山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0782民初3071号 原告：王忠林，男，1980年4月11日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：徐奉勇，诸城图强法律服务所法律工作者。 被告：梁麒德，男，1968年8月3日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：范心怡，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琳，北京市京师（青岛）律师事务所实习律师。 原告王忠林与被告梁麒德健康权纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人徐奉勇，被告梁麒德及其委托诉讼代理人范心怡、刘琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告损失85000元；2．案件诉讼费由被告负担。事实和理由如下：原告与姜伟、臧全城受雇于被告梁麒德干钢结构厂房安装工作。2018年5月5日9时左右，在案外人钟佳祥投资建设的钢结构厂房工地处，原告在施工过程中，被突然歪倒的钢梁伤及右手腕。原告受伤后被送往诸城市人民医院急诊包扎治疗，当时被告支付了门诊药费，并未给原告办理住院手续，让原告回家休养。原告回家后因疼痛难忍遂入诸城市中医医院住院治疗。 梁麒德辩称，一、原被告之间的法律关系为承揽合同关系，并非雇佣关系，被告无需对原告的损失承担责任。被告将涉案钢结构安装工程发包给原告，由原告带领其施工队负责施工，其他两名施工者均系原告找来，被告并不参与施工，也不对原告的施工行为进行指导，被告仅要求原告向其交付特定的工作成果；原告自带安装工具并以其技能完成工作；原告在工作期间人身方面不受被告支配和控制；原、被告约定劳务报酬依据工程总面积计算；根据钢结构工程安装工作的行业惯例与规律，此类安装工作通常都采用分包的方式，原告从事钢结构安装多年，一直以来都是以接受分包的方式接工程，且在事故发生后，还曾多次联系被告询问是否有新的钢结构工程可以分包给他。综上，原被告之间应为承揽关系而非雇佣关系，被告不应对原告的身体损害承担责任。二、涉案钢结构安装工程不需要钢结构施工资质，被告无选任过失；三、原告本次事故中的损伤系因其自身过错导致，被告并无过错，且已尽到安全提示义务，不应承担赔偿责任。2018年5月5日上午，被告在施工现场为原告提供无偿帮助，在钢梁安装过程中，原告将要安装的钢梁放在一旁，并用木棍支撑。被告多次提醒其不要这么做，并提示安全风险，但原告未听劝阻，依旧用木棍支撑，并晃动木棍测试其稳定性，在晃动的过程中导致钢梁倒塌，将自己砸伤。四、原告在起诉状中陈述的事实与实际情况严重不符，其本人对此次事故的发生应承担责任。被告未为原告办理住院的原因系医生要求，并非被告私自不为原告办理。被告在诉状中称被告未为原告办理住院手续，此陈述与事实严重不符。原告受伤后，被告积极陪同原告前往医院治疗并支付了医药费，经医生诊断治疗后，医生要求原告回家休息即可，并非被告故意不给原告办理住院手续。另外，在第一次就医过程中医生已明确表示原告无需住院，现原告未通知被告的情况下住院治疗并要求被告支付医药费于常理不符，甚至有故意骗取赔偿的意图。五、对鉴定意见不予认可，对原告主张的医疗费等损失均不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告提交的臧全城、姜伟二人出具的书面证明，该二人均未出庭，书面证明是否为该二人所写无法确认，且两份证明内容类同，不排除两位证人应某要求出具，证据真实性和合法性存疑，不予采信。2.关于原告提交的工作记录，系原告单方制作，未有其他证据佐证，且被告不认可原告主张的报酬结算方式，对该证据，本院不予采信。3.关于原告提交的微信转账记录，该证据仅证明被告向原告转账1400元，并不能证明原告报酬结算方式系按工结算，对原告主张的证明内容，本院不予采信。4.关于被告提交的被告委托代理人范心怡与案外人姜伟之间的通话录音，该音频资料内容完整，通话清楚，通话双方身份明确，与本案相关联，具有证明效力。该通话能够证明以下内容：姜伟和臧全城是由原告找去安装钢结构厂房，而非梁麒德雇佣，姜伟和原告结算工资，被告不给姜伟结算工资，工具由干活的人自带，对于工作时间被告没有提出指示或要求，也没有规定多少天内完成安装。对该通话录音，本院予以采信。5.关于被告提交的原告于2019年9月28日进行劳作时的视频资料，该视频资料虽显示原告在劳作时用到了右手，但并不能说明原告右手腕的具体活动程度，该视频不足以推翻鉴定意见，对被告主张的证明目的，本院不予采信。7.关于鉴定意见，潍坊盛泰司法鉴定所出具的［2019］临鉴字第1428号鉴定意见书，系本院在组织原、被告双方对用于鉴定的病历材料进行质证并组织双方协商鉴定机构后依法委托鉴定机构所作，鉴定程序合法，依据充分，结论明确，内容表述上虽存在瑕疵，但鉴定机构已针对该笔误进行了补正说明，鉴定结论有据可依，鉴定时机符合《人体损伤致残程度分级－适用指南》之规定，对上述鉴定意见，本院予以采信。原告提交的2张Ｘ线片，一张是受伤就诊时所作，一张是鉴定复查时所作，该两张Ｘ线片均经鉴定机构比对核实确为王忠林右桡骨远端骨折的影像片，被告仅以鉴定意见书中的笔误就认为Ｘ线片不真实，理由不足，本院不予采信。Ｘ线片只是用作鉴定时的辅助检查材料，依鉴定意见，王忠林的伤残鉴定系由鉴定人员依据相关规范对王忠林进行法医临床学检查，检验检查其右腕关节活动受限程度并依据右腕关节丧失功能程度得出结论，Ｘ线片并非主要依据，原告提交的Ｘ线片虽未经质，但并不属于鉴定程序严重违法，被告提交的视频亦不足以推翻鉴定结论。被鉴定人右桡骨远端骨折，鉴定时距骨折达16个月之久，鉴定时机符合鉴定规范；误工期、护理期有据可依。综上，被告所持异议不成立，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告梁麒德从诸城市钟某某处承包安装钢结构厂房工程，后将该钢结构厂房安装工程分包给无钢结构工程施工资质的原告王忠林，王忠林又联系了臧全城、姜伟等人进行安装施工，工具由原告自备，包清工，臧全城、姜伟的工资由王忠林与该二人结算。2018年5月5日9时左右，原告在安装钢结构厂房过程中被歪倒的钢梁砸伤右手。原告受伤后，被告陪同原告到诸城中医医院接受门诊治疗，原告伤情诊断为右桡骨远端骨折。原告当天未办理住院，第二天因疼痛难忍又入诸城中医医院住院，治疗6天，支出医疗费5664.39元。 本案审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、后续治疗费等进行司法鉴定。2019年9月26日，该鉴定所出具鉴定意见为：王忠林之伤构成十级伤残；误工时间为受伤后120日，护理为壹人护理60日（含住院期间）；后续治疗费参考费用为人民币陆佰圆或以实际合理支出费用审查认定。该鉴定意见经质证，原告未提出异议，被告提出异议，认为鉴定所依据的两次X片所诊断位置并非同一位置，且未经质证，鉴定依据不足，程序违法；被告提交的原告工作视频显示原告右腕关节背伸度明显大于40度，鉴定结果与事实情况之间存在明显差异；原告存在后续治疗，证明原千情还未完全恢复，治疗还未终结，不能进行伤残鉴定，应在完全康复后重新进行鉴定，以确定其真正伤残程度；原告第一次就医时，医生并未要求其住院处理，可见原告伤情并非特别严重，鉴定意见将误工期、护理期全部按照标准顶格鉴定，有失公平。针对被告所提出的异议，潍坊盛泰司法鉴定所作出补充说明如下：1.鉴定意见中“左桡骨远端骨折”存在误写，应补正为“右桡骨远端骨折”，并作出补正说明。2.关于伤残等级，我所依据《司法鉴定技术规范－法医临床检验规范》等相关规定，对王忠林进行检验检查，检查显示右腕关节活动受限，经计算右腕关节丧失功能达25%以上（达不到50%——依照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11款之规定，构成十级伤残。被告提供的第一份视频，被鉴定人右腕部活动范围小，没有“掌屈”的活动，通过此视频能看出右上肢肌力可以；从第二份视频中可以看出手指活动可以，腕部呈伸直状态，未活动，且从视频中看出当事人在劳动过程中以左上肢持重为主，右上肢呈辅助状态。综合分析，从视频中看不出腕部活动已达正常功能位。3.关于鉴定时机及后续治疗费的问题。被鉴定人于2018年5月5日外伤，伤情诊断为右桡骨远端骨折，根据《人体损伤致残程度分级－适用指南》相关规定，肢体大关节组成骨的骨折累及关节面，须达骨折后6个月以上方可鉴定。因此本案中我所鉴定时机无任何不妥。后续治疗费陆佰圆是指康复期中的医药费，并非二次手术治疗所需的费用。4.关于误工时间、护理期限的问题。被鉴定人伤情为右桡骨远端骨折，依照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.5a之规定，结合被鉴定人的伤情、诊疗经过及恢复情况，综合评定作出。 原告主张的损失有：医疗费5664.39元、误工费24000元、护理费6480元、残疾赔偿金79098元、后续治疗费600元、住院伙食补助费350元、交通费200元、精神抚慰金1000元、鉴定费2944元。经质证，被告对鉴定费未提出异议，本院直接予以确认。对其他损失，被告均提出异议，不予认可。关于医疗费，原告提交的住院病历、住院收费票据、用药明细，能够证明原告支出医疗费5664.39元，对该项损失，本院予以认定。原告虽于受伤后第二天住院治疗，但住院病历明确记载，原告系因外伤后右腕部肿痛、畸形并活动受限1天入院，入院诊断与原告于2019年5月5日就诊时的伤情一致，且住院时间与受伤时间接近，可以认定住院病历及原告相应用药与本案具有关联性。被告所持缺乏关联性的质证意见不成立，本院不予支持。关于误工费、护理费及残疾赔偿金，原告提交的购房合同、电费及物业费收据、小区物业证明、结婚证，能够证明原告及护理人员孙金凤在城区居住满一年以上，对上述证据，本院予以采信。因原告未提交原告及护理人员有固定收入的证据，对其主张的误工费、护理费、残疾赔偿金，均按本地区上一年度城镇居民家庭人均可支配收入计算。依鉴定意见，原告误工120日、护理需60日，构成十级伤残，结合原告的主张，对上述损失依此认定为13002元、6480元、79098元。关于后续治疗费，依鉴定意见认定600元。关于住院伙食补助费，原告实际住院6天，每天按50元计算，认定为300元。关于交通费，原告未提供任何证据，但考虑到原告在就医过程中必然会发生交通费用，结合原告就医时间、地点及次数，酌情认定100元。关于精神抚慰金，原告虽然构成十级伤残，但其自身对于损害的发生存在重大过失，且原、被告之间非雇佣而系承揽关系，对原告主张的该项损失，本院不予支持。综上，原告因本次损害遭受的合理损失有：医疗费5664.39元、误工费13002元、护理费6480元、残疾赔偿金79098元、后续治疗费600元、住院伙食补助费300元、交通费100元、鉴定费2944元，共计108188.39元。 另查明，山东省统计局公布的2018年度城镇居民家庭人均可支配收入为39549元/年。 本院认为，本案争议焦点有二，一是原、被告之间系雇佣合同关系还是承揽合同关系；二是被告应否对原告的损失承担赔偿责任。 关于争议焦点一，本院认为，原、被告之间成立承揽合同关系，而非雇佣合同关系。理由如下：承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同；雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。两者均是基于劳务合同产生的法律关系，但雇佣强调雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是交付工作成果，当事人双方没有身份上的约束。本案中，原告从事的劳务为钢结构厂房安装，施工人员主要是原告及原告自行联系的臧全城和姜伟，臧、姜二人的工资由原告结算，劳动工具由原告等人自备，被告不参与施工，也不对原告的施工行为进行指导，不给原告等人限定工作时间和施工期限。被告按施工面积与原告之间进行报酬结算，但因原告中途受伤，未完成工作成果，被告按完成量向原告支付部分劳动报酬。综上可以看出，被告追求的是工作成果的交付，而非仅仅系劳务的提供，被告对原告不存在身份上的支配和从属关系，双方之间的法律关系应为承揽合同关系，而非雇佣。再者，原告主张系雇佣合同关系，但其提供的证据均不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，对原告主张的其受雇于被告从事钢结构厂房安装的事实，本院不予认定。被告主张的承揽合同关系符合事实，本院予以支持。 关于争议焦点二，原告作为承揽方，在厂房安装过程中负有自身安全注意义务，原告施工时忽视安全风险，未尽到自身安全谨慎注意义务，系导致损害发生的主要原因。涉案劳务内容为钢结构厂房安装，原告不具备钢结构工程施工资质，违反了原建设部发布的《钢结构工程施工质量验收规范》3.0.1“钢结构工程施工单位应具备相应的钢结构工程施工资质”之规定，被告将钢结构厂房安装分包给原告，存在选任方面的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，结合本案案情，酌情认定被告对原告的损失承担20%的赔偿责任，即赔偿原告损失21637.68元。涉案钢结构厂房并非农民自建低层住宅，被告所持原告无需具备施工资质、被告其不存在过错，不应承担赔偿责任的抗辩意见不成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告梁麒德赔偿原告王忠林损失21637.68元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告王忠林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1925元，减半收取962.5元，由原告王忠林负担718.5元，被告梁麒德负担244元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  李海苹 二〇二〇年一月三日 书记员  刘少卿