山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2792号 上诉人（原审原告）：管啸，女，1986年11月6日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：于允正，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马春晓，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审第三人：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号 法定代表人：李刚，该公司董事长。 原审第三人：山东沈潍幕墙装饰工程有限公司，住所地山东省潍坊市北海路**。 法定代表人：刘德顺，该公司董事长。 原审第三人：青岛隆鼎装饰工程有限公司，，住所地山东省青岛经济技术开发区长江中路**网点 法定代表人：薛刚，该公司总经理。 上诉人管啸与被上诉人赵明乐，原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）、山东沈潍幕墙装饰工程有限公司（以下简称沈潍公司）、青岛隆鼎装饰工程有限公司（以下简称隆鼎公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 管啸的上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持管啸的原审诉请；3.本案一、二审诉讼费用由赵明乐承担。事实和理由：管啸与赵明乐、天玺公司、沈潍公司、隆鼎公司案外人执行异议之诉一案，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、管啸提交的《天玺乐城认购书》为本约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据此条规定，对于商品房房屋买卖合同为本约合同还是预约合同的判断基础应为合同内容是否具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。管啸提交的《天玺乐城认购书》虽形式简单但其内容已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该认购书应认定为正式的商品房买卖合同。虽然认购书中约定，管啸需与天玺公司签订预售合同，但是否需要签订预售合同并不是认定房屋买卖合同为预约亦或本约的要件。在实践中，预售合同签订的意义主要是为了办理网签，该合同具有较强的行政干预性，该类合同的出现，系因部分房地产开发商并未与消费者建立真实有效的商品房买卖合同，为了保障购房者的合法权益，根据《城市商品房预售管理办法》等规定，房屋管理部门拟定格式文书由双方签署以达到规范销售市场、保障购房者权益的目的。而本案中，认购书已经完全具备了商品房买卖合同的基本构成要件，其中约定的签订预售合同仅为办理网签等行政管理手续，而并不是对标的物的价格、坐落等重要因素进行约定，该份认购书真实有效，内容符合《商品房销售管理办法》第十六条之规定，应当认定为商品房买卖合同的本约合同。另，一审法院已经查明，2012年12月20日，（2011）青民二商初字第32号民事判决已经驳回了赵明乐对天玺公司等当事人的诉讼请求，案涉房屋直至2014年10月15日才被保全查封，管啸与天玺公司签订的认购书日期为2013年2月28日。因此，管啸已经在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同。二、管啸已经支付了案涉房屋的全部价款。管啸在庭审中提供了《龙达生态家园玻璃幕墙专业分包合同》，其中约定40%的工程款用项目房屋抵顶，该项约定为以物抵债约定，系债权人及债务人对自身权利义务的处分。而管爱玲提交的《龙达生态家园玻璃幕墙工程招标文件》、《龙达生态家园玻璃幕墙专业分包合同》、《天玺乐城工程量及费用金额汇总表》等证据可以证明，案涉项目40%的工程款足以涵盖抵顶四套房屋的总价款，且第三人隆鼎公司为天玺乐城施工，已经完成了大部分工程量，天玺公司同意接受以房屋抵顶工程款的条件亦为对自身权利义务的处分，因此双方达成“以物抵债”协议时均出于意思自治，且债权债务数额明晰，应当视为管啸已经缴纳了案涉房屋的全部价款。三、管啸在查封之前已合法占有案涉房屋。一审法院认为管啸并未提交天玺公司的房屋交接材料，不能证明案涉房屋已经交付。管啸在庭审中提交了装修押金、清理垃圾费、预存水费、电梯服务费等证据，足以证明管啸已经在2014年7月10日合法入住。管啸与天玺公司签订了房屋买卖合同并支付了全部价款，管啸对于房屋的占有状态为合法占有，而《物权法》中的占有概念应当是一种持续性状态，并不依附于是否签订书面合同约定交付标的物，管啸提交的证据足以证明在查封之前，管啸就已持续合法占有案涉房屋并进行装修、使用。综上所述，一审法院在审理案件过程中，将不同证据孤立考量，错误认定了案件事实，导致适用法律亦错误。管啸提交的证据形成证据链，足以证明管啸已经具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，享有对案涉房屋排除执行的权利。 赵明乐辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回管啸的上诉请求。 天玺公司、沈潍公司、隆鼎公司未陈述意见。 管啸向一审法院起诉请求：1.依法撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02执异306号执行裁定书；2.依法中止对管啸居住的位于青岛市经济技术开发区江山××路××号××号楼××单元××房产的查封、拍卖等执行程序。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，据此确认事实如下: 一、与本案有关的无争议事实。 1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××，包括案涉房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限，另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。 执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。 另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山××路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。 2.本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，管啸作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求一审法院解除对案涉房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异306号执行裁定书，驳回了管啸的异议。管啸对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。 3.关于管啸的诉请依据。管啸在庭审中表示，其据以对抗案涉房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。 二、与本案有关的有争议事实。 1.关于管啸与天玺公司是否签订房屋买卖合同的事实。管啸提交其与天玺公司于2013年2月28日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。其中，认购书载明的房屋价格为722,115元，备注载明：抵工程款，沈潍幕墙工程款。 赵明乐认为，认购书中天玺公司的盖章与其他案外人的认购书盖章不同，因此对真实性不予认可。该认购书要求认购方携带相关证件签订青岛市商品房预售合同，并不是正式的商品房买卖合同。认购书的内容不符合商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适应法律若干问题的解释第5条明确的商品房买卖合同的内涵。且该认购书载明房屋购房款是抵顶，管啸不能因此取得房屋所有权。 2.关于管啸对案涉房屋的付款情况。管啸提交《龙达生态家园玻璃幕墙工程招标文件》复印件、《龙达生态家园玻璃幕墙专业分包合同》复印件、《中标通知书》复印件1份、沈维公司与隆鼎公司《合作协议书》、《龙达生态家园玻璃幕墙、雨篷及钢结构造型报价汇总表及明细表》、《龙达生态家园玻璃幕墙工程答疑》、《工程签证单》、《天玺乐城工程量及费用金额汇总表》、《情况说明》、出库发货单，欲证明为天玺公司施工，工程款总共抵顶了四套房屋，案涉房屋系其中一套，另外三套抵顶给管爱玲两套和刘培龙一套。 赵明乐对管啸所主张的分包工程及工程款抵顶的事实不予认可，其认为工程款抵顶、工程款数额以及支付情况不应当属于本案的审理范围，与本案无关，管啸只能向隆鼎公司主张工程款，不能因此取得案涉房屋的所有权。由于以房抵债协议属于实践性合同，如果以房抵债没有履行或者无法履行，原债权人可以要求继续履行原债务，以房抵债协议只能产生消灭原债权债务的效力。本案中如果管啸按照以房抵债协议主张权利，则以房抵债协议无法履行；如果按照买卖房屋主张权利，那么认购书不具备房屋买卖合同的主要条款，不是正式的房屋买卖合同。 3.关于管啸对案涉房屋的占有情况。管啸提交《钥匙接收及托管承诺书》、《业主档案资料表》复印件、《消防安全责任书》复印件、《小区车辆管理规定》复印件、《住宅室内装修管理协议》复印件、《承诺书》复印件、装修押金、清理垃圾费及预存水费、电梯服务费收据复印件，欲证明在2014年7月10日合法入住，时间在2014年10月15日查封以前。 赵明乐对管啸所主张的于查封前合法占有案涉房屋事实的真实性不予认可，其认为即使管啸已经入住房屋，也不代表天玺公司已经将房屋交付给管啸，管啸对所占房屋的侵占不合法。青岛奥海东星物业管理服务有限公司作为物业费的收取单位与管啸共同串通对属于天玺公司的房屋非法占有使用。 沈潍公司、隆鼎公司及管啸均陈述案涉工程未与天玺公司进行最终结算。 4.关于案涉房屋未能办理过户的原因。管啸陈述因天玺公司拖延导致未能办理过户，其多次向天玺公司提出，天玺公司一直推脱。管啸未提交书面证据证实自己的这一主张，赵明乐对管啸的该主张不予认可。 5.关于案涉房屋是否是管啸名下唯一住房。管啸主张案涉房屋系其唯一住房。 此外，除管啸主张的抵顶工程款外，其未就案涉房屋向天玺公司进行购房款的支付。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。首先，本案中，就管啸提交的房屋认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，该认购书的第2条明确约定，管啸与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的商品房书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，管啸以该认购书要求一审法院直接确认其对案涉房屋享有所有权，于法无据，一审法院不予支持。对于《龙达生态家园玻璃幕墙专业分包合同》，虽约定40%的工程款用项目房屋抵顶，但并未明确确定房屋的位置、房号、面积等，管啸亦不是该合同的当事人，且该约定并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，因此，不能以之视为管啸签订了案涉房屋的买卖合同，其直接以此要求确认对案涉房屋享有所有权，亦于法无据，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，管啸与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，管啸以上述第二十八条规定为依据，要求停止对案涉房屋的执行，于法不符，一审法院亦不予支持。 其次，对于购房款的支付情况。执行异议之诉并非仅对两方当事人抗辩进行评价和处理，而系处理申请执行人、被执行人和案外人三者之间的关系，在一案存在三方诉辩的情况下，可能会出现两方串通损害第三方利益的情形。故，在执行异议之诉的审理中，确认与之相关的法律事实是否成立时，不应仅以其中两方当事人的自认或其他形式的确认为准，而应由主张法律关系或法律事实成立的一方承担充分的举证责任。具体到本案中，管啸并未以其他方式进行购房款的支付，其主张根据沈维公司与天玺公司的分包合同、认购书等，可以证明以其施工工程的进度款抵顶了案涉房屋购房款，从形式上看，该分包合同及认购书虽然加盖有天玺公司的印章，但天玺公司未出庭对此予以确认，且如前所述，即使该印章真实，亦不能免除管啸就其主张的房款已全部支付的事实承担进一步的举证义务，但其未再提交与之相关的其他有效证据；且沈维公司与天玺公司未就案涉工程进行结算，目前，应付工程款、已付工程款等情况并不清晰，债权债务数额并未最终确定，因此，对管啸的该项主张一审法院不宜予以确认，管啸是否付清购房款的事实存疑。 再次，对于案涉房屋是否于查封前交付占有，管啸提交的证据均系青岛奥海东星物业管理服务有限公司出具，而案涉房屋的所有权人系天玺公司，管啸并未提交与天玺公司的房屋交接材料，该所谓交房行为是否能代表天玺公司的真实意思，是否经天玺公司的合法授权，尚缺乏其他证据加以佐证。且案涉房屋于2014年10月通过竣工验收合格，其主张于2014年7月即入住，房屋当时是否具备交付条件亦存疑。故，管啸提交的证据不能证实其系合法入住案涉房屋。 综上所述，管啸并不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，其不能证明对案涉房屋享有具有足以排除执行的权利，故其诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回管啸的诉讼请求。一审案件受理费11,021元，由管啸负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：管啸对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本案中，管啸所提主张系以房屋抵顶工程债权，其不属于购买商品房的消费者，是否享有排除强制执行的民事权益主要根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。” 本院认为，在本案中不宜认定管啸支付案涉房屋的全部价款。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”管啸主张通过以房抵债的形式交纳了全部购房款，其未提交其与天玺公司之间的结算的相关证据，对于天玺公司、沈维公司、隆鼎公司是否结算及欠款情况未提供相关证据予以证实，以房抵债的欠款数额存在不确定性。第二，本案属于执行异议之诉纠纷，需要确认管啸是否享有排除强制执行的民事权益，涉及以房抵债当事人之外申请执行人的利益，并非单纯管啸与天玺公司及沈维公司、隆鼎公司之间的抵债纠纷，由于天玺公司与沈维公司、隆鼎公司之间工程未经结算，债权债务数额不明确，也未有相关法律文书确认双方之间的债权债务数额，管啸行使该笔债权的权利来源也不明确，不足以产生认定管啸支付案涉房屋的全部价款以致达到排除强制执行条件的证明效力。 管啸的权利主张系以房抵债，但因债权数额来源存在瑕疵，且其并非购买商品房的消费者。因此，管啸提出执行异议的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益。因案涉房产的执行导致管啸、天玺公司、沈维公司、隆鼎公司以房抵债未实现合同目的，当事人可自本判决生效后，另行主张权利。 综上所述，管啸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,021元，由上诉人管啸负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  陈东强 审 判 员  王 磊 二〇二〇年一月二日 法官助理  张 琼 书 记 员  闫旭冉