辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1704号上诉人（原审被告）：厦门国际信托有限公司，住所地福建省厦门市思明区展鸿路**厦门国际金融中心**。统一社会信用代码91350200737852443M。法定代表人：洪文瑾，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，辽宁楚河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐亮，男，1980年6月27日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：辛志力，系辽宁卢宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天力(辽宁)置业有限公司，住所地辽，住所地辽宁省铁岭市新城区金沙江路**如意大厦**信用代码9121120059809248XM。法定代表人陈乃玉，系该公司总经理。上诉人厦门国际信托有限公司（以下简称厦门公司）因与被上诉人徐亮、天力（辽宁）置业有限公司合同（以下简称天力置业公司）确认合同效力纠纷一案，不服铁岭县人民法院2020年6月30日作出的（2020）辽1221民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人厦门国际信托有限公司委托诉讼代理人陈军，被上诉人徐亮的委托诉讼代理人辛志力到庭参加诉讼、天力（辽宁）置业有限公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人厦门公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决并予以改判；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对案件的关键事实认定错误。(一）一审判决认定厦门信托违规向天力置业发放流动资金贷款，没有任何证据支持。厦门信托向天力置业发放的借款是房地产开发贷款，《借款合同》明确约定了“本合同项下的借款用途用于乙方天力城项目的开发建设”。(二）一审判决认定厦门信托未尽审慎注意和调查义务，将其应当预见且已经预见售完的商品房办理在建工程抵押，没有任何证据支持。1、厦门信托的审慎注意和调查义务不是无限的，应仅限于物权登记信息，不可能对地市级报纸上的广告进行无穷尽的审查，而且原审原告徐亮怠于行使自己的权利，应自行承担相应后果。2、厦门信托没有应当预见商品房售完的无限义务，也没有已经预见商品房售完的无限能力一审法院认定厦门信托不仅应当预见，而且已经预见商品房售完，没有任何法律依据。(三）一审判决认定厦门信托在办理讼争房产抵押时主观上不能认定为善意，没有任何证据支持。(四）一审判决认定厦门中院判决未对抵押合同效力做出认定，没有任何证据支持。1、（2018)闽02民初779号民事判决书对案涉抵押法律关系，明确表示有事实和法律依据，予以支持，即认定厦门信托与天力置业之间的抵押法律关系合法、有效。既然抵押法律关系合法有效，作为证明法律关系的抵押合同及他项权证自然也是合法有效的。2、生效判决具有既判力，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束。(五）一审判决认定原审原告徐亮已经实际支付全部购房款，没有充分确凿的证据支持。(六）一审判决认定案涉房屋属于原审原告的基本生存权范畴，违背事实。讼争房产为别墅，显然已经超出基本居住需求的生存权范围。其次，原审原告未提供任何证据证明该房产是其名下唯一房产。再次，原审原告以抹账方式抵偿了部分购房款，说明原审原告购买该房产不是用于居住，而是用于抵债和投资性质，绝不是为了满足基本居住需求。二、一审判决适用法律错误。(一）一审判决认定《抵押合同》无效，适用法律错误。1、厦门信托不存在《合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形。2、厦门信托不存在违反《民法总则》第七条和第八条规定的诚信原则和公序良俗原则的情形。(二）一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认定抵押权无效，适用法律错误。(三）一审判决认定厦门信托违反银监会规定向房地产开发企业发放流动资金贷款，适用法律错误。三、一审审判存在程序违法。（一）依据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条、《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条和第11条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第606页，最高院（2014)民提字第112号判例，均能够得出唯一结论，即人民法院的查封排除了其他法院关于该查封标的物另案确权，一审法院在收到我公司提交的厦门中院关于诉争房产的执行文书后，应当立即中止审理，而并非继续审查，导致最终作出错误判决。（二）厦门中院驳回原审原告异议之后，原审原告应依法定程序进行救济。根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，原审原告作为案外人，异议被驳回后，既未依照审判监督程序办理，也未自裁定送迗之日起十五日内向人民法院提起诉讼，而是在铁岭县人民法院另行起诉。原审原告该做法不符合民事诉讼法规定的救济程序。四、厦门信托对讼争房产的抵押权合法有效，系善意取得。根据《物权法》第一百零六条规定，抵押权属于该条第三款所说的“其他物权”，故抵押权人在善意的情形下，也可依法主张抵押权的善意取得。厦门信托对讼争房产的抵押权符合善意取得的要件。对讼争房产的抵押权系善意取得，合法有效。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，且存在若干程序瑕疵，应根据物权法关于善意取得的规定认定抵押法律关系合法有效，为了维护法律公正、交易安全和上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原审判决，并予以改判。被上诉人徐亮辩称，1、厦门信托违反《固定资产贷款管理暂行办法》等规定向天力置业发放刘东资金贷款事实清楚。2、厦门信托在预售范围内的商品房用于办理抵押登记，其未尽审慎注意和调查义务。3、天力置业公司恶意抵押的欺诈行为不构成物权处分，也非善意，不适用善意取得的规定。厦门信托无权主张其基于善意取得制度而取得房屋抵押权。4、厦门中级法院判决未对抵押合同效力作出认定，只是对登记行政行为的确认。5、徐亮有天力公司开具的收据和收款人签字，还有银行流水，其已经支付全部购房款是事实。6、根据《合同法》286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》《九民纪要》精神，一审法院认定原告享有涉案房屋的物权请求权，基本生存权和获得将来利益的期待权，事实清楚，适用法律正确。7、涉案房屋所有权、使用权不明且有争议，根据《物权法》184条和《担保法》37条规定，案涉房产不得抵押，其抵押合同无效。天力（辽宁）置业有限公未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。原审原告徐亮向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告天力(辽宁)置业有限公司签订的《商品房买卖合同》有效，并确认原告已全部履行合同义务；2、判令被告天力(辽宁)置业有限公司为原告出具商品房销售发票；3、确认被告天力(辽宁)置业有限公司与被告厦门国际信托有限公司签订的抵押合同无效；4、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实，被告天力(辽宁)置业有限公司以挂牌出让方式取得位于铁岭市新城区天水河以东地块24033平方米住宅用地使用权(土地使用权出让合同号2112022012A0016)，经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名天力城D区，并办理了建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证。2014年11月24日，原告徐亮与被告天力(辽宁)置业有限公司签署《商品房买卖合同》，约定被告天力(辽宁)置业有限公司将其正在开发建设的天力城D区D10幢4号预售商品房卖给原告徐亮；建筑面积218.86平方米，每平方米单价7825.50元，合计房款总金额1712689.00元；买受人于2014年11月24日前一次性付清全款1712689.00元；出卖人应当于2015年12月31日前将验收合格的商品房交付买受人使用。2014年11月4日，原告徐亮与被告天力(辽宁)置业有限公司及铁岭金奕建筑工程有限公司、天力(辽宁)昌图房地产有限公司签订抹帐协议，原告徐亮以抹帐方式向被告天力(辽宁)置业有限公司交付购房款1369211.47元，被告于2014年11月5日为原告徐亮开具收款收据。2014年10月25日，原告徐亮向被告天力置业交付购房款200000元。2014年11月14日，原告徐亮向被告天力置业再交付购房款143477.53元，被告天力置业于当日为原告徐亮开具该笔款项及2015年10月25日原告所交款项收款收据两张。2015年11月27日，被告厦门国际信托公司与被告天力(辽宁)置业公司签署编号为(2015)XMXT-ZY-LNZY(借)字第1001号《借款合同》，合同项下借款金额为人民币五千万元用于天力城项目的开发建设，可分笔发放，期限24个月，自2015年12月30日至2017年12月30日，年利率10%。还款担保采取保证和抵押方式。为确保天力(辽宁)置业公司与厦门国际信托公司签订的编号为(2015)XMXT-ZY-LNZY(借)字第1001号《借款合同》的履行，2015年12月11日，二被告签署了编号为(2015)XMXT-ZY-LNZY(抵)字第1001-1号《抵押合同》，被告天力(辽宁)置业公司以案涉房屋在内的26套别墅为《借款合同》提供抵押担保，二被告在铁岭市房地产交易中心办理了在建工程抵押登记。原告徐亮于2019年6月6日向铁岭市不动产登记中心查询所购买房屋状况，得知所购买房屋被抵押的事实。一审法院认为，原告徐亮与被告天力(辽宁)置业公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，签订该《商品房买卖合同》前，被告天力(辽宁)置业公司已经取得铁岭市新城区房地产管理处颁发的商品房预售许可证，原告徐亮按照合同约定履行了付款义务，其所付款项与所定购房源及面积、单价一致，双方订立的转让不动产物权的《商品房买卖合同》，自合同成立时生效。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释【2002】)16号)第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”；该批复第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。据此可以看出。法律已然在权属的保护顺位上赋予购房人权利优先于抵押权和其他债权，说明该权利已经具有一种物权的属性。据此，原告享有针对特定对象房源的物权请求权、基本生存权和获得将来利益的期待权，可以认定原告属于本案预售房产的真实权利人。根据中国银行业监督管理委员会制定的《固定资产贷款管理暂行办法》和《流动资金贷款管理暂行办法》规定，二被告签署的《借款合同》项下的借款不属于固定资产贷款，而是属于流动资金贷款。本案中，被告天力(辽宁)置业公司没有按照建设部《城市商品房预售管理办法》第十条规定和《商品房买卖合同》第二十四条约定，在合同生效之日起30天内，向铁岭市房产局申请登记备案，反而为了取得流动资金贷款，隐瞒案涉房屋已经预售的事实，以欺诈手段骗取被告厦门国际信托公司贷款，将应当办理而未办理登记备案的预售房产恶意抵押；被告厦门国际信托公司违反中国银行业监督管理委员会发布的《中国银监会关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》(银监办发【2008】265号)关于“信托公司严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款”规定，向被告天力(辽宁)置业公司发放流动资金贷款，未尽审慎注意义务和调查义务，将其应当预见售完的商品房办理在建工程抵押，其主观行为不能认定为善意。被告厦门国际信托公司庭审中出示的《借款合同》及借款借据、转账凭证等证据只能证明借款事实的发生；他项权利证、在建工程抵押登记证明等证据只能证明二被告办理了抵押的事实；厦门市中级人民法院的(2018)闽02民初779号裁定书、民事判决书的诉讼主体是本案的二被告及天力(辽宁)昌图房地产有限公司和林华建，未涉及本案原告，其案由是民间借贷纠纷，厦门市中级人民法院的生效判决只是针对原、被告双方的借贷关系及违约责任做出认定，并非是对《抵押合同》效力的确认之诉。况且，即便厦门中院的该生效裁判对《抵押合同》的效力进行了确认，也只是对其认定的案件法律事实所产生的法律后果的一种观点而已，但按照相关法律规定，人民法院生效裁判文书作为证据其证明的只是已被该人民法院生效裁判所确认的事实，而其所持的法律观点并不能当然作为其他案件的裁判依据。对于厦门中院作出的该裁判确认的二被告之间形成的借款和抵押等案件事实，本院亦予以了确认。上述证据不能形成对原告提起的确认《商品房买卖合同》及《抵押合同》效力的确认之诉的有效抗辩。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)已经赋予了当事人基于不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议提起民事诉讼的权利。被告天力(辽宁)置业公司隐瞒案涉房屋已经预售的事实，以欺诈手段骗取被告厦门国际信托公司贷款，将应当办理而未办理登记备案的预售房产恶意抵押；被告厦门国际信托公司违反中国银监会规定向房地产开发企业发放流动资金贷款，没有遵循辽宁省在建工程抵押管理的相关规定、未尽审慎注意义务和调查义务将已经预见售完的商品房办理在建工程抵押，侵害了预售房产真实权利人的原告的合法权益。二被告的行为违背诚信、守法、公序良俗原则，其以合法形式掩盖非法目的所签订的《抵押合同》无效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百五十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)第一条、第二条之规定，判决如下：一、确认原告徐亮与被告天力(辽宁)置业有限公司签订的案涉《商品房买卖合同》有效；被告天力(辽宁)置业有限公司于本判决生效后五日内向原告徐亮交付购房发票；二、确认被告天力(辽宁)置业有限公司与被告厦门国际信托有限公司签订的(2015)XMXT-ZY-LNZY(抵)字第1001-1号《抵押合同》中针对原告购买的案涉天力城D区D10-4号房屋设立的抵押无效。案件受理费100.00元，由被告天力(辽宁)置业有限公司和被告厦门国际信托有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人徐亮向本院提交新证据：证据1、铁岭市公安局铁南分局社区警务室出具的徐亮与徐阳亲属关系证明、徐阳浦发银行交易明细、天力城业主任文峰购房收据，证明徐亮与徐阳是兄弟关系。2014年11月4日徐阳通过浦发银行取部分款项给徐亮购买房屋。2、天力置业工作人员蔡冰星负责开具收据，这是其他业主购买房屋，其他收据中也能体现。银行流水收据，其他业主的收据都可以说明签字公章的真实性，上诉证据形成证据链，进一步说明付款的真实性。上诉人厦门公司质证称，对亲属关系证明无异议。对收款收据有异议，该收据上交款单位为任文峰与原告关系不明确，其证明目的不应予以支持。对浦发银行流水，有两笔转账信息，只能证明徐阳有资金转出，其用途无法确定，其证明目的不能予以支持。本院认为，对证据一亲属关系证明上诉人无异议，本院予以确认。对于收款收据，被上诉人证明其他业主收据也是天力置业工作人员蔡冰星开具证明其交款收据也是该工作人员开具的其交款的真实性，通过该收据可以反映出被上诉人的交款收据系天力公司开具的事实，因此对其证明目的予以采信。对浦发银行交易明细，真实性予以确认。经审理查明，2014年11月14日，徐亮向天力置业再交付购房款143477.53元，天力置业于当日为徐亮开具该笔款项及2014年10月25日所交款项收款收据两张。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，徐亮与天力置业公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且签订该《商品房买卖合同》前，天力置业公司已经取得铁岭市新城区房地产管理处颁发的商品房预售许可证，徐亮按照合同约定履行了付款义务，故对于徐亮请求确认《商品房买卖合同》有效的请求应予以支持。对于其请求确认《抵押合同》效力问题，因在被上诉人徐亮已经签订《商品房买卖合同》且已经履行完付款义务，其取得了物权期待权。被上诉人天力置业公司违背诚信原则，隐瞒涉案房屋已经预售的事实，采取欺骗手段将应办理登记备案的房屋进行恶意抵押，以骗取贷款。损害了徐亮的利益，系以合法形式掩盖其非法获得贷款的目的，双方签订的《抵押合同》无效。对于上诉人提出其不存在违规发放贷款，签订的借款合同合法有效一节，因其提供的厦门市中级人民法院的(2018)闽02民初779号民事判决书，系对上诉人及天力置业公司借款合同纠纷的审理，并对其借款合同效力予以的确定。故本案对其是否存在违规发放贷款不予审查。对上诉人该项上诉理由予以采纳。对于上诉人提出生效判决已经确认其《抵押合同》效力，其在抵押行为中不存在未尽审慎注意和调查义务，抵押权系善意取得一节，因厦门市中级人民法院的(2018)闽02民初779号民事判决系对上诉人与天力置业公司等民间借贷纠纷的审理，且该判决在该案审理中徐亮不是案件当事人，天力置业亦未参加诉讼，对于抵押合同的事实亦未予全面审查。该判决确认的系上诉人对包含涉案房产的的抵押权，系对抵押担保物权的确认，而非《抵押合同》效力的确认之诉。本案系对《抵押合同》效力的审理，上诉人主张的善意取得不是本案合同效力的抗辩理由，故不予支持。对于上诉人提出一审判决存在程序违法、依据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》、《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》，《全国法院民商事审判工作会议纪要》及相关判例，不能对人民法院的查封标的物另案确权的主张，因本案是对合同效力的确认，故对该上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人厦门国际信托有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人厦门国际信托有限公司预交的二审案件受理费100元，由上诉人厦门国际信托有限公司负担。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 陈 晶审判员 李雪莹二〇二〇年十二月二日法院助理郑紫书记员 于 浩