福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终6639号 上诉人（原审原告）：福州市万科发展有限公司，住所地福建省福州市台江区振武路**万科金域花园**楼**。 法定代表人：王维忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文希，福建拓维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕，福建拓维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林文兴，男，1978年9月15日出生，汉族，住福建省平潭县。 被上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司福建省分行，，住所地福建省福州市鼓屏路** 负责人：刘丽华，该行行长。 委托诉讼代理人：毛国槟，男，该行工作人员。 委托诉讼代理人：徐聿馨，男，该行工作人员。 上诉人福州市万科发展有限公司（以下简称万科发展公司）因与被上诉人林文兴、第三人中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建分行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福州市万科发展有限公司和被上诉人林文兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万科发展公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项和第三项；2.改判支持万科公司的诉讼请求；3.本案一、二审费用由林文兴负担。事实与理由：一、万科发展公司有权依据合同约定单方解除《商品房买卖合同》，并要求林文兴支付违约金。依据案涉《商品房买卖合同》附件六第四条第5款约定，买受人拖欠银行月供款导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权单方解除合同，并要求买受人支付全部购房价款15%作为违约金，并赔偿包括律师费在内的相关损失。截至2018年10月12日，林文兴欠款达到420150.31元，并导致万科发展公司承担担保责任，违约情形十分明显，故万科发展公司有权行使合同约定解除权解除合同。二、一审判决论证部分逻辑错误。1.银行的债权实现与《商品房买卖合同》解除与否并无关联。预告登记并不具有物权效力，一审判决亦明确上述观点，可见本案银行从未取得抵押权。且本案房产早在2013年底即已满足不动产登记条件，依据《物权法》第二十条第二款的规定，相关预告登记早已失效，一审判决强行赋予银行优先受偿权，属于适用法律错误，依法应予以撤销。同时万科发展公司系国内著名开发企业，在合同解除后完全有能力返还购房款覆盖银行的损失。2.本案案涉房产在物权上属于万科发展公司而非林文兴，在案涉合同解除后，其他债权人可依法主张分配万科发展公司向林文兴返还的购房款。三、万科发展公司作为守约方，却面临“人财两空”的巨大风险，一审判决违背公平原则。 林文兴辩称：一、林文兴作为购房人，主要义务是支付购房款，现全部购房款已通过首付及按揭方式向开发商付清，已履行完成主合同义务。二、买卖合同与担保合同是两个不同的法律关系，开发商作为担保人承担担保责任后可以向林文兴追偿，希望开发商给林文兴一些时间解决。三、林文兴与开发商之间签订的合同是不公平、不合理的格式合同，应属无效。四、林文兴目前在外面欠了很多人的钱，如果开发商将房屋收回去，将直接造成林文兴的个人财产损失。 建行福建分行陈述：对一审判决无异议。 万科发展公司向一审法院提出诉讼请求:1.解除万科发展公司与林文兴签订的合同编号为201032430087的《商品房买卖合同》（以下简称讼争合同），并由林文兴协助办理讼争合同备案注销手续及商品房预告登记注销手续；2.林文兴将位于福州市晋安区××镇××路××号××花园××期××层××＃楼××单元房屋（以下简称讼争房屋）返还给万科发展公司；3.林文兴向万科发展公司返还销售不动产统一发票；4.林文兴支付万科发展公司代垫款项269988.44元（暂计至2017年9月30日，最终应以林文兴还清银行按揭款之日止万科发展公司为林文兴实际代垫的全部按揭款为准）;5.林文兴支付万科发展公司违约金390799.95元；6.林文兴赔偿万科发展公司因本案而支出的律师代理费损失12000元；7.万科发展公司有权以林文兴已支付的房价款直接抵扣林文兴应支付的代垫款项、违约金、律师代理费损失。 一审法院认定事实：2010年11月30日，万科发展公司与林文兴签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：201032430087），约定由林文兴向万科发展公司购买其开发的位于福州市晋安区××镇××路××号××花园××期××层××＃楼××单元房屋，总价款2605333元；林文兴应于合同签订当日向万科发展公司支付100000元作为履行合同的定金，于当日向万科发展公司支付首期房款685333元，余款1820000元办理按揭贷款。合同附件六即《合同补充协议》第四条第5款约定：林文兴未能履行其向银行应尽义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致万科发展公司作为担保人而承担担保责任的，万科发展公司有权要求林文兴支付相关费用并赔偿损失，或者万科发展公司有权单方解除合同，如万科发展公司同意，自银行向万科发展公司发出承担担保责任通知之日起，林文兴应于7日内按全部购房价款的15%向万科发展公司支付违约金并赔偿万科发展公司因此所遭受的相关经济损失，万科发展公司有权自应退还给林文兴的款项中直接扣除违约金、损失（包括但不限于评估费、诉讼费等费用）以及万科发展公司履行担保责任代替林文兴偿还的按揭款等各种林文兴应支付给万科发展公司的款项。合同签订后，林文兴向万科发展公司支付785333元。2011年，林文兴、万科发展公司与建行福建分行签订《个人住房借款合同》及附件，约定：林文兴向建行福建分行贷款1820000元用于购买讼争房屋；贷款期限340个月，自2011年3月31日起至2031年3月31日止；还款方式采取等额本息还款方法，在本合同签订时的利率水平下，每1个月归还本息13324.12元。万科发展公司对林文兴的借款承担连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。贷款合同签订后，各方于2011年3月3日办理了讼争房屋抵押权预告登记，建行福建分行亦依约向林文兴发放贷款1820000元。万科发展公司亦已向林文兴交付了讼争房屋。后林文兴未依约还款，万科发展公司分别于2016年3月29日、2016年10月8日、2017年4月1日、2017年9月30日、2017年12月29日、2018年4月2日、2018年6月29日、2018年9月28日为林文兴代垫63900元、72535元、73685.12元、59868.32元、57203.39元、26261.35元、39815.05元、35882.08元，共计429150.31元。截至2018年10月12日，林文兴尚欠建行福建分行借款本金1379634.23元、利息6452.83元、罚息51.94元。另查：万科发展公司已办理讼争房屋产权初始登记，至今未过户至林文兴名下,亦未办理正式抵押登记。林文兴另在福州市中级人民法院、福州市鼓楼区人民法院和福州市台江区人民法院涉及多起作为被告的诉讼和作为被执行人的执行案件。 一审法院认为，万科发展公司与林文兴签订的《商品房买卖合同》及附件，林文兴、万科发展公司与建行福建分行签订的《个人住房借款合同》及附件均合法有效，各方均应按约履行。本案争议焦点是，讼争房屋已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受偿权以及开发商能否主张解除商品房买卖合同。一审法院分析如下：由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，讼争房屋已完成初始登记并已具备办理登记至林文兴名下以及抵押登记等物权登记条件，但林文兴怠于办理以致抵押登记未完成，故林文兴负有协助办理抵押登记的义务，万科发展公司应督促其办理。且林文兴涉及多起诉讼案件和执行案件，故万科发展公司主张解除《商品房买卖合同》、返还讼争房屋、办理注销《商品房买卖合同》登记备案、商品房预告抵押登记以及返还销售不动产统一发票，一审法院均不予支持。万科发展公司关于林文兴应就解除合同而向其支付违约金390799.95元以及其有权在林文兴已付款项中直接抵扣违约金、垫付款项、律师费之诉请，一审法院亦不予支持。因万科发展公司自愿为林文兴的借款提供连带责任保证，其与建行福建分行约定的保证期间为借款合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。在抵押权未能依登记而设立情况下，万科发展公司的保证期间延续。万科发展公司在承担保证责任后，有权向林文兴追偿，其代林文兴垫付的款项429150.31元，林文兴应予偿还。万科发展公司委托福建拓维律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费12000元，结合其实际损失，一审法院予以支持。在追偿过程中，若对讼争房屋拍卖、变卖所得价款优先偿还建行福建分行款项后尚有余款的，应优先用于偿还万科发展公司垫付款429150.31元及后续产生的代垫款项、垫付期间产生的利息及律师代理费损失12000元，垫付期间产生的利息按月利率2%计付。林文兴经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条、第五条、第七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告林文兴应于本判决生效之日起十日内偿还原告福州市万科发展有限公司代垫款429150.31元及利息（均按月利率2%计算至代垫款付清之日止，其中以63900元为基数自2016年3月29日起算；以72535元为基数自2016年10月8日起算；以73685.12元为基数自2017年4月1日起算；以59868.32元为基数自2017年9月30日起算；以57203.39元为基数自2017年12月29日起算；以26261.35元为基数自2018年4月2日起算；以39815.05元为基数自2018年6月29日起算；以35882.08元为基数自2018年9月28日起算）；二、被告林文兴应于本判决生效之日起十日内支付原告福州市万科发展有限公司律师代理费损失12000元；三、驳回原告福州市万科发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费27642元，由原告福州市万科发展有限公司负担19905元，被告林文兴负担7737元。 二审中，当事人没有提交新证据。 各方当事人对一审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，万科发展公司与林文兴签订的《商品房买卖合同》及附件系双方真实的意思表示，合法有效，各方均应按约履行。林文兴未如期向银行偿还借款，建行福建分行自2016年3月29日起至2018年10月12日从万科发展公司的账户扣划款项合计429150.31元，根据双方合同约定，可以认定林文兴存在违约行为。根据《商品房买卖合同》附件合同补充协议中附件六第四条第5款关于出卖人有权解除商品房买卖合同的约定，万科发展公司上诉提出要求解除案涉《商品房买卖合同》、林文兴配合其办理讼争房屋的预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续并返还房屋的诉请于法有据，本院予以支持。一审法院判决不予解除案涉合同，适用法律错误，本院予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，案涉《商品房买卖合同》解除后，双方当事人均有权要求恢复原状，即万科发展公司有权收回讼争房屋，林文兴有权要求万科发展公司返还其已经支付的购房首付款和向银行按揭款支付的购房款合计2605333元。提供按揭款银行即第三人建行福建分行已经参加本案诉讼，但未提出任何诉讼请求，因此本案不对按揭合同进行处理。 林文兴未如期向银行偿还按揭贷款，至2018年10月12日建行福建分行从万科发展公司的账户扣划款项合计429150.31元，故林文兴应按合同约定向万科发展公司支付该部分银行按揭代垫款。案涉《商品房买卖合同》约定，买受人未能履行其向银行应尽义务，导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，应按全部购房价款的15%向出卖人支付违约金并赔偿包含律师费在内的相关损失，万科发展公司上诉提出林文兴应当支付违约金390799.95元及律师代理费12000元，有法律依据，本院予以支持。 综上所述，万科发展公司的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初2420号民事判决； 二、福州市万科发展有限公司与林文兴2010年11月30日签订的《商品房买卖合同》及其附件解除； 三、林文兴应于本判决生效之日起十日向福州市万科发展有限公司交付位于福建省福州市晋安区××镇××路××号××花园××期××层××＃楼××单元××单元××商品房买卖合同备案注销和预告登记注销的手续； 四、福州市万科发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还林文兴购房款2605333元； 五、林文兴应于本判决生效之日起十日内返还福州市万科发展有限公司429150.31元； 六、林文兴应于本判决生效之日起十日内向福州市万科发展有限公司支付违约金390799.95元； 七、林文兴应于本判决生效之日起十日内向福州市万科发展有限公司支付律师代理费12000元； 八、林文兴应于本判决生效之日起十日内向福州市万科发展有限公司返还编号为00009041和00117334的销售不动产统一发票两张； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费27642元，二审案件受理费人民币27642元，均由被上诉人林文兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 霞 审判员 唐宇恒 审判员 庄彩虹 二〇二〇年一月十四日 书记员 施 佳