广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13090号上诉人（原审被告）：广州毅昌牛模王科技有限公司，住所地广东省广州市萝岗区*********。法定代表人：冼京晖，经理。委托诉讼代理人：李广立，广东为峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹妮，广东为峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈强，男，住四川省蓬安县***********。委托诉讼代理人：何焕明，广东任高扬律师事务所律师。原审被告：广东中南建设有限公司，住所地广东省广州市海珠区*********。法定代表人：庄志民，总经理。委托诉讼代理人：李东璧，广东华瑞兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳虹，广东华瑞兴律师事务所实习律师。原审被告：佛山科联新能源产业科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*****。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：李东璧，广东华瑞兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳虹，广东华瑞兴律师事务所实习律师。上诉人广州毅昌牛模王科技有限公司（以下简称毅昌公司）因与被上诉人陈强、原审被告广东中南建设有限公司（以下简称中南公司）、佛山科联新能源产业科技有限公司（以下简称科联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。毅昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈强的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费和保全费由陈强承担。事实和理由：1.佛山市XXXXX工程造价咨询有限公司（以下简称XXXX造价公司）出具的《XXXX大厦塑料模板项目审核报告》严重失实且违反工程造价相关法律法规，不能作为本案判决依据，一审法院认定事实及适用法律错误。XXXX造价公司出具了两份不同的审核报告，证明其该报告并非具备工程造价鉴定资质的人出具，XXXX造价公司亦未进行现场勘查和测量，且所审定的人工费单价严重高于市场价格，没有明细构成。2.一审法院认为XXXX造价公司审核的拆模费中并未包含陈强未施工部分，系认定事实错误，XXXX造价公司已将陈强未施工的拆模工程量及拆模费用计算在内。陈强在一审中确认涉案工程尚有三层楼的模板未拆除，毅昌公司亦另行委托第三方对该部分予以拆除。而XXXX造价公司的审核明细表显示其确定的塑料模板安装工程量和拆模工程量完全一致。3.毅昌公司代陈强班组垫付的医疗费用19914.45元应计入已付工程款中。4.陈强施工的项目存在诸多质量问题，给毅昌公司造成了重大财产损失。陈强辩称：1.陈强及毅昌公司提供的证据均能认定黄某的行为能够代表毅昌公司。2.一审判决认定事实清楚、适用法律正确。3.毅昌公司提供的证据证明，一审开庭时涉案工程仍由毅昌公司施工，因此，必然存在科联公司欠付工程款的情形。请二审法院责令科联公司承担庭审中未如实陈述或虚假陈述的法律责任，将未支付的工程款暂停支付。科联公司、中南公司述称：一审判决认定科联公司、中南公司无需承担连带责任正确。科联公司、中南公司不清楚毅昌公司与陈强之间的纠纷，毅昌公司应否向陈强支付工程款由法院认定。陈强向一审法院起诉请求：1.毅昌公司向陈强支付工程劳务费594654元及利息（以594654元为本金，按年利率6%自2019年4月1日起计至实际全部支付完毕之日止）；2.中南公司、科联公司对毅昌公司支付上述款项承担连带责任；3.毅昌公司承担本案诉讼费及律师费8000元。一审法院认定事实：2019年1月25日，黄某代表毅昌公司出具《承诺书》，内容为“现承诺谭某、陈强班组在2019年元月29日前办理人民币二十万元整，用于解决佛山新能源大厦模板工程的工资发放。签署地址：佛山XXXX派出所”。2019年2月27日，黄某出具《劳资纠纷调解方案》，内容为“1、双方确认已完成工程量清单，共同委托第三方造价评估单位确认，并以此作为结算依据。2、双方共同委托第三方造价评估单位确认单价，双方对评估结果予以承认。3、结算总价扣除已付70万，余额在一周内付清（劳务要签署支付手续）。明天上午九点半去佛山市禅城区国土城建和水务局报到，禅城区金澜北路68号”。2019年2月28日，陈强（委托人、乙方）与黄某（委托人、甲方）签订《共同委托协议》，内容为“为解决佛山XXXX大厦塑料模板工人工资问题，现委托人甲与委托人乙经协商一致，按已完成工程量清单及劳务单价清单事宜，共同委托佛山市禅城区国土城建和水务局库内具有资质的第三方机构进行综合认定定价，出具相关报告。现委托：佛山XXXX工程造价咨询有限公司，委托费用两委托人各付50%。两委托人一致同意，以该有资质第三方机构出具的相关综合认定报告作为后续解决工人工资问题的依据，双方均不得提出异议”。2019年3月1日，黄某、陈强作为共同委托人与XXXX造价公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，内容为“一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：1、项目名称：佛山XXXX大厦塑料模板工人工资纠纷调解。2、服务类别：审定。二、本工程费用为15000元。三、甲方需在合同签订后先支付预付30%即4500元，项目完成后一次性支付剩余费用……”。毅昌公司主张已向陈强支付工程款合计1003414.45元，具体为：①2019年1月8日，黄某向陈强转账200000元；②2019年1月25日，李会中向陈强转账500000元；③2019年3月28日，广州市煜阳建筑劳务有限公司向陈强转账283500元；④2019年1月8日，毅昌公司向案外人王某转账19914.45元，备注“工伤医药费与补助”。陈强对①-③无异议，对④不确认，主张其不认识王某，并非陈强的工人。另查明一，2018年4月20日，科联公司（发包人）与中南公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，就XXXX大厦工程施工总承包及有关事项作出具体约定。2018年8月1日，毅昌公司（出租人、甲方）与中南公司（承租人、乙方）签订《组合式带筋塑料模板租赁合同》，约定“……乙方按如下商定条款承租甲方塑料模板及配套的相关材料（含木模板或钢模板等）。1、工程名称：XXXX大厦工程施工总承包……租赁期限365天，自2018年7月30日起至2019年7月29日止……本合同暂估总价为530万元整含税价……”2018年9月27日，毅昌公司向中南公司开具塑料模板租赁费发票，金额合计100万元。2019年1月29日，中南公司向毅昌公司转账支付材料款20万元。另查明二，毅昌公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），黄某系毅昌公司的股东及监事。2019年4月12日，黄某（发包方、甲方）与案外人邹某（承包方、乙方）签订《塑料模板工程拆除协议书》，主要约定甲方将XXXX大厦地下室负三层至六层未拆除的模板工程交由乙方施工，乙方负责所有地下室及六层模板的拆除工作。再查明，2019年4月6日，陈强与广东任高扬律师事务所签订《委托代理合同》，就其与毅昌公司建设工程施工合同纠纷一案聘请该律师事务所律师担任一审诉讼代理人作出具体约定，其中合同第十条约定了律师费8000元。2019年5月9日，广东任高扬律师事务所向陈强开具律师费发票，金额为8000元。诉讼中，XXXX造价公司向一审法院作出《调查函问题回复》，内容为“1、陈强举证的共同委托协议、劳资纠纷调解方案原件已提交给我司，据委托人黄某、陈强陈述，该委托协议见证人处签名人员是中南建设工作人员方工。2、当时由于毅昌公司并没有完成支付我司的审核费用，故我司并没有提供完整版本，现审核报告欠缺附件：我司的营业执照、资质证、工程施工范围等，完整版本我司附上。3、毅昌公司代表人为黄某，有名片为证，黄某为毅昌公司的项目总监，双方通过建设局介绍过来，据双方所说，在选取审核单位时抽取了8家具有审核资质的单位进行摇珠随机选取，经过随机的方法才选中我司，事前我们与双方并不认识。由于双方对XXXX大厦的塑料模板工程的人工费存在争议，故双方委托我司对该费用进行审核。我司在充分了解该项目的具体情况下，到现场进行取证，走访了其他施工现场，结合广东省住房和城乡建设厅颁布的《广东省房屋建筑与装饰综合定额2018》，到佛山市******进行咨询等过程，作出了审核报告。4、毅昌公司作出这些异议没有实际依据，审核后材料由双方确认，在签订委托协议时共同提供。首先，该项目涉及金额才约150万，我司为甲级咨询单位，时间上我司已花费10余天对单价及工程量进行核对，核对无误后才发布的，时间上已很充分。单价也是经过严格的审核程序，并没有不合理之处，我司在对该项目审核之前，已经充分听取双方意见，所以送达报告之前并不需要听取毅昌公司的意见”。据XXXX造价公司于2019年3月13日作出的《XXXX大厦塑料模板项目审核报告》记载，审核依据包括委托单位提供的图纸及双方签字确认的施工范围；到XXXX大厦项目施工现场及工人工资结算单、考勤等资料；咨询相关部门，进行人工费的市场调研以及佛山市工程信息价公布的工日，审核的人工费总金额为1578064.55元。诉讼中，佛山市禅城区住房城乡建设和水利局出具复函，内容为“经查，我局曾在2019年2月23日于佛山XXXX大厦项目现场配合人社部门参与协调陈强与毅昌公司劳务工资问题，但双方劳务工资分歧太大，未能当场达成一致。按工作职能规定，我局未组织、未参与或提供过第三方机构名单供劳资纠纷双方选择并进行工程量鉴定的相关工作。仅要求中南公司的项目负责人苏某跟进后续协调工资问题。据电话了解，在中南公司项目负责人的协调下，双方约定共同委托第三方工程造价咨询公司进行综合认定人工定价”。陈强与毅昌公司一致确认：陈强于2018年11月12日左右进场，2019年1月25日或1月26日左右退场，陈强施工的模板工程具体施工内容是安装及拆除模板。毅昌公司与中南公司一致确认：除租赁合同外，双方并未签订其他施工合同；中南公司已按节点向毅昌公司全额支付了进度款。陈强当庭陈述：施工现场均有购买保险，王某受伤属于工伤，相关费用支出与陈强无关。毅昌公司当庭陈述：王某是涉案项目铁工班的工人，因陈强工人施工不当，导致钢管掉落砸伤王某，相关费用应由陈强自行承担；毅昌公司被施工单位罚款，罚款尚未缴纳，因为毅昌公司与中南公司尚未结算；根据租赁合同，毅昌公司在向中南公司提供模板的同时，一并提供模板的安装拆卸服务。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。毅昌公司将XXXX大厦的模板安装及拆除工程发包给陈强施工，双方之间已成立建设工程施工合同关系。因陈强作为自然人并不具备建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，其与毅昌公司之间的建设工程施工合同关系应属无效。关于XXXX造价公司出具的审核报告。首先，就涉案工程，黄某于2019年1月8日向陈强转账200000元，于2019年1月25日代表毅昌公司出具《承诺书》，于2019年4月12日与案外人邹某签订《塑料模板工程拆除协议书》。毅昌公司对其股东黄某的上述行为均无异议并予以确认，结合涉案劳资纠纷的调解经过以及XXXX造价公司的回复内容，在无有效证据反驳的情况下，一审法院确认黄某有权代表毅昌公司处理涉案工程的结算事宜。其次，涉案《承诺书》《劳资纠纷调解方案》《共同委托协议》的内容能与XXXX造价公司、佛山市禅城区住房城乡建设和水利局的回复相互印证，证实陈强与毅昌公司就共同委托第三方机构进行造价评估达成合意，且第三方机构的选定程序公开透明。再次，XXXX造价公司具备甲级工程造价鉴定资质，且《劳资纠纷调解方案》《共同委托协议》均载明陈强与毅昌公司对已完成工程量清单作出了确认，故XXXX造价公司的审核依据客观真实，亦无证据证明其审核结果有误。因此，一审法院对该审核报告予以采信，对毅昌公司提出的异议不予采纳。关于陈强诉请的工程款及利息。因陈强与毅昌公司就共同委托第三方进行造价评估达成合意并签订《劳资纠纷调解方案》《共同委托协议》，明确同意以造价评估报告作为结算依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条的规定，故应以XXXX造价公司出具的审核报告作为结算依据。毅昌公司虽抗辩其与陈强口头约定按杨少春班组的报价进行施工，但并无有效证据证明，亦有违诚实信用原则，一审法院不予采信。毅昌公司还抗辩尚有部分模板未拆除，鉴于陈强与毅昌公司并未签订书面的施工合同对工程计价标准及方式进行约定，且双方对已完工工程量进行了确认，故XXXX造价公司审核的拆模费中并未包含陈强未施工的部分，一审法院对毅昌公司的上述抗辩亦不予采纳。至于已付款部分，因毅昌公司既未举证证明王某的医疗费与陈强的施工行为存在关联性，亦未举证证明其与陈强之间存在相关约定，毅昌公司抗辩主张该笔医疗费应计入已付工程款范围内，无事实根据，一审法院不予采纳。因此，涉案工程结算款为1578064.55元，毅昌公司已支付983500元，还应向陈强支付工程款594564.55元。利息部分，因无证据证明XXXX造价公司出具的审核报告何时向毅昌公司送达，一审法院酌定毅昌公司自陈强起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率向陈强支付利息至实际清偿之日止。陈强诉请超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于中南公司、科联公司的责任。中南公司与陈强并不存在合同关系，亦非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，陈强诉请中南公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。因陈强并未举证证明科联公司存在欠付工程款的情形，其诉请科联公司承担连带责任，一审法院亦不予支持。至于律师费，并无证据证明陈强与毅昌公司之间存在相关约定，律师费亦非陈强的必然损失，陈强诉请由毅昌公司承担于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、毅昌公司于判决生效之日起十日内，向陈强支付工程款594564.55元及利息（以594564.55元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2019年4月9日起计至实际清偿之日止）；二、驳回陈强的其他诉讼请求。如毅昌公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，案件受理费减半收取4913元，财产保全费3520元，由陈强负担113元，毅昌公司负担8320元。二审中，毅昌公司向本院提交以下证据：1.《广州毅昌牛模王科技有限公司塑料模板工程拆除协议书》（2019年4月12日）、拆模量汇总表、手写单据、《支付证明单》《收据》、网上银行电子回单，拟证明陈强停工退场时仍有大部分已安装的塑料模板以及难拆、爆模部位未拆除，毅昌公司重新聘请案外人拆除上述模板的详细情况；2.《广州毅昌牛模王科技有限公司塑料模板工程拆除协议书》（2019年5月30日），拟证明陈强停工退场时仍有大部分已安装的塑料模板以及难拆、爆模部位未拆除，案外人邹某班组退场后，毅昌公司与案外人黄某2就拆除模板签订了合同及详细情况；3.《业务联系函》《监理通知单》《未完成工程部位确定单》及图片，拟证明陈强班组退场时留有大量已安装的塑料模板未拆除且因陈强施工技艺差，导致诸多质量问题，由其施工安装的部位仍在拆除及清理中；4.证人邹某的证言，拟证明陈强撤场后，其尚有部分模板未拆除，毅昌公司另聘请邹某进行拆除。陈强、中南公司、科联公司均没有提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，经审查，毅昌公司提交的证据1各项与证据4可相互印证，证据2、3亦经黄某2、中南公司分别予以认可，故本院确认上述证据的真实性，具体认定在后文中予以论述。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2019年4月12日，黄某与邹某就涉案工程地下室负三层至六层未拆除的模板工程签订《广州毅昌牛模王科技有限公司塑料模板工程拆除协议书》并于2019年5月30日确认拆模量总计6232.22125㎡，同日，邹某出具《收据》确认“毅昌模板公司在佛山拆模结算费用，截止5月30日已结清”。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审争议焦点为：毅昌公司支付予陈强的工程款数额应如何认定。首先，陈强与毅昌公司已达成合意共同委托XXXX造价公司就涉案工程进行造价评估，XXXX造价公司亦于一审中提交了工程造价咨询企业资质证书及具备鉴定资质的人员出具的完整审核报告，毅昌公司上诉认为涉案审核报告的鉴定程序不当、违反工程造价相关法律规定，但未就此提供反证，其该项主张于法无据，本院不予支持。其次，陈强与毅昌公司均确认涉案工程在陈强离场时尚有部分模板未拆除且双方亦未对该部分的工程量予以核算，故涉案核算报告核定的拆模工程量与模板安装的工程量相同与事实不符。虽然毅昌公司在二审中申请对涉案模板安装、拆除工程量进行鉴定，但因毅昌公司已另行聘请他人就未完成的模板拆除工程进行施工，故本案现已不具备鉴定的条件。就未拆除部分的工程量问题，毅昌公司提供的证据证明其另行聘请邹某对未拆除模板进行施工的工程量为6232.22125㎡，陈强虽对此不予确认，但未提供证据证明其未拆除部分的具体工程量，本院酌定按案外人邹某对未拆除部分进行施工的工程量占总应拆模工程量24002.15㎡（1484.03㎡＋21498.92㎡＋194.37㎡＋824.83㎡）的比例以及涉案核算报告核定的拆除全部模板的人工费金额315612.91元（1484.03㎡×13.8元/㎡＋21498.92㎡×13元/㎡＋194.37㎡×16元/㎡＋824.83㎡×15.2元/㎡），在涉案审核报告核定的总工程款中酌定扣除上述未完成的拆模工程相应的工程款，在此基础上确定毅昌公司应支付予陈强的工程款为1496114.83元（1578064.55元-6232.22125㎡÷24002.15㎡×315612.91元），扣除毅昌公司已支付的983500元，其还应向陈强支付512614.83元及利息。最后，毅昌公司上诉还主张应从支付予陈强的工程款中扣除其代为垫付的医疗费19914.45元，但该医疗费的承担系侵权人与受害人之间的侵权纠纷，不属本案审理范围，毅昌公司亦未举证证明其与陈强就该医疗费的承担已达成意思表示一致，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，毅昌公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持。本案因二审出现新证据而改判，一审判决不属错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9088号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9088号民事判决第一项为：广州毅昌牛模王科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向陈强支付工程款512614.83元以及以512614.83元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年4月9日起计算至2019年8月19日的利息以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息；三、驳回陈强的其他诉讼请求。如广州毅昌牛模王科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4913元，财产保全费3520元，由上诉人广州毅昌牛模王科技有限公司负担7173元，由被上诉人陈强负担1260元。二审案件受理费9746元，由上诉人广州毅昌牛模王科技有限公司负担8402.7元，由被上诉人陈强负担1343.3元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年一月二十日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡