山西省河津市人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）晋0882行初37号 原告：运城市京纬消费广场广告有限公司，住所地：运城市盐湖区学苑北路以西学苑花都12号楼10号门面房，统一社会信用代码：×××。 法定代表人：马树林，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：李红鹏，山西瀛航律师事务所律师。 委托代理人：樊保伟，山西瀛航律师事务所律师。 被告：运城市公安局盐湖分局交警大队，住所地：运城市盐湖区运风高速路口，统一社会信用代码：×××。 法定代表人：陈文科，该大队大队长。 出庭负责人：师磊，该大队副大队长。 委托代理人：武臻，山西法实威律师事务所律师。 委托代理人：师芬芬，山西法实威律师事务所律师。 第三人：山西喜福黄金珠宝有限公司，住所地：运城市盐湖区八一西路177号1栋2单元2楼202号，工商注册号：140XXXXXXXX1484。 法定代表人：董肖鹏，该公司执行董事。 委托代理人：武泽明，山西众志诚律师事务所律师。 原告运城市京纬消费广场广告有限公司（以下简称京纬公司）诉被告运城市公安局盐湖分局交警大队（以下简称盐湖交警大队）行政协议纠纷一案，于2019年11月4日向本院提起行政诉讼，本院于2019年12月26日作出（2019）晋0882行初51号行政裁定，驳回原告京纬公司的起诉。原告京纬公司上诉后，运城市中级人民法院于2020年6月23日作出（2020）晋08行终31号行政裁定，撤销本院（2019）晋0882行初51号行政裁定，并指令本院继续审理。本院于2020年8月19日立案后，依法追加第三人山西喜福黄金珠宝有限公司（以下简称喜福公司）参加诉讼，并于2020年8月26日向被告盐湖交警大队送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。原告京纬公司委托代理人李红鹏、樊保伟、被告盐湖交警大队出庭的单位负责人师磊及其委托代理人武臻、师芬芬、第三人喜福公司委托代理人吴泽明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告京纬公司诉称，为美化运城市区环境，改善交通秩序，经市政府、城建局、市交警队等部门同意，将运城市区内车道隔离栏的制作和安装交由喜福公司自费制作和安装，同时被告盐湖交警大队和喜福公司于2011年7月14日签订《合同书》，约定“第一条：甲方将运城市区内的主要街道十字路口的中心隔离栏的制作和安装交由乙方自费制作和安装，甲方不支付任何费用。……第三条：甲方允许乙方的安装和使用隔离栏的使用年限为2011年7月14日起至2021年7月14日止。……第八条2、乙方在设施正常使用年限内，如果甲方擅自终止合同，应按乙方设施年20%折旧价给予赔偿。”2015年7月31日原告京纬公司与喜福公司签订《盐湖区交通栅栏广告业务承包合同》，通过该合同，喜福公司将其与被告盐湖交警大队签订的合同权利义务全部转让给原告京纬公司，同时告知被告盐湖交警大队。合同生效后，应被告盐湖交警大队要求，原告京纬公司于2015年8月至11月间对合同项下的所有交通隔离栏进行了重作，共安装隔离栏5814块，库存493块，同时按照被告盐湖交警大队的要求设置广告位2102个，原告京纬公司为此共投资6202610元。因市政需要，2017年8月1日被告盐湖交警大队要求原告京纬公司拆除了河东街、解放路2条街道的交通隔离栏，此一项造成原告设施损失980862.6元，经营损失1669440元。2018年8月1日，被告盐湖交警大队要求原告京纬公司拆除了学苑路街道的交通隔离栏，此一项造成原告设施损失264087.2元，经营损失507600元。2019年10月上旬，被告盐湖交警大队开始拆除原告京纬公司安装的所有交通隔离栏。截止起诉之日已经拆除的有铺安街、魏风街、韩信路，人民路、禹都大道正在拆除，现已全部拆除完毕，此一项造成原告京纬公司设施损失781524.2元，经营损失2000000元。原告京纬公司上述损失共计6203514元。期间，被告盐湖交警大队多次承诺对原告京纬公司所有损失予以补偿，但至今仍然没有予以补偿。综上所述，原告京纬公司起诉至本院，请求：1、依法判令被告盐湖交警大队补偿其因行政行为给原告京纬公司造成的经济损失共计6203514元；2、本案诉讼费用、评估费由被告盐湖交警大队承担。 原告京纬公司向本院提交以下证据： 第一组证据： 证据1、原告营业执照复印件； 证据2、2011年7月14日被告盐湖交警大队与第三人喜福公司签订的《合同书》； 证据3、2015年7月31日原告京纬公司与第三人喜福公司签订的《盐湖区交通栅栏广告业务承包合同》； 证据4、2015年1月6日运城市城市综合管理办公室出具的《交通护栏广告设置情况说明》； 证据5、护栏购销合同； 证据6、收据三份； 证据7、证人赵某证言（本次开庭未到庭），证言内容：2015年9月份左右我给原告京纬公司在运城市区安装护栏，安装到年底，之后就是护栏由我具体维护，一直到现在都是我维护。 拟证明：原被告之间存在行政合同关系，并且双方已经履行了核心义务及原告安装护栏，被告许可原告经营广告，同时证明原告的经营权、财产权合法，依法应当受到法律保护，原告是具体行政行为的相对方，符合行政诉讼法的第二十五条规定，是行政行为的相对人，原告主体适格。 第二组证据： 证据8、2019年11月18日被告盐湖交警大队《关于拆除城区道路中心隔离护栏的通知》； 证据9、盐湖区街道交通隔离护栏被拆除照片； 证据10、盐湖区街道交通隔离护栏被拆除视频(光盘)； 证据11、今日头条新闻； 证据12、运城市公共资源交易中心出具的《盐湖区交通隔离护栏采购项目中标公示》。 拟证明：被诉行政行为由被告盐湖交警大队向原告京纬公司作出，且被告对涉诉护栏有管理权，被告主体适格。 第三组证据： 证据13、河东街护栏明细表； 证据14、解放路护栏明细表； 证据15、学苑路护栏明细表； 证据16、剩余护栏明细表； 证据17、原告2016年交通护栏广告合同、收据、发票； 证据18、原告2018年交通护栏广告合同、收据、发票。 拟证明：原告履行了原被告所签订合同约定的义务，据以计算损失的依据，其中原告的损失共计6203514元。 证据19、运城市空港天信价格评估有限公司运市天评字[2020]第026号评估报告； 证据20、评估费发票。 拟证明：原告的损失数额及评估费用。 证据21、原盐湖交警大队设施科科长成全信书面证明材料； 证据22、谈话录音（光盘）。 拟证明：结合原告提供的证人证言、视听资料、安装护栏照片以及交警大队给原告所发的拆除通知，充分证明2015年原告在被告的统一安排下更换安装市区全部护栏以及后期维护，现被被告拆除的事实，被告应予补偿。原告安装护栏的时间是2015年7、8月期间，同时证明护栏的拆除是由被告拆除的。 被告盐湖交警大队辩称，一、本案不属于行政诉讼的受理范围。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释”。本案的案由是行政协议纠纷，本案被告与第三人喜福公司于2011年7月14日签订的合同不适用2015年5月1日修改的《行政诉讼法》及相关司法解释，而应适用2015年5月1日修改前的《行政诉讼法》。那么根据2015年5月1日修改前的《行政诉讼法》第十一条的规定，行政协议是不属于行政诉讼的受案范围。因此本案并不属于行政诉讼的受案范围。二、原告主体不适格。被告与第三人喜福公司于2011年7月14日就本案交通栅栏签订了一份合同。2015年7月31日，第三人喜福公司与原告就本案交通栅栏上的广告位承包签订了一份《盐湖区交通栅栏广告业务承包合同》。根据本案两份协议的内容，本案的原告并非案涉协议的相对方，同时，涉案的交通栅栏的所有权系第三人喜福公司，本案的原告仅仅享有涉案交通栅栏上广告位的承包权。故本案的原告既非合同的相对方，又非涉案交通栅栏的所有权人，原告是无权提起本案诉讼的，依法应驳回其起诉。三、原告与第三人喜福公司签订的《盐湖区交通栅栏广告业务承包合同》属于无效合同。本案原告是于2015年7月31日与第三人喜福公司签订的承包合同。根据第三人喜福公司的工商信息，第三人喜福公司的营业期限为2008年6月24日至2013年6月23日，而且该公司于2012年2月27日被工商局吊销营业执照，既然第三人喜福公司在2013年营业执照的期限届满，根据《民法总则》规定，该公司不是一个独立的完全民事行为能力人，不再具备缔约能力。同时根据《公司法》第一百八十条及第一百八十三条、第一百八十六条的规定，公司在被吊销营业执照后15日内应成立清算组进行清算，而且在清算期间不得开展与清算无关的经营活动。本案的第三人喜福公司在与原告签订合同时早已不是一个完全民事行为能力人，不具备缔约能力，同时其签订合同的行为已经违反了《公司法》的规定，因此本案原告与第三人喜福公司签订的合同应被确认无效。四、本案不存在任何赔偿的问题。首先，根据被告与第三人喜福公司签订的《合同书》中约定“第三人喜福公司在设施正常使用年限内，如果被告擅自终止合同，应按第三人喜福公司设施年20%折旧价给予赔偿”。现合同已经履行了已有9年的时间，按照合同的折旧计算方法，本案早在合同履行的第五年就已经不存在任何赔偿的问题。其次，被告与第三人喜福公司签订的《合同书》中约定：“第三人喜福公司可以在保障安全美观的前提下，可以适当的制作和安装一些用于商业活动的各类有偿广告等，以补偿第三人对市政公共工作的支持和合作”。根据上述约定可以看出，被告允许第三人在交通栅栏上设置广告是补偿性质的，之后，被告应当地政府的要求，将部分带有广告的交通栅栏拆除，该拆除行为并没有损害到第三人喜福公司的权益，因此本案不存在赔偿损失的问题。最后，根据第三人喜福公司与原告签订的承包合同第三条、第四条之规定，原告应按月支付承包费，若逾期10天不支付的，第三人喜福公司有权解除该合同。现在原告并没有提供交纳承包费的证据材料，所以原告与第三人喜福公司之间的合同的履行状态和效力状态是不能确定的。综上，请求法院依法驳回原告京纬公司的起诉。 被告盐湖交警大队向本院提交了2011年7月14日其和喜福公司签订的《合同书》复印件，证明被告盐湖交警大队是与第三人喜福公司签订的合同，履行期限是10年，合同主体是第三人喜福公司，并且未约定转让条款，从违约条款上看，如有违约只赔偿硬件设施的折旧损失。同时证明，合同签订后，被告与第三人喜福公司之间并未实际履行过该合同，也没有向第三人喜福公司下达过安装规划。 第三人喜福公司述称，《盐湖区交通栅栏广告业务承包合同》及《合同书》中山西喜福黄金珠宝有限公司签字盖章处法定代表人董肖鹏的签字及盖章行为均不是第三人喜福公司的真实意思表示，该签名不是董肖鹏本人所签。其次，广告承包合同的签订时间为2015年，第三人喜福公司已在2012年吊销营业执照，2013年经营期限到期，不具有签订合同的主体资格。第三，第三人喜福公司自设立起从未经营，公司设立初期，公司公章已遗失，本案合同中的公司公章是真是假不清楚。 第三人喜福公司未提交证据。 经审理查明，为美化运城市区环境，打造文明运城，改善交通秩序，方便人民群众安全出行，经运城市政府、市城建局、市交警队等部门同意，2011年7月14日被告盐湖交警大队与第三人喜福公司签订《合同书》，双方约定被告盐湖交警大队将运城市区内的主要街道十字路口的中心隔离护栏的制作和安装交由第三人喜福公司自费制作和安装，被告盐湖交警大队不支付任何费用，第三人喜福公司可适当制作和安装一些用作商业活动的各类有偿广告等以补偿第三人喜福公司对市政公共工作的支持与合作。合同期限自2011年7月14日起至2021年7月14日止。2015年7月31日第三人喜福公司与原告京纬公司签订《盐湖区交通栅栏广告业务承包合同》，双方约定第三人喜福公司将其所有的交通栅栏广告业务转包给原告京纬公司承包经营，经营期限与第三人喜福公司和被告盐湖交警大队签订的合同约定的期限相同。针对该两份合同，第三人喜福公司当庭陈述《盐湖区交通栅栏广告业务承包合同》及《合同书》中山西喜福黄金珠宝有限公司签字盖章处法定代表人董肖鹏的签字不是其本人所签，且公司设立初期，公章已遗失。原告陈述《盐湖区交通栅栏广告业务承包合同》是其与第三人喜福公司的霍建民签订，原告公司当场盖章和签字，第三人喜福公司当场盖章，法定代表人董肖鹏的签字是事后补签由霍建民交给原告。被告陈述《合同书》是其与第三人喜福公司签订，被告当场在合同上签字盖章后，将《合同书》交给第三人喜福公司带回签字盖章。 2019年11月18日，为迎接创建文明城市的验收工作，提高创建文明城市质量，营造良好创建文明城市氛围，被告盐湖交警大队要求原告拆除在市区所安装的中心隔离护栏。现原告京纬公司起诉至本院，请求被告盐湖交警大队补偿因其行政行为对原告造成的损失。 同时查明，被告盐湖交警大队当庭认可2019年10月其拆除了运城市市区内人民路及禹都大道上的隔离护栏。第三人喜福公司于2012年2月27日被吊销营业执照。 本院认为，原告京纬公司庭审中坚持主张以被告盐湖交警大队实施拆除交通隔离护栏的行为要求被告予以补偿，根据原告诉请，本案案由应变更为交通护栏安装使用协议行政补偿。当事人向人民法院提起的金钱补偿请求，属于给付之诉，在相关补偿数额依据并不明确，行政机关在实际给付之前尚有优先判断和裁量余地的，应待行政机关先行处理后，人民法院再对其是否合法以及明显不当进行审查，在行政机关没有就补偿问题作出决定的情况下，不宜由法院直接运用司法权予以判定。本案中原告京纬公司是否为行政协议相对人、被告盐湖交警大队是否应当对原告予以补偿以及补偿具体数额，尚需被告予以调查、核实、裁量。本案原告京纬公司未向被告盐湖交警大队申请行政补偿，被告亦未作出行政补偿决定，人民法院应尊重行政机关的首次裁量权，对于原告的诉请，本院不宜直接作出裁判。原告应先向被告提出行政补偿申请，待被告作出补偿决定后，若不服可向人民法院提起行政诉讼。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款的规定，裁定如下： 驳回原告运城市京纬消费广场广告有限公司的起诉。 案件受理费50元，退还原告运城市京纬消费广场广告有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  谢国强 人民陪审员  王 芳 人民陪审员  周黎志 二〇二一年一月二十五日 法官 助理  郝鹏杰 书 记 员  赵亚楠 书 记 员  赵亚楠