四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民初3号 原告：四川盛威建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区黄田坝联工村**。 法定代表人：谢明刚，总经理。 委托诉讼代理人：杨**，四川舟度律师事务所律师。 被告：高县天诚置业有限公司，住所地四川省高县庆符镇滨江西路******。 法定代表人：周全，总经理。 委托诉讼代理人：黄勇，男，公司员工。 委托诉讼代理人：蒋开元，四川法光律师事务所律师。 原告四川盛威建设有限公司（以下简称盛威建司）与被告高县天诚置业有限公司（以下简称天诚置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案受理。诉讼过程中，盛威建司申请对争议工程价款进行司法鉴定，天诚置业对鉴定不持异议，本院依程序委托北京君益致同工程项目管理有限公司对盛威建司承建工程进行司法鉴定。北京君益致同工程项目管理有限公司2019年11月7日向本院出具《“龙湾国际二期A区”建设工程司法鉴定意见书》（君益致同工鉴2019第009号）、2019年12月14日向本院出具《“龙湾国际二期A区”建设工程司法鉴定意见书补充调整》（君益致同工鉴2019第009-1号）。本院依法适用普通程序，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告盛威建司的委托诉讼代理人杨**，被告天诚置业的委托诉讼代理人黄勇、蒋开元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛威建司向本院提出诉讼请求：一、判决天诚置业立即支付盛威建司应付工程款49886893.49元，违约金1368000元。二、本案诉讼费由天诚置业全部承担。诉讼中，盛威建司根据司法鉴定意见书变更诉讼请求为：一、判决天诚置业立即支付工程款37506482.13元（不含质保金），盛威建司对位于高县庆符镇“龙湾国际二期A区”项目7、8、9、10、11号楼所有房屋折价或拍卖的价款享有优先受偿权；二、迟延支付工程款项的违约金（按照2018年人民银行贷款利率2倍计算为年利率9.8%），暂从2018年5月20日计算至2019年11月19日为：5513452.87元；三、天诚置业承担鉴定费1150000元；四、天诚置业承担案件所有诉讼费。事实和理由：天诚置业将开发建设的高县“龙湾国际”二期A区建设工程发包给盛威建司承建。双方签订了《建设工程施工合同》，对工程价款、建设周期、签证变更、计价方式、款项支付等进行了明确的约定，同时约定了产生争议由天诚置业所在地人民法院管辖。2018年3月9日，由于天诚置业在施工过程中开发进度等原因造成了工期延误，双方再次签订《补充协议》一份，约定了款项支付及抢工费计算标准等事宜。2018年4月，盛威建司按照双方确定的时间节点完成了所有工程，并经竣工验收。现上述工程已经移交购房人居住使用。但盛威建司按照约定向天诚置业报送竣工资料后，天诚置业对根据合同约定应当支付的工程款项以各种理由拒绝支付至今。为维护合法权益，特依据《民事诉讼法》规定诉至法院，请求依法支持诉讼请求。 天诚置业辩称，一、盛威建司已丧失建设工程优先受偿权。二、鉴定机构北京君益致同工程项目管理有限公司出具的鉴定报告极度不客观，不中立，不应作为本案争议工程价款的定案依据。三、天诚置业认为，本案应由法院直接指定鉴定机构，以固定价格记取鉴定费用，并以高县住建局存档的所有竣工资料为鉴定材料，结合建成的工程进行重新鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 为支持其诉讼主张，盛威建司向本院提交了以下证据：一、盛威建司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件。证明盛威建司的主体身份；二、龙湾国际二期A区建设工程施工合同。证明1.盛威建司与天诚置业就案涉工程存在建设工程施工合同关系；2.合同约定了双方关于工程款项、计价方式、工期、违约责任等内容。是盛威建司主张权利的依据；三、《补充协议》一份。盛威建司与天诚置业就案涉工程在2018年3月9日签订补充协议一份，约定了工期、款项支付进度、赶工费等事项；四、《竣工结算书》（一册）一份（汇总表）。证明第三方审计机构审计，案涉工程总工程款项为130019786.93元，是盛威建司主张天诚置业应当支付工程款项金额的依据。 对盛威建司提交的证据，天诚置业发表质证意见如下： 一、对盛威建司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件。三性没有异议；二、龙湾国际二期A区建设工程施工合同。对真实性没有异议，关联性没有异议，证明目的没有异议；三、《补充协议》一份。真实性没有异议，对合同内容没有异议；四、《竣工结算书》（一册）一份（汇总表）。对其三性均有异议。这不是一份结算书，而是两页竣工结算纸，上面没有发包人的签章，对其主张金额亦不认可。 天诚置业向本院提交了以下证据：一、1.《营业执照》；2.《法人身份证明》；3.《身份证》。证明天诚置业主体资格；二、天诚置业支付盛威建司付款明细：4.《付款明细》《转账凭证》；证明天诚置业支付给付盛威建司共计73631904.09元；三、双方发生纠纷后经座谈、协商后签订、往来的文件。5.《会议纪要》、6.《送审承诺书》、7.《移交资料清单》、8.《结算提供资料明细表》；9.《联系函》；10.《回复函》；11.《工作衔接函》；12.《回复函》；13.《关于要求四川盛威建设有限公司及时办理项目竣工结算的函》；14.《快递拒收退回标签》；15.《关于龙湾国际二期结算事宜的回复函》；经多方协商双方约定盛威建司在2018年10月30日前向天诚置业提供所有竣工结算资料，由天诚置业聘请第三方专业审计单位审计，盛威建司在2018年11月5日移交了资料，天诚置业严格按照会议纪要约定的事项，在2018年11月6日交专业审计单位审计；四、竣工结算审计结论。16.《龙湾国际二期A区房屋建筑总承包工程竣工结算初审报告》。盛威建司提交的竣工结算材料经竣工结算审计，审计竣工结算价为76236996.46元。 盛威建司对天诚置业提交的证据发表质证意见如下：一、1.《营业执照》；2.《法人身份证明》；3.《身份证》。第一组证据的三性没有异议；二、天诚置业支付盛威建司付款明细：4.《付款明细》《转账凭证》；第二组证据三性没有异议，对于转款凭证的73631904.09元的金额需要核实；三、双方发生非纠纷后经座谈、协商后签订、往来的文件。5.《会议纪要》、6.《送审承诺书》、7.《移交资料清单》、8.《结算提供资料明细表》；9.《联系函》；10.《回复函》；11.《工作衔接函》；12.《回复函》；13.《关于要求四川盛威建设有限公司及时办理项目竣工结算的函》；14.《快递拒收退回标签》；15.《关于龙湾国际二期结算事宜的回复函》；对第三组证据的三性没有异议，但是达不到天诚置业的证明目的，该会议纪要的真实性没有异议，但是停工是天诚置业的原因，要计算盛威建司的责任没有事实依据；四、竣工结算审计结论。16.《龙湾国际二期A区房屋建筑总承包工程竣工结算初审报告》。对第四组证据的三性没有异议，但是证明目的有异议，该审计报告的数据不客观。 本次证据交换后，盛威建司向本院申请对争议工程进行司法鉴定，天诚置业对司法鉴定不持异议，本院依程序委托北京君益致同工程项目管理有限公司对盛建建司承建工程进行司法鉴定。北京君益致同工程项目管理有限公司2019年11月7日向本院出具《“龙湾国际二期A区”建设工程司法鉴定意见书》（君益致同工鉴2019第009号）、2019年12月14日向本院出具《“龙湾国际二期A区”建设工程司法鉴定意见书补充调整》（君益致同工鉴2019第009-1号）。 盛威建司与天诚置业收到鉴定意见书后，为证明各自主张向本院提交了证据。盛威建司向本院提交如下证据，以明确诉讼请求的争议项：一、竣工验收报告一份、建设项目施工安全评价书一份、天诚置业2018年5月4日发给宜宾元亿园林绿化工程有限公司通知单一份、价格确认单一份现场收方单；二、2018年4月12日、2018年4月16日天诚置业给盛威建司的通知、2018年5月1日盛威建司给天诚置业的工作衔接函；三、2018年1月22日备忘录一份；四、甲方通知单一份、盛威建司工作联系函；五、银行业务回单及发票。天诚置业发表质证意见：对证据一的三性都不予认可。竣工验收报告没有质安站的签字。宜宾元亿园林绿化工程有限公司通知单，发出通知的时间是5月21日，这与盛威建司提出的5月20日工程就竣工了的主张是矛盾的。对证据二的三性不予认可。证据三中的备忘录载明的条件没有成就。证据四达不到证明目的，没有原件，对三性不予认可。证据五鉴定费用应该按照鉴定市场价格处理，只出具票据没有完整性。 天诚置业向本院提交以下证据：一、监理例会三份（2018年6月20日、2018年6月22日、2018年7月2日），证明开会的时候，工程都没有竣工。二、质量保证书，工程质量监督报告，竣工验收报告，备案书，测绘报告。上述证据来自四川省高县住建局，证明争议项目的建筑面积、工程款及工程造价，证明工程2018年7月20日才竣工。盛威建司发表质证意见：一、对监理例会，对会议的真实性需要核实，三份监理会的内容涉及盛威建司的内容都是零星的修补和完善以及配合分包单位完成施工内容。因此三份证据不能达到监理会召开时未达到竣工条件的证明目的。二、对质量保证书，工程质量监督报告，竣工验收报告，备案书，测绘报告。除了工程质量竣工验收报告上五方主体签字盖章的时间外，对其余内容记载的真实性没有异议，但是需要说明的是关于建筑面积和造价应当以实际施工面积和鉴定机构出具的造价鉴定结论为依据，该组证据也达不到天诚置业主张的竣工时间为2018年7月20日的证明目的。 北京君益致同工程项目管理有限公司2019年11月7日向本院出具《“龙湾国际二期A区”建设工程司法鉴定意见书》（君益致同工鉴2019第009号）、2019年12月14日向本院出具《“龙湾国际二期A区”建设工程司法鉴定意见书补充调整》（君益致同工鉴2019第009-1号）。本院组织盛威建司与天诚置业对鉴定意见发表了质证意见，双方均向本院提交了书面的质证意见，天诚置业向本院申请鉴定人出庭，本院予以了准许。鉴定人出庭回答了双方的问题。盛威建司申请了专家证人出庭，拟证明加固费用的产生是由于天诚置业取消抹灰工序造成的。 盛威建司对鉴定意见发表质证意见：对鉴定意见已经确认的金额部分没有异议，对鉴定意见中不确定金额和未鉴定部分：税差部分费用1280000元应由天诚置业支付；零星维修费用、加固费用不应当由盛威建司承担。 天诚置业对鉴定意见发表质证意见：天诚置业认为鉴定人完全没有客观性、中立性、专业性、独立性，主张北京君益致同工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书不能作为定案证据。同时天诚置业认为争议工程在四川省高县住建局有双方签字确认提交存档的图纸，能客观反应工程情况。且案涉工程在四川省高县，具备对现场勘验的条件，请求人民法院依法院指定鉴定机构依照项目实际情况和双方在四川省高县住建局档案馆存档的全套图纸，对案涉工程进行重新鉴定。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合全案证据综合认定。 本院根据当事人诉辩主张及举证、质证情况，查明如下事实： 原告盛威建司成立于2005年10月13日，法定代表人谢明刚，注册资本2050万元人民币，，公司住所地四川省成都市青羊区黄田坝联工村**，业期限2005年10月13日至2025年10月12日，经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、土石方工程、城市及道路照明工程、建筑装修装饰工程、工程设计等。被告天诚置业成立于2013年12月24日，法定代表人周全，注册资本1000万元，，公司住所地四川省高县庆符镇滨江西路******，业期限2013年12月24日至长期，经营范围包括房地产开发与经营，房屋租赁等。 盛威建司与天诚置业于2016年1月20日签订《龙湾国际二期Ａ区建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该《施工合同》由《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》三部分组成。《施工合同》涉及的工程为龙湾国际二期Ａ区房屋建筑总承包（包括龙湾国际二期Ａ区项目7、8、9、10、11号楼），建设单位为天诚置业、施工单位为盛威建司、设计单位为四川同舟建筑勘察设计有限责任公司、监理单位为四川建我工程项目管理有限公司。工程地点在四川省宜宾市高县，计划开工日期为2016年2月20日，计划竣工日期为2017年5月20日。签约合同价为人民币9108.39万元，合同价格形式采用按实结算的承包方式，最终结算金额为结算价格下浮0.5%（其中安全文明施工费、税金、认价材料不下浮）。盛威建司与天诚置业还对竣工验收、竣工日期、违约责任、质保金支付等问题进行了约定。 龙湾国际二期A区7、8、9、10、11号楼开工于2016年5月16日，盛威建司提供的竣工验收报告显示竣工验收日期为2018年5月20日，天诚置业提供的四川省房屋建筑和市政基础设施工程质量保修书显示竣工验收日期为2018年8月、四川省工程质量监督报告显示工程竣工时间为2018年7月20日、竣工验收报告“同意验收结论”的时间为2018年7月26日。 由于在案涉工程项目建设、结算过程中，盛威建司与天诚置业出现了严重分歧，造成双方无法沟通进行工程总结算，导致在施工建设过程中出现农民工工资拖欠问题，2018年8月23日由四川省高县住建城管局、高县人社局、高县公安局、高县信访局、盛威建司及天诚置业共同参加的“龙湾国际二期A区民工工资清欠工作府谈会”，各方达成一致意见：由盛威建司提供案涉工程约定的所有竣工结算资料，天诚置业也提供结算相关资料，并由天诚置业聘请第三方专业审计单位进行审计。 2018年11月5日盛威建司将送审资料移交给天诚置业，天诚置业委托成都晨越造价咨询有限公司进行竣工结算审计，竣工结算价为76236996.46元。盛威建司自行委托四川翔于工程造价咨询有限公司进行竣工结算审计，竣工结算价为130019786.93元。双方因竣工结算价有异议，盛威建司遂起诉至本院。 本院依程序委托北京君益致同工程项目管理有限公司对盛威建司承建工程进行司法鉴定。天诚置业于2019年5月7日向本院申请律师调查令，请求将存放在鉴定机构成都晨越造价咨询有限公司、盛威建司提交的送审竣工验收材料移交给鉴定机构北京君益致同工程项目管理有限公司。本院签发律师调查令后，双方将在成都晨越造价咨询有限公司存放的送审竣工验收材料移送给北京君益致同工程项目管理有限公司。 北京君益致同工程项目管理有限公司于2019年11月7日作出《龙湾国际二期A区建设工程司法鉴定意见书》（君益致同工鉴2019年009号，鉴定意见为：盛威建司施工的龙湾国际二期A区建设工程鉴定金额为114535043.11元；不确定金额为扣款12312813.88元包括工期延误罚款10000000元、工程罚款2176055.15元、炉渣如确为甲供材扣款136758.73元、抢工补偿1172731.86元及炉渣如确为甲供材应收采保费2291.85元。北京君益致同工程项目管理有限公司又于2019年12月14日作出《龙湾国际二期A区建设工程司法鉴定意见书补充调整》（君益致同工鉴2019年009-1号，调整后的鉴定意见为：盛威建司施工的龙湾国际二期A区建设工程鉴定金额为113973174.89元，不确定金额为工期延误罚款10000000元、工程罚款2176055.15元、炉渣如确为甲供材扣款136758.73元、抢工补偿1172731.86元及炉渣如确为甲供材应收采保费2291.85元，未鉴定金额为交房违约金201098.93元、营业税差1280000元。 另查明，截止到本案诉讼之前，天诚置业共支付盛威建司73631904.09元工程款。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：一、本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见能否作为定案证据？二、天诚置业应给付盛威建司多少工程款及违约金？三、盛威建司对龙湾国际二期A区7、8、9、10、11号楼是否享有优先受偿权？ 一、针对本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见能否作为定案证据的问题。天诚置业认为北京君益致同项目管理公司出具的鉴定意见缺乏客观性、中立性、专业性、独立性，不应作为认定“龙湾国际”二期A区建筑工程款的证据，请求人民法院依法指定鉴定机构，并依照项目现场实际情况和双方在四川省高县住建局档案馆存档的全套图纸，对案涉工程造价进行重新鉴定。本院认为，北京君益致同工程项目管理有限公司由本院依程序选出，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定人员出庭回答了原、被告的问题并出具了调整意见。在鉴定过程中，天诚置业向本院申请调查令，将存放在成都晨越造价咨询有限公司、盛威建司提交的送审竣工验收材料亦移交给了鉴定机构北京君益致同工程项目管理有限公司。天诚置业虽不认可鉴定意见，但未提供证据证明鉴定意见明显依据不足或不能作为证据使用的情形，本院对天诚置业的辩解理由不予采纳，对本院委托的鉴定结构出具的鉴定意见予以采信。 二、针对天诚置业应给付盛威建司多少工程款及违约金的问题。盛威建司主张，据鉴定意见天诚置业应支付盛威建司欠付工程款37506482.13元（已扣减质保金），并支付迟延支付工程款违约金（按照2018年人民银行贷款利率2倍计算为年利率9.8%，暂从2018年5月20日计算至2019年11月19日）为：5513452.87元。关于欠付工程款的问题。鉴定意见确定的工程款金额为113973174.89元，不确定金额为工期延误罚款10000000元、工程罚款2176055.15元、炉渣如确为甲供材扣款136758.73元、抢工补偿费1172731.86元及炉渣如确为甲供材应收采保费2291.85元，未鉴定金额为交房违约金201098.93元、营业税差1280000元。本院对上述金额一一辨析。1.工期延误罚款10000000元、抢工补偿费1172731.86元。盛威建司与天诚置业提供资料中竣工时间不一致，盛威建司提供的竣工验收报告显示竣工验收日期为2018年5月20日，天诚置业提供的四川省工程质量监督报告显示工程竣工时间为2018年7月20日。本院认为，盛威建司向本院提交的竣工验收报告有施工单位、勘察及设计单位、监理单位、建设单位签字盖章确认，能够证明案涉工程的竣工验收时间为2018年5月20日。盛威建司认为案涉工程的竣工日期应为2018年5月20日的主张本院予以支持。天诚置业认为案涉工程的竣工日期应为2018年7月20日，但其提供的竣工验收报告未记载竣工验收日期，勘察设计、监理等单位盖章确认“同意验收结论”，且备案时间应晚于竣工验收时间，本院对天诚置业的辩解理由不予采信。据此，根据盛威建司与天诚置业在《补充协议》中的约定，工期延误违约罚款10000000元不应由盛威建司承担，抢工补偿费1172731.86元应由天诚置业支付给盛威建司。2.关于营业税差、交房违约金。2018年1月22日的备忘录，虽然无天诚置业的盖章，但是敖宇作为委托代理人在《建设工程施工合同》天诚置业委托代理人处签字，敖宇在备忘录的签字捺印行为对外应能代表天诚置业。据此，鉴定意见中的未鉴定金额营业税差1280000元应由天诚置业支付给盛威建司。关于交房违约金，合同中并无约定，且交房事宜与承建方无关，不应由盛威建司承担。3.关于工程罚款、炉渣是否为甲供材扣减炉渣材料价格、甲供材采保费（乳炉渣确为甲供材计取）。没有盛威建司认可的确认单，也无充足证据证明盛威建司有过错，且案涉过程在质保期内，工程罚款本院不予支持。至于炉渣是否为甲供材扣减炉渣材料价格、甲供材采保费（乳炉渣确为甲供材计取），本案双方并未对此项进行过约定，且无证据显示为甲供村，本院对此费用不予支持。综上分析，因本案双方在合同中约定在竣工结算时一次性扣留5%的工程款作为质量保证金，天诚置业应支付给盛威建司的工程款为：(113973174.89元+1172731.86元+1280000元）-(113973174.89元+1172731.86元+1280000元）×5%-73631904.09元=36972707.32元。 关于违约金问题。盛威建司与天诚置业因工程款发生争议，一直未能结算，2018年8月23日四川省高县住建城管局等部门组织双方召开“龙湾国际二期A区民工工资清欠工作座谈会”后，盛威建司才于2018年11月5日向天诚置业移交送审材料，天诚置业根据自己委托的造价咨询机构出具的工程款意见付款，天诚置业并不存在违约行为，盛威建司要求天诚置业支付违约金的诉求本院不予支持。但天诚置业未足额支付工程款，客观上导致了盛威建司的资金占用利息损失。由于盛威建司并未提供涉案工程交付的依据且一直不认可双方结算完毕，故本院支持盛威建司资金占用利息，时间从起诉之日至工程款还清之日止。 三、针对盛威建司对龙湾国际二期A区7、8、9、10、11号楼是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第19“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第22条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，本案涉案工程已竣工验收，质量合格，部分房屋已交付购房者，应以发包人应当给付建设工程价款之日起算。经审查，根据盛威建司与天诚置业在合同专用条款第12.4.1付款周期第（6）条款中约定“余款于竣工验收合格后且待承包人提交完整结算资料后并在结算办理完毕后支付至结算总价的95%”，本案双方因结算产生争议，诉至本院后由本院委托第三方机构进行司法鉴定，依鉴定意见确认天诚置业欠付的工程款。据此，盛威建司的主张没有超过六个月，本院对盛威建司关于承建工程优先受偿权的诉求予以支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、二十一条、二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、二十六条、二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、七十七条、七十八条、一百五十二条规定，判决如下： 一、被告高县天诚置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川盛威建设有限公司支付工程款36972707.32元。 二、被告高县天诚置业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告四川盛威建设有限公司资金占用利息（以36972707.32元为基数自起诉之日2019年01月09日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、原告四川盛威建设有限公司对“龙湾国际二期A区”项目7、8、9、10、11号楼所有房屋折价或变卖款项在36972707.32元范围内享有优先受偿权。 四、驳回原告四川盛威建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费262649元（因四川盛威建设有限公司变更诉讼请求后，减少了请求金额，其预缴的诉讼费291234元中，多缴纳的28585元应予退还），保全费5000元，鉴定费1150000元，共计1417649元，由高县天诚置业有限公司负担1391649元,由四川盛威建设有限公司26000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 罗 润 审判员 王纯强 审判员 王付兵 二〇二〇年一月七日 书记员 黄相中