广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7552号上诉人（原审原告）：周伟应，男，1966年9月9日出生，汉族，广东省惠东县人，住平山莲花居委排路七巷**，公民身份号码442************574。委托诉讼代理人：郭庆峰，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人一（原审被告）：周桂林，男，1961年3月5日出生，广东省惠东县人，住平山镇北街居委食品厂宿舍，公民身份号码442************014。委托诉讼代理人：陈振南,广东港惠律师事务所律师。被上诉人二（原审第三人）：卢田生，男，1963年5月10日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县*********，公民身份证号码442************335。原审第三人：周伟光，男，1964年12月17日出生，广东省惠城区人，住广东省惠州市惠城区******************，公民身份号码440************936。上诉人周伟应因与被上诉人周桂林、卢田生、原审第三人周伟光建设用地使用权转让纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2018)粤1323民初6251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周伟应及其委托诉讼代理人郭庆峰、被上诉人一及其委托诉讼代理人周桂林陈振南、被上诉人二卢田生、原审第三人周伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周伟应向本院提出上诉请求：请求二审法院改判惠东县人民法院作出判决第二项，依法改为向上诉人返还定金，并赔偿违约金1953000元的违约金及占用费92000元。事实与理由：上诉人与被上诉人土地转让合同纠纷一案，一审法院认定事实错误，上诉人从未收到过被上诉人有关通知，且卢田生和被上诉人是串通一气谋害上诉人利益，其所为的通知是事后制作，原审法院没有告知上诉人可对有事项进行鉴定，非法剥夺当事人的诉讼权利。卢田生早已和上诉人退出合伙事宜，其和周桂林串通一起，恶意侵吞上诉人款顼，上诉人根本没有收到相关通知，反而被上诉人周桂林未能向有关部门提交材料办理土地转让手续事宜，违约在先。请求法院为上诉人做主，依法支持上诉人的上诉请求。另补充事实理由补充以下几点，第一，一审程序不合法，一审当中应当追加被告，应当追加第三人香港中心贸易有限公司，但是法院没有追加。第二，一审法院应当追加广东明鉴公司，但是一审法院未追加。第三，一审法院并没有完整的告知当事人诉讼权利，事实如下，诉讼过程中，在证据交换，被告提交了一份告知该份告知函。该告知函里面有卢田生的签名。一审周伟应在庭审中也对此表示异议，但一审法院并未告知我方当事人有司法鉴定的程序。第四点，一审法院并没有向当事人释明诉求不当的法律后果理由。理由是香港中心贸易有限公司，授权给周伟光，授权内容有无过期。第二，周伟光授权给周桂林的转委托有香港中新公司的追认，如果是没有经过同意追认的授权，这种无效的转委托，我方是可以向法院提出撤销原来的一个土地转让合同，但是法院并没有告知我方当事人，这样的一项权利。另外程序上的一些不合法。还有个实体上事实不清，证据也不充足，理由是：周伟光转委托给周桂林并没有得到忠心公司的同意一审并未查明，该转委托是否有效，故应当追加香港中新作为本案的第三人。被上诉人一周桂林辩称：第一点上诉人所称的法院应当追加香港公司以及名媛公司为被告，这不属于法院应当追加的被告第二点上诉人认为法院没有向上诉人释明诉讼请求不当的后果，这也不属于法院应当向上诉人释明的范围。第三点，一审法院认定的事实清楚，适用的法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人二卢田生辩称：一、被答辩人周伟应提出：“答辩人与被告周桂林串通一气谋害其利益。”该说法没有任何事实与法律依据，答辩人己经在一审答辩状中做出了答辩。二、关于被告周桂林向答辩人送交的通知，答辩人收到通知后已经告知了被答辩人周伟应。三、答辩人依然维持一审的答辩意见。四、希望法院驳回被答辩入周伟应的上诉请求，维持一审判决。原审第三人惠州市惠民物业管理有限公司辩称：认为一审判决正确。周伟应向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2011年1月29日签订的《土地转让协议书》；2.判令被告返还200000元转让费及占用期间的利息（从2011年1月29日起按照年利率6%计算至付清款日止，暂计算至2018年8月29日，共92000元）；3.判令被告承担违约责任赔偿原告1953000元；4.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：案外人香港中兴贸易公司名下位于广东省惠东县白花镇田屋管理区伯公坳地段有一块国有土地[国有土地使用证号：惠东国用（2007）第030437号；地号：03******16；地类：工业（21）；使用权类型：出让；使用权面积：32550.200平方米]。2007年8月2日，案外人香港中兴贸易公司法定代表人黎惠良签章出具《委托书》，并经惠东县公证处公证。该《委托书》载明的受托人系本案第三人周伟光，受托人有转委托权；委托期限自本委托书签署之日起至委托事项办妥之日止；委托事项为：1、代为办理该土地的确权并领取证件；2、代为签署该土地的转让协议；3、办理转让过户过程中的其它各项相关事宜。2011年1月29日，第三人周伟光代表案外人香港中兴贸易公司（甲方，土地转让方）与被告周桂林（乙方，土地受让方）签订《土地转让合同》约定：一、甲方将合法拥有的位于惠东县白花镇田屋管理区伯公坳地段32550平方米的土地转让给乙方，地号：03******16，国土批文：惠东国土征字（1993）199号，土地使用证号：030437。二、甲方转让给乙方的土地每平方米150元，该价格不包括土地使用证过户费。三、付款方式：1、本合同签字之日付200000元预付款；2、移交办证手续时付4300000元；3、余款382500元在土地使用证办理到乙方指定的用户名下时付清。四、甲方提供合法有效的土地使用证件并协助乙方将土地使用证过户到乙方指定的用户名下，办证费用由乙方承担。五、乙方必须按合同约定支付款项。六、甲方保证转让的土地不存在权属纠纷并甲方有权处置该土地（甲方不负责清场）。七、违约责任：1、甲方违约按合同金额的20%支付乙方违约金；2、乙方违约按合同金额的20%支付甲方违约金。八、本合同一式四份，双方各执二份，双方签字并乙方支付预付款后生效。九、双方同意，在2月底前，乙方办理不出土地使用证过户手续，解除本合同，甲方退回乙方支付的预付款。同一天，被告周桂林（转让方，甲方）与作为受让方（乙方）的第三人卢田生、原告周伟应签订《土地转让协议》，被告在该《土地转让协议》的最后一页底部用笔作了“甲方账号：317*************103建设银行，户名：周伟光”的批注。该《土地转让协议》约定：一、甲方将合法拥有的位于惠东县白花镇田屋管理区伯公坳地段32550平方米的土地转让给乙方，地号：03******16，国土批文：惠东国土征字（1993）199号，土地使用证号：030437。二、甲方转让给乙方的土地每平方米300元，土地面积：32550平方米，总价款：9765000元整，该价格包括土地使用证过户手续的全部费用。三、付款方式：1、本合同签字之日乙方付200000元预付款给甲方；2、移交办证手续时乙方付甲方9000000元；3、余款565000元在土地使用证办理到乙方名下时付清。四、甲方负责办理土地使用证过户手续及全部费用，土地使用证按现有证件年限终止日期为2043年9月28日。五、乙方必须按合同约定支付款项。六、甲方保证转让的土地不存在权属纠纷并有权处置，甲方负责该土地附着物的清场并将土地交付乙方使用。七、违约责任：1、甲方违约按合同金额的20%支付乙方违约金；2、乙方违约按合同金额的20%支付甲方违约金。八、本合同一式四份，双方各执二份，双方签字并乙方支付预付款后生效。在签订合同的当天，被告收到原告、第三人卢田生交来的200000元后出具《收条》，并在当天将该200000元交付给第三人周伟光，第三人周伟光出具《收据》供被告执存。被告出具的该《收条》载明：兹收到周伟应、卢田生购白花工业用地转让定金200000元。第三人周伟光于2011年3月18日作出《告知函》，告知对象为被告，告知的内容如下：本公司2011年1月29日与你签订了《土地转让合同》，按照合同约定，本公司2011年2月21日通知你接收办证手续、提供过户需要的证件并交付4300000元转让款，但你没有交纳该款项，也没有提供办理土地使用证过户的证件，你已经违约。现本公司正式通知你在2011年6月30日前将需要过户的证件及4300000元交给本公司，否则本公司将取消《土地转让合同》，你所交纳的200000元预付款本公司不予退还，同时本公司保留向你追究违约责任的权利。被告于2011年3月19日收到该《告知函》。2011年6月15日，被告作出《通知》，通知的对象为第三人卢田生及原告，通知的内容如下：本人（周桂林）在2011年1月29日同你们两位签订土地转让协议，按协议约定，签订合同时贵方支付200000元预付款，本人通知贵方提交办证手续时贵方提交证件及9000000元转让款，本人多次通知贵方提交证件及款项，贵方迟迟不予提供，现本人正式书面通知贵方：请贵方在2011年6月30日前将办理土地使用权过户的新的土地使用权人的证件原件交给本人，同时支付土地转让款9000000元，如果到期不能提供证件及款项，本人将取消土地转让协议同时没收贵方的预付款200000元并按土地转让协议约定贵方要支付本人违约金1750000元。第三人卢田生于2011年6月15日签收该《通知》。此后，第三人周伟光代表香港中兴贸易公司收取的200000元预付款予以没收未返还被告，被告也因此未返还原告及第三人卢田生。香港中兴贸易公司将案涉该土地转让给广东铭源健体科技股份有限公司，并于2011年11月2日将案涉该土地转移登记至广东铭源健体科技股份有限公司名下。2012年5月19日，第三人卢田生与原告签订《土地转让退伙协议书》，约定如因该《土地转让协议》发生纠纷，与第三人卢田生无关。另查，因事隔多年，各方当事人均无法提供香港中兴贸易公司、郭爱强的联系方式。庭审时，被告作如下陈述：我和周伟光签合同当天，就按合同载明的土地地点面积重新签订合同，并收取200000元现金，又同天叫周伟光来收了这笔款，我跟原告（及卢田生）签订合同的收款账户是周伟光的银行账户，后来原告和卢田生拿现金，我就叫周伟光过来拿现金，并签了合同，我也开了收据。合同上面的土地证、委托书，我已附在《土地转让协议》，不存在原告和卢田生当时不知道土地是香港中兴公司的。一审法院认为，商事主体在从事商事活动中应遵循诚信原则。就本案而言，被告与香港中兴贸易公司签订《土地转让合同》的当天即与第三人卢田生、原告签订《土地转让协议》，被告的合同目的是赚取差价，其在《土地转让协议》中所作的“甲方账号：317*************103建设银行，户名：周伟光”批注表明其已向签约方披露相关信息，结合第三人卢田生的陈述，被告庭审时陈述其在签订《土地转让协议》时已附上国有土地使用证及委托书，被告的陈述可信程度较高，一审法院予以采信，予以确认被告已向原告及第三人卢田生如实告知案涉土地的权利人为香港中兴贸易公司。从被告与香港中兴贸易公司签订的《土地转让合同》中“甲方提供合法有效的土地使用证件并协助乙方将土地使用证过户到乙方指定的用户名下，办证费用由乙方承担。”约定可知，被告虽不是案涉土地的权利人，其无权处分该土地，但根据权利人香港中兴贸易公司的追认，被告在履行合同时有权选择指定香港中兴贸易公司将案涉土地转移登记至原告及第三人卢田生名下。综合签约各方当事人签订《土地转让合同》、《土地转让协议》的合同目的及维护交易安全，被告与原告及第三人卢田生签订的《土地转让协议》是签约当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性效力性规定，合同成立并生效。关于合同解除问题。案涉土地已被香港中兴贸易公司转让给广东铭源健体科技股份有限公司，被告与原告及第三人卢田生签订的《土地转让协议》已无法履行，不能实现签约各方合同目的，原告诉请解除合同，理由充分，予以支持。关于违约问题。在签订《土地转让协议》至2012年5月19日期间，原告与第三人卢田生是合伙处理涉及《土地转让协议》相关事宜，被告于2011年6月15日向第三人卢田生发出《通知》告知原告及第三人卢田生在2011年6月30日前将办理土地使用权过户的新的土地使用权人的证件原件交给被告，同时支付土地转让款9000000元。因第三人卢田生与原告是合伙人，该《通知》视为已告知原告，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”规定，原告未能提供证据证明其已按《土地转让协议》及《通知》履行义务，已构成违约；原告没有任何证据证明被告存在违约行为却提起本案诉讼，主张被告返还定金及赔偿违约款项，有违诚信，证据不足，理由不充分，不予支持。被告收取原告及第三人卢田生交来的200000元定金后即转交给香港中兴贸易公司的代理人及本案第三人周伟光，其本人并无截留款项，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”规定，被告没有返还定金给原告及第三人卢田生，不违反法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十一条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述司法解释规定，判决如下：一、解除被告周桂林与原告周伟应、第三人卢田生于2011年1月29日签订的《土地转让协议》；二、驳回原告周伟应的其他诉讼请求。案件受理费24760元，由原告周伟应负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人的上诉请求，本院析理如下：关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”根据上述法律规定可知，我国民事诉讼第三人具有以下法律特征：（1）第三人参诉的目的是保护自己的民事权益，以自己的名义实施诉讼行为；（2）第三人参诉的理由是对他人之间的争讼有独立请求权或者与案件的处理结果有法律上的利害关系；（3）第三人参诉的时间是在他人之间的诉讼已经开始，但人民法院尚未作出裁判之前。本案，上诉人与被上诉人卢田生相互确认为朋友关系，上诉人起诉时将卢田生列为第三人，即上诉人认为卢田生作为案涉土地的共同受让方，共同支付土地预付款，二人在案涉合同的履行中利益共同受损，案件的处理结果与卢田生有法律上的利害关系。显然，上诉人起诉时将卢田生列为第三人，而卢田生作出对已不利的自认与常理不符。同时上诉人亦未提供卢田生与被上诉人存在恶意串通损害其利益的证据，据此，一审法院直接采信卢田生自认的事实，认定卢田生收到《告知函》程序上并无不妥。经公证的《委托书》载明的内容可认定原审第三人周伟光有转委托权也有处置案涉土地的权利，香港中兴贸易公司与本案处理结果不存在利害关系，故上诉人主张一审法院未将香港中兴贸易公司追加为第三人程序违法，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于合同解除被上诉人是否应当返还预付款并承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，案涉土地已转让给案外人，上诉人与被上诉人周桂林、卢田生签订的《土地转让协议》已无法履行，不能实现签约各方合同目的，故上诉人诉请解除合同，被上诉人周桂林返还预付款20万元符合上述法律规定，本予以支持。未有证据佐证上诉人已通知被上诉人周桂林解除合同，现上诉人诉请解除合同，故关于预付款占用费的利息应自起诉之日起计算至全部返还为止。《土地转让协议》中约定上诉人支付给被上诉人周桂林的20万元的性质为预付款而非定金，一审法院将该款项认定为定金系事实认定错误，本院予以纠正。未有证据佐证被上诉人周桂林在案涉合同的履行中存在违约，故上诉人诉请被上诉人周桂林应按合同的约定支付违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持上诉人违约金的诉请正确，本院予以维持。至于上诉人二审期间以被上诉人可能存在制作虚假证据为由，申请对《告知函》背后页批注字样“卢田生、2011年6月15日”的笔迹形成时间进行鉴定的问题。本院认为，上诉人关于申请鉴定形成时间的理由缺乏正当性，不应当准许。鉴于一审法院作出的判决，将预付款认定为定金，二审期间上诉人未提出变更诉讼请求，故，上诉人虽在上诉状中的表述为“请求返还定金”，但结合其起诉状中上诉人的诉请，“请求返还定金”应理解为“请求返还预付款”。综上所述，上诉人周伟应的上诉请求，有理的部分，应予支持；无理的部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠东县人民法院(2018)粤1323民初6251号民事判决第一项。二、撤销惠东县人民法院(2018)粤1323民初6251号民事判决第二项。三、被上诉人周桂林于本判决生效之日起十日内退还上诉人周伟应预付款200000元并支付占用期间的利息（以预付款200000元为基数，利率按年息６%计算，自2018年8月29日起计至还清之日止）。四、驳回上诉人周伟应的其他诉讼请求。一审案件受理费24760元，由上诉人周伟应负担20000元，被上诉人周桂林负担4760元。上诉人周伟应已预交24760元，超出部分4760元，法院予以清退。二审案件受理费24760元，由上诉人周伟应负担22000元，被上诉人周桂林负担2760元。上诉人周伟应已预交24760元，超出部分2760元，法院予以清退。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘天贞审 判 员 曾求凡二〇二〇年一月二十日法官助理 黄 婷书 记 员 蔡思琦附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。