广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初17425号原告：中山久丰股权投资中心（有限合伙），住所地广东省中山市火炬开发区康乐大道******，统一社会信用代码91442000588293018W。法定代表人：李安民，执行事务合伙人委派代表。委托诉讼代理人：何燕东，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒琦，广东中元（中山）律师事务所实习律师。被告：沈阳中北真空技术有限公司，，住所地辽宁省沈阳市浑**汇泉东路**统一社会信用代码91210112243776129F。法定代表人：孙宝玉，董事长。委托诉讼代理人：陈长斌，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：温丽娟，北京德恒律师事务所律师。被告：孙宝玉，男，1961年10月22日出生，汉族，身份证住址辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：陈长斌，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，北京德恒律师事务所律师。原告中山久丰股权投资中心（有限合伙）（以下简称为久丰公司）与被告沈阳中北真空技术有限公司（以下简称为中北真空公司）、孙宝玉股权转让纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，两被告在法定期限内向本院提出管辖权异议申请，本院于2018年10月26日作出（2018）粤2071民初17425号民事裁定：驳回两被告对本案管辖权提出的异议。两被告不服裁定，提出上诉。中山市中级人民法院于2019年1月11日作出（2018）粤20民辖终690号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。后本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告久丰公司的委托诉讼代理人何燕东、陈舒绮，被告中北真空公司的委托诉讼代理人陈长斌、温丽娟，被告孙宝玉的委托诉讼代理人陈长斌、王莹到庭加了诉讼。本院于2019年4月3日组成合议庭对本案进行第一次开庭审理，后因原、被告双方均有证据需庭后补充提交，本院依法指定一个月举证期限，并在2019年7月19日安排对本案进行第二次开庭。本案二次开庭后，本院经审查发现中北真空公司于2019年1月4日向沈阳市浑南区人民法院提起诉讼，该院于2019年8月8日已作出（2019）辽0112民初509号民事判决书。因该案判决结果与本案审理结果密切相关，且该案因久丰公司不服判决结果已上诉至辽宁省沈阳市中级人民法院，该中院于2019年9月17日立案受理。故本院依法根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第一百五十四条第一款第六项规定作出（2018）粤2071民初17425号之六民事裁定书，裁定本案中止诉讼。后辽宁省沈阳市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）辽01民终13659号终审判决，本院在2019年12月14日对本案恢复审理。本案现已审理终结。原告久丰公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付收购原告持有的沈阳中北通磁科技股份有限公司（以下简称为中北通磁公司）股权转让款25305480元；2.被告支付自2017年2月1日起至付清转让款之日止的违约金（暂计至2019年8月15日为23407569元，以25305480元为基数，从2017年2月1日起按日0.1%计算至实际支付股权转让款之日止）。事实与理由：2013年1月25日原告与中北真空公司、孙宝玉和中北通磁公司签订协议，协议第10条约定：如果2015年12月31日前中北通磁公司未能完成在证券交易所发行股票并上市，原告有权要求两被告按照协议约定的计算价格收购原告方持有的中北通磁公司股份，被告应当在原告提出回购要求1个月内支付全部股权回购款给原告。2016年12月30日，原告向被告发出回购要求，要求被告依照协议约定，以25305480元价格回购原告持有的中北通磁公司股份，要求被告在1个月内支付回购款，但被告至今没有履行付款义务。为维护原告的合法权益，原告依照国家有关法律的规定提起诉讼主张前述权利。被告中北真空公司、孙宝玉共同答辩称，久丰公司的全部诉讼请求均应予驳回。1.涉案协议因未报批而属于成立未生效合同，涉案股权回购条款对各方不具有约束力。中北通磁公司是外商投资企业，根据涉案协议签署当时相关法律法规规定，涉案协议系外商投资企业合营协议和股权转让协议，依法应当经审批机构批准后方才生效，但涉案协议未报批，属于成立未生效合同，涉及的回购条款亦未生效，对各方当事人没有约束力，久丰公司无权主张股权回购。2.因中北通磁公司全体股东决定转至新三板，放弃原定IPO上市计划，涉案股权回购条款已经解除或变更。在协议签订后，被告一直积极推进IPO上市事宜。但因2013年IPO审批政策收紧、证监会基本暂停IPO审核等政策原因，中北通磁公司IPO计划面临巨大阻碍。恰逢全国中小企业股份转让系统（新三板）揭牌运营，业内人士广泛看好新三板市场，原告代表李民安在2013年3月12日召开的中北通磁2012年度股东大会中极力推荐中北通磁转战新三板，认为新三板市场有望成为美国纳斯达克市场，并游说包括中北真空公司在内的中北通磁股东接受其提出的转板建议。基于此，在2013年9月3日召开的中北通磁2013年第三次临时股东大会中，经全体股东商议一致同意中北通磁到新三板挂牌。根据上述股东会决议，2014年8月8日，中北通磁股票正式在新三板市场挂牌公开转让。2015年6月13日，在中北通磁2015年第二次临时股东大会全体股东一致同意向新三板申请股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式。至今，原告从未就中北通磁在新三板挂牌提出任何异议，亦未在新三板挂牌后提出重启IPO的主张。因此，在案涉协议涉及履行过程中，各方已通过股东大会决议的方式协商一致变更了原定的IPO上市计划，进而变更了涉案协议，解除或变更了涉案股权回购条款，涉案股权回购条款对各方当事人已不再适用。3.原告的起诉已超过诉讼时效，丧失胜诉权，应依法驳回。根据案涉协议，各方计划于2013年12月31日向证监会上报IPO资料，于两年后即2015年12月31日前完成IPO上市，总计预留三年准备时间。根据新三板业务规则，新三板和IPO上市不可同时申请，不可同时挂牌。在全体股东于2013年9月3日决定转至新三板，2014年8月8日中北通磁在新三板正式挂牌，直至2015年6月13日全体股东决定股票转让方式变更为做市转让方式期间，作为专业股权投资机构，原告知道或者应当知道中北通磁根本不可能在2015年12月31日前完成IPO上市。因此，即使认定原告享有主张股权回购权利，最早于2013年9月3日、最晚在2015年6月13日原告就应该开始行使回购权利。但无论以2013年9月3日还是2015年6月13日作为主张回购权利诉讼时效均已届满，原告的起诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。4.被告并没有收到原告寄出的催告函，且股权回购价款已经足以弥补原告的全部损失，其主张的违约金过分高于实际损失，不能得以支持。原告主张在2016年12月30日发出催告函，书面提出股权回购要求，但事实上被告并没有收到，原告也没有提供相关送达证据予以证明，被告不存在逾期支付回购款的违约情形。涉案股权回购条款所约定的回购价款计算方式系按照原告投资资金占用期间年化10%计算，足以弥补原告的损失，但应以补偿性为准。既然回购价已经弥补了原告的资金占用损失，不宜再适用违约金。违约金金额应当以实际损失为基础，原告未提交证据证明其实际损失，其主张以日千分之一计算违约金远高于其实际损失，应依法予以减少。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据原告、被告提供的证据及庭审陈述，审查认定事实如下：1.2013年1月25日，以中北真空公司、贺湘君、江阴长泾中科长赢创业投资有限公司、无锡中科汇盈二期创业投资有限责任公司、张家港中科长江创业投资有限公司、沈阳中北昊通投资有限公司、宜兴江南天源创业投资企业（有限合伙）、深圳市同晟金泉投资合伙企业（有限合伙）为甲方，以久丰公司为乙方，双方签订沈阳中北通磁科技股份有限公司增资扩股协议，主要载明中北通磁公司是股份有限公司，注册资本为7500万元，甲方系中北通磁公司的股东，共持有中北通磁公司7500万股股份。甲方一致同意乙方对中北通磁公司增资，乙方以7元/股的价格对中北通磁公司增资260万股，共计1820万元，均以现金增资，甲方一致同意放弃增资权。久丰公司需在协议签订之日起5日内一次性将款项汇入中北通磁公司验资账户。2.2013年1月25日，以中北通磁公司为甲方、久丰公司为乙方，双方签订沈阳中北通磁科技股份有限公司增资扩股之股份认购协议，主要载明：甲方本次增资面值和种类为人民币普通股，每股面值人民币1元，甲方本次增资人民币普通股为260万股，增资价格为7元/股，本次增资资金将作为甲方生产的流动资金；乙方同意认购甲方本次增资260万股，认购价格为7元/股，乙方应付认购款总价为1820万元，乙方同意全部以现金认购本条所约定的股份。3.2013年1月25日，以广州罗尔晶华股权投资基金企业（有限合伙）（以下简称为罗尔晶华企业）为甲方1、久丰公司为甲方2，以中北真空公司为乙方1、孙宝玉为乙方2，以中北通磁公司为丙方，三方签订协议1份（以下统称为股权回购协议），主要约定：（1）2013年1月25日，甲方1、甲方2分别以4480万元、1820万元向丙方增资640万元股本、260万元股本；（2）甲方接受丙方股权及丙方股权定价是以乙、丙方保证实现以下事项为基础：2015年12月31日前，丙方在证券交易所公开发行股票并上市；（3）2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票并上市，甲方有权要求乙方以下述价格收购甲方持有的丙方股份：收购价格=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利，资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止；（4）2013年12月31日前，丙方未在中国证监会上报IPO资料并获得证监会的回执，甲方有权要求乙方以下述价格收购甲方持有的丙方股份：收购价格=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利；（5）乙方应于甲方提出回购要求后一个月内向甲方支付受让甲方持有的丙方股权的价款；（6）逾期支付款项的，逾期方应按逾期金额每日向收付方支付0.1%的违约金；（7）任何一方当事人违反本协议约定给对方造成损失的，违约方应赔偿对方损失，损失包括但不限于实际损失、履行协议后可获得的利益、追索赔偿产生的费用等。4.久丰公司主张曾于2016年12月30日向孙宝玉、中北真空公司寄发催告函，认为因中北通磁公司没有按协议约定于2015年12月31日前在证券交易所公开发行股票并上市，因此要求孙宝玉、中北真空公司履行协议约定以25305480元的价格一个月内向久丰公司履行股权回购义务。中北真空公司、孙宝玉均主张没有收到过该催告函。5.2019年1月4日，中北真空公司向沈阳市浑南区人民法院提起诉讼，要求确认涉案股权回购协议中第10.1条（2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止）已经于2013年9月3日解除。该院于2019年8月8日作出（2019）辽0112民初509号民事判决书，认为2013年9月3日《沈阳中北通磁科技股份有限公司2013年第三次临时股东大会决议（1）号》记载，包括久丰公司在内的全体股东同意中北通磁公司到全国中小企业股份转让系统挂牌。2015年6月13日《沈阳中北通磁科技股份有限公司2015年第二次临时股东大会决议公告》记载，包括久丰公司在内的全体股东同意中北通磁的股票转让方式由协议转让变更为做市转让，该约定事实上已经变更了2013年1月25日的《股份认购协议之补充协议》第10.1条中约定的协议转让股权的方式，久丰公司未提出异议。按照关于发布实施《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》有关事项的通知的规定，向中国证监会申请首次公开发行股票并上市，或向证券交易所申请股票上市的应向全国股份转让系统公司申请暂停转让。因此，若中北通磁公司申请IPO，则应向新三板申请股票暂停转让。久丰公司作为中北通磁持股比例3.1%的股东，从2013年9月3日同意到新三板挂牌到其起诉之日，从未向中北通磁公司提出提案要求中北通磁公司在新三板申请暂停股票转让。故久丰公司已经从行为上表示对中北通磁公司在新三板挂牌、无法继续履行《股份认购协议之补充协议》的认可，久丰公司、中北真空公司实际上已解除股权回购协议第10.1条。综上，该院判令确认涉案《股份认购协议之补充协议》第10.1条（2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止）已经于2013年9月3日解除。该判决作出后，久丰公司不服该判决遂上诉至辽宁省沈阳市中级人民法院，该院于2019年12月13日作出（2019）辽01民终13659号民事判决书，除一审查明事实以外，另查明以下事实：1.本院二审期间，中北真空公司提交罗尔晶华企业出具了情况说明，证明罗尔晶华企业认为《股权回购协议》因公司于2013年9月3日已作出临时股东会决议而解除。罗尔晶华企业明确陈述放弃参加本案诉讼，并认为本案一审的判决结果没有损害该企业的利益，该企业现在及将来都不会要求中北真空公司回购股权；2.2013年9月3日，中北通磁公司召开2013年第三次临时股东大会，包括久丰公司在内的全体股东审议并一致通过了《关于公司到全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》，决定公司申请到全国中小企业股份转让系统挂牌。基于该股东大会决议，自2014年1月起，中北通磁公司向全国中小企业股份转让系统有限责任公司报送申请材料。2014年7月17日，全国中小企业股份转让系统作出《关于同意沈阳中北通磁科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，2014年8月8日，中北通磁公司股票正式在新三板市场挂牌。2015年6月13日，中北通磁公司召开2015年第二次临时股东大会，包括久丰公司在内的全体股东一致同意《关于公司股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式的议案》，决定中北通磁公司适时向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请股票转让方式从目前的协议转让方式变更为做市转让方式。久丰公司的法定代表人李民安在该股东大会决议及表决票上签字，并加盖公章。后中北通磁公司于2015年9月10日向全国中小企业股份转让系统有限责任公司发出《关于股票转让方式变更为做市转让方式的提示性公告》，公布做市商为山西证券股份有限公司、中国银河证券股份有限公司。基于已查明的事实，该院审理认定根据2013年9月3日形成的《沈阳中北通磁科技股份有限公司2013年第三次临时股东大会决议（1号）》看，包括久丰公司在内的中北通磁公司的全体股东通过股东大会决议的形式通过了《关于公司到全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》，变更了《股权回购协议》10.1条约定的到IPO上市的内容及条件，因此应认定久丰公司与中北真空公司签订的《股权回购协议》10.1条因双方达成新的合意，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定的解除条件，而于2013年9月3日解除。此外，2015年6月13日中北通磁公司召开的2015年第二次临时股东大会通过的《关于公司股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式的议案》，实际上是变更了《股权回购协议》10.1条久丰公司的股权采取非公开、协议转让的方式由中北真空公司予以回购的约定。而且根据现行有效的《全国中小企业股份转让系统业务规则》，涉案的《股权回购协议》10.1条约定的由中北真空公司回购久丰公司股权的条款，也因中北通磁公司申请股票转让采取做市转让方式，在客观上已经无法履行。因此，中北真空公司主张《股权回购协议》的第10.1条于2013年9月3日已解除的理由成立，一审判决结果并无不当，本院予以支持。此外，中北真空公司还主张中北通磁公司由原来的申请IPO改到新三板挂牌，是久丰公司的法定代表人李安民极力推荐的，并列举了李安民引见孙宝玉，共同与其他证券业相关人士会面，李安民还在央视证券频道宣讲新三板的好处，而且在罗尔晶华企业的执行事务合伙人的印象中，到新三板挂牌也是李安民提出来。在中北通磁公司的全体股东一致同意在新三板挂牌后，久丰公司作为中北通磁公司的新股东，亦即该对赌协议的投资人，并没有提议再召开股东大会，重启IPO，对中北通磁公司未能申请IPO，未促成《股权回购协议》约定的股权回购条件的实现，也具有一定的责任。综上，辽宁省沈阳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，本案系股权转让纠纷。久丰公司与中北真空公司、孙宝玉于2013年1月25日签订的股权回购协议是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，各方当事人应恪守履行。本案中，久丰公司根据该协议第10.1条的规定（2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止）要求中北真空公司、孙宝玉履行回购股权的合同义务，但该条款已经辽宁省沈阳市中级人民法院于（2019）辽01民终13659号民事判决判定已于2013年9月3日解除，该判决为终审判决。故此，在该合同条款被认定已解除的情况下，久丰公司无权依据已解除的条款要求中北真空公司、孙宝玉履行相关义务。久丰公司依据已解除的条款而诉请判令中北真空公司、孙宝玉回购其持有的中北通磁公司股权并支付股权转让款25305480元及违约金，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告中山久丰股权投资中心（有限合伙）的全部诉讼请求。案件受理费237285元，诉讼保全费10000元，以上合计247285元（该款原告已预付），由原告中山久丰股权投资中心（有限合伙）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长 杨 颖审 判 员 王 珊人民陪审员 林 双二〇二〇年一月十日书 记 员 梁敏霞杨丽燕