湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12952号上诉人（一审被告）：运城市永德伟业科技有限公司，住所地：运城市人民北路**（环球财富大厦**）。法定代表人：张永，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军杰，山西旭辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琴琴，山西旭辰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：联想移动通信进出口（武汉）有限公司，住所地：，住所地：武汉东湖新技术开发区高新四路**v>法定代表人：刘军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张韬,北京天驰君泰（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冀艳,北京天驰君泰（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：山西易家能商贸有限公司，住所地：山，住所地：山西省运城市豪德贸易广场****>法定代表人：张晓雷，该公司总经理。上诉人运城市永德伟业科技有限公司（以下简称永德公司）因与被上诉人联想移动通信进出口（武汉）有限公司（以下简称联想进出口公司）、山西易家能商贸有限公司（以下简称易家能公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2017）鄂0192民初663号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年11月20日立案后依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人永德公司上诉请求：1依法撤销（2017）鄂0192民初663号民事判决；改判驳回联想进出口公司对永德公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由联想进出口公司、易家能公司承担。上诉理由：一、本案一审所查明的事实与实际不符。（一）一审判决并未查明联想进出口公司作为原告系适格的主体。1、依据2015年4月23日《渠道合作协议主体变更补充协议》约定内容，联想进出口公司继承相关权利义务起始时间为2015年5月11日，且在此之前，若易家能公司确有拖欠联想移动通信（武汉）有限公司（以下简称联想通信公司）货款，也只有联想通信公司可以向易家能公司主张该部分货款。2、在本案中，联想进出口公司提交的“证据六”显示，两份发票分别显示时间为2015年12月30日、2015年12月31日。联想进出口公司也未提交证据证明本案涉诉款项实际发生的时间，即不能排除存在应由联想通信公司应收款项的情形。（二）一审判决所查明事实存在其他与实际不符情形。1.签订《联系渠道协议销售商规范》的系案外人联想通信公司，一审判决查明错误。2、一审判决查明“联想进出口公司在庭审中确认易家能公司向联想进出口公司出具了还款计划后未将货品质押给联想进出口公司，而是卖给了第三方，第三方代易家能公司向联想进出口公司付款403700元”不符合《民诉法》规定，亦与事实不符。该有关事实依法不能由联想进出口公司自认，且其所谓认可亦不属于《民诉法》所规定的证据。3、一审判决查明“联想进出口公司在庭审中表示未同意易家能公司按以上两份还款计划表载明的还款时间还款”错误。4、另外，恳请二审法院注意，即便不进行字迹鉴定，也完全可以看出：在联想进出口公司提交的证据一、证据二、证据三中，易家能公司法定代表人“张晓雷”的签字大体一致，但却与证据五中的“张晓雷”签字完全不一致，故永德公司认为，该两份还款表为虚假证据，并不是由易家能公司提供。二、联想进出口公司在本案一审中并未完成其举证责任。1.关于本案是否存在易家能公司拖欠联想进出口公司货款，还款计划表不能作为证据使用，也不能证明易家能公司拖欠货款的金额，一审并未查清联想进出口公司有权主张的金额。2、关于联想进出口公司主张永德公司承担保证责任。在联想进出口公司提交的证据四，《保证书》中第六点载明“本保证人同意在接到贵公司书面索款通知后叁日内清偿上述款项”，但是本案中，联想进出口公司并未提交该相关证据。3、联想进出口公司提交的证据现无法证明其可以主张要求易家能公司及永德公司支付律师代理费。根据一审判决认定支付律师代理费的依据为《联想渠道合作协议》第16.5条之约定，且在该条款中载明，表述为包含律师费等费用的前提是因为计算损失困难；但是，在之后2015年3月28日签订的《联想渠道协议销售商规范》第7.8条之约定，详细写明了损失计算办法，也是对前述合作协议所约定的一个明确和变更，在该条款中并没有可以主张律师代理费之约定，所以一审判决判令支付代理费毫无依据可言。三、恳请二审法院依法驳回联想进出口公司对永德公司的全部诉请。（一）联想进出口公司提交的证据四，《保证书》无法印证真实性，法庭不应采信。根据联想进出口公司向法庭递交的证据四，拟证明永德公司在2015年10月20日向联想进出口公司出具保证书，对联想进出口公司、易家能公司在2015年3月28日生效的《联想渠道合作协议》履行提供担保，但永德公司对此却毫不知情，在查阅了该保证书后，发现其加盖印章的编号与其编号完全不同，永德公司向一审法院提供了在运城市公安局调取的“印章申请审批登记表”证明其主张，但联想进出口公司并未提供其他证据印证或加强其证据的证明力，故显然无法得出该“保证书”是真实的结论。（二）退一步讲，即便该保证书真实性无法做出判断，但基于以下理由，永德公司也不应承担责任。1、联想进出口公司要求永德公司承担责任的条件不成就，联想公司如果要求永德公司承担责任，首先应向永德公司发出书面索款通知，永德公司在收到后，三日内未予以付款，联想公司才能向人民法院提起诉讼，要求永德公司支付。2、保证书约定的被保证合同不存在，永德公司自然不用承担保证责任。保证书第一段载明永德公司愿为联想进出口公司、易家能公司“于2015年3月28日生效的《联想渠道合作协议》及其……所发生的连续性交易项下债务人对贵司提供连带责任保证”，而联想进出口公司向法庭提供的证据（其证据一）《联想渠道合作协议》第二页显示，该《联想渠道合作协议》签署日期为2015年3月7日，生效日为2015年3月23日，失效日为2016年3月23日，也就是说保证书所载的2015年3月28日生效的《联想渠道合作协议》无论是否真实存在不得而知，但截止目前联想进出口公司并未提供，易家能公司是否因为2015年3月28日生效的《联想渠道合作协议》对联想进出口公司形成欠款，其也未向法庭举证，因此应承担举证不能的责任，而永德公司自然不用承担保证责任。3、联想进出口公司主张永德公司承担连带责任保证责任，已经超过保证期间，不应得到支持。四、本案一审程序存在违法情形。一审判决认定“永德公司就张永的签名及该保证书中永德公司的印章真实性申请鉴定，后因未交鉴定费被鉴定机构向本院退回委托”；但是，永德公司在接到一审法院应诉通知后，便委托律师参与诉讼，且委托权限为特别授权，同时，一审法院之前通知进行鉴定时，也是通知的代理人，代理人参与了鉴定机构的选择，并由一审法院进行委托鉴定；但是永德公司及代理人从未收到过一审法院缴纳鉴定费的通知；而是鉴定机构将缴费通知邮寄给了永德公司，永德公司是一家公司，因已委托律师代理，并没有人再负责该案，在发现问题后，永德公司的代理人便一直与一审法院沟通继续进行鉴定，但未获准许，永德公司认为，一审法院并没有尽到通知永德公司缴纳鉴定费的义务，故其不准许继续鉴定无法律依据。同时，法人代表“张永”签名真假属于本案关键证据，如此处理显然不能还原本案的客观事实，对永德公司显然是不公平的，因此，永德公司在二审审理中，坚决要求对上述申请“张永”签名真实性进行鉴定。综上，一审判决认定事实不清、甚至错误，证据不足，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判。被上诉人联想进出口公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判,驳回永德公司上诉请求。联想进出口公司向一审法院提出起诉请求：1、判令易家能公司向联想进出口公司支付货款413299.38元；2、判令易家能公司向联想进出口公司支付延迟付款违约金，以413299.38元为基数，自2016年3月1日起按未付金额的日万分之四计算至实际付款日止，暂计算至2016年11月30日为45297.61元；3、判令易家能公司向联想进出口公司支付因本案支出的合理律师费20000元；4、判令永德公司对易家能公司的上述全部债务承担连带清偿责任；5、判令易家能公司、永德公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月，联想移动通信（武汉）有限公司与易家能公司签订1份《联想渠道合作协议》（以下简称《合作协议》），该协议为基础协议，主要约定由易家能公司作为联想移动通信（武汉）有限公司的渠道伙伴，按照协议规定的流程订购指定的产品和服务。2015年3月23日起生效，至2016年3月23日到期，第16.5条约定，任何一方违约均将导致对方的损失，如违约金不足以弥补守约方的损失（损失包括守约方为处理违约事件所发生的包括调查、仲裁、诉讼、律师费等法律费用在内的费用和开支），守约方有权要求违约方进一步补偿。2015年3月28日，联想进出口公司与易家能公司签订《联想渠道协议销售商规范》（以下简称《销售规范》），《销售规范》主要约定了该销售规范是《合作协议》的附件，主要用于规范指导销售商对《合作协议》的履行；《联想渠道协议销售商规范》第2.2条约定，所有交易应按先付款后交货方式执行，另有约定除外；联想可根据易家能公司的资信状况授予其信用额度，并在该额度内向易家能公司赊销产品或服务；付款期限不明确的，应在联想发货前付款，已发货的，应在收货后1个工作日内一次性付清。第7.8条约定，易家能公司未按规定期限向联想支付任何应付款项，联想可以：（1）要求易家能公司从到期日至收到易家能公司付款之日，每天按到期未付金额的万分之四支付违约金；逾期超过3天的，须额外增加违约金数额，应从联想销售日期至收到付款之日每天按到期未付金额的万分之四计算；（2）由易家能公司承担相关费用和损失等。2015年4月23日，联想进出口公司与联想移动通信（武汉）有限公司、易家能公司签订《渠道合作协议主体变更补充协议》，约定因联想业务调整，自2015年5月11日起，2015年主协议约定的联想的权利义务由联想移动通信（武汉）有限公司变更为由联想进出口公司承继。2015年10月20日，永德公司向联想进出口公司出具《保证书》1份，载明：永德公司自愿就联想进出口公司与易家能公司之间2015年3月28日生效的《合作协议》及其任何以纸面及电子方式签署的附件、交易文件和相关文件所发生的连续性交易项下债务人对联想进出口公司所负债务提供不可撤销的连带责任保证，保证范围包括主协议下产生的所有债务人对联想进出口公司应付货款、滞纳金、利息、违约金、损害赔偿金和联想进出口公司实现债权的费用等，保证人在保证书项下最高保证金额为2000000元，保证期间为自主协议约定的相应债务履行期限届满之日起2年。第八条约定：保证人的连带责任不因主协议的变更、无效或解除而免除，如因债务人的过错造成主协议无效或解除，保证人对联想进出口公司的损失承担赔偿责任。2016年3月23日，易家能公司向联想进出口公司出具付款计划，载明831999.38元货款分7期支付。2016年4月7日，易家能公司向联想进出口公司出具还款计划，载明：易家能公司对联想进出口公司拖欠货款816999.38元至今未付，将在2016年4月15日之前还清总欠款816999.38元减去质押货品净值之后的欠款。联想进出口公司在庭审中表示未同意易家能公司按以上两份还款计划表载明的还款时间还款。一审法院另查明：联想进出口公司在庭审中确认易家能公司向联想进出口公司出具还款计划后未将货品质押给联想进出口公司，而是卖给了第三方，第三方代易家能公司向联想进出口公司付款403700元。2016年1月3日，易家能公司在联想的发货清单上签收货物，收货人为张俊芳，上印有“山西易家能商贸有限公司”收讫专用章。2016年12月12日，联想进出口公司为实现债权支出律师费20000元。一审再查明：2015年5月11日，联想移动通信（武汉）有限公司名称变更为“摩托罗拉（武汉）移动技术通信有限公司”。一审查明上述事实，有《合作协议》及其附件《销售规范》、《渠道合作协议主体变更补充协议》、《保证书》、还款计划2份、联想发货清单当事人陈述及庭审笔录在卷予以证明。一审法院认为：联想移动通信（武汉）有限公司与易家能公司签订的《合作协议》及其项下的《销售规范》、《销售政策》，联想移动通信（武汉）有限公司与易家能公司、联想进出口公司签订的《渠道合作协议主体变更补充协议》是各方真实意思的表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，以上合同合法有效。上述合同及易家能公司向联想进出口公司出具的还款协议表明联想进出口公司依照合同约定履行了合同义务，易家能公司确认截至2016年4月7日尚欠联想进出口公司816999.38元货款。联想进出口公司在庭审中确认第三人代易家能公司向其支付403700元货款，尚欠413299.38元货款未支付。双方合同约定先付款后发货，双方在实际履行中实则先发货，且双方合同并未排除赊销的结算方式，《销售规范》约定付款期限不明确的，易家能公司应在联想发货前付款，联想进出口公司已发货的，易家能公司应在收货后1个工作日内一次性付清全部货款，故易家能公司至迟应在收到货物后1个工作日内一次性付清全部货款。易家能公司于2016年1月3日收货，故易家能公司应当于2016年1月4日前向联想进出口公司付清货款。据此，逾期付款违约金的起算时间为2016年1月5日。联想进出口公司主张逾期付款利息的起算时间2016年3月1日起算，属于其行使自由处分权，本院予以支持。关于《保证书》中签字是否是永德公司的法定代表人张永本人所签，永德公司就“张永”的签名及该保证书中永德公司的印章真实性申请鉴定，后因未交鉴定费被鉴定机构向本院退回委托。永德公司主张该保证书中“永德公司”的印章及张永的签名是虚假的，但其未提交有效证据证明，故本院对该抗辩理由不予支持。张永在保证书中的签名系代表公司的职务行为，且联想进出口公司在保证期限届满前起诉，永德公司应承担担保责任。联想进出口公司主张律师费20000元的主张符合双方合同约定，本院予以支持。综上，联想进出口公司的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决如下：一、易家能公司于判决生效之日起十日内向联想进出口（武汉）有限公司支付货款413299.38元；二、易家能公司于判决生效之日起十日内向联想进出口公司支付延迟付款违约金（以413299.38元为基数，自2016年3月1日起按未付款项日万分之四标准支付至清偿之日止）；三、易家能公司于本判决生效之日起十日内向联想进出口公司支付律师代理费20000元；四、永德公司对易家能公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回联想进出口公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8480元，由易家能公司和永德公司共同承担。本案查明，永德公司在本案一审中提出对《保证书》中永德公司的印章，张永的签名及手印申请鉴定。一审法院在2017年9月5日调查笔录中告知各方当事人“鉴定费由申请人缴纳，其他当事人应该配合，如双方当事人不配合进行鉴定，相应的法律后果由自己承担，如申请人未交纳鉴定费，本院将视为撤回鉴定申请”。当日，永德公司的法定代表人张永签署送达地址确认书，该确认书写明永德公司的送达地址为“运城市人民北路丰喜环球财富大厦905室”，张永同意法院采用短信平台送达，并填写手机号码。2018年9月10日，湖北两江司法鉴定所（以下简称鉴定机构）向一审法院发出《关于终止“（2018）鄂0192鉴转字第83号”鉴定的函》将鉴定退回，理由是：于2018年8月28日向张永发出交费通知，但至今未交鉴定费。二审期间，永德公司再次提交对《保证书》上的永德公司印章、张永签名及手印进行鉴定的申请。二审期间，联想进出口公司提交《销售货款或者提供应税劳务清单》，证明增值税发票4200152130元金额的组成。永德公司对该清单的真实性无异议，对关联性有异议。本院认证：因各方当事人对《销售货款或者提供应税劳务清单》的真实性无异议，本院予以认定。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本案另查明，2015年3月28日，联想通信公司与易家能公司签订《联想渠道协议销售商规范》。一审法院查明“2015年3月28日，联想进出口公司与易家能公司签订《联想渠道协议销售商规范》”有误，本院予以更正。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：永德公司提出一审未查明联想进出口公司是否具有本案原告的主体资格。一审判决已查明2015年3月联想通信公司与易家能公司签订《联想渠道合作协议》后，联想进出口公司于2015年4月23日与联想通信公司、易家能公司签订《渠道合作协议主体变更补充协议》。该补充协议约定“因联想业务调整，自2015年5月11日起，2015年主协议约定的联想的权利义务由联想通信公司变更为由联想进出口公司承继”。联想进出口公司承继联想通信公司后，有权提起本案诉讼。永德公司提出联想进出口公司在庭审中陈述不实，还款计划表不能作为证据使用，一审认定易家能公司欠付货款有误的上诉意见，经查，一审法院将联想进出口公司对货品质押情况的陈述，易家能公司向联想进出口公司出具还款计划，以及易家能公司对还款计划表发表的意见在事实查明中进行认定，永德公司提出与事实不符的异议，但未提交相应的反驳证据，一审法院对联想进出口公司陈述及易家能公司欠付货款的事实进行认定无误，对永德公司提出一审法院查明有误的上诉意见不予支持。永德公司提出一审法院未通知其代理人缴纳鉴定费，一审程序违法的上诉意见。经查，永德公司提出鉴定申请后，张永作为永德公司的法定代表人，在一审法院签署送达地址确认书中填写的地址为永德公司注册登记地址，签收人为张永。鉴定机构向张永发出交费通知，并不违反法律的规定。且鉴定被退回后，一审法院于2019年2月15日组织双方进行补充质证，永德公司的委托诉讼代理人王军杰参与质证，而永德公司也未提出要求补交鉴定费的请求。永德公司无其他证据证明《保证书》上的印章、签名及手印并非为永德公司、张永签署的情况下，永德公司重复提出鉴定申请，本院不予同意。永德公司提出《保证书》中约定担保的对象应为2015年3月28日《联想渠道合作协议》，但其并没有看到2015年3月28日《联想渠道合作协议》，永德公司不应承担保责任的上诉意见。经查，2015年10月20日，永德公司向联想进出口公司出具《保证书》，载明：“永德公司自愿就联想进出口公司与易家能公司之间于2015年3月28日生效的《联想渠道合作协议》及其任何以纸面及电子方式签署的附件、交易文件和相关文件所发生的连续性交易项下债务人对联想进出口公司所负债务提供不可撤销的连带责任保证，本保证人同意在接到贵公司书面索款通知后叁日内清偿上述款项”。联想通信公司与易家能公司于2015年3月签订《联想渠道合作协议》后，又于2015年3月28日签订《联想渠道协议销售商规范》，该规定写明系联想渠道合作协议的附件，即合作协议的组成部分，而该部分应为《保证书》的保证对象。联想进出口公司向永德公司提出本案诉讼，永德公司收到应诉传票应视为收到书面索款通知。故，永德公司应依《担保书》的约定对联想进出口公司承担连带担保责任，对永德公司的上诉意见不予支持。永德公司提出一审法院不应判决易家能公司承担律师费的上诉意见。因《联想渠道合作协议》中对约定违约方承担损失，损失包括律师费等费用，一审判决易家能公司承担律师费，符合协议与法律约定。永德公司在一审中未提诉讼时效提出抗辩意见，其在二审提出，本院不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，本院对永德公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8480元，由上诉人运城市永德伟业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇二〇年一月十四日法官助理鲍刚书记员褚敬