江苏省昆山市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0583刑初2075号公诉机关江苏省昆山市人民检察院。被告人陈情宜，男，1983年7月28日生，汉族，小学文化，住福建省平和县。2019年7月31日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被江苏省昆山市公安局刑事拘留（7月30日被羁押），2019年8月28日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人徐琛云，江苏品创律师事务所律师。辩护人徐健，江苏品创律师事务所律师。江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉〔2019〕1991号起诉书指控被告人陈情宜犯非法经营罪，于2019年10月15日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序，后于2019年11月4日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省昆山市人民检察院指派检察员司现静出庭支持公诉。被告人陈情宜及其辩护人徐琛云到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省昆山市人民检察院指控，2019年5月至7月，被告人陈情宜在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证的情况下，进购假烟予以销售。2019年7月30日，被告人陈情宜在昆山市花桥镇梅苑里小区XX幢XX号车库搬运香烟时被昆山市烟草专卖局工作人员查获，在其租赁的车库内查获云烟(紫)、利群(新版)、中华(硬)等14种香烟1477条，在被告人陈情宜车牌号为苏Ｅ×××××车内扣押利群(新版)、南京(红)、云烟(紫)等6种香烟40条。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定：上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，被侵权香烟的市场正品价格为233765元。被告人陈情宜归案后如实供述了犯罪事实。公诉机关认为，被告人陈情宜违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，价值人民币233765元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈情宜归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈情宜承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。提请本院依法判处。被告人陈情宜对被指控的非法经营犯罪事实不持异议，自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人陈情宜涉案的假冒伪劣香烟均未售出，属于犯罪未遂；检方认定的假冒伪劣香烟价值存在偏差，应当以其标价计算；被告人陈情宜系初犯、偶犯，归案后如实供述罪行，自愿认罪，家庭经济困难。综上，建议对被告人陈情宜从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2019年5月至7月，被告人陈情宜在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证的情况下，进购假烟予以销售。2019年7月30日，被告人陈情宜在昆山市花桥镇梅苑里小区XX幢XX号车库搬运香烟时被昆山市烟草专卖局工作人员查获，在其租赁的车库内查获云烟(紫)、利群(新版)、中华(硬)等14种香烟1477条，在被告人陈情宜车牌号为苏Ｅ×××××车内扣押利群(新版)、南京(红)、云烟(紫)等6种香烟40条。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定：上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，被侵权香烟的市场正品价格为233765元。另查明：1、被告人陈情宜归案后如实供述了犯罪事实。被告人陈情宜自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书。2、案发后，公安机关扣押被告人陈情宜苹果牌手机1部。上述事实，被告人陈情宜在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某、罗某等人的证言，移送财物清单，涉案卷烟核价表，江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告、昆山市价格认定中心出具的价格认定结论书，提取笔录、电子证物检查工作记录，调取证据清单、房屋租赁合同、微信记录，扣押清单，抓获经过，被告人陈情宜的身份信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈情宜违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，价值人民币233765元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈情宜归案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。被告人陈情宜自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，依法予以从宽处罚。公诉机关指控被告人陈情宜犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确。关于辩护人提出的被告人陈情宜涉案的假冒伪劣香烟均未售出，属于犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营属于行为犯，只要行为人实施了经营过程中的买卖、运输、储存等任何一个环节，即已构成非法经营既遂，不能认定犯罪未遂，故此辩护意见本院不予采纳;关于辩护人提出的检方认定的假冒伪劣香烟价值存在偏差，应当以其标价计算的辩护意见，经查，检察机关依照法律规定，结合卷烟鉴别检验报告、价格认定结论书、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明等而得出的鉴定价格，可以作为认定本案犯罪数额的依据，故此辩护意见本院不予采纳;辩护人建议对被告人陈情宜适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人陈情宜的犯罪情节，不宜对其适用缓刑，故此辩护意见本院不予采纳；辩护人关于被告人陈情宜归案后如实供述自己罪行等，建议对被告人陈情宜从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，为维护社会主义市场经济秩序，保障国家经营许可证的管理制度不受侵犯，保障正常的市场秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：一、被告人陈情宜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月30日起至2022年7月29日止。罚金在判决生效后第二日起三十日内缴纳。）二、查扣的涉案假冒伪劣卷烟，由昆山市烟草专卖局依法处理。三、公安机关扣押的手机一部，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  金 颖人民陪审员  刘红珍人民陪审员  周连芬二〇二〇年一月十日书 记 员  何彬彬附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。