支付违约金（违约金计算方法：借款人逾期20日以内的违约金比率为借款本金的1%，借款人逾期超过20日不足40日的违约金比率为借款本金3%，借款人逾期超过40日不足60日的违约金比率为借款本金的5%，借款人逾期超过60日的违约金比率为借款本金的10%；法律另有规定的，按法律规定执行）。该合同还约定了其他相关事项，但上述《借款合同》中约定的抵押房产未办理抵押登记。2014年5月15日，河南省郑州市黄河公证处作出了（2014）郑黄证民字第10500号公证书，对上述借款合同及相关借据予以公证并赋予其强制执行效力。同日，司朝航通过自己的银行向上述借款合同中约定的刘建军的银行账户中转入10万元。同日，刘建军向司朝航出具了《收条》一份，载明：根据合同编号：民借2014-05346号与公证书编号：（2014）郑黄证民字第10500号公证书约定内容，今收到出资人司朝航人民币壹拾万元整（￥100000.00元整）。同日，刘常庆、刘飞飞各自出具一份《保证函》，主要内容为：根据合同编号：民借2014-05346号公证书编号（2014）郑黄证民字第10500号公证书约定内容，刘常庆、刘飞飞自愿为借款人刘建军向出资人司朝航借款10万元的借款作担保人，并自愿承担借款本金、利息等相关款项连带偿还责任；如果刘建军不能按期还款，刘常庆、刘飞飞自愿偿还全部借款并承担相关连带责任。2014年5月15日，刘建军与闫爱丽签订主要内容相似的《借款合同》，同样承诺将坐落于金水区建业路9号x号楼西单元x层xx号（房屋所有权证号：郑房房权证字第**，屋所有人为刘建军）的房产抵押给闫爱丽，但同样未办理抵押登记。2014年6月17日，刘建军出具借条一份，显示：刘建军房借本自本日起10至15个工作日内归还，不得用于别处抵押贷款，否则为诈骗行为。2014年6月19日，刘建军将其位于金水区建业路9号x号楼西单元x层xx号的房产抵押给潘春华，并与潘春华签订了《郑州市房地产抵押合同》。另查明：2015年1月21日，司朝航依据河南省郑州市黄河公证处出具的（2015）郑黄证执字第000149号执行证书对刘建军所负到期债务向本院申请强制执行，执行标的额为94600元，执行案号为（2015）金执字第967号。本院原审认为：刘常庆、刘飞飞作为保证人，对借款人刘建军向司朝航的借款提供连带责任保证，且未约定各自的保证份额，故刘常庆、刘飞飞应当对债务人刘建军在本案中的所负债务共同承担连带清偿责任，因《借款合同》约定刘建军以房产作抵押作为其履行债务的担保，但因未依法办理抵押登记，故抵押权不成立。刘常庆、刘飞飞辩称因司朝航的过错未能办理上述房产的抵押登记，司朝航放弃抵押权，其作为保证人应免除保证责任，但因其出具的保证函并未限定保证生效的条件及范围，且因抵押权并未依法设立，也不存在司朝航放弃抵押权的情形，故刘常庆、刘飞飞不能免除其应承担的连带保证责任。又因司朝航起诉主张刘常庆、刘飞飞承担保证责任并未超过法定的保证期间，且司朝航已就刘建军所负的94600元债务申请强制执行，故刘常庆、刘飞飞应当对该债务承担连带清偿责任，但应扣除刘建军已清偿的债务数额。本院原审判决：一、刘常庆、刘飞飞于本判决生效后十日内就刘建军所负94600元债务向司朝航承担连带清偿责任（但应扣除本院（2015）金执字第967号执行案件已对刘建军执行的案件款）；二、刘常庆、刘飞飞承担保证责任后，有权向刘建军追偿；三、驳回司朝航的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，结合当事人证据及庭审意见，本院再审查明事实与原审认定事实一致。本院再审认为：司朝航与刘建军签订的《借款合同》显示“在刘建军以其所有的房产作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方”，即涉案借款交付应以刘建军所有的房产作为抵押为前提。司朝航在未取得刘建军房产抵押权的情况下向刘建军提供借款，之后也未及时办理房产抵押登记，导致房屋抵押权未设立，司朝航对此具有重大过失。刘常庆、刘飞飞为刘建军出具保证函的前提是其确定房屋先抵押后放款，即债权人对抵押房屋优先受偿后仍不能实现债权时才承担担保责任。司朝航未对房屋进行抵押登记存在重大过失，应在其放弃优先受偿范围内免除刘常庆、刘飞飞的保证责任。基于房屋价值远大于本案约定债权10万元，故对司朝航要求刘常庆、刘飞飞承担连带责任保证的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）金民祭初字第284号民事判决；二、驳回被申请人司朝航的诉讼请求。原审案件受理费2480元，由被申请人司朝航负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长 潘 瑞人民陪审员 刘 涛人民陪审员 刘玉兰二〇二〇年一月二十日书 记 员 张 营