山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终572号 上诉人（原审原告）：山东常衡德电力装备有限公司，住所地：山东省昌乐县营丘镇孟家栏村。 法定代表人：刘玉军，经理。 委托诉讼代理人：葛文军，山东盾安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1994年10月3日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：徐瑞义，昌乐亿铭法律服务所法律工作者。 上诉人山东常衡德电力装备有限公司（以下简称常衡德公司）因与被上诉人徐辉劳动争议一案，不服山东省昌乐县人民法院2019鲁07**民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常衡德公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条判决上诉人支付工伤保险待遇，适用法律错误，本案上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，不是上诉人的过错，被上诉人是2018年5月2日入厂工作，2018年5月6发生事故，按照《社会保险费征缴暂行条例》第十条，上诉人在被上诉人进厂后按照《社会保险费征缴暂行条例》必须按月向社会保险机构申报应缴纳的社会保险数额，经社保机构核定后，才能缴纳工伤保险及其他社保，被上诉人进厂工作第四天就发生事故，上诉人无法为被上诉人缴纳工伤保险，不是上诉人的过错。2.一审判决认定事实错误，上诉人为被上诉人在中国人寿投保的意外保险，是上诉人支付的保险费，在2018年7月6日已理赔给被上诉人18000元，上诉人认为应在工伤赔偿数额中予以扣除。上诉人认为被上诉人受伤后未申请停工留薪期，被上诉人不存在停工留薪期，或停工留薪期过长。被上诉人的工资当时约定为劳动报酬2000元，停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算标准过高。 徐辉未提交书面答辩意见。 常衡德公司向一审法院起诉请求：常衡德公司不支付徐辉停工留薪期工资10398元、一次性伤残补助金24262元、一次性医疗补助金23104元、一次性伤残就业补助金46208元，扣除商业保险支付的医疗费6246.04元，共计97725.96元。 一审法院认定事实：经审理查明，徐辉是常衡德公司职工，双方未签订书面劳动合同，常衡德公司未给徐辉缴纳社会保险。2018年5月4日8时10分左右，徐辉在常衡德公司从事切割工作时受伤，遂被送往中国人民解放军第八十九医院住院治疗，被诊断为左手食指末节缺损伤，医疗费由常衡德公司支付。2018年9月30日，徐辉所受上述伤害被昌乐县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月5日，潍坊市劳动能力鉴定委员会认定徐辉劳动功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。另查明，常衡德公司于2018年6月29日通过银行转账的方式向徐辉支付受伤前工资1340元。2018年7月3日，中国人寿保险股份有限公司安丘市支公司给付徐辉保险金6246.04元（该6246.04元是医疗费），向徐辉支付国寿附加绿洲意外住院定额给付团体医疗保险金1200元。2018年7月6日，中国人寿保险股份有限公司安丘市支公司向徐辉给付国寿绿洲团体意外伤害保险（B型）（2013版）保险金18000元。2019年6月19日，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字〔2019〕第245号仲裁裁决书，裁决常衡德公司一次性支付徐辉停工留薪期工资10398元、一次性伤残补助金24262元、一次性医疗补助金23104元、一次性伤残就业补助金46208元，扣除商业保险支付的医疗费6246.04元，共计97725.96元。上述事实，有常衡德公司、徐辉陈述、工伤认定决定书、初次鉴定结论书、银行卡历史交易明细、理赔核定通知书，仲裁裁决书等在案证实。 一审法院认为，本案争议的焦点为：徐辉系常衡德公司职工，所受事故伤害被认定为工伤，其在常衡德公司工作期间没有参加工伤保险统筹，虽然常衡德公司称其对未给徐辉缴纳工伤保险不存在过错，但是根据《工伤保险条例》第二条第二款的规定，工伤职工享受工伤保险待遇是法律规定的权利。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，因此常衡德公司应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。虽然徐辉受伤后未向常衡德公司申请停工留薪期，常衡德公司也未给徐辉安排停工留薪期，但是根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合徐辉伤情，法院确认徐辉享受3个月的停工留薪期。根据《工伤保险条例》六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。由于徐辉在常衡德公司工作不到一个月，工资仅发放1340元，常衡德公司诉称与徐辉约定每月工资为2000元，未举证证明；因此法院参照2017年潍坊市职工月平均工资的60%即3466元作为徐辉的本人工资，徐辉停工留薪期工资为10398元（3466元/月*3个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，徐辉劳动功能障碍程度十级，享受7个月的本人工资的一次性伤残补助金，则一次性伤残补助金的金额为24262元（3466元/月*7个月）。因徐辉自2018年5月6日受伤后从常衡德公司离开，停工留薪期届满后没有再到常衡德公司上班，常衡德公司也未通知徐辉上班，双方之间处于长期两不找的状态，劳动关系事实上已经解除。根据《工伤保险条例》第三十七条，参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款：一次性工伤医疗补助金的具体标准为十级4个月，一次性伤残就业补助金的具体标准为十级8个月，常衡德公司应按照终止劳动关系时潍坊市上年度（2017年度）职工月平均工资5776元为基数，支付徐辉4个月的一次性工伤医疗补助金23104元（5776元/月*4个月）和8个月的一次性伤残就业补助金46208元（5776元/月*8个月）。常衡德公司已经向徐辉支付了医疗费，中国人寿保险股份有限公司安丘市支公司也向常衡德公司理赔了6246.04元医疗费，因医药费属于因工伤事故产生的直接费用，不能进行双重计算，所以应从常衡德公司已经支付的医疗费中扣除6246.04元，扣除的医疗费可以抵顶常衡德公司应支付的其他工伤保险待遇。关于常衡德公司主张应扣除保险公司于2018年7月6日给付给徐辉的保险金18000元，常衡德公司为徐辉购买商业性意外伤害保险不能免除常衡德公司作为用人单位负有的法定的缴纳工伤保险费的义务或者支付工伤保险待遇的义务，该商业保险与工伤保险待遇性质不同，不能相互替代，故对常衡德公司的该主张不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：山东常衡德电力装备有限公司于判决生效之日起五日内支付徐辉停工留薪期工资10398元、一次性伤残补助金24262元、一次性工伤医疗补助金23104元、一次性伤残就业补助金46208元，扣除由商业保险支付的医疗费6246.04元，共计97725.96元。案件受理费10元，减半收取5元，由山东常衡德电力装备有限公司负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，徐辉在常衡德公司工作期间被认定为工伤，常衡德公司无论以何种理由，事实上确未给徐辉缴纳工伤保险，应当适用《工伤保险条例》第六十二条相关规定。常衡德公司为徐辉投保的中国人寿意外保险属于商业性保险，不能因此免除常衡德公司作为用人单位负有的法定的缴纳工伤保险费的义务或者支付工伤保险待遇的义务。虽然徐辉受伤后未向常衡德公司申请停工留薪期，但根据徐辉提交的《工伤认定决定书》、《初次鉴定结论书》等相关证据，徐辉依法应当享有停工留薪期的待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条相关规定，一审法院参照2017年潍坊市职工月平均工资计算徐辉一次性伤残补助金并无不当，常衡德公司诉称与徐辉约定每月工资为2000元，但未举证证明，一审法院参照2017年潍坊市职工月平均工资的60%作为徐辉的本人工资，并据此计算徐辉停工留薪期工资亦无不当，常衡德公司关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算标准过高的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人常衡德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东常衡德电力装备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张国良 审 判 员 崔福涛 审 判 员 王 峰 二〇二〇年一月二十日 法官助理 于志明 书 记 员 李 敏