山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9407号上诉人（原审原告）：临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会，住所地：山东省临沂市兰山区北道民族花园小区。负责人：邵泽峰，村委委员。委托诉讼代理人：李春雷、吴广彩，山东典成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂正元建筑工程有限公司，住所地临沂高新技术产业开发区马厂湖镇解放路与工业一路交汇处。法定代表人：刘文松，经理。委托诉讼代理人：许子涛，山东国续律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会因与被上诉人临沂正元建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初7928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定东岳公司作出的造价咨询报告书不能作为定案的依据错误。二、一审认定上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效错误。2010年上诉人与被上诉人并未就工程款进行结算，而是让被上诉人出售楼房，但被上诉人售出的楼房款超出其工程款，上诉人发现后一直与被上诉人进行交涉，并进行了多次审计，并非一审认定的未提出异议。临沂正元建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告返还原告多付的工程款2795990.56元及利息；２.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2007年8月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份。合同约定工程名称为：北道民族花园小区14＃、16＃楼；工程地点位于××村后；工程内容：居民楼六层砖混结构；资金来源：自筹；承包花围：土建、水、电、暖、卫安装；开工日期2007年10月30日，竣工日期2008年7月20日，合同工期总日历天数260天；工程质量标准：合格；合同价款金额14号楼2792322.77元、16＃楼3549478.5元，共计6341801元。其中合同通用条款第九条为竣工验收与结算条款，该条款约定工程具备验收条件后，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。专用条款第六条约定，合同采用固定价格合同，一次性包死，变更部分经甲、乙双方签字认可，报实结算。工程拨款方式共分四次，三年付清，主体完工拨总造价的20%，峻工验收拨工程总造价的20%，从峻工验收后拨款20%算起，到一年整再拨工程总造价的40%，第三年付清余款（余款20%按中国银行的同期贷款利率计息）。合同签订后，被告临沂市正元建筑工程有限公司即按合同约定进行施工；二、施工过程中，经原、被告及监理单位协商，对部分工程进行了变更或增项，原告临沂市正元建筑工程有限公司及被告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会均在现场签证记录中加盖公章予以证实，监理单位工作人员亦在现场签证记录单中签字予以确认。工程施工完毕，山东鲁煤工程造价咨询有限公司依原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会委托，对于北道民族花园小区14＃、16＃号住宅楼深入现场，对工程各部位的变更工程量进行了核实，并会同建设单位、施工单位共同对所变更项进行现场测量。2010年8月15日，山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具北道民族花园小区14＃、16＃住宅楼工程结算报告书各一份，其中审定14＃号楼工程定价为3816983.36元、审定16＃号楼工程定价为4722320.91元。建设单位临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会及施工单位临沂正元建筑工程有限公司均在该两份工程造价咨询定案书中签字并加盖公章确认；三、被告临沂市正元建筑工程有限公司施工完结后，原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会因资金紧张，仅偿付被告部分工程款。其余工程款经双方协商同意，原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会以沿街楼及房屋抵顶方式偿付其拖欠被告临沂市正元建筑工程有限公司的剩余工程款；四、2017年，原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会单方委托山东东岳项目管理有限公司对北道民族花园14＃、16＃住宅楼工程造价进行复审。2017年5月16日，山东东岳项目管理有限公司出具北道民族花园14＃、16＃住宅楼工程造价咨询报告书一份，审定工程造价为：6605641.01元。其中审核部分说明，有关资料中不清楚的内容均经过发包方重新核实并达成共识。审核结算经甲方核实并认可。本工程取费程序按施工合同约定执行，承发包双方一致认可。其他说明部分载明，本工程合同价格承包方式为平方米单价包死，委托方未提供招标文件、投标文件，包死价组成文件、变更算证的结算方式，部分签证无法落实是否计入结算造价。签证02签证内容为价款不包含弱电，无法确认是否计取，本次审核未扣减，待落实。委托方提供的施工图纸中本工程设计外墙为保温墙体，现场落实无外墙保温，保温单价暂按60.00元／平方米扣减，此单价已经委托方落实。被告临沂市正元建筑工程有限公司对山东东岳项目管理有限公司依原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会单方委托作出的工程造价咨询报告书不予认可；五、2019年5月10日，原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会依据山东东岳项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书向本院提起诉讼，要求被告临沂市正元建筑工程有限公司返还多支付的工程款2795990.56元。一审法院认为，本案争议焦点为：山东东岳项目管理有限公司作出的北道民族花园14#、16#住宅楼工程造价咨询报告书是否可作为定案依据及原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员的诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为，山东东岳项目管理有限公司作出的北道民族花园14#、16#住宅楼工程造价咨询报告书不能作为定案依据，原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员的诉讼请求已超过诉讼时效。理由如下：一、涉案北道民族花园14#、16#住宅楼工程已于2010年由原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司对工程造价进行了审定。审核过程中，原告作为发包方、被告作为施工方均参与了现场测量。工程审定后，原、被告对山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询定案书进行了确认，至2017年期间，原、被告亦未对该工程结算报告书提出任何异议，且原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会已按该结算报告书付清了被告临沂市正元建筑工程有限公司案涉工程款项；二、2017年5月16日作出的北道民族花园14#、16#住宅楼工程造价咨询报告书系受原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会单方委托，现场测量时施工单位（即被告）未参与，委托方未提供招投标文件、包死价组成文件、变更签订结算方式等关键数据，部分签证及签证2内容是否包含弱电等均不能确定，审计所需资料不清楚部分仅经原告单方核实确认。该工程造价咨询报告书亦未经施工单位予以确认。原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会对其后期委托山东东岳项目管理有限公司复审亦未作出合理解释；三、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。本案中，原、被告签订建设工程施工合同时间为2007年，涉案的工程审核验收及结算时间为2010年。后原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会依据建设工程施工合同及工程结算报告书以以房抵账的形式向被告临沂市正元建筑工程有限公司付清拖欠工程款，至今已达9年之久。在此期间，原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会一直未对工程价款向被告提出异议，亦未要求被告临沂市正元建筑工程有限公司返还工程款项。综上，原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会的诉讼请求。案件受理费14584元，由原告临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会与被上诉人临沂正元建筑工程有限公司于2007年8月30日签订《建设工程施工合同》后，被上诉人对北道民族花园小区14#、16#号楼的土建及水、电、暖、卫安装工程进行了实际施工。工程完工后，上诉人委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司对被上诉人施工的工程量及总价款进行审计结算，上诉人及被上诉人在山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询定案书中签字并加盖公章确认，之后双方协商用临西十路沿街楼抵账1716070.4元，14#楼21套房屋抵账3227336元，16#楼17套房屋抵账2858806元，17#楼3套房屋抵账487485.5元，18#4套房屋抵账636423元，上述以房抵顶所欠工程款系基于双方均认可的山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询定案书所确认的工程价款进行协商确定的，系双方真实意思表示，且上述以房抵顶欠款的协议已实际履行完毕多年，上诉人依据其2017年单方委托山东东岳项目管理有限公司对北道民族花园14#、16#住宅楼工程造价进行复审的结论主张其向被上诉人多付工程款2795990.56元，原审法院对山东东岳项目管理有限公司对北道民族花园14#、16#住宅楼工程造价所作结论不予采信、对上诉人的主张不予支持正确。上诉人主张其2010年与被上诉人并未就工程款进行结算，而是让被上诉人出售楼房，与上诉人一审起诉状中所述内容不一致，本院不予采信。综上所述，上诉人临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29168元，由上诉人临沂市兰山区兰山街道北道社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年一月十六日书记员  张 薇