辽宁省沈阳市沈河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0103民初13142号 原告：大连众品汇生物科技有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区金龙寺路****。 法定代表人：李松岩，该公司经理。 委托诉讼代理人：王鸿宇，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 被告：辽宁开宇经络灸导仪发展有限公司，住所地沈阳市沈河区，住所地沈阳市沈河区方青路**（1-10-2）iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：张静波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾明惠，辽宁同泽律师事务所律师。 原告大连众品汇生物科技有限公司与被告辽宁开宇经络灸导仪发展有限公司合同纠纷一案，本院立案受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连众品汇生物科技有限公司的委托诉讼代理人王鸿宇、被告辽宁开宇经络灸导仪发展有限公司的委托诉讼代理人贾明惠，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大连众品汇生物科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付可得利益损失95万元；2.请求法院判令被告向原告支付信赖损失64326.2元（以上两项合计1014326.2元）。事实与理由：原告和被告于2018年8月7日签订了《全国总代理合同》。根据该合同的约定由原告负责销售型号为JB-ID的国家卫生部门批准的二类医疗器械。当时被告答应我方该型号机器为新型机器。由于被告是专门的医疗器械生产厂家并且熟悉医疗器械申请及备案流程，所以由被告负责办理申请药监局批文。被告在2019年2月份口头通知原告该新型机器无法取得医疗器械资质证书，被告发货给原告的100台机器由于违反《医疗器械管理条例》的行政强制性规定而无法按照原告和被告提前协商一致的市场价格销售给终端客户，原告鉴于国家对医疗产品、理疗产品的行政监督而只能向沈河区药监局举报被告在没有国家二类医疗器械许可的情况下销售违规产品。（因该部分属于行政执法范畴，暂不赘述）前期的市场宣传中极力教育终端客户该产品的治疗而不是理疗特征优于其他类型的理疗机器，被告方的违约行为直接导致我方商誉损失。此《全国总代理合同》很显然是一个商业代理合同，原告方为了完成合同目的专门变更公司的股权结构和营业范围而作为运营主体，因此原告方为完成该合同而实际负担的营业成本必然是原告方的实际损失。 被告辽宁开宇经络灸导仪发展有限公司辩称，一、原告仅从被告处购买56台JB-ID型经络灸导仪，而不是原告所述的100台，有辽宁省增值税发票和微信聊天记录为证，虽双方签订的《购销合同》约定原告向被告购买100台JB-IA型（手工灸导仪）经络灸导仪，但后来因原告要求将JB-IA型络灸导仪换成JB-ID型（新版灸导仪）经络灸导仪，所以最终原告共购买80台经络灸导仪，其中包括24台JB-IA型络灸导仪和56台JB-ID型经络灸导仪。二、原告已经将56台JB-ID型经络灸导仪售出大部分，如有剩余的JB-ID型经络灸导仪，也并非系因无医疗器械注册证而无法售出，而是原告自身原因导致，第一，现有证据证实，56台JB-ID型经络灸导仪原告已售出大部分，从被告员工与原告员工的通话录音可证实，另外原告在2018年11月24日调换了30台JB-ID型经络灸导仪，如果这30台未售出，原告就不会在2018年12月15日将之前购进的JB-IA经络灸导仪退回调换了26台JB-ID型经络灸导仪；第二，现有证据表明，因公司出现经营苦难，原告决定不再继续经营，但终端客户对JB-ID型经络灸导仪仍有购买需求，即便无医疗器械注册证，因此，如果原告继续销售，可能都已售罄。三、退一万步讲，如果是因JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证导致原告产生损失，那么该损失也应由原告自行承担，与被告无关，被告没有违约行为，理由如下：（一）在签订《全国总代理合同》时，原告就知道JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证，但原告为了抢占市场，拿到独家销售JB-ID型经络灸导仪的权利，依然与被告签订了代理合同，作为市场经营主体，原告有能力而且也应当预见到因JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证可能导致的经营风险，第一，被告没有隐瞒JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证的事实，原告在民事起诉状中陈述“由于被告是专门的医疗器械生产厂家并且熟悉医疗器械申请及备案流程，所以由被告负责办理申请药监局批文”，可知，在签订《全国总代理合同》时原告就已经明知JB-ID型经络灸导仪未取得医疗器械注册证；第二，JB-IA型和JB-ID型经络灸导仪均是二类医疗器械，对于销售二类医疗器械所需资质证件，原告是知道的。被告按照《购销合同》供给原告JB-IA型后，原告把JB-IA型所需要的资质证书列明，其中包括医疗器械注册证，要求被告提供复印件并加盖公章，以供使用，进一步说明原告是明知JB-ID型无医疗器械注册证而购买。（二）被告从未向原告承诺过JB-ID型经络灸导仪医疗器械注册证的批准日期，毕竟周期可能会很长，也可能很短，甚至可能会未通过审批，对于各种可能，原告在签订代理合同前都应该有预期，况且现在还在审批过程中，食药监也并未下达未通过审批的通知，原告现无权向被告主张任何赔偿，因医疗器械注册证由食药监审批，涉及行政行为，中间可能还会受政策变动影响，所以，被告从未和原告承诺过下证的日期，既然原告签订代理合同时就知道JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证，那么对于下证周期，未来下证与否，原告是有预期的而且应当预见，因此风险原告应自担。（三）签订《全国总代理合同》后，考虑到JB-ID型经络灸导仪暂无医疗器械注册证，所以双方签订了针对证件齐全的JB-IA型经络灸导仪的《购销合同》，但在被告供了50台JB-IA型经络灸导仪后，原告明知JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证，仍然要求被告将JB-IA型调换为JB-ID型经络灸导仪，原告明知而为之，因此，如果由此产生不利后果，也应由原告自担，从双方签订的《购销合同》可知，针对的产品是JB-IA型经络灸导仪，就是考虑到JB-ID型经络灸导仪暂无医疗器械注册证；从原告员工与被告员工的微信聊天记录可知，后来是原告要求被告将JB-IA型经络灸导仪换成JB-ID型，原告明知道JB-ID型经络灸导仪暂无医疗器械注册证，但其为了经济利益最大化，执意要求被告供货，因此若因JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证，导致原告产生损失，那么该损失也应由原告自行承担。（四）如果因JB-ID型经络灸导仪未取得医疗器械注册证而无法售出而产生损失，也系原告未及时采取措施止损所造成，《购销合同》第七条明确约定七日内产品包退包换，而且在合同履行过程中，原告根本不受7日内退换期限的限制，被告随时都给原告退换，因此，原告发现JB-ID型经络灸导仪因未取得医疗器械注册证而影响终端销售时，完全可以退回来换成JB-IA型经络灸导仪，毕竟《购销合同》针对的产品本身就是JB-IA型经络灸导仪，因此即使有损失也是原告未及时止损所造成。（五）信赖损失依法仅是在合同无效或不成立时产生，本案不存在该情形，原告要求被告承担信赖损失无事实与法律依据；五、即便JB-ID型经络灸导仪取得了医疗器械注册证，原告所购得的56台JB-ID型经络灸导仪，存在着市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，可能产生利润，也可能造成亏损，从该角度讲，原告要求被告赔偿可得利益损失也是无法律及事实依据的，可得利益损失为非真实发生的期待利益损失，本身具有不确定性，假如JB-ID型经络灸导仪取得医疗器械注册证，原告的经营利润会受到经营管理水平，经营成本，市场风险，客户购买力等因素的影响，这些因素都是具有高度的不确定性的，因此从该角度讲，原告要求被告赔偿可得利益损失也不应得到支持；六、本案原告严重违反诚实信用原则，且其对被告的敲诈勒索，被告将通过刑事途径维权，原告明知JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证，仍与被告签订全国总代理合同，《购销合同》履行过程中，也是原告执意要求被告将JB-IA型经络灸导仪换成JB-ID型,然后原告自己也进行了终端销售。反过来却要求被告赔偿其所谓的损失，见被告不同意赔偿，又向食药监举报被告，导致被告被处罚，然后又将被告起诉至法院，要求被告赔偿，对于原告的行为，请求法院考量。综上，为维护被告的合法权益，请求贵院依法作出裁决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了质证。对原告提交的《全国总代理合同》、《购销合同》、发票、手机银行电子回单转款记录、第二类医疗器械经营备案凭证，被告对原告提交的以上证据真实性无异议，本院予以确认。被告为证明自己的主张提供了辽宁增值税普通发票3张、原告法人助理与被告销售员微信聊天记录五份、通话记录一份，原告无异议，本院予以确认。 本院认定如下事实，原告系从事生物技术研发、…食品医疗器械日用百货化妆品销售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的企业，被告系许可项目Ⅱ类6826…物理治疗及康复设备生产…（依法须经批准的项目，经相关部门批准后）的企业。2018年8月7日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订了“开宇经络灸导仪”《全国总代理合同》，被告委托原告为中华人民共和国区域（不含港澳台）的经销商，该合同期限为2018年8月7日至2023年8月6日，约定：开宇经络灸导仪JB-ID的供货价格及零售价格。该合同甲方的责任和义务第5条约定：“甲方供给乙方的产品要符合本产品的国家质量检测执行标准”合同还约定了各自的责任义务等其它事项。此后，原、被告签订《购销合同》一份，约定：原告向被告订购JB-IA开宇经络灸导仪100台（出厂价1590元/台），摩通液100袋（23.80元/袋），该购销合同签订后，原告分别于2018年8月21日、2018年9月21日、2018年10月20日、2018年11月24日分别向被告购买10台JB-IA经络灸导仪、20台JB-IA经络灸导仪、20台JB-IA经络灸导仪、30台JB-ID经络灸导仪，2018年12月15日原告退回被告26台JB-IA灸导仪，要求调换为JB-ID经络灸导仪，被告共计向原告销售80台经络灸导仪，其中24台JB-IA型，56台JB-ID型，原告共向被告支付经络灸导仪及摩通液货款共计99360元。后原告得知被告JB-ID型经络灸导仪无法获得医疗器械资质证书，与被告协商未果，向沈阳市沈河区药监局举报，原告因赔偿诉至本院。 本院认为，原、被告就JB-ID经络灸导仪签订的《全国总代理合同》，虽系双方的真实意思表示，自愿行为，但原告作为医疗器械经营企业，被告作为经批准的医疗器械生产企业，原告明知该医疗器械无生产许可，被告明知该医疗器械无生产许可，不能生产，仍就此Ⅱ类医疗器械签订《全国总代理合同》，违反了《医疗器械监督管理条例》规定的Ⅱ类医疗器械应有生产许可，医疗器械经营企业不得经营、使用未依法注册…的医疗器械的强制规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定的除外。故双方签订的《全国总代理合同》无效。原、被告就该《全国总代理合同》的无效，均有过错。 双方之后签订的《购销合同》系双方的真实意思表示，自愿行为，不违反法律强制规定，合法有效，但在《购销合同》履行中，双方合意改变销售标的由经销JB-IA经络灸导仪变更为经销JB-ID经络灸导仪,其中JB-ID销售的行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原、被告作为专业的销售及生产医疗器械企业，对合同的无效均有过错，应当各自承担相应责任。关于原告主张的可得利益损失95万元，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方给造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，因双方签订的《全国总代理合同》、《购销合同》关于JB-ID经络灸导仪的部分无效，双方均有过错，退一步双方就JB-ID经络灸导仪的生产许可何时通过，以及未通过的事项均未明确约定，原告就此主张被告违约，依据不足，故原告要求被告赔偿可得利益损失95万元，不予支持；关于原告主张的被告向原告支付信赖损失64326.2元，即合同法第四十二条规定的缔约过失责任赔偿。缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段。而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件，而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。应符合缔约过程中存在过错，就本案讲，双方就JB-ID经络灸导仪无生产许可的事实是明知的，对该产品能否获得生产许可的风险是明知的。但双方仍然签订相关合同，故双方均有过错。信赖利益的损失是构成缔约过失责任的一个重要的条件，只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才能成立。原告为此提供了《利润年报》，被告对此不予认可，且原告经营范围不仅包括双方争议的二类医疗器械，还包括其它事项，原告未能证明利润报表的损失与双方合同之间的因果关系，故对原告请求判令被告支付信赖损失的请求，不予支持；综上所述,依照国务院《医疗器械监督管理条例》第八条、第二十二条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条第五十八条、第一百一十三条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，判决如下： 驳回原告大连众品汇生物科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费13929元，由原告大连众品汇生物科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长 罗 强 人民陪审员 关 虹 人民陪审员 高 璇 二〇二〇年一月二日 书 记 员 杨舒平