广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终615号上诉人（原审被告）：深圳市美非凡贸易有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新桥街道新桥社区新桥三路**迪温大厦**。法定代表人：易帆。委托诉讼代理人：汪雪芹，广东四时律师律师所律师。上诉人（原审被告）：易帆，男，汉族，1983年12月7日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：汪雪芹，广东四时律师律师所律师。被上诉人（原审原告）：胡汉波，男，汉族，1983年6月14日出生，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：郑东明，广东君言律师事务所律师。上诉人深圳市美非凡贸易有限公司（以下简称美非凡公司）、易帆因与被上诉人胡汉波侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。美非凡公司、易帆上诉请求：1.撤销原审判决第二项并依法改判；2.判令一、二审诉讼费由胡汉波承担。事实和理由如下：一、美非凡公司、易帆提供的（2018）粤广广州第045572号公证书，证明了案外人深圳市宏达隆投资有限公司（以下简称宏达隆公司）在本案专利申请日之前已经在1688网店上公开销售了与本案专利产品外观相同的产品，公开了本案专利的外观设计，并且展示了一份编号为NTEK-2014DG0610495S-01的检测报告。胡汉波庭后提交的检测报告原件，其案件编号为“2014”，但送检时间却是2015年7月31日，不具备合理性。胡汉波称宏达隆公司的诚信通开通仅为一年，据此断定产品不可能在2015年上架，也是不正确的。二、原审判决确定的赔偿金额过高。本案专利与现有设计相比，创造性不高，其专利价值不高。美非凡公司在行业圈内有一定的知名度，消费者选择被诉侵权产品主要原因并不是基于产品的外观设计。美非凡公司因缺乏法律知识，在原审中对非直营的6家店铺的销售数量作出与实际情况不相符的确认，故该销售数量不得作为认定赔偿数额的依据。三、易帆作为美非凡公司的法定代表人，虽然被美非凡公司借用其个人支付宝收款，但款项最终是归公司。因此美非凡公司与易帆并不构成共同侵权，易帆不应对美非凡公司的侵权赔偿款承担连带责任。二审庭审中，美非凡公司、易帆补充上诉理由如下：其一，被诉侵权设计不落入本案专利权的保护范围；其二，根据淘宝和阿里巴巴的销售记录，美非凡公司销售的数量与原审法院认定的不一致。另外，案外人“风帆豪美容馆”的产品是由美非凡公司的1688店铺代发的，应该分开处理，不能叠加计算。胡汉波答辩称，请求法院驳回美非凡公司、易帆的上诉请求，维持原判。具体理由分述如下：一、关于宏达隆公司是否在本案专利申请日前公开销售与专利产品外观近似的产品的问题。1.胡汉波并未收到美非凡公司、易帆提交的（2018）粤广广州第045572号公证书原件。宏达隆公司阿里巴巴网店诚信系统显示，该店的开店时间距离2018年5月还不足一年。2.阿里巴巴关于实名制的认证规则也说明，店铺只有在完成实名制认证之后才能开通旺铺。该店铺的实名认证时间为2017年8月18日。3.检测报告不真实，恰恰说明（2018）粤广广州第045572号公证书内容的不真实。综上，宏达隆公司的阿里巴巴网店不可能在2015年就上架了涉案产品。二、被诉侵权设计落入专利权的保护范围。三、美非凡公司、易帆销售被诉侵权产品的实际数量，远远高于原审法院查明的数量。胡汉波向原审法院起诉，请求判令：1.美非凡公司立即停止生产、销售、许诺销售涉案侵权产品；2.美非凡公司、易帆共同赔偿胡汉波损失及维权费用100万元；3.本案诉讼费用以及其它合理开支由美非凡公司、易帆承担。原审法院认定事实：一、胡汉波在本案主张专利权法律状况2016年05月06日，胡汉波向国家知识产权局申请了名称为“洁面仪”的外观设计专利，并于2016年11月30日获得授权公告，专利号为ＺＬ20163016××××.6。涉案专利年费已按期缴纳。2017年4月18日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论显示：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。二、美非凡公司、易帆涉嫌侵犯胡汉波专利权的相关事实根据深圳市南山公证处（2017）深南证字第12262号公证书的记载，2017年5月10日，胡汉波委托代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对天猫网“www.tmall.com”上的网店“joyjuly旗舰店”进行证据保全，并保全在该网店上所购涉案侵权产品的订单详情。订单详情显示：2017年5月4日，胡汉波委托人在该天猫网店上购买3个涉案侵权产品，单价208元。物流公司为：中通快递，物流单号为：436855031579。公证书显示：月销量：89销售渠道有：天猫、京东、国美和苏宁。胡汉波在庭后提交代理词主张商品名称为：“韩国JOYJULY无线充电防水硅胶洁面仪女美容电动洗脸刷毛孔清洁器”，销量共计28913元，增加一个空格的商品名称为：“韩国JOYJULY无线充电防水硅胶洁面仪女美容电动洗脸刷毛孔清洁器”，销量共计9850元。根据深圳市南山公证处（2017）深南证字第11263号公证书的记载，2017年5月5日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为436855031579的邮包，邮包里有同款不同颜色的洁面仪3个、收据一张。收款收据上盖有美非凡公司发票专用章。产品包装盒上标有“”商标，背面有品牌：JOYJULY以及美非凡公司等信息。产品本身有：JOYJULY字样，底部有“”商标，公证员进行拍照和封某。根据深圳市南山公证处（2017）深南证字第12484号公证书的记载，2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对阿里巴巴网“www.1688.com”上的网店“深圳市美非凡贸易有限公司”进行证据保全，并保全在该网店上所购涉案侵权产品的订单详情。订单详情显示：2017年5月17日，胡汉波委托人在该阿里巴巴网店上购买2个涉案侵权产品，单价90元。物流公司为：中通快递，物流单号为：438573561416。公证书显示：销售单价62元/个，成交223个。胡汉波在庭后提交代理词主张商品名称为：“JOYJULY硅胶洁面仪硅胶洗脸刷电动无线感应式充电洗脸神器洁面刷”，销量共计38862元。公证书还显示在阿里巴巴平台购买涉案侵权产品，收款方账号为320×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,系易帆的个人支付宝账号，胡汉波主张易帆帮助美非凡公司实施被诉侵权行为，易帆应当与美非凡公司承担连带责任。根据深圳市南山公证处（2017）深南证字第12494号公证书的记载，2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为438573561416的邮包，邮包里有同款不同颜色的洁面仪2个。产品包装盒上标有“”商标，背面有品牌：ＪＯＹＪＵＬＹ以及美非凡公司等信息。产品本身有：ＪＯＹＪＵＬＹ标识，底部有：ＪＯＹＪＵＬＹ标识，公证员进行拍照和封某。根据深圳市南山公证处（2017）深南证字第12258号公证书的记载，2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在京东商城网“www.jd.com”上的网店“JOYJULY官方旗舰店”进行证据保全，网页显示涉案产品单价为268元，已有150人评价。根据深圳市南山公证处（2017）深南证字第15811号公证书记载2017年7月5日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在“当当网”上的“当当自营美容电器专营店”进行证据保全，并保全在该网店上所购涉案侵权产品的订单详情。订单详情显示：2017年6月20日，胡汉波委托人在该网店上购买1个涉案侵权产品，单价278元，产品评价20个。物流公司为：韵达快递，物流单号为：1000872516075。根据深圳市南山公证处（2017）深南证字第15815号公证书记载2017年6月26日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为1000872516075的邮包，邮包里有洁面仪1个。产品包装盒上标有“”商标，背面有品牌：JOYJULY以及美非凡公司，商品条码为6932561400361等信息。产品上有：JOYJULY，底部有“”商标，公证员进行拍照和封某。美非凡公司确认在上述天猫、阿里巴巴、当当网、京东商城上经营店铺均为其直营，双方亦确认上述店铺所销售的被诉侵权产品都是一样的。庭审中任取在天猫旗舰店中的被诉侵权产品进行比对。当庭拆封公证封某的包装，拆封后内有两个被诉侵权产品实物，产品外包装上显示有“ＪＯＹＪＵＬＹ”注册商标，产品后背显示美非凡公司名称，显示名牌为“ＪＯＹＪＵＬＹ”，并有美非凡公司电话。打开产品外包装，内有产品说明书、被诉侵权产品实物，产品说明书及产品本身上都印有“ＪＯＹＪＵＬＹ”注册商标标识。美非凡公司确认涉案产品系其销售，由代工厂生产，上面的商标和美非凡公司信息都是其要求代工厂打上的。被诉侵权产品与涉案专利的比对详见下图：被诉侵权产品涉案专利主视图主视图后视图后视图左视图左视图右视图右视图俯视图俯视图仰视图仰视图立体图立体图胡汉波认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，美非凡公司、易帆同意胡汉波的比对意见，认为两者构成近似。另查明，第17955729号商标的申请人为美非凡公司，商品服务类别为21类：卸妆器具、手动清洁器具、电动牙刷、化妆用具等，注册公告日为2016年11月7日。再查明，根据中国商品信息服务平台查询结果，商品条码为6932561400361的发布厂家为美非凡公司，产品名称为：韩国JOYJULY净颜焕采无线充电硅胶洁面仪。三、案件的损害赔偿计算、维权费用等其他情况胡汉波还提交了从淘宝网、京东网、阿里巴巴网上其他卖家处购买被诉侵权产品所做的公证。胡汉波称在案外人处购买的被诉侵权产品实物，不在本案中指控、不需要在本案中进行比对，只是想要证明美非凡公司的销售渠道很广。（2017）深南证字第12259号公证书，证明2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在淘宝网“www.taobao.com”上的“风帆豪美容馆”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识，产品单价为198元，累计成交1053，累计金额208494元。（2017）深南证字第12260号公证书，证明2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在淘宝网“www.taobao.com”上的“诚信商务经营”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识，该网店许诺销售的涉案产品交易成功为0。（2017）深南证字第12261号公证书，证明2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在淘宝网“www.taobao.com”上的“红粉伊人美容馆”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识，该网店许诺销售的涉案产品交易成功为0。（2017）深南证字第12262号公证书，证明2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在淘宝网“www.taobao.com”上的“小南瓜电器和米店”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识，该网店许诺销售的涉案产品交易成功为0。（2017）深南证字第12263号公证书，证明2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在淘宝网“www.taobao.com”上的“非凡美容馆”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识，该网店许诺销售的涉案产品交易成功为0。（2017）深南证字第12264号公证书，证明2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在淘宝网“www.taobao.com”上的“迪安钠”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识，该网店许诺销售的涉案产品交易成功为0。（2017）深南证字第12265号公证书，证明2017年5月18日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在淘宝网“www.taobao.com”上的“U[3190092091]”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识，该网店许诺销售的涉案产品交易成功为0。（2017）深南证字第12493号公证书，证明2017年5月23日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在“阿里巴巴”上的“深圳市烟花吟服饰有限公司”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识。并保全在该网店上所购涉案侵权产品的订单详情。订单详情显示：2017年5月21日，胡汉波委托人在该网店上购买2个涉案侵权产品，单价110元，加上运费共计231元。物流公司为：中通速递，物流单号为：439171520841。（2017）深南证字第12504号公证书，证明2017年5月23日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为439171520841的邮包，邮包里有洁面仪2个。产品包装盒上标有“”商标，背面有品牌：JOYJULY以及美非凡公司，商品条码为6932561400361等信息。产品上有：JOYJULY，底部有“”商标，公证员进行拍照和封某。（2017）深南证字第13617号公证书，证明2017年6月6日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在“淘宝网”上的“小妞美容护理店”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识。并保全在该网店上所购涉案侵权产品的订单详情。订单详情显示：2017年6月5日，胡汉波委托人在该网店上购买1个涉案侵权产品，单价198元，物流公司为：圆通速递，物流单号为：885325330199327985。（2017）深南证字第13618号公证书，证明2017年6月6日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为885325330199327985的邮包，邮包里有洁面仪2个。产品包装盒上标有“”商标，背面有品牌：JOYJULY以及美非凡公司，商品条码为6932561400361等信息。产品上有：JOYJULY，底部有“”商标，公证员进行拍照和封某。（2017）深南证字第15810号公证书，证明2017年6月26日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在“阿里巴巴”上的“北京悦己印象商贸有限公司”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识。并保全在该网店上所购涉案侵权产品的订单详情。订单详情显示：2017年6月15日，胡汉波委托人在该网店上购买1个涉案侵权产品，单价168元，加上运费共计178元。物流公司为：中通速递，物流单号为：442278234978，涉案产品交易成功为1。（2017）深南证字第15813号公证书，证明2017年6月19日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为442278234978的邮包，邮包里有洁面仪1个。产品包装盒上标有“”商标，背面有品牌：JOYJULY以及美非凡公司，商品条码为6932561400361等信息。产品上有：JOYJULY，底部有“”商标，进行拍照和封某。（2017）深南证字第12488号公证书，证明2017年5月22日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在“京东商城”上的“青岛劲腾电子商务有限责任公司”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识。并保全在该网店上所购涉案侵权产品的订单详情。订单详情显示：2017年5月18日，胡汉波委托人在该网店上购买1个涉案侵权产品，单价359元。物流公司为：中通速递，物流单号为：438704240283。（2017）深南证字第12499号公证书，证明2017年5月19日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为438704240283的邮包，邮包里有洁面仪1个。产品包装盒上标有“”商标，背面有品牌：JOYJULY以及美非凡公司，商品条码为6932561400361等信息。产品上有：JOYJULY，底部有“”商标，公证员进行拍照和封某。（2017）深南证字第12490号公证书，证明2017年5月22日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在“淘宝网”上的“武汉阵风翔商贸有限公司”网店进行证据保全，该网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识。并保全在该网店上所购涉案侵权产品的订单详情。订单详情显示：2017年5月17日，胡汉波委托人在该网店上购买1个涉案侵权产品，单价379元。物流公司为：中通快递，物流单号为：438627549021，涉案产品月销量为2。（2017）深南证字第12500号公证书及公证封某物，证明2017年5月19日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为438627549021的邮包，邮包里有洁面仪1个。产品包装盒上标有“”商标，背面有品牌：JOYJULY以及美非凡公司，商品条码为6932561400361等信息。产品上有：JOYJULY，底部有“”商标，公证员进行拍照和封某。（2018）深南证字第2331号公证书，证明2018年1月10日，胡汉波委托的代理人在深圳南山公证处公证员的见证下，对在“拼多多”平台上搜索关键词的“JOYJULY硅胶洁面仪”相关产品进行证据保全，部分网店许诺销售的涉案产品包装上有标有“”商标，产品上有：JOYJULY标识。美非凡公司确认上述网店中的“风帆豪美容馆”、“红粉伊人美容馆”、“非凡美容馆”、“深圳市烟花吟服饰有限公司”、“北京悦己印象商贸有限公司”、“武汉阵风翔商贸有限公司”六家由其供货，其他店铺不能确认是美非凡公司所生产、销售的产品，拼多多平台上的不可能是美非凡公司供货。另查明，胡汉波提供了公证费发票共计31700元，律师费发票50000元，购买侵权产品2437元，共计84137元。因胡汉波申请对美非凡公司在天猫和阿里巴巴的销售数据进行调查取证，原审法院向天猫和阿里巴巴平台分别调取了“joyjuly旗舰店”、“深圳市美非凡贸易有限公司”销售被诉侵权产品的后台数据，销售总金额总计352976元，交易成功金额为240196元。双方当事人对调取数据的真实性都予以确认。关于赔偿金额的计算，胡汉波主张美非凡公司已经确认的店铺包括天猫销售27741元，阿里巴巴销售5251元，京东商城销售26800元；美非凡公司确认供货的“风帆豪美容馆”网店成交1053个，单价是198元，总金额208494元；当当网的评论数20，单价238元，总金额至少4760元；美非凡公司不确认供货的“小妞美容护理店”网店销量共计348876元，上述合计621922元。胡汉波未能提交诉请美非凡公司、易帆赔偿100万元的依据，请求法庭酌定赔偿。四、美非凡公司、易帆的现有设计抗辩情况美非凡公司在庭审结束后提出现有设计抗辩，并提交了（2018）粤广广州第045572号公证书，该公证书载明，2018年3月30日，案外人申请对在www.1688.com上的“深圳市宏达隆投资有限公司”的相关网页进行保全，公证书附件第10页显示“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品的上市时间2015年，零售价328元，并有产品外观图片，公证书附件第24页，有一张编号为NTEK-2014DG0610495S-01检测报告，显示名称为净透缓龄洁面仪，型号为SMT1085的样品送检时间为2015年7月31日。美非凡公司以此主张“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品的生产、销售时间在2015年，可以构成现有设计。胡汉波针对美非凡公司庭后提交的公证书，提交了以下反驳证据：（2018）深南证字第12088号公证书，该公证书载明，2018年5月9日，在公证员的监督下，在www.1688.com上搜索“深圳市宏达隆投资有限公司”，公证书附件11、13页显示该店铺诚信通第1年，附件7页显示“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”该产品的上市时间2017年，零售价328元，并有产品外观图片，公证书附件15-19页显示该产品最早的评论时间为2017年9月10日。针对编号为NTEK-2014DG0610495S-01检测报告，胡汉波提交了该报告的完整版，显示名称为净透缓龄洁面仪，型号为SMT1085的样品照片，该样品为正反面设计，一面为毛刷，一面为波纹，与店铺在售产品“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”、涉案专利图片、被诉侵权产品外观存在实质性差别。胡汉波主张案外人宏达隆公司的阿里巴巴诚信通才开通1年，不可能在2015年就上架销售产品，其次，从两份公证书看“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品标注的上市时间可以任意修改，且该产品的最早评论时间为2017年，结合其诚信通时间，可以证明该产品的上架销售时间应该在2017年左右。而编号为NTEK-2014DG0610495S-01检测报告所检测的产品与该网店所销售“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品并不是一个产品，与本案没有关联性。原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。胡汉波依法对名称为“洁面仪”、专利号为ＺＬ20163016××××.6的外观设计专利权享有专利权，涉案专利稳定有效，原审法院依法予以保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计，如在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与胡汉波专利产品同为洁面仪，系同类产品。将被诉侵权产品与胡汉波专利进行比对，两者无实质性差异，因此，原审法院认定被诉侵权产品与胡汉波专利外观设计近似，被诉侵权产品落入胡汉波外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，美非凡公司在其多家网上店铺中展示了侵权产品的图片，胡汉波亦通过网购从美非凡公司处购得侵权产品实物，美非凡公司亦确认侵权产品系其委托代工厂代工，并打上其商标和厂名，原审法院依法认定美非凡公司未经权利人许可，以经营为目的，实施了制造、销售、许诺销售了侵权产品的行为，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于美非凡公司、易帆提出的现有设计抗辩，现有证据无法证明宏达隆公司在其阿里巴巴网店所销售的“洁面仪洗脸仪清洁面部电动美容仪洗脸神器声波去黑头”产品的公开销售时间在涉案专利的申请日之前，故对其现有设计抗辩，原审法院不予采纳。胡汉波主张以侵权产品的获利作为赔偿依据，经查，美非凡公司在天猫、阿里巴巴平台上的销售成功的金额为240196元，在京东和当当网上销售金额为40200元和5560元，在其确认六家网店“风帆豪美容馆”、“红粉伊人美容馆”、“非凡美容馆”、“深圳市烟花吟服饰有限公司”、“北京悦己印象商贸有限公司”、“武汉阵风翔商贸有限公司”销售总金额为208494+0+0+220+178+220=209650元，上述金额总计495606元，与胡汉波主张的100万赔偿额存在较大差距，虽然上述销售金额不能精确的计算侵权产品的获利数额，但原审法院在酌定赔偿金额时会予以参考。鉴于胡汉波没有证据证明其因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的全部利益数额，原审法院根据胡汉波专利的类别为外观设计、涉案专利在整个侵权产品中的利润贡献率、美非凡公司侵权行为的性质、美非凡公司向较多网店供货、胡汉波的维权费用支出较大等情节因素，酌情确定美非凡公司赔偿胡汉波经济损失及合理维权支出共计50万元。关于胡汉波主张易帆构成帮助侵权，与美非凡公司承担连带赔偿责任的主张。经查，易帆将其支付宝账号作为美非凡公司在阿里巴巴网上销售侵权产品的收款账号，帮助美非凡公司完成销售侵权，故对其销售侵权部分，易帆构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、美非凡公司立即停止侵害胡汉波名称为“洁面仪”、专利号为ＺＬ20163016××××.6的外观设计专利权行为。二、美非凡公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡汉波经济损失及合理维权支出共计50万元，易帆对其中的10万元承担连带赔偿责任。三、驳回胡汉波的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由美非凡公司负担。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，美非凡公司、易帆在二审中用于主张现有设计抗辩的对比文件与原审一致。关于该现有设计，各方当事人在二审庭审中均确认，其外观与本案专利完全相同。美非凡公司、易帆在二审期间围绕上诉请求，向本院提交了以下证据：证据1为美非凡公司的1688数据，拟证明阿里巴巴店铺销售的所有被诉侵权产品的记录。证据2为淘宝店铺“风帆豪美容馆”的卖家信息，拟证明该店铺主要是用于代销其他店铺产品。证据3为天猫joyjuly旗舰店销售数据，拟证明淘宝店销售的被诉侵权产品记录。证据4为美非凡公司获奖情况，拟证明美非凡公司在行业内有一定的知名度。证据5为“风帆豪”的“我的淘宝”信息，证据6为“易德华”支付宝账号页面信息。证据5、6拟证明“风帆豪美容馆”的实际经营人为易德华。证据7为销售表格打印件，证据8为美非凡公司1688店铺销售的涉案差评数据。证据7、8拟证明：1.美非凡公司1688店铺是帮“风帆豪美容馆”淘宝店进行代发的，所有代发信息和买家信息均能核对；2.美非凡公司销售数据中并未发现“风帆豪美容馆”店铺刷单的1000件，实际并未存在销售，美非凡公司只供货145件。胡汉波对美非凡公司、易帆提交的证据质证意见如下：证据1-3内容模糊不清，与本案事实的关联性也不予认可。证据3如果内容是真实的，恰好证明美非凡公司侵权范围广、侵权影响大。对证据4的真实性、关联性与合法性均不认可。证据5-8的提交时间超出了举证期限，并且该部分证据与本案没有关联性，真实性也无法确认。在原审中，美非凡公司确认“风帆豪美容馆”的产品是由其供货，并且法院是考虑了多家店铺的销售情况酌情确定赔偿金额的。对于美非凡公司、胡汉波提交的上述证据，本院将结合其他案情予以评述。胡汉波在二审中也向本院提交了以下证据：证据1为（2018）深南证字第16282号公证书，拟证明宏达隆公司阿里巴巴网店的企业实名认证时间为2017年8月18日。证据2为（2018）深南证字第16655号公证书，拟证明阿里巴巴关于企业实名认证规则的说明，阿里巴巴开店必须完成企业实名认证，认证之后才能开通旺铺。美非凡公司、易帆对胡汉波所提交的证据质证意见如下：认可其合法性与形式上的真实性，但不认可其内容上的真实性，也不认可与本案事实之间的关联性。淘宝的开店规则一直在变化，不能以公证书所公证的规则推定淘宝网在之前也是采用该规则。本院结合美非凡公司、易帆的质证意见，对胡汉波提交的上述证据认定如下：证据1与证据2均是公证机关依照法定程序出具的公证文书，内容与本案事实相关，故本院均予以采信。美非凡公司、易帆向本院提交《律师调查令申请书》，请求持令前往深圳市北测检测技术有限公司调取：1.编号为NTEK-2014DG0610495S-01的检测报告内容；2.2017年以前以胡汉波、宏达隆公司为申请人的所有检测报告内容。本院于2019年6月12日作出（2019）粤民调令12号《律师调查令》，准许美非凡公司的证据调取申请。2019年6月28日，深圳市北测检测技术有限公司提供了编号为NTEK-2014DG0610495S-01的检测报告复印件、宏达隆公司开案申请表、试验记录表等材料共14页。2019年7月10日，美非凡公司、易帆向本院提交书面《声明》，放弃其依照（2019）粤民调令12号《律师调查令》调取的全部证据，并自行承担相应后果。美非凡公司、易帆撤回已调取的证据，是其对自身民事权利所进行的处分，本院对该组证据将不再评述。为查明案件事实，本院依照美非凡公司、易帆的申请，向杭州阿里巴巴（中国）网络技术有限公司调取与以下事项相关的证据：1.该公司2014年-2017年企业开店、认证和开通旺铺的规则；2.名称为“深圳市宏达隆投资有限公司”的店铺在1688上开设的具体时间、该店铺的诚信通开通时间以及该店铺是否需经过诚信通认证之后才开设；3.该店铺所销售的“电动美容仪二代”在上述1688店铺上架销售的具体时间以及该产品上架之后照片更换情况。杭州阿里巴巴广告有限公司复函称：1.客户订购诚信通服务并付款；客户通过诚信通认证，主要分为两部分：一是客户的企业主体真实有效；二是操作账号的人获得了企业的授权。2.该店铺做过认证后开通诚信通，时间为2017-08-18至2018-08-18。3.调取某商品上架时间需商品编码（商品链接上的数字）；因技术原因，目前我司无法提供某商品照片更换记录。美非凡公司、易帆对该复函的质证意见为：认可其真实性与合法性，但杭州阿里巴巴广告有限公司并未对宏达隆公司位于1688网站店铺的具体开店时间进行披露，无法证实涉案店铺是2017年才开设，也未按照申请披露2014-2017年的企业开店、认证和开通旺铺规则，故通过该复函无法确认涉案店铺是否在未认证之前公开销售过与本案专利外观近似的产品。同时，因杭州阿里巴巴广告有限公司未按照要求提供涉案店铺的销售记录，故更无法证实涉案店铺在认证之前没有销售过与本案专利外观近似的产品。胡汉波对该复函的质证意见为：该复函与我方提供的证据（2018）深南证字第16282号公证书内容完全一致，证明宏达隆公司的企业实名认证时间为2017年8月18日。杭州阿里巴巴广告有限公司并非本案当事人，亦无证据表明其与本案当事人有利害关系。对于杭州阿里巴巴广告有限公司的复函，是涉案的网站平台对后台数据情况的描述，本案各方当事人均认可其真实性，故本院予以采信。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。胡汉波是名称为“洁面仪”、专利号为ＺＬ20163016××××.6外观设计专利权的权利人。该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；2.美非凡公司、易帆主张的现有设计抗辩是否成立；3.原审法院确定的赔偿数额是否适当；4.易帆是否需要对美非凡公司的赔偿责任承担连带责任。一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，被诉侵权产品为洁面仪，与本案专利产品“洁面仪”的产品类别相同。将两者的外观设计进行比较，两者整体均呈扁椭圆体形状；产品的正面均大致分成两部分，两部分分割线的弧线角度以及位置基本相同；两者正表面的上半部均布满了竖立的颗粒，下半部底端处均由多个弧状纹路形成水纹状的图案；两者底面均为凸圆形，底面比表面窄，形成底面嵌入表面的视觉效果。美非凡公司、易帆在原审庭审中确认被诉侵权设计与本案专利外观设计近似，但其在二审中又以专利产品中间有一条分割线，而被诉侵权产品无此设计为由主张两者不近似。对此本院认为，洁面仪的中间有无分割线，只是局部、细微的区别。以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，不足以认定两者的整体视觉效果存在实质性差异。原审法院关于被诉侵权设计与本案外观设计构成近似，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围的认定正确，本院予以维持。二、关于美非凡公司、易帆主张的现有设计抗辩是否成立的问题美非凡公司、易帆上诉称，本案专利的申请日为2016年5月6日，案外人宏达隆公司在2015年就公开销售与本案外观设计专利外观相同的产品，故其使用的是现有设计，不构成对本案专利权的侵害，为证明该主张，其向法院提交了广州市广州公证处作出的（2018）粤广广州第045572号公证书。该公证书载明：2018年3月30日，申请人广州朗优科技有限公司的委托代理人在公证处工作人员的监督下，使用公证处的计算机接入互联网，登录http://www.1688.com/，进入宏达隆公司的网上店铺。该网店页面上清楚显示了标题为“品牌直销洁面仪洗脸仪……”，价格为“328”，规格为“二代”的产品照片。网页还显示宏达隆公司的右上角有“诚第1年”的图标；品牌“onemo”；型号“16990032”；上市时间“2015”等内容。另有一份上传到该店铺的编号为NTEK-2014DG0610495S-01的深圳市北测检测技术有限公司检测报告显示：名称为“净透缓龄洁面仪”、商标为“onemo”、型号规格为“SMT1085”的样品，送检日期为2015年7月31日。双方当事人表示上述网店所展示的“16990032”型号洁面仪产品外观与本案专利相同。经比对核实，本院确认被诉侵权设计与该产品的外观无实质性差异。故而本案的关键问题在于该产品公开销售的时间是否早于本案专利申请日。美非凡公司、易帆主张，深圳市北测检测技术有限公司检测报告显示的样品送检时间是2015年，上述网上店铺显示的产品上市时间也是2015年，由此可以推定“16990032”产品的公开销售时间在2015年,早于本案专利的申请日。胡汉波对此提出异议，认为上述网店的上市时间“2015”并不是系统自动生成的，而是店铺随意填写的，不具有可信度，为证明该主张，胡汉波先后向法院提交了内容完整的编号为NTEK-2014DG0610495S-0检测报告、深圳市南山公证处出具的（2018）深南证字第12088号公证书、（2018）深南证字第16282号公证书、（2018）深南证字第16655号公证书等证据。可见，关于宏达隆公司网店公开销售“16990032”型号洁面仪的时间，双方当事人提交了不同的证据，本院对此分析如下：1.关于采用对比设计的产品送检时间。首先，产品送检并不会直接导致产品的外观设计被公开，故产品送检时间不等于产品外观设计为公众所知悉的时间。其次，虽然美非凡公司、易帆提交的检测报告显示宏达隆公司网上店铺展示的产品送检时间为2015年，但是，送检样品的产品型号为“SMT1085”，而宏达隆公司网上店铺展示的洁面仪产品型号为“16990032”，两者产品型号不一致；并且，完整版的编号为NTEK-2014DG0610495S-0的检测报告显示,该检测报告总共有34页，宏达隆公司网上店铺展示的只是第2页，在检测报告的第6-8页，载有送检样品的照片；根据照片内容判断，送检的“SMT1085”型洁面仪与“16990032”产品外观不同，不是同一款产品。因此，美非凡公司、易帆关于采用对比设计的产品早在2015年就提交检测的主张依据不足。2.关于宏达隆公司网上店铺销售产品的公开销售时间。美非凡公司、易帆用于证明“16990032”洁面仪公开销售的时间为2015年，其依据是宏达隆公司网上店铺产品“详细信息”一栏，载明的产品上市时间为2015年。胡汉波称，网页所载的“2015”是由店铺经营者填写错误导致的，在其提交的（2018）深南证字第12088号公证书中，该店铺已将“16990032”洁面仪的“上市时间”更改为“2017”；并且该店铺网页的“公司信息”一栏还显示“onemo品牌店”的创建时间为2017年9月5日，而胡汉波提交的（2018）深南证字第16282号公证书、（2018）深南证字第16655号公证书进一步显示，该店铺通过企业实名认证的时间为2017年8月18日。为查明该事实，本院向该店铺的平台运营商“阿里巴巴”发函调取相关数据，“阿里巴巴”回函称存在技术障碍，故并未提供“16990032”型洁面仪上线销售的时间。本院对此认为，胡汉波提交的反驳证据足以使得美非凡公司、易帆所主张“16990032”型洁面仪公开销售时间的事实处于真伪不明的状态，故对此负有举证责任的美非凡公司、易帆应承担不利的法律后果。综上，美非凡公司、易帆提交的证据不足以证明其所主张的对比设计在涉案专利申请日之前已经被宏达隆公司网上店铺通过销售产品的方式公开，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，胡汉波因被侵权所遭受的实际损失或者美非凡公司因侵权获得的全部利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，原审法院综合考虑本案专利的类别、本案专利在整个侵权产品中的利润贡献率、美非凡公司侵权行为的性质、美非凡公司向较多网店供货、胡汉波的维权费用支出较大等情节因素，酌定美非凡公司赔偿胡汉波经济损失及合理费用共计50万元，并无不当。美非凡公司上诉称50万元的赔偿数额过高，其理由主要为：其一，美非凡公司的销售数量与原审法院认定的不相符合；其二，本案专利的价值不高。对此本院认为，本案并未依据侵权获利精确计算美非凡公司的赔偿数额，在原审法院确定赔偿数额的过程中，销售数量只是作为认定其侵权规模的一个参考因素。美非凡公司在天猫、阿里巴巴、京东、当当等各大平台都有销售，并且还向“风帆豪美容馆”“红粉伊人美容馆”“非凡美容馆”“深圳市烟花吟服饰有限公司”“北京悦己印象商贸有限公司”“武汉阵风翔商贸有限公司”等网店供货，其经营规模之大可见一斑。因此，即便原审法院查明的销售数量有误差，亦不足以说明原审法院认定的赔偿数额不适当。至于本案专利的价值问题，美非凡公司并未提交证据证明本案专利价值应当是多少，故其以赔偿金额与专利价值不符提起上诉，本院亦不予支持。四、关于易帆是否需要对美非凡公司的赔偿责任承担连带责任的问题根据已查明的事实，美非凡公司在销售被诉侵权产品时，提供的收款账号不是公司或者公司财务人员的支付宝账号，而是法定代表人易帆的个人支付宝账号，原审法院据此认定易帆为美非凡公司的侵权行为提供了帮助，并判令其对其中的10万元赔偿金额承担连带责任，并无不当。美非凡公司、易帆对此提出上诉，理据不足，本院予以驳回。综上所述，美非凡公司、易帆的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人深圳市美非凡贸易有限公司、易帆负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年一月十六日法官助理李艳书记员简紫君陈颖