湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0325民初2269号原告：周明春，男1966年9月2日出生，汉族，农民，住湖北省房县。委托诉讼代理人：李永友，男，1964年1月9日出生，汉族，住湖北省房县。代理权限：参加诉讼，代为承认、变更诉讼请求，申请回避，和解，上诉，调解，代收法律文书。被告：雷杰善，男，1958年6月19日出生，汉族，农民，住湖北省房县。委托诉讼代理人：胡家全，湖北鸿法律师事务所律师。代理权限：参加诉讼、调解，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代收法律文书。被告：房县诚信建筑工程有限公司（以下简称“诚信公司”）。住所地：房县城关镇人和路恒通大厦。法定代表人：段全贵，系该公司负责人。委托诉讼代理人：王学元，房县民生法律服务所法律工作者。代理权限：参加诉讼、调解，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代收法律文书。原告周明春与被告雷杰善、房县诚信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用普通程序，由邢思广担任审判长与张晓哲、周明组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周明春及其委托诉讼代理人李永友、被告雷杰善及其委托诉讼代理人胡家全、被告诚信公司的委托诉讼代理人王学元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周明春向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款133.3262万元，并支付从2019年1月29日至清偿之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年5月16日，房县安泰房地产开发有限公司（甲方）与被告雷杰善代表的诚信公司（乙方）订立《工程施工协议书》一份，内容为：甲方安泰公司开发位于房县新财政局以南、唐城路以北“凤凰郡以南、唐城路以北的”凤凰郡商住楼工程“1、2、5、6号楼及地下室，由乙方房县诚信建筑公司承包施工，单价为1100元/平方米，工程总价款为1320万元。2017年5月26日，诚信公司与雷杰善订立《内部承包施工合同》一份，内容为：诚信公司承包的上述工程由雷杰善负责施工，雷杰善按工程总价款的1.5%向诚信公司上交管理费。后被告雷杰善又将上述工程转包给案外人杨志龙，且雷杨双方签订一份《工程施工协议》，由于被告雷杰善不按合同约定支付工程款，杨志龙退出承包工程的建设工地。2017年11月19日，原告与被告雷杰善签订一份《工程施工协议》，协议约定原告承包杨志龙此前承包上述工程中尚未竣工的部分工程，关于凤凰郡商住楼工程的1、2、5、6号楼工程款，全部由原告与被告雷杰善进行结算。此前杨志龙承包上述工程已施工部分的工程款，由原告向杨志龙支付。2018年7月11日，原告承包的工程经验收合格，交付给安泰公司。2019年1月29日，在工程款结算时，被告雷杰善擅自决定将原告合同案外人施工的公共部分地坪及地下室地坪合计31.8648万元的工程款，让安泰公司从原告合同内的工程款中强行扣除，故被告雷杰善应当向原告承担支付该31.8648万元的责任。再者，由于被告收到安泰公司决算的工程款后，对于下欠原告的工程款，总是寻找各种理由推拖不给。经原告核算，被告尚欠原告工程款共计133.3262万元，在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为136.3582万元。为维护原告的合法权益，故具状起诉。原告周明春为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：证据一、2017年5月16日，房县安泰房地产开发公司与雷杰善签订的《工程施工协议书》一份，拟证明由诚信公司承建凤凰郡1、2、5、6号楼，总价款为1320万元。证据二、2017年5月26日雷杰善与房县诚信建筑工程有限公司签订的《内部承包施工合同》一份。拟证明雷杰善承包的是诚信公司与安泰公司订立合同的工程；2、雷杰善是诚信公司的工作人员；3、雷杰善承包建设工程，履行的义务是按合同总价款的1.5%向诚信公司上交管理费。证据三、2017年11月19日雷杰善与周明春等人签订的《工程施工协议》。拟证明原告周明春承包的是被告雷杰善与杨志龙订立合同工程的剩余部分，案涉工程款（含杨志龙承包在内的工程款），全部由原告与雷杰善进行结算。证据四、2017年11月19日，原告接受杨志龙承包的剩余工程时，向杨志龙的合伙人陈世忠出具的一张100万元现金借条。拟证明该100万元是被告雷杰善原来收取陈世忠的工程押金。案涉工程完工交付后，雷杰善应当将该100万元退还给陈世忠，或者是退还给原告。证据五、2017年7月14日，杨志龙对梁启勇、杨志红二人出具的一份《授权委托书》一份。拟证明案涉工程工地上进入建筑材料，由梁启勇、杨志红二人对票据签字确认，其他人签字无效。证据六、原告与陈敦业订立的一份《建筑分包（劳务）合同书》一份。拟证明原告与陈敦业是劳务承包合同关系，陈敦业的劳务费只能有原告对其结算，未经原告委托，原告以外的其他人向陈敦业结算劳务费，对原告不发生效力。证据七、杨志龙的证明一份。雷海波工资5000元，葛丽工资4000元。被告雷杰善辩称：2017年5月16日，答辩人代表房县诚信建筑工程公司与开发方房县安泰房地产开发有限公司签订一份《凤凰郡商住楼建设工程施工协议书（住宅1、2、5、6号楼）》，该工程由诚信公司委托项目经理雷杰善为施工负责人。该工程又转包给杨志龙，因杨志龙缺少资金，当建至第四、五楼之间时，由被答辩人接手该工程，约定答辩人将上述工程1、2、5、6号楼工程承包给被答辩人，被答辩人必须按照规定上交诚信公司管理费1.5%及现场施工管理费4%，合计5.5%的比例，原告必须按照工程总价款交纳国、地税及水电费。被答辩人接手工程后又将工程采用单包工的形式包给另一工头陈敦业。工程施工由原告及陈敦业组织人员施工，答辩人参与全程管理。2019年1月29日经开发方房县安泰房地产开发有限公司及答辩人、被答辩人三方进行结算，总计工程款为11614962元，扣除回访金360000元，确认工程尾款为528962元。当答辩人与原告依据《工程施工协议》进行结算时，答辩人聘请专业人员会同原告对全部工程收支进行清结算账。结果为：工程总收入13341935.77元，工程总支出13109140.27元，两相冲抵尚余232795.50元。该工程属于平方包干，图纸以内的承包人必须完成施工，公共部分及地下室属于图纸以内，所涉及的工程款31.8648万元，安泰公司扣除是理所当然，并且我们四个项目部在凤凰郡所承建的工程全部都进行了扣除。但原告以种种理由对工程必须的支出及合理支出一概不予认可。致使双方未能就工程结算达成一致。答辩人认为因双方未能就上述工程的结算达成一致意见，双方之间实际没有结算，原告起诉所依据的是其单方账目，答辩人没有签字，不予认可，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告雷杰善为支持自己的抗辩理由，向本院提交了以下证据：证据一、2017年5月16日由甲方房县安泰房地产开发有限公司与房县诚信建筑工程有限公司签订《凤凰郡商住楼建设工程施工协议书、住宅1、2、5、6号楼》一份，拟证明工程包干价为1100元/平米，工程总价为1320万元，乙方需向甲方提供11%的增值税专用结算发票。证据二、凤凰郡项目1、2、5、6号楼住宅部分增加工程。拟证明上述工程项目增加的工程量款为319586.78元，证据三、凤凰郡项目1、2、5、6号楼住宅部分减少工程，拟证减少工程量款为225478.48元。证据四、《房县安泰房地产开发有限公司凤凰郡1、2、5、6号楼工程决算书》一份，拟证明2019年1月29日对上述工程进行了决算（甲方及乙方雷杰善、周明春签字认可）。总计工程款为11614962元、扣除回访金360000元、确认工程尾款为528962元。证据五、2017年5月26日房县诚信建筑工程有限公司与雷杰善就上述工程的内部承包签订了《内部承包施工合同》，拟证明该工程委托雷杰善为现场负责人、工程施工过程中的人员组织、质量、进度、安全及合同约定的其他事项由雷杰善负责、工程总价款为1320万元，上交公司管理费按1.5%收取。证据六、2017年11月19日雷杰善与周明春签订了《工程施工协议》一份，拟证明雷杰善将上述工程承包给周明春，乙方周明春必须按照规定上交公司管理费1.5%及现场施工管理费4%，共计5%的比例，乙方必须按照工程总价交纳国、地税及水电费。证据七、陈敦业书写的《证明条》一份，拟证明陈敦业从雷杰善处以单包工的方式承包该工程，陈敦业在雷杰善处领取工人工资、木方、木板材料费共计2564247元，其中包括人工工资200万元、材料费564247元、2018年年终支付工人工资100万元。证据八、2018年12月28日雷杰善、周明春、陈敦业三方达成的《协议书》一份，拟证明由三方因陈敦业拖欠工人工资事宜达成协议，由三方共同向房县诚信公司借支100万元用以发放农民工工资，其中雷杰善认可30万元，周明春认可30万元，陈敦业认可40万元。证据九、2018年11月7日由周明春向陈世忠出具的《借条》一张，拟证明周明春向陈世忠借款100万元，用以工程，由雷杰善提供担保，现尚下欠60万元未偿还。证据十、雷杰善向建设方制作的《承诺书》四份，拟证明前述工程除正负零一楼的防水贴施工费用由甲方负责外，水泥砂浆施工费用、其他由乙方按合同规定施工，并完成负一楼水沟、盖板、电梯井防水顶、柱、砌体面全部刷白、地面水泥砂浆的工程施工，并由乙方负责并承担费用。证据十一、凤凰郡1、2、5、6号楼的收支明细，拟证明该工程总收入13341935.77元（包括工程结算11614962元、退税收入566313.77元、陈世忠投资款1000000元、出售项目部45000元、欠周明春9160元、大门洗车槽6500元、借周明春工资100000元）。该工程总支出13109140.27元，两项冲抵尚余232795.5元，但应冲抵雷杰善提供担保的周明春向陈世忠借款未还的60万元。被告房县诚信建筑工程有限公司辩称：1、原告所述与事实不符，原告与诚信公司无任何关系，诚信公司将工程转包给雷杰善，请法院依法驳回原告对被告诚信公司的起诉。2、根据法律相关规定，工程总承包期间，遵守项目管理职能，诚信公司与项目经理签订协议，由项目经理对工程进行监督、实施，诚信公司不承担工程管理不善的责任，工程款都已经拨给项目经理。3、原告应当与项目经理雷杰善进行结算，原告在没有进行结算的情况下起诉，证据不足，应当驳回。4、原告的工程款应当依法纳税，因原告拖欠农民工工资，我公司垫付100多万元，应当由实际承包人原告承担。被告房县诚信建筑工程有限公司未向本院提交证据。经庭审质证，被告雷杰善对原告周明春提交的证据一、二、三无异议。对证据四有异议，该笔钱是周明春向杨志龙借的，雷杰善只是担保人。对证据五有异议，杨志龙授权凤凰郡1、2、5、6号楼建筑工程给周明春，我方跟杨志龙无关联。对证据六不发表质证意见，因为我方与陈敦业无关。对证据七有异议，当时约定的工资是10000元、6000元。被告诚信公司的质证意见同雷杰善的质证意见，证据二不能作为证据使用，这是诚信公司与雷杰善签订的合同，与原告无关。原告对被告雷杰善提交的证据一不予认可，因为是安泰公司对雷杰善的结算，与原告无关。证据二、三、四有异议，因图纸变更，工程有增减，这是安泰公司与雷杰善的结算，安泰公司与原告没有结算的权利。证据三的第二项第一款公共部分没有包含在雷杰善与安泰公司的合同之中，更没有包含在雷杰善与原告的合同之中。对证据五、六无异议。对证据七不认可，这是原告与陈敦业约定的工资，被告在雷杰善处领取的工资不认可。证据八、九有异议，我方只认可30万元，支付工人工资30万元，还有70万元在雷杰善手上，该协议书没有履行。对证据十有异议，该工程没有包含在雷杰善与原告的合同之中，这是雷杰善与安泰公司另外承包的工程。对证据十一有异议，没有本人签字不能作为证据使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月16日，雷杰善代表房县诚信建筑工程公司与开发方房县安泰房地产开发有限公司签订了《凤凰郡商住楼建设工程施工协议书(住宅1、2、5、6号楼)》一份。该合同就上述工程施工的相关事宜进行了约定：建筑面积为12000平方、施工部分为1、2、5、6号楼及地下室、工程包干价11OO元/平方、工程总价款1320万元,施工方需向开发方提供11%的增值税专用结算发票、先开票后付款。2017年5月26日，房县诚信建筑工程有限公司又与雷杰善就上述工程签订了一份《内部承包施工合同》,约定:上述工程由诚信公司委托项目经理雷杰善为施工负责人,负责上述工程施工过程中的人员组织、质量、进度、安全及合同约定的其他事项。工程单价为:11OO元/平方,工程总价款为1320万元,上交管理费按工程总价款的1.5%收取。此后，雷杰善与另一承包人杨志龙签订了一份《工程施工协议》,将上述工程转包给杨志龙承建，后杨志龙因为缺少资金在建至第四、五楼之间时退出了建设工地。后因案外人张世兵的引荐,由原告接手继续建设该工程，2017年11月9日，原告周明春与被告雷杰善就上述工程的施工又签订了一份《工程施工协议》,所签订的内容与之前与杨志龙所签订的合同内容一致。协议约定雷杰善将上述工程1、2、5、6号楼工程承包给原告,原告必须按照规定上交诚信公司管理费1.5%及现场施工管理费4%,合计5.5%的比例。原告必须按照工程总价款交纳国、地税及水电费。合同签订后,原告又将工程采用单包工的形式包给另一工头陈敦业。工程施工由原告及陈敦业组织人员施工,雷杰善参与全程管理。2018年7月11日，原告承包的工程经验收合格交付给房县安泰房地产开发公司。2019年1月29日，由开发方房县安泰房地产开发有限公司、雷杰善及原告周明春三方进行了一次决算并签字盖章。后原告对该数额不予认可，并对工程款的其他收支项目产生异议致使三方无法就结算达成一致意见，故诉至法院，请求法院判如所请。本院认为：本案争议焦点为原告周明春在被告雷杰善处承包的凤凰郡商住楼建设工程的具体工程量和工程款及施工期间开支数额如何确定的问题。2018年7月11日，原告承包的上述工程经验收合格交付给房县安泰房地产开发公司，该事实双方之间并无争议。该建设工程竣工验收后，开发方房县安泰房地产开发公司与雷杰善、原告周明春于2019年1月29日进行了结算，但原告周明春对2019年1月29日三方签字认可的决算部分反悔不认可，并要求被告雷杰善及房县诚信建设公司支付其工程款136.3582万元，但其对该工程款的具体组成未向法庭提供证据予以证实，且二被告对原告的诉讼请求不予认可。经庭审举证质证，双方亦未能就工程量和工程款及期间开支数额达成一致意见，而工程量及工程款的确定及因工程而产生的开支和财务审计是一个比较专业性的问题，本院亦无法根据没有定论的数据即径行裁判，原被告双方作为工程的承建方和发包方对工程量和工程款及工程期间开支数额应有明确的认知，双方应就签订的《工程施工协议》约定进行结算，对于协议没有约定部分，原被告各自经手的实际用于该工程的合理开支应当按照诚实守信实事求是合情合理的原则进行协商处理，无法协商一致的可委托有专业资质的第三方机构进行评估和审计。根据谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。周明春作为原告应对其诉讼请求所依据的基本事实承担举证证明责任，而现有证据不足以证实其诉请的136.3582万元工程款的具体组成。原被告在未经清算的情况下，一方向人民法院主张另一方支付工程款的请求缺乏事实依据，鉴于双方承包建设工程的事实客观存在，待双方能够自行清算后，当事人可以另行处理纠纷。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周明春的诉讼请求。案件受理费16799元，由原告周明春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审判长  邢思广审判员  张晓哲审判员  周 明二〇二〇年一月八日书记员  张 芹附本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。