广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3250号 上诉人（原审原告）：杨承琼，男，1982年2月16日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：周赢，广西双贺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林恒达建筑安装工程有限责任公司。住所地广西桂林市灵川县灵川镇青泽小区（桂青路口）。统一社会信用代码：91450323718855614Y。 法定代表人：毛桂友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐红军，广西诚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁浩恩，广西诚瑞律师事务所实习律师。 原审被告：高金忠，男，1963年3月10日出生，汉族，住天津市南开区。 上诉人杨承琼因与被上诉人桂林恒达建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒达公司）、原审被告高金忠建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初60号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 杨承琼上诉请求：撤销原审判决第二项，改判恒达公司对高金忠应付的工程款及利息承担连带责任；本案的二审诉讼费由恒达公司承担。事实和理由：一、本案现有证据充分反映高金忠是恒达公司的挂靠人，其在本案中是以恒达公司工程项目负责人名义实施项目建设，双方之前形成的是挂靠与被挂靠关系，原审判决认定恒达公司与高金忠之间为承包关系是不正确的。二、就按原审判决认定的恒达公司与高金忠是承包关系，本案因高金忠没有建筑资质，恒达公司与高金忠之间也属于非法转包关系，恒达公司对其非法转包行为产生的拖欠工程款后果也理应承担连带支付的责任。原审法院在杨承琼对恒达公司是否已付清工程款提出了异议的情况下，仍适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定并认定恒达公司是“发包方”，核查恒达公司是否欠付高金忠涉案项目的工程款是不恰当的，原审判决由此认定杨承琼要求恒达公司承担连带责任的主张无据也是错误的。综上，杨承琼认为涉案项目总承包人恒达公司应对高金忠应付的工程款及利息承担连带责任，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原审判决第二项，改判支持杨承琼的上诉请求。 恒达公司辩称，一、涉案的灵川县大境瑶族乡大境初中教学楼、灵川县灵田镇灵田初级中学教学楼建设工程项目系恒达公司通过招投标程序合法取得，参与该工程项目招投标及签订施工合同的项目经理汤文辉、莫晓萍等人员均为恒达公司的工作人员，不存在高金忠借用恒达公司的资质去承揽工程的情形。恒达公司取得涉案工程项目承包施工后，基于公司的成本控制，将该项目工程转包给了高金忠，由高金忠包工包料承包施工。因此，恒达公司与高金忠之间应属于转包关系，而非挂靠关系，杨承琼在本案一审中也已明确认可了恒达公司与高金忠之间是承包关系的事实。二、恒达公司与杨承琼之间无合同关系。根据合同相对性原则，杨承琼与高金忠签订的施工协议及结算单并未征得恒达公司的认可，即使属实，也仅在杨承琼与高金忠之间产生约束力，对恒达公司并无约束力。本案也不存在可以突破合同相对性原则的情形，杨承琼要求恒达公司承担本案连带责任没有法律依据。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中仅规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并未规定转包人、违法分包人应对实际施工人承担责任。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条也规定了不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，恒达公司是转包人，仅与高金忠之间存在转包关系，与杨承琼无合同关系，且恒达公司已经超额向高金忠支付了涉案项目工程款，杨承琼在本案中再要求恒达公司承担本案工程款的连带给付责任没有法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回杨承琼的上诉，维持原判。 杨承琼向原审法院起诉请求：1.判令被告高金忠支付原告工程款1835398元及利息（从2016年12月27日起至2018年9月27日止按银行同期贷款利率7%计算暂计224836元，后续利息计算至被告付清工程款为止）；2.判令被告高金忠退还原告履约保证金14万元及利息（从2015年5月31日至2018年9月30日以银行同期贷款年利率7%计算暂计32666元，后续利息计算至被告付清工程款为止）；3.判令被告恒达公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2015年1月，被告恒达公司与灵川县大境瑶族乡大境初级中学、灵川县灵田镇灵田初级中学分别签订《协议书》一份，约定由恒达公司承包灵川县大境瑶族乡大境初级中学教学楼、灵川县灵田镇灵田初级中学教学综合楼，工程工期总日历天数为240天，计划开工时间分别为2015年1月19日、2015年1月14日，以实际开工报告为准。并将该两项工程交由被告高金忠负责施工。同月，被告高金忠与原告杨承琼签订《施工协议》一份，约定由原告承包被告高金忠的灵川县灵田镇灵田初级中学教学综合楼工程，工程工期总日历天数为240天，开工日期暂定为2015年1月21日，以实际开工报告为准。承包结算形式单价为实际施工面积（2236平方米）每平方米1170元。承包结算方式按图纸施工实际发生面积计算，并约定原告按工程造价282万元的5%（14万元）将工程履约保证金于进场7个工作日内存入被告高金忠指定账户，退还履约保证金期满第一个月后退还5万元，满第二个月退还5万元，满第三个月退还4万元。2016年8月27日，被告高金忠与原告杨承琼签订《结算协议书》一份，协议约定：被告高金忠以包工包料形式将灵川县大境瑶族乡大境初级中学教学楼和灵川县灵田镇灵田初级中学教学综合楼承包给原告进行施工，由于各种原因上述两个工程项目均未完工。经双方协商一致对上述两个工程按实际完成的工程量进行结清，后期工程与原告无关。经双方结算，灵川县大境瑶族乡大境初级中学教学楼项目，共计1819770元；灵川县灵田镇灵田初级中学教学综合楼项目，共计2289364元（含14万元保证金）。 另查明，灵川县大境瑶族乡大境初级中学教学楼于2016年8月20日竣工并进行验收，灵川县灵田镇灵田初级中学教学综合楼于2016年2月竣工并进行验收合格并已经交付使用。 再查明，被告高金忠已支付原告灵川县大境瑶族乡大境初级中学教学楼项目工程款及灵川县灵田镇灵田初级中学教学综合楼项目工程款共计2139736元。原告自称2018年9月通过恒达公司支付89500元。 庭审过程中，被告恒达公司表示其与被告高金忠为承包关系。 原审法院认为，本案争议的焦点是被告高金忠是否应向原告支付工程款、恒达公司是否对被告高金忠的债务承担连带责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”作为总承包人的被告恒达公司与灵川县大境瑶族乡大境初级中学、灵川县灵田镇灵田初级中学分别签订《协议书》，并将施工项目发包给被告高金忠，后被告高金忠就涉案工程与原告签订《施工协议》，将涉案施工项目又发包给原告杨承琼，通过上述三份协议约定的权利义务来看，最终将涉案工程的承包人责任全部转归原告杨承琼承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；...。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程，因被告恒达公司、高金忠的层层转包，最终将工程转包本案原告杨承琼，被告恒达公司的发包行为，被告高金忠与原告杨承琼签订的《施工协议》均无效。原告杨承琼施工完成后，诉争工程现均已竣工验收合格，并已交付发包人灵川县大境瑶族乡大境初级中学、灵川县灵田镇灵田初级中学。原告作为实际施工人有权要求涉案工程的转包人高金忠在欠付的工程款范围内承担责任，因双方已经过核算并签订结算协议，结算总数视为双方认可的欠款数，故原告要求被告高金忠支付尚欠工程款的诉讼请求，该院予以支持。根据双方所签订的结算协议书，被告高金忠应支付原告杨承琼工程款1879898元（1819770元+2289364元-2139736元-89500元）。 关于被告恒达公司是否应承担连带责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程的资金往来、给付及工程管理等均是被告高金忠以个人名义行使，被告恒达公司并未参与双方合同行为，且未有证据证实被告恒达公司欠付高金忠该项目工程款，故原告要求被告恒达公司承担连带责任的主张无据，该院不予支持。 关于原告要求支付迟延付款利息的问题，灵川县大境瑶族乡大境初级中学教学楼于2016年8月20日竣工并进行验收，灵川县灵田镇灵田初级中学教学综合楼于2016年2月竣工并进行验收合格并已经交付使用。因未有证据证实该两项工程对欠付工程价款利息计付标准有约定，亦未有证据证实具体交付时间，故利息从竣工结算文件之日起按同期银行贷款利息计算。原告主张从2016年12月27日起开始按银行同期贷款利率计算利息未违反规定，该院予以支持。 关于原告提出被告高金忠退还履约保证金的主张，因原告所提供的证据不足以证明有交纳14万元保证金的事实，且该款已计入工程款中，故对该诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》一百零九条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、被告高金忠支付原告杨承琼工程款1879898元及利息（利息从2016年12月27日起至付清工程款之日止按银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告杨承琼的其他诉讼请求。案件受理费24663元，减半收取12332元，由被告高金忠负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：恒达公司对涉案工程款及利息是否应承担连带给付责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，恒达公司与灵川县大境瑶族乡大境初级中学、灵川县灵田镇灵田初级中学分别签订《协议书》后，将施工项目全部转包给了高金忠，高金忠随后又将该施工项目全部转包给了杨承琼。原审判决认定恒达公司的转包行为及高金忠与杨承琼签订的《施工协议》均无效并无不妥，本院对此予以确认。杨承琼是涉案工程项目的实际施工人，其施工完成后，涉案工程项目现均已竣工验收合格，并已交付发包人灵川县大境瑶族乡大境初级中学、灵川县灵田镇灵田初级中学使用。原审法院根据本案查明的事实，判决高金忠支付杨承琼工程款1879898元及利息有事实和法律依据，当事人对该项判决也均未提起上诉，本院对原审法院该项判决予以维持。恒达公司是涉案工程项目的总承包人，而非发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，原审判决以杨承琼不能证明恒达公司欠付高金忠工程款等为由适用该条款的规定不当，本院予以纠正。本院认为，恒达公司既不是涉案工程项目的发包人，其与杨承琼之间也无合同关系，杨承琼在本案中要求恒达公司对高金忠应付的工程款及利息承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨承琼的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21719元，由上诉人杨承琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年一月十五日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 王 珍