四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1381民初2598号 原告：易晓敏，女，生于1965年9月15日，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：冯春桥，阆中市恒生法律服务所法律工作者。 被告：阆中城市建设经营投资有限公司，公司住所地阆中市张飞北路**。 法定代表人：王明波，公司负责人。 统一社会信用代码：915113810667609269。 委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。 被告：内江市东兴建筑工程有限公司，，公司住所地内江市东兴镇平桥路** 法定代表人：李德强，负责人。 统一社会信用代码：91511000206552978N。 被告：航达建设集团有限公司，公，公司住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇澄湖北大道**/div> 法定代表人：熊自文，总经理。 统一社会信用代码：913601216647593007。 委托诉讼代理人：侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。 原告易晓敏诉被告阆中城市建设经营投资有限公司（以下简称城投公司）、内江市东兴建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）和航达建设集团有限公司（以下简称航达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理后，依法由审判员李大敏适用简易程序，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告易晓敏及其委托诉讼代理人冯春桥，被告城投公司之委托诉讼代理人杨强，被告航达公司之委托诉讼代理人侯皓蓝到庭参加诉讼。被告建筑公司经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2019年6月1日，被告航达公司对原告易晓敏的伤残等级等申请重新鉴定，本院准许，审限扣减6个月。本案现已审理终结。 原告易晓敏向本院提出诉讼请求：1.判令被告城投公司、航达公司赔偿原告医疗费、续医费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计134,554元；2、诉讼费由被告城投公司、航达公司承担。事实和理由：被告城投公司将“阆中市朱家山棚户区改造建设项目”发包给被告航达公司。2018年3月29日，原告易晓敏在被告航达公司承包的建设项目中从事塔吊指挥工作。2018年4月1日，原告易晓敏在指挥塔吊过程中，因施工地段路滑而不慎摔倒在地。事发后，原告易晓敏在阆中市樊阳骨科医院住院治疗。伤愈后，原、被告就原告易晓敏受伤的赔偿事宜未达成一致意见。 被告城投公司辩称，城投公司将涉案工程发包给被告航达公司，应由被告航达公司独自承担民事责任。要求驳回原告易晓敏对被告城投公司的诉讼请求。 被告建筑公司未作答辩。 被告航达公司辩称，1、原告易晓敏到涉案工程施工受伤的情况属实，但其摔伤系上厕所期间玩手机所致；2、被告航达公司并无侵权过错，原告易晓敏受伤并非因工作原因而受伤，其过错在原告；3、涉案法律关系应当按照工伤保险程序进行依法处理，应当驳回原告易晓敏的起诉。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：城投公司将“阆中市朱家山棚户区改造建设项目”建设施工工程发包航达公司。2018年3月29日，易晓敏经人介绍在航达公司承包的涉案施工建设项目中从事塔吊指挥工作。2018年4月1日，易晓敏在涉案施工项目现场从事塔吊指挥时不慎摔倒在地。事发后，易晓敏被送至阆中骨科医院住院治疗共24天，花去住院医疗费和门诊治疗费共计21,574.29元。易晓敏出院后，其病情诊断为：1、左侧胫骨中下段骨折；2、左侧腓骨上段粉碎性骨折。2019年7月15日，南充明澄司法鉴定中心（以下简称明澄鉴定中心）出具（南明司鉴所[2019]临鉴字134号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人易晓敏左胫骨中下段及腓骨上段骨折构成拾级伤残；2、建议给予后续医疗费8,500元；3、建议误工期评定为180天；3、建议护理期评定为60天，伤后前15天，每天需2人护理，后45天，每天需1人护理；4、伤后90天需额外补充营养。易晓敏花去鉴定费2,600元。2019年12月6日，成都联合司法鉴定中心（以下简称联合鉴定中心）受本院委托并出具（成联[2019]临鉴字第0670号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人易晓敏，因外伤致左侧胫骨中下段骨折、左侧腓骨上段粉碎性骨折。伤后经医院手术对症治疗出院，目前遗留在左踝关节部分功能丧失，其伤残等级评定为十级；2、后续治疗费评定为10,000元；3、误工期评定为150日；4、护理期评定为60日；4营养期评定为60日。航达公司垫付鉴定费3,400元。 同时查明，航达公司工作人员谢某出庭拟证明：易晓敏受伤系其上厕所期间不注意路面情况玩手机而形成，事发当时并没有路面湿滑情况。事发后，易晓敏在公司借支11000元用于治病。易晓敏称，其摔伤后，谢某发现我摔伤倒地并将我送至医院治疗，其并未在事发第一时间内看见摔伤实情。事后，由其垫付医疗费11000元，并非借款11000元。 还查明，易晓敏系城镇户籍居民；其主张按照四川省2018年度统计数据标准进行赔偿。 上述事实，有身份证复印件、病情诊断书、病历资料、出院证明、南明司鉴所（2019）临鉴字134号司法鉴定意见书、成联（2019）临鉴字第0670号司法鉴定意见书、发票、赔偿清单，原、被告的当庭陈述等为据。 本院认为，城投公司将涉案施工工程发包给航达公司，易晓敏在涉案施工工程施工中从事塔吊指挥而受伤是客观存在的事实，易晓敏和航达公司均不持异议，本院予以认定。本案争议的焦点是涉案法律关系的适用问题和责任认定问题。 一、关于涉案法律关系的适用问题 雇佣关系并非仅形成于自然人之间，也可以形成于单位和个人之间。本案中，航达公司辩称易晓敏应当按照工伤程序进行索赔，但航达公司聘请易晓敏提供劳务时，其年龄达54周岁并已超过法定退休年龄，故双方形成的用工关系应按劳务关系处理。 二、关于责任认定问题 关于城投公司的责任认定问题。本案中，城投公司辩称涉案工程发包给航达公司，航达公司具备相应的施工资质，城投公司将涉案施工工程发包给航达公司及航达公司雇请易晓敏进行施工，不存在选任、指示不当。本院对城投公司的辩解意见予以采信，城投公司不承担赔偿责任。 关于建筑公司的责任认定问题。诉讼中，易晓敏自愿放弃要求建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求，系当事人对其民事权利的自由处分，且不违反法律法规的规定，本院予以认定。 关于航达公司的责任认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，易晓敏接受航达公司雇请而受伤，故航达公司应当承担一定雇主责任。庭审中，航达公司辩称易晓敏系上厕所期间玩手机而导致摔伤，应由易晓敏对其损害后果承担全部赔偿责任。因证人谢某作为航达公司的工作人员，与航达公司有一定利害关系，故谢某的证言不足以证明航达公司的主张。 关于易晓敏的责任认定问题。考虑到易晓敏具备“建筑施工特种作业操作资格证”资质，应当具有丰富的行业经验，其已经明知从事塔吊指挥期间具有一定的危险性，而对施工现场的路面状况未尽到必要的安全注意义务；再加之，易晓敏也未举示证据证明施工现场有路面湿滑的现象，其在从事雇佣活动自身存在一定过错，应自行承担一定的责任。 综上，根据本案实际情况，结合引发本次损害事故原因力的大小确定责任，酌定航达公司承担65%的赔偿责任，易晓敏自行承担35%的责任。 关于易晓敏伤后损失，本院依据其诉讼请求，结合在案证据及各方对证据的质证意见，依照人身损害赔偿的相关标准，认定如下：1、医疗费，根据医疗机构的诊断证明、正式收据等相关凭证认定21,574.29元。2、住院伙食补助费，根据医疗机构的病历认定住院时间24天等案情，酌定标准按30元/天计算，金额为720元。3、营养费，对联合鉴定中心建议的60日营养期，本院予以采信，标准按30元/天计算，金额为1,800元。4、护理费，对联合鉴定中心建议的60日护理期，本院予以采信，参照本地护工从事同级别护理的相关报酬，标准酌定为120元/天，金额为7,200元。5、误工费，对联合鉴定中心建议的150日误工期，本院予以采信，双方对报酬计算标准意见不一，根据事故发生时易晓敏的收入等情况，酌定标准为120元/天，金额为18,000元。6、伤残赔偿金，结合易晓敏伤残赔偿系数等案情，故残疾赔偿金为：33,216元×20年×10%=66,432元。7、精神损害抚慰金，根据易晓敏的伤残等级，酌定为5,000元。8、后续医疗费，易晓敏主张续医费8,500元，且有明澄鉴定中心和联合鉴定中心作出的司法鉴定结论为据，本院予以支持。9、鉴定费，易晓敏主张支付鉴定费2,600元，有相关证据为证，本院予以认定。航达公司垫付的第二次鉴定费3,400元，因改变了先前结论并作为本案的定案依据，故应纳入赔偿总额中进行品迭。10、交通费，根据受害人及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，易晓敏提供的票据存在瑕疵，但交通费应当实际产生，本院酌定500元。 以上应该纳入赔偿范围的费用共计135,726.29元，航达公司已经垫支的费用纳入本案一并处理。依据责任比例，航达公司应赔偿易晓敏各项损失135,726.29元×65%=88,222.09元，扣减已支付的医疗费11,000元、鉴定费3,400元计14,400元，实际还应赔偿73,822.09元。其余赔偿部分由易晓敏自行负担。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七至二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上引法条之规定，判决如下： 一、被告航达建设集团有限公司在本判决发生法律效力后二十日内赔偿原告易晓敏各项费用共计73,822.09元（已品迭）； 二、驳回原告易晓敏的其他诉讼请求。 若被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1,496元（原告易晓敏已预交），原告易晓敏负担524元，被告航达建设集团有限公司负担972元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  李大敏 二〇二〇年一月八日 书记员  吕 莎