广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终10号 原公诉机关广西壮族自治区天等县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵开南，男，1967年10月5日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，大专文化，天等县审计局固定资产投资审计股原股长，住天等县。因涉嫌犯受贿罪，于2018年10月26日被采取留置措施，同年12月25日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于天等县看守所。 辩护人梁天捌，广西万通律师事务所律师。 广西壮族自治区天等县人民法院审理天等县人民检察院指控被告人赵开南犯受贿罪一案，于2019年12月10日作出（2019）桂1425刑初47号刑事判决。原审被告人赵开南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员吴冬年出庭履行职务。上诉人赵开南及其辩护人梁天捌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2010年至2018年，被告人赵开南在担任天等县审计局干部、天等县审计局固定资产投资审计股股长期间，利用审计、复核工程项目的职务便利，为相关人员谋取利益，非法收受他人贿赂共计454600元。 一、被告人赵开南利用审计、复核工程项目的职务便利，收受施工方审计项目辛苦费、好处费共计328600元。具体如下： 1.2010年至2018年，莫某为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计9000元。 2.2011年至2013年，黄选强为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计12000元。 3.2012年至2013年，冯成杰为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计4500元。 4.2012年至2016年，吴**友为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计16000元。 5.2012年至2017年，农基强为让赵开南尽快审计或复核其工程项目，给赵开南辛苦费共计19200元。 6.2012年至2017年，农正猛为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计10000元。 7.2013年，唐克勋为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南好处费共计6000元。 8.2013年至2015年，何祖民为让赵开南对其负责的工程尽快审计以及在审计时减少项目核减金额，给赵开南辛苦费共计14000元。 9.2013年至2015年，梁道文为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计8500元。 10.2013年至2017年，韦盈军为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计8000元。 11.2013年至2017年，向安国为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计10000元。 12.2013年至2017年，黄安刚为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计8000元。 13.2013年至2018年，黄文锋为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计24000元。 14.2014年某天，言经伟为让赵开南尽快审计其工程项目，在赵开南完成审计项目现场勘测返回的车上，给赵开南辛苦费4000元。 15.2014年某天，赵建堂为让赵开南尽快审计或复核其工程项目，给赵开南辛苦费6000元。 16.2014年至2017年，闭胜中为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计23000元。 17.2016年，韦华勇为了在天等县环城大道BT建设项目审计过程中得到赵开南的关照，分四次给赵开南好处费共计33000元。赵开南收下韦华勇最后一次好处费的十多天后，因审计结果未能令施工方满意，遂将所收受的全部好处费33000元现金退还给韦华勇。 18.2016年至2017年，黄选伟为让赵开南尽快审计其工程项目，给赵开南辛苦费共计2000元。 19.2011年至2018年，农友为让赵开南对其实施的工程尽快审计，给赵开南好处费共计11400元。 20.2012年，天等县城南廉租房住房小区配电工程项目竣工验收后，该工程项目施工方负责人雷允发将材料送到天等县审计局进行审计，由赵开南对该工程进行审计，该工程审结后，雷允发为感谢赵开南在审计过程中帮助其减少该项目核减数额，2012年某天，在南宁市某饭馆附近给赵开南好处费100000元。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、留置决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押款物文件清单、退还款物文件清单、暂扣款凭证、银行业务凭证及现金缴款单、移送扣押款物文件清单、公务员登记表、公务员晋升职级审批表、天等县城乡建设委员会文件天建字〔1999〕01号、天等县建设局文件天建字〔2003〕08号、天等县上映乡人民政府文件上政发〔2006〕27号、天等县审计局〔2012〕2号文件、天等县机构编制委员会文件天编字〔2008〕25号文件、天等县人民政府办公室天政办发〔2002〕30号文件、协助查询通知书、借记卡户主主档查询单、银行卡交易明细清单、存款凭条、活期存款历史明细、交易流水查询、账户明细、交易流水、拥有房屋情况查询表、情况说明、审计项目审计情况表、会议纪要、审计委托书、工程预算书、工程结算审核书、工程联系单、签证单、中标通知书、建设工程施工合同等项目结算材料、户籍证明，证人莫某等22人的证言，被告人赵开南的供述与辩解等。 二、被告人赵开南利用审计、复核工程项目的职务便利，以为施工方做工程项目设计、预算、签证、结算等材料的名义收受施工方辛苦费共计126000元。具体如下： 1.2012年至2017年，何某为了让赵开南在工程项目审计或复核过程中给其提供方便，以给赵开南帮做工程项目的设计、预算、结算材料的名义，给赵开南辛苦费共计39500元。 2.农某为让赵开南尽快审计审核其工程项目，以给赵开南帮做工程项目设计、预算、结算材料的名义，给赵开南辛苦费共计23000元。 3.2016年至2017年，董某为其送审工程项目材料更容易通过审计，以给赵开南帮做工程项目设计、预算、结算材料的名义，给赵开南辛苦费共计23000元。 4.2015年至2017年，冯某为让赵开南在工程项目审计过程中给其提供方便，以给赵开南帮做工程项目的设计、预算、签证、结算材料的名义，给赵开南辛苦费共计38000元。 5.2013年，梁某为让赵开南尽快审计其工程项目以及减少其送审项目的核减金额，以让赵开南帮做工程项目材料的名义，给赵开南辛苦费2500元。 原判另查明，赵开南家属黄秋梅于2019年1月18日、赵开颜于2019年4月11日分别代其上缴了违法所得款15万元和5万元，共计20万元。 原判认定上述事实的证据有：证人何某、农某、董某、冯某、梁某的证言，被告人赵开南的供述与辩解及讯问同步录音录像等。 原审法院认为，被告人赵开南在天等县审计局工作期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的辛苦费、好处费共计454600元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。公诉机关指控赵开南犯受贿罪的罪名成立。赵开南没有认罪、悔罪表现，故辩护人赵振军提出关于赵开南认罪态度好的辩护意见，原判不予采纳。案发后，赵开南家属代为退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。根据赵开南犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第九十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人赵开南犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人赵开南已退出的违法所得人民币200000元，予以没收，由暂扣机关上缴国库；继续追缴被告人赵开南违法所得人民币221600元，上缴国库；三、追缴赵开南退回韦华勇的行贿款人民币33000元，上缴国库。 上诉人赵开南及其辩护人提出：1.一审认定的第一起犯罪事实中，除了收受雷允发的10万元外，其余均是施工方给赵开南的业余加班费、辛苦费，不应计入受贿数额；2.赵开南收取韦华勇33000元又退回的行为不构成犯罪，不应计入受贿数额；3.一审认定的第二起犯罪事实中，赵开南所做设计预算收取的钱款126000元是赵开南的合法报酬，不应计入受贿数额；4.原判认定赵开南不认罪错误，赵开南对于收受10万元的行贿款是认罪的，并在本案中如实供述，有坦白情节，积极退赃20万元，社会危害性小。 崇左市人民检察院检察员的出庭意见：关于莫某等人给予上诉人所谓的辛苦费、何某等人给予上诉人赵开南的酬劳、上诉人收受韦华勇后又退回的33000元是否属于受贿款问题，同意一审法院的观点。原判认定赵开南的行为构成受贿罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，赵开南的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人赵开南的辩护人向法庭提交：赵开南获得的中级专业技术资格水平证书、工程师资格证书、二级建造师资格证书、建设工程造价员证书等证据，欲证实赵开南具有从事审计、工程项目的设计、预算等资质。 经二审审理查明上诉人赵开南受贿的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。对赵开南辩护人二审提交的证据与本案的犯罪事实不具有关联性，本院不予采纳。 针对上诉人赵开南及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判意见如下： 1.关于一审认定的第一起犯罪事实中，上诉人赵开南收取除韦华勇的33000元和雷允发的10万元之外的钱款的行为是否构成受贿罪的问题。经查，证人莫某等均证实为了让他们的项目能够尽快通过审计或者减少工程项目的核减金额而送钱给负责审计、复核工作的赵开南，而赵开南也利用了其职务上的便利，主观上具有为他人牟取利益，客观上非法收受了他人财物，上述行为符合受贿罪的规定。赵开南在上诉状中清楚地罗列出了其从2013年至2018年个人审计、复核的工程项目达972个并算出审计、复核每个项目所花的时间，扣除其享有的公休日以及每年的节假日甚至每周下午政治学习时间，得出其每年工作时间只有206天，面对如此繁重的工作，赵开南只能利用休息时间加班加点进行审计、复核，而其收取的费用应属加班费。不可否认，赵开南作为在基层工作了二十几年的国家工作人员，在履行工作职责时尽职尽责，在面对繁杂巨大的工作量时加班加点，放弃个人休息时间以及与家人团聚的机会，甚至以牺牲个人健康为代价。这些行为是中国无数在工作岗位上尽职尽责、兢兢业业、无私忘我的国家工作人员的真实写照，但作为一名国家工作人员更应牢记手中的权力是人民赋予的，身为一名公务员，就应该全心全意为人民服务，而不是利用职务便利进行钱权交易。赵开南认为收取的相关费用是加班费的观点是荒唐的，认为在972个项目中，涉及本案的仅仅有莫某等20名施工方，在将近952个项目的施工方没有给钱的前提下，赵开南仍按时按质完成工作的观点更是荒唐的。故对上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 2.关于上诉人收取韦华勇33000元又退回的行为是否构成受贿罪的问题。经查，《最高人民法院、最高人员检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定的“及时退还或者上交”未对何为“及时”作出具体规定，而根据该条规定，其本意在于行为人无受贿故意的退还或上交，如受贿故意下的退还或上交的，仍构成受贿罪。本案韦华勇之所以送钱给赵开南，其目的在于希望赵开南在审计韦华勇负责的项目时能够在减少项目核减金额时提供帮助，赵开南也知道韦华勇该请托事项并从中收取费用，赵开南主观上具有为他人牟取利益并非法收受韦华勇给予的财物，受贿已经既遂。赵开南之所以退钱给韦华勇，是因为赵开南已经知道审计结果，其未能为韦华勇的项目减少项目核减金额，故才将33000元退还给韦华勇，其退交财物的行为是既遂后的退赃行为，不影响受贿罪的成立。故对上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 3.关于一审认定的第二起犯罪事实中，上诉人赵开南收取的126000元是否构成受贿罪的问题。本院除同意一审法院的论述外，值得再次强调的是，本起犯罪事实关键点在于赵开南利用其个人具有审计资质在业余时间为施工方何某等人所做的工程项目的设计、预算等材料，而赵开南所做的这些材料最终由其审计，何某等人之所以让赵开南实施项目的设计等，归根结底在于这些材料最终也是由赵开南审计，何某等人给赵开南做材料与日后由赵开南审计具有直接的关联性。何某等人请托的目的非常明确，而赵开南对此也没有拒绝，仍为何某等人做材料并从中收取费用，已超出正常的有偿服务范围，侵犯了国家工作人员不可收买性和公权力不可私用性，赵开南实施的本起犯罪行为依法构成受贿罪。故对上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 4.关于上诉人赵开南是否构成坦白的问题。经查，赵开南归案后供述了其收受本案相关人员的财物的事实，但其一直狡辩称其所收的这些财物是理所当然、是其加班加点及利用个人具有的资质在业余时间实施，应该获得的合法报酬，但如前所述，上述行为均是违法的，均侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。赵开南在事实和法律面前拒不认罪，依法不构成坦白。故对上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵开南在天等县审计局工作期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的辛苦费、好处费共计454600元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原判定性准确。原判根据赵开南犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定幅度内量刑并无不当。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  方春宁 二〇二〇年一月二十一日 法官助理  叶国华 书 记 员  李优健 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。