广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤13行终298号上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司。法定代表人周锦辉，经理。委托代理人李志科，广东创通顺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局。法定代表人黎明，局长。诉讼负责人郑少彬，副局长。委托代理人吴建伟，广东广法律师事务所律师。委托代理人吴明洋，广东广法律师事务所实习律师。原审第三人惠州市富盈房地产开发有限公司。法定代表人张飞，总经理。委托代理人周家慧，该司工作人员。委托代理人李吉莲，该司工作人员。上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司因与上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局、原审第三人惠州市富盈房地产开发有限公司规划行政许可一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初243号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司法定代表人周锦辉及委托代理人李志科，上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局诉讼负责人郑少彬及委托代理人吴建伟、吴明洋，原审第三人惠州市富盈房地产开发有限公司委托代理人周家慧、李吉莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1993年9月3日，原惠阳县人民政府向原告惠州市五洲实业开发公司颁发惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》，证载土地坐落于惠阳县大湖溪，用途为工业厂房，使用权面积为1.67万平方米。2009年10月30日，惠州市人民政府向第三人惠州市富盈房地产开发有限公司颁发惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》，证载土地坐落于惠州市江东片区，用途为商业住宅用地，使用权面积为53572.9平方米。2014年4月起，原告惠州市五洲实业开发公司以其土地使用权被重复颁证为由，多次向有关部门反映情况并向法院提起行政诉讼，请求：1.确认惠州市人民政府、原惠州市国土资源局将惠州市五洲实业开发公司所有的位于原惠阳县（现惠城区）大湖溪惠州市阅粮畜牧场7.17万平方米土地权益出让给惠州市富盈房地产开发有限公司的行政行为违法；2.撤销惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》；3.被告承担本案的诉讼费。2017年5月22日，惠州市中级人民法院作出（2016）粤13行初130号行政判决，撤销惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》并驳回惠州市五洲实业开发公司其他诉讼请求。第三人等不服该行政判决，分别向广东省高级人民法院提起上诉。诉讼期间，被告根据第三人提交的惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》及其他申请材料，于2018年5月8日向第三人颁发441************101号《建筑工程施工许可证》，许可第三人在上述土地上进行施工建设。2019年4月30日，广东省高级人民法院作出的（2017）粤行终1581号行政判决书中认定：惠州市五洲实业开发公司惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》证载的土地在惠州市富盈房地产开发有限公司惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》证载的土地范围内，两证重叠范围为1.67万平方米，惠州市人民政府在惠州市五洲实业开发公司持有的惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》仍合法有效的情况下，在同一土地上重复向惠州市富盈房地产开发有限公司颁发惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》，侵犯了惠州市五洲实业开发公司的合法权益，属于违法的行政行为，本应依法撤销，但从更有利于土地资源的合理开发利用，有利于法律和社会关系的稳定角度考量，确认惠州市人民政府向惠州市富盈房地产开发有限公司颁发惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》行为违法但不予撤销。判决：一、撤销（2016）粤13行初130号行政判决第一项；二、确认惠州市人民政府向惠州市富盈房地产开发有限公司颁发惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》的行政行为违法；三、维持（2016）粤13行初130号行政判决第二项。该判决现已生效。原告认为其持有的惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》与第三人持有的惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》存在重叠，被告向第三人颁发441************101号《建筑工程施工许可证》的行为侵犯了其合法权益，遂诉至原审法院。另查明，2019年4月17日，惠州市惠城区城乡规划建设局的机构名称变更登记为惠州市惠城区住房和城乡建设局。原审法院认为，本案系撤销行政许可纠纷，争议焦点为：原告惠州市五洲实业开发公司主体资格是否适格以及被告惠城区住建局颁发给第三人惠州市富盈房地产开发有限公司的441************101号《建筑工程施工许可证》是否合法。对此评析如下：关于原告主体资格是否适格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，本案原告惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》与第三人惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》经广东省高级人民法院的生效判决确认存在重叠，被告依据惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》向第三人颁发441************101号《建筑工程施工许可证》，准予第三人在惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》证载土地范围内进行施工建设，即准予第三人在原告惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》的土地上进行施工建设，侵犯了原告的土地使用权，因此，原告与被告的行政行为存在利害关系，原告有权提起诉讼，系本案适格原告。关于被告颁发给第三人的441************101号《建筑工程施工许可证》是否合法的问题。因惠州市人民政府向第三人颁发惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》的行政行为已被生效判决确认为违法，被告依据惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》向第三人颁发441************101号《建筑工程施工许可证》，侵犯了原告的合法权益，属于违法行政行为，本应依法予以撤销，但是原告的惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》涉及的土地面积仅占441************101号《建筑工程施工许可证》施工土地面积的一部分，且第三人在申请441************101号《建筑工程施工许可证》后已作了大部分开发建设，第三人的其他合法权益亦应当受到保护，撤销441************101号《建筑工程施工许可证》将会造成更大的社会公共利益损失，从有利于法律和社会关系的稳定角度考虑，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”的规定，本案应确认被告向第三人颁发441************101号《建筑工程施工许可证》的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一项规定，判决确认被告惠州市惠城区住房和城乡建设局于2018年5月8日向第三人惠州市富盈房地产开发有限公司颁发编号为441************101《建筑工程施工许可证》的行政行为违法。上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司不服原审判决，上诉称：一、被上诉人惠州市惠城区住房和城乡建设局明知涉案土地权属存在争议，仍然向原审第三人颁发编号为441************101的《建筑工程施工许可证》属于严重的违法行为，依法应撤销。1993年上诉人依法取得了惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》，2009年10月30日惠州市人民政府就涉案土地违法向第三人颁发惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》，2014年初起，上诉人就以涉案土地重复办证为由，多次向被上诉人及有关政府部门反映情况，要求维护上诉人的合法权益，并提起了行政诉讼，被上诉人明知涉案土地存在诉讼争议的情况下，仍然向原审第三人颁发《建筑工程施工许可证》属于严重的违法行政行为，依法应撤销。二、原审第三人不具备申请颁发《建筑工程施工许可证》的条件，因为《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，涉案土地存在争议，在争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。被上诉人向第三人颁发《建筑工程施工许可证》违反了《中华人民共和国建筑法》第八条第八项规定的其他法律、法规的规定，而且严重损害了上诉人在先取得的土地使用权证，属于严重的违法行为，依法应撤销。三、撤销被上诉人向原审第三人颁发《建筑工程施工许可证》不会损害社会公共利益，反之，不予撤销更加会引起社会矛盾，给社会带来不稳定因素。首先，涉案土地没有开工建设，编号为441*0*****0****101的《建筑工程施工许可证》不会损害社会公众利益，可以促使被上诉人及原审第三人妥善处理土地争议纠纷，减少社会矛盾，也推动行政机关依法行政；原审第三人取得惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》是违法取得的，因为惠州市人民政府先挂牌出让土地使用权，后回收土地使用权，违反了《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第六条的规定，被上诉人违法取得的土地使用权，依法就不受法律保护。其次，如果不撤销该施工许可证，上诉人作为集体企业，原审第三人在上诉人合法的土地使用权证上开工建设，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人阻止其在上诉人的土地上开工建设也是有理有据，势必引发社会矛盾，给社会带来不稳定因素；再次，依法撤销该施工许可证后，涉案土地争议解决后，合法的土地使用权人依法向被上诉人提出申请，被上诉人依法向其颁发《建筑工程施工许可证》仍然可以施工建设，并不会损害社会公众利益。原审以撤销441************101号《建筑工程施工许可证》将会造成更大的社会公共利益损失属于认定事实错误，依法应撤销原判。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请上级法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。上诉请求：1.撤销博罗县人民法院（2019）粤1322行初243号行政判决；2.改判撤销被上诉人向原审第三人惠州市富盈房地产开发有限公司颁发的编号为441************101的《建筑工程施工许可证》；3.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局上诉称：一、上诉人向原审第三人核发441************101号《建筑工程施工许可证》的行为合法。（一）上诉人核发该证系基于原审第三人提交的申领施工许可证材料均符合法定条件下作出的行政许可。根据《中华人民共和国建筑法》第八条之规定，核发施工许可证应当具备以下条件：1.已经办理该建筑工程用地批准手续；2.在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；3.需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；4.已经确定建筑施工企业；5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料；6.有保证工程质量和安全的具体措施；7.建设资金已经落实；8.法律、行政法规规定的其他条件。如上所述，经审查，原审第三人提交的惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》符合上述条件的第一项：“已经办理该建筑工程用地批准手续”，且其他材料均符合法定条件，因此，在原审第三人提交的材料均符合上述法定条件的情况下，上诉人作为建设行政主管部门应当依法向原审第三人核发施工许可证。（二）在符合条件的情况下，上诉人有义务在法定期限内向原审第三人核发《建筑工程施工许可证》。根据《中华人民共和国建筑法》第八条第二款之规定：“建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证”，在原审第三人向上诉人提交的申领材料均符合法定条件的情况下，上诉人应当依照上述规定在法定期限内向原审第三人核发施工许可证。因此，原审第三人向上诉人提交的申请核发施工许可证的材料均符合法定条件，在此情况下，上诉人向其核发441************101号《建筑工程施工许可证》的行为合法。二、惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》并未被撤销，目前仍具有物权效力。虽然广东省高级人民法院作出的（2017）粤行终1581号行政判决书（已生效判决）确认惠州市人民政府向原审第三人颁发的惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》的行为违法，但不撤销惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》。因此，原审第三人持有的惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》并不因其颁发行为被确认违法而失去物权效力，根据《中华人民共和国物权法》第九条物权登记效力的规定及《中华人民共和国土地管理法》第十三条：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”之规定，惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》已产生公示公信的效力，依法应受法律保护，权利人（原审第三人）基于该国土证已取得对应国有土地使用权，虽然发证行为被确认违法，但该国土证仍具有物权效力。原审第三人提交具有物权效力的国土证向上诉人提出申请，上诉人据此作出行政许可并不违法。三、上诉人无义务审查颁发《国有土地使用证》的行为是否违法。上诉人作为建设行政主管部门在核发《建筑工程施工许可证》（下称“施工许可证”）时，因其不具备土地行政管理职能，所以上诉人在无相应法律法规授权的情况下，无义务对土地的实际权属作实质性的审查。根据《中华人民共和国建筑法》第八条关于施工许可证申领条件第一款一项：“（一）已经办理该建筑工程用地批准手续”的规定，因不动产物权登记具有公示公信的效力，因此上诉人针对建筑工程用地情况的审查仅在于审查申请人提交的国土证等用地法律凭证即可。上诉人无义务审查颁发《国有土地使用证》的行为是否违法。四、一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院作出判决时认定上诉人作出的行政行为依法应当被撤销错误，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”的规定作出判决错误，理由如下：1.如上所述，上诉人作出的行政许可行为符合法定条件和法定程序。2.上诉人作出的行政许可行为不应当被撤销。原审第三人在提出行政许可申请时，其已提交了国土证，广东省高级人民法院作出生效判决后，该国土证并未被撤销。即该国土证无论是广东省高级人民法院的判决生效前还是生效后，均具有物权效力。即上诉人作出的行政许可具备法定条件。综上所述，上诉人已履行相关法律职责，原审判决认为因惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》颁发行为被确认违法，因此依据惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》向原审第三人核发441************101号《建筑工程施工许可证》属于违法行政行为属事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。上诉请求：1.撤销博罗县人民法院（2018）粤1322行初243号判决；2.判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。针对上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局的上诉，上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司答辩如下：原审查明的事实已经很明确，上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局颁发给第三人的施工许可证侵犯了上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司在先取得的土地使用权，严重损害了上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司的合法利益，依法应予撤销。因为广东省高级人民法院审理的行政诉讼案件已经查明原告持有的惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》与第三人持有的惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》是存在重叠的。上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局依据惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》向第三人颁发被诉施工许可证，准许第三人在惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》上进行施工建造即是准予第三人在原告惠阳府国用（1993）字第特**119号《国有土地使用证》的土地上进行施工，侵犯了上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司在先取得的土地使用权，依法应予撤销。而且《中华人民共和国建筑法》第八条规定必须符合法律法规的其他条件才能颁发许可证，《中华人民共和国土地管理法》第十六条明确规定涉案土地存在争议，在争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状，也就是说不准开工或不准施工建设。上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局向三人颁发施工许可证，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，也就是违反了《中华人民共和国建筑法》第八条第八项其他法律的规定，依法应予撤销。而且最重要的是上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局是明知涉案土地存在争议，上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司多次要求建设局颁发施工许可证，也向其反映过相关的情况，其向第三人颁发建筑许可证，漠视法律、制造社会矛盾，依法应予撤销。针对上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司的上诉，上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局的答辩意见与其上诉意见基本一致。原审第三人惠州市富盈房地产开发有限公司述称，我方的意见与上诉人（原审被告）惠州市惠城区住房和城乡建设局的一致。本院经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，因此，本院确认一审所查明的事实。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。起诉人与被诉行政行为有利害关系，是提起行政诉讼的法定要件之一。本案中，惠府国用（2009）第130*****416号《国有土地使用证》虽经生效判决确认违法，但并未被撤销，其作为衍生的法律关系的法律基础继续存在，即法律效力依然存在。则被诉建设工程施工许可证的颁发不侵犯上诉人（原审原告）惠州市五洲实业开发公司的合法权益，即其与被诉施工许可证的颁发之间没有利害关系，不具有提起行政诉讼的主体资格。原审判决认定原告主体资格适格有误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初243号行政判决；二、驳回惠州市五洲实业开发公司的起诉。本案免收受理费。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年一月九日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：《中华人民共和国行政诉讼法》相关条文1.第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。2.第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。