广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终13454号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市尚龙混凝土有限公司。住所地：广东省东莞市樟木头樟洋社区石山排。法定代表人：谢锦坤，董事长。委托诉讼代理人：吴惠新，广东巨龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖宇鹏，广东巨龙律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市骏鹏建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇四村社区*********************。统一社会信用代码：914***********714F。法定代表人：林永有，总经理。委托诉讼代理人：黄健平，广东弘名律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦建伟，广东弘名律师事务所实习律师。上诉人东莞市尚龙混凝土有限公司（以下简称尚龙公司）因与上诉人东莞市骏鹏建筑工程有限公司（以下简称骏鹏公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初11224号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告尚龙公司向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.请求判令骏鹏公司向尚龙公司支付混凝土货款627017.5元；2.请求判令骏鹏公司向尚龙公司支付违约金共计117879.29元（该违约金自2014年5月18日起算，暂计至2014年12月31日止，其后违约金按合同约定计至款项付清为止）；3.请求判令骏鹏公司向尚龙公司支付货款利息共计79479.69元（该利息自2014年5月18日起算暂计至2014年12月31日止，其后利息按中国人民银行贷款利率计至款项付清为止）；4.请求判令本案诉讼费用由骏鹏公司承担。原审被告骏鹏公司向一审法院提出反诉，诉讼请求：1.请求法院依法判令尚龙公司支付骏鹏公司返工费用1023463.06元及利息（从反诉之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案反诉费用由尚龙公司承担。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限骏鹏公司在判决发生法律效力之日起五日内向尚龙公司支付货款627017.5元及利息（利息以627017.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年5月18日起计算至实际付清之日止）；二、限尚龙公司在判决发生法律效力之日起五日内向骏鹏公司支付返工损失336314.49元及利息（利息以336314.49元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率,从2015年3月26日起计算至实际付清之日止）；三、驳回尚龙公司的其他诉讼请求；四、驳回骏鹏公司的其他反诉请求。本案一审案件受理费12044元，保全费4520元，合计16564元，由尚龙公司负担1283.51元，由骏鹏公司负担15280.49元；一审案件反诉受理费7006元，保全费5000元，合计12006元，由尚龙公司负担3945.22元，由骏鹏公司负担8060.78元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初11224号民事判决。尚龙公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回骏鹏公司的全部反诉请求；2.撤销原审判决第三项，依法改判支持骏鹏公司向尚龙公司支付违约金117879.29元（该违约金自2014年5月18日起算，暂计至2014年12月31日止。其后违约金按合同约定计至款项付清为止）；3.改判一审的诉讼费、保全费、鉴定费以及二审的诉讼费全部由骏鹏公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、在本诉中骏鹏公司提供三份会议纪要的真实性存疑，一审法院仅凭三份会议纪要认定尚龙公司提供的混凝土存在质量问题缺乏事实依据。1.关于2014年1月13日的会议纪要，骏鹏公司第一次提供该份会议纪要的时候并无附上签字页，然而由一审法院调取的2014年1月13日会议纪要却附上了签字页。签字页出席人员的签字均为同一个人的笔迹。显然，该份会议纪要的签字页是骏鹏公司事后单方面补充的，是虚假的签字页；2.关于2014年1月18日的会议纪要，该份会议纪要签字页中“东莞市尚龙混凝土有限公司”的字体与2014年1月13日会议纪要签字页中“东莞市尚龙混凝土有限公司”的字体完全不同，且两次签到人的字体亦完全不同，故该份会议纪要也是虚假的；3.关于2014年1月18日的会议纪要，该份会议纪要签字页中的“东莞市尚龙混凝土有限公司”一栏未有出席人员签字，故该份会议纪要签字页亦为虚假的；4.会议纪要及其附属的签字页一起构成会议纪要不可分割的一部分，但是骏鹏公司提供三份会议纪要的签字页连同会议纪要内容本身均未盖有骑缝章，参会各方亦未在会议纪要内容页签字，三份会议纪要均不具备其应当具有的形式要件，且骏鹏公司无法提供会议发言的录音对会议纪要内容进行印证。进一步需要明确的是广东省建东工程监理有限公司（以下简称建东监理公司）因对骏鹏公司的施工工程监督不力致使浇筑后的五层梁、五层板不合格，故建东监理公司对此负有不可推卸的责任，即建东监理公司与骏鹏公司存在利害关系。因此，建东监理公司协助骏鹏公司向一审法院提供的任何证据均不应当采信。综上，骏鹏公司提供的三份东莞市彩桥包装有限公司厂房宿舍工程会议纪要的真实性存疑，均不应当采信，更不应当作为法院认定混凝土质量问题的唯一依据。二、尚龙公司向骏鹏公司提供的混凝土质量符合《东莞市预拌混凝土购销合同》的约定。依据尚龙公司与骏鹏公司签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》（以下简称购销合同）第八条第（1）项的约定，混凝土运抵交货地点后，骏鹏公司应在20分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验；2小时内将整车混凝土卸清，若因骏鹏公司原因超过此时间，尚龙公司不负任何质量责任。骏鹏公司应指定专人签认尚龙公司的混凝土随车送货单。购销合同第八条第（3）项还约定，混凝土车到达工地现场后，骏鹏公司应按中华人民共和国颁发的现行《预拌混凝土》检验标准进行取样，送检的试件由骏鹏公司进行标准养护并负责送到东莞市建设工程质量监督站检测（后改为由东莞市塘厦建筑工程检测中心检测），检测结果作为验收混凝土的质量依据。也就是说，只要检测结果合格，则表明尚龙公司所供混凝土质量合格，而对混凝土进行取样，送检属于骏鹏公司的义务，若骏鹏公司未履行该些义务，则骏鹏公司需要承担不利后果。本案中，骏鹏公司已将尚龙公司所供混凝土送检，被送检的混凝土即为骏鹏公司所确认的与尚龙公司所供混凝土同等品质质量的混凝土，而该被送检的混凝土其质量检测结果是合格的，亦即表明尚龙公司所供混凝土的质量为合格。因此，尚龙公司已经严格按照购销合同的约定向骏鹏公司交付了符合双方约定质量的混凝土。故一审判决无视双方的合同约定，仅凭真实性存疑的“会议纪要”就认定尚龙公司交付的存在质量问题缺乏事实依据和法律依据。三、骏鹏公司所承包工程出现质量问题与尚龙公司混凝土提供的质量无关，骏鹏公司要求尚龙公司支付工程返工损失缺乏事实依据。1.尚龙公司向骏鹏公司提供的产品相对于预制板、水泥板等物件而言属于半成品，骏鹏公司收到尚龙公司合格的混凝土产品后，需要经过浇灌、施工等程序方能成为预制板、水泥板等成品，故影响骏鹏公司所承包工程质量的因素是多方面的，工程的设计图纸、混凝土的浇灌技术、工程的施工工艺、工程现场的施工管理等多方面因素都将直接影响到混凝土成品的质量。而依据骏鹏公司提供的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》第56页第52.2条规定，骏鹏公司作为承包人应当对工程的所有部位及施工工艺进行全过程的质量检查，并做好详细记录，编制工程质量报表，提交监理工程师核实并由其报发包人审批。本案中，骏鹏公司未提交任何证据证明其作为工程的承包人已对工程的所有部位及其施工工艺进行了全过程的质量检查，因此，骏鹏公司应对其混凝土成品质量负全部责任，建东监理公司亦负有监理不力的责任。在会议纪要为虚假的事实前提下，没有其他证据表明，是由于尚龙公司提供的混凝土质量问题决定性地导致骏鹏公司所承包工程出现质量问题。一审法院按照“有罪推定”的逻辑主观认定尚龙公司交付的混凝土的质量出现问题导致骏鹏公司所承包工程出现质量问题，既混淆了案件事实的因果关系，也缺乏法律依据。2.骏鹏公司所称的返工费缺乏事实依据。骏鹏公司所提供的证据未足以证明返工费用实际发生。理由如下：第一，关于返工造价部分，《局部拆除施工方案》虽有监理单位审核，但因监理单位对工程质量问题负有监管不力的责任，从其立场来看已经失去了其作为监理单位应当具备的独立性和监督作用，实质上看《局部拆迁施工方案》完全可由骏鹏公司单方面编制；且该方案中的造价仅为预算而非实际发生的费用，未有其他确切证据表明骏鹏公司按照《局部拆除施工方案》中的造价支付了费用。第二，关于窝工费用中的外脚手架拆除费用，骏鹏公司未提供支付该费用相关的银行往来流水、发票等用以证明该费用已经实际支付的证据，无法证明外脚手架拆除费用的真实性。四、尚龙公司要求骏鹏公司支付违约金有明确的合同依据和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”而尚龙公司和骏鹏公司签订的购销合同中第十条“需方责任”部分第2款规定：“逾期支付货款的，应按拖欠款数额以每日万分之五的标准向供方支付违约金。”由此可见，无论是法律规定还是合同约定，骏鹏公司的主观因素并不是其支付违约金的必要条件，只要骏鹏公司出现违约情形，就应当向尚龙公司支付违约金，至于骏鹏公司主观上是否存在拒付货款的过错在所不论。因此尚龙公司在一审中要求骏鹏公司支付违约金的诉讼请求要求有着明确的合同依据和法律依据，请求二审法院予以全部支持。五、原审判决第11页第二段第7行关于返工造价问题，尚龙公司认为判决书出现对事实错误认定，根据骏鹏公司在一审提供证据复工申请是骏鹏公司向塘厦住建局申请复工，一审将该事实认定前提认定错误了。骏鹏公司向本院答辩称：与一审答辩意见一致。对尚龙公司关于原审判决第11页第二段第7行关于返工造价问题，骏鹏公司认为应该是原审法院的笔误，确实是骏鹏公司申请复工的。骏鹏公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，并改判为：尚龙公司向骏鹏公司支付返工损失948269.72元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自反诉之日起算至尚龙公司付清全部返工损失之日止；2.一、二审的诉讼费用由尚龙公司承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、返工损失（包含窝工）的数额为948269.72元。1.在审理过程中委托鉴定的《工程造价鉴定意见书》的鉴定出来的造价总额为948269.27元（327329.27元+620940元），与骏鹏公司提交的由广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的证据《彩桥公司厂房12.12砼质量问题造成返工费》上预算总造价是相近的，说明鉴定是客观的、真实的。2.建设工程窝工（停工），是指承包商在进入施工现场后，因故工作人员没有工作可做或不能发挥作用。在本案中，因为发生水泥质量问题导致停工，但是停工过后，涉案工程还是需要继续建设的。五大员、技术人员等人员都是需要一直跟着工程直至工程完工，无论工程停工还是正常施工，都是需要支付上诉人员工资的，不可能因为停工就无需支付工资，这是明显的违反劳动法规的行为。原审法院对窝工工资的不确认，明显是不符合常理的。3.作为正规的工程，涉案工程的返工，都是需要相应的方案报监理、设计、业主进行确认。而且案涉返工工程是拆除中间楼层部分楼板及修复，其复杂性及危险性决定了返工工程不能胡乱拆除，必须要有科学的返工方案。因为骏鹏公司本身就是由相应资质的公司，有相关人员可以出具相关方案，但是也需要支付额外的费用。这些都是会必然发生的，原审法院以没有证据为由径直不予认定，是不符合常理的。4.案涉工程延期完成是事实，必然会导致延期扣款。骏鹏公司也提交了证据证明了因延期被发包方扣款的证据，依法应当予以支持。二、造成返工的原因在尚龙公司，骏鹏公司不存在过错。双方签署的《预拌混凝土购销合同》是明确了取样送检。但是原审也审理查明了，是尚龙公司将样品拿给骏鹏公司的，骏鹏公司认为这只是尚龙公司服务周到的表现，根本不会想到尚龙公司拿的样品不是现场抽取的，是尚龙公司欺骗骏鹏公司，所以骏鹏公司并不存在过错。尚龙公司向本院答辩称：一、东莞市塘厦住建局出具的《工程局部停工整改通知书》与尚龙公司提供的混凝土无任何关系。尚龙公司提供的混凝土是半成品，通知书上所称存在质量隐患的“五层梁板”是经骏鹏公司施工后的混凝土成品，故尚龙公司仅对交付混凝土时的混凝土半成品的质量负责。本案中，尚龙公司交付的混凝土质量经合同约定的鉴定机构检测后已经合格。二、尚龙公司对骏鹏公司的整改工程不知情，并未受到任何通知。三、骏鹏公司没有提供证据证明其整改工程有实际发生。珠海公评东莞分公司在其鉴定报告并非一句实际发生的事项进行鉴定，仅为骏鹏公司单方编制的表格，该鉴定报告中这部分金额不应采信。四、关于鉴定报告中“需要提供证据核实的部分”，不应采信。鉴定机构在一审中承认并没有到现场见过所谓的返工工程。同时，骏鹏公司一直未能提供证据证明窝工损失，故一审法院对骏鹏公司的工人工资的窝工损失不予采信是正确的。骏鹏公司也未提供银行流水及发票以证明实际发生了所谓的手脚架拆除费用的窝工损失，故一审法院对153120元的窝工费予以采信是错误的。本院二审查明，2014年4月17日，骏鹏公司向东莞市塘厦镇住建局申请复工。经审理查明，对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。尚龙公司、骏鹏公司签订的购销合同书是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行。二审双方的主要争议焦点为尚龙公司提供的混凝土原材料是否存在质量问题。首先，尚龙公司确认《工程局部停工整改通知书》和《混凝土钻芯法抗压强度检测报告》的真实性。其次，原审法院从监理单位调取的三份会议纪要，三份会议纪要的会议记录有建设单位、监理单位、设计单位和骏鹏公司、尚龙公司的代表签字，最后一份会议纪要的会议记录上有东莞市塘厦镇住建局工作人员的签字。虽然会议记录是复印件，但上面加盖有监理单位负责该工程的注册监理工程师的注册章，且为原审法院从监理单位调取，具有可信性；从会议记录及会议纪要的内容，可反映出案涉工程返工是因尚龙公司提供的混凝土原材料质量不合格所致。综上，原审法院认定尚龙公司提供的混凝土原材料存在质量问题是有依据的。根据双方的陈述可知，骏鹏公司并非按照购销合同书的约定或者《预拌混凝土》检验标准的规定，对尚龙公司送到现场的混凝土进行抽检以确定质量是否符合标准，故原审法院认定骏鹏公司对因混凝土质量问题造成的损失也要承担责任是有事实依据的。原审法院综合案情后，认定尚龙公司主要责任、承担损失的70%并无不当。骏鹏公司提出因混凝土质量问题造成的损失有返工造价、窝工费用。《局部拆除返工施工方案》虽为骏鹏公司单方制作，但已经监理单位审核，鉴定机构根据上述施工方案作出工程返工造价的结论，原审法院予以采信是合理的。根据鉴定机构的结论，窝工费用包括工人工资、工程扣款、外脚手架延期拆除费用三部分；而从骏鹏公司提供的相关证据来看，工人工资缺乏相应的付款凭证，《东莞市彩桥包装材料有限公司厂房、宿舍工程结算单》未能证实工程扣款与工程返工的关联性，故原审法院不予支持是合理的；但外脚手架确实会因工程返工而导致外脚手架拆除时间的延迟，原审法院根据《排山管工程施工合同》、《结算单》予以确认是有事实依据的。至于延迟支付货款的违约责任。骏鹏公司在收到混凝土后确实有部分款项没有按照购销合同书的约定支付，但骏鹏公司在2013年12月19日最后一次付款后，在2014年1月即发现混凝土存在质量问题，双方因此进行了协商；因此，骏鹏公司不存在违约拒付货款的故意，原审法院对尚龙公司诉请延迟支付货款的违约金不予支持是合理的。综上，尚龙公司、骏鹏公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共24474.17元，尚龙公司负担8112.91元，骏鹏公司负担16361.26元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇二〇年一月二十日书记员  梁艳菲