安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8883号 上诉人（原审被告）：安徽塞斑生物科技有限公司，住所地合肥市政务区金寨路**金潜商业广场办**。 法定代表人：周汉林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史斌，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董芊芊，女，1971年4月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：朱文茂。系董芊芊丈夫。 上诉人安徽塞斑生物科技有限公司（以下简称塞斑公司）因与被上诉人董芊芊劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初8178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 塞斑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董芊芊的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定双方之间是否签订《劳动合同》与该合同能否办理用工登记、备案没有关联存在事实认定不清，适用法律不当。塞斑公司并非故意拖延与董芊芊签订《劳动合同》，未及时签订《劳动合同》的过错在于董芊芊。根据一审查明的事实，董芊芊于2019年3月18日入职塞斑公司从事销售工作，但其在2019年3月至12月之间仍在领取失业保险金。塞斑公司最初在为其办理社保及签订《劳动合同》时，被蜀山区人力资源和社会保障局告知董芊芊目前仍在瑶海区社保局领取失业保险金，需办理退领失业保险金手续后才能缴纳社保及备案《劳动合同》。同时，社保局所备案的《劳动合同》中记载的劳动用工期限必须要在停领失业保险金的时间之后，除非向失业保险领取机构退还多领取的失业保险金，才能按照实际用工时间备案《劳动合同》。基于上述事实，若塞斑公司在董芊芊未办理退领失业保险金手续的情况下与其签订《劳动合同》，该合同中劳动用工期限如何填写的问题。若按实际用工时间进行签订，因董芊芊尚在领取失业保险金，该份合同最终是无法在社保局备案的，同时也就无法办理缴纳社保的手续，那么签订该份合同便没有任何意义。同时，董芊芊在实际已就业的情况下仍在领取失业保险金的行为是违反《失业保险条例》第十五条第一项以及第二十八条之规定的。因此，塞斑公司在考虑到上述问题的情况下选择先通知董芊芊前往瑶海区社保局办理退还及停领失业保险金的手续后再行补签《劳动合同》合情合理，同时，在其办理上述手续期间，塞斑公司始终是按照同类型员工工资标准向其支付工资及其他福利性待遇，并未损害其合法权益。塞斑公司认为，双倍工资作为惩罚性赔偿条款，其目的在于规范用人单位恶意侵害劳动者权益的情况，若未签订劳动合同并非是用人单位的过错，根据公平原则不应适用该条款。二、一审判决认定塞斑公司与董芊芊之间未签订《劳动合同》缺乏事实依据。根据塞斑公司提交的劳动用工备案花名册显示，董芊芊与塞斑公司已于2019年12月1日签订《劳动合同》，该花名册上明确显示双方签订的《劳动合同》的合同编码为10001975504，合同日期为2019年12月1日-2020年12月1日，足以证明双方之间签有书面的《劳动合同》。三、退一步说，即便塞斑公司应向董芊芊支付双倍工资，但该双倍工资作为惩罚性赔偿条款，其计算基数也应是以董芊芊的正常工作时间月工资为准，即应当按照董芊芊实际获得的月收入扣除其个人提成、管理费提成等风险性收入后计算。根据董芊芊提供的工资条可以看出，其正常工作时间月工资为2800元，而非其申请的4348元。因此，案涉双倍工资的计算标准应当以2800元/月计算更为合适。 董芊芊辩称，一、本案未签订劳动合同是塞斑公司违法导致的，董芊芊不存在任何过错。首先，与劳动者签订劳动合同是用人单位应尽的法律义务。塞斑公司在上诉状中故意混淆劳动合同备案与签订劳动合同的概念。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位有与劳动者签订劳动合同的法定义务，劳动合同能否备案不影响劳动合同的签订。塞斑公司未按法律规定与劳动者签订劳动合同，应当承担法律责任。二、董芊芊自2019年3月18日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，塞斑公司应当在董芊芊入职一个月内签订书面劳动合同，但塞斑公司一直到2019年12月份才为董芊芊办理了劳动用工登记，仍然没有签订劳动合同。2019年12月之后，董芊芊已没有领取失业金，塞斑公司仍然没有签订劳动合同，这与塞斑公司上诉称因为董芊芊领取失业金，无法与其签订劳动合同的理由相互矛盾。三、塞斑公司上诉称是因为董芊芊领取失业金导致劳动合同无法备案，所以过错方是董芊芊，这种说法显然不成立。董芊芊在失业后按照法律规定领取失业金，再重新就业后，如果想停止领取失业金，需要与用人单位签订劳动合同，或用人单位为董芊芊办理用工登记。但因为塞斑公司拒绝与董芊芊签订劳动合同，并且拖延办理用工登记，才导致了董芊芊无法停止领取失业金，所以完全是因为塞斑公司故意拒绝与董芊芊签订劳动合同，其应当承担相应的法律责任。四、塞斑公司上诉称根据用工花名册显示双方已经签订劳动合同，但是用工花名册并非是劳动合同，用人单位负有提供劳动合同的举证责任，如不能提供，应当承担不利的法律后果。五、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，该法律规定的是工资报酬，无论是基本工资、还是提成、管理费，都是工资的组成部分，均属于董芊芊应当享有的工资范畴，塞斑公司要求按照每月2800元计算无事实和法律依据。 董芊芊向一审法院提出诉讼请求：1.判令塞斑公司与董芊芊劳动关系于2020年3月12日解除；2.判令塞斑公司立即向董芊芊支付未签订劳动合同的双倍工资的差额47828元（4348元*11个月）；3.判令塞斑公司向董芊芊支付因被迫解除劳动关系的经济补偿金4348元；4.判令塞斑公司退还董芊芊2019年11月份被扣除的社保费用345元；5.本案诉讼费用由塞斑公司承担。 一审法院认定事实：董芊芊于2019年3月18日入职塞斑公司从事销售工作。塞斑公司自2019年12月起为董芊芊缴纳社会保险。2020年3月12日，董芊芊通知塞斑公司，因塞斑公司未与其签订劳动合同、12月份方为其缴纳社保以及自11月份开始扣除个人应交部分，被迫与塞斑公司解除劳动关系。董芊芊提供的工资条显示其工资为基本工资2800元+满勤奖+个人提成+管理费提成等，2019年4月至2020年1月董芊芊工资收入依次为2960元、3000元、2650元、3530元、9354元、4973元、3030元、6924元、3455元、3255元,其中2019年11月份扣社会保险费345元。另：董芊芊领取了2019年3月至12月的失业保险金。后董芊芊以塞斑公司为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：1.塞斑公司退还董芊芊多扣的2019年11月份个人社保费用345元并计入董芊芊的收入中(11月份并未购买社保）；2.裁决塞斑公司向董芊芊支付被迫解除劳动关系的经济补偿金4348元；3.裁决塞斑公司向董芊芊支付自2019年3月份入职的第二个月起的双倍工资4348元*11个月=47828元。合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月10日做出蜀劳人仲字【2020】186号仲裁裁决，裁决：1.董芊芊与塞斑公司劳动关系于2020年3月12日解除;2.塞斑公司退还董芊芊2019年11月社保费用345元;3.塞斑公司支付董芊芊未签订劳动合同双倍工资差额6684元;四、驳回董芊芊的其它仲裁请求。董芊芊不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。 一审法院认为：塞斑公司在发放董芊芊的2019年11月工资中扣除345元社会保险费，但并未为董芊芊缴纳该期社会保险，董芊芊现要求退还，该院予以支持，该金额应计入董芊芊当月收入。 劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利、义务的协议，经双方意思表示一致即成立。本案塞斑公司与董芊芊之间是否签订劳动合同，与该合同能否办理用工登记、备案没有关联，是否办理用工登记、备案也不影响劳动合同的效力。塞斑公司虽于2019年12月办理董芊芊用工登记，但并未提供证据证明双方签订有书面的劳动合同，应当承担未与劳动者签订书面劳动合同的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案塞斑公司未与董芊芊签订书面劳动合同，应当自2019年4月18日起支付双倍工资，至2020年3月11日，被告应付二倍工资差额为46668元（4348元/月÷30天×22天+4348元/月×10个月）。塞斑公司已经为董芊芊缴纳2019年12月起的社会保险费，董芊芊于2020年3月12日以塞斑公司未为其缴纳社会保险为由通知解除合同，即董芊芊通知解除劳动合同系在塞斑公司为其缴纳社会保险费之后，其以未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同及支付经济补偿，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、塞斑公司于判决生效之日起十日内退还董芊芊2019年11月份社保费用345元；二、塞斑公司于判决生效之日起十日内支付董芊芊未签订劳动合同的双倍工资的差额46668元；三、驳回董芊芊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由塞斑公司负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人双方对仲裁裁决确认劳动关系于2020年3月12日解除及一审判决的第一项均未提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为塞斑公司应否支付董芊芊未签劳动合同的双倍工资差额及其计算标准。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第二款的规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案中，塞斑公司作为在劳动关系中处于优势地位的用人单位，未能提供书面的劳动合同，仅以2019年12月1日已为董芊芊办理了劳动用工登记备案为由主张不予支付该段时间的双倍工资差额理由不足，本院不予支持。 关于董芊芊自入职即2019年3月18日至2019年11月30日未签劳动合同问题。塞斑公司主张因董芊芊该时间段正在领取失业金，故公司无法为其办理用工登记备案及缴纳保险。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。上述规定中的书面劳动合同应是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，能否办理用工登记备案不影响其双方书面劳动合同的签订。另，根据《安徽省失业保险规定》第十五条规定，“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，经失业保险经办机构认定后，从次月起停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；……依据上述规定，必须经失业保险经办机构认定后符合上述情形之一，才予以停止失业保险待遇。本案中，董芊芊虽重新就业，但因塞斑公司未与其签订书面的劳动合同及缴纳社保，故其失业保险待遇持续领取，塞斑公司上诉主张未签劳动合同的过错在于董芊芊，本院不予采信。综上，一审法院认定塞斑公司应当自2019年4月18日起支付双倍工资，至2020年3月11日并无不当，本院予以维持。 关于双倍工资的计算基数问题，本院认为，未签劳动合同双倍工资差额并非是劳动者提供了正常劳动应获得的一种劳动报酬，而是因为用人单位未依法与劳动者签订书面的劳动合同而依法承担的一种惩罚性赔偿，其计算标准为正常出勤月工资，应当扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等工资项目。本案中，根据董芊芊的工资单、可证实董芊芊每月的工资构成除2800元基本工资和200元满勤奖外，业务提成加管理费提成等收入均不固定，属于风险性收入，一审法院将其纳入双倍工资差额计算基数不当，塞斑公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。塞斑公司应当支付双倍工资差额为32200元（3000元/月÷30天×22天+3000元/月×10个月）。 综上，安徽塞斑生物科技有限公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初8178号民事判决第一项，即“安徽塞斑生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还董芊芊2019年11月份社保费用345元”； 二、确认安徽塞斑生物科技有限公司与董芊芊之间的劳动关系于2020年3月12日解除； 三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初8178号民事判决第二项为“安徽塞斑生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付董芊芊未签订劳动合同的双倍工资的差额32200元”； 四、驳回董芊芊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由安徽塞斑生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月二日 法官助理王瑾 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。