山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民初193号 原告：常海波，男，1975年10月25日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：崔苗，山东大地人律师事务所律师。 被告：山东张店农村商业银行股份有限公司，住所地淄博市张店区柳泉路**。统一社会信用：913703001642680971。 法定代表人：刘荣君，董事长。 委托诉讼代理人：张海峰，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张荣锴，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被告：山东通乾房地产发展有限公司，住，住所地淄博市张店区新村西路**一社会信用代码：91370303706022084N。 法定代表人：娄兆军，董事长。 被告：山东册诚商贸广场发展有限公司，住所，住所地淄博市张店区新村西路**社会信用代码:91370300780789267C。 法定代表人：曹爱明，董事长。 被告：淄博阿波罗置业有限公司，住所地，住所地淄博高新技术产业开发区政通路******iv> 法定代表人：陈鸿龙，董事长。 被告：娄兆军，男，1959年7月19日出生，汉族，山东通乾房地产发展有限公司董事长，现羁押在山东省昆仑监狱。 被告：杨林，女，1975年6月27日出生，汉族，现住淄博市张店区。 原告常海波与被告山东张店农村商业银行股份有限公司（以下简称张店农商行）、被告山东通乾房地产发展有限公司（以下简称通乾公司）、被告山东册诚商贸广场发展有限公司（以下简称册诚公司）、被告淄博阿波罗置业有限公司（以下简称阿波罗公司）、被告娄兆军、被告杨林案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告常海波的委托诉讼代理人崔苗，被告张店农商行的委托诉讼代理人张海峰、张荣锴到庭参加诉讼；被告通乾公司、册诚公司、阿波罗公司、娄兆军、杨林经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告常海波向本院提出诉讼请求：1、终止（2015）淄执字第277号裁定对通乾公司名下位于淄博市张店区通乾综合楼1层1-2号商铺房产的执行并解除查封；2、确认前述房产归原告所有；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、原告对涉案房产实际享有合法有效的权利并足以排除执行：1、2010年5月3日，原告与通乾公司签订《商铺买卖合同》一份，约定：原告购买通乾公司项目暂定名为“西二路2007”一层1-2商铺(现登记为张店区新村西路61号1层)的房产一套，房屋价款820000元，合同签订时由买受人支付100000元，2010年5月10日前支付423000元，余款297000元办理银行贷款，约定交房时间为2010年8月1日前。原告依照《房屋买卖合同》约定支付了全部房屋价款和相关费用，但是通乾公司却并未按照合同约定于交房之日起365个工作日内为原告办理权属登记，原告对此无任何过错。2、《商铺买卖合同》签订后，通乾公司已按照合同约定履行了房屋交付义务。原告于2011年5月11日与被告册诚公司签订《西二路商铺代理出租协议》将案涉房屋出租。自协议签订以来，承租方一直依约正常支付租金，原告一直合法占有该涉案房屋。3、被告通乾公司在逾期办证的情况下，于2013年8月27日将涉案房屋向被告张店农商行办理了贷款抵押登记，他项权利证号为T01—1074779，抵押结束日期为2014年8月26日。2014年10月15日涉案房屋被张店区人民法院依据(2014)张民初字第3054号裁定书（执行案号为（2015）张民初字第1482号）正式查封，之后被张店区人民法院依据(2015）张民初字第1186号轮候查封。现经张店区人民法院、淄博市中级人民法院执行异议及执行异议之诉程序，已经判决解除(2014)张民初字第3054号裁定对涉案房产的查封，（2015）张民初字第1186号查封裁定已过查封期限未续封，仅(2015)淄执字第277号裁定查封尚且有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，申请执行人张店农商行与被执行人通乾公司系因金钱债权纠纷进入执行程序，原告与通乾公司在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同并且支付完毕全部价款，自购买之后即通过出租行使收益权的方式合法占有使用了涉案房产，未办理过户登记系因通乾公司违反合同约定并非由于原告的原因。因此，原告对涉案房产实际享有权利，且该权利合法有效，足以排除执行。二、(2019)鲁03执异116号执行裁定书裁定驳回原告执行异议，原告依法提起执行异议之诉。2019年8月，原告依据法律和事实提起执行异议申请，2019年9月18日，淄博中院作出(2019)鲁03执异115号执行裁定书并于2019年10月22日送达原告，认为生效的(2015)淄商初字第66号民事判决书已经判决，申请执行人张店农商行对被执行人通乾公司名下的涉案抵押财产享有优先受偿权，故认定原告的异议理由及请求不能成立，依据我国《民事诉讼法》第二百二十七条、最高院关于适用《民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十五条之规定驳回了原告的异议。因此，为维护原告合法权利，特依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条之规定提起执行异议之诉。 被告张店农商行辩称，一、原告对驳回其异议的执行裁定不服，本质上是对原判决不服，原告应当依照审判监督程序办理，而非通过案外人执行异议之诉解决。原告提起本诉属于程序错误，淄博市中级人民法院查封涉案房产的执行依据是(2015)淄商初字第66号生效民事判决，根据该判决答辩人对涉案房产的拍卖、变卖和折价所得的价款享有优先受偿权。因被执行人未按照生效法律文书履行义务，执行程序中法院一般会优先对被执行人涉案抵押房产进行处分，因此法院执行涉案房产是依照生效判决实现上述抵押权的行为，原告请求不得执行涉案房产等同于请求法院不依据生效民事判决执行。原告的诉讼请求本质上是对原判决不服，其应当依照审判监督程序办理，而非通过案外人异议之诉解决。二、答辩人对涉案房产享有的是抵押物权，原告对涉案房产享有的是债权，答辩人的抵押权优先应当优先得到保护，法院执行抵押财产行为并无不当。首先，涉案房产登记在被告通乾公司名下，其有权设定抵押，答辩人因信赖涉案房产的物权登记公示效力而取得的权利，应当依法受到法律保护，且该抵押权已经得到法院生效判决的确认，若中止对涉案房产的执行必然侵害答辩人的抵押权，导致答辩人的抵押权形同虚设。其次，根据物权法的规定，不动产权属自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，原告因未经不动产登记簿登记而对涉案房产不享有所有权，即使原告购房行为真实，其对涉案房产享有的也仅是符合条件时请求实现物权的权利，该请求权是一种期待权，是债权，并非物权，无法对抗答辩人的抵押物权。况且涉案房产已依法办理抵押登记，并经生效判决确认，若再判决原告对涉案房产享有所有权，等同于未经再审程序便剥夺了答辩人对涉案房产享有的优先受偿权，显然与物权登记公示原则相违背，也必然形成两份相互冲突的判决。再次，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第25条第一款规定，对于已登记的不动产按照不动产登记簿判断权利人，根据房管局产权登记档案证明记载，涉案房产不动产登记簿记载的权利人为通乾公司，淄博中院据此查封抵押物，并依法通过强制执行，以实现申请执行人的抵押物的优先受偿权完全合法。三、原告不符合排除对涉案房产执行的条件。首先,原告并未实际占有涉案房产，涉案房屋名义上由山东册诚商贸广场发展有限公司代原告出租，但事实上一直由通乾公司及其关联公司册诚公司实际占有、控制并管理，涉案房产并未实际交付给原告，原告甚至无法明确房间的具体位置、四至，原告并未实际取得、占有涉案房产。其次，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》的第29条之规定，买受人对于登记在开发区企业名下的商品房提出异议，只有在所购商品房系用于居住，且买受人名下无其他用于居住的房屋方可排除执行。二、本案中原告购买的商品房系用于出租而非用于居住，且并非原告唯一住房，原告无权要求排除对涉案房产的执行。再次，原告多年前就购买涉案房产，但至今未办理涉案房产的过户登记手续，事实上涉案房产在人民法院查封或受限制之前，有足够的时间和条件办理涉案房屋过户手续，或通过诉讼主张权利办理过户，但时至今日原告才主张权利，其对此有种重大过错。另，涉案房产在2014年以前就已抵押给答辩人并办理抵押登记，原告作为购房人应当知晓涉案房产被抵押的情形，其购买涉案房产却长期不关注涉案房产的抵押情况，亦说明其对此有重大过错。请求驳回原告诉讼请求。 被告通乾公司、册诚公司、娄兆军、杨林及被告阿波罗公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告常海波为支持其诉讼请求，提交如下证据：提交证据一、产权产籍档案证明一份，证明涉案房屋的登记情况。提交证据二、商铺买卖合同一份，证明涉案房屋被查封前，原告与被执行人通乾公司已经签订合法有效的书面买卖合同。提交证据三、个人购房借款/担保合同、收款收据、银行凭证、还款流水等证据一宗，证明涉案房屋被查封前，原告已经支付完毕全部房屋价款。提交证据四、签约日期分别为2011年5月11日、2016年8月1日的西二路商铺代理出租协议各一份，证明涉案房屋在被查封前已经交付原告，并由原告通过出租合法占有、使用。提交证据五、（2019）鲁03执异116号执行裁定书一份，证明原告申请执行异议，经淄博市中级人民法院裁定驳回提起执行异议之诉，符合法律规定。 被告张店农商行质证意见如下：对证据一的真实性无异议。通过该证据可证明涉案房产的所有权人为被告通乾公司，抵押权人为张店农商行，原告并非所有权人。对证据二的真实性不清楚。从该份证据可以看出，原告购买的为商业用房且其购房用于出租，并非用于居住。原告于2010年5月份购房至今才通过诉讼主张权利，其在长达9年的时间内一直怠于行使权利，原告对房产未能确权并过户至其名下具有重大过错。对证据三的真实性不清楚，证据三中的收款收据载明原告交纳的是速8酒店商铺定金，恰恰证明原告并未实际占有使用涉案房屋。对证据四真实性不清楚，通过该证据看出原告并未实际取得占有涉案房产，涉案房屋一直由被告通乾公司及其关联公司册诚商贸广场发展有限公司实际占有、控制并管理，涉案房产从未实际交付原告。对证据五的真实性没有异议，该证据恰恰证明张店农商行对涉案标的享有对抗原告的抵押权，原告诉求实际上是对淄博市中级人民法院作出的（2015）淄商初字第66号民事判决结果有异议，依照审判、监督程序办理，而不应当通过案外人执行异议之诉解决。 被告张店农商行为支持其抗辩主张，提供如下证据：（2015）淄商初字第66号民事判决书一份，证明案涉房产所有权人为通乾公司，被告张店农商行对案涉房产享有抵押权。以上事实已被生效判决予以确认，原告诉求与生效判决相互矛盾。 原告常海波质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。最高院关于执行异议和复议的意见解决的就是被执行财产登记权利人和实际权利人不一致的情况。原告提交的证据已经足以证明原告对涉案房屋享有权利，且该权利足以排除被告的执行。 被告通乾公司、册诚公司、阿波罗公司、娄兆军、杨林未到庭，未对原告常海波、被告张店农商行提交的证据发表质证意见。 对于双方当事人提供的证据，根据双方举证、质证情况，本院分析认定如下，对于原告提交的证据一、证据五和被告提交的（2015）淄商初字第66号民事判决书，双方对真实性无异议，本院予以采信。对于原告提交的证据二、三、四，前述证据在另案即（2016）鲁0303民初4402号和（2018）鲁03民终834号申请执行人执行异议一案中已经对证据的真实性及所证明的事实作出认定，本案中张店农商行虽然对证据的真实性及证明事实提出异议，但未提交有效反驳证据予以否定，因此，对上述原告提交的证据二、证据三、证据四的真实性及证明事实，本院予以采纳。 综合上述举证、质证及认证情况，本院认定如下事实： 被告张店农商行因与被告通乾公司、被告册诚公司、被告阿波罗公司、被告娄兆军、被告杨林金融借款合同纠纷一案诉至本院，本院于2015年5月6日作出（2015）淄商初字第66号民事判决并生效，该判决认定2013年8月27日张店农商行与通乾公司签订抵字（2013）年第15-1026号《抵押合同》，约定通乾公司自愿为张店农商行与册诚公司签订的流借字（2013）年第15-1026号《流动资金借款合同》形成的债权提供抵押担保，抵押财产为包括本案争议标的在内的其他财产。双方于2013年8月28日到淄博市房产管理局和淄博市国土资源局张店分局办理了抵押登记；同时，该判决认为双方签订的《抵押担保合同》及办理的他项权抵押登记合法有效，并判决张店农商行对抵押登记财产享有优先受偿权。之后，张店农商行依法申请强制执行，本院依法作出（2015）淄执字第277号执行裁定，轮候查封了位于淄博市张店区通乾综合楼1层15-1号（商铺）房产；本案原告作为执行案外人依法提起了案外人执行异议，本院经审查作出（2019）鲁03执异116号执行裁定，驳回了异议人即本案原告的异议；本案原告在法定期限内依法提起了本案案外人执行异议之诉。 2010年5月3日，原告与被告通乾公司签订《房屋买卖合同》，约定原告购买被告通乾公司所有的商铺，房屋建筑面积为63.25平方米，按套计算，房屋总价款为820000元；付款方式为：合同签订时，支付购房款100000元，房款423000元于2010年5月10日前全部付清，余款297000元办理银行按揭贷款。原告于2009年5月15日办理银行按揭贷款。关于交房方式，双方约定“该房屋为现房，出卖人应当在2010年8月1日前，将符合本合同约定的房屋交付买受人使用。”双方还就买受人逾期付款、产权登记、装饰设备标准承诺、保修责任等事项进行了明确约定。合同补充协议约定办理权属证书（房产证、土地证、契证）所需费用41000元由买受人承担并于“甲方给予乙方通知七日内交付”。合同签订当日，原告常海波依约交付被告通乾公司房款10万元，2010年5月10日交付423000元。2010年5月11日，原告常海波作为借款人、抵押人，被告通乾公司作为保证人与案外人中国工商银行股份有限公司淄博分行达成《个人购房借款/担保合同》，常海波以案涉房屋向工行淄博分行抵押借款297000元，贷款用途为个人商业用房贷款，贷款期限10年，还款账户为常海波名下尾号0017工行账户。后，常海波依约通过还款账户逐月偿还贷款。2011年5月11日，原告常海波作为委托出租方与被告册诚公司签订西二路商铺代理出租协议将涉案房屋交由被告册诚公司对外出租，租赁期限为2012年8月1日至2016年7月31日，租金每年5万元。2016年8月1日双方再次签订代理出租协议，租金期限为2016年8月1日至2018年7月31日，年租金6万元。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、原告提起本案诉讼是否属于案外人执行异议之诉即是否符合案外人执行异议之诉的法律规定；二、原告请求排除对案涉执行标的的执行查封是否具有事实及法律规定；三、原告请求确认案涉标的（房产）归其所有是否符合法律规定。 关于焦点一，本案原告在执行过程中提出执行异议时的请求是申请解除对执行标的（案涉房产）的执行查封，在提起本案诉讼时的诉讼请求是终止对案涉房产的执行、解除查封并确认案涉房产所有权归原告所有,故从原告上述请求及主张的事实和理由，能够认定原告并非是以被告张店农商行申请执行依据即（2015）淄商初字第66号生效民事判决错误为由提起本案诉讼，即原告提起本案诉讼主张的事实和理由与（2015）淄商初字第66号生效民事判决审理及判决内容是否正确无关。因此，原告提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定的案外人提起执行异议之诉的情形。关于被告张店农商行抗辩主张原告提起本案之诉，实质是对（2015）淄商初字第66号生效民事判决所确定的张店农商行对案涉房产享有优先受偿权判决内容存在异议，故属于认为该判决错误而提起诉讼的情形，应当按照审判监督程序办理的抗辩理由，如上所述，原告提起本案诉讼的请求及事实和理由与（2015）淄商初字第66号生效民事判决无关，因此，对被告张店农商行的此项抗辩主张，本院不予采信。本案应当按照案外人执行异议之诉予以审理。 关于焦点二，首先，原告与被告通乾公司签订案涉《商铺买卖合同》并实际履行的时间要远早于被告张店农商行与被告通乾公司就案涉房屋签订《抵押合同》并办理抵押登记而设定抵押权的时间，即原告通过订立买卖合同、足额交付购房款、交付房屋并占有使用、对外出租等方式，实际获得了案涉房屋的用益物权，虽然未办理物权变更登记，但不影响原告对案涉房屋享有的物权请求权,亦即涉案房屋实质上已经因原告与被告通乾公司之间的买卖行为而不再成为被告通乾公司的责任财产，对此事实，案涉房屋的出售人被告通乾公司与租赁人被告册诚公司均是明知并确认的。在此情况下，即时隔多年时间，被告张店农商行才通过与被告通乾公司签订《抵押担保合同》并办理抵押登记的形式获得案涉房屋的抵押权即成为抵押权人，即在被告张店农商行与被告通乾公司交易时以及形成金钱债权和抵押权的过程中，涉案房屋都未影响到被告通乾公司的责任财产，在此意义上，原告的物权请求权即使排除被告张店农商行债权的执行（实现抵押权），也并未对其债权的实现形成不利影响。因此，对案涉房屋，从原告实际享有相应物权请求权的时间与被告张店农商行实际形成金钱债权和抵押权的时间进行比较，被告张店农商行享有的债权抵押权也不能完全优于原告实际获得的相应物权的请求权。其次，如上所述，原告与被告通乾公司签订案涉房屋买卖合同并实际履行的行为，能够证实双方针对案涉房屋进行买卖意思表示真实，不存在恶意串通、逃避债务等情形，双方的买卖行为也不违反法律、法规的效力性强制性规定，故双方的买卖行为合法有效；且双方买卖的标的即为案涉房屋，买卖行为所产生的行为结果具有特定的指向，即产生物权变动的法律结果，亦即原告获得物权，故原告与被告通乾公司进行案涉房屋买卖交易并实际履行所发生的权利性质，具有明确和特定的指向即具有物权性。而被告张店农商行与被告通乾公司就案涉房屋提供抵押担保并设立抵押权，其行为目的是为了担保债务的履行，其指向是保证债务的清偿即债权的实现，并非指向案涉房屋的物权变动或取得，即其抵押权的实现是在债务人不履行清偿金钱债务义务的情形下，以抵押物的变卖、拍卖价款对债务人所负金钱债务进行清偿，故其抵押权的行使具有对金钱债权实现替代和补偿的属性，其权利性质不具有物权性。因此，从原告物权请求权的权利属性与被告张店农商行金钱债权权利的属性相比较，被告张店农商行具有的权利属性并不能完全优于原告具有的权利属性。再次，从被告张店农商行实现债权的途径和方式，如上所述，原告在对案涉房屋实际享有相应物权权利（占有、使用、收益的用益物权）时，案涉房屋就已经不是被告通乾公司的责任财产，而在多年之后被告张店农商行才对案涉房屋形成金钱债权的抵押权；此时，被告通乾公司实际已不可能以案涉房屋履行抵押担保责任（清偿金钱债务的义务）,对此，被告张店农商行应当对于该风险承担相应的责任。故原告的物权请求权即使排除被告张店农商行债权执行（实现抵押权），也并未对其债权的实现形成不利影响。在此意义上，被告张店农商行对案涉房屋通过行使抵押权实现债权不是唯一的途径和方式，其债权实现不具有绝对的排他性；而原告实现物权权利的方式和途径，就是取得对案涉房屋的占有、使用、收益、处分的物权权利，故原告物权请求权的实现具有绝对的排他性。因此，从双方权利实现的途径和方式相比较，被告张店农商行对案涉房屋行使抵押权也不完全优先于原告对案涉房屋行使相应的物权请求权。第四，涉案房屋系被告通乾公司面向社会公开出售的房屋，原告作为普通购房者支付购房款购买房屋并开展经营获取收益，具有对原告生活提供收益与保障的作用，与被告张店农商行以行使抵押权保障金钱债权实现并获取经营利益为目的相比，原告的请求权在伦理上亦具有一定的优先性。综上所述，原告请求排除执行即终止对案涉房屋的执行并解除查封的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告张店农商行相应的抗辩主张，理由不成立，本院不予采信。 关于焦点三，本案中，如上所述，原告与被告通乾公司之间系因买卖关系产生案涉房屋物权变动，被告通乾公司作为案涉房屋的出售人及物权人，在原告按约足额支付全部购房款，并对案涉房屋实际行使了占有、使用、收益的用益物权的情况下，被告通乾公司应当按照合同约定的义务将其出卖给原告的房屋物权变更登记在原告名下，在被告通乾公司尚未按照合同约定办理房屋过户登记手续的情形下，原告所享有的是依据双方签订的买卖合同约定而要求被告通乾公司履行合同义务的请求权，即原告享有的物权变更登记请求权是基于其与被告通乾公司所存在的案涉房屋买卖合同关系，并非是基于其与被告通乾公司对于案涉房屋物权登记或物权归属存在争议的法律关系或法律事实，因此，原告要求直接将案涉房屋的物权确认归其所有，不符合其与被告通乾公司签订的案涉房屋买卖合同约定，亦与《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定不符。综上，对原告诉求确认涉案房屋归原告所有的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条之规定，判决如下： 一、不得执行位于淄博市张店区通乾综合楼1层1-2号房产； 二、驳回原告常海波的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由被告山东张店农村商业银行股份有限公司、山东通乾房地产发展有限公司、山东册诚商贸广场发展有限公司、淄博阿波罗置业有限公司、娄兆军、杨林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 本院（2019）鲁03执异116号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  戴永成 审 判 员  李灵福 人民陪审员  李 飞 二〇二〇年一月十日 书 记 员  刘 瑜