河南省漯河市源汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1102民再4号监督机关：河南省漯河市源汇区人民检察院。申诉人（原审被告）：漯河红日集团有限公司，住所地河南省漯河市源汇区湘江路中段。法定代表人：尚广业，职务董事长。委托诉讼代理人：孙光亚，河南汇星律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：中原银行股份有限公司漯河分公司，住所地河南省漯河市黄山路与淞江路交叉口西北角。法定代表人：万三华，职务行长。委托诉讼代理人：张亚林，该行职工。委托诉讼代理人：张松林，河南金合力律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：漯河市天海贸易有限责任公司，住所地河南省漯河市贸易区综合批发市场。法定代表人：赵辛伟，职务经理。第三人：田书亮，男，汉族，1972年7月14日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：柴卫东，河南锦策律师事务所律师。原审原告中原银行股份有限公司漯河分公司（以下简称中原银行）与原审被告漯河市天海贸易有限责任公司（以下简称天海公司）、原审被告漯河红日集团有限公司（以下简称红日集团）、第三人田书亮借款合同纠纷一案，原审被告红日集团不服本院（2005）源民二初字第206号民事判决，向漯河市源汇区人民检察院申请监督。漯河市源汇区人民检察院以“漯源检民（行）监[2017]41110200002号”检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院于2017年8月25日作出“（2017）豫1102民监1号”民事裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告中原银行的委托诉讼代理人张亚林及张松林、原审被告红日集团的委托诉讼代理人孙光亚、第三人田书亮的委托诉讼代理人柴伟东到庭参加诉讼，被申诉人（原审被告）天海公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省漯河市源汇区人民检察院提出再审检察建议：1、源汇区人民法院（2005）源民二初字第206号民事判决书中没有显示受理或立案程序的文书。2、源汇区人民法院（2005）源民二初字第206民事判决书认为，“营业部同原审被告天海公司所签订的借款合同，是双方真实意思的表示，属有效合同。原审被告天海公司下欠营业部借款50万元及利息未付属实，予以认定。”该事实的认定缺乏证据说明。3、源汇区人民法院（2005）源民二初字第206号民事判决书认为，“被告红日集团所提供的协议及承诺书系复印件，并且原告又不认可，故该协议及承诺书不能做为定案的证据。”违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集的有关法律规定。4、源汇区人民法院（2005）源民二初字第206号民事判决书审理查明：“原审被告天海公司以其所有的位于河南省房产（房权证**××09号、驻马店市房地产管理局）抵偿了借款本金210万元及利息，下余借款人民币50万元及利息未付”该事实的认定缺乏证据证明。申诉人（原审被告）红日集团称，1、（2005）源民二初字第206号民事判决书未认定涉案借款属于“借新还旧”或“偿还案外人之前的借款”，认定事实错误。2、新的证据包括260万元出借款的《进账单》、天海公司向案外人漯河市英格贸易有限责任公司（以下简称英格公司）170万的《转账支票》、英格公司向城信社营业部转款169.9944万元《信用社收回贷款凭证》等证据，均证明本案借款属“借新还旧”或“偿还案外人之前的借款”，故（2005）源民二初字第206号民事判决书认定事实错误。3、根据上述判决所查明的事实，判决申请人承担保证责任，严重背离《保证合同》约定，该判决没有证据支持，于法无据。根据红日集团与漯河城市信用联社营业部于2001年7月12日签订的《保证合同》第十二条《转让》的约定，贷款人须征得保证人同意，方有权转让借款合同项下的债权，保证人在合同约定的范围内继续承担保证责任。故红日集团不应承担保证责任。被申诉人（原审原告）中原银行辩称，1、我方作为被申请人主体不适格。根据2014年8月21日的《拍卖成交确认书》已证明我方通过合法程序将债权转让给了田书亮，且已办理了交接手续。至此，本案已与我方没有任何法律关系。2、本案不存在“贷新还旧”现象。“贷新还旧”是指在借贷主体不变动的情况下，通过发放新贷款，以偿还过去的旧贷款。本案中，2001年7月12日的贷款与2000年6月29日的贷款存在着主体不同、金额不同、时间不同等客观事实，显然不是“贷新还旧”。3、本案中不存在欺诈现象。红日集团是天海公司找的担保，是自愿地进行担保，而不是英格公司找红日进行欺骗性担保，因此，担保是合法的。第三人田书亮辩称，我同中原银行的第2条和第3条答辩意见一致。被申诉人（原审被告）天海公司未答辩。原审中原告漯河市城市信用社（以下简称市城信社）向本院起诉请求：判令原审被告天海公司偿还原告借款本金50万元及利息（2001年7月12日至2003年7月12日利息按月利率6.435‰,2003年7月13日起按日万分之四计算逾期罚息），原审被告红日集团对上述债务承担连带责任。事实和理由：2001年7月12日市城信社同原审被告天海公司签订借款合同一份。合同规定，借款260万元，借款期限为730天，月利率按6.435‰，罚息为日万分之四计算。同日，市城信社同原审被告红日集团签订了保证合同一份。合同规定，原审被告红日集团愿意为原审被告天海公司借市城信社的借款提供保证，保证期限24个月。二份合同签订后，市城信社按合同给付原审被告天海公司借款260万元，后原审被告天海公司以房产抵偿借款210万元，下余借款本金50万元及利息未付。故请求法院判令二原审被告偿还借款及利息。本院原审查明：2001年7月12日漯河市城市信用联社营业部（以下简称市联社营业部）与原审被告天海公司签订借款合同一份。该合同规定，原审被告天海公司借营业部人民币260万元，借款期限从2001年7月12日起至2003年7月12日止，共计730天，月息6.435‰；如原审被告天海公司未按期还款，且又未就展期事宜与营业部达成协议，即构成贷款逾期，市联社营业部有权就逾期贷款部分按日万分之四计收逾期贷款罚息等条款。当日，市联社营业部又同原审被告红日集团签订保证合同一份。该合同约定:原审被告红日集团为原审被告天海公司向市联社营业部借款提供保证；所保证的借款金额为260万元，借款期限从2001年7月12日起至2003年7月12日止；保证方式为连带保证责任，保证范围为借款本金260万元及利息(包括因借款违约或逾期还款所计收的其他应收利息)，借款人违约金和实现债权的费用；保证期间，自借款合同约定的债务履行期间(包括展期后)届满之日起均为两年等条款。以上二份合同签订当日，市联社营业部给付原审被告天海公司人民币260万元。后原审被告天海公司以其所有的位于河南省房产(房权证**××09号、驻马店市房地产管理局)抵偿了借款本金210万元及利息，下余借款人民币50万元及利息未付。2002年8月市城信社按照河南省人民政府办公厅和中国人民银行济南分行的文件规定，收购了漯河城市信用联社的资产，该联社营业部的债权也由市城信社收购。原审认为，市联社营业部同原审被告天海公司所签订的借款合同，是双方真实意思的表示，属有效合同。原审被告天海公司下欠市联社营业部借款50万元及利息未付属实，予以认定。原审被告天海公司应于借款期届满之日(即2003年7月12日)偿还完借款，但未偿还完，应按合同规定支付罚息。市联社营业部和被告红日集团所签订的保证合同，是双方真实意思的表示，属有效合同。被告红日集团所提供的协议及承诺书系复印件，并且原告又不认可，故该协议及承诺书不能作为定案的依据。被告红日集团认为市联社营业部采用欺诈、胁迫等手段，使被告红日集团违背了真实意思，但未提供相关的证据，不予支持。被告红日集团称市联社营业部同原审被告天海公司恶意串通，骗取被告红日集团保证，但未提供充分证据证实，不予采信。即使如二原审被告所说该笔借款中210万元由英格公司使用，原审被告红日集团不知情，但市联社营业部和原审被告天海公司关于210万元的约定，没有加重被告红日集团的保证责任，反而减轻了保证责任。故被告红日集团以此要求免责，与法相悖，不予支持。原审原告收购了市联社营业部享有的本案债权，即原审原告有权向二原审被告主张权利，故原审被告天海公司应向原审原告偿还借款本金50万元及利息、罚息，原审被告红日集团则应承担连带保证责任。原审被告红日集团辩称原告起诉超过保证期间和诉讼时效。因保证合同约定的保证期间为两年，而从借款合同规定借款履行期间届满之日(2003年7月12日)至本案起诉日(2005年7月12日)止，不超过两年。故对该辩称不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，本院原审判决：限漯河市天海贸易有限责任公司于本判决生效后十日内，偿还漯河市城市信用社借款人民币50万元及利息(具体数额的计算方法：2001年7月12日起至2003年7月12日止，按月息6.435‰计算该借款50万元的利息)、罚息(具体数额计算方法:从2003年7月13日起至付清该借款之日止按日万分之四计算该借款50万元的罚息)。漯河红日集团有限公司承担连带清偿责任。本案诉讼费11580元，由漯河市天海贸易有限责任公司负担，漯河红日集团有限公司承担连带清偿责任。本院再审认定案件事实如下：1、2001年7月12日，原审原告市联社营业部与原审被告天海公司签订借款合同一份。该合同规定，原审原告天海公司借原审被告联社营业部人民币260万元，借款期限从2001年7月12日起至2003年7月12日止，共计730天，月息6.435‰；如原审被告天海公司未按期还款，且又未就展期事宜与原审被告联社营业部达成协议，即构成贷款逾期，市联社营业部有权就逾期贷款部分按日万分之四计收逾期贷款罚息等条款。当日，市联社营业部又同原审被告红日集团签订保证合同一份。该合同规定:原审被告红日集团为原审被告天海公司向市联社营业部借款提供保证；所保证的借款金额为260万元，借款期限从2001年7月12日起至2003年7月12日止；保证方式为连带保证责任，保证范围为借款本金260万元及利息(包括因借款违约或逾期还款所计收的其他应收利息)，借款人违约金和现实债权的费用；保证期间，自借款合同约定的债务履行期间(包括展期后)届满之日起两年；贷款人须征得保证人同意方有权转让借款合同项下的债权等条款。以上二份合同签订当日，市联社营业部给付原审被告天海公司人民币260万元。2、借款合同与担保合同当日，原审被告天海公司向案外人驻马店市三丰工贸公司（以下简称案外人三丰公司）转款210万元，案外人三丰公司又向案外人漯河市英格贸易有限责任公司（以下简称案外人英格公司）转款170万元，案外人英格公司即于当日向市联社营业部偿还了自己的借款本息169.9944万元。原审原告、天海公司原审中称案外人三丰公司以其名下的、位于河南省的房产(房权证**××**)抵偿了天海公司借款本金210万元，天海公司对市联社营业部的借款本金剩余50万元。3、原审庭审中，各方当事人对260万元出借款的依约履行、借款合同与担保合同的真实有效性、、位于河南省房产(房权证**××**评估价格2194994.7元)评估报告书、天海公司以此房产向市联社营业部抵偿210万元借款均无异议。4、2002年8月市城信社按照河南省人民政府办公厅和中国人民银行济南分行的文件规定，收购了漯河城市信用联社的资产，该联社营业部的债权也被市城信社收购，2014年8月21日，第三人田书亮通过拍卖程序获得（2005）源民二初字第206号民事判决书所确定的债权。市城信社经历次金融机构调整，名称变更为中原银行。漯河市金融不良资产清收工作领导小组负责处理原市城信社的包括本案在内的相关遗留问题。2014年9月11日，本院作出（2006）源执字第373-1号执行裁定书，裁定将市城信社与天海公司、红日集团借款合同纠纷的权利人变更为田书亮。5、关于检察建议中提出的“原卷宗没有显示受理或立案程序文书”的问题，本院经查，原审卷宗（副卷）第一页显示为立案审查、审判流程管理信息表，该表中有立案审查人、审批人的相关签字及其他立案信息。原审卷宗（正卷）具状日期显示为2005年7月11日，立案信息表显示立案日期为2005年7月12日。原审原告提交的借款合同、担保合同显示，借款期限2001年1月12日至2003年7月12日，担保期限为债务履行期间届满之日起两年。6、关于检察建议书中所提出的市联社营业部、英格公司、天海公司签订的《协议》及天海公司向市联社营业部所出具的《承诺书》的原件问题。原审庭审中，原审被告红日集团向本院提交《协议》和《承诺书》的复印件。两份证据显示，2001年7月10日，上述三方签订《协议》，约定了截止2001年7月10日英格公司欠市联社营业部172万元、英格公司与市联社营业部双方同意英格公司用自己投资建设的门面房抵偿贷款本息、天海公司同意将上述房产过户到自己名下、所有权归市联社营业部等内容；2001年7月17日，天海公司向市联社营业部出具《承诺书》，承诺上述房产所有权归市联社营业部等内容。经查，英格公司与天海公司均已被工商登记机关吊销营业执照，显示的登记地址已查无此公司，故无法调取《承诺书》和《协议》的原件，经询问英格公司原法定代表人张学毅，张学毅称对《承诺书》和《协议》没有印象且没有保存原件。源汇区检察院及本院在中原银行均未调取到《承诺书》和《协议》。6、本院再审期间，因天海公司未到庭参加诉讼，原审原告中原银行、原审被告红日集团、第三人田书亮达成如下调解协议，协议主要内容为：红日集团自愿承担30万元的担保责任，中原银行、第三人田书亮放弃向红日集团主张担保责任的权利，中原银行指示将30万元于本调解确认之日起两日内支付给实际权利人田书亮；若红日集团先行支付给田书亮30万元，如本调解未被确认，红日集团有权要求田书亮返还该30万元；30万元为优先支付的本案借款利息；红日集团代偿的30万元有权向天海公司追偿；田书亮收到红日集团款项后于当日向源汇区人民法院递交解除查封红日集团名下财产的申请，若违反本调解意见，未及时解除查封，第三人田书亮则应承担5万元的违约责任。本院再审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原审被告天海公司向原审原告中原银行借款260万元的事实，有借款合同、借款借据、当事人当庭认可之陈述在卷佐证，本院予以认定，原审被告天海公司按照原审原告的指示，将210万元转账给案外人三丰公司最后用于偿还案外人英格公司的旧贷，原审原告诉请50万元及相关利息，未加重借款人负担且为借贷双方之真实意思表示，故该诉请，应予以支持。据借款合同记载，260万元借款之用途为流资，未经贷款人同意，不得改变借款用途。天海公司虽未把260万元借款投入公司作为流动资金，但从相关银行转账支票、回收贷款凭证、原审原告对210元借款的抵减意思表示等证据判断，银行借款用途的改变已征得贷款人的同意，故天海公司并未违反借款合同的约定。在民事案件再审程序中，部分当事人到庭并达成调解协议，其他当事人未作出书面表示的，人民法院应当在判决中对该事实作出表述；调解协议内容不违反法律规定，且不损害其他当事人合法权益的，可以在判决主文中予以确认。红日集团、中原银行、田书亮调解协议的主要内容，不违反法律规定、不损害其他当事人合法权益，对于该调解协议的主要内容，依法应予确认，但解除财产查封须依据生效法律文书、依照法定程序进行，故“第三人田书亮收到红日集团款项后于当日向源汇区人民法院递交解除查封红日集团名下财产的申请，若违反本调解意见，未及时解除查封，第三人田书亮则应承担5万元的违约责任”的约定，确无必要，本院不予确认。原审关于主债务人天海公司承担还款50万元借款本息责任的判决主文部分，认定事实清楚、适用法律正确，依法应予支持；因上述三方当事人已达成调解协议，原审中关于担保人红日集团承担连带清偿责任的判决主文部分，应予以撤销。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款、第四百一十二条之规定，判决如下：一、维持本院（2005）源民二初字第206号民事判决主文中“限漯河市天海贸易有限责任公司于本判决生效后十日内，偿还漯河市城市信用社借款人民币50万元及利息(具体数额的计算方法：2001年7月12日起至2003年7月12日止，按月息6.435‰计算该借款50万元的利息)、罚息(具体数额计算方法:从2003年7月13日起至付清该借款之日止按日万分之四计算该借款50万元的罚息）”部分；二、撤销本院（2005）源民二初字第206号民事判决主文中“漯河红日集团有限公司承担连带清偿责任”部分；三、确认被申诉人（原审原告）中原银行股份有限公司漯河分公司、申诉人（原审被告）漯河红日集团有限公司、第三人田书亮在再审期间的调解协议：漯河红日集团有限公司自愿承担30万元的担保责任，中原银行股份有限公司漯河分公司、第三人田书亮放弃向漯河红日集团有限公司主张担保责任的权利，中原银行股份有限公司漯河分公司指示将30万元于本调解确认之日起两日内支付给实际权利人田书亮；若漯河红日集团有限公司先行支付给田书亮30万元，如本调解未被确认，漯河红日集团有限公司有权要求第三人田书亮返还该30万元；30万元为优先支付的本案借款利息；漯河红日集团有限公司代偿的30万元有权向漯河市天海贸易有限责任公司追偿；四、驳回被申诉人（原审原告）中原银行股份有限公司漯河分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费11580元，由被申诉人（原审被告）漯河市天海贸易有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审判长  赵驿光审判员  谢建民审判员  李 琦二〇二〇年一月十四日书记员  薛媛媛