山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7529号 上诉人（原审被告）：临沭县春满园物业管理有限公司，住所地临沭县青云镇莲花社区居民委员会莲花小区沿街楼。 法定代表人：刘洋，经理。 委托诉讼代理人：房孔林，临沭沭河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：卢洪光，男，1952年7月14日出生，汉族，居民，住临沭县。 被上诉人（原审原告）：卢兆娟，女，1977年12月15日出生，汉族，居民，住莒南县。 被上诉人（原审原告）：卢兆平，男，1979年3月13日出生，汉族，居民，住临沭县。 三被上诉人委托诉讼代理人：宋瑞，山东达融律师事务所律师。 上诉人临沭县春满园物业管理有限公司（以下简称春满园公司）因与被上诉人卢洪光、卢兆娟、卢兆平确认劳动关系纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 春满园公司上诉请求：1.查明案件事实，撤销一审法院错误判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人近亲属王美莲生前存在劳动关系无事实和法律依据。司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，与相关法律制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的投权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险符遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合回终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险符遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来着，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待通或领取退休金的人员，而未享受养老保险待送或领取退休盒的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。本案中，被上诉人近亲属王美莲从事保洁劳务时已超过55周岁，不符合劳动法律法规规定的劳动主体资格，故被临沭县劳动争议仲裁委员会裁定不予受理。二、被上诉人近亲属与上诉人之间不存在行政隶属关系或者人身依附关系，不符合劳动关系的基本构成要件。用人单位与劳动者之间不仅存在着财产关系即经济关，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳之外，还要接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。而劳务关系双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。被上诉人近亲属王美莲生前在本村从事保洁工作，更符合承揽合同或者劳务合同的构成要件。王美莲生前系卢官庄村居民，平时主要从事农田耕种，闲暇时间从事本村卫生保洁，工作时灵活机动，没有上下班时间；王美莲劳动报酬不固定，只有交付的工作成果符合检验标准，才可获取每月500元的劳务报酬，否则，交付工作成果不符合约定，500元报酬无从谈起；王美莲从事劳务期间不受答辩人公司管理约束，双方不存在隶属关系；王美莲从事的劳务保洁也不具有人身专属生，农忙时，全家人都可进行清扫，东西邻居或者其他保洁员亦可替代完成。因此，王美莲与上诉人之间不存在行政隶属关系，不可能构成事实劳动关系。三、被上诉人以上诉人为王美莲发放工作服、提供工作用具办理了工资卡即认为存在劳动关系，显然依法不能成立。为提高保洁员的安全意识、确保保洁过程的安全，同时便于片区承包人对保洁员的识别，应片区承包人的请求，上诉人统一制作了具有警示标志的黄马甲分发给保洁员，这不能成为认定劳动关系的有效证据。被上诉人陈述的劳动用具属于种类物，王美莲参与保洁劳务时，并没有在上诉人公司领取，而是片区承包人为其提供，与答辩人公司没有关系。至于工资卡一事纯属无稽之谈。上诉人没有为王美莲办理工资卡，被上诉人也没有证据证实上诉人为其办理工资卡。退一步讲，即使上诉人为其办理了所为的工资卡，亦不能证实双方存在劳动关系。为了提高保洁人员的工作积极性，促进城乡一体化建设，特别是随着当地政府对乡村美化工程的逐步推进，同时防止片区承包人工作不力、克扣保洁员劳务报酬，在此情况下，片区承包人的总承包费由答辩人统一管理，按照片区承包人对片区保洁员的考核验收情况，由片区承包人确定保洁员的劳务报酬，按照片区承包人制作的报酬详单，上诉人按照片区承包人的授权，从片区总承包人账户中进行批量支付，完全符合法律规定。此举旨在更快更好的推进城乡体化建设，更好的落实国家对乡村美化建设系列方针、政策。上诉人作为市场主体，在从事经营的过程中，还应承担更多的社会责任和义务。基于上述三点，原审法院认定上诉人与王美莲生前存在劳动关系属认定事实错误，实体判决错误。 卢洪光、卢兆娟、卢兆平辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、答辩人亲属王美连与上诉人存在事实劳动关生活费用。答辩人亲属王美连在上诉人公司从事环卫工作，工作用具、工作服由上诉人发放，月工资600元，上诉人通过其片区经理季清爱对王美莲的出勤及工作情况进行检查、考核。本案中，上诉人与王美莲未签订书面劳动合同，但王美莲受上诉人的安排，从事有偿道路清洁及卫生保持工作。其工作岗位固定，报酬标准固定，符合劳动关系稳定性的特点。另外，上诉人的主要业务是对临沭县××镇××区范围的镇直部门、村街环境卫生进行保洁管理、维护。而王美莲所从事的工作是上诉人最主要的业务组成部分。这种个人具体工作与单位业务的统一性，决定了王美莲为上诉人的成员，双方具有了工作上的隶属关系，此身份上、经济上的依附性决定了王美莲与上诉人间为劳动关系而非劳务合同关系。二、王美莲虽已超过60周岁，但仍具备劳动者资格，可与上诉人建立劳动关系。首先，我国法律并不禁止超过退休年龄职工征收用人单位建立劳动关系。其次，虽然《劳动 合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但规定显然是指在已经存在的劳动合同履行过程中，劳动者工作至法定退休年龄，劳动合同终止。而且该规定保障的劳动者在达到一定年龄时有休息的权利，并未强制规定公民六十周岁后不得再从事劳动，也未强制规定用人单位不得使用六十周岁以上的劳动者。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳关系终止的确定标准问题的答复明确规定：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，答辩人近亲属王美莲虽已超过五十五周岁，达到法定退休年龄，但其生前并未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，另外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的员工发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据该规定，王美莲与上诉人之间并不能按劳务关系处理，而应认定双方存在劳动关系。最后，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请求的答复也明确规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上，上诉人聘用王美莲为环卫工人，王美莲提供劳务，接受上诉人单位的统一管理、考核，上诉人支付固定劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但上诉人自用工之日起即与王美莲形成事实劳动关系。请求驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。 卢洪光、卢兆娟、卢兆平向一审法院起诉请求：确认原告亲属王美莲与被告之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：卢洪光系王美莲的丈夫，卢兆平、卢兆娟系王美莲之子、女。2019年3月王美莲经季秀莲介绍，通过春满园公司卢官庄片区管理人季清爱招聘自2019年3月29日到春满园公司进行保洁工作，负责打扫卢官庄两条街的卫生，上班时间是早上七点半，月工资600元，未签订劳动合同。工作期间，春满园公司通过季清爱为王美莲发放黄色马甲、红旗及环卫工具，王美莲的保洁工作由季清爱进行检查验收，工资由春满园公司统一发放至王美莲工资账户。2019年4月23日7时35分，王美莲上班时，在临沭县青石路卢官庄邮局路口，发生交通事故受伤经抢救无效死亡。经临沂市公安局交通警察支队临沭大队认定，王美莲负事故次要责任。事故发生时，王美莲已满63周岁，生前未享受养老保险待遇或者领取退休金。2019年5月28日，王美莲的亲属卢洪光、卢兆平、卢兆娟向临沭仲裁委申请仲裁，请求确认王美莲与春满园公司之间存在劳动关系。同日临沭仲裁委出具沭劳人仲案字（2019）第284号不予受理通知，以王美莲已超龄主体不适格为由，对卢洪光、卢兆平、卢兆娟的申请决定不予受理。庭审中，春满园公司主张王美莲并非其公司职工，王美莲的保洁工作是承揽（劳务）合同关系，但其并未提供证据证明其主张。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案争议的焦点是春满园公司与原告的亲属王美莲之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。由上述规定知，劳动关系兼具人身性和财产性。劳动者享受养老保险待遇或者领取退休金的前提是其在原用人单位已经长期稳定地工作多年，具备了从原用人单位退休或者享受养老待遇的相应条件，退休人员的养老、医疗保险等各项福利享受直至死亡，与原用人单位的人身关系不因退休而改变。通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给社会，此种关系的存在排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性。因此，已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位之间的争议应按劳务关系处理。反之，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员在其与用人单位之间建立的劳动关系符合劳动关系的特征时，应按照劳动关系处理。本案中，虽然王美莲为春满园公司工作时已经超过60周岁，但其未能享受养老保险待遇或者领取退休金，因而其与春满园公司发生用工争议而提起的诉讼，符合劳动关系主体资格。 春满园公司认可王美莲是经公司片区经理季清爱考察录用为保洁员，由季清爱对王美莲进行工作安排、考核验收保洁工作，公司根据季清爱提交的保洁员报酬清单，统一发放保洁员劳动报酬。片区经理是指受公司法定代表人委托对公司划定的保洁片区全面负责的管理者，不具备法人资格，片区经理的行为视为公司行为。因此春满园公司制定的劳动制度适用于王美莲，王美莲受春满园公司管理。王美莲的工作是打扫卢官庄的两条街，事故发生在王美莲工作的地点属于春满园公司的经营业务范围。故可以认定王美莲生前与春满园公司之间存在劳动关系。春满园公司主张与王美莲之间不存在劳动关系，未能提供证据证实，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳社部发[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：原告卢洪光、卢兆平、卢兆娟的亲属王美莲与被告临沭县春满园物业管理有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沭县春满园物业管理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，三被上诉人的亲属王美莲于2019年3月至上诉人春满园公司工作时已63岁，超过女年满50周岁应该退休的法定退休年龄。已经超过法定退休年龄，初次向用人单位提供劳动，该情形与原有劳动合同的延续和曾经建立社会保险关系的劳动者的用工不同。因目前社会保险经办机构无法为之前未建立社会保险账户、超过法定退休年龄才被招用的劳动者建立社会保险账户，用人单位亦无法缴纳社会保险费用，故虽然相关法律法规对超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系并无禁止性规定，但对已达到法定退休年龄劳动者，不属于现行法律法规规定的劳动关系的主体范围，故王美莲与上诉人春满园公司双方之间的法律关系不适用劳动法的调整。春满园公司上诉称其与王美莲之间不存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。三被上诉人因其亲属王美莲为春满园公司提供劳务双方产生纠纷应另行主张权利。 综上所述，上诉人临沭县春满园物业管理有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3297号民事判决； 二、卢洪光、卢兆平、卢兆娟的亲属王美莲与临沭县春满园物业管理有限公司之间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人卢洪光、卢兆平、卢兆娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇二〇年一月九日 书记员  张艳菲