辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽14刑终227号原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄闯，男，1984年10月18日出生，满族，初中文化，无职业，系群众，户籍所在地辽宁省绥中县，被捕前住辽宁省绥中县。曾于2015年4月14日因聚众斗殴罪被绥中县人民法院判处有期徒刑三年。2017年9月8日刑满释放。因本案于2019年7月3日被葫芦岛市公安局连山分局刑事拘留，2019年8月7日被葫芦岛市公安局连山分局依法逮捕，现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人贺志广，系辽宁同方律师事务所律师。葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控原审被告人黄闯犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月4日作出（2020）辽1402刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人黄闯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月13日左右18时许，案外人李某1向吸毒人员高某说有好冰毒问其要不要，在高某表示要10多克后，李某1联系被告人黄闯说有人要买点冰毒，当晚23时许，被告人黄闯与李某1到高延波居住的葫芦岛市连山区后，被告人黄闯以人民币9000元的价格卖给吸毒人员高某冰毒15克。2019年7月2日19时许，葫芦岛市公安局连山分局侦查人员在葫芦岛市绥中县葛家乡高鹦村高立沟屯145号被告人黄闯家中，搜查出冰毒42.73克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分。另经检验，案发当日被告人黄闯尿液中甲基苯丙胺成分呈阳性。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人高某证言，证实2019年4月13日晚上23时左右，从李某1介绍的一个男子那里购买冰毒，地点是在葫芦岛市连山区我朋友齐大庆家，花了9000元买了15克冰毒，我给的9000元现金。4月13号18时许，李某1给我打电话问我有好冰毒要不要，600元一克，我说要10多克，李某1让我等信。然后21点左右我去三角公园附近的邮储银行取7000元现金，手里有2000多元现金，凑9000元。当晚23点左右，李某1给我打电话，我让他到乐购C座402室我朋友齐大庆家，过20分钟左右，李某1带一男子到了乐购住宅C座402室，到了以后李某1问我要多少，我说我手里就9000多元钱，然后李某1带来的这个男的从身上兜里掏出大约40克左右冰毒，还有一个电子秤。他从那一大袋冰毒（大约40克）里称出15克左右，装在一个透明塑料袋里给了我，然后他俩就走了。我和李某1是一个村的老乡，认识好多年了，我俩在一起吸过毒，所以李某1知道我要买冰毒。李某1带来的那个人40岁左右，我没有他联系方式。现场只有我们三个人。黄闯电话号182××******，是李某1告诉我的号。我2019年4月14日晚上23时左右从李某1和黄闯手中购买15克冰毒，花9000元钱，给的现金，9000元钱是用我邮政卡取出来的。我第一次说从卡上取出7000元是我记错了，以这次为准。当晚是黄闯把冰毒给李某1，李某1把冰毒给我的，9000元现金我给的李某1。我有两手机号码，一个131××××****，另一个是158××××****。2、证人李某1证言，证实2018年因吸毒被拘留过。认识高某和黄闯，我不贩卖毒品，我朋友黄闯贩卖毒品，有一次黄闯贩卖毒品的时候我当时在现场，他向高某贩卖毒品了。时间是2019年4月中旬左右的一天晚上11点多钟。以600元价格卖高某10多克，是现金交易，具体多少钱我不清楚。2019年4月中旬一天下午5、6点钟，我给高某打电话问他在什么地方，他说在连山区乐购402室给别人看房子呢，我说我找你待会，过了几分钟我去了乐购402室，我把黄闯有冰毒的事给高某说了，问他买不买，高某说如果冰毒质量好买点，他问我每克价格多少，我说大约600元，具体多少你俩见面再商量，高某同意购买冰毒了，我在高某身边给黄闯打电话说有人买点冰毒有没有，黄闯问我买多少，我说如果质量好多买点，黄闯说冰毒好，见面谈，他说到了葫芦岛给我打电话，我给黄闯打完电话就从高某处走了，过了5、6个小时，黄闯给我打电话说到葫芦岛了，我俩在乐购楼下见的面，我把黄闯带到楼上C座402室，我把他俩互相介绍认识了一下，在屋里我看到黄闯拿出来一个塑料袋内装着冰毒，其中他给了我一点，没都给我，我接过黄闯给我的冰毒，看到桌子上有吸毒工具，我说你们俩谈买卖冰毒的事吧，我拿着冰毒和吸毒工具去了另一个屋吸毒去了，他们俩在客厅待了10多分钟，黄闯给我说咱走吧，我对黄闯说完事了吗，他说完事了，我俩就从高某处走了。“完事了吗”是指黄闯向高某贩卖冰毒交易成了没有。黄闯和高某之前不认识，黄闯通过我认识的高某，他俩交易的时候我没在现场，我回避了，他俩买卖冰毒的事有，冰毒和现金没有经过我手。我当时回避了。以前我俩在一起的时候我看到黄闯手里有过一、二克冰毒，所以我知道黄闯贩卖冰毒，黄闯说他当天从绥中来连某乐购的，他从绥中来乐购是想高某贩卖冰毒，我和黄闯一起吸过毒我没向黄闯卖过冰毒。黄闯供述以1500元价格向我购买3克冰毒没有这回事。2019年6月28日上午10时左右，黄闯向我贩卖冰毒了，地点是锦州市锦州港江南海岩岸小区我租的一个日租房内，每克500元，买了10克左右，我先给他2700元，并且说还欠2300元，我吸了几口有点头痛，这冰毒是假的，我没有要，之后他把冰毒拿走了，让他退钱，他说回家之后再给我，后来他被公安机关抓获了，钱到现在也没还给我。我当时用的手机号是×××,182××××****，微信号×××，微信名“没人要的笨男人”。黄闯的手机号182××××****，微信号记不清了。高某的手机号码131××××****，微信号也记不清了。3、被告人黄闯在公安机关供述，我2019年7月2日因涉嫌非法持有毒品被公安机关传唤的，我非法持有共计42.73克毒品。毒品是2019年5月初，我从绥中开大货车到重庆市江津区蔬菜批发市场买的。买来的冰毒我自己吸食了一点，卖给“小龙”10克左右，剩下的都被公安机关查获了。就卖小龙这一次毒品。在2019年6月28日10时许，“小龙”给我打电话问我手里有没有冰毒，他想买10克，然后我就装了10克左右，具体多少没称量，从绥中坐大客到锦州，“小龙”在微信上给我发了位置，我就打车到锦州港一个小区“小龙”租住的房屋向“小龙”贩卖了冰毒，我跟他都是微信联系，偶尔打电话，我的微信号是“wo6282118”，微信名叫“黄闯”，手机号是182××××****。小龙的微信号是“wxid_5jozias0h3xr22”,微信名是“没人要的笨男人”，电话是×××。我俩说好了5000元钱给他10克冰毒，500元每克，我就装了一小袋透明塑料袋，具体多少我没称重，他给了我2700元钱现金，还欠我2300元钱。2019年4月14日我和小龙去过葫芦岛连某区乐购C座高层住宅，去那的原因是我想吸食冰毒，找“小龙”帮我买冰毒，小龙带我去的，到那我俩吸食冰毒来的，小龙带我去找到一个四十多岁的男子，我不知道叫什么名，葫芦岛本地人，小龙说是他朋友。我花了1500元买了3克冰毒，我给了“小龙”1500元钱现金。小龙带我去乐购住宅不是找那名男子买毒品，他就是找地方带我吸食毒品。2019年6月末一天上午我在自己家里吸食毒品了，吸食的毒品就是我这次去重庆买回来的。公安机关对我尿检检验呈阳性是我吸毒的结果。到公安机关经过辨认知道小龙真名叫李某1，认识一年多了。2019年6月28日在锦州港李某1租的房子里卖过李某110克毒品。和李某1去过连某区乐购高层，他带我去买冰毒，在他家也吸了几口，当天给李某11500元钱，他给我一小袋冰毒，说有3克。在绥中我家中查获的毒品是从重庆江津菜市场买的。2019年7月2日在我家屋衣柜里搜查毒品了，我没卖过毒品，李某1是我以前一起开大货车的朋友。没向李某1贩卖过毒品，2019年6月末一天他打电话问问有毒品没有，我说有，然后拿了一点去锦州港找他，我俩一起吸了一点，后来给了他5、6克，晚上我打车回了绥中。李某1没给我钱。我以前不认识高某，后来到公安知道了。去乐购高层是李某1带我去吸食毒品，没卖高某毒品我没向高某卖过毒品，4月14日去乐购高层原因是我找李某1买冰毒，李某1把我带到高某的家中了。2019年6月28日10时许我向李某1贩卖冰毒都是假冰毒。4、辨认笔录一份，证实经高某辨认，2019年4月14日晚23时许，与李某1共同向其贩卖毒品的男子是黄闯。5、现场搜查笔录一份、扣押决定书二份、扣押清单一份，证实在被告人黄闯家中扣押被告人黄闯电子秤一个，白色晶体3袋，手机1部。现场称量、取样笔录一份，毒品称重照片6张及光盘四张，证实公安机关在对被告人黄闯家中进行搜查时发现冰毒3袋共计42.73克并依法扣押。6、调取证据通知书，证实高某尾号2958号银行卡于2019年4月10日-2019年4月15日流水情况。7、公安机关调取的李某1与被告人黄闯及高某2019年4月14日、15日通话记录。8、尿检单及检测结果告知笔录，证实案发当日被告人尿检呈阳性。9、葫芦岛市公安司法鉴定中心出具的（葫）公（司）鉴（理化）字[2019]044号检验报告一份，证实对从被告人黄闯家中搜出的疑似冰毒白色晶体3袋检验后，3份检材均检出甲基苯丙胺成分。10、葫芦岛市公安局连某分局禁毒大队出具《说明》，证实2019年7月2日19时许，我队在葫芦岛市绥中县葛家乡高鹦村高立沟屯将黄闯抓获，经搜查在黄闯的家中右侧卧室立柜内搜查出毒品冰毒，并现场称重，在制作现场搜查笔录时将时间写成2019年7月2日21时30分至2019年7月2日21时50分错误，实际时间应是2019年7月2日19时30分至2019年7月2日19时50分。公安卷宗中高某对被告人黄闯辨认笔录中辨认地点系笔误，实际辨认地点是在葫芦岛市看守所。2019年7月2日10时许，连某分局禁毒大队干警在黄闯家中抓获黄闯时，出示了证件，表明了身份。11、葫芦岛市连某区计量鉴定所出具的检定证书，证实电子天平称符合检验标准。12、刑事判决书及释放证明，证实被告人黄闯曾于2015年4月14日因犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年。2017年9月8日刑满释放。13、被告人黄闯户籍证明及现实表现，证实其自然状况。14、受案登记表、立案决定书、案件来源及抓捕经过，证实本案案发经过及来源，系高某在看守所羁押期间主动交代。上述证据，经庭审质证，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。原审法院认为，被告人黄闯明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品犯罪。公诉机关指控被告人黄闯第1、第3起犯罪事实成立，第1起犯罪罪名成立，公诉意见本院予以采纳。对起诉书中指控第2起事实，因现有的买毒人李某1唯一的一份证言证实“他（黄闯）当时给我10克左右，我吸了几口，有点头疼，这冰毒是假的，我没要，我让他把冰毒拿走了”。而被告人黄闯关于此次贩毒事实供述存在不稳定性。根据辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条规定：对涉案毒品可能大量掺假，或者毒品纯度可能极低，…亦应当做出含量鉴定。据此，在本次贩卖毒品交易取消且没有实物及未有毒品含量鉴定的情况下，本着有利被告人的原则，对此起犯罪事实，本院不予认定。对公诉机关指控被告人第3起贩毒犯罪事实，本院认为，公安机关在2019年4月份接高某检举被告人黄闯向其贩卖毒品后，于2019年7月2日到其家中搜查出毒品，依据现有证据，不能认定被告人7月2日被抓获时所持有毒品与公诉机关起诉书中所指控向高某贩卖毒品事实有必然关联性，公诉机关也没提供证据证明从被告人黄闯家中所查获的毒品是为了实施贩卖而持有，且现有证据能证明被告人黄闯平日吸食毒品。故对此起犯罪事实应以非法持有毒品罪予以定罪处罚。综上，对公诉机关起诉书中指控被告人黄闯第2起犯罪事实及第3起犯罪事实罪名定性意见本院不予采纳。对被告人辩护人关于此两起犯罪的辩护意见本院予以采纳。本案在侦查过程中，虽在个别书证中存在瑕疵，但经退补后公安机关已对相关问题作出合理解释，上述瑕疵亦不足以影响对被告人黄闯犯罪事实的认定，故对被告人辩护人提出的第一犯罪事实事实不清、证据不足、相关执法行为及程序不合法的辩护意见，本院不予采纳。被告人黄闯系刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人黄闯贩卖毒品，又非法持有毒品，应按《中华人民共和国刑法》第六十九之规定实行数罪并罚。被告人当庭承认持有毒品的犯罪事实，可对其酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人黄闯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000.00元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000.00元。总和刑期十二年十个月，并处罚金人民币20000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000.00元；对公安机关依法扣押的白色晶体3袋42.73克、电子秤一个予以没收，由有关部门处理。上诉人黄闯的上诉理由：一审判决认定我于2019年4月13日左右23时许，到渤海街乐都汇C座402室内贩卖高某冰毒15克事实不清，证据不足。该事实只有高某的指控，没有其他证据证明。本案所谓的证人李某1证实，黄闯和高某在交易冰毒的时候他不在场，其是推测出黄闯向高某贩卖冰毒的，对推测性证据不应予以采信。高某还指控花了9000元向黄闯购买冰毒，该9000元的来源证言高某在第一次证实和第三次证实不一致，其指控也没有其他证据佐证，虽然有司法机关向邮政银行调取了高某的流水，但该司法调取证据的手续所对应的银行机构名称不符，银行的流水单也没有银行的单位章和调取人的签字，故该证据不符合公安机关办理刑事案件程序规定的59条规定，不应采信。最后，起诉书指控黄闯贩卖的冰毒没有实物，也就是没有进行司机鉴定，也就不能证明其是冰毒，也不能证明毒品的克数。故该认定事实不清，证据不足。辩护人亦持上述观点。经审理查明，二审查明的事实与原判认定的事实无异。认定案件事实的证据已经在原审判决书中列明，即被证人证人高某、李某1证言，辨认笔录、现场搜查笔录、通话记录、判决书及释放证明等证据。上述证据，经原审庭审查证属实，本院审理期间未发生变化，本院依法均予以确认。在二审审理期间，上诉人黄闯未提出新的证据。本院认为，上诉人黄闯明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品犯罪；其明知是毒品而非法持有，行为已构成非法持有毒品罪，应数罪并罚，其又系累犯，应依法从重处罚。关于上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，虽黄闯予以否认贩毒，但有买毒人高某证实，有居间介绍人李某1指认，通话记录单、银行转账记录等证据俱在，是否扣押毒品实物并不影响案件基本事实认定，故对相应辩解及辩护意见不予采纳。原判决已根据本案事实和法律规定,对黄闯的犯罪事实、情节进行综合衡量后,作出了罪责刑相适应的判决。综上，原判决认定事实清楚,审判程序合法,量刑适当,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张鹏程审判员  张大清审判员  孙政林二〇二〇年十二月七日法官助理黄作强书记员勾希鹏本裁定援引相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……