福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0103民初4442号 原告：汪建文，男，1963年8月18日出生，汉族，住湖北省团风县。 委托诉讼代理人：赵非，福建名仕律师事务所执业律师。 被告：刘晓林，男，1970年2月28日出生，汉族，住湖北省浠水县。 被告：上海康尼建材科技有限公司，住所地上海市浦东新区莱阳路****，统一社会信用代码91310115557494271R。 法定代表人：许乔岚。 被告：杜得元，男，1961年9月10日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。 原告汪建文与被告刘晓林、上海康尼建材科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2018年11月8日由湖北省浠水县人民法院立案受理，于2018年11月20日移送本院处理。诉讼中，本院根据被告刘晓林申请追加杜得元为被告参加诉讼，并对原告汪建文的伤残等级进行重新鉴定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪建文及其委托诉讼代理人赵非，被告刘晓林到庭参加诉讼，被告上海康尼建材科技有限公司、被告杜得元经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪建文向本院提出诉讼请求：1、判决被告刘晓林赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费等共计143629.24元;2、判决被告上海康尼公司承担连带赔偿责任；3、由上述被告共同承担本案的全部诉讼费用。【诉讼中，原告对第1项诉讼请求经多次变更、增加最终确认为：判决被告刘晓林赔偿原告医药费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费（不含可能出现的左股骨头坏死的后续治疗费）、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项经济损失225052.36元】。事实与理由：被告上海康尼公司承包了福建省福州市台江区升龙环球中心安装工程项目后，将其工程中保温墙板安装部分分包给被告刘晓林。2018年1月份，原告汪建文受被告刘晓林雇佣到其承包的升龙环球中心大厦保温墙板安装工地做工。2018年1月18日下午5:30左右，原告与其他工友在安装保温墙板过程中，因一块保温墙板发生倾倒，将原告从近2米高的脚手架上撞下摔伤。事故发生后，原告立即被工友送往南京军区福州总医院住院治疗,其伤情经诊断为：左股骨颈骨折。原告在福州住院期间的医疗费用由被告刘晓林支付。2天后，原告转回湖北黄冈在黄州区人民医院住院治疗50天，其医疗费全部由原告自己垫付。出院后多次医嘱：前后休息共有104天。2018年7月2日经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定：原告左髋关节活动受限伤残程度评定10级；其后期治疗费需7000元;其伤后护理期限评定为120日。此次安全生产事故造成原告经济损失极为严重，其中原告自己垫付医疗费用23199.24元，另加住院伙食补助费、护理费、误工损失、伤残赔偿金、后期治疗费、鉴定费等各项经济损失共计143629.24元。为此，原告曾多次找被告索赔，但被告刘晓林置之不理、拒绝赔偿。综上所述，原告为被告刘晓林提供劳务时受伤，因此，被告刘晓林作为雇主应对原告的人身损害承担全部的赔偿责任；被告上海康尼公司承包工程后，将该工程保温墙安装部分分包给没有相应资质的被告刘晓林，致使原告遭受人身损害，被告上海康尼公司应与被告刘晓林依法承担连带赔偿责任。现原告为了维护自身的合法权益，今特具状提起诉讼，恳请人民法院依法作出判决。 被告刘晓林辩称，一、汪建文诉讼理由部分与客观事实不符，具体理由如下：1、汪建文并非刘晓林所雇佣，而是杜得元雇佣的人员，刘晓林将自己承包的保温墙板安装部分承包给了杜得元，由杜得元负责保温墙板安装，由刘晓林和杜得元进行工程款结算，而汪建文是杜得元雇佣的人员，与刘晓林不认识，也没有任何劳务关系，故提请法院本案应追加杜得元为本案件的共同被告。2、汪建文受伤后应该向杜得元主张赔偿，而非向刘晓林主张赔偿，刘晓林不负有承担汪建文受伤的赔偿责任。二、汪建文主张的赔偿费用不符合法律规定，理由如下：1、汪建文主张的医疗费部分须扣除非医保用药部分，而且仅有正规发票的部分方可主张；2、汪建文主张的住院伙食补助费过高，应按每天20元计算，具体住院天数由法院审核；3、护理费、误工费、营养费及伤残赔偿金的主张不符合法律规定，理由如下：（1）因汪建文尚需后续治疗，故其在后续治疗之前所作出的伤残等级鉴定及三期鉴定（营养期限、护理期限、误工期限）并没有客观反映汪建文自身的具体伤势，且该鉴定结论为其自身申请的鉴定，故刘晓林对该鉴定结论不予认可；（2）在汪建文未做完后续治疗之前，刘晓林认为汪建文此时不具备伤残等级鉴定及三期鉴定的条件，故其此时主张护理费、误工费、营养费及伤残赔偿金不符合最高院的相关规定，对此，请求法院驳回汪建文此项的诉讼请求或让汪建文暂行撤回该方面的诉求；4、后续治疗费的主张不符合法律规定，理由为其后续治疗费目前尚没有发生，仅医院的诊疗证明不能客观反映后续治疗的具体费用，而且根据最高院的规定，后续治疗费用需等实际发生后方可支持，故该项请求应予以驳回或待发生后再行主张；5、鉴定费不符合法律规定，因该鉴定系汪建文自行委托鉴定，且不符合鉴定条件，故不应由被告承担，而应由汪建文自身承担；6、交通费过高，仅能按照实际发生的且符合规定的费用主张，具体由法院酌定；7、精神抚慰金不符合法律规定，因鉴定结果不符合要求，故不能得出汪建文的伤势能构成伤残，故其主张没有事实和法律依据；8、被抚养人生活费不符合法律规定。因鉴定结果不符合要求，故不能得出汪建文的伤势能构成伤残。即使汪建文构成十级伤残，根据最高院规定，其被抚养人也不具备主张被抚养人生活费的条件；9、项目工地有购买工人劳动意外保险，答辩人和康尼部门顾经理来福州项目工地签收结算时候与项目工地负责人沟通过，工地负责人说当时没有报险，保险单位可能不予办理赔偿业务。综上，答辩人认为，本案件汪建文诉讼不符合客观事实，请求法院追加杜得元为本案件的共同被告，同时驳回汪建文诉讼中有关护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金及被抚养人生活费的诉求，其他由法院依法判决。 被告上海康尼建材科技有限公司辩称，被告上海康尼建材科技有限公司与被告刘晓林于2017年12月30日签订过一份福州工程转包合同，根据合同第六条“施工事项：施工人员安全由乙方（上海语相建筑科技有限公司，法定代表人为刘晓林）负责”，因此上海康尼建材科技有限公司不应承担连带责任。 被告杜得元未应诉答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告杜得元、上海康尼建材科技有限公司未到庭应诉，视为放弃质证权利。根据经庭审质证有效证据及到庭当事人陈述，本院对事实作如下认定： 2018年1月18日，原告汪建文在福州市台江区升龙环球中心从事保温墙板安装工作过程中，因一块保温墙板发生倾倒将原告从脚手架上撞下摔伤。事故发生后，原告被送往南京军区福州总院治疗，诊断为左股骨颈骨折，住院期间医疗费用由被告刘晓林支付。两天后，原告转回湖北省黄冈，于2018年1月29日起在黄州区人民医院住院治疗，于2018年3月13日出院，诊断证明书载明：诊断左侧股骨胫骨折，处理及建议：1、注意休息（休息3个月），加强营养；等等。出院后，原告汪建文到黄冈博林法医司法鉴定所作了伤残鉴定，黄冈博林法医鉴定所于2018年7月2日作出黄博法医【2018】临鉴字第492号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人汪建文左髋关节活动部分受限伤残程度评定为十级。2、其后期医疗费约需7000元。3、其伤后护理期限评定为120天。之后，原告汪建文要求被告刘晓林予以赔偿未果，遂诉至法院。 诉讼中，根据被告刘晓林的申请，经本院摇号确定委托福建天泽司法鉴定所对原告汪建文的伤残等级重新鉴定，福建天泽司法鉴定所于2019年6月17日作出天泽司法鉴定所【2019】临鉴字第47号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人汪建文外伤致左股骨胫骨折，遗留左髋关节功能丧失39%，其损伤构成十级伤残。 现根据原告汪建文提供的证据，并结合相关法律的规定及被告刘晓林提出的抗辩理由，本院对汪建文诉请的各项金额作出如下认定： 1、原告诉请医药费23199.24元，并提供了医院费用明细及门诊、住院收费票据，本院予以确认； 2、原告诉请住院伙食补助费2600元，根据其住院46天【福州住院2天+黄冈住院44天（2018年1月29日至2018年3月13日）】，每天按30元标准计算，住院伙食补助费确定为30元/天×46天=1380元； 3、原告诉请护理费按2018年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资59381元/年标准计算，本院予以确认，但原告系根据黄冈博林法医司法鉴定所黄博法医【2018】临鉴字第492号鉴定意见书作出的伤后护理期限120天评定提出主张，而该鉴定系原告单方委托作出，且未作护理依赖鉴定，并与下列误工期主张重叠，故缺乏依据，应参照住院护理期计算，即本院确定护理费为7484元（59381元/年÷365天×46天）； 4、原告诉请误工费按2018年福建省建筑业在岗职工平均工资61394元/年标准计算，本院予以采纳，但原告要求按183天计算缺乏依据，根据事故发生时间及住院出院医嘱休息三个月，应从2018年1月18日计至2018年6月13日，共计145天，故误工费确定为24389元（61394/年÷365天×145天）； 5、原告诉请营养费5490元，但根据其住院天数46天，按每天30元计算，本院确定为30元/天×46天=1380元； 6、原告诉请伤残赔偿金84242元，即按2018年度福建省城镇居民人均可支配收入42121元/年×20年×0.1=84242元，本院予以确认； 7、原告诉请后续治疗费(不含可能发生的左股骨颈坏死治疗费)7000元，因该费用尚未发生，可待实际产生后另行主张； 8、鉴定费2000元，并提交黄冈博林法医司法鉴定所黄博法医【2018】临鉴字第492号鉴定意见书及发票，本院予以确认； 9、原告诉请交通费3000元，但提交的部分火车票据乘车人显示非原告本人，部分车票无乘车时间等，真实性无法确认，故根据原告实名火车票据金额及必要车费支出酌定为800元； 10、原告诉请精神抚慰金5000元，原告因事故致残，诉请该抚慰金合理，本院予以确认； 11、原告诉请被抚养人生活费42217.50元，其中原告的父母二人，按2018年度福建省城镇居民人均生活消费支出28145元/年×5年×O.l×2÷2=14072.50元，原告的儿子（汪舸），按2018年福建城镇居民人均生活消费支出28145元/年×20年×0.1÷2=28145元。但被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告未提交其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的证明，故不属被抚养对象，本院对原告主张的其父母抚养费不予支持。原告提交了当地派出所出具的其父子亲属关系证明及民政部门出具的其子汪舸精神残疾二级、没有劳动能力及生活来源的证明，故本院对原告主张的该项被抚养人生活费金额予以确认，即被抚养人生活费确认为28145元。 综上，汪建文在本案中因本次事故造成的各项损失（不包括刘晓林已付部分）合计178019.24元（医疗费23199.24元+住院伙食补助费1380元+护理费7484元+误工费24389元+营养费1380元+伤残赔偿金84242元+鉴定费2000元+交通费800元+精神抚慰金5000元+被抚养人生活费28145元）。 本院认为，原告汪建文主张其与刘晓林之间存在劳务关系，有其提交的与刘晓林的微信聊天及劳务款项微信转账记录为据，双方之间的劳务关系成立，被告刘晓林辩称其将安装保温墙板部分承包给被告杜得元，系其与杜得元之间的另一法律关系，不足以证明原告汪建文系由杜得元雇佣从事本案劳务作业，故本院对刘晓林的该答辩意见不予采纳。原告汪建文系受被告刘晓林雇佣从事保温墙板安装劳务，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据原告汪建文所述，其在从事被雇佣事务时因一块保温墙板发生倾倒，将其从近2米高的脚手架上撞下摔伤发生事故，可见安装保温墙板是具有一定风险性的劳动，作为雇主、被雇佣人均应意识到风险的存在，但被雇佣人汪建文与雇佣人刘晓林二人安全注意意识欠缺。原告汪建文作为具备完全行为能力的自然人，对自身安全疏于注意，对其摔伤造成的后果应承担次要责任，即自行承担40%的责任。刘晓林雇佣汪建文从事安装保温墙板作业，其作为雇主，未提供安全可靠的工作环境，亦未对雇员从事的雇佣活动做到充分的安全作业监管，故刘晓林对汪建文遭受的损失应承担主要责任，即承担60%的责任，应赔付给汪建文106811.54元（178019.24元×60%）（不包括已付部分）。被告上海康尼建材科技有限公司系将工程转包上海语相建筑科技有限公司，而非刘晓林个人，刘晓林仅是雇佣汪建文从事其中保温墙板安装部分的劳动，原告未能举证其从事的劳动是否需要具备一定的资质，亦未能举证上海语相建筑科技有限公司是否具备了其所主张的资质，故其诉请被告上海康尼建材科技有限公司承担连带责任没有事实和法律依据，因此本院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告杜得元、上海康尼建材科技有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告刘晓林应于判决生效之日起十日内赔付给原告汪建文医疗费等合计人民币106811.54元； 二、驳回原告汪建文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4676元，由原告汪建文负担1870元，被告刘晓林负担2806元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  傅建勇 人民陪审员  郑少能 人民陪审员  林 由 二〇二〇年一月八日 书 记 员  陈 慜 附：一、法律条款 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。