广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民终6822号上诉人（原审原告）：中山市格兰特实业有限公司，住所地广东省中山市**********，统一社会信用代码914************649。法定代表人：王坚，董事长。委托诉讼代理人：郑慧娟，该公司员工。委托诉讼代理人：邢金莲，广东正也律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆萍，女，1975年11月20日出生，汉族，身份证住址江苏省靖江市***********。委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建新永美建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区************奥体都市花园（琴亭花园广场）第2#楼C区幢18层1726单元。法定代表人：陆萍，总经理。上诉人中山市格兰特实业有限公司（以下简称格兰特公司）、陆萍因与被上诉人福建新永美建设有限公司（以下简称新永美公司）定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。格兰特公司上诉请求：撤销一审判决中有关违约金的判决，改判新永美公司、陆萍从2014年3月1日始以欠款本金346198.1元为基数，按年利率24％的标准向格兰特公司支付违约金直到清偿日止，暂计至2018年6月1日为353123元。事实和理由：一审判决在支付格兰特公司定做款本金的诉讼请求的基础上，以违约金过高为由，对格兰特公司诉讼请求中违约金部分予以减少，按欠款本金的30％予以支持不符合法律规定和客观事实。1.双方在合同中约定违约金按每日0.3％计算，由于该标准过高，格兰特公司起诉时仅按年利率24％的标准进行主张。2.本案违约金数额较大是因新永美公司拖欠格兰特公司货款时间过长。格兰特公司从2012年9月签订合同时至2014年1月，共向新永美公司提供了总值2046198.1元的玻璃，至格兰特公司起诉之日止，新永美公司仅支付了1700000元。3.违约金的意义除了弥补损失外，还有惩罚的目的。4.新永美公司对违约金过高未举出任何证据，而格兰特公司已提交证据证明在合同履行过程中无任何过错。陆萍辩称，格兰特公司的上诉请求无法律依据，应依法驳回。1.格兰特公司于一审中提交的的证据及《催款函》中均未主张违约金，于2017年10月3日向新永美公司发送的《欠款确认函》仅主张货款，证明其已放弃违约金的主张。同一日，新永美公司应格兰特公司要求出具的《欠款情况说明》中仅按要求确认了货款。新永美公司为格兰特公司的产品在福建地区打开销路，因此双方口头约定放弃违约金的主张。2.格兰特公司的违约金主张超过了诉讼时效，格兰特公司主张违约金应从2014年3月21日起算，但其直至2018年6月12日才起诉。陆萍上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回格兰特公司对陆萍的诉讼请求。事实和理由：1.格兰特公司的起诉已超过陆萍的保证期间，应免除陆萍的责任。新永美公司于2017年7月3日向格兰特公司出具《欠款情况说明》确认拖欠诉争款项，则诉争款项的诉讼时效已自2017年7月4日开始起算。2.陆萍于2017年11月16日向格兰特公司出具《声明》表示对新永美公司尚欠格兰特公司的诉争款项提供连带担保，并没有约定保证期间。根据担保法第二十六条的规定，陆萍的保证期间为2017年11月16日至2018年5月15日，格兰特公司于2018年6月22日起诉要求陆萍承担担保责任的诉求已超过保证期间。3.一审判决超过了陆萍的保证范围。格兰特公司多次向新永美公司催款及要求新永美公司出具的《欠款情况说明》均放弃主张违约金，陆萍出具的《声明》所保证的范围也仅限于货款。格兰特公司辩称，1.陆萍的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉依据的《欠款情况说明》及《声明》均是单方面作出，并非与格兰特公司的双方约定，事实上格兰特公司从未以明示或暗示的方法声明放弃违约金主张，双方违约金的计算依据在签订的《加工定作合同书》中第9条有明确的约定。2.陆萍主张违约金超过诉讼时效没有事实和法律依据，违约金是基于欠款本金而产生的，在欠款本金未超过诉讼时效的前提下，不存在违约金的计算超过诉讼时效的说法。新永美公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未针对格兰特公司及陆萍的上诉提交书面意见。格兰特公司向一审法院提出诉讼请求：判令新永美公司、陆萍向格兰特公司支付玻璃定作款346198.1元和违约金353123元（违约金调整为按年息24%计算，从2014年3月1日始暂计至2018年6月1日），以上合计699321.1元。一审法院认定事实：2012年9月20日，定作方（下称甲方）新永美公司与承揽方（下称乙方）格兰特公司签订《玻璃加工合同书》，约定乙方为甲方加工宜发得贵城门窗幕墙工程所需玻璃事宜。双方约定，订货品名、单价、数量、总价，产品名称聚硫胶双钢化中空玻璃，数量15000㎡，单价165元/㎡，小计2475000元；结构胶双钢化中空玻璃，数量15000㎡，单价175元/㎡，小计262500元；合计金额2737500元。交货地点，福州宜发得贵城门窗幕墙工程；交货时间，乙方收到甲方的定金和甲方签字下单及加工图后14天内将首批货交承运人，异形和钻孔玻璃21天开始供货，施工中的补片时间14天内到货，货物生产后的免费保存期为6个月，超过6个月后乙方有自行处置权；运输方式及费用，甲方指定地点车板交货（送货车能安全到达，乙方负责除卸车外的运输费用，非乙方原因造成的补片，乙方只负责贰趟的补片运输费用，超过贰趟由甲方负责运输和包装费用；付款方式，合同签订后甲方即向乙方支付人民币壹拾万元作为定金，每次发货至人民币捌拾万元时甲方结清货款（如果甲方连续45天内下单不足捌拾万元时，次月底结清所欠玻璃款，以此类推，定金在最后一批货款中冲抵；所有货款直接电汇至乙方指定的账户。开发票的单位名称与定作方（甲方）的名称必须一致，甲方需提供税务登记证及银行开户资料，发票的种类是增值税发票。合同履行，合同一经双方签订并生效后，任何一方不得单方解除合同，否则向守约方支付合同总金额3‰作为违约金。如甲方在交定金后，不能按合同约定支付余额，则相应的交货期顺延，且乙方不承担迟延交货的责任。甲方中途不能随便使用其他品牌玻璃，若使用其他品牌玻璃，视为违约，支付合同总额10‰违约金，并付完已发货全款。违约责任其中约定，甲方未按合同规定的时间内支付工程款，乙方有权停止加工及供货，每违约一次该批次货物价值的2‰承担违约责任，所交货物的所有权自甲方付清全部货款之日起转移至甲方；若甲方原因付款逾期，则每逾期一天按乙方该批次货款的千分之二在由甲方承担违约责任。合同还约定其他内容。合同甲方落款处盖有新永美公司合同专用章，乙方落款处盖有格兰特公司合同专用章。合同签订后，格兰特公司提供其在2012年9月17日至2014年1月13日的若干张送货单，证明其依约向新永美公司提供玻璃，新永美公司在收取货物后，在《送货单》上签名确认收取玻璃。其间，新永美公司亦支付部分玻璃款给格兰特公司。2017年7月3日，新永美公司向格兰特公司出具《欠款情况说明》，其中载明宜发得贵城门窗幕墙实际已发货总金额2045600.8元，已付款1700000元，未付款345600.8元，另有3.62㎡库存未发，货款597.3元，实际应付总货款346198.1元。该说明落款处盖有新永美公司的印章。2017年11月16日，担保人陆萍出具一张《声明》，载明新永美公司尚欠格兰特公司玻璃款项“福州海西财富中心”3767471.83元、平谭综合实验区协和医院台胞楼、门诊楼、感染幕墙工程欠款384452.09元、宜发得贵城门窗幕墙欠款346198.1元，合计4498122.02元，本人愿意个人财产连带担保清偿上述欠款。担保人处签有陆萍的名字。新永美公司、陆萍签订出具上述说明、声明后，没有向格兰特公司支付尚欠的款项，格兰特经多次追讨无果，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院又查，新永美公司为有限责任公司，法定代表人系陆萍。一审诉讼过程中，新永美公司确认宜发得贵城门窗幕墙项目的欠款金额346198.1元，但要求减少违约金，同时要求双方庭后调解。一审法院认为：本案系定作合同纠纷。格兰特公司与新永美公司签订的《玻璃加工合同书》，系合同双方的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应自觉遵守并履行。现格兰特公司主张新永美公司尚欠货款346198.1元（包括尚未交付的597.3元的玻璃款）未付，新永美公司在庭审中确认尚欠货款346198.1元的事实，新永美公司理应承担支付责任。由于新永美公司至今未支付货款346198.1元，按照合同“甲方不按时提货及付款，以未提货未付款项按每日0.3%计算违约金”的约定，新永美公司已构成违约，依法应承担违约民事责任。格兰特公司诉求新永美公司支付的违约金，虽然格兰特公司对约定违约金调整为按年息24%计算，但因调整后的违约金已经高于其主张的尚欠玻璃定作款，属于过分高于造成的损失，故一审法院在新永美公司提出减少违约金的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，按尚欠玻璃定作款346198.1元30%计算违约金103859.43元，超出部分，一审法院不予支持。关于陆萍是否承担责任的问题。由于陆萍在《声明》中签名担保，并愿意以个人财产对新永美公司的债务承担连带清偿责任，但未约定保证期间，作为债权人的格兰特公司有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。由于《声明》并未约定尚欠款项的履行期限，根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”现格兰特公司主张陆萍承担尚欠货款及违约民事责任的连带清偿责任，并未违反前述法律规定，故一审法院予以支持。陆萍有关不承担保证责任的抗辩，陆萍在本案中所提供的证据并不能证明其可以免除其保证责任，辩解理由不成立，一审法院不予采纳。陆萍理应承担保证责任。陆萍承担保证责任后，有权向作为债务人的新永美公司追偿。综上，格兰特公司的诉求，理据充分的部分，一审法院予以支持；证据不足的部分，一审法院予以驳回。陆萍未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。且不影响人民法院对案件的审理。由于双方在申请调解期限内未能达成调解协议，故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、新永美公司于判决发生法律效力之日起七日内向格兰特公司支付玻璃定作款346198.1元及违约金103859.43元；二、陆萍对新永美公司上述第一项债务中的定作款346198.1元及违约金103859.43元承担连带清偿责任；陆萍承担保证责任后，有权向新永美公司追偿；三、驳回格兰特公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10793元，诉讼保全费4017元，合计14810元（格兰特公司已预交）。由格兰特公司负担5094元，新永美公司、陆萍负担9716元并于判决发生法律效力之日起七日内迳付格兰特公司。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以认定。本院二审查明，格兰特公司于一审提交的《送货单》显示其与新永美公司的案涉交易期间为2012年9月17日至2014年1月13日。新永美公司于一审开庭时表示确认格兰特公司提交的《送货单》。本院认为，本案为定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。现针对本案各方的诉辩意见，综合评析如下：一、关于案涉违约金金额应如何计算的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，由于陆萍、新永美公司未对是否需要承担违约金的问题提起上诉，虽陆萍抗辩称新永美公司、格兰特公司已口头约定放弃主张违约金，但其并未提交任何证据证明其主张，本院不予采信。一审法院判令新永美公司应向格兰特公司支付违约金并无不妥，本院予以维持。其次，《中华人民共和国合同法》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，格兰特公司、新永美公司对于欠款本金为346198.1元无异议，格兰特公司、新永美公司签订的《玻璃加工合同书》约定若新永美公司不按时提货及付款，以未提货未付款项按每日0.3％计算违约金，该约定的违约金明显过高。虽格兰特公司将约定的违约金每日0.3％调整为按年息24％自2014年3月1日始计算，但本案为定作合同纠纷，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，格兰特公司上诉主张违约金应按照年息24％的意见，本院不予支持。案涉的违约金的计算应以格兰特公司的实际损失为依据进行综合考量，本案新永美公司尚欠格兰特公司的货款产生于2012年9月17日至2014年1月13日的交易，格兰特公司、新永美公司签订的《玻璃加工合同书》约定如果新永美公司连续45天内下单不足捌拾万元时，次月底结清所欠玻璃款。现格兰特公司提交的《送货单》显示其与新永美公司的案涉交易期间为2012年9月17日至2014年1月13日，由于《送货单》均未显示金额，无法得出新永美公司在上述交易期间是否存在连续45天内下单不足捌拾万元的情况，按照最后一次交易时间2014年1月13日计算45天为2014年2月27日，新永美公司应于次月底2014年3月31日前结清所欠玻璃款，但新永美公司至今仍未向格兰特公司清偿。本案的违约金应参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条第一款“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”的规定，以实欠货款为本金，自2014年3月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的基础上加收50%计算。一审法院在新永美公司、陆萍未提交任何证据证明格兰特公司实际损失的情况下，仅依照案涉尚欠款项本金判令新永美公司、陆萍向格兰特公司支付案涉尚欠款的30％作为违约金，属于适用法律错误，本院予以纠正。二、关于陆萍是否应承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，陆萍于2017年11月16日出具的《声明》中是其真实意思表示，合法有效，陆萍对新永美公司给付欠款的义务应承担连带保证责任。案涉交易结束后，格兰特公司与新永美公司对尚欠款项的给付日期未作约定，格兰特公司可以随时主张。格兰特公司于2018年6月22日向一审法院起诉主张新永美公司偿还案涉欠款，应认定此时新永美公司给付格兰特公司尚欠款项义务的宽限期届满。格兰特公司与陆萍未约定保证期间，保证期间为2018年6月22日起6个月。格兰特公司于2018年6月22日对陆萍提起诉讼，要求其承担保证责任，符合法律规定。陆萍上诉主张保证期间已过，其无需对案涉欠款承担保证责任的意见，本院不予支持。三、关于陆萍承担保证责任的范围的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中，陆萍出具的《声明》明确载明其愿意个人财产连带担保清偿案涉欠款，并未载明对案涉欠款所产生的违约金等其他费用承担连带担保清偿责任，即陆萍仅表示其对案涉欠款承担连带担保清偿责任。故按照《声明》中的约定，陆萍应对案涉尚欠款项346198.1元负连带清偿责任。一审法院判决陆萍应对案涉玻璃定作款及违约金承担连带清偿责任存在不妥，本院予以纠正。综上，格兰特公司、陆萍的上诉理据充足部分，本院予以支持；理据不足部分，不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12574号民事判决；二、福建新永美建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市格兰特实业有限公司支付玻璃定作款346198.1元及违约金（以346198.1元为基数，自2014年3月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、陆萍对福建新永美建设有限公司上述第二项债务中的玻璃定作款346198.1元承担连带清偿责任；陆萍承担保证责任后，有权向福建新永美建设有限公司追偿；四、驳回中山市格兰特实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10793元，诉讼保全费4017元，合计14810元（中山市格兰特实业有限公司已预交），由中山市格兰特实业有限公司负担3666元，福建新永美建设有限公司、陆萍负担11144元，并于本判决发生法律效力之日起七日内迳付中山市格兰特实业有限公司，一审法院不另收退。二审案件受理费14648元（陆萍已预交8051元、中山市格兰特实业有限公司已预交6597元），由中山市格兰特实业有限公司负担6011元，福建新永美建设有限公司负担3234元，陆萍负担5403元，中山市格兰特实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付陆萍2648元，福建新永美建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付中山市格兰特实业有限公司3234元，二审法院不另收退。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年二月二十四日书记员  曾 倩