西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书                 （2019）陕0113民初13864号原告：张亮，男，1981年2月12日出生，汉族，住西安市雁塔区，身份证号：152XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：李卓，陕西博硕律师事务所律师。被告：西安曲江建设集团有限公司，住所地：西安市曲江新区。法定代表人：杨雷蒙，系该公司董事长。被告：西安曲江圣唐基础设施建设有限公司，住所地：西安市曲江新区。法定代表人：施杰，系该公司执行董事。共同委托诉讼代理人：杨安荣，陕西丰瑞律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：吴凯凯，陕西丰瑞律师事务所律师。原告张亮与被告西安曲江建设集团有限公司（以下简称曲江建设公司）、西安曲江圣唐基础设施建设有限公司（以下简称圣唐公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张亮及其委托诉讼代理人李卓到庭参加了诉讼，被告曲江建设公司及圣唐公司的共同委托诉讼代理人吴凯凯到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张亮诉称，原告2008年8月14日入职被告曲江建设公司，在投资部工作。2011年3月起担任综合部部长一职。原告在职期间与其共签订两份劳动合同。2011年4月，原告所在部门整体调整至圣唐公司，并由圣唐公司发放工资。2018年5月，原告与被告圣唐公司一次性补签两份劳动合同。原告工作认真勤勉，经常加班，但被告从未发放加班工资。后圣唐公司无故单方调岗降薪，原告多次与被告协商无果，无奈原告于2018年12月5日因圣唐公司未足额发放劳动报酬而解除双方的劳动合同。原告诉至仲裁委，后原告对仲裁委的裁决不服，现原告诉至法院，要求法院依法判令：1、被告支付原告2018年10月1日至2018年10月5日期间的加班工资6720元，2018年6月至11月休息日加班工资7462元；2、被告支付原告2018年1月至2018年3月的绩效工资8700元；3、被告支付原告2018年11月、12月工资差额1088.1元；4、被告支付原告2018年年休假工资15990元；5、被告支付原告解除劳动合同的补偿赔偿金123270元；6、被告为原告出具离职证明，办理档案盒社会保险转移手续；7、本案诉讼费由被告承担。被告曲江建设公司辩称，其与原告的劳动关系已经于2013年12月31日终止，双方再无劳动关系，原告的诉请与被告曲江建设公司无关，应予驳回。被告圣唐公司辩称，1、关于被告提出未支付加班工资事宜，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；另劳动合同明确，经批准的加班加点，按照有关规定安排补休或者支付加班费。结合本案，双方劳动关系存续期间，首先原告并未安排被告在其所述时间段内加班，其次即便被告存在加班的情形，也非原告安排或批准，系其自身工作效率或其他原因所致。因此，不存在被告所述未及时足额支付劳动报酬事宜，被告应就加班的依据及加班的内容举证。此外，被告向法院阐述两个关键事实，一是原告在被告系其部门的部长，负责考核确认其部门员工的考勤工作，二是双方劳动关系长达5年期间，原告仅对调岗前半年左右时间提出存在加班，而之前4年半左右时间未主张加班。因此，原告有理由认为被告提出的加班事实不符合实际情况。2、关于被告提出未支付2018年1月至3月绩效工资事宜。结合本案，根据公司绩效考核方案及劳动合同约定，当季度发上季度考核后的绩效工资。在双方履行劳动关系5年期间，被告是知晓且从未提出异议。有关被告提出的2018年1月至3月绩效工资，原告已在第二季度中的4、5、6月分别发放了1、2、3月的绩效。因此，原告并不存在未及时足额支付劳动报酬的事实及恶意。3、关于被告提出的支付2018年11月、12月劳动报酬事宜。根据公司薪酬管理办法，所有员工的工资均当月发放上月工资，在双方履行劳动关系5年期间，被告是知晓且从未提出异议。2018年11月15日，因被告实际工作需要和原告工作能力及工作表现原因，被告出具会议纪要，将原告的工作岗位由经营管理部变更为工程一部市政管理岗，并相应调整了工资标准。2018年12月5日，被告提出解除劳动合同通知时，原告已经向其支付了2018年11月工资。而在2018年12月7日，原告才收到被告的单方解除通知。有关2018年12月工资，原告也按照其当月实际在岗天数于2019年1月4日支付。因此，原告并不存在未及时支付劳动报酬的事实及主观恶意。4、关于被告提出的支付2018年未休年假补偿事宜。原告认为，被告在合同履行期限内单方解除合同时，当年尚未跨年度，也未提前30天书面告知，属于违法解除劳动合同，导致用人单位无法安排劳动者休年休假的事实由原告的违法行为造成，因此，用人单位无需支付劳动者年度应休未休年休假的工资报酬。即便从劳动者的角度考虑，暂不考虑其未提出年休假和被告无法安排其年休的事实，应向其支付2018年未休年休假补偿应为3821.93元。此外，在双方履行劳动关系前4年期间，原告均安排了劳动者休假或未支付了应休未休的补偿，本次未休年休假并非被告主观恶意，而系原告未向被告提出申请且因其离职无法安排原因造成。5、关于劳动合同解除性质认定事宜。劳动合同法规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位及劳动者有权单方解除劳动合同的情形，且双方签署的劳动合同第九条亦规定了劳动者应提前30日通知用人单位方可解除劳动合同。结合本案，被告并不存在劳动合同法第三十八条约定的情形，故原告若要离职，应提前三十日书面形式通知，方可解除劳动合同及离岗。因此，被告的解除行为属于违法解除劳动合同。6、关于被告提出的支付经济补偿金事宜。劳动合同法第四十六条阐述了有关经济补偿金的支付条件，与本案有直接关联的系四十六条第（一）款，即劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，而第三十八条中与本案有直接关联关系的系第（二）款未及时足额支付劳动报酬。结合本案，有关被告主张的未支付劳动报酬事宜，原告已在上文逐一论述，即原告并不存在第三十八条第（二）项情形及主观恶意。劳动合同法第三十八条规定用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬，劳动者可随时解除合同并可要求用人单位支付经济补偿金，其立法意图应是防止用人单位恶意拖欠劳动者劳动报酬，被告以此为由要求支付经济补偿金，违背立法本意，且有悖公平原则。反观原告，近半年时间内工作表现不符合公司对其原职岗位要求，且被告多次与其沟通无果。在得知被告拟对其调岗后，工作态度消极。2018年11月15日，经董事及总经办集体讨论决策对调岗后，其拒绝工作交接也拒绝接受新工作的内容，在调岗至其单方提出解除的20天内，被告工作日每日来公司不从事任何工作安排，并在公司到处散播不良言论，给公司造成了恶劣影响及对其他员工正常工作造成了干扰，并等着被告与其协商赔偿事宜。在得知公司没有赔偿意向后，未提前三十天就单方通知要解除与公司的劳动关系，并随后向贵委提出仲裁要求赔偿，被告的行为在主观上存在恶意。经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除和终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，在上述情形的基础上，请贵院驳回其依据第四十六条第（一）款向原告主张经济补偿金的诉请。此外，有关“未协商的情形下，用人单位调岗、调薪”事宜，在双方签署的劳动合同第一条及第五条明确了用人单位可根据工作需要和劳动者的情况对劳动者进行培训和岗位调整，退一步讲，即便调薪存在程序瑕疵，但在劳动者有权单方解除劳动合同的情形中并不包括上述情形，劳动者的救济权利应为向仲裁委提出申请，要求继续按照劳动合同约定的岗位及薪资执行，而非以此为由要求单方解除劳动合同，并索要经济补偿金，原告的主观意图存在恶意。7、关于被告主张的要求原告配合办理离职证明、办理档案和保险关系转移手续事宜，截止本案开庭之日，被告已配合原告办理了上述事宜，被告所述不符合事实。（特别说明：该答辩内容系按照被告的书面答辩状所书写）经审理查明，2018年，张亮将曲江建设公司、圣唐公司诉至西安市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告：1、支付2018年10月1日至2018年10月5日期间加班工资6720元；2、支付2018年6月至2018年11月期间休息日加班工资7462元；3、补交2008年8月至2008年12月的社保五险；4、支付2018年年休假10天15990元；5、支付2018年1、2、3月期间的绩效工资8700元；6、支付解除劳动合同的经济补偿金123270元；7、支付2018年11月、12月劳动报酬23480元；8、为原告办理离职证明、失业保险、档案和社保关系转移。后西安市劳动人事争议仲裁委作出如下裁决：1、圣唐公司向张亮支付2018年11月和12月期间的工资差额1088.1元；2、圣唐公司向张亮支付2018年未休年休假工资报酬3821.93元；3、圣唐公司给张亮出具解除劳动合同的证明，并为张亮办理档案和社会保险关系转移手续；4、曲江建设公司依照有关规定为张亮补缴2008年8月至2008年12月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险（具体交纳办法及数额，应以各社会保险经办机构的审核认定为准）。5、驳回张亮的其余仲裁请求。2008年8月21日，甲方曲江建设公司与乙方张亮签订劳动合同，合同约定的期限为2008年8月14日至2011年8月13日，工作部门为投资部。2011年8月14日，甲方曲江建设公司与乙方张亮签订劳动合同，合同约定的期限为2011年8月14日至2014年8月13日。2013年12月23日，甲方圣唐公司与乙方张亮签订劳动合同，合同约定的期限为2014年1月1日至2016年12月31日。2016年12月27日，甲方圣唐公司与乙方张亮签订劳动合同，合同约定的期限为2017年1月1日至2019年12月31日。2018年12月5日，张亮向圣唐公司发出解除劳动合同通知，内容为“本人张亮应聘于西安曲江圣唐基础设施建设有限公司就职，在职期间，公司未向我支付2018年6月至2018年11月期间的休息日加班工资及法定休假日加班工资，损害了我的合法权益。现本人以西安曲江圣唐基础设施建设有限公司未及时足额向我支付劳动报酬为由解除劳动合同，特此通知”。被告圣唐公司于2018年12月7日收到该解除通知。另查明，原告离职前十二个月月平均工资为8312.69元。上述事实，有市劳人仲案（曲江）字[2018]第112号裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、银行交易明细、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，虽然原告提供了考勤表、微信截图及工作实施方案等证据，但因原告系被告的部门领导，且其对考勤进行管理，原告提供的证据未能证明其本人加班的事实，且其未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故原告应对其不能提供足以证明其加班事实的证据承担不利后果，因此，原告要求被告圣唐公司支付2018年10月1日至2018年10月5日及2018年6月至11月休息日的加班费的诉请，本院依法不予支持。因原告2018年的月基本工资为6883.33元，被告圣唐公司单方将原告的2018年11月及12月的基本工资降低为5998.25元，于法无据，又因被告圣唐公司于2018年12月7日收到原告向其法发出的解除通知，故原告12月上班的工作日共计5天，原告2018年11月及12月的工资差额为1088.51元[11月的工资差额为：6883.33元-5998.28元=885.05元；12月的工资差额为：（6883.33元-5998.28元）÷21.75天×5天=203.46]，因原告主张的2018年11月、12月的工资差额为1008.1元，故本院依法予以支持1008.1元。原告称每年1月至3月不发放绩效工资，一般年底发放一次奖金，被告称次季度发放当季度的绩效，从原告提供的银行交易明细可知其2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月的工资分别为6188.62元、6539.62元、6008.62元、8079.55元、8072.67元、8072.67元，从其提供的工资条中显示4月至6月的工资金额里确实存在绩效工资，故本院依法采信被告圣唐公司所称的2018年4月至6月的工资中发放2018年1月至3月的绩效，因此，原告要求被告圣唐公司向其支付绩效工资8700元的诉请，本院依法不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定及第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定和《企业职工带薪年休假实施办法》第四条：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，本案中，原告提供的证据足以证明其于2008年8月14日入职被告曲江建设公司工作，其工作已满10年未满20年，故张亮的2018年年休假工资为7643.85元（8312.69元÷21.75天×10天×200%），因此，原告要求被告圣唐公司向其支付2018年年休假工资15990元的诉请，本院依法予以支持7643.85元。因原告提供的证据未能证明被告圣唐公司未向其足额支付劳动报酬的事实，故原告要求被告向其支付经济补偿金123270元的诉请，本院依法不予支持。庭审中，原告称被告已为其办理档案和社会保险转移手续，故原告的该项诉请，本院依法不予支持。因原告已离职，故被告圣唐公司及曲江建设公司应当向原告出具离职证明，因此，原告要求被告圣唐公司及曲江建设公司为其办理离职证明的诉请，本院依法予以支持。因原告提供的证据未能证明其同时在曲江建设公司工作的事实，故原告要求被告曲江建设公司向其承担支付款项的全部诉请，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：一、被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张亮支付2018年11月及12月的工资差额1088.1元。二、被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张亮支付2018年年休假工资7643.85元。三、被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张亮出具离职证明。四、被告西安曲江建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张亮出具离职证明。五、驳回原告张亮其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司承担，因原告张亮已预付，被告西安曲江圣唐基础设施建设有限公司并上述款项支付给原告张亮。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审  判  长     赵    妍人民陪审员     翟    玮   人民陪审员     韩 诗 若      二〇二〇 年 一 月十四日              书  记  员     鲁    蔓打印：扈艳红            校对：鲁蔓            年  月  日送达1