广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3415号 上诉人（原审被告）：桂林市正中房地产开发有限公司，住所地广西桂林市环城西一路****。统一社会信用代码：914503007451470073。 法定代表人：雷勇强，该公司总经理。 诉讼代表人：桂林市正中房地产开发有限公司管理人广西鑫达盛企业清算服务有限公司。 委托诉讼代理人：莫浩瀚，广西桂安泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林市吉安基础工程有限公司，住所地广西桂林市七星区穿山东路41号彰泰·天街11栋-1、1-10号。统一社会信用代码：91450300729782887P。 法定代表人：谢芳婷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏青顺，女，该公司行政专员。 委托诉讼代理人：唐欣然，男，该公司技术顾问。 上诉人桂林市正中房地产开发有限公司因与被上诉人桂林市吉安基础工程有限公司破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林市正中房地产开发有限公司（以下简称正中公司）的委托诉讼代理人莫浩翰、被上诉人桂林市吉安基础工程有限公司（以下简称吉安公司）的委托诉讼代理人苏青顺、唐欣然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正中公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初757号民事判决，改判驳回吉安公司诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。合同法第二百八十六条规定的工程款优先权，是工程承包人向法院申请拍卖，并在拍卖价款范围内优先受偿，但这并不是主张工程款的法定唯一方式，也非默认的第一优先顺序方式。此优先受偿权要实施，需要被上诉人作出积极而明确的意思表示，向执行法院提交明确的申请。被上诉人吉安公司在2016年5月27日作为原告向一审法院起诉上诉人正中公司主张工程款时，并未提出拍卖案涉工程并在拍卖价款范围内优先受偿的诉讼请求。在（2016）桂0304民初1142号民事判决中，也未判决拍卖案涉工程，被上诉人在拍卖价款范围内优先受偿。在该判决生效后，被上诉人虽于2016年10月13日向法院申请强制执行，但也未明确要求拍卖案涉工程并在拍卖价款范围内优先受偿。上诉人认为，被上诉人如拟行使优先权应从向法院起诉主张工程款时就在诉讼请求中予以明确。至2018年8月6日，上诉人进入破产程序后，被上诉人向上诉人正中公司破产管理人申报债权时，才明确主张工程款优先受偿权。此时，被上诉人主张的优先受偿权已经超过法定期限。一审法院将被上诉人仅是在判决生效后6个月内申请了强制执行，就认定为主张优先受偿权，认定事实错误。2.一审法院适用法律错误。本案的案涉工程是地基处理，是一项专业的工程技术服务。该项工程是为改善支承建筑物的地基（土或岩石）的承载能力或改善其变形性质或渗透性质而采取的工程技术措施。该项地基处理工程的成果并不直接构成建筑实物的本身。没有形成相应的实物建筑物，属于不能进折价、拍卖。如对本案适用合同法第二百八十六条，不符合立法原意。能适用工程款优先权的是主体建设工程、装修工程，这些工程才涉及到工程竣工问题。 吉安公司口头辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 吉安公司向一审法院起诉请求：请求确认吉安公司（债权申报0180）好莱坞项目地基处理工程款为优先债权。 就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 正中公司作为甲方与吉安公司作为乙方于2013年4月2日就位于桂林市好莱坞公寓楼局部地基处理工程项目签订《高压旋喷桩地基处理合同》，约定：工程内容为对局部插钎软弱区进行高压旋喷桩加固处理，处理范围按设计基础图纸及插钎报告，工程造价为按每米220元计，以实际工作量结算，另加进出场费5000元；吉安公司进场施工7日内正中公司支付材料款30000元，每施工2000米，正中公司支付65%工程款，施工完成后正中公司支付完总价65%工程款，吉安公司在工程竣工验收后7日内提供竣工资料，余款在2013年12月31日前一次性现金付清；该项工程施工工期约25天，如因停水、停电或遇雨时及其他场地原因，则时间顺延。 2013年7月23日，原审原、被告又就同一地点的好莱坞售楼部地基处理工程项目签订《地基处理合同》，约定：工程内容为对插钎软弱区进行碎石挤密桩结合水泥压力灌浆加固处理，碎石桩按每米33元计，水泥压力灌浆按每立方300元计，以实际工作量结算；吉安公司进场施工7日内甲方支付工程款30000元，全部完工时正中公司支付工程款到总工程款的70%，余款在完工后2个月之内付清；该工程项目工期计划约10天，如因停水、停电或遇雨时及其他场地原因，则时间顺延。 上述合同签订后，吉安公司均按合同约定进场施工，并在施工过程中分别列明高压旋喷桩工作量、压力灌浆工作量、碎石挤密桩工作量交由正中公司，正中公司工作人员均予以签名确认，因正中公司原因导致地基处理过程中吉安公司搭建钢管架工棚、移走高压旋喷桩设备从而增加相应的费用，吉安公司先后向正中公司发出三份签证单，三份签证单上均列明了签证原因以及产生的相应费用，并由吉安公司作为施工单位、广西高质建设监理有限公司桂林分公司作为监理单位、正中公司作为建设单位以及正中公司工作人员均在三份签证单盖章、签字予以认可。2014年6月8日，吉安公司向正中公司递交《好莱坞售楼部压力灌浆及碎石桩结算单》，就其与正中公司签订的《地基处理合同》中的工程项目进行结算，列明工程量、工程款计算明细、正中公司已付工程款，正中公司应付的工程余款为207388.2元，正中公司工作人员于2014年6月12日在该结算单写明：“经查售楼部地基处理记录、竣工图等相关资料，该工程结算价为237388.3元，已付30000元，应付207388.2元（贰拾万柒仟叁佰捌拾捌元贰角），报公司核批（后附相应结算记录、竣工图等资料）”。2014年6月12日，吉安公司向正中公司递交《好莱坞公寓楼高压旋喷桩地基加固处理工程结算单》，就其与正中公司签订的《高压旋喷桩地基处理合同》中的工程项目进行结算，列明工程量、工程款计算明细、正中公司已付工程款，正中公司应付的工程余款为1068101.6元，正中公司工作人员于2014年6月13日在该结算单写明：“经查高压旋喷桩地基处理工程结算总价为贰佰捌拾贰万捌仟壹佰零壹元陆角（¥2828101.6元），已付工程款1760000元，应付工程余款壹佰零陆万捌仟壹佰零壹元陆角（¥1068101.6元），报公司核批”。2014年10月21日，吉安公司向正中公司发出付款申请单，向正中公司申请拨付高压旋喷桩地基处理工程余款1068100元，正中公司工作人员苏湘萍作为部门负责人在该申请单签名确认。2015年5月6日，吉安公司向正中公司发出《好莱坞工程签证结算单》，要求正中公司就施工过程中因正中公司原因增加的工作量产生的相关签证费用共计3800元进行结算，正中公司成本部工作人员于2015年5月26日在该结算单上写明“成本部已核实”，对签证费用予以确认。 2015年6月，正中公司向吉安公司发出询证函，内容为：“致桂林市吉安基础工程有限公司：本公司聘请的中众益（广西）会计师事务所有限公司正在对本公司财务报表进行审计，按照《中国注册会计师准则》的要求，应当询证本公司与贵公司的往来款项等事项。下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符金额。回函直接寄至中众益（广西）会计师事务所有限公司审计三部唐艳艳注册会计师”。该询证函同时列明截至2015年5月31日正中公司欠吉安公司1189288.2元，正中公司在该询证函上盖章予以确认。 2016年5月27日，吉安公司作为原告起诉正中公司作为被告建设工程施工合同纠纷一案诉至一审法院，请求：1.被告正中公司支付原告吉安公司好莱坞公寓楼高压旋喷桩地基加固处理工程款1068100元、好莱坞售楼部碎石桩及压力灌浆地基处理工程余款117388.2元以及工程签证费用3800元，合计人民币1189288.2元；2.被告正中公司支付从2014年1月1日起至付清工程款之日止的利息，利率按人民银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费由被告正中公司承担。在该案的审理过程中，原告吉安公司称已按该询证函的要求回函，其无法提供回函材料，但其认可询证函上列明的欠款数额。一审法院于2016年7月7日作出（2016）桂0304民初1142号民事判决书，判决：被告正中公司支付原告吉安公司工程余款1185488.2元及签证费用3800元；驳回原告吉安公司的其他诉讼请求。本案案件受理费因适用简易程序减半收取7752元（原告吉安公司已预交），由被告正中公司负担。被告正中公司未上诉。原告吉安公司于2016年10月13日向一审法院就上述案件申请强制执行。 2018年8月6日，本院裁定受理正中公司的破产清算申请，由本院审理正中公司破产清算案件。吉安公司在法定期限内向正中公司的管理人申报债权：本金1189288.20元，诉讼费7752元，利息325017.80元，合计1522058.1元。管理人于第一次债权人会议作出《债权初步审核函》，审核意见：1.工程合同关系；2.申报人系合法主体；3.诉讼时效未过；认可债权情况：合同款本金1189288.20元（属于普通债权），诉讼费7752元（属于普通债权），逾期支付款利息156094.07元（属于普通债权），合计1353134.27元，其他债权不予认可。理由：根据高压旋喷桩地基处理合同书约定，判决书判决，所欠本金1189288.20元，诉讼费7752元，予以认可；逾期履行判决义务所产生的逾期利息，依法按每日万分之一点七五予以计算，逾期支付款利息为156094.07元，债权人认为的按照建行贷款年利率6.65%的2倍计算迟延付款利息没有依据，不予认可。吉安公司不服上述审核结果，遂于2019年2月21日向正中公司的管理人提出异议：1.同意管理人初审认可的债权金额1353134.27元；2.不同意认定为普通债权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，工程款是优先债权。管理人针对吉安公司提交的上述异议书作出《债权异议复核通知书》，管理人对异议的审查意见为：对异议不认可。理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。债权人于2016年10月13日向法院申请强制执行，未明确申请拍卖优先受偿，所以，债权人并未在应付工程款之日起六个月内申请行使工程款优先受偿权。至债权人申报债权之日，优先受偿权已经过期。吉安公司不服该《债权异议复核通知书》，遂于2019年10月31日向本院提起破产债权确认纠纷之诉，请求判如所请。本院于2019年12月13日作出（2019）桂03民初258号民事裁定书，裁定本案由一审法院审理。 本案庭审中，吉安公司向一审法院提交2020年5月13日《主张工程款优先权证明材料》原件一份，拟证明吉安公司一直向正中公司主张工程款的优先权，一直没有放弃工程款的优先权。正中公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，认为正中公司已经于2018年8月6日进入破产程序，公司一切事务均由破产管理人接管，上述证明材料中所谓正中公司的高管人员没有资格再代表正中公司作出任何意思表示，并且吉安公司主张的优先受偿权，根据法律规定，应向执行法院作出申请，而非向债务人主张。庭审中，吉安公司明确其诉讼请求：认可管理人确认的工程款本金1189288.20元，诉讼费7752元及逾期支付款利息156094.07元，合计1353134.27元，并认可诉讼费7752元及逾期支付款利息156094.07元为普通债权，但是对于管理人确认的工程款本金1189288.20元为普通债权不认可，在本案中主张工程款本金1189288.20元应当为工程款优先债权。 一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。吉安公司对管理人编制的债权表上记载的确认吉安公司的债权为普通债权有异议，其有权向法院提起诉讼。本案的争议焦点为案涉工程款本金1189288.20元是否具有优先受偿权。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案的争议焦点是因《高压旋喷桩地基处理合同》及《地基处理合同》产生的由正中公司应当支付给吉安公司的工程款是否具有优先受偿权的问题。一审法院认为，首先依上述法律规定，建设工程款具有优先受偿权，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但是主张建设工程价款优先受偿权的行使期限有六个月的限制，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一司法解释规定了建设工程价款优先受偿权行使的起算时间和最终期限。由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。具体到本案中，因原审原、被告双方均未提交证据证明工程的竣工日期以及合同约定的竣工日期，虽然双方对欠付工程款的具体金额进行过确认，但是并未确定欠付工程款给付时间。吉安公司的建设工程价款优先受偿权的行使期限最早应从债权应受清偿时开始计算，即2016年5月27日吉安公司作为原告起诉正中公司作为被告建设工程施工合同纠纷一案至一审法院，一审法院于2016年7月7作出（2016）桂0304民初1142号民事判决后正中公司未上诉，吉安公司又于2016年10月13日向一审法院就该案申请强制执行，吉安公司行使优先受偿权并未超过六个月法定期限。因此，吉安公司可以向正中公司主张优先受偿权的范围为工程款本金，即案涉工程款本金1189288.20元，故吉安公司请求对正中公司享有的1189288.20元破产债权具有工程价款优先受偿权，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：确认吉安公司对正中公司享有的1189288.20元破产债权具有工程价款优先受偿权。本案案件受理费15504元（吉安公司已预交），由正中公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实无异议。故，本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为破产债权确认纠纷。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：本案所涉的1189288.20元破产债权，被上诉人吉安公司是否享有工程款的优先权。 本案二审中，正中公司提出案涉工程是地基处理，为专业的工程技术服务，没有形成相应的实物建筑物，不能进行折价、拍卖以及吉安公司未按法律规定合法主张该权利以及该权利未在法定期限内行使等上诉意见。本院认为，案涉工程为正中公司开发建设的“好莱坞公寓楼”局部地基处理工程项目，整体工程为未竣工工程，吉安公司施工的局部地基工程在施工完毕，列明工作量，进行签证后，双方有一系列的工程结算行为，但正中公司未给付相应的工程余款。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”而地基处理工程属建设工程施工的组成部分，吉安公司在完成案涉地基处理工程后，已与正中公司进行了结算，正中公司亦组织其他施工单位进行了后续的案涉工程施工。由此，案涉工程显不属工程技术服务，仍应认定为建设工程的施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，案涉工程款属建设工程价款优先偿的范围，吉安公司对案涉工程款享有就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿的权利。本院对正中公司提出地基处理工程未形成相应实物建筑物，不能进行折价、拍卖的上诉意见，不予采纳。 虽建设工程价款优先偿权属于法定优先权，但该建设工程价款应当是确定的、实际发生且已届清偿期的建设工程价款。对案涉工程款，吉安公司在桂林市象山区人民法院审理的（2016）桂0304民初1142号建设工程施工合同纠纷案中，其确未在该案主张工程款的优先受偿权，该案生效判决也仅确认正中公司应付给吉安公司工程余款1185488.2元及签证费用3800元等。吉安公司作为该案的申请执行人，亦未能提供证据证实其在该案的申请执行中主张了对案涉工程款的优先受偿权。二审中，吉安公司仍确定其未在执行程序中书面主张对案涉工程款的优先受偿权事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限范围内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定，吉安公司作为建设工程承包人自行与发包人正中公司协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。本案中，吉安公司即未能提供证据证实其在诉讼和执行程序中主张优先受偿权，仅提供了正中公司管理人员于2020年5月13日向其出具的吉安公司向正中公司主张工程款优先权的证明材料。但正中公司破产清算一案，本院已于2018年8月6日裁定受理，由此，本院认为，吉安公司未能提供其主张对案涉工程的优先受偿权符合上述法律规定的建设工程价款优先受偿权的合法行使方式。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述相关规定，对于承包人行使优先权的起算时间，已竣工的，按照竣工时间计算，未竣工的，按照合同约定的竣工时间计算或是应当给付建设工程价款之日起算。而建设工程承包人行使优先受偿权期限的规定属于法律上的除斥期间，建设工程承包人必须在该期间内行使优先受偿权，并不存在中止、中断或者延长的情形，在该期间届满后，建设工程承包人再主张优先受偿权，人民法院不予支持。案涉工程为正中公司开发建设的“好莱坞公寓楼”局部地基处理工程项目，整体工程为未竣工工程，一审法院综合评判后，认定案涉工程款最早应从债权应受清偿时开始计算，即2016年5月27日吉安公司提起建设工程施工合同纠纷案的起诉时间。对一审法院认定的吉安公司主张案涉工程款优先受偿权的起算时间，正中公司未提异议，本院二审对此不再予以评述。但，根据本案查明的事实，吉安公司确在正中公司进入破产程序后，向正中公司破产管理人申报债权时，才明确主张工程款优先受偿权。本院认为，吉安公司主张工程款优先受偿权的时间，已超出行使优先权的期限为六个月的除斥期间的规定。故，对吉安公司主张的工程款优先受偿权，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院对正中公司提出吉安公司未在诉讼和执行时主张工程款的优先受偿权，吉安公司对案涉工程款优先受偿权的主张已经超过法定期限的上诉意见予以采纳。 综上所述，正中公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初757号民事判决； 二、驳回被上诉人（原审原告）桂林市吉安基础工程有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费15504元（被上诉人桂林市吉安基础工程有限公司已预交一审法院），二审案件受理费15504元（上诉人桂林市正中房地产开发有限公司已申请缓交），合计31008元，全部由被上诉人桂林市吉安基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶洁梅 审 判 员 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 二〇二〇年十二月四日 法官助理 莫丽琴 书 记 员 罗丽君