新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)新01执异205号 申请人（案外人）：刘伟，男，1970年2月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。 被申请人（申请执行人）：新疆正茂建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区西后街**。 法定代表人：冯家海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林仕俊，男，该公司项目经理。 被执行人：乌鲁木齐鑫凯达建材有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区建设局院内/div> 法定代表人：张凯，该公司总经理。 本院在执行乌鲁木齐仲裁委员会（2018）乌仲裁字第0264号裁决一案过程中，申请人刘伟向本院提出不予执行仲裁裁决申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年10月20日进行了听证，申请人刘伟的委托诉讼代理人孙继江，申请执行人新疆正茂建筑安装有限公司（以下简称正茂公司）法定代表人冯家海及委托诉讼代理人林仕俊，被执行人乌鲁木齐鑫凯达建材有限公司（以下简称鑫凯达公司）法定代表人张凯参加了听证。现已审查终结。 申请人刘伟称，请求裁定不予执行乌鲁木齐仲裁委员会（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决第四项。事实与理由：一、乌鲁木齐仲裁委员会（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决第四项中所涉及的水磨沟风情大酒店根本不存在，实际该建筑是鑫凯达公司位于本市××区的原建筑及后来加建的两层。根据新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）于2016年11月21日作出生效的（2016）新民终333号民事判决，我对该建筑物及房产的拍卖、变卖或折价在石磊偿还我借款2,000万元、支付利息680万元、支付违约金2,374,999.92元范围内享有优先受偿权。二、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条明确规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”按照该规定，正茂公司只能就其承建工程部分折价或者拍卖款优先受偿，而本案中早已抵押给我的水磨沟区温泉西路745号公31栋1至3层不是正茂公司承建的，故正茂公司对此不享有优先受偿权。三、由于涉案建筑的承包人正茂公司在2012年至2014年加建时未办理合法手续，加建部分至今仍属于违章建筑，且违法加建致使该建筑已成危楼，因该建筑性质上属于违法建筑，不能通过合法的拍卖程序而使其合法化。 被申请人正茂公司称，我公司认可乌鲁木齐仲裁委员会（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决中所涉及我公司施工的水磨风情大酒店的地址就在××区，我公司对原建筑的1-3层全部拆除，加建部分都是有合同的。且我公司与鑫凯达公司签订《建设工程施工合同》及进场施工的时间均早于刘伟借款、鑫凯达公司抵押涉案建筑物1-3层的时间。故刘伟请求不予执行乌鲁木齐仲裁委员会（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决第四项的理由不成立，请求法院驳回其请求。 被执行人鑫凯达公司称，我公司股东白英（石磊的妻子）独资购买了涉案建筑物并登记在我公司名下，但对其他事宜，我公司不清楚，希望法院依法裁判。 本院审查查明，2012年5月20日，正茂公司与鑫凯达公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为水磨风情酒店，工程地点水磨沟温泉西路745号，承包范围为包工包料，开工日期2012年5月20日，竣工日期2014年5月20日，合同价款1,500万元。合同订立地点为乌鲁木齐水磨沟区温泉西路。双方约定签字盖章后生效，合同价款调整方法为图纸变更、现场经济签证，按一类工程取费标准，本工程无预付款，垫支到主体竣工。主体完工支付总价的30%，该工程全部竣工支付97%，工程变更及现场签证增加按一类工程取费标准，竣工验收与结算按图纸变更及现场经济签证。争议解决方式按提交合同签订地仲裁委员会仲裁。合同签订后，正茂公司组织进场施工。2012年7月4日，鑫凯达公司（发包人）与西部建筑抗震勘察设计研究院（设计人）签订《建设工程设计合同（一）》，西部建筑抗震勘察设计研究院承担酒店改造工程设计，建设规模为7层，建筑面积约7500平方米。2014年4月28日，鑫凯达公司向正茂公司发出《停工通知》，称公司因建设资金不到位，同意涉案工程于2014年4月28日停工，待建设资金到位后再复工。2015年5月18日，正茂公司与鑫凯达公司就施工的已完工程进行结算，结算定案工程款为17,748,632.60元，该工程款至今未向正茂公司支付。2018年9月10日，正茂公司以欠付工程款为由向乌鲁木齐仲裁委员会提交仲裁申请书，要求鑫凯达公司给付其工程款及延期付款利息，并享有涉案工程优先受偿权。2019年11月22日，乌鲁木齐仲裁委员会作出（2018）乌仲裁字第0264号裁决书，裁决：一、解除正茂公司与鑫凯达公司于2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》；二、鑫凯达公司向正茂公司支付工程款17,748,632.60元；三、鑫凯达公司按17,748,632.60元工程款的年息6%向正茂公司支付自2018年9月10日至实际给付日止的工程款欠款利息；四、正茂公司在鑫凯达公司欠付17,748,632.60元工程款范围内对涉案工程（水磨沟风情大酒店）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。该案请求标的额22,141,419.16元，裁决给付标的17,748,632.60元，给付标的占请求标的80.2%，该案仲裁费142,087元（正茂公司已预付），由正茂公司承担19.8%即28,133.23元，鑫凯达公司承担80.2%即113,953.77元。以上合计鑫凯达公司向正茂公司支付17,862,586.37元，自该裁定书送达后十日内一次性付清，逾期按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。仲裁裁决生效后，因鑫凯达公司未履行生效法律文书所确定的义务，正茂公司向本院申请强制执行，执行案号为（2020）新01执103号。2020年4月10日，本院作出（2020）新01执103号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人鑫凯达公司在银行、信用社或其他金融机构账户中的存款17,947,849.37元（其中执行标的17,862,586.37元、案件执行费85,263元）；二、冻结、划拨被执行人鑫凯达公司应负担的迟延履行期间（至实际付款日期止）加倍债务利息及执行中实际支出的费用；三、如上述款项不足，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人鑫凯达公司相应价值的财产。2020年4月21日，本院向乌鲁木齐市不动产登记中心送达协助执行通知书，轮候查封被执行人鑫凯达公司名下位于乌鲁木齐市××区的房产及相应的土地使用权；查封期限为三年，自2020年4月21日至2023年4月20日止。在执行过程中，刘伟提出不予执行乌鲁木齐仲裁委员会作出（2018）乌仲裁字第0264号裁决书的第四项的书面申请。 另查明，刘伟与石磊、鑫凯达公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，查明如下事实：2013年11月18日，刘伟（甲方）与石磊（乙方）、鑫凯达公司（丙方）签订借款协议，约定：一、乙方向甲方借款人民币2,000万元，借款期限自2013年11月19日起至2014年5月18日止，分两期提供支付，分段计息，期限为六个月。二、借款利率为28%（年利率），按月对应日结清利息。三、丙方自愿为乙方上述借款担保，担保方式为丙方名下房产一幢，该房产位于乌鲁木齐市××区，建筑面积为3336平方米。担保期限为借款合同到期后两年。四、甲、丙双方与房产管理部门办理完房屋抵押登记手续后，甲方将2,000万元借款分批打入乙方账户。五、乙方到期不能归还借款，应当向甲方承担借款额的20%违约金。因乙方违约造成甲方损失（包括律师费）由乙方承担。刘伟、石磊在该协议上签字，鑫凯达公司在该协议上盖章。同日，刘伟又与石磊、鑫凯达公司达成借款补充协议，载明：鉴于2013年11月18日三方签订的借款2,000万元的借款协议中，丙方自愿用其名下房产一幢，位于乌鲁木齐市××区（建筑面积为3336平方米）作为担保抵押；该幢房产实际产权面积为8568.64平方米，其中自行加盖的5232.64平方米的产权面积未作产权登记，由于该次担保抵押值不足，丙方同意将未登记的5232.64平方米的产权面积一并担保抵押。担保期限为借款合同到期后两年。三方在该补充协议上签字盖章。2013年11月21日，鑫凯达公司及刘伟对鑫凯达公司名下的位于乌鲁木齐市××区（建筑面积为3336平方米）的房产办理了抵押登记，并在乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心办理房屋他项权利证。刘伟于2013年11月19日、20日、29日通过其个人账户分别向石磊个人账户汇入500万元、500万元、1,000万元，共计2,000万元。刘伟因该案支出律师代理费264,025元。对刘伟主张借款补充协议中涉及被告自行加盖的5232.64平方米房屋行使抵押权优先受偿，本院认定上述加盖房屋至今仍属无合法手续的建筑，故以上述无合法手续房产作为抵押物所签订的抵押协议属无效的民事行为，刘伟对上述房屋主张抵押权优先受偿的请求，不予支持。2016年2月29日，本院作出（2015）乌中民一初字第106号民事判决，判决：一、石磊偿还刘伟借款2,000万元；二、石磊支付刘伟借款利息680万元；三、石磊支付刘伟逾期还款违约金280万元；四、石磊支付刘伟律师代理费264,025元；五、刘伟对鑫凯达公司位于乌鲁木齐市××区，建筑面积为3336平方米房产的拍卖、变卖或折价在上述第一判项、第二判项、第三判项的借款本息及违约金范围内享有优先受偿权；六、驳回刘伟的其他诉讼请求。以上石磊应向刘伟给付款项合计29,864,025元，石磊于本判决生效后十日内付清，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案诉讼标的29,864,025元，给付标的29,864,025元，占诉讼标的100%，案件受理费191,120.13元（刘伟已预交），由石磊负担。因石磊不服该判决，向新疆高院提出上诉。新疆高院于2016年11月21日作出（2016）新民终333号民事判决书，判决：一、维持本院（2015）乌中民一初字第106号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项，即：“一、石磊偿还刘伟借款2,000万元；二、石磊支付刘伟借款利息680万元；四、石磊支付刘伟律师代理费264,025元；六、驳回刘伟的其他诉讼请求”；二、变更本院（2015）乌中民一初字第106号民事判决第三项“石磊支付刘伟逾期还款违约金280万元”为“石磊支付刘伟逾期还款违约金2,374,999.92元”；三、变更本院（2015）乌中民一初字第106号民事判决第五项“刘伟对鑫凯达公司位于乌鲁木齐市××区，建筑面积为3336平方米房产的拍卖、变卖或折价在上述第一判项、第二判项、第三判项的借款本息及违约金范围内享有优先受偿权”为“刘伟对鑫凯达公司位于乌鲁木齐市××区，建筑面积为3336平方米房产的拍卖、变卖或折价在石磊偿还刘伟借款2,000万元、支付利息680万元、支付违约金2,374,999.92元范围内享有优先受偿权”。以上款项，石磊于该判决生效后十日内付清，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案一、二审案件受理费205,040.13元，由石磊负担202,169.57元，刘伟负担2,870.56元。因石磊、鑫凯达公司不履行上述生效民事判决所确定的义务，刘伟申请强制执行，后该执行案件被新疆高院指定至乌鲁木齐铁路运输中级人民法院执行，案号为（2017）新71执125号，并查封已办理抵押登记的乌鲁木齐市××区，查封期限自2017年6月28日至2020年6月27日。2020年6月23日，乌鲁木齐铁路运输中级人民法院对上述涉案房产予以续封，查封期限三年，自2020年6月23日至2023年6月22日。 认定上述事实有《建设工程施工合同》《建设工程设计合同（一）》、（2018）乌仲裁字第0264号裁决书、（2020）新01执103号执行裁定书及协助执行通知书、（2016）新民终333号民事判决书、（2017）新71执125号执行裁定书及协助执行通知书、听证笔录存卷为证。 本院认为，本案的争议焦点是申请人刘伟申请不予执行（2018）乌仲裁字第0264号裁决书的第四项是否符合法律规定。 《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条规定“案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的,应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料,并符合下列条件:（一）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁,损害其合法权益;（二）案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结;（三）自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。”第十八条规定“案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或利益主体；（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实；（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。” 本案中关于正茂公司是否对涉案工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据相关法律规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。本案中，根据已生效的新疆高院（2016）新民终333号民事判决及他项权证，证实刘伟对位于乌鲁木齐市××区，建筑面积为3336平方米房产的拍卖、变卖或折价在石磊偿还刘伟借款2,000万元、支付利息680万元、支付违约金2,374,999.92元范围内享有优先受偿权，并于2013年11月21日依法办理了抵押登记。已生效的民事判决中亦认定在已有房屋产权登记证书的涉案建筑物的1至3层自行加盖的面积5232.64平方米房屋属于无合法手续的建筑，未取得不动产所有权。同时，鑫凯达公司与正茂公司签订《建设工程施工合同》及鑫凯达公司与西部建筑抗震勘察设计研究院签订《建设工程设计合同（一）》，印证正茂公司改、扩建的工程项目中包括刘伟已办理抵押登记并享有优先受偿权的房产部分，无产权手续的案涉标的物，无法进行评估拍卖，属于不宜折价、拍卖的范围，建设工程价款优先受偿权无法实现。故（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决主文第四项作出“正茂公司在鑫凯达公司欠付17,748,632.60元工程款范围内对涉案工程（水磨沟风情大酒店）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。”与事实不符，且损害案外人刘伟的合法权益。刘伟申请不予执行（2018）乌仲裁字第0264号仲裁裁决主文第四项的请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十七条、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条、第十八条、第二十二条第三款之规定，裁定如下： 不予执行乌鲁木齐仲裁委员会作出的（2018）乌仲裁字第0264号裁决书的第四项事项。 如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请复议。 审判长 黎 剑 审判员 邓 颖 审判员 陈晓春 二〇二〇年十二月三日 书记员 郭婷婷