江西省上饶市信州区人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣1102刑初306号公诉机关上饶市信州区人民检察院。被告人汪文清，男，1966年8月12日出生于江西省横峰县，汉族，高中文化，无业，家住江西省南昌市东湖区。因涉嫌组织考试作弊罪，2017年10月28日被上饶市公安局刑事拘留，经上饶市人民检察院批准，同年12月4日被执行逮捕。经本院决定，于2018年10月27日被取保候审。辩护人刘义程、叶见悦，江西贤和律师事务所律师。被告人方勇，男，1963年7月16日出生于江西省弋阳县，汉族，大学本科，上饶师范学院讲师，家住江西省上饶市信州区。因涉嫌组织考试作弊罪，2017年10月28日被上饶市公安局刑事拘留，同年12月4日被取保候审。辩护人吴良金、谢靖宇，江西灜赣律师事务所律师。上饶市信州区人民检察院以饶信检公诉刑诉〔2018〕297号起诉书指控被告人汪文清犯组织考试作弊罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人方勇犯组织考试作弊罪、非国家工作人员受贿罪，于2018年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市信州区人民检察院指派检察员苏雪莉出庭支持公诉，被告人汪文清及其辩护人刘义程、叶见悦，被告人方勇及其辩护人吴良金、谢靖宇到庭参加诉讼。现已审理终结。上饶市信州区人民检察院指控：2017年9月起，被告人汪文清指挥、组织邓成英、段德春、汪振峰、汪振昌、周辉荣、苏万全、宋海峰、宋某、贺某、陈某3、吴某2、邹某、徐某2、张某5共14人（均另案处理）在全国各地招收欲参加2017年10月28、29日银行业专业人员职业资格考试的作弊考生，准备采取计算机远程操作和利用ＡＰＰ软件语音播报答案的方式帮助考生作弊。利用计算机远程操作的作弊方式通过软件控制考生电脑帮助考生答题进行；利用ＡＰＰ软件语音播报答案有作弊通过专门的无线接收设备进行，语音播报的答案来源于让考生进入考场拍摄并传出考试题目，请“枪手”在南昌做出答案。其中，负责上饶师院考场考务工作的被告人方勇事先与被告人汪文清共谋帮助照顾作弊考生、安装远程操控程序，并收取汪文清15万元费用。但由于考试监督过严，方勇在考试前放弃了远程操作作弊方式。祝鹰靖（另案处理）明知汪文清要求其制作的APP软件系用于银行业专业人员考试作弊，其仍帮助汪文清制作、调试该软件，并收取了3万元费用。10月27日，被告人汪文清通知各招生人员联系远程作弊的考生放弃远程操作作弊。10月28日凌晨汪文清等人被上饶市公安局抓获。案发后，被告人方勇上缴其收受的15万元。针对上述指控，公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、电子数据、检查笔录、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人汪文清组织他人考试作弊，为让他人帮助实施作弊行为，给非国家工作人员以财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第一百六十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织考试作弊罪、对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。被告人方勇帮助他人组织考试作弊，并非法收受他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第一百六十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织考试作弊罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。二被告人系组织考试作弊罪的共犯，具备《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节，其中，被告人汪文清系主犯，具备《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款规定之情节，被告人方勇系从犯，具备《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节；二被告人归案后均如实供述，具备《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节。被告人汪文清对上饶市信州区人民检察院饶信检公诉刑诉[2018]297号指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人汪文清辩称，其因收到同行本次考试作弊可能会出事的通知，且被告人方勇不帮忙，于是其在2018年10月27日晚已经通知考生放弃考试作弊，并且让同案人员于2018年10月28日在考场附近，劝阻准备作弊的考生进入考试，且其自己打算于2018年10月28日去公安机关投案自首，但在2018年10月28日凌晨被公安机关抓获。被告人汪文清的辩护人刘义程、叶见悦律师提出的辩护意见是：一、被告人汪文清的行为不构成组织考试作弊罪，银行业专业人员职业资格考试不是刑法第二百八十四条所规定的“法律规定的国家考试”。理由是：（一）银行业专业人员职业资格考试不是国家考试，银行业专业人员职业资格考试的组织和实施者是中国银行业协会，而非国家相关主管部门。银行业专业人员职业资格证书的发证单位是中国银行业协会秘书处。银行业专业人员职业资格证书既不是银行业入门的必要条件，也不涉及重要人事待遇的变化，不在国家管控之内。（二）银行业专业人员职业资格考试更非刑法第二百八十四条规定的“法律规定的国家考试”。银行业专业人员资格考试设立的依据是人力资源和社会保障部、中国银行业监督管理委员会发布的《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发[2013]101号），该文件是部门规章，而非法律。刑法第二百八十四条规定的“法律规定的国家考试”中的法律应当遵循文义解释，即全国人大及其常委会制定或认可的法律。坚持刑法的谦抑性，而不能将刑法第二百八十四条规定的“法律规定的国家考试”中的法律作扩大解释，即解释为：法律、行政法规、部门规章、地方性法规。从立法解释看，《刑法修正案（九）（草案）》中的组织考试作弊罪中的考试是指“在国家规定的考试中”。但因为范围过大而遭受批评，遂在正式的《刑法修正案（九）》将其范围限定为“在法律规定的国家考试中”。可见国家权力机关也不愿意将该条款适用的范围任意扩大。公诉人引用《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十条的规定，认为汪文清组织的考试科目中有“银行业管理科目”则说明该考试是法律规定的考试。该法条规定的银行业金融机构的董事和高级管理人员的考试，与汪文清组织的银行业专业人员职业资格考试完全是两个不同的考试，不应等同适用。人社部颁发的[2017]68号《国家职业资格目录》中“银行业专业人员职业资格考试”设立依据是《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发[2013]101号），该依据是部门规章，而非刑法意义上的法律，所以公诉人不能依据此认为银行业从业人员职业资格考试系法律规定的国家考试。综上，被告人汪文清的行为虽在一定程度上破坏了考试的公平性和有序性，存在着一定的社会危害性。但刑法的“罪刑法定原则”和刑法的谦抑性决定了汪文清的行为不应被认为构成组织考试作弊罪。二、关于量刑，即便法庭最终认定汪文清的行为构成组织考试作弊罪和对非国家工作人员行贿罪，被告人汪文清具有如下法定及酌定从轻、减轻或免予刑事处罚的情节。（一）汪文清在组织考试作弊罪中犯罪形态为犯罪中止。（二）被告人汪文清在组织考试作弊罪及对非国家工作人员行贿罪中都具有自首情节，依法可以从轻、减轻或免除处罚。（三）被告人汪文清在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻或免除处罚。（四）被告人汪文清系初犯，此前一直是守法公民，无任何违法犯罪记录。（五）被告人汪文清主动交纳罚金，接受相应的经济制裁。被告人方勇对上饶市信州区人民检察院饶信检公诉刑诉[2018]297号指控的犯罪事实及罪名没有异议。但辩称虽然在考试一个月前答应帮助被告人汪文清考试作弊，但在知道作弊考生近300人后，遂拒绝帮助被告人汪文清考试作弊，被告人汪文清给其账户汇入15万元后，其立即电话告知被告人汪文清不帮助被告人汪文清考试作弊，称要将该15万元退还给被告人汪文清，但因事务繁忙没有及时退还给被告人汪文清。2018年10月28日经公安机关询问后，立即将该15万元上缴给公安机关。被告人方勇的辩护人吴良金、谢靖宇提出的辩护意见是：一、银行业从业人员职业资格考试不属于国家法律规定的国家考试，被告人方勇的行为不构成组织考试作弊罪。理由是：“中国银行业从业人员资格认证考试”是规定在《中国银行业从业人员资格认证考试实施办法（试行）》中，由中国银行业协会银行业从业人员资格认证委员会授权中国银行业从业人员资格认证办公室（以下简称认证办公室）组织和实施资格考试。“中国银行业从业人员资格认证考试”既不是全国人大及其常委会设立的法律所规定的考试，也非由国家机关组织实施的，未达到特定的国家目的而进行国家考试。所以，银行业专业人员职业考试不属于法律规定的国家考试，方勇的行为不构成组织考试作弊罪。即便银行业专业人员职业考试属于法律规定的国家考试，被告人方勇的行为也不构成组织考试作弊及非国家工作人员受贿罪。（一）组织考试作弊罪属于行为犯，也就是说只要着手实施了本罪的行为那么就构成此罪，着手实施本罪行为应以犯罪嫌疑人所实施的行为产生了侵害本罪所保护法益的具体危险状态为标准。而本案中通过汪文清及方勇的供述及辩解可知，汪文清要求方勇为其安装远程监控软件帮助其组织考试作弊，如果方勇的行为构罪，适用的法条为第284条第2款“他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”。然而，通过本案的方勇的行为状态可知，方勇从未着手安装远程监控软件，方勇和汪文清仍处于犯意的提起及合意阶段，况且在27号方勇明确表示不同意安装软件帮组汪文清实施犯罪行为，由此可见，本案中方勇的行为仅停留在犯罪决意阶段，从未着手实施本罪的行为，司法机关不能仅以方勇具有犯意的商议行为就认定构成组织考试作弊罪，否则势必导致刑法的打击面过大，有违刑法的谦抑性原则，同时也有悖于本罪的构成要件。换句话说仅仅只有主观故意，而并没有实施犯罪行为是不能够认定有罪的，比如说一个人有要杀人的故意，但没有实施杀人的行为，是不能认定其构成故意杀人罪的。（二）方勇的行为也不构成非国家工作人员受贿罪，通过汪文清的供述及辩解可知，汪文清表示看方勇一直拒绝为其提供考试舞弊帮助，因此26日安排周辉荣主动给方勇汇15万元，目的在于引诱方勇帮助其安装软件，方勇得知后于27日明确表示拒绝帮助汪文清考试作弊且要把钱退回给汪文清，但由于汪文清被举报导致27日晚上方勇一直无法联系上汪文清，15万才未及时退回。但上述事实足以证实方勇主观上不存在受贿的故意，客观上也没有利用职权为汪文清实施帮助行为，因此，方勇的行为依法不构成非国家工作人员受贿罪。综上所述，该案应宣告方勇无罪。经审理查明：2017年9月起，被告人汪文清组织、指挥邓成英、段德春、汪振峰、汪振昌、周辉荣、苏万全、宋海峰、宋某、贺某、陈某3、吴某2、邹某、徐某2、张某5共14人（均另案处理）在全国部分地区招收参加2017年10月28、29日银行业专业人员职业资格考试作弊考生419名，其中14名考生参加《银行管理》科目考试。准备通过采取计算机远程操作和利用ＡＰＰ软件语音播报答案的方式帮助考生作弊。利用计算机远程操作的作弊方式通过软件控制考生电脑帮助考生答题进行；利用ＡＰＰ软件语音播报答案有作弊通过专门的无线接收设备进行，语音播报的答案来源于让考生进入考场拍摄并传出考试题目，请“枪手”在南昌做出答案。被告人方勇系上饶师范学院计算机网络中心工作人员，负责2017年10月28日、29日银行从业人员职业资格考试上饶师范学院考务工作，2017年10月下旬，被告人方勇应被告人汪文清要求，答应被告人汪文清在此次考试作弊中提供帮助。主要提供的帮助是：一、帮助被告人汪文清组织考试作弊中的考生调换位置；二、如果作弊被抓考生系被告人汪文清提供的需要照顾的考生，被告人方勇帮助该考生不被记入作弊名单，让作弊被抓考生离开考场；三、帮助被告人汪文清在考试用的电脑上安装远程操作软件，让汪文清组织的他人在考场外远程操作作弊考生考试用的电脑。被告人汪文清为获得被告人方勇的帮助，2017年10月26日被告人汪文清通过其邮政银行账户向被告人方勇工商银行账户汇款十五万元人民币。但由于考试监督过严，被告人方勇在考试前放弃了远程操作作弊方式。10月27日，被告人汪文清通知各招生人员联系远程作弊的考生放弃远程操作作弊。10月28日凌晨汪文清等人被上饶市公安局抓获。案发后，被告人方勇上缴其收受的十五万元。另查明，银行业专业人员职业资格考试是银行业金融机构从事前、中、后台业务及管理工作的专业技术人员取得相应级别和类别职业资格证书需要通过的考试。考试分为初级、中级和高级三个资格级别，设置了《银行业法律法规》与《综合能力》为基础必考科目，另有《个人理财》、《风险管理》、《公司信贷》、《个人贷款》及《银行管理》（2015年并入）五个专业科目可根据需要择一科目考试，每一科目考试通过后发放证书。银行业专业人员职业资格设定依据系《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发[2013]101号），银行业专业人员职业资格考试中《银行管理》科目设定依据系《中华人民共和国银行业监督管理法》、中国银行业监督管理委员会《中国银监会市场准入工作实施细则（实行）》（银监发[2015]47号）、人力资源和社会保障部办公厅、中国银行业监督管理委员会办公厅《关于印发行业专业人员初级职业资格考试实施办法补充规定和银行业专业人员中级职业资格考试实施办法的通知》（人社厅发[2015]55号）。上述事实有公诉机关当庭举证，经庭审质证，本院予以认证的如下证据予以证实。1.公安部十一局《关于对涉嫌在2017年全国银行业专业人员职业资格考试中组织考试作弊人员开展侦查调查工作的紧急通知》，江西省公安厅发电《转发公安部网安局关于对涉嫌在2017年全国银行业专业人员职业资格考试中组织考试作弊人员开展侦查调查工作的紧急通知》证明公安部十一局据中国银行业协会通报，在2017年10月28日举行全国银行业专业人员职业资格考试中，有“助考”犯罪团伙预谋组织考生集中赴江西上饶师范学院考点实施作弊犯罪活动，且公安局十一局认为全国银行业专业人员职业资格考试属于法律规定的国家考试，涉案人员涉嫌组织考试作弊罪。可能形成大规模群体性事件，公安局十一局决定开展专案侦查；2.中国银行业监督管理委员会办公厅《关于中国银行业协会组织的银行业专业人员职业资格考试确定密级的函》，证明中国银行业组织的银行业专业人员职业资格考试属于秘密级国家秘密；3.中国银行业协会《关于商请协助防止“助考”犯罪活动进一步扩大的函》，附举报信，证明：举报上饶师院有关人员与外部“助考”机构内外勾结操作银行从业考试，恳请协会及部门严厉打击；4.中国银行业协会、东方银行业高级管理人员研修院文件《关于做好2017年下半年银行业专业人员初级和中级职业资格考试报名组织工作的通知》（银协发[2017]113号），证明：该文件规定了2017年下半年银行业专业人员初级和中级职业资格考试将于2017年10月28日、29日在全国229各城市同步举行，其中包括上饶市在内的考点，考试科目包括了《银行管理》在内的专业类别，其中还规定实现属地化管理，原则上不允许跨省报考等内容；5.归案情况说明，情况说明，证明被告人汪文清等系2017年10月28日凌晨在上饶等地被先后抓获；6.犯罪嫌疑人基本情况、人口信息全项查询，证明被告人汪文清出生于1966年8月12日，被告人方勇出生于1963年7月16日，二被告人系成年人，犯罪时均已达到法定完全刑事责任年龄；7.扣押决定书及清单，证明1、2017年10月28日，上饶市公安局从被告人汪文清处扣押了白色苹果6手机一部，ｍｅｌｒｏｓｅ白色手机一部，善存牌Ｕ盘一个，作弊器十四套，ｍａｃｂｏｏｋ白色笔记本电脑一台，考场花名册、南昌、上饶工作安排、账单；2、2017年10月28日公安机关从被告人方勇处扣押了华为荣耀白色手机（串号868362021407155）一部，涉案财物人民币15万元；3、公安机关分别从祝鹰靖、段德春、邓成英、汪振峰、苏万全、宋海峰、汪振昌、周辉荣、陈某3、宋某、贺某、吴某2、徐某2、邹某处扣押了手机、电脑、Ｕ盘、印有考生、考场信息的材料纸等；8.调取证据通知书，证明1、公安机关从阿里云计算机有限公司调取了IP：118.190.147.124的注册信息；2、公安机关向中国银行业监督管理委员会江西监管局调取了《中国银监会关于印发市场准入工作实施细则（实行）的通知》（银监发[2015]47号）文件；9.微信截图，证明微信截图来源于徐某1手机，聊天记录为徐某1与被告人汪文清通过微信沟通关于银行从业人员资格考试作弊事宜；10.准考证，证明1、祝鹰靖已经报名参加银行业专业人员初级职业资格考试，科目名称为风险管理（初级）、个人贷款（初级）、公司信贷（初级）、银行管理（初级），考场为上饶师范学院考场6，考试时间为2017年10月28日；2、李琦、余钟炳、李欧等人已报名参加2017年10月28日银行业专业人员初级职业资格考试，考点均为上饶师范学院；11.考生人员报名科目，证明公安机关从被告人汪文清处扣押了考生人员报名科目，详细载有考生姓名、考试科目、考场、座位号等信息，经被告人汪文清辨认，系其本人所有；12.上饶市公安局网络安全支队《情况说明》，证明上饶市公安局网络安全支队根据《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》、《中华人民共和国银行监督管理法》、《中国银监会市场准入工作实施细则（实行）》、《中国银行业从业人员资格证书管理办法（实行）》的有关规定，以认定银行业从业人员资格考试属于国家法律规定的考试；13.上饶市公安局网络安全支队《情况说明》，证明经上饶市公安局网络安全保卫支队对被告人汪文清的电脑进行梳理，发现名为“2016年下半年银行业从业总表定稿”文件夹，经讯问，被告人汪文清供述该文件夹是2016年下半年的考生人员信息名单；14.被告人汪文清、方勇账户历史明细清单，证明2017年10月26日，被告人汪文清向方勇银行账户转账15万元；15.微信截图，证明2017年10月26日前，犯罪嫌疑人汪文清在案发前通过手机微信与部分要求被告人汪文清帮助作弊考生的聊天内容；16.账单，证明侦查机关从被告人汪文清处扣押了被告人汪文清关于书写的考生人数、报考科目、账目等记录情况；17.工作安排表，证明被告人汪文清对上饶、南昌相关人员参与考试作弊人员工作进行了详细的分工；18.汪文清电脑2016年考生名单，证明公安机关根据被告人汪文清电脑中“2016下半年银行业从业总表定稿”打印制作的考生名单；19.邓陈英考生人员报考科目详单，，证明公安机关侦查人员从邓成英包里扣押了10月28、29日银行从业资格考试考生报考科目及座位号等，参加考生为419名，参加《银行管理》科目的考生为14名。20.VIP考生名单，证明通过苏万金、邓成英等人招募的考生名单情况；21.张某5与汪文清微信聊天内容截图，证明张某5通过微信与被告人汪文清就考试作弊等聊天记录；22.ATA组织与上饶师院计算机网络中心合作协议，证明2017年10月28日、29日在江西省上饶师范学院举行的银行业从业人员职业资格考试，上饶师范学院计算机网络中心为全美在线（北京）教育科技股份有限公司提供考试场地、考务支持等服务；23.张某5武汉给力教育营业执照及合伙说明,证明张某5是武汉给力教育咨询有限够公司股东之一；24.证人张某1的证言，证人张某1系上饶师范学院计算机网络中心工作人员，平时是学校网络管理员、上机考试时负责转载考试相关软件。为了方便考生作弊，2017年10月28日银行业专业职业资格考试前三四天，被告人方勇让她按往年一样帮帮忙（帮考生调换位置），张某1就答应按往年一样帮忙；2017年10月27日下午4、5点封考场的时候，被告人汪文清打电话让其把九个座位号调整到偏点的地方，张某1同意并帮忙把该九个座位号调整到不显眼的位置；25.证人张某2、程某、肖某1的证言，证明1、证人张某2受雇于被告人汪文清，在2017年10月28日银行业专业人员职业资格考试作弊中负责试题的和答案的文字录入工作；2、证人程某受雇于被告人汪文清，在2017年10月28日银行业专业人员职业资格考试作弊中负责ｅｘｃｅｌ文档模板的编辑，将做好的试题答案导入网站平台。3、证人肖某1受贺进峰委托，在2017年10月28日银行业专业人员职业资格考试作弊中负责做出试题答案，贺进峰向肖某1许诺，如果《风险管理》考到85分以上就给证人肖某110000元；26.证人万某的证言，证明汪振峰在被告人汪文清组织的银行专业人员职业资格考试中负责招募需要作弊的考生；27.证人谢某1的证言，证明证人谢某1在被告人汪文清组织的银行从业人员职业资格考试作弊中帮助接送考生；28.证人吉某的证言，证明证人吉某是全美在线（北京）教育科技股份有限公司员工，2017年10月28日、29日中国银行从业人员职业资格考试上饶师范学院考点大部分外省考生缺考，没有发现考试机房异常；29.证人李某1的证言，证明证人李某1任中国银行业协会考试服务部主任，2017年10月28日、29日中国银行从业人员职业资格考试上饶师范学院考点大部分外省考生缺考，考场抓获一名通过电子设备远程作弊的考生，因为考场没有信号，所以作弊没有获得成功；30.证人肖某2、谭某、杨某1、李某2、黄某1、徐某1、余某、曹某、陈某1、刘某1、雷某、李某3、蔡某、舒某、张某3、肖某3、姚某、李某4、张某4、吴某1、黄某2、杨某2、郑某1、彭某、邓某、戴某、陈某2、刘某2、郑某2、周某1、谢某2、邵某、周某2的证言，证明肖某2、谭某等人均是被告人汪文清在2017年10月28日、29日中国银行从业人员职业资格考试中帮助考试作弊的考生；31.证人陈某3的证言，证明在被告人汪文清组织的银行从业人员职业资格考试作弊中，证人陈某3主要负责招生，作弊采用ａｐｐ的方式语音播报，还有ｖｉｐ的考生远程操作；32.证人宋某的证言，证明今年上半年汪文清联系在银行从业人员职业资格考试中让其发展作弊考生赚钱，并将考生信息给他，让其联系，共发展了30多名考生。之后汪文清发来二维码让考生装ａｐｐ并购买了作弊工具给考生。2017年8月份左右与宋海峰一起到广东多地联系考生，并通过微信联系，共报名了四十多人，采取ａｐｐ软件和ｖｉｐ的形式；33.证人贺某的证言，证明被告人汪文清让其发展考生买答案，赚取差价，一般在萍乡市找考生，找了12个，同时还帮忙照顾一下考生的饮食和交通。这是第一次做，采用ａｐｐ软件的方式，不知道远程操作的事情；34.证人吴某2的证言，证明2017年上半年开始汪文清让其联系考生买答案，给予其百分之三十的提成，之后汪文清给其联系的文档，之后发展考生，下半年同他人一起发展考生，收取定金等，发展的都是广东湛江的考生。2017年上半年招收20多个学生，下半年找了25个左右，通过ａｐｐ软件作弊，招收的都是包过的学生，预交2500元每人；35.证人徐某2的证言，证明证人徐某2根据被告人汪文清的要求招收十来个学生考试作弊。在网上购买了作弊的耳机等工具，并发放了注意事项、操作说明等。同时还被安排了接送考生、安排食宿等；36.证人邹某的证言，证明被告人汪文清让其发展考生买答案，给予百分之三十的提成，并说该考试是银行内部考试不触犯法律，因此打印，在网上搜索银行联系方式后招收买答案的四十几名（之后供述五十四名）考生。联系的电话卡是汪文清提供的；37.证人张某5的证言，证明证人张某5在被告人汪文清组织的银行从业人员资格考试作弊中负责招收了8名作弊的考生，证人张某5从其经营的ＢＮＧ教育后台中导出了部分学员信息给被告人汪文清；38.被告人汪文清的供述，证明1、被告人汪文清对组织考试作弊的情况作了如实供述，对人员分工、考场安排、作弊方式都做了详细的供述，与证人证言基本一致；2、对为获得方勇的帮助，事先给予被告人方勇15万元人民币的事实进行了供述；39.被告人方勇的供述，证明1、被告人方勇对本次考试的性质以及其在本次考试中的职责做了如实供述，其对考前承诺帮助汪文清作弊并收受15万元的事实做了如实供述，对该款的如何分配也做了供述，2、其在本次考试中系考务负责人；40.同案人祝鹰靖供述，证明2017年祝鹰靖帮助被告人汪文清搭建了一个考试作弊用的语音播报内容的APP软件，被告人汪文清向其支付3万元报酬。该app软件是搭建在被告人汪文清提供的阿里云服务器上；41.同案人段德春供述，证明段德春在被告人汪文清组织的银行从业人员职业资格考试中负责江苏地区作弊考生的招募，帮被告人汪文清在APP上粘贴考题答案，上传之后通过语音播报功能传送给作弊考生；42.同案人邓成英的供述，证明邓成英于2015年应被告人汪文清邀约到南昌帮忙整理考试作弊仪器，被告人汪文清给了其3000元报酬，之后2016年至2017年在湖南发展作弊考生，共获利10万元；43.同案人汪振峰的供述，证明汪振峰主要负责招收银行业考试的考生，具体人数在阿里云的网址上可以看到。该服务器可以实现全国各地的考生通过语音播报app登录服务器并播报考试答案。服务器按照流量收费，打钱就可以运行。汪振峰主要负责在内蒙古招收作弊考生。2016年开始跟被告人汪文清做银行从业人员职业资格考试；44.同案人苏万全的供述，证明苏万全2015年开始帮助汪文清实施银行业专业人员职业资格考试作弊，其主要是做中间人赚取介绍费，将考生介绍给被告人汪文清。此次考试介绍了60余人；45.同案人宋海峰的供述，证明宋海峰认识被告人汪文清，且知道其可以搞到考试答案，之后联系被告人汪文清了解收费情况，之后在网站贴吧等地发帖子做广告，联系了5位考生，但这五位考生没有来，因为好像要抓作弊的就让他们不要来；46.同案人汪振昌的供述，证明汪振昌从2015年开始，在被告人汪文清的联系下帮忙做事，后来发现是卖考试答案，之后其向银行员工推销，主要地点是在山西；47.同案人周辉荣的供述，证明周辉荣在被告人汪文清组织的银行从业人员职业资格考试作弊中其负责招收了20多名作弊考生；48.网络在线提取工作记录，证明网络在线提取“语音播报管理后台”的用户名admin的账户内考试管理、系统设置，语音播报软件的基本信息、内容、运行等方式记录，“阿里云管理控制台”中用户名为kingwang9898的账户内的基本信息、云服务内容、付费信息等记录等信息内容，固定该电子数据；49.电子物证检查工作记录（手机数据），证明上饶市公安局网安支队侦办“10.28组织考试作弊案”对扣押的22部手机进行电子取证分析；50.电子物证检查工作记录（电脑数据），证明上饶市公安局网安支队侦办“10.28组织考试作弊案”对扣押的19个检材进行电子取证分析；51.方勇、余某、徐某1辨认笔录，证明：方勇、余某、徐某1均对被告人汪文清做了辨认；52.检查笔录，证明：通过检查汪文清手机微信聊天记录，反映被告人汪文清“银从资格考试”的考生信息来源情况；53.电子取证报告，证明公安机关提取了电脑中的电子数据。上述证据均经当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证明经审理查明的事实。关于银行从业人员职业资格考试是否属于刑法第二百八十四条规定的“法律规定的国家考试”。现本院综合评析如下：本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，银行从业人员职业资格考试不属于“法律规定的国家考试”。理由如下：（一）刑法第二百八十四条之一以及规定的“法律规定的国家考试”只限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中规定的考试，所涉考试必须由法律作出明确规定。（二）根据人力资源和社会保障部《人力资源社会保障部关于公布国家职业资格目录的通知》（人社部发〔2017〕68号），附件《国家职业资格目录（共计140项）专业技术人员职业资格）中第56项的规定，银行业专业人员职业资格考试设定的依据是《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发[2013]101号）。该规定第一条明确了其制定的依据是“根据国家职业资格证书制度的有关规定”。再根据《职业资格证书制度暂行办法》（人职发[1995]6号）第一条的规定，其制定依据是“国务院批准的人事部‘三定’方案（国办发[1994]60号）和《关于加强职称改革工作统一管理的通知》（国办发[1995]1号）的规定”。即“银行从业人员职业资格考试”的设定依据仅系部门规章，而非全国人大及其常委会制定或认可的法律。（三）《中华人民共和国银行监督管理法》第二十条规定“国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。具体办法由国务院银行业监督管理机构制定”。中国银行业监督管理委员会《中国银监会市场准入工作实施细则（实行）》（银监发[2015]47号）规定：“中资商业银行董事及高级管理人员，总行及分支机构管理层中对该机构经营管理、风险控制有决策权或重要影响力的人员，须经任职资格考试。拟任人员应根据有关要求参加“银行业专业人员职业资格考试”中《银行管理》科目相应类别的考试，成绩合格并取得该科目的国家职业资格证书后即视为参加并通过任职资格考试。”银行业专业人员职业资格考试中《银行管理》科目设定依据系《中华人民共和国银行业监督管理法》，对《刑法》第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”应当遵循“罪刑法定原则”，严格解释刑法，“法律规定的国家考试”系针对每一种考试，而非单一个考试科目，且《银行管理》科目系依据人力资源和社会保障部办公厅、中国银行业监督管理委员会办公厅《关于印发行业专业人员初级职业资格考试实施办法补充规定和银行业专业人员中级职业资格考试实施办法的通知》（人社厅发[2015]55号）从2015年4月份开始并入银行业专业人员职业资格考试的选考科目。银行业从业人员资格考试的设定没有直接“法律”依据，不能以其中一个考试科目的设置有“法律”依据而认定整个考试均属于有法律规定的国家考试。综上，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，本院认为银行从业人员职业资格考试不属于刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”。公诉机关对被告人汪文清、方勇犯组织考试作弊罪的指控不能成立，本院不予支持。被告人方勇作为2017年10月28、29日举行的银行业从业资格考试上饶师范学院考点的考务负责人，为帮助被告人汪文清组织的他人作弊，收受被告人汪文清人民币十五万元，被告人方勇、汪文清的行为均触犯了刑法，被告人方勇的行为构成非国家工作人员受贿罪，被告人汪文清的行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人方勇、汪文清在公安机关未掌握其受贿、行贿线索，对其组织银行业从业资格考试作弊行为进行侦查讯问时，主动如实供述其受贿、行贿犯罪事实，但该事实与组织考试作弊密切相关，依法不能认定为自首，故辩护人刘义程、叶见悦关于被告人汪文清具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人汪文清、方勇被公安机关抓获归案，如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人汪文清在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。被告人方勇在公安机关侦查期间主动退缴赃款人民币十五万元，具备酌情从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告人汪文清犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（罚金现本判决生效之日起十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月28日起至2018年10月27日止。）二、被告人方勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、没收被告人方勇违法所得人民币十五万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  程 明审 判 员  吴劲松人民陪审员  杨宏庆二〇二〇年一月十七日书 记 员  郭建锋