安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖11刑再2号 抗诉机关安徽省滁州市人民检察院。 原审被告人雍广发，男，1969年4月7日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地安徽省全椒县，现住安徽省全椒县。因涉嫌犯容留卖淫罪于2017年10月15日被全椒县公安局刑事拘留，同年11月14日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕。2018年5月28日因容留卖淫罪被全椒县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。2019年12月13日因本案被本院从白湖监狱押回候审，现羁押于全椒县看守所。 辩护人刘爱法,安徽衡远律师事务所律师。 辩护人王诚,安徽衡远律师事务所律师。 安徽省全椒县人民法院审理全椒县人民检察院指控被告人雍广发犯容留卖淫罪，于2018年5月28日作出（2018）皖1124刑初90号刑事判决。雍广发不服，向本院提出上诉。后雍广发申请撤回上诉，本院于2018年7月23日作出（2018）皖11刑终155号刑事裁定，准许雍广发撤回上诉。上述裁判已经发生法律效力。滁州市人民检察院以滁检公审刑抗〔2018〕7号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2019年12月26日不公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员王冬声、郭明皓出庭履行职务。原审被告人雍广发及其辩护人刘爱法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 全椒县人民法院一审查明：被告人雍广发于2015年11月份，整体承包经营合宁宾馆浴室，2016年11月份到期后又续租一年。2017年3月至10月14日间，被告人雍广发在其经营的合宁宾馆浴室内，先后容留张某、黄某等多名卖淫女，以方式的不同按100元、150元、200元不等价格卖淫，被告人雍广发负责收取嫖资，为卖淫女提供食宿，卖淫款由被告人雍广发通过现金、微信或支付宝转账等方式收取，并与卖淫女按四六或三七分成。被告人雍广发经微信收取嫖资341次、总计7万余元，经支付宝收取嫖资229次、总计5万余元。 全椒县人民法院根据被告人雍广发的供述、证人张某、马某、黄某、李某的证言、雍广发微信账号、支付宝账号收取卖淫款明细、微信、支付宝交易截图、张某收到雍广发微信转账记录的明细表以及抓获经过、辨认笔录，搜查笔录、电子证物检查笔录、电子数据等证据认定上述事实后认为，被告人雍广发以营利为目的，以其经营的浴室为场所，容留他人卖淫，其行为侵犯了社会治安管理秩序和良好的社会道德风尚，已构成容留卖淫罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，但指控属情节严重，证据不足，该院不予支持。被告人雍广发归案后能如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。对辩护人提出被告人非法获利数额并没有达到5万元，不应认定为情节严重的辩护意见，以及被告人具有自愿认罪、系初犯，建议从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）、（五）项之规定，以被告人雍广发犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；被告人雍广发违法所得，依法予以追缴；扣押在案的作案工具记录本、单据，予以没收。 雍广发上诉提出：原审量刑过重、罚金过高，请求二审法院依法改判。 本院二审审理过程中，雍广发申请撤回上诉。 本院二审认为，雍广发撤回上诉的申请，确属自愿，且不违反法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定准许雍广发撤回上诉；安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124刑初90号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 滁州市人民检察院抗诉认为：全椒县人民法院原审判决适用法律不当，量刑畸轻，确有错误。理由如下：原审被告人雍广发收取嫖资12万余元，系实施犯罪行为所取得的赃款，应全部认定为犯罪所得，对犯罪成本不应扣除。对于按照比例分给卖淫女的钱款，系雍广发非法获利后的分赃行为，不应从非法获利数额中扣除。因此，原审被告人雍广发非法获利数额5万元以上，系容留卖淫罪情节严重，且雍广发先后容留卖淫数百次，社会危害性大，应当依法判处有期徒刑五年以上刑罚，并处犯罪所得二倍以上罚金，即二十四万元以上罚金。原审判决判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元，系适用法律错误，量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对全椒县人民法院（2018）皖1124刑初90号刑事判决提出抗诉，请依法判处。 原审被告人雍广发及其辩护人辩称：其收取的12万元并非都是嫖资，其中还包含浴室正常营业收入，原审认定事实错误，本案非法获利的认定应当要扣除卖淫女应得的提成，检察机关抗诉理由不能成立，请求本院维持原审裁判。 经再审审理查明：原审被告人雍广发收取嫖资共12万余元的犯罪事实，已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。再审期间，原审被告人雍广发及其辩护人没有提供能够影响此节犯罪事实认定的新证据，故本院对原判认定原审被告人雍广发在其经营的浴室内先后容留张某、黄某等人卖淫，并通过微信、支付宝转账、现金等方式收取嫖资共12万余元等事实及证据予以确认。 关于本罪中非法获利数额是否应扣除卖淫女分成款的问题，经查，卖淫嫖娼、容留卖淫都是违法犯罪行为，由此而获得的经济利益都是非法的，卖淫女所得也是犯罪所得组成部分之一，不应扣除，雍广发收取嫖娼人员的所有费用均应认定为非法获利，故本案中原审被告人雍广发容留他人卖淫非法获利数额应认定为12万余元，属情节严重，应判处五年以上有期徒刑，原审法院认定雍广发容留他人卖淫犯罪事实清楚，证据确实充分，但对其非法获利数额认定错误致量刑不当，应予纠正，检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。 本院认为：原审被告人雍广发容留他人卖淫，非法获利达12万余元，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。原审被告人雍广发归案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（三）项、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124刑初90号刑事判决第二项，即“被告人雍广发违法所得，依法予以追缴；扣押在案的作案工具记录本、单据，予以没收。”； 二、撤销安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124刑初90号刑事判决第一项，即“被告人雍广发犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元”； 三、原审被告人雍广发犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十四万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月14日起至2022年10月13日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董乃康 审判员  蔡太传 审判员  闫 真 二〇二〇年一月十三日 书记员  樊婷婷 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”： （一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的； （二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的； （三）非法获利人民币五万元以上的； （四）其他情节严重的情形。 第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。 对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。