新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新21民再7号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：甘肃展志贸易有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市新华街区****。 法定代表人：蔡宝存，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔺春，甘肃梓钊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡丽曼，甘肃梓钊律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：新疆金汇铸管有限公司，住所地，住所地新疆吐鲁番市鄯善县柯克亚iv> 法定代表人：申洪宪，总经理。 诉讼代表人：新疆金汇铸管有限公司破产管理人，住所地，住所地鄯善县万州楼兰酒店203管理人办公室iv> 负责人：张盛新，组长。 委托诉讼代理人：张盛新，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄯善世迹诚通房地产开发有限公司，住所地，住所地新疆吐鲁番市鄯善县**新城南路西侧审计局住宅楼iv> 法定代表人：申洪章，总经理。 委托诉讼代理人：谭鸿浩，新疆星河律师事务所律师。 再审申请人甘肃展志贸易有限公司（以下简称：展志公司）因与被申请人新疆金汇铸管有限公司（以下简称：金汇公司）、鄯善世迹诚通房地产开发有限公司（以下简称：鄯善世迹诚通公司）破产债权确认纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2018）新21民终600号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年9月4日作出（2020）新民申958号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人展志公司的委托诉讼代理人胡丽曼、蔺春、被申请人金汇公司诉讼代表人的委托诉讼代理人张盛新、鄯善世迹诚通公司的委托诉讼代理人谭鸿浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 展志公司申请再审称，请求依法撤销原一审、原二审民事判决书；改判确认展志公司对金汇公司享有的债权37900153.2元（含本金33500000元，利息4400153.2元），并判令鄯善世迹诚通公司对上述债权承担连带偿还责任。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。（一）本案所涉2181.5万元借款，系2014年1月初由金汇公司实际控制人申洪宪与展志公司实际控制人陈诗照协商达成一致所借款项。因当时与金汇公司进行生铁交易的是陈诗照实际控制的另一家甘肃省中宇国际贸易有限公司（下称甘肃中宇公司），故申洪宪向甘肃中宇公司出具了《借据》。陈诗照实际控制的公司还包括陕西春华贸易有限公司（下称陕西春华公司）、甘肃启源贸易有限公司（下称甘肃启源公司），即本案所涉4家债权人公司均在陈诗照一人控制之下。公司部分业务付款通过陈诗涛、蔡宝存的个人银行账户进行，故甘肃中宇公司通过该2人银行账户向申洪宪指定的其女儿申海珊账户交付3000万元。因陈诗照、申洪宪及其控制的公司之间存在长达十余年的业务往来，双方之间的借款、交易付款尚未结清，故本案借据所载金额2181.5万元系从3000万元中扣除过往双方未结清债务后所计算的实际借款金额，申洪宪对此数额予以认可。双方对2181.5万元借款关系均认可，借款也实际交付，并且该借款经过多次债权转让和以货款进行折抵，每次债权转让所欠书面文件均确认借款实际用途为金汇公司1号高炉建设，足以证明该借款的真实性。原审法院却以陈诗照未在工商登记中出现为由，否定陈诗照的实际控制人身份；以打款双方系自然人为由否定借款的交付；以申请人提供的证据未能证明款项实际用途为由否定金汇公司的还款责任，系认定基本事实错误。原审法院庭审之后提审被羁押的申洪宪，本应就本案争议事实一一向申洪宪核实，但原审法院完全是敷衍了事，完全是在不清楚真实情况和不负责任的情况下作出的上述结论。（二）本案所涉3000万元借款，亦是由申洪宪与陈诗照协商达成一致于2015年6月初所借款项，因当时进行交易的双方分别为申洪宪控制的鄯善县海新商贸有限公司和陈诗照实际控制的陕西春华公司，故双方签订《借款协议》，陕西春华公司向鄯善海新公司交付7张银行承兑，总金额3000万元。借款实际交付并由鄯善海新公司以货款抵顶800万元后，陕西春华公司将剩余2200万元债权转移给甘肃启源公司。原一审中，被申请人对借款关系及借款交付并未提出异议，仅是对债权转让是否成立提出抗辩，二审法院在证据确实充分的情况下，竟然完全无视事实、证据和金汇公司的答辩意见，认为借款未实际交付，《借款协议》不生效，系认定事实错误。二、原一、二审法院无理拒绝列申洪宪为本案被告，审理程序有误。申请人初次一审立案时，起诉状中就列明被告3人，分别是金汇公司、申洪宪、世迹诚通公司，但一审法院以申洪宪被羁押无法送达为由拒绝立案，申请人为了能立案迫不得已才暂时取消对申洪宪个人的起诉。立案后，申请人立即递交书面申请要求追加申洪宪为被告，一审法院拒绝接收。一审开庭时，申请人再次当庭递交申请追加申洪宪为被告，一审法院未予答复和说明理由。二审中，申请人再次提出遗漏案件必要当事人的问题，要求追加申洪宪为被告，二审法院仍然未予重视，开庭时未对此问题进行审查。庭后申请人提交书面代理词，继续与二审法院沟通此问题，二审法院才制作了申洪宪的询问笔录，但笔录中并未对本案重点问题予以审查。本案涉及的全部事实经过申洪宪最为清楚，且申洪宪对涉案债务承担连带保证责任，民事诉讼法也设置了向被羁押的被告送达和参与庭审的程序。综上，恳请法院判令被申请人承担其应当承担的责任，以维护法律公正，维护申请人的合法权益。 金汇公司辩称，与原一审、原二审的意见一致，关于2181.5万元借款是不真实的，与金汇公司没有法律关系，该笔借款是申洪宪个人借的，借款发生时，申洪宪并不是金汇公司的法定代表人，之后金汇公司的法定代表人由卫岗变更为申洪宪。因此，申洪宪当时所做的借款行为不能代表金汇公司的行为，这不是职务行为，是申洪宪个人行为。关于案涉借款，现在还没有看到另外两家公司向金汇公司转款的情况，双方签订的转让协议书是公司成立前签订的，是无效的。故一审法院判决正确，请求法院驳回展志公司的申请。 世迹诚通公司辩称，一、原一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，一、二审判决应予维持；二、展志公司的请求缺乏事实和法律依据，其请求不应得到支持；三、同意金汇公司管理人意见的同时，补充以下几点意见：1．展志公司并未依法取得陕西春华公司对金汇公司的债权；2．陕西春华公司并未取得甘肃中宇公司对申洪宪的债权；3．按照展志公司陈述的事买和理由，其诉请的3350万元债权源于两笔借款，第一笔是2014年1月7日申洪宪向甘肃中宇公司的借款2181.5万元，第二笔是2015年6月5日鄯善海新公司向陕西春华公司的借款3000万元。根据庭审查明的事实，第一笔2181.5万元系申洪宪向甘肃中宇公司的借款，实际并没有证据表明甘肃中宇公司履行了出借义务向申洪宪或申洪宪指定的名为申海珊的收款账户汇入了2181.5万元，展志公司提供的证据表明是两名案外自然人汇款给申海珊的2000万元，这与其主张的金额不符，不能证明甘肃中宇公司履行了向申洪宪借款2181.5万元义务的事实。因此展志公司以此笔借款作为其诉请主张的基础法律事实不能成立。2014年12月7日，甘肃中宇公司与陕西春华公司签订《债权转让协议》，明确转让的是甘肃中宇公司与金汇铸管公司在生铁买卖交易中发生的预付款2181.5万元，鄯善世迹诚通公司在2015年12月7日向陕西春华公司出具了《保证书》，对金汇公司与陕西春华公司之间的2181.5万元债务提供保证，至此，鄯善世迹诚通公司承担的是陕西春华公司对金汇铸管公司债权的保证责任，通过参加庭审，鄯善世迹诚通公司了解到，迄今为止，金汇公司未收到过陕西春华公司将该笔债权转让给展志公司的通知，因此，鄯善世迹诚通公司作为保证人，不应当对未经合法转让的债权承担保证责任。在展志公司与金汇公司之间是否存在合法有效的债权债务关系、是否有最终明确的剩余债权数额、以及同时明确2181.5万元系甘肃中宇公司与申洪宪之间的借款还是甘肃中宇公司与金汇公司之间的生铁买卖预付款等事实的前提下，鄯善世迹诚通公司不应承担2181.5万元债务所最终导致产生的连带保证责任。关于第二笔借款即2015年6月5日鄯善海新公司向陕西春华公司的借款3000万元，2015年12月30日，鄯善世迹诚通公司向陕西春华公司出具了《保证书》，对金汇公司欠付陕西春华公司的剩余借款2200万元提供了的保证，至此，答辩人承担的是陕西春华公司对金汇公司2200万元债权的保证责任，通过参加一审、二审庭审，鄯善世迹诚通公司了解到，迄今为止，金汇公司未收到过陕西春华公司将该笔债权转让给展志公司的通知，因此，鄯善世迹诚通公司作为保证人，不应当对未经合法转让的债权承担保证责任、不应当对未经合法转让取得债权的展志公司承担连带偿还责任。4．根据展志公司提供的2017年2月28日《还款协议》补充说明所反映的内容，展志公司与金汇公司已通过协议对3350万元待偿还借款，协议变更了还款方式、债务数额及利息数额等内容，鄯善世迹诚通公司对此从不知晓，也未对该协议进行书面的确认和同意，依照《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。综上，请求法院查明事实，依法驳回展志公司的再审请求。 本院再审认为，原一审、二审判决认定事实不清、适用法律错误。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）新21民终600号民事判决及鄯善县人民法院（2018）新2122民初749号民事判决； 二、本案发回鄯善县人民法院重审。 审 判 长  张 斌 审 判 员  万 彬 审 判 员  赵 伟 二〇二〇年十二月四日 法官助理  庞玉平 书 记 员  吴玉朋