呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2017）内0105民初4410号原告：内蒙古源鑫商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金河镇后三富村。法定代表人：马春祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。被告：北京中关村开发建设股份有限公司，住所地北京市朝阳区来广营乡来北家园小区西北角配套公建******。法定代表人：孙长财，该公司董事长。委托诉讼代理人：许光红，北京如昇律师事务所律师。被告：北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司，登记住所地呼和浩特回民区西二环路东，主要办事机构所在地呼和浩特市新城区水岸小镇院内。负责人：孙长财，该公司经理。委托诉讼代理人：许光红，北京如昇律师事务所律师。原告内蒙古源鑫商砼有限责任公司（简称源鑫公司）与被告北京中关村开发建设股份有限公司（简称中关村建设公司）、北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司（简称中关村建设内蒙分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告源鑫公司的委托诉讼代理人白荣升、被告中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司的委托诉讼代理人许光红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源鑫公司向本院提出诉讼请求：１、判令中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司立即给付源鑫公司商砼款8,644,046元；后变更诉讼请求为中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司立即给付源鑫公司商砼款10,834,369.65元；２、判令中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司从2011年11月24日按照人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际给付款之日。事实和理由：2010年开始，源鑫公司为中关村建设公司承建的呼和浩特市水岸小镇、水岸之家项目出售商砼。源鑫公司开始陆续给中关村建设公司工地运送商砼，中关村建设内蒙分公司及其授权的工作人员也对源鑫公司运送的商砼量进行了核对确认。2010年至2012年间源鑫公司共计向中关村建设公司工地出售价值18,834,369.65元的商砼。中关村建设内蒙分公司仅仅于2011年6月23日付款300万元，2011年8月23日付款300万元，2012年8月31日付款200万元，剩余10,834,369.65元一直没有付款，现该工程已经竣工。后经源鑫公司多次索要，二被告一直以种种理由拒绝支付，故此起诉。中关村建设公司和中关村建设内蒙分公司共同辩称，不同意源鑫公司的诉讼请求。中关村建设公司欠付的款项金额是720万元，并不欠源鑫公司所称的10834369.65元，同时不同意源鑫公司要求支付利息损失的要求，本案之所以会发生纠纷是因为源鑫公司不按照双方的约定按施工图纸进行结算所引发的，责任不在中关村建设公司。源鑫公司现在所主张的金额计算所依据的价格与其自认的价格及双方达成的按市场价格的平均值计算的约定是不符的，违反了合同的约定。源鑫公司计算所依据的量是按照小票计算的，而并非施工图纸进行结算的，因此，源鑫公司诉讼请求所依据的事实和理由是不能成立的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人没有异议的证据，源鑫公司提交的两份对账合同、中关村建设公司提交的买卖合同纠纷案件证据目录，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１、对源鑫公司提交的《鉴定意见书》的真实性、合法性、客观性均予以认可；2、对源鑫公司提交进账单的真实性予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中关村建设公司系呼和浩特市水岸小镇、水岸之家项目的承包方。自2010年至2011年底期间，原告源鑫公司向水岸小镇、水岸之家项目提供商砼，双方未签订正式书面买卖合同。2011年12月13日，中关村建设内蒙分公司项目部对原告出具的《源鑫商砼对账合同（水岸小镇）施工日期：2011年3月-2011年11月》以及“源鑫商砼汇总单（一）（二）（三）（四）”进行确认。中关村建设内蒙分公司项目部代表在对账单上手写“小票方量属实，具体执行合同；结算量按图纸计算”，源鑫商砼接受该对账单。2012年6月左右，水岸小镇项目交付使用。2012年5月10日，中关村建设内蒙分公司项目部对源鑫公司出具的《源鑫商砼对账合同（水岸之家）》及《北京中关村水岸之家混凝土浇筑量对账单》；施工日期：2011年7月-2011年11月”进行确认，载明：按当时谈合同时要求：垫层、道路及零星用砼按小票量结算，自工程保护层以上按图纸结算”，源鑫公司盖章确认该对账单。2012年8月左右，水岸之家项目交付使用。2011年6月23日，中关村建设内蒙分公司向源鑫公司支付300万元；2011年8月23日，中关村建设内蒙分公司向源鑫公司支付300万元；2011年8月31日，中关村建设内蒙分公司向源鑫公司支付200万元。另查明，在诉讼中，源鑫公司申请对水岸小镇、水岸之家项目的商砼单价（按照双方形成的对账合同中列明日期的当期型号单价以及气泵、抗渗、防冻、冬施、细石的单价）进行司法鉴定，2018年8月28日，内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司出具内兴鉴字[2018]015号《关于水岸小镇、水岸之家项目的商砼单价（按照双方形成的对账合同中列明日期的当期各型号单价以及气泵、抗渗、防冻、冬施、细石的单价）鉴定意见书》，分别对2010年、2011年、2012年的商品混凝土的价格作出了鉴定意见,其中包括2012年抗渗费。该意见中载明：信息价中的商砼单价未区分细石砼与普通砼单价；常规的防冻费信息价中已考虑；因抗渗费、冬施费无购货合同，未知双方对该费用约定，也无单独的计费规定，故对上述费用鉴定公司未作出鉴定意见。诉讼中，因中关村建设公司申请对所供商砼在图纸中所使用部位的图纸用量进行鉴定，本院委托鉴定，因鉴定部位未明确，后退回鉴定。本院认为，源鑫公司与中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司未签订书面买卖合同，但源鑫公司已向中关村建设内蒙分公司实际供应商砼，中关村建设内蒙分公司已支付800万元商砼款，双方买卖合同关系成立，且该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。因合同双方的对账合同均由中关村建设内蒙分公司标记“结算量按图纸计算”“自工程保护层以上按图纸量结算”等内容，源鑫公司已接收该合同，其后也未提出撤销、变更或无效的主张，视为双方已对部分货款按照图纸结算达成合意。在本案审理过程中，中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司虽提供了图纸，但图纸未经过源鑫公司确认，图纸名称与对账单中载明部位名称不对应，中关村建设公司在水岸之家中项目对账单中仅划出部分鉴定部位，但是对于鉴定部位例如后浇带的划分双方存在争议。因不能明确鉴定部位，本案中鉴定公司未对图纸商砼用量作出鉴定报告，双方实际无法按照图纸用量进行结算。结算系被告方的合同义务，被告方不能按时履行其合同义务，而对账单中已经标注“小票方量属实”，应认定源鑫公司已经完全履行了对账单中商砼数量的供货义务，被告应当按照对账单中确认的商砼用量向源鑫公司支付商砼货款。关于商砼单价如何认定，因双方未签订书面合同，未对商品单价进行约定，中关村建设公司在诉讼过程中未表示认可源鑫公司主张的商砼单价，应认定双方对商砼单价未达成一致，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，故本院依源鑫公司的申请对合同履行时本地的商砼单价进行了委托鉴定，源鑫公司主张以委托鉴定书确定的单价为准计算对账单方量总金额的，本院予以准许。中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司在收到商砼单价鉴定意见书后，对于商砼单价应适用源鑫公司起诉主张单价的抗辩，本院不予采信。原告提供的销售清单中，自认水岸小镇部分供货采用2010年商砼价格及气泵价格，对此本院予以采纳。内兴鉴字[2018]015号《关于水岸小镇、水岸之家项目的商砼单价（按照双方形成的对账合同中列明日期的当期各型号单价以及气泵、抗渗、防冻、冬施、细石的单价）鉴定意见书》对于双方对账合同中的细石砼与普通砼采用相同的单价计算，常规防冻费信息价中已考虑，故对于销售清单中列明的细石、抗渗、冬施、防冻等其他费用，本院不予采纳。本案供货金额为：水岸小镇项目13,096,016.61元，水岸之家项目4,790,923.04元，共17,886,939.65元。中关村建设内蒙分公司已支付800万元商砼款，故对于源鑫公司请求被告支付商砼款的诉讼请求，本院予以支持9,886,939.65元。关于源鑫公司要求给付自2011年11月24日起按照人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际给付款之日的诉讼请求，双方未约定给付商砼款的时间，源鑫公司可以随时要求履行，未按时履行造成的损失应由被告方承担，故本院自源鑫商砼起诉之日起予以支持。即自2015年10月8日起，以未给付商砼款9,886,939.65元为基数予以计算，按人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为1,843,090.33元，并自2019年8月20日，以未给付商砼款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。关于给付主体的问题，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。但本案中水岸之家和水岸小镇项目均位于呼和浩特市，其具体施工由中关村建设内蒙分公司管理，中关村建设内蒙分公司系合同直接相对方，且本案买卖合同前期对账与付款行为均由中关村建设内蒙分公司完成，因此，中关村建设内蒙分公司虽不具有法人资格，但有一定的组织机构和财产，结合中关村建设内蒙分公司独立的办公地址、经营能力等情形，本案的商砼款应当由中关村建设内蒙分公司支付，中关村建设公司承担补充支付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。本案中关村建设公司在法庭辩论终结后提出的回避申请，不符合上述法条规定，故本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，判决如下：一、被告北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司自本判决生效之日起十五日内向原告内蒙古源鑫商砼有限责任公司支付商砼款9,886,939.65元；二、被告北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司自本判决生效之日起十五日内向原告内蒙古源鑫商砼有限责任公司给付截至2019年8月19日的利息1,843,090.33元，并给付自2019年8月20日起至实际给付商砼款之日止，以未给付商砼款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、被告北京中关村开发建设股份有限公司对上述两笔债务承担补充支付责任。案件受理费109047元（原告已预交），由北京中关村开发建设股份有限公司、北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司负担92180元，由内蒙古源鑫商砼有限责任公司负担16867元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 德海洋人民陪审员 王凤祯人民陪审员 李福增 二〇二〇年一月九日书 记 员 梁美鹃