辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终597号上诉人（原审原告）仲苹，女，1973年8月15日出生，汉族，住址辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人许莹，辽宁天合律师事务所律师。上诉人（原审被告）大连金普新区市场监督管理局，住所地辽宁省大连市金州区斯大林路**。法定代表人王立强，局长。委托诉讼代理人郭莹，辽宁碧海律师事务所律师。原审第三人大连达仁圣建材有限公司，住，住所地辽宁省大连经济技术开发区金源北方里小区****/div>法定代表人赵坤会。原审第三人赵坤会，女，1981年4月2日出生，汉族，户籍所在地四川省泸县。上诉人仲苹、上诉人大连金普新区市场监督管理局因公司设立登记一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2016年5月，原告身份证遗失。2016年7月9日，原告补领了新的身份证。（有效期为2016.07.09-2036.07.09）。2017年6月21日，大连达仁圣建材有限公司向被告申请设立登记（股东和法定代表人为原告仲苹），并向被告提交了相关材料（详见上文认定事实的证据，其中包含的原告的身份证明有效期为2006.05.15-2026.05.15）。同日，被告决定准予大连达仁圣建材有限公司设立登记，作出（金市监）工商登记内设字[2017]第2017037947号《准予设立／开业登记通知》，并颁发了营业执照。2017年9月6日，第三人大连达仁圣建材有限公司的股东及法定代表人，由原告仲苹变更为赵坤会。原告对第三人大连达仁圣建材有限公司的设立登记不服，诉至该院，提出前述诉讼请求，即判令被告大连金普新区市场监督管理局依法撤销大连达仁圣建材有限公司的工商行政登记。原审法院认为，第一，被告具有作出被诉行政行为的法定职权。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款规定，工商行政管理机关是公司登记机关。该条例第八条第一款规定，设区的市（地区）工商行（地区局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。本案中，大连达仁圣建材有限公司不属于该条例第六条和第七条规定的由国家工商行政管理总局或省、自治区、直辖市工商行政管理局负责登记的公司，被告作为设区的市工商行政管理局的区分局，有权对本辖区的大连达仁圣建材有限公司的设立申请作出行政许可。第二，被诉行政行为认定事实的主要证据不足。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；（七）企业名称预先核准通知书；（八）公司住所证明；（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。本案中，被告认定事实的证据，包括身份证明在内的绝大多数证据未被采信，致被诉行政行为主要证据不足。第三，被诉行政行为适用法律错误，程序违法。主要证据不足，被告仍作出了行政许可行为，其程序和适用法律一定是错误的。综上所述，被诉行政行为具有法定职权，但主要证据不足，适用法律错误，程序违法，依法应当撤销。因第三人大连达仁圣建材有限公司于2017年9月份将设立登记的主要内容（即法定代表人、股东）进行了变更，被诉行政行为已无可撤销内容，依法应当确认被诉行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告大连金普新区市场监督管理局（金市监）工商登记内设字[2017]第2017037947号准予设立／开业登记行政许可行为违法。案件受理费50元及公告费，由原告自行负担。上诉人仲苹上诉称，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求，一、二审的诉讼费用（包括起诉费、公告费）由原审被告承担。主要理由是：一、原审法院避重就轻，作出错误判决。原审法院本已查明事实，并作出认定：“被诉行政行为具备法定职权，但主要证据不足，适用法律错误，程序违法，依法应当撤销。”却避重就轻，错误地判决只确认被上诉人的行政行为违法，而不判决予以撤销该行政行为。原审第三人大连达仁圣建材有限公司虽然变更了法定代表人和股东，但是其违法主体大连达仁圣建材有限公司依然存在，违法的行政行为赋予了违法主体的存在，依法应当消灭违法主体，认定“被诉行政行为无可撤销内容”不当。二、原审法院的错误判决是对诚信体系的破坏。原审第三人大连达仁圣建材有限公司登记之初就违背诚信，用作废的身份证、伪造的房产证申请登记，连原审原告、原审被告，甚至派出所都找不到原审第三人大连达仁圣建材有限公司和原审第三人法定代表人赵坤会，本案诉讼中，原审法院也是对二原审第三人进行公告送达。这样的市场主体存在，只能破坏社会诚信体系。上诉人的主张不仅是维护自身利益，而且是履行公民的社会责任。三、原审判决也与国家市场监督局下发文件的规定相违背，是错误判决。《国家市场监督局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》【国市监信（2019）128号】规定，冒用他人身份信息取得公司登记应当予以撤销，据此，原审判决应当予以纠正。四、原审法院诉讼费判决错误。原审被告的行政行为违法，依法应当予以撤销，原审被告是败诉方，案件受理费50元及公告费260元依法应当由其承担。上诉人大连金普新区市场监督管理局上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回原审原告的全部诉讼请求。主要理由是：一、原审法院认定事实错误。其作为行政许可机关已完成案涉行政行为合法性的举证责任，作出案涉行政行为系依据当时的申请材料做出，而上诉人提交的材料齐全，符合法定形式，上诉人作出案涉行政行为已尽到审慎审查的义务，并无任何过错。本案被诉的行政行为系行政许可，即上诉人作出准予原审第三人设立开业登记的许可决定，上诉人在作出该行政行为时仅进行形式审查，只要原审第三人提交的申请材料符合法定形式，就应当准予登记，而根据《公司登记管理条例》第二十条的规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；（七）企业名称预先核准通知书；（八）公司住所证明；（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。本案中第三人代理人提交的申请材料齐全，符合上述规定的法定形式。其中，申请材料中仲苹的身份证是在有效期之内的，上诉人已尽到形式审查的义务，作出案涉行政行为系依据当时的申请材料做出，并无过错，且符合法律规定。二、原审法院认定上诉人“程序和适用法律一定是错误的”，但并未明确上诉人在作出案涉行政行为时程序上如何错误、又是违反了哪条法律规定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人准予原审第三人设立登记的行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，请求依法支持其上诉请求，并由原审原告承担诉讼费及公告费。原审第三人大连达仁圣建材有限公司和原审第三人赵坤会经依法公告送达上诉状副本后，未向本院提交书面陈述意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，根据原审法院移送至本院的卷宗材料显示，为公告送达起诉状副本、参加诉讼通知书、举证通知书、权利义务告知书及开庭传票，仲苹交纳公告费260元；为公告送达（2018）辽0211行初29号行政判决书，仲苹交纳公告费300元；为公告送达各自的上诉状副本，仲苹、大连金普新区市场监督管理局分别交纳公告费200元。本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定，“有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”第六十四条规定，“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”根据上述规定可知，申请公司登记的文件、材料存在虚假并不必然导致公司登记被撤销。对此，最高人民法院在《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》（法办〔2012〕62号）中亦认为，“因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关依法予以更正且在登记时已尽到审慎审查义务，原告不申请撤诉的，人民法院应当驳回其诉讼请求。原告对错误登记无过错的，应当退还其预交的案件受理费。登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。公司法定代表人、股东等以申请材料不是其本人签字或者盖章为由，请求确认登记行为违法或者撤销登记行为的，人民法院原则上应按照本条第一款规定处理，但能够证明原告此前已明知该情况却未提出异议，并在此基础上从事过相关管理和经营活动的，人民法院对原告的诉讼请求一般不予支持。”本案中，从现已查明的事实看，原审第三人大连达仁圣建材有限公司在申请公司设立登记时，提交了上诉人仲苹已经遗失并经补领新证后失效的身份证，申请材料存在虚假。现上诉人仲苹否认其与原审第三人大连达仁圣建材有限公司有关，且无据证明上诉人仲苹对原审第三人大连达仁圣建材有限公司的设立登记知情并从事过相关管理或者经营活动，故上诉人大连金普新区市场监督管理局作出股东和法定代表人均为上诉人仲苹的案涉公司设立登记，主要证据不足，登记结果错误。现原审第三人大连达仁圣建材有限公司已于2017年9月6日将股东及法定代表人登记为原审第三人赵坤会，对案涉公司设立登记的主要内容进行了变更。虽然根据上诉人仲苹的陈述，以及现有证据可知，该变更登记亦存在申请材料虚假等问题，但如前所述，申请公司登记的文件、材料存在虚假并不必然导致公司登记被撤销。故在无据证明该公司股东及法定代表人登记为原审第三人赵坤会的登记结果存在错误的情况下，对该登记结果不宜予以否定。据此并鉴于案涉公司设立登记中与上诉人仲苹有关的“法定代表人及股东”等错误登记事项已经进行了更改，本院认为，本案以否定案涉公司设立登记关于上诉人仲苹为法定代表人及股东等错误登记事项的法律效力，判决确认案涉公司设立登记违法，但不撤销为宜。综上，原审判决虽论理有不当之处，但结论正确，本院予以维持。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”如前所述，案涉公司设立登记违法，且无据证明上诉人仲苹自愿承担本案诉讼费用，依照前述规定，本案的一审诉讼费用应由败诉方即上诉人大连金普新区市场监督管理局。原审法院对此决定有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。一审案件受理费50元及公告费560元，由上诉人大连金普新区市场监督管理局负担，并在本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人仲苹；二审案件受理费人民币各50元，合计100元，公告费人民币各200元，合计400元，由上诉人仲苹、上诉人大连金普新区市场监督管理局各自负担250元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 宋 君审判员 李 健审判员 许其睿二〇二〇年十二月一日书记员 张 怡附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。