新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1922号 上诉人（原审被告）：中国核工业华兴建设有限公司，住所地南京市建邺区云龙山**。 法定代表人：陈宝智，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘安波，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵海，男，1983年7月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：黄鹏，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奇台县人民政府，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县东大街** 法定代表人：刘强，系该县县长。 委托诉讼代理人：赵怀程，男，该县政府工作人员。 委托诉讼代理人：李元麟，男，该县政府工作人员。 上诉人中国核工业华兴建设有限公司与被上诉人赵海，被上诉人奇台县人民政府财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人中国核工业华兴建设有限公司的委托诉讼代理人刘安波，被上诉人赵海及其委托诉讼代理人黄鹏，被上诉人奇台县人民政府的委托诉讼代理人赵怀程、李元麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国核工业华兴建设有限公司上诉请求：1.撤销吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初112号民事判决；2.判令上诉人不承担赔偿责任，驳回一审原告诉讼请求。事实和理由：1.本案是源于政府主导项目征迁不履行职责未及时发放补偿款行为而产生的征迁补偿行政诉讼，而不是侵权赔偿民事诉讼，上诉人不是行政主体或行政相对人，不能成为本案的适格诉讼主体。赵海应当以奇台县政府为被告提起行政诉讼，要求履行征迁补偿责任，以维护其合法权益；2.从法律规定上讲，征用土地只能是以政府为主体的行政行为，征迁补偿应当是政府土地征用后履行法定义务的后续行政行为。根据相关法律规定，政府是征地拆迁的法定主体，应按相应标准对被征收人进行补偿。本案项目是奇台县政府和上诉人签订的重大合同工程，考虑到项目投资规模、工程范围和社会效益，应当遵循国家发改委通过的《政府核准投资项目管理办法》，从项目立项、规划设计、审批核准、建设完工、验收运营等各环节严格按照步骤和程序规范执行，本案案涉项目审批后招标前政府应当将规划设计中的土地征迁工作等前期准备工作完成。因此，不论此项目是否委托建设，征迁补偿款等后果均应由奇台县政府承担；3.上诉人在本案项目实施中履行合同的行为具有合法性，不存在侵权行为，不是承担侵权责任的主体。上诉人与被上诉人奇台县人民政府签订并履行2017年3月《新疆奇台县人民政府、中国核工业华兴建设有限公司战略合作协议》和委托书及其他有关项目合同具有合法性，不存在法定特殊侵权的行为，具体施工的分包人也是如此。该项目工程施工范围按设计规范要求均在图纸红线内，不存在违法侵权事实，对于超出红线的违法占地损失人民法院可责令被诉行政机关履行征收补偿职责。上诉人签订的合作协议、委托协议书均约定涉案项目前期规划许可办理、报批报建及项目用地的征地拆迁等工作属于政府方的工作范围。一审原告提交的证据可以证实，其诉求是征迁补偿款而非侵权赔偿，责任主体应当是奇台县人民政府。本案案涉项目拟采取PPP项目运作模式，后由于政府原因采取一版施工项目模式，不论是正常施工项目或PPP项目，征迁工作的责任主体和费用承担主体均应是政府，一审法院不应无根据地变更合同双方的权利义务；4.一审法院开庭审理时应当向原告释明本案案由是征地补偿纠纷的行政诉讼，告知其更改案由或另行提起行政诉讼，如原告明知其土地征迁是政府行政行为则应释明奇台县人民政府是适格被告，上诉人和分包施工单位为第三人；如按民事侵权纠纷则应向原告释明追加直接实施侵权行为人即案涉施工路段分包单位为第一被告。 赵海辩称，赵海一审诉请的苗木、滴管设施、土地平整、林地维护等费用的产生是由于上诉人对其所有林地的破坏。根据侵权责任法，赵海在一审起诉时将上诉人列为一审被告主体适格；奇台县人民政府作为协调方，在案涉损害后果发生后主持上诉人与赵海进行协调，当时上诉人称愿意承担破坏林地产生的费用，但最终未予赔偿。一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉维持原判。 奇台县人民政府辩称，本案属于侵权责任纠纷，其未对案涉林地进行征收，是上诉人施工不当导致赵海经营的林地被损坏。上诉人履行与奇台县政府签订的合同义务并不必然导致侵权行为和损害后果的发生，奇台县政府与侵权行为没有法律关系，并非侵权方，不应承担侵权责任，应当由上诉人承担；本案项目的实施没有办理施工许可手续，上诉人称履行合同的行为具有合法性不正确，奇台县政府不应承担责任。 赵海向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告苗木损失、滴管设施损失及土地平整费用、林地维护费共计1908250元。 一审法院认定事实：2015年5月20日，原告赵海与奇台县东湾镇人民政府签订《林地（林木）承包合同》一份，约定原告承包奇台县东湾镇政府的林地240亩，东至吉布库交界，西至墒户村二组，承包期限截至2045年；承包期限内，林木所有权归原告。合同第四条约定“乙方（原告）有权享受该承包林地的国家优惠政策和补助资金。承包地被依法征收的，乙方有权依法获得相应补偿。”合同签订后，原告赵海对林地进行平整、安装节水滴灌，种植苗木并进行日常管护。2017年3月，被告奇台县人民政府作为甲方与被告中国核工业华兴建设有限公司（乙方）签订《新疆奇台县人民政府、中国核工业华兴建设有限公司战略合作协议》一份，双方约定达成以“PPP（公私合作伙伴关系）”为主导，采用多种模式开展城市基础设施建设项目的合作。乙方或乙方所属的其他单位与专业化项目投融资、建设和运营平台，与甲方下属对口职能部门或机构开展具体项目合作。甲方负责协调与统筹奇台县范围内项目合作整体资源，推动甲、乙双方总体合作有序实施。待正式签署协议后，乙方在奇台县注册设立项目公司作为项目运作载体，具体开展项目合作。甲方主要工作内容提供项目来源、负责项目立项、土地规划等前期准备工作；落实地方政策、税收支持，协调定价机制，协助项目运营。乙方负责投资及资金筹集，配合前期工作，提出优化方案发挥建造优势，全面负责项目建设，投入专业化的运营管理队伍，负责项目运营。二被告签订该战略协议后，2017年5月25日，被告奇台县政府根据协议安排其下属对口职能部门奇台县交通运输局作为甲方与被告中国核工业华兴建设有限公司签订《工程建设委托协议书》，约定“PPP项目招标前甲方委托乙方开展如下工作：奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至老奇台镇双大门村公路改建PPP项目工程的进场临时设施和场地平整等工作，包括土石方开挖、回填夯土等图纸范围内工作。”2017年7月24日，被告中国核工业华兴建设有限公司作为甲方与案外人北京易成市政工程有限责任公司签订《奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路改建加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至老奇台镇双大门村公路改建PPP项目道路和桥梁工程施工专业分包合同》，将案涉“奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至老奇台镇双大门村公路改建PPP项目工程”的道路和桥梁工程进行专业分包，分包合同暂定总价为179000000元。该合同第八条甲乙双方义务第（四）项乙方职责（15）约定“临时占地由乙方向当地政府土地管理部门申请，并办理租用手续和承担费用，办理征地手续时，应以甲方名义，甲方负责配合。临时占地退还前，乙方应自费恢复到临时占用土地使用前的状况。如乙方撤离后未按要求对临时占地进行恢复或虽经恢复但未达到地方政府以及土地所有人和同业定的标准，将由甲方负责对其恢复，所发生的费用将从应付乙方的任何款项中扣除。”该案涉工程施工中，占用了原告的承包林地，因工程施工，原告滴灌设施被毁，树木无法灌溉造成死亡，原告多次向被告奇台县政府相关职能部门反映问题，要求赔偿损失。2017年9月6日，奇台县林业局现场核实，出具《奇台县X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目东湾镇路段占用林地受影响树木调查情况》及《X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目占用赵海承包地树木补偿计算表》各一份，记载“经林业局调查，X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目中，赵海承包林地长度3100米，施工宽度50米，施工涉及树木8300棵，其余因施工破坏管道造成树木死亡16000株，合计24300株，树种为海棠21350株、杏树2500株、长枝榆450株。附林木补偿计算表。”补偿表记载“树木平均直径5㎝以下，补偿费合计842850元。”2017年9月12日，奇台县水利工程技术服务站现场对施工损毁的滴灌设施进行清点，出具《奇台县X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目东湾镇路段滴灌损毁部分工程量清单》，记载“11项设备价格及安装价格合计34148元。”同年9月14日，奇台县东湾镇人民政府出具《证明》，记载“南山伴行公路东湾镇路段两侧进行绿化，进行土地平整挖取土方10万方，单价5元/方，80亩地树田平整，单价300元/亩，合计费用52.4万元。另此路段2015年、2016年树木管护费合计20万元。此费用由赵海出资。”同日，奇台县东湾镇人民政府向被告奇台县政府说明关于案涉工程施工占用林地情况，向被告奇台县政府提交《关于南山伴行公路扩宽项目东湾辖区路段占用林地情况的说明》一份，主要记载“2015年、2016年南山伴行公路植树造林由东湾镇人民政府同赵海签订承包合同，苗木、土地管理、塘坝、家水滴灌费用268.45万元均由赵海投入，合同约定林地补偿费归赵海所得，南山伴行公路拓宽项目及补偿费用总计190.825万元。具体如下：苗木合计补偿费84.285万元，土地平整50万元，配置树田2.4万元，节水滴灌设施总及补偿费34.14万元，林地护理费20万元。”被告奇台县政府领导在该情况说明上批示“商发改委将此费用列入PPP合同。”2018年3月，因被告奇台县政府化解政府债务，二被告之间的“PPP项目”全面叫停，2018年5月，被告奇台县政府职能部门奇台县交通局委托江苏启越工程管理有限公司对被告中国核工业华兴建设有限公司总承包的已完成工程进行阶段性工程结算造价审核，并制作《阶段性工程结算（清算）报告》，审核结果主要记载“泉子街至吉布库公路加宽项目，送审价7104.8824万元，审定造价4635.087万元。另外该项目造价咨询费34.1034万元；设计、可研费合同价267.97万元；……，征地拆迁4040.99万元；PPP项目咨询费8.5万元。”二被告就工程付款问题未达成一致意见，原告向二被告索要林地损失费无果，将二被告诉至一审法院，形成本案。本案争议的焦点，一、原告赵海的林地损失费如何确定？二、被告在本案中应否承担赔偿责任？一审法院认为，原告赵海于2015年5月20日与奇台县东湾镇人民政府签订《林地（林木）承包合同》，该合同不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。原告作为林地承包经营权人，依法对其承包的林地享有占有、使用和收益权利。侵害经营权，造成权利人财产损害的，权利人可以请求赔偿并承担其他民事责任。本案中，原告赵海出资对承包经营的林地予以平整、安装滴管设施、种植海棠果树、杏树、长枝榆进行管护，该事实由原告赵海提供奇台县林业局、奇台县水利工程技术服务站、奇台县东湾镇人民政府分别出具《奇台县X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目东湾镇路段占用林地受影响树木调查情况》、《X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目占用赵海承包地树木补偿计算表》、《奇台县X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目东湾镇路段滴灌损毁部分工程量清单》、《关于南山伴行公路扩宽项目东湾辖区路段占用林地情况的说明》予以证实。被告奇台县政府对上述证据的真实性不持异议，可以证实原告平整林地、安装滴管设施、种植海棠果树、杏树、长枝榆，并进行管理维护事实属实，对上述事实予以确认。奇台县林业局作为被告奇台县政府职能部门，对案涉“奇台县X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目”东湾镇路段占用林地受影响树木调查情况，对死亡的树木进行统计，并确定单价，系履行职责行为，符合客观实际。奇台县水利工程技术服务站作为滴灌设施安装管理专业部门对原告安装的滴灌设施的数量、成本价、安装费作出价格清单，符合当地2017年实际价格。原告种植树木需要平整林地并对树木进行管护，符合客观实际。奇台县东湾镇人民政府作为行政部门向被告奇台县政府提交《关于南山伴行公路扩宽项目东湾辖区路段占用林地情况的说明》，确定原告赵海总投资2684500元，合同约定林地补偿费赵海所得，案涉南山伴行公路拓宽项目及补偿费用总计1908250元。被告奇台县政府相关领导批示将此费用列入PPP合同，可以认定原告的实际损失符合被告当地补偿标准。被告中国核工业华兴建设有限公司认为原告的损失应当进行估价，根据本案实际情况，被告中国核工业华兴建设有限公司未提供其开工建设时所占林地面积及受损树木种类及数量，原告诉讼期间树木死亡不复存在，不具备鉴定条件。根据新疆维吾尔自治区征占用林地审核审批管理办法（试行）第八条关于“县级人民政府林业主管部门（县、县市级林业局）和自治区林业局委托的单位在受理用地单位提交的用地申请后，应派出有资质的人员，进行用地现场查验，并填写《使用林地现场查验表》”的规定，奇台县林业局作为奇台县政府职能部门，出具《奇台县X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目东湾镇路段占用林地受影响树木调查情况》及《X182泉子街至吉布库镇公路加宽改建项目占用赵海承包地树木补偿计算表》，属于履行职务行为，调查内容符合客观事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条关于“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，本案中，被告中国核工业华兴建设有限公司未提供足以反驳奇台县东湾镇人民政府《关于南山伴行公路扩宽项目东湾辖区路段占用林地情况的说明》确定原告赵海合同约定南山伴行公路拓宽项目补偿费用总计1908250元的相关证据，原告提供的计算其损失的证据具有证明力，原告主张1908250元系其实际损失，符合事实，于法有据，应予以确认。关于被告在本案中应否承担赔偿责任及责任如何确定问题。二被告签订《新疆奇台县人民政府、中国核工业华兴建设有限公司战略合作协议》第二条第五款约定“甲方奇台县政府主要工作内容为提供项目来源，负责项目立项、土地规划等前期准备工作，落实地方政策、税收支持，协调定价机制，协助项目运营。”根据该约定，被告奇台县政府负责做好土地规划等前期准备工作，事实上，被告奇台县政府前期工作中，完成了部分土地规划、征迁等前期准备工作。根据《中华人民共和国物权法》第四十二第二款关于“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上、地上附着物和青苗的补偿费等费用被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”规定，被告奇台县政府职能部门对案涉工程占用原告承包的林地造成损害需要补偿的金额进行了核算，出具了相关情况说明。被告奇台县政府为落实二被告之间协议，完成前期准备工作，被告中国核工业华兴建设有限公司按约定进行施工，占用原告经营的林地，对原告造成了损失，应当对地上附着物和树木予以补偿，虽然奇台县政府相关部门对补偿费进行了确认，但未予以补偿，构成了侵权，原告要求被告奇台县政府承担赔偿责任，有事实和法律依据，应当予以支持。关于原告主张被告中国核工业华兴建设有限公司应承担赔偿责任应否予以支持问题。一审法院认为，损害赔偿的诉请要以侵权行为与损害结果之间存在因果关系为依据，侵权的因果关系，是侵权行为和损害事实之间的因果关系，即若不存在行为，损害就不会发生。赔偿义务人是指因自己或他人的侵权行为以及其他政策原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或其他组织。根据二被告签订《新疆奇台县人民政府、中国核工业华兴建设有限公司战略合作协议》第二条第六款关于“被告中国核工业华兴建设有限公司负责投资及资金筹集，配合前期工作，提出优化方案发挥建造优势，全面负责项目建设，投入专业化的运营管理队伍，负责项目运营。”的约定，案涉道路加宽改建项目的施工方为被告中国核工业华兴建设有限公司。虽然被告中国核工业华兴建设有限公司辩称其将工程进行了分包，但双方签订专业分包合同第八条约定“办理征地手续时，应以被告中国核工业华兴建设有限公司名义。如北京易成市政工程有限责任公司撤离后未按要求对临时占地进行恢复，将由中国核工业华兴建设有限公司负责对其恢复，所发生的费用将从应付乙方的任何款项中扣除。”被告中国核工业华兴建设有限公司未提供占用原告承包林地恢复情况的证据，原告在林地安装的滴灌设施及林木受损，与被告施工行为存在因果关系，被告中国核工业华兴建设有限公司应当成为原告损失的赔偿义务人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，被告分包施工行为，对原告造成了损失，原告要求被告中国核工业华兴建设有限公司承担赔偿责任，有事实和法律依据，予以支持。本案二被告签订战略合作协议作为双方合作的纲领性文件，双方约定各子项目协议根据具体的项目协商合作模式和商务条件予以签订，未尽事宜在子项目协议中详细约定。因被告奇台县政府化解政府债务问题等原因，双方PPP项目全面叫停，双方对阶段性工程进行结算，但对征地拆迁费用及原告损失等未尽事宜尚未达成一致意见，属于二被告之间的问题，不属于本案解决范围。二被告以“PPP合作伙伴关系”为主导，合作实施“奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至老奇台镇双大门村公路改建PPP项目工程”，合作期间造成原告的林地树木等损失，未及时予以补偿或赔偿，属于二被告合作期间产生的共同侵权债务，二被告负连带责任，应当共同承担赔偿责任。遂判决：被告中国核工业华兴建设有限公司、被告奇台县人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告赵海苗木、滴管设施、土地平整、林地维护费损失1908250元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：1.本案如何定性；2.上诉人应否对本案的损害后果承担赔偿责任；3.一审法院审理本案时是否存在程序违法。 本院认为，关于上诉人以本案源于奇台县政府主导项目征迁不履行职责未及时发放补偿款行为而引发的纠纷为由，在二审中主张本案应提起行政诉讼而不应作为民事案件审理的上诉请求。从本院查明的事实来看，奇台县人民政府并未对赵海承包经营的林地进行征收，赵海承包经营的林地是由于上诉人在施工时的不当行为造成损害后果的发生，其应当承担侵权损害的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定认定本案为民事侵权案由正确。上诉人认为案涉项目工程施工范围按施工要求均在图纸红线内，不存在侵权的事实的上诉请求，与一、二审查明的事实不符，且上诉人在二审庭审中明确表示对一审法院查明的事实不持异议，而一审法院在查明事实中明确认定“该案涉工程施工中，占用了赵海的承包林地，因工程施工，原告滴灌带设施被毁，树木无法灌溉造成死亡”。另，上诉人认为本案即使属于民事侵权纠纷，也应当由实际施工人承担侵权赔偿责任的上诉请求，因上诉人将案涉工程分包给实际施工人北京易成市政工程有限责任公司，双方签订的《奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路改建加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至老奇台镇双大门村公路改建PPP项目道路和桥梁工程施工专业分包合同》第八条约定“办理征地手续时，应以被告中国核工业华兴建设有限公司名义。如北京易成市政工程有限责任公司撤离后未按要求对临时占地进行恢复，将由中国核工业华兴建设有限公司负责对其恢复，所发生的费用将从应付乙方的任何款项中扣除”。一审法院据此认定上诉人不能提供占用赵海承包林地恢复情况的证据，赵海在林地安装的滴灌设施及林木受损，与上诉人施工行为存在因果关系，上诉人应当成为赵海损失的赔偿义务人，符合案件事实，一审法院审理本案并未违反法定程序。 综上所述，中国核工业华兴建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21974.25元，由中国核工业华兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 睿 审判员 赵 丽 审判员 刘秀春 二〇二〇年十二月二日 书记员 赵 媛