山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9703号上诉人（原审原告）：刘树法，男，1984年5月2日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。上诉人（原审原告）：栾美彬，男，1978年12月4日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。上诉人（原审原告）：曹现科，男，1988年1月25日出生，汉族，住山东省莒南县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王悦，山东宸诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兆民，男，1985年1月8日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：朱梦雪，山东正之源律师事务所律师。上诉人刘树法、栾美彬、曹现科因与被上诉人刘兆民合伙协议纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘树法、栾美彬、曹现科上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人系个人合伙，被上诉人系涉案财产的共同所有人，所以侵占财产的行为不构成职务侵占罪，也不构成一般侵占罪。上诉人刘树法用临沂旭洋保温材料有限公司的名字注册的个人独资有限公司，不是合伙企业。上诉人的诉请是解除合伙协议、分割合伙财产，不是除名之诉。二、原审认定事实不清。侦查机关补充侦查后又继续查明几起侵占行为，涉案金额有所增加，检察院的不起诉决定书载明的金额是使用了侦查机关第一次移送起诉的金额。临沂市公安局罗庄分局做出的罗庄诉字（2017）00017起诉意见书，认定被上诉人侵占回收货款344160.33元，金额属于计算错误，根据该移送起诉意见书，累计金额应是442202元。刘兆民辩称，被上诉人并不同意双方解除合作协议，也不存在退伙事由，因此主张解除合伙协议无事实和法律依据，即便终止合伙关系，也应当进行结算，上诉人在未经结算的情况下要求被上诉人返还276084.8元，无事实法律依据，因此一审判决驳回上诉人诉讼请求不存在任何错误，应当维持一审判决。刘树法、栾美彬、曹现科向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法解除刘树法、栾美彬、曹现科与刘兆民之间的合伙协议；2、要求刘兆民返还刘树法、栾美彬、曹现科合伙财产276084.8元；3、要求刘兆民赔偿刘树法、栾美彬、曹现科损失；4、诉讼费用由刘兆民负担。一审法院认定事实：2014年6月25日，刘兆民与刘树法、栾美彬、曹现科签订《保温管生产线协议书》，协议内容为：投资人刘兆民、刘树法、栾美彬、曹现科；经全体股东一致协商就保温管生产线（颗粒机、挤出机、发泡机）投资额度及利润分配情况汇总如下：一、投资额，投资额根据生产线的原始采购价值为依据；……综合以上共计投资额22.6万元，分别为刘兆民5万元，栾美彬6.8万元、刘树法7万元、曹现科3.8万元；二、利润平均分配，占比分别为刘兆民25%、栾美彬25%、刘树法25%、曹现科25%；公司地址临沂市××路××路××路西；以上投资额及利润分配比例经四位股东协商一致同意。上述保温管生产线协议签订后，四投资人实际履行协议约定的权利义务，没有在工商行政机关办理合伙企业的相关登记手续，由刘兆民负责技术、业务和催收货款，刘树法担任记账会计，栾美彬担任现金会计，曹现科负担生产，四投资人实际进行生产经营，并以“临沂旭洋保温材料有限公司”名义对外经营。2015年9月16日，合伙企业以刘树法自然人独资名义，在登记机关注册登记，登记企业名称为“临沂旭洋保温材料有限公司”进行生产经营。刘兆民履行回收合伙企业货款职责过程中，因将其回收登记“临沂旭洋保温材料有限公司”前后的部分货款未能交付合伙企业，临沂市公安局罗庄分局对刘兆民以涉嫌职务侵占罪立案侦查。公安机关侦查过程中，委托临沂盛大联合会计师事务所对“临沂旭阳保温材料有限公司”自2014年6月1日至2015年9月30日的资产负债表、利润、利润分配表以及该公司登记之前（2014年6月1日至2015年9月30日）的总营业额、应回收货款总额、已回收货款总额情况进行审计，经该会计事务所审计，并于2017年1月17日作出临盛会审字[2017]第5065号审计报告，该审计报告中载明“其他应收款（已从客户处收回货款，未交回公司的款项）余额458615.8元中应收刘兆民款项为446615.8元，剩余12000元请进一步追查款项的去处”。临沂市公安局罗庄分局于2017年3月1日作出的罗庄诉字[2017]00017号起诉意见书，以刘兆民侵占合伙企业的回收货款344160.33元为由，向临沂市罗庄区人民检察院移送审查起诉。2017年9月19日，经临沂市罗庄区人民检察院审查，作出临罗检公刑不诉[2017]24号不起诉决定书，经检察机关审查并退回补充侦查，检察机关仍然认为临沂市公安局罗庄分局认定的刘兆民涉嫌职务侵占罪一案的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对刘兆民不起诉。为此，刘树法、栾美彬、曹现科根据临盛会审字[2017]第5065号审计报告及刘兆民的公安机关的询问材料，认为刘兆民已收取合伙企业的货款458615.8元未能实际返还给合伙企业为由，诉至本院，要求请求人民法院解除原、被告之间的合伙协议，判令被告返还三原告合伙财产276084.8元、赔偿三原告的经济损失。另查明，刘兆民于2016年1月27日，登记注册成立经营自然人独资企业“临沂佳奇防腐保温材料有限公司”。一审法院认为，根据刘树法、栾美彬、曹现科提交的《保温管生产线协议书》及庭审材料，足以证实，与刘兆民存在合伙关系，及合伙企业以刘树法自然人独资名义，在登记机关注册登记，登记企业名称为“临沂旭洋保温材料有限公司”的事实，本院予以确认。对于刘树法、栾美彬、曹现科要求解除原、被告之间的合伙协议的诉求，根据刘树法、栾美彬、曹现科诉称的“被告共侵占货款458615.8元，被告占用以上款项用于注册开办新公司，经营和合伙业务一样的保温管业务，早在2015年9月30日之前，除了将合伙人的货款要回据为已有，没有履行任何合伙人的义务，而是忙于自己的业务，因此，事实上原被告之间已早在2015年9月30日散伙”的内容，及公安机关以刘兆民侵占临沂旭洋保温材料有限公司收回的部分货款立案侦查的事实，并结合其在未要求依法对合伙企业财产、债权、债务进行清算分割的情况下，要求判令刘兆民返还其合伙财产276084.8元、赔偿经济损失的诉求，刘树法、栾美彬、曹现科要求解除原、被告之间合伙协议，而非要求解除刘树法、栾美彬、曹现科与刘兆民四人之间的合伙协议，应属于刘树法、栾美彬、曹现科决定将刘兆民除名及由此产生的法律后果。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”的规定，刘树法、栾美彬、曹现科未能提供证据证明其已向刘兆民实际履行书面通知除名决议的义务，缺乏上述法律规定的形式要件，故刘树法、栾美彬、曹现科的第一项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。刘树法、栾美彬、曹现科、刘兆民提交的临盛会审字[2017]第5065号审计报告中载明“其他应收款（已从客户处收回货款，未交回公司的款项）余额458615.8元中应收刘兆民款项为446615.8元，剩余12000元请进一步追查款项的去处”的内容，与其提供的临沂市公安局罗庄分局作出的罗庄诉字[2017]00017号起诉意见中载明刘兆民侵占合伙企业的回收货款344160.33元，相互矛盾，且经临沂市罗庄区人民检察院审查，以事实不清，证据不足，不符合起诉条件为由，作出临罗检公刑不诉[2017]24号不起诉决定书，决定对刘兆民不起诉。在刘树法、栾美彬、曹现科在未能提供其他证据以佐证的情况下，仍依据临盛会审字[2017]第5065号审计报告，主张刘兆民已收取合伙企业的货款458615.8元未能实际返还给合伙企业的事实，证据不足，本院依法不予确认。刘兆民庭审中不同意解除双方签订的合伙协议，未对合伙企业的资产、债权、债务重新审计，刘树法、栾美彬、曹现科亦未申请对合伙企业的资产、债权、债务重新审计，为此，刘树法、栾美彬、曹现科要求刘兆民返还其合伙财产276084.8元及赔偿经济损失的诉求，证据不足，本院不予确认。综上，刘树法、栾美彬、曹现科要求解除原、被告之间的合伙协议，判令被告返还三原告合伙财产276084.8元、赔偿三原告的经济损失的诉求，与法相悖，本院不予支持。为此，《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘树法、栾美彬、曹现科的诉讼请求。案件受理费5442元，由原告刘树法、栾美彬、曹现科负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，三上诉人刘树法、栾美彬、曹现科与被上诉人刘兆民于2014年6月25日签订合伙经营协议，对各自出资及利润分配均作了明确约定。三上诉人主张2015年9月30日三上诉人对合伙生产的设备等残值达成一致意见，认为残值为8万元，合伙人栾美彬和曹现科退出合伙经营，至此旭洋公司由上诉人刘树法独立经营，并进行了注册登记，被上诉人主张合伙关系并未解除，在2015年9月30日之后被上诉人还时有参与，对此亦未提供证据，且临沂市公安局罗庄分局委托临沂盛大联合会计师事务所对“临沂旭阳保温材料有限公司”自2014年6月1日至2015年9月30日的资产负债表、利润、利润分配表以及该公司登记之前（2014年6月1日至2015年9月30日）的总营业额、应回收货款总额、已回收货款总额情况已进行审计，临盛会审字[2017]第5065号审计报告即是对三上诉人与被上诉人合伙资产及账目的清算结果，即至2015年9月30日四人合伙已实际解除，三上诉人要求法院判决已于2015年9月30日即实际不复存在的合伙关系，本院不予支持。被上诉人认可其有回收货款未交给合伙人的情形，称具体数额记不清了，大概有10万元左右；称三上诉人也都去要过货款，数额高于被上诉人，对此未提供证据。对被上诉人回收货款未交给合伙人的数额，三上诉人及被上诉人均未提交证据抗辩临沂市公安局罗庄分局委托临沂盛大联合会计师事务所作出临盛会审字[2017]第5065号审计报告确认的数额，故本院对临盛会审字[2017]第5065号审计报告确认的数额予以采信。临盛会审字[2017]第5065号审计报告载明“其他应收款（已从客户处收回货款，未交回公司的款项）余额458615.80元中应收刘兆民款项为446615.80元”、“按照2015年9月30日的净资产数额956347.54元计算，股东刘兆民应分得利润及剩余资产为956347.54元×25%=239086.885元，其他应收款中应收刘兆民款项为446615.80元，股东刘兆民扣除应分得的利润及剩余资产后，还有货款446615.80-239086.885=207528.915元未交回公司”，根据上述审计结论，被上诉人应返还三上诉人应得财产207528.915元，对三上诉人主张的损失，本院酌定自2015年10月1日按年利率6%计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初5736号民事判决；二、被上诉人刘兆民于本判决生效后十日内返还三上诉人刘树法、栾美彬、曹现科应得财产207528.915元及利息（自2015年10月1日至实际支付之日止按年利率6%计算）；三、驳回三上诉人刘树法、栾美彬、曹现科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费5442元，均由被上诉人刘兆民负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年一月十六日书记员  张 薇