河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3938号上诉人（原审被告）：河南兴隆建筑工程公司。住所地：开封市东环北路**。法定代表人：李艳伟，总经理。委托诉讼代理人：黄天东，该公司员工。委托诉讼代理人：谢灿锦，河南时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开封市元康置业有限公司。。住所地：开封市晋安路东段元茂大厦**法定代表人：刘宏，董事长。委托诉讼代理人：璩亮，河南正言律师事务所律师。原审被告：河南建威工程管理咨询有限公司（原河南建威工程监理有限公司）。住所。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）中兴南路凯利国际中心******div>法定代表人：郭建辉，总经理。委托诉讼代理人：李凯，该公司员工。上诉人河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人开封市元康置业有限公司、原审被告河南建威工程管理咨询有限公司（以下简称建威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南兴隆建筑工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、1、一审认定事实错误，适用法律错误，程序错误。一审法院委托鉴定提交的鉴定资料不完整，鉴定结论明显依据不足，且经过质证认定不能作为证据使用。开封市元康置业有限公司未提供工程中的设计图、工程变更单、验收记录及2016年6月17日开封市建筑工程竣工验收意见书等资料，《检测报告》未对上述资料进行查阅，只对开封市元康置业有限公司的主观意思表示的检测方位进行检测认定而得出的检测结论，明显依据不足。兴隆公司施工中按照图纸说明屋面施工是挤塑聚苯板，且经五方验收合格，符合设计要求。在工程竣工验收中，没有任何一方对兴隆公司施工的分项工程提出质量问题，涉案工程不存在返工重建的情形。2、花岗岩楼地面分项工程是开封市元康置业有限公司变更增加的工程量，工程变更单经开封市元康置业有限公司签字盖章同意，建威公司是开封市元康置业有限公司自己委托的监理公司，代表开封市元康置业有限公司，我方施工不存在任何质量问题。3、鉴定程序违法，一审庭审中，兴隆公司对检测材料中明显不足的材料进行提供，但一审法院单纯依据检测材料不全的《检测报告》判决，属于认定事实错误。且该鉴定中心没有鉴定资质。二、兴隆公司承建的工程于2016年6月17日验收合格，开封市元康置业有限公司已使用三年多，又以部分工程质量不符合规定为由主张权利的，不应得到支持。就本案工程质量问题的部位，在兴隆公司诉开封市元康置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，开封市元康置业有限公司已就上述部分为抗辩理由拒绝支付剩余工程款未得到法院认可，现又起诉，违反了一事不再理的原则。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人开封市元康置业有限公司答辩称，本案涉及的内容一是楼顶防火带的材料、二是一楼门洞的高度，原审时由开封市中级人民法院委托的鉴定机构已经做出了非常详实准确的鉴定报告，鉴定客观真实合法有效，对于上诉人的上诉有几点不符合事实：1、鉴定时已经提供了施工的设计图，2、鉴定时三方已经到现场实物采样，进行了客观真实的鉴定，3、鉴定机构的资质合法，鉴定程序合法，鉴定手段合法，4、该工程我们委托有监理公司，但由于监理公司的失职，使得不真实的材料投入使用，对一楼门洞的高度也没有尽职监理，所以我们要求建威监理公司承担连带责任。法院认为我们和监理公司是一个监理合同关系，应当另行解决，我们保留该权利。5、本工程是在保修期内发现的隐秘工程，所以，法律赋予我们要求兴隆公司、建威公司承担应尽的建筑施工合同责任，即保质保量保修，所以，原审判决正确。原审被告河南建威工程管理咨询有限公司答辩称，同意原审判决，我公司不承担责任。开封市元康置业有限公司向一审法院起诉请求：要求依法判令兴隆公司对其承建的开封市元康置业有限公司的元茂大厦屋顶保温层和一层平面⑩--?轴之间的外墙门口建筑予以返工重建；依法判令兴隆公司、建威公司承担立案费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：兴隆公司承建开封市元康置业有限公司发包的位于开封市××路的元茂大厦，该工程的监理公司是建威公司。2016年6月17日该工程竣工验收合格，并交付给开封市元康置业有限公司使用。在使用过程中，开封市元康置业有限公司发现该工程存在问题，根据开封市元康置业有限公司的申请，一审法院通过开封市中级人民法院委托河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司对涉案工程屋面防火层隔离带是否采用防火岩棉和该工程一层10-11/E轴M1820位置门孔高度尺寸偏差进行了鉴定，该鉴定所出具的检测报告的结论为：该工程屋面防火隔离带所用材料不符合施工图纸设计要求；该工程一层10-11/E轴M1820位置门孔高度不符合施工图纸设计及相关验收规范要求。开封市元康置业有限公司支付鉴定费12000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中经鉴定兴隆公司承建的元茂大厦的屋面防火隔离带所用材料不符合施工图纸设计要求、一层10-11/E轴M1820位置门孔高度不符合施工图纸设计及相关验收规范要求，因此开封市元康置业有限公司要求兴隆公司对其承建的元茂大厦屋面防火隔离带、一层10-11/E轴M1820位置外墙门孔建筑予以返工重建，符合法律规定，一审法院予以支持。本案系建设工程施工合同纠纷，建威公司与开封市元康置业有限公司之间系监理合同关系，且元茂大厦不是建威公司承建，因此开封市元康置业有限公司要求建威公司承担诉讼费、鉴定费，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、河南兴隆建筑工程公司于本判决生效之日起十日内对其承建的元茂大厦屋面防火隔离带、一层10-11/E轴M1820位置外墙门孔建筑予以返工重建，并支付给开封市元康置业有限公司鉴定费12000元；二、驳回开封市元康置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3215元，由开封市元康置业有限公司承担2915元，河南兴隆建筑工程公司承担300元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，建设工程在保修期限内出现质量缺陷的，承包人应对其自身过错造成的质量问题进行免费维修，使建设工程达到正常使用标准。关于兴隆公司称原审依据鉴定意见进行判决程序违法，鉴定意见不应采信的问题，本院认为，在原审审理中，经本院委托河南省建筑工程质量检测中心站有限公司对涉案工程进行现场检测程序合法，本院予以确认。原审法院依据河南省建筑工程质量检测中心站有限公司出具的检测报告认定涉案工程屋面防火隔离带所用材料不符合施工图纸设计要求、一层10-11/E轴M1820位置门孔高度不符合施工图纸设计及相关验收规范要求依据充分，判决兴隆公司予以返工重建并无不当，应予以维持。上诉人如对鉴定程序和结果存有异议，有申请复议权利，上诉人在收到鉴定意见后的法定期限内并未提出复议申请，在本案审理过程中，上诉人亦未申请重新鉴定。基于以上事实，兴隆公司不足以否定本案鉴定结论的真实有效性，故兴隆公司的该项主张，本院不予采信。关于本案是否违反一事不再理原则的问题，经查，在河南省开封市金明区人民法院审理的（2018）豫0211民初1046号兴隆公司诉开封市元康置业有限公司建设工程合同纠纷一案中，开封市元康置业有限公司对工程质量问题并未提起反诉，已生效的本院（2018）豫02民终2601号判决书亦告知开封市元康置业有限公司可以另行提起诉讼。故，开封市元康置业有限公司本案诉讼并不违反“一事不再理”的原则。综上所述，上诉人河南兴隆建筑工程公司的上诉意见没有事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人河南兴隆建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年一月十九日书记员  陈艳艳