鄂尔多斯市东胜区人民法院   民事判决书   （2019）内0602民初4255号   原告：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，统一社会信用代码证：xxxxx。   法定代表人：姜某。   委托诉讼代理人：杨某，系辽宁天润律师事务所律师。   被告：鄂尔多斯市永旭房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码证：xxxxx。   法定代表人：陈某。   委托诉讼代理人：张某、陶某，系内蒙古大来律师事务所律师。   被告：鄂尔多斯市东胜国有资产投资控股集团有限公司，统一社会信用代码证：xxxxx。   法定代表人：王某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵某，系内蒙古义盟律师事务所律师。   原告沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞公司）与被告鄂尔多斯市永旭房地产开发有限责任公司（以下简称永旭公司）、鄂尔多斯市东胜国有资产投资控股集团有限公司（以下简称东胜国有资产投资公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈飞公司委托诉讼代理人杨某，被告永旭公司委托诉讼代理人陶某、张某，东胜国有投资公司委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令原告与第一被告双方解除于2010年8月3日签订之《铝合金窗制作安装合同》；二、请求法院判令二被告立即给付所欠原告工程款1880309元；三、请求法院判令二被告向原告偿付违约金及经济损失（根据最高人民法院关于合同法解释二的规定，按不履行合同部分的百分之三十计算）564092元；四、请求法院判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与第一被告于2010年8月3日签订《铝合金窗制作安装合同》一份，该合同主要内容为：第一、被告作为发包人，将鄂尔多斯奥古斯都商务度假中心断桥铝合金窗制作安装工程发包给原告进行施工安装，该工程内容为鄂尔多斯奥古斯都商务度假中心明框玻璃幕墙、铝合金断桥上悬窗、弧形铝合金断桥上悬窗工程制作安装、玻璃安装等内容。合同约定工期为70天（从2010年8月3日至2010年10月12日），承包方式为包工包料，暂定价款为3714617元。合同签订后，原告均已按合同约定履行了自己作为承包人的制作安装施工等合同义务。另外，在履行合同过程中，第一被告增加和变更了合同内容，对此双方同意以实际工程量结算为准，第一被告已经对原告施工制作和安装的工程量进行了签字确认。2012年2月27日，原告与第一被告及信义玻璃有限公司签订补充协议一份，约定工程中所有的玻璃必须由信义玻璃有限公司提供，此玻璃款1799000元由第一被告直接给付原告，由原告代为第一被告开具发票，税金98225.4元增加至原告与第一被告所签订的合同中，玻璃的管理费及破换仍按照第一被告与原告的合同执行。原告实际上已为第一被告制作安装完毕和竣工的工程价款为5520009.25元（原告单方核算，第一被告未确认），原告要求第一被告予以结算确认，第一被告已付工程款3639700元，尚欠原告工程款1880309元未付，第一被告于2015年7月17日、2016年7月11日、2017年7月5日四次以书面方式承诺对原告作出的工程款双方一定形成结算结论，但均没有履行结算的承诺，构成了违约。2018年11月7日，原告派人前往第一被告处，向其送交了原告于2013年12月1日作出的“结算单”，第一被告收阅后，与原告签订了一份补充协议，对原告提交的结算文件于2018年12月30日进行结算，但并未履行承诺。为此原告于2018年12月17日、2019年1月6日分别向第一被告及第二被告寄交了竣工结算文件，二被告收到后均未予答复。根据最高人民法院关于建设工程施工合同适用法律若干问题的解释相关规定，应当视为第一被告对原告提交的工程价款结算文件中55200092.5元默认和认可。另外，第一被告在履行与原告的合同中多次违约不按合同履行，并以资金问题停止了对工程的施工，给原告造成了重大损失，双方合同中已约定了一方应支付违约金并赔偿对方经济损失。第二被告与第一被告签订了股权转让协议、隔资抵押贷款协议，第二被告拥有第一被告的企业管理权及处置权，并且第二被告是第一被告的最大股东，故第二被告也应对上述欠款承担共同给付责任。   被告鄂尔多斯市永旭房地产开发有限责任公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。一、不同意解除合同，原告与我方的意思表示为原告要继续完成工程。原告近年来一直同意延期履行合同，因此原告有等待复工并完成剩余工程的主观意愿，并且双方并未就已完工部分工程进行过结算，不存在收到原告诉状中所提及的竣工结算文件的事实，因此是否存在下欠工程款情形及下欠工程款数额情况暂无法确定。二、原被告并未约定违约金具体计算细节，在未确定被告是否下欠工程款及下欠工程款数额的前提下，违约条件尚未成就，故不应启用违约条款。原告多次提出我方承诺结算，我方未约定期限，只是承诺尽量完成，原告允许延期结算，原告所主张的结算文件是单方形成的，是原告单方结算，需我方签字认可。三、被告已经支付部分工程款，原告做了多少工程不确定，工程款需双方清算后结算。原告的经济损失及违约金是有前提的，合同中未约定详细的违约金，不能盲目使用合同法解释。   被告鄂尔多斯市东胜国有资产投资控股集团有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告在诉状中所称的安装合同系原告与被告永旭房地产公司签订，实际履行也是由合同相对方履行，我公司并非合同的签订、履行主体，按照合同相对性原则，要求我公司承担给付工程款、违约金、经济损失没有法律依据，依法应当予以驳回。二、依据公司法第三条规定，虽然我公司系永旭公司的股东，已经依法履行了出资义务，无论是否是大股东，均不应当对永旭公司的债务承担责任。三、依照原告所述，其与永旭公司签订并履行合同的时间为2010年8月3日，而我公司成为永旭公司的股东的时间为2013年8月19日，更可以证实与我公司没有关系，即使所述债务存在，也是形成于我公司成为股东之前，我公司不应当承担责任。四、涉案合同不属于建设工程施工的范围，属于承揽合同，不适用建设工程合同司法解释，第一被告不认可工程总价款，原告的诉讼请求没有事实依据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定事实如下：   2010年8月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《铝合金窗制作安装合同》一份，约定乙方承揽甲方鄂尔多斯奥古斯都商务度假中心断桥铝合金窗制作安装工程，工程内容包括明框玻璃幕墙、铝合金断桥上悬窗、弧形铝合金断桥上悬窗工程制作安装、玻璃安装等内容，度假中心门框面积约5400㎡，其中圆弧窗263樘，明框玻璃幕墙按区域的实际面积计算，以上工程按照实际完成的工程量计算，幕墙和铝合金窗尺寸按洞口做完保温的尺寸计算面积。承包方式为包工包料，合同第三条中对玻璃要求及价格进行了约定，并约定玻璃是信义玻璃（天津）有限公司的产品，玻璃价格包括包装费、运费等，乙方和玻璃厂家签订供货合同，甲方付给乙方玻璃款并再支付玻璃款4.5%的管理费。开工日期：2010年8月3日，竣工日期：2010年10月12日，工期为70天，保修期为两年。合同价款：1、本合同为固定单价合同，明框玻璃幕墙750元/㎡，方形铝合金断桥外开上悬窗570元/㎡，圆弧铝合金断桥外开上悬窗582/㎡；2、合同总价暂定为3714617元，最终实际价款按实际面积决算。付款方式及期限：1、合同签字盖章后支付合同价款30%的工程款；2、乙方幕墙龙骨及铝合金窗框进场安装完毕后支付合同价款25%的工程款；3、乙方铝窗窗扇安装完毕，支付合同价款15%的工程款；4、乙方幕墙玻璃安装完毕后支付合同价款15%的工程款；5、工程验收后，支付合同价款10%的分包工程款；6、合同总价款的5%为质量保证金，保修期为两年，质保期满后一周内付清尾款；7、乙方提供正式发票。第十四条、工程质量及验收，工程质量要达到国家相关行业的验收标准，工程验收合格后甲方负责组织签署验收报告，乙方负责按工程竣工材料归档要求，向甲方办理竣工手续；关于违约、索赔和争议，逾期付款时（正当拒付，乙方同意延期付款时除外），应向乙方支付延期违约金，并承担相应损失。合同另对双方权利与义务、材料与检验、工程变更、工程保修及维修服务行了约定。2011年5月31日，甲乙双方签订《窗玻璃合同补充协议（1）》一份，对窗玻璃采用的规格进行了确认，并对高价廊桥区玻璃规格、单价进行了约定，高架廊桥幕墙造型的钢架、铝单板以及辅料，甲方在预算的基础上，考虑人工费上涨的情况，每平米调整到600元；2012年3月1日，甲方、乙方与丙方信义玻璃（天津）有限公司签订《补充协议书》，就甲乙签订的合同中使用丙方玻璃事宜形成补充协议，主要内容为：工程中所用的玻璃必须由丙方提供，此玻璃款1779000元，由甲方直接给付乙方，然后由乙方代为甲方开具发票，税金98225.4元增加至甲乙签订的合同中，玻璃的管理费及玻璃的破损率仍然按照甲乙双方原合同执行。   2013年7月22日，原告与被告方对工程量确认并形成汇总表一份，工程量为：铝合金窗方窗已安装2194.43㎡、未安装362.12㎡，弧窗已安装622.47㎡、未安装60.35㎡，幕墙已安装1712.54㎡、未安装268.54㎡、取消面积472.95㎡，铝合金百叶窗总面积15.88㎡，已安装14.22㎡、未安装1.66㎡，高架廊桥玻璃幕墙装饰柱铝单板总面积238.12㎡全部安装完毕，铝合金窗信义（天津）玻璃发到现场1414.54㎡，安装完成约1268㎡，已加工完毕尚未发货库存玻璃1276㎡，最终以实际安装面积为准，余下部分暂缓加工；2013年11月25日，双方对2013年10-11月份工程量形成确认单一份，确认铝合金窗方窗已安装32.23㎡，弧窗已安装12.06㎡。工程于2013年年底停工。2015年7月17日、2016年7月11日，双方两次签订对账单，确认被告永旭公司已支付原告工程款3639700元。   2018年11月6日，原告与被告永旭公司签订《关于工程延期的补充协议》，主要内容为：双方签订的“奥古斯都商务度假中心铝合金窗工程项目”合同，由于甲方资金问题导致工程暂停不能进行施工，乙方也多次催促甲方办理结算，乙方结算金额为5520009.25元（乙方单方核算，甲方未审核），目前甲方已付乙方工程款3639700元，因工程以后还继续施工，甲方不同意现在进行结算。经双方协商决定工程结算推迟，最晚时间为2018年12月30日。但双方未在上述约定的时间内进行结算。在第一次庭审中，本院询问双方是否对工程量及价款申请鉴定，被告永旭公司表示申请鉴定，庭后提交审计申请书，要求对原告的结算单进行审计，后要求与原告进行对账，并在第二次庭审中提供2019年11月23日工程结算单、补充协议各一份，结算单确认工程价款共计4090130.8元（不具备安装条件的未予以计算），由原告方经办人刘景春签字确认，被告永旭公司加盖公章，本院对工程结算单的真实性予以确认，补充协议中原告未在乙方处签字盖章，不予采信。   被告东胜国有资产投资公司系被告永旭公司的股东，2013年7月17日通过股权转让方式取得永旭公司的股权。   以上事实有原告方提供的《铝合金窗制作安装合同》、《窗玻璃合同补充协议（1）》、《补充协议书》、“奥古斯都商务度假中心断桥铝合金窗幕墙制作安装工程量汇总表”、“奥古斯都商务度假中心铝合金窗幕墙制作安装2013年10月-11月工程量确认单”、对账单两份、2018年11月6日《关于工程延期的补充协议》等予以证实，被告对上述证据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告证据六工作联系单，编号为001、013、2011年10月21日变更单、工作联系单中有被告永旭公司人员签字，编号为016、017的联系单有被告的工作回复单，编号为yxdc-001工作联系单有双方签字，本院对以上联系单、回复单的真实性均予以确认，其他工作联系单均为原告单方作出，被告并未签字，故对真实性不予采信，本院认定因被告的施工现场土建、石材及施工条件的影响，不具备施工条件，亦未按时向原告支付工程款造成了工期的延误；2、关于原告提交的证据七“鄂尔多斯奥古斯都工程延期增加各项费用清单”及付款凭证，因施工现场不具备施工条件，确有误工的情形，但原告提交的该证据不足以证实误工期间，实际损失，支出情况，除人员工资外无其他证据，本院不予采信；3、原告提交的证据十为复印件，证据四、证据十七为原告自行制作，证据二十三为照片，被告永旭公司不认可，不能证实原告欲证明的目的，原告提交的证据二十四企业信息、被告东胜国有资产投资公司提交的企业信用公告报告、记账凭证、业务凭证与第二被告承担责任无关，对被告永旭公司提交的证据一照片，原告不认可，对上述证据本院不予采信；4、原告提交的证据三（同证据二十二一致）、证据十四为催款函及邮寄结算单的快递，收件人均为被告永旭公司人员，原告进行催款符合工作联系单的内容，被告永旭公司对原告结算金额知情，可印证原告邮寄的事实，本院对上述证据的真实性予以确认；5、关于工程价款，原告提交的证据十一（与证据十五相同）《鄂尔多斯奥古斯都商务度假中心铝合金窗工程结算单》系原告自行制作，结算单记载的工程量与双方形成汇总的原告提交的证据八、九有出入，且针对工程量原告再无其他证据予以证实，其中后增部分工程的单价高于合同约定的单价，原告亦不能对工程量的形成进行解释说明，虽然其向被告提供了结算单，但被告对价款并未进行答复，故对该结算单的真实性、合法性本院均不予采信；6、关于解除合同，原告提交的证据十六快递单只能显示寄件人信息，无收件人员情况，本院不予采信，不能证实原告向被告送达了解除合同通知书，双方之间不存在通知解除的情形;7、原告提交的证据十八至证据二十一为被告永旭公司的股东身份相关材料，对此二被告均无异议，本院对真实性予以确认。   本院认为，一、关于本案的案由，双方签订的铝合金窗制作安装合同承包方式为包工包料，主要内容包括铝合金窗的玻璃采购、定作与安装，符合承揽合同中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，并取得报酬的特征，属于承揽合同中的定作合同。建设工程施工合同的客体主要指土木建筑工程和大型的建筑装修装饰工程，而本案工程工期较短，施工内容较简单，对技能要求不高，不属于建设工程施工合同，原告要求按建设工程施工合同审理及适用司法解释的理由不能成立。   二、关于合同是否解除，双方签订的合同约定于2010年10月12日完工，但实际上因被告的施工现场不具备施工条件及迟延支付工程款的原因，工程于2013年年底停工，此后虽协商继续施工，但至今未能形成一致意见，且被告对复工时间不能明确，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形，被告永旭公司的不予复工、不予结算的行为使工程处于不确定的状态，且时间过长，经询问原告不同意再继续履行合同，鉴于第二次开庭前双方已进行结算，本院对原告请求解除合同的请求予以支持。   三、关于工程款及违约金，双方曾于2013年7月、11月对已完工程量进行了汇总，各部分的工程量与原告自行制作的结算单及双方于2019年11月23日形成的结算单中的工程量基本一致，可见双方对工程量无较大的争议，故工程量以双方确认的2019年11月23日结算单为准。针对双方争议的工程款，本院认定如下：1、后增部分工程款单价：原告主张后增方形铝窗单价按765.63元/㎡，后增弧形铝窗单价按788.89元/㎡、后增幕墙框按1021.51元/㎡计算，而合同约定的价格分别为570元/㎡、582元/㎡、750元/㎡，对此价格原告称是市场价，但对此无证据，被告永旭公司不认可，虽然确因被告的原因未能按期完工，但其按高于合同约定价格计算无依据，本院不予支持。2、未完安装及取消部分的价款：对此原告主张按市场价格扣除安装费予以计算，被告永旭公司不予认可，本院认为其作为市场价格计算的数据无依据，庭审中原告主张有部分成品、半成品、原材料在施工现场，被告未予计入工程量，但对于现场存放材料未能提交证据，双方结算时也未予以确认，合同约定未安装上的幕墙及已安装上墙的玻璃幕墙由乙方负责保护，原告在停工撤场时也未与被告永旭公司进行交接，故本院不支持将未安装及取消部分计入工程价款。3、工程自2010.10.13-2011.11.30延期增加的各项费用，原告对此列明九项费用予以主张，但对此仅提供一项即人员领取工资单，并未提交相关实际履行凭证，期限并非只限上述期间内，本院对真实性无法确认，不能认定该项费用因延期增加，对其他的费用原告未能提交证据，故原告提交的证据不足，本院不予支持，综上，原告主张计算的上述费用无依据。除上述争议外，双方对高架廊桥镀膜玻璃及其税金、管理费、破损率、天津信义玻璃款及运费、税金、管理费、破损率等计算的费用均相同，双方的结算符合工程实际情况，本院认定工程价款金额为4090130.8元，核减已付款3639700元，被告永旭公司尚欠工程款450430.8元，因中途停工合同已解除，无法按合同约定付款，被告永旭公司未对已完工的工程质量提出异议，且从停工至今已超过质保期，被告应向原告支付欠付的所有工程款。   关于原告主张的违约金，双方对违约责任的约定不明确，合同约定于2010年10月份完工，但因被告永旭公司的原因至今未能施工完毕，从2013年停工至2019年11月才与原告进行结算，对此被告具有过错，原告以未付工程款的30%主张违约金，不违反法律规定，本院以未付款450430.8元为基础支持违约金135129.24元（450430.8×30%）。   四、关于被告东胜国有资产投资公司是否承担责任，《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定，有限公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。被告东胜国有资产投资公司以转让方式取得了永旭公司的股权，其承担责任以出资额为限，原告以其对永旭公司具有控制权及最大股东为由要求对本案债务承担责任无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十九条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款之规定，判决如下：   一、依法解除原告沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司与被告鄂尔多斯市永旭房地产开发有限责任公司于2010年8月3日签订的《铝合金窗制作制作安装合同》；   二、被告鄂尔多斯市永旭房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力十五日内给付原告沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司欠付工程款450430.8元及违约金135129.24元，以上共计585560.04元；   二、驳回原告沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司的其他请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费26356元，由被告鄂尔多斯市永旭房地产开发有限责任公司负担9655元，由原告负担16701元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。   审 判 长 文 辉   审 判 员 张 波   人民陪审员 裴志亮     二〇二〇年一月四日   书 记 员 韩 潇