湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10308号上诉人（原审被告）：杨子鉴。被上诉人（原审原告）：蔡书明。委托诉讼代理人：王庆，湖北尊而光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐尤好。上诉人杨子鉴与被上诉人蔡书明、徐尤好民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初11457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。杨子鉴向本院提出的上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初11457号民事判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，一审法院采用公告送达及缺席判决属于程序违法。上诉人虽然目前住所地与判决书上的住所地不一致，但上诉人电话一直没有变更。上诉人从未接到过法院的开庭电话通知，一审法院直接公告送达后，缺席审理本案剥夺了上诉人的抗辩权。其次，本案已过诉讼时效。本案的立案时间为2019年9月6日，但一审法院判决中确定上诉人最后一笔还款时间为2016年4月6日，显然案涉债权已过诉讼时效。第三，一审认定案件事实的主要证据《合作协议》并非上诉人所签，且该协议没有约定利息。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。蔡书明庭审中口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求二审法院维持一审判决。徐尤好未到庭及提交书面答辩意见。蔡书明向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨子鉴、徐尤好共同归还出资款100,000元；2.判令杨子鉴、徐尤好共同支付利润80,000元；3.判令杨子鉴、徐尤好共同支付违约金151,759元（以100,000元为基数、按年利率24%标准、自2012年12月26日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年4月22日）；4.判令杨子鉴、徐尤好承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，蔡书明持有2012年8月25日《合作协议》载明，甲方：徐尤好、杨子鉴，乙方：蔡书明，经甲乙双方友好协商，就武汉市高新开发区白浒山碧云寺观音殿古建工程的合作达成如下协议：1、甲方以白浒山碧云寺观音殿古建工程与乙方合作，乙方出资壹拾万元参与合作。2、甲方负责工程的建设和管理工作，乙方不参与工地管理，只参与利润分成，乙方利润为壹拾万元整，不论甲方盈利与否，均保证乙方的利润。3、双方合作起始时间为2012年8月25日，乙方投入的壹拾万元本金甲方应在2012年11月25日之前归还，而乙方的壹拾万元利润分成应在2012年12月25日之前支付。4、乙方应在2012年8月25日支付本金叁万元整，其余柒万元应在2012年9月10日之前到位，甲方收款以乙方转账凭证为依据，乙方收款亦以甲方转账凭证为依据：甲方账号：中国建设银行，杨子鉴6217***********3900，乙方账号：中国建设银行，蔡书明6217***********4290。5、甲乙双方都应遵守合作协议，严格按照协议内容执行，未按协议时间支付，每超过一天，违约方向对方支付壹仟元违约金。6、以上未尽事宜，双方协商解决，若最终无法解决，就提交人民法院诉讼法律解决。7、此协议一式三份，甲方执二份，乙方执一份。甲方签字处签有徐尤好、杨（字迹潦草），乙方签字处蔡书明签名。该《合作协议》反面附有徐尤好、蔡书明、杨子鉴《居民身份证》复印件。2012年8月5日、2012年9月10日、2012年9月11日，蔡书明从其尾号为4290的建设银行账户分别向杨子鉴尾号为3900的建设银行账户转账30,000元、40,000元、10,000元、20,000元，计100,000元。2016年4月6日，蔡书明的上述银行账户收到杨子鉴的上述银行账户转账存入20,000元。就此，蔡书明陈述，该20,000元应作为利息予以抵充，此外，杨子鉴、徐尤好未向其偿还过任何款项。一审法院认为，蔡书明所持书面材料虽名为《合作协议》，但明确约定蔡书明不参与管理、只参与利润分成，且不论杨子鉴、徐尤好盈利与否，均保证蔡书明的利润，该内容不符合合伙共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的基本特征，是名为合伙、实为借贷关系，出资款视为借款本金应予返还，利润分成的约定视为各方对借贷利息的合意，按照法律规定予以认定。关于借款本金及利息的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《合作协议》中利润、违约金的约定超过民间借贷法律规定上限，应予调整为年利率24%为宜，蔡书明主张出借之日为2012年9月11日，并自认杨子鉴于2016年4月6日转账20,000元，结合上述规定计算，杨子鉴、徐尤好应支付利息为85,742.47元（100,000元×24%÷365天×1,304天），已偿还20,000元抵充利息，即截至2016年4月6日，杨子鉴、徐尤好尚差欠蔡书明借款本金100,000元、利息65,742.47元（85,742.47元－20,000元），后期利息损失以100,000元为本金、自2016年4月7日起至款项清偿之日止、按照年利率24%标准计算，对蔡书明主张的过高部分，法院不予支持。杨子鉴、徐尤好经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依据相关法律进行案件事实的认定和裁决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、杨子鉴、徐尤好于判决生效之日起5日内偿还蔡书明借款本金100,000元；二、杨子鉴、徐尤好于判决生效之日起5日内支付蔡书明利息损失（截至2016年4月6日为65,742.47元；自2016年4月7日起至款项清偿之日止、以100,000元为本金、按照年利率24%标准计算）；三、驳回蔡书明的其他诉讼请求。案件受理费6,276元、公告费260元，由蔡书明负担1,004元，杨子鉴、徐尤好负担5,532元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审法院另查明，杨子鉴目前使用的手机号码为189××××****。一审法院公告送达前，曾向蔡书明提供的杨子鉴多处住址邮寄送达开庭传票，并留有上述联系电话，但均未送达成功。此外，一审法院还曾通过向该电话发送短信的方式发送开庭通知。再查明，2017年8月至2018年11月期间，蔡书明曾多次通过短信、微信等方式向杨子鉴催要案涉借款，杨子鉴也多次承诺还款，但直到蔡书明向法院提起本案诉讼，杨子鉴并没有偿还案涉借款。本院认为，本案系民间借贷合同纠纷，各方对案涉借贷合同项下借、还款项的数额没有争议，本院予以确认。一审法院在多途径向上诉人杨子鉴直接送达开庭传票未果后，通过公告方式送达开庭传票符合法律规定，不存在上诉人杨子鉴上诉提出一审法院公告送达开庭传票、缺席审理本案属程序违法问题。关于本案是否已过诉讼时效问题。审理查明，上诉人杨子鉴最后一次还款时间为2016年4月6日，此后，蔡书明曾通过短信、微信等方式多途径向杨子鉴催要案涉借款。上诉人杨子鉴上诉称案涉借款已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人杨子鉴上诉称案涉《合作协议》并非其本人签名，但在庭审中又述称该协议上的签名“字体像我的字”，且不否认案涉款项己转至其个人账户。在上诉人杨子鉴没有提交相反的证据证明案涉《合作协议》上的签名不是其本人签名的情况下，一审法院认定案涉《合作协议》真实有效符合法律规定。案涉《合作协议》虽然名为合作协议，实为借贷合同，该协议明确约定“利润为壹拾万元整”。因此，上诉人杨子鉴上诉称案涉《合作协议》没有约定借款利息的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。杨子鉴的上诉理由及上诉请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5272元，由杨子鉴负担。本判决为终审判决。审判长  孙文清审判员  何义林审判员  李斌成二〇二〇年十二月二日书记员  刘 杰