贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8355号上诉人（原审原告）：陈志刚，男，1967年12月30日出生，仡佬族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：孙海孟，贵州秉尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州金岸房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路**新华大厦****。法定代表人：杨先寿。委托诉讼代理人：余璐，贵州知合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨先寿，男，1963年10月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：叶江兰，贵州知合律师事务所律师。原审第三人：四川华海建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区一环路西三段**。法定代表人：夏征宇。上诉人陈志刚因与被上诉人贵州金岸房地产开发有限公司（以下简称金岸公司）、杨先寿、原审第三人四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月07日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈志刚上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、金岸公司应当承担返还责任；2、《刑事和解协议》只处理刑事相关问题，上诉人并未放弃主张未按约退还保证金造成的损失，应按贷款利率支付资金占用费；3、上诉人前后共打款207万元给被上诉人，余款应为57万元。金岸公司答辩称：1、一审判决驳回陈志刚对金岸公司的诉请是正确的，虽然没有对金岸公司承担责任的理由具体说明，但金岸公司在一审的答辩已经陈述了，金岸公司收到200万元保证金是认可的；2、根据陈志刚和杨先寿一系列的借款，退还保证金已经发生了转移，是杨先寿承担，不是由金岸公司退还陈志刚保证金；3、针对陈志刚诉请的7万元，保证金按照合同约定是200万元，金岸公司实际也是收到200万元，7万元可能是陈志刚与杨先寿之间的借款；4、陈志刚以加盖金岸公司的印章的情况说明来向金岸公司主张退还保证金以及损失费用的依据，该情况说明的合法性是值得商榷的，杨先寿也承诺了向陈志刚退还保证金；5、合同已经无效的情况下，后续产生的费用是没有依据的，请求二审驳回陈志刚的上诉请求。杨先寿答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华海公司未到庭参加庭审。陈志刚向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告金岸公司向原告归还履约保证金57万元及支付赔偿金134.55万元，共计191.55万元；二、请求法院依法判令被告杨先寿对以上保证金及赔偿金承担连带责任；三、请求法院依法判令被告向原告支付资金占用费共计约261,242.71元（以人民银行同期贷款利息为标准，暂自2016年12月19日计算至2019年11月1日）；四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈志刚借用华海公司名义对外承接工程。2014年7月4日，贵州金岸房地产开发有限公司清镇分公司（甲方）与华海公司（乙方）签订《市政道路施工合同》，合同总价暂定为8500万；履约保证金分二次交纳，签订合同之日起一个星期交纳200万元，后面200万进场后十五天内补齐，合同保证金总额400万元进场施工后二个月内一次返还。合同甲方盖有金岸公司、杨先寿的印章及杨先寿的签名，合同乙方盖有华海公司、姚刚的印章及陈志刚的签名。2014年7月8日，陈志刚向金岸公司交款200万元，金岸公司向陈志刚出具收到保证金的收据。2015年1月28日，杨先寿向陈志刚出具《连带保证担保承诺书》，内容为金岸公司与华海公司于2014年7月4日签订《市政道路施工合同》，约定由华海公司承揽金岸公司投资建设的“清镇市金岸星云汇棚户区改造项目”，该项目约定于2014年9月7日之前开工。施工合同中约定的200万元履约保证金及基于履约准备工作而产生的费用，均系陈志刚根据华海公司委托垫付。施工合同已解除，根据约定金岸公司应退付华海公司200万履约保证金并赔付华海公司57万元经济损失，华海公司已将基于施工合同的签订、履行及解除而产生的所有债权转移给陈志刚先生，并告知金岸公司将前述款项支付给陈志刚先生并办理相关事宜。本人郑重承诺对于金岸公司基于施工合同的签订、履行和解除而产生的一切债务，本人杨先寿自愿承担连带保证担保责任，并与陈志刚先生签署相关协议完善相关手续。同日，陈志刚（甲方）与杨先寿（乙方）签订《协议书》约定，一、乙方杨先寿于2015年3月31日24时之前向甲方陈志刚全额退付200万元履约保证金并赔付甲方陈志刚57万元经济损失；自本协议签订之日起至乙方杨先寿按期全额支付前述款项之日期间，乙方按日向甲方支付资金占用费及违约金4,300元。二、乙方与遵义市九园房地产开发有限责任公司（下称九园公司）签订《联合开发协议》，约定乙方与九园公司联合开发“遵市预登2004字第32号”宗地项下的C区3号土地，暂命名为“九园国际．金地华城”C座项目（下称C座项目），乙方全权负责该项目的投资及经营管理并持有30%的股权（下称标的股权）抵押给甲方。三、若乙方未在2015年3月31日24时之前向甲方全额退付200万元履约保证金及支付57万赔偿金、4,300元/天的资金占用费及违约金，则乙方向甲方按日支付资金占用费及违约金8,600元等内容。2015年8月21日，杨先寿作为金岸公司代理人向陈志刚出具《关于退还工程保证金的情况说明》，内容主要为根据金岸公司与陈志刚达成的协议，陈志刚于2014年7月7日通过其个人账户向金岸公司转账支付保证金200万元，之后又于2014年9月以现金方式支付该项目保证金7万元，共收到保证金207万元。金岸公司向陈志刚每月（2014年7月7日开始计算损失）支付经济损失103,500元，包括陈志刚基于履约准备而产生的人工费、机械费、材料费、管理费、资金占用费、第三方索赔等。截至2015年8月17日，金岸公司应付陈志刚经济损失共计134.55万元。金岸公司在该说明上盖章。2016年12月19日，陈志刚（甲方）与杨先寿（乙方）达成《刑事和解书》，载明：“一、杨先寿和陈志刚因“清镇市金岸星云棚户区改造项目市政道路工程”产生的二百万纠纷一事，杨先寿已向陈志刚支付一百五十万现金和遵义市个（折抵人民币五十万元），陈志刚收到以上一百五十万元，并同意接受用十个车位抵偿剩余五十万元的方案，双方对此达成共识。二、陈志刚表示谅解杨先寿的行为，表示不再追究杨先寿关于‘清镇市金岸星云棚户区改造项目市政道路工程’一案的刑事责任，并不再就本案提起刑事诉讼。三、该协议为双方关于本案的最终意思表示，不再反悔”。陈志刚、杨先寿签署“同意以上合解内容”。遵义市九园房地产开发有限责任公司于2016年12月12日向陈志刚出具《承诺书》，承诺该公司对金地华城Ｃ座享有完全的合法所有权，杨先寿拥有该楼盘负一层地下车位10个，具体位置待该公司划线后确定。同意杨先寿将该10个车位作价抵偿给陈志刚。逾期交付给陈志刚造成的损失由该公司承担。2020年5月，遵义市九园房地产开发有限责任公司向陈志刚发出通知书，要求陈志刚来接洽资产办理手续。审理过程中，遵义市九园房地产开发有限责任公司向一审法院提供该公司同意杨先寿作价抵偿给陈志刚的坐落于遵义市红花岗区园国际．金地华城Ｃ座场地停车库第1层编号为94号到103号的10个车位的平面图。一审法院认为，陈志刚借用华海公司名义与金岸公司签订《市政道路施工合同》，因工程一直未能入场施工，陈志刚与杨先寿多次协商退还履约保证金200万的事宜，多次达成还款协议，至2016年12月19日，陈志刚与杨先寿达成《刑事和解协议》。协议载明该协议为双方关于本案的最终意思表示，不再反悔。杨先寿根据该协议约定，向陈志刚支付150万元，案外人遵义市九园房地产开发有限责任公司亦向陈志刚作出承诺并发出通知要求陈志刚接洽用于杨先寿抵债的10个车位。现陈志刚以未得到车位要求不按照《刑事和解协议》履行无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对于陈志刚要求贵州金岸房地产开发有限公司承担返还责任的诉请不予支持。案外人遵义市九园房地产开发有限责任公司向陈志刚作出用于抵债50万元的10个车位应为对50万元债务的担保行为，杨先寿未还款50万元，陈志刚亦未处理用于抵债的10个车位，对于陈志刚要求还款50万元的诉请予以支持，超过部分不予支持。因未对10个车位的划线、交接、办理产权的时间作出约定，故对于该50万元的利息从原告起诉之日（2020年4月9日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。陈志刚所称《刑事和解协议》只处理200万履约保证金的本金而没有处理违约金等诉称意见，《刑事和解协议》载明是清镇市金岸星云棚户区改造项目市政道路工程产生的200万纠纷，未说明违约金等另行处理，应视为《刑事和解协议》为处理因该工程产生的纠纷，陈志刚无证据证明违约金由陈志刚、杨先寿另行处理，故对陈志刚的要求支付赔偿金134.55万元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限杨先寿于本判决生效之日起返还陈志刚履约保证金50万元及利息（利息以50万元为基数，从2020年4月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所有款项付清之日止）；二、驳回原告陈志刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12,107元，由原告陈志刚负担9,317元，被告杨先寿负担2,790元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，陈志刚以华海公司名义与金岸公司签订的《市政道路施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同。案涉工程陈志刚未能施工，金岸公司应当退还陈志刚已缴纳的保证金，陈志刚与金岸公司以及杨先寿此后就退还保证金事宜达成多份协议，最终，陈志刚与杨先寿于2016年12月19日达成《刑事和解协议》，确认陈志刚已收到杨先寿退还的150万元保证金，剩余50万元杨先寿以位于遵义市个进行抵偿，现陈志刚并未提交证据证明杨先寿拒绝履行该抵债协议，一审中杨先寿已提交证据证明车位的开发商遵义市九园房地产开发有限责任公司同意杨先寿以车位抵偿陈志刚债务的相关证据，《刑事和解协议》系陈志刚与杨先寿的真实意思表示且不违反法律强制性规定，系有效合同，双方均应按该协议履行，《刑事和解协议》对陈志刚亦具有约束力，陈志刚无正当理由拒绝受领杨先寿按照《刑事和解协议》向其履行义务本应驳回陈志刚本案诉讼请求，鉴于一审判决杨先寿承担相应责任后杨先寿并未提起上诉，视为杨先寿认可一审判决，故本院对一审判决予以维持。综上所述，上诉人陈志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用24,214元，由上诉人陈志刚负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月四日书记员 帅艳芷