西安铁路运输中级法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕71民终85号 上诉人（原审原告）：陕西蕊轩实业有限公司，住所地陕西省杨凌示范区，统一社会信用代码91610403563760521R。 法定代表人：曹**明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：雷大学，陕西尊知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鹏元，陕西尊知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西国铁工程建筑有限公司（陕西西铁工程建筑有限公司），住所地陕西省西安市，统一社会信用代码91610000294298331X。 法定代表人：薛安琳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江洪涛，男，XXXX年XX月XX日出生 汉族，住陕西省西安市莲湖区XX城XX路******，系陕西国铁工程建筑有限公司员工。 委托诉讼代理人：马西蒙，陕西丰瑞律师事务所律师。 上诉人陕西蕊轩实业有限公司（以下简称蕊轩公司）因与被上诉人陕西国铁工程建筑有限公司（以下简称国铁工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102民初485号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人蕊轩公司法定代表人曹**明、委托诉讼代理人雷大学、被上诉人国铁工程公司委托诉讼代理人江洪涛、马西蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蕊轩公司上诉请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102民初485号民事裁定；2.裁定指令西安铁路运输法院对本案进行实体审理。事实和理由：上诉人是涉案工程的合同相对方，完成了涉案变更签证增加工程的施工，是本案的适格原告，一审法院裁定驳回上诉人的起诉是严重错误的。具体理由如下：一、在案证据足以证明上诉人是合同相对方。根据上诉人在原审提交2016年4月25日《建设工程施工合同》、2015年10月9日《白灰采购合同》、2015年10月12日《打桩工程承包合同》、2015年12月15日《地基检测合同》证据证明，合同签订的主体系上诉人。同时，被上诉人出具的2016年4月25日《中标通知书》载明：“陕西蕊轩实业有限公司是陕西华电杨凌一期2×350MW热电铁路专用线工程IV标段辅助工程的中标单位”，2015年9月26日《工作联系单》载明，该联系单的发出单位为“陕西蕊轩实业有限公司”。以上证据都足以证明上诉人系合同相对方，案涉工程与案外人曹**明无关。二、上诉人完成了案涉变更签证增加工程的施工。被上诉人取得案涉工程陕西华电杨凌一期2×350MW热电工程铁路专用线工程IV标段的施工总承包建设资格后，同时将该工程的辅助工程（即卸煤站的综合办公楼和食堂公寓楼等）的劳务交由上诉人实际施工并签订《建设工程施工合同》。上诉人于2015年4月份进场施工后，杨凌华电公司和被上诉人却擅自变更设计图纸、以变更签证等方式增加基础土方工程，未签订合同，上诉人根据变更签证及变更图纸组织人员、机械，与第三人签订合同开展变更项目的实际施工，并于2017年12月3日交付杨凌华电公司验收合格。另上诉人于2016年8月30日将变更签证增加的工程结算资料交付被上诉人，被上诉人杨凌项目经理江洪涛的签字确认：“今收到陕西蕊轩实业有限公司曹**明变更签证结算单三份”，足以证明上诉人完成了涉案变更签证增加工程的施工，与案外人曹**明无关。综上所述，一审法院认定上诉人主体不适格驳回上诉人的起诉是严重错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的请求，撤销一审裁定，发回西安铁路运输法院进行实体审理。 被上诉人国铁工程公司辩称，一、本案的基本事实。2015年4月13日，国铁工程公司与陕西正兴建设工程有限公司（以下简称正兴公司）签订《建设施工劳务分包合同》，该劳务分包合同的附件一明确正兴公司的作用内容包括卸煤站食堂公寓与卸煤站综合办公楼设计图中的所有劳务内容。正兴公司授权曹**明处理劳务分包合同的签订、履行等事项，并授权曹**明以正兴公司的名义处理一切与之有关的事务。2015年7月在正兴公司施工期间，因施工方案发生变化，正兴公司合同施工范围内的食堂公寓以及综合办公楼的灰土地基垫层处理高度以及灰土挤密桩施工工艺发生变更。根据变更后的工艺要求，正兴公司完成了食堂公寓以及综合办公楼的灰土挤密桩、灰土地基垫层等基础桩基工程施工。检测机构于2016年1月对上述基础桩基工程进行了检测（验），并出具了检测（验）报告。在上述工程变更施工完成后，被上诉人根据施工需要，就卸煤站内生产及办公房屋、居住及公共房屋工程辅助工程及零星材料再次组织招标，上诉人中标。2016年4月25日，被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》，该合同第5.2条约定：“蕊轩公司委派担任驻工地履行本合同的工地代表为曹**明”。2016年8月30日，曹**明向上诉人送交了《工程签证结算表》，以蕊轩公司名义主张上述工程变更内容，单方主张变更款为6344871元。由于上诉人、被上诉人双方对施工主体、金额等基本事实存在争议，一直未能达成一致。二、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审法院裁定应予维持。上诉人主张其是合同相对方，涉案变更签证增加工程的施工由其完成，其主张缺乏事实和法律依据。首先，从时间上看，涉案变更签证发生在被上诉人与正兴公司的施工合同期间。从施工内容上看，涉案变更签证属于正兴公司施工范围内的食堂公寓以及综合办公楼的地基处理工艺及工程量的变更。从证据上看，上诉人提供的证据中垫层地基、复合地基施工自检情况表明确写明“施工单位为陕西正兴建设工程有限公司”。因此，涉案工程的施工主体应当是正兴公司而非上诉人，最终对工程质量负责的也应当是正兴公司。其次，若按照上诉人的主张，被上诉人与正兴公司依然保持建设施工合同关系的情形下，将项目中的地基处理这一单项工作交给一个并无合同关系的案外人施工，是不符合施工惯例和逻辑的。最后，上诉人提供的证据也无法证明其是涉案工程的合同相对方。基于以上事实和理由，被上诉人认为，上诉人的上诉理由是不成立的，恳请二审法院，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原裁定。 蕊轩公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款及地基检测费、加油费、土方款共计6599791元（本次起诉的是合同之外额外增加的部分，合同内的另案起诉），并支付利息1232190元（利息自2016年8月31日起暂计算至2020年7月16日，请求计算至付清之日）；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认为，本案一审第一、二次庭审时，原被告争议的主要焦点为：陕西华电杨凌一期2×350MW热电工程铁路专用线工程Ⅳ标段（以下简称“涉案工程”）地基部分的施工主体是否为原告蕊轩公司？原告认为，蕊轩公司是涉案工程地基部分的实际施工人。被告认为，涉案工程地基部分属于被告与案外人正兴公司合同项下的工程内容，且由正兴公司施工完成。原被告虽对涉案工程地基部分的施工主体存在争议，但双方在本案一审第一、二次开庭时，对蕊轩公司与被告签订的《建设工程施工合同》、《机械设备租赁合同》以及正兴公司与被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》的真实性均无异议。 2020年5月14日，一审法院就本案事实部分向原告蕊轩公司的法定代表人曹**明了解情况，并制作谈话笔录一份。经当庭质证，原被告对该份谈话笔录的真实性均无异议。原告法定代表人曹**明在谈话笔录中陈述内容如下：由于建设工程不允许整体转包，被告便将涉案工程分解后分别以劳务分包、辅助工程及零星材料分包、机械租赁、法拉地笼和不锈钢水箱的名义将整个工程转包给曹**明个人施工；曹**明先后借用正兴公司、蕊轩公司的资质与被告签订6份合同；被告与曹**明最先约定曹**明施工的范围为食堂公寓楼和综合办公楼两栋楼、机务及车辆房、轨道衡室，后来又增加了食堂公寓楼和综合办公楼、泵房及消防水池的地基钻桩、夯实、碾压、3:7灰土回填，其中食堂公寓楼和综合办公楼、XX道XX室、泵房及消防水池部分由曹**明以正兴公司名义与被告签订劳务分包合同，剩余工程（除地基外）曹**明以蕊轩公司名义与被告签订合同，涉案工程的全部地基均由曹**明以蕊轩公司名义施工，但未就该部分施工内容与被告签订书面合同，被告项目部负责人江洪涛已于2016年10月30日签字确认，上述所有工程均由曹**明个人实际施工完成；被告与正兴公司、蕊轩公司所签6份合同中的合同价款均是由被告指定分配，并未根据工程量据实计算；被告仅按照合同约定向正兴公司和蕊轩公司支付了合同价款95%的工程款，曹**明实际已通过正兴公司和蕊轩公司收到上述工程款，地基部分属于合同外变更增加的项目，被告项目部负责人江洪涛已经对蕊轩公司报送的变更增加地基工程结算书签字确认，但该部分工程款被告至今未付。原告法定代表人曹**明的上述陈述，可能会影响到一审法院对本案事实的认定。 为准确查明曹**明个人是否借用正兴公司资质施工涉案工程，一审法院依职权于2020年7月6日向杨凌示范区住房和城乡建设规划局调取行政处罚决定书（3份）、杨凌示范区养老保险经办处证明（1份）、陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403行审4号行政裁定书（1份）、曹**明与刘某某签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》（1份）。经当庭质证，原告对一审法院调取的上述材料的真实性无异议；被告认为曹**明与刘某某签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》真实性无法核实，对一审法院调取的其他材料真实性无异议。一审法院对上述调取材料的真实性、合法性和关联性予以认定，并根据上述调取材料认定事实如下：2015年4月13日，正兴公司允许曹**明个人以该公司委托代理人身份，用该公司名义承某某了位于杨陵示范区的陕西华电杨凌一期2×350MW热电工程铁路专用线工程（综合办公楼、食堂公寓楼）并从事施工活动，且将承某某的上述工程再分包给刘某某。一审法院认为，上述调取材料足以证明曹**明个人借用正兴公司资质施工涉案工程的事实。 关于曹**明是否借用蕊轩公司资质施工涉案工程的问题。本案一审第一次开庭时，被告向本院提交了其与原告就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，经当庭质证，原告对该合同的真实性无异议。该合同显示：合同签订当时，蕊轩公司的法定代表人是徐卫选，并非曹**明；蕊轩公司委派曹**明担任其驻工地履行本合同的工地代表，职务为项目经理。本案一审第三次开庭时，原告述称，曹**明在与被告发生合同关系之前，是蕊轩公司的隐名股东，于2017年8月1日变更为蕊轩公司的法定代表人，曹**明以蕊轩公司名义承包涉案工程合理。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。本案中，被告对蕊轩公司的主体资格提出异议，认为蕊轩公司并非涉案工程地基部分的施工主体。原告的上述当庭陈述与其法定代表人曹**明在谈话笔录中关于曹**明个人借用蕊轩公司资质施工涉案工程的陈述相吻合。原告法定代表人曹**明在谈话笔录中关于曹**明个人借用蕊轩公司资质施工涉案工程的陈述，应当认定为原告对案件事实的自认。鉴于曹**明的特殊身份以及原告的自认行为，一审法院对曹**明个人借用蕊轩公司资质施工涉案工程的事实予以认定。 综上，一审法院认定涉案工程的实际施工人是曹**明个人，并非蕊轩公司。曹**明虽系蕊轩公司的法定代表人，但其个人的债权债务与蕊轩公司的债权债务不可混同。蕊轩公司以原告身份向被告西铁工程公司主张曹**明个人就涉案工程所享有的权利，主体不适格，依法应当驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告陕西蕊轩实业有限公司的起诉。 二审经审理查明，二审庭审中曹**明明确蕊轩公司起诉请求支付的款项大部分是2015年8月底至2015年12月底的施工作业，还有12万元土方作业是2016年9月的施工作业。 另查明，2020年8月4日，陕西西铁工程建筑有限公司名称变更为“陕西国铁工程建筑有限公司”，公司住所地也变更为陕西省西安市XX路****楼**。 其他查明的事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点是上诉人蕊轩公司是否是本案 的适格原告。上诉人蕊轩公司的起诉请求是：1.判令被告立即支付原告工程款及地基检测费、加油费、土方款共计6599791元（本次起诉的是合同之外额外增加的部分，合同内的另案起诉），并支付利息1232190元（利息自2016年8月31日起暂计算至2020年7月16日，请求计算至付清之日）；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。根据本案查明事实，上诉人蕊轩公司起诉请求被上诉人支付的款项大部分是在2015年8月底至2015年12月底施工作业期间，按照被上诉人与正兴公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，结合上诉人与被上诉人在一审时均提交的陕西中岩工程勘测设计有限公司制作的《陕西华电杨凌一期2×350MW热电工程铁路专用线食堂公寓3:7灰土垫层地基检测报告》中《复合地基施工自检情况表》、《垫层地基施工自检情况表》证据，案涉陕西华电杨凌一期2×350MW热电工程铁路专用线工程Ⅳ标段卸煤站内房屋地基施工和垫层施工均是正兴公司，且在2015年8月底至2015年12月底这个时间段，被上诉人与上诉人蕊轩公司尚未签订《建设工程施工合同》。又结合一审法院查明的杨凌示范区住房和城乡建设规划局行政处罚决定书认定的事实及一审法院向曹**明调查形成的谈话笔录，能够证实曹**明个人借用正兴公司资质施工涉案工程的事实，故上诉人蕊轩公司起诉请求支付的在2015年8月底至2015年12月底期间的大部分款项，属于曹**明作为实际施工人施工，上诉人蕊轩公司不是这个时间段的施工单位。对于上诉人认为起诉请求被上诉人支付的款项中有12万元土方作业是在2016年9月的施工作业，此时间段虽然是被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》履行期间，但结合一审法院向曹**明调查形成的谈话笔录，曹**明自认也是由其个人借用蕊轩公司资质施工，曹**明仍是实际施工人。故一审法院关于涉案工程的实际施工人是曹**明个人，并非蕊轩公司，曹**明虽系蕊轩公司的法定代表人，但其个人的债权债务与蕊轩公司的债权债务不可混同的认定符合本案客观实际。据此，上诉人蕊轩公司不是本案的适格原告。 综上，上诉人蕊轩公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 胡 雁 审判员 魏国庆 审判员 陈泉池 二〇二〇年十二月四日 书记员 陈思雨 1