安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9035号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉智诚劳务服务有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区郭茨口庙西湾**。 法定代表人：刘春涛，总经理。 委托诉讼代理人：刘何银，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：仇燚华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：付先党，男，汉族，1963年3月21日出生，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：胡月，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟要先，安徽正申律师事务所律师。 上诉人武汉智诚劳务服务有限公司（以下简称智诚公司）、付先党因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 智诚公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持智诚公司的一审诉讼请求；付先党承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清或错误。（一）12#13#楼工程量核算单载明的工程量不是付先党实际完成的工程量，该核算单不是预结算单，不是智诚公司向付先党预结算的最终付款依据。12#13#楼工程量核算单是由地上部分、地、地下部分及杂项三部分组成中地上部分及地下部分工程量4494217元是根据《合作承包协议》（以下简称协议）单价及施工图纸的面积计算出来的，并不是付先党实际完成的工程量。智诚公司与其他班组的预结算单内容显示，预结算的结果是在工程量核算单的基础上减去各项扣款项后得出，并且在预结算单上需要有双方当事人签字认可。跟其他班组的预结算模式一样，智诚公司将12#13#楼工程量核算单及相应的扣款详单、未履行协议未完成工程量及杂项款项明细、未履行合同所发生费用、原材料款、仓库领用辅材及罚款等资料一并交给了付先党，但付先党对各项扣款部分不认账拒绝签字，在诉讼过程中仅仅选择性地认可了12#13#楼工程量核算单，但该核算单仅仅是预结算材料中的部分材料，不能反映预结算的全貌。因此，该核算单不是预结算单，不是智诚公司向付先党预结算的最终付款依据。一审法院对智诚公司提交的因付先党拒绝履行协议约定、违反管理规定及侵权等产生的相关费用1379785元应当由付先党承担的大量证据视而不见，故意偏袒付先党，将12#13#楼工程量核算单作为智诚公司向付先党的预结算付款依据显然是对案件基本事实认定错误。 （二）因付先党未履行协议、违反管理规定及侵权等产生的相关费用1379785元应当由付先党承担。1.付先党在施工期间未履行协议内容产生的费用804995元需要从工程量总款项中扣减，该费用由以下两项组成：(1）一审证据三载明的因付先党未履行协议第二条中对节点进度的相关规定，导致智诚公司为完成节点安排人员增援所产生的费用671395元。(2)一审证据四载明的因付先党未履行协议第二条中有关文明施工、安全防护、楼道卫生的相关规定，导致智诚公司安排人员完成该工作所产生的费用133600元。2.付先党未完成工程量的代工费用326790元需要从工程量总款项中扣减，该费用由以下两项组成:(1)一审证据五载明的工程量产生的费用65490元；(2）一审证据七载明的工程量产生的费用261300元。3.其他杂项费用248000元需要从工程量总款项中扣减，该费用由以下几项组成：(1)一审证据六载明的付先党使用智诚公司提供的方木、模板等费用151000元；（2)一审证据八载明的付先党在智诚公司仓库领用辅材费用19500元；(3）一审证据九载明的付先党打人、砸电脑及质量进度问题罚款13500元；(4）一审证据十载明的付先党造成的铝模材料损失费用24000元；(5）一审证据十一载明的依据协议对孔德雨事故处理的预扣费4万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，智诚公司对上述事实均提供了确凿充分的证据予以证实，而付先党对此并未提供任何证据予以反驳，根据证据规则，一审法院理应确认智诚公司一审证据的证明力。 （三)智诚公司在一审反诉中提交的证据表明，因付先党拒绝对其施工过程中产生的质量问题进行返修，导致案涉工程无法进行竣工验收，智诚公司安排人员对该质量问题一直在进行返修之中，因此，一审法院认为“目前也无证据证明涉案工程经竣工验收不合格”显然错误。 (四）智诚公司在2018年12月31日前向付先党支付了2479420元，2019年2月4日支付了1088258元（不包括打欠条345万元），合计支付3567678元，加上2018年9月1日以“工人工资”名义退还给付先党的10万元履约金，智诚公司总计向付先党支付的款项为3667678元，这与付先党自认收到智诚公司已付工程款3657640元仅相差10038元，可以证明智诚公司已经将履约金退还给了付先党。因此，一审判决认为智诚公司“提供的该条转账记录显示为“工人工资”，故该款是否为返还付先党缴纳的履约金存疑，不能确定，依法不予采纳”的认定显然属于认定事实不清。 二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。该解释在对第一条第（一）项的具体阐述是：这里的承包人主要指建筑施工企业。建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。显然，本案中付先党不属于该解释第一条第（一）项中的承包人，其与智诚公司签订的协议也不属于无效的建设工程施工合同。因此，一审法院认为“智诚公司与付先党虽签订了《合作承包协议》，但因付先党系个人承包，不具有建筑施工企业资质，双方的承包协议违反了法律的强制性规定，应为无效”显然错误。前文已述，付先党案涉工程质量不合格且拒绝返修，因此，付先党请求支付工程款依法不应得到支持。智诚公司根据协议约定在扣除付先党因拒绝履行协议约定、违反管理规定及侵权等产生的费用后对其应付工程款项进行了100%的支付，并且超付了73万多元，该款项属于不当得利，付先党应当返还给智诚公司。 付先党辩称，一审法院对智诚公司的判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回智诚公司的上诉请求。理由如下：一、12#、13#楼工程量核算单载明的工程总量是付先党实际完成的工程量，该工程量核算单是经智诚公司与付先党核算后认可的工程总量，智诚公司也是依据该核算单所确认的工程总量支付工程款。根据2017年6月17日智诚公司与付先党签订的《合作承包协议》可知，智诚公司承包的华南城紫荆名都三期12#、13#楼木工部分，包括地上部分、地、地下部分及杂项诚公司提供的《12#、13#楼(付先党）工程量核算单》是经双方结算后的工程总量，且智诚公司也是依据该核算单所确认的工程总量来支付工程款项的。对于智诚公司提交的扣款清单、未履行协议、未完成工程量及杂项款项明细、未履行合同所发生费用、原材料款、仓库领用辅材及罚款等资料因不具备证据的三性原则，因此付先党不予认可，对此，后面会详细论述。 二、智诚公司主张付先党未履行协议、违反管理规定及侵权等产生的相关费用1379785元应由付先党承担无事实及法律依据且无有力的证据予以证明。 1.智诚公司主张的节点发生费用671395元应由付先党承担无事实依据和证据证明。付先党作为工程的承包方若有其他班组入场施工必须经其同意且付先党应在每个班组每日完成的工程量薄上签字认可，而根据智诚公司提供的节点进度发生费用明细及工人收到劳务工资的收条上皆没有付先党的签字而且付先党对此更不知情。另，节点进度发生后智诚公司没有告知付先党即将工资发放给工人不符合常理，因智诚公司是工程总承包方，其发放的工人工资是其他工程项目的也属正常。很显然，该笔节点进度发生的费用与付先党无关。 2.针对智诚公司所说的付先党未履行合同义务发生的费用包括“文明施工、安全防护、楼道卫生”无事实依据和证据证明：上述三项施工内容付先党皆已安排人员施工并已经支付人员工资，智诚公司主张其代付先党履行了该合同义务，却无法举证履行的事实。没有施工事实，当然也没有施工证据，其一已之言不能作为证据予以认定，无法达到证明目的，其本意是为了逃避支付工程款。 3.智诚公司主张付先党未完成工程量的代工费用326790元纯属无中生有，既无事实和法律依据，更无证据予以证明。根据《合作承包协议》第一条可知，一审证据五载明的工程量不属于智诚公司的施工范围且其提供的《未完成工程量项目表》是智诚公司单方制作，没有双方签字确认。一审证据七主张的代工部分及施工日志亦是智诚公司单方制作，没有付先党的签字确认，对于工程中需要别凿、打磨、修补的地方已经全部由付先党安排的小班组解决。付先党严格按照合同及智诚公司的要求施工并完成了全部的工程量。 4.智诚公司主张付先党使用其工地上的方木、模板无事实依据。付先党施工所需要的材料必须在规格、质量、价格上符合要求方能使用。根据《合作承包协议》第二项：“甲方现场的方木、模板协商后的价款一次性支付给甲方”的约定，付先党在入场施工时，智诚公司要求付先党用其工地上的模板和方木，但因规格、质量的不一致以及双方因价格未达成共识，付先党最终自行采购。智诚公司一审提交的收条、照片等证据不具有真实性，无法证明付先党使用了其工地上的方木等材料，对此，付先党不予认可。 5.智诚公司一审提交的《付先党班组仓库领用镇材》明细表是其单方制作，其提供的领料单上的数量及金额皆是智诚公司在存根联的复印件上自行添加，该证据已被单方修改不应被采信。智诚公司提供的付先党打人、砸电脑及质量进度问题罚款无任何依据，该罚款既未告知付先党也无智诚公司签字，这样的罚款单智诚公司可以出具很多；对于铝膜材料损失纯属无中生，智诚公司提交的证据不具各证据三性原则，更无法证明村料损失是付先党造成的，其恶意虚构大量工程材料的支出共本意是为了遮避支付剩余的工程歉。 6.因孔德雨的事故尚未处理终结，请求在本案中不予处理。智诚公司一审提交的证据除证据一及证据二中的《12#、13#楼(付先党）工程量核算单》是经付先党确认且认可的外，其余的证据皆不具备证据的三性原则，一审本诉中的证据三至证据十管是智诚公司单方制作没有付先党签字确认，证据八更是经智诚公司单方修改，上述证据不仅缺乏证据原件，而且不具备证据的真实性、关联性、合法性原则，理应不予采信。 三、智诚公司在一审反诉中接交的证据不具备证据三性原则对且付先党对其证明目的也有异议。证据三工期管理协议与本案无关；证据三现场施工图片及施工日志不具备证据三性原则，更无法证明是因付先党的原因而进行工程维修。付先党已经于2018年10月工程完工并退场，工程的主体结构也已全部验收合格。 四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，智诚公司与付先党签订的《合作承包协议）虽然无效；但付先党所承包的工程已经竣工并验收合格，智诚公司应根据合同约定支付工程价款。根据《合作承包协议》第七条约定：“主体结构竣工验收后三个月支付剩下的工程款”，智诚公司应于三个月之内将剩余工程款付清，截至2019年2月，智诚公司支付付先党工程款共计3657640元，这其中包括2018年9月1日智诚公司转给付先党备注为“工人工资”的10万元。截至今日智诚公司尚欠付先党工程款329030元及工程履约金10万元。综上，一审法院对智诚公司的判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回智诚公司的上诉请求。 付先党上诉请求：依法撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判支持付先党的全部反诉请求；智诚公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，付先党承包的工程主体结构已经验收合格。2017年6月17日，付先党与智诚公司签订《合作承包协议》，约定智诚公司将华南城紫荆名都三期12#、13#楼木工部分包工包料承包给付先党。2017年6月18日付先党按照协议的约定进场施工，依约完成了全部施工内容，2018年9月付先党承包的工程主体结构全部验收合格，对此，付先党提交了自华南城项目部调取的12#、13#楼模板（木工)报审、报验表，检验结果显示主体结构验收合格，由此可见，付先党承包的工程主体结构已经全部验收合格。《合作承包协议》第七条：“主体结构竣工验收后三个月支付剩下的工程款”，在这里，主体结构验收与工程主体验收有本质的区别，原审法院主张付先党所举证据不能证明实际施工的工程主体结构验收合格属于事实认定错误。 二、原审法院对付先党要求智诚公司支付剩余工程款329030元不予支持无事实和法律依据。2018年11月27日，智诚公司对付先党承包施工的工程量进行了核算，确定总工程价款是4556085元，付先党对此无异议。根据智诚公司的付款情况可知截至2019年2月，智诚公司共计支付工程款3657640元，扣除工人工资569415元，智诚公司尚欠付先党工程款329030元，该款项应于工程主体结构竣工验收后三个月支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”付先党承包的工程已于2018年9月竣工验收，智诚公司应支付剩余工程款。 三、原审法院对付先党要求智诚公司返还10万元履约金的请求不予支持与事实不符。2017年6月17日智诚公司与付先党签订的《合作承包协议》第六条约定：“本协议签订之日，乙方向甲方缴纳10万元履约金(履行后转为铝膜板生产定金)，若在两日内未进场，本履约金不退回”。协议签订后，付先党支付智诚公司工程履约金共计10万元，智诚公司对此也予以认可。此外，付先党在合同签订的第二日即入场施工，且工程已经完工并验收合格，智诚公司理应将履约金退还给付先党。智诚公司主张工程履约金已于2018年9月1日返还，但根据其提供的银行流水显示该笔转账是用于支付工人工资而不是返还工程履约金。 智诚公司辩称，智诚公司尚欠工程款329030元，无根无据。智诚公司在12#、13#楼整个施工过程中，陆续调配木工、剔凿工、打磨工、维修工等工序300多人次，累计工时达5800多工，至今工地每天还有6名工人正在维修主体，本属付先党的工程量（在总工程量4556000元之中），智诚公司去完成，付先党“坐地收利”不合理。付先党主张的10万元履约金，2018年9月1日，智诚公司的委托代理人刘何银已汇入付先党的建行账户。付先党提供报验表是木工部分完成后报验打混凝土的验收程序，并不是主体结构验收合格。 智诚公司向一审法院起诉请求：1.判令付先党返还超领736463元工程款（先支付打欠条的345000元后，剩余部分退回智诚公司），并自2019年2月4日开始承担银行贷款同等利息；2.判令付先党承担全部诉讼费。 付先党向一审法院反诉请求：1.判令智诚公司支付付先党剩余工程款445823元（不包括拖欠的农民工工资569415元）；2.判令智诚公司返还付先党缴纳的履约金10万元；3.判令智诚公司对以上款项自逾期之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清之日止（截至起诉之日，利息暂计11872元）；4.智诚公司承担本案诉讼费。在本案庭审时，付先党变更其诉讼请求第一项为：判令智诚公司支付付先党剩余工程款329030元（不包括拖欠的农民工工资569415元）。 一审法院认定事实：2017年6月17日，智诚公司与付先党签订了《合作承包协议》，约定智诚公司将其从中建三局承接的华南城紫荆名都三期12#、13#楼木工部分，包工包料承包给付先党负责施工。该协议中第六条约定“本协议签订之日，乙方向甲方缴纳10万元履约金（履行后转为铝模板生产定金）……”。第七条约定“工程进度款的支付按甲方与中建三局签订合同执行，即按月核定的工程量支付上月的70%工程进度款，年关放假或主体封顶一个月支付85%，主体结构竣工验收后三个月支付剩下的工程款”。后付先党组织人员进场施工，并转账支付了履约金10万元。2018年11月27日，智诚公司对付先党承包施工的工程量进行了核算，确定总工程价款为4556085元，付先党对此无异议。智诚公司认为因付先党未履行协议内容产生的费用804995元、未完成工程量的代工费用326790元及其他杂项费用248000元均需从核算的总工程款中扣除，即其只应支付付先党3176215元。智诚公司陈述其已在2018年12月31日前支付付先党2479420元，2019年2月4日支付了1433258元（支付1088258元、打欠条345000元），因此超付了付先党736463元（2479420元+1433258元-3176215元），付先党应该返还。付先党自认收到智诚公司已付工程款3657640元，并认为除工人工资569415元之外，智诚公司还应支付其329030元，并对此提起了反诉。付先党举出多份华南城紫荆名都三期12#、13#楼的“模板工程报审、报验表”，以证明其负责施工的工程主体结构已竣工验收。但智诚公司对此予以否认，认为涉案工程尚未竣工，且尚在维修中。 一审法院认为，智诚公司与付先党虽签订了《合作承包协议》，但因付先党系个人承包，不具有建筑施工企业资质，双方的承包协议违反了法律的强制性规定，应为无效。但因付先党为实际施工人，其也确实对智诚公司发包的工程进行了施工，双方对此均无异议，目前也无证据证明案涉工程经竣工验收不合格，故双方的权利与义务，可参照该协议评定。 关于本诉部分。因双方对智诚公司2018年11月27日核算的总工程款4556085元并无异议，根据《合作承包协议》第七条的约定，智诚公司应在“年关放假或主体封顶一个月支付85%”，因现已跨年，则智诚公司应付付先党3872672元（4556085元×85%）。其陈述已付付先党3567678元（2479420元+1088258元），并未超出其应付款范围。其主张应从总工程款中扣除付先党未履行协议内容产生的费用804995元、未完成工程量的代工费用326790元及其他杂项费用248000元，均无有力证据予以证明，且从其提供的证据时间上来看上述费用绝大部分都发生在2018年11月27日该公司核算工程款之前，而该公司在核算工程款时并未扣除，也有违常理，付先党对此也予以否认，故该院依法不予采纳。智诚公司请求付先党返还其736463元的主张依法不能成立，该院依法不予支持。 关于反诉部分。因双方签订的《合作承包协议》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，付先党所举证据并不能证明其实际施工的工程已经竣工验收合格，故其诉请智诚公司支付剩余工程款329030元无事实与法律依据，依法不予支持。其主张返还履约金10万元的请求，因双方在《合作承包协议》第六条约定在“履行后转为铝模板生产定金”，故其请求返还该款也不符合约定，依法亦不予支持。智诚公司称已于2018年9月1日返还，因其提供的该条转账记录显示为“工人工资”，故该款是否为返还付先党缴纳的履约金存疑，不能确定，依法不予采纳。 据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回武汉智诚劳务服务有限公司的诉讼请求；二、驳回付先党的反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取5582元，由武汉智诚劳务服务有限公司负担，反诉案件受理费减半收取3207元，由付先党负担。 二审中，智诚公司提交了如下证据：证据一、通话录音，证明付先党明知自己施工部分质量不合格，拒绝返修。证据二、付先党按图纸未完成的工程量，证明12、13栋楼总工程量455.6085万元并非付先党独自完成，付先党未按照协议完成的工程量应当扣除。证据三、付先党预结算资料，证明智诚公司与付先党预结算全套资料包括12、13栋楼总工程量，扣款详单，未履行协议、未完成工程量及杂项款项明细。12、13栋楼只是全套结算资料中的一部分。证据四、6、8楼铝膜安装班组预结算清单，证明智诚公司与其他班组预结算文本，智诚公司与付先党没有进行结算。付先党对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据四认为和本案没有任何关联。本院经审查认为，智诚公司二审提交的证据均不能达到其证明目的。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案智诚公司上诉主张付先党返还超领的工程款，双方争议实质在于智诚公司主张的付先党未履行协议、未完成工程量及零星用工的工程价款是多少。因双方就该问题未能达成一致，智诚公司本案中所举证据均为其单方制作统计，未经付先党确认，也没有其他证据佐证，因此，智诚公司仅凭本案所举证据不能达到其证明目的，本院对其上诉请求不予支持。 关于付先党要求智诚公司支付其剩余工程款及返还保证金的上诉请求。因付先党与智诚公司未就应扣款项形成结算，在双方就应扣款仍有争议的情况下，付先党主张剩余工程款及保证金事实依据亦不足，本院不予支持。 综上，智诚公司、付先党的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19079元，由武汉智诚劳务服务有限公司负担11165元，由付先党负担7914元。 本判决为终审判决。 审判长 张   长   海 审判员 马枫蔷审判员方玮韡 二〇二〇年一月十三日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。