河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1685号上诉人（原审被告）：郑州市诚建建设工程有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区白庄街**。法定代表人：王庸直，该公司经理。委托诉讼代理人：李孟辉，河南天荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄向红，河南天荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱继祥，男，汉族，1967年9月29日出生，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：赵地，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贺，北京市中银（深圳）律师事务所律师。原审被告：河南广利房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市中牟县雁鸣湖生态风景区。法定代表人：王建虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张延乐，男，该公司职员。上诉人郑州市诚建建设工程有限公司（以下简称诚建公司）因与被上诉人朱继祥及原审被告河南广利房地产开发有限公司（以下简称广利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诚建公司的委托诉讼代理人李孟辉，被上诉人朱继祥的委托诉讼代理人赵地、李贺，原审被告广利公司的委托诉讼代理人张延乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚建公司上诉请求：依法撤销河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民初232号民事判决第一项,改判诚建公司支付工程款20804693.54元。事实和理由:一、河南勤达建筑材料有限公司（以下简称勤达公司）商砼扣款一项认定有误。2017年7月31日,雁鸣湖壹号内部承包人之一朱继文向诚建公司出具承诺书一份,明确承诺违约金(即利息)按月息三分支付至付清货款为止,并承诺该款项从雁鸣湖壹号项目工程款中扣除。但是一审判决仅计算利息792天,即计算至2017年1月1日,之后的利息未按朱继文的承诺书予以扣除,少扣除利息941170.17元，应按朱继文的承诺书,全部违约金及利息从工程款中予以扣除,计算至2019年12月31日的利息为1621907.88元，全部扣款应为2929088.88元。二、郑州正航商贸有限公司（以下简称正航公司）的扣款,虽然没有专门的承诺,但是全部违约金及利息应从工程款中予以扣除。计算至2019年12月31日的扣款金额为3877336.36元。综上所述,一审判决认定事实错误，适用法律不当,请求二审法院依法予以改判。朱继祥辩称，一、一审判决诚建公司自行承担未按照生效判决向勤达公司履行付款义务而产生的扩大损失，事实清楚，适用法律正确。勤达公司诉诚建公司一案，郑州市中级人民法院于2016年12月14日作出的（2016）豫01民终11503号民事判决于2016年12月22日发生法律效力。该案中，勤达公司并未要求朱继祥承担付款责任，诚建公司在应诉时也未提及朱继祥是实际施工人的事实，诚建公司作为生效判决确定的履行付款义务一方，应当承担迟延履行生效判决所确定的付款义务的法律责任。此外，朱继文作出单方承诺的时间是2017年7月31日，朱继祥对朱继文单方承诺不予认可，该承诺作出的时间远远晚于诚建公司应当履行（2016）豫01民终11503号生效民事判决的时间，且朱继文单方承诺并非阻却诚建公司履行生效判决所确定付款义务的正当事由，诚建公司请求将其迟延履行生效判决所确定付款义务的法律后果转移给朱继祥承担，显然违背公平原则，于法无据。一审法院将（2016）豫01民终11503号民事判决生效后十日履行期限届满之日即2017年1月1日作为计息截止日，合法、公平、适当。二、一审判决诚建公司自行承担未按照生效判决向正航公司履行付款义务而产生的扩大损失，并无不当。正航公司诉诚建公司、刘西庆、郭艳丽一案，郑州市中级人民法院于2018年9月19日作出的（2018）豫01民终14149号民事判决于2018年9月21日发生法律效力。该案中，正航公司并未要求朱继祥承担付款责任，诚建公司在应诉时也未提及朱继祥是实际施工人的事实，诚建公司作为生效判决确定的履行付款义务一方，应当承担迟延履行生效判决所确定的付款义务的法律责任。同时，诚建公司于2016年1月15日起诉广利公司支付工程款，郑州市中级人民法院审理后于2018年4月12日作出（2016）豫01民初168号民事判决，表明诚建公司要求广利公司支付工程款的权利主张先于正航公司要求诚建公司支付货款，诚建公司在法院确认其工程款权益后怠于履行（2018）豫01民终14149号生效民事判决书所确定的付款义务，迟延履行生效判决的责任在诚建公司一方，诚建公司请求将其迟延履行生效判决所确定付款义务的法律后果转移给朱继祥承担，显然违背公平原则，于法无据。一审法院将（2018）豫01民终14149号民事判决书生效后十日履行期限届满之日作为计息截止日，合法、公平、适当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。广利公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。朱继祥向一审法院起诉请求：1.判令诚建公司、广利公司向朱继祥支付工程款32835515.29元，并自2015年11月8日起按照人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际付清款项之日；2.确认朱继祥对“郑州雁鸣湖八地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；3.判令诚建公司、广利公司向朱继祥赔偿停工损失暂计9146790元（以后停工损失费按照《补充协议（二）》的约定支付从2015年12月起计算至实际履行完毕之日止）；4.判令诚建公司、广利公司退还履约保证金1000000元、投标保证金100000元，共计1100000元；5.本案的诉讼费用全部由诚建公司、广利公司承担。一审法院认定事实：2013年12月11日，诚建公司与广利公司签订《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》。该合同主要内容为：一、工程概况：郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程，结构形式为框架结构，建筑面积为33604平方米，其中A标段分三个组团，共47栋别墅，B标段分两个组团，共29栋别墅。二、诚建公司承包范围为工程总承包：（1）主体工程；（2）室内排水工程；（3）室内给水工程；（4）室内采暖工程；（5）电气安装工程；（6）建筑垃圾清运等；（7）设计图纸和技术说明要求的全部需要预留预埋套管及底盒的购置安装，洞口的封堵及配合等相关工作。此外，室内精装修工程、智能化工程、燃气工程、园林景观、消防工程、电梯工程等及桩基础工程、铝合金门窗工程、外墙保温及涂料工程等由广利公司另行招标采购，但纳入总承包管理。三、承包方式，本工程采用固定综合单价及措施费包干（模板除外）的形式。四、合同工期，本工程总工期为350个日历天，暂定开工日期为2013年10月28日，暂定竣工日期为2014年10月13日。五、合同价款，合同暂定总价为69910573.1元，其中措施包干费（模板除外）人民币3821318.49元；在施工图纸签发后，按确认的工程量乘以合同综合单价加包干措施费在税前造价上浮14％实行施工图纸总价包干；六、按形象进度节点支付工程进度款；其中在每组团主体结构封顶时，支付至本组团暂定总价的45％作为第二次工程进度款；在每组团砌体完成时，支付至本组团暂定总价的55％作为第三次工程进度款；每组团全部工程完成并经广利公司验收合格后，支付至本组团暂定总价的75％作为第四次工程进度款；合同内全部工程完成竣工备案后，支付至本合同暂定总价的85％作为第五次工程进度款；合同内全部工程结算审核完成时，支付至经由双方确认的结算造价的95％作为第六次工程款；剩余结算造价的5％作为质量保证金。此外，广利公司与诚建公司还订立了《郑州雁鸣湖壹号一期二批东侧围栏制作安装工程施工合同》、《郑州雁鸣湖壹号二期土方平整工程施工合同》、《郑州雁鸣湖壹号一期二批土方平整工程施工合同》。2013年12月25日，诚建公司作为甲方，朱继文、朱继祥朱继清作为乙方，又就前述雁鸣湖别墅项目签订《项目内部承包协议书》一份，主要内容为：一、甲方负责统一向业主报送汇总后的施工图预算、工程月、季度统一报表和材料供需计划，统一办理工程进度款、工程结算款拨付等财务手续，并在建设单位拨付的工程进度款、工程结算款到账后的3个工作日内，在扣除管理费、代缴的税费及其它相关规费后，按约定将乙方应得的工程款拨付至乙方账户；二、乙方组织施工，代表甲方参加业主的交工验收工作，代表甲方按时报送施工图预算、工程进度报表等，及时缴纳各项地方规费，在施工总承包合同履行期间，做好对建设单位的配合、服务，做好地方关系，属工程报建等费用及地方政府规定的相关费用由乙方负责全部缴纳；三、项目资金由乙方根据工程进度和工人工资情况，自行筹集和统筹安排；四、建设单位拨付的工程款在到甲方帐后的3个工作日内，在扣除乙方向甲方上交的管理费、代缴的税费、建设单位的各项扣款后，拨付给乙方账户；双方另同意建设单位拨付的本工程所有资金为专款专用，并设立专用账户双方共管，乙方按照工程结算价款的2％向甲方交纳管理费用。五、为统一管理，甲方将委派部分主要管理人员对项目进行指导和监督，工资由乙方负担，甲方代为发放。随后，诚建公司收取了朱继文缴纳的100万元履约保证金。关于朱继祥、朱继文、朱继清三人之间的关系问题，一审法院依法对朱继祥、朱继文、朱继清进行了调查询问。三人均认可三人在案涉工程的施工中系合伙关系，并提交《三方合作协议书》一份。《三方合作协议书》主要约定：合作三方以内部管理方式对该工程向诚建公司总承包，具体情况以承包合同为准，朱继文出任该工程项目经理。合作方式：三方以股权方式合作：即朱继清、朱继祥占全部股权的40％，朱继文占全部股权的20％；工程完成后三方按此比例分红或承担风险。出资方式：该项目运行中，朱继清、朱继祥负责全部工程的资金筹措；朱继清、朱继祥各按项目总投资的50％投资，出资先后朱继清、朱继祥另行协商，原则上按200万元为一个投资单元双方交替投入。在实际投入过程中如有一方投入过多，投入的平均额多出部分按月息2％计息。朱继文以项目经理身份作为出资方式，全程负责该工程的现场管理至工程结束。工程运行中原则上三方均不得以任何理由中途退出，如确有不可抗拒因素有一方需要退出的，在保证工程不亏损的情况下退出方只收回所投入的成本不参与分红。朱继清、朱继文分别就本案诉讼问题向一审法院提交了《不参加诉讼承诺》，均同意朱继祥以个人名义提起本案诉讼，朱继清、朱继文均不参加本案诉讼。2013年12月1日，经批准，郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅项目正式开工，朱继祥作为实际施工人具体组织工人进场施工，诚建公司委派朱继文作为该公司利海雁鸣湖壹号一期二批项目经理部（以下简称雁鸣湖项目部）经理。2014年6月9日，根据中牟县行政执法部门的要求，诚建公司雁鸣湖项目部报经监理单位及广利公司同意后停工。2016年1月15日，诚建公司以工程承包人身份向一审法院提起诉讼，请求：1、判令广利公司向诚建公司支付工程款40855575.86元，并确认诚建公司对其所施工的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；2、判令广利公司向诚建公司支付2014年6月份至8月份的停工损失2344000元、2015年6月份至2015年12月31日的损失8193650元，计10537650元；3、判令广利公司按照《补充协议（二）》的约定向诚建公司支付从2016年1月1日起到付清全部费用之日的损失；4、判令广利公司向诚建公司支付自2015年11月8日起以40855575.86元为本金按银行同期贷款利率的利息；5、诉讼费用由广利公司承担。在该案诉讼中，朱继文向一审法院提交声明：涉案工程的实际承包人为朱继祥，该项目由朱继祥实际出资并运营，缴纳履约保证金、购买施工材料、租赁工程设备，并由朱继祥实际收取工程款、交纳管理费和税费，朱继文只是作为朱继祥的代表在现场担任项目经理，该工程的权益全部由朱继祥享有。该案审理中，因本院认为第三人朱继祥的诉讼请求涉及到朱继祥与诚建公司之间的合同关系，超出该案审理范围，经一审法院释明，朱继祥予以撤回，作为无独立请求权的第三人参加该案诉讼。一审法院于2018年4月12日作出（2016）豫01民初168号民事判决,关于工程价款问题主要认定：诚建公司已完成的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程实体项目造价为49636287.94元，扣除广利公司此前已支付13248579.28元工程款，再扣除应由诚建公司承担的30000元检测费、220598.7元电费、15000元交易服务费、散装水泥基金50406元（根据每平方米1.5元的收费标准及施工总承包合同约定的33604平方米的建筑面积计算）、水资源费10000元及罚款33500元，广利公司尚欠诚建公司工程款数额为36028203.96元。关于广利公司主张扣除农民工工资保证金，因其未向诚建公司移交收据原件，故一审法院不予支持。根据双方《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》中剩余结算造价的5%（2481814.4元）作为质量保证金的约定，广利公司应向诚建公司支付工程款33546389.56元。（2016）豫01民初168号民事判决判决：一、被告河南广利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州市诚建建设工程有限公司支付剩余工程款33546389.56元，并支付利息（以33546389.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；二、原告郑州市诚建建设工程有限公司就被告河南广利房地产开发有限公司欠其的工程款33546389.56元对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；三、被告河南广利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州市诚建建设工程有限公司支付停工损失9143950元；四、驳回原告郑州市诚建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298766元，由原告郑州市诚建建设工程有限公司负担84234元，被告河南广利房地产开发有限公司负担214532元。财产保全费5000元，由被告河南广利房地产开发有限公司负担。鉴定费480000元，由原告郑州市诚建建设工程有限公司负担144000元，被告河南广利房地产开发有限公司负担336000元。广利公司、诚建公司对该判决均不服，均向本院提起上诉。本院于2019年9月23日作出（2018）豫民终934号民事判决，关于工程价款主要认定：广利公司代诚建公司缴纳的365025元农民工工资保证金应当予以扣除；因广利公司的原因导致工程烂尾停工至今，无法完成竣工验收，缺陷责任期客观上已无法予以确定，因此不应当再扣除质量保证金，但并不影响诚建公司根据法律规定及合同约定所应承担的保修责任。广利公司应向诚建公司支付的工程款数额为33546389.56-365025+2481814.4=35663178.96元。（2018）豫民终934号民事判决判决：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第三项及诉讼费用、鉴定费负担部分；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第四项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第一项为：河南广利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向郑州市诚建建设工程有限公司支付剩余工程款35663178.96元，并支付利息（以35663178.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；四、变更河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第二项为：郑州市诚建建设工程有限公司就河南广利房地产开发有限公司欠其的工程款35663178.96元对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；五、驳回郑州市诚建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费252336元，由河南广利房地产开发有限公司负担214532元，由郑州市诚建建设工程有限公司负担37804元。河南勤达建筑材料有限公司认为其向诚建公司承建的雁鸣湖壹号工程供应商品砼，诚建公司欠付其砼款，以诚建公司为被告向河南省中牟县人民法院提起诉讼，河南省中牟县人民法院于2016年8月20日作出（2016）豫0122民初100号民事判决，判决：一、被告郑州市诚建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南勤达建筑材料有限公司货款一百三十万七千一百八十一元五角四分及违约金、利息（以1307181.54元为基数，自2014年11月1日起至实际付款之日止，按照年利率24%计算）；二、驳回原告河南勤达建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万零七百九十五元，由被告郑州市诚建建设工程有限公司负担二万零三百零五元七角九分，由原告河南勤达建筑材料有限公司负担四百八十九元二角一分。诚建公司对该判决不服，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）豫01民终11503号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。（2016）豫01民终11503号民事判决于2016年12月22日发生法律效力。郑州正航商贸有限公司认为河南荣信钢铁有限公司向诚建公司承建的雁鸣湖壹号工程供应材料，后河南荣信钢铁有限公司将相应的债权转让给郑州正航商贸有限公司，郑州正航商贸有限公司以诚建公司、郭艳丽、刘西庆为被告向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求：1、诚建公司支付郑州正航商贸有限公司货款338.191783万元及期货钢材加价款159.669万元（以585.297吨为基数，按照每天每吨加价4元计算，自2015年12月1日计算至起诉之日，以后继续计算至实际支付货款之日止），两项共计497.860783万元，被告郭艳丽、刘西庆对上述货款承担连带保证责任；2、本案诉讼费由三被告承担。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2018年7月1日作出（2018）豫0191民初7734号民事判决，判决：一、被告郑州市诚建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州正航商贸有限公司支付货款338.191783万元及逾期付款利息（以货款338.191783万元为基数，自2016年10月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、被告刘西庆、郭艳丽对本判决第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回原告郑州正航商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46629元，减半收取23314.5元，保全费5000元，由原告郑州正航商贸有限公司承担5000元，由被告郑州市诚建建设工程有限公司、郭艳丽、刘西庆承担23314.5元。后郭艳丽对该判决不服，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）豫01民终14149号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。（2018）豫01民终14149号民事判决于2018年9月21日发生法律效力。本案中，诚建公司主张在计算朱继祥（及朱继清、朱继文）应得工程款时，应当扣除以下款项：1、已向朱继文、朱继清支付的工程款18287962.21元；2、实际代缴营业税999365.84元。法庭调查中，诚建公司、朱继祥均主张按95万元计算；3、因原告方未提供成本发票致使诚建公司多支出的税金1390037.89元，理由是工程施工中，原告方应向诚建公司提交成本发票，由于原告方仅提供了8361000元的成本发票，税务本门是按照诚建公司向广利公司的开票金额的25%扣除的。本案中，诚建公司只主张按成本造价49636287.94元-8361000元后再乘以3.61%计算；4、应收的管理费553665.29元，这是项目内部承包协议第九条第四款第一小项约定的，以成本造价49636287.94元乘以2%计算，应当是992725.76元，减去前期已经扣除的439060.47元，剩余553665.29元；5、企业所得税2%，为553665.29元；6、代发的工资289838.51元，是从2013年12月到2017年的7月我方派驻项目部的工作人员的工资，包括朱继文的工资；7、河南勤达建筑材料有限公司供应该项目的混凝土，经人民法院判决截止2019年9月30日，本息计算为3644422.13元，后续继续产生的利息由原告继续承担；8、郑州正航商贸有限公司供应该项目的钢材，经人民法院判决计算至2019年9月30日本息合计3898146.97元；9、该项目的一部分工程是由邹海斌施工的，邹海斌已向人民法院提起诉讼，中牟县人民法院一审判决3666115.58元，利息自2015年2月14日起至清偿完毕之日。其中992843.94元按月利率2%计算，2673271.44元，按月利率1.5%计算，按此计算至2019年9月30日。本息合计7861846.15元。由于本案现已发回重审，目前该案在一审审理过程当中，尚未开庭。上述第2-9项合计19190988.07元。其中7、8、9这三项由于原告不能付款，利息计算到什么时间还不确定。因此在本案当中对此问题，希望法院予以明确。原告朱继祥述称：1、对诚建公司主张的第一项、第四项、第六没有异议；2、对第二项营业税部分，应按照实际费率计算。法庭调查中，诚建公司、原告朱继祥均认可按照95万元计算；3、对第三项不认可。该项的金额有没有实际发生以及具体的金额是多少没有相应证据支持；4、关于诚建公司主张的第五项，请人民法院依法处理；5、对第七项、第八项，朱继祥认为，（2016）豫01民终11503号民事判决判决书送达回执显示河南勤达建筑材料有限公司签收的时间为2016年12月22日，诚建公司签收文书的时间为2016年12月21日，诚建公司在该判决生效后10日内未依法履行付款的义务，诚建公司应当承担该判决生效后逾期履行的利息。因此本案原告对该判决书项下生效后逾期履行的付款责任所产生的利息不承担付款责任。（2018）豫01民终14149号民事判决生效的时间为2018年9月21日，诚建公司在该案判决生效后未按时履行付款义务，应当由诚建公司承担逾期付款所产生的利息。因此本案原告对该判决书项下生效后逾期履行的付款责任所产生的利息不承担付款责任。6、对第九项无异议，但目前具体金额法院还没有生效判决。另查明，根据诚建公司提交的《建筑业统一发票（代开）》及对应的税收缴款证书或税收完税证明，在2014年至2015年期间，诚建公司开具以付款方名称为广利公司的《建筑业统一发票（代开）》18份，票面金额经计算为63653023.53元。因该18份发票，诚建公司缴纳税费2180432.31元。一审法院认为，关于朱继祥的诉讼主体资格问题。本案中，经一审法院依法对朱继祥、朱继清、朱继文调查询问，三人对三人之间在本案施工中为合伙关系均无异议，一审法院予以确认；鉴于朱继清、朱继文在一审法院调查中明确表示同意朱继祥以个人名义提起本案诉讼、本人不参加本案诉讼，故朱继祥以自己的名义提起本案诉讼，主体适格。本案中，诚建公司于2013年12月11日与广利公司签订《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》后，于2013年12月25日以内部承包的形式，将案涉工程转包给朱继祥、朱继清、朱继文，违反国家法律的强制性规定，其与朱继祥、朱继清、朱继文所签订的《项目内部承包协议书》应为无效。鉴于诚建公司已就案涉工程向广利公司提起诉讼，且相关工程款项等已经人民法院生效判决予以认定并予以支持，本案中朱继祥以实际施工人的身份提起诉讼，其诉讼请求合理部分，依法应予支持。故对于诚建公司所主张的本案朱继祥诉讼主体不适格、应驳回朱继祥起诉的理由，一审法院不予采纳。关于朱继祥诉讼请求的工程款项问题。一审法院认为，河南省高级人民法院（2018）豫民终934号民事判决确认，案涉工程已完成的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程实体项目造价为49636287.94元，且各方当事人在本案中未提出明确异议，应予认定；鉴于诚建公司、朱继祥对诚建公司已支付朱继祥的工程款（含代付材料款等）为18287962.21，一审法院予以确认。关于诚建公司主张的第二项扣款，鉴于诚建公司、朱继祥均同意第二项按照95万元予以计算，一审法院予以确认。因朱继祥对诚建公司主张的第四项、第六项扣款没有异议，一审法院予以确认，第四项、第六项扣款合计为843503.8元（553665.29元＋289838.51元）。关于诚建公司主张的第五项扣款，鉴于朱继祥未明确表示异议，且诚建公司的该项主张在合理范围内，符合双方约定的税费承担原则，故一审法院对诚建公司的该项主张，予以支持。关于诚建公司主张的第三项扣款问题，本案中，诚建公司因案涉建设工程已开具了以广利公司为付款人的《建筑业统一发票（代开）》6000余万元，因朱继祥等在实际施工过程中，未能及时向诚建公司提供相应的成本发票，必然导致诚建公司应税收入增加；诚建公司以已完工程总造价减去朱继祥等已提供的成本发票金额后作为其应税收入、以3.61％作为应纳税率，并以此计算其因未取得成本发票导致多纳税形成的损失1390037.89元，诚建公司主张的该损失，理论上低于其应纳税额即实际损失，故诚建公司的该项主张在合理范围内，一审法院予以支持。关于诚建公司主张的第七项扣款问题。一审法院认为，一审法院（2016）豫01民终11503号民事判决于2016年12月22日发生法律效力，根据该判决结果，诚建公司应于该判决生效之日起十日内向河南勤达建筑材料有限公司支付货款1307181.54元及经计算的违约金及利息680737.17元（1307181.54元×24％÷365×792天），共计1987918.71元。但是，诚建公司在该案中并未披露朱继祥等的实际施工人身份，亦未按照判决结果履行相关义务；因诚建公司未能按照生效判决结果履行义务而扩大的损失，应由其自行承担。故关于诚建主张的第七项扣款，一审法院在1987918.71元范围内予以支持，超出部分，一审法院不予支持。同理，关于诚建公司主张的第八项扣款，一审法院在3696158.22元（3381917.83元＋3381917.83元×4.75％÷365天×714天）范围内予以支持，超出部分，一审法院不予支持。关于诚建公司主张的第九项扣款，目前尚未有生效判决确认该款项应由诚建公司支付，且朱继祥、朱继清、朱继文的实际施工人身份已由本案予以确认，故对诚建公司主张的该项扣款，一审法院不予支持。综上，朱继祥应得工程款为21927041.82元（49636287.94元-18287962.21元-950000元-1390037.89元-553665.29元-553665.29元-289838.51元-1987918.71元-3696158.22元）。关于朱继祥诉讼请求的欠付工程款利息问题，根据生效的（2018）豫民终934号民事判决关于利息计算期间及计算标准的认定，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日。关于朱继祥诉讼请求的停工损失问题，鉴于（2018）豫民终934号民事判决已经确认案涉工程的停工损失为9143950元，故一审法院在9143950元范围内予以支持，朱继祥诉讼请求过高部分，一审法院不予支持。关于朱继祥诉讼请求的退还履约保证金问题，鉴于诚建公司对朱继祥诉讼请求要求退还的履约保证金1000000元无异议，故一审法院予以支持。朱继祥要求广利公司承担退还履约保证金义务，没有事实根据，一审法院不予支持。关于朱继祥诉讼请求的投标保证金问题，朱继祥在本案中所提交的相应证据为复印件，且复印件上载明的印章即非诚建公司，亦非广利公司，故朱继祥要求诚建公司、广利公司退还其投标保证金，证据不足，一审法院不予支持。关于朱继祥诉讼请求要求广利公司对其应得工程款、损失等承担共同支付责任问题。一审法院认为，因已经生效的（2018）豫民终934号民事判决已经判决广利公司向诚建公司承担工程款支付责任、损失赔偿责任，本案中如果再对朱继祥主张的广利公司承担责任予以支持，可能造成广利公司重复支付，故对朱继祥要求广利公司承担工程款支付责任、损失赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，对朱继祥要求其对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权的诉讼请求，因生效的（2018）豫民终934号民事判决已经确认该优先受偿权为诚建公司享有，故对朱继祥的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（五）项规定，判决：一、被告郑州市诚建建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱继祥支付工程款21927041.82元，并支付利息（以21927041.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；二、被告郑州市诚建建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱继祥支付停工损失9143950元；三、被告郑州市诚建建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告朱继祥履约保证金1000000元；四、驳回原告朱继祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211712元、保全费5000元，共216712元，由原告朱继祥负担9557元，由被告郑州市诚建建设工程有限公司负担207155元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2017年9月26日，朱继文出具承诺书一份，载明：我方承包施工的郑州市诚建建设工程有限公司利海雁鸣湖壹号项目，所使用河南勤达建筑材料有限公司商砼1307181.54元，因未按时付款，我方自愿承诺从2014年11月1日开始违约金按月息3分计算利息。截止到2017年7月31日，本金为1307181.54元，利息为1317638.99元，本息合计2624820.53元。自2017年8月1日起以本金1307181.54元为基数，违约金仍按月息3分计算直至付清货款之日止。我方承诺以上款项从利海雁鸣湖壹号项目工程款中扣除。本院认为，诚建公司与广利公司签订总承包合同后，将案涉工程转包给朱继祥、朱继清、朱继文，朱继祥、朱继清、朱继文为案涉工程的实际施工人，勤达公司、正航公司供应的材料均由朱继祥、朱继清、朱继文等实际使用，且根据生效判决认定的事实，2014年10月23日朱继文向勤达公司出具承诺书承诺支付商砼款，2015年1月6日朱继文参与和正航公司对账并出具对账单，因此，朱继文对相应材料款应由其支付是明知的。况且，勤达公司案件生效判决作出后，朱继文出具承诺书的行为进一步表明其对相应工程款由其支付是认可的。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。因此，勤达公司、正航公司两案生效判决确定的工程款及利息均应由朱继祥、朱继清、朱继文承担。诚建公司在收到广利公司支付的工程款后已转付朱继祥，未及时履行生效判决导致产生的利息并非诚建公司的责任。一审判决对利息仅计算至生效判决确定的履行期限届满之日不当，本院予以纠正。诚建公司主张计算至2019年12月31日的上诉理由成立，本院予以支持。此后发生的利息，双方可另行解决。按照一审的计算方法，经核算，勤达公司一案截止2019年12月31日的利息为1621048.36元，正航公司一案截止2019年12月31日的利息为514931.74元，共计2135980.1元，一审认定的利息合计为994977.56元，少计算1141002.54元。据此，朱继祥应得的工程款为：21927041.82-1141002.54=20786039.28元。诚建公司上诉请求依法改判支付工程款20804693.54元，本院在其上诉请求范围内予以支持。综上所述，郑州市诚建建设工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第四项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第一项为：郑州市诚建建设工程有限公司于本判决生效后十日内向朱继祥支付工程款20804693.54元，并支付利息（以20804693.54元为基数，自2015年11月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价款利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回朱继祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费207155元，由朱继祥负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  李百福审判员  邓青林二〇二〇年一月十五日书记员  和梦雅