湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11914号上诉人（原审被告）：李雨泽，男，2007年11月25日出生，住湖北省武汉市汉阳区。法定代理人：李某，李雨泽之父，1982年12月18日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区汉纸中路**。法定代理人：申某，李雨泽之母，1986年7月9日出生，汉族，，住湖北省武汉市汉阳区汉纸中路**委托诉讼代理人：卢家勤，湖北云开正泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某，男，1982年12月18日出生，汉族，住，住湖北省武汉市汉阳区/div>委托诉讼代理人：卢家勤，湖北云开正泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：申某，女，1986年7月9日出生，汉族，住，住湖北省武汉市汉阳区/div>委托诉讼代理人：卢家勤，湖北云开正泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程全芝，女，1953年2月5日出生，汉族，住，住湖北省红安县/div>委托诉讼代理人：江腾福，湖北江浩律师事务所律师。上诉人李雨泽、李某、申某因与被上诉人程全芝侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李雨泽、李某、申某上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人意外受伤是事实，但没有证据证实其受伤是上诉人李雨泽行为所致。一审以不清晰的视频认定上诉人李雨泽右脚触碰到被上诉人程全芝脚，属于认定事实错误。二、一审适用法律错误。本案系侵权责任纠纷，应适用过错归责原则，而不是推定过错责任，程全芝应对其主张提供证据。三、一审审理程序违法。案件审理超期。程全芝辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。程全芝向一审法院起诉，请求判令：1、一审被告共同连带向其支付医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、后续治疗费、伤残等级鉴定费等共计143,094.05元＜医疗费用40,740.27元（不含医保报销）、护理费8,682.9元、住院伙食补助费1,200元、营养费1,200元、精神损害抚慰金10,000元、伤残赔偿金51,022.4元、后续治疗费用27,000元、伤残等级鉴定费用2,000元、交通费1,249.64元＞；2.本案诉讼费用由一审被告承担。一审法院认定事实:2017年9月14日17时23分45秒至17时24分10秒期间，程全芝接到其从武汉经济技术开发区奥林小学放学返家的外孙女后，与外孙女一同在武汉经济技术开发区太子湖北路的人信·奥林花园小区1号门门口东侧附近的人行道上行走。该过程中，放学返家途中行至这附近的李雨泽因欲购买文具从其爷爷的电动车上下来，然后从程全芝行走方向的右侧横向走来，与程全芝发生接触后，程全芝倒地受伤。事故地点附近的监控录像显示，事故发生前刻，程全芝在该人行道上靠右直行，因当时系附近学校放学的时间，该人行道上直向行走的行人流量较多；程全芝右肩背有一包致右肩稍有抬高，事故发生五六秒以前的视频内容因无他人身体遮挡尚能分辨出程全芝左手牵着在其左侧的外孙女并不时将头转向其外孙女所在方向；在程全芝右侧路边同向地停放着一辆小轿车，小轿车前紧挨着横向停放有一辆电动车，李雨泽从该电动车旁走过的距离相当于从该小轿车右侧车头前走至左侧车头前，李雨泽与程全芝发生接触的地点在该车辆左侧车头最左端前处；李雨泽身高高出小轿车车头高度半个身子左右，在行走至该车辆右侧车头前时有过回头的动作，其回转头后行走至该车辆左侧车头的过程中，有微微低头手往上举着吃东西的动作，其行走速度尚属正常；李雨泽在与程全芝发生接触前一刻，程全芝头朝向其外孙女所在方向；视频中可分辨出李雨泽的身体与程全芝的身体右侧有接触，且疑似有李雨泽右脚触碰到程全芝脚的情况；李雨泽在与程全芝接触后收回右脚，程全芝则脚步踉跄后向前倾倒。程全芝本人述称，其系被李雨泽拌到而摔倒，但李雨泽称其和程全芝均未触碰到对方。伤后，程全芝自受伤当日至2017年10月8日在华中科技大学同济医学院附属协和医院进行了住院治疗，住院期间为24天，经诊断为左肱骨髁骨折和右髌骨骨折，支付住院医疗费79,013元，出院医嘱中注明有加强营养。后该住院医疗费经医疗保险报销，报销金额为38,272.73元，未获报销的金额为40,740.27元。经广东品峰律师事务所委托，湖北三真司法鉴定中心针对程全芝的伤情于2018年5月10日出具司法鉴定意见书一份，其鉴定意见为：程全芝2017年9月14日所受伤构成九级伤残，后期治疗费需18,000元或据实赔付，自受伤之日起护理3个月。程全芝支出此次鉴定费2,000元。李雨泽对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定。经法院组织，各方最终选定湖北诚信司法鉴定所作为重新鉴定机构。经法院委托，湖北诚信司法鉴定所于2018年10月19日作出鄂诚信【2018】临鉴字第1184号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：程全芝所受损伤为伤残十级，护理期为伤后90日，后期治疗费为27,000元或据实结算。一审另查明，程全芝系非农业户口。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，综合事故地点附近监控录像所显示的李雨泽右脚疑似触碰到程全芝的脚、在此之后李雨泽随即收回右脚而程全芝出现脚步踉跄并向前倾倒的情况和程全芝本人所作的被李雨泽绊倒的陈述，法院认为程全芝系被李雨泽拌到而摔倒的事实有高度可能性，法院对此予以认定。本案事发之时，李雨泽系将年满10周岁的限制民事行为能力人，一方面，其理应掌握一定的道路行走安全知识，对行走时应面朝前方、集中注意力、进行避让有一定认知，能在一定程度上意识到横穿人群的危险性并能作出口头提示或手势示意等危险防范行为；另一方面，李雨泽年龄尚小，对其在道路行走安全意识和认知方面的要求亦不应过于严苛而使其背负如成年人一般的安全注意义务。现李雨泽欲横穿人流而未作停留、避让，未采取危险防范行为，在行走过程中存在回头、低头、吃东西等注意力不集中的表现，致行走过程中拌到程全芝，对程全芝的摔倒受伤负有责任。程全芝事发时系64岁，其作为完全民事行为能力人，行走在人流量较大的人群中，且在自身负重的情况下，应秉持谨慎、高度的安全注意义务，集中注意力，做到目视前方，并尽可能地放宽视线，以及时察觉周遭的路况，现其在行走过程中，不时将头转向其外孙女所在方向，未专注走路，未尽应尽的安全注意义务致未察觉右侧行走而来的李雨泽，其对自身的摔倒受伤亦有过错。综上，综合考虑程全芝与李雨泽安全注意义务方面的认知能力和控制能力及双方所存在的过错表现等因素，根据当事人各自过错程度、行为与损害后果的联系程度，法院酌情认定由李雨泽对程全芝的本次受伤事故负60%的责任，程全芝自负40%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”李雨泽所应承担的赔偿责任，由其监护人李某、申某共同承担。程全芝主张的损失项目中，医疗费，经程全芝提供的证据证实，扣减医疗保险报销后的住院医疗费金额系40,740.27元，法院对该部分医疗费损失予以支持，除住院医疗费外，各方对李雨泽、李某、申某为程全芝垫付受伤当日的门诊费用约200元左右无异议，因双方均未就该费用提供证据，程全芝诉请的医疗费亦未包含该费用，因此该费用本案中不做认定和处理；后期治疗费，经重新鉴定程序作出的鉴定意见书证实系27,000元，法院对该金额予以支持；住院伙食补助费，程全芝按每天50元的标准请求住院期间24天的此项费用计1,200元（50×24），法院予以支持；营养费，程全芝参照住院伙食补助费的标准按每天50元结合住院24天主张1,200元，未超出合理范围，法院予以支持；护理费，程全芝按湖北省2018年度居民服务行业平均工资水平35,214元每年的标准结合鉴定意见书中认定的护理期90日的事实主张8,682.90元（35,214÷365×90），法院予以支持；残疾赔偿金，程全芝按湖北省2018年度城镇居民人均可支配收入每年31,889元的标准进行主张有事实依据，法院予以支持，但因重新鉴定认定的残疾等级为十级，且至该定残日时程全芝已满65周岁，故计算年限应为15年，据此计算的残疾赔偿金应为47,833.5元；法医鉴定费，因程全芝提供的鉴定意见经重新鉴定程序基本被推翻，故此次鉴定费用，应由程全芝自行承担，而李雨泽、李某、申某答辩时所主张的就其垫付的重新鉴定费用一并处理的意见，因程全芝并未主张该费用，而李雨泽、李某、申某在本案中并未提供有关该费用的证据，故不具备一并处理的条件，法院对其一并处理的主张不予支持；程全芝的交通费主张，虽然其提供的相应证据未被采信，但考虑到该项费用必然会发生，法院酌情支持500元。前述各项损失共计127,156.67元，由李雨泽的监护人李某、申某共同承担其中的60%计76,294元，其余损失由程全芝自行承担。另外，精神损害抚慰金，结合程全芝的伤情及双方的过错程度，法院酌情支持1,200元，该款亦由李雨泽的监护人李某、申某共同承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、李雨泽的监护人李某、申某于判决生效之日起十日内共同赔付程全芝医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费损失计76,294元；二、李雨泽的监护人李某、申某于判决生效之日起十日内共同赔付程全芝精神损害抚慰金1,200元；三、驳回程全芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,016元，减半收取计508元，由程全芝承担233元，由李某、申某共同承担275元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,本案系侵权责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，应适用过错归责原则，并由受害人对侵权行为承担举证责任。本案中，根据一审程全芝自述、监控视频等相关证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以证明李雨泽与程全芝发生接触，程全芝倒地受伤。李雨泽为限制民事行为人，虽其危险意识和防范能力均有不足，但是，其已具备部分民事行为能力，在日常生活中应具备部分注意义务。李雨泽未尽注意义务，其行为与损害的发生具有一定因果关系，应承担民事侵权责任。李雨泽监护人李某、申某未尽到部分监护义务，亦有过错，应与李雨泽一并承担民事责任。李雨泽为学生，无财产和收入，对程全芝的赔偿责任应由其监护人李某、申某承担。同时，程全芝自身存在注意义务的欠缺，对事故的发生及损失的扩大均有一定过错，应自负部分赔偿责任。一审酌定各方责任比例合理，二审予以维持。另，一审审理中有司法鉴定的委托，此期间应扣减审理期限，因此，李某、申某上诉关于一审审理超审限的主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，李雨泽、李某、申某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1016元，由李某、申某负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇二〇年一月十五日书记员 熊雪婷