新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1429号 上诉人（原审被告）：塔城地区天盛建设有限责任公司，住所地新疆塔城地区塔城市边城街**。 法定代表人：王立冬，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王东生，新疆鸿疆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宗远，系张银山父亲，男，1945年7月9日出生，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审原告）：程代超，系张银山母亲，女，1950年4月6日出生，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审原告）：杨清兰，系张银山之妻，女，1970年6月12日出生，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审原告）：张珈晨，系张银山之子，男，2008年9月27日，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审原告）：张小凤，系张银山的大女儿，女，1992年12月24日出生，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审原告）：张海燕，系张银山的二女儿，女，1994年9月10日出生，住四川省华蓥市。 以上被上诉人共同委托诉讼代理人：杨清兰，系张银山之妻，女，1970年6月12日出生，住四川省华蓥市。 以上被上诉人共同委托诉讼代理人：陈双林，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沙湾县佳利房地产开发有限公司，住，住所地新疆塔城地区沙湾县立场西路**/div> 法定代表人：赵福，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。 上诉人塔城地区天盛建设有限公司（以下简称：天盛公司）因与被上诉人张宗远、程代超、张珈晨、张小凤、张海燕、杨清兰、沙湾县佳利房地产开发有限公司（以下简称：佳利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款和最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十三条之规定，对双方当事人进行了询问。塔城地区天盛建设有限公司的委托诉讼代理人王东生、被上诉人张宗远、程代超、张珈晨、张小凤、张海燕、杨清兰及其委托诉讼代理人陈双林、被上诉人沙湾县佳利房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马再峰参加询问。本案现已审理终结。 天盛公司上诉请求：1．依法撤销原审判决第一项、第二项，将本案发回重审。2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审依据原审原告提交的上诉人的代理人杨东明与其结算证明，要求上诉人支付剩余费用，上诉人认为事实不清，依据不足。首先，本案《建设工程施工合同》签订代理人虽为杨东明，但其职能性质仅为订立合同的委托代理，并非能扩大替代涉案工程的结算。一审判决杨东明具有代理上诉人结算工程款效力明显不当。其次，就其结算单据内容上，系杨东明与原审原告单方行为，真实性不仅无法确认，且履行付款状况也因杨东明不到庭而无法查实，一审直接以原告的诉讼请求予以判决明显错误。最后，从法律上杨东明并非涉案工程的项目经理，也非上诉人的职工，其实为挂靠上诉人施工本项目。本案工程保证金和工程款的支付均由杨东明予以履行充分证实，依法应当作为本案的共同诉讼人。而一审上诉人已申请追加其为本案的共同被告，但一审判决不予准许明显错误。二、被上诉人佳利公司的付款事实不清，证据不足。涉案工程的履行系被上诉人佳利公司直接与杨东明予以履行款项结付。而佳利公司所谓已超付工程款的理由缺乏印章等证明效力，且杨东明未被一审法院追加本案诉讼当事人而无法查实，故原审判决脱离责任主体范围明显认定事实不清。 张宗远、程代超、张珈晨、张小凤、张海燕、杨清兰辩称，第一，从答辩人举证的杨东明是实际现场负责人，证据有第一，建设工程施工合同；第二，补充协议；第三，佳利房产付款凭证中有杨东明的签字；第四，清包合同中既有公章，也有杨东明的签字；第五，100万元的保证金收条中，既有项目专用章也有杨东明的签字，还有见证人；第六，天盛公司通过佳利公司向答辩人付款，也是对杨东明作为代理行为的一种追认；第七，授权委托书中的内容是全权代表所签署的文件的内容，以上证据完全可以证实杨东明是职务行为或者是代理行为，即使杨东明没有代理权，答辩人也有理由相信杨东明有代理权，因此杨东明的代理行为是有效的。第二，上诉人认为上诉人与杨东明之间实为挂靠关系，但上诉人没有相关的证据，也不能提供杨东明的送达地址，因此一审法院没有追加杨东明为本案被告的决定是并无不当。第三，上诉人在庭审中先是抗辩杨东明是委托代理人，之后又抗辩天盛公司与杨东明之间是挂靠关系，答辩人认为上诉人的这种抗辩相互矛盾，属于虚假陈述，有违诚实信用原则，会给法庭公正审判徒增困难，也是妨碍司法公正的行为。关于一审判决中对答辩人要求佳利公司承担责任问题，本案案由是建设工程分包合同纠纷，佳利公司也只是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。佳利公司与天盛公司就工程款尚未结算，答辩人也无力要求其尽快结算，因此答辩人对此判决结果也只能接受。综上，一审法院以委托代理法律关系，即使用相关的法律判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，没有证据支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 佳利公司辩称，一审认定在事实和使用法律上都是正确的。因此我们认为佳利公司在本案中不应当承担任何责任，请求法院依法维持。 张银山向一审法院起诉请求：1．判决被告退还工程保证金100万元；2．判决被告给付工程款200万元；3．本案诉讼费及代理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告佳利公司（发包人）与被告天盛公司（承包人）于2015年4月10日签订了建设工程施工合同。建设工程施工合同约定：被告佳利公司将沙湾县帝都华庭小区15、16、17号楼交由天盛公司进行施工；开工日期2015年4月29日、竣工日期2015年10月30日；签约合同价约为1,000万元，合同价格形式为可调整合同价；本合同自双方签字盖章并缴纳履约保证金后生效。建设工程施工合同通用合同条款第3.2.1条约定项目经理吴强；第3.4.1条约定，本工程不允许违法分包、转包，发包人有权解除合同，承包人支付签约合同价10%的违约金，并按签约合同价的10%赔偿发包人的其他经济损失。该合同落款处有佳利公司及其法定代表人赵福签章，天盛公司盖章，天盛公司委托代理人杨东明签字。同日被告佳利公司与被告天盛公司签订了建设工程施工合同（补充协议），约定：建筑面积暂定1万平方米；工程造价暂控价1,000万元人民币，1,000元/㎡，最终以双方确认的工程造价为准。补充协议落款处，天盛公司处有公司、法定代表人印章及杨东明签字。原告张银山称工程实际现场负责人是杨东明。 一审法院认定事实：2015年4月20日天盛公司（甲方）与张银山（乙方）签订建筑工程清包合同书一份。建筑工程清包合同书约定：一、工程名称沙湾县帝都华庭住宅小区。三、承包方式：劳务清包，乙方负责塔吊、搅拌机、扣件、木头、木板等小型工具自带。四、承包范围：甲方负责防水、外墙、涂料、保温、地暖。乙、地暖本工程设计的所有基础、主体框架、室内抹灰、电、给排水、地暖主管、地暖主管焊接现场临建的搭拆。六、工程面积及单价，1、按图纸施工面积，基础和主体大约7万平方米。2、每平方米工程承包单价，基础±0下1.8米高，按标准层计算550元，超出按每平方米630元计算（砖混主体部分每平方米550米，框剪结构主体部分每平方米630元）。七、付款方式，1、进度付款方式：主体三层封顶付造价40%，六层主体完工付总造价的60%的款，内墙抹灰完付85%，完工后付95%，本合同承包范围完成经甲方确认达到竣工、验收条件；留5%作为本工程保修金，保修期按国家规定执行，保修期满一年后无施工质量问题一次性无息支付。开发商如不及时付款，乙方必须配合甲方协助。八、双方责任，1、甲方责任：乙方给甲方100万元保证金，主体三层封顶后甲方退还乙方保证金的50%，主体六层封顶后甲方退还乙方的全部保证金，如甲方退还不了乙方保证金甲方按月息4%的利息付给乙方，同开发商退款日期进行。该合同发包人处杨东明签名加盖“塔城地区天盛建设有限责任公司沙湾帝都华庭项目专用章”。被告天盛公司不认可项目专用章的真实性，认为天盛公司的章子是圆章子不是椭圆的。被告佳利公司认为项目专用章是一个无效的章子，没有合同公章的号码，也没有维语的文字。合同签订前原告张银山向杨东明交纳了帝都华庭住宅小区民工保证金100万元，2015年4月13日杨东明出具100万元收条一份，注明按合同返还、无息，并盖有“塔城地区天盛建设有限责任公司沙湾帝都华庭项目专用章”，并注见证人见证。被告天盛公司认可杨东明将收到的保证金100万元交入天盛公司。2015年4月14日杨东明作为经手人向被告佳利公司交纳保证金80万元，被告佳利公司出具收据一张。建筑工程清包合同书签订后原告张银山安排人工进行了工程建设。原告张银山称主张的劳务人工费包括有土建、木工、钢筋、外架、脚手架。原告张银山称2015年4月15日开工，2015年10月30日竣工。2016年8月27日经原告张银山与杨东明结算，结算单列明了帝都华庭15-17号楼工程各项目结算情况，合计数额是7,296,298.80元。杨东明在结算单上还签署了意见“以上工程核实，该劳务费从15#、16#、17#工程款扣除，佳利公司代付”。原告张银山认为被告天盛公司授权杨东明为沙湾县帝都华庭花园**工程的委托代理人，其代理权限包括签订所有的文件内容。原告举证授权委托书复制件一份，称证据是从佳利公司拿的。原告张银山自认被告天盛公司通过被告佳利公司付款给原告张银山4,296,298.80元，天盛公司的经办人是杨东明。被告佳利公司举证付款凭证，证明与被告天盛公司的账目往来，主张佳利公司向被告天盛公司付款10,744,875元（包括劳保统筹款），已经超付款。在被告佳利公司的付款中，包括经杨东明同意张银山到佳利公司领取款项，原告张银山，案外人杨东明均在收条上签名。被告佳利公司称由于天盛公司的原因工程到现在没有验收和结算。被告天盛公司对没有验收认可，辩称没有验收的责任不在天盛公司。另查明，2017年沙湾县帝都华庭15、16、17号楼部分购房户已入住使用。一审法院认为，被告佳利公司与被告天盛公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。被告天盛公司依照建设工程施工合同的约定承建了沙湾县帝都华庭15、16、17号楼住宅小区。因此被告天盛公司对涉案工程具有建设、管理的权利义务。原告张银山主张依据与天盛公司代理人杨东明签订的建筑工程清包合同书进行了工程劳务部分建设，原告张银山是工程实际施工人。被告天盛公司对杨东明的身份提出异议，认为未授权杨东明，对清包合同书中的印章提出异议，认为印文为“塔城地区天盛建设有限责任公司沙湾帝都华庭项目专用章”的印章不是天盛公司的印章。一审法院认为在建设工程施工合同及其补充协议中，都有被告天盛公司的公章，也都有杨东明的签名，这说明杨东明在被告天盛公司有一定的职务，可以对外签署合同，并在合同所约定的工程中从事一定的管理，被告虽然没有书面授权杨东明，但是原告张银山有足够的理由认为杨东明有代理权，一审法院认定杨东明签署建筑工程清包合同书符合《中华人民共和国民法总则》第四十九条表见代理的规定，产生有权代理的法律后果；另一方面不论被告天盛公司是否有该印章，从天盛公司对工程的管理看，原告张银山既然取得了工程并进行了建设，可以推测被告天盛公司对于杨东明转包工程是明知的，如果被告天盛公司不同意，原告张银山不可能从事工程建设。被告佳利公司举证的收款收据中经手人是杨东明，并加盖天盛公司的印章，也说明杨东明是天盛公司的人员。综上一审法院认定原告张银山与被告天盛公司之间成立建筑工程分包合同。原告张银山通过被告天盛公司人员签订了建筑工程清包合同书，所从事的劳务包括土建、木工、钢筋、外架、脚手架，原告张银山在工程中负责塔吊、搅拌机、扣件、木头、木板等小型工具，原告张银山施工范围包括所有基础、主体框架、室内抹灰、电、给排水、地暖主管、地暖主管焊接现场临建的搭拆。根据清包合同书约定的内容看，实际是分包人以自己的设备、技术、劳力独立完成工作成果，并交付工作成果的建设工程分包合同。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定禁止违法分包，即不得将全部工程肢解后分包，不得分包后再分包，不得将工程分包给不具有施工资质的人。原告张银山是自然人，不具有单位施工资质，本案存在违法分包情形，一审法院认定建筑工程清包合同书为无效合同。依照《最高人民法院关于＜审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告天盛公司的工作人员杨东明已与原告张银山进行工程价款结算。沙湾县帝都华庭15、16、17号楼部分购房户已入住使用。故本案原告施工的工程应视为质量合格。建筑工程清包合同书约定的是单价固定价，分包合同虽无效，但原告方提供的劳务已物化在工程中，原告请求按照合同约定支付工程价款的，符合法律规定，应予支持。被告天盛公司工作人员杨东明出具帝都华庭15、16、17号楼的劳务费结算单证实被告天盛公司应付原告张银山劳务费7,296,298.80元。被告天盛公司辩解杨东明无权结算。依照《中华人民共和国民法总则》第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。按照本法条的规定即使杨东明没有代理权，但是由于杨东明签署过建设工程施工合同及补充协议，在建筑工程施工合同上加盖了公司的印章，并经手将工程分包出去，且被告天盛公司也在杨东明签署清包合同书后将这部分工程分了出去，原告张银山也拿到了工程，原告张银山有理由相信杨东明有代理权，因此该代理行为有效。被告天盛公司请求将杨东明追加为被告，一审法院认为在法律责任上被代理人与代理人不承担连带责任，被告天盛公司也没有提供杨东明与被告天盛公司是挂靠施工关系的证据，同时被告天盛公司不能提供杨东明的送达地址，综上被告天盛公司申请追加杨东明为当事人的意见，一审法院不予采纳。原告张银山认可被告天盛公司付款4,296,298.80元，那么余欠工程款300万元，原告张银山要求被告天盛公司支付工程款200万元，一审法院予以支持。原告张银山要求被告天盛公司退还工程保证金100万元，按双方的合同约定被告天盛公司应返还保证金100万元，因此一审法院予以支持。《最高人民法院关于＜审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条突破了合同相对性，实际施工人起诉分包人和发包人的，发包人是被告。被告佳利公司关于其主体不适格的辩解意见，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于＜审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。这里承担的责任是指补充责任，不是连带责任。因被告佳利公司与被告天盛公司就沙湾县帝都华庭15、16、17号楼合同价款尚未结算，原告没有充分证据证明被告佳利公司尚欠被告天盛公司工程款。原告张银山起诉被告佳利公司在欠付工程款的范围内对实际施工人支付工程款，证据不足，一审法院不予支持。原告张银山要求被告佳利公司支付保证金，因保证金不是被告佳利公司收取，而是被告天盛公司收取，被告天盛公司也认可，因此被告天盛公司应承担退还保证金的责任。被告天盛公司举证了收条，认为被告天盛公司将80万元支付给了被告佳利公司，一审法院认为原告张银山是依据清包合同书的约定向被告天盛公司交付保证金，被告天盛公司是依据建设工程施工合同的约定向发包人支付保证金，两笔保证金性质并不相同，因此不能视为天盛公司将保证金转交给了被告佳利公司，原告张银山要求被告佳利公司对保证金承担责任，一审法院不予支持。遂判决：一、被告塔城地区天盛建设有限责任公司于本判决生效后二十日内退还原告张银山保证金100万元。二、被告塔城地区天盛建设有限责任公司于本判决生效后二十日内支付原告张银山工程款200万元。三、驳回原告张银山对被告沙湾县佳利房地产开发有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 本院确认一审查明的事实和证据。另查明，二审期间，张银山病故。被上诉人张宗远、程代超、张珈晨、张小凤、张海燕、杨清兰系张银山权利义务承继人申请参加本案诉讼。 本院认为，杨东明代表上诉人天盛公司与被上诉人佳利公司签订建设工程施工总包合同并盖有天盛公司公章，后将工程肢解与张银山签订建设工程分包合同并盖有“塔城地区天盛建设有限责任公司沙湾帝都华庭项目专用章”，上诉人天盛公司主张杨东明挂靠其公司施工，且分包合同中项目专用章的印章系伪造，否认分包合同的真实性，但未能举证。因上诉人天盛公司出具的授权委托书未明确授权杨东明签署文件的范围，杨东明亦收取张银山民工保证金1,000,000元，上诉人天盛公司认可收到民工保证金800,000元，并已交给被上诉人佳利公司，且合同履行中，张银山认可收到4,296,298.80元，据此，上诉人天盛公司未能举证第三人完成了分包合同的施工工程，因此，杨东明代表上诉人天盛公司分包涉案工程给张银山的事实符合《中华人民共和国民法总则》第四十九条的规定，本院予以确认。杨东明与张银山签署的结算单产生的法律后果法应由委托人天盛公司承担。张银山系无施工资质的自然人，其承建涉案工程违反法律强制性规定，应认定无效，但建设工程已交付使用，张银山系实际施工人请求参照建设工程施工合同约定主张支付工程款于法有据。张银山提供的2016年8月27日其与杨东明签订的劳务费7,296,298.80元的结算清单可作为涉案工程价款结算及保证金返还的依据。按照张银山自认收到4,296,298.80元，实欠3,000,000元，其中，1,000,000元民工保证金，2,000,000元工程款。上诉人天盛公司不认可结算清单中杨东明的签名，不符合事实，本院不予支持。因上诉人天盛公司与被上诉人佳利公司工程结算纠纷在诉讼中，原审认定被上诉人佳利公司在本案中不承担责任并无不当。二审期间，张银山病故，张宗远、程代超、张珈晨、张小凤、张海燕、杨清兰申请参加诉讼，符合《中华人民共和国继承法》的规定，应予准许。 综上所述，塔城地区天盛建设有限公司上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,800元，由上诉人塔城地区天盛建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二〇二〇年十二月八日 书记员  刘 楚 妍