湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初4501号原告：颜根明，男，汉族，1964年4月16日出生，住湖南省益阳市赫山区。委托代理人：周继军，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：陈志伟，益阳市法律援助中心法律援助律师，代理权限为一般代理。被告：湖南众维物业管理有限公司益阳分公司，住所地益阳市高新区康复南路303号人民银行益阳市中心支行办公楼一楼。法定代表人：陈淑兰。委托代理人：何松，湖南金桥律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告颜根明（以下简称原告）与被告湖南众维物业管理有限公司益阳分公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年10月8日立案后依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人周继军，被告的委托代理人何松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.解除和被告的劳动关系；2.裁决被告向原告支付经济补偿金26400元；3.裁决被告向原告支付加班工资6600元，庭审中变更为7137元；4.裁决被告向原告失业保险金24576元；5.裁决被告返还原告所扣留12个月部分工资6000元；以上各项共计64113元。事实与理由：第一，2018年5月，被告为原告补缴社保后，以此为由无故扣留原告工资每月500余元，并且在2015年以后拒绝和原告签订劳动合同。工作期间，被告未依法为原告安排正常休假时间，且未发放加班工资，原告有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项的规定解除劳动合同。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，劳动者因用人单位出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的过错解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。被告无故克扣原告的劳动报酬，也未及时足额为原告缴纳保险，且不依法与原告签订无固定期限的劳动合同，被告应依法支付经济补偿金。第三，原告基本没有在国家法定节假日休息过，裁决认为仅需要给付94元的加班费不符合常理。第四，被告只为原告缴纳了一年的失业保险金，导致员工有20个月的失业保险金不能领取，被告对原告不能享受的失业保险待遇应负责任。第五，被告没有事实和法律依据扣留原告工资。综上，益阳市劳动人事争议仲裁委员会所作的益劳人仲字〔2019〕265号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。原告为支持其诉讼主张，当庭提交了如下证据：1.仲裁裁决书，拟证明本案已经过仲裁前置程序。2.明细账单查询，拟证明原告在被告处至2018年5月前实发工资为2250元，被告在没有履行法定手续的情况下扣减原告工资500元。3.职工个人账户查询单，拟证明原告至2006年起在被告处工作，原告补缴了22000元社保个人缴纳部分，公司补缴了2006年至2018年5月份的企业应缴部分，但没有为原告缴纳失业保险。5.排班表，拟证明原告的加班事实。6.劳动合同，拟证明原告与被告的劳动关系。被告辩称，一、双方劳动关系至今未解除，被告不应支付原告经济补偿金。劳动者提出解除劳动关系，应该在申请劳动仲裁或法院起诉之前向用人单位提出，而不应该在劳动仲裁申请书或民事起诉中提出。因为劳动关系的解除，是劳动者与用人单位之间的事。如果已解除劳动关系，那么可以在申请书中请求确认双方已解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。此案中原告如想解除劳动合同，可提前三十天向被告书面提出申请。2019年10月8日起至今，原告在未履行任何请假手续的情况下擅离职守。被告已于2019年10月12日向其邮寄送达了《返岗通知书》和《员工手册》。但是原告不予理睬，至今未返岗上班，被告保留进一步处理原告的权利。原告声称无故克扣劳动报酬，无事实和法律的依据。2018年6月起被告已为原告购买了社保，所以社保补贴500元将不予发放。因此原告的实际工资为1630元。2018年5月之前的社保补贴，被告将提供司法程序予以追讨。原告声称被告未足额缴纳社保，无事实和法律依据。原告在入职时因为想增加自己的收入，在入职时不愿意购买社保。并签署了承诺书，承诺不得事后以公司未购买社保为理由解除合同并要求公司承担经济补偿金。且原告向被告提出申请后，被告已经从入职开始为原告补缴了社保。综上，被告不应支付原告的经济补偿金。二、被告已足额支付了原告的工资。1.关于节假日加班工资，根据被告提供的2017年9月至2019年9月的考勤记录，原告加班13天，被告只是计算错误少支付了94元，并未恶意拖欠。2.关于克扣500元工资问题，只是原告误认了工资标准，以为被告2018年5月之前发放的社保补贴为原告的工资，在前面答辩中已说明。三、被告不应支付原告的失业保险金。根据我国法律规定，被告向原告支付失业保险金损失的前提是同时具备以下三个条件：原告非自愿中断就业，原告办理了失业登记和被告没有替原告购买失业保险。现原告还在被告处工作，还处于就业状态，且被告已为原告购买了失业保险，故被告不应支付原告的失业保险金。综上所述，原告的诉讼请求没有任何法律和事实依据，应依法驳回原告所有的诉讼请求。被告为支持其主张提交了如下证据：1.原告的劳动合同书；2.2019年8月份考勤表、排班表；证据1至证据2拟证明原告已与被告签订了书面劳动合同，且原告现在没在公司上班是脱岗状态，但是双方劳动关系没有解除。3.2018年5月至2019年7月考勤表；4.2018年5月至2019年7月工资表；5.2018年5月至2019年7月工资发放流水；证据3至证据5拟证明被告已足额发放了原告的工资。6.孙刚平、陈小昌的证人证言；7.颜根明的自愿放弃购买社保的申请；8.颜根明的员工面谈记录；9.颜根明的承诺书；证据6至证据9拟证明被告为原告购买了社保，扣除社保补贴500元后原告的工资为1750元每月，被告已足额支付。10.2019年10月份考勤表；11.返岗通知书；证据10至证据11拟证明原告于2019年10月8日擅离值守不来上班，被告已于2019年10月16日向原告邮寄送达了《返岗通知书》，原告既未说明原因，也未返岗上班，劳动关系至今未解除。12.员工手册及签收情况；13.员工手册已向原告上墙公示的照片、视频、微信、短信及邮寄送达的部分内容；证据12至证据13拟证明被告已向原告公示了员工手册，原告拒绝签收员工手册的事实。被告对原告的证据提出如下质证意见：对证据1、证据2无异议，但原告对工资标准理解错误，其中的500元是社会保险补贴并不是工资的组成部分。对证据3、4无异议，证明目的有异议，被告已补缴从原告入职到2018年5月份的社保，且2018年5月份以后五险均已为原告缴纳。对证据5无异议，证明目的有异议，仲裁申请时原告没有明确加班费的具体时间，是计算2年的节假日加班。对证据6无异议。原告对被告的证据提出如下质证意见：对证据1真实性有异议，该劳动合同上合同期限内容有可能系被告擅自增加的，没有原告的签名。对证据2证明目的有异议，不能证明起诉前原告还在被告处上班的事实。对证据3至证据5真实性有异议，且达不到证明目的，该工资流水能证明被告在没有法律依据的情况下克扣原告工资。对证据6有异议，证人与被告有利害关系，对证人的真实性存疑。证据7与本案没有关联，原告虽然在放弃购买社保申请上签名，但是原告没有一旦根据法律有关部门要求被告追缴社保原告应当退还被告所谓的社保补偿金的意思表示。被告只是出具原告14年工作经历中两年的自愿放弃购买社保的申请，但是在其他年份，没有原告书面申请的情况下，被告仍然主动发放了每月500元的社保补贴给原告，因此证据7与本案没有关联。对证据9的质证意见同证据7一致。对证据8的三性均持异议。对证据10至证据11合法性、真实性、关联性均有异议，返岗通知书达不到被告的证明目的。对证据12至证据13合法性、真实性、关联性均有异议，其他员工在员工手册上签名与本案没有关联性；被告在养老保险争议发生后要求原告学习员工手册，与本案没有关联性，员工手册内容中关于被告有权利扣除原告工资的内容恰恰能够证明被告以不发放社保补贴给原告的理由不能成立，被告没有权利扣减原告的工资500元。本院对原、被告的证据认定如下：原、被告提交的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明，原告于2006年11月入职被告处从事保安工作。2018年5月前，被告未给原告缴纳社保，但被告每月为原告发放了200元至500元不等的社保补贴。原告于2008年10月25日、2012年1月1日、2014年3月10日、2016年3月29日向被告承诺不要求被告缴纳社保。2018年6月起，被告为原告缴纳社保并补缴了原告工作期间的养老保险，但扣发了原告500元/月的社保补贴以及个人应缴社保部分约200元/月。2014年3月10日，原、被告签订无固定期限劳动合同，约定原告的工资为每月1400元。原告离职前12个月的月平均工资为1773元。原告离职前2年法定休假日加班11天，被告发放原告法定休假日加班工资483元。2019年10月8日原告到被告处以申请劳动仲裁为由要求解除与被告的劳动合同，但是被告未予同意。2019年10月16日被告向原告邮寄《返岗通知书》，但原告至今未返岗上班。本院认为，员工签署自愿放弃社保申请书不具有法律效力，根据《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。这是国家对企业及劳动者的强制性要求，用人单位不缴纳或不按规定缴纳都属违法。参加社会保险，是用人单位和劳动者的法定义务，原告承诺放弃缴纳社会保险费违反此规定，应属无效，劳动者自愿申请不购买社保行为不能对抗国家的社保征收制度。但是，被告纠正错误后，扣发因原告向被告承诺不要求被告缴纳社保而支付的社保费500元，是基于双方当事人的约定，该约定是附条件的民事行为，被告发放原告500元社保费，不属于原、被告签订的劳动合同约定的工资。故原告要求被告补发12个月共计6000元工资的诉讼请求，本院不予支持。被告代扣代缴原告社会保险个人应缴部分符合法律规定，但计算原告离职前12个月的月平均工资应当包括上述社会保险个人应缴部分，故原告离职前的月平均工资为原告离职前12个月的应发工资的平均数额，即1773元。经核算，原告离职前两年法定节假日加班11天，被告应当支付原告法定休假日加班工资2690元（1773元/月÷21.75/月×11天×3倍），被告已支付483元，被告还需支付原告法定休假日加班工资2207元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”被告未足额支付原告法定休假日加班工资，原告据此于2019年10月8日要求解除与被告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，故本院确定原、被告之间的劳动关系于2019年10月8日解除。原告在被告处工作12年10个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，被告应当向原告支付经济补偿23049元（1773元/月×13个月）。原告要求被告支付失业保险金，但原告未提交证据证明原告受到失业保险待遇损失，本院对原告关于失业保险金的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告颜根明与被告湖南众维物业管理有限公司益阳分公司的劳动关系于2019年10月8日解除；二、被告湖南众维物业管理有限公司益阳分公司在本判决生效之日起五日内支付原告颜根明经济补偿金23049元；三、被告湖南众维物业管理有限公司益阳分公司在本判决生效之日起五日内支付原告颜根明法定休假日加班工资2207元；四、被告湖南众维物业管理有限公司益阳分公司无需支付原告颜根明6000元工资和失业保险金。上述判决第二项、第三项共计25256元，限被告湖南众维物业管理有限公司益阳分公司于本判决生效之日起五日内支付至原告颜根明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用10元，减半收取5元，由原告颜根明承担2元，被告湖南众维物业管理有限公司益阳分公司承担3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审判员  曹德钦二〇二〇年一月六日书记员  周 青附录：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。