河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民终914号上诉人（一审被告、申请执行人）：刘秋元，男，1970年7月26日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：曹峻、侯光敏，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（一审原告、案外人）：河南省正方源置业有限公司。住所地：新乡市人民西路**伯马宾馆**。法定代表人：李守明，董事长。委托诉讼代理人：侯观宝，男，1982年4月1日出生，汉族，住河南省辉县，系该公司员工。委托诉讼代理人：李耀杰，男，1978年9月30日出生，汉族，住新乡市，系该公司员工。原审被告（被执行人）：河南省伯马股份有限公司。住。住所地：新乡市人民路**/div>法定代表人：吕培中，董事长。上诉人刘秋元因与被上诉人河南省正方源置业有限公司（以下简称正方源公司）、原审被告河南省伯马股份有限公司（以下简称伯马公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称新乡中院）（2018）豫07民初462号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月29日公开开庭进行审理。上诉人刘秋元的委托诉讼代理人曹峻、侯光敏，正方源公司的委托诉讼代理人侯观宝、李耀杰到庭参加诉讼。伯马公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。刘秋元上诉请求：判令撤销新乡中院（2018）豫07民初462号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院已经查明案涉土地并未登记在正方源公司名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十五条规定，正方源公司并未享有案涉土地使用权，不是案涉土地的权利人。根据民事诉讼法解释第三百一十一条和《执行异议和复议规定》第二十四条规定，案外人无论是否存在过错，均不是判断其是否享有足以排除强制执行的民事权益的法定要件，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条来判断被上诉人是否享有足以排除执行的民事权益，属于适用法律错误，被上诉人对案涉土地使用权不享有足以排除强制执行的民事权益。正方源公司答辩称，《执行异议和复议规定》第二十五条对未登记的不动产判断权利人的依据列举并未穷尽，“等”是其他能够证明权利的文书，一审法院也并没有在判决中将案涉土地确权给被上诉人所有。本案被执行人是伯马公司，被上诉人购买了伯马公司的土地被查封提出案外人异议，被上诉人虽因政府行为的滞后性暂未取得产权登记证书，但是被上诉人仍能以买受人的身份享有排除普通金钱债权强制执行的权利，应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。上诉人的上诉理由不能成立，一审法院适用法律正确，判决结果正确应当依法维持。正方源公司一审诉讼请求：1、解除对新国用（2007）第010539号土地使用权的查封，停止对该土地的拍卖；2、判决确认新国用（2007）第010539号土地使用权归正方源公司；3、本案的诉讼费用由刘秋元负担。一审法院查明：刘秋元与伯马公司、吕培中、景建忠、朱济忠、陈秋木、徐红声、新乡市新良粮油加工有限责任公司、卫辉市豫北化工有限公司民间借贷纠纷一案，刘秋元于2015年2月4日向新乡中院提出诉讼，要求伯马公司支付借款本金、利息、违约金等，吕培中等人承担连带偿还责任。该案诉讼中，刘秋元申请诉讼保全，新乡中院于2015年2月12日作出（2015）新中民金初字第47-1号民事裁定，裁定冻结伯马公司、吕培中、景建忠、朱济忠、陈秋木、徐红声、新乡市新良粮油加工有限责任公司、卫辉市豫北化工有限公司的银行存款1180万元，不足部分，查封同等价值的其他资产。依据上述裁定，新乡中院于2015年2月16日查封伯马公司名下新国用（2003）第0101562号；（2007）第010539；（2013）第01060；（2013）第01076号土地使用权，期间为两年。2015年11月6日，新乡中院对该案作出一审判决，伯马公司提出上诉，河南省高级人民法院于2016年12月13日作出（2016）豫民终633号民事判决，现该判决已经发生法律效力。2012年3月5日新乡市城市棚户区改造项目申报表载明，地块，地块名称伯马公司家属院，地点在人民路××××路南街东西两侧，占地面积37700平方米，征收补偿开始时间2012年3月，征收补偿完成时间2013年1月，征收建筑面积33898.67平方米。申报条件：伯马公司家属区位于新乡市城区规划区内国有土地上，现有建筑面积超过2万平方米，该区域基础设施配套不全，公共排水、供热、供气、消防等设施达不到规定标准，存在严重安全隐患，符合棚户区改造条件。2015年1月9日，伯马公司作为甲方，正方源公司作为乙方，双方签订伯马棚户区改造项目转让接收协议书，该协议约定伯马公司将伯马工矿棚户区改造项目转让给正方源公司，项目地址位于新乡市××与××交叉口西南角，项目立项批准文件为新棚改（2012）15号文，项目进展情况为一期安置区建设1-6号楼及裙房主体完工，内外粉刷结束，1、2、4、6号楼装饰工程基本结束。项目转让范围为总体全部转让，项目规划分一、二期建设，伯马公司转让该项目所有在建工程房屋产权、土地使用权等相关所有权利，伯马公司协助正方源公司办理项目转让的所有相关手续，由伯马公司向辖区政府提出申请，正方源公司再与区政府签订相关协议，将该项目变更为城市棚户区改造项目办理相关手续，并出资进行该项目的后续开发建设，正方源公司按照棚户区改造相关政策将所属土地通过摘牌或补缴出让金形式取得土地使用权。正方源公司不承担伯马公司与任何单位和个人以该项目房产作为抵押的借款或借款合同约定的条款内容，由伯马公司偿还借款和法律责任，因该项目已与伯马公司剥离转让，伯马公司的债权债务全部由伯马公司承担，与正方源公司无关。双方约定转让交接手续在2015年2月28日前结束，从2015年3月1日起由正方源公司实施该项目的所有经营管理权，该协议还对双方其他权利义务进行了约定。2015年元月14日，伯马公司与正方源公司签订伯马棚户区改造项目拆迁补偿协议，该协议约定：征收补偿总价款参照卫滨区铁西办事处棚户区改造范围内房屋清单相关数据，伯马公司工业用地30026.78平方米和地上20043.41平方米工业房产及地面附着物等经双方协商确定，共计作价总额为人民币1800万元。补偿款支付方法为，该款项以伯马公司借正方源公司款项本息计算，全额数抵付1390万元，以伯马公司收款收据为凭，下余410万元以双方交接清单收支差额132.3279万元和李守明代伯马公司缴纳的配套资金81.3617万元，抵付职工医院楼，剩余205.3104万元由正方源公司二期拆迁时补偿给伯马公司。伯马公司自行拆除地上建筑物，拆除费用归伯马公司，收益归伯马公司，伯马公司协助正方源公司办理项目原划拨土地收回、出让等相关手续，提供项目所需相关证件，正方源公司对拆迁安置户按照伯马公司原已制定的拆迁补偿方案进行安置，对职工购房的优惠政策不变，正方源公司按照约定支付征收补偿款。协议还约定了双方其他权利义务。该协议签订后，伯马公司分别于2015年1月15日、2015年1月16日、2015年12月8日出具收据，分别载明的金额为：900万元，440万元、50万元。2014年6月17日，李守明通过其河南新乡平原农村商业银行股份有限公司账户62×××77向新乡市财政局付款813617.59元。2017年11月29日，正方源公司向卫滨区伯马集团棚户区改造建设指挥部支付万仙街拆迁补偿款100万元。2017年12月27日，正方源公司向卫滨区伯马集团棚户区改造建设指挥部支付万仙街拆迁补偿款100万元。2018年4月19日、2018年4月28日，正方源公司向卫滨区伯马集团棚户区改造建设指挥部支付万仙街拆迁补偿款各3万元。一审法院认为：关于正方源公司是否享有诉争土地使用权的问题。不动产的物权变动一般应以登记为生效要件，依照物权法规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、消灭和转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力。根据本案查明的事实，案涉土地未登记在正方源公司名下，其不能依据登记取得案涉土地使用权，正方源公司要求确认其享有涉案土地使用权没有根据，不予支持。关于正方源公司对诉争土地是否享有足以排除执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权登记过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。依据该规定，买受人基于正当的不动产买卖关系，在已经支付全部价款、实际占有且对未办理过户登记没有过错的情况下，其虽未取得标的物所有权，但该买受人仍享有排除普通金钱债权强制执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。正方源公司主张基于转让取得诉争土地权益，要求排除执行，应审查其与伯马公司转让协议的正当性以及该条所规定的付款、实际占有和过错等要件是否具备，正方源公司对此负有相应的举证证明责任，且需达到所涉权益足以排除执行的高度盖然性证明标准。本案中伯马公司、正方源公司在涉案土地查封前即已签订项目转让接收协议等，约定伯马公司将包括涉案土地在内的伯马工矿棚户区改造项目转让给正方源公司，且协议签订后，正方源公司支付了相应的转让价款，并实际管控涉案土地，另涉案协议签订较该院查封涉案土地时间较短，且从政府会议纪要来看，棚户区改造应按照“先规划、后建设，先安置，后开发”的原则进行，该院不能得出正方源公司对涉案土地未办理土地使用权证书存在过错的结论。如上所述，正方源公司要求排除对涉案土地的执行应予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条，判决如下：一、不得执行位于新乡市××××号新国用（2007）第010539号的土地；二、驳回正方源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10352元，由伯马公司负担。本院查明的事实与新乡中院查明的事实一致外，另查明：1、2018年7月31日，新乡中院作出（2018）豫07执异89号执行裁定，以案外人正方源公司所提异议内容是对执行标的主张实体权利，应属案外人异议，可通过案外人异议之诉程序解决为由，裁定驳回案外人正方源公司的异议，并告知其可于十五日内提起诉讼。2、2017年7月25日，新乡中院依刘秋元申请作出（2017）豫07执173号执行裁定，对伯马公司名下的新国用（2007）第010539号土地使用权进行查封，查封期限为三年（自2017年7月26日起至2020年7月25日止）。3、2015年9月2日，新乡市红旗区人民法院依原告中信银行股份有限公司新乡分行（上诉中主体变更为中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司）保全申请作出（2015）红民金初字第178号民事裁定，对伯马公司名下的宗地号为1－39－2－1（证号为：新国用（2007）第010539号）的土地使用权予以保全查封，查封期限为三年；2018年7月18日，新乡市红旗区人民法院又对上述涉案土地进行续查封。4、2019年12月25日，新乡市不动产登记和交易中心向新乡中院协助查询回复：你院（2019）豫07执字第173号查询通知收悉，现将河南省伯马股份有限公司的证号为新国用2007第010539号的土地查封登记情况提供如下：首封法院为河南省新乡市红旗区人民法院，案号：（2015）红民金初字第178号，查封时间：2018年7月18日至2021年7月17日。本院认为，本案争议的焦点为正方源公司对涉案土地主张享有足以排除强制执行的民事权益而提起的执行异议之诉案件是否符合起诉条件。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款、第二款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。”据此可知，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的是一种预期效力，类似于效力待定的行为。本案中，新乡中院于2015年2月16日对涉案土地进行首查封，查封期间为二年，新乡中院虽然在2017年7月25日又进行查封，但已在首查封期间届满后进行查封，并没有在首查封期间届满前进行续查封，并不发生续查封效力，新乡中院首查封的效力已经消灭，红旗区人民法院于2015年9月2日的查封虽为轮侯查封，但在新乡中院首查封期间届满后即自动转为首查封，新乡中院的查封已经转变为轮侯查封，在首先查封未解除情况下，轮候查封不生效。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。本案中，首先查封法院为红旗区人民法院，新乡中院作为轮候查封法院，并未取得财产处置权，正方源公司向新乡中院提出执行异议于法无据。新乡中院受理正方源公司的执行异议申请并作出执行异议裁定违反法律规定，应当通过执行监督程序予以撤销。综上，正方源公司的起诉不属于受诉法院新乡中院管辖，不符合起诉的受理条件，应予驳回。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民初462号民事判决；二、驳回河南省正方源置业有限公司的起诉。一审案件受理费10352元，退还（一审原告）河南省正方源置业有限公司；上诉人刘秋元预交的二审案件受理费10352元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  刘海全二〇二〇年一月六日书记员  杨博文