甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1457号上诉人（原审原告）：敦煌市华荣国际大酒店有限责任公司，统一社会信用代码91620982316126435B。法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，男，该公司法务部经理。被上诉人（原审被告）：敦煌市富康家具有限责任公司，统一社会信用代码9162098292514265XM。法定代表人：运某。委托诉讼代理人：张某，甘肃竭诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某2，甘肃竭诚律师事务所律师。上诉人敦煌市华荣国际大酒店有限责任公司（以下简称华荣大酒店）因与被上诉人敦煌市富康家具有限责任公司（以下简称富康家具公司）定作合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2019）甘0982民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华荣大酒店法定代表人刘某1及其委托诉讼代理人王某，被上诉人富康家具公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华荣大酒店上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由富康家具公司承担。事实及理由：1.一审法院对本案事实没有查清。富康家具公司违约在先，没有按照合同约定时间交货，延期73天，也没有按照合同约定的验收方法、验收标准和程序通知华荣大酒店验收，而是分三批延期交付。华荣大酒店就质量验收标准和质量不达标、家具安装不到位问题当场向富康家具公司提出异议，富康家具公司当场认可，经华荣大酒店同意派员进行长达一年的维修和调换。华荣大酒店2017年1月13日和同年9月18日两次付款均为富康家具公司维修调换后及时付款，不存在延期付款情况。因此一审认定双方均未按照约定时间履行各自义务，均存在违约情形，属于认定事实不清。2.富康家具公司先履行抗辩权不成立。合同约定华荣大酒店按国家标准验收后付款，富康家具公司送货并安装。富康家具公司在华荣大酒店未对定作家具进行验收的前提下强行送货，违背合同约定程序，因此华荣大酒店不存在先履行付款义务之说，富康家具公司先履行抗辩权不成立。3.申请二审法院责令富康家具公司依法例行第三方检测，从而认定定作物是否达到国家标准。4.华荣大酒店存在损失，由富康家具公司赔偿损失于法有据。一审期间，经法院委托评估机构评估，华荣大酒店在2016年6月10日至2016年8月23日期间预期收益损失为498821元。因富康家具公司交付家具质量造成损失，应由第三方检测鉴定后确定。华荣大酒店虽未取得特许经营许可，但从事经营住宿业是敦煌市委市政府为迎接敦煌文博会接待外宾需要而特许项目，是敦煌市旅游局定点接待单位，可合法经营。且特种行业许可证被延期批准与富康家具公司延期交货有直接关系。富康家具公司答辩称：一、华荣大酒店关于“本案事实没有查清”和“富康家具公司存在两处违约”的上诉理由不符合客观事实，依法不能成立。1.根据双方签订的加工定作合同，送货前由华荣大酒店在富康家具公司验收完付货款40万元，付款后由富康家具公司送货安装，剩余货款于2016年12月20日前全额付清。但华荣大酒店除按期支付10万元预付款外，送货前的40万元货款和安装后的剩余货款均未全额付清。特别是在富康家具公司全部交付货物后，尾款分文未付，因此，华荣大酒店在合同履行归责中属于过错方和违约方。而富康家具公司正是基于华荣大酒店未履行先付款义务，行使合法的抗辩权，没有在约定的时间交付安装，并不存在违约行为。2.富康家具公司称“华荣大酒店就质量验收标准和家具质量及安装不到位当场向富康家具公司提出异议，富康家具公司当场认可”的上诉理由也不符合事实，富康家具公司从未见到或听到华荣大酒店在合同履行中提出过所谓的异议。3.一审法院认为“双方均未按约定的时间履行各自的义务，均存在违约情形”的裁判结论是不正确的。二、华荣大酒店认为富康家具公司未经验收，强行交货的上诉理由没有事实依据。富康家具公司为华荣大酒店加工定作的宾馆家具均有产品合格证随货同行。华荣大酒店定作家具时资金周转困难，在富康家具公司加工产品完成通知验收交货时，华荣大酒店迟迟不能按约定交付货款。富康家具公司为照顾本地企业合作关系，在华荣大酒店多次请求照顾关照的前提下，分批次将家具送到华荣大酒店进行配送安装。如果华荣大酒店不同意送货，富康家具公司不可能将家具交付。三、华荣大酒店“申请二审法院责令富康家具公司依法例行第三方检测，依法认定定作物是否达到国家标准”的上诉理由没有法律依据。根据产品质量法、合同法及相关法律规定，对产品质量提出异议均有严格明确的期限。华荣大酒店已经占有和正常使用定作家具多年，现又提出对产品质量进行检测，于法无据。四、华荣大酒店的上诉请求没有法律基础，现行法律并没有关于有偿双务合同中，一方当事人合法正当行使抗辩权而应承担违约责任并向对方赔偿损失的规定。五、华荣大酒店的上诉请求不具有合法性。1.华荣大酒店在其诉求主张的期间内，未取得合法经营资质，不是主张权利的适格主体。国家工商总局全国企业信息公示平台数据显示，华荣大酒店自成立后到2017年7月21日期间，还没有取得旅馆业对外营业的合法资质，其定作家具仅仅是经营前筹备活动，当时尚不能对外合法经营，其主张的2016年6月10日至8月23日期间的经济损失没有合法性基础。2.华荣大酒店私自开业的行为违反了特种行业的强制性法律规定，其主张索赔经济损失也不具有合法性。国家工商总局全国企业信息公示平台数据显示，华荣大酒店在2016年10月18日才获取了敦煌市食品药品监督局关于“预包装食品销售、热食品制售”的行政许可。2017年10月24日，华荣大酒店因未进行环境影响评价登记表备案擅自开工建设并投入运营被行政处罚。从而证明，截止到2017年7月，华荣大酒店都没有完全获得特种行业准许开业的行政许可，尚不具备合法营业的资质。因其未获批准擅自经营的违法性，也导致了其诉求主张不具有合法性。综上，请求二审院依法驳回华荣大酒店的全部上诉请求，维持一审判决。华荣大酒店向一审法院提出诉讼请求：富康家具公司赔偿迟延交付定制家具的直接经济损失683280元（暂按入住率50%的标准计算，最终以相关部门的鉴定报告数据为准）。一审法院认定事实：2016年5月10日，富康家具公司与华荣大酒店签订加工定作合同一份，合同约定：华荣大酒店向富康家具公司订购宾馆配套家具106套，总金额为860000元，合同签订时华荣大酒店预付货款100000元，交货时间为2016年6月10日；送货前由华荣大酒店在富康家具公司验收完付款400000元，付款后送货安装，剩余货款360000元于2016年12月20日全部付清，若不能按约定时间付清，由华荣大酒店承担过期每日1200元的银行利息；若一方违约，由违约方承担责任及对方的全部损失。合同签订后，华荣大酒店依约向富康家具公司支付预付款100000元。2016年7月15日，富康家具公司将加工制作好的第一批家具送至华荣大酒店，但未安装。后富康家具公司陆续送货，截止2016年8月23日，富康家具公司将家具全部送装完毕。华荣大酒店于2016年8月12日、2017年1月13日、2017年9月18日共计支付货款300000元。2017年8月23日，华荣大酒店签署家具清单，双方确认家具款合计为827290元。2017年12月6月，富康家具公司以华荣大酒店未支付货款向一审法院提起诉讼，法院支持了其支付货款及迟延付款利息23339元的请求。在富康家具公司的诉讼中，华荣大酒店以富康家具公司迟延交货提出反诉，由于未按法院指定的期限提交损失鉴定申请，也未提交其他证据证明其损失，其反诉请求被驳回。2018年3月20日，华荣大酒店以富康家具公司迟延交货存在违约，请求赔偿其损失，并请求对其损失予以评估。经酒泉市海信评估有限公司评估，华荣大酒店在2016年6月10日至2016年8月23日期间客房损失为人民币498821元。另查明，华荣大酒店于2014年9月5日成立，成立时申报并获批的经营范围：酒店信息咨询、企业形象策划、户外广告制作服务。2015年1月7日，华荣大酒店进行了第一次经营范围的变更，变更后的经营范围是酒店信息咨询。2017年7月21日，进行了第二次经营范围的变更，变更后的经营范围为：住宿、餐饮、饮品的加工销售等。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方在履行合同过程中是否存在违约；2.华荣大酒店请求的经济损失是否成立；3.华荣大酒店的诉请是否应予以支持。一、关于双方在履行合同过程中是否存在违约。双方约定的交货时间为2016年6月10日，付款时间为验货后付400000元。富康家具公司交付第一批货物的时间为2016年7月15日，送装完毕的时间为2016年8月23日；华荣大酒店分别于2016年8月12日、2017年1月13日、2017年9月18日分三次付款300000元，双方均未按约定的时间履行各自的义务，均存在违约情形。二、关于华荣大酒店请求的经济损失是否成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。根据以上法律规定，履行合同不符合约定的，在履行了合同义务，对方还有其他损失的，应当赔偿损失；损失包括合同履行后可以获得的利益，但损失额不得超过另一方订立合同的预见。本案中双方订立定作宾馆家具的合同，富康家具公司未按合同约定的时间交付货物，后又交付了约定的货物，属违约后又履行了合同义务，应承担的损失也应为合同义务之外的损失。华荣大酒店据此诉请富康家具公司承担合同履行后可以获得利益损失于法有据，其诉请的权益成立。三、华荣大酒店的诉请是否应予以支持。华荣大酒店诉请富康家具公司承担因迟延履行损失(预期收益)的请求虽成立，但其请求承担损失的依据不足。（一）双方在履行合同过程中均未按约定履行义务，但根据双方的约定，华荣大酒店履行付款义务在先，华荣大酒店未按约定履行付款义务，富康家具公司可以行使先履行抗辩权对抗华荣大酒店的交货请求。另根据双方签订定作合同的性质，在华荣大酒店未履行付款义务时，富康家具公司可以行使留置权留置定作物。富康家具公司虽有迟延交货的违约事实，但其有法定的抗辩理由对抗华荣大酒店的违约请求。（二）华荣大酒店请求的损失为合同履行后可以获得利益即宾馆客房的收益，但华荣大酒店在双方履行合同期间（2016年6月10日至2016年8月23日）并未取得合法的旅馆业经营许可，其不具备经营住宿业取得收益的资质，也就不存在富康家具公司按期履约其可以获取合法的客房收益的利益。因此，华荣大酒店请求富康家具公司承担逾期交货的损失，依据不足，应予以驳回。综上所述，华荣大酒店与富康家具公司签订的家具定作合同，自签订时成立并生效，对双方具有约束力。双方在履行合同过程中均未按约定履行各自的义务，但富康家具公司未按期交货具有法定的抗辩理由对抗华荣大酒店的违约请求，其违约责任因法定抗辩而免除。华荣大酒店请求富康家具公司承担损失于法无据，应予以驳回。华荣大酒店的诉称，其酒店经营住宿业是敦煌文博会需要经市旅游局等单位准许的，并非无合法依据。住宿业是特许行业，只有经相关部门审查准许之后才可以进行营业，旅游局并非住宿业特许审批单位，其行为并不能代替行政许可，也不能对抗行政许可。华荣大酒店诉请其客房的逾期收入为合法收入无证据证实亦不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第六十六条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十四规定，判决：驳回敦煌市华荣国际大酒店有限责任公司赔偿损失的诉讼请求。案件受理费10633元、鉴定费24000元，由敦煌市华荣国际大酒店有限责任公司承担。本院二审期间，富康家具公司未提交新证据，华荣大酒店围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。华荣大酒店提交以下证据：1.从网络上下载的中华人民共和国GB/3324-1995木制家具标准，拟证明富康家具公司没有按照合同第二条约定的验收标准对定作家具执行付款前验收程序。经质证，富康家具公司认为该证据是华荣大酒店自行下载，无有关部门证明文件，且与本案没有关联性，对其真实性和关联性均不认可。经审查，该证据内容真实性无法确认，且与华荣大酒店的证明目的缺乏关联性，本院对该证据不予采信。2.华荣大酒店2016年6月、7月、8月三个月工资表，载明支出工资合计101683元，拟证明富康家具公司延期73天交货给华荣大酒店造成的经营管理直接损失。经质证，富康家具公司提出工资表中没有领取人签字，所列人员信息无法判定真实性，无所列职工劳动合同和社保清单佐证，不能证实其证明目的，对真实性、关联性均不认可。经审查，该证据无其他证据相互印证，真实性无法确认；因华荣大酒店经营范围不仅仅为住宿业，故该工资表与住宿业受损之间无必然关联，本院对该证据不予采信。3.甘肃省农村信用合作社股份有限公司沙州支行对华荣大酒店贷款利息扣息回单，金额为388875元，拟证明富康家居公司延期73天交货给华荣大酒店造成的经营直接损失。经质证，富康家具公司认为从银行扣息回单无法反映本金数额和贷款用途，与本案没有关联性，不予认可。经审查，该证据与本案争议事实无关联性，本院不予采信。4.华荣大酒店2016年6月、7月、8月三个月水电费发票，总金额7484.87元，拟证明富康家具公司延期73天交货给华荣大酒店造成的经营直接损失。经质证，富康家具公司认为水电费的票据不能反映使用时间段，与本案没有关联性。经审查，华荣大酒店经营范围不仅仅为住宿业，故该水电费与住宿业之间无必然关联；且华荣大酒店主张预期经济损失原因为其未能正常营业，而水电费发票证明其营业使用，前后矛盾，本院对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。另查明，华荣大酒店在2017年6月1日取得《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，于2017年6月14日取得特种行业经营许可证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：1.富康家具公司是否存在违约情形，其先履行抗辩权是否成立；2.华荣大酒店主张的预期经济损失是否成立，如成立该如何认定；3.华荣大酒店主张的预期经济损失是否应由富康家具公司承担法律责任。关于富康家具公司是否存在违约情形，其先履行抗辩权是否成立的问题。双方签订加工定作合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。按照合同约定，双方履行合同主要义务的顺序应为合同签订时华荣大酒店预付货款100000元、华荣大酒店在富康家具公司验收定作货物、华荣大酒店支付货款400000元、富康家具公司送货安装、华荣大酒店支付尾款360000元。华荣大酒店主张按照合同约定应先验货再付款，在没有经过验货程序的前提下，华荣大酒店不存在履行付款义务，富康家具公司属于违约在先。经审查，对定作货物进行验收是合同约定赋予甲方华荣大酒店的合同权利，相对于此乙方富康家具公司应履行配合验货的义务，此义务外观表现为消极行为，即在华荣大酒店按合同约定验货时，富康家具公司应提供验货场所、质量标准资料等便利条件，并不得无故阻止或故意设置障碍妨碍华荣大酒店进行验货。现华荣大酒店没有提交证据证实富康家具公司不履行提供便利条件等配合义务，也没有证据证实富康家具公司无故阻止或设置障碍妨碍其进行验货，故华荣大酒店认为富康家具公司没有经过验货程序属于违约行为的主张不能成立。鉴于此，华荣大酒店应按照合同约定，先履行支付货款400000元的合同义务，再由富康家具公司送货安装。根据已查明事实，华荣大酒店除预付款外，第一次付款时间为2016年8月12日，其后于2017年1月13日、2017年9月18日分别付款2次，三次共付款300000元，付款时间与合同约定2016年6月10日均有延迟。富康家具公司交付第一批货物的时间为2016年7月15日，送装完毕的时间为2016年8月23日。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，在双方合同约定了履行顺序，华荣大酒店未按时履行付款义务，富康家具公司有权拒绝其交付货物的履行要求。据此，富康家具公司先履行抗辩权成立，其迟延交付货物的行为虽从表观上看不符合合同约定，但因行使先履行抗辩权而未构成合同违约。关于华荣大酒店主张的预期经济损失是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，可得利益应具有未来性、期待性、现实性的特点，也就是说，只要合同如期履行，可得利益就会被当事人所取得。本案中，华荣大酒店起诉主张的预期经济利益应属可得利益，华荣大酒店于2017年6月先后取得公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证和特种行业经营许可证，根据《旅馆业治安管理办法》的规定，华荣大酒店在取得上述两证之前不能合法经营，故其主张2016年6月10日至8月23日期间的经济损失，由于没有合法经营资质导致客观上无法取得。华荣大酒店提交的敦煌市旅游局出具的文博会接待及保障酒店用房名单于2016年8月20日下发，因无特殊说明，该名单下发之后华荣大酒店方可享受相关政策，因此华荣大酒店认为敦煌市政府因举办首届文博会对宾馆业有特殊政策，从而其在2016年6月10日至8月23日可以对外经营的主张不能成立，本院不予支持。综合以上分析，华荣大酒店主张的预期经济损失不能成立。关于华荣大酒店主张的预期经济损失是否应由富康家具公司承担法律责任。如前所述，富康家具公司不存在违约行为，华荣大酒店主张预期经济损失也不成立，因此华荣大酒店主张的预期经济损失不应由富康家具公司承担法律责任。关于双方提出异议的其他问题。1.本案案由问题。富康家具公司认为一审法院案由确定不当，本案应确定为承揽合同纠纷。按照《民事案件案由规定》，承揽合同纠纷属于第三级案由，其项下包含加工合同纠纷、定作合同纠纷等7个第四级案由，结合双方争议事实和法律关系，本案案由同时符合承揽合同纠纷和定作合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中“第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由”的要求，一审法院将本案案由确定为定作合同纠纷并无不当。2.华荣大酒店所提涉案家具质量问题。华荣大酒店所提由法院责令富康家具公司委托第三方机构进行质量鉴定的上诉主张，已超出其一审诉讼请求的范围，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院不做审查。3.定作家具按时交付与特种行业经营许可证办理之间的关联问题。华荣大酒店主张公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证和特种行业经营许可证延期办理，是因为富康家具公司未能按时交付定作家具。经审查，富康家具公司于2016年8月23日将定作家具全部送装完毕，华荣大酒店次日即接受客人入住，华荣大酒店申请办理上述两证的时间为2017年6月，与家具交付时间之间相隔达9个多月，且华荣大酒店提交的证据无法证明富康家具公司按合同约定时间2016年6月10日交付家具后，华荣大酒店即可在其诉讼主张期间内办理完毕上述两证件，故华荣大酒店该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10633元，由上诉人敦煌市华荣国际大酒店有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇二〇年一月十九日书记员 李 雪