广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4568号上诉人（原审被告）：广州市白云区城市管理和综合执法局。住所地：广东省广州市白云区******************。法定代表人：冯志锋，局长。委托代理人：朱岚，该局工作人员。委托代理人：官少鸣，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻国胜，男，1971年5月5日出生，汉族，身份证住址安徽省芜湖市无为县******************，公民身份号码342************716。委托代理人：刘雄滔，广东南磁律师事务所律师。上诉人广州市白云区城市管理和综合执法局（以下简称白云区城管局）因被上诉人喻国胜诉其行政强拆行为一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2428号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，喻国胜为涉案广州市白云区**********（即A7栋，以下简称涉案房屋）的产权人。白云区城管局执法人员分别于2018年8月22日、9月4日、9月26日、11月5日向喻国胜发出《责令限期改正通知书》，主要内容为喻国胜在悦星街13号进行违法改建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项之规定，责令喻国胜立即停止违法行为并自行拆除违法部分。但上述通知书均没有明确指出涉案房屋违法建设具体部位及面积。2018年11月13日，白云区城管局对上述涉案房屋进行部分强制拆除，之前没有经过白云区政府批准，也没有作出强制拆除决定，而且在强制拆除过程中没有制作笔录及物品清单等。2018年12月28日，广东合准检测鉴定有限公司作出合准鉴字〔2018〕1661号《房屋结构可靠性检测鉴定报告》，注明：四、原始资料调查、图纸复核及现场检查情况（三）建筑物现场检查情况2.上部承重结构（3）……部分砼梁、板构件出现拆除现象，且被拆除的砼梁、板构件废料堆积在下一结构层楼面。详情如下：（3.1）负一结构层：1～2×A～C轴区域砼板被拆除。（3.2）第一结构层：1～2×C～E轴区域南侧、北侧砼梁与板交接处均出现渗水现象。（3.3）第二结构层：1～2×1/B～2/B轴区域砼梁、板构件被拆除。（3.3）第二结构层：1～1/1×C～E轴区域天花板北侧出现渗水现象。（3.4）第二结构层：1～2×2/B～C轴区域砼板西南角出现开裂现象。（3.5）第三结构层：1～2×H～J轴区域砼梁、板构件被拆除。（3.6）第三结构层：1～2×1/B～2/B轴区域砼梁、板构件被拆除。（3.7）第四结构层：1～2×H～J轴区域砼梁、板构件被拆除。（3.8）第五结构层：1～2×E轴砼梁构件中部出现多条“U”型裂缝，缝宽约0.1mm～0.2mm。（3.9）第五结构层：1～3/1×E～1/G轴区域砼梁、板构件被拆除。（3.10）第五结构层：1～2×1/C～E轴区域砼梁、板构件被拆除。……八、鉴定结论。综上所述，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GC50292-2015），喻国胜房屋的可靠性等级评定为Ⅲ级，可靠性不符合本标准对Ⅰ级的要求，显著影响整体承载功能和使用功能；应采取措施，且可能有极少数构件及时采取措施。另查明，原审庭审过程中，白云区城管局提供了广州市规划和自然资源局白云区分局于2019年7月11日作出的穗规划资源云函〔2019〕2074号《广州市规划和自然资源局白云区分局关于协助核查金沙街星汇金沙悦星街13号101房资料的复函》，注明经核查，来函所述建筑经《建设工程规划验收合格证》（穗规验证〔2013〕470号）通过规划验收，详见附图。该栋建筑已办理产权登记，具体以产权登记为准。……附件为穗规验证〔2013〕470号《建设工程规划验收合格证》及相关图纸。其中上述合格证内建设项目名称栏注明“34幢3层住宅楼工程（自编A1-A22、C1-C6、D17-D22栋）”，而所附图纸均为A型A-1栋结构的图纸。经现场勘验，涉案房屋相邻别墅存在斜顶或平顶的情况。该范围内只有喻国胜的涉案房屋部分被拆除，被拆除的剩余材料均堆放在涉案房屋内，并未清走。房屋天台及相应被拆除部分上均有楼板等被拆除物，放置在喻国胜认为合法产权部分内。涉案房屋在其所在别墅排中列第二栋（喻国胜自称为A7栋），而相邻标注A6栋的房屋旁边有空位，之后另有一排别墅，与白云区城管局陈述的A-1栋位置图存在不同之处。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”白云区城管局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市城市规划条例》第三十八条规定：“建设工程经核发建设工程规划许可证后，确需修改立面、结构设计和变更使用性质、功能布局的，必须报原审批城市规划部门批准。竣工投入使用的建（构）筑物，未报经城市规划部门批准，不得改变使用性质和擅自开（堵）外墙门窗、封闭阳台、搭建棚盖或在天台上建设建（构）筑物。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；……”本案中，白云区城管局虽然作出了多份《责令限期改正通知书》认定喻国胜涉案房屋内存在违法建设，但其并未提供充分的证据证实涉案房屋违法建设部位及面积，即使白云区城管局在庭审期间提供的建筑物结构户型图也只是反映喻国胜小区A-1栋户型房屋的验收情况，其至今无法证实涉案房屋是属于平顶还是斜顶建筑。经原审法院现场勘验，喻国胜所在小区存在斜顶或平顶房屋的情况，且白云区城管局只对喻国胜涉案房屋进行拆除，故白云区城管局强制拆除喻国胜涉案部分房屋认定事实不清、证据不足。另外，白云区城管局没有尽到审慎注意义务，将被拆除后的材料堆放在涉案房屋未被拆除部位，经鉴定该行为导致显著影响喻国胜房屋整体承载功能和使用功能。再者，白云区城管局在强制拆除过程中没有对现场制作笔录，也未能举证证实其已明确测绘核定涉案房屋合法与违法部位，即白云区城管局不能证明其只对违法部位拆除并没有损害合法部位，在喻国胜提供鉴定报告证实涉案房屋受损的情形下，白云区城管局应承担举证不能的责任，因此白云区城管局对涉案房屋进行强制拆除并造成喻国胜涉案房屋合法部分受损的行政行为违法。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”第二十条第一款、第二款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、县级市、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区、县级市人民政府批准强制拆除的，由区、县级市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。”第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。……”城市管理综合执法机关在执法过程中，发现违法建设当事人没有按照要求在规定期限内自行拆除违法建筑物的情况下，虽有权采取强制拆除措施，但在实施该强制拆除措施前，应当呈报区、县级市以上人民政府批准才能实施。本案中，白云区城管局对涉案房屋实施强制拆除前并没有书面作出强制执行决定等认定具体应拆除部位及面积，也没有对喻国胜进行书面公告、催告并告知应拆除范围和享有陈述、申辩权以及给予合理的履行期限等，此外其也未报请白云区政府批准，故白云区城管局对涉案房屋进行强制拆除的程序明显不当。至于白云区城管局强制拆除喻国胜涉案房屋的部位，因为白云区城管局不能提供证据予以证实，故按照喻国胜提供的鉴定报告内注明被拆除的部位予以认定。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认广州市白云区城市管理和综合执法局于2018年11月13日强制拆除喻国胜所有的广州市白云区**********负一结构层1～2×A～C轴区域砼板，第二结构层1～2×1/B～2/B轴区域砼梁、板构件，第三结构层1～2×H～J轴区域砼梁、板构件，第三结构层1～2×1/B～2/B轴区域砼梁、板构件，第四结构层1～2×H～J轴区域砼梁、板构件，第五结构层1～3/1×E～1/G轴区域砼梁、板构件，第五结构层1～2×1/C～E轴区域砼梁、板构件的行政行为违法。上诉人白云区城管局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决在被上诉人喻国胜对涉案房屋存在违法拆除行为的情况下，仍按照被上诉人提供的鉴定报告直接认定上诉人拆除被上诉人涉案房屋的部位，属于认定事实不清。1.上诉人在原审期间已举证证明被上诉人明显存在拆除涉案房屋屋面层斜坡屋顶并加建成第四层、扩建第二层后阳台、第三层前阳台、后阳台等违法建设行为。涉案房屋本为3层建筑物，但根据上诉人在原审举证期限内提交的证据可知，涉案房屋出现的拆除、加建、扩建等行为，已远远超出被上诉人主张的室内装饰范畴。期间，虽然经上诉人的派出机构金沙洲街城管执法队控停，但在2018年8月开始，被上诉人继续对涉案房屋进行违法建设，违法情形主要包括拆除斜坡屋顶并建成第四层、将第二层的后阳台、第三层的前阳台、后阳台进行扩建、改建。金沙洲街城管执法队于2018年8月22日、2018年9月4日、2018年9月26日、2018年11月5日分别向被上诉人出具并送达四份《责令限期改正通知书》，要求被上诉人停止违法建设，并自行拆除违法建设部分，其中在2018年9月4日、2018年11月5日出具的《责令限期改正通知书》中，已明确要求被上诉人自行拆除后阳台、楼顶梯间、违法改建的阳台。但是，被上诉人拒不停止违法建设仍然继续抢建。为遏制被上诉人的违法建设势头，避免其将违法建设建成造成严重后果，上诉人的派出机构金沙洲街城管执法队依照《广州市违法建设查处条例》第十七条规定，对涉案房屋的违法建设部分实施强制拆除行政强制措施，强制拆除的部位主要包括屋面斜坡加建部分、第二层后阳台、第三层前阳台、后阳台扩建、改建部分。但，原审判决没有采纳上诉人的关于拆除部位的意见，直接按照被上诉人提供的鉴定报告注明被拆除的部位予以认定上诉人的拆除部位。鉴于此，上诉人认为原审判决认定的事实没有依据，属于认定事实不清。2.关于上诉人在2018年11月13日强制拆除的涉案房屋部位，属于事实情形，依法应当由被上诉人承当举证责任，现被上诉人并没有提供有效证据证明上诉人存在“拆除负一层结构层1-2×A-C轴区域砼板、第四层结构层1-2×H-J轴区域砼梁、第五层结构层1-3/1×E-1/G轴区域砼梁、板构件，第五层结构层1-2×1/C-E轴区域砼梁、板构件”情形。鉴定报告建立在违法建设的基础上，比如鉴定报告称该栋建筑物为4层，已超过其房产证载明的楼层，则该鉴定报告的真实性、合法性均无法确认。退一步而言，按照该鉴定报告的上述描述的部位被拆除也仅仅是一种客观状态，并不能证明由上诉人所拆除。按照上诉人提供的证据显示，被上诉人对涉案房屋存在拆除、改建、扩建等违法情形，其中上诉人在2018年11月13日实施涉案强制拆除时，被上诉人已先行拆除了合法产权部位之“屋面层斜坡屋顶”。因此，原审判决依据被上诉人提供的鉴定报告认定事实，属于认定事实不清。3.被上诉人的违法建设行为已将涉案房屋的合法部位和违法部位混同，上诉人在实施强制拆除过程中已履行审慎注意义务。需要说明的是，按照上诉人提供的证据之涉案房屋建设过程中照片（被上诉人在庭审中已予以确认），被上诉人对涉案房屋的确存在拆除后建设行为。由于被上诉人的拆除、加建、改建等行为，已将其中部分合法产权范围内的建筑部位进行拆除，同时在扩建、加建也造成涉案房屋的合法部位和违法部位形成混同，从技术上很难予以区分。但对在建抢建违法建设查处，具有紧迫性，过度强调区分合法部位和违法部位将影响执法效率，甚至放纵违法建设。具体到本案，上诉人在2018年11月13日实施行政强制时已采取必要的审慎注意义务，同时也多次责令被上诉人自行拆除，在被上诉人继续抢建的情况下才对涉案房屋的违法部位进行拆除，并没有对合法部位进行拆除。另，被上诉人实施违法建设，因此导致其违法建设部分被拆除剩下的材料依法应当由被上诉人自行清理。上诉人在拆除后已通知被上诉人清理，被上诉人也知悉材料堆放在涉案房屋，依法应当及时清理，因其没有清理造成的损失系其过错造成，与上诉人没有关系。二、被上诉人经多次责令停工仍继续抢建违法建设，对此上诉人有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《广州市违法建设查处条例》第十七条规定及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制，但原审判决认为上诉人应当依据《行政强制法》第三十五条规定，属于适用法律错误。综上，上诉请求：1.撤销原审判决并驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人喻国胜在二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”以及根据《广州市违法建设查处条例》第十七条、第二十条第一款、第二款的规定，针对当事人不停止建设的，应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，城市管理综合执法机关有权依法强制拆除，但城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。本案上诉人白云区城管局对涉案房屋进行部分强制拆除前，未报白云区政府批准，亦未按照《广州市违法建设查处条例》第二十二条的规定履行公告、催告，在强制拆除过程中没有制作笔录及物品清单等；且上诉人白云区城管局未提供证据证明其在调查过程中有收集证据认定涉案房屋内的违法建设部位及面积。故原审判决以被诉行政行为所认定事实不清、证据不足，程序明显不当而确认该行政行为违法的处理正确。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，上诉人白云区城管局应对作出的行政行为负有举证责任。但白云区城管局并未举证证明其实际拆除了涉案房屋的哪些部位，应承担举证不能的不利后果，原审判决采纳喻国胜提供的鉴定报告内注明被拆除的部位予以认定被诉强制行为内容并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人白云区城管局的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市白云区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年一月十六日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡