广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32655号上诉人（原审原告）：吕小红，男，汉族，1970年9月23日出生，身份证住址安徽省巢湖市含山县。上诉人（原审被告）：深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道文光村华文大厦**,统一社会信用代码91440300795430409K。法定代表人：彭华锋，执行董事。委托诉讼代理人：彭聪、林琳，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人吕小红与上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司（以下简称鹏安公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吕小红向一审法院起诉请求：1、确认吕小红与鹏安公司劳动关系于2018年12月4日解除；2、鹏安公司支付吕小红2018年9月提成差额540.89元;3、请求鹏安公司支付吕小红2018年10月1日至2018年10月31日期间的工资6955元;4、鹏安公司支付吕小红2018年11月1日至2018年11月30日期间的工资6955元;5、鹏安公司支付吕小红解除劳动合同的经济补偿金42008.82元；6、鹏安公司支付吕小红2017年、2018年高温津贴1500元；7、鹏安公司支付吕小红2018年6月至10月年休假工资6955元；8、鹏安公司支付吕小红押金5000元；9、请求鹏安公司支付吕小红律师费5000元。上诉人鹏安公司向一审法院起诉请求：1、鹏安公司无须支付吕小红2018年9月提成差额540.89元；2、鹏安公司无须支付吕小红2018年11月22日工资321.91元；3、鹏安公司无须支付吕小红2017年、2018年高温津贴1500元；4、鹏安公司无须支付吕小红2017年度、2018年度未休年休假工资合计5794.32元；5、鹏安公司无须返还吕小红押金5000元；6、鹏安公司无须支付吕小红解除劳动合同经济补偿金42008.82元；7、鹏安公司无须支付吕小红律师费2631.34元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认吕小红与深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司之间的劳动关系于2018年12月4日解除；二、深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应于判决生效之日起十日内向吕小红支付2018年9月提成差额540.89元；三、深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应于判决生效之日起十日内向吕小红支付2018年11月22日工资321.91元；四、深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应于判决生效之日起十日内向吕小红支付2017年、2018年高温津贴1500元；五、深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应于判决生效之日起十日内向吕小红支付2017年度、2018年度未休年休假工资合计5794.32元；六、深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应于判决生效之日起十日内向吕小红返还押金5000元；七、深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应于判决生效之日起十日内向吕小红支付解除劳动合同经济补偿金42008.82元；八、深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应于判决生效之日起十日内向吕小红支付律师费2631.34元；九、驳回吕小红的其他诉讼请求；十、驳回深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由吕小红负担5元，鹏安公司负担5元。上诉人吕小红上诉请求：1、请求贵院依法撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14579号民事判决中第九项判决，改判被上诉人向上诉人支付2018年10月1日至2018年10月31日期间的工资6955元；2、请求贵院改判被上诉人向上诉人支付2018年11月1日至2018年11月30日期间的工资6955元。上诉人鹏安公司答辩称，第一、吕小红在2018年10月1日至31日期间未向鹏安公司提供劳动，公司无需支付该期间的工资。吕小红在一审提交的证据9在质证过程中未提供原始载体，真实性无法确认，且该聊天中各方身份也无法确认，该截图不能体现吕小红为鹏安公司提供了劳动。事实上吕小红在2018年10月9日将车辆交还给公司之后就再也没有向公司提供劳动。第二、吕小红在2018年11月1日至31日期间也没有向鹏安公司提供劳动，公司无需支付该期间的工资。上诉人鹏安公司上诉请求：1.改判上诉人无需支付被上诉人2018年9月提成差额540.89元；2.改判上诉人无需支付被上诉人2018年11月22日工资321.91元；3.改判上诉人无需支付被上诉人2017年、2018年高温津贴1500元；4.改判上诉人无需支付被上诉人2017年度、2018年度未休年休假工资5794.32元；5.改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿42008.82元；6.改判上诉人无需支付被上诉人律师费2631.34元；7.改判被上诉人承担一审、二审诉讼费。上诉请求1-6项合计人民币52797.28元。上诉人吕小红答辩称，公司的上诉不是事实。2018年10月1日至11月30日期间公司没有安排我岗位，我在仲裁和一审提交的证据清楚反映我10月1日、3日、4日、5日、7日、9日都在正常工作中，公司与我在10月9日下午发生争执，强行收车，并在下午14：31分将我移出工作群，致使我没有工作岗位也无处报到。我11月份连续发出三份催告函，要求恢复我工作岗位和应得的工资，公司一直置之不理。仅在11月21日我让会布吉分校报到，但不安排我工作岗位，也没有说明薪资待遇，致使我无所事事，迫使我在12月4日被迫发出劳动解除通知。我上诉重点就是要求补发10月、11月的工资。本院经二审查明，1、根据本案仲裁裁决书的记载，鹏安公司对吕小红提交的“鹏安驾校布吉分校”微信聊天群的聊天记录予以认可，并认可吕小红是通过微信工作群报到考勤，且吕小红于2018年10月9日被移除微信群，2018年11月22日再次被拉入微信群。鹏安公司主张，因为吕小红对新的考核标准和方式有异议，因此，于2018年10月9日将车辆交回公司。2、鹏安公司主张，新的绩效考核制度从2018年8月开始实施，吕小红则主张，新的绩效考核制度从2018年9月开始实施，且在2018年10月发放9月份工资时，吕小红就提出了异议。3、鹏安公司确认收到了吕小红向公司邮寄的要求安排上班的信函，但主张已经给吕小红安排了工作，但吕小红不愿接受新的考核标准，因此没有上班。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，吕小红与鹏安公司之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。关于吕小红主张的2018年9月的提成工资差额540.89元，鹏安公司主张，新的绩效考核从2018年8月开始，而吕小红则主张，是从2018年9月开始。因双方争议的绩效考核制度是鹏安公司制定的，因此，鹏安公司应当举证证明，公司何时向吕小红公示了该考核制度以及该考核制度何时开始实施。因鹏安公司未提交相应的证据，而吕小红提交的微信聊天记录显示，其于2018年11月5日发放2018年9月份的工资时，就向鹏安公司提出了异议，故本院采信吕小红的主张，认定鹏安公司于2018年9月开始实施新的绩效考核制度。因绩效考核制度属于涉及劳动者切身利益的重大事项，鹏安公司并未提交证据证明其已经与吕小红就新的绩效考核制度达成一致意见，而吕小红在鹏安公司向其发放2018年9月工资的时候，就向鹏安公司提出异议，故本院认为，吕小红要求鹏安公司按照原工资制度向其支付提成工资差额540.89元，有事实和法律依据，本院予以确认。关于吕小红2017年、2018年的高温津贴1500元，吕小红的职业是驾驶员教练，其工作环境在室外，一审判决鹏安公司向吕小红支付高温津贴符合法律规定，本院予以确认。关于吕小红2017年、2018年未休年休假的工资5794.32元，鹏安公司主张，其在2017年和2018年春节放假时，已经为吕小红安排了年休假，但其提交的放假通知中并无关于年休假安排的相关内容，鹏安公司也没有举证证明其在放假期间，向吕小红发放了正常工资，故本院对鹏安公司的主张不予采信。一审判决鹏安公司向吕小红支付未休年休假的工资正确，本院予以确认。关于吕小红主张的2018年10月1至11月30日期间的工资，吕小红主张，其2018年10月1、3、4、5、7、9日都在正常上班，鹏安公司于2018年10月9日中午将车辆收回，并将其移除微信群。鹏安公司对此予以否认，并主张吕小红在2018年10月1日后没有出勤。因鹏安公司确认吕小红通过微信群进行考勤，而鹏安公司并未提交证据证明吕小红2018年10月1日至9日的考勤情况，故本院采信吕小红的主张，认定其2018年10月1、3、4、5、7日正常上班，10月9日出勤至中午（即出勤0.5天）。加上吕小红2018年11月22日返回鹏安公司上班，以上出勤时间共2个法定节假日、3.5个工作日和1个休息日。吕小红主张按照月工资6955元计算，不高于其月平均工资7001.47元，是对其自身权利的处分，本院予以确认。经核算，以上出勤工资合计为3677.36元。对于2018年10月1日至11月30日期间的其余时间（共37个工作日），吕小红没有上班，但吕小红没有上班的原因是鹏安公司收回了车辆，且没有为吕小红安排工作，并非吕小红无故旷工，故本院酌情确定，鹏安公司应按照吕小红正常工资的60%向其支付停工工资，以吕小红主张的月工资6955元计算，即为7098.90元。以上工资合计为10776.26元。关于吕小红解除劳动合同的经济补偿42008.82元，因鹏安公司未按时、足额支付吕小红的工资，吕小红以此为由主张被迫解除劳动合同，并要求鹏安公司支付解除劳动合同的经济补偿，符合法律规定。一审根据吕小红的平均工资和工作时间判决的经济补偿正确，本院予以确认。根据以上认定，鹏安公司应向吕小红支付律师费2837.5元。吕小红对一审判决的律师费2631.34元没有上诉，视为认可。综上，上诉人吕小红的上诉请求部分成立，上诉人鹏安公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14579号民事判决的第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14579号民事判决的第九项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14579号民事判决的第三项为：上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吕小红支付2018年10月1日至11月30日期间的工资10776.26元；四、驳回上诉人吕小红的其他诉讼请求。如果上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由上诉人深圳市鹏安汽车驾驶员培训有限公司负担10元，上诉人吕小红负担5元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇二〇年一月八日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。