山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0212民初1710号 原告：青岛安易达建筑材料有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：孙亚辉，执行董事。 委托代理人：杨晓林，山东天和人律师事务所律师。 被告：陈建，男，汉族。 委托代理人：朱云，江苏因果律师事务所律师。 第三人：青岛浩铭节能科技有限公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：张旭霞，执行董事。 委托代理人：杨晓林，山东天和人律师事务所律师。 原告青岛安易达建筑材料有限公司诉被告陈建、第三人青岛浩铭节能科技有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛安易达建筑材料有限公司的委托代理人杨晓林，被告陈建及其委托代理人朱云，第三人青岛浩铭节能科技有限公司的委托代理人杨晓林已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛安易达建筑材料有限公司于2019年3月4日向本院提出诉讼请求:1、依法判令解除原被告签订的两份委托《施工协议》、《施工协议书》;2、依法判令被告向原告返还依据协议已超额预付的材料和维修款项人民币556423.84元及资金损失(截止2019年2月18日,以556423.84元为基数、按年利率24%计算的资金损失为人民币229125.38元,应计算至被告付清全部款项之日止。);说明:第2项请求截止2019年2月18日合计为人民币785549.22元,应计算至被告付清全部款项之日止。3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2016年10月，在河南振华工程发展股份有限公司（以下简称“振华公司”）承揽的河南双汇投资股份有限公司(以下简称“双汇公司”)在湖北宜昌、河南漯河的部分工程中使用的由原告生产,第三人经销的XPS彩钢夹芯板,部分出现起鼓现象。原告和第三人分别于2016年10月20日、2017年12月20日,与被告签订委托《施工协议》和《施工协议书》,委托被告代为维修更换问题复合板,更换面积分别为1448平方米和582平方米,合计为2030平方米;协议并约定了材料及相关费用的负担和计价标准、履行期限等。2018年1月5日,振华公司、原告和被告签订《三方协议》,实际上也是第三人将其与被告于2017年12月20日签订的委托《施工协议书》中的权利义务概括转让给了原告,且该协议进一步明确了原告委托被告代购材料及更换的范围、履行期限和各方费用负担等事宜。上述协议签订后,原告依据《施工协议》和《施工协议书》向被告付款人民币613368.36元,而被告只更换维修了漯河双汇项目282.966㎡，合计人民币101944.16元的工程。被告对两份委托《施工协议》《施工协议书》涉及的宜昌双汇项目一直未予施工,虽经原告多次以不同方式催告,被告仍拒不履行义务.被告的违约行为,给原告造成严重后果和损失,严重侵害了原告的合法权益。为此,特具状贵院,望判如所请。 被告陈建答辩称，原、被告签订的施工协议属实，但是原告未能提交施工协议书，被告处也没有该施工协议书。待原告举证施工协议后，被告进行质证。现原告提出解除施工协议，被告同意解除。但是需要按照合同约定的结算条款进行结算。对于原告主张返还金额及资金损失，没有依据，应当按实计算，请求人民法院依法处理。 第三人青岛浩铭节能科技有限公司陈述称，同意原告的诉讼请求。 原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对于双方当事人无异议的证据，本院依法予以认定并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下:1、对被告提交的2017年12月22日的情况说明，因原告不予认可，且无当事人的签字确认，对其内容本院不予认定。2、对被告2019年5月21日的《工程维修单》仅有双汇公司的工作人员签字，不符合三方协议约定的验收条件，本院不予认定。提交当事人提交的证据和庭审陈述，本院查明如下事实： 原告青岛安易达建筑材料有限公司成立于2013年11月7日，于2017年10月27日将企业名称“青岛浩铭新材料科技有限公司”变更为“青岛安易达建筑材料有限公司”。 2016年10月25日，河南振华工程发展股份有限公司与原告签订了《双汇工程问题板处理协议书》，由原告负责更换处理问题板材。 2016年10月20日，原告（甲方）与陈建（乙方）签订《施工协议书》，内容：经甲乙双方协商,由乙方负责对宜昌双汇及漯河双汇项目更换及维修部分吊顶板及隔墙板,更换的新板材由乙方提供,施工由乙方负责。具体要求如下:1、板材要求:板材应符合国家相关标准,符合双汇对甲方的相关质量和技术要求,其中包括:(1)热镀锌彩涂钢板:采用上海宝钢产彩涂板白灰色(颜色代码804),热镀锌基板采用TDC51D+Z,基板厚度0.50mm(含镀锌层),基板镀锌量上下表面均为90g/m2,涂层厚度22um,涂层材料选用HDP高耐久性聚酯,材质符合《彩色涂层钢板及钢带》GB/T12754-2006的标准。(2)75mm厚XPS板:采用法宁格品牌,产品质量达到《挤塑用聚苯乙烯泡沫塑料板》(GB/T10801.2-2002)中规定的X250标准要求。XPS挤塑保温板燃烧性能等级达到《建筑材料及制品燃烧性能分级》(GB8624-2012)规定的B1级标准。2、施工范围及质量标准:包括对宜昌双汇和漯河双汇所有出问题的挤塑复合板更换、维修,最终达到双汇对于质量和工期等的要求。3、验收事宜：维修工程结束后,甲方应积极要求双汇组织验收,乙方保证验收时厂内通过。4、施工工期:合同签订后乙方收到第一笔付款之日起60天内完工,必须满足双汇的工期要求。5、付款方式:(1)板材费:合同签订后支付复合夹心板材费,全款费用188497元(壹拾捌万捌仟肆佰玖拾柒元整),其中170000元(壹拾柒万元整)由河南振华工程发展股份有限公司代付,乙方需开具相应金额材料发票给河南振华工程发展股份有限公司。(2)施工费及辅材费:板材生产完毕,乙方施工人员进场后,甲方支付11.4万元(壹拾壹万肆千元整),施工工程完工验收合格后支付剩余尾款。6、可能存在问题：乙方不能完全保证新板的钢板颜色与原有板材钢板颜色完全一致。7、违约责任：乙方提供的产品质量、施工质量不能符合甲方及双汇的要求(质量标准按照甲方同河南振华合同约定的要求一致),乙方负责限期整改更换、更换仍达不到要求进行退货处理,并承担甲方损失。甲方不能按时支付工程款,每天按照千分之五支付违约金。甲方不承担乙方施工过程中产生的其他费用,乙方履行合同过程中发生的问题由乙方自己承担。附表中载明板材价格为162.27元/㎡，施工价格为198元/㎡。 2017年12月20日，原告（甲方）与乙方签订了《施工协议书》，内容：经甲乙双方协商,由乙方负责对宜昌双汇及漯河双汇项目更换及维修部分吊顶板及隔墙板,更换的新板材由乙方提供,施工由乙方负责。具体要求如下:1、更换夹心板面积:582平米。单价详见附件。2、板材要求:板材应符合国家相关标准,符合双汇对甲方的相关质量和技术要求,其中包括:(1)双面面层钢板采用0.5mm厚上海宝钢镀铝锌板。(2)芯材采用法宁格品牌,防火等级B1级。3、施工范围及质量标准:负责对宜昌双汇和漯河双汇夹心板的更换、维修,前期已经更换1448平米,还需要更换582平米。所有板材质量标准、规格尺寸及施工必须达到双汇的要求。4、验收事宜：维修工程结束后,甲方应积极要求双汇组织验收,乙方保证验收时厂内通过。5、施工工期:合同签订收到材料款后,乙方一周内将所有夹心板按照现场测量的尺寸要求生产完毕,根据双汇现场情况开始施工更换,全部工程必须在2018年2月份施工完毕。6、付款方式:(1)板材费:合同签订后支付复合夹心板材预付款50000.00(大写人民币伍万元整),准备材料,夹芯板生产完毕,支付尾款49441.00(大写人民币肆万玖仟肆佰肆拾壹元整)。(2)施工费及辅材费:板材生产完毕,乙方施工人员进场后,工程量完成50%之后,甲方支付施工费的25%,即28809元(大写人民币贰万捌仟捌佰零玖元整)。施工完毕后,甲方支付施工费的25%,即28809元(大写人民币贰万捌仟捌佰零玖元整),工程验收合格后付清全部工程款。7、违约责任：乙方提供的产品质量、施工质量不能符合甲方及双汇的要求(质量标准按照甲方同河南振华合同约定的要求一致),乙方负责限期整改更换,更换仍达不到要求进行退货处理,并承担甲方全部损失。8、甲方不承担乙方施工过程中产生的其他费用,乙方履行合同过程中发生的问题由乙方自己承担。附表中载明板材价格为162.27元/㎡，施工价格为198元/㎡。 2018年1月5日，河南振华工程发展股份有限公司（甲方）、原告（乙方）、被告（丙方）签订《三方协议》，约定甲方采购乙方XPS复合板使用于漯河双汇及宜昌双汇项目，材料供应施工完毕后出现起鼓现象，经双汇（业主）振华公司（彩板安装施工方），浩铭新材料（彩板供应方）相关人员联合排查确认起鼓地点及数量，甲、乙双方于2016年10月25日签订《双汇工程问题板处理协议》维修2030㎡即2017年4月10日签订的《借款协议书》，甲方借给乙方12.8万元用于维修问题复合板，乙方委托丙方代购材料并进行施工更换（2017年12月28日确认维修地点为宜昌蒸煮间175.5㎡+办公室28.665㎡+宜昌屠宰车间和漯河双汇彩印车间119.34㎡），以上两份维修协议涉及的数量、地点简称“维修范围工程”，除此之外，青岛浩铭新材料有限公司将不再对宜昌双汇、漯河双汇承担其他任何费用及责任。施工事项确认均以书面确认为准。甲、乙、丙三方协商同意对青岛浩铭新材料公司2017年4月10日签订的《借款协议书》全额12.8万元作出如下调整：甲方承担5.25万元，乙方承担5.25万元，丙方承担2.3万元整。 1、乙方作出如下承诺：乙方签订本协议后25日（2018.1.30前）内委托丙方对“维修范围工程”—漯河双汇维修更换。丙方维修更换完毕后，甲、丙双方3日内组织业主（建设单位）相关人员就“维修范围工程”—漯河双汇项目的维修进行验收并取得相关验收签单（乙方应陪同在现场，如不能到场，书面授权）。乙方签订本协议后于2018年1月25日委托丙方开始对“维修范围工程”—宜昌双汇项目维修更换。2018年2月10日前完成“维修范围工程”—宜昌双汇项目150㎡，2018年4月10日完成“维修范围工程”—宜昌双汇所有维修内容，并保证验收（质量符合双汇标准）。甲、丙双方应于每个车间工程完工之日起3日内组织业主（建设单位）相关人员，就“维修范围工程”—宜昌双汇项目的维修进行验收并取得相关验收单（乙方应陪同在现场，如不能到场，书面授权）。 2、丙作出如下承诺：丙方签订本协议后25日（2018.1.30）前安排施工人员，对“维修范围工程”—漯河双汇维修更换，于2018年4月10日维修更换完毕，且保证验收质量（符合双汇标准）。与甲方配合于完工之日起3日内组织业主（建设单位）相关人员就“维修范围工程”-漯河双汇项目的维修进行验收并取得相关验收签单（乙方应陪同在现场，如不能到场，书面授权）。丙方签订本协议后，于2018年1月25日安排施工人员对“维修范围工程”—宜昌双汇项目维修更换。2018年2月10日前完成“维修范围工程”—宜昌双汇项目150㎡，2018年4月10日完成“维修范围工程”—宜昌双汇所有维修内容，且保证验收质量（符合双汇标准）。甲、丙双方应于每个车间工程完工之日起3日内组织业主（建设单位）相关人员，就“维修范围工程”—宜昌双汇项目的维修进行验收并取得相关验收签单（乙方应陪同在现场，如不能到场书面授权）。如因质量问题导致“维修范围工程”未通过业主（建设单位）验收，由丙方再次自行整改，并不得延误工期，直至通过验收，如因丙方延误工期造成乙方损失应由丙方负责赔偿。丙方负责“维修范围工程”维修方案及安全管理。 3、甲方作出如下承诺：甲方应在丙方“维修范围工程”相应工程地点、每个车间维修完毕后3日内与丙方组织业主（建设单位）相关人员就“维修范围工程”的维修项目进行验收并取得相关验收签单，如因甲方原因导致的验收延误，相应工期顺延。甲方保证“维修范围工程”全部按照本协议时间2018年4月10日之前业主（建设单位）签字确认后，给予乙方2017年4月10日签订的借款承诺书5.25万元整的减免，如超过2018年4月10日完成“维修范围工程”维修更换义务，甲方将取消5.25万元减免还款。甲方不参与维修范围，工程维修方案及安全管理，本协议签订后，此前有甲、乙、丙三方任何两方签订的关于2017年4月10日签订的借款承诺书及款项负担作废，已执行的支付款项及收款签收单不作废，截至2018年1月5日，乙方单独付款给丙方4.5万元，甲方已按乙方通知执行协议付款给丙方6万元，甲方替乙方支付给丙方额外的0.75万元，与昆明双汇打款至共管账户后直接返还。 协议还备注：对业主（建设单位）出具的涉及维修范围工程的验收文件的验收报告或资料，由甲方保存原件，甲方应同时向乙方、丙方提供复印件，并在复印件上注明“此复印件与原件一致，原件留存在甲方处”等字样，并加盖甲方公章。若由于不可抗力影响合同履行的，双方互不负违约责任，合同履行期限亦应顺延。本协议一式3份，甲、乙、丙三方各执一份，三方于2018年1月8日前均盖章签字后生效，否则协议作废。乙方青岛安易达建筑材料有限公司在盖章处签字并备注“请甲方及时组织丙方、业主（建设单位）对已完工的1448平方米进行验收”。 《三方协议》的附件为《青岛浩铭公司质量问题板、宜昌双汇工程汇总表》该表格注明宜昌双汇的维修面积为1747.6173平方米。 自2016年10月21日，原告陆续通过案外人周双艳向被告陈建汇款16笔：2016年10月21日汇款18497元；2016年10月26日汇款170000元，备注：双汇维修；2016年12月28日汇款83007元，备注：宜昌双汇；2016年12月30日汇款106234元，备注：新材料施工费；2017年1月5日汇款18949元；2017年1月22日汇款13431元；2017年8月21日汇款20000元，备注：宜昌双汇货款扣除23万元税金；2017年10月17日汇款10000，备注：双汇维修费用；2017年11月3日汇款10000元，备注：宜昌双汇验收工程费；2017年12月20日汇款20000元，备注：昆明双汇维修费；2017年12月28日汇款25000元，备注：双汇维修款；2018年1月12日汇款50000元，备注：580平后续施工费；2018年1月26日汇款25000元，备注：宜昌漯河双汇材料施工费；2018年2月5日汇款49441元，备注：582施工材料款；2018年2月10日汇款10000元，备注：漯河验收成功尾款；2018年2月19日汇款28809元，备注：580平百分之五十工程款。上述合计汇款658368元。 2018年11月14日，原告向被告邮寄《敦促履行义务函》，内容：2016年10月在河南振华工程发展股份有限公司（以下简称“振华公司”）承揽的河南双汇投资股份有限公司（以下简称“双汇公司”）在湖北宜昌、河南漯河的部分工程中使用的由青岛浩铭新材料科技有限公司（现已更名为青岛安易达建筑材料有限公司，以下简称“安易达公司”）生产，青岛浩铭节能科技有限公司（以下简称浩铭节能公司）经销的XPS彩钢夹芯板部分出现起鼓现象。安易达公司、浩铭节能公司分别于2016年10月20日、2017年12月20日签订《施工协议》和《施工协议书》，委托贵方代为维修更换问题复合板，更换面积分别为1448.8695平方米和582平方米，合计为2030平方米。2018年1月5日，振华公司、安易达公司和贵方签订三方协议，实际上也是浩铭节能公司将其与贵方于2017年12月20日签订的《施工协议书》中的权利义务，概括转让给了安易达公司。上述协议签订后，我方包括（三方协议中的振华公司）均依约履行了义务；只有贵方除了将漯河双汇项目逾期更换维修完毕后，对“维修范围工程”—宜昌双汇项目和借款128000元应维修的范围（宜昌蒸煮车间175.5平方米，办公室28.655平方米，宜昌屠宰车间和漯河双汇彩印车间119.34平方米）一直未予施工，虽经我方多次以不同方式催告，贵方仍拒不履行义务。贵方的违约行为给我方造成严重后果和损失，对方应按协议约定和法律规定，对我方承担违约责任。望贵方在收到本函后两日内，立即按约履行全部维修更换义务，并向我司交付按协议约定由有关单位验收合格的验收签单。否则，我司将解除委托协议，自行或另行委托第三方维修更换，并要求贵方承担违约责任，赔偿给我方造成的全部损失。该邮件于2018年11月16日被被告拒收退回。 2018年12月20日，原告向被告发出关于《解除委托、和的通知》，内容：2018年11月15日，我司向贵方发出《敦促履行义务的函》，督促贵方限期履行在我司委托贵方《施工协议》，《施工协议书》和贵我双方与河南振华工程发展股份有限公司签订的《三方协议》中对方应承担的全部义务。贵方在得知函件内容后，不但拒收函件，而且直至今日贵方并无任何按约及按通知履行义务的行为。因此，我司决定自今日起解除与贵方的上述协议，并要求贵方在三日内向我司返还通过我司向第三方河南振华工程股份有限公司返还已向贵方预付但贵方未进行更换维修的全部费用，并赔偿我司造成的全部损失。该邮件同样于2018年12月22日被拒收退回。 被告提交了2018年2月9日的《工程维修服务单》，主张漯河双汇项目通过验收。原告对此无异议，但是认为原、被告之间依据该工程维修服务单就漯河项目进行了结算，并且原告的诉讼请求中已经将该笔款项予以扣除。 被告提交了2019年5月21日工程维修服务单，主张被告在宜昌双汇施工面积为1205.8923平方米，双汇公司的付永兴进行了确认，因工程没有全部结束双汇公司不出具相应的验收报告。原告对此不予认可，并提交了2018年9月28日的《青岛浩铭公司复合板质量问题/宜昌双汇工程汇总表》，主张该工程被告实际施工面积为539.253㎡，单价为360.27元/㎡。该表格中有胡玉囡、刘建辉和付永兴的签字。经三方确认被告的维修更换面积为539.253平方米。 庭审中，原、被告对于漯河双汇项目已经验收结算完毕的事实无异议。原告主张被告完成漯河项目维修和更换面积为282.966平方米，支付漯河项目维修款项101944.16元，被告对此无异议。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，《三方协议》明确了被告履行维修义务的截止时间为2018年4月10日。被告在实际履行过程中，截止2018年9月28日，被告仅完成维修面积539.253平方米，符合上述法律规定第一款第（三）项、第（四）项的规定，因此对于原告主张解除合同的诉讼请求，本院予以确认。虽然原告提交了邮寄查询记录，证明自己曾于2018年12月20日向被告发出解除合同的通知，被告拒收，原告不能证明被告知晓合同解除的内容。因此，本院以原告起诉之日作为双方解除合同的时间，即原、被告于2019年3月4日解除了于2016年10月20日签订的《施工协议》和2017年12月20日签订的《施工协议书》。 依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。依据本院查明的事实，经河南振华工程发展股份有限公司、业主（建设单位）和原告三方确认的宜昌双汇维修和更换面积为539.253平方米。依据双方合同约定，板材价格为162.27元/㎡，施工价格为198元/㎡，合计为360.27元/㎡。因此，原告应当支付被告工程款为194276.68元（360.27元/㎡×539.253㎡）。原告就两份协议已经支付被告工程款合计658368元，扣除漯河项目工程款101944.16元，扣除原告应当支付被告的宜昌项目194276.68元，被告应当返还原告362147.16元（658368元-101944.16元-194276.68元）。 对于原告主张的逾期付款利息问题。本院认为，原、被告于2019年3月4日解除《施工协议》、《施工协议书》。此时发生终止合同履行的效力，被告自合同解除之日起负有返还原告超额付款的义务。原告虽然主张按照年利率24%计算资金损失，但是未能提供证据证实。本院支持原告主张的以362147.16元为基数自2019年3月4日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的二倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算至被告实际支付之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告陈建于本判决生效之日起十日内返还原告青岛安易达建筑材料有限公司工程款362147.16元及利息（该利息以362147.16元为基数自2019年3月4日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的二倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算至被告实际支付之日止）。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11061元，保全费4270元，合计15331元，由原告负担5353元，被告负担9978元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，并交纳相应的上诉案件受理费，如在上诉后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回处理。 审 判 长  贾瑞红 人民陪审员  苏同爱 人民陪审员  蓝 超                            本件证明与原本核对无异                                           自法律文书生效之日起             申请执行的期限为二年                二○二○年一月十六日 法官助理王羽荟 书记员于鑫