湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民初420号原告：高治红，男，1960年6月20日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：郑厚勇，湖北瀛平惟合律师事务所律师。被告：嘉鱼县城镇建设投资有限公司，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇方庄大道**。法定代表人：雷兴文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：冯兴发，湖北捷贯律师事务所律师。被告：嘉鱼县顺大建设投资有限公司，，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇凤凰大道**法定代表人：李宇霖，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张红兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖彩娥，湖北瑞通天元律师事务所律师。第三人：融天建设工程有限公司，，住所地湖北省武汉市武昌区中北路金沙豪庭法定代表人：叶艳生，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤鑫鑫，男，该公司工作人员。原告高治红诉被告嘉鱼县城镇建设投资有限公司（以下简称城投公司）、嘉鱼县顺大建设投资有限公司（以下简称顺大公司）、第三人融天建设工程有限公司（以下简称融天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告高治红及委托诉讼代理人郑厚勇、被告城投公司的委托诉讼代理人刘涛、冯兴发，被告顺大公司的委托诉讼代理人张红兵、肖彩娥，第三人融天公司公司的委托诉讼代理人汤鑫鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高治红向本院提起诉讼请求：1.判令顺大公司支付高治红工程款33108258.29元、停工损失685442元、承兑汇票贴现损失2419335.86元、代缴保证金利息4627357元等共计40840413.15元及代建资金占用利息（按年利率18%计算）；2.责令城投公司对顺大公司向高治红支付上述款项承担连带责任；3.由城投公司、顺大公司负担本案一切诉讼费用。事实和理由：2012年上半年，嘉鱼县人民政府决定建设嘉鱼县京珠连接线拓宽改造工程（简称“连接线拓宽工程”），建设方式参照BT项目方式，具体建设工作由城投公司负责。高治红将该工程告知石洋，石洋引进湖南金湘涟岚园建设投资有限责任公司（以下简称金湘涟公司）前来嘉鱼洽谈该工程。高治红与石洋、金湘涟公司商定由高治红全面负责项目建设工作。2012年9月13日，城投公司与金湘涟公司签订《项目代建合同》，由金湘涟公司出资代建嘉鱼县文体会展中心主体场馆和“京珠连接线拓宽工程”。合同约定：金湘涟公司在两个月内向嘉鱼县政府交纳项目保证金50000000元；金湘涟公司授权高治红全面负责代建项目工程事务。后因金湘涟公司资金紧张，不能按时向嘉鱼县政府交纳项目保证金，要求石洋和高治红寻找新的投资人。为了履行代建合同，石洋与高治红商定，由高治红组织资金向嘉鱼县政府先行交纳10000000元项目保证金，然后寻找合作伙伴，随后，石洋介绍广东顺大建设投资有限公司（以下简称广东顺大公司）投资该代建项目，广东顺大公司同意继续由高治红负责代建案涉工程。2012年11月6日，城投公司、金湘涟公司和广东顺大公司三方签订补充协议，约定由广东顺大公司和金湘涟公司共同成立的新公司代建“京珠连接线拓宽工程”。之后，广东顺大公司在嘉鱼县成立顺大公司，负责代建“连接线拓宽工程”，工程承包给高治红施工。因高治红没有施工资质，挂靠融天公司资质，于2012年12月5日开始组织人员和机械进场施工。2013年2月4日，城投公司、顺大公司和融天公司签订《建设工程施工合同》，但工程由高治红继续施工。2013年11月28日，高治红与融天公司签订《内部承包合同》，约定由高治红以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式进行施工，高治红向融天公司交纳工程总价款0.7%的管理费，在签订合同前高治红已完成3800余万元的工程量。另外，工程施工需要的资金全部由高治红筹集，全部施工人员由高治红组织，施工设施设备均由高治红购买，融天公司没有进行资金投入，也没有派员参与施工和管理，故高治红是实际施工人。由于顺大公司没有兑现支付工程款的承诺，高治红于2014年2月25日至3月20日和2014年4月20日至5月31日，分别停工两次。停工后，嘉鱼县政府和城投公司要求高治红尽快组织资金恢复施工，以保证工程按期完工。高治红在征得顺大公司同意其融资后，向广东容声电器股份有限公司、嘉鱼县尚帮小额贷款公司等单位借款用于工程施工。2014年10月31日，工程全面竣工并交付使用。因“京珠连接线拓宽工程”属于大型基础设施BT项目，城投公司没有依据《招标投标法》进行招投标，案涉《嘉鱼县项目投资代建合同》《建设工程施工合同》《补充协议》均属无效合同，高治红为实际施工人，有权要求顺大公司支付工程款及其他费用和资金占用利息，并有权要求城投公司对顺大公司支付上述款项承担连带责任。根据湖北宏大工程咨询有限公司（以下简称宏大公司）审定的“京珠连接线拓宽工程”工程款总额为108284720.61元，顺大公司已支付工程款75167462.32元，尚欠33108258.29元，高治红代顺大公司交纳的10000000元保证金的利息4627357元，停工损失685442元，承兑汇票贴现损失2419335.86元，以上合计40840413.15元。另外，高治红向其他人借款时支付超过18%的年利率，城投公司、顺大公司应按照年利率18%的标准向高治红支付资金占用利息，利息计算期间自2013年3月31日起至付清工程款止，特具状起诉，请求依法判决。城投公司辩称，1.高治红个人不具有原告的诉讼主体资格。2013年2月4日，城投公司与顺大投资公司及融天公司签订《建设工程施工合同》，约定城投公司将连接线拓宽工程发包给顺大公司代建，由融天公司承包施工，根据合同相对性原则，城投公司系与顺大公司和融天公司发生的合同关系，与高治红个人之间不存在合同关系，高治红与融天公司签订的《内部承包经营合同》对城投公司不具有效力，且《代建合同》中明确高治红为金湘涟公司嘉鱼项目部的负责人，代行建筑商权利，城投公司不予认可，BT项目的招标包括公开招标、邀标和竞争性谈判，嘉鱼县县委、县政府对此有明确的纪要，据此进行了拍卖以确定代建对象，高治红所称合同无效于法无据。城投公司与顺大公司、融天公司存在代建和建设工程施工合同关系，城投公司为发包方，顺大公司为代建方，融天公司为施工方，高治红即便是施工方项目部负责人，其个人无权主张权利；2.城投公司不是融天公司追索工程款的相对方，不应承担连带责任。案涉工程为BT项目即代建交付工程，城投公司只与顺大公司发生给付工程款关系，顺大公司与融天公司是资金结算，城投公司与顺大公司约定是以土地结算，两者结算方式完全不同，不可能产生连带责任问题。请求法院驳回高治红的起诉或驳回其要求城投公司承担连带责任的诉讼请求。顺大公司辩称，1.案涉《建设工程施工合同》是由城投公司作为发包人、顺大公司作为委托代建人、融天公司作为承包人三方共同签订的，《建设工程施工合同补充协议》也是由顺大公司作为发包方、融天公司作为承包方二方共同签订的。且案涉工程款主要支付给融天公司，案涉工程往来相关文件亦是由融天公司盖章出具的。即案涉工程的承包人为融天公司，融天公司是案涉建设工程施工合同法律关系的当事人。因此，高治红并非建设工程施工合同的当事人，根据合同相对性原则，高治红无权直接向顺大公司主张工程款；2.案涉工程未依法经过招投标程序，案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》属于无效合同，案涉工程于2016年5月6日经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程价款应参照合同约定价格条款执行，故顺大公司与融天公司的工程款结算应参照案涉建设工程施工合同及补充协议的约定按清单报价下浮18%后计算，即案涉工程建设管理费应为工程结算价款的18%；3.即使高治红是实际施工人，顺大公司作为发包代建方也仅在欠付建设工程价款范围内承担责任，经城投公司委托、融天公司认可的《基建工程竣工决算审计监督情况表》及《工程竣工结算审核汇总表》确定案涉工程按清单价计算工程款金额为90425897.58元，根据案涉工程施工合同及补充协议的约定，顺大公司与融天公司工程款实际结算金额应按清单价下浮18%即74149236元，而顺大公司已向融天公司支付了76435905.04元(包含180万元借款)，工程款已支付完毕，高治红主张顺大公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据；4.退一步讲，即使存在欠付工程款，高治红主张欠付工程款利息的计算标准（18%）和起算时间（自2013年3月31日起算）无事实依据和法律依据，发包人对实际施工人仅在欠付工程款范围内承担责任，该工程价款范围并不包括利息，即使存在欠付工程款利息，高治红主张欠付工程款利息按照18%计算没有依据，根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3的约定，因融天公司并无向银行贷款的情形，视为对于欠付工程款利息计付标准没有约定，高治红的该请求应予驳回，且高治红主张欠付工程款利息自2013年3月31日起算既不符合《建设工程施工合同》的约定，也没有事实依据和法律依据；5.高治红主张的保证金利息损失、停工损失、承兑汇票贴现损失均不属于工程价款责任范围，发包人对于高治红（即使其为实际施工人）仅在欠付工程款范围内承担责任，该工程款责任范围并不包括保证金利息损失、停工损失、承兑汇票贴现损失，且高治红缴纳的10000000元保证金是高治红为履行代建合同而支付，属于另一个法律关系，停工并非顺大公司的原因造成，融天公司对顺大公司以承兑汇票方式支付工程款的方式予以认可，是否进行贴现，是融天公司的权利，因此导致的贴现损失，也应由其自行承担。综上，高治红要求顺大公司支付工程款、相关损失及资金占用利息的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。融天公司述称，高治红与融天公司是挂靠关系，融天公司没有参与案涉工程项目的经营和管理，对工程项目的情况不知情，请求法院查明事实，依法判决。高治红为支持其起诉请求，向本院提交了以下证据：第一组证据为《嘉鱼县项目投资代建合同》《保证金汇款凭证》《施工日志》《付款凭证》《顺大公司原法定代表人石洋的情况说明》《内部经营承包合同》《京珠连接线改建工程指挥部的工作要求》《工作联系函》，拟证明高治红为案涉工程实际施工人；第二组证据为《会议纪要》《湖北宏大工程咨询有限公司审计报告》《汇款凭证）《嘉鱼县项目投资代建合同》《会展中心工程施工合同》，拟证明案涉工程按照2008定额审定工程款，城投公司、顺大公司尚欠工程款33108258.29元；第三组证据为《保证金汇款凭证》《借款合同》及汇款凭证，拟证明高治红向广东容声电器股份有限公司借款按年息24%计息，高治红请求的保证金利息4627357元具有法律依据（附利息计算说明）；第四组证据为《停工请示报告》《机械租赁合同》《停工费用支付凭证》《会议纪要》《支付人员工资的会计凭证》，拟证明停工损失644942元；第五组证据为《银行承况汇票转让协议》《承兑汇票付款对账单》，拟证明承兑汇票贴现损失2123372元；第六组证据为《记账凭证》《转款凭证》《借款合同》《石洋的说明》《监理月报》，拟证明拖欠工程款的利息；第七组证据为《申请验收报告》及《验收证书》，拟证明案涉工程验收合格并交付使用。第八组证据为国家税务局嘉鱼县税务局出具的证明及《建筑业统一网络代开发票》一张，拟证明案涉工程征收税率合计为5.93%。城投公司对证据一提出，高治红是项目部负责人，是代表公司交纳的保证金，属职务行为，《施工日志》不能证明是高治红所为，融天公司与高治红签订的内部承包合同对外无约束力，融天公司也未对外进行披露，高治红不是实际施工人；对证据二提出，三方《会议纪要》属实，但应以正式合同和补充合同的计价为结算依据，即以三方认可的结算清单价为准，《代建合同》中对结算依据有约定，《补充协议》第一部分中明确为按工程量清单及报价并下浮计算，对宏达公司审核的工程款总额108284720.61元不予认可，对顺大公司已付款情况，以顺大公司质证意见为准，城投公司对欠款不予认可，《会展中心工程施工合同》按2008定额审定工程款与案涉合同无关联性；对证据三提出，保证金的缴纳、退还，借款利息约定与本案无关，退还保证金如无约定应视为无利息；对证据四提出，停工系因融天公司资金链断裂，与城投公司无关；对证据五提出，承兑汇票贴现证明其实力不足，与损失不具有关联性，且与城投公司无关；对证据六提出，《会议纪要》笫四项利息索赔所涉及计算标准由项目部提供，报城投公司备案，但未明确由谁主张权利和由谁承担义务，也与城投公司无关；对证据七无异议，恰恰证明融天公司为案涉施工合同相对方；对证据八提出，证明具有真实性、关联性，对税票也无异议。顺大公司对证据一提出，高治红实际并未担任代建负责人，代建保证金并非高治红个人全部缴纳，并非建设工程施工合同的保证金，施工日志的内容并不能反映和证明是高治红组织人员和机械进行工程施工，顺大公司按照案涉建设工程施工合同将款项支付给融天公司或者融天公司指定收款人，并非直接支付给高治红及其指定的人员，顺大公司原法定代表人石洋出具的《情况说明》是在其任职期满之后，且石洋与高治红系朋友，其陈述不能代表顺大公司的意思表示，《内部经营承包合同》《京珠连接线改建工程指挥部的工作要求》《工作联系函》不能证明高治红是实际施工人；对证据二提出，《工程完工后三方协商结算会议纪要》是依据代建合同及补充协议，对城投公司与顺大公司之间的代建合同关系进行的结算，并非对施工合同关系进行的竣工结算，即使适用于建设工程施工合同关系，也仅是几方协商过程中形成的过程文件，并不是最终意见，《湖北宏大工程咨询有限公司审计报告》是顺大公司委托宏大公司根据代建合同关系按照08定额而进行的审计，不能适用于施工合同法律关系，顺大公司共向融天公司支付了76435905.04元，《代建合同》第二条第1-2约定按08定额不下浮是基于代建合同关系，而不是案涉的施工合同关系，《会展中心工程施工合同》的工程款结算方式不能适用于本案；对证据三提出，高治红向他人借款约定的利息不能作为欠付工程款利息依据；对证据四提出，造成停工是融天公司资金链断裂，即使存在损失，应由高治红自行承担，《机械租赁合同》不能反映是为案涉项目施工租赁的机械；对证据五提出，融天公司对承兑汇票付款的履行方式予以接受和认可，是否进行贴现，是融天公司的权利，由此导致贴现损失的，也应由其自行承担，《会议纪要》中“由顺大公司开出3500万元承兑汇票，贴现141万元及由此产生的85万元利息，由顺大公司和京珠连接线拓宽改造工程项目部共同核实确认”应理解为贴现和利息应由连接线拓宽工程项目部即融天公司与顺大公司共同核实后确认，会后顺大公司并未核实认可；对证据六提出，《会议纪要》第四条“所有利息索赔和计算标准由连接线拓宽工程项目部提供，有关监理月报及签字均报县城投公司认可备案”应理解为所有利息索赔和计算应由京珠连接线拓宽改造工程项目部（即融天公司，而非高治红）提供，还需要城投公司认可，会后城投公司并未作出认可。即使城投公司同意支付利息，也是向融天公司支付，对于顺大公司给融天公司的借款事宜，高治红并非借款合同主体。而且工程款欠付利息涉及建设工程合同关系，与借款合同是两个法律关系，借款合同利率并不能作为工程款欠付利率，且利息应由融天公司主张，高治红向其他方的借款事宜，顺大公司并非借款合同相对方；对证据七的三性没有异议；对证据八的内容无异议，但证据形式要件有异议，该份证明没有单位负责人及材料制作人签名或盖章，且根据合同约定，案涉工程款的税费应全部由融天公司承担。融天公司对证据一提出，《内部承包经营合同》是高治红与融天公司签订，顺大公司共向融天公司付款14934482.73元，其余是高治红个人收取，对其他内容融天公司不知情；对证据二提出，高治红是融天公司项目负责人及实际投资人，应对工程款项的首付及结算负责，其余的融天公司不知情；对证据三、证据四、证据五提出不知情；对证据六未发表意见；对证据七无异议；对证据八没有意见。城投公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：证据一为《县委专题会议纪要》《招投标文件（拍卖公告）》，拟证明城投公司对涉案工程项目依法依规进行了招标投标；证据二为《嘉鱼县项目投资代建合同》及《补充协议》，拟证明城投公司在案涉工程项目招标无果后，邀请谈判,于2012年9月13日与金湘涟公司签订“嘉鱼县项目投资代建合同”，其结果与经招投标后流标的底价相近，同时，代建方明确高治红为项目部负责人,不能视为实际施工人。《补充协议》证明在广东顺大公司加入后，由新设立的顺大公司承担代建合同义务；证据三为《建设工程施工合同》《工程造价附表（报告书）》，拟证明2013年2月4日城投公司与顺大公司、融天公司签订《建设工程施工合同》，约定嘉鱼京珠连接线改造工程造价为84286761.76元（其中含蜀湖桥工程造价2754000元应从总价中扣除），加上连接线桥梁工程造价3573604.66元，案涉工程清单价为85106366.42元；证据四为《工程决算审计报告》，拟证明融天公司承包施工的嘉鱼京珠连接线改造BT工程价款金额为90425897.58元（审定金额98357723.54元减去增加路段部分7931825.96元）。高治红对城投公司提交的证据的真实性均无异议，对证据一提出，本案的BT项目属于必须进行公开招投标项目，城投公司未依法进行招投标；对证据二提出，案涉工程未经招投标，《代建合同》《补充协议》均属无效，高治红系实际施工人；对证据三提出，清单价不是案涉项目工程结算的依据，2017年5月22日三方《会议纪要》已确定不按清单价终审结果结算，而是按照2008定额重新审计的审计结果结算；对证据四提出，《工程决算审计报告》是高治红当时为了能尽快领取工程款，解决垫付资金压力和各债权人催债问题而在报告上签字，该报告与《代建合同》中按照2008定额计算工程款的约定不符，且顺大公司也没有按照决算审计报告与高治红结算，2017年5月22日，城投公司、顺大公司与高治红三方专门协商结算问题，并达成一致意见，将按清单价终审结果改为按2008定额标准重审结算，2018年4月，高治红收到顺大公司委托审计的宏大公司出具的审计报告书，审定工程款金额为108284720.61元，应以该报告的结论进行结算。顺大公司对城投公司提交的四组证据的三性均无异议。融天公司对证据一、证据二提出不知情；对证据三、证据四的真实性无异议，同意高治红的质证意见。顺大公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：第一组证据为《嘉鱼县项目投资代建合同》《补充协议》《报告》《建设工程施工合同补充协议》，拟证明顺大公司负责案涉工程的投资代建工作，工程款项的最终承担方为城投公司；第二组证据为《建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工合同》，拟证明顺大公司与融天公司对案涉工程款结算应参照该两份合同的约定；第三组证据为《基建工程竣工决算审计监督情况表》《工程竣工结算审核汇总表》，拟证明案涉工程合同按清单价计算工程款结算金额为90425897.58元，融天公司并已认可；第四组证据为《市政工程交工验收证书》，拟证明案涉京珠连接线拓宽工程于2015年5月6日竣工验收合格；第五组证据为《顺大公司与融天公司对账单》、工程款支付凭证（付款回单、银行电子回单、收据等）、付款回单、承诺书、借支单等，拟证明顺大公司向融天公司共计支付工程款74635905.04元、借款1800000元，共计76435905.04元。高治红对证据一的真实性没有异议，提出因本案BT项目没有进行招投标，案涉《嘉鱼县项目投资代建合同》《建设工程施工合同》《代建补充协议》属无效合同，高治红全程参与本案BT项目工程施工，是代建人之一；对证据二的真实性没有异议，提出因案涉合同和补充协议无效，《建设工程施工合同补充协议》《建设工程施工合同》关于工程款结算的约定相冲突，应以后签订的《建设工程施工合同》为准，即使按照《建设工程施工合同补充协议》约定结算工程款，也不是按顺大公司所说“按清单价下浮18%后结算”，而是按2008定额结算，且不下浮，顺大公司在税后提取18%管理费用后与高治红结算；对证据三的真实性无异议，提出《基建工程竣工决算审计监督情况表》是2016年7月22日交由高治红签字的，高治红为了解决垫付资金的压力和各债权人催讨问题，在顺大公司答应高治红只要认可决算审计结果，就立即支付余下代建款，故高治红签字认可，但顺大公司自己没有签字认可，因该决算审计结果与代建合同中按2008定额计算工程款的约定不符，顺大公司担心签字认可后城投公司也按决算审计报告结果与其结算，顺大公司也没有按照决算审计结果与高治红结算，2017年5月22日，城投公司、顺大公司、高治红三方专门开会协商结算问题，并达成一致意见，将按清单价终审结果改为按2008定额标准重审，故应按照2008定额重审的结果结算工程款；对证据四无异议；对证据五的真实性无异议，提出顺大公司主张已付高治红工程款76435905.04元，需要双方对账确定，2014年4月9日，由于顺大公司会计做账有误，将周兴在顺大公司处领取会展中心代建款（承兑汇票）1000000元的账目做到高治红账上，顺大公司未更改，并要求高治红开具1000000元收据，故对该1000000元应从顺大公司支付高治红的代建工程款中予以核减。城投公司对顺大公司提交的证据均无异议，认为顺大公司与融天公司之间签订的《建设工程施工合同》《补充协议》关于案涉工程款的结算约定及顺大公司已支付的工程款与城投公司无关。融天公司质证提出高治红是融天公司的项目负责人也是实际投资人，2013年1月至2017年12月期间，顺大公司共向融天公司付款14934482.73元，其余是高治红个人收取，融天公司不知情，关于案涉工程款的结算同意高治红的质证意见。融天公司为支持其主张，向本院提交了一份《情况说明》，拟证明案涉工程的实际施工人是高治红。高治红对该证据的三性无异议。城投公司提出，该说明是当事人陈述，其中特别强调高治红应该缴纳管理费和结清项目发生的所有款项后才可以以自己的名义结算，而是否结清工程所欠税款、材料款、人工费和分包工程款，其结算的主体只能是融天公司，承担义务的主体也只能是融天公司先行承担。顺大公司提出，该证据不符合书证的形式要件，融天公司是本案第三人，其主张是否成立必须有相应证据支撑，该份证据不能达到融天公司的证明目的。本院对各方无争议的证据予以确认，对有争议的证据将在本院认为中具体阐述。根据原、被告提供的有效证据，结合本案的事实，本院认定事实如下：2012年上半年，嘉鱼县人民政府决定建设嘉鱼县京珠连接线拓宽改造工程（简称“连接线拓宽工程”），建设方式参照BT项目方式，具体建设工作由城投公司负责。原告高治红引荐金湘涟公司前来洽谈该项目，并商定由高治红全面负责项目建设工作。2012年9月13日，城投公司（甲方）与金湘涟公司（乙方）签订《项目投资代建合同》，由金湘涟公司出资代建嘉鱼县文体会展中心主体场馆和“连接线拓宽工程”。合同约定：投资概算金额共2亿元，其中“连接线拓宽工程”概算为70000000元，建设工期自本合同套签订之日起20个月内完成。代建工作内容：（1）严格按甲方批准和审定的建设规模、功能、标准、预算、工期和设计图组织建设并承担支付全部建设资金。（2）由乙方投资50000000元用于400亩集体土地使用权的征收、报批、拆迁、三通一平等，计入项目总投资款，400亩土地出让所得用于支付项目总投资款，该款在五个工作日内缴付。工程计价依据：《湖北省建筑工程预算定额》（2008定额不下浮）及国家、湖北省、嘉鱼县相关文件规定执行。成立项目部，由高治红全面负责本代建项目的工作。合同签订后，因金湘涟公司不能按时向嘉鱼县政府交纳项目保证金，为了履行代建合同，高治红与顺大公司的原法定代表人石洋商定，由高治红组织资金向嘉鱼县政府先行交纳10000000元项目保证金，然后寻找合作伙伴，随后，高治红与石洋等人共向嘉鱼县政府交纳保证金10000000元。之后，石洋介绍广东顺大公司投资该代建项目，广东顺大公司同意继续由高治红负责代建。2012年11月6日，城投公司、金湘涟公司和广东顺大公司签订《补充协议》，约定由广东顺大公司和金湘涟公司共同成立的新公司代建“连接线拓宽工程”，同意由新公司履行《嘉鱼县项目投资代建合同》的责任和义务。2012年12月18日，顺大公司登记成立。2013年2月4日，城投公司（发包人、甲方）与顺大公司（委托代建人、乙方）、融天公司（承包人、丙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程概算金额暂定为85106366元（工程量清单及清单报价见附表，下浮计算后为实际结算总额），工程量按发包人、委托代建人、承包人、监理公司签证和施工图纸据实结算……无类似清单参照的按2008年湖北省市政定额、2008年湖北省建筑安装工程费用定额、主要材料价格按照工程同期的咸宁工程造价信息嘉鱼县材料信息价计算，无信息价的材料按照双方确认的材料品牌、规格、型号、价格组件并上报确认后方可施工。以上造价资料需由发包人、委托代建人、承包人、监理公司共同签署认可后，方可生效。承包方同意以发包人与委托代建人签订的《嘉鱼县项目投资代建合同》约定付款方式为准。发包人根据发包人、委托代建人、承包人、监理公司共同签字认可的工程进度付款报告，将工程进度款付给委托代建人，委托代建人收到发包人工程款后，扣除委托代建人建设管理费后，余额支付给承包方。甲乙双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：各分项工程按工程月进度付该分项工程造价的70%；余下工程款在工程竣工验收合格，审计结论出来后付至总工程款的95%，工程总造价的5%作为质保金，在工程竣工验收合格后一年期满付清。而顺大公司（发包方、甲方）与融天公司（承包方、乙方）签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，按政府相关部门审计的乙方工程量，甲方与政府以《湖北省建筑工程预算定额》2008定额不下浮结算工程款总额，提取18%税后管理费用后，为应付乙方工程总款。乙方完成工程量40%时，甲方支付已完成工程量70%，后续工程款为月进度的70%，工程全部竣工验收合格后付至工程总造价的90%，承包人在竣工验收后两个月内提交工程竣工结算书，在56日内由政府相关部门审核完毕，发包人付至工程结算价的95%，留5%作为质保金，待质保期满一年后按照国家相关规定，一次性无息付清所有质保金。正式合同与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。2013年11月28日，高治红与融天公司签订《内部承包经营合同》，约定由高治红以包工包料、独立核算、自负盈亏等方式对案涉工程进行施工，高治红向融天公司交纳工程总价款0.7%的管理费及缴纳本工程的所有税费，融天公司在收到建设单位拨款后的三个工作日内，扣除相关费用及按比例收取管理费和税金外，另行预留工程汇款1%的安全保证金，余款应及时拨付给高治红，如因建设单位延期付款，高治红不得要求融天公司垫付或者代付。高治红履行本合同及承担融天公司与城投公司、顺大公司签订的工程承包合同中融天公司合同义务所需的一切费用和开支。上述合同签订后，高治红组织资金、人员对案涉工程进行施工，2014年10月31日，高治红完成施工，2015年5月6日，案涉工程经竣工验收合格。2016年7月22日，嘉鱼县审计局出具《基建工程竣工决算审计监督情况表》，载明报审金额117414328.11元，审定金额98357723.54元，审减金额19056604.57元，城投公司、融天公司在该表上签章，高治红本人签字，顺大公司未签章。后高治红因工程结算价款及款项支付、误工损失等与城投公司、顺大公司发生争议，2017年5月22日，城投公司、顺大公司、京珠连接线拓宽改造项目部、高治红在城投公司召开竣工结算专题会议，会议形成如下意见：二、结算方式：根据《嘉鱼县项目投资代建合同》及顺大公司与连接线拓宽改造工程项目部签订的《建筑工程代建合同》补充协议约定条款下进行结算，将现行清单价终审结果改为按《08定额》标准进行重审，由城投公司牵头委托第三方权威机构进行审定，并出具终审报告。三、1.《08定额》结算书，由以上三家单位认可，确认最终工程总额；2.误工费确认，由连接线拓宽改造工程项目部出具详细手续和资料报城投公司确认具证。3.由顺大公司开出3500万元承兑汇票，贴现141万元及由此产生的85万元利息，由顺大公司和连接线拓宽改造工程项目部共同核实确认。四、利息索赔：所有利息索赔和计算标准由连接线拓宽改造工程项目部提供，有关监理月报及签字均报城投公司认可备案。三方代表均在该会议纪要上签名，城投公司并注明：工程结算按三方协议的施工合同中工程计价方式计算，已由县审计局出具审计报告，按08定额或者清单价计价，城投公司仅帮顺大公司介绍中介公司进行计算，具体以顺大和融天公司协商为准。会后，经顺大公司委托，宏大公司于2018年4月10日编制《造价咨询报告书》，结算案涉工程审核造价为108284720.61元。同时查明，截止本院审理时，顺大公司共支付融天公司、高治红工程款76435905.04元，扣除相关费用后，尚欠23699740.64元未支付。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行系列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。”本案中，连接线拓宽工程系大型基础公用设施，因该工程未经招投标程序，违反了法律强制性规定，城投公司与金湘涟公司签订的《嘉鱼县项目投资代建合同》，城投公司、顺大公司、融天公司签订的《建设工程施工合同》，顺大公司与融天公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，融天公司与高治红签订的《内部承包经营合同》均属无效。案涉工程由高治红挂靠融天公司实际施工，工程已竣工验收，高治红有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，向城投公司、顺大公司主张欠付工程款。城投公司、顺大公司辩称高治红并非案涉施工合同的相对人，不具有原告主体资格，无权主张工程款的答辩意见，与本院审理查明的事实不符，本院不予支持。关于本案工程价款的认定，本院认为，2016年7月22日嘉鱼县审计局出具的《基建工程竣工决算审计监督情况表》虽对案涉工程金额进行审定，但承包方顺大公司并未签章，后因高治红对工程款结算及相关损失产生争议，城投公司、顺大公司、高治红等在城投公司召开会议，会议决定按照2008定额标准进行重新结算，并由城投公司牵头委托第三方权威机构进行审定，该会议纪要确定的结算标准应为最终的工程款结算依据。后顺大公司委托宏大公司对工程造价进行审定，工程审核造价为108284720.61元，该造价应为案涉总工程款造价，高治红的该诉讼请求本院予以支持。关于顺大公司应支付给高治红的工程款数额。顺大公司主张扣除工程总价款18%的管理费后为应付高治红的工程款，顺大公司已超额支付了工程款。本院认为，建设工程施工合同中关于收取管理费的条款不属于结算条款，在建设工程施工合同无效的情况下，非法转包人或者违法分包人无权主张参照合同的约定收取管理费。但本案中，城投公司、顺大公司、融天公司签订的《建设工程施工合同》中明确由顺大公司对案涉项目承担施工管理责任、配合、参与工程质量验收和承担工程质量终身责任，案涉工程经验收合格并已交付，顺大公司实施了一定的管理行为，对工程质量与实际施工人高治红承担共同风险责任，且实际施工人因无效合同而能够获取比有效合同更多的利润，有违公平原则。同时，高治红挂靠融天公司对案涉工程进行施工，对合同的无效亦存在过错，为平衡当事人双方的利益，本院酌定扣除工程总价款的税后8%为顺大公司应付高治红的工程款，即108284720.61元-﹝108284720.61元-（108284720.61元×5.93%）﹞×8%=100135645.68元。案涉工程总造价108284720.61元，顺大公司已支付融天公司、高治红76435905.04元，余款31848815.57元由顺大公司扣除相应税后管理费后，还应支付高治红剩余工程款23699740.64元。顺大公司依本判决扣除的税后管理费用由顺大公司向城投公司主张。关于高治红主张的按照向他人融资借款的年利率18%计算城投公司、顺大公司拖欠工程款的资金占用利息损失的诉讼请求，本院认为，城投公司、顺大公司、融天公司签订的《建设工程施工合同》及顺大公司与融天公司签订的《建设工程施工合同补充协议》并未约定延迟支付工程款应支付利息及利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对欠付工程款的利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因高治红不能提供充分证据证明顺大公司未按照工程进度支付工程款，对欠付工程款利息应以最后一笔工程款支付完毕之日起算，即以23699740.64元为基数，按照年利率6%计算自2017年12月20日起至本判决确定的给付之日止。对高治红的该诉讼请求，本院部分予以支持。关于高治红提出要求城投公司、顺大公司支付保证金利息的诉讼请求，因该主张无合同依据，高治红向他人借款缴纳保证金约定的利息对城投公司、顺大公司不具有约束力，高治红的该诉讼请求本院不予支持。关于高治红主张停工损失的诉讼请求，从高治红提交的融天公司向嘉鱼县京珠连接线拓宽改造项目指挥部出具的停工请示报告看，系融天公司承建的案涉工程项目出现资金链断裂造成停工，而融天公司与高治红签订的《内部承包经营合同》约定，由高治红包工包料承建案涉工程，并履行本协议及融天公司与城投公司、顺大公司所签的工程承包合同中融天公司合同义务所需的一切费用开支，故该损失应由高治红自行承担。高治红的该诉讼请求本院不予支持。关于高治红主张票据贴现损失的诉讼请求，因城投公司、顺大公司、高治红在《会议纪要》中明确由顺大公司开出35000000元承兑汇票，贴现1410000元及由此产生的850000元利息，顺大公司和京珠连接线拓宽改造工程项目部共同核实确认。高治红依据顺大公司与融天公司的对账单证明顺大公司累计使用承兑汇票付款30100307元，贴现手续费及利息损失为2123372元，顺大公司未提出异议及相应的证据进行反驳，对高治红的该诉讼请求本院予以支持。关于高治红提出的顺大公司2014年4月9日汇给同期施工的会展中心代建方周兴的10000000元承兑汇票不应计入顺大公司已付工程款的诉讼主张，本院认为，顺大公司与融天公司的对账单证明顺大公司已支付工程款的情况，并经双方签字确认，付款在前，高治红出具收据在后，应视为对该笔支付款项的认可，如案外人无收款的法律依据，高治红可另行向案外人主张权利。对高治红的该诉讼请求本院不予支持。关于高治红要求城投公司对欠付工程款及相应损失承担连带责任的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，城投公司作为发包人仅对顺大公司欠付高治红的工程款及利息承担责任，高治红要求城投公司对顺大公司欠付工程款及相应损失承担连带责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。为了维护市场经济秩序，保护当事人合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、由嘉鱼县顺大建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付高治红工程款23699740.64元及利息（利息以23699740.64元为基数，按照年利率6%计算，自2017年12月20日起至本判决确定的给付之日止），支付票据贴现及利息损失2123372元；二、由嘉鱼县城镇建设投资有限公司对上述工程款及利息承担共同给付责任；三、驳回高治红的其他诉讼请求。如果未按本指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费246002元，由嘉鱼县顺大建设投资有限公司、嘉鱼县城镇建设投资有限公司各负担113000元，由高治红负担20002元。如不服本判决可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年一月十九日书记员 陈 莉附：相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。