湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10950号上诉人（原审原告）：湖北警笛保安服务有限公司，住所地武汉市硚口区古田二路汇丰企业总部******。法定代表人：余桂云，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾珺，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周安陆，男，1965年11月6日出生，汉族，住武汉市硚口区。上诉人湖北警笛保安服务有限公司（以下简称警笛保安公司）因与被上诉人周安陆劳动争议一案，因不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。警笛保安公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、四项决，改判不向周安陆支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险损失。二、全部诉讼费用由周安陆承担。事实与理由：2016年4月7日，双方之间签署了书面劳动合同，在劳动合同履行过程中，因客观原因导致劳动地点不存在，必须发生工作地点调动。2019年8月12日，警笛保安公司望与周安陆商议工作事宜，并向周安陆发送短信通知，望与其商议新的工作地点。但在警笛保安公司自始自终并未通知周安陆解除劳动合同的前提下，周安陆此后再未到岗上班，其行为已表明周安陆单方解除了劳动合同致使劳动关系终止，系自愿离职。其自愿离职不应支付经济补偿金、不能享受失业保险金。周安陆答辩称，警笛保安公司没有给我缴社保，应当给我补偿，要求驳回上诉，维持原判。警笛保安公司一审诉讼请求：1.警笛保安公司不向周安陆支付2019年8月工资735.63元，解除劳动合同的经济补偿金7000元；2.警笛保安公司不向周安陆赔偿失业保险损失9716元；3.周安陆承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：周安陆于2016年4月7日入职警笛保安公司。2016年4月7日双方签订了一份期限为2016年4月7日至2017年4月6日的劳动合同，劳动合同约定周安陆试用期满后月工资为1615元。同日周安陆向警笛保安公司出具了《不购买社保申请书》，《不购买社保申请书》载明周安陆因个人原因，向警笛保安公司申请不购买社保，社保随工资发放。警笛保安公司未为周安陆缴纳社会保险。警笛保安公司安排周安陆在武汉武商皇经堂农副产品批发市场有限公司从事保安工作。2016年6月7日周安陆填写了《申请书》，《申请书》载明周安陆每月基本工资1615元、社保补贴385元。2019年8月12日武汉武商皇经堂农副产品批发市场有限公司向警笛保安公司发送解除保安服务合同通知函,解除了双方签订的《保安服务合同》。同日警笛保安公司以短信方式通知周安陆于2019年8月12日下午开会。周安陆在警笛保安公司工作至2019年8月12日，之后未再到警笛保安公司工作。警笛保安公司未支付周安陆2019年8月工资。2019年8月21日周安陆向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字[2019]第352号仲裁裁决，裁令：一、确认周安陆与警笛保安公司在2016年4月7日至2019年8月12日期间存在劳动关系；二、警笛保安公司支付周安陆2019年8月工资735.63元、解除劳动合同的经济补偿7000元、失业保险损失9716元；三、驳回周安陆其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点问题为警笛保安公司是否应支付周安陆经济补偿金、工资、失业保险待遇损失，现分述如下:一、关于经济补偿金。因武汉武商皇经堂农副产品批发市场有限公司解除与警笛保安公司签订的保安服务合同，周安陆的原工作岗位被撤销，警笛保安公司未给周安陆安排新工作岗位，也未通知周安陆到新工作岗位报到，周安陆由此从警笛保安公司离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”和第四十六条“下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，周安陆属于被迫离职，警笛保安公司应向周安陆支付经济补偿金。警笛保安公司称周安陆自动离职，与事实不符，不予支持。关于经济补偿金的月工资标准。由周安陆出具的《不购买社保申请书》和《申请书》及银行流水可知，警笛保安公司向周安陆支付的月工资包含有385元社保补贴。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”和第十一条规定“下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。”社保补贴不应计入工资总额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”扣除社保补贴后核算的周安陆离职前月平均工资低于武汉市最低工资标准，故经济补偿金的月工资标准以1750元为准。经核算，警笛保安公司应支付周安陆经济补偿金6125元（1750×3.5）。二、关于工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，工资系劳动者劳动获得之报酬，劳动者提供劳动后，用人单位应当及时足额支付工资，不得克扣或者无故拖欠。警笛保安公司认可未支付周安陆2019年8月工资。经核算，警笛保安公司应支付周安陆2019年8月工资965.52元（1750÷21.75×12）。核算的工资高于仲裁，因周安陆未起诉，视为接受该项仲裁裁决，故2019年8月工资以仲裁裁决为准。三、关于失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”和《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月”之规定，周安陆属于非因本人意愿中断就业的情形，因工作期间警笛保安公司未为周安陆缴纳社会保险，导致周安陆无法享受失业保险待遇，故警笛保安公司应支付失业保险待遇损失10416元（1488×7）。核算的失业保险待遇损失高于仲裁，因周安陆未起诉，视为接受该项仲裁裁决，故失业保险待遇损失以仲裁裁决为准。四、仲裁裁决确认周安陆与警笛保安公司在2016年4月7日至2019年8月12日期间存在劳动关系，双方对该项裁决均未提起诉讼，视为接受该项仲裁裁决，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、确认警笛保安公司与周安陆在2016年4月7日至2019年8月12日期间存在劳动关系；二、警笛保安公司于判决生效之日起十日内支付周安陆经济补偿金6125元；三、警笛保安公司于判决生效之日起十日内支付周安陆2019年8月工资735.63元；四、警笛保安公司于判决生效之日起十日内支付周安陆失业保险待遇损失9716元；五、驳回警笛保安公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由警笛保安公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案仅审查警笛保安公司是否应当向周安陆支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险待遇损失的问题。一审已详细论述了周安陆在原工作岗位被撤销的情况下，未再向警笛保安公司提供劳动系被迫解除劳动合同的事实及法律依据，并在此基础上依法作出警笛保安公司向周安陆支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险待遇损失的判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，警笛保安公司既未提出新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对警笛保安公司的上诉请求，不予支持。同时《人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五款也规定了劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的属于非因本人意愿中断就业，警笛保安公司关于周安陆主动解除劳动合同不应享受失业保险待遇的上诉理由不能成立。综上，警笛保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北警笛保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年十二月八日法官助理徐卓威书记员徐卓威