广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终2137号上诉人（原审原告）：广州市天河区龙洞鸿鑫建材经营部，住所地：广东省广州市天河区**********之二。负责人：罗静云。委托诉讼代理人：郑康均，广东法申律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎紫珊，广东法申律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区***********。法定代表人：吴健华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨济源，广东海法律师事务所律师。原审第三人：陈欣亮，男，1970年5月27日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区***************，身份证号码：440************037。原审第三人：陈欣鹏，男，1974年10月3日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区****************，身份证号码：440************010。上诉人广州市天河区龙洞鸿鑫建材经营部（以下简称“鸿鑫建材经营部”）因与被上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称“潮阳二建公司”）、原审第三人陈欣亮、陈欣鹏买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿鑫建材经营部上诉请求：1、请求二审法院依法撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初3617号民事判决，改判潮阳二建公司与陈欣鹏、陈欣亮连带支付鸿鑫建材经营部货款人民币760000元及利息；2、本案的诉讼费用由潮阳二建公司与陈欣鹏、陈欣亮承担。事实和理由：一、一审法院认定潮阳二建公司与陈欣亮存在分包合同关系缺乏事实依据和法律依据，应不予认可。一审中，潮阳二建公司主张其将碧桂园翡翠郡8号楼-10号楼及地下车库工程分包给了陈欣亮，但其并没有提供任何书面证据（如分包合同等）证明两者之间的分包关系，并且根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，陈欣亮根本不具有相应的资质，潮阳二建公司将工程分包给陈欣亮这一说法既不合法也不合理。因此，一审法院作出潮阳二建公司与陈欣亮存在分包合同关系的这一认定缺乏事实依据和法律依据，依法应不予认定。二、一审法院认定潮阳二建公司在本案中仅是担保人是错误的。首先，《钢材买卖合同》签订时，是由鸿鑫建材经营部与潮阳二建公司作为合同甲、乙方签订的，且该合同已经成立生效，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律的保护”的规定，鸿鑫建材经营部与潮阳二建公司是本案钢材买卖合同关系的主体，受合同相对性原则的约束。在鸿鑫建材经营部已经履行其合同义务，交付钢材给潮阳二建公司后，潮阳二建公司应当按照合同约定向鸿鑫建材经营部支付全部的货款。其次，从陈欣亮在《钢材买卖合同》中潮阳二建公司所盖公章下签名的行为来看，陈欣亮是作为潮阳二建公司负责人的身份与鸿鑫建材经营部签订《钢材买卖合同》的，并代表潮阳二建公司作出了支付货款的承诺，且此后与钢材买卖有关的事宜均是由陈欣亮、陈欣鹏与鸿鑫建材经营部进行对接的。虽然，潮阳二建公司在一审中称陈欣亮使用了假的潮阳二建公司公章与陈欣亮签订了《钢材买卖合同》，但没有提供证据证明，且在后来潮阳二建公司并未提出异议，并在签订的《结算书》以及两份《协议书》中均予以确认。因此，鸿鑫建材经营部有充分的理由相信陈欣亮、陈欣鹏是代表潮阳二建公司的。因陈欣亮、陈欣鹏具有代理权限，所以，代理行为的结果应当归属于潮阳二建公司，由潮阳二建公司承担支付钢材款的责任。最后，根据《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，本案中，签订《钢材买卖合同》的是潮阳二建公司与鸿鑫建材经营部，债务人是潮阳二建公司，所以，其身份不可能转换为担保人。另外，虽然在后来鸿鑫建材经营部与陈欣亮、陈欣鹏签订了在陈欣亮、陈欣鹏不能支付货款的情况下，由潮阳二建公司承担支付义务，但这也不是承认潮阳二建公司的担保人身份。因为，《协议书》是三方对于债的处理方式，《协议书》只是确认先是由陈欣亮、陈欣鹏承担支付货款的义务，在陈欣亮、陈欣鹏不能履行支付义务时，由潮阳二建公司承担支付义务。由此可见，鸿鑫建材经营部并没有免除潮阳二建公司作为合同主体所应承担的义务。因此，一审法院认定潮阳二建公司在本案中是担保人是错误的，潮阳二建公司应当向鸿鑫建材经营部履行作为买方的付款义务。三、如果潮阳二建公司与陈欣亮、陈欣鹏存在挂靠关系，则潮阳二建公司与陈欣亮、陈欣鹏也应就涉案货款对鸿鑫建材经营部承担共同支付责任。如果潮阳二建公司在本案中存在允许陈欣亮、陈欣鹏使用该公司的资质证书、营业执照，以该公司的名义承揽茂名市***翡翠郡项目工程的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，属于违反法律的强制性规定建立挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，潮阳二建公司、陈欣亮、陈欣鹏依法应当共同承担因挂靠行为产生的民事法律责任，共同向鸿鑫建材经营部偿还所拖欠的钢材货款。综上所述，鸿鑫建材经营部根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向贵院提出上诉，请求二审法院查明本案事实，撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初3617号民事判决，改判潮阳二建公司与陈欣鹏、陈欣亮连带支付鸿鑫建材经营部货款人民币760000元及利息，以维护鸿鑫建材经营部的合法权益。潮阳二建公司辩称：1.潮阳二建公司与陈欣亮、陈欣鹏之间不存在挂靠关系。2.根据鸿鑫建材经营部的举证，认可一审证据7，鸿鑫建材经营部确认本案所欠货款的相对人是陈欣亮、陈欣鹏。3.在潮阳二建公司、鸿鑫建材经营部、陈欣亮、陈欣鹏几方在2017年8月3日签订最后一份协议书，鸿鑫建材经营部再次确认拖欠货款的主体是陈欣亮、陈欣鹏，与潮阳二建公司没有关系。在这份协议书中，潮阳二建公司对陈欣亮、陈欣鹏的货款进行担保，但鸿鑫建材经营部向潮阳二建公司主张担保的保证期限已过，要求潮阳二建公司承担责任于法无据。鸿鑫建材经营部向一审法院起诉的请求：1．判决潮阳二建公司偿还鸿鑫建材经营部货款人民币760000元，利息38000元（利息按年利率6%计，暂从2017年11月23日起计至2018年9月23日为38000元，以后的利息计至还清货款之日止）；2．本案诉讼费用由潮阳二建公司承担。一审法院认定事实：2016年9月，茂名市***粤华房地产开发有限公司与潮阳二建公司签订《建设工程施工合同》合同约定：茂名市***粤华房地产开发有限公司将碧桂园翡翠郡8号楼-10号楼及地下车库工程交由潮阳二建公司承建。随后，潮阳二建公司将上述工程施工分包给陈欣亮承建。2016年10月8日，潮阳二建公司作为甲方（买方）与鸿鑫建材经营部作为乙方（卖方）签订了《钢材买卖合同》，合同约定：因甲方承接了茂名碧桂园翡翠郡二标工程，决定该项目工程中所用的钢材全部由乙方供应；一、标的，本合同标的物为钢材，包括线材、圆钢、螺纹钢等钢材；二、数量，钢材数量暂定为5000吨，每次具体供货之规格型号、数量及供货日期以甲方传真件为准；四、计量方式及价格，盘圆过磅，螺纹钢按理论点条计重，钢材价格按照“广州钢材批发网”网上价格的对应规格单价为基价，每吨在此基价上上浮40元（注：不含税、含运费）进行结算；七、交货地点及方式：交货地点为茂名碧桂园翡翠郡二标工地，交货方式为乙方送到甲方施工工地；八、付款方式及结算要求：1．货款以现金或银行转账方式支付：月结，每月以28日为结算日，次月5日之前付清上个周期的全部货款；九、违约责任，解决争议方法：任何一方违约均可先进行友好协商，协商不成双方均可向工地所在地人民法院提起诉讼解决争议；合同签约地点：茂名碧桂园翡翠郡二标工地。潮阳二建公司在合同尾部的甲方（公章）处盖上公章，陈欣鹏在甲方负责人处签名；鸿鑫建材经营部在乙方（公章）处盖上公章，郑树平在乙方负责人处签名。签订合同后，鸿鑫建材经营部依约向潮阳二建公司供应钢材。2017年3月10日，陈欣亮、陈欣鹏出具《结算单》一份给鸿鑫建材经营部，内容为“兹有我司于茂名碧桂园项目钢材款与广州天河区龙洞鸿鑫建材经营部购买结算如下。贵司总供应我司项目货款金额及贴息结至2017年3月底止总计人民币10045768元，扣除已付款人民币6355000元，余款人民币3690768元。经双方协商，于2017年3月20日左右付人民币800000元，余款于2017年4月、5月付清，在此期间（即4月与5月）未付金额按月息3%计算，如5月底未付清，则从6月份开始按月息6%计算。”陈欣亮、陈欣鹏在下方空白处签名并盖上汕头市潮阳第二建筑总公司茂名碧桂园翡翠郡项目资料章的公章，鸿鑫建材经营部亦盖章确认。2017年6月24日，潮阳二建公司作为甲方、鸿鑫建材经营部作为乙方、陈欣亮、陈欣鹏二人作为丙方三方签订《协议书》，协议约定：经乙方和丙方双方确认，截止2017年6月24日止，丙方共欠乙方钢材款共计人民币1800000元属实，经三方协商达成如下协定：1．丙方承诺在2017年6月30日前支付人民币100000元；2．甲方应在2017年7月份的第一笔工程款到账后，把丙方欠乙方的1700000元贷款全部付清给乙方；3．丙方欠乙方的所有欠款应在2017年7月30日前全部付清，如有逾期未付，乙方则按月息2%向丙方收取资金占用费。潮阳二建公司在甲方处盖上公章，鸿鑫建材经营部在乙方处盖上公章，陈欣亮在丙方处签名。陈欣鹏2017年6月26日在该协议书的丙方处签名。2017年8月3日，陈欣亮、陈欣鹏作为甲方，鸿鑫建材经营部作为乙方，潮阳二建公司作为丙方，三方签订《协议书》一份，协议约定：经甲、乙、丙三方确认，截止到2017年8月2日止，甲方共欠乙方钢材款共计人民币1490000元属实，经三方协商达成如下约定：1．甲方承诺在2017年8月11日前支付人民币200000元整，在2017年8月18日前支付人民币200000元整，在2017年9月8日前支付人民币990000元整；2．当甲方不能按时支付给乙方钢材款时，丙方无条件按时支付给乙方。陈欣亮、陈欣鹏在协议书尾部的甲方处签名，鸿鑫建材经营部在协议书尾部的乙方处盖上公章，潮阳二建公司在协议书尾部的丙方及担保人处盖上公章，姚泽彬也在协议书尾部签名。2016年11月3日至2017年8月16日期间，潮阳二建公司共向鸿鑫建材经营部转账支付2140000元材料款，每笔转账附言均有注明“领回茂名碧桂园工程款”或“领回茂名碧桂园材料款（龙洞鸿鑫）”。庭审中，鸿鑫建材经营部确认在2017年8月3日签订《协议书》后，潮阳二建公司在2017年8月3日支付100000元，2017年8月6日支付200000元，2017年8月29日支付50000元，2017年9月25日支付150000元，2017年9月28日支付150000元，2017年11月21日支付80000元，合计支付730000元，尚欠货款760000元。潮阳二建公司庭审中称《钢材买卖合同》并非由其公司与鸿鑫建材经营部签订的，是陈欣鹏使用假公章签订上述合同，该事实在2017年8月3日签订的《协议书》可证实，协议书确认欠款的主体是陈欣亮、陈欣鹏。其认为通过本案证据已经能够证实欠款主体是陈欣亮、陈欣鹏，不需要再行申请公章鉴定或提供证据证明《钢材买卖合同》上关于潮阳二建公司的公章为假公章。且《协议书》中潮阳二建公司在担保人栏盖章，其公司项目经理姚泽彬代表公司签订协议。潮阳二建公司认为根据2017年8月3日三方签订的《协议书》第二条的内容可知，潮阳二建公司只是同意代陈欣亮、陈欣鹏付款，其作出的是为陈欣亮、陈欣鹏提供担保的保证责任，且担保人姚泽彬作为项目的负责人代表公司在担保人处签名确认。鸿鑫建材经营部反驳称潮阳二建公司在签订的协议书中约定的应为补充支付责任，不应是担保责任，而担保人姚泽彬是属于个人担保，并非是公司担保。鸿鑫建材经营部称曾向担保人姚泽彬追讨货款，但没有提交证据证明。一审法院认为：本案属买卖合同纠纷，潮阳二建公司对鸿鑫建材经营部提出的尚欠货款760000元及利息（按年利率6%，从2017年11月23日至付清之日止）的数额并没异议，只是抗辩该欠款应由陈欣亮、陈欣鹏负责偿还，其只是负担保责任，而担保期限已过。因此，鸿鑫建材经营部要求陈欣亮、陈欣鹏承担偿还欠款760000元及利息（按年利率6%，从2017年11月23日至付清之日止），有鸿鑫建材经营部提供的《钢材买卖合同》《结算单》《协议书》及《银行业务回单》等证据证实，该院予以认定，陈欣亮、陈欣鹏应予偿还。本案争议的焦点为潮阳二建公司应否共同承担本案还款义务。根据2017年8月3日鸿鑫建材经营部、陈欣亮、陈欣鹏、潮阳二建公司所签订的《协议书》内容显示，该协议确认甲方（陈欣亮、陈欣鹏）共欠乙方(鸿鑫建材经营部)1490000元，并约定在2017年9月前付清，如甲方不能按时支付，丙方（潮阳二建公司）无条件按时支付。上述协议为鸿鑫建材经营部、潮阳二建公司、陈欣亮和陈欣鹏三方签订，为三方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律法规，应合法有效，三方应按约履行。从《协议书》内容看，还款义务人为陈欣亮、陈欣鹏，如果义务人不能按约定的期限还款，潮阳二建承担担保责任。至于鸿鑫建材经营部诉称担保人应为姚泽彬个人担保，并非是潮阳二建公司作担保的问题。一、从《协议书》约定的内容看，三方约定的还款人为陈欣亮、陈欣鹏，潮阳二建公司为其担保，并没有约定姚泽彬个人担保的内容。二、潮阳二建公司确认姚泽彬为该公司一个项目经理，在《协议书》签名是代表该公司的行为。三、鸿鑫建材经营部并未起诉要求姚泽彬个人承担担保责任。综上所述，鸿鑫建材经营部、潮阳二建公司、陈欣亮和陈欣鹏三方于2017年8月3日签订的《协议书》担保人应为潮阳二建公司。由于鸿鑫建材经营部、潮阳二建公司、陈欣亮和陈欣鹏三方在《协议书》中未约定何种担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案中潮阳二建公司承担的担保责任为连带保证责任。根据2017年8月3日鸿鑫建材经营部、潮阳二建公司、陈欣亮和陈欣鹏三方签订的《协议书》欠款应在2017年9月8日前支付及陈欣亮、陈欣鹏最后一笔付款日期为2017年11月21日，由于鸿鑫建材经营部与潮阳二建公司未约定保证期限，本案潮阳二建公司担保期限为主债务履行期届满之日起六个月，鸿鑫建材经营部无法举证证明其在担保期限内向担保人主张权利，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，鸿鑫建材经营部要求潮阳二建公司承担偿还义务，该院不予支持。关于本案所欠货款利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，鸿鑫建材经营部请求潮阳二建公司、陈欣亮、陈欣鹏按年利率6%支付逾期付款的利息，不符合上述法律规定，该院不予支持，本案利息应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。陈欣亮、陈欣鹏经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在规定时间亦未提交相应证据及答辩意见，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，该院判决：一、限陈欣亮、陈欣鹏在本判决生效之日起三十日内向鸿鑫建材经营部支付货款人民币760000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月23日起计至付清欠款之日止）；二、驳回鸿鑫建材经营部的其他诉讼请求。案件受理费11780元、公告费260元，合计12040元（鸿鑫建材经营部已预交），由陈欣亮、陈欣鹏负担。限陈欣亮、陈欣鹏应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付给鸿鑫建材经营部，该院不作另行退收。一审法院查明的事实，经本院审查予以确认。本院另查明，潮阳二建公司承建茂名碧桂园翡翠郡二标工程，潮阳二建公司主张陈欣亮是该项目的实际施工人。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审应围绕鸿鑫建材经营部上诉请求的范围进行审理。本案实质是买卖合同纠纷，亦即是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。结合诉辩双方当事人的意见，本案争议的焦点是：鸿鑫建材经营部与潮阳二建公司是否存在买卖合同关系；潮阳二建公司是否需要对2017年8月3日签订的《协议书》承担还款责任。出卖人鸿鑫建材经营部与买受人潮阳二建公司签订《钢材买卖合同》，约定由出卖人鸿鑫建材经营部供应钢材给买受人潮阳二建公司，数量暂定5000吨，交货方式为由出卖人送货到茂名碧桂园翡翠郡二标工地，付款方式为每月以28日为结算日，次月5日前付清上个周期全部货款。出卖人鸿鑫建材经营部向买受人潮阳二建公司供货，2017年6月24日，出卖人鸿鑫建材经营部与买受人潮阳二建公司、陈欣亮、陈欣鹏三方签订《协议书》，确认陈欣亮、陈欣鹏欠鸿鑫建材经营部钢材款180万元，潮阳二建公司在工程款到账后，将陈欣亮、陈欣鹏欠款全部付清，如在2017年7月30日前逾期未付则按月息2%向陈欣亮、陈欣鹏收取资金占用费。上述合同以及协议书均是当事人的真实意思表示，符合自由处分原则。因此，鸿鑫建材经营部与潮阳二建公司存在合同关系。关于潮阳二建公司是否需要对2017年8月3日三方签订的《协议书》承担还款责任的问题。出卖人鸿鑫建材经营部与买受人潮阳二建公司、陈欣亮、陈欣鹏三方签订《协议书》约定，经三方确认，截止2017年8月2日止，陈欣亮、陈欣鹏承诺分期分批偿还；当陈欣亮、陈欣鹏不能按时支付出卖人鸿鑫建材经营部钢材款时，买受人潮阳二建公司无条件按时支付给出卖人鸿鑫建材经营部。该《协议书》明确由陈欣亮、陈欣鹏付清货款，如其不能按时支付，则由买受人潮阳二建公司无条件支付所欠的钢材款。该《协议书》明确所欠钢材款先由陈欣亮、陈欣鹏支付；在期限内陈欣亮、陈欣鹏不能付清，则由买受人潮阳二建公司付清。三方的意思明确，属当事人自由处分，且一审判决后，陈欣亮、陈欣鹏并未上诉，本院予以维持。鸿鑫建材经营部上诉请求潮阳二建公司应支付货款及利息有理有据，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3617号民事判决第一项；二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3617号民事判决第二项；三、限被上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司在本判决生效之日起三十日内连带向上诉人广州市天河区龙洞鸿鑫建材经营部支付钢材货款76万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月23日起计至付清货款之日止）；四、驳回上诉人广州市天河区龙洞鸿鑫建材经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变。二审案件受理费11780元，由被上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司负担，上诉人广州市天河区龙洞鸿鑫建材经营部已预交案件受理费11780元，由被上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司在支付上述款项时一并径付给上诉人广州市天河区龙洞鸿鑫建材经营部，本院不作退还。本判决为终审判决。审判长 许 彦审判员 龙光新审判员 黎湛红二〇二〇年一月十五日书记员 张淑贞书记员 何佩敏