福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5951号 上诉人（原审被告）：谢守达，男，1957年8月6日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：谢守福，男，1973年4月13日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审原告）：林定川，男，1965年1月27日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄育明，男，1968年11月23日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人谢守达因与被上诉人林定川民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 谢守达上诉请求：撤销一审判决，改判认定谢守达尚欠林定川散伙退还款47万元。事实和理由：谢守达与林定川以及案外人陈**峰，于2013年3月5日签订合伙经营协议书一份。约定共同投资经营天成化工贸易有限公司(未经工商登记)，各出资150万。当天林定川通过其配偶胡玉芬账户汇款给谢守达130万元，作为投资款后补齐至150万元(记录已丢失)。合伙经营将近一年后，即2014年2月23日，三方决定散伙。当天上午清点账面及固定资产，林定川可分得100万元。当时约定该100万元财产权利由谢守达承接，谢守达以每月最少2万元分期支付给林定川，但如果资金宽松应多付。当天下午，三方对库存商品进行清点，林定川可分得70万元，谢守达同样承接其财产权利及以借条形式出具70万元债权凭证给林定川。之后谢守达依约每月支付2万元投资返还款，2015年1月17日(农历临近过年前)又支付15万元。至2016年12月26日经双方结算之前，林定川要求以已支付的款项抵作70万元，投资返还款结算为100万元重新出具借条。同时林定川在谢守达之前出具的两份借条上签名作废。之后，谢守达仍以每月2万元返还投资款，同样在临近过年时又多支付款项。至2018年5月18日。林定川到谢守达处说还欠47万元未还，要求再重新出具借条。当即，谢守达就按其要求再出具了一份借条，并要求林定川交回2016年12月26日的100万元借条。但林定川在包里找了半天，说没带过来，回去后再寄过来给谢守达。之后林定川没寄过来，谢守达也忘了讨要。现林定川不还回原借条，反而是新旧借条合在一起起诉了谢守达。林定川在一审的诉状及整个庭审过程的陈述与证据的出入很大。首先，林定川撒谎否认合伙的存在。签订合伙协议时间是2013年3月5日，林定川通过其配偶卡号汇入谢守达账户的130万元也是2013年3月5日。双方之间除了这笔汇款没有其他钱款的往来。若该笔款项为借款，林定川没有必要与谢守达签订合伙协议，更何况这份协议还有第三方，不只是谢守达与林定川两人之间的事。其次，合伙一年散伙时双方结算成两个借条的事实，林定川说成是借款不符合常理。若是借款，那么林定川的第一笔汇款130万元，应当是写在一个借条里，不会拆开成两部分（一部分为100万元的借条，另一部分30万元的款项再与林定川所说的另两次借款形成一个借条）。从本案的借条形成上看，每次有钱款的变动林定川都会要求谢守达写条，不可能之前的130万元及两笔共40万元的钱款没有出具借条。因此，结合合伙协议判断，谢守达主张的散伙结算款可信度较高。再次，关于重新结算写条的实际情况。根据笔迹形成时间的司法鉴定，结合双方的陈述，可以判定在出具2016年12月26日的100万元借条时，林定川就在之前的两份借条上各注明“作废”字样。可见，2014年的两张借条同时作废再出具一张新的借条，而这张新的借条双方都承认不是新的借款而是重新写条。可以判断，两笔共170万元的款项已经在2016年12月26日转结成新的这张借条，即欠款额只有100万元。而2018年5月18日的借条，双方也同样确认是转条而非新借款。那么，转条也就只能是原借条所结转，这是双方认可的。谢守达主张是2016年12月26日的100万元借条转成2018年5月18日的47万元借条，林定川主张是2014年2月23日的70万元借条所转，并在该70万元的借条上注明“作废”及签名。但司法鉴定结论的两个“作废”字样形成于同一时间，而双方都认可2014年2月23日的100万元借条的“作废”及签名字样的书写时间是2016年12月26日。也可以明确，2014年2月23日的两份借条都已于2016年12月26日作废，即已经不存在。那么47万元的借条也就不可能是70万元这张借条所转，也就只有2016年12月26日这张条还生效，所以也就只能是从这张条所转。即2016年12月26日的100万元借条已经结转为47万元的借条。100万元的债务并不真实存在了。司法鉴定结果已经充分说明了这一事实，但一审法院却没有采信是错误的。最后，关于利息的问题。本案案涉款项为散伙结算款，当时就口头说好不计算利息，是因为林定川怕谢守达不给，才说如果没付款就得算两分利息，所以才注明了“利息2分”的字样。也刚好这个约定与每月支付2万元数额竞合，所以林定川将支付散伙结算款说成是利息款。而这些账目谢守达自己并没有记账，在结算时都是凭林定川自己报的数额出具借条。实际上谢守达支付的款项应该还有林定川没有举证的汇款，但由于谢守达自己没有记录而无法提供。这也是林定川在2018年5月18日与谢守达结算时得知谢守达无账可查的情况，马上对谢守达提起147万元的诉讼。不然正常的借贷案件中，在借款人正常支付情况下，出借人不会毫无道理地提起诉讼。从起诉状的时间可以看出，林定川在2018年6月14日之前就开始准备起诉谢守达了。在本案中，如果林定川所说的是民间借贷，那么谢守达一直都在按时、按约支付利息和本金，出借人也是为了赚取利息，更不会在转条之后马上起诉。 林定川辩称，一审判决正确，依法应予以维持。 林定川向一审法院起诉请求：1.判令谢守达立即偿还林定川借款1470000元及利息（自起诉之日起至实际还款之日止，其中2016年12月26日借款100万元按月利率2％计算利息，2018年5月18日借款47万按年利率6%计付利息）；2.本案诉讼费用由谢守达承担。 一审法院认定事实：2013年3月5日，林定川通过其妻子胡玉芬账户转账给谢守达1300000元。2014年2月23日，谢守达出具两份借条给林定川收执，借条合计金额1700000元，借条分别载明“借条今向林定川借人民币壹佰万元正￥1000000.00借款人：谢守达利息2分2014年2月23日”、“借条今向林定川借人民币柒拾万元正￥700000.00借款人：谢守达无利息2014.2.23”。2016年12月26日，谢守达出具一份借款金额为1000000元的借条交林定川收执，借条载明“借条今向林定川借到人民币壹佰万元正￥1000000.00借款人：谢守达利息2分2016.12.26日35058319570806663X”。2018年5月18日谢守达出具一份借款金额为470000元的借条交林定川收执，借条载明“借条今向林定川借到人民币肆拾柒万元￥470000.00借款人：谢守达35058319570806663X2018.5.18”。上述2014年2月23日出具的两份借条均由林定川在借条中注明“作废”字样，2016年12月26日及2018年5月18日出具的借条原件现均由林定川持有。审理中，双方对2014年2月23日出具的两份借条的作废时间持不同意见，林定川认为两份借条作废时间分别为2016年12月26日及2018年5月18日，因其中一笔借款有约定借款利息，故两笔借款分别结算，作废借条亦在结算时分别注明作废；谢守达认为双方于2016年12月26日对2014年2月23日两份借条体现的1700000元借款一并作出结算，确认尚欠林定川1000000元，并于当日出具一份借条交由林定川收执，由林定川同时在2014年2月23日出具的两份借条中注明“作废”字样。为此，谢守达申请对该两份借条中作废字迹即“作废林定川”及“林定川作废”的笔迹是否为同一时间形成进行鉴定，一审法院依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所对上述委托事项进行鉴定，该鉴定所于2019年4月8日得出鉴定意见：依委托方提供的现有材料，倾向认为送检的上述两份借条中“作废林定川”及“林定川作废”字迹属同期形成。为此，谢守达支出鉴定费用14700元。另查明，2014年3月23日至2018年5月12日谢守达分别通过其本人及案外人谢升源、吴志良、谢鑫源账户转账支付给林定川妻子胡玉芬合计1216210元。此后，谢守达未再偿还任何款项，林定川于2018年7月2日诉至法院。 一审法院认为，关于本案诉争款项的性质是拆伙款还是借款的问题，林定川主张讼争款项为借款，并提供落款时间为2014年2月23日的借条二份、落款时间分别为2016年12月26日、2018年5月18日的借条各一份为证，谢守达对该些借条的真实性均不持异议。从上述借条内容来看，借条所体现的借贷意思表示、借款人、借款时间、借款金额等内容清楚、明确，可以证明本案借贷基本事实。审理中，谢守达对其于2014年2月23日结欠林定川共计1700000元的事实亦不持异议，其辩称讼争款项为拆伙款项，而非借款，并提供《合伙经营协议书》予以证实，林定川对该协议书真实性不持异议，协议书真实性可以认定，但该《合伙经营协议书》仅体现双方及案外人陈**峰合伙经营化工贸易公司的事实，并未体现三方拆伙的情况及对相关合伙款项的清算事实，更未能体现与本案讼争款项的关联性，谢守达也未能提供其他证据加以佐证，故谢守达关于讼争款项系拆伙款的抗辩主张，缺乏证据支持，不予采纳。林定川与谢守达之间的借贷事实有林定川提供的借条为证，应予认定。对于讼争借款是否约定借款利息的问题，从林定川提供的落款时间为2014年2月23日、借款金额为1000000元的借条内容来看，该借条中明确载明“利息2分”字样，同日出具的借款金额为700000元的借条中明确载明“无利息”，审理中，谢守达对借条中关于上述利息内容的记载亦不持异议，故对借条中关于利息约定的内容真实性应予认定。结合林定川提供的存款明细账、交易明细清单等转账凭证所体现的转账事实来看，自2014年3月起至2018年3月止，谢守达通过其本人账户及谢升源、吴志良等人账户每月均转账支付至林定川指定账户(胡玉芬银行账户)20000元(其中2014年4月21日转账金额为16210元，但原告自认该期还款金额为20000元，其中3790元系抵扣家具款)，谢守达每月偿还的20000元与双方借条中约定计算的利息金额相符(借条中载明“利息2分”，林定川主张双方约定按月利率2%计算利息，该主张符合民间借贷日常交易习惯，应予认定)，且转账凭证体现的还款具备长期性、连续性及稳定性等特征，借条中关于利息的记载，结合谢守达的还款记录，足以认定本案双方对其中1000000元借款约定按月利率2%计算利息的事实，故对林定川关于约定借款利息的主张，应予采纳。谢守达辩称双方对利息约定不明，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，款项不足以偿还借款本息的，在没有特别约定的情况下，应认定为优先偿还借款利息。林定川主张谢守达所规律性偿还的每月20000元系偿还借款利息，符合法律规定，应予认定。谢守达主张其所还全部款项均为偿还借款本金，缺乏事实和法律依据，不予采纳。对于尚欠款项多少的问题，2016年12月26日谢守达重新出具一份载明借款金额为1000000元的借条交由林定川收执，并在借条中载明“利息2分”，于2018年5月18日出具一份载明借款金额为470000元的借条交由林定川收执。对此，林定川主张因谢守达所借的两笔借款，其中1000000元借款约定借款利息，另一笔700000元借款未约定利息，故双方在2016年12月26日及2018年5月18日分别对两笔借款做出结算，谢守达现尚欠林定川借款1470000元及相应的借款利息未还；林定川辩称，结合林定川还款情况，双方于2016年12月26日即对2014年所欠的1700000元进行结算，结欠林定川1000000元，故出具一份借条交由林定川收执，此后谢守达陆续还款，至2018年5月18日，双方再次结算，谢守达结欠林定川共计470000元未还，故现在尚欠的款项应为470000元。对此，从林定川所提供的借条可以看出，双方在2014年2月23日借款时即明确对其中1000000元借款约定利息，而对700000元借款明确为无利息，2016年12月26日结算后重新出具的借条亦明确载明借款利息，2018年5月18日所结算确认的借条中未载明借款利息，上述两份载明借款利息的借条所体现的借款金额及利率约定相一致，再结合双方提供的谢守达还款记录来看，谢守达每月偿还利息20000元至2018年3月份，扣除谢守达每月偿还的利息20000元，谢守达分别于2015年2月17日偿还林定川150000元、于2017年1月27日偿还林定川50000元、于2018年2月15日偿还30000元，该三笔款项的数额明显与根据借条计算的利息数额不符，林定川主张该三笔款项系偿还2014年2月23日谢守达所借的无利息借款即700000元借款，该还款主张与2018年5月18日结算出具的借条所体现的欠款金额470000元相吻合(700000元-150000元-50000元-30000元=470000元)。谢守达主张2016年12月26日系对2014年2月23日的两笔款项一并结算，2018年5月18日系对2016年12月26日结欠款项的再次结算，对此，林定川不予认可，谢守达该项抗辩主张与还款记录体现的还款事实不相吻合，谢守达亦未能举证证明其存在其他还款事实，虽在审理中其申请对2014年2月23日出具的两份借条中“作废”字样的形成时间进行鉴定，2019年4月8日福建历思司法鉴定所泉州分所得出鉴定意见：依委托方提供的现有材料，倾向认为送检的上述两份借条中“作废林定川”及“林定川作废”字迹属同期形成，该鉴定结论与原告所描述的借条作废时间存在出入。鉴定意见系根据送检材料结合相关鉴定规范进行鉴定而得出的倾向性意见，可作为对案件事实判断的一种参考，但不宜单独作为认定案件事实的依据，在本案双方均充分提供还款记录凭证的基础上，本案谢守达的欠款事实应结合借贷双方出具的借条内容、还款情况及上述鉴定意见进行综合判断。如上所述，本案借款中双方对于1000000元借款约定按月利率2%计算利息的事实清楚，结合谢守达的还款情况来看，扣除每月支付的20000元利息，其余还款合计230000元抵扣700000元无息借款，余款与2018年5月18日所结欠的借条体现的借款金额相吻合，结合2016年12月26日及2018年5月18日两份结算形成的借条原件现均由林定川持有的事实，林定川所提供的证据能够形成完整的证据锁链，证明双方对两笔借款分别结算，谢守达尚欠林定川借款本金计1470000元的事实，谢守达对此否认，但未能提供充分证据证明，司法鉴定意见不足以否认双方结算借条结合还款记录所体现的欠款事实。综上，对林定川主张的谢守达尚欠借款本金1470000元未还的事实，依法予以认定，对谢守达主张其仅欠林定川借款本金470000元的抗辩主张，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”和《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，现林定川请求谢守达偿还尚欠的借款本金1470000元，合理合法，予以支持。对于其中1000000元借款，双方约定按月利率2%计算借款利息，该约定系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规关于民间借贷利率的限制性规定，合法有效，对借贷双方均具有约束力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第二十九条的规定，现林定川请求判令谢守达支付自起诉之日(2018年7月2日)起至实际还款之日止的利息损失(其中1000000元借款按月利率2%计算，470000元借款按年利率6%计算)，合理合法，予以支持。对于鉴定费用的承担问题，谢守达申请对案涉2014年出具的两份借条的作废时间进行鉴定，为此支出鉴定费用14700元，该事实有鉴定费发票一份为证，应予认定。虽该鉴定意见不足以否认双方借贷及还款事实，不足以支持谢守达的抗辩主张，但结合鉴定机构的鉴定结论，其关于两份借条作废时间的鉴定意见，与林定川所陈述的借条作废时间存在出入，现谢守达要求林定川承担该鉴定费14700元，合理合法，予以采纳。鉴于谢守达已向鉴定机构缴纳相应的鉴定费用，现谢守达应向林定川支付该鉴定费14700元，该部分费用可在上述谢守达应向林定川偿还的款项中予以抵扣。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谢守达应于判决生效后十日内偿还林定川借款本金1470000元及利息(其中1000000元借款利息自2018年7月2日起至实际还款之日止，按月利率2%计算；700000元借款利息自2018年7月2日起至实际还款之日止，按年利率6%计算)；二、鉴定费14700元由林定川负担，鉴于被告谢守达已向鉴定机构缴纳，林定川应支付给谢守达的该鉴定费14700元可在上述第一项判决的款项中予以抵扣。一审案件受理费18030元，减半收取9015元，由谢守达负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案诉争款项是借款还是拆伙结算款的问题。谢守达向林定川借款170万元（其中100万元借款为不定期有息借款，利息为月利率2%；另外70万元借款为不定期无息借款），有2014年2月23日谢守达出具一张100万元的借条和一张70万元的借条给林定川为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认正确。谢守达辩称本案诉争款项系拆伙结算款，但其提供的合伙经营协议书并无体现拆伙结算的事宜，故谢守达提供证据不足，对其抗辩不予采纳。关于诉争100万元借款是否约定利息以及本案借款偿还情况的问题。谢守达自2014年3月起至2018年3月止每个月支付20000元给林定川的规律性与2014年2月23日的100万元借条上明确载明“利息2分”相吻合，可以证明双方关于100万元的借款约定了月利率2%的利息，谢守达自2014年3月起至2018年3月止每个月支付20000元的利息。谢守达辩解借条上载明的“利息2分”系双方约定若谢守达没有按时偿还就按2分利息计算，而谢守达自2014年3月起至2018年3月止每个月均按时支付20000元的本金，不存在利息。谢守达还辩解因为所偿还款项均为偿还本金，所以在2016年12月26日将2014年2月23日两张合计170万元的借条结转成100万元借条，在2018年5月18日再将2016年12月26日的100万元结转成47万元的借条，谢守达仅欠林定川47万元。但至2016年12月26日谢守达共支付的款项为826210元，170万元扣除826210元余额应为873790元，该数额与2016年12月26日的借条为100万元不一致。2016年12月27日起至2018年5月12日止谢守达共支付39万元，100万元扣除39万元余额应为61万元，该数额与2018年5月18日借条为47万元亦不一致。故谢守达的上述辩解均不能成立，不予采纳。林定川主张谢守达支付的均是2014年2月23日的100万元借条的利息，该借条于2016年12月26日转成100万元的借条，2014年2月23日的100万元借条相应作废；谢守达还支付了23万元，该款项系偿还2014年2月23日的70万元借条，该借条于2018年5月18日相应转成47万元的借条，2014年2月23日的70万元借条相应作废，理由成立，予以采纳。虽然诉争借条上的“作废”字样经福建历思司法鉴定所泉州分所鉴定作出闽历思司鉴所泉州分所【2019】文鉴字第41号司法鉴定意见书，该鉴定意见倾向认为两张借条上的“作废”属同时期形成，但该鉴定意见为倾向性意见，而非绝对性意见，不宜单独作为认定案件事实的依据，一审法院经综合判断对该鉴定意见不予采信并无不当。一审法院认定谢守达应偿还林定川借款本金1470000元并支付1000000元借款自2018年7月2日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息和47万元借款自2018年7月2日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息正确，但一审法院判决的第一项将“47万元借款自2018年7月2日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息”错误表述为“70万元借款自2018年7月2日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息”，予以纠正。 综上所述，谢守达的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决第一项表述存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初5978号民事判决； 二、谢守达应于本判决生效之日起十五日内偿还林定川借款147万元及支付100万元借款自2018年7月2日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息和47万元借款自2018年7月2日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18030元，减半收取9015元，由谢守达负担；一审鉴定费用14700元，由林定川负担；二审案件受理费18030元，由谢守达负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴梅影 审 判 员 陈 琼 审 判 员 李志军 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 吴悦明 书 记 员 王杰雄 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。