福建省厦门市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽02民终143号 上诉人（原审原告）：林贵平，男，1957年1月8日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：谢石羡治，女，1961年12月5日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：林菁，女，1991年11月7日出生，汉族，住厦门市思明区。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：杨朝玮，福建联合信实律师事务所律师。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：邓俊杰，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林月英，女，1964年7月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：庄立星，男，1962年8月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上列被上诉人共同委托诉讼代理人：张颖，福建重宇合众律师事务所律师。 上诉人林贵平、谢石羡治、林菁因与被上诉人林月英、庄立星占有排除妨害纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初7740号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林贵平、谢石羡治、林菁上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一、案涉合同属于民事合同，本案属于民事诉讼的受理范围。首先，案涉合同不属于法律明文列举的行政合同。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”第十二条第（十一）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”案涉合同是公房租赁合同，不在《行政诉讼法》明文列举的行政合同之列。其次，案涉合同与法律明文列举的行政合同不具有类比性。第一，从合同的法律适用看，政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政合同主要适用《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国土地管理法》等行政法律；而公房租赁合同主要适用《中华人民共和国合同法》等民事法律。第二，从合同主体地位看，在政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政合同中，行政机关占主导地位并享有行政优益权，公权力介入较深；而在公房租赁合同中，公房管理单位如非发生特定情况不得单方解除租赁合同，承租人也有权终止租赁关系，合同双方的权利义务平等，体现了意思自治、契约自由的民法精神。因此，案涉合同具有与法律明文列举的行政合同显著不同的特点，应属民事合同。再次，行政机关作为一方当事人所订立的合同并不必然构成行政合同。比如建设用地使用权出让合同的一方当事人为行政机关，但是该合同却属于民事合同，因该合同引发的纠纷应通过民事诉讼解决。虽然案涉合同的一方当事人是厦门市公房管理中心，其具有一定的行政职能，但是如果国有土地使用权出让合同都属于民事合同，举重以明轻，公房租赁合同也应属于民事合同。 二、本案属于平等民事主体之间的民事纠纷，应通过民事诉讼加以解决。退一步讲，即便案涉合同属于行政合同，本案纠纷也是独立于行政合同之外，平等民事主体之间的民事纠纷，应通过民事诉讼解决。本案的讼争焦点并非厦门市公房管理中心不依法变更讼争房产的承租人，而是原承租人的多名子女无法就承租人更名协商一致。厦门市国土资源与房产管理局“厦国土房〔2006〕262号”《关于直管公有住房租赁管理清理有关问题的处理意见》规定：“承租人死亡或户籍迁离本市的，与承租人共同居住的年满18周岁具有完全民事行为能力和承租能力的配偶、子女、父母经协商一致可按顺序申请更名。顺序在后的更名人应征得同一顺序之前其他成员的书面同意。”因原承租人林金治的配偶林金塔已于早年去世，原承租人多名子女的协商便成为向厦门市公房管理中心申请更名的前置程序。本案不涉及厦门市公房管理中心的任何行政行为，厦门市公房管理中心也未侵犯到上诉人在案涉合同项下的合法权益。因原承租人子女之间分歧较大，无法就承租人更名达成一致意见，故上诉人提起本案是为了明晰讼争房产承租人更名权利的归属。 三、上诉人享有对讼争房产的继续承租权，与讼争房产存在直接利害关系。《合同法》第二百三十四条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”现行有效的《厦门经济特区城镇房屋管理条例》第四十四条也规定，承租人在租赁期间死亡，共同使用的成员有权保持原租赁关系。原承租人林金治去世前，上诉人曾与其在讼争房产内共同居住。不仅林菁的户口早已迁入讼争房产，而且上诉人曾自费对讼争房产进行装修并添置家具电器，其生活用品目前也仍然留在讼争房产内。林金治去世后，上诉人作为与其生前在讼争房产内共同居住的人，可以继续承租讼争房产，对讼争房产继续享有占有使用权。上诉人基于合法的承租权有权要求被上诉人立即搬出讼争房产，并将讼争房产移交给上诉人。 四、承租权更名可参照财产继承顺序确定。如果仅存在一个符合条件的更名申请人，自然不会有更名难的问题。但如果存在多个符合条件的更名申请人，则协商一致就成为申请更名的前置程序。《公房租赁意见》规定：“经法院判决或夫妻双方因离婚由法院等部门调解需更名的，依判决书或调解书办理更名。”因为是平等的民事主体之间的纠纷，该诉讼程序只能是民事诉讼，而不可能是行政诉讼。其他省市亦有类似规定。 林月英、庄立星辩称，一、案涉合同属于行政合同，不属于民事诉讼的审理范围。厦门市公房管理中心与林金治签订的案涉合同属于行政合同，并非平等民事主体之间订立的合同。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。案涉合同实际上是政府为了推行福利政策与相对人签订的由政府投资建设的一些保障性住房的租赁和买卖协议，它的目的在于保障低收入人群的住房权益，具有很强的福利行政的性质。因此，一审法院认定案涉合同属于行政合同正确，上诉人是否有权承租、是否可以与厦门市公房管理中心签订租赁合同不属于民事诉讼的受理范围。 二、上诉人对讼争房产不享有物权或合法的实际占有权，其不具有要求排除妨害的权利。本案的案由为占有排除妨害，旨在恢复占有人对物的占有，以使物的占有人继续保持其占有状态，维护社会和平安宁的秩序。但上诉人没有任何证据证明其对讼争房产享有物权或合法的实际占有权。早在一审法院作出的（2017）闽0206民初9533号民事判决中已经明确要求上诉人搬离讼争房产，上诉人与讼争房产没有直接利害关系，其要求被上诉人迁出房屋没有事实和法律依据。且上诉人在上诉状所称，提起本案是为了确认享有对讼争房产的承租权，但是否享有承租权应由厦门市公房管理中心认定，不属于民事法庭的审理范围。 三、被上诉人对于讼争房产享有承租、居住的权利。在本案中，上诉人林贵平已经确认其享受过政府优惠政策住房，不能承租讼争房产，而根据《关于直管公有住房租赁管理清理有关问题的处理意见》，上诉人谢石羡治、林菁不是林金治第一顺序可以承租的直系亲属，因此，两位上诉人对讼争房产无承租的权利。被上诉人在一审提交的证据中，包括一审法院作出的（2017）闽0206民初9533号民事生效判决书中，法院已经查明林金治作为原告要求林贵平等人搬出讼争房屋的真实意图为希望将讼争房产留给女儿林月英，按照林金治老人生前的真实意思表示，林月英也搬至讼争房屋与老人共同居住，老人去世之后被上诉人林月英仍按照老人遗愿居住于讼争房产内，由此可见，林月英作为第一顺序的直系亲属才有权利承租并合法占有、实际居住于讼争房产。综上，请求驳回上诉。 林贵平、谢石羡治、林菁向一审法院起诉请求：1.确认由林贵平、谢石羡治、林菁使用厦门市湖里区××路××号××室房产；2.确认林菁为上述房产的承租人，有权要求厦门市公房管理中心将讼争房产的承租人由林金治变更为林菁；3.判令林月英、庄立星立即从讼争房产搬出，并将讼争房产移交给林贵平、谢石羡治、林菁。 一审法院经审查认为，厦门市湖里区××路××号××室房产（即讼争房产）属厦门市直管公有住宅，厦门市公房管理中心与承租人订立的《厦门市直管公有住宅租赁合同》属行政合同，并非平等民事主体之间订立的合同，林菁是否有权承租、是否可以与厦门市公房管理中心订立租赁合同不属于民事诉讼的受理范围，林贵平、谢石羡治、林菁提出的“确认林菁为讼争房产的承租人，有权要求厦门市公房管理中心将讼争房产的承租人由林金治变更为林菁”以及“确认由林贵平、谢石羡治、林菁使用讼争房产”的诉讼请求，不属于民事诉讼的受理范围，应驳回起诉。林贵平、谢石羡治、林菁没有证据证明其对讼争房产享有物权，三人与本案讼争房产没有直接利害关系，其提出的“林月英、庄立星立即从讼争房产搬出，并将房产移交给林贵平、谢石羡治、林菁”的诉讼请求，应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第四项、第一百五十四条第一款第三项、第二款规定，裁定：驳回林贵平、谢石羡治、林菁的起诉。 本院审理查明，位于厦门市湖里区××路××号××室的讼争房产属厦门市直管公有住宅，原承租人林金治于2014年与厦门市公房管理中心签订一份《厦门市直管公有住宅租赁合同》，约定林金治承租讼争房产期限自2015年1月1日至2019年12月31日止。林金治于2019年3月去世。林贵平、林月英系林金治的子女。 本院认为：位于厦门市湖里区××路××号××室的讼争房产属厦门市直管公有住宅，原承租人林金治已去世。本案中，林贵平、谢石羡治、林菁主张确认林菁为讼争房产的承租人，并据此要求确认林贵平、谢石羡治有权使用讼争房产及林月英、庄立星搬离讼争房产，故本案的核心争议在于讼争房产的原承租人林金治去世后，何人具有讼争房产的承租权。因讼争房产的出租人为厦门市公房管理中心，厦门市公房管理中心与何人签订公房租赁合同、确定谁具有讼争房产的承租权等行为，均应由出租人厦门市公房管理中心依据政府相关规定作出，故不属于法院民事诉讼受理范围。双方当事人可另行向厦门市公房管理中心提出依法核实处理讼争房产公房租赁的请求。因双方当事人均尚未与厦门市公房管理中心签订公房租赁合同，本案不属于民事诉讼受理范围，本院对《厦门市直管公有住宅租赁合同》的性质不予评判。综上，林贵平、谢石羡治、林菁的上诉请求不能成立，一审裁定驳回其起诉的结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾 聆 审 判 员  李向阳 审 判 员  柯艳雪 二〇二〇年一月二十二日 代书记员  肖子发 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。