西安市雁塔区人民法院西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初17478号原告：杨军涛，男，汉族，1978年1月3日出生，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，住西安市蓝田县。委托代理人：荆孟强，陕西云德律师事务所律师。委托代理人：丁然，陕西云德律师事务所律师。被告：陕西博鲲建筑安装工程有限公司。住所地：，统一社会信用代码：91610132MA6U0WFP2U。法定代表人：冉燕燕，该公司执行董事兼总经理。被告：陕西城市建筑装饰有限公司。住所地：西安市高新区，统一社会信用体用代码：91610000577837980C。法定代表人：王莹，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：郑博，男，汉族，1982年6月16日出生，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省咸阳市彬县，系该公司法务部员工。委托代理人：韩云，男，汉族，1979年9月24日出生，身份证号：622XXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省吴起县，系该公司副总经理。第三人：西安华为技术有限公司。住所地：西安市高新区，统一社会信用代码：91610131668683606U。法定代表人：徐文伟，该公司董事长。委托代理人：赵小勇，男，汉族，1984年1月2日出生，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省XX城县，系该公司员工。原告杨军涛与陕西博鲲建筑安装工程有限公司（以下简称博鲲公司）、陕西城市建筑装饰有限公司（以下简称城建公司）、西安华为技术有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨军涛及委托代理人荆孟强、丁然，陕西城市建筑装饰有限公司委托代理人郑博、韩云及西安华为技术有限公司委托代理人赵小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨军涛诉称：原告杨军涛与被告一博鲲公司于2017年5月17日签订《协议》，约定原告向被告一承包的“西安华为小型整改工程服务”投入资金，原告在收取工程款时提取93%，合同签订以后，原告自2017年2月25日至6月23日分批向该项目注入资金，实际共付款项249632.38元。2018年2月9日工程结算，但被告一博鲲公司至今未向原告支付任何款项。被告二城建公司于2017年4月20日将上述工程分包给被告一，两被告约定：“利润在成本的基础上上浮25%结算”，现工程已施工完毕且付款期限届至，由于被告二拒不支付工程款，导致被告一无法对原告付款。为查清事实，现特将西安华为技术有限公司列为第三人。综上，原告为了维护自身的合法权益，现依据双方签订的《协议》以及《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定诉至法院，请求判令：1、二被告向原告支付工程款本金290197.64元，逾期利息7504.99元（利息暂计算至2017年9月14日，以290197.64元为基数，年息4.35%为标准，计算至全部款项支付完毕之日止），本息共计297702.63元。2、本案诉讼费用由二被告承担。被告一博鲲公司既没有出庭参加诉讼，也没有提交任何答辩材料。被告二城建公司辩称：一、原告杨军涛与博鲲公司签订的合同可以证明其二者之间存在合同关系。而被告城建公司与原告没有合同关系，根据合同的相对性原则，原告没有诉城建公司的主体资格。二、原告起诉书中要求被告城建公司向原告支付工程款本金290197.64元及逾期利息7504.99元，均缺乏依据，城建公司对此不予认可。三、被告城建公司有证据证明已向被告博鲲公司支付工程款共计256800元，而原本应向博鲲公司结算的工程款为70054.72元（其中成本价62010.6元）,故被告城建公司已向博鲲公司结清工程款。四、原告在诉状中称，城建公司与博鲲公司合同约定“利润在成本基础上上浮25%”与事实不符。实际上城建公司与博鲲公司的约定为：利润在成本票价位的基础上，10万以上为25%，10万以下为20%。综上，原告要求被告城建公司支付工程款及利息缺乏事实和法律依据，而且城建公司已向博鲲公司超额支付工程款的情况下，不应再承担任何付款义务。故请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人西安华为技术有限公司述称：其已向被告二城建公司按批次结算所有的工程款项，具体工程款项没有统计。经审理查明：2017年4月20日被告一博鲲公司与被告二城建公司签订了《合作协议》及其附件，约定博鲲公司以包工包料的方式承包西安华为园区地强弱电、装饰装修、综合布线的工程项目，由被告二城建公司向被告一博鲲公司支付工程款。该《合作协议》经被告一博鲲公司法定代表人李海博与被告二委托代理人刘阿玲签字并加盖公章。2017年5月17日，原告杨军涛与被告一博鲲公司签订了《协议》，该协议与《合作协议》系顺承关系。《协议》约定：原告杨军涛以包工包料的方式承包《合作协议》中的“西安华为小型整改工程服务”项目，由博鲲公司负责审核及验收杨军涛完成的任务单，并向其支付工程款。其中按实际工程款额乘7%（5%作为工程质保金，2%作为管理费）作为博鲲公司的税收和管理费用。结算银行卡由杨军涛持有，李海博掌控密码，当工程款收款时由双方同时在银行支取。2018年2月7日博鲲公司向原告出具授权委托书，授权杨军涛作为博鲲公司的合法代理人，以博鲲公司的名义全权代理参加华为研发基地小型整改项目工程款代领。合同签订以后，原告自2017年2月25日至2017年6月23日分批向该项目注入资金，实际付款总额为249632.38元，2018年2月9日工程结算，但被告至今未向原告支付任何款项。同日，被告城建公司的委托代理人刘阿玲作出承诺：“我刘阿玲代表城市建筑装饰有限公司执行华为爱某某目的一切运营，且责任自行承担，现通知陕西博鲲建筑安装工程有限公司，于2018年3月15日，带上工程项目相关资料来做项目总结算，利润在成本的基础上上浮25%。”上述事实有：1.《合作协议》；2.《协议》；3.博鲲公司《授权委托书》；4.杨军涛《工程量清单》；5.《通知》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为：原告杨军涛与被告博鲲公司基于真实的意思表示签订了《协议》，并不违反法律和行政法规的强制性规定，且不具有法律所规定的其它无效情形，故该合同具有法律约束力。所以双方均应以此享有权利，履行义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案所涉工程系第三人西安华为技术有限公司发包，经被告城建公司承包，再分包给被告博鲲公司,被告博鲲公司转包给原告杨军涛，由原告实际施工的。因此原告杨军涛系本案所涉工程的实际施工人。且原告作为“西安华为小型整改工程服务”项目的实际施工人已经履行了建设施工义务，建设工程也已验收合格并交付使用，故根据相关法律法规的规定其有权向分包人、转包人请求支付工程款。因此，对于被告城建公司主张的原告不是本案适格主体的意见,本院依法不予采纳。且根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告按约履行实际施工义务以后，被告博鲲公司一直未向原告支付工程款，其行为明显违反合同约定，属于根本性违约。被告博鲲公司应承担继续履行付款义务及相应的违约责任。因此，原告要求二被告支付工程款本金的请求，本院依法予以支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案所涉《协议》未明确约定欠款利息，因此对原告主张的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算逾期支付利息的请求，本院依法予以支持。但是依据“九民会议纪要”的相关要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此以后人民法院裁判贷款利息的基本标准已经改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。同时，根据中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月20日贷款市场报价利率（LPR）：“1年期LPR为4.25%，5年期以上LPR为4.85%。以上LPR在下一次发布LPR之前有效。”因此，对于2019年8月20日以后，原告主张的要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算逾期支付利息的请求，本院依法予以部分支持。现在本案争议的焦点在于，所涉工程的利润是否在成本的基础上上浮25%。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告城建公司对此主张其与博鲲公司的约定为：“利润在成本价位的基础上，10万以上为25%，10万以下为20%。”但对此未提供任何证据予以证明，而原告提供了城建公司委托代理人刘阿玲向博鲲公司出具的通知：“我刘阿玲代表城市建筑装饰有限公司执行华为爱某某目的一切运营，且责任自行承担，现通知陕西博鲲建筑安装工程有限公司，于2018年3月15日，带上工程项目相关资料来做项目总结算，利润在成本的基础上上浮25%。”且在庭审过程中，刘阿玲已经承认该通知确系其本人所写。因此，对于原告主张的在成本的基础上上浮25%计算工程款的主张，本院予以认可。被告城建公司主张其已向被告博鲲公司支付工程款总计256800元，故城建公司在结清欠付工程款的情况下，不应再承担任何付款义务。就被告城建公司目前提交的证据来看，无任何银行出具的转账流水凭证，微信截屏也没有前后文佐证，由于微信头像、昵称具有虚拟性，且被告博鲲公司未出庭,致使法院对被告城建公司所提证据的真实性无法判断。且在庭审过程中，法庭要求被告城建公司于2019年9月10日下午17点前，将其与博鲲公司结算的依据和付款凭证提交法庭，但至今被告城建公司一直未向本院提交。故对被告城建公司该份证据本院不予采信。最后，鉴于原告杨军涛与被告博鲲公司签订的《协议》中约定：原告杨军涛以包工包料的方式承包《合作协议》中的“西安华为小型整改工程服务”项目，而包工包料是指建设工程施工合同承包人不仅承包工程用工，而且承包工程施工所需全部建筑材料的一种施工承包方式。故对于原告提供的证据中涉及的工人生活费用、停车费、加油费、房租、就餐费用等，本院依法不予认定为工程投入相关支出，而仅认定被告提供全部证据中的部分127633.2元为原告对该工程的实际投入。因此，对于原告主张的请求二被告向原告支付工程款本金290197.64元，本院依法予以部分支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨军涛支付工程款本金148373.60元【{127633.2元×（1+25%）}×93%】。二、被告陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨军涛支付2019年8月20日之前的逾期利息9878.60元。（以148373.60元为基数，年息4.35%为标准，从2018年2月9日起算，计算至2019年8月20日）。三、被告陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨军涛支付2019年8月20日之后的逾期利息（以148373.60元为基数，年息4.25%为标准，从2019年8月20日起计算至款项实际还清之日）。四、被告陕西城市建筑装饰有限公司对上述款项承担连带支付责任。五、驳回原告杨军涛其余诉讼请求。本案案件受理费5766元，由原告杨军涛承担1766元，被告陕西博鲲建筑安装工程有限公司承担4000元。鉴于案件受理费原告杨军涛已预交，故被告陕西博鲲建筑安装工程有限公司将应承担的案件受理费4000元于本判决生效之日起十日内直接向原告杨军涛支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    王  万  民人民陪审员    王  文  章人民陪审员    林  文  利 二〇一九年十二月二十八日 书  记  员    骆      凡 打印：扈艳红      校对：骆凡     2019年  月  日送达 1