新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新01刑终105号 原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。 被告人谢雯霞，女，1978年7月17日出生于新疆奇台县，汉族，大专文化程度，系新疆龙鑫源泰商贸有限公司法定代表人，在本市无固定住址。2018年9月20日被抓获临时羁押于甘肃省嘉峪关市看守所，同年9月27日因本案被刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。 辩护人牛卫东、杨亮，新疆赛德律师事务所律师。 乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人谢雯霞犯诈骗罪一案，于2020年3月17日作出（2019）新0104刑初295号刑事判决。宣判后，原审被告人谢雯霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员史帅、检察员助理齐二阳出庭履行职务。上诉人谢雯霞及其辩护人牛卫东、杨亮等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年9月，被告人谢雯霞经何某介绍认识了被害人林某，后被告人谢雯霞与林某合作，让林某找单位给新疆某公司开具发票，并根据开具发票内容名称的不同约定返点。2017年9月27日，林某通过阿克苏某公司以挖掘机租赁等名称给新疆某公司开具了四张新疆增值税普通发票，总金额共计352,500元人民币。因阿克苏某公司被认定为非正常户，同年10月27日，新疆阿克苏地区阿克苏市国家税务局给乌鲁木齐市米东区国家税务局古牧地税务分局下发增值税发票委托检查函，就前述四张发票情况进行审核检查，米东区国家税务局遂找到谢雯霞了解相关情况。2017年11月9日，米东区国家税务局出具纳税评估报告，认定该四张发票是增值税普通发票，不用增值税进项转出，提请纳税人自行改正，并将处理结果告知谢雯霞后进行结案处理。后谢雯霞仍以公司账户因林某给其开具的四张发票出问题被税务机关冻结、税务机关要求退税补税为由让林某给其个人账户打入125,000元人民币。 在此期间，2017年11月7日，被告人谢雯霞再次以开具发票为由，让林某以走账方式将300,050元人民币打入新疆某公司账户，该笔款项当天被谢雯霞转入其个人账户用于归还他人借款和消费。 林某在多次向谢雯霞催要300,050元人民币未果情况下，遂到米东区国家税务局进行核实，知道新疆某公司并未因发票的问题被米东区国家税务局冻结账户，也未因为发票问题被罚款、补交税后遂报案。 上述事实有常口信息、查获经过及临时羁押证明、增值税发票委托检查函、增值税发票存根联四张及明细清单、纳税评估报告、营业执照、新疆某公司向乌鲁木齐市米东区国税局出具书面材料一份、说明、现金缴款单、个人客户交易明细、国内支付业务付款回单、微信聊天记录、短信往来记录、证人何某等证人证言、被害人林某的陈述、被告人谢雯霞的供述和辩解、辨认笔录等证据予以证实。 原审法院认为，被告人谢雯霞以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计425,050元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照我国刑法规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，原审法院予以采纳。被告人谢雯霞归案后能基本如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪，原审法院量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人谢雯霞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。二、责令被告人谢雯霞退赔被害人林某人民币425,050元。 上诉人谢雯霞不服，提出上诉称，1.原审认定事实不清，证据不足，林某打款300,050元系向新疆某公司退还的货款；2.林某转款125,000元系退还上诉人谢雯霞已付的税金和返点，因此不具有以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取财物的事实。 上诉人谢雯霞的辩护人提出，1.原审认定事实不清，上诉人谢雯霞并未以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取林某425,050元款项。林某打款300,050元系向新疆某公司退还的货款，双方之间不存在垫付资金的事实，林某所支付给谢雯霞的款项均系货款。2.二审中提交的新证据均能够证实新疆某公司与志昊通公司及新疆某商贸公司之间存在真实交易，林某不存在垫钱交付的事实。故林某支付谢雯霞款项系货款。3.林某转款125,000元系退还上诉人已付的税金和返点。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉意见无新事实、证据支持，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，辩护人提交新证据：乌鲁木齐市某通贸易有限公司及新疆某商贸有限公司企业信用信息公示报告。志昊通公司产品购销合同、收货确认单、乌鲁木齐市志某贸易有限公司会计陈清华谈话录音及文字整理一份、新疆某商贸有限公司经理付新通话录音及文字整理一份证实，林某打款是归还之前的货款，并不是垫付货款，新疆某公司与新疆某商贸有限公司、乌鲁木齐市某通贸易有限公司之间是真实的货物交易。 经审理查明，原判认定上诉人谢雯霞犯诈骗罪的基本事实清楚，证据充分。有经过原审庭审举证质证的相关证据证实，本院予以确认。 对上诉人谢雯霞及其辩护人、检察机关的意见综合评判如下： 关于上诉人谢雯霞及辩护人提出，原审认定事实不清，证据不足，林某打款300,050元系向新疆某公司退还货款的上诉及辩护意见。经查，上诉人谢雯霞在侦查机关供述，林某欠其的货款没有结清，林某具体欠其多少钱的货款其不清楚，其认为是办理涉案假发票过程中收取的税钱和材料款。同时供述，那期间其想要发票，减免企业所得税找林某给其开发票。对此上诉人谢雯霞及被害人林某均认可新疆某公司与阿克苏万鑫同公司签订虚假合同，虚开增值税普通发票。另查，2017年10月27日，阿克苏市国家税务局出具增值税发票委托检查函，委托乌鲁木齐市米东区国家税务局古牧地税务分局就涉嫌虚开发票的情况进行审核，2017年11月9日乌鲁木齐市米东区国家税务局出具纳税评估报告，认定结论为：因为收到的是增值税普通发票，不用增值税进项转出。处理建议：提请纳税人自行改正。2017年11月13日，上诉人谢雯霞为了应对税务机关检查，新疆某公司在税务机关结案后单方面出具说明一份，内容为公司业务经理林某于2017年6月7日至2017年9月28日期间分十笔提取现金361,890元其中352,500元是按照合同的进度分批支付的合同款，剩余9390元是业务经理林某对于此笔业务用于2017年5月至2017年9月的各项费用。本院认为，在案证据不能证实林某系新疆某公司业务经理，该说明没有林某的确认及签字，亦无收条及公司财务凭证等证据证实林某收到该现金款项。同时也无证据证实阿克苏万鑫同公司收到合同价款，结合双方无真实交易的情况下虚开增值税普通发票，可以认定新疆某公司出具的说明是不真实的，并没有实际走账，如存在真实走账行为，应当由新疆某公司与阿克苏万鑫同公司公对公转账，以便税务机关检查，而不是在税务机关检查时将不能证实用途的现金支取业务的银行流水作为支付货款的依据，该行为明显违背常理，不符合交易习惯及财务制度，故认定林某并未领取上述款项，因此也不存在林某退还货款的事实，以及在案证据不能证实上诉人谢雯霞与林某之间有其他经济纠纷。综上，上诉人谢雯霞及其辩护人提出的该项意见本院不予采信。 上诉人的辩护人提出，二审中提交的新证据均能够证实新疆某公司与乌鲁木齐市某通贸易有限公司及新疆某商贸有限公司之间是存在真实交易的，林某不存在垫钱交付的事实。故林某支付谢雯霞款项系货款的辩护意见。经查，2017年10月27日林某通过手机银行分四笔转账20万元给谢雯霞，2017年10月30日林某通过手机银行分四笔转账20万元给谢雯霞，随后上诉人谢雯霞将上述款项通过新疆某公司转给乌鲁木齐市某通贸易有限公司及新疆某商贸有限公司用于购买轮胎并开具增值税专用发票。结合前述观点，林某介绍他人为上诉人谢雯霞虚开发票，不存在林某退还300,050元的事实。因双方不存在退还货款事实及其他经济纠纷，林某转账给上诉人谢雯霞的钱款是在双方认可的交易模式下垫付的款项。且上述两笔交易情况与认定上诉人谢雯霞骗取林某425,050元的事实无直接关联，不能够证实上诉人谢雯霞无罪或者罪轻。故辩护人提交的新证据本院不予采信，辩护人的该项观点不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人及辩护人提出林某给予125,000元系税金的上诉及辩护意见。经查，税务机关对涉案四张虚开增值税普通发票做出“因为收到增值税普通发票，不用增值税进项转出，提请纳税人自行整改”的认定结论及处理建议，上诉人谢雯霞仍以税务机关冻结账户为由谎称不能转账扣留300,050及要求被害人林某转账125,000元用于缴纳罚款及补交税款，骗取被害人林某款项。故上诉人及辩护人的该项上诉及辩护意见无事实和法律依据。 本院认为，被告人谢雯霞以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计425,050元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人谢雯霞至今没有退赔被害人林某经济损失，不具有其他量刑情节，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，检察员提出的驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宋仁伟 审判员  梁士辉 审判员  金志诚 二〇二〇年十二月七日 书记员  苏 凯