西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0112民初16624号 原告（互诉被告）吴卫卫，男。 委托诉讼代理人杨万林，北京市仁人德赛律师事务所律师。 被告（互诉原告）广东红墙新材料股份有限公司。 法定代表人刘连军。 委托诉讼代理人汪平斌，广东伟伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人田令玉，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。 被告（互诉原告）陕西红墙新材料有限公司。 法定代表人庞军峰。 委托诉讼代理人汪平斌，广东伟伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人黄伟通，广东伟伦律师事务所实习律师。 原告（互诉被告）吴卫卫与被告（互诉原告）广东红墙新材料股份有限公司（以下简称广东红墙公司）、被告（互诉原告）陕西红墙新材料有限公司（以下简称陕西红墙公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（互诉被告）吴卫卫及其委托诉讼代理人杨万林，被告（互诉原告）广东红墙公司的委托诉讼代理人汪平斌、田令玉，被告（互诉原告）陕西红墙公司的委托诉讼代理人汪平斌、黄伟通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（互诉被告）吴卫卫诉称，2018年6月11日，其与被告（互诉原告）广东红墙公司签订《广东省劳动合同》，约定由其担任广东红墙公司的中国西北区销售总监，同时兼任被告（互诉原告）陕西红墙公司总经理职务，工作地点在西安市。按照其与广东红墙公司签订的《劳动合同补充协议》约定，由其具体负责组建、带领团队开拓西北地区的业务市场。其工作期间不支付工资，劳动报酬为其销售团队为被告销售产品后所获得的利润55%比例的销售提成。至2018年10月，被告（互诉原告）广东红墙公司销售利润为240万元，其中55%的部分即1327778元为应支付其的业绩提成，扣除被告（互诉原告）广东红墙公司代付工资及报销款238872元，被告（互诉原告）广东红墙公司实际应支付其销售提成工资为1088906元。2018年10月19日，被告（互诉原告）广东红墙公司向其发出解除劳动合同通知书，并限三日内办理离职手续。其在职期间，广东红墙公司未支付其工资，未为其缴纳社会保险。为维护其合法权益，其申请仲裁，经西安市劳动人事争议仲裁委员会审理，于2019年8月31日作出市劳人仲案字（经开）[2018]第453号裁决书。因对该仲裁裁决不服，故诉至法院，请求依法判令两被告公司连带支付其劳动报酬即销售提成1088906元；支付其违法解除劳动合同关系赔偿金272226元；判令被告广东红墙公司为其补缴2018年6月11日至2018年10月22日期间的养老、医疗、工伤、失业及生育保险；由被告承担本案诉讼费。 被告（互诉原告）广东红墙公司及陕西红墙公司辩称，原告（互诉被告）吴卫卫与其两公司之间不存在劳动关系，双方的法律关系实际上是兼并收购及销售代理合作合同关系；原告（互诉被告）吴卫卫要求其两公司连带支付劳动报酬，主体不适格且无事实和法律依据，根据双方约定，无需向吴卫卫支付销售提成，吴卫卫应向其返还垫付及预支费用；原告（互诉被告）吴卫卫主张解除劳动合同赔偿金，亦无事实及法律依据，不应支持；广东红墙公司与吴卫卫之间系兼并收购及销售代理合作合同关系，其公司并无为吴卫卫缴纳社保的义务，且吴卫卫已自愿放弃在其公司参保。另社会保险的补缴不属于劳动仲裁和人民法院受案范围。故请求驳回原告的诉讼请求。另广东红墙公司及陕西红墙公司请求确认原、被告之间不存在劳动关系，不予支付吴卫卫解除劳动合同关系赔偿金及补缴社会保险；并由吴卫卫承担诉讼费。 原告（互诉被告）吴卫卫辩称，其2018年6月11日与广东红墙公司签订《广东省劳动合同》，并入职公司担任西北区销售总监，双方还签订了《保密及竞业限制协议书》、《劳动合同补充协议》、《保密协议》，明确了其为广东红墙公司销售人员，故其与广东红墙公司之间属于劳动合同法律关系；在其与广东红墙公司劳动合同未到期情况下，公司却以销售业务调整为由解除了与其之间的劳动合同关系，并要求三日内办理离职手续。由此广东红墙公司违法解除劳动合同，应当支付其赔偿金；其在职期间，广东红墙公司未给其缴纳社保，应予补办。 经审理查明，原告（互诉被告）吴卫卫于2018年6月9日与被告（互诉原告）广东红墙公司签订了《广东省劳动合同》，合同约定了固定期限，从2018年6月11日起至2021年6月10日止，试用期从2018年6月11日起至2018年9月10日止；原告（互诉被告）吴卫卫工作部门为销售中心，入职职务为西北区销售总监；工资按每月1350元计时工资执行。同日，双方又签订了《劳动合同补充协议》，该协议约定，原告（互诉被告）吴卫卫劳动报酬包括基本工资+业绩工资，吴卫卫月基本工资为0元，业绩工资预留10%提成部分按年计发。提成比例具体规定为营业收入的账期在6个月内的，吴卫卫销售团队与广东红墙公司按55%：45%的比例计算提成；营业收入账期7-12个月的，则分别按销售提成的5%、10%、15%、20%、30%扣减吴卫卫及其销售团队提成，分月累加计算，直至扣完；账期超过12个月的，吴卫卫及其销售团队的业务提成为0，营业收入不纳入计算利润考核指标。2018年7月12日，被告（互诉原告）陕西红墙公司依法登记成立，原告（互诉被告）吴卫卫担任该公司总经理兼董事，负责西北区销售工作；被告（互诉原告）陕西红墙公司为被告（互诉原告）广东红墙公司的全资子公司。原告（互诉被告）吴卫卫在职期间，广东红墙公司未向吴卫卫支付工资，未给吴卫卫缴纳社会保险。2018年10月2日，吴卫卫及其销售团队致商务函给广东红墙公司及陕西红墙公司，就其销售团队提成问题、原材料费用问题及劳动合同问题进行沟通未果。2018年10月19日，广东红墙公司以公司销售业务调整为由给吴卫卫发出解除劳动合同通知书，并通知吴卫卫三日内到公司办理离职手续，双方自2018年10月22日解除劳动合同关系。原告（互诉被告）吴卫卫于2018年底向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决两被告公司共同支付其销售提成1327778.2元；支付其原材料费95718.57元；为其缴纳2018年6月11日至仲裁申请当月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险、支付其解除劳动合同待通知金33194元及违法解除劳动关系赔偿金33194元。2019年8月31日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）【2018】第453号仲裁裁决书，裁决广东红墙公司在裁决书生效后十日内，支付吴卫卫违法解除劳动合同赔偿金1680元；为吴卫卫补缴2018年6月11日至2018年10月22日期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险（具体缴纳金额以社保经办部门核算为准，由双方各自分别承担）；驳回吴卫卫其他仲裁请求。原、被告收到上述仲裁裁决书后，均不服该裁决，分别向本院提起诉讼。另查明，2019年7月17日，广东红墙公司曾以买卖合同纠纷为由在广东省博罗县法院对吴卫卫进行起诉，但博罗县法院认为广东红墙公司与吴卫卫之间属于劳动合同法律关系，且广东红墙公司提交的证据无法证明双方之间存在买卖合同法律关系，故裁定驳回了广东红墙公司的起诉。对此，广东红墙公司不服，上诉至广东省惠州市中级人民法院，被驳回上诉，维持原裁定。审理中又查，被告（互诉原告）广东红墙公司应付原告（互诉被告）吴卫卫团队工资153129元，报销费用100655元。截止2018年10月22日，原告（互诉被告）吴卫卫全额提成金额为433630元，按90%计发提成金额为390267元。现原告（互诉被告）吴卫卫认为承兑汇票到期即应计入提成工资，应按全额回款55%计算其提成工资；而被告（互诉原告）广东红墙公司则认为款项到账才应计算提成工资，且应按回款所属账期按合同比例计算提成工资。因原、被告各持己见，该案调解未果。 以上事实有当事人陈述、仲裁裁决书、广东省劳动合同、劳动合同补充协议、解除劳动合同通知书、客户资金利润率情况表、对账单、销售提成计算表、民事判决书、证人证言、商务函及快递单、企业信用信息公示报告、保密及竞业限制协议书、民事诉讼状、反诉答辩状、销售合同协议之补充协议、保证协议、自愿放弃参保声明、工资明细表、费用报销表及银行支付证明、销售明细表混凝土外加剂购销合同、供货单、送货单、委托加工协议、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，原告（互诉被告）吴卫卫与被告（互诉原告）广东红墙公司之间签订了《劳动合同》及《劳动合同补充协议》，双方之间确立了劳动关系，明确了双方权利与义务，故原告（互诉被告）吴卫卫与被告（互诉原告）广东红墙公司之间存在劳动关系；被告（互诉原告）广东红墙公司认为其公司与原告（互诉被告）吴卫卫之间系合作关系，不存在劳动关系，已被裁定驳回起诉，故被告（反诉原告）广东红墙公司的请求本院不予采纳。发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被告（互诉原告）广东红墙公司以公司销售业务调整为由解除了与原告（互诉被告）吴卫卫的劳动合同，但未提前三十日通知或者额外支付一个月工资，不符合相关法律规定，故被告（互诉原告）广东红墙公司应支付原告（互诉被告）吴卫卫违法解除劳动关系赔偿金。根据《劳动合同补充协议》约定，原告（互诉被告）吴卫卫劳动报酬包括基本工资+业绩工资，吴卫卫月基本工资为0元，违反相关法律规定；业绩工资预留10%提成部分按年计发，在吴卫卫完成补充协议约定的年度利润考核指标的情况下，于次年按协议约定计算完成后发放，但吴卫卫在2018年10月22日已被解除劳动合同，故被告（互诉原告）广东红墙公司不应再扣除原告（互诉被告）吴卫卫该10%业务工资预留提成部分。原告（互诉被告）吴卫卫要求按全额回款55%计算其提成工资并不符合补充协议约定，故对原告（互诉被告）吴卫卫该请求不予支持；被告（互诉原告）广东红墙公司认为应按回款所属账期按合同比例计算提成工资符合补充协议约定，应予支持。故被告（互诉原告）广东红墙公司应支付原告（互诉被告）吴卫卫业绩提成工资179284元，支付违法解除劳动合同赔偿金44821元。被告（互诉原告）陕西红墙公司系被告（互诉原告）广东红墙公司的全资子公司，原告（互诉被告）吴卫卫与被告（互诉原告）广东红墙公司之间形成劳动关系，故原告（互诉被告）吴卫卫要求被告（互诉原告）陕西红墙公司连带支付其提成工资及赔偿金无法律依据，不予支持。劳动者与用人单位因补办，补缴社会保险发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条第一款、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 被告（互诉原告）广东红墙新材料股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告（互诉被告）吴卫卫2018年6月11日至2018年10月22日提成工资179284元。 被告（互诉原告）广东红墙新材料股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告（互诉被告）吴卫卫违法解除劳动合同赔偿金44821元。 驳回原告（互诉被告）吴卫卫的其他诉讼请求。 驳回被告（互诉原告）广东红墙新材料股份有限公司、被告（互诉原告）陕西红墙新材料有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费合计20元，由原告（互诉被告）吴卫卫承担10元，被告（互诉原告）广东红墙新材料股份有限公司承担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长 张 锐 人民陪审员 白 瑛 人民陪审员 刘春莲 二〇二〇年一月二十日 书 记 员 万丽华