北京市密云区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0118刑再1号原公诉机关北京市密云区人民检察院。原审被告人谭凤革，男，1956年3月2日出生于北京市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，原系北京市密云区石城镇捧河岩村党支部书记兼经济合作社社长，住北京市密云区；因涉嫌犯职务侵占罪，于2009年4月20日被北京市密云区公安局羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑八个月，罚金人民币一千元；继续追缴被告人谭凤革违法所得人民币五千三百六十元发还北京密云黑龙潭旅游管理处。于2009年12月19日刑满释放。本院审理北京市密云区人民检察院指控被告人谭凤革诈骗一案，于2009年12月2日作出（2009）密刑初字第304号刑事判决。宣判后被告人谭凤革未上诉，公诉机关亦未提起抗诉。判决发生法律效力且刑罚执行完毕后，被告人谭凤革不服该判决，于2011年11月7日向北京市密云区人民检察院提出申诉，北京市密云区人民检察院经立案复查，于2012年5月3日以京密检复通（2012）0001号刑事申诉复查通知书作出不予抗诉决定。谭凤革对该复查通知书不服，以其不具有非法占有的犯罪故意和犯罪行为为由，于2018年3月19日向北京市人民检察院第三分院提出申诉，北京市人民检察院第三分院于2019年3月28日作出京三分检公诉刑申抗[2019]1号刑事抗诉书，向北京市第三中级人民法院提出抗诉，北京市第三中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）京03刑抗3号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市密云区人民检察院指派检察员张雪、田继红、检察官助理冯云早出庭履行职务。原审被告人谭凤革到庭参加诉讼。本院依法为被告人谭凤革指定律师辩护，谭凤革拒绝律师辩护。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。原公诉机关指控，被告人谭凤革于2002年至2004年间，在密云区石城镇捧河岩村与北京密云黑龙潭旅游管理处合作开发白河大峡谷工程时，隐瞒先期从北京密云黑龙潭旅游管理处领取工程款的事实，以重复领款为手段，从黑龙潭景区骗取工程款3.9万元。公诉机关向本院提供了相关证据，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人谭凤革处罚。原判决认定：北京密云黑龙潭旅游管理处于2002年2月与密云区石城镇捧河岩村合作开发“白河大峡谷”工程，由捧河岩村召集人员施工，北京密云黑龙潭旅游管理处负责给付该村工程款，工程款总额为人民币8.9万元。2002年间，被告人谭凤革作为捧河岩村负责人从北京密云黑龙潭旅游管理处领取了“白河大峡谷”部分工程款。2004年，被告人谭凤革隐瞒已在2002年从北京密云黑龙潭旅游管理处领取部分工程款的事实，从北京密云黑龙潭旅游管理处又领取“白河大峡谷”全部工程款人民币8.9万元，从而骗取工程款5360元并据为己有。原审认定上述事实的证据如下：1、接受刑事案件登记表记载，公安机关侦查谭凤革涉嫌职务侵占过程中，发现谭凤革涉嫌在2002年至2004年间，在捧河岩村与北京密云黑龙潭旅游管理处合作开发白河大峡谷过程中，涉嫌诈骗北京密云黑龙潭旅游管理处工程款。2、到案经过证实，被告人谭凤革于2009年4月20日被公安机关抓获。3、证人陈某的证言，我于2003年4月接替侯某任北京密云黑龙潭旅游管理处经理，侯某任景区经理时是个人承包，后来镇政府终止了与他的合同，镇里交代景区的欠账有景区公章的就支付。捧河岩村党支部书记谭凤革到景区找我要钱，并给我看了前任经理侯某在任时黑龙潭欠捧河岩村8.9万元的白河大峡谷景区开发工程款的欠条，我见有侯某的签名和单位公章，就替侯某还了这笔8.9万元的欠款。我记得是分两笔给的8.9万元，一笔是在2004年5月初，给的3万元，第二笔是在2004年10月1日左右给的5.9万元，两笔都是现金，谭凤革在2004年5月23日给我们出具了一张工程款支出凭证。我还款是给的谭凤革，经手人是我和阎福德，阎福德办理的手续，谭凤革是以捧河岩村经济合作社的名义收款的。我任经理时，谭凤革要走8.9万元后，还拿侯某打的5万元的欠条向我要钱，因为条上没有景区公章，没有给他。我们景区除了这件事，与捧河岩村没有其他往来。4、证人侯某的证言，我于2001年1月至2003年4月任黑龙潭旅游管理处经理，2002年，我们黑龙潭景区与捧河岩村签订合作开发白河大峡谷的合同，我们投资占用该村场地，村里负责找人施工，工程款是8.9万元，我付了谭凤革3.9万元现金，后来打了一份5万元的欠条。之前我给谭凤革打过的8.9万元的欠条数额是在工程尾声时我和谭凤革确定的，他之前支过的钱，也包括在8.9万元里，我给他打5万欠条时，他已支取3.9万元，景区账上应该有反映，都是谭凤革拿用工、用料单子找我签字，再去财务领钱，应该有一部分没有手续，我记不清了，以账目为准。打5万元的欠条时，没有把8.9万元的欠条收回来。5、证人闫某的证言，我于1993年至2006年在黑龙潭管理处任出纳。2002年，黑龙潭开发捧河岩村白河大峡谷工程，我处就这个工程拨款8.9万元，欠捧河岩村8.9万元的欠条是2002年9月10日侯某让我打的。2004年陈某任景区经理后，谭凤革拿8.9万元的欠条找陈某，陈某批示给捧河岩村拨款8.9万元，我走的手续，一笔5.9万元，一笔3万元，账上有反应，是谭凤革签名、盖章。侯某任经理时，支付过谭凤革工程款，具体数额记不清了，肯定有手续，侯某签字，我才付款，每次都是谭凤革去。我听侯某说还给捧河岩村打过一张5万元的欠条，是谭凤革以前支取剩下的欠款数，给打了5万元的欠条，细情我不清楚，这条肯定在账上没有反映。景区除了这8.9万元应付捧河岩村，没有其他的。6、证人郭某的证言，我从1994年至2007年在捧河岩村任党支部委员。2002年或2003年，黑龙潭景区与我村合作过白河大峡谷工程，工程由我村组织施工，工程款是8.9万元，当时主要是谭凤革负责协调工程款，往回领钱，谭某1管工程，让我给保存票据，我只负责保存票，没有见过钱。谭凤革给我保存的票是两次给的，一次是2004年，一次是2005年，让我保管的票据都是支出的票和白条，谭凤革告诉我说都是景区给钱后支出的票。村里的票据应该是谭某1管，这次不知为什么让我管。听谭凤革说与景区结过账，具体情况不清楚。黑龙潭景区支付的工程款没有入村里的帐，听谭凤革说侯某不让入账。我就知道景区支付8.9万元工程款，具体用途我不清楚，我保存的票具体金额我不清楚，正常来说应该是8.9万元。7、证人谭某1的证言，2002年，我们捧河岩村与黑龙潭景区合作开发白龙潭大峡谷，村里确定由谭凤革负责协调要钱，我负责组织施工，郭某负责管谭凤革要回来的钱。工程实际上由村里出人施工，最后谭凤革从景区结了8.9万元工程款。我当时算出纳，谭凤革结回钱来没有给我，也没有给我手续，所以没有入账。当时侯某说过把结钱手续给景区，以后景区入账，没有入到村账上，钱结回来之后就发给村民及村里日常开支给花了，发钱都有手续，没有入账，在郭某手里。我就知道从景区结回这8.9万元，没有听说过结回其他钱。8、证人韩某1的证言，我是捧河岩村村民，2002年6月左右，我们村与黑龙潭景区合作开发白河大峡谷工程，有两个拦河坝工程，我干了其中的一个，是村书记兼社长谭凤革找的我。我的工程款最后按方量算是9000多元，村里经谭凤革手分两次给我8500元，一次是3500元，一次是5000元，我给谭凤革打了手续，没有别的手续，其余1000多元到现在也没有给，我没有从景区结过钱。9、证人谭某2的证言，谭凤革以前是我们捧河岩村书记兼经济合作社社长，我们村与黑龙潭景区有过一个白河大峡谷开发工程，是谭凤革办理的，我给这个工程拉了一些土石方，村委会也租过我的车。我从村委会领过一次600元、一次1200元，一次200元，是从谭凤革手领取的。10、证人肖某的证言，我是捧河岩村村民，黑龙潭景区和我们村修白河大峡谷时，谭凤革找到我丈夫谭正明，让他负责此工程记工和组织人员施工，工程完工后，谭凤革直接把工程款给我们，我们发给干活的村民，谭凤革还差我们工程款5000元没给。11、协议书证实，2002年2月24日，捧河岩村委会与黑龙潭旅游管理处就在捧河岩村开发旅游项目签订协议的情况。12、公安机关从北京密云黑龙潭旅游管理处提取的领款条记载，2003年5月6日，谭凤革从黑龙潭管理处领取用工用车款900元；2002年7月18日，领款人谭某2从黑龙潭管理处领开发白河大峡谷用车款1200元；2002年7月19日，谭凤革代理韩某2从黑龙潭管理处领取用工款460元；2002年8月29日，谭凤革经手代谭某2领用车款200元；2002年8月2日，谭凤革经手为谭某2代领用车款600元；2002年8月，署名领款人王某从黑龙潭领取铲车司机吃住费用2000元。13、北京密云黑龙潭旅游管理处出具的欠条证实，该处于2002年9月10日出具欠捧河岩村委会黑龙潭管理处开发白河大峡谷风景区垫付工程款8.9万元的欠条。14、北京密云黑龙潭旅游管理处提供的2004年5月31日付款凭证记载，该处付捧河岩开发大峡谷工程款8.9万元。15、北京密云黑龙潭旅游管理处提供的密云区村集体经济组织现金支出凭证记载，密云区石城镇捧河岩村经济合作社于2004年5月23日在该凭证上签章领取人民币8.9万元，领款人签字为谭凤革。16、北京密云黑龙潭旅游管理处提供的现金日记账记载，付捧河岩开发大峡谷工程款8.9万元。17、捧河岩村委会的领款条、现金支出凭证、收条，证实该村支出白河大峡谷工程款情况，其支出范围不包括谭凤革先期从北京黑龙潭旅游管理处支取的费用。18、刑侦大队情况说明，关于吴正德、吴正瑞领取捧河岩村工程款之事，经工作无法找到此二人，在公安部人口信息库查询此二人情况也未果。19、中共石城乡委员会文件记载，经乡党委2001年12月4日研究，同意谭凤革担任捧河岩村党支部书记兼经济合作社社长。20、户籍证明记载，被告人谭凤革于1956年3月2日出生，住北京市密云区。原审认为，被告人谭凤革无视国家法律，以非法占有为目的，在经手领取白河大峡谷工程款时，隐瞒真相，骗取公司财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市密云区人民检察院指控被告人谭凤革犯诈骗罪成立，本院予以支持。但指控犯罪数额应予纠正，除本院认定的5360元外，其余数额指控证据不足，不予支持。被告人谭凤革违法所得应依法追缴。关于被告人谭凤革辩解未骗取财物，自己的行为不构成诈骗罪，以及辩护人认为指控被告人谭凤革犯诈骗罪证据不足，其行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人谭凤革犯诈骗罪，有证人证言、相关书证等证据在案佐证，足以证实被告人谭凤革骗取财物的犯罪事实成立，被告人谭凤革的辩解及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信和采纳。据此，根据被告人谭凤革犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭凤革犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年4月20日起至2009年12月19日止；罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。二、继续追缴被告人谭凤革违法所得人民币五千三百六十元，发还北京密云黑龙潭旅游管理处。再审中，北京市密云区人民检察院出庭检察员提出：原判认定谭凤革骗取北京密云黑龙潭旅游管理处工程款5360元事实不清、证据不足，具体理由如下：一、现有证据不足以认定谭凤革的行为构成诈骗罪。现有书证显示，时任北京密云黑龙潭旅游管理处经理侯某（男，52岁，北京市人）在向捧河岩村委会出具8.9万元工程款欠条时，在明知谭凤革此前领取了5360元工程款的情况下，未在欠条中对该笔款项性质予以约定，而侯某与谭凤革对于8.9万元欠条中是否包含此前领取的5360元工程款双方各执一词；同时，在案无其他证据证实涉案工程款总额。因此本案工程款总额为8.9万元，是9.436万元还是其他数额的事实不清，进而原判决认定谭凤革隐瞒已在2002年从北京密云黑龙潭旅游管理处领取部分工程款，从北京密云黑龙潭旅游管理处骗取工程款5360元的事实亦不清。此外，谭凤革曾辩解在白河大峡谷项目合作开发期间，因北京密云黑龙潭旅游管理处资金紧张，其于当年春节前替北京密云黑龙潭旅游管理处垫付款项万余元发给村民，其辩解在案有证人侯某证言予以印证。该情节也侧面反映了谭凤革不具有非法占有涉案工程款项的主观目的。二、在案证据无法认定谭凤革的行为构成其他犯罪。（一）谭凤革先期结回5360元工程款后的去向。经核实该部分工程款均有具体的领款人签名，且证人吴某、谭某2、韩某2、王某的证言能够证实该笔款均用于工程支出，无法认定谭凤革将此部分钱款非法据为已有。（二）谭凤革后期结回8.9万元工程款后的去向。在案证据显示，谭凤革于2004年从北京密云黑龙潭旅游管理处领取的“白河大峡谷“工程款8.9万元并未在村里入账；谭凤革辩解扣除其垫付的钱，另外的全发给村民了；证人谭某1的证言证明该笔钱款用于发村民工资和村里日常支出；同时，在案没有其他证据证实该8.9万元工程款的具体去向，因此不能排除谭凤革辩解的合理性，无法认定谭凤革将该笔工程款全部或部分非法据为已有。综上，原判认定谭凤革构成在诈骗罪的事实不清、证据不足，为维护司法公正，请依法判处。原审被告人谭凤革提出，原判决认定我犯诈骗罪无事实根据，认定事实、适用法律错误，应撤销原判决，依法改判我无罪。主要理由如下，一、涉案5360元是为谭某2、韩某2、王某、吴某代领的款项，该款已全部交还被代领人，并未据为己有，该事实有谭某2、韩某2、王某、吴某及北京密云黑龙潭旅游管理处副经理郭勇涞、北京市密云区捧河岩村村委会主任谭某1等人的证言予以证实。二、涉案5360元不包含在8.9万总工程款之内，因此不存在重复领取5360元并据为己有的事实，原审认定事实错误。经本院再审查明的事实与原审查明事实一致，本院对原审查明事实予以确认。再审认定事实的证据除原审定案证据外另有如下证据：1.北京市人民检察院第三分院对吴某的询问笔录，大概2002年、2003年，谭凤革让我找石匠打块石，我就负责找人并将石匠拉过去，工钱800元、车钱100元，总共900元，谭凤革给的我现金。另谭凤革提交的上有我署名的证明材料内容属实，是我签的字，证明原件给谭凤革了，出具时间就是证明上落款时间。2.北京市人民检察院第三分院对王某的询问笔录，我和谭凤革为夫妻关系，我们村和黑龙潭一起合作开发白河大峡谷，我们出地皮、出过工，他们出钱。黑龙潭的工程指挥部的人员在我家吃，有侯某、郭勇涞和谭某1，此外还有一个铲车司机就在我家吃、住。饭钱是我先垫付的，后给了2000元。钱是我写的条签的字，谭凤革领回来的。谭凤革提交的上有我署名的证明材料内容属实，是我签的字。3.北京市人民检察院第三分院对韩某2的询问笔录，谭凤革提交的上有我署名的证明材料内容属实，是我签的字。我写这个证明就是想说当时黑龙潭雇佣的石匠在我家吃住、费用大概460元左右，谭凤革去黑龙潭代领了这笔钱之后交给我了。4.北京市人民检察院第三分院对郭勇涞的询问笔录，当时捧河岩村和黑龙潭合作开发白河大峡谷，侯某是总经理，黑龙潭当时是他个人承包的，我当时是副经理，主要是侯某和捧河岩村谈的怎么开发，我就是具体的执行者，同时监督工程施工，合同协议等都是侯某和村里签的。土地、施工等由村里协调，资金是黑龙潭出，合作开发。施工过程中村里肯定有过垫付的情况，但是具体什么过程记不清。施工过程中结过款，但具体怎么结算我不清楚。谭凤革提交的上有我署名的证明材料内容属实，是我签的字。费用包括吊车费用、铲车费用、铲车司机吃住费用，这些都是我认可的。当时铲车司机吃饭可能是在谭凤革家或者在大队，具体记不清了。我们黑龙潭的人到村里有时也会在谭凤革家或大队吃饭，在谭凤革家吃饭居多。谭凤革的爱人也参与工程中，谭某2也有参与。我对吴正德、吴正瑞这两个人没有印象。5.谭凤革提交的十三份向黑龙潭支取款项的支取条，共计59000元。6.谭某2当庭证言：我从北京密云黑龙潭旅游管理处领取过2000多元的车工款，是谭凤革代领的。7.陈某当庭证言：我是2003年4月去黑龙潭当经理的，我的前任经理是侯某，他欠账很多，后经领导决定，所有盖章的给结。谭凤革的8.9万元是有公章的，所以我才给结，钱是我分批给的，最后结账时，提前支取的是否扣除我记不清了，殿春之前是否向谭凤革付过钱我不清楚。本院经再审认为，本案焦点在于涉案5360元是否包含在8.9万元总工程款之内。首先，从现有证据可以认定石城镇捧河岩村委会与北京密云黑龙潭旅游管理处合作开发白河大峡谷，捧河岩村委会负责组织工人施工，北京密云黑龙潭旅游管理处负责支付工程资金，总工程款共计8.9万元。领款人韩某2、吴某、谭某2、王某是被告人谭凤革联系为白河大峡谷工程提供劳务，并从谭凤革手中领取到劳务报酬的人员。从提供劳务的整个过程看，几人领到的5360元劳务报酬与其他款项的产生并无区别，应属8.9万元白河大峡谷工程款的一部分。其次，2002年9月10日侯某出具的欠条以及原审中侯某、闫某、郭某、谭某1证言均证实总工程款为8.9万元，无其它款项，从而可以确定谭凤革已领取的款项也包含在8.9万元总工程款之内，但在最终结算工程款时再次进行全额领取。综上，能够认定被告人谭凤革以非法占有为目的，在经手领取白河大峡谷工程款时，隐瞒真相，重复领取工程款，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审认定被告人谭凤革构成诈骗罪，事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。北京市密云区人民检察院提出的原判认定被告人谭凤革构成诈骗罪的事实不清、证据不足的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告人谭凤革关于涉案5360元不包括在工程总款内，自己未重复领取工程款并据为己有，应当宣告其无罪的辩解意见，没有证据予以佐证，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，本院判决如下：维持本院（2009）密刑初字第304号刑事判决书。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王建国审 判 员 王严冬审 判 员 薛洪山二〇二〇年一月六日法官助理 胡增姗书 记 员 郑 莹书 记 员 王 瑶