云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终405号上诉人（原审原告）：易门新业担保有限公司，住所地：易门县龙泉街道办事处东环路328号。法定代表人：李长明，任总经理。委托诉讼代理人：李慧，云南凝杰鼎济律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：郭汝俊，男，1959年1月20日生，汉族，住玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：朱敏嘉，女，1958年6月25日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘应成，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：郭毓聪，男，1937年4月20日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘应成，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人易门新业担保有限公司（以下简称新业担保公司）因与被上诉人郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院(2017)云0425民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新业担保公司的委托诉讼代理人李慧、被上诉人朱敏嘉、郭毓聪及其委托诉讼代理人刘应成到庭参加了诉讼，上诉人新业担保公司的法定代表人李长明、被上诉人郭汝俊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在本案审理中，因郭汝俊下落不明，本院依法对郭汝俊于2018年5月29日、2019年2月12日、2019年10月24日三次公告送达了相关法律文书。审理中，因郭毓聪申请对其在《抵押反担保合同》的签字、手印进行鉴定，本院依法启动鉴定程序，2018年7月28日至2018年12月28日期间为鉴定期间。后新业担保公司认为鉴定程序违法，申请重新鉴定，并要求对签字系案外人郭泰宏所签启动鉴定。本院依法再次启动鉴定程序，2019年2月27日至2019年10月15日期间为鉴定期间。本案所涉的公告期间、鉴定期间不计入审限。审理中，因本案案情复杂，经本院院长同意，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。新业担保公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪连带赔偿代偿的本金200万元，以及该本金自2016年12月24日起至实际全部偿还完毕期间的利息(按照同期贷款利率的四倍计算)；2、本案的诉讼费、公告费由郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪承担。事实及理由：一、一审判决擅自将本案案由追偿权纠纷改为合同纠纷系法律适用错误。本案新业担保公司因代郭汝俊偿还银行借款，基于《委托担保合同》、《抵押反担保合同》，要求郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪承担因代偿而形成的追偿债权，属于追偿权纠纷，一审将本案案由改为合同纠纷错误，适用法律也错误。二、一审认定《抵押反担保合同》有效，但错误判决朱敏嘉、郭毓聪不承担连带保证责任，属法律适用错误。1、依照《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》司法解释的规定，抵押合同自生效时即成立，是否办理了抵押登记，不影响抵押合同的效力。2、未办理抵押登记并不影响抵押人承担担保责任。3、依照《抵押反担保合同》约定，办理抵押登记的责任在于郭毓聪、朱敏嘉，其未依据合同约定办理抵押登记，本已构成违约，其不能从过错的行为中获利，否则将有违诚实信用的法律原则。4、司法实践中，最高人民法院对于未办理抵押登记案件的处理，均要求抵押人承担连带责任，本案亦应采用相同的裁判标准。三、一审判决按照同期贷款利率上浮50%支持代偿资金的利息损失，没有法律依据，与合同约定亦不相符。本案双方签订的合同约定利息损失以代偿金额为基数按照同期贷款利率的4倍计收，而该计算标准未超过法律规定的上限，该约定符合法律规定，应当得到支持。郭汝俊未作答辩。朱敏嘉辩称，一审确定的案由正确，如果仅是追偿权纠纷，朱敏嘉则不是本案适格被告。本案的《抵押反担保合同》不是其真实意思表示，郭汝俊无权将他人的财产为自己设立反担保。本案所担保的房屋系建盖在集体土地上，不能进行抵押登记，担保合同无效，合同系郭汝俊设立圈套所签，郭汝俊应承担合同无效的法律责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。郭毓聪辩称，其系一个患有脑萎缩的82岁高龄老人，无子无女、生活很难自理。一审开庭时，由于其身体原因无法参加诉讼，并不是其想放弃答辩权。本案的《抵押反担保合同》其没有签过字，也没有按过指印，司法鉴定两家的结果不一致，希望法庭查明真相。《抵押反担保合同》侵害了老年人的合法财产，是无效合同，而且没有办理过任何抵押登记，本案的债务人是郭汝俊，承担《抵押反担保合同》无效的法律责任人应是郭汝俊。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新业担保公司向一审法院起诉请求：1、由郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪连带赔偿新业担保公司代偿的本金200万元，以及该本金自2016年12月24日起至实际全部偿还之日止的利息（按同期贷款利率的四倍计算，现计算至2017年6月14日为166266.67元）；2、新业担保公司对朱敏嘉、郭毓聪所有的位于玉溪市红塔区的房屋（房产证号：玉房权证市字第××号、玉房权证市字第××号，房产对应的土地证号：玉红集用XXXX第XXXXXX号、玉红集用XXXX第XXXXX号）享有优先受偿权；3、本案诉讼费、公告费由郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪承担。一审法院认定事实如下：2014年9月5日，郭汝俊与新业担保公司协商后签署《委托保证合同》，合同主要约定：郭汝俊拟向玉溪市商业银行申请流动资金贷款200万元，期限一年，自2014年9月5日至2015年9月5日；郭汝俊委托新业担保公司为该贷款提供保证担保；担保费按担保金额的3%收取，计6万元，担保费一次性收取；违约责任，郭汝俊未履行与贷款方签订的合同义务，致使新业担保公司代偿的，郭汝俊应在代偿后3日内归还新业担保公司代偿的款项，并按代偿金额的15%一次性向新业担保公司支付违约金；超过3日未归还的，除支付违约金外，还应按同期银行贷款利率的4倍赔偿新业担保公司利息损失（按日计算）。同日，郭汝俊与玉溪市商业银行股份有限公司小企业信贷中心订立《个人借款合同》，约定：郭汝俊向玉溪市商业银行股份有限公司小企业信贷中心借款200万元，期限一年，自2014年9月5日至2015年9月5日；贷款年利率8.4%，按月结息，到期一次性还本。同时，新业担保公司与玉溪市商业银行股份有限公司小企业信贷中心订立《最高额保证合同》，约定新业担保公司为上述《个人借款合同》项下的最高债权额度（200万元）内提供连带责任保证。2014年9月5日，郭毓聪、朱敏嘉与新业担保公司协商一致后订立《抵押反担保合同》，合同主要约定：郭毓聪、朱敏嘉愿意以本合同约定的财产，为新业担保公司提供反担保；抵押反担保的范围与新业担保公司按保证合同承担保证责任担保范围相同，及新业担保公司因承担保证责任而支出的全部费用（包括但不限于相应的律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费等和其他费用），包括本合同项下的违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、拍卖费、公告费、差旅费和其他费用、损失）；反担保抵押物：1、位于玉溪市红塔区（所有权归属：郭毓聪）；2、位于玉溪市红塔区（所有权归属：朱敏嘉）。《抵押反担保合同》订立后，反担保抵押物的集体土地使用证（证号：玉红集用XXXX第XXXXX号、玉红集用XXXX第XXXX号）、房屋所有权证（证号：玉房权证市字第××号、玉房权证市字第××号）交由新业担保公司持拿，但新业担保公司及朱敏嘉、郭毓聪均未到有关部门办理抵押登记。上述协议签订后，玉溪市商业银行股份有限公司小企业信贷中心（后更名为云南红塔银行股份有限公司小企业信贷中心）向郭汝俊发放贷款200万元。借款期限届满后，郭汝俊未能履行还款义务，云南红塔银行股份有限公司小企业信贷中心向玉溪市红塔区人民法院提起诉讼，该院作出（2016）云0402民初257号民事判决，判决：“郭汝俊在判决生效之日起十日内偿还云南红塔银行股份有限公司小企业信贷中心借款本金2000000元、合同期内利息16784.43元及相应罚息复利和律师费42000元，并判决由新业担保公司对上述款项承担连带保证责任，新业担保公司在承担保证责任后有权向郭汝俊追偿。”2016年12月21日，云南红塔银行股份有限公司小企业信贷中心扣划了新业担保公司质押的款项200万元用于代郭汝俊偿还借款本金。另，2016年12月24日，中国人民银行公布的同期1年期贷款基准年利率为4.35%。一审法院认为，本案系新业担保公司向案外人云南红塔银行股份有限公司小企业信贷中心承担保证责任之后，基于与郭汝俊之间的《委托担保合同》，与朱敏嘉、郭毓聪之间的《抵押反担保合同》之合同约定，向郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪追索合同责任所产生的纠纷，故本案法律关系应为合同纠纷，本案的案由应确定为合同纠纷（立案案由为追偿权纠纷）。结合新业担保公司与朱敏嘉的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、新业担保公司与朱敏嘉、郭毓聪签订的《抵押反担保合同》是否有效;二、利息的支付标准如何确定;三、被告朱敏嘉、郭毓聪的担保责任如何确定。关于焦点一，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”关于《抵押反担保合同》的效力问题。首先，根据上述法律规定，朱敏嘉、郭毓聪用其所有的房屋进行抵押担保，未违反法律强制性规定；其次，朱敏嘉作为完全民事行为能力人，应当预见其在《抵押反担保合同》中签字的法律后果，其提出签字并非真实意思表示的辩解理据不充分；再次，朱敏嘉提出郭毓聪无行为能力，签名系虚假的辩解意见，其提交的证据不充分；最后，郭毓聪经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。综上，新业担保公司与朱敏嘉、郭毓聪签订的《抵押反担保合同》，系当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应认定为有效。关于焦点二，新业担保公司代郭汝俊偿还贷款本金200万元，现新业担保公司主张按中国人民银行同期贷款利率4.35%的4倍（即17.4%）计算代偿本金的利息损失，虽然《委托保证合同》第十一条“违约责任”部分既约定了15%的违约金，又约定了同期银行贷款利率4倍的利息损失，但由于本案法律关系是合同纠纷，故应按中国人民银行同期流动资金贷款利息上浮50%（中国人民银行公布的2016年12月24日同期贷款利率为4.35%，上浮50%后为6.525%）计算利息损失。对于新业担保公司的该项诉请，合理部分予以支持。关于焦点三，新业担保公司与朱敏嘉、郭毓聪签订的是《抵押反担保合同》，约定的担保方式是物的担保，但由于未办理抵押登记手续，故抵押权未设立，故新业担保公司主张对担保物享有优先受偿权的理由不能成立；双方当事人在《抵押反担保合同》中并未约定以保证方式提供反担保，故新业担保公司要求朱敏嘉、郭毓聪承担连带保证责任的主张，不予支持。综上，新业担保公司的诉请，对合理部分予以支持。朱敏嘉的辩解意见，理据不充分，不予支持。郭汝俊、郭毓聪经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告郭汝俊于判决生效之日起十五日内支付原告易门新业担保有限公司代偿款2000000元，并支付自2016年12月24日起至款项付清之日止按年利率6.525%计算的利息。二、驳回原告易门新业担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24130元，由原告易门新业担保有限公司负担1062元，被告郭汝俊负担23068元；公告费800元，由被告郭汝俊负担。”本院二审期间，根据郭毓聪的申请本院委托玉溪明镜司法鉴定中心对《抵押反担保合同》中郭毓聪的手印是否为本人所签所按进行鉴定，玉溪明镜司法鉴定中心接受本院委托后，分别作出玉明司鉴中心(2018)文鉴字第38-1号、玉明司鉴中心(2018)痕鉴字第38-2号《司法鉴定意见书》，其中玉明司鉴中心(2018)文鉴字第38-1号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：送检的《抵押反担保合同》上的“郭毓聪”签字不是郭毓聪本人所签。玉明司鉴中心(2018)痕鉴字第38-2号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：送检的《抵押反担保合同》上的“郭毓聪”签字处的指印不是郭毓聪的指印。上述鉴定意见书各方签收后，新业担保公司以该鉴定中新业担保公司员工许坤明未获该公司授权参加鉴定而要求对郭毓聪的手印是否为本人所按进行重新鉴定，并对郭毓聪的签字是否是郭泰宏所签进行了鉴定。本院经合议后同意其重新鉴定申请，并委托昆明锦康司法鉴定中心对《抵押反担保合同》中郭毓聪的手印是否为本人所按进行鉴定，并对郭毓聪的签字是否是郭泰宏所签进行了鉴定。昆明锦康司法鉴定中心接受本院委托后，分别作出昆锦司(2019)痕鉴字第1579号、昆锦司(2019)文鉴字第142号《司法鉴定意见书》，其中昆锦司(2019)痕鉴字第1579号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：签约时间为2014年9月5日的《抵押反担保合同》中“郭毓聪”签名处的红色油墨指纹是郭毓聪右手拇指所留。昆锦司(2019)痕鉴字第1579号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：检材《抵押反担保合同》上“甲方(抵押人1)(签字)”处的“郭毓聪”签名字迹中的“郭”字与样本1-4上的“郭泰宏”签名字迹中的“郭”字是同一人书写。本院组织当事人对上述《司法鉴定意见书》进行了质证，并通知昆明锦康司法鉴定中心鉴定人员到庭接受质询，新业担保公司对昆锦司(2019)痕鉴字第1579号、昆锦司(2019)文鉴字第142号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性认可。郭毓聪、朱敏嘉对该两份鉴定意见的真实性、合法性、关联性不予认可，并坚持以玉明司鉴中心(2018)文鉴字第38-1号、玉明司鉴中心(2018)痕鉴字第38-2号《司法鉴定意见书》作为其证据提交。本院认为，因新业担保公司员工许坤明自称其为委托代理人，但始终未获得新业担保公司授权，新业担保公司之后也未对许坤明的行为予以追认，导致玉明司鉴中心(2018)文鉴字第38-1号、玉明司鉴中心(2018)痕鉴字第38-2号《司法鉴定意见书》不能作为证据采信。昆锦司(2019)痕鉴字第1579号、昆锦司(2019)文鉴字第142号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，应作为本案定案证据采信。二审经审理查明的事实与一审审理的事实一致，本院予以确认。二审另查明，本案郭毓聪、朱敏嘉设定的抵押物玉红集用（2009）第0018号《集体土地使用权证》中土地使用权人为郭毓聪，土地所有权人为红塔区XXXX，土类（用途）农村宅基地；玉红集用（2009）第0019号《集体土地使用权证》中土地使用权人为朱敏嘉，土地所有权人为红塔区XXXX，土类（用途）农村宅基地。本案的争议焦点为：一、《抵押反担保合同》的效力；二、朱敏嘉、郭毓聪应否承担赔偿责任？三、损失的支付标准如何确定？一、《抵押反担保合同》的效力《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”《最高人民法院关于适用的解释》第五条规定，“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”本案中，《抵押反担保合同》中约定的抵押物系建盖在红塔区XXXX的宅基地上，根据上述规定，宅基地不得抵押，《抵押反担保合同》由于违反法律的禁止性规定，应为无效。一审认定《抵押反担保合同》有效错误，应予纠正。二、朱敏嘉、郭毓聪应否承担赔偿责任《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，新业担保公司为专业的担保公司，应当知道宅基地不得抵押的规定，但其仍与朱敏嘉、郭毓聪签订《抵押反担保合同》具有一定的过错。朱敏嘉、郭毓聪明知道其用于抵押的抵押物系宅基地，但其仍与新业担保公司签订合同亦具有一定的过错。朱敏嘉虽抗辩签订该合同不是其真实意思表示，但其未提交证据予以证明。郭毓聪虽抗辩《抵押反担保合同》上的手印非本人所按，但经鉴定该手印为郭毓聪右手拇指所留，郭毓聪的抗辩不能成立。此外，对于郭毓聪认为其患有脑萎缩，但其提交的证据不能证明签订《抵押反担保合同》时，郭毓聪已患有脑萎缩而行为受限，故郭毓聪也应承担过错责任。由于新业担保公司、朱敏嘉、郭毓聪对合同无效均有过错，根据上述法律及司法解释的规定，朱敏嘉、郭毓聪承担的赔偿损失责任不能超过郭汝俊不能清偿部分的二分之一，且应以抵押物的价值为限赔偿新业担保公司的损失。三、损失的计算标准如何确定《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，新业担保公司代偿款项后，其所受到的损失除代偿款项外，还包括代偿款项产生的相应利息损失，对利息损失一审按中国人民银行同期流动资金贷款利息上浮50%，确定为6.525%计算利息损失并无不当，应予维持。本院认为，本案新业担保公司要求郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪承担赔偿责任的基础是基于《委托保证合同》、《抵押反担保合同》，其并不是仅以为郭汝俊代偿的事实作为其诉讼基础，故本案包含了委托保证合同以及抵押反担保合同的事实，一审将案由定为合同纠纷并无不当，应予维持。综上，新业担保公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省易门县人民法院(2017)云0425民初506号民事判决第一项，即“一、被告郭汝俊于判决生效之日起十五日内支付原告易门新业担保有限公司代偿款2000000元，并支付自2016年12月24日起至款项付清之日止按年利率6.525%计算的利息”；二、撤销云南省易门县人民法院(2017)云0425民初506号民事判决第二项，即“二、驳回原告易门新业担保有限公司的其他诉讼请求”；三、由朱敏嘉、郭毓聪对前述第一项确定的义务中郭汝俊不能清偿部分的二分之一承担补充清偿责任(该清偿责任应以朱敏嘉、郭毓聪设定的抵押物的价值为限)；四、驳回易门新业担保有限公司原审的其他诉讼请求。一审案件受理费24130元，由上诉人易门新业担保有限公司负担1062元，被上诉人郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪负担23068元；公告费800元，由郭汝俊负担；二审案件受理费24130元，由上诉人易门新业担保有限公司负担1062元，被上诉人郭汝俊、朱敏嘉、郭毓聪负担23068元。公告费700元，由郭汝俊负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇二〇年一月二日书记员 罗晓丹