山西省高级人民法院   行政判决书   （2019）晋行终876号   上诉人（原审被告）中国银保监会山西监管局，住所地：山西省太原市迎泽大街**。   法定代表人朱某，局长。   委托代理人曹某，中国银保监会山西监管局主任科员。   委托代理人彭某，山西玉业律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）武某1,男,1971年9月8日出生,汉族,原农业银行太原市分行河西支行行长,现住太原市小店区中幅院****1102。   委托代理人武某2，男，1944年8月6日出生，汉族，住太原市，系武某1之父。   上诉人中国银保监会山西监管局因武某1诉其行政处罚一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   原判查明，2017年12月13日，中国银保监会山西监管局根据信访举报，对农业银行山西省分行营业部员工涉嫌参与非法吸收公众存款案及存在领导监督、管理等问题进行了行政处罚立案登记。2018年5月3日，中国银保监会山西监管局对武某1等17人作出晋银监罚告字【2018】8号《行政处罚意见告知书》，拟对武某1处警告并罚款8万元。2018年5月30日，中国银保监会山西监管局作出了晋银监罚决字【2018】5号《行政处罚决定书》，认为武某1原任职单位中国农业银行股份有限公司太原市北城支行“严重违反审慎经营规则”规定，对该单位作出“责令改正，罚款50万元”的处罚。2018年9月10日，中国银保监会山西监管局再次作出晋银监告字【2018】11号《行政处罚意见告知书》，拟对武某1作出“取消高管任职资格2年”处罚决定。武某1不服向中国银保监会山西监管局提出听证申请。中国银保监会山西监管局经听证后于2019年1月25日作出晋银保监罚字【2019】8号《行政处罚决定书》，决定认为，“武某1原任职单位多名员工参与推介销售未经批准代理销售的华盛金道公司涉嫌非法集资产品，或为该公司提供转账、结算等金融服务并收取好处费，引发集资群众群体性事件，严重损害农业银行声誉，危害辖区内金融秩序，承担直接管理责任”。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十八条的规定，对武某1作出“取消高管任职资格2年”的处罚。   另查明，武某1于2010年5月14日至2014年8月6日任中国农业银行太原市北城支行行长。   原判认为，首先，一、中国银保监会山西监管局于2017年12月13日立案，于2018年5月30日对武某1原任职单位作出晋银监罚决字【2018】5号《行政处罚决定书》，于2019年1月25日对武某1作出晋银保监罚字【2019】8号《行政处罚决定书》。武某1在被处罚单位任职时间是2010年5月14日至2014年8月6日，即使是武某1在任职期间内存在违法行为，其已于2014年8月6日调离了原单位。中国银保监会山西监管局对武某1作出的处罚已超过二年。根据《行政处罚法》第二十九条第一款的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”二、2018年5月3日，中国银保监会山西监管局对武某1等17人作出晋银监罚告字【2018】8号《行政处罚意见告知书》，拟对武某1处警告并罚款8万元。武某1在收到该告知书后并未对该处罚意见提出异议。虽然中国银保监会山西监管局对该案做了补充调查，但在对武某1原任职单位的处罚事实并未改变的情况下，于2018年9月10日再次作出晋银监告字【2018】11号《行政处罚意见告知书》，拟对武某1作出“取消高管任职资格2年”。中国银保监会山西监管局对武某1作出的处罚变更随意性太强且缺乏法律和事实依据。三、中国银保监会山西监管局的行政处罚案件立案时间是2017年12月13日，于2018年5月30日对单位作出晋银监罚决字【2018】5号《行政处罚决定书》，却又于2018年5月3日作出晋银监罚告字【2018】8号《行政处罚意见告知书》，于2018年9月10日再次作出晋银监告字【2018】11号《行政处罚意见告知书》，于2019年1月25日对武某1作出晋银保监罚字【2019】8号《行政处罚决定书》，中国银保监会山西监管局的处罚案件不规范，程序违法。   综上，中国银保监会山西监管局于2019年1月25日对武某1作出的晋银保监罚字【2019】8号《行政处罚决定书》，缺乏事实和法律依据，程序违法，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（六）项的规定，判决：撤销中国银保监会山西监管局作出的晋银保监罚字【2019】8号《行政处罚决定书》对武某1“取消高管任职资格2年”的处罚。   中国银保监会山西监管局的上诉请求：1、撤销一审判决;2、改判为驳回武某1的诉讼请求;3、本案诉讼费用由武某1承担。事实与理由:一、原判认定事实错误。(一)被诉处罚决定的处罚时效符合法律规定。原判认定“被告对原告的处罚己超过二年”，该认定错误。理由：1、《行政处罚法》规定的时效截止点是“发现”违法行为时,而不是“立案”时。(1)2015年11月16日,上诉人收到山西省信访局来访事项转送单,11月18日即开始调查处理工作。(2)2015年11月16日,上诉人收到农业银行山西省分行营业部报送的《关于山西华盛金道贵金属回购兑付问题导致其客户到我行聚众闹访群体性事件的紧急报告》,11月18日即开始着手调查处理。2016年6月23日,上诉人就调查处置具体情况向原中国银监会报送了《山西银监局关于华盛金道贵金属经营有限公司客户集体上访农业银行山西省分行相关情况的报告》。(3)2016年2月26日,太原市公安局经侦支队对华盛金道贵金属经营有限公司涉嫌非法吸收公众存款立案。2016年4月5日,山西省公安厅向上诉人通报公安机关立案和检察院起诉情况。由此可见，2015年11月，上诉人就已经发现了农行系统及相关人员存在的违规行为,并组织开展调查处理工作。且根据群众信访举报,后经调查认定属实。因此按照《行政处罚法》第二十九条第一款的规定,上诉人对农行系统内控严重不足，员工管理不到位发生员工代销华盛金道涉嫌非法集资产品或为其提供金融服务收取好处费的违规行为进行立案查处,未超过行政处罚时效,对相关责任人员的行政处罚也未超过行政处罚时效。因此,一审认定处罚已超过二年时效的认定错误。(二)两份《行政处罚意见告知书》不存在“随意性太强”的问题。2018年5月3日,上诉人向被上诉人等17人送达了《行政处罚意见告知书(晋银监罚告字〔2018〕8号)》，拟对被上诉人处警告并罚款8万元。17名拟被处罚人员中有11人向上诉人提交陈述申辩意见或听证申请及相关证据,上诉人组织开展调查核实工作。根据陈述申辩意见、听证意见及核查情况,上诉人行政处罚委员会经集体审议,认为调查取证过程中并未发现上级行存在统一安排部署相关违规行为的情形及证据,直接管理责任主体应该是12个基层行的时任行长(包括被上诉人)。为了严格执行《行政处罚法》第四条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”上诉人再次作出《行政处罚意见告知书》(晋银监罚告字〔2018〕1l号),送达拟被处罚人员,并依法保障被上述人武某1的陈述申辩及听证权利。故两份《行政处罚意见告知书》对当事人权利义务并未发生实质影响,不存在原审判认定的“随意性太强且缺乏法律和事实依据”情形。(三)原审判决混淆了5号、8号《行政处罚决定书》。上诉人对违规机构和责任人员分别作出行政处罚决定。2018年5月30日上诉人针对金融机构作出(晋银监罚决字〔2018〕5号)《行政处罚决定书》。2018年5月3日和2018年9月10日上诉人作出的两份告知书是针对17名责任人员(包括武某1)的告知书。2019年1月25日上诉人作出的《行政处罚决定书》(晋银保监罚决字〔2019〕8号)是在《行政处罚决定书》(晋银保监罚决字〔2018〕5号)是在认定机构违规前提下,对17名责任人员作出的处罚决定。因此，对责任人员(包括武某1)的行政处罚决定书自始至终只有一份,就是晋银保监罚决字〔2019〕8号。《行政处罚意见告知书》并不对拟处罚人员的权利义务发生实质影响,不存在“一事二罚”情形,不存在程序违法情形。两次《告知书》送达后,上诉人都高度重视拟被处罚人员的陈述申辩意见,并且依法保障听证权利,不存在原审判决认为的“处罚案件不规范,程序违法”的问题。二、原审判决适用法律错误。原审适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(六)项规定撤销被诉处罚决定明显错误,其应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,驳回原告的诉讼请求。   武某1答辩称，一、原判认定上诉人作出的处罚决定缺乏事实依据是正确的。（一）太原市中级人民法院（2018）晋01刑初93号刑事判决认定，“员工在银行营业范围和其职责以及营业场所之外，私自介绍帮助华盛公司非法吸收公众存款”纯属个人行为。（二）上诉状记载“我局行政处罚委员会集体审议认为，在调查取证过程中并未发现上级行存在统一安排部署相关违规行为的情形及证据”，同时也没有答辩人违法的相应证据。因此，华盛公司非法吸收公众存款的违法行为与答辩人所在支行没有关联。二、原判认定被诉处罚决定违反《行政处罚法》第二十九条的规定是正确的。（一）上诉人作出的晋银监罚告字〔2018〕8号行政处罚决定载明“农行山西省分行向中国银保监会山西监管局报送案件确认报告2017年11月28日至12月1日涉嫌农行员工3人参与非法吸收公众存款”，该证据充分证明上诉人于2017年12月13日以前并未发现金融机构违法。因此，原判认定的时间与事实相符。（二）上诉人以发现华盛金道贵金属经营有限公司和银行员工涉嫌非法吸收公众存款刑事立案时间作为对答辩人行政处罚的立案是牵强附会的错误行为。刑事立案和行政立案是两个不同主体对两个不同违法行为的追究程序，当时并没有发现农行金融机构违法。上诉人以对华盛金道贵金属经营有限公司的刑事立案时间处罚答辩人行政违法，违反法律的相对性原则。（三）上诉人引用《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》(法工委复字[2004]27号)，该答复是专指性答复，只是针对律师本人，不能以别的律师或他人的违法时间适用于该律师的处罚时效，况且该答复不具有法律适用的普遍性，上诉人的上诉理由系对答复的曲解。三、原判认定“被告对原告作出的处罚变更随意性太强且缺乏法律和事实依据”是客观公正的。（一）上诉人作出的晋银监罚告字【2018】8号《行政处罚意见告知书》，告知答辩人所在北城支行参与人数是27人，拟处罚种类是警告，而晋银监罚告字〔2018〕11号《行政处罚意见告知书》，告知参与员工减少了4人，处罚种类却变更为取消任职资格。上诉人对同一事项作出的第二次处罚告知书，加重处罚没有事实和法律依据。（二）上诉人对答辩人作出的第一份告知书先于其对北城支行作出的行政处罚决定，本未倒置，且对北城支行的处罚决定未按程序送达，程序违法。综上，上诉人对答辩人作出的行政处罚决定，随意性大，程序违法，请求二审法院予以纠正。   二审庭审中，武某1补充答辩称，一、被诉处罚决定，以银行员工违法为由追究答辩人的管理责任，二者之间没有关联性，而且答辩人也无从知晓其违法行为。被诉处罚决定缺乏事实法律依据。二、根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十八条规定，对答辩人作出处罚决定必须以单位违法为前提，但上诉人2018年5月3日对答辩人作出首次告知书时，所在单位尚没有违法事实，处罚程序违法。   本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据一、二审判决内容及双方当事人诉辩意见，本案争议焦点主要有以下三个方面：一是中国银保监会山西监管局对武某1作出的行政处罚是否超过2年处罚时效；二是中国银保监会山西监管局在处罚前向武某1送达两次《行政处罚意见告知书》程序是否合法；三是中国银保监会山西监管局对武某1作出“取消高管任职资格2年”的处罚决定事实依据是否充分。   关于是否超过2年处罚时效的问题。《行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字[2004]27号）规定，“《行政处罚法》规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。”据此，行政处罚的追诉时效从违法行为发生之日开始计算，有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算，在2年内未被“发现”的，不再给予行政处罚。这里的“发现”，是指有权处罚机关或行使社会公权力机关通过日常执法检查、相关部门移送、违法单位主动报送、群众举报等各种方式途径发现违法行为。本案，武某1在中国农业银行股份有限公司太原市北城支行担任行长期间，从2012年年初至2014年8月武某1调离该单位期间，辖区内八个网点多名员工参与华盛金道贵金属经营有限公司非法吸收公众存款案。2015年11月13日，山西省委、省政府信访局向中国银保监会山西监管局送达《来访事项转送单》，丁李刚等人反映在农业银行太原各营业网点购买华盛金道理财产品，到期未兑付问题。2015年11月16日，中国农业银行山西省分行营业部向中国银保监会山西监管局报送《关于山西华盛金道贵金属回购兑付问题导致其客户到我行聚众闹访群体性事件的紧急报告》。之后，中国银保监会山西监管局开始着手调查涉案事件。2016年6月23日，中国银保监会山西监管局向原中国银监会报送了《山西银监局关于华盛金道贵金属经营有限公司客户集体上访农业银行山西省分行相关情况的报告》。2016年2月26日，太原市公安局经侦支队对华盛金道贵金属经营有限公司非法吸收公众存款案立案。2016年4月5日，山西省公安厅向中国银保监会山西监管局通报公安机关立案和检察院起诉情况。综合上述证据，涉案违法行为追诉时效的起算时间为2014年8月武某1调离原任职银行时，“发现”时间以山西省委、省政府信访局和中国农业银行山西省分行营业部于2015年11月向中国银保监会山西监管局报送案件情况的时间为准，期间并未超过2年处罚时效，并不存在不能给予行政处罚的情形。至于中国银保监会山西监管局于2017年12月13日正式立案，客观上存在“发现”违法行为时间和立案时间间隔太长的问题。本院认为，鉴于涉案违法行为在性质上属于涉众性案件，在公安机关已作为刑事案件立案侦查的前提下，为确定中国农业银行山西省分行辖区内相关基层支行工作人员参与涉案违法行为的人数及金额等基础事实，有必要待刑事案件对关键事实作出认定后，再对涉案基层支行及相关责任人员进行行政处罚立案审查。因此，中国银保监会山西监管局从“发现”违法行为到两年后进入行政处罚立案审查，并不存在明显不合理或违法情形。   关于向被处罚人送达两次《行政处罚意见告知书》程序是否合法的问题。《行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”上述法律规定的目的在于要求行政机关充分听取当事人的意见，确保全面、客观、公正地调查取证，从而维护当事人的合法权益，保证行政处罚权的正确行使。可见，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并听取陈述申辩或听证，本身就是案件事实调查的一个环节，是调查处理过程中的程序性行政行为。而且，经过告知和听取意见程序，为了查证当事人主张的理由和证据是否成立，就有可能再进行必要的调查核实。如果经过补充调查核实，案件事实和证据发生了变化，甚至可能影响处罚结果的，行政机关须对变更后的事实、理由和证据及拟处罚结果进行重新告知，以便当事人发表意见，保障处罚结果客观公正。本案，中国银保监会山西监管局于2018年5月3日对武某1等17人作出晋银监罚告字【2018】8号《行政处罚意见告知书》，拟对武某1处警告并罚款8万元。告知书作出后，有11人提出陈述申辩意见（不包括武某1）。中国银保监会山西监管局根据申辩意见进行了补充调查取证，认定中国农业银行山西省分行营业部和所属支行在该起事件中所承担责任大小发生变化，处罚结果也相应变化。据此，中国银保监会山西监管局于2018年9月10日再次对武某1等17人作出晋银监告字【2018】11号《行政处罚意见告知书》，拟对武某1作出“取消高管任职资格2年”处罚。武某1提出听证申请，中国银保监会山西监管局依法组织了听证，听取了武某1的陈述申辩。综上，中国银保监会山西监管局作出两次告知，程序不违法。武某1认为两次告知违反“一事不再罚”原则的答辩理由不成立。原判认为两次告知程序不规范的认定不准确，本院予以纠正。   关于对武某1作出“取消高管任职资格2年”的处罚决定事实依据是否充分的问题。本案的基本事实为：2012年年初至2015年底，中国农业银行山西省分行营业部辖属11个支行多名员工参与推介销售未经批准代理销售的华盛金道贵金属经营有限公司非法集资产品，或为该公司提供转帐、结算等金融服务，收取好处费，涉及11个支行36个网点97名员工。先后共25名员工被公安机关采取强制措施，11人被检察机关正式起诉至法院。其中武某1原任职银行中国农业银行股份有限公司太原市北城支行共8个网点20余人违规收取好处费。2018年5月30日，中国银保监会山西监管局作出晋银监罚决字【2018】5号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条第（五）项“严重违反审慎经营规则”，对中国农业银行股份有限公司太原市北城支行作出责令改正，罚款50万元的处罚。武某1作为中国农业银行股份有限公司太原市北城支行时任行长，对辖属支行多名员工参与推介销售未经批准代理销售的华盛金道公司涉嫌非法集资产品，或为该公司提供转帐、结算等金融服务并收取好处费，引发集资群众群体性上访事件，存在未充分履职，风险防控、员工培训、监测等监管不到位等问题。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十八条“银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第四十四条至第四十七条规定处罚外，还可以区别不同情形，采取下列措施：（一）责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；（二）银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款；（三）取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。”的规定，中国银保监会山西监管局有权对武某1作出相应行政处罚。本案的核心问题是，中国银保监会山西监管局从第一次告知武某1拟作出“警告并处罚款8万元”处罚，变更为第二次告知中拟作出“取消高管任职资格2年”的加重处罚，是否有充分的事实依据。经查，第一次告知书和第二次告知书的主要不同之处在于，在第一次告知书中，中国银保监会山西监管局认定对涉案事件承担直接管理责任的主体是省分行营业部，因此拟对该部四名高管作出较重的处罚决定，对支行行长拟作出较轻的处罚决定。但在第一次告知书送达后，省分行营业部总经理任鹏对作出“取消高管任职资格10年”提出申辩并要求举行听证，认为其在“任职中国农业银行山西省分行营业部总经理期间，健全了内部管理与控制制度，不属于直接负责的领导，不应负直接领导责任。…责任在制度的执行单位支行，…网点现场管理、风险管理及制度落实的直接领导责任在网点负责人和支行行长。”中国银保监会山西监管局针对任鹏的申辩及听证申请依法举行了听证，对任鹏提供的银行内部岗位职责及管理规定等进行审查，并进行了补充调查。中国银保监会山西监管局行政处罚委员会经集体审议,认为任鹏的申辩意见成立，在调查取证过程中并未发现上级行存在统一安排部署相关违规行为的情形及证据，直接管理责任主体应该是11个基层行的时任行长。遂对省、市、基层三级行的责任重新作出认定，认定基层支行行长对涉案违法行为承担直接管理责任，省分行营业部四名领导及省分行行长承担领导责任，并据此对市行和基层支行行长拟作出的处罚种类和幅度作出调整。综上，中国银保监会山西监管局在省分行营业部总经理任鹏提出申辩的情况下，依法组织听证并进行补充调查，经行政处罚委员会集体审议决定对涉案事件直接管理责任主体进行调整，该调整决定具有事实依据，不违反法律规定。武某1认为加重处罚缺乏事实和法律依据，处罚随意性太大的答辩理由不能成立。原判认为中国银保监会山西监管局对武某1作出的处罚变更随意性太强且缺乏法律和事实依据的认定不准确，依法应予纠正。   综上，中国银保监会山西监管局对武某1作出的晋银保监罚字【2019】8号《行政处罚决定书》“取消高管任职资格2年”的处罚决定并无不妥，武某1要求撤销该处罚决定的诉讼请求不成立，依法应予驳回。原判撤销该处罚决定，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01行初31号行政判决；   二、驳回武某1要求撤销中国银保监会山西监管局作出的晋银保监罚字【2019】8号《行政处罚决定书》的诉讼请求。   一、二审案件受理费共计100元，由武某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 刘 群   审判员 李克恭     二○一九年十二月二十七日   书记员 李慧珍