江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1296号上诉人（原审原告）：舜杰建设（集团）有限公司，住所地上海市闵行区中春路********。法定代表人：李寿祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：林镥海，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骐江，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：连云港金运房地产开发有限公司，住所地江，住所地江苏省连云港开发区新港城大道**。法定代表人：沈国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙海涛，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卓雅，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。原审被告：上海长江轮船有限公司（原名上海长江轮船公司），住所地中国，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路****>法定代表人：龚道平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沙海涛，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卓雅，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人舜杰建设（集团）有限公司（以下简称舜杰公司）与上诉人连云港金运房地产开发有限公司（以下简称金运公司）及原审被告上海长江轮船有限公司（以下简称长江轮船公司）建设工程施工合同纠纷一案，舜杰公司、金运公司均不服江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舜杰公司委托诉讼代理人林镥海、王骐江，上诉人金运公司委托诉讼代理人沙海涛、王卓雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舜杰公司上诉请求：1、依法将一审判决第一项内容中利息部分改判为按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；2、一、二审诉讼费用及其他费用由金运公司承担。事实与理由：一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十七条规定，对本案利息利率作出判决是错误的，应当依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二十四条第四款规定处理。建设工程司法解释施行时间是2005年1月1日，买卖合同司法解释于2012年7月1日施行。上述两个司法解释对逾期付款问题的规定相冲突，根据新法优于旧法的原则，应当适用买卖合同司法解释。根据买卖合同司法解释第二十四条第四款的规定，没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，可以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失。而根据中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知规定，罚息利率在贷款利率水平上加收30-50%。因此，欠付工程款利息应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准上浮30%。综上，原审判决适用法律有误，请求依法改判。针对舜杰公司的上诉，金运公司辩称，一审判决关于欠付工程款利息的计算方法认定事实清楚，适用法律正确，舜杰公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。金运公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判，一、二审全部诉讼费用及鉴定费由舜杰公司承担。事实与理由：一、一审法院关于招标投标行为违法、施工合同文件无效的认定错误，用于备案的施工合同文件合法有效，且已实际履行，应当作为涉案工程结算的依据。1、金运公司与舜杰公司均具备适格的缔约行为能力，双方签订的施工合同文件系双方真实意思表示。2、双方严格按照法律法规规定履行招投标手续，不存在一审认定违法招投标的情形。在确定中标人前，双方并未就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。尽管双方在签订备案合同前签署过备忘录和相关工地例会会议纪要，但该备忘录及会议纪要未记载与投标价格、投标方案相关的内容。3、双方签订的补充合同对施工合同文件进行了实质性的变更，应当以施工合同文件作为结算工程款的依据。二、备案合同是双方实际履行的合同，应作为工程款结算依据。补充合同并非双方实际履行的合同，不能作为涉案工程价款结算的参照。1、备案合同是涉案工程实际履行的施工合同。（1）涉案工程是根据备案合同约定工程进度开工并进行随后施工。（2）舜杰公司按照备案合同约定的计价标准进行了工程价款的结算。2、补充合同并非涉案工程实际履行的合同。（1）补充合同的签订时间晚于涉案工程的开工时间。（2）补充合同约定的开工时间、竣工时间、工程款支付等内容均与实际履行情况不同。三、一审法院委托的江苏瑞杰项目管理顾问有限公司（以下简称瑞杰公司）出具的鉴定报告书在主体资质、鉴定程序及内容结论等方面均存在严重瑕疵，应由法院组织重新鉴定。1、实际参与本案的鉴定人员不具备相关的鉴定资格，而签署鉴定报告书的人员却未实际参与鉴定过程。本案中，实际参与本次司法鉴定全过程的是孙浩和蒋可为，该二人不具备注册造价工程师的资质；而鉴定报告书落款的却是丁祥和、唐宇坤。2、本次司法鉴定程序存在重大瑕疵，鉴定人员未出庭接受当事人质询。（1）虽然丁祥和、唐宇坤最终在鉴定报告书上签字，但二人从未参与过任何一次现场勘验和听证会。（2）2018年11月9日质证过程中，一位自称鉴定机构负责人的刘苓女士，在未出示任何身份证明文件的情况下，擅自参与庭审强行代替鉴定人回答问题，未经法庭同意擅自离开法庭，干扰庭审秩序。3.本次司法鉴定内容多处自相矛盾，具体详见一审金运公司针对鉴定报告的书面质证意见。四、舜杰公司在缔约过程中存在重大过错，其签订阴阳合同的目的是以合法的形式掩盖非法目的，恶意侵占国有资产。退一步讲，即使本案确实无法确定实际履行的合同或最终认定补充合同为实际履行的合同。应结合缔约过错、公共利益平衡等因素，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条规定，对于补充合同工程款与备案合同工程款金额之间的差额27550282元，舜杰公司应承担至少50%的过错责任。五、一审法院认定补充合同无效，则补充合同的内容应全部无效。一审不应根据补充合同的约定计取总包配合费，并将其计入工程价款，亦不应将其列入优先受偿权的范围。综上，一审部分判决存在事实认定错误、适用法律不当的情形，请求依法予以纠正改判。针对金运公司的上诉，舜杰公司辩称，一、一审认定招投标违法、用于备案的施工合同无效是正确的，双方在备忘录中明确约定补充合同是双方真实履行的合同，应依法作为本案争议工程造价的结算依据。二、一审鉴定过程中，双方及相关鉴定人员多次进行会谈及对资料的认证，鉴定报告经多次质证，金运公司对鉴定报告提出的异议不能成立。三、舜杰公司在缔约过程中不存在过错，不存在侵占国有资产的目的。本案是平等主体之间的民事行为，是合法的市场经济行为。四、总包配合费系双方补充合同明确约定，依法应当列入优先受偿权的范围。综上，金运公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。舜杰公司向一审法院起诉金运公司及长江轮船公司请求：1、对金运花园1、2、3号楼以及1号楼人防工程与金运花园4、5、6号楼工程依法进行结算并确认工程造价；2、金运公司向舜杰公司支付工程款45924815.7元（具体以司法审价为准）；3、金运公司支付逾期支付工程款利息暂计13759492.3元（按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2014年11月20日起算暂计至2019年2月1日，要求支付至判决生效之日止，详见附件：利息计算表）；4、金运公司按约支付总包配合费及舜杰公司为金运公司垫付的居民补偿款；5、长江轮船公司对金运公司上述债务承担连带责任；6、确认舜杰公司对金运花园1、2、3号楼以及1号楼人防工程与金运花园4、5、6号楼工程拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权；7、本案诉讼费用由金运公司及长江轮船公司承担。在一审法院审理期间，舜杰公司申请撤回要求长江轮船公司对金运公司的债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2011年6月30日，金运公司（甲方）与舜杰公司（乙方）签订《备忘录》，约定：鉴于，甲方与乙方因金运花园一期工程项目招投标及办理开工前的各项手续需要，故根据甲方的要求，双方先行按甲方的要求先行招投标并按招投标签署备案合同。现双方一致确认：一、上述招投标及合同仅作为政府有关部门备案之用，双方均不实际履行。二、双方尽快就该项目的工程建设合同条款达成一致，另行签署正式的建设工程施工合同补充协议，作为双方之间权利和义务的真实依据。三、在签署正式的建设工程施工合同补充协议之前，任何一方无权要求另一方履行按照招投标签订的备案合同。后双方又就金运花园4、5、6号楼工程签订《备忘录》（无签订日期），内容同上述金运花园一期工程备忘录。2011年5月至7月期间，金运公司、舜杰公司及监理单位就金运花园工程的施工问题多次召开工地例会。2011年7月8日，金运公司向舜杰公司发出金运花园1、2、3号楼及1号人防工程的中标通知书，后双方于2011年7月11日就上述工程签订施工合同文件。该施工合同文件专用条款第六条合同价款及支付约定：本合同采用固定单价合同方式确定。其中调整方法约定定额执行2004年江苏省计价表、材料价格按施工期间连云港市材料信息指导价。2011年11月9日，金运公司（甲方）与舜杰公司（乙方）签订《金运花园1、2、3号楼及1号楼人防工程施工项目总承包合同补充合同》。主要内容为：一、工程名称：金运花园1、2、3号楼及1号人防工程施工项目。二、工程承包范围：施工图纸范围内的全部土建、安装及室外总体工程（土方开挖、电梯等配套工程除外）。六、合同文件及解释顺序：合同文件组成及解释顺序：（1）补充合同；（2）备忘录；（3）协议书；（4）中标通知书；（5）施工图纸；（6）工程报价单及预算书；（7）工程量变更联系单、技术核定单、双方签证；（8）专用条款；（9）通用条款；（10）询价文件；（11）招、投标文件及其附件；（12）标准、规范及有关技术文件。七、工程结算方式：（1）结算方式：本工程双方约定结算依据为：上海市1993年《上海市建筑工程综合预算定额》、《上海市建筑工程预算定额》、《全国统一安装工程预算定额上海市单位估价汇总表》（一九九三）及相应的取费标准。工程总造价下浮5%（人工费用、核价材料不参与总价下浮）。（2）主要材料、机械按照本工程施工期间的《上海建设工程标准与造价信息》中总站信息价的算术平均值计取；《上海建设工程造价与交易信息》中总站信息价没有登载的材料，承包人在本协议签订时提交该部分材料的目录并应提前45天将材料的品种、厂家、规格、型号及价格报发包人核价，发包人收到乙方报价后，需在10个工作日内回复处理意见，然后根据市场双方签证认质认价，该批复的单价即结算材料价。（3）施工期的确定：总体工程施工期。（4）土建甲供材料：钢材。（5）关于施工用水用电结算的约定：施工中生活和施工用水用电应分表计量，施工及生活水电消耗所产生的费用由乙方负担。施工水电消耗费用如有甲方先行支付，结算时全额扣回甲方已付的水电费用。（6）人工费补差。（7）规费：按江苏省连云港市的有关规定按实计取。（8）本工程的开办费：按建筑面积35元/㎡，包干使用。（9）现场安全、文明措施施工费：按工程总造价的2%包干使用。（10）施工联系单及现场签证单。（11）其他结算原则：甲方分包工程的总分包配合费由乙方与分包方经甲方同意后在分包合同中约定，但不得超过分包价款的3.5%，总分包配合费为税前价。八、工程款（进度款）支付按合同价（扣除甲供材料款）作为形象进度款拨付依据。（1）达到±0.00时一周内付至合同价的10%，主体结构达到50%时付至合同价的30%，主体结构封顶时一周内付至合同价的50%，工程竣工验收合格后一周内付至合同价的75%。（2）乙方提交齐全工程竣工结算报告之日起六个月内审计结束。（3）按单体审计结束之日起半年内工程款付至单体结算价的95%。（4）余款5%作为工程质量保修金。（5）工程质量保证金竣工后转入物业公司，由物业公司代理行使甲方有关管理职能，工程质量保证金到期后与物业公司办理结算付款。本工程保修期为二年，自收到质监部门的竣工验收合格后计算。保修期第一年满后的一个月内支付保修金的50%，第二年满后一个月内支付至保证金的75%；第五年满后一个月内结清余额。十、竣工结算：1、发包人收到承包人报送完整竣工资料和工程结算书应经发包人指定的审价单位确认符合审价要求后，六个月内审核完成。2、对承包人提交的竣工结算，以发包人指定的审价单位审定结果为准。审价费用参照文件沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号执行。合同还对其他内容进行了约定。2011年12月16日，金运公司向舜杰公司发出金运花园4、5、6号楼工程的中标通知书，后双方于2012年3月8日就上述工程签订施工合同文件。该施工合同文件专用条款第六条合同价款及支付约定：本合同采用固定单价合同方式确定。其中调整方法约定物价波动引起价格的调整参照执行江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》[苏建价（2008）67号文]，主要建筑材料差价的取定：应以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准。2013年1月26日，金运公司（甲方）与舜杰公司（乙方）签订《金运花园4、5、6号楼工程施工项目总承包合同补充合同》。主要内容为：一、工程名称：金运花园4、5、6号楼施工项目。二、工程承包范围：施工图纸范围内的全部土建、安装及室外总体工程（土方开挖、电梯等配套工程除外）。关于合同文件及解释顺序同双方签订的前述1、2、3号楼及1号人防工程施工项目补充合同的约定。七、工程结算方式（1）工程量计算规则按《上海市建筑和装饰工程预算定额》（2000）、《上海市安装工程预算定额》（2000）执行。总造价按定额下浮5%（人工费用、核价材料不参与总价下浮）。（2）人工、材料、机械的消耗量按《上海市安装工程预算定额》（2000）、《上海市建筑和装饰工程预算定额》（2000）执行。（3）人工、材料、机械单价的取定：①定额人工单价取定：按各建筑单体施工期的上海市建筑建材业市场管理总站颁布的各工种的信息价的中间价计取。②材料、机械按照本工程施工期间的《上海建设工程标准与造价信息》中总站信息价的算术平均值计取；……（4）综合费用计取标准为：建筑装饰工程综合费率取7.5%；安装工程综合费率取38%。（5）工程规费（工程排污费、社会保障费、住房公积金、河道管理费）及税金按上海市建筑建材业市场管理总站发布的沪建市管[2010]29号关于调整《上海市建设工程施工费用计算规则（2000）》部分内容及标准的通知执行。（10）关于施工用水用电结算的约定：施工中生活和施工用水用电应分表计量，施工及生活水电消耗所产生的费用由乙方负担。施工水电消耗费用如有甲方先行支付，结算时全额扣回甲方已付的水电费用。（11）规费：按江苏省连云港市的有关规定按实计取。（13）其他结算原则：甲方指定的分包工程，乙方按分包工程结算价的3.5%收取配合费，总包配合费为税前价。八、工程款（进度款）支付（1）达到±0.00时一周内付至合同价的10%，主体结构达到50%时付至合同价的30%，主体结构封顶时一周内付至合同价的50%，主体结构后，外窗安装完成后付至合同价的65%，外架全部拆除时付至合同价的75%，工程竣工验收合格后一周内付至合同价的85%。（2）（3）（4）（5）的约定同前述1、2、3号楼及1号人防工程施工项目补充合同的约定。（6）基础超挖回填混凝土工程款应在回填结束后一周内结清。本工程保修期按国家相关规定，自收到质监部门的竣工验收合格后计算。十、竣工结算1、发包人收到承包人报送完整竣工资料和工程结算书应经发包人指定的审价单位确认符合审价要求后，三个月内审核完成。2、对承包人提交的竣工结算，以发包人指定的审计单位审定结果为准。审价费用参照文件沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号执行。合同还对其他内容进行了约定。金运花园1、2、3、4、5、6号楼于2014年11月20日竣工，于2014年12月21日竣工验收合格。舜杰公司、金运公司确认收到质监部门的竣工验收合格时间为2015年3月30日。舜杰公司主张其于2015年9月15日按金运公司要求编制好结算书并提交金运公司，但未能提交金运公司签收结算书的证据。金运公司自认于2016年3月18日收到舜杰公司提交的结算书。一审中，舜杰公司、金运公司确认金运公司已支付舜杰公司工程款合计84648795.35元，截止2014年12月28日，金运公司支付工程款金额为62678795.35元，之后付款情况为：2014年12月20日付款250000元、2015年1月27日付款2000000元、2015年2月3日付款2000000元、2015年2月13日付款5000000元、2015年3月27日付款100000元、2015年4月15日付款10000元、2015年4月29日付款10000元、2015年5月12日付款2000000元、2015年5月20日付款1000000元、2015年7月30日付款1000000元、2015年9月6日付款600000元、2018年2月13日付款4000000元、2019年1月30日付款4000000元。因舜杰公司与金运公司对涉案工程造价不能达成一致意见，舜杰公司向一审法院申请对工程造价进行鉴定。关于鉴定的依据，舜杰公司主张应以补充合同为鉴定依据，金运公司主张应以备案合同即施工合同文件为鉴定依据。一审法院依法委托瑞杰公司分别按照补充合同、施工合同文件对涉案工程造价进行司法鉴定。舜杰公司交纳鉴定费720000元，长江轮船公司交纳鉴定费263000元。瑞杰公司于2018年8月6日出具司法鉴定报告书，依据施工合同文件鉴定结果为：金运花园小区1-6号楼及1号人防工程施工项目完成的工作量为102744515.92元，其中：1、2、3号楼及1号人防工程施工项目完成的工作量为64926805.70元，4、5、6号楼施工项目完成的工作量为37817710.22元。依据补充合同鉴定结果为：金运花园小区1-6号楼及1号人防工程施工项目完成的工作量为130573611.00元，其中：1、2、3号楼及1号人防工程施工项目完成的工作量为78128872.00元，4、5、6号楼施工项目完成的工作量为52444739.00元。该鉴定报告经双方质证后，瑞杰公司于2018年12月20日出具补充报告，经过补充鉴定后：依据施工合同文件，金运花园小区1-6号楼及1号人防工程施工项目减少的工作量为-333937.99元，其中：1、2、3号楼及1号人防工程施工项目减少的工作量为-245502.35元，4、5、6号楼施工项目减少的工作量为-88435.64元；依据补充合同，金运花园小区1-6号楼及1号人防工程施工项目减少的工作量为-578248.00元，其中：1、2、3号楼及1号人防工程施工项目减少的工作量为-2350.00元，4、5、6号楼施工项目减少的工作量为-575898.00元。另查明，瑞杰公司出具的鉴定报告载明，依据施工合同文件，金运花园1-6号楼及人防工程施工水费为182562.25元、施工电费为654592.87元；依据补充合同，金运花园1-6号楼及人防工程施工水费为232677.00元、施工电费为505577.29元。金运公司主张为舜杰公司垫付水费65000元、电费855402.22元。舜杰公司对此不予认可。舜杰公司对瑞杰公司出具的鉴定报告及补充报告提出以下异议：模板费应套用零星定额、塑钢门窗应以材料费计取、居民补偿费332465元及停工损失费2272000元未计取、室外道路工程金额为1633659元未计取、分包合同配合费未计取、基础回填混凝土金额未计取、外来从业人员保险费未计取、甲供材的检测费及代甲方缴纳的检测机构费用均未计取、塔吊进出场费未计取。金运公司对瑞杰公司出具的鉴定报告及补充报告提出以下异议：钢筋工程量计算有误，依据补充合同的鉴定不应另外计取安全文明施工措施费、开办费应参与下浮、水电费不应补差后计入鉴定造价、人防工程墙体、屋面保温、面砖等定额套用错误，部分材料计算单价错误。对上述异议，瑞杰公司到庭接受法庭及双方当事人询问，回复意见为：对舜杰公司主张的居民补偿款，不在鉴定范围；室外道路为临时工程，无法核实工作量；上海定额已包含相关费用，不再计取。对金运公司提出的工程量异议已核查，对有误部分已经在补充报告中进行调整。金运公司还主张金运花园1-6号楼及人防防火卷帘门工程、消防预埋安装工程非舜杰公司施工，应从工程造价中扣除。一审法院委托瑞杰公司就该两项工作出具补充鉴定。瑞杰公司于2019年4月19日出具补充报告2：依据施工合同文件，金运花园1-6号楼及人防防火卷帘门工程的工作量为27816.02元、消防预埋安装工程的工作量为326299.63元；依据补充合同，金运花园1-6号楼及人防防火卷帘门工程的工作量为34504.00元、消防预埋安装工程的工作量为461792.00元。经质证，舜杰公司对补充报告2无异议，主张该两项工程均系舜杰公司施工，后庭审中放弃主张金运花园1-6号楼及人防防火卷帘门工程的工程价款。金运公司对补充报告2确认的工程量无异议，主张人防防火卷帘门工程系由金运公司委托案外人浙江快达建设安装工程有限公司施工，不应计入舜杰公司的工程造价，确认消防预埋管安装工程系舜杰公司施工完成。金运公司提出本案司法鉴定在主体资质、鉴定程序及内容结论等方面均存在严重瑕疵，如实际参与本案的鉴定人员不具备相关的鉴定资格，签署鉴定报告书的人员未实际参与鉴定过程，施工方和鉴定机构无关人员存在扰乱质证庭审的行为，鉴定机构在安排鉴定的过程中存在诸多违规行为，应由法院组织重新鉴定。对此，瑞杰公司向一审法院出具情况说明，瑞杰公司在接到一审法院司法鉴定委托书后，出具了《工程造价鉴定工作计划书》，唐宇坤、丁祥和、孙浩等均是工作小组成员，小组成员均参与了鉴定工作，其中鉴定小组成员中注册造价师为主审人员，中级造价师为辅助人员。一审法院认为，鉴定小组成员可以按照工作分工参与鉴定工作，其中孙浩为中级造价员，非注册造价师，但其系鉴定小组成员，哪些工作人员负责勘查现场、哪些工作人员核对工程量，目前法律法规并无明确规定，瑞杰公司出具的鉴定报告均由该公司注册造价工程师且属于工作小组的成员盖章，故对金运公司关于鉴定程序违法、重新鉴定的申请不予准许。关于分包配合费的问题。舜杰公司主张金运公司分包的项目有土石方工程、电梯工程、消防工程、电力电缆工程、绿化工程、天然气工程、弱点工程（网络电信），上述工程应按3.5%计算总包配合费并按3.48%计算税金。金运公司向一审法院提交了消防工程承包合同（暂定总造价6300000元）、景观工程施工合同（合同暂定价为3876639.98元）、电梯供货合同（合同总价3618000元），其中消防工程承包合同约定本工程总包配合费由消防施工单位支付，业主方不再另行支付。另查明，舜杰公司在起诉前申请法院对金运公司、长江轮船公司价值6500万元的财产予以保全，并支付保全费5000元。一审法院依法对相关财产采取了保全措施。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程应以施工合同文件还是补充合同为履行依据；二、如金运公司尚欠付工程款，利息的计算标准及计算期间如何认定；三、舜杰公司主张的总包配合费及居民补偿款如何认定；四、舜杰公司就涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权，优先受偿权的范围如何认定。关于第一个争议焦点。舜杰公司主张双方实际履行的合同为补充合同，金运公司主张应以施工合同文件作为双方实际履行的合同。一审法院认为，依据舜杰公司所举会议纪要、备忘录的内容，能够认定舜杰公司与金运公司在案涉金运花园招标投标之前已经进行了实质性接洽，故舜杰公司与金运公司的招标投标行为违法，舜杰公司的中标无效。依据建设工程司法解释第一条和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第四十三条、四十六条的规定，舜杰公司与金运公司签订的施工合同文件及补充合同均为无效合同。又因舜杰公司与金运公司在备忘录中约定以补充合同作为双方实际履行的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第十一条的规定，舜杰公司请求参照实际履行的合同即补充合同结算建设工程价款的，应予支持。关于工程价款的金额。一审法院认为，瑞杰公司依法接受法院委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论可以作为定案依据，即应以瑞杰公司依据补充合同作出的鉴定结论作为认定工程价款的依据。经过鉴定，依据补充合同，涉案金运花园工程鉴定的工程造价为金运花园小区1-6号楼及1号人防工程施工项目完成的工作量为129995363元（130573611.00-578248.00），其中：1、2、3号楼及1号人防工程施工项目完成的工作量为78126522元（78128872.00-2350.00），4、5、6号楼施工项目完成的工作量为51868841元（52444739.00-575898.00）。又因舜杰公司放弃主张金运花园1-6号楼及人防防火卷帘门工程的工程价款，按补充合同鉴定为34504元，故该部分价款应从工程总价中扣除，为便于计算，一审法院认定该部分费用在一、二期工程中费用各半。综上，舜杰公司完成的涉案金运花园小区1-6号楼及1号人防工程价款为129960859元（129995363-34504），其中1、2、3号楼及1号人防工程价款为78109270元（78126522-34504÷2），4、5、6号楼工程价款为51851589元（51868841-34504÷2）。关于水电费的争议，金运公司主张其为舜杰公司垫付水费65000元、电费855402.22元，舜杰公司同意按照鉴定的水电费金额作为金运公司垫付的水电费金额。一审法院认为，因金运公司对部分工程进行了分包，且水表、电表未分表计量，故依据补充合同的鉴定报告载明的水电费认定为金运公司垫付的水电费金额较为合适，该金额并未超出金运公司主张的水电费的总额，且庭审中双方对按鉴定报告载明的水电费金额扣除相关费用亦不表示反对，故应扣除水费232677元、电费505577.29元，合计738254.29元。关于工程质量保证金的问题。涉案1、2、3号楼及1号人防工程补充合同约定了工程保修期为2年，自收到质监部门的竣工验收合格后计算，保修期第一年满后的一个月内支付保修金的50%；第二年满后一个月内支付至保证金75%；第五年满后一个月内结清余款。4、5、6号楼工程补充合同未约定工程质量保证金的返还期限及比例。一审法院认为，根据建设工程司法解释二第八条的相关规定，1、2、3号楼及1号人防工程质量保证金的支付按约定支付，因至一审判决时，1、2、3号楼及1号人防工程竣工验收尚未满5年，故工程质量保证金中的25%尚不具备支付条件，一审法院对该部分费用不予支持。4、5、6号楼工程补充合同未对工程质量保证金的返还进行约定，故一审法院认定应自质监部门的竣工验收合格后满两年时即2017年3月30日支付全部工程质量保修金。综上，舜杰公司应得工程款中还应扣除1、2、3号楼及1号人防工程工程质量保证金的25%，即976365.88元（78109270×5%×25%）。综上，依据鉴定结论和一审法院认定的事实，金运公司还应支付舜杰公司工程款金额为43597443.48元（129960859-232677-505577.29-84648795.35-976365.88）。关于第二个争议焦点。舜杰公司主张利息应按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2014年11月20日起算至判决生效之日止；金运公司主张利息应按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认为，舜杰公司与金运公司未对欠付工程价款的利息计付标准进行约定，故依照建设工程司法解释第十七条的规定，涉案欠付工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的计算期间。一审法院认为，因涉案两份补充合同是舜杰公司与金运公司实际履行的合同，故应按两份补充合同约定的付款节点计算欠付款的利息。现舜杰公司同意利息自工程竣工验收合格之日应付的工程款计算，并同意4、5、6号楼工程竣工验收合格后一周内付至合同价的75%，对此前欠付的工程款利息不予主张，系舜杰公司对自身的权利处分，予以准许。依据两份补充合同及舜杰公司的主张认定本案工程价款付款节点为：1、工程竣工验收合格后一周内（2014年12月28日）付至合同价的75%；2、金运公司收到单体工程竣工结算报告之日起一年内（2017年3月17日）付至单体结算价的95%；3、1、2、3号楼及1号人防工程质量保证金在保修期第一年满后的一个月内（2016年4月30日）支付50%，但如在该时间支付该部分质保金则与双方约定的预留工程质量保证金的本意相冲突，故一审认为该部分质保金在2017年3月17日支付较为合理；第二年满后一个月内（2017年4月30日）支付至保证金75%（剩余25%质保金未到支付时间）；4、4、5、6号楼工程质量保证金在质监部门竣工验收合格后满两年时（2017年3月30日）支付。按照金运公司已付款的金额和支付时间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年1月30日的利息为6700227.99元（详见附表），2019年1月31日之后的利息以43597443.48元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于第三个争议焦点。首先，关于总包配合费的争议。舜杰公司与金运公司在1、2、3号楼及1号人防工程补充合同中约定甲方分包工程的总分包配合费由乙方与分包方经甲方同意后在分包合同中约定，但不得超过分包价款的3.5%，总分包配合费为税前价；在4、5、6号楼补充合同中约定甲方指定的分包工程，乙方按分包工程结算价的3.5%收取配合费，总包配合费为税前价。故依据双方的约定，舜杰公司有权就金运公司分包的项目按分包工程结算价的3.5%获得总包配合费，且该费用为税前价。关于分包的项目及金额，舜杰公司虽主张金运公司分包了7项工程及金额，但未能举证证明，故对金运公司自认的分包项目及金额予以确认，即消防工程6300000元、景观工程3876639.98元、电梯3618000元，按3.5%计算总包配合费为482812.40元，且该费用为税前价。虽消防合同约定由施工方支付分包配合费，但该约定未经过舜杰公司同意，且金运公司也未能举证证明消防合同的施工方已向舜杰公司支付相关总包配合费，故金运公司应向舜杰公司支付总包配合费及该款项的税费499614.27元（482812.40元×103.48%）。其次，关于居民补偿款的争议。因舜杰公司未能举证证明其与金运公司就居民补偿款进行了约定，也未能举证证明其实际垫付了居民补偿款及垫付的金额，故一审对舜杰公司要求金运公司支付居民补偿款的诉讼请求不予支持。关于第四个争议焦点。一审法院认为，依据建设工程司法解释二第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案补充合同约定的付款节点之一为单体审计结束之日起半年内工程款付至单体结算价的95%。现金运公司自认于2016年3月18日收到舜杰公司提交的工程结算书，故舜杰公司于2016年10月21日提起本案诉讼未超过建设工程价款优先受偿权的行使期限。舜杰公司主张其对案涉工程价款本金及总包配合费享有优先受偿权。金运公司认为舜杰公司仅对工程价款本金享有优先受偿权。对此，一审法院认为，总包配合费系工程价款的一部分，故舜杰公司就金运花园小区1-6号楼及人防工程折价或者拍卖的价款在工程款本金及总包配合费合计44097057.75元（43597443.48+499614.27）范围内享有优先受偿权。综上所述，舜杰公司的诉讼请求部分成立。依照合同法第二百八十六条，招投标法第四十三条、四十六条，建设工程司法解释第一条、第十七条、第十八条，建设工程司法解释二第八条、第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、连云港金运房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付舜杰建设（集团）有限公司工程款43597443.48元及利息（截止2019年1月30日的利息为6700227.99元，2019年1月31日至本判决确定给付之日的利息以43597443.48元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、连云港金运房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付舜杰建设（集团）有限公司总包配合费499614.27元；三、舜杰建设（集团）有限公司就金运花园小区1-6号楼及人防工程折价或者拍卖的价款在44097057.75元范围内优先受偿；四、驳回舜杰建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费642281元，由舜杰公司负担200000元，由金运公司负担442281元；保全费5000元，鉴定费983000元，均由金运公司负担。双方当事人对一审法院查明的事实未提出异议，本院予以确认。二审期间，舜杰公司提交下列证据：1、材料（设备）认质认价确认单两份，该确认单上建设单位签字确认材料价格按相关定额、补充合同中相关条款规定计取，以及人工补差、材料补差、管理费等按93定额标准及合同约定计取，而93定额结算在补充合同中约定，备案合同约定的是江苏20**定额；2、工程款支付申请表一份，关于1号楼的工程款支付申请，其中载明的附件计算方法与补充合同约定的价款一致，付款金额也与补充合同一致；3、施工单位工程联系单一份，系对甲供钢材付款情况的约定，而钢材属于甲供是在两份补充合同中约定的；4、签收记录一份，内容是舜杰公司向金运公司提交两份结算书，是按照上海93定额编制的。上述证据证明双方实际履行的是补充合同。金运公司质证意见为：上述证据形成早于本案一审，不属于新证据，舜杰公司逾期提供，法院应不予采纳；对材料（设备）认质认价确认单、工程款支付申请表、施工单位工程联系单的真实性、合法性、关联性均不予认可；对签收记录真实性认可，对关联性不予认可，金运公司对该结算书所记载的内容从未予以认可。本院认为，对于舜杰公司提交的证据，金运公司虽对材料（设备）认质认价确认单、工程款支付申请表、施工单位工程联系单不予认可，但材料（设备）认质认价确认单上加盖有金运公司印章，且代表金运公司签字人员孙树道、陈丽等人，在施工合同文件及补充合同上也代表金运公司进行签字，故本院对该材料（设备）认质认价确认单的真实性予以认定；对工程款支付申请表，因金运公司不予认可，且该申请表上无金运公司签字盖章，故本院对其与本案的关联性不予认定；对于施工单位工程联系单，上面加盖有金运公司工程部、材料部印章，本院对其真实性予以认定。对于上述证据与本案的关联性，本院将结合其他事实及证据在裁判说理时综合予以阐明。本院审理期间，舜杰公司向本院申请撤回对长江轮船公司的起诉。本院经审查认为，舜杰公司撤回对长江轮船公司的起诉，经金运公司、长江轮船公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。经舜杰公司、金运公司一致确认，本案二审争议焦点为：一、双方签订的施工合同文件效力；二、应以施工合同文件约定还是补充合同约定作为结算工程款依据，包括：1.合同效力对结算依据的影响；2.双方实际履行的合同是施工合同文件还是补充合同；3.总包配合费是否应当计入工程价款；三、瑞杰公司作出的工程造价司法鉴定报告能否作为定案依据，包括：1.鉴定人主体资格是否存在问题；2.鉴定程序是否存在问题；3.鉴定结论是否存在错误；四、如果双方签订的施工合同文件、补充合同均无效，则金运公司主张舜杰公司应当承担上述两种合同结算工程价款的差价50%责任能否成立；五、工程款利息标准应当如何确定。关于争议焦点一，本院认为，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，金运公司与舜杰公司虽经过招投标程序于2011年7月11日、2012年3月8日签订施工合同文件，但在舜杰公司中标之前，即2011年6月30日，舜杰公司与金运公司签订备忘录，明确约定招投标及合同仅作为政府有关部门备案之用，双方不实际履行，双方另行签订建设工程施工合同补充协议，作为双方之间权利的真实依据。上述事实说明，双方在招投标之前已经进行了实质性接触，金运公司与舜杰公司的上述行为违反了招投标法的规定。金运公司主张双方签订的备忘录没有就投标价格、投标方案进行约定，不属于对实质性内容进行谈判。对此，本院认为，招投标法第四十三条规定招标人与投标人不得在确定中标人之前进行实质性谈判，列举了投标价格、投标方案等实质性内容，但并不表明实质性内容仅限于投标价格和投标方案。金运公司与舜杰公司在招投标之前签订备忘录明确约定招投标及合同仅作为政府有关部门备案之用，不实际履行，双方尽快就工程建设合同条款达成一致，另行签署正式的建设工程施工合同补充协议，作为双方之间权利义务的真实依据。从双方签订的备忘录内容看，双方已经明确招投标签订的合同不作为双方权利义务的依据，而是将签订补充协议，作为双方权利义务的依据。而且，在中标之前，舜杰公司已经进场参与工程例会的召开。上述事实表明，在招投标之前，已经确定舜杰公司为施工方，双方就施工合同的内容已经进行了实质性商谈。一审法院据此认定金运公司与舜杰公司的招投标行为违法、双方签订的施工合同文件无效，符合法律规定。金运公司上诉主张双方签订的施工合同文件合法有效，无事实及法律依据，本院不予支持。一审认定双方签订的补充合同无效，符合法律规定，且双方亦无异议，故对该补充合同无效的具体理由本院不再予以赘述。关于争议焦点二，金运公司主张施工合同文件系实际履行的合同，应作为结算工程价款依据，舜杰公司则主张应当参照补充合同约定结算工程价款。本院认为，舜杰公司主张符合法律规定，应予支持，理由如下：1、建设工程司法解释二第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”如前所述，金运公司与舜杰公司签订的施工合同文件及补充合同均属无效，故应当按照上述司法解释的规定参照双方实际履行的合同结算工程价款。2、双方实际履行的是补充合同。首先，金运公司与舜杰公司签订的备忘录明确约定招投标及合同不作为结算依据，而是约定补充合同作为结算依据，故施工合同文件约定的内容并非双方真实意思表示；其次，根据舜杰公司在二审审理期间提交的证据，能够证实双方在实际履行过程中系按照补充合同约定的工程价款计价依据确定相关工程价款；最后，虽然金运公司主张舜杰公司实际开工日期、实际竣工日期与补充合同约定的开工、竣工日期不一致，付款金额也与补充合同约定不符，但同时案涉工程实际开竣工日期与经招投标备案的施工合同文件约定的开竣工日期也并非一致，故该事实不能证实双方实际履行的是施工合同文件。金运公司主张舜杰公司按照施工合同文件约定的工程价款计价标准向其提交了工程款结算书，舜杰公司对此不予认可，同时舜杰公司也按照补充合同约定向金运公司提交了工程款结算书。因此，根据双方签订的备忘录约定、补充合同约定及施工过程中签署的确认单等事实，能够确认双方实际履行的合同为补充合同，故对金运公司主张双方实际履行的是施工合同文件，本院不予支持。对于配合费问题，金运公司与舜杰公司在补充合同中明确约定舜杰公司有权就金运公司分包的项目收取总包配合费。虽然双方签订的补充合同无效，但舜杰公司施工的工程经竣工验收合格，故根据建设工程司法解释的规定，舜杰公司仍有权参照补充合同约定计取总包配合费。关于争议焦点三，对于瑞杰公司出具的工程造价司法鉴定报告问题。金运公司主张实际参与鉴定的人员不具备相关的鉴定资格，签署鉴定报告书的人员未实际参与鉴定过程，对该事实鉴定机构已经陈述其组织鉴定工作小组，小组成员均参与了鉴定工作。由于现行法律法规对鉴定单位组织的鉴定小组从事的具体分工并无明确规定，瑞杰公司安排相关人员进行现场勘查，由有鉴定资质的人员进行核对工程量，其出具的鉴定报告由该公司有鉴定资质的鉴定小组成员盖章，并不违反法律、法规的规定，一审法院据此对金运公司主张瑞杰公司鉴定程序违法的理由未予采纳，并无不当。对于金运公司主张的一审庭审中有不明身份的刘苓扰乱法庭秩序问题，该事实对本案裁判结果并无影响。对于金运公司提出的鉴定结论具体异议问题，一审法院已经通知鉴定人员出庭接受双方质询，且瑞杰公司对金运公司提出的异议亦进行了逐项回复。现金运公司并无证据可以推翻瑞杰公司出具的鉴定结论或者有明确的证据证明鉴定结论与事实不符。故金运公司对鉴定结论提出的异议，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为，金运公司主张舜杰公司应承担施工合同文件与补充合同之间的工程款结算差额的责任，没有法律依据。合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，是指因合同无效造成的损失，由有过错的一方承担。而本案中，补充合同是双方真实意思表示，且系双方实际履行的合同，舜杰公司有权参照补充合同约定享有工程价款。故虽然根据补充合同约定计算的工程价款数额高于施工合同文件计算的工程价款数额，但二者之间的差额并非金运公司的损失。因此，金运公司主张舜杰公司应当承担该差额中的50%责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点五，本院认为，金运公司与舜杰公司签订的两份补充合同没有约定金运公司逾期支付工程款应当承担何种责任，一审依照建设工程司法解释第十七条的规定，认定涉案欠付工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定。虽然2012年颁布实施的买卖合同司法解释第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，但上述司法解释调整的范围是买卖合同及有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同。虽然合同法规定其他类型的合同纠纷可以参照买卖合同规定予以适用，但该参照适用的前提是法律对其他合同没有规定的情形。现建设工程司法解释对欠付工程款利息标准已有明确规定，故舜杰公司主张参照买卖合同司法解释规定确定工程款利息标准，缺乏充分依据，对其该上诉请求，本院不予支持。综上所述，金运公司、舜杰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对一审判决的工程款利息表述进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持一审判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；二、变更一审判决第一项“连云港金运房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付舜杰建设（集团）有限公司工程款43597443.48元及利息（截止2019年1月30日的利息为6700227.99元，2019年1月31日至本判决确定给付之日的利息以43597443.48元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”为“连云港金运房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付舜杰建设（集团）有限公司工程款43597443.48元及利息（截止2019年1月30日的利息为6700227.99元，以本金43597443.48元为基数，自2019年1月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。二审案件受理费136490元，由上诉人舜杰公司负担29040元，上诉人金运公司负担107450元。上诉人金运公司多缴纳的534831元由本院退还。本判决为终审判决。审判长  刘海平审判员  张丽华审判员  杜三军二〇二〇年一月八日书记员  王 婷