山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁02民撤8号 原告:即墨市晨晟资本管理有限公司，住所地青岛市即墨区嵩山一路**。 法定代表人：王仕铸，董事长。 委托诉讼代理人：姜成尧、聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。 被告：交通银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市市**中山路**。 主要负责人：杨**，行长。 委托诉讼代理人：蓝斐、林鹏，山东琴岛律师事务所律师。 被告：青岛鲁晨环保新材料股份有限公司，住所地青岛市即墨区环保工业园海和路**。 法定代表人：王玉贞，董事长。 被告：周兴连，男，1977年1月16日出生，汉族，住青岛市崂山区。 被告：田春玲，女，1971年7月7日出生，汉族，住青岛市崂山区。 本院审理的原告即墨市晨晟资本管理有限公司与被告交通银行股份有限公司青岛分行(以下简称交通银行)、被告青岛鲁晨环保新材料股份有限公司(以下简称鲁晨环保公司)、被告周兴连、被告田春玲第三人撤销之诉一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人聂大为、被告交通银行的委托诉讼代理人、被告周兴连到庭参加了诉讼。被告鲁晨环保公司、被告田春玲经本院依法传唤未到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、撤销青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初455号民事调解书第五项(交通银行对鲁晨环保公司名下位于即墨市环保产业基地海和路17号的房产土地（权证号为即房公转字第003885号、青房地权市字第××号）以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权)；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年7月29日，青岛市中级人民法院对交通银行诉鲁晨环保公司金融借款合同纠纷一案做出（2016）鲁02民初455号(以下简称455号)民事调解书，调解协议为：一、鲁晨环保公司于2016年9月30日支付交通银行垫付的110900元案件受理费和5000元财产保全费；二、鲁晨环保公司按合同约定于2016年12月20日前偿还贷款利息；三、鲁晨环保公司于2017年1月3日、2017年1月3日偿还交通银行贷款本金1600万元、2000万元；四、周兴连、田春玲对上述第一、二、三项给付义务承担连带清偿责任；五、交通银行对鲁晨环保公司名下位于即墨市环保产业基地海和路17号的房产土地（权证号为即房公转字第003885号、青房地权市字第××号）以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；六、如各被告未按本调解书第一、二、三、四项内容履行，交通银行有权就全部债权申请强制执行。该案的事实是：2012年8月6日，交通银行与鲁晨环保公司签订编号为2012-350-086号《流动资金借款合同》，借款金额为2200万元，期限为12个月，到期日为2013年8月6日。同日，交通银行与鲁晨环保公司签订《最高额抵押合同》两份，其中，编号为2012-350-抵086号《最高额抵押合同》约定鲁晨环保公司以青房地权市字第××号土地为抵押物，抵押担保债权额为15475824元，最高额抵押期限为2012年8月4日至2015年8月6日；编号为2012-350-抵087号《最高额抵押合同》约定鲁晨环保公司以即房公转字第003885号房屋为抵押物，抵押担保债权额为3993万元,最高额抵押期限为2012年8月4日至2015年8月6日。2014年10月16日，上述《最高额抵押合同》项下的抵押物：即房公转字第003885号房屋、青房地权市字第××号土地被广东省佛山市南海区人民法院(以下简称佛山法院)首次查封，查封期限自2014年10月16日期至2016年10月15日止。截止到2014年10月16日《最高额抵押合同》项下的抵押物被查封之日，交通银行向鲁晨环保公司发放的全部未到期贷款金额为4000万元。事后，鲁晨环保公司将抵押物被查封情况告知了交通银行，但交通银行未依法宣布借款到期并提起诉讼，仅让鲁晨环保公司原法定代表人周兴连签署了一份《最高额保证合同》，担保金额为4400万元。2014年12月8日，佛山法院做出（2014）佛南发沥民二初字第363号民事判决书，判决鲁晨环保公司偿付价款738877.51元及自2013年9月18日起至实际付清之日止的银行贷款利息、律师代理费45146元和诉讼费。 2014年12月26日，因鲁晨环保公司无力偿还4000万元到期贷款，交通银行在明知《最高额抵押合同》项下的抵押物被法院查封后又与鲁晨环保公司签订编号为2014-350-097《流动资金借款合同》给予鲁晨环保公司3600万元授信额度，授信期限自2014年12月26日至2015年12月25日。2015年1月5日，交通银行向鲁晨环保公司发放贷款1600万元（借款期限为2015年1月5日至2016年1月4日）。同日，鲁晨环保公司向交通银行偿还贷款2000万元；1月6日交通银行向鲁晨环保公司贷款2000万元（借款期限为2015年1月6日至2016年1月5日），同日，鲁晨环保公司偿还交通银行贷款2000万元。至此，2014年10月16日《最高额抵押合同》项下的抵押物被法院查封时确定的交通银行4000万元债权鲁晨环保公司已全部还清。 编号为2014-350-097《流动资金借款合同》项下的贷款到期后，交通银行于2015年12月31日又与鲁晨环保公司签订了4份《展期合同》，展期期限为2016年1月3日至2017年1月4日。《展期合同》的签订时间超出了最高额抵押的届满日2015年8月6日，交通银行仅要求周兴连、田春玲为《展期合同》提供了《最高额保证合同》，未办理抵押登记。 2014年6月10日，鲁晨环保公司向原告借款950万元，因其未按期偿还本息，原告于2016年3月17日向即墨市人民法院提起诉讼并申请财产保全。2016年3月21日，即墨法院第一轮候查封了鲁晨环保公司即房公转字第003885号房屋、青房地权市字第××号土地。2016年5月21日，即墨法院做出（2016）鲁0282民初4267号民事调解书确认鲁晨环保公司于2016年9月30日前一次性偿还借款本金950万元及自2015年8月1日起至还清款项之日止按月息2分计算的利息。2016年11月17日，即墨法院立案执行，执行案号（2016）鲁0282执4795号。 2016年3月15日，交通银行向青岛市中级人民法院提起诉讼，2016年4月19日青岛中院第二轮候查封了鲁晨环保公司名下即房公转字第003885号房屋、青房地权市字第××号土地。因原告不知交通银行提起诉讼且本案为缺席审理，且庭审结束后双方又串通达成调解协议，调解书不在法院的法律文书网上公开，因此，原告无法参加诉讼并获知调解书第五项交通银行对鲁晨环保公司名下权证号为即房公转字第003885号、青房地权市字第××号的财产以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权的内容。 原告在2019年6月青岛市中级人民法院拍卖权证号为即房公转字第003885号、青房地权市字第××号房产、土地时，得知交通银行、鲁晨环保公司串通达成的（2016）鲁02民初455号民事调解书第五项的内容。 2014年10月16日抵押物被佛山法院首封时，交通银行确定的4000万元债权鲁晨环保公司已全部还清。编号为2014-350-097《流动资金借款合同》是交通银行在明知《最高额抵押合同》项下的抵押物被法院查封后签订的，且贷款期满后又违法展期。因此，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》的相关规定，2014-350-097《流动资金借款合同》项下的贷款债权为普通债权，依法不享有优先受偿权。同时，其对权证号为即房公转字第003885号、青房地权市字第××号房屋、土地的查封及执行措施均在原告之后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，原告的债权应在（2016）鲁02民初455号民事调解书确定的交通银行债权之前清偿。 综上，交通银行、鲁晨环保公司的行为侵害了原告的合法权益，双方串通达成的455号民事调解书第五项依法应予撤销。 被告交通银行辩称，一、房产查封时间晚于交通银行与鲁晨环保公司签订2014-350-097号《流动资金借款合同》的时间和贷款的实际发放时间。根据登记资料，涉案抵押物房产的首轮查封时间为2015年12月14日，而交通银行与鲁晨环保公司签订2014-350-097号《流动资金借款合同》的时间为2014年12月26日，贷款的实际发放时间分别为2015年1月5日（1600万元）和2015年1月6日（2000万元）。由此可见，房产查封时间晚于债权发生的时间。即便机械理解和适用《物权法》第二百零六条规定，抵押物被查封当日债权确定，2014-350-097号《流动资金借款合同》项下的贷款属于抵押房产所担保的债权。二、土地和房产的首封法院和抵押人未将查封事宜通知交通银行，交通银行在签订2014-350-097号《流动资金借款合同》及据此发放贷款前和当时并不知晓抵押物被查封。根据登记资料，涉案抵押物房产和土地的首轮查封时间分别为2015年12月14日和2014年10月16日，而查封后交通银行没有收到法院以任何方式和通过任何途径送达的抵押物查封通知。另外，原告在诉状中声称鲁晨环保公司事后将查封情况告知了交通银行，而交通银行也因此要求周兴连签署了一份《最高额保证合同》，但事实是，鲁晨环保公司从未将抵押物查封的情况告知交通银行，而周兴连与交通银行之间的《最高额保证合同》签署于2014年1月6日，而非2014年10月16日之后，因此该合同不是如原告所称在鲁晨环保公司告知抵押物被查封后交通银行采取的增信措施，更不能间接证明鲁晨环保公司将查封事宜告知了交通银行。三、因查封法院未将查封通知送达交通银行，原告也无证据证明交通银行知道或应当知道查封事宜，应以《最高额抵押合同》约定期限内的最后一笔主债权合同的发生日确定抵押担保的主债权。《物权法》第二百零六条规定，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定：人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。从法律阶位和颁布时间上来看，似乎应当适用《物权法》的规定，但《物权法》206条使用的是“抵押财产被查封、扣押的”，没有使用“抵押财产被查封、扣押时”，因此该条仅表明抵押财产被查封和扣押会导致债权的确定，但没有表明确定的时点，属于规定不明确。在此种情况下，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》二十七条的规定仅是对《物权法》的补充，两者之间并不存在矛盾。因此，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》来判断最高额抵押对应的债权确定时点。本案中，两份《最高额抵押合同》约定“抵押人为抵押权人和债务人在2012年8月4日至2015年8月6日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保”，而涉案《流动资金借款合同》签订于2014年12月26日，因此，该债权属于抵押担保的范畴。四、原告起诉超过了申请撤销生效法律文书的六个月法定期限。原告在诉状中自述，其于2016年3月17日起诉鲁晨环保公司并于3月21日第一轮轮侯查封了抵押房产和土地，2016年5月21日取得调解书，2016年11月17日申请执行。由此可见原告在查封和执行查封房产和土地时应当已经知道房产和土地抵押给交通银行的事宜，如其认为交通银行与鲁晨环保公司等2016年7月达成的调解书损害其权益应予撤销的话，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定其最晚应当于2016年11月17日申请执行后的六个月内，即2017年5月16日前提出。而本案中，原告提起诉讼的时间是在2019年8月，远超过六个月，而根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第127条之规定，该六个月为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。 综上所述，455号民事调解书系当事人基于贷款和抵押事实自愿达成，不存在串通，该调解书认定事实清楚，适用法律正确，调解书第五项也不存在损害原告利益的情形，不应当撤销。 被告周兴连辩称，抵押物被查封后，很短的时间周兴连就将查封事实告诉了交通银行。 被告鲁晨环保公司、被告田春玲未答辩。 经审理本院认定：2012年8月6日，交通银行与鲁晨环保公司签订2012-350-086号《流动资金借款合同》，约定：借款金额为2200万元，到期日为2013年8月6日。 2012年8月6日，交通银行与鲁晨环保公司签订两份《最高额抵押合同》，编号为2012-350-抵086号《最高额抵押合同》约定：鲁晨环保公司以青房地权市字第××号土地使用权为抵押物向交通银行担保借款，抵押担保的最高债权额为1547.5824万元，抵押担保债权发生的期间为2012年8月4日至2015年8月6日；编号为2012-350-抵087号《最高额抵押合同》约定：鲁晨环保公司以即房公转字第003885号房屋为抵押物向交通银行担保借款，抵押担保的最高债权额为3993万元,抵押担保债权发生的期间为2012年8月4日至2015年8月6日。上述房产和土地使用权均办理了抵押登记。 2014年1月6日，交通银行与周兴连签订《最高额保证合同》，约定由周兴连为交通银行与鲁晨环保公司在2014年1月6日至2014年12月31日期间签订的合同提供最高额4400万元的保证担保。 2014年10月16日，广东南华铝厂有限公司申请佛山法院查封了位于即墨市环保产业基地海和路17号鲁晨环保公司名下的权证号为青房市权字第201281954号、地、地号为8200200130356000的土地使用权014年12月8日，佛山法院做出（2014）佛南法沥民二初字第363号民事判决书，判决：鲁晨环保公司支付尚欠货款及模具费共计738877.51元予广东南华铝厂有限公司，并自2013年9月18日起至实际付清欠款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付该尚欠738877.51元货款及模具费的逾期付款违约金予广东南华铝厂有限公司。2015年12月14日，即墨市人民法院依据佛山法院的上述民事判决，查封了即墨市环保产业基地海和路17号鲁晨环保公司名下的权证号为××号房产。 2014年12月26日，交通银行与鲁晨环保公司签订2014-350-097号《流动资金借款合同》，约定可循环使用的额度金额为3600万元，授信期限自2014年12月26日至2015年12月25日。2015年1月5日，鲁晨环保公司向交通银行出具两份《借款额度使用申请书》，分别申请借款1600万元、2000万元，借款到期日均为2016年1月4日。同日，交通银行向鲁晨环保公司发放借款3600万元。 2015年12月31日，交通银行与田春玲签订《保证合同》，约定田春玲为交通银行与鲁晨环保公司在2014年12月1日至2016年12月1日期间签订的合同提供最高额为3960万元的保证担保。 2016年3月17日，原告向即墨市人民法院提起诉讼并申请财产保全，即墨市人民法院于2016年3月21日轮候查封了位于即墨市环保产业基地海和路17号鲁晨环保公司名下的权证号为市201682006599号的房产和地号为8200200130356000的土地使用权。2016年5月21日，即墨市人民法院作出（2016）鲁0282民初4267号民事调解书，该调解书记载：鲁晨环保公司、青岛鲁晨窗业股份有限公司、周兴连、田春玲于2016年9月30日前一次性连带偿还原告借款950万元及利息(自2015年8月1日至还清之日，按照月息2分计算)。 2016年7月29日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民初455号民事调解书，该调解书记载：一、鲁晨环保公司于2016年9月30日支付交通银行垫付的110900元案件受理费和5000元财产保全费；二、鲁晨环保公司按合同约定于2016年12月20日前偿还贷款利息；三、鲁晨环保公司分别于2017年1月3日、2017年1月4日偿还交通银行贷款本金1600万元、2000万元；四、周兴连、田春玲对上述第一、二、三项给付义务承担连带清偿责任；五、交通银行对鲁晨环保公司名下位于即墨市环保产业基地海和路17号的房产土地（权证号为即房公转字第003885号、青房地权市字第××号）以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；六、如各被告未按本调解书第一、二、三、四项内容履行，交通银行有权就全部债权申请强制执行。 2019年7月11日，鲁晨环保公司出具《证明》，该《证明》记载：2014年10月16日，佛山法院查封了权证号分别为即房公转字第003885号的房屋、青房地权市字第××号的土地使用权，鲁晨环保公司将该事实通知了交通银行。2014年12月26日，交通银行在知悉抵押物被查封后与鲁晨环保公司签订了金额为3600万元的《流动资金借款合同》，并于2015年1月5日、6日发放了借款。 以上事实，有原告提交的本院确认的民事调解书、民事判决书、流动资金借款合同、借款额度使用申请书、最高额抵押合同、最高额保证合同、保证合同、证明、不动产登记信息，被告交通银行提交的最高额保证合同、最高额抵押合同、不动产登记查询材料以及本院法庭审理笔录在案证实，本院予以采信。 本院认为：本案争议的焦点为，原告是否权提起本案诉讼。现结合本院查明的事实和当事人的主张作如下分析认定： 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。第三款规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。因此，提起第三人撤销之诉的主体限于上述规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条的规定，债权人仅在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。根据上述规定，原告不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，也不属于可以提起第三人撤销之诉的特定债权人，原告不能作为适格主体提起第三人撤销之诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条规定,裁定如下: 驳回原告即墨市晨晟资本管理有限公司的起诉。 案件受理费78300元，退还原告即墨市晨晟资本管理有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 李鸿宾 二〇二〇年一月七日 书记员 王 越