广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤20刑终586号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴静斯，男，1985年10月15日出生，汉族，大学文化，系中山市百盈科技网络有限公司经营者，户籍所在地广东省中山市*********。因本案于2018年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人叶锦芬，广东国中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹华清，男，1994年2月13日出生，汉族，高中文化，系中山市百盈科技网络有限公司法定代表人，户籍所在地广东省阳山县**************。因本案于2018年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人张泳坚，广东凯行律师事务所律师。原审被告人陈平妹，女，1970年9月4日出生，汉族，中专文化，系中山市百盈科技网络有限公司员工，户籍所在地广东省中山市**********之一。因本案于2018年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。原审被告人黄容正，男，1989年10月28日出生，汉族，高中文化，系中山市百盈科技网络有限公司员工，户籍所在地广东省连州市******************。因本案于2018年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。原审被告人韦多地，男，1990年4月6日出生，汉族，高中文化，系中山市百盈科技网络有限公司员工，户籍所在地海南省海口市龙华区**********。因本案于2018年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。原审被告人肖佳，女，1991年12月22日出生，瑶族，高中文化，系中山市百盈科技网络有限公司员工，户籍所在地广西壮族自治区富川瑶族自治县**********。因本案于2018年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。原审被告人林学艺（曾用名林艺），男，1990年8月22日出生，汉族，高中文化，系中山市百盈科技网络有限公司员工，户籍所在地广西壮族自治区梧州市龙圩区*********。因本案于2018年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人吴静斯、邹华清、肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺犯诈骗罪一案，于2019年9月12日作出（2019）粤2071刑初551号刑事判决。宣判后，原审被告人吴静斯、邹华清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员葛伟出庭履行职务，上诉人吴静斯、邹华清及其辩护人、原审被告人肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺均到庭参加诉讼，现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2017年4月，被告人吴静斯、邹华清在中山市成立中山市百盈科技网络有限公司（以下简称百盈公司），以中山市东区*******、16楼为办公场所，其中被告人吴静斯为该公司实际经营者，负责百盈公司的全面运作管理，被告人邹华清为该公司法定代表人，招募了被告人肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺等人为工作人员。百盈公司成立后，被告人吴静斯等人接洽了一些以投资贵金属、外汇等为幌子、实际以非法占有客户钱款为目的并不存在实际交易的“投资平台”，并在与这些“投资平台”协商好利益分成后，自己成为平台代理商，后又通过百盈公司的网站对外为这些平台宣传、推广发展代理商，各代理商再通过网络虚构投资盈利信息引诱不特定客户使用这些网络平台进行频繁的虚假“投资”，最后形成客户投资巨额亏损的假象，百盈公司和代理商、平台再根据协议瓜分客户交易手续费及亏损的钱款。邹华清、肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺明知上述情况，仍然根据吴静斯的安排工作，其中邹华清负责百盈公司的后勤管理，肖佳负责投资平台业务推广及平台代理商对接，陈平妹负责公司财物资金管理，黄容正、韦多地负责组织业务员进行投资平台网络推广及投资客户跟进业务，林学艺负责公司电脑系统维护、软件系统安装以及通过网络发布推广投资平台的广告信息。现查明，百盈公司以上述方式通过代理和推广“香港创利丰投资平台”，仅2018年1月至3月份，诈骗所得共人民币59585.16元。2018年5月15日下午，公安人员接到蔡惠平等人报警后到中山市东区*******百盈公司内进行调查，被告人吴静斯、陈平妹、邹华清根据公安人员通知自行前往公安机关接受调查。同年5月16日晚上，被告人黄容正、韦多地、林学艺在弘业大厦16楼百盈公司内对办公电脑进行系统重装、数据删除时，被公安人员抓获归案。同年5月17日下午，被告人肖佳接电话通知后自行前往公安机关接受调查。公安人员在百盈公司缴获作案工具电脑主机2台、一体电脑1台及有诈骗流程内容的话术纸质资料等物品一批，从肖佳处扣押作案工具苹果牌笔记本电脑一台。中山市第一人民法院认为，被告人吴静斯、邹华清、肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。被告人吴静斯在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邹华清、肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴静斯、肖佳有自首情节，被告人黄容正、韦多地有坦白情节，依法均可以从轻处罚。被告人陈平妹、林学艺当庭表示认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人吴静斯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人邹华清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人陈平妹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人黄容正犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人韦多地犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人肖佳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人林学艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；八、被告人吴静斯、邹华清、肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺共同诈骗的违法所得款人民币59585.16元，予以追缴；九、从百盈公司查获的作案工具电脑主机2台、一体电脑1台，从被告人肖佳处查获的作案工具苹果牌笔记本电脑1台，予以没收。上诉人吴静斯上诉提出：1.没有证据证明百盈公司有使用过查获的话术诈骗他人；2.六名报案人与百盈公司没有刑法上的因果关系，不能以他们陈述被骗的过程来认定百盈公司存在诈骗行为；3.从香港金银业贸易场官网能查到创利丰公司的相关信息，创利丰平台不是诈骗平台；4.本案没有受害人报案，认定百盈公司推广创利丰平台业务收入所得5万多元为诈骗数额有失公允。综上，其行为不构成诈骗罪。上诉人吴静斯的辩护人提出：一审判决认定吴静斯犯诈骗罪事实不清，证据不足，理由是：1.百盈公司收取的代理费及佣金是否包括客户的亏损款无证据证实；2.公安机关查获的话术无证据证实百盈公司有使用过；3.蔡惠平等报案人并非本案受害人，其提供的证据材料没有经过核实，不能作为认定本案案件事实的依据；4.百盈公司代理的创利丰平台与报案人陈述的创利丰平台是否同一平台没有证据证明；5.吴静斯看过创利丰公司的营业执照，在网上查询过该公司在香港金银贸易场有相关的牌照，相信平台在香港是合法经营，吴静斯没有非法占有客户资金的目的。上诉人邹华清上诉提出：1.其一直在12楼办公，对公司16楼所做的业务并没有参与其中，也没有从中获利；2.一审庭审时其只是为了说明事实，并没有翻供。综上，其行为不构成诈骗罪。上诉人邹华清的辩护人提出：一审判决认定邹华清犯诈骗罪事实不清，证据不足，理由如下：1.本案关于百盈公司虚构投资盈利信息应考虑定性为民事欺诈行为，不属于刑法视角下的诈骗；2.没有证据证实六名报案人与百盈公司有关联，根据现有证据亦无法证实百盈公司推广的创利丰平台与六名报案人陈述的创利丰平台是同一平台；3.本案只有报案人陈述及其提供的相关银行流水等材料，无法形成完整的证据链，认定邹华清犯诈骗罪的证据不足。4.一审认定百盈公司从创利丰平台获利的5万多元为诈骗数额没有事实和法律依据。此外，如果认定邹华清构成犯罪，也应认定其具有自首情节。中山市人民检察院出庭检察员意见是：一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，一审没有认定邹华清具有自首情节符合法律规定，但根据吴静斯的犯罪行为、诈骗数额以及具有自首等情节，一审判决在对其量刑时是否已充分体现由二审法院认定。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人吴静斯、邹华清及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院评析如下：1.对于上诉人吴静斯、邹华清及其辩护人提出不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人吴静斯、邹华清及原审被告人肖佳、黄容正、韦多地在公安机关供认百盈公司的营利来源于其公司推广的创利丰等平台投资者交易的手续费及投资者亏损的钱，平台代理商会想尽办法让投资者亏损以赚取最大的利润，公司也接到很多客户投诉说被创利丰诈骗亏了钱。其五人的供述与从吴静斯、肖佳使用电脑中提取的创利丰等平台部分交易数据显示投资者投资款大部分处于亏损状态能相印证。上诉人吴静斯、邹华清也供认在百盈公司办公室查获的用于引诱客户进行投资的“话术”是其公司使用的资料。原审被告人陈平妹供述创利丰支付给其公司的手续费是通过私人帐户转到其个人的银行卡。此外，六名报案人报案陈述他们被诱骗到创利丰平台后按照对方指示操作，最后投资款几乎损失殆尽，且投资款并没有进入交易市场，而是进入与交易无关的企业或个人账户。六名报案人的陈述与上述证据也能相印证。由此可见，上诉人吴静斯、邹华清等人应当知道其所推广的创利丰平台并非正常合规进行交易，存在引诱投资者进行投资从而骗取投资者投资款项的情形，但上诉人吴静斯、邹华清等人仍然为推广该平台从事各项环节的工作并从中获利，故原判认定两名上诉人构成诈骗罪并认定从该平台获利的59585.16元为诈骗款项并无不当。2.对于上诉人邹华清是否具有自首情节的问题。上诉人邹华清归案后没有如实供述其犯罪行为，一审庭审时对其在公安机关所做的有罪供述也予以否认，不具有自首情节，且其是涉案百盈公司的法定代表人，根据其犯罪事实、情节、认罪态度等，一审判决对其量刑并无不当。本院认为，上诉人吴静斯、邹华清、原审被告人肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。上诉人吴静斯在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人邹华清及原审被告人肖佳、陈平妹、黄容正、韦多地、林学艺在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人吴静斯及原审被告人肖佳具有自首情节，原审被告人黄容正、韦多地具有坦白情节，依法可以对吴静斯减轻处罚，对肖佳、黄容正、韦多地从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但根据上诉人吴静斯的犯罪行为、诈骗数额以及具有自首等量刑情节，一审判决对其量刑过重。上诉人吴静斯、邹华清及其辩护人所提不构成诈骗罪的意见，经查不能成立，不予采纳。对于中山市人民检察院出庭检察员所提意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初551号刑事判决的第二项至第九项判决以及第一项中对上诉人（原审被告人）吴静斯的定罪部分；二、撤销中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初551号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）吴静斯的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）吴静斯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2020年11月14日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  梁容坚审判员  梁以劲审判员  吴楚凡二〇二〇年一月十五日书记员  潘港锋赵娟