福建省德化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0526民初3680号 原告（反诉被告）：杨汝他，男，1982年12月15日出生，藏族，住四川省平武县。 委托诉讼代理人：欧小华，四川本明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳余亮，四川本明律师事务所律师。 被告（反诉原告）：德化县中冶房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市德化县富东街**，统一社会信用代码：91350526060350125X。 法定代表人：孙文雄，任公司经理。 委托诉讼代理人：曾在中，福建议正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾增，福建议正律师事务所实习律师。 原告杨汝他与被告德化县中冶房地产开发有限公司（以下简称：德化中冶公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，根据杨汝他的财产保全申请，于2019年11月11日裁定冻结德化中冶公司银行（账号：35×××59）存款570000元。被告德化中冶公司对原告杨汝他提起反诉，本院决定合并审理。本案适用简易程序，于2019年12月26日、2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨汝他的委托诉讼代理人欧小华，被告（反诉原告）德化中冶公司的委托诉讼代理人曾在中、曾增两次到庭参加诉讼，杨汝他及其委托诉讼代理人欧阳余亮参加第一次开庭诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告杨汝他向本院提出诉讼请求：一、依法判令本诉被告立即支付尚欠本诉原告劳务承包费、质保金共计531190.00元，并按同期商业贷款利率承担占用资金期间的利息，从2018年9月1日起至付清之日止。二、依法判令本诉被告承担本诉原告催收该款产生的诉讼费、差旅费、律师费等费用。事实与理由：杨汝他与德化中冶公司于2013年8月30日签订了《水电安装工程施工劳务分包合同》，德化中冶公司将德化县城东保障性住房（二期西区）B段水电安装工程的部分劳务分包给杨汝他。双方在合同中就分包的范围、方式、单价、结算、付款和保修期等进行了明确约定。合同签订后，杨汝他便积极组织工人进场施工，并按照合同的约定及德化中冶公司单方的要求，按时保质保量地完成了工作内容。2017年6月26日该工程竣工验收合格，2018年2月12日，德化中冶公司对杨汝他完成的工程量及价款进行了结算，并向杨汝他出具了书面《工程结算说明及承诺书》，对付款期限再次进行了承诺。德化中冶公司承诺的付款期限早已逾期，杨汝他经多次催收未果，为此，杨汝他提起诉讼。 本诉被告德化中冶公司辩称，杨汝他承接水电安装工程中出现严重的质量问题，以及没有按期施工，逾期完工严重，并且德化中冶公司已按所有的工程款全部支付清楚，因此应驳回杨汝他的诉讼请求。 反诉原告德化中冶公司向本院提出反诉请求：请求判令反诉被告杨汝他支付逾期完工违约金2616692元。事实和理由：《水电安装工程施工劳务分包合同》约定：本工程总工期暂定为600日历天，从2013年8月29日至2015年4月25日工程完成止，竣工每延迟一天，甲方（注，反诉原告）对乙方（注，反诉被告）处以单位工程总造价5‰违约金，按双方确认进度计划延误合超过5天的，甲方有权通知乙方解除本合同，有关责任由乙方承担。但是反诉被告于2017年6月26日竣工，共逾期26个月，根据双方合同约定，反诉原告暂以总造价月2%计算违约金，反诉被告应支付给反诉原告的违约金为5032078元×2%×26个月=2616692元，为维护反诉原告的合法权益，所以特向法院提出反诉。 反诉被告杨汝他答辩称：反诉原告称反诉被告逾期完工26个月，应支付天价的违约金，属于恶意诉讼。反诉被告承包的仅是该项目中部分楼栋的水电分项工程，系提供单纯劳动力，施工受甲方的管理和安排，根本不能决定整个项目的进度和验收。并且任何一个或几个因素都可能影响整个项目的工期，反诉原告将其他因素或环节导致的整个项目的工期延误责任强加于反诉被告，显然是无理取闹，恶意诉讼，意图逃避责任。反诉的诉讼请求依法不能成立，应驳回其反诉请求。 本院经审理认定事实如下： 一、2013年8月30日，德化中冶公司（甲方）与杨汝他（乙方）签订《水电安装工程施工劳务分包合同》，该合同约定，甲方将“德化县城东保障性住房（二期西区）水电安装工程B段”工程交由乙方承包，并就承包的范围、方式、单价、结算、付款和保修期等进行了明确约定，其中（与本案处理有关的条款）承包方式：本工程在承包范围内以包工、不包料、包安装调试、包机具材料损耗（如锯片、电焊条等）、包进度/工期、包质量、包保修、包文明施工。付款方式：1.2工程验收合格并向甲方办理移交，甲方工程向国地公司办理移交一个月内，工程款可清至工程合同造价的95%。剩余5%工程保修金待竣工验收后24个月内无息支付。工期：本工程总工期暂定为600日历天，从2013年8月29日至2015年4月25日工程完成止，竣工每迟延一天，甲方对乙方处以单位工程总造价5‰违约金，按双方确认进度计划延误合计超过5天的，甲方有权通知乙方解除本合同，有关责任由乙方承担。承包范围及工作内容：本工程地下室部位如附图所示，，地上**12#、13#楼室内给排水、强电、弱电工程、防雷接地系统工程、设计图纸变更修改项目、甲方安排其他零星安装工程，具体详见施工图纸、甲方与德化县国地房地产有限公司签订的《德化县城东保障性住房（二期西区）回购协议》所述的关于水电及防雷接地工程的工作内容。另约定：乙方施工完成后协助甲方填写各种资料包括安装、调试、检测、验收及初始竣工图等。 二、合同签订后，杨汝他组织工人进场施工。2017年6月26日，德化县城东保障性住房（二期西区）工程竣工验收合格。 三、2018年2月12日，杨汝他与德化中冶公司进行结算并签订了《工程结算说明及承诺书》，其主要内容为杨汝他承接德化县城东保障性住房（二期西区）部分水电工程，现已跟德化县中冶房地产开发有限公司办理结算手续，结算金额为人民币5032075元（大写：人民币伍佰零叁万贰仟零柒拾伍元整），具体为：1．合同范围内共计完成3732075元；2．合同外签证工程量共计完成1100325元，经双方协商后，同意合同外增项按人民币1300000元。经双方协商后，同意于2018年2月15日前先付200000元，于2018年9月1日前按合同支付工程款至95%，剩余5%保修金待保修期过后按合同支付。本人（注，指杨汝他）收到德化中冶公司所有工程款（以银行转账为准），并已结清所有工人工资，如有任何经济纠纷，一切后果均由本人承担。落款处有承诺人杨汝他签名和德化中冶公司盖章。 四、德化中冶公司付给杨汝他款项（双方无争议）：（1）2014年1月至2018年8月共22笔计4150885元；（2）2018年10月14日150000元；（3）2019年2月1日200000元；共计4500885元。双方有争议的为三笔现金支付，具体如下：2016年12月15日“现金付讫”200000元、2018年2月12日“现金付讫”100000元、2019年7月15日“现金付讫”200000元。 五、杨汝他因本案诉讼，支付了律师代理费30000元，以及差旅费4618.19元和申请财产保全支出的保函费2000元。 上述事实，有杨汝他提供的《水电安装工程施工劳务分包合同》、《增项工程计量表》、《德化县建设工程竣工验收备案证明书（副本）》、《工程结算说明及承诺书》、杨汝他银行交易明细、委托代理合同、代理费发票、保险合同、保函费发票、机票、车票，德化中冶公司提供的《水电安装工程施工劳务分包合同》和《德化县建设工程竣工验收备案证明书》（这两份与杨汝他提供的一致）、银行转账、付款凭证、合同、承诺书、工资表，以及法庭笔录在卷佐证证实。对上述证据，本院予以确认。对于当事人有争议的证据，本院将在本案争议焦点部分进行综合分析做出判断。 本院认为，本案当事人争议焦点：一、关于《水电安装工程施工劳务分包合同》的效力性问题；二、本诉原告的诉讼请求能否成立；三、反诉原告的诉讼请求能否成立。 一、关于《水电安装工程施工劳务分包合同》的效力性问题 杨汝他认为，杨汝他与德化中冶公司签订的《水电安装工程施工劳务分包合同》应属无效合同。因杨汝他系自然人，其并未取得建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。 德化中冶公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定纯劳务合同应该予以支持，而杨汝他聘请的工人都是有电工证的，该合同有效，应按合同约定履行。 本院认为，因《水电安装工程施工劳务分包合同》约定的承包范围及工作内容包括了室内给排水、强电、弱电工程、防雷接地系统工程等，属于房屋建筑工程中的线路、管道、设备的安装活动，不是纯粹的劳务分包，故建筑施工主体应受《中华人民共和国建筑法》第二条、条十二条、第二十九条的约束。本案杨汝他系个人，未取得建筑施工企业资质，属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条关于建设工程施工合同应认定无效的情形，故认定《水电安装工程施工劳务分包合同》为无效合同。 二、关于本诉原告的诉讼请求能否成立的问题 （一）本诉原告第一项诉讼请求能否成立 杨汝他认为，德化中冶公司应及时支付尚欠的劳务费531190.00元。杨汝他提交的《工程结算说明及承诺书》、水电B段拨款明细、交易明细与被告方所提交的转款凭证、付款凭证（注：2016年12月15日“现金付讫”200000元、2018年2月12日“现金付讫”100000元、2019年7月15日“现金付讫”200000元的三张现金支付的付款凭证除外）的金额相吻合。杨汝他称从未收到上述三笔现金，理由：1．从德化中冶公司提交的所有付款凭证来看，几乎都是负责人审批后支款，而恰恰这三笔现金既没有任何人的审批，也没有相应的证据来佐证杨汝他已收到上列款项；2．双方在《工程结算说明及承诺书》也载明了以银行转账为准；3．如此大额的现金支出，居然没有负责人审批，账面也没有任何体现，这完全是有悖常理。关于占用资金期间的利息问题。杨汝他认为，应支持其诉讼请求，理由：1．有法律依据，即《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定；2．有事实依据，即《工程结算说明及承诺书》约定付款时间，因该项工程已于2017年6月26日进行了竣工验收备案，无论是工程款，还是保修金的支付时间均已逾期。 德化中冶公司认为，上述三笔现金的支付凭证有杨汝他签字，因为杨汝他称要发放工资，德化中冶公司才给付的现金，杨汝他作为一个成年人不可能在空白的付款凭证上签字。杨汝他提供的微信记录和照片拟证实其于2019年7月15日没到德化领款，但微信记录和照片没有杨汝他本人在里面，且这些记录的时间是可以更改的。德化中冶公司提供的证据完全可以证实已经付清了本案的劳务款项，应依法驳回原告的诉讼请求。 本院认为，德化中冶公司未向杨汝他支付上述三笔现金，理由：1．从现有证据看，虽涉及上述三笔现金支付的《付款凭证》有杨汝他签名，但德化中冶公司未能就杨汝他否认收到上述三笔现金的理由，进一步补强证据予以证实其主张，为此，德化中冶公司应承担举证不能的责任；2．从本案现金支付习惯看，德化中冶公司用现金支付有三种情况，（1）《付款凭证》经领导审批，并以银行转账流水单为附件，（2）《付款凭证》（领款人非杨汝他）经领导审批，并以员工月份工资表及员工月份出勤表作为附件，杨汝他承认这种情况的现金支付；（3）《付款凭证》未经领导审批的，并以银行转账流水单为附件。而争议的这三笔现金支付均没有领导审批，也没有相应的附件，可见，这三笔款项不符合德化中冶公司的现金支付习惯。3．从确认的付款方式、当事人陈述、证据等综合来看，（1）2018年2月12日《工程结算说明及承诺书》载明“本人（注，指杨汝他）收到德化中冶公司所有工程款（以银行转账为准）”，说明德化中冶公司认可自2018年2月12日之前支付的款项以银行转账为准，即2016年12月15日《付款凭证》“现金付讫”200000元，必须有相应的银行转账凭证证实，否则，不予采信；（2）2018年2月12日《付款凭证》“现金付讫”100000元没有相应的银行转账凭证为附件，而德化中冶公司提供2018年2月14日的银行转账凭证（黄雪玲个人账户转款给杨汝他账户100000元）却没有相对应的《付款凭证》，按照德化中冶公司在法庭上陈述的“本案每一张转账都有相应的付款凭证，并且注明了类型。”即《付款凭证》与银行转账凭证之间的对应关系，可以认定2018年2月12日的《付款凭证》与2018年2月14日的银行转账凭证是相对应（虽日期不吻合，但在本案中有类似的例子，如2017年1月24日的《付款凭证》金额70000元，与之对应金额70000元的银行转账流水单日期为2017年1月25日）的，是同一笔款项且是用银行转账支付的，而不存在现金支付100000元的事实；（3）关于2019年7月15日《付款凭证》“现金付讫”100000元是否已现金支付的问题，对此，杨汝他提供了微信聊天记录截图及语音翻译、手机相册截图、微信朋友圈记录截图、通话录音（德化中冶公司材料负责人林峰与杨汝他的通话）各一份，拟证明杨汝他于2019月7月15日在外地旅游根本没到过德化中冶公司，领取200000元现金不是事实，以及录音拟证实按照德化中冶公司的惯例，除了工资外从未支付过现金。德化中冶公司质证认为，杨雄早与杨汝他是兄妹有利害关系，对真实性存有异议，也无法证实杨汝他在2019月7月15日没有来德化拿钱。整个微信聊天记录都是2019年7月14日为主，而不是7月15日，朋友圈发的都是图片，不一定都是真实的，也存在杨汝他事先准备以旅游为由抗辩拿到钱的事实，即便杨汝他真的在旅游，也可以拿完钱再回去旅游。杨汝他与林峰的通话录音的真实性、合法性、关联性均有异议，德化中冶公司不知道林峰是谁，林峰的通话属于证人证言，应该出庭作证。本院认为，德化中冶公司对通话录音（杨汝他与林峰）的质证有理，本院对通话录音不予采信。杨汝他提供的微信聊天记录截图、手机相册截图、微信朋友圈记录截图有原始载体，它们能相互印证2019年7月14日至7月17日杨汝他与其亲戚、朋友一同到凤凰古城、桂林方旅游的事实，本院予以确认，据此，杨汝他已初步完成举证责任，但德化中冶公司未能举证证实杨汝他存在“拿完钱再回去旅游”的相关证据，结合双方认可的《工程结算说明及承诺书》付款方式为银行转账，可以认定不存在现金支付该笔款项的事实。综上，上述这三笔款项不应认定已现金支付。 此外，《水电安装工程施工劳务分包合同》仅约定杨汝他有协助德化中冶公司填写各种资料包括安装、调试、检测、验收及初始竣工图等义务，但对编写整理水电内业资料的费用由谁承担并没有约定。从德化中冶公司提供的其与案外人欧国辉签订《工程内业资料承包方式协议书》来看，编写整理水电内业资料的费用系由德化中冶公司承担，故德化中冶公司分别于2017年1月24日、2017年8月15日支付给案外人欧国辉（付款原因：水电内业资料）70000元、15000元，与杨汝他无关。故德化中冶公司主张其支付的这两笔费用最终应由杨汝他负担（应在本案工程款中扣抵），没有事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于合同无效、建设工程施工合同无效的处理规定，本案所涉工程的发包方德化中冶公司已经取得杨汝他完工验收后的水电工程，承包人杨汝他投入的劳动无法适用恢复原状或原物返还，只能折价补偿，又《工程结算说明及承诺书》涉及的工程价款结算及付款方式，是双方的真实意思表示，可作为本案折价补偿数额的依据，因此，德化中冶公司应折价补偿杨汝他工程价款531190元（5032075元-4500885元），杨汝他对此请求的数额，本院予以支持。至于逾期付款利息问题，因杨汝他不具备签订建设工程施工合同的主体资格，导致合同无效，应承担较大的过错责任，故杨汝他要求本诉被告支付以欠款531190.00元为基数自2018年9月1日起至付清之日止按同期商业贷款利率承担占用资金期间的利息，本院不予支持。 （二）关于杨汝他请求德化中冶公司承担其因本案诉讼支出的律师代理费、差旅费、财产保全的保函费、诉讼费等费用问题。本院认为，首先，双方当事人对上述费用由谁承担没有约定，且这些费用不属于因合同无效造成的损失；其次，该请求没有法律依据。故对该请求，本院不予支持。 三、反诉原告的诉讼请求能否成立 德化中冶公司认为，杨汝他自称其承包的水电安装工程是2017年6月26日完工，主张没有逾期，却没有提供证据证明。增加的工程量工期在合同中没有约定，反诉原告同意给予增加100天工期，合计700天的工期，反诉被告已经严重逾期。 杨汝他认为，反诉请求于法无据，于情不合，应当予以驳回。杨汝他承包的只是该项目中部分楼栋的水电工程，不能决定整个项目的进度和验收。再者，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，双方签订的合同全部无效，合同中约定的违约条款也当然的无效，且杨汝他也没有违约。 本院认为，反诉原告的诉讼请求不能成立，理由：1．反诉原告主张杨汝他施工工期逾期，没有事实依据。首先，《水电安装工程施工劳务分包合同》约定600天工期是暂定的，且德化中冶公司在履行合同过程中没有行使延误工期（进度计划）合计超过5天即可解除合同的权利，其主张工期700天（相应的逾期为26个月-增加工程量的工期100天），难以令人信服；其次，德化中冶公司单方给予增加工程量的工期100天没有依据，因增加的工程主要是施工过程中发现需增加或因图纸更改的零星工程，不能简单按合同外工程款与合同内工程款的之间的1/3比例而按比例增加工期；第三，德化县建设工程竣工验收备案证明书（2017年6月26日），载明德化县城东保障性住房（二期西区）工程的竣工日期为2017年4月28日，且2017年4月28日是整个（二期西区）工程的竣工期，水电工程因不是整个工程的最后一道工序，肯定更早完工，反诉原告以2017年6月26日为水电工程的完工时间，不能成立；第四，2018年2月12日的《工程结算说明及承诺书》是德化中冶公司与杨汝他对《水电安装工程施工劳务分包合同》的最终结算，即使杨汝他有延长工期亦视为经德化中冶公司同意或不追究其违约责任。2．因本案合同无效，违约责任条款亦随之无效，对当事人不具有约束力。故德化中冶公司的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，对杨汝他诉讼请求，予以部分支持；对德化中冶公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程安全生产管理条例》第二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决如下： 一、德化县中冶房地产开发有限公司应折价补偿杨汝他工程价款531190元，限于本判决生效后十五日内付清； 二、驳回杨汝他的其他诉讼请求； 三、驳回德化县中冶房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9111.9元，减半收取计4555.95元，由德化县中冶房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费27733.5元，减半收取计13866.75元，由德化县中冶房地产开发有限公司负担。前述案件受理费，限于本判决生效后五日内向本院缴交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  童宝捷 二〇二〇年一月十九日 书记员  方碧云 附：本案适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。 本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 三、《建设工程安全生产管理条例》 第二条在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。四、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 执行申请提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 德化县人民法院官方微信、微博二维码 ←官方微信官方微博→←官方微信官方微博→