四川省攀枝花市西区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0403民初1200号 原告（被告）：云南省金沙江木材水运局，住所：四川省攀枝花市格里坪，统一社会信用代码：91510400204351347X。 法定代表人：杜开钊，该局局长。 委托诉讼代理人：肖恩，四川信恒律师事务所律师，执业证号：××，特别授权。 委托诉讼代理人：张和阳，男，该局副局长，特别授权。 被告（原告）：陈冲，男，1983年7月6日出生，汉族，住四川省攀枝花市**，现住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：伏相霖，攀枝花市西区法律服务所法律工作者，执业证号：××，特别授权。 委托诉讼代理人：刘桂华（与陈冲系母子关系），女，1957年1月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市**，现住四川省攀枝花市**，特别授权。 原告云南省金沙江木材水运局（以下简称水运局）与被告陈冲劳动争议一案（发回重审），本院于2019年10月17日立案。原告水运局与被告陈冲劳动争议一案，本院于2019年6月28作出（2019）川0403民初711号民事判决书。陈冲不服该判决，向攀枝花市中级人民法院提起上诉。攀枝花市中级人民法院于2019年9月26日作出（2019）川04民终979号裁定发回重审。原告陈冲与被告水运局劳动争议一案，本院于2019年6月28作出（2019）川0403民初710号民事判决书。陈冲不服该判决，向攀枝花市中级人民法院提起上诉。攀枝花市中级人民法院于2019年9月26日作出（2019）川04民终978号裁定，发回重审，于2019年10月28日立案[案号：（2019）川0403民初1228号]，2019年11月8日作出（2019）川0403民初1228号民事裁定书，该案并入本院（2019）川0403民初1200号案件审理，当事人双方互为原告和被告。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告（被告）水运局的委托诉讼代理人肖恩和张和阳、被告（原告）陈冲及其委托诉讼代理人伏相霖和刘桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）水运局向本院提出诉讼请求：1．判决水运局不向陈冲支付经济补偿金26400元；2．诉讼费由陈冲承担。事实和理由：2018年10月23日，水运局通过短信通知陈冲回单位上班或解除劳动合同，陈冲在接到通知后37日仍未到水运局办理相关手续。2018年11月30日，水运局依据劳动合同法等法制定的企业奖惩制度将对陈冲除名的决定通知工会。2018年12月7日，水运局作出《云南省金沙江木材水运局关于给予陈冲除名的决定》并送达陈冲。陈冲不服除名决定，向攀枝花市西区劳动仲裁委申请仲裁，攀西劳人仲案［2019］10号仲裁裁决书裁决云南省金沙江木材水运局支付陈冲解除劳动合同的经济补偿金26400元人民币，从陈冲安置到水运局至解除劳动合同止，陈冲未提供劳动，没有一分工资，攀枝花市西区劳动仲裁委按照攀枝花市最低工资标准1650元/月作为确定经济补偿金的工资基数没有法律依据，遂提起诉讼。 被告（原告）陈冲辩称，水运局的诉讼请求无事实和法律依据，陈冲不予认可，水运局对事实和理由部分的陈述均不属实，双方劳动关系存续期间水运局未向陈冲公示过企业奖惩制度和劳动纪律制度，陈冲在参军期间的时间应该计入劳动关系时间内，水运局的除名决定违法，除名程序也不符合相关规定，请驳回水运局的诉讼请求。 被告（原告）陈冲向本院提出诉讼请求：1.判决水运局于2018年12月7日下达《云南省金沙江木材水运局关于给陈冲除名的决定》（云金水发［2018］79号）违法；2.判决水运局向陈冲支付违法解除劳动合同经济补偿金81340元、未支付违法解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金77273元、违法解除劳动合同赔偿金162680元，合计321293元；3.诉讼费由水运局承担。2019年12月17日的庭审中陈冲变更诉讼请求为：1．判决云南省金沙江木材水运局于2018年12月7日下达《云南省金沙江木材水运局关于给陈冲除名的决定》（云金水发［2018］79号）违法；2.判决云南省金沙江木材水运局向陈冲支付违法解除劳动合同经济补偿金58816元、未支付违法解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金55875元、违法解除劳动合同赔偿金117632元，合计232323元；3.诉讼费由云南省金沙江木材水运局承担。事实和理由：陈冲于2002年从攀枝花市西区应征入伍，2004年退出现役，2005年根据政策（攀退安办[2004]字第020号）被安置到水运局上班。上班不久，陈冲按照水运局的规定办理了相应的安置手续，后来响应水运局号召办理了停薪留职，陈冲的社会保险由水运局缴纳单位应缴纳部分保险，陈冲缴纳个人部分。2018年12月7日水运局下达《云南省金沙江木材水运局关于给予陈冲除名的决定》（云金水发［2018］79号）解除了与陈冲之间的劳动关系，陈冲认为该决定违法，遂提起诉讼。 原告（被告）水运局辩称，陈冲提出的诉讼请求没有法律依据。双方在2005年9月23号签订了劳动合同，劳动者应当提供劳动，用人单位应当支付劳动报酬。陈冲没有在单位上过班也没领取过一分钱的工资，此情况下陈冲主张的赔偿金都没有事实和法律依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陈冲于2002年从攀枝花市西区应征入伍，2004年退出现役，2005年5月10日，陈冲持攀枝花市退伍军人安置行政介绍信（攀退安办2004字第020号）到水运局报到。2005年9月23日，陈冲与水运局签订了《云南省劳动合同书》，《云南省劳动合同书》对陈冲的工作岗位并无具体约定。陈冲没有到水运局上过班，水运局也未向陈冲发放过工资。陈冲与水运局口头约定，陈冲不上班，水运局为陈冲办理了社保缴费手续，陈冲的社会保险由水运局缴纳了单位应缴纳部分，陈冲缴纳个人应缴纳部分。陈冲提交的《云南省城镇职工基本养老保险参保缴费证明》载明，陈冲2018年缴费工资基数为3676元/月。2017年8月云南省人力资源和社会保障厅等单位联合行文《关于开展全省机关事业单位“吃空饷”问题专项清理整治“回头看”和国有企业“吃空饷”问题专项清理整治工作的通知》（云人社通［2017］73号）。水运局依据云人社通［2017］73号文进行了专项整治，并于2018年10月23日向陈冲发送短信通知：“陈冲：你好，根据农垦集团‘三项制度’改革要求及局务会的决定现通知你：1、回单位上岗，须补缴各项保险全部费用￥21500.94元，安排其岗位，工资1650元/月。2、不愿回单位上岗并自愿提出解除劳动合同的，局人力资源部积极帮助办理相关手续，并将需补缴的各项保险全部费用做（作）为补偿费免交回企业。3、以上两个办法均不选择，单位将在2018年10月30日后按《金沙江木材水运局内控制度》启动除名程序。请需办理1、2项手续人员短信回复办理意向并于2018年10月30日前回单位人力资源部办理手续，谢谢。金沙江木材水运局人力资源部。2018年10月23日”。陈冲接短信通知后回单位协商，陈冲不愿按短信提出的两种方式进行选择，陈冲与水运局均未提交证据证明协商的结果。2018年12月7日水运局下达《云南省金沙江木材水运局关于给予陈冲除名的决定》（云金水发［2018］79号），给予陈冲除名。陈冲对水运局作出的除名决定不服，向攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，攀西劳人仲案［2019］10号仲裁裁决书：“……一、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金26400元人民币，被申请人在本仲裁裁决书生效后十日内一次性付清。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告陈冲不服攀西劳人仲案［2019］10号仲裁裁决书，向本院提起诉讼［（2019）川0403民初710号案］，水运局也不服攀西劳人仲案［2019］10号仲裁裁决书向本院提起诉讼［（2019）川0403民初711号案］。原一审审理中组织陈冲与水运局调解，未调解成功。在本案审理中，水运局当庭表示单位已开会决定不同意调解。 本院认为，用人单位与劳动者建立劳动合同关系后，应全面履行各自的义务。陈冲与水运局自建立劳动合同关系起，就形成陈冲不上班，水运局仍保留陈冲的职工身份并为其缴纳单位部分社会保险的状态，一直持续至2018年10月23日。2018年10月23日水运局以短信形式向陈冲提出选择方案并明确在2018年10月30日前给予答复，陈冲收到短信后与水运局协商无果，结合陈冲未选择回单位上班及仲裁时提出的解除劳动合同经济补偿金等请求，同时水运局在仲裁阶段提出也是解除劳动合同关系，双方劳动合同关系解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条第一款第二项：“……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”之规定，故水运局应依法支付陈冲经济补偿金。鉴于陈冲没有上班、自己缴纳个人部分的社会保险及水运局未支付工资的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，将攀枝花市最低工资标准1650元/月确定为陈冲经济补偿的月工资计算基数。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函[2002]20号）第一条：“……企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为‘本单位工作年限’。”的规定，本院认可水运局应当支付给陈冲解除劳动合同经济补偿金1650元/月×16个月=26400元。陈冲提出的判决水运局向其支付违法解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金55875元、违法解除劳动合同赔偿金117632元的诉讼请求，不符合法律的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 一、原告（被告）云南省金沙江木材水运局在本判决生效之日起十日内支付被告（原告）陈冲经济补偿金26400元； 二、驳回原告（被告）云南省金沙江木材水运局的诉讼请求； 三、驳回被告（原告）陈冲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，（2019）川0403民初1228号案件受理费10元，共计20元，由原告（被告）云南省金沙江木材水运局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  张度波 审 判 员  蒋春霞 人民陪审员  文丽君 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  邓 杰