河北省张家口市崇礼区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0709民初181号原告：郝桂钦，男，1966年7月16日出生，汉族，个体，住张家口市崇礼区。原告：马瑞龙，男，1971年11月19日出生，满族，个体，住张家口市桥东区。二原告共同委托诉讼代理人：杨玥、吴志勇，天津益清律师事务所律师。被告：郭守录，男，1958年7月11日出生，汉族，公司经理，住所地张家口市崇礼区。委托诉讼代理人；陈利斌，河北海龙律师事务所律师。被告：张家口市经纬华厦房地产开发有限公司，住所地张家口市崇礼区西湾子镇裕兴路。法定代表人：郭守录，该公司经理。委托诉讼代理人：王瑞，河北海龙律师事务所律师委托诉讼代理人：丁冬生，该公司员工。原告郝桂钦、马瑞龙与被告郭守录、张家口市经纬华厦房地产开发有限公司（以下简称经纬华厦公司）合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理并作出(2016)冀0733民初681号一审判决，被告郭守录、经纬华厦公司不服一审判决上诉到张家口市中级人民法院，张家口市中级人民法院经审理认为原被告签订了《解除土地挂靠管理协议》，根据协议经纬华厦公司应协助郝桂钦、马瑞龙、郭守录办理相应的土地归还手续。经纬华厦公司拒不履行《解除土地挂靠管理协议》确定的内容，未经原告同意擅自开发属于原告方的土地，致使原告郝桂钦、马瑞龙丧失了土地开发的权利和市场获得的机会，造成原告直接损害和明确的预期收益应予赔偿，但原审法院在计算项目收益时未对土地增值税清算进行扣减导致计算有误，以案件事实不清为由发回重审，并要求重审时组织双方进行土地增值税清算，在计算损失时予以扣减后依法作出判决。发回重审后本院于2019年2月18日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告郝桂钦、马瑞龙及其委托诉讼代理人杨玥、吴志勇，被告郭守录及其委托代理人陈利斌、丁冬生，被告经纬华厦公司委托诉讼代理人王云、丁冬生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1、请求依法判令解除《解除土地挂靠管理协议》。2、请求依法判令二被告连带向原告返还土地出让款1541300.4元。3、请求依法判令二被告连带按“崇礼亚豪小区”1号楼和5号楼北半侧项目工程成本价与回购价值之间差额的60%即35238447.2元(暂定，最终以扣减税金后的数额计算并主张赔偿数额)赔偿二原告损失。4、本案诉讼费、评估费、保全费由二被告承担。事实与理由：原告郝桂钦、马瑞龙与被告郭守录于2011年3月23日签订《合资购买土地协议书》。协议约定，三人共同投资2378320元购买崇礼县二道沟沁园居地皮一块12亩，用于开发承建底商、住宅、办公楼。同时约定原告马瑞龙占股份20%，原告郝桂钦、被告郭守录各占股份40%，三方按入股比例进行投资分配，按入股比例承担风险。为便于开发，三人共同于2012年10月23日以经纬华厦公司名义办理商务金融用地的手续，经办人为原告郝桂钦。2012年11月13日崇礼县人民政府作出崇地出让（2012）28号《建设用地批复》，同意将坐落在崇礼县西湾子镇二道沟旧张沽公路西侧国有建设用地使用权面积1.4670公顷（14670平方米）以挂牌出让的供地方式提供给马俊东、张海龙、经纬华厦公司。2013年1月7日崇礼县国土资源局颁发《国有土地使用证》，确定经纬华厦公司使用权面积为8000平方米（12亩）。2015年8月18日，原告郝桂钦、马瑞龙与被告郭守录三人共同与经纬华厦公司签订《解除土地靠挂管理协议》，解除了与经纬华厦公司的挂靠关系，与温馨房地产公司签订了合作开发协议，拟对共同购买的12亩土地进行开发。2016年8月初，原告郝桂钦发现三人购买的土地上有工程队在施工，经了解才知道是被告经纬华厦公司在开发二原告与郭守录的土地。原告认为原告郝桂钦、马瑞龙及被告郭守录三人购买了12亩土地，但在与被告经纬华厦公司解除挂靠管理协议后，被告郭守录背叛二原告成为经纬华厦的法定代表人，并指导和管理经纬华厦公司，在涉案土地上开发建设崇礼亚豪小区项目，给二原告造成巨大的经济损失。被告郭守录辩称，经法庭释明后，原告在侵权之诉与违约之诉竞合的情况下，选择了违约之诉，现答辩如下：第一，郭守录作为本案被告不适格，原告诉请的合作开发协议，在本案中第二被告与原告签订的挂靠协议及解除挂靠协议，而在与第二被告的合作过程中，无论是否有效是否履行，郭守录同第二被告的关系与原告相同，即与华厦公司的挂靠及解除挂靠协议，郭守录作为合同相对方，与原告地位相同，因而原告的诉请突破合同相对性，突破内部关系与外部关系，被告郭守录主体不适格。二、不论原告与被告郭守录内部关系如何，均与经纬华厦公司无关。三、基于上述情况，本案非必须合并审理的范畴，在程序上解决原告与被告郭守录的关系及原告和郭守录共同与经纬华厦公司的关系，不应放在一个诉讼中进行。四、开发系经纬华厦公司行为，郭守录不应承担违约责任。被告经纬华厦公司辩称，一、根据土地管理法第28条的规定，依法取得土地使用权，可以依照本法和其他法律规定，作价入股，开发房地产。这个案件当中，原告并没有取得土地使用权，按照法律规定，取得土地使用权的方式有出让、划拨。政府没有给原告颁发土地使用权证书，原告没有土地使用权。二、原告没有拿到土地使用权，华厦公司或他人不可能侵害你土地使用权利。三、华厦公司是通过合法的招拍挂依法取得的出让土地、华厦公司取得土地之后，与张海龙，马俊东进行合作，他们之间是一种合作关系。原告与华厦公司并没有任何合作协议。原告以华厦公司侵犯其土地使用权，没有事实和法律依据。通过一审二审的卷宗材料来看，体现出两个协议，一个是购买土地协议，另一个是挂靠协议，答辩人简单地说一下，购买土地协议违背了宪法和土地管理法的规定，应属无效协议，挂靠华厦公司的协议，也违背法律规定，也是无效的。在两个协议无效的基础上，按照合同法的规定，不承担违约的责任。所以要求被告赔偿原告损失没有法律依据。假如说合同有效，经纬华厦公司也不存在违约情况，按照双方解除挂靠协议后，华厦公司积极的也想为其变更土地手续，协助了原告，因违法而不能办理。在很长时间内，原告方并没有向政府土地部门申请复议或者诉讼进行土地使用权变更。卷中材料当中，没有任何证据，能够认定华厦公司侵犯其原告的权益。针对本案的案由问题，答辩人还需向法庭进行简单阐述。二、郝桂钦、马瑞龙、郭守录与经纬华厦公司解除土地挂靠管理关系区政府不予批准，且该土地处于闲置状态，为了配合区政府筹办冬奥安置回迁群众住房，经纬华厦公司开发本案争议的该片土地。三、被告经纬华厦公司可全额返还原告支付的土地出让款1426992元。三、按照亚豪小区1号楼及5号楼北半侧项目工程成本价与回购价值之间的差额的60%赔偿二原告损失没有法律依据。（1）依据用地红线考证，超占张海龙、马俊东容积率，构成侵权。（2）违背利益与风险一致原则，任何投资都存在风险，经营管理也存在亏损二原告不进行投资不应该分配利益，且按照土地比例的60%分配利润，同样没有法律依据。（3）亚豪小区1号楼、2号楼、5号楼及1号楼地下车库项目建设按照区政府统一规划、统一建设、统一安置的规定实施，财务实行统一投资、统一核算。(4)5号楼闷顶层缺乏规划批准,不能办理产权手续,不应计入销售面积。（5）地下室防空设施不能销售，不应计入销售面积。（6）项目欠缴大额国家税金现不能清算，故税金不确定。现在该工程没有进行最后决算，关于收入与支出费用方面还有很多不确定性因素存在。本院经审理查明，2011年3月23日，郝桂钦、马瑞龙、郭守录签订合资购买土地协议书，初期买地款为2378320元，郝桂钦、郭守录各占股份40%，马瑞龙占股份20%。2012年10月23日，郝桂钦、马瑞龙、郭守录与经纬华厦公司签订协议书，三人挂靠经纬华厦公司资质用以挂地开发欣冉晟商贸小区1-3号楼（即现在开发的亚豪小区）。2012年10月23日，马俊东、张海龙、经纬华厦公司签订联合竞买协议书，三方联合竞买位于西湾子镇二道沟村旧张沽公路西侧（面积14670平方米）编号为【2012】13-4号的土地，购买成功后马俊东、张海龙各占地3335平方米，经纬华厦公司占地8000平方米。购买出资比例为马俊东、张海龙各22.73%，经纬华厦公司54.54%。2012年10月29日，马俊东、张海龙、经纬华厦公司公开竞得编号为【2012】13-4号地块的国有建设用地使用权。该出让面积为14670平方米，总成交价为471万元。2012年11月8日，崇礼县国土资源局与经纬华厦公司、马俊东、张海龙签订国有建设用地使用权出让合同。2012年11月13日，崇礼县人民政府关于马俊东、张海龙、经纬华厦公司商务金融用地作出批复。2013年1月7日，崇礼县国土资源局为经纬华厦公司、马俊东、张海龙颁发国有土地使用证，编号为崇国用（2013）字第130001号，其中经纬华厦公司占地0.8公顷，张海龙、马俊东各占0.3335公顷。2015年8月18日经纬华厦公司与郝桂钦、马瑞龙、郭守录签订解除土地挂靠管理协议。后经纬华厦公司开发崇国用（2013）字第130001号即本案诉争土地建设亚豪小区。2016年6月22日经纬华厦公司法定代表人变更为郭守录。2017年6月13日，张家口崇礼区城镇建设发展有限公司与经纬华厦公司签订团购房框架协议书。将亚豪小区1号楼、2号楼1—10层出售给张家口崇礼区城镇建设发展有限公司，团购单价按照地上住宅7000元/平方米，地下室及地下车库1500元/平方米（该价格为暂定价格，待新的价格评估完成后，按最新价格执行）。2017年9月21日经纬华厦公司与张家口联谊建筑工程签订亚豪小区1号楼、2号楼、5号楼和1号楼地下车库项目建设工程施工合同。开工时间为2016年6月16日，竣工时间为2017年10月31日，合同总价款57183628.98元。2018年4月11日，张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司作出张佳兴鉴字2018第004号工程造价鉴定意见书，对张家口市崇礼区亚豪小区1号楼、5号楼北半侧、1号楼地下室及5号楼地下车库北半侧的（12亩范围内）工程造价进行了鉴定，鉴定价格为33812062.84元（其中地下车库公共部分支出1128049.7元）。支出鉴定费90000+70000+90000=250000元。2018年4月17日，张家口垣鹿房地产估价有限责任公司对张家口市崇礼区亚豪小区5号楼北半侧楼的商住两用楼包括其所占用的国有土地使用权价值作出张家口垣鹿估鉴字（2018）第0021号房地产估价意见书，评估其市场价值30950556元，支出评估费90000元。再查，张家口崇礼区城镇建设发展有限公司向经纬华厦公司团购1#住宅楼建筑面积为11389.57平米，其中地上部分10518.2平米，每平米7000元，价款73627400元；地下储藏间面积871.37平米，每平米1500元，价款1307055元；同时另团购地下车库1525平米，每平米1500元，折价2287500元。另因地下室及地下车库采购价格1500元/平米售买双方发生争议，另行委托了评估机构进行评估后双方再确定采购价格。再查,张家口垣鹿估鉴字（2018）第0021号房地产估价意见书中的评估标的亚豪小区5号楼北半侧第四层815.68平米未在建设规划许可范围内。另有经纬华厦公司1#住宅楼闷顶层面积1045平米，亦未在建设规划许可范围内，上述两处闷顶层房屋现未办理产权手续，该房屋电梯直达，水、电、暖设施齐全，具有使用较大的使用功能和价值。再查，经纬华厦公司庭审中提出工程部分支出不在工程造价（鉴定意见）中体现，但原告认可的金额有8498260.65元（材料费）+1052881.06元（其它费）+3848342.4元（土地费）=13399484.1元。另查，由于经纬华厦开发的亚豪小区1#楼、5#楼北半侧（12亩范围）税金迟迟未能清算,本院发函请求尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司协助对上述项目税金进行模拟测算,尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司根据本院查明提供的数据进行了测算并函告我院,经测算1#楼、5#楼北半侧（12亩范围）预计共需要缴纳税金29249657.36元。以上事实有原被告举证、质证、本庭认证的2011年3月23日合资购买土地协议书，2012年10月23日协议书，2012年10月23日联合竞买协议书，2012年10月29日成交确认书，2012年11月8日国有建设用地使用权出让合同，2012年11月13日崇礼县人民政府建设用地批复，2013年1月7日国有土地使用证，2015年8月18日解除土地靠挂管理协议，有限责任公司变更登记审核表、营业执照，2017年6月13日团购房框架协议书，建设工程施工合同，工程造价鉴定意见书，房地产估价意见书、温馨房地产联合开发协议、张家口市崇礼区城市发展有限公司出具的证明书、尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司的回函一份及原一审庭审笔录及本次开庭笔录在卷予以证明。本院认为，民事主体在从事民事活动中无论行使民事权利，还是履行民事义务时，都应遵守诚实信用原则，严格全面履行合同确定的内容，不按照合同内容履行相应义务，应承担相应违约赔偿责任。本案原告郝桂钦、马瑞龙及被告郭守录三人作为乙方与甲方经纬华厦公司签订协议，约定利用甲方名义购买开发利用诉争土地，甲方经纬华厦公司对该土地及项目开发不享有任何权利。2013年1月7日，三人以经纬华厦公司的名义与马俊东、张海龙共同挂牌竞买取得编号为崇国用（2013）字第130001号建设用地。2015年8月18日郝桂钦、马瑞龙、郭守录与经纬华厦公司签订《解除土地挂靠管理协议》，故被告经纬华厦公司应按照《解除土地挂靠管理协议》约定将土地交还郝桂钦、马瑞龙、郭守录使用，但其未能遵守约定，拒不履行《解除土地挂靠管理协议》确定的内容，未经原告方同意，在出现崇礼区政府集中采购回迁安置楼的市场环境下，经纬华厦公司擅自开发应属于原告的土地，致使原告方丧失了土地开发的权利和市场获利的机会，给原告方造成了切实的直接损害和明确的预期收益的损失，依法应予承担违约赔偿责任。本案涉及土地系与案外人张海龙、马俊东联合购买的整体一宗土地，依据联合竞买协议及崇国用（2013）字第130001号土地证书确定的内容，被告经纬华厦公司拥有该宗土地54.54%所有权,现该宗土地三方一并开发，故其投资及收益原告主张均应按所占土地比例承担和分配，即被告经纬华厦公司需要承担54.54%的开发成本，取得相应比例的收益的诉请本院予以采信。对于被告经纬华厦公司辩称的5号楼815.68平方米闷顶层缺乏规划批准,不能办理产权手续,不应计入销售面积。1号楼地下室部分属于防空设施不应计入销售面积经查明情况属实，本院予以采信。故应从5号楼估价中减值7128227.52元=815.68平米*8739元/平米，5号楼实际估价应为23822328.48元。1号楼地下室实际销售面积为871.37平米，价值1307055.00元=871.37平米*1500元/平米。本院依据查明的事实依法对项目收益情况计算确认如下：（1）属于被告经纬华厦公司的项目总收入为101044283.48元。属于被告经纬华厦公司所有的亚豪小区1号楼地上、地下室、5号楼地下车库（12亩范围内）、5号楼北半侧的总交易价格为101044283.48元=10518.2㎡×7000元（政府采购1号楼的地上面积及价格）+871.37㎡×1500元（政府采购1号楼的地下面积及价格）+1525㎡×1500元（政府采购地下车库面积及价格）+23822328.48元（5号楼减值后评估价格）。（2）属于被告经纬华厦公司的项目工程总造价为34427301.2元。建筑工程属于被告经纬华厦公司部分经鉴定工程造价（包括管理费）为33812062.84元。另有不在鉴定工程中的地下车库的公共部分造价被告经纬华厦公司应分担1128049.78元×54.54%=615238.35元，两项合计34427301.2元。（3）项目其它工程相关支出13399484.1元。对于经纬华厦公司庭审中提出工程部分支出不在工程造价（鉴定报告）中体现的意见，本院结合庭审质证意见及查明的事实，确认金额为13399484.1元=8498260.65元（材料费）+1052881.06元（其它费）+3848342.4元（土地费）。（4）被告预计应负担的税金29249657.36元。亚豪小区1号楼、5号楼项目经尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司测算需要缴纳税金29249657.36元，本院现以此数额进行计算，最终以经纬华厦公司实际税收清算为准。综上，被告经纬华厦公司争议土地开发项目(12亩土地)的收益为23967840.82元=101044283.48元-34427301.2元-13399484.1元-29249657.36元。故根据占地比例原告应获得相应利益为14380704元=23967840.82×60%。项目的鉴定费、评估费共计340000元系因被告的违约行为造成，应由被告经纬华厦公司承担，两项共计14720704元=14380704元+340000元。由于本案税金因系测算数据最终应以税务清算数据为准，同时地下室及地下车库采购价格需要另行进行评估确定，故对此两项内容双方可在其金额确定后另行主张多退少补。对于亚豪小区5号楼北半侧第四层815.68平米、1#住宅楼闷顶层面积1045平米，未在建设规划许可范围内，但有较大的使用价值双方应当按比例分割，原告方应分得111.4平米=（1045+815.68）×0.6，考虑双方的应获得面积大小、易于分割、便于使用的因素，1#楼闷顶层约1045平米归原告方占有使用，5#楼闷顶层约815平米归被告经纬华厦公司占有使用。对于对原告主张的归还投入的土地出让款为4710000元×54.54%×60%=1541300.4元，因该款项是原告获得其它权利的基础，已包含在整体建设成本中，本院不予支持。对于原、被告的其它主张，因未有相应事实证据证实及法律规定支持，本院不予采信。综上，被告经纬华厦公司应赔偿原告各项损失1472070元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条之规定，判决如下：一、解除原告郝桂钦、马瑞龙与被告张家口市经纬华厦房地产开发有限公司的《解除土地挂靠协议》。二、被告张家口市经纬华厦房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内一次性给付原告郝桂钦、马瑞龙赔偿款共计14720704元。三、1#住宅楼闷顶层房屋约1045平米归原告占有使用，被告于本判决生效30日内将上述房屋交付给原告方占有。四、驳回原告其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元127931元，由原告承担16571元，被告承担111360元。诉讼保全费5000元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  朱 江人民陪审员  张永安人民陪审员  张志霞二〇二〇年一月二十一日书 记 员  裴治阳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。