黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终406号上诉人（原审原告）：姚志彬，男，1966年9月21日出生，汉族，无业，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：李威，黑龙江桃源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永志，男，1981年10月24日出生，汉族，农民，住七台河市勃利县。上诉人姚志彬因与被上诉人李永志民间借贷纠纷一案，不服桃山区人民法院（2020）黑0903民初407号民事判决，提起上诉，本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人姚志彬及其委托诉讼代理人李威、被上诉人李永志，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姚志彬上诉请求：1.依法撤销桃山区人民法院（2020)黑0903民初407号民事判决，或纠正一审程序违法发回重审；2.依法改判由被上诉人偿还上诉人借款本金35000.00元；3.依法改判由被上诉人偿还上诉人借款利息35000.00元×2.4%(同期银行贷款利率5.1)4倍×34月=28560.00元。本息合计为63560.00元；4.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案基本事实清晰明确，上诉人姚志彬持有的原始书证欠条35000.00元效力高于其他一切言词证言和录音证据，欠据合法有效。1.本案借款事实情节很简单，就是被上诉人种地缺钱为由向上诉人借款，借款的准确时间为2016年2月14日，被上诉人和张某（朋友关系）签字共同打的借条合同并按手印指纹，该格式合同是上诉人妻子陈某与本人商议后打的借款合同，当时被上诉人用自己的林地合同做抵押交付的原件，借款本金100000.00元，借款地点是桃山区老利海美食饭店的一楼内，借款交付完成后，上诉人夫妻与被上诉人及张某共同进食了午餐，然后他们就赶回北兴了，这就是借款100000.00元的基本事实经过。（上诉人谈到在此之前提到的此前还有一笔120000.00元借款之事下文另谈）。2.本案被上诉人此期间还利息的情况说明和经过。(1)被上诉人第一次还利息时间是2016年3月下旬，还款地点北兴农场双方约定的道边，还利息金额5000.00元。(2)被上诉人第二次还利息时间是2016年4月中旬，还款地点七台河市上诉人住宅楼下，被上诉人打车送来，还利息金额5000.00元。(3)被上诉人第三次还利息时间是2016年5月份，还款地点七台河市东方花园小区，还利息金额5000.00元。(4)被上诉人第四次还利息时间是2016年6月下旬，还款地点北兴农场双方约定的住宅楼的超市道边，还利息金额5000.00元。以上是还利息四笔的经过。3.被上诉人还款50000.00元本金的事实经过。上诉人夫妻两人多次向上诉人催要本金及利息，被上诉人言称暂时无钱，后在2016年10月30日中午他和一个叫王某的人来到七台河二转盘一个茶馆等上诉人夫妻，让把欠款合同和抵押给上诉人的林地合同原件一同带来，结果见面商谈中被上诉人只给付50000.00元本金，陈某给打的收条，这次借款合同和林地合同没有交付给被上诉人，双方谈毕各自离散。4.被上诉人再次还款本金的事实经过。自2016年11月初至2018年1月4日间，上诉人夫妻多次向被上诉人索要欠款本金，开始被上诉人电话换了打不通，后来又通过群里朋友找到被上诉人的手机号，联系上后被上诉人还让把原始借款合同和抵押林地合同拿到一个鹿山和北兴十一连的一个平房，他们当天打电话说他的朋友王某准备在鹿山挖煤头急用钱，只能用这个林地合同抵押给别人抬点钱，被上诉人承诺欠你的50000.00元钱我们挖煤头保证十天二十天把你的钱还上，当时还是晚上九点多钟，上诉人夫妻还有一个兄弟姚某，还有一个司机叫蒋淑秋当天晚上四人在场商谈的，后来上诉人就把原始合同和抵押合同交付给了被上诉人，被上诉人两人分别打条，上诉人言称，我们借你的钱你只还了50000.00元,剩下的50000.00元这么长时间利息只给了4个月，别的也不谈利息和损失的事情了，告知李永志你再给打5000.00元利息得了，加本是35000.00元，李永志和王某当场都同意，他们分别打了35000.00元的借条和20000.00元的借条，彼此友好的分手，双方当时没有言语对抗，更没有上诉人夫妻等人威胁、威逼被上诉人打条的行为，同时也没有被上诉人当天晚上偿还上诉人夫妻现款30000.00元现金的事情。以上为本案基本事实。上诉人还原了借款及还款的四次索要欠款经过，请二审法院给予确认。二、本案客观来讲，被上诉人李永志因种地缺钱借上诉人是两笔各100000.00元、120000.00元的借款，前一笔在一年前剩20000.00元本金和15000.00元利息，不是本案该笔涉案的债务。原庭审笔录记录第6页有这样录音通话录音的庭审记录：审：录音中她说20000.00元本金没还，后来她又说有20000.00元钱的本，15000.00元的利息，你如何解释。审：与原告妻子通话，原告妻子说与被告有两笔借款，一笔是在多年前已经还清了，具体时间记不清了，第2笔是涉案100000.00元的借款，35000.00元中30000.00元是本金，5000.00元是利息。从2016年2月至2018年1月打条时被告从未还过利息，录音中提到的20000.00元的本，15000.00元的利息是之前的上笔债务，不是涉案的这笔债务。原告姚：她说的是以前与被告之间的欠款，不是这笔35000.00元的钱。审：对此证据与其他证据综合考虑后再行决定。这就足以说明原告妻子陈某这段陈述客观、清晰、明确。被告如何抗辩都是无法推翻该庭审客观事实的。而后主审法官按照审判思路又采录所谓证人王某、张某的笔录显然多此一举，她（他）不是本案的知情人和知晓事实的证人，又与被告李永志有密切的朋友及利害关系，她（他）们的证言笔录存在问题、差错、矛盾多处，如王某证实还钱还谁的不认识，还过两次还谁的还不知道，又说是第一次100000.00元钱，第二次是在茶馆好像也是还了100000.00元钱，但我也记不清了，可见其证言效力极低，张某的证词又说原告放高利贷问题，这与本案无关，可见被上诉人的两人证人证言效力极低，王某的证词材料又称，李永志全部还清上诉人的欠款了，但其笔录的后半部分又说是他帮助还了3万元还差2万元没还，又说这样李永志就不应该欠他钱了，此说法与前面的两次还了100000.00元不是自相矛盾的吗。既然还了两次款怎么还有第三次，也就是这次还款打条的经过呢。这就是彻头彻尾的虚假供词陈述，上诉人上诉特举出新的证人陈某、姚某到庭作证，揭穿被上诉人该两名证人的假证。三、原审法官对被告提出的口头回避申请置若阔闻，不做裁定和决定，程序违法。本案在该次庭审中被告明确提出回避该法官换人审理，庭审记录已体现口头回避办案人，主审法官应至少在休庭后三日内做出决定和书面裁定是否更换办案人，但原审法庭没有这一程序的裁定或决定，因此本案原审法官不做裁定和决定不记录在卷违反了民事诉讼法第47条，即当事人提出回避申请应当在申请提出三日内以口头或书面形式做出决定，申请人对决定不服的，可以在接到决定之日申请复议一次，而一审中诉讼回避程序违法，二审法院应予重视，是否考虑可以发回重审。请二审法院酌定。四、原审庭审笔录记载客观事实混淆，原、被告主体地位记录颠倒，原判决书及认定事实相悖。本案实质上原审法官缺乏审判实践经验，考虑个案情节不周，断案不注重细节，一头雾水，这样的判决结果怎么能公正呢？本应记录的是被告说的话，说原告领着三、四个人在逼迫的情况下打的条，经原告质证对真实性无异议。而原审原告当庭表述是有异议的，这怎么能违反常理说成是无异议的呢？原审判决书和庭审笔录类似这样的错误还有很多，不一一列举，如此重大的错误记录，必然会干扰影响原审法官对该案的评判标准，所以才有稀里糊涂地做出驳回原告诉求的无理判决，请二审法院纠错和更正相悖的客观事实，依法判决支持上诉人的诉求。综上所述，原审法院在审理该案不注重本案客观事实，不深入认真研判案情，对原告合法债权及书证不加客观采信分析，不保护债权人的合法债权，在审理过程中和庭审记录有许多违法之处，对回避申请及程序不做决定和裁定，错误的认定必然导致裁判结果的错误，请二审法院依法依证据规则结合上诉人所举新的证据对本案给予纠正错误认定，做出公正的判决。被上诉人李永志辩称，我种地家里不差钱，是姚志彬拉着我上局耍钱，10000.00元一天50.00元利息，付了3、4个月利息就付不上了。借了100000.00元，我付利息付了7、8万元。本金100000.00元还完了。又给利息7、8万元。100000.00元分两次还，一次50000元。35000元当天在鹿山，我还的50000.00元钱原始条没抽回来，当时他媳妇说要10000.00元就行了，后来找了3、4个人逼着我打了35000.00元的条。上诉人说的借款120000.00元，是因为上诉人说借给我的100000.00元是从别人那拿的，又产生利息20000.00元，把这个钱还了。我们之间就一笔100000.00元借款。上诉人姚志彬向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即偿还借款35000.00元；2.被告给付按月利2分计算给付利息18900.00元（2018年1月4日至2020年4月14日）；3.被告承担案件受理费。原审法院认定，2016年2月14日，李永志、张某与原告签订100000.00元借款合同,约定借款期限自2016年2月14日至2016年3月13日。如到期未还款，每月支付20000.00元经济赔偿。2016年10月30日李永志偿还50000.00元，陈某（系原告妻子）出具收据。2018年1月4日李永志向姚志彬出具35000.00元借据，同时出具35000.00元收条，王某（李永志朋友）向姚志彬出具20000.00元借据，同时出具20000.00元收条，出具上述票据时姚志彬与陈某均在现场。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张35000.00元借据是由100000.00元债权债务经过结算出具的，原告应对如何结算出35000.00元数额做出解释说明，原告对此前后表述不一：原告主张35,000.00元中30000.00元为本金，剩余5000.00元为利息。被告提供的证据（2）中原告妻子表示，20000.00元为本金，15000.00元为利息；关于利息原告在2020年6月23日的询问笔录中表示30000.00元为本金，让被告多打一个月利息5000.00元，在2020年8月4日庭审中表示5000.00元为50000.00元从2016年2月14日到2018年1月4日的利息，在2020年9月10日庭审中表示5000.00元为50000.00元从2016年7月至2016年10月的利息，原告数次陈述均不一致。被告主张两次还款本金10000.00元，一次在山上茶馆，一次在鹿山，两次均有王某在场。因王某在七台河市第二看守所看押，本院通过视频方式向王某调查。王某陈述2019年9月18日进入看守所，2018年或2019年左右曾经陪同李永志在一个茶馆还钱。因李永志欠自己的钱便将一块水稻田送给自己抵账，因水稻田的价值高于李永志对自己的欠款，自己便在高出金额的范围内为李永志偿还了一些欠款。自己在鹿山给付姚志彬30000.00元现金，同时出具了20000.00元借条，自己出具借条后李永志与姚志彬之间的债权债务关系应该就结算完毕了。从时间点上看，王某被看守所羁押在前，姚志彬起诉李永志在后，王某对李永志与姚志彬之间的债权债务事实的表述不会受到二人的影响，王某所述与李永志的主张基本情况是吻合的。被告提交的证据使得原告主张的事实是否成立处于真伪不明的状态，原告提交的证据尚不足以证明其诉请。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告姚志彬的全部诉讼请求。二审期间，上诉人姚志彬提供证人陈某、姚某、蒋某出庭证言。1.证人陈某出庭证言，姚志彬和李永志借钱之前有一笔100000.00元借款，这笔钱也分两次给了。2016年2月份，李永志找我借100000.00元钱，李永志拿林地合同用一个月，之前借过钱也给过利息。在2016年10月份在二转盘茶馆，我给李永志打电话，李永志和王某在一起，给了50000.00元，我给打的收条，后来找不到李永志了。2018年1月4日李永志要林地合同，我要钱，他说给不上，说王某在鹿山挖煤头，过几天就给钱，之前王某确实给李永志还过钱。我们开车去鹿山了，看见王某和李永志，我小叔子姚某认识王某，说了一些挖煤头的事，我和我爱人姚志彬跟李永志说钱的事，王某给打20000.00元的条，李永志给打30000.00元的条，我爱人说这么久了，利息比本金都多，你在多给我5000.00元利息，他就打了35000.00元的利息条。没有威胁逼迫，在非常和谐的情况下打的条。2.证人姚某出庭证言，我是姚志彬的弟弟，2018年1月4日我哥打电话说用我车去鹿山要钱，晚上7点多，我和司机，还有我哥我嫂子就去了，开了2个小时到了。进屋后李永志和王某在屋，就说钱的事，要拿林地合同，后来商量打的条，李永志给我哥打了35000.00元的条，5000.00元是利息，王某给我哥打了20000.00元的条。3.证人蒋某出庭证言，我是姚某的司机，当时我老板姚某给我打电话让我拉他去鹿山，当时拉着姚某还有一男一女，去的鹿山一个平房，然后进屋谈欠钱还钱的事，我就在旁边坐着。我听见了，没说话，也不认识对方，我只是开车的。然后我也没说什么，当时我记得管他们要钱，他们说没有钱，要什么抵押的东西，把抵押的给他，他给打条，要贷款挖煤头，挣到钱再还。经质证，上诉人姚志彬认为，该三位证言能客观真实的还原事实真相，即被上诉人方尚有50000.00元欠款没还，有林地抵押手续和原始借据，他们要抽回抵押合同，再行抵押给别人，用不上10天把本50000.00元都还上了。基于这个要约，上诉人才前去的，三位证人说的很清楚，当天晚上打了20000.00元和35000.00元的条，没有被上诉人所说逼迫的情形。35000.00元的欠据是李永志打的，王某过了几天就给的现金还了。李永志主张30000.00元的本金5000.00元的利息。三位证人当庭陈述完全可以对抗被上诉人一方张某、王某的证言，特别是张某每次还款都不在场，王某的陈述前后矛盾，一审审理矛盾，这两个证实材料无法对抗原审的书证。被上诉人李永志对证人证言不认可，一个是姚志彬媳妇，一个是姚志彬弟弟，另一个是帮忙的，他们去对我心里造成阴影。我希望法院返还我超过法律之外的利息。被上诉人李永志未提供新的证据。本院二审对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。第二款规定，当事人的陈述与此前的陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。本案中，姚志彬主张李永志向其借款35000.00元。原审时，姚志彬主张35000.00元中30000.00元为本金，5000.00元为利息。关于利息姚志彬在2020年6月23日原审法院对其询问时，其表示让李永志多打一个月利息5000.00元，在2020年8月4日庭审中表示5000.00元是50000.00元本金从2016年2月14日到2018年1月4日的利息；在2020年9月10日庭审中表示5000.00元是50000.00元本金从2016年7月至2016年10月的利息。姚志彬妻子陈某表示35000.00元中20000.00元为本金，15000.00元为利息。原审庭审中，李永志提供张某与陈某的通话录音，用以证明其付给姚志彬妻子陈某利息，姚志彬陈述未得到利息，但在接下的庭审中，又表示收到李永志四个月的利息。二审中，姚志彬妻子陈某表示在案涉借款前李永志另向其借款100000.00元，5分利，李永志还利息5、6万元。还欠35000.00元，其中20000.00元为本金15000.00元为利息，本次借款5分利。通过以上表明，姚志彬不向法庭如实陈述案件事实，数次陈述均不一致。故原审根据本案证据，驳回姚志彬的全部诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人姚志彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1147.50元，由上诉人姚志彬负担。本判决为终审判决。审判长  鲁乡宁审判员  杨青涛审判员  王桂丽二〇二〇年十二月九日法官助理孙新欣书记员关芳羽