呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民初880号原告：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市渠水路28号。法定代表人：匡建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎烈，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳双权，北京市东卫律师事务所律师。被告：内蒙古库布齐房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区兴安南路33号院3号楼（太阳神饭店四楼）。法定代表人：高吉升，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝占峰，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静娴，内蒙古东日律师事务所律师。原告四川星星建设集团有限公司（以下简称四川星星公司）与被告内蒙古库布齐房地产开发有限公司（以下简称库布齐公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川星星公司的委托诉讼代理人阎烈、靳双权，被告库布齐公司的委托诉讼代理人郝占峰、李静娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川星星公司向本院提出诉讼请求：一、判令库布齐公司向四川星星公司支付人民币工程进度款988万元及逾期付款违约金人民币3000万元并优先受偿；二、判令库布齐公司承担本案诉讼费用。本案第一次庭审中，四川星星公司将诉讼请求变更为：一、判令库布齐公司向四川星星公司支付已结算工程款1018万元及逾期付款违约金人民币3000万元并优先受偿；二、判令库布齐公司承担本案全部诉讼费用，包括案件受理费、财产保全费、财产保全保险费。事实和理由：一、2014年4月9日，四川星星公司作为承包人与库布齐公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》。《建设工程施工合同》约定工程名称为富升帝豪小区，地点为呼和浩特苏立德街南，工程内容为商住小区5#楼、6#楼、酒店及相连的地库、商业楼，承包范围为按图纸承包土建、安装及装饰装修工程（电梯、消防、弱电及附属工程除外），竣工时间为2015年9月30日，价款暂定6800万元。合同第19.1条约定“发包人在合同约定支付时间内未支付时，按约定支付时间次日起每逾期一天按应支付款项的0.5%承担违约金，发包人在合同约定支付时间逾期60天未支付的，发包人按本工程竣工前已销售房屋价格的60%（无销售价格时按建筑成本价）直接有效抵偿给承包人”；合同第15条就工程进度款及支付时间约定：承包人每月25日向监理报送工程量完成报表，监理审核后报发包人审核，审核完毕双方确认后下月5日前支付上月工程款，月进度款拨付额度为完成工程量进度款的70%。《建设工程补充合同》约定承包范围增加1#商务酒店，2#、3#、4#商业楼，5#-10#住宅楼及整个小区地下室的消防工程。合同签订后，四川星星公司进场施工，按合同预定完成相应的工程量，但库布齐公司未按进度支付相应工程进度款，致使工程延期。二、2017年5月8日，双方在主体结构工程《结算审核报告》的基础上签订了《建筑安装施工补充协议》。约定：1、2014年至2016年已完成工程结算金额为46903537元，已支付1562万元，剩余31283537元未支付；2、未支付工程结算款2017年5月5日前支付500万、8月30日前支付300万、12月30日前支付500万、2018年1月28日前支付14283537元；3、施工方每月30日前申报施工进度和对应的工程款，迟延付款赔付施工方全部损失并承担所欠工程款日千分之五的违约金；5、原合同及补充合同约定的双方的其他履约责任仍然有效。补充协议签订后，四川星星公司对后续工程继续施工，但库布齐公司仍然不按约定支付已结算工程款和后续工程进度款，至今尚欠已结算工程款1018万元未付。2017年11月15日，由于库布齐公司资金问题双方签订《终止施工确认书》；2017年底在该工程未经竣工验收的情况下，库布齐公司将部分房屋交付业主使用。四川星星公司认为：第一、双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》、《建筑安装施工补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。第二、四川星星公司按约定履行了相关义务并无不当之处。第三，库布齐公司未按约定履行支付工程进度款、已结算工程款和后续工程进度款的义务，在签订《建筑安装施工补充协议》之前应支付的工程进度款4690万余元仅支付1562万元，且全部逾期支付；在签订《建筑安装施工补充协议》之后未按约定金额、时间支付后续工程进度款。第四，库布齐公司拒不按约定金额、时间支付工程进度款、已结算工程款和后续工程进度款的行为，已构成违约，应当承担违约责任。依据《建设工程施工合同》及《建筑安装施工补充协议》的约定，库布齐公司应自逾期支付日次日按逾期支付金额的0.5%支付违约金，因该违约金数额巨大，现四川星星公司酌情调整，要求库布齐公司承担3000万元的违约责任。四川星星公司基于本工程之其他权利将另行主张。库布齐公司辩称，一、对四川星星公司主张的欠付数额不予认可，按照双方签订的《建筑安装施工补充协议》，库布齐公司已经支付了前四笔款项，而且已经超付。最后一笔款项双方约定待竣工验收后付清，而四川星星公司尚未向库布齐公司提供涉案工程的竣工验收资料，也未办理竣工验收手续，并且仍有部分工程未完工。因此最后一笔款项的付款条件仍未成就。二、关于支付的数额，库布齐公司已支付36743592元，并非四川星星公司主张的2110万元。三、关于违约金，四川星星公司主张违约金是基于双方签订的《建设工程施工合同》的约定，但双方于2017年5月8日签订的《建筑安装施工补充协议》中，已经明确了库布齐公司欠付工程款的数额，并对工程款的给付、履行期限作出了相应的变更。库布齐公司已经按照《补充协议》约定的履行期限向四川星星公司支付了工程款，因此不存在违约的情形。退一万步讲，即使库布齐公司存在违约的情形，协议约定的违约金数额已经超过四川星星公司的损失，按照该公司自述的1018万元，其请求的违约金数额已经达到工程款的三倍，故请求法院依职权对违约金数额进行调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人举证、质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月9日，库布齐公司（作为发包人）与四川星星公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定主要内容包括：第一部分协议书：一、工程名称为富升帝豪小区，工程地点为呼和浩特苏力德街南，工程内容为商住小区5#楼、6#楼、酒店及相连的地库、商业楼；二、工程承包范围：按图纸承办土建、安装及装饰装修工程（电梯、消防弱电及附属工程除外）；三、计划开工日期以开工令为准；计划竣工日期为2015年9月30日，合同工期总日历天数533天；五、合同价款金额暂定68000000元，具体结算方法按本合同专用条款的有关约定执行。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其应当支付的款项。此外，双方又签订了《“富升帝豪”商住小区施工补充合同》，约定工程承包范围补充增加1#商务酒店；2#、3#、4#商业楼；5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼及整个小区地下室的消防工程。2014年7月之前，涉案工程开工建设。2017年4月27日，建设单位库布齐公司、施工单位四川星星公司、审核单位山西瑞驰项目管理有限公司共同盖章，出具了《工程结算审核定案表》，该定案表显示富升帝豪小区2#、5#、6#及地下车库及酒店地下部分审定金额为45903537元。2017年5月8日，库布齐公司（甲方）与四川星星公司（乙方）就2014年富升帝豪住宅小区项目2#商业楼、住宅5#、6#楼建筑安装施工合同及其补充合同履行的实际情况，达成补充协议，签订了《建筑安装施工补充协议》，约定：1、2017年4月28日审定并经双方确认，四川星星公司2014-2016年已完成工程结算金额为46903537元（其中实际施工经咨询公司审定的直接工程费为45903537元，停工期间双方商定的损失赔偿为100万元）。此结算金额为四川星星公司2014年-2016年已完成施工工程部分和损失赔偿部分的确定结算价（下称已结算价款），双方不得以任何理由任何形式任何一方对确定结算价再审计。2、库布齐公司于2014年-2016年拨付四川星星公司的工程施工款为1562万元，剩余31283537元，经双方共同协商，库布齐公司作出工程欠款资金拨付承诺如下：（1）甲方于2017年5月5日前拨付乙方工程款500万元；（2）甲方于2017年8月30日前拨付乙方工程款400万；（3）甲方于2017年10月1日前拨付乙方工程款300万元；（4）甲方于2017年12月30日前拨付乙方工程款500万元；（5）剩余已结算价款14283537元，甲方于2018年1月28日前在乙方将所施工后续工程竣工验收交付使用并将钥匙交于甲方后一次性付清。6、由于甲方的原因致使工程耽误的情况发生或甲方不能按时支付工程款（包括已结算工程款和后续工程款），甲方承担违约责任。甲方每耽误一天或每迟延一天付款，则甲方赔偿乙方的全部损失并承担所欠工程款的日5‰的违约金。《建筑安装施工补充协议》签订后，四川星星公司继续对涉案工程进行建设。2017年11月15日，施工单位四川星星公司、监理单位内蒙古清圆建设监理有限责任公司、建设单位库布齐公司共同在《终止施工确认书》上盖章，其中四川星星公司的意见为“本工程已完成，确认终止”、库布齐公司的意见为“工程已完成，同意终止施工”。2017年11月16日，内蒙古库布齐房地产开发有限公司工程技术部盖章确认的《关于5#、6#楼交工验收报告回复》中载明“四川星星公司提交的交工验收报告已收到”。庭审中，库布齐公司自认5#、6#已部分交付业主，已有业主入住。另查明，2017年4月19日，库布齐公司通过中国建设银行向四川星星公司分两次转账付款共260万元，用途为“2017年2#楼5#楼6#楼启动资金”；2017年5月3日，库布齐公司通过中国建设银行向四川星星公司转账付款240万元，用途为“2017年2#楼5#楼6#楼启动资金”；2017年6月6日，库布齐公司通过中国建设银行向四川星星公司转账付款200万元，用途为“富升帝豪项目主体工程款”。2017年8月17日，由河北银行股份有限公司唐山迁安支行开立三张商业承兑汇票，三张汇票的出票人均为内蒙古中创能源有限公司，该公司于当日进行了承兑，三张汇票承兑信息处均标注“本汇票已经承兑，到期无条件付款”，三张汇票的收票人均为四川星星公司，付款日均为2018年8月16日。2019年10月2日，内蒙古中创能源有限公司出具了《关于我公司给付四川星星建设集团有限公司1300万元电子商业承兑汇票的情况说明》，该说明内容为“2017年8月17日，我公司受内蒙古库布齐房地产开发有限公司的委托，给付四川星星建设集团有限公司三张电子商业承兑汇票，共计1300万元，用于内蒙古库布齐房地产开发有限公司支付四川星星建设集团有限公司工程款，并于到期日前全额支付”。庭审中，四川星星公司自认2017年12月4日，库布齐公司通过中国建设银行向四川星星公司转账支付用途为“工程款”110万元，属于《建筑安装施工补充协议》约定的已结算工程款31283537元之中，故本院予以认定。庭审中，库布齐公司举示了该公司向四川星星公司支付如下款项：2017年7月3日160万元、7月19日200万元、7月21日220万元、8月1日150万元、8月4日150万元、9月5日150万元、9月9日160万元、9月16日120万元、9月30日80万元、10月23日2.7万元、10月27日150万元、10月30日0.9万元，以上款项的银行回单或四川星星公司出具的收据上“用途”标注为“二次结构进度款”，或“工程进度款”，或“模板款”。另查明，2018年1月20日、1月22日，内蒙古晨报两次对富升帝豪小区的开发商将房屋交付业主，已有业主进行装修的情况进行了报道。2018年11月5日，内蒙古安宜消防电气监测有限公司出具的富升帝豪小区《踏勘现场实况》载明，“5#、6#楼火灾自动报警系统只安装设备底座”。2019年3月18日，赛罕区洪德技术咨询服务部出具《富升帝豪小区2、5、6#二次结构已完工程造价核定情况说明》，载明“2#商业楼、5#住宅楼、6#住宅楼装修工程基本达到交工条件，部分工程达不到交工条件。安装部分未安装的有，烟感、温感、报警按钮、消火栓箱内配件等。地下车库负二层地面未施工，消防、喷淋、通风、照明等安装工程未完工，达不到交工条件”。涉案项目的监理人内蒙古清圆建设监理有限公司于2019年12月16日出具《证明》，载明“2017年12月监理公司提议年底前进行2#、5#、6#楼节能验收工作，而四川星星公司要求在2018年进行节能验收，2018年1月24日四川星星公司并未进行节能验收”。庭审中，双方当事人均认可涉案工程未完工，四川星星公司自认涉案工程未进行验收。以上事实有双方当事人提交的证据以及当事人陈述、开庭笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、四川星星公司诉请库布齐公司支付工程款1018万元的主张是否能够成立；二、四川星星公司诉请库布齐公司支付逾期付款违约金3000万元的主张是否能够成立。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；第四十四条规定：依法成立的合同自成立时生效；第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定：当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任；第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。库布齐公司与四川星星公司于2017年5月8日签订的《建筑安装施工补充协议》是双方的真实意思表示，属合法有效合同，双方当事人应当全面适当履行各自的合同义务。该《建筑安装施工补充协议》第2条约定：2014年-2016年剩余已结算工程款31283537元应于2017年5月5日前、8月30日前、10月1日前、12月30日前分别支付500万元、400万元、300万元、500万元，剩余已结算价款14283537元应于2018年1月28日前在库布齐公司将所施工后续工程竣工验收交付使用并将钥匙交于四川星星公司后一次性付清。库布齐公司主张后续工程未完成也未经竣工验收，《建筑安装施工补充协议》第2条约定的最后一期已结算工程款的付款条件未成就。本院认为，2017年11月15日，库布齐公司在《终止施工确认书》上注明确认意见为“工程已完成，同意终止施工”，并盖章。2018年1月20日及1月22日的内蒙古晨报报道了开发商已将房屋交付业主的情况，且库布齐公司在庭审中自认5#、6#已部分交付业主，虽工程有遗留未完成的部分，亦未经竣工验收，但库布齐公司确已接收，并已向部分交付业主使用。此外，本案诉争的工程款是对2014年-2016年四川星星公司所施工工程进行结算后的工程款，而截止2018年1月28日，尚未完成的仅为消防、节能、通风等辅助性工程，故库布齐公司应按照合同约定履行付款义务，应支付2014年-2016年的剩余已结算工程款。关于已支付工程款数额双方存在争议，库布齐公司主张其支付四川星星公司工程款数额为36743592元，其所举向四川星星公司于2017年7月3日至10月30日支付12笔共1543.6万元，因上述款项的银行回单或四川星星公司出具的收据上“用途”标注为“二次结构进度款”，或“工程进度款”，或“模板款”，故与本案诉争的2014年-2016年涉案项目未支付已结算工程款无关，故本院对库布齐公司对四川星星公司的以上支付与本案的关联性不予确认。综上，库布齐公司已支付剩余已结算工程款的数额为2110万元，故还应支付10183537元。四川星星公司诉请库布齐公司支付10180000元，本院予以支持。针对第二个争议焦点，甲方库布齐公司与乙方四川星星公司于2017年5月8日签订的《建筑安装施工补充协议》第6条约定了库布齐公司的如下违约情形及违约责任：“由于甲方库布齐公司的原因致使工程耽误的情况发生或甲方不能按时支付工程款（包括已结算工程款和后续工程款），甲方承担违约责任。甲方每耽误一天或每迟延一天付款，则甲方赔偿乙方的全部损失并承担所欠工程款日5‰的违约金”。该《建筑安装施工补充协议》第2条约定的2014年-2016年工程结算金额、已付工程施工款的金额及按照分期支付的方式支付未付工程款的具体日期及数额，视为双方对付款方式及条件达成了新的合意，为双方对《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》付款条款的变更。故2017年5月8日以前库布齐公司所付诸笔款项不论是否存在逾期付款的违约情形，四川星星公司主张该部分的违约金的诉请不能成立。《建筑安装施工补充协议》签订之后，约定第一期付款时间和金额为2017年5月5日前支付500万元，库布齐公司于2017年4月19日、2017年5月3日支付共500万元；约定第二期付款时间和金额为2017年8月30日前支付400万元，库布齐公司于2017年6月6日付款200万元，于2017年8月17日通过委托内蒙古中创能源有限公司出具已承兑汇票1300万元，因四川星星公司并未对以商业承兑汇票支付已结算工程款的方式提出异议，且承兑汇票的流通价值已于2017年8月17日实现，故库布齐公司于该日向四川星星公司付款1300万元，截止该日超付1100万元；约定2017年10月1日前支付300万元，库布齐公司截止该日超付800万元；约定2017年12月30日前支付500万元，库布齐公司截止该日超付300万元。故以上前四期库布齐公司并不存在未按时支付已结算工程款的情形。关于最后一期，四川星星公司于2018年1月28日仍遗留部分工程未完成、工程未竣工验收，库布齐公司主张有权行使先履行抗辩权，不按时支付最后一期已结算工程款的理由，符合实际事实。综上，本案不存在《建筑安装施工补充协议》第6条约定的由于甲方库布齐公司的原因致使违约的情形，故本院对四川星星公司请求库布齐公司支付3000万元违约金的诉讼请求不予支持。关于四川星星公司主张的优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，对于剩余已结算工程款，应当自双方《建筑安装施工补充协议》约定的第一期付款日2017年5月5日起算，在六个月内四川星星公司公司有权主张优先受偿权。而四川星星公司并未提交相关证据证明在2017年11月5日前向库布齐公司主张过优先受偿权，故四川星星公司行使优先受偿权的期限已超过六个月，本院不予支持。综上，四川星星公司的诉讼请求，本院对其合理、合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、内蒙古库布齐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川星星建设集团有限公司支付2014年-2016年剩余已结算工程款10180000元；二、驳回四川星星建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242879.46元（四川星星建设集团有限公司已预交），由四川星星建设集团有限公司负担180000元，由内蒙古库布齐房地产开发有限公司负担62879.46元。保全费5000元、保全保险费35892元，共40892元，由四川星星建设集团有限公司负担30532元，由内蒙古库布齐房地产开发有限公司负担10360元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审 判 长 戴玉英审 判 员 鄂晓红审 判 员 姜 怡 二〇二〇年一月七日法官助理 贾沛然书 记 员 白 杨