甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0702民初4283号原告：张掖市金盛房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区临泽北路金城国际住宅小区12号续建商业楼三、四楼。统一社会信用代码：91620702MA74N4HAXR。法定代表人：李某，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱某，该公司法律顾问。被告：贾某，男，汉族，甘肃省张掖市人，公民身份号码：×××。（未到庭）被告：中国建设银行股份有限责任公司张掖分行。住所地：张掖市甘州区县府街1号。负责人：颜某，该行行长。委托诉讼代理人：唐某，该银行客户经理。原告张掖市金盛房地产开发有限责任公司（以下简称金盛房地产公司）与被告贾某、中国建设银行股份有限责任公司张掖分行（以下简称建设银行张掖分行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金盛房地产公司委托诉讼代理人朱某、被告建设银行张掖分行委托诉讼代理人唐某到庭参加诉讼，被告贾某经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告金盛房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》，并返还房屋；2.请求二被告立即注销原告位于张掖市××区房屋预售登记和预告抵押权登记。3.判令被告立即赔偿原告损失38717.6元，承担违约金12200元，合计50917.6元；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告当庭撤回要求被告返还房屋的诉讼请求。事实与理由：2016年7月30日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定被告贾某购买原告开发的的位××区房屋，双方约定房屋总价款637529元，首付款207529元，其余款项430000元通过银行贷款支付。第一被告实际只交付27529元，口头约定在房屋交付时交清首付款。2016年9月13日，二被告及原告三方签订《个人住房借款合同》，约定由第二被告为第一被告贷款430000元，用于购买上述房屋。第一被告按月等额还本付息偿还银行贷款，并以该房屋设定预告抵押登记，且由原告作为开发商为上述借款提供担保。合同签订后，第二被告如约发放贷款到原告账户。合同签订后，第一被告未依约按等额还款付息法向第二被告按月偿还贷款。第二被告起诉要求解除贷款合同，宣布贷款到期。经甘州区人民法院判决解除贷款合同，第二被告从原告账户扣划回剩余贷款本息。现第一被告未依约支付房屋价款，造成原告与第一被告签订的《商品房买卖合同(预售)》合同目的已无法实现，为维护原告合法权益，特请贵院解除房屋买卖合同，望判如所请。被告建设银行张掖分行未提交书面答辩状，其委托诉讼代理人在庭审中口头辩称：原告所诉事实和理由部分属实，第一项诉请是原告和第一被告贾某的事情，和我方无关，对原告的第二项诉请，被告贾某2020年11月30日贷款我们已经扣划了，可以注销预售抵押权登记，我方不承担诉讼费、原告损失及违约金，与我们没有关系，其他的无异议。被告贾某经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。本院经审理认定事实如下：2016年7月20日，原告金盛房地产公司作为出卖人，被告贾某作为买受人，双方签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201607300004）一份。合同约定：由被告购买原告开发建设的××区住宅房屋一套，房屋预测建筑面积96.83平方米，套内面积96.83平方米，单价为每平方米6584元。按建筑面积计算该房屋价款为637529元。买受人采取商业贷款的方式于2016年7月20日前支付首期房款207529元，余款430000元向银行申请贷款支付。合同第八条第一款第二项约定：除不可抗力外，买受人未按约定时间付款，逾期超过60日，出卖人有权解除合同，买受人应当自解除合同送达之日起七日内按照累计应付款的2%向出卖人支付违约金，同时出卖人退还买受人已付全部房款。合同另对其他事项进行了约定。合同签订后，被告贾某依约向原告支付首付款27529元。2016年9月13日，原告金盛房地产公司、被告贾某与被告建行张掖分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定被告贾某向被告建行借款430000元，借款期限为360个月，还款方式为等额本息还款，在本合同签订时的贷款利率水平下，每一个月归还本息金额为人民币2346.59元。由原告金盛房地产公司作为被告贾某的借款保证人，贷款担保方式为保证和抵押，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。被告贾某以张掖市滨河新区金城国际住××区设定了抵押登记。同日，被告建设银行张掖分行依约发放了贷款430000元。贷款发放后，被告贾某未依约向建设银行张掖分行偿还过借款。建设银行张掖分行从原告保证金账户中扣划了被告贾某应还的全部借款。上述事实，有原、被告的当庭陈述、原告提交的《商品房买卖合同（预售）》一份、收款收据一张、不动产登记证明一张、《个人住房（商业用房）借款合同》一份、个人贷款还款凭证十一张、中国建设银行个人贷款结清证明一份、保全费票据一张等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，系有效合同，双方应按合同约定全面履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，原、被告双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定被告如果未按约定时间付款逾期超过60日，原告有权解除合同。现根据银行出具的结清证明及还款凭证等，能够证实被告贾某自贷款办理完毕后，从未向银行偿还过贷款，导致原告金盛房地产公司向被告建设银行张掖分行承担保证责任为被告贾某代为偿还贷款，原告金盛房地产公司已全面履行了保证义务，据此应认定被告贾某构成根本违约，故对原告金盛房地产公司主张要求解除原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求，本院予以支持。在原、被告之间签订的《商品房买卖合同（预售）》解除后，二被告应协助原告办理注销预告登记及预告抵押权登记的手续。关于原告金盛房地产公司要求被告贾某承担损失38717.6元及违约金12200元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。现原告金盛房地产公司以被告建设银行张掖分行扣划其481064.16元，扣减被告贾某已缴纳的预付款27529元以及银行贷款430000元，计算其损失，本院对其计算标准予以支持，对其计算金额予以调整为23535.16元（481064.16元-27529元-43000元）。对于原告金盛房地产公司要求被告贾某承担的违约金12200元的诉讼请求，因双方在合同中明确约定被告违约按应付款2%向原告支付违约金，故对原告金盛房地产公司以总房款637529元，扣除被告贾某已缴纳的预付款27529元，以下剩610000元按照2%计算违约金，其计算标准并未超过法律规定及合同约定，故对原告金盛房地产公司要求被告贾某承担违约金12200元（610000元×2%）的诉讼请求本院依法予以支持。被告贾某经本院公告传唤未到庭参加诉讼，应视为其对法律赋予其在诉讼活动中应享有的相关权利的主动放弃，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、解除原告张掖市金盛房地产开发有限责任公司与被告贾某于2016年7月30日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201607300004）及相关附件；二、被告贾某、被告中国建设银行股份有限责任公司张掖分行于本判决生效后十五日内协助原告办理撤销房屋预告抵押登记等手续；三、被告贾某赔偿原告张掖市金盛房地产开发有限责任公司损失23535.16元、违约金12200元，合计35735.16元。四、驳回原告张掖市金盛房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费1073元,由原告张掖市金盛房地产开发有限责任公司负担322元，被告贾某负担751元。公告费560元由被告贾某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长  刘 艳审 判 员  马书和人民陪审员  何小平二〇二〇年一月五日法官 助理  张 璇书 记 员  张符慧