广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4191号上诉人（原审原告）：广州市招和餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区*****************。法定代表人：张敏杰，总经理。被上诉人（原审被告）：广州市市*监督管理局（原广州市食品药品监督管理局），住所地广东省广州市天河区*******。法定代表人：姚建明，局长。委托诉讼代理人：邓成忠，系该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市人民政府，住所地广东省广州市越秀区*****。法定代表人：温国辉，市长。上诉人广州市招和餐饮管理有限公司（以下简称招和餐饮公司）因与被上诉人广州市市*监督管理局（以下简称广州市场监管局）、被上诉人广州市人民政府（以下简称市政府）行政处罚及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1348号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年6月6日，广州市场监管局执法人员对招和餐饮公司进行现场检查，发现该公司厨房里的食品半成品雪柜中有一袋已开封冷冻肉品，外包装标签无中文，有“PRODUCTOFMEXICO”的标示和“SuKarne”的字样，经称重为1.3千克。招和餐饮公司现场未能提供上述冷冻肉品进货单据、供货商资质资料、《入境货物检验检疫证明》等合格证明文件及台账资料。广州市场监管局执法人员当场对招和餐饮公司作出（穗）食药监食责改〔2018〕NO.0001899号《责令改正通知书》责令该公司停止使用标识为“Sukarne”的牛肋条，作出（穗）食药监食登保〔2018〕030001号《先行登记保存物品通知书》对涉案肉品先行登记保存，并作出穗食药监食协查通〔2018〕NO.0000012号《协助调查通知书》通知招和餐饮公司负责人协助调查。2018年6月11日，因招和餐饮公司仍未能提交涉案肉品证照材料，广州市场监管局作出（穗）食药监食查扣〔2018〕NO.0003682号《查封（扣押）决定书》决定对涉案“SuKarne”肉品进行扣押，并对招和餐饮公司总经理张敏杰、总厨陈作党进行调查询问，并制作了笔录。张敏杰称涉案肉品为“SuKarne”牛肋条是2018年6月5日采购人员买回来，未曾销售，因采购人员已辞职，不知道供应商，无送货单；采购价格26元一斤，买了一袋，试吃约120克后，剩余两斤多都在袋子里；采购及验货由总厨陈作党负责，只有一部分的登记和资料。陈作党称日常经营的牛肋条是澳大利亚的，厨房内食品半成品雪柜内的食品是用于经营，不知道“SuKarne”牛肋条供应商，无单据及合格证明。2018年6月12日，广州市场监管局对招和餐饮公司立案调查。2018年7月10日，广州市场监管局作出（穗）食药监食查扣延〔2018〕NO.030007号《扣押延期通知书》决定对“SuKarne”牛肋条扣押延长至2018年8月9日。2018年7月27日，广州市场监管局作出（穗）食药监食罚告〔2018〕030007号《行政处罚事先告知书》，告知招和餐饮公司，因其未履行进货查验义务，经营未按规定进行检疫的肉类拟对其作出“1.警告；2.没收1.3kg标识为‘SuKarne’字样的冰冻肉；3.罚款125,000元”的处罚，并作出（穗）食药监食听告〔2018〕030007号《听证告知书》告知其听证权利。2018年7月30日，招和餐饮公司向广州市场监管局提交《行政处罚陈述和申辩书》及听证申请。2018年7月31日，广州市场监管局作出（穗）食药监食听通〔2018〕000003号《听证通知书》通知招和餐饮公司听证时间和地点。2018年8月10日，广州市场监管局作出（穗）食药监食解查扣〔2018〕030007号《解除查封（扣押）决定书》，对涉案“SuKarne”牛肋条解除扣押并交给张敏杰。同日，广州市场监管局召开听证会，招和餐饮公司向广州市场监管局提交了申诉书。2018年8月13日，招和餐饮公司向广州市场监管局提交了《行政处罚补充申辩状》。2018年9月27日，广州市场监管局再次对招和餐饮公司进行现场检查，未再发现涉案“SuKarne”牛肋条。2018年10月9日，广州市场监管局对张敏杰进行调查询问，张敏杰称涉案“SuKarne”牛肋条是从梯云路的“昶旺食品店”购买。同日，由于未发现梯云路上有“昶旺食品店”经营，广州市*********相邻的荔湾区和平西路80号首层的广州市荔湾区昶旺食品商行进行现场检查并对该商行业务员陈秋霞进行询问，现场未发现标识为“SuKarne”的冷冻肉品，陈秋霞称在该商行工作三年，商行从未销售冻牛肉，也没有招和餐饮公司这个客户。2018年10月16日，广州市场监管局再次对张敏杰进行询问，张敏杰确认其所称“昶旺食品店”就是广州市荔湾区昶旺食品商行，“SuKarne”牛肋条就是在该店购买。2018年11月23日，广州市场监管局作出（穗）食药监食罚〔2018〕第030007号《行政处罚决定书》，认定招和餐饮公司存在未履行法定的进货查验义务、经营未按规定进行检疫的肉类的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款及第九十二条第二款的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项及第一百二十三条第一款第（四）项的规定，对招和餐饮公司作出“1.警告；2.没收1.3kg标识为‘SuKarne’字样的冰冻肉；3.罚款125,000元”的处罚，并于当日通过邮政特快专递寄出招和餐饮公司，但店铺负责人拒收。2018年11月27日，广州市场监管局前往招和餐饮公司现场检查，并对总厨陈作党进行了询问，并将（穗）食药监食罚〔2018〕第030007号《行政处罚决定书》留置送达招和餐饮公司。招和餐饮公司不服，于2018年12月6日向市政府申请复议。市政府于2018年12月6日作出穗府行复〔2018〕2800号《提出行政复议答复通知书》要求广州市场监管局作出书面答复及提交证据、依据材料。2018年12月13日，广州市场监管局作出《行政复议答复书》提交市政府。2019年1月22日，因案情复杂，市政府作出穗府行复〔2018〕2800号《延长行政复议审查期限通知书》决定延长审查期限30日。2019年2月12日，市政府经审查作出穗府行复〔2018〕2800号《行政复议决定书》决定维持广州市场监管局的涉案行政处罚决定，并于2019年2月16日送达招和餐饮公司。招和餐饮公司仍不服，向原审法院提起诉讼。另查明，2019年1月31日，中共广州市委办公厅、广州市人民政府办公厅下发《中共广州市委办公厅广州市人民政府办公厅关于印发的通知》，通知内容包括：“市市场监督管理局贯彻落实党中央关于市场监督管理和知识产权工作的方针政策和决策部署，按照市委工作要求，在履行职责过程中坚持和加强党对市场监督管理和知识产权工作的集中统一领导。主要职责是：（十二）负责食品安全监督管理。……（十三）负责药品、医疗器械、化妆品经营和使用环节质量安全监督管理”。因机构改革，原广州市食品药品监督管理局的行政职能由广州市市*监督管理局即广州市场监管局承担。原审法院认为：该案的争议焦点在于广州市场监管局认定招和餐饮公司存在未履行法定的进货查验义务、经营未按规定进行检疫的肉类的违法行为的事实是否清楚。招和餐饮公司总经理张敏杰确认涉案“SuKarne”牛肋条是未按规定进行检疫的肉类，但主张购买涉案产品属于其个人行为，非履行公司职务行为，故招和餐饮公司不存在未履行法定的进货查验义务、经营未按规定进行检疫的肉类的违法行为。《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第四条第二款规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”第五十三条第一款、第二款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”依据上述规定，食品生产经营者应当依法诚信经营，遵循食品经营者进货查验记录制度，清晰掌握所生产经营的食品名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等来源信息。招和餐饮公司对于放置在经营场所的明显与其经营范围直接相关的食品——肉类，应当依法如实记录食品来源，保证食品的安全。然而，在本案庭审之中，招和餐饮公司确认涉案肉类属于未经检疫的违法产品，亦无法提供食品来源信息记录材料，明显违反法律对经营者诚信经营的基本要求。招和餐饮公司总经理张敏杰一直以涉案肉类是买来自己吃的，跟公司经营无关为理由要求撤销涉案处罚，但在涉案肉品的购进与用途的陈述上存在前后不一、与公司实际经营情况相矛盾之处。一方面，该公司曾分别于2018年6月11日、2018年10月9日、2018年10月16日三次向广州市场监管局陈述称涉案肉品由采购人员（吴天祥）从“广州市荔湾区昶旺食品商行”购进，采购人员（吴天祥）现已辞职无法联系，但在庭审中却陈述是公司总经理张敏杰购进；另一方面，招和餐饮公司总厨陈作党2018年6月11日接受广州市场监管局调查询问时称存放在厨房雪柜的涉案肉品用于“试吃”，雪柜内的食品均用于经营，与公司总经理张敏杰称“买来自己吃”明显前后不一致。另外，该公司在庭审中提交用于证明其未将涉案肉类用于菜品销售的菜牌、销售记录等材料，材料中并无乌拉圭肋条销售记录，这与广州市场监管局2018年9月27日的现场检查笔录显示该公司经营场所内有来自于乌拉圭的肉类相矛盾。所以，招和餐饮公司在行政处罚程序与庭审程序中的陈述与证明材料无法形成相互佐证的证据链，公司总经理张敏杰称购买涉案肉类是自己买来自己吃的理由，并无事实依据，原审法院不予采纳。广州市场监管局在查清本案事实之后，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项及第一百二十三条第一款第（四）项的规定，按法定程序对招和餐饮公司作出涉案处罚决定，并无不当。市政府作为行政复议机关，在法定期限内依法作出涉案行政复议决定，亦无不当。综上所述，招和餐饮公司要求撤销广州市场监管局及市政府所作行政行为的主张，理据不足，原审法院不予支持，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回招和餐饮公司的诉讼请求。上诉人招和餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决基本事实认定不清、证据不足。一、“昶旺食品店”陈秋霞的证人证言不应采信。涉案牛肋条没有许可证和相关证明文件，因涉及其自身利益，陈秋霞当然会否认其食品店销售涉案牛肋条。二、广州市场监管局所做的事实查明及行政处罚认定中，认定公司经营涉案牛肋条完全是主观推测。1.公司总厨陈作党“试吃”的证言，证明涉案牛肋条没有开始用于经营。2.根据餐饮行业的惯例，招和餐饮公司不可能仅购入1.42kg的牛肋条作为经营所用，因1.42kg的牛肋条仅可制作不足3份的相关菜式，而招和餐饮公司每天销售用该类型的牛肋条制作相关菜式均达7份以上。3.冰冻肉如果是用于制作菜品出售，是不会已拆封而不进行腌制。广州市场监管局在招和餐饮公司的“食品半成品雪柜”内搜出的涉案牛肋条没有进行腌制，而该雪柜内其余皆为正在盒中腌制的已解除外包装的半成品肉品。综上，广州市场监管局认定上诉人经营未按规定进行肉类检疫的行为事实查明不清，证据不足，请求二审法院撤销原审行政判决书及两被上诉人分别作出的行政处罚决定与行政复议决定。被上诉人广州市场监管局二审答辩称：一审判决驳回招和餐饮公司的诉讼请求，并无不当。1.“昶旺食品店”陈秋霞的证人证言取证程序合法，并无证据证明其内容不真实。2.“试吃”就是经营者准备经营这一菜式，也属于经营行为。3.涉案产品数量的多少不是衡量其是否用于经营的标准。4.涉案产品是否已经腌制并不是判断其是否用于经营的标准。5.涉案产品未按规定进行检疫，潜在巨大的安全风险。综上，广州市场监管局作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，自由裁量恰当，程序合法。被上诉人市政府二审答辩称，其作出的行政复议决定书认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，请求法院依法驳回招和餐饮公司的上诉请求及判令招和餐饮公司承担全部诉讼费用。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。”第九十二条第二款规定：“进口的食品、食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格。”第三十四条第（八）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。”本案中，现场检查笔录、现场检查照片、广州市场监管局对招和餐饮公司法定代表人、厨房总厨所作的调查询问笔录证实，涉案进口牛肉是招和餐饮公司采购员采购，采购后储存于招和餐饮公司厨房内标识为“食品半成品雪柜”内，招和餐饮公司厨房总厨确认该雪柜内的食品用于经营。招和餐饮公司作为食品经营企业，未能提供涉案进口牛肉的采购单据、食品原料采购登记台账资料、入境货物检验检疫证明等相关资料，其行为违反上述法律规定。广州市场监管局调查核实后，认为招和餐饮公司存在未履行法定的进货查验义务、经营未按规定进行检疫的肉类的违法行为，认定事实清楚，证据充分。招和餐饮公司认为公司总厨“试吃”的证言说明涉案牛肉没有开始用于经营，但采购、试吃均是经营的一个环节，招和餐饮公司的该项上诉理由，理据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”第一百二十三条第一款第（四）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；……：（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品。”广州市场监管局根据涉案牛肉的货值，依据上述法律规定对招和餐饮公司作出警告、没收冻肉并罚款125000元的处罚决定，量罚适当，程序合法。市政府复议维持被诉行政处罚决定，程序合法。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。招和餐饮公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市招和餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈作斌审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二〇年一月十九日法官助理 梁婕妤书 记 员 李彩云