南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0602民初793号原告（反诉被告）：南通华润建设工程有限公司，住所地南通市长平路**。法定代表人：马家军，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁中吉，男，系原告公司副总经理。被告（反诉原告）：南通尤嘉实业发展有限公司，住，住所地南通市钟秀中路**/div>法定代表人：顾晓群，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴文彬，江苏山水律师事务所律师。委托诉讼代理人：贲驰，江苏山水律师事务所律师。原告（反诉被告）南通华润建设工程有限公司（以下简称华润公司）诉被告（反诉原告）南通尤嘉实业发展有限公司（以下简称尤嘉公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华润公司特别授权委托诉讼代理人袁中吉，被告尤嘉公司特别授权委托诉讼代理人贲驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华润公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即付清原告建设工程价款12773213.2元，并判令原告对此建设工程价款享有优先受偿权；2、判令被告支付原告滞付款利息296325.37元（暂计算至2019年1月28日，主张至被告实际付款之日止，以16303947.94元为基数，按同期银行贷款利率的1.5倍计算）；3、判令被告支付原告为本案支出的代理费用20万元；4、判令由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年12月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告居然之家优家尤嘉南通店三期工程，该工程于2015年9月2日竣工验收合格，于2016年11月24日审定结算价为73463263.25元。按照合同约定：工程审计完成后扣留结算价款5%的保修金外，余款分两年平均支付；保修金竣工验收合格之日起满三年支付3%，其余2%满5年付清。据此至2018年11月24日被告应付到建设工程价款71993997.99元，而被告实际支付55690050.05元，拖欠16303947.94元，原告多次索要无果。鉴于被告的违约和欺行霸市的蛮横态度，为维护自身的合法权益，按照我国有关法律，原告要求被告立即付清全部剩余工程款17773213.20元以及利息296325.37元。原告为了主张合法权益，与代理人签订了30万元的民事代理合同，本案款项到账后即支付。按照违约责任原则，该费用应由被告承担。被告尤嘉公司辩称:1、原告目前无权向被告主张全部剩余工程款，合同专用条款第26.1条约定，工程竣工决算审计完成后，被告有权扣留决算价款的5%作为保修金，在约定期限届满且工程质量无问题，原告履行保修义务之后再支付，但由于原告施工的工程质量存在严重问题，虽经被告多次提出，但原告并未进行相应处理，无论是所谓的整改还是保修义务，均未履行，因此原告现在无权主张上述5%的保修金，更何况其中2%的保修金还未到约定期限；2、原告至今仅向被告开具3800万元的发票，根据合同约定，原告应该先开票，否则被告有权拒绝付款，现在被告向原告付款金额已经远远高于原告开票的金额，因此在原告向被告按约补足此前没有开具的发票，并且就主张的付款金额开具发票之前，无权要求被告付款；3、原告无权向被告主张所谓的逾期付款利息，一方面原告未按约开具发票，被告有权拒绝付款，另一方面被告至今拒绝支付剩余工程款的原因是原告在施工过程中延误工期对被告造成重大经济损失，被告认为原告应当按约承担违约责任，并且原告施工的工程质量存在问题，被告认为原告应当赔偿相应损失，目前双方就工期违约及质量问题的承担尚存在争议，且根据合同约定被告有权就原告应当承担违约责任部分的金额直接从工程款中予以扣除，所以被告暂时没有向原告支付工程款，因此原告主张利息缺乏依据，且其主张的利率也缺乏依据，不应支持；4、原告主张的代理费缺乏约定及法定依据，事实上原告的代理人是原告公司工作人员，根本不可能有代理费支出；5、原告主张其享有优先受偿权缺乏依据，不应支持。被告尤嘉公司向本院提出反诉请求：1、判令原告赔偿被告工期延误损失为500万元；2、反诉费用由原告承担。事实与理由：2013年12月2日，被告与原告签订建设工程施工合同一份，约定：被告将居然之家优家尤嘉南通店三期工程发包给原告施工，开工日期为2013年12月1日（具体以开工报告确认的日期为准），竣工日期为2014年10月12日，合同工期总日历天数为315天，合同价款暂定6000万元。原告应支付被告工期保证金300万元、工程质量保证金300万元；工期顺延承包人必须在7日内办理延期申请手续，否则视为不涉及工期顺延；工期违约责任约定为因承包方原因，若某个节点工程未按计划完成，超过三十天以上每天扣除合同暂定价的万分之十作为违约金给发包人，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告开工时间为2014年1月16日，工程最终于2015年11月25日竣工验收，实际延误工期380天，给被告造成了巨大的损失。原告针对被告反诉请求辩称：一、1、关于工期，被告反诉索赔500万元没有依据且违法，工期自2014年7月25日至2015年9月2日共404天，这是完成工期，按合同价款6000万元，现在实际是73463263.25元，按同比例推算工期已经达到386天，同时被告由于变更，且没有蓝图，都是白图，这在档案城建馆中也有存档，且地下车库没有按照国家标准进行配置，私自减少，而耽误了工期验收。如索赔，是按照实际工期，被告本身没有计算，没有依据；2、工期履约保证金约定300万元，原告如数交纳，该保证金在2017年1月16日已经如数退回，这就意味着双方协商一致没有异议；3、2017年12月18日原告正式发函被告，将工程未了事宜全面书面告知对方，而事实上也实际按照原告的发函全部履行。经审理查明：2013年12月2日，被告与原告订立《建设工程施工合同》，合同约定：被告将居然之家优家尤嘉南通店三期工程施工图范围内的土建工程交被告承包施工，承包方式为包工、包料；开工日期为2013年12月1日（具体以开工报告确认的日期为为准），竣工日期为2014年10月12日，合同工期总日历天数315天；工程质量标准为合格，本合同价款暂定金额为6000万元；本工程原告支付被告履约保证金600万元，其中工期保证金和工程质量保证金各300万元；因不可抗力或由于设计变更、补充等原因影响工期的，工期顺延，原告必须在7日内办理延期申请，否则视为不涉及工期顺延；本工程的结算价根据施工图按实结算，工程竣工决算审计完成后扣留结算价款的5%工程保修金外，余款为两年平均支付；保修金5%的支付：工程竣工验收合格之日起满三年后支付3%，满五年支付剩余2%，保修金不计利息。上述合同订立后，原告就案涉工程进行施工，开工报告中记载的开工时间为2014年7月25日。2015年11月25日，原、被告及监理单位、设计单位等共同签署的竣工验收记录中记载开工日期为2014年7月25日，完工日期为2015年9月2日。2016年11月24日，原、被告双方经结算，确认案涉工程总价款为73463263.25元。诉讼中，双方确认至本案诉讼前，被告实际向原告支付工程款55690050.05元。另2016年2月2日，被告退还原告质量保证金300万元，2017年1月16日退还原告保证金300万元。上述事实，有原、被告提交的建设工程施工合同、开工报告、竣工验收记录、工程造价咨询报告、工程结算审核单等证据及当事人陈述在卷佐证，可资认定。本案诉讼中，原告要求被告支付原告为本案支出的代理费用20万元，为佐证其主张，其向本院提交委托代理合同一份，该合同系原告与其员工袁中吉为本案诉讼所签，合同中约定：代理费用为30万元，原告收到本案款项后支付给袁中吉。被告对该证据的真实性不予认可，同时认为袁中吉系原告工作人员，不应该产生该笔代理费支出，且原告未就付款时间、相应票据进行举证。被告另主张案涉工程的水电费543348.65元，认为该费用应由原告承担，并应从工程款中扣除，被告为佐证其主张向本院提交其自行制作的其他费用结算一览表，原告不予确认，认为双方账务已结清，被告亦未就该主张另行举证。被告还曾反诉要求被告赔偿因工程质量问题造成损失，并申请司法鉴定，后在本案中不再主张。被告现反诉要求原告赔偿工期延误损失500万元，并向本院提交监理会议纪要一组，被告据此主张开工日期为2014年1月16日，工期按300天计算，原告延误工期380天。上述监理会议纪要为案涉工程的部分监理会议纪要，其中2014年2月22日的纪要中记载“根据业主方、承包商法人商谈的结果，以2014年1月16日为开工日期、工期300天计算，承包商据此要求打开工报告报项目监理部审批”，上述监理会议纪要中还记载有业主方图纸变更等内容。原告对监理会议纪要不予认可，为反驳被告主张，原告还向本院提交了中标通知书，该中标通知书记载原告2014年5月14日就案涉工程中标，落款时间为2014年5月19日。原告同时认为，工期为2014年7月25日至2015年9月2日共404天，实际工期与合同约定不一致是因工程量增加、被告方变更图纸等原因，被告已于2017年1月16日退还原告工期保证金300万元，这就意味着双方协商一致，对工期没有异议。另本案诉讼过程中，原、被告于2019年7月22日达成付款协议，被告承诺于协议签订当日支付原告100万元，于2019年7月31日前以银行承兑汇票的形式向原告支付400万元，于2019年12月31日前再支付100万元并以案外人房屋抵偿工程款约400万元，于2019年8月30日前完成过户手续。该付款协议所涉抵款房屋所有权人未在协议中签字确认，现原、被告双方确认，被告已按协议支付工程600万元，双方约定的以房抵款手续尚未完成。本院认为，原、被告就居然之家优家尤嘉南通店三期工程订立的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行义务并行使权利。上述工程已经竣工验收，双方于2016年11月24日结算，确认案涉工程总价款为73463263.25元，被告应按合同约定付款。被告主张另有案涉工程的水电费543348.65元应从工程款中扣除，但其仅向本院提交其自行制作的其他费用结算一览表，其未能就该部分费用如何发生及是否在双方结算金额中涉及向本院举证证明，故被告的该主张本院不予采信。双方合同中约定工程竣工决算审计完成后扣留结算价款的5%工程保修金外，余款为两年平均支付；保修金5%的支付：工程竣工验收合格之日起满三年后支付3%，满五年支付剩余2%，保修金不计利息。按上述约定现工程结算已满三年，未满五年，被告应向原告支付工程结算价款的98%，计71993997.99元。双方确认诉讼前，被告支付工程款55690050.05元，并于诉讼中与原告达成付款协议，支付了工程款600万元。至于付款协议中约定的以房抵款内容，双方并未完成，且该内容未有房屋所有权人确认，双方可在此后的付款中进一步协商完善。本院认定被告到期未付工程款金额为10303947.94元，原告要求被告支付该工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的利息，因双方均未充分举证证明已付款的付款时间，故本院依照双方合同约定并参照付款协议约定，自2018年12月24日起，按同期银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中保证金在约定期间内不计利息，并扣除诉讼中被告已付工程款的利息。关于原告主张被告未付工程款就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先权，符合合同法规定，本院予以支持。关于原告主张的代理费，双方合同中并无明确约定，且原告委托其员工代理本案，代理费尚未实际支付，故原告的该主张既无合同依据，又无事实依据，本院不予支持。关于被告要求原告赔偿工期延误损失的反诉请求，被告主张开工日期为2014年1月16日，工期按300天计算，原告延误工期380天。被告虽向本院提交了部分监理会议纪要、来往函件等，但该部分监理会议纪要不足以证明被告主张，本院按双方合同约定的开工报告确认的日期认定案涉工程开工日期为2014年7月25日，完工日期为2015年9月2日，共计工期404天，双方合同约定工期315天，工期确有延长。现被告主张工期延长系原告原因，要求原告赔偿损失，被告未能就其主张向本院充分举证证明。原告抗辩工期延长系因工程量增加、被告方变更图纸等原因，被告已于2017年1月16日退还原告工期保证金300万元，这就意味着双方协商一致不再追究。原告所述与本院查明事实相符，可信度较高，本院予以采信，故被告要求原告赔偿工期延误损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南通尤嘉实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）南通华润建设工程有限公司工程款10303947.94元及利息（利息以10303947.94元为基数，自2018年12月24日起到被告实际还款之日止，2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中保修金在约定期间内不计利息，并扣除诉讼中被告已付工程款的利息）。二、原告（反诉被告）南通华润建设工程有限公司对居然之家优家尤嘉南通店三期工程折价或者拍卖的价款在上述工程款范围内享有优先受偿权。三、驳回原告（反诉被告）南通华润建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）南通尤嘉实业发展有限公司的反诉请求。本案受理费132017元，保全费5000元，合计137017元，由原告南通华润建设工程有限公司负担26554元，被告南通尤嘉实业发展有限公司负担110463元；反诉费26900元，由被告南通尤嘉实业发展有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币132017元。开户信息如下：户名“江苏省南通市中级人民法院”、账号“46×××65”、开户行“中国银行南通市濠南路支行”。审 判 长  叶 菁审 判 员  余雪松人民陪审员  姜 敏二〇二〇年一月二十三日书 记 员  吴 烨