北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5539号上诉人（原审原告）：乐氏同仁药业科技集团有限公司，住所地北京市东城区东华门大街。法定代表人：宋志刚，经理。委托诉讼代理人：尤清波，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高景贺，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐瑛，国家知识产权局审查员。上诉人乐氏同仁药业科技集团有限公司（简称乐氏同仁公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1287号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：申请商标是第31265729号“樂氏同仁”商标（见本判决附件），申请人为乐氏同仁公司。乐氏同仁公司针对申请商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，国家知识产权局作出商评字[2019]第292324号《关于第31265729号“樂氏同仁”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：申请商标指定使用在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务、寻找赞助”服务上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以初步审定。北京知识产权法院认为，鉴于乐氏同仁公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，不再评述。本案中，申请商标由汉字“樂氏同仁”构成。第11988485号商标（简称引证商标一，见本判决附件）、第17128716号商标（简称引证商标五，见本判决附件）、第26998580号商标（简称引证商标六，见本判决附件）、第25874741号商标（简称引证商标八，见本判决附件）、第18085488号商标（简称引证商标九，见本判决附件），第29621641号商标（简称引证商标十，见本判决附件）分别由“同仁堂及图”“同仁堂”“同仁THR及图”等组成。申请商标与各引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标与各引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，只有乐氏同仁公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因乐氏同仁公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在指定服务上经使用已可与各引证商标相区分。乐氏同仁公司的相应主张，不予支持。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。乐氏同仁公司关于申请商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回乐氏同仁公司的诉讼请求。乐氏同仁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.原审法院未考虑“樂氏同仁”品牌形成的历史背景，以构成要素近似认定申请商标与各引证商标构成近似商标不当。申请商标整体经艺术化处理，且其他含有“同仁”二字的商标在同类服务上已被核准注册，“同仁”一词显著性较弱，“樂氏”具有更强的识别作用，申请商标与各引证商标未构成近似商标。2.乐氏同仁公司提交的证据能够证明“樂氏同仁”商标在使用中突出使用“樂氏”，且经过乐氏同仁公司持续宣传和推广，“樂氏同仁”商标在相关公众中已具有较高影响。申请商标指定使用服务涉及医药健康领域，相关公众对此具有较高的注意能力，能够将申请商标与各引证商标相区分，不会与各引证商标造成混淆误认。3.申请商标系乐氏同仁公司在先商标的延续注册，申请商标应当予以初步审定。乐氏同仁公司使用申请商标，主观上不存在任何复制、摹仿“同仁堂”“同仁”等引证商标的故意，客观上亦进行了一定的合理避让。4.原审法院未采纳申请商标知名度的相关证据属事实认定不当。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：申请商标由乐氏同仁公司于2018年5月30日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：广告；特许经营的商业管理；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；为推销优化搜索引擎；会计；自动售货机出租；寻找赞助；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务等。引证商标一由中国北京同仁堂（集团）有限责任公司（简称北京同仁堂公司）于2013年1月4日提出注册申请，核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务；药品制剂零售或批发服务；药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务。专用权期限自2019年5月21日至2029年5月20日。引证商标五由北京同仁堂公司于2015年6月5日提出注册申请，初步审定日期为2020年1月13日，核准注册日期为2020年4月13日，核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506；3509）：广告；商业管理咨询；替他人推销；进出口代理；对购买定单进行行政处理；药品零售或批发服务。商标专用权期限自2020年4月14日至2030年4月13日。引证商标六由北京同仁堂公司于2017年10月20日提出注册申请，初步审定公告日期为2019年7月6日，核准注册日期为2019年10月6日，核定使用服务（第35类，类似群3502-3503；3509）：市场营销研究；替他人推销；药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；兽药零售或批发服务等。专用权期限自2019年10月7日到2029年10月6日。引证商标八由北京同仁堂公司于2017年8月15日提出注册申请，初步审定公告日期为2019年6月6日，核准注册日期为2019年9月7日，核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务。专用权期限自2019年9月7日到2029年9月6日。引证商标九由上海泰源生物科技有限公司于2015年10月19日提出注册申请，核准注册日期为2017年1月28日，核定使用服务（第35类，类似群3508）：寻找赞助。专用权期限自2017年1月28日到2027年1月27日。引证商标十由北京同仁堂公司于2018年3月15日提出注册申请，初步审定公告日期为2019年6月6日，核准注册日期为2019年9月7日，核定使用服务（第35类，类似群3501-3503;3509）：药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务等。专用权期限自2019年9月7日到2029年9月6日。商标局根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定申请商标在第35类“销售展示架出租”服务上的注册申请；以申请商标与引证商标一、第11994039号“同仁堂”商标（简称引证商标二）、第12123036号“同仁TONGREN”商标（简称引证商标三）、第12942679号“同仁堂TONGRENTANG及图”商标（简称引证商标四）、引证商标五、六、第1635623号“同仁堂及图”商标（简称引证商标七）、引证商标八、九、十分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，驳回申请商标在第35类“广告、特许经营的商业管理、市场营销、人事管理咨询、商业企业迁移、为推销优化搜索引擎、会计、自动售货机出租、寻找赞助、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务上的注册申请。乐氏同仁公司不服《商标部分驳回通知书》，于2019年1月23日向商标评审委员会提出复审申请。国家知识产权局于2019年11月21日作出被诉决定，该决定认定：经复审查明，本院（2017）京行终4484号判决书（简称4484号行政判决书）及（2018）京行终154号行政判决书（简称154号行政判决书）认为“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标与“同仁堂”系列商标未构成近似商标。理由是：（1）虽然“同仁堂”在医药领域的知名度较高，但其知名度只是使相关公众将北京同仁堂公司与作为一个整体使用的“同仁堂”建立了对应关系。在“同仁”为较为常用词汇的前提下，“樂氏”的识别作用更强；（2）在相关领域中亦有其他包含“同仁”且具有一定知名度的商标存在，不应当由北京同仁堂公司占有全部包含“同仁”的商标资源；（3）乐氏同仁公司由海外经营“同仁堂”商标的乐氏传人返回中国大陆所创办经营，此历史因素亦不容忽视；（4）“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标并未单纯使用“同仁堂”，而是仅使用“同仁”且同时使用了识别作用较为明显的“樂氏”、英文和相关图形等标志，在标识其历史渊源的同时又适当对“同仁堂”系列商标进行了一定避让。引证商标二、三的注册申请经审查予以驳回，其已不构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。经复审认为，如前述判决所述，同时考虑乐氏同仁公司与北京同仁堂公司的历史渊源，亦考虑本案申请商标使用于除“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务以外的“广告”等其余服务与北京同仁堂公司藉以知名的“医药”商品存在行业差异，在“广告”等其余服务上申请商标与北京同仁堂公司注册所有的引证商标一、四至七、八、十在实际使用中不易造成混淆，未构成使用在类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务与引证商标一、五、六、八、十核定使用的“药品零售或批发服务”等服务属于同一种或类似服务。前述判决虽认为“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标与“同仁堂”系列商标未构成近似商标，但考虑到“同仁堂”商标在“药品”商品上具有较高知名度，即使考虑乐氏同仁公司与北京同仁堂公司的历史渊源，双方商标共存于与药品密切相关的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务市场仍易导致消费者误认误购。故在该服务上申请商标与北京同仁堂公司注册所有前述引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的“寻找赞助”服务与引证商标九核定使用的“寻找赞助”服务属于同一种服务，申请商标“樂氏同仁”完整包含引证商标九文字组合“同仁”，构成近似商标，在该服务上申请商标与引证商标九构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。乐氏同仁公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已足以与引证商标九相区分。其他商标的注册情况非本案申请商标获准初步审定的当然依据。依照2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及2014年商标法实施条例第二十一条的规定，国家知识产权局决定：申请商标指定使用在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务、寻找赞助”服务上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以初步审定。乐氏同仁公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。原审诉讼中，乐氏同仁公司向法院提交了７组新证据，用以证明申请商标标识了与“同仁堂”商标的历史渊源的同时，也对“同仁堂”商标进行了合理的避让，申请商标经过长期使用具有较高知名度，与乐氏同仁公司形成对应关系，乐氏同仁公司已对除“同仁堂”以外的三个引证商标提起无效宣告申请。原审庭审中，乐氏同仁公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。以上事实，有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，本院于2018年4月9日作出的154号行政判决书系商标权无效宣告请求行政纠纷，争议商标为第11312143号商标（见本判决附件）；本院于2018年4月16日作出的4484号行政判决书系商标权无效宣告请求行政纠纷，争议商标为第11311458号商标（见本判决附件）。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有154号行政判决书、4484号行政判决书在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案的焦点问题是申请商标指定使用在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务、寻找赞助”服务上与各引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于乐氏同仁公司在原审庭审中明确表示认可申请商标指定使用的上述服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“樂氏同仁”构成的文字商标，各个文字之间字体、大小相同，均为显著识别部分；引证商标一、六均是由汉字“同仁堂”及图构成的图文组合商标，其中文字部分“同仁堂”均为其显著识别部分；引证商标五、八、十均是由汉字“同仁堂”构成的文字商标；引证商标九是由汉字“同仁”、字母“THR”及图构成的图文组合商标，其中文字“同仁”为其显著识别部分。申请商标与引证商标一、六、九的显著识别部分、引证商标五、八、十均含有“同仁”二字，二者在文字构成、呼叫、含义及视觉效果等方面相近，虽然申请商标尚含有“樂氏”二字，但申请商标整体并未形成明显区别于各引证商标的其他特征，相关公众在施以一般注意力的情况下难以将申请商标与各引证商标相区别，若二者共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与各引证商标已分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务、寻找赞助”服务属于常见服务种类，对此类服务上商标近似关系的判断不应超出日常消费者的认知习惯范畴，乐氏同仁公司关于申请商标的消费群体具有较高注意能力、申请商标的注册不会造成混淆误认的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。乐氏同仁公司主张本院其他判决对其“樂氏同仁”品牌及其与“同仁堂”商标之间的历史因素曾予陈述，但本案申请商标与154号行政判决书、4484号行政判决书所涉争议商标的商标标志、商品类别均存在较大差异，其他判决的处理结果不能成为本案申请商标应当予以初步审定的当然依据。乐氏同仁公司所述案外人的其他标志与本案事实情况不同，且未经司法审查，亦不能作为本案申请商标应当予以初步审定的当然依据。乐氏同仁公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。乐氏同仁公司在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标在指定使用服务上经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。在已注册商标基础上的保护性延伸注册新商标不应当破坏已经形成的商标注册秩序，特别是不应当和他人已经在先申请注册的商标构成使用在同一种或类似商品或服务上的相同或近似商标。综上，虽然被诉决定及原审判决仅适用2013年商标法第三十条进行审理，但第三十条与第三十一条法条内容并无实质性差异，原审判决认定事实清楚，审理结论正确，故本院在对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果予以维持。乐氏同仁公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由乐氏同仁药业科技集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月三日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜