贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0325民初358号原告（反诉被告）：雷坤红，男，1974年5月19日出生，仡佬族，务工，住道真自治县。委托诉讼代理人：李松，重庆华升（道真）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石兴，重庆华升（道真）律师事务所律师。被告（反诉原告）：贵州久大恒城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**华城凯旋门******。法定代表人：晋朝辉，该公司董事长。被告（反诉原告）：何峰，男，1973年7月10日出生，苗族，住重庆市彭水县。二被告共同委托诉讼代理人：晏祥，男，该公司员工。二被告共同委托诉讼代理人：刘定钢，贵州贵川律师事务所律师。原告（反诉被告）雷坤红与被告（反诉原告）贵州久大恒城乡建设工程有限公司（以下简称“贵州久大恒”）、被告（反诉原告）何峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷坤红及其委托诉讼代理人李松、石兴，二被告之委托诉讼代理人晏祥、刘定钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告雷坤红向本院提出诉讼请求：1、判决二被告连带支付原告工程款805000元，并从2017年7月21日起按照所欠工程款年利率6%支付资金占用费至付清之日止。2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月20日，原告雷坤红与被告贵州久大恒签订《建筑工程劳务大清包合同》，约定将位于道真自治县项目以“包工不包料”的方式承包给原告雷坤红，并对承包价格及付款结算方式进行约定。该工程于2017年2月份全部完工，且由主管单位验收合格并使用。原告与被告何峰于2017年8月23日对该工程进行结算，且签订《结算书》，该结算书明确尚有805000元工程款未支付给雷坤红。根据2017年1月21日被告何峰与原告之间签署的《承诺书》，二被告应当在六个月之内支付工程款。截止2009年1月31日，二被告恶意占用原告资金，造成原告巨大损失，故原告要求二被告在支付工程款的同时，还要支付资金占用费。原告多次向二被告主张支付工程款，但二被告均以各种理由拒绝。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告贵州久大恒、何峰辩称，1、我们双方在《建筑工程劳务大清包合同》中的第十一条第三款、第四款中约定，要在工程验收后才能支付，并且承诺书中也写明必须要进行综合验收。因工程验收不合格，导致我们对原告施工范围进行了整改，故不应支付工程款。2、涉案工程的相关税、费没有缴清，而原告拒不支付该笔费用，导致我公司被迫垫付371725元；3、本案的举证责任在原告，原告应举证证明我方应支付费用的证据，而原告提交的结算单只有第一页有何峰的签字，第二页没有何峰的签字，系案外人的签字。而工程款的多少，需要最终结算。故建议法庭驳回原告的诉讼请求。反诉原告贵州久大恒、何峰向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告雷坤红立即向反诉原告支付垫付的税款371725元，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费至该款付清之日止。2、判令反诉被告立即向反诉原告支付垫付的整改工程款230000元，并从2018年5月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费至该款付清之日止。事实和理由：2015年7月30日，反诉原告与反诉被告签订《建筑工程劳务大清包合同》，约定由反诉被告劳务承包反诉原告承建的位于道真自治县教师公租房项目。该合同第七条第二款明确约定“本工程质量为终身负责制……确保工程竣工验收合格率达100%”。但反诉被告却违反建筑施工规范，导致工程质量达不到验收单位的基本标准。2018年4月28日，道真自治县住建局经过现场查看，向反诉原告出具《道真县教师公租房整改清单》，要求反诉原告对涉案项目多达21处进行整改处理。反诉原告随即多次通知反诉被告处理，但反诉被告均拒绝履行合同义务。为此，我方只好另行与案外人签订《内部协议》对整改部分进行返工处理，共花去整改工程款230000元。另反诉被告至今公然拒绝履行对其施工部分进行纳税的法定义务，合同中并没有对纳税进行明确，但根据法律的规定以及行业惯例，我方没有义务替反诉被告纳税，而我方陆续垫付了相应税款共计371725元,故我方对交纳的税款主张不当得利要求反诉被告返还，于法有据。综上，为维护我们的合法权益，现提起反诉，请求贵院支持我们的反诉请求。反诉被告雷坤红辩称，1、反诉原告所称的工程整改费用与我无关，根据我们签订的合同，我只承包做工部分，所有的原材料全部由反诉原告提供，并且所有的工程都是由我做完工后，经被告验收合格才进行下一道工序。因此如有材料等情况不合格导致返工与我无关，下一道工序中的问题不合格也与我无关。从整改清单可以看出，主管部门的验收是对整体工程的验收，不可能单独验收我做的主体工程，此外，我也没有收到反诉原告要求我整改的通知。而且整改清单也没有载明不能竣工验收的原因是我的原因造成的。2、2015年7月20日我与被告签订的合同第五条清楚地约定，基础以上按建筑面积390元每平方米计算，基础以下部分按建筑投影面积180元每平方米。双方在2017年8月23日结算的时候也将反诉原告应该欠我的具体金额载明，也未让我承担税费。当初在商谈合同时也明确合同价格外是不承担任何费用的。合同未约定我承担，结算也未约定我承担。整个工程如未验收，一定还有部分税费未交纳。故请求驳回反诉原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：何峰挂靠在贵州久大恒，并以贵州久大恒的名义承建“道真自治县教师公租房”项目后，又于2015年7月30日以贵州久大恒道真自治县教师公租房工程项目部的名义与雷坤红签订《建筑工程劳务大清包合同》。该项目以包工不包主材（劳务大清包）的方式发包给雷坤红施工，并对承包范围、承包价格、付款方式、结算方式等内容进行了约定。2015年11月27日，双方又签订了补充协议，对协议内容进行了部分变更。2016年12月28日，何峰及贵州久大恒道真自治县教师公租房工程项目部向雷坤红出具承诺书，承诺于2017年1月20日发放工人工资。2017年1月21日，在道真自治县居民委员会，何峰又向雷坤红出具承诺书，该承诺书载明：“……期间建设方如有进度款拨付时按工程量进行申请。甲方（注：何峰）要求必须在施工竣工验收结算后一次性付清，则要求何峰在六个月之内申请验收并递交工程决算、审计资料，否则雷坤红方将按合同约定向何峰索取剩余部分工程劳务费用”。2017年8月23日，何峰与雷坤红进行结算，剩余尾款805000元未支付给雷坤红。2018年4月28日，道真自治县住房和城乡建设局下达《道真县教师公租房整改清单》。2018年5月13日，何峰及贵州久大恒道真自治县教师公租房工程项目部与案外人刘见签订《内部协议》。另，本院实地查看，道真自治县住房和城乡建设局已经入住，楼下门面也对外出租、装修营业。本院认为，虽然贵州久大恒、何峰提出，本案案涉工程并未经过竣工验收，但该工程已经使用，故该工程可视为竣工验收。对于贵州久大恒及何峰提出雷坤红施工的工程质量不合格，其自行整改，要求原告承担整改费用的问题。虽然贵州久大恒及何峰向本院提交了道真自治县住房和城乡建设局下达《道真县教师公租房整改清单》，但是仅凭该清单并不能证明原告施工范围中，哪些项目需要整改。经本院到道真自治县住房和城乡建设局询问相关人员，能够确定的是，整改清单中，并非所有需要整改的项目均系原告雷坤红施工。因双方争议的工程，实际系由被告何峰发包，故在本案审理过程中，本院一直要求被告何峰到庭核实相关情况，以便查明本案案情，但被告何峰经本院多次电话、短信通知，一直拒不到庭，导致施工整改范围无法查明。在本院委托鉴定的过程中，经对外委托机构反馈，鉴定机构也要求对被告何峰的整改范围进行明确，才能进行鉴定。本院又再次通知贵州久大恒后，何峰以及贵州久大恒才委托何峰之子王传伍到庭核对整改范围。经王传伍核对，确定《道真县教师公租房整改清单》第11项（180套厨房烟道装饰脱落，需要重新粉糊）、第14项（180套房屋内门边墙开裂，需要重新粉糊）是原告雷坤红施工的范围。其中第11项经双方认定的整改面积为466.56㎡，第14项的整改面积为7.2㎡，共计473.76㎡。对于第21项（电梯门旁墙面未处理），何峰之子王传伍不能确定是否为雷坤红的施工范围，需要查看图纸后才能确定。但直至今日，也并未向本院回复结果。因雷坤红自愿承担第21项的整改费用3000元，故本院予以确认。在何峰之子王传伍与雷坤红核对时，王传伍与何峰电话联系，何峰仍然坚持《道真县教师公租房整改清单》中所有整改范围均系雷坤红施工，但在该工程建设过程中，何峰之子王传伍一直在该工程上做管理，其对工程的了解程度更甚于何峰，而何峰称整改清单中所有项目均是雷坤红施工，何峰的陈述，不仅与其子王传伍的陈述不符，也与本院到道真自治县住房和城乡建设局核实的情况不符，因此何峰在本案中的陈述不客观，本院不予采信。对于何峰和贵州久大恒提出的鉴定申请，现根据何峰之子王传伍的核对，本院已经查明雷坤红的整改范围和整改工程量，故再进行鉴定不仅增加诉讼成本，也增加当事人的诉累，已无鉴定必要，不再进行鉴定。根据日常生活经验，墙面刮瓷造价并不高，一般在10元左右，但本案系整改工程，挂网刮瓷的价格应适当高于一般价格，本院酌情支持17元/㎡。整改的费用酌情认定为473.76㎡×17元+3000元=11053.92元，故现在应支付给雷坤红的工程款为805000元-11053.92元=793946.08元。何峰、贵州久大恒认为雷坤红提交的结算书何峰只在结算书第一页签字，第二页未签字，第二页也可能约定得有应由雷坤红承担税款、整改费用等。但根据该结算书第一页的内容来看，已经非常清楚地载明，余下尾款805000元未支付。若何峰和贵州久大恒认为《结算书》的第二页双方约定了由雷坤红承担相应费用，作为合同签订人的何峰，应向本院提交其认为的《结算书》的第二页，但何峰、贵州久大恒一直未向本院提交其认为的《结算书》第二页，故对上述辩称，本院不予采信。此外，关于原告起诉的工程款利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”之规定，因本案案涉工程没有交付，但双方进行了结算，故应从2017年8月23日起支付利息。此外，因为自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此利息的基本标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于何峰、贵州久大恒要求雷坤红承担税款的问题。何峰、贵州久大恒作为工程的承包方，其系当然的纳税主体，其若要将税费转嫁给实际施工劳务的雷坤红个人承担，其应在合同中作明确约定。但在双方签订的《建筑工程劳务大清包合同》中，约定的承包价格系一次包干价，该合同未约定由雷坤红承担税款。此外，双方签订的《道真县教师公租房合同补充协议书》中，也未约定由雷坤红承担税款。并且在何峰与雷坤红算账后出具的《结算书》中，也未将税款结算给雷坤红承担。因此，根据双方签订的两份协议以及结算的情况，可以认定双方在协商时，何峰及贵州久大恒并没有要求雷坤红承担相应税款。此外，根据贵州久大恒出示的发票，并不能证明全部税款均应由雷坤红缴纳，不能达到其证明目的。故对何峰、贵州久大恒要求雷坤红支付税款的请求，本院不予支持。另，从事建筑活动的企业应当在资质等级范围内从事建筑活动，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。将资质证书或者营业执照出借他人从事建筑活动的，应与挂靠人承担连带责任。本案贵州久大恒违法出借资质给何峰从事建筑活动，应对何峰所负涉案工程款及相应利息承担连带责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本诉被告何峰于本判决生效后10日内，给付本诉原告雷坤红工程款793946.08元，并自2017年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至该款实际付清日止；二、本诉被告贵州久大恒城乡建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回反诉原告何峰、贵州久大恒城乡建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11850元，反诉案件受理费9816元，均由何峰、贵州久大恒城乡建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长 税  星人民陪审员 陈 开 绍人民陪审员 高 世 凡二〇二〇年一月二十一日书 记 员 王柯梦云