福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5579号 上诉人（原审被告）：郑金白，男，1962年5月3日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：许林禁，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑志平，男，1973年10月26日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：吴家洪，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张微，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑金仕，男，1972年11月20日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：傅万**，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 上诉人郑金白因与被上诉人郑志平、郑金仕民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2019)闽0583民初5298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 郑金白上诉请求：一、撤销原判，改判驳回郑志平的原审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审全部诉讼费用由郑志平承担。事实与理由：一、原审严重违反法定程序，应将本案发回重审。1.原审审判组织组成不合法。原审审理本案的审判员原是庄慧虹法官，之后，原审法院在未通知变更审判员的情况下，改由审判员黄永茂独任审理，违反法定程序。2.原审判决遗漏审核证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，根据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”郑金白在原审中提供了《银行交易明细清单》及《存款明细账》，拟证明2012年5月17日，郑志平转账给郑金仕196万元，2015年11月20日，洪某转账200万元给郑志平，双方之间存在其他经济往来，而且双方之间经济往来的交易习惯是转账方式。然而原审判决却遗漏对该关键证据进行审核、认定，不符合民事诉讼证据规则，违反法定程序，应撤销原审判决，发回原审。二、《借条》载明的48万元现金借款并未实际交付，原审认定郑志平已经交付48万元现金，认定事实错误。1.郑志平提供的证据不能证明已交付现金借款48万元，本案借款未生效。本案诉争借款的性质，属于自然人之间的借款合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同属于实践性合同，借款人和贷款人的权利义务关系的产生，必须以贷款人给付借款为前提。本案《借条》内容仅能证明双方之间有借款的合意，无法证明借款已经交付。根据民间借贷的交易惯例，郑志平应当提供转账记录或者现金收据等证据证明其已提供借款48万元，否则本案借条不生效。原审判决对于郑志平提供的短信、股权穿透图、录音等证据均未采信，其提供的《借条》系孤证，无法证明已交付现金借款48万元。2.原审法院未查明借款交付过程。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”郑志平主张2017年2月15日郑金白与郑金仕共同向其借到48万元现金，对于高达48万元的大额现金借款，郑志平仅提供一张《借条》。根据上述规定，法院在审理过程中需要进一步审查出借人与借款人之间的关系、出借人的经济能力、借款交付过程、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯及在场证人证言等因素综合判断借款是否交付。然而，原审对上述情况并未进行调查，郑金白要求郑志平说明交付细节，其多以“不记得”、“不清楚”搪塞，闪烁其词。原审判决认为“借款人签署交由出借人收执的借据应视为当事人对借款事实已实际发生的确认”实属主观臆断，无事实和法律依据，与上述规定相悖。3.郑志平与郑金白、郑金仕之间存在其他经济往来，且交易方式均为转账。郑志平与他人存在多笔借贷关系，所使用的借条格式均是固定格式，且借款不论金额大小均是通过转账支付。原审判决未综合考虑当事人之间的交易方式、交易习惯，导致认定事实错误。综上，原审违反法定程序，认定事实错误，请求二审法院依法查清事实，改判驳回郑志平的原审诉讼请求或将本案发回重审。 郑志平辩称，一审法院变更审判人员已提前通知当事人，郑金白并未提出异议，郑金白一审提供的银行交易明细和存款明细，一审法院认定与本案没有关某，审理程序合法。郑金白、郑金仕向郑志平借款事实清楚，证据充分，郑金白的反驳没有任何证据证明。一审判决正确，请求维持原判。 郑金仕辩称，一审法院更换审判人员没有告知，《借条》载明的48万元现金并未实际交付给郑金仕，而是郑金仕和郑金白投资的一家公司向郑志平借款200万元所拖欠的利息。郑志平主张现金交付48万元与事实不符，一审判决认定事实不清。 郑志平向一审法院起诉请求：1.依法判令郑金白、郑金仕立即偿还郑志平借款48万元，并按月利率2%计付自2017年5月15日起至还清款项之日止的利息(截至起诉之日的利息约计22万元)；2.本案诉讼费用由郑金白、郑金仕负担。 一审法院认定事实：2017年2月15日，郑金白、郑金仕共同向郑志平出具其亲笔签名的《借条》1份，借条载明：“兹向四甲村郑志平借现金人民币：肆拾捌万元整，借款人：郑金白；住址：福建省南安市；身份证编号：350583196205××××；郑金仕；住址：福建省南安市；身份证编号：350583197211××××,5月15号后每月利息人民币壹万贰仟元整，每月15日前支付，特立此据。借款人：郑金白、郑金仕日起：2017年2月15日。出具借条后，经郑志平催讨，郑金白、郑金仕未能偿还借款本金及利息，郑志平遂诉至法院要求解决。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、诉争借款48万元是否有实际交付？在民间借贷活动中，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，借款人签署交由出借人收执的借据应视为当事人对借款事实已实际发生的确认，具备债权凭证的法律性质。诉争《借条》系郑金白、郑金仕签字出具的，借条中明确写明“借现金人民币肆拾捌万元整”，郑金白、郑金仕作为完全的民事行为能力人应当知道在借条上签署姓名所表示的意思以及所应承担的法律责任，且在出具《借条》长达两年多的时间内，其也未举证有向郑志平提出异议或收回《借条》，显然不符合常理，其应承担举证不能的不利后果。庭审时，郑志平已就该笔借款的支付过程、方式进行说明，应认定该笔借款为现金借款。综上，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，认定郑志平的主张可信度高于郑金白、郑金仕，对郑志平提供的借条的证明力予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定，郑金白、郑金仕共同向郑志平借款48万元，有郑金白、郑金仕签名出具的《借条》为证，双方之间的债权债务关系明确，其借贷合同合法有效，依法应受国家法律保护。郑金白、郑金仕在郑志平催讨后未能依约还本付息，违背了诚实信用的原则。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，现郑志平请求郑金白、郑金仕偿还借款本金48万元，符合法律规定，予以支持。《借条》中明确约定自2017年5月15日起每月利息12000元即月利率2.5%，该约定已超过法律规定的年利率24%的上限，超过部分不受法律保护，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，现郑志平请求郑金白、郑金仕支付自2017年5月15日起至实际还款之日止按月利率2%计付的利息，并未超过借条约定和法律规定，予以支持。郑金白、郑金仕关于诉争借款未实际发生，郑志平系“职业放贷人”等主张，证据不足，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：郑金白、郑金仕应于判决生效后的10日内共同偿还郑志平借款本金48万元及利息（利息自2017年5月15日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）。案件受理费10800元，减半收取为5400元，由郑金白、郑金仕负担。 二审期间，郑金白为证明其主张，提供银行交易明细清单、存款明细账，拟证明郑金白、郑金仕与郑志平存在其他经济往来，经济往来的交易习惯是转账。郑志平质证称，对证据的真实性没有异议，该组证据在一审中已经提供，一审已经认定，与本案无关。郑金仕质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，通过这些证据可以证明2017年5月17日郑志平与郑金白、郑金仕200万元借款的利息支付情况，2014年10月8日至2015年11月20日期间未支付利息，2017年1月26日偿还11万元利息之后，尚拖欠200万元借款的利息48万元，与本案借条的借款金额相符。郑志平为证明其主张，提供中国移动通信新疆有限公司的收据，证明×××72手机号码的机主是郑金白。郑金白质证称，超过举证期限，应不予采信；郑金仕质证称，该证据是复印件，由法庭依法采信。 经郑金白申请，证人林某出庭作证称，其是鑫盛公司会计，鑫盛公司的股东是郑金白和郑金仕，鑫盛公司借款200万元，郑金白、郑金仕交代其每个月支付4万元利息到罗育香账户，汇款的款项来源是鑫盛公司。证人洪某出庭作证称，郑金白让其转账200万元给郑志平，该款项是郑金白转账给其，其再转账给郑志平的。郑金白质证称，对证人证言的真实性、合法性、关某均无异议，能够证明林某转账给罗育香的钱是郑金仕、郑金白转账给郑志平的利息，洪某转账给郑志平的200万元系郑金白委托其支付的，与郑金白制作的郑金白、郑金仕、郑志平借款往来的表格相对应。郑志平质证称，证人证言与本案事实无关，可以证明郑金白的手机号码是×××72。郑金仕质证称，对证人证言的真实性、合法性、关某没有异议，林某的证言可以证明郑金白、郑金仕向郑志平的200万元借款，通过林某的账户支付利息，与本案48万元借款的形成有直接原因。洪某的陈述可以证明200万元借款的还款事实以及利息的结束时间。 本院经审查认为，对郑金白提供的证据，各方当事人对真实性均没有异议，本院予以确认。对于郑志平提供的证据，鉴于郑金白认可×××72是其手机号码，对该证据的真实性予以确认。对于林某和洪某的证言，结合郑金白二审提供的证据、当事人的陈述、郑志平于2019年11月8日、2019年12月5日出具的情况说明，足以证明：2012年5月17日，郑志平出借200万元，约定借款月利率2%，郑志平于2012年5月17日实际转账196万元至郑金仕的账户。2012年7月份至2014年10月份，债务人通过林某、郑金仕、郑金白的账户陆续支付200万元借款利息给郑志平或郑志平的配偶罗育香，具体支付情况如下：2012年7月至2012年12月每月转账40000元、2013年3月14日转账80000元、2013年3月至2013年7月每月转账40000元、2013年9月转账40000元、2013年10月、12月分别转账80000元、2014年1月、2月、3月、5月、7月每月转账40000元、2014年10月转账120000元。2015年11月20日，洪某转账200万元给郑志平。2017年1月26日，郑金白转账11万元给郑志平。对一审审理查明的事实，当事人对现金支付48万元、借条出具后郑志平催讨借款，郑金白、郑金仕未能偿还借款本息存在争议，对一审审理查明的其他事实，当事人均没有异议，对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案审理程序是否合法；2.本案48万元借款是否实际支付，郑志平请求郑金白、郑金仕偿还48万元及相应的利息理由能否成立。关于焦点一，本案一审过程中虽然曾向当事人书面告知审判员为庄慧虹法官，但一审法庭审理时已向各方当事人告知本案由黄永茂法官独任审理，各方当事人均表示清楚审判人员的情况并表示不申请回避，现郑金白主张一审审理程序违法，缺乏法律依据，不予支持。对于一审法院是否对《银行交易明细清单》以及《存款明细账》进行审核认定的问题。经查，一审法院已经组织本案当事人对前述证据进行质证，并在一审判决书中对该证据予以认定，郑金白主张一审法院未对前述证据进行审核认定，缺乏依据，不予支持。关于焦点二，郑志平主张郑金白、郑金仕向其借款现金48万元，提供了郑金白、郑金仕出具的借条为证，郑金白、郑金仕否认48万元现金已实际支付，在二审中主张该48万元系2012年5月17日的200万元借款尚欠的利息。根据郑金白二审提供的证据以及当事人的陈述可以证明，2012年5月17日，郑志平出借200万元，约定借款月利率2%，郑志平于2012年5月17日实际转账196万元到郑金仕的账户。通过林某、郑金仕、郑金白的账户，债务人于2012年7月至2014年10月合计支付利息104万元。根据郑志平2019年11月8日在情况说明中的自认，可以认定2015年11月20日洪某转账200万元给郑志平系用于偿还前述200万元借款本金。郑志平于2019年12月5日改称2015年11月20日洪某转账200万元系用于偿还前述200万元借款的部分本息，但没有提供相反证据证明，不予采信。根据2012年5月17日200万元借款的利息支付及本金偿还情况，郑金白、郑金仕主张前述200万元借款在2015年11月20日偿还本金后，尚欠15个月的利息没有偿还，郑金白于2017年1月26日转账支付11万元的利息，约欠12个月的利息48万元，故三方当事人于2017年2月15日出具本案借条，借条所记载的48万元就是尚欠的前述200万元借款的利息，具有合理性。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。郑金白主张本案借款没有实际发生，已经提供证据作出合理说明，郑志平主张本案借款与前述200万元借款无关，应进一步提供证据证明其实际支付48万元现金给郑金白、郑金仕。郑志平提供的证据仅可以证明其向郑金白催讨欠款，无法证明其实际支付48万元现金。且根据郑金白二审提供的证据，可以证明郑志平、郑金仕、郑金白系通过转账方式支付借款、偿还利息及本金的，因此郑志平提供的证据不足以证明其实际支付48万元现金，且与其之前借款的交易方式不符，因此本院认定本案借条的48万元借款是因前述200万元借款尚欠利息而形成，郑金白、郑金仕在本案借条的借款人处签字，应共同偿还郑志平48万元。鉴于该48万元系按照200万元借款本金、月利率2%计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条的规定，郑志平主张郑金白、郑金仕支付该48万元按照月利率2%计算的利息，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，郑金白的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初5298号民事判决； 二、郑金白、郑金仕应于本判决生效之日起十日内共同偿还郑志平48万元； 三、驳回郑志平一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费10800元，由郑金白、郑金仕负担7406元，郑志平负担3394元；一审案件受理费10800元，减半收取5400元，由郑金白、郑金仕负担3703元，郑志平负担1697元。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇二〇年一月十三日 书记员  黄司宪 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。