江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1183民初4638号原告：刘树军，男，1973年10月19日出生，汉族，户籍地江苏省句容市开发区，现住江苏省句容市开发区。委托诉讼代理人：章春源，江苏汇瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁丹，江苏汇瑞律师事务所律师。被告：王大伟，男，1984年2月7日出生，汉族，户籍地江苏省邳州市，现住江苏省南京市。委托诉讼代理人：何纯富，北京大成（南京）律师事务所。委托诉讼代理人：徐劲浩，北京大成（南京）律师事务所。被告：江苏宏伟建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山土山路**-1土山机场工业园。法定代表人：孙宜程，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何纯富，北京大成（南京）律师事务所。委托诉讼代理人：徐劲浩，北京大成（南京）律师事务所。被告：句容万博房地产开发有限公司，住，住所地江苏省句容市文昌中路**/div>法定代表人：杨可，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢立太，系该公司员工。委托诉讼代理人：周银，系该公司员工。被告：南京臻兴渝建筑工程有限公司，住，住所地江苏省南京市玄武区鸡鹅巷**/div>法定代表人：李树勋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈俊，系该公司员工。原告刘树军与被告王大伟、江苏宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟建设集团）、句容万博房地产开发有限公司（以下简称万博房产公司）、南京臻兴渝建筑工程有限公司（以下简称臻兴渝公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月28日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘树军及委托诉讼代理人丁丹、被告王大伟及委托诉讼代理人徐劲浩、被告宏伟建设集团委托诉讼代理人徐劲浩、被告万博房产公司委托诉讼代理人卢立太两次开庭均到庭参加诉讼，被告王大伟委托诉讼代理人何纯富、被告宏伟建设集团委托诉讼代理人何纯富第二次开庭到庭参加诉讼，被告万博房产公司委托诉讼代理人周银、被告臻兴渝公司委托诉讼代理人陈俊第一次开庭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘树军向本院提出诉讼请求：1.判令被告王大伟、宏伟建设集团与臻兴渝公司连带给付原告工程款1729000元；2.判令被告万博房产公司在欠付工程款数额内承担给付责任；3.判令被告方承担诉讼费用。事实和理由：万博房产公司开发建设的句容新城樾府房地产项目的土石方工程由被告宏伟建设集团承包建设，宏伟建设集团签订承包合同后转包给被告王大伟承包施工，后该工程由原告实际施工，施工过程中的各项费用开支由原告支付。工程完毕后，扣除各项成本，原告按利润的30%获取收益。自2017年6月开始，原告进场施工，并完成了相应工程。经原告与被告王大伟结算，确认工程造价700万元，成本为337万元，除去原告已收到的工程款273万元外，尚欠工程款1729000元。现原告提起诉讼，请求依法判决。被告王大伟辩称，1.案涉土石方工程项目是王大伟挂靠臻兴渝公司、臻兴渝公司挂靠宏伟公司承接的项目；王大伟、与其一个当地的朋友、刘树军三个人合伙共同施工，约定的利润分配的比例是王大伟40%、其朋友30%、刘树军30%，三人分别安排工人去现场并且互相提供机械，保证工地施工；2.截止2017年12月30日根据天元公司出具的结算单以及七份工程量签证单，可以确认合伙期间的工程总价为6348348.52元，并非700万元，刘树军主张按照700万元结算应当提供已完成实际工程量的凭证；3.2018年2月王大伟发现刘树军在施工时私自提高成本，于是立即要求停止合伙关系，刘树军称他可以将实际工程量、签证单做到700万，在刘树军的单方要求下，双方于2018年3月10日签订了案涉的协议书，约定了如果刘树军提供的签证单造价达到700万，双方按照700万进行结算；并且确认目前已支付的成本为337万元，该337万元仅包括实际施工过程中机械设备以及人员工资等成本，不包括应交纳的税费、管理费、渣土处置费等；该成本双方确认已经支付了273万元，欠付64万元，扣除上述费用后刘树军应分得利润部分的30%；4.土石方工程总价6348348.52元中，需向国家交纳增值税698318.34元、城建税、地方、地方教育税附加费83798.20元、宏伟建设集团收取的管理费222192.22元、印花税1904.50元、臻兴渝公司管理费50万元、渣土处置费25万元、合伙接项目的招待费30200元，扣除国家规定的25%企业所得税297983.82元，按照协议刘树军应分净利润893951.45元的30%，为268185.44元；该协议书约定欠付成本64万元及双方利润应在整体工程款结算时一并付清，目前尚未达到付款节点；5.刘树军退出合伙之后剩余工程由王大伟独立施工，目前工程仍然在施工尚未竣工验收，项目工程款也未全部结算完毕，尚未达到协议书约定的利润分配条件，刘树军现在要求分配所得利润不能成立；6.截止至起诉之日，臻兴渝公司向王大伟支付的工程款2739117元，王大伟已全部支付给了刘树军，并不欠付其工程款。被告宏伟建设集团辩称，1.原告提交的与王大伟签订的协议书中双方约定了共同对案涉土石方工程项目进行施工的相关事项，包括造价、成本、结算方式及利润分配方式等，由此可以认定原告与王大伟系合伙关系，该协议性质为合伙协议，原告不能突破合同相对性要求他人代为支付，原告对宏伟建设集团的诉讼请求应予驳回；2.宏伟建设集团与原告之间未签订任何协议,也从未与原告结算工程款，宏伟建设集团从万博房产公司处承接案涉土石方工程项目后，将该工程转包给了臻兴渝公司，王大伟与原告共同实际施工，即使臻兴渝公司、宏伟建设集团、万博房产公司存在欠付工程款的情形，作为实际施工人要求三公司支付工程款的依据也应当是王大伟与臻兴渝公司签订的施工协议书，并且要求支付工程款的主体应当是王大伟或者王大伟与刘树军两人，原告以其与王大伟签订的合伙协议为依据，单方向三公司要求支付工程款不仅无事实及法律依据，主体也不适格，不能成立；3.案涉工程的七份签证单及结算单是各方结算的唯一依据，原、被告对此也予以确认，即使王大伟与原告作为实际施工人要求三公司支付工程款，也只能按照实际完成的工程量进行结算；4.万博房产公司在起诉前共向宏伟建设集团支付工程款5091185.96元，宏伟建设集团已将上述全部款项支付给了臻兴渝公司，并不欠付臻兴渝公司任何工程款，即使刘树军、王大伟作为实际施工人，刘树军也无权单方面要求宏伟建设集团再支付任何款项；5.诉讼过程中万博房产公司还向我方支付了1124986.52元，该款项宏伟建设集团尚未支付给臻兴渝公司。被告万博房产公司辩称，1.原告与王大伟之间是合伙经营，本案为合伙协议纠纷，不应当突破合同相对性，万博房产公司不应当成为被告，原告要求王大伟按照协议书约定给付合伙经营中30%的利润及投入的成本64万元，与万博房产公司无关；2.依据万博房产公司与宏伟建设集团签订的土石方工程合同及补充协议和结算单的确认，工程价款以各方工程确认的总金额为6348348.52元，而非原告诉请的工程总造价为700万元；3.万博房产公司已经按照与宏伟建设集团的合同约定，按时支付了应付工程款，不存在拖欠工程款的情况，截止今日万博房产公司已经支付了工程总价款6216172.48元，超出补充协议约定的75%的付款进度，更远远超出原施工合同约定的60%付款进度，所以万博房产公司不应当承担连带责任，请求驳回原告对万博房产公司的诉讼请求。被告臻兴渝公司辩称，1.土石方工程是臻兴渝公司从万博公司承包的，因为资质问题向宏伟建设集团交了管理费和各项附加费，工程接了以后王大伟提出向臻兴渝公司交纳50万元管理费，由他来做这个工程，王大伟与原告刘树军签订合作协议臻兴渝公司不知情；2.万博房产公司付给宏伟建设集团的工程款项，臻兴渝公司扣除了相关的税费及管理费后，其余的款项都转给了王大伟及王大伟指定的郑标（音）账户；3.王大伟与原告之间是合伙关系，与臻兴渝公司无关，不应当将臻兴渝公司列为被告，臻兴渝公司结算的工程款已经按照王大伟的要求转到了相应的账户，税费按照国家规定交纳，工程到现在还没有结束，所得税部分还没有进行最后的结算，请求法院驳回原告要求臻兴渝公司承担连带责任的诉请。本院经审理认定事实如下：案涉的句容樾府花园项目土石方工程由被告万博房产公司发包给被告宏伟建设集团施工，被告宏伟建设集团在2017年12月21日与被告臻兴渝公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将其从被告万博房产公司处承接的土石方工程全部转包给被告臻兴渝公司施工。被告臻兴渝公司与被告王大伟签订《分包管理协议》，约定由被告王大伟全面负责案涉土石方工程的施工工作，被告王大伟缴纳被告臻兴渝公司管理费50万元，被告臻兴渝公司收到工程款后，扣除管理费、税费以及其他应当由王大伟承担的费用之后，将剩余款项及时支付给王大伟。该《分包管理协议》还对其他事项作了约定。2017年12月30日，经咨询南京天元房地产土地与资产评估造价有限公司，案涉句容樾府花园土石方工程按面积指标227903平方米、单方造价27.86元/平方米结算，第一次结算造价为6348348.52元。2018年3月10日，原告刘树军（乙方）与被告王大伟（甲方）签订《协议书》一份，载明“经甲、乙双方友好协商就新城樾府土方施工达成如下协议：1、整体项目施工工程经双方核算总金额为柒佰万。2、成本为叁佰壹拾叁万元整，人员工资贰拾肆万元整，合计叁佰叁拾柒万元整（3370000.00元）；3、目前已付贰佰柒拾叁万元整（2730000.00元）尚余陆拾肆万元整（640000.00元）；4、余款陆拾肆万元整待下期新城结工程款时付给。5、利润部分乙方应得30%，待工程款结清时一并付清。6、本协议一式二份，双方各执一份，签字后生效。7、本协议签字后，新城项目与乙方无关，乙方人员不得进入工地”。针对案涉土石方工程，被告万博房产公司已向被告宏伟建设集团支付工程款6216172.48元，被告宏伟建设集团已向被告臻兴渝公司支付工程款5091185.96元。在上述已付工程款中，存在以房抵工程款600249元的情况。被告王大伟与被告臻兴渝公司达成以房抵工程款的合意之后，被告臻兴渝公司于2018年12月12日向被告宏伟建设集团递交了申请，申请以本案所涉600249元工程款与句容宝华项目土石方工程中3558674.24元工程款共同抵扣南京璞樾钟山商铺24-2号相应金额的房产。经被告宏伟建设集团与被告万博房产公司沟通，被告万博房产公司于2018年12月26日同意抵扣并办理了手续。被告宏伟建设集团庭审陈述，在本案诉讼过程中，被告万博房产公司于2019年8月16日支付的80万元、2019年11月29日支付的16万元、2020年1月13日支付的164986.52元，合计1124986.52元，其尚未支付给被告臻兴渝公司。被告王大伟庭审陈述被告臻兴渝公司已支付的工程款数额为2739117元，系在2018年2月13日由被告臻兴渝公司的会计根据王大伟的指示付至了案外人郑凤鸣的账户中。案涉句容樾府花园项目土石方工程尚未竣工验收。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其系案涉句容樾府花园项目土石方工程的实际施工人身份，有权依照法律规定向各被告主张工程款的给付。原告对该主张应当提供证据证明其系该工程的实际施工人，并且该工程已经竣工验收合格，符合参照合同约定支付工程款的条件。原告提供的2018年3月10日其与被告王大伟签订的协议以及七张签证单复印件，不能证明其系实际施工人身份的主张。且案涉工程目前尚未竣工验收，即使原告系实际施工人，其要求各被告给付工程款的诉请亦于法无据，不应支持。根据上述协议内容及双方庭审陈述，本院认为就案涉土石方工程而言，原告与被告王大伟之间曾经存在个人合伙关系，2018年3月10日的协议书系双方终止合伙关系时对工程的造价、成本分担、利润分配所作的约定。该协议书第一条载明“整体项目施工工程经双方核算总金额为柒佰万”，被告王大伟认为该数额柒佰万为预估，实际工程造价应为6348348.52元。因该协议书上未明确注明“预估”、“据实结算”等字样，被告王大伟未能提供其他证据佐证其观点，又因为6348348.52元为2017年12月份土石方工程第一次结算的造价，该结算日期在签订协议日期之前数月，从该日期至2018年3月10日期间，不能排除存在新增加工程量的情况，故被告王大伟的该辩称意见不能成立，本院不予采信。原告及被告王大伟均系完全民事行为能力人，该协议书应系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按照协议书约定履行义务。该协议书中载明“余款陆拾肆万元整待下期新城结工程款时付给”，被告王大伟辩称该款项尚未达付款节点，不应当支付，本院认为该辩称意见不能成立。被告王大伟庭审中对以房抵工程款的事实予以认可，现被告万博房产公司已在2018年12月26日同意抵扣并办理相应手续，该款项600249元已包括在被告万博房产公司、被告宏伟建设集团及被告臻兴渝公司的已付款中，故被告王大伟支付该640000元的期限已届满，其应当及时履行支付义务。原告要求按协议书约定分配利润部分的30%计1089000元，因协议书约定利润“待工程款结清时一并付清”，目前案涉土石方工程尚未竣工，工程款尚未结清，原告此时要求分配利润无事实依据，对该诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王大伟于本判决生效后十日内支付原告刘树军款项640000元；二、驳回原告刘树军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20362元，由原告刘树军负担12825元，由被告王大伟负担7537元（此款原告已预交，被告王大伟应于本判决生效后十日内将此款给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  陆玉婷人民陪审员  田 静人民陪审员  吴云霞二〇二〇年一月二十一日法官 助理  秦 洁书 记 员  张 莹