河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1176号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地：焦作市山阳区焦东南路******西侧。负责人：赵春菊，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚劲松，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国庆，男，汉族，1954年1月18日出生，住济源市。委托诉讼代理人：张春梅，系张国庆女儿。原审被告：党琦，男，汉族，1990年5月15日出生，住孟州市。原审被告：河南卓众汽车运输有限公司，住所地，住所地：孟州市谷旦镇李村iv>上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称平安财险焦作支公司）因与被上诉人张国庆，原审被告党琦、河南卓众汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财险焦作支公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判平安财险焦作支公司赔偿张国庆449907.43元。2.一、二审诉讼费用由张国庆承担。事实和理由：一审认定的赔偿数额存在错误，应予纠正。一、一审认定赔偿张国庆误工费错误，张国庆主张的误工费不应支持。张国庆出生于1954年1月18日，本案事故发生在2019年8月1日，事故发生时张国庆已年满65周岁，已达到法定退休年龄。根据豫高法（2018）372号审判指导意见的规定，该情形一般不计算误工费。一审中，张国庆仅提供了两份证人证言及一份书证用于证明其系生猪养殖户，但并没有提供能够证明事故发生前其确有劳动收入的其他证据，因此一审认定张国庆存在误工费的证据不足。二、一审对护理费重复计算错误。张国庆主张的部分护理依赖（至安装假肢后并经适应性锻炼三个月内）的护理费不应支持。根据鉴定意见书显示，张国庆的护理期可计算至评残前一日（2020年8月10日），同时张国庆还存在部分护理依赖（至安装假肢后并经适应性锻炼三个月内）。而张国庆安装假肢的时间为2020年6月16日，即张国庆的部分护理依赖时间包含在整个护理期内，最多计算至评残前一日，不应当单独另行计算。张国庆辩称：一、平安财险焦作支公司主张误工费不存在错误。虽然张国庆已65岁，但事故发生前一直在养猪，有固定的收入，所以误工费应予支持。二、平安财险焦作支公司认为护理费重复计算错误。护理费是鉴定机构给出的意见，鉴定机构认为张国庆应该有护理费，一审支持并无不当。请求维持原判。党琦、河南卓众汽车运输有限公司未提交书面答辩意见。张国庆向一审法院起诉请求：1.党琦、河南卓众汽车运输有限公司、平安财险焦作支公司赔偿其各项损失539804.07元；2.本案诉讼费由党琦、河南卓众汽车运输有限公司、平安财险焦作支公司负担。一审法院认定事实：2019年8月1日9时5分许，党琦驾驶豫Ｈ×××**/豫H21**号牌车沿卫柿306省道146公里500米行驶至莲东红绿灯路段由北向西右拐弯时（违反让行规定），与张国庆骑电动自行车由北向南行驶时发生交通事故，造成张国庆受伤，车辆损坏。该事故经济源市公安局交通管理支队第五大队处理，认定党琦承担事故全部责任，张国庆无责任。事故发生当天，张国庆入住济源市人民医院，被诊断为：左小腿损毁伤，并于同年9月20日出院，住院50天，期间陪护1人，产生费用33193.14元，出院医嘱：注意休息，不适随诊。诉讼前，依照张国庆申请，一审法院委托德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司对其安装假肢费用、假肢维修费用、更换次数费用进行鉴定，该鉴定机构于2020年1月14日出具鉴定意见书，认定装配假肢的费用共计109680元，产生鉴定费3500元。诉讼前，依照张国庆申请，一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对其伤残等级、出院后护理期、护理人数、误工期、营养期、护理依赖程度进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月11日出具鉴定意见书，认定张国庆伤残等级为六级，出院后误工期、护理费、营养期可以至伤残评定前一日，护理人数为1人，目前存在部分护理依赖（至安装假肢后并经适应性锻炼三个月内），产生鉴定费1900元，鉴定检查费140元。另查：1.豫豫Ｈ×××**豫豫H21**牌车在平安财险焦作支公司投保交强险和保险金额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期间；2.经河南省豫华价格事务所有限公司评估，张国庆驾驶电动车的损失为600元，产生鉴定费100元，并因车辆损坏产生施救费150元；3.因伤情需要，张国庆购买轮椅支出3000元，坐便椅70元，拐杖65元；4.张国庆1954年1月18日出生，户籍地为河南省××市，事故发生前从事养殖业；5.事故发生后，党琦和平安财险焦作支公司分别赔偿张国庆10000元。一审法院认为，本次事故经交警部门处理，认定党琦负事故全部责任，予以确认。豫Ｈ豫Ｈ×××**H豫H21**车在平安财险焦作支公司投保交强险和保险金额为100万元的商业三者险，根据相关司法解释规定，张国庆的损失应首先由该保险公司在保险责任限额内赔偿。本案中，张国庆的损失如下：1.医疗费33193.14元，有相关票据为证，予以认定；2.住院伙食补助费。张国庆住院50天，按照每天50元计算，为2500元；3.营养费。经鉴定，张国庆出院后营养期可计算至评残前一日，其主张375天不超出该范围，按照每天20元计算，为7500元；4.误工费。经鉴定，张国庆出院后的误工期可计算至评残前一日，其主张375天不超出该范围，根据其从事行业的性质，其主张按照2019年河南省农林牧渔业收入129.51元/天计算具备合理性，为48566.25元；5.护理费。关于评残前的护理费，经鉴定，张国庆出院后护理期可计算至评残前一日，其主张375天不超出该范围，按照2019年河南省居民服务业收入128.38元/天计算，为48142.5元；关于评残后的护理费，经鉴定张国庆目前存在部分护理依赖（至安装假肢后并经适应性锻炼三个月内），张国庆鉴定时尚未安装假肢，根据庭审陈述，其主张另行计算90天护理费具备合理性，按照上述标准计算，为5777.1元；6.残疾赔偿金。张国庆评残时66周岁，伤残等级为六级，应按照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算14年，为239406.79元；7.残疾辅助器具费。经鉴定张国庆配备假肢的费用为109680元，轮椅、拐杖和坐便椅3135元（有相关票据为证），予以认定；8.车辆损失600元，有鉴定结论书为证，予以认定；9.鉴定和鉴定检查费共计5640元，有相关票据为证，予以认定；10.交通费。张国庆住院50天，考虑其鉴定和安装假肢距离，其主张1960元具备合理性，予以认定；11.施救费150元，有相关票据为证，结合张国庆车辆损坏的事实，予以认定；12.精神损害抚慰金。结合张国庆伤残等级、侵权人过错程度及本市经济发展水平，酌定为18000元。关于张国庆主张的第一次实际支出假肢费与鉴定假肢费用的差额，因无法律依据，不予支持。张国庆以上损失共计524250.78元，不超出交强险和商业三者险责任限额，应由平安财险焦作支公司赔偿，扣除党琦垫付的10000元和平安财险焦作支公司已经赔偿的10000元，平安财险焦作支公司还应赔偿504250.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、平安财险焦作支公司于该判决生效后十日内赔偿张国庆504250.78元；二、驳回张国庆要求河南卓众汽车运输有限公司、党琦承担赔偿责任的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9198元，减半收取为4599元，由张国庆负担303元，平安财险焦作支公司负担4296元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案，关于误工费，张国庆提供了张进才、××死动物现场诊断及无害化处理表》，能够证明张国庆受伤前从事养殖业的事实，一审参照上一年度农林牧渔业收入标准计算误工费符合法律规定。关于护理期限，根据洛阳鑫正法医临床司法鉴定所2020年8月11日出具的鉴定意见，张国庆出院后护理期可以至伤残评定前一日，存在部分护理依赖（至安装假肢后并经适应性锻炼三个月内）。一审确定张国庆评残后护理期限90天并无不当。平安财险焦作支公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1159元，由中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙东杰审判员  聂文峰审判员  石 林二〇二〇年十二月七日书记员  郑艺璇