山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁07刑终451号 原公诉机关潍坊市寒亭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡任超，男，1990年3月20日生于湖南省祁东县，汉族，大学文化，中共党员，户籍地为湖南省祁东县，现住湖南省长沙市天心区。2017年7月12日因涉嫌犯销售假药罪被抓获并羁押于长沙市看守所，同年7月14日被潍坊市公安局寒亭分局刑事拘留，8月19日被逮捕，9月30日被取保候审，10月12日被潍坊市寒亭区人民检察院取保审,2018年10月11日被潍坊市寒亭区人民法院取保候审。 辩护人杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈欢欢，女，1982年4月9日生于安徽省太和县，汉族，小学文化，户籍地为安徽省太和县，被捕前住安徽省太和县。2017年9月2日因涉嫌犯销售假药罪被潍坊市公安局寒亭分局刑事拘留，同年9月26日被取保候审，10月12日被潍坊市寒亭区人民检察院取保候审，2018年11月22日经潍坊市寒亭区人民法院决定被逮捕。2019年10月27日被释放。 原审被告人黄文东，男，1991年8月13日生于湖南省湘潭市，汉族，大学文化，中共党员，户籍地为湖南省湘潭市雨湖区，被捕前住湖南省长沙市芙蓉区。2017年7月12日因涉嫌犯销售假药罪被抓获并羁押于长沙市看守所，同年7月14日被潍坊市公安局寒亭分局刑事拘留，8月19日被逮捕，2018年12月11日、2019年6月10日被潍坊市寒亭区人民法院监视居住。 潍坊市寒亭区人民法院审理潍坊市寒亭区人民检察院指控原审被告人胡任超、黄文东、陈欢欢犯销售假药罪一案，于二〇一八年十一月二十二日作出（2018）鲁0703刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人胡任超、陈欢欢不服，提出上诉。本院经审理于二〇一九年二月二十五日以事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。原审法院重新组成合议庭公开开庭进行了审理，并于二〇一九年九月十日作出（2019）鲁0703刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人胡任超、陈欢欢不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈欢欢于公开开庭审理前的2019年11月5日向本院自愿申请撤回上诉；公开开庭审理时潍坊市人民检察院指派检察员周颖飞、李桂霞出庭履行职务，上诉人胡任超及其辩护人杨秋兰到庭参加了诉讼。因案情复杂，经山东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2016年7月份，被告人胡任超注册“中国制造正品”、“X602143609”、“97啊呵呵”淘宝店铺；2016年9月至案发，其通过上述淘宝店铺销售“乌梢蛇佛手胶囊”、“阴阳舒筋丹”等药品，销售金额约10万元。 2.2016年11月至案发，被告人黄文东通过其注册的“中国健字号”、“中华正品专柜”淘宝店铺销售“铁骨王软胶囊”、“阴阳舒筋丹”等药品，销售金额约10万元。黄文东所销售药品均通过胡任超进货，进货药品一起存放于胡任超住处。 3.2016年9月至2017年2月，胡任超通过“阿里巴巴在线”或微信联系被告人陈欢欢购进“乌梢蛇佛手胶囊”、“阴阳舒筋丹”等药品后对外销售，陈欢欢销售给胡任超的药品金额为87094元。 案发后，公安机关从被告人胡任超住处查获“乌梢蛇佛手胶囊”、“阴阳舒筋丹”等药品共计2898盒，从黄文东住处查获“阴阳舒筋丹”、“铁骨王软胶囊”等药品共计21盒。 经潍坊市食品药品监督管理局认定，上述人员销售的“乌梢蛇佛手胶囊”、“阴阳舒筋丹”“铁骨王软胶囊”等药品均按假药论处。 另查明，2017年7月12日，胡任超、黄文东在各自住处被抓获；2017年8月31日，陈欢欢在住处被抓获；三人到案后如实供述了犯罪事实。胡任超到案后，向多地公安机关检举揭发多起他人销售有毒、有害食品及销售假药的犯罪行为；目前潍坊市公安局潍城分局侦破3起案件，抓获犯罪嫌疑人4人；潍坊市公安局奎文分局侦破6起案件，抓获犯罪嫌疑人18人，其中胡任超举报的李洋涉嫌生产、销售有毒、有害食品案、张芹涉嫌销售假药案被山东省公安厅、公安部列为督办案件；昌邑市公安局侦破1起案件，抓获犯罪嫌疑人9人。 原审判决认定的证据有被害人鞠某、王某、赵某1、刘某、耿某的陈述，证人赵某2的证言，书证潍坊市食品药品监督管理局相关产品认定意见、交易对象为严满意、钟珊、雪君向胡任超转账的支付宝交易记录、交易对象为谭伟兰、张兵、雷衣庭的支付宝转账记录、交易对象为黄文东、文东向胡任超转账的支付宝记录、胡任超向交易对象为黄文东转账的支付宝记录、淘宝交易记录、宇鑫物流发货记录单、胡任超与陈欢欢微信聊天截图、扣押决定书、扣押清单、假药照片、办案说明、受案登记表、人口信息查、前科证明、抓获经过、潍坊市公安局奎文分局治安管理大队出具的办案说明、拘留证、立案决定书、受案登记表，视听资料电子数据光盘，胡任超及其辩护人提供的新闻报道截图、胡任超手机短信截图及通话记录截图、进货膏药的订单图片、受案回执、立案告知书以及办案说明以及被告人供述与辩解等。 原审法院认为：被告人胡任超、黄文东、陈欢欢违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，三人的行为构成销售假药罪，应依法惩处。胡任超明知黄文东销售假药，仍代其进货、储存保管药品等，对于黄文东的涉案部分，胡任超与之构成共同犯罪。三名被告人到案后如实供述了犯罪事实，依法可从轻处罚。胡任超到案后，向多地公安机关检举揭发多起他人销售有毒、有害食品及销售假药的犯罪行为，目前已有多起案件被侦破，胡任超构成立功，依法可从轻或减轻处罚；经胡任超检举揭发侦破的多起案件均不属于犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或在本省及全国范围内有较大影响的案件，辩护人提出的胡任超构成重大立功的辩护意见不予采纳。被告人陈欢欢检举的他人犯罪情况现无法查实，对其不予认定立功。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项、第十二条、第十四条之规定，以销售假药罪判处被告人胡任超有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十二万元；以销售假药罪判处被告人黄文东有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十八万元；以销售假药罪判处被告人陈欢欢有期徒刑一年，并处罚金人民币十七万元；扣押在案的假药由扣押机关依法处理，作案工具手机、电脑依法没收。 宣判后，原审被告人胡任超、陈欢欢不服，分别以“原审认定的销售数额不清，上诉人检举揭发他人销售假药犯罪十起三十多人，其中有二起被列为公安部和省公安厅挂牌督办案件，属于在本省及全国范围内有较大影响的案件，符合重大立功的认定条件，认罪认罚，量刑过重，请求判处缓刑”、“认定事实不清，量刑过重”为由提起上诉。 上诉人胡任超的辩护人提出如下辩护意见：1.胡任超认罪悔罪态度好，有重大立功表现。胡任超真心悔改，主动承认自己的犯罪事实，并具有多个立功表现。胡任超在取保候审期间，先后向全国各地机关提供销售有毒、有害食品，销售假药线索30起，受理线索20起，立案侦查19起，共侦破案件10起，抓获犯罪嫌疑人30余人。其中有两起案件“李洋涉嫌生产、销售有毒、有害食品案”和“张芹涉嫌销售假药案”均被公安部列为督办案件；亦均被山东省公安厅列为督办案件，应认定胡任超有重大立功情节。经查询在全国判例中举报案件被公安部、省公安厅列为督办案件的，有些被举报的犯罪嫌疑人虽然未实际判处无期徒刑以上刑罚，但由于影响重大，基本都被认定为重大立功。结合《刑法》第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释法释》中“案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”的规定，应当认定为有重大立功表现并减轻处罚。2.重审一审判决对胡任超的销售数额认定不清。一审认定的胡任超销售数额皆为20余万，但黄文东所销售的数额（10万元）不应全部重复计算在胡任超的销售额中。3.胡任超犯罪情节较轻。所销售的“假药”并非真正的假药，而属于未取得批准文号，按假药论处的情况，未造成任何不良后果，主观恶性小；积极配合公检法工作，没有再犯罪的危险，宣告缓刑不会对其居住的社区产生重大不良影响；胡任超不存在禁止适用缓刑的法定情形，且患有严重疾病，不适宜长期羁押，自愿缴纳罚金。综上，本案上诉人胡任超犯罪情节较轻，自愿认罪、具有重大立功情节，请求二审法院在查明事实的基础上减少相应罚金数额并依法适用缓刑。 潍坊市人民检察院出庭的检察员发表了原审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人胡任超检举揭发他人销售假药犯罪经查证属实十起，其中有二起被列为公安部和省公安厅挂牌督办案件，有多家全国范围媒体对案件进行了广泛报道，应属于在本省及全国范围内有较大影响的案件，符合重大立功的认定条件，请予依法裁判”的出庭意见。 经二审审理查明： 2019年11月18日，潍坊市奎文区人民检察院出具证明载明，该院2018年12月28日在《检察日报》刊登的稿件《制售“名牌减肥药”年入百万》系根据该院办理的魏苏亮生产、销售有毒、有害食品案撰写；另证明，魏苏亮生产、销售有毒、有害食品案系潍坊市公安局奎文分局在办理李洋、朱忠销售假药案中发现线索并立案侦查。 该《制售“名牌减肥药”年入百万》案例报道在人民网、正义网、新浪网、网易网、搜狐网等媒体先后进行了报道或转载。 另查明，2019年5月29日，潍坊市奎文区人民法院作出（2018）鲁0705刑初264号刑事判决，该判决认定“……2017年6月16日，被害人胡任超从被告人李洋的淘宝网店“小乖乖专业减肥瘦身”处购买“赛维欧左旋肉碱胶囊强效升级版”，李洋通过快递方式邮寄给胡任超位于潍坊市奎文区的居住地址。经鉴定，赛维欧左旋肉碱胶囊（强效型升级版）中西布曲明含量为64142ｍｇ／ｋｇ”。潍坊市奎文区人民法院遂以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人魏苏亮有期徒刑七年，并处罚金人民币八十四万元；被告人朱忠有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十九万元；被告人李洋有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人曾繁璐有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元，该判决现已发生法律效力。该案中，朱忠系李洋、曾繁璐的上线卖家，魏苏亮系朱忠的上线卖家，公安机关根据被害人胡任超的检举线索抓获李洋、曾繁璐，又根据李洋、曾繁璐的交代抓获朱忠，根据朱忠的交代抓获魏苏亮。 再查明，本案审理过程中，上诉人陈欢欢于2019年11月5日向本院自愿申请撤回上诉。上诉人胡任超当庭表示认罪认罚，并于二审期间缴纳罚金人民币五万元。 上述事实有上诉人胡任超辩护人提交的调取证据申请、潍坊市奎文区人民检察院出具的证明、受理案件登记表、潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705刑初264号刑事判决书、上诉人陈欢欢撤诉申请、缴纳罚金收据在案为证。 经二审经审理查明的其他事实与证据和原审相同。 关于上诉人胡任超提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，并依据相关法律规定综合评判如下： 1.关于原审认定的销售假药犯罪数额 经查，在本案销售假药共同犯罪中，上诉人胡任超应对共同参与的犯罪数额承担责任，而不仅只是对自己销售的数额部分承担责任。本案一审认定事实所依据的证据均由办案机关在侦查和审查起诉过程中依法调取，形式、来源合法，并经过庭审质证，其内容相互印证，足以证实上述犯罪行为。二审期间上诉人及其辩护人均无新的事实与证据提供，原审认定的销售假药犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予确认。 2.关于上诉人胡任超检举揭发多起他人犯罪的行为是否构成重大立功 经查，首先，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”；其次，本案中，胡任超到案后，向多地公安机关检举揭发多起他人销售有毒、有害食品或销售假药犯罪行为，各地公安机关据此侦破案件10起，抓获犯罪嫌疑人31人，其中胡任超举报的李洋涉嫌生产、销售有毒、有害食品案、张芹涉嫌销售假药案被山东省公安厅、公安部列为督办案件；第三，相关宣传报道文章在检察日报、人民网、正义网、新浪网、网易网、搜狐网等全国范围有较大影响的媒体进行了广泛报道或转载，影响范围较大；第四，所举报涉食品药品安全案件具有辐射范围广、销量大的特点，关涉社会不特定公众健康和财产利益；第五，胡任超检举揭发多起他人涉食品药品犯罪行为，对提高破案效率、节约司法资源、及时准确打击犯罪具有积极意义，值得肯定和褒扬，符合刑法立功制度的立法本意和价值取向。因此综合评价，可以认定胡任超的行为符合上述司法解释中关于案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形，构成重大立功。 本院认为，上诉人胡任超、陈欢欢及原审被告人黄文东违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为均构成销售假药罪，依法应予以分别处罚。经审查，上诉人陈欢欢自愿申请撤回上诉的申请符合法律规定，本院予以准许。原审判决认定主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但鉴于上诉人胡任超检举揭发他人犯罪行为构成重大立功，依法可以减轻或者免除处罚，原审量刑尚不足以充分体现宽严相济刑事政策精神及罪责刑相适用原则，本院对此予以纠正。综合考虑上诉人及原审被告人犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果等因素，并根据上诉人犯罪的事实、性质、对社会的危害程度、犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项、第十一条、第十二条、第十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下： 一、准许上诉人陈欢欢撤回上诉； 二、维持潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703刑初55号刑事判决第二项、第三项对上诉人陈欢欢、原审被告人黄文东的定罪量刑部分、第一项中对上诉人胡任超的定罪部分以及第四项作案工具没收部分； 三、撤销潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703刑初55号刑事判决第一项中对上诉人胡任超的量刑部分； 四、上诉人胡任超犯销售假药罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币五万元，缓刑考验期内依法实行社区矫正（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）； 五、禁止上诉人胡任超在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 胡任超回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 本判决为终审判决。 审判长  吴进元 审判员  杨金华 审判员  刘宇宁 二〇二〇年一月十五日 书记员  杨晓云