广东省江门市新会区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）粤0705刑初293号公诉机关暨公益诉讼起诉人江门市新会区人民检察院。被告人莫良，绰号“13”，男，1983年3月30日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县。因本案于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于鹤山市看守所。辩护人周妍，系广东潮盟律师事务所律师。被告人刘华，曾用名“刘十六”，男，1993年7月18日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县。2018年8月13日因本案被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于鹤山市看守所。指定辩护人陈泳茵，受江门市新会区法律援助处指派，系广东法制盛邦（江门）律师事务所律师。被告人刘天华，曾用名“刘元武”，男，1975年7月22日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县。2018年8月13日因本案被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于鹤山市看守所。指定辩护人严珊珊，受江门市新会区法律援助处指派，系广东良匠律师事务所律师。被告人莫明聪，男，1991年8月17日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县。2018年8月13日因本案被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于鹤山市看守所。指定辩护人杨志军，受江门市新会区法律援助处指派，系广东祥兴律师事务所律师。被告人张雨欣，曾用名“张三十妹”，女，1981年8月16日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，工人，住广西壮族自治区博白县。2018年8月13日因本案被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于鹤山市看守所。指定辩护人刘惠宏，受江门市新会区法律援助处指派，是广东永泽律师事务所律师。被害单位雅斯·埃内西有限公司（SOCIETEJASHENNESSY&CO.）。住所地：法国干邑镇历肖那路（RUEDELARICHONNE,16100COGNAC,FRANCE）。注册号：905620035。代表人：亚历山大·卡尔东（AlexandraCARTON），该公司高级商标知识产权顾问。委托诉讼代理人邝惠敏，上海鸿孚律师事务所律师。委托诉讼代理人黄子钊。被害单位马爹利股份有限公司（MARTELL&CO.）。住所地：法国科尼亚克爱德华马爹利广场（PlaceEdouardMartellBP2116100Cognac）。注册号：342438892P.C.S.Angoulême。代表人：西泽·吉隆（CesarGiron），该公司董事长。委托诉讼代理人肖越心，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人袁丁荣，泰和泰（北京）律师事务所律师。被害单位埃·雷米马丹公司（E.REMYMARTIN&CO.)。住所地：法国科尼亚克葡萄酒协会街**(20ruedelaSociétéVinicole,16100Cognac)。注册号：775563323P.C.S.Angoulême。代表人：斯蒂芬妮·莱格·埃图尔诺（ＳｔéｐｈａｎｉｅＬéｇｅｒ-éｔｏｕｒｎｅａｕ）。委托诉讼代理人袁丁荣，泰和泰（北京）律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2019〕276号起诉书指控被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣犯假冒注册商标罪，于2019年6月12日向本院提起公诉。本案的审理过程中，该院作为公益诉讼起诉人以新检民公[2019]44070500008号公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，于同年9月16日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员戴晓莹、熊艳华出庭履行职务，被害单位雅斯?埃内西有限公司的委托诉讼代理人邝惠敏、黄子钊，被害单位马爹利股份有限公司（MARTELL&CO）、埃.雷米马丹公司（E.REMYMARTIN&CO.）委托代理人袁丁荣，被告人莫良及其辩护人周妍，被告人刘华及其指定辩护人陈泳茵，被告人刘天华及其指定辩护人严珊珊，被告人莫明聪及其指定辩护人杨志军，被告人张雨欣及其指定辩护人刘惠宏到庭参加诉讼。经江门市新会区人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控：被告人莫良于2018年3月至8月期间，为获取非法经济利益，在未经轩尼诗、马爹利、人头马等注册商标所有人许可的情况下，租赁广东省东莞市×××为制作假冒注册商标的洋酒的窝点，先后于同年2月下旬雇佣被告人刘华和刘天华、同年7月雇佣被告人莫明聪和张雨欣在上述地点进行洗瓶、贴标、灌装，包装假冒洋酒。同年8月13日，公安机关在佛山市×××楼下抓获被告人莫良；同日，公安机关在广东省东莞市×××抓获被告人刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣，并在该窝点搜查并扣押114瓶700毫升人头马ＸＯ，45瓶1升马爹利蓝带、24瓶700毫升马爹利蓝带、4瓶1升轩尼诗ＸＯ、5瓶700毫升轩尼诗ＸＯ、6瓶700毫升轩尼诗百乐廷等一批疑似假冒注册商标的洋酒及粤Ｅ×××**小汽车等作案工具。经鉴定，上述扣押的洋酒均为假冒注册商标的产品，市场鉴定价格合计人民币285659元。计被告人莫良自2018年3月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额为人民币285659元。被告人刘华自2018年3月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额为人民币285659元。被告人刘天华自2018年3月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额为人民币285659元。被告人莫明聪自2018年7月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额为人民币142956元。被告人张雨欣自2018年7月至8月期间假冒注册商标的非法经营数额为人民币142956元。就上述指控，公诉机关提供了被告人莫良、刘华等的供述和辩解，证人郑某、梁某财的证言，现场勘验笔录、辨认笔录及照片，鉴定意见，视听资料，电子证据，有关书证等证据予以佐证。认为被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，均构成假冒注册商标罪。鉴于被告人莫良在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣虽不具备自首情节，但能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议在对被告人莫良判处有期徒刑二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人刘华、刘天华判处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人莫明聪、张雨欣判处二年以下有期徒刑，并处罚金。公益诉讼起诉人江门市新会区人民检察院提出诉讼请求：一、判令被告莫良支付销毁假酒的费用人民币624元，被告刘华、刘天华对上述费用承担连带责任，被告莫明聪、张雨欣在人民币322元的范围内承担连带责任；二、判令被告莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣在全国公开发行的报纸上公开赔礼道歉。事实与理由：在对被告莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣涉嫌假冒注册商标罪一案审查起诉中，发现存在侵害众多消费者的合法权益，损害社会公共利益的情形。被告莫良于2018年3月至8月期间，为获取非法经济利益，在未取得食品生产经营许可和未经轩尼诗、马爹利、人头马等注册商标所有人许可的情况下，租赁广东省东莞市×××为制作假冒注册商标的洋酒的窝点，先后于同年3月雇佣被告刘华和刘天华、同年7月雇佣被告莫明聪和张雨欣在上述地点进行洗瓶、贴标、灌装、包装假冒洋酒。同年8月13日，公安机关在上述制假窝点搜查并扣押114瓶700毫升人头马ＸＯ，45瓶1升马爹利蓝带、24瓶700毫升马爹利蓝带、4瓶1升轩尼诗ＸＯ、5瓶700毫升轩尼诗ＸＯ、6瓶700毫升轩尼诗百乐廷等一批假冒注册商标洋酒。其中，114瓶700毫升人头马ＸＯ由被告莫良、刘华、刘天华、莫明聪和张雨欣共同生产，45瓶1升马爹利蓝带、24瓶700毫升马爹利蓝带、4瓶1升轩尼诗ＸＯ、5瓶700毫升轩尼诗ＸＯ、6瓶700毫升轩尼诗百乐廷由被告莫良、刘华、刘天华共同生产。经评估，销毁上述被扣押的假冒注册商标洋酒费用为人民币624元，其中114瓶700毫升假冒人头马ＸＯ的销假费用为人民币322元。本院认为，被告莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣在未取得食品经营许可和未经注册商标权利人许可的情况下，以低价酒为原料，生产假冒注册商标的洋酒给他人饮用，不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的安全生产要求，产品存在危及消费者人身安全的危险，侵犯了众多不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条和《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被告莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣应当承担支付销毁假酒费用以及在全国公开发行的报纸上向消费者公开赔礼道歉等民事责任。综上所述，为维护社会公共利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，提起刑事附带民事公益诉讼，请依法判决。被告人莫良对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示认罪悔罪，请法院从轻处罚，对公诉机关的量刑建议没有意见。对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。辩护人周妍辩称，对起诉书指控的罪名没有异议，但被告人莫良具有从轻处罚的法定情节和酌定情节，应对其适用缓刑。一、被告人莫良归案后主动坦白，具有悔罪表现。积极配合公安机关的调查和讯问，主动供述全部案件经过，积极缴纳罚金。这与那些犯罪后潜逃、逃避打击的犯罪嫌疑人相比，在量刑时应予以区别。二、被告人莫良此前没有犯罪前科，是初犯、偶犯。三、被告人莫良使用的酒液不是伪劣产品，社会危险性较小。被告人莫良假冒洋酒所使用的酒液是档次及价格较低的卡比特洋酒等，是市面上流通的合格产品而非伪劣产品，饮用此种酒液不会对饮用者的身体造成不良影响，故被告人莫良假冒注册商标行为的社会危害性较小，鉴此应当在量刑上予以考虑。四、被告人莫良家庭困难，需抚养三个正在上学年纪的孩子。莫良法律意识淡薄，是初犯、偶犯，故恳请法院对其酌情从轻处罚，减少罚金数额，给其一个改过自新的机会。根据被告人莫良的犯罪情节和悔罪表现，莫良应不会再对社会作出危害行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释（二）》第三条及《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，本案中鉴于被告人莫良的犯罪情节、悔罪表现、检察院的量刑建议，辩护人认为应当对被告人莫良适用缓刑。综上所述，鉴于被告人莫良系初犯、偶犯，悔罪态度好，对社会的危害性较小，具有多项法定、酌定的从轻处罚的情节，辩护人请求法庭依据“罪刑相适应”的原则，按照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，综合考虑被告人莫良的犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及改造的难易程度，对被告人莫良适用缓刑。被告人刘华对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示认罪悔罪，愧对家人。对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。指定辩护人陈泳茵认为被告人刘华在本案中具有从轻处罚的量刑情节，依法可对其从轻处罚，具体理由如下：一、被告人刘华在整个犯罪活动过程中仅起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。其作为从犯，主要表现在：1.刘华并非本案犯意的发起人；2.本案的犯罪行为是由同案犯莫良组织、指挥，其对本案共同犯罪行为及共同犯罪结果具有决定性作用，假酒生产包装的设备、找客户、原材料的定制都是由莫良寻找、联系、出资准备。刘华所做的工作都是接受、服从莫良的安排，帮莫良打工，在共同犯罪中的地位和作用较低，在共同犯罪过程中犯罪情节较轻。为了保持整体量刑的协调一致，避免量刑出现畸轻畸重，应充分考虑对被告人刘华判处刑罚时适用从轻处罚；3.刘华和刘天华都是在2018年3月被莫良叫来打工，两人在共同犯罪中的作用和地位、量刑要素方面基本相同，在共同犯罪行为实施过程中，行为强度不大，是共同犯罪的一般参与者，均没有获得过任何分红或违法所得收益。二、本案的犯罪情节相对比较轻微。本案被告人在2018年8月才正式投产，进行批量加工、灌装假酒，8月前只是零散地进行假酒的打样板及其他前期的准备。且，案涉假冒洋酒并未销售，对社会的影响及危害性不大。三、被告人刘华犯罪的主观恶性不大。一方面刘华是碍于老乡亲戚情面，在莫良叫动下，不了解相关具体情况就被动参与到本案的活动中；另一方面是，因法律意识单薄，以为其所做的行为只是属于民事侵权，为了谋求生计，获得固定的经济来源，才帮手打工。因此，本案的犯罪结果并非由被告人刘华刻意追求的。四、被告人刘华归案后，如实供述自己的犯罪事实，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，具有坦白的从轻处罚情节。五、被告人刘华自愿认罪，认罪态度良好，在多次会见时，被告人表示追悔莫及，并诚恳悔罪，请求法院依法酌情从轻处罚。六、被告人刘华此前并无违法犯罪记录，是初次犯罪，平时表现一贯良好，具备通过教育改造，重新做人的客观基础。七、被告人刘华是家庭唯一的经济支柱。刘华被捉时正是家庭中提供劳动力的中坚力量及青壮年纪。其父母亲均是农村中无劳动能力的退休人员，不仅上有两老人需要赡养，还下有三个孩子需要抚养，孩子最大的才四岁，最小的9个月不够，且小孩一直都是由妻子带着，妻子并无工作。刘华自被拘留以来，本已生活困难的家庭更加雪上加霜。且，从本案实际情况出发，刘华自被刑事拘留至今已逾一年多，在此过程中，被告人已充分认识到自己行为的错误，真诚悔罪，也受到了相应的惩罚，教训深刻。因此，恳请法院综合考虑本案的犯罪事实、犯罪情节及被告人刘华的认罪态度和悔罪表现，对被告人刘华判处相对较轻的刑罚，给被告人一个改过自身的机会。被告人刘天华对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示认罪悔罪，由于文化水平低，以至于走上犯罪带路，希望有改过自新的机会。对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。指定辩护人严珊珊辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，认为被告人刘天华有从轻处罚的法定情节和酌定情节。一、被告人刘天华归案后如实供述自己罪行当庭认罪，具有悔罪表现。案发后，配合公安机关对自己进行法律制裁，在接受公安机关、检察机关讯问时，也是积极配合、主动交待案件的全部经过，没有任何隐瞒。在今天的庭审中，也是自愿认罪，真诚悔罪，并表明服从司法机关的处理。依据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条的规定，对被告人刘天华从轻处罚。二、涉案物品尚未进入流通领域，社会危害性较小。被告人刘天华被指控假冒注册商标非法经营数额285659元系以查获的洋酒作市场价格鉴定而定，鉴于涉案侵权洋酒并没有实际流入市场，故没有造成对被害人市场占有份额的侵害，因此，被告人刘天华的社会危害性相对较低。三、涉案货物价格鉴定偏高，应当考虑假冒产品的实际销售价格。本案中，莫良的供述中系可以清晰反映对接涉案洋酒的公司系知道涉案洋酒为“假酒”。根据在商品市场的销售环节，存在多个市场价格，例如出厂价、批发价、零售价，这些价格差别巨大，在涉案材料没有接收酒公司的相关证词，也无相关的证明涉案洋酒销出厂价格的前提下，辩护人认为本案实际的犯罪数额应当远远低于江门市新会区价格认证中心出具的价格认定结论书中认定的金额（人民币285659元）。所以综合本案的实际情况，本案尚未达到刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的标准。四、被告人刘天华具有坦白、初犯、主观恶性小、悔罪态度好等从轻处罚情节，可对其从轻处罚。被告人刘天华没有侵犯知识产权违法、犯罪的记录，也没有其它违法、犯罪的记录，此次犯罪系其初犯，偶犯。此外，被告人刘天华文化程度低，法律意识和法制观念相对较差，在假冒侵权产品不是个案的大环境下，被告人刘天华对其可能触犯刑律的严重性和后果认知不足，经被逮捕及辩护人进行会见教育、疏导后，现今已积极悔过，到案后一直如实供述，积极配合办案机关工作，具有坦白情节，根据《刑法》的第六十七条规定，可以从轻或减轻处罚。被告人莫明聪对非法经营数额的计算有意见，对起诉书指控的罪名和其他犯罪事实没有异议。表示悔罪认罪，身患疾病，希望法院能从轻处罚。对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。指定辩护人杨志军辩称对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，但认为被告人莫明聪存在法定的从轻、减轻量刑情节。一、被告人莫明聪在五人共同伪造洋酒涉嫌假冒注册商标罪犯罪中，受莫良的雇请参与共同犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二、被告人莫明聪犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，具有悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定。在公安机关的整个侦查过程中，被告人莫明聪始终对自己的犯罪事实如实供述，供述前后一致。在本案的整个庭审过程中，被告人莫明聪认罪态度好，能如实回答公诉人和审判长的讯问。三、被告人莫明聪自愿认罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定可以对被告人莫明聪从轻处罚。四、被告人莫明聪系初犯，没有犯罪前科劣迹，一贯表现良好。五、被告人莫明聪患有严重的先天性、遗传性糖尿病，并有严重的肾结石，在被关进鹤山市看守所后，曾反复严重发病多次，2019年5月，曾去鹤山市人民医院看病。鉴于被告人莫明聪身患重疾，其所犯罪行又相对较轻，故请求法庭对其适用缓刑。综上，请法庭给予充分考虑，依法对被告人莫明聪予以减轻处罚，判处一年半以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金。被告人张雨欣对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，表示认罪悔罪，其已经被关了一年多，其家人需要照顾，希望法院能从轻处理。对于刑事附带民事公益诉讼部分，其对公益诉讼起诉人提出的事实理由没有异议，并承认诉讼请求。指定辩护人刘惠宏辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。根据本案事实，从教育为主、惩罚为辅的原则出发，辩护人认为本案被告人张雨欣具有如下法定和酌定的从轻或者减轻的情节，请法庭在量刑时予以充分考虑。一、被告人张雨欣是被雇请的员工，听从指示工作，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《刑法》第二十七条的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚。二、被告人张雨欣归案后如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。三、被告人认罪悔罪，愿意接受处罚，根据《刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。四、被告人张雨欣没有犯罪前科，是初犯、偶犯，被告人张雨欣在之前一直表现良好，遵纪守法，没有受到任何刑事处罚，本次走上犯罪道路极其偶然。五、被告人张雨欣参与制假时间短，所制假酒并没有流入市场，对商标持有人并未造成实质的损失。六、被告人张雨欣文化水平较低，法律意识淡薄。七、被告人张雨欣与被告人刘天华是夫妻，因涉嫌犯罪均被逮捕关押已一年多时间，大儿子刘某1，今年15岁，女儿刘某2，今年12岁，在家乡由72岁的家公刘某3照顾，平时他们三人的生活费用都是由被告人张雨欣、被告人刘天华提供，现在他们三人的正常生活已受到严重的影响。综上，请法院在量刑时充分考虑被告人张雨欣的犯罪情节，对其从轻、减轻处罚，建议法院在一年两个月的刑期内量刑，希望能当庭释放，让其能尽快回归家庭，照顾老人家及小孩。被害单位雅斯?埃内西有限公司（法国轩尼诗公司）发表意见认为，一、商标权利人应当是对商标真伪作出鉴定说明的适格主体。1.《商标法实施条例》第八十二条有明确的规定。2.作为商标注册和管理的职能部门，原国家工商总局商标局（现在国家知识产权局）及其他相关部门曾多次发文指出商标权利人对涉案商品是否假冒注册商标所出具的意见具有法定证明效力。具体的文件包括原国家工商总局《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》（工商公字[1998]第254号），原工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号），原工商总局商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字[2008]第46号）。3.被害单位已经依法委托广州创品知识产权服务有限公司对涉案产品给出《未授权声明》以及《鉴定说明》。被害单位对广州创品知识产权服务有限公司的授权依法经过公证认证，文件合法有效。二、被告人参与的犯罪活动具有严重的社会危害性。1.被告人所涉案的假冒轩尼诗品牌洋酒属于食品，且在本案中没有任何证据表明涉案假冒注册商标的商品在生产过程中采取任何措施保证食品安全。涉案假酒的流通对社会公众的人身安全造成极大的威胁。2.被告人枉顾国家商标管理制度，铤而走险从事假冒注册商标犯罪行为，严重破坏社会主义市场经济秩序。3.被告人的犯罪行为直接侵害被害单位的注册商标专用权，严重侵害了被害单位在行业内通过辛勤耕耘所累积的良好商誉。三、被告人在此案中涉嫌假冒注册商标罪，应当依法追究其刑事责任，且不符合刑法中有关缓刑的适用条件。被害单位马爹利股份有限公司（MARTELL&CO）、埃.雷米马丹公司（E.REMYMARTIN&CO.）发表意见认为，一、关于莫良在犯罪中的地位以及量刑问题。莫良在本案中其主要作用，系主犯，不能适用缓刑。1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，莫良假冒了人头马、马爹利、轩尼诗等多个品牌，非法经营数额高达285659元，属于情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，不应使用缓刑。2.根据莫良等人的供述，在此前莫良亦有在其他窝点制造假酒，因此，本案被指控的实际上是莫良继续实施的犯罪行为，其有再犯罪的危险。3.涉案侵权产品为假冒洋酒，供消费者直接饮用。根据各被告人的供述，涉案假酒在勾兑过程中会加入色素，从外面回收的瓶子用自来水简单冲洗后直接用来装酒，不用晾干，不用消毒。制假人员全程不穿卫生防护服，也未采取消毒措施。生产出来的假酒必然会对广大消费者的身份健康造成隐患。二、非法经营数额计算问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案中由于扣押的侵权产品还没销售，无法查明销售价格和标价，因此，公安机关委托鉴定机构测算市场中间价，于法有据，以市场中间价计算非法经营额合理合法。请求在法定量刑幅度内酌情从重处罚。经审理查明，被告人莫良于2018年3月至8月期间，为获取非法经济利益，在未经轩尼诗、马爹利、人头马等注册商标所有人许可的情况下，租赁广东省东莞市XXX为制作假冒注册商标的洋酒的窝点，于同年3月雇佣被告人刘华和刘天华、同年7月雇佣被告人莫明聪和张雨欣在上述地点进行洗瓶、贴标、灌装，包装假冒洋酒。同年8月13日，公安机关在佛山市XXX楼下抓获被告人莫良；同日，公安机关在广东省东莞市XXX抓获被告人刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣，并在该窝点搜查并扣押114瓶700毫升人头马ＸＯ，45瓶1升马爹利蓝带、24瓶700毫升马爹利蓝带、4瓶1升轩尼诗ＸＯ、5瓶700毫升轩尼诗ＸＯ、6瓶700毫升轩尼诗百乐廷一批洋酒及粤Ｅ×××**小汽车等作案工具。经鉴定，上述扣押的洋酒均为假冒注册商标的产品。经江门市新会区价格认证中心认定700毫升人头马ＸＯ被侵权商品（真品）市场中间价格为1254元／支，1升马爹利蓝带被侵权商品（真品）市场中间价格为1472元／支，700毫升马爹利蓝被侵权商品（真品）市场中间价格为1063元／支，1升轩尼诗ＸＯ被侵权商品（真品）市场中间价格为1936元／支，700毫升轩尼诗ＸＯ被侵权商品（真品）市场中间价格为1343元／支，700毫升轩尼诗百乐廷被侵权商品（真品）市场中间价格为6082元／支。合计假冒注册商标的非法经营数额共285659元。计被告人莫良、刘华、刘天华假冒注册商标的非法经营数额为285659元，计被告人莫明聪、张雨欣假冒注册商标的非法经营数额为142956元。被告人刘华违法所得10000元，被告人刘天华违法所得10000元，均已退缴。就被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣在未取得食品经营许可和未经注册商标权利人许可的情况下，以低价酒为原料，生产假冒注册商标的洋酒给他人饮用侵犯了众多不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益的情况，江门市新会区人民检察院根据提起公益诉讼职能，委托江门市尚诚价格评估有限公司对涉案被查扣假冒注册商标的洋酒进行销毁的预算费用进行评估，江门市尚诚价格评估有限公司于2019年7月16日出具《关于对张清佳等九宗案件被查扣假酒进行销毁的预算费用评估报告》，评估本案销毁被查扣假冒注册商标洋酒的费用为624元，该费用已由被告人莫良全部预缴。对以上事实，被告人莫良及其辩护人周妍、被告人刘华及其辩护人陈泳茵、被告人刘天华及其辩护人严珊珊、被告人莫明聪及其辩护人杨志军、被告人张雨欣及其辩护人刘惠宏在开庭过程中均表示无异议，并有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的抓获经过、破案经过、受案登记表，搜查、扣押笔录、扣押决定书和清单，被告人刘天华、张雨欣的户口及家庭情况材料，被告人莫良、刘天华、莫明聪、张雨欣的辨认照片，被告人常住人口信息、户籍证明及无犯罪证明，被告人违法犯罪经历情况查询证明，被告人莫良、莫明聪的违法信息查询情况截图，被告人社会危险性情况证据表，被告人尿检检测报告书，被告人入所健康检查表，粤Ｅ×××**五菱面包车权属登记表，鉴定聘请书（酒类真伪鉴定、价格鉴定），马爹利公司授权文件、被授权公司（北京精粹知识产权代理有限公司）营业执照、马爹利商标注册证，轩尼诗公司授权文件、被授权公司（广州创品知识产权代理有限公司）营业执照、马爹利商标注册证，人头马公司授权文件、被授权公司（广州创品知识产权代理有限公司）营业执照、商标注册证，调取证据通知书及相关材料，证人郑某、陈某、梁某的证言及相关辨认笔录，被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣的供述、辩解、辨认笔录以及照片，马爹利无委托生产的证明、参考单价，轩尼诗未授权生产的证明、参考单价，人头马未授权生产的证明、参考单价，酒类价格鉴定，电子勘验笔录、Ｕ盘，被告人刘华手机提取笔录及微信截图，被告人莫良手机提取笔录及微信截图，现场勘查笔录及照片，抓获、现场搜查扣押、审讯视频，检察日报、江尚诚价评字［2019］第0145号《评估报告书》等证据证实，足以认定。本院认为，被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣未经“MARTELL”“Hennessy”“REMYMARTIN”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，五被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人莫良是组织者和指挥者，起主要作用，系主犯。被告人刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣受被告人莫良雇佣，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并在家属协助下积极预缴罚金，确有悔罪表现，可以从轻处罚，故相关辩护人、指定辩护人提出相应的辩护意见合法有据，予以采纳。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣符合宣告缓刑的法定条件，本院依法对被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣宣告缓刑。被告人莫明聪对公诉机关指控的犯罪数额有异议。经审查，本案无证据证实涉案侵权产品的销售情况和销售价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，本案尚无充分证据证明侵权产品的销售情况及标价情况，本案的非法经营数额应以被侵权产品市场中间价作为计算依据。公诉机关指控的非法经营数额有江门市新会区价格认证中心根据相关规定作出的价格认定结论予以佐证，该鉴定结论合法有据，可作为本案的定案依据。故，上述辩解意见于法无据，不予采纳。本案五名被告人的行为不仅构成假冒注册商标罪，还侵犯了不特定多数消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第三项、第十一项和第三款“承担民事责任的方式主要有：（三）消除危险；（十一）赔礼道歉。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，对公益诉讼起诉人的诉讼请求，各被告人亦均没有异议，故本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条,《最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条,《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第三项、第十一项、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：一、被告人莫良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币123000元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人刘华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币10000元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人刘天华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币10000元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人莫明聪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币2000元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、被告人张雨欣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、被告人刘华已退缴的违法所得人民币10000元，被告人刘天华已退缴的违法所得人民币10000元，上缴国库。七、对扣押在江门市公安局新会分局的700毫升人头马ＸＯ114瓶，1升马爹利蓝带45瓶、700毫升马爹利蓝带24瓶、1升轩尼诗ＸＯ4瓶、700毫升轩尼诗ＸＯ5瓶、700毫升轩尼诗百乐廷6瓶依法由上述扣押机关予以没收、销毁。对于玻璃瓶315个、“人马Ｏ”图标864个、“人马Ｏ”颈标235个、“人马Ｏ”瓶盖493个、蓝带纸盒70个、色素1瓶、洋酒4瓶、塑料胶瓶8支、不锈钢桶1只、喷码机1台、“瓶颈”烘干机2台、“塑料白桶”11只、“杯莫停”酒瓶57个、“ＸＯ”酒瓶22个、散装洋酒原液2罐、“瓶身”烘干机1台、热风枪2支、热胶枪1支、清洗剂7瓶、ＲＥＭＹＭＡＲＴＩＮＸＯ空瓶14个、ＨｅｎｎｅｓｓｙＶＥＲＹＳＰＥＣＩＡＬ空瓶20个、漏斗2个、刷子1个、粤Ｅ×××**小型普通客车1辆、印有“ＨｅｎｎｅｓｓｙＸＯ”字母瓶盖68个、注射针筒22支、持有人为莫良的手机1台（特征:ＶＩＶＯＸ20Ａ，黑色）、持有人为刘华的手机1台（特征：苹果6Ｓ）、持有人为刘天华的手机1台（特征：ＶＩＶＯＸ21Ａ，红色）等作案工具，予以没收，其他扣押物品（详见扣押清单）由扣押机关依法处理。八、责令被告人莫良向公益诉讼起诉人江门市新会区人民检察院支付销毁假冒洋酒的费用人民币624元，被告人刘华、刘天华对上述费用承担连带责任，被告人莫明聪、张雨欣在人民币322元的范围内承担连带责任（被告人莫良已预缴上述全部费用）。九、责令被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣自本判决发生法律效力之日起十日内在全国公开发行的报纸公开赔礼道歉（内容须经本院核准），刊登费用由被告人莫良、刘华、刘天华、莫明聪、张雨欣承担。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  李柳云审判员  吴淑娟审判员  梁锦荣二〇二〇年一月十日法官助理林颖滨法官助理易剑尧书记员汤爱华