湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0281民初4260号原告：肖绪红。委托诉讼代理人：肖仙桃，湖北百思得律师事务所律师。被告：刘宣鹏。被告：湖北楚风园林古建筑有限公司，住所地：湖北省大冶市东风东路**。法定代表人：徐新伟，公司经理。委托诉讼代理人：黄青忠、袁敦镇，湖北湛月律师事务所律师。第三人：山东魏集古村落旅游文化有限公司，，住所地：山东省滨州市惠民县魏集镇魏集村法定代表人：马国华，公司经理。原告肖绪红与被告刘宣鹏、湖北楚风园林古建筑有限公司（以下简称“楚风公司”）和第三人山东魏集古村落旅游文化有限公司（以下简称“魏集公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告到庭参加了诉讼，第三人魏集公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖绪红向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同支付原告劳务报酬393569.10元，并以393569.10元为基数，按6%的年利率支付自2018年7月11日至实际付清之日的利息；2、判令第三人魏集公司对上述款项承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月26日，被告楚风公司与第三人魏集公司签订《建筑工程施工合同协议书》，约定由被告楚风公司承包施工第三人魏集公司开发建设的魏集古村落项目，被告刘宣鹏作为该项目的负责人、项目经理，代表楚风公司在协议上签字。2016年6月，被告刘宣鹏作为被告楚风公司的负责人，将该项目中的一栋四合院以包工不包料的形式承包给原告施工。2016年10月1日工程完工，被告刘宣鹏仅给付了部分人工工资。2018年7月10日，双方经核算对账后，被告刘宣鹏代表被告楚风公司向原告出具欠条一张，载明“今欠到肖绪红魏集古村落人工工资915600元，己付432030.9元，下欠:483569.1元。”该欠条由刘宣鹏亲自书写并签字。2019年3月4日，原告多次向两被告催讨无果后，向法院提起诉讼。后经多方协商,于2019年3月28日签订《协议》，第三人魏集公司替被告垫付了劳务费90000元，原告于2019年4月2日申请撤回了起诉。但两被告至今仍欠原告劳务费393569.1元。原告认为，原告实际施工了魏集古村落项目，项目承包方楚风公司和欠条出具人刘宣鹏应当支付劳务费393569.1元。根据2019年3月28日签订的《协议》，第三人魏集公司应对上述款项承担连带给付责任。为维护原告合法权益，请判如所请。被告刘宣鹏辩称：一、原告主张的劳务费金额不实，应当以发包方审计面积作为计算依据，每平方米700元计算，原告主张的金额多了十几万元；二、原告是由我聘请从事劳务，与楚风公司无关。涉案合同中的印章，是由我提供几个公司名称，我的合伙人张恒选择其中一个名称刻制的。被告楚风公司辩称：一、本案所涉的《建筑工程施工合同协议书》是由被告刘宣鹏和第三人魏集公司签订，我公司不是该合同的当事人，与本案无任何利害关系，不是适格被告；二、原告是由被告刘宣鹏聘请从事劳务，应由被告刘宣鹏支付劳务报酬，我公司不应承担支付责任。综上，请法院依法驳回原告对我公司的起诉。第三人魏集公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。双方当事人有争议的事实是：一、涉案合同印章是否属于被告楚风公司启用印章；二、劳务费金额如何确定；三、魏集公司是否承诺支付肖绪红劳务费。一、涉案合同印章是否属于被告楚风公司启用印章被告楚风公司认为，我公司没有授权刘宣鹏以我公司名义承接魏集公司古村落工程项目，刘宣鹏与魏集公司签订施工合同使用的印章不是我公司启用印章。我公司保留追究其私刻盗用我公司印章刑事责任的权利。为证明主张事实，楚风公司向本院提交了大冶市公安局治安大队的“准予行政许可决定书”、“印章启用证明”，证明楚风公司从2005年4月5日至2019年11月14日在大冶市公安局备案启用的四枚印章，与被告刘宣鹏与第三人魏集公司签订施工合同加盖的印章不一致。被告刘宣鹏认为，我不是楚风公司员工，也没有与楚风公司协商挂靠或借用该公司名义承接魏集公司古村落工程，没有从楚风公司借用印章。涉案合同中的印章，是由我提供几个公司名称，我的合伙人张恒选择其中一个名称刻制的。原告肖绪红认为：1、被告楚风公司没有对涉案合同中加盖的印章与其公司备案启用印章不一致申请司法鉴定，无法排除涉案合同中的印章不是楚风公司的印章，应承担举证不能的后果；2、楚风公司在2018年收到山东省惠民县人民法院应诉通知时，就已经知道刘宣鹏和张恒用其公司名义在第三人魏集公司承接古村落，该公司已经应诉并履行完毕判决确定的义务。即使刘宣鹏私自使用该公司名义承接工程，该公司至今没有采取报警或提起诉讼的方式维护权益，也应视为该公司默认刘宣鹏使用公司名称承接工程。本院认为，公司印章分备案启用印章和未经备案启用印章。（一）是否属于备案启用印章。被告楚风公司提供的大冶市公安局治安大队“准予行政许可决定书”和“印章启用证明”两份证据，可以证明该公司备案使用印章的字体和排版，与刘宣鹏和魏集公司2016年6月26日签订施工合同使用的印章明显存在差别。本院认为无需司法鉴定即可判定涉案合同使用的印章不属于楚风公司备案启用印章；（二）是否属于未经备案启用印章。被告楚风公司认为公司除启用备案印章外，没有私自启用其他印章，更未授权刘宣鹏刻制公司印章。被告刘宣鹏庭审中承认与魏集公司签订施工合同的印章是合伙人张恒找人刻制，不是楚风公司启用印章。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在被告楚风公司提供证据证明了公司备案启用印章与涉案合同使用印章不一致，且被告刘宣鹏承认未经楚风公司同意擅自刻制使用该公司名称印章后，如原告肖绪红继续主张涉案合同印章属于楚风公司启用印章，则应对该事实承担举证责任。案件审理中，原告没有提供证据证实涉案合同中的印章属于楚风公司未经备案启用的印章。因此，本院认定涉案合同中使用的印章不属于楚风公司启用印章。二、劳务费金额如何确定原告肖绪红认为，被告刘宣鹏与我协商是每平方700元劳务费，2018年7月10日，双方对账后刘宣鹏向我出具欠条确认劳务费为915600元，已付劳务费432030.9元,下欠483569.1元。2019年3月，魏集公司支付劳务费90000元，刘宣鹏合计支付了522030.9元，仍欠393569.1元。为证明主张的事实，原告向本院提交了刘宣鹏2018年7月10日出具的“欠条”一份；被告刘宣鹏认为，原告提供的欠条是我出具和签字，但原告主张的劳务费金额不实，应当以发包方审计面积作为计算依据，每平方米700元计算，我已付原告劳务费522030.9元，原告主张的未付金额多了十几万元。本院认为，原告肖绪红与被告刘宣鹏双方没有签订书面劳务合同，但双方承认口头协商劳务报酬为每平方米700元。被告刘宣鹏向原告出具的欠条中，确认了劳务费金额为915600元。被告刘宣鹏反驳原告的劳务费金额不实，但未能提供任何证据加以证明，其抗辩原告劳务费总金额不符的主张，证据不足，不予采信。本院认定原告肖绪红的劳务费总额为915600元，刘宣鹏已付522030.9元，仍欠393569.1元。三、魏集公司是否承诺支付肖绪红劳务费肖绪红认为，2019年3月28日，魏集公司与楚风公司及包括他在内的五家施工队签订《协议》，约定由魏集公司垫付他们五家施工队各9万元，肖绪红等人承诺不再发生上访事件。魏集公司和楚风公司承诺在2019年5月15日完成重新审计，在审计结果出来后15个工作日内，按实际发生工程量，由魏集公司和楚风公司据实垫付。该协议的约定说明魏集公司承诺了支付我们五家施工队剩余劳务费。被告楚风公司认为，我公司没有承诺支付肖绪红等施工队工人的劳务费，是刘宣鹏个人承诺，应由刘宣鹏个人承诺支付责任。魏集公司是否承诺与我公司无关。本院认为，2019年3月28日，魏集公司与楚风公司及包括肖绪红在内的五家施工队签订的《协议》中，魏集公司仅承诺先期垫付肖绪红等人各9万元，该垫付义务已经完成。魏集公司在该协议中承诺在2019年5月15日完成工程的重新审计，没有对肖绪红等人剩余劳务费的垫付义务作出承诺。因此，肖绪红认为魏集公司承诺支付剩余劳务费的事实，证据不足，不予认定。本案争议的主要焦点是：一、刘宣鹏雇请肖绪红提供劳务能否认定为代表楚风公司的职务行为；二、楚风公司是否构成默认刘宣鹏使用公司名称；三、肖绪红能否认定为法律意义上的“实际施工人”。一、刘宣鹏雇请肖绪红提供劳务能否认定为代表楚风公司的职务行为。本院认为，首先，刘宣鹏不是楚风公司员工；其次，刘宣鹏雇请肖绪红提供劳务时，没有证据证明他以楚风公司名义进行协商，也没有出示楚风公司的任何委托手续；第三，双方协商地点不是在楚风公司办公区，没有证据证明刘宣鹏构成表见代理。因此，刘宣鹏雇请肖绪红提供劳务的行为无法认定为代表楚风公司的职务行为。二、楚风公司是否构成默认刘宣鹏使用公司名称。肖绪红认为，楚风公司在2018年收到山东省惠民县人民法院应诉通知时，就已经知道刘宣鹏和张恒用其公司名义在第三人魏集公司承接古村落工程，该公司已经应诉并履行完毕判决确定的义务。即使刘宣鹏存在私自使用该公司名义承接工程，但该公司知道后没有采取报警等合理方式维护权益，应视为该公司默认刘宣鹏使用公司名称承接工程。本院认为，被告楚风公司是否事后允许刘宣鹏继续使用公司名称承接工程，应以楚风公司与刘宣鹏之间是否达成继续使用的协议为判断依据，而不应适用默认推理的方式。维护公司合法权益方式有多种，楚风公司没有及时选择报警的方式追究刘宣鹏的责任，与楚风公司是否默认刘宣鹏继续使用公司名称并不能等同。原告肖绪红的上述推理没有事实和法律依据，本院不予采纳。三、肖绪红能否认定为法律意义上的“实际施工人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人与名义上的承包人相对应，一般指非法转包合同、违法分包合同、借用（挂靠）资质签订合同的承包人。一般应具备下列情形：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资和接受工程款行为。而本案原告系受刘宣鹏雇请带领一支施工队伍为刘宣鹏提供劳务，材料的购买、工程款的收取、合同的签订等都未参与，不具备实际施工人的认定条件。综上所述，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告肖绪红接受被告刘宣鹏的雇请提供劳务，双方形成劳务合同关系。原告提供劳务后，被告刘宣鹏应当支付劳务费，逾期支付，构成违约。原告肖绪红与被告刘宣鹏于2018年7月10日结算后，由刘宣鹏向肖绪红出具欠条，注明欠肖绪红劳务费483569.1元，之后，魏集公司垫了90000元，下欠393569.1元未能支付。尽管双方在欠条中未约定支付期限，但原告肖绪红主张的系劳务费，且工程在2016年已经完工，被告刘宣鹏本应在工程完工后及时结算并付清劳务费，但刘宣鹏长期拖欠未付。因此，原告肖绪红要求被告刘宣鹏立即支付393569.1元劳务费的请求，理由充分，应予支持。刘宣鹏向肖绪红出具欠条的行为可以视为双方之间就劳务合同结算后达成了新的债权债务协议，原告肖绪红要求被告刘宣鹏按照6%的年利率支付逾期付款利息损失的主张，符合法律规定，予以支持。原告肖绪红要求被告楚风公司与被告刘宣鹏对剩余劳务费及损失承担共同支付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。原告肖绪红要求第三人魏集公司对被告刘宣鹏剩余劳务费及损失承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘宣鹏于本判决生效之日起十日内支付原告肖绪红劳务费393569.1元，并以393569.1元为基数，按6%的年利率支付自2018年7月11日至劳务费实际付清之日的利息；二、驳回原告肖绪红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7558元，原告肖绪红负担200元，被告刘宣鹏负担7358元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  柯 彬人民陪审员  张远发人民陪审员  刘琼青二〇二〇年一月三日书 记 员  柯 亭