湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂06民终4544号 上诉人（原审原告）：屈宜强，男，1975年3月7日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：罗锋、王丹青，湖北联帮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龚新宏，男，1970年5月8日出生，汉族，住宜城市。 委托诉讼代理人：李慧，湖北崇法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北水总水利水电建设股份有限公司,住所地：武汉市汉阳区蔷薇路华中智谷B3栋。 法定代表人：李建林，该公司总经理。 上诉人屈宜强、龚新宏因与被上诉人湖北水总水利水电建设股份有限公司(以下简称水电公司)建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院作出的（2018）鄂0684民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人屈宜强的委托诉讼代理人罗锋、王丹青，上诉人龚新宏及其委托诉讼代理人李慧到庭参加了诉讼，被上诉人水电公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屈宜强上诉请求：1.依法改判被上诉人龚新宏向上诉人屈宜强支付工程款617945.90元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年6月2日起计算至付清全部工程款时止），并由被上诉人水电公司在欠付龚新宏工程款的范围内承担连带清偿责任；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2013年3月22日，上诉人与被上诉人龚新宏签订的《防渗墙工程施工承包协议书》第六条第2项约定：甲方负责单程进场费五万元整，设备进场时支付。设备进场费50000元被上诉人龚新宏在一审中予以认可，原审法院遗漏该部分费用不当；2.上诉人屈宜强进场施工后，被上诉人龚新宏要求上诉人进行导墙施工，并口头约定另支付50000元工程款。被上诉人龚新宏提交的《情况说明》中认可了该部分费用，原审遗漏导墙施工费50000元不当。 龚新宏答辩称：屈宜强要求支付进场费无证据证明，其在一审诉请中并未要求支付进场费。另外屈宜强也未提交需支付导墙费的证据证明。若以提供的《情况说明》即认定应当支付导墙费，《情况说明》中所记录的因导墙工程所支付的27830元的材料费也应当予以扣减。屈宜强的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。 龚新宏上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人支付屈宜强工程款71052.9元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院在总工程款中没有扣减被上诉人屈宜强施工过程中所需的材料款、设备租金、柴油款等合计546893元系事实认定错误。1.被上诉人屈宜强承包工程的方式为综合单价，即包工包料包机械包利润包风险，而非单包工。被上诉人施工过程中垫付的水泥和砂石料款应予扣减；2.被上诉人在施工过程中使用的设备租金、运费由上诉人垫付，应从工程款中扣减；3.对于施工过程中使用的柴油，被上诉人屈宜强在质证意见中第四条第3项中认可，原审法院应当扣减上诉人垫付的柴油费92418元。 屈宜强答辩称：（一）工程款中不应扣减材料款。1.《防渗墙工程施工承包协议书》第一条第4项约定的承包范围为砼搅拌、运输、泥浆拌制、抓斗成槽和浇筑；第7项约定的承包单价为330元/㎡。承包范围不包括水泥、砂石料等原材料费，原材料是由龚新宏和水电公司提供的，屈宜强未在原材料单据上签字，该费用与屈宜强无关；2.龚新宏一审中仅口头提出存在水泥、砂石料等原材料费，但从未提供有屈宜强签字的单据加以佐证，无证据证明该部分费用。（二）工程款中不应扣减设备租金、运费。1.依据《防渗墙工程施工承包协议书》第二条第（二）项第1小项的约定，屈宜强需提供的施工设备为：BH-7抓斗、500型搅拌站一套，并不包括钻机设备；2.屈宜强施工的主要内容是使用液压抓斗成槽机挖槽后进行防渗墙施工，液压抓斗成槽机是由屈宜强自己提供的，在施工过程中用不到钻机。因此龚新宏要求屈宜强承担钻机租金、运费没有依据。（三）工程款中不应扣减柴油费。屈宜强在使用液压抓斗成槽机过程中使用过柴油，并有相关签字的单据在龚新宏处。对有屈宜强签字的消耗柴油的单据，屈宜强同意抵扣相应的工程款。但龚新宏在一审中并没有提供有屈宜强签字的单据加以佐证，无证据证明该部分费用。 被上诉人水电公司未到庭进行答辩。 屈宜强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告龚新宏、水电公司向原告屈宜强支付工程款625014元及利息损失150915元(自2013年6月2日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年7月2日为150915元);2.被告承担诉讼费。 一审判决认定事实：2013年1月11日，朝阳寺水库加固办公室与水电公司签订《合同协议书》,合同约定，由水电公司承包施工朝阳寺水库除险加固项目工程，签约合同价13634811元，工程期限为2013年1月15日至2013年12月31日，计划工期350天。嗣后，水电公司将朝阳寺水库除险加固项目工程转包给龚新宏承建，龚新宏将该工程中的砼防渗墙施工成槽工程交给屈宜强施工。2013年3月22日，龚新宏以项目部(甲方)名义与屈宜强(乙方)签订《工程承包协议书》,基本内容为，1.工程名称朝阳寺水库防渗墙施工，内容砼防渗墙施工成槽，范围砼搅拌、运输、泥浆拌制、抓斗成槽和浇筑，总量成槽工程量以双方签证认可的工程量为结算依据(据实结算),承包方式综合单价承包，施工日期2013年4月11日至2013年6月1日(50天),承包单价人民币330元/平方米；2.甲方负责施工现场“三通一平”等工作，提供作业场地、水电、图纸、人员住宿、工程验收、按期支付工程款及周边协调工作；3.乙方提供施工设备，通知甲方对工程进度鉴定及报表，服从甲方管理确保工程质量及提供实验所需的混凝土试块；4.乙方按照本工程施工技术要求施工，保证槽形；5.每道工序完成后，经甲方检查并提请监理工程师检验合格后方可进入下道工序；6.乙方进场甲方预付工程款100000元，设备进场支付50000元，工程量以乙方实际完成量经双方签证认可计算，乙方每月25日向甲方申报当月实际完成的工程量，甲方按当月实际完成量的95%向乙方结算当月工程款，其余工程款在防渗墙工程完工后一次结清。《工程承包协议书》签订后，屈宜强进场施工并依约将工程施工完毕后交付使用。屈宜强实际完成的工程量为4259.23平方米，按照约定的工程单价330元/平方米计算，工程款为1405545.90元。截止2018年2月15日，龚新宏向屈宜强支付工程款合计887600元，下余工程款517945.90元未支付，本案纠纷发生。 一审法院认为:水电公司将其承包的工程转包给无建筑资质的龚新宏后，龚新宏又将该工程中的部分工程交给无相应建筑资质的屈宜强施工，该工程转包行为违反了法律规定，因转包行为形成的《工程承包协议书》无效。但是，屈宜强将防渗墙施工成槽工程施工完毕并交付使用，双方应参照协议约定支付工程价款。协议约定的付款时间逾期后，龚新宏未支付工程款违约。因此，屈宜强依照《工程承包协议书》约定，要求龚新宏支付剩余的工程款，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年6月2日起计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。水电公司辩称已经将全部工程款向龚新宏支付完毕的意见，在一审法院指定的举证期间内并未提交证据证明。水电公司作为案涉工程承包方，应当在案涉工程范围中欠付龚新宏的工程款内向屈宜强承担连带清偿责任。屈宜强的其他请求，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：被告龚新宏在本判决生效之日起十日内向原告屈宜强支付工程款517945.90元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年6月2日起算至付清全部工程款时止),由被告湖北水总水利水电建设股份有限公司在欠付被告龚新宏的工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11559元，由被告龚新宏负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的主要事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2013年3月22日，龚新宏以项目部(甲方)名义与屈宜强(乙方)签订的《防渗墙工程施工承包协议书》第六条第2项约定：甲方负责单程进场费五万元整，设备进场时支付。龚新宏于2018年10月15日出具的《情况说明》载明：“导墙工程没有签订合同，口头达成一致包工包量一共五万元……具体开支明细分三大部分：第一部分：导墙工程所用原材料27830元（材料款加运费单价）1、水泥43吨×单价360元/T=15480元；2、砂石料190m3×单价65元/m3=123500元……”。二审中，屈宜强与龚新宏对应付工程款中还应包含进场费50000元及导墙费22170元（50000元-原材料费用27830元）的事实双方予以认可。 本院认为：朝阳寺水库加固办公室将朝阳寺水库除险加固项目工程发包给水电公司，水电公司将上述工程转包给无建筑施工资质的龚新宏，龚新宏又于2013年3月22日将该工程中的砼防渗墙施工成槽工程转包给无建筑施工资质的屈宜强，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项之规定，屈宜强与龚新宏签订的《防渗墙工程施工承包协议书》应认定无效。由于涉案工程已交付使用，屈宜强参照合同约定要求龚新宏支付工程款，本院予以支持。屈宜强上诉称原审法院在认定应付款时遗漏了进场费50000元及导墙费50000元，经二审中双方确认，双方对应当支付的工程款中还应包含进场费50000元及导墙费22170元（50000元-原材料费用27830元）的事实予以认可，本院对该部分费用予以确认，故龚新宏应向屈宜强支付工程款590115.90元（517945.90元+50000元+22170元）。屈宜强关于一审法院遗漏进场费50000元、导墙费50000元的上诉请求部分成立，本院根据双方的确认支持72170元。龚新宏上诉称双方约定的计价方式为综合单价，即包工包料包机械包利润包风险，其为屈宜强垫付的水泥和砂石料款、屈宜强在施工过程中使用的设备租金、运费、柴油费等共计546893元应从工程款中扣除，由于该主张涉及到对合同承包范围、垫付材料、使用设备等事实的认定，在屈宜强不予认可的情况下，该主张属于独立的诉讼请求。龚新宏在一审中未主张该事实，也未就该主张提起反诉，二审中又未与屈宜强协商达成一致，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，对龚新宏的上诉请求本院不予审理，屈宜强可另行提起诉讼。 综上，屈宜强的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；龚新宏的上诉请求，本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2154号民事判决书； 二、龚新宏在本判决生效之日起十日内向屈宜强支付工程款590115.90元及利息(从2013年6月2日起至付清全部工程款止，按年6％计付),湖北水总水利水电建设股份有限公司在欠付龚新宏工程款范围内承担连带清偿责任； 三、驳回屈宜强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11559元，由龚新宏负担8000元，屈宜强负担3559元；屈宜强上诉部分的案件受理费8000元，由屈宜强负担2000元，龚新宏负担6000元。龚新宏上诉部分的案件受理费2300元，由龚新宏负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 严庭东 审判员 刘丹丹 二〇二〇年一月七日 书记员 郭明月