辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽07民初70号 原告：北票市北骆液化气经销有限公司，住所地辽宁省北票市五间房骆驼营子村。 法定代表人：赵瑞军，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾凌佩，该公司股东。 被告：刘洪权，男，1956年6月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市古塔区。 被告：赵秀丽，女，1956年12月22日出生，汉族，退休工人，住辽宁省锦州市古塔区。 二被告共同委托诉讼代理人：孙一涛，辽宁东宝律师事务所律师。 原告北票市北骆液化气经销有限公司与被告刘洪权、赵秀丽返还原物纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告北票市北骆液化气经销有限公司法定代表人赵瑞军及委托诉讼代理人贾凌佩，被告赵秀丽及被告刘洪权、赵秀丽共同委托的诉讼代理人孙一涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北票市北骆液化气经销有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法返还占有原告的北骆液化气经销有限公司的(全部资产、证件、场地使用权、房屋、设备)价值2000万元；2、判令被告依法给付原告自2010年4月26日到现在8年时间的损失费用l00万元(律师费,去北京信访,去沈阳高法信访,去锦州信访,人工费等)；3、判令被告依法给付原告自2011年至执行之日止,非法经营我公司8年可得利益,以法院执行578.36万元,以物抵债价格算2分利息给付，计1100万元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：1、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定:“在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其它有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民诉法第二百一十条规定,依当事人的申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及孳息。拒不返还的,强制执行”。本案涉及执行回转的标的物属于特定物,而且其主体特征没有变化,具备原物返还条件。应当返还原物。另外,如果不返还原物应当依据当前的价值给付现金2000万元。2、原告自2010年4月26日到现在8年时间，损失费用100万元(律师费,去北京信访,去沈阳高法信访,去锦州信访,人工费等)应予赔偿。3、2009年被告利用股东贾凌佩合谋制作的假借条在锦州中级人民法院起诉原告。诉请偿还虚假借款本金380万元及利息,经锦州法院判决后将原告公司全部资产作价拍卖后折抵587.36万元给本案被告。被告接收原告资产后变更各项经营证照经营至今。2017年原告申请再审,锦州中级人民法院立案审理后作出(2017)辽07民再12号民事判决书，判决撤销本案(2009)锦民一初字第40号民事判决。被告自2011年取得原告公司全部资产后,原告就丧失经营权。当时的经营利润每年120万元,截止到现在至少累计损失可得利益1100万元。如果经营利润无法计算的情况,可按法院执行578.36万元以物抵债价格利息2分计算,给付8年利息计1100万元。这些损失都是由于被告虚假诉讼导致的,应当依法承担赔偿责任。本案开庭审理时，原告表示起诉状中第三项诉讼请求已经在辽宁省北票市人民法院起诉，在本案中不再主张。 刘洪权、赵秀丽辩称，一、本案原告无权提起民事诉讼。本案系因据以执行的判决书确有错误，被人民法院撤销，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还，拒不返还的，强制执行。因此，原告应申请执行回转，执行回转如不能退还原物时，可以折价赔偿，但民事诉讼法没有赋予被执行人也就是本案原告起诉要求民事赔偿的权利，因为根据《侵权责任法》的规定，只有侵权人存在过错才应承担侵权赔偿责任，本案原告如果确实存在损失的话，也是由于人民法院依据生效判决执行造成的，答辩人主观上没有过错，客观上也没有侵权行为，因此原告只能依法要求执行回转或者折价赔偿或者提起国家赔偿，而无权提起民事诉讼要求答辩人赔偿其损失。二、原告要求答辩人赔偿的损失没有事实和法律依据。1、原告要求答辩人返还占有的北票市北骆液化气经销有限公司的（全部资产、证件、场地使用权、房屋、设备）价值2000万元没有事实依据。依据锦州市中级人民法院（2010）锦执一字第00052号执行裁定，将原告的资产以578.36万元抵债给答辩人。而该价格的确定是贵院委托相关鉴定部门做出的两份评估报告，报告中评估的无形资产为4957369元，其他房屋、设备等共计1130722元，答辩人在执行中只接受了房屋、设备等为价值1130722元。而无形资产为企业商誉、经营资质等等，其应只依附于企业本身，是企业人格权的一部分。从本案原告起诉时的名称以及工商登记档案来看，原告即北票市北骆液化气经销有限公司一直存在，其无形资产也应一直依附于其自身，没有任何损失，无权要求答辩人返还。而答辩人依据执行而来的财产另行成立了北票市骆驼营宏祥液化气经销站，并不是由北票市北骆液化气经销有限公司更名而来，其《营业执照》、《城市燃气企业资质证书》、《辽宁省气瓶充装许可证书》等所有证照都是重新注册、申请而来，与原告北票市北骆液化气经销有限公司没有任何关系，因此原告无权要求答辩人返还无形资产的价值，因此原告要求答辩人返还价值2000万元的资产没有事实依据。2、原告要求答辩人给付其2010年至今的损失费100万元（包括律师费、信访费用、人工费用等）没有事实和法律依据，依法应予驳回；3、原告要求答辩人自2011年至执行之日止非法经营原告公司可得利益1100万元没有事实和法律依据。前面已经讲过，答辩人经营的北票市骆驼营宏祥液化气经销站，是一个完全独立注册的个体工商户，并不是由北票市北骆液化气经销有限公司更名而来。北票市北骆液化气经销有限公司一直存在，并由其投资人实际控制，其经营与否应由其自己负责，与答辩人无关。因此。答辩人经营的是自己的企业，原告要求赔偿其经营损失没有事实和法律依据。三、本案由于关联案件被辽宁省高级人民检察院提起抗诉，正在审理中，因此本案应立即中止审理，待抗诉案件有结果后再行审理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：1、（2018）辽1381民初2827号民事裁定书；2、（2018）辽1381财保51号民事裁定书；3、（2009）锦民一初字第00040号民事判决书；4、（2007）辽07民再12号民事判决书；5、（2017）辽民再676号民事判决书；6、（2010）锦执一字第00052号执行裁定书两份；7、（2018）辽07执3号执行裁定书两份；8、（2018）辽07执异116号执行裁定书。上述证据拟证明原告执行的这些财产都是刘洪权的。北票市法院的诉前查封裁定，查封了宏祥液化气站的全部财产。被告对上述证据真实性无异议。本院对原告提交的证据的真实性予以确认。被告提交证据如下：1、北票市骆驼营宏祥液化气站工商档案，证明被告接收原告的房屋及设备后，重新注册成立了北票市骆驼营宏祥液化气站，其资质证书以及相关证照都是重新办理的，与原公司没有任何关系。2、2013年原告起诉被告要求给付货款的庭审笔录一套，其中调查笔录中原告北票市北骆液化气经销有限公司法定代表人赵瑞军明确说明北票市北骆液化气经销有限公司相关手续没有交给被告，由其自己保留。3、北票市建设局北证件2010第29号文件，证明2010年北票市北骆液化气经销有限公司特种经营执照副本已经被收回，正本挂失。4、两份评估报告，原告、被告借款合同中的评估报告，其中资产总价包括无形资产495万元，固定资产113万元。5、2010年10月19日颁布的《城镇燃气管理条例》，规定城市燃气资质不允许转让和出租、倒卖，执行过程中不可能把资质证书转让给我们。6、辽宁省人民检察院通知书、辽检民刑监字2019年2100000009号通知书，拟证明原告与被告的借款合同经过被告申请，辽宁省高检已经提起抗诉，辽宁省高级人民检察院对本案已经受理。原告对被告提交的北票市骆驼营宏祥液化气站工商档案有异议，认为被告系后办理的，与北票市人民法院的民事裁定书认定的事实不一致。本院对被告提交的证据的真实性予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年，刘洪权以北票市北骆液化气经销有限公司、贾凌佩为被告，向本院提起民事诉讼，要求其偿还借款人民币380万元及利息123.1万元。本院于2010年4月26日作出（2009）锦民一初字第00040号民事判决书,认定北票市北骆液化气经销有限公司与刘洪权的债权债务关系成立，并判决：一、被告北票市北骆液化气经销有限公司于判决生效后10日内给付原告刘洪权本金380万元及利息；二、驳回原告刘洪权其他诉讼请求。北骆液化气公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。因未缴纳诉讼费用，辽宁省高级人民法院按自动撤诉处理。判决发生法律效力后，刘洪权申请强制执行。2010年11月1日，本院作出（2010）锦执一字第00052号执行裁定，裁定拍卖北票市北骆液化气经销有限公司所有的坐落于北票市的五处房产，其中有照房屋三座，房照号为北房村字第023400037、023400036、023400038，建筑面积合计491.43平方米，无照房屋两座，建筑面积合计58.5平方米的构建物、机器设备、特许经营权等查封资产，并委托辽宁天力土地房地产估价有限公司、辽宁渤海资产评估有限公司进行了评估。锦州运通拍卖有限公司以608万元进行第一次拍卖，因无人竞买流拍，又以578.36万元进行第二次拍卖，又无人竞买流拍。刘洪权申请以第二次流拍价以物抵债。本院于2011年1月20日作出（2010）锦执一字第00052号执行裁定书，裁定：一、被执行人北票市北骆液化气经销有限公司所有的坐落于北票市的五处房产，其中有照房屋三座，房照号为北房村字第023400037、023400036、023400038，建筑面积合计491.43平方米，无照房屋两座，建筑面积合计58.5平方米的构建物、机器设备、特许经营权等资产归申请执行人刘洪权所有；申请执行人刘洪权应持本裁定书在30日内到辽宁省北票市房屋产权管理部门及相关行政管理部门办理产权过户手续。 2017年2月23日，本院作出（2017）辽07民监字1号民事裁定，决定对（2009）锦民一初字第00040号民事判决进行再审。2017年8月28日，本院作出（2017）辽07民再12号民事判决书，判决：“一、撤销本院（2009）锦民一初字第00040号民事判决；二、原审被告贾凌佩于本判决生效后10日内给付原审原告刘洪权本金145万元及利息（利息计算方法如下：50万元的利息，从2006年12月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计息；25万元的利息，从2006年12月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计息；25万元的利息，从2007年2月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计息；35万元的利息，从2007年3月起，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计息；10万元的利息，从2007年6月19日起，按照约定月利率1.5分计息；贾凌佩已经偿还的3万元利息应予以扣除）；三、原审被告北票市北骆液化气经销有限公司于本判决生效后10日内给付原审原告刘洪权本金30万元及利息（利息计算方法如下：20万元的利息，从2008年5月8日起，按照约定月利率2分计息；10万元的利息，从2008年9月27日起，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计息；贾凌佩偿还的5000元利息应予扣除）；四、驳回原审原告刘洪权其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47017元，保全费5000元，合计52017元，由原审原告刘洪权负担28062元，由原审被告贾凌佩负担19849元，由原审被告北骆液化气公司负担4106元。”刘洪权不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2017年11月29日作出（2017）辽民再676号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。刘洪权向辽宁省人民检察院申请监督，辽宁省人民检察院于2019年3月13日，作出辽检民（行）监[2019]21000000059号通知书，对于刘洪权申请民事监督案，决定受理。 2018年1月3日，北票市北骆液化气经销有限公司向本院申请执行回转，请求本院执行回转以物抵债给刘洪权的液化气公司资产。本院依当事人申请，于2018年1月15日查封了登记在刘洪权名下坐落于北票市的国有土地使用权；并查封了刘洪权名下坐落于北票市南山管理区孤岛社区的房屋。2018年2月9日，本院作出（2018）辽07执3号执行裁定书，裁定：对被执行人刘洪权在原执行程序中以物抵债取得的北票市北骆液化气经销有限公司的资产、折价578.36万元予以抵偿（扣除北票市北骆液化气经销有限公司应当给付刘洪权的30万元及利息）。北票市北骆液化气经销有限公司不服，向本院提出书面异议，本院于2018年6月12日作出（2018）辽07执异116号执行裁定书，除前述事实外，再查明：“在原执行程序中，本院裁定对北骆液化气公司的资产以第二次拍卖的流拍价578.36万元以物抵债后，双方当事人于2011年3月24日交付抵债资产。其中，北骆液化气公司原有的2000平方米集体土地使用权，现已变更为刘洪权所有的4536平方米国有土地使用权。北骆液化气公司原有的3间有照农村集体土地上房屋（面积分别为114.66平方米、274.18平方米、102.59平方米），现已变更为刘洪权和赵秀丽共有的城镇国有土地上房屋（面积分别为110.38平方米、330.89平方米、102.23平方米）；北骆液化气公司原有的27.90平方米无照农村集体土地上房屋，现已变更为刘洪权和赵秀丽共有的城镇国有土地上有照房屋（24.80平方米）；北骆液化气公司原有的30.60平方米无照农村集体土地上房屋现已灭失。”该裁定认为，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条的规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。本院原执行依据被变更后，北骆液化气公司申请执行回转符合法律规定，但因北骆液化气公司原以物抵债的土地使用权及地上房屋的物权性质和面积等均已变更，故无法退还原物。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条的规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条废除了“特定物执行不能时，执行法院依职权折价赔偿”的制度，因此《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百一十条关于“回转不能时折价赔偿”的内容，不能再适用。执行回转程序中，特定物执行不能的，如果当事人不能就赔偿问题达成一致，应当由另诉解决赔偿问题。因本案执行当事人无法就赔偿问题达成一致，故应当终结执行程序。申请执行人北骆液化气公司可以另行起诉。综上，本院（2018）辽07执3号执行裁定适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项规定，裁定如下：撤销本院（2018）辽07执3号执行裁定。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是，因执行回转不能返还已被执行的财产时，对原告要求返还公司财产价值2000万元及赔偿损失100万元的主张是否应予支持。本案中，本院（2009）锦民一初字第00040号民事判决确认原告承担的是金钱给付义务，并非交付房产。由于原告无金钱履行能力，本院依法将其房产、机器设备等查封财产依法定程序拍卖。因两次流拍，刘洪权申请以第二次流拍价578.36万元以物抵债。本院依债权人申请，将争议财产交付债权人折价抵债。从表面现象看,是刘洪权取得了房产、地上构建物、机器设备、特许经营权等资产，但实质上是取得了上述财产变价款578.36万元。因（2009）锦民一初字第00040号民事判决已经被撤销，刘洪权应当将依该判决取得的财产返还。原告主张按当前价值返还2000万元没有事实及法律依据，被告应当在取得的变价款578.36万元范围内承担偿还责任。另外，本院（2017）辽07民再12号民事判决中认定，对于公司成立之后形成的借款30万元借款，是贾凌佩担任公司法定代表人期间以公司名义所借，并加盖有公司印章，其是否用于公司建设，并不能对抗债权人刘洪权，故此公司成立后形成的30万元借款应由原告承担偿还义务。据此，该30万元本金及利息应当在刘洪权应予赔偿的款项中予以扣除。关于原告主张的损失费100万元，因原告未提供充分证据予证明因本案造成其损失100万元，故本院对原告该诉求不予支持。关于被告提出的关联案件被辽宁省高级人民检察院提起抗诉、本案应当中止审理的主张，因人民检察院受理抗诉的申请并非案件中止审理的法定事由，故本院对被告的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条规定，判决如下： 一、被告刘洪权于本判决生效后十日内赔偿原告北票市北骆液化气经销有限公司经济损失578.36万元（扣除（2017）辽07民再12号民事判决书第三项确定的北票市北骆液化气经销有限公司按应当向刘洪权偿还的30万元及利息）及利息（利息自2011年1月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告北票市北骆液化气经销有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费146800元，由原告北票市北骆液化气经销有限公司负担104946元，被告刘洪权负担41854元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长 钟 鸣 审判员 方结平 审判员 韩晓武 二〇二〇年一月十六日 书记员 李丹妮