辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7484号上诉人（原审被告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码91210281582035624B。法定代表人：郑家柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘杨芝，女，该公司职工。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田付全，男，1978年11月22日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：石长新，辽宁谨思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连昱豪装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区港湾街********。统一社会信用代码91210200744356835R。法定代表人：韩守堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹艳珺，辽宁鸿品律师事务所律师。上诉人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称香洲公司）因与被上诉人田付全、大连昱豪装饰工程有限公司（以下简称昱豪公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香洲公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判香洲公司不承担欠付昱豪公司工程款范围内的给付责任，驳回田付全对香洲公司的该项诉讼请求。事实与理由：一、一审适用法律错误。一审判决认为，香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》有效，依据合同约定香洲公司应按照建筑面积每平方米850元与昱豪公司结算工程款，系适用法律错误。第一，《大连香洲温泉公寓装饰装修工程合同》第六条明确约定工程量按竣工实际结算。田付全实际施工面积每栋楼1层276.2平方米，2至12层每层277.94平，每栋楼实际施工面积为3333.54平，而不是每层340平，其没有对走廊、楼梯间等公共面积进行施工，且双方签订的合同及附件工程造价清单中并不包含上述公共面积。第二，昱豪公司将从香洲公司承接的案涉工程违法转包给不具有装饰装修工程施工资质的田付全施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，昱豪公司和田付全之间的口头施工协议无效，香洲公司与昱豪公司签订的《大连香洲温泉公寓装饰装修工程合同》也应认定为无效，案涉工程价款应当按照实际履行的合同进行结算，即按照每平方米720元的标准计算工程款。实际施工人按照每平方米720元的标准，对案涉房屋套内面积装饰施工，如果法院认定香洲公司按照每平方米850元的标准且依据建筑面积每层340平结算工程款，明显对香洲公司不公平，同时也助长了承包人违法转包行为的不法作风，与我国建设工程现行法律和司法精神相悖。二、一审判决认定事实错误。（一）原审判决认为“原告田付全只有3号楼102室布草间未施工，应扣除价款53,550元”系事实认定错误，根据现场勘验情况，其余10栋楼布草间均未施工完毕，布草间部分应扣除工程款409,780.8元（51.74平×720元平方米×11个）。布草间的施工标准已经在《大连香洲温泉公寓装饰装修工程合同》附件《施工、购置内容清单》中明确约定，从法院的现场勘验笔录中可以看出，田付全没有按照合同附件的约定进行施工，施工部分也仅具有吸顶灯、门、窗、大白乳胶漆等，与合同附件约定的施工标准相差甚远，应依据其实际施工项目计算该部分工程款，不能按照每平850元的标准计算。（二）原审判决认为“未采购项目价款为5,786,000元”系事实认定错误，未采购项目价款应为7,524,640元。第一，田付全提供的2份项目移交交接单不能证明其按照合同约定标准完成施工。首先，2份项目移交交接单都显示“即日起交物业公司管理”，而物业公司没有明确具体是哪一个公司，且交接给物业公司而非香洲公司，其交接内容未经香洲公司认可，田付全无法证明其完全按照合同要求施工完毕。其次，项目移交交接单不是工程竣工验收单，无法证明田付全的施工符合合同约定的质量和标准；项目移交交接单不是工程结算单，没有实际施工内容的认定和施工项目造价的核算，不能作为施工完成的依据。再次，交接单中显示“设施齐全，施工项目完毕”与昱豪公司和田付全当庭认可的有洗衣机、冰箱、卧室空调、电视机、窗帘等未采购相矛盾，故2份交接单不能证明田付全按照合同约定标准完成施工。第二，原审判决错误分配举证责任。如上所述田付全没有切实的证据证明其按照合同约定的内容完成全部项目的采购施工，本案也不能仅依据昱豪公司认可的未采购部分，作为扣除未采购项目价款的依据。香洲公司已经提供了相关未施工未采购安装项目明细和价款，对于已施工已采购安装的事实应当由田付全承担举证责任，在田付全没有证据证明其按照合同约定采购施工的情况下，应由田付全承担举证不能的法律后果，即按香洲公司提供的未采购项目价款予以扣除工程款。田付全辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：根据合同相对性，本案为田付全与昱豪公司之间建立的施工合同法律关系。既然昱豪公司未对一审判决提起上诉，则表明昱豪公司对一审判决认可，田付全与昱豪公司之间施工合同工程款争议问题已解决清楚，而田付全与香洲公司之间并不存在直接的合同关系，香洲公司之所以承担了付款责任，是依据施工合同司法解释，突破了合同相对性的结果，且其仅在欠付建设工程价款范围内承担付款责任。故本案二审争议焦点为香洲公司欠付昱豪公司工程款数额，而并非昱豪公司与田付全之间的工程款争议数额。关于香洲公司欠付昱豪公司的工程款数额，一审法院已查明为7,730,050元，故香洲公司应就7,730,050元及利息，向田付全承担付款责任。昱豪公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：昱豪公司与香洲公司签订的装修合同系双方真实意思表示，合同中包含了施工购置内容清单，并依据该清单计算了一大户一小户这一套房屋的装修造价为144,514元，并根据这一套也就是半层的面积170平方米的建筑面积计算，单价为850元每平，如果香洲公司对昱豪公司主张用套内面积计算，则相应的单价也应发生变化。第二，田付全系昱豪公司的项目经理，公司内部实施项目经理包干责任制，公司内部都是按照合同价款的70%进行内部发包，只是为了让员工能够获得一定利润，以激励员工的工作热情，并未参考任何国家或者行业标准，虽是内部承包，昱豪公司仍然对工程项目进行人员管理。昱豪公司在履行与香洲公司的合同过程中不存在任何违约情况，昱豪公司的内部发包行为，并不影响与香洲公司的合同效力，且田付全与昱豪公司之间的关系，及双方之间是否存在合同关系，合同效力如何，也与发包人香洲公司无关。第三，对于昱豪公司与田付全之间的装修单价，香洲公司越过昱豪公司直接与田付全沟通，最后甚至直接从田付全手中交接案涉工程，香洲公司的行为属于违约行为，因此对后续工程完工情况昱豪公司无从得知。但在一审审理过程中法院曾多次组织香洲公司到现场进行确认，昱豪公司也派员到现场参加过，但根据昱豪公司所知，装修工程如果发生变更，香洲公司应当向昱豪公司或者施工人下发变更签证，就此举证责任应当归香洲公司。关于采购问题，香洲公司在向田付全出具的交接单上已经写明设施齐全，施工项目完毕，具备交付使用条件。若果香洲公司主张除电视、洗衣机、冰箱、空调、窗帘以外的东西，也系香洲公司自行采购，应当提供其他证据予以佐证，否则不能对抗其向田付全出具的交接单内容。田付全向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告昱豪公司向原告支付工程款7,898,502元以及至工程款实际付清之日期间的利息；2.请求依法判决被告香洲温泉公司在欠付被告昱豪公司工程款范围内对原告承担付款责任。一审法院认定事实：原告田付全不具备施工资质；程刚系原告项目管理人员；马策系被告香洲温泉公司员工。2014年7月3日，被告香洲温泉公司（甲方）与被告昱豪公司（乙方）签订《温泉公寓装修合同》，内容为：依据甲方领导小组对现场样板房装修审定价格及装饰装修项目档次要求，经协商就公寓装修达成如下条款：一、工程地址：大连市瓦房店市谢屯镇前进村；二、工程名称：香洲温泉公寓；三、承包形式：包工包料（一次性包死）；四、工程单价：按双方约定的单项单价清单施工850元/平方米（每个房间增加洗衣机一台单价800元）；五、工程造价：每层按340平方米×850元/平米=289,000元，总价289,000元×12层×11栋=38,148,000元；六、结算方式：1、工程平方米单价包死，所涉施工内容见工程造价清单，工程量按竣工实际结算。2、按单项完成情况及形象进度结算支付。3、总造价的10%用房屋抵顶，房屋为国有产权，房屋单价为4200元/平方米；七、付款方式：每栋楼先付5万元做启动费，施工过程按工程形象进度支付，水、电、土建改造、贴砖、大白、壁纸、乳胶漆、木制作、油漆、吊顶、地板踢、地板踢脚线、窗帘购置，安装电器。以每栋为基础，每完成一项结算一次，进购制品、电器、空调、洁具、灯具以清单拨付。施工进度付款比例为85%，竣工验收后付款到97%。留3%做质保金，满一年无质量问题付1.5%，两年期满无质量问题付清全款；八、①提供材料发票。②人工费出工资名单。③不抽取回扣；九、验收质量：合格工程以样板房为准，再按双方约定项目做出样板房，其它购置品，每件购进样品（相同价位2种以上）双方封样；十、安全施工：施工过程必须做好安全措施文明施工，所有甲方交付设施如有损坏乙方负责恢复原样，出一切安全事故均由乙方自理；十一、付工程造价清单：结算以工程造价清单为准；十二、违约责任：有效工期60天，双方有违约各罚50万元，本协议一式二份，双方各一份共同信守。被告香洲温泉公司在合同上加盖公章，被告昱豪公司在合同上加盖工程项目部印章。《温泉公寓装修合同》所附施工、购置内容清单对施工的项目名称、单位、工程量、单价、金额、备注进行列明，其中显示：洗衣机2台，单价800元，金额1600元；冰箱2台，单价1250元，金额2500元；卧室空调5台，单价1610元，金额8050元；卧室电视机5台，单价1210元，金额6050元；窗帘38米，单价100元，金额3800元等。该清单备注一栏内容为：1、此清单包含大小户型各一套施工、购置总量（大户型建筑面积107㎡、小户型建筑面积63㎡，两户总建筑面积170㎡）。2、按建筑面积平均每平方米造价为850.4元。被告昱豪公司与被告香洲温泉公司签订《温泉公寓装修合同》后，将案涉香洲温泉公寓的装饰装修工程转包给原告田付全进行实际施工，被告昱豪公司与原告未签订书面转包合同。原告组织人员于2014年6月下旬进入施工现场进行装饰装修施工。原告共施工11栋楼，每栋楼12层。每栋楼每一层的建设结构完全相同，11栋楼的建设结构亦完全相同。原告提交香洲温泉公寓6、9、10、11#楼项目移交交接单的内容一栏载明：我单位施工的香洲温泉公寓内装工程，已按施工合同之要求完成，即日起移交物业公司管理（内、户门钥匙同时移交）。本次移交为4栋楼，即6#、9#、10#、11#楼。该4栋楼设施齐全，施工项目完毕，具备交付使用条件，予以交接（五金洁具、浴室柜、卫浴、座便、挂架、热水器、集成吊顶、浴霸、灯具、开关、插座、地板、、地板窗套、橱柜、水槽、龙头、烟机、灶具、理石、淋浴屏），若有工程问题需要维修，由交付方负责。交付方的程刚、接收方的程显恒、方策（笔误，均应为马策，下同）在交接单上签名。程刚在签名后标注时间“2015.4.27”。原告提交香洲温泉公寓1#、2#、3#、4#、5#、7#、8#楼项目移交交接单显示交接日期2015年7月28日，在内容一栏内载明：我单位施工的香洲温泉公寓内装工程，已按施工要求完成，即日起移交物业公司管理（防盗门钥匙及内门钥匙同时移交）。本次移交为1#、2#、3#、4#、5#、7#、8#楼，共计7栋。楼内设施齐全，施工项目完毕，具备交付使用条件，现予以交接。保修范围的工程维修由交付方负责（五金卫浴、浴室柜、座便、挂架、热水器、集成吊顶、灯具、开关、插座、地板、、地板窗套、橱柜、水槽、龙头、烟机、灶具、理石、淋浴屏），若有工程问题需要维修，由交付方负责，现已投入使用，工程问题乙方需随时负责维修。交付方的程刚、接收方程显恒、方策在交接单上签名。程刚在签名后标注时间“2015.7.28”，方策在签名后标注时间“2015.7.31”。被告昱豪公司在第二次庭审中对原告主张按照每平方米720元进行结算予以认可，但要求扣除原告未采购未施工部分的价款。被告昱豪公司未按照合同约定完成全部装饰装修义务。依据施工、购置内容清单，被告昱豪公司认可未采购项目的价款为5,786,000元（洗衣机1600元＋冰箱2500元＋卧室空调8050元＋卧室电视机6050元＋窗帘3800元=22,000元×2×12层×11栋=5,808,000元－半层样板间价款22,000元）；未施工半层样板间价款为144,500元（建筑面积170平方米×850元/平方米）；被告香洲温泉公司提出原告对布草间未进行施工，经一审法院现场勘验，原告只有3号楼102室布草间未施工，其余10栋楼的布草间已进行施工，被告香洲温泉公司未提交布草间的施工标准。被告昱豪公司未施工3号楼102室布草间价款53,550元（建筑面积63平方米×850元/平方米）。被告昱豪公司按建筑面积每平方米850元计算工程造价，原告按建筑面积每平方米720元计算工程造价，依据公平原则，合理确定原告应负担未采购项目价款为4,901,082元（5,786,000元×720元/平方米÷850元/平方米）；原告未施工半层样板间价款为122,400元（建筑面积170平方米×720元/平方米）；未施工3号楼102室布草间价款45,360元（建筑面积63平方米×720元/平方米）。被告香洲温泉公司直接向被告昱豪公司支付工程款22,310,900元，直接向原告支付工程款2,123,000元，上述款项合计24,433,900元；被告昱豪公司直接向原告支付工程款17,342,000元。被告香洲温泉公司与被告昱豪公司未对工程款进行结算；被告昱豪公司与原告亦未对工程款进行结算。另查，在刘元明与田付全、昱豪公司、香洲温泉公司、大连香洲田园城开发有限公司建设工程合同纠纷一案中，昱豪公司不服一审法院（2018）辽0218民初2975号民事判决，向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院经审理作出（2019）辽02民终6063号民事判决的本院认为部分表述“本院认定昱豪公司与田付全之间为转包关系”。该判决为生效判决。一审法院认为，被告香洲温泉公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，主张没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，价款结算应按最终完成的施工面积每层套内面积300.2平方米、每平方米720元据实结算。因大连市中级人民法院已生效的（2019）辽02民终6063号民事判决认定昱豪公司与田付全之间为转包关系，原告并不是借用被告昱豪公司的资质与被告香洲温泉公司签订《温泉公寓装修合同》，故被告香洲温泉公司与被告昱豪公司于2014年7月3日签订的《温泉公寓装修合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。依据该合同约定，被告香洲温泉公司应按照建筑面积每平方米850元与被告昱豪公司结算工程款。被告香洲温泉公司主张按套内面积每平方米720元结算工程款的主张，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。被告香洲温泉公司虽主张原告未施工项目还有12毫米强化复合板、踢脚线、56套烟机和灶台，但未提交证据予以证明，而原告提交的香洲温泉公寓6、9、10、11#楼项目移交交接单及香洲温泉公寓1#、2#、3#、4#、5#、7#、8#楼项目移交交接单均载明设施齐全、施工项目完毕、具备交付使用条件，且交接内容中已包含烟机、灶具，故对被告的此项抗辩主张，一审法院不予支持。被告香洲温泉公司主张被告昱豪公司施工存在严重质量问题，因原告施工案涉11栋楼的装饰装修工程于2015年7月31日向被告香洲温泉公司全部交接完毕，案涉工程由被告香洲温泉公司实际占有，依据《温泉公寓装修合同》的约定，案涉工程已过质保期。如果案涉装饰装修工程确实存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款：“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，被告香洲温泉公司可依据《温泉公寓装修合同》的约定或者法律规定，要求被告昱豪公司履行工程保修义务。被告昱豪公司主张昱豪公司与原告支付未采购项目定金1,800,000元，未提交证据予以证明，一审法院对该项主张不予支持。依据《温泉公寓装修合同》第五条约定，被告香洲温泉公司应付被告昱豪公司工程款总价为38,148,000元，扣减未装修半层样板间工程款144,500元、未装修布草间工程款53,550元、未采购项目价款5,786,000元，被告香洲温泉公司实际应付被告昱豪公司工程款32,163,950元。被告香洲温泉公司已直接向被告昱豪公司支付工程款22,310,900元、直接向原告支付工程款2,123,000元，被告香洲温泉公司尚欠被告昱豪公司工程款7,730,050元。另依据《温泉公寓装修合同》第六条第3项约定，被告香洲温泉公司应以现金方式向被告昱豪公司支付工程款90%为32,163,950元×90%=28,947,555元，被告香洲温泉公司实际向被告昱豪公司和原告支付工程款24,433,900元，故后续被告香洲温泉公司应向被告昱豪公司支付现金4,513,655元，剩余工程款3,216,395元应以国有产权房屋、单价4200元计算抵顶工程款。被告昱豪公司与被告香洲温泉公司签订《温泉公寓装修合同》后，将案涉的全部装饰装修工程转包给原告施工，双方未签订书面转包合同，因原告系不具备建筑施工资质的自然人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，被告昱豪公司与原告之间口头转包合同无效。原告已向被告香洲温泉公司交付案涉11栋楼装饰装修工程，被告香洲温泉公司接收案涉工程后已实际占有案涉工程，故应认定原告施工的工程经竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，原告请求参照口头转包合同约定支付工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。被告昱豪公司认可原告主张按照建筑面积每平方米720元结算工程款，原告施工的工程总价款为340平方米×720元/平方米×12层×11栋=32,313,600元，扣减半层样板间价款122,400元、未施工布草间价款45,360元、未购买项目价款4,901,082元，原告实际施工工程价款为27,244,758元。被告昱豪公司已向原告支付工程款17,342,000元，被告香洲温泉公司直接向原告支付工程款2,123,000元，被告昱豪公司尚欠原告工程款7,779,758元。原告与被告昱豪公司未对支付工程款的时间进行约定，原告最后向被告香洲温泉公司交付装饰装修工程的时间为2015年7月31日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，被告昱豪公司应向原告承担自2015年7月31日始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。据此，一审法院判决:一、被告大连昱豪装饰工程有限公司于判决生效之日起二十日内给付原告田付全工程款7,779,758元及利息（利息计算方法：以7,779,758元为基数，自2015年7月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告大连香洲温泉公园有限公司在欠付被告大连昱豪装饰工程有限公司工程款的范围内对被告大连昱豪装饰工程有限公司应付原告田付全的款项承担责任；三、驳回原告田付全其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78,648元（原告田付全已预交），由被告大连昱豪装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人香洲公司提交了如下证据：第一组证据，房屋面积测绘报告11本（民乐花园1-11号楼），拟证明案涉工程1-11号楼每栋楼的实际施工面积应为3333.54平方米，案涉工程不是昱豪公司施工，昱豪公司没有履行《温泉公寓装修合同》施工义务，应当按照田付全实际施工的工程量计算造价。第二组证据，工程概（预）算书及收款收据和发票、情况单，拟证明案涉工程的楼梯、走廊等公共部分的装修为瓦房店市前进建筑工程有限公司（实际施工人徐延青）施工，香洲公司已经和前进建筑公司做了决算，支付了相应工程款，因此不能按照每层340平方米计算工程量，应当按照实际施工的套内面积计算工程量。第三组证据，3-1黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终49号民事判决书和最高人民法院（2020）最高法民申243号民事裁定书，拟证明香洲公司与昱豪公司签订的《装饰装修工程合同》应认定无效，应当按照实际施工的标准720元每平计算工程造价。3-2最高人民法院（2006）民一终字第42号民事判决书，拟证明应当以实际施工人的资质计算工程造价，田付全没有施工资质，其与昱豪公司约定的单价为720元每平，香洲公司也应当按照该标准计算造价。第四组证据，国家开发银行电汇凭证（92万元）及发票、请款单，15万元支票根及销货清单、请款单，拟证明12mm强化复合板和复合踢脚线是甲供材料，是由香洲公司从大连兴业装饰材料市场新和建材商行直接购买，不是由昱豪公司或田付全购置，该部分价款不应计算在本案工程款中。第五组证据，照片，拟证明烟机、灶台未购置数量为56套，该部分不应计算在本案工程款中。田付全质证意见：上诉人提交的所有证件均非新证据，第一组证据已经证明房屋总建筑面积3724平方米，关于房屋建筑面积应依据昱豪公司与香洲公司合同约定，且昱豪公司与香洲公司关于总价款的计算方式是根据所有采购项目每170平计算的采购总造价144,514元，然后按建筑面积分摊得出每平造价是850元，第二组证据无法体现与本案关联性，第三组证据不应作为本案裁判的依据，第四组证据与本案没有直接关联性，第五组证据与法院至案涉工程两次现场勘验情况不符，应以现场勘验笔录为准。昱豪公司质证意见：对第一组证据的真实性、有效性均不予认可，对第二组证据的真实性、关联性不予认可，第三组证据不应采纳，我国不是判例法国家，且本案与第三组判决案情不一样，第四组证据与本案没有关联性，第五组证据的真实性无法核实，厨具是可拆卸物，在香洲公司已经出具的交接单上注明设备齐全的情况下，该组证据不能证明烟机和灶台未予安装。本院经审查认为，香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》附件《施工、购置内容清单》载明，双方先计算出每半层楼的施工、购置金额，再以该数额除以半层楼建筑面积后计算出按建筑面积平均每平方米造价850元，进而在合同主文中约定每层工程造价及工程总价，故上诉人提交第一组、第二组证据拟证明应按照套内建筑面积计算案涉工程造价，与上述香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》附件《施工、购置内容清单》约定内容相悖，该两组证据无法证明待证事项，不予采信；其他案件的裁判文书与本案无关联性，故第三组证据不予采信；上诉人认可第**证据项下的踢脚线和地板其并未交付给二被上诉人，故该组证据与本案处理结果没有关联性，不予采信；上诉人称第五组证据拍摄于本案二审审理期间，且烟机、灶台为可移动物体，该组证据无法对抗田付全提交的项目移交交接单的证明效力，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查，香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》附件《施工、购置内容清单》中约定12mm强化复合地板5350元、复合踢脚线760元。本院认为，对一审判决第一项内容即昱豪公司应给付田付全工程款7,779,758元及利息，各方当事人均未提起上诉，对该判项应予维持。香洲公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判香洲公司不承担欠付昱豪公司工程款范围内的给付责任。依据二审中各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》是否有效，香洲公司结算工程款的单价应为850元还是720元；二、香洲公司应付款项的工程量应按建筑面积结算还是套内建筑面积结算；三、其余10栋楼布草间是否施工完毕，香洲公司应付工程款是否应予扣减；四、未采购价款一审认定为5,786,000元是否正确。关于争议焦点一，香洲公司以案涉工程实际施工人是没有施工资质的田付全为由主张香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》无效，并主张香洲公司与昱豪公司不应以该合同约定的每平方米850元结算，而应以实际履行的单价即每平方米720元进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。已经发生法律效力的本院（2019）辽02民终6063号民事判决认定昱豪公司与田付全之间为转包关系，田付全并非借用昱豪公司名义与香洲公司签订合同，香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。依据该合同约定，香洲公司应按照单价850元与昱豪公司结算工程款，而720元单价为昱豪公司认可的向田付全结算的单价，香洲公司主张按720元单价无合同依据，亦无法律依据。关于争议焦点二，香洲公司主张田付全未对走廊、楼梯间等公共区域进行施工，故香洲公司应付款项的工程量应按套内建筑面积结算。按照香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》附件《施工、购置内容清单》载明内容，双方约定的单价850元系以双方约定的每半层楼的施工、购置总金额除以半层楼建筑面积得出的单价，故香洲公司应按照建筑面积进行结算，若按套内建筑面积进行结算，与案涉《温泉公寓装修合同》及附件的约定内容相悖。关于争议焦点三，一审认定3号楼102室布草间未施工，扣减该布草间工程款53,550元，香洲公司主张其余10栋楼布草间均未施工完毕，该10套布草间工程款均应予以扣除。二审过程中，香洲公司明确表示除3号楼102室以外的10套布草间系部分没有装修。经比对，一审法院所作现场勘验笔录中显示的布草间为自流平地面，而香洲公司与昱豪公司签订的《温泉公寓装修合同》附件《施工、购置内容清单》中约定的12mm强化复合地板与复合踢脚线并未施工，应在一审认定香洲公司欠付昱豪公司工程款的基础上再将该10套布草间的上述分项工程款予以扣除，具体应扣除数额为22,643元【（5350元+760元）×（布草间63平÷半层面积170平）×10套】。关于香洲公司以一审现场勘验时布草间门锁死未进入现场为由申请本院二审中进行现场勘验一节，案涉工程已交付香洲公司，一审法院进行现场勘验时布草间门未能打开系因香洲公司原因所致，香洲公司二审再次申请现场勘验，本院不予支持。关于争议焦点四，对于《施工、购置内容清单》中的未采购价款，昱豪公司在一审中自认洗衣机、冰箱、卧室空调、卧室电视机、窗帘未采购，上述项目价款合计5,786,000元一审已经予以扣除。香洲公司二审中主张未采购项目价款为7,524,640元，而香洲公司一审提交的未购置项目明细表中其主张的未购置价款为6,395,944元，二审中香洲公司对于其主张的7,524,640元为何超出一审主张数额未予解释。香洲公司一审提交的未购置项目明细表中列明的项目除上述昱豪公司自认未采购项目外还有11栋楼每套房屋的12mm强化复合板及复合踢脚线，二审中对于12mm强化复合板及复合踢脚线香洲公司仅明确提出对于布草间该分项未装修的异议，并未对其余房屋的12mm强化复合板及复合踢脚线提出异议及相关证据，不应予以支持。未购置项目明细表中另外还列明了56套烟机、灶台未采购，为证明该主张二审中香洲公司提交了相应的照片证据，但该组照片拍摄于本案二审审理期间，且烟机、灶台为可移动物体，该组证据无法对抗田付全提交的项目移交交接单的证明效力，故香洲公司主张56套烟机、灶台未采购不能成立。综上，在一审认定香洲公司应付昱豪公司工程款32,163,950元的基础上应将10套布草间12mm强化复合地板与复合踢脚线之未施工项目扣除22,643元，香洲公司应付昱豪公司工程款32,141,307元，香洲公司已向昱豪公司支付工程款22,310,900元、向田付全支付工程款2,123,000元，香洲公司尚欠昱豪公司工程款7,707,407元。另依据《温泉公寓装修合同》第六条第3项约定，香洲公司应以现金方式向昱豪公司支付工程款90%为32,141,307元×90%=28,927,176.3元，香洲公司实际已付工程款24,433,900元，故后续香洲公司应向昱豪公司支付现金4,493,276.3元，剩余工程款3,214,130.7元应以国有产权房屋、单价4200元计算抵顶工程款。综上所述，上诉人香洲公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初687号民事判决第一项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初687号民事判决第三项；三、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初687号民事判决第二项为：大连香洲温泉公园有限公司在欠付大连昱豪装饰工程有限公司工程款7,707,407元的范围内对大连昱豪装饰工程有限公司应付田付全的款项承担责任；四、驳回田付全其他一审诉讼请求。一审案件受理费78,648元（原审原告已预交），由原审被告大连昱豪装饰工程有限公司负担；二审案件受理费78,648元（上诉人已预交），由上诉人大连香洲温泉公园有限公司负担78,418元，被上诉人大连昱豪装饰工程有限公司负担230元。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年十二月二日书记员  姜珊