辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2521号上诉人(一审反诉被告)：闫功军，男，1955年9月26日出生，汉族，农民，现住址：葫芦岛市建昌县。被上诉人(一审反诉原告)：牛振东，男，1974年11月27日出生，汉族，农民，现住建昌县杨树湾子乡顾家屯村后杨树湾子二组54号。上诉人：牛海军，男，1970年7月10日出生，汉族，农民，现住建昌县杨树湾子乡河东村****。上诉人闫功军、牛海军因与被上诉人牛振东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建昌县人民法院(2020)辽1422民初1245号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。闫功军向本院提起上诉称，一、撤销一审判决中的第二项，改判牛振东依法承担赔偿责任；二、撤销一审判决中的第三项，牛振东支付的救治款借款的认定；三、由二被上诉人连带赔偿上诉人的经济损失344385元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，是建立在偏听偏信的基础之上，不是真实客观全面的事实反映；庭审中，出庭作证的证人当中有两个证人是被告人的亲属，该二人的证人证言应依法不予采信，而顾立安是在现场的证人。二、上诉人与被告牛海军不认识，上诉人去牛海军家拆墙作业，是上诉人闫功军的“老板”亦即本案的被告牛振东召集而至，工具由牛振东提供，我们这些干活儿的只管出劳务，工钱拿多少也是由牛振东通知大伙并由他经手发放，这样的运行模式已经持续的进行了七、八年直至事发，到了出事故的时候怎么就百般开脱呢?一审时原告闫功军对事实的叙述，加上被告牛海军的辩称，都不约而同的说明拆墙的活儿是承包给被告牛振东的。按照证据优势规则也应该给予认定被告牛振东是承包人。三、事故发生之前，根本就没有人力劝上诉人不要对危险的墙体实施破拆。当时上诉人正在对房山墙实施作业，由于振动的传导作用或者是因为结构的应力作用，后墙坍塌致上诉人遭受伤害。这个过程中上诉人并无过错和过失，完全是意外事件。四、送医救治中，被告牛振东先行支付的费用一审认定为借款关系没有法律依据和事实依据。牛海军向本院提出上诉称：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回闫功军对我的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人是将施工工程承给牛振东，闫功军等人系牛振东雇佣，报酬由牛振东与闫功军等人约定，闫功军与寂诉人没有形成雇佣关系，一审判决由上诉人赔偿无事实及法律依据。牛海军的答辩意见同上诉意见。闫功军的答辩意见同上诉意见。牛振东就闫功军、牛海军的上诉答辩称：牛海军为接受劳务一方的主体，牛振东及闫功军均是提供劳动一方主体，牛振东并非接受劳务一方，无需承担任何责任，请二审法院驳回上诉，维持原判。闫功军向一审法院提出诉讼请求：一、医疗费等各项损失344385元并承担连带赔偿责任。二、诉讼费用由二被告承担。牛振东向一审法院提出反诉请求：一、请求判令被告闫功军返还原告牛振东垫付的医疗费用共计人民币43833.53元。二、请求判令本案诉讼费由被告闫功军承担。一审法院审理查明的事实：牛振东与牛海军系家族叔侄关系，原告闫功军常年从事建筑工作。2019年8月，被告牛海军家需要拆房子、打地面，牛海军遂找到牛振东，让牛振东联系干活工人，与牛振东一起施工。技术工每人每天200元工资，力工每人每天100元工资。之后牛振东找到原告闫功军及刘兆军、顾立安、马副余、陈振顺、顾立书等工人，并告知了雇工人、施工项目、劳务费用等情况。2019年8月28日7时许，牛振东、闫功军和其他工人开始施工，在拆除耳房山墙时将山墙底部掏空，山墙由于与后墙互相牵拉不倒，闫功军用电镐钻墙，由于振动导致山墙与后墙一起倒塌，将闫功军砸伤。原告当即被送往建昌县人民医院包扎处置，并于当日转入沈阳市骨科医院治疗，诊断为：1、双下肢多发性开放性骨折；2、足部开放性损伤伴骨折；3、右足部脱套伤。住院75天，二级护理。事发当日，牛振东为原告垫付了建昌县人民医院救护车及处置费合计3833.53元。事发次日，牛振东又通过银行转账支付给原告4万元医疗费。此纠纷经原、被告双方协商未果，原告于2020年6月3日诉至本院。诉讼中原告申请法院委托对身体致残程度进行鉴定。经葫芦岛市中级人民法院委托，大连科华司法鉴定中心接受委托后于2020年8月5日作出(2020)大科司临鉴字第531号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人闫功军，已构成一处十级伤残。2、误工期限为自受伤之日起至本次鉴定前一日止，护理期限为自受伤之日起至本次鉴定前一日止，营养时限为90天。3、双侧胫腓骨骨折，内外固定物尚未取出，需一次性给予手术取固定物费用15000元，或按实际发生费用支付。原告支付鉴定费2440元，检查费150元。综上，原告因此次损伤发生各项损失如下：医疗费183305.93元(包括沈阳骨科医院医疗费179091.4元，建昌县人民医院医疗费4214.53元)，误工费16121元(误工343天×2020年辽宁省农业人口日均工资47元/天)，护理费16121元(护理343天×2020年辽宁省农业人口日均工资47元/天)，住院伙食补助费7500元(住院75天×100元/天)，营养费4500元(90天×50元/天)，交通费750元(75天×10元/天)，残疾赔偿金50912元(2020年辽宁省全体居民人均可支配收入31820元×20年×10%)，精神损害抚慰金5000元。以上合计：284209.93元。一审法院认为：闫功军作为农民工在外出从事雇佣活动时受害，对外形成雇佣关系，本院应依据中华人民共和国侵权责任法的相关规定确定赔偿责任。本案双方争议的焦点问题是二被告谁是原告的雇主，对此依据现有证据可认定如下事实：1、被告牛海军家系原告从事雇佣活动的地点，拆除牛海军家房山墙是雇佣工作的一项内容；2、雇佣劳动报酬由被告牛海军支付；3、被告牛振东并未组织固定的工程队，虽召集工人从事雇佣活动，但自己也从事雇佣活动，同工同酬；4、被告牛海军辩称将拆墙工程承包给被告牛振东，未能提供承包合同等证据，该辩解意见也与其他工人的证言相悖；5、鉴于二被告之间的亲属关系，被告牛振东辩称出于家族关系帮忙召集工人松散务工的事实与常理相符。综合以上事实本院依法认定原告闫功军在被告牛海军家从事雇佣劳动，双方之间形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受害，要求被告牛海军承担赔偿责任，符合法律规定，依法应予支持。原告要求被告牛振东承担雇佣赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案相关证据可以认定，原告闫功军在山墙墙体已被掏空的情况下，无视自身安全，使用电动工具危险作业，振动墙体导致垮塌，伤及自身，行为具有重大过错。被告牛海军作为雇主，在工人工作时不在现场监工，对错误危险操作未能制止，行为具有过错。被告牛海军作为雇主应承担主要赔偿责任，原告闫功军也应根据其过错程度自负部分责任。关于原告的二次手术费用，根据鉴定报告的意见和公平原则，原告可待手术费用实际发生后另行主张权利。关于被告牛振东提起的反诉请求，一审法院审查认为，反诉原告牛振东不是反诉被告闫功军的雇主，其没有赔偿义务，为救助闫功军所垫付的医疗费用，反诉被告没有继续占有的法律依据，依法应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百零六条、第一百三十四条(七)项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及相关司法解释之规定，判决如下：一、被告牛海军赔偿原告闫功军医疗费183305.93元、误工费16121元、护理费16121元、住院伙食补助费7500元、营养费4500元、交通费750元、残疾赔偿金50912元、精神损害抚慰金5000元、鉴定及检查费费2590元，合计286799.93元的60%，即172080元。二、驳回原告闫功军要求被告牛振东赔偿损失的诉讼请求。三、原告(反诉被告)闫功军返还被告(反诉原告)牛振东垫付的医疗费用43833.53元。上述款项于本判决生效后十日内付清或返还。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由被告牛海军承担750元，由原告闫功军承担500元；反诉费250元，由原告(反诉被告)闫功军承担。本院经审理查明：二审期间，建昌县人民法院于2020年11月30日送交给本院（2020）辽1422民初1245号民事裁定书一份，将（2020）辽1422民初1245号民事判决中第5页、第7页中计算错误的残疾赔偿金予以更正。更正后，闫功军经济损失中残疾赔偿金为：63,640.00(31,820.00元×20年×10%)元，加上鉴定费及检查费2,590.00元,闫功军总经济损失合计：299,527.93元。牛海军赔偿闫功军经济损失179,716.76(299,527.93X60%)元。二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是闫功军与谁形成雇佣关系；二是闫功军的的经济损失如何承担。对此，结合双方的诉辩主张及本案的相关证据，本院逐一分析论证如下：首先，关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。牛海军抗辩称闫功军等人是受雇于牛振东的,其与闫功军等人不存在雇佣关系,但未能提供证据证明,依照上述规定,应承担举证不能的不利后果。经审查一审相关证据可知，与闫功军一起到牛海军家出劳务的工人证实,闫功军是受雇于牛海军的,牛振东虽召集工人出劳务，但其也同样提供劳务，同工同酬，未从闫功军等人的劳务费中赚取差价，据此，本院依法认定闫功军与牛海军之间存在雇佣关系。其次，关于第二个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，在山墙墙体已被掏空的情况下，闫功军忽视自身安全，使用电动工具危险作业致墙体垮塌，自身存在过错。牛海军作为雇主，施工时理应作好安全提示和安全防范措施，但其却对施工现场疏于管理，亦存在过错。综合上述分析，牛海军、闫功军应按各自的过错承担相应责任，一审法院酌定牛海军承担60%的赔偿责任并无不当。再次，关于牛振东提出的反诉请求，因牛振东在本案中不承担赔偿责任，其请求返还垫付费用应予支持。综上，对牛海军、闫功军提出的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审法院用裁定更正了闫功军经济损失中残疾赔偿金的数额，最后确定牛海军应赔偿闫功军经济损失179,716.76元，一审法院对闫功军的诉求并未全部支持，遗漏了对其他未支持部分诉求的裁决，故应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持建昌县人民法院(2020)辽1422民初1245号民事判决第一、二、三项及诉讼费承担部分；二、增加一项:驳回闫功军的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清或返还。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1,250.00元，由牛海军承担625.00元，由闫功军承担625.00元。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  郭逸群审判员  刘亚伟二〇二〇年十二月二日书记员  岳欣彤本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。