江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5521号上诉人（原审被告）：常州青清景观工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇成章村陈家队。法定代表人：戴亚平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李锋，江苏汉斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闻建敏，男，1963年6月15日生，汉族，住徐州经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：闻超，男，1989年7月30日生，汉族，住徐州经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：闻金，男，1991年4月8日生，汉族，住徐州经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：祖茂昌，男，1941年8月17日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：任士美，女，1940年4月16日生，汉族，住徐州市铜山区。以上五被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴微，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人常州青清景观工程有限公司（以下简称常州青清公司）因与被上诉人闻建敏、闻超、闻金、祖茂昌、任士美劳动争议一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人常州青清公司的委托诉讼代理人李锋、被上诉人闻超及其五被上诉人的共同委托诉讼代理人吴微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人常州青清公司上诉请求：查明事实依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审未查明案件事实。徐州经济技术开发区管理委员会与上诉人签订《徐州经济技术开发区绿花养护工程合同书》一份后，被上诉人与案外人李某,4签订了《劳务用工协议》，由李某,4雇佣人员进行绿化养护，并由李某,4对聘用人员进行管理、考勤、支付劳动报酬。死者祖某穿着的工作服也并非上诉人的工作服，而是李某,4自己私自印制，且徐州经济技术开发区管理委员会将绿化工程分标段给不同的公司进行管理养护，根据徐州经济技术开发区管理委员会的要求，为了便于管理，要求着装统一，并在“开发区道路养护群”中备注各公司名称，备注的名称只是为了便于分清和监督各养护单位的工作，而不能作为认定双方存在劳动关系的依据。另案外人李某,4虽在交警部门陈述“祖某是我公司的员工”，但李某,4并不是上诉人的员工，而是实际劳务用工人，案外人李某,4为上诉人开具劳务票据，上诉人支付承包费。案外人李某,4的身份一审法院未查明。祖某受李某,4的指挥、管理，并非听从上诉人的安排和指示，与上诉人无人身依附性，上诉人也从未对祖某进行过管理和支付劳动报酬。二、一审法院适用法律错误。祖某已超过法定退休年龄，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格”来看，主体是否适格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。同时《劳动合同法》实施条例第二十一条的规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，《劳动合同法》第四十四条的规定也作出了相应的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条也明确规定应按劳务关系处理。被上诉人闻建敏、闻超、闻金、祖茂昌、任士美辩称，1、一审查明案件事实清楚，上诉人的上诉事实系虚假陈述。上诉人所述与案外人李某,4签订劳务用工协议与本案交通事故第一时间李某,4在交警队所做的询问笔录相矛盾，劳务用工协议不具有真实性，系上诉人为逃避法律责任事后做的虚假证据。上诉人所说的工作服是李某,4私自印制，被上诉人不予认可，依据上诉人与徐州经济技术开发区管理委员会签订的《徐州经济技术开发区绿化养护工程合同书》第六条约定：上岗人员必须统一着装，能够证实对于工作服是上诉人必须配备的。2、一审法院适用法律正确，根据《江苏省劳动争议疑难问题研究会议纪要》（苏劳人仲委1号）之二条规定：用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，按劳动关系特殊情形处理，另外依据劳动合同法等相关法律规定，法律并没有限制超过法定退休年龄的人员与用工单位建立劳动关系，只是规定已经享受养老保险待遇以及领取退休金的人员与具有用工关系的主体之间发生争议的按照劳务关系处理。本案祖某与上诉人的用工关系属于特殊劳动关系。闻建敏、闻超、闻金、祖茂昌、任士美向一审法院提出诉讼请求：1、判令祖某生前与常州青清公司之间存在特殊劳动关系；2、诉讼费由常州青清公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年6月20日，案外人徐州经济技术开发区管理委员会与常州青清公司签订《徐州经济技术开发区绿化养护工程合同书》一份，将徐州经济技术开发区绿化养护工程（六标段）大黄山片区委托给常州青清公司养护管理，养护地点为大黄山公园整个景区等，养护期为2017年2月1日至2019年1月31日。祖某在常州青清公司处工作期间，穿着印有“常州青清园林”字样的工作服，负责分配、安排养护人员工作，并按月领取固定工资3800元。在“2017开发区道路养护”微信群中，祖某的群昵称为“常州青清”，与徐州经济技术开发区相关部门对接工作。2019年1月3日16时55分许，范久齐驾驶苏Ｃ×××**重型自卸货车沿徐州经济技术开发区金港路由东向西行驶至高新路与金港路交叉口右转弯时与祖某驾驶电动自行车由东向西行驶至此发生交通事故，致祖某当场死亡。该事故经徐州市公安局交通警察支队徐州经济技术开发区大队认定：范久齐负此事故的全部责任，祖某无责任。在2019年1月7日徐州市公安局交通警察支队徐州经济技术开发区大队对李某,4的询问笔录中记载：“……问：你认识死者祖某吗？答：认识，是我公司的员工。问：你是什么公司？答：常州青青绿化公司。问：她在那从事什么工作？答：工人……问：她上班的地点在哪里？答：大黄山森林公园……”在2019年1月7日徐州市公安局交通警察支队徐州经济技术开发区大队对蒋计绪的询问笔录中记载：“……问：你认识死者祖某吗？答：认识。问：你和祖某是什么关系？答：她是我的领导。问：你们从事什么工作？答：园林绿化养护，她主要负责我们分配我们怎么干活。问：2019年1月3日下午你们见过面吗？答：2019年1月3日下午我们一直在一起工作，大约在16时40分左右她从单位乘骑电动自行车回家……问：你单位在什么位置？答：大黄山森林公园……”后原告就涉案纠纷向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月15日作出“徐开劳仲不字【2019】第31号”不予受理通知书。原告不服该决定，遂向一审法院提起诉讼。另，祖某又名“祖庆华”，于1966年1月30日出生。闻建敏系祖某的配偶，二人育有闻超、闻金，祖茂昌、任士美系祖某的父母。祖某在达到退休年龄后，未享受养老保险待遇、也未领取退休金。一审法院认为：首先，原告提供的工作服、微信截屏、询问笔录等证据，形成完整的证据链，均反映出祖某生前提供劳动的对象为被告，依据优势证据规则，可以认定祖某生前向常州青清公司提供劳动。常州青清公司提出未雇佣祖某从事相关工作、与祖某不存在任何劳动或劳务关系等抗辩，但其并未对原告所提供的上述证据作出合理解释，也未提供证据证明其与祖某存在其他法律关系，故对其抗辩不予支持。其次，祖某生前虽未与常州青清公司签订劳动合同，但祖某按照常州青清公司的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动，受常州青清公司的管理、为常州青清公司提供劳动；常州青清公司按月向祖某支付劳动报酬，祖某在经济上依赖于常州青清公司；祖某以常州青清公司的名义向有关部门对接工作。综合考虑上述情形，祖某与常州青清公司之间的用工情形符合劳动关系的特征。最后，祖某在工作时已达退休年龄，但其未享受养老保险待遇按或领取退休金，故可以认定祖某生前与常州青清公司之间形成特殊劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，一审法院判决祖某生前与常州青清景观工程有限公司存在特殊劳动关系。二审中，上诉人提供一审法院（2019）苏0391民初4131号民事判决书（复印件），以证明本案的事实与该案事实一样，该案裁判未认定双方之间存在劳动关系。同时，申请证人李某,4出庭作证，李某,4证言称其与常州青清公司签订《劳务用工协议》，其雇佣祖某从事涉案工作，并向其发放工资；其与常州青清公司之间通过案外人徐州汉源劳务服务有限公司开具票据和领取劳务款。经质证，被上诉人对另案文书与本案的关联性和类比性不认可，对李某,4证言的真实性不认可。上诉人认为李某,4的证言可以证明李某,4是承包人，被上诉人祖某生前受李某,4管理，也是李某,4向其发放工资，用工主体并不是上诉人。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据涉案上诉人签订的大黄山公园片区绿化养护工程合同书第二条第3点关于养护费用付款计算方式及养护考核内容约定，养护人员打卡考勤是核算养护费用的因素之一，上诉人对提供养护工作的人员负有考勤管理职责。同时，该合同第六条第3点约定，“对本合同养护项目实施养护管理所用的一切劳动力、材料设备和服务由乙方（常州青清公司）自行组织，由此产生的一切费用由乙方承担，上岗人员必须统一着装，服装有明显标识及编号，每日工作时间不少于8小时，提供全天候24小时应急服务，标段附近有固定办公地点”。结合本案中被上诉人提供的标识有“常州青清园林”字样的工作服、被上诉人近亲属以常州青清公司名义向涉案绿化养护工程合同书甲方对接工作的群微信信息及公安机关对李某,4、蒋计绪等人的笔录，能够认定祖某在案涉交通事故发生之前系在上诉人作为绿化养护工程合同书乙方负责绿化养护的大黄山公园片区从事绿化养护工作。上诉人抗辩其与案外人李某,4就涉案绿化养护工作形成劳务分包关系，祖某并非其招用的工作人员。被上诉人对上诉人抗辩的劳务分包关系有异议，对涉案劳务用工协议的真实性不认可，亦不认可祖某系为李某,4个人提供劳务。根据本案证据分析，本案中，上诉人与案外人李某,4签订书面劳务用工协议的时间与养护期间不一致，涉案养护期自2017年2月1日开始，李某,4于2017年9月4日签订劳务用工协议。同时，根据案外人徐州汉源劳务服务有限公司开具的票据数额与时间，与涉案劳务用工协议关于劳务费约定内容亦不一致。案外人李某,4虽出庭作证，但其对涉案劳务费用的领取、祖某的劳动报酬发放等情况均陈述不清。故本院认为，上诉人应对抗辩事实不清，承担举证不能的不利法律后果。根据祖某在大黄山公园片区从事绿化养护工作的事实，审查本案中祖某与上诉人之间是否存在劳动关系，应当从劳动关系建立的主体和提供劳动的实质性要素等方面进行综合评判。本案中，祖某生前以上诉人公司名义对外办理工作事宜，受涉案绿化养护工程合同书对乙方上岗人员工作要求的约束与管理；其提供的劳动内容属于上诉人涉案绿化养护工程合同书中约定的乙方责任范围，构成上诉人应当履行完成的工作内容；其在工作期间具备相应的劳动能力，并基于此持续获取劳动报酬。因此，从祖某提供劳动的方式与内容，应当认定祖某与上诉人建立劳动关系。综上，上诉人常州青清公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月四日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙