广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14857号上诉人（原审被告、反诉原告）：张国庆，男，1965年9月7日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区******************，公民身份号码421************711。委托诉讼代理人：区健辉，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市顺德区奥得斯家具五金有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******工业区，统一社会信用代码914************127。法定代表人：冯秀丽。委托诉讼代理人：冯耀忠，广东德业律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯佩丝，广东德业律师事务所律师。上诉人张国庆因与被上诉人佛山市顺德区奥得斯家具五金有限公司（以下简称奥得斯公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥得斯公司向一审法院起诉请求：1.解除奥得斯公司与张国庆于2018年4月30日签订的《定制设备合同》；2.判令张国庆双倍返还定金72000元给奥得斯公司；3.判令张国庆向奥得斯公司返还奥得斯公司已支付的货款54000元及利息（利息从2018年7月14日起按年利率6%暂计至2019年7月1日为3124.6元，利息按照年利率6%计算至张国庆清偿完毕之日止）；4.判令案件的全部诉讼费用由张国庆承担。张国庆向一审法院反诉请求：1.判令奥得斯公司接收张国庆完成的自动圆管旋切割机；2.奥得斯公司立即支付加工费90000元及逾期付款违约金（以90000元为基数，从2018年12月9日起按中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.5倍计算至奥得斯公司清偿完毕之日止，暂计至2019年7月31日为4128.6元）；3.案件本诉和反诉的受理费、保全费等各项诉讼费用全部由奥得斯公司承担一审法院认定事实如下：2018年4月30日，奥得斯公司、张国庆签订《定制设备合同》，约定奥得斯公司委托张国庆生产自动圆管旋切割机一台，设备造价为180000元，合同明确了设备功能、设备适用工作范围、设备生产效率等具体内容，并约定奥得斯公司需预付定金50%即90000元，张国庆自奥得斯公司预付定金之日起75天交货，由张国庆送货至奥得斯公司处调试安装，设备在奥得斯公司处调试安装好后，奥得斯公司再向张国庆支付40%即72000元，余款10%即18000元在60天内付清，合同还约定了其他事项。2018年4月30日，奥得斯公司通过卢某的银行账户向张国庆支付了90000元。2018年9月22日，张国庆通知奥得斯公司的实际经营者欧阳某“切管试机成功”、“现在完善细节”，欧阳某催促张国庆“帮我尽快赶啊！因为比较赶啊……”。2018年10月9日、2018年10月29日，欧阳某与张国庆在微信就设备的工作速度问题进行沟通。2019年6月17日，奥得斯公司向张国庆邮寄《律师函》，要求张国庆于2019年6月24日前交付《定制设备合同》约定的自动圆管旋切割机，否则奥得斯公司有权解除合同、要求张国庆双倍返还定金及追究张国庆因违约而产生的相关法律责任，该《律师函》已于2019年6月18日送达张国庆。奥得斯公司认为张国庆至今未交付《定制设备合同》约定的自动圆管旋切割机，于2019年7月12日提起诉讼；张国庆认为奥得斯公司曾要求其优先生产双方另行签订的其他合同所约定的设备、迟延生产《定制设备合同》约定的自动圆管旋切割机，并认为奥得斯公司对自动圆管旋切割机提出了《定制设备合同》以外的要求，才导致自动圆管旋切割机迟延交付，为此于2019年7月30日提起反诉。一审法院认为，案件系承揽合同纠纷。奥得斯公司、张国庆于2018年4月30日签订的《定制设备合同》是奥得斯公司、张国庆的真实意思表示，合法有效，合同双方应严格按照合同约定履行各自的义务。首先，奥得斯公司已按照合同约定于2018年4月30日支付“定金”90000元，张国庆应按合同约定的标准生产设备并按合同约定的时间即收到定金75天内交付设备。截至2018年7月14日，张国庆未向奥得斯公司交付合同约定的设备。张国庆辩称奥得斯公司曾要求其优先生产双方另行签订的其他合同所约定的设备、迟延生产《定制设备合同》约定的自动圆管旋切割机，并认为奥得斯公司对自动圆管旋切割机提出了《定制设备合同》以外的要求，但均未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。合同约定张国庆负责送货，而张国庆至今未向奥得斯公司交付涉案的设备，客观上已致使奥得斯公司合同目的不能实现，构成根本违约。奥得斯公司以张国庆迟延交付为由，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持。对于合同解除的时间，因奥得斯公司提出有权解除合同的意思表示已于2019年6月18日到达张国庆，张国庆未提交证据证明其对合同解除有异议，也未在《律师函》所载的2019年6月24日前完成尚未履行的合同义务，故一审法院确认奥得斯公司、张国庆于2018年4月30日签订的《定制设备合同》于2019年6月25日解除。其次，因张国庆至今未向奥得斯公司交付涉案设备，应承担相应的违约责任，包括向奥得斯公司双倍返还定金、退还预付款。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，双方约定的定金为合同标的额的50%，超过20%的部分依法不具有定金罚则的效力，但是奥得斯公司可以要求张国庆返还。案中，合同总价为180000元，其20%即36000元，奥得斯公司已于2018年4月30日支付90000元，则奥得斯公司已支付的90000元当中，只有36000元定金可以要求双倍返还，双倍返还的定金计算为72000（36000×2）元，剩余的54000（90000-36000）元视为奥得斯公司对设备的预付款，奥得斯公司可以要求张国庆全额返还。由于张国庆至今未返还预付款，客观上造成了奥得斯公司资金被占用期间的经济损失，奥得斯公司诉请以54000元为基数，从逾期交付设备之日即2018年7月14日起按年利率6%计收利息，实为要求张国庆支付逾期违约金。因《定制设备合同》并未对违约金进行明确约定，而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，假如奥得斯公司迟延支付货款，张国庆有权以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金，现张国庆迟延交付设备，奥得斯公司主张计算违约金，未加重违约时张国庆可以预见的经济负担，且计算标准也未超过当前中国人民银行同期同类贷款罚息利率，公平合理，一审法院予以支持。最后，张国庆反诉诉请奥得斯公司接收涉案设备、支付加工费及逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、奥得斯公司与张国庆于2018年4月30日签订的《定制设备合同》于2019年6月25日解除；二、张国庆于判决发生法律效力之日起十日内向奥得斯公司双倍返还定金72000元；三、张国庆于判决发生法律效力之日起十日内向奥得斯公司退还预付款54000元并支付逾期违约金（违约金计算方式：以实际未退还预付款为基数，从2018年7月14日起按年利率6%计算至预付款实际退还完毕之日止）；四、驳回张国庆的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3900元，减半收取1950元（奥得斯公司已预交），由张国庆负担并于判决发生法律效力之日起十日内向奥得斯公司支付；案件反诉受理费1076.6元（张国庆已预交），由张国庆负担。张国庆不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回奥得斯公司的全部诉讼请求；2.支持张国庆的全部起诉请求，改判奥得斯公司立即接收张国庆已完成的自动圆管旋切割机，向张国庆支付加工费90000元及逾期付款违约金（以90000元为基数，从2018年12月9日起以中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.5倍计算至清偿完毕之日止，暂计算至2019年7月31日为4128.6元）；3.本案一、二审的所有诉讼费用均由奥得斯公司承担。事实和理由如下：张国庆并没有违约，案涉自动圆管旋切割机早已完成，《定制设备合同》应当继续履行，奥得斯公司应当付清所有加工费。首先，案涉自动圆管旋切割机并非通用设备，而是根据奥得斯公司的要求制作的，一审庭审中，双方都己确认自动圆管旋切割机没有固定的设计图纸，因此在制造过程中必然会经过张国庆制作完成、奥得斯公司检验并提出修改意见、张国庆再根据修改意见进行改装的反复完善过程，完工时间必然会因奥得斯公司提出的修改意见而变得无法确定，根本不可能按照《定制设备合同》约定的75天时间内完成。其次，案涉自动圆管旋切割机制作过程中奥得斯公司也确实提出了诸多的修改意见。2018年9月22日张国庆完成了自动圆管旋切割机后便立即通知奥得斯公司，之后奥得斯公司拿样品到张国庆处进行试机，并且对该设备提出了修改意见。双方的微信聊天记录反映奥得斯公司提出该设备工作速度需要提高的要求，张国庆也立即根据要求进行完善，后又通知奥得斯公司重新试机。但不管张国庆如何满足奥得斯公司的要求，奥得斯公司总会提出各种各样的新要求，甚至在奥得斯公司认为自动圆管旋切割机没能降低其工价时，为了满足奥得斯公司的要求张国庆还提出自己用该设备做出产品供应给奥得斯公司（详见2018年10月29日的微信聊天记录截图）。可见，是奥得斯公司导致自动圆管旋切割机的完工一再拖延的。再次，奥得斯公司自2018年9月催促过张国庆要尽快完成自动圆管旋切割机以外，再没有催促过张国庆什么时候完成该设备，奥得斯公司也从来没有提出过解除合同。因为该设备早己完成，只是因为奥得斯公司考虑是否由张国庆使用该设备生产产品供应给奥得斯公司的方案迟迟没有定论才没有前往张国庆处提取该设备。时至今日，该设备依然存放在张国庆的厂房内，而且随时可以使用。因此，导致自动圆管旋切割机没有完成交付并非张国庆的责任。奥得斯公司在2019年6月17日突然向张国庆发出《律师函》，认为张国庆没有交付自动圆管旋切割机，并且要求张国庆在6月24日前交付自动圆管旋切割机，否则便解除合同，这显然是奥得斯公司故意制造的张国庆违约假象。如果张国庆真的没有完成自动圆管旋切割机，7天的时间也根本不可能完成，甚至到一审开庭当天都不可能完成。但张国庆提供的微信聊天记录、视频、照片等证据都足以证实自动圆管旋切割机早已完成，符合交付条件。最后，即使张国庆存在超期交付设备的违约情形，但因为自动圆管旋切割机是完全根据奥得斯公司提出的技术要求而特别制作的，该设备根本不可能提供给任何第三人使用，如果允许奥得斯公司解除《定制设备合同》必将导致案涉自动圆管旋切割机失去价值，给张国庆造成巨大的经济损失。况且本案中并没有存在任何导致《定制设备合同》无法继续履行的情况，如果奥得斯公司认为张国庆的迟延交付行为导致其损失，也可以提供证据证明损失的金额后以在应付加工费中扣减的方式得到弥补。另外，《定制设备合同》虽然有奥得斯公司预付定金50%(90000元）的约定，但该90000元的性质实际是预付款，因为合同中没有任何条款约定张国庆需要双倍返还定金，因此奥得斯公司主张定金罚则没有任何事实和法律依据，一审法院判决张国庆双倍返还定金72000元明显是认定事实错误，适用法律不当。综上所述，张国庆不存在违约行为，根本无需双倍返还定金，且案涉合同应当继续履行，恳请二审法院支持张国庆的上诉请求。针对张国庆的上诉，奥得斯公司辩称：一、案涉《定制设备合同》合法有效，是张国庆签名确认的，是张国庆的真实意思表示，张国庆应严格按照合同约定履行合同义务。但张国庆的上诉请求及事实和理由明显是罔顾案涉《定制设备合同》的约定而陈述的内容，依法应予以驳回。案涉《定制设备合同》约定，张国庆自奥得斯公司预付定金之日起75天交货，负责送货到奥得斯公司厂里调试安装。但张国庆从未向奥得斯公司交付设备（一审庭审中，张国庆表示其没有将涉案设备送货到奥得斯公司处，也没有通知奥得斯公司提货的证据），且罔顾合同内容，一直主张是奥得斯公司没有前往张国庆处提取设备。双方从没对交货时间进行变更，张国庆也没有提供任何证据证明双方变更交货时间。案涉设备功能有：自动送料切割、整锥度、冲孔三个工序一体化生产；适应工作范围：切管长度75MM以内，切割直径Φ55MM以内，切割厚度3.5MM以内，冲孔直径5—Φ8MM。该设备要求每小时要保证达到450-500件产品。而张国庆在本案中提供的微信聊天记录及视频证明其所称其制造的设备切管、打锥、冲孔是相分离的，且无法达到每小时生产450-500件产品的合同标准，张国庆也在微信聊天记录中承认其制造的涉案设备不能达到合同约定的标准。因此，该设备并不具有交付条件，且张国庆明悉该事实。张国庆在明知其不能制造出符合合同约定标准与交付条件的设备且存在严重违约行为的情况下，罔顾合同约定，无视微信聊天记录、视频、照片的内容，称其制造的设备符合交付条件，明显是违背事实。二、张国庆不能生产出符合合同约定标准与交付条件的设备，且至今未向奥得斯公司交付涉案设备已构成根本性违约，应承担违约责任。如上所述，张国庆的行为已构成根本性违约，致使涉案合同目的不能实现，因此，奥得斯公司有权解除案涉《定制设备合同》，并要求张国庆双倍返还定金、返还预付款及支付逾期违约金（利息）。双方在《定制设备合同》中明确约定“定金”，定金具有担保性质及预先给付的性质。张国庆是完全民事行为能力人，不可能不知道定金的含义，且其也收取了奥得斯公司支付的定金及预付款。因此，本案的定金部分应适用定金罚则，奥得斯公司的诉讼请求于法有据。对于预付款部分，因张国庆无权占用奥得斯公司相应的资金，因此产生的逾期违约金（利息）也应由张国庆承担。需说明的是，张国庆不能生产出符合合同约定标准与交付条件的设备的后果与责任应由张国庆自行承担，既然案涉《定制设备合同》已明确了设备功能、设备适用工作范围、设备生产效率、交付时间、交付地点、送货方式等具体内容，张国庆应严格按照合同约定履行合同义务。综上所述，请求二审法院作出公正判决，依法驳回张国庆的全部上诉请求。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：张国庆是否存在违约情形，若是，应承担何违约责任。关于张国庆是否违约的问题。按照《定制设备合同》的约定，奥得斯公司已依约在2018年4月30日向张国庆预付90000元，张国庆应于2018年7月14日前将案涉切割机送到奥得斯公司厂里调试安装，而双方的微信聊天记录显示，2018年9月22日，张国庆才向奥得斯公司反映切割机切管试机成功需继续完善细节，之后双方多次就切割机的生产效率问题进行交涉，截至2018年10月29日，切割机的生产效率尚未能达到合同约定的450-500件/小时的标准，且2019年6月18日张国庆收悉奥得斯公司催促其于2019年6月24日前交付达标切割机的《律师函》后，至今未向奥得斯公司交付。张国庆虽抗辩交付时间受奥得斯公司提出的修改意见影响，但其未举证证明其曾按时完成达到约定质量标准之切割机、奥得斯公司提出了案涉合同以外的修改要求，故本院对其该主张不予采纳。因此，张国庆未能依约按时按质交付切割机，已构成根本违约，奥得斯公司据此要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，一审法院结合奥得斯公司解除合同的意思表示到达张国庆之时间，确认《定制设备合同》于2019年6月25日解除，合法有据，本院予以确认。故张国庆要求奥得斯公司接收切割机并支付设备余款及逾期付款利息，缺乏理据，本院不予支持。关于张国庆应承担的违约责任问题。由于案涉合同已明确约定奥得斯公司向张国庆预付的90000元系“定金”而非“预付款”，且定金作为债权之担保是其法定性质而非当事人的约定，故张国庆以案涉合同中未约定违约时适用定金罚则为由，抗辩该款只是预付款，缺乏理据，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，现张国庆未能依约按时按质交付切割机，奥得斯公司主张张国庆按定金罚则承担违约责任，合法有据。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”而本案中，双方约定的定金数额90000元是合同总价的50%，已超过法律规定的定金比例，故一审根据上引法律和司法解释之规定，计得奥得斯公司已预付的90000元中，可以要求张国庆双倍返还的定金数额只有36000元（合同总价180000元×20%），剩余的54000元（90000元-36000元）为预付款，并结合张国庆的退还款项情况，对奥得斯公司诉请的逾期付款利息予以支持，处理正确，本院予以确认。综上所述张国庆的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4976.6元，由张国庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年十二月三十日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠