山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0783民初5754号 原告:司兴才，男，1966年2月2日生，汉族，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。 被告：马爱花，女，1971年6月29日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：刘广文，山东优克律师事务所律师。 被告：潍坊科技学院建筑安装公司。住所地：寿光市北海路158号。统一社会信用代码：91370783165680198U。 原告司兴才诉被告马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月26日作出（2018）鲁0783民初8099号民事判决书，原告司兴才不服，向潍坊市中级人民法院提出上诉，该院于2019年7月1日作出（2019）鲁07民终2735号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年8月8日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告司兴才及其委托诉讼代理人王志芳、被告马爱花及其委托诉讼代理人刘广文到庭参加诉讼，被告潍坊科技学院建筑安装公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告司兴才向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告损失共计105992.21元；2.本案的诉讼费由被告负担。事实和理由：2018年5月14日，被告马爱花雇佣原告司兴才到被告潍坊科技学院建筑安装公司位于的卫生间做墙砖抹缝工作，2018年5月20日9时许，在为墙砖做抹缝时木凳子断裂原告受伤，事故发生后，原告到寿光中医院治疗，诊断为脑震荡、颅底骨折、左胸6根肋骨骨折、面神经损伤，住院治疗20天，本次事故给原告造成较大损伤，二被告应承担责任。 马爱花辩称，原告与我不存在雇佣关系，是承揽关系，原告造成伤害是在承揽过程中自己制作的凳子断裂造成的，与我无关，请求法庭查明事实驳回对被告的起诉。我为原告垫付医疗费18634.96元。 被告潍坊科技学院建筑安装公司未提交答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的寿光市公安局纪台派出所对马爱花、董春梅和郎旭孝的询问笔录、《董春梅、司兴才工程量清单》、原告妻子董春梅与被告马爱花的两次通话录音予以确认并在卷佐证。其中，寿光市公安局纪台派出所于2018年5月20日20时对董春梅询问笔录的主要内容为：“……问：干什么活？答：就是用刮板往贴在墙上的卫生瓷缝子里抹水泥。问：是谁找你们去干的活？答：我只知道是一个姓马的女的，叫什么名字我不清楚，但我听见有人喊她马爱花，她家是哪里的我不知道。问：她是怎么找的你和你对象去干的活？答：几年前我就跟着她干过这样的活，前一段时间的时候我给她打电话和她说我从家里来了，有活就联系我。上去10天左右的时候她就给我打电话说这两天活比较多，让我和我对象来跟着她干点，然后我和我对象就先在别的地方给她干了几天。上去5天左右的时候，她就骑着电动车领着我和我对象来了的地方，到了工地上去之后，她给我和我对象安排了活，我们就一直在干，但这中间她一直没有到宋家村工地上去看。问：说一下当时你对象是怎么摔伤的？答：当时我和我对象正在那一栋楼的一户楼里面抹缝子。我在那户楼的卫生间里面抹，站在地面上；我对象在那一户楼的大厅的北头厨房处站在一个木头条凳子上抹。干到9点多的时候，我听见我对象很闷的“嗷”了一声，我不知道怎么回事就接着出去看，看见我对象在地上躺着，耳朵里有血，他踩着干活的凳子歪倒在一边的一堆东西上，一条木凳腿断了。然后我就喊他，他不说话，然后我就赶紧喊下面的人，下面的人上去之后打了120120去了之后就拉着我对象去了医院，我也跟着去了医院。问：当时还有谁在这一户楼里和你们一起干活了？答：当时没有人，就是我和我对象我们两个人在这一户楼里干，我从卫生间出去看的时候也是他一个人倒在地上，别没有人在。问：姓马的那女的具体是干什么的你知道吗？答：她就是一个小包工头，承包下活之后再找人干小活的。问：当时你对象站着干活的凳子是什么样的？答：高在一米左右，凳子面宽30公分左右，长在2.5米左右，是用木板钉的。原先工地上就有的，我们自己找来用的。问：你对象在干活的时候有没有戴什么保护措施？答：什么保护措施都没有。没有戴安全帽，也没有安全带等保护措施，当时是在室内干的。问：你们有没有签劳动合同？答：没有签订，只是口头上的协议，当时姓马的说是干一天每人160到170元。……”寿光市公安局纪台派出所于2018年5月21日12时对马爱花询问笔录的主要内容：“问：你现在干什么工作？答：我现在主要是到工地上承包抹卫生瓷缝子的活。问：寿光市的工地上抹卫生瓷疯子的活是你承包的吗？答：我只承包了一座楼的活。问：你承包了活之后是谁去干的？答：一个叫司兴才的人两口子去干的。……问：当时你在现场吗？答：当时我不在现场。问：你说一下找司兴才干活的过程？答：上去半个月左右的时候，司兴才的老婆给我打电话，说跟着我干点活，我就让她等了有十天左右。上去五天左右的时候，我把的工地上的活承包下来之后，就给司兴才的老婆打了电话，让她两口子来干活。刚去干的时候我骑着电动车领着他们两口子去的工地，安排好了之后我就走了。问：你们有劳务合同吗？答：没有，我把活承包给他们两个了。问：你领着他们两口子去干活的时候有没有防护措施？答：什么也没有。问：工地上的负责人是谁？答：一个姓郎的男的，家是哪里的我不知道，项目经理是一个叫张树信的。……”寿光市公安局纪台派出所于2018年5月20日16时对郎旭孝询问笔录的主要内容：“问：你现在是在的工地上的负责人吗？答：我现在具体职责是在的工地上负责施工，这个项目的经理是潍坊科技学院的，名字叫张树信。问：今上午的时候，在工地上有个干活的人受伤的事你知道吗？答：我知道。问：受伤的人的情况？答：是个男的，五十岁左右，具体哪里的我不知道。那个干活的是抹缝，但这个活已经包给一个叫马爱花的人了，受伤的这个人应该是跟着马爱花干活的，但是是谁找的我就不知道了。这个活我们承包给马爱花之后，就由马爱花找人来干，我们管不着。……”。 工程量清单中载明：“1.嵌缝营里工地四层办公楼卫生瓷1600平方，每平方1.2元，合计1920元。2.嵌缝东七工地卫生瓷120㎡＋140㎡＋80㎡=340㎡，每平方1.1元，合计374元。3.宋家工地卫生瓷嵌缝大户5户，每户105元，合计525元；小户21户，每户70元，合计1470元。以上总合计：1920元+374元+525元+1470元=4289元。已支付500元，现余3789元。2018年6月9日支3800元。收款人：董春梅、司兴才”。 原告提交周春芳、崔心娟、崔秀华分别出具及崔容菲和张跃芬共同出具的证人证言，其中周春芳的证言内容为：我周春芳在寿光干工程活，嵌缝打扫卫生，经常雇董春梅、司兴才，干活按平方计算，一切工具全部都是我提供。崔心娟2019年3月5日的证言内容为：我雇佣董春梅清理卫生、勾缝，有时按天工，有按每平方多少钱来结算钱，有时按一天多少钱这种结算方式，不是承包，承包要求合同。崔秀华在一份注明日期为2017年9月28日的结算单据上书写的证言内容为：雇佣民工按平方计价。崔容菲和张跃芬共同出具的证言内容为：老板雇我们干活都是按平方结算工资。被告对上述证人证言质证认为，该证据均系复印件，且证人没有出庭作证，证言中亦未提及马爱花，均系陈述的证人与原告之间的关系，故不能证明原告与马爱花系雇佣关系的主张。被告马爱花提交赵秀芬、罗义兰、马爱云、韩金荣和梅振平于2019年11月1日共同出具的证人证言，内容为：我们干卫生瓷抹缝工程的一帮人，都是自带工具（主要是自制木梯、刮板、刀子）。我曾多次从马爱花处转包卫生瓷抹缝工程，按照干活的面积计算工程量，我们包活后自己决定什么时间干、怎么干。原告质证认为，证人中马爱云与马爱花有亲属关系，其他人是否在工地从事抹缝工作无从查证。经本院审查，原告提供的证人证言的原件留存在原审的上诉案件卷宗中，该证人证言中均留有证人的联系电话，但未提供证人的身份信息；证言的主要内容为证人曾雇佣原告从事抹缝、打扫卫生等工作，并按平方计算报酬。被告提供的证人证言，均附有证人的身份证复印件，但未有联系电话；证言的主要内容为证人均系从事卫生瓷抹缝工作的人员，自带工具，曾多次从马爱花处转包工程活。本院认为，上述证人证言因证人均未出庭作证，均不能单独证明案件事实。另外，对原告提供的董春梅与郎旭孝的谈话录音，因原告未按本院要求提供该录音的书面整理材料，且录音时长达一个小时左右，与本案有关联的内容不多，其中，郎旭孝的谈话内容与其在公安局的陈述内容基本一致，并无新的内容，故该录音可作询问笔录的参考。 根据本院审查认定的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：被告马爱花从被告潍坊科技学院建筑安装公司处承包了由后者负责施工的寿光市纪台镇宋家庄子村公寓楼工程中4号楼的室内厨房、卫生间卫生瓷的抹缝工程，被告马爱花又将上述抹缝工程转给司兴才及其妻子董春梅施工。2018年5月20日，原告用自己找来的木凳子从事抹缝工作时，木凳子的一条腿断折，致使踩在上面施工的司兴才摔倒在地受伤。同日，原告入住寿光市中医院治疗。2018年6月9日，司兴才及其妻子董春梅与马爱花就包括纪台镇宋家庄子村抹缝工程在内的工程量进行结算，原告认可收到马爱花支付的工程量清单中载明的款项。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点是原告与被告马爱花之间系雇佣（个人劳务）关系还是承包（承揽）合同关系。原告主张，其系受雇于被告马爱花从事厨房、卫生间卫生瓷的抹缝工作，系雇佣关系，并提供了寿光市公安局纪台派出所对马爱花、郎旭孝的询问笔录、原告及董春梅与马爱花的手机通话录音及周春芳等五人的证人证言。马爱花主张其与原告系承揽合同关系，其将承包自潍坊科技学院建筑安装公司的抹缝工程转包给了原告两口子，并提供了寿光市公安局纪台派出所对董春梅的询问笔录、工程量清单及赵秀芬等五人的证人证言。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。侵权责任法第三十五条中的“劳务关系”，系指个人与个人之间发生雇佣关系的情形，与解释第九条第二款规定的“雇佣关系”的内涵是相同的。原告主张其与马爱花存在雇佣（个人劳务）关系，应提供相关证据证明，但原告提供的证据以及本案全部证据不能证明原告系受马爱花雇佣的事实。从寿光市公安局纪台派出所对马爱花、董春梅和郎旭孝的询问笔录可知，原告受伤时从事的是“用刮板往贴在墙上的卫生瓷缝子里抹水泥”的工作，该工作系原告妻子董春梅主动联系的被告马爱花，董春梅告诉马爱花“有活就联系我”；原告工作所用的木凳子也是原告及其妻子董春梅从工地上自己找来使用的，并非马爱花提供；在原告干活的五天时间里，马爱花一直不在现场，可知每天的工作时间由原告自行安排、自己决定，这与原告陈述其从事的劳务受马爱花安排和指示不符；且马爱花在公安局的询问笔录中陈述其把“活”承包给了原告两口子以及在2018年6月21日马爱花与原告和董春梅的电话通话录音中亦提到系其把“活”承包给原告两口子的内容；同时，从马爱花提供的工程量清单中的记载内容看，双方系按工作量进行结算，结合马爱花提供的证人证言中“从马爱花处转包工程活”的内容，原告从马爱花处取得的款项具有工程承包（承揽）费用的性质。综上，原告主张的其与马爱花存在雇佣关系的事实难以成立。因原告不能证明其与马爱花之间存在雇佣关系，其主张的由二被告承担损害赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告司兴才的诉讼请求。 案件受理费2420元，由原告司兴才负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代理人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  于学信 人民陪审员  董祥丰 人民陪审员  于会锡 二〇二〇年一月十六日 书 记 员  李晓萌