宁波高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0291民初2262号 原告：宁波博朗工程设计有限公司。住所地：宁波市江北区扬善路75号2幢11楼11-1-12。统一社会信用代码91330205MA284L5X9G。 法定代表人：王春波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐梦琳，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波国联工程设计有限公司。住所地：宁波市高新区丁香路118号2号楼1134室。统一社会信用代码91330201570509765F。 法定代表人：赵伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟长春，浙江素豪律师事务所律师。 原告宁波博朗工程设计有限公司（以下简称“博朗公司”）与被告宁波国联工程设计有限公司（以下简称“国联公司”）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告博朗公司的法定代表人王春波及委托诉讼代理人徐梦琳、被告国联公司的委托诉讼代理人孟长春到庭参加诉讼。审理中，根据原告申请，本院于2019年9月20日作出（2019）浙0291民初2262号民事裁定，裁定查封/扣押/冻结/被告名下价值165000元的财产。本案现已审理终结。 原告博朗公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程咨询服务费119610.20元，并支付违约金（以未付金额为基数按年利率24%，逾期付款违约金暂算至2019年9月10日，实际违约金计算至判决确定的履行日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：原、被告于2017年2月签订一份《信息咨询合同》，被告为发包方，原告为咨询方，合同约定原告对宁波信达万科项目景观工程提供信息咨询服务，合同价格采取总价包干形式，合同价为297610.20，付款方式以被告与东钱湖信达中建置业有限公司（以下简称“业主”）签订的《宁波信达万科公望项目景观工程设计合同》（以下简称“《设计合同》”）的约定为基础，进度款到账并提供有效发票后7个工作日内向原告支付进度款。 合同签订后，原告按约完成了项目工程全部咨询服务。被告基于原告提供的服务完成了其与业主的《设计合同》义务，截至2019年5月7日，宁波信达万科项目景观工程已完成竣工验收，《设计合同》的费用进度款业主已于2019年5月底全额支付给了被告，被告应根据与原告签订的《信息咨询服务》约定，在业主进度款到账并提供有效发票后7个工作日内向原告支付进度款。截至2017年9月原告已向被告开具并送达发票共计267849.18元，但被告仅在2017年9月7日支付原告178000元，剩余工程咨询服务费119610.20元至今未支付，经原告催讨，被告仍未支付。根据《信息咨询合同》约定，被告未按约定金额和期限向原告支付设计费的，应每天按合同总额的2‰支付违约金。综上，请求支持原告诉请。 被告辩称，一、原告法定代表人王春波与被告之间存在劳动合同关系，不存在所谓“挂靠”关系。被告提供的劳动合同、社保缴费凭证、工资表均可表明双方系劳动合同关系，被告一直按规定按时发放工资、业务提成并缴纳社会保险。被告依法制定的各项劳动规章制度适用于王春波，其受被告管理，从事被告安排的有报酬的劳动，所负责项目一直按被告公司项目产值工资及奖金4:3:3比例分配。王春波提供的劳动是被告业务活动的组成部分，只能代表被告对外履行其在被告公司的岗位职责，对外提供的项目设计、咨询成果全部归属被告所有，原告及王春波无权、也不能以自己名义与被告客户直接沟通、提供相关服务。涉案合同上没有任何合同经签字生效或合同有效期限等信息，王春波作为被告公司员工，负责园林绿化项目，已支付的178000元是用于支付项目中其他公司人员的工资、奖金等。二、如原告庭审中所称，双方存在挂靠关系，也因违反法律规定，合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该规定属效力性规定，挂靠协议当属无效。本案原告营业执照上虽有设计内容，但根据国家建筑、消防等法律法规规定，还必须取得相应等级资质证书才能从事建设工程设计业务，故原告在没有取得任何资质证书的情况下，与被告签订信息咨询合同，承接景观建筑工程设计、咨询业务，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的合同应为无效，原告要求继续履行合同的请求不应得到支持。三、原告提交的证据不能证明其已履行合同义务，至今原告未向被告交付委托设计成果，包括设计咨询图纸、报告，这证明实际上并未真正开展设计、咨询服务，构成违约的首先是原告，因为根据被告与第三方签订的设计合同，被告早已经开展了项目设计，并交付成果，而那时原告公司还不存在，且在签订涉案合同时，原告隐瞒自己资质不符合要求这一重大情节，致使被告以为其具有相应资质而与其签约，后被告发现原告原告不具有相应法定设计资质，故终止该合同的履行。原告未按约完成全部工作，也无任何证据证明其完成工作，原告公司在2017年2月27日成立，但涉案合同在2016年9月签订，合同约定90日内即要完成工作，然原告未提供任何工作成果。四、原告提供的证据不能证明第三方已经支付全部款项。综上，请求驳回原告诉请。 经审理查明：原告设立于2017年2月27日，原名宁波江北博朗景观设计有限公司，经营范围为景观工程设计、施工等，2018年1月3日更名为宁波博朗工程设计有限公司。原告法定代表人王春波为被告公司员工。 2016年9月，被告（乙方）与案外人宁波东钱湖信达中建置业有限公司（甲方）签订《宁波信达万科公望项目景观工程设计合同》，为甲方提供宁波信达万科公望项目的景观施工图设计，包括景观总平面图、硬景和软景的定位图、竖向布置图等，图纸内容包括景观建施部分（如道路方向定位图、施工图，社区围墙、组团、庭院施工放样定位图）、绿施部分（如上木、中木、下木种植图片、定位图）、结构部分（如景观建筑结构图）、电气及设备部分（如景观电气与设备系统图）、给水排水部分（如给水排水系统图）。合同约定，工程按景观设计面积55113平方米，设计单价6元/平方米计算，费用总计330678元，包括景观方案扩初优化设计费、景观施工图设计费、现场服务和工程监督配合费等（设计费不予调整）；设计进度、费用和支付方式为：第一阶段合同签订，在合同签订后10个工作日内，乙方提供景观方案扩初优化设计报告，在乙方提交成果后15个工作日内，甲方支付总设计费的20%即66135.60元；第二阶段示范区景观施工图设计，第一阶段工作完成后的20个工作日内，乙方提供示范区施工图设计成果，在乙方提交成果后15个工作日内，甲方支付总设计费的20%即66135.60元；第三阶段非示范区景观施工图设计，在乙方提交成果后15个工作日内，甲方支付总设计费的50%即165339元；第四阶段现场服务和设计变更，竣工验收完成后15个工作日内，甲方支付总设计费余款10%即33067.80元。 之后被告（发包方）又与原告（咨询方）签订《信息咨询合同》，约定工程咨询服务内容为景观施工图咨询、现场咨询服务，合同价格形式为总价包干，合同价为297610.20元，付款方式以被告与案外人签订的前述《设计合同》为基础，在进度款到账并提供有效发票后7个工作日内向原告支付进度款；若未按合同条款约定的金额和期限向咨询方支付设计费的，应按合同总额的2‰每天支付违约金；发包方应检查督促《设计合同》的全面实施，协助解决施工过程中出现的重要事项，协调、协助咨询方进行施工图会审及出图盖章，做好付款节点收款事宜；咨询方应绘制设计图纸，提前3天交与发包方审图、出图，做好设计工作资料的积累、整理和归档工作等。 2017年7、8月，原告共向被告开具了金额267849.18元的增值税发票，被告于2017年9月7日支付原告178000元。 另查，案外人宁波东钱湖信达中建置业有限公司于2019年5月30日向被告支付了33067.80元。 以上事实，由原告提供的《信息咨询合同》《宁波信达万科公望项目景观工程设计合同》、付款申请单、进度款对账单、增值税发票、宁波银行对账单、账户交易明细清单，被告提供的社会保险参保证明及双方当事人的陈述予以证明。 本院认为，根据原、被告签订的《信息咨询合同》约定，原告不仅仅是提供咨询服务，还包括了绘制图纸、审图、出图盖章等工作，主要涉及建筑景观的具体施工设计，故本院将本案案由由原来的服务合同纠纷调整为建设工程设计合同纠纷。根据《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定，“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务”，因此，原、被告之间签订的《信息咨询合同》因违反行政法规的禁止性规定，应为无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。据此，原告本应向被告返还已收取的设计费，被告则应向原告返还设计成果，然，设计成果作为一种智力成果，本身不具有可返还性，涉案设计成果又是基于被告与案外人的《设计合同》形成，仅针对信达万科公望这一项目，具有专属性和特定性，于原告而言也不具有再利用价值。在此前提下，要求双方互负返还义务已客观不能。被告辩称原告未向其交付设计成果，但被告实际在2019年5月30日收到案外人支付的设计尾款，在2017年9月也已向原告支付了约60%的合同价款，被告还陈述相关工作是原告法定代表人王春波组织外部人员完成，故在被告未举证证明设计成果不合格或部分工作另由他人完成的情况下，本院对该项辩称不予采信，应当认定原告已经完成合同义务。此外，原告法定代表人王春波虽为被告公司员工，但其完成涉案设计工作是履行原告的合同义务，而不是为被告提供劳动，被告认为王春波是履行岗位职责，明显违背诚实信用原则，本院不予采纳。 为此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告仍应按《信息咨询合同》约定支付欠付的设计款119610.20元。因《信息咨询合同》无效，原告主张违约金缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零九条规定，判决如下： 一、被告宁波国联工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波博朗工程设计有限公司设计款119610.20元； 二、驳回原告宁波博朗工程设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费3595元，减半收取1797.50元，保全费1345元，合计，由原告宁波博朗工程设计有限公司负担678.50元，被告宁波国联工程设计有限公司负担2464元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 黄仙方 二〇二〇年一月十日 法官助理陈力笋 代书记员 陈 丹