贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2301民初7555号原告：柳才兵，男，1953年12月16日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。原告：许朝勇，男，1962年6月16日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。原告：唐永华，男，1955年3月15日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。原告：陈兴国，男，1965年4月2日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。四原告共同委托诉讼代理人：杨永志，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。被告：兴义市天宸房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市下五屯街道办峰林大道(七舍交叉路口旁)。法定代表人：田茂辉。委托诉讼代理人：金彬，贵州纬图律师事务所律师，特别授权代理。被告：田茂辉，男，1958年10月5日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：田绒，女，1987年10月1日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市,系田茂辉之女，特别授权代理。委托诉讼代理人：金彬，贵州纬图律师所事务所律师，特别授权代理。被告：贵州中耀华建建筑股份有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办民族风情街第****。法定代表人：周锦。第三人：兴义市郑屯镇人民政府，，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村**法定代表人：陈思静，系该镇镇长。委托诉讼代理人：余洪兵，贵州铭黔律师事务所律师，特别授权代理。第三人:贵州义龙（集团）投资管理有限公司，，住所地贵州省黔西南州安龙县新桥镇场坝组新盛居委会法定代表人：邓辉。原告柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国（以下简称“四原告”）与被告兴义市天宸房地产开发有限公司（以下简称“天宸房开公司”）、田茂辉、贵州中耀华建建筑股份有限公司（以下简称“中耀华建公司”）及第三人兴义市郑屯镇人民政府（以下简称“郑屯政府”）、贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称“义龙投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依法适用普通程序于2018年11月13日第一次公开开庭审理，因庭审查明中耀华建公司作为涉案工程的承包方未参加诉讼，需追加参加诉讼未继续审理。四原告于2018年11月20日申请追加中耀华建公司作为被告参加诉讼后，本院依法适用普通程序，于2019年5月7日公开开庭进行了审理。四原告及其共同委托诉讼代理人杨永志、天宸房开公司及田茂辉的委托诉讼代理人金彬、田茂辉的委托诉讼代理人田绒、郑屯政府的委托诉讼代理人余洪兵到庭参加诉讼。中耀华建公司、义龙投资公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四原告向本院提出诉讼请求：1.要求天宸房开公司、田茂辉、中耀华建公司共同支付四原告工程款12507479.52元，并自2017年2月25日起，以12507479.52元为基数，按月利率2%支付原告利息至工程款本金清偿完毕之日止（截止至2018年8月25日利息为4502692.63元）；2.由郑屯政府、义龙投资公司就第1项诉讼请求中的款项在欠付工程价款范围内承担责任；3.本案全部诉讼费用由天宸房开公司、田茂辉、中耀华建公司负担。事实及理由：2014年6月13日，郑屯政府与天宸房开公司、田茂辉签订《东峰林大道（）二期工程第三标段（延伸段）工程进场施工协议书》，将东峰林大道（）二期工程第三标段（延伸段）工程发包给天宸房开公司、田茂辉施工，约定按照2004定额和贵州省关于调价的规定执行并计算工程款项。2014年7月10日，天宸房开公司、田茂辉与柳才兵、陈兴国签订《工程进场施工协议》，将上述工程转包给柳才兵、陈兴国施工，约定在工程竣工并验收合格结算后，天宸房开公司、田茂辉需在17个月内支付工程总款的50%，剩余50%在一年内付清（即天宸房开公司、田茂辉最迟应当在验收合格后29个月之内付清工程款），并按照2%的月利息支付利息，每三个月结付清一次息；合同签订后，柳才兵、陈兴国即组织人员和机械进场进行施工。2014年8月7日，田茂辉与柳才兵、陈兴国签订《补充协议》，将民族安置区道路路基工程采用固定单价包干发包给柳才兵、陈兴国进行施工，约定补充协议与双方签订的进场施工协议具有同样的法律效力。2014年8月底，四原告将承包工程全部施工完毕。2014年9月14日至25日期间，兴义市鑫诺工程检测有限公司对四原告施工的道路工程进行承载能力检测，其结论均为合格。2016年12月3日，天宸房开公司、田茂辉与柳才兵、陈兴国进行了工程量核对，一致确认四原告施工范围的工程款为16507479.52元。扣除柳才兵、陈兴国在施工期间所领取的4000000元工程款，天宸房开公司、田茂辉尚欠工程款12507479.52元。工程完工以来，四原告多次向天宸房开公司、田茂辉催要工程尾款，天宸房开公司、田茂辉均以郑屯政府没有向其兑现等为由拖延支付。综上所述，四原告认为，四原告系工程的实际施工人，且四原告所施工的工程内容已经获得验收合格并交付使用，天宸房开公司、田茂辉违反约定拖欠工程款的行为侵害了四原告的合法权益，天宸房开公司、田茂辉应当立即向四原告支付工程款12507479.52元，并自2014年9月25日工程获得验收合格后29个月（即2017年2月25日）起向四原告支付利息；因中耀华建公司是田茂辉挂靠的公司，因此中耀华建公司应当承担责任；第三人郑屯政府作为发包人，有大量工程款未支付天宸房开公司、田茂辉，应当在欠付工程价款范围内向四原告承担责任。为此，四原告诉至法院要求判决支持前述诉讼请求。田茂辉、天宸房开公司共同答辩称，一、许朝勇及唐永华诉讼主体不适格。根据2014年7月10日，田茂祥、天宸房开公司与柳才兵、陈兴国签订的《工程进场施工协议书》，仅柳才兵、陈兴国为该协议书的乙方，并没有许朝勇及唐永华的姓名及住所信息。许朝勇、唐永华无权提起对田茂辉、天宸房开公司的诉讼，应依法驳回许朝勇、唐永华对田茂辉、天宸房开公司的诉讼。二、《工程进场施工协议书》因柳才兵、陈兴国未取得专业的建筑施工企业资质，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工案件司法解释”）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。柳才兵、陈兴国以2014年9月25日作为本案涉及两个工程项目验收合格结算之日，有违事实且无法律依据。柳才兵、陈兴国以兴义市鑫诺工程检测有限责任公司于2014年9月25日出具的检测报告以证明本案涉及的东峰林大道（二期）道路工程（以下简称二期工程）为合格工程。但是，该报告并没有田茂辉、天宸房开公司、委托单位（兴义市乡镇建筑工程公司）、以及郑屯人民政府的签章确认。因此，该报告不能作为证明二期工程经验收合格的日期。而应以二期工程业主方实际验收并接受田茂辉、天宸房开公司移交工程之日为该工程的竣工验收日期。柳才兵、陈兴国诉请要求田茂辉、天宸房开公司自2017年2月25日起，按月利2%计息支付工程款是不成立的。三、田茂辉、天宸房开公司并未违背合同约定拖延支付工程款，而系柳才兵、陈兴国所建设工程不符合支付工程款条件。本案涉及工程在工程结算前，柳才兵、陈兴国须全额垫资。根据双方签订的《工程进场施工协议书》之第五条工程款支付原则中第2款明确：“……工程竣工并经验收合格结算后，甲方须在17个月内支付乙方工程总款的50%……”。《工程进场施工协议书》中涉及的东峰林大道（）二期工程至今资料结算仍未完成，资金结算就更无从提及。而《补充协议书》中的安置区工程，至今还未竣工验收。同时，《工程进场施工协议书》第五条之第2款明确：“乙方须对本工程施工全额垫资。……”根据建工案件司法解释第十六条以及第十八条之规定，双方当事人对支付时间及计息方式有明确约定，按约定处理。因此，在本案涉及的两个工程竣工并验收合格并结算前，田茂辉、天宸房开公司不需支付被答辩人工程款。四、柳才兵、陈兴国的违约行为给田茂辉、天宸房开公司造成1485673元的损失，该损失应从支付的工程款中扣除。柳才兵、陈兴国并未向田茂辉、天宸房开公司提交符合规定的增值税发票作为支付工程款的凭证。在柳才兵、陈兴国提供合规增值税发票前，柳才兵、陈兴国不符合收取本案涉及工程款条件。本案《工程进场施工协议书》第二条第1项“……乙方凭国家正式发票与甲方结账。”根据《工程施工合同》第六条第1项明确“……结算含税。”同时，《中华人民共和国发票管理办法》第四章发票的开具和保管第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;”另根据财政部税务总局、海关总署公告2019年第39号《关于深化增值税改革有关政策的公告》建筑服务的税率为9%）及《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”因柳才兵、陈兴国未开具增值税发票，给田茂辉、天宸房开公司造成了总金额为1485673元（16507479.52*9%）的税款损失。至今，柳才兵、陈兴国未向田茂辉、天宸房开公司提供符合规定的增值税发票作为结算支付凭证。在柳才兵、陈兴国提供合规增值税发票前，柳才兵、陈兴国不符合收取本案涉及工程款条件。五、柳才兵、陈兴国可领取的工程款为1650.7万元，柳才兵已预支的工程借款总额941.8万元，田茂辉、天宸房开公司为陈兴国承担了503.8万元的担保责任，扣除柳才兵、陈兴国给田茂辉、天宸房开公司造成的148.6万元税款损失。田茂辉、天宸房开公司至今仅差欠柳才兵、陈兴国工程款56.5万元。柳才兵在工程施工过程中从田茂辉、天宸房开公司处领取工程借款400万元，自2014年至2018年，柳才兵、陈兴国累计领借金额人民币941.8万元。田茂辉为陈兴国承担了503.8万元的担保责任，应从工程款中扣除503.8万元。陈兴国请田茂辉作为担保人的借款三笔：分别金额为171.107万元及利息、案件费用3.0581万元；47.3334万元及利息、案件费用1.106万元；82.6266万元及利息、案件费用1.6723万元。以上三笔借款均已在执行阶段，执行通知书号分别为（2016）黔2301执2044号、（2017）黔2301执70号、（2017）黔2301执294号。田茂辉依法从陈兴国在本案涉及建筑工程合同工程款中扣取上述三笔借款的本金及利息至陈兴国偿清之日止，计算至2018年10月26日，三笔借款本息合计503.83136万元。七、柳才兵、陈兴国与田茂辉、天宸房开公司在《工程进场施工协议》中第五条工程款支付原则中第2项中约定的付款违约金以2%月利率自完工之日起计息，违约金的约定严重过高且无效。该工程自开工至今仍未完成审计结算及资金结算，更无从提及付款的情况下，田茂辉、天宸房开公司难以承担以2%月利率支付未付工程款利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在此，田茂辉、天宸房开公司恳请法院依法予以调整并减少付款违约金。且该约定因《工程进场施工协议》无效合同自始无效。综上所述，对于本案涉及的两个工程，柳才兵、陈兴国均不符合支付工程款条件。柳才兵、陈兴国针对田茂辉、天宸房开公司所提诉讼请求缺乏事实和法律依据，完全违背客观事实，依法不能成立。恳请人民法院查明事实，驳回不合理的诉请。中耀华建公司经本院公告传唤未向本院提交书面答辩意见，也未在举证期限内向本院提交证据材料。郑屯政府述称，请求依法驳回诉请中的第二项。柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国与天宸房开公司以及郑屯政府签订的《工程进场施工协议书》，确定第三人应该承担的责任，但是该合同第五条第二点约定，仅是进场协议，实际该协议不能代表实际的施工单位，该项目是在，所以由郑屯政府进行协调，进行招投标手续是由中耀华建进行施工，真正的业主是义龙投资公司。综上所述，第三人郑屯政府没有付款义务，应由义龙投资公司承担付款责任。义龙投资公司提交书面答辩意见称，东峰林二期二标先由郑屯政府负责管理实施，后续交由义龙新区重点工程指挥部负责管理实施，后根据义龙新区管委会安排，由义龙投资公司担任业主并完善相关手续，于2016年3月与中耀华建公司另行签订进场协议书，义龙投资公司并未直接参与该项目的实际施工管理，仅是执行管委会安排完善手续；东峰林二期二标现已完工，尚未送审，该项目中标单位为贵州省兴义市乡镇建筑工程公司，后更名为中耀华建公司，该公司因涉及上海善林金融非法集资案，上海经侦支队于2018年8月10日至我公司了解中耀华建公司承建的所有项目，并冻结了其公司的所有账户，并口头告知我公司暂时冻结其项目的相关款项，其公司的施工结算资料也因其公司公章被控制而无法完善，现上海善林金融非法集资案尚未判决，因其公司涉及的案件为刑事案件，现无法完善相关手续，无法办理结算；我公司相对于的结算主体为中耀华建公司，对其实施的分包单位不具有付款责任；经义龙投资公司多方查实，东峰林二期二标进场协议签订的建设方式为全额垫资，定额不下浮，后因中耀华建公司资金存在困难，中耀华建公司共计从原指挥部以项目借款名义借走工程款共计33595000元，义龙投资公司为项目缴纳税款4275282元，支付工程款2000000元，共计39870282元。因原指挥部被义龙新区管委会撤销，相关账本在顶效水务公司暂存，无法借出原件。四原告围绕其诉讼请求和主张的事实依法提交了如下证据：1.四原告的身份证复印件、中耀华建公司的工商登记信息打印件；2.东峰林大道（）二期工程第三标段（延伸段）工程进场施工协议书及安全生产合同书复印件；3.工程进场施工协议书及补充协议复印件；4.义龙新区重点工程建设总指挥部义总专议［2014］36号会议纪要、会议签到册复印件；5.检测报告复印件三份；6.东峰林大道二标段结算清单复印件2张；7.工程量清单共4页；8.田茂辉出具的2018年2月7日及2018年2月12日说明复印件两份；9.原告向刘启昌复印件借条三张、徐选会出具的借条复印件两张、兴义市人民法院（2015）黔义民初字第3484号民事调解书、兴义市人民法院（2016）黔2301民初4694号民事判决书复印件各一份。上述证据经庭审质证，田茂辉、天宸房开公司及郑屯政府对证据1-5的真实性均未提出异议，经本院审查，上述证据来源合法且与本案具有关联性，本院依法予以确认作为认定案件事实的证据使用；田茂辉、天宸房开公司及郑屯政府对证据6的质证意见均为与本案无关，经本院审查，该份证据载明内容虽然是四原告的内部结算，但从该结算单名称“东风林大道二标结算清单”及股东签名，可以看出四原告与本案工程款有直接的利害关系，且田茂辉、天宸房开公司及郑屯政府均未对该份证据的真实性予以否认，故该份证据可以作为认定本案案件事实的证据使用；郑屯政府对证据7的质证意见为与本案无关，但该份证据系田茂辉与陈兴国、柳才兵对涉案工程的结算，且田茂辉未对该份证据提出异议，故该份证据应作为认定案件事实的证据使用；田茂辉、天宸房开公司及郑屯政府对证据8的质证意见仅是对部分证明内容有异议，未对真实性、合法性及关联性提出异议，故该份证据应作为认定案件事实的证据使用；证据9系四原告与案外人刘启昌、徐选会、辛知刚的民间借贷关系，与本案审理结果无关，故该份证据不作为认定案件事实的证据使用。田茂辉、天宸房开公司为了证明自己的主张提交了如下证据：1.收款收据复印件9张；2.（2016）黔2301执2044号、（2017）黔2301执70号、（2017）黔2301执294号执行通知书复印件三份；上述证据经庭审质证及庭后询问，四原告仅认可柳才兵出具收款收据载明的416万元及田茂辉代柳才兵、陈兴国支付王**军的购石款25.8万、陈兴国收到田茂辉支付的换填石款13万元，合计454.8万元，对常开宇、蔡荣斌及陈兴国出具的领条不予认可。经审查，常开宇出具的收条虽然载明系收到陈兴国运费，并注明是东峰林大道二标段，但田茂辉承包东峰林大道二标段工程后，仅是转包部分工程给柳才兵、陈兴国施工，且田茂辉未举证证明其支付给常开宇的4万元运费系受柳才兵或陈兴国委托支付，也不能证明其所代付的4万元运费就是本案工程所产生，故该份证据不能作为认定田茂辉支付本案工程款的依据使用；蔡荣斌出具的收条虽然载明系田茂辉帮陈兴国、柳才斌支付东峰林大道工程运费40万元，四原告辩称蔡荣斌也给田茂辉运输，未委托过田茂辉代付运费，田茂辉也未能举证证明其支付给蔡荣斌的40万元系受柳才兵、陈兴国委托，故该份证据不能作为认定田茂辉支付本案工程款的依据使用；陈兴国出具的领条38万元，陈兴国称不是本案工程而是义龙新区郑屯镇老王田的砂石加工费，且该领条也未明确系抵扣本案工程，故该份证据与本案没有关联性，本院依法不予采纳作为认定案件事实的证据使用；四原告及郑屯政府对证据2的质证意见为与本案无关，本院认为三份执行通知书并不能证明田茂辉履行了多少金额的担保责任，且系田茂辉与陈兴国、李昌会之间的担保合同关系，与本案并无关联性，据此该份证据本院不予采纳作为认定案件事实的证据使用。郑屯政府为了证明自己的主张提交了如下证据：立项批复、初步设计方案批复、可行性研究报告的批复、招标初步方案核准的批复、建设项目环境影响报告的评估意见、建设用地预审意见、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设项目选址意见书、风险评估报告、委托监理合同、工程进场施工协议、工程招标代理合同复印件各一份。上述证据经庭审质证，四原告及天宸房开公司、田茂辉均对真实性、合法性和关联性不持异议，故本院依法采信作为本案证据使用。另，庭审后田茂辉及义龙投资公司提交的义龙新区东峰林大道（二期）道路工程（二标段）合作协议书、东峰林大道（）二期工程（Ｋ15＋000-Ｋ17＋260）工程进场施工协议、中标公告、委托付款书、说明、借款借据及转账凭证共13份，经四原告质证均无异议，本院依法予以采信作为认定案件事实的证据使用。本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2014年5月25日，郑屯政府与天宸房开公司签订《东峰林大道（）二期工程（Ｋ15＋000-Ｋ17＋260）工程施工协议书》（即东峰林大道（）二期工程第二标段），将东峰林大道（）二期工程第二标段工程发包给天宸房开公司施工，工程内容为施工图纸所示全部内容；工程计价原则：采用2004定额及其配套相关文件完整计价，人工费参照黔建建通（2011）564号《关于调整贵州省2004版第五部计价定额人工费和机械费使用的通知》文件及最新的调价文件执行，定额上没有的项目，由双方结合本区域市场谈判确定价格并报审计部门，最终结算单价以审计结果为准；计量原则：工程量以现场监理代表和业主代表现场签字确认的合格工程量为准，最终结算的工程造价以现场业主代表、现场监理代表现场签证的合格工程量为准，按中标单位的中标单价计算；退场机制原则：1.工程招标结束后，如果天宸房开公司中标，则按中标单价签订施工合同继续施工；2.如果天宸房开公司未能中标，天宸房开公司已完成的工程，由中标单位按照中标单价对已完成的合格工程量进行结算，工程款项1年内付清，在1年内按照1%的月利息支付资金占用费；工程款支付：全额垫资，工程竣工30日内郑屯政府组织验收后1年内付清工程尾款，在1年内按照1%的月利息支付资金占用费。天宸房开公司承包后，即将上述工程的土石方开挖、爆破、路面碾压找平等部分工程分包给柳才兵、陈兴国施工，并于2014年7月10日补签《工程进场施工协议》，明确将东峰林大道（）二期工程第二标段的石方开挖、爆破、运输、分层碾压（包干单价31元／㎡）；土方清淤、运输、堆放（包干单价12元／㎡）；道路填方结束后剩余的石方开挖、爆破、运输（包干26元／㎡）及换填方含外运（包干34元／㎡）转包给柳才兵、陈兴国施工，并约定工程款支付原则为：柳才兵、陈兴国全额垫资，工程竣工并经验收合格结算后，天宸房开公司在17个月内支付工程总款的50%，余50%在1年内付清，并按照2%的月利息支付利息，每三个月结付一次息。合同签订后，柳才兵、陈兴国即组织人员和机械进场进行施工。2014年8月7日，田茂辉与柳才兵、陈兴国签订《补充协议》，同时将民族安置区道路路基工程采用固定单价包干发包给柳才兵、陈兴国进行施工，约定补充协议与双方签订的进场施工协议具有同样的法律效力。2014年8月底，柳才兵、陈兴国将承包工程全部施工完毕。2014年9月14日至25日期间，兴义市鑫诺工程检测有限公司对柳才兵、陈兴国施工的道路工程进行承载能力检测，其结论均为合格。2016年12月3日，田茂辉与柳才兵、陈兴国对上述工程进行了工程量结算，确认柳才兵、陈兴国施工范围的工程款为16507479.52元，田茂辉与柳才兵、陈兴国结算后，共支付工程款4548000元，剩余工程款11959479.52元至今未付。另查明：1.许朝勇、唐永华与柳才兵、陈兴国系合伙关系，四人共同出资对柳才兵、陈兴国所承包的工程进行施工，所得工程款由四人平均分配。2.郑屯政府在未进行招投标的情况下，将东峰林大道（）二期工程发包给天宸房开公司施工，该工程于2014年6月开始施工至2016年底结束，并于2017年交付使用。由于该工程未进行招投标，后为完善相关工程项目建设程序，义龙投资公司根据义龙新区管委会的安排，以该工程业主身份办理相关工程项目的立项、审批、建设项目选址、用地、招标等，于2016年2月24日发布中标公示，后确定第一中标候选人贵州省兴义市乡镇建筑工程公司（已于2015年12月14日，变更为贵州中耀华建建筑股份有限公司）为中标人。2016年3月10日，义龙投资公司与中耀华建公司签订《工程进场施工协议书》，约定内容基本与郑屯政府与天宸房开公司所签的《东峰林大道（）二期工程（Ｋ15＋000-Ｋ17＋260）工程施工协议书》一致。3.2015年1月7日，贵州省兴义市乡镇建筑工程公司作为合同甲方，田茂辉作为合同乙方，共同签订《义龙新区东峰林大道（二期）道路工程（二标段）合作施工协议书》，约定：甲方管理费为24万元，乙方在签订协议时支付10万元，招投标结束后领取中标通知书一次性支付14万元；此工程项目属于乙方自愿全额垫资施工项目，乙方承诺自筹资金缴纳保证金并将合同履行完毕；乙方承诺全部履行甲方同业主签订的合同内容以及同乙方签订的合同内容，同时承担业主履约风险，包括业主资金不能按合同约定进行支付带来的风险及相关损失……4.中耀华建公司原名称为贵州省兴义市乡镇建筑工程公司；义龙投资公司原名称为黔西南州义龙投资管理有限公司；天宸房开公司于2009年11月24日成立，注册资本1000万元，股东为田茂辉、李昌会，田茂辉持股80%，李昌会持股20%。5.田茂辉、中耀华建公司自2015年1月至2017年1月期间，从原重点工程指挥部以涉案工程项目名义借款共计33595000元，从义龙投资公司以涉案工程项目名义借款2000000元，合计以借款名义领取工程款35595000元；义龙新区东峰林大道二期二标段工程项目资料完成送审预估工程款为125439419.29元，已付工程款37095000元，未付工程款88344419.29元。6.本案审理过程中，依柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国的财产保全申请，本院于2019年1月23日作出（2018）黔2301民初7555号民事裁定，限制兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉、贵州中耀华建建筑股份有限公司领取在贵州义龙（集团）投资管理有限公司处的工程款17010172.15元。柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国预交保全费5000元。本院认为，综合本案案情及需判决的事项归纳成以下几个焦点：一、许朝勇、唐永华是否本案适格主体；二、涉案合同的效力、工程款及利息问题；三、责任承担主体问题。关于许朝勇、唐永华是否本案适格主体问题。虽然许朝勇、唐永华未在天宸房开公司、田茂辉与柳才兵、陈兴国签订的《工程进场施工协议》上作为一方当事人进行签字，但根据本院审理查明，柳才兵、陈兴国从天宸房开公司、田茂辉处承包涉案工程后，系与许朝勇、唐永华共同出资完成涉案工程的施工，故柳才兵、陈兴国诉请的本案工程款与许朝勇、唐永华具有直接利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”的规定，许朝勇、唐永华有权对本案工程款主张权利，许朝勇、唐永华是本案适格原告，天宸房开公司、田茂辉及郑屯政府仅以许朝勇、唐永华不是合同相对方为由辩称二人不是本案适格诉讼主体的理由不能成立。关于涉案合同的效力、工程款及利息问题。（1）合同效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”及第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，涉案工程项目属于大型基础设施，涉及公共利益和安全，必须进行招标，郑屯政府在未进行招标的情况下，直接将涉案工程发包给不具备承包道路建筑工程施工资质的天宸房开公司进行施工，虽然后为完善涉案工程建设手续，明确由义龙投资公司作为涉案工程的业主，进行了招标工作，但并未改变涉案工程系天宸房开公司实际承包建设的结果。天宸房开公司承包涉案工程后，又将涉案工程的土石方开挖、爆破、路面碾压找平等部分工程分包给不具有承包建筑工程施工资质的柳才兵、陈兴国施工，义龙投资公司完善涉案工程建设手续过程中，田茂辉个人挂靠有资质的建筑施工企业中耀华建公司，以确保涉案工程由其实际承包施工，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，郑屯政府与天宸房开公司签订的《东峰林大道（）二期工程（Ｋ15＋000-Ｋ17＋260）工程施工协议书》，天宸房开公司与柳才兵、陈兴国签订《工程进场施工协议》、田茂辉与柳才兵、陈兴国签订的《补充协议》、田茂辉与中耀华建公司签订的《义龙新区东峰林大道（二期）道路工程（二标段）合作施工协议书》及义龙投资公司与中耀华建公司签订的《工程进场施工协议书》，依法均应认定为无效。（2）四原告主张的工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，四原告分包施工的土石方开挖、爆破、路面碾压找平等部分工程于2014年8月底完成施工，并经验收合格投入使用，且与田茂辉对工程款进行了结算，故四原告可根据双方结算的工程款数额主张未付工程款。田茂辉、天宸房开公司以四原告提交的三份检测报告没有田茂辉、天宸房开公司、委托方兴义市乡镇建筑工程公司（即中耀华建公司）及郑屯政府的签章确认和四原告未开增值税发票为由，主张东峰林大道（）二期工程未经验收合格、四原告未开具增值税发票，未达到双方约定的付款条件。根据本院审理查明，本案四原告施工的工程仅是东峰林大道（）二期工程的部分工程（即土石方开挖、爆破、路面碾压找平等），并不是该路段的全部工程，且就四原告施工的部分，田茂辉作为该部分工程的发包方，已于2016年12月3日对四原告完成的工程量及工程款进行了结算，且涉案工程已投入使用，又因双方对工程款的支付时间进行了明确约定，并未以施工人出具增值税发票作为付款前提，故本院对上述辩解理由不予采纳。对四原告诉称的结算工程款总额为16507479.52元，天宸房开公司、田茂辉均无异议，但对已付工程款提出除四原告诉称于工程施工期间已领取的4000000元无需举证外，另外支付了5418000元，共计支付9418000元。对此，四原告在法庭调查阶段补充陈述诉称“诉状中认可的4000000元不是在施工期间，而是在起诉前领取的4000000元。”对该4000000元是否需要天宸房开公司及田茂辉举证问题，根据双方在《工程进场施工协议》中约定“柳才兵、陈兴国须对其承包施工的工程进行全额垫资，工程竣工结算后17个月内支付工程款的50%，余款一年内付清，并按照月利率2%支付利息。”来看，田茂辉及天宸房开公司在施工期间支付工程款的可能性不大，故四原告称其认可已领的4000000元系起诉前领取，并不是施工期间领取的陈述本院予以采信，因此，田茂辉及天宸房开公司应对其已付该4000000元承担举证责任，其未能举证应承担举证不能的法律后果。天宸房开公司及田茂辉主张除上述4000000元外，已支付5418000元，并提供相关收据领条予以证实，但其提交的收据领条金额仅为5368000元，经庭审质证及庭后法庭询问，四原告仅认可其中的4548000元，对剩余款项未认可，因剩余款项的收款主体并不是本案四原告，其中陈兴国收取的380000元也未注明系本案工程款，且陈兴国陈述其与田茂辉在义龙新区还有其他工程项目，故本院确认四原告仅收到4548000元工程款，尚有11959479.52元工程款未付。另田茂辉主张其为陈兴国承担了5030000元的担保责任，应从本案工程款中予以扣除。因田茂辉仅是给陈兴国个人承担担保责任，本案工程款属于四原告共有，陈兴国及柳才兵、唐永华、许朝勇均不同意在本案工程款中进行扣减，且田茂辉主张的5030000元属于另一法律关系，故对其主张的5030000元，不在本案中进行认定和处理，其可另案向陈兴国主张权利。（3）关于四原告主张的利息问题。虽然本案合同无效，但四原告承包涉案工程系全资垫款完成施工，四原告为完成涉案工程的施工，投入了大量资金，双方结算后应得工程款产生的利息属于法定孳息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方在《工程进场施工协议》中对欠付工程价款利息计付标准及支付时间均进行了约定，且不违反法律规定，故四原告可按照月利息2%主张未付工程款利息，但利息起算时间应以双方结算日（2016年12月3日）后第17个月的对应结算日起算，即2018年5月3日开始计算。关于责任主体问题。（1）关于天宸房开公司及田茂辉的责任问题。根据合同相对性原则，柳才兵、陈兴国依据与天宸房开公司签订《工程进场施工协议》约定，主张本案工程款及利息，天宸房开公司系合同相对方，理应对本案所欠工程款承担付款责任；田茂辉虽然以天宸房开公司法定代表人身份与柳才兵、陈兴国签订本案合同，但在合同履行过程中，并不是以天宸房开公司法定代表人身份履行职责，而是以个人名义进行相关工程量及工程款的结算，对欠付的工程款也以个人名义作出相应的承诺和说明，并以个人名义支付工程款，故柳才兵、陈兴国有理由相信田茂辉就是涉案工程的实际发包人，因此，田茂辉应对所欠工程款承担付款责任。（2）关于中耀华建公司的责任问题。根据合同相对性原则，四原告诉请中耀华建公司对本案承担付款责任，但柳才兵、陈兴国所承包施工的工程并不是中耀华建公司发包的，四原告作为实际施工人，并不能突破合同相对性原则向中耀华建公司主张权利，故中耀华建公司对本案并无付款义务。（3）关于郑屯政府及义龙投资公司的责任问题。因涉案工程属于政府工程，虽然郑屯政府前期作为业主方就本案工程进行发包，但在合同履行过程中，相关工程款的支付并不是由郑屯政府承担，而是以重点指挥部的名义支付。据了解，重点指挥部并不是由郑屯政府设立，故不能简单以郑屯政府系工程发包方认定其为工程业主方，由于涉案工程属于义龙新区重点工程建设项目，在后期完善工程建设审批手续过程中，义龙新区管理委员会明确由义龙投资公司担任涉案工程的业主，义龙投资公司接受义龙新区管理委员的安排后，以发包方身份与中耀华建公司签订了《工程建成施工协议》，并以出借工程款的名义支付了部分工程款，故涉案工程业主应确认为义龙投资公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，义龙投资公司应在欠付工程款范围内对实际施工人即本案四原告承担责任。从义龙投资公司提交的付款单据载明内容看，原重点工程指挥部及义龙投资公司均是以借款名义支付工程进度款，结合工程建设施工项目支付工程进度款的通常做法仅是支付已完成工程一定比例的款项，并不会按照已完成的工程量进行全额支付，且从义龙投资公司于2018年2月11日出具给义龙试验区新农城乡消费合作社的说明内容看，明确载明义龙新区东峰林大道二期二标段工程项目资料完成送审预估工程款为125439419.29元，已付工程款37095000元，未付工程款88344419.29元，义龙投资公司并未主张出具说明后又支付过相关款项，故义龙投资公司作为东峰林大道二期二标段工程业主尚有大部分工程款未支付，且未付工程款金额大于本案四原告所主张金额。因此，义龙投资公司应在未付工程款范围内，对四原告承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第四条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉于本判决生效之日起十日内向柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国支付工程款11959479.52元，并以11959479.52元为基数，按照月利率2%从2018年5月3日开始计算支付利息至前述工程款支付完毕之日止；二、贵州义龙（集团）投资管理有限公司应在其欠付贵州中耀华建建筑股份有限公司工程款的范围内向柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国承担支付11959479.52元工程款的责任；三、驳回柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费129281元，（其中案件受理费123861元，保全费5000元，公告费600元，合计129281元），由兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  韩显丽人民陪审员  余 燕人民陪审员  陈露云二〇二〇年一月五日书 记 员  范金菁