广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2877号 上诉人（原审被告）：桂林慧佳房地产开发有限公司，住所地：桂林市临桂区临桂镇世纪大道北侧丽泽佳园办公楼。 委托诉讼代理人：姚建才，广西金桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：玉小鹏，该公司法务主管。 被上诉人（原审原告）：桂林麦达营销策划有限公司，住所地：桂林市临桂区西城北路山水凤凰城******。 法定代表人：阳春妮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙巧玲，广西三心律师事务所律师。 本院在审理上诉人桂林慧佳房地产开发有限公司诉被上诉人桂林麦达营销策划有限公司合同纠纷一案中，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桂林慧佳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人姚建才、玉小鹏，被上诉人桂林麦达营销策划有限公司法定代表人阳春妮及委托诉讼代理人孙巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林慧佳房地产开发有限公司上诉请求：1．请求法院依法驳回被上诉人起诉，将本案移交桂林市临桂区公安局处理；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案涉嫌犯罪应移送公安机关。被上诉人的法定代表人阳春妮为了获取佣金和超额奖，与冯伟、谢军等人采取伪造买受人工作牌、制作假银行工资收入流水等形式，获取银行按揭贷款购买上诉人开发的商品房。由于买受人不具备购买商品房经济能力，建行桂林分行起诉部分买受人和上诉人，致使上诉人承担担保责任而蒙受巨大经济损失。阳春妮与冯伟、谢军等人恶意串通，采取弄虚作假骗取上诉人佣金数额巨大财物，构成诈骗罪。二、原判决有失公平。由于被上诉人管理混乱严重扰乱上诉人形象，上诉人提前解除双方签订的营销代理合同，解除合同至今被上诉人未解决在代理期间的问题并且与上诉人结算，后发现其与冯伟等人恶意串通损害上诉人的合法权益，上诉人拒绝与被上诉人结算，因此原审判决上诉人从2017年9月10日起支付违约金是错误的，且并未扣减被上诉人低于低价销售部分的金额和买受人因未按期还款被银行起诉此部分金额。上诉人向被上诉人支付佣金、超额奖并且为买受人一次性偿还银行借款本息，受到了巨大损失。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，有损上诉人合法权益，恳请二审法院驳回被上诉人起诉，移送公安机关。 桂林慧佳房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 桂林麦达营销策划有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付超额销售的奖励金1227473元及违约金343692元（该违约金按拖欠金额每月百分之二计，自2017年9月10日暂计算至2018年11月10日，实际应计至该奖励金付清之日止）；2、判令被告向原告支付销售的佣金1885798元及违约金396018元（该违约金按拖欠金额每日万分之五计，自2017年9月10日暂计算至2018年11月10日，实际应计至该佣金付清之日止）；3、判令被告返还给原告履约保证金10万元；4、被告承担本案的受理费、公告费等诉讼费用。事实与理由：原告与被告分别签订两份《慧佳城项目策划及销售代理包销合同》，双方约定被告委托原告提供全程营销代理，服务期限为2016年8月，每月结算付款，被告若逾期支付报酬的，按拖欠金额每日万分之五的标准支付违约金。在合同履行期内，原告按期向被告提供结算单，多次向被告催收销售佣金及超额销售奖励金后，原告于2017年8月28日再次向被告发函并催收销售奖励金1227473元，及销售佣金1885798元；于2017年10月7日向被告发函要求被告退还原告保证金10万元。但被告至今仍未支付及退还上述费用。原告认为，被告的行为已构成违约，按照协议约定，其还应当向原告支付违约金。综上，为维护原告的合法权益，鉴于上述事实和理由，特向法院提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年，原告桂林麦达营销策划有限公司（合同乙方）与被告桂林慧佳房地产开发有限公司（合同甲方）签订编号为ＨＪ20160905001的《策划及销售代理包销合同》，由甲方就慧佳城项目委托乙方策划及销售代理，合同约定代理期限从2016年8月20日至2017年1月31日。合同第五条第5.1.9约定：“甲方按时向乙方支付报酬，包括策划顾问咨询服务费、销售代理服务费、奖金等相关费用。若逾期支付，则按拖欠金额每日5%的标准追加滞纳金，甲方履行完付款义务后，有权要求乙方继续履行合同。”合同第六条约定：1）销售代理服务费：ｌ、甲方提供项目销售底价给乙方进行销售（由甲方提供销售楼栋的销售底价给乙方作为合同附件），未经甲方同意不得低于底价销售，否则造成的损失全部由乙方负责赔偿：甲方按乙方销售的溢价部分作为计算代理费的基数，并按月向乙方支付的佣金报酬，溢价部分分段计算：（1）底价＜溢价≤6%的部分归乙方所有，计入乙方销售代理服务费；（2）6%＜溢价部分≤10%的销售额，甲方扣除6%＜溢价部分≤10%的销售额负担的税费后（普通住宅税费率10%；非普通住宅税费率11%；其他商业税费率12%），甲方结给乙方6%＜溢价部分≤ｌ0%的销售额的60%作为乙方销售代理服务费。2.如客户通过甲方关系申请折扣后总价低于包销的销售底价的甲方按实际成交总价的1.3%代理费结佣给乙方。3、甲方根据业务需要与供应商或工程承包方签订（工程款抵房款或材料款抵房款）等合同而实现销售房源，该房源总价可作为乙方的销售业绩，但不作为乙方结算佣金的基数，乙方不负责工程款的合同签订及其回款工作。2）销售任务及超额奖励计算方式：销售2016年8月20日至2017年1月31日代理期间，乙方销售任务为6100万（以此时间内签定协议书的合同金额为准），超出6100万部分额外按2%计提销售佣金”。合同第六条第6.2.1约定：“乙方每月ｌ0日将本月结算单提供给甲方审算，乙方在7个工作日内将签章确认的结算单交回给甲方；”第6.2.2约定：“乙方在收回结算单3个工作日内提交代理费发票，甲方收到乙方代理费发票后3个工作日内将代理费划转至乙方账号。”合同第七条第7.7规定：“乙方未完成销售任务的违约责任：乙方佣金中扣每月扣除2万元作为保证金。共计5个月保证金10万元。乙方未在2016年08月20日至2017年01月31日期间完成合同销售金额6100万元（陆仟壹佰万元整），将按任务完成情况扣除乙方保证金作为给甲方的违约金；……，扣除违约金后剩余的部分，应在合同终止的次月由甲方一次性退还给乙方。”合同到期后，原告桂林麦达营销策划有限公司（合同乙方）与被告桂林慧佳房地产开发有限公司（合同甲方）又于2017年签订编号为ＨＪ201701025001的《策划及销售代理包销合同》，由甲方就慧佳城项目委托乙方策划及销售代理，合同约定代理期限从2017年02月01日至2017年07月31日。合同第五条第5.1.9约定：“甲方按时向乙方支付报酬，包括策划顾问咨询服务费、销售代理服务费、奖金等相关费用。若逾期支付，则按拖欠金额每日5%的标准追加滞纳金，甲方履行完付款义务后，有权要求乙方继续履行合同。”合同第六条约定：1）销售代理服务费：ｌ、甲方提供项目销售底价给乙方进行销售（由甲方提供销售楼栋的销售底价给乙方作为合同附件），未经甲方同意不得低于底价销售，否则造成的损失全部由乙方负责赔偿：甲方按乙方销售的溢价部分作为计算代理费的基数，并按月向乙方支付的佣金报酬，溢价部分分段计算：（1）底价＜溢价≤6%的部分归乙方所有，计入乙方销售代理服务费；（2）6%＜溢价部分≤10%的销售额，甲方扣除6%＜溢价部分≤10%的销售额负担的税费后（普通住宅税费率10%；非普通住宅税费率11%；其他商业税费率12%），甲方结给乙方6%＜溢价部分≤ｌ0%的销售额的60%作为乙方销售代理服务费。7.如客户通过甲方关系申请折扣后总价低于包销的销售底价的甲方按1000元／户结佣金给乙方，关系户优惠需告知乙方，关系户占比不得超过代理期间总成交的3%。8、甲方根据业务需要与供应商或工程承包方签订（工程款抵房款或村料款抵房款）等合同而实现销售房源，该房源总价可作为乙方的销售业绩，但不作为乙方结算佣金的基数，乙方不负责工程款的合同签订及期回款工作。2）销售任务：销售2017年02月01日至2017年07月31日代理期间，乙方销售任务为7700万，含住宅及车位销售额（以此时间内签定协议书的合同金额为准，住宅及车位包销方案为本合同附件）”。合同第六条第6.2.1约定：“乙方每月ｌ0日将本月结算单提供给甲方审算，乙方在7个工作日内将签章确认的结算单交回给甲方；”第6.2.2约定：“乙方在收回结算单3个工作日内提交代理费发票，甲方收到乙方代理费发票后3个工作日内将代理费划转至乙方账号。”合同第七条第7.14约定：“乙方已向甲方存入10万元保证金（无息）。在代理期间内乙方已交给甲方的保证金在每月初不能低于10万元。本合同期满或者终止后，乙方已交给甲方的保证金不能低于10万元。”第7.15约定：“本合同终止或解除后，且甲乙双方按7.10和7.11条款结算完销售代理后30日内，甲方须将剩余的保证金一次性退还给乙方。在合同履行期间，被告银行转账方式支付原告的佣金9004902.5元，被告另在应付原告的佣金中，扣除10万元用于合同保证金，并出具收条给原告收执。合同履行期满后，原告于2017年8月28日向被告发出函，要求被告支付未结佣金和奖励金额合计4019061元（应结奖金1227473元，佣金2791588元）并附明细表，函中要求被告在收到函件后三日内回复，被告当日收到函件，在函上注明：“麦达公司该函件已送达，待我司财务核对后另行复函”，2017年10月7日，被告向原告发函，要求被告退还保证金10万元。庭审中，原告认可被告出具的《慧佳城（麦达代理期间2016年9月-2017年5月）销售汇总表》及《慧佳城（麦达代理期间2016年9月-2017年1月31日）超额奖计算表》、《慧佳城（麦达代理期间）销售车位汇总表》的统计数字，根据《慧佳城（麦达代理期间2016年9月-2017年5月）销售汇总表》、《慧佳城（麦达代理期间）销售车位汇总表》的统计数据，原告共为被告代理销售房屋453户，车位48个，房屋代理销售佣金为10899307元，车位代理销售佣金72689元，共计10971996元。根据《慧佳城（麦达代理期间2016年9月-2017年1月31日）超额奖计算表》的统计数字，从2016年8月20日至2017年1月31日，原告共计代理销售金额为116529651元，其中工程款抵房款成交客户5户商品房，计款2204606元，低于甲方提供底价销售给原告员工的商品房4套，计款1332000元（原告庭审中陈述未计入其诉请的超额销售统计数字），工程款抵房款及低于甲方提供底价销售给原告员工的商品房销售金额，均未统计在被告《慧佳城（麦达代理期间2016年9月-2017年5月）销售汇总表》中。另查明，原告在合同履行期间，其代理销售成功的部分客户，后期出现不能按期归还银行按揭贷款申请退房、被起诉的现象，被告怀疑原告存在与他人勾结，虚假成交骗取销售佣金现象，在本案审理期间向公安部门递交《关于请求追究阳春妮冯伟谢军诈骗刑事责任的报告》，但被告至今不能出具公安部门对其申请进行刑事立案调查的相关证据。 一审法院认为，编号为ＨＪ20160905001、ＨＪ201701025001的两份《策划及销售代理包销合同》，为原告桂林麦达营销策划有限公司与被告桂林慧佳房地产开发有限公司自愿签订，合同内容不违反法律的强制性规定，为有效合同，原、被告均有恪守合同约定之义务。本案的争议焦点为：一、被告应当支付原告的代理销售佣金及超额销售奖金；二、被告是否应当支付原告违约金；三、被告是否应当退还原告保证金。一、根据被告《慧佳城（麦达代理期间2016年9月-2017年5月）销售汇总表》、《慧佳城（麦达代理期间）销售车位汇总表》的统计数据，原告共为被告代理销售房屋453户，车位48个，按照销售金额计算，房屋代理销售佣金为10899307元，车位代理销售佣金72689元，共计10971996元。扣除已经支付原告的佣金9004902.5元，以及在应付原告的佣金中扣除用于合同保证金的10万元，被告未付原告的代理销售佣金为1867093.5元；根据被告的《慧佳城（麦达代理期间2016年9月-2017年1月31日）超额奖计算表》的统计，从2016年8月20日至2017年1月31日，原告共计代理销售金额为116529651元，其中包括工程款抵房款成交客户5户商品房计款2204606元，低于甲方提供底价销售给原告员工的商品房4套计款1332000元。按照双方的合同约定，工程款抵房款成交客户的5户商品房价款2204606元，不应计入原告超额完成代理销售金额，另低于甲方提供底价销售给原告员工的商品房4套价款1332000元，原告并未要求作为超额完成销售的计算数额，因此原告从2016年8月20日至2017年1月31日超额完成代理销售金额应为116529651元—61000000元—（2204606+1332000）元＝51993045元，被告应当支付原告超额销售奖金为51993045元×2%＝1039860.9元。该院对原告要求被告支付代理销售佣金1867093.5元及超额销售奖金1039860.9元部分的请求予以支持，超出部分不予支持。原告辩称李翠林（9＃-1-103）、唐任平（9＃-1-1903）、刘小刚（8＃-1-2002）、何戎、刘清林（8＃-1-1702）、匡小云、刘新荣（8＃-1-2102）五户为原告低于被告提供底价销售，不应作为超额奖的销售金额，既不能提供低于被告提供底价销售的证据，亦无不应作为销售金额计算超额奖的合同依据，该院不予支持。二、根据原、被告合同中对代理销售佣金的约定，原告每月ｌ0日将本月结算单提供给被告审算，被告在7个工作日内将签章确认的结算单交回给原告。原告在收回结算单3个工作日内提交代理费发票，被告收到原告代理费发票后3个工作日内将代理费划转至原告帐号。原、被告最后一份签订的《策划及销售代理包销合同》于2017年07月31日到期后，原告于2017年8月28日向被告发出函，要求被告支付未结佣金和奖励金并附明细表，被告未在合同约定的期限内予以结算及向原告支付未结佣金，构成合同违约，应按合同约定向原告支付违约金，该院对原告要求被告从2017年9月10日起以日万分之五计付未付佣金违约金的诉讼请求予以支持。根据ＨＪ20160905001号《策划及销售代理包销合同》“销售任务及超额奖励计算方式：销售2016年8月20日至2017年1月31日代理期间，乙方销售任务为6100万（以此时间内签定协议书的合同金额为准），超出6100万部分额外按2%计提销售佣金。”之约定，原、被告所述的超额销售奖金实质上也是销售佣金，应按照合同佣金支付约定进行支付。ＨＪ20160905001号《策划及销售代理包销合同》于2017年1月31日到期，原告于2017年8月28日向被告发出函，要求被告支付未结佣金和奖励金并附明细表，被告未在合同约定的期限内予以结算并向原告支付未结超额销售奖金，亦构成合同违约，应按合同约定支付违约金，原告要求被告从2017年9月10日起以月百分之二计付未付超额销售奖金违约金，超出合同日万分之五的约定，该院对原告的请求按日万分之五计付未付超额销售奖金违约金的部份予以支持，超过部分不予支持。被告辩称由于原告为达到其目的弄虚作假，致使双方没有就佣金的计算和超额奖计算达成最后一致意见，但其提供的证据不足以证实其主张，该院不予支持，被告不能提供证据证明公安部门对其报案进行刑事立案调查的证据，该院对被告主张本案应移交公安处理的辩称理由亦不予支持。三、被告在应付原告的佣金中扣除10万元用于合同保证金，其性质已从佣金转化为合同保证金，依照合同约定，被告应在合同终止的次月一次性退还给原告，原、被告签订的ＨＪ201701025001的《策划及销售代理包销合同》已于2017年7月31日到期终止，原告要求被告退还10万元保证金的理由充分，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告桂林慧佳房地产开发有限公司支付原告桂林麦达营销策划有限公司代理销售佣金1867093.5元并支付违约金（违约金以1867093.5元为基数，从2017年9月10日起按日万分之五计至付清之日止）；二、被告桂林慧佳房地产开发有限公司支付原告桂林麦达营销策划有限公司超额销售奖金1039860.9元并支付违约金（违约金以1039860.9元为基数，从2017年9月10日起按日万分之五计至付清之日止）；三、被告桂林慧佳房地产开发有限公司退还原告桂林麦达营销策划有限公司保证金10万元；四、驳回原告桂林麦达营销策划有限公司的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向该院申请执行。案件受理费38424元，由原告桂林麦达营销策划有限公司负担2690元，被告桂林慧佳房地产开发有限公司负担35734元；保全费5000元，由被告桂林慧佳房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：截至2019年9月30日慧佳城（麦达包销期间2016年9月-2017年5月）问题客户明细表，拟证明：以上30户都是没有购买房屋能力的人，是被上诉人叫冯伟等人购买，购买后又无力支付贷款，所以有些起诉了上诉人，无力支付的就退房去了，他们还在建行用房子来抵押办理分期通，在房屋办理抵押按揭贷款的同时也办理了分期通的银行卡抵押。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对以上证据进行了质证：我们认为这不是证据这是一个表。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人桂林麦达营销策划有限公司所代理销售的上诉人桂林慧佳房地产开发有限公司开发的“慧佳城”有30户购买者因分别存在无法负担银行按揭还款退房或因断供被起诉。一审法院查明的其他法律事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人双方因签订了《策划及销售代理包销合同》，而在双方之间产生了合同约定的权利义务法律关系。在合同中，被上诉人方是依合同约定分别按不同程度所完成的销售额提取相应的报酬。但对已销售出去的房屋，发生退房、断供等因购房户的原因是否要扣除被上诉人的报酬，并没有进行约定。因此，被上诉人要求上诉人支付代理销售房屋的佣金报酬符合双方合同约定。上诉人认为被上诉人在其代理销售过程中有存在与他人串通，采取弄虚作假，骗取佣金。要求按经济犯罪移送公安。对此上诉人也只是在二审过程中，提交了一份2019年12月2日的报案的受案回执，但到本案结案时亦未提交相应的该刑事案已立案的证据，故对上诉人上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30856元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈海涛 审判员  王治斌 审判员  王 凯 二〇二〇年一月十三日 书记员  朱银燕