湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终2336号上诉人（一审原告）:曹秀金，女，1981年3月8日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区,委托诉讼代理人：陈敬义，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）:徐亚莉，女，1963年2月4日出生，汉族，户籍地湖北省黄石市西塞山区，现住湖北省鄂州市花湖开发区，委托诉讼代理人：曹钧安，湖北楚帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：商靓，湖北楚帆律师事务所实习律师。上诉人曹秀金因与被上诉人徐亚莉民间借贷纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹秀金上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，并由徐亚莉承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、基于同事关系的信任，在徐亚莉劝说下，其将10万元存款汇入徐亚莉理财，徐亚莉却以自己名义与第三方进行非法集资，从而造成其财产损失。一审判决徐亚莉不承担责任，放任了其违法行为，有失公平。二、一审判决认定徐亚莉的实际履行行为属于无偿民间委托理财合同关系，未获取利益，认定事实错误，缺乏依据。一审判决认定其于2013年9月16日的两笔合计10万元投资，加入在徐亚莉账户汇款理财的3万元之中，且该款由华夏投资中心于2014年9月22日汇入了徐亚莉的账户并于当日又转至他人账户。此事实足以表明，其委托理财款10万元回笼后已经被徐亚莉实际占有并使用，获取了利益。而徐亚莉银行流水明细中明确显示:自2013年12月起至2015年12月止，均从上海金融资产公司、武汉同城和个人账户转账等方式共计支取金额约200多万元，不排除华夏投资中心通过其他账户向徐亚莉进行交易汇款的可能，更不能证明徐亚莉没有获取利益。虽然其按照投资金额收取了利息至2015年6月份，不能表明其同意将2014年9月30日由徐亚莉向华夏投资中心再次转账支付10万元，来认定其系在2013年9月16日的两笔10万元投资的延续。其作为投资方，在徐亚莉没有按照约定及时返还投资款的情形下，依然在履行利息的支付，就等于再次同意投资的说法，与常理和法律的规定不符。且徐亚莉既没有与其再次签订委托理财合同，也没有将其的原“借条”予以收回，更没有其书面承诺。由此表明，徐亚莉在收回投资款33万元(包括其的投资10万元)时，并未向其进行披露，以“小博大”的方式诱惑他人投资，占为己有。因此，一审法院对案涉10万元投资款延续的认定，没有事实根据，不应采信。3、一审认定徐亚莉出具借条的民事法律行为，不属于“债的兜底承诺”，违背了借条的效力和当事人的意思自治原则。首先，徐亚莉系完全民事行为能力的人，向其出具书面《借条》，应当知道出具借条行为承担的法律后果。其次，虽然其提供了相关证据佐证案涉款项不属于借贷关系，系对法律关系程序上对抗的理由，但并不影响民间委托理财合同关系对债的风险确认的实体效力。最后，徐亚莉向其出具书面“借条”，且该“借条”的内容约定并不违反法律强制性规定，系徐亚莉的真实意思表示。根据《合同法》第八条规定，应当履行。而一审法院故意避开借条的效力和当事人的意思自治原则作出认定和判决，明显属于“个人立法”，枉法裁判。4、一审法院对徐亚莉在处理信托事务不当致使其财产受到损失原因，没有审查。根据《中华人民共和国信托法》第20条以及第22条“…该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿”之规定，一审法院对徐亚莉存在如下不当的原因，没有审查。其一、徐亚莉对信托财产的管理运用、处分及收支情况没有说明。其二、徐亚莉没有向其提供与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件。其三、徐亚莉明知华夏投资中心并非金融机构，以“委托理财的方式”不断地进行非法集资，仍向不同的主体进行劝说委托理财，为华夏投资中心的犯罪行为发挥作用，主观上存在共犯的故意，客观上造成了被害人的损失，无法实现信托目的而接受该财产。其四、徐亚莉以“时间差换空间，拆东墙补西墙，以利息博本金”的模式，将华夏投资中心通过其他账户汇款回笼的资金占为己有，他人受损的目的。这些事实一审均未审查。二、一审判决适用法律错误，具体如下:1、一审认定其与徐亚莉之间就案涉委托理财事宜没有书面文件，不适用《信托法》而适用《合同法》，明显张冠李戴，适用法律错误。民间委托理财纠纷是指客户将资产交给资产管理公司或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人的委托理财形式所产生的纠纷。本案中，其与徐亚莉系同事关系，又是自然人，完全基于劝说和信任关系而委托理财，与资产管理公司毫无法律关系所产生合同相对性的纠纷。虽然双方没有采取书面形式，但徐亚莉采取了出具“借条”和“收条”的书面形式设立信托，并以借款形式予以承诺。根据《信托法》第八条“…采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”之规定，双方之间民间委托理财的信托成立。而委托合同又称委任合同，是指当事人双方约定一方委托他人处理事务，他人同意为其处理事务的协议。且民间委托理财合同系委托理财合同的一种，系独立案由规定，并非委托合同的范畴。应当适用《信托法》的保护和调整。故一审法院不依据本案法律事实正确适用特别法(信托法)，而适用与本案无关的《合同法》作出判决明显错误。2、一审法院作出驳回其诉讼请求的判决结果，损害了其实体权利。一审查明了其向徐亚莉的账户汇款了10万元，并由徐亚莉出具了书面《借条》予以确认，未签订书面委托理财合同，其至今也未得到徐亚莉对华夏投资中心的披露和追认，信托目的无法实现。且该款项于2014年9月30日被徐亚莉领取并占为己有。而委托合同应当由当事人进行约定处理事务等法律事实足以表明，其实体债权遭受了损害已经成立，徐亚莉应当承担赔偿责任。因徐亚莉与华夏投资中心之间建立委托理财合同关系，虽然依法追究刑事责任，一旦华夏投资中心能够积极退脏，也只能依据合同相对性原则对徐亚莉产生利益关系，最终其合法债权实体依然不能实现。退一步说，徐亚莉依法向其承担了赔偿责任，徐亚莉仍有权依据合同相对性原则向华夏投资中心进行追偿，其权益仍能得到保障。故一审作出驳回诉请的判决，明显适用法律错误，剥夺了其的实体权利。从而形成了合法的权益不能保障，非法行为而顺利进行，免担责任。综上，一审法院认定本案事实不清，适用法律明显错误，判决结果严重损害了其合法权益和法律尊严，放任了违法行为的后果产生，有失公平公正，应当依法改判。徐亚莉辩称：一审判决认定事实清楚。双方是以其名字投资理财的过程。本案适用法律正确，双方在已生效文书确认是明显的民间委托理财合同的关系。一审判决没有损坏对方的实际权利，双方法律关系确认了，就算公安部门把涉案款项追回了，曹秀金也可向其主张权利。曹秀金向一审法院起诉请求：判令徐亚莉赔偿其信托理财本金损失100000元及利息损失47000元（以本金100000元为基数按月利率1%自2015年6月16日起计算至2019年5月16日止，后续利息损失按照上述标准计算至本息清偿完毕之日止）。一审法院认定的事实：曹秀金与徐亚莉原系同事关系。在徐亚莉劝说下，曹秀金通过转账和现金方式交付徐亚莉共计70000元用于投资，徐亚莉因此于2013年9月16日向曹秀金出具借条一张，其内容为“今借到曹秀金人民币柒万元整，期限一年，年利率12%，每月16日付利息柒佰元整。”同日，徐亚莉向奥信投资公司法定代表人王平转账330000元，其称系以自己名义购买华夏投资中心的理财产品，合同期限为一年。经工商查询，奥信投资公司系华夏投资中心的执行事务合伙人。自2013年9月起至2014年8月止，奥信投资公司每月向徐亚莉的银行账户转账存入3300元。徐亚莉自2013年9月至2014年2月每月向曹秀金转账支付700元。2014年2月25日，曹秀金再次向徐亚莉转账支付30000元，徐亚莉于同月28日向曹秀金出具收条一张，内容为“今收到曹秀金叁万元整，追加到9月16日那笔存单里面，定期一年，利率12%，每月16日付息”。2014年3月14日，徐亚莉向曹秀金转账支付1150元。对此，徐亚莉解释称，因曹秀金追加投资30000元，其将自己在330000元里的投资份额转让30000元给曹秀金，故按100000元投资款给付曹秀金一个月的收益1000元，并补付了30000元投资款半个月的收益150元。自2014年4月至2014年9月，徐亚莉每月向曹秀金转账支付1000元。2014年9月22日，华夏投资中心将330000元转账至徐亚莉账户，该款项于当日又转账至其他人的账户。2014年9月30日，徐亚莉再次向华夏投资中心转账支付100000元。同日，该公司转账1000元给徐亚莉。自2014年10月起，徐亚莉继续每月向曹秀金转账支付1000元直至2015年6月。除上述案涉100000元投资外，曹秀金还于2014年5月8日分两次向徐亚莉转账共计100000元，徐亚莉于当日将该款项转入奥信投资公司。就上述款项，曹秀金与华夏投资中心、奥信投资公司于2014年11月7日签订《基金认购申请书》、《出资协议书》，三方约定曹秀金投资100000元认购华夏创新并购基金100000份，投资期限为十二个月，从2014年11月7日至2015年11月6日，预期收益率为每月百分之壹。奥信投资公司或华夏投资中心自2014年5月起每月向曹秀金转账支付1000元直至2015年6月。针对案涉100000元，曹秀金曾以民间借贷纠纷为由向法院起诉徐亚莉，法院经审理后作出（2016）鄂0203民初1207号民事判决。2018年2月28日，黄石市人民检察院因该案向黄石市中级人民法院提出抗诉，黄石市中级人民法院指定法院再审。法院经再审后作出（2018）鄂0203民再7号民事判决，撤销了（2016）鄂0203民初1207号民事判决，并驳回了曹秀金的诉讼请求。曹秀金不服该判决提出上诉，黄石市中级人民法院经审理后认为，曹秀金与徐亚莉之间并非民间借贷行为，而是一种委托合同关系，由于曹秀金主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的不一致，在曹秀金未变更诉讼请求的情况下，法院应当作出程序性处理，即裁定驳回曹秀金起诉，而不是驳回其诉讼请求，故裁定撤销法院（2018）鄂0203民再7号民事判决，并驳回曹秀金的起诉。一审判决认为，本案的争议焦点主要包括：一、本案所涉民事法律关系应当适用《中华人民共和国合同法》还是《中华人民共和国信托法》。曹秀金将案涉100000元资金交给徐亚莉代为投资，徐亚莉以自己的名义向华夏投资中心购买私募投资基金，之后又按照预期收益率每月1%向曹秀金支付收益，未向曹秀金收取费用。双方之间对于委托理财的行为虽未签订书面合同，但根据实际履行情况可以认定双方已形成无偿的民间委托理财合同关系。该合同关系基于双方的真实意思表示而设立，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。曹秀金认为本案应适用《中华人民共和国信托法》予以审理。根据《中华人民共和国信托法》的规定，信托的设立必须具备一定的条件，其中包括应当采取书面形式，即信托合同、遗嘱或法律、行政法规规定的其他书面文件等。本案中，双方并未签订此类书面文件，不符合信托设立的条件。故法院无法认定双方之间设立信托关系，从而适用《中华人民共和国信托法》。同时，曹秀金基于信托关系认为徐亚莉违反信托义务的主张因缺乏法律依据，法院亦不予采纳。民间委托理财合同关系是委托合同的一种，本案理应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定调整双方之间的民事法律关系。二、徐亚莉出具借条是否应视为作出风险兜底的承诺。曹秀金在其与徐亚莉并不存在借贷关系的情形下要求徐亚莉出具借条，不排除曹秀金有保证本金和收益的期望。然而，借条不同于委托理财合同的保底条款，徐亚莉在借条中并未明确作出对委托理财进行风险兜底的意思表示。由于本案双方未签订书面合同，借条与收条实际是曹秀金委托徐亚莉投资100000元的凭证，其中约定的年利率12%与《出资协议书》中约定的预期收益率每月1%一致。由此，可以认定曹秀金在委托徐亚莉投资前已明知投资的产品类型及收益，借条中的年利率12%只是对《出资协议书》中预期收益率每月1%的确认。因此，法院认为无法认定借条系徐亚莉作出的保底承诺，且徐亚莉在无偿受托理财的情形下作出保底承诺亦有悖常理。三、徐亚莉在受托理财的过程中是否存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。根据审理查明的事实，徐亚莉在收到曹秀金的投资资金后立即转至奥信投资公司法定代表人的银行账户，按照曹秀金的指示购买华夏投资中心的私募投资基金。此后，徐亚莉每月在收到奥信投资公司按预期收益率1%支付的收益后及时地转账给曹秀金。案涉100000元于2014年9月一年投资期满后，曹秀金没有要求退还本金并继续收取徐亚莉按月转付的收益直至2015年6月。徐亚莉最后一次支付收益的时间与华夏投资中心最后一次向曹秀金停止支付第二笔投资100000元收益的时间相同。上述事实说明，徐亚莉在受托理财的过程中并无占用曹秀金投资资金或收益的行为，亦无超越委托权限从事委托事务的行为。曹秀金投资的本金和后期收益之所以落空，是华夏投资中心停止向投资人支付收益所致，并非徐亚莉个人原因不履行委托事项而发生。曹秀金虽是在徐亚莉的劝说下购买华夏投资中心的私募投资基金，但徐亚莉系自然人，并非专业投资理财机构，不因其推介行为负有风险评估及如实告知的义务。徐亚莉只要按照曹秀金的指示购买投资理财产品，收到收益后尽数交付给曹秀金，即尽到了受托人的义务。曹秀金主张徐亚莉将案涉100000元在第三方登记为非法吸收的徐亚莉财产，并由此造成了曹秀金的财产损失。因曹秀金针对该项主张未提交相关证据证实，法院无法作出认定。因此，法院认为徐亚莉在受托理财的过程中并无过错。综上所述，徐亚莉在民间委托理财合同的履行过程中并不存在故意、重大过失或超越委托权限给曹秀金造成财产损失的行为，也未对曹秀金的投资作出保底承诺，故曹秀金要求徐亚莉赔偿投资本息损失于法无据，法院不予支持。曹秀金作为委托人，应当明知投资理财具有一定风险，对其本息灭失的损失自行承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国信托法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（二）项之规定，判决：驳回曹秀金的诉讼请求。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，成立信托合同法律关系，需要同时具备以下构成要件:信托合同的信托方主体只能是经过法定手续成立的经营信托业务的法人；信托人以自己的名义办理信托事务，与第三人发生法律关系产生的权利、义务，由自己承担，而不是委托人承担；信托人以委托人的费用、物资办理信托事务；信托产权仍旧归委托人所有，因而在约定的时间应转交给委托人；信托合同是有偿的，委托人按合同约定给受托人偿付酬金，并承担风险。本案中，从曹秀金于2013年9月通过转账和现金方式交付徐亚莉共计70000元以及2014年2月25日再次向徐亚莉转账支付30000元，徐亚莉自2013年9月至2014年2月每月向曹秀金转账支付700元以及2014年3月后按每月1000元标准向曹秀金转付理财收益；曹秀金还于2014年5月8日分两次向徐亚莉转账共计100000元，徐亚莉于当日将该款项转入奥信投资公司，曹秀金与华夏投资中心、奥信投资公司于2014年11月7日签订《基金认购申请书》、《出资协议书》约定内容以及实际履行情况看，并不符合信托合同关系的第一和第五项构成要件，故一审判决认定徐亚莉与曹秀金之间形成委托理财合同关系并无不当，本院予以确认。但曹秀金基于对徐亚莉的信任，徐亚莉作为保险公司专业员工，应知晓私募理财基金的高风险，仍不惜以出具借条的方式极力劝说曹秀金投资购买案涉基金，是造成曹秀金案涉投资基金亏损的重要原因之一。同时，徐亚莉极力劝说推荐行为，甚至不惜以个人名义向曹秀金出具借条方式促成曹秀金购买高风险的涉案私募基金，其若没有任何利益，显然不符常理。故双方之间虽不能成立民间借贷法律关系，但徐亚莉应适当对该损失承担补偿责任，本院酌情认定徐亚莉向曹秀金补偿2万元损失。退一步讲，若徐亚莉作为保险公司员工等具有一定专业知识或掌握投资理财信息优势的人员，未尽谨慎义务极力推荐不特定的人购买高风险私募基金，甚至不惜以出具借条的方式取得相对方的信任，而该信任最终落空的时候，如果仍不承担适当的补偿责任，明显违反法律的意思自治和公平原则，也不利于法律对社会秩序制度的建构和对社会稳定的保障综上所述，根据二审新查明的事实，曹秀金的上诉请求部分成立，本院据实予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项规定，判决如下：一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初874号民事判决；二、徐亚莉于本判决生效后十日内支付曹秀金2万元；三、驳回曹秀金的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1620元，由曹秀金负担1200元，徐亚莉负担420元。二审案件受理费3240元，由曹秀金负担2400元，徐亚莉负担840元。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇二〇年一月十九日书记员  田 梦