新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3556号 上诉人(原审被告)：包建娣，女，1977年6月8日出生，蒙古族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奇台县。 委托诉讼代理人：李福芝，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马小慧，女，回族，1982年12月3日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：唐建新，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫丽霞，新疆星河律师事务所律师。 上诉人包建娣因与被上诉人马小慧民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人包建娣及其委托诉讼代理人李福芝、被上诉人马小慧的委托诉讼代理人唐建新、闫丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包建娣上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马小慧的诉讼请求。事实与理由：本案中包建娣并非承担责任的适格主体。包建娣系奇台嘉信投资有限公司业务员，马小慧将款项转给包建娣的本意是通过包建娣投资给奇台嘉信投资有限公司及卢小龙，款项到账后包建娣及时转给了卢小龙。奇台嘉信投资有限公司给马小慧出具了《居间服务合同》，卢小龙本人亦向马小慧出具了借据及借条。本案的法律关系是卢小龙和马小慧之间的民间借贷关系，马小慧向包建娣转账时双方并没有借款的合意，包建娣不是实际的借款人，一审认定事实不清导致错误判决。 马小慧辩称，包建娣所述均不属实，包建娣并非奇台嘉信投资有限公司的业务员，其在收到马小慧出借款项后转给案外人与本案无关，出具还款承诺均是在出借款项之后，目的是逃避债务。马小慧是想出借款项给包建娣，马小慧并不认识卢小龙，至于包建娣所称卢小龙单方出具还款计划，与马小慧无关，借款相对人是包建娣本人，包建娣并不能因为将自身投资失败转嫁给马小慧。本案虽包建娣收到款项时并未向马小慧出具借条，是基于对同学的信任。如该款项为投资款，应当转到投资公司名下，而不是包建娣本人名下。马小慧是将借款出借给包建娣本人，故包建娣的上诉请求应予驳回。 马小慧向一审法院起诉请求：包建娣向马小慧偿还借款418,900元，支付利息114,216.85元【273,000元×月息1.5%×20个月（2018年3月9日至2019年11月8日）＋145,900元×月息1.5%×（14个月＋23天）（2018年8月15日至2019年11月8日）】，并按月息1.5%承担借款本金418,900元自2019年11月9日至实际付清之日的利息。 一审法院认定事实：2018年3月9日，马小慧向包建娣名下账户转账30万元，同日包建娣向马小慧该账户转账27,000元。同日，包建娣向卢小龙转账43万元。2018年8月15日，马小慧向包建娣名下上述账户转账145,900元，附言为借款。同日，包建娣向卢小龙转账20万元。2019年4月29日，卢小龙通过微信向马小慧转账1万元。2019年5月26日，卢小龙出具还款计划及承诺，对卢小龙欠马小慧48万本金（以合同为准），承诺以房抵债。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，马小慧提供合计向包建娣445,900元的转账凭证，其中145,900元转账明确记载系借款，包建娣虽抗辩马小慧转账系基于其投资行为并提交《居间服务合同》，庭审中马小慧称该合同非其本人签订，对此包建娣不持异议但抗辩称系马小慧委托其代为签订但未举证，故对于包建娣此项抗辩一审法院不予采纳；包建娣另提供证人卢小龙出庭作证，其称卢小龙才是实际借款人，对此依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的第三人”，本案中，卢小龙虽认可其系债务人，但庭审中马小慧明确选择包建娣作为偿还借款的相对人，故双方之间民间借贷法律关系存在，包建娣应当向马小慧偿还借款。马小慧自认2018年3月9日其向包建娣转账30万元后，包建娣返还其27,000元利息，对此依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，马小慧起诉时已将该27,000元从本金中扣除，故借款本金418,900元，包建娣应当偿还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过24%为限”。本案中，马小慧主张双方口头约定月息1.5%，该利率与马小慧自认的借款当日包建娣返还的27,000元÷6个月÷30万元本金＝1.5%对应，包建娣亦对该利率不持异议，仅抗辩与马小慧不存在民间借贷法律关系，马小慧主张利息114,216.85元，低于一审法院可支持数额114,727.5元【273,000元×月息1.5%×20个月（2018年3月9日至2019年11月8日）＋145,900元×月息1.5%÷30天×450天（2019年8月15日至2019年11月8日）】，一审法院予以确认。本案中，马小慧认可卢小龙的1万元转账系代包建娣还款，对该1万元还款马小慧认为系偿还利息，包建娣认为系偿还本金，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，据此，该1万元应当从利息中扣除，故剩余利息104,727.5元，包建娣应当支付，并应以实际未还款为本金，月息1.5%支付马小慧自2019年11月9日至实际付清之日的利息。综上所述，一审法院遂判决：一、包建娣偿还马小慧借款418,900元；二、包建娣支付马小慧利息104,727.5元，并以实际未还款为本金，按照月息1.5%计算2019年11月9日至实际付清之日的利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 包建娣提交：证据1.我方从奇台县人民法院调取的民事裁定书一份、居间服务合同一份、借据一份以及收条一份，证明包建娣是奇台县嘉信商业投资咨询中心的业务员，案外人史静和马小慧一样都是通过包建娣向奇台县嘉信商业投资咨询中心投资，该居间服务合同也是委托包建娣代签。证据2.奇台县嘉信商业投资咨询中心业务员台账两张，证明马小慧向奇台县嘉信商业投资咨询中心投资共计两笔。证据3.卢小龙资产情况表及营业执照5份，奇台县嘉信商业投资咨询中心作为中介机构把钱借给案外人卢小龙，是基于其资产情况较好。 马小慧对证据1中民事裁定书的真实性认可，该裁定书是虚假诉讼，其通过虚假诉讼方式找到法院调解，恶意逃避债务，对居间服务合同、借据、收条的真实性、合法性、关联性均不认可，未加盖核对无异议章，并不能判断调解中是否核对了原件与复印件一致。马小慧对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，单方记录，与马小慧无关，如该证据属实，则奇台县嘉信商业投资咨询中心涉嫌非法吸收财产。马小慧对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，史静与奇台县嘉信商业投资咨询中心的关系并不能决定包建娣与马小慧之间的民间借贷关系。综上，奇台县嘉信商业投资咨询中心对外投资并不能反证马小慧款项的出借，根据对方提交的证据，史静利用包建娣同事关系对马小慧欺骗，并在借款一年后又去找到马小慧不认识的案外人卢小龙还款，因此我方认为包建娣为非法放贷人，而史静在本案中与包建娣恶意串通，史静与包建娣之间并无20万元借款存在。因证据1系从奇台县人民法院调取，并骑缝加盖法院档案章，故本院对证据1的真实性、合法性确认，因该组证据指向案外人史静，本院对证据1与本案的关联性不做确认。证据2系单方手写制作的清单，本院对该证据的证据效力不做确认。因本院对证据3的真实性无法确认，且该证据与本案争议并无关联，故本院对证据3的证据效力不做确认。 马小慧提交：证据1.国家企业信用信息公示记录一份，证明不存在企业奇台嘉信投资有限公司。证据2.中国执行信息公开网截屏一份，该证据证实卢小龙有20多件执行案件尚未执结。包建娣对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该企业仅显示经营异常，并非不存在。包建娣对证据2的真实性、合法性无法确认，对关联性不认可，该信息都是在2020年7月22日之后，双方发生业务是在2018年，并不能证明其没有还款能力。本院对证据1的真实性、合法性确认，对关联性不作确认，根据现有证据可证实包建娣所称公司的名称应为奇台县嘉信商业投资咨询中心，而非奇台嘉信投资有限公司。本院对证据2的真实性、合法性确认，与本案的关联性不作确认。 另，包建娣申请证人马若闪出庭作证，证人系马小慧此前咨询并委托书写起诉状的律师，证人陈述马小慧此前是将卢小龙和奇台县嘉信商业投资咨询中心作为被告准备起诉，马小慧于2019年3月8日、8月15日与奇台县嘉信商业投资咨询中心签订两份《居间服务合同》，将其款项委托给奇台县嘉信商业投资咨询中心进行投资。包建娣对证人证言的真实性、合法性、关联性均认可，同时证明包建娣是奇台县嘉信商业投资咨询中心的业务员，不具备借贷主体资格，其行为为履行职务。马小慧对证人证言的真实性认可，但证人作为律师不合理的引导了马小慧。结合证人证言和证人与马小慧之间的微信聊天记录，本院对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以确认。 庭审中，本院依职权调取了证人马若闪与马小慧之间的微信聊天记录，该微信聊天记录显示：马小慧向马若闪发送了与奇台县嘉信商业投资咨询中心签订的《居间服务合同》以及奇台县嘉信商业投资咨询中心、卢小龙向其出具的《借据》、《收条》、《还款计划及承诺》、《还款承诺》；在微信聊天过程中，马小慧自述“包建娣是这个公司的业务经办人”。包建娣对上述微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均认可，可以证明马小慧持有两份《居间服务合同》及借据，并且马小慧在微信聊天记录中明确包建娣是奇台县嘉信商业投资咨询中心的业务员，证实包建娣在本案中不具备主体资格。马小慧对上述微信聊天记录的真实性认可，对合法性和关联性均不认可，马小慧系经案外人史静介绍认识的包建娣，史静谎称已借款给包建娣20万元，并获得每月1.5%的利息，故马小慧也想给包建娣借款获取利息，马小慧手上不持有任何证据，所有材料都在史静手上，是史静通过微信发给马小慧后，马小慧又发给了证人，证人在咨询过程中多次故意引导马小慧不要起诉包建娣，证人有和史静、包建娣、卢小龙串通的重大嫌疑。本院对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明：2019年10月期间，马小慧就本案相关借贷事实的起诉事宜向案外人马若闪律师发送微信进行咨询。根据马小慧在微信中向马若闪发送的证据材料显示:2018年1月9日，马小慧（投资人）与奇台县嘉信商业投资咨询中心（居间人）签订《居间服务合同》，约定马小慧的可出借金额为300,000元，收益要求月利率1.5%，借款期限为2018年3月9日至2019年3月8日，理财期限12个月。当日，奇台县嘉信商业投资咨询中心、卢小龙向马小慧出具收条一张，载明：“今收到马小慧理财金额300,000元整”。同日，卢小龙向马小慧出具借据一份，载明：“根据借款合同，卢小龙（债务人）于2018年3月9日向马小慧申请借款本金300,000元……”2018年8月15日，马小慧（投资人）与奇台县嘉信商业投资咨询中心（居间人）签订《居间服务合同》，约定马小慧的可出借金额为190,000元，收益要求月利率1.5%，借款期限为2018年8月15日至2019年2月14日，理财期限6个月。当日，奇台县嘉信商业投资咨询中心、卢小龙向马小慧出具收条一张，载明：“今收到马小慧理财金额190,000元整”。同日，卢小龙向马小慧出具借据一份，载明：“根据借款合同，卢小龙（债务人）于2018年8月15日向马小慧申请借款本金190,000元……”在聊天过程中，马小慧陈述：“杨婷是奇台县嘉信商业投资咨询中心的法人，包建娣是这个公司的业务经办人；我给包建娣实际打款金额是44.59万元，合同签的合计是49万元，原因是先扣的利息。”庭审中，包建娣陈述因马小慧在外地，故《居间服务合同》以及《借据》上“马小慧”的签名均由其代签。 本院认为，围绕包建娣的上诉意见和马小慧的答辩意见，本案的争议焦点为包建娣与马小慧之间是否存在借贷关系。根据庭审查明的事实和现有证据，本院认定意见如下： 首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。本案中，马小慧向包建娣转账合计445,900元属实，但马小慧未能提供借据、收据、欠条等债权凭证用以证明其与包建娣之间系借贷法律关系。其次，根据马小慧与奇台县嘉信商业投资咨询中心签订的两份《居间服务合同》，可以证实马小慧向包建娣转账的款项系用于委托奇台县嘉信商业投资咨询中心对外借款获利。虽然该《居间服务合同》上的签名并非马小慧本人所签写，但根据马小慧与案外人马若闪的微信聊天记录，可以证实马小慧持有该《居间服务合同》及相应《收条》、《借据》，或者即使马小慧未实际持有上述材料，但马小慧有渠道了解上述情况，即马小慧对于其向包建娣转账的款项用途为向奇台县嘉信商业投资咨询中心投资的事实是明知的。再次，在微信聊天记录中，马小慧自述包建娣是奇台县嘉信商业投资咨询中心的业务经办人，故包建娣系基于公司业务员的身份收取马小慧的转账。因此，对于包建娣主张其系奇台县嘉信商业投资咨询中心业务员，系履行职务行为的上诉意见，本院予以采信。本案中，马小慧与包建娣之间并不存在借贷关系，马小慧主张包建娣承担偿还借款及利息的诉讼请求，无事实及法律依据，应予驳回。 综上所述，包建娣的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2064号民事判决； 二、驳回马小慧的诉讼请求。 一审案件受理费4,565.58元（马小慧已预交），由马小慧负担。二审案件受理费9,036.27元（包建娣已预交），由马小慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  黄淑梅 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十二月一日 书记员  杨文新