湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终1358号原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹喜生，男，1962年11月2日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，武汉佳和船运物流有限公司股东，户籍地武汉市汉阳区，现住武汉市江岸区。因本案于2017年6月3日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。辩护人易洞宾、严敏，湖北正康律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄建曦，男，1960年10月26日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，武汉佳和船运物流有限公司实际控制人，住址武汉市江岸区。因本案于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。辩护人付婕，湖北炽升律师事务所律师。湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人邹喜生、黄建曦犯合同诈骗罪一案，于2019年7月25日作出（2018）鄂0103刑初1143号刑事判决。宣判后，原审被告人邹喜生、黄建曦不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取了辩护人的意见，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人邹喜生、黄建曦，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2012年5月，被告人黄建曦冒用黄某1的身份注册了武汉佳和船运物流有限公司并将黄某1登记为武汉佳和船运物流有限公司的法定代表人，将被告人邹喜生登记为该公司的股东。2013年6月，被告人邹喜生伙同黄建曦假借武汉佳和船运物流有限公司的名义，以黄某1（甲方：武汉佳和船运物流有限公司法定代表人）的身份同被害人董某（乙方：武汉德铭商贸有限公司实际控制人）在武汉市江汉区马场角金茂大楼4楼武汉佳和船运物流有限公司内签订钢材供货合同，合同约定由被害人董某向武汉佳和船运物流有限公司位于咸宁市温泉六组“城中村”改造项目供应钢材。合同签订后，被害人董某按合同要求从2013年7月13日至2013年10月12日分三批次供给武汉佳和船运物流有限公司钢材（高线圆盘）2955.61吨（总价值人民币10873487.42元），并按照合同要求送至咸宁市由合同中指定收货人吴某1签收。被告人邹喜生、黄建曦在收到钢材后指使吴某1将接受的钢材送至咸宁市广东畈村一钢材加工厂后变卖给该钢材加工厂，并将获得的钢材款大部分用于偿还个人债务，未将被害人董某提供的钢材用于合同约定的咸宁市温泉六组“城中村”改造项目。被告人邹喜生、黄建曦支付给被害人董某人民币7303227元后躲避不与其见面，拒不支付剩余的货款人民币3570260.42元。原审认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）公安机关的抓获及破案经过，证明被告人邹喜生、黄建曦归案及案件破获情况。（2）常住人口基本信息及全国违法犯罪人员信息查询表，证明被告人邹喜生、黄建曦的身份及其二人无其他犯罪前科的情况。（3）工商登记资料，证明本案涉案相关公司的工商登记情况。（4）《钢材供货合同》，证明2013年7月6日，武汉佳和船运物流有限公司的黄某1与武汉德铭商贸有限公司的董某签订合同，约定由武汉德铭商贸有限公司向武汉佳和船运物流有限公司提供钢材，钢材送至武汉佳和船运物流有限公司指定的温泉村六组城中村项目地，收货人为吴某1，每批钢材送至指定地点签收后武汉佳和船运物流有限公司三天内支付应付款的30%，每批钢材运费60元/吨及剩余的70%货款第二天开始每日按照每吨4元支付资金占用费，超过90日未付的款项，逾期每日按每吨5元支付资金占用费直至所有的款项结清。（5）《项目参股投资框架性协议》，证明2013年7月1日，武汉佳和船运物流有限公司的黄某1与咸宁市温泉东兴置业有限公司的柳某签订协议，约定武汉佳和船运物流有限公司投资8000万入股“咸宁市温泉村六组城中村改造”项目，该款必须在60日内打入咸宁市温泉东兴置业有限公司的账户。（6）《钢材购销合同》，证明2013年7月11日，武汉佳和船运物流有限公司的黄某1与咸宁市温泉东兴置业有限公司的柳某签订协议，约定由武汉佳和船运物流有限公司向咸宁市温泉东兴置业有限公司提供钢材总量约1万吨，钢材必须是鄂某、武钢、信钢、鞍钢、2672厂、莱钢等厂家生产的三级钢。（7）《钢材采购合同》两份，证明武汉佳和船运物流有限公司的黄某1与武汉恒达华业物资有限公司的许华山签订合同，约定武汉恒达华业物资有限公司向武汉佳和船运物流有限公司的仙桃汉江花园解放大道与龙华路交汇处项目、咸宁市温泉清泉园、咸宁伟光置业有限公司项目供应钢材。（8）建筑安装工程承包合同及收据、钢材提货单，证明2013年1月1日，湖北钰硕置业有限公司的杨某与湖北鄂南建筑工程有限公司的黄建军签订建筑安装工程承包合同，约定湖北钰硕吉祥小区的工程承包情况及吉祥小区的部分钢材使用情况，其中部分钢材的提供情况。（9）武汉德铭商贸有限公司送货单、销售报表，证明武汉德铭商贸有限公司向武汉佳和船运物流有限公司发送钢材，签收人有“邹某”“黄某1”，后黄建曦用“黄某1”的名义与董某进行对账的相关情况。（10）温泉六组钢材进场明细表及借支单、领款单、打款凭证、提货单、对账单等，证明武汉佳和船运物流有限公司向温泉六组提供钢材及咸宁市温泉东兴置业有限公司向武汉佳和船运物流有限公司的黄某1、吴某1及黄某1指定的人支付钢材款的情况。温泉六组的钢材均系武汉佳和船运物流有限公司另行要求陈某1所在的武汉榕发贸易有限公司提供。（11）钢材供货合同及欠条，证明武汉坤联房地产开发有限公司的“邹某”与武汉榕发贸易有限公司的陈某1签订协议，由陈某1向吉祥小区供应钢材，钢材供应完毕后，武汉坤联房地产开发有限公司对吉祥小区的开发商湖北钰硕置业有限公司的债权直接转移给武汉榕发贸易有限公司的事实。（12）被害人董某的陈述，证明其经老乡林某介绍认识了邹喜生（其自称邹某），又经邹喜生介绍认识了武汉佳和船运物流有限公司的法定代表人黄某1。2013年7月6日，在林某在场的情况下，邹喜生与其就买卖钢材进行磋商，合同细节确定以后，由黄某1到场与其签订钢材供货合同，合同约定由其所在的武汉德铭商贸有限公司向武汉佳和船运物流有限公司的咸宁市温泉村六组城中村项目工地提供钢材，每次提供钢材是先给30%的款，70%的尾款按照一定的标准支付占用费直至全部付清。自2013年7月13日起至2013年10月12日，其所在的武汉德铭商贸有限公司一共提供了三批钢材，每次要送钢材时都由邹喜生和林某与其联系好数量和型号，其按照他们的要求配货并到指定地点，由运输司机与接货人吴某1联系卸货后再与其本人联系，其本人再跟吴某1联系确认是否到货及到货的吨位，随后再找邹喜生对账，邹喜生就会在其公司的送货单上签字确认。2013年12月，其找黄某1要第一批钢材70%的尾款，但黄某1表示要以咸宁温泉村六组的项目工程为由找别人要一部分钢材变卖后还钱，其才意识到其公司提供的钢材也有可能被变卖而非用于约定的工地了。其提供了3311吨钢材，价值人民币1300多万元，武汉佳和船运物流有限公司通过邹喜生、林某、黄某1、黄某2的账户共计支付货款6693227元，剩余的6338700元黄某1与邹喜生二人避而不见，以各种理由拒绝支付。2015年，黄建曦他们曾经通过中间人给了其10万现金，并承诺稍后再给付20万元现金，否则10万元既不算本金也不算违约金或者资金占用费，之后20万元现金未依约给付。（13）证人黄某1的证言，证明其为出租车司机，虽然其被登记为武汉佳和船运物流有限公司的法定代表人，但其未办理过任何公司的工商营业执照，也未将身份证出借给任何人办理过工商登记手续，其不认识黄建曦，也不认识一名叫董某的福建男子。（14）证人杨某的证言，证明其系湖北钰硕置业有限公司的法定代表人，其公司开发的吉祥小区的钢材系由邹喜生的男子提供，而邹喜生的钢材来自于武汉榕发贸易有限公司，邹喜生每次向吉祥小区供应钢材均由湖北鄂南建筑工程有限公司的王某签收。2013年，邹喜生将该公司的陈某1带到咸宁找其要钱，其向邹喜生的债务就直接转给陈某1，而邹喜生与该小区已无任何关系。（15）证人王某的证言，证明其与湖北鄂南建筑工程有限公司合作，借用该公司的资质和营业执照与湖北钰硕置业有限公司签订建筑工程承包合同，承建吉祥小区，该小区的钢材由其与施工员一起验收，钢材有新兴铸合、雨花集团、永钢还有厂家不明的钢。（16）证人柳某的证言，证明其系咸宁市温泉东兴置业有限公司的副总，该公司系“咸宁市温泉村六组城中村改造”项目的开发商。其曾代表咸宁市温泉东兴置业有限公司与武汉佳和船运物流有限公司签订参股投资框架性协议，具体是跟一个自称叫黄某1的男子签订的，协议约定武汉佳和船运物流有限公司向温泉村六组项目投资8000万元参股，但该资金并未到位，参股协议并未履行。武汉佳和船运物流有限公司还在2013年10月左右至2014年5月左右向该项目提供钢材，2014年5月份左右，因该公司提供的钢材贴了大品牌的标签，但实际上却是杂牌钢，不符合要求，该公司被清退出场。（17）证人陈某1的证言，证明其通过老乡朋友林某认识了武汉坤联房地产开发有限公司的法定代表人“邹某”，2011年9月左右至2012年5月左右其向“邹某”供应了钢材，钢材分别供应至“泰鑫”开发商位于咸宁的项目及咸宁市吉祥小区，吉祥小区的货款最开始由“邹某”跟其结算，之后其直接跳过“邹某”与吉祥小区的开发商结算，而“泰鑫”开发商位于咸宁的项目是“邹某”跟其结算。其还通过“邹某”认识了武汉佳和船运物流有限公司法定代表人“黄某1”，还在2013年9月左右至2014年2月左右向“黄某1”位于咸宁温泉村六组城中村改造项目供应钢材，钢材送到第二天按照每日4.7元每吨的价格支付占用费，90日未结清的按照每日10元每吨支付占用费，前面的钢材款由“黄某1”与其结算，结了大概200万元左右，后面有230万的钢材款由温泉村六组城中村改造项目的开发商与其结算，其提供的钢材应该已经用于该项目。（18）证人徐某的证言，证明2013年7月份以后，其认识了一个自称邹某的人，邹某声称工地上有多余的钢材出卖，经协商，其以低于市场价格2%以内的价格收购了邹某大概300吨左右的线材（高线、圆盘），这些钢材是河北明芳钢材厂的线材，之后，邹某对其声称以后卖钢材系由黄某1来对接。之后，黄某1大概卖了3000吨左右的钢材，一千多万的钢材款已汇黄某1指定的账户。黄某1卖过中阳高线、裕华高线、立恒线材和朝阳线材，不记得有山西高义的钢材。（19）证人李某的证言，证明其在武汉榕发贸易有限公司工作，其与该公司法定代表人陈某1是叔侄关系，2013年10月左右，其曾经押运公司的一批钢材至咸宁，钢材大概800吨左右，大部分是高线，少量时盘螺，钢材系运送至咸宁伟志钢材有限公司加工厂，由吴某1接受。（20）证人文某1的证言，证明其曾系仙桃锦泰房地产开发有限公司的老板和实际控制人，仙桃市汉江某项目系仙桃锦泰房地产开发有限公司的项目，就该项目，其代表仙桃锦泰房地产开发有限公司与武汉榕发贸易有限公司陈某1、武汉佳和船运物流公司的黄某1签订三方协议，约定由武汉榕发贸易有限公司向仙桃锦泰房地产开发有限公司就汉江某提供钢材，武汉佳和船运物流公司提供担保，之后，依照约定，武汉榕发贸易有限公司向该项目提供了一千多吨的钢材，仙桃锦泰房地产开发有限公司已经通过黄某1向武汉榕发贸易有限公司支付两百多万的货款，剩余两百多万的货款没有支付，2014年上半年，其因为资金链断裂将仙桃锦泰房地产开发有限公司转给了黄某1，由黄某1负责开发并在收回两百多万的销售款后重新把公司转回给该公司法定代表人郭某。（21）证人许某的证言，证明2013年12月23日和2014年1月黄某1与其父亲许华山（武汉恒达华业物质有限公司法定代表人）签订了关于向仙桃汉江某及咸宁市温泉清泉园提供钢材的合同，武汉恒达华业物质有限公司依约分别提供了746.298吨及457.468吨钢材，由文某2、戴某、吴某1、陈某2等人签收，之后，黄某1只支付40%的钢材款，剩余60%的尾款以各种理由推脱拒不支付的事实。随后，陈某2和咸宁工地上姓柯的承建商对其声称黄某1已经将接受的钢材大部分变卖。（22）证人郭某的证言，证明仙桃锦泰房地产开发有限公司及该公司汉江某项目的相关情况。（23）证人吴某1的证言，证明其经朋友邹喜生、黄某1介绍到咸宁市泰鑫房地产开发有限公司工作，负责接收黄某1送到工地的钢材，黄某1有时候把工地的钢材拖出去，其不清楚黄某1把钢材送到何处，有时候其在接收了钢材以后按照黄某1的指示送到了徐老板的钢材加工厂，但其没有在工地上接收过从加工厂送到工地的钢材。（24）证人邹某的证言，证明其并非武汉坤联房地产开发有限公司法定代表人，其也未在武汉德铭商贸偶先公司的钢材送货单上签字，与徐某、陈某1没有过钢材贸易往来。（25）被害人董某、证人许某、徐某、文某1、郭某的辨认笔录，证明经董某、许某、徐某、文某1、郭某辨认，自称黄某1的男子其实就是被告人黄建曦。（26）物证照片，证明被告人黄建曦冒用的黄某1所使用的虚假身份证的相关情况。（27）银行流水，证明涉案的黄某1、邹喜生、林某、黄某2、咸宁伟志建材有限公司、徐某的银行账户往来情况，其中，向董某支付的款项大部分来自于徐某的汇款。（28）司法会计鉴定意见书，证明武汉天意会计师事务有限责任公司审经核武汉德铭商贸有限公司的财物明细账及送货单，认定该公司应收武汉佳和船运物流有限公司的货款为人民币10873487.42元，被害人董某累计收到钢材款人民币6193227元，另外董某还收到徐某转账的760000元，邹喜生转入的250000元。（29）被告人黄建曦在公安机关的供述和辩解，证明其在2012年至2015年期间都用的黄某1的身份。武汉佳和船运物流有限公司是在2012年其冒用黄某1的名义注册的，虽然登记的股东有四人，但真正的股东只有其与邹喜生两个人。之所以对外一直用的黄某1的身份，因为其只有冒用黄某1的身份，才能以武汉佳和船运物流有限公司的名义在外做生意，一旦生意出问题，别人也只会找黄某1不会找其本人黄建曦。其在与董某签订钢材供应合同的时候，其本人及武汉佳和船运物流有限公司没有钱可以支付钢材货款，但其认为咸宁市温泉六组“城中村”改造项目的咸宁温泉东兴置业有限公司可以支付。其与董某签订钢材供应合同后又与温泉东兴置业有限公司的人签订了钢材供应合同，但与温泉东兴置业有限公司签订的钢材供应合同约定必须是鄂某、武钢、信钢、鞍钢、2672厂、莱钢等厂家生产的三级钢。因为董某供应的钢材不符合前述要求，所以董某供应的1200万元的钢材并未用到温泉六组“城中村”改造项目中去，而是卖到了咸宁吉祥小区旁的钢材加工厂变成了钱用于支付给付陈某1作为钢材货款。按照其与董某的合同约定，每次供货前三天都需要将所需钢材的计划传真至武汉德铭商贸有限公司，这些钢材计划都是邹喜生安排的。（30）被告人邹喜生在公安机关的供述及辩解，证明其在2013年5月通过朋友林某介绍认识了董某，武汉佳和船运物流有限公司与武汉德铭商贸有限公司的钢材供销合同前期是其与董某谈的，后期合同所涉及的具体事项是黄建曦谈的，签合同也是黄建曦用“黄某1”的名字签的，其也知道黄建曦在与董某接触的时候都用黄某1的名字，其不告诉董某是怕董某不与武汉佳和船运物流有限公司签订合同。董某供应的钢材在运到咸宁前其与吴某1联系，告知吴某1董某的钢材一旦到咸宁就直接押到了咸宁的加工厂，吴某1按其要求将钢材运到了加工厂，吴某1在现场过磅确定吨位后电话告知其钢材的量，变卖的价格是其事先与加工厂老板谈好的，加工厂老板收了钢材后就按照其要求打款。将董某的钢材卖掉的决定是其与黄建曦商量以后决定的。最开始与董某签订合同的时候并没有想要卖掉董某的钢材，因为温泉六组的项目不收董某的钢材，其与黄建曦的资金又紧张，差别人的钢材结算款，所以其二人决定将董某的钢材变现向别人支付钢材款。卖董某的钢材款大概有1000万元左右，其中有500万元转给了董某，还有500万元转给了陈某1，用于支付其当时差陈某1的货款。原审法院认为，被告人邹喜生、黄建曦以非法占有为目的，在没有履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人邹喜生、黄建曦犯合同诈骗罪的事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控的数额有误，依法予以纠正。被告人邹喜生、黄建曦利用武汉佳和船运物流有限公司实施犯罪行为，所得赃款大部分用于偿还个人债务，不能认定为单位犯罪，故辩护人提出二人的行为系单位行为的辩护意见，无事实及法律依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人邹喜生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）；二、被告人黄建曦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）；三、责令被告人邹喜生、黄建曦退赔被害人董某的经济损失人民币3570260.42元。被告人黄建曦上诉提出：原审事实不清。其辩护人提出：1、黄建曦没有非法占有钢材款的犯罪意图，也履行了大部分，不应认定为仅仅履行部分；2、黄建曦客观上没有实施诈骗的行为；3、原审鉴定报告不应予以采纳。请求改判上诉人黄建曦无罪。被告人邹喜生上诉提出：原审量刑过重。其辩护人提出：原审判决错误，只有非法占有的故意在签订合同之前产生，才构成合同诈骗罪，上诉人邹喜生个人不构成合同诈骗罪，邹喜生作为公司股东，愿意承担刑事责任，原审量刑不当。湖北省武汉市人民检察院的意见：1、原审认定事实清楚、定性准确、程序合法；2、原审被告人黄建曦冒用黄某1名义注册成立武汉佳和船运物流有限公司，在无履行涉案钢材供应合同经济能力的情况下，冒用黄某1名义与被害人董某签订钢材供货合同，被告人邹喜生、黄建曦明知被害人董某的钢材不符合温泉六组项目要求的情况下，未直接要求被害人停止供应钢材，却仍然以较为可观的资金占用费为诱饵，以用变卖钢材取得的部分款项支付被害人的方式诈骗被害人继续履行合同，并将变卖钢材的部分款项用于偿还个人债务，故二人显然具有非法占有的目的。原审被告人邹喜生、黄建曦利用武汉佳和船运物流有限公司实施犯罪活动，所得赃款大部分用于偿还个人债务，不能以单位犯罪论处；3、原审量刑情节认定准确，量刑适当。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实，与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本案对上诉人的上诉理由评判如下：关于上诉人黄建曦提出原审事实不清及其辩护人提出：黄建曦没有非法占有钢材款的犯罪意图，也履行了大部分，不应认定为仅仅履行部分，黄建曦客观上没有实施诈骗的行为的上诉意见。经查，上诉人黄建曦冒用他人名义设立公司并与武汉德铭商贸有限公司实际控制人董某签订《钢材供货合同》，在明知董某供应的钢材不符合其与咸宁市温泉东兴置业有限公司签订的《钢材购销合同》约定的情况下，并未要求董某停止供应钢材，而直接将所供钢材予以变卖，以支付部分货款的方式诱骗董某继续履行合同。其明显具有非法占有的目的，其上诉理由及其辩护人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出原审鉴定报告不应予以采纳的意见。经查，该鉴定报告符合法律规定，应予以采信。此上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邹喜生提出原审量刑过重及其辩护人均提出原审判决错误，只有非法占有的故意在签订合同之前产生，才构成合同诈骗罪，上诉人邹喜生个人不构成合同诈骗罪，邹喜生作为公司股东，愿意承担刑事责任，原审量刑不当的上诉理由。经查，上诉人邹喜生明知被告人黄建曦冒用他人名义设立公司并签订合同，仍积极参与，亦冒用他人名义伙同黄建曦变卖钢材，其行为构成合同诈骗罪的共犯。被告人邹喜生、黄建曦利用黄建曦冒用他人名义设立公司实施犯罪活动，所得赃款大部分用于偿还个人债务，不能以单位犯罪论处。原审法院根据上诉人邹喜生犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其量刑并无不当。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人邹喜生、黄建曦以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计人民币3570260.42元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审判决定罪准确，量刑并无不当。审判程序合法。对湖北省武汉市人民检察院的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 青审判员 刘永祥审判员 周伶俐二〇二〇年一月八日法官助理文治财书记员王茜