山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5477号 上诉人（原审原告）：毛守刚，男，1984年6月21日生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：武伟伟，诸城德恒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：诸城市宝通物流有限公司，住所地山东省诸城市北环路西段路南。 法定代表人：毛瑞英，经理。 被上诉人（原审被告）：毛瑞英，女，1969年1月6日生，汉族，住山东省诸城市。 被上诉人（原审被告）：惠存宝，男，1970年11月6日生，汉族，住址同上，与毛瑞英系夫妻关系。 上诉人毛守刚因与被上诉人诸城市宝通物流有限公司（以下称宝通物流公司）、毛瑞英、惠存宝承揽合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人毛守刚及其委托诉讼代理人武伟伟、被上诉人惠存宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毛守刚上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持毛守刚的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人提交的合同照片即2015年12月2日签订的车辆人工驾送协议，甲方签字均系被上诉人惠存宝亲笔书写，且备注内容也是惠存宝添加备注书写。该协议内容系甲乙双方真实意思表示，未违反法律规定则应当认定为合法有效的协议证据，不应以被上诉人惠存宝的不认可和辩解忘记这回事而认定不是惠存宝签订的协议及否认协议内容。上诉人提交的银行交易明细发生的时间段均是在驾送任务结束后很长一段时间后惠存宝才通过银行转账结算方式分三次结算了43900元（经上诉人催要），惠存宝辩称是付清了运费，这一证据足以说明该案中的代驾运费不是即时结清，且在2016年1月29日至2016年10月19日长达将近9个月的时间里，按协议约定每台车不分车型最高1700元的代驾费计算，常理在9个月的时间里不可能就仅仅驾送25.8辆，平均一个月不到3辆。2、上诉人将记录的账目拍成照片发送给惠存宝时，惠存宝并没有提出异议或者否认，而是问上诉人要卡号准备打运费款，且后来也打款结算支付了5000元，足以说明欠款的事实和数额是真实的正确的；结合部分发车通知单和接车明细及收到条，足以说明代驾事实是成立的（客户接收凭证在与宝通公司会计宋宝龙对账时已交给会计）。上诉人代驾代送任务按要求完成后，惠存宝在对账核算运费时又提出每台车应以1600元运费计算，上诉人迫于无奈，接受了1600元的价格。3、录音系上诉人催要运费，惠存宝承诺给钱，因欠款账目数额早以用微信拍照发送给惠存宝，惠存宝未对账目和数额提出异议，经多次电话催要录音后其支付了10000元和5000元，尚欠本案所诉欠款85000元，故应支持上诉人索款诉请。 惠存宝辩称，上诉人证据不足，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 毛守刚向一审法院起诉请求：判令宝通物流公司、毛瑞英、惠存宝支付运费85000元并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：毛瑞英、惠存宝为夫妻，是宝通物流公司的股东、管理人员。毛守刚为宝通物流公司运输车辆，宝通物流公司支付运费。毛守刚主张自2015年12月2日起为宝通物流公司运输车辆，2016年1月28日前的运费已结清，自2016年1月29日起至2016年10月19日，毛守刚运输车辆175台，其中运至辽宁144台，运费1600元/台，运至吉林31台，运费2500元/台，运费共计307900元；2016年10月19日，毛守刚与宝通物流公司会计宋宝龙对账，确认宝通物流公司欠毛守刚运费85000元。惠存宝承认毛守刚为宝通物流公司运输车辆，辩称记不清运费单价，运费结算都是与毛守刚现清，对毛守刚主张的其他事实概不承认。 毛守刚就其事实主张在一审诉讼中提供如下证据，惠存宝进行了对应质证：1、车辆人工驾送协议。该证据形式系合同的照片，由毛守刚与“诸城市宝通物流有限公司”签订，但无宝通物流公司的印章或相关人员签名，约定毛守刚为宝通物流公司运送车辆，每次送车先核算运费，毛守刚凭客户接收凭证及送车途中支出路桥和燃油费向宝通物流公司支取驾送费，逐次结算。合同另备注诸城至丹东不分车型1700元/台。经质证，惠存宝对该证据不认可，称忘了有这回事。2、银行交易明细。银行交易明细证明惠存宝通过银行转账方式于2017年1月20日、2017年9月9日、2018年2月15日分别向毛守刚付款28900元、10000元、5000元。惠存宝质证称该证据证明其已付清运费。3、微信记录。微信记录中，毛守刚将自己记录的账目拍成照片发送至惠存宝，文字信息表明毛守刚于2018年2月15日收到惠存宝10000元后言明还欠85000元，但没有惠存宝的确认。惠存宝质证称都是毛守刚自己发的，不能作为证据使用。4、发车通知单。发车通知单是福田汽车出具的，注明收车单位伊宁市远通商贸有限公司、承运商宝通物流（惠存宝）及运送车辆的型号和数量，共有12车。惠存宝质证称这些车辆不知道是否是给其所送。5、接车明细。接车明细是毛守刚自己记录的接车情况，没有获得宝通物流公司、惠存宝、毛瑞英的确认，共175台，其中载明1台未发；毛守刚在接车明细上记录了毛守刚支款明细和欠账数额，但同样没有对方的确认。惠存宝质证称，该证据是毛守刚自己写的，不认可。6、发运明细。发运明细是毛守刚自己记录的发运车辆情况，没有获得宝通物流公司、惠存宝、毛瑞英确认。惠存宝质证称，该证据是毛守刚自己写的，不认可。另，通过对比接车明细和发运明细，两者接送车情况仅有部分相同。7、收到条。收到条共3份，第1份加盖丹东天马汽车贸易有限公司合同专用章，载明017001、017006……，共17车；第2份加盖丹东天马汽车贸易有限公司合同专用章，载明今收到奥铃012790、012791……，共13车；第3份加盖珲春市志国汽车配件商店，载明收014813、014814、014816共3车。该证据经质证，惠存宝辩解称不知道这些收到条是否是给其送的，即使是给其送的，也就这么几台车。8、录音。录音是2017年7月3日、2017年7月11日、2017年11月24日毛守刚与惠存宝的3次电话录音，毛守刚在录音中的主要谈话内容是（方言）：“快想想办法给打点使吧惠总；少给弄两毛也中啊，我先使着；看看凑点吧，我不困难还用问你要了，我不等你给我就中了”。惠存宝在录音中的主要谈话内容是（方言）：“中啊，好；我再给你想想办法吧，可以，可以；嗯，我看看下个月看看吧”。该证据经质证，惠存宝不认可。 一审法院认为，依据毛守刚和惠存宝的陈述、宝通物流公司登记信息以及银行交易明细，能够证明毛守刚承揽为宝通物流公司运送车辆的事实，故认定毛守刚与宝通物流公司成立承揽合同。毛守刚主张运费，应当证明运车数量及每车运费单价，或者直接证明宝通物流公司拖欠运费的数额。协议照片不是协议原件，协议上没有加盖印章或相关人员签字，协议上也没有约定每车运费单价，虽有备注至丹东每车运费1700元，但与毛守刚主张的单价不同且毛守刚未证明实际运送目的地情况；发车通知单和收到条无法确认与本案的关联性，且因数量较小相关运费能否超出宝通物流公司已付数额尚不明确；接车明细、发运明细均为毛守刚自行记录，未获得宝通物流公司、惠存宝等确认，不具有证据效力。综上，毛守刚未能证明运车数量及每车运费单价。微信记录是毛守刚发给惠存宝的，但仅有毛守刚发送内容而未获惠存宝确认，不具有证明力；惠存宝不认可录音，但未否认录音的真实性，即便录音真实，但录音的内容仅限于毛守刚催要运费，未明确数额，惠存宝仅承诺给钱，但未言明欠款数额，且依据银行交易明细，惠存宝于录音之后即2017年9月9日付款10000元、于2018年2月15日付款5000元，从惠存宝的角度讲，其录音中的给钱承诺是否就是上述已付数额尚不明确。综上所述，无论是从单一证据还是综合所有证据，毛守刚既未实证运车数量和每车运费单价，又未实证拖欠运费总额，毛守刚请求宝通物流公司、惠存宝、毛瑞英支付运费85000元证据不足，应予驳回。毛守刚可待完善相关证据后另行依合法途径向宝通物流公司主张权利。宝通物流公司、毛瑞英经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，应自行承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：驳回毛守刚对诸城市宝通物流有限公司、毛瑞英、惠存宝的诉讼请求。案件受理费1925元，减半收取963元，由毛守刚负担。 本院二审期间，毛守刚就其上诉请求于二审庭审中补充提交：①证人秦某和证人张某的证人证言各一份，拟证明上诉人所送车辆是其司机从被上诉人处提运车辆驾送到丹东去；②丹东天马汽车贸易有限公司出具证明1份，证明丹东经销商收车时间和车辆具体信息，且上述车辆明细与上诉人自己记录的发运明细是相一致的。惠存宝质证称，对上述证据的真实性均不予认可，其不认识两名证人，福田车的运送发车事实也并非毛守刚自己干。另，上述书面证言所对应的证人均未出庭作证，经法庭询问，上诉人称二证人系司机而出发去了外地；上述证明载明“自2016年1月29日至2016年10月19日收到毛守刚从诸城送到我公司的福田奥铃牌商品车共计136台”并附具体的车辆型号、发动机号和到车日期等明细，加盖“丹东天马汽车贸易有限公司专用章”，但无出具人签名，上诉人称系该公司经理王敏所出具、其负责车辆接收并记录，但未提交证实出具人身份的相关证据。本院对于上述证据认证认为，上述证据均非民事诉讼法中所界定的二审新政据，且证人证言的出具人未到庭作证及接受质询、公司证明无具体出具人签名及身份信息，不足以确认证据效力，对上述证据的证明力依法不予确认。 二审还查明，①上诉人毛守刚主张其所诉本案欠款额85000元系双对账额128900元扣减惠存宝的三次付款28900元、10000元、5000元而计得，其主张对账系与宝通物流公司会计并案涉业务参与人的宋宝龙进行，对账时将客户接收凭证交付给了宋宝龙，对账核计运费欠款额为128900元，但对其所主张的该对账事实未提供有效证据予以证实。②被上诉人惠存宝称宝通物流公司系其与其妻毛瑞英共同经营的公司，公司经营主要由惠存宝负责。惠存宝认可曾与毛守刚协定由毛守刚驾送客户车辆至丹东等指定地点而对应支付人工驾送费的事实，但不认可毛守刚所主张的欠款事实。对于驾送费，惠存宝称双方原定1700元/台，后变更为分车型定价支付，平板车1000元/台、厢货车1300-1500元/台、送往丹东的厢货车1200-1300元/台，但其对后商定变更运价的事实主张未提供对应证据证实。 本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，毛守刚所主张其与宝通物流公司之间的车辆驾送合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。毛守刚在履行宝通物流公司交办的车辆运送义务后，享有依约索要报酬的合法权利。毛守刚提起本案追索合同欠款之诉并主张宝通物流公司、毛瑞英、惠存宝欠运费85000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……”的规定，毛守刚应对其所述合同签订、履行事实及所诉欠款数额负担举证责任；但在本案一、二审诉讼审理中，毛守刚并未提交能够直接证明其所主张欠款数额即双方对账或相对方认可的对应证据，其所提供证据中存在着证据形式及真实性、关联性等瑕疵，其上诉所称事由也不能作为认定本案欠款事实的有效凭据，综合现有证据并不足以形成完整证据链有效证实其所主张的合同履行事实暨欠款事实成就，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，毛守刚应负担对其不利的法律后果，即其诉讼请求因证据不足而难获支持。据此，依现有证据及查明事实，毛守刚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决驳回毛守刚的诉讼请求正确，应予维持。亦如一审所言，毛守刚在补足证据或完善证据效力后可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1925元，由上诉人毛守刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年一月十七日 书记员  赵建盛