四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终18340号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都鼎鑫恒茂投资有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳街道正北横街。 法定代表人：郭黔龙，董事长。 委托诉讼代理人：杨予霄，四川兴远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆黔江振兴实业（集团）有限公司。住所地：重庆市黔江区新华大道中段1094号。 法定代表人：黄伟，董事长。 委托诉讼代理人：庹蜂森，重庆云霁律师事务所律师。 原审被告：成都市双流区交通运输局。住所地：四川省成都市双流区东升街道藏卫路北三段12号。 法定代表人：朱永康，局长。 委托诉讼代理人：王丽华，女，系该单位员工。 委托诉讼代理人：张豪，四川盛豪律师事务所律师。 原审第三人：重庆黔程建设（集团）有限公司。住所地：重庆市正阳工业园区青杠拓展区。 法定代表人：周吕，经理。 上诉人成都鼎鑫恒茂投资有限公司（以下简称恒茂公司）因与被上诉人重庆黔江振兴实业（集团）有限公司（以下简称振兴公司）、原审被告成都市双流区交通运输局（以下简称双流交通局）、原审第三人重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒茂公司上诉请求：一、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4382号民事判决，改判：1.驳回振兴公司的全部诉讼请求；2.判令振兴公司向恒茂公司赔偿税费抵扣损失4344317.38元。并自2016年8月12日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.反诉中振兴公司向恒茂公司支付代付的审计费88115元；4.反诉中振兴公司向恒茂公司支付代付的交安工程管理费20000元。二、本案诉讼费全部由振兴公司承担。事实与理由：一、一审法院认定恒茂公司和振兴公司于2012年6月进行竣工结算，确认竣工金额为99716646.03元，该结算应作为双方的最终结算价系认定事实错误。恒茂公司认为其和振兴公司应当以案涉工程在双流县相关政府部门获批准的审计结果下浮11.5%为最终结算价，理由是：1.《建设工程施工合同》载明存在补充协议书，且该协议变更了原合同中工程款（进度款）支付金额及时间、承包人违约责任等约定，《建设工程施工合同》不能单独作为确定双方权利义务的依据。根据《建设工程施工合同》第29页第2条、34—37页第24条、第26条、第28.1条及第35.2条，补充协议书在《建设工程施工合同》的文件效力中处于第一顺位故，应当结合补充协议书确定恒茂公司和振兴公司之间的权利义务。2.补充协议书虽不是恒茂公司与振兴公司直接签订，但双方在《建设工程施工合同》中约定将黔程公司与四川鼎鑫置业有限责任公司（以下简称置业公司）签订的《建设工程施工合同补充协议书》作为《建设工程施工合同》组成部分并遵照执行：（1）本案中恒茂公司与振兴公司仅签订了《建设工程施工合同》，并未签订其他协议，与案涉项目有关的也仅有黔程公司与置业公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》，因此该补充协议书是原合同相关唯一补充协议书，可锁定其为原合同载明的施工合同补充协议书。（2）因振兴公司愿意遵照补充协议书执行，故恒茂公司才于2010年4月开始动工，而在2010年11月4日才收到中标通知书并与振兴公司签订了《建设工程施工合同》，若无补充协议书约束与保障，恒茂公司在没有中标并签订正式建设工程施工合同的情况下进场施工则违背常理。（3）补充协议书中约定保证金3000000元，振兴公司于2010年3月23日向置业公司支付保证金3000000元，而恒茂公司于2010年3月30日成立，振兴公司与恒茂公司的合同中并无保证金相关约定，可见振兴公司支付保证金的行为就是其与置业公司协商一致后按照补充协议书履行，振兴公司在确认中标后未向置业公司主张过退还该3000000元，而是在项目竣工后主张，也能佐证振兴公司系按补充协议书约定执行。3.依据补充协议书第4.1条、第4.3条，恒茂公司和振兴公司关于案涉工程结算价应当以案涉工程在双流县相关政府部门获批准的审计结果下浮11.5%为最终结算价。二、恒茂公司实际向振兴公司付款81455950.84元，一审法院认定恒茂公司支付给四川菁华建设有限责任公司27060900.17元中的23863769.02元为工程款，剩余部分以及恒茂公司支付给成都市年强建材有限责任公司的1047550.67元不能作为恒茂公司已付的工程款系事实认定错误。四川菁华建设有限责任公司与成都市年强建材有限责任公司均是振兴公司联系的案涉项目的分包方或材料提供人，恒茂公司与该二公司无任何直接联系，支付案涉工程相关款项给该二公司均是因振兴公司指令，故恒茂公司支付给该二公司的款项应全部视为支付给振兴公司款项；三、一审法院认定恒茂公司主张的4344317.38元税费抵扣损失不能证明系案涉工程产生系认定事实错误。恒茂公司已累计向振兴公司支付工程款81455950.84元，但振兴公司并未向恒茂公司或恒茂公司指定的案涉项目业主方双流交通局开具任何增值税发票，因其未开具发票导致恒茂公司无有效税票抵扣税款，多缴纳了4344317.38元税款，所以，振兴公司给恒茂公司造成了税费抵扣损失4344317.38元，振兴公司应当赔偿。四、案涉交安工程管理费20000元，以及审计费88115元，为施工费用以及施工完毕后应由施工方即振兴公司承担的部分，一审法院认定没有约定和法律规定就应当由恒茂公司承担系认定事实错误和法律适用错误。 振兴公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 振兴公司向一审法院起诉请求：1、判令恒茂公司向振兴公司支付工程款9701662.63元及利息（利息以9701662.63元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年2月11日起计算至付清款项之日止）；双流交通局在欠付恒茂公司工程款的范围内承担支付责任。2、判令恒茂公司退还振兴公司工程质量保修金4985832.3元及利息（利息以4985832.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年2月24日起计算至还清之日止）。3、判令恒茂公司向振兴公司支付履约保证金利息820000元（以3000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年1月14日起计算至2016年7月21日止）。 恒茂公司向一审法院提起反诉请求：1、振兴公司向恒茂公司交付81455950.84元对应的增值税发票，若未交付则赔偿税费抵扣损失4344317.38元，并自2016年8月12日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日止的利息。2、判令振兴公司支付恒茂公司代付的审计费88115元。3、判令振兴公司支付恒茂公司代付的交安工程管理费20000元。一审诉讼中，恒茂公司明确其第一项反诉诉讼请求为：振兴公司赔偿因未开具81455950.84元对应的发票所造成的税费抵扣损失4344317.38元，并自2016年8月12日起以4344317.38元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日止的利息。 一审法院认定事实：双流交通局与置业公司签订了投资协议书，选定置业公司为成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）的投资人，成立以置业公司为100%全股东的全资子公司恒茂公司作为项目公司以具体负责履行投资协议书约定的应由置业公司承担的职责。振兴公司欲投标成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750），遂于2010年3月23日向置业公司支付投标保证金3000000元。 2010年10月31日，恒茂公司和双流交通局就成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）签订《双流县成新蒲快速路第七期工程投资建设合同》，约定由恒茂公司对该工程进行施工，该工程结算价最终以审计结果为准，恒茂公司依法选择具有市政（或公路）施工总承包一级及以上资质的施工单位作为项目合格的承包人，与其签订施工承包合同或采购合同。 2010年11月4日，恒茂公司向振兴公司发出中标通知书，要求其在接到该通知后5日内到恒茂公司签订施工承包合同并提供履约担保。次日，双方签订《建设工程施工合同》，由振兴公司对成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）进行施工，合同价为100081286元，开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数为365天。双方在该合同通用条款中约定，1、合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。双方可在专用条款中约定,确定合同价款的方式为固定价格合同或可调价格合同或成本加酬金合同。2、工程竣工验收报告经恒茂公司认可后28天内，振兴公司向恒茂公司递交竣工结算报告和完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款和专用条款约定的价款调整内容进行工程竣工结算。恒茂公司收到竣工结算报告和结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按振兴公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方对工程竣工结算价款发生争议时，按通用条款第37条关于争议的约定处理。3、双方在履行合同时发生争议，可以和解或要求有关主管部门调解，当事人不愿和解、调解，或和解、调解不成的，双方可在专用条款中约定解决争议的方式为向约定的仲裁委员或申请仲裁或向有管辖权的人民法院起诉。4、双方为全面履行合同，应互相提供担保。恒茂公司向振兴公司提供履约担保，按合同约定支付工程价款和履行合同约定的其他义务；振兴公司向恒茂公司提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。双方在该合同专用条款中约定，1、合同文件组成和解释顺序为：①建设工程施工合同补充协议及其附件，②招标文件及其附件，③中标通知书，④国家标准的合同条款，⑤双流县财政审核预算文件，⑥现行的国家和地方的法律、法规、标准、条例、规定和其他有关技术资料，⑦施工图纸，⑧投标文件，⑨现场有关通知及工程会议纪要。2、本合同采用固定价格合同。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按施工合同补充协议书执行。3、通用条款中关于恒茂公司应承担因未在收到竣工结算报告和结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按振兴公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任的约定，该违约责任由振兴公司和恒茂公司协商解决。另外，专用条款中未就担保责任进行约定。 除此之外，双方还约定工程质量保修期为2年，自交工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；工程质量保修金为合同结算款的5%，该款由恒茂公司在质量保修期满后40天内无息退还振兴公司。 振兴公司中标后，恒茂公司并未退还该司投标保证金3000000元，双方将该款转为履约保证金。振兴公司入场施工后，于2011年3月17日与四川菁华建设工程有限责任公司签订工程承包合同，将成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）的水稳垫层和沥青砼路面工程交给四川菁华建设工程有限责任公司进行施工。 2012年1月13日，成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）通过交工验收。2012年1月14日，振兴公司与四川菁华建设工程有限责任公司就水稳垫层和沥青砼路面工程进行结算，确认该工程结算价为23863769.02元。 2012年6月，振兴公司与恒茂公司以及监理单位四川元丰建设项目管理有限公司就成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）进行了结算审核，三方一致确认该工程竣工金额为99716646.03元。 2015年2月10日，成都市交通运输委员会交通建设质量监督站出具竣工验收质量鉴定报告，其上载明成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）质量等级为合格。 2016年7月13日，置业公司向振兴公司退还投标保证金3000000元。 2016年7月21日，恒茂公司缴纳税费2656317.16元。2016年8月11日，恒茂公司缴纳税费1643693.44元、521144.12元。2016年9月6日，恒茂公司缴纳税费42857.14元。 2017年2月23日，恒茂公司支付成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）交安工程管理费20000元。2017年4月13日，恒茂公司支付审计费88115元。2017年4月14日，经成都市双流区审计局审计，成新蒲快速路双流段第七期工程竣工结算审计确认金额为90398763.95元。 一审另查明，2010年9月8日，恒茂公司向振兴公司支付工程款500000元。2010年9月9日，恒茂公司向振兴公司支付工程款1000000元。2010年9月15日，恒茂公司向振兴公司支付工程款2000000元。2010年11月18日，恒茂公司向振兴公司支付工程款共计15034100元。2010年11月23日，恒茂公司向振兴公司支付工程款6000000元。2011年1月25日，恒茂公司向振兴公司支付工程款18013400元。2011年4月6日，恒茂公司向振兴公司支付工程款1000000元。2011年4月11日，恒茂公司向振兴公司支付工程款1000000元。2011年7月1日，恒茂公司将双流交通局退还的履约保证金7000000元作为工程款向振兴公司支付。2012年1月20日，恒茂公司向振兴公司支付工程款1800000元。 2012年1月17日，恒茂公司向四川菁华建设工程有限责任公司支付工程款共计18800672.72元。2012年2月15日，置业公司向成都市年强建材有限责任公司支付款项1047550.67元。2013年2月1日，双流交通局向四川菁华建设工程有限责任公司支付款项8260227.45元。 一审又查明，置业公司与黔程公司就成新蒲快速路双流段第七期工程（K8+750—K11+750）签订了《建设工程施工合同补充协议书》。双方在该补充协议中约定，1、该工程建设总投资（暂定）约为100240000元，该金额为财政预审价，最终按黔程公司与双流各相关政府部门办理完结并获批的审计结果为准。建安工程费的最终结算价格以黔程公司按其与双流各相关政府部门办理完结并获批准的建安工程费下浮11.5%（其中1.5%为置业公司给双流交通局的下浮优惠比例）作为与置业公司的最终结算价。2、项目通过交工验收、取得交工验收确认函并待双流县机关出具审计结果后置业公司支付工程款至双方最终结算价的90%；交工验收1年后，置业公司支付工程款至双方最终结算价的95%；项目交工验收2年并通过竣工验收取得《公路工程竣工验收鉴定书》后置业公司支付工程款至双方最终结算价的100%。3、该工程按300000元缴纳履约保证金（不计利息），该款在合同签订后3日内汇入置业公司指定的银行账户。除黔程公司不按约定履行本合同（含未经置业公司同意转包、分包及工程进度、质量达不到约定标准等）置业公司将根据损失双倍扣款外，履约保证金在工程全部完工后退还给黔程公司。 一审法院认为，恒茂公司和双流交通局签订的投资建设合同书中约定了恒茂公司可以选择具有相应资质的承包人对案涉工程进行施工，恒茂公司和振兴公司签订的建设工程施工合同为有效合同。振兴公司按约施工后，恒茂公司应当按约支付工程款。虽然恒茂公司主张与振兴公司就案涉工程签订了补充协议，但其提交的补充协议系恒茂公司与黔程公司签订，且恒茂公司既未举证证明黔程公司与振兴公司系同一单位，也未举证证明自身与振兴公司约定该补充协议涉及的权利义务直接约束振兴公司，更未证明黔程公司接受振兴公司的委托签订该补充协议，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其关于恒茂公司和振兴公司应受该补充协议约束的抗辩意见不予采纳。恒茂公司主张的以政府审计结果下浮11.5%作为双方结算价不能作为恒茂公司和振兴公司的结算价。恒茂公司和振兴公司于2012年6月进行竣工结算，确认工程竣工金额为99716646.03元，该结算价应作为二司的最终结算价。 恒茂公司直接向振兴公司支付的工程款共计53347500元的事实，一审法院予以确认。该款应当从恒茂公司应支付的工程款中扣减。 振兴公司陈述委托恒茂公司向四川菁华建设工程有限责任公司支付工程款23863769.02元，而恒茂公司实际向四川菁华建设工程有限责任公司支付工程款18800672.72元+8260227.45元=27060900.17元，此金额已经超过了恒茂公司与四川菁华建设工程有限责任公司就案涉工程中的水稳垫层和沥青砼路面工程的结算价。该司实际支付的价款并未得到振兴公司的认可，加之恒茂公司未举证证明振兴公司委托自身向四川菁华建设工程有限责任公司支付款项27060900.17元的事实，故一审法院对振兴公司关于委托恒茂公司向四川菁华建设工程有限责任公司付款23863769.02元的事实予以确认，该款应当予以扣减，而恒茂公司超付的金额应由该司自行承担。同理，恒茂公司未举证证明振兴公司委托其向成都市年强建材有限责任公司支付款项，且振兴公司不予认可，故置业公司向成都市年强建材有限责任公司支付的款项1047550.67元不能作为恒茂公司在案涉工程中的已付款予以扣减。 振兴公司和恒茂公司约定了工程质量保修期为从交工验收合格之日起2年以及计算比例，而案涉工程于2012年1月13日通过交工验收，现工程质量保修期已经届满，恒茂公司应当退还质量保修金99716646.03元×5%=4985832.3元。该司未按合同约定在质量保修期满后40天内退还该款，属于违约，应当承担违约责任，故一审法院对振兴公司要求其支付该款和该款所产生的利息的主张予以支持。利息的计算方式应为：以99716646.03元×5%=4985832.3元为基数，从2014年2月23日起，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算至恒茂公司实际付清工程质量保修金之日止。又因振兴公司主张从2014年2月24日起算该利息，其意思表示真实、有效，一审法院对此予以支持。故恒茂公司支付该利息的起算时间为2014年2月24日。 综上，恒茂公司还应向振兴公司支付的工程款为99716646.03元-53347500元-23863769.02元-4985832.3元=17519544.71元。双方在2012年6月进行竣工结算，竣工结算的具体时间不明。根据合同约定，恒茂公司收到竣工结算报告和结算资料后28天内支付工程款，故一审法院推定双方在2012年6月30日前完成了竣工结算。因此，恒茂公司应支付的利息按照如下方式计算较为适宜：以17519544.71元为基数，从2012年7月29日起，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算至恒茂公司实际付清该款之日止。 振兴公司中标后，恒茂公司未退还投标保证金3000000元，双方将该款直接转为履约保证金，而双方在合同中未约定退还该款的时间，且双方事后亦未就此进行约定，故一审法院认为恒茂公司应当在合理期限内退还该款。结合案涉工程于2012年1月13日通过交工验收的事实，恒茂公司退还该款的合理期限为交工验收合格之日的次日起30日内较为恰当，即该司应在2012年2月12日前退还履约保证金。现恒茂公司的母公司置业公司于2016年7月13日才退还该款，故一审法院对振兴公司要求其支付迟延退还该款所产生的利息的主张予以支持，但该利息的计算方式为：以3000000元基数，从2012年2月13日起，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算至2016年7月13日止。 振兴公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求双流交通局在欠付工程款范围内承担给付责任，而该规定适用的前提为转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人主张权利。现振兴公司与恒茂公司所签施工合同为有效合同，该法条在本案中缺乏适用的前提条件，故一审法院对振兴公司的该项诉讼请求不予支持。 恒茂公司主张代振兴公司支付案涉工程的税费，要求该司赔偿其税费抵扣损失4344317.38元，因恒茂公司所举证据不能证明所涉税费系案涉工程产生，且不能证明双方就税费的承担进行了约定，故恒茂公司的该项主张证据不足，一审法院不予支持。 恒茂公司主张代振兴公司支付了审计费88115元，因双方所签合同中未就该费用的承担进行约定，恒茂公司要求振兴公司支付该项费用缺乏合同依据和法律依据，一审法院对此不予支持。同理，恒茂公司要求振兴公司支付代付的交安工程管理费20000元，该费用因双方未就此进行约定，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、恒茂公司自判决生效之日起十日内向振兴公司支付工程款17519544.71元，并按如下方式支付利息：以17519544.71元为基数，从2012年7月29日起，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算至实际付清该款之日止；二、恒茂公司自判决生效之日起十日内向振兴公司支付工程质量保修金4985832.3元，并按如下方式支付利息：以4985832.3元为基数，从2014年2月24日起，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算至实际付清该款之日止；三、恒茂公司自判决生效之日起十日内向振兴公司支付迟延退还履约保证金所产生的利息。该利息的计算方式为：以3000000元基数，从2012年2月13日起，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算至2016年7月13日止；四、驳回振兴公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回恒茂公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费93474元，反诉案件受理费21210元，共计114684元，由振兴公司负担6544元，由恒茂公司负担108140元。 二审中，振兴公司、黔程公司与双流交通局未提交新证据。恒茂公司提供了其向双流交通局开具的发票，拟证明其向双流交通局开具了91200222.45元发票，并缴纳了相应税费。振兴公司和双流交通局对该组证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。 二审中，双方当事人均对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 二审中，振兴公司陈述：1.其下游供应商向其开具了七千万左右的发票和收据等凭证，其将该七千万左右的票据交付给恒茂公司，但恒茂公司拒收上述票据；2.振兴公司现无法向恒茂公司开具增值税专用发票。 二审中，恒茂公司陈述：1.恒茂公司是增值税一般纳税人；2.恒茂公司就案涉工程向双流区交通局开具了增值税普通发票，发票上载明的税率为5%，恒茂公司采用的是简易计税方法。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、黔程公司与置业公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）能否作为振兴公司与恒茂公司之间的结算依据；二、置业公司向成都市年强建材有限责任公司（以下简称年强公司）支付的1047550.67元是否应计入恒茂公司对振兴公司的付款；三、四川菁华建设工程有限责任公司（以下简称菁华公司）所收款项中有多少应被视为恒茂公司对振兴公司的付款；四、恒茂公司要求赔偿税费抵扣损失是否具有相应的事实和法律依据；五、交安工程管理费20000元、审计费88115元应由谁负担。本院分别认定如下： 一、关于《补充协议书》能否作为振兴公司与恒茂公司之间结算依据的问题，《补充协议书》系黔程公司与置业公司签订，其合同主体并非振兴公司与恒茂公司，故该协议不能作为振兴公司与恒茂公司之间的结算依据。虽然振兴公司和恒茂公司在《建设工程施工合同》的专用条款中约定“合同文件组成和解释顺序为：1.建设工程合同补充协议及其附件”，但振兴公司和恒茂公司之间未明确约定专用条款中的补充协议是指黔程公司与置业公司所签《补充协议书》，因此不能视为振兴公司和恒茂公司同意受黔程公司与置业公司所签的《补充协议书》的约束。恒茂公司上诉主张振兴公司向置业公司交付保证金3000000元的行为系履行《补充协议书》第7.1条的约定，应视为振兴公司认可《补充协议书》，但从《补充协议书》的约定来看，该协议第7.1条约定为履约保证金，而振兴公司向置业公司支付的3000000元系投标保证金，两者属于不同名义和不同性质的款项，不宜将振兴公司支付投标保证金的行为视为其履行和认可《补充协议书》。恒茂公司关于应以《补充协议书》作为结算依据的上诉请求证据不足，本院不予支持。 二、关于置业公司向年强公司支付的1047550.67元是否能计入恒茂公司对振兴公司付款的问题，恒茂公司主张年强公司是振兴公司的材料供应商，但无证据证明，本案现有证据亦不能证明振兴公司委托置业公司或恒茂公司向年强公司付款，该1047550.67元不能视为恒茂公司对振兴公司的付款。 三、关于菁华公司所收款项中有多少应被视为恒茂公司对振兴公司付款的问题，振兴公司与恒茂公司均认可恒茂公司向菁华公司付款27060900.17元，但振兴公司仅认可其委托恒茂公司向菁华公司付款23863769.02元，本院认为，恒茂公司向菁华公司支付的金额已超出了菁华公司与振兴公司之间的结算价格，且恒茂公司不能提供振兴公司就超付部分委托其向菁华公司的付款，故一审仅将23863769.02元计入恒茂公司对振兴公司的付款并无不当，本院予以维持。 四、关于恒茂公司要求赔偿税费抵扣损失是否具有相应事实和法律依据的问题，恒茂公司以振兴公司未向其开具发票为由而要求赔偿税费抵扣损失。本院认为，虽然双方在合同中并未明确约定振兴公司向恒茂公司开具发票，但开具发票是振兴公司应当履行的合同附义务，振兴公司仍应向恒茂公司开具发票。因振兴公司表示其不能向恒茂公司开具增值税专用发票，故本案无法采取继续履行的救济方式，只应由振兴公司向恒茂公司赔偿因不能开具发票所造成的损失。本案中，恒茂公司明确其诉请的损失为增值税抵扣损失。本院认为，《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）第二十一条规定“一般计税方法的应纳税额，是指当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额”、第二十五条规定“下列进项税额准予从销项税额中抵扣：（一）从销售方取得的增值税专用发票（含税控机动车销售统一发票，下同）上注明的增值税额”，由此可见销售方不开具增值税专用发票会给购买方造成不能抵扣进项税额的损失，但同时需要注意到，只有在采用一般计税方法时，才会在计算应纳税额时考虑抵扣进项税额的因素，而根据该通知第三十四条“简易计税方法的应纳税额，是指按照销售额和增值税征收率计算的增值税额，不得抵扣进项税额”的规定，在采用简易计税方法时，不得抵扣进项税额。本案中，恒茂公司陈述其采用的是简易计税方法纳税，其向双流交通局所开具的增值税普通发票所适用的税率亦能映证其确系采用简易计税方法，故在计算恒茂公司增值税应纳税金额时并不适用抵扣进项税额的规定，换言之，无论振兴公司是否向恒茂公司提供增值税专用发票，恒茂公司都不存在抵扣进项税，其不存在因无法抵扣进项税额而多交增值税的损失。关于本案中，在适用简易计税方法时，是否存在因振兴公司不向恒茂公司开具发票而影响其增值税应税额（销售额）的问题，本院认为，根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件二规定“（三）销售额……9.试点纳税人提供建筑服务适用简易计税方法的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额……试点纳税人按照上述4－10款的规定从全部价款和价外费用中扣除的价款，应当取得符合法律、行政法规和国家税务总局规定的有效凭证。否则，不得扣除。上述凭证是指：（1）支付给境内单位或者个人的款项，以发票为合法有效凭证”的规定，如果提供建筑服务的纳税人向分包人支付分包款而分包人未向纳税人开具发票的话，确实会影响采用简易计税方法的纳税人的销售额而导致其多交增值税，但需要注意的是，该规定的适用范围是提供建筑服务的纳税人。而本案中，从恒茂公司开具给双流交通局的增值税发票来看，恒茂公司适用的征收率为5%，恒茂公司解释称该5%征收率的税务依据为《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件二第一条第8项第二目的规定，即“（八）销售不动产……2.一般纳税人销售其2016年4月30日前自建的不动产，可以选择适用简易计税方法，以取得的全部价款和价外费用为销售额，按照5%的征收率计算应纳税额。纳税人应按照上述计税方法在不动产所在地预缴税款后，向机构所在地主管税务机关进行纳税申报”，由上述规定可以看出，该条适用的对象是不动产销售人，且作为其计税基础的销售额只包括了纳税人取得的全部价款和价外费用，不扣除其向分包人、承包人支付的费用，因此，茂公司在缴纳增值税时是以不动产销售人而非以提供建筑服务的纳税人身份计税的，在计算其应税额时不扣除其向分包人、承包人支付的费用，故本案中，虽然振兴公司未向恒茂公司开具发票，但并不影响恒茂公司的应税销售额，即并不影响恒茂公司应缴增值税的金额。综上，本院认为，无论从进项抵扣税额而言，还是从应税销售额而言，振兴公司未开具发票的行为均不影响恒茂公司的应缴增值税，故本院对恒茂公司要求振兴公司赔偿增值税抵扣损失的诉请不予支持。 五、关于交安工程管理费20000元、审计费88115元应由谁负担的问题，恒茂公司并未举证应由振兴公司负担交安管理费和审计费，也无证据证明振兴公司同意从工程款中扣除交安管理费和审计费，且恒茂公司与振兴公司于2012年6月已完成结算，结算中并未委托审计和产生审计费用，恒茂公司要求振兴公司承担交安工程管理费、审计费的上诉请求依据不足，本院不予支持。 综上，恒茂公司的上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200000元、保全费5000元，由成都鼎鑫恒茂投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  李玲 审判员  王果 二〇二〇年一月九日 书记员  罗菲