青海省高级人民法院民事判决书（2017）青民初16号原告：青海华瑞电力建设有限公司（原企业名称为西宁中恒电力安装工程有限公司），住所：青海省城**。法定代表人：王浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢潇，四川英特信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭旭，四川扬雄律师事务所律师。被告：青海洋嘉房地产开发有限公司，住所：青海省西宁市。法定代表人：杨锡忠，该董事长。委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。第三人：西宁达天餐饮娱乐有限公司，住所：青海省西宁市。法定代表人：孟国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。原告青海华瑞电力建设有限公司（以下简称华瑞公司）与被告青海洋嘉房地产开发有限公司（以下简称洋嘉公司）、第三人西宁达天餐饮娱乐有限公司（以下简称达天公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2011年10月28日受理后于2016年5月17日作出一审判决。宣判后，华瑞公司、洋嘉公司均不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院以本案基本事实不清、存在程序缺陷为由发回本院重审。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月9日开庭进行了审理。华瑞公司的原委托诉讼代理人柳克俭（后更换为谢潇、彭旭）、洋嘉公司和达天公司的共同委托诉讼代理人张云峰、王小兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判令洋嘉公司向华瑞公司支付房屋销售利润70,000,000元（最终结果以审计为准）；2.本案诉讼费由洋嘉公司负担。事实与理由：2002年12月8日，华瑞公司与洋嘉公司、达天公司三方共同签订《协议书》（以下简称12.8协议），约定三方各投资4,000,000元联合开发位于西宁市城西区胜利路50号“洋嘉花园”（后更名为“枫林绿洲”）旧城改造项目，各方在开发项目中所占股份比例分别为33.3%，利润比例分别为30%，其余10%为管理人员奖励基金。此项目之外的一切债权、债务由洋嘉公司自己负责。协议签订后，华瑞公司履行了出资4,000,000元的义务，洋嘉公司和达天公司未完全履行自己的出资义务（出资未达到4,000,000元）。在“枫林绿洲”旧城改造项目中，洋嘉公司排斥华瑞公司行使权利，拒不向华瑞公司披露财务信息，又不分配利润，致矛盾产生。2007年9月10日，三方签订《处理洋嘉公司股权、资产、利润债权债务协议书》（以下简称9.10协议），协议约定，“枫林绿洲”旧城改造项目一期工程利润按杨锡忠33.3%、孟国祥33.3%、宋海勋33.3%分配；工程竣工验收后，聘请审计事务所（由宋海勋从外地聘请）进行审计，并成立清理小组，清理资产、利润。该协议签订后，洋嘉公司并未依约履行项目清理和分配利润义务，除作出《承诺书》承诺向华瑞公司退股金和支付利润20,000,000元外，拒绝清算和支付华瑞公司应得利润。华瑞公司为保护自己权益，按照9.10协议约定委托甘肃广合会计师事务所有限公司对洋嘉公司的房产开发项目财务状况进行审计。2009年12月，审计报告记载案涉项目利润为1.06亿元。华瑞公司认为，根据审计报告所述，尚有下列利润未计入洋嘉公司的审计经营成果中：1.洋嘉公司25.48亩尚未开发的国有土地使用权价值未计入审计利润中；2.审计结束后，洋嘉公司未销售房屋的价值因房价上涨，已远远超出审计报告中确定的价格，现洋嘉公司剩余房屋已全部销售，其增价部分应计入利润；3.洋嘉公司销售的所有房屋实际面积均大于合同面积，其增价部分应计入利润。综上，华瑞公司认为，洋嘉公司的房产开发利润合计约2亿多元，根据9.10协议，华瑞公司应分得利润约70,000,000元。洋嘉公司辩称，1.9.10协议的主体为宋海勋、孟国祥、杨锡忠三名自然人，华瑞公司以公司名义提起诉讼，诉讼主体不适格；2.华瑞公司作为洋嘉公司的股东应依据公司章程行使权利，其以合作开发房地产为由主张分配利润不成立；并且，一期工程尚未结束，资产、利润未作最后清算，华瑞公司要求分配利润，不能成立；3.洋嘉公司董事会至今未就公司可分配利润制定分配方案，更未报洋嘉公司股东会审议批准，故华瑞公司要求分配利润，缺少公司法及公司章程规定的利润分配“前置程序”，依法不能成立；况且，2008年至2010年洋嘉公司的经营状况均为亏损，无可供分配利润，应驳回华瑞公司的起诉或全部诉讼请求。达天公司的答辩意见与洋嘉公司一致。本案重审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。（一）华瑞公司为证明其诉讼主张向本院提交了如下证据：第一组：1.2002年12月8日《协议书》即12.8协议；2.2007年9月10日《处理洋嘉公司股份、资产、利润、债权债务协议》即9.10协议，上述两组证据欲证明双方系合资、合作开发房地产合同关系。洋嘉公司质证认为，对于第一组证据的真实性予以认可，但认为该两份证据不能证明华瑞公司主张，2012年12月8日的协议书被各方股东签字确认的《公司章程》否定，根据《公司章程》约定华瑞公司持有的洋嘉公司的股权比例是18.375%，华瑞公司应以此比例主张权利；上述两份协议华瑞公司实际没有履行，华瑞公司没有参与项目管理、开发和出资，项目是洋嘉公司开发经营的；12.8协议确定的投资主体是宋海勋、孟国祥和杨锡忠，9.10协议也是该三人签订的，华瑞公司以公司名义提起诉讼，主体不适格；华瑞公司依据9.10协议主张分配利润，但一期项目截至诉讼时部分房屋（1000余平方米，包含商铺700余平方米和住宅300余平方米）没有销售完成，即一期工程尚未结束，华瑞公司要求分配利润没有依据。本院认为，双方对上述两份协议的真实性不持异议，该两份协议系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对该两份协议的真实性予以认定，对上述证据的证明方向，本院结合查明事实进行认定。第二组：3.华瑞公司投资清单及出资凭证（共18份证据）；4.《“洋嘉花园”项目财务收支明细表》。第一，对华瑞公司投资清单及出资凭证--银行进账单、现金交款单等18份证据的质证及认定情况：（1）2002年12月12日银行进账单（金额125,000元），华瑞公司欲证明其出资125,000元。洋嘉公司质证认为，对该进账单真实性认可，关联性不认可，未记载款项性质不能证明系投资款。本院认为，该进账单仅能证明转款事实，但对款项的性质未作说明，关于投资事实无其他证据相印证，不能证明系投资款。（2）2003年1月6日宋海勋转账支付洋嘉公司100,000元，华瑞公司主张此系华瑞公司投资款。洋嘉公司质证认为，对该证据的真实性认可，但付款人系宋海勋与华瑞公司无关，且未记载款项性质，不能证明为投资款。本院认为，宋海勋的转账并未说明支付款项性质，不能认定为华瑞公司的投资款。（3）2002年12月12日西宁旺达电器设备有限公司支付洋嘉公司300,000元，并附有《付款确认书》称该300,000元系替华瑞公司支付的投资款，请华瑞公司确认。洋嘉公司质证认为，对该证据的真实性不认可，西宁旺达电器设备有限公司非协议当事人，对委托付款的主张华瑞公司并未提供相关证据，故不认可为华瑞公司投资款。本院认为，对于委托付款的事实华瑞公司未提供证据证明且该付款事实华瑞公司并未盖章确认，故不能认定为华瑞公司投资款。（4）2002年12月11日王**中支付洋嘉公司300,000元。华瑞公司主张，王**中系王凯的父亲，王凯系华瑞公司的实际出资人，故该笔转款系华瑞公司的出资。洋嘉公司质证认为，认可真实性，对关联性不认可，王**中支付的款项未记载款项性质，不能证明系投资款。本院认为，王**中向洋嘉公司付款的事实与华瑞公司投资的事实之间的关联性无证据证明，不能认定为华瑞公司的投资款。（5）2002年12月24日洋嘉公司交投资款200,000元，华瑞公司认为其持有该交款单原件，应认定为华瑞公司交款。（6）2002年12月24日洋嘉公司交投资款300,000元，华瑞公司认为其持有该交款单原件，应认定为华瑞公司交款。洋嘉公司质证认为，对（5）（6）号证据的真实性无异议，该两笔款系青海洋帆房地产开发实业公司的投资款，非华瑞公司投资款。本院认为，该两笔交款系洋嘉公司交款，华瑞公司未提供证据证明该两笔款系其投资款的事实，其持有该交款凭证的原件不能证明系其交款的事实，故对其主张不予采信。（7）2002年12月12日银行进账单（回单或收款通知），华瑞公司转账支付洋嘉公司300,000元。（8）2002年12月12日银行进账单（回单），华瑞公司支付洋嘉公司700,000元。华瑞公司主张，其与西宁电力实业公司存在内部承包经营合同关系，该两笔转款系西宁电力实业公司支付给华瑞公司的工程款。洋嘉公司质证认为，对（7）（8）号证据的真实性认可，对关联性不认可，未记载款项性质，不能证明系投资款。本院认为，该两份证据系案外人支付华瑞公司的工程款，与华瑞公司的投资款性质不同，不能证明华瑞公司投资的事实。（9）2002年12月19日现金交款单，洋嘉公司交现金120,000元。华瑞公司认为其持有该交款单原件，应认定为华瑞公司的交款。洋嘉公司质证认为，该交款单未记载款项性质，不能证明是华瑞公司的投资款。本院认为，该交款单记载的内容系洋嘉公司交款，华瑞公司持有该交款单原件不能证明系其交款的事实，对其主张本院不予采信。（10）2002年12月13日洋嘉公司现金交款单，金额150,000元，款项来源：房款。（11）2002年12月16日洋嘉公司现金交款单，金额200,000元，款项来源：房款。（12）2002年12月17日洋嘉公司现金交款单，金额200,000元，款项来源：房款。华瑞公司认为上述三笔款项系华瑞公司高慧忠支付，其持有交款单原件，应认定为其投资款。洋嘉公司质证认为，上述三份证据系复印件无原件，不认可真实性，且款项性质系房款，非投资款，与本案无关。本院认为，该三笔款系房款，与华瑞公司主张系投资款的事实不具有关联性，对其主张不予采信。（13）2002年12月12日现金交款单，洋嘉公司交款400,000元，款项来源：集资款。华瑞公司认为，其持有该交款单原件，应认定为华瑞公司交款。洋嘉公司质证认为对证据的真实性认可，但未记载付款单位名称，不能证明系宋海勋交款，也不能证明系投资款。本院认为，该款系洋嘉公司交款，华瑞公司持有该交款单的原件不能证明系其交款的事实，故对其主张不予采信。（14）2003年9月10日银行进账单及2003年10月27日记账凭证记载收到宋海勋投资款400,000元。华瑞公司称，该款系宋海勋以西宁新颖木业公司名义支付洋嘉公司的投资款。洋嘉公司质证认为对真实性有异议，未记载款项性质，与本案无关。本院认为，银行进账单显示付款人系西宁新颖木业公司，华瑞公司无证据证明该款系西宁新颖木业公司受其委托支付，而记账凭证虽与银行进账单数额相同，但记账凭证系单方制作，华瑞公司无证据证明该两份证据系同一笔款，故华瑞公司主张该400,000元系宋海勋投资款，依据不足，不予采信。（15）2003年9月12日华瑞公司（高慧忠）现金支付洋嘉公司50,000元。华瑞公司主张，高慧忠系华瑞公司内部合伙人，且洋嘉公司的记账凭证、账册原件在华瑞公司，故应认定为华瑞公司出资。洋嘉公司质证认为，该两份证据均为复印件，对真实性不认可，款项性质为货款，非投资款，不能证明系华瑞公司投资。本院认为，华瑞公司无证据证明高慧忠受华瑞公司委托交款，且洋嘉公司对高慧忠的交款即为华瑞公司投资的事实并不认可，其主张高慧忠的交款即为华瑞公司投资的事实，缺乏证据证明；同时，高慧忠的身份和华瑞公司持有洋嘉公司记账凭证、账册原件的事实与华瑞公司是否投资的事实之间不具关联性，对其主张本院不予采信。（16）2002年12月23日洋嘉公司出具给华瑞公司的收据，内容：收到华瑞公司投资款200,000元。华瑞公司欲证明其投资200,000元的事实。洋嘉公司质证认为，认可该证据的真实性，但认为该200,000元华瑞公司已抽回。本院认为，洋嘉公司对证据的真实性予以认可，该证据可以证明华瑞公司支付投资款200,000元的事实，故对该证据的真实性及证明内容本院予以采信。洋嘉公司主张该投资已抽回但未提供相关证据，故对其抗辩本院不予采信。（17）2002年11月21日西宁电力实业公司低压电器公司转账支付洋嘉公司142,000元。（18）2002年11月21日西宁电力实业总公司转账支付洋嘉公司268,000元，西宁市中级人民法院（2011）宁民一初字第52号民事判决书。华瑞公司认为上述款项虽未标明投资主体但系西宁电力实业公司低压电器公司、西宁电力实业总公司替华瑞公司支付，应认为是华瑞公司的投资。洋嘉公司质证认为，对上述两份证据的真实性认可，对关联性不认可，该两笔款项发生时12.8协议尚未签订，不可能是投资款。本院认为，上述款项发生时12.8协议尚未签订，且华瑞公司并未提供证据证明其曾委托西宁电力实业公司低压电器公司、西宁电力实业总公司代其支付投资款，故对上述证据的关联性及证明内容本院不予采信。第二，对《“洋嘉花园”项目财务收支明细表》的质证及认定情况。华瑞公司认为，该证据可以证明洋嘉公司认可华瑞公司出资4,959,914.32元的事实。洋嘉公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对该证据记载的内容不认可。华瑞公司的投资金额应以实际转账支付到洋嘉公司且注明用途为投资款的凭证予以证明，故对该明细表证明的内容不予认可；华瑞公司主张分配利润，但该证据不能证明案涉项目的实际利润，故该证据与华瑞公司的诉求没有关联性，故对该证据不予认可。本院认为，洋嘉公司认可该证据的真实性，该证据可以证明华瑞公司依约足额支付投资款的事实，故对该证据本院予以采信。综上，本院认为，华瑞公司提供的有关其出资的证据中，仅2002年12月23日出资200,000元有洋嘉公司出具收据证明系投资款，其他证据因支付主体非华瑞公司、未记载款项性质或款项性质非投资款，与本案不具关联性，不能认定为华瑞公司的出资；但《“洋嘉花园”项目财务收支明细表》第一条资金来源记载宋海勋出资4,959,914.32元，对此，本院认为，华瑞公司提供的证据虽不能证明其履行全部出资的事实，但洋嘉公司盖章认可宋海勋已实际出资4,959,914.32元，故对华瑞公司出资的事实，本院予以认定。对于华瑞公司出资的事实，洋嘉公司主张华瑞公司已抽回出资并退出案涉房产开发项目，为证明其主张，洋嘉公司提供了2008年11月12日《承诺书》及相关支付凭证，拟证明洋嘉公司已支付华瑞公司退股金和利润8,000,000元。对此，华瑞公司质证认为，认可收到8,000,000元，但对该8,000,000元系工程款，非退股金和利润。对于该8,000,000元的性质，双方均提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。洋嘉公司主张已支付的8,000,000元系退股金和利润，并提交了如下证据：2007年12月12日转给华瑞公司实际控制人王凯及其妻子聂莉合计300,0000元的银行转账凭证；2008年10月15日开具给华瑞公司的合计200,0000元的转账支票存根；2008年10月29日江西康萍生物技术有限公司支付华瑞公司150,0000元的银行电子转账凭证及2008年11月5日青海金茂矿业有限公司支付华瑞公司150,0000元，上述款项合计8,000,000元。华瑞公司质证认为，上述款项并未注明系本案退股金或利润，与洋嘉公司的主张缺乏关联性，不能证明8,000,000元系退股款或利润。华瑞公司主张该8,000,000元系工程款，并提交了2004年3月19日就胜利路81号临时用电签订的《建设工程施工合同》、2005年8月12日就交通巷临时用电工程签订的《电力建设工程施工合同书》和2006年1月18日就胜利路81号配电工程签订的《建筑安装工程施工合同》。洋嘉公司质证认为，该三份合同与本案系不同的法律关系，与8,000,000元退股金和利润无关，不能证明华瑞公司的主张。对洋嘉公司已支付的8,000,000元的性质问题，本院认为，华瑞公司仅提交三份合同但未提供相关支付和结算凭证，不能证明洋嘉公司已支付的8,000,000元系工程款的事实。洋嘉公司提供的支付8,000,000元的转账凭证，但未注明系退股金或利润；洋嘉公司主张其受华瑞公司委托付款给王凯、聂莉，但未提供相关委托证明；其主张江西康萍生物技术有限公司、青海金茂矿业有限公司系受洋嘉公司委托向华瑞公司付款，亦未提供相关委托证明，故对洋嘉公司主张上述8,000,000元系退股金或利润的主张本院亦不予采信。鉴于2008年11月12日《承诺书》系洋嘉公司单方出具，洋嘉公司对此并不认可，且洋嘉公司对已支付8,000,000元的性质亦无其他证据证明系退股金或利润，故对洋嘉公司主张的华瑞公司已退出案涉项目的主张本院不予采信。第三组：5.甘肃广合会计师事务有限公司审计报告。华瑞公司欲证明，洋嘉公司一期项目利润1.06亿元。同时，华瑞公司认为该审计报告中有部分项目未计入洋嘉公司经营成果，故该审计结果不能全面反映“洋嘉花园”一期项目的利润情况，其不认可以该审计结果作为分配利润的依据。根据华瑞公司掌握情况，其主张案涉项目一期利润约2亿多元。对该审计报告，洋嘉公司质证认为，根据9.10协议，宋海勋有权委托审计，华瑞公司无权委托，华瑞公司单方委托、审计报告产生的程序不合法，且华瑞公司自己也不认可该审计报告记载的内容，故审计结论无效，不予认可。对此本院认为，华瑞公司委托审计与协议约定不符，对审计结果洋嘉公司并不认可，且华瑞公司认为该审计结果不能全面反映洋嘉公司的利润情况，也不认可以该审计结果作为利润分配的依据，故该审计报告不能作为认定案涉项目一期利润的依据，对该审计报告本院不予采信。第四组：6.《建筑施工图设计总说明》7.《建设工程许可证》（副本）8.《建设工程许可证》（正本）9.《房屋预售许可证》10.测绘面积。第五组：11.《鉴定申请》《情况反映》《实地测量请求》等书面材料。华瑞公司欲证明，施工图纸与建设工程许可证以及房屋销售许可证记载的房产面积存在重大差异，房屋面积的大小直接影响销售利润，故其自2011年11月10日至2016年1月坚持要求对案涉房产面积进行实测的事实。2017年4月16日，华瑞公司再次向本院提交《鉴定申请书》，要求对案涉房产项目的商业用房及地下室的建筑面积进行实地测量。对此，洋嘉公司质证认为，对6-10号证据的真实性没有异议，但认为房屋的面积应以房屋测绘局测绘面积为准，测绘面积是2007年和2008年根据房屋可销售面积、公共面积、配电室、锅炉房等实测的，应以此为准，不同意进行实测；同时，房管部门对已销售的房屋面积已进行登记，且大部分已售房屋房产证已办理完毕，房屋面积和销售价格均有记载，不同意进行实测。为证明其主张，洋嘉公司向本院出具情况说明，拟证明总设计说明中记载的房屋面积系“枫林绿洲”一、二期全部用地，案涉项目仅为第一期，一期项目因后期设计变更故测绘的面积小于建筑施工图设计说明中记载的面积，且华瑞公司提交的6份商品房预售许可证后期存在换发证情况，换发后的预售许可证与其他4份预售许可证记载的面积合计150,971.52平方米与实测面积的误差在正常范围。对案涉房屋面积应否进行实测的问题，本院认为，房屋登记面积是商品房竣工验收后，具有测绘资质的房屋测绘机构依法定程序和规则进行测算得出的房屋面积。青海省第一测绘院作为具有测绘资质的房屋测绘机构，其依法定程序和规则对案涉房屋面积进行的测算应予认定，且该测绘结果由房屋登记机关登记确认，故房屋面积应以此为准。对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2002年12月8日，洋嘉公司、华瑞公司、达天公司签订12.8协议，约定三方联合开发青海省农牧控股公司位于胜利路的10号土地，各方在开发项目中所占股份比例分别为33.3%，利润比例分别为30%，其余10%为管理人员奖励基金，并对三方的财务管理、施工管理、开支等事项进行了约定。2007年9月8日，河北宝龙房地产开发有限公司、河北永昌房地产开发有限公司（转让方）与青海洋帆房地产开发实业有限公司、华瑞公司、达天公司（受让方）签订《股权转让协议》约定：河北宝龙房地产开发有限公司将其33.15%的股权转让给青海洋帆房地产开发实业有限公司，将0.35%的股权转让给华瑞公司；河北永昌房地产开发有限公司将其18.025%的股权转让给华瑞公司，将18.375%的股权转让给达天公司。股权转让后原公司的债权债务由新公司的全体股东承担。2007年9月10日，宋海勋（华瑞公司法定代表人）、孟国祥（达天公司法定代表人）、杨锡忠（洋嘉公司法定代表人）签订9.10协议约定，房地产项目一期工程尚未结束，资产、利润未作最后清算，待一期工程全部结束后再成立清算组进行清算，清算结束并经股东大会确认后，杨锡忠承诺一期利润按杨锡忠33.3%、孟国祥33.3%、宋海勋33.3%分配，协议同时对一期工程及后期开发工程的资产、债权债务的清理等事项进行了约定。2007年10月11日，青海省商务厅向洋嘉公司下发《关于洋嘉公司股权变更的批复》，同意河北宝龙房地产开发有限公司将其所持洋嘉公司33.15%股权转让给青海洋帆房地产开发实业有限公司、将所持0.35%股权转让给华瑞公司，河北永昌房地产开发公司将其所持洋嘉公司18.025%股权转让给华瑞公司、将所持18.375%股权转让给达天公司。洋嘉公司（注册资本4,800万元）股东变更为长城香港投资有限公司（占25%）、青海洋帆房地产开发实业有限公司（占38.25%）、华瑞公司和达天公司（各占18.375%），并办理了工商变更登记。2008年11月12日，洋嘉公司向华瑞公司出具《承诺书》称，洋嘉公司应支付华瑞公司退股金和利润20,000,000元，已支付8,000,000元，所剩1200,0000元在三个月内付清，时限从2008年11月12日至2009年2月12日。2011年11月10日，华瑞公司提交《鉴定申请书》申请对2009年12月18日之后洋嘉公司未销售房屋因房价上涨的增值、二期未开发土地及周边商铺兼职、出租房屋收益以及房屋实际面积大于销售面积的价款进行鉴定。2011年11月起，华瑞公司多次提交鉴定申请，要求对案涉项目进行实测，并依工程定额和市场价格进行工程造价和售价评估确定利润，未获准许。2012年1月9日，华瑞公司再次提交《申请书》请求对案涉“枫林绿洲”项目的销售、成本、利润、税金、合作资金投入等事项进行审计，并要求对案涉7栋建筑（6栋住宅楼、1栋办公楼）的实际面积进行实测。2012年2月22日，本案移送本院司法鉴定室委托鉴定，鉴定事项确定为：1.对双方所涉合作项目的建筑面积（根据相关资料）进行核定；2.对双方合作项目资金投入进行核定；3.对双方合作项目的利润进行核定。鉴定过程中，因洋嘉公司未提供鉴定所需资料且华瑞公司对于洋嘉公司提交的财务资料以及依据财务资料进行审计的鉴定方法不认可，本院司法鉴定室决定终止鉴定。2013年3月21日，经本院审判委员会研究决定：追加达天公司为第三人；依职权启动鉴定程序，对利润进行全面鉴定。2014年11月10日，华瑞公司提交《终止此次财务审计司法鉴定申请》，以对鉴定程序、鉴定期限和鉴定费用有异议为由，申请终止鉴定。2015年3月19日，经本院审判委员会研究决定，驳回华瑞公司终止鉴定的申请，并通知本院司法鉴定室继续鉴定。2016年3月25日，青海保信会计司法鉴定所出具鉴定意见载明：“主营业务成本，截至2013年末，账面反映开发成本366,978,141.01元，其中‘洋嘉花园（一期）’为349,785,170.74元”；（一）已经销售部分实现的利润。除‘保留意见的事项’可能产生的影响外，根据现有财务资料及相关证据，经审计‘洋嘉花园（一期）’合作项目按照《企业会计制度》截至2013年12月31日已经实现净利润60,862,133.17元。（二）尚未实现销售部分情况。除‘保留意见的事项’中成本因素可能产生的影响外，根据合同及发票开具情况，截至2013年末，尚有1,369.22平方米尚未销售，其中：住宅575.17平方米，商铺794.05平方米。结余成本2,357,048.56元，该部分未来实现的利润取决于销售收入情况。该所出具的案涉项目资金投入事项鉴定意见分析说明中指出：对公司财务资料以及相关资料检查发现，‘洋嘉花园’项目在建设过程中存在多次合作，分别签订了合作协议，首次合作及其他合作人退出后所剩合作方均为本案涉案三方当事人。由于合作各方投入资金及退出资金时账务处理通过各种形式，资金收付单位存在不一致，且其他合作人不在本案涉案方范围内，故对其他合作人的投入资金情况不予进一步确认。涉案各方退出资金及资本金转让按照约定比例经董事会批准退出，且对分红等通过退资等方式处理，故对各方后期资金退出及资本金转让也不予分析。该意见书，仅对涉案各方累计投入资金情况予以分析并得出结论，并载明：根据现有财务资料及相关证据，涉案三方及相关人员对‘洋嘉花园’合作项目投入资金审核鉴定可确认情况如下：1.华瑞公司投入的项目资金共计1,325,000元，另以华瑞公司法定代表人宋海勋名义投入的项目资金100,000元；2.洋嘉公司作为合作项目载体无直接以其名义投入项目资金；3.财务资料未显示存在以达天公司及其法定代表人名义投入的资金。”对该鉴定意见，华瑞公司拒绝发表质证意见；洋嘉公司、达天公司质证认为本案依职权鉴定违反权利处分原则、鉴定程序违法，亦拒绝发表质证意见。另查明，2013年4月3日，西宁电力安装工程有限公司名称变更为青海华瑞电力建设有限公司。结合各方诉辩意见，本案争议焦点为：洋嘉公司应否向华瑞公司支付利润约70,000,000元。解决该问题的前提需首先查明华瑞公司是否依约足额出资。华瑞公司为证明其履行了出资义务向本院提交了投资清单及出资凭证（共18份证据），洋嘉公司、达天公司质证认为以上证据与本案无关，不能证明华瑞公司足额出资的事实。本院认为，从该组证据显示的内容看，仅2002年12月23日出资200,000元，有洋嘉公司出具收据证明系投资款，其他证据因支付主体非华瑞公司、未记载款项性质或款项性质非投资款，与本案不具关联性，不能认定为华瑞公司的出资；但《“洋嘉花园”项目财务收支明细表》第一条“资金来源”记载宋海勋出资4,959,914.32元，应视为洋嘉公司认可宋海勋已实际出资4,959,914.32元的事实，故对华瑞公司已履行出资义务的事实，应予认定。华瑞公司已实际履行出资义务，则洋嘉公司应依约向华瑞公司分配因双方合作开发房地产产生的利润，对于利润的计算和认定各方争议的主要问题系原一审2016年3月25日青海保信会计司法鉴定所出具的《鉴定意见书》是否存在违法鉴定的问题。根据查明事实，华瑞公司自2011年11月10日提交《鉴定申请书》申请对2009年12月18日之后洋嘉公司未销售房屋因房价上涨的增值、二期未开发土地及周边商铺兼职、出租房屋收益以及房屋实际面积大于销售面积的价款进行鉴定，后于2012年1月9日华瑞公司再次提交《申请书》，请求对案涉“枫林绿洲”项目的销售、成本、利润、税金、合作资金投入等事项进行审计，并要求对案涉7栋建筑（6栋住宅楼、1栋办公楼）的实际面积进行实测。对于华瑞公司的鉴定申请，原一审予以准许并依法启动鉴定。鉴定过程中，因洋嘉公司未提供鉴定所需资料且华瑞公司对于洋嘉公司提交的财务资料以及依据财务资料进行审计的鉴定方法不认可，2014年11月10日，华瑞公司提交《终止此次财务审计司法鉴定申请》，以对鉴定程序、鉴定期限和鉴定费用有异议为由，申请终止鉴定。对于华瑞公司要求终止鉴定的申请，经本院审判委员会研究决定，对其申请不予准许，并通知本院技术室继续鉴定。本次重审时，本院于2019年9月24日组织各方当事人对2016年3月25日青海保信会计司法鉴定所出具的《鉴定意见书》进行质证，华瑞公司质证认为该鉴定所依据的账薄不真实，审计结果错误，对鉴定结果不认可；洋嘉公司、达天公司质证认为，华瑞公司已撤回鉴定申请法院不应继续鉴定，且依据材料不完整，不认可鉴定结果。对此本院认为，本案系合资、合作开发房地产纠纷，案涉房产销售是否实际产生利润以及利润的数额系案件基本事实，利润分配不通过鉴定无法确定，矛盾纠纷无法解决，本院依华瑞公司申请启动鉴定程序，鉴定机构依据科学有据的鉴定方法对案涉房产进行鉴定未违反相关法律规定，该鉴定意见应予采纳。华瑞公司以对鉴定程序、鉴定期限、鉴定费用不认可为由要求终止鉴定的申请，依据不足，不予准许。对于案涉房产的面积问题，为查明事实化解矛盾纠纷，经征询各方当事人意见，本院对案涉房产面积重新进行测量。2019年7月4日，甘肃大禹九洲测绘地理信息有限公司出具《房屋测绘面积实测测绘成果报告书》，报告书载明案涉房产总建筑面积150,196.87平方米。对此，华瑞公司质证认为，对甘肃大禹九洲测绘地理信息有限公司的测绘结果没有意见。洋嘉公司、达天公司质证认为，对甘肃大禹九洲测绘地理信息有限公司作出的面积测绘报告不予认可。对甘肃大禹九洲测绘地理信息有限公司出具的《房屋测绘面积实测测绘成果报告书》，经与青海省第一测绘院测绘结果（总建筑面积148,251.89平方米）比对，面积相差1,944.98平方米，误差比：（150,196.87平方米-148,251.89平方米）/148,251.89平方米=1.3%。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３%以内（含３%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３%以内（含３%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３%以内（含３%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”中关于面积误差比不超过3%的规定，甘肃大禹九洲测绘地理信息有限公司出具的《房屋测绘面积实测测绘成果报告书》测绘结果与青海省第一测绘院的测量结果虽有误差，但该误差在合理范围；又根据《商品房销售管理办法》第34条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于权属登记。”第45条第4款规定：“本办法所称产权登记面积，是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。一般是指房屋产权证上记载的房屋面积。”再根据《房产测绘管理办法》第18条规定：“房地产行政主管部门只对测绘成果进行形式审查，只要测绘单位操作规范，产权登记证所登记的面积就以测绘成果表所记录的面积为准”之规定，测绘成果表是确定商品房产权登记面积的依据。具体到本案，华瑞公司对青海省第一测绘院的测绘面积不认可，本院依法委托测绘机构对案涉房产面积重新进行了测量，从测量结果看，两次测量结果虽有不同，但误差未超出合理范围；并且，本案华瑞公司诉求分配利润，洋嘉公司的房屋销售面积系以青海省第一测绘院测绘面积为依据，故本案的销售面积亦应以该测绘面积为销售利润计算依据。华瑞公司主张案涉房产实际面积与青海省第一测绘院测量面积差异巨大，显与重新测量结果矛盾，不能成立。基于以上分析，又根据《商品房销售管理办法》第34条、第45条关于销售房屋面积应以产权登记面积（即测绘成果表）作为依据的规定，在华瑞公司无证据证明青海省第一测绘院测绘程序违法、房地产行政主管部门违法登记等导致测绘结果与实际不符的情况下，本案房屋面积仍应以青海省第一测绘院测绘结果作为认定案涉房地产面积的依据。2019年7月11日，华瑞公司将委托诉讼代理人柳克俭变更为谢潇、彭旭。2019年8月12日，华瑞公司向本院提交《律师调查令申请书》，要求调取案涉房产所有销售备案资料和全部预售许可证。对于洋嘉公司的财务账册资料处所问题，本院向本案第一次一审时本院委托的鉴定机构青海保信会计司法鉴定所核实，该所提供了鉴定结束后将有关资料退回当事人的收据，收据显示：2003年-2007年的账薄资料由华瑞公司取走，2008年-2013年的相关资料由洋嘉公司取走；且本案第一次一审鉴定即依据上述资料进行，鉴定材料经过各方质证，华瑞公司对上述资料是清楚且明知的，在华瑞公司无证据推翻该鉴定意见的情况下，其申请与本案待证事实不具有关联性，本院不予准许。综上，本院认为，12.8协议和9.10协议是各方当事人真实意思表示，真实有效。根据查明事实，协议对合作开发房地产的资本投入和利润分配比例进行了明确约定，还约定各方遵循“风险与利益共担”原则，故协议符合合作开发房地产的情形，应认定本案属于合资、合作开发房地产纠纷。9.10协议应视为对12.8协议的替代，华瑞公司作为协议当事人，依据该协议主张权利并无不当。洋嘉公司认可《“洋嘉花园”项目财务收支明细表》记载的华瑞公司实际出资4,959,914.32元事实的真实性，华瑞公司的出资义务已经完成，其应依据各方协议按照约定比例给华瑞公司分配利润。根据“谁主张，谁举证”的基本原则，华瑞公司应当举证证明洋嘉公司应给其分配利润的数额，但华瑞公司对其自行委托审计和法院依职权进行审计的结果均不认可，坚持要求对案涉房产面积进行实测。本院依据华瑞公司的申请对房屋重新进行测量后经比对，与青海省第一测绘院的测绘结果差异在合理范围内，不存在华瑞公司主张的面积差异巨大的问题，故房屋面积仍应以青海省第一测绘院测量结果为准。对于案涉房地产的销售利润问题。2016年3月25日，经审计鉴定，青海保信会计司法鉴定所就案涉项目资金和利润事项分别出具了鉴定意见书，应作为案涉项目利润数额分配的依据。华瑞公司称该审计鉴定所依据的资料不真实，系伪造，但未提供证据证明其中形成的资料存在虚假，各类合同存在恶意串通等无效事由，青海保信会计司法鉴定所根据双方各自持有的项目实施过程中形成的合同、协议、规划图纸、会计财务等文件资料，确定案涉房产开发成本和售价并计算销售利润等事实，符合本案实际，应作为案涉项目利润数额分配的依据。关于分配利润如何认定的问题。华瑞公司对于已收到洋嘉公司支付的8,000,000元的事实无异议，对于该8,000,000元的性质双方均提供了相关证据。洋嘉公司主张该8,000,000元系依据《承诺书》给华瑞公司退股金或利润，华瑞公司主张该8,000,000元系双方就工程施工产生的工程款，但未提供双方关于工程款的结算凭证。因双方未涉及股权转让事宜，故该8,000,000元应视为洋嘉公司给华瑞公司分配的利润，该部分款项应在洋嘉公司应支付给华瑞公司的分配利润中予以扣除，即华瑞公司应分得的利润数额为：60,862,133.17元×33.3%-8,000,000元=12,267,090.35元。对于青海保信会计司法鉴定所鉴定中保留的“尚未实现销售部分”利润，因房屋未实际销售，本院不予处理，华瑞公司可另行主张。综上所述，华瑞公司要求分配利润的主张部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：青海洋嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付青海华瑞电力建设有限公司12,267,090.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费391,800元，由青海洋嘉房地产开发有限公司负担78,360元，青海华瑞电力建设有限公司负担313,440元。第一次鉴定费800,000元，由青海华瑞电力建设有限公司负担400,000元，青海洋嘉房地产开发有限公司负担400,000元。第二次鉴定费350,000元，由青海华瑞电力建设有限公司负担175,000元，青海洋嘉房地产开发有限公司负担175,000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 李晓云审判员 杨旭东审判员 刘江静 二〇二〇年一月十五日书记员 江如冰相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百二十五条第一款当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。