河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再593号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省惠浦建设发展有限公司。住所地：河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：吴福卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯新光，该公司员工。委托诉讼代理人：张钟仁，河南协力律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘咏梅，河南恒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怡，河南恒翔律师事务所律师。被申请人（一审被告）：国家电投集团河南新能源有限公司（原中电投河南新能源有限公司）。住所地：河南省郑州市高新区梧桐街100号。法定代表人：陈昱恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋艳娟，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。再审申请人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦公司）因与被申请人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、国家电投集团河南新能源有限公司（以下简称国电投河南新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市中级人民法院（2016）豫12民终367号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月25日作出（2018）豫民申9986号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人惠浦公司委托诉讼代理人冯新光、张钟仁，被申请人四冶公司委托诉讼代理人刘咏梅、李怡，被申请人国电投河南新能源公司委托诉讼代理人赵文霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠浦公司申请再审请求：1、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2016）豫12民终367号民事判决及陕县人民法院（2014）民初第1427号民事判决；2、四冶公司、国电投河南新能源公司支付惠浦公司剩余工程款暂定245万元（待法院委托鉴定后确定）及其利息（从2014年9月1日起，计算至法院判决确定的给付之日；利息按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）；3、本案全部诉讼费用由四冶公司、国电投河南新能源公司承担。事实和理由:一、《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第七十八条规定,存在下列情形之一的，属于违法分包：“……（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。……”2013年08月03日四冶公司与惠浦公司签订《中电投陕县响坪山风电场升压站生产综合楼土建工程分包合同》（以下简称四惠分包合同），约定惠浦公司分包四冶公司承包的生产综合楼建筑、装饰、消防、暖通、水电安装工程，该内容符合前述《建设工程质量管理条例》第七十八条第（四）项规定的情形。合同应为无效，原审判决默许认定四惠分包合同有效错误。二、一审判决将四惠分包合同范围外惠浦公司施工的工程量，错误引导鉴定为四惠分包合同范围内增加工程的工程量，对于四惠分包合同范围内工程，因变更设计增加的工程量未予认定。惠浦公司不认可《20151111鉴定意见书》,并于2015年11月23日向一审法院提交《关于对中电投陕县响屏山风电场项目工程造价司法鉴定意见书的相关意见》，其中，尤其对《20151111鉴定意见书》关于四惠分包合同范围外工程量少算45万元之事有明确异议，但一、二审法院忽视了惠浦公司的异议，错误适用《20151111鉴定意见书》，对惠浦公司施工的工程量不予调整错误。另外，二审判决执行无效税务条款错误。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”涉案工程存在设计变更，因此本案不适用《建设工程司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之条款，而应适用对惠浦公司实际施工工程价款据实调整的条文。2013年9月29日惠浦公司向项目部申请增加综合楼(成本价索赔131万元)获四冶公司得盖章确认。2018年7月20日鉴定机构出具纠正鉴定价格类别意见之补充法律文书。以上新证据证明综合楼实际工程价款应为2889868.00元及其价差调整，加上131万元及其价差调整。四冶公司辩称：一、惠浦公司申请再审提交的2013年9月29日的增加综合楼价格申请书并非在二审判决后新发现的证据。双方所签四惠分包合同明确约定承包范围是生产综合楼建筑、装饰、消防、暖通、水电安装，合同价款为包干价不再做调整。一审期间惠浦公司、四冶公司申请对除生产综合楼之外增加的其他工程造价进行司法鉴定（陕县法院(2014)陕民初字第1427号民事判决书第五页第三段第二行、第三行），证明惠浦公司对生产综合楼包干价是明确的。且双方均未提供生产楼变更图纸、签证，鉴定机构对生产综合楼内图纸变更不做鉴定是符合合同约定及双方认可的。因此，惠浦公司提交的河南至正工程技术咨询有限公司2018年7月20日答复仅是对其原鉴定结论的说明，不构成法律规定的新证据。二、惠浦公司就其主张生产综合楼增加的131万元已经另行提起诉讼，三门峡市陕州区法院(2016)豫1222民初1561号民事裁定书和三门峡市中级人民法院(2017)豫12民终63号民事裁定书经审理认定其起诉内容为重复起诉，驳回惠浦公司的起诉，该两份裁定已生效。就本案再审所涉及的问题，惠浦公司已经另行起诉且已有生效裁定，其就生产综合楼增加131万元再申请再审程序违法。三、《建设工程司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因此无论本案是否违法分包、建设工程施工合同是否无效，均不影响对合同约定价款的适用。本案中，双方合同约定价款为“包干价不再做调整，该价格为固定价格且已经完全包括承包商完成本合同所要求的所有服务的全部价格。”，二审法院按照该条款判决，适用法律正确。另外税务条款系双方合同约定，二审判决有事实法律依据。四、惠浦公司申请再审时对鉴定意见提出了异议，但是在本案一审判决作出之后，四冶公司提出了上诉，惠浦公司并未提出上诉，一、二审期间惠浦公司对于鉴定意见完全认可。总之，惠浦公司的再审请求无事实和法律依据，程序不当，应予驳回。国电投河南新能源公司辩称：同意四冶公司意见。国电投河南新能源公司与惠浦公司不存在合同关系，国电投河南新能源公司与四冶公司就涉案工程已经全部结算完毕，惠浦公司依据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，向国电投河南新能源公司主张工程款没有事实依据。关于付清款项的时间，最后一笔款项2016年支付，质保金2017年返还。2014年9月26日，惠浦公司向陕县人民法院起诉请求判令：四冶公司、国电投河南新能源公司支付惠浦公司工程款200万元。事实与理由：据四冶公司人员说，2013年初四冶公司承包了中电投陕县响坪山风电场升压站综合楼土建工程。惠浦公司于2013年8月与四冶公司签订四惠分包合同。惠浦公司开始施工后，发现四冶公司提供的施工图纸与招标时电子施工图纸不一致，工程基础增大，增加了三七土，水电数量也有所增加，并且没有及时提供水电图纸，导致惠浦公司支出许多额外的施工费用。另外，四冶公司又让惠浦公司施工围墙、避雷基础、无公补偿基础墙、事故油池附属楼消防池、场内硬化、道路硬化、排水沟、门卫室、消防井、污水井、排水井、安装消防管、排水管、上下水管、室内外电缆沟、安装厂区电线穿管、厂区花池平整等工程，导致惠浦公司的施工费用远远超过合同总价款。经惠浦公司多次催要，四冶公司以借款形式预付了部分工程款。工程完工后，惠浦公司多次要求四冶公司支付剩余工程款，四冶公司以各种理由推脱付款。惠浦公司无奈到江西贵溪市四冶公司住所地要款，四冶公司却说从未委托任何人联系、洽谈、承包该工程。惠浦公司认为中电投河南新能源公司、四冶公司有恶意串通和欺诈的行为，依法应承担本案的民事责任。一审法院认定事实，2013年5月22日，四冶公司与中电投河南新能源有限公司（以下简称中电投河南新能源公司）签订《中电投陕县响坪山风电场工程升压站土建施工合同》，四冶公司通过招投标形式承包中电投河南新能源公司在陕××××瓦山沟村的响坪山风电场升压站的工程，双方约定合同价款为8211738元，工程范围包括（1）升压站场地平整，包括土石方开挖、土石方回填、砌体结构砌筑等；（2）升压站内所有建（构）物（包括生产综合楼、户外主变、动态无功补偿装置室、消防水池、消防泵房、消防设备间、车库、仓库、事故油池、污水处理装置、道路、电缆沟、围墙等）的建筑、装修、给排水、暖通、电气、照明及消防工程等；（3）除合同另有约定外，土建部分所有永久土建项目混凝土或墙体内的埋件的材料、制作和安装均由承包商（四冶公司）负责。承包商（四冶公司）不得对本工程进行转包。主体工程和关键部位工程的施工必须由承包商（四冶公司）自行完成，不得分包。2013年8月3日，四冶公司又以分包形式将该工程转包给惠浦公司，双方签订了四惠分包合同，约定：合同工程承包范围分两个标段，内容包括但不限于生产综合楼建筑、装饰、消防、暖通、水电安装；所有应交税款均由四冶公司向税务机关缴付，合同总价2889868元，该价款为税后价款，且属于包干价不再做调整；本工程造价为固定价格且已经完全包括承包商完成本合同所要求的所有服务的全部价格；惠浦公司指定冯新光为项目负责人。合同签订后，惠浦公司便开始施工，生产综合楼土建工程完工后，四冶公司又让惠浦公司对生产综合楼的其它附属工程进行施工，包括围墙、避雷基础、无公害补偿基础墙、事故油池、附属楼消防水池、场内硬化、道路硬化、排水沟、门卫室、消防井、污水井、排水井、安装消防管、排水管、上下水管、室内外电缆沟、安装厂区内电线穿管、厂区花池平整等工程。四冶公司以惠浦公司项目负责人冯新光借款和代惠浦公司支付部分材料款的形式陆续向惠浦公司付款共计4281683元。惠浦公司项目负责人冯新光与四冶公司后因工程质量问题发生争执，四冶公司不支付剩余工程款，惠浦公司项目负责人冯新光遂不再施工，退出工地，四冶公司找其他工程队对剩余工程进行了施工。惠浦公司项目负责人冯新光后多次找四冶公司讨要工程款未果引致纠纷。一审法院另查明：2013年11月1日，中电投河南新能源公司与四冶公司、中电投河南新能源有限公司三门峡陕县风电分公司（以下简称中电投陕县分公司）签订了《中电投陕县响坪山风电场工程升压站土建施工合同补充协议》，约定各方同意中电投陕县分公司取代中电投河南新能源公司为既有合同的一方，为中电投河南新能源公司的法人继任人。中电投河南新能源公司与四冶公司约定的建设工程已经竣工投入使用，但双方价款并未决算。一审庭审期间中电投河南新能源公司代理人明确表示拖欠四冶公司的剩余工程款足以支付惠浦公司的欠款。一审庭审期间，惠浦公司与四冶公司因未付工程款的工程量及数额发生争议，双方申请对惠浦公司除生产综合楼之外增加的其它工程造价进行司法鉴定，经协商后选择河南至正工程技术咨询有限公司（以下简称河南至正工程咨询公司）作为鉴定单位，2015年2月5日，一审法院委托河南至正工程咨询公司对惠浦公司施工的中电投陕县响坪山风电场升压站生产综合楼变更增加工程的造价进行鉴定，同年11月11日，河南至正工程咨询公司作出豫至正司鉴〔2015〕建价第04号《关于河南惠浦建设发展有限公司施工的中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼变更增加工程的造价鉴定意见书》，最终鉴定的工程变更增加造价为1943673.57元。惠浦公司支付鉴定费20000元。一审法院认为，惠浦公司与四冶公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行义务。惠浦公司依约组织了施工，履行了合同义务，所建工程已经竣工验收并交付使用，四冶公司应该按照双方的约定决算并支付工程款。四冶公司以惠浦公司存在施工质量问题而不进行工程验收、决算，拖欠惠浦公司部分工程款不予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任。故惠浦公司要求四冶公司支付剩余工程款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于四冶公司应付惠浦公司工程款的具体数额的问题。由于双方对增加的工程造价发生争议，经委托河南至正工程咨询公司对惠浦公司施工的中电投陕县响坪山风电场升压站生产综合楼变更增加工程的造价进行鉴定，工程变更增加的工程款为1943673.57元，四惠分包合同约定的生产综合楼工程款为2889868元，惠浦公司的工程款共计4833541.57元,扣除四冶公司已付的4281683元，四冶公司还应支付惠浦公司551858.57元（1943673.57元+2889868元-4281683元=4833541.57元-4281683元=551858.57元）。《建设工程司法解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此中电投河南新能源公司应在拖欠四冶公司的工程款数额内对惠浦公司承担责任。四冶公司辩称惠浦公司施工部分未达到质量标准造成损失，惠浦公司应当承担违约责任及维修费用。四冶公司提供的证据不能证明惠浦公司的工程质量未达标，故一审法院对四冶公司要求惠浦公司承担违约责任及维修费用的辩称意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《建设工程司法解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，于2015年12月14日作出（2014）陕民初字第1427号民事判决：一、四冶公司于判决生效后十日内支付惠浦公司工程款551858.57元。二、中电投河南新能源公司在欠付四冶公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。三、驳回惠浦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，鉴定费20000元，共计42800元，由惠浦公司承担26500元，四冶公司负担16300元。四冶公司不服一审判决，向河南省三门峡市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回惠浦公司的诉讼请求；2.惠浦公司承担本案一、二审全部诉讼费用。二审法院经审理查明的事实与一审一致。二审法院认为，关于河南至正工程咨询公司作出的豫至正司鉴〔2015〕建价第04号造价鉴定意见的效力问题，该鉴定意见系具有资质的鉴定机构根据一审法院委托依法作出，鉴定程序合法，虽然一审期间四冶公司提出异议，但并未申请重新鉴定，故该鉴定意见可以作为有效证据使用。四冶公司称鉴定的部分工程不是惠普公司建设的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。关于消防水池工程款问题。四冶公司与惠浦公司合同约定的消防工程项目，系指与主体工程配套的房屋内部消防项目，不包括室外消防池，故消防池应认定为增加的工程项目。关于四冶公司所称工程质量问题。因质量问题与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，当事人可另行起诉。关于已支付工程款问题，双方争议数额为高向阳领取的2000元，惠普公司不认可该2000元系四冶公司支付的工程款。在高向阳出具的2000元收据上没有惠普公司公章，也没有惠普公司项目负责人冯新光签字确认，故一审法院未将该2000元认定为已支付工程款并无不当。关于四冶公司应付惠浦公司工程款的具体数额问题。经一审法院委托河南至正工程咨询公司对惠浦公司施工的中电投陕县响坪山风电场升压站生产综合楼变更增加工程的造价进行鉴定，工程变更增加的工程款为1943673.57元，该工程价款为含税价款。四冶公司与中电投河南新能源公司签订的《中电投陕县响坪山风电场工程升压站土建施工合同》以及四冶公司与惠普公司签订的四惠分包合同中，均约定工程应交税款由四冶公司向税务机关缴付。故鉴定意见确定增加工程的税款64148.21元，应由四冶公司向税务机关缴付，四冶公司在向惠浦公司支付工程款时应当将上述64148.21元税款予以扣除。一审判决对增加工程量税款未予扣除不当，予以纠正。四冶公司应支付的工程价款为4769393.36元（增加的工程款1943673.57元-税款64148.21元+生产综合楼工程款为2889868元）,扣除四冶公司已付的4281683元，四冶公司还应再支付惠浦公司487710.36元（4769393.36元-4281683元）。二审法院于2016年4月25日作出（2016）豫12民终367号民事判决：一、维持一审判决第二、三项；二、变更一审判决第一项为四冶公司于判决生效后十日内支付惠浦公司工程款487710.36元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，鉴定费20000元，共计42800元，惠浦公司承担26500元，四冶公司负担16300元。二审案件受理费9319元，四冶公司负担7915元，惠浦公司负担1404元。本院再审认定事实：一、本案一审期间，惠浦公司2015年1月13日提交书面鉴定申请，内容为：“贵院依法受理申请人（惠浦公司）与二被申请人（被申请人1中电投河南新能源公司、被申请人2四冶公司）合同纠纷一案，由于申请人施工后发现被申请人2向申请人提供的施工图纸与招标时电子施工图纸不一致，导致申请人的工程量增大，包括：增加了生产综合楼工程、三七土、水电工程量、施工围墙、避雷基础、无公补偿基础墙、事故油池、附属楼消防水池、场内硬化、道路硬化、排水沟、门卫室、消防井、污水井、排水井、安装消防管、排水管、上下水管、暖风道、室内外电缆沟、安装厂区内电线穿管、厂区花池平整、东南西北面围墙的排水沟及土石方的开挖和运输等工程，该部分工程导致申请人的施工费用远远超过合同总价款，经三方多次协商，仍不能对该部分工程价款达成协议。为维护申请人的合法权益，特向贵院申请对上述工程的价款进行司法鉴定。”一审法院2015年1月30日庭审期间归纳的争议焦点为：1、惠浦公司的工程款数额（增加的部分）；2、增加部分是否应当由四冶公司承担；3、中电投河南新能源公司是否也应当承担责任。庭审中，惠浦公司提交一组证据证明涉案工程2014年2月份完工，其2014年6月份撤离工地现场。一审法院就工程变更情况进行调查：“？：被告四冶公司，原告方是否按照你们提供的图纸进行施工？四冶公司：有的是，没有签证不可能干活。变更或增加工程量，没有签证不会让原告干活。？：原告，施工过程中，增加或变更的工程量是否都有被告四冶签证？原告：2013年9月16日正在干主体，让谁签字都不签，到最后只是盖的章。电子版图纸与纸质版图纸不一致，招标时没有水电暖。技术员说过不给四冶签（字）也不给你们（惠浦公司）签（字）。没有按合同约定付款。我们有惠浦中标文件。四冶公司：招标没有水电暖，但后增加，项目价款都有增加，签订合同里有。水电暖价款在288万元里。？：由于增加工程量意见不一，因为谁干的或都清楚，我建议进行司法鉴定。原告：同意鉴定。四冶公司：不同意。？：现在宣布休庭，去四楼选择司法鉴定机构。”一审法院2015年2月3日的司法鉴定移送表显示，鉴定目的和要求为：“变更、增加的工程量及其价额进行鉴定。”2015年8月10日河南至正工程咨询公司致函一审法院，要求补充提供以下资料：1、招标文件；2、投标文件；3、招标时所依据的图纸。并说明：“该部分资料时确定双方签订合同价款的重要依据，是结算的重要依据。根据双方签订的合同约定，该合同借款为固定价格，如果缺少该部分资料，就无法按合同约定对该工程造价进行鉴定。根据现有提交的图纸及相关资料，只能按河南省现行造价相关规定依实进行鉴定。”一审法院2015年8月31日庭审期间，惠浦公司提交以下证据：1、招标时的施工图纸共计13张，欲证明招标时也是生产时的土建部分，不包括水电部分；2、四冶公司要求在施工中增加工程量的图纸共计18张，变更、签单及图纸共计26张；3、施工中存在返工图纸4张；4、施工中拍的照片62张，欲证明增加变更的工程；5、整个施工过程的情况说明一份。四冶公司质证称：招标图纸如果与招标时一致的话，予以认可。对于增加工程量，合同范围内不需要做司法鉴定，超出工程量部分双方核对后进行鉴定。招标时图纸没有出来，后出来的图纸相差大。2015年11月11日，河南至正工程咨询公司作出豫至正司鉴【2015】建价第04号《关于河南惠浦建设发展有限公司施工的中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼变更增加工程的造价鉴定意见书》，该意见书载明的鉴定目的和要求为：“对原告河南惠浦建设发展有限公司施工中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼变更增加工程的造价进行鉴定”；载明工程基本情况：“……被告方于2013年8月3日向原告方下发了中标通知书，于2013年8月3日双方签订了《中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼土建工程工程分包合同》。合同计划的开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2013年9月30日，合同工期为60天。合同约定的工程总价款为：2889866.00元，本合同价款采用固定总价合同，参照本合同内容，该价款不作调整。在施工期间，另外变更增加的附属工程双方未签订相关协议。原被告双方结算时，对变更增加的附属工程造价存在争议，原告申请对该部分的工程造价进行鉴定。该鉴定意见书所附的工程造价结算书中的《中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼变更增加工程造价汇总表显示：单位工程名称工程造价（元）①附属楼土建291014.58；②消防水池土建174533.16；③1#、2#SVG设备基础部分土建（2个）206416.70；④门卫室土建69929.42；⑤围墙、大门土建148582.92；⑥室外电缆沟46259.19；⑦室外道路227557.87；⑧附属房、SVG、门岗房、升压站室外安装163610.08；⑨事故油库、4个避雷针基础、1个主变土方垫层土建87880.04；⑩风电场签证变更增加工程527889.61合计1943673.57。河南至正工程咨询公司出具鉴定报告后，惠浦公司出具书面回复意见，显示其认为少算工程量450484.57元。2018年7月20日河南至正工程咨询公司向一审法院出具《关于河南惠浦建设发展有限公司施工的中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼变更增加工程的造价鉴定意见书有关问题的答复》，内容为：“针对贵院提出的关于河南惠浦建设发展有限公司施工的中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼变更增加工程司法鉴定意见书中，是否包含生产综合楼图纸内的变更工程造价，我公司答复如下：根据原、被告双方签订的合同，该生产楼的造价采用的是固定总价合同，合同约定的工程总价款为：2889866.00元，该价款不作调整。鉴定过程中，原、被告双方未提供生产楼的变更图纸及签证资料，故我公司出具的司法鉴定意见书中主要包括室外大门、围墙、道路、电缆沟。签证单等室外附属工程，不包括生产楼的图纸变更工程造价。”二、2016年7月21日惠浦公司向一审法院起诉请求判令：1、四冶公司支付因图纸变更增加的费用暂计80万元，中电投河南新能源公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、四冶公司返还保整件10000元。事实与理由：2013年8月，惠浦公司收到四冶公司关于中电投陕县响坪山风电场升压站土建工程的招标文件，惠浦公司按照四冶公司提供的电子版图纸做出预算，投标并中标。2013年8月3日双方签订四惠分包公司，随后就进场开始施工。在施工过程中，惠浦公司发现投标时电子图纸与蓝图不符，有许多的变动和增加，共计13项。因四冶公司的原因造成惠浦公司的施工费用超过合同的约定，应当根据《建设工程司法解释》第十六条的规定，参照签订建设工程施工合同是当地行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算价款。一审法院经审查认为，惠浦公司与四冶公司、国电投河南新能源公司建设工程合同纠纷一案，惠浦公司曾于2014年9月26日提起诉讼，一审法院经过审理作出（2014）陕民初字第1427号民事判决，对涉案工程合同内工程价款及合同约定以外增加工程量价款已作出认定，且该案二审判决已生效，并已履行完毕。惠浦公司又以该工程存在纠纷为由，再次提起民事诉讼系重复起诉。一审法院作出（2016）豫1222民初1561号民事裁定，驳回惠浦公司起诉。惠浦公司不服，向二审法院上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持该案一审裁定。惠浦公司以取得新证据131万元工程量核定单为由向本案申请再审，本院2018年5月14日作出（2017）豫民申2792号民事裁定，驳回惠浦公司的再审申请。三、本案申请再审听证期间，惠浦公司提交一份工程量核定单，内容为：“我单位与贵公司（中国第四冶金建设有限责任公司中电投陕县响坪山风电场项目部）签订的中电投陕县响坪山风电场升压站生产综合楼土建工程分包合同，合同价款为288.9868万元，我单位在中标后签订合同时因没有生产综合楼水电（包括消防）及暖通施工图纸，没有和贵单位对该部分内容进行报价，也没有确定该部分合同价款（已签订的生产综合楼土建分包合同价288.9868万元不包括水电及暖通图纸工程量费用）。我单位进入工地施工后，贵公司向我单位下发生产综合楼水电及暖通施工图纸，我单位收到贵公司所发的图纸后对该部分工程量进行核算，经核算除去土建承包合同价288.9868万元后，需增加水电（含消防）及暖通工程款85万元。另外在生产综合楼一层主体施工时，因土建、装饰工程的各项人材机实际价格与投标人材机价格相差较大，经我单位人员对生产综合楼土建工程重新进行成本核算，如按照合同价完成该土建装饰工程将亏损严重，因此需另行增加土建、装饰工程费用46万元。生产综合楼工程共计增加费用131万元整。为避免我单位亏损严重，影响工程进度，现请求贵公司结合现场实际情况对以上内容进行核实并给予增加。如贵公司同意增加以上工程款及费用请签字或盖章确认。”惠浦公司在该核定单施工单位处盖章，冯新光签字，落款时间2013年9月29日；建设单位处加盖中国第四冶金建设有限责任公司中电投陕县响坪山风电场项目部印章。再审庭审期间，四冶公司对该核定单的质证意见为：其对核定单上的公章真实性无法确定，但不申请鉴定。惠浦公司只负涉案工程中一小部分工程的施工，一审期间，惠浦公司没有提交任何证据证明其施工情况，一审法院鉴定时采信的施工范围均为惠浦公司到工程现场指认的施工情况。四冶公司承包的国电投河南新能源公司的工程采用的是合同包死价，四冶公司向惠浦公司支付的价款已超过国电投河南新能源公司支付的工程款。惠浦公司称涉案工程的施工资料系四冶公司制作的，其没有保存施工资料。四、本院2019年3月21日对惠浦公司申请再审复查听证期间，国电投河南新能源公司提交2015年后的付款凭证和结算审核定案表，说明已经向四冶公司支付完毕（包括本案执行扣划40多万元），总工程款1144万元。四冶公司、惠浦公司对此事实均无异议。再审期间，惠浦公司对此事实亦予认可。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条规定，禁止承包单位将主体工程违法分包、转包。中电投河南新能源公司与四冶公司签订的《中电投陕县响坪山风电场工程升压站土建施工合同》约定的工程范围包括：（1）升压站场地平整，包括土石方开挖、土石方回填、砌体结构砌筑等；（2）升压站内所有建（构）物（包括生产综合楼、户外主变、动态无功补偿装置室、消防水池、消防泵房、消防设备间、车库、仓库、事故油池、污水处理装置、道路、电缆沟、围墙等）的建筑、装修、给排水、暖通、电气、照明及消防工程等。该合同同时明确约定承包商（四冶公司）不得对本工程进行转包。主体工程和关键部位工程的施工必须由承包商（四冶公司）自行完成，不得分包。四冶公司与惠浦公司签订的四惠分包合同，约定将包括但不限于生产综合楼建筑、装饰、消防、暖通、水电安装等工程分包给惠浦公司，根据惠浦公司实际施工情况，四冶公司实质是将所承包的工程转包给惠浦公司。该转包行为违反前述法律的强制性规定，合同应为无效。惠浦公司一审起诉时主张的全部涉案工程的价款，一审法院归纳的审理争议焦点和委托鉴定的范围均是变更增加的工程量，此变更增加包括合同内工程，也包括合同外工程。鉴定部门出具的鉴定意见书载明其鉴定方法为合同内工程采用双方签订的四惠分包合同约定价款，双方施工期间另外变更增加的附属工程因双方未签订相关协议，故依实鉴定。该说明从文义解释，可以推定鉴定范围是合同外工程。鉴定意见书附件《中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼变更增加工程造价汇总表》显示的工程项目与四惠分包合同也确实不一致，另鉴定单位河南至正工程咨询公司2018年7月20日出具的《关于河南惠浦建设发展有限公司施工的中电投陕县响屏山风电场升压站生产楼变更增加工程的造价鉴定意见书有关问题的答复》中也说明其出具的司法鉴定意见书中主要包括室外大门、围墙、道路、电缆沟、签证单等室外附属工程，不包括生产楼的图纸变更工程造价。因此河南至正工程咨询公司实际并未对生产综合楼变更工程量进行鉴定。一审法院认定惠浦公司与四冶公司因未付工程款的工程量及数额发生争议，双方申请对惠浦公司除生产综合楼之外增加的其它工程造价进行司法鉴定有误。关于惠浦公司主张的生产综合楼变更增加工程工程量如何确定问题。惠浦公司再审期间称其不持有施工资料，因此本案不存在对该部分工程量鉴定的基础。惠浦公司主张的131万元工程量核定单上加盖了中国第四冶金建设有限责任公司中电投陕县响坪山风电场项目部印章，四冶公司虽未认可该印章真实性，但其明确表示不申请鉴定，因此该印章应视为项目部真实印章，该工程量核定单应予采信。但因该核定单显示内容系惠浦公司申请的数额，项目部并未明确表示认可，同时惠浦公司提出申请时工程尚未完工，增加的工程量亦系其估算，而工程完工后，尤其是本案二审判决作出后，惠浦公司另行起诉主张生产综合楼变更增加工程款时仅主张80万元，再加惠浦公司不能提供其实际施工资料，对损失也应承担相应责任，本院综合酌定惠浦公司生产综合楼变更增加工程工程量为655000元，同时惠浦公司应承担税款21615元（655000元×3.3%）。四冶公司实际应支付惠浦公司的工程款为1121095.36元（487710.36元+633385元）。鉴于国电投河南新能源公司已向四冶公司支付全部工程款，其对于上述款项不应再向惠浦公司承担付款责任。综上，惠浦公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》二十八、二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2016）豫12民终367号民事判决。二、中国第四冶金建设有限责任公司在本判决生效后十日内支付河南省惠浦建设发展有限公司工程款1121095.36元。三、国家电投集团河南新能源有限公司对中国第四冶金建设有限责任公司上述债务承担487710.36元的连带责任。四、驳回河南省惠浦建设发展有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，鉴定费20000元，共计42800元，河南省惠浦建设发展有限公司负担21400元，中国第四冶金建设有限责任公司负担21400元。二审案件受理费9319元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇二〇年一月二十二日书记员 韩 宇