山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2910号 上诉人（原审原告）：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住所地山东省青岛市崂山区李沙路北侧。 法定代表人：魏华磊，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙国瑞，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘启辉，男，1966年8月6日出生，汉族，住山东省莱西市经济开发区。 委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志刚，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区温泉镇通泉路**。 法定代表人：张明善，董事长。 委托诉讼代理人：孟令莹，女。 原审第三人:青岛望城三宝建设有限公司，住所地山东省青岛莱西市烟台南路**驻地。 法定代表人：刘维月，董事长。 委托诉讼代理人：王晓艳，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙皖竹，山东道安律师事务所律师。 上诉人青岛华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东酿酒公司)因与被上诉人刘启辉、青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司)及原审第三人青岛望城三宝建设有限公司（三宝建设公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华东酿酒公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判继续执行位于青岛市即墨区××镇××路××号××公寓××号楼××单元××户房产；2．一、二审诉讼费用由刘启辉、中天嘉合公司承担。事实和理由：一、原判决认为刘启辉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，属于认定基本事实不清，刘启辉并不符合该条规定的情形。（一）刘启辉不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形。1.刘启辉为抵债受让人，不属于执行复议规定第二十八条规定的买受人。刘启辉对涉案房屋取得的仅是一般债权，非物权期待权，无法排除华东酿酒公司的执行。2.刘启辉提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》非“合法有效的书面买卖合同”。中天嘉合公司就涉案房屋先后同三宝建设公司、刘启辉签署合同并交付，不符合常理。中天嘉合公司为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据材料的“前科”，其出具相关材料具有较大随意性，签署的《商品房预售合同》及相关材料的真实性不能予以认可，不能认为其签订合法有效的书面买卖合同。（二）刘启辉并未在人民法院查封之前合法占有涉案房屋。1.涉案房屋不能同时被刘启辉和三宝建设公司同时占有。2.刘启辉提交的证据不能证明其在人民法院查封之前已占有涉案房屋。3.刘启辉不能证明其占有为“合法占有”。即便刘启辉占有案涉房屋，其也必须提供证据证明案涉房屋交付时已经竣工验收合格，否则其占有并非法律规定的“合法占有”。刘启辉未提供任何证据予以证明。因此，一审法院认定刘启辉在法院查封之前已合法占有涉案房屋事实依据不足。（三）刘启辉无法证明其已支付全部价款。原审判决认定的抵项行为存在诸多疑点，不能证明抵项债权债务真实存在，刘启辉主张的工程造价与审核造价金额不一致，中天嘉合公司与三宝建设公司之间的工程款欠款数额无法确认，且中天嘉合公司未向刘启辉开具购房发票。刘启辉提供的收款收据存在后补的可能，电子回单存在疑点，不能证明其支付了涉案房屋价款。（四）未办理涉案房产过户登记，刘启辉存在过错。一审法院认为，“因涉案房屋在刘启辉交易后不足一个月即被查封，未能办理产权过户应非自身原因造成”，该观点缺乏事实依据。刘启辉未提交任何证据证明其曾向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续，主观上有过错。（五）案涉以物抵债协议并未履行完毕，本案刘启辉的诉讼主张实质系要求继续履行抵债协议，依法不应得到支持，其提起本案诉讼系救济途径错误，其应通过三宝建设公司向中天嘉合公司主张原先的旧债权。二、原审以执行复议规定第二十八条之规定作出判决，属于适用法律错误，本案应适用第二十九条之规定作出判决。1.执行复议规定第二十八条与二十九条系一般与特殊的关系，由于中天嘉合公司系房地产开发企业，故应适用第二十九条的规定。本案中，刘启辉主张涉案房产是向中天嘉合公司购买的，由于中天嘉合公司为房地产开发企业，所以本案讼争的被执行房产即是登记于房地产开发企业名下的商品房，因此根据“特殊规定优先一般规定”的法理原则，本案应当优先适用第二十九条的规定。2.刘启辉不符合第二十九条规定的情形，不能排除华东酿酒公司的执行。刘启辉所购涉案房屋并非用于居住，且其名下有其他用于居住的房屋。综上所述，原判决对于案件基本事实没有查清，相应法律适用错误。三、原审法院举证责任分配错误，应由刘启辉就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 刘启辉辩称，本案中，三宝建设公司通过以房抵工程款的方式付清案涉房屋全款，刘启辉在案涉房屋查封前签订合法有效的房屋买卖合同，并合法占有案涉房屋，且案涉房屋未办理过户登记的责任也不在刘启辉，刘启辉对华东酿酒公司申请执行的案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。而华东酿酒公司与中天嘉合公司之间仅是普通债权关系，对案涉房屋无优先权，其上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.刘启辉在案涉房屋查封前与中天嘉合公司签订《商品房预售合同》及补充协议，上述房屋买卖合同真实合法有效，并不存在违反法律、行政法规强制性规定的合同无效情形。2.中天嘉合公司向刘启辉出具《房屋交接书》《房屋验收交接单》及《入住资料回执》等文件，并向刘启辉移交案涉门禁卡、固定电话、电卡、水卡等。案涉房屋办理完毕交接手续后，刘启辉缴纳了物业费、水电费。显然，刘启辉在案涉房屋查封之前已对案涉房屋进行实际控制占有。3.三宝建设公司与中天嘉合公司存在工程款结算的债权债务关系，双方达成以包括案涉房屋在内的房屋抵顶工程款的合意，并实际履行。后三宝建设公司申请将案涉房屋转至刘启辉个人名下，并由中天嘉合公司配合与刘启辉签署相关商品房预售合同及补充协议。在上述合同签订当日，中天嘉合公司向刘启辉出具案涉房屋的购房款收据。因此，通过上述以房抵顶工程款的方式，刘启辉已在案涉房屋查封前支付了案涉房屋的全部购房款。4.案涉房屋未能办理过户登记并非因刘启辉自身原因导致的。综上，刘启辉对案涉房产享有足以排除强制执行的实体权利。一审法院查清的案件事实证据充分，与事实相符，符合《执行异议规定》第二十八条规定的情形。二、原审判决适用法律完全正确。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，即可适用特别条款也可适用普通条款。所以原审适用第二十八条的规定，不存在适用法律的错误。 中天嘉合公司辩称，中天嘉合公司在查封前就已经与刘维月签订购房合同，将涉案房屋出售给了刘维月，刘维月在查封前已经付清房款，因中天嘉合公司欠税金额较大，税务局将中天嘉合公司的开票系统锁了，无法出具购房发票，办不了房产证。 三宝建设公司没有提交答辩意见。 华东酿酒公司向一审法院提出诉讼请求：1.准许执行中天嘉合公司名下位于青岛市即墨区××镇××路××号××公寓××号楼××单元××户房产；2.本案诉讼费由刘启辉、中天嘉合公司负担。 一审法院认定事实如下： 2016年3月18日，华东酿酒公司与中天嘉合公司借贷纠纷一案审结，一审法院（2015）青金商初字第338号民事判决书判决：中天嘉合公司于判决生效之日起10日内偿还华东酿酒公司借款本金人民币1.15亿元、借款期内利息人民币1431.5万元及逾期违约金。该案诉讼审理期间，根据华东酿酒公司申请一审法院作出（2015）青金商初字第338号民事裁定书，裁定查封了中天嘉合公司所有的位于即墨市温泉镇大田路2888号及即墨市××路××号的房产，其中包括涉案房产，查封期限自2015年11月19日至2018年11月18日。 （2015）青金商初字第338号民事判决书发生法律效力后，因中天嘉合公司未履行相应义务，华东酿酒公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执870号。 在（2016）鲁02执870号案执行过程中，刘启辉向一审法院执行庭提出书面异议，一审法院执行庭经审查认为，在申请执行人申请查封之前，案外人三宝建设公司通过以房抵工程款的方式，付清涉案房产全款，且在签订购房合同前，将涉案房产转至异议人刘启辉个人名下，可以认为异议人已经付清全部房产价款，后异议人刘启辉与被执行人签订了合法有效的商品房预售合同，签订合同当日，房产即交付使用，异议人合法占有房产至今，本案亦没有证据证明涉案房产未办理过户登记系异议人存在过错。因此，异议人刘启辉对涉案房产主张权利能够排除本案执行。一审法院作出（2018）鲁02执异221号执行裁定书，裁定：中止对位于即墨市××镇××路××号××公寓××号楼××单元××房产的执行。华东酿酒公司不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，即为本案。 经查，刘启辉提交的建设工程施工合同、工程结算审核报告书显示：三宝建设公司与中天嘉合公司分别于2008年3月18日、2008年8月28日、2009年3月20日、2009年10月10日、2011年5月16日、2010年5月签订建设工程施工合同6份。合同约定由三宝建设公司承包施工芭东小镇度假公寓W29、W30、W32、W33、W34、W35号楼工程，芭东小镇度假公寓C61#-C62#、C65#-C68#、D27#-D32#号楼工程，芭东小镇度假公寓西中区B1#-B3#、B5#-B12#、B15#-B21#号楼工程，芭东小镇度假公寓西北区D15#-C22#、D26号楼工程，芭东和园养生健康中心工程，芭东小镇度假公寓湖岸区H12、H15#-H22#、H26#-H29#号楼工程。上述工程约定的合同价款分别为4,534,000元、4,476,780元、7882,600元、3,050,000元、46,786,000元、12,210,000元。山东大信工程造价咨询有限公司就上述工程分别于2010年1月27日、2010年11月30日、2011年7月25日、2011年8月18日、2012年7月23日、2012年9月22日、2013年2月22日、2015年12月16日出具工程结算审核报告，审核的工程造价分别为4,930,168.70元、5,993,295.70元、9,051,705.72元、573,277.20元、3,540,966.08元、154,254.58元、12,350,070.05元、42,962,662.67元。2010年3月24日，中天嘉合公司与三宝建设公司就“电力会议中心地下室土建”进行结算审核，审核工程造价为384,273.06元。上述造价共计79,940,673.76元。刘启辉称尚有围墙工程款造价为46,905.05元，但未提供相应结算报告。刘启辉提交三宝建设公司开具给中天嘉合公司的工程款发票四十一张，上述发票金额共计79,987,578.76元。 刘启辉提供的《以房抵付工程款》协议显示甲方为中天嘉合公司，乙方为三宝建设公司。协议约定：“1.甲、乙双方于2011年5月16日签订了芭东和园养生健康中心项目建设工程合同（以下简称‘原工程合同’）……3.甲方使用以下商品房（以下简称‘上述房屋’）抵顶乙方项目建设工程合同工程款：4号楼1单元201室商品房、停车位376号；10号楼3单元401室商品房、停车位85、156号；11号楼2单元602室、停车位70号；12号楼2单元501室商品房、停车位56号……”。该协议加盖有中天嘉合公司和三宝建设公司的公章，并加盖有三宝建设公司法定代表人刘启辉私章一枚，签订时间为2013年11月27日。 刘启辉提供的《还款协议》显示甲方为中天嘉合公司，乙方为三宝建设公司。协议显示：“乙方承接甲方开发的芭东小镇及芭东和园项目中的多个土建总承包合同，按照合同约定均已达到付款节点，因为各种因素造成甲方工程款付款压力，基于双方多年来的良好合作关系，本着相互理解与支持的原则，甲乙双方经友好协商达成如下协议：1.经甲乙双方确认工程结算值无误且已经达到付款节点的应付款，甲方同意对7号楼1单元201室，车位181号；7号楼1单元202室，车位182号；11号楼1单元401室，车位026号；11号楼1单元502室，车位027号共4套房屋4个车位进行物权转移，由乙方持有。2.本协议签订之日起至2017年10月8日期间，乙方委托甲方对以上房屋出售，所得售房款应划入乙方帐户用于支付甲方所欠工程款。3.本协议约定日期内，乙方同样可以出售以上房屋，甲方无条件配合乙方将以上房屋过户给乙方指定人员，用于支付甲方所欠工程款。……”该协议加盖有中天嘉合公司和三宝建设公司的公章，并加盖有中天嘉合公司法定代表人张代信、三宝建设公司法定代表人刘启辉私章各一枚，签订时间为2015年9月30日。 刘启辉提交的《关于办理变更手续的申请》载明：“致：青岛中天嘉合置业有限公司贵公司抵销给我公司的即墨市温泉镇大田路2888号《芭东和园公寓》11号楼1单元401户，现转至刘启辉个人名下，请贵公司配合办理相关的合同签署和房产登记手续。备注：（姓名：刘启辉，身份证号：370225196608××××）青岛望城三宝建设有限公司2015年10月21日”，其上加盖有三宝建设公司的公章。 刘启辉提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》显示2015年10月21日刘启辉（乙方）与中天嘉合公司（甲方）就涉案房屋签订预售合同及补充协议，合同显示涉案房屋总价款为1，986，667.01元，付款方式为一次付款，合同载明“乙方于2015年10月21日与甲方签约，并付首付房款及人民币1,986,667.01元，合同约定的房屋交付时间为2015年10月30日前。刘启辉提交的《收款凭证》显示，中天嘉合公司向刘启辉开具了涉案房屋的购房款收据，收据金额为1,986,667.01元，收据中加盖有“青岛中天嘉合置业有限公司发票专用章”一枚，收据时间为2015年10月21日。 刘启辉提交的《交房通知书》显示，2015年10月22日中天嘉合公司向刘启辉发出交房通知。其他交付证据显示，2015年10月22日青岛芭东物业服务有限公司与刘启辉就涉案房屋签署《房屋交接书》、《房屋验收交接单》、《区域防火责任协议书》及《入住资料回执》等文件。《物业/单元物品移交签领表》显示青岛芭东物业服务有限公司在2015年10月22日向刘启辉移交涉案房屋门禁卡6张、固定电话1个、电卡1张、水卡1张。 刘启辉提交的青岛芭东物业服务有限公司出具的《收款收据》显示，青岛芭东物业服务有限公司于2015年10月22日收取刘启辉2015年11月至2016年10月物业费、代收电费、代收水费共计8,684.88元，于2016年11月8日收取刘启辉2016年11月至2017年4月物业费、代收电费、代收水费共计4,492.44元，两份收据分别加盖有“青岛芭东物业服务有限公司发票专用章”。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，根据刘启辉提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》可以证明，其在涉案房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同；根据刘启辉提交的《物业/单元物品移交签领表》及青岛芭东物业服务有限公司出具的《收款收据》，可以证明刘启辉在涉案房屋查封之前已合法占有了涉案房屋；关于支付合同价款的问题，根据三宝建设公司与中天嘉合公司之间的建设工程施工合同、工程结算审核报告及工程款发票，可以证明三宝建设公司与中天嘉合公司之间存在工程款结算的债权债务关系，而三宝建设公司与中天嘉合公司之间达成的《以房抵付工程款》、《还款协议》，可以证明三宝建设公司与中天嘉合公司之间已就以房抵顶工程款达成合意。根据三宝建设公司出具的《关于办理变更手续的申请》，中天嘉合公司与刘启辉就涉案房屋签订《青岛市商品房预售合同》并于当日出具相应的购房款收据，可以证明中天嘉合公司已经按约定履行了上述以房抵债协议。对中天嘉合公司而言，工程款抵顶的完成应视为其已就涉案房屋收取了相应的价款，而三宝建设公司亦认可其工程款的抵顶即是刘启辉所应支付给中天嘉合公司的合同价款。因此，刘启辉对中天嘉合公司就涉案房屋虽然并无相应的付款行为，但通过上述抵顶行为，应视为刘启辉在涉案房屋查封前已支付了涉案房屋的全部价款；因涉案房屋在刘启辉交易后不足一个月即被查封，未能办理产权过户应非其自身原因造成。综上，刘启辉提出异议的理由成立，一审法院执行庭据此对其要求中止对涉案房屋执行的请求予以支持，符合法律规定。华东酿酒公司主张刘启辉与中天嘉合公司之间不存在真实的房屋交易关系，但未能提供有效证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张不予采信。 综上所述，华东酿酒公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回华东酿酒公司的诉讼请求。案件受理费20,585元，由华东酿酒公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华东酿酒公司提供新证据如下： 证据1，即墨市市场监督管理局出具的中天嘉合公司《私营企业登记信息查询结果》及《股东（发起人）名录》、企查查工商档案资料；即墨市市场监督管理局出具的青岛芭东物业服务有限公司股东（发起人）名录；青岛芭东控股集团有限公司企查查工商档案资料。 证据2，中天嘉合公司盖章的公司人员花名册。证据1、2证明事项：芭东物业公司的法定代表人、财务部等公司核心部门的员工同时也是被执行人中天嘉合公司的在册员工，芭东物业公司与被执行人中天嘉合公司共同办公、人员混同，均系张代信控制下的公司，两公司存在重大利害关系，系利益共同体，甚至不排除两公司构成人格混同。芭东物业公司签署、出具的房屋交接资料、入住资料等真实性、合法性存疑，不能单独作为认定案件事实的依据。 证据3，（2018）鲁民终1549号民事判决书。证明事项：该案与本案类似，中天嘉合公司、芭东物业公司出具相关资料非常随意，不具有客观性，本案房屋预售合同、补充协议及入住资料等书面资料具有倒签、伪造的高度盖然性，其真实性、合法性均不足采信。 证据4，中天嘉合公司《芭东项目合作方案计划书》《芭东和园公寓需提异案申请明细》。证明事项：中天嘉合公司、三宝建设公司、青岛青房建安集团有限公司关于案涉房屋在内的17户房屋所有人的主张及陈述前后相互矛盾，三公司存在相互串通损害债权人利益的嫌疑，本案案外人及第三方公司的各方相关陈述及提供的资料真实性不足采信。 刘启辉、三宝建设公司质证称，证据1、2真实性无异议，但该证据不能证明混同的事实，两家公司是独立的法人地位，即便存在所谓的混同，也与本案无关，不能证明伪造证据；证据3是打印件，不能作为本案的依据，且与本案无关；对证据4真实性不予认可，具体内容不是很清楚，房屋权利人确实是刘启辉。 中天嘉合公司质证称，证据1的真实性无法确认，2017年青岛市即墨区就已经撤市划区，所盖行政章应为即墨区，而不是即墨市；对证据2不认可，与本案无关；对证据3真实性认可，证明内容不认可，与本案无关；证据4无法确认，证明内容不认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：刘启辉就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，买受人欲对涉案不动产享有足以排除强制执行的民事权益，必须“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”或“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，即买受人必须已支付全部或超过一半的购房款。在本案中，刘启辉虽与中天嘉合公司签订了《商品房预售合同》，中天嘉合公司亦已向刘启辉出具了收款收据，但刘启辉并没有向中天嘉合公司实际支付购房款，双方的买卖法律关系是建立在以工程款抵顶购房款的基础上。刘启辉和中天嘉合公司之间的以房抵款行为，其真实目的是为了消灭债权，而不是为了取得物权。在执行异议之诉案件中，以房抵顶的工程款不能等同于实际支付的购房款。刘启辉在本案中的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条中所规定的要件要求，其依法不享有对涉案房产足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，华东酿酒公司的上诉请求成立，应予支持。华东酿酒公司提交的证据，对于本案的处理结果无实际意义，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条的规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1263号民事判决； 二、准许执行位于青岛市即墨区××镇××路××号××公寓××号楼××单元××户房产。 一审案件受理费20,585元，二审案件受理费20,585元，由刘启辉、青岛中天嘉合置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  陈东强 审 判 员  陈 浩 二〇二〇年一月二十日 法官助理  张 琼 书 记 员  闫旭冉