黄石市下陆区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0204刑初30号公诉机关黄石市下陆区人民检察院。被告人彭某迟，因涉嫌犯贪污罪于2018年7月5日被黄石市监察委员会采取留置措施，同年9月30日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人周泽，北京泽博律师事务所律师。黄石市下陆区人民检察院以鄂黄下检刑诉[2019]11号起诉书指控被告人彭某迟犯贪污罪向本院提起公诉，本院于2019年2月1日立案受理。湖北搏发律师事务所律师汤某、黄某1接受被告人彭某迟及其亲属委托担任被告人彭某迟的辩护人。因辩护人汤某、黄某1作无罪辩护，2019年3月12日，本案由简易程序转为普通程序进行审理。黄石市下陆区人民检察院分别于2019年6月10日、9月18日以补充侦查为由建议本院延期审理，本院予以准许，并分别于2019年7月10日、10月18日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭审理了本案，黄石市下陆区人民检察院指派检察长谢峰、检察官助理龚俊出庭支持公诉，被告人彭某迟及其辩护人汤某、黄某1到庭参加诉讼。2019年10月23日，被告人彭某迟及其亲属解除对原辩护律师汤某、黄某1的委托，另行委托律师周泽担任其辩护人。本案经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。黄石市下陆区人民检察院指控：（一）2012年至2015年期间，被告人彭某迟利用其担任湖北理工学院自学考试办公室主任的职务便利，故意增设中间环节，将自考办本可以从武汉图书城南鸿雁图书发行有限公司处直接以折扣价采购的插班生教材业务，安排其本人家庭经营的同方书店，由同方书店以人民币39.6536万元的折扣价格从武汉市南鸿雁图书发行有限公司采购教材后再以人民币53.4744万元全价向自考办出售，以该方式获取差价共计人民币13.8208万元。2015年省审计厅对湖北理工学院原院长李某进行经济责任审计时，审计部门按照教材平均折扣率25%计算认定自考办多支付同方书店15.45万元。之后，被告人彭某迟按照审计要求向湖北理工学院退还人民币15.45万元。（二）2010年至2015年期间，被告人彭某迟利用其担任自考办主任的职务便利，以非法占有为目的，使用自考办资金为其个人缴纳应由本人承担的个人所得税，共计非法占有公共财产人民币52.8415万元（其中彭某迟本人直接占有公共财产共计人民币24.8136万元）。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了下列证据:1、户籍信息、事业单位法人证书、武汉图书城南鸿雁图书发行有限公司购销单、同方书店供应插班生教材的财务凭证、自考办缴纳个人所得税相关财务凭证等书证；2、证人栾某、彭某1、张某1、姜某等人的证人证言；3、湖北省审计厅对李某同志担任湖北理工学院院长期间履行经济责任的审计报告；4、被告人彭某迟的供述与辩解。公诉机关认为，被告人彭某迟身为国有事业单位湖北理工学院工作人员，利用其担任自考办主任的职务便利，非法占有公共财产共计人民币66.6623万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院以贪污罪追究其刑事责任。被告人彭某迟在庭审中对起诉书指控的金额无异议，但辩称：黄石理工学院自学考试办公室是民办法人，黄石理工学院自学考试办公室教材有两组采购模式，折价是针对黄石理工学院自学考试办公室报考学生，全价是针对插班生。教材科采购插班生教材都是全价采购，其在同方书店采购教材是为了方便、省心，赚取的钱也是用于便利学生购买教材。代缴个人所得税是黄石理工学院自学考试办公室为全体员工代缴。代缴的个人所得税也是员工个人年终奖金的一部分。个税的扣缴是从目标协议中属于自考办绩效费用中扣支。被告人彭某迟于2019年10月16日提交书面辩解意见称：1、被告人彭某迟是黄石理工学院自学考试办公室的法定代表人，黄石理工学院自学考试办公室是被告人停薪停职创办并注册登记的民办非企业组织，黄石理工学院自学考试办公室自2005年至2015年期间先后与理工学院签订了8份《协议书》，明确了黄石理工学院自学考试办公室为民办教育组织的性质。2、被告人外包自考办插班生教材，纯属服务性质和市场行为，差价款是为弥补插班生提供教材的服务性费用，包括信息采集、订购、物流运输、搬运、仓储、分发、退换等费用。被告人外包给同方书店为插班生提供教材服务，是按照黄石理工学院教材科给自考办插班生提供的教材同价即全价，并没有高价，其目的是为了更及时，更周到服务插班生，是合规合法的市场行为，没有从中谋取任何利益，也没有损坏其他人的利益。3、被告人代扣上缴的个人所得税是黄石理工学院自学考试办公室发给教职工的年度绩效和福利，款项的来源是被告人拥有全部支配使用权的2005年至2008年自主办学纯收入131万元中的一部分，被告人上缴的个人所得税是个人私款，不是公共资金，被告人用自己支配使用的资金发放教职工的年度绩效和福利，然后代扣上缴个人所得税并如实反映在账上，并没有私人占有。4、被告人及自考办教职工2010年至2015年个人所得税的纳税依据是个人所得，被告人及自考办教职工在2015年12月31日前已将外包插班生教材差价款、班主任津贴、误餐费、交通、通讯等补贴及加班费、五险一金、月绩效等全部上交理工学院，实际上个人所得税的问题已经不存在了。辩护人周泽的辩护意见是：被告人彭某迟不构成犯罪，公诉机关的两项指控均不成立。1、证人姜某、张某1、彭某2、周某、袁某1、王某1、张某2、彭某1、姚某等证人接受询问地点不合法，证人的人身自由是否受到限制、是否遭到威胁、引诱、欺骗均存在疑问，真实性存疑。2、彭某迟不是贪污罪的主体，而是自负盈亏的民办教育经营者，不是国家公职人员。3、黄石理工学院自学考试办公室是彭某迟实际出资，与理工学院合作经营的民办非企业法人，并非全民所有或集体所有。彭某迟2008年兼任继续教育学院院长是对黄石理工学院继续教育学院承包经营，实行两块牌子一套班子，合署办公，不改变黄石理工学院自学考试办公室的性质，黄石理工学院自学考试办公室具有独立性，与继续教育学院之间在账户管理、费用收支、教职工身份等方面相互区分。黄石理工学院自学考试办公室作为民办非企业法人，具有独立性，拥有自主办学和管理的权利。4、彭某迟在完成与黄石理工学院协议约定的收益上交任务后，有权对超额部分依据协议约定的分成比例进行分成。5、黄石理工学院自学考试办公室为单位员工代缴个人所得税是法定义务，一经上缴的个人所得税为公共资金，属于国家占有，非彭某迟个人非法占有。6、同方书店为自考插班生供应教材，不损害理工学院自考办利益，系受法律保护的公平的关联交易，且应考虑其中的人力、物力成本。综上，被告人彭某迟不构成贪污罪。经审理查明:黄石理工学院系事业单位法人，2012年经教育部同意，更名为湖北理工学院（以下简称理工学院）。理工学院于2005年5月25日申请设立黄石理工学院自学考试办公室（以下简称理工学院自考办）。被告人彭某迟于2004年8月至2006年7月任黄石理工学院国际学院院长（2005年5月起兼任理工学院自考办主任）,2006年7月至2008年6月任理工学院自考办主任。2008年6月至2018年9月，任理工学院继续教育学院（以下简称继教学院）院长、自考办主任，全面负责理工学院自考办的教育及行政管理工作，管理理工学院自考办的各项经费和资产，负责对理工学院自考办的资产进行管理。一、贪污事实2012年至2015年期间，被告人彭某迟利用其担任理工学院自考办主任的职务便利，故意增设中间环节，将理工学院自考办的插班生教材从其家庭经营的同方书店以全价购入。其间，同方书店以全价人民币534744.40元向理工学院自考办出售其从武汉市南鸿雁图书发行有限公司以人民币396535.53元的折扣价格购入的教材，获取差价款共计人民币138208.87元。私分国有资产事实2010年至2015年期间，被告人彭某迟利用其担任理工学院自考办主任的职务便利，使用理工学院自考办资金为其本人及理工学院自考办工作人员缴纳个人所得税共计人民币528414.56元，其中为其本人缴纳个人所得税共计人民币248135.56元。具体事实如下：（一）2010年3月9日，在被告人彭某迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳理工学院自考办职工个人所得税人民币26000元。（二）2011年3月10日，在被告人彭某迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币9506元;同月17日,缴纳被告人彭某迟个人所得税人民币22260元。（三）2012年3月1日，在被告人彭某迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳被告人彭某迟个人所得税人民币32780元；缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币27000元。（四）2013年3月21日，在被告人彭某迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳被告人彭某迟个人所得税人民币57440元；缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币48000元。（五）2014年4月14日，在被告人彭某迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳被告人彭某迟个人所得税人民币67440元；缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币57000元。（六）2015年4月23日，在被告人彭某迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳被告人彭某迟个人所得税和滞纳金共计人民币68215.56元；缴纳理工学院自考办其他职工个人所得税人民币60000元。（七）2015年7月16日，在被告人彭某迟的授意下，理工学院自考办工作人员用理工学院自考办资金缴纳理工学院自考办职工个人所得税人民币52773元。另查明，2015年湖北省审计厅对湖北理工学院原院长李某进行经济责任审计时，审计部门按照教材平均折扣率25%计算认定理工学院自考办多支付同方书店人民币154500元。2015年12月18日，被告人彭某迟向理工学院退款人民币150000元，2017年6月15日向理工学院退款人民币4500元。2018年7月5日，被告人彭某迟被黄石市监察委员会从其办公室带至留置场所并被采取留置措施，同年9月30日被黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，同日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。2019年5月20日，被告人彭某迟亲属代其退赃人民币248135.56元。上述事实，有下列证据证明：一、主体身份1、户籍信息、关于彭某迟任免的文件、个人档案资料等书证，证明被告人彭某迟于2004年8月至2006年7月任黄石理工学院国际学院院长（2005年5月起兼任自考办主任）；2006年7月至2008年6月任理工学院自考办主任；2008年6月起，被告人彭某迟任理工学院继教学院院长、自考办主任。2、湖北理工学院湖理工发[2018]78号文件，证明2018年9月30日，湖北理工学院给予被告人彭某迟开除公职的处分。二、黄石理工学院自学考试办公室的性质1、《湖北省人民政府关于组建黄石理工学院的通知》《湖北省人民政府关于黄石理工学院更名为湖北理工学院的通知》《事业单位法人证书》《关于黄石理工学院机构代码证的情况说明》，证明2004年经教育部同意，湖北省人民政府决定将黄石高等专科学校和黄石教育学院合并组建黄石理工学院，系本科层次的普通高等学校，属于国有事业单位；2012年经教育部同意，湖北省人民政府决定将黄石理工学院更名为湖北理工学院。2、《黄石理工学院关于申请设立自学考试办公室的报告》，证明2005年5月25日，黄石理工学院向黄石市民政局申请组建黄石理工学院自学考试办公室，由黄石理工学院出资人民币30000元，占注册资本总额的100%。理工学院关于自学考试办公室相关会议记录印证了理工学院申请举办理工学院自考办的情节。3、黄石荆山联合会计师事务所黄荆师检字（2005）第066号《关于黄石理工学院自学考试办公室的验资报告书》，证明黄石理工学院自学考试办公室由黄石理工学院出资组建，申请登记的注册资本为人民币30000元，经审验，黄石理工学院自学考试办公室已收到黄石理工学院缴入的注册资本人民币30000元。4、民办非企业单位（法人）登记申请表，证明理工学院自考办举办单位及住所产权单位为理工学院，开办资金人民币30000元来源于理工学院。5、理工学院自考办2005年《说明》，关于“原黄石理工学院自考办”办公用房、教室使用、教师聘请情况、学生宿舍及水电使用情况等情况说明，法定代表人登记表、自考办年度《黄石市民办非企业单位年检报告书》、注册资金记账凭证、借支单、民办学校办学许可证、组织机构代码证、法人登记申请报告、章程、自考办教师聘书材料以及黄石市教育局出具的情况说明等证据，证明理工学院将院内教1楼作为理工学院自考办办公及教学场所，理工学院自考办利用理工学院资产办学，办公用房、教室由理工学院无偿提供，学生的住宿由学校安排并按规定收取费用。彭某迟担任理工学院自考办法定代表人，全面负责理工学院自考办的教育及行政管理工作，管理理工学院自考办的各项经费和资产，负责对理工学院自考办的资产进行管理，其人事关系在理工学院。6、《关于黄石理工学院申报取得自学考试主考学校资格的说明材料》《对湖北省申请开考心理健康教育专业（独立本科段）等十三个专业的复函》等自学考试相关文件，证明自学考试主考学校资格的申报必须经全日制普通高校向省考试院提出申请，经省考委批准，报全国考委备案。2005年9月11日，全国高等教育自学考试指导委员会办公室批准同意遴选黄石理工学院为公共关系专业（独立本科段）的主考学校。7、《关于党委成员“挂点”工作调整的通知》、理工学院《会议纪要》《关于黄石理工学院继续教育学院院长、自考办主任岗位竞聘上岗工作安排的通知》《关于彭某迟同志职务聘任的通知》《关于黄石理工学院党委成员工作分工的通知》《关于湖北理工学院领导班子成员工作分工的通知》《关于调整校级领导干部工作分工的通知》，证明理工学院对自考办主任的竞聘、招生范围、财务等各项工作进行管理和监督，继续教育学院院长、自考办主任由一人兼任，面向全院，公开竞聘，理工学院安排党委成员分管继续教育学院、自考办工作。8、关于原黄石理工学院自考办工作人员承担具体工作的情况说明及中共黄石理工学院委员会文件、湖北理工学院委员会组织部文件，证明理工学院先后任命周某、毛某、刘某1、黄某2、艾某等人到自考办工作，同时由于2008年继续教育学院与自考办合署办公，彭某迟兼任继续教育学院院长和自考办主任，因此原继续教育学院袁某2、王某2、殷红、沈某、陈某1、高某等人也承担了自考办的相应工作。自考办另外有聘用人员张某1、姜某、袁某1、余兰、彭某2等人。9、《关于举办高等教育自学考试全日制助学班申请报告》，证明理工学院自考办向理工学院申请开办高等教育自学考试全日制护理专科、本科助学班、工程管理本科助学班，并获批。10、黄石理工学院继续教育学院、自考办与黄石理工学院签订的《目标责任协议》，证明理工学院计财处设立自考办收支专项账目和二级学院成教分成经费（含预支、结余）专项账目，单独建立成教和自考的收费数据库。理工学院为理工学院自考办预支职工每月工资和岗位津贴、业务成本。理工学院无偿提供自考办与成教工作相配套的信息、设施以及教室、实验室、实习基地等固定资产资源。黄石理工学院继续教育学院、自考办负责完成黄石理工学院交待的经济指标任务，履行学院有关文件规定的管理职责，严格执行财务管理制度。11、继续教育学院、理工学院自考办2008-2015年收支情况、年度分配请示报告、职工奖金发放表、黄石理工学院记账凭证及湖北理工学院计划财务处出具的《关于继续教育学院、自学考试办公室历年结算等情况的说明》，证明理工学院计划财务处根据目标责任协议中财务指标完成情况，对理工学院继教学院、自考办每年度的收入、支出和结余情况进行财务对账和核实结算。理工学院继教学院、自考办历年的奖励分配方式是在目标责任协议期满后，根据协议完成情况，由理工学院继教学院、自考办向理工学院提出超额部分资金分配及分配个人奖金的建议方案，呈报分管副院长审核签字，再提交校长办公会审议确定具体的个人奖励分配金额，由校长签字后，报学校计财处集中打卡发放。除每年经学校审批同意发放的个人奖金及少部分用于二级学院分成外，剩余资金均在学校账上作为理工学院继教学院、自考办预算资金留存使用，不得再用于个人奖金发放。12、理工学院自考办2006年财务收支情况表，证明理工学院对理工学院自考办的财务进行监督管理，2005年度，理工学院自考办单位账户年末余额人民币178535.32元，已全部结转至2006年度。2006年，理工学院自考办财务收入人民币2506779.5元，财务支出人民币2497383.31元，累计余额人民币187931.51元，已结转至下一年度。13、证人袁某1（理工学院自考办职工）的证言：彭某迟担任继教学院院长、自考办主任期间，每年七八月份会制定一个上报给学校的毛收入，然后安排我去学校计财处对账。虽然协议中约定了我们可以决定分配超额部分50%的资金，但是实际上我们只有分配建议权，最后实际分配必须要经过校领导审批才能发放，分配比例的最终决定权还是在校方。协议约定的50%自由支配资金，除了发放奖金之外，学校将剩下的钱划拨给继教学院作为预算资金放在学校保管，我们可以根据实际工作需要，在学校允许的范围内经领导审批报销使用，但是不能再作为奖金来发放。结余资金是累计计入继教学院的预算资金的。因为这些钱都是上交到学校公账户内的，公户里面的钱要使用，按照学校的财务管理规定，必须要经过相应的审批程序才能支出，所以继教学院、自考办与学校签订的协议，也必须要遵守学校的财务管理规定，也就形成了这种分配方式。继教学院、自考办没有将收入全数上交给学校，每年都会向学校上报一部分，自考办会留下来一部分。这个是彭某迟决定的，他担心如果当年全数上交之后，第二年如果没办法完成650万元的任务，自己所缴纳的风险金就会被学校收走，另外一方面，如果钱全部都交给学校的话，自考办用钱的时候，要经过很多的审批手续，钱放在自考办的话，只需要彭某迟签字就可以用钱了。14、证人叶某（理工学院校务委员、审计处处长）的证言：2008年左右，经理工学院院长办公会决定，继教学院与自考办合署办公，两块牌子一套班子，彭某迟通过竞聘上岗，经学校委派，担任继教学院院长和自考办主任。继教学院、自考办先后分别由理工学院原副书记杨某、原副院长王某1分管。自考办重大事项的决定必须向分管领导报告。自考办的办学业务都是利用黄石理工学院的资源开展的，包括学校的固定资产、基础设施以及黄石理工学院这块牌子。每年理工学院收取的继教学院的学费等相关费用以及自考办上交的资金总数，减去650万元以及继教学院、自考办正式职工的工资等待遇和开支后剩余部分就是超额部分，超额部分的分配由继教学院、自考办拟定分配方案的报告呈报相关校领导，经党政联席会讨论通过后，由分管校领导、校长等相关部门人员签字后，再由理工学院计划财务处根据分配方案给继教学院发放奖金。理工学院在继教学院、自考办的正式职工有院长、自考办主任彭某迟，党支部书记袁某2，继续教育学院副院长殷红、周某、王某2、职工艾某、高某等人。他们都是理工学院的正式职工，工资及相关待遇都是由黄石理工学院发放。15、证人徐某（理工学院校务委员、党委委员、学科建设办公室主任）的证言：自考办应该是在2005年正式成立的，是学校的教学机构，当时的负责人是彭某迟。2008年左右，经理工学院院长办公会决定，将继教学院与自考办合署办公，两块牌子一套班子，继教学院院长和自考办主任由一人兼任，之后彭某迟通过理工学院组织的竞聘上岗，再经学校委派，担任了继教学院院长、自考办主任。我主要做的就是监督继教学院、自考办开展自考工作、使学校获得自考举办权和完成年度经济目标任务。自考举办权首先由黄石理工学院向省教育厅成教处提出开展成人本科教育的申请，经省教育厅下文批复后，取得成人教育中自考举办权。因为只有取得了这项举办权才能真正以我们学校的名义开展自考助学业务。理工学院成立自考办就是开展自学考试，取得自考主办权，为了给学院创造经济收益。理工学院与继教学院、自考办签订的目标责任协议书，主要约定是双方的职责以及经济任务目标。16、证人向某（理工学院计划与财务处副处长）的证言：自考办在省审计厅审计之前，每年按协议规定，由理工学院继教学院和自考办提出分配方案报学校审批，经校领导审批同意后，再由校人事处审核同意，交给我们财务处，财务部门从超出部分的资金中按照呈请的分配方案发放资金。彭某迟的人事关系是在理工学院，是我们学校的中层干部，我们按人事处提供的工资标准发放他的工资。继教学院、自考办除了彭某迟外，还有其他理工学院正式职工，党支部书记袁某2、继教学院副院长殷红、副院长周某、王某2、职工毛某、刘某1、黄某2、艾某、陈某2、沈某、高某。他们的人事关系都是在理工学院，工资和相关待遇都是由理工学院按照个人的级别标准进行发放。17、证人丁某（原理工学院党委书记）的证言：2004年的时候，黄石高专和黄石教育学院合并成立黄石理工学院，成立后的黄石理工学院上升为本科院校。到了2005年的时候，其他本科院校均设置了自学考试办公室，我们黄石理工学院也需要成立一个自学考试办公室，这样可以扩大招生范围，能够为理工学院创造更多的收入。基于上述考虑，经过理工学院办公会研究决定，由理工学院出资3万元，成立黄石理工学院自学考试办公室，占注册资本总额的100%。理工学院正式向市民政局发过文，具体注册工作是安排彭某迟去协调办理的。自考办的本科自考助学资格是由理工学院向省教育厅、省考试院申请取得的，取得办学资格后由湖北省教育厅、省考试院下达招生计划到理工学院，确定自考办的招生名额，然后自考办按照招生计划以理工学院名义对外招生，招到学生之后，依托理工学院的教学场所，由理工学院的教师进行授课、组织考试等，学生经过考试合格需发放毕业证，则由省考试院制证盖章后，再拿回理工学院盖章，最后发放毕业证给学生。如果自考办不依托理工学院，就无法取得国家招生计划，将失去教育教学资源，不能开展教育教学活动。总之，自考办的教学基本上是依托于理工学院开展的。理工学院委派了彭某迟担任自考办主任，当时还明确自考办主任为正处级岗位。自考办是理工学院出资3万元注册登记的，虽然是在市民政局登记注册的机构，但是实质上是理工学院的教学机构，还在自考办设置了一个正处级职务。自考办的负责人是彭某迟，代表学院对自考办的资产、依法办学等进行组织、领导、监督和管理，另外还安排了其他几名在职工作人员到该自考办协助彭某迟进行管理等工作。18、证人杨某（原理工学院党委副书记）的证言：2008年，经党政联席会讨论决定，将继教学院和自考办合署办公，机构负责人需要竞聘上岗。同时安排我从2008年开始分管继教学院和自考办，主要是从宏观上对继教学院、自考办进行管理，继教学院、自考办的财务由时任院长李某直接管理，业务教学上是由分管教学副院长李社教负责管理。2008年理工学院组织了自考办与继教学院负责人竞聘上岗的程序，彭某迟通过竞聘上岗，再经过党政联席会研究同意，最终确定委派了彭某迟担任自考办主任、继教学院院长，另外配齐了班子成员，财务管理方面，理工学院对继教学院、自考办的财务收归学校统一管理，同时与自考办、继教学院签订目标管理协议。协议规定“由继教学院、自考办决定分配”指的是继教学院、自考办有权合理、合法、合规分配超额部分50%的资金。实际分配方式是由继教学院、自考办拟定一张奖励分配的报告，呈报到理工学院，最终院长审批之后，继教学院、自考办再根据审批通过的金额以奖励性的形式给职工发放奖金。按照理工学院和继教学院、自考办签订的协议要求，对于上交后的超额部分资金，应在经过学校审批同意的情况下，才能进行分配，自行分配这部分资金绝对是不允许的。19、证人张某3（理工学院纪检监察处处长）的证言：2008年开始，学校决定将自考办与继教学院合署办公。2008年的时候，彭某迟通过竞聘上岗的方式，经学校任命为继教学院、自考办的负责人。彭某迟是我们学校的正处级干部。他的工资和相关待遇是按照学校规定的工资标准进行发放的，只不过是因为继教学院、自考办与学校签订了目标责任协议，协议中约定他的30%的工作津贴是要完成目标任务之后才能发放。继教学院、自考办每年首先要将收入上交学校，在分配的时候，这里面的超额部分资金都在学校的公账内，要进行支出，必须按照学校的相关财务管理规定，由继教学院、自考办向学校呈报分配方案，经学校党政联席会或校长办公会研究决定后，经相关负责人在分配方案上签字同意，再交计财处按会议决定的金额发放。20、证人王某1（理工学院原副院长）的证言：我从2010年至2017年分管继教学院、自考办的工作。学校同意将自考办在市民政局登记注册，主要就是为了给自考办一个对外的民事主体和收费依据。我们学校委派了彭某迟担任自考办主任，也就是说彭某迟是代表我校对自考办行政、教学、财务等方面工作进行全面的组织、领导、监督和管理，同时，学校还安排了其他在职工作人员到自考办工作。2008年，根据校党委研究决定，将继教学院与自考办合署办公，至2016年每年学校会与继教学院、自考办签订一份目标责任协议，就是要求自考办每年向学校上交经济目标任务。2008年六七月份的时候，经过我们学校领导班子研究决定将继教学院院长、自考办主任两个职务拿出来搞竞聘上岗。后来彭某迟通过竞聘上岗，再由学校任命其担任继教学院院长兼任自考办主任，属于正处级职务。继教学院的收入和支出都是在学校计划财务处账上的，自考办是每年将他们结算的纯收入上交到学校计财处账上。虽然我们学校和继教学院、自考办签订的协议中约定了分配方式，实质上的分配程序虽在协议中没有明确，但是因为继教学院、自考办上交的纯收入都先要交钱到学校账上，所以继教学院、自考办要将超额部分中的资金分配给个人作为奖励发放，必须要严格按照学校财务管理制度，经过相关领导审批，再上校长办公会研究，计财处才能按照审批的意见执行分配。另外，对于继教学院、自考办的分配，我们校领导会根据他们上交的金额数，将分配金额控制在一定数目内，也就是和其他二级教学机构差别不是很大的前提下，才同意分配的。21、证人姜某（理工学院继续教育学院、自考办财务人员）的证言：2008年至2015年期间，学校每年都会与继教学院、自考办签订目标责任协议，除去上交学校的650万元外，超额的35%学校留存，50%作为发展基金放在学校，剩余的15%经校领导开会审批同意后可作为奖金发放。继教学院、自考办每年用于结算的这个上交总数，是继教学院与自考办每年上交到学校账户内的总数，就是说这些钱是要先交给学校的，再通过学校的审批程序，学校计划财务处才能将校方同意的分配金额发放到继教学院、自考办每个人的账户内。自考办的收入并没有每年全额上交学校。22、证人张某1（理工学院自考办出纳）的证言：按照协议约定的条款，继教学院、自考办可以决定分配超额部分的50%资金，虽然协议中讲到自考办可以决定分配超额部分的50%资金，但是由于上交的钱实际都在学校的账上，按照学校的相关财务管理规定，要从学校账上拿钱出来分配，是必须按照学校的财务报销程序，我们先递交分配方案，经校领导开会审批同意之后，我们才能按照学校允许的金额发放奖金，这部分奖金的发放都是由学校计财处直接转账到我们个人账户内的。也就是说虽然协议中约定了超额部分的50%由我们决定分配，但是实际上关于发放个人奖金的方面，我们只有建议分配方案的权利，最终的分配决定权还是由学校掌握和决定的。2008年至2015年期间，继教学院、自考办没有全额向学校上交收入。三、犯罪事实（一）贪污事实1、武汉南鸿雁图书发行有限公司与同方书店业务批销单及教材入库验收单、同方书店与理工学院自考办结算凭证（含教材入库验收单），证明2013年1月至2014年，同方书店从武汉南鸿雁图书发行有限公司以折扣价购入教材，以教材原价卖给理工学院自考办，合计获得教材差价人民币138208.87元。2、理工学院自考办交通银行账户42×××36、中国银行账户55×××33、彭某1中国银行账号57×××31、彭某2交通银行账号62×××85的银行流水明细，证明理工学院自考办向同方书店支付教材款的情况。3、证人周某（理工学院离退休工作处副处长）的证言：2012年至2014年9月，我在继教学院、自考办是分管教学的副院长。继教学院、自考办的教材采购大部分是从武汉图书城姓栾的一个教材批发商处采购的，一些在外面采购不到的专供教材，从学校教材科采购。继教学院、自考办从同方书店采购插班生教材是没有通过集体决策的，是彭某迟个人决定的。我记得2012年初的时候，彭某迟召集了我、姚某、张某2三个人到他办公室，给我们讲了从同方书店领取插班生教材。张某2负责出插班生教材的采购计划（人数、科目等），姚某负责对外采购。根据我签字的教材入库验收单反映，同方书店供应给自考办的插班生教材是没有任何折扣的。自考办从武汉图书城姓栾的那个供应商处采购教材是有折扣的，大多数在七五折左右。4、证人张某2（理工学院继教学院工作人员）的证言：2005年9月份左右，我就到理工学院自考办上班了。2011年左右自考办才有插班生的，开始的时候插班生不多，插班生的教材主要是从学校教材科直接按教材原价购买。2012年初的一天，彭某迟院长将周某副院长、负责教材采购的姚某和我一起叫到办公室，说让同方书店来供应这个插班生教材。之后，我就根据插班生需求的教材种类及数量制定教材预定计划，再将这个教材预定计划交给姚某，由姚某将这个教材预定计划再交给同方书店去采购教材。等学期快结束了，同方书店就按照供应教材的量开具票据到自考办来结算教材款。自考办的很多教材是从栾某那里采购的，直接从栾某那里采购教材一般都有折扣，每个书不一样，但是大多数在七五折左右。5、证人姚某（理工学院自考办工作人员）的证言：2008年至2015年期间，继教学院、自考办合署办公之后，彭某迟指示我说插班生教材从同方书店采购。之后，凡是有插班生需要教材，我就会按照张某2提供的教材清单去找彭某1，之后彭某1就按照我们交给他的清单去栾某处采购教材，他再按原价将采购来的教材卖给我们自考办。当时我们自考办关于教材采购是有分工的，先由张某2给我报采购计划，我再按照她提供的计划去外面采购教材。教材返回后，供应商会给我们提供教材清单和总金额（同方书店的清单是我交给彭某1，彭某1再在清单上填数量和金额），我或者张某2再将教材清单交给仓库的负责人刘某2，他负责核对教材的数量和品种，教材入库之后，我就会制作教材入库验收单和票据一起拿到财务核准，后分管教务的副院长签字，最后彭某迟签字确认，就可以报销购书款了。自考办插班生教材并不是全部交给同方书店的，有时我们也会从栾某那边采购一些，都是有折扣的，一般是在七五折左右。彭某1提供给我们的结算价格是按原价供应，只要彭某迟最后同意支付，就按照彭某迟意思执行就行了。6、证人姜某（理工学院继教学院、自考办财务人员）的证言：自考办的教材采购都是由彭某迟决定和安排的。2008年至2015年，自考办和继教学院合署办公之后，武汉南鸿雁图书发行有限公司就是我们的教材主要供应商。自考办从武汉南鸿雁图书发行有限公司采购教材资料是有折扣的，一般都会有7-8折的折扣。同方书店是2004年前后在黄石理工学院静园食堂一楼开办的，书店是彭某迟哥哥彭某1在经营。根据姚某提供的教材入库验收单，同方书店供应的教辅材料和插班生的教材均是按照原价供应，并没有任何折扣。自考办采购教材虽然安排的是姚某，但是最终都是彭某迟决定供应商，从同方书店原价采购教材，同方书店也可以赚取折扣的差价。7、证人彭某3（理工学院教务处主任科员）的证言：我从2009年3月至今在理工学院教务处工作。理工学院教材采购：一是每年三四月份由我配合校招标办开展教材招投标工作，确定教材供应书商，并与中标书商签订教材采购合同。二是每年四月和十月分别向各二级学院下发教材征订单，要求各二级学院根据培养或招生计划，由各二级院校教学院长审核把关，向我们教务处提交所需采购教材计划。三是根据各二级学院提交的教材征订单，整理全校需要采购教材书目、数量等情况，反馈给中标书商，通知其进行采购。四是根据前期签订的教材采购合同，要求中标书商按照我们的要求及时准确地将采购书目送到学校教材库房，由教务处教材科工作人员清点验收入库。五是根据各二级学院提供的计划及实际招生情况，在系统上生成教材发放计划，通知各二级院校以班级为单位按计划到教务处领取教材。继教学院、自考办的成教或自考助学全日制学生插到全日制班级读书时，我们会帮助他们采购插班生所需要的教材。关于成教或自考助学全日制插班生教材的采购程序与我们学校普通全日制学生教材采购程序是一样的，每年四月和十月份我们教务处在向其他二级学院下发教材采购征订单时，也会一并向继教学院、自考办下发通知，要求他们上报征订计划。根据继教学院、自考办征订情况、入库验收情况和实际领取的书目情况，由负责教材工作的张某2、姚某和财务工作的袁某1与我们对账，然后我们教务处将对账情况报学校计划财务处，由财务处直接从继教学院、自考办上缴学校的资金划转，不需要继教学院、自考办单独向我们教务处支付教材款。按照教材洋码原价与继教学院、自考办进行结算。8、证人彭某2（彭某迟的弟弟、理工学院自考办工作人员）的证言：同方书店是由我二哥彭某迟家投资创办的，彭某迟为了照顾大哥彭某1夫妇，就安排他们到同方书店来帮忙看店。同方书店经营形成的利润都会给彭某迟家，彭某1只领取工资。2012年至2015年期间，同方书店给我们继教学院、自考办供应了插班生的教材。这期间同方书店给继教学院、自考办供应的插班生教材都是从武汉图书城一家姓栾的图书批发商处采购，这个图书批发商本身就是以前自考办的教材主要供应商之一。一般我们自考办从武汉的这个图书批发商采购教材平均可以享受七五折的折扣价。2012年至2015年期间，同方书店给继教学院、自考办供应的插班生教材基本是没有折扣，按照原价供应的，同方书店这段时间主要收入就是这部分教材折扣差价的利润。彭某迟和刘某3平时并不管理同方书店，书店的日常事情都是彭某1负责经营管理。同方书店经营哪些方面的书是彭某迟决定的。还有就是因为同方书店是彭某迟家投资开的，彭某1只是给同方书店打工，书店主要的收入基本都要给彭某迟家，彭某1只是领取工资，在这种情况下，彭某1怕因为兄弟之间的误会，才请我这个中间人，主要也就是起到一个调和关系的作用。审计厅审计的时候，通过多方调证了解，认为同方书店供应给继教学院、自考办的教材应该要有七五折的折扣，同方书店不应该赚取这部分差价，所以要求同方书店退出这笔钱。彭某迟安排我从我的交通银行账户中拿钱退的15万余元钱，我当时就从这个账户向学校指定的一个建设银行退款账户内退缴这笔钱，再拿着转账单到学校开具了一份退款收据，我签的经办人名字。9、证人彭某1（彭某迟哥哥）的证言：同方书店是彭某迟投资的，我没有出一分钱，我只是给他看守书店，他给我发工资，书店的收入我都交给我弟彭某迟，有时也会给彭某2转给彭某迟。除掉我的工资之外，书店的盈利都归彭某迟所有。同方书店的利润主要就是教材、教辅资料的销售利润。10、证人栾某（教材供应商）的证言：我给继教学院、自考办供应的教材是有折扣的，平均下来就是七五折。2012年上半年左右，彭某1到我们门店来，谈到说想由他来供应这些插班生的教材，从我这里进货。我觉得供应给学校和供应给彭某1都是一样的赚钱，就答应了他。在这种情况下，我就和彭某1以这种方式合作了一段时间(2012年至2015年）。先是由彭某1给我发购买教材清单，我就按照他给的清单整合教材，再通过物流发给他。11、被告人彭某迟供述：我在我们黄石理工学校附近租了一处民房开书店，书店的名字叫“同方书屋”。当时租房子、进教材、图书等都是我和我爱人出的钱，我大哥没有出钱。同方书屋交给我大哥彭某1经营。大概到了2003、2004年左右，同方书屋搬到了学校食堂的里面了，这个房间白天做书店，晚上就做食堂的值班室，这个时候同方书屋就改名为“同方书店”了。同方书店当时应该都办理了工商营业执照，我记得当时是以我爱人刘某3下岗工人的身份办理的有关证照，这样能享受一些政策的优惠。2005年至2008年，同方书店在正常经营的同时，还负责供应了自考办的自考教材。从2008年开始自考办好像就有插班生了，前几年插班生不多的时候，插班生的教材是由黄石理工学院教材科供应的，后面插班生越来越多了，从2012年开始连续三年自考办插班生的教材就改由同方书店供应的，再从2015年直到现在插班生的教材又改由黄石理工学院教材科供应了。同方书店供应自考办插班生教材是全价没有折扣的。同方书店采购自考办插班生教材肯定是有折扣的，这个具体是我哥彭某1去办的。同方书店供应自考办插班生教材的收益彭某1都给我了。根据2015年审计的结论是赚取了15万多元钱。这个审计结果当时出来以后，我就已经把这15万多元退出了。（二）私分国有资产事实1、黄石理工学院继续教育学院、自学考试办公室人员2009-2015年度工资、津贴、补助等发放情况明细、银行流水,证明2009年至2015年期间黄石理工学院继续教育学院、自学考试办公室工作人员（含彭某迟）工资、津贴等收入情况。2、中华人民共和国税收完税凭证、个人所得税支付报销凭证明细及黄石理工学院自学考试办公室交通银行账户42×××36、中国银行账户55×××33银行流水，证明2010年3月9日、2011年3月10日、2011年3月17日、2012年3月1日、2012年3月1日、2013年3月21日、2013年3月21日、2014年4月14日、2014年4月14日、2015年4月23日、2015年4月23日、2015年7月16日，通过黄石理工学院自学考试办公室交通银行账户、中国银行账户银行取现方式分别缴纳自考办职工个人所得税人民币26000元、9506元、22260元、27000元、32780元、57440元、48000元、57000元、67440元、68215.56元、60000元、52773元，合计缴纳个人所得税人民币528414.56元，其中为被告人彭某迟个人缴纳个人所得税人民币248135.56元。3、《关于自考办2008-2015年个人所得税来源的说明》，证明2018年11月22日，理工学院自考办财务人员姜某向黄石市纪委监委出具情况说明，表示自考办工作人员应缴纳的个人所得税均从理工学院自考办账户列支，即自考办收取的学杂费。4、证人姜某（理工学院继教学院、自考办财务人员）的证言：我们继教学院、自考办的工作人员的工资、津贴收入是彭某迟院长根据他给我们安排的工作岗位、绩效来设定的。我和自考办其他工作人员缴纳个人所得税是彭某迟个人决策、决定的，我们继教学院、自考办给职工缴纳个人所得税都是彭某迟安排后，由张某1去具体办理缴纳个人所得税的事情。2011年初开学的时候，彭某迟院长让我估算除他之外自考办其余工作人员上年度在自考办的应某税收入总数，我就将2010年1月至12月继教学院、自考办的工作人员工资薪金发放表拿来估算。因为继教学院的在职人员和自考办的退休人员彭某5在我们这领取的薪酬都是额外收入，我就直接按照他们每月工资薪金发放的实际收入乘5%计算，自考办的其他工作人员，我就按照每月工资薪金发放表的实际收入扣除当时的缴税基数人民币2900元，再乘5%计算纳税总数。然后我再将这个估算结果报给彭某迟，彭某迟看了之后，就让我把表交给张某1，让她去办理纳税手续。张某1根据我算出来的结果，扣减上一年已缴纳的数额，再开具一张缴纳个人所得税的支票，她再将支票送到我这里，我盖好自考办的财务专用章，就拿去缴税。这次之后，一般都是每年的三四月份，彭某迟院长会安排张某1具体办理缴纳个人所得税的事情，我的任务就是配合张某1，在她开具的缴纳个人所得税的支票上盖单位的财务专用章。我们自考办从开始缴纳个人所得税至2015年6月，我和自考办其他工作人员，应某的个人所得税都是由彭某迟决定并安排从理工学院自考办账户支出的，也就是说我们每个人实际上是没有出个人所得税这部分钱的。另外，我们继教学院、自考办缴纳的个人所得税发票是将彭某迟和自考办其他人分开开具，一张是彭某迟个人所得税票据，一张是自考办人员所得税票据。5、证人张某1（理工学院自考办出纳）的证言：2008年至2015年间，我在自考办的收入缴纳了个人所得税，只不过我在自考办的收入对应的个人所得税不是我自己出的，而是由自考办代我们自考办的工作人员交的，从自考办收取的学费中支出。大概是在2009年（或2010年）3月份左右的一天，我们的领导彭某迟跟我和姜某说，要交个人所得税，让我到税务局去拿一种缴税表格，我就去拿了一张个人年收入人民币12万元以上的缴税表格，回来以后，彭某迟院长将表格填完以后，让我去税务局跑一趟，让税务的人员核算他应该缴纳多少税，并让我顺便问一下自考办其他人员一起应缴纳多少所得税。彭某迟院长就按税务说的纳税标准，将这个应某税额算出来，然后就让我带着钱到税务局去把他和我们其他人员的个人所得税都交了。我去办理的彭某迟个人和自考办其他工作人员缴纳的个人所得税是自考办出的钱。缴税以后，彭某迟没有提出来要从今年的工资收入中扣减，他自己的也没有扣也没有补。这期间缴纳个人所得税的钱是从自考办的公户上直接支出的，也就是来源于自考办收取的学生的学杂费用。6、被告人彭某迟供述：2008年6月开始我任理工学院自考办主任以后，我就想自考办人员包括我的收入应该要纳税，免得将来关于纳税这方面又出什么问题，于是在2009年或2010年3月份左右的一天，我考虑到自考办给大家的收入已经都给他们了，自考办的账上又还有钱，加上我的收入很高，我应缴纳的个税额比较高，所以我就决定用自考办的资金替大家缴纳个人所得税。随后我就安排自考办工作人员张某1用自考办账户的钱，去具体办理了缴纳个人和自考办其他工作人员在自考办工作收入应缴纳的个人所得税。2008年至2015年，一共用自考办的资金大概人民币50多万元交了我和自考办其他工作人员的个人所得税，其中我个人的就有人民币20多万元。只是所得税发票是将我和其他人分开开具的，一张是彭某迟个人所得税票据，一张是自考办人员所得税票据。2008年至2015年间，我和自考办其他工作人员在自考办的应某税收入缴纳的个人所得税都是从理工学院自考办公账户支出的，也就是说我们每个人实际上是没有出个人所得税这部分钱的。决定用自考办的资金替自己和自考办的其他工作人员缴纳个人所得税就是我个人决定的，没有任何依据，也没有向学校任何部门和领导汇报。我在自考办的个人年度应某税收入是让姜某估算的，因为我在自考办的这些收入都是我自己定的，所以大致上我是清楚的。这笔钱也都是由自考办出的，个人都没有出。四、到案经过及退赃情况1、留置决定书、到案经过、逮捕证，证明2018年7月5日，被告人彭某迟被黄石市监察委员会从其办公室带至留置场所并被采取留置措施，同年9月30日被黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，同日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。2、湖北省审计厅鄂审经责报[2015]220号审计报告，证明2015年省审计厅对湖北理工学院原院长李某进行经济责任审计时，审计部门按照教材平均折扣率25%计算认定自考办多支付同方书店人民币154500元。3、湖北理工学院记账凭证、退（还）款凭据、黄石市地方税务局统一收款收据、情况说明及湖北省行政事业单位资金往来结算票据，证明被告人彭某迟向湖北理工学院退款人民币154500元；被告人彭某迟亲属代其退款人民币248135.56元。以上证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。对辩护人周泽提出证人姜某、张某1、彭某2、周某、袁某1、王某1、张某2、彭某1、姚某等证人接受询问地点不合法，证人的人身自由是否受到限制、是否遭到威胁、引诱、欺骗均存在疑问，真实性存疑的质证意见，经查，上述证人证言系合法取得，证人证言之间、证言与书证之间相互印证证明本案事实，本院予以采信。该质证意见不成立，本院不予采纳。针对控辩意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：1.关于理工学院自考办的性质问题理工学院系国有事业单位，2005年经会议决定设立理工学院自考办，经申报取得自学考试学校资格，并从理工学院账户中以专项资金的名义出资人民币30000元，同时提供办公、教学、设施等办学资源，在第三方出具验资报告书且办学条件具备的情况下，登记设立了理工学院自考办。虽然理工学院自考办注册为民办非企业法人，彭某迟是法定代表人，但是，判断企业的性质不仅仅是按照其形式要件，还应依据实质要件来确定，经查，理工学院自考办申请登记的内容与第三方出具的验资报告等有关材料相互印证，证明理工学院是理工学院自考办的开办单位；理工学院干部任免文件、《目标管理协议书》等书证与证人证言相互印证，证明理工学院对自考办在人员、财务、分配等方面实行了管理；被告人彭某迟亦是通过其人事关系所在单位理工学院任命，并指派管理、经营理工学院自考办。根据全案证据，足以认定理工学院自考办系由理工学院开办，并接受理工学院的管理，属于国有性质，其收取的学杂费等收益均属于国有事业单位理工学院所有，本案中理工学院自考办账户上的资金应认定为国有资金。故被告人彭某迟及辩护人周泽提出理工学院自考办是被告人彭某迟私人所有等相关辩解和辩护意见，并不客观，本院不予采纳。2.关于被告人彭某迟是否是国家工作人员的问题从2004年黄石高等专科学校和黄石教育学院合并组建黄石理工学院时起，被告人彭某迟即为理工学院的干部。2008年，理工学院将下属继教学院和理工学院自考办合署办公，并面向理工学院内部职工竞争上岗，被告人彭某迟身为国有事业单位理工学院的干部，通过竞聘被理工学院聘任为继教学院院长、自考办主任，其职责是全面负责理工学院自考办的教育及行政管理工作。故被告人彭某迟的身份是经国有事业单位任命从事公务的人员，系国家工作人员。被告人彭某迟提出停薪停职创办自考办，有偿使用理工学院教室等辩解意见，以及辩护人周泽提出彭某迟系自负盈亏的民办教育经营者，而不是被国家机关或国有企事业单位授予特定管理职权的国家公职人员的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。对辩护人周泽提出被告人彭某迟作为负责人的自考办与理工学院是合作经营关系等辩护意见，经查，理工学院自考办属于理工学院开办的单位，作为国有事业单位的理工学院依法对其享有开办单位权益并负有管理国有财产的义务，而理工学院与理工学院自考办签订的《目标管理协议》，属于国有事业单位对下属单位的一种管理方式，故其相关辩护意见不成立，本院不予采纳。3.关于教材差价款的性质问题被告人彭某迟受国有事业单位任命，利用其管理、经营国有财产的职务便利，将理工学院自考办的预订教材的种类及数量采购计划交给其家庭经营的同方书店，该书店再按照清单去武汉南鸿雁图书发行有限公司采购教材，从而盈利。因此，被告人彭某迟主观上为谋求个人利益，客观上实施了采取增设中间环节的手段截留国有财产人民币138208.87元的行为，符合贪污罪的构成要件，其行为构成贪污罪。被告人彭某迟提出其外包自考办插班生教材，纯属服务性质和市场行为，是合规合法的市场行为，没有从中谋取任何利益，也没有损坏其他人的利益，以及辩护人周泽提出彭某迟决定由同方书店向自考插班生提供教材，是为自考办节约办学成本，是完全合理、正当的管理行为，并不违法等相关辩解和辩护意见，与法相悖，本院不予采纳。4.关于用理工学院自考办资金缴纳个人所得税的问题纳税义务人所在单位仅是代扣代缴义务机关，个人所得税应由个人缴纳。被告人彭某迟个人擅自决定使用单位公款缴纳了应当由其本人及单位员工个人承担的个人所得税的行为，实质上属于非法占有了单位资金的行为。据此，对辩护人周泽提出彭某迟决定用自考办资金为员工代缴个人所得税，涉及的资金，未上缴税务机关之前，属于自考办，而不属于彭某迟非法占有；上缴之后，则属于国家占有，也不属于彭某迟个人非法占有的辩护意见，本院不予采纳。对于公诉机关指控被告人彭某迟第二起事实构成贪污罪的公诉意见，经查，被告人彭某迟经国有事业单位聘任，委派管理、经营理工学院自考办，擅自决定并安排理工学院自考办财务人员，通过理工学院自考办账户，使用理工学院自考办资金为其本人及理工学院自考办其他工作人员缴纳应由个人承担的个人所得税。上述行为属于以单位名义将国有资产集体私分给个人，在单位内部具有公开性和普遍性，依法应以私分国有资产罪追究其刑事责任。故对上述公诉意见，本院不予采纳。对于被告人彭某迟提出其缴纳个人所得税的款项来源系被告人彭某迟拥有支配使用权的自主办学收入，系个人私款，非公共资金，及其辩护人周泽提出理工学院自考办按照协议自行支配的结余资金，不是公共财物，其为包括自己在内的理工学院自考办员工缴纳个人所得税，是对理工学院自考办管理权的合法行使，也完全符合与理工学院协议的约定，是对理工学院自考办可自主支配资金的正当使用，而非对公共资金的非法占有等相关辩解和辩护意见，经查，理工学院自考办依托理工学院办学，受理工学院管理，理工学院自考办收入所得应上交理工学院，且对于资金的使用应严格执行理工学院财务管理制度。本案中，被告人彭某迟缴纳个人所得税款项分别出自理工学院自考办交通银行、中国银行账户，系单位财产。被告人彭某迟作为主管人员，违反国家规定，严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，擅自决定予以私分，造成国有资产损失人民币528414.56元，符合私分国有资产罪的构成要件，故被告人及其辩护人相关辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于被告人彭某迟提出后来其已将外包插班生教材差价款、班主任津贴、误餐费、交通、通讯等补贴及加班费、五险一金、月绩效等全部上交理工学院，实际上个人所得税的问题已经不存在了的辩解意见以及辩护人周泽提出应考虑人力、物力、成本的辩护意见，经查，其一，被告人彭某迟身为国家工作人员，利用职务上管理、支配和使用公共财产的便利，侵占公共财产，数额较大，其行为构成贪污罪，且其非法占有的财产均应计入其贪污数额。被告人彭某迟用于犯罪的成本等不影响对其犯罪行为的认定，不能从犯罪数额中扣除。其二，本案中，无论是贪污罪还是私分国有资产罪，被告人彭某迟的行为均已实施完成，系犯罪既遂，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。此后被告人彭某迟上交教材差价款、违规津贴补贴等情形不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定，系事后退赃行为，本院在量刑时酌情予以考虑，故被告人及其辩护人相关辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，被告人彭某迟经国有事业单位任命，在担任黄石理工学院自学考试办公室主任期间，利用职务便利，采取故意增设中间环节截留单位财物的手段，非法占有公共财产，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；被告人彭某迟身为黄石理工学院自学考试办公室的主管人员，违反国家规定，将国有资产用于缴纳本人及单位其他职工个人所得税，数额较大，其行为已触犯刑律，构成私分国有资产罪。被告人彭某迟积极退交全部赃款，其中贪污违法所得在提起公诉前已退还湖北理工学院，本院予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十六条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人彭某迟犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押或留置的，羁押或留置一日折抵刑期一日，即从二○一八年七月五日起至二○二一年七月四日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）；二、依法追缴被告人彭某迟违法所得人民币三十八万六千三百四十四元四角三分，发还给湖北理工学院（已交纳，其中贪污违法所得人民币十三万八千二百零八元八角七分已退还湖北理工学院）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴京红人民陪审员  王雪芳人民陪审员  蔡玉娇二〇二〇年一月十三日书 记 员  刘雪霏