广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终3号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某令（曾用名陈书令，绰号“司令”），男，1983年9月20日出生于广东省茂名市茂**，，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省茂名市茂**。曾因犯开设赌场罪于2019年1月14日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，2019年5月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月9日主动投案，同日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人林某英，男，1985年6月2日出生于广东省茂名市电白区，，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省茂名市电白区。曾因犯开设赌场罪于2016年7月25日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元，2016年10月4日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月13日主动投案，同日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人林某武（绰号“摩托”），男，1993年11月12日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省茂名市电白区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月28日主动投案，同日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人关某柳，男，1995年5月11日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省茂名市电白区。曾因犯故意伤害罪于2012年9月29日被原广东省电白县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人林某有，男，1967年4月2日出生于广东省茂名市电白区，汉族，小学文化，务农，户籍所在地广东省茂名市电白区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月22日主动投案，同日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人林某尤，男，1980年7月21日出生于广东省茂名市电白区，汉族，小学文化，村民代表，户籍所在地广东省茂名市电白区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月1日主动投案，同日被刑事拘留，同年2月3日被茂名市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，同年4月15日被茂名市茂南区人民检察院取保候审，同年9月9日被茂名市茂南区人民法院取保候审。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人陈某令、林某英、林某武、关某柳、林某有、林某尤犯开设赌场罪一案，于2019年9月25日作出（2019）粤0902刑初444号刑事判决。原审被告人陈某令不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈某令，上诉人陈某令明确表示不需法律援助律师辩护，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月中旬，陈某令（外号“司令”）找到林志权（外号“弟哥”，已判刑）、林某英、林某武（外号“摩托”）、“波仔”（另案处理）、潘某武（已判刑）等人合谋共同入股在茂名市电白区******开设“翻摊”赌场。该赌场于6月16日正式开设，最初开设在茂名市电白区***********旁边，后转移到桥头村附近山岭处，约在2018年7月25日，又转移到下关草塘村一间废弃小学后面的山岭处。2018年7月31日凌晨，公安机关依法查处了该赌场，在现场抓获潘某权等40多人，并现场查获赌资47355元及赌博工具等涉案物品一批(该赌资、赌具已由前案处理)。该赌场经营期间每天两场，招揽大量各地赌徒前来参赌，对当地治安环境造成恶劣影响。具体行为如下：1.陈某令负责赌场总体协调指挥工作，找来潘某武投资5万元，将自己占有的15%股份中的12%给潘某武，让潘某武参与赌场股份分成。2.林志权作为赌场股东，不出资占有赌场5%股份，负责寻找七迳派出所副所长陈进幸（另案处理）作为赌场保护伞，并向七迳派出所协警吕成宗（另案处理）送去7600元、治安员潘亚龙7800元现金，作为为赌场通风报信的保护费。3.林某英作为赌场股东，占用干股，参与赌场分红约36000元，并找来林某球（已判刑）、林某有等人做“摊二”庄家，共同分配股份、抽水，并与林志权、林立燕（另案处理）合资开办“星星之火”酒行，作为日常赌场对账、暂存赌场资金、商讨赌场日常工作的根据点。其中林某球为“摊二”摊官，每日领取200元工资，并占有“摊二”股份，参与抽水分成。4.林某武负责赌场内的运作、管理，包括管理现场账目、抽水、非法放贷给赌客、派发筹码等工作。林华茂负责协助林某武管理赌场，令赌场顺利运作，负责管理现场账目，保管赌场资金筹码、派发筹码等工作。5.潘某权（已判刑）是“摊一”摊官，参与“摊一”抽水分成，每日领取100元至200元工资。6.林某德、林木荣（两人均已判刑）、林某尤受雇为赌场“望风”，每天领取工资200元-300元不等。林某尤因此非法获利2700元。7.关某柳为“摊一”摊官，由潘某权找来为赌场提供帮助，其做“摊一”摊官5日，每天200元工资。8.林某有由潘某武找来，受雇为赌场管理场内赌场秩序及做“摊二”的摊官，每天领取工资400元，其为赌场工作3天，非法获利1200元。原判另认定，案发后，被告人陈某令、林某英、林某武、林某有、林某尤分别于2019年5月9日、2019年2月13日、2019年2月28日、2019年4月22日、2019年2月1日主动到公安机关投案自首，并如实供述自己的罪行。被告人林某有、林某尤投案后分别主动向公安机关退赃1200元、2700元。原判又认定，林某英曾因犯开设赌场罪于2016年7月25日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑八个月，于2016年10月4日刑满释放；关某柳曾因犯故意伤害罪于2012年9月29日被原广东省电白县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；陈某令曾因赌博行为于2014年10月15日被公安机关处以罚款500元；林某有曾因赌博行为分别于2010年10月14日、2011年12月31日、2017年3月27日三次被茂名市公安局茂南分局处以罚款500元。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、上网追逃人员登记表、发立破案经过、抓获经过、户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、工作证明和治安员聘用审批表，证人杨某儒、林某成、赖某亮、李某汉、郭某钦、陈某秀、陈某康、王某荣、梁某才、林某森、李某桃、赖某积、赖某勤、张某年、李某辉、曾某宗、梁某彬、郑某庆、邓某1、潘某泰、邓某2、邓某波、黄某炎、何某明、欧某娟、苏某连、曾某丽、林某元、黄某明、苏某云等人的证言，同案人林某祥、林某权、林某茂、林某德、潘某权、林某球、潘某武、林某荣的供述，上诉人陈某令和原审被告人林某英、林某武、关某柳、林某有、林某尤的供述，现场勘验笔录、人身检查笔录、辨认笔录、指认照片、视听资料等证据予以证实。原判认为，被告人陈某令、林某英、林某武、关某柳、林某有、林某尤无视国法，以营利为目的开设赌场，其六人的行为均已构成开设赌场罪。在本案开设赌场共同犯罪中，陈某令负责赌场总体协调指挥工作，是组织者、策划者、指挥者，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；林某英作为赌场股东，占有干股，参与赌场分红，并利用其开办的“星星之火”酒行，作为日常赌场对数、暂存赌场非法收益、分红、商讨赌场日常工作的根据点，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，但其不是开设赌场犯罪的组织者和策划者，地位和作用相对陈某令较轻，可以酌情从轻处罚；林某武负责赌场内的运作，直接负责赌场经营，起主要作用，是主犯，但其不是赌场股东，没有参与组织和策划，地位和作用相对较轻，可以酌情从轻处罚。关某柳、林某有是赌场发牌坐庄人员，林某尤是赌场望风人员，其三人在开设赌场犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。林某英在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈某令、林某英、林某武、林某有、林某尤犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。林某有、林某尤还在案发后主动退清违法所得，可以酌情从轻处罚。关某柳有前科劣迹，应予酌定从重处罚，但其归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法又可酌情从轻处罚。根据林某尤的犯罪情节及认罪悔罪态度，结合有关部门出具的说明，对其宣告缓刑对其社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，依法可以对其宣告缓刑。公安机关在侦查本案过程中扣押的财物，属于作案工具、赌资以及违法所得的财物，依法应当予以没收，其余财物由扣押机关依法处理（涉案赌资、赌具已由前案处理的，本案不再重复处理）。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈某令犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人林某英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人林某武犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人关某柳犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人林某有犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人林某尤犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。七、追缴被告人林某英违法所得人民币三万六千元，予以没收，上缴国库。八、被告人林某有、林某尤分别退出的违法所得人民币一千二百元、二千七百元，依法予以没收，上缴国库。上诉人陈某令对原判认定的犯罪事实及罪名不持异议，另提出以下上诉理由：其在本案中属漏罪，应当撤销前罪，合并执行新的刑罚。其因前罪投案时已交代本案犯罪事实，审理前罪的法院遗漏了本案罪名。原审法院在一审期间也未进行并案处理，致对其刑罚过重。综上，请求本院撤销原判，将本案发回重审。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈某令和原审被告人林某英、林某武、关某柳、林某有、林某尤无视国法，以营利为目的开设赌场，以上六人的行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，陈某令负责赌场总体协调指挥工作，是组织者、策划者、指挥者，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；林某英作为赌场股东，占有干股，参与赌场分红，并利用其开办的“星星之火”酒行，作为日常赌场对数、暂存赌场非法收益、分红、商讨赌场日常工作的根据点，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，但其不是开设赌场犯罪的组织者和策划者，地位和作用相对陈某令较轻，可以酌情从轻处罚；林某武负责赌场内的运作，直接负责赌场经营，起主要作用，是主犯，但其不是赌场股东，没有参与组织和策划，地位和作用相对较轻，可以酌情从轻处罚。关某柳、林某有是赌场发牌坐庄人员，林某尤是赌场望风人员，其三人在开设赌场犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。林某英曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。陈某令、林某英、林某武、林某有、林某尤犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。林某有、林某尤在案发后主动退清违法所得，可以对其酌情从轻处罚。关某柳有前科劣迹，故对其酌定从重处罚；其归案后能够如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以对其从轻处罚。根据林某尤的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，结合有关部门出具的关于其日常工作表现的证明，对其宣告缓刑对其社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。公安机关扣押的作案工具、赌资以及违法所得的财物，依法应当予以没收；其余财物由公安机关依法处理（涉案赌资、赌具已由前案处理的，本案不再重复处理）。对于上诉人陈某令所提上诉理由，经查：陈某令曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，其因本案被原公诉机关起诉时，前罪刑罚已执行完毕，不符合在刑罚执行完毕以前对新发现的罪作出判决的情形。陈某令在本案中虽犯同种罪行，但与其前罪分别对应不同的犯罪事实，原判根据本案查明的事实对其判处刑罚，量刑适当。陈某令所提对其刑罚过重，请求撤销原判，发回重审的上诉理由，理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 驰审 判 员  林景朴审 判 员  莫少芬二〇二〇年一月十四日法官助理  周靖茵书 记 员  温景舒附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。