内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2019）内0403民初2705号原告：王某，男，1973年11月3日出生，住赤峰市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张某，内蒙古源生律师事务所律师。委托诉讼代理人：董某，内蒙古源生律师事务所律师。被告：赤峰众盛建筑工程劳务有限公司，住所地赤峰市松山区振兴大街路北警校**，统一社会信用代码91150404764486522A。法定代表人：孙某，经理。委托诉讼代理人：于某，内蒙古信华律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁某，内蒙古信华律师事务所律师。原告王某与被告赤峰众盛建筑工程劳务有限公司(以下简称众盛公司)工伤保险待遇纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人张某、董某，被告的委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决被告给付一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金52570元、一次性工伤就业补助金52570元、住院伙食补助费4600元、停工留薪期工资108000元、陪护费9854.92元、医疗费1778.83元、交通费500元、鉴定费990元，合计311863.75元。事实与理由：2018年4月14日，被告聘用原告为其从事钢筋工工作，2018年4月14日14时30分许，被告指派原告在承包的工程火法区绑钢筋时被掉落的模板砸伤，原告受伤后被送往赤峰附属医院救治46天后好转出院，疾病诊断为：左肩胛骨骨折、左侧多发肋骨骨折、左锁骨肩峰端骨折、左胸气胸、双侧胸腔积液、创伤性湿肺。原告出院后多次与被告协商受伤后的赔偿问题，被告拒不赔偿，后原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委作出元劳人仲字［2018］95号裁决书认定，原告与被告存在事实劳动关系，后被告以将工程转包给案外人为由向贵院提起诉讼，贵院作出（2018）内0403民初4176号民事判决书，判决原告与被告不存在事实劳动关系，但在判决书中列明根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。依据上述法律规定，虽然原告与被告之间未建立事实劳动关系，但被告违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的实际施工人郭某，郭某招用原告，原告在工作中受伤，被告作为用工单位应当承担工伤保险责任。据此，原告向被告主张工伤保险待遇有明确的法律依据，被告拒不承担责任的行为严重的损害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令被告承担用工主体的工伤保险责任。被告辩称：医疗费应扣除案外人郭某垫付20100元。护理期限为原告实际住院治疗46天，扣除郭某安排人员进行护理时间段。依据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》，肋骨多发性骨折不稳定期为1.5个月，恢复期为4个月，故原告的停工留薪期应为5.5个月。原告系临时雇佣，无法计算月工资，不应按照300元∕日计算，超出部分不应得到支持。住院伙食补助费应依据赤人社发【2011】51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第一条：工伤职工在居住地工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准5元。交通费应以原告本人住院，出院实际发生记载始发地、目的地、行驶里程、乘车时间的正规发票金额为准。一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金均以伤残等级为基数标准。因宁城县医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书及随后作出的补充函认定事实不清，结果错误。请求法院准予被告对原告的身体损伤程度进行重新鉴定的申请。诉讼费、鉴定费系间接损失费用，应由原告自行负担。本院经审理认定事实如下：2017年9月5日，被告众盛公司（甲方）与案外人郭某（乙方）签订了《钢筋工程承包合同》，合同约定：甲方将赤峰云铜有色金属有限公司环保升级搬迁改造项目中的钢筋制作安装工程承包给郭某。2018年4月14日，原告王某经崔丽军介绍到郭某承包的上述工程工地从事绑钢筋工资，日工资300元，当日结算，原告工作当日即受伤。原告受伤后到赤峰学院附属医院住院治疗46天，经诊断为：左肩胛骨骨折、左侧多发肋骨骨折、左锁骨肩峰端骨折、左胸气胸、双侧胸腔积液、创伤性湿肺。原告共花费医疗费21001.33元，其中被告为原告支付了医药费20100元。2019年8月28日，原告复印病历花费77.50元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托宁城县医院司法鉴定所对原告因工受伤的伤残程度按工伤标准进行鉴定，2019年9月10日，原告为鉴定伤残程度花医疗费895元、鉴定费990元。宁城县医院司法鉴定所出具了宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第225号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王某身体损伤，评定为九级伤残。原告受伤后未再到被告处工作。2018年8月8日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：依法确认原、被告之间存在事实劳动关系。该委员会作出元劳人仲字［2018］95号仲裁裁决书，裁决：原告与被告之间存在事实劳动关系。2018年，被告向本院提起诉讼，请求：确认原、被告之间不存在事实劳动关系。本院作出（2018）内0403民初4176号民事判决书，判决：原告与被告之间不存在事实劳动关系。2019年6月20日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决被告承担工伤保险责任，暂定赔偿金额100000元，具体金额以工伤鉴定结果为准。该委员会于2019年6月20日作出不予受理通知书，告知原告可在通知书送达之日起15日内向人民法院起诉。原告遂诉至本院。另查明，原告住院期间的2018年4月16日至2018年5月2日，案外人郭某派王强、孙福文进行了陪护。2017年度赤峰市职工月平均工资为5317.40元。上述事实，有原告提交的仲裁申请书、不予受理通知书、元劳人仲字［2018］95号裁决书、（2018）内0403民初4176号民事判决书，赤峰市学院附属医院住院收费收据、疾病诊断书、住院病历、宁城县中心医院门诊收费收据、宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第225号司法鉴定意见书及鉴定补充回函，被告提交的2018年5月30日收据，以及原、被告陈述在卷证实，本院予以确认。被告对司法鉴定意见书有异议，但没有提供证据予以反驳，该鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，故本院对该证据予以采纳。本院认为，一、被告众盛公司是否应承担赔偿原告工伤保险待遇的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”参照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》内高法［2015］193号第一条第二项：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”根据上述规定及指导意见，虽然原告与被告众盛公司之间未建立事实劳动关系，但被告众盛公司违反法律、法规强制性规定，将其承建工程转包给不具备用工主体资格的案外人郭某，郭某招用原告，原告在工作中受伤，被告众盛公司应参照工伤保险待遇标准对原告承担赔偿责任。二、关于原告要求被告给付各项工伤保险待遇的请求是否合理？1.医疗费《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……”原告因工受伤住院治疗花医疗费为21001.33元，其中被告为其支付20100元，其余901.33元为原告自行支付，后原告为鉴定伤残等级花检查费895元，合计1796.33元。依据上述规定，原告主张被告支付医疗费1778.83元的请求，本院予以支持。2.住院伙食补助费、交通费、鉴定费《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”参照《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条：“工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元”。根据上述规定及通知，对原告的此项主张，本院予以支持。原告住院46天，伙食补助费应为460元（10元×46天）。原告要求被告支付交通费，但未向本院提交相关证据，对其请求，本院不予支持。原告提交的收据能证明鉴定其伤残等级费用为990元的，对其要求被告支付鉴定费的请求，本院予以支持。3.陪护费《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”原告住院期间为2018年4月14日至2018年5月30日，被告主张其派员陪护期间为2018年4月16日至2018年5月15日，原告认可被告的陪护期间为2018年4月16日至2018年5月2日，而被告提交的证据不足以证明其主张，故本院认定被告派员陪护期间为原告认可期间17天。依据上述规定，2017年度赤峰市职工月平均工资为5317.40元，故被告应支付原告陪护费3598.03元（5317.40元/月×70％÷30天×29天）。5.停工留薪期工资《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《内蒙古自治区职工停工留薪期暂行办法》第五条规定：“对于多部位或组织器官受到损害，以受损部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期。但各受损部位的停工留薪期时间不得累加。”《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》中肋骨多发性骨折S22.4停工留薪期为5.5个月，原告被诊断为左肩胛骨骨折、左侧多发肋骨骨折、左锁骨肩峰端骨折，故原告主张的12个月停工留薪期过高，本院酌情确定停工留薪期为6个月。原告到被告处工作当日即受伤，故其月工资按照内蒙古自治区上年度职工月平均工资5317.40元计算，被告应支付原告停工留薪期工资31904.40元（5317.40元/月×6个月）。6.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告对原告的伤残等级鉴定结论有异议，申请重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定存在上述情形，故对被告的重新鉴定申请，本院不予准许。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第(一)项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，……”。第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。……”根据上述规定，原告工作当日即受伤，被告亦未提交其单位职工月平均工资，故原告月工资按照赤峰市上年度职工月平均工资5317.40元计算，故被告应支付原告一次性伤残补助金47856.60元（5317.40元/月×9个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第(二)项规定：“(二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金,标准为：……，九级伤残的10个月，……。”根据上述规定，被告应支付原告一次性医疗补助金53174元（5317.40元/月×10个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第(二)项规定：“由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：……九级伤残的10个月，……。”根据上述规定，被告应支付原告一次性就业补助53174元（5317.40元/月×10个月）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六条，《工伤保险条例》第三十条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条，《内蒙古自治区职工停工留薪期暂行办法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告赤峰众盛建筑工程劳务有限公司支付原告王某医疗费1778.83元、住院伙食补助费460元、鉴定费990元、陪护费3598.03元、停工留薪期工资31904.40元、一次性伤残补助金47856.60元、一次性医疗补助金53174元、一次性就业补助53174元、合计192935.86元，此款于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告赤峰众盛建筑工程劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 张晓丹 二O二0年一月十七日书记员 付 娜