湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初10849号原告：湖南博通信息股份有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区金海路**领智工业园第********。法定代表人：张建国。委托诉讼代理人：胡智林，湖南宇能律师事务所律师。被告：樊攀，女，1967年12月24日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：樊晖，陕西丰瑞律师事务所律师。原告湖南博通信息股份有限公司（以下简称原告）诉被告樊攀（以下简称被告）居间合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法由审判员杨华独任审判，于2020年5月15日裁定驳回了原告的起诉。原告对裁定不服，上诉至长沙市中级人民法院，该院于2020年9月27日作出（2020）湘01民终9365号民事裁定，撤销本院（2020）湘0111民初2606号民事裁定，指令本院继续审理。本院于2020年10月15日重新立案，于2020年12月3日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人胡智林，被告的委托诉讼代理人樊晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告预付款50000元，并以该50000元为基数、自2018年1月10日起按每日万分之三标准支付违约金至清偿之日止（在起诉时应支付的违约金达12100元）；2、被告偿付原告聘请律师的服务费6000元。事实和理由：原、被告于2017年8月25日签订了《湖南博通信息股份有限公司业务合作合同》，合同约定，被告为原告在甘肃省、青海省××宁夏回族自治区、陕西省、新疆维吾尔自治区、河南省等六省区承揽测绘工程业务提供业务联系等服务，合作期限为2017年7月1日至2018年12月31日；被告在2017年7月1日至2017年12月31日期间应保底完成500000元的业务销售任务，在2018年1月1日至2018年12月31日期间应完成1亿元业务销售任务；被告的服务报酬按其联系承揽的工程最终结算价款的11.5%计付，原告公司未能中标、成交的，被告不得要求支付任何报酬，原告也不承担其任何费用；被告在2017年12月31日前未能完成业务销售额500000元任务的，应在2018年1月10日前退还原告预付款；如拖欠不还，应按拖欠金额每日万分之三支付违约金，并承担原告就此提起诉讼委托律师的律师服务费用。合同约定，被告在2017年12月31日之前在甘肃省、青海省××宁夏回族自治区、陕西省、新疆维吾尔自治区、河南省均应为原告公司承揽到测绘工程业务，否则，对于其未能承揽到测绘工程业务的省（自治区），原告可自2018年1月1日起自行或另委托他人联系测绘工程业务。签订该合同后，原告于2017年9月6日向被告支付了预付款50000元，但时至今日，被告在甘肃省、青海省××宁夏回族自治区、陕西省、新疆维吾尔自治区、河南省均未承揽到测绘工程业务，未取得任何业务销售收入。根据合同约定，被告应于2018年1月10日前将原告预付款50000元退还。被告辩称，一、请求法院驳回原告诉讼请求；二、由原告自行承担本案诉讼费。事实与理由：一、从程序上来看，原、被告之间争议属于劳动争议，未经劳动争议仲裁，法院不能直接受理本案。双方之间曾于2017年5月17日签署《劳动合同》，《保密协议》等法律文书，2017年8月25日签署《业务合作协议》约定上述协议终止，那么终止以前确属于劳动合同法律关系。《业务合作协议》期限为2017年7月1日至2018年12月31日，该协议期限内，原告又于2017年12月22日任命被告为湖南博通信息股份有限公司陕西分公司负责人，实际又按照劳动合同关系进行了合作。双方之间签署的业务合作协议系原告规避用人单位法律责任而拟定的格式合同，通过该协议规避了为员工购买社会保险、提供劳动保障条件、支付员工劳动报酬的义务。从该协议中大量设定员工个人义务、违约责任条款，为员工设定不切实际的1亿元的业绩目标等内容来看，确实存在规避责任之嫌。同时，被告在实际履行合同的整个期间仍然按照用人单位管理员工的方式进行，例如将被告拉入“钉钉”工作群，为被告印制工作名片，任命被告为分公司负责人等。因此，双方之间属于名为业务合作关系实为劳动合同法律关系，双方之间属于劳动争议。二、退一步讲，若法庭认为双方之间仅属于业务合作关系，诉求中的50000元款项在被告开展的项目中已实际消费，不能要求被告返还。根据被告与原告法定代表人张建国的沟通，50000元属于项目的启动资金。原告设立陕西分公司的资料中显示分公司属于非独立核算，即分公司的对公支出应由原告进行支出。根据原告诉状中所述，合作期间仅支出50000元，而在陕西分公司运营期间产生的对公支出350000元皆由被告垫付，该部分费用属于原告的不当得利，应向被告返还，其支付的50000元应从中折抵。三、原告要求被告承担违约金与代理费无合法依据。双方之间签署的业务合作协议属于格式合同，约定了原告的无限权利，增设被告义务，相应条款不适用于被告。若认为双方属于业务合作关系，则权利义务应该平等，但从协议中可以看出，被告仅有无法实现的提成待遇，而原告具有单方解约权，要求被告承担违约金、律师费等众多权利，相应的义务全部由被告承担。所以应按照格式合同认定，排除不利被告的约定，被告不应承担违约金与代理费。其次，协议约定以及原告的律师函要求被告于2018年1月10日前返还预付款，但2018年1月初原告依然设立分公司并任命被告负责所有业务，原告的做法明显不合常理，双方以实际行为表示不再按照业务合作协议履行。四、双方之间即使存在合同关系，这个合同关系可以认定为是委托关系也可以是居间关系，不论是委托还是居间，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，委托人应该预付委托事务的费用，垫付费用委托人应该偿还费用及利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《湖南博通信息股份有限公司业务合作合同》一份，约定，乙方为甲方在甘青宁陕新豫行政区域内承揽测绘工程业务提供服务，合同期限为2017年7月1日至2018年12月31日；在2017年7月1日至2017年12月31日期内，乙方需保底完成500000元的业务销售额（以中标、成交金额为准，下同），在2018年1月1日至2018年12月31日期内，乙方的目标任务为1亿元业务销售额；乙方的报酬，按承揽的工程最终结算价款的11.5%计付，甲方自协议签订后10日内预付乙方50000元，乙方的报酬在中标、成交后支付至工程价款的5%，待项目验收完成后支付至工程价款的10%，待项目验收、结算完成且业主方付清工程款后支付至工程价款的11.5%，但付款时应首先扣减预付款；乙方应在2017年12月31日前完成业务销售额500000元，如未能完成，乙方应在2018年1月10日前退还甲方预付款，乙方拖欠不还的，应按拖欠金额每日万分之三支付违约金，并承担甲方就此提起诉讼委托律师的律师服务费用；乙方应在2017年12月31日前承揽到测绘工程业务，否则甲方可自2018年1月1日起自行或委托他人联系测绘工程业务，乙方不得就此联系的测绘工程业务要求支付报酬；甲方支付的报酬，已经包括了乙方开展业务的所有费用（包括但不限于房租费、水电费、物业费以及人员报酬、差旅费、交通费等），乙方不得要求甲方另行支付费用和补偿损失。甲方未能中标、成交的，乙方不得要求支付报酬，甲方也不承担乙方任何费用；甲乙双方属于平等主体之间的合同关系，甲方与乙方及乙方所聘请的人员之间不存在劳动关系或劳务关系。双方此前商议的按劳动关系进行合作的方式予以取消、不予实施，如双方签订有劳动关系的合同，该合同不发生法律效力，就此废止。合同签订后，原告于2017年9月6日通过网上银行向被告支付50000元，备注的用途为“其他合法款项业务合作协议预付款”。被告主张，双方于2017年5月17日签订劳动合同，在签订上述业务合作合同时原、被告系劳动关系，原告是为了规避用人单位法律责任而拟定的格式合同，该合同规避了用人单位为员工购买社会保险、提供劳动保障条件、支付员工劳动报酬的义务。被告据此提交了相应证据。长沙市中级人民法院在（2020）湘01民终9365号案件中认为被告主张与原告之间形成了劳动关系的证据不充分，对其主张不予采信。另查明，2017年12月22日，原告任命被告为湖南博通信息股份有限公司陕西分公司负责人，负责分公司的相关事务。2018年1月2日，原告注册成立湖南博通信息股份有限公司陕西分公司。分公司为非独立核算，负责人为被告，经营范围为测绘服务等，于2018年12月25日注销。原告因本案诉讼与湖南宇能律师事务所签订《法律服务合同》，委托该所代理诉讼事宜，并已支付代理费6000元。本案在审理过程中，被告向本院提交租赁合同、装修报价单、购置家具协议、聘用协议、工资表的复印件用以证明原告预付的50000元用于了分公司运营，该部分费用应由原告承担。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为上述费用均属虚构，分公司没有开展业务。本院认为，原、被告签订的《湖南博通信息股份有限公司业务合作合同》系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中约定由被告联系测绘工程业务、协助原告参与测绘工程业务的投标、谈判等，原告未能中标、成交的，不支付被告报酬；且原告在合同签订后成立湖南博通信息股份有限公司陕西分公司，任命被告为分公司负责人，而双方约定不建立劳动关系，均是为了业务合作的需要，双方实际形成的是居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，双方在合同中约定了被告报酬的计算方式，并且原告向被告预付了报酬50000元，由于被告并未促成目标任务的合同成立，根据双方签订的合同约定和法律规定，原告不应支付被告报酬，故原告主张由被告返还预付款50000元有事实及法律依据，本院予以支持。根据《湖南博通信息股份有限公司业务合作合同》中“乙方应在2017年12月31日前完成业务销售额500000元，如未能完成，乙方应在2018年1月10日前退还甲方预付款，乙方拖欠不还的，应按拖欠金额每日万分之三支付违约金，并承担甲方就此提起诉讼委托律师的律师服务费用”的约定，原告主张从2018年1月10日起按每日万分之三的标准计算资金占用损失，符合合同约定，本院予以支持。原告主张律师代理费6000元，符合合同约定，且提交了相应的代理合同和收据，但收费标准过高，本院根据《湖南省律师服务收费标准》将律师代理费调整为3500元，原告主张过高部分，本院不予支持。被告抗辩主张原告应支付其从事居间活动支出的必要费用，但被告未就其主张提交相应有效证据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告樊攀应于本判决生效后7日内向原告湖南博通信息股份有限公司返还预付款50000元；二、被告樊攀应于本判决生效后7日内向原告湖南博通信息股份有限公司支付资金占用损失（以50000元为基数，按日万分之三的标准，从2018年1月10日计算至实际清偿之日止）；三、被告樊攀应于本判决生效后7日内向原告湖南博通信息股份有限公司支付律师代理费3500元；四、驳回原告湖南博通信息股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取751元，由被告樊攀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 杨 华二〇二〇年十二月七日书记员 李佳妮附：《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十七条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。