山东省巨野县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁1724行初33号 原告淮海建设集团有限公司，住所地山东省济南市高新区经十路**龙奥金座**楼，统一社会信用代码91370100740980788F。 法定代表人崔茂海，该公司董事长。 委托代理人朱力杰，该公司法务主管。 委托代理人张富洲，山东元序律师事务所律师。 被告巨野县人力资源和社会保障局，住所，住所地巨野县青年路与文昌路交叉路口北100米路东社会信用代码11371724576608203G。 法定代表人牛树昱，该局局长。 委托代理人张衡君，该局社会保险办公室主任。 委托代理人刘邦振，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 第三人翟金东，男，1993年7月26日出生，汉族，农民，住巨野县，系死者翟如旗之子）。 委托代理人李志伟，山东君诚仁和律师事务所律师。 原告淮海建设集团有限公司诉被告巨野县人力资源和社会保障局、第三人翟金东工伤认定行政撤销一案，于2019年8月5日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2019年8月6日、2019年8月8日分别向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月17日、2019年12月5日分别公开开庭进行审理。原告淮海建设集团有限公司的委托代理人朱力杰、张富洲，被告巨野县人力资源和社会保障局的法定代表人牛树昱、委托代理人刘邦振、张衡君，第三人翟金东及其委托代理人李志伟到庭参加了诉讼。死者翟如旗的近亲属陈雪姣、翟莉芳向本院递交了放弃参加诉讼的申请书，本案现已审理终结。 2019年6月10日，被告巨野县人力资源和社会保障局作出（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书，认为2019年3月23日10时10分许，翟如旗在淮海建设集团有限公司承建的、巨单高速巨野县第二标段路基土石方工程工地上工作完毕后，骑电动车下班回家途中，发生交通事故，翟如旗经巨野煤田中心医院抢救无效死亡，其情形符合据《工伤保险条例》第十四条第一款（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。 被告巨野县人力资源和社会保障局于2019年8月19日向本院提交以下证据及依据： 1、工伤认定申请表复印件一份； 2、工伤认定申请书复印件一份； 3、申请人（翟金东）的身份证复印件一份； 4、死者翟如旗的身份证复印件一份； 5、淮海建设集团登记信息复印件一份； 6、翟宝军与付葛灿通话录音及摘要复印件一份； 7、王爱云与付葛灿通话录音及摘要复印件一份； 8、亲属关系证明复印件一份； 9、诊断证明及死亡医学证明复印件一份； 10、交通事故认定书复印件一份； 11、刘申坤等5工友的证明及其身份证明复印件一份； 12、被告工作人员对王爱云的询问笔录复印件一份； 13、代理人与原告法务经理的通话录音及摘要复印件一份、光盘一张； 14、工资发放微信截图复印件一份； 以上证据充分证实了原告将其在巨野施工二队的工作转包给付葛灿，死者从付葛灿处领取报酬，该报酬实际支付人为原告。 15、限期举证通知书及邮寄送达回执复印件一份； 16、淮海建设集团举证书复印件一份； 17、淮海建设集团举证书（二）复印件一份； 18、淮海建设集团驻工地名单复印件一份； 19、济南市社保机构出具的死者未在济南参保的证明复印件一份； 20、认定工伤决定书送达回证复印件一份。 原告诉称：2019年3月23日10时10分许，巨野县经济技术开发区吴堂行政村张庄村的翟如旗在254省道山水水泥厂门前与郓城人巩尊堂驾驶的车辆发生交通事故，翟如旗不幸死亡。该交通事故当地交警处理并作出了责任认定，巩尊堂负事故的全部责任，翟如旗无责任。被告于2019年6月10日出具（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书认为翟如旗为工伤。原告认为被告认定工伤时，未通知原告进行质证，属于认定程序错误。在未首先确认原告与翟如旗是否存在劳动关系的情况下，即认定工伤，属于认定顺序错误。另外，工伤认定应当由统筹地区社会保险行政部门进行认定，该案工伤由区县一级社保部门进行认定，为越权认定，属违法行为。翟如旗并非原告的职工，被告根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项认定翟如旗为原告处职工，属于适用法律错误。综上所述，被告没做认真调查，没弄清事实，没进行证据质证，没有正确适用法律，轻率武断地进行工伤认定，必然作出错误的结论。请法院以事实为依据，以法律为准绳，1、请求撤销巨野县人力资源和社会保障局出具的（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书；2、判令被告承担本案诉讼费、代理费及原告实际支出费用。并向本院提交了以下证据、依据： 1、2019年6月10日，被告作出的（2019）巨人社认工字第186号认定工伤认定书复印件二份； 2、确认劳动关系的申请复印件一份； 被告巨野县人力资源和社会保障局辩称：第三人翟金东提交了王爱云等五人的书面证明，证实包括死者翟如旗在内的等人均受雇于原告在巨野施工二队的负责人付葛灿，翟如旗是因在下班途中发生的交通事故死亡。死者哥哥翟宝军与付葛灿的通话录音、王爱云与付葛灿的通话录音能证实死者在内的等人均受雇于付葛灿。第三人翟金东与原告法务经理朱力杰的通话录音能证实付葛灿的施工二队是挂靠在淮海建设集团有限公司。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，在工伤认定过程中，被告依法向原告送达了限期举证通知书，原告出具了淮海建设集团驻工地名单及济南市社保机构出具的死者未在济南参保的证明，该两份证明不能否定死者在付葛灿挂靠在原告处的施工二队务工的事实。《山东省工伤认定工作规程》第三条规定，被告对案涉工伤有权予以认定。被告认定事实清楚、证据确凿，所适用的依据正确，认定程序合法，内容并无不当。居于以上事实和理由，请求法院查明事实后，依法驳回原告的诉讼请求。 第三人翟金东辩称：同意被告的答辩意见外，1、行政部门确定劳动关系不是认定工伤的前置程序，被告依据案件事实和证据依法直接认定工伤符合法定程序。2、依据人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见，第7条规定，是否存在劳动关系也不是认定工伤的必然条件。综上，被告将翟如旗受到事故伤害认定为工伤，事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 经庭审质证，原告对被告提交证据的质证意见为：死者翟如旗和原告不存在任何劳动关系。死者是谁招聘的，谁发工资等我们都不知情，死者也不在我们公司进行考勤，我们的公司的工作人员都上报山东高速项目部，其中并没有死者翟如旗。1、被告的行政行为是否合法取决于被告是否具备作出工伤认定的职权，本案的被告无权认定工伤，应由菏泽市人社局来认定工伤。2、法律明确规定，申请人必须提交劳动关系证明，申请人没有提交，被告盲目受理，属于受理错误。申请人要求仲裁确认劳动关系，工伤部门却不予中止，强行认定，属于程序错误。 证据1-5，证据8-10，证据15-20，真实性无异议，对证明内容有异议。没有证据证明被告告知过死者应当首先确认劳动关系再进行工伤认定，违反了法律规定要求书面通知的形式。对于证据18，原告的驻工地名单，有相应的施工人员，有付葛灿找其他人进行摆放水泥并不是原告工作必然的组成部门，只是一般性的劳务，搬运水泥没有任何的技术含量，所以原告认为王爱云充其量是与付葛灿或原告是劳务关系，对于翟如旗只与王爱云有其他法律关系，但是肯定与原告没有关系。证据6的真实性不予认可。首先录音的提供者是翟宝军，该录音只是一个摘要，并不是完整的录音。被告也没有提供核实该段录音真实性的证据。证据7不予认可，该录音只是部分摘要，并不是完整的录音。也没有被告对该录音核实，该摘要非常简单，三言两语无法证实原告与死者存在劳动关系。证据11真实性不予认可。按照证据规则，证人应当出庭作证而不应当在事先准备好的证明上进行签字确认，该证明有伪证的嫌疑。其中有些证人声称是原告处的职工，但没有提供相关的证据，被告也未核实，该证明我方不予认可。对该份证据证人的身份证复印件无异议。证据12真实性无异议，对证明内容有异议。被告并没有核实王爱云与原告是否存在何种劳务关系，只是单纯的问干什么活，是否有协议。且针对其他证人，王爱云声称与死者是邻居关系，原告认为其他证人与本案有利害关系，其证明效力低。对该证据的证明内容不予认可。证据13李大进与原告法务经理朱力杰的通话，真实性无法核实，被告也未对该录音向朱力杰进行落实，该证明内容我方不予认可。证据14，单纯的对该证据是复印件，且是截图，只有一个付葛灿的名字，具体相对人是谁，从该份证据无法显示，所以该份证据的真实性我方不予认可。针对我方对付葛灿的落实，付葛灿付款的相对方是王爱云，而不是死者翟如旗。 第三人对被告提交证据的质证意见为：证据1-20无异议。原告与翟如旗是否存在劳动关系，及原告是否存在违法分包行为，由付葛灿与原告之间的关系来决定，但这不影响被告将翟如旗因事故受伤认定为工伤的决定。 被告巨野县人力资源和社会保障局对原告提交证据的质证意见为：1-2号证据有异议。1、工伤认定办法规定的统筹地区社保部门包括市、县区两级社保部门，并未规定市级及市级以上社保部门才可以认定工伤。2、两份认定书事故地点及工种记载不同，我们予以认可，系我局工作人员在书写草拟该认定书时套用了先前的认定书格式版本，对于部分事项未予以修改，被告发现后及时作出了更正，并重新对原告予以送达。3、申请人提交的证据能证实死者在原告工地工作，因车祸身亡，符合工伤认定受理条件。4、确认劳动关系的申请，应向劳动仲裁部门提交，不属于工伤保险部门的处理范围，对此被告工伤保险部门已对申请人明确告知。 第三人翟金东对原告提交证据的质证意见为：1-2号证据有异议。证据1的意见同被告的质证意见。证据2的意见，与本案无关联性，通过庭审也能够显示第三人选择的是工伤认定，而没有选择向劳动仲裁部门申请劳动关系的确认。 法院调取的证据如下： 1、2019年11月6日对王爱云的询问笔录； 2、2019年11月6日对翟荣民的询问笔录； 3、2019年11月6日对刘申坤的询问笔录； 4、2019年11月6日对闫爱霞的询问笔录； 5、2019年11月8日对付葛灿的询问笔录两份； 6、2019年11月20日对马新伟的询问笔录； 7、国家高速德上线巨野至单县（××）××路基土石方工程施工劳务分包合同，合同编号为2017-tsf-02，承包人为山东省路桥集团有限公司，劳务分包人为淮海建设集团有限公司； 原告淮海建设集团有限公司对法院调取材料的质证意见为：调取证据材料1的真实性不予认可，王爱云在笔录中称翟如旗是其婆家亲二弟，王爱云与死者有亲属关系，所作证言证明力低，王爱云还在该高速公路其他标段（第四标段）干拆水泥袋倒水泥的活，这说明王爱云在两个或者两个以上的标段提供劳务，不能表明王爱云与淮海建设集团是劳动关系。调取证据材料2真实性不予认可，翟荣民与王爱云是一个村的，有利害关系。翟荣民称在两个工地干活时间不冲突，也说明了其不单在二标段干活，也在第四标段干活，只是单纯的提供劳务，且翟荣民并不认识付葛灿，也不知道淮海建设集团，所以结合翟荣民在巨野县人力资源和社会保障局提供的证人证言中提到的翟荣民为淮海建设集团的员工，询问笔录和证人证言存在巨大矛盾。调取证据材料3的质证意见同调取证据材料2。调取证据材料4真实性不予认可，闫爱霞与死者、王爱云是同村村民，存在利害关系。询问笔录与在巨野县人力资源和社会保障局提供的证人证言存在矛盾。闫爱霞并不认识付葛灿，也不知道淮海建设集团这个公司。但是在询问笔录中，闫爱霞提到发的工资口头说是每天一人80元，但有时候100元，有时候40-50元，且干活的时间也不确定，这符合提供劳务的特征，而不是劳动合同的特征。调取的证据材料5真实性无异议，付葛灿并不认识死者翟如旗，其只是将划水泥袋子的工作交给王爱云去做，王爱云具体是如何招人，付葛灿并不进行管理。付葛灿支付的费用，也不是由他来承担，是由项目部来承担。付葛灿的询问笔录也表明了项目部与淮海建设集团公司并非是挂靠关系，只是具体的内部分工。付葛灿是陈文峰招聘的工作人员。通过翟荣民等人的询问笔录可知，他们干完活是在9点左右，从二标段到出事地点，中间间隔1个小时，这不能排除他们中间干别的事。结合对刘申坤等人的询问笔录，可知他们干活的时间不固定，工作量不固定，劳动报酬不固定，公司也不对他们进行考核管理，所以这就是明显的劳务合同，不是劳动合同关系。调取的证据材料6真实性无异议，但关联性有异议，我方认为与本案无关，本案审理的是被告的行政行为是否合法，是死者翟如旗与淮海建设集团之间的劳动认定问题，并不牵扯到山东路桥集团。调取的证据材料7真实性无异议，关联性不予认可，我方认为该合同是淮海集团与山东路桥公司之间的合同，与本案无关，但是本合同第19页可以表明该标段项目负责人是陈文峰，生产安全负责人是付葛灿。 被告巨野县人力资源和社会保障局对法院调取材料的质证意见为：1-7证据无异议。 第三人翟金东对法院调取材料的质证意见为：1-7证据无异议。 本院对上述证据作如下确认：原告所举的1-2号证据，被告所举的1-20号证据，两组证据相互印证后，具有客观真实性和关联性，能够证明案件事实，为有效证据，本院予以采信。法院调取的证据，本院予以确认。 经审理查明：2017年6月21日，原告淮海建设集团有限公司承包山东省路桥集团有限公司关于国家高速德上线巨野至单县××××路基土石方工程施工劳务分包，双方并签订了劳务分包合同，劳务分包作业范围及内容：K1+070-K4+252段路基土石方工程施工，该劳务分包项目负责人为原告淮海建设集团有限公司的员工陈文峰。工程开工后，陈文峰雇佣付葛灿负责该工程中第二路基施工段的劳务。2019年3月，付葛灿通过在国家高速德上线巨野至单县××××段施工工地负责开冷再生机器的工人介绍，由案外人王爱云与其就国家高速德上线巨野至单县××××路基土石方工程施工劳务分包合同中的第二路基施工段划水泥袋倒水泥的活，付葛灿与案外人王爱云双方口头约定以每袋水泥0.3元的价格计算工钱，务工人员数不限，务工人员由案外人王爱云负责联系并召集，干活时间不确定，以电话通知干活的时间段为准，工资按每天的实际数量计算，并当场结算给案外人王爱云。2019年3月23日早晨7点左右，案外人王爱云召集刘申坤、闫爱霞、翟如意、翟荣民、翟如旗（死者）一起到国家高速德上线巨野至单县××××段第二路基施工段划水泥袋倒水泥，于当日上午9时后干完活。当日，付葛灿与王爱云通过互加微信的方式，于晚上22时35分向王爱云支付700元报酬。2019年3月23日10时10分许，死者翟如旗由施工现场返家途中，其由北向南行使至省道254巨野路段山水水泥厂门前时，因案外人巩尊堂驾驶鲁Ｒ×××××号轻型普通货车，在刹车甩尾过程中将同向驾驶电动自行车的翟如旗撞伤，经医院抢救无效死亡。后经交警部门认定，案外人巩尊堂负事故的全部责任，死者翟如旗对该事故不承担责任。 2019年4月11日，第三人翟金东向被告巨野县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年4月17日，被告巨野县人力资源和社会保障局受理了第三人翟金东的申请。2019年5月6日，被告巨野县人力资源和社会保障局作出了（2019）巨人社工举字第007号工伤认定限期举证通知书，要求原告淮海建设集团有限公司自收到《工伤认定限期举证通知书》后15日内将有关证据材料（单位意见，书证、物证、音像资料等）送达被告处，并于2019年5月7日向原告淮海建设集团有限公司进行了邮寄送达。2019年5月18日、2019年5月30日原告淮海建设集团有限公司分别向被告巨野县人力资源和社会保障局提交了举证书。2019年6月10日，被告作出了（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书，认定翟如旗受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。为此，原告于2019年8月5日向本院提起诉讼，请求依法撤销被告作出的（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书，本案诉讼费用、代理费及原告实际支出费用由被告承担。 另查明：死者翟如旗系巨野县永丰街道办事处吴堂行政村张庄村村民。王爱云系死者翟如旗的大嫂。 本院认为：《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。被告作为工伤保险主管部门，负责本行政区域内的工伤保险工作，具有认定或不予认定工伤的法定职权。《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第三条“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，被告巨野县人力资源和社会保障局对死者翟如旗的工伤认定具有管辖权。原告淮海建设集团有限公司以被告巨野县人力资源和社会保障局越权认定工伤的理由，本院不予采信。 《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；………”。根据法律规定，社会保险行政部门认定职工工伤，以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）的第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立劳动过程中的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规定制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的劳动关系成立。本案中，原告淮海建设集团有限公司的人员付葛灿与案外人王爱云口头达成了在付葛灿施工路面干划水泥袋倒水泥活的约定，报酬每天支付，人员、干活时间不确定，通过电话联系方式确定干活时间段，由王爱云负责联系并召集人员。付葛灿每天按划水泥袋倒水泥的数量，每袋0.3元的价格支付王爱云报酬，再由王爱云将报酬按当天干活的人员进行分配。原告淮海建设局集团有限公司的人员付葛灿与死者翟如旗之间存在事实上的劳务关系，且双方之间的劳务关系在付葛灿与案外人王爱云每天结算完当天的报酬后即结束，显然付葛灿与案外人王爱云达成的口头划水泥袋活的约定，属于零工，而非长期、固定、受用人单位劳动管理的劳动关系。因此，死者翟如旗的死亡不符合工伤认定条件的情形，被告作出的认定工伤决定书认定属于主要证据不足，原告要求撤销被告作出的认定工伤决定书并无不当，本院应予支持。原告要求被告支付律师费、实际支出费用未提供出事实依据及法律依据，本院不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下： 一、撤销被告巨野县人力资源和社会保障局于2019年6月10日作出的（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书。 二、驳回原告淮海建设集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费五十元，由被告巨野县人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  申永焕 审 判 员  王有泉 人民陪审员  张兆松 二〇二〇年一月七日 书 记 员  单迪迪