广东省深圳市福田区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0304民初46884号原告（被申请人）彭鹏，男，汉族，1982年7月18日出生，住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人邹兵，广东鹏乾律师事务所律师。被告(申请执行人)广东巴博斯汽车销售有限公司，住所地广东省广州市番禺区石壁街创源路20号109，统一社会信用代码9144010168378568F。法定代表人谢硕。委托诉讼代理人蔡宗仲，男，汉族，1973年11月4日出生，住址河北省唐山市滦县，系该公司员工。第三人（被申请人）李俊波，男，汉族，1983年12月29日出生，住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人杨磊，北京市通商（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人张雪，北京市通商（深圳）律师事务所律师。第三人（被申请人）胡玲玲，女，汉族，1982年2月18日出生，住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人杨磊，北京市通商（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人熊婕，北京市通商（深圳）律师事务所律师。上列原告诉被告执行异议之诉一案，原告不服本院（2016）粤0304执异304号执行裁定书提起诉讼。本院原于2017年11月29日受理后，经审理于2018年5月28日作出（2017）粤0304民初53110号民事判决书，判决不得追加彭鹏为（2014）深福法执字第4089号案件被执行人，驳回彭鹏的其他诉讼请求。彭鹏、广东巴博斯汽车销售有限公司（以下简称巴博斯公司）均不服该判决，提出上诉。深圳市中级人民法院经审理认为，因彭鹏本案诉请李俊波3人为(2014)粤0304执4089号案件被执行人且无需在出资范围内对被执行人深圳摩玛投资发展有限公司（以下简称摩玛公司）的债务承担连带责任，本案的处理结果与胡玲玲、李俊波存在利害关系，一审法院未通知胡玲玲、李俊波作为本案第三人参加诉讼，遗漏当事人，违反法定程序。裁定撤销本院(2017)粤0304民初53110号民事判决；本案发回本院重审。本院于2019年8月16日立案受理，依法追加胡玲玲、李俊波作为第三人参加诉讼,并组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。原告彭鹏的委托诉讼代理人邹兵，被告巴博斯公司的委托诉讼代理人蔡宗仲，第三人胡玲玲、李俊波的共同委托诉讼代理人杨磊，第三人胡玲玲的委托诉讼代理人熊婕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭鹏诉称，一、（2016）粤0304执异304号裁定书导致出现“同案不同判”。（2016）粤0304民初7455号案（简称7455号案）与(2016)粤0304执异304号案（简称304号案）双方当事人相同、争议焦点相同、证据相同、案由相同（均为侵权纠纷），但7455号案早于304号案作出裁判文书，但裁判内容截然相反，导致出现本可避免的“同案不同判”的矛盾情况。执行追加裁定使原告不得不提起执行追加异议之诉，而双方同一个争议事实、同一个侵权纠纷实际上已经在（2016）粤0304民初7455号诉讼中获得合法公正的审理和判决，这就造成同一争议被两次提起实体审理，违背了“一事不再理”的基本法理，也严重浪费了有限的司法资源。二、304号案执行追加程序中，存在严重的程序违法行为。304号案裁判人员在申请执行追加程序中“私下”（即：未事前通知双方、也未组织质证）向中国银行查询有关账户，存在严重的程序违法，俨然成为执行追加申请人之一，丧失了中立性，而且此次查询的结果也并没有证实存在股东抽逃出资的法律事实。三、在没有任何初步证据可以证实的情况下，304号案裁定书就被告主观臆测的事实直接推定“被告主张原告等人抽逃出资理由成立”缺乏事实依据和证据支持。四、执行追加程序中，法院对双方举证责任的分配严重错误，推定更严重违背追加程序的基本法律规定。执行追加程序中执行法官无权主动调取有关信息，否则实质上属于偏帮某方当事人来举证，现有的法律规定也并未赋予执行法官直接“推定”权利，只能被动适用已有的法律规定。并由被告依据一般侵权纠纷举证的规则充分举证，并承担未能举证之时的不利法律后果。五、执行追加裁定书引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条属于法律适用严重错误，因为执行追加案中尚不具备适用该规定的三个充分条件。六、被告的执行追加申请超过法定诉讼时效，据此也应依法驳回。综上，原告认为在被告未依法提交足以形成证据链的确凿有效证据情况下，法院根据“推定”来裁定追加原告等3人没有相应的法律依据，且因为304号裁定书存在诸多错误，故依法应予撤销。请求判决：1、撤销(2016)粤0304执异304号执行裁定书，驳回被告的追加申请，即判决不得追加彭鹏、胡玲玲、李俊波3人为(2014)粤0304执4089号案件被执行人且无需在出资范围内对被执行人深圳摩玛投资发展有限公司(以下简称摩玛公司)的债务承担连带责任；2、被告承担本案全部诉讼费用（案件受理费等）。被告巴博斯公司答辩称，一、原告无权单方请求撤销（2016)粤0304执异304号执行裁定书。该裁定被追加人除了原告外，还有胡玲玲、李俊波，而胡玲玲、李俊波并未提起执行异议之诉，证明其已认可被追加为(2014)深福法执字第4089号案件被执行人。原告即使不服，也只可以请求撤销对自身的追加，无权主张撤销对其他人员的追加。二、原告提出的诉请无事实依据及法律依据，理由不能成立，应当予以驳回。(2016)粤0304执异304号执行裁定书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。首先，被告起诉的(2016)粤0304民初7455号案件系股东损害债权人利益纠纷，系一审实体程序审理，诉讼主体可以有股东及高级管理人员等，在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》出台后，被告申请追加股东。两案程序、案由及诉讼主体均不相同。因此两案并不矛盾，不违背“一事不再理”原则。(2016)粤0304民初7455号案件系违背证据规则及违法剥夺被告申请调查取证权利的基础上，以证据不足为由做出的一审判决，被告虽然认为一审判决错误，但被告认为依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》可以在执行程序中得到公正结果，所以暂时没有对(2016)粤0304民初7455号案件进行上诉或提起审判监督程序。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，可以认定被执行人摩玛公司及其股东、法定代表人掌握财产、账簿、凭证、银行流水等影响案件结果的证据，而其在被告申请法院调取及法院依法要求其提供时拒不提供，应当推定被告主张的原告抽逃出资等行为成立，由其承担不利后果。况且经法院向银行调查，已经确认原告等已将出资抽逃转移。再次，被执行人、股东、法定代表人依法有义务提供财务账簿、凭证、银行流水、财产情况，而其故意隐匿拒不提供，属违法行为，其目的就是为了逃避法律责任及义务。此种违法目的为前提的违法行为是不会得逞的。请求依法驳回原告诉请。第三人胡玲玲发表意见称，胡玲玲不应当作为被执行人。一、本案事实清楚，无论是设立和增资部分，彭鹏、李俊波均已经全部出资完毕,不存在未出资或未全部出资的情况。追加彭鹏、李俊波、胡玲玲等人的事实基础只有抽逃出资。执异304号案件在事实查明中并未查清本案是否存在抽逃出资的行为。首先，银行流水仅为公司内部账户之间的转移，其次，人民法院依职权调取却未公开流水，已经剥夺了当事人的质证权。二、胡玲玲并未实施抽逃出资行为。首先，胡玲玲的身份为名义股东而非实际股东，其次，即使不考虑代持关系，胡玲玲通过股权受让成为继受股东也未实施抽逃出资行为，法院所查明的资金转移行为发生的时间是在2011年6到7月份，胡玲玲在2013年10月份才成为名义股东，其并不知情存在所谓的资金转移，其在受让该股权时已经尽到了合理审查义务属于善意受让人，且胡玲玲在受让成为公司股东之后并未参与公司的任何经营管理。三、胡玲玲作为受让股东不应当承担连带清偿责任。执异304号案件追加胡玲玲作为被执行人的依据为《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十八条，而胡玲玲不应适用该条。首先，胡玲玲受让股权之前原股东已经全部出资，受让股权之后并未发生新的增资，因此不属于该18条规定的出资人。其次，胡玲玲受让股权成为股东之前已经发生了所谓的资金转移行为，因此胡玲玲并非属于该条规定的抽逃出资的股东。执异304号依据该18条追加胡玲玲为被执行人，属于法律适用错误。四、执异304号案件存在严重的程序错误：执异304号案件的公告期仅有7天，严重剥夺了当事人的合法诉权；根据《深圳市中级人民法院关于执行程序中追加变更被执行人的裁判指引》第一条第8点，申请人未提供准确地址和按照其提供的地址不能有效送达，按照法人或者其他组织注册地址或自然人身份证住址也不能有效送达，被申请追加、变更人下落不明的，裁定驳回追加变更申请。而不是通过公告送达。五、已经有相同的生效判决在先，执异304号案件却作出了相矛盾的执行裁定，已经违反了同案不同判的原则。巴博斯公司先后向福田区人民法院提起(2016)粤0304民初7455号与(2016)粤0304执异304号两宗案件，7455号案件判决驳回了巴博斯公司要求胡玲玲承担连带赔偿责任的诉讼请求，该判决书生效时间先于执异304号。六、根据胡玲玲与马丹华、李俊波于2013年10月所签署股份代持协议的约定，彭鹏名下的涉案股权其实际出资人是马丹华，彭鹏只是马丹华的股份代持人，这是我方掌握的新的事实，且该事实对本案及执异304号案存在根本性的事实认定纠正的可能。请求法庭对该事实予以调查确认。第三人李俊波发表意见称，李俊波承担的出资义务已经履行；李俊波从始至终没有参与公司的经营管理，没有实施也不知晓公司的大股东存在抽逃出资的情况；事实上已经存在其他生效判决认定李俊波无需承担连带责任，公告程序存在重大瑕疵剥夺了当事人的程序权利，导致当事人无法及时提起执行异议之诉。在执异304案处理中，李俊波已被异地公安局收押导致行动不便,因此从始至终没有参与也无法参与案件审理；根据当时的裁判指引，执行异议程序当时李俊波处于下落不明状态，应当驳回追加申请。经审理查明，本院（2013）深福法民三初字第17号民事调解书生效后，由于摩玛公司未按生效调解书的内容履行付款义务，巴博斯公司遂向本院申请强制执行，案号（2014）深福法执字第4089号，后由于未发现摩玛公司有可供执行的财产，本院裁定终结本次执行。2016年3月22日，本院受理了巴博斯公司诉彭鹏、胡玲玲、李俊波、崔友波的股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，案号为（2016）粤0304民初7455号。巴博斯公司认为彭鹏作为摩玛公司的原股东、法定代表人、总经理，胡玲玲、李俊波作为该司的现股东，崔友波作为该司的现法定代表人、总经理存在未履行出资义务、认真履行公司职责，甚至抽逃出资等行为，请求本院判决彭鹏、胡玲玲、李俊波、崔友波对摩玛公司拖欠原告的欠款3990097元及迟延履行金承担连带赔偿责任。巴博斯公司在该案庭审时明确，其在该案中主张的系该案各被告抽逃出资、侵占公司资产的侵权责任纠纷。本院于2017年8月31日作出（2016）粤0304民初7455号民事判决认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷，原告主张各被告作为摩玛公司的股东或高管，可能存在抽逃出资或侵占公司资产的行为，考虑到双方当事人对证据的接近程度及取得证据的难易等因素，在作为债权人的原告处于信息劣势而存在举证困难的情况下，根据上述证据规则第七条的规定，在公平合理分配举证责任时，如债权人已经提供足以令人产生合理怀疑证据的情形下，应当将是否存在抽逃出资、侵占公司资产行为的举证责任分配给股东或高管。但该举证责任倒置的前提在于，作为债权人的原告已经举出盖然性的证据以证明股东或高管存在抽逃出资、侵占公司资产的行为，且由此产生了损害的结果，而不是当然的举证责任的倒置。本案中，原告提交的用以证明各被告存在抽逃出资、侵占公司资产行为的证据为两份年检报告，显示摩玛公司在2011年至2012年间由盈至亏的过程，但企业的盈利或亏损主要系由宏观经济环境、市场竞争、经营者的管理、决策等因素决定，与其股东或高管是否抽逃出资、侵占公司资产并不存在必然因果关系，原告的该证据并未能达到令人产生合理怀疑的程度，不具备适用举证责任倒置原则的前提。至于原告申请调取摩玛公司的经营期间的财务账簿及银行账户交易记录，通过审计等方式核查并确定摩玛公司股东、高管是否存在抽逃出资、侵占公司资产的行为，该调查取证申请实质上系将举证责任转移至各被告，但如前所析，在原告的举证并未达到令人产生合理怀疑程度的情况下，本案并不适用举证责任倒置的情形，原告通过申请调查取证以达到转移初步举证责任的目的，亦不符合法律规定。本院判决驳回巴博斯公司的全部诉讼请求。该判决已于2017年11月15日生效。除上述案件外，本院于2016年11月10日还受理了巴博斯公司作为申请执行人申请追加彭鹏、胡玲玲、李俊波、崔友波为（2014）深福法执字第4089号执行案件被执行人一案，案号（2016）粤0304执异304号。巴博斯公司提交的追加申请书落款日期为2016年11月8日，其在申请书中亦认为上述被申请追加人存在未履行出资义务、未认真履行公司职责，甚至抽逃出资等行为。本院于2017年8月31日作出裁定：追加彭鹏、胡玲玲、李俊波为（2014）深福法执字第4089号执行案件被执行人。该裁定认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被执行人以及作为被执行人的全体股东明显持有且有能力提供被执行人的银行流水，申请人不持有也不可能有能力提供被执行人的银行流水，故在一方当事人持有且能提供证据的情况下，不能苛求另一方不持有证据的当事人提供证据。被执行人的银行流水在没有正当理由的情况下，在验资或者收取大额款项后的短期内将款项转走当然构成抽逃出资。被执行人及被申请追加人拒不提交持有的证据也致使本案无法核实是否抽逃出资。综上，本院推定申请人主张被申请追加人股东抽逃出资理由成立。被申请追加人崔友波不是股东，执行追加程序不予处理对崔友波的追加。执行追加程序与普通诉讼管辖无关，与诉讼时效无关。本案原告于2017年11月17日收到上述（2016）粤0304执异304号执行裁定书后，不服该裁定，于2017年11月29日向本院提起了本案诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。申请人以被申请人未履行出资义务、未认真履行职责，甚至抽逃出资为由在（2016）粤0304执异304号案中申请追加被申请人为被执行人。（2016）粤0304执异304号案件与（2016）粤0304民初7455号案件适用的程序虽有不同，但两案当事人相同，均为巴博斯公司、彭鹏、胡玲玲、李俊波、崔友波；两案审理的法律关系实质相同，均为股东彭鹏、胡玲玲、李俊波是否因抽逃出资需对摩玛公司的债务承担连带责任，崔友波是否应对摩玛公司的债务承担连带责任；申请人巴博斯公司提起申请或诉讼均在摩玛公司没有可供执行的财产之后。申请人巴博斯公司在（2016）粤0304执异304号案中的追加请求，与（2016）粤0304民初7455号案件请求相同，也将实质上否定（2016）粤0304民初7455号案件的裁判结果。申请人巴博斯公司就已提起诉讼的事项在诉讼中，在没有新情况、新理由的基础上，再次申请追加被执行人，构成重复起诉。因此，对于申请人巴博斯公司在（2016）粤0304执异304号案中的追加申请，应当裁定不予受理，已经受理的，应当予以驳回。对于原告在本案中的起诉，本院亦予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：一、驳回原告彭鹏的起诉；二、驳回被告广东巴博斯汽车销售有限公司在（2016）粤0304执异304号案件追加彭鹏、胡玲玲、李俊波、崔友波为被执行人的申请。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  彭 欣人民陪审员  王红华人民陪审员  张燕萍二〇二〇年一月十日书 记 员  林晓婷