广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1578号上诉人（原审被告）：杜明芬，女。委托诉讼代理人：王剑，广东宽和律师事务所律师。委托诉讼代理人：许中强，四川英冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:林琼伦，男。委托诉讼代理人：杨晓肆，广东广和律师事务所律师。原审第三人：深圳市国资源控股有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福虹路世界贸易广场****。统一社会信用代码：91440300743235257F。法定代表人：赵丽霞。委托诉讼代理人：许中强，四川英冠律师事务所律师。上诉人杜明芬因与被上诉人林琼伦、原审第三人深圳市国资源控股有限公司（以下简称国资源公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初18822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜明芬上诉请求：1、撤销一审判决，驳回林琼伦的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由林琼伦承担。事实和理由：一、林琼伦依据2006年1月1日施行2013年12月修改的《中华人民共和国公司法》（以下简称2005年《公司法》）和2011年2月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）向杜明芬主张权利属于没有法律依据，即新法没有溯及力。本案争议的国资源公司转出资金的事实，均发生在2005年4月前，应当适用于2004年第二次修改后的《公司法》，而在2004年第二次修改的《公司法》中，虽然第三十四条规定“股东在公司登记后，不得抽回出资”，但股东抽回出资的法律后果是第二百零九条“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，而没有对公司债务承担补充赔偿责任的规定。关于抽逃出资的股东应在抽逃范围内对公司债权人承担补充赔偿责任的司法解释即《公司法司法解释三》，也是自2011年2月16日施行。可见，在林琼伦主张杜明芬抽逃出资的2005年，无论是法律还是司法解释，均无抽逃出资的股东在抽逃出资的本息范围内对公司债权人承担补充赔偿责任的规定，即林琼伦的请求没有法律依据。此外，本案争议事实发生于2005年，当时试行的《最高人民法院〈民事案件案由规定（试行）>》（法发（2000)26号），也没有“股东损害公司债权人利益责任纠纷”的案由规定。二、一审判决以国资源公司与深圳市元亨电磁技术有限公司（以下简称元亨电磁公司）、与深圳国资源科技开发有限公司（以下简称国资源科技公司）签订的《合作投资协议》存在瑕疵，推定国资源公司将增资款分别转给元亨电磁公司和国资源科技公司是抽逃出资的行为，系主观片面的错误认定。事实上，国资源公司与元亨电磁公司、国资源科技公司的合作投资关系客观存在，国资源公司向前述二公司转款，确实系归还借款并支付适当的利息，其行为并不是抽逃出资，也没有减损国资源公司的偿债能力。当初国资源公司增资的目的之一，就是为了清偿国资源公司的债务。三、一审判决认为国资源公司转给亚联元亨电信网络有限公司（以下简称亚联元亨公司）的2650万元无法作出合理解释，认定为抽逃出资，也是主观片面的错误认定，该笔转款，同样是企业间正当的资金拆借行为，不是抽逃出资，杜明芬在一审中举出的证据已经充分证明了这一事实。四、2015年4月1日转给深圳市江鸿华投资发展有限公司（以下简称江鸿华公司）的100万元，确系江鸿华公司临时借款，并且已经及时偿还，事实清楚证据充分一审判决对此认定为抽逃出资明显错误。二审调查时，杜明芬又补充上诉意见称，一、一审法院认定构成“抽逃出资”的5853.05万元（2597.05万元+506万元+2650万+100万元），实际是国资源公司正常经营过程中发生的款项往来，杜明芬已对此作出解释和说明，一审法院认定上述款项支出缺乏正当合理性纯属主观臆断，毫无事实依据。1、国资源公司2005年3月31日及4月1日转出的共计2597.05万元是向元亨电磁公司偿还债务，原由是元亨电磁公司先于2002年11月14-18日期间向国资源公司支付了款项2500万元，这一事实才是认定双方交易及款项往来是否真实的关键。对于一审判决论及的《合作投资协议》落款时间问题，由于国资源公司在公司设立手续申办过程中，系由公司发起人以国资源公司名义就《合作投资协议》内容与元亨电磁公司磋商并达成一致，在国资源公司于2002年11月1日核准登记成立后才在协议中补盖了印章，因此协议落款时间略微早于2002年11月1日是完全正常的。而一审法院避重就轻，仅以双方协议落款时间问题为由就认定双方非正常交易、杜明芬属抽逃出资，显然依据极不充分。同样，对于国资源公司2005年3月31日及4月5日转出的共506万元，也是为了偿还对国资源科技公司的债务，亦不存在抽逃出资的情形。2、国资源公司于2005年3月31日、4月1日向亚联元亨公司支付的2650万元属于企业之间的资金拆借，该款项已在此后由亚联元亨公司分七笔偿还。而一审法院对亚联元亨公司于2005年4月6日-2006年8月28日期间分七次将共计2650万款项全部转回给国资源公司的事实视而不见，却对当事人之间资金拆借行为的具体履行情况妄加猜测，凭借主观臆断认定款项往来不合理，如此荒谬的审判逻辑实在无法信服。3、国资源公司于2005年4月1日向江鸿华公司支付的100万元，已由江鸿华公司当日以现金方式偿还给国资源公司，有双方出具的收款收据为证，一审法院认定该笔款为抽逃出资亦无任何依据。试问，既然国资源公司提取100.5万元现金作为企业备用金的行为被一审认定为合理，那么江鸿华公司偿还100万现金给国资源公司的行为有何依据认定为不合理。二、涉案5853.05万元款项转出后，国资源公司的银行账户仍有大量款项流入并有充盈的余额，同时国资源公司对案外人享有合法债权，国资源公司的资产状况并未因5853.05万元转出的情况受到任何不利影响，公司债权人的权益也未受到任何损害。涉案5853.05万元款项转出后，国资源公司的银行账户陆续有款项转入，例如建设银行账户在2006年4月陆续有5000万元转入，上海浦东发展银行在2006年4月陆续有4000万元转入，类似的款项流入情况还有很多，国资源公司银行账户中始终保留有数千万元余额，上述情况足以反映出两个问题：一是5853.05万元款项转出的行为本身并未对公司的偿债能力造成任何不利影响；二是杜明芬及其他股东就5853.05万元款项转出这一情况并无任何“抽逃出资”的主观意图，否则绝无可能、也无必要再安排任何款项流入。此外，国资源公司在2005年度末还对案外人享有应收账款债权及其他投资权益，公司总资产数额超过2亿元，足见转出5853.05万元不会影响到国资源公司的偿债能力，包括林琼伦在内的公司债权人的权益也不会受到任何损害。同时，本案林琼伦主张杜明芬“抽逃出资”的诉由明确指向为国资源公司2005年3月30日至2005年4月6日期间的转款行为，一审法院却超出原告的诉由范围，对国资源公司自2002年11月1日成立之日至2006、2007年期间与案外人的全部款项收支往来情况进行审查认定，而且在未经过司法审计的情况下，任意截取不合理的时间段，对国资源公司账户收支情况作出毫无意义的认定和评判，如此不依法定程序的“任性”裁判，有违公平公正。综上所述，林琼伦向杜明芬主张权利没有法律依据，且一审判决认定事实错误，导致判决确有错误。为此，请求二审法院查明事实，依法改判支持杜明芬的全部上诉请求。林琼伦辩称，一、2005年10月27日修订、自2006年1月1日起施行的《公司法》和2010年12月6日通过、自2011年2月16日施行的《公司法司法解释三》对本案有溯及力。一审法院适用2005年《公司法》和《公司法司法解释三》相关规定审理本案，适用法律正确。杜明芬关于上述两个法律规定对本案没有溯及力的上诉理由不成立。1、《公司法》由第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议1993年12月29日通过，1999年12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日修订，2013年12月28日第三次修正，2018年10月26日修正。《公司法》在通过后经历了四次修正、一次修订，但是《公司法》始终是一个整体，是一部法律，而不是每次修正或者修订后就成了一部新的法律。1993年12月29日通过的《公司法》自1994年7月1日起施行。依据《立法法》第九十三条规定，《公司法司法解释三》对本案有溯及力。在我国，关于法律溯及力问题并没有单独的立法规定而是散见于各基本法或者部门法中。在基本法上，2015年3月15日修正后的《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方、地方性法规条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”。第九十三条的规定确立了法不溯及既往的一般原则，同时也确立了法律溯及既往的例外规定。第九十三条明确规定不溯及既往的法律规定中不包括司法解释，《公司法》司法解释的追溯适用并非法不溯及既往原则的例外，也不是对该原则的违反。《公司法司法解释三》属于“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定”，因此有溯及力。《立法法》第九十三条的法理基础在于，为了矫正法律体系中已经不合时宜的或者错误的规范，更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，需对法不溯及既往的原则进行例外规定。这种例外包括补缺例外、持续性例外和从宽例外三种情形。所谓补缺例外，是指在旧法没有规定而新法有规定的情形下，新法的规定弥补已有立法空白，使其所规范的法律行为有明确的规范依据。因此，尽管引起纠纷的行为或者事件发生在新法公布之前，但由于法院不得以没有规定不予受理或者以无法律依据为由而拒绝裁判，又因为新法的规定具有科学性和规范性，为规范当事人的法律行为或者事件，应参照新法的规定进行裁判。一般而言，司法解释创造规则旨在填补法律漏洞。如果成文法自身完善，自然没有必要由司法解释“越俎代庖”去创制规范。司法解释的创造性源于成文法的局限，因此，司法解释如果创制了被它解释的法律所没有包含的规范，一定是起到填补法律漏洞的作用。在这种情况下，就相关的案件来说，现行法因其缺乏有针对性的规范可以适用，司法机关在审理案件的过程中可能因无法可依而陷入困境，而法官却不能因为现行法没有明确规定而将案件推出法院大门不予审理。尤其是在民事领域，平等主体之间的纠纷诉诸法院，如果属于法院管辖范围，法院是不得拒绝裁判的，此时，如果有相关司法解释出台，填补了法律漏洞或空白，法院完全可以据此对案件作出裁决，平息纠纷，即便司法解释出台晚于案件发生之时。这种情况下司法解释的溯及适用，类似于法律的“空白追溯”。除刑法外，其他部门法都许可具有填补法律漏洞或弥补法律瑕疵功能的法律溯及既往。所谓持续性例外，是指引起纠纷的行为为持续性法律行为、且该法律行为持续至新法实施之后的，应适用新法的规定。所谓从宽例外，是指当新的法律规定认定某种民事法律行为有效而旧法认定无效时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。本案符合补缺例外、持续性例外的情形，《公司法司法解释三》关于抽逃出资的相关规定，对本案有溯及力。尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，但事实上任何立法必定为在某种程度上改变现状而立，而且只要这不停留在纸面上，就总是具有溯及既往的效果。因此，绝对的不溯及既往是不存在的，也是不应当的。法律是内生于社会生活的普遍规则，往往是对自发秩序的承认和认可，法律只要有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上改变现有格局。2005年《公司法》具有有限的溯及力。2006年3月27日通过的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》（简称《公司法司法解释一》）第一条规定：《公司法》实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在《公司法》实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。《公司法司法解释一》第二条规定：因《公司法》实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用《公司法》的有关规定。2014年2月17日修正后的《公司法司法解释一》没有修改第一条和第二条的规定。《公司法司法解释一》对于2005年《公司法》的溯及力问题有原则性的规定：如果在旧法中有规定则使用旧的规定，如果没有规定则参照现行2005年《公司法》的规定。因此，《公司法》具有有限的溯及力。原《公司法》没有规定而2005年《公司法》有规定的，可以参照适用2005年《公司法》规定。旧法对案件所涉及的问题没有具体规定的，法官不能以法无明文规定为由而拒绝裁判，相反，法官应积极运用自由裁量权，对当事人的诉讼请求作出公正处理。新法的规定往往是立法机关基于社会现实的需求、依据法律的基本原则而作出，体现了社会公共利益的需要和国家政策的导向，应当作为法官运用自由裁量权的参照依据。依据上述规定，2005年10月27日修订、自2006年1月1日起施行直至2013年12月28日第三次修正的《公司法》，对本案有溯及力。本案于2017年6月27日起诉，属于《公司法》实施后，人民法院新受理的民事案件。本案抽逃出资的事实即使发生在2005年《公司法》实施以前，由于当时的法律法规和司法解释没有明确规定，因此本案可适用2005年《公司法》的有关规定。假如把2005年《公司法》视为新法，那么在新法实施后，因新法实施前的有关行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，根据禁止拒绝裁判原则，即使旧法对适用法律问题没有规定的，人民法院也不能以没有法律规定为由而拒绝作出裁判。在2005年《公司法》实施后，处理类似案件时，法院不能拒绝当事人的司法救济请求。因此，在司法解释中对于2005年《公司法》的相关规定具有溯及力进行规定非常有必要。2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确了刑事司法解释的溯及力及其原则。（一）司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。（二）对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。（三）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。（四）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。这个规定虽然是针对刑事案件的，但其确立了司法解释具有溯及力的原则。司法解释不是新的立法，是从属于法律的，司法解释可以溯及至被解释法律生效之日，只要是处于被解释法律时间效力范围内的未决案件，都可以加以适用，而不仅仅适用于司法解释施行后新受理的案件。《公司法》是1994年7月1日起施行的，因此《公司法》的司法解释应当对1994年7月1日之后发生的事件和行为都适用。最高人民法院明确规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》自2011年2月16日施行。这个规定的本质含义是2011年2月16日之后起诉到人民法院的案件，都可以适用《公司法司法解释三》；只要导致诉讼的事件和行为发生时间在1994年7月1日《公司法》施行之后即可适用该规定;从公布之日起，对尚未审结的一审、二审案件均应适用。司法解释可以溯及至被解释法律生效之日，只要是处于被解释法律时间效力范围内的未决案件，都可以加以适用。杜明芬理解为2011年2月16日之后发生的事件和行为产生纠纷诉讼到法院的，该案件才能适用《公司法司法解释三》。杜明芬的理解是错误的，其主张不能成立。司法解释本身的性质决定其可以溯及既往。尽管司法解释可以具有创造性，但是，司法解释毕竟是围绕被解释的法律文本进行的，是对如何正确理解和执行法律所作的规定，司法解释或填补法律漏洞，或使晦涩、歧义的表达简洁明确化，但都是以法律文本为依据和中心，作为解释性的法律，溯及既往被许可是全世界各国的惯例。法律不溯及既往原则是建立在一个典型的法律虚构之上，即法律应该被行为人知道才能对行为人有约束力。事实上，一个实在法律秩序的全部规范能为从属这一秩序的人所知道，是一个不容争辩的假定。即无论人们知道或者不知道法律对其行为予以制裁的事实都不能成为对他不施加制裁的理由。所以，由于法律数量的增多以及普通人们对法律的无知，法律有无溯及力对人们的行为以及制裁产生的影响可能没有实质性的区别。司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的应有之义，最高司法机关不得超越法律的本来之意做出扩张解释，因此解释的内容不会超越社会成员的正当预期，溯及既往也就不会损害人们的信赖利益。林琼伦的行为具有持续性，其抽逃出资的行为持续至2005年《公司法》实施之时，且持续至今未能补足被抽逃的出资，其抽逃出资的状态从时间上跨越旧法与新法，其行为应适用2005年《公司法》。此时，适用2005年《公司法》审理本案，完全正当，符合法律规定和法理。法院审理案件，对于“自由裁量”的情况下，有一个原则，叫做“不能轻易以一种自由裁量权，去否定另外一种自由裁量权”。比如，尽量不要由二审的自由裁量权，去改变一审的自由裁量权。还有一个关键的问题，除非一审判决“显著”错误，否则法院不能轻易去改，这是很重要的这一条。一审法院适用2005年《公司法》及《公司法司法解释三》审理案件，并由此作出判决，一审法院无论是查明事实还是适用法律都没有错误，更没有显著错误，二审法院应当维持，不能轻易改判。二、杜明芬抽逃出资的事实，部分发生在2005年《公司法》施行之日前，部分发生在2005年《公司法》施行之日后。2005年《公司法》自2006年1月1日施行。在这个日期之后，抽逃出资的事实，仍然在继续发生。《公司法司法解释三》公布并且施行之日，对应的是2005年《公司法》。杜明芬抽逃出资的事实持续到2006年1月1日之后，基于这个事实而适用2005年《公司法》和《公司法司法解释三》审理本案，完全合法，并且合乎法理。此时2005年《公司法》和《公司法司法解释三》的适用甚至不是溯及力的问题，而是法律施行之后发生的事件和行为，天经地义就应当适用这两个法律规定。杜明芬在一审程序中提交的证据证明，杜明芬抽逃出资的事实确定无疑，林琼伦将国资源公司与协助抽逃出资的关联公司之间的款项往来全部用表格列出，并且详细注明每笔款项往来的证据，详细列明付款单位、付款银行、账号、金额和收款单位、收款银行、账号以及支票和银行进账单等凭证。这些付款事实一审审理时均进行了质证，并且记录在案。国资源公司付款给亚联元亨公司5107.08万元，亚联元亨公司付款给国资源公司2650万元。国资源公司与亚联元亨公司付款金额相互冲抵后，第三人多支付245.708万元。国资源公司付款给国资源科技公司2605.45万元，国资源科技公司付款给国资源公司1140万元。国资源公司与国资源科技公司付款金额相互冲抵后，国资源公司多支付1465.45万元。国资源公司付款给元亨电磁公司5964.35万元，元亨电磁公司付款给国资源公司2500万元。国资源公司与元亨电磁公司付款金额相互冲抵后，国资源公司多支付3464.35万元。即使考虑2002年11月1日国资源公司向元亨电磁公司增资1500万元的因素，扣除该1500万元后，国资源公司仍然多支付了1964.35万元。杜明芬提交的证据显示，国资源公司与元亨电子资讯（深圳）有限公司（以下简称元亨电子公司）相互付款的记录共计93笔。其中，国资源公司付款给元亨电子公司款项65笔，总金额17253.7128万元；元亨电子公司付款给国资源公司23211万元。按照杜明芬的主张，元亨电子公司与国资源公司的付款，相互抵销后，元亨电子公司多支付了5957.2872万元。林琼伦认为杜明芬隐瞒了证据，故意提供对其有利的证据，对其不利的证据故意不提供，林琼伦为此向一审法院提出调取证据的申请，但是一审法院没有批准，没有调取相关的证据。林琼伦认真研究当事人双方提供给法院的证据后发现，国资源公司从建行上步支行账号008********这一个账户支付给元亨电子公司的款项就高达11笔41467000元没有被统计。抵销该11笔款项后，即使按照杜明芬的证据，元亨电子公司多支付给国资源公司的款项远远没有5957.2872万元，而是1810.5872万元。2005年4月1日国资源公司借款给山东阳谷电缆集团有限公司1000万元，后者以《付款指令书》委托元亨电子公司代收代付该1000万元。元亨电子公司将转付的两个500万元记账成其给国资源公司的款项。这明显是重复记账混淆事实。这两个500万元应当从元亨电子公司支付的28笔款项23211万元中扣除。扣除后，元亨电子公司多支付给国资源公司的款项远远没有5957.2872万元，而是810.5872万元。杜明芬证据显示，元亨电子公司支付到国资源公司华夏银行深圳分行账号45********款项总金额8380万元，支付到国资源公司招商银行爱华支行账号42********款项总金额3810万元，而国资源公司通过这两个账户支付给元亨电子的款项是零。这显示不符合常理。考虑到杜明芬故意不提供国资源公司支付给元亨电子公司款项的证据，实际情况是，元亨电子公司与国资源公司相互支付的款项抵扣后，元亨电子公司欠付国资源公司款项。不考虑法院没有调取的对林琼伦有利的证据，不考虑其他的对林琼伦有利、对杜明芬不利的证据，仅就双方提供给法院的证据足以证明，国资源公司与亚联元亨公司、国资源科技公司、元亨电磁公司付款金额相互冲抵后，国资源公司多支付给这三个公司5886.88万元。再考虑国资源公司与元亨电子公司相互付款的金额抵销后元亨电子公司多支付810.5872万元的情况，综合衡量国资源公司与亚联元亨公司、国资源科技公司、元亨电磁公司、元亨电子公司这四个公司相互付款的金额抵销后，国资源公司总计多支付给这四个公司4076.2958万元。在2006年1月1日之后，国资源公司付款给亚联元亨公司、国资源科技公司、元亨电磁公司、元亨电子公司这四个公司的款项共计58笔，其中部分款项就是增资款项，被抽逃出资了。由此可知，杜明芬抽逃出资的行为持续到2005年《公司法》施行之日后。在2006年1月1日之后国资源公司付款给元亨电子公司35笔款项共计3974.2288万元。这些仅仅是杜明芬提交的证据里显示的事实。国资源公司付款给元亨电子公司但杜明芬未列入国资源公司付款清单的款项11笔共计4146.7万元。这是林琼伦从双方提交的证据里研究发现的。综合双方的证据可知，在2006年1月1日之后，国资源公司付款给元亨电子公司共计46笔款项共计8120.9288万元；付款给国资源科技公司的款项8笔共计2099.45万元；付款给亚联元亨公司的款项2笔57.08万元；付款给元亨电磁公司的款项2笔229万元。国资源公司与亚联元亨公司、国资源科技公司、元亨电磁公司、元亨电子公司这四个关联公司之间，在没有真实的交易背景的情况下，通过一系列的令人眼花缭乱的转账手段，将增资的款项抽逃，其抽逃出资的行为持续到2005《公司法》施行之日后。据此，适用2005《公司法》及《公司法司法解释三》的规定，完全正当，符合法律规定。三、国资源公司将增资款转账给元亨电磁公司是抽逃出资的行为。国资源公司成立日期是2002年11月1日。杜明芬提交的证据显示，国资源公司与元亨电磁公司签订《合作投资协议》的日期2002年10月20日。《合作投资协议》签订之日，国资源公司尚未成立，显然不可能真正的签订该协议，显然该协议不是当时真实存在的。杜明芬和国资源公司主张的投资关系是虚构的，国资源公司基于虚构的债权债务关系将增资款2597.05万元转账给元亨电磁公司，应当认定为抽逃出资。在2002年11月1日国资源公司从广发银行新洲支行10XXXXXX21账户转账3138.3万元到元亨电磁公司广发银行新洲支行账号为10********账户。2005年3月31日和2005年4月1日国资源公司从增资账户建设银行上步支行账号00********的账户分别转账305万元和92.05万元到元亨电磁公司招商银行爱华支行账户。2005年3月31日国资源公司从增资账户浦东发展银行深圳分行99XXXXXX13转账2200万元到元亨电磁公司浦东发展银行深圳分行账号41********的账户。这3笔款项共计2597.05万元。截至2005年4月1日国资源公司转账给元亨电磁公司的款项共4笔共计5735.35万元。截至2002年11月18日元亨电磁公司转账给国资源公司的款项共3笔共计2500万元。此后元亨电磁公司再未转账给国资源公司。截至一审开庭之日元亨电磁公司转账给国资源公司的款项仍然是共计2500万元。截至2005年4月1日，国资源公司与元亨电磁公司相互转账的款项抵销后，国资源公司仍然多转账3235.35万元。国资源公司和杜明芬主张2002年11月1日国资源公司转账给元亨电磁公司的3138.3万元中，有1500万元是对元亨电磁公司的增资。即使该主张成立，国资源公司虽然多转账给元亨电磁公司1735.35万元。在国资源公司多转账给元亨电磁公司3235.35万元（不考虑对元亨电磁公司增资1500万元），或者多转账1735.35万元（考虑对元亨电磁公司增资1500万元）的情况下，国资源公司却要从元亨电磁公司融资用来投资，并且支付每年高达24％的投资回报，投资期限长达2.5年，累计投资回报高达60％，金额高达1500万元。这显然是不可能的，是违背经营常识的，是违背商业基本原理的。元亨电磁公司转账给国资源公司的全部款项，就是2002年11月14日、2002年11月15日、2002年11月18日分别支付的600万元、1420万元和480万元，共计2500万元。2002年11月1日国资源公司转账给元亨电磁公司3138.3万元,即使其中有1500万元是对元亨电磁公司的增资款，仍然多出1638.3万元。国资源公司与元亨电磁公司签订的《合作投资协议》约定的投资期限是2.5年，自2002年11月1日至2005年4月30日。对国资源公司与元亨电磁公司相互付款的记录进行研究，不难发现，元亨电磁公司转账给国资源公司的全部款项，全部来源于国资源公司。即使存在对元亨电磁公司增资1500万元的事实，国资源公司仍然多支付了1638.3万元。这1638.3万元躺在元亨电磁公司的账户，没有任何利息，没有任何投资回报，仅仅是计入“其他应付款”。这在杜明芬和国资源公司提交的《元亨电磁公司验资报告书》中有明确记载。国资源公司对元亨电磁公司增资1500万元的目的，通常情况下，增加公司的注册资本有下述目的和意义：（1）筹集经营资金，开拓新的投资项目或投资领域，扩大现有经营规模。（2）保持现有运营资金，减少股东收益分配。在公司形成大量公积金和未分配利润情况下，通过增加资本可以停止或减少对股东的收益分配，而使公司继续占用现有的资金。（3）调整现有股东结构和持股比例，改变公司管理机构的组成。吸收新的股东，可以改变股东成分和结构。在现有股东范围内的增资，通过认购新股比例的安排，则可以调整现有股东相互间的持股比例。而在股东结构和持股比例变更之后，公司将可实现其管理机构和管理人员的重新安排和调整。（4）在公司与其他公司吸收合并的情况下，被合并公司的资产在并入另一公司的同时，会促使公司增加资本。（5）增强公司实力，提高公司信用。资本规模直接反映公司的资产实力和经营规模，增资由此成为显示和提高公司商业信用并取得竞争优势的重要方式。简言之，增资的最终目的和根本目的是为了取得更好的投资回报。国资源公司将其中1500万元作为对元亨电磁公司的增资款，另外1638.3万元是“其他应付款”，长期躺在元亨电磁公司的账户没有任何收益。元亨电磁公司将其中的2500万元转账给国资源公司，并且收取每年高达24％的投资回报，投资期限长达2.5年，累计投资回报高达60％，金额高达1500万元。由此可清楚看出，国资源公司对元亨电磁公司转账3138.3万元的最终效果，就是元亨电磁公司用该款反过来给国资源公司投资，并且收取每年高达24％的投资回报，投资期限长达2.5年，累计投资回报高达60％，金额高达1500万元。国资源公司与元亨电磁公司之间，如果有债务，那就是元亨电磁公司对国资源公司负有债务。截至2005年4月1日国资源公司转账给元亨电磁公司的款项共4笔共计5735.35万元，而元亨电磁公司转账给国资源公司的款项共3笔共计2500万元。元亨电磁公司转账给国资源公司的款项全部来源于国资源公司。杜明芬和国资源公司强词狡辩，将杜明芬抽逃出资的款项硬说成是国资源公司偿还元亨电磁公司的债务，是违背客观事实的，是违背本案双方提交的证据所证明的法律事实的，其狡辩显然是不能成立的。综上所述，2005年3月31日和2005年4月1日国资源公司从增资账户建设银行上步支行账号和增资账户浦东发展银行深圳分行账户转账给元亨电磁公司的3笔款项共计2597.05万元，应当认定为抽逃出资。四、国资源公司将增资款转账给国资源科技公司是抽逃出资的行为。国资源公司成立日期是2002年11月1日。杜明芬提交的证据显示，国资源公司与国资源科技公司签订《合作投资协议》的日期2002年10月22日。《合作投资协议》签订之日，国资源公司尚未成立，显然不可能真正的签订该协议，显然该协议不是当时真实存在的。杜明芬和国资源公司主张的投资关系是虚构的，国资源公司基于虚构的债权债务关系将增资款506万元转账给国资源科技公司，应当认定为抽逃出资。2005年3月31日和2005年4月5日国资源公司分别从建设银行上步支行账号0080100********的账户转账461万元和45万元到国资源科技公司广东发展银行福田支行账户。这2笔转账没有真实的交易背景，且在增资的短短几天就转出，是典型的抽逃出资行为。国资源公司转账给国资源科技公司10笔款项共计2605.45万元，国资源科技公司转账给国资源公司2笔款项1140万元。国资源公司与国资源科技公司付款金额相互冲抵后，国资源公司多支付14654500元。综上所述，国资源公司基于虚构的债权债务关系将增资款506万元转账给国资源科技公司，应当认定为抽逃出资。五、2005年3月31日和2005年4月1日国资源公司从建设银行上步支行账号00********的账户分别转账给亚联元亨公司建设银行上步支行00XXXXXX87账户250万元和2400万元，该2650万元款项应当认定为抽逃出资。杜明芬和国资源公司提交的2005年2月23日签订的《借款协议》载明，国资源公司是合同甲方，亚联元亨公司是合同乙方。甲方给乙方提供2650万元资金，乙方用于公司日常经营，借款期限1.5年，自2005年3月1日至2006年8月31日。乙方用公司资产、股权给甲方投资款及投资回报提供担保责任。担保时间约定为甲方投资及投资回报偿还完毕之日。借款费用由双方另行约定。该借款协议共5个条款。协议内容是国资源公司借款给亚联元亨公司2650万元，该款项属于巨额款项，借款期限长达1.5年，却没有约定利息，借款费用也是双方另行约定。这明显不符合常理。亚联元亨公司在事后没有支付分文利息和费用，并且至今没有支付任何利息和费用。这绝对不符合常理。没有任何公司会借出2650万元却不收取任何利息和费用。借款给他人有巨大的商业风险，借款图的就是利息收入和相关费用。如果在借款协议里不约定任何利息和费用，实际也不收取任何利息和费用，这个公司借款的目的何在。借款金额高达2650万元，期限长达1.5年，这应当是有特定用途的款项，绝非临时借款。但亚联元亨公司借款后第六天就归还了100万元，有违常理。在2002年11月22日、2003年5月9日、2003年5月9日、2005年3月31日、2005年4月1日、2006年3月27日和2006年5月30日，国资源公司分别转账给亚联元亨公司800万元、800万元、800万元、250万元、2400万元、12.08万元、45万元，共7笔共计5107.08万元。亚联元亨公司分别在2005年4月6日、2006年5月25日、2006年6月14日、2006年7月28日、2006年8月8日、2006年8月25日和2006年8月28日向国资源公司转账100万元、100万元、100万元、600万元、550万元、600万元、600万元，共7笔共计2650万元。国资源公司与亚联元亨公司付款金额相互冲抵后，国资源公司多支付2457.08万元。国资源公司与亚联元亨公司签订的是《借款协议》，而协议内容却是关于投资回报方面的约定。担保时间约定为甲方投资及投资回报偿还完毕之日。借款与投资有本质的区别。作为一个2650万元的巨额款项的借款协议，不约定借款利息和借款回报，却约定投资款和投资回报的担保问题，违背常理。国资源公司与元亨电磁公司签订的《合作投资协议》落款日期是2002年10月20日。国资源公司与国资源科技公司签订的《合作投资协议》落款日期是2002年10月22日。国资源公司与元亨电子公司签订的《合作投资协议》落款日期是2003年6月15日。国资源公司与亚联元亨公司签订的《借款协议》落款日期是2005年2月23日。国资源公司与这四个关联公司签订的这四个不同的合同，第二条的内容都是完全相同的，即“乙方用公司资产、股权给甲方投资款及投资回报提供担保责任，担保时间约定为甲方投资及投资回报偿还完毕之日。”不仅仅是内容完全相同，连标点符号都完全相同。这四个合同的基本格式和基本内容相同。林琼伦完全有理由认为，国资源公司与这四个关联公司签订的这四个不同的合同，都是在本案一审原告林琼伦起诉杜明芬之后，杜明芬和国资源公司临时根据案件需要炮制的，是伪造的证据。2005年2月23日国资源公司与亚联元亨公司签订《借款协议》。这个证据是杜明芬和国资源公司提交给法庭的。一审庭审查明的事实是该《借款协议》签订之日前，国资源公司已经在2002年11月22日、2003年5月9日和2003年5月9日分别从国资源公司广发银行深圳新洲支行账号10********的账户转账给亚联元亨公司3个800万元，共计2400万元。一审庭审查明的事实是该2400万元至今没有偿还。国资源公司与亚联元亨公司付款金额相互冲抵后，国资源公司多支付2457.08万元。截至2003年5月9日，国资源公司已经转账给亚联元亨公司2400万元。亚联元亨公司分文没有偿还，没有支付任何利息，没有支付任何费用，国资源公司没有取得任何回报。在亚联元亨公司没有任何商业信用、没有偿还任何款项、拖欠了2年时间的情况下，国资源公司居然要与亚联元亨公司签订新的《借款协议》，再次借给亚联元亨公司2650万元。这个《借款协议》，显然是不可能真正签订的，当时是不存在的，只可能是诉讼发生后制作的。综上所述，2005年3月31日和2005年4月1日国资源公司转账给亚联元亨公司的2650万元款项应当认定为抽逃出资。六、2005年4月1日江鸿华公司从国资源公司增资账户建设银行上步支行账户取得100万元，没有合同根据，没有支付对价，没有真实的交易背景，应当认定为抽逃出资。综上所述，本案应当适用2005年《公司法》及《公司法司法解释三》的规定。杜明芬和杜明坤向国资源公司增资后，通过虚构债权债务关系，在短短6天时间内将5853.05万元增资款转出，构成抽逃出资。杜明芬应当在抽逃出资本金3100万元及其利息范围内，对国资源公司在（2011）粤高法民二终字第3号民事判决所确定的债务，向林琼伦承担补充赔偿责任。七、杜明芬的补充上诉意见没有事实根据，对于虚构合同的解释不能成立，没有证据支持。其主张包括林琼伦在内的公司债权人的权益没有受到任何损害，该主张是错误的。林琼伦对国资源公司的债权1700余万元经法院执行程序并穷尽所有手段未能执行到财产，就足以证明抽逃出资的行为侵害了包括林琼伦在内的国资源公司的债权人的利益。原审第三人国资源公司述称，一、一审判决适用法律错误。二、一审判决认定事实错误，对国资源公司账户上的资金一审判决只审查转出没有审查收入，对转出的几乎都认定为抽逃出资，特别是对上午给江鸿华公司100万元借款支票支付，下午江鸿华公司现金还款100万元这样的事实都认定为抽逃出资，其确实是认定事实错误。本案涉及到几家公司的账目，并且时间久远，往来较多，情况复杂，对林琼伦主张的抽逃出资的事实是否成立应当由专业机构认定也就是说应当作司法鉴定。杜明芬的特别代理人也是国资源公司的特别代理人，对此请求法庭对本案涉及抽逃出资的四笔款项作专项司法鉴定，以便查明事实。事实之所以在一审没有申请司法鉴定是因为林琼伦特别怀疑的款项很多，并且是每次开庭就提出一个怀疑，杜明芬是穷于应付。一审时候不像现在集中到四笔争议的款项，所以国资源公司一审没有申请司法鉴定。林琼伦的答辩对其中国资源公司转给榆林供电局物资总公司（以下简称榆林物资公司）的1000万元都还认为是抽逃出资，所以当时林琼伦提出怀疑的款项确实太多了。林琼伦向一审法院起诉请求：1、杜明芬在抽逃出资本金3100万元及其利息（利息自2005年3月31日起按照同期同类贷款利率标准计算）范围内，对国资源公司在（2011）粤高法民二终字第3号民事判决所确定的债务，向林琼伦承担补充赔偿责任；2、判令杜明芬承担本案诉讼费用。一审法院查明，因林琼伦诉国资源公司股东出资纠纷一案，广东省深圳市中级人民法院于2010年10月26日作出（2008）深中法民二初字第6号民事判决书，判决内容为：1、解除林琼伦与国资源公司签订的合同；2、国资源公司应在判决生效后十日内退还林琼伦专利证书3本和防盗门模具68件；3、国资源公司应在判决生效后十日内向林琼伦支付违约金1700万元；4、国资源公司承担案件受理费123800元。国资源公司不服该判决，上诉至广东省高级人民法院，于2011年9月30日作出（2011）粤高法民二终字第3号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该终审判决已于2011年11月4日发生法律效力。因国资源公司未履行上述生效判决确定的义务，林琼伦向法院申请强制执行。法院在执行中未发现国资源公司有可供执行财产，遂于2012年11月18日裁定终结本次执行程序。林琼伦的债权至今未能实现。2002年11月1日，国资源公司经核准登记成立，注册资本为3000万元，杜明芬及其丈夫杜明坤（已于2016年6月29日死亡）均为开办股东（发起人），其中杜明芬的出资比例为30%，杜明坤的出资比例为40%。从公司成立之日起至2011年6月6日止，杜明坤一直担任国资源公司的法定代表人。从公司成立之日起至今，杜明芬一直担任国资源公司的总经理。2005年3月18日，国资源公司的全体股东形成决议，将国资源公司的注册资本增加至1亿元，其中杜明芬增资3100万元，杜明坤增资3900万元，其他股东不增资。增资后杜明芬的出资比例变更为40%，杜明坤的出资比例变更为51%。同日，杜明芬将增资款2200万元和900万元分别缴存至国资源公司在上海浦东发展银行深圳分行开立的99XXXXXX13账户（以下简称浦发行增资账户）和在建设银行深圳上步支行开立的00XXXXXX71账户（以下简称建行增资账户），杜明坤也将增资款3900万元缴存至国资源公司的建行增资账户。同日，验资机构对该7000万元增资款进行验资并出具了《验资报告》。2005年3月30日，国资源公司的增资事项获得工商行政管理部门核准，完成了变更登记。在收到杜明芬缴存的增资款之前，国资源公司的浦发行增资账户的余额3010.28元。完成增资变更登记后，杜明芬的增资款2200万元于2005年3月31日被一次性转出，收款单位为元亨电磁公司。在收到杜明芬缴存的增资款之前，国资源公司的建行增资账户余额为10853.04元，收到增资款4800万元后，账户余额变更为48010853.04元。完成增资变更登记后，该账户于2005年3月31日对外转出250万元（收款单位为亚联元亨公司）、461万元（收款单位为国资源科技公司）、305万元（收款单位为元亨电磁公司）。于2005年4月1日对外转出1000万元（收款单位为榆林物资公司）、92.05万元（收款单位为元亨电磁公司）、2400万元（收款单位为亚联元亨公司）、100万元（收款单位为江鸿华公司），并一次性提取现金100.5万元。于2005年4月5日对外转出45万元（收款单位为国资源科技公司）。林琼伦主张上述支取的款项均为杜明芬抽逃出资。杜明芬和国资源公司否认抽逃出资，并称国资源公司与元亨电磁公司、亚联元亨公司、国资源科技公司、元亨电子公司之间除了有资金拆借外，没有其它业务往来。杜明芬和国资源公司主张上述支取款项均用于国资源公司的正常经营业务，具体表现为：1、国资源公司与元亨电磁公司于2002年10月20日签订《合作投资协议》，约定双方合作投资山东茌平铝业项目，元亨电磁公司向国资源公司提供2500万元投资款，投资期限为2.5年（2002年11月1日至2005年4月30日），元亨电磁公司不参与投资项目的经营管理，国资源公司保证每年按24%回报率向元亨电磁公司支付投资回报。随后，元亨电磁公司于2002年11月14、15、18日向国资源公司支付了投资款600万元、1420万元、480万元（合计2500万元）。2005年3月31日、4月1日从浦发行增资账户转出2200万元和从建行增资账户转出305万元、92.05万元，是国资源公司向元亨电磁公司归还投资款及支付投资回报。2、2005年2月23日，国资源公司与亚联元亨公司签订《借款协议》，约定国资源公司借款2650万元给亚联元亨公司，借款期限为1.5年（2005年3月1日至2006年8月31日），借款费用双方另行约定。随后，国资源公司于2005年3月31日、4月1日从建行增资账户向亚联元亨公司支付借款250万元、2400万元。后来亚联元亨公司分七次偿还了借款，具体还款情况为：2005年4月6日还款100万元，2006年5月25日、6月14日、7月28日、8月8日、8月25日、8月28日分别还款100万元、100万元、600万元、550万元、600万元、600万元。3、国资源公司与国资源科技公司于2002年10月22日签订《合作投资协议》，约定双方合作投资山东茌平铝业项目，国资源科技公司向国资源公司提供480万元投资款，投资期限为2.5年（2002年11月1日至2005年4月30日），国资源科技公司不参与投资项目的经营管理，国资源公司保证每年按24%回报率向国资源科技公司支付投资回报。随后，国资源科技公司于2002年11月4日向国资源公司支付了投资款480万元。2005年3月31日、4月5日从建行增资账户转出461万元、45万元，是国资源公司向国资源科技公司归还投资款及支付投资回报。4、2005年4月1日通过建行增资账户支付给榆林物资公司的1000万元，是国资源公司出借给山东阳谷电缆集团有限公司（以下简称阳谷电缆公司）的临时借款，国资源公司根据阳谷电缆公司的指示将该借款支付到榆林物资公司的银行账户。2005年8月4日，阳谷电缆公司委托他人将1000万元还款支付到元亨电子公司的银行账户，元亨电子公司于2005年8月11日分两笔（各500万元）将该1000万元还款转回给国资源公司。5、2005年4月1日从建行增资账户转给江鸿华公司的100万元是临时借款，江鸿华公司已于当日以现金方式归还。6、2005年4月1日从建行增资账户提取现金100.5万元，作为国资源公司的企业备用金，用于公司日常开支。此外，国资源公司于2002年11月1日向元亨电磁公司付款31383000元，其中的1500万元是注册资本（国资源公司向元亨电磁公司增资入股），其余16383000元作为借款。根据该院从银行调取的账户交易明细，林琼伦经统计主张：1、2002年11月1日至2006年6月8日，国资源公司向元亨电磁公司转款六次，合计金额59643500元。元亨电磁公司向国资源公司转款三次（均发生在2002年11月），合计金额2500万元（即杜明芬和国资源公司主张的2500万元投资款），差额为34643500元。杜明芬和国资源公司确认上述款项往来情况，但辩称2002年11月1日国资源公司付给元亨电磁公司的31383000元款项中，有1500万元是国资源公司向元亨电磁公司支付的增资款，该1500万元不应纳入双方的拆借资金范围，双方拆借资金的实际差额为19643500元。2、2002年11月22日至2006年8月28日，国资源公司向亚联元亨公司转款七次，合计金额51070800元。亚联元亨公司向国资源公司转款七次，合计金额2650万元（即杜明芬和国资源公司主张的2650万元借款），差额为24570800元。杜明芬和国资源公司确认上述款项往来情况。3、2002年11月4日至2009年6月5日，国资源公司向国资源科技公司转款十次，合计金额26054500元。国资源科技公司向国资源公司转款二次，合计金额1140万元，差额为14654500元。杜明芬和国资源公司确认上述款项往来情况。杜明芬和国资源公司根据国资源公司的记账凭证，对国资源公司与元亨电子公司之间在2002年11月1日至2007年12月11日期间的资金往来情况进行了统计，统计结果为：国资源公司付给元亨电子公司172537128元，收到元亨电子公司付款23211万元，差额为59572872元。林琼伦确认上述款项往来情况，但认为对国资源公司付款情况的统计有遗漏，没有将该期间国资源公司付给元亨电子公司的另外七笔款项（合计金额3540万元）统计在内。若加上遗漏统计的金额，国资源公司付给元亨电子公司的款项金额应为207937128元，双方的收付差额应为24172872元。经核对有关银行账户交易明细，除上述杜明芬和国资源公司已统计过的付款外，该期间国资源公司还向元亨电子公司支付过另外七笔款项，总金额为3540万元，具体包括：2006年7月28日、8月1日、8月8日、8月25日、8月28日、10月20日通过建行增资账户付款600万元、560万元、550万元、600万元、600万元、50万元，2006年8月29日通过广发银行深圳新洲支行10XXXXXX21账户（以下简称广发行新洲支行账户）付款580万元。杜明芬和国资源公司提交了一份《情况说明》，说明人为元亨电子公司，落款日期为2017年9月30日。该《情况说明》落款处除了盖有元亨电子公司公章外，还有公司负责人杜明芬和材料制作人薛世明签名。该《情况说明》的主要内容为：“说明人与国资源控股公司、元亨电磁公司、亚联元亨公司、国资源科技公司均系友好公司。2002年11月1日至2007年12月11日，说明人向国资源控股公司付款232110000元（含借款、投资款），国资源控股公司回款172537128元。对余下的59572872元，说明人和元亨电磁公司、亚联元亨公司、国资源科技公司为了增加银行流水，便于申请贷款，请求国资源控股公司分别通过元亨电磁公司、亚联元亨公司和国资源科技公司支付，其中通过国资源科技公司支付14654500元，通过亚联元亨公司支付24570800元，通过元亨电磁公司支付19643500元，合计转支付58868800元。余下70万元国资源控股公司不再支付，作为增加说明人资金流水的手续费。目前，说明人与国资源控股公司、国资源科技公司、元亨电磁公司、亚联元亨公司的债权债务已经结清。”杜明芬和国资源公司在一审开庭时提出，诉讼时效期间应当从深圳市中级人民法院作出（2012）深中法执字第8-1号执行裁定书，裁定终结本次执行程序之日，即2012年11月18日起计算，因此林琼伦的请求超过了诉讼时效。另查明，元亨电磁公司成立于2001年8月17日，开办股东为杜明芬和王雷。自成立之日起至2011年12月13日，杜明芬一直担任该公司的法定代表人。2002年7月4日至2005年9月11日，杜明芬一直是该公司的第一大股东。元亨电子公司成立于1992年8月3日，原名深圳元亨电子资讯有限公司，1999年1月5日更名为元亨电子资讯（深圳）有限公司。自1998年7月10日起至今，杜明芬一直担任该公司的法定代表人。亚联元亨公司成立于2000年10月10日，原名亚联元亨电信网络有限公司，2012年3月26日更名为深圳市元亨矿业有限公司。自该公司成立之日起至2006年10月31日止，杜明芬一直担任该公司的董事兼总经理，杜明坤则担任副董事长。国资源科技公司成立于2000年11月9日。自该公司成立之日起至2011年1月24日止，杜明坤一直担任该公司的法定代表人，杜明芬则一直担任总经理。又查明，就杜明芬和杜明坤抽逃出资一事，林琼伦曾于2015年6月11日向该院起诉，该院以（2015）深福法民二初字第8351号案件立案审理。后林琼伦申请撤诉，该院于2017年6月16日裁定准予林琼伦撤回起诉。一审法院认为，从工商登记信息可知，国资源公司和元亨电磁公司、元亨电子公司、国资源科技公司、亚联元亨公司有高度关联性，杜明芬及杜明坤对上述公司有很强的控制力。国资源公司在2005年3月30日完成增资后，大部分增资款在短时间内被转出，且多家收款单位是受杜明芬及杜明坤控制的公司，该情形有异于正常的经营活动，足以令他人产生合理怀疑，杜明芬和国资源公司应当对转款行为的合理性和正当性承担举证责任，否则应当认定为抽逃出资。关于杜明芬和国资源公司的举证及说明，该院作如下分析：1、对于2005年3月31日、4月1日国资源公司转给元亨电磁公司的2597.05万元，杜明芬和国资源公司辩称用于归还国资源公司与元亨电磁公司签订的《合作投资协议》项下投资款及投资回报。但该《合作投资协议》（盖有国资源公司公章）签订于2002年10月20日，而国资源公司直至2002年11月1日才成立。根据当时施行的《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十二条规定（经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记），公司成立后才能刻制印章，即国资源公司在2002年11月1日前是没有公章的，其不可能在2002年10月20日盖章签订该《合作投资协议》，该《合作投资协议》显然不是当时真实存在的。因此，杜明芬和国资源公司主张的投资关系是虚构的，国资源公司基于虚构的债权债务关系将增资款2597.05万元转给元亨电磁公司，应当认定为抽逃出资。2、同上，国资源公司与国资源科技公司于2002年10月22日签订《合作投资协议》同样不是当时真实存在的。2005年3月31日、4月5日国资源公司将增资款506万元转给国资源科技公司，也应当认定为抽逃出资。3、对于2005年3月31日、4月1日国资源公司转给亚联元亨公司的2650万元，杜明芬和国资源公司主张是借款，该主张亦不可信。理由如下：首先，对于如此巨额借款，用款时间长达1.5年，所谓的《借款协议》也约定“借款费用双方另行约定”，但亚联元亨公司没有支付分文利息或费用，不符合常理。其次，该所谓借款数额巨大，约定的借款期限长达1.5年，应当是有特定用途的款项，绝非临时借款；但借款后第六天就归还了100万元，有违常理。此外，现有证据表明，2002年11月22日至2006年8月28日，国资源公司向亚联元亨公司转款七次合计金额51070800元，亚联元亨公司向国资源公司转款七次合计金额2650万元，差额为24570800元。杜明芬和国资源公司辩称国资源公司多付的24570800元，是国资源公司通过亚联元亨公司向元亨电子公司归还借款。既然杜明芬和国资源公司主张2005年3月31日、4月1日转出的250万元、2400万元是国资源公司借给亚联元亨公司的款项，那么国资源公司用于归还元亨电子公司借款的只能是另外五笔转款，包括2002年11月22日转款800万元、2003年5月9日两笔转款各800万元、2006年3月27日转款120800元、2006年5月30日转款45万元。但本院经统计发现，截至2003年5月9日，元亨电子公司向国资源公司付款1650万元，国资源公司向元亨电子公司付款1944.9万元，国资源公司的付款比元亨电子公司的付款多，国资源公司对元亨电子公司享有债权，因此不存在国资源公司要归还元亨电子公司借款的事实。由此可见，杜明芬和国资源公司关于国资源公司与亚联元亨公司之间往来款项的辩解与事实不符，不足采信。由于杜明芬和国资源公司无法对2005年3月31日、4月1日国资源公司对外转出增资款2650万元作出合理解释，应认为抽逃出资。4、对于2005年4月1日国资源公司转给榆林物资公司的1000万元，杜明芬及国资源公司主张该款项是国资源公司对外出借款项有合理性，且有转账记录证明该款项已经收回，不应认定为抽逃出资。5、对于2005年4月1日国资源公司转给江鸿华公司100万元，杜明芬和国资源公司辩称为临时借款并以现金形式偿还，该辩解理由缺乏事实依据，该院不予采信。该款项应认定为抽逃出资。6、对于2005年4月1日国资源公司从增资款中提取现金100.5万元，杜明芬和国资源公司主张作为企业备用金，用于公司日常开支，该辩解有一定合理性，该院予以采信，不认定为抽逃出资。综上，杜明芬和杜明坤向国资源公司增资后，通过虚构债权债务关系，在短短六天内将5853.05万元（2597.05万元+506万元+2650万元+100万元）增资款转出，构成抽逃出资。杜明芬应当在抽逃出资本金3100万元及其利息的范围内，对国资源公司在（2011）粤高法民二终字第3号民事判决书所确定的债务，向林琼伦承担补充赔偿责任。另，杜明芬和国资源公司提交的《情况说明》内容严重失实，该院不予采信。具体表现在：1、在（2015）深福法民二初字第8351号案件审理过程中，调取了国资源公司的建行增资账户和广发行新洲支行账户的交易明细，杜明芬和国资源公司应当清楚上述两个账户的交易情况。但杜明芬和国资源公司在统计2002年11月1日至2007年12月11日期间国资源公司与元亨电子公司之间的收付款情况时，没有将国资源公司付给元亨电子公司的七笔款项（合计金额3540万元）统计在内，从而得出元亨电子公司向国资源公司多付59572872元款项的结论，以契合国资源公司与元亨电磁公司、亚联元亨公司、国资源科技公司之间的收付款差额，为其辩解寻找借口。2、在杜明芬和国资源公司已统计的收付款当中，2005年8月11日元亨电子公司付给国资源公司的1000万元不是所谓的拆借资金，而是元亨电子公司代国资源公司收回的借款（2005年4月1日国资源公司借款1000万元给阳谷电缆公司，后阳谷电缆公司委托他人将还款付到元亨电子公司账户，元亨电子公司再转回给国资源公司），对此杜明芬和国资源公司亦为明知。该1000万元不应计入所谓的拆借资金中。如此一来，该期间元亨电子公司付给国资源公司的所谓拆借资金应为222110000元，国资源公司付给元亨电子公司的所谓拆借资金应为207937128元，差额仅为14172872元，跟杜明芬和国资源公司主张的差额相去甚远。关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年8月11日由最高人民法院审判委员会第1450次会议通过，自2008年9月1日起施行）第一条规定：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。林琼伦的请求权应当属于“基于投资关系产生的缴付出资请求权”范围，依法不适用诉讼时效规定。综上，林琼伦的诉讼请求有事实根据和法律依据，该院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：杜明芬应在判决发生法律效力之日起十日内，在抽逃出资本金3100万元及其利息（利息自2005年3月31日起计算至杜明芬实际清偿债务之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）范围内，对国资源公司在（2011）粤高法民二终字第3号民事判决书所确定的债务，向林琼伦承担补充赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184069元、保全费5000元（已由林琼伦预交），由杜明芬负担。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，原审第三人国资源公司已被深圳市市场监督管理局列入经营异常名录，目前处于停业状态。本院认为，本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。综合杜明芬的上诉理由与林琼伦的辩称意见，本案二审的争议焦点在于本案是否适用公司法中关于股东抽逃出资的相关规定；杜明芬的行为是否构成抽逃出资，是否应承担股东赔偿责任。对此，本院综合评析如下：关于法律适用问题。法定资本制是我国公司法律制度的基础。法定资本制有三项基本原则构成，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。法定资本制旨在确定公司的信用水平，即责任财产的范围，从而确定公司股东投资风险的范围，并以此为基础，实现对债权人利益的保。从维持公司信用并充分保护债权人的角度来看，资本维持原则是资本法定原则的核心，这一点自《公司法》颁布之日起从未改变。1993年、1999年、2004年的《公司法》第三十四条均规定“股东在公司登记后，不得抽回出资”；2005年的《公司法》第三十六条、2013年的《公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。也就是说，自1993年12月29日《公司法》颁布后先后经过了四次修订，但每一次修订均强调“股东不得抽逃出资”，由此可见，“股东不得抽逃出资”是《公司法》一直坚持的原则。2011年2月16日施行的《公司法司法解释三》第十二条更进一步明确规定“公司成立后，公司股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”《公司法司法解释三》虽然是2011年2月16日施行的，但根据2006年3月27日通过的《公司法司法解释一》第二条规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用《公司法》的有关规定。”2015年3月15日修正后的《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方、地方性法规条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”。《立法法》第九十三条明确不溯及既往的法律规定中不包括司法解释，《公司法司法解释三》的追溯适用并非法不溯及既往原则的例外，也不是对该原则的违反。本案中，杜明芬转出资金的行为发生在2005年3月国资源公司增资变更登记后，虽然当时的《公司法》明确规定“股东在公司登记后，不得抽回出资”，但对于抽逃出资的股东所应承担的补充赔偿责任，当时的法律法规和司法解释并没有明确规定，根据《立法法》的上述规定，本院认为《公司法司法解释三》对本案有溯及力。杜明芬关于2005年《公司法》和《公司法司法解释三》没有溯及力的上诉理由，与本案事实和相关的法律规定不符，本院不予采纳。关于杜明芬是否抽逃出资的问题。根据本案查明的事实，本案第三人国资源公司增资7000万元注册资金，于2005年3月30日在深圳市市场监督管理局核准登记后，于2005年3月31日和2005年4月1日分9次将注册资金中的6838.05万元转出，其中2005年3月31日转给亚联元亨公司250万元、国资源科技公司461万元、元亨电磁公司305万元、元亨电磁公司2200万元、元亨电子资讯公司30万元，2005年4月1日转给亚联元亨公司2400万元、元亨电磁公司92.05万元、榆林供电局物资总公司1000万元、江鸿华公司100万元。上述转出的款项中，除2005年4月1日国资源公司转账给榆林供电局物资总公司1000万元有转账记录证明该款项已被收回；提取现金100.5万元用于公司日常开支，一审判决未认定为抽逃出资外，一审判决均认定为国资源公司的股东杜明芬、杜明坤属通过虚构债权债务关系，抽逃出资的行为。杜明芬虽辩称其与元亨电磁公司、国资源科技公司之间系合作投资关系，其向二公司所转款项属投资款；其向亚联元亨公司所转2650万元属企业间的正常资金拆借行为；其向江鸿华公司转款100万元系该公司的临时借款，上述款项均不属于抽逃出资。但本院审查认为，首先，元亨电磁公司的开办股东为杜明芬和王雷，转款行为发生时杜明芬曾担任该公司的法定代表人并一直是该公司的第一大股东；元亨电子公司成立于1992年8月3日，自1998年7月10日起至今，杜明芬一直担任该公司的法定代表人；亚联元亨公司成立于2000年10月10日，自该公司成立之日起至2006年10月31日止，杜明芬一直担任该公司的董事兼总经理，杜明坤则担任副董事长；国资源科技公司成立于2000年11月9日，自该公司成立之日起至2011年1月24日止，杜明坤一直担任该公司的法定代表人，杜明芬则一直担任总经理。由此可见，国资源公司与亚联元亨公司、元亨电磁公司、国资源科技公司、元亨电子公司之间股东和高管交叉任职，属控制股东或实际控制人控制多个公司，相互之间存在关联关系，这就从客观上为股东抽逃出资提供了现实可能性和便利条件。其次，关于杜明芬辩称的其与元亨电磁公司、国资源科技公司之间系合作投资关系，其向二公司所转款项属投资款的问题。第一，《合作投资协议》签订于2002年10月20日，而国资源公司直至2002年11月1日才成立。而公司成立后才能刻制印章，即国资源公司在2002年11月1日前是没有公章的，其不可能在2002年10月20日盖章签订该《合作投资协议》；第二，《合作投资协议》融资金额高达2500万元，并且每年支付高达24％的投资回报，投资期限长达2.5年，累计投资回报高达60％，投资回报金额高达1500万元。涉及到巨额的利益，如此草率，显然与常理不符。关于杜明芬辩称的国资源公司向亚联元亨公司所转2650万元属企业间的正常资金拆借行为的问题。第一，对于如此巨额借款，用款时间长达1.5年，所谓的《借款协议》也约定“借款费用双方另行约定”，但亚联元亨公司没有支付分文利息或费用，不符合常理。第二，该所谓借款数额巨大，约定的借款期限长达1.5年，应当是有特定用途的款项，绝非临时借款；但借款后第六天就归还了100万元，有违常理。此外，现有证据表明，2002年11月22日至2006年8月28日，国资源公司向亚联元亨公司转款七次合计金额51070800元，亚联元亨公司向国资源公司转款七次合计金额2650万元，差额为24570800元。杜明芬和国资源公司辩称国资源公司多付的24570800元，是国资源公司通过亚联元亨公司向元亨电子公司归还借款。既然杜明芬和国资源公司主张2005年3月31日、4月1日转出的250万元、2400万元是国资源公司借给亚联元亨公司的款项，那么国资源公司用于归还元亨电子公司借款的只能是另外五笔转款，包括2002年11月22日转款800万元、2003年5月9日两笔转款各800万元、2006年3月27日转款120800元、2006年5月30日转款45万元。但本院经统计发现，截至2003年5月9日，元亨电子公司向国资源公司付款1650万元，国资源公司向元亨电子公司付款1944.9万元，国资源公司的付款比元亨电子公司的付款多，国资源公司对元亨电子公司享有债权，因此不存在国资源公司要归还元亨电子公司借款的事实。由此可见，杜明芬和国资源公司关于国资源公司与亚联元亨公司之间往来款项的辩解与事实不符，不足采信。关于杜明芬辩称国资源公司向江鸿华公司转款100万元为临时借款的问题。第一，对于该笔借款，双方并未签订借款合同，亦没有约定利息，没有真实的交易背景；第二，对于该100万元借款，杜明芬辩称以现金形式返还，既不符合公司财务支付的相关制度，亦有违常理。再次，杜明芬辩称国资源公司的资产状况并未因5853.05万元转出的情况受到任何不利影响，公司债权人的权益也未受到任何损害。本案事实是，林琼伦申请执行第三人国资源公司的案件，经执行法院多方查找未能发现第三人可供执行的财产。如果第三人国资源公司账户的5853.05万元没有被转出，则林琼伦的债权将可能实现。该辩称理由与事实不符，本院不予采纳。鉴此，杜明芬、杜明坤作为股东将国资源公司的增资款存入公司账户，在经过法定验资机构验资后，通过虚构债权债务关系及所控制的关联公司的便利条件，几天内将增资款5853.05万元转出，损害了公司债权人的利益，一审法院认定上述行为构成抽逃出资，并判令杜明芬在抽逃出资的范围内承担补充赔偿责任，于法有据，理由正当，应予维持。综上，杜明芬的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184069元，由上诉人杜明芬负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇二〇年一月十四日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）