广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6871号上诉人（原审被告）：何业成，男，1961年9月21日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：中山市小榄镇彩为金属工艺品厂，住所地广东省中山市永宁赤三路**第4卡。主要负责人：何炎明，该厂投资人。上诉人（原审被告）：何炎明，男，1987年10月20日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：中山市佳玲金属工艺品厂，，住所地广东省中山市小榄镇竹源财龙路北街**（物业****）统一社会信用代码91442000MA4UPX2788。主要负责人：陈佳玲，该厂投资人。上诉人（原审被告）：陈佳玲，女，1989年1月28日出生，汉族，住广东省汕头市。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：曾正华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：陈翠娟，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄玉英，女，1965年10月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：麦子健，广东练达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉豪，广东练达律师事务所实习律师。原审第三人：麦志江，男，1958年7月8日出生，汉族。住广东省中山市。上诉人何业成、中山市小榄镇彩为金属工艺品厂（以下简称彩为厂）、何炎明、中山市佳玲金属工艺品厂（以下简称佳玲厂）、陈佳玲因与被上诉人黄玉英、原审第三人麦志江民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲上诉请求：撤销一审判决,依法改判。事实和理由：一、一审判决认定麦志江与何业成以及其他人之间款项往来属于另一法律关系，不调取何炎明与麦志江、梁婉平与麦志江的银行往来记录是错误的。1.麦志江是黄玉英指定的代收款人，何业成与麦志江之间并不存在借贷关系，何业成不认识麦志江，从未向麦志江借款，麦志江应当对其与何业成之间存在借贷关系承担举证责任，一审判决却在没有证据证明的情况下，就认定“何业成及其他人与麦志江之间属另一法律关系，不属本案处理范围”显然是错误的；2.何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲均不认识麦志江，不会无缘无故汇款给麦志江，而黄玉英与麦志江是认识的，因为在一审程序中黄玉英申请财产保全措施时，为黄玉英提供担保的是麦志江；3.银行拒绝向上诉人提供相关的银行流水清单，但何炎明与麦志江、梁婉平与麦志江之间的银行流水往来清单对本案影响巨大，法院应依职权调取。二、一审判决判令佳玲厂对债务承担偿还责任、陈佳玲对债务承担补充责任是错误的。1.佳玲厂、陈佳玲与本案借贷关系不存在任何法律关系，不应对本案承担偿还责任，陈佳玲是受何业成的委托或是基于自愿向黄玉英指定账户汇款的，其有自主处理其财产的权利；2.写有“原彩为金属工艺品厂现转为佳玲金属工艺品厂”的中山市佳玲金属工艺品厂营业执照副本复印件与本案没有关联性，不能作为本案的证据使用。首先，彩为厂与佳玲厂是否是同一主体还有待商榷，其次，能否单凭该证据就认定彩为厂的权利义务现转给佳玲厂也是待定的事实；再者，该复印件没有出现黄玉英或者与其相关的字眼，也没有债权债务或者权利义务等字眼，一审判决认为“结合何业成、何炎明、何学明、陈佳玲之间的家属关系，可以推定其本意是彩为厂的权利义务由佳玲厂承担，因此佳玲厂应对彩为厂的债务承担偿还责任”的推断没有逻辑可言，如认定彩为厂的担保责任转移给了佳玲厂，那么彩为厂就不应再承担担保责任了。三、根据2019年4月9日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发＜关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见＞的通知》，黄玉英及麦志江属于职业放贷人，长期放给不特定的对象，次数较多、金额较大，应将本案移送给公安处理，何业成于2019年5月27日向公安局举报投诉黄玉英涉嫌套路贷，中山市公安局小榄分局已将本案转由刑事办理大队立案管理。黄玉英答辩称，一、相关的司法意见只适用于其生效之后的放贷行为，对之前的放贷行为没有追溯力；二、根据该司法意见，套路贷、职业放贷是有金额以及次数限定的，而本案中何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲由始至终没有提供证据证明黄玉英存在该意见所规定的行为；三、何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲称已经向小榄分局举报黄玉英涉嫌套路贷，但并没有提供证据证明黄玉英的行为已经被公安机关立案受理；四、彩为厂、佳玲厂均是何业成等家庭经营的企业，当时何业成在彩为厂的营业执照上书写以及最终的何业成签字，佳玲厂的盖章，均是表明彩为厂由于当时没有经营，但佳玲厂仍然经营，可以偿还黄玉英的债务，该表示并非是彩为厂的债务转给佳玲厂，而是佳玲厂对彩为厂债的加入，况且何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲主张的彩为厂债务转让给佳玲厂也没有经过黄玉英的同意，因此其主张的债权债务转让没有任何的事实和法律依据。麦志江述称，其在2014年、2015年曾借款80000元给何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲，到2018年中才收到还款，黄玉英并没有委托其代为收款。黄玉英向一审法院起诉请求：1.何业成立即向黄玉英偿还借款150000元，并从2014年3月17日起按每月2%计付利息至付清欠款之日止；2.彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲对上述债务承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：彩为厂是个人独资企业，于2008年1月16日成立，登记投资人何炎明，实际经营人何业成【详见（2016）粤2072民初2038号案】。佳玲厂是个人独资企业,于2016年5月24日成立，登记投资人陈佳玲。何业成与梁婉平系夫妻关系，何业成与何炎明、何学明是父子关系，何学明与陈佳玲是夫妻关系。2014年3月17日,何业成出具一份借条,载明:今借到黄玉英现金150000元,按月利率2%计付利息,借款及利息由彩为厂承担连带担保责任。借条由何业成作为借款人、何炎明作为担保人签名捺指印，彩为厂在担保人与第二担保人之间的空白处盖章。黄玉英提供一份中国工商银行个人业务凭证（填单），该凭证显示黄玉英于2014年3月17日通过其中国工商银行账户向何炎明转账142500元，凭证下方空白处有手写字体“何业成于2014.17/3收到黄玉英已汇142500元，现金7500元，共150000元”。彩为厂向黄玉英出具一张中国工商银行支票，该支票金额150000元，出票日期、收款人空白，出票人签章处加盖彩为厂财务专用章、何业成私章。该支票没有兑现。2017年1月23日至2018年4月19日，陈佳玲先后6次向第三人麦志江转账支付合计29000元。2018年7月30日，何业成在佳玲厂营业执照副本复印件上手写“原彩为金属工艺品厂现转为佳玲金属工艺品厂”，证明人何业成签名捺指印，佳玲厂盖合同专用章。诉讼过程中，何业成申请追加麦志江为本案第三人，并申请一审法院调取何炎明与麦志江、梁婉平与麦志江的银行来往记录。黄玉英称，1.黄玉英作为原告起诉的民间借贷案件目前只有本案，黄玉英的答辩系诬陷。2.何业成认为黄玉英虚增借款金额没有依据，黄玉英通过转账及现金的方式出借款项，何业成作为一名完全民事行为能力人，且经营工厂多年，如没有收到相应款项，是不可能签署相关借据并提供等额的支票作为担保。3.何业成借款后至今没有偿还过利息，却答辩称按照黄玉英要求每月偿还部分本金和利息，既不是事实，也没有证据。4.何业成认为黄玉英采取威逼手段追款影响其正常生活和经营不是事实，也没有证据，何业成根本没按约定支付利息、偿还本金。5.对于何业成向法院申请调取何炎明的银行流水作为证据，不属于由法院依职权调取的证据，举证责任在于其自身。6.何业成要求法院调取第三人的银行流水，也与本案无关。何业成坚持认为本案涉嫌套路贷，并称已向公安机关报案，其已还清借款，麦志江是代表黄玉英收款，而在一审法院审理的与其有关的民事诉讼案件，包括本案约4、5件，总金额约400000元。对黄玉英提供的中国工商银行个人业务凭证（填单）上的手写字体“何业成于2014.17/3收到黄玉英已汇142500元，现金7500元，共150000元”，何业成表示“印象中没有写过”，“想不起来了”。法庭询问是否需要鉴定，其表示“不需要”。麦志江则称何业成借其80000元,去年才还清，借据已返还给何业成。经查，从2015年至2019年，除本案外，一审法院审理或执行以何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲单独或共同作为被告或被执行人的民事诉讼案件如下：（2015）中二法行非诉审字第1260号、（2015）中二法民二初字第613号、（2016）粤2072民初2038、4775、8741号、（2017）粤2072民初3236号、（2018）粤2072民初473、1039914873号、（2019）粤2072民初1377、5792号，总金额约2700000元，其中（2019）粤2072民初5792号涉案金额1184000元正在审理，其余案件均经审理生效，部分尚未执行完毕。从2014年至2019年，除本案外，一审法院审理以黄玉英为原告的民间借贷纠纷案件如下：（2014）中二法民一初字第554、625、626号，（2015）中二法民一初字第1177号，（2016）粤2072民初3759、3760号，总金额约990000元，均已经审理生效。另查，2019年5月28日，中山市公安局小榄分局（下称小榄分局）向何业成送达榄公（信访）告字〔2019〕25号信访诉求分类分类处理告知书，载明：本机关于2019年5月21日收到你提出反映黄荣添、黄玉英、方常兴涉嫌套路贷，要求对此三人进行处罚的信访事项。经核，该事项应按法定途径办理，根据《信访条例》、《公安机关信访工作规定》的有关规定，已转刑事侦查大队处理。一审法院于2019年6月24日去函小榄分局了解何业成反映黄荣添、黄玉英、方常兴涉嫌套路贷事项是否立案。小榄分局于2019年6月28日函复一审法院：经查，因何业成未能提供相关银行账单及支付利息情况，且其手机毁坏暂未修好，无法提供相关聊天记录，现需要何业成提供相关材料才能确定是否为套路贷，为此，该案目前仍未立案侦查。一审法院认为，本案第一个争议焦点为本案是否属于民间借贷。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定:“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”黄玉英、何业成作为自然人，相互之间进行资金融通的行为，没有违反上述司法解释。其次，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”何业成于2014年3月17日向黄玉英出具一份借条，内容包括确认向黄玉英借款现金150000元,按月利率2%计付利息,借款及利息由彩为厂承担连带担保责任，并由何业成、何炎明、彩为厂签名盖章。该借条符合合同法关于借款合同的规定。第三，黄玉英在何业成出具借条当日向何炎明转账142500元，其已完成绝大部分出借款项的义务，对此何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲并无异议。第四，从2014年至2019年，一审法院审理黄玉英作为原告的民间借贷案件除本案外有6件，均已生效。第五，何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲涉及多起诉讼案件，欠债金额较大，且部分尚未未执行完毕。第六，何业成没有提供黄玉英对其采用暴力、威胁以及其他手段的证据，且从2014年3月17日出具借条至今多年，作为经营企业多年的企业主，何业成从未报警求助，同时又自称一直支付利息，本案第一次开庭后也没有及时报警，直至第二次开庭前两天才前往公安部门反映黄荣添、黄玉英、方常兴涉嫌套路贷，要求对此三人进行处罚，明显不符合常理。第七，公安部门并未就黄荣添、黄玉英、方常兴涉嫌套路贷问题立案侦查。根据上述理由，本案应属民间借贷纠纷。本案第二个争议焦点是借款金额。对于黄玉英转账出借的142500元，何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲均无异议，予以认定。虽然何业成对黄玉英提供的中国工商银行个人业务凭证（填单）上的手写字体“何业成于2014.17/3收到黄玉英已汇142500元，现金7500元，共150000元”不确认，但没有申请鉴定，其应承担举证不能的法律责任。因此，认定上述手写字体由何业成书写，其已确认收到黄玉英现金7500元,加上已确认的142500元,合计借款为150000元。第三个争议焦点为：是否还款。根据何业成的陈述，何业成按照黄玉英要求每个月都会偿还部分本金以及利息，但是黄玉英每次都是让陌生人前来收取现金，或者要求将钱转到不相关的人的银行账户上，偿还的金额已经超过实际的借款以及利息金额。由于何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲没有就该主张提供相应的证据，黄玉英也不予确认，而麦志江虽然承认收款，但认为款项用于偿还其本人与何业成之间的借款80000元，故认定，何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲并未向黄玉英还款，何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲与麦志江之间属另一法律关系，不属本案处理范围，也无必要调取何炎明与麦志江、梁婉平与麦志江的银行来往记录。争议焦点四，何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲是否需承担责任。如前说述，已认定借款金额为150000元，何业成作为借款人，应承担还款付息的义务。根据2014年3月17日借条，彩为厂作为担保人，对借款及利息应承担连带责任，而何炎明作为彩为厂登记的投资人，其签名应属职务行为，黄玉英要求其承担连带责任，理由不充分，但若彩为厂的财产不足以清偿债务的，何炎明应当以其个人的其他财产予以清偿。2018年7月30日何业成在佳玲厂营业执照副本复印件上手写“原彩为金属工艺品厂现转为佳玲金属工艺品厂”并加盖佳玲厂合同专用章，结合何业成、何炎明、何学明、陈佳玲之间的家属关系，可以推定其本意是彩为厂的权利义务由佳玲厂承担，因此佳玲厂应对彩为厂的债务承担偿还责任，若佳玲厂的财产不足以清偿债务的，陈佳玲应当以其个人的其他财产予以清偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、何业成于一审判决生效之日立即向黄玉英偿还借款150000元，并从2014年3月17日起按每月2%计付利息至付清欠款之日止；二、彩为厂对第一项债务承担连带责任；三、彩为厂财产不足以清偿债务的，何炎明应当以其个人的其他财产予以清偿；四、佳玲厂对彩为厂的债务承担偿还责任；五、佳玲厂财产不足以清偿债务的，陈佳玲应当以其个人的其他财产予以清偿。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6026元，诉讼保全费2095元，合共8121元，由何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲负担（该款黄玉英已预交，何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲应于一审判决生效之日返还给黄玉英，一审法院不另收退）。二审期间，各方当事人均没有提供新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。各方对于一审判决认定的借款本金及利息均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、黄玉英是否属于职业放贷人；二、何业成等向麦志江的转账是否能认定为偿还本案借款；三、佳玲厂、陈佳玲以及彩为厂的责任认定。关于焦点一。职业放贷人是指未经批准，擅自从事经常性的贷款业务的出借人，其通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性。何业成等上诉认为黄玉英是职业放贷人，但并未提供证据证明黄玉英具有以上符合职业放贷的行为，其应承担举证不能的不利后果，故何业成的该上诉意见，本院不予采信。至于何业成认为本案符合套路贷的上诉意见，何业成等人并未对一审判决认定的本案借款本金及利息提出上诉，其也未提交证据推翻一审判决认定的本息，且何业成也未提交其关于本案涉嫌套路贷的投诉已被公安机关立案受理的证据，故其主张本案涉嫌套路贷的上诉意见缺乏理据，本院不予采信。关于焦点二。何业成上诉主张其及陈佳玲向麦志江支付的款项属于偿还本案借款，但并未提交证据证明麦志江系黄玉英的指定收款人，黄玉英也不确认麦志江的收款行为，故何业成的以上意见缺乏事实依据，本院不予支持。至于陈佳玲等人与麦志江之间的银行账目往来清单，不属于法院依职权调取的证据，且不影响以上事实的认定，各方的法律关系应另案处理。关于焦点三。首先，关于彩为厂的责任问题。彩为厂在涉案借条的担保人处盖章，表明其担保人的身份，故一审判决判令彩为厂为本案债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。其次，关于佳玲厂的责任问题。在佳玲厂的营业执照复印件上，何业成作为彩为厂的实际经营人手写“原彩为金属工艺品厂现转为佳玲金属工艺品厂”，佳玲厂在该复印件上盖其合同专用章，以上行为表明彩为厂与佳玲厂均同意佳玲厂承担彩为厂的权利义务，故一审判决据此判令佳玲厂对彩为厂为本案债务承担的担保责任承担偿还责任正确，本院予以维持。佳玲厂对彩为厂的债务承担偿还责任并不影响彩为厂继续承担偿还本案债务的责任。再者，关于陈佳玲的责任问题。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”的规定，佳玲厂是个人独资企业，陈佳玲作为佳玲厂的投资人，应在佳玲厂的财产不足以清偿债务的情况下，以其个人其他财产清偿债务，故一审判决判令陈佳玲在佳玲厂的财产不足以清偿彩为厂的债务时，以其其他个人财产清偿涉案债务正确，本院予以维持。综上所述，何业成、彩为厂、何炎明、佳玲厂、陈佳玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3300元（上诉人何业成、中山市小榄镇彩为金属工艺品厂、何炎明、中山市佳玲金属工艺品厂、陈佳玲已预交），由上诉人何业成、中山市小榄镇彩为金属工艺品厂、何炎明、中山市佳玲金属工艺品厂、陈佳玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 军审 判 员  胡怡静审 判 员  张 荣二〇二〇年一月十六日法官助理  谢文婷书 记 员  周芷铭