河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申8407号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：宋硕，男，1973年11月28出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：鲁德国，河南怡和律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：南阳正泰伟业建材有限公司，住所地南阳市宛城区红泥湾镇四合社区S103线西侧。法定代表人：高显端，该公司总经理。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南省建筑安装工程有限公司，住所地郑州市纬五路**付**。法定代表人：付国朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：付双成，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王建喜，男，该公司工作人员。再审申请人宋硕因与被申请人南阳正泰伟业建材有限公司（以下简称正泰公司）、河南省建筑安装工程有限公司（以下简称河南建筑安装公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终2014号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宋硕申请再审称，一、原判决漏列诉讼主体。一审中，宋硕申请调取证据未被许可，之后其找到了新证据，即南阳市鸿德房地产开发有限公司与河南建筑安装公司、河南省建筑安装工程有限公司第六分公司（以下简称第六分公司）2010年1月2日签订的建设工程施工合同,以及2010年1月8日签订的补充协议原件，证明本案实际施工人是第六分公司，本案应追加第六分公司为共同被告。1.该补充协议约定“钢筋、水泥由甲方指定产品及价格,甲方指定的产品厂家不少于两家让乙方选购”。这足以说明正泰公司供应的混凝土是由发包方和承包方两家共同确定使用的,混凝土是宋硕以职务行为代表施工方购买的。2.第六分公司2010年3月12日向南阳市鸿德房地产开发有限公司出具了委托书,委托由其经理、罗马帝景工程项目经理王相昌全权办理罗马帝景3号楼工程款结算及支付事宜。据此可知案涉工程的实际施工人是第六分公司,有关施工材料和手续也由其经办和保管,加其为共同被告才能查明案件事实。河南建筑安装公司虽然在施工合同和补充协议上也盖章了,但并未参与该项目的经营管理。二、原判决认定事实错误。1.宋硕购买混凝土是职务行为,不是本案适格被告,不应承担付款责任。首先，原审中，宋硕和正泰公司都提交了工程施工合同中承包人是河南建筑安装公司和第六分公司,罗马帝景3号楼项目部是由该两公司设立的,项目部的经理王相昌负责办理工程款的结算及支付事宜。根据合同相对性原则，河南建筑安装公司和第六分公司应承担付款责任。河南建筑安装公司对此予以否认,但没有证据证明混凝土是从其他单位购买的,对其辩称理由不应采信。其次,签订和购买混凝土合同的主体是罗马帝景3号楼工程项目部。正泰公司提供混凝土买卖合同显示,用于罗马帝景3号楼主体工程,买方一栏写的是罗马帝景3号楼项目部,正泰公司出具的购货清单写的也是罗马3号楼,因此案涉混凝土均用于罗马帝景3号楼工程的建设施工,是双方都认可的事实。根据《南阳市预拌混凝土买卖合同》第十条约定,可以明确看出正泰公司对签订合同的主体要求是十分严格的,宋硕仅在委托代表人一栏签字,很明显正泰公司对于河南建筑安装公司承建的罗马帝景3号楼是明知的,签订合同时更是知道宋硕代表项目部签订合同并出具收货单据的行为是职务行为。最后,根据一审法官依据自己调取的该项目工程所在地的小区物业公司出具的入住证明,作为判决对混凝土的付款时间和开始计付违约金的依据,也说明一审法官认可了正泰公司所供水泥用于罗马帝景3号楼工程建设的事实,所以就应当判决河南建筑安装公司和第六分公司承担付款责任。三、原判决关于违约金的认定也是错误的。1.违约金应当按照诉讼时效规定的两年时间计算。正泰公司起诉所依据合同约定的违约金是按日支付的,就是应当每日一结,每一天都是一个独立的诉讼时效计算点,应受两年诉讼时效的约束,不存在无限期计算的问题。2.违约金和利息是完全不同的概念，一审判决书将违约金变更为利息支付是错误的。本案违约金条款应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条作出判决。但本案起诉请求的未付货款是151110.75元,也没有证据证明其因未付货款受到多少的损失,那么违约金就算按照该欠款151110.75元的30%计算,则最高也只能在45333元范围内判决确定应付违约金的数额。但一审判决按151110.75元欠款本金自2012年5月1日起按月息2分计付至款付清时止。据此,截止到2019年11月份90个月,粗略计算本案的违约金就高达271999.35元,比欠款本金也高出近两倍了,已经远远超出司法解释不超过实际损失30%的规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定，依法申请再审本案。正泰公司提交意见称，宋硕的再审理由不能成立，应依法驳回。一、原判决认定事实清楚，宋硕应当承担还款责任，河南建筑安装公司是否承担责任并不影响宋硕的责任承担。1.案涉混凝土买卖合同的签订、使用、结算均系宋硕独立完成，且多年来，正泰公司不断向宋硕追讨欠款，宋硕只是推脱缺钱，但其从未提出应由其他主体偿还。起诉前，宋硕也表示尽快偿还欠款，要求正泰公司免除其部分逾期利息，并没有把责任推给别人。2.原审中，正泰公司根据法庭的要求和宋硕的要求，已经申请追加河南建筑安装公司为被告，已查明宋硕并非河南建筑安装公司的员工，两者也不存在工程分包关系，没有账务往来凭证。宋硕之所以在一审过程中及上诉时把河南建筑安装公司的责任当作重点，目的是为了逃避债务。二、本案欠款因逾期发生占有改定，约定利息有效。1.宋硕与正泰公司所签合同约定，货款在工程完毕15个工作日结算完毕，未按合同约定支付货款，按总货款的日千分之二支付违约金。一审中，正泰公司申请变更逾期欠款按月息两分计算。原判决于法有据。2.本案起诉前，宋硕多次向正泰公司提出减免逾期欠款利息的要求，但因为宋硕一再拖延支付，造成目前逾期利息超过欠款数额。双方签订合同之时，为了约束和督促尽快结清货款，才约定了较高的逾期利息，诉讼中，正泰公司也主动把逾期利息降低到月息二分，完全符合合同约定和法律规定。河南建筑安装公司提交意见称，其并不认识宋硕，没有授权宋硕签订案涉买卖协议，宋硕也非其公司员工。河南建筑安装公司并没有承建案涉工程，宋硕提交的合同是伪造的。宋硕与正泰公司签订协议，应由宋硕自己承担还款责任。因此，宋硕的再审理由不成立，应予以驳回。本院经审查认为，一、宋硕主张其已找到的相关合同原件及第六分公司出具的委托书，能够证明第六分公司是案涉工程实际施工人，原判决未将其列为共同被告属于遗漏诉讼主体，并以发现新证据为由申请再审。从原审查明的情况看，2010年1月14日，宋硕以罗马帝景3号楼项目部的名义与正泰公司签订了《南阳市预拌混凝土买卖合同》，但未加盖项目部印章。正泰公司依据双方所签协议请求宋硕承担还款责任，本案系因买卖关系产生的纠纷；宋硕提交的证据不能否定两者间的买卖关系，其关于原判决漏列当事人的主张依据不足，不予支持。二、宋硕还主张其签订协议系在履行职务行为，以原判决认定事实错误为由申请再审。宋硕主张其受雇于第六分公司，但其提交的第六分公司的委托书系复印件，并未明确授权其签订买卖协议。河南建筑安装公司对该委托书的真实性不予认可，也否认设立过第六分公司。宋硕并未提交其他证据证明第六分公司与其存在雇佣关系，其关于所签协议是在履行职务行为的依据不足，不予支持。三、宋硕还以原判决认定违约金有误为由申请再审。双方所签协议载明，未按合同约定向乙方支付购货款，按总价款的日千分之二向乙方支付违约金。原判决认定该约定是根据违约行为持续发生的状态而采取按日“累加计算”的方式进行，正泰公司的诉请是基于合同所确定违约责任的整体权利而进行的权利主张，该诉请并不超诉讼时效，并无不当。但以此标准计算违约金过高，原判决以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平及诚实信用原则予以综合衡量，将违约金计算方式变更为月息2分，并无不妥。违约金具有一定程度的惩罚性，本案导致违约金超过欠付货款本金的原因在于宋硕多年不履行支付欠款义务，该后果应由宋硕承担，不能以此来判断违约金是否过高。综上，宋硕的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宋硕的再审申请。审判长  秦世飞审判员  魏一凡审判员  李智刚二〇二〇年一月十日法官助理魏炳煌书记员翟小芳