广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终12699号 上诉人（原审原告）：南宁龙祥物业服务有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区盘龙路**盘龙居小区******。 法定代表人：覃毓，该公司董事。 委托诉讼代理人：苏敬，广西德亦承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦坚，广西德亦承律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：农则强，男，1960年4月22日出生，壮族，住广西钦州市钦**。 委托诉讼代理人：张明波，广西同望律师事务所律师。 上诉人南宁龙祥物业服务有限责任公司因与被上诉人农则强劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁龙祥物业服务有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决第三、第四、第五项，改判南宁龙祥物业服务有限责任公司无需支付农则强在2016年1月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资2869元、终止劳动关系经济补偿金7257.88元已经失业金损失23520元；2、判令本案一审、二审案件受理费由农则强承担。事实和理由：1、农则强在工作期间，南宁龙祥物业服务有限责任公司均按照法律规定给予农则强充分的休息时间，不存在加班情形，即使存在加班情形，南宁龙祥物业服务有限责任公司也已经按照规定支付了加班费，故南宁龙祥物业服务有限责任公司无需向农则强支付加班费。2、劳动合同到期后是农则强主动提出解除劳动关系的，双方协商一致，可以不支付经济补偿金。3、农则强不能领取失业金损失并非南宁龙祥物业服务有限责任公司未缴纳社保所致，而是农则强未进行失业登记，因此农则强无法领取失业金，不应当由南宁龙祥物业服务有限责任公司承担支付失业金的责任。 被上诉人农则强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 南宁龙祥物业服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决确认南宁龙祥物业服务有限责任公司与农则强于2013年8月31日至2017年12月31日不存在劳动关系；2、判决南宁龙祥物业服务有限责任公司无需向农则强支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；3、判决南宁龙祥物业服务有限责任公司无需向农则强支付2013年8月1日至2017年12月31日休息日加班工资59879.86元，无需向农则强支付2014年1月1日至2015年12月31日节假日加班工资4704.48元；4、判决农则强无需向农则强支付失业金损失27440元；5、判决本案诉讼费用由农则强承担。 一审法院认定事实：农则强原系南宁龙祥物业服务有限责任公司保安协管员，双方先后订立有四份劳动合同，期限分别为2014年1月1日至2014年12月30日、2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日和2017年1月1日至2017年12月31日。双方存在劳动关系期间，南宁龙祥物业服务有限责任公司未为农则强缴纳社会保险。 2017年11月30日，南宁龙祥物业服务有限责任公司作出《劳动合同到期不再续签通知书》，内容为：“农则强先生：您和我公司的劳动合同将于2017年12月31日到期，经双方协商决定不再续签劳动合同，请您在劳动合同到期当日依据公司相关规定办理离职手续。你的工资结算到2017年12月31日。”农则强于2017年12月1日签收该通知书，并工作至2017年12月31日止。2018年1月15日，南宁龙祥物业服务有限责任公司为农则强出具《关于与农则强同志终止劳动合同的证明》。 2018年5月29日，农则强为申请人，以本案南宁龙祥物业服务有限责任公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令：1、确认申请人与被申请人自2013年8月31日至2017年12月31日存在劳动关系；2、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；3、被申请人向申请人支付加班工资64584.34元，其中2013年8月1日至2017年12月31日休息日加班工资59879.86元，2014年1月1日至2015年12月31日法定节假日加班工资4704.48元；4、被申请人向申请人支付失业金损失27440元。2018年12月28日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2018〕第2415号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人自2013年11月1日至2017年12月31日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2016年1月1日至2017年12月31日休息日加班费2869元；三、被申请人支付申请人违法终止劳动关系赔偿金16200元；四、被申请人支付申请失业保险损失赔偿金23520元；五、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。南宁龙祥物业服务有限责任公司不服该裁决结果，遂诉至一审法院。 一审庭审中，双方均表示认可上述仲裁裁决结果第一项。农则强主张其于2013年8月31日入职南宁龙祥物业服务有限责任公司，但其提交的建设银行活期个人交易明细查询单显示南宁龙祥物业服务有限责任公司自2013年12月起通过银行转账方式支付农则强2013年11月工资，此外未有其他证据证明农则强的主张；南宁龙祥物业服务有限责任公司对农则强主张的入职时间不予认可，但认可双方自2013年11月1日至2017年12月31日存在劳动关系。 农则强主张其在2016年每月休息3天，每天工作8小时，从2017年1月开始每月休息4天，每天工作8小时。南宁龙祥物业服务有限责任公司对农则强的上述主张不予认可，主张2016年、2017年每月都是休息4天，每天上班时间都是8小时，认可2016年、2017年存在安排农则强休息日加班的情况，主张已经通过调休的方式补休，也支付了加班费，但未举证证实。 南宁龙祥物业服务有限责任公司主张农则强的月工资由基本工资1400元、绩效工资50元、岗位工资50元、全勤工资50元构成，自2017年起岗位工资调高至100元，劳动关系解除前十二个月的实发平均工资为1990.64元。农则强则主张其2016年月工资为1500元、2017年月工资为1800元，劳动关系解除前十二个月的应发平均工资为2000元。南宁龙祥物业服务有限责任公司主张在双方解除劳动关系后向农则强支付过1700元的经济补偿，农则强认可其在仲裁庭审时认可该事实。 一审法院另查明，南宁龙祥物业服务有限责任公司于2019年1月28日签收《仲裁裁决书》，于2019年1月31日向一审法院递交《民事起诉状》提起诉讼，2019年2月4日至10日为春节放假及调休期间，一审法院于2019年2月11日对南宁龙祥物业服务有限责任公司的起诉立案受理。 一审法院又查明，南宁市城区最低工资标准自2015年1月起调整为1400元/月。 一审法院审理认为：南宁龙祥物业服务有限责任公司于2019年1月28日签收《仲裁裁决书》，于2019年1月31日向一审法院递交《民事起诉状》提起诉讼，因2019年2月4日至10日为春节放假及调休期间，一审法院于2019年2月11日对南宁龙祥物业服务有限责任公司的起诉立案受理，上述程序符合法律规定，故农则强主张南宁龙祥物业服务有限责任公司已逾期起诉，无事实依据，不予采纳。 农则强主张其于2013年8月31日入职南宁龙祥物业服务有限责任公司，但仅有陈述，未有证据证实，南宁龙祥物业服务有限责任公司对此又不予认可，故对农则强的主张不予采信。农则强提交的建设银行活期个人交易明细查询单显示南宁龙祥物业服务有限责任公司自2013年12月起通过银行转账方式支付农则强2013年11月工资，且双方均认可双方在2013年11月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系，故确认双方自2013年11月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系，并认定双方在2013年8月31日至2013年10月31日期间不存在劳动关系。 仲裁裁决对农则强以下仲裁请求未予支持：2013年8月1日至2015年12月31日期间的休息日加班工资；2014年1月1日至2015年12月31日期间的法定节假日加班工资。农则强收到仲裁裁决书后未于法定期限内起诉至法院，视为认可仲裁相关裁决结果，故认定：南宁龙祥物业服务有限责任公司无需支付农则强2013年8月1日至2015年12月31日期间的休息日加班工资；南宁龙祥物业服务有限责任公司无需支付农则强2014年1月1日至2015年12月31日期间的法定节假日加班工资。 南宁龙祥物业服务有限责任公司作为用人单位，未举证证明农则强的工资标准，故农则强主张其2016年月工资标准为1500元、2017年月工资标准为1800元，予以采信。南宁龙祥物业服务有限责任公司认可2016年、2017年存在安排农则强休息日加班的情况，对该事实予以确认。南宁龙祥物业服务有限责任公司主张已经通过调休的方式进行补休并且支付了加班费，表明南宁龙祥物业服务有限责任公司掌握有农则强加班事实存在的证据，但南宁龙祥物业服务有限责任公司对此未提供证据证明，应承担不利法律后果，故对农则强主张2016年其每月休息3天、2017年其每月休息4天，予以采信。按照《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定的标准计算，劳动者每年至少应休息52天，农则强2016年每月休息3天，即2016年休息日共计36天，故农则强2016年存在休息日加班16天；农则强2017年每月休息4天，即2017年休息日共计48天，故农则强2017年存在休息日加班4天。南宁龙祥物业服务有限责任公司未举证证明其安排农则强调休或者支付加班费的情况，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，认定南宁龙祥物业服务有限责任公司应支付农则强2016年1月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资2869（1500÷21.75×16×200%+1800÷21.75×4×200%）元。 双方签订的劳动合同于2017年12月31日期满，南宁龙祥物业服务有限责任公司在2017年12月1日通知农则强劳动合同到期后不再续签，农则强在南宁龙祥物业服务有限责任公司处工作至2017年12月31日，则双方的劳动关系于2017年12月31日因劳动合同期满而终止，该劳动合同终止的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定，故农则强主张属于违法终止，不予采信，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条的规定，南宁龙祥物业服务有限责任公司应当支付农则强终止劳动合同经济补偿金。关于解除劳动关系前十二个月的平均工资，农则强主张为2000元，高于其2017年月工资标准1800元，农则强提交的证据不足以证明其主张，故不予采信；南宁龙祥物业服务有限责任公司主张为1990.64元，高于农则强2017年月工资标准1800元，系南宁龙祥物业服务有限责任公司对已方不利事实的自认，予以采纳，故以1990.64元/月的工资标准计算，南宁龙祥物业服务有限责任公司应支付农则强终止劳动合同经济补偿金8957.88（1990.64×4.5）元，扣除南宁龙祥物业服务有限责任公司已支付农则强的经济补偿1700元，南宁龙祥物业服务有限责任公司还应向农则强支付终止劳动合同经济补偿金7257.88元。 南宁龙祥物业服务有限责任公司没有依法为农则强缴纳失业保险费，致使双方劳动关系终止后农则强未能享受失业保险待遇，南宁龙祥物业服务有限责任公司应当赔偿农则强失业金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，南宁龙祥物业服务有限责任公司应当赔偿农则强失业金损失23520（1400×70%×12×2）元。 一审法院判决：一、确认南宁龙祥物业服务有限责任公司与农则强自2013年11月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、确认南宁龙祥物业服务有限责任公司与农则强在2013年8月31日至2013年10月31日期间不存在劳动关系；三、南宁龙祥物业服务有限责任公司支付农则强2016年1月1日至2017年12月31日期间的休息日加班工资2869元；四、南宁龙祥物业服务有限责任公司支付农则强终止劳动关系经济补偿金7257.88元；五、南宁龙祥物业服务有限责任公司赔偿农则强失业金损失23520元；六、南宁龙祥物业服务有限责任公司无需支付农则强2013年8月1日至2015年12月31日期间的休息日加班工资；七、南宁龙祥物业服务有限责任公司无需支付农则强2014年1月1日至2015年12月31日期间的法定节假日加班工资。一审案件受理费10元，由南宁龙祥物业服务有限责任公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、南宁龙祥物业服务有限责任公司应否支付农则强加班工资；二、南宁龙祥物业服务有限责任公司应否支付农则强解除劳动关系的经济补偿金；三、南宁龙祥物业服务有限责任公司应否支付农则强失业金损失。 关于加班工资。南宁龙祥物业服务有限责任公司主张农则强在工作期间，公司均按照法律规定给予农则强充分的休息时间，不存在加班情形，即使存在加班也支付了加班费。南宁龙祥物业服务有限责任公司在仲裁期间提交的考勤表为公司单方制作，且农则强不予认可，南宁龙祥物业服务有限责任公司也没有证据证明足额支付了加班费。南宁龙祥物业服务有限责任公司的上述主张缺乏事实依据，一审法院判决南宁龙祥物业服务有限责任公司支付农则强休息日加班费，合法合理，本院予以确认。 关于解除劳动关系的经济补偿金。南宁龙祥物业服务有限责任公司主张南宁龙祥物业服务有限责任公司与农则强协商一致解除劳动关系，可不支付经济补偿金，没有法律依据，不予支持。 关于失业金损失。南宁龙祥物业服务有限责任公司没有为农则强缴纳失业保险费，致使双方劳动关系终止后农则强未能享受失业保险待遇，南宁龙祥物业服务有限责任公司应当赔偿农则强失业金损失。南宁龙祥物业服务有限责任公司主张农则强未进行失业登记而无法领取失业金的理由不成立，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁龙祥物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年十二月三十日 书记员  王莹萍