山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6856号 上诉人（原审被告）：王洪亮，男，1977年12月29日出生，汉族，住河北省衡水市。 委托诉讼代理人：许奎峰，山东诚信人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山橡防水材料股份有限公司，住所地潍坊市滨海（羊口）开发区高新工业园。 法定代表人：隋炳红，董事长。 委托诉讼代理人：李华忠，山东格辉律师事务所律师。 上诉人王洪亮因与被上诉人山橡防水材料股份有限公司（以下简称山橡防水公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王洪亮及其委托诉讼代理人许奎峰、被上诉人山橡防水公司的委托诉讼代理人李华忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王洪亮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人山橡防水公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由山橡防水公司承担。事实与理由：1、一审程序违法，判决错误，损害上诉人的诉讼权利。一审法院未按法律规定，在未穷尽送达方式的情况下采用公告送达，致使上诉人未收到应诉及开庭通知等而未能参加庭审，剥夺了上诉人的诉讼权利，缺席审判，程序违法。上诉人在一审开庭后判决前得知诉讼审理情况后，曾及时与一审法院取得联系且递交开庭审理申请书，要求一审法院开庭审理，一审法院置之不理，拒绝再次开庭，致使本案事实不清，判决错误。2、上诉人有证据证明并不拖欠被上诉人所起诉要求的款项，一审法院认定事实不清、判决错误。 山橡防水公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 山橡防水公司向一审法院起诉请求：1.判令王洪亮支付山橡防水公司货款147000元；2.王洪亮向山橡防水公司支付因主张权利产生的律师费、差旅费等费用10000元；3.本案诉讼费由王洪亮承担。 一审法院认定事实：王洪亮多次从山橡防水公司购买防水材料。2017年1月12日，经双方结算，王洪亮共计欠山橡防水公司货款147000元。同时，王洪亮为山橡防水公司出具欠款确认书一份。该款经山橡防水公司催要，王洪亮未偿还。 一审法院认为，山橡防水公司与王洪亮之间的买卖行为合法有效。王洪亮应在山橡防水公司催要后及时全额付清欠款，其拖欠不付的行为不当，应负清偿责任。山橡防水公司主张王洪亮返还欠款147000元，予以支持；其主张律师费、差旅费等费用10000元，未提供证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王洪亮支付山橡防水材料股份有限公司货款147000元，于判决生效之日起五日内履行；二、驳回山橡防水材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，申请费1370元，合计4810元，由山橡防水材料股份有限公司负担219元，王洪亮负担4591元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王洪亮在二审中提交以下证据：①防水工程施工合同书一份，证明2016年10月20日其承包了道安寺金街配套设施施工项目；②材料采购合同一份，证明其施工的道安寺工程采购了被上诉人的防水卷材；③限期供货通知、罚款通知函各一份，证明因被上诉人未按时供货造成其承包的道安寺工程未能按期施工，发包方处以80000元罚款（第一次罚30000元、第二次罚50000元），该损失应由被上诉人承担；④通话录音光盘及书面整理材料两份、手机通话记录详单一份，证明被上诉人员工刘某负责涉案项目，刘某对于因迟延供货造成其罚款予以认可，刘某因遭到被上诉人的干扰而不敢出庭作证。被上诉人山橡防水公司发表质证意见称，对上述证据的真实性和证明目的均有异议，其只负责按照上诉人的订货要求将货物按时交付，不存在违约行为，至于上诉人收到货物后如何利用并不清楚、也与其无关，上述证据亦未经其确认，证人刘某已不在被上诉人处工作，未威胁刘某不予出庭作证，证人证言无效。对于上述证据，本院认证认为：证据①②③形式完备，但均为冀州市旺达建筑有限公司与王洪亮（防水队）签订或向其出具，限期供货通知单与罚款通知单虽载有王洪亮防水队所供防水材料未到场而影响施工进度予以罚款的内容，但上述证据均未直接载有山橡防水公司，也无山橡防水公司的确认性证据辅证，故不能有效证实王洪亮有关山橡防水公司存在逾期供货违约行为的事实主张成立；证据④中被录音人刘某未到庭作证及接受质询，王洪亮也未提交刘某受威胁而无法出庭的有效证据，因被录音人的具体身份及至该证据的真实性无法确认，故本案中不予采信。另，王洪亮未提交其所主张的80000元罚款已予履行即该损失已实际产生及曾向山橡防水公司及时告知的其他证据。 还查明：①王洪亮经质证对于山橡防水公司在一审中提交的欠款确认书并附王洪亮身份证复印件均无异议。该欠款确认书载有“截止2017年1月12日为止，欠款人王洪亮共欠山橡防水材料股份有限公司货款（包括本次订单发货欠款）总金额为147000元，逾期未还清所欠款项愿意按欠款总金额的万分之八/日支付违约金，若因欠款人违约致使债权人采取诉讼方式实现债权的，由此产生的律师费、诉讼费、公告费、车旅费及其他实现债权费用由欠款人承担”等内容；王洪亮身份证载明住址为“河北省衡水市桃城区人民东路809号付3号”。②王洪亮与山橡防水公司并未签订书面合同，其在本案诉讼中未提交双方对发货时间、数量进行约定的对应证据，也未提交山橡防水公司未按约定交货及其进行催告的有效证据。③一审法院受理本案后，向王洪亮以EMS快递形式邮寄起诉状、开庭传票等诉讼材料，邮寄地址系王洪亮的曾居住住址，也即是其本人的身份证所载住址，所填写的手机号也为王洪亮认可的曾用手机号，该邮件经投递未妥投，邮递回执载明未妥投原因为“查无此人”。在此情况下，一审法院对受理案件并通知王洪亮应诉事宜进行了公告送达。王洪亮称现已搬家并更换手机号，其未提交曾将新住址及联系方式向山橡防水公司告知的证据，也未提交在一审庭审终结前其曾向一审法院申请开庭审理及提交应诉答辩材料的对应证据。 本院查明的其他案件事实与一审查明事实一致。 本院认为，案涉买卖合同系双方当事人自愿达成且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。山橡防水公司作为出卖人在供货后对买受人王洪亮享有追要货款的合法权利，其依据王洪亮出具的“欠款确认书”追要欠款，具有事实和法律依据；王洪亮虽提出山橡防水公司存在逾期供货的违约行为并造成其经济损失80000元，但在作为对账及累计欠款凭证的欠款确认书中并未记载该违约损失的事实，王洪亮所提交的现有证据也不足以证实其所主张的山橡防水公司违约事实的存在及80000元损失的实际支出，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其作为举证证明责任人应承担不利法律后果。据此，一审判决王洪亮据条付款正确；王洪亮有关减免付款责任的抗辩主张，证据不足，不予支持。一审法院依王洪亮在欠款确认时所出具身份证复印件所载住所向王洪亮邮寄送达案件受理和应诉通知等材料适当合法，在邮递未妥投并查无此人情况下进行公告送达，亦符合法律规定，王洪亮也未提交在一审庭审终结前应诉答辩的对应证据，故一审缺席审判并无不当，王洪亮上诉所称一审审判程序严重违法的主张不成立。综上所述，王洪亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3440元，由上诉人王洪亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年一月十八日 书记员  赵建盛