广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16629号上诉人（原审原告）：深圳市昌河物业管理有限公司。住所地：深圳市南山区南山建工村****。法定代表人：阎秋英，董事长。委托诉讼代理人：张鹏，广东深田律师事务所律师。上诉人（原审被告）：瞿绪芳，男，汉族，1963年4月16日出生，身份证住址：深圳市南山区。委托诉讼代理人：麦海华，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：文凭，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人深圳市昌河物业管理有限公司（以下简称昌河公司）与上诉人瞿绪芳因劳动合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初10210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌河公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项。2.改判昌河公司不支付瞿绪芳任何经济补偿金或赔偿金。3.改判昌河公司不支付瞿绪芳2017年8月26日至2017年9月18日的工资差额。4.改判昌河公司不支付瞿绪芳律师费。5.本案诉讼费用瞿绪芳承担。事实和理由：瞿绪芳于2010年9月1日入职昌河公司，从事水电工工作，在昌河公司工作期间，昌河公司一直按时发放其工资，从未有拖欠现象，也从未安排瞿绪芳进行加班，瞿绪芳劳动合同到期以后，昌河公司多次通过面谈、打电话等形式，要求与其签订劳动合同，均遭瞿绪芳拒绝。昌河公司只得通过向瞿绪芳邮寄以及发布公告的形式，要求与其签订无固定期限劳动合同，又均遭瞿绪芳拒绝，尤其在公告视频中，瞿绪芳就在公告的现场，但却对此置若罔闻，在瞿绪芳不同意继续同昌河公司签订劳动合同的背景下，瞿绪芳竟然于2017年9月18日早上打卡后随即离开公司，自19日便不再上班并发生持续旷工多日，严重违反了昌河公司的规章制度，基于瞿绪芳拒绝签订劳动合同以及旷工多日的事实，瞿绪芳的行为应视为不同意与昌河公司继续建立劳动关系，进而发生旷工自离，因此昌河公司无需支付瞿绪芳所谓解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。昌河公司每月25日-30日发放当月工资，昌河公司已经足额支付了瞿绪芳2017年8月26日至2017年9月19日的工资，而且已经提供了充分的证据予以证明，不存在任何拖欠行为，但一审法院对此视而不见，属于对事实认定错误。瞿绪芳是在2015年9月18日与案外人朱建刚因个人私事在昌河公司发生口角，继而大打出手，撕打中瞿绪芳鼻子受伤，瞿绪芳的行为本属于违反公司规章制度的行为，但却被认定为工伤，对此工伤既定事实，昌河公司无奈只得同意支付其一次性伤残就业补助金，但对于瞿绪芳主张的其他费用，昌河公司认为瞿绪芳没有任何事实和法律依据要求昌河公司支付。综上，一审法院未查明案件基本事实，适用法律错误，为维护昌河公司的合法权益，请求本院查明事实，判如所请。瞿绪芳辩称，一、昌河公司违法解除与瞿绪芳之间的劳动合同。昌河公司诉称瞿绪芳拒绝签订书面劳动合同无事实依据，而关于“未签订劳动合同”事宜在深南劳人仲案【2017】1404号裁决书及一审法院(2017)粤0305民初14278号民事裁定书均支持了瞿绪芳的主张，昌河公司承担未签订书面劳动合同的相应法律责任，且该法律文书业已生效并强制执行完毕。昌河公司却又在本案中诉称系瞿绪芳拒绝签订劳动合同，这明显违背了事实，显然昌河公司诉称瞿绪芳旷工多日的背景是不存在的。事实上，系昌河公司单方口头辞退瞿绪芳，且拒绝出具解除劳动合同通知书，并删除了瞿绪芳的指纹打卡，正因如此，瞿绪芳才及时申请劳动仲裁维护自己的权益，避免时间过久昌河公司反咬一口系瞿绪芳旷工自离。针对瞿绪芳的该部分仲裁请求，瞿绪芳提交了《管理处人员外出办事一览表》，但是由于原件保存于昌河公司处，瞿绪芳无法向仲裁委提供原件，且昌河公司对此不予认可，仲裁委对此不予采纳。同时，昌河公司提供的自行制作的证据仲裁委也不予认可。基于公平、合理原则，仲裁委视昌河公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，依法昌河公司应支付经济补偿金，仲裁裁决经济补偿金公式及金额均正确，瞿绪芳考虑到昌河公司掌握着证据原件并对此矢口否认，为不浪费司法资源，故而未提起诉讼，但是昌河公司却在毫无事实依据，没有证据证明的情况下起诉。二、仲裁裁决昌河公司支付一次性伤残就业补助金的数额计算正确。瞿绪芳于2015年9月18日在办公室因履行职责受暴力伤害受伤，后经深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为十级伤残，在劳动合同终止后，昌河公司依法应向瞿绪芳支付四个月的一次性伤残就业补助金，支付标准是解除或终止劳动关系前十二月平均月缴费工资，平均月缴费工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算，并非昌河公司主张的以受伤前十二月平均工资计算。故而，瞿绪芳在仲裁阶段提出的一次性伤残就业补助金数额符合法律规定，且仲裁委核算瞿绪芳诉求金额未超过法定数额。三、昌河公司应支付瞿绪芳2017年8月26日到2017年9月19日正常工作时间工资差额998.2元。2017年9月19日为瞿绪芳在昌河公司最后一天工作时间，而根据仲裁裁决认定的昌河公司每月25日发放上月26日到当月25日工资的规则，在瞿绪芳提起劳动仲裁时昌河公司未向其支付2017年8月26日至2017年9月19日工资，在仲裁期间支付了部分工资1730.94元，经仲裁委核算在扣除已支付工资的部分以及个人应承担的社保费270.81元，昌河公司还须向瞿绪芳支付的工资差额为998.2元。仲裁委事实认定清楚，核算金额准确。四、昌河公司应支付瞿绪芳为处理本案委托律师支付的律师费。针对该部分，瞿绪芳提交了委托代理合同及律师费发票予以证明瞿绪芳为处理本案委托律师支付的费用，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，昌河公司应向瞿绪芳支付律师费5000元。综上，昌河公司诉求全部无事实和法律依据，请求全部驳回。瞿绪芳上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判昌河公司向瞿绪芳支付一次性伤残就业补助金16498.68元（4124.67元/月）；2.撤销一审判决第三项，改判昌河公司向瞿绪芳支付2017年8月26日至2017年9月19日期间正常工作时间工资差额998.20元；3.撤销一审判决第四项，改判昌河公司向瞿绪芳支付律师费5000元；4.本案二审诉讼费由昌河公司承担。事实和理由：一、一审判决计算一次性伤残就业补助金的计算基数错误。一审认为，昌河公司、瞿绪芳之间的劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，昌河公司应支付瞿绪芳一次性伤残就业补助金15352.68元（3838.17元/月×4个月）。”由此可看出一审以3838.17元/月为一次性伤残就业补助金的计算基数。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，计算一次性伤残就业补助金，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，该条例第六十六条亦有同样的规定。根据统计数据，深圳市职工月平均工资的60%是大于瞿绪芳劳动仲裁时所主张的4124.67元/月，因此计算瞿绪芳一次性伤残就业补助金应以4124.67元/月为计算基数，深南劳人仲案[2017]2772号及3225号仲裁裁决书亦确认瞿绪芳主张金额未超过法定数额，故一审判决以3838.17元/月为计算基数错误，昌河公司应当向瞿绪芳支付一次性伤残就业补助金16498.68元（4124.67元×4个月）。二、一审判决事实认定错误。瞿绪芳离职及最后工作时间应是2017年9月19日，一审认定瞿绪芳最后工作时间为2017年9月18日错误，并以此计算工资差额错误。昌河公司2019年9月18日口头辞退瞿绪芳的同时也单方取消了瞿绪芳的打卡指纹，瞿绪芳即自此无法再打卡考勤，该责任及后果应由昌河公司承担，同时，未打卡不代表着没有到岗工作，且在深南劳人仲案[2017]2772号及3225号仲裁裁决书中已明确瞿绪芳于2017年9月19日自行离职，并于当天正式停止工作离职，故瞿绪芳于2017年9月19日离职并于当天停止工作是得到昌河公司认可的，但一审却忽视这一重要事实，片面地以最后打卡时间以及昌河公司口头辞退时间等认定瞿绪芳离职及最后工作时间为2017年9月18日，这是错误的且与事实不符。因瞿绪芳离职时间是2017年9月19日，且瞿绪芳最后工作至该日，故昌河公司应当支付瞿绪芳2017年8月26日至2017年9月19日期间正常工作时间工资差额998.20元，一审判决计算错误。三、关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，前述一、二均属于计算错误，按纠正后的数字计算瞿绪芳应当获得支持的律师费比例，昌河公司应支付瞿绪芳律师费5000元（46283.16元÷77702.73元×8500元=5063元），一审判决亦计算错误。昌河公司辩称，一、瞿绪芳要求昌河公司向其支付一次性伤残就业补助金16498.68元没有事实依据，瞿绪芳在上诉状中声称根据统计数据深圳市职工月平均工资的60%大于其劳动仲裁时主张的4124.67元与事实不符。根据广东省工伤保险条例本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或职业病前12个月平均月缴费工资，瞿绪芳2015年9月18日受伤，2014年深圳市职工月平均工资为6054元，其60%是3632.4元。因此瞿绪芳计算一次性伤残就业补助金的计算依据有误。二、瞿绪芳最后工作时间2017年9月15日，昌河公司已足额支付了瞿绪芳的工资，不存在工资差额。昌河公司并未口头辞退及取消瞿绪芳的打卡指纹，瞿绪芳在上诉状中又声称未打卡不代表没有到岗工作，如果事实真如瞿绪芳所说，既然打卡与否不影响到岗工作，那么第一瞿绪芳为何不继续工作下去；第二瞿绪芳声称9月18日、19日在公司收拾东西，如果取消了打卡，那么瞿绪芳是如何进入公司的，如果瞿绪芳主张的最后工作时间为2017年9月19日，瞿绪芳应对其9月18日、19日到岗并且提供了劳动进行举证，瞿绪芳在2017年9月18日早上打了一次卡，就自行离去。且瞿绪芳也自认2017年9月18日仅是办公室收拾物品，可见2017年9月18日瞿绪芳并未提供劳动，未提供劳动不应计算工资。因2017年9月16日、17日为周末，因此瞿绪芳最后工作时间为2017年9月15日。深南劳人仲案[2017]2772号及3225号裁决书中称的2017年9月19日自行离职的意思是2017年9月19日瞿绪芳没有再来过公司，双方劳动关系解除的原因是劳动者自行离开，其9月18日早上还来打过一次卡，但打卡后即离开，没有正常提供劳动。瞿绪芳不能片面解释裁决书，其最后工作时间应根据事实来认定，瞿绪芳并无证据证明2017年9月18日、19日提供了劳动。昌河公司每月25至30日发放的工资是当月1-30日或1-31日整个月的工资，瞿绪芳在2017年9月1日至9月15日正常出勤天数为11天，11天的工资应为1941.17元（2016年9月至2017年8月月平均工资3838.17元÷21.75天×11天=1941.17元），该费用扣除昌河公司代缴的应由瞿绪芳个人承担的社保费用270.81元后，剩余部分昌河公司已于2017年9月25日向瞿绪芳支付1730.94元。因此昌河公司已足额发放了瞿绪芳的工资，并无工资差额，无须另行支付。三、昌河公司无须支付瞿绪芳律师费及承担诉讼费，瞿绪芳拒绝同昌河公司继续签订劳动合同，不同意与昌河公司继续建立劳动关系，并自行离职，昌河公司无须向其支付经济补偿。加之昌河公司不拖欠瞿绪芳工资差额，因此昌河公司无法支付律师费及承担诉讼费。一审法院认定事实：一、入职时间：2010年9月1日二、工作岗位：水电工三、劳动合同签订情况：双方有签订书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2015年5月1日起至2016年4月30日止。四、工资标准及发放情况。昌河公司、瞿绪芳在双方签订的最后一份劳动合同中约定瞿绪芳的正常工作时间工资不低于3000元/月，每月25日至30日期间发放工资。根据瞿绪芳提交的银行账户交易明细和社保缴费明细记载，瞿绪芳在2016年9月至2017年8月期间的实发工资平均为3581.01元/月，2016年9月至2017年4月期间瞿绪芳个人缴纳的社保费用为253.69元/月。昌河公司、瞿绪芳在仲裁阶段确认瞿绪芳2016年9月至2017年8月期间的应发工资平均为3838.71元/月，另昌河公司于2017年9月25日发放瞿绪芳工资1730.94元。关于工资发放周期，昌河公司依据双方签订的劳动合同主张每月月底发放当月的工资，瞿绪芳则主张昌河公司每月25日左右发放上月26日至当月25日期间的工资。一审法院认为，用人单位应对工资支付情况承担举证责任，由于昌河公司、瞿绪芳在前述劳动合同中未明确约定工资发放周期，昌河公司亦未提供其他证据证明其核算瞿绪芳工资的周期，故一审法院采信瞿绪芳的主张，即认定昌河公司于每月25日左右发放瞿绪芳上月26日至当月25日期间的工资。五、离职时间。昌河公司主张瞿绪芳于2017年9月19日自行离职，并提交了《瞿绪芳考勤明细表》予以证明。据该考勤明细表记载，瞿绪芳最后一次打卡记录为2017年9月18日8时15分，2017年8月出勤23天，2017年9月1日至2017年9月18日期间出勤12天。瞿绪芳以该考勤明细表未经其签字确认，昌河公司可随意制作为由，对其真实性不予确认。瞿绪芳主张其在昌河公司最后工作至2017年9月19日，当日因昌河公司已取消其打卡权限而未能打卡。另瞿绪芳述称，昌河公司于2017年9月18日口头辞退瞿绪芳，且拒绝出具单方解除劳动合同通知书；次日其去交涉未果，故只能离开公司；2017年9月18日、19日其在办公室收拾物品。一审法院认为，昌河公司提交的《考勤明细表》虽未经瞿绪芳签字确认，不足以证实昌河公司的主张，但结合瞿绪芳的陈述，可以认定瞿绪芳在2017年9月18日之后未再打卡。另瞿绪芳亦提出昌河公司已于2017年9月18日以口头方式将其辞退，当日及次日其仅在办公室收拾物品，故一审法院认定瞿绪芳在昌河公司的最后工作为2017年9月18日。六、离职原因。昌河公司主张其多次要求与瞿绪芳签订劳动合同，但瞿绪芳拒不签订，并自2017年9月19日起不再上班，系自行离职。昌河公司为佐证其该项主张，提交了该公司的管理制度、员工岗位申请及承诺书、考勤明细表、录音记录、签订无固定期限劳动合同通知书及EMS邮单、查询单、张贴公告的录像等予以证明。据前述EMS邮单、查询单记载，昌河公司于2017年9月12日向瞿绪芳寄出签订无固定期限劳动合同通知书，该邮件于当日由案外人长某某签收。据前述录像显示，昌河公司的工作人员曾在瞿绪芳的办公室张贴发给瞿绪芳的签订劳动合同通知书，当时瞿绪芳在场。瞿绪芳对昌河公司提交的上述证据均不予认可，称其是由昌河公司口头辞退的，但未提供相应的证据佐证。该院认为，昌河公司提交的上述证据只能证明其曾要求瞿绪芳签订劳动合同，而并不能证明瞿绪芳离职的原因。此外，昌河公司亦提供证据证明其在瞿绪芳拒绝签订劳动合同后，曾以书面方式提出终止劳动关系。瞿绪芳主张昌河公司以口头通知的方式将其辞退，亦未提交证据予以佐证。因昌河公司、瞿绪芳均未提供证据证实瞿绪芳的离职原因，故一审法院视为昌河公司、瞿绪芳之间的劳动关系因昌河公司提出并经双方协商一致而解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，昌河公司应当支付瞿绪芳解除劳动合同经济补偿金28786.28元（3838.17元/月×7.5个月）。七、关于一次性伤残就业补助金。瞿绪芳于2015年9月18日在办公室受伤，深圳市人力资源和社会保障局于2016年4月25日出具了深人社认字（南）[2016]第440359001号《工伤认定书》，认定瞿绪芳为工伤。深圳市劳动能力鉴定委员会于2016年5月31日作出深劳鉴初字[2016]第440076号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，评定为十级伤残，医疗终结日为2015年10月18日。该院认为，昌河公司、瞿绪芳之间的劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，昌河公司应支付瞿绪芳一次性伤残就业补助金15352.68元（3838.17元/月×4个月）。八、关于2017年8月26日至2017年9月19日期间的工资差额问题。瞿绪芳在前述期间出勤16天，按照其离职前的月平均工资标准计算，其在前述期间的工资应为2823.48元（3838.17元/月÷21.75天×16天）。昌河公司已支付瞿绪芳前述期间的工资1730.94元，扣除昌河公司已代缴的应由瞿绪芳个人承担的社保费用270.81元，昌河公司还应支付瞿绪芳工资差额821.73元。九、关于律师费。瞿绪芳主张其因本案仲裁、诉讼支出律师费8500元，并提交了《委托代理合同》和律师费发票佐证。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定和瞿绪芳应当获得支持的费用比例，一审法院确定昌河公司应支付瞿绪芳律师费4918.31元（44960.69元÷77702.73元×8500元）。十、仲裁请求。瞿绪芳向深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.昌河公司向瞿绪芳支付违法解除劳动合同赔偿金57595.05元；2.昌河公司向瞿绪芳支付一次性伤残就业补助金16498.68元；3.昌河公司向瞿绪芳支付2017年8月26日至2017年9月19日期间正常工作时间工资3229元及2017年8月26日休息日加班工资380元；4.昌河公司向瞿绪芳支付律师费5000元。十一、仲裁结果。深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会深南劳人仲案[2018]2772号案件裁决如下：1.昌河公司支付瞿绪芳解除劳动合同经济补偿金28786.28元；2.昌河公司支付瞿绪芳一次性伤残就业补助金16498.68元；3.昌河公司支付瞿绪芳2017年8月26日至2017年9月19日期间正常工作时间工资差额998.20元；4、昌河公司支付瞿绪芳律师费5000元；5.驳回瞿绪芳其他仲裁请求。十二、昌河公司向一审法院起诉请求判令：1.昌河公司不支付瞿绪芳解除劳动合同经济补偿金28786.28元；2.昌河公司支付瞿绪芳一次性伤残就业补助金14529.60元；3.昌河公司不支付瞿绪芳2017年8月26日至2017年9月19日期间正常工作时间工资差额998.20元；4.昌河公司不支付瞿绪芳律师费5000元；5.瞿绪芳承担诉讼费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、《深圳市员工工资支付条例》第十三条、第十四条第一款，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、昌河公司应于判决生效之日起十日内支付瞿绪芳解除劳动合同经济补偿金28786.28元；二、昌河公司应于判决生效之日起十日内支付瞿绪芳一次性伤残就业补助金15352.68元；三、昌河公司应于判决生效之日起十日内支付瞿绪芳2017年8月26日至2017年9月18日期间正常工作时间工资差额821.73元；四、昌河公司应于判决生效之日起十日内支付瞿绪芳律师费4918.31元；五、驳回昌河公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由昌河公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于昌河公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金的问题。昌河公司主张是瞿绪芳不同意与其继续建立劳动关系，但并未提交相应证据证明。昌河公司所提交的证据仅能显示其曾要求瞿绪芳签订书面劳动合同，不能证明是瞿绪芳提出解除劳动关系。在昌河公司和瞿绪芳均未提供证据证明瞿绪芳离职原因的情况下，应视为双方之间劳动关系因昌河公司提出并经双方协商一致解除。昌河公司应当支付瞿绪芳解除劳动合同经济补偿金。关于工资发放周期，用人单位昌河公司负有举证责任。双方劳动合同未明确工资发放周期，昌河公司亦无其他证据证明其核算工资周期，故一审法院采信瞿绪芳的主张，认定昌河公司每月25日发放的工资为上月26日至当月25日期间的工资，该认定并无不当。关于一次性伤残就业补助金的计算依据。根据《广东省工伤保险条例》（2019修正）第三十三条，计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。第六十六条规定，本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。瞿绪芳2015年在办公室受伤，一审法院按照其离职前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发一次性伤残就业补助金，符合上述规定。瞿绪芳主张按照2017年深圳市职工平均工资的60%计算，缺乏依据，本院不予支持。瞿绪芳主张其最后工作时间为2017年9月19日，未提交证据证明，本院不予采信。综上，昌河公司与瞿绪芳的上诉理由均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昌河公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年一月七日书记员 刘丽舒（兼）