辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11315号上诉人（原审原告）：何立红，女，1975年5月3日出生，满族，住辽宁省。委托诉讼代理人：于捷，辽宁捷东律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐艳红，女，1974年9月24日出生，满族，住辽宁省锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：沈阳合泰钢结构工程有限公司，住所地沈阳胡台新城振兴七街**。法定代表人：孙世明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金源，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人何立红因与被上诉人沈阳合泰钢结构工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。何立红上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判徐宝权与被上诉人存在事实劳动关系；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人的丈夫徐宝权于2018年6月9日通过韩飞介绍到被上诉人处工作，谈好的日工资240元。韩飞将徐宝权等人接站后送到被上诉人单位，是被上诉人单位的李卫军安排徐宝权等人在被上诉人单位食宿。徐宝权等人在被上诉人的厂房干了一天切割活。后被上诉人指派徐宝权到呼和浩特工作，在乘坐火车前往工作地点时徐宝权突发疾病，经抢救无效当日死亡。沈阳合泰钢结构工程有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。我公司不是徐宝权的用工主体，公司已经将加工承揽标的物对外签订合同，由李升完成。徐宝权的入职、工作标准、发放及对其管理与我公司无关，由李升代办人李卫军进行管理。徐宝权与我公司之间不存在事实劳动关系。上诉人的请求缺乏事实依据。何立红向一审法院起诉请求：依法确认原告何立红丈夫徐宝权与被告沈阳合泰钢结构工程有限公司存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年6月6日，韩飞（音译）找到徐宝权，与其商议到沈阳务工事宜，徐宝权随即找到鲁洋、邱德利等务工人员。2018年6月9日，徐宝权等人抵达沈阳，韩飞作为接洽人将徐宝权等人送至位于沈阳经济技术开发区的厂区，并与徐宝权等人商定了各人的日工资标准，随后由李卫军安排徐宝权等人食宿。2018年6月10日早上，李卫军组织徐宝权等人开会宣布了工作制度并安排了当天的工作内容。嗣后，李卫军亲属毕艳敏作为订票人为徐宝权订购了至呼和浩特的火车票。2018年6月11日，徐宝权在前往呼和浩特的火车上因神志不清、无自主呼吸被送至彰武县人民医院治疗，经抢救无效被诊断为心源性猝死。另查明，原告何立红为徐宝权妻子。再查明，2018年6月13日徐艳红与案外人李升通电话过程中，李升表明：“（我）在合泰干了点小活，我让韩飞（音译）帮着找点人到我这干活，干了一天就走了……李卫军是代班的……（十四号街的整个厂房里面）工人都是归他管的，不过他呢也是归我管……呼和浩特的活跟我没有关系，是谁让他们（徐宝权等人）去的我也不知道。”2018年6月20日徐艳红与李升见面过程中，李升表明：“我带几个人给合泰干点活……我跟合泰有个协议，协议约定的是保险由合泰管，其他的就啥都没有了……都给合泰钢构干活，孙总（孙世明）让我带点人来干活，孙总在哪办公我不清楚……我找的韩飞来干活，韩飞具体找的谁来干活我不知道……”又查明，2018年1月，被告与李升签订《桥钢箱梁及组合钢梁制作合同》，约定李升作为承包人负责制作桥钢箱梁及组合钢梁，工人加工制作期间食宿及保险由沈阳合泰钢结构工程有限公司负责。被告提供的《沈阳合泰钢结构工程有限公司员工名册》及2018年6月期间社会保险缴费记录中不包含徐宝权、李升、李卫军、韩飞。还查明，原、被告因确认劳动关系等事宜发生争议，原告于2018年7月4日向沈阳市新民市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认徐宝权与被告存在事实劳动关系。该委于2018年8月13日作出沈新劳人仲字〔2018〕132号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，故诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告作为主张劳动关系存在的一方当事人，应当就劳动关系的存在承担举证责任。原告虽主张《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但是退一步讲，即便存在应当承担用工主体责任的情形，承担用工主体责任亦不等同于确立劳动关系，即不能以用工主体责任的存在而推定劳动关系的存在。劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的具有劳动内容的权利义务关系，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，劳动关系的认定需考虑双方是否存在建立劳动关系的合意、劳动报酬的计付方式、双方从属隶属关系、合同条款等综合因素。本案中，第一，原告虽主张李升是被告单位负责人、李卫军是工作厂区内的负责人，但是依据李升与被告单位签订的《桥钢箱梁及组合钢梁制作合同》可以推断李升（系作为承包人）雇用李卫军担任代班管理人员，进而招录徐宝权等人作为实际工作人，利用被告单位场地完成其承包的桥钢箱梁及组合钢梁制作，以上事实均与原告提供的视听资料（2018年6月13日及2018年6月20日徐艳红与李升的对话）相符，在举证期限内原告也未能提供相反证据对李升及李卫军的身份或职务予以佐证，故对于原告上述主张，一审法院不予采信。第二，招用徐宝权工作的是韩飞，安排徐宝权食宿及工作内容的是李卫军，而现有证据无法证明韩飞、李卫军系被告单位工作人员。李卫军是李升雇用的代班人，韩飞及李卫军代表李升招用徐宝权的个人行为不能视同被告单位招录劳动者，因此徐宝权对被告单位不存在人格从属性。第三，被告从未向徐宝权支付过工资，原告虽主张李卫军曾要求徐宝权提供身份证欲为其办理保险手续，但被告抗辩称《桥钢箱梁及组合钢梁制作合同》约定的由被告单位负责保险所指的保险内容是人身意外险，而非社会保险。结合我国劳务施工领域现状，为实际工作者投保商业保险符合该行业惯例，故对于被告上述抗辩，一审法院予以采信。且被告提供的该单位社会保险缴费记录中不包含徐宝权的名字，其也未为徐宝权开立过社会保险账户或缴纳过社会保险费用，因此徐宝权对被告并无经济从属性。第四，被告提供的《沈阳合泰钢结构工程有限公司员工名册》中并无徐宝权，亦未与徐宝权签订过书面劳动合同，可见被告自始至终也没有招录徐宝权作为劳动者的意思表示。第五，徐宝权虽然在位于沈阳经济技术开发区的厂区内工作了一天，原告主张被告随即将徐宝权派至呼和浩特工作，但是原告提供的证人证言表明是李卫军向徐宝权等人宣布的安全生产纪律并安排其开展工作，为徐宝权购买车票的毕艳敏也并非被告单位工作人员，其购买火车票的个人行为不能视为经被告单位授意，陪同徐宝权一起前往呼和浩特的其他人员亦非被告单位工作人员，原告在举证期限内也未能提供其他证据对被告存在相关指派行为予以证明，因此徐宝权与被告之间不存在组织从属性。综上，原告主张徐宝权与被告间存在事实劳动关系证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告何立红的诉讼请求；案件受理费10元，由原告何立红负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于徐宝权是否与沈阳合泰钢结构工程有限公司存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，根据上诉人提供的证据不能证明徐宝权从事的工作是由被上诉人沈阳合泰钢结构工程有限公司安排及徐宝权受被上诉人管理，上诉人亦无证据证明被上诉人向徐宝权发放工资、为其缴纳社会保险或办理入职登记手续等，故无法认定徐宝权与被上诉人存在劳动关系。上诉人请求确认徐宝权与被上诉人存在事实劳动关系，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，何立红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何立红负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  石瑷丹审判员  郝梦思二〇二〇年十二月三日法官助理李元旬书记员佟雪峰