云南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）云刑终1216号 原公诉机关云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗生初，男，哈尼族，1975年3月20日生，云南省元阳县人，文盲，农民，户籍地云南省元阳县。2005年6月20日因犯盗窃罪被元阳县人民法院判处有期徒刑二年，2007年6月20日刑满释放。2009年6月23日因犯盗窃罪被元阳县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2011年4月5日刑满释放。2011年10月25日因犯抢劫罪被元阳县人民法院判处有期徒刑五年，2015年8月20日减刑释放。2018年9月21日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于云南省开远市看守所。 原审被告人陶家德，男，苗族，1987年9月10日生，云南省个旧市人，小学文化，农民，户籍地云南省个旧市。2008年2月18日因犯盗窃罪被个旧市人民法院判处有期徒刑八个月，同年3月19日刑满释放。2009年6月30日因犯抢劫罪、盗窃罪被金平县人民法院判处有期徒刑十三年，2018年1月29日减刑释放。2018年9月21日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于云南省开远市看守所。 云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控原审被告人陶家德、罗生初犯故意伤害罪、盗窃罪，附带民事诉讼原告人李朵收、李合宾提起附带民事诉讼一案，于2019年11月8日作出（2019）云25刑初75号刑事附带民事判决，原审被告人罗生初不服，提出上诉。本院于2020年5月14日作出（2020）云刑终54号刑事附带民事裁定，以部分事实不清为由，发回红河哈尼族彝族自治州中级人民法院重新审判。红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2020年8月26日作出（2020）云25刑初85号刑事附带民事判决。原审被告人罗生初对刑事部分判决不服，提出上诉。本案附带民事部分判决已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、故意伤害罪。 2018年9月19日21时许，被告人罗生初在元阳县“红河谷”大酒店停车场门口，与被害人李某后等人用扑克牌赌博过程中，与李某后发生争执被他人劝开，罗生初怀疑李某后拿了他的手机。后罗生初在“印象”ＫＴＶ门口遇到普小刚（另案处理）及被告人陶家德，即邀约普小刚、陶家德找李某后理论，普小刚持一把长刀、陶家德持一把折叠刀来到现场后，罗生初用手推李某后，普小刚持一把长刀砍击李某后背部、左手臂各一刀，陶家德持折叠刀捅击李某后左大腿一刀，李某后经送医院抢救无效死亡（殁年38岁）。后普小刚、陶家德逃离现场，罗生初被群众现场控制并被公安民警抓获。经法医鉴定，被害人李某后系被锐器伤及左股动静脉致失血性休克死亡。同年9月20日19时10分，陶家德在个旧市上被公安民警抓获。 盗窃罪。 1.被告人陶家德、罗生初伙同普小刚（另案处理）于2018年8月24日凌晨，到元阳县常青路张正清经营的“广源手机城”门店，采用撬门入室的方式，盗窃得华为、ＶＩＶＯ等各品牌手机计14部，物品价值人民币38772元。其中陶家德、普小刚撬门入室进行盗窃，各分得手机6部，罗生初在外望风，分得手机2部。 2.被告人陶家德伙同普小刚、李国荣、韩文德（均另案处理）于2018年8月29日凌晨，到元阳县彭志才经营的“神州通信手机店”，采用撬门入室的方式，盗窃得华为、金立、ＶＩＶＯ等各品牌手机计81部，物品价值人民币108165元。其中陶家德、普小刚先去撬门，未能撬开后叫韩文德协助撬门入室进行盗窃，李国荣驾车在车上望风，手机带到汽车上后，返回南沙途中进行了分赃。 原判根据上述事实和相关证据，依照法律规定，认定被告人陶家德犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金40000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金40000元；被告人罗生初犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元，总和刑期十七年，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金8000元；涉案盗窃赃物继续追缴返还受害人；作案工具跳刀一把予以没收；由被告人陶家德、罗生初共同赔偿附带民事诉讼原告人李朵收、李合宾因被害人李某后死亡造成的经济损失人民币80000元（含本院2019云25刑初35号判决判处由普小刚及其法定代理人连带赔偿的50844元，陶家德、罗生初对该50844元与普小刚承担共同赔偿责任），限本判决生效后三十日内一次性付清。 宣判后，原审被告人罗生初提出上诉称：被害人一方抢其的手机，先对其进行殴打；其没有邀约陶家德、普小刚，也未能预见他们到来会激化矛盾并伤害被害人，其未参与殴打被害人，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人罗生初在与被害人李某后（殁年38岁）等人赌博时发生争执被他人劝开，罗生初因怀疑李某后拿了他的手机，邀约普小刚（另案处理）和原审被告人陶家德找李某后，罗生初用手推李某后，普小刚持一把长刀砍击李某后背部、左手臂各一刀，陶家德持折叠刀捅击李某后左大腿一刀，造成李某后被锐器伤及左股动静脉致失血性休克死亡的事实，以及陶家德、罗生初伙同普小刚（另案处理）盗窃手机14部，价值人民币38772元；陶家德伙同普小刚、李国荣、韩文德（均另案处理）盗窃手机81部，价值人民币108165元的事实清楚。 故意伤害的犯罪事实有下列证据证实： 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2018年9月19日22时许，一匿名男子向元阳县公安局110指挥中心报警，称有人在元阳县“红河谷”大酒店停车场旁打架，并有人受伤。接报后民警赶赴现场调查，罗生初在现场被群众控制，民警将其抓获；次日19时10分，陶家德在个旧市上被民警抓获。 2.现场勘验笔录及照片、现场方位示意图、提取痕迹、物证登记表、提取笔录、情况说明、现场指认笔录及照片，证实（1）中心现场位于元阳县花园街102号元阳县供销社综合批发公司门口处人行道上，民警从现场提取6份血迹、二只凉皮鞋、一根方形木条、一把黑色折叠刀；（2）民警提取罗生初、陶家德、普小刚、李某后血液样本、李某后左、右手指甲、普小刚衣裤各一份、罗生初、陶家德衣服上血迹各一份；（3）民警在元阳县中石油公司住宿楼与社保中心办公楼中间巷子内提取一件带血的白色上衣，经陶家德指认，该衣服系其作案时所穿衣服；（4）陶家德、罗生初及同案人普小刚对作案现场及丢弃作案工具的地点分别进行指认，与公安机关勘查现场情况相一致。 3.辨认笔录和照片、公安机关情况说明，证实经陶家德混合辨认，确认现场提取的一把黑色折叠刀是其作案时所使用的刀具。 4.元阳县人民医院住院病历、死亡记录、尸体检验鉴定书、鉴定意见告知书，证实（1）李某后于2018年9月19日22时25分入院，因多处锐器伤，失血较多，失血性休克，于同日23时18分死亡。（2）李某后背部有一条30厘米的斜行创口，创口两侧创角锐，创腔组织未见组织间桥，创壁平整，创周无皮下出血，创底见第三胸椎棘突骨折，左侧第7、8、9肋骨背侧骨折，骨折面平整；左肩甲下方有一长8厘米的横向创口，创口两侧创角锐，创腔组织未见组织间桥，创壁平整，无皮下出血；左上肢外后侧有一长14.2厘米的横向创口，两侧创角锐，创腔组织未见组织间桥，创壁平整，创周无皮下出血，创底见肱骨骨折，骨折面平整；左大腿上段前侧见一长3.5厘米的竖形创口，该创口上钝下锐，创腔组织未见组织间桥，创壁平整，创周无皮下出血。李某后系锐器伤及左股动静脉致失血性休克死亡。该鉴定意见已告知当事人。 5.ＤＮＡ鉴定书、鉴定意见告知书，证实（1）现场地面血泊上提取的1号血迹、墙面提取的2号、3号暗红色斑迹、现场地面上提取的4号成淌状血迹、5号侵染状血迹、6号、7号凉皮鞋上血迹、8号方形木条上血迹、9号成淌滴落状血迹、10号折叠刀刀刃上血迹、刀柄上脱落细胞、李某后左、右手指甲、罗生初左腕关节内侧血迹、罗生初衣服上血迹均检出人ＤＮＡ，与李某后的基因型相同。（2）普小刚衣服、裤子、陶家德衣服上均未检出人ＤＮＡ。该鉴定意见已告知当事人。 6.证人证言、辨认笔录和照片 （1）何保沙证实：2019年9月19日晚20时许，他在“红河谷”大酒店下面路边，看到其舅李某后被二个人殴打，是持木棒还是砍刀未看清，后该二人逃离现场，他和朋友抓住了另一个人（罗生初）后报警。 （2）吴习沙、马皮减证实：案发当晚，在“红河谷”大酒店停车场门口，李某后与一个男子在打牌过程中因输赢问题发生争吵，被他们劝开，后对方那个男子叫来两个小伙子，其中一人持匕首捅了李某后大胯处一刀，另一人持砍刀砍了李某后后背、手臂各一刀，后二个小伙子逃离现场，他们参与追赶但只追到与李某后吵架的那个人。 （3）李龙则证实：案发当晚他与李某后等人在“红河谷”大酒店停车场门口一起玩扑克牌“捞腌菜”，李某后与一名喝酒醉的男子因下注金额的问题发生争吵，他劝架并将喝酒醉的这名男子拉往“花园酒店”方向约20米处，该男子说手机忘拿，便往停车场方向跑，他在后面追，等他追到停车场门口时，李某后已经倒地，旁边全是血，有二个人提着刀往“红河谷”大酒店背后跑了，他参与追赶，追了一段路未追到，便接着打了120急救电话。李龙则对照片混合辨认，辨认出罗生初就是与李某后发生争吵的人。 （4）何簸候证实：案发当晚，李某后在“国奥酒店”旁与他人玩“捞腌菜”时，因为五元钱与对方发生争吵，他将双方劝开后将李某后拉往“国奥酒店”下方垃圾桶那里，过了几分钟，之前与李某后争吵的那人跑来说他的手机不见了，并叫了两个人过来，那二个人分别持一长一短二把刀，砍了李某后背部、手臂、大腿内侧各一刀后就跑掉了。何簸候对照片混合辨认，辨认出罗生初就是与李某后发生争吵的人。 7.被告人供述、辨认笔录及照片 （1）罗生初供述：2018年9月19日晚，其在元阳县花园街“国奥酒店”对面路边与他人玩“捞腌菜”过程中，与一个马街乡的男子因下注金额问题发生争吵，其把牌扔在地，男子叫其赔钱并来翻其的裤包，没拿到钱，即将其的手机拿走。其看到陶家德和普小刚在路边，就过去叫普小刚帮忙找对方要回手机，接着其返回去跟对方谈要回手机事宜。后普小刚提着东西过来,其没看清楚是什么，普小刚打了对方男子的背部，然后用手掐着那个男子的脖子，叫那人还手机，同时还继续打对方，这时陶家德也过来打着对方，其也用手推了那个男的，男子被他们三人堵在墙角边上打，打完后普小刚和陶家德逃离现场，其继续向对方要手机，那人没有说话，这时其才看到那个男子的身上及地上全是血，那人慢慢的走到树脚旁的时候倒地。其走到垃圾桶旁被三人按住交给民警。其与陶家德、普小刚是朋友关系，平时会在一起偷东西。经罗生初对公安机关提供的不同男性照片进行混合辨认，辨认出普小刚、陶家德。 （2）陶家德供述：2018年9月19日晚9点左右，其从元阳县“印象ＫＴＶ”喝酒出来，在红河谷酒店旁看到罗生初被几人打，普小刚站在对面烧烤摊处，其上前问普小刚情况，普小刚就说“拿刀去”，并告诉其刀放在垃圾桶旁边，其没有去拿刀而是顺着进“印象ＫＴＶ”那条路走了10多步又返回路口，看到普小刚拿着一把长50厘米左右的刀在砍一个人，其就拨出随身携带的跳刀，朝那个人的左腿内侧捅了一刀，后逃至“江源酒店”换了作案时所穿衣裤，又逃至个旧市。在逃跑过程中其将作案时使用的刀扔了，因当晚酒喝多了，记不清具体扔在什么位置。普小刚砍到对方什么部位没看清楚，他们砍人的时候，罗生初用手掐着那人的脖子。经陶家德对公安机关提供的不同男性照片进行混合辨认，辨认出普小刚（小胖）、罗生初（阿细）。 8.同案人普小刚供述、辨认笔录及照片，证实2018年9月19日21时许，其与陶家德从“印象KTV”喝酒出来，看见有几名男子用手架着罗生初并且在翻罗生初的包包，听罗生初说是对方认为罗生初偷他们的钱。其到对面烧烤摊吃米线，罗生初过来跟他说手机被那些人拿走了，叫其去帮忙说一下。其就到“印象KTV”出来路口垃圾桶那里，将其之前藏在那里的一把西瓜刀装在裤子里，返回现场时看到有一个人拉着罗生初，其就抽出刀从后面砍了那人背部一刀，接着又砍了那人手部一刀，这时陶家德持一把跳刀捅在那名男子大腿根部，后他们逃离现场。其跑到南沙大酒店后面广场旁边的桥上时，将刀丢进河里。第二天到公安机关投案。其平时会跟罗生初、陶家德去偷东西。经普小刚对公安机关提供的不同男性照片进行混合辨认，辨认出罗生初（阿细）、陶家德（小黑）。 9.户口证明、户口簿复印件、公安机关情况说明，证实附带民事诉讼原告人李朵收系被害人李某后之女，李合宾系被害人李某后之子；李某后的父母、妻子、李某后妻子的父母均已死亡。 盗窃的犯罪事实有下列证据证实： 1．接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2018年8月24日，张正清向元阳县公安局110指挥中心报案，称其经营的“广源手机城”手机店被盗手机14部；2018年8月29日，普松向元阳县公安局110指挥中心报案，称彭志才经营的“神州通信”手机店的手机全部被盗，公安机关立案侦查。 2.现场勘验笔录、现场辨认笔录和照片，证实公安机关对“广源手机城”手机店、“神州通信”手机店进行勘查的情况；罗生初、陶家德归案后分别对盗窃手机店的现场进行了辨认。 3．手机库存串号明细、手机进货单、被盗手机情况统计、张正清、彭志才等证言，证实张正清经营的“广源手机城”门店被盗手机14部，彭志才经营的小新街乡“神州通信”手机店被盗手机81部。 4．元阳县发展和改革局价格认证中心《价格认定结论书》，证实“广源手机城”门店被盗14部手机价格为人民币39772元，“神州通信”手机店被盗81部手机价格为人民币108165元。 5．证人卢某、倪某、王某、高某等证言、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、发还清单，证实上述证人分别向不知名人员购买手机，因所购手机是被盗手机，公安机关依法扣押，扣押的12部手机已发还彭志才。 6.同案犯供述、辨认笔录和照片 （1）普小刚供述，2018年8月的一天凌晨三点多，其和罗生初盗窃了南沙广源手机城，陶家德在路口等着我们。同年8月20日左右一天凌晨，其和陶家德、李国荣、韩文德一同到元阳县家手机店，盗窃了满满两袋手机，至少50部以上。其分得的手机卖了，钱花完了。普小刚对照片进行混合辨认，辨认出陶家德、韩文德、李国荣是一起参与在小新街盗窃手机的人。 （2）李国荣、韩文德分别供述，2018年8月份的一天凌晨，陶家德、普小刚（小胖）、李国荣、韩文德四人到元阳县家手机店盗窃手机，盗窃的手机用几件衣服包裹着装在一个大袋子里，盗窃的手机大部分卖了，有的自己使用。李国荣对照片进行混合辨认，辨认出陶家德、韩文德是一起参与在小新街盗窃手机的人。韩文德对照片进行混合辨认，辨认出陶家德、李国荣是一起参与在小新街盗窃手机的人。 7．被告人供述、辨认笔录和照片 （1）罗生初供述，2018年8、9月份的一天凌晨2点多，其和陶家德、普小刚盗窃了南沙移动公司旁的一家手机店，盗窃得7、8部手机，其分得2部。 （2）陶家德供述:其参与盗窃手机两次，第一次是2018年7月底一天晚上，其和普小刚、罗生初盗窃南沙广源手机城，其和普小刚各拿了6部手机，罗生初拿了2部手机。第二次是同年8月份的一天晚上，其和普小刚、李国荣、韩文德四人在元阳县个手机店盗窃手机，其拿了9部手机，其他三个人也差不多拿了8、9部手机。盗窃的手机拿去卖了，卖得的钱也用完了。陶家德对照片进行混合辨认，辨认出罗生初、普小刚是一起参与盗窃手机的人。 其他综合性证据： 1.户口证明，证实陶家德、罗生初基本身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。 2.个旧市人民法院刑事判决书、元阳县人民法院刑事判决书、释放证明，证实被告人陶家德于2008年2月18日因犯盗窃罪被个旧市人民法院判处有期徒刑八个月，同年3月19日刑满释放；2009年6月30日因犯抢劫罪、盗窃罪被金平县人民法院判处有期徒刑十三年，2018年1月29日减刑释放。被告人罗生初于2005年6月20日因犯盗窃罪被元阳县人民法院判处有期徒刑二年，2007年6月20日刑满释放；2009年6月23日因犯盗窃罪被元阳县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2011年4月5日刑满释放；2011年10月25日因犯抢劫罪被元阳县人民法院判处有期徒刑五年，2015年8月20日减刑释放。 以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人罗生初和原审被告人陶家德无视国家法律，罗生初在与被害人发生争执后，邀约普小刚、陶家德找被害人，并共同故意伤害被害人致其死亡，罗生初、陶家德的行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪，且后果严重；陶家德、罗生初还以非法占有他人财产为目的，相互伙同盗窃他人财物，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪，陶家德盗窃数额巨大，罗生初盗窃数额较大，二人均应依法数罪并罚。陶家德、罗生初均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。 关于上诉人罗生初所提被害人一方抢其的手机，先对其进行殴打；其没有邀约陶家德、普小刚，也未能预见他们到来会激化矛盾并伤害被害人，其未参与殴打被害人；原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，罗生初称其手机被被害人拿走，在案除其自己所述外，无其他证据证实其手机确系被害人拿走；罗生初、陶家德、普小刚的供述及在场证人证言，分别证实罗生初与被害人是因赌博问题发生争执，之后被他人劝开，此后罗生初即以要回手机为由邀约普小刚、陶家德去找被害人李某后，普小刚提着一把长刀，陶家德持一把折叠刀先后来到现场，二人即对被害人进行伤害，普小刚持长刀砍击被害人，陶家德持折叠刀刺被害人，在此情况下，罗生初一方面能够预见到对于同伙到来会激化矛盾，甚至会伤害被害人，另一方面罗生初对同伙持凶器对被害人实施伤害时，没有采取及时、有效的措施制止同案人的伤害行为，主观上放任可能出现的现实危害后果的发生，同时还用手去推搡被害人，客观上为同案人伤害被害人提供了帮助，最终造成被害人被伤害致死的严重后果，罗生初与陶家德、普小刚构成共同故意伤害犯罪，应对此承担罪责；原判根据陶家德、罗生初犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及累犯等量刑情节，对二人的定罪量刑并无不当。综上，上诉人罗生初的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十九条、第四十八条、第五十七条、第三十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以故意伤害罪判处被告人陶家德死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，以盗窃罪判处被告人陶家德有期徒刑七年，并处罚金人民币40000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币40000元的刑事裁定。 审判长 柏崇良审判员肖勇审判员李文华 二〇二〇年十二月八日 书记员 陈      曙      勋