山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2958号上诉人（原审原告）：孔爱方，男，1967年1月27日出生，汉族，住江苏省高淳县。委托诉讼代理人：左伟保，江苏华昕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区工业园永花路**。法定代表人：周贻照，董事长。委托诉讼代理人：李勇，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师。上诉人孔爱方因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孔爱方提出上诉请求：撤销原决，改判支持孔爱方全部诉讼请求。事实与理由：1.案涉工程结算应当适用“03定额”，凯盛公司与威海云顶国际商贸置业有限公司(以下简称云顶公司)签订的合同中虽约定工程量调整方法适用“96定额”，但预估的合同价款数额明显根据“03定额”进行测算，且凯盛公司在与云顶公司的仲裁裁决中亦坚持认为总包合同工程消耗量的计算依据应为“03定额”，由此证实凯盛公司与云顶公司之间系适用“03定额”进行结算，凯盛分公司将工程转包给孔爱方，无论根据市场规律还是实际造价，工程价款计算亦应当适用“03定额”；2.凯盛公司、云顶公司签订的建设工程施工合同与孔爱方、凯盛公司之间就温泉工程签订的《内部协议》相对独立，本案中孔爱方与凯盛公司就造价结算标准没有约定，应当依据司法解释，就实际造价进行鉴定并结算；3.根据山东求实工程咨询有限公司的造价鉴定结果，按照“96定额”计算孔爱方在温泉工程实际施工2万余平方的实际工程造价为11053966.64元，即每平方米造价为500余元，远低于孔爱方向相关造价单位咨询的市场价，故对造价鉴定结果存在异议并要求鉴定单位出庭接受质询；4.一审主要证据仅在庭前向孔爱方出示，庭审未经出示、质证，对证据依法认定更无从谈起，一审以未经质证的证据认定案件事实，且用酌定方式对已付款项予以确认，明显超出自由裁量的范围；5.本案所涉三方协议中仅有120万明确由温泉镇政府代发，其他证据均无法证明镇政府代发了工人工资，另案涉工程由吴紧根、赵辉、孔爱芳承包，镇政府代发款项无法区分哪些款项发放给孔爱方的工人，结合环翠法院审理的李付泽案、徐光增案可知，工资表存在虚构情形，代发款项不足工资表的10%。凯盛公司辩称，第一，孔爱方承继的是凯盛公司与建设单位之间的合同，相关的工程款结算方式应一并承继，适用“96定额”进行结算符合合同约定，一审按照“96定额”作为双方结算依据正确适当；第二，本案经过原审的一审、二审和发回重审以后的一审，对于已付工程款已进行认真梳理，凯盛公司提供财务会计凭证，足以证实已付工程款金额，一审对已付工程款中有72万余元未予认定，凯盛公司考虑到双方之间纠纷已长达多年，避免诉累，才未提出上诉，一审对已付工程款的认定已然有利于孔爱方；第三，关于垫付民工工资问题，相关证据系当年历史形成的事实，有民工签字的领款手续，孔爱方确认手续、资金来源手续和资金发放手续等形成完整的证据链，一审对其中127万余元未予认定，已经损害凯盛公司利益，同样考虑双方诉争多年，为减少诉累、化解矛盾，凯盛公司未提出上诉，该认定结果亦有利于孔爱方；第四，一审就双方举证的所有证据材料进行了证据交换和质证，根据历史形成的事实和逻辑结构，并征询建筑行业专家意见对相关事实进行认定，程序合法，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。孔爱方于2017年8月2日向一审法院起诉请求：判令凯盛公司支付工程款1000万元，并以1000万元为基数，自2012年6月1日（工程资料归档结束之日）起至实际给付之日止，按照同期同类贷款利率计付利息。2018年7月9日一审法院作出（2017）鲁1002民初3814号民事判决，双方均提起上诉，威海市中级人民法院于2019年5月22日作出（2018）鲁10民终2778号民事裁定，撤销一审法院（2017）鲁1002民初3814号民事判决，发回一审法院重审，一审法院于2019年7月8日立案后另行组成合议庭进行了审理。一审法院重审认定事实：一、温泉工程事实南京凯盛建设集团有限公司威海分公司（以下简称威海分公司）系凯盛公司在威海依法设立的不具备法人资格的分支机构。2010年8月20日和2010年12月21日，威海分公司与云顶公司先后签订了三份建设工程施工合同，合同约定，云顶公司将其开发的温泉工程中的43＃、45＃、63＃、64＃、66＃、70＃、72＃、73＃、75＃楼及P-9车库的建设工程发包给威海分公司施工。合同专用条款约定，合同价款采用可调价格，调整方法为九六版《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》及其配套的97年《威海市单位估价表》以及有关造价文件规定，含《关于调整建筑安装工程施工现场临时设施费用的通知》（鲁建标字【1998】13号）规定的按有关主管部门要求必须增加的且由发包人签证许可的增补临时设施项目；本工程安装丙级取费，工程类别安装时间工程类别确定，工程验收达到市合格工程，土建、安装、装饰人工单价综合取定为30元/工日。2010年8月27日，威海分公司又与孔爱方签订了《内部项目施工承包协议》（以下简称《内部协议》）。协议约定，孔爱方自愿承包威海分公司承揽的上述项目中的43＃、45＃、63＃、64＃、66＃楼及P-9车库工程；承包方式为内部劳务并代购业主供应以外的材料，风险抵押承包，自负盈亏；承包工期按威海分公司与云顶公司合同约定的工期执行；施工项目按威海分公司与云顶公司合同执行；孔爱方负责支付工人工资、材料款、行政规费、税金、保险费等，并上缴公司管理费4%；开票时企业所得税由威海分公司开施工外经证，孔爱方支付1%企业所得税，或由孔爱方根据税务部门有关税率规定自行开票。合同签订后，孔爱方购买了相应的建筑材料、建筑构配件和设备，组织工人施工，还分包了部分专项工程。期间，云顶公司向威海分公司支付工程进度款，威海分公司也向孔爱方相应付款。工程竣工后，云顶公司与威海分公司就工程结算标准是适用《山东省建筑安装工程96综合定额》（以下简称“96定额”）还是适用《山东省建筑安装工程2003消耗量定额》（以下简称“03定额”）发生纠纷，2013年12月10日，云顶公司向威海仲裁委员会申请仲裁，2014年8月1日，威海仲裁委员会作出（2014）威仲字第5号裁决，裁决认为，双方签订的施工合同因违反了招投标法而无效,但双方约定的结算标准并不违反法律和行政法规的强制性规定，云顶公司主张适用“96定额”结算工程款的仲裁请求，符合合同约定，应予支持。在仲裁过程中，山东求实工程咨询有限公司受威海仲裁委员会委托对威海分公司承包的所有工程的造价按照两种结算标准进行了鉴定，其中，孔爱方施工的43＃、45＃、63＃、64＃、66＃楼及P-9车库部分，按照“96定额”计算，实际工程造价为11053966.64元；按照“03定额”计算，实际工程造价为15437539.87元。关于本案的结算标准，孔爱方主张适用“03定额”，凯盛公司主张适用“96定额”，但均同意从该鉴定意见中选择适用，而无需重新鉴定。二、桥头工程事实威海分公司还于2011年5月承揽了威海报关职业技术学校（以下简称报关学校）的办公楼和宿舍楼工程（以下简称桥头工程），并通过同样的方式将该工程发包给了孔爱方。孔爱方施工后，报关学校拖欠部分工程款，2013年10月24日，孔爱方以凯盛公司和报关学校为共同被告向江苏法院提起诉讼，一审南京市中级人民法院根据孔爱方自认的数额扣减已付款7981000元，以（2013）宁民初字第47号民事判决判令凯盛公司向孔爱方支付工程欠款9969544.16元，报关学校在8259019.16元的欠付范围内向孔爱方承担责任，二审江苏省高级人民法院以（2015）苏民终字第00035号民事判决维持原判。三、两工程交叉的事实虽然温泉工程开工在前，桥头工程开工在后，但两工程施工期间存在重合，威海分公司向孔爱方支付两工程进度款便存在交叉，由于报关学校拖欠桥头工程进度款，孔爱方给工人分配工资时存在将温泉工程款挪用于桥头工程的现象，不仅产生了账目上的混乱，而且导致温泉工程农民工工资长期欠付。因孔爱方在两工地施工期间欠付他人材料款和工程款，债权人相继以凯盛公司为被告在江苏或山东两地法院提起多个诉讼，债权人的诉讼请求大多获得法院支持，凯盛公司因此而需要垫付（已经部分垫付）数以百万元计的工程款。2016年，凯盛公司以实际付款数远超孔爱方自认数为理由向江苏省高级人民法院进行申诉，要求对江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00035号民事判决进行再审，江苏省高级人民法院以（2016）苏民监13号通知驳回申诉，并告知凯盛公司可以就差额部分另行诉讼。2017年5月22日，凯盛公司分别就孔爱方在两工程施工期间发生的诉讼垫付款和工程借款向南京市高淳区人民法院提起诉讼，南京市高淳区人民法院根据孔爱方自认的数额，分别作出（2017）苏0118民初2311号民事判决和（2017）苏0118民初2309号民事判决，支持了凯盛公司的部分诉讼请求，并指引凯盛公司将其它诉讼请求提交威海法院温泉工程案件一并处理。凯盛公司遂在本案中主张扣减江苏法院未予支持的垫付款1302076.07元，但因两工程发生过多笔诉讼垫付款，江苏法院生效判决并未予以区分，为避免发生重复诉讼或重复计算，凯盛公司经本院释明后主动撤回了该抗辩，本院予以准许。四、温泉工程款扣减事实扣减事实包括凯盛公司垫付农民工工资、已付工程款、企业所得税和管理费等三部分。（一）关于垫付农民工工资的事实。凯盛公司为了证明替孔爱方垫付温泉工程农民工工资5013898元，提供了2012年1月12日三方协议、1200000元收据、437200元收据、660000元工程款收据及记账凭证、银行缴费凭证、1260000元保证金收据等证据。孔爱方质证后辩解，温泉工程农民工保证金不是凯盛公司交纳的，而是由孔爱方和另外两个承包人赵辉、吴紧根共同交纳的；本次工资发放数额远没有5013898元，实际发放数额不足工人年工资总额的20%，但没有提供任何证据。重审认定的事实：2012年春节前夕，温泉工程上百名农民工因为长期拿不到工资而上访，经温泉镇政府协调，云顶公司提供资金2000000元，因为上访工人较多，资金缺口较大，政府又调度了南京凯盛公司在威海交纳的所有项目的农民工保证金1260000元，两项共计3260000元。重审认为，政府为了平息上访，费尽心思才筹集起来的款项没有扣留的必要，当时签署的三方协议、孔爱方及其工人亲自签署的领取工资明细表和保证书等证据显示，该3260000元款项足额发放给了温泉工程孔爱方的农民工。除了该3260000元，凯盛公司还主张通过云顶公司结算当年工程余款的方式垫付了1753898元，也用于给孔爱方的农民工发放工资，但不能提供款项来源证据，凯盛公司的该部分主张，不予认定。根据《内部协议》约定，工人工资由孔爱方负担，故本院认定该3260000元属于凯盛公司为孔爱方垫付，双方结算时应该予以扣减。诉讼中，凯盛公司表示，威海分公司现已人去楼空，主要负责人查无下落，威海分公司2012年1月1日以后的会计凭证因遗失而无法提供，故2012年1月1日以后支付给孔爱方的工程款不在本案中主张扣减，予以照准。（二）关于已付工程款的事实。凯盛公司为了证明2011年之前已向孔爱方支付温泉工程款5919319.52元（3282601.52元+2636718元），提供威海分公司当时记录的12本会计凭证原件，孔爱方对部分凭证的真实性和关联性提出异议。经咨询鉴定机构，本部分可作如下理论分析：威海工程次年的开工时间一般是3月份，温泉工程于2012年5月份竣工验收，说明温泉工程2012年的工期约为三个月，且基本是扫尾工程，工程造价占比较小，由此可以推定，温泉工程的高峰产值应该出现在2011年中后期，也就是说2011年下半年的付款数一般不会少于上半年。会计凭证显示，2011年7月21日之前凯盛公司已付款3282601.52元，那么，2011年7月21日之后的付款数应该不会少于3282601.52元。会计凭证又显示，2011年7月21日之后，温泉工程和桥头工程两工程付款总数为7330718元，凯盛公司从中分离出2636718元，作为温泉工程2011年7月21日之后的付款数，合乎当地工程施工与付款常规，理论上只少不多，具有一定的可信度和参考价值。重审认定的事实：农民工上访期间，当地公安机关介入调查并调取了威海分公司的所有会计凭证，上访平息后威海分公司发现2012年1月1日以后的会计凭证遗失，但遗失于哪个环节现无法确定。12本会计凭证时间跨度为2010年12月2011年12月；付款范围包括温泉工程和桥头工程两个项目；付款对象包括温泉工程三位承包人孔爱方、赵辉、吴紧根。部分凭证存在手续简陋、没有孔爱方本人签字、没有留存支票存根、没有银行流水账、仅有现金收条、付款性质为借款等问题，不符合财务管理制度的要求，但这些凭证号码清晰，付款时间和付款金额明确，绝大部分都附有原始付款票据，票据内容可辨，有的还标注了桥头工程字样，收据、收条或者支票存根绝大部分都有孔爱方或者其他施工人员签字，12本会计凭证没有明显的伪造痕迹，能够反映出凯盛公司在这一阶段向孔爱方付款的基本事实。法庭不得拒绝裁判，在江苏法院已结案件未对上述凭证反映的付款事实进行审理的情况下，一审法院只能知难而上，予以审查和认定。但如果不顾凭证存在的问题而照单全收，对孔爱方不公平，如果因为凭证不规范而完全弃用，则对凯盛公司不公平。与其对凭证中的瑕疵纠缠不休，不如抓住已付款数额这个主要矛盾，由法庭本着公平原则，结合其它证据和事实予以酌定，才能早日结束这场旷日持久的纠纷，也才能实现人民法院定纷止争的职能。综合考虑本地工程施工与付款常规、本案会计凭证反映的事实和存在的问题、原审认定的已付款数额（5723319.52元）等因素，重审认为，凯盛公司主张的已付款事实，发生的可能性远远大于未发生的可能性，且能够达到高度可能性的证明标准，可以认定；但上述会计凭证客观上确实存在瑕疵和疑问，凯盛公司应该承担一定的不利后果。综合比较和分析后，重审酌定，凯盛公司已付工程款数额为5000000元。双方结算时应该予以扣减。（三）关于企业所得税和管理费的事实。《内部协议》虽然约定了孔爱方承担1%的企业所得税，但该税款可以由凯盛公司交纳，也可以由孔爱方交纳，到目前为止尚未发生，故不宜在本案中扣减，如果将来税务机关向凯盛公司征收了该笔税款，凯盛公司可以依据合同约定向孔爱方追偿。至于管理费，威海分公司洽谈工程，签订合同，垫付农民工保证金、材料款和工程款，参与施工管理和竣工验收，收款转款，帮助孔爱方向云顶公司追索工程款发放农民工工资，实施了一系列管理行为，根据权利与义务相一致的原则，凯盛公司有权依照合同约定收取管理费（11053966.64元×4%=442158.66元），双方结算时应该予以扣减。一审法院认为，根据建工合同司法解释的规定，温泉工程已经验收合格，孔爱方有权要求凯盛公司支付相应的工程价款,但应该扣减施工中已经支付的部分。已付工程款、垫付农民工工资、企业所得税和管理费属于事实争议，本判决事实部分已经作出认定；合同效力和工程款结算标准属于法律适用上的争议，故在理由部分进行分析。根据建工合同司法解释的规定，孔爱方并非凯盛公司员工，双方没有建立劳动关系，双方签订的《内部协议》，名为内部承包，实为非法转包，依法属于无效合同，但双方约定的工程款结算标准有效。威海分公司与云顶公司之间的建设工程施工合同明确约定，双方按“96定额”标准结算工程款，虽然合同具有相对性，但孔爱方与凯盛公司签署的《内部协议》承接并执行威海分公司与云顶公司之间的合同，结算标准当然也应该适用该合同，属于双方有约定，故应遵从；且经咨询，“96定额”标准符合当时的威海建筑市场的实际情况。此外，威海分公司与云顶公司之间的上游合同适用“96定额”标准结算，已经生效仲裁文书确定，如果孔爱方与威海分公司之间的下游合同适用“03定额”标准结算，则意味着威海分公司与前手低价结算之后要以高价转付孔爱方，威海分公司显然将入不敷出，构成显失公平。即无论是从约定的角度还是公平的角度去分析，本案均应该适用“03定额”标准结算工程款，故，温泉工程价款应为11053966.64元。综合事实部分和理由部分的分析，温泉工程价款共计11053966.64元，扣减垫付农民工工资3260000元、已付款5000000元、管理费442158.66元，凯盛公司尚欠孔爱方工程款2351807.98元。建工合同司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，交付时间为应付款时间。工程资料归档时间一般晚于工程交付时间，故孔爱方请求自工程资料归档结束之日（2012年6月1日）起按同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，应予支持。威海分公司系凯盛公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故威海分公司所负债务应该由凯盛公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、凯盛公司于判决书生效后十日内向孔爱方支付工程款2351807.98元，并以2351807.98元为基数，自2012年6月1日起至2019年8月19日止按照同期同类银行贷款利率计付利息；以2351807.98元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、驳回孔爱方其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，孔爱方负担62562元，凯盛公司负担19238元；原审公告费820元，重审鉴定支出费2000元，凯盛公司自愿负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。孔爱方出示威海市环翠区人民法院（2015）威环民初字第329号、330号判决，认为该两份判决中温泉工程两个班组向凯盛公司和孔爱方追索工程款时主张政府给付的工程款占欠付工程款比例不足10%。凯盛公司认为，一审是根据孔爱方签名的工资明细表、工人签名的工资领取表、政府就资金筹集、发放经过等问题的证明等认定的垫付工人工资数额，证据真实且确实充分，个别工人在另案中有关主张与本案认定垫付农民工资数额没有关联。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于结算标准及工程造价数额问题，在凯盛公司与云顶公司签订的建设工程施工合同明确约定双方按“96定额”标准结算工程款，孔爱方自凯盛公司处承继案涉工程后双方在签订的内部承包协议中亦约定“承包人（孔爱方）施工项目确保按公司（凯盛公司）与业主（云顶公司）签订合同条款执行”，该内包承包协议虽因涉及非法转包而无效，但有关适用凯盛公司与云顶公司签订的建设工程施工合同确定结算标准予以结算的意思表示明确而有效，仍应适用。据此，一审就案涉工程在孔爱方与凯盛公司之间适用“96定额”予以结算，并无不当，本院予以确认。孔爱方有关适用“03定额”予以结算的主张，理据不足，本院不予支持。另外，关于工程造价数额的认定问题，孔爱方在一审中明确表示同意继续适用山东求实工程咨询有限公司出具的造价鉴定意见，故一审依据该鉴定意见确认温泉工程价款为11053966.64元，并无不当，本院亦予以确认。关于垫付农民工工资数额的认定问题。凯盛公司以2012年1月12日三方协议、1200000元收据、437200元收据、660000元收据以及记账凭证、银行缴费凭证以及1260000元保证金收据等为据主张替孔爱方垫付温泉工程农民工工资5013898元。孔爱方对此不予认可，提出保证金实际交纳主体非凯盛公司、相关款项未实际发放等质疑，但并未提供有效证据证实。一审在综合考虑凯盛公司提交的协议、收据以及孔爱方与工人签字确认的工资表、保证书等证据及政府协调解决农民工工资的实际情况，认定云顶公司提供资金2000000元、政府调度凯盛公司在威海交纳的所有项目农民工保证金1260000元垫付孔爱发农民工工资3260000元，合理有据，本院予以确认。孔爱方有关凯盛公司仅垫付1200000元农民工工资的主张，无证据证实，本院不予支持。关于已付工程款数额的问题。凯盛公司主张截止2011年年底向孔爱方支付温泉工程工程款5919319.52元，包括2011年7月21日前凭证记载的3282601.52元以及2011年7月21日后凭证记载的7330718元中的2636718元。孔爱方对此不予认可，主张上述凭证凯盛公司在桥头工程案件申请再审时均作为证据予以提交，不应认定为温泉工程款。首先，在桥头工程案件中孔爱方自认工程款数额7981000元，该案仅凭孔爱方自认对桥头工程已付款作出认定，并未就凯盛公司已付工程款在桥头工程与温泉工程中作出区分，在该案申请再审时亦未就凯盛公司有关超付工程款的主张及提交的相关凭证作出认定，据此，孔爱方有关凯盛公司在本案中提交的相关凭证中记载金额均是桥头工程工程款的主张，理据不足，本院不予支持；其次，一审在咨询专家意见后，根据温泉工程、桥头工程施工工期区别以及工程通常的进度与产值情况，认定凯盛公司主张2011年7月21日后向温泉工程付款2636718元，具有一定可信度与参考价值；再次，孔爱方虽主张凯盛公司在本案中主张的已付款均包含在另案桥头工程孔爱方自认已付款数额中，但并未提供有效证据证实付款事实，且孔爱方作为温泉工程、桥头工程的实际施工人，在该两个工程均未结算完毕的情况下，将所收到的已付款全部自认于桥头工程中的主张，亦与常理不符。据此，在双方均不能就付款情况提供更加详尽的证据证实的情况下，一审综合考虑现有证据、当事人相关陈述以及建设工程施工惯例、江苏法院在桥头案件中对有关凭证反映的付款事实未进行审理等情况，酌定凯盛公司已付工程款数额为5000000元，较为适当，本院对此亦予以确认。孔爱方另以相关证据未经出示、质证为由对一审程序提出质疑，但该质疑与经双方签字确认的一审笔录记载并不相符，故孔爱方该主张，无证据证实，本院亦不予支持。综上所述，孔爱方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由孔爱方负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  张丽萍审判员  郭林涛二〇二〇年十二月二日书记员  刘双双