北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5311号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘婷，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：上海雷允上药业西区有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：张翔华，董事长。委托诉讼代理人：刘峰，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁倩，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷允上药业集团有限公司，住所地江苏省苏州市高新区。法定代表人：张邦国，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈建民，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，北京市铸成律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上海雷允上药业西区有限公司（简称雷允上西区公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1681号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月27日，上诉人雷允上西区公司的委托诉讼代理人刘峰、丁倩，被上诉人雷允上药业集团有限公司（简称雷允上药业公司）的委托诉讼代理人陈建民、王强到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：雷允上药业公司。2.注册号：第11987640号。3.申请日期：2013年1月4日。4.专用权期限至：2026年11月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务。二、被诉裁定：商评字[2018]第249039号《关于第11987640号“雷允上及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年12月26日。该裁定认定：根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：争议商标的注册是否属于2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形是指商标注册申请人在明知或应知某商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品上抢先注册了该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本条规定基于诚实信用原则，对已经在先使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标予以保护，以制止不正当抢注行为。本案中，雷允上西区公司提交了其所获荣誉证书，显示其“雷允上”商标分别于2007年5月、2008年12月、2011年1月在“中药零售”服务上被认定为“上海名牌产品”“上海名牌”。上述荣誉证书结合雷允上西区公司提交的报纸报道资料等证据可以证明，雷允上西区公司已经在争议商标申请注册之前在“中药零售”服务上使用“雷允上”标志并具有一定知名度。争议商标与雷允上西区公司使用的标志文字相同，构成相同标志。争议商标核定使用的服务与雷允上西区公司“雷允上”标志使用的“中药零售”服务属于类似服务，并且雷允上药业公司未对其注册与他人在先使用商标相同的争议商标的行为作出合理解释。综上，本案可以认定争议商标的注册构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。此外，由查明事实可知，第12038260号“雷允上及图”商标（简称引证商标）的申请日晚于争议商标申请日，引证商标不应作为在先商标予以引证，故对于雷允上西区公司所提争议商标的注册违反2013年商标法第三十一条的主张不予支持。雷允上西区公司的其他理由缺乏事实和法律依据，均不予支持。综上，雷允上西区公司的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：争议商标予以无效宣告。三、其他事实2018年2月13日，雷允上西区公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。在商标评审阶段，雷允上西区公司提交了下列证据材料：1.争议商标与引证商标的商标信息；2.《关于过渡期内申请新增零售或批发服务商标的说明》、补送证据通知书；3.雷允上西区公司相关媒体报道；4.雷允上西区公司企业名称变更证明；5.雷允上西区公司所获相关荣誉证书；6.在先裁定；7.雷允上西区公司历史沿革材料；8.奖状证书、市场占有率排名；9.媒体报道资料；10.销售协议、发票。雷允上药业公司提交了下列证据材料：1.相关文献中关于“雷允上”的记载；2.雷允上药业公司历史沿革相关资料；3.雷允上药业公司“雷允上”系列商标信息，其中第1799638号“雷允上”商标核定使用在35类推销（替他人）等服务上，申请日为2001年1月18日，注册公告日为2002年6月28日；4.雷允上药业公司“雷允上及图”商标在其他国家或地区的注册信息；5.在先复审决定书；6.雷允上（上海档案馆）零售企业登记卡。在原审诉讼阶段，雷允上西区公司提交了13份证据，部分与商标评审阶段证据重合，其余主要包括（编号续前）：11.雷允上药业公司及其关联公司的企业信用信息及行业行政法律法规；12.雷允上西区公司的企业工商档案信息；13.雷允上药业公司与雷允上西区公司历年经营状况的财务数据对比，1987年雷允上西区公司部分财务账簿，1990年至1995年雷允上西区公司部分财务报表，2003年至2017年雷允上西区公司的年度财务审计报告；14.2017年雷允上西区公司与部分供应商的部分采购合同、采购发票及供应商名单，2017年雷允上西区公司与部分药品销售商的部分销售合同、发票及销售商名单；15.1987年至2016年期间雷允上西区公司获得部分国家、上海市相关政府部门颁发的荣誉证书；16.2012年至2017年雷允上西区公司广告投入方面的部分广告合同和支付的部分广告费；17.雷允上西区公司的门店网点现场照片及门店、专柜清单；18.雷允上西区公司1990年、1991年、1996年销售合同、发票。雷允上药业公司分三次提交了33份证据，部分与商标评审阶段证据重合，其余主要包括（编号续前）：7.《苏州市志》《苏州中药堂号志》《苏州老字号》《百年雷允上》等资料，记载了关于“雷允上”的历史沿革；8.雷允上药业公司及其关联公司2000-2018年与全国各大药业公司签订的药品采购、销售合同及部分发票；9.雷允上药业公司前身苏州雷允上制药厂在1987年开具的销售发票；10.“苏州雷允上童葆春国药店”2012-2014年、“苏州雷允上国药连锁总店有限公司”2014年开具的销售发票，门店照片；11.雷允上药业公司及其关联公司1999-2018年与全国各大广告公司签订的广告宣传合同、部分发票及广告样片；12.雷允上药业公司及其关联公司于1949-1958年、1979-2018年在《新苏州报》《苏州报》《苏州日报》《姑苏晚报》《城市商报》上对“雷允上”药店及所售药品进行的广告宣传；13.雷允上药业公司关联公司苏州雷允上国药连锁总店有限公司1999-2017年审计报告，2008-2017年企业所得税年度纳税申报鉴证报告，1999、2006、2007年广告费和业务宣传费专项审计报告，雷允上药业公司关联公司苏州雷允上商业有限公司2005-2017年审计报告；14.国家图书馆检索报告；15.网页公证书以及“雷允上”药店的网络报道打印件；16.雷允上药业公司及“雷允上”品牌1911-2018年历年获奖记录；17.《国民经济行业分类》国家标准等文件；18.其他商标的行政裁定书；19.雷允上药业公司工商内档，有权从事药品经营业务的相关证明文件；20.1954年1月21日消费者致雷允上诵芬堂药铺的信件；21.雷允上药业公司及雷允上西区公司注册商标列表。原审法院另查，2012年12月14日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）发出《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（简称《新增服务商标的通知》）,包括以下内容：2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目……根据《商标注册用商品和服务国际分类》修改文本，在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”、“药品零售或批发服务”、“卫生制剂零售或批发服务”……新增服务属于零售或批发服务，指将药品、药用制剂、卫生制剂、医疗用品、兽药、兽医用制剂等商品集中和归类（运输除外），以便顾客看到和购买。该项服务是一项为鼓励顾客购买而提供的服务总和，可通过传统实体商店，也可通过互联网等销售平台提供。新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：一、关于对新增“药品零售或批发”等服务的理解本案争议商标核定的“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”属于商标局于2013年1月1日新增的核定服务，上述服务系将药品、药用制剂、医疗用品等商品集中和归类，以便顾客看到和购买，该项服务是一项为鼓励顾客购买而提供的服务总和，是为销售上述商品提供的综合便利服务行为。根据上述服务的服务内容、服务方式、服务目的和服务对象，该服务不是指向商品本身，而是将商品集中、归类，方便客户购买的服务，因此，药品生产企业单纯的药品出厂销售环节并不符合上述服务的内涵。但是，在药品销售的下游流通环节，即面向消费者进行销售时，在此过程中对商品进行了集中或者分类，便于消费者进行选购，则是属于提供了“药品零售或批发”服务。随着药品市场的发展和分工的日益精细，传统的药品生产企业直接面向消费者销售本厂药品的情况越发少见，但是，只要是面向消费者，即使是仅对自己生产的药品进行集中或分类并提供给消费者、便于消费者选购，也是对“药品零售或批发”服务进行使用的行为，只是在这种经营模式下，同一主体既提供了药品商品本身，又提供了“药品零售或批发”服务。本案中，雷允上西区公司主张雷允上药业公司开设药店仅销售本厂药品的行为不构成对“药品零售或批发”服务的使用，不符合上述服务的内涵，不予采纳。二、关于雷允上药业公司与雷允上西区公司在“药品零售或批发”服务上使用“雷允上”标志的情况（一）关于“雷允上”标志的历史沿革根据《苏州市志》《苏州中药堂号志》等文献的记载，“雷允上”三个字原并不是招牌或名号，而是清代的一位名医的名字。1734年，雷允上在苏州开设药铺“诵芬堂”，颇有名气。随着时间推移，病人逐渐将医名和店名连在了一起，故称呼其“雷允上诵芬堂”。此后雷氏家族世代经营药铺，逐渐做强做大，并在上海开设新店。至1939年，共有苏州雷允上诵芬堂总号、上海雷允上诵芬堂北号、上海雷允上诵芬堂南号、上海雷允上诵芬堂北支号等多家店铺。（二）关于雷允上药业公司使用“雷允上”标志的情况1956年，苏州雷允上诵芬堂实行公私合营，1978年，恢复“雷允上制药厂”的名称。1995年，苏州雷允上制药厂、苏州药材采购供应站并入苏州雷允上营养保健品公司，苏州雷允上营养保健品公司名称变更为雷允上药业集团公司（苏州），后又历经数次更名等程序，最终变更为现名称雷允上药业公司。在案证据显示，苏州雷允上营养保健品公司于1995年1月1日获得苏州市医药管理局颁发的药品经营企业合格证。1996年12月3日，江苏省卫生厅批复同意对雷允上药业集团公司（苏州）核发《药品生产企业许可证》《药品经营企业许可证》。故对于雷允上西区公司主张雷允上药业公司不具备零售药品资质的意见，不予采信。本案中，雷允上药业公司提交的大量报刊报道、国家图书馆检索报告、网络报道公证书等证据表明，建国后，雷允上药业公司及其前身长期在“药品零售或批发服务”上使用雷允上标志，并具有一定知名度。其中，1958年夏历二月初七《新苏州报》报道：“有着二百三十余年历史的国药老店雷允上，在1958年社会主义改造高潮中获得了新生…”。1979年8月28日《苏州报》报道：“苏州老阊门，水陆交汇，商贾云集……在老阊门内边，有一片全国闻名的药店，店名就叫做雷允上”。1982年3月2日《苏州报》报道：“雷允上制药厂门市部，自前年9月开设以来，已答复全国各地来信一千多封……邮寄药品收到各地群众称赞”。1994年1月29日《苏州日报》报道：“已有260年历史的老字号药铺—雷允上诵芬堂总号，昨天在西中市西首原址复业”。《苏州日报》1997年5月24日报道：“我市首批发放绿十字标志的92家单位都是国营医药主渠道所属的药品零售店，其中有雷允上诵芬堂……”1998年12月8日《苏州日报》刊载广告：“雷允上（苏州）药业有限公司，答谢活动月……在雷允上国药连锁店购雷允上品牌产品满100元，即可参加抽奖”。雷允上药业公司提交的子公司苏州雷允上国药连锁总店有限公司自2000年至2018年的购买、销售药品的合同、发票，1999年至2018年签订的广告宣传合同、发票，苏州雷允上国药连锁总店有限公司1999年至2017年的审计报告、广告费和业务宣传费专项审计报告，以及门店照片、报刊报道，可以证明自1999年至今，雷允上药业公司子公司在江苏、黑龙江、吉林、贵州、上海、广东等多地的制药企业购买药品，通过标有“雷允上”标志的数十家门店在多处销售，并在中央电视台综合频道、江苏卫视综艺频道、苏州电视台、苏州人民广播电台等多处投放广告进行宣传推广。相关审计报告显示，2000年、2005年、2010年、2015年苏州雷允上国药连锁总店有限公司销售收入分别约为5612万元，7633万元、1.03亿元、1.52亿元。（三）关于雷允上西区公司使用雷允上标志的情况雷允上西区公司提交的证据显示，建国后，雷允上西区公司亦在“药品零售服务”上长期使用“雷允上”标志，并具有一定知名度。位于上海市静安区南京西路**的“公私合营雷允上国药中心店”于1956年开业，并于1963年向上海市工商管理部门申请企业登记。1964年“上海市商业（饮食服务业）零售企业登记卡”显示其主营“中药（饮片、参茸、中成药）”。雷允上西区公司前身雷允上药店（西号）从1980年7月起恢复使用原店面“雷允上中药店西号”，历经多次改制变更，经营范围一直涵盖中药材、中成药、西药、医疗器械等。雷允上西区公司曾获得1996年度“上海市中药零售企业服务规范达标企业”、1997年度“上海市中药零售企业服务规范蝉联95、96、97年度示范企业”。2006-2012年间其“雷允上”品牌连续多次在“中药零售”领域获得“上海名牌”称号。雷允上西区公司提交的审计报告显示其2003年、2005年、2010年、2015年销售收入约为2.49亿元、2.81亿元、5.29亿元、7.50亿元。三、争议商标的申请注册是否构成2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形本案中，在争议商标申请日之前，雷允上药业公司及雷允上西区公司均在药品零售等服务上长期使用“雷允上”标志，并具有一定的知名度。首先，从历史发展来看，苏州雷允上诵芬堂以我国传统中药行业常见的“前厂后店”模式进行经营，后因历史因素在上海开设有分店或分支，雷允上药业公司及雷允上西区公司均在保留“雷允上”标志的基础上各自独立发展，长期并存。其次，从双方对“雷允上”标志的使用情况来看，二者的经营方向各有侧重。根据1958年至1998年《新苏州报》《苏州报》《苏州日报》等报道的内容，在上述期间内，雷允上药业公司及其前身不仅长期从事药品生产，亦从事直接面向消费者的终端销售，虽然这段时间以销售自产药品为主，但如前所述，上述行为亦属于对“药品零售或批发”服务的使用。在上世纪90年代后期至今，雷允上药业公司大幅扩张了零售他人生产药品的业务。根据雷允上药业公司提交的在全国多个药品生产企业购买药品的发票、对外销售的发票以及门店照片，能够证明雷允上药业公司不仅销售自己生产的药品，也大量销售他人生产的药品。相比之下，雷允上西区公司的经营方向主要集中在药品零售领域，经过多年发展，成为具有一定知名度的药品零售服务企业。虽然雷允上西区公司在零售领域的经营规模大于雷允上药业公司，但判断是否构成2013年商标法第三十二条后半段之情形，并不能简单地比较经营规模的大小。根据在案证据，双方均将“雷允上”作为核心标志长期从事药品销售，且均具有较大的规模。再次，从双方的商标注册情况来看，雷允上西区公司在第5类中药成药等商品、第35类药品零售或批发等服务上注册了“上雷及图”商标；雷允上药业公司在第5类中药成药等商品上注册了“雷允上及图”商标，在第35类推销（替他人）等服务上注册了“雷允上”商标。本案争议商标核定的“药品批发及零售”等服务系2013年新增的服务，但在2013年之前，与本案争议商标核定服务相对接近的“推销（替他人）”服务上，雷允上西区公司并未注册“雷允上”标志，而是雷允上药业公司在先注册了“雷允上”商标。从双方在第5类、第35类商标的注册情况来看，二者的商标布局已呈现一定的差异性。根据以上事实，雷允上药业公司前身包含“雷允上制药厂”和“雷允上国营药店”两条发展脉络，而雷允上西区公司前身由于历史、地理等原因一直延续“药品零售或批发”领域的发展。在争议商标申请日之前，雷允上药业公司和雷允上西区公司均将“雷允上”作为核心标志长期从事药品销售，故现有市场格局的形成属于正常生产经营导致的善意共存。我国商标法采用“先申请原则”，雷允上药业公司申请注册争议商标，既有传承“雷允上”老字号的历史渊源，也有长期在药品零售服务上使用“雷允上”的事实，其申请注册争议商标并无抢占他人商誉的主观意图，不属于2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。被诉裁定认定有误，应予纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出无效宣告请求裁定。国家知识产权局和雷允上西区公司均不服原审判决，向本院提起上诉。国家知识产权局请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：本案中，雷允上西区公司提交了其所获荣誉证书，显示其“雷允上”商标分别于2007年5月、2008年12月、2011年1月在“中药零售”服务上被认定为“上海名牌产品”“上海名牌”。上述荣誉证书结合雷允上西区公司提交的报纸报道资料等证据可以证明，雷允上西区公司已经在争议商标申请注册之前在“中药零售”服务上使用“雷允上”标志并具有一定知名度。争议商标与雷允上西区公司使用的标志文字相同，构成相同标志。争议商标核定使用的服务与雷允上西区公司“雷允上”标志使用的“中药零售”服务属于类似服务，并且雷允上药业公司未对其注册与他人在先使用商标相同的争议商标的行为作出合理解释。本案可以认定争议商标的注册构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。雷允上西区公司请求撤销一审判决，驳回雷允上药业公司的诉讼请求，其主要上诉理由是：1.原审法院未适用2013年商标法第三十一条审理本案，违反了全面审查原则。2.根据《新增服务商标的通知》中关于过渡期的规定，虽然雷允上西区公司申请引证商标的时间晚于本案争议商标申请日十天，但应视为同一天申请。依据2013年商标法第三十一条的规定，雷允上西区公司对“雷允上”标志使用在先，争议商标应予无效宣告。3.雷允上西区公司认可被诉裁定的结论，认可争议商标因违反2013年商标法第三十二条应予无效宣告，但被诉裁定有关引证商标申请日晚于争议商标的认定和法律适用有误，应予纠正。雷允上药业公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，雷允上药业公司补充提交了下列证据材料：1.案外人上海雷允上药业有限公司部分有效商标汇总；2.雷允上药业公司下属门店使用争议商标的实际情况照片。雷允上西区公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。二审庭审中，雷允上西区公司主张其在先使用的未注册商标标志与引证商标相同，在先使用的服务为药品批发和零售。雷允上药业公司主张在争议商标申请日之前，在第5类和第35类商品和服务上，雷允上药业公司申请注册的商标标志集中在“雷允上”“雷允上及图”，雷允上西区公司申请注册的商标标志集中在“上雷及图”“雷西”，案外人上海雷允上药业有限公司申请注册的商标标志集中在“雷氏”“雷仕”“雷士”“雷世”。本院另查，引证商标由雷允上西区公司于2013年1月14日向商标局提出注册申请，指定使用服务为第35类（3509）：“药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务”，目前处于不予注册复审程序中，商标标志如下：《新增服务商标的通知》“四、过渡期的规定”载明：“我局借鉴1993年服务商标受理经验，设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。申请日以我局收到申请书的日期为准。在过渡期内，对申请注册新增服务商标采取以下措施：（一）网上申请不予受理。（二）申请人指定的新增服务项目范围应当与营业执照核准的经营范围一致。（三）一般按以下原则确定商标专用权：同日申请的，初步审定使用在先的；同日使用或者均未使用的，由当事人协商解决；在规定期限内不愿协商或协商不成的，以抽签方式确权。新增服务商标已使用是指2013年1月1日前已在指定的新增服务项目上公开、真实使用。”2018年7月5日，针对安徽华源医药股份有限公司与商标局、易心堂大药房连锁股份有限公司、上海健一网大药房连锁经营有限公司商标行政纠纷一案，本院作出（2016）高行终2345号行政判决书（简称2345号判决），该判决认定：“商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。这里的‘同一天’指同一个自然日，但《新增服务商标的通知》第四项将‘2013年1月1日至1月31日’视为‘同一天’，显然与商标法的前述规定不符，并且在事实上对有关新增服务商标申请作出了新的制度安排。”原审庭审中，原审法院认定本案争议焦点为争议商标是否构成2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，各方当事人对此表示认可。以上事实，有引证商标的商标档案、《新增服务商标的通知》、2345号判决、原审庭审笔录等在案佐证。本院认为：行政诉讼法第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。”本案中，雷允上西区公司提起无效宣告请求的理由包括2013年商标法第三十一条、第三十二条，在商标评审委员会认定争议商标的注册违反2013年商标法第三十二条应予无效宣告后，雷允上药业公司针对被诉裁定及其认定理由提起诉讼，雷允上西区公司对此进行了答辩，各方当事人在原审庭审中亦明确认可本案争议焦点为2013年商标法第三十二条，在此情况下，原审判决针对2013年商标法第三十二条进行审查和认定并未违反全面审查原则，雷允上西区公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”从文意上解释，2013年商标法第三十一条所指“同一天”应指同一个自然日，本院2345号判决亦已认定该条的“同一天”是指同一个自然日，《新增服务商标的通知》第四项将2013年1月1日至1月31日视为同一天的过渡期规定违反了2013年商标法第三十一条的立法原意。被诉裁定遵循2013年商标法第三十一条的规定，基于引证商标申请日晚于争议商标申请日的事实，认定两商标未构成该条所指“同一天申请”情形的结论正确，雷允上西区公司有关争议商标已违反2013年商标法第三十一条应予无效宣告的上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”在案证据能够证明，清代名医雷允上于1734年在苏州开设药铺“诵芬堂”，至1939年，共有苏州雷允上诵芬堂总号、上海雷允上诵芬堂北号、上海雷允上诵芬堂南号、上海雷允上诵芬堂北支号等多家店铺。雷允上药业公司源于苏州雷允上诵芬堂总号。1956年，苏州雷允上诵芬堂实行公私合营，1978年，恢复“雷允上制药厂”的名称。1995年，苏州雷允上制药厂、苏州药材采购供应站并入苏州雷允上营养保健品公司，苏州雷允上营养保健品公司名称变更为雷允上药业集团公司（苏州），后又历经数次更名等程序，最终变更为现名称雷允上药业公司。苏州雷允上营养保健品公司于1995年1月1日获得苏州市医药管理局颁发的药品经营企业合格证。1996年12月3日，江苏省卫生厅批复同意对雷允上药业集团公司（苏州）核发《药品生产企业许可证》《药品经营企业许可证》。此后，除药品生产外，雷允上药业公司及其子公司在标有“雷允上”标志的数十家门店亦持续进行了数额较大的药品销售。雷允上西区公司源于上海雷允上诵芬堂北支号，后逐步演变为上海雷允上诵芬堂西号。1956年，位，位于上海市静安区南京西路**的“公私合营雷允上国药中心店”开业于1963年向上海市工商管理部门申请企业登记。1964年，“上海市商业（饮食服务业）零售企业登记卡”显示其主营“中药（饮片、参茸、中成药）”。1980年7月，恢复使用原店面“雷允上中药店西号”。1987年，南京西路雷允上药房、上海中药店、上海市静安区药材公司神农综合贸易经理部组合成立上海雷允上国药公司西区公司。1996年，更名为上海雷允上国药西区有限公司。2000年，变更为现名称雷允上西区公司。雷允上西区公司及其前身自二十世纪八十年代开始进行药品销售，现已具有较大销售规模。1993年，上海雷允上药店被国内贸易部认定为“中华老字号”。2006-2012年间其“雷允上”品牌在“中药零售”上被上海市名牌推荐委员会多次推荐为“上海名牌”。雷允上西区公司门店照片显示，其使用标志为横向或纵向书法字体“雷允上”。雷允上西区公司和雷允上药业公司均源于“雷允上诵芬堂”，均在保留“雷允上”标志的基础上各自独立发展、长期并存。雷允上西区公司的经营方向一直集中在药品零售领域，雷允上药业公司的经营范围从二十世纪九十年代开始自药品生产领域延展至药品零售领域。在争议商标申请日之前，在药品销售服务上，雷允上西区公司和雷允上药业公司均将“雷允上”作为核心标志进行了较长期间的实际使用。因此，在争议商标核定使用的药品零售或批发服务等服务开放注册之前，雷允上西区公司和雷允上药业公司对该类服务上的“雷允上”未注册商标均享有合法权益。另一方面，我国商标注册施行“先申请原则”，对2013年商标法第三十二条所涉老字号的保护和认定，应当考量已经形成的市场秩序和具有历史稳定性的消费者认知习惯。在争议商标申请日之前，在与本案争议商标核定使用服务相对接近的“推销（替他人）”服务上，雷允上药业公司于2001年已申请注册第1799638号“雷允上”商标，而雷允上西区公司并未注册“雷允上”标志；在第5类中药成药等商品、第35类广告销售等服务上，雷允上药业公司已申请注册“雷允上”“雷允上及图”等商标，而雷允上西区公司申请注册的商标为“上雷及图”“雷西”。可见，雷允上西区公司和雷允上药业公司在上述商品和服务类别上的商标布局已呈现一定差异。本案中，雷允上药业公司申请争议商标，既基于其对“雷允上”老字号的历史传承和已在药品销售服务上实际使用的事实，又未超越现有各方商标注册布局或恶意攀附他人在先未注册商标商誉，故不属于2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。国家知识产权局有关争议商标构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形的上诉理由不能成立，雷允上西区公司的相关上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。国家知识产权局和雷允上西区公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由雷允上药业集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和上海雷允上药业西区有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十二月三日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜