安徽省合肥市包河区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0111刑初855号 公诉机关合肥市包河区人民检察院。 被告人汪荣，男，1967年5月25日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地安徽省桐城市，住合肥市蜀山区。2006年12月因犯强奸罪被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑二年，于2008年9月23日刑满释放；2018年3月30日醉酒驾驶被合肥市公安局交通警察支队吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证；2019年1月因犯危险驾驶罪被蜀山区人民法院判处拘役二个月，并处罚金四千元；2018年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2018年8月17日被监视居住，2019年7月26日经合肥市包河区人民检察院决定逮捕，同年8月5日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人傅成林，安徽原声律师事务所律师。 辩护人胡飞，安徽原声律师事务所实习律师。 合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉[2019]581号起诉书及包检刑初变诉[2020]1号变更起诉决定书指控被告人汪荣犯诈骗罪，向本院提起公诉，本院适用简易程序审理至2019年8月23日转为适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员蔡海艳出庭支持公诉，被告人汪荣及其辩护人傅成林到庭参加诉讼。在审理过程中，合肥市包河区人民检察院申请延期审理补充侦查一个月。本案现已审理终结。 合肥市包河区人民检察院指控： 2013年8月底，被告人汪荣在合肥市包河区包厢内吃饭时，在其没有能力办理营业执照的情况下，仍然主动提出可以为被害人任某办理白酒经营所需的营业执照，获取了被害人的信任，接着汪荣又以办理营业执照需要资金验资为由，让被害人给付其10万元资金，并承诺验资结束后即予退还。2013年9月1日被害人通过工商银行转款5万元给汪荣，一段时间后再交给汪荣5万元。被告人在立案前已经归还被害人5.2万元。被告人汪荣以非法占有为目的，诈骗他人财物4.8万元。 为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人汪荣以非法占有为目的，诈骗他人4.8万元财物，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人汪荣对公诉机关指控的诈骗犯罪事实及其定性不持异议。 辩护人认为：被告人汪荣的诈骗犯罪开始于拒不返还被害人4.8万元，故不构成累犯。被告人汪荣已退赔全部赃款，并取得被害人的谅解，自愿认罪，建议对其从轻处罚。 经审理查明：公诉机关指控被告人汪荣诈骗的事实成立，本院予以确认。 另查明：被告人汪荣系被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实： 1、户籍信息，证实被告人汪荣已达应负刑事责任年龄。 2、到案经过，证实被告人汪荣系被民警抓获。 3、任正芬提供的转账凭证复印件，证实2013年9月1日，陶晓斐通过工商银行汇款5万元至汪荣工商银行卡。 4、谅解书，证实2018年8月13日，被害人任某获得汪荣退赔6万元，对汪荣予以谅解。 5、被告人汪荣的前科材料，证实2006年12月，汪荣因犯强奸罪被合肥市庐阳区法院判处有期徒刑二年，于2008年9月23日刑满释放；2019年1月15日因犯危险驾驶罪被蜀山区人民法院判处拘役二个月，并处罚金四千元。 6、证人张某的证言，证实2013年8月份的一天，其与叶某、汪荣在一个饭店吃饭，经其介绍叶某与汪荣相识。因当时叶某的老婆任某想做烟酒生意，他们不懂流程，汪荣主动提出他自己是做白酒生意的，对流程熟悉，而且工商局也认识人，他可以帮叶某办理营业执照，让叶某给他10万元验资资金，待营业执照办下来之后，10万元钱再给叶某。后来听叶某说给了10万元给汪荣，拖了一年多也没有办下来，叶某就通过其联系汪荣一起吃饭，问汪荣营业执照的事情办的怎么样了，汪荣当时承认营业执照没有办下来，钱都被他花掉了，但是汪荣保证会将验资注册用的10万元还给叶某。 7、被害人叶某、任某的陈述，证实2013年8月，叶某与汪荣相识，因任某在家闲着无事，就想开一超市店，叶、任两人对具体流程不知道，而汪荣说自己在同创科技园有家商贸公司，有经验，懂办营业执照的具体流程，可以帮助办理营业执照，办好后店里还可以卖汪荣代理的泸州老窖白酒。汪荣让两人出10万元用于办理营业执照验资使用。为此，2013年9月1日，任某朋友汪铮的老公陶晓斐帮她向汪荣账户汇入5万元；过了几天，任某在政务区万达广场旁边的一家银行给了汪荣5万元。但等了几个月，营业执照并没有办下来，于是两人就让汪荣还钱。之后却无法找到汪荣，最后通过张某联系上汪荣，汪荣分2次共还款4万元，给了10箱泸州老窖白酒和6箱没有商标的白酒用来抵账。 8、被告人汪荣的供述，证实2013年将近立秋的一天晚上，其和张某、叶某在徽州大道与靶场路交口××酒店××楼包厢内吃饭，期间，大家聊到其酒的生意上，张某对叶某说，“汪荣这个酒做得不错，利润还可以，你也可以做这个”，叶某说的确可以试试，但是只能以他老婆任某的名义做。其就对叶某说要做酒，要办食品流通许可证和营业执照。其提出可以帮叶某办理营业执照，但要验资资金10万元，待验过资后，营业执照办理下来，钱就可以拿回来。当时说这话时候，张某也在场。后叶某让其朋友转给其5万元，叶某的老婆任某给其5万元。这笔钱其没有拿去验资，被其用掉。之后还给叶某4万元，以及价值1.2万元的16箱白酒。 本院认为：被告人汪荣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物4.8万元，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人汪荣在有期徒刑执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人汪荣归案后退赔全部赃款，取得了被害人的谅解，自愿认罪，均可从轻处罚。辩护人与上述相同的辩护意见成予以采纳，与事实不相符的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人汪荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前羁押13日予以折抵，即自2019年7月26日起至2021年3月12日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王万平 人民陪审员  徐小梅 人民陪审员  吴 燕 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  朱雅婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。