贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终179号上诉人（原审原告）：陈友亮，男，1966年11月4日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电建集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区皂角井（花溪大道北段）。法定代表人：郭玮，该公司董事长。委托诉讼代理人：程朝华，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁铖，贵州朝华明鑫律师事务所律师。原审第三人：罗平（系罗安江之子），身份信息不详。原审第三人：孙云超，男，1966年10月11日出生，汉族，住址不详。上诉人陈友亮与被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司（以下简称中国电建贵州工程公司）、原审第三人罗平、孙云超建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈友亮上诉请求：1.依法撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初712号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定陈友亮未提供证据证明是实际施工人是错误的。1.实际施工人是指全面履行了发包人与承包人之间的合同，形成事实上的权利义务关系，没有实际履行合同义务，只是在非法转包分包过程中充当中介角色的不能认定为实际施工人。2.案涉工程只有陈友亮班组施工，没有其他施工队伍进行施工。民工的工资是由陈友亮发放，劳务合同、房屋租赁亦由陈友亮负责签订。施工材料是由陈友亮负责购买并租赁堆放的地点，进场施工的施工证明是由陈友亮向供电局申请办理，相关的工程进度表，变更涉及通知变更涉及预算，改线前工程量统计，四措计划，被上诉人公司的班组建设记录及施工日志等内部文件均是陈友亮组织实施。劳务工资表均为陈友亮签字确认。二、认定贵州新黔电力劳务管理有限责任公司（以下简称新黔公司）是案涉工程的分包人属认定事实错误。从中国电建贵州工程公司与孙云超提供的证据来看，无法证实新黔公司是承包人，案涉工程在2011年7月5日开工，但开工时新黔公司并未与中国电建贵州工程公司建立劳务分包关系，《建设工程劳务服务合同》是事后伪造，签订时间是2012年1月5日，是开工半年后才签订，合同工程范围是将1-40#线路工程改为41-71#，涂改痕迹明显，合同也未约定劳务费用。劳务分包合同是指派罗安江组织施工，但其不能提供施工许可证，且罗安江是如何组织工人、材料进行施工，如何发放劳务的工资均无任何证据证明。三、认定罗安江是案涉工程的实际施工人是认定事实错误。罗安江与新黔公司并不存在劳务转包关系，新黔公司未提供任何证据证明是将案涉工程转包给罗安江，其提供的付款台账，付款凭证只能体现新黔公司内部记账的情形，均未能体现罗安江是案涉工程的经办人，不能体现支付罗安江款项。四、认定新黔公司已支付工程款11874803.56元的事实错误。中国电建贵州工程公司认为支付新黔公司共计11874803.56元，但新黔公司陈述收到11750679元，金额不一致，根据孙云超陈述劳务服务费是850万元，但工程尚未完工和结算时已经支付11750679元，不符合常理。且记账台账和付款凭证记载存在虚假。五、新黔公司与中国电建贵州工程公司存在关联关系，新黔公司提供的证据是中国电建贵州工程公司提供。一审未查明新黔公司注销的目的，是适用法律错误。中国电建贵州工程公司辩称：1.陈友亮与中国电建贵州工程公司和新黔公司并未签订书面合同，陈友亮与电建公司没有形成事实上的权利及义务关系，陈友亮无法举证证明案涉施工过程中与中国电建贵州工程公司有任何沟通协调的过程。也无法举证证明罗安江将本案工程转包给陈友亮。2.即使认定陈友亮是案涉工程实际施工人，但作为发包人的中国电建贵州工程公司已经支付完毕工程价款，有付款台账及付款凭证为证，陈友亮无权主张。孙云超述称没有意见，罗平未发表意见。陈友亮向一审法院起诉请求：1.依法判决中国电建贵州工程公司支付工程建设款3041637元，赔偿因工程停工造成的经济损失3168440元；2.诉讼费由中国电建贵州工程公司承担。一审法院认定事实：2011年4月7日，中国电建贵州工程公司通过公开招投标方式取得了醒狮500KV至贵阳500KV变Ⅱ回500KV输电线路工程，2012年1月5日，中国电建贵州工程公司作为甲方、新黔公司作为乙方签订了《建设工程劳务服务合同》，将承包涉案工程的劳务部分分包给新黔公司，《建设工程劳务服务合同》第二条第三款约定“乙方派驻罗安江为现场代表，负责在工地履行本合同规定的乙方义务”，后新黔公司派驻罗安江施工队参与该涉案项目的建设，陈友亮系罗安江施工队下属的施工班组组长。电建公司与新黔公司签订合同后，向新黔公司支付劳务费共计1175.0679万元，新黔公司向罗安江支付款项为10447400元。陈友亮认为罗安江通过转包取得上述工程的施工后，经与陈友亮协商，以陈友亮向罗安江上交该工程总承包价850万的8%的管理费为条件，罗安江将工程交由陈友亮实际施工，工程完工后，被告拒绝进行结算，亦不按与罗安江约定的建设施工费用支付陈友亮工程款，故陈友亮诉至法院，诉请如前。另查明，新黔公司已于2016年9月20日通过工商管理部门注销登记，公司注销前的经营范围为国内劳务派遣，第三人孙云超原系新黔公司法定代表人。再查明，罗平系罗安江之子。一审法院认为，本案的争议焦点在于陈友亮是否系涉案工程的实际施工人。陈友亮主张罗安江通过转包取得上述工程的施工后，经与陈友亮协商，以陈友亮向罗安江上交该工程总承包价850万的8%的管理费为条件，罗安江将工程交由陈友亮实际施工，其系涉案工程的实际施工人。陈友亮与罗安江之间未签订合同，且陈友亮并未提交证据证明其向罗安江支付了该工程总承包价850万的8%的管理费，无法证明罗安江通过转包取得涉案工程后再行将工程交由陈友亮进行施工。陈友亮主张其系涉案工程的实际施工人，从其提供的证据来看，陈友亮提交的关于500KV醒贵线路后续施工费用说明，因该证据系复印件，且中国电建贵州工程公司对其真实性亦不予认可，故对该证据不予采信；陈友亮提交的施工费用对比表、新增费用计算表、工程量费用结算表、工资汇总、协商说明、损失汇总表等证据均系陈友亮单方制作，并无中国电建贵州工程公司签字或盖章确认，无法证明陈友亮实际施工情况以及施工工程量；陈友亮提交的中国建设银行汇款凭证，仅能证明中国电建贵州工程公司的工作人员李拓新、罗建国个人与其发生过经济往来，且款项性质亦未明确为工程款或劳务款，不能证明中国电建贵州工程公司向陈友亮支付涉案工程的劳务费；陈友亮提交的其与案外人签订的《劳务合同》、收款收据、地脚螺栓结算清单、浙江海力集团销售单，均未提交相应的付款凭证，且无中国电建贵州工程公司签字或盖章确认，不予采信；陈友亮提交的醒狮500KV变～贵阳500KV变II回500KV线路工程“四措计划”，该计划书载明基础工程施工一队队长系陈友亮，与中国电建贵州工程公司主张其系罗安江下属班组组长相互印证，且该证据仅系施工前制定的计划，无法证明陈友亮系涉案工程实际施工人。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中国电建贵州工程公司已经提交证据证明其在承接涉案工程后将劳务部分分包给新黔公司并向其支付了相应款项，新黔公司提交的记账凭证和付款凭证亦证明新黔公司向罗安江支付了劳务费，而陈友亮未提交证据证明其与电建公司之间存在建设工程分包关系，亦未举证证明新黔公司或该公司的劳务派遣人员罗安江在承接涉案工程的劳务部分后，将工程转包给其施工的事实，其提交的上述证据不足以证明其实际承接涉案工程并进行施工，故对陈友亮主张中国电建贵州工程公司支付其工程款并赔偿相关经济损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回陈友亮的诉讼请求。案件受理费55270.54元，由陈友亮负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。综合当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：陈友亮是否是案涉工程的实际施工人，能否主张工程款。本院认为，实际施工人是指在借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形中，实际完成了施工义务的单位或者个人。对于实际施工人身份的认定，一般应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素综合审查认定。在工程施工中，施工现场的负责人基于岗位的要求，仅履行一定的组织、管理职责，对工程施工中人、财、物等没有实际支配权的，不应当认定为实际施工人。第一陈友亮主张罗安江仅收取总承包价款850万元8%的管理费，并将工程交由陈友亮施工。该主张与本案多份证据存在明显矛盾。首先，根据《关于500KV醒贵Ⅱ回线路工程N41-N70段后续施工费用说明》载明：“500KV醒贵Ⅱ回线路工程N41-N70段原由罗安江班组施工，现罗安江生病不能继续安排施工，后续剩余工程量N57-N70段放紧线、验收消缺等工作由罗安江原来的班长陈友亮继续组织完成施工，费用暂定在200万元，根据现场的施工完成情况分批支付人工工资及其他费用。”从该证据内容显示，罗安江是原有工程施工人，因疾病等原因，后续剩余的N57-70段放紧线等工作由陈友亮完成，而完工后支付的对象是直接支付人工工资等。其次，陈友亮提供的收支财务费用证据显示，即使全部认定已支付民工工资，2012年支出金额约为425663元，2013年支出约为374534元，2014年支出约为48500元。与中国电建贵州工程公司提供的已付新黔公司后，并由新黔公司支付给罗安江的已付款金额为：2012年支出725余万元，2013年支出250余万元，2014年支出190余万元均存在较大差距。在庭审中，陈友亮陈述从罗安江等人收到830余万元的工程款，但830余万的收入情况与85余万的支出情况也明显不符。再者，根据陈友亮提供的《工资汇总表》显示，陈友亮的工资是每天500元，施工天数858天，共计429000元的工资。根据中国电建贵州工程公司提供的工资表显示，陈友亮是按照每月3500元标准领取工资。在施工中，支出的工程款是包含工人工资的，如陈友亮是实际施工人，其为自己核发工资，会额外增加支出工资造成多重计税等情况，明显不符合行业习惯及实际情况。最后，在施工中形成《会议纪要》是载明施工负责人是罗安江，表明对外进行联络协调均是由罗安江负责。第二，从陈友亮提供的证据分析。一、陈友亮提供的《施工进度计划》《设计变更通知单的说明》《变更预算表》《施工工程量及费用对比表》《工程量费用结算表》《协商说明》《损失汇总表》是单方制作，本案的其他当事人均未签字或盖章，且不认可。《醒狮-贵阳500KV架空线路改线前所做工作量》《线路工程设计变更后费用的说明》《工程项目设计变更联系表》《四措计划》仅表明案涉工程的施工情况，上述证据均无法证实陈友亮实际施工人的身份。二、《班组建设记录》《施工日志》《进场施工证》，均可表明陈友亮是案涉工程施工班组组长，并不能证明实际施工人的身份。《劳务合同》仅提供与施工1班班长陈滔、施工2班班长吕玉林的，陈友亮提供的证据表明有69个民工，而根据中国电建贵州工程公司提供的证据有200多名民工参与工程施工，该证据不足以证明陈友亮是实际施工人身份。至于《租赁合同》以及采购地脚螺栓等协议，涉及的金额仅为十几万不等，与中国电建贵州工程公司支付1000余万元工程款存在明显差距，陈友亮认为其是实际施工人缺乏有证明力的证据。综上所述，陈友亮提供为单方制作或者与其现场施工负责人身份相关的证据，不足以证明其是实际施工人，甚至陈友亮自己提供的部分证据与其陈述主张是相互矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈友亮提供的证据不足以证明在施工中对人、财、物等享有实际支配权，本院认为陈友亮不是案涉工程的实际施工人。退一步讲，即使认定陈友亮是案涉工程实际施工人，但中国电建贵州工程公司陈述与贵州新黔电力劳务有限责任公司对案涉工程价款已结算且已支付全部工程价款11750679元。贵州新黔电力劳务有限责任公司时任法定代表人亦认可中国电建贵州工程公司的陈述。另外，贵州新黔电力劳务有限责任公司时任法定代表人表示与罗安江的工程款已付10447400元，也已支付完毕。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”陈友亮要求中国电建贵州工程公司支付工程款的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。二审期间，陈友亮申请本院对陈攀、李光忠等人进行调查核实并调取贵阳供电局相应签证资料以及对《关于500KV醒贵Ⅱ回线路工程N41-N70段后续施工费用说明》的签字等进行鉴定，本院认为，当事人申请调查收集的证据和申请鉴定的事项，对证明待证事实无意义，不予准许。综上所述，陈友亮上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55270.54元，由陈友亮负担。本判决为终审判决。审判长  陈荣审判员  伍静审判员  张文二〇二〇年一月十九日法官助理龙龑书记员沈颢桢