辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽06民初50号 原告：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。 法定代表人：李强，董事长。 委托诉讼代理人：郑伟东，辽宁名望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖复华，沈阳市铁西区重工法律服务所法律工作者。 原告：红旗渠建设集团有限公司丹东分公司，住所地丹东市边境经济合作区L区72号楼101室。 负责人：姜开铭，经理。 委托诉讼代理人：郑伟东，辽宁名望律师事务所律师。 被告：丹东华美房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区锦山大街78-8号。 法定代表人：匡远茂，董事长。 委托诉讼代理人：魏勇，辽宁日成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。 第三人：孙晓福，男，1964年11月26日出生，汉族，住丹东市振安区，现于丹东市强制隔离戒毒所戒毒。 第三人：周新，男，1969年4月30日出生，汉族，住丹东市振兴区。 第三人：史广义，男，1980年5月11日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：李全有，辽宁正辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡于梅，女，1977年12月12日出生，汉族，住丹东市振兴区。 原告红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、红旗渠建设集团有限公司丹东分公司（以下简称红旗渠丹东分公司）与被告丹东华美房地产开发有限公司（以下简称华美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依法追加史广义、周新、孙晓福作为第三人参加诉讼。原告红旗渠公司的委托诉讼代理人肖复华、郑伟东，红旗渠丹东分公司的负责人姜开铭、委托诉讼代理人郑伟东，被告华美公司的委托诉讼代理人魏勇、李伯特，第三人史广义、周新、孙晓福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告红旗渠公司、红旗渠丹东分公司共同向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告工程款暂定为3100万元及利息（利息自2015年10月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告红旗渠公司于2014年初与被告华美公司签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定：原告为被告开发的“华美新天地小区工程”进行施工，工程总造价暂定为贰亿伍仟万元。2014年6月25日，原告红旗渠公司又与被告华美公司签订了该小区地下室堵漏工程的《建筑施工合同书》一份，工程合同价款为：贰佰叁拾万元。2014年7月31日，原告红旗渠丹东分公司与被告华美公司签订了该工程项目中关于“结构加强工程”的《建筑工程施工协议》一份，合同工程造价为：壹佰捌拾伍万元。上述三份合同签订后，原告全部履行了合同义务。原告于2015年9月16日为被告出具了“结算书”。该工程早已经有关部门验收合同并交付使用。在合同履行过程中，被告以“以房顶账”及给付现金方式给付了原告部分工程款，剩余工程款，被告以种种理由拖延至今，故诉至法院请求判决。 华美公司辩称，双方存在建设施工合同关系，但由于原告原因导致工程款并未结算，被告也未向原告支付全部工程款。由于此次施工合同履行过程中，原告将各项工程分包，实际施工人已经与被告委托的造价机构达成一致意见，被告也与实际施工人核算工程量并结算工程款，原告未向被告出具发票导致工程款不能支付，如果被告欠付原告工程款，被告同意支付，但原告必须为被告出具工程款发票。 第三人史广义述称，不同意原告的诉讼请求，涉案工程90%都是由史广义施工，故史广义应以实际施工人的名义获得工程款，史广义只是借用原告名义施工，请求：1、被告华美公司给付实际施工人史广义已完成并于2015年7月1日竣工的“华美新天地”小区工程的工程款13021699.81元，利息31808862.34元（按照年利率0.06%计算）；2、被告华美公司给付实际施工人史广义施工的并已完成且于2015年7月1日竣工的原“中建二局”终止与被告华美公司的承包协议后遗留的“华美新天地”小区工程的工程款9802869.80元，利息3326212.37元（按照年利率0.06%计算）。诉讼中，史广义变更诉讼请求，要求被告给付“华美新天地”小区工程款7394059.81元，利息3180862.34元（按照年利率0.06%计算截止至2019年9月23日），合计金额为10574922.15元；给付原“中建二局”终止与被告华美公司的承包协议后遗留的“华美新天地”小区工程的工程款9802869.80元，利息2394585.95元（按照年利率0.06%计算截止至2019年9月23日），合计金额为12197455.75元，以上两项请求金额总计为22772377.90元。 第三人周新述称，我从史广义处实际分包施工1-5号楼电气工程，史广义已经给付了部分工程款，尚欠30万元工程款，因此请求史广义给付上述欠付工程款30万元。 第三人孙晓福述称，孙晓福施工了1-5号楼的外墙保温，工程款544万元，已经用四套房屋进行抵顶，尚欠工程款现无法确定，但我与原告签订协议，因此原告应向我支付剩余工程款。在另案诉讼中，被告承诺用房屋抵顶49.5万元，我同意该房屋以50万元的价格出售，但被告并未兑现办理抵顶手续及返还多余售房款的承诺。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告提供证据如下： 证据1、《建设工程施工合同》。 证明原、被告双方就案涉工程于2014年签订了《建设工程施工合同》。其中约定该工程的建筑面积为147000㎡，暂定金额贰亿伍仟万元整。工程内容为土建部分、装饰工程、安装工程、发包人单独发包的工程。合同期限为2014年4月1日至2014年11月30日。双方在第二部分通用条款中约定了竣工验收及结算办法。其中第33.2、33.3条中约定了竣工验收报告的审核时间及利息的计算方法，并且在第三部分专用条款第26条中约定了工程款的支付方式为“原告负责垫资施工土建单栋封顶，此前被告不予拨款；单栋框架工程封顶后（不含裙房）支付已完成工程的75%。”“全部工程竣工三个月内完成结算并在结算完成后30日内支付至结算总额的95%，余额5%为质量保修金。”“工程竣工验收后满一年，7日内返还结算总额5%的质量保修金。”双方还在第47条约定“原告方在工程竣工验收后30天内向被告方递交竣工报告及完整的结算资料。”“自被告签收之日起即进入结算程序，且进入结算程序后90个工作日，将结算审核完毕，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。”等事实。 证据2、《建设工程施工协议》。 证明2015年12月1日，原、被告双方就案涉工程中8#结构加强工程签订的施工协议，其承包范围为“(8#)楼结构加强施工图纸全部施工内容。”工程造价为壹佰捌拾万元人民币，一次包死，有无文件规定均不再调整。结算方式为“双方预定按总工程款的95%抵顶房屋。每月按已完工程量的80%支付已完产值。先行抵顶房屋，待房款抵顶支付完成后，被告按剩余金额支付现金。”结算时间为“以建设单位收到完整的结算资料并在资料签收单上签字之日开始计算。建设单位在两个月内完成结算审核。”等事实。 证据3、《建设工程施工合同书》。 证明2014年6月25日，原、被告双方就案涉工程中地下室堵漏工程签订了合同。约定该工程合同价款为贰佰叁拾万元。采用总价包死方式确定。支付方式和时间，其中合同的第12条第二款约定了“工程款总额的90%被告以门市房抵顶给原告。原告选定的门市房如比工程款多，原告承诺用现金支付多出部分。及多退少补……。”等事实。 证据4、《建筑工程施工合同书》。 证明2014年11月24日，原、被告双方就案涉工程1-5#外电网工程进行了约定。其中合同价款为壹佰陆拾捌万元。采用固定总造价方式确定。并约定了工程款的支付方式和时间“工程款总额的95%被告以门市房或住宅楼房抵顶给原告。原告选定的门市房或住宅楼房如比工程款多，原告承诺用现金支付多出部分，及多退少补……。”等事实。 证据5、《建筑工程施工合同书》。 证明2014年11月24日，原、被告双方就案涉工程中的商业地下室顶棚工程进行了约定。其中合同价款为陆拾万元。采用固定单价方式确定。其中工程款的支付方式和时间为“工程款总额的95%被告以门市房或住宅楼房抵顶给原告。原告选定的门市房或住宅楼房如比工程款多，原告承诺用现金支付多出部分，及多退少补……。”等事实。 证据6、《建筑施工协议》。 证明2014年7月31日，原、被告双方就案涉工程中的6#楼结构加强工程进行了约定。其中合同价款为壹佰捌拾伍万元。采用一次包死方式确定。其中工程款的支付方式和时间为“工程款总额的50%抵顶房屋给原告……。”等事实。 证据7、《施工协议》。 证明原、被告双方在履行《建设工程施工合同》过程中对6#、7#楼楼梯理石踏步一至四层楼楼梯、理石楼面等价格进行约定的事实。 证据8、《补充协议》（保温协议）。 证明原、被告双方于2014年8月18日就案涉工程保温部分工程款全部抵顶房屋及计算价格等进行约定的事实。 证据9、《华美新天地商业地下室办公室装修内木门、灯报价》。 证明原、被告双方于2015年6月25日为案涉工程所使用的室内木门、灯的价格及数量进行约定的事实。 证据10、《关于移交交接阶段送检问题协议》及《工程量现场核验单》、《工程联系单》、《工程签证单》、照片。 证明该案涉工程在原告施工前已经由中国建筑第二工程局有限公司承包了该项工程并完成了部分工程量，该协议及工程量现场核验单均由三方即本案原、被告、中国建筑第二工程局有限公司对已完成的工程量及时间节点做了明确的确认等事实。还证明中建二局撤场时，前期已完工程不符合继续施工的条件，需要整改及加固等，因而产生了一定费用的事实。 证据11、《监理工程师通知书》。 证明2016年4月12日，作为被告方委托的监理公司向原告发出的关于“华美新天地影院工程施工问题”及整改意见，可以证明原、被告双方虽对案涉影院没有相关的施工合同，但能够证明该影院工程是由原告实际施工的事实。 证据12、图纸。证明涉案工程的结构及面积等事实。 证据13、《7#影厅看台钢结构布置图》。证明该影院是由原告实际施工的。 证据14、《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》。 证明该案涉工程已于2016年2月4日经丹东市城乡建设委员会对全部案涉工程进行了验收，能够证明该案涉工程全部验收合格的事实。 证据15、《华美新天地工程财务收款情况表》及收款收据。证明被告已支付原告工程款现金37338665.83元的事实。 证据16、《华美新天地工程项目商品房抵顶工程款通知单》。证明被告抵顶原告房屋共计83套总计91509491元的事实。 证据17、《工程结算汇总表》。 证明该案涉工程原告已经按照双方之间的施工协议约定，履行了全部合同义务，并且原告依据施工合同等相关文件的约定计算了各工程的工程造价。其汇总价格为178653292.65元。需要说明的是该汇总表原告于2015年9月16日依据合同报给了被告并与后期该工程影院部分加固和钢构的造价款报给了被告，合同总价款为186507443.58的事实。 证据18、情况说明。证明被告已收到原告结算报告并用以验收备案使用的事实。 证据19、周新电气工程人工费承包协议书、付安文水暖工程人工费承包协议书、张军电气工程人工费承包协议书、宋家亮水暖工程人工费承包协议书、卢卫国主体工程人工费承包协议书、孙晓福保温工程人工费承包协议书、艾有平钢筋工程人工费承包协议书，承包方刘科脚手架工程承包协议书、承包方郑文广钢筋工程人工费承包协议书。证明原告作为涉案工程总承包方，将上述工程的人工已经分包给这些人员施工。 证据20、辽宁双兴门窗制造有限公司出具的证明。证明其公司所施工的工程款都由红旗渠建设集团丹东分公司结算，其公司不再支付任何相关费用及发票。 证据21、提供原、被告及中建二局签订的三方协议一份、保温协议。证明三方已经对工程交接部分进行了明确，按照协议约定原告接受中建二局所留材料，被告根据该协议约定在工程款中扣除材料费；原告从被告处承包了保温工程，又分包给孙晓福。 被告对原告提供的证据发表如下质证意见： 对证据1—5号的真实性及合同内容均无异议，对证明问题有异议。原告并未按照合同约定的程序，在规定时间内向被告提交涉案工程的结算资料，也未确认涉案工程量，导致不能确定工程款金额，因此被告才未向原告支付工程款。 对证据6、7的真实性无异议，但由于原告未提供该证据原件，不能证明涉案工程由原告实际施工，而是原告将该工程发包给案外人，由案外人实际施工。2018年9月，实际施工人才到被告委托的造价机构签字确认工程量，原告主张其于2015年9月向被告提交了审计报告，没有事实根据。 对证据8、9，该证据没有原件，但被告对证据内容无异议，证据中的所有的工程量已经由被告与实际施工人史广义核算并确认。 对证据10，原告与第三方中建二局的撤离结点、工程量均有手续，如果原告认为其对中建二局的工程项目进行了建设，就应向其主张权利，而不应向被告主张权利。 对证据11、12、13有异议，影院双方并未签订合同，也未与监理公司签订合同，监理公司也为被告出具了情况说明，而被告也不是重新建设影院而是对影院进行装修改造，因此影院并不是原告施工。 对证据14无异议。 对证据15、16，被告以现金形式给付原告37798664.03元，并非原告主张的37338665.83元，抵顶给原告房屋93202790.76元，也非原告主张的91509491元； 对证据17、18，对17号证据中的数额187557652.80元有异议，情况说明已经明确说明原告提交给被告的材料，不作为工程款结算依据，直到2018年各项的实际施工人才到被告委托的造价机构签字确认工程量，结算工程款，进一步说明原告并未向被告提供过真正的结算依据。 对证据19，对分项工程中张军、宋家亮、周新、付安文、孙晓福为实际施工人身份予以认可，原告的其他举证部分已经包括在史广义的施工部分中，而史广义也签订了结算文件，无需重复计算。对刘科、郑文广的承包协议书，原告提供的证据没有原件，因为原件在实际分包人史广义手中。该证据上出现一个红旗渠华美项目部，该项目部就是由史广义直接控制掌握，本案主体除了红旗渠公司就是红旗渠丹东分公司，从未出现过项目部，项目部就是由史广义直接控制的，史广义就是华美主体项目的实际分包人。刘科脚手架及郑文广钢筋的人工费已经计算在由史广义签字确认由宏大公司出具的结算当中，原告用这两个证据证明存在工程款纠纷，我方认为这是不存在的。鉴于原告提供上述两份证据，我们认为本案有必要追加史广义作为本案的第三人参加诉讼，以便查清事实，我们现在提出正式申请要求追加史广义为本案第三人。 对证据20，关于门窗，对案外人辽宁双兴门窗制造有限公司出具的说明，内容我们表示认可，但我们也认为门窗工程款是由双兴公司进行承包施工的，工程款内容我们将与双兴公司进行工程款确认，我们可以将工程款拨给红旗渠丹东分公司，但原告必须将发票向我单位提供，否则我们将以不能提供正式发票抗辩，暂停对此项门窗工程的付款义务。 对证据21，被告无异议。 被告提供证据如下： 证据1、被告与中国建筑第二工程局有限公司签订的建设工程施工合同、协议书、被告与原告签订的建设工程施工合同。 证明被告开始是将涉案工程发包给中建二局施工的，其进行部分施工后，被告与其终止施工后，又发包给红旗渠公司施工，涉案工程并不是全部由原告施工，其具体工程量应以双方最终的确认为准，原告没有依据双方合同的约定进行竣工结算。 证据2、被告向原告支付现金明细表及相关财务凭证。 证明被告截至2018年8月11日通过现金和抵顶房屋两种方式累计向原告支付工程款132062351.79元，以房屋抵顶工程款数额为94263687.76元，现金给付37798664.03元，原告只给被告出具了22006449元发票，剩余108995005.79元发票至今未给被告出具。 证据3、丹东市振兴区人民法院执行裁定书和履行债务通知书。 证明因原告和案外人存在经济纠纷，人民法院将原告在被告处的9949587元工程款进行了冻结，通知被告不得向原告支付。 证据4、造价咨询补充协议、接收资料明细、关于涉案小区部分工程未完成工程造价结算原因、丹东宏大建设项目管理咨询有限公司营业执照、资质证书。 证明原告一直未对工程量进行核对确认，导致无法进行工程量结算。分项实际施工人张军、宋家亮对其施工的工程量已经于2018年6月进行确认，被告予以认可，此部分不需要鉴定。 证据5、被告申请证人蔡某出庭作证，证人可以证明未结算的原因在原告，是原告迟迟不到鉴定单位核对签字确认工程量。 证人蔡某证实：我公司参与了涉案工程从招投标代理至造价鉴定的全部事宜，对中建二局撤离前的工程量盘点也是全程参与；原告进入涉案工程后，中建二局未完工程、存在质量问题，原告与被告签订的合同中均予以约定。涉案工程中，我公司作为监理公司对涉案工程进行招投标、预算、决算，竣工后由被告向我公司提供了原告向其给付的预算书，被告要求我公司对工程进行决算，在决算中期需要由我公司通知原告的造价员、预算师来核对工程量，而史广义施工的工程存在漏项，如果被告确认，我公司在鉴定过程中予以确认，1—6号的水暖工程量已经双方确认，我公司也发出了确认书；1—6号电气工程的鉴定结论已经作出；付安文施工的7—8号楼水暖工程量已经核对，但并未对我出具的工程量确认单签字，我公司与施工单位的核算正在有序进行，如果施工单位配合，3天就可以出具鉴定结论。涉案工程涉及签证部分，有的是一人签字，有的是二人签字，还有涉及监理公司并未签字、盖章的，而且施工单位还有漏项，我公司始终与施工单位、施工人核对相关材料，只要施工单位配合1周内就可以出具。我公司已经将核对后的工程量于2年前发送给了原告，原告还未签字确认，原告主张存在增项工程，只要被告予以认可，我公司就可以确认，各个施工单位也愿意到我公司进行确认，但他们不来的原因在于原告的法定代表人姜开铭。 证据6、史广义针对涉案工程的土建项目结算文件及情况说明。证明涉案工程由史广义出资并组织施工，2018年9月18日，史广义与鉴定造价机构对工程量进行了核对，并同意以该鉴定结论作为结算依据。 证据7、通知。证明2017年，被告向原告发出该通知，由原告负责电气施工的张军签收，通知要求原告上报电气工程的结算依据。 证据8、2018年9月20日监理公司出具的说明。 证明对于涉案工程影院内容二次维修是延用了新天地小区的名称，并不是原告施工的。 证据9、工程量结算单。 证明周新所施工工程的工程量，其对造价机构作出的鉴定结论予以认可。 证据10、起诉状两份。 证明张军、宋家亮已经对本案原告、被告提起诉讼，起诉状中明确了欠付的工程款就是被告委托的鉴定机构确认的数额，无法结算的原因就是原告不予出具相关确认单，从而导致被告不能为其二人结算。 证据11、（2018）辽0603民初2920、2921号民事判决。 证明张军、宋家亮作为实际施工人在其各自施工的工程中对其工程款已经确认，且经法院判决被告对上述欠款直接给付，故在本案的诉讼中应予扣除。 证据12、周新、付安文、孙晓福的结算文件。 证明已经竣工验收的工程已经依据不同的施工人签字确认的结算单据做出了结算，合同内的结算数据均已完整。 证据13、协议书和补充协议。证实被告与中建二局就已施工完结部分进行结算，其中包括替红旗渠公司给付的432万元材料款。 证据14、执行和解协议二份。证明法院判决给付张军的工程款数额3095342.15元,法院判决给付宋家亮的工程款数额1063446.42元，已全部执结。 证据15、史广义总结算的明细表，本来是和红旗渠结算的，我们当时认为史广义拿走钱也是给红旗渠结算的。证明史广义总施工款是139902194.64元，给付数额是132508134.67元。 证据16、提供协议两份。证明涉及中建二局的工程，不应在本案中一并处理。 证据17、收据2张、华美新天地工程项目商品房抵顶工程款通知单。证明已用房屋抵顶红旗渠丹东分公司堵漏工程款1089392元，用房屋抵顶辽宁双兴门窗厂1738100元，用现金支付辽宁双兴门窗厂70万元。 原告对被告提供的证据发表质证意见如下： 对证据1的真实性无异议，但被告与中建二局的合同与原告无关；对该证据与原告举证上看，均存在通用条款、专用条款，可以证明原告与被告签订的施工合同由被告提供，属于格式合同；原告已经向法庭提供证据证明已经履行结算的报告义务。被告与中建二局之间的施工合同与原告无关，中建二局撤离后，原告承接了施工项目，并对施工项目进行重新整合。原告开始是不同意承接中建二局遗留的工程的，但被告承诺由其签字确认并承担前期施工的费用。 对证据2、被告抵顶给原告83套房屋，其中3套房屋没有出具通知单，但实际交付了，原告对此也认可，具体的房号为5号楼2806、2号楼1703、3号楼202，83套房屋抵顶的房屋价款为91509491元，现金给付37338665.83元，共计128848157元；另外还有3套是被告出具了通知单，但未实际交付，也就是不包括在抵顶的83套房屋中，具体的房号为5号楼2701、2401、2504。现金部分予以认可。 对证据3的真实性无异议，原告欠付两笔混凝土款，一笔300万余元，另一笔600万余元，混凝土公司起诉了原告，但被告至今未给付这笔款，而原告已经于9月28日通过振兴区人民法院的执行调解程序，已经将其中的一笔300万余元给付，振兴区人民法院账户上还扣留原告200万余元，庭后可以向法庭提供相关材料。 对证据4、双方之间合同中并未约定工程结算时需要委托其他单位，故对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，且被告单方委托其他单位鉴定，也未经原告同意。鉴定机构接受委托后3年也未出具鉴定结论，而是在原告起诉后才要求原告到其单位签字确认工程量。 对证据5、原告与证人及其公司之间没有任何法律关系，其由被告聘请、委托，其双方之间的结算依据原告不予认可，证人陈述其接受委托后进行的前期结算，并将结算结果报送被告，但原告至今并未收到被告给付的工程结算单据，因此对证人证言不应采信。证人接受被告有偿委托，与被告存在利害关系，其证明问题并不属实，有偏向性。 对证据6、不清楚该证据是否由史广义出具，按照法律规定应出庭说明该证据的真实性，其未出庭不能认定该证据的真实性，请求法庭依法传唤史广义到庭对该证据进行说明，且该证据形成于2018年9月，是在原告提起诉讼后，应由法院组织鉴定，而史广义私自与被告达成协议并同意被告单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，没有依据。 对证据7的真实性有异议，原告与被告签订过施工协议，是合同的相对人，张军只是电气工程的施工人员，被告如果要求原告上报电气工程签证，应通知原告，而被告通知原告以外的人，原告不予认可，且原告并未收到该通知。 对证据8的真实性无异议，影院工程是原告接手中建二局遗留的，影院后续工程均由原告施工，原告提供了监理公司的通知，而被告提供的该份证据可以证实影院工程由原告实际施工。 对证据9的真实性有异议，原告与被告是合同相对人，此工程的实际施工人没有权利，原告也没有委托其与被告结算，因此其私自与被告进行结算没有法律依据。 对证据10、该证据是第三方所述事实，没有生效判决确认，该证据不能作为定案依据。 对证据11、对两份判决的真实性无异议，但对该两份判决原告将申请再审，原告与被告签订的建设施工合同中确实包括了二人施工部分，张军、宋家亮直接从被告处承包的，也是被告让二人与原告签订承包合同，借用原告资质施工，原告从中收取15%管理费，这两项工程属于专业分包，原告将两项工程分包也是合法的，二人也确实是实际施工人，与其他的施工人身份不一样。该两份判决内容不真实，按照原、被告签订的建设工程施工合同约定以08定额进行取费，该两项工程造价为张军14168626.15元，但判决依据被告单独委托的造价机构作出的鉴定结论，相差200万余元，宋家亮5120488.12元，相差50万余元，价格均过低。上次庭审中原告针对被告提出的评估数额不予认可。 对证据12、评估机构是被告单方委托，原告至今并未认可，按照合同相对性的原则，只有原、被告双方才能进行直接结算，其他人与被告之间所谓的结算，原告均不认可，其他人也不能称为涉案工程的实际施工人，原告在与被告进行结算过程中包括原材料、人工费，而原材料是被告主张的这些实际施工人不清楚的，同时被告的这些行为侵犯了原告的合法权益。故上述结算文件对原告没有约束力。 对证据13的真实性无异议，如果按照协议来说，中建二局的432万元材料款已由被告付款，432万元我们认可，这次起诉我们又投入了980万元，如果这笔款法庭本次能够处理的话，我们同意在这980万元基础上扣除432万元的材料款，如果法院不作处理，这432万元有待于另案中再减432万元。 对证据14的真实性无异议，如果华美公司能够确认这笔款给了张军及宋家亮，我们同意扣除这笔款项。 对证据15、上面所包含的数额我们认为，盖章目的也是对上述数额确认，关于门窗已经明确工程价款为3698727元，这里面还包含其他数额，山上别墅、土建施工就将近150万元，还缺项，该表项目即使增加几项，我们认为还差1000万元。 对证据16、中建二局遗留工程是涉案工程的一部分，应在本案中一并处理，如果各方对此有异议，可以对此部分进行鉴定，再按照08定额计算工程款。 对证据17没有异议。 第三人史广义对原、被告的举证无异议，但其认为具体数额应以史广义主张的为准。对被告提供的证据16的质证意见为：该协议系复印件，无法确定真实性，该协议当时只是一个意向性协议，另外口头约定除432万元材料费外，再给付200万元，但被告并未给付200万元，故实际上也未按照该协议履行。被告与史广义就中建二局遗留工程形成了建设工程施工合同关系，被告应直接向史广义付款。 第三人周新、孙晓福对被告提供的其二人与宏大公司签字确认的工程造价予以认可，不持异议。对原、被告提供的其他证据认为与其二人无关。 第三人史广义提供证据如下： 证据1、史广义向红旗渠丹东分公司交纳管理费70万元收据。证明史广义挂靠红旗渠丹东分公司施工，史广义为涉案工程实际施工人。 证据2、史广义给分包人的工程款、房款收据。证明数额为105435636.40元，其中给付周新工程款5702438元，孙晓福工程款3388560.76元，付安文工程款5723755元，张军工程款8385369元，宋家亮工程款3423983元，其余包含在史广义施工的主体工程中，史广义为涉案工程实际施工人。 证据3、2014年-2016年付材料费、工人工资款及费用明细，数额为35234839.80元，其中包括2014年3月-5月史广义个人垫付款项8518080元。证明涉案工程由史广义实际施工，挂靠原告名下施工，双方不是合作关系。 证据4、签证单。证明中建二局遗留工程由史广义施工的工程款数额为9802869.80元，史广义与原告不是合作关系，史广义为实际施工人，部分工程量有监理单位、被告、史广义签证。 证据5、会议纪要。证明中建二局终止施工后，史广义与被告形成了直接的施工关系，被告主张与中建二局结算此部分工程款没有事实依据。 证据6、验收备案书。证明实际施工人完工后交工时间为2015年7月1日及利息计算时间。 原告对第三人史广义提供的证据发表如下质证意见： 对证据1的真实性无异议，对证明问题有异议，根据法律规定，实际施工人指的是无效的建设工程施工合同的承包人，包括转承包人及借用资质的企业、个人，不包括挂靠法律关系，史广义证实其为挂靠关系，就证明其不是法律意义上的实际施工人；该收据证明原告与史广义是合作关系，双方共同合作、共同分享利润，史广义、分公司均有义务向总公司支付利润，管理费就是企业的利润，其中也包含税费，并非简单的管理费，据此证明史广义是挂靠关系没有依据；其中四份工资收据是原告派驻在场人员的工资，能够证明原告参与施工，故史广义并不是涉案工程的实际施工人，其也不应作为第三人参加诉讼；该证据证实红旗渠丹东分公司与史广义合作建设涉案工程，分公司需要派驻6名工作人员在现场，四张工资收据中体现的仅是其收入的一部分。 对证据2的真实性无异议，总公司作为总承包人后，分公司作为实施人进行了洽谈、签约，原告与周新等人之间均存在支付人工费的协议，只是合作期间的分工不同，史广义给付的费用原告认可；涉案工程包括防水、电气等多专业分项，施工人是由原告找到并签订合同，史广义只找了钢筋工，因此周新等人与史广义之间不存在合同关系；原告与史广义合作过程中，是分公司法定代表人为其借款，钢筋混凝土也都是原告提供的，因此原告与史广义是合作关系，并非挂靠关系； 对证据3的真实性有异议，该明细由史广义个人制作，没有签字、盖章予以确认；原告与史广义是合作关系，双方均进行了投资，该证据不能证明其为实际施工人，具体数额需要庭后核实。 对证据4，该组证据原告已经提交给法庭，基于双方的合作关系，史广义在现场负责指挥监督，原告对于该组签证单予以认可，900万余元工程款未包括门窗款600万余元，但工程是双方共同施工，并非史广义作为实际施工人施工，史广义也不是涉案工程的实际施工人。 对证据5的真实性无异议，被告在遗留工程结算上已经明确，该笔工程款应由其承担；会议的参加人是原告、被告、中建二局，史广义并未参加，该会议对史广义没有约束力，进一步证实被告在该案中始终推卸责任。 对证据6无异议，但不能证明史广义是实际施工人。 被告对第三人史广义提供的证据发表如下质证意见： 对证据1的真实性无异议；建设工程施工合同司法解释规定，无资质人员借用企业资质办理招投标等手续进行实际施工即为挂靠关系，分公司主张与史广义系合作关系，这种合作关系表现为与被告处理相关事务上时，被告有理由相信史广义有权代表原告进行结算等事宜，被告向史广义付款有事实依据。 对证据2的真实性无异议，但这些款项不仅只证明支付给第三人周新、孙晓福及案外人；史广义持有这些票据的原件，也由其与被告进行结算，能够说明其结算行为代表的就是原告，因此结算人就是实际施工人，至于施工人员是谁找到工地的与结算人员无关。 对证据3无异议。 对证据4，汇总表首页系单方制作，不予认可，其余有被告签字认可，但对证明问题有异议，原告对中建二局遗留工程继续施工、重新施工，下方签字盖章部分没有中建二局，在之后的签证单中基本上都会有业务属实，工程量需与中建二局核算，这些签证单中体现的是施工了工程，但并未体现出工程量及工程款，只能与中建二局核算。 对证据5，该证据系同一日召开的两个会议形成的纪要，会议记要中明确了原告与中建二局交接处理要求，被告盖章只是代表监督协调，被告签字盖章部分已经在会议纪要中充分体现。 对证据6，对利息计算时间点有异议，工程量现在不能确定，不存在逾期给付工程款的情形，且原告不能开具等量工程款的发票，被告不能付款。 第三人孙晓福认为史广义提供的证据2，以房抵顶工程款的数额有异议，抵顶房屋从2703号调整到2603号，两个房屋有差价，具体差额记不清楚了，49万元售房款由被告已经偿还银行借款，其并未收到。其余证据与孙晓福无关。 第三人周新认为史广义提供的证据与其无关。 鉴于原、被告及第三人提供的证据符合证据真实性、关联性、合法性的特征，且能够证明案件相关事实，故本院予以确认并在卷佐证。 本院对本案事实认定如下：原告红旗渠公司与被告华美公司存在建设工程承包合同关系。原告红旗渠公司于2014年初与被告华美公司签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定：原告为被告开发的“华美新天地小区工程”进行施工，工程总造价暂定为贰亿伍仟万元。2014年6月25日，原告红旗渠公司又与被告华美公司签订了该小区地下室堵漏工程的《建筑施工合同书》一份，工程合同价款为：贰佰叁拾万元。2014年7月31日，原告红旗渠丹东分公司与被告华美公司签订了该工程项目中关于“结构加强工程”的《建筑工程施工协议》一份，合同工程造价为：壹佰捌拾伍万元。红旗渠丹东分公司系红旗渠公司的分支机构，具体负责施工华美公司发包给红旗渠公司的涉案工程。合同签订后，第三人史广义向红旗渠丹东分公司交纳管理费，以红旗渠建设集团有限公司丹东分公司华美新天地工程项目部的名义挂靠红旗渠丹东分公司实际施工。2018年9月18日，被告华美公司委托丹东宏大建设项目管理咨询公司对史广义完成的工程造价进行了评估鉴定，确认史广义完成的1-5号住宅楼、公寓及酒店、商业及其人防、商业地下室土建工程总造价为94501018.18元。 2014年3月26日，案外人宋家亮、张军与红旗渠建设集团有限公司丹东分公司华美新天地工程项目部签订了《水、暖工程承包协议书》，《电气工程承包协议书》，约定红旗渠丹东分公司将华美新天地的1-5#工程水暖分包给宋家亮施工，将华美新天地公建部分工程电气分包给张军施工，协议书中发包方为红旗渠建设集团有限公司丹东分公司华美新天地工程项目部，发包方代表为史广义。2018年10月，案外人张军、宋家亮分别向丹东市振兴区人民法院提起诉讼，要求红旗渠丹东分公司、华美公司给付工程款，振兴区人民法院于2018年11月分别作出（2018）辽0603民初2920、2921号民事判决，判决华美公司给付张军工程款3095342.15元及利息（利息自2018年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）,给付宋家亮工程款1063446.42元及利息（利息自2018年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），红旗渠丹东分公司协助张军、宋家亮完成上述工程款结算手续。判决生效后，在法院执行过程中，张军、宋家亮分别与华美公司签订执行和解协议，华美公司自协议签订时一次性向宋家亮支付人民币99191.38元，向张军支付人民币1080000元现金，另支付1090691.23元房屋，该案已经执行完毕。 孙晓福、付安文、周新又分别于2014年3月、4月份与红旗渠建设集团有限公司丹东分公司华美新天地工程项目部签订保温工程人工费承包协议；水暖工程人工费承包协议；电气工程承包协议书，约定由孙晓福施工保温工程，由付安文施工华美新天地公建部分的水暖工程，由周新施工华美新天地1-5#楼的电气工程。在原告起诉后，经华美公司委托，丹东宏大建设项目管理咨询公司分别对孙晓福、付安文、周新完成的工程造价进行了评估鉴定，三人对鉴定结论无异议，并签字确认。 原告在诉讼中提交了一份工程结算汇总表，共计15项，其中列明工程名称与工程造价，作为向被告主张工程款的依据。被告亦同意以此作为双方结算的依据。经过原告、被告与第三人史广义多次对账，现可确认查明的事实为：工程结算汇总表中第一项1#-11#楼、地下室土建工程及签证由第三人史广义施工，经史广义确认工程造价为94501018.18元；第二项住宅1-5#楼、人防地下室电气由第三人周新施工，经周新确认工程造价为6824665.60元；第三项商业（独栋、公寓、地下室）电气由张军施工，第四项住宅1-5#楼、地下室水暖由宋家亮施工，张军、宋家亮已经诉至法院，经法院判决后已执行完结；第六项电气外网1-5#楼（执行合同价）168万，由第三人史广义施工；第七项外网（热力管道、污水、雨水、化粪池子）285万元，由第三人史广义施工；第八项保温由第三人孙晓福施工，经孙晓福确认工程造价为5440147.41元；第九项二局遗留工程，需要和案外人中建二局确认工程量及具体造价；第十项塑钢窗由案外人辽宁双兴门窗制造有限公司施工，华美公司经决算为3393176.98元；第十一项公寓结构加固（执行合同价）185万元，由第三人史广义施工；第十二项地下室堵洞（执行合同价）230万，由原告红旗渠丹东分公司施工；第十三项地下室办公区装修包含史广义施工总造价中；第十四项电影院装修（后补）系史广义挂靠其他公司施工，本案不予一并处理；第十五项电影院加固（后补，执行合同价）180万，由第三人史广义施工。 2014年5月7日，被告华美公司与案外人辽宁双兴门窗制造有限公司签订建筑工程施工合同一份，约定由辽宁双兴门窗制造有限公司承建华美新天地住宅小区门窗工程住宅部分。2019年1月22日，辽宁双兴门窗制造有限公司出具证明一份，证实“今有辽宁双兴门窗制造有限公司和华美新天地项目签订的门窗制造加工合同，在施工过程中，因我公司资质不够，甲方及监理公司提出要挂红旗渠资质，所以我公司所施工的工程款都由红旗渠建设集团丹东分公司结算，工程款以抵顶房和现金的形式结算完一部分，剩余工程款经法院判决后，红旗渠建设集团丹东分公司交现金方式一次性支付给辽宁双兴门窗制造有限公司，门窗工程款税费已由红旗渠建设集团丹东分公司扣除，华美新天地所需门窗款发票将由红旗渠建设集团丹东分公司给付，辽宁双兴门窗制造有限公司将不再支付任何相关费用。”辽宁双兴门窗制造有限公司上报的工程款金额为3698728元，华美公司经决算合同内金额为3124813元，后签证增加268363.6元，合计3393176.98元，相差305550.6元为合同外的工程。被告华美公司已给付辽宁双兴门窗制造有限公司现金70万元，以房抵顶工程款数额为1738100元，合计2438100元。被告华美公司以房抵顶原告红旗渠丹东分公司施工的地下室堵漏工程款1089392元。 截止至2019年12月18日，被告华美公司就涉案工程共计拨付给红旗渠丹东分公司、辽宁双兴门窗制造有限公司、史广义现金39948665.83元,房屋及其他96086960.83元,以上合计数额为136035626.66元。华美公司经与史广义对账，尚欠工程款7394059.97元,该款项包含周新、付安文、孙晓福剩余未付的工程款。该款不包含应支付给辽宁双兴门窗制造有限公司费用与地下室堵漏费用以及未扣除经法院判决的宋家亮与张军的工程款数额。本院通知付安文作为第三人参加诉讼，但其拒不到庭。 2015年7月1日，涉案工程竣工验收，并已交付使用。2016年2月4日，涉案工程在丹东市城乡建设委员会进行了竣工验收备案。 本院认为，本案争议焦点为第三人参加诉讼主体是否适格；原告和第三人史广义的诉讼请求应否得到支持。 关于第一个焦点问题，首先应当明确本案的第三人是否为实际施工人。实际施工人一般是指对建设工程投入人工、材料、机械的最终施工的单位和个人。通常包括转包、分包、借用资质这三类情形。本案为建设施工合同纠纷，在原告与被告签订建设施工合同后，史广义借用原告的资质挂靠施工涉案的工程，并向原告交纳管理费，故史广义应当认定为挂靠型实际施工人，其有权作为第三人申请参加本案诉讼。史广义挂靠原告施工后，部分工程又由周新、孙晓福及付安文实际施工，故周新、孙晓福与本案具有法律上的利害关系，为查明案件事实，妥善处理纠纷，本院亦可依法追加其二人作为第三人参加诉讼。 关于第二个焦点问题。原告与第三人史广义在本次诉讼中均请求被告给付原中建二局遗留工程的工程价款，因原告与史广义提供的签证单仅能体现施工了该工程，但并未体现出工程量及工程价款，因中建二局遗留工程只能在原、被告及第三人史广义与中建二局核算完具体的工程量及工程造价后，方能确定涉案工程价款数额，因此，原告与第三人史广义要求被告给付原中建二局遗留工程价款的诉讼请求，可另案解决，在本案中不予一并处理。 原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方均应依约履行。原告及第三人现已完成涉案工程任务，涉案工程已经竣工验收并使用，被告就应依约给付相应的工程价款，同时原告亦应履行向被告开具发票的附随义务。第三人史广义作为挂靠型实际施工人，且发包人华美公司知情同意，知晓史广义借用资质事实，其认可实际施工人完成的施工任务，史广义与发包人华美公司存在事实上的权利义务关系，其为实体义务的履行者，权利最终的享有者，故第三人史广义与发包人华美公司建立事实上的施工合同关系，史广义可以直接请求华美公司向其支付工程款。因原告及第三人已经对相应的工程造价予以确认，故原告及第三人请求被告支付工程款的条件已成就。史广义挂靠原告施工后，又将部分工程分包给孙晓福、付安文、周新，且华美公司拨付的工程款已通过史广义向上述三人结算了大部分，故其三人的剩余工程款应由被告向史广义支付后，再由史广义给付孙晓福、付安文、周新。 案外人张军与宋家亮的工程款包含在原告起诉的工程款总造价当中，因张军与宋家亮已另案提起诉讼，并经法院判决，生效后已执行完结，故应在被告尚欠工程价款中予以扣除。经过各方当事人多次对账核实后，被告应向史广义支付工程款数额为 3235271.4元【7394059.97-3095342.15（张军判决）-1063446.42（宋家亮判决）】（含周新、孙晓福、付安文剩余工程款）。被告应向原告支付由辽宁双兴门窗制造有限公司施工的剩余门窗款数额955076.98元、由原告施工的堵漏剩余工程款1210608元、以上合计数额为2165684.98元（955076.98元+1210608元）;关于原告及第三人史广义主张的利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案原、被告在建设工程合同中约定按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。同时因为涉案工程虽然竣工后交付使用，但各方一直未对工程量及工程造价进行最终确认和结算，在原告起诉后，相关实际施工人才对工程量及工程造价予以实际确认，故本案利息应当自原告及史广义主张权利之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算较为适宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告丹东华美房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司丹东分公司工程款2165684.98元及利息（利息自2018年5月22日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、被告丹东华美房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付第三人史广义工程款3235271.4元及利息（利息自2019年9月23日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回原告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司丹东分公司、第三人史广义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告预交的案件受理费196800元，由原告负担183051.40元，由被告负担13748.60元；第三人史广义预交的案件受理费155662元，由史广义负担59168.08元，被告负担26080.92元，第三人史广义预交的剩余案件受理费70413元予以退回。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至辽宁省高级人民法院。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 卢国华 二〇二〇年一月十日 书记员 张东明