江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终619号上诉人（一审被告）江苏宝露温泉酒店有限公司，住所地江苏省连云港市东海县温泉镇温泉路**。法定代表人：高小娣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐超，江苏亿诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：深圳建业工程集团股份有限公司，，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖村宝能科技园**21A-J(**)法定代表人：翁翕，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐荣基，该公司员工。委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。上诉人江苏宝露温泉酒店有限公司（以下简称宝露温泉公司）因与被上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称深圳建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2015)连民初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人宝露温泉公司委托诉讼代理人张涛，被上诉人深圳建业公司委托诉讼代理人唐荣基、郭中方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝露温泉公司上诉请求：1.撤销江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民初字第00076号民事判决；2.驳回深圳建业公司的全部诉讼请求；3.深圳建业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）双方当事人于2009年5月19日在东海县建设工程招标投标管理办公室备案的《建设工程施工合同》应当作为结算工程款的依据。依据该合同，涉案工程价款32915072.16元，扣减宝露温泉公司已经支付的30856086.64元，尚余2058985.52元，付款比例达到了93.74%，远超过合同约定，处于超付状态。案涉工程系温泉度假村酒店，涉及社会公共利益和公共安全，属于强制招投标的范围。双方于2009年3月6日签订的《建设工程施工合同》未经过招投标程序，该合同及《补充协议》应当认定为无效，不应作为双方结算依据。（二）由于涉案工程处于停摆状态，尚未全部完成验收，亦未交付给宝露温泉公司，七套别墅区工程验收记录没有宝露温泉公司的签字确认，两个豪华别墅和一个总统别墅完工的只是基础，不属于2009年11月17日《补充协议》约定的主体工程结算范围。本案给付工程价款的条件尚未完全具备。即使应当给付工程款，别墅区工程价款2234570.08元，也应予以扣除。（三）以下款项应当从工程款中扣除。1.综合服务费15400元的发票付款方为深圳建业公司，系由宝露温泉公司代付。中标保证金50000元按照常规应当深圳建业公司交纳，即便该保证金最终退还宝露温泉公司，深圳建业公司亦应当承担被占用期间的利息。2.2009年3月16日31500元电费是预付4月份之后的电费定金；2009年9月24日电费20000元以及2011年2月24日63000元电费，系由宝露温泉公司代深圳建业公司支付，该费用按照施工惯例和合同约定，均应当由深圳建业公司承担，并在工程总价款中扣除。3.安监费46000元的征收对象是建筑企业，深圳建业公司属于该费用的缴纳主体，该笔费用应当由其承担。4.双方在合同中约定了竣工结算时扣留工程价款4%作为保修金，深圳建业公司至今未将工程交付给宝露温泉公司，保修金应当在工程款中予以扣除。5.深圳建业公司至今未足额开具工程款发票，应抵扣税款100余万元应依法一并予以扣除或者由宝露温泉公司另行主张。6.深圳建业公司曾于2012年11月27日提起诉讼，后于2015年8月20日撤回起诉。故本案应从其重新起诉之日即2015年9月9日起计算工程款利息。（四）一审程序严重违法。本案从2015年9月9日第二次起诉直至2018年9月18日作出判决，启动鉴定程序违法，审限严重超期，违法超标的查封。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序严重违法，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。深圳建业公司辩称：（一）双方当事人于2009年5月19日在东海县建设工程招标投标管理办公室备案的《建设工程施工合同》系宝露温泉公司为少交规费仅用于备案而签订。在此之前，双方已经进行了实质性谈判并签订了施工合同。涉案工程并非必须进行招标的工程建设项目，双方当事人于2009年3月6日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方的真实意思表示，亦是双方实际履行的合同。一审诉讼中，双方亦同意依据该份合同进行鉴定。因此，一审法院以2009年3月6日的《建设工程施工合同》以及《补充协议》作为工程款结算依据正确。（二）由于宝露温泉公司原因导致工程停工，双方在2009年11月17日签订《补充协议》，同意对涉案工程主体结构进行结算。宝露温泉公司的项目负责人于2009年11月27日在总建筑面积41892平方米的主体结构分部工程质量验收报告上签字，东海县建设工程质量安全监督站亦进行了备案，说明深圳建业公司施工的涉案工程质量验收合格。深圳建业公司撤场后，已完工程已移交给宝露温泉公司，宝露温泉公司应当支付工程款。（三）以下款项不应当从工程款中扣除。1.综合服务费15400元实际是招标场地费，应当由作为招标人的宝露温泉公司自行承担。中标保证金50000元深圳建业公司承诺由其缴纳，且最终可以退还。2.将施工水电接至施工场地是宝露温泉的责任，其于2009年3月6日向电力公司所交电费定金31500元应当由其自行承担。且该笔费用发生在深圳建业公司进场之前。2009年9月24日宝露温泉公司支付的电费20000元系宝露温泉公司现场办公人员发生的费用，依据《专用条款》9.12的约定，应当由其自行承担。深圳建业公司在2009年11月27日完成主体工程，再无大的项目。深圳建业公司于2010年11月就已经撤场，2011年2月24日的电费63000元，与深圳建业公司无关。3.安监费46000元，鉴定造价中并未计取，不应再行扣除。4.涉案工程约定的保修期为2年和5年，工程自2009年11月27日主体验收合格至2018年9月18日一审判决时，已超过保修期，保修金不应当扣除。5.宝露温泉公司在一审中并未主张未开税票损失100余万元，且该事项不属于人民法院民事案件受案范围。6.深圳建业公司于2012年11月27日提起诉讼，一审法院从起诉之日起计算工程款利息正确。7.一审法院遗漏了检验试验费182159元。（四）一审法院审理本案程序合法。由于宝露温泉公司要求对涉案全部工程进行造价鉴定，且鉴定期间不予配合，导致鉴定时间过长。一审法院依据深圳建业公司的申请采取保全措施，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回宝露温泉公司的上诉请求。深圳建业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宝露温泉公司支付工程款680万元；2.支付逾期给付工程款利息2003826.85元（自2010年11月1日起，以应付工程款6238348.74元为基数，按同期银行贷款利息计算，暂计算至起诉之日，应计算至实际给付之日止）；3.由宝露温泉公司承担本案诉讼费用。深圳建业公司撤回赔偿损失1416万元的诉请，将另行主张。宝露温泉公司于2015年11月2日就涉案工程质量问题提起反诉，要求深圳建业公司赔偿损失。2018年7月30日，宝露温泉公司向一审法院申请撤回对深圳建业公司的反诉，一审法院于2018年9月7日裁定准许其撤回反诉。一审法院认定事实：2009年3月6日，宝露温泉公司与深圳建业公司签订《建设工程施工合同》，约定由深圳建业公司承包宝露温泉公司酒店工程施工，合同价款暂定9000万元。合同范围包括：1.土建及装饰工程：：地基与基础工程主体结构工程、楼地面工程、屋面工程、装饰工程等工程。2.除智能化、消防警报及联动系统以外的普通电气工程；低压配电间之后强电工程管线预埋布线接线盒及电气元器件安装、甲供材料及设备安装。3.除消防外的普通给排水工程：泵房间的所有给排水工程（含生活给水、生活热水、排水等）；甲方要求的甲供材料及设备安装。4.相关专业工程（消防、暖通、智能化、电梯等）的孔洞预留。合同开工日期2009年3月17日，竣工日期2010年1月12日。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款关于争议的约定处理。上述《建设工程施工合同》签订后，深圳建业公司即进场施工。2009年4月3日，宝露温泉公司向深圳建业公司发出“投标邀请书”，载明涉案工程计划开工日期为2009年5月6日。2009年4月21日宝露温泉公司向深圳建业公司发出《关于工程招标承诺书》，承诺“本次招投标不管谁参加，无论投标和招标结果如何，最终结果必须是深圳市建业建筑工程有限公司中标”。并确认“无论本次招投标单价、总价、取费标准和招标条件如何，双方必须以2009年3月6日签订的建设工程施工合同为准”。2009年4月28日，宝露温泉公司向深圳建业公司发出《中标通知书》，通知深圳建业公司为涉案工程中标人，中标价为3291.507216万元。随后，双方签订的了一份“建设工程施工合同”（无签订时间），约定内容包括以下条款：工程名称：江苏宝露温泉酒店工程；开工日期：2009年5月6日；竣工日期2010年3月2日；合同价款金额：32915072.16元。东海县建设工程招标投标管理办公室于2009年5月19日对宝露温泉公司提交的上述合同备案。2009年5月2日、5月12日、7月23日，深圳建业公司、宝露温泉公司及涉案工程监理单位连云港永发监理有限公司、设计单位广州智海建筑工程技术有限公司、勘察单位连云港市锦屏磷矿地质勘探公司共同出具泳池、水疗、酒店区、客房区、A区、B区、C区、D1、2、3、4、5、6、7栋独立别墅、D区（4、5、6、7）“地基与基础分部工程质量验收记录”，东海县建设工程质量安全监督站亦出具了涉案工程B、C、D区的“地基与基础分部工程质量验收监督记录”。2009年11月17日，双方签订一份“补充协议”，协议约定：因甲乙（甲方为宝露温泉公司，乙方为深圳建业公司）双方及诸多因素影响，导致甲乙双方于2009年3月6日签订的“建设工程施工合同”中约定的竣工时间无法履行。现经甲乙双方友好协商就以下事项签订如下补充协议：1.原施工合同约定的工程范围含装修装饰工程，根据现在实际情况已无法履行原合同工期，双方同意就装修、装饰工程范围、工期、价款结算取费标准、依据等事宜另行协商，双方另行签订补充合同确定。如果乙方精装修样板房完工后其工程质量达不到同类工程质量规范标准，甲方可终止原施工合同中装修装饰工程范围，有权将装修装饰工程发包给第三方，乙方无条件退场，但甲方需在十五日内结清乙方已完成工程的工程款（质保金除外、按原合同约定支付）。2.依据当前乙方工程进度情况，双方确定该工程外墙工程于2010年5月30日完成，其他土建工程根据二次装修图纸跟进施工。3.鉴于目前施工现状，甲乙双方同意先进行该工程主体结构的结算。乙方在本协议签订之日起10个工作日之内向监理、甲方报送该工程±0.00M以下主体结构的结算书。该工程全部主体结构验收后5个工作日内，乙方向监理、甲方报送±0.00M以上结构的结算书。甲方应在收到乙方报送的结算书后28个工作日内与乙方核对完毕并签字确认。4.双方结算完毕后，关于付款方式、期限仍按原施工合同约定相关条款执行。如因甲方各专业图纸在上述结算工作完成28个工作日内仍未确定，甲方应考虑向乙方支付上述结算款，具体支付方法另行确定。本协议与原施工合同具有同等法律效力，其他未尽事宜双方另行协商。深圳建业公司于2009年11月24日出具《江苏宝露温泉酒店工程（±0.00米以下）结算书》、2010年1月4日出具《江苏宝露温泉酒店工程（±0.00米以上框架部分）结算书》，2010年12月16日出具《江苏宝露温泉酒店工程（二次结构部分）结算书》给连云港德晖造价咨询有限公司、连云港市永发监理有限公司，宝露温泉公司称未收到上述结算材料。2009年11月27日，深圳建业公司及涉案工程监理单位连云港永发监理有限公司、设计单位广州智海建筑工程技术有限公司出具“主体结构分部工程质量验收记录”，宝露温泉公司方项目负责人凌江在“主体结构分部工程质量验收报告”上签字。同日，东海县建设工程质量安全监督站出具了涉案工程“主体结构分部工程质量验收监督记录”，载明：“验收组的人员组成；验收执行标准基本符合要求。主体结构分部工程质量抽查符合设计和强制性标准要求，没有发现工程质量隐患。”东海县建设工程质量检测中心于2009年11月24和25日，2009年12月2日先后出具结构实体钢筋保护层厚度、尺寸偏差《检测报告》4份，载明样品经检验，涉案工程酒店区、酒店客房区的钢筋保护层厚度、楼板厚度符合质量验收规范。2009年12月12日，涉案工程取得“建筑工程施工许可证”，载明合同开工日期为2009年6月1日。连云港德晖工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行了审核，于2011年6月20日出具《工程造价咨询报告书》一份，审定已完工程结算造价为35906381.19元。双方对该审议结果均有异议。深圳建业公司完成了涉案工程主体结构等工程，但因双方就涉案工程施工产生争议，涉案工程未完工即停止施工，深圳建业公司方随即撤出全部施工人员，目前涉案工程处于停滞中。后双方因涉案工程款支付产生争议，遂诉至一审法院。在一审法院审理期间，深圳建业公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依程序委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该公司于2018年7月24向一审法院出具最终鉴定意见，涉案工程造价为36320682.99元（不含钢材调增款38172.53元）。深圳建业公司预付鉴定费用25.1万元。以上事实，有深圳建业公司和宝露温泉公司的当庭陈述，深圳建业公司提交的《投标邀请书》、《中标通知书》、《建设工程施工许可证》、《建设工程施工合同》、《关于工程招标承诺书》、《补充协议》一份、签证单、联系单、结算书、收发文登记资料、工程验收资料、证人证言，及宝露温泉公司提交的双方往来函件、工程通知单、监理日记、处罚决定书、进度款审核表、工程计量审批表、付款明细、汇款凭证、证人证言等证据予以证明，一审法院依法予以确认。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：1.涉案建设工程结算的依据；2.宝露温泉公司已付款数额、垫付费用及部分工程款外费用的承担；3.深圳建业公司请求的逾期付款利息能否得到支持；4.涉案工程中钢材价格、总包配合管理费、安全文明施工费的计算标准。一、关于第1个争议焦点，经查，深圳建业公司与宝露温泉公司在涉案工程招投标前已签订建设工程施工合同，且实际施工时按照此建设工程施工合同执行，双方通过招投标达成的协议并未得到实施，双方系规避招投标程序的行为。然鉴于涉案工程系宝露温泉公司自行开发的酒店建设工程，该工程承建人的选定，依法并非必须履行招投标程序，故对双方权利义务的考察，须探究其真实意思表示。本案中，双方实际履行了2009年3月6日签订的建设工程施工合同，宝露温泉公司亦多次表示以该合同为准，故该合同系双方真实意思表示，双方应当遵照执行。在该合同履行过程中，双方于2009年11月17日签订“补充协议”，对上述合同中的付款条件进行了变更，亦为双方真实意思表示，双方应当按约履行。故双方于2009年3月6日签订的建设工程施工合同及2009年11月17日签订的“补充协议”系本案当事人结算工程款的合同依据，宝露温泉公司的抗辩不能成立，一审法院不予支持。二、关于第2个争议焦点，双方在诉讼期间确认，宝露温泉公司已付工程款及钢材款合计30404095.64元。就双方争议款项一审法院审查后认为：1.在本案的建设工程施工过程中，监理工程师发现深圳建业公司方施工存在质量问题及其他违规行为时，对其进行处罚,深圳建业公司于2009年9月4日向宝露温泉公司发函，称因钢筋质量问题被宝露温泉公司处罚，申请从轻处罚和延迟扣款，此函件说明深圳建业公司对于监理工程师对其进行罚款及罚款的事由并无异议，只是请求减少与延迟扣款，应视为深圳建业公司认可监理可以因工程质量等原因而对其进行处罚，是对该处罚的事后追认，故宝露温泉公司主张从应支付的工程款中扣除235400元，应予支持。2.在招投标中，宝露温泉公司根据东海县建设工程招标投标管理办公室要求缴纳综合服务费15400元、交纳中标保证金50000元，宝露温泉公司未能提供证据证明上述款项应由深圳建业公司负担，故不应从深圳建业公司工程款中扣除。3.宝露温泉公司2009年12月1日向东海县建设局交安监费46000元，宝露温泉公司未提供证据证明该款项应由深圳建业公司负担，故不应从深圳建业公司工程款中扣除。4.宝露温泉公司2010年3月5日向连云港宇建建设工程质量鉴定公司支付鉴定费4000元，该笔款项系因深圳建业公司施工中使用的钢材出现质量问题，导致宝露温泉公司额外支出的鉴定费用，故宝露温泉公司从深圳建业公司工程款中扣除并无不当。5.宝露温泉公司2009年3月16日支付电费定金31500元、2009年9月24日宝露温泉公司支付电费20000元、2011年2月24日支付电费63000元，上述款项系宝露温泉公司自行缴付，亦无证据证明应由深圳建业公司支付，故不应从深圳建业公司工程款中扣除。6.宝露温泉公司2009年9月30日向第三人王波支付钢材款212591元，该付款有深圳建业公司出具的委托书及王波出具的收条等证据证明，应当从深圳建业公司工程款中扣除；7.深圳建业公司提供工程联系单证明已通知宝露温泉公司，但未能提供宝露温泉公司的签收记录。宝露温泉公司否认收到该联系单，且不同意由其负担该笔费用，一审法院审查后认为，深圳建业公司提供的证据不足以证明该笔费用应由宝露温泉公司承担，宝露温泉公司的抗辩成立。综上所述，双方争议的上述款项中，宝露温泉公司可从深圳建业公司的工程款中扣除451991元，计入宝露温泉公司已付款，则宝露温泉公司已付款应为30856086.64元。三、关于第3个争议焦点，经查，双方在《补充协议》中对支付条件进行了变更，同意根据目前施工现状，在主体工程质量验收合格后，双方进行结算，结算完成后宝露温泉公司应向深圳建业公司支付结算款。在本案中，深圳建业公司提交了涉案主体工程验收合格的文件，亦向双方约定的鉴定人连云港德晖工程项目管理咨询有限公司提交了结算资料，但无证据证明其向宝露温泉公司方亦提交了结算资料，且双方对鉴定人做出的评估意见均有异议，故根据现有证据及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定，涉案逾期付款利息应从深圳建业公司起诉之日起计算，即自2012年11月27日起，计算至实际付款之日止。四、关于第4个争议焦点，即涉案工程中钢材价格、总包配合管理费、安全文明施工费、临时设施费的计算标准、大堂区承台及地梁是否按砖胎膜工艺计费、泳池区机槽开挖工程、样板间工程造价等问题，经查：1.对于钢材价格，双方签订的建设工程施工合同中约定，按照施工期间发包方所在地材料信息价格的加权平均值进行调差，钢材按当月信息价进行调差，而本案中，深圳建业公司方不能提供完整的钢材使用明细，其提交的书证中有部分系事后集中补开，宝露温泉公司对此不予认可，故在鉴定时，一审法院要求鉴定人根据经质证能够确定的购买凭证、银行付款记录、人民法院生效法律文书等证据，结合监理日志中对工程进度的记载，尽量精确地确定深圳建业公司使用钢材的数量及时间，并根据当时的钢材月信息价确定钢材价格,对于根据现有证据无法确定的钢材使用数量及时间，则按照同期市场价加权平均的方法确定钢材价格。其中，鉴定人根据人民法院生效文书确定调增38172.53元钢材款，一审法院认为应依法计入深圳建业公司工程款。2.对于总包配合管理费，双方签订的建设工程施工合同中约定，对于发包人指定的合同范围外分包的项目，发包人将向承包人支付总包配合管理费，然本案系未完成工程，深圳建业公司方提交的甲方分包合同系复印件，宝露温泉公司在诉讼中不予认可，依民事诉讼证据规则，该复印件不能作为定案依据，宝露温泉公司又不提供相应分包证据，鉴于宝露温泉公司在诉讼中曾提出要求深圳建业公司赔偿其受损门窗，一审法院认为分包工程在涉案工程中确实存在，但仅凭现有证据无法确定分包工程数量，故一审法院对此项诉讼请求不予判涉，深圳建业公司方可另行主张。3.对于安全文明施工措施费，深圳建业公司提出按照土建2.9%，安装1.1%计取，宝露温泉公司认为因涉案工程未完工，不同意承担安全文明施工费。后深圳建业公司同意按土建2.7%，安装1.1%的费率计取，双方均同意由鉴定人确定。本案中，鉴定人确定按照土建2.7%，安装1.1%的费率计取现场安全文明施工措施费。4.对于临时设施费的计取标准，深圳建业公司要求按照合同总金额9000万元为基数，并请求将合同约定的1%调整为2.2%计取，合同约定的2%为标准计取，宝露温泉公司认为按照合同总金额计取与事实不符，要求调整比例亦无依据。一审法院审查后认为，涉案工程未完成，故深圳建业公司请求按照合同总金额为基数计取没有事实依据，要求调整比例无法律依据，故宝露温泉公司的抗辩成立，应按工程实际造价及合同约定标准计算。5.对于大堂区承台、、地梁是否按照砖胎膜工艺计费的问题深圳建业公司提供证据证明，经监理同意后，深圳建业公司在大堂区承台、、地梁施工中采用砖胎膜工艺宝露温泉公司认为，砖胎膜工艺加大了工程成本，须经宝露温泉公司同意方可采用，而深圳建业公司的施工方案并未经宝露温泉公司同意，故对相关工程量的计算不应当按砖胎膜工艺计费。一审法院审查后认为，双方对大堂区承台、、地梁的施工方案没有约定而砖胎膜施工方案属于正常施工方案，深圳建业公司施工时经监理同意按照砖胎膜方案施工并无不当，宝露温泉公司在施工期间亦未提出异议，故宝露温泉公司的抗辩不能成立。6.对于泳池区机槽开挖工程问题，深圳建业公司认为该部分工程系深圳建业公司承建合同项下内容，深圳建业公司亦实际进行了施工，故应当计入涉案工程款。宝露温泉公司认为，宝露温泉公司将该部分清淤工程分包给刘永宾施工，刘永宾清淤完毕后，该区域深度已达到设计标高，完全符合施工条件，深圳建业公司并未实际施工，故不应计入涉案工程款。一审法院审查后认为，该部分工程系深圳建业公司承建的合同项下内容，宝露温泉公司所提供刘永宾的证言，只能证明刘永宾在涉案场地进行了清淤施工，其提供的照片亦无法反映刘永宾清淤的深度，且宝露温泉公司当时并未要求出具工程变更的书面材料，故宝露温泉公司的抗辩不能成立。7.对于样板间工程造价问题，深圳建业公司主张其已经按照设计图（电子）进行了施工，并建成后移交宝露温泉公司。宝露温泉公司认为，深圳建业公司并未实际建造样板间，其也从未从深圳建业公司处接收过样板间，施工现场亦已不存在样板间，故不同意深圳建业公司的请求。一审法院审查后认为，根据监理日志记录，深圳建业公司进行了样板间的施工，但深圳建业公司目前无法提供施工图纸，亦未能提供证据证明样板间施工进度及完成程度，故一审法院指示鉴定机构，参照深圳建业公司提供的电子图纸，结合监理日志中对样板间施工进展的记录进行造价鉴定。鉴定人根据上述指示，经鉴定，确定本案工程中样板间已完工程量为22420.25元。综上所述，涉案已完工程经鉴定造价为36320682.99+38172.53=36358855.52元，宝露温泉公司已付款30856086.64元（含已付工程款、钢材款及垫付款、扣款等），故扣除已付款，宝露温泉公司还应支付5502768.88元。对深圳建业公司提出撤回部分诉讼请求及变更部分诉讼请求的申请，一审法院审查后认为，深圳建业公司的申请是对其权利的处分，且不影响其他当事人诉讼权利，依法予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、江苏宝露温泉酒店有限公司于本判决生效后十日内支付深圳建业工程集团股份有限公司工程款5502768.88元及利息（利息以5502768.88元为本金，自2012年11月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回深圳建业工程集团股份有限公司其他诉讼请求。如果江苏宝露温泉酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元、财产保全费5000元、鉴定费251000元，合计337800元（深圳建业工程集团股份有限公司已预交512800元），由深圳建业工程集团股份有限公司负担237800元，江苏宝露温泉酒店有限公司负担100000元（宝露温泉公司在履行上述款项时一并支付给深圳建业公司）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对于一审法院查明的案件事实，宝露温泉公司认为，其对于连云港德晖工程项目管理咨询有限公司于2011年6月20日出具的《工程造价咨询报告书》中涉案工程审定价为35906381.19元的审定结果是认可的。双方当事人对于一审判决已查明的其他案件事实均无异议部分，本院予以确认。对于宝露温泉公司的异议，本院将在争议焦点中一并阐述。本院认为，本案二审争议焦点为：1.涉案合同效力及结算依据。2.宝露温泉公司是否应当支付工程款及应付工程款数额。3.关于综合服务费等相关费用、工程款发票及利息起算时间问题。4.一审法院审理程序是否违法。一、关于涉案合同效力及结算依据问题。涉案工程系宝露温泉公司自行开发的酒店建设，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的大型基础设施和公用事业项目。宝露温泉公司关于2009年3月6日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》未经招投标程序，应当认定为无效，不应当作为本案结算依据的主张，缺乏事实依据，不应支持。宝露温泉公司与深圳建业公司于2009年3月6日签订暂定价为9000万元的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定履行各自的义务。依据《补充协议》的约定，鉴于2009年3月6日《建设工程施工合同》约定的竣工时间无法完成，双方同意先进行主体结构工程款结算。协议签订后，深圳建业公司按照约定向宝露温泉公司报送了±0.00M以下主体结构的结算书，在主体验收合格后，报送了±0.00M以上主体结构的结算书，宝露温泉公司应当按照约定对该结算书进行审定并支付工程款。由于双方当事人对于工程款结算未能达成一致，一审法院依据深圳建业公司的申请，依法对涉案工程价款进行鉴定，并依据鉴定意见对涉案工程价款作出认定，并无不当。双方于2009年5月19日在东海县建设工程招标投标办公室备案的总价为32915072.16元的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条关于招标人与投标人在招标投标前不得就投标价格等实质性内容进行谈判影响中标结果的规定，应属无效，且双方对此合同亦未履行。宝露温泉公司关于依据该合同结算工程款，其已经超付工程款的主张，不应支持。二、关于宝露温泉公司是否应当支付工程款及应付工程款数额问题。双方在《补充协议》中约定，同意根据目前施工现状，在主体工程质量验收合格后，双方进行结算，结算完成后宝露温泉公司应向深圳建业公司支付结算款。2009年11月27日，深圳建业公司施工41892平方米的主体已完工部分，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格，四方分别在《主体结构分部工程质量验收报告》上签名盖章，并于同日在东海县建设工程质量安全监督站进行了备案。依据《补充协议》约定，宝露温泉公司在深圳建业公司已完工部分主体结构验收合格后，宝露温泉公司就应当根据施工现状，结算工程款。事实上，宝露温泉公司亦对包括别墅在内的工程款委托连云港德晖工程项目管理咨询有限公司完成审定，并对审定结果予以认可。况且，未完工7套别墅中，4栋独立别墅主体完成，验收报告已经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方签字确认，另3栋别墅仅完成基础部分亦经勘查、设计、施工和监理单位验收合格，宝露温泉公司亦未提供证据证明该部分工程存在质量问题。宝露温泉公司关于别墅工程款应从工程款中扣除的主张，本院不予支持。涉案已完工程经鉴定造价为36358855.52元，扣除宝露温泉公司已付款30856086.64元，宝露温泉公司还应支付5502768.88元。三、关于综合服务费等相关费用、工程款发票及利息起算时间问题。依据宝露温泉公司于2009年4月21日向深圳建业公司出具的《承诺书》，本次招投标的一切费用（含押金、保证金）均由宝露温泉公司缴纳。因此，宝露温泉公司提出招标活动中的综合服务费15400元以及中标保证金50000元应当从工程款中扣除的主张，与《承诺书》的内容不符，一审法院对此未予支持，并无不当。依据东海县供电局出具的收款收据，2009年3月6日的电费定金31500元的交款单位为连云港碧水庄园度假村有限责任公司，并非宝露温泉公司，该笔款项与宝露温泉公司于2011年2月24日交纳的电费定金63000元、2009年9月24日交纳的电费20000元，宝露温泉公司未能提供证据证明前述电费系深圳建业公司施工中所用，宝露温泉公司要求深圳建业公司承担该笔费用，不应支持。依据《建设工程施工合同》协议书第五条第2款第11项的约定，安全生产监督费不予计取，由甲方代扣代缴。鉴定意见中亦未将该笔款项计入工程款中，宝露温泉公司要求扣除该笔款项46000元，没有事实依据。2009年11月27日，宝露温泉公司施工的已完工程经验收合格，至一审法院判决的2018年9月18日，已经超过保修期，宝露温泉公司要求扣除工程价款4%保修金的主张，不应支持。宝露温泉公司在一审中没有就未开具发票应抵扣税款100余万元损失提起反诉，宝露温泉公司可以依法要求税务机关予以处理或向深圳建业公司另行主张。深圳建业公司于2012年11月27日向一审法院提起诉讼，在此之前，深圳建业公司已经撤场。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决工程款利息自深圳建业公司第一次起诉时计算，而非从工程交付之日或提交决算文件之日起计算，对宝露温泉公司并无不利。四、关于一审法院审理本案程序是否合法问题。由于涉案工程未施工完毕，双方当事人就涉案工程价款结算不能达成一致意见，一审法院依据深圳建业公司申请，按照法定程序对涉案工程造价委托鉴定单位进行造价鉴定，并无不当。本案自宝露温泉公司于2015年9月9日重新起诉后，双方当事人均同意由原造价鉴定机构继续鉴定。由于双方当事人未能积极配合鉴定机构且对于鉴定意见异议较多，经一审法院多次质证，鉴定机构于2018年7月24日才出具最终鉴定意见，一审法院于2018年9月18日作出一审判决，扣除鉴定时间，审理期限并未违法。一审诉讼期间，深圳建业公司申请对宝露温泉公司进行财产保全，之后又申请了变更保全，并向人民法院提供了财产担保。一审法院依据深圳建业公司的申请对宝露温泉公司采取财产保全措施，宝露温泉公司并未就该保全措施申请复议。宝露温泉公司关于一审法院保全程序违法的主张，本院不予支持。综上，宝露温泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但是，由于贷款利率标准的变化，本院将宝露温泉公司应当支付的欠付工程款5502768.88元的利息作出调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省连云港中级人民法院(2015)连民初字第00076号民事判决第二项；二、变更江苏省连云港中级人民法院(2015)连民初字第00076号民事判决第一项为：江苏宝露温泉酒店有限公司于本判决生效后十日内支付深圳建业工程集团股份有限公司工程款5502768.88元及利息（利息以5502768.88元为本金，自2012年11月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费50319.38元，由江苏宝露温泉酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗有才审判员  丁 浩审判员  史承豪二〇二〇年一月二日书记员  李 志