河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终7797号上诉人（原审被告）：孟州市亿发牧业有限公司。住所地河南省孟州市西虢镇西沃村。法定代表人：于小灿，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：王鸿，男，汉族，1965年11月15日生，住河南省孟州市。共同委托诉讼代理人：王海震，河南翰法律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：赵娇，河南翰法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南省春天农牧科技有限公司。住所地河南省新安县城关镇河南社区。法定代表人：邓骁，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓轲，该公司员工。委托诉讼代理人:陈思坤，河南慕容律师事务所律师。原审被告：孟州市发安养殖专业合作社。住所地河南省孟州市西虢镇全义村。法定代表人：张发安。委托诉讼代理人：张新爱，女，汉族，1969年10月29日生，住河南省孟州市。系张发安妻子。委托诉讼代理人：卢平川，孟州市众诚法律服务所法律工作者。原审被告：于小灿，男，汉族，1978年12月24日生，住河南省孟州市。上诉人孟州市亿发牧业有限公司（以下简称亿发公司）、王鸿因与被上诉人河南省春天农牧科技有限公司（以下简称春天公司），原审被告孟州市发安养殖专业合作社（以下简称发安合作社）、于小灿租赁合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2020）豫0323民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人王鸿及其与亿发公司的共同委托诉讼代理人王海霞、赵娇，被上诉人春天公司的法定代表人邓骁及其委托诉讼代理人邓轲、陈思坤，原审被告发安合作社的委托诉讼代理人张新爱、卢平川，于小灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王鸿、亿发公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判王鸿、亿发公司不承担赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用由春天公司承担。事实与理由：春天公司在诉状中明确写明的损失是由于张发安、张新爱、张剑锋强卖行为造成的，因此，本案诉讼标的的产生是由侵权行为造成的，因此本案应当是侵权责任纠纷而非原审判决认定的“租赁合同纠纷”，春天公司因侵权行为造成的损失应当由侵权人个人承担，其行为与亿发公司无关，故春天公司所受损失不应当由亿发公司承担。《猪场合作经营协议书》的签订主体为发安合作社与春天公司，合同中的权利义务及合同成立条件均约定为该双方，并无亿发公司。因此，亿发公司并不是合同主体。另外，合同明确约定合同的成立条件为“签字、盖章后成立”，本案中，涉案合同上仅有亿发公司印章，并无亿发公司法定代表人签字，因此涉案经营协议书对亿发公司并无法律约束力。按春天公司所说，截止发生纠纷时，仍未将全部场地及设施清空交付给春天公司。则按照双方的协议约定，该合作协议仍未生效。既然该合作协议未生效，则春天公司就不能依据该协议约定要求亿发公司承担违约责任。因亿发公司不是合同主体，也不存在解除与亿发公司和发安合作社之间签订的涉案经营协议书的诉讼请求。孟州巿人民法院已责令张发安、张新爱、张剑锋对春天公司损失予以退赔。根据填平原则，春天公司的损失已经由张发安、张新爱、张剑锋的退赔行为得到了弥补，其要求亿发公司对同一损失继续承担违约责任没有事实和法律依据。如果春天公司认为涉案经营协议书已经生效，则发安合作社巳经按照合同约定履行了交接义务，春天公司应当将剩余固定收益金即75万元全部交付给发安合作社，但是在其拒不支付剩余固定收益金，导致发安合作社无法履行合同义务。春天公司才是违反合同约定的一方，应当承担违约责任。张发安等的犯罪行为与是否履行合同约定是不同的法律关系，不能因张发安等人实施了犯罪行为就认定亿发公司共同承担违约责任。原审判决认定本案中所涉猪为"种猪"纯属主观臆断，并无事实和法律依据。原审判决所述证据均是证明春天公司有生产经营种猪的“资质”，但该“资质”不能认定春天公司所经营的所有猪均为“种猪”，更不能因此认定本案所涉猪为“种猪”。原审判决中所称“损害数额的认定往往宜从宽适度酌定”不仅不符合事实，更违背法律。其原审判决中称从宽认定损害数额的前提是“当认定犯罪数额存在困难时”，在本案中，不存在“认定犯罪数额存在困难”的情况。我国民事诉讼的基本原则就是“谁主张，谁举证”，春天公司没有任何证据证明自己的损失，也无法确定损害数额。新安县人民法院按照“赔偿对方实际损失的200%作为补偿”这一明显违反法律规定的约定进行判决，违反了我国法律规定。亿发公司不是合同主体，不应当承担赔偿责任，那么王鸿作为公司股东亦不应当承担连带责任。王鸿不是聚众哄抢犯罪的参与人，没有对春天公司的财产实施侵权行为。王鸿因对亿发公司享受债权才暂时持有公司股权。而原股东张新爱、张剑锋在实施犯罪行为后，明知已经产生纠纷却仍然与王鸿签订《股权转让协议》，属于恶意串通损害第三人利益的合同无效情形。因此，王鸿也是受害者，从公平正义角度出发，其个人也不应当承担连带责任。本案纠纷起因为张发安、张新爱、张剑锋的犯罪行为，春天公司主张的损失也是因其三人的个人行为直接造成的，一审法院在审理中就应当依法追加张发安、张新爱、张剑锋为被告参加诉讼，否则作出的裁决可能有失公允。春天公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由依法不能成立,应驳回上诉维持原判。一审法院判决书已经表述清楚，春天公司与亿发公司、发安合作社名为合作，实为租赁，因此本案纠纷应为租赁合同纠纷。张发安带领张新爱、张剑锋等人聚众哄抢春天公司种猪的行为，不仅构成犯罪，而且导致亿发公司、发安合作社根本违约，致使合同无法履行。根据春天公司与亿发公司、发安合作社签订的涉案经营协议书明确约定“孟州市发安养殖专业合作社（包括孟州市亿发牧业有限公司）”。而且协议书中甲方（出租方）处加盖有发安合作社的公章和亿发公司的公章。故亿发公司是当然的合同主体，应当承担违约责任。合同签订后春天公司根据合同约定向上诉人预付了费用，也根据合同约定提前进驻上诉人腾空的场地，春天公司在该场地中经营了六个月之久，故一审法院认为协议书“依法成立，已经部分履行，合法有效”是合法有据的。一审提交的证据不仅证明了春天公司具有经营种猪的资质，而且是河南省英系种猪繁育工程技术研究中心，春天公司仅生产经营种猪，不生产经营肉猪。况且，由于王鸿、亿发公司违约造成种猪灭失，无法鉴定的责任在王鸿、亿发公司，而非春天公司，根据民诉法证据优势原则，一审法院认定事实是清楚的。根据春天公司一审提交的证据，官方数据、行业惯例，可得出春天公司原种猪的价格为66.88元/公斤至100.32元/公斤，春天公司的原种猪实际损失为4173318.48元至7759977.72元，200%的违约金应当为10346636.96元至15519955.44元。春天公司仅要求赔偿510万元，应当全部支持，但一审法院仅判决要求亿发公司、发安合作社承担2422189.42元，远不足以弥补春天公司的实际损失。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，本案中王鸿作为一人公司的股东承担的是法定贵任。发安合作社述称，一审认定赔偿数额没有事实和法律依据。春天公司没有合法有效的证据证明592头是种猪。592头猪是经双汇公司确认的，并经孟州市有关机关认可的，是不能推翻的。双方原合同约定的赔偿对方实际损失的200%是错误条款，是无效的条款。法律规定赔偿实际损失，承担违约责任，不能超出总标的的5%至25%，一审判决赔偿200%没有法律依据。一审重复裁判，刑事案件已经对109.478万元损失判给了春天公司，对此又判决200%的赔偿是错误的。发安公司虽然没有上诉，但一审判决显然错误，应当纠正。于小灿述称，春天公司和亿发公司的合同无效，不能成立。因为明确规定了签字盖章才有效。春天公司向一审法院起诉请求：1.解除2018年10月22日春天公司和亿发公司、发安合作社签订的《猪场合作经营协议书》；2.判令亿发公司、发安合作社、王鸿、于小灿共同支付春天公司损失及违约金510万元；3.本案诉讼费由亿发公司、发安合作社、王鸿、于小灿负担。一审法院认定事实：2017年12月6日亿发公司的法定代表人由张剑锋变更为于小灿,2019年9月26日亿发公司的投资人由张剑锋、张新爱变更为王鸿，市场主体类型由自然人投资或控股的有限责任公司变更为自然人独资的有限责任公司。2011年9月21日春天公司通过中国牧工商（集团）总公司进口自英国的221头种猪入境。2015年12月30日河南省科学技术厅下发《关于同意郑州瑞泰耐火科技有限公司等156家单位建设河南省工程技术研究中心的通知》，载明洛阳市科技局依托春天公司建设英系原种猪繁育中心。2018年6月5日河南省畜牧局向春天公司颁发的种畜禽生产经营许可证(有效期三年)，显示春天公司具备生产经营种猪的资质，春天公司在2017年进入河南省畜牧局确定的首批“河南省动物疫病净化示范场/创建场”名单，场点类别为原种猪场。动物检验合格证显示春天公司从2018年11月18日至12月20日启运共计3436头猪至亿发公司。2019年6月19日新安县市场监督管理局向春天公司颁发的营业执照，经营范围显示可以进行畜禽养殖、批发、零售、良种繁育，经营期限从2002年9月6日至2042年9月5日。2018年10月22日,张发安、张剑锋作为亿发公司和发安合作社的法人代表，邓云昌（系春天公司董事长）作为春天公司的法人代表签订了《猪场合作经营协议书》，约定为提高资源利用率，提升企业竞争优势，本着“优势互补、互惠互利”的原则，经充分协商，亿发公司和发安合作社将位于孟州市西虢镇西沃村于2008年10月1日、2013年12月28日承包、租赁西沃村废弃牛场和铁精粉厂的场地和设施所改建的现有养殖场地及地面附属物，含现有的所有房屋、设备设施及其它地面附属物、生产生活办公用品、水电设备、辅助生产工具等整体作为投资，春天公司以猪群和生产经营主体作为投资双方合作生猪（含种猪）生产经营。亿发公司和发安合作社每年的固定收益为含税价110万元，其中包含场地、设施租金和土地使用税，如逾期支付按月2%支付违约金，采取先付后用的方式固定收益每年支付一次。春天公司自行承担生产经营所产生的环保税和因经营发生纠纷所产生的费用。协议签订生效后，三日内春天公司预付30%的固定收益金给发安合作社，可提前进驻，剩余固定收益金待发安合作社猪群全部清空后交付。亿发公司和发安合作社应在1个月内将猪群清空后双方进行交接，合作生效期以实际交接日期为准。协议合作期限为十年，具体时间从2018年11月23日至2028年11月22日止。发安合作社确保养猪场所需各种证件手续客观真实齐全，包括土地使用手续、地下取水、环保手续的环评批复和验收、排污许可证、动物防疫合格等政府各部门针对养猪场所需要的全部证件齐全，并确保合作场地位于生态红线外。合作经营猪场后，春天公司实施独立生产经营运行体系，享有完全生产经营管理权和支配权，发安合作社不得干涉和危害春天公司猪群生物安全，春天公司确保合法生产经营，承担一切违法生产经营造成的后果。为保证春天公司的正常生产经营，亿发公司和发安合作社负责猪场所在地各级行政管理部门和村民的日常关系协调，包括春天公司生产经营场所外围环境的达标处理。合作期内如无不可抗拒因素，双方不得以任何理由中断经营；如一方提出终止协议或出现单方责任原因，赔偿对方实际损失的200%作为补偿。如因不可抗力而使双方资产造成破坏和损失的，双方互不承担责任，双方协商是否继续履行。协议在履行中若发生争议，双方应采取友好协商办法解决，协商不成，通过春天公司住所地人民法院诉讼解决。原出租方孟州市西虢镇西沃村村民居委会在协议上盖章及张国伟签字。协议签订后春天公司于2018年10月24日、12月3日和2019年1月31日向发安合作社转款35万元、25万元、3万元。春天公司自认接受部分场地进行养猪。后协议双方就协议履行问题发生矛盾。孟州市人民检察院指控，2019年6月7日晚至8日上午，张发安以春天公司欠付47万元租金为由，纠集张新爱、张剑锋并雇佣多人到发安合作社内，通过限制春天公司职工人身自由、剥夺通信工具不让与外界联系的手段，强行将春天公司592头种猪拉走变卖，违法所得109.478万元。2020年6月4日孟州市人民法院作出（2019）豫0883刑初361号刑事判决书，认为张发安、张新爱、张剑锋均构成聚众哄抢罪，判处有期徒刑并责令退赔春天公司损失109.478万元。2019年6月13日济源双汇食品有限公司出具《济源双汇关于孟州市生猪的情况说明》，载明6月8日收购张发安生猪592头，核算猪款1211094.71元。扣除中间经纪人费用后，卢菊芳于6月7日、8日分五笔实际向张新爱账户转入109.478万元，6月8日张新爱向王鸿转款30万元，向于小灿转款60万元。孟州市公安局对张发安进行询问时，张发安称“我现住亿发公司院内，是发安合作社的法人，亿发公司是我（发安合作社）的子公司”，“如果在合同期内，如一方提出终止协议或出现单方责任原因，提出方或责任方按照每年收益金110万元的200%补偿对方”，“我是按照剩余收益金47万元的200%补偿款，加上剩余收益金47万元，一共是141万元。按照协议内容应该补偿我110万的200%是220万，加上剩余收益金47万元，共计是267万元”。孟州市公安局对张新爱进行询问时，张新爱称“我们卖的猪据我的经验看，应该是肉猪，因为种猪屠宰场就不要”。孟州市公安局对王鸿、于小灿进行询问时，王鸿、于小灿称“张发安是孟州市西虢镇亿发公司的老板”。2019年6月12日孟州市公安局对邓骁进行询问时，邓骁称“张发安卖掉的我公司的猪全部是种猪，我公司只生产种猪，不生产肉猪。种猪是由专业公司培育的繁殖、扩繁、育种培育新品种用途的猪，种猪的价格是正常肉猪的三至六倍；我公司只生产种猪，我公司在发安合作社里面养的全部生猪都是从新安公司运的种猪”。孟州市公安局对邓云昌进行询问时，邓云昌称“是按照对方的实际损失部分的200%补偿，不是按照全部损失部分计算”。一审法院认为：春天公司与亿发公司和发安合作社名为合作，实为春天公司租赁亿发公司和发安合作社场地和相关设施自行生产经营，因此本案纠纷应为租赁合同纠纷。在合同履行过程中发生争议，不能通过协商解决纠纷的，应通过诉讼等合法方式解决纠纷，绝不能通过违法犯罪维护自认为的合法权益。2018年10月22日,亿发公司、发安合作社和春天公司签订了《猪场合作经营协议书》，不违反法律法规的强制性规定，依法成立，已经部分履行，合法有效。张发安既是发安合作社的法定代表人，根据王鸿、于小灿的陈述其也是亿发公司的实际控制人，张发安等人聚众哄抢春天公司饲养的生猪，不仅构成犯罪，也导致亿发公司和发安合作社根本违约，《猪场合作经营协议书》无法继续履行，因此春天公司要求确认《猪场合作经营协议书》解除的诉求，一审法院予以支持。关于春天公司主张的损失和违约金，一审法院认为应当考虑以下四个问题后综合认定：一、刑事责任和民事责任的重叠与区分问题。刑事责任和民事责任并不互相排斥，承担刑事责任后仍要承担民事责任，但有关民事责任已在刑事判决中确定，民事案件不能对该部分责任进行重复认定；二、犯罪数额和违约损害数额认定的原则不同。犯罪数额的认定对量刑有较大影响，当认定犯罪数额存在困难时，从刑罚的谦抑性和疑罪从无原则出发，犯罪数额的认定一般从严谨慎认定。合同违约责任兼具补偿和惩罚作用，因违约产生的损害数额难以认定时，为鼓励守约惩罚违约，损害数额的认定往往宜从宽适度酌定；三、违约损害的举证责任问题。按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，违约损害的举证责任一般由守约方承担，但举证不能不可归责于守约方，是因违约方造成的相关证据或据以确定损害数额的实物灭失时，基于不能让违约方获利的原则，应从宽认定守约方因违约方违约产生的损失及违约金；四、违约方因违约获利与守约方损失配比问题。在大多数情况下，违约方因违约获利与守约方损失并不等额，当获利远多于损失时，以获利弥补损失的立法本意和公平原则，但当获利可能远小于损失时，应当依法对守约方的损失进行全面估量,完全充分予以填补。考虑上述因素的同时，应在两个方面考虑违约损失的认定，一方面，按照张发安与生猪购买方商定的价格，济源双汇食品有限公司核算592头生猪价款为1211094.71元，扣除中间经纪人费用后实际转入张新爱账户109.478万元，其余116314.71元实际上也属于春天公司损失的一部分，对此济源市人民法院刑事判决并未处理，在本案合同纠纷中应该予以处理。另一方面，张发安等人聚众哄抢春天公司生猪592头，出卖给济源双汇食品有限公司屠宰，导致双方就592头生猪究竟是种猪还是肉猪的争点失去了据以鉴定的实物基础，按照生活经验，种猪的市场价格远高于肉猪，春天公司的损失无法据实确定，该举证不能应归责于亿发公司和发安合作社。从春天公司从英国进口种猪的经营活动和有关部门批复文件来看，春天公司确为河南省生产种猪的重点企业，因此确定张发安等人聚众哄抢春天公司592头猪为肉猪系草率之举，应当考虑592头猪为种猪的可能性。综上，根据双方“赔偿对方实际损失的200%作为补偿”的约定，以及张发安和邓云昌在孟州市公安局询问时对此约定的解释，结合本案实际，应以1211094.71元的200%综合认定春天公司损失和违约金，即亿发公司和发安合作社应支付春天公司损失和违约金2422189.42元。春天公司要求的其他损失和违约金没有事实依据，一审法院不予支持。根据法律规定，公司变更前的债权债务由变更后的公司承继，2019年9月26日亿发公司变更前的债务应由变更后的公司承担，而变更后的亿发公司为王鸿出资的一人有限公司，王鸿未提供证据证明公司财产独立于股东财产，故依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，其应对亿发公司债务承担连带责任。因于小灿不是《猪场合作经营协议书》的当事方，春天公司要求于小灿承担违约责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条和《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决如下：一、确认春天公司与亿发公司、发安合作社于2018年10月22日签订的《猪场合作经营协议书》解除；二、亿发公司、发安合作社应于本判决生效之日起五日内支付春天公司2422189.42元；三、王鸿对亿发公司的上述债务承担连带责任；四、驳回春天公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23750元（春天公司预交13000元），保全费5000元，由亿发公司、发安合作社、王鸿负担15000元，春天公司负担13750元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为：关于本案的性质，春天公司与亿发公司、发安合作社签订涉案协议书，租赁亿发公司、发安合作社的场地，各方形成租赁合同关系，涉案协议书第二条约定：协议签订生效后，三日内春天公司预付30%的固定收益金给发安合作社，可提前进驻，剩余固定收益金待发安合作社猪群全部清空后交付。亿发公司和发安合作社应在1个月内将猪群清空后双方进行交接，合作生效期以实际交接日期为准;但春天公司在支付35万元固定收益金后，亿发公司、发安合作社并未交付全部场地，没有严格地履行合同约定义务，其后发生的张发安等人的聚众哄抢行为，不仅构成犯罪，也导致亿发公司和发安合作社根本违约，该案的性质属于租赁合同纠纷，春天公司有权要求亿发公司、发安合作社承担相应的违约责任；涉案协议书有亿发公司、发安合作社的盖章和法定代表人签字，因此本案的租赁合同关系中出租方包括亿发公司、和发安合作社，因涉案生猪的灭失是由于作为亿发公司、发安合作社的法定代表人张发安等人的聚众哄抢行为造成的，一审法院将涉案生猪的实际价值的证明责任归于亿发公司、发安合作社，并无不当，本院予以支持；关于赔偿数额问题，一审法院依照涉案生猪的出卖价款和涉案协议书的约定等因素综合考虑，以1211094.71元的200%综合认定春天公司损失和违约金，具有事实依据和法律依据，本院予以支持；王鸿作为一人有限公司的亿发公司的股东，既然不能举证证明个人财产与公司财产相独立，就应当对该公司的债务承担连带责任；张发安等人并非涉案协议书的当事人，因此不应当追加为本案租赁合同纠纷的当事人。综上所述，王鸿、亿发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26178元，由王鸿、孟州市亿发牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二〇年十二月二日法官助理王恒毅书记员张丽梅