西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）藏04刑终25号   原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张代勇，男，1971年2月7日出生于四川省广安市，汉族，小学文化，外来经商人员，住址四川省广安市武胜县，暂住西藏自治区林芝市。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年12月8日被西藏自治区林芝市公安局刑事拘留，2019年1月13日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。   辩护人陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）刘汉强，男，1981年9月9日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，外来经商人员，住址四川省绵阳市梓潼县，暂住西藏自治区林芝市。2015年12月22日因犯贩卖毒品罪被西藏自治区林芝市巴宜区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2016年8月2日刑满释放。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年12月8日被西藏自治区林芝市公安局刑事拘留，2019年1月13日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。   辩护人罗征炬，西藏尼洋律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）周建平，男，1981年6月3日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，外来务工人员，住址四川省广安市武胜县，暂住西藏自治区林芝市。2010年7月20日因犯抢劫罪被西藏自治区林芝地区林芝县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金2000元，2016年7月25日刑满释放。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年12月8日被西藏自治区林芝市公安局刑事拘留，2019年1月13日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。   辩护人董艳伟，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   上诉人（原审被告人）翁光美，女，1985年3月8日出生于重庆市，汉族，初中文化，外来务工人员，住址重庆市开县，暂住西藏自治区林芝市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年12月8日被西藏自治区林芝市公安局刑事拘留，2019年1月13日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。   辩护人郭东升，西藏三千律师事务所律师。   辩护人卜晓丽，西藏三千律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）何志均，男，1969年9月2日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，外来务工人员，住址四川省遂宁市蓬溪县，暂住西藏自治区林芝市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年12月8日被西藏自治区林芝市公安局刑事拘留，2019年1月13日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。   指定辩护人陈海航，西藏林芝市法律援助中心律师。   西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院指控原审被告人张代勇、刘汉强犯组织卖淫罪，原审被告人周建平、翁光美、何志均犯协助组织卖淫罪一案，于2019年9月30日作出（2019）藏0402刑初66号刑事判决。原审被告人张代勇、刘汉强、周建平、翁光美、何志均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员达娃卓玛出庭履行职务。上诉人张代勇、刘汉强、周建平、翁光美、何志均及其辩护人陈柯材、罗征炬、董艳伟、郭东升、卜晓丽、陈海航到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2018年11月26日被告人张代勇在被告人周建平的介绍下与徐建军（另案处理）以转让费30万元、月租金4.5万元、另支付5000元燃料费的协议下，转租了林芝市巴宜区八一镇水都洗浴会所。被告人张代勇指使被告人翁光美和徐建军签订租赁合同并于2018年11月29日以被告人翁光美的名义注册巴宜区水都洗浴会所。被告人张代勇出资24万余元后因资金短缺，经被告人周建平介绍，被告人刘汉强出资12万余元入股。被告人张代勇与被告人刘汉强口头协议二人分别占巴宜区水都洗浴会所70%股份、 30%股份。被告人张代勇与被告人周建平协商，由张代勇给周建平10%股份，未获被告人周建平同意，仅同意每月获得工资6000元，收入超过6000元，谈提成。被告人张代勇以每月工资6000元雇佣被告人何志均为水都洗浴会所管理人员，以每月工资8000元雇佣被告人翁光美为会所收银人员。自2018年11月26日至2018年12月7日会所营业期间，被告人张代勇每天至会所收取营业额，安排了被告人刘汉强、周建平、翁光美、何志均在水都洗浴会所经营管理：由被告人刘汉强负责白天卖淫活动，被告人周建平、何志均负责会所晚上卖淫活动，被告人翁光美负责管账、收银、开具卖淫女卖淫单据、收取嫖资转交给被告人张代勇等。期间，会所设置水床、弹力球等特殊性服务工具吸引嫖客，以招募、容留等手段，组织马某、马某某、陈某某、高某某、汤某某、薛某某、普某、珍某、旦某某、琼某十名卖淫女从事卖淫活动。2018年11月26日试营业开始，每日结清卖淫女卖淫款，2018年12月4日正式营业开始规定每月6日、16日、26日给卖淫女发放卖淫所得，并使用号码牌、手台等管理工具管理卖淫女，为卖淫女编号后建立轮号制度、上下班制度、请假制度、服务制度、收入分配制度、统一食宿制度。会所设定具体卖淫服务项目，按480元至1280元不等的价格收费，并采取给出租车按消费比例返还提成的方法招揽嫖客。同时为了躲避公安机关打击，被告人翁光美、何志均用自己的身份证件在林芝市巴宜区汉庭酒店开设房间，指挥卖淫女在指定房间提供卖淫活动。2018年12月7日，卖淫女旦某某、琼某在水都洗浴会所9999房间，卖淫女珍某和普某在6666号房间分别为一名嫖客提供性服务时，被当场抓获。被告人刘汉强、周建平、翁光美、何志均被抓获。另查明2018年12月8日，被告人张代勇向公安机关投案，但未如实供述其犯罪事实。   原判认定上述事实的证据有：物证、公安督察移送通知书、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、常住人口基本信息及照片、犯罪嫌疑人归案情况说明、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、案件移送审查起诉告知书、调取证据通知书、调取证据清单、刑事判决书、行政处罚决定书复印件、证人证言、辨认笔录及照片、指认笔录、被告人供述及辩解、现场勘验勘查笔录、现场图及照片、视听资料及光盘制作说明。   原判认为，被告人张代勇、刘汉强以招募、容留等手段组织十名卖淫人员在自己所经营的洗浴会所卖淫，并对卖淫人员进行管理、调配，已构成组织卖淫罪，情节严重，应予惩处。被告人周建平、翁光美、何志均明知该洗浴会所存在卖淫的情况下，仍以工作人员和收银员的身份协助被告人张代勇、刘汉强组织卖淫，构成协助组织卖淫罪，应予惩处。被告人张代勇在与被告人刘汉强组织卖淫的共同犯罪行为中，虽然没有直接参与卖淫活动的具体经营管理，但其作为会所实际投资人，最大股东，雇佣他人管理卖淫活动，是整个卖淫活动的控制者，起主要作用，应认定为主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。被告人刘汉强不仅占股30%，且参与会所实际经营管理，负责会所白天卖淫活动，与被告人张代勇所起作用相当，故不区分主从犯；被告人周建平、翁光美、何志均在协助组织卖淫的共同犯罪中，被告人周建平、翁光美在本案中所起作用相对较大，应认定为主犯，被告人何志均所起作用相对较小，应认定为从犯。被告人刘汉强、周建平在被判处有期徒刑刑满释放后，五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院巴检刑检刑诉〔2019〕62号起诉书指控五被告人在水都洗浴会所的犯罪事实清楚，证据确实、充分，引用法律条款准确，予以认定。公诉机关指控被告人张代勇开设康泉藏药熏蒸理疗馆，聘用周建平、翁光美、何志均组织卖淫人员卖淫，因不能查明卖淫人员是否达到“多人”的法律规定，故对此指控不予认定。量刑时考虑以下情节：1.被告人张代勇对部分犯罪事实如实供述的酌定从轻处罚情节；2.被告人刘汉强、周建平系累犯的法定从重处罚情节及如实供述自己的罪行的法定从轻处罚情节；3.被告人翁光美、何志均如实供述自己的罪行及被告人何志均系协助组织卖淫罪从犯的法定从轻处罚情节。综上所述，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行的若干问题的解答》的通知第二条、第三条第一款的规定及五被告人犯罪的情节、社会危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张代勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年零五个月，并处罚金40000元；该罚金自判决生效之日起三十日内缴纳；二、被告人刘汉强犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年零四个月，并处罚金40000元；该罚金自判决生效之日起三十日内缴纳；三、被告人周建平犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金20000元；该罚金自判决生效之日起三十日内缴纳；四、被告人翁光美犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金20000元；该罚金自判决生效之日起三十日内缴纳；五、被告人何志均犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金10000元；该罚金自判决生效之日起三十日内缴纳；六、涉案赃款3960元、1本绿色收据、2本笔记本（1本红色、1本淡蓝色）、1套营业执照 (92540462MA6TCLEQ91)、13台对讲机（KOLLEEJ黑色）、1个画板、25个号码牌、1套监控一体机（HIKVISION）、76个果冻、1张农业银行卡（卡号：×××）、六部手机（OPPOA57、POWER、华为荣耀WEA-AL10、 MLA-TL00、ViVo、ViVo-XPIay6）、19张收款收据、868个避孕套、2包跳跳糖、94个玉米糖依法予以没收。   上诉人张代勇提出，1.指控罪名不成立。2.认定组织十名卖淫女从事卖淫行为，情节严重的认定不属实。3.其系被徐建军诱骗，会所只经营三天，社会危害性小，不应认定情节严重。其辩护人提出，1. 定性错误，未参与管理，无招募、组织卖淫的行为，应以容留卖淫罪定罪处罚。2.上诉人有自首情节，应当认定自首。3. 卖淫女人数认定上有误，案发时有四名卖淫女实施卖淫行为，且侦查机关仅对这四名卖淫女进行了行政处罚，其余六名并未受到相应的治安管理处罚。4.量刑过重。   上诉人刘汉强提出，1.认定其水都洗浴会所股东有异议，并非入股系借款，原审认定其占会所30%股份无事实依据。2.水都洗浴会所未制定上下班制度、请假制度、服务制度、收入分配制度。3.认定卖淫女的人数错误。4.收款收据无法证明除了当场抓获的四名卖淫女外，其余六人在会所存在卖淫的行为。其辩护人提出，1.认定卖淫女人数有误。2.股东身份认定错误，因刘汉强在张代勇等人事情谈好后，才到水都会所上班，这时相关的管理人员周建平、翁光美、何志均均已在水都会所工作，而非刘汉强到会所后聘用或招募的管理人员，据此刘汉强对于张代勇来讲，系从属地位，不应认定主犯。3.无证据证实刘汉强股份比例是30% 的事实。4.公安机关只对当场被抓的四名卖淫女进行了行政处罚，认定的其余六名卖淫女并未作出任何处罚决定，可否认为其他六名的卖淫女不是违法行为，那么如何来认定本案的十名卖淫女犯罪人数的构成。5.一审对刘汉强的量刑过重。   上诉人周建平提出，1.一审认定罪名与事实不符，不构成协助组织卖淫罪。2.原审认定卖淫女人数有误。3.其在水都洗浴会所无任何职位，是普通员工，并非主犯。4.证人证言存在疑点，水都洗浴会所无控制人身自由，会所和技师之间是平等关系，无上下级及管理与被管理的关系，是容留卖淫，并非组织卖淫。 其辩护人提出，1.周建平是领工资6000元的普通员工，原审对周建平量刑过高。2.证人证言明显与事实不符。   上诉人翁光美及其辩护人提出，1.本案定性错误。2.系被教唆、系初犯，在共同犯罪中起辅助的次要作用，依法应当从轻处罚。   上诉人何志均及其辩护人提出，1.认定卖淫女人数不属实，无十人。2. 水都洗浴会所的设施并非新添置。3.原审量刑过重，应当从轻、减轻处罚。   西藏自治区林芝市人民检察院检察意见为，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。   本院认为，原公诉机关指控上诉人张代勇、刘汉强犯组织卖淫罪，上诉人周建平、翁光美、何志均犯协助组织卖淫罪一案，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，裁定如下：   一、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2019）藏0402刑初66号刑事判决；   二、发回西藏自治区巴宜区人民法院重新审判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 金 华   审 判 员 边巴（大）   审 判 员 边 巴   二○二○年一月二十三日   法官助理 张 文 斌   书 记 员 万 芳 位