广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂12行终169号 上诉人（原审原告）广西万屹工贸有限公司，住所地河池市宜州区怀远镇怀远三厂（宜山氮肥厂内）。 法定代表人韦泽达，总经理。 委托代理人陆仓田，河池市宜州区法律事务中心法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）河池市宜州生态环境局，住所地河池市宜州区庆远镇公园东路**。 行政机关负责人侯国俊，副局长，主持全面工作。 委托代理人蓝建强，广西超世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）河池市宜州区人民政府，住所地河池市宜州区庆远镇金宜大道**。 法定代表人梁宁，区长。 上诉人广西万屹工贸有限公司因环境保护行政处罚一案，不服河池市宜州区人民法院2019年9月24日作出的（2019）桂1281行初18号行政判决，于2019年10月10日向本院提起上诉。本院依法受理并组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人广西万屹工贸有限公司（以下简称万屹公司）的委托代理人陆仓田、被上诉人河池市宜州生态环境局（以下简称宜州生态环境局）的行政机关负责人侯国俊及委托代理人蓝建强到庭参加诉讼。被上诉人河池市宜州区人民政府（以下简称宜州区政府）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，2018年5月31日，河池市宜州区环境保护局（简称宜州区环保局）委托广西绿环境保护监测有限公司对万屹公司排放烟气进行采样检测，根据绿保环监字[2018]第05-80号监测报告结果显示原告烟气颗粒物折算浓度均值为84.5毫克每立方米，超出《锅炉大气污染排放标准》表1中排放标准值的0.05倍。2019年1月2日，宜州区环保局对万屹公司超标排放一案进行立案。2019年1月4日，宜州区环保局作出宜环违改字〔2019〕4号《河池市宜州区环境保护局责令改正违法行为决定书》，责令万屹公司立即停止超标排污行为，完善排污设施改造确保达标排放。万屹公司收到以上决定后，对相关设备进行了改造，2019年1月17日，经第三人检测，排放未超标。2019年1月13日，宜州区环保局向万屹公司送达行政处罚听证告知书，拟对其违法行为进行罚款100000元，告知其享有申辩及要求进行听证的权利。2019年2月25日，宜州区环保局对万屹公司超标排放案举行听证程序。2019年4月9日，宜州区环保局以万屹公司违反《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条规定为由，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第（二）项规定作出宜环罚〔2019〕9号行政处罚决定书，对万屹公司罚款100000元。万屹公司不服以上决定，向宜州区政府申请行政复议，宜州区政府于2019年6月29日作出宜政复决字〔2019〕3号行政复议决定书，维持宜州区环保局宜环罚〔2019〕9号行政处罚决定书。另查明，万屹公司于2018年1月开始生产，一直沿用怀远三厂锅炉设备，怀远三厂因是老厂，相关设备一直未经过环保部门环境评测。 原审判决认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第五条第一款规定：“县级以上人民政府生态环境主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。”宜州区环保局作为法律授权对环境违法行为进行行政处罚的部门，有权对万屹公司违法行为进行行政处罚，本案被告主体适格。 本案的争议焦点为：1、万屹公司的行为是否属于行政处罚法第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的情形；2、宜州区环保局适用法律是否正确。一、关于是否属于“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”的问题。根据我国目前国情，对于一般大气污染物排放的监控，环保部门只能根据大气监测结果推断某一区域存在违法超标排放行为，然后对该区域内的排放单位进行抽查检测，再根据检测结果作出相应的决定，其制止违法行为具有滞后性。故大气污染防治法对一般大气污染物排放实施的是按浓度标准进行处罚，即只要抽查到超标准排放,即推定该违法行为已经造成损害，应予以处罚。行政处罚法二十七条第二款适用的条件之一为没有造成危害结果，万屹工贸超标排放事实清楚，废气一经排放即造成危害结果，而且万屹工贸未能举证其采取相关措施消除了这一危害结果，其超标排放行为不属于行政处罚法第二十七条第二款之情形，宜州区环保局认定事实正确。二、关于宜州区环保局法律适用是否正确的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。”万屹公司超标排放，违反以上规定，宜州区环保局作出《河池市宜州区环境保护局责令改正违法行为通知书》责令其改正违法行为，并对该违法行为处以罚款100000元的行政处罚符合法律规定。至于万屹公司认为并处罚款只能与“限制生产、停业整顿”等处罚同时适用，是对法条的误解，不予采信。综上，宜州区环保局认定事实清楚，适用法律正确。宜州区政府复议程序合法，维持原行政处罚决定依法有据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回万屹公司的诉讼请求。 上诉人万屹公司上诉称，一、原审判决认定基本事实不清。1、原审判决未查明如下事实：(1)万屹工贸于2015年12月20日取得安全生产许可证并开始投入生产并延续至2021年12月18日止，并非原审判决认定的“于2018年1月开始生产”；(2)没有“怀远三厂”，只有“广西壮族自治区宜山氮肥厂”。原审判决认定万屹工贸“一直沿用怀远三厂锅炉设备，怀远三厂因是老厂”不符合事实；(3)宜山氮肥厂是1966年建厂，1996年4月30日登记设立。按当时的法律法规规定相关设备只有出厂合格证并未要求对相关设备经过环保部门环境评测才能投入使用的法律规定。更何况，万屹工贸于2015年1月16日起就取得排污许可证至2020年12月17日止允许连续向外排污的化工生产企业。进一步证明万屹工贸是经过环保部门检测合格后才发放排污许可证的。2、原审判决对上诉人超标排放5%显著轻微的事实不予认定。2018年6月5日第三方绿环监字第05-80号检测报告显示，上诉人排放大气污染物中颗粒每立方米84.5毫克，国家大气污染物颗粒物允许排放限值每立方80毫克，每立方米气体颗粒物超4.5毫克，仅为排放限值的0.05倍，即超标5%。根据生态环境部环执法[2019]42号规章《生态环境部关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（简称指导意见）第四条第十三款第3项及附件《部分常用环境违法行为自由裁量参考基准及计算方法》（简称计算方法）第一条第（五）项，将超标不足10%(即0.1倍）列入1级“轻微”情节的程度。但原审判决对上诉人超标0.05倍（即5%)违法行为“轻微”情节的法律事实不予认定而导致事实不清、适用法律错误。3、上诉人虽然存在轻微违法行为，但没有造成周围生态环境危害后果。因上诉人超标排放仅为5%，所以并没有造成周围生态环境污染、生态破坏及社会影响的事实性的客观损害（违法行为发生后，未收到违法行为对他人造成客观危害的信息或相应证据）和影响性危害后果。（违法行为对波及的人员可能产生哪些直接的客观损害，这种直接客观损害对公民实质性权利义务影响有多大）并未对公民生命、健康、财产等实质性权利义务产生直接影响，因此，请求二审法院认定上诉人的轻微违法行为未造成危害后果。宜州区环保局也没有任何调查报告证明上诉人的轻微违法行为导致危害环境后果的证明材料。4、上诉人及时改正违法行为。2018年1月4日，宜州区环保局针对上诉人轻微违法行为下达责令改正违法行为决定的行政命令。上诉人即按照宜环违改字〔2019〕4号《责令改正违法行为决定书》及时、积极主动采取确实有效的整改措施并达到预期整改效果。2019年1月17日，经第三方监测机构YP(综）19010014监测报告显示，上诉人经整改后对外排放的大气污染物的各项指标均未超过国家允许的排放限值，其中包括涉案的颗粒物(每立方米烟气颗粒物平均值为26.67毫克，颗粒物减排66.67%)。进一步证明上诉人及时采取强有力的措施改正违法行为的态度、决心和实际行动。5、上诉人未受到“行为处罚”。宜州区环保局对上诉人的违法行为并未依据《中华人民共和国环境保护法》第六十条的规定实施“行为罚”，即“限制生产”或者是“停产整治”的行政处罚，依法不应当适用“并处罚款”财产罚。6、宜州区环保局只收集对上诉人不利的证据。宜州区环保局为达到处罚上诉人的目的，只收集对上诉人不利的证据，而对上诉人有利证据不予以收集。从宜州区环保局提交法院的证据可以看出，对上诉人不利的[2018]第05-80号监测报告出示，而对上诉人在听证会上举证的YP(综）19010014号监测报告不收集。另外，宜州区环保局针对上诉人超标排放是否对周围环境造成损害、损害结果达到什么样程度未委托第三方进行评价或者鉴定，未对周围环境空气污染进行评价或者鉴定。7、2019年4月9日，宜州区环保局拒绝接受听证会上上诉人的陈述、申辩，对轻微的违法行为仍然下达宜环罚〔2019〕9号行政处罚决定书，引用《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条违法实施单处罚款10万元的“财产罚”实属处罚不当，滥罚行为。二、原审判决适用法律错误。宜州区环保局的“财产罚”和宜州区政府的复议决定适用法律明显错误。原审判决未予以纠正并作出错误判决。1、违反法律适用规则。针对上诉人的同一违法行为违反了不同法律规范时，两被上诉人依法应当适用“上位法优于下位法，新法优先于旧法”。针对本案上诉人的违法行为，两被上诉人应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的法律规定。该法是全国人大代表会议制定的法律、新法（1996年3月17日）、上位法；大气污染防治法属于全国人大常委会制定的法律、旧法（1987年9月5日）、下位法。2、明显违背立法本意。《中华人民共和国大气污染防治法》第七章法律责任中，由环保部门“责令改正”配合适用的“财产罚”，只用“处”罚款，并不适用“并处”罚款。“处”与“并处”罚款的法律概念、法条、违法行为的内容，承担的法律责任、财产量罚幅度在本质上完全不同。结合上诉人企业行业类型，第七章法律责任中与“责令改正”配合适用的“处”财产罚有如下条款及内容：①“由环保部门责令改正，处2万元以上20万元以下的罚款”有三处：九十八条（不接受环保部门检查的）；一百条（移动、更改、不联网、不公开监测数据；未按规定设置排放口等5项违法行为的）；一百零八条第（一）、（三）项（未按照规定安装、使用污染防治设施；未采取减少废气排放措施的；）。②“由环保部门责令改正，处货值金额一倍以上三倍以下的罚款”一处，即一百零五条（单位燃用不符合质量标准的煤炭、石油焦的）。第七章法律责任中与“行为罚”“并处”罚款的有三处：①“由环保部门没收燃用高污染燃料的设施，组织拆除燃煤供热锅炉，并处2万元以上20万元以下的罚款。”有一处：一百零七条第一款(在禁燃区内新建、扩建燃用高污染燃料的设施的)；该条还用“或者”并列三种的违法行为即：违规使用高污染燃料的；在供热管网新建、扩建供热锅炉的；违规拆除已建不达标供热锅炉的；由县级以上人民政府质量监督、环境保护主管部门责令改正,没收违法所得,并处二万元以上二十万元以下的罚款一处。一百零七条第二款使用不符合规定标准或者要求的锅炉。②“……限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款”一处。九十九条（超标排放污染物的等3项）。以上法律规范明确使用“并处罚款”时，前面必须给予“没收（设施)”“拆除(非标锅炉)”或“责令改正加没收（违法所得)”“限制生产”“停产整治”的行政处罚外，还必须给予“并处”罚款处罚。从第九十八、一百、一百零五、一百零八条中“责令改正”后面均用“处”字，而不是“并处”，因为“责令改正”不是行政处罚，故不适用“并处”罚款的规定。宜州区环保局下达“责令改正”后引用大气法九十九条“并处”罚款条款显然是错误的。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定针对行政相对人“三种”违法行为的轻、重并分别承担“三种”法律责任：第一是责令改正（包括限期改正)；第二是“限制生产”或者是“停产整治”并处10万元以上100万元以下罚款；第三是情节严重的由环保部门报请有批准权的人民政府批准，责令停产、关闭。其中：第一属于行政命令。行政命令在该条款中也没有“并处”“处”罚款的规定。该法条中“责令改正”后并不用“、”而是用“或者”并列语句连接词（“或者”相当于分“；”号用法)；第二属于“行为罚”和“财产罚”双罚、必罚。或者后面的“限制生产”“停产整治”中间却用“、”号隔开，句尾用“,”号。紧跟“并处10万元以上100万元以下罚款”用“;”号隔开。第三单处行为罚，无财产罚。该条中的所谓“并处”意为：给予另一个行政处罚外，还给予罚款处罚。即：行为、财产“双罚”。该法条中的“或者”“并处”四个字渗透立法精神与目的，不能任意曲解。《中华人民共和国大气污染防治法》第七章法律责任所有条款中并无：由环保部门责令改正，并处10万元以上100万元以下罚款;或者由环保部门责令改正，处10万元罚款的法律规定。3、与案件性质明显不符。复议机关引用《广西壮族自治区规范环境行政处罚自由裁量权实施办法》附件10-4(简称办法、附件10-4)充当法律法规与案件性质明显不符。《中华人民共和国大气污染防治法》第七章法律责任中并无任何规定：环保部门单独实施“责令改正，并处罚款”的条规。办法附件10-4“并处栏”把“责令改正”行政命令与“限制生产”“停产整治”行政处罚混同，通通列入“行为罚”作为“财产罚”的“并处”依据，显然与案件性质明显不符。违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条、第一百零七条有关“并处”的规定。按照办法附件10-4并处栏，上诉人的违法行为也并非在超标排放限值0.1至0.3倍之间的“较轻”范围，而是0.05倍“轻微”的范畴，被上诉人对上诉人显著轻微的违法行为实施“重罚”10万元，与案件违法行为的性质明显不符。原审判决认为“只要抽查到超标准排放，即推定该违法行为已经造成损害，应予以处罚”而并未释明法律规范的出处。属于明显的“先入为主”不分轻重，“有罪推定”的错误逻辑思维。如此一来，生态环境部就没有必要在环执法[2019]42号《指导意见》规章中把超标排放分为轻微、较轻、一般、比较严重、严重五个情节等级分别处罚了。宜州区政府复议以办法附件10-4维持宜州区环保局单处10万元“财产”处罚，复议决定引用的文件与案件性质也是明显不符。《办法》附件10-4对抗《指导意见》附件第一条第（五）项排污超标状况相关规定。复议机关适用办法附件10-4规定与案件违法性质完全背离。4、应当适用的法律、法规未适用。针对上诉人轻微违法行为实施处罚时，两被上诉人应当使用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款、《中华人民共和国行政强制法》第十六条第二款的规定；生态环境部环执法〔2019〕42号《指导意见》部门规章第四条第十三款第3项及附件第一条第（五）项规定；广西环保厅《办法》第四条“行使行政处罚自由裁量权，应当遵循公正公开、过罚相当、罚教结合的原则，确保行政处罚自由裁量权行使的合法性与合理性”；第六条也规定“……违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；……均不予行政处罚”；第十条的规定“同一违法行为违反了不同法律规范的，在适用法律、法规、规章时应当综合考虑下列原则：（一）上位法优于下位法；（二）特别法优于一般法；（三）新法优于旧法。”综上所述，上诉人请求二审法院依法撤原审判决，依法改判，案件诉讼费由被上诉人共同负担。 上诉人万屹公司在二审期间向法院提交三份证据：1、①2015年12月20日至2018年12月19日安全生产许可证复印件；②2018年12月19日至2021年12月18日安全生产许可证复印件；③危险化学品登记证（证书编号：452712018）复印件，证明万屹公司自2015年12月19日开始至今，符合危险化学品生产条件，许可生产危化品的事实；2、①宜环证[2015]8号《宜州市排放污染物许可证》复印件；②宜环证[2016]1号《宜州市排放污染物许可证》复印件；③宜环证[2017]1号《宜州市排放污染物许可证》复印件；④广西壮族自治区河池市环境保护局91451281340369170J001P排污许可证（2017年12月18日至2020年12月17日），证明万屹公司根据环保部门对本公司的生产设备检测、评价符合排污条件后发给排污许可证，允许向外排污的事实；3、广西壮族自治区宜山氮肥厂营业执照复印件，证明万屹公司承接的是广西壮族自治区宜山氮肥厂国有企业主体的生产设备及设施，并非不存在的“怀远三厂”企业主体的生产设备及设施。 被上诉人宜州生态环境局辩称，一、原审判决认定案件基本事实清楚。（一）2018年5月31日宜州生态环境局对上诉人排放的废气进行监督性监测，所以上诉人是2015年12月20日投入生产还是2018年1月投入生产，这个时间点对上诉人违法超标排放的事实认定没有任何影响。（二）怀远糖厂、怀远水泥厂、宜山氮肥厂三个厂在同一地理位置，故简称“怀远三厂”，原审判决以怀远三厂进行表述已经包含宜山氮肥厂在内，即便该表述不规范也不影响本案事实的认定。（三）本案是上诉人超标排放废气的环保违法行为，该违法行为是在取得《排污许可证》的基础上才构成，上诉人取得《排污许可证》意味着其可以在规定的范围内进行废气排放，并不是其可以自由的超标排放的理由。二、上诉人超标排放不属于情节轻微的情形。（一）上诉人日产合成氨约220吨、碳氨约450吨，生产规模如此之大，可想而知其所排放的废气总量有多大，烟气颗粒物每立方米超出0.05倍，从倍数上看似乎轻微，但按总量比例计算，实际上上诉人向大气超标排放了大量的颗粒物。（二）导致超标排放的原因是上诉人环保意识不强，不重视环保设备的更新维护和控制燃料质量，上诉人的主观上是有放任的态度。（三）超标排放的行为，只要行为人排放的废气进入了大气即对空气质量造成了污染，危害后果实际就已经发生了。所以并不是以对周围环境生态有没有造成损害作为界定后果的发生。（四）上诉人改正违法行为是可以作为处罚裁量来考虑，本案对上诉人罚款10万元，裁量上是最低的幅度，已经作为裁量考虑。（五）事后上诉人于2019年1月12日委托河池市宏燕环境监测咨询有限公司进行监测，该份监测报告不能作为证据使用。监督性监测是事先未告知当事人的情况下突袭进行，而上诉人委托监测是人为准备下进行，不排除人为控制因素得出的结论。三、原审判决适用法律正确。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。从该条文的表述可以看出，对于超标排放，环境主管部门应当作出责令改正或者限制生产、停产整治的行政强制措施的同时必须作出行政罚款的处罚。行政强制措施和行政处罚是完全不同的行政行为，行政强制措施的目的是防止违法行为继续发生和损害后果的扩大，行政处罚的目的是对违法者的惩罚，两者同时适用并不存在重复的问题。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人宜州区政府辩称，一、原审判决认定事实清楚。（一）万屹公司认为一审法院未查明其实际投入生产时间，企业主体的前身以及企业已取得排污许可证等情况。宜州区政府认为以上情况与本案被诉的行政处罚行政行为无直接的利害关系，亦不能否认万屹公司违法超标排放的事实，该上诉理由不能成立。（二）宜州区政府认为万屹公司排放的烟气颗粒物折算浓度值虽仅是超标0.05倍，但已超出大气污染物排放标准，对环境造成一定危害结果，后经万屹公司技术改造，排放浓度有所降低，说明万屹公司事后履行整改义务，但不能排除2018年6月5日第三方检测烟气颗粒物折算浓度值超标，并已经对大气环境造成危害结果的事实，万屹公司超标排放的违法行为事实清楚，证据充分。二、原审判决适用法律正确。（一）宜州区政府认为宜州生态环境局及复议机关没有违反法律适用规则及违背立法本意，万屹公司对该法条的理解有误，该上诉理由不能成立。（二）宜州区政府认为万屹公司在生产过程中向大气排放的烟气颗粒物折算浓度均值已超标，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条规定，宜州生态环境局按照《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第(二)项对其进行处罚(罚款十万元整),没有存在违法滥用自由裁量权的现象。复议机关经复议审查后依法作出复议决定属依法履行职责。万屹公司认为宜州生态环境局及复议机关故意回避对其有利的法律法规，是对相关法律法规适用的误解，万屹公司以上主张缺乏证据支持，该上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原审判决。 经庭审质证，被上诉人宜州生态环境局对上诉人万屹公司提交的证据质证意见如下：1、对三份证据的关联性有异议；2、“怀远三厂”的称呼是原审判决的笔误，并不影响对事实的认定。 经审查，本院确认原审判决确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据。上诉人二审提交的三份证据，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，本院不予采信。 据此，本院查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。对原审判决“另查明，万屹公司于2018年1月开始生产，一直沿用怀远三厂锅炉设备，怀远三厂因是老厂，相关设备一直未经过环保部门环境评测。”予以更正，本院查明万屹公司从2015年开始租用宜山氮肥厂的生产线进行生产。因机构改革，河池市宜州区环境保护局于2019年改称河池市宜州生态环境局。 本院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条规定，企业事业单位和其他生产经营者向大气排放污染物的，应当符合大气污染物排放标准，遵守重点大气污染物排放总量控制要求。第九十九条第（二）项规定，超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。本案中，被上诉人宜州生态环境局提供的证据证实，上诉人万屹公司存在超过大气污染物排放标准排放大气污染物的违法行为。根据上述规定，被上诉人宜州生态环境局对上诉人万屹公司的违法行为已作出《河池市宜州区环境保护局责令改正违法行为决定书》，责令万屹公司立即停止超标排污行为，完善污防设施改造确保达标排放。在责令改正的同时，被上诉人宜州生态环境局根据上述规定对上诉人并处十万元的罚款，适用法律正确，处罚幅度适当。《广西壮族自治区规范环境行政处罚自由裁量权实施办法》对大气污染物超标排放进行了细化，分为较轻、一般、较重、严重四种程度和情节，其中较轻是指超过排放标准30%以下，处罚的幅度是处十万元以上三十万元以下罚款。上诉人主张其超标排放是5%，属于轻微的范畴，对其处罚十万元与案件性质明显不符的主张不成立，本院不予支持。被上诉人在2018年5月31日监测过程中发现上诉人存在违法行为，于2019年4月9日作出行政处罚决定，《生态环境部关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（环执法[2019]42号）是2019年5月21日开始实施，对本案并不适用。同时，该规定中将超标排污行为分为1、2、3、4、5共五个裁量等级，是为了通过输入有关裁量因子，经过内设函数运算对处罚额度进行模拟裁量，供各地参考，并不是上诉人所主张的超标不足10%列入1级轻微情节。上诉人在生产过程中向大气超标排放污染物，已经造成危害后果，对此行为应当及时责令改正，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款、《中华人民共和国行政强制法》第十六条第二款规定中不予行政处罚、可以不采取行政强制措施的情形。综上所述，被上诉人宜州生态环境局作出宜环罚〔2019〕9号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。被上诉人宜州区政府作出宜政复决字〔2019〕3号行政复议决定亦认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的诉讼请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西万屹工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭凌云 审 判 员 梁海亮 审 判 员 韦荷嫩 二〇二〇年一月十七日 法官助理 谢春程 书 记 员 吴菊婵 附：本判决所适用的法律、法规依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。 原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。 3、《中华人民共和国大气污染防治法》 第九十九条违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭： （一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的； （二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的； （三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。