广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初25040号原告：何洪标，男，1955年1月6日出生，汉族，身份证住址广东省中山市********，公民身份号码440************671。委托诉讼代理人：吴敏铧，广东帅毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤霞，广东帅毅律师事务所实习律师。被告：中山市大涌镇恒达制衣洗水厂，住所地广东省中山市大涌镇石井工业区，统一社会信用代码914**********838XR。投资人：余锡熙，总经理。委托诉讼代理人：秦雍，广东香山律师事务所律师。第三人：钟涛，男，1973年9月15日出生，汉族，身份证住址广西玉林市玉州区********，公民身份号码452************295。第三人：韦微，女，1980年6月7日出生，汉族，身份证住址广西玉林市玉州区南江街道南江社区秀杆岭**，公民身份号码452************727。原告何洪标诉被告中山市大涌镇恒达制衣洗水厂（以下简称大涌恒达厂）、第三人钟涛、韦微执行分配方案异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何洪标委托诉讼代理人吴敏铧，被告大涌恒达厂委托诉讼代理人秦雍到庭参加诉讼。第三人钟涛、韦微经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审结。原告何洪标向本院提起诉讼请求：请求中山市第一人民法院重新确定分配方案，将执行案号为（2019）粤2072执字6806号的执行标的（暂计至2019年9月15日【300万本金+86.8万利息+2.5万律师费+300万×2%×2个月+18972受理费】共计：4031972元）列为优先债权人债权参与分配。事实与理由：2019年7月22日原告向中山市第二人民法院提起诉讼，2019年8月8日由中山市第二人民法院作出案号为（2018）粤2072民初9867号民间借贷纠纷的调解裁定书。2019年8月12日原告向中山市第二人民法院申请强制执行。所以，案件属于截止到执行案分配之日已申请执行且未执行完毕案件，原告参与执行的金额应按原告申请执行的金额予以分配。原告与钟涛签订《借款担保合同》，钟涛以位于中山市东区*********************的房地产（以下简称2403房）向原告抵押，对相关债务进行抵押担保，所以原告参与执行的款项应属于优先债权，原告的全部债权金额应按优先债权人债权获得支付。原告对（2018）粤2071执12884号关于被执行人钟涛、韦微系列案件分配方案提出异议是基于通过中山市第二人民法院合法程序作出的调解裁定，合法合理。综上所述，原告恳请法院采纳原告意见，原告执行参与分配的全部金额列为优先债权人债权。被告大涌恒达厂辩称，一、原告与第三人钟涛、韦微民间借贷债权是通过民事调解确认，其未提供主债权和担保债权原始凭证，真实性合法性存疑。二、即使原告的债权是真实的，民事调解书记载的被告用于抵押的房产有三处，原告未提供证据证明其是否已经实现债权，或已实现和未实现债权的具体金额。三、即使原告的抵押债权是真是的，原告声称已经办理抵押手续，但原告没有提供抵押申请表和他项权证，没有提供抵押的“债务履行期限”，债权金额有无超出抵押金额等记载事项。根据担保法解释61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。原告应当提供并由人民法院审查。四、即使原告的债权真实，原告的债权应当属于普通债权，不具有优先权，原告没有在法定期限内要求行使抵押权，抵押权应当不予保护。事实与理由如下：1.根据物权法第202条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。原告起诉称与钟涛等签订的借款担保合同约定借款的借款期从第一笔借款转账（2016年6月22日）后计算一年（即至2017年6月21日），其借款主债权诉讼时效是两年（即至2019年6月20日）。而原告就主债权向法院起诉，法院于2019年7月24日受理立案，在此之前，原告未要求行使抵押权。2.原告在第二人民法院提起的诉讼中未同时主张抵押权，明显不当，应当自行承担责任。且其与钟涛等达成调解协议第三条“原告何洪标放弃其他诉讼请求”，应视为原告放弃抵押权及其优先权。3.原告主张律师费、受理费也具有优先权没有事实和法律依据。原告没有提供借款合同、担保合同、委托合同依据、收费标准、律师费费用支付证明。4.原告自称于2019年8月12日基于民事调解书向第二人民法院申请执行，在此之前原告亦没有要求行使抵押权。第三人钟涛、韦微经本院传票传唤，未到庭应诉，也未提交答辩意见、证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2019年7月14日，本院拍卖钟涛、韦微名下的2403房，拍卖得款3878834元。该房屋的抵押权人为何洪标。2019年7月30日，本院作出（2018）粤2071执12884号等案分配方案，除前述拍卖得款3878834元，另扣划得款5812.74元，执行款共计3884646.74元。本次分配顺序如下：一、扣除执行费41246.47元、拍卖辅助费24494元、诉讼费35358元、网络询价费用1000元；二、支付抵押款200万元；三、普通债权本金总额2807885.87元，可分配余额1782548.27元，本金分配率0.6348364。何洪标本次分配金额共计200万元（未被分配案件受理费）。何洪标不服该分配方案，于法定期限内提出书面异议。大涌恒达厂对何洪标的异议提出反对意见。何洪标于法定期限内诉至本院，主张前述实体权利。经查：何洪标与钟涛、韦微民间借贷纠纷一案，案号为（2019）粤2072民初9867号。何洪标的诉讼请求：1.钟涛、韦微立即清偿借款300万元即支付利息（自2018年5月1日起按月利率2%计至清偿之日止）；2.钟涛、韦微承担本案律师费2.5万元。经当事人自行和解，中山市第二人民法院作出（2019）粤2072民初9867号民事调解书，确认：一、双方一致同意由钟涛、韦微于2019年8月10日前一次性向何洪标偿还借款本金300万元及支付利息86.8万元（该利息计算至2019年7月14日止）、律师费2.5万元以了结本案纠纷…二、若钟涛、韦微未按时足额清偿上述款项，何洪标可就未付款项及借款的其他利息（以300万元为基数，自2019年7月15日起按月利率2%计算至清偿之日止）向法院申请一次性强制执行。三、何洪标放弃其他诉讼请求。该案案件受理费18972元，由钟涛、韦微负担，钟涛、韦微应于2019年8月10日前一并返还何洪标。该调解书生效后，因钟涛、韦微未履行上述义务，何洪标于2019年8月13日向中山市第二人民法院申请强制执行，案号为（2019）粤2072执6806号。申请执行的内容：钟涛、韦微向何洪标偿还借款300万元及相应利息86.8万元（该利息计算至2019年7月14日止）、律师费2.5万元、逾期还款利息（以300万元为基数，自2019年7月15日起按月利率2%计算至清偿之日止）、返还案件受理费18972元、加倍支付迟延履行期间的债务利息，以上共计3911972元。该案执行过程中，中山市第二人民法院依法查封韦微名下2111房，该查封为轮候查封，本院对该房产作第一查封。该法院已发函本院参与对钟涛、韦微名下财产变价款的分配。另，该法院通过全国法院执行查控系统及中山市自然资源局等部门进行查询，暂未发现钟涛、韦微有其他可供执行的财产，故于2019年10月28日作出（2019）粤2072执6806号执行裁定：终结该次执行程序。另查：2403房的产权人为钟涛、韦微，于2016年8月26日抵押至何洪标，登记的被担保主债权数额为200万元。2111房的产权人为韦微，抵押权人为何洪标，担保债权数额为100万元。经查，本院暂未执行2111房。又查：何洪标（甲方、出借人）与钟涛（乙方、借款人）、陆惠文（居间人）、连带责任担保人萧浩源、陈光莲、赵莉、韦微签订的《借款担保合同》显示：乙方向甲方借款500万元，利息为月息2%（即10万元/月），利息由丙方每月代收后转交给甲方；乙方提供如下土地房产作为抵押担保：3103房，土地使用权人陈光莲，住宅；2111房，土地使用权人罗镜芳，住宅；2403房，买受人钟涛、韦微，住宅，乙方提供保证人萧浩源、陈光莲、赵莉、韦微作连带责任担保；上述各种担保的范围为基于本合同发生的全部债务，具体内容为：借款本金、利息、违约金，甲方实现主债权和担保债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）及所有其他实现债权应付费用；合同还约定了其他事项。庭审中，何洪标称原抵押房产3103房已于先前实现债权（清偿200万元）、已解封，与本案无关。本院认为，本案为执行分配方案异议之诉。本案分配方案拍卖的房屋系2403房，何洪标系该房屋的抵押权人，登记的“被担保主债权数额”为200万元。《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。鉴于2403房登记的“被担保主债权数额”为200万元，本院作出的（2018）粤2071执12884号等案分配方案已将何洪标就该拍卖标的设定的200万元担保债权列为优先债权作出分配，何洪标主张将（2019）粤2072执字6806号的执行标的全部列为优先债权参与分配，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条之规定，判决如下：驳回原告何洪标的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  尹方玫人民陪审员  周锦荣人民陪审员  李少娴二〇二〇年一月七日书 记 员  陶亚端钟金花