内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民再97号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：大同煤矿天建钢铁有限公司。法定代表人：张卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘红波，内蒙古瀛昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺岸明，内蒙古瀛昊律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：察右后旗宏泰矿业有限公司。法定代表人：高亚洲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田泉，察右后旗白音察干镇法律服务中心法律工作者。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈来福，男，汉族，1973年6月5日出生，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：尚志永，北京市赵晓鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国云，北京市赵晓鲁律师事务所律师。申诉人大同煤矿天建钢铁有限公司（以下简称同钢公司）因与被申诉人陈来福、察右后旗宏泰矿业有限公司（以下简称宏泰公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民终720号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2018]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗117号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人同钢公司的委托诉讼代理人刘红波、贺岸明，被申诉人陈来福及其委托诉讼代理人尚志永、吴国云，被申诉人宏泰公司的委托诉讼代理人田泉庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院认为，乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民终720号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：该民事判决书认定，“尽管在内蒙古自治区（2014）内民一终字第82号民事判决中，乌兰察布国诚资产评估事务所出具的乌国资评报字（2011）第13号《资产评估报告书》（以下简称13号评估报告）有关土建部分数额未被采信，但在之后的诉讼过程中，并未出现能够证实13号评估报告存在依据不足的有力证据和事由，故13号评估报告作为人民法院在诉讼过程中依法定程序形成的鉴定意见，应当比诉讼程序之外的评估意见更具有证明力，应当予以采信”。但依据内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第82号民事判决：“根据察右后旗国土资源局委托内蒙古恒升资产评估责任有限公司作出的关于宿不浪铁矿的内升恒评字（2008）第12号《资产评估书》（以下简称12号评估报告），其中的一至四选厂整体评估价值为1450.97万元，与原审法院所依据的13号评估报告中的仅四选厂的土建价值就达1201.5873万元相比照，可以认定原审法院所依据的13号评估报告对于土建部分的鉴定价值不客观。原审法院采信鉴定报告中的土建部分数额依据不足，即陈来福关于土建部分的证据不充分，且有案外人对土建部门内容主张权利，因此对陈来福的此部分请求不予支持，待其证据充分后，其可另行主张权利”。内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第82号民事判决已对13号评估报告中有关土建部分鉴定价值认定为不客观，原审法院采信13号评估报告中的土建部分数额依据不足。乌兰察布市中级人民法院在缺乏其他证据佐证情况下依据13号评估报告就土建部分鉴定价值作出判决，属于认定的基本事实缺乏证据证明。综上，乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民终720号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，提起抗诉。同钢公司称，同意检察机关的抗诉意见。同钢公司另称，1.本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决采信认定基本事实的证据13号评估报告中土建部分（剥岩工程和钢结构），已经被内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第82号生效判决，认定该部分鉴定价值不客观，土建部分数额依据不足，而二审判决依然采信该无效鉴定报告证据作为认定该案基本事实的证据，属于认定的基本事实缺乏证据证明。2.二审判决的三名审判人员，都参与过（2014）内民一终字第82号案件的两次一审程序，即审判人员乌兰参与（2010）乌民初字第36号民事判决，审判人员张丽君、荆茂参与（2013）乌民初字第22号民事判决。另案经过（2010）乌民初字第36号民事判决、（2012）内民一终字第74号民事裁定、（2013）乌民初字第22号民事判决、（2014）内民一终字第82号民事判决的四次程序审理，与本案是同一案件、同一法律关系，其审理范围包含本案的审理内容。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条的规定，本案二审判决的三名审判人员乌兰、张丽君、荆茂都在一个审判过程中参与过本案审判工作，不得再参与该案其他程序的审理。因此，二审程序违法。同钢公司请求改判驳回陈来福的诉讼请求。陈来福答辩称，一、（2014）内民一终字第82号民事判决认定所谓“乌国资评报字（2011）第13号《资产评估报告书》”，实质上并不是鉴定结论本身不客观，而是在各项鉴定结论客观情况下，因对照和计算错误而作出的错误判断。本案中有两份评估报告，一份是法院委托所做乌国资评报字（2011）第13号《资产评估报告书》，另一份是大同钢铁公司认可并作为证据提交的，后旗国土局委托所做内升恒评字（2008）第12号《资产评估报告书》。这两份评估报告除委托方、委托时间、鉴定目的明显不一样外，最主要区别是评估鉴定范围不同。内蒙高院（2014）内民一终字第82号民事判决在对比两份评估报告后认为：13号评估报告四选厂土建部分价值1201.5873万元，已接近12号评估报告一至四选厂土建部分总的评估价值1450.97万元,并由此推导出12号评估报告土建部分鉴定结论不客观。但该判决疏漏了13号评估报告中四选厂土建部分评估结论是包含剥岩工程价值656.157万元,而12号评估报告并不包括剥岩工程。如扣除以上剥岩工程价值后，13号评估报告四选厂土建部分价值为545.4303万元，与12评估报告一至四选厂土建总评估价值1450.97万元相差甚远；而与同钢公司认可的四选厂土建部分价值576.5014万元相比，甚至还低了31.0711万元。即13号评估报告对四选厂土建部分鉴定结论与12号评估报告是相符的，鉴定结论是客观的。二、最高人民法院（2015）民申字第249号《民事裁定书》已认定13号评估报告鉴定程序合法，且同钢公司并未对13号评估报告所涉及事项申请重新鉴定。三、同钢公司所称二审法官应予回避而未予回避情形，不符合法律规定，二审程序合法。综上，陈来福认为二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。宏泰公司称同意同钢公司的意见。陈来福向一审法院起诉请求：1.同钢公司、宏泰公司赔偿陈来福的矿山剥岩工程损失6561570元；2.同钢公司、宏泰公司赔偿陈来福钢结构工程损失款1507120元；3.同钢公司、宏泰公司向陈来福支付违约金4636269元及起诉之日起至本案诉讼终结之日止的违约金。一审法院认定事实：2007年11月1日，作为甲方的宏泰公司与作为乙方的陈来福签订《协议书》，约定在甲方选择矿区地点建设年产铁精粉20万吨的选矿厂和四眼竖井，所用资金均由乙方自筹，乙方采出铁矿石每吨给甲方提50元且必须按照市场价出售给同钢公司，协议有效期为二十年，从2007年11月1日至2027年10月31日止。同时还约定了违约责任“乙方违约甲方有权收回厂地；甲方违约需要按两倍赔偿给乙方”。该《协议书》上加盖了宏泰公司公章，经办人杜树春、张兴岩签字确认，乙方陈来福签字捺印。另查明，（2014）内民一终字第82号民事判决书查明的事实：“2007年6月20日，宏泰公司和同钢公司为甲乙双方当事人签订了《合作及转让协议书》，双方同意本协议签订后六个月内甲方协助乙方完善涉及矿山开采及公司正常运营的所有手续，使其合法化。乙方承诺在甲方现有基础上，再投资建设一座年产50万吨的铁矿石选厂，所有建设费用由乙方承担，甲方协助办理相关事宜。”该判决书认定“同钢公司自己并没有履行该条约定，在审理过程中也未提供证据证明四选厂是由其投资建设。而是由杜树春以宏泰公司的名义与陈来福签订了《协议书》，投资建设四选厂。双方所签协议内容没有违反相关法律、法规的强制性规定，认定为有效合同。”同时，该判决书解除了陈来福与宏泰公司签订的《协议书》。又查明，乌兰察布市国诚资产评估事务所作出的乌国资评报字(2011)第13号《资产评估报告书》，对于剥岩工程（土石方），建筑面积为386288.5立方米，评估价值为6561570元；对于（破碎车间、磨选车间、精粉库）钢结构，评估价值为1507120元。还查明，（2014）内民一终字第82号民事判决认定“因宏泰公司、同钢公司、杜树春之间的内部管理问题造成矿山最终停产不能继续生产，履行合同过程中，非因陈来福方原因造成，因此陈来福有权要求赔偿损失”。一审法院判决：一、宏泰公司赔偿陈来福剥岩工程损失6561570元；二、宏泰公司赔偿陈来福钢结构工程损失1507120元；三、宏泰公司支付陈来福违约金403434.5元；四、同钢公司对于以上第一、二、三项判决给付内容承担连带责任；五、驳回陈来福的其他诉讼请求。上述给付内容应于判决发生法律效力后三十日内履行完毕。案件受理费98029元，由陈来福负担32350元，由宏泰公司、同钢公司共同负担65679元。陈来福、宏泰公司、同钢公司均不服一审判决，提起上诉。陈来福的上诉请求：请求按照内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第82号民事判决确定的违约金计算标准支持其违约金请求。宏泰公司、同钢公司的上诉请求：改判驳回陈来福的诉讼请求。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，（一）关于涉案《协议书》印章真伪的鉴定问题。按照本案审理过程中陈来福、同钢公司、宏泰公司提交的相关申请及上诉理由，印章真伪的认定实质上指向的是《协议书》的效力问题，进而以此确认陈来福、同钢公司、宏泰公司是否需要承担相应责任，但该《协议书》的主体及效力已由生效裁判作出确认，且印章的真伪问题也不是生效裁判确认《协议书》效力及相关主体承担责任的唯一与必要依据，故根据生效裁判中确认的事实和理由，本案中同钢公司、宏泰公司提出的有关涉案印章鉴定申请对待证事实意义不大，不应予以准许。（二）关于追加杜树春为本案当事人参加诉讼的问题。因涉案《协议书》的主体与效力方面已经为生效裁判确认，并且在与本案相同法律关系作出的生效裁判中认为，杜树春作为原告起诉的案件均已结案并生效，追加杜树春为案件当事人无实际意义，基于上述事实与理由，本案中是否追加杜树春为当事人，并不影响案件事实的查明与相关责任的认定，故一审中未追加杜树春为本案当事人不属于程序违法。（三）关于陈来福是否有权主张涉案剥岩工程及钢结构工程的相关权利。尽管有案外人曾主张过本案争议的相关权利，但根据相关生效裁判确定的内容来看，既未对本案相关争议的事实进行确认，也未排除陈来福为涉案剥岩工程及钢结构工程的权利人。综合与本案相关的一系列诉讼案件的持续时间、诉讼情况及诉讼结果，并结合在案证据分析，一审认定“基于一个有效合同项下的请求权应该予以支持，在未有对同一诉讼标的主张权利的权利人出现的情况下，应基于该《协议书》认定陈来福即是四选厂矿山剥岩工程、钢结构工程的权利人。”并无不当，同钢公司及宏泰公司认为本案系虚假诉讼及重复诉讼的理由不能成立，该院不予支持。（四）关于乌兰察布市国诚事务所作出的乌国资评报字（2011）第13号《资产评估报告书》中有关本案争议部分的评估结果应否采信的问题。该报告书系经人民法院依法委托评估机构作出，经生效裁判认定，有关当事人对该报告书鉴定程序不合法主张也并未得到支持，尽管在内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第82号民事判决中，该报告书有关土建部分数额未被采信，但在之后的诉讼过程中，并未出现能够证实该报告存在依据不足的有力证据或相关事由，故该报告作为人民法院在诉讼过程中依法定程序形成的鉴定意见，应当比诉讼程序之外的评估意见更具有证明力，应当予以采信。（五）关于一审判决对陈来福诉请的违约金进行调整是否适当的问题。原则上，人民法院可以根据案件中存在的综合因素，对当事人之间约定的违约金进行调整，但因本案与内蒙古自治区高级人民法院审理的（2014）内民一终字第82号案件案情相似，故本案违约金的计算方式应与上级法院在先生效判决保持一致，即本案违约金数额应认定为3566360.98元。综上所述，原审判决认定事实清楚，除违约金计算方式应参照上级法院在先生效判决予以纠正外，其他部分应予维持。二审法院判决：一、维持察哈尔右翼后旗人民法院（2014）察后商初字第77号民事判决第一、二项；二、撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2014）察后商初字第77号民事判决第三、四、五项；三、宏泰公司支付陈来福违约金3566360.98元；四、同钢公司对本判决第一、三项判决给付内容承担连带责任；五、驳回陈来福的其他诉讼请求。上述给付内容应于本判决发生法律效力后三十日内履行完毕。一、二审案件受理费337981元，由陈来福负担37981元，由同钢公司承担150000元，由宏泰公司承担150000元。本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审认定的事实予以确认。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：1.乌国资评报（2011）第13号《资产评估报告书》（以下简称13号评估报告）的采信以及陈来福主张赔偿损失的诉讼请求能否成立的问题；2.二审程序是否违法。关于13号评估报告的采信以及陈来福主张赔偿损失的诉讼请求能否成立的问题。乌兰察布市国诚资产评估事务所出具的13号评估报告显示，陈来福施工的察右后旗宿泥不浪铁矿四选厂的评估重置值为16038913元，其中房屋建筑物3510070元，构筑物407113元，在建工程8068690元(钢结构1507120元，剥岩6561570元），机器设备4023040元。本院另案即（2014）内民一终字第82号民事判决认定：因宏泰公司、同钢公司的违约行为导致合同目的不能实现，故陈来福要求解除其与宏泰公司签订《协议书》的诉讼请求成立，同时陈来福有权主张赔偿损失。陈来福主张宏泰公司、同钢公司赔偿损失16038913元，其中对于机器设备损失部分可依据13号评估报告中机器设备评估价值4023040元予以认定；对于土建部分损失12105873元（房屋建筑物3510070元，构筑物407113元，在建工程8068690元），根据12号评估报告其中一至四选厂土建部分的整体评估价值为1450.97万元，与原审法院所依据的13号评估报告中仅四选厂的土建工程价值就达1201.5873万元相比照，可认定13号评估报告对于土建部分的评估价值不客观，原审法院采信13号评估报告中的土建部分数额依据不足，即陈来福关于土建部分的证据不充分，且有案外人对土建部分内容主张权利，因此对陈来福的此部分请求不予支持，待其证据充分后，可另行主张权利。（2014）内民一终字第82号民事判决生效后，陈来福提起本案诉讼，要求同钢公司、宏泰公司赔偿其钢结构工程损失1507120元和采矿厂剥岩工程损失6561570元，合计8068690元，其主张损失数额的主要依据仍为13号评估报告。关于陈来福主张的钢结构工程损失1507120元。13号评估报告之《在建工程-土建工程评估明细表》显示，四选厂钢结构工程的评估价值为1507120元。虽然（2014）内民一终字第82号民事判决认为，12号评估报告中一至四选厂土建部分的评估价值为1450.97万元，与13号评估报告中仅四选厂的土建部分评估价值就达1201.5873万元相比照，可以认定13号评估报告对于四选厂土建部分的评估价值不客观，即因13号评估报告之土建部分的整体价值明显偏高而认定其不客观，但是13号评估报告之土建部分项下四选厂钢结构工程的单项评估价值为1507120元，与12号评估报告中四选厂钢结构工程的单项评估价值1870632元相比还少363512元，故原审取低采信13号评估报告中钢结构的单项价格认定陈来福的钢结构工程损失数额为1507120元具有客观性，与（2014）内民一终字第82号民事判决的认定并不矛盾。关于陈来福主张的剥岩工程损失6561570元。13号评估报告之《在建工程-土建工程评估明细表》显示，四选厂剥岩工程的评估价值为6561570元。本院（2014）内民一终字第82号民事判决已经认定13号评估报告之土建部分因评估价值整体偏高而不客观，该土建部分包含诉争剥岩工程，本案陈来福仍以13号评估报告主张宏泰公司赔偿其剥岩工程损失缺乏事实依据。因陈来福未能提供其他有效证据证明其剥岩损失情况，应承担举证不能的法律后果，其该项诉讼请求不能成立。原审判决采信13号评估报告之土建部分的评估价值认定诉争剥岩工程损失缺乏事实依据，且与（2014）内民一终字第82号民事判决的认定事实相悖，属于认定事实错误，应予纠正。关于陈来福称案涉两份评估报告对于四选厂的评估范围不一致的问题，即13号评估报告包含剥岩工程，12号评估报告不包含剥岩工程。对此分析如下：1.陈来福在（2014）内民一终字第82号案件中并未主张12号、13号评估报告对于四选厂的评估范围不一致的问题；2.陈来福未能提供充分证据证明12号评估报告的评估范围不包含四选厂剥岩工程；3.12号评估报告之四选厂《固定资产-房屋建筑物清查评估明细表》第26项内容为：三、四选厂挖岩外运工，建筑面积40m*110m*40m，评估价值为1936000元，表明12号评估报告中有四选厂的剥岩工程项目。因此，陈来福主张12号评估报告的评估范围不包含四选厂剥岩工程的理由不能成立。关于违约金问题。宏泰公司与陈来福签订的《协议书》第八条约定：“双方友好合作，履行协议约定乙方（陈来福）违约宏泰公司有权收回场地；甲方（宏泰公司）违约，需要按总投资额的两倍赔偿乙方（陈来福）。”依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，上述约定违约金明显过高，基于宏泰公司、同钢公司在原审中主张约定违约金过高请求予以减少，考虑本案实际情况，综合认定宏泰公司应向陈来福承担违约金的数额为赔偿损失的30%，即452136元（1507120元×30%＝452136元）。关于二审程序是否违法的问题。本案与（2014）内民一终字第82号案件虽为关联案件，但不属于同案，因此，本案二审程序的合议庭成员参与过（2014）内民一终字第82号案件的审判程序，不构成《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款规定的审判人员应当回避的情形。二审程序符合法律规定。综上所述，原审判决认定事实部分错误，应予改判。检察机关的抗诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民终720号民事判决及内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院（2014）后商初字第77号民事判决第一、三、四、五项；二、维持内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院（2014）后商初字第77号民事判决第二项，即察右后旗宏泰矿业有限公司赔偿陈来福钢结构工程损失1507120元；三、察右后旗宏泰矿业有限公司支付陈来福违约金452136元；四、大同煤矿天建钢铁有限公司对以上第二、三项判决给付内容承担连带责任；五、驳回陈来福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98029元，二审案件受理费239951元，合计337980元，由察右后旗宏泰矿业有限公司、大同煤矿天建钢铁有限公司负担202788元，由陈来福负担135192元。本判决为终审判决。审 判 长 王 佐 玲审 判 员 王  帅审 判 员 武  杰 二○二○年一月十九日法官助理 格根珠拉书 记 员 王 海 瑞