广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34672号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市光明盛世华联百货有限公司，住所地：深圳市光明新区公明办事处甲子塘社区第二工业区三巷****。法定代表人：钟春满，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄德钰，女，汉族，1991年11月25日出生，住所：广东省深圳市宝安区，该公司文员。上诉人中粮集团有限公司因与被上诉人深圳市光明盛世华联百货有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初14544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中粮集团有限公司的上诉请求为：1、依法改判，支持上诉人在原审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定被控侵权产品“精品华夏鼎干红葡萄酒”不构成商标侵权，属适用法律错误。具体理由如下：一、被控侵权产品上使用长城图案，侵害了上诉人的商标专用权。在葡萄酒市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定联系。“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度是上诉人所创造的，任何相关公众在葡萄酒产品上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到上诉人的葡萄酒产品及其品牌。一审判决认为被控侵权产品上的图案主要部分与山东省烟台市蓬莱阁景观基本一致。但事实上，蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群。而非如被控侵权产品的图案那般，刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。相关公众在看到被控侵权产品时，鉴于该图案的特征，一般会以长城呼之，而非蓬莱阁，在施以一般注意力时容易把被控侵权产品与上诉人的产品相混淆。为了防止他人恶意注册和侵权，上诉人甚至注册了一系列与长城相关的图形商标，包括8753314号8753306号8753297号8753289号8148319号8136217号3244779号3244778号1474477号70855号等，其中70855号“长城+greatwall+长城图形”组合商标1974年就已经注册使用，为中国最早一批驰名商标之一。上诉人将其长城系列商标用于葡萄酒等商品上，从而形成了完整的商标保护体系，并投入了大量财力、物力进行宣传，使这些商标系列具备了很高的知名度，到目前为止，因为长城系列商标的完整保护体系已经形成多年，其他人在申请商标注册时凡是涉及有关长城图形为显著特征的葡萄酒类商标时，都被依法驳回。所以，就被控侵权产品使用的长城图案，也曾有人向国家商标局申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与上诉人的3244779号或1474477号商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回（见关于第5416958、7202552号图形商标驳回复审决定书和第8014293号商标驳回通知书）。已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标，从这些判例也可看出国家司法机关的观点都倾向于保护上诉人在葡萄酒上的长城系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。二、被控侵权产品使用“华夏鼎”标识与我方的第7859363号商标构成近似，易使相关公众把被控侵权产品与上诉人的产品造成误认和混淆。1、被控侵权产品上使用“华夏鼎”字样，与中粮公司享有商标专用权第7859363号“华夏”商标标识中“华夏”二字相同且字体相似。由于“华夏”商标在葡萄酒商品上具有较高的知名度，而被上诉人提交的第1753885号“华夏鼎”商标的核准范围并不包括葡萄酒。被控侵权商品故意在未核准注册类别上使用“华夏鼎”文字，主观上有故意使普通消费者产生混淆和误认的恶意。因此，被控侵权商品构成侵权。2、从被上诉人出具的小票记载“精品华夏95干红”，也即被上诉人是以华夏的名义对外销售被控侵权产品的，而非华夏鼎。根据《商标法》第48条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被上诉人在销售票据上使用与上诉人商标相同的标识，同样属于商标性使用，属于侵害上诉人商标专用权的行为。从侧面也反映出被上诉人有攀附上诉人商标商誉的故意，主观上有侵权的恶意，侵权性质更为恶劣。三、被控侵权产品标签上同时组合使用多个与上诉人商标相近似的标识，不仅有“长城”商标，还有“华夏”商标，且这两个品牌均为上诉人名下的知名度极高的品牌，其为搭便车、傍名牌而攀附上诉人的商誉的恶意明显，这极易使相关公众对商品的来源造成混淆，其侵权手法更加隐秘，社会危害性更大，对上诉人的名誉和信誉也带来更大的损害，属于侵犯上诉人商标权的行为。四、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标。从这些判例也可看出国家司法机关的观点一般都倾向于保护上诉人在葡萄酒上的长城系列商标，这不仅有利于维护市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。综上，上诉人认为原审法院认定被上诉人不构成对上诉人商标专用权的侵犯，属于适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，提出上诉。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2019年5月21日，中粮集团有限公司作为原告将深圳市光明盛世华联百货有限公司作为被告起诉至一审法院，请求法院判令深圳市光明盛世华联百货有限公司：1、立即停止侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权第70855、1671555、7859363、8136217、3244778、3244779、12177356号的商品1995赤霞珠精品华夏鼎干红葡萄酒的侵权行为；2、赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币2.5万元；3、承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实，一、商标权属、核定使用范围、有效期限第70855号商标注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司；类别为第33类；标识具体内容为“”；核定商品范围为白酒，露酒，葡萄酒；有效期经续展至2023年2月28日，并于2008年4月29日变更注册人名义为中粮集团有限公司。第8136217号商标注册人为中国集团有限公司；类别为第33类；核定商品范围为鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌，酒精饮料（啤酒除外），朗姆酒，伏特加酒，汽酒，清酒，黄酒（截止）；有效期至2021年3月20日。第3244778号商标注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司；类别为第33类，标识具体内容为“”，核准商品范围为果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），有效期经续展至2023年7月20日，并于2008年4月29日变更注册人名义为中粮集团有限公司。第3244779号商标注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司；类别为第33类，标识具体内容为“”，核定商品范围为果酒（含酒精），苹果酒，葡萄酒，白兰地，米酒，威士忌酒，伏特加酒，黄酒，料酒，酒（利口酒）（商品截止）；有效期经续展至2023年7月20日止，并于2005年8月3日变更注册人名义为中粮集团有限公司。第3244773号商标，注册人中粮集团有限公司，注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日，该商标核定使用商品为第33类，范围包括葡萄酒等。二、深圳市光明盛世华联百货有限公司销售被控侵权商品的具体时间、地点、情形据（2016）粤江江门第31917号公证书记载：2016年11月30日，在江门市江门公证处公证人员的见证下中粮集团有限公司委托代理人龚苏芳在位于广东省深圳市光明新区公明街道甲子塘社区的一间标有“盛世华联百货”字样招牌的商场购买了红葡萄酒四瓶，并对当场取得的商品、电脑小票、银联签购单等物品进行了拍照、封存。三、被诉侵权商品及商标经当庭拆封封存物品，内有葡萄酒一瓶，商品编号为6939265611055，生产日期为2014年8月24日，生产厂商为烟台金装华夏葡萄酒有限公司，品名为1995赤霞珠精品华夏鼎干红葡萄酒。封存实物上正面有“精品华夏鼎干红葡萄酒”及灯塔、阁楼、城墙、山脉等元素的图形。四、被诉侵权商品与注册商标核定的商品范围的比对意见：被控侵权商品葡萄酒属于注册商标核定的商品范围。五、中粮集团有限公司因侵权所遭受的实际损失或深圳市光明盛世华联百货有限公司因侵权的违法所得：中粮集团有限公司未举证。六、合理支出的项目及金额：中粮集团有限公司未举证证明。一审法院认为，中粮集团有限公司依法享有第70855、1671555、7859363、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权，在注册商标有效期内,其合法权利受法律保护。关于第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标，深圳市光明盛世华联百货有限公司的销售涉案商品标贴虽然也有城墙和烽火台要素，但该图案取材于蓬莱阁，主要要素为灯塔、阁楼、城墙、山脉，与中粮集团有限公司的上述注册商标图案有很大差别，切断了公众对涉案商品标贴与上述注册商标的联系，不构成近似。关于第12177356号注册商标，虽然图形均为蓬莱阁标志性景观，但角度略有不同，且中粮集团有限公司的该注册商标中，系文字“长城”与图形的结合，涉案商品图案未与“长城”文字结合使用，与第12177356号注册商标存在较大差别，两者不构成近似；且被诉侵权商品标贴上下方载明了“烟台产区”“烟台金装华夏葡萄酒有限公司”，公众不会仅因上述图案对被诉侵权商品的来源产生误认，不构成近似。关于第1671555号商标、第7859363号商标。中粮集团有限公司主张被控侵权产品正背面标贴印有“精品华夏鼎”字样，其中“华夏”二字与上述商标近似，构成侵权。一审法院认为，第1671555号、第7859363号系借用在社会公众中具有极高认知度的词汇“华夏”来作为商标的构成要素，故涉案商标显然不具有较强的固有显著性，不能仅以“华夏”作为主要部分进行比对。被控侵权产品上的文字部分“精品华夏鼎”不易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与中粮集团有限公司上述注册商标的商品有特定联系，故不构成商标侵权。因此，深圳市光明盛世华联百货有限公司销售的涉案商品未侵害中粮集团有限公司上述注册商标专用权。故对于中粮集团有限公司要求深圳市光明盛世华联百货有限公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国商标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查，上诉人在购买被控侵权产品时，被上诉人开出的购买小票上标注有“精品华夏95干红750ml”，每支49.9元。上诉人认为，被上诉人在被控侵权产品正面标签上使用长城图案标识，在产品标签上使用华夏鼎标识，以及在购买被控侵权产品的交易小票上使用“精品华夏”字样，侵害了其涉案注册商标专用权。本院认为，上诉人在本案主张第70855、1671555、7859363、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权，上述注册商标专用权在有效期限内，均依法受法律保护。上诉人通过公证方式在被上诉人处购买到标有被控侵权标识的葡萄酒商品，该葡萄酒商品正面标贴上使用了长城图案，该图案包括蜿蜒的城墙、垛口、绿色植被等要素，上诉人核定使用在葡萄酒商品上的第3244779注册商标亦包含蜿蜒的城墙、垛口、绿色植被等要素，通过对比，二者构成近似；同时，被上诉人售卖的葡萄酒上标注华夏鼎字样，交易小票上使用“精品华夏”字样，这与上诉人核定使用在葡萄酒商品上的第7859363号注册商标“华夏”相同或相近似，被上诉人售卖该葡萄酒商品，有可能导致消费者认为该葡萄酒商品来源于上诉人，即导致商品来源混淆的结果，上述行为分别侵害了上诉人第3244779、7859363号注册商标专用权。由于上诉人与被上诉人均未提供“因被上诉人侵权致上诉人受损或被上诉人因侵权获利数额”的确切证据，故本院综合考虑涉案注册商标的使用情况、被上诉人在侵权性质上为销售侵权、侵权葡萄酒商品的价格、被上诉人实施侵权行为的后果、主观因素、上诉人为本案维权所支付的合理费用等因素，酌情确定被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币4000元。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初14544号民事判决；二、被上诉人深圳市光明盛世华联百货有限公司立即停止侵害上诉人中粮集团有限公司第3244779、7859363号注册商标专用权的行为，即立即停止销售含有涉案长城图案及华夏字样的葡萄酒的行为；三、被上诉人深圳市光明盛世华联百货有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人中粮集团有限公司经济损失及维权合理费用人民币4000元；四、驳回上诉人中粮集团有限公司其他诉讼请求。被上诉人深圳市光明盛世华联百货有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币425元，二审案件受理费人民币425元，均由被上诉人深圳市光明盛世华联百货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝  建  军审判员 潘    亮审判员 杨  馥  维二〇二〇年一月十三日书记员 姜黎珊（兼）附相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。