广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1912号上诉人(原审被告)：刘玉武，男，汉族，1962年11月14日出生，住广东省茂名市茂南区***********。被上诉人(原审原告)：陈权生，男，汉族，1962年7月12日出生，住广东省茂名市茂南区**************。委托诉讼代理人：梁坚艺，广东南天竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾冠尧，广东南天竹律师事务所律师。上诉人刘玉武因与被上诉人陈权生租赁合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘玉武上诉请求：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粵0902民初3107号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、关于拖欠租赁物资的数量问题，原审判决认定事实不清：被上诉人主张拖欠大量物资，而上诉人不予认可，主张拖欠少量物资，其中的数额差异主要是被上诉人取回两车租赁物资但不出具收据、不承认。上述两车物资，上诉人提供了物资清单和图片，因没有签名不被法院采纳。双方同意通知知情人作证以查明事实，但关键知情人拉货车辆司机没有出庭，法院应依法通知证人出庭作证。二、关于违约问题，也存在事实认定不清：本案中双方的主要纠纷原因就是上述两车租赁物资是否返还引起，由于对方拒不承认已返还，造成租金继续产生，甚至产生违约金问题。从法律方面来讲，被上诉人取回两车租赁物资又不出具收据是违反约定的，是基于双方信义上诉人不予过分追究，但被上诉人在上诉人仅是拖欠少量物资的情况下，又是违约在先，竟然利用两车物资收回没有收据进行追究租金和违约金。因此，对上述两车物资问题是本案关键事实，涉及是否拖欠租金、是否违约的问题，应当依法查明，特别是在有证人的情况下应依法调查，不应简单地以举证不能来造成事实不清。综上所述，现上诉人特提起上诉，提出上述诉讼请求。被上诉人陈权生辩称,一、被上诉人在原审中主张上诉人拖欠的租赁物资均有租赁物资收据和租赁物资返还收据予以证实，且上述收据均有上诉人或上诉人员工签名，上诉人主张除被上诉人提供的收据证实的物资外还返还了其他物资，但并没有提供相应的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果，原审判决合理合法，请二审法院予以维持。二、被上诉人已依约提供了相应的租赁物资供上诉人使用，上诉人理应按协议约定支付租金，但从原审庭审中可以确认至2017年11月9日，上诉人仅支付了5000元的租金，未付清全部的租金，因此上诉人违约。陈权生向一审法院起诉请求:一、判令刘玉武支付租金26208.24元（暂计至2018年8月9日）和违约金27674.13元（暂计至2018年8月9日）合计53882.37元给陈权生；二、解除《建筑施工物资租赁协议》和刘玉武返还在租的232个长钢架、18个中钢架、21个短钢架、173.5副长短拉杆、60支上托、413个连接肖、23条6米钢管给陈权生，不能返还的租赁材料按租赁协议约定的购置价赔偿给陈权生；三、刘玉武承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月10日，陈权生作为出租方（甲方）、刘玉武作为承租方（乙方），双方共同签订《建筑施工物资租赁协议》一份，主要约定：甲方将门型架（脚手架）等物资租赁给乙方使用；租期最短为一个月，不足一个月的均按一个月计，租期超过一个月的按实际天数计；乙方不按本协议支付甲方款项的，每逾期一天甲方均按应收款项的0.5%计收违约金，且甲方有权收回租出物资，费用及损失均由乙方负责。租用物资的单价如下：门型架（B-1930）单个每月租金为3元、门型架（B-1524）单个每月租金为3元、门型架（B-9140）单个每月租金为2.6元、长拉杆（X-2198）单副每月租金为1.5元、短拉杆（X-1928）单副每月租金为1.5元、连接肖（C-225）单个每月租金为0.25元、上托（U-780）单支每月租金为1.5元、钢管（4-6米）单支每月租金4.5元。2017年2月22日，陈权生作为出租方（甲方）、刘玉武作为承租方（乙方），双方又签订《建筑施工物资租赁协议》一份，主要约定：甲方将门型架（脚手架）等物资租赁给乙方使用。租期最短为一个月，不足一个月的均按一个月计，租期超过一个月的按实际天数计。乙方不按本协议支付甲方款项的，每逾期一天甲方均按应收款项的0.5%计收违约金，且甲方有权收回租出物资，费用及损失均由乙方负责。租用物资的单价如下：门型架（B-1930）单个每月租金为2.3元、门型架（B-1524）单个每月租金为2.3元、门型架（B-9140）单个每月租金为2元、长拉杆（X-2198）单副每月租金为1.4元、短拉杆（X-1928）单副每月租金为1.4元、连接肖（C-225）单个每月租金为0.2元、上托（U-780）单支每月租金为1.4元。根据《租赁物资收据》可知，2017年2月23日至2017年4月6日，刘玉武多次向陈权生租赁施工物资，包括门型架（B-1930）738个、门型架（B-1524）68个、门型架（B-9140）204个、长拉杆（X-2198）1026副、短拉杆（X-1928）234副、上托（U-780）804支、连接肖（C-225）1370个；2017年4月12日至2017年9月7日，刘玉武共向陈权生返还门型架（B-1930）506个、门型架（B-1524）50个、门型架（B-9140）183个、长短拉杆（X-2198）1086.5副、上托（U-780）744支、连接肖（C-225）957个。刘玉武租赁上述物资后，从2017年11月9日起逾期支付租金。截至2018年8月9日，刘玉武尚欠陈权生租金26208.24元，尚欠陈权生门型架（B-1930）232个、门型架（B-1524）18个、门型架（B-9140）21个、长短拉杆（X-2198）173.5副、上托（U-780）60支、连接肖（C-225）413个及6米钢管23条。为此，双方致成纠纷，陈权生遂于2018年8月21日诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，陈权生确认截止2017年11月9日，刘玉武拖欠的租金为20527.8元，当日刘玉武支付租金5000元，因此尚欠租金为15527.8元；其诉讼请求主张的租金暂计至2018年8月9日为26208.24元；主张的违约金以拖欠的租金为基数从2017年11月10日按日利率0.5%计算，暂计至2018年8月9日为27674.13元。陈权生没有请求2018年8月9日之后的租金及违约金。刘玉武对陈权生所主张的租赁物资返还数量有异议，提出陈权生另外派三轮车拉走三车长拉杆，每车350多个；派货车拉走四车长钢架、短钢架、钢管等，每车200多个，均没有给收据给刘玉武；陈权生对此予以否认。庭审后，根据陈权生与刘玉武的要求，一审法院同意拉货司机卢旭新、李火明、殷亚生及刘玉武的现场工地负责人江伟雄到庭进行对质。但仅有刘玉武的现场工地负责人江伟雄到庭，司机卢旭新、李火明、殷亚生均没有到庭。案外人江伟雄亦表示无法确认司机拉走的租赁物资数量。陈权生与刘玉武多次就拖欠的租赁物资数量进行协商，但无法达成一致。陈权生明确表示只有在双方达成调解的情况下才能按其提交的调解物资数量进行减免，若双方没有达成调解，则按照起诉的物资数量计算租金及违约金。一审法院认为，陈权生、刘玉武签订的《建筑施工物资租赁协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合同依法成立，并受法律保护，陈权生、刘玉武均应严格按合同的约定履行各自的义务。陈权生已履行合同义务将约定的物资交付刘玉武使用，刘玉武应依据合同约定向陈权生缴纳相应的租金，但刘玉武经陈权生催收后拒不缴纳租金，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付”的规定，刘玉武迟延支付租金，陈权生有权要求刘玉武支付相应的租金。关于租金的问题。陈权生提交了相应的租赁物资收据及租赁物资返还收据，并计算出刘玉武拖欠的物资数量。刘玉武虽然对物资数量有异议，但未能提供证据证明，根据谁主张谁举证的原则，刘玉武应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院采纳陈权生计算的刘玉武拖欠的物资数量为门型架（B-1930）232个、门型架（B-1524）18个、门型架（B-9140）21个、长短拉杆（X-2198）173.5副、上托（U-780）60支、连接肖（C-225）413个及6米钢管23条。现陈权生请求刘玉武支付租金26208.24元（暂计至2018年8月9日），具有合同依据，符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金的问题。陈权生、刘玉武双方在《建筑施工物资租赁协议》中约定了刘玉武不按协议支付陈权生款项的，每逾期一天刘玉武均按应收款项的0.5%即月利率15%计收违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，陈权生主张逾期付款违约金按月利率15%计收，该违约金约定明显过高；但由于陈权生、刘玉武双方均未能举证证明刘玉武的违约所造成陈权生的实际损失，一审法院结合陈权生实际损失、预期收益、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对双方约定的违约金予以调整，确定刘玉武应以未付租金26208.24元的30%支付违约金7862.47元（暂计至2018年8月9日）给陈权生。刘玉武主张陈权生起诉拖欠的租赁物资数量不准确，其不存在违约情形，本案无须计收违约金等抗辩意见，未能提供证据予以证实，一审法院不予采纳。关于解除合同及返还租赁物的问题。《建筑施工物资租赁协议》没有约定租赁期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”和第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”的规定，本案的租赁期限为不定期租赁，陈权生可以在合理期限之前通知刘玉武后，要求解除双方签订《建筑施工物资租赁协议》，并要求刘玉武返还租赁物。故陈权生请求解除《建筑施工物资租赁协议》和要求刘玉武返还在租的门型架（B-1930）232个、门型架（B-1524）18个、门型架（B-9140）21个、长短拉杆（X-2198）173.5副、上托（U-780）60支、连接肖（C-225）413个及6米钢管23条给陈权生，符合法律规定，一审法院予以支持。陈权生已选择要求刘玉武返还租赁物，故其不能再请求刘玉武按租赁协议的购置价赔偿陈权生损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百二十七条、第二百三十二条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除陈权生与刘玉武于2015年12月10日、2017年2月22日签订的《建筑施工物资租赁协议》；二、限刘玉武于本判决发生法律效力之日起十日支付租金26208.24元及违约金7862.47元（租金、违约金暂计至2018年8月9日）给陈权生；三、限刘玉武于本判决发生法律效力之日起十日内返还门型架（B-1930）232个、门型架（B-1524）18个、门型架（B-9140）21个、长短拉杆（X-2198）173.5副、上托（U-780）60支、连接肖（C-225）413个及6米钢管23条给陈权生；四、驳回陈权生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1148元减半收取574元（陈权生已预付），由刘玉武负担。限刘玉武在本判决发生法律效力之日起七日内按《交纳诉讼费用通知书》交纳案件受理费574元。逾期不交纳的，依法强制执行。陈权生已预交的诉讼费用574元，一审法院予以退回。本院二审期间，上诉人刘玉武提供以下证据：《收据》一张，拟证明：司机去拉货，已经返还物资。被上诉人陈权生质证称：被上诉人在一审中已经依法提交与其相应的租赁物资返还收据，在被上诉人一审时提供的证据第23页，其内容是一致的，而且承租方签收人与上诉人方提供的收据签名是一致的，即相关返还收据的副本联已经交给上诉人。对此，本院认证如下：该《收据》所证明的刘玉武已返还租赁物的数量，双方当事人没有争议，本院予以认定，但该部分已返还租赁物不在陈权生请求返还及支付租金的租赁物范围内。上诉人刘玉武申请证人李火明出庭。拟证明：刘玉武已返还大部分租赁物给陈权生。对此，本院认证如下：李火明证言不足以证明刘玉武主张的待证事实。被上诉人陈权生没有提供新证据。本院审理查明，确认一审法院认定的事实。本院认为，本案是租赁合同纠纷。争议焦点有：一、一审判决认定的刘玉武未返还租赁物的事实是否正确；二、刘玉武是否违约。对争议焦点，评判如下：一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，陈权生提供租赁物资收据、租赁物资返还收据，计算出刘玉武拖欠的物资数量。而刘玉武主张的待证事实租赁物已经返还陈权生属于主张法律关系消灭的基本事实，刘玉武应当对该基本事实承担举证证明责任。而刘玉武没有举证证明该待证事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，由负有举证证明责任的当事人刘玉武承担不利的后果，本院认定该待证事实不存在。一审判决认定刘玉武未返还租赁物的事实正确。二、陈权生已履行合同义务将约定的物资交付刘玉武使用，刘玉武违反合同约定迟延支付租金，刘玉武违约。陈权生、刘玉武订立《建筑施工物资租赁协议》约定刘玉武如不按协议支付陈权生款项，应支付违约金。一审法院结合陈权生实际损失、预期收益、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，调整双方约定的违约金数额，确定刘玉武应以未付租金的30%支付违约金给陈权生，并无不当。综上所述，上诉人刘玉武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1148元，由上诉人刘玉武负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠圣审 判 员 潘泽茂审 判 员 阮树本二〇二〇年一月六日法官助理 陈 苗书 记 员 陈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。