陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1323号 上诉人（一审被告）：宁建斌，男，生于1966年6月4日，住凤翔县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：岳娟，陕西恒浩律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：周建军，男，生于1961年5月1日，现住凤翔县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（一审被告）：张小青，男，生于1974年8月24日，住凤翔县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人宁建斌因与被上诉人周建军、张小青民间借贷纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宁建斌及其委托诉讼代理人岳娟，被上诉人周建军到庭参加诉讼。被上诉人张小青经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 宁建斌向本院上诉称：1、请求二审法院依法撤销（2018）陕0322民初1622号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人周建军的一审诉讼请求。事实及理由：原审法院认定事实错误，程序错误，适用法律错误。1、一审时被上诉人周建军提交的证据无法证实其向张小青出借35万元借款的事实。被上诉人周建军一审只提交了一份借条，无相关银行转款凭证。周建军作为无稳定收入的农民，其提交的证据无法证实其向张小青出借35万元的借款。在无银行转款凭证的情况下，结合本案实际，法庭不应认定该笔借款实际发生。2、一审判决认定上诉人承担保证责任错误。上诉人签名并不能表明上诉人是该笔借款的保证人或者承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条之规定，签字但是并未表明保证人身份或者通过其他事实不能推定为保证人的，不应认定为保证人。一审以上诉人两次陈述不一致就认定上诉人是保证人错误。一审证人景某某系周建军亲属，其歪曲事实的陈述不应作为证据使用。证人苏卫卫2016年才到凤翔工作，其证言纯属谎言，亦不可采信。此二人证言不可作为证据使用。3、被上诉人行为系故意陷害上诉人。张小青躲避不见，一审法院应依职权调取涉案人员相关银行转账记录。被上诉人周建军拒绝提交银行转账凭证，并且申请保全了上诉人的房屋，上诉人有理由怀疑二被上诉人是恶意构陷上诉人。4、一审判决认定赵天仓是第三人属于程序错误。其说门面房价值14万元无依据。被上诉人周建军认为尚欠21万的主张亦不能成立。综上，请求二审法院依法查明案件事实，查明周建军是否是职业放贷人，支持上诉人的上诉请求。 周建军答辩认为，一审法院认定事实清楚，证据确凿，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周建军向一审法院起诉请求:依法判令被告张小青清偿原告借款21万元，并由被告宁建斌承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年12月22日，被告张小青通过被告宁建斌的介绍向原告周建军借款35万元，原告亦实际向被告给付了该笔借款，被告张小青给原告出具借条一张，内容为：“借条今日借周建军现金人民币叁拾伍万元整借款人：张小青20**.12.22”，被告宁建斌在该借条空白处签名“宁建斌”。双方口头约定月利率为5%。之后，原告曾向二被告催要，二被告均未还款，但被告张小青于借款后的第一个月清偿利息1.75万元，第四个月清偿利息1万元。2016年10月赵天仓将其在田家庄镇市场的门面房一间以14万元抵给原告，替被告张小青清偿部分借款，剩余21万至今未还。2017年3月22日原告起诉来院，请求判令被告张小青清偿原告借款21万元，并由被告宁建斌承担连带清偿责任。 另查，2017年3月2日周建军向本院提出了诉前保全申请，本院对宁建斌位于凤翔县XX路XX单元XX楼XX户住房一套予以查封。被告宁建斌在（2017）陕0322民初793号案卷中开庭时陈述其见证了原告周建军与被告张小青借钱，利息是5分钱，而在本次开庭过程中陈述借钱时不在场，在借款后的第二三天才在借条上签名的。 一审法院认为，债务应当清偿。被告张小青从原告周建军处借款并给原告出具了借条，双方之间意思表示真实，债权债务关系明确，被告张小青应当履行清偿借款的义务，在被告张小青未归还借款的情况下，在原告继续催要借款的过程中，赵天仓以门面房替被告张小青向原告周建军抵顶借款14万元，属于代为清偿行为，本院予以确认，故对原告周建军要求被告张小青归还剩余借款21万元的诉讼请求，本院予以支持。代为清偿的第三人即赵天仓可依委托合同或其他履行上的利害关系向张小青求偿，或依无因管理、不当得利的规定求偿。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中双方约定的月利率为5%，已超过年利率的36%，但本案中被告张小青共计清偿了2.75万元的利息，且经本院公告传唤，被告张小青未到庭，放弃了抗辩的权利，原告亦未要求借款利息，故对已支付的利息不再进行明细划分。 被告宁建斌在借条上签名，虽未表明其保证人身份或者承担保证责任，但从本案证据来看，被告向张小青借款是在被告宁建斌的介绍下，原告要求有保证人的情况下才出借的款项，且被告宁建斌在两次开庭过程中对自己在此笔借款中所出现的场地及签名过程陈述不一致，故应认定为宁建斌为保证人。且在此种情形下，双方对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任，故对原告要求被告宁建斌承担连带担保保证责任的诉讼请求本院予以支持。在保证人承担保证责任后，保证人可向债务人追偿。 对于被告宁建斌辩称，被告张小青之兄嫂已向原告周建军还清了借款，经核实，被告张小青之兄嫂并未归还，且被告宁建斌亦未提交证据证实，故对其辩解意见不予采纳。 为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，、十九六年四由二诉，要求二、《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、由被告张小青于本判决生效之日起十日内归还原告周建军借款21万元；二、由被告宁建斌对以上借款承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由被告张小青、宁建斌负担。 二审期间，上诉人宁建斌补充提交了两份调查笔录作为证据。1、张小强调查笔录。证明苏卫卫与景某某一审的证言是伪证。2、吴克亮调查笔录。证明景某某与周建军是亲属关系，同样证明景某某证言不能证明本案宁建斌与周建军借款的事情。本院组织双方质证。被上诉人周建军质证意见为：对两份证据内容均不认可，对证明目的均不予认可。本院认定如下：对于该调查笔录涉及的证人未出庭作证，对该证言不予采信。 被上诉人周建军提交了一份汇款转账凭条作为证据，证明2014年12月22日周建军给张某某转款32万元。本院组织双方质证。上诉人宁建斌质证意见为：被上诉人提交的汇款转账凭条证明的是周建军向张某某转款32万元，并不能证实周建军向张小青出借35万元。本院认定如下：由于该转账凭证显示的收款人为张某某，并非借款人张小青，且转账款金额与借条载明的金额不一致，周建军亦未提交张小青与张某某之间关系的相应证明，本院不予认证。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：焦点一、周建军与张小青之间的借贷关系是否成立并生效；焦点二、上诉人宁建斌应否承担担保责任。 焦点一：关于周建军与张小青之间的借贷关系是否成立并生效的问题。本案案由为民间借贷纠纷，由于民间借贷纠纷系实践性合同，债权人不仅要证实借贷双方有借款的意思表示，还要证实交付款项的事实，尤其是大额资金。本案中，张小青向周建军出具的借条载明的出借资金为35万元，而周建军提交的其向张某某转款的金额为32万元，转款金额与出借资金不一致。同时，根据合同的相对性原理，本案的合同相对方为周建军与张小青并非周建军与张某某。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，周建军有义务举证证明其向张某某转款32万元系履行案涉借款的证据。但是，本案中，周建军并未提交张小青委托其向张某某转账的相关证据，由于张小青下落不明，本院无法核实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，仅凭周建军提交的向张某某转款32万元的转账凭证不足以证实该款项系其履行案涉借条出借资金的凭证。故周建军向张小青主张案涉35万元借款的证据不足，本院不予支持。 焦点二：关于上诉人宁建斌应否承担保证责任的问题。本案中，根据案涉借条载明的形式要件看，宁建斌在借条中间签名并未注明其系保证人的身份，其本人也不认可系保证人，其陈述仅仅是见证人。同时，根据周建军提供的苏卫卫的证人证言，根据该证人证言陈述，借钱的地点位于凤翔县一麻将馆，其仅知道周建军出借资金需要担保，否则不借钱。但对于案涉借款的事情经过，其陈述并不知道，仅是和周建军一起要过钱。该陈述并不能直接证明宁建斌系保证人的身份。根据另一证人景某某的证人证言，其仅听说宁建斌愿意做保证人，并没有见证借钱的过程和宁建斌在借条署名的过程，不足以证实宁建斌就是保证人的身份。依照《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”据此，周建军提供的证人证言并不能证明宁建斌系保证人的身份，故宁建斌对案涉债务不承担保证责任。 综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实不当，适用法律错误，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322民初1622号民事判决； 二、驳回周建军的诉讼请求。 一、二审案件受理费各4450元，由周建军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 刘勇东 审 判 员 吴成君 二〇二〇年一月六日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1