广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终14023号上诉人（原审原告）：许强，男，1964年6月29日出生，汉族，住湖南省洪江市************，公民身份号码433************098。委托诉讼代理人：何锡全，广东巨能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李卫，男，1968年3月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区********，公民身份号码430************514。委托诉讼代理人：王进，广东国龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东业城建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区********之四,统一社会信用代码914***********632G。法定代表人：朱某1。被上诉人（原审被告）：佛山保利恒升置业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***，统一社会信用代码914***********250D。法定代表人：周某1。上诉人许强因与被上诉人李卫、广东业城建筑工程有限公司（以下简称业城公司）、佛山保利恒升置业有限公司（以下简称保利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许强上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判李卫向许强支付工程款297398.03元及利息30450.25元（利息暂从2016年11月16日计算至2019年1月1日，利息计算至实际清偿之日止）；3.业城公司、保利公司对上诉第2项请求承担连带清偿责任；4.李卫、业城公司、保利公司承担一、二审诉讼费（包含但不限于受理费、执行费等）。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。第一，一审判决认定“李卫确实有向该协议的相对方支付款项的事实，本院对该组证据予以采信”，其中的相对方是指祝某。根据李卫提供的银行流水可知，祝某多次向李卫转账，而承包人向发包人转款有违常理，故祝某不是案涉工程的承包人。一审判决认定祝某为案涉工程的承包人错误。第二，一审判决认为许强提交的证据不足以证明存在漏项工程量，但许强一审提交的证据足以证明其完成了案涉工程，存在漏项工程量。二、许强已完成举证责任，李卫拒不按照合同约定向许强支付工程款，拒绝与许强结算，故案涉工程款的举证责任应归于李卫。李卫作为工程的分包人，应该承担更多的举证责任。李卫辩称，一审判决认定事实清楚，说理充分，应予维持。许强的上诉没有依据，应予驳回。业城公司、保利公司未到庭作陈述。许强向一审法院起诉请求：1.李卫向许强支付工程款297398.03元及利息30450.25元（利息暂从2016年11月16日计算至2019年1月1日，利息计算至实际清偿之日止）；2.业城公司、保利公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.李卫、业城公司、保利公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（1）2014年10月6日许强与李卫签订《工人工资计件协议》，约定许强承接的工程范围为“中悦花园（A11地块）工程1#、3#商铺所有施工图纸所有的混凝土工程施工”，“结算价款即为包干单价乘以经甲乙双方确认的施工图纸建筑面积……工程量计算依据以设计院现场使用施工图尺寸”、“乙方应按合同节点向甲方提出进度款支付申请，并填写施工任务完成情况确认单，报甲方有关部门签字确认”、“乙方在按合同节点向甲方申请进度款时，必须填写建筑工人工资核算单二份交公司财务部，实际应支付的人工费总额必须与实际工资表上的工资总额相符合，工资表必须由工人签字按手印”；（2）许强庭审提交《中悦混凝土进度款》打印件一份，其中分别列明“第一次”、“第二次”、“第三次”、“幼儿园”、“扣款”这几个项目的工程款项，并总计“538862-30500-48452=459910-480000（已付）=-20090”，李卫在庭审中确认该份证据，并认为是许强与其对数的结果；（3）申请日期为2014年12月12日的《保利中悦花园项目部李卫分包班组2014年12月份进度款付款审批表》显示“李卫班组承包保利中悦项目一标段3#4#、附属商铺及相应地下室”、“按合同支付金额：188546.8×70%=131982.76”（4）申请日期为2015年1月20日的《保利中悦花园项目部李卫分包班组2015年1月份进度款付款审批表》显示“按合同支付金额：394270.84×70%=275989.59”；（5）2015年6月25日李卫与案外人祝某签订《工人工资计件协议》，约定中悦花园（A11地块）工程所有施工图纸的所有剩余的混凝土工程由祝某负责施工，李卫主张从2016年2月开始其陆续向祝某支付工程款；（6）许强于庭审陈述中确认以下内容：①李卫向许强支付款项共480000元，②许强所承接的案涉工程于2014年9月份开工，2015年5月份退场。一审法院认为，本案的争议焦点在于，案涉工程许强施工部分是否存在欠付工程款。围绕上述争议焦点分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、许强与李卫形成建设工程分包合同的关系。根据庭审双方举证及陈述显示，许强与李卫就案涉工地签订了《工人工资计件协议》，约定中悦花园（A11地块）工程1#3#商铺中的混凝土工程由许强进行施工，形式为包工包工具不包料。双方在该协议中约定了单价，工程量计算依据以设计院现场使用施工图尺寸，协议签订后，许强于2014年9月入场施工，后因纠纷于2015年5月左右退场。二、许强提供的证据未能证实其所主张的漏项工程量。（1）《中悦混凝土进度款》与进度款付款审批表数据相对应。根据许强、李卫庭审举证及陈述显示，李卫向其发包人申请款项需要按批次时期制作进度款付款审批表。庭审中许强举证的《保利中悦花园项目部李卫分包班组2015年10月份进度款付款审批表》显示，在许强退场前李卫共向其发包人申请了三次进度款付款，进度款审批表显示按合同支付金额分别为131982.76元、275989.59元、56209.62元，合共464181.97元。上述数据分别与《中悦混凝土进度款》中三次对数数据接近，结合转分包现状中的利润差与建设工程中给付习惯，法院认为两项证据结合反映了真实的工程款情况。（2）许强提交证据不足以证明存在漏项工程量。首先，根据许强举证的进度款审批表显示，李卫所承接的工程至施工完成比例110%时工程总价款约为160万元左右，因此在许强退场后，李卫承接的工程客观存在需后续施工的事实。其次，李卫对后续施工情况，提供证据《工人工资计件协议》及银行流水进行证明，已达到对其主张存在后续施工事实的证明标准，从《工人工资计件协议》显示，后续工程类型与前期工程种类存在重合。最后，许强施工中途退场，李卫向许强发送《中悦混凝土进度款》，该材料内容表现为双方工程款的结算，许强若对该材料有异议，应以明确的方式向李卫提出。许强庭审所举证的工程量核对单及漏项工程清单均未有证据显示向李卫送达或经李卫确认。而庭审中许强举证的其他证据，亦未能得出许强所主张的工程款数额，现后续工程已进场施工，除《中悦混凝土进度款》外无其他证据可佐证许强退场前施工量包含其所主张的漏项工程，现场存在后续施工亦无法通过司法鉴定确定许强退场前的工程量。许强主张漏项工程量的工程款，但其举证未达证明标准，应承担举证不能的不利后果。三、业城公司、保利公司是否应承担付款责任。首先，业城公司与许强之间并无合同关系，许强主张业城公司支付工程款，并无法律依据，法院不予支持。其次，根据庭审李卫陈述，案涉工程尚未进行结算，未至付款期限。保利公司作为发包人，仅在拖欠工程款范围内承担连带付款责任，因工程款未至结算期限，许强主张保利公司承担付款责任，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回许强全部诉讼请求。案件受理费6217.72元，由许强负担。二审期间，许强向本院提交以下新证据：工人工资支付记录、购买材料的部分收款收据、工程零星用工签证单、工人医药费支付凭证，拟证明案涉工程款为767398.03元。其他各方当事人二审中均未提交新的证据。本院组织当事人对上述证据进行质证。经审查，工人工资支付记录由许强单方制作，无李卫签名确认，本院不予采信；购买材料的部分收款收据、工人医药费支付凭证没有显示与案涉工程相关信息，本院不予采纳；李卫未在工程零星用工签证单上签名确认，许强又未举证证明李卫已授权他人在签证单上签名，本院对签证单亦不予采信。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。二审争议焦点仍为李卫是否尚欠许强工程款。许强主张其应当获得的工程款为767398.03元，李卫尚欠其工程款297398.03元，但许强并未提供经李卫确认的直接证据证明上述工程款金额。李卫主张案涉工程后续部分由他人完成，已提供初步证据证明。许强未能提供足以反驳的证据予以推翻。与此同时，许强以祝某与李卫之间存在银行转账记录为由否认祝某是工程后续部分的承包人，但银行转账是记录当事人之间款项往来的凭证，不能直接证明当事人之间的民事关系，该证据不足以否定李卫与祝某之间所签订的《工人工资计件协议》。因此，本院采纳李卫的主张，确认案涉工程有部分由他人施工完成。鉴于此，案涉工程客观上无法区分许强与他人的完成工程量，无法通过司法鉴定确定许强的工程量。许强在二审期间提出鉴定申请以确定其完成的工程量等，本院不予准许。李卫向许强发送的《中悦混凝土进度款》所反映的工程款数额与进度款付款审批表相近，许强在收到上述进度款表格后并没有以明示方式提出异议，表明其对该进度款表格的认可。综上所述，许强主张李卫尚欠其工程款，依据不足，其要求业城公司、保利公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6217.72元，由上诉人许强负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  吴健南审判员  耿 翔审判员  姜欣欣二〇一九年十二月二十三日书记员  钟伊发