上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初14290号原告：上海中陆置业发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：奚忠义，经理。委托诉讼代理人：沈元明、巢毅，上海泰吉十方律师事务所律师。被告：西安市第三建筑工程公司上海分公司，营业场所上海市嘉定区。负责人：梁海红。被告：西安三建建设有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：朱晓忠，总经理。两被告共同委托诉讼代理人：赵涛，男。两被告共同委托诉讼代理人：康军杰，男。上列当事人间因企业借贷合同纠纷一案，本院受理后适用简易程序，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告法定代表人奚忠义及其委托诉讼代理人沈元明、被告西安市第三建筑工程公司上海分公司(以下简称：西安三建上海分公司)及被告西安三建建设有限公司(以下简称：西安三建)共同委托诉讼代理人赵涛、康军杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告西安三建归还借款87万元；2.判令被告西安三建支付以87万元为基数按同期人民银行贷款利率自2014年2月17日起算至实际给付之日止的利息。事实和理由：西安三建上海分公司是西安三建(原名为西安市第三建筑工程有限公司，后于2008年9月12日变更为现有名称)在上海的分公司。2003年春节前，原告法定代表人奚忠义，时任西安三建上海分公司负责人，因西安三建上海分公司急需对外支付材料款、律师费、人工费等，奚忠义将原告的87万元款项出借给西安三建上海分公司(其中，2002年12月31日汇入西安三建上海分公司3万元和4万元，2003年1月23日汇入西安三建上海分公司80万元)。因奚忠义当时同时担任原告法定代表人及西安三建上海分公司负责人，故原告与西安三建上海分公司未签订借款协议。2014年2月16日、2015年11月15日、2017年11月26日，原告多次要求西安三建归还借款，但至今未果，故涉诉。两被告辩称：对于原告主张的借款不予认可，其与原告间并无借贷关系；原告法定代表人奚忠义原为西安三建上海分公司负责人，其在担任西安三建上海分公司负责人期间私自设立了原告，当时西安三建上海分公司和原告均由奚忠义掌控，根据陕西省西安市中级人民法院(2008)西刑二初字第52号刑事判决书，原告和西安三建上海分公司之间的经济往来存在违法行为；根据西安市碑林区人民法院(2017)陕0103民初319号民事判决书和2015年11月30日的会议纪要，奚忠义及其代表的原告和西安三建之间的债权已结清，其系恶意诉讼；西安三建上海分公司的营业执照已被吊销十余年，因奚忠义担任负责人期间税务不清无法注销，且已长达十余年未开展业务，原告诉请已过诉讼时效。经审理查明：2002年12月31日，奚忠义从原告账户支取3万元及4万元两笔款项汇入西安三建上海分公司。2003年1月23日，奚忠义又从原告账户支出80万元汇入西安三建上海分公司。上述款项的支付凭证中除4万元的用途注明为“律师费”外，其余两笔均未注明款项性质。又，西安三建原名西安市第三建筑工程公司，于2008年9月12日变更为现有名称。2008年7月14日，陕西省西安市中级人民法院作出(2008)西刑二初字第52号刑事判决书，判决奚忠义犯挪用公款罪、贪污罪、并被判处有期徒刑。该判决书中查明：“西安市第三建筑工程公司成立于1953年，系国有独资企业，1993年8月，市建三公司党委扩大会研究决定，成立上海分公司，是西安市第三建筑工程公司的基层单位之一，性质为非公司分支机构。经营范围为房屋建筑工程施工总承包。聘奚忠义任上海分公司经理。被告人奚忠义自1993年8月至2007年2月被市建三公司聘为上海分公司经理”；在挪用公款罪一节中“被告人奚忠义在担任上海分公司经理期间，于2002年6月和孙义柱在上海市普陀区工商分局注册成立中陆置业公司，……该公司实际为奚忠义个人公司”；“在中陆置业公司与爱心房产公司合作开发过程中，奚忠义利用上海分公司经理职务便利，为谋取个人利益，将本应由其个人的中陆置业公司支付的设计费、测绘费、规划费等费用……共计189605元从上海分公司开支，并将相关费用发票、收据及白条在上海分公司核销”；在贪污罪一节中“2006年10月13日上海普陀区人民法院以虚报注册资本罪判处被告人奚忠义有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金30万元。被告人奚忠义以个人名义聘请律师的律师费用2万元本应由其个人支付，而奚忠义却于2006年9月26日从上海分公司给上海诺维律师事务所支付了2万元律师费，后将律师事务所开具发票在上海分公司报销，将此款据为己有”。在该案的侦查、起诉和审判过程中，奚忠义关于其个人是否承包了西安三建上海分公司一节的供述有过反复，在庭审中，其又辩解自己承包上海分公司，称“……被告人一直认为上海分公司是自己承包的，所以自2006年到现在，一直书面承诺愿意自己承担承包期间上海分公司的全部债务”，但该辩称意见未被采纳。2012年6月20日，上海市第二中级人民法院作出(2012)沪二中民四(商)终字第355号民事判决书，该判决书查明：“奚忠义与孙义柱于2002年3月21日签订一份《关于中陆置业公司股权的协议》，其中约定，奚忠义在中陆公司内实际占有100%股权，孙义柱不参与公司经营，奚忠义对公司的人事聘用、股份(包括孙义柱股份)转让、资产重组、出让等事项作出决定，孙义柱表示理解并同意(无条件同意)。针对该份协议，奚忠义表示孙义柱是中陆公司挂名股东”，另在本院认为部分关于其妻陆雪英的责任问题中表述“虽然原审已经查明奚忠义陆续从中陆公司账户支取款项的情况，但奚忠义并未举证证明该些款项提款或转账的真实用途。并且在检察机关的讯问笔录中承认了部分款项用于购买新闸路房产的首付款和还贷，其余款项都由陆雪英保管。现二审中，奚忠义提出是因其受迫或身体原因才作此表述的，但其并无充分依据加以证明或推翻原先的供述”。以上事实，有当事人的陈述、原告提供的工商登记信息、上海银行票据复印件、(2012)沪二中民四(商)终字第355号民事判决书、被告提供的(2008)西刑二初字第52号刑事判决书等为证，本院予以确认。本院认为，借贷关系的成立应包括两方面的基本事实：一是当事人之间的借贷合意，二是出借款项的实际交付。关于原告与西安三建上海分公司间就系争款项是否存在借贷合意：一、原告为此提供了奚忠义个人持有的盖有“西安市第三建筑工程公司财务专用章(沪)”印章的日期为2003年1月23日、金额为80万元的收据一份，交款单位处记载“借个人款”，收款事由记载“材料款及人工费”。两被告对该份证据的真实性、合法性持有异议，认为收据交款单位处书写“借个人款”，收据上方有涂改痕迹，涂改内容无法辨识，收据上的出纳、审核、经办一栏上的“陆”即为奚忠义的妻子陆雪英，不能证明该款即为原告主张款项中的80万元，亦无法证明西安三建上海分公司收到该款。原告表示该份收据是汇出当天写的，收据上的出纳确为其妻陆雪英。本院认为，该收据的记载虽然与原告主张的“借款”中80万元的交付时间与金额相符，但是交款单位记载不明确，收款事由记载也并非借款，且收据由与原告有利害关系的奚忠义原配偶所填写，而西安三建上海分公司又为奚忠义个人实际掌控，故该收据的真实性、关联性、合法性均存疑，仅凭该收据尚不能证明原告与西安三建上海分公司间存在借款合意；二、奚忠义在担任原告法定代表人和西安三建上海分公司负责人期间，利用职务之便、为谋取个人利益，从西安三建上海分公司开支本应由原告支付的与爱心房产公司合作开发项目中产生的设计费、测绘费、规划费等费用，从西安三建上海分公司账户支付应由其个人负担的律师费。又，原告虽在名义上为奚忠义和孙义柱共同设立，但奚忠义持股100%并享有实际控制权，其亦确认孙义柱为挂名股东，原告实为奚忠义个人公司，且奚忠义在检察机关的讯问笔录中承认从原告账户支取的款项中部分用于购买个人房产的首付款和还贷，其余款项由陆雪英保管等，根据上述事实，可以显见原告法定代表人奚忠义在担任西安三建上海分公司负责人期间，原告、西安三建上海分公司与奚忠义个人之间的财产与账目混淆不清，而原告在本案中主张的“借款”即发生在上述期间，在此背景下，欲证明人格混同的主体之间存在真实的借款事实，原告应当负有更高一些的举证责任，现原告仅凭奚忠义个人持有的一张由其妻经办且记载不明的收据，无法证明系争款项的性质。其他两笔款项亦无法证明系借款。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十一条之规定，判决如下：驳回原告上海中陆置业发展有限公司全部的诉讼请求。案件受理费6,500元，由原告上海中陆置业发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 周红军二〇二〇年一月十日法官助理 王奇彦书 记 员 顾 贤附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。