广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1469号 上诉人（一审被告、反诉被告）：黄石君灿实业有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区老闸07-03-01号。 法定代表人：冯春香，总经理。 委托诉讼代理人：张军，项目经理。 上诉人（一审被告、反诉原告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。 法定代表人:刘跃辉，董事长。 委托诉讼代理人：孙洪波，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：百色皓海科技研发有限公司，住所地百色市右江区四塘镇社马村。 法定代表人：陈勇，董事长。 委托诉讼代理人：黄典春，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王心雨，广西中名律师事务所实习律师。 上诉人黄石君灿实业有限公司（以下简称“君灿公司”）、八冶建设集团有限公司（以下简称“八冶公司”）因与被上诉人百色皓海科技研发有限公司（以下简称“皓海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初3164号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2019年8月29日到庭进行法庭调查，上诉人八冶公司的委托诉讼代理人孙洪波，上诉人君灿公司的委托诉讼代 理人张军，被上诉人皓海公司的委托诉讼代理人黄春典、王心雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 八冶公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、改判由被上诉人向八冶公司支付工程款3421545.26元，支付利息1231756元（按中国人民银行同类贷款利息6％计息，利息暂自2011年12月6日计至2017年12月5日止，以后利息另计至实际清偿之日止）。事实和理由：（一）、一审法院未公开开庭审理本案，违反法定程序。一审法院受理本案后，八冶公司收到传票传唤于2017年12月12日9时开庭，八冶公司准时到庭，并提交反诉状及证据清单，但一审法院以本案需等另一案的裁判结果为由，决定休庭，并于2018年2月13日作出中止审理的裁定。2019年1月7日，另一案审结后，一审法院未恢复本案的审理，而是直接作出判决，并邮寄给八冶公司。（二）、一审判决违反“不诉不理”的原则。被上诉人皓海公司提起本案诉讼，其是请求判决八冶公司及其西南分公司、君灿公司修复加热炉系统烟道内部积水的缺陷并承担由此产生的费用；而一审判决却是：由八冶公司及其西南分公司、君灿公司于判决生效后一个月内共同修复并承担由此产生的费用；由八冶公司西南分公司、君灿公司在判决生效后一个月内，分别就已收到的工程款向皓海公司开具税务发票；驳回八冶公司及其西南分公司的反诉请求。一审对不属于原告诉讼请求的事项进行审理和判决，显然违反“不告不理”的原则，作出的判决是错误的。（三）、一审法院认定事实不清。（1）、2014年8月29日，被上诉人皓海公司与上诉人八冶公司西南分公司签订《工程决算协议》，约定：本工程已投产近三年，质保期内尚有遗留及质量问题未处理完（具体事项由双方负责人另行最终确认），故该工程虽然已过质保期，但乙方保证今后所涉及上述相关问题属乙方维修或建设范围，2014年11月30日前由乙交处理完成（或委托业主处理，费用由乙方承担。但是，至2014年11月30日前，双方未对该协议所约事项进行确认，该协议约定的事项并未实际履行。此处，按《建 设工程质量保证金管理办法》第七条规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％。涉案工程造价为32862636.23元，保证金应为986059.09元。而被上诉人皓海公司拖欠工程款为6647848元，《工程决算协议》将剩余工程款全部作为保证金明显违法，此条款应无效。（2）、被上诉人皓海公司起诉主张的是缺陷责任，按《建筑工程质量保证金管理办法》第二条第二、三款的规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。《建设工程质量管理条例》第四十条规定了各类建设工程的保修期。因此，缺陷责任期与质量保修期不是同一个概念。缺陷责任期通常不超过24个月，缺陷责任期满，保修金应予返还，如果工程仍处于质量保修期内，施工单位仍要承担保修义务。因双方签订的《建筑安装施工合同》中对缺乏责任期限约定不明，且2011年12月6日涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条的规定，涉案工程已超出缺陷责任期限。（四）、上诉人八冶公司已经全部履行《建筑安装施工合同》的全部义务，且涉案工程已竣工验收合格并已交付业主使用。对于被上诉人皓海公司尚欠上诉人八冶公司的的工程款，根据百色市中级人民法院（2017）桂10民终977号民事判决，上诉人八冶公司有权向被上诉人皓海公司主张权利。被上诉人除应向上诉人八冶公司支付工程款3421545.26元外，还应支付立刻款的利息损失，应从工程交付使用之日的2011年12月6日起，计付该款利息。综上所述，请求二审支持上诉人的上诉请求。 黄石君灿实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）、一审判决认定涉案工程焦炉加热系统内部有积水的缺陷属君灿公司的责任不符合事实，认定事实错误。被上诉人皓海公司的这项工程，没有根据其地理位置的实际情况委托有关机构评估和设计，而是盗用山西一家单位的设计图纸照搬使用，上诉人君灿公司是按设计图进行施工。经双方多次检查，确认是该焦炉加热系统内部积水是对拉螺栓没有防水设计造成，与上诉人君灿公司的施工没有 关系。涉案工程已竣工验收，交付被上诉人使用达8年之久，超过国家法律规定的2年的质保期。根据相关法律规定，上诉人君灿公司不应承担质量问题的责任。八冶公司的《回复函》只说明漏水情况，并未自认责任。《工程结算协议书》明确说明了工程已过保质期，八冶公司不知情，为了能结算获得利益才不顾事实，在协议里承诺继续维修。（二）、一审法院认定被上诉人应支付的剩余工程款支付条件尚未成就与不符合事实和法律规定。八冶公司与皓海公司签订的承包合同约定工程竣工验收合格，发包方15个工作日内一次性付清总价款的90％，余款验收合格满两年一次性付清。《工程结算协议》约定的“2014年11月30日前由乙方负责处理完成（或委托业主处理费用由乙方承担），否则甲方有权拒绝支付剩余工称款”。该条款约定的质量问题乙方可以维修，甲方也可以维修，但费用由乙方承担，该条款是或然性条款，不是支付工程款的必然条件。一审法院对此断章取义而作出判决明显错误。此外，该协议并没有把开具发票约定为支付工程款的条件，一审判决认定开具发票是支付工程款的条件是没有事实依据的。（三）、《工程结算协议》是八冶公司为获取非法利益，私下与皓海公司妥协签订的，关于工程质量的部分的说明不是事实，即使该协议有效，也只能约束八冶公司和皓海公司。根据合同相对性原则，对上诉人君灿公司没有约束力。广西高级法院已生效的（2018）桂民再390号民事判决也作了确认。（四）、八冶公司及其西南分公司未实际参与工作程建设，未作任何投资，已非法获取700万工程款；君灿公司垫支全部工程款，垫支部分还未收回。工程款发票应由八冶公司开具，广西高级法院（2018）桂民再390号民事判决对此也作出认定。一审判决君灿公司开具发票是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人君灿公司的上诉请求。 百色皓海科技研发有限公司辩称：（一）、一审法院三次开庭审理本案，每次双方当事人都参加；被上诉人皓海公司要求开具发票，是当庭提出来的，并且君灿公司、八冶公司均未提出要答辩和举证期限，故上诉人称一审法院未开庭审理、违反不告不理等法定程序没有事实依据。（二）、涉案工程没有超过质保期，2011年交 付使用不久，双方都发现了质量问题，在2014年签订结算协议书时对修复作了约定，修复之后才支付余下工程款还要开具发票。一审判决是正确的，上诉人的上诉请求没有事实依据，二审法院应当驳回上诉，维持原判。 对八冶公司的上诉，君灿公司的答辩意见与其上诉意见一致。 对君灿公司的上诉，八冶公司的答辩意见与其上诉意见一致。 皓海公司向一审法院起诉请求：1．判决本案被告修复《百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程》焦炉加热系统烟道内部积水的缺陷并承担由此产生的费用；2．本案被告向原告开具原告之前已付工程款的发票；3．本案的诉讼费用由被告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对对方当事人提交的证据的合法性和真实性均无异议，只对其证明目的有异议。一审法院经审查认为，本案原、被告所提供的证据形式合法、内容真实，与本案事实存在关联性，一审法院予以确认并在案佐证。对有争议的事实，一审法院认定如下：关于涉案工程的焦炉加热系统烟道内部积水缺陷是属于哪方当事人责任的问题。八冶西南分公司在2014年1月3日向原告的《回复函》中已经自认“焦炉加热系统烟道内部有积水，此项属于我方施工的对拉螺栓处漏水问题”，且皓海公司与八冶西南分公司于2014年8月29日在《工程决算协议》中达成意见称“质保期内尚有遗留及质量问题未全部处理完，故该工程虽已超过质保期，但乙方保证今后所涉及上述问题属乙方维修或建设范围”，现有证据不能证明八冶西南分公司在签订上述协议时受到胁迫等情况，因此，该协议真实合法有效，一审法院予以认定，并据此认定涉案工程焦炉加热系统烟道内部有积水的缺陷属于被告方的施工责任。同时，一审法院确认本案如下法律事实：原告皓海公司与被告八冶公司于2010年8月3日签订《百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程》建筑安装施工合同，约定由被告八冶公司承建和安装原告百色皓海公司节能减排技改工程。合同签订后，被告八冶公 司由其下属的八冶西南分公司将整个工程转包给被告君灿公司施工。该工程于2011年11月28日完工验收后，于2011年12月6日移交给原告投产运营。本案各方当事人对该工程总造价为32868636.23元，皓海公司已支付工程款26261788元，尚欠6647848元（含生效判决书判决皓海公司应当支付君灿公司的3226302.74元）没有异议，且由一审法院、百色市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院在生效判决书中予以认定。由于在工程保修期内，原告发现有6项质量问题，并以书面形式于2013年11月20日向被告八冶公司提出，2014年1月3日，被告八冶西南分公司在对原告的“回复函”中明确了“焦炉加热系统烟道内部积水”缺陷属于被告方责任。被告八冶西南分公司与原告于2014年8月29日签订《工程决算协议》，约定工程余款的支付条件和修复缺陷的期限，即承包方（本案被告）须将质量保证期内发现的工程质量问题（烟道漏水）于2014年11月30日前修复完毕，并向原告开具之前所付工程款的发票，否则发包人（本案原告）可拒绝支付剩余的工程款。合同签订后，三被告都没有为该工程的“焦炉加热系统烟道内部积水”缺陷进行修复，故原告诉至一审法院。 一审法院另查明，2014年10月16日，被告君灿公司因与八冶公司、八冶西南分公司工程款的分配问题发生争议诉至一审法院，要求原告及被告八冶公司、八冶西南分公司支付其工程余款。并如原告所述，经历了一审法院一审、百色市中级人民法院二审。一审案号为（2014）右民一初字第1732号，判决结果为：“一、由皓海公司支付君灿公司工程款3226302.74元；二、由皓海公司支付八冶公司工程款3421545.26元；三、驳回君灿公司的其他诉讼请求”。二审判决书案号为（2017）桂10民终977号，判决结果为：“一、维持右江区人民法院(2014)右民一初字第1732号民事判决的第一和第三项；二、撤销右江区人民法院(2014)右民一初字1732号民事判决的第二项”。广西壮族自治区高级人民法院根据再审申请人皓海公司的再审申请，于2017年12月18日作出（2017）桂民申3180 号民事裁定，提审该案。2019年1月7日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2018）桂民再390号民事判决，维持百色市中级人民法院（2017）桂10民终977号民事判决。 一审法院认为，原告皓海公司与被告八冶公司签订的《百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程》，以及原告皓海公司与被告八冶西南分公司签订的《工程决算协议》均系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，属有效合同。原、被告均应严格遵守合同约定，全面履行各自的合同义务。《百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程》签订后，被告八冶公司由其下属的八冶西南分公司将整个工程转包给被告君灿公司施工。该工程于2011年11月28日完工验收后，于2011年12月6日移交给原告投产运营，各方当事人对原告尚未全部支付所有工程款并对所欠工程款额无争议。2014年1月3日，八冶西南分公司在《工程决算协议》及《回复函》中确认，涉案工程焦炉加热系统烟道内部有积水的缺陷应属于被告方的施工责任，应由被告负责维修处理，并且由被告向原告开具税务发票，否则原告有权拒绝支付剩余工程款。此外，八冶西南分公司与君灿公司2014年7月4日签定的《最终结算协议》中亦约定有现场遗留未完及需返工内容问题若业主提出则由君灿公司负责处理和承担费用的内容。由于各被告至今既未对涉案工程焦炉加热系统烟道内部有积水的缺陷进行维修，亦未向原告开具已经支付工程款的税务发票，故依合同约定原告对剩余工程款的支付条件尚未成就。原告要求被告修复《百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程》焦炉加热系统烟道内部积水的缺陷并承担由此产生的费用，以及要求被告向原告开具原告之前已付工程款的发票的诉讼请求，符合合同约定并有法律依据，一审法院予以支持。被告八冶公司、八冶西南分公司作为合同相对方，与作为实际施工人的君灿公司均有义务履行。反诉原告要求判令皓海公司向其支付工程款3421545.26元及利息1231756元的反诉请求，虽然原告尚欠工程款是事实，但由于当事人明确约定支付剩余工程款的条件尚未成就，且生效的百色市中级人民法院（2017）桂 10民终977号民事判决书在说理中明确该项请求“有违双方关于工程质量保修的约定”，故对其反诉请求一审法院不予支持。各被告主张系内部承包而不是转包，与本案事实及涉本案生效判决书认定的事实明显相悖，一审法院不予采纳。此外，关于原告的起诉是否已经超过诉讼时效的问题，因皓海公司与八冶西南分公司于2014年8月29日在《工程决算协议》明确了工程缺陷的处理方式，2014年10月16日，被告君灿公司因与八冶公司、八冶西南分公司工程款的分配问题诉至法院，该案件于2017年8月29日作出二审判决，广西壮族自治区高级人民法院于2019年1月7日作出再审判决，在上述诉讼案件过程中，本案原告一直主张该项权利，故本案原告的起诉未超过诉讼时效。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司、黄石君灿实业有限公司于本判决生效之日起一个月内，共同修复《百色皓海碳素有限公司节能减排技改工程》焦炉加热系统烟道内部积水的缺陷并承担由此产生的费用；二、由被告八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司、黄石君灿实业有限公司于本判决生效之日起一个月内，分别就其已收到的涉案工程款向原告百色皓海科技研发有限公司开具税务发票；三、驳回反诉原告八冶建设集团有限公司西南分公司的反诉请求。本诉案件受理费2万元，由被告八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司、黄石君灿实业有限公司共同承担；反诉案件受理费44026元，由反诉原告八冶建设集团有限公司西南分公司承担。 本院二审期间，上诉人君灿公司、八冶公司没有提交新证。 被上诉人皓海公司提供了三份证据。证据一，张军于2014年9月2日签字的《烟囱冒白烟项目整改方案》，内容为针对烟道内对拉螺杆处漏水，君灿公司的项目经理张军当时作出了处理方案；证据二、三，山西焦化设计研究院于2014年 10月23日给皓海公司的两份答复函，一份内容为烟道漏水的危害，另一份内容为烟道漏水的解决方案；被上诉人皓海公司以上述证据证实上诉人当时知道烟道漏水的问题并提出了整治方案，张军提出的整方案与山西焦化设计研究院提出的整治方案差不多，只是上诉人怠于履行。 对被上诉人提出的上述证据，上诉人君灿公司、八冶公司认为，证据的内容是真实的，证实了烟道漏水是设计缺陷问题，不是上诉人的施工问题，应由被上诉人自行承担责任。 对上述证据，本院认为，证据一是证实了上诉人君灿公司当时知道被上诉人的焦炉烟道出现漏水问题；证据二和三，山西焦化研究设计院的答复函并没有明确确认是设计问题，只是提出了危害结果和提出整治方案。综上，上述证据并不能证实上诉人有免除责任的情形。一审判决认定的案件基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，一审判决是否违反法定程序，上诉人八冶公司君灿公司是否应当承担对涉案工程质量问题的修复责任，是本案争议焦点。（一）、关于上诉人八冶公司提出的一审法院未开庭审理的问题。经查阅一审案卷，一审法院已于2018年2月1日上午开庭审理，被上诉人的委托诉讼代理人黄春典、上诉人八冶公司的委托诉讼代理人孙洪波、上诉人君灿公司的委托诉讼代理人徐默均到庭参加诉讼，在庭审中双方分别进行了本诉和反诉、被上诉人还提出了提出了要求上诉人开具发票的诉讼请求，双方对争议焦点进行了举证、质证和辩论、当事人作了最后陈述，各当事人的委托诉讼代理人均在庭审笔录上签名。因此，上诉人八冶公司提出一审法院未开庭审理、超出被上诉人的诉讼请求审理，没有事实依据。（二）、关于上诉人是否要承担修复责任的问题。（1）、上诉人君灿公司主张涉案工程焦炉加热系统烟道内部有积水是设计的问题不是其施工的问题，但未能举出充分证据证实。上诉人作为施工方，应首先对工程存在的质量问题承担责任，在不能证实是设计缺陷导致的情况下，应承担修复责任。（2）、对于烟道内部积水的问题，2014年1月3日，八冶西南分公司在 《工程决算协议》及《回复函》中确认，涉案工程焦炉加热系统烟道内部有积水的缺陷应属于上诉人八冶公司的施工责任，应由上诉人负责维修处理，并且由上诉人向皓海公司开具税务发票，否则皓海公司有权拒绝支付剩余工程款。此外，八冶西南分公司与君灿公司2014年7月4日签定的《最终结算协议》中亦约定有现场遗留未完及需返工内容问题若业主提出则由君灿公司负责处理和承担费用的内容。上述协议是有效的，上诉人应向被上诉人承担修复焦炉加热系统烟道内部有积水和开具已经支付工程款的税务发票的责任。上诉人以焦炉加热系统烟道内部有积水不是其施工问题、已超过保修期，不应承担修复责任，证据不足，理由不成立，本院不予支持。（三）、上诉人八冶公司主张被上诉人皓海公司应支付剩余工程款，因上诉人的八冶西南分公司于2014年1月3日签订的《工程决算协议》，约定了承包方须将保证期内发现的包括本案讼争的烟道漏水等工程质量问题于2014年11月30日前修复完毕，并向被上诉人开具之前所付工程款发票，否则发包人拒绝支付剩余工程款。该约定是有效的，双方应按此约定履行。上诉人八冶公司未能按约定修复涉案的工程质量问题，被上诉人拒绝支付剩余工程款，符合该协议约定。故上诉人八冶公司的该项主张，不符合协议约定，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄石君灿实业有限公司、八冶建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人黄石君灿实业有限公司预交的二审案件受理费2万元，由上诉人黄石君灿实业有限公司负担；上诉人八冶建设集团有限公司预交的二审案件受理费64026元，由上诉人八冶建设集团有限公司负担。二审诉讼财产保全申请费5000元，由上诉人黄石君灿实业有限公司、八冶建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 凌 除 审判员 玉 江 审判员 凌文楼 二〇二〇年一月二十日 书记员 黄忠恒