江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终3571号上诉人（原审被告）：武进区前黄缘自于饮品店，住所地江苏省常州市武进区前黄镇景德西路**。经营者：张剑辉，男，汉族，1986年3月15日生，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：肖道斌，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路******法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王亚青，江苏金知同铭律师事务所律师。上诉人武进区前黄缘自于饮品店（以下简称缘自于饮品店）因与被上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称琉璃鲸公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初8297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缘自于饮品店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认上诉人不构成侵权；2.撤销一审判决第二项；3.维持一审判决第三项；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于“琉璃鲸”著作权权属的法律界定。案外人广州昌康企业管理有限公司（以下简称昌康公司）是“琉璃鲸”美术作品的著作权人，有权授权上诉人依法使用。一审法院在认定是否存在侵权事实时，并未对“琉璃鲸”的真正权利人界定清楚。而仅仅是论证了凤翔本人享有著作权，却没有认定昌康公司也是著作权人。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”按照法律规定，著作权登记证书，是证明著作权的一种证据，只是在没有登记证书时，“涉及著作权的底稿、原件、合法出版物”也可以证明著作权。它们是证明著作权的并存关系，并不是排斥关系，也就是说，凤翔本人、昌康公司，都可以是原始著作权人，上诉人当然可以从昌康公司获得授权，合法使用“琉璃鲸”作品。二、上诉人具有昌康公司的合法授权，无侵权的故意，故不应承担侵权责任。首先，上诉人己经举证证明使用“琉璃鲸”字样作品经过昌康公司合法的著作权授权，属合法使用，一审法院不予认定上诉人拥有“琉璃鲸”作品著作权的合法授权，且认为该“琉璃鲸”品牌与被上诉人无关。被上诉人不具备琉璃鲸的商标专有权，同时也不是琉璃鲸作品著作权的唯一权利人。上诉人提供的作品登记证书虽然为复印件，但该复印件可以通过中国版权保护中心官网进行验证，证明其真实性。上诉人所提供的作品登记证书是真实、合法且有效的。根据上诉人所提供的“国作登字-2018-F-00633898”作品登记证书：昌康公司创作完成“琉璃鲸”作品的时间为2017年10月16日。而凤翔在“国作登字-2018-F-00661516”作品登记证书中记载创作完成的时间为2018年4月16日。所以，从时间上看，昌康公司先于风翔完成“琉璃鲸”美术作品，系“琉璃鲸”美术作品的著作权人。上诉人与案外人上海都位餐饮管理有限公司（以下简称都位公司）及著作权人昌康公司签署相关协议，且支付合理对价，获得著作权人合法授权使用“琉璃鲸”作品。上诉人既没有侵权的故意，也没有侵权行为。其次，根据《著作权法》第10条的规定，上诉人并未复制被上诉人的作品，没有以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复印件，也没有展示被上诉人的作品，并未构成复制权、展览权的侵犯。综上，上诉人是合法使用权人，并不存在被诉人所列的“侵权行为”，没有构成侵权，一审法院认为上诉人构成侵权，属于认定事实错误。三、一审法院混淆作品著作权财产权和将作品作为商标使用的区别。著作权财产权包括复制权、发行权、展览权、信息网络传播权等，只限于对作品本身在文学、艺术、科学领域等领域的运用，而不是将作品本身用作商业标志。被上诉人（一审原告）的民事起诉状，通篇都在描述如何使用作品（如琉璃鲸品牌，线下实体店近百家，覆盖中国数十个城市，皆为商业语境词汇)，将作品作为商业标志使用，这个论述的思路也是按照商标的思路在论证，甚至《授权书》，也是按照商标使用许可的排他使用许可的类别在描述。著作权相对于商标权而言，作品只要是各自独立完成的，不论他们之间是否相同、类似，都受著作权法保护，另外，著作权并不要求保护的作品是首创的，而只要它是独创的，均可获得独立的著作权。而商标则重在保护在先使用权利。另外，著作权重在文学、艺术、科学领域的知识产权的保护，与商标对商业领域的保护并不相同。本案中，一审法院在认定事实时，将商业领域使用作品或者说将作品作为商标使用，视为对著作权财产权的保护，显然不符合《著作权法》关于著作权财产权的规定，是错误的。综上，一审法院违法认定事实，法律适用错误，请求支持上诉人的上诉请求。琉璃鲸公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。琉璃鲸公司向一审法院起诉请求:1.判令缘自于饮品店立即停止侵犯琉璃鲸公司作品著作权的行为；2.判令缘自于饮品店立即停止对琉璃鲸公司构成不正当竞争的行为，包括停止使用与琉璃鲸公司店铺近似的包装、装潢等；3.判令缘自于饮品店赔偿琉璃鲸公司的经济损失人民币5万元(包括琉璃鲸公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等)；4.判令缘自于饮品店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月10日，凤翔与吴甜甜签订《委托设计合同》一份，约定由凤翔委托吴甜甜设计以“琉璃鲸”为主题的整套LOGO效果图，由凤翔提供初步的构想，再由吴甜甜将凤翔的构想作进一步的设计和美化，双方指定的联系人为黄柯宁，凤翔及黄柯宁有权对吴甜甜的设计初稿提出修改意见，作品自其最终成果和中间性成果形成或完成时，其版权归凤翔单独享有。2018年4月16日至5月7日，黄柯宁与吴甜甜的微信聊天记录中有与“鲸”“琉璃鲸”美术字样相同的图片内容。2018年11月8日，凤翔向国家版权局申请办理了国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》，作品名称为“鲸”(带圆圈）字美术作品，创作完成时间和首次发表时间均为2018年4月16日，作者和著作权人均为凤翔。同日，凤翔还向国家版权局申请办理了国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》，作品名称为“琉璃鲸”美术作品，创作完成时间和首次发表时间均为2018年4月16日，作者和著作权人均为凤翔。2019年5月1日，凤翔将上述两项美术作品授权琉璃鲸公司排他使用，授权期限为2018年11月8日至2020年12月31日，并有权以自己名义处理有关著作权纠纷事宜。2019年5月27日，凤翔又与琉璃鲸公司签订《著作权转让合同》两份，将上述美术作品“鲸”“琉璃鲸”在全球所有国家和地区的著作权，包括但不限于复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等，永久地转让给琉璃鲸公司。2019年1月21日，经国家知识产权局核准，琉璃鲸公司取得第29516125号“琉璃鲸”商标注册证，核定使用商品为第30类，包括茶；茶饮料；食用淀粉；谷类制品；糕点;面包；蛋糕；冰淇淋；糖；比萨饼（截止）。另查明，2018年6月2日，案外人黄柯宁、凤翔、吴天宇订立《合伙协议书》，共同合伙经营“琉璃鲸”奶茶店（地址为南京市新街口地铁站新E3（地址为南京市新街口地铁站新E**为经营者取得个体工商户营业执照，其字号为南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店，地址为南京市鼓楼区地铁**线一，地址为南京市鼓楼区地铁**线**工程新街口地铁站新**商铺出合伙。2018年10月26日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店予以注销登记，次日，字号为“南京市鼓楼区琉璃鲸餐饮店”成立，经营者为黄柯宁。2019年3月至4月期间，黄柯宁以琉璃鲸奶茶创始人身份到北京、广州等地进行品牌宣传，并参加了天津卫视的《创业中国人》节目。新华网、中国日报网等媒体也对琉璃鲸奶茶的推广进行了相关报道。2019年3月8日，琉璃鲸公司授权广州科应信息科技有限公司独立与广州壹信传媒有限公司签订“琉璃鲸”品牌广告发布合同，并独立开展与宣传“琉璃鲸”品牌广告发布合同的有关工作事项。此后，广州科应信息科技有限公司与广州壹信传媒有限公司签订三份广告业务发布合同，约定分别在广州-长沙CRH3C列车的头枕巾，华夏航空A320型飞机舱的小桌板、头枕巾、行李舱上以及南京禄口机场投放“琉璃鲸”广告宣传。2019年6月5日，申请人琉璃鲸公司的代理人徐某向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。2019年6月10日16时55分，该公证处公证人员马某、侯某与徐某来到常州市武进区前黄景德西路聚缘宾馆旁的“琉璃鲸”店，公证员对该店的外观、店内的情况进行拍照。徐某在该店选购饮品一杯，使用微信支付购物款16元，取得选购物品（包括吸管），该店未出具购物票据。徐某将所购物品交由公证人员保管。公证人员对微信支付界面进行拍照。公证人员将现场购得的商品带至公证处，因饮品不适合长时间保存，根据徐某的要求，公证人员将饮品倒出，冲洗饮品杯，并对冲洗后的饮品杯连同所购得的其他物品进行拍照，并对相关物品进行封存，并将封存件交给徐某保管。该公证处于同年6月17日出具了（2019）宁钟证经内字第5831号公证书，对上述过程予以记载，并将照片附于公证书后。该公证书后所附照片显示，该店门头为“鲸琉璃鲸ＴｈｅＷｈａｌｅｔＴｅａ”字样，店堂装饰、店内价目表上有“鲸”“琉璃鲸”字样。审理中，当庭拆封上述公证封存的物品，启封前物品封存完整。打开后，内有空饮品杯和吸管各一个，其中，饮品杯上印有“鲸TheWhaletTea”“琉璃鲸”字样，吸管的外包装上有“琉璃鲸TheWhaletTea”字样。此外，缘自于饮品店在大众点评网、美团网上均有“鲸”“琉璃鲸”字样的宣传内容。经当庭比对，缘自于饮品店使用的“鲸”字样与前述国作登字-2018-F-00661515美术作品“鲸”基本一致，缘自于饮品店使用的“琉璃鲸TheWhaletTea”呈上下排列，其中“琉璃鲸”与前述美术作品国作登字-2018-F-00661516作品“琉璃鲸”基本一致。再查明，“武进区缘自于饮品店”系个体工商户字号，其经营者为张剑辉，注册日期为2019年3月29日，经营范围为食品经营。2019年4月2日，张剑辉与都位公司签订《合作协议书》一份，约定都位公司同意张剑辉经营“琉璃鲸”项目，在江苏省常州市武进区开设该项目专营店一个，自合同签订之日，张剑辉向都位公司支付合作费用80000元，包含设备单载明的设备、产品技术培训、市场营销指导、新品升级培训等。合同期限自2019年4月2日起至2020年4月1日止。庭审中，琉璃鲸公司主张公证费600元、律师费5000元及取证费等费用为本案的合理支出费用，但未提供律师费的相应票据。一审法院认为，综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.缘自于饮品店的行为是否侵害了琉璃鲸公司诉争作品的著作权;2.缘自于饮品店是否构成不正当竞争；3.缘自于饮品店是否应当承担相应的民事责任。一、缘自于饮品店的行为是否侵害了琉璃鲸公司诉争作品的著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，琉璃鲸公司提交了《作品登记证书》以及《著作权转让合同》等证据，可以证明凤翔、黄柯宁等创作、使用了“鲸”和“琉璃鲸”美术作品，后又将该两幅美术作品的财产性著作权转让给琉璃鲸公司，故琉璃鲸公司享有涉案两幅美术作品的著作权，依法受法律保护。缘自于饮品店在其店面招牌、店内装潢中及网络平台使用的“鲸”“琉璃鲸”字样，与琉璃鲸公司享有著作权的美术作品在绘画方式、组合方式、文字编排等方面构成实质性相似。法院认定被诉侵权标识与琉璃鲸公司享有著作权的美术作品构成相同，缘自于饮品店的行为侵害了琉璃鲸公司的复制权、发行权、展览权及信息网络传播权等权利。缘自于饮品店虽然提供了案外人昌康公司取得的美术作品“琉璃鲸”的登记证书及该公司将其著作权授权都位公司使用的版权授权书，但因所提供的证据系复印件，无法确定其真实性、关联性等证据效力，所以，仅依据都位公司与缘自于饮品店的经营者张剑辉订立的合作协议中所涉及的“琉璃鲸”项目，无法证明缘自于饮品店有合法使用涉案的美术作品“鲸”“琉璃鲸”的权利。故对于缘自于饮品店抗辩其不存在侵权行为的意见，不予采纳。二、缘自于饮品店是否构成不正当竞争。法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；......”，有一定影响的商品名称、包装、装潢须满足将具有显著识别特征的名称、包装、装潢,使用于有一定知名度的商品之上的条件，并使之具有区分商品（服务)来源的功能。因此，在认定有一定影响的商品名称、包装、装潢时，评价商品的知名度必须建立在使用了特有装潢的商品之上，脱离名称、包装、装潢评述某种商品的知名度没有意义。琉璃鲸公司虽然提供了其为宣传其品牌投放的广告等证据，且琉璃鲸公司已取得“琉璃鲸”注册商标登记证，但以现有证据无法证明琉璃鲸公司持续在其商品、服务上使用“鲸”“琉璃鲸”作为商品名称、包装、装潢，或成为琉璃鲸公司所特有的商业外观，以致于消费者可联想到使用该装潢的商品与琉璃鲸公司之间存在某种联系。因此，琉璃鲸公司关于缘自于饮品店的行为构成不正当竞争的诉讼请求，依据不足，不予支持。三、侵权责任如何承担。《著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。缘自于饮品店侵害了琉璃鲸公司享有的著作权，应当承担立即停止侵权并赔偿损失的责任。关于赔偿的数额，鉴于琉璃鲸公司所举证据不足以证明其因缘自于饮品店的侵权行为而遭受的损失，琉璃鲸公司亦未举证证明缘自于饮品店的实际侵权获利、违法所得，故法院综合考虑涉案作品的类型、作品的数量、涉案侵权行为的性质、缘自于饮品店的主观过错、经营时间、经营规模等因素酌定缘自于饮品店赔偿琉璃鲸公司经济损失和制止侵权所支出的合理费用共计20000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、武进区前黄缘自于饮品店立即停止侵害南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司“鲸”“琉璃鲸”美术作品著作权的行为；二、武进区前黄缘自于饮品店于判决生效之日起十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用20000元；三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元（琉璃鲸公司已预交），由琉璃鲸公司、缘自于饮品店各负担525元(缘自于饮品店负担部分由缘自于饮品店于判决生效之日起十日内直接支付琉璃鲸公司)。二审中，缘自于饮品店围绕上诉请求提交了国作登字-2018-F-00633898号琉璃鲸美术作品的作品登记证书及昌康公司出具的《美术作品授权书》的复印件，但缘自于饮品店称其提交的为原件，且认为国作登字-2018-F-00633898号作品登记证书可以在网上核实真伪。经核实，本院对国作登字-2018-F-00633898号作品登记证书的真实性予以确认。本院另查明，2018年11月20日昌康公司向国家版权局申请了“琉璃鲸鲸（加圆圈）TheWhaletTea”作品登记，注明创作完成时间和首次发表时间均为2017年10月16日，作者和著作权人均为昌康公司，国家版权局向昌康公司颁发了国作登字-2018-F-00633898号琉璃鲸美术作品的作品登记证书。该证书所附的美术作品的中“琉璃鲸鲸（加圆圈）TheWhaletTea”与缘自于饮品店使用的“琉璃鲸鲸（加圆圈）TheWhaletTea”在笔锋、字形、笔画粗细等细节上均一致。经公证保全，缘自于饮品店内还张贴有“特大公示：我们都是鲸的守护者正版授权抵制盗版”字样。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：缘自于饮品店使用涉案“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）作品是否获得了著作权人的合法授权。首先，缘自于饮品店侵权行为的性质。1、缘自于饮品店在店招、店内装潢、广告牌上使用涉案“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）作品，在奶茶杯子、餐巾纸、吸管外包装等上使用涉案“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）作品，属于作品的复制者、发行者。《著作权法》第四十七条第（七）项规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，属于侵犯他人著作权的行为。故缘自于饮品店的上述行为，侵犯了琉璃鲸公司的复制权、发行权。2、缘自于饮品店在美团、大众点评网上使用涉案“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）作品进行宣传，属于以有线或无线的方式向公众提供作品，使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，依法侵犯了琉璃鲸公司的信息网络传播权。其次，美术作品版权登记采用自愿登记制，根据著作权法的规定，作品登记证书可以作为初步证据认定当事人享有著作权，但有相反证据的除外。缘自于饮品店提供了昌康公司的国作登字-2018-F-00633898号琉璃鲸美术作品的作品登记证书，经比对，昌康公司与凤翔登记的作品中“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）的笔锋、艺术字形、笔画粗细等细节上均基本一致，但昌康公司的登记时间晚于凤翔登记涉案作品的时间。尽管昌康公司在作品登记证上写明创作完成时间为2017年10月16日，但除作品登记证书中的记载（相当于当事人自述）外，并未提供任何证据予以佐证，故本院只能确定昌康公司完成“琉璃鲸鲸（加圆圈）TheWhaletTea”美术作品是在2018年11月20日之前，但无法确认具体时间。在琉璃鲸公司举证其在2018年11月前已经在奶茶店的店招、装潢上开始使用涉案“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）作品的情况下，缘自于饮品店应当举证证明昌康公司独立创作完成了“琉璃鲸鲸（加圆圈）TheWhaletTea”美术作品，而缘自于饮品店经法院释明在二审指定的举证期内仍未向法院提交昌康公司的创作底稿、原件等证明昌康公司独立创作的情况，应当承担举证不能的不利后果。综上，仅凭昌康公司的国作登字-2018-F-00633898号琉璃鲸美术作品的作品登记证书，本院无法确定昌康公司是否独立创作了该美术作品，是否依法享有该作品的著作权。其三，关于缘自于饮品店已获得合法授权的抗辩。《著作权法》第五十三条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。缘自于饮品店不仅是涉案作品的发行者，而且是复制品的制作者，依照上述法律规定，其主张不承担侵权责任，须提供证据证明其使用涉案“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）作品经过了著作权人的合法授权，而非仅仅提供证据证明其销售的纸杯、吸管等产品的进货来源。本案中，缘自于饮品店仅仅提供了其与都位公司签订的《合作协议书》、昌康公司向都位公司出具的《美术作品授权书》及昌康公司的作品登记证等证明其使用的涉案“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）作品的授权来源，却无法证明昌康公司依法享有“琉璃鲸鲸（加圆圈）TheWhaletTea”作品的著作权，故其主张其使用涉案“琉璃鲸”“鲸”（加圆圈）作品已获得合法授权的意见，本院不予采纳。其四，一审法院按照著作权法的规定，保护作品的著作财产权，并考虑作品的影响力，确定侵权赔偿额，并无不当。缘自于饮品店称一审法院混淆著作财产权与将作品作为商标使用的区别，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，缘自于饮品店的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由武进区前黄缘自于饮品店负担。审判长  施婷婷审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇二〇年十二月一日书记员  孙 姣