湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0104民初8007号原告（反诉被告）：湖南中盈万嘉置业有限公司，住所地长沙市岳麓区潇湘南路一段**中盈广场****，统一社会信用代码：91430000060114931P。法定代表人：王一鸣，董事长。委托诉讼代理人：陈飞利，湖南天地人律师事务所律师。被告（反诉原告）：长沙汇富文化传播有限公司，住所地，住所地长沙高新开发区麓龙路**麓谷商务中心******会信用代码：914301000930796263。法定代表人：宋谷平。委托诉讼代理人：宋鑫炜，男，1986年6月13日出生，汉族，住长沙市开福区，系公司员工。委托诉讼代理人：易露，湖南瀚轩律师事务所律师。原告湖南中盈万嘉置业有限公司（以下简称中盈万嘉公司）与被告长沙汇富文化传播有限公司（以下简称汇富公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月12日立案受理后，在审理过程中，被告汇富公司向本院提起反诉，本院依法适用普通程序公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）中盈万嘉公司的委托诉讼代理人陈飞利，被告汇富公司（反诉原告）的委托诉讼代理人宋鑫炜、易露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中盈万嘉公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告签订的《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》；2、被告返还原告广告费用219912元；3、被告支付原告违约金21992.2元；4、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告、被告及长沙德普置业发展有限公司于2015年4月2日签订《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》，约定：1、原告委托被告在2015年3月27日至2016年3月27日期间以电影贴片广告的形式为原告及原告关联公司发布广告；2、总广告费用为219912元；3、被告以其应收原告的总广告费用支付龚行购买长沙德普置业发展有限公司开发的美洲故事项目商品房H4栋2004房房款；4、任何一方违反本合同约定导致对方合同目的无法实现，对方因此解除合同的，违约方应向对方支付合同总金额10%的违约金。合同签订后，原告依约向被告支付了全额广告费用，被告未能如约履行发布广告的义务，原告多次催促未果。为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。被告汇富公司辩称：原告诉请事实与客观事实严重不符，隐瞒了与被告的真实缔约情况及其违约毁约导致案涉合同目的不能实现、损害被告合法权益的基本事实，原告作为违约方，依法不享有单方解除合同权，被告没有合同违约行为，无需向原告支付违约金。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。具体理由如下：一、被告在合同期内多次催告消耗广告款并向原告报送了具体可执行的广告发布方案，已经尽到了诚信履约义务，无合同违约行为，依约无需承担违约责任，原告违约拒不提供广告素材导致被告无法发布广告，依法无权单方解除合同，并应赔偿被告损失。1．本案系因原告提供广告素材不及时导致被告无法发布广告，依约被告不承担相应责任。根据案涉《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》第二条第（二）款第2点约定：“由于甲方（原告）提供材料不及时导致发布时间延后的，乙方（被告）不承担相关责任。”被告在合同约定期限内通过微信、邮件、电话等方式多次催促原告消耗广告款，并向原告报送了详细的广告发布方案，包括发布时间、地点、形式、费用等具体、地点但原告均置之不理，拒不提供广告素材，导致被告无广告可发，合同目的无法实现。被告已经尽到了诚信履约义务，没有合同违约行为。原告拒不提供广告素材，是造成案涉合同目的不能实现的直接和根本原因，根据上述合同约定，被告无需承担相关责任。2．本案系因原告违约导致案涉合同目的无法实现，原告作为违约方，依法不享有单方解除合同的权利。根据最高人民法院于2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定：“违约方不享有单方解除合同的权利。”3．原告违约造成被告损失，依法应对被告实际损失予以赔偿，包括合同履行后被告可得利益。根据最高人民法院于2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础及进行判断，这里的损失包括合同履约后可以获得的利益。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”根据被告和其他企业签订的相关广告合作协议，被告以电影贴片形式方发布广告的利润率为合同总价款的40%-60%左右。本案原被告双方签订的广告合作协议总价款为607022元，按利润率50%估算，在合同正常履行的情况下，被告预期可得利益为303511元，原告违约导致被告该预期利益无法实现，依法应对被告该损失予以赔偿。二、原告与被告签订了两份广告合作合同，且以被告介绍客户到原告指定楼盘买房作为与被告签约的前提条件，双方约定总价款实际为607022元，原告未如实陈述客观事实，隐瞒了与被告缔约、履约的真实情况。1．原告与被告签约合作的前提条件是被告介绍客户到原告指定楼盘买房并以房屋成交总价款的25%作为与被告签订广告发布合同的额度，双方先后签订了两份广告合作合同，后签订的《中盈广场广告确认函》涵盖了先签订《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》主要内容，约定合同总价款为607022元，即原告应在合同约定期限内与被告完成总价607022元的广告合同。原告和被告实际签订了两份广告合作合同。2015月4月2日，因被告介绍客户龚行到长沙德普置业发展有限公司旗下“美洲故事”楼盘购买了一套住房，双方签订了案涉《中盈广场—汇富文化广告发布合作协议》，根据龚行所购房屋总价款879648元×25%计算得出，约定合同总价款为219912元。之后被告又介绍了客户张妍（党建容）、罗晶到长沙德普置业发展有限公司分别购买了一套房屋，房屋成交总价款分别为797602元、914964元，因此双方于2015年5月26日又签署一份《中盈广场广告确认函》，该函以书面形式确认了被告介绍客户龚行、张妍（党建容）、罗晶到“美洲故事”楼盘购房的基本事实，并约定原告应在2016年3月前与被告履行共计金额607022元(219912+797602元×25%+914964×25%)的广告合同，并在每次广告上刊之前向被告支付当次广告所需费用。该函涵盖了《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》的基本内容，合同总价款中包含了《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》的合同价款219912元，确认了原告已向被告支付219912元广告款及被告已向原告开具了同等金额的广告费发票的基本事实。因此，原被告双方约定的合作总价款为607022元，且被告为缔结和履行案涉合同付出了大量的精力和成本，履行了先合同义务，原告诉称事实与客观事实严重不符。2．原告先恶意违约毁约导致案涉合同目的无法实现，侵害被告合法权益，后又捏造被告违约的事实，利用诉讼途径逃避合同义务，违背了诚信履约的基本原则，对被告明显不公平，其行为不应获得支持和鼓励，而应受到相应惩罚。上述《中盈广场广告确认函》签署后，原告经被告多次催告仍拒不提供广告素材，导致被告无法发布广告，造成被告“违约”假象。原告利用被告资源销售旗下楼盘房屋，达到目的后，又以消极不作为方式怠于行使合同权利，拒绝履行合同义务，侵害被告合法权益,其应对自己的不诚信履约行为承担相应法律后果。被告汇富公司（反诉原告）反诉称：1、解除反诉原告与反诉被告签订的《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》和《中盈广场广告确认函》；2、反诉被告赔偿反诉原告损失83599元；3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：2015年初，被告的业务总监宋鑫炜找到原告的法定代表人王一鸣（同时兼任长沙德普置业发展有限公司董事兼总经理，以下简称德普公司，系原告关联公司）营销洽谈广告业务，希望王一鸣将原告及其关联公司的广告发布业务交给被告来做。王一鸣要求以被告介绍客户到德普公司开发的楼盘购买房屋为合作前提条件，双方约定以经介绍成功交易的房屋总价款的25%作为双方签订广告发布合同的额度。之后被告介绍客户龚行到德普公司购买了一套房屋，总价款879648元，被告为促成购房交易支付给龚行30000元作为买房优惠。2015年4月2日，原、被告和德普公司签订了涉案《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》，约定：甲方（原告）委托乙方（被告）以电影贴片广告形式为甲方及其关联公司发布广告；合作期间为2015年3月27日至2016年3月27日，甲方各次发布广告的具体内容、发布时间、广告费等以甲方审核的广告投放单为准；总广告费用为219912元；任何一方违约导致对方合同目的不能实现，对方因此解除合同的，违约方应向对方支付合同总金额10%的违约金。合同签订后，宋鑫炜又成功介绍张妍、罗晶到德普公司各购买了一套房屋，总价款分别为797602元、914964元，被告为促成交易分别支付给张妍、罗晶各20000元作为购房优惠。2015年5月26日，原告与被告签订《中盈广场广告确认函》，约定甲方应在2016年3月前与乙方履行共计金额607022元的广告合同；乙方需向甲方开具广告发票；现甲方已向乙方支付219912元，乙方也开具了219912元的广告费发票。上述协议签订后，原告一直未向被告发送广告素材，要求被告发布广告，被告多次提醒和催促，原告均置之不理，导致被告合同目的不能实现，遭受预期可得利益损失303511元（按毛利润50%计算：607022×50%），该损失原告应予赔偿，抵扣原告支付的广告费219912元，还应赔偿83599元。被告为缔结和履行涉案协议付出了巨大的成本和精力，原告利用被告销售涉案房屋，达成目的后又拒绝履行涉案协议，并起诉解除协议，系恶意违约。被告为维护自身合法权益，特提起反诉，请求判如所请。原告中盈万嘉公司（反诉被告）辩称：2015年初宋鑫炜找原告的管理人员称有朋友想买德普公司的房屋，有为德普公司推荐，原告的管理人为表感谢答应照顾宋鑫炜的业务，原告到被告公司做广告宣传，签订了涉案合同，同时也履行了付款的义务，即219912元。2015年5月26日，被告又介绍了两位朋友买房，原告为了答谢被告也就签了确认函。之后因被告一直没有电影贴片的广告资源，因此广告未能发布，被告未能履行合同。原告认为反正是公司需要做广告就优先选择被告也没有什么关系。因此本案系被告违约，应向原告承担违约责任。被告的反诉请求无法律依据，请求法院予以驳回。经审理查明：2015年4月2日，原告中盈万嘉公司（甲方）与被告汇富公司（乙方）及案外人长沙德普置业发展有限公司（以下简称德普公司，丙方）签订《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》，约定：“一、合作内容：1、甲方委托乙方在本合同约定期间内为甲方及其关联公司发布广告，乙方同意接受甲方的委托，按本合同及甲方审核的广告投放单的要求，为甲方按时、按质、按量发布广告。2、合作项目广告形式及结算办法：电影贴片广告，乙方保证其提供给甲方的各媒体发布广告的基准价不高于其他合作方······3、合作期间：2015年3月27日至2016年3月27日，甲方各次发布广告的具体内容、发布时间、广告费等以甲方审核的广告投放单为准······三、结算方式······2、甲乙丙三方均同意：总广告费用为人民币￥219912元，乙方以其应收甲方的总广告费用支付龚行（下称买受人）购买丙方开发的美洲故事项目商品房H4栋2004房房款。乙方应于本合同签订后7日内向甲方提供全额广告费的税务发票，甲方收到乙方提供的税务发票同时，丙方应向买受人提供购房款发票。四、违约责任1、三方均应按照本合同约定履行各自义务，如任何一方未按本合同履行其应负义务，均视为违约，违约方应当向守约方赔偿因此所造成的一切直接损失······3、任何一方违反本合同约定导致对方合同目的无法实现，对方因此解除合同的，违约方应向对方支付合同总金额10%的违约金。甲方依本条解除合同的，乙方还应返还甲方已付广告费用中尚未发布广告对应的款项（并不得要求丙方退还其代买受人支付的购房款）。五、其他约定1、合同的终止：本合同履行完毕自然终止；一方违约，合同自动终止；经各方协商一致，本合同可以终止，但应当另行签订书面协议。”2015年4月13日，被告开具了共计219912元的发票。2015年4月16日，原告向被告支付了219912元。2015年5月26日，原、被告双方签订《中盈广场广告确认函》一份，约定：“长沙汇富文化传播有限公司共计购买美洲故事高层3套住宅，具体情况如下：·····共计金额607022元。依约定湖南中盈万嘉置业有限公司（以下简称甲方）应在2016年3月之前与长沙汇富文化传播有限公司（以下简称乙方）履行共计金额607022元的广告合同，并在每次广告上刊之前，甲方须向乙方支付当次广告所需的费用（具体以当次广告执行单为准），乙方须向甲方开据广告发票，现甲方已向乙方支付219912元，乙方也已开具219912元的广告费发票。”2015年7月14日，被告工作人员宋鑫炜通过微信方式向原告营销总监姜洋发送了《最新电影媒体（房地产推荐方案）》。2015年8月4日，宋鑫炜通过微信向原告法定代表人王一鸣称：“老王，您帮我安排下把那点抵房60万的广告消化掉了咯。”王一鸣称：“我在出差”。2015年9月15日，宋鑫炜通过邮件方式向姜洋发送了以德普公司为甲方，以汇富公司为乙方的《影院映前广告发布合同》，合同第一条广告发布形式：乙方在其影厅和场次片前播映甲方所提供的宣传广告，广告内容为美洲故事或中盈广场形象宣传片，广告时长15秒，4家影院的摆展。第二条广告发布时间、地点、费用：1.发布周、地点个月(6周)，具体发布时间以上刊实际时间为准。注：上刊与下刊时间分别为每周四，上刊前有转胶等大量工作需要安排处理，上刊前需提前两周提供广告素材（视频），方能顺利安排上刊。·····3.发布费用：此次发布费用总计210000元，该费用含广告发布税发票。2015年9月16日，姜洋回复宋鑫炜邮件，同意被告广告发布安排，将此次发布费用修改为160000元。之后原告一直未向被告提供广告素材及广告投放单。2019年6月12日，原告诉至本院。以上事实，有原告提交并经庭审质证的《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》、发票、被告提交并经庭审质证的《中盈广场广告确认函》、微信聊天截图、邮件往来记录等证据予以证明，本院予以确认。本院认为：原、被告与案外人德普公司之间签订的《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》、原、被告之间签订的《中盈广场广告确认函》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力。双方当事人均应严格按照协议的约定履行义务。对于原、被告均要求解除《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》及被告要求解除《中盈广场广告确认函》，因在履行期限届满之前，原告未向被告提供广告素材及广告投放单，以自己的行为表示不履行合同，符合合同解除的条件，故本院予以支持。对于原告要求被告返还原告广告费用219912元，因合同并未实际履行，故本院予以支持。对于原告要求被告支付违约金21991.2元，因本案合同不能履行被告不存在违约行为，故对原告的该项诉请，本院不予支持。对于被告反诉要求原告赔偿损失303511元，因本案中原告向被告支付广告费用后，被告向原告发出要求履行合同的请求后，原告未向被告提供广告素材及广告投放单，系原告原因造成合同未能履行，原告构成违约，原告应承担违约责任。合同中约定如任何一方未按本合同履行其应负义务，均视为违约，违约方应当向守约方赔偿因此所造成的一切直接损失，但被告主张的损失303511元系预期可得利益损失，并不是直接损失，不符合合同约定。对于被告主张的损失，本院综合考虑被告因原告违约行为可能产生的损失，从公平原则及诚实信用原则衡量，参照合同中约定任何一方违反本合同约定导致对方合同目的无法实现，对方因此解除合同的，违约方应向对方支付合同总金额10%的违约金。原被告签订的《中盈广场广告确认函》中确认的广告合同总金额为607022元，故本院酌情确定原告向被告赔偿合同总金额10%的损失60702元，对于超出该部分的损失主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）湖南中盈万嘉置业有限公司与被告（反诉原告）长沙汇富文化传播有限公司及案外人长沙德普置业发展有限公司签订的《中盈广场-汇富文化广告发布合作协议》中原告与被告之间的广告合同关系解除；原告（反诉被告）湖南中盈万嘉置业有限公司与被告（反诉原告）长沙汇富文化传播有限公司签订的《中盈广场广告确认函》解除。二、被告（反诉原告）长沙汇富文化传播有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告（反诉被告）湖南中盈万嘉置业有限公司219912元。三、原告（反诉被告）湖南中盈万嘉置业有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿被告（反诉原告）长沙汇富文化传播有限公司损失60702元。四、驳回原告（反诉被告）湖南中盈万嘉置业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）长沙汇富文化传播有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4928元，减半收取2464元，由原告（反诉被告）湖南中盈万嘉置业有限公司负担224元，由被告（反诉原告）长沙汇富文化传播有限公司负担2240元；反诉案件受理费1890元，减半收取945元，由原告（反诉被告）湖南中盈万嘉置业有限公司负担189元，由被告（反诉原告）长沙汇富文化传播有限公司负担756元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  黎春林人民陪审员  张永玲人民陪审员  唐丽君二〇二〇年一月九日书 记 员  陈旸芷