广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1146号上诉人（一审原告）：汕头市潮南区华强实验学校，住所地广东省汕头市潮**陇田镇田心华古岩旁。法定代表人：林锦福，董事长。委托诉讼代理人：苏维，广东德纳（宝安）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江梦，女，汉族，1971年3月25日出生，住河南省新野县******李王8组。公民身份号码412************783。上诉人汕头市潮南区华强实验学校（以下简称华强实验学校）因与被上诉人江梦劳动争议一案，不服汕头市潮南区人民法院作出的（2020）粤0514民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华强实验学校上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额57486元；3.本案鉴定费、鉴定人出庭费用由被上诉人承担或责令鉴定人员原路退回。事实与理由如下：一、被上诉人在职期间已经与上诉人签订过书面的《聘用合同书》，一审法院不应采信广东韩江司法鉴定中心出具的韩江司鉴[2020]文鉴字第8号《司法鉴定意见》(以下简称鉴定意见)。1.鉴定意见的委托过程违法，鉴定意见内容不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》(以下简称新证据规定)第三十三条、三十六条的要求。三十三条规定，鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。三十六条规定，人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(七)承诺书。但本案鉴定意见中并无承诺书。在一审期间，上诉人申请鉴定人员出庭作证接受询问时，就上诉人提出的“鉴定开始前，鉴定中心是否有向法院签署过承诺书?”的发问，鉴定人员支支吾吾，后虽辩称“有，在内档”，但又不能当庭出示。在鉴定意见书中亦无承诺书的内容。因此，鉴定程序严重违法。2.鉴定意见所依据的鉴定样本YB2020-文8-2、鉴定样本YB2020-文8-3，一审期间上诉人就提出了异议，认为无法保证为被上诉人亲笔所写。如果样本都是错误的，鉴定意见当然是错误的。虽然，一审法官在庭审时当庭表示鉴定样本YB2020-文8-2、鉴定样本YB2020-文8-3是当其面签署，但在鉴定意见书中，该两个鉴定样本上并无审判人员的签字确认。因此，上诉人对该两样本是被上诉人亲笔书写的说法不予认可。3.就鉴定样本YB2020-文8-2及YB2020-文8-3，上诉人认为并不属于《笔迹鉴定技术规范》5.3.1中的前a＼b＼c情形样本，而是属于d情形样本，根据d的要求，需对该两份样本与YB2020-文8-1及YB2020-文8-4进行比较检验，进行合并。鉴定意见未进行比较检验，并进行合并的情况下，作为鉴定人，如何确认2、3样本均为江梦亲笔签名?因此鉴定程序严重违法。4.鉴定意见的“比对检验”部份，一整段的表述中，就细节特征，认为：检材与样本有明显差异，并就江字的三点水起笔、江字的工部最后一笔收笔，梦字的林部第一笔起笔，林部第二个木的竖笔和撇笔，林部与夕部上下的连笔方式、折弧度及收笔动作，夕部的写法进行比对。在鉴定人员出庭接受询问时，就上述表示具体分别是与4个样本中的哪一个比对都无法释明，说明该鉴定意见出具的依据明显不足。5.人书写的笔画运笔形态，搭配比例，连笔习惯，起收笔动作等均可随着时间推移发生变化。检材显示：《聘用合同书》中乙方签名处“江梦”的落款时间为2018年9月17日，YB2020-文8-1样本的形成时间为本案进入一审程序后，即2020年后(因无落款时间，具体时间无法确定)；YB2020-文YB2020-文8-2及YB2020-文8-3样本的落款时间为2020年1月9日；8-4样本的形成时间为2019年7月15日。可见，检材与样本形成时间最接近的相距10个月，最远相距一年零4个月。该鉴定文书的鉴定方法不科学。二、根据新证据规定第三十九条之规定，鉴定人出庭费用由败诉方承担，因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。三、即使最终认定《聘用合同》上江梦的签名不是被上诉人所签，上诉人亦不应支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额57486元。1.一审期间，被上诉人当庭表示，2018年9月17日上诉人召开教职工全体大会，要求员工签订书面劳动合同，并当场发放《聘用合同书》。只不过被上诉人辩称其并没有签，但未能提供证据。相反，事实上，上诉人当场收到被上诉人交回的就是上诉人提交的证据3，即被上诉人申请笔迹鉴定的这份《聘用合同书》。因此，无论《聘用合同书》上江梦的笔迹是否为其本人所签(亦不排除在大会上，被上诉人让旁边的同事代签的可能)，上诉人有合理理由相信就是被上诉人所签。2.《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，其立法意旨本在规范用工，督促用人单位及时与劳动者签订劳动合同。本案中，上诉人已经尽到了法律规定的义务。3.《劳动合同法》第三条同时规定了诚实信用原则。上诉人认为，如果上诉人手上持有的《聘用合同书》江梦的签名确不是被上诉人所签，只能说明被上诉人在签订劳动合同的过程中，存在严重不诚实信用的问题，因此，其诉求不应得到人民法院的支持。以上请二审法院予以审查，并支持上诉人的所有上诉请求。被上诉人江梦辩称，华强实验学校出示的劳动合同并非本人所签，合同是对方伪造的，有鉴定中心的笔迹鉴定结果为证，可以证实，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人华强实验学校向一审法院起诉请求：1.判令华强实验学校无需向江梦支付未签订劳动合同的工资57486元；2.本案诉讼费用由江梦承担。一审法院经审理认定事实如下：江梦于2018年8月13日到华强实验学校工作，工作至2019年7月13日离职，期间任九年级语文教师，双方没有签订书面劳动合同。后江梦向汕头市潮南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求：一、裁决华强实验学校支付自2018年8月13日起至2019年7月13日未签订书面劳动合同的双倍工资60420元；二、裁决华强实验学校为江梦补缴2018年8月至2019年7月社会保险。2019年12月5日，汕头市潮南区劳动人事争议仲裁委员会作出汕潮南劳人仲案字[2019]23号仲裁裁决书，裁决：一、华强实验学校在裁决生效之日起五日内向江梦支付未签订书面劳动合同工资57486元；二、驳回江梦的其他仲裁请求。华强实验学校不服裁决，于2020年1月6日诉至一审法院。2020年1月13日，江梦申请对华强实验学校提交的《聘用合同书》中乙方签字处的“江梦”的签名笔迹与其本人的签名是否同一进行鉴定，因江梦没有按期交纳鉴定费，一审法院按江梦撤回鉴定申请处理。2020年4月23日，江梦以其没有按期交纳鉴定费是受新冠肺炎疫情影响为由，重新向一审法院申请笔迹鉴定。一审法院予以准许，并依法委托广东韩江司法鉴定中心对华强实验学校提交的《聘用合同书》中乙方签字处的“江梦”的签名笔迹与江梦本人的签名是否同一进行鉴定。江梦支付了鉴定费3600元。2020年5月17日，广东韩江司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定《聘用合同书》中乙方签字处“江梦”的签名笔迹不是江梦亲笔所写。一审法院另查明，汕头市2018年在岗职工月平均工资为5742元。一审法院认为，华强实验学校聘用江梦，工作期间为2018年8月13日至2019年7月13日，双方没有依法签订书面劳动合同的事实，有劳仲委作出的仲裁裁决书、鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》和双方当事人的陈述为据，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。华强实验学校应从2018年9月14日至2019年7月13日依法向江梦支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。由于双方当事人均未能提供证据证实江梦每月工资额，故一审法院以汕头市2018年在岗职工月平均工资5742元作为江梦的每月工资。据此，华强实验学校应支付给江梦未签订书面劳动合同的双倍工资差额为57486元（5742元/月×9个月＋5742元/月÷21.75天/月×22天）。华强实验学校请求判令其无需向江梦支付未签订劳动合同的工资57486元没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决华强实验学校应在本判决生效之日起10日内支付给江梦未签订书面劳动合同的双倍工资差额57486元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，鉴定费3600元，鉴定人出庭费用1000元，共计4605元，由华强实验学校负担。江梦已预交的鉴定费3600元由华强实验学校在履行还款义务时直接付还江梦。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本案二审期间，上诉人向本院申请对其一审提交的《聘用合同书》中“江梦”的签名进行重新鉴定。经查，本案一审期间因上诉人和被上诉人未能就共同选定司法鉴定机构达成一致意见，一审法院根据双方当事人的申请，依法委托广东韩江司法鉴定中心对华强实验学校提交的《聘用合同书》中乙方签字处的“江梦”的签名笔迹与江梦本人的签名是否同一进行了鉴定，广东韩江司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”上诉人未能提供证据证实广东韩江司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》存在上述规定的情形，其申请重新鉴定理由不能成立，本院依法不予准许。本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否需要向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被上诉人于2018年8月13日至2019年7月13日期间受上诉人聘用，在上诉人处担任教师一职，对该事实双方当事人均没有异议。上诉人一审期间向法院提交《聘用合同书》，主张上诉人与被上诉人已经订立了书面劳动合同，但经鉴定机构鉴定，认定该《聘用合同书》中乙方签字处的“江梦”的签名笔迹不是被上诉人亲笔所写。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人提供的证据未能证明双方当事人已经订立了书面劳动合同的事实，一审判决认定上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同并无不当。《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定，“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”一审法院在双方当事人均未能提供证据证实被上诉人月工资额的情况下，参照汕头市2018年在岗职工月平均工资5742元，判决上诉人应支付给被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额57486元，亦无不当，本院依法予以维持。关于上诉人上诉提出上诉人已经通过召开教职工全体大会，并当场发放《聘用合同书》要求员工签订书面劳动合同，已经尽到了法律规定的义务的意见，经查，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”上诉人通过召开教职工全体大会，并当场发放《聘用合同书》要求员工签订书面劳动合同，仅是其单方意思表示，在上诉人未能提供证据证实被上诉人在《聘用合同书》上签名确认的情况下，不能认定双方订立了书面劳动合同。故该上诉意见，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人华强实验学校的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汕头市潮南区华强实验学校负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  林艺枝审判员  陈勇蓬二〇二〇年十一月十九日书记员  颜东彤