内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事裁定书   （2020）内29民申8号   再审申请人（原审原告）：包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司。住所地内蒙古自治区包头市。   法定代表人：秦春。   再审申请人（原审原告）：包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司额济纳旗分公司。   负责人：周德尧，系分公司负责人。   二申请人委托诉讼代理人：胡生茂，系内蒙古凯创律师事务所律师。   被申请人（原审被告）：阿拉善盟诚城物贸服务有限责任公司。   法定代表人：何丽。   委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。   再审申请人包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司、包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司额济纳旗分公司因与被申请人阿拉善盟诚城物贸服务有限责任公司及一审被告阿拉善盟诚城物贸服务有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服额济纳旗人民法院（2020）内2923民初23号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司额济纳旗分公司申请再审请求：1、申诉人就额济纳旗人民法院于2020年6月16日(2020)内2923民初第23号“民事判决"中所判决因作出造价鉴定意见书的资质期限过期,故造成鉴定意见书无效而不支持申请人的诉讼请求,致使申请人的合法权益无法维护。为此申请人依法又申请有资质的内蒙古恒诺鼎诚项目管理有限公司对申请人所施工的工程进行工程评估鉴定,并获取了新的证据,故申请人现依法申请再审人民法院依据《民诉法》第200条一款(一)项之规定依法提起再审,维护申请人应有的合法权益;2、请求再审人民法院依法判决由被申请人给申请人支付所增加的工程款项297857元;利息66897.60元;合计:364754.60元;3、请求再审人民法院依法判决由被告承担评估费及相应的费用10000元;4、本案原审诉讼费及再审诉讼费和相关的费用均由被申请人承担;申诉的事实和理由2010年6月24日,申请人与被申请人经协商后,双方即签订了被申请人位于额济纳旗策克口岸工程名称为:额济纳旗诚城汽车贸易城《建筑工程施工合同》(见该合同复印件)。在该合同中,双方对所施工的工程内容及相应的工程造价均有约定。该合同签订后,申请人即依照该合同中的约定不仅完成了该合同中的工程项目。同时申请人在被申请人的要求下,也完成了被申请人所增加的锅炉房、挡风墙、基础错挖、台阶增大等各项工程。上述工程完工后,被申请人除支付了部分工程款项后,还有剩余的工程款项1543162元,被申请人却拒不支付。无奈,申请人为了维护自己应有的合法权益,故于2016年4月1日向额济纳旗人民法院提190号“民事判决书”。在该判决中,原审法庭只将合同中的工程款进行了判决,但对申请人诉讼请求所增加的工程项目却以“原告对所主张增加的锅炉房、挡风墙、基础错挖、台阶增大等工程,因原告未能够提供鉴定所需要的检材,鉴定机构未接受其鉴定申请"的理由而没有给判决,并让申请人“另寻其他途径解决"。该判决作出后,被申请人即不服该判决中的判项,并向阿拉善盟中级人民法院提起了上诉。被申请人提起上诉后,经阿拉善盟中级人民法院对这个案件进行审理后,阿拉善盟中级人民法院即于2017年11月2日以(2017)内29民终407号“民事判决书”驳回了被申请人的上诉请求。这样,由申请人已经施工而所增加的工程项目款项却被搁置。在这种情况下,申请人为了解决该问题,也曾与被申请人企图通过协商的办法解决，但被申请人却置之不理。无奈申请人为了维护自己应有的合法权益,故即以委托评估的方式而委托具有“全国建设工程造价员资格"的李飞龙对该增加的工程项目进行工程造价评估,经评估后为289718元。该部分工程造价被评估后,申请人即提出了诉讼。但在该次的诉讼中,因为评估报告上未加盖公章,故即造成效力障碍。申请人为了排除该妨碍即撤回了诉讼。撤回诉讼后,申请人为了维护自己应有的合法权益,故即委托内蒙古凯创律师事务所依法向有资质的阿盟金城工程造价咨询有限责任公司对涉案中所增加的工程进行了鉴定。该鉴定作出后,申请人即以该鉴定又提起了诉讼,但在审理中,由于金城公司未对资质进行及时审检,故又造成因未审检而使资质期限过期,即又造成该鉴定被法庭认定无效。面对这种状况,申请人真是无法来解决这些问题,但申请人的合法权益却不能够因为鉴定材料的障碍而放弃自己应有的合法权益被无故的侵害,故申请人在没有办法的办法下,即又委托内蒙古凯创律师事务所继续委托有资质的机构对所增加的工程项目进行鉴定。经委托并由内蒙古恒诺鼎诚项目管理有限公司对涉案中所增加项目工程进行鉴定后,该公司即以"内恒鉴字(2020）AM002号工程造价鉴定意见书鉴定涉案工程价款为297857元。现申请人在工程已被鉴定的情况下,为了维护自己应有的合法权益不被侵犯,故现即向再审人民法院依法提起申诉,并就额济纳旗人民法院于2020年6月16日(2020)内2923民初第23号民事判决中因作出造价鉴定意见书的资质期限过期,故造成鉴定意见书无效而不支持申请人的诉讼请求,致使申请人的合法权益无法维护。为此申请人依法又申请有资质的公司对申请人所施工的工程进行工程评估鉴定,并获取了新的证据,故申请人现依法申请再审人民法院依据《民诉法》第200条一款(一)项之规定依法提起再审,维护申请人应有的合法权益;同时申请人也请求再审人民法院依法判决由被申请人给申请人支付所增加的工程款项297857元;利息66897.60元;合计:364754.60元;继而申请人还请求再审人民法院依法判决由被告承担评估费及相应的费用10000元;而且本案原审诉讼费及再审诉讼费和相关的费用均由被申请人承担。   被申请人阿拉善盟诚城汽车物贸服务有限公司提交意见称，首先针对申请人依据我国《民事诉讼法》第二百条第一项之规定提出再审申请的法律适用问题有异议。1、根据我国《民事诉讼法》第164条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。”第168条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依上述法律规定，两审终审制是我国民事诉讼基本制度。根据民事程序的一般原理和规律，救济机制的力度应与救济的必要性相适应，若通过常规性救济机制即可满足救济需求时，则不应启动特殊救济机制；若未有效运用审级内部社交的常规性救济机制时，也不允许越级寻求特殊救济机制。当事人如认为一审判决错误的，应提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序,通过民事一审、二审程序寻求权利救济。对没有经过上诉二审程序而无权申请再审的理由和观点,已由最高人民法院(2016)最高法民申2505号、(2017)最高法民申2483号、(2018)最高法民申868号案件作为判例予以明确。本案中,一审判决送达申请人后的15日上诉期内申请人并未提起上诉,应视为其接受一审判决结果。否则,不仅可能激励或放纵部分当事人滥用程序权利,超越处分权的正当性界限,且将造成司法资源的巨大浪费,严重损害生效裁判的既判力及法律关系的稳定性,更与法院系统的内部监督机理相违背。故在当事人无正当理由不利用或未有效利用通常救济程序的情形中,应将裁判的终局性和既判力作为重点考量,不再为其提供非通常的再审救济渠道。其次,申请人所主张的所谓增加工程量价款在2013年就已经提出过主张,在获得额旗法院部分支持后,因答辩人上诉而被阿拉善中级法院发回，之后申请人撤回了起诉。在2016年申请人又以同样的事实和理由诉至额济纳旗人民法院,针对其主张的增加工程额旗人民法院作出(2016)内2923民初190号判决,以申请人无法提供鉴定资料为由没有支持其主张。而申请人在判决生效后又于2019年6月提起诉讼,在无法提交相应证据证明其主张,且无法进行工程造价鉴定的情况下又撤回起诉。申请人此次又基于与前几次同样的情形下提起诉讼,还是因为无法向一审法院提供相应检材而重新启动鉴定程序,而其自行委托的鉴定机构在鉴定时不具有鉴定资格,而未能证明其诉讼主张被法院驳回,故申请人在数次无法提供检材而无法进行造价鉴定的情形下,又申请再审,其行为既损害了答辩人的合法权益,也给人民法院造成了诉累,纯属浪费司法成本,对该行为法院不应提起再审。再次,申请人所主张的各项增加工程答辩人并不知情,在多次诉讼中答辩人都提出了相应的答辩理由和证据,申请人根本没有实施所谓的增加工程,故其无权就没有发生的所谓增加工程主张任何价款。最后,申请人申请再审的理由是又委托了内蒙古恒诺鼎诚项目管理有限公司针对其主张作出了鉴定结论,以证明其增加工程量的工程价款,但只凭但鉴定结论显然无法证明其诉讼主张。理由如下:1、工程造价的鉴定,首先需要申请鉴定人提交相应的工程资料,之后鉴定机构才可以依据工程资料进行价格的确认。而在前几次诉讼中,正是因为申请人无法提供相应资料而无法做出价格鉴定，对此情况额济纳旗人民法院在(2016)内2923民初190号民事判决书中有清晰的表述。既然之前申请人多次诉讼均无法提供相应的施工资料,那么此次鉴定申请人如何进行的造价鉴定其真实性理应受到质疑。2、鉴定机构的选择应该由当事人双方共同选定，当选择无法达成一致意见时由人民法院指定。申请人针对本案并非第一次诉讼,在已经诉讼几次的情况下,应该在起诉后向法院提交鉴定申请,经过双方共同选择鉴定机构才是正确的诉讼行为,其未经法院及对方当事人同意,自己擅自单方委托鉴定机构,该行为损害了答辩人应该享有的基本诉讼权利。3、在司法鉴定过程中,鉴定机构只针对申请方提交的鉴定资料出具鉴定结论，那么申请人提供的鉴定所需的基本资料只能由申请方负责，在具体案件诉讼中应该在鉴定时邀请双方对各方提交的鉴定资料作为证据的三性进行质证，之后才能作为鉴定检材在建立过程中使用，如果是现场勘验，也应通知双方当事人到场共同确认，但申请人提交的鉴定结论答辩人根本不知情，也未获得通知参与鉴定，对申请人提交的资料也未发表质证意见，在此基础上形成的鉴定结论如何对答辩人产生约束力，又如何能被人民法院采信？该鉴定结论是不具有合法性的。4、工程价款能够获得支持的前提是主张施工的当事人完成了相应的工程，在施工事实得到确认的前提下才能依据该事实来固定工程价款，但在本案中申请人对是否增加了工程量都无法提交证据证实。在基础事实无法确定的前提下，进行工程价款的司法鉴定，没有任何实质意义。   本院经审查认为，额济纳旗人民法院于2017年6月28日作出的（2016)内2923民初第190号民事判决，对当时原告所诉的综合楼、附属楼、维修车间的工程项目款项进行了判决,对原告所申请增加的锅炉房、挡风墙、基础挖错、台阶增大工程,因“原告未能提供鉴定所需的检材,鉴定机构未接受其鉴定申请,故原告的该部分诉求,本案不予处理,原告可另寻他途处理。”而未予处理，造成法院未能依法处理的结果是因上诉人举证不能而导致的，这里的可另寻他途虽然并不能排除原审原告在条件具备之后再次向人民法院就此提起诉讼的解决方式。但在此之后，申请人在与被申请人协商无果的情形下经单方委托鉴定后两次向人民法院提起诉讼，皆因鉴定方面的瑕疵等原因无果而终，对此，申请人均因承担举证不能的后果，而额济纳旗人民法院于2020年6月16日作出(2020)内2923民初第23号民事判决后，申请人并无正当理由而未上诉，现该判决已生效，应视为申请人放弃依正当合法程序解决问题的途径。此外,申请人与被申请人双方在涉案合同中对锅炉房造价未进行明确约定,对增加的门柱、围墙基础、花岗岩台阶,挖基坑等工程也无工程签证单、双方签字的确认单据等证据予以证明其工程造价。申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，本院不予支持。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司、包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司额济纳旗分公司的再审申请。   审判长 高 宏   审判员 解东波   审判员 王生铎   二〇二〇年一月二十五日   书记员 于金圣