广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2070号上诉人(原审被告，反诉原告)：新丰县华诚汽车维修服务有限公司，住所地：广东省新丰县*********。法定代表人：潘希赛，公司经理。被上诉人(原审原告，反诉被告)：郭晨亮，男，1984年3月13日出生，汉族，户籍地：江西省南康市*******，现住广东省新丰县*******。委托诉讼代理人：张佳楠，系广东众诚律师事务所律师。上诉人新丰县华诚汽车维修服务有限公司（以下简称新丰华诚公司）因与被上诉人郭晨亮承揽合同纠纷一案,不服广东省新丰县人民法院（2019）粤0233民初585号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新丰华诚公司的法人代表潘希赛、被上诉人郭晨亮及其的委托诉讼代理人张佳楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新丰华诚公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回郭晨亮的全部诉讼请求；2、判决郭晨亮赔偿新丰华诚公司31000元；3、一、二审诉讼费用由郭晨亮承担。事实与理由：一、郭晨亮未按约定履行其承揽义务。2017年9月14日，郭晨亮与新丰华诚公司签订《水磨石工程协议》，约定由郭晨亮承建新丰华诚公司汽修车间水磨石地板工程，采用包工包料，工程采用32.5PC国标水泥、红白相间3号石米，厚度为2CM，工期至2017年9月24日。因郭晨亮未规范施工，其所做工程也存在大量开裂或者空鼓（下沉）等质量问题，双方于2017年11月16日签订了《水磨石米地板工程补充协议》，约定郭晨亮分区施工，分情况解决空鼓开裂等质量问题，实际上是给郭晨亮的一次补救机会，在工程款给付时间以及工期都做出了让步。郭晨亮应付敷衍，没有根本解决空鼓开裂等问题。二、一审判决以“擅自使用”否定工程质量问题，过于武断。由于郭晨亮至今没有修补水磨石米地板的空鼓开裂问题，至使新丰华诚公司无法按合同目的使用场地，给新丰华诚公司造成难以计算的损失。一审法院应查明工程质量是否符合约定后再作裁判。三、新丰华诚公司依法无需向郭晨亮支付剩余工程款。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条规定，郭晨亮未依照合同约定履行其合同义务，新丰华诚公司出于自救而不向其支付部分工程款，新丰华诚公司依法享有对郭晨亮减少报酬并要求其赔偿损失的权利，且郭晨亮给新丰华诚公司造成的损失已大于其应收工程款，根据损益相抵原则，新丰华诚公司无须再向郭晨亮支付工程款。郭晨亮辩称，一、郭晨亮已按约定履行完承揽及修复义务，且新丰华诚公司至今已有两年，已达到协议约定支付工程款的条件。新丰华诚公司迟迟不按照协议支付工程款，已严重违约。一审判决认定工程已完成并交付给新丰华诚公司使用至今，由新丰华诚公司向郭晨亮支付剩余工程款正确，请求维持。二、郭晨亮并未因未规范施工，污染了附近村民的农田及鱼塘，而是因新丰华诚公司未提供排污场所导致。郭晨亮为了拿到工程款支付工人工资无奈同意以新丰华诚公司支付部分工程款为条件，自愿承担排污造成的经济损失。未诉求该损失，是为了与新丰华诚公司友好协商解决余下工程款。郭晨亮向一审法院起诉请求：1.要求新丰华诚公司立即支付拖欠工程款30092元，2.新丰华诚公司承担本案诉讼费。新丰华诚公司向一审法院反诉请求：1.判令郭晨亮对新丰华诚公司的汽修车间水磨石地板工程承担重作、减少报酬或者赔偿人民币31000元的违约责任（如果郭晨亮有异议，则以委托的鉴定机构作出的鉴定结论为准）；2.本案的一切费用由郭晨亮负担。一审法院经审理查明：2017年9月9日，新丰华诚公司作为甲方与乙方郭晨亮签订《水磨石工程协议》，约定由郭晨亮承建新丰华诚公司汽修车间水磨石地板工程，工程采用32.5PC国标水泥，厚度为2CM；工程采用包工包料，总价为43元/㎡包干形式，具体工程量由双方测量实际工程量为准，保质期为一年，质保金为总工程款的50%；工程无预付款，工程完工验收合格后付总款的50%，2018年2月15日前再付清余下工程款（质保金）；工期为2017年9月14日至2017年9月24日；工程质量保证期间，出现任何质量问题，如裂缝、下沉等质量问题，乙方承担修补，甲方不承担任何费用，如乙方不配合修补，修补费用在质保金里扣除；乙方保证质保期内无严重开裂和下沉，假如人为造成的质量问题，乙方不负责，且甲方按约定付清工程款。签订协议后，郭晨亮即组织人员进场施工。工程于2017年10月10日完工，并于2017年10月12日交付新丰华诚公司使用。经双方测量确认，郭晨亮施工工程量为1164.95㎡。2017年11月16日，由于涉案地板出现空鼓等问题，新丰华诚公司作为甲方与乙方郭晨亮经协商签订《水磨石米地板工程补充协议》，约定了修补的时间、方式、付款方式等内容，签订该补充协议之后，郭晨亮组织工人进行了修补工作。期间，新丰华诚公司支付郭晨亮工程款2万元。因涉案水磨石地板工程排污等问题造成周边水田、鱼塘损坏，郭晨亮赔偿案外人共计9000元。2019年6月19日，郭晨亮以新丰华诚公司拖欠工程款为由向该院提起诉讼，主张前述诉求。2019年7月18日，新丰华诚公司向该院提起反诉，主张前述反诉请求。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”，郭晨亮与新丰华诚公司签订《水磨石工程协议》，由郭晨亮包工包料的形式承揽华诚公司汽修车间的水磨石地板工程，双方形成承揽关系。郭晨亮作为承揽人，其义务是按照双方约定完成工程交付新丰华诚公司使用，新丰华诚公司作为定作人负有按照约定支付报酬的义务。本案中，涉案水磨石工程已经完工并交付新丰华诚公司使用超过一年，该工程项目的付款条件已经成就，郭晨亮要求新丰华诚公司支付剩余工程款30092元的诉讼请求，该院予以支持。对于新丰华诚公司认为郭晨亮没有按照合同约定进行施工，其所铺设的水磨地板质量不合格，无法达到使用目的，不同意支付相应报酬的抗辩意见，该院认为，虽然郭晨亮最初铺设的水磨地板存在部分空鼓的质量问题，但双方就发现的问题在2017年11月16日达成《水磨石米地板工程补充协议》，对修复方式、时间等进行约定，签订该补充协议后，郭晨亮依照约定对存在质量问题的地方进行了修复，完成后交付给新丰华诚公司使用至今，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”的规定，该院对新丰华诚公司的抗辩意见不予采纳。对于新丰华诚公司反诉要求郭晨亮赔偿损失31000元的请求，由于新丰华诚公司未提交证据证实其因此遭受了实际损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，该院对其反诉请求不予支持。一审法院经审理后判决：一、新丰华诚公司应于判决生效后十日内支付郭晨亮工程款30092元；二、驳回新丰华诚公司的反诉请求。一审案件受理费276元、反诉费288元，由新丰华诚公司负担。本院二审审理期间，新丰华诚公司对一审判决认定事实部分：“工程于2017年10月10日完工，并于2017年10月12日交付新丰华诚公司使用”提出异议，其主张涉案工程一直未使用。郭晨亮对一审判决未提出异议。本院对一审判决认定事实中双方当事人无异议部分予以确认。庭询中，新丰华诚公司向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对涉案工程质量是否符合合同约定进行司法鉴定。郭晨亮提出异议，认为涉案工程完工使用至今已经二年，现鉴定无法判断郭晨亮有否按照协议约定进行施工或修复。此外，新丰华诚公司向本院提交其公司员工与郭晨亮的微信聊天记录截图（共七页，25张截图，时间是2017年9月13日至2018年4月9日），用以证明自2017年9月13日至2018年4月9日，新丰华诚公司一直催促郭晨亮施工及修复。郭晨亮质证认为，第一，郭晨亮一直配合新丰华诚公司按照协议进行施工和修补工作，并未推脱；第二、从聊天记录可知，修复工作于2018年1月24日左右完成，并交付给新丰华诚公司使用至今；第三，新丰华诚公司未对涉案工程进行验收，而擅自使用，使用后出现的一些损害郭晨亮不承担相应责任，新丰华诚公司应当按照协议约定履行向郭晨亮支付余下工程款的义务。本院对该微信聊天记录的真实性、合法性予以确认，该微信聊天记录显示2017年10月23日郭晨亮向新丰华诚公司厂长发送《华城公司水磨石工程补充协议》，让新丰华诚公司方查看，故认可新丰华诚公司在交付使用当月即10月已发现质量问题与郭晨亮进行交涉；双方在微信就维修事宜联系直至2018年1月24日郭晨亮表示：“这两天完成修补了”。之后，即2018年4月9日新丰华诚公司员工发的两个视屏和郭晨亮的语音对话（均未显示具体内容）。郭晨亮提交新丰华诚公司员工熊方向微信朋友圈截图一张（20117年11月22日）、熊方向微信朋友圈于2019年11月14日、18日涉案场地视频二张、案外人刘荣旺微信朋友图截图及照片（2018年10月至12月关于涉案场地的视频截图及照片）用以证明郭晨亮按照案涉协议约定完成涉案水磨石工程及修复工作后，新丰华诚公司正常使用场地至今。并非新丰华诚公司所称的涉案场地不敢让车辆通行或停放，更不敢用于维修作业，至今闲置。新丰华诚公司质证认为，涉案场地只是停放车辆，不属于真正使用。另查明，在一审庭审中，郭晨亮陈述在2017年10月15日双方当事人对案涉场地进行过初步验收,确认工程量。新丰华诚公司承认双方确认了工程量，但未对质量方面进行过验收。新丰华诚公司陈述2017年10月12日郭晨亮交付案涉工程。11月份出现裂痕、空鼓，12月份郭晨亮进行修补。本院认为，本案是承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围新丰华诚公司上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：1、新丰华诚公司是否应支付工程款；2、郭晨亮是否应赔偿新丰华诚公司损失。一、对于新丰华诚公司是否应向郭晨亮支付剩余工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。可见，交付工作成果是承揽人的义务。同时，验收工作成果是定作人的权利也是义务。本案中，双方当事人对案涉场地于2017年10月12日完工交付，同月15日双方经过初步验收不持异议。新丰华诚公司主张仅对工程量进行确认，基于《水磨石工程协议》约定质保期为一年，故未对工程质量进行验收。根据上述法律规定，新丰华诚公司未对案涉工程进行验收应视为其放弃对权利的行使。新丰华诚公司应按涉案协议约定的付款方式支付总工程款50%和预留50%的质保金。郭晨亮将涉案工程交付新丰华诚公司使用，新丰华诚公司使用至11月左右提起质量问题并通知郭晨亮进行修复，从双方提交的相关证据材料看，双方当事人就涉案工程质量维修于2017年11月16日签订了一份《水磨石米地板工程补充协议》。新丰华诚公司向本院提交的微信聊天记录显示，双方就维修问题一直交涉至2018年1月24日，郭晨亮表示这两天修补好。在间隔一段时间后即2018年4月9日新丰华诚公司员工向郭晨亮发送的两个视屏和的语音对话（截屏，未显示具体内容），直至郭晨亮提起本案诉讼，新丰华诚公司亦未提交相关证据证实就工程质量问题再次向郭晨亮提出异议。反观郭晨亮提交的微信截图和视频足以证明新丰华诚公司一直在使用案涉场地，故本院对新丰华诚公司的提出案涉工程在修复后仍存在质量问题不予采纳，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、二十七条的规定对新丰华诚公司超过举证期限提出的鉴定申请予以驳回。郭晨亮于2019年6月19日起诉要求新丰华诚公司支付工程款，新丰华诚公司应当按双方约定支付工程款，因郭晨亮认可已收到工程款2万元，因此，一审判决新丰华诚公司支付郭晨亮工程款30092元（1164.95㎡×43元／㎡-20000元）并无不当，本院予以维持。至于新丰华诚公司诉请郭晨亮赔偿损失的问题。新丰华诚公司主张郭晨亮未按照协议约定铺装水磨石地板，造成其对该地板无法达到预期的使用目标，反诉请求郭晨亮对水磨石地板工程承担重作、减少报酬或者赔偿人民币31000元。如前所述，新丰华诚公司提交的证据不足以证明其主张，且郭晨亮提交的微信截图和视频足以证明新丰华诚公司一直在使用郭晨亮铺设水磨石地板的场地，故对新丰华诚公司的主张不予采纳，一审判决驳回新丰华诚公司的反诉请求并无不当，予以维持。综上所述，上诉人新丰华诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1327.3元，由上诉人新丰县华诚汽车维修服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 梦审 判 员  赖凯文审 判 员  李飞洲二〇二〇年一月十七日法官助理  张 燕书 记 员  王 镭