湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民初1717号原告：张德银，男，汉族，1953年1月6日出生，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：张德庆，男，汉族，1963年7月23日出生，住南京市白下区，系张德银的弟弟。委托诉讼代理人：王书英，湖北元领律师事务所律师。被告：湖北逸云房地产开发有限公司。住所地：襄阳市襄城区白云村**。法定代表人：刘友文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彦林，湖北忠三(襄阳)律师事务所律师。第三人：湖北王胖子置业集团有限公司。住所地：襄阳市高新区七里河路**。法定代表人：王元山，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤林松、刘斗，该公司员工。原告张德银与被告湖北逸云房地产开发有限公司(以下简称逸云公司)、湖北王胖子置业集团有限公司(以下简称王胖子公司)、王元山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。并于2018年12月12日作出（2017）鄂06民初366号民事判决。被告逸云公司、王胖子公司均提起上诉，湖北省高级人民法院于2019年7月4日作出（2019）鄂民终509号民事裁定，撤销本案一审判决，发回本院重审。本院于2019年7月25日立案，张德银向本院提交了新的诉状，变更了原审诉讼请求，并在诉状中撤回了对王胖子公司、王元山的起诉，将王胖子公司列为本案第三人，该诉状本院向双方当事人进行了送达。本院于2019年10月31日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张德银的委托诉讼代理人张德庆、王书英、被告逸云公司的委托诉讼代理人李彦林、第三人王胖子公司委托诉讼代理人尤林松、刘斗到庭参加诉讼。庭审中，张德银再次申请撤回对王胖子公司、王元山的起诉，并将王胖子公司列为本案第三人（本院已另行制作裁定书，准许张德银撤回对王胖子公司、王元山的起诉）。王胖子公司以第三人身份参加诉讼并对张德银提起反诉（本院已另行制作裁定书，对其反诉不予受理），逸云公司庭审中撤回对王胖子公司的反诉，但坚持对张德银的反诉请求，该反诉请求经双方当事人协商，已达成调解协议，并经本院确认（已另行制作调解书）。本案现已审理终结。原告张德银在原一审中向本院提出诉讼请求：请求法院判令逸云公司向张德银支付工程款70518550元；判令王胖子公司、王元山连带向张德银支付工程款8736245元。重审中，张德银变更诉讼请求：请求判令逸云公司向原告支付工程款39382481.79元。事实和理由：张德银与钱韫豪(已故)合伙,以王胖子公司的名义先后承接过多个工程。2013年11月18日张德银以王胖子公司名义承接了逸云公司帝花溪谷（3#地块别墅）工程。在与逸云公司签订转包工程的《建设工程施工合同》后，张德银与王胖子公司签订了《项目承包责任书》，约定：张德银以全额承包，独立核算，自主经营，自负盈亏的方式承包工程,履行工程总包合同条款，承担全部责任，按工程承包总价的1%向王胖子公司交管理费。历时3年多，张德银投入所有精力、财力、物力，承担着方方面面的风险，排除种种困难,完成了工程施工。2017年7月20日工程通过了竣工验收，经委托第三方进行审计，工程结算价为115783111.79元。经双方核对认定尚欠工程款为39382481.79元。在施工基本完成时，王胖子公司提出为维护张德银权益要采取措施向逸云公司索要工程款，但当工程款划拨到王胖子公司账上后，王胖子公司欺骗原告，用为原告维护权益的幌子向逸云公司索要工程款，但当工程款划拨到王胖子公司账上后，却违背约定，即不向张德银支付也不按张德银要求代付划转。特别是当钱韫豪突然故去后（车祸），趁家属处理丧事之机，王胖子公司擅自打开钱韫豪办公室,将有关材料全部搜走，欲造成张德银无证据主张权利的困局,以便将应付给张德银的工程款全部据为己有，暴露出了所谓“维护张德银权益”的真面目。原告现急需用款支付因该工程施工所欠的人工工资、材料款、民间借贷等（已有部分债权人起诉了张德银）。请求法院判令逸云公司向原告支付工程款，对王胖子公司应付给原告的工程款，原告将另案主张权利。被告逸云公司辩称：一、关于工程款支付的数额有待双方进一步核对，特别是在本案诉讼中，陆续支付了一部分款项。二、该工程的工程款没有到支付的时间节点，因为合同明确约定只有工程竣工验收之后，两个月内才开始支付工程款，该工程至今未进行验收，被告前期的付款是基于善意。三、原告与本案的第三人之间的利益纠纷不应该是不继续向逸云公司履行义务的理由，工程竣工验收已拖到第四年，已经给我方造成了巨大的损失，也造成了恶劣的社会影响，对于实际造成的损失，我方保留追究的权利。第三人王胖子公司述称，一、原告起诉程序违法，在重审中变更诉讼主体及诉讼请求无法律依据。原告在重审开庭前未向法院提交撤回对王胖子公司、王元山起诉的申请，径行提交新的起诉状，将被告逸云公司、王胖子公司、王元山改为逸云公司，列王胖子公司为第三人，变更诉讼请求，不符合法律规定。尽管原告在庭审中当庭口头申请撤回对王元山的起诉、将王胖子公司变更为第三人，但这一行为同样无法律依据，程序上存在严重瑕疵。二、涉案工程款已经由襄城区人民法院审结，原告起诉违反民事诉讼“一事不再理”的基本原则，法院应当驳回其起诉。三、涉案工程系王胖子公司采取公司经营和内部承包相结合的模式进行施工，明显具有内部承包的法律特征，不存在实际施工人一说。四、张德银提交的证据不能证明张德银系实际施工人，且张德银提交的虚假证据也足以自证涉案工程系王胖子公司采取内部承包经营方式，而不是违法转包、挂靠。五、原一审判决适用法律错误，认定张德银为实际施工人无任何法律依据。因本案系发回重审案件，当事人对原一审中提供的证据均持原有的举证、质证意见。本次重审中，张德银提供了案涉工程由其实际管理和投入的相关证据，逸云公司对此予以认可。王胖子公司亦提供了相应证据，拟证实其对案涉工程管理及投入，否认张德银所提供的证据。张德银对王胖子公司所提供的证据予以否认。对上述与本案诉争的事实相关联，双方当事人又存在争议的证据，本院综合相关证据予以认定。经审理查明，2013年11月18日，王胖子公司与逸云公司签订建设工程施工合同。第一部分协议书，约定：发包人逸云公司，承包人王胖子公司，工程名称：帝华溪谷(3#地块别墅)，工程内容及承包范围：土建及小区道路，资金来源自筹。开工日期2013年12月18日(以开工报告为准)，竣工日期2014年11月8日合同工期总日历天数320个日历工作天。工程质量标准合格。合同价款金额详见补充协议(金额98600000元)。第三部分专用条款，约定项目经理张德银，职务副总经理。专用条款对双方一般权利义务、施工组织设计和工程工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付(合同价款采用固定价格,合同价款计算方法：待项目施工图纸完善后，根据双方正式签订有关工程款的补充协议之前最新相关定额和相关文件据实核算〈1.材料价格和机械台班等执行当时襄阳市定额站发布的信息价；2.信息价没有单价的材料根据市场行情双方办理价格签证；3.需要二次搬运的材料按0.3%计算其二次搬运费〉。双方认可工程款总额后签订补充协议。建设期间三材价格浮动在5%以内的不调整，超过5%时双方另议。工程款〈进度款〉支付的方式和时间：竣工验收后两个月内付工程总款的30%，再过两个月内再付工程总款的30%，再过两个月内再付工程总款的25%，再过两个月内再付工程款的12%，预留3%的工程保修金，保修期满后壹周内结清保修金，保修金不承担财务费用)、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等均有明确约定。该合同发包人加盖逸云公司印章、法定代表人刘友文签字，承包人加盖王胖子公司印章、法定代表人钱韫豪签字。该合同附件工程质量保修书约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期后14天内，将剩余保修金返还承包人。1月26日，钱韫豪、张德银与王胖子公司签订项目承包责任书。主要内容是：本工程委托钱韫豪、张德银二位项目经理承包经营组织施工。根据企业内部项目管理的实施细则及有关规定，项目实行全额承包，独立核算，自负盈亏。责任双方：企业王胖子公司，项目经理钱韫豪、张德银。工程名称帝花溪谷3＃地段别墅，工程地点襄阳市襄城区尹集乡白云村。承担责任方式：全额承包，独立核算，自主经营，自负盈亏。工程中标合同价加设计变更调整价为项目承包价。承包范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，发包人提供的设计施工图纸、设计变更等全部项目为承包的工程范围。完成指标：费用上缴，公司管理费按项目承包总价的1%收取。建设单位工程款应全额向公司指定账户拨付，公司按到账款扣除管理费和应缴费后，其余款在24小时内给付项目部，由其自主支配。工程期限：开工日期2013年12月16日，竣工日期2014年10月10日，总工期294天。双方责任：（一）企业的责权：企业为工程中标承包单位，监督项目经理全面履行承包合同，监督办理一切有关工程承建的业务事宜。；（二）项目经理的责权：负责项目正式开工前的施工准备工作。；代表企业全面履行工程承包合同，协调同发包人、设计单位及其他管理部门的工作关系，代行企业做好工程总包管理工作及各分包单位的协调管理工作，履行工程总包合同条款；负责办理工程施工中的工程技术资料签证手续，填报各类报表资料。；项目经理接受企业委托，全额经营本工程项目，在项目管理中有劳务选择、调配、人事安排、物资租赁、成本控制、计酬分配等权利。；本项目承包责任书经法人代表和项目经理签字后生效，工程交工验收、结清款项、保修期满、承包兑现后失效。该项目承包责任书企业处：由钱韫豪签字，项目经理处：由钱韫豪、张德银签字。上述上述合同签订后，钱韫豪、张德银以王胖子公司第一项目经理部之名开始组织工程施工，该工程于2013年12月16日开工。钱韫豪、张德银聘请项目管理人员（五大员），雇佣施工班组，采购施工材料、租赁施工机械进场施工。在该工程施工期间，王胖子公司与逸云公司于2014年3月12日，签订《湖北省建设工程施工合同》(备案合同)，约定：发包人逸云公司，承包人王胖子公司，工程名称：中华紫薇园帝花溪谷(C地块)；工程地点：襄南大道中华紫薇园内；工程立项批准或核准、备案文号：襄城发改(2012)106号；工程承包范围：施工图纸及工程量清单所指定的范围；合同工期：开工日期2014年6月8日，竣工日期2015年4月8日，总工期300个日历工作日天，工程质量标准：合格；合同价款72338800元，其中安全防护、文明施工措施费500000元。还约定，组成本合同的文件与本合同第二部分通用条款和第三部分专用条款的第2.1款赋予的规定一致；发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。双方约定本合同自双方签字盖章之日起生效，本合同生效后必须送襄阳市建设工程造价管理站备案。5年2月16日，逸云公司为涉案工程项目取得建设工程规划许可证副本；同年5月22日取得建设工程规划许可证；同月26日取得建筑工程施工许可证（载明：建设单位逸云公司，施工单位王胖子公司，合同开工日期2013.12.18，合同竣工日期2014.11.08，备注：项目经理张德银。）。涉案涉案工程于2015年10月31日完工，王胖子公司第一项目经理部于2017年6月1日向逸云公司提交工程竣工验收申请表(加盖王胖子公司第一项目经理部印章，张德银签字)。同年7月20日，办理了工程竣工验收基本条件复核记录表，施工单位王胖子公司(加盖王胖子公司第一项目部印章、钱韫豪签名)、建设单位逸云公司(加盖印章)、监理单位武汉建设技术发展有限公司襄阳分公司(加盖印章)。工程完工后，王胖子公司第一项目部委托第三方于2016年11月10日编制帝花溪谷C地块(别墅)工程“结算总价”，价款为119208689.48元，同日施工(送审)单位王胖子公司、代表钱韫豪办理“关于帝花溪谷3号地段别墅项目送审结算书及签证单”，结算送审价为126208689.48元(其中工程造价119208689.48元，融资利息7000000元)，逸云公司董华于同月15日签收。王胖子公司第一项目部委托第三方于2017年11月22日编制室外附属工程“结算总价”，价款为21679512.11元。另查明，2016年1月20日，王胖子公司第一项目部(帝花溪谷3#地块项目部)作为甲方与逸云公司作为乙方签订“王胖子公司第一项目部帝花溪谷3#地块工程款结付及担保协议”，明确“甲方系全额承包、自主经营、独立核算、自负盈亏的项目部”；“工程竣工后，甲方应积极协调王胖子公司出具竣工手续，结算完毕，甲方应积极协调王胖子公司出具正规发票”。“甲方与王胖子公司的结算与乙方无关，但乙方须实事求是地予以配合”。该协议甲方加盖王胖子公司第一项目经理部印章，钱韫豪、张德银签字，乙方加盖逸云公司印章，刘友文签字。还查明，襄阳市襄城区人民法院审理王胖子公司与逸云公司等建设工程施工合同纠纷一案于2016年12月21日作出(2016)鄂0602民初1737号民事调解书，确认逸云公司应支付王胖子公司工程款30000000元。该30000000元工程款系本案工程款项的一部分，该民事调解书已发生法律效力，正在执行过程中。在本案原一审诉讼中，张德银与逸云公司于2017年12月23日签订帝花溪谷C区房屋交接协议，确认建设工程已经完工，尚未进行综合验收，42栋房屋现状交付，并同意该工程按最终审计决算,逸云公司承诺于2018年元月10日前、2月10日前各支付10000000元，但未能兑现。在本案原一审审理过程中，东方宏宇工程咨询有限公司受逸云公司委托对本案工程项目工程结算进行审核，于2018年6月1日作出鄂东咨字(2018)第85号《关于襄阳中华紫薇园帝花溪谷C地块工程结算审查书》，审定工程造价115783111.79元，张德银签字予以认可确认。经质证，王胖子公司认为其与逸云公司已在2016年11月15日对该时前的工程价款126208689.48元已签章确认，对上述逸云公司委托审核的工程结算审查书结论不予认可。本案原一审审理过程中，逸云公司主张已支付工程款共计62500459元，经对账、质证，张德银无异议部分的付款40400630元，有异议部分的付款22099829元。王胖子公司质证称未收到逸云公司分文工程款。本案在重审期间，逸云公司提出在案件诉讼期间截止到2019年10月30日其又向张德银付款672156元（包括支付给钱韫豪住房贷款等），对此，张德银予以认可。还查明，2017年8月14日，钱韫豪因车祸死亡。同年9月20日，钱韫豪的法定继承人胡蓓蕾、钱鑫钰作为转让方(甲方)与张德银(乙方)签订债权转让协议，主要内容是：1.钱韫豪与张德银合伙，以王胖子公司名义承接逸云公司3#地块别墅工程，工程的人力、物力、财力全部由张德银、钱韫豪合伙投入，工程的整个施工过程全部由张德银具体实施；2.钱韫豪意外亡故，甲方系其法定继承人，甲方现将钱韫豪在该项目上所享有的权利转让给乙方；3.乙方在该项目上所享有的权利用于清偿因合伙承包工程所产生的债务。同日，张德银向逸云公司发出债权转让通知书。2018年1月12日胡蓓蕾向王胖子公司王元山发送债权转让通知书。张德银因索要工程款无果，导致本案纠纷。本院认为，本案争议的主要焦点问题是钱韫豪、张德银能否认定为案涉工程的实际施工人，其是否有权利向逸云公司主张工程款。本院经审查认为，钱韫豪、张德银与发包人逸云公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，系案涉工程的实际施工人，其向逸云公司主张权利应当得到支持。现分析如下：一、案涉工程合同虽系王胖子公司与逸云公司签订，但项目承包责任书约定钱韫豪、张德银以“全额承包、独立核算、自主经营、自负盈亏”的方式承包经营组织施工，“履行工程总包合同条款”，王胖子公司按项目承包总价的1%收取管理费，并扣除应缴税费。该承包经营的方式决定了工程最终盈亏由项目承包人钱韫豪、张德银承担，实质是王胖子公司将全部工程转包给钱韫豪、张德银，仅收取管理费。从上述双方当事人对案涉工程建设实际运行模式来看，王胖子公司并未实际参与案涉工程的建设与投资，而是全部由钱韫豪、张德银自行投入，自行核算、自负盈亏的方式独立运作。因此，钱韫豪、张德银作为借用王胖子公司建筑施工资质的名义承接案涉工程的承包人，可以认定为案涉工程的实际施工人。二.钱韫豪、张德银作为实际施工人实际筹措资金并组织人员、机械对工程进行了施工，承担了案涉工程的全部施工义务，并已现状交付。在本案重审中，张德银提供了案涉工程施工人财物由钱、张二人实际管理和投入的大量证据，如：案涉工程项目管理人员全部由钱、张二人招聘，并发放工资；钱、张二人支付包工头李春宝等20余人的人工费计1637.2035万元；钱、张二人支付材料费共计2090.30万元；支付设备租赁费用133.338万元；张德银支出工程施工零星费用1126.6094万元；上述费用的支出均有相关人员签名及银行流水予以证实。从上述证据可以看出，钱、张二人已经全部履行了案涉建设施工合同的义务。王胖子公司否认上述事实，其在重审时虽然也提供了对案涉工程管理投入的相关证据，但综观全案，其提供的证据明显证明力不足，本院难以采信。三、逸云公司作为发包人在与王胖子公司签订建设工程施工合同时，包括在后来的施工过程中，其是知道存在实际施工人的事实。逸云公司在诉讼中，明确承认张德银是工程承建方、是实际的承包人。逸云公司亦明知钱、张二人对工程自主组织施工、自负盈亏，而且逸云公司将工程款直接拨付给钱、张二人，并同意继续向张德银支付工程款，双方之间已经建立了互相认可的意思表示。此时，钱、张二人作为实际施工人与发包人之间已经直接形成了事实上的合同关系，在这种情况下，为保护实际施工人的利益，应赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利。四、王胖子公司主张案涉工程款已经由襄城区人民法院审结，原告起诉违反民事诉讼“一事不再理”的基本原则。王胖子公司诉逸云公司建设工程施工合同纠纷一案，经襄城区法院调解确认逸云公司应付工程款30000000元，系本案工程款项的一部分，本院并未将此款计算在内。对下余的工程款，张德银作为实际施工人，其仍然有权利予以主张。关于逸云公司尚欠工程款的金额问题。在本案诉讼过程中，逸云公司审核确认涉案工程款为115783111.79元，张德银予以认可。本案原一审时认定逸云公司尚应支付工程欠款35908988.44元，建设工程施工合同约定本案工程应预留工程总价款3%的工程质量保修金，计款3473493.35元(115783111.79元×3%),待质量保修期满后再行处理。在本院重审期间，逸云公司对此不持异议，但主张在诉讼期间截止2019年10月30日其又向张德银付款672156元，张德银予以认可，故该笔付款应予扣除，即35908988.44-672156=35236832.44元。至于襄阳市襄城区人民法院审理的王胖子公司诉逸云公司等建设工程施工合同纠纷一案(2016)鄂0602民初1737号生效民事调解书确认逸云公司应付工程款30000000元，系本案工程款项的一部分，正在执行过程中，对已确认的30000000元工程款在本案中不应重复计算。关于本案重审时的程序问题。王胖子公司提出，原告在重审开庭前径行提交新的起诉状，将被告逸云公司、王胖子公司、王元山改为逸云公司，列王胖子公司为第三人，变更诉讼请求，不符合法律规定。本院认为，原告张德银在本案重审时提交新的诉状，其实质是要求变更诉讼请求，并撤回了对王胖子公司、王元山的起诉，将王胖子公司作为利害关系人列为诉讼第三人，王胖子公司也以第三人身份参加了诉讼，并且以第三人身份进行了陈述、提起反诉。因此，王胖子公司上述理由，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告湖北逸云房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张德银工程款35236832.44元；二、驳回原告张德银的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费438074元，由原告张德银负担197000元，被告湖北逸云房地产开发有限公司负担241074元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年一月六日书记员 梅若璇