山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3382号 上诉人（原审原告）：朱里军，男，1968年12月19日出生，汉族，户籍所在地浙江省平阳县，现住郓城县。 委托诉讼代理人：郭能斌，陕西承典律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：汪德忠，男，1973年2月12日出生，汉族，户籍所在地陕西省安康市汉滨区，现住郓城县。 委托诉讼代理人：黄维明，男，汉族，1961年9月18日出生，住陕西省平利县。 上诉人（原审被告）：温州兴安矿山建设有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇苍南大厦****。 法定代表人：卢兴勃，总经理。 委托诉讼代理人：李永友，山东众成天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫洪顺,男，1962年4月21日出生，汉族，住山东省新泰市。该公司会计。 上诉人朱里军、汪德忠、温州兴安矿业建设有限公司（以下简称兴安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2016)鲁1725民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人朱里军、汪德忠上诉请求:一、依法撤销(2016)鲁1725民初5178号民事判决；二、依法查明事实，改判支持上诉人朱里军和汪德忠全部诉讼请求。并判令龙矿管理处在拖欠工程款限额内向上诉人朱里军和汪德忠支付该部分工程款;三、依法判令兴安公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：上诉人朱里军于2019年8月2日收到(2016)鲁1725民初5178号民事判决书。上诉人朱里军和汪德忠对该判决不服，现依法提出上诉，具体理由如下：一、程序违法。1、上诉人朱里军和汪德忠系合伙关系，在本案中的权利义务具有共同性，属于必要共同诉讼原告主体，一审列汪德忠为第三人，不列其为共同原告不符合法律规定，依法应予以纠正。2、一审遗漏必须参加诉讼的龙矿集团郓城煤矿管理处，致使案件基本事实无法查清。二、事实不清。1、上诉人朱里军和汪德忠完成的工程量和工程款单价，事实不清。2015年3月1日交接明细单所列的“中4#点前37m-63m处理2月份尾工26米”的掘进工程量，兴安公司项目经理李玉柱持有验收及签证不向法庭提交，一审认为上诉人朱里军和汪德忠未提供该证据而不认定。同时，龙矿集团郓城煤矿项目管理处实际决算支付单价证据也未纳入庭审。显然，事实不清。2、认定朱里军和汪德忠承担综掘机租赁费，事实不清。朱里军和汪德忠承包的工程，施工自始至终根本不用综掘机，兴安公司也从未向朱里军或汪德忠交付过综掘机。一审认定朱里军和汪德忠与兴安公司之间存在综掘机使用关系，明显事实不清。3、认定朱里军和汪德忠未交回物品，事实不清。朱里军和汪德忠于2016年9月9日，将借兴安公司的瓦检仪和库存全部交给兴安公司的代表人闫洪顺、谢伟东，并签订交接说明，互不相欠。只不过兴安公司持有的汪德忠的工作人员肖克明出具的物品借条一直未还给汪德忠或朱里军，事实上根本不存在未归还瓦检仪等物品的问题，一审认定朱里军和汪德忠承担5个瓦检仪7500元，67个方位仪(另行起诉)，不符合事实。三、兴安公司存在过错，朱里军和汪德忠不存在任何过错不应当承担综掘机租赁费。兴安公司在与上诉人签订转包合同，自始至终未向朱里军或汪德忠出示过其与龙矿项目管理处签订的合同，以明示该工程不得转包，而是告知朱里军和汪德忠没有任何问题。可见，朱里军和汪德忠不存在任何过错。一审以合同无效，双方都有过错为由，判决朱里军和汪德忠承担根本不存在的综掘机租赁费214200元。显然是在事实不清的前提下，错误理解和适用承揽合同法律规定。四、一审未重视朱里军和汪德忠提交的全部材料，免除了兴安公司的合同责任，与现代法治理念和公正司法要求不符。朱里军和汪德忠所完成的承包工程均达到验收合格，后龙矿管理处发现兴安公司违反合同约定转包，终止了与兴安公司的合同，导致朱里军和汪德忠承包的工程施工停止，被清理出场，造成人工误工费16.3131万元、余期房租费4.8601万元、培训费8.6588万元，合计29.832万元损失。兴安公司不能及时支付工人工资，工人集体到郓城县信访后，龙矿支付了工人的部分工资。(有信访材料及龙矿管理处文字为证)。一审未重视申请人提交的该部分损失材料。免除了兴安公司的合同责任，与现代法治理念和公正司法要求不符。综上所述，上诉人认为，一审判决事实不清，程序违法，适用法律错误，未能依法保护自己及民工的合法权利，特提起上诉，提请二审法院依法审理，支持朱里军和汪德忠的全部诉讼请求。 兴安公司答辩称：一、一审法院程序并不违法。1、一审时，被答辩人汪德忠以第三人身份参与诉讼，法院查明两被答辩人系合伙人身份后，判决答辩人向两被答辩人支付工程款、保证金，程序合法，实体上也未侵犯其合法权益。2、山东能源龙口矿业集团有限公司郓城煤矿项目管理处作为单位内设机构，并无诉讼主体资格参与诉讼，一审法院未追加其参与诉讼不违反法律规定。二、关于一审事实认定部分。1、一审法院以被答辩人未能提供有效证据，从而没有认定处理原掘7队工程2月份前尾工26M属于被答辩人的工程量范围是正确的。2、关于两被答辩人承担综掘机租赁费的问题，答辩人的租金损失为772800元，根据答辩人与被答辩人朱里军于2015年2月18日签订的《安全生产管理目标责任书》，答辩人将与综掘机厂家签订的合同交付被答辩人朱里军，由其负责合同履行的约定，答辩人并不存在任何过错，该租赁费应由两被答辩人全部承担。3、一审法院认定被答辩人未交回方位仪67个，瓦检仪5个认定事实清楚。其中根据答辩人证据4及证据11，67个方位仪价值为67*200元/个=13400元，应由两被答辩人承担。三、被答辩人系因无经济能力、管理不善等原因，未能完成下达的生产计划，而被责令停止施工，给被答辩人造成巨大经济损失。被答辩人主张的误工费、余期房租费、培训费等共计29.832万元损失，无事实和法律依据。综上，请法庭查明事实，依法驳回其上诉请求。 兴安公司上诉称：1、撤销一审判决，依法改判驳回朱里军和汪德忠的一审诉讼请求。2、一审诉讼费、保全费及二审的诉讼费用由朱里军和汪德忠承担。事实和理由，一、一审判决未从朱里军和汪德忠工程款中扣减朱里军和汪德忠承包经营期间，因租赁龙矿集团郓城煤矿项目管理处物品产生的租赁费276208.2元，实属错误。一审庭审时兴安公司向法庭提交的龙矿集团郓城煤矿项目管理处出具的《2015年外委单位各项费用统计》(证据10)，朱里军和汪德忠除对该统计表中的租赁费不予认可外，对其他项目及数额均认可，足以说明该统计是真实的，况且该款龙矿集团郓城煤矿项目管理处和兴安公司结算时已经予以扣减，根据2015年2月18日签订的“安全生产管理目标责任书”第十一条约定，该费用也应由朱里军和汪德忠承担，为此一审判决对此未扣减是错误的。二、一审判决仅对兴安公司已实际支出的综掘机租赁费428400元予以处理，实属错误。2015年2月18日签订“安全生产管理目标责任书”后，朱里军进驻龙矿集团郓城煤矿项目管理处接管生产，兴安公司将综掘机交付朱里军使用，并约定综掘机的租金等使用中发生的一切费用由朱里军负责，兴安公司将与综掘机厂家签订的合同交付朱里军，由其负责合同履行。为此自2015年3月1日-2015年8月31日朱里军实际占有、控制综掘机，期间使用与否，均应承担综掘机的租赁费，一审判决以双方签订的“安全生产管理目标责任书”无效系双方过错为由，判决朱里军承担兴安公司已实际支出的综掘机租赁费428400元的50%显属错误。按照一审判决的逻辑，综掘机给兴安公司造成的租金损失为772800(184*4200)元，也不是428400元。三、一审判决认定上诉人缴纳的22620元税款不应由朱里军和汪德忠承担，实属错误。2015年2月18日兴安公司与朱里军签订的“安全生产管理目标责任书”第十一条，对此明确约定，被上诉人承包经营期间产生的各种费用由被上诉人承担，各种费用显然包括税款，况且朱里军和汪德忠系承包涉案工程的受益人，依法应承担税款。四、一审判决未认定67个方位仪价值为13400元并扣减，实属错误。一审庭审时，兴安公司提交关于67个方位仪的收条(证据4)时，朱里军和汪德忠对兴安公司主张的价格无异议，仅辩称该物品已经交回，况且兴安公司提交的证据11收支明细表中已载明67*200=13400元，法庭应依据13400元确认方位仪价值并扣减。五、一审判决以“安全生产管理目标责任书”无效为由，判决兴安公司返还朱里军和汪德忠安全生产保证金30万元，实属错误。朱里军缴纳30万元的保证金因其违反“安全生产管理目标责任书”第十二条的约定，该保证金兴安公司有权不予返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，法庭应依据该约定判决。综上所述，兴安公司已不欠朱里军和汪德忠工程款，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，恳请二审法院，查明事实，依法支持兴安公司的上诉请求。 朱里军、汪德忠答辩称：兴安公司的上诉请求和理由均不成立。具体如下1.上诉人朱里军和汪德忠认为2015年外委单位各项统计表即使是真实的，也不能证实兴安公司与朱里军之间的租赁合同成立。2015年2月18日双方所签订的安全生产管理目标责任书第11条的约定，不能证实兴安公司在签订该合同后将综掘机交付给朱里军和汪德忠。兴安公司主张的276208.2元租赁费主张是错误的，不存在。2.关于综掘机的条款没有实际履行。所以租赁费与朱里军和汪德忠没有任何法律的关系。3.对于兴安公司的上诉里面的22620元税款是龙矿管理处对兴安公司的扣款，这是对与兴安公司的经营行为所发生的税款。兴安公司与朱里军和汪德忠的合同约定的是生产以及生活所发生的费用由朱里军承担。该条款没有涉及到税款由朱里军承担的约定。依法应当由兴安公司承担。4.朱里军、汪德忠于2016年9月9号同兴安公司的代表人闫洪顺、谢伟东进行的所借物品的交接，并签署了掘进七区仓库交接情况说明，充分说明双方已经交接清楚，互不相欠。故兴安公司的上诉理由客观上不存在。5.依据法律规定兴安公司与朱里军所签订的建筑工程合同无效，依法兴安公司所收取的保证金应当返还给朱里军或汪德忠。故该条上诉理由主张有权不返还没有法律依据。 朱里军一审诉讼请求：1.请求被告支付拖欠工程款192.62万元并按约定返还安全生产保证金30万元，共计222.62万元；2.由被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告将诉讼请求第1项变更为请求被告支付拖欠工程款185.62万元并按约定返还安全生产保证金30万元，共计215.62万元。 第三人汪德忠向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告向原告和第三人支付拖欠工程款185.62万元并按约定返还安全生产保证金30万元；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年3月3日，承租方温州兴安矿建有限公司郓城煤矿项目部（甲方）、出租方山东中选机械设备有限公司（乙方）和建设方山东省郓城煤矿（丙方）签订综掘机租赁合同1份，合同约定乙方山东中选机械设备有限公司为甲方温州兴安矿建有限公司郓城煤矿项目部提供ＥＢＺ200综掘机一台、ＥＢＺ230综掘机一台，每台每天按4200元人民币收取租金。三方分别在合同落款处盖章。2014年12月1日，龙矿集团郓城煤矿项目管理处（甲方）与被告兴安公司（乙方）签订郓城煤矿一采区轨道下山施工合同一份，合同上盖有龙矿集团郓城煤矿项目管理处与被告兴安公司的公章。该施工合同第六条内容为：“双方的权利义务……6.2.19乙方对施工工程不得转包、分包，未经甲方的许可，不得采用任何形式分包本工程的任何内容。”第八条内容为：“质量与验收……8.3工程验收分为月度验收、中间验收、工程完工后验收。月度验收及中间验收仅作为工程划线与支付工程进度款的依据。”第十条内容为：“合同价款与支付10.1本合同价款采用预结算造价值下浮方式确定。工程造价下浮率：以甲方及其上级有关主管部门审定的结算税前造价值为基础下浮3%。辅助费按照40%的比例计取，矿井涌水量按100ｍ3／ｈ执行。人工费单价：井下直接工：108.11元／工，井下辅助工：94.63元／工，地面辅助工：，地面辅助工／工。……。”2015年2月18日，被告兴安公司驻龙矿集团郓城煤矿项目管理处项目部（甲方）与原告朱里军（乙方）签订安全生产管理目标责任书一份，责任书落款处盖有兴安公司驻龙矿集团郓城煤矿项目管理处项目部的公章，并有项目部负责人李玉柱和被告朱里军的签字。该责任书第一条内容为：“工程内容及承包方式：轨道大巷及配套的工程交由朱里军队施工管理，具体方式：包工包料，施工所需的一切设备由甲方现有现场设备为主，以后如需增添新进设备投入由乙方自行负责。”第二条内容为：“工程价款按照甲方与龙矿项目管理处，签订的施工合同结算办法执行。”第六条内容为：“乙方的权利和义务……6.3乙方负责甲方设备的维修及费用。如自然损坏双方签证认可，施工时清点移交给甲方，如有丢失乙方要按使用折旧价赔偿。6.4掘进工程（现有施工项目），乙方每米给甲方提取2800元，作为甲方的管理费用，其他签证工程，乙方按结算价款10%（税后价）给甲方提取费用。……6.6在施工过程中，承担施工过程中的各项罚款（安全罚款、三违罚款、工程质量、完不成任务罚款等所有罚款）。”第七条内容为：“工程价款的支付与结算7.1每月按照实际验收的合格工程量计算工程价款，交龙矿项目部审核通过，按龙矿资金审批程序进行资金的支付。7.2当矿方每次支付工程验收结算款时，巷道工程每米乙方给甲方支付2300元。维修和小项工程乙方给甲方支付7%工程款，剩余部分再矿方支付本项工程保质金时乙方给甲方支付完毕。”第八条内容为：“综掘机的使用甲方租赁的综掘机交乙方使用，综挖掘的租金、安装费用、调试费用、撤除费用、维护费用等使用中发生的一切费用由乙方负责，甲方将与综掘机厂家签订的合同交乙方，由乙方负责合同的履行。”第九条内容为：“安全生产、稳定保证金乙方向甲方交纳安全生产保证金捌拾万元整（80万元）双方签订管理协议生效后，乙方向甲方交纳叁拾万元（30万元），在乙方进场开始施工，乙方向甲方交纳剩余伍拾万元（50万元），在正常生产三个月内，保证金补充到200万元。安全生产保证金在工程项目结束后，甲方如数退还给乙方。”第十一条内容为：“该管理责任书签订后，乙方人员进驻郓城煤矿接管生产，至此以后，由乙方负责施工所产生的各种结算收入归乙方所有，产生的各种费用由乙方负责支付，包括乙方生产当中的各项支出（办公费用、工人的吃住、水、电费、房租等所有生产及生活后勤支出）。2015年开始，温州兴安矿上建设有限公司的管理费有乙方承担。接管以前甲方的债权债务由甲方负责清偿与乙方无关。”第十二条内容为：“乙方连续两个月完不成矿方下达的生产作业计划，甲方可以单方解除与乙方的安全生产管理目标责任书，乙方到矿后必须全力组织安全生产，尽最大限度提高单进水平，连续两个月完不成考核计划，甲方可单方解除乙方的管理协议，缴纳的保证金不予退还。……。”2015年2月18日，原告朱里军向被告兴安公司交纳了安全生产保证金300000元，被告兴安公司的工作人员闫洪顺向原告出具收条一份，内容为：“今收到朱里军交来安全生产押金叁拾万元整。收款人：闫洪顺2015.2.18。”2015年4月至9月，施工单位、监理单位、验收部门即龙矿集团共同出具了工程量签证6份，编号分别为×××24、×××16、×××29、×××29、×××30、×××-1。其中编号为×××24的工程量签证上写有“承认工作量，不承认用工数”的字样，该6份工程量签证可以对其涉及的工程量予以证明。2015年3月29日、4月29日、5月29日、6月29日、7月30日，施工单位、监理单位、验收部门即龙矿集团共同出具郓城煤矿矿建工程月度验收表5份，该5份月度验收表可以作为认定对其涉及的工程量的有效证据。对原告提交的证据6工程预算书2份，因系原告单方制作，且被告不予认可，故该证据不能作为认定涉案工程的建筑工程价款的有效证据。对原告提交的证据7工程款计算表，该表系原告单方制作，且部分内容被告不予认可，故应结合原、被告及第三人提交的证据综合认定。1.该表中的第1项工程量内容为处理原掘七队工程2月份前尾工26ｍ，但原告未提供无相应的工程量验收及签证，故该26ｍ不应认定为原告的工程量范围内。2.该表中的第2项载明了成巷进尺103.9ｍ，第3项掘进进尺米数32.2ｍ，而其提供的证据5中载明的一采轨道下山中显示为1593.4ｍ至1723.5ｍ，故应为1723.5ｍ-1593.4ｍ＝130.1ｍ，比103.9ｍ＋32.2ｍ少了6ｍ。故该6ｍ应从中予以扣除。3.该表中载明的工程造价系原告单方出具，且被告不予认可，故该工程款计算表中载明的工程造价不能作为认定涉案工程的工程造价的有效证据。4.该表中的载明的材料费727927元、雷管炸药费191366元、叉车费1560元、罚款114900元，原被告与第三人均予以认可，该四项费用金额以此为准。2015年3月4日，原告的工作人员肖克明为被告兴安公司出具欠条一份，内容为：“今收到方位仪67个（陆拾柒个）。”2015年4月17日，原告的工作人员肖克明为被告兴安公司出具欠条一份，内容为：“今收到闫总便携式瓦检仪伍个，1500元／个。”2015年7月18日、2015年8月26日，原告朱里军分别向被告兴安公司出具收条两份，数额分别为7万元、45万元，共计52万元，上有原告朱里军的签字。故可认定为被告兴安公司已向原告支付52万工程款。2015年2月28日、2015年5月28日、2015年7月5日、2015年8月3日，龙矿集团郓城煤矿项目管理处（甲方）、温州兴安矿山建设有限公司（乙方）和龙口煤矿安全技术培训中心（丙方）签订三方协议培训结算协议4份，金额分部为57950元、6696元、9642元、12300元，共计86588元。该4份培训结算协议中均写明“经三方协商，此费用先由甲方统一与丙方进行结算，待甲乙双方工程结算时从乙方工程款中扣除。”2015年11月9日、2016年1月22日，被告兴安公司分5次交付税款共计22620元。2016年9月9日，原告朱里军、第三人汪德忠与闫洪顺、谢伟东签订掘进七区仓库库存交接情况说明一份，四人分别在交接人处签字摁手印。被告兴安公司于2016年8月28日、2016年8月30日共向出租方山东中选机械设备有限公司支付综掘机租赁费428400元。庭审中，原告朱里军提交书面申请书一份，申请对涉案工程的工程量造价核算予以评估，后郓城县人民法院因原告迟迟未交涉案工程的有关合同和证据，出具了中止委托鉴定通知书，中止本次对外委托鉴定工作。后原告朱里军提交龙矿工程结算书一份，原被告及第三人均对该结算书结算的标准均予以认可，故本院认定为可按该份结算书结算的标准计算涉案工程的工程量。原告朱里军提交的该龙矿工程结算书中，一采区轨道下山工程量为73.95米，金额为1732260元，故涉案工程的金额为130.1ｍ×（1732260元／73.95米）＝3047560元。原告应每米向被告支付管理费2800元，共计130.1ｍ×2800元＝364280元。关于材料费727928元、雷管炸药191367元、叉车费用1560元、内部罚款114900元、内部维修费43829元，该5项金额原被告和第三人均无异议。关于生活用电费，庭审中被告称其为原告支付了2015年3月至9月共计953元，但原告承包工程至2015年8月，故2015年9月的生活用电费36元不应由原告承担，953元-36元＝917元，也与原告在证据7中认可的生活用电费为917元相一致，故生活用电费认定为917元。关于已支付工程款，庭审中被告兴业公司提交证据3.付款凭证两份，证实原告施工期间，被告已向原告支付工程款52万元，原告和第三人对此也予以认可。故被告已向原告支付工程款为52万元。关于全员培训费，被告兴安公司称原告应承担培训费86588元，原告朱里军和第三人汪德忠称培训费用在合同履行过程中也已扣除，庭审中第三人汪德忠提交证据5.2015年2月28日、2015年5月28日、2015年7月5日、2015年8月3日龙矿集团郓城煤矿项目管理处（甲方）、温州兴安矿山建设有限公司（乙方）和龙口煤矿安全技术培训中心（丙方）签订的三方协议培训结算协议4份，该4份培训结算协议中均写明“经三方协商，此费用先由甲方统一与丙方进行结算，待甲乙双方工程结算时从乙方工程款中扣除。”再结合安全生产管理目标责任书的第十一条“该管理责任书签订后，乙方人员进驻郓城煤矿接管生产，至此以后，由乙方负责施工所产生的各种结算收入归乙方所有，产生的各种费用由乙方负责支付，包括乙方生产当中的各项支出（办公费用、工人的吃住、水、电费、房租等所有生产及生活后勤支出）”，故该培训费86588元，应由原告和第三人承担。关于税款，庭审中被告提交证据5.记账凭证税票5张，证实被告代原告支付税款22620元。但该证据未能显示是代原告交纳的税款，且原被告签订的合同中未约定应由原告交纳税款。故该笔税款不应由原告和第三人负担。关于没交回物品的折价款，庭审中被告提交证据4.收条2张，证实原告施工期间从被告处领取物品至今未还，折价75245元。原告朱里军和第三人汪德忠对此不予认可，且第三人汪德忠提交了证据3仓库库存交接情况说明一份，证明2016年9月9日原告与被告方的代表人闫洪顺签订了交接说明，该物品已于2016年9月9日交付。但该交接说明中第1项内容为：“2015年3月2日交给朱里军材料估价（新材料，旧的没估价）122604元。”而原告的工作人员肖克明为被告兴安公司出具收到瓦检仪5个和方位仪67个的欠条的时间分别为2015年3月4日和2015年4月17日，时间均晚于交给朱里军材料之日即2015年3月2日，故能证实该瓦检仪5个和方位仪67个不包括在仓库材料之内。有关瓦检仪5个的欠条上写有“1500元／个”，故瓦检仪总金额为5个×1500元／个＝7500元，该笔款项应由原告朱里军和第三人汪德忠负担。因被告兴安公司未举证证明方位仪67个的价值，被告可待有证据后另行诉讼。关于超市物品款，被告称其代原告支付了超市物品款24360元，并于庭审中提交证据8.超市物品统计表1份，证实被告代原告支付物品款24360元。对于该超市物品统计表，本院认为，一是该统计表本身缺乏证明力，且原告不予认可，二是本案系建设工程施工合同纠纷，被告提交该证据的证明目的不在本案的审理范围之内，被告可另案起诉，故该24360元不应从涉案工程款予以扣除。 一审法院认为，龙矿集团郓城煤矿项目管理处与被告兴安公司签订的郓城煤矿一采区轨道下山施工合同中明确规定，施工工程不得转包、分包，而涉案工程实际上被被告兴安公司转包给原告朱里军，且原告朱里军无相应资质，故被告兴安公司驻龙矿集团郓城煤矿项目管理处项目部与原告朱里军签订的安全生产管理目标责任书应属无效合同。尽管涉案安全生产管理目标责任书是无效合同，但原告朱里军作为实际施工人，被告兴安公司也未对涉案工程提出质量问题，原告朱里军要求被告支付工程价款，应予支持。关于综掘机租赁费，因涉案安全生产管理目标责任书是无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告兴安公司已实际支出了综掘机租赁费428400元，对此租赁费，因双方都有过错，故该笔综掘机租赁费由原被告分别承担214200元。故总工程款3047560元-管理费364280元-材料费727928元-雷管炸药191367元-生活用电917元-叉车费用1560元-内部罚款114900元-内部维修费用43829元-被告兴安公司已向原告支付的工程款52万-全员培训费86588元-瓦检仪5个价款7500元-综掘机租赁费214200元=774491元，被告兴安公司应向原告朱里军和第三人汪德忠支付工程款774491元。关于保证金30万元是否退还的问题，因被告兴安公司驻龙矿集团郓城煤矿项目管理处项目部与原告朱里军签订的安全生产管理目标责任书应属无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告应向原告返还安全生产保证金30万元。尽管与被告签订建设工程施工承包合同的是原告朱里军，但本案第三人汪德忠与原告朱里军签订的申明足以证明原告朱里军与第三人汪德忠共同参与了涉案工程，第三人汪德忠与原告朱里军系合伙关系，为减少诉累，被告兴安公司应向原告朱里军和第三人汪德忠支付拖欠工程款774491元并返还保证金30万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告温州兴安矿业建设有限公司于判决书生效后十日内向原告朱里军和第三人汪德忠支付工程款774491元；二、被告温州兴安矿业建设有限公司于判决书生效后十日内向原告朱里军和第三人汪德忠返还保证金30万元；三、驳回原告朱里军和第三人汪德忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24050元，由原告朱里军负担9580元，由被告温州兴安矿业建设有限公司负担14470元。申请费5000元，由被告温州兴安矿业建设有限公司负担。 本院二审期间，上诉人朱里军、汪德忠提交证据一、2016年12月6日信访反映求助信一份及证据二、生产技术证明一份，证明兴安公司不及时发工资，工人闹事。证明上诉人朱里军和汪德忠的自始至终用不到综掘机。证据三、掘进七区和掘进三二队工程量交接明细，证明兴安公司的代表跟上诉人朱里军和汪德忠的代表在签订合同后把上诉人兴安公司2015年2月份留下的扫尾工程交给上诉人朱里军和汪德忠一起完成，数量是26米。兴安公司质证称，我们对证据一的真实性有异议，该证据系无人签字的打印件，退一步讲造成信访的原因在于上诉人朱里军和汪德忠。根据双方的生产目标责任书约定。目标责任书第2、7条之约定，工程款的支付按照龙矿集团审批程序进行资金支付。兴安公司将龙矿集团拨付的资金全部支付给上诉人朱里军和汪德忠，是上诉人朱里军和汪德忠未及时支付给工人所造成的，况且与本案无关联。对证据二有异议。该生产技术科非法人主体单位，无权对外出具证明，况且该证明也不能否认双方目标责任书对综掘机的约定。对证据三的真实性有异议，并非上诉人三方签字确认。兴安公司提交证据一、2018年12月28日兴安公司就承建的山东龙郓煤业有限公司的工程由山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的“工程造价咨询报告书、中的工程造价咨询核定表、竣工结算审核汇总对比表、1302工作面胶带顺槽工程结算明细汇总表、2014-2015年温州兴安（掘七）各项费用统计等部分材料，证实朱里军和汪德忠施工期间（2015.3-2015.8）产生的租赁费276208.2元山东龙郓煤业有限公司和兴安公司结算时已扣减同时根据双方的目标责任书第11条约定应由朱里军和汪德忠承担。证据二、2014年1月24日龙矿集团郓煤矿项目管理处收款收据一份，证实方位仪的单价为每个200元，从而证实上诉人朱里军和汪德忠67个方位的价款为13400元。朱里军、汪德忠质证称，造价和施工没有关系，这三份证据的工程造价咨询所涉及的工程名称与上诉人朱里军和汪德忠承包的工程不是一回事，故该工程造价和咨询费用与本案无关。上诉人朱里军和汪德忠承包的工程名称叫一采区轨道下山。本院审查认为，对以上各方当事人所提交证据对方均提出异议，且从证据的时间看一审诉讼期间均已存在，各方在一审诉讼中均未提交法庭，因此上述证据不属于新证据，本院不予认定，当事人可结合其他证据另行主张权利。 本院审理期间，上诉人朱里军、汪德忠向本院提交追加诉求申请书、追加被告申请书、调取证据申请书、文书提交命令申请书各一份，就其提出的上述申请，本院审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因上诉人兴安公司不同意调解，本院对上诉人朱里军、汪德忠追加诉求的申请不予准许，其可另行起诉。关于上诉人朱里军、汪德忠向本院提交追加共同被告参加本案诉讼的申请，因该申请无法律依据，本院不予准许。关于上诉人朱里军、汪德忠向本院提交调取证据及文书提交命令申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。上诉人朱里军、汪德忠申请的相关证据，在一审诉讼举证期限届满前和诉讼中及二审法庭调查前均未提出申请，而是在本院法庭调查中向本院提出，对其申请本院不予准许，可待有新的证据后另行主张权利。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于一审程序问题，案涉合同是朱里军与兴安公司签订，而非与龙矿集团郓城煤矿管理处签订，且朱里军诉状亦是对兴安公司提起的诉讼，根据合同的相对性原则，朱里军与兴安公司系本案适格当事人。本案在一审诉讼中，汪德忠以《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定申请参加本案诉讼，该条法律规定是规范诉讼第三人和第三人异议之诉的法律规定，一审法律为了查清案件事实，根据汪德忠的申请依法准许其参加本案诉讼，并考虑到当事人另行诉讼，可能给双方当事人带来的诉累，直接径行判决，即保护了汪德忠的合法权利又免去各方当事人另行诉讼的诉累。原审判决并无不当，上诉人朱里军、汪德忠的该项上诉请求不能成立。关于上诉人朱里军、汪德忠上诉的部分案件事实不清的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，上诉人朱里军、汪德忠不能提供足以证明其主张的证据，其应当承担不利的法律后果。关于综掘机费用承担问题，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。案争合同因转包而无效，对无效的过错责任予以认定，并依据过错程度分配了各自的责任，兴安公司已实际支付租赁费428400元，一审法院判令上诉人朱里军、汪德忠承担214200元的费用并无不当。关于上诉人朱里军、汪德忠诉求的29.832万元损失问题，因该上诉请求在一审诉讼中未主张，上诉不能超越一审诉讼请求，因此，对该上诉请求本院不予审理。 关于上诉人兴安公司主张的《2015年外委单位各项费用统计》表的认定问题，对该证据上诉人朱里军、汪德忠因系兴安公司自己制作而提出异议，虽然其对表其中部分材料予以认可，但其称，已从诉求中扣除。对此兴安公司不能进一步举出能够足以证明起主张的证据，故其该项诉讼请求不能成立。关于综掘机费用问题，上述已经评价，在此不再赘述。关于税款问题，双方签订的合同中未明确约定税金由谁缴纳，费用和税金是两个不同的法律概念，合同第十一条对税金没有明确约定，属约定不明，对此本院不予认定。关于定位仪问题，原审因兴安公司未对其价格举证，已告知其有新的证据后另行起诉，并无不当。因此该项诉讼请求不能成立。关于30万元保证金问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式主要有：(四)返还财产；涉案合同无效，上诉人兴安公司应当返还30万元保证金。 综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人朱里军、汪德忠、温州兴安矿业建设有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38520元，由上诉人朱里军、汪德忠负担24050元；温州兴安矿业建设有限公司负担14470元。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  尚 杰 审判员  秦 迅 二〇二〇年一月八日 书记员  董 霞