湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终2033号上诉人（一审原告）：聂华，男，1971年12月5日出生，汉族，住黄石市，委托诉讼代理人：罗云飞，系湖北人本律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张玉凤，女，1957年10月10日出生，汉族，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：杨玲（张玉凤之女），1982年8月13日出生，汉族，住武汉市汉阳区，上诉人聂华因与张玉凤合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成了合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。聂华上诉请求：撤销黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初461号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：第一，诉争借款合同约定的借款期限发生变更，但借款数额并未变更，后期的491万元的资金用途并无书面协议，口头约定又缺乏证据证实，其并未以任何“行为”表明同意张玉凤汇入和汇出后续资金。第二，其并未使用后续491万元投资证券。第三，对借款合同约定的借款数额发生了变更的事实，应由张玉凤承担举证证明责任。张玉凤口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。聂华向一审法院起诉请求：1、判令张玉凤返还其投资款809115.15元；2、判令张玉凤承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月9日，张玉凤（甲方）与聂华（乙方）签订《借款合同》，合同约定：1、甲方出借资产1000000元，借期12个月给乙方进行证券投资业务。2、甲方在招商证券黄石南京路证券营业部开设证券交易的证券保证金专用账户，账户姓名为张玉凤，资金账户为35×××93。3、甲方将人民币1000000元存入甲方资金账户，并拆借给乙方。乙方不得将该证券账户的资金和股票转走，只限于在此账户内买卖投资股票。4、乙方在甲方借款资金存放甲方账户的同日内，将人民币250000元资金存入甲方账户，账号62×××93，作为还款付息质押保证金。5、乙方借款用于符合证监会有关规定的合法证券投资，采用甲方的证券账户，由乙方操作证券账户，乙方按约定支付利息并承担该证券账户的全部损失和风险。6、借款合同期间，当甲方账户资产总值降至1125000元（平仓线）时，又未及时补足保证金至预警线（即账户初始总资产的100%，即1250000元）时，甲方有权单方终止借款合同，并可以采取必要手段，单方办理甲方账户的有价证券变现及资金划转，直至补足甲方的本金和约定利息，因此造成的损失由乙方承担，如最后平仓后现金未能达到甲方本金和约定利息收益，乙方应当日用现金补足，如乙方未在当日补足差额，除补足差额外，另按应补金额乘实际逾期天数每日千分之一交纳罚息给甲方。7、借款期限和利息，甲、乙双方的借款期限即本合同的有效期为12个月，即有效期为2014年12月9日至2015年12月8日止；乙方承诺按12%的年利率向甲方支付利息，本合同利息共计12万元整；计息日由乙方资金250000元划入甲方证券账户之日计算，自2014年12月9日起计算；乙方按月向甲方支付利息，首次付息日为2015年1月8日后贰拾个交易日，次月同一日为第二次付息日，每次付息金额为1万元整。合同到期日，乙方应无条件归还甲方本金并结清利息。8、借款期满前一交易日，即2015年12月8日，乙方应将证券变现为货币资金，期满三日内，甲、乙双方办完借款本金和利息结算手续。借款期满二日内，甲方将账户中剩余的借款本金收回（利息已在其他账户结算）。账户内剩余的资金全部归属乙方。9、甲方账户总资产超过1375000元以上部分乙方可以要求甲方协助提取。2014年12月8日、9日，依照合同约定，张玉凤将1000000元汇入卡号为35×××93的证券账户，聂华于同日向该账户中汇入保证金250000元。2015年1月12日、2月12日，张玉凤分别从该账户中转出10000元。2015年2月26日，张玉凤向该账户汇入1500000元，2015年3月10日，张玉凤从该账户中转出15000元。2015年3月12日，张玉凤向该账户汇入500000元。以上截至2015年3月12日，张玉凤向35×××93的账户共计汇入3000000元。2015年4月至2016年6月期间，张玉凤每月从账户中转出30000元。2016年6月15日，张玉凤向35×××93的账户汇入2000000元，聂华于同月22日向该账户汇入600000元。2016年7月15日，张玉凤从该账户中转出80000元。2016年8月16日，张玉凤从该账户中转出45000元。2016年10月18日，张玉凤向账户汇入910000元，聂华向账户汇入190000元。2016年11月15日至2017年11月15日期间，张玉凤每月从账户中转出50000元。2017年12月8日，张玉凤从该账户中转出4500000元。2017年12月15日，张玉凤从账户中转出1540625元。2018年2月26日，张玉凤从账户中转出230884.85元，之后，张玉凤将230884.85元转入了聂华的银行账户。综上，自2014年12月8日至2017年12月15日间，张玉凤共计往卡号为35×××93的证券账户投入资金5910000元，聂华共计往卡号为35×××93的证券账户投入资金1040000元。一审法院认为：本案争议的焦点为：1、本案的法律关系是委托理财合同关系还是借款合同关系；2、聂华主张张玉凤返还投资款的诉讼请求能否得到支持。关于焦点1：本案双方当事人的法律关系应为借款合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”；第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，在委托理财合同中，受托人通过运用上述资金后取得的财产应当转交给委托人。委托人取得的并不是资金的法定或约定孳息，而是受托人运用资金的期望结果。本案中，聂华与张玉凤签订的系《借款合同》，根据双方的合同约定，张玉凤出借资金给聂华进行证券投资，聂华每月按12%的年利率向张玉凤支付利息，合同结束后，张玉凤除了收回出借的本金及利息外，并不获得其他的投资收益，也不承担相应的投资风险，账户剩余的资金属于聂华的本金及投资收益。虽该《借款合同》约定的期限为2014年12月9日至2015年12月8日，但借款期限届满后，双方仍继续按照该合同的约定进行交易，因此，从上述约定可以看出，张玉凤负责出借资金，双方对利息的约定系聂华使用资金的对价，而不是资金运用后产生的“不确定的盈利分成”，故涉案法律关系应为借款合同关系。关于焦点2：聂华主张张玉凤退还其投资款809115.15元，根据双方签订的《借款合同》约定，聂华应按12%的年利率标准向张玉凤支付利息。张玉凤于2014年12月8日、9日向卡号为35×××93的证券账户汇入1000000元作为出借给聂华的运作资金，后又于2015年2月26日、2015年3月12日、2016年6月15日、2016年10月18日共计汇入4910000元，自2015年1月12日起，张玉凤每月按照汇入金额为基数，按年利率12%的标准收取利息，该利率标准未违反法律、法规的强制性规定，法院依法予以支持。经核算，截至张玉凤转出全部借款本金之日止，张玉凤仅按合同约定每月收取其应收取的借款利息，不存在占用聂华投资款的情形，故对聂华主张张玉凤退还其投资款809115.15元的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回聂华的全部诉讼请求。经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：关于2014年12月聂华与张玉凤签订的《借款合同》的性质问题。场外配资是指银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为，既包括接受银保监会监管的商业银行、信托公司开展的集合资金信托计划，也包括互联网公司的网上配资平台，还包括没有任何监管的民间配资公司和个人之间的资金借贷等。聂华与张玉凤签订的名义上虽然称为《借款合同》，但根据该合同的内容分析，实为场外配资合同。这些场外配资公司或者个人所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了证券市场的非理性波动。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性经营规定的除外”的规定，聂华与张玉凤签订的《借款合同》，因违反上述效力性强制性规定，应当认定为无效合同。关于后期491万元的资金用途的问题。实际上，聂华与张玉凤在履行签订的《借款合同》过程中，借款数额就已经发生了变化，后续款项仍然是打入张玉凤原来的证券帐户，但该账户实际一直是由聂华使用，张玉凤的款项到帐后，没有证据显示聂华提出过异议。之后，在《借款合同》约定的期限届满后，双方既未实际终止履行，也没有证据证实双方形成了新的法律关系。并且，在《借款合同》约定的期限届满后，张玉凤继续向原来的证券账户打入资金，并仍然根据打入资金的数额基本按照年利率12%的标准收取固定利息，对此，聂华尽管可以随时提出异议，但从2015年12到2017年12月长达两年的时间内均没有证据显示聂华提出过异议，反而还先后两次向《借款合同》中约定的证卷账户汇入资金。很明显，在《借款合同》约定期限届满后，从聂华和张玉凤的行为分析，可以推断双方实际仍然在履行《借款合同》，而没有形成新的法律关系。故聂华上诉提出的《借款合同》约定的借款期限发生变更、但借款数额并未变更，后期的491万元的资金用途并无书面协议以及一审法院举证责任分配不当的上诉理由，与本案事实不符，本院不予支持。聂华上诉提出其没有使用后续491万元用于投资证券，而是受张玉凤所托用于国债逆回购的上诉理由。因为聂华与张玉凤签订《借款合同》，实际上是场外配资合同，张玉凤的主要义务是出借款项，至于聂华是否用于证券投资，则是聂华自己的事情，与张玉凤无关。聂华认为其是受张玉凤委托进行国债逆回购，但没有提供证据予以证实。故对聂华的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。聂华在一审起诉状中的诉讼请求是判令张玉凤返还其投资款809115.15元，也就是说，聂华认为其与张玉凤之间属于共同合作投资关系，合作投资关系的特征是共同投资、利润共享、亏损共担。但2014年12月聂华与张玉凤签订的《借款合同》，实际上是场外配资合同，聂华向张玉凤借款用于证券投资业务，张玉凤按照年利率12%的标准收取固定利息，而证券投资的风险由聂华承担，张玉凤并不承担任何风险。可见，从合作开始双方形成的就是场外配资法律关系，而不是合作投资法律关系。退一步讲，即使聂华的诉求是因使用张玉凤的配资导致投资损失而请求张玉凤予以赔偿，人民法院同样不应支持。因为聂华作为用资人本身具有过错，其过错在于为了追求高额收益，在不符合在证券公司正规融资融券要求或者不满足于正规融资融券的配资比例而要求更高杠杆的配资比例，其与场外配资方张玉凤签订合同，也就表明愿意承担更高的本金亏损风险。并且聂华也没有证据证实存在因张玉凤采取更改密码等方式控制案涉证券帐户导致其无法及时平仓止损，或者因张玉凤招揽、劝诱而订立案涉《借款合同》的情形，在此情况下，聂华要求张玉凤返还其投资款809115.15元，既没有事实依据也法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，尽管适用法律存在不当，但判决结果正确，本院应予维持。聂华的上诉请求和理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10000元，由聂华承担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇二〇年一月十六日书记员  田 梦