湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11047号上诉人（原审原告暨被告）：华中农业大学，住所地湖北省武汉市洪山区狮子山街**。法定代表人：李召虎，该校校长。委托诉讼代理人：李慧，女，该单位员工。委托诉讼代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：徐志强，男，1969年11月21日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：许方辉，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：王弯，湖北我们律师事务所律师。上诉人华中农业大学因与上诉人徐志强经济补偿金纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。华中农业大学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐志强一审全部诉讼请求，支持华中农业大学一审全部诉讼请求。一、二审案件诉讼费由徐志强负担。事实与理由：一、一审对徐志强进入单位工作时间的事实认定错误，适用法律错误。在一审时已对徐志强提交的华中农业大学编外用工基本情况普查表的真实性提出异议，且华中农业大学针对徐志强进入单位的工作时间提供了双方之间签订的劳动合同作为佐证。徐志强并无其他证据证明其确切的进入单位工作时间。徐志强对入职时间举证不能，一审认定其入职时间为2004年5月系事实认定错误。徐志强上诉请求：撤销一审判决，依法改判华中农业大学向其支付违法解除劳动合同赔偿金200,000元；一、二审诉讼费由华中农业大学承担。事实与理由：一、双方当事人劳动合同订立时所依据的客观情况并未发生重大变化，并未导致劳动合同无法履行。本案系用人单位解除劳动合同，根据法定的证据规则，举证责任倒置，由华中农业大学承担。从现有证据来看：第一、双方劳动合同并未约定徐志强驾驶某台固定车辆，徐志强的工作岗位是驾驶员，持有A1驾照，可以驾驶所有车辆。第二、华中农业大学交通服务中心当时封存的仅是部分车辆，并非全部，徐志强可以驾驶其他未被封存的车辆；况且，被查封的部分车辆，包括徐志强驾驶的车辆已经在2018年12月21日解封，并且重新启用。由此可见，一审判决认定事实明显错误。二、华中农业大学未能举证证明经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，且一审认定双方2018年7月31日协商解除劳动合同，但未能协商一致，是明显错误认定事实，故意混淆协商解除劳动合同与协商变更劳动合同内容这两个完全不同的法律概念，适用法律明显错误。华中农业大学并未与徐志强协商变更劳动合同内容，而是直接解除劳动合同，要求徐志强办理离职手续，“协商解除劳动合同”法律依据是劳动合同法第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，与劳动合同法第四十条第（三）项规定的“协商变更劳动合同内容”完全是不同的法律条款和法律概念，一审法院对华中农业大学解除合同的性质定性错误。三、华中农业大学解除徐志强劳动合同，完全不符合劳动合同法第四十条第三项规定的必须同时满足的两个要件，显然属于违法解除劳动合同，华中农业大学应当支付赔偿金而不是经济补偿金。四、徐志强的月平均工资为4,639.65元，一审认定解除劳动关系前12个月平均工资为4,158.04元错误。计算工资基数时应将代扣代缴的个人社会保险部分纳入工资总额。徐志强针对华中农业大学的上诉请求答辩认为：徐志强在仲裁、一审程序中已经提供用工普查表、证人证言，普查表有华中农业大学工作人员的签字，华中农业大学并未提供反驳证据，故劳动关系建立时间是2004年5月。华中农业大学针对徐志强的上诉请求答辩认为：徐志强对劳动合同无法履行的情况明确知晓，学校经过协商后与大多数驾驶员协议解除劳动合同，但徐志强不同意，即使最后没有协商达成一致意见，双方亦经过协商过程，合法解除，不应支付赔偿金。关于入职时间，徐志强对其2004年入职举证不能。华中农业大学向一审法院起诉请求：其不向徐志强支付违法解除劳动合同赔偿金83,549.62元；案件诉讼费由徐志强承担。徐志强向一审法院起诉请求：华中农业大学向其支付违法解除劳动合同赔偿金200,000元；案件诉讼费由华中农业大学承担。一审法院认定事实：徐志强2004年5月入职华中农业大学，从事驾驶员工作。2008年1月1日双方签订了3年固定期限的劳动合同，2011年1月1日双方签订了5年固定期限的劳动合同，2016年双方签订了无固定期限的劳动合同。2018年7月31日，华中农业大学以根据教育部巡视组要求，将超标车辆封存，相关岗位已撤销，原劳动合同无法履行为由，与徐志强协商解除劳动合同，但未能协商一致。后华中农业大学于8月20日向徐志强送达解除劳动合同通知书。徐志强离职前12个月月平均工资为4,158.04元。2019年2月27日，徐志强向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华中农业大学支付赔偿金200,000元，该仲裁委裁决：华中农业大学支付徐志强违法解除劳动合同赔偿金83,549.62元。裁决后，双方均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，华中农业大学、徐志强虽签订无固定期限劳动合同，但根据教育部关于公务用车制度改革的有关要求，华中农业大学将超标车辆封存，相关岗位已撤销，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，经华中农业大学与徐志强协商，华中农业大学同意向徐志强支付经济补偿金，但因双方未能对补偿金的金额达成协议，华中农业大学于2018年8月20日向徐志强送达解除劳动合同通知书，该行为并未违反法律规定，故徐志强认为华中农业大学违法解除劳动合同并无法律依据，经一审法院向华中农业大学、徐志强释明，本案如符合经济补偿金的给付条件，是否接受经济补偿金，双方表示对此均无异议，故华中农业大学应当向其支付解除劳动合同经济补偿金。对经济补偿金的支付年限，因徐志强举证证明2004年5月入职华中农业大学，华中农业大学并未提交反驳的证据，故华中农业大学应当按照14.5个月向徐志强支付经济补偿金，金额为60,291.58元（4,158.04元／月×14.5个月=60,291.58元）。华中农业大学要求不支付徐志强违法解除劳动合同赔偿金83,549.62元，但表示愿意接受支付经济补偿金，故对其该项诉讼请求，部分予以支持；徐志强要求华中农业大学支付违法解除劳动合同赔偿金200,000元，并无事实及法律依据，但其也表示愿意接受支付经济补偿金，故对其该项诉讼请求，亦部分予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，一审判决：一、华中农业大学于判决生效之日起十日内支付徐志强解除劳动合同经济补偿金60,291.58元；二、驳回华中农业大学的其他诉讼请求；三、驳回徐志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华中农业大学负担5元，徐志强负担5元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：用人单位为劳动者代扣代缴的个人应缴社保部分，应纳入工资总额。关于华中农业大学与徐志强解除劳动关系前的平均工资问题。2017年8月至2018年7月期间，因2018年7月和2018年4月实发工资低于最低工资标准，在扣除这两月后按实际月份据实核算离职前的平均工资为4,789.69元(包含代扣代缴个人社保缴费金额），徐志强在上诉状中载明解除劳动关系月平均工资为4,639.65元，低于上述核算金额，视为对自身权益的处分，本院依法予以确认。经审查，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于劳动关系存续时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，华中农业大学应对双方劳动关系存续时间举证。徐志强作为主张权利的一方已提供华中农业大学编外用工基本情况普查表，其中载明进校时间为2004年，尽到初步举证义务。华中农业大学对此虽有异议，但未对徐志强提供的证据提供实质性的反驳证据，劳动合同的签订时间也不能客观反映最初入职时间，华中农业大学应承担举证不能的不利后果。本院根据证据优势原则和高度盖然性认定双方劳动关系建立时间为2004年，华中农业大学关于劳动关系存续时间的上诉理由，不予支持。二、关于双方劳动关系解除合法性，华中农业大学应否支付解除劳动关系赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，华中农业大学是以该单位运输服务中心运输队公务用车超标，相关岗位撤销，原合同已无法履行为由解除双方劳动关系。首先，对解除事由是否成立，华中农业大学已提交《教育部直属高校和直属单位公务用车制度改革实施方案》、《教育部关于中国矿业大学等3所高校公务用车制度改革实施方案的批复》、《华中农业大学关于报送公务用车制度改革方案的报告》等文件，可以证明因国家政策原因，华中农业大学公务用车超标，被教育部要求责令封存超标车辆并进行整改，车辆指标和岗位缩减的客观事实存在，故可以认定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。其次，对于该客观事实是否可致使徐志强与华中农业大学的劳动合同无法履行，双方也无法就变更聘用合同内容达成协议。对此，由上述客观事实可知，华中农业大学精简公务用车是基于国家政策调整所致，因为供求的变化必然导致改革趋势为车辆和人员的精简和分流，资源重组，被封存车辆中也包括徐志强在职时所负责驾驶的车辆。在此过程中，华中农业大学基于上述情况采取解除劳动关系方式所涉及的人员并非仅为徐志强一人，徐志强作为编制外的聘用人员未举证证明其对上述事宜完全不知情以及华中农业大学完全未与其沟通，也未举证证明华中农业大学针对和其同性质的聘用人员已进行重新安置或分流，而仅对其采取区别对待，存在主观恶意，亦未举证证明华中农业大学在该事件的处理方案上违背合同约定和改革精神，现因客观原因导致聘用合同已不具有履行基础，故一审综合案件事实和证据认定本案虽不符合违法解除给付赔偿金的情形，但符合劳动合同法第四十六条第三项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，具有事实与法律依据。鉴于双方在一审释明的情况下，对如符合经济补偿金的给付情况均予以表态同意法院依法判决，本院核算华中农业大学应向徐志强支付解除劳动关系的经济补偿金67,274.93元（4,639.65元／月×14.5个月）。对徐志强主张支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求和理由，本院不予支持。综上，华中农业大学的上诉请求不成立，徐志强的上诉请求部分成立，对有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5214号民事判决；二、华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付徐志强解除劳动合同经济补偿金67,274.93元；三、驳回华中农业大学的其他诉讼请求；四、驳回徐志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华中农业大学负担5元，徐志强负担5元。二审案件受理费20元，由华中农业大学负担10元，由徐志强负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇二〇年一月二日法官助理张利钦书记员徐梦窈