新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终280号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）尼勒克县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董斌，男，1961年11月24日出生于山东省日照市，汉族，户籍地新疆尼勒克县，大学本科，新疆尼勒克县水利管理总站原副站长，捕前住新疆尼勒克县。2020年5月14日因涉嫌犯受贿罪被新疆尼勒克县监察委员会留置，同年8月15日被新疆尼勒克县公安局刑事拘留，同年8月25日经新疆尼勒克县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆尼勒克县看守所。 辩护人万婷婷，新疆百丰瑞律师事务所律师。 新疆尼勒克县人民法院审理新疆尼勒克县人民检察院指控董斌犯受贿罪一案，于2020年11月5日作出（2020）新4028刑初128号刑事判决。原审被告人董斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人董斌，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2010年春节前至2020年3月，董斌在尼勒克县水利管理总站工作期间，利用职务上的便利，为曹某、巫某、彭某、金某等人在承揽工程和结算工程款方面谋取利益，非法收受曹某、巫某、彭某、金某等人给予的财物，价值共计751,622元，其中受贿既遂金额601,622元，未遂金额15万元，主动退赃307,760元。具体犯罪事实如下： 一、2010年9月，董斌负责尼勒克县胡吉尔台引水干渠及灌区饲草料地引水隧洞工程项目期间，利用职务便利，为伊犁建设工程有限责任公司在结算工程款方面提供帮助，收受该公司项目经理曹某赠送的位于伊宁市××区房产（115.24㎡）一套，价值293,862元。 二、2011年至2012年，董斌负责尼勒克县胡吉尔台引水干渠及灌区饲草料地引水隧洞工程项目期间，利用职务便利，为广东水电二局股份有限公司在结算工程款方面提供帮助，事前该公司项目经理巫某承诺给董斌40万元好处费，事后董斌实际取得25万元现金。 三、2010年春节前，董斌负责尼勒克县胡吉尔台引水干渠及灌区饲草料地引水隧洞工程项目期间，利用职务便利，为伊犁建设工程有限责任公司在结算工程款方面提供帮助，收受该公司项目经理彭某1万元现金。 四、2019年4月至2020年3月，董斌利用任尼勒克县水利管理总站副站长的职务便利，为尼勒克县个体老板金某在承揽工程和结算工程款方面提供帮助，先后接受金某免费为其家中房屋建设提供47,760元建筑材料和劳务服务，其中包括钢筋5吨价值2万元、彩钢板价值16,560元、彩钢安装费4400元及室内电线安装费6800元。 另查明，被告人董斌的亲属预缴罚金20万元。 原审认定上述事实的证据有： （一）书证 1.常口信息、户籍证明等，证实董斌系负完全刑事责任能力人。 2.干部任免审批表、干部任免文件、关于调整项目办公室人员的通知，证实董斌公职身份及负责胡吉尔台干渠及灌区引水灌溉工程项目的事实。 3.彩钢订货单及证明，证实金某为董斌提供价值16，560元的彩钢的事实。 4.证明，证实金某为董斌提供价值4400元的彩钢安装服务、提供价值6800元的电线材料及安装服务的事实。 5.工程价款月付款凭证，证实董斌为巫某负责的项目拨付资金的事实。 6.仁和房产收据及商品房买卖合同、房地产转让合同，证实2010年曹某安排其妻子张某以董斌的名义购买位于伊宁市××园价值293,862元的房产，并登记在董斌的姑姑董某1及女儿董某2名下，后于2015年全部转让至董某2名下的事实。 7.查封通知书，证实尼勒克县监委对登记在董斌女儿董某2名下的位于伊宁市××园房产进行查封的事实。 8.扣押通知书，证实被告人的亲属董某2为董斌退赃307,760元人民币，交至尼勒克县纪委的事实。 9.悔过书，证实董斌对受贿犯罪事实供认不讳书写悔过的事实。 （二）证人证言 1.证人金某的证言，证实2019年4月至2020年3月，金某为董斌提供价值20，000元的钢筋、价值16,560元的彩钢、价值4400元的彩钢安装服务、价值6800元的电线及安装服务，共计47,760元，以便在工程结算、工程发包等方面获得董斌的帮助的事实。 2.证人陈某的证言，证实2019年夏天至2020年3月，金某安排陈某为董斌提供价值6800元的电线和安装服务的事实。 3.证人赵某的证言，证实2019年8月，金某安排赵某为董斌提供价值16,560元的彩钢的事实。 4.证人孙某的证言，证实2019年4月，金某安排孙某为董斌提供价值2万元的钢筋的事实。 5.证人罗某的证言，证实2019年8月，金某安排罗某为董斌提供价值4400元的彩钢安装服务已支付的事实。 6.证人巫某的证言，证实在2011-2012年期间，巫某为顺利获得工程结算款，承诺给董斌40万元好处费，因部分款项未结清，实际向董斌给予25万元，董斌接受贿赂的事实。 7.证人曹某、张某、董某2、董某1的证言，证实2010年曹某安排其妻子张某以董斌的名义购买位于伊宁市××园价值293，862元的房产，并登记在董斌的姑姑董某1及女儿董某2名下，后于2015年全部转让至董某2名下的事实。 8.证人彭某的证言，证实2010年春节前，彭某为顺利获得工程结算款，向董斌行贿1万元。 （三）被告人董斌供述称，2010年春节前至2020年3月，其在尼勒克县水利管理总站工作期间，利用职务上的便利，为在承揽工程和结算工程款方面谋取利益，非法收受曹某、巫某、彭某、金某等人给予的财物，价值共计751,622元，实际取得601,622元。 原审法院认为，被告人董斌利用职务便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人董斌具有坦白情节，可以从轻处罚，被告人董斌签署了认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。受贿中15万元属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人董斌主动退赃并预缴罚金，有悔罪表现，可以酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国监察法》第四十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人董斌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人董斌退缴的违法所得人民币307,760元依法予以追缴，由扣押机关上缴国库；已查封位于伊宁市××园的房产予以没收，并上缴国库。 董斌上诉称，一、对指控的犯罪事实无异议。原审在量刑时对其认罪认罚、积极退赃及缴纳罚金等从轻情节未予考虑，目前患糖尿病并发症严重，请求改判缓刑；二、对已查封的位于伊宁市××园的房产，请求改判不予没收。 辩护人意见，被告人董斌属于认罪，原审判决量刑过重，请求改判缓刑。一、对于认定收受巫某25万元的事实，仅凭双方口供，对每一次收受的时间、地点、金额、款项来源、交付方式没有具体描述，受贿时间在2011年至2012年相隔八九年之久，具体金额存在不确定性，应按照就低原则确定，且认定15万元属于犯罪未遂定性错误，该承诺系巫某单方承诺且已无收取可能性；二、对于认定收受金某免费提供的建筑材料及劳务总计47,760元的事实，证据不完备。因为该工程没有完工，尚未结算，金某雇佣他人施工，尚未支付劳务费，故由于材料款及劳务费价格的变化，均影响到金额的认定，该笔金额未经核算或鉴定，且董斌并未表示不支付，也不存在未金某谋取利益；三、上诉人家属为其退赔81万元，超出本案认定的收回金额，应按照全案退赔确定刑罚。罚金已缴纳，目前上诉人患有重病，请求二审适用缓刑。 本院二审查明的事实与一审认定的事实相同，对一审经过庭审举证、质证的证据予以确认。 针对上诉人及辩护人二审期间提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 关于辩护人提出收受巫某25万元金额的时间、地点、金额、交付方式不确定，仅凭双方口供，受贿时间相隔八九年之久，应按照就低原则确定15万元的辩护意见。经查，巫某证实董斌分多次共计收取其给予的好处费总计25万元，被告人董斌亦多次供述且前后稳定，及亲笔书写的悔过书及当庭均确认收受金额为25万元，证据相互印证，足以证实。且被告人董斌在开庭审理时对此事实及收受金额亦无异议，故辩护人该辩护意见不符合案件事实，本院不予采纳。 对于辩护人提出尚未收受的15万元系巫某单方承诺，无收取可能性，不构成犯罪未遂的辩护意见。经查，董斌与巫某为获取帮助，承诺待工程款结算完毕即给予董斌40万元的好处费，之后董斌实际收受25万元，至此，双方就贿赂即有事前约定亦有事后实际收受行为，证实该笔受贿犯罪已经着手实行，剩余的15万元约定在工程质保金支付完毕后再给付，但因案发而未获得，属于因意志以外的原因未能得逞，构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。故辩护人该辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 对于辩护人提出的认定收受金某免费提供的建筑材料及劳务的方式47,760元的事实，证据不完备，该工程尚未完工结算或经鉴定，材料及劳务费价格变化会影响金额的认定，亦不存在为金某谋取利益，受贿不成立的辩护意见。经查，金某为了在承揽工程和结算工程款方面得到董斌的帮助，为董斌修建房屋免费提供2万元的钢筋、16,560元的彩钢及安装费4400元、电线及安装服务6800元的电线及安装服务，共计47,760元，有证人金某、陈某、赵某、孙某、罗某等人的证言，书证彩钢订货单及证明等证据印证，足以证实，该事实已实际实施安装完毕，且安装费用已实际支付，至于工程有无完工并不影响受贿事实的认定，故辩护人该辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人董斌提讯时称其在纪检部门调查时有检举揭发他人犯罪线索的立功情节。根据法律规定，犯罪分子有检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的，可以从轻或减轻处罚。经查，董斌举报的线索并未查实，故该上诉理由不能成立。 关于辩护人提出董斌家属为其退赔总计81万元，超出本案受贿金额，应按照全案退赔情形考虑量刑。经查，根据在案尼勒克县纪委部门出具的查封通知及收据等证实上诉人家属向纪委退赃涉案款项307,760元人民币，纪委对涉案房产予以查封。对于退缴的涉案赃款赃物依法应予以没收，上缴国库。原审判决并无不当。故辩护人该辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人董斌及其辩护人提出董斌在原审时认罪认罚、积极退赃及缴纳罚金，原审在量刑时对这些情节未予考虑，其目前患糖尿病并发症严重，请求改判缓刑的辩护意见。经查，原审查明董斌受贿未遂15万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款之规定，受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上，犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产。据此，原审判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，已是充分考虑上诉人董斌的犯罪金额、社会危害后果、认罪态度以及退赃、缴纳罚金等情节，在量刑时给予从轻处罚，并判处法定刑最低刑。其上诉请求再予从轻处罚的上诉理由不能成立。上诉人董斌受贿次数较多，数额巨大，不属于犯罪情节较轻之情形，故不符合缓刑条件。其以患病为由要求对其适用缓刑于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人董斌利用职务便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人董斌具有坦白情节，可以从轻处罚，其中受贿15万元属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人董斌主动退赃并预缴罚金，有悔罪表现，可以酌情从宽处罚。原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 林 审判员 来瑜玫 审判员 王继华 二〇二〇年十二月七日 书记员 祁 敏