甘肃省白银市白银区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0402民初4569号原告：白银中厦建材有限公司，住所地位于白银市白银区中小企业创业园区。法定代表人：张焕成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：石晓梅，甘肃明瑞律师事务所律师。被告：福州市第三建筑工程公司，住所地位于福州市六一路北段福新路口。法定代表人：张帆，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴文海，该公司职工。原告白银中厦建材有限公司（以下简称中厦公司）与被告福州市第三建筑工程公司（以下简称福州三建）买卖合同纠纷一案，本院经审理后于2019年4月10日作出（2019）甘0402民初683号民事判决，原告中厦公司不服提出上诉。甘肃省白银市中级人民法院审理后于2019年7月2日作出（2019）甘04民终681号民事裁定，撤销本院作出的（2019）甘0402民初683号民事判决，将本案发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中厦公司委托诉讼代理人王磊和石晓梅，被告福州三建委托诉讼代理人吴文海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中厦公司向本院提出诉讼请求：1.判令福州三建尽快支付拖欠货款106066.8元；2.判令福州三建承担逾期付款违约金35000元；3.判令福州三建承担本案诉讼费用。事实和理由：自2013年8月开始，中厦公司与福州三建就有供货合作关系。2015年3月31日，双方签订了《预拌混凝土供应合同》，约定由中厦公司向福州三建承建的皋兰县“尚锦城一期工程”主体供应混凝土。双方约定“每月结算一次，次月15日前付上月完成工作量的75%，以此类推主体封顶后三个月内付清全部价款”，“若不及时结算或付款，…….甲方向乙方支付每拖延一天按拖欠总额万分之五的违约金”。按照福州三建要求中厦公司如约履行了合同义务。自2013年8月开始至2016年9月13日为止，经双方结算，中厦公司向福州三建供应混凝土累计达到9626994.8元，福州三建陆续付款9520928元，尚有106066.8元至今未付。按照双方约定计算违约金，福州三建应支付中厦公司违约金至起诉至日已达42449元。中厦公司认为福州三建的长期拖欠行为严重侵犯了其合法权益，遂提起诉讼。福州三建辩称，2016年12月23日，中厦公司与福州三建就双方买卖混凝土事宜对账后，中厦公司给福州三建提供了一份欠款金额为1537767元的对账单，该对账单具有结算性质。后双方协商用三套房屋抵顶了1224744元，其余33万元转账支付。2016年12月26日，中厦公司向福州三建出具了证明一份，证实9523951元的货款已经全部结清。2016年12月27日，福州三建将33万元转账支付与中厦公司，至此，福州三建欠付中厦公司货款已经全部结清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：中厦公司对福州三建提交的中厦公司于2016年12月23日出具的对账单提出异议称，该对账单是对26份结算书进行的结算，最后一笔（第27份）结算书没有计算在内，与实际结算不一致，其内容不真实；中厦公司还对福州三建提交的中厦公司于2016年12月26日出具的证明一份提出异议称，该证明确是其公司出具，但这只是26笔结算的证明，不包括第27笔结算单，该证明上的数额不真实。本院对上述证据进行了审查，上述证据与本案有关联，形式、来源合法，内容客观真实，其证明力予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：自2013年8月起，中厦公司与福州三建兰州分公司就建立起预拌混凝土供应合同关系，中厦公司为福州三建兰州分公司承建的皋兰县尚锦城一期工程供应预拌混凝土，直至2016年9月13日。中厦公司与福州三建兰州分公司就合同履行先后进行了27次结算，形成了有双方代表签字并加盖单位印章的预拌砼结算书5份和预拌混凝土结算书22份。其中第27份结算书记载的供应预拌混凝土的期间为2016年8月21日至2016年9月13日，数量为329立方米，价款为103045元，结算时间为2016年9月22日。以上27份结算书经合计，中厦公司供应各类型号的预拌混凝土为27195.5立方米，总价款为9626995元。期间，中厦公司与福州三建尚锦城项目部于2015年3月31日签订《预拌混凝土供应合同》一份，合同双方对工程概况、合同价款与支付、双方责任、安全等作了约定，其中对付款方式约定为：“每月结算一次，次月15日前付上月完成工作量的75%，依次类推主体封顶后三个月内付清全部价款。结算书送达审核超过五日，即视为认可，若不及时结算或付款，乙方有权停止混凝土供应，并由甲方向乙方支付每拖延一天按拖欠总额的万分之五的违约金。”2016年12月23日，中厦公司在遗漏第27份结算书的情况下仅就26份结算书以及已付款的情况向福州市三建尚锦城项目部出具对账单，载明截至2016年12月23日，期末账面余额借方为1537767元。2016年12月26日，中厦公司与福州三建兰州分公司就1537767元欠款达成付款协议，约定福州三建兰州分公司以尚锦城4号楼1单元1002室、5号楼1单元1002室、1号楼2单元1602室三套房屋抵账合计1204744元，另外再支付33万元即结清欠款，余款3023元不再支付。同日，双方就三套房屋分别签订了房屋抵账协议；中厦公司向福州三建兰州分公司出具证明一份，内容为：“兹有白银中厦建材有限公司，给贵方皋兰尚锦城工程供应商砼款结算9,523,951.00元（大写：玖佰伍拾贰万叁仟玖佰伍拾壹元整），商砼款已付清，特此证明。”2016年12月27日，福州三建兰州分公司以银行转账方式向中厦公司支付33万元。现中厦公司向福州三建催要尚欠的价款未果，遂提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是福州三建是否存在欠付中厦公司的预拌混凝土价款；二是福州三建是否存在违约行为；三是福州三建是否承担民事责任以及如何承担民事责任。关于第一个争议焦点，中厦公司与福州三建对履行合同过程中形成的27份结算书均无异议，该27份结算书记载的供应预拌混凝土的数量合计为27195.5立方米，价款合计为9626995元应当予以确认。中厦公司作为主张权利一方，提供了27份结算书，能够证明其已履行了将27195.5立方米预拌混凝土交付福州三建的合同义务。福州三建作为合同相对方，应当举证证明其履行了支付价款9626995元的合同义务，但福州三建提供的抗辩证据是：2016年12月23日中厦公司出具的截至当日期末账面余额借方为1537767元的对账单、福州三建在履行该对账单记载的债务额时形成的房屋抵账协议和转账收据，以及中厦公司在接受履行过程中出具的9523951元商砼款已付清的证明。除去第27份结算书记载的预拌混凝土数量329立方米，价款103045元后，其余26份结算书记载的预拌混凝土数量为26866.5立方米，价款为9523950元，与中厦公司出具的证明中记载的9523951元一致（误差1元可以忽略不计），福州三建提供的证据虽然能够证实其已经支付了除第27份结算书记载的价款之外的全部价款9523951元，但不能证实支付了第27份结算书记载的价款103045元，因此，福州三建仍欠中厦公司第27份结算书记载的预拌混凝土价款103045元的事实，本院予以确认。另外，中厦公司主张的欠款额为106066.8元，除了103045元外，还有3021.8元，因该部分价款系福州三建兰州分公司在履行1537767元对账单载明的债务额的过程中除去三套房屋抵账和转账支付33万元的余额，因双方当时协议确定该部分余额不再支付，且该部分余额已包括在中厦公司出具的商砼款9523951元已付清的数额中，应当认定为中厦公司给予福州三建兰州分公司免除的债务，故中厦公司的这一主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，违约行为是指合同当事人不全面履行合同义务而违反约定的行为。对于当事人是否违约，需要对合同内容以及当事人履行合同义务的事实进行审查判断。本案中，福州三建以中厦公司出具的对账单和证明作为主要证据提出履行抗辩，但其忽视了从合同义务的全面履行来判断其抗辩主张能否成立。其作为买受人收到了中厦公司提供的各类型号的预拌混凝土合计27195.5立方米，价款合计为9626995元，其已经支付的价款合计为9523950元，尚有差额103045元未予支付，经核对该笔差额与第27份结算书记载的价款数额相等，因此，能够认定双方结算的第27份结算书记载的价款尚未支付。同时，合同约定了价款支付的期限，该笔价款是2016年8月21日至2016年9月13日供应的，结算时间是2016年9月22日，按照“每月结算一次，次月15日前付上月完成工作量的75%”的约定，该笔价款应当于2016年10月15日前支付其中的75%，但福州三建至今仍未支付，其行为明显构成违约。关于第三个争议焦点，福州三建未按照合同约定全面履行给付价款义务，应当向中厦公司承担继续履行的违约责任。同时，由于合同对违约金的计算方法有约定，即“每拖延一天按拖欠总额的万分之五的违约金”，从2016年10月16日起，以本案欠款数额103045元为基数按照每天万分之五计算，至起诉之日即2019年1月23日，违约金应为42712元，但中厦公司主张的数额为35000元，视为中厦公司对其部分违约金请求权的处分，本院予以尊重。综上所述，中厦公司提出福州三建支付所欠预拌混凝土价款103045元，并承担违约金35000元的诉讼请求，理由充分，予以支持；其余诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和第三款、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、福州市第三建筑工程公司给付白银中厦建材有限公司预拌混凝土价款103045元、违约金35000元，合计138045元，于本判决生效之日起10日内履行；二、驳回白银中厦建材有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3121元，由福州市第三建筑工程公司负担3000元，白银中厦建材有限公司负担121元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审 判 长  张守涛人民陪审员  李惠霞人民陪审员  许晓红二〇二〇年一月十日法官 助理  张连芸书 记 员  祁小娟