江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初11575号 原告：刘胜武，男，1970年8月15日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：沈玲,南京市鼓楼区法律援助中心法援律师。 被告：南京声色演出设备有限公司，统一社会信用代码91320106780653191R，住所地江苏省南京市。 法定代表人：姚杰。 委托诉讼代理人：王莹莹，江苏衡圣律师事务所律师。 原告刘胜武与被告南京声色演出设备有限公司（简称声色公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘胜武及其委托诉讼代理人沈玲、被告声色公司的法定代表人姚杰、委托诉讼代理人王莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘胜武向本院提出诉讼请求：1.请求判决确认自2009年3月12日至2019年9月15日刘胜武与声色公司之间存在劳动关系；2.请求判令声色公司向刘胜武支付违法解除劳动合同赔偿金155833.26元（7083.33元/月×11年×2倍）；3.判令声色公司给付2018全年业务提成17000元（17万元×10%）；4.判令声色公司给付年休假加班工资6896.55元（5000元/21.75天×15天×2倍。诉讼中，刘胜武变更诉讼请求为：1.请求判决确认自2009年3月12日至2019年9月15日刘胜武与声色公司之间存在劳动关系；2.请求判令声色公司向刘胜武支付违法解除劳动合同赔偿金155833.26元（7083.33元/月×11年×2倍）。事实和理由：刘胜武自2009年2月16日至声色公司工作，从事舞台搭建灯光音响的安装工作。2014年起，刘胜武工资逐步提高，双方约定月工资5000元，年终奖25000元，12个月平均工资为7083.33元。期间，声色公司未给刘胜武缴纳社保，仅2016年2月21日与刘胜武签订第一份劳动合同。刘胜武在声色公司工作期间，经常不间断加班，声色公司从未向刘胜武支付加班工资。2019年4月，刘胜武查出患有甲状腺癌并慢性乙型病毒性肝炎。此后，声色公司法定代表人姚杰设置各种矛盾，试图让刘胜武离开单位，后直接告知刘胜武不用上班。综上，刘胜武为维护合法权益，诉至法院，请求判如所请。 被告声色公司辩称,声色公司由姚杰经营，没有固定人员，具体人员根据业务需要临时召集确定，长年为两到三人。刘胜武原系公司的临时工，负责公司临时搭建舞台及灯光调试等木工工作。自2016年2月15日后至2019年9月15日与声色公司之间建立劳动合同关系，之前系劳务关系。声色公司因工作的特殊性，每周工作时间仅为一至两天，综合来看每月的工作时间淡季不到10天，旺季一般是10至15天，双方之间系劳务关系。如法院认为声色公司与刘胜武系劳动关系，那么声色公司也并未解除与刘胜武的合同关系，不存在违法解除的情形，刘胜武主张声色公司支付赔偿金没有事实依据。刘胜武在2019年9月15日后即没有来公司上班，9月18日双方就工作事宜报警。刘胜武主张工资标准为7083.33元不认可，声色公司向刘胜武支付的5000元工资中的2800元系基本工资，1000元系社保补贴，1200元系公积金和奖金。刘胜武主张年终奖25000元亦不认可，公司每年发年终奖是事实，但年终奖的数额是根据公司盈亏和员工个人表现发放3000元至5000元不等，并非刘胜武主张的25000元，声色公司于2018年年底向刘胜武支付的年终奖，不仅包含工作奖励，也包含了各种补偿等。综上，请求法院驳回刘胜武的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：刘胜武自2009年3月12日至声色公司工作，从事舞台搭建及灯光调试等木工工作。自2009年3月12日至2019年9月15日，声色公司按月向刘胜武发放工资。2019年9月15日前一年，声色公司每月均向刘胜武发放工资5000元，2019年2月左右发放2018年年终奖25000元。关于年终奖，双方均陈述年底有发放，数额不定。 2016年2月21日，刘胜武作为乙方与声色公司作为甲方之间曾签订《用工劳动合同》，约定乙方在甲方从事演出设备安装岗位工作。月工资（工资已包含五险一金费用，乙方拿到工资后自行到相关部门办理相关手续）为大写贰仟捌佰元整。 2019年9月15日下午，刘胜武与声色公司姚杰之间的聊天记录显示，姚杰：“老刘，不用每次见面都给我脸色看，大家好聚好散，你可以不用来干活了”；刘胜武：“什么意思，开除我是吧”；姚杰：“你天天这样给我脸色看，有意思吗？开除谈不上，本来大家就是合作，好聚好散”；刘胜武：“我给你上班十一年，你说合作有意思吗？好聚好散要拿出诚意，说话不要赖”；姚杰：“我不愿意做这个决定，去年开始一直忍让到现在，只是希望你认识到，结果还是现在这个情况，你所谓的诚意是什么？”、“不谈这些，我做这个决定是因为我已经不想再忍下去，你可以考虑几天，有什么想法直接说”。 2019年9月16日起，刘胜武再未至声色公司工作。2019年9月18日，刘胜武报警，栖霞派出所民警出警，出警内容为：2019年9月18日13时58分29秒，民警到达江苏南京市，报警人刘胜武与老板姚杰之间有劳动合同，老板姚杰称刘胜武好长时间没来上班，电话通知要解除合同，刘胜武要书面的解除合同通知书。民警协调不成，告知双方可通过法律途径解决问题，双方同意。 当天出警时民警、刘胜武、姚杰的谈话录音显示，警官：“还开除了？”；刘胜武：“通知我了”；警官：“通知什么时候发的”；刘胜武：“15号发的”；警官：“15号，今天是18号”；刘胜武：“这是事实吧”；姚杰：“嗯，是事实”；警官：“现在我们已经静下来了，听你们讲了这个前因后果，现在就是说马上要解除这个劳动合同，是不是就是这个意思”；姚杰：“是”；刘胜武：“是”。警官：“只能这样子，他现在也没决定开除”；刘胜武：“他决定开除，怎么没决定开除？”、“他决定开除，他要咨询一下怎么开”。 2019年9月16日，刘胜武向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委未在法定期限内作出受理决定，2019年9月23日该委出具仲裁申请时间确认书。刘胜武遂诉至法院。 本院认为，判断双方是否存在劳动关系，应以劳动者是否在用人单位工作、是否实际接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，声色公司认可自2016年2月至2019年9月15日与刘胜武存在劳动关系，本院予以确认。2009年3月12日至2016年1月31日期间，声色公司虽未与刘胜武签订书面劳动合同，但声色公司认可按月向刘胜武发放工资，年底发放数额不等的年终奖金，符合劳动关系的特征，应确认成立劳动关系。综上，对刘胜武主张确认自2009年3月12日起至2019年9月15日止与声色公司存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。 关于刘胜武主张违法解除劳动合同赔偿金，本院认为，刘胜武主张姚杰口头解除与刘胜武的劳动关系，姚杰主张其系与刘胜武协商解除合同事宜，从上述审理查明的刘胜武与姚杰的微信聊天记录及民警出警内容及录音多处内容看，姚杰并无明确开除刘胜武的意思表示，仅系与刘胜武协商解除劳动合同，而刘胜武自2019年9月16日起未再至声色公司上班，故可视为双方协商一致解除劳动合同，声色公司应按法律规定支付刘胜武经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2019年9月15日前十二个月，刘胜武的工资为85000元（5000元×12个月+25000元），故声色公司应支付刘胜武的经济补偿金为77916.67元（85000元÷12个月×11年）。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 一、确认原告刘胜武与被告南京声色演出设备有限公司自2009年3月12日至2019年9月15日存在劳动合同关系； 二、被告南京声色演出设备有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告刘胜武经济补偿金77916.67元； 三、驳回原告刘胜武的其它诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费5元，免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员 张 璇 二〇二〇年一月二十日 书记员 周凤娟 履行告知书 1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2、将被执行人纳入失信人员名单； 3、对被执行人限制高消费、限制出入境； 4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。