广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2103号上诉人（原审被告）：始兴县腾威房地产开发有限公司，地址：广东省始兴县*****************。法定代表人：郑书营。委托诉讼代理人：梁燕，系该公司法务。委托诉讼代理人：叶威武，该公司总经理。被上诉人（原审原告）清远市裕丰建设工程有限公司，地址：广东省清远市清城区******************。法定代表人：陈君毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫镇杰，广东法行律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘丽红，广东法行律师事务所律师。上诉人始兴县腾威房地产开发有限公司（简称腾威公司）因与被上诉人清远市裕丰建设工程有限公司（简称裕丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初210号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人腾威公司的委托诉讼代理人梁燕、叶威武，被上诉人裕丰公司的委托诉讼代理人莫镇杰已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人腾威公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回裕丰公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由裕丰公司承担。事实与理由：一、腾威公司与裕丰公司双方已就商铺抵扣工程款事宜进行了合同变更，腾威公司出售5栋11号商铺不存在违约。腾威公司出售亿豪商贸城5栋11号商铺系经裕丰公司许可，且根据腾威公司一审提供的《亿豪商贸城合同价格确认书》可知，双方于2018年1月30日就商铺抵付工程款事宜通过书面方式进行了合同变更，将原用于抵付工程款的5栋11号商铺变更为27栋号铺，并对合同价格等进行了约定。二、裕丰公司擅自变更法定代表人，未及时通知腾威公司，梅立锋作为原法定代表人代为签订《亿豪商贸城合同价格确认书》的行为符合表见代理特征，应当认定有效。裕丰公司原法定代表人梅立锋与腾威公司签订《亿豪商贸城合同价格确认书》的时间是2018年1月30日，裕丰公司变更法定代表人的时间在2017年8月28日，两者时间仅相差三个月左右，期间裕丰公司一直是由梅立锋代表与腾威公司协商工程款抵付事宜。其次，裕丰公司变更法定代表人属于公司法规定的重大事项，其应当及时以书面或口头形式通知腾威公司，但裕丰公司从未向腾威公司告知过法定代表人变更事宜。再者，腾威公司与裕丰公司原法定代表人梅立锋签订《亿豪商贸城合同价格确认书》属于善意且无过错。因此，应当认定裕丰公司原法定代表人梅立锋与腾威公司签订《亿豪商贸城合同价格确认书》时仍具有代理权，其与腾威公司签订的《确认书》应当认定有效。三、腾威公司在履约过程中不存在过错，无需承担违约金。首先，裕丰公司应当再向腾威公司申请支付工程款的同时，将含质保金在内的工程款全额发票开具给腾威公司，因为裕丰公司拒绝履行开票义务，腾威公司才拒绝支付工程款，不存在逾期支付情形。其次，合同约定的5栋11号商铺腾威公司已与原买受人解除《商品房买卖合同》关系，现可以交付给裕丰公司。且之前腾威公司将5栋11号商铺出售给他人也是经裕丰公司许可，并为其保留了27栋1号商铺，腾威公司并不存在擅自将合同约定的商铺转售给他人的情形。因此，不论是之前的合同或变更后的合同约定，腾威公司均可以实际履行，双方未解除《施工合同》关系，根据合同法有关规定，可以按合同继续履行的，应当按原合同履行，腾威公司有权要求根据合同约定以5栋11号商铺抵付工程款，而无需另外支付工程款。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公。腾威公司恳请二审法院查明事实，支持腾威公司的上诉请求，以维护法律公正。被上诉人裕丰公司口头答辩：1、一审判决清楚，适用法律正确。裕丰公司认为涉案的《亿豪商贸城合同价格确认书》构成表见代理是不成立的。合同法49条关于代理的规定明确以代理人名义订立合同。合同价格确认书客户姓名写的是梅立锋并不是裕丰公司，根本不构成代理或是表见代理。2、一审至今裕丰公司主张的交付商铺一直存在不确定性，现在又称涉案的11号铺可以交付，11号商铺在一审判决前都是转售给第三人的，一审判决后才从第三人手中买回，故11号的商铺的状态已经不一样了，到现在主张用该商铺交付不符合法律规定。裕丰公司向一审法院起诉请求：1、判令腾威公司向裕丰公司立即支付拖欠的工程款396000元及滞纳金暂计为192840元（上述工程款按月利率2%的标准计付滞纳金至全部款项清偿完毕之日止，其中370200元从2017年1月16日起计至2019年2月16日为185100元；其中25800元从2018年1月1日起计至2019年3月1日暂计为7740元，上述滞纳金暂计为192840元），以上暂计共588840元；2、判决诉讼费用由腾威公司承担。一审法院认定事实：裕丰公司（乙方）与腾威公司（甲方）于2016年10月10日签订了一份《施工合同》，约定：乙方承包甲方位于韶关市始兴县火车站广场西侧的配电工程。2016年10月12日开工，次月7日竣工。合同总价款516000元。工程款支付方式：银行转账。工程款支付金额和时间：a.乙方同意工程款的50%用商铺作为工程款支付（商铺位置5#楼11号，商铺价格未约定）。b.完成土建合格工程支付50%工程款的30%费用（柒万元）。c.工程竣工后，乙方负责组织甲方、始兴供电局相关部门进行工程竣工验收合格后，甲方在30天内支付到乙方总工程款的95%，即162200元。d.余下5%工程款（25800元）作为工程质保金，满质保期后15个工作日内付清（不计利息），质保期为一年。自甲方在工程竣工验收合格单上由代表签字并经甲方盖章之日起计算。e.乙方在向甲方申请支付结算款的同时，应将包含质保金在内的工程全额发票开具给甲方。违约责任：1.乙方违约的处理，因乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天，按工程承包价的千分之一从工程款中扣除逾期违约金。2.甲方违约的处理，甲方应保证按本合同第十条付款方式给乙方付款，若因工程款延误按合同工期每天千分之一收滞纳金。涉案工程的竣工验收合格时间是2016年12月16日，腾威公司的代表江勇生、郑某1在《客户受电工程竣工检验意见书》上签字确认并盖公司印章。腾威公司于2016年12月1日向裕丰公司支付了工程款70000元，2017年1月22日支付了50000元。剩余未付工程款总额为396000元。另查明，始兴县房地产交易所出具的《查档证明》显示，腾威公司名下的始兴县亿豪商贸城商铺位置5栋11号铺于2017年8月18日签约备案，合同购买人为应树苗。预测建筑面积108.74平方米。经广东省清远市清城区工商行政管理局核准，2017年8月28日，裕丰公司的法定代表人由“梅立锋”变更为“陈君毅”，2018年2月7日，裕丰公司企业名称由“清远市裕丰电力安装有限公司”变更为“清远市裕丰建设工程有限公司”。2018年1月30日，裕丰公司的原法定代表人梅立锋与腾威公司的销售代表康晋龙签订了一份《亿豪商贸城合同价格确认书》，显示：客户姓名梅立锋，建筑面积160.91，房号27栋1号。原始单价5400元，优惠计算：郑总同意5400x0.97，合同单价5238元，合同总价842847元（未付），首付款422847，按揭42万，首付款尚需缴纳金额422847元。腾威公司出具的上述确认书中还在备注栏中载明“用于置换5栋11铺并抵付剩余工程款，多退少补”，以及在该确认书的左下方手写“总工程款516000元，已付12万，未付396000元”。裕丰公司认为腾威公司自行在确认书中添加了备注及上述左下方手写内容，并称与梅立锋核实，梅立锋手中的上述确认书复印件备注中没有内容以及没有左下方的手写内容。2019年1月17日，裕丰公司法定代表人陈君毅向腾威公司法定代表人郑某1通过邮政EMS邮寄了《关于始兴县腾威房地产开发有限公司配电工程工程款发票开具信息确认函》，该函中载明“......请贵司在三日内对发票开具信息进行如下确认，我司将于贵司确认后按贵司提供的发票开具信息对贵司开具上述配电工程款的发票”，腾威公司于2019年1月19日签收。庭审时，双方申请一审法院给予了一个月的调解期，但是未达成调解结果。在案件审理过程中，裕丰公司向一审法院申请财产保全，该院查封了腾威公司银行存款396000元，产生保全费2500元。一审法院认为：双方在在自愿的基础上签订了涉案《施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方应依合同的约定履行权利义务。双方争议的焦点是：一、裕丰公司、腾威公司是否已就商铺抵扣工程款事宜进行了合同变更。二、裕丰公司要求腾威公司支付剩余工程款396000元及滞纳金应否支持。一、双方签订的《施工合同》已经约定工程款516000元的50%用商铺5栋11号作为工程款支付，涉案工程已于2016年12月16日竣工验收合格。因此，腾威公司应依约定将商铺5栋11号交付给裕丰公司，但是腾威公司在2017年8月18日将商铺5栋11号出卖给了案外人应树苗，并进行了签约备案。腾威公司虽提供了其公司的销售代表康晋龙与裕丰公司原公司法定代表人梅立锋签订的《亿豪商贸城合同价格确认书》，称双方已经就商铺抵扣工程款事宜进行了合同变更，用亿豪商贸城的27栋1号商铺进行抵付工程款。但是裕丰公司不予认可，认为裕丰公司的法定代表人在2017年8月28日时已由“梅立锋”变更为“陈君毅”，因此，案外人“梅立锋”在公司没有授权的情况下无权代裕丰公司变更商铺抵扣工程款。依据《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。因此，腾威公司主张梅立锋的行为构成表见代表，有理由相信梅立锋仍然具有代表权的意见不符合法律的规定，该院不予采纳。梅立锋在无授权的情况下无权代表裕丰公司就抵付工程款的商铺进行变更。因此，双方未就商铺抵扣工程款事宜进行合同变更。二、在双方未就商铺抵扣工程款的履行内容进行变更的情况下，腾威公司将5栋11号商铺出卖给案外人应树苗，且至庭审时仍未解除与案外人应树苗的买卖合同，导致5栋11号商铺无法交付给裕丰公司，腾威公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。因此，裕丰公司要求腾威公司支付剩余未付工程款396000元依法有据，该院予以支持。至于裕丰公司主张按月利率2%计付滞纳金是否合理的问题，因裕丰公司、腾威公司对于工程款支付金额和时间做了明确的约定，但是腾威公司并未按合同约定的节点支付相应的工程款，已经构成违约，而裕丰公司也未依据合同的约定在向腾威公司申请支付结算款时，将包含质保金在内的工程全额发票开具给腾威公司，裕丰公司虽主张开具发票不是合同的主要履行义务，但开具发票确实是合同明确约定的义务之一，依据裕丰公司提供的EMS邮寄情况证实，裕丰公司在2019年1月19日才将《关于始兴县腾威房地产开发有限公司配电工程工程款发票开具信息确认函》邮寄至腾威公司的工商登记地址给腾威公司的法定代表人郑某1，同时给予了三天确认时间，裕丰公司亦构成违约，在双方均违反合同约定的情况下，应当各自承担相应的责任。因此，裕丰公司主张的滞纳金即逾期违约金应从2019年1月23日起计算合理，对裕丰公司主张的超出天数，该院不予支持。对违约金的计算方式，裕丰公司主张合同中约定“按合同工期”计算违约金属于笔误，应参照乙方（即腾威公司）违约时的处理即“按逾期”进行计算，否则违约金的约定过低，不符合公平原则，经审查，涉案合同的工期不足一个月，如果按合同工期计算，确实不合理，导致违约金过低。因此，裕丰公司主张违约金的计算参照逾期天数的计算方式进行计算合理，该院予以支持。但合同中约定的按工程承包价的千分之一收取违约金过高，裕丰公司诉请按月利率2%计算符合法律规定，该院予以支持。一审法院经审理后作出判决：一、腾威公司应于判决生效之日起七日内支付裕丰公司剩余工程款合计396000元，并以欠款396000元为基数从2019年1月23日起按月利率2%计算逾期违约金至判决确定的履行日止；二、驳回裕丰公司其他诉讼请求。案件受理费9688元，保全费2500元，合计12188元，由裕丰公司负担2448元，腾威公司负担9740元。二审补充查明，2018年1月30日，裕丰公司原法定代表人梅立锋与腾威公司签订《亿豪商贸城合同价格确认书》，该确认书显示的“客户姓名”及“客户确认签字”均为“梅立锋”，没有以裕丰公司的名义签订也没有盖裕丰公司的公章；涉案工程于2016年12月16日验收合格；裕丰公司与腾威公司于2016年10月10日签订的《施工合同》约定：“工程竣工后，裕丰公司负责组织腾威公司、始兴县供电局相关部门进行工程竣工验收，验收合格后，腾威公司在30天内再支付到裕丰公司总工程款的95%即162200元”；二审询问时（2019年12月6日），腾威公司提交了2019年11月22日始兴县房地产交易所出具的《房屋网签合同信息查询》，显示5栋11号商铺的“合同状态”为“未网签”；裕丰公司于2019年2月19日向原审法院提起本案诉讼。除此之外，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对腾威公司的上诉意见，本院对本案争议焦点归纳并分述如下：一、裕丰公司原法定代表人梅立锋与腾威公司签订《亿豪商贸城合同价格确认书》是否构成表见代理及该确认书是否有效。裕丰公司变更法定代表人（陈君毅）的时间在2017年8月28日，而裕丰公司原法定代表人梅立锋与腾威公司签订《亿豪商贸城合同价格确认书》的时间是2018年1月30日，在该《亿豪商贸城合同价格确认书》上显示的“客户姓名”及“客户确认签字”均为“梅立锋”，没有以裕丰公司的名义签订也没有盖裕丰公司的公章，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，梅立峰签订《亿豪商贸城合同价格确认书》的行为不符合表见代理的特征，由于裕丰公司未参与签订《亿豪商贸城合同价格确认书》，该确认书对裕丰公司不具有法律效力。二、腾威公司出售5栋11号商铺是否构成违约。裕丰公司与腾威公司于2016年10月10日签订的《施工合同》约定：“裕丰公司承包腾威公司位于韶关市始兴县火车站广场西侧的配电工程。…合同总价款516000元…裕丰公司同意工程款的50%用商铺作为工程款支付（商铺位置5#楼11号，商铺价格未约定）”。但该合同签订后，根据2019年2月19日始兴县房地产交易所出具的《查档证明》显示，腾威公司于2017年8月18日签订合同（该房屋买卖合同已备案）已将该商铺擅自出卖给案外人应树苗，因此，腾威公司已构成违约，故原审判决腾威公司支付尚欠工程款及支付违约金正确，本院予以支持。至于腾威公司提出其已与5栋11号商铺的买受人解除了《商品房买卖合同》，该商铺现可以交付给裕丰公司一节，因腾威公司于2019年12月6日才提交了2019年11月22日始兴县房地产交易所出具的《房屋网签合同信息查询》（显示5栋11号商铺的“合同状态”为“未网签”），而裕丰公司于2019年2月19日已提起本案诉讼，涉案工程于2016年12月16日验收合格，依据裕丰公司与腾威公司于2016年10月10日签订的《施工合同》中“工程竣工后，裕丰公司负责组织腾威公司、始兴县供电局相关部门进行工程竣工验收，验收合格后，腾威公司在30天内再支付到裕丰公司总工程款的95%即162200元”的约定，腾威公司最迟也应于2017年1月16日与裕丰公司约定好5栋11号商铺的单价并将该商铺交付给裕丰公司，但腾威公司未按照上述约定期限交房，裕丰公司要求腾威公司支付尚欠工程款并不违反法律规定，也未违反合同的约定，本院予以支持。三、腾威公司以裕丰公司没有履行开具发票的义务从而拒绝支付尚欠工程款的理由是否成立。裕丰公司与腾威公司于2016年10月10日签订的《施工合同》虽然约定了裕丰公司在向腾威公司申请支付结算款的同时应将包含质保金在内的工程全额发票开具给腾威公司。但由于发票的开具属于国家税务机关的行政职责管理范围，若裕丰公司拒绝开具发票，腾威公司可向有关税务机关申请处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”的规定，因腾威公司尚欠裕丰公司工程款，原审判决予以支付正确。综上所述，腾威公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9688元，由始兴县腾威房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年一月二十一日书记员  罗稀蕾