山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁07刑终546号 原公诉机关山东省潍坊市潍城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘政政，男，1982年5月5日出生于山东省潍坊市，汉族，小学文化，无业，户籍地潍坊市潍城区，住潍坊市潍城区。2013年8月28日因犯强奸罪被判处有期徒刑三年，2015年6月23日假释释放，假释考验期自2015年6月23日起至2016年4月16日止。2019年6月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 辩护人辛刚、刘霞，山东衡明律师事务所律师。 山东省潍坊市潍城区人民法院审理山东省潍坊市潍城区人民检察院指控原审被告人刘政政犯故意伤害罪一案，于2019年11月7日作出（2019）鲁0702刑初216号刑事判决。原审被告人刘政政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年6月15日19时许，在潍坊市潍城区烤活鱼饭店内，被告人刘政政与陈某1酒后发生争执，期间陈某1用啤酒瓶打被告人刘政政头部，后在饭店门口处被告人刘政政将陈某1从台阶上推下，并对倒地的陈某1进行殴打。待陈某1起身走到台阶上时，被告人刘政政再次将陈某1推倒在台阶下。致陈某1颅内出血，伴脑受压症状和体征并行开颅术，经法医鉴定，陈某1的伤情程度构成重伤二级。 另认定，案发后，被告人刘政政亲属与被害人陈某1自行达成赔偿协议，被害人陈某1对被告人刘政政的行为表示谅解，请求对被告人刘政政从宽处理。 上述事实，有经原审庭审质证后确认的下列证据予以证实： 1、被害人陈某1陈述，2019年6月份的一天下午，在潍坊市潍城区附近的一个饭店内，其与被告人刘政政互相殴打，其醒来时发现自己躺在医院病房，其头部受伤等情况。 2、证人证言 （1）赵某证实，其系潍坊市潍城区烤活鱼饭店老板。2019年6月15日19时许，刘政政与陈某1在其经营的饭店内吃饭喝酒期间，陈某1与刘政政发生争吵，陈某1扇了刘政政几巴掌，并用啤酒瓶将刘政政头部打破，其打电话报警。后其看到陈某1倒在饭店门口的台阶下，刘政政打了陈某1头部三四下，过了一会儿，陈某1走到其饭店门口，刘政政用胳膊推了陈某1，陈某1倒退两步便从台阶上倒下，陈某1头部着地，躺在地上不动了等情况。 （2）冯某证实，2019年6月15日19时许，在潍坊市潍城区烤活鱼店门口，一名穿黑色短袖的男子从地上爬起来走上台阶，一名赤裸上身的男子双手推该名穿黑色上衣的男子，该名穿黑色上衣的男子往后倒退，后脑勺着地，躺在地上不动了等情况。 （3）齐某证实，其系潍坊市市立医院急诊科医生。2019年6月15日19时40分许，其与同事来到潍坊市潍城区烤鱼店门口，将两名打架受伤人员抬上救护车送到医院，其中一名穿黑色短袖的受伤男子自行离开医院。当日21时许，其与同事到北关派出所出急诊，见到该名穿黑色短袖的男子在地上躺着，耳朵部位有血，后将该名男子抬到医院治疗等情况。 （4）刘某证实，其系出租车司机。2019年6月15日20时许，在潍坊市潍城区市立医院西侧，一名穿黑色短袖的男子乘坐其驾驶的出租车，该名男子身上有很大的酒味，无法说明他要去哪，其打电话报警，警察来了之后将该名男乘客带走等情况。 （5）陈某2证实，其系陈某1的妻子。2019年6月15日，在潍坊市潍城区烤鱼店，其对象陈某1被刘政政推下台阶造成头部受伤等情况。 （6）侦查人员出具的抓获经过和出警民警出具的处警经过，证实本案的侦破等情况。 3、辨认笔录证实，证人赵某对被害人陈某1及被告人刘政政进行辨认的情况。 4、鉴定意见 潍坊市公安局潍城分局刑事科学技术室人体损伤程度鉴定书证实，陈某1的伤情程度构成重伤二级。 5、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案的刑事立案情况。 （2）人口信息，证实被告人刘政政的年龄、身份情况。 （3）调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关调取现场监控录像的情况。 （4）住院病历，证实被害人陈某1到医院的诊疗情况。 （5）赔偿协议书、谅解书，证实刘政政亲属与陈某1自行达成赔偿协议，陈某1对刘政政的行为表示谅解的情况。 （6）（2003）潍城刑初字第170号刑事判决书、山东省鲁中监狱假释证明书，证实被告人刘政政曾受刑事处罚的情况。 6、视听资料 现场监控录像光盘，证实案发现场的情况。 7、被告人刘政政供述，2019年6月15日19时许，在潍坊市潍城区烤活鱼店，其与陈某1吃饭喝酒期间，陈某1用巴掌打其脸部，并用啤酒瓶将其头部砸出血，其怕继续被打，用手推了陈某1，陈某1滚到了饭店门口的台阶下，其上前对陈某1拳打脚踢，后陈某1从台阶下爬起来走到台阶上，其怕挨打就又推了陈某1，又把陈某1推倒台阶下，陈某1仰面倒地没有再起来等情况。 原审法院认为，被告人刘政政故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪，应予刑罚。被告人刘政政在被假释期满之日起，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于被害人对于本案的引发具有过错，且被告人刘政政亲属与被害人陈某1自行达成赔偿协议，陈某1对刘政政的行为表示谅解，可对刘政政从轻处罚。根据本案的事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第六十五条之规定，以故意伤害罪，判处被告人刘政政有期徒刑三年六个月。 宣判后，原审被告人刘政政以“没有伤害被害人的故意，不构成故意伤害罪，应构成过失致人重伤罪；系防卫过当；被害人有过错；赔偿了被害人损失并取得谅解”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与刘政政的上诉理由一致。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人刘政政及其辩护人所提“没有伤害被害人的故意，不构成故意伤害罪，应构成过失致人重伤罪；系防卫过当”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关调取的现场监控录像等在案证据能够证实，案发当晚，上诉人刘政政与被害人陈某1二人喝酒期间发生争执，陈某1已处于醉酒状态，陈某1持啤酒瓶打击刘政政时，刘政政选择了容忍，但当二人在饭店门口继续争执时，在陈某1手中并没有器物，也没有明显打击刘政政动作的情况下，刘政政将醉酒状态的陈某1推下饭店门口的台阶，又对陈某1拳打脚踢并将其打倒在地，此时，刘政政主观上已产生伤害他人的故意，待陈某1从地上爬起来走到饭店门口处时，刘政政又用力推陈某1并将其推倒至台阶下，致陈某1头部着地后颅内出血构成重伤。刘政政两次将陈某1推下台阶及期间殴打陈的行为可见，其由最初的受害人转化成了侵害他人的行为人，且并非为了其人身权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，其殴打陈的行为不具有防卫的必要性，不符合正当防卫的要件。综上，上诉人刘政政主观上具有伤害他人的故意，客观上造成了被害人重伤的后果，其行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪，且不应认定为防卫过当。 关于上诉人刘政政及其辩护人所提“被害人有过错；赔偿了被害人损失并取得谅解”的上诉理由和辩护意见，经查虽属实，但原审法院对上述情节已予认定并从轻处罚，本院不作重复评价。 本院认为，上诉人刘政政故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。因其系累犯，依法应当予以从重处罚。上诉人刘政政及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王耀顺 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇二〇年一月十五日 书记员  刘玉金