河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2940号上诉人（原审被告）：李小伟，男，1979年6月3日出生，汉族，现住焦作市解放区。上诉人（原审被告）：王迎迎，女，1984年8月6日出生，汉族，家庭住址：焦作市解放区。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨云霞，河南首鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:魏春，男,1987年12月16日出生，汉族,住焦作市解放区。委托诉讼代理人：黄帅，河南众科律师事务所律师。上诉人李小伟、王迎迎因与被上诉人魏春民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李小伟、王迎迎上诉请求：1、撤销原判，改判驳回魏春的起诉；2、一、二审诉讼费用及保全费用由魏春承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，原审法院根据魏春提供的7份借条，对数额累计相加得出本金为166000元，没有对砍头息部分进行扣减，李小伟在赌博中实际收到借款137050元，2016年5月23日的56000元借条，系发生在2015年至2016年，李小伟在借条前还款24440元应从中扣除，50000元借条实际收到30250元，马京京的30000元借条不应判决6%的利息，李小伟对80000元债权转让不予认可，魏春为职业放贷人，不应按照年利率6%支付利息；二、案涉款项并未用于李小伟、王迎迎家庭生活，魏春追加王迎迎为被告，系浪费司法资源、虚假诉讼，应当移送公安，申请解除王迎迎黑名单，不应判决李小伟支付律师费；三、原审适用法律错误，受理费、保全费不应由李小伟承担。魏春辩称，李小伟、王迎迎的上诉无事实和法律依据，不应得到支持，魏春起诉王迎迎基于其与李小伟的夫妻关系和二人的世纪共同经营行为，并非滥用诉权。现行关于职业放贷人的审理规定不能溯及既往，案涉债权应为合法有效，魏春不是职业放贷人。本案出借资金应是210000元，王卫国、王迎迎与魏春之间的经济往来，与本案无关。李小伟与魏春之间有负担律师费的约定，一审判决并无不当。魏春向一审法院起诉请求：1.请依法判决李小伟、王迎迎归还魏春借款本金21万元，及截至起诉日的利息36355.07元，共计246355.07元。并以未付的本金为基数，以年24%为利率继续计算利息至全部本息偿清之日止；2.请依法判决李小伟、王迎迎支付魏春为此支出的律师代理费8000元；3.本案诉讼费用由李小伟、王迎迎承担。一审法院认定事实：自2016年5月至2016年12月，李小伟分六次分别向魏春或马京京借款共计16.6万元；其中2016年5月23日，李小伟与魏春签订借款合同，约定李小伟向魏春借款56000元，利息为月利率2%，同时约定若李小伟未按合同约定归还借款，应承担本金的50%违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用……,并出具有收款条；2016年10月21日，李小伟与魏春签订民间借款担保合同，约定被告李小伟向原告借款50000元，借款利率为40%的四倍，同时约定若李小伟未能足额偿还借款本息，视为严重违约，应另行向出借人支付违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费等）……,并出具收到条；2016年11月29日,李小伟与魏春签订民间借款担保合同，约定李小伟向魏春借款30000元，利息为年利率3%的四倍，同时约定若被告未能足额偿还借款本息，视为严重违约，应另行向出借人支付违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费等）……，并出具有收到条；2016年11月2日李小伟向马京京借款1万元，约定10日后还款，未约定利息，并出具借条；2016年11月3日李小伟向马京京借款2万元，约定10日后还款，未约定利息，并出具借条；2017年5月9日，魏春、马京京和李小伟共同签署债权转让通知，约定马京京将其所享有的对李小伟的8万元债权转让给魏春，同时上述三方签署还款保证，确定李小伟最终所欠魏春本金为21万元，李小伟承诺在2017年6月10日前全部还清……，如经过法院处理李小伟民间借贷一案，魏春可以全权代表马京京通过法院处理此事，李小伟自愿承担所有的一切费用。2016年5月31日至2017年1月19日，李小伟多次向魏春还款，还款明细详见附表；期间，2016年10月20日，李小伟的同事王卫国从中国银行取现85000元，用以替李小伟向魏春还款。故形成本案纠纷。另查明，被告李小伟、王迎迎于2009年7月24日登记结婚。又查明，2016年至2018年以魏春为原告在解放法院起诉的民间借贷案件11件（其中民间借贷案由8件，债权转让案由3件）。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的债权受法律保护，因此要正确处理本案，就需要对本案所涉的借款合同效力和魏春是否属于职业放贷人进行分析评判。第一，依据现有证据，足以判断魏春属于职业放贷人。职业放贷行为是指出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性,未经批准,擅自从事经常性的贷款业务的行为。在司法实践中,一般根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为。经本院不完全统计，2016年至2018年以魏春为原告在本院起诉的民间借贷纠纷11件（其中民间借贷案由8件，债权转让案由3件），涉及人员18人，且这些人员无特殊关系显著性特征，结合魏春微信朋友圈宣传内容，足以印证原告魏春系面向社会不特定人群提供资金的事实。在整个出借资金过程中，借款合同、借据、收据等高度程式化，仅需填写借款人姓名和金额等主要内容即可，亦可反映出魏春以借贷为业的营业性特征。根据以上特征判断，魏春应当属于职业放贷人。第二，魏春、李小伟之间的借款合同效力及法律后果。关于职业放贷人所签署的借款合同的效力认定，要根据相关的法律规定判断。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。即面对不特定人群发放借款赚取利益，属于金融机构的职能，必须取得批准方可进行。根据法律的明确禁止性规定可以看出，该规定属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定,“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定,“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:……(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。金融业务活动系国家特许经营业务,原审原告魏春未经批准,擅自从事经常性的贷款业务,向包括本案原审被告李小伟在内的不特定多数人员出借资金,出借行为具有反复性、经常性,借款目的亦具有盈利性,属于从事非法金融业务活动,违反了效力性强制性规定,应认定本案借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据该规定，原审被告李小伟应当归还原审原告魏春的借款本金。但由于合同无效，双方约定的利率标准不再执行，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，按照年利率6%向原审原告魏春支付资金占用期间的利息损失。第三，魏春是否构成“套路贷”犯罪。李小伟、王迎迎在庭审中辩称，魏春已经构成“套路贷”，本案不属于民事案件审理范围，应当移送公安机关处理。套路贷是以借款为名行非法占有被害人财物之实。套路贷的基本特征是制造民间借贷假象,制造银行流水痕迹,刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象,单方面肆意认定被害人违约,并要求被害人立刻偿还虚高借款,恶意垒高借款金额,软硬兼施索债,或提起虚假诉讼,通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的。现李小伟与王迎迎主张魏春涉嫌套路贷,但根据套路贷的特征及双方签订的借款合同、双方之间的资金往来明细,并不能认定魏春存在套路贷行为,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。现李小伟、王迎迎无证据证明魏春存在套路贷行为,依法应当承担举证不能的不利后果。另外，客观上，王迎迎已经向公安机关举报魏春等人涉嫌违法犯罪，公安机关也已经进行了详细的核查，最终确定现有证据不能证明魏春有犯罪嫌疑，也没有进行刑事立案。目前证据并不支持原告涉嫌“套路贷”犯罪，因此对李小伟、王迎迎的该项抗辩主张，本院不予支持。第四，关于涉案债务是否属于夫妻共同债务的问题。王迎迎、李小伟主张王迎迎对李小伟向魏春借款的事情不清楚，魏春在公安机关亦陈述，李小伟与王迎迎分别在魏春处借款，李小伟借款除“刚开始第一笔两万的时候，王迎迎清楚，但是后来王迎迎就不清楚了”，李小伟也告诉魏春不要告诉王迎迎。由此可知，魏春实为认可李小伟与魏春的债务为李小伟个人债务，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条认定夫妻共同债务的例外规定。另经本院了解王迎迎有正式工作，有独立经济收入来源且月收入高于普通工薪阶层，李小伟借款并未用于家庭共同生活，魏春对此并未提出反证予以反驳。故涉案李小伟尚欠本息应当为李小伟的个人债务，魏春主张由王迎迎承担共同还款责任，于法无据，本院不予支持。第五，关于李小伟归还借款本息数额的认定。本案中，魏春主张借款6笔，分别为2016年5月23日56000元、2016年10月21日50000元、2016年11月29日30000元、2016年12月29日44000元、2017年5月9日收到转让债权30000元（2016年11月2日1万元、2016年11月3日2万元），其中2016年12月29日44000元，没有直接证据证实债权的存在，且李小伟与王迎迎不予认可，本院不予认定；剩余债权有借款合同或者借款条（收到条）予以证实，且李小伟均认可借款合同或者借款条(收到条)是其签字或书写，虽然李小伟主张实际借款数额与合同或借款条记载内容不一致，存在砍头息现象，但李小伟并未对此提供充足的证据证实其主张，因此本院认定魏春共向李小伟出借本金总额为166000元。关于已归还借款本息数额。因魏春主张的第一笔借款合同签订日期是2016年5月23日，虽然收条落款为2015年5月23日，但根据收条内容：“借款7天，2016年5月30日还款”等，可以判定收条落款2015年系笔误，实际借款日期应为2016年5月23日。根据民间借贷交易习惯，应当是先借后还，故李小伟主张2016年5月23日的转款记录系偿还本次借款的主张不成立，本院不予支持。自第一笔借款时间2016年5月23日之后李小伟、王迎迎向魏春的转款，应当认定为偿还本案中的借款本息，还款顺序为先息后本。2016年9月18日向微信名为阿辉转账的1000元，无证据证明系偿还魏春的借款，故该笔转账不能认定在李小伟、王迎迎向魏春的还款数额中。关于李小伟主张的王卫国代替李小伟偿还11.5万元借款（现金8.5万元、转账3万元），现有证据王卫国的银行交易明细证实2016年10月20日王卫国取款8.5万元、2016年10月31日向魏春转账3万元，王卫国与李小伟的谈话录音以及王卫国在公安机关的陈述均证实在王卫国申请的贷款2016年10月10日放款后其代替李小伟向魏春还8.5万元，且魏春在公安机关向其调查询问时也认可王卫国替李小伟还账几万元，根据日常表达习惯，几万元应指3万元以上。综合以上证据，可以证实王卫国于2016年10月20日代替李小伟向魏春还款，结合截至2016年10月20日李小伟尚欠魏春本息（按照年利率6%）数额（2万余元），可认定截至2016年10月20日李小伟已将尚欠魏春的本息清偿完毕。关于王卫国向魏春转账3万元，因仅有转账记录、亦非李小伟转账、王卫国在其他录音中亦未提到，不宜认定该转账系王卫国代替李小伟向魏春还款。关于马京京向魏春转让的3万元债权，借条中未约定利息，且魏春在公安机关陈述：借马京京的钱转借给李小伟，未向马京京支付利息，故该债权转让后，魏春亦不应当因此获取利息收益，资金占用期间利息应当从债权转让之日即2017年5月9日计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。由于对魏春出借款的利率，本院按照年利率6%计付，对超出部分，可以扣减相应的本金。原审案件进入执行程序后已执行的金额待本案进入执行程序后一并处理，不在本案程序中予以扣减。一审法院对李小伟归还款项逐月折抵和扣减后（具体计算方法附表见后），确定李小伟尚未归还的借款本金为102974.10元。关于魏春要求的律师费，虽然魏春从马京京处受让的债权没有约定律师费的承担问题，但在李小伟向魏春、马京京出具的还款保证中承诺：魏春可以全权代表马京京通过法院处理此事，李小伟自愿承担所产生的一切费用。魏春与李小伟借款合同中违约条款的约定以及还款保证的约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。因此，对于魏春所主张的律师费，本院参考《河南省律师服务收费行业指导标准》，酌情支持4000元，对超出部分本院不予支持。一审法院判决：一、撤销解放法院（2017）豫0802民初2299号民事判决；二、李小伟应于本判决生效后十日内归还魏春借款本金102974.10元及利息（利息的计算方式：2017年1月19至2017年5月9日利息为1319.53元，2017年5月9日之后的利息，以102974.10元借款本金为基数，按照年利率6%的标准计算至借款本息清偿完毕之日止）；三、李小伟于本判决生效后十日内偿还魏春律师代理费4000元；四、驳回原审原告魏春的其他诉讼请求。原审案件受理费2558元，由李小伟负担1071元，魏春负担1487元；保全费1752元，由李小伟负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，魏春要求李小伟偿还借款的事实依据是李小伟本人出具的借条6张及还款保证书，李小伟对出具借条、还款保证书的行为予以认可，但对借款金额有异议。李小伟上诉称本案借款存在砍头息，实际出借金额为137050元。按照举证规则，李小伟本人出具借条等凭证，明确本案债权金额，李小伟应对本案存在砍头息、案涉款项并未实际出借承担举证责任。李小伟仅对案涉借款的金额进行了陈述，并未提交证据否定借条所记载的内容，应当承担举证不力的不利后果。一审法院综合本案审理查明情况，认定本案实际出借本金总额为166000元，并无不当。关于本案按照年利率6%计算利息的问题。为打击职业放贷等违法金融活动，平等保护双方的合法权益，借款合同的出借人被认定为职业放贷人导致借款合同的无效的，合同约定的高额利息不予支持，但借款人仍应该现出借人支付资金占用费。本案中，一审法院检索魏春涉案情况、微信朋友圈宣传等认定魏春为职业放贷人，本案借款合同无效，对双方关于利息的约定不予支持，李小伟实际占有并使用案涉款项，一审判决李小伟按照年利率6%支付资金占用期间的利息并无不当。关于本案是否涉嫌虚假诉讼的问题。李小伟对其向魏春借款的行为予以认可，且在公安机关笔录中，李小伟也认可向魏春借钱的事实，足以认定本案借款事实实际发生，双方间成立民间借贷法律关系，魏春向法院提起诉讼要求李小伟、王迎迎夫妻偿还借款，一审法院依据本案事实依法支持魏春的部分诉请，并无不当。公安机关依据王迎迎报案线索进行核查，后认为现有证据不能证明魏春有犯罪嫌疑，故本院对李小伟、王迎迎要求将本案移送公安的上诉理由不予支持。另，关于王迎迎要求解除黑名单的上诉理由，因系执行程序，不属于本案二审处理范畴。综上，李小伟、王迎迎的上诉理不能成立，一审判决已对李小伟、王迎迎的上诉理由进行了详细阐述，本院不再赘述。综上，李小伟、王迎迎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2558元，由李小伟、王迎迎负担。本判决为终审判决。审判长 朱海审判员王石柱审判员张前进二〇二〇年十二月七日法官助理薛晓芳书记员郭添喜