辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终937号上诉人（原审被告）：张东宁，男，1974年5月8日出生，汉族，现住阜新市海州区。委托诉讼代理人：张波，阜新市海州区和平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨映，男，1973年11月18日出生，汉族，现住阜新市海州区。委托诉讼代理人：高晓春，辽宁公明律师事务所律师。上诉人张东宁因与被上诉人杨映民间委托理财合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张东宁上诉请求：1.依法撤销阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初80号民事判决，依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、向一审法院提交的公证书是书证原件，一审法院经审核认为，该书证的形式，来源符合法律规定，内容真实可信。同时又提出，上诉人向一审法院提交的交易流水若干张是存储在上诉人电脑中的文字信息，属电子数据。并认为该电子数据并非是由记录和保存电子数据的中立第三方确认的交易记录，其形式、来源不符合法律规定，内容存疑。重点是：上诉人向一审法院提交的公证书原件和光盘内所下载的内容，与上诉人向一审法院提交的交易流水若干张内容完全一致。公证书里的交易流水是在公证处三名公证员的监督下，在ICmarkets外汇官网交易平台上一步一步操作并下载到光盘上的，公证书内的《现场工作记录》里面记载着详细的操作步骤和每笔交易的详细流水。一审法院既说公证书内容真实可信，又说上诉人向一审法院提交的与公证书上内容一致的交易流水内容存疑，两者自相矛盾，做公证的目的就是为了证明上诉人向一审法院提交的交易流水的内容真实可信。公证书第28页中详细的记载了交易账户在所签订的9笔协议到期日期间，2017年11月6日至2019年1月19日，总净利润TotalNetProfit：-22845.96美元，余额为46.99美元。公证书第32页中详细的记载了2018年6月10日至2019年1月19日，该交易账户的情况是：总净利润TotalNetProfit：-60578.29美元，余额为41.54美元。这两个截止日2019年1月19日时间段相抵，得到的结论就是：在签订的全部9笔协议（2017年11月6日至2018年6月10日）交易期间，同时又在第一笔协议到期日2018年6月19日之前，总净利润-37732.33美元。这一数据足以证明被上诉人的本金27434美元，等于人民币18万元全部亏损。此外，上诉人还对一审法院提供了另外二个重要证据，一是2018年6月10日下午11.30分，能够反映交易账户真实状况的上诉人的手机截图，图中左上角显示：交易-58120.38USD美元（未平仓头寸的浮动盈亏），这是实时的交易账户情况，上面记载着详细的截屏时间和图片的存储路径。二是共9次（18万元）的交易账户入金情况，后附交易流水明细账，与上诉人向被上诉人手机上发送的预计到账金额截图一致，由此证明交易流水明细账是真实完整的，被上诉人对外汇交易的资金状况是知情的。以上证据证明了，被上诉人的资金在第一笔《风险投资委托协议书》2018年6月19日到期日前，在风险投资的过程中已经全部亏损，目前该交易账户余额为41.54美元。本案的最关键点就是协议到期日前，交易账户是否实际亏损，以及亏损金额是多少。如此重要证据，在一审判决中却只字未提。还提出公证书内容真实可信，但与本案事实无关联性这一说法错误。既然交易流水的真实性和第一笔协议到期前账户全部亏损是不争的事实，那么理应按照双方签订的非保本《风险投资委托协议书》第二条第三款的约定，乙方（上诉人）在投资过程中，由于各种原因造成的经济损失，乙方（上诉人）不予承担责任。二、一审期间，被上诉人举证2018年8月3日的录音证据（第一、第二笔的非保本协议已经到期之后），当庭播放时不能听清录音内容，上诉人当庭对该份证据内容和当时录音的时间不予认可，法庭告知被上诉人将录音内容调整清晰后再进行举证，但法庭并没有组织对该份证据让双方进行举证质证，故该份证据不能采信。因双方在非保本《风险投资委托协议书》第三条二款的约定，甲方（被上诉人）必须严格执行协议所约定的投资期限，不得提前支取所投资金。协议到期前一个月，甲方（被上诉人）需与乙方（上诉人）是否继续签订协议，如有违约，出现任何经济损失，甲方（被上诉人）全额承担，乙方（上诉人）不承担任何相关责任。因此被上诉人应该自己承担非保本的全额损失，即乙方（上诉人）赔偿0元。即使认定该份录音证据，那么从该份录音证据录制的时间上认定，法院也应当认定是第三、四、五笔的非保本合同的损失，即60000元人民币，而不是以全部非保本100000元人民币为基数进行计算损失。三、一审法院对外汇交易通用的基本名词解释不懂。2018年12月18日，双方微信聊天记录记载的“结余”28485.59美元，其中“结余”两个字到底指的是什么。在开庭时上诉人已经向一审法院提交过《手机截图说明》，上面写着通用的外汇MT4网络交易平台软件，对“结余”的详细解释。结余是指在平台上参与交易的账户里的资金（不随时浮动，只有交易单在平仓时发生变化），并不是被上诉人（一审原告）交易账户内的净余额。向一审法院提交过的手机截图中显示的“净值“两个字才是当时账户上的真实余额。净值：结余+未平仓头寸的浮动盈亏（有未平持仓时浮动），只有真实余额才能够在交易账户中支取出来。根据这一说法，目前该交易账户余额为41.54美元，所以只能支取41.54美元。四、被上诉人在一审时多次提出保本合同属于借款合同（民间借贷），那么应当从保本合同本金人民币80000元中，再扣除上诉人给付被上诉人的保本委托投资合同收益人民币19971.6元，即返还人民币42528.4元[80000元-17500元-199716元]。五、上诉人认为双方签订的委托投资外汇合同无效，依据国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条，中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》第三十条，国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中规定，境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理；未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易；擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护。2018年9月14日，中国人民银行、国家外汇管理局发布公告称，目前，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局及其分支机构未批准任何机构在境内开展或代理开展外汇按金业务。本案中，双方当事人庭审中一致确认：上诉人首先不具有相应的从事外汇按金交易的业务资质；其次，ICmarkets系境外交易平台，该平台也未经国家外汇总局核准或者备案。故在境外ICmarkets平台上投资开户并从事交易，违反相应的条例和管理办法的强制性规定，双方之间的委托投资行为无效。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第30条对效力性强制性规定予以明确：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易的，为效力性强制性规定，违反该规定合同无效。且规定[保底或者刚兑条款无效]受托人与受益人订立的含有保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。理由：第一，保底条款有悖民商法基本原理。第二，保底条款违背民法之公平原则。第三，保底条款违反法律禁止性规定。第四，保底条款违反市场基本规律，违反监管政策和金融政策。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该纠纷中，被上诉人投资本金总计人民币180000元，获得投资收益总计人民币121662元，已收回本金人民币46945元。收益加上收回本金与全部投入本金折抵后，亏损总计为人民币11393元，（全部投入本金180000元-收益121662元-已收回本金46945元）上诉人不具备从事外汇按金交易相应的业务资质，本着协助被上诉人投资的原则，接受了被上诉人外汇投资的委托，上诉人自愿就被上诉人的本金亏损承担50%赔偿责任，即人民币5696.50元。与此同时，上诉人向一审法院提交了若干份国内其他法院依法判决的外汇投资协议的同类案件。投资须谨慎，被上诉人明知上诉人的投资行为，并没有依法取得行业监管部门的批准或备案，也不具备外汇按金交易的业务资质，仍委托上诉人进行境外平台外汇交易，其也存在过错，是导致合同无效的同等原因，应对其本金亏损承担50%责任，即5696.50元。杨映辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、被答辩人向一审法院提交的公证书原件和光盘都不能证明是答辩人的账户信息。被答辩人向一审法院提交的公证书只能证明其提取的过程，并不能证明其提取的账户信息是答辩人的信息。没有任何证据表明其提取的账户信息是答辩人的信息，没有体现任何答辩人的字样，答辩人为其他多人代为理财，并没有告知哪一账户是答辩人的账户，哪一账户为其他人的账户，完全是指鹿为马。被答辩人向一审法院提交的投资交易流水若干张也是答辩人自己电脑中的信息，没有任何答辩人有关的信息，不能证明这个信息就是答辩人的信息。答辩人多次要求被答辩人提供理财的账户信息，都被其拒绝。二、协议到期后均没有续签。答辩人举证2018年8月3日的录音证据证明的内容是：2018年8月3日答辩人表示合同到期后不在续签合同。即使没有电话录音，协议也约定了履行期限。双方签订了投资理财委托协议书第1条约定：投资期限为9个月，（以非保本最后一份协议为例，即2018年1月25日至2018年10月25日）。投资理财委托协议书第3条，第2项协议到期前一个月，甲方需与乙方确定是否签订协议，该条的含义是双方到期后应当协商是否签订协议，也就是说没有达成新的协议，该协议履行完毕。三、该协议不存在亏损。2018年12月18日，双方微信聊天记录记载的是本金总计18万元人民币，(其中非保10万元，保8万元）等于27434美元。截至2018年12月17日账户共有结余28485.59美元。2018年11月18日至2018年12月17日，支取21天利润1051.59美元，等于人民币7180元。平均1万元21个工作日利润为399元。结余+利润=净值，这段文字已经计算出利润说明已经全部平仓，也就是说，该结余是净值加上利润，既然是利润自然不存在亏损。委托理财协议书第2条，投资期限到期后已删、己方无条件退还给甲方投资结余资金，协议约定返还的就是结余资金。该数据是上诉人向答辩人提供的账户资金的信息，该日后（合同到期）发生的所谓的亏损应由上诉人承担责任。四、保本委托投资合同收益19971.6元实际就是被答辩人自愿付的孳息。并没有超过当时规定的年利率的24%。五、双方签订的委托投资理财合同合法有效。双方签订的是投资理财委托协议书，没有约定炒汇，答辩人问及被答辩人投资去向，被答辩人并没有如实告知。该协议第一条约定：甲方自愿委托乙方以投资理财方式，投资各种合法的投资理财项目，第3条第1款约定乙方在投资理财过程中，若触犯国家法律法规，甲方不承担任何法律责任。委托人委托其投资，被委托人自身违法与否，委托人不知情，其责任由其自己承担。杨映向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告投资款150555元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年12月7日至2018年2月20日分别签订了编号为Ysg105B1、YZ①106B2、YZ②107B3、Yg109B4的《投资理财委托协议书》及借条，投资期限为12月[注：最后1份合同到期日为2019年2月20日]，投资金额总计80000元，签订协议同时，被告向原告出具借条4份，均载明借款两万元，年利息2%，期限为12个月，每20000元逾期还款违约金10元/日[年18%]，借款日期均为协议签订日期。原、被告于2017年9月19日至2018年1月25日分别签订了编号为Y101、Y102、YS103、YS104、Y108的《投资理财委托协议书》，投资期限为9个月[注：最后1份合同到期日为2018年10月25日]，投资金额总计100000元。原告自2018年6月18日起至2018年12月18日止共收取了被告给付的非保本本金29445元。被告在2018年12月18日告知原告其账户结余28485.59美元[折合人民币195441元]。被告自2017年11月20日起至2018年3月17日止共给付原告保本收益19971.6元。被告在2018年12月21日给付原告保本本金10000元。原告在2018年8月3日告知被告在合同到期后不在续签合同。被告向原告转账3000元，但不能证明原告主张“该3000元是被告给原告的红包”的事实。被告于2019年1月19日给付原告保本本金4500元、于2019年3月2日给付原告保本本金3000元。一审法院认为，原、被告签订的投资理财委托协议书是双方当事人真实意思的表示，协议书的内容不违反法律禁止性规定，协议书有效。被告作为受托人，应按协议书约定履行向原告给付投资回报并按期返还本金的义务，现被告未履行协议期满后返还本金的义务，因此应承担违约责任。原、被告签订的保本协议，最后一份协议的届满日为2019年2月20日，协议届满后双方未续签协议，因此被告应于协议届满日，即2019年2月20日向原告返还其保本投资款。被告未按照协议约定返还原告保本投资款，故被告应按照协议书及借条的约定自2019年2月21日起给付原告资金占用期间的利息及违约金。原、被告签订的非保本协议，最后一份协议的届满日为2018年10月25日，协议届满后双方未续签协议，因此原、被告应于协议届满日，即2018年10月25日结算非保本投资本金，被告在2018年10月25日后所进行的投资与原告非保本投资无关，不论盈利与亏损均应由被告承受。原告向一审法院提交的证据能够证明，在2018年10月25日前，原告的非保本投资款没有出现亏损，因此被告应向原告返还其非保本投资款。被告未按照协议约定返还原告非保本投资款，故被告应按照法律规定自2018年10月26日起给付原告资金占用期间的利息。综上所述，原告主张被告返还投资款的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告提出合同无效的辩解意见无法律依据，一审法院不予采纳；被告提出非保本投资账户本金已经全部亏损的辩解意见无事实依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第三百九十六条的规定，判决：一、被告张东宁于本判决生效后十日内返还原告杨映保本投资款62500元[80000元-17500元]并支付资金占用期间的利息及违约金，利息及违约金自2019年2月21日起至还款之日止按照合同约定的20%（2%+18%）计算。二、被告张东宁于本判决生效后十日内返还原告杨映非保本投资款70555元[100000元-29445元]并支付资金占用期间的利息，利息自2018年10月26日起至还款之日止按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算。三、驳回原告杨映的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、财产保全费1020元，合计3350元，由被告张东宁负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，证据是否采信，不仅要考虑证据的真实性、合法性、关联性，还要考虑证据的证明力有无以及证明力大小。张东宁提交的公证书在证据的形式、来源上来看符合法律规定，应否采纳还应审查该证据与本案事实是否存在关联。该公证书能够证明提取张东宁曾在ICmarkets平台上投资并从事交易的过程，不能证明其提取的账户信息是被上诉人理财专户。张东宁自认ICmarkets系境外交易平台，未经国家外汇总局核准或者备案，法律法规也规定任何单位和个人不得擅自经营外汇按金交易，擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，简言之在该平台从事外汇交易违法。现张东宁没有证据证明杨映委托其在ICmarkets平台上投资并从事外汇交易，相反杨映委托张东宁以理财方式投资各种合法的理财项目，若触犯法律法规，杨映不承担任何法律责任。据此可见，该公证书的内容与双方约定以理财方式投资各种合法的理财项目没有关联，应不予采纳。当事人双方签订的投资理财委托协议书系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。故双方应按协议书约定履行，张东宁负有向杨映给付投资回报并按期返还本金的义务，现其未履行协议期满后返还本金的义务，应承担违约责任。张东宁提出非保本投资账户本金已经全部亏损的上诉意见无事实依据。一审法院依双方约定判决张东宁返还杨映投资款、利息及违约金符合法律规定。综上所述，张东宁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张东宁负担。本判决为终审判决。审判长  李祥彬审判员  金树密审判员  万孝全二〇二〇年十二月三日书记员  田 芳