湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9165号上诉人（原审原告）：分众传媒有限公司，住所地江西省九江市共青城市共青大道**（老财政局）。法定代表人：孙妍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王宁，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯吉，上海市凌云永然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉木兰花乡旅游发展有限公司，，住所地湖北省武汉市黄陂区姚家集街杜堂村葛家湾**法定代表人：葛天才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡刘庆，女，该公司工作人员。上诉人分众传媒有限公司（以下简称分众传媒公司）因与被上诉人武汉木兰花乡旅游发展有限公司（以下简称木兰公司）广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂人民法院（2020）鄂0116民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。分众传媒公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由木兰公司承担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清。一审中，分众传媒公司与木兰公司签订的合同合法真实有效，分众传媒公司依据与木兰公司签订确认的《广告发布确认书》的内容完成了所有广告的发布工作。2.一审判决认为分众传媒公司提交的证据缺乏证明力不予采信，违反了基本的证据原则，导致认定事实严重错误。一审中，分众传媒公司提供了监测报告，该监测报告中不仅包含项目名称、广告播放的楼盘点位、播放时间，而且还包含上刊期间的楼宇上刊图片等资料，前述材料作为证据足以证明分众传媒公司己履行了相应的合同义务。木兰公司辩称，根据广告发布确认书的签署时间，木兰公司仅对后续广告发布进行确认，该确认书不是木兰公司对分众传媒公司已经完成了广告发布工作的确认。分众传媒公司提交的检测报告系单方制作，并非经过第三方和木兰公司确认，不能作为已经完成了广告发布工作的证据。分众传媒公司未就广告发布的点位，数量履行告知义务，致使木兰公司无法就点位、数量、时间、时长等进行跟踪、核实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回分众传媒公司的上诉请求。分众传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令木兰公司向分众传媒公司支付广告发布费156000元，并以未付金额的日万分之二为标准，支付自2019年1月1日起至付清欠款之日止的违约金；3.本案诉讼费用由木兰公司承担。一审法院查明：2018年2月，分众传媒公司（乙方）与木兰公司（甲方）签订《广告发布合作年度框架合同书》一份，双方约定：广告发布内容：木兰花乡。本合同项下乙方用于发布甲方广告的具体广告发布时间、广告发布地点、广告发布规格及方式等以本合同附件或双方另行签署的确认文件（确认文件包括但不限于确认单、确认函、媒体发布计划书、媒体投放实施计划表等）为准。广告发布媒体：框架电梯传统平面媒体（框架1.0）、数码海报套装（数码海报2.0套）。广告发布合作时间：2018年3月1日起至2018年12月31日结束，最终以双方实际协商的日期为准。广告发布费用（含税价）：在合作期间内投放300000元的广告；就本合同项下的金额，甲方应按以下支付方式向乙方付款：甲方必须于2018年3月9日前向乙方一次性支付广告发布费用40%，即120000元。2018年10月10日前向乙方一次性支付广告发布费用30%，即90000元。2018年12月31日前向乙方一次性支付广告发布费用30%，即90000元。每期实际发布金额以《发布确认函》为准，同时作为结算依据；甲方未按期付款的，每逾期一日，支付给乙方相当于未付款项万分之二金额作为违约金；甲方有权要求乙方按照合同的约定完成广告发布，有权要求乙方向甲方提供用以备案且内容真实、准确的媒体发布监测报告。甲方确认，第三方监测机构如CTR制作的LCD液晶类、数码海报类、互动屏类媒体检测报告是广告实际发布的证明资料，甲方有权要求乙方向甲方提供上述用以备案的媒体监测报告。乙方应按甲方要求提供真实有效的第三方媒体监测报告，如涉及费用由乙方自行承担。同时，合同中还就广告发布类型、广告委托内容及甲乙双方各自的权利义务等事项作出了明确约定。合同签订后，木兰公司于2018年3月9日向分众传媒公司支付了广告费120000元。后双方通过《广告发布确认书》确认了2018年3月17日至2018年3月23日及2018年3月24日至2018年3月30日的广告发布方案，发布费用合计120000元。2018年4月18日，分众传媒公司、木兰公司签署了第二期《广告发布确认书》，确认了广告的媒体类型、发布城市、发布数量及单价的发布方案，其发布时间为2018年4月21日至2018年4月27日、2018年4月23日至2018年4月29日，合计发布费用84000元；2018年5月11日，分众传媒公司、木兰公司又签署了第三期《广告发布确认书》，确认了广告的媒体类型、发布城市、发布数量及单价的发布方案，2018年5月12日至2018年5月18日及2018年5月19日至2018年5月25日为该方案的发布时间，合计发布费用72000元。分众传媒公司认为，其已经按照木兰公司的要求完成了所有广告的发布工作，但木兰公司至今尚未支付前述二笔合计金额为156000元的广告发布费用，并经分众传媒公司多次催要均无果，故而引发本案诉争。一审法院认为：分众传媒公司与木兰公司签订的《广告发布合作年度框架合同书》及《广告发布确认书》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制规定，当属合法有效合同，双方均应严格遵守并履行。通过一审庭审查实，分众传媒公司是否实际履行了前述合同及确认书中所确定的广告制作和发布义务系本案争议焦点之所在，对此一审法院评判如下：根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，分众传媒公司在接收木兰公司支付的广告发布费120000元后，对双方约定的主题内容“木兰花乡”广告即负有制作并发布的合同义务。虽然分众传媒公司提交了图片资料和发布表格用以证明其履行了相关义务，但该组证据均系其单方制作，仅能证明分众传媒公司履行了制作义务，对证明履行了发布义务尚显不足，加之木兰公司不予认可，故该组证据达不到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。案涉合同的标的物是经过制作加工以后向特定区域位置投放的广告，其性质具有专业强、时效短、地、地域广等特点众传媒公司作为一家专业的传媒公司，在履行完毕《广告发布确认书》中所确定的内容后，理应在合理期限内通知木兰公司及时跟踪检测。对此附随义务，即使双方在合同中未明确加以约定，分众传媒公司作为广告的制作、投放人仍应履行。同时，根据双方签订的《广告发布合作年度框架合同书》之约定，木兰公司有权要求分众传媒公司提供用以备案且内容真实、准确的第三方媒体监测报告，显然双方对“向木兰公司提供第三方媒体监测报告”并未约定附履行条件，“木兰公司是否要求”不能作为分众传媒公司提供第三方媒体监测报告的前提条件，而应当认定为分众传媒公司应履行的合同义务。一审庭审中，分众传媒公司既无证据证明其履行了通知义务，又未提供第三方媒体监测报告，不能认定其已按照《广告发布确认书》中的广告发布方案完成了工作任务，达不到证明己方已全面而适当地履行了合同义务的证明目的，故对分众传媒公司要求木兰公司支付广告发布费156000元及违约金的诉讼请求，因缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回分众传媒公司的全部诉讼请求。案件受理费3420元，由分众传媒公司负担。二审中，分众传媒公司向本院提交以下证据：证据一、快递单，证据二、微信聊天记录，证据一、二拟共同证明直至本案立案前，木兰公司均未提出过任何书面异议；证据三、判决书两份及监测报告，证据四、木兰花乡全点位照片（光盘），证据三、四拟证明分众传媒公司已经履行广告发布义务，且该监测形式是符合行业惯例的，可以显示广告的画面、已经发布的数量；证据五、发票，拟证明木兰公司已将发票冲账，说明木兰公司对广告发布并无异议。经质证，木兰公司对证据一、二的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为不能实现其证明目的；对证据三中判决书真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对监测报告的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据四的证明目的不予认可，木兰公司无法对广告数量发布是否属实、广告是否已经发布进行确认；对证据五的真实性无异议，对关联性有异议，对证明目的不予认可。经审查，本院对证据一、二的真实性予以认可，但不能实现其证明目的；对证据三的真实性予以认可，但与本案无关联性；对证据四的真实性无法确认，对其证明目的不予认可；对证据五的真实性予以认可，但无法实现其证明目的，因此，本院对分众传媒公司提交的上述证据均不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：分众传媒公司是否已完成案涉广告发布义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，分众传媒公司向木兰公司主张广告发布费用，其应首先举证证明其已完成了《广告发布合作年度框架合同书》及《广告发布确认书》所涉广告发布义务。但分众传媒公司提供的广告发布监测证据系其单方制作，无案涉合同约定的第三方媒体监测报告，加之分众传媒公司未能举证证明其将广告发布情况已告知木兰公司，导致木兰公司无法对广告发布情况进行核实确认或提出异议。因此，分众传媒公司未能证明其已完成案涉广告发布义务，应承担相应不利后果。分众传媒公司现向木兰公司主张广告发布费用，缺法事实依据，本院不予支持。综上，分众传媒公司的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3420元，由上诉人分众传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 王日升二〇二〇年十二月八日法官助理叶优子书记员王凯慧