湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民终2711号上诉人（原审被告）：十堰市德和兴建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市十堰经济开发区白浪西路**。法定代表人：曹智玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷俊军，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：湖北银利来容器有限公司。。住所地：湖北省郧西县城关镇工业园区法定代表人：曾宪友，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭建华，湖北刘贵福律师事务所律师。上诉人十堰市德和兴建筑工程有限公司(以下简称德和兴建筑公司)因与被上诉人湖北银利来容器有限公司（以下简称银利来容器公司）合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。德和兴建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回银利来容器公司的全部诉讼请求，并承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决“解除银利来容器公司与德和兴建筑公司2014年10月30日达成的《谅解备忘录》协议内容”违反了《中华人民共和国合同法》相关规定。该法第九十四条规定表明，违约方不是合同解除权行使的主体。本案中，双方签订的《谅解备忘录》不存在银利来容器公司所称的“根本没有履行”、“无法继续履行”的情况，而是银利来容器公司单方面违约。其解除合同，势必给德和兴建筑公司造成极大的损失。银利来容器公司未予书面答辩。银利来容器公司向一审法院起诉请求：1、解除合同；2、由德和兴建筑公司按已收工程款970万元、月息1.45%支付逾期竣工违约金540万元；3、诉讼费用由德和兴建筑公司承担。一审法院经审理查明：2013年4月，德和兴建筑公司的法定代表人曹智玉与从事建筑行业的个体户熊勇协商，德和兴建筑公司同意熊勇借用其建筑资质承包银利来容器公司厂区的工程建筑施工，德和兴建筑公司出具书面委托书，委托熊勇作为其代理人，授权熊勇以德和兴建筑公司的名义参加涉案工程的投标。2013年4月27日，熊勇以德和兴建筑公司代表人身份与银利来容器公司签订了《建筑工程施工承包合同》，约定德和兴建筑公司承包银利来容器公司厂区建设项目中的建筑、安装、消防、外网工程，承包方式为包施工、包材料、包质量、包验收；工程总造价为1830万元，包括1#、2#机加工车间、办公楼、食堂宿舍、厂区大门、门卫室、厂区道路管网等，总建筑规模15645.14㎡；还约定了变更、增加、减少的项目按“2008”湖北定额、十堰同期定额增减造价；工期为180天；约定价款的支付：银利来容器公司在工程验收后付款70%，3个月内付款25%，剩余5%作为质保金一年之后付清等等。合同尾部加盖了德和兴建筑公司与银利来容器公司的单位公章，熊勇作为德和兴建筑公司的代表人、银利来容器公司的委托代理人曾世贵作为公司代表人在合同书上签名。同日，德和兴建筑公司、银利来容器公司、银利来房地产公司又签订了一份《补充协议》，约定在德和兴建筑公司完成实际工程量1000万元时银利来容器公司需付款400万元、完成工程量1800万元后银利来容器公司再付款300万元，银利来容器公司为德和兴建筑公司提供担保，促成德和兴建筑公司从第三方处融资500万元，银利来容器公司在支付工程款时可以扣留与其担保借款数额相当的款项，违约方需按照中国人民银行贷款基准利率的四倍标准支付违约金，另约定《补充协议》与《建筑工程施工承包合同》存在冲突时以《补充协议》为准。银利来房地产公司在上述两份合同书上加盖公章为银利来容器公司的付款责任提供担保。合同签订后，熊勇即组织人员开始施工。2013年6月6日，银利来容器公司向德和兴建筑公司发出书面通知，表示合同约定的施工工程中的两个车间暂缓施工，开工时间另行通知，但银利来容器公司一直通知德和兴建筑公司恢复施工。2013年10月由于资金不足工程全部停工。2014年1月，银利来容器公司代德和兴建筑公司发放了工程施工过程中拖欠他人的劳务费30万元。后银利来容器公司直接找到德和兴建筑公司的法定代表人曹智玉协商筹备资金及恢复施工事宜。德和兴建筑公司获悉工程施工情况后，从熊勇处收回了“十堰市德和兴建筑工程有限公司银利来容器厂区建设项目部”印章，工程于2014年3月恢复施工。2014年5月15日，德和兴建筑公司向银利来容器公司发出书面通知，称其认可2014年5月15日以前熊勇结算的工程款（≦620万元），从2014年5月15日以后所有工程款必须进入公司对公账户。2014年6月10日，银利来容器公司向德和兴建筑公司对公账户汇款30万元。2014年6月由于资金不足工程再次停工。2014年10月，银利来容器公司因德和兴建筑公司不能按期施工，提起诉讼。2014年10月30日，郧西县工业园区组织双方法定代表人曾宪友、曹智玉达成《谅解备忘录》，内容为：德和兴建筑公司直接负责未完工程，原项目负责人熊勇不再插手该工程有关事务；德和兴建筑公司另行委托银利来容器公司指定的项目负责人完成后续工程（由德和兴建筑公司指定人负责监督执行），原来已签订并实施的材料、用工和分包协议继续有效，并以此为结算依据，由银利来容器公司负责后续工程款的结算，并经过德和兴建筑公司账户，由德和兴建筑公司监管支付；截止2014年10月30日前的工程建设施工所有材料款、工人工资等费用由银利来容器公司负责，支付时须经过德和兴建筑公司账户，由德和兴建筑公司监管支付；银利来容器公司撤回对德和兴建筑公司的诉讼；双方未涉及的问题按原合同条款及相关协议执行。曾宪友、曹智玉在备忘录上分别签名。银利来容器公司撤回了对德和兴建筑公司的诉讼，但之后由于资金不足工程仍旧未能恢复施工。德和兴建筑公司已经施工完成了部分工程量。双方在施工期间的经济往来是原告项目代理人熊勇具体经手办理，熊勇现下落不明，无法核实工程款具体支付情况。双方对所施工工程一直未进行结算。此外，银利来容器公司于2013年6月和2014年8月，先后将尚未施工完毕的厂房、办公楼办理了房屋产权证书。2015年9月9日，德和兴建筑公司以银利来容器公司不履行支付工程款义务为由，提起本诉要求解除与其签订的《建筑工程施工承包合同》，并支付拖欠工程款740万元及利息和相应违约金；同时，银利来容器公司提起反诉，要求德和兴建筑公司赔偿经济损失220万元。一审法院审理后认为双方的诉请均无证据佐证，依法作出驳回双方诉讼请求的判决，后经一审法院再审及十堰市中级人民法院二审后，分别作出了驳回双方诉请及驳回德和兴建筑公司上诉、维持原判的判决。双方签订《谅解备忘录》后，尾期未完工工程至今未按协议约定施工。为此，银利来容器公司提起诉讼。一审法院认为，熊勇非德和兴建筑公司员工，双方不存在劳动关系，德和兴建筑公司委托熊勇作为代理人并授权其以公司名义承包银利来容器公司发包的建筑工程，使无资质的实际施工人熊勇得以借用其资质与银利来容器公司签订建设工程施工合同，导致涉案合同因违法而无效，双方当事人对此也予以认同。就涉案未完工尾期工程，双方签订备忘录形式协议系合法有效协议，但协议后至今多年未实际履行，导致工程一直不能竣工，为减少损失，工程及早竣工投入生产经营，对银利来容器公司诉请要求解除备忘录形式协议约定的主张，予以支持；其要求德和兴建筑公司赔偿损失诉请，因未提供证据佐证，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除湖北银利来容器有限公司与十堰市德和兴建筑工程有限公司2014年10月30日达成的谅解备忘录协议内容；二、驳回湖北银利来容器有限公司其他诉讼请求。案件受理费80元，由湖北银利来容器有限公司负担40元，十堰市德和兴建筑工程有限公司负担40元。二审期间，双方均无新证据提交。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为，双方签订《调解备忘录》的主要目的是为了消除分歧，继续推进银利来容器公司厂区工程项目的后续建设，但该备忘录签订后，因双方对前期已完成工程项目价款的支付和结算等问题产生的争议和矛盾无法消解，工程项目后续建设从2014年10月30日备忘录签订后仍然一直处于停滞状态，至今双方也均无继续履行该备忘录约定的完成工程项目后续建设的意愿和行为表现，《调解备忘录》的主要签订目的已经无从实现。基于此种考量，一审判决解除该备忘录并未违反法律规定。综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律和判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人十堰市德和兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇二〇年一月六日书记员  刘亚琼