广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终14038号上诉人（原审原告）：李求云，女，1989年2月8日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县*********，公民身份号码431************025。委托诉讼代理人：王昊，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东全品惠佳市场经营管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区****，统一社会信用代码914************563。法定代表人：孔某1。委托诉讼代理人：马达茗，男，该司工作人员。上诉人李求云因与被上诉人广东全品惠佳市场经营管理有限公司（以下简称惠佳公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初16846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李求云上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判惠佳公司向李求云返还保证金15000元；2.本案一、二审诉讼费由惠佳公司负担。事实与理由：一审法院认定惠佳公司不存在违约，且李求云与惠佳公司之间已达成解除合同的合意。既然达成合意，则不存在双方违约的情形。按合同约定，惠佳公司理应向李求云返还保证金15000元。但一审判决仅对李求云提出的双倍保证金不予支持，并未提及和解后惠佳公司返还保证金一事。惠佳公司辩称，一审法院已对李求云主张返还保证金作出判决，李求云认为双方已达成解除合同的合意与事实不符。本案中是李求云违约，一审判决认定惠佳公司不存在违约行为正确。根据合同第八条约定，惠佳公司有权不向李求云退还履约保证金15000元、开业花篮费800元及推广服务费13000元。李求云向一审法院起诉请求：1.惠佳公司向李求云双倍返还履约保证金共计30000元；2.惠佳公司向李求云返还推广服务费15000元；3.惠佳公司向李求云返还租金5000元；4.惠佳公司向李求云返还管理费750元；5.惠佳公司向李求云返还开业花篮费880元；6.本案诉讼费由惠佳公司承担。一审法院认定事实：2019年3月30日，惠佳公司（甲方）与李求云（乙方）签订《肉菜市场铺位/档位租赁合同》，合同约定：“一、甲方将位于佛山市禅城区汾江南路xxxx号铺位/档位租赁给乙方使用……二、租赁期共计叁年，即从2019年3月30日起至2022年3月29日止，如交铺日延迟，则同步顺延。免租期为开张日起算壹个月……三、相关费用的缴纳：1.乙方在甲方经营场地应缴纳的费用包括租金、管理费（根据品项差异、面积大小、区域优劣），定标该铺位/档口为5000元/月……签订本合同时，乙方需向甲方预交场地使用合同履约保证金15000元，市场推广费作为市场推广宣传费用不予退还；保证金作为履行本合同的保证金，不作租金、水电等费用抵扣，租赁期满乙方如无违约、无拖欠租金、水电等其他费用的情况下，该保证金凭收据十五日内无息退还给乙方。2.乙方铺位/档位市场综合服务费为750元/月……五、甲方的权利义务：……2.甲方如中途违约应将所收乙方的合同履约保证金双倍赔偿给乙方，月租部分按日计算退还给乙方……八、合同的变更及解除：1.合同生效后，双方应以最大的诚信原则予以履行，任何一方不得无故单方面拒绝履行。2.一方违约，另一方可根据该合同约定立即解除本合同……”同日，惠佳公司（甲方）与李求云（乙方）签订《全品惠佳肉菜市场管理规定》，该规定载有手写内容：“2019年4月30日前开业，否则退钱给乙方，刘恒。”同日，惠佳公司向李求云出具四份收据，载明收到李求云支付的租金5000元、管理费750元、履约保证金15000元、推广服务费15000元、开业花篮费880元。2019年4月23日，惠佳公司向李求云发送短信：“各位商户，您好！根据2019年4月11日下午14：00公司与各位商户座谈会协商后意见，达成共识在本月28日试业，希望各位做好货物准备工作，包括一些促销产品的名称和价格报公司备案，让公司做好的对外宣传。另外，所有按时进场开档经营的商户，加免租期十天，需要装修的自通知到之日起给装修十天，装修期满至超过免租期时间开档的按违约处理……”案涉海报载明：“全品惠佳街市，街市试业，惠不可挡，试业期间（4月28日-5月5日）。”另查明：案涉佛山市禅城区汾江南路xxxx号铺位的产权人为案外人佛山xxx房地产中介服务有限公司。另查明：惠佳公司于2019年7月7日收到本案起诉状。李求云在庭审中称：试业与开业的区别是，试业像软件的测试版本，并不是对所有人都开放，而开业是公司已经有很强信心，得到客户的认可；惠佳公司试业前告知过李求云去试业，但李求云让其明确是试业还是开业时，惠佳公司不予明确；惠佳公司于2019年4月28日将案涉铺位交予李求云，李求云亦于当日开始试业，共试业4天；试业时李求云有去摆货，由于市场没有生意，开了几天经营不下去，就关了；惠佳公司共有铺位两百多个，试业当天仅七至十个开业；试业当天下午有两位市场工作人员在门口象征性的发放宣传单，没有专门聘请人去发放，案涉海报是试业期间收到的；试业期间未放置花篮；李求云试营业4天后，就没有再经营了，而是一直与惠佳公司谈判，要求惠佳公司退款并支付违约金；李求云于2019年5月21日向惠佳公司提出解除案涉租赁合同；李求云于2019年7月31日至案涉铺位处发现铺位已有人在卖菜。惠佳公司在庭审中称：惠佳公司于2019年4月28日将案涉铺位交于李求云；惠佳公司于2019年4月28日已试业，试业与开业原则上并无区别，试业期间有优惠，是一种宣传手段；惠佳公司共有铺位一百多个，开业当天仅十来个开铺；惠佳公司收取的市场推广费主要用于请中介招商与推广开业，推广方式有在门口和周边派发传单、挂彩带，试业当天有放置花篮；李求云在2019年4月28日至2019年5月3日一直开档经营，2019年5月4日后未再经营；2019年5月21日，李求云提出解除案涉合同，但惠佳公司不同意；惠佳公司在第一次庭审称同意解除合同，后又称案涉合同未解除；惠佳公司确认2019年7月底将案涉铺位租予案外人。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。李求云、惠佳公司签订的《全品惠佳肉菜市场租赁合同》系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，李求云、惠佳公司均应按照合同约定善意全面的履行各自承担的义务。关于惠佳公司有无违反案涉租赁合同。双方约定，全品惠佳肉菜市场应于2019年4月30日前开业，否则退钱给李求云。李求云主张惠佳公司未在2019年4月30日前开业，而是在4月28日开始进行试业，开业与试业有别，故惠佳公司已构成违约，应承担违约责任。惠佳公司辩称全品惠佳肉菜市场已于2019年4月28日试业经营，符合合同约定。本案中，李求云经惠佳公司通知后于2019年4月28日开张试业，试业期间，案涉肉菜市场有其他档铺开档经营，现场亦有惠佳公司员工发放载有“全品惠佳街市，街市试业，惠不可挡，试业期间（4月28日-5月5日）”内容的海报。由此可知，全品惠佳肉菜市场已在2019年4月28日开始对外实际经营。虽如李求云所述由于市场没有生意，其仅经营4天，但市场经营本存在风险，在双方无特别约定的情况下，相应的亏盈风险应由李求云本人承担。另外，试业是市场交易中商家的惯常经营方式，目的是通过各项优惠活动增加营业额、提高知名度，该行为并未损害李求云的合法利益，就李求云而言，两者并无本质区别。综上，李求云以试业非开业为由主张惠佳公司违约，法院不予采纳。案涉合同约定，铺位租赁期共三年，从2019年3月30日起至2022年3月29日止，如交铺日延迟，则同步顺延。本案中，惠佳公司于2019年4月28日将铺位交付李求云，故租赁期限应自2019年4月28日起算；关于合同的解除时间，李求云主张于2019年5月21日向惠佳公司提出解除合同，惠佳公司就合同解除陈述前后不一，但结合案涉铺位的实际使用情况及惠佳公司最初的陈述可知，双方已达成解除合同的合意。具体的解除时间，法院以惠佳公司收到起诉书之日即2019年7月7日为准。另外，双方对案涉铺位交付问题各执一词，但均无确实充分证据证明，结合惠佳公司关于李求云自2019年5月4日后未再使用案涉铺位的陈述，以及其未经李求云允许的情况下将案涉铺位租予他人的事实，法院认定惠佳公司自合同解除之日即2019年7月7日收回铺位。关于李求云主张的租金、管理费。如上所述，双方于2019年4月28日至2019年7月7日存在租赁关系，惠佳公司也于合同解除之日收回铺位，故李求云应向惠佳公司支付租赁期间的租金、管理费。案涉合同约定，铺位自开张日起算一个月为免租期；惠佳公司告知李求云如期试业则增加免租期十天。因此李求云的免租期为2019年4月28日至2019年6月6日。于此之后的租金，李求云应向惠佳公司支付。双方约定租金标准为5000元/月，李求云向惠佳公司实际支付了租金5000元，故惠佳公司无需向李求云返还；关于管理费，案涉合同约定管理费750元/月，李求云向惠佳公司实际支付了管理费750元，李求云主张返还无理据，法院不予支持。关于李求云主张返还履约保证金、开业花篮费、推广服务费的问题。如上所述，李求云主张惠佳公司违约理由不成立，其诉请双倍返还履约保证金无依据，法院不予支持；关于开业花篮费，李求云主张试业当天未摆放花篮，惠佳公司抗辩已摆放，但未提交证据证明案涉花篮费已实际产生，应承担举证不能的不利后果，故惠佳公司应向李求云返还诉请的开业花篮费；关于推广服务费，案涉合同虽然约定推广服务费不退还，但据双方陈述，全品惠佳肉菜市场自试营业以来确实存在招商不够、铺位空置量大的事实，惠佳公司的推广力度有限，效果甚微，法院根据公平原则，酌定惠佳公司向李求云返还推广服务费13000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、惠佳公司于判决发生法律效力之日起十日内，向李求云返还推广服务费13000元；二、惠佳公司于判决发生法律效力之日起十日内向李求云返还开业花篮费880元；三、驳回李求云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取545元，由李求云负担399元，惠佳公司负担146元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为租赁合同纠纷。二审争议焦点是惠佳公司应否向李求云返还保证金15000元。李求云在一审期间提出的诉讼请求是要求惠佳公司双倍返还履约保证金30000元。一审判决作出后，李求云所提出的上诉请求是要求惠佳公司向其返还保证金15000元。李求云上诉主张双方就解除租赁合同达成合意，双方不存在违约，惠佳公司理应向其返还保证金。一审法院认定的是双方仅就解除合同达成合意，但并未就此认定李求云不存在违约情形。根据李求云在一审的陈述，其在案涉商铺经营4天后主动停止经营，即在没有约定解除条件下，提前终止对案涉商铺的承租，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。李求云要求惠佳公司返还履约保证金不符合合同约定，本院不予支持。惠佳公司在二审答辩期间提出不应返还花篮费及推广服务费，但其并没有就此提出上诉，本院对此不予审查。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人李求云负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  耿 翔审判员  姜欣欣二〇一九年十二月二十三日书记员  钟伊发