江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终239号 上诉人（原审被告）：北京风靡一视文化传媒有限公司，住所地：北京市朝阳区北四环东路**院**（太阳宫孵化器**），统一社会信用代码：91110105MA0059X68A。 法定代表人：吴燕。 委托诉讼代理人：徐晨笛，北京中闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴燕，女，1984年11月20日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 被上诉人（原审原告）：熊晒金，女，1950年10月11日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：邓小斌，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万冲冲，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人北京风靡一视文化传媒有限公司（下称风靡公司）、吴燕因与被上诉人熊晒金民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成本院，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人风靡公司、吴燕上诉请求：1.撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初3716号民事判决书，改判驳回被上诉人熊晒金的诉讼请求；2./本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，在法律上，已查明案件的事实真相应高于形式证据的证明效力，原审法院庭审已查明，本案认定民间借贷的关键证据即借款协议书和收据，均为案外人熊晒金之女婿吴云山利用其掌握的风靡公司公章擅自加盖制作的，但原审法院基于表见代理认为风靡公司法定代表人吴燕委托吴云山经营管理公司并保管公章，吴云山使用公章对外借款属于代理吴燕行使职权，法律责任应由公司和吴燕承担。民法上的表见代理原则的前提是，代理人的代理权限具有对外行使相应民事行为的权利或足以产生使善意第三人认为其有足够代理权限的错误认知。本案中吴云山的权限只是对公司日常业务上的经营管理、“保管公章”而非“有权自主使用公章”，吴云山擅自使用公章不符合表见代理的条件。熊晒金与实际行为人吴云山之间有利害关系，明知该笔款项的实际性质并非借贷，出具借款手续未经风靡公司法定代表人吴燕的同意，没有成为民法上善意第三人的资格，吴云山也没有任何身份权限能够使熊晒金产生表见代理的错误认识。本案实际系熊晒金与吴云山串通的诈骗或职务侵占犯罪行为。第二，熊晒金本案借款的实际资金来源系吴燕、丁子珍转给程丽娟，程丽娟再转给熊晒金，最后熊晒金转入风靡公司，本案中所谓民间借贷系以合法方式掩盖非法目的行为。东湖区法院最终以这几笔转款均因相应的法律关系引起为由，否定了款项本身实际属于吴燕所有的基本事实。并以此判决本案借款为合法有效之民事行为。第三，上诉人吴燕不应当承担对风靡公司债务的连带偿还责任。风靡公司正常经营，因风靡公司认为该笔债务虚假不同意归还，并非无力偿还。目前未能确定风靡公司资不抵债无力偿还债务，法院无任何理由要求吴燕个人提前履行出资义务，承担连带偿还责任。实际上吴燕通过吴云山向风靡公司注资的260万元如实际到位，吴燕对公司的认缴出资义务就已完成。但因吴云山的违法犯罪行为，因此认缴出资手续未能办理完成，但在吴燕已完成实际认缴出资义务情况下，风靡公司对外的任何欠款法律责任应不再由吴燕个人承担。 被上诉人熊晒金答辩称：一、熊晒金与风靡公司之间为客观存在的民间借贷关系。二、案外人吴云山为风靡公司对外借款系职务行为，风靡公司应承担相应责任。风靡公司的法定代表人吴燕与案外人吴云山为叔侄关系，双方此前亦有合作，其便委托案外人吴云山经营风靡公司，并将公章交于吴云山方便其办事。吴云山为风靡公司向熊晒金借款，款项系转入公司、公司亦在借款协议上盖章，其行为为职务行为，风靡公司理应承担偿还被上诉人借款本息的责任。三、吴燕系风靡公司的股东，吴燕认缴出资额255万元，目前两人均未履行出资义务，现风靡公司尚欠答辩人借款本息未偿还，吴燕应在未出资的范围内承担补充赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 被上诉人熊晒金向一审法院起诉请求：1.判令风靡公司偿付借款本金50万元；2.判令风靡公司偿付熊晒金利息5万元（该利息以50万元本金为基数，按年利率20%的比例自2017年2月22日计算至2017年8月21日止）；3.判令风靡公司向熊晒金偿付逾期利息及罚息2000元（该逾期利息及罚息以50万元本金为基数，按年利率24%的比例自2017年8月22日暂计算至2017年8月27日，实际计算至付清借款本金之日止）；4.判令吴燕就前述债务在未出资范围内对风靡公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5.本案诉讼费、保全费等均由风靡公司、吴燕承担。 一审法院认定事实：吴燕系风靡公司法定代表人，2017年，吴燕委托其叔叔吴云山（也是熊晒金女婿）经营管理风靡公司，并将风靡公司公章交予吴云山保管。吴云山在经营管理风靡公司期间即2017年2月18日，丁子珍转款20万元至程丽娟账户，当日程丽娟转款20万元至熊晒金中国银行62×××98账户。2017年2月20日，吴燕转款20万元至程丽娟账户，当日程丽娟转款20万元至熊晒金上述账户，加熊晒金此前该账户自有资金280023元，熊晒金该账户有存款余额680023元。同日，熊晒金与风靡公司签订了借款协议书，约定：“一、风靡公司因公司经营的需要，向熊晒金借款50万元整，借款期限半年，即2017年2月22日至2017年8月21日止，年借款利息为借款额的20%，借款到期后本金和利息合计55万元整一次性付清；二、风靡公司若逾期未归还应按日2‰的金额支付罚金，直至付清本金及利息为止”。2017年2月22日，熊晒金将该账户中50万元转至风靡公司账户，并由风靡公司出具了一份：“今收到熊晒金女士银行汇款50万元整，立此为据”的收据给熊晒金。后风靡公司未归还熊晒金借款本息。同时，吴燕自称为维护自身权益已向法院起诉程丽娟等人不当得利纠纷案。同时查明：风靡公司成立于2016年5月5日，其股东为吴燕及案外人甄俊，吴燕认缴出资额为255万元，甄俊认缴出资额为245万元，两股东现实缴出资额为0元，实缴出资时间均为2046年1月1日。 一审法院认为：合法的借贷关系依法受法律保护。风靡公司向熊晒金借款50万元的事实，有熊晒金与风靡公司签订的借款协议书、风靡公司出具的50万元收据及熊晒金转款50万元至风靡公司的银行转款凭证为据，且风靡公司、熊晒金对借款协议书、收据上加盖的被告风靡公司的印章及银行转款凭证的真实性予以认可，故一审法院对熊晒金提供的证据予以采信，认定熊晒金与风靡公司的借贷关系合法有效。熊晒金诉请风靡公司归还借款本金50万元，一审法院予以支持；熊晒金与风靡公司约定，借款在借期内按年利率20%计算利息符合法律规定，但双方约定逾期按每日2‰支付罚金超出了法律规定，鉴于熊晒金诉请风靡公司在借期内按年利率20%支付利息5万元（50万元×20%÷2）及逾期利息按年利率24%计算均符合法律规定，一审法院一并予以支持；借款协议书及收据上加盖的风靡公司的公章均系在吴云山保管公章期间加盖的，且风靡公司的法定代表人吴燕已授权吴云山经营管理风靡公司，应认定系吴云山加盖了风靡公司的公章，但该行为系吴云山代理法定代表人吴燕行使经营管理风靡公司的行为，其法律后果应由风靡公司承担。风靡公司、吴燕辩称该责任应由吴云山承担与法律规定相悖，一审法院不予采信；即使熊晒金的出借金额来源于被告吴燕、丁子珍转款给程丽娟，再由程丽娟转款给原告，但程丽娟取得被告吴燕、丁子珍的转款及熊晒金取得程丽娟的转款，均因相应的法律关系所引起，风靡公司、吴燕抗辩熊晒金出借款项系吴燕自有资金，从而否认熊晒金与风靡公司的民间借贷关系，一审法院一并不予采信；吴燕在风靡公司于2016年5月5日成立时，其作为股东与另一股东甄俊约定将实缴出资时间约定为2046年1月1日。该约定仅具有对内效力，而对外不产生约束力。法律制定认缴出资的目的在于制约公司参与者的不诚信行为，规范公司设立及运营，促使公司资本的稳定与维持，保护交易安全及公司债权人的利益。吴燕认缴出资时间虽未到期，若公司财产足以清偿到期债务，则股东不必提前认缴出资，但因股东未履行出资义务导致公司财产无法清偿到期债务时，则要求股东加速履行出资到位之义务是符合设立认缴出资的立法目的。故熊晒金诉请吴燕在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百一十八条、第一百六十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决如下：一、北京风靡一视文化传媒有限公司于一审判决生效之日起十日内归还熊晒金借款本金50万元、利息5万元及逾期利息（逾期利息按借款本金50万元自2017年8月22日起至还清借款之日止以年利率24%计算）；二、吴燕在未出资255万元范围内对北京风靡一视文化传媒有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果北京风靡一视文化传媒有限公司、吴燕未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9320元、财产保全费3520元，共计12840元（熊晒金已预交），由北京风靡一视文化传媒有限公司、吴燕承担（于一审判决生效之日起十日内交纳）。 本院二审期间，上诉人风靡公司、吴燕向本院提交下列证据：第一组证据：（2017）沪0114民初2332号民事判决书（复印件），证明目的：证明李哲为吴燕诉上海星珠案件代理律师，吴燕个人支付律师费与云石公司无关。第二组证据：（2018）京0105民初77241号民事判决书（原件），证明目的：吴云山掌握了风靡公司的公章。第三组证据：（2017）京0105民初54132号民事判决（复印件），证明目的：吴云山未经吴燕同意，擅自使用风靡公司公章。 被上诉人熊晒金向本院提交下列证据：证据一：2015-2016年现金取现明细，证明被上诉人熊晒金出借给上诉人风靡公司的款项均系合法资金，该资金由其自有资金及向亲属借款构成。证据二：（2019）赣01民终40号质证笔录。证明本案所涉的40万元是吴燕与吴云山合开的公司中所借80万元中的一部分，吴燕要求通过程丽娟的账户还给熊晒金，且该笔借款系吴云山经办，吴燕是知情的，该笔借款系吴燕替云石公司的还款，本案的借款事实真实存在发生。 案外人吴云山陈述称本案所涉借款属实，且是用到了公司运营，并提交了证据一情况说明，证据二附件十份，证据三聊天记录，证明熊晒金借款给吴燕的真实性。案外人程丽娟述称，其于2017年5月24日转给熊晒金的40万元系其代熊晒金收取的吴燕（江西云石信息技术有限公司）曾经向熊晒金借款80万元中的40万元还款，在收到后即转还给了熊晒金。 对风靡公司、吴燕提交的上述证据，因熊晒金对三组证据的真实性无异议，本院对三组证据的真实性予以确认。对熊晒金提供的2015年1月-2016年12月取现800217元的银行取现明细，本院对其真实性予以确认，但上述取现明细非常零散，多达50余笔，最小金额仅1000元，无法证实上述银行取现凭证是否交付给云石公司，也无法证实上述现金取现记录与本案是否具备关联性，仅可以证明熊晒金具备出借能力。对吴云山、程丽娟的陈述及吴云山提交的证据，本院认为：因熊晒金系案外人吴云山的岳母，吴燕系案外人吴云山的侄女，案外人程丽娟系吴云山妻子马玉雯的表妹，案涉当事人各方均存在利害关系，且吴燕与吴云山、吴茜等人涉及股东资格确认、不当得利、公司证照返还等多起诉讼，故对吴云山与程丽娟的证人证言及吴云山提交的证据，不予确认。 本院经审理查明：吴燕曾在本案一审答辩状中自认，2017年吴燕委托吴云山经营管理风靡公司，在本案二审中吴燕改称吴云山代为保管风靡公司公章。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案外人吴云山使用公章的行为是否为职务行为；二、熊晒金出借款项的资金来源是否足以否认双方借贷关系的成立；三、吴燕是否在未出资范围内承担补充赔偿责任。本院将对争议焦点分别评述。 关于争议焦点一，本院认为，吴燕曾在本案一审答辩状中自认，2017年吴燕委托吴云山经营管理风靡公司，在本案二审中吴燕改称吴云山代为保管风靡公司公章。吴燕在二审的表述与一审自认的事实相悖，且未提交有力证据，本院确认吴燕在一审中的自认为真实。由吴燕作为风靡公司的法定代表人委托吴云山经营管理风靡公司，吴云山在经营管理公司期间以公司名义对外借款系经营管理风靡公司的职务行为，其法律后果应由风靡公司承担。三上诉人上诉称吴云山仅系保管公司公章，并非经营管理公司，熊晒金并非“善意第三人”，责任应由吴云山个人承担，证据不足，本院不予采信。三上诉人认为吴云山与熊晒金串通诈骗或职务侵占，可另行向公安机关报案。 关于争议焦点二，本案中，依据现已查明的事实，熊晒金出借给风靡公司的50万元借款，其中40万元借款系吴燕或吴燕控制的账户通过案外人程丽娟转给熊晒金，熊晒金再出借给吴燕担任法定代表人的风靡公司，且风靡公司在借条出具期间，系由熊晒金女婿吴云山保管公司公章并管理公司。对此，熊晒金辩称，该40万元系吴燕归还经营云石公司期间对其的借款，因风靡公司经营缺乏资金，故再向其借款50万元。依据证据规则，熊晒金对该主张应继续举证，主要理由是，吴燕、熊晒金、程丽娟均认可该40万元借款初始来源确系吴燕，熊晒金主张该40万元系吴燕代江西云石信息技术有限公司归还该公司曾经向熊晒金借款80万元中的40万元，应就其主张的事实继续举证。在本案审理中，经释明，熊晒金向本院确认，因云石公司借款吴燕已经还清，故借款凭证已归还给云石公司，且借款均系现金支付。熊晒金提供了其2015年1月-2016年12月取现800217元的银行明细，但上述取现明细非常零散，多达50余笔，最小金额仅1000元，无法证实上述银行取现凭证是否交付给云石公司，也无法证实上述现金取现记录与本案是否具备关联性。另结合其无法提供有效证据证明其确实出借款项给云石公司，故对熊晒金该抗辩不予支持，熊晒金应承担举证不能的法律后果。在熊晒金不能证明与云石公司的借款80万元成立的情况下，本院对熊晒金主张风靡公司归还案涉50万元中的40万元借款本息部分不予支持。经查，熊晒金其账户原有资金为280023元，在无相反证据证明熊晒金账户原有资金来源存在问题的情况下，本院对熊晒金另主张的10万元借款本息予以支持。 关于争议焦点三，本院认为，吴燕是否应履行股东出资义务与本案审理的民间借贷纠纷属于不同的法律关系，不宜在一案中予以处理；且在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，除非在特定情形下，债权人一般不能以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。因此，本院对熊晒金要求吴燕承担补充赔偿责任的请求不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法改判。上诉人风靡公司、吴燕的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初3716号民事判决； 二、北京风靡一视文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内归还熊晒金借款本金10万元、利息1万元及逾期利息（逾期利息按借款本金10万元自2017年8月22日起至还清借款之日止以年利率24%计算）； 三、驳回熊晒金其他诉讼请求； 四、驳回上诉人北京风靡一视文化传媒有限公司、吴燕其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9320元、财产保全费3520元，共计12840元，由北京风靡一视文化传媒有限公司负担2568元，熊晒金负担10272元。二审案件受理费9320元，由北京风靡一视文化传媒有限公司负担1864元，熊晒金负担7456元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 万俊健 二〇二〇年一月十三日 法官助理 周元辰 书 记 员 万鹏程