四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1803民初1211号 原告：杨永全，男，生于1970年1月2日，汉族，住四川省雅安市名山区。 被告：雅安市榕诚酒店有限公司，住所地：四川省雅安工业园区内（蒙阳镇蒙山大道），统一社会信用代码：9151180358420855XN。 法定代表人：郑树林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高玉林，中豪律师集团（四川）事务所律师。 原告杨永全与被告雅安市榕诚酒店有限公司(以下简称榕诚酒店)劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月23日以简易程序立案后，因案情复杂，依法转为普通程序，分别于2019年11月15日、2019年12月20日，公开开庭进行了审理。原告杨永全、被告榕诚酒店的委托诉讼代理人高玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨永全向本院提出诉讼请求：1.请求撤销名劳仲案字（2019）第35号名山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书；2.请求判决被告支付原告在2017年9月10日至2019年6月25日工作期间的延长工作时间的加班费26883元及经济赔偿金6720元；3.请求判决被告支付原告休息日加班劳动报酬18827元及经济补偿金4706元；4.请求判决被告支付原告节假日加班工作劳动报酬5974元及经济补偿金1493元；5.请求判决被告支付原告因未签订书面劳动合同的10.5个月双倍工资70287元；6.请求判决被告违法解除与原告的劳动并依法支付赔偿金（双倍补偿金）17588元；7.请求被告支付原告代通知金2100元；8.请求被告支付原告因未购买失业保险造成的不能享受的失业保险待遇共计19800元；9.请求被告因违法约定三个月试用期应支付的劳动报酬7791元及经济补偿金1947元；10.请求判决被告补偿给原告未购买社会保险的费用36308元。以上费用合计220424元。诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告于2017年9月7日听朋友说被告在招聘保安，原告遂参加了被告组织的面试，通过面试后原告于2017年9月10日正式到被告处上班。原告在被告处一直从事好逸酒店的保安工作，双方在面试时口头约定试用期3个月，试用期工资1800元，转正后每月工资2100元，每月工资于下月10日到15日间以现金的形式进行发放。工作时间为“三班两倒”的方式，每月实际值班时间达到了240小时，但至原告被辞退之日被告也未与原告签订书面的劳动合同，从未给原告购买社保；从未支付原告加班工资和法定节假日的加班工资。2019年6月25日，原告已在被告处工作22.5个月，当天下午15：50分，被告通过其保安队长李某口头向原告单方解除了双方的劳动关系。被告自原告入职之日起一年内未与原告签订劳动合同，按照法律规定被告应支付原告双倍工资并与原告签订无固定期限的劳动合同，至辞退之日仍未签定任何劳动合同，应视为被告与原告之间存在无固定期限的劳动合同的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律规定，作为用人单位的被告擅自非法解除与原告之间的劳动合同，应支付原告相应的经济补偿金或经济赔偿金。为了维护原告合法权益，原告于2019年7月22日依法提请劳动仲裁委员会仲裁，9月17日仲裁委员会开庭审理。9月30日原告收到仲裁裁决书。仲裁委员会对案件事实认定不清，法律适用错误，未依法维护当事人的权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告榕诚酒店辩称：被告从未向原告发放过工资，也未对原告进行过工作管理，双方之间不存在人身管理关系或隶属关系，从未建立劳动合同关系。实际情况是，被告与案外人李某之间签订了榕诚酒店保安合同承包书，每月向李某支付固定的承包费，有李某签字的领款单和榕诚酒店向李某个人银行账号转款的银行凭证作为证据，在承包合同书中，被告与李某明确约定榕诚酒店为李某免费提供保安工作服、对讲机、用水、用电和员工餐。李某负责投入组织保安人员九名维护榕诚广场的安全、保卫、公共秩序维护、车辆秩序管理等保安工作。每月保安服务费为18900元，包含李某投入的所有保安人员的工资、五险和劳保福利。上述合同书、领款单、银行转账凭证证明榕诚酒店已将保安服务承包给案外人李某，根据四川省高级人民法院2016年1月15日发布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第16条明确规定“酒店、餐饮企业等将不具有独立经营的内部机构承包给他人，承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系一般应进行如下区分：如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付工资的，则企业与劳动者之间不存在劳动关系”，因此，基于上述合同、领款单、转款凭证，被告认为，与原告之间不存在劳动合同关系，原告实际上是案外人李某的雇员，而李某则作为保安服务的雇主。根据该解答第2条规定，人民法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项，认为有误的无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据所认定的事实作出相应判决。综上，被告认为法院应当驳回原告对被告的起诉，同时请原告另案主张其相应权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2017年9月10日，原告杨永全通过被告榕诚酒店的保安队长李某组织的面试进入被告榕诚酒店从事保安工作，双方未签订劳动合同。2017年10月13日，被告榕诚酒店向原告杨永全出具《押金条》：“今收到杨永全（身份证号码5131221970××××××××）前台风险金200元（人民币贰佰元整），本押金在员工离职时退还。”落款处盖有雅安市榕诚酒店有限公司好逸分公司印章。好逸分公司是被告榕诚酒店的一个分公司，不具有独立法人资格。面试时口头约定试用期2个月，试用期工资1800元，转正后每月工资2100元，每月工资于下月10日到15日间由李某以现金的形式进行发放。被告向原告提供保安工作服、工作牌、对讲机、用水、用电和员工餐。原告根据李某的安排进行工作，工作时间为一日白班一日夜班一日休息，如此循环。2019年6月25日，李某口头向原告提出解除双方的劳动关系。2019年8月15日，名山区劳动人事争议仲裁委员会受理原告的仲裁申请，并于2019年9月29日作出名劳仲案字（2019）第35号仲裁裁决书：“一、双方于2019年6月25日起解除劳动关系；二、被申请人支付申请人代通知金2100元；三、被申请人支付申请人经济补偿金4200元；四、被申请人为申请人补缴2017年9月至2019年6月的社会保险；五、驳回申请人的其他仲裁请求。” 另查明，李某2016年1月1日至2019年12月31日每年与被告签订为期一年的《劳动合同》，约定李某从事被告处安保管理工作，被告每月给李某发放工资并购买社保，李某系被告员工，双方具有劳动关系。2016年2月1日、2017年2月2日、2018年2月2日、2019年2月2日，被告分别作为甲方与李某作为乙方签订为期一年的《榕诚酒店保安承包合同书》，约定：由李某承包榕诚酒店有关安保工作，由李某投入安保人员9名，被告每月支付李某18900元，用于支付安保人员的工资待遇，已包含保安人员工资、五险、劳保福利；甲方责任：1.甲方负责对乙方进行检查监督，若乙方工作达不到合同要求，甲方有权进行处罚；2.甲方负责为乙方免费提供保安工作服、对讲机、用水、用电、提供员工餐；乙方责任：1.乙方须确保合同执行有效，向甲方提供责任心强的保安，并遵守甲方公司的规章制度……4.所有在榕诚广场工作的安保员工，要求穿榕诚广场提供的工作服；合同还约定了其他事项。被告每月向李某支付18900元承包费，李某每月在《领款单》上签字确认。 上述事实有原、被告当庭陈述及原告提交的保安群聊天记录、工作牌、考勤表、仲裁裁决书、证人证言、照片、被告提交的保安承包合同书、领款单、电子银行交易凭证、李某个人社保参保缴费证明、工资发放表、电子银行交易凭证、劳动合同等证据证实，足以认定。 本院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对双方争议焦点评判如下： 一、是否撤销名劳仲案字（2019）第35号仲裁裁决。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，名劳仲案字（2019）第35号仲裁裁决不发生法律效力，故不存在撤销与否的问题，对原告的第一项诉讼请求，本院不予支持。 二、原、被告之间是否具有劳动关系。根据《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》【川高发民一（2016）1号】第十六条：“酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包给他人，承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系，一般应进行如下区分：如劳动者同时受企业管理、遵守企业依法指定的规章制度、企业向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份证件的，应当认定双方存在劳动关系；如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付工资的，则企业与劳动者之间不存在劳动关系。”的规定，本案被告向原告发放工作服、工作牌，提供对讲机、用水、用电、员工餐等，并且通过收取原告的前台风险金等方式对原告进行管理，应当认定被告与原告之间形成了事实劳动关系。被告虽然提出安保工作已承包给其职工李某，承包合同约定“由李某承包榕诚酒店有关安保工作，乙方投入安保人员9名，被告每月支付李某18900元，用于支付安保人员的工资待遇，已包含保安人员工资、五险、劳保福利”，但每月的承包费仅够9名安保人员的工资发放，李某并未从承包行为中获利，也未承担相应风险，不符合承包人为自己的利益自主劳动，自负盈亏、自主经营的客观规律，这仅是被告内部的经营方式，不能以此否定被告与原告的劳动关系。且被告在仲裁之后，未提起诉讼，应当视为被告认可与原告存在劳动关系这一基础事实，因此，被告在诉讼中提出与原告不存在劳动关系的主张，本院不予支持。 三、被告是否违法解除合同，是否需要支付原告经济赔偿金，是否支付原告代通知金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告未举证证明原告具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的情形，而在劳动关系存续期内以停车场系统更新，不需要那么多人为由，单方辞退原告属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，结合原告任职时间为1年零10个月，解除劳动合同前十二个月原告的平均月工资为2100元，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金8400元（2100元×2个月×2倍）。因已认定被告系违法解除劳动合同，故不再适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于合法解除劳动合同的规定，原告主张2100元代通知金的请求没有法律依据，本院不予支持。 四、关于原告加班费问题。首先明确加班和值班的定义,根据《中华人民共和国劳动法》有关规定,加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后,安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。而值班并非一个法律概念,也缺乏法律依据。原告主张的是加班,从人体体能角度上考虑,一个人12小时或24小时加班是不可能的,不能把值班和加班混为一谈。本案中,原告主张自己值班属于加班,但其提供的证据只是对日常考勤情况的描述,以及值班情况记录,亦是证明原告日常正常值班休息情况,不能证明被告存在延长原告工作时间的情形,原告属于正常履行值班任务,不应属于加班。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条中关于“劳动者主张加班费的,应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”的规定,原告未提交相关证据证明加班具体时间及加班内容等情况，故对于原告提出的支付加班费的请求，本院不予支持。 五、被告是否支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，如不在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，用人单位应当支付双倍工资的惩罚性赔偿。本案中，原告于2017年9月10日到被告处工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同属于违法行为，应当支付原告2017年10月10日至2018年9月9日期间的双倍工资。因双倍工资系惩罚性赔偿，不是劳动报酬，应适用一般时效规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”及《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》【川高发民一（2016）1号】第三十一条：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条1、2、3款的规定确定。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”的规定，名山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月15日受理原告的仲裁申请，向前倒推一年即2018年8月15日，对此之前的双倍工资已超过仲裁时效，本院不予支持。对2018年8月15日到2018年9月9日的双倍工资，未超过仲裁时效，本院予以支持，故被告应支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额2100元（原告已领取工资，现补足一倍差额）。 六、被告是否违法约定三个月试用期，是否应支付原告劳动报酬差额及经济补偿金。原告未提交证据证明双方约定了三个月试用期，且原告申请的证人郑某及被告申请的证人李某都表示面试时约定的试用期为二个月，可以相互印证。故本院对原告该项诉请不予支持。 七、关于失业保险待遇的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业保险金的领取条件包括：1.失业人员失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；2.非因本人意愿中断就业；3.已经进行失业登记，并有求职要求。该法第五十一条第(一)项规定，失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：(一)重新就业的。本案中，虽然被告存在欠缴失业保险费的过错，但根据上述规定，享受失业保险待遇的条件，除用人单位及劳动者依法缴纳失业保险金；劳动者非因本人意愿中断就业；劳动者失业后进行失业登记，并有求职要求外；劳动者应处于未重新就业的状况。若不符合条件即使被告依法按规定为原告缴纳失业保险，原告在与被告解除劳动合同后也无法领取相应的失业保险金，即不存在相应的失业保险经济损失。原告应对其符合领取失业保险金条件、就业状况等基本事实以及具体的失业保险金损失金额承担举证责任，但原告未提供证据证明上述事实，应承担举证不能的法律责任，因此，对原告要求被告赔偿其因未缴纳失业保险，以致无法享受失业保险待遇所造成的损失的请求，本院不予支持。 八、关于社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，社会保险是由国家通过立法强制实行，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，对于保险的种类、收费的比例和标准内容，投保人和被保险人都不能自主选择。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”的规定，征缴社保费用是社会保险费征收机构的法定职责，原告主张被告补偿其未购买社会保险的费用的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受案范围，本院不予审理。原告可就用人单位不依法缴纳社会保险费用的行为申请相关社会保险行政管理部门依法处理。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、第十七条之规定，判决如下： 一、原告杨永全与被告雅安市榕诚酒店有限公司于2019年6月25日解除劳动关系； 二、被告雅安市榕诚酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨永全支付违法解除劳动合同赔偿金8400元； 三、被告雅安市榕诚酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨永全支付未签订劳动合同的双倍工资差额2100元； 四、驳回原告杨永全的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告雅安市榕诚酒店有限公司负担。 如逾期不履行本判决书确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。法律文书生效后，当事人不履行义务的，对方可向人民法院申请执行，包括原告所垫付的诉讼费。申请执行的期限为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  吴飞雪 人民陪审员  杨万辉 人民陪审员  杨莉莉 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  杨 柳