新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2778号 上诉人（原审原告）：王翔，男，1990年8月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：解广强，沙依巴克区天朋法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中纺棉新疆有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区卫星路**。 法定代表人：许廷恩，中纺棉新疆有限公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈玥，新疆元正盛业律师事务所律师。 上诉人王翔与上诉人中纺棉新疆有限公司劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人王翔及其委托诉讼代理人解广强、上诉人中纺棉新疆有限公司的委托诉讼代理人陈玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王翔上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判中纺棉新疆有限公司支付我绩效工资140000元，加班费17616.17元，应报销用3091元（当庭放弃主张餐费161元的请求）。事实和理由：1.2019年度，我的销售额远高于2018年度销售额的数倍，绩效工资也应当根据销售额递增，一审法院参照2018年绩效工资标准，数额过低；2．我长期在外地外派出差，白天完成销售任务，晚上要接收货物，即使不出差的时候，也经常晚上还在向公司领导发送文件，汇报工作进程，我主张加班费的请求应当得到支持；3．我因外派出差产生的机票，因中纺棉新疆有限公司要求录制视频产生的费用，应由中纺棉新疆有限公司支付。请求二审法院支持我的上诉请求。 中纺棉新疆有限公司辩称：不同意王翔的上诉请求。1．王翔在我公司工作期间，未结领导批准连续旷工，依据我公司的规章制度，王翔不应享有年度绩效工资；2．王翔在我公司属销售人员，工作性质灵活，出差在外自行进行工作安排，没有考勤管理，亦不存在加班事实；3．我公司出差人员由办公室统一购票，王翔自行购买的飞机票，我公司不应承担。包括其自行制作的视频及请人就餐的费用，均应自行承担。 中纺棉新疆有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回王翔的诉讼请求。事实和理由：2017年3月29日，我公司在员工QQ群内上传了《考勤管理办法》并通知要求员工认真学习、遵守，同日王翔在工作群内回复“收到”，这与其在法庭中陈述的“不清楚2017年3月29日群中发送过考勤管理办法”的陈述严重不符。因王翔未经领导批准连续旷工，我公司依据《考勤管理办法》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与王翔的劳动合同，程序合法，我公司不应支付王翔2019年的绩效工资以及解除劳动合同赔偿金。 王翔辩称，不同意中纺棉新疆有限公司的上诉请求。我因病向公司主管领导以微信电话方式请假，未得到回复不能视为旷工。我于2017年10月1日重新入职中纺棉新疆有限公司，对中纺棉新疆有限公司2017年3月发的《考勤管理制度》我并不知晓，故中纺棉新疆有限公司以该制度与我解除劳动合同并扣发我的绩效工资，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回中纺棉新疆有限公司的上诉请求。 王翔向一审法院起诉请求：1.支付2019年1月1日至2019年10月21日绩效工资140000元；2.支付2018年法定节假日加班费9497.16元、2018年周末加班费13718.12元、2018年平时加班费11080.02元、2019年平时加班费2374.29元，当庭变更为2018年法定节假日加班费4584.8元、双休日加班费13245元、延时加班费2674.5元，2019年延时加班工资859.7元；3．支付未报销费用3091元；4．支付解除劳动关系经济赔偿金44320元。 一审法院认定事实：王翔2015年10月入职中纺棉新疆有限公司，2017年4月24日辞职。2017年10月1日王翔又再次入职中纺棉新疆有限公司，王翔、中纺棉新疆有限公司签订3年期限的固定期限劳动合同，约定王翔从事销售部业务员工作，执行标准工时制度。双方在劳动合同第二十三条中约定本合同附件如下：1．公司各项规章制度；2．《职位说明书》；3．双方签订的竞业限制协议、培训协议及其他各项补充协议；4．年度《绩效评估书》或《工作计划书》，庭审中中纺棉新疆有限公司提供的劳动合同附件仅附有职位说明书及合同签收确认表。中纺棉新疆有限公司提供2014年9月中国中纺集团有限公司全员绩效管理办法及中纺棉新疆有限公司考勤管理办法，其中考勤管理办法第五十四条规定“旷工期间停发全部薪酬福利；员工在一个绩效周期内累计旷工3个工作日（含）以上，不享受年度绩效奖金。”第五十五条规定“员工累计旷工3个工作日（含）以上，属于严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。”经一审法院询问，中纺棉新疆有限公司称该考勤管理办法除在手机QQ工作群中进行了上传要求员工进行学习外，并未通过其他方式向员工进行公示或培训学习，中纺棉新疆有限公司当庭出示单位QQ工作群，显示该群在2017年3月29日上传过该考勤管理办法。中纺棉新疆有限公司提出在王翔入职时口头告知要求在QQ工作群中学习绩效考核规定及考勤管理办法，但中纺棉新疆有限公司未向法庭举证。王翔认可2017年10月1日入职后被加入该工作群，但不清楚2017年3月29日群中发送过考勤管理办法，单位也从未口头告知过查阅学习，王翔称公司仅在口头通知被辞退时才向其宣读过公司考勤制度。2019年8月16日王翔通过微信向中纺棉新疆有限公司总经理云总请假半天，云总回复“同意”。2019年10月11日早上8：43分王翔通过微信向云总及分管副总刘杨河请假2天，均未得到回复，但王翔未去单位上班，休息2天。2019年10月13日为双休日，2019年10月14日王翔再次向云总发送短信请假4天，云总回复“和你的分管领导请示”。10月14日晚王翔拨打分管副总刘杨河电话2次未接通，之后通过短信向刘杨河道歉并请假，但未得到回复，但王翔仍然休息至10月18日。2017年3月9日王翔因旷工向中纺棉新疆有限公司作出过检讨书。中纺棉新疆有限公司提供王翔2019年请假条，均由中纺棉新疆有限公司分管领导签字，部分有总经理签字，其中2019年9月17日请假条的分管领导意见处载明“经短信请示李经理同意”，2019年1月15日请假条的总经理意见处载明“经电话请示云总同意”。中纺棉新疆有限公司提供2019年10月11日工会提案表，案名为“关于开除王翔的决定”，案由“2019年10月11日开始旷工”，工会处理意见为“经工会委员、工会经费审查委员讨论决定：如此名员工连续旷工达三日以上，依据中纺棉新疆有限公司考勤管理办法第六章五十五条规定，工会同意开除王翔的决定。”2019年10月22日中纺棉新疆有限公司向王翔通知：“王翔员工：您于2019年10月11日至12日，2019年10月15日至18日，未遵守公司规章制度，未经请假批准，私自旷工影响到正常工作，根据《中华人民共和国劳动法》相关规定并结合公司《考勤管理办法》的相关规定，决定处以公司内部通报，并解除劳动关系的处理。”2018年1月1日至4月28日、9月30日至12月7日期间王翔在宁夏银川中纺棉新疆有限公司单位合作企业上班，期间中纺棉新疆有限公司按每天100元标准支付伙食费，另支付住宿费1000元、交通行李费及其他费用355.9元，2018年7月23日至8月9日期间王翔在北疆部分城市出差，中纺棉新疆有限公司支付住宿费、交通行李费及其他费用合计4650元。王翔提出以上外地上班及出差期间工作任务为拜访客户开展业务，故所涉及的节假日及双休日应当视为加班。王翔同时提出存在延时加班，但未向法庭举证。中纺棉新疆有限公司提供王翔2018年度绩效评估书，王翔总体评估得分为78分，庭审中，王翔、中纺棉新疆有限公司均认可2018年度向王翔发放绩效工资30000元。王翔认为该30000元为部分绩效工资，但未提供证据证明。另查，王翔购买2018年12月7日从银川飞往乌鲁木齐的机票支出430元。王翔要求中纺棉新疆有限公司支付参加公司活动支出作品制作费2500元、招待丁田军餐费161元报销款，但未提供证据证明已实际支出以上费用。庭审中王翔、中纺棉新疆有限公司均认可王翔离职前月工资5540元。王翔离职后因解除劳动合同经济赔偿金申请仲裁，2020年1月2日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2019）第1120号仲裁裁决书，裁决：驳回王翔的全部申诉请求。王翔不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，关于王翔要求中纺棉新疆有限公司支付2019年1月1日至2019年10月21日绩效工资140000元，中纺棉新疆有限公司提交的绩效评估书客观真实，可以证明王翔工作期间中纺棉新疆有限公司对王翔工作业绩进行考核并发放年度绩效工资的事实，庭审中双方亦认可王翔领取过2018年绩效30000元的事实，一审法院予以确认。中纺棉新疆有限公司提出王翔存在连续旷工3个工作日，根据考勤管理办法不享受年度绩效奖金。经查明，双方虽在劳动合同中约定附件中包含公司各项规章制度，但该约定不清，未指明规章制度的名称，且在该劳动合同附件中仅附有职位说明书及合同签收确认表，经询问，中纺棉新疆有限公司亦认可公司的考勤管理办法仅在QQ工作群中以文件形式上传，并未通过其他有效方式向员工进行公示或进行培训学习，因王翔是2017年10月1日与中纺棉新疆有限公司再次建立劳动关系，故中纺棉新疆有限公司在2017年10月1日前上传的文件如与中纺棉新疆有限公司的切身利益相关，则中纺棉新疆有限公司应当在王翔再次入职时负有书面告知进行查阅学习的义务，因王翔不认可中纺棉新疆有限公司在其入职时口头告知查看学习相关考勤管理办法，中纺棉新疆有限公司应承担无法举证的法律后果。故中纺棉新疆有限公司以考勤管理办法相关规定取消王翔2019年工作期间绩效工资依据不足，不予支持。因王翔亦不能举证证明其绩效工资的发放标准及金额，故一审法院参照双方认可的2018年发放的30000元绩效工资标准，根据公平合理原则，确定中纺棉新疆有限公司支付王翔2019年1月至10月10日期间绩效工资23333元（30000元÷12个月×9个月零10天）。关于10月11日至21日期间王翔确存在虽经请假但未经主管领导同意未上班的事实，该期间王翔未提供劳动，一审法院对王翔要求支付该期间绩效工资不予支持。关于王翔要求中纺棉新疆有限公司支付法定节假日、双休日及延时加班工资，经查明，王翔工作岗位为销售工作人员，王翔2018年虽存在在外地出差、工作情形，但出差及工作期间王翔的工作时间由其自由安排，客观上能够保证其双休日及法定节假日的正常休息，因王翔不能举证证明在外地出差及工作期间存在双休日及法定节假日加班的事实，及其他工作期间存在延时加班的事实，一审法院对王翔要求中纺棉新疆有限公司支付2018年法定节假日加班工资4584.8元、双休日加班工资13245元、延时加班工资2674.5元，2019年延时加班工资859.7元的诉讼请求不予支持；关于王翔要求中纺棉新疆有限公司支付未报销费用3091元，王翔不能举证证明因工作支出以上费用，一审法院不予支持。关于王翔要求中纺棉新疆有限公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金44320元，经查明认定事实，一审法院认为，中纺棉新疆有限公司的考勤管理办法涉及劳动者切身利益，中纺棉新疆有限公司不能举证证明以合法有效方式向王翔进行公示或学习培训，现中纺棉新疆有限公司依据考勤管理办法规定以王翔连续旷工为由解除双方劳动合同关系构成违法解除，中纺棉新疆有限公司应按5540元工资标准支付王翔2017年10月1日至2019年10月22日工作期间违法解除劳动关系经济赔偿金27700元（5540元×2.5个月×2倍）。王翔虽在2015年10月至2017年4月24日期间在中纺棉新疆有限公司工作，但该期间双方劳动关系因王翔辞职解除，2017年10月1日王翔再次入职后双方重新建立了新的劳动关系，王翔在本案中将2017年4月24日之前的工作时间计入解除劳动关系经济赔偿金工龄于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、中纺棉新疆有限公司在判决书生效后十五日内支付王翔2019年1月1日至2019年10月10日绩效工资23333元（30000元÷12个月×9个月零10天）；二、中纺棉新疆有限公司在判决书生效后十五日内支付王翔2017年10月1日至2019年10月22日工作期间违法解除劳动关系经济赔偿金27700元（5540元×2.5个月×2倍）；三、驳回王翔的其他诉讼请求。 本院二审期间，王翔提交银行卡交易流水明细清单，微信聊天记录、转账记录，销售量确认申请表，照片等证据，用以证明1.参照2016年－2017年度王翔领取绩效奖金的基数，2019年度其完成销售量达8000吨，应得绩效奖金140000元；2．照片能够证明王翔存在法定节假日、双休日加班的事实。中纺棉新疆有限公司认为，1．该单位主营业务为大宗棉花贸易，销售部的大宗客户均为公司客户，而非某个业务员的个人客户，王翔以其在公司棉花交易过程在从事具体办理收发合同、信息传递等日常为客户服务的工作，计算其个人棉花销售量，并依此主张绩效奖金，没有事实及法律依据，且公司的绩效考核是依据集团公司绩效的规定并根据公司整体效益和各部门完成工作业绩情况整体核定，核定员工考核，亦是依据年初员工签订的年度绩效评估书及能力态度等评分，单一的业绩并不能成为年度绩效考核的依据。2．王翔外派宁夏期间，自行安排工作时间，没有人为其打考勤，照片不能证明其存在加班的事实。对于王翔提供的证据三性，中纺棉新疆有限公司均不认可。本院认为，王翔以其2016年－2017年度银行卡交易流水明细、微信聊天记录、单方制作的销售量确认申请表，印证其2019年销售量及应得绩效奖金，依据不足；照片、微信聊天记录、电话记录等证据，亦不足以证明其存在加班的事实及应中纺棉新疆有限公司要求录制宣传视频并垫付费用的事实，且王翔提交的上述证据均不属于法律规定的“新的证据”范畴，故本院对王翔提交的上述证据均不予采信。 双方当事人对一审法院查明事实均没有异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点：一、王翔要求中纺棉新疆有限公司支付绩效工资140000元有无事实及法律依据。《最高人民法院》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，1．中纺棉新疆有限公司未能提交证据证明，该公司与王翔再次建立劳动关系后，作为用人单位，中纺棉新疆有限公司向王翔告知涉及其工作期间考勤、绩效考核等劳动权利及义务内容的规章制度，故对于中纺棉新疆有限公司以《考勤管理办法》的规定，不予发放王翔2019年度绩效奖金的主张，本院不予采信。2．王翔参照其2016年－2017年度银行卡交易流水明细、微信聊天记录、单方制作的销售量确认申请表，印证其2019年度应得绩效奖金140000元，依据不足，本院亦不予采信。一审法院参照2018年度，中纺棉新疆有限公司与王翔认可的绩效工资标准，核算2019年度王翔提供劳动期间的绩效奖金，符合法律规定，本院予以维持。 二、王翔要求中纺棉新疆有限公司支付加班费有无事实及法律依据。《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）＞》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，王翔系中纺棉新疆有限公司的销售人员，虽存在出差工作的情况，但外派期间，王翔的工作时间由其自行安排，没有人为其进行考勤，即使存在加班情形，王翔亦可以自行调整时间进行补休，且其提交的证据并不足以证实其存在加班的事实。另，关于如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，因王翔并无证据证实中纺棉新疆有限公司对加班事实持有证据却不予提交，在王翔无证据证实其存在加班事实的情形下，其要求中纺棉新疆有限公司支付法定节假日、双休日、延时加班工资的上诉请求，本院难以支持。 三、中纺棉新疆有限公司要求不支付王翔解除劳动合同赔偿金有无事实及法律依据。用人单位对劳动者的离职情形负举证责任。本案中，中纺棉新疆有限公司认为该公司依据公司的《考勤管理办法》，解除与王翔的劳动合同，合法有据。但中纺棉新疆有限公司未能提交证据证实，该公司已在王翔再次入职该公司时，告知公司的规章制度等涉及王翔考勤、绩效考核等劳动权利及义务的内容，应当承担不利后果。故对于中纺棉新疆有限公司主张该公司不存在违法解除与王翔劳动合同的情形，不支付王翔违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予采信。一审法院依据现有证据，确认中纺棉新疆有限公司存在违法解除事实并支付王翔2017年10月1日至2019年10月22日期间赔偿金，事实清楚，本院予以维持。 四、王翔要求中纺棉新疆有限公司报销相关费用有无事实及法律依据。本案中，王翔提交的微信记录不足以证明，机票及视频制作费系因中纺棉新疆有限公司要求而支出，故对其要求中纺棉新疆有限公司报销上述费用的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，王翔、中纺棉新疆有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（王翔和中纺棉新疆有限公司各预交10元），由王翔和中纺棉新疆有限公司各负担5元，余款10元，本院分别退还王翔和中纺棉新疆有限公司各5元。 本判决为终审判决。 审判长  张炳蔚 审判员  王 晴 审判员  胡 颖 二〇二〇年十二月四日 书记员  王 珊