广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤18行终162号上诉人（原审原告）：湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司。住所地：清远市新城连江路金沙商务大厦****。负责人：韦阳清。委托诉讼代理人：曾成文、巫东鹏，均是广东浈阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市清城区文化广电旅游体育局。住所地。住所地：广东省清远市清城区东城行政文化中心大楼iv>法定代表人：陈技，局长。委托诉讼代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽花，该局工作人员。上诉人湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司（以下简称：爱旅纷途清远分公司）因与被上诉人清远市清城区文化广电旅游体育局（以下简称：清城区文化广电旅游局）行政处罚决定纠纷—案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。2019年1月28日，原清远市清城区文体旅游局（以下简称：原清城区文体旅游局）对上诉人爱旅纷途清远分公司作出清城文体旅罚字〔2019〕第01号《行政处罚决定书》（以下简称：涉案行政处罚决定），对上诉人处以责令立即改正、罚款35000元的行政处罚。原审法院经审理查明：爱旅纷途清远分公司于2018年6月22日登记成立，类型为其他有限责任公司分公司，营业场所为清远市新城连江路金沙商务大厦12楼B036号，经营范围为：境内旅游；入境旅游；旅游用品、日用百货、工艺品（不含文物）的网上批发兼零售保险业务代理；商务信息咨询（不含商务调查）；企业管理咨询；会议会展服务；票务代理；汽车租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。爱旅纷途清远分公司与陈某之间存在合作关系，陈某介绍参团游客给爱旅纷途清远分公司，爱旅纷途清远分公司支付介绍费给陈某，双方没有签订相关合作协议,爱旅纷途清远分公司公司的“湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司业务专用章”（以下简称业务章）交由陈某代管。2018年7月24日，陈某以爱旅纷途清远分公司销售经理的职务身份在爱旅纷途清远分公司的经营场所内与汤某等十名游客签订《广东省出境旅游组团合同》，组织开展“加拿大12天游”的出境旅游活动，该合同加盖爱旅纷途清远分公司的业务章，陈某签字确认，并收取每位游客参团费21000元。十名游客要求将参团费支付到对公账户，因爱旅纷途清远分公司当时尚未有对公账户，所以陈某提供与爱旅纷途清远分公司有业务来往的深圳市建南国际旅游社有限公司的账户信息给游客，将十名游客所需订机位的订金30000元汇给该公司，其余款项转账到陈某个人账户（部分支付现金），开具的普通收据上加盖了爱旅纷途清远分公司的业务章，由陈某签字确认。爱旅纷途清远分公司将该组团转交给广州成功之旅，但参团费最终转交给东莞成功之旅。同年9月27日，爱旅纷途清远分公司安排车辆搭载十名游客前往深圳市蛇口港码头登船，东莞成功之旅以未付清团款为由拒绝十名游客登船。同年9月28日，十名游客在爱旅纷途清远分公司的经营场所内与陈某协商处理退款事宜，且爱旅纷途清远分公司出具了《关于0927加拿大12天团款退赔说明》，并加盖了爱旅纷途清远分公司的业务章，由陈某签字确认。爱旅纷途清远分公司承诺退赔每位游客团款21000元，支付每位游客精神损失费14000元，上述款项分两次退赔。同年9月30日前退款29000元给每位游客，同年10月15日前退款6000元给每位游客。爱旅纷途清远分公司没有在约定的期限内将团费及精神损失费退付给十名游客，仅向每位游客退款7600元，共76000元。同年10月15日，作为游客之一的莫伟涛向原清远市旅游局投诉爱旅纷途清远分公司，原清远市旅游局将该投诉案件转交原清城区文体旅游局处理，原清城区文体旅游局于同年10月25日对该案进行立案。同年11月26日，爱旅纷途清远分公司登报发表《声明》，称发现有人恶意冒用爱旅纷途清远分公司名义并私刻相关印章签订相关协议，其声明除备案章外的其他私刻用章签订的为无效合同，由此产生的争议、纠纷、经济往来与其公司无关。同年12月10日，爱旅纷途清远分公司因此事向清远市公安局小市派出所报警处理，但至今尚未有处理结果。2019年1月8日，原清城区文体旅游局向爱旅纷途清远分公司发出清城文体罚告字〔2019〕第01号《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述和申辩的权利，并将《行政处罚事先告知书》送达给爱旅纷途清远分公司。爱旅纷途清远分公司以投诉方提供的组团合同不是其公司合同，其未指派工作人员或授权他人签订组团合同等为由，向原清城区文体旅游局提出陈述申辩。原清城区文体旅游局听取了爱旅纷途清远分公司的陈述申辩后，认为爱旅纷途清远分公司的陈述申辩理由不充分，对其申辩意见不予采纳。同年1月28日，原清城区文体旅游局认为爱旅纷途清远分公司未在当地旅游主管部门进行备案登记旅行社业务经营许可，未取得经营出境旅游业务资质的情况下，组织游客出境旅游，违反《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款的规定，遂依据该条的规定，作出涉案行政处罚决定，对爱旅纷途清远分公司处以责令立即改正，罚款35000元的行政处罚，并将涉案行政处罚决定送达给爱旅纷途清远分公司。原清城区文体旅游局在涉案行政处罚决定中一并告知了爱旅纷途清远分公司履行行政处罚的方式和期限及申请复议和诉讼的权利。爱旅纷途清远分公司至今尚未缴纳35000元罚款。爱旅纷途清远分公司不服，遂向原审法院提起行政诉讼。另查明，因机构改革，原清远市清城区文体旅游局现变更为清远市清城区文化广电旅游体育局。原审法院认为，本案是不服行政处罚决定纠纷。本案需要审查的是原清城区文体旅游局作出的涉案处罚决定认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序。一、认定事实方面。首先，从爱旅纷途清远分公司的经营范围来看，并不包含出境旅游业务，爱旅纷途清远分公司若要经营出境旅游业务，必须经相关部门批准后方可开展。爱旅纷途清远分公司承认其与陈某存在合作关系，陈某介绍参团游客给爱旅纷途清远分公司，爱旅纷途清远分公司支付介绍费给陈某，但双方没有签订相关合作协议。其次，陈某以爱旅纷途清远分公司销售经理的职务身份在爱旅纷途清远分公司的经营场所内与汤某等十名游客签订《广东省出境旅游组团合同》，并收取游客参团费，该合同及收款收据上均加盖爱旅纷途清远分公司的业务章，由陈某签字确认。十名游客要求将参团费支付到对公账户，因爱旅纷途清远分公司当时尚未有对公账户，所以陈某提供与爱旅纷途清远分公司有业务来往的深圳市建南国际旅游社有限公司的账户信息给游客，将十名游客所需订机位的订金30000元汇给该公司，其余款项转账到陈某个人账户（部分支付现金）。再次，事发前是由爱旅纷途清远分公司安排车辆搭载十名游客前往深圳市蛇口港码头登船。只是由于未付清团费，导致出境旅游未果。最后，从发生涉案旅游纠纷到与游客协商退团费事宜，亦是在爱旅纷途清远分公司的经营场所内进行，且爱旅纷途清远分公司出具的《关于0927加拿大12天团款退赔说明》中亦加盖了爱旅纷途清远分公司的业务章，由陈某签字确认。综观本院查明的事实及确认的有效证据，陈某对外以爱旅纷途清远分公司的名义从事承揽旅游业务，爱旅纷途清远分公司公司的业务章由其代管，符合常理。陈某对外是以爱旅纷途清远分公司的名义组织涉案游客参团旅游的，其行为实际是爱旅纷途清远分公司公司行为，而非个人行为，是履行职务的行为。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。为此，爱旅纷途清远分公司应当对陈某的职务行为所产生的后果承担法律责任。爱旅纷途清远分公司主张此次出境旅游是陈某个人的违法犯罪行为，不能代表公司行为，陈某私刻业务章，私自与十名游客在其经营场所内签订旅游合同、收取游客参团费等，其均不知情，且已向派出所报警处理并登报声明，爱旅纷途清远分公司的报警并登报声明行为发生在本案的旅游纠纷之后。爱旅纷途清远分公司应为其主张承担举证责任。鉴于爱旅纷途清远分公司未能提供派出所的处理结果及其他有效的证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果。故本院对爱旅纷途清远分公司上述主张均不予采信。综上所述，爱旅纷途清远分公司的上述行为属于未经许可经营旅行社业务的违法行为，应给予相应的行政处罚。原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。二、法律适用方面。根据《中华人民共和国旅游法》第二十九条“旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游；（二）出境旅游；（三）边境旅游；（四）入境旅游；（五）其他旅游业务。旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定。”的规定，经营出境旅游业务依法应取得相应的业务经营许可。本案中，爱旅纷途清远分公司未在当地旅游主管部门进行备案登记，取得经营出境旅游业务资质的情况下，违法经营出境旅游业务，违反了《中华人民共和国旅游法》第九十五条“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”的规定，因游客没有出境旅游成功，爱旅纷途清远分公司退回部分参团费给游客，故没有认定爱旅纷途清远分公司有违法所得。原清城区文体旅游局认为爱旅纷途清远分公司的上述违法行为情节较为严重，遂依据上述法律规定，作出涉案行政处罚决定，对爱旅纷途清远分公司处以责令其立即改正，处罚款35000元的行政处罚，适用法律、法规正确，处罚适当。三、程序方面。原清城区文体旅游局接到涉案游客投诉后，对本案进行立案，向相关当事人进行调查询问，并制作《调查询问笔录》，继而向爱旅纷途清远分公司发出《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述、申辩的权利。原清城区文体旅游局听取了爱旅纷途清远分公司的陈述申辩后，认为爱旅纷途清远分公司的陈述申辩理由不充分，对其申辩意见不予采纳。原清城区文体旅游局在查明事实的基础上依法对爱旅纷途清远分公司作出了涉案行政处罚决定，并告知了爱旅纷途清远分公司履行行政处罚的方式、期限及申请复议和诉讼的权利，且依法进行了送达，整个行政处理程序符合法律规定。故原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定程序合法。综上所述，原清城区文体旅游局作出的涉案处罚决定认定事实清楚，符合法定程序，适用法律、法规正确。爱旅纷途清远分公司请求撤销原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定，缺乏事实依据和法律依据，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。原清城区文体旅游局清城区文化广电旅游局的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回爱旅纷途清远分公司的诉讼请求。本案受理费50元由爱旅纷途清远分公司负担。上诉人爱旅纷途清远分公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求：1，撤销原审判决；2，撤销清城文体旅罚字〔2019〕第01号行政处罚决定书；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，程序不当，适用法律错误。爱旅纷途清远分公司虽与陈某有合作意向，但并没有与陈某正式达成合作协议，也没有允许陈某私自以爱旅纷途清远分公司名义招揽游客并收取相关费用，更没有将业务章交给陈某使用。陈某私刻公章，属于诈骗犯罪。被上诉人在未查清事实的情况下，作出处罚决定，属于认定事实不清。请依法支持上诉人请求。二审期间，被上诉人清城区文化广电旅游局无提交书面答辩状。各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查，在原审庭审中，上诉人认可与陈某存在合作关系。上诉人在二审庭审中，认可其没有取得经营出境旅游业务的资质。本院认为，本案是不服行政处罚决定纠纷。本案的争议焦点是：被上诉人作出的清城文体旅罚字〔2019〕第01号行政处罚决定书是合法。一、证据是否确凿方面。由于上诉人已承认与陈某存在合作关系，且陈某是在上诉人的经营场所内与汤某等十名游客签订旅游合同，并加盖了上诉人的业务章，在汤某等十名游客与陈某发生纠纷后，陈某也是在上诉人的经营场所内向汤某等十名游客出具了团款退赔说明，该说明也加盖了上诉人的业务章，陈某的上述行为可以确认是代表了上诉人，是职务行为，因此，原审判决认定上诉人对陈某的上述行为承担法律责任证据确凿。上诉人在陈某与汤某等十名游客发生纠纷后，以陈某私刻公章、私自在上诉人的经营场所与汤某等十名游客签订旅游合同，陈某的行为是犯罪行为为由，向派出所报警要求处理，上诉人据此认为陈某的行为不能代表上诉人，但上诉人并没有提供证据证明派出所已对该行为作出了认定和处理，因此，上诉人的上述主张，依据不足，原审判决不予采纳正确。二、适用法律是否正确方面。被上诉人依据《中华人民共和国旅游法》第二十九条规定，以上诉人在不具备经营出境旅游资质的情况下违法经营出境旅游，违反了法律规定为由，依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条的规定对上诉人进行处罚，其行政行为没有违反法律规定，因此，原审判决认定被上诉人的行政行为符合法律规定正确。三、是否符合法定程序方面。被上诉人接到游客的投诉后，经调查、处罚告知和听证程序后，依据相关证据和法律对上诉人作出行政处罚决定，整个处理程序符合法律规定，因此，原审判决认定被上诉人作出行政处罚决定程序合法正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 黄方然审 判 员 赖爱红审 判 员 林士嵛二〇二〇年一月十九日法官助理 廖欣欣书 记 员 李芫霜附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者驳回上诉，维持原判决、裁定；