重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝民终1589号 上诉人（原审原告、案外人）：四川公路桥梁建设集团有限公司,住所地四川省成都市高新区九兴大道12号,统一社会信用代码9151000020181190XN。 法定代表人：熊国斌，董事长。 委托诉讼代理人：张永华，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玲，重庆百君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：伍毅,男,1982年7月10日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：杨洪，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷泽权，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原审第三人(被执行人)：重庆市涪陵路桥工程有限公司，住所地重庆市涪陵区涪清路100号（江东办事处群沱子路七组），统一社会信用代码91500102208559188T。 法定代表人：吴方华，董事长。 委托诉讼代理人：洪传健，男，该公司职工。 原审第三人（被执行人）：吴方华，男，1962年1月6日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：洪传健，男，住重庆市涪陵区，重庆市涪陵路桥工程有限公司推荐。 上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称四川路桥）因与被上诉人伍毅、原审第三人吴方华、原审第三人重庆市涪陵路桥工程有限公司(以下简称涪陵路桥)案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人四川路桥的委托诉讼代理人张永华、张玲，被上诉人伍毅的委托诉讼代理人杨洪，原审第三人涪陵路桥与吴方华的共同委托诉讼代理人洪传健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川路桥上诉请求:1.撤销一审判决；2.依法改判撤销重庆市第五中级人民法院分别于2017年12月25日作出的（2017）渝05执恢1034号执行裁定书及协助执行通知书、于2018年2月1日作出的执行裁定书及协助执行通知书及2019年4月29日作出的（2017）渝05执恢1034号执行裁定书，并于2019年5月17日作出的（2017）渝05执恢1034号协助执行通知书；停止执行原为涪陵路桥与四川路桥在重庆市城市建设投资(集团)有限公司（以下简称重庆城投）共有的应收工程款、质保金等款项（现为四川路桥单独所有）4200万元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人四川路桥与涪陵路桥就重庆双碑隧道项目组成的联合体属于合伙型联营，在双方未结算确定最终合伙收益之前，不能按比例对联合体应收款进行分割。一审将四川路桥与涪陵路桥就重庆双碑隧道项目组成的联合体错误地认定为合同型联营（协作型联营）。2.一审判决对于双碑隧道工程的应收款份额及分配的认定错误，合伙型联营应当在清偿联营债务后有剩余时才进行分配，不应当在联营体收到经营收入后就进行分配，《重庆双碑隧道工程BT模式（投）融资建设合同》中四川路桥和涪陵路桥对联营项目的盈余分配比例没有约定，依法只应就双碑隧道项目的盈余部分按双方的出资比例进行分配。3.四川路桥有新证据进一步证明一审判决错误，根据四川路桥与涪陵路桥于2019年7月26日签订的《清算协议书》，涪陵路桥对于重庆城投尚欠的双碑隧道项目回购款181604528.38元不享有任何金额的分配。4.一审判决适用法律错误。 伍毅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，四川路桥的上诉请求超出一审请求范围，上诉的理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.四川路桥对冻结的案涉款项不享有排除执行的实体权利。涪陵路桥在重庆城投享有的工程款项包括双碑隧道项目和机场快速路项目，重庆市第五中级人民法院冻结扣划款项不单指涪陵路桥在双碑隧道项目的相关工程款项。双碑隧道项目中，重庆城投结算后的应付款尚欠约1.81亿元，涪陵路桥占49%，享有约9000万元，机场快速路项目据涪陵路桥称目前重庆城投尚欠约6000万元，重庆市第五中级人民法院冻结、扣划4200万元有充分事实依据。2.四川路桥与涪陵路桥在双碑隧道项目系共同中标，双方约定四川路桥占51%，涪陵路桥占49%，双方各自组建项目部按划分范围进行施工，前期出资及回款后支付均是按约定所占份额在处理，双方对双碑隧道项目中的工程款属于按份共有。3.四川路桥与涪陵路桥系双方各自施工，按份共有，且其他债务并不享有优先权，不能对抗伍毅的债权。4.重庆双碑隧道工程项目有限公司(以下简称双碑隧道公司)作为四川路桥与涪陵路桥入股设立的具有独立法人资格的公司，其形成的贷款、借款，属于其自身债务，与四川路桥、涪陵路桥以及他们的联合体无关，不能将其自身债务视为联合体债务，不能直接以涪陵路桥资产偿还冲抵其所欠债务。5.四川路桥与涪陵路桥私自签订的《清算协议书》，对涪陵路桥享有的分配款项单方面作出处理，用于冲抵双碑隧道公司所欠借款，损害了其他债权人的利益，不产生法律效力，不能对抗其他合法债权，也不能对抗在前的人民法院对涪陵路桥款项的冻结措施。 涪陵路桥与吴方华述称，请人民法院查明事实，依法判决。 四川路桥向一审法院起诉请求：撤销（2017）渝05执恢1034号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，停止执行涪陵路桥与四川路桥在重庆城投共有的应收工程款、质保金等款项4200万元。 一审法院认定事实：重庆仲裁委员会在仲裁伍毅与重庆市两江新区展通小额贷款股份有限公司（以下简称展通小贷）、涪陵路桥、吴方华、吴方林、王建、李涛借款合同纠纷一案中，根据伍毅的申请，重庆市渝中区人民法院于2016年5月24日向重庆城投送达（2016）渝0103财保307号民事裁定书和（2016）渝0103执财保125号协助执行通知书，冻结、扣留涪陵路桥在重庆城投的应收账款4200万元。2016年7月15日，重庆市渝中区人民法院向重庆城投出具（2016）渝0103执保125号之一协助执行通知书，将冻结、扣留涪陵路桥在重庆城投的应收账款4200万元变更为冻结、扣留质保金、利润款4200万元。2016年8月19日，重庆仲裁委员会作出（2016）渝仲字第950号裁决书，裁决由展通小贷、涪陵路桥、吴方华、吴方林、王建、李涛连带支付伍毅借款本金31161785.62元及利息。该裁决生效后，因展通小贷、涪陵路桥、吴方华、吴方林、王建、李涛未如期履行义务，伍毅向重庆市第五中级人民法院申请强制执行。重庆市第五中级人民法院在执行过程中，于2017年12月25日以（2017）渝05执恢1034号执行裁定书及协助执行通知书，冻结涪陵路桥在重庆城投的保证金4200万元。2018年2月1日，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05执恢1034号执行裁定书及协助执行通知书，提取涪陵路桥在重庆城投中标项目中应收工程款、质保金等款项4200万元到法院账上。四川路桥向该院提出执行异议，主张被查封的到期债权应首先用于清偿合伙债务，盈余部分方可作为被执行财产进行执行，请求解除对到期债权的查封。重庆市第五中级人民法院于2018年9月26日作出（2018）渝05执异505号执行裁定书，裁定驳回四川路桥的异议。 2010年5月12日，四川路桥与涪陵路桥签订《联合体协议书》，约定：四川路桥、涪陵路桥自愿组成联合体，共同参与重庆双碑隧道工程BT融资建设项目施工投标；四川路桥为联合体牵头人，代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，处理与之有关的一切事物，并负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作；联合体各成员共同授权的联合体代表人，代表联合体各方签署投标文件，联合体代表人的所有承诺均认为代表了联合体各成员；本项目中标后由联合体成员方共同组建双碑隧道公司，代表联合体各方管理本项目，其中，四川路桥占股51%，涪陵路桥占股49%；拟组建的双碑隧道公司资本金，由联合体各方按各自所占的股权比例提供担保；拟组建的双碑隧道公司在项目管理过程中产生的管理费用，由联合体按各自所占的股权比例分别承担。 2010年9月9日，BT甲方重庆城投与BT乙方四川路桥、涪陵路桥签订《重庆双碑隧道工程BT模式(投)融资建设合同》，约定：BT甲方为重庆双碑隧道工程的最终项目业主，经公开招标，BT乙方为双碑隧道BT融资建设项目的中标人；BT甲方为项目业主，BT乙方为投资建设单位，其中，四川路桥为联合体牵头人，涪陵路桥为联合体成员单位，BT乙方将组建项目公司，在项目实施阶段，该项目公司按照经BT甲方认可的BT乙方的授权范围及内容，代BT乙方履行本合同中BT乙方的相应责任及义务；本工程采用BT模式实施，即由BT甲方委托BT乙方筹集资金并按照有权机关审定的施工图设计文件所包括的全部项目，实施本工程建设，工程建成后按约定程序由BT乙方移交BT甲方占有、经营管理、收益及处分，并由BT甲方按BT总合同价支付BT乙方；工期30个月，即从2010年7月6日开工，2013年1月6日竣工；BT甲方负责项目初步设计、施工图设计审查备案前的工作及与负责征地拆迁工作的沙坪坝区的联系协调工作、监理单位的选定工作，BT乙方负责本招标项目施工图涉及审查备案后的工作，主要包括筹集建设资金、土建、安装、施工等；BT总合同价171649.516545万元，包括建安工程费、工程建设其他费、暂估费用、招标人使用费、资金利息等；工程竣工验收通车基准日后3个月内，BT甲方按BT签约总合同价的70%及建设期利息付给BT乙方，工程竣工验收通车两年后的1个月内且决算审计完成后一次性将BT总合同价余款（含剩余部分利息）支付给BT乙方；招标人使用费共计5亿元，包括前期工作费、征地拆迁费、勘察设计费、监理费等，由BT乙方筹集并按约定划入BT甲方账户，BT甲方使用；BT乙方划入BT甲方账户的招标人使用费用人民币5亿元中的5000万元作为BT乙方承担本项目的履约保证金。 2013年10月12日，BT甲方重庆城投与BT乙方四川路桥、涪陵路桥签订的《重庆双碑隧道工程BT模式(投)融资建设合同补充协议Ⅰ》，约定：为解决BT乙方融资困难，经双方洽商，BT甲方在本协议签订后返还招标人使用费5亿元的70%即3.5亿元及对应利息给BT乙方，原BT合同签约总价扣除BT甲方返还给BT乙方的招标人使用费3.5亿元，BT合同签约总价调整为136649.516545万元。 2014年8月1日，BT甲方重庆城投与BT乙方四川路桥、涪陵路桥签订的《重庆双碑隧道工程BT模式(投)融资建设合同补充协议Ⅱ》，约定：根据2013年10月市规划局对中梁山西测沿山货运通道的规划，在重庆双碑隧道工程西出口和赖家桥立交之间新增一条沿山货通道，该工程费用暂定价为2900万元，该工程不计入原BT合同融资和回购范围。 2014年12月8日，BT甲方重庆城投与BT乙方四川路桥、涪陵路桥签订的《重庆双碑隧道工程BT模式(投)融资建设合同补充协议Ⅲ》，约定：BT甲方在本补充协议签订后于2014年12月31日前支付招标人使用费5亿元的30%即1.5亿元及对应利息给BT乙方，原BT合同签约总价扣除BT甲方返还给BT乙方的招标人使用费5亿元，BT合同签约总价调整为121649.516546万元；2015年春节前双碑隧道完工，工程完工验收并实现通车后1个月内，BT甲方按所对应的原BT签约总合同价中建筑安装工程费的70%再下浮10%支付给BT乙方，双碑隧道竣工验收通车基准日后3个月内，BT甲方按本补充协议调整后合同签约总价付至70%及相应建设期利息给BT乙方；BT乙方授权双碑隧道公司收取双碑隧道工程所有款项。 就双碑隧道工程的应收款，四川路桥与涪陵路桥所占份额分别为51%、49%。 一审法院认为，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。四川路桥既作为利害关系人针对执行行为提出异议，又基于对案涉执行款项享有排除强制执行的实体权利提出异议，故应作为执行异议之诉进行审理。 四川路桥与涪陵路桥通过签订《重庆双碑隧道工程BT模式(投)融资建设合同》的方式建立了合同型联营关系，其中四川路桥在该项目中占51%的股权，涪陵路桥占49%的股权，双方按照该比例进行项目的投资，项目所取得的款项在无另行约定的情况下亦应当按照上述比例进行分配，根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有，四川路桥与涪陵路桥就在重庆城投处所应当取得的工程款应认定为按份共有。重庆市第五中级人民法院在伍毅申请对涪陵路桥与吴方华借款合同纠纷执行一案执行过程中所提取的为涪陵路桥作为联营体的一方在重庆城投处应当分得的工程款项。四川路桥认为该款项应当先用于清偿其与涪陵路桥作为联营体所产生的共同债务，该主张并不具有相应的法律依据，同时四川路桥亦未举示任何证据证明其与涪陵路桥所形成的联营体存在共同的对外债务。即使其与涪陵路桥存在共同的对外债务，该债务因不具有法定的优先受偿权亦不能产生足以排除执行的法律效力。 综上所述，四川路桥针对提取的涪陵路桥在重庆城投中标项目中应收取的工程款、质保金等款项4200万元不享有足以排除执行的实体权利，其要求停止执行的诉讼请求不能成立。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第八条第一款，判决驳回四川路桥的诉讼请求。案件受理费215800元，由四川路桥负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 四川路桥举示以下证据：1.EMS快递单。拟证明一审时四川路桥向一审法院提交了《专项审计报告》（信会师渝报字【2019】第50071号），但一审法院未予组织质证和审查，导致一审判决认定基本事实不清，应予以发回重审或查清事实后改判。2.《重庆双碑隧道工程BT合同决算审核明细表》。拟证明重庆城投尚欠的双碑隧道项目回购款（含5%的质保金）为181604528.38元。3.《专项审计报告》《清算协议书》。《清算协议书》第二条载明：“对于重庆城投尚欠的双碑隧道项目回购款181604528.38元作出分配决定如下：乙方涪陵路桥对前述181604528.38元不应享有任何金额的分配，应由甲方四川路桥向重庆城投全额收取181604528.38元。”拟证明四川路桥和涪陵路桥共同委托立信会计师事务所对重庆双碑隧道工程BT融资建设项目截止2018年8月31日的资产、负债和合伙人权益进行了清查。立信会计师事务所于2019年7月1日出具了《专项审计报告》，根据审计结果，四川路桥与涪陵路桥于2019年7月26日签订了《清算协议书》。根据联营体的清算，涪陵路桥对于重庆城投尚欠的双碑隧道项目回购款181604528.38元不应享有任何金额的分配。4.重庆市第三中级人民法院生效证明书，拟证明在（2018）渝03民初204号民事判决书中明确了共有款项在清算前不能提取，该案中涉及的款项是双碑隧道项目。 伍毅质证认为，对第1组证据EMS快递单三性无异议，但达不到证明目的。对第2组证据《重庆双碑隧道工程BT合同决算审核明细表》的三性无异议，从该证据载明的重庆城投尚欠工程回购款约1.81亿元的事实，恰能证明涪陵路桥作为享有49%份额的联营成员在重庆城投有应收的款项，重庆市第五中级人民法院裁定冻结、扣划有事实依据。对第3组证据《专项审计报告》来源的真实性、合法性无异议，但对其内容的真实性不能判断，审计结果不真实。对《清算协议书》的真实性、合法性均有异议，该证据不能证明涪陵路桥不享有任何金额的分配，双碑隧道公司系独立的公司，不能以涪陵路桥在双碑隧道工程中应分得的款项来清偿双碑隧道公司的对外债务。对第4组证据重庆市第三中级人民法院生效证明书的真实性认可，但是该判决书载明的执行裁定书的内容与本案有区别，该判决仅指向双碑隧道项目，而本案没有明确是双碑隧道项目还是机场路项目。 伍毅举示了《四川路桥关于涉及仲裁的公告》，载明申请人四川路桥、涪陵路桥向被申请人重庆城投仲裁请求支付新增资金使用成本133611100.75元、安全生产费率提高费用补偿1223万元、人工工日单价提高费用补偿3623万元、建设单位管理费7461667元、施工管理费26179768元、新增双碑隧道出口端弃渣外运等费用2704万元等。拟证明申请方四川路桥、涪陵路桥与被申请方重庆城投存在仲裁案件，争议金额约2亿元，在存有争议的情况下，四川路桥、涪陵路桥私自做了清算协议，将约1.8亿元划分给四川路桥，侵害了伍毅的权益。 四川路桥质证认为，对该证据三性认可，清算协议对款项的分配做了约定，1.8亿元是确定的款项，重庆城投与涪陵路桥、四川路桥对1.8亿元并无争议，争议的是资金占有利息，仲裁后再行分配，合理合法，不存在逃避债务及损害债权人利益的说法。 吴方华与涪陵路桥质证认为，对伍毅举示的证据不发表质证意见，对四川路桥举示证据的真实性、合法性没有异议，关联性由法院审查。 本院经审查认为，EMS快递单客观真实、来源合法，本院予以采信。《重庆双碑隧道工程BT合同决算审核明细表》客观真实、来源合法，与本案有关联性，且经各方签章，本院予以采信。《专项审计报告》《清算协议书》系四川路桥与涪陵路桥之间在提起本案诉讼之后内部进行的审计与清算，双方与重庆城投之间的其他债权债务纠纷尚在仲裁的情况下进行清算不符常理，不能达到证明目的，本院不予采信。重庆市第三中级人民法院生效证明书、《四川路桥关于涉及仲裁的公告》客观真实、来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。 本院二审另查明：1.《四川路桥关于涉及仲裁的公告》载明：四川路桥、涪陵路桥就双碑隧道项目向重庆城投仲裁请求支付新增资金使用成本133611100.75元、安全生产费率提高费用补偿1223万元、人工工日单价提高费用补偿3623万元、建设单位管理费7461667元、施工管理费26179768元、新增双碑隧道出口端弃渣外运等费用2704万元等。 2.《重庆双碑隧道工程BT合同决算审核明细表》载明：重庆城投就重庆双碑隧道工程尚有181604528.38元未付款，其中不含BT合同双方提出的仲裁金额。 3.2019年4月29日，重庆市第五中级人民法院作出的（2017）渝05执恢1034号执行裁定书提取涪陵路桥在重庆城投的工程质量保证金、工程款4200万元，工程质量保证金、工程款为涪陵路桥与四川路桥共有。2019年12月20日，重庆市第五中级人民法院撤销该执行裁定书。 4.涪陵路桥陈述其在重庆城投享有的工程款项包括双碑隧道项目和机场快速路项目。 本院对一审查明的当事人无争议的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：四川路桥是否就案涉款项享有足以排除强制执行的民事权益。本院评判如下： 首先，从执行标的来看，重庆市第五中级人民法院于2017年12月25日作出的（2017）渝05执恢1034号执行裁定书的执行标的为涪陵路桥在重庆城投的保证金4200万元，该院于2018年2月1日作出（2017）渝05执恢1034号执行裁定书载明的执行标的为涪陵路桥在重庆城投中标项目中应收工程款、质保金等款项4200万元，均未明确执行标的为涪陵路桥在双碑隧道项目上的应收款项，而涪陵路桥在重庆城投可能存在其他应收款项，四川路桥对该执行标的并不当然享有排除执行的权利。 其次，即使执行标的系双碑隧道项目的应收款项，现有证据也不足以证明四川路桥对执行标的享有足以排除执行的权利。四川路桥作为案外人请求排除对执行标的的执行，应当证明该执行标的归其所有，方能排除执行。根据查明的事实，四川路桥与涪陵路桥作为双碑隧道项目的BT乙方，组成联合体，共同参与该BT项目融资建设，重庆城投作为BT甲方，就该项目应支付BT乙方的工程款，应属BT乙方，即四川路桥和涪陵路桥共有。根据双方签订的《联合体协议书》约定：双方共同组建双碑隧道公司，代表联合体各方管理本项目，四川路桥占股51%，涪陵路桥占股49%；拟组建的双碑隧道公司资本金，由联合体各方按各自所占的股权比例提供担保；拟组建的双碑隧道公司在项目管理过程中产生的管理费用，由联合体按各自所占的股权比例分别承担。可以认定双方对于联合体的资产和负债为按份共有，在双方未就共有的全部债权债务进行清算前，双方共有债权并不归四川路桥一方单独所有。二审中，虽然四川路桥举示了其与涪陵路桥签订的《清算协议书》以证明涪陵路桥就双碑隧道项目在重庆城投的应收款项不享有任何权利，但该《清算协议书》系在本案诉讼后形成，且四川路桥与涪陵路桥就双碑隧道项目对重庆城投仍有未决债权尚在仲裁中，在双方共有债权尚不明晰的情况下形成的《清算协议书》，不能产生对抗执行的效力。因此，现有证据不足以证明四川路桥对案涉执行标的享有足以排除执行的权利。四川路桥上诉请求排除执行并撤销重庆市第五中级人民法院于2017年12月25日作出的（2017）渝05执恢1034号执行裁定书及协助执行通知书、2018年2月1日作出的（2017）渝05执恢1034号执行裁定书及协助执行其通知书执行裁定，本院不予支持。 至于四川路桥上诉请求撤销重庆市第五中级人民法院于2019年4月29日作出的（2017）渝05执恢1034号执行裁定书、2019年5月17日作出的（2017）渝05执恢1034号协助执行通知书的问题。因重庆市第五中级人民法院已于2019年12月20日撤销2019年4月29日作出的（2017）渝05执恢1034号执行裁定，且四川路桥并未对该执行裁定书提起执行异议，本院不予支持。 综上所述，四川路桥的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费215800元，由四川公路桥梁建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田晓梅 审 判 员 周 倩 审 判 员 徐 宾 二〇二〇年一月六日 （院印） 法官助理 孙 静 书 记 员 谢奇静