广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2459号上诉人（原审原告）：林福如，男，1969年7月20日出生，汉族，户籍地广东省惠东县，委托诉讼代理人：罗斌，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市新壹药业有限公司，住所地：广东省惠州市惠东县平山东湖二路**。法定代表人：蓝汉坤。原审被告：沈应莲，女，1969年9月11日出生，汉族，户籍地广东省惠东县，现羁押于广东省女子监狱。第三人（原审第三人）：蔡少彪，男，1977年6月30日出生，汉族，户籍地广东省惠东县，第三人（原审第三人）：林旭廉，男，1978年7月14日出生，汉族，户籍地广东省惠东县，第三人（原审第三人）：苏伟平，男，1962年4月18日出生，汉族，户籍地广东省惠东县，第三人（原审第三人）：苏江红，男，1964年7月1日出生，汉族，户籍地广东省珠海市香洲区，上诉人林福如因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人林福如请求：撤销惠东县人民法院2018年8月20日作出的（2017）粤1323民初4069号民事判决书，将该案发回原审人民法院重审，或者查清事实后维持原判决第一项、改判被上诉人向上诉人偿还借款本金1300万元及利息（以1300万元为基数，按月利率2%从2013年11月20日起计算至还清款日止）。事实与理由：（一）未查明原审被告沈应莲与被上诉人惠州市新壹药业有限公司（以下简称“新壹药业”）及其股东之间的关系。原审证据、法庭调查及各方的陈述可得出以下事实：1、沈应莲自2009年04月10日至2013年10月15日，在长达4年半的时间内一直都是新壹药业的注册股东，持有新壹药业60%的股权，是新壹药业的第一大股东。沈应莲新壹药业第一大股东的身份，加上沈应莲持有新壹药业的公章及法定代表人私章借款的行为，足以使任何人相信，沈应莲就是代表新壹药业借款。2、沈应莲至少在2011年以及2013年以新壹药业的名义向农商行借款，借款金额分别为1800万及3500万，所借款项大部分沈应莲自己使用，其中500万元是新壹药业股东陈新原使用（未归还新壹药业或沈应莲）。上述事实足以证明，沈应莲以新壹药业的名义借款，所借款项由沈应莲自己使用（新壹药业、股东使用部分），是一种常态，新壹药业对此不但知情而且尽全力配合。3、被上诉人与广东惠东农村商业银行股份有限公司平山支行2013年11月19日《流动资金借款合同》、《抵押担保合同》没有法定代表人私章。2013年11月20日《借款协议》、《收款收据》有法定代表人私章。2013年11月19日《流动资金借款合同》、《抵押担保合同》没有法定代表人私章。被上诉人在证据目录中陈述“于2013年11月19日委托沈应莲向惠东农商行贷款，沈应莲以方便办理贷款手续为由要求我公司将公司印章和法定代表人私章交给她”。2013年11月19日签订《流动资金借款合同》、《抵押担保合同》，被上诉人为什么又于同一日将公司印章和法定代表人私章交给沈应莲方便办理贷款手续？被上诉人“沈应莲以方便办理贷款手续为由要求我公司将公司印章和法定代表人私章交给她”的理由不能成立。4、惠东农商银行贷款审批表真实可信。该表显示，借款主体惠州市新壹药业有限公司；第一还款来源：公司2012年度收入约7117万元，净利润2291万元，2013年1-10月经营收入约6300元，净利润为2110万元；第二还款来源：提供六处房地产作抵押。5、此外苏江红是银行的管理人员，在庭审中陈述沈应莲是自己的关系户，沈应莲多次找自己借款，足以证明苏江红知道沈应莲是新壹药业股东。所以本案中苏江红在沈应莲持有新壹药业的公章、法定代表人私章借款，沈应莲在借款时提供了惠东农商银行贷款审批表、新壹药业营业执照、代码证、法定代表人身份证复印件，苏江红认为是新壹药业借款，符合常理。6、根据原审第三人苏江红的陈述，沈应莲和新壹药业股东陈新原是亲戚关系，沈应莲也说过与陈新原是亲戚关系（后来否认），至于到底是什么亲戚关系，原审法院没有调查核实。新壹药业及股东陈新原为沈应莲承担了偿还2600万元借款本息的责任[惠城区人民法院（2016）粤1302民初4784号民事判决书及原审庭审调查]，出于内心，并且如果沈应莲和陈新原确实为亲戚关系，那么不排除沈应莲与陈新原、新壹药业恶意串通，损害上诉人利益的可能性，也不排除沈应莲做出对新壹药业有利、对上诉人不利的虚假陈述。（二）原审判决未查明被上诉人惠州市新壹药业有限公司将其公章、法定代表人私章、账户等重要资料交由原审被告沈应莲任意使用的目的。对于一个公司来说，公司的公章、法定代表人的私章及公司账户信息等资料，是一个公司最重要、最核心的资料，是公司对外行使权利、进行民事行为、承担民事责任最基本、最重要的凭据。但本案中被上诉人新壹公司却将如此重要的凭证交由沈应莲随意使用的，肯定有其目的和原因，但原审法院并未查明新壹药业如此做法的目的和原因。（三）原审判决未查明沈应莲以惠州市新壹药业有限公司名义向广东惠东农村商业银行股份有限公司所贷款项的去向及使用情况。如果沈应莲以新壹药业名义所借贷的款项从来都没有用于新壹药业公司自身，说明新壹药业对沈应莲以新壹药业名义借款但用于沈应莲本人的情况是知情的，而且是放任的，没有对沈应莲的行为做任何约束和规定。（四）原审判决未查明惠东农商银行贷款审批表真实性及其内容。（五）未查明上诉人出借给被上诉人惠州市新壹药业有限公司及沈应莲的借款的去向。被上诉人《帐户交易明细查询》显示，苏伟平工商银行尾号5307的帐户向被上诉人帐户转帐汇款15万元，沈应莲在庭审中承认借款中的1000万元付给刘建武。上述事实足以证明，上诉人的借款用于被上诉人新壹药业，但原判对此没有查清和认定。（六）未查明被上诉人新壹药业对沈应莲使用其公章、法定代表人私章的行为是否具有过错。原审未认定被上诉人于哪一日将公章、法定代表人蓝汉坤私章交给一审被告沈应莲使用、沈应莲于何时归还、借用和归还有无办理交接登记手续及交接登记内容。（七）原审法院违反程序规定，未按上诉人的申请及依职权调查取证。1、上诉人于2018年6月26日向原审法院提交《调查取证申请书》，请求进行调查：1、前往广东省女子监狱调取沈应莲全部会见记录；2、前往广东惠东农村商业银行股份有限公司平山支行调查签订2013年11月19日惠东农商行平山支行（2013）借字第202号《流动资金借款合同》情况。但一审法院并未按照上诉人的申请，调查上述事项。2、农商银行贷款审批表（复印件）经庭审质证。农商银行贷款审批表是苏江红相信沈应莲有新壹药业借款代理权和偿还借款来源的核心证据。苏江红向上诉人陈述过：苏江红持农商银行贷款审批表到惠东农商银行平山支行行长黄辉宏了解情况，证实农商银行贷款审批表、新壹药业申请3500万元贷款属实，经办人是沈应莲。一审法院未依职权调查上述事项。二、本案借款过程和法律适用：（一）根据原审证据、法庭调查及各方陈述，全案借款过程：1、沈应莲为取得银行贷款，于2009年4月10日注册成为新壹药业大股东。此后，新壹药业向惠东农商银行贷款，所得贷款大部分归沈应莲使用，少部归新壹药业或其股东使用。沈应莲负责贷款担保、偿还贷款。2、2011年，新壹药业向惠东农商银行贷款1800万元，至2013年11月22日尚未归还本息。3、2013年11月13日，惠东农商银行以农商银行贷款审批表内部同意贷款3500万元给新壹药业。该表显示，新壹药业时年净利润2200万元以上。4、2013年11月19日，新壹药业、惠东农商银行签订3500万元《流动资金借款合同》。同日，沈应莲及其关系人黄国彪、沈金顺、王惠芳与惠东农商银行签订《抵押担保合同》，为新壹药业向惠东农商银行贷款3500万元提供抵押担保。5、2013年11月20日，沈应莲持新壹药业公司印章、法定代表人私章、农商银行贷款审批表、新壹药业营业执照、机构代码证、法定代表人身份证复印件向苏江红借款1800万元，以新壹药业3500万元贷款作为还款来源。苏江红持农商银行贷款审批表到惠东农商银行平山支行行长黄辉宏了解情况，证实农商银行贷款审批表、新壹药业办理3500万元贷款属实，经办人是沈应莲。于是，形成本案借款。6、沈应莲指定的收款帐户苏伟平工商银行尾号5307的帐户于2013年11月21日向新壹药业尾号2418还贷帐户转帐汇款15万元，沈应莲从苏伟平上述帐户付给刘建武1000万元。2013年11月21日，惠东农商银行扣除新壹药业贷款利息146，022.40元。2013年11月22日，刘建武通过刘子贤、蔡振华、李素红、刘子鹏、李红珍帐户分别汇款400万元、200万元、100万元、500万元、600万元共1800万元到新壹药业尾号2418还贷帐户。2013年11月22日，惠东农商银行从新壹药业尾号2418还贷帐户扣除新壹药业贷款本金1800万元。（二）法律适用。综合以上事实，上诉人认为，各方关系为：贷款人惠东农商银行，借款人新壹药业，借款人经办人沈应莲，担保人沈应莲及其关系人。作为借款人，新壹药业负偿还借款本息的法律责任。沈应莲一直是新壹药业大股东，其2013年10月15日退出股东登记没有通知苏江红。2013年11月及以后的一个时期，苏江红认为沈应莲是新壹药业大股东。为借到3500万元，必须偿还新壹药业原有1800万元贷款本息。新壹药业、沈应莲都没有能力偿还。为此，必须向外借款。为取得出借人信任和作出还款来源保证，从而借到款，新壹药业将公章、法定代表人私章、惠东农商银行贷款审批表、新壹药业营业执照、机构代码证、法定代表人身份证复印件交给沈应莲向苏江红借1800万元。这证明新壹药业授权沈应莲向苏江红借款用于偿还旧贷款。由于沈应莲为3500万元贷款提供了房地产抵押，是公司大股东、贷款经办人，苏江红了解到惠东农商银行贷款审批表真实，贷款属实，借1800万元是为了偿还新壹药业原有1800万元贷款，新壹药业偿还惠东农商银行1800万元贷款后，即放款3500万元给新壹药业，新壹药业即将1800万元借款本息偿还。因此，苏江红有理由相信沈应莲是代表新壹药业办理1800万元借款事务。原审应以民法总则第一百七十二条认定沈应莲有新壹药业代理权，而不应以此规定否定。上诉人认为，上述事实对于认定被上诉人是否应承担责任、沈应莲的行为是否构成表见代理等至关重要，但原审法院没有查明，导致事实认定不清、法律适用错误。故请求二审法院将本案发回重审，或者查清事实后维持原判决第一项、改判被上诉人向上诉人偿还借款本金1300万元及利息。被上诉人惠州市新壹药业公司、原审被告沈应莲、第三人林旭廉、第三人苏伟平、经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。第三人蔡少彪向本院提交书面答辩状称：答辩人接受林福如的委托，于2013年11月20日下午16时50分后，将1300万元从答辩人工商银行惠东支行账户转账至苏伟平工商银行惠东支行账户。第三人苏江红答辩称：一、答辩人完全有理由相信一审被告沈应莲在本案中有代理权，代理行为有效，被上诉人（一审被告）惠州市新壹药业有限公司应当承担偿还上诉人借款本金1800万元及利息的民事责任。1、2013年11月中旬，一审被告沈应莲拿着惠州市新壹药业有限公司的营业执照、组织机构代码证、蓝汉坤的身份证复印件和农商行的贷款审批书，找我介绍朋友借1800万元给惠州市新壹药业有限公司，她以前曾经告诉过我她是新壹公司的大股东，她说惠东农商行已批准新壹公司贷款3500万元（还旧借新），她及其亲戚朋友为该笔贷款提供了抵押物，上诉人和我对此事分别做了调查，都相信她所说的和所提供的资料是真实的，我还前往惠东农商行平山支行找行长证实了此事，确认还款来源有保障。2、被上诉人承认其公司曾于2013年11月19日委托一审被告沈应莲向惠东农商行贷款。证明了该枚公章是真的，而且最少在工商部门变更股东时和向惠东农商行贷款时多次使用过该枚公章。3、一审被告沈应莲曾经告诉过我，她和陈新原是亲戚关系，2018年6月18日上午在广东省女子监狱开庭时也主动说她和陈新原是亲戚关系，然后辩称该借款是她个人使用与新壹公司无关。在法庭辩论时我提出一审被告沈应莲与陈新原是亲戚关系，其辩解存在恶意串通侵害上诉人及答辩人利益的可能性，一审被告沈应莲马上改口，说不是亲戚关系，还辩称收据的签名不是她的笔迹，其所陈述事项缺乏法律依据，请贵院调查核实。4、参考中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民申425号《民事裁定书》的判决要点：“自然人通过挂靠其他公司，并私刻公司公章，多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定该公司明知该自然人使用该枚公章，该公司应当对外承担相应的民事责任”。5、综上，答辩人完全有理由相信一审被告沈应莲在本案中有代理权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。同时，一审被告沈应莲已经多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已被惠东农商行和工商局等相关政府职能部门确认，因此可推定被上诉人明知一审被告沈应莲使用该枚公章，被上诉人应当承担偿还上诉人借款本金1800万元及利息的民事责任。二、答辩人不认可上诉人向贵院提出的：“或者查清事实后维持原判决第一项、改判被上诉人向上诉人偿还借款本金1300万元及利息”的上诉请求，上诉人应承担其主动放弃权利后所产生的法律后果。答辩人在向惠州市公安局报案时没有包含一审第三人林旭廉向一审第三人苏伟平所转账的500万元，上诉人可以前往惠州市公安局查证，同时，请求贵院向惠州市公安局核实。一审开庭后法官向答辩人问话，此时答辩人才知道该500万元包含在惠州市安信会计师事务所有限公司作出的（2016）157号《审计报告》的数据里面，答辩人已当场向法官提出异议。在此，答辩人请求贵院对该500万元核实后，本着实事求是的原则，做到有错必改、有错必纠，还答辩人和上诉人一个公道。基于以上理由，请求贵院支持上诉人要求将该案发回原审法院重审的上诉请求。原审原告林福如向一审法院提出以下诉讼请求:1、判令被告偿还借款本金1800万元,从2013年11月20日起计付每月2%的利息给原告至还清款日止；2、判令被告承担全部诉讼费。一审法院认定事实：被告新壹公司的前身是惠东县新药特药公司（成立于1988年6月3日，企业类型：全民所有制；股东：惠东县医药总公司），后于2004年8月6日变更为新壹公司，注册资本为1000万元，企业类型变更为自然人投资或控股，股东变更为蓝汉坤及陈新原，经营范围为批发、零售：预包装食品、散装食品、保健食品、婴幼儿配方乳粉、中药材、中药饮片、中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品（除疫苗）、医疗器械等。2009年4月10日，被告新壹公司的股东变更为蓝汉坤、沈应莲，后又于2013年10月15日变更为蓝汉坤及陈新原。原告所提交的《借款协议》的签订时间为2013年11月20日，该协议的出借人、借款用途、借款利率、借款期限、还款方式等处内容均为手工填写，其余主要内容均为打印字体。该《借款协议》的主要内容如下：一、出借人：林福如，借款人：新壹公司，保证人：沈应莲；二、借款金额：1800万元，借款用途为经营周转资金；三、借款利率为每月百分之三，按月计息，利随本清；四、借款期限为二个月，从2013年11月20日至2014年1月20日止，以实际放款日期为准；五、借款人按下列方式还款：借款期满之日，借款人将本金随同所有利息一次性清偿；六、保证人愿与借款人负连带返还借款本息的责任，并对借款人在本合同项下的全部责任予以保证；七、借款人如未按协议规定归还借款，借款人应当承担违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用。合同尾部的出借人处有原告林福如的签名及捺印，借款人处盖有被告新壹公司的公章及其法定代表人蓝汉坤的私章，保证人处有被告沈应莲的签名及捺印。2013年11月20日，第三人蔡少彪通过其名下工商银行账户（账号：62×××72）向第三人苏伟平名下的工商银行账户（账号：62×××07）分别转账470万元、420万元和410万元，合计1300万元。第三人林旭廉通过其名下工商银行账户（账号：62×××47）向第三人苏伟平上述银行账户分别转账280万元和220万元，合计500万元。上述通过第三人蔡少彪、林旭廉转账至第三人苏伟平银行账户的款项合计1800万元。原告所提交的《收款收据》的收款人处盖有被告新壹公司的公章及其法定代表人蓝汉坤的私章，并有被告沈应莲的签名及捺印。该《收款收据》的主要内容为手写字体，载明确认收到原告林福如通过第三人林旭廉、蔡少彪转账至第三人苏伟平账户的上述1800万元借款的事实。庭审中，被告沈应莲辩称上述《收款收据》收款人处的签名并非其本人所签，但确认其已收到了上述1800万元借款，并称该借款是其向第三人苏江红所借，已用于偿付他人借款，且确认第三人苏伟平的上述银行账户系是由其控制使用的。关于涉案《借款协议》的签订过程。原告林福如本人在本院（2014）惠东法民一初字第197号案的第二次庭审亲自到庭陈述：“我与被告沈应莲是十几年的朋友关系，2013年11月20日，我与被告沈应莲及被告新壹公司的员工在被告新壹公司位于惠东县平山东湖二路的公司签订涉案《借款协议》，借款协议上的我和被告沈应莲的签名捺印都是我与被告沈应莲本人的，被告新壹公司的公章及私章是由其员工加盖的”。而原告在本案的庭审中陈述：“涉案《借款协议》是在被告沈应莲位于惠东县平山公堂路口的公司与被告沈应莲当场签订的，借款协议上的借款用途、借款利率、借款期限及收款收据上的内容均是由被告新壹公司员工书写，并在新壹公司的办公场所由其员工盖章”。2014年2月20日，原告就本案纠纷以新壹公司、沈应莲为被告，以蔡少彪、林旭廉、苏伟平为第三人向本院提起诉讼，案号为（2014）惠东法民一初字第197号。在收到本院送达的该案诉讼材料（包括传票、民事起诉状及证据副本等）后，被告新壹公司的股东陈新原于2014年3月19日向惠东县公安局经济犯罪侦查大队报案，指控被告沈应莲以其公司名义骗取本案借款，涉嫌诈骗罪，请求该大队立案侦查。惠东县公安局经济犯罪侦查大队于当天向被告新壹公司出具一份《报警回执》。2016年8月30日，被告新壹公司就上述案情向惠州市公安局报案。经审查，惠州市公案局认为本案有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，故于2016年9月23日向被告新壹公司发出立案告知书。2016年9月29日，本院向惠州市公安局经济犯罪侦查支队函询被告新壹公司所报案情的侦查情况。该支队于2016年9月29日向本院复函，称其支队已立案侦查的沈应莲涉嫌合同诈一案，其侦查范围已包含了本案被告沈应莲利用被告新壹公司的公章向原告林福如借款之事项，并告知本院该案已移送惠州市人民检察院审查起诉。据此，本院于2016年10月13日以（2014）惠东法民一初字第197号民事裁定书驳回原告林福如的起诉。在收取该裁定书后，各方当事人均未提起上诉。在惠州市公案局就被告沈应莲涉嫌合同诈骗罪一案向惠州市人民检察院移送审查起诉的《起诉意见书》中，载明了沈应莲以伪造新壹公司与惠东农商银行的贷款合同为基础，与苏江红的委托人签订借款合同的事实。在本案的庭审和本院（2014）惠东法民一初字第197号案向被告沈应莲制作的询问笔录，以及公安机关对被告沈应莲的讯问笔录中，被告沈应莲均自认本案1800万元系其以被告新壹公司的名义制作一份虚假日期的贷款合同为基础，向第三人苏江红所借，并称惠州市中级人民法院在（2016）粤13刑初122号刑事判决书中所认定其诈骗第三人苏江红的金额17581.624万元已包含了本案1800万元借款。另查明，2014年1月23日，惠州市公安局经济犯罪侦查支队对被告沈应莲涉嫌合同诈骗罪一案立案侦查。2015年11月24日，被告沈应莲被抓获归案。2017年8月14日，惠州市中级人民法院作出（2016）粤13刑初122号刑事判决书，判决如下：“一、被告人沈应莲犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人沈应莲违法所得应依法予以追缴，分别返还给被害人胡某、刘某、陈某、王某、苏江红、李某、翟某、张某、黄某、林某。被告沈应莲未提起上诉，该刑事判决已发生法律效力。在该刑事案件中，应侦查机关的委托，惠州市安信会计师事务所有限公司作出了（2016）157号《审计报告》，该报告显示被告沈应莲诈骗苏江红17581.624万元未予归还，对该犯罪数额，上述生效刑事判决已予以认定。经审查上述审计报告，上述惠州市中级人民法院（2016）粤13刑初122号生效刑事判决所认定沈应莲诈骗苏江红的17581.624万元中，已包含了本案第三人林旭廉向第三人苏伟平所转账的500万元，但未包含第三人蔡少彪向第三人苏伟平所转账的1300元。2013年10月23日，被告新壹公司以购买药品需资金周转为由向广东惠东农村商业银行股份有限公司平山支行（以下简称农商行平山支行）申请借款3500万元。2013年11月19日，被告新壹公司与农商行平山支行签订一份《流动资金借款合同》，合同约定被告新壹公司向农商行平山支行借款3500万元，借款期限为3年，自2013年11月19日至2016年11月19日止。案外人黄国彪（沈应莲丈夫）、沈应莲、沈金顺（沈应莲胞兄）、王惠芳以个人名下财产为该笔借款提供抵押担保。因未按时还本付息，农商行于2014年1月28日向本院提起诉讼。2014年8月8日，本院作出（2014）惠东法民二初字第26号民事判决书，该判决已发生法律效力。据查，上述3500万元借款分别于2013年11月29日、12月2日分为1000万元和2500万元发放至被告新壹公司在农商行开设的账号为80×××18的银行账户。诉讼期间，本院依职权调取了该账户自开户之日（2009年6月17日）起至2014年3月1日期间的交易明细清单。该清单显示被告新壹公司的上述账户的交易对象主要为农商行，以及惠州市中级人民法院（2016）粤13刑初122号刑事判决书所认定的与沈应莲相关联工作人员（含本案第三人苏伟平、陈雪如等）和债权人。经本院询问，被告新壹公司称上述账户是在沈应莲担任其公司股东期间开设，主要用于与农商行对接贷款还款事项，该账户一直系由沈应莲实际控制和使用。原告称被告沈应莲向其借款1800万元系用于偿还拖欠农商行的贷款，经本院核对，上述账户于2013年11月22日向农商行偿还了贷款本金1800万元，但该1800万元并非来自本案的收款人苏伟平的银行账户，而是主要来自于沈应莲的债权人刘建武【详见本院（2014）惠东法民一初字第213号原告刘建武诉被告沈应莲等一案的民事判决书】。经调取第三人苏伟平收取本案1800万元借款的收款账户的交易明细清单，该清单显示本案1800万元借款进入第三人苏伟平的账户后，并未进入被告新壹公司的银行账户。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，本案的争议焦点如下：本案的实际借款人是被告新壹公司还是沈应莲？新壹公司应否对本案借款承担还款责任？本案1800万元借款中的500万元已被生效刑事判决列入沈应莲诈骗第三人苏江红的金额中，那本案的实际出借人是苏江红还是原告林福如？本案借款在涉及刑事的情况下应如何处理？对此，本院作如下评析：关于本案的实际借款人是被告新壹公司还是沈应莲的问题。本院认为，涉案《借款协议》的借款人处虽加盖有被告新壹公司的公章及其法定代表人蓝汉坤的私章，但综合被告沈应莲和第三人苏江红就涉案《借款协议》的履行过程所作陈述可知，本案借款从前期的借款意向到《借款协议》的签订、履行均是由沈应莲与第三人苏江红商定，而涉案1800万元借款亦是进入沈应莲所指定的第三人苏伟平的银行账户。据此可以认定，本案1800万元实际是沈应莲以新壹公司名义所借，实际借款人应为被告沈应莲。原告在本案庭审中就涉案《借款协议》的签订过程的所作陈述与其在本院（2014）惠东法民一初字第197号案中的庭审陈述相互矛盾，且与被告沈应莲、第三人苏江红的庭审陈述亦不相符，故此，对于原告诉称涉案《借款协议》上被告新壹公司的公章与法定代表人私章均是新壹公司员工加盖的意见，本院不予采信。对于被告新壹公司辩称加盖在涉案《借款协议》上的公章及私章是在其委托沈应莲向农商行办理3500元贷款手续时，将该公章及私章交予沈应莲保管期间被沈应莲私自加盖的，其公司并不知情的辩解意见，本院认为，根据庭审查明的事实，在签订涉案《借款协议》前一天即2013年11月19日，被告新壹公司确有与农商行平山支行签订一份3500万元的《流动资金借款合同》，且沈应莲及其丈夫黄国彪、胞兄沈金顺均以个人名下财产作抵押，结合被告沈应莲在刑事案件侦查阶段及本院庭审中的陈述，本院对被告新壹公司的上述辩解意见予以采信。关于新壹公司应否对本案借款承担还款责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”；第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。根据该两条法律规定，被告新壹公司是否应当对本案借款承担还款责任的关键在于被告沈应莲以新壹公司名义借款的行为是否构成表见代理。对此，本院认为，本案中，被告沈应莲在以新壹公司名义借款时并非新壹公司股东，涉案《借款协议》并未在新壹公司的办公场所签订及加盖印章，新壹公司的法定代表人或员工未在场，被告沈应莲亦未持有新壹公司的有效委托手续，况且，本案1800万元借款最后并未进入新壹公司的银行账户，而是进入沈应莲指定的第三人苏伟平的银行账户。根据上述事实，无论本案借款的实际出借人是苏江红还是原告林福如，作为完全民事行为能力人，完全有理由对沈应莲以新壹公司名义借款的行为提出质疑，进而要求沈应莲提供新壹公司的委托手续或其法定代表人到场签字盖章，继而保障自身权益。苏江红或林福如在本案中并无举证其有提出类似要求，可见其在本案借款中所认定的借款人系沈应莲本人。据此，被告沈应莲以新壹公司名义借款的行为并不构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，本案借款的偿还责任依法应由行为人沈应莲予以承担，被告新壹公司依法无需对本案借款承担还款责任。关于本案借款的实际出借人是苏江红还是原告林福如，本案借款在涉及刑事的情况下应如何处理的问题。惠州市中级人民法院（2016）粤13刑初122号生效刑事判决已认定沈应莲诈骗苏江红的17581.624万元中，已包含了本案第三人林旭廉向第三人苏伟平所转账的500万元，并已判令由被告沈应莲返还给第三人苏江红。因该500万元已由刑事程序进行了处理，故在本案中不作处理，原告林福如可另循其他法律途径解决。对于余款1300万元，因第三人蔡少彪、苏江红均认可是原告林福如为实际出借人，且《借款协议》所约定的还款期限既已届满多时，故依法应由本案实际借款人沈应莲向原告履行还款义务。涉案《借款协议》明确约定借款利率按月利率3%计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，原告诉请从实际借款之日起即2013年11月20日起至还清款日止按月利率2%计付利息，不违反法律规定，本院予以支持。第三人林旭廉、苏伟平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理，依法可作缺席判决。综上所述，原告诉请的有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈应莲于本判决生效之日起七日内向原告林福如偿还借款本金1300万元及利息（以1300万元为基数，按月利率2%从2013年11月20日起计算至还清款日止）。二、驳回原告林福如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216700元（原告林福如已预交），由被告沈应莲负担168100元，由原告林福如负担48600元。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人的上诉请求，本案的争议焦点是被上诉人惠州市新壹药业有限公司（以下简称新壹公司）是否应承担涉案1300万元的偿还义务,也即新壹公司是否系《借款协议》的实际借款人。本院认为，涉案《借款协议》的借款人处虽加盖有新壹公司的公章及其法定代表人蓝汉坤的私章，但涉案1300万元的借贷金额并无转账至新壹公司账户，相反是转账到沈应莲指定的苏伟平账户，并由沈应莲控制和使用。其二，上诉人在原审庭审过程中，就涉案借款的详细经过在原审法院（2014）惠东法民一初字第197号案中的陈述与本案庭审的陈述互相矛盾，且均陈述涉案《借款协议》借款人处的盖章均由新壹公司员工盖章，是不是新壹公司员工盖的？该员工是新壹公司什么身份？上诉人都不能进一步举证。其三，涉案《借款协议》签订的日期为2013年11月20日，在相近日期即2013年11月19日，被上诉人新壹公司与农商行平山支行签订一份3500万元的《流动资金借款合同》中有借款人被上诉人新壹公司盖章且有该公司法人代表蓝汉坤的签字，该借款合同的担保人为沈应莲等人。综上，本院采信实际借款人为沈应莲，应由沈应莲承担偿还责任。但是，被上诉人新壹公司保管公司公章不当，导致公司公章被加盖在涉案《借款协议》借款人处，借款人处且有公司的法定代表人的私章，出借人有理由信赖被上诉人新壹公司的公章继而出借款项，因此，沈应莲对上诉人借款本息的偿还责任若不能清偿时，本院酌情由被上诉人新壹公司承担10%的补充清偿责任。上诉人的其他上诉无理，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初4069号民事判决；二、原审被告沈应莲于本判决生效之日起七日内向上诉人林福如偿还借款本金1300万元及利息（以1300万元为基数，按月利率2%从2013年11月20日起计算至还清款日止）；原审被告沈应莲不能实际清偿上述债务时，被上诉人惠州市新壹药业有限公司应当承担10%的补充清偿责任。三、驳回上诉人林福如的其他诉求请求。一审案件受理费216700元（林福如已预交），由沈应莲负担130000元，由惠州市新壹药业有限公司承担38100元，由林福如负担48600元。本案二审受理费168100元，由林福如负担130000元，由惠州市新壹药业有限公司承担38100元。上述案件受理费，待本案执行时由当事人自行结清。本判决为终审判决。审判长  卫书平审判员  曾 莹审判员  寇 倩二〇二〇年一月十四日法官助理梁丽欣书记员严倩