福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8238号 上诉人（原审被告）：福州东兴龙居房地产有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇九一六西侧建行大厦**，统一社会信用代码91350128724240018E。 法定代表人：卓新荣。 委托诉讼代理人：金麟，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行，住所地福建省平潭县城关九一六圆盘西侧，统一社会信用代码91350128854942421J。 负责人：陈曦。 委托诉讼代理人：陈尾娇、高天鹅，该行职员。 被上诉人（原审被告）：林丽容，女，1978年12月16日出生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人福州东兴龙居房地产有限公司（以下简称“东兴龙居公司”）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行（以下简称“建行平潭分行”）、林丽容金融借款合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东兴龙居公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判驳回建行平潭分行对东兴龙居公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由建行平潭分行、林丽容承担。事实和理由：1．一审法院判决认定建行平潭分行对涉案房产不享有优先受偿权完全错误。依照《个人住房贷款借款合同》“贷款人可以与抵押人协商以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物，以所得款优先受偿或按约定的其他方式处理；双方未就抵押权实现方式达成一致的，贷款人可请求人民法院拍卖、变卖抵押物”约定，林丽容与上诉人均确认建行平潭分行就案涉房产享有优先受偿权，目前案涉房产已具备办理不动产权登记的条件，也可办理抵押登记，仅是因为建行平潭分行以存在断供为由而不配合办理他项权证，导致抵押预告登记未转为正式抵押登记，但是案涉房产已经可以办理产权登记，符合折价、拍卖、变卖等流通条件，应赋予银行对登记房屋享有优先受偿权，保护正常金融秩序。2．东兴龙居公司不应对本案债权全额承担担保责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”规定，故东兴龙居公司担保范围应为案涉房产以外债权，不应对全部债权承担保证责任。一审法院在认定东兴龙居公司担保范围上未考虑存在物的担保，直接判令东兴龙居公司对林丽容的债务承担连带保证责任错误。3．案涉房屋办理抵押登记条件已成就，东兴龙居公司不应再对林丽容债务承担连带保证责任。案涉商品房所在小区已于2018年8月2日通过国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，具备办理房屋产权证和他项权证条件。东兴龙居公司承担阶段性担保责任的保证期间为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。”林丽容虽从2015年8月20日之后未能依约按期还款，但建行平潭分行也按照担保条款的规定，每月按时从东兴龙居公司账户中划款相应的保证金款项作为林丽容还款，建行平潭分行可依约在2018年8月2日之后向林丽容出具证明文件，准许其办理房屋权属证书继而办理他项权证实现涉案房产抵押登记，结束东兴龙居公司保证责任按照正常的期限。但因建行平潭分行拖延，案涉房屋至今不能办理他项权证，加重东兴龙居公司保证责任。在2018年8月2日，东兴龙居公司阶段性连带担保责任保证期间的终止条件已成就，不应再对林丽容的债务承担连带保证责任。 建行平潭分行辩称，1．答辩人对林丽容名下案涉房产及其占有范围内的土地使用权享有优先受偿权。首先，案涉房产抵押权虽未设立，但抵押权预告登记具有保全债权的法律效力。当不动产物权登记条件成就时答辩人对不动产享有优先办理物权登记的请求权。其次，该房屋已具备物权登记条件，只是因购房人及开发商怠于办理所有权转移登记而致抵押权登记尚未办理，抵押权预告登记权利人对所涉房屋优先受偿的期待利益亦非处不确定状态，相关当事人可通过促成物权登记或通过诉讼方式促使权利人对案涉房屋行使优先权的条件得到实现。故答辩人基于该物权期待权在案涉房产处置价款中应优先受偿其贷款债权。2．东兴龙居公司应对案涉债务承担连带清偿责任，而不应仅对抵押物不足清偿部分承担连带保证责任。首先，《个人住房借款合同》第五条第一款已约定“如果本合同项下债务人到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任”。第二款约定“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议”。其次，东兴龙居公司保证责任并不因存在抵押担保而减少。根据《物权法》第一百七十六条第一款“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”规定，林丽容虽已提供抵押担保，但是东兴龙居公司仍应依约在其保证范围内承担保证责任。最后，案涉《个人住房借款合同》第十二条第二款已约定保证范围“本合同第二条所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）”，明确东兴龙居公司应对林丽容全部债务承担清偿责任。东兴龙居公司应对林丽容因案涉债务承担连带清偿责任，而不是仅对抵押物不足清偿部分才承担连带清偿责任。3．依照《个人住房借款合同》第三十六条“东兴龙居公司的保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”约定，案涉房产并未完成抵押登记，东兴龙居公司保证期间并未结束，故其仍应对承担连带保证责任。4．案涉《个人住房借款合同》第十二条约定，一、二审诉讼费用应由林丽容、东兴龙居公司负担。 林丽容未作答辩。 建行平潭分行向一审法院提出诉讼请求：1．林丽容、东兴龙居公司偿还建行平潭分行借款本金556473.43元及相应的利息、罚息及复利；2．林丽容以其所有的福建省平潭县××东侧龙居华侨城（龙居御景三期）6号楼XX室的商品房及其占用范围内的土地使用权对上述借款本息、罚息及复利承担抵押担保责任且以该房产进行折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿；3．东兴龙居公司对上述借款本息、罚息及复利承担连带保证责任；4．本案诉讼费用由林丽容、东兴龙居公司共同承担。 一审法院认定事实：2012年3月20日，林丽容向东兴龙居公司购买位于福建省平潭县××东侧龙居华侨城（龙居御景三期）6号楼XX室的商品房，因尚缺购房款，林丽容向建行平潭分行提交《个人住房借款申请书》申请购房按揭贷款800000元。 2012年4月23日，林丽容与东兴龙居公司、建行平潭分行签订的编号2012年建闽潭个房借字105号《个人住房借款合同》，约定：第二十八条、借款人应将借款用于购置平潭县潭南湾东侧龙居华侨城（龙居御景三期）6幢7层XX号的商品房；第二十九条、借款本金为800000元；第三十条、借款期限为180个月，从2012年5月16日起至2027年5月16日止；第三十一条、借款执行年利率为基准利率，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上浮50%；第三十四条、约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日，采用等额本息还款方式归还本息；第三十五条、本合同项下的担保方式是抵押加阶段性担保；第三十六条、东兴龙居公司连带责任保证的保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，保证范围包括借款本金、利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用；第三十七条、本合同项下抵押人是林丽容，抵押物为平潭县潭南湾东侧龙居华侨城（龙居御景三期）6幢7层XX号商品房；第十六条、借款人发生下列任一情况，均构成违约：……（一）借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项；第十七条、出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：……二、宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用……六、对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利等条款。 2012年5月16日，建行平潭分行依约向林丽容发放贷款800000元，并依约将款汇至东兴龙居公司账户。林丽容对贷款每月正常偿还至2015年8月20日，之后未按时偿还到期借款本息，东兴龙居公司也未履行连带清偿责任，建行平潭分行遂提起本案诉讼。 一审法院认为，建行平潭分行与林丽容、东兴龙居公司所签订的《个人住房借款合同》，是各方当事人的真实意思表示，涉案合同合法有效，应受法律保护，各方当事人理应依约全面履行合同。 建行平潭分行在签约后依约履行向林丽容发放贷款800000元，林丽容作为借款人理应依合同约定履行按月等额本息还款义务，但林丽容未依约履行还款义务。建行平潭分行提供的个人贷款对账单显示林丽容对此涉案借款仅依约正常偿还本息至2015年8月20日，之后未能正常还款。建行平潭分行扣划东兴龙居公司保证金后，至今尚欠借款本金556473.43元及2018年9月29日之后的相应利息、罚息及复利，林丽容未到庭参加诉讼，且未提交书面辩词抗辩，视为放弃质证和抗辩的诉讼权利，因此，建行平潭分行提出的上述合同履行情况的事实可予以认定。林丽容未能依约履行合同约定的还款义务已构成违约，应当承担还本付息及违约责任，故建行平潭分行提出要求林丽容偿还借款本金556473.43元和按《个人住房借款合同》约定计算利息、罚息、复利的诉讼主张成立，应予支持。 本案建行平潭分行尚提出要求东兴龙居公司作为连带保证人对涉案借款本金、利息及罚息承担担保责任的诉讼主张，依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”规定，东兴龙居公司在涉案合同上以保证人签字承诺承担阶段性保证，对此东兴龙居公司提出建行平潭分行应先从涉案抵押物处置价款中受偿进行抗辩，但涉案抵押仅为预登记，抵押权尚未成立，东兴龙居公司此抗辩主张缺乏事实依据，应不予采纳，故建行平潭分行此项诉讼请求于法有据，应予支持。 至于本案建行平潭分行尚提出诉讼主张要求林丽容作为抵押人以抵押房产对涉案借款承担担保责任。虽然林丽容提供平潭县潭南湾东侧龙居华侨城三期第6幢7层XX号商品房作为涉案借款的抵押物并在涉案合同上以抵押人身份签字、盖章，只是办理预告登记手续，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，而且该请求权具有排他效力。故建行平潭分行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权，故建行平潭分行直接提出抵押优先权的诉请，尚无法予以支持。 一审法院判决：一、林丽容应于判决生效后十日内偿付建行平潭分行借款本金556473.43元及从2018年9月30日起按涉案《个人住房借款合同》约定的利率计至还清款项之日的利息（包括罚息），并对已结未还的利息按日计收复利；二、东兴龙居公司对判决第一项的款额负连带清偿责任。案件受理费9398元由林丽容、东兴龙居公司共同负担。 二审中，东兴龙居公司向本院提交了以下新证据：《首次登记通知书》与《房屋权属初始登记申请表》的复印件。经建行平潭分行质证和本院审查，建行平潭分行对上述证据的客观性、合法性、关联性均无异议，并确认案涉房产2018年8月2日具备了办理产权证条件，故上述证据可以作为认定本案事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明：2018年8月2日，平潭综合实验区不动产登记中心向东兴龙居公司发出《首次登记通知书》（编号：201805011）：“你公司申请平潭县前湖路222号龙居华侨城小区三期C1#楼—C3#楼、C5#楼—C13#楼、C15#楼—C21#楼的房屋所有权首次登记已办结，房屋总建筑面积为91908.72平方米。请尽快通知小区业主来我中心申请办理国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记。” 本案争议焦点在于，案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人即建行平潭分行能否对商品房处置价款行使优先受偿权，东兴龙居公司对案涉债务保证责任如何认定。 本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。 商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉房产已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人林丽容怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人林丽容负有协助办理抵押登记的义务，东兴龙居公司应督促其办理。本院确定林丽容应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 购房人林丽容若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建行平潭分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，林丽容虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于林丽容财产，客观上应作为林丽容责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告”的规定，债权人建行平潭分行有权处分购房人林丽容于商品房买卖合同项下的合同权利，而林丽容取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行平潭分行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故依照《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，本院依法确认债权人建行平潭分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 关于东兴龙居公司的保证责任问题。因建行平潭分行与保证人东兴龙居公司约定的保证期间为“合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行平潭分行核对无误、收执之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，东兴龙居公司的保证期间延续，其对于抵押权成立之前已产生的到期债务及逾期罚息等仍应当继续承担保证责任，并在承担保证责任后有权向林丽容追偿。而本案抵押权因抵押登记手续办妥或因本院限定的三十日期限届满而成立后，东兴龙居公司的阶段性保证责任则应终止，故对于抵押权成立之后新产生的到期债务其不再承担保证责任，建行平潭分行仅有权对上述新产生的债务行使抵押权，而无权再选择要求东兴龙居公司承担保证责任。 综上，东兴龙居公司的上诉理由成立，应予支持；依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初4377号民事判决第一项； 二、撤销福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初4377号民事判决第二项； 三、林丽容应于本判决生效之日起三十日内协助中国建设银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行办理不动产【位于福建省平潭县××东侧龙居华侨城（龙居御景三期）6号楼XX室的房产】抵押登记手续，福州东兴龙居房地产有限公司应督促林丽容并配合其办理抵押登记； 四、福建省平潭县××东侧龙居华侨城（龙居御景三期）6号楼603室房产抵押登记办妥后，或在本判决第三项所限定的期限届满林丽容仍未办理抵押登记的，中国建设银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初4377号民事判决第一项确定的债权优先受偿； 五、福州东兴龙居房地产有限公司对福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初4377号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，并在实际履行担保责任后，有权向林丽容追偿，但自前述房产抵押登记办妥之日起，或在本判决第三项所限定的期限届满因林丽容原因未办理抵押登记，中国建设银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行根据本判决第三、四项对前述房产享有优先受偿权之日起，对《个人住房借款合同》项下新产生的债务不再承担保证责任。 二审案件受理费9398元，由林丽容负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年一月二十日 法官助理 廖小航 书 记 员 郭 峥