广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2074号上诉人(原审原告)：张标，男，1962年4月1日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：黄森彬，广东智成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张建防，男，1978年10月31日出生，汉族，住韶关市曲江区。上诉人张标因与被上诉人张建防民间借贷纠纷一案,不服广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初899号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张标的委托诉讼代理人黄森彬、被上诉人张建防到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张标上诉请求：一、撤销一审判决，改判为张建防偿还张标借款人民币87900元及利息（利息计算由起诉日至债务全部清偿日止，年利率6%)。二、本案一、二审诉讼费由张建防承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：一审法院认定：“从原告提交的一份被告所立的《保证书》……相反，该《保证书》恰恰证明被告在2017年12月之后仍继续从被告工资卡取款。”纯属于逻辑混乱式的对事实认定错误。事实上，张标因本案借款曾于2017年12月7日，向一审法院提起诉讼。后因张建防于2017年12日11日向张标出具了《保证书》后张标才撤诉。最简单的道理，如果此时张建防的工资卡还一直在张标手中并且一直由张标每月取款，那么张标就不用起诉张建防。该《保证书》即使不能证明张标所扣押的工资卡已归还张建防的事实，但至少证明张标确实不能从工资卡上取款的事实。一审法院如何推断出张标一直在取款18个月的事实。张标认为一审法院至少应当查清张建防是否存在修改密码或者挂失银行卡等事实的情况下，才能判断到底银行卡在谁手上这一事实。因此，张标认为一审法院对于张建防己还清借贷的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。张标已提交“借条”证明张建防借款的事实，张建防并没有提交任何证据足以证明其已还清借款的事实。一审法院仅凭推断出银行卡在张标手上的形式，就认为张建防已还清借款。退一步来讲，即使银行卡在张标手上，也不等于张标就能从卡里取钱。张建防应当举证证明，钱是被张标取了的。至少也要提供取钱的监控。否则，张建防应当承担举证不能的责任。张建防未提交书面答辩意见，二审庭审期间，张建防口头答辩称，向张标借钱后，就把工资卡抵押给张标。由张标每月从工资卡中取款，借条也注明用工资卡做抵押，另外，也有微信转账还款给张标，借款已清偿。但张标不肯把借条返还，并提起本案诉讼。张标向一审法院起诉请求：1.判令张建防归还张标借款本金87900元及利息（按年利息6%计算，从起诉之日计至还清为止）；2.本案的诉讼费由张建防承担。一审法院经审理查明：双方当事人系经人介绍认识。张建防为偿还所欠债务而分别于2016年10月20日和2016年10月24日两次向张标借款，共计借得款项10万元。张建防以其工资卡作为借款抵押，张建防向张标提供该工资卡的银行密码，张建防还承诺不得更改银行卡密码和挂失。因张标未能收回借款，为此，张标向该院提起诉讼。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案张标主张张建防欠其借款两笔共计10万元，有张标提交的的两份《借条》证实，张建防对于向张标借款两笔的事实并无异议，但其提出上述借款早已偿还，且支付了利息。本案的焦点是张建防到底有无偿还张标的上述借款。对于此争议焦点，首先，张建防的工资卡到底是在张标持有还是已归还张建防。根据张标提交的《借条》，张建防向张标借款，张建防以其工资卡交给张标作为借款抵押，张建防并向张标提供该工资卡的密码，由张标在张建防的工资卡上取款还债。对于张建防交工资卡给张标的事实，张标并无异议，但其辩称，次月就已将工资卡交还张建防，而张建防对此事实予以否认。对此事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，张标主张已将工资卡交还张建防，张建防对此予以否认，张标应对此事实承担举证责任，证明其已将工资卡交还张建防的事实，但张标对此未能举证予以证明。另外，从张标提交的一份张建防所立的《保证书》可以证明，张建防的工资卡至2017年12月11日仍在张标手里持有，并非如张标所称的借款一个月后就给回张建防，此说明张标向法庭陈述不诚实。其次，张标并不能证明张建防修改了工资卡密码导致其只取款一个月后便不能继续从张标工资卡取款。相反，该《保证书》恰恰证明张标在2017年12月之后仍继续从张建防工资卡取款。至于每月到底取款多少，是取款4000还是5000元，因此行为是张标所为，张标应当对此承担举证责任，但其未能举证证明此事实，应承担举证不能的后果。若按张标提交张建防出具的《保证书》约定张标每月在张建防工资卡取款4000元，则18个月共计取款72000元，加上张建防向张标现金还款12100元，微信转账还款20490元，张建防共已还款104590元，已超过还款10万元。综上，从现有证据来看，张标并不能证明张建防未清偿其借款，故该院对于张标的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回张标的诉讼请求。一审案件受理费1998元，由张标负担。本院查明，张标对一审判决认定事实部分提出异议，认为一审判决认定张建防向其微信转账不实，其与张建防是朋友关系，微信转账仅能说明双方之间有其他经济往来，不能作为还款依据。另外，一审判决遗漏部分事实，没有查清张建防是否修改过银行卡密码以及提取现金。另，张标承认2017年9至12月张建防现金还款12100元。张建防对一审判决事实部分未提出异议，但提出其于2016年11至12月向张标还款4000元。另微信还款20500元。同时，二审庭询中，张建防承认其在2017年12月向银行挂失案涉银行卡，具体时间不详。张标则称其2017年12月11日后无法从案涉银行卡取款。另查明，2017年12月7日，张标就本案讼争事由向一审法院提起诉讼，诉请张建防偿还借款10万元，同月11日，张建防出具的《保证书》，内容：欠张标和邓秀兰的钱保证每月由张标从工资卡一直取款4000元整（肆仟整）一直扣完为止（否则起诉）。保证人：张建防。同日，张标向一审法院申请撤回起诉。庭询后，张标向本院申请调取张建防涉案工资卡的银行流水明细。我院调取张建防2016年10月20日至2018年1月31日案涉银行卡的流水明细。自2016年11月18日至2017年12月22日，ATM机上的取款金额为53700元。张标质证意见，认可2017年2月之前在ATM机上的取款，但属借款利息。2017年3月开始是另一个债权人高博在取款。只有在安全北路的取款是其提取。经查，自2016年11月18日至2017年12月22日，取款地点为案全北路的取款数额共22900元。张建防质证认为，ATM上的取款均为张标提取，他取了多少钱按该银行明细记录计算。另外，张建防主张还用无卡存款在安全北路农业银行存至张标账户，总共两笔，已经还清借款。本院认为，本案是民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围张标上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：张建防是否已清偿案涉借款。关于张建防是否已清偿案涉借款的问题。张标持张建防出具的借条提起本案诉讼，诉请张建防归还案涉借款87900元。张建防对借条由其出具并无异议，主张已清偿案涉借款。同时主张其自第一笔6万元借款到手后便将案涉银行卡交张标收执并由张标每月取款。张标承认自2016年10月20日起取得张建防案涉银行卡，但张标同时主张张建防常以各种理由向其要回银行卡或更改银行卡密码，但张建防予以否认。且从张标自认只有在安全北路的取款是其提取，其他在点的取款为另一个债权人高博在取款。经查，从上述银行流水明细看着，张标主张的案外人取款日期与其自行取款日期相互交差，在张标未能进一步提交相关予以佐证的情况下，本院对张标主张案外人取款不予采信。但基于张建防自认其于2017年12月间挂失案涉银行卡，而张标又主张其2017年12月11日后无法从案涉银行卡取款，故本院认定自2016年10月20日至2017年12月前案涉银行卡在ATM机上的取款均为张标所为，即张标合共取款49700元。对于张建防向一审法院提交的其向张标微信转账20490元的问题。张建防主张是向张标清偿案涉还款，张标则主张属于其与张建防的其他经济往来，由于张标未能就其主张提义相关证据加以证实，故本院对张标该主张不予采纳。综上，张建防共向张标清偿借款70190元，尚欠张标17710元。对于案涉借款利息问题。案涉借条并未标注利息，同时，张建防亦否认有借款利息一说，故本院对张标主张其在ATM机上的取款均为利息不予采纳。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，张标为本案涉借款向一审法院提起过诉讼，在张建防出具《保证书》承诺还款后撤回起诉，但张建防未履行自己的承诺主动归还案涉借款，故虽然双方所立借条未明确利息，但基于上述原因，本院对张标主张自起诉之日按年利率6%计算案涉借款利息予以采纳。综上所述，张标的上诉理由部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初899号民事判决；二、限张建防在本判决生效之日起十日内归张标人民币17710元及利息（利息以17710元为基数按年利率6%从2019年4月16日起计算至清偿之日止）；三、驳回张标其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1998元，由张标负担1700元，由张建防负担298元。张标向一审法院多预交的案件受理费298元，由一审法院退回；张建防应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费298元。二审案件受理费1998元，由张标负担1700元，由张建防负担298元。张标向本院多预交的案件受理费298元，由本院退回；张建防应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费298元。本判决为终审判决。审 判 长 林        梦审 判 员 赖    凯    文审 判 员 李    飞    洲二〇二〇年一月二十一日法官助理 张燕（代）书记员王镭