四川省宜宾市叙州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1521民初4076号 原告：陈良仕，男，1968年3月2日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：张志强，四川仁勇律师事务所律师，执业证号15115201610252980。 被告：重庆桦竣建设（集团）有限公司，住所地重庆市垫江县工业园区东方大道（朝阳路**），统一社会信用代码915002317398498110。 法定代表人：蒋德华。 委托诉讼代理人：李明，四川戎星律师事务所律师，执业证号15115201410697932。 被告：宜宾县兴地投资有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪街道上景美域**，统一社会信用代码915115210788683601。 法定代表人：刘忠良。 委托诉讼代理人：吴俊，公司员工。 原告陈良仕与被告重庆桦竣建设（集团）有限公司（以下简称桦竣公司）、宜宾县兴地投资有限责任公司（以下简称兴地公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈良仕及其委托诉讼代理人张志强，被告桦竣公司委托诉讼代理人李明，被告兴地公司委托诉讼代理人吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 案件审理过程中，原告陈良仕向本院提出诉讼保全申请，担保人彭章文自愿以其自有财产为申请人陈良仕提供担保。本院依法裁定冻结被告桦竣公司在被告兴地公司应收工程款280万元。 审理中，被告桦竣公司申请追加重庆金美豪建筑劳务有限公司（以下简称金美豪公司）作为本案被告参加诉讼，本院经审查后认为金美豪公司并未与原告陈良仕签订劳务合同。对被告桦竣公司申请追加金美豪公司作为被告参加诉讼的申请，本院未予准许。 原告陈良仕向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告桦竣公司退还原告剩余履约保证金300000元,并自2018年9月26日起按年利率6%支付利息至付清保证金之日止；二、判令被告桦竣公司支付搭设外脚手架人工费用及钢管租金412323.75元；三、判令被告桦竣公司支付原告板面模板制作安装工程款余额（含剩余民工工资）970531.08元（2923244.08减除已付款1952731元）；四、判令被告桦竣公司赔偿钢管、扣件、顶托等周转材料停工租赁费用339065.3362元；五、判令被告桦竣公司赔偿因强制拆除清场造成钢管、扣件、顶托、丝杆、火钩等遗失损失497315.7元；六、判令被告桦竣公司赔偿原告因停工造成模板腐坏，撤场模板损坏损失合计485935元；七、判令被告兴地公司对上述债务承担连带清偿责任；八、本案诉讼费用、保全费由被告承担。事实与理由：2018年3月26日，原告陈良仕依据与被告桦竣公司签订的《劳务合同》向被告账户转入60万元履约保证金，并于2018年3月27日组织人员、材料进入被告工地现场进行施工，工地名称：宜宾县柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目。施工过程中，被告于2019年3月10通知原告停工。后由于被告桦竣公司与被告兴地公司解除《建设施工合同》，造成原告不能继续施工，施工现场外架、模板等被强制拆除清场。原告因此产生模板、钢管等损失，并且至起诉时为止，被告仍然拖欠原告履约保证金，人工工资及工程款，外架费用，停工钢管租金等。 被告桦竣公司辩称，原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求或裁定驳回原告起诉。理由为，被告桦竣公司不是本案适格被告，不是承担责任的主体，应驳回原告的起诉。被告承建宜宾县柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目，后将该工程劳务以包安全、包质量、包工期的分包方式分包给重庆金美豪建筑劳务有限公司，被告与原告无任何法律关系。原告不是本案适格原告，被告不认可其作为实际施工人的身份。案涉工程未验收结算，本案目前还没有继续审理的基础。被告无退还原告30万元履约保证金的义务。被告不承担向原告支付农民工工资及工程款的责任。对原告要求的搭设外脚手架及钢管租金，被告不予认可。对于原告陈良仕提出的撤场模板损失及钢管、扣件、顶托停工损失，被告不予认可。 被告兴地公司辩称，原告陈良仕班组在宜宾县柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目施工是事实，未与金美豪建筑劳务有限公司签订过协议。因为与被告桦竣公司还有建筑施工合同的违约责任需要了结。对于陈良仕的诉求，如果跟被告桦竣公司做了结算，如确有需要支付给被告桦竣公司的剩余工程款，可以根据法院要求，直接支付给原告陈良仕。 当事人围绕诉讼请求及辩解依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告陈良仕围绕其诉讼请求依法向本院提交了第一组证据：原、被告身份工商登记信息材料证明原被告身份适格；第二组证据：被告桦竣公司与兴地公司签订的《建设施工合同》复印件，陈良仕与桦竣公司签订的《劳务合同》（木工班组），履约保证金转账凭证，工程进度款支付清单，工程款支付银行流水，工程进度确认表及进度款申请表，被告桦竣公司支付陈良仕班组农民工工资付款委托，被告桦竣公司现场管理人谢仁伟通知停工录音，叙州区各部门《关于宜宾县柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目相关事宜会研意见》，被告兴地公司母公司宜宾戎州金成建设投资开发集团有限公司《关于宜宾县柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目建设存在问题和建议的紧急报告》，《重庆桦竣建设（集团）有限公司关于协商解除施工合同的函》，《重庆桦竣建设（集团）有限公司关于宜宾县观音镇建设用地增减挂钩项目撤场情况的报告》，施工现场拆除图片，桦竣公司清算小组负责人周绍中与陈良仕班组谈话记录，陈良仕与兴地公司项目经理杨兵通话记录、短信息，拟证明被告桦竣公司收取履约保证金，原告施工及中途停工事实，班组被桦竣公司、兴地公司强制撤模下架离场的事实；第三组证据：搭设钢筋棚、搅拌棚、水泥棚材料款及人工工资签证单，拆除现场《调查记录表》，《外脚手架劳务合同》，被告桦竣公司对木工、外架班组的《安全隐患整改通知书》，其他新签订班组《劳务合同》，证明外架安装及单独计费的事实；第四组证据：《停工钢管租金签证单》，成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司出具《关于对观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩项目中陈良仕在完成模板工程中由于其他原因导致模板退场损失的价格评估报告》（宜宏评［2019］字第085号），《关于对陈良仕在观音镇红菊村建设用地增减挂钩项目中的外架安装费用、板面模板制作安装工程量、钢管及扣件租赁费、钢管及扣件丢失损失的价格评估报告》（宜宏评［2019］字第120号），证明停工钢管、扣件、顶托、模板损失及已完成工程量事实。 被告桦竣公司质证认为：一、原告提交的第一组证据真实性无异议，但应该追加金美豪公司为被告，对其余证据材料，真实性、合法性、关联性均有异议，认为达不到证明目的。二、对085号、120号价格评估报告书证据真实性、合法性、关联性均有异议：1.该份报告系原告单方面委托所作出的评估报告，没有被告桦竣公司、兴地公司以及人民法院的见证确认；2.该份报告所鉴定的依据是现场图片，无法根据该图片确定具体的损失；3.在该评估报告中，对于损失的计算评估机构均采取的是大约、大概等模糊的估价方式；4.所有检测依据均是陈良仕单方面提供，无法确认检测依据的来源是否真实合法，因此对三性均有异议。三、对证明目的有异议：该组证据不能证明模板退场的损失485935元，外架安装费用、板面模板制作安装工程量、钢管及扣件租赁费用、钢管及扣件丢失损失共为4171950元，即便存在该损失，也不能证明应当由桦竣公司承担，同时不能证明本案案涉的工程量。 被告兴地公司质证认为：本案系总包单位即被告桦竣公司与原告陈良仕之间的权利义务关系，也是桦竣公司对本项目成本控制和进度控制的事情。兴地公司系发包单位不便对具体施工管理作过多干涉，故对原告提交的证据不发表意见。 被告桦竣公司向本院提交以下证据：1、《劳务合同》、《工程分包合同》；2、《委托协议》；3、《付款委托书》；4、《委托收款书》；5、《通知》，拟证明本案金美豪公司为当事人。 原告陈良仕质证认为：上述五组证据均系复印件，无法确认其真实性。上述证据均系桦竣公司与金美豪劳务公司签订的协议和产生关系的内容与本案事实不符，与本案无关，故对其关联性、合法性均有异议。1.对第一组证据系桦竣公司和金美豪公司之间签订的劳务合同和工程分包合同，并没有陈良仕参与，桦竣公司和金美豪公司系关联企业，它们之间签订协议无论从时间和内容上都可以事后补充的，对其真实性存疑，不予认可金美豪是本案的诉讼参与人；2.第二组证据系桦竣公司与金美豪之间单方签订，原告并未参与，故该委托协议与原告无关，对原告没有拘束力；3.付款委托书虽系金美豪向桦竣公司委托，但原告与金美豪之间无合同关系，该委托与本案无关，且与桦竣公司向兴地公司出具的付款委托书不一致，两者是相矛盾的，不能达到桦竣公司的证明目的；4.委托收款书也是金美豪向桦竣公司出具，不达到其证明目的，理由第三点一致；5.原告与金美豪本来就没有合同关系，该通知无法达到其证明目的。 被告兴地公司不对上述证据发表意见。 被告兴地公司向本院提交以下证据：1.付款委托书、宜宾县观音镇项目管理人员工资表、宜宾建设用地挂钩项目部管理人员工资表（2019年1-5月），证明桦竣公司撤场以后向兴地公司委托支付其公司管理人员工资；2.叙州区人民法院（2019）川1521民初262号民事判决，证明原土石方班组承包人张科诉桦竣公司后判决应付工程款262万元，要求由兴地公司代为支付；3.外架拆除协议、2018年11月27日付款委托、商品混凝土货款担保协议书、借款协议书，用于证明兴地公司代桦竣垫付款项约1600万元，该款项应在支付桦竣公司工程款中优先扣除；4.徐家项目陈良仕班组外架拆除面积统计表及图纸（共7张），用于证明陈良仕班组所承包范围内的外架拆除工程量。 原告陈良仕质证认为：对上述证据真实性无异议，第一、二组证据与本案无关，对第三组证据的证明目的不予认可，对第四组证据无异议。 被告桦竣公司质证认为：对第一、二组证据真实性、合法性无异议，但与本案无关；对第三组证据中外架拆除协议两份没有桦竣公司盖章，对其三性均不认可，对其余证据真实性、合法性予以认可，但与本案无关；对第四组证据的三性均有异议，不能证明陈良仕班组所承包范围内外架拆除工程量。 对双方无异议的证据，本院依法确认并在卷佐证。 结合当事人举证、质证和陈述意见，本院认定事实如下：2017年1月25日，被告兴地公司作为发包方与被告桦竣公司作为承包方签订《建设施工合同》，工程名称为：宜宾县柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目。工程地点叙州区（原宜宾县）观音镇红菊村。工程内容为：建筑与装饰工程，安装工程，室外工程及土石方工程。工程承包范围：宜宾县柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目设计施工图及工程量清单。该项目是当地政府的工程项目，合同约定不得违法分包。桦竣公司中标该工程后，与原告陈良仕等多人协商，分别将所承包该工程项目的各项内容发包给多人，对承包内容、价格等分别进行协商。同时，桦竣公司找到重庆金美豪建筑劳务有限公司（以下简称金美豪公司），要求部份承包班组工人对外以金美豪公司名义与桦竣公司签订《劳务合同》，将全部承包给各工人（班组）的内容包括在该合同中。但金美豪公司签订合同后并不实际施工，只为被告出具履行合同需要的合法手续。其中陈良仕口头承包该工程的木作项目、场内材料转运等工程内容。陈良仕于2018年3月26日向被告桦竣公司账户转入60万元履约保证金后带领工人入场施工。完成4号、5号、8号、11号、12号、14号、9号楼基础及楼板面模板安装工程等。施工期间，由于被告桦竣公司资金短缺，于2018年9月21日至2018年12月21日要求陈良仕班组停工，停工期间陈良仕班组钢管、扣件、顶托等租金损失合计93232.2元，桦竣公司项目经理杨刚、现场管理人员谢仁伟等在《项目签证单》上签字确认予以补偿。在施工过程中，2018年12月28日被告桦竣公司直接向原告陈良仕退还履约保证金30万元，并向原告陈良仕及工人支付工资及工程款1352731元，委托另一被告兴地公司直接转账支付陈良仕班组工人工资及工程款60万元，共计1952731元。施工过程中，两被告桦竣公司、兴地公司因建设施工合同履行产生纠纷，无法继续履行合同。桦竣公司于2019年3月25日向兴地公司请求解除合同，桦竣公司于2019年3月10日通知原告陈良仕班组停工。停工后，桦竣公司与陈良仕对已做工程量做了初步统计确认，双方于2019年5月23日对现场工程量统计后签订《宜宾徐家项目劳务工作量结算现场计量确认单》，桦竣公司现场施工及清算小组成员吕建签字。桦竣公司项目负责人及清算小组成员周绍中与陈良仕谈话，对工程款及后续事宜达成一致，并做出《班组谈话记录》确认。2019年4月30日，兴地公司委托宜宾市叙州区公证单位人员与监理单位、建设单位代表一起对案涉工程做出《现场调查记录表》，对案涉工程已做工程量及辅助外架等做初步全面统计确认。但桦竣公司于2019年6月5日请求兴地公司对实际施工人进行强制离场。兴地公司、桦竣公司随即对原施工班组强制撤模下架，撤模下架的钢管及模板由桦竣公司保管。未与陈良仕做移交手续。2019年6月24日、6月25日兴地公司做了《徐家项目混凝土接触面统计表》、《外架拆除计量》对案涉工程已完成的工程、外架拆除量、模板拆除量、用工量等进行统计，由兴地公司现场负责人吴哲签字确认。在各分包施工结算时，被告桦竣公司为完善结算依据，要求原告陈良仕等人与金美豪公司及本公司签订班组协议，但原告陈良仕认为该价格与承包时所商定价格不一，本人与金美豪公司无任何关系为由拒绝。原告陈良仕以实际施工人名义向本院诉讼，于2019年7月18日、2019年10月21日委托成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司对陈良仕完成板面模板制作安装量、外架安装费用等进行价格评估，确认板面模板制作安装费用2923244.08元、外架安装费用412323.75元、模板退场损失485935元、钢管及扣件租赁费339065.33元、钢管及扣件丢失损失497315.7元；被告桦竣公司对两份评估报告提出异议，申请本院重新鉴定。本院组织原、被告三方重新委托第三方评估，被告桦竣公司在本院指定期限内未提交评估所需必要资料。 另查明，桦竣公司法定代表人蒋德华与金美豪公司法定代表人蒋鑫系父子关系，两公司均在重庆市垫江县市场监督管理局注册，两公司监事为同一人蒋德贞；蒋鑫于2017年12月7日前曾为桦竣公司投资人。 本院认为，原告陈良仕请求被告桦竣公司、兴地公司给付工程款及赔偿损失的主张是否应当支持，本院总结各方争议焦点评析如下： 1、原告陈良仕是否为本案适格原告。原告陈良仕提交的《劳务合同》并没有被告桦竣公司签字盖章，合同不成立。被告桦竣公司提交的与金美豪公司签订的《劳务合同》，因金美豪公司与桦竣公司具有特殊关系，系关联公司，存在被告桦竣公司一方操控订立可能。该劳务合同原告陈良仕亦未签名，对原告陈良仕无约束力。本案中陈良仕始终与桦竣公司进行承包协商、并在此基础上进行实际施工，本案的权利义务关系是建立在两者之间。陈良仕在未签订书面合同的情况下进行承包施工，是事实上的施工人。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。陈良仕是本案适格原告。 2、原告陈良仕基于个人承包行为向桦竣公司交纳履约保证金60万元后经桦竣公司许可入场施工，在工程履行一定期限后，桦竣公司直接退还陈良仕30万元履约保证金。桦竣公司实为认可陈良仕对所包工程项目进行实际施工的事实。本案桦竣公司与兴地公司总包合同已经解除，陈良仕与桦竣公司对案涉工程已无继续履行的条件，桦竣公司应当将剩余履约保证金30万元退还原告。原告主张支付资金占用利息问题，因双方无合同约定，本院不予支持。 3、原告陈良仕所主张的搭设外脚手架人工费用及板面模板制作安装工程款、民工工资、两次停工所产生的钢管租赁费用，因原、被告无合同约定，对原告上述费用的计算，有桦竣公司现场负责人对工程量的草签及公证人员签字的拆除现场《调查记录表》，外架拆除计量表以及《停工钢管租金签证单》等证据为据，陈良仕以此委托第三方评估机构对上述费用进行了评估。被告桦竣公司提出异议，但未在本院指定期限内提交申请重新评估所需资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本院依法采信陈良仕委托评估公司结论。桦竣公司、兴地公司之前向陈良仕班组支付农民工工资及工程进度款从中予扣除。 4、原告陈良仕因停工及撤场造成的模板、钢管等损坏损失是否应当赔偿。本案中因原告向本院主张的法律关系是建设施工权利义务关系。被告桦竣公司、兴地公司对外架等的撤场行为是否构成侵权，是否承担侵权损失属另一法律关系，原告应另案主张权利。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决如下： 一、由被告重庆桦竣建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陈良仕履约保证金300000元； 二、由被告重庆桦竣建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈良仕搭设外脚手架人工费用412323.75元； 三、由被告重庆桦竣建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈良仕板面模板制作安装工程款余额及剩余民工工资970531.08元（2923244.08减除已付款1952731元）； 四、由被告重庆桦竣建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿钢管、扣件、顶托等周转材料停工租赁费用339065.3362元； 五、驳回原告陈良仕的其他诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22975元，诉讼保全费5000元，共计27975元，由被告重庆桦竣建设（集团）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  刘习羽 审 判 员  王 玲 人民陪审员  杨 尧 二〇二〇年一月十六日 法官 助理  何 勇 书 记 员  刘小倩