甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1347号上诉人（原审被告、反诉原告）：温某，甘肃省瓜州人，住甘肃省瓜州。委托诉讼代理人：赵某，甘肃祁连律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙某，江苏省扬州市人，住甘肃省瓜州。委托诉讼代理人：刘某，甘肃宪辉律师事务所律师。上诉人温某因与被上诉人孙某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孙某的本诉请求，并支持温某的反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定孙某修建的南北走向房屋6间已全部完工与客观事实不符。该6间房屋主体虽由孙某修建，但双方约定修建范围内的房屋内进排水管道、室内电线、屋顶防水、门窗工程中的纱窗均是温某购买材料另找人完工并支付了费用。根据“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，孙某应对实际完成上述工程项目承担举证。对以上工程项目，一审中孙某未提交任何证据，相反温某提供了付款收据、销货清单及证人证言。因事情已过了几年，证人难免对部分细节产生记忆偏差，但对房顶防水、室内进排水管道、室内电线、纱窗由温某雇佣完成的陈述是清楚明确的。一审判决认定证人陈述的时间及数额矛盾，未核对销货清单在后，付款时间在前的缘由，对温某提交的证据未予认定，导致应当扣减的工程款未能扣减。2.孙某施工期间的水电费如何承担虽未明确约定，但本案工程是包工包料，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项的规定，施工所产生的水电费应由施工方承担是建筑行业的惯例，一审对水电费未予扣减错误。二、一审对孙某违约时间的认定错误。1.一审认定违约时间为2013年7月16日至9月28日，理由是2013年7月5日孙某出具的借条备注“在7月15日交工”，系双方对交工时间的二次约定，该认定与客观事实不符。首先，合同约定南北走向房屋完工时间为2012年11月15日，孙某未在该约定期限内完工已构成违约。其次，2013年7月5日孙某出具的借条备注“在7月15日交工”，系孙某已经违约的情况下，单方对交工时间的承诺，并不属于双方对原交工时间的重新约定，也不能免除孙某的违约责任。2.一审认定双方商定东西走向的房屋不再修建与客观事实不符。事实是孙某完成南北走向6间房屋主体工程后撤离施工现场，截止目前东西走向房屋未开工。故孙某应对此违约行为承担责任。三、一审对温某反诉的经济损失未予支持错误。1.房屋四周的进排水管沟、房屋一、二层地暖铺设系合同经定的孙某施工范围。2.一层地暖未铺设的事实，孙某在一审时当庭予以认可。房屋四周的进排水管沟未开挖的事实，即使双方有争议，完全可以通过现场勘查确认。3.一审时温某委托甘肃华胜工程咨询有限公司对上述未完工程进行了鉴定，因一层地暖属于隐蔽工程，目前返工铺设须先拆除已铺设的地板，给温某造成了一定的经济损失，鉴定报告包含了上述费用。鉴定机构甘肃华胜工程咨询有限公司及鉴定人员具备鉴定资质，孙某未提供反驳证据，也未申请重新鉴定，对鉴定报告的证明力应当予以认定。一审以该鉴定报告系预算，并非实际发生的费用为由不予认定不符合法律规定和司法实践。4.一审对孙某的虚假陈述未予处罚。诉讼中，孙某一直陈述西起第一间未交付，但温某提交的证据证明房屋早已交付，而且孙某已另行出售，同时也证明了抵顶房屋的市场价值，进一步证明甘肃格致房地产评估商务有限责任公司出具的房地产估价报告不具客观性，一审不应采信该房地产估价报告。对孙某虚假陈述的行为，一审应当予以处罚。温某当庭补充以下事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定温某将修建的房屋北起第一间一、二层交付孙某抵顶工程款正确，但认为双方对抵顶价格无法达成一致意见错误。事实上双方对抵顶价格达成了每平方米5000元的合意，且温某已付工程款，工程款已经结清。孙某提起诉讼系虚假诉讼。二、一审判决认定孙某承担违约金的数额错误。双方签订的建筑施工合同约定了两种违约金计算方法，其中，合同第三条约定每迟延完工一天承担500元违约金，合同第五条第2项约定若长期停工承担违约金100000元，已做工程不再支付工钱，合同终止。不论按哪一种违约金的计算方式，一审判决孙某承担37000元违约金与其违约行为给温某造成的损失不符。孙某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，温某的上诉请求及事实理由没有相应的证据证明，请求驳回上诉。孙某向一审法院起诉请求：1.判令温某交付孙某修建的房屋北起第一间一、二层（建筑面积170㎡，价格按每平米2000元计算，价值340000元）；2.判令温某支付剩余工程款570000元（1020平米×1000元/平米-340000元-110000元）；3.判令温某承担逾期付款的利息损失128200元（570000元×年息6%×3年9个月）；4.本案诉讼费用由温某承担。诉讼过程中，孙某变更诉讼请求为：1.判令温某支付剩余工程款330800元；2.判令温某支付利息99240元（330800元×6%×5年）；3.判令温某承担鉴定费3600元。温某向一审法院反诉请求：1.扣减未完工程项目地沟、一层地暖造成的经济损失238093.23元；2.判令孙某赔偿逾期完工违约金350000元；3.反诉费由孙某承担。一审法院认定事实：2012年9月1日，温某（甲方）与孙某（乙方）签订《建筑施工合同》。合同约定：温某将瓜州县南彩门国道边街面房屋的修建工程承包给孙某施工，工程结构为街面2层，基础为5层楼房基础，砖混结构；承包内容为土建工程，房屋四周及通外面的进排水、供热及电缆的地沟，供排水管道，地暖，地板砖，电器安装；乙方负责门窗（包括茶颜色铝合金双层窗，卷帘门、玻璃门、不锈钢栏杆）的采购及安装；乙方在施工时出现工程增减时，甲乙双方共同协商，确定后增减工价，待完工后一并纳入结算；化粪池（长5米、宽3米、高2.5米）属于工程配套项目，乙方负责完成不计费用；排水管接到化粪池内，各层室内和每间门店的楼梯地面贴地板砖地脚线，卫生间、厨房瓷砖贴到顶并吊顶及安装卫生洁具，余室墙面刷乳胶漆，一层门面每个安装两个电表（三相表、单相表），整栋楼外墙漆到顶；建筑面积约1300㎡（南北53米，东西12米）,按实际面积结算，单价为每平米1000元，承包方式为包工包料。修建的房屋北起第一间一、二层，西起第一间一、二层按照市场价格抵顶为乙方的修建费用，经双方协商确定后剩余部分待工程完工后纳入工程结算，分批付款；甲方规定动工时间2012年8月20日，至11月15日完成一半工程（6间门店的一、二层），乙方不得推迟，每推迟一天向甲方支付500元违约金；另一半工程至2013年7月1日完工，另加注“涂料和地板砖完不了工，主体工程完工”。乙方自房屋竣工验收交付甲方使用时起，除过顶给乙方的房屋外，其他房屋的保修期为一年，如出现质量问题，温某应及时维修或从余款中扣除维修费。合同签订后，孙某共计修建南北走向房屋六间，建筑面积1020平米，工程款合计1020000元。2012年11月21日至2015年5月5日，温某陆续支付孙某工程款141000元。温某将修建的房屋北起第一间一、二层交付孙某抵顶工程款，但对抵顶价格无法达成一致意见，双方发生纠纷。原审庭审中，孙某要求对抵顶的房屋按市场价格进行评估，经甘肃格致房地产评估商务有限责任公司评估，抵顶的房屋价格为548200元，评估费3600元。温某对评估报告提出复核，甘肃格致房地产评估商务有限责任公司对异议予以书面答复。复核期间，温某自行委托甘肃华胜工程咨询有限公司对未完成的地沟、地暖损失进行了预算评估，价格为238093.23元。一审法院另查明，温某在其合同中备注“经甲乙双方协商，顶给乙方房屋房价为一、二层平均每平方米伍仟元整，2013年9月28日”。孙某要求温某交付的南北走向北起第一间一、二层房屋实际由孙某控制。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。经庭审查明，孙某为温某修建的南彩门南北走向房屋的北起第一间一、二层房屋实际由孙某控制，故其请求温某交付房屋的诉讼请求，不予支持。本案的争议焦点：1.北起第一间一、二层的房屋抵顶价款如何确定；2.温某抗辩未完成的工程量应扣除相应的工程款的抗辩理由能否成立；3.孙某、温某谁构成违约，违约责任如何承担；4.温某要求的经济损失是否正当合理。关于争议焦点一。因双方对抵顶价格无法达成协议，根据孙某的申请，原审委托甘肃格致房地产评估商务有限责任公司依据市场价格进行了评估，该评估报告程序合法，评估价格548200元公正合理，予以采纳。工程总价款以双方认可的1020000元确定，扣减温某已支付的工程款141000元和抵顶的房屋价款548200元，温某剩余应付工程款为330800元。关于争议焦点二。本案温某的工程以包工包料的方式承包给孙某承建，温某辩称部分材料、工程由其购买、承建，那么就应当由温某承担相应的举证责任。根据温某提供的证据，经一审法院审查认为，在工程交工后温某只是对部分工程进行了修缮。因温某无证据证实其修缮工程在保修期内产生，故其修缮费用不应在工程总价款中予以扣除。关于争议焦点三。第一、工程交工日期如何确定。温某提供的2013年7月5日孙某出具的借条中明确备注“在7月15日交工”，故双方对交工日期进行了重新约定。因孙某无证据证实于7月15日按期交工。庭审中温某自认2013年9月将修建的北起第一间一、二层房屋交付于孙某，且在合同中备注时间2013年9月28日，可推定2013年9月28日为交工日期。因此可认定孙某在完工期限上存在违约，应当按照约定承担相应的违约责任，即2013年7月16日至2013年9月28日，每日500元，违约金应为37000元。第二、合同履行中孙某、温某对二期工程（东西走向六间）是否进行了变更。1.从交工期限分析，签订合同时双方约定2013年7月1日完成另一半工程的主体工程，但是双方于2013年7月5日将交工日期变更为7月15日时，孙某仍在修建第一期工程，后期的工程完全未动工，根据常理判断，7月15日交工应当是指第一期工程交工；2.从施工场地分析，建设工程施工前发包人应做到“三通一平”即施工现场水通、电通、道路通和场地平整。截止到现在，本案需要修建的二期工程的现场仍是平房。发包人未提供施工场地的，承包人可以顺延工程日期；3.从合同的实际履行情况来看，2013年工程交工后至原审答辩结束后，温某对孙某未按照合同约定修建二期工程的事实提出过异议，直到2018年10月16日温某才提起反诉，要求孙某承担违约金；4.从付款的情况分析，在双方合同约定的二期完工日期届满后二期工程仍未开工，但是温某陆续多次向孙某支付工程款，对二期工程未开工的事实保持默许的态度。综上，一审法院认为双方对二期工程的修建进行了变更，故孙某未修建二期工程的行为不构成违约，不应当承担违约责任；5.温某迟延付款是否构成违约。根据合同约定，房屋交付使用后，保修期一年后温某支付剩余费用。经查，温某逾期付款系双方对抵顶房屋价格约定不明发生争议，双方均负有责任，故温某不构成违约。关于争议焦点四。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失。温某依据甘肃华胜工程咨询有限公司作出的“建设工程结算书”，要求孙某赔偿未完成地沟、地暖的经济损失238093.23元。经审查，该结算书系瓜州大道西侧综合楼未完成合同修建地沟、一层商铺未铺地暖工程的预算，并非实际发生的费用，另该报告中对抵顶给孙某部分房屋是否予以除外，并未说明。孙某施工的过程中是否未挖地沟，未铺设地暖，温某并未提供有效的证据予以证实，故温某要求的经济损失，证据不足，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定,判决：一、温某支付孙某剩余工程款330800元；二、孙某支付温某违约金37000元；三、驳回孙某和温某的其他诉讼请求。以上一、二项，限于本判决生效后三十日内履行。本诉受理费7751元，由孙某负担313元，温某负担7438元；反诉受理费4840元，温某负担4535元，孙某负担305元。本院二审期间，孙某未提交新证据，温某围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。温某提交了孙某与赵占刚签订的房屋买卖合同1份、孙某出具的收条1份、赵占刚书写的证明1份。拟证明：（1）北起第一间一、二层已交付孙某，双方对抵顶价格达成了一致意见，房屋交付后孙某又出售给了赵占刚，多年来由赵占刚对外出租。（2）抵顶价格与评估价格不相符，孙某与温某协商确定的抵顶价格是每平方米5000元，孙某与赵占刚恶意串通做了虚假笔录。经质证，孙某认为：（1）赵占刚出具的证明属于证人证言，不符合法律规定，房屋买卖合同及收条的真实性需要核实。（2）一审已经查明抵顶工程款的房屋由孙某占有，出售价格不能证明孙某与温某的抵顶价格。经审查，房屋买卖合同及收条是复印印，反映的内容系孙某与赵占刚之间的交易行为，不能证明温某与孙某之间抵顶房屋的价格，本院对真实性、关联性均不予确认。赵占刚出具的证明属于证人证言，因证人未出庭作证接受当事人质询，并且待证事实与工程款结算问题不具备关联性，本院对证明力不予确认。审理查明：一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：温某要求扣减的费用及抵顶房屋的价格如何认定；温某反诉主张的违约金及经济损失如何处理。关于温某要求扣减的费用。1.关于供排水、电器施工费用18633.5元。（2018）甘0922民初770号案件中温某陈述：“房屋在2013年9月以每平方米5000元的价格抵顶工程款交付于孙某”，根据该陈述可以认定涉案工程至迟在2013年9月已经结束施工。温某称供排水、电器由李某施工，并在一审时申请李某出庭作证。李某陈述：“大概是房子修完的第二年，我一个人干了离20天不远。”结合温某和李某的陈述可知，李某施工的时间是2014年，温某提供的2015年5月29日销货清单6620元、2015年9月15日销货清单870元、2015年10月10日销货清单147元、2016年10月29日销货清单4887元、2016年10月29日销货清单323.5元、以上合计12847.5元，与证人李某陈述的施工时间不符；双方当事人签订建筑施工合同的时间是2012年9月1日，温某提供的2011年11月6日华通电瓶、机电340元收款收据，无法证明与涉案工程的关联性；温某提供的2013年11月1日846元收款收据，无其他证据佐证，真实性无法核实；李某出具的4600元收款收据，并未载明开具时间。综上，温某提供的以上证据无法形成完整的证据链，不足以证明其主张，其要求扣减供排水、电器工程施工费用18633.5元的上诉理由不能成立。2.关于纱窗款1440元。温某仅提供了2015年12月10日订货单1份，因无其他证据佐证，该订货单不能证明与涉案工程的关联性，并且建筑施工合同未约定纱窗由孙某负责安装，故对温某要求扣减纱窗款1440元的上诉理由不予支持。3.关于防水工程费用23017.5元。根据温某的陈述，工程至迟于2013年9月完工，期间温某未进行验收，也未就防水工程以书面或者其他方式要求孙某处理，温某虽然提供了2016年10月18日由郭海斌出具的收据和证人证言，但不能证明系孙某未作防水工程而产生的费用，并且截止2016年10月18日涉案整体工程已远远超过了双方当事人约定的1年保修期限，故温某要求扣减防水工程款23017.5元的上诉理由不能成立。4.关于水电费3414.58元。施工期间产生的水电费属于施工费用，孙某认可施工期间未交缴纳过该部分费用，并且无证据证明该部分费用应由发包方温某承担，故对温某要求从应付工程款中扣减水电费的上诉理由予以支持。关于房屋抵顶的价格。温某主张抵顶给孙某的房屋价格为每平方米5000元，并提交了建筑施工合同、证人证言、房屋买卖合同书、证明及收条。经查，首先，温某持有的建筑施工合同中“经甲乙双方协商，顶给乙方房屋房价为一、二层每平方米5000元”的内容系手写添加，但孙某持有的建筑施工合同中并无相应的内容。其次，李某出庭作证时陈述：“当时双方7000、6000的谈着，谈到5000元就没有说，具体是多少我不清楚。”张少金出庭作证时陈述：“听他们说的5000元再没有说。”马子周出庭作证时陈述：“人有些多，温某和一个不认识的人在吵架，吵架的内容是5000元，5000元是不认识的人说的。”本院认为，以上证人证言没有其他证据佐证，不能证明温某与孙某最终协商确定的抵顶价格。第三，温某提交的房屋买卖合同、收条及证明。本院认为，以上证据即使真实，也系房屋抵顶之后孙某再次交易时与案外人之间协商确定的价格，不足以印证温某与孙某之间的抵顶价格为每平方米5000元，也不足以反驳法院委托鉴定机构作出的房地产评估报告。综上，温某提交的证据，不能证明房屋抵顶价格为每平方米5000元，一审判决认定鉴定机构出具的房地产评估报告的证明力，并以此确认房屋抵顶价格适当。关于温某反诉主张的违约金及经济损失。（一）关于违约金。二审期间温某陈述计算违约金的依据是建筑施工合同第三条的约定。经查，首先，双方持有的建筑施工合同均添加了“涂料和地板砖完不了工，主体工程完工”的内容，对完工时间再未以书面或者其他方式予以确认，视为整体工程完工时间约定不明确。对已施工的南北走向的房屋，一审判决根据2013年7月5日孙某向温某出具的借条所载“在7月15日交工”的内容，以及温某自认将部分房屋抵顶给孙某的时间认定违约金适当。其次，温某在（2019）甘0922民初778号案件中陈述：“（东西走向的房屋）到现在还没有修，现在还是平房，没有拆。”温某在二审期间陈述：“1.因为一期（南北走向房屋）完成不了没办法干，一期干完了才能将施工场地腾开；2.一期本来是一个平整的场地可以施工，二期没有谈，但是只能等一期完工后腾开才能进行二期施工。”孙某陈述：“1.不具备施工条件，温某一直没有提供（具备）施工条件的场地；2.二期施工场地应该是发包方做的。”本案中，对于东西走向房屋未施工的原因，温某和孙某均未提交证据予以证明，根据双方当事人的以上陈述，不能证明系孙某的原因所致。温某以孙某未按约定完成东西走向房屋为由主张的违约金证据不足，不应支持。综上，温某主张一审判决认定违约金数额不当的上诉理由不能成立。（二）关于经济损失。在（2018）甘0922民初770号案件中温某陈述：“房屋在2013年9月以每平方米5000元的价格抵顶工程款交付孙某。”孙某施工结束后，温某又于2013年11月24日、2014年1月30日及2015年5月5日向孙某支付了部分工程款。双方签订的建筑施工合同第二条第8项约定：“在施工过程中，乙方必须听从甲方提出的意见和建议”，本案二审期间温某称施工期间委托了监理公司并另行委派人员在施工现场，但对一层地暖及地沟施工问题，温某未能提供施工期间、以及施工结束至孙某起诉之前要求孙某整改的证据。并且在诉讼过程中，温某也未能提供经双方确认无误的、明确的地暖、地沟施工方案。本案系建设工程施工合同纠纷，温某认可将部分房屋抵顶工程价款后交付予孙某，实质上是对孙某已完工程的一种处分行为，结合前述事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，可以视为温某对孙某的施工过程、施工现状是明知与应知，并且认可的，其针对一层地暖及地沟主张的拆除、施工（安装、开挖）、恢复等相关经济损失不能成立，不应支持。本案中，温某应向孙某支付的工程款为327385.42元（330800元-3414.58元）。综上所述，温某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初778号民事判决第二项、第三项；二、变更甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初778号民事判决第一项为，上诉人温某支付被上诉人孙某剩余工程款327385.42元，于本判决生效后30日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被上诉人孙某预交的一审案件受理费7751元，由上诉人温某负担5901元，被上诉人孙某负担1850元；上诉人温某预交的反诉费4840元，由上诉人温某负担4535元，被上诉人孙某负担305元；上诉人温某预交的二审案件受理费12989元，由上诉人温某负担12941元，被上诉人孙某负担48元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇二〇年一月九日书记员 李 雪