文书内容广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0402民初11391号原告：北京博昂凯机电设备有限公司，住所地北京市怀柔区。法定代表人：郑东波。委托诉讼代理人：邓承龙，广东函珠律师事务所律师。被告：上海亚威环保科技有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：陈华山，执行董事兼总经理。被告：珠海金山软件有限公司，住所地珠海市高新区唐家湾镇。法定代表人：邹涛，经理。两被告共同委托诉讼代理人：杨焕军，广东朗乾律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：吴佳婉，广东朗乾律师事务所实习律师。原告北京博昂凯机电设备有限公司（以下简称博昂凯公司）诉被告上海亚威环保科技有限公司（以下简称亚威公司）、珠海金山软件有限公司（以下简称金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告博昂凯公司法定代表人郑东波及其委托诉讼代理人邓承龙、被告亚威公司的法定代表人陈华山以及两被告共同委托诉讼代理人杨焕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博昂凯公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告亚威公司偿还工程款411431.7元、工程款利息37028元（截止生效裁判之日止）；2.判令被告金山公司在对被告亚威公司未支付工程款范围内向原告承担连带清偿责任；3.案件受理费用由被告承担。事实和理由：2017年6月1日，被告亚威公司将承包被告金山公司的直饮水管道及设备安装项目转包给原告进行施工，原告与亚威公司于当日签订了《设备安装合同》。双方虽在合同第一部分协议书第五条约定，合同价款为43万元，但在本合同第六条第7项中还约定：“工程报价单或预算书(基于双方约定的最终版工程量清单的工程报价单)双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。以及双方在该合同第二部分通用条款第六条第23.1条约定“合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。现场施工增加或者减少超过合同总价格的10％，经过双方的沟通形成一致的增加或者减少项和价格，进行合同的增项或者减项变更。”原告基于以上约定，积极所履行了合同约定的义务，并按时完成了工程的施工。两被告亦于2017年12月验收合格并交付使用。但被告仅支付部分工程款，剩余的411431.7元工程款经原告无数次的上门催要，被告总是无理拒付，被告该无理行为已给原告造成巨大经济损失。综上，原告认为，被告拒绝返还工程款的行为已构成严重的违约，严重损害了原告的合法权益，为维护自身合法权益，原告遂将被告诉至法院。原告博昂凯公司为其诉称向本院提交如下证据：1.设备安装合同、附件直饮水取水点项目明细1张（43万元）；2.直饮水取水点项目明细1张；3.材料清单；4.直饮水管道工程量明细表；5.隐蔽工程验收记录5张；6.增值税发票7张；7.收条收据6张。被告亚威公司辩称，一、博昂凯公司与金山公司不存在直接的合同关系和任何形式的商务往来，且金山公司已经将所涉项目款全部结算完毕给亚威公司，金山公司不是适格的被告，博昂凯公司诉请金山公司承担连带责任没有任何依据，属于滥用诉讼权利。首先，博昂凯公司与金山公司不存在任何直接的合同关系，根据合同相对性原则，金山公司不是适格的被告。其次，博昂凯公司与其具有直接合同关系的亚威公司一直在就工程款项进行沟通，且明知金山公司已经与亚威公司进行了结算；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，博昂凯公司诉请金山公司承担连带责任没有任何依据，完全是想通过将金山公司牵连进来，通过金山公司给亚威公司施压，以达到其不合理的要求，属于滥用诉讼权利。二、博昂凯公司要求亚威公司支付411431.7元的工程款及利息37028元，没有任何的事实和法律依据。首先，博昂凯公司和亚威公司签署的《设备安装合同》所涉及的合同总金额为43万元，主要针对直饮水管道安装；且双方通过《直饮水取水点项目明细》的方式对此进行了确认；同时，明确“此量单的正负10％不予追加，超出10％的按此单价计算增加总量”。在实际施工过程中，针对直饮水管道安装，实际费用仅为441531.35元，相比430000元，增加也不足10％，应当按照430000元进行结算。其次，亚威公司已经先后三次向博昂凯公司支付了总计378000元的工程款，其中，2017年5月31日支付129000元，2017年10月24日支付79000元，2018年1月23日支付170000元；只有总计52000元（430000-378000=52000)尚未支付。而且，根据双方的约定，质保金21500元还没有到期(从验收合格之日起2年内支付)；故到目前为止，针对直饮水管道安装，真正意义上只有30500元没有支付。另外，需要说明的是，根据付款的约定，亚威公司除了应当提前支付129000元的预付款外，其余款项应当在验收合格后才进行支付，但是亚威公司考虑到博昂凯公司的实际，都是在博昂凯提出支付时进行了支付。三、双方在合作过程中，另外口头达成了一个针对直饮水机等设备的设备安装协议，实际合同金额105921.04元，双方对此均没有异议。其中亚威公司已经在2017年8月28日向博昂凯公司支付了5万元。到目前为止尚有55921.04元没有支付。如果扣除5％的质保金(5296.06元)，那到目前实际应当支付的金额为50624元。综上第二点和第三点可以知道，亚威公司截止目前为止只需要支付30500+50624=81124元。质保金21500+5296．06=26796．06元需要到质保期满后才支付。因此，博昂凯公司的诉请没有任何依据。综上所述，原告滥用诉讼权利，企图通过将金山公司连带进本案给亚威公司施压，以达到其不合理的要求；同时，原告要求支付的金额没有任何依据；为了维护亚威公司的合法权益，恳请贵院驳回原告的超出合理范围的诉请。被告亚威公司为其辩称向本院提交如下证据：1.中标通知书；2.工程合同结算价款审核确认表；3、被告金山公司与亚威公司结算清单及金山公司付款凭证；4.工程结算审核报告书[中联价字（2018）第XXXX号]；5.工程竣工图；6.金山管道最终核算工程量清单（博昂凯公司与亚威公司）及微信记录；7.博昂凯与亚威结算清单及金山公司付款凭证；8.上海农商银行收款通知单；9.净水设备及安装合同。被告金山公司辩称，博昂凯公司与金山公司不存在直接的合同关系和任何形式的商务往来，且金山公司已经将所涉项目款全部结算完毕给该工程承包商亚威公司，金山公司不是适格的被告，博昂凯公司诉请金山公司承担连带责任没有任何依据，属于滥用诉讼权利。首先，博昂凯公司与金山公司不存在任何直接的合同关系，根据合同相对性原则，金山公司不是适格的被告。其次，博昂凯公司与其具有直接合同关系的亚威公司一直在就工程款项进行沟通，且明知金山公司已经与亚威公司进行了结算；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，博昂凯公司诉请金山公司承担连带责任没有任何依据，完全是想通过将金山公司牵连进来，通过金山公司给亚威公司施压，以达到其不合理的要求，属于滥用诉讼权利。综上所述，原告滥用诉讼权利，企图通过将金山公司连带进本案给亚威公司施压，以达到其不合理的要求；为了维护金山公司的合法权益，恳请贵院驳回原告对金山公司的所有诉请。被告金山公司为其辩称向本院提交如下证据：1.中标通知书；2.工程合同结算价款审核确认表；3.被告金山公司与亚威公司结算清单及金山公司付款凭证；4.工程结算审核报告书[中联价字（2018）第XXXX号]。本院经审理认定事实如下：2017年6月初，被告亚威公司为发包人、原告为承包人签订一份《设备安装合同》（合同编号：AWEA-2017-0606）及附件。《设备安装合同》第一部分协议书约定，原告承包被告亚威公司发包的广东省珠海市直饮水管道及设备安装项目，包含水处理设备、管道安装（含加工设备和材料）；开工日期为2017年6月1日（暂定），竣工日期为2017年7月30日（暂定），合同工期总日历天数60天；合同价款43万元。合同组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、工程建设标准、规范及有关技术文件；5、图纸；6、工程量清单（双方约定的最终版）；7、工程报价单或预算书（基于双方约定最终版工程清单的工程报价单），双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第二部分通用条款中，第二条第8.1款约定发包人工作包括（4）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）。第六条合同价款与支付第23.1条约定，合同价款在协议书内约定，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款约定。现场施工增加或者减少在总合同价格10%以内，合同总金额不做更改，也不做增减。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。现场施工增加或者减少超过合同总价格的10％，经过双方的沟通形成一致的增加或者减少项和价格，进行合同的增项或者减项变更。（合同文本中加黑字体用阴影描黑）第33条竣工结算中，第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款中，第六条合同价款支付约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例30%。第26条工程款（进度款）的支付约定，安装过程中不再支付任何款项，设备全部安装完毕，项目主验收合格后，发包方在收到项目的主验收合格报告后30天，安排支付至结算价的95%（含预付款），留总合同金额的5%作为质保金，验收合格日两年以后支付。承包人须开具综合价款的95%增值税发票（17%）给发包人，发包人收到发票后支付安装款，如因承包人不能及时提供发票导致的安装款延期支付，由承包人自行承担。第35.1条约定发包人违反通用条款第24条、26.4条、33.3条约定的，除按通用条款规定支付利息外，还要赔偿由此造成的其他实际损失。合同附件1.《工程质量保修书》第二条约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，双方约定本工程的质量保修期为贰年。第四条约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还给承包人。合同附件《直饮水取水点项目明细》显示材料清单共12项合计金额416564元，税金70815.88元，小计487379.9元，优惠价为430000元。并注明“以此单的正负10%不予追加，超出10%的按此单价计算增加总量”。2017年7月10日，湖州XX水务工程有限公司（以下简称XX公司）为供方、被告亚威公司为需方签订一份《金山软件园直饮水净水设备及安装合同》，约定XX公司为被告亚威公司提供软件园直饮水控制设备（单价为198548.50元）和食堂净水系统及控制设备（单价为131407.35元）各1套，设备优惠总价合计329900元；除进口件外35天交货，实际交货和安装日期等需方通知；结算方式及期限为根据项目现场实际情况施工、验收、水质检验合格后一次性结算，但不迟于在需方与最终客户结算后60天。被告亚威公司举证该合同主张向XX公司购买了直饮水净水设备及安装服务，设备由XX公司安装，管道由原告安装；原告认可该合同的真实性，但质证认为设备系向XX公司购买，安装由原告完成。原告陈述，案涉工程于2017年6月初开工，2017年8月28日原告施工的管道部分完成验收，设备部分2017年9月底完成验收合格，全部交付给被告。两被告曾在2018年12月5日的庭审中陈述，原告于2017年8、9月交付案涉工程给被告，并于同年12月验收合格；被告亚威公司法定代表人又在2019年12月25日庭审中称按照工程结算审核报告书的日期2018年8月为案涉工程的验收日期。原告举证5张《办公区饮水系统管道安装（分部）隐蔽工程验收记录》，显示从2017年8月7日至2017年8月28日期间，两被告对原告施工的案涉工程进行验收，该记录表中，原告法定代表人签名、被告亚威公司员工签名并加盖公章、被告金山公司员工金三水签署“同意验收”。2017年11月12日，被告亚威公司作为施工单位向被告金山公司提交《直饮水管道工程量明细表》，金额为794848.13元。被告亚威公司员工董伟康签名并加盖公司公章，被告金山公司员工金三水签署“同意”并签名。原告确认被告亚威公司已支付工程款428000元，但原告和被告亚威公司就结算工程款有争议。原告主张曾电话向被告亚威公司申请结算，但未举证证明；被告亚威公司主张原告没有申请最终结算。根据原告的申请，本院依法委托广东巨正建设项目管理有限公司（以下简称巨正公司）对珠海金山软件园办公区直饮水管道及设备安装项目进行造价鉴定（设备款1384530元之外）。2019年12月26日，巨正公司作出《工程造价鉴定报告（修订稿）》，鉴定结果为珠海金山软件园办公区直饮水系统及设备安装工程造价为570441.07元。并附《工程造价汇总表》如下：            序号              项目内容              金额（元）              备注                  一              工程按实际完成部分（未下浮）              695299.64                                1              直饮水管线工程（合同内）              482152.20              含17%增值税                  2              直饮水管线工程变更              79389.24                  3              安装设备配套费              132372.36                  4              签订（增加末端饮水机）              1385.84                  二              下浮11.7%后造价              613441.07              （一）*下浮率                  三              扣减合同价±10%不予调整部分              -43000.00                                四              合同（二+三）              570441.07                    对上述鉴定报告，两被告无异议。原告提出如下意见：一、因为图纸的变更，产生了不少弯头，其中DN32弯头使用了1696个，单价53元一个，人工费40元一个，总价为157728元，这一部分鉴定报告遗漏了，应当增加。二、被告提出食堂设备不是原告安装的，这不是事实。食堂所有设备都是原告安装的，并且辅材和管路都是原告提供并安装的。三、鉴定报告中，被告提出应扣减10%价款，依据是第23.1条之（1）（2），可该第23.1条要求对其中适用第23.1条之（1）（2）（3）项中的哪一项需双方在合同第三部分的专用条款中进行约定，而在合同第三部分的专用条款中双方并未作出过任何约定，因此被告要求扣减没有依据。被告提出同时适用第23.1之（1）（2）本身就自相矛盾。2020年1月9日，巨正公司作出《关于原告对鉴定报告（修订稿）意见的回复》，意见如下：一、关于DN32弯头费用。1、原告补交的合同附件“直饮水取水点项目明细”中并未将DN32弯头单独列出；2、根据建筑行业颁布的工程量计算规则，类似弯头之类的管件在计价时不需单独列出，其费用包含在对应管道制安费用中。由上述1、2点，我公司认为本鉴定项目中DN32弯头的费用包含在对应管道制安费用中，不予重复计算，因此，图纸变更产生的弯头费用已包含在对应的增加管道制安费用中。二、关于食堂设备安装费用。根据被告与湖州XX水务工程有限公司签订的《金山软件园直饮水净水设备及安装合同》，我公司认为食堂净水设备不是原告安装（金额为14395.06元，见附表），此结论是否被采纳，由法院裁定。综上，我公司对鉴定报告（修订稿）结论不做调整。原告为此次鉴定预付鉴定费25000元。另查明：2017年5月22日，被告金山公司就珠海金山软件园办公区饮水系统及厨房净水系统采购项目向被告亚威公司发出《中标通知书》，确定被告亚威公司为中标单位，中标暂定价为1924500元。2018年8月1日，中联造价咨询有限公司就珠海金山软件园办公区饮水系统及厨房净水系统设备及安装工程出具《工程结算审核报告书》（中联价字[2018]第0908号），载明被告亚威公司承包范围包括食堂过滤水系统、办公楼自饮水系统的设备采购及安装；项目合同约定开工后30日内完成施工，验收报告中开工时间为2017年6月5日，完工时间为2017年12月3日；审定工程金额为2013500.99元。2018年8月23日，两被告签订《工程合同结算价款审核确认表》，核定珠海金山软件园办公区饮水系统及厨房净水系统工程项目造价为2013500.99元。被告亚威公司举证的《上海农商银行收款通知》显示，被告金山公司向被告亚威公司分别于2017年7月5日付第一笔工程款769800元、2017年10月19日付第二笔工程款384900元、2018年9月13日付第三笔工程款758125.94元，总计支付工程款1912825.94元。两被告确认被告金山公司已向被告亚威公司支付工程款1912825.94元，尚余质保金100675.05元未付，质保期2020年8月到期。本院认为，原告和被告亚威公司签订的《设备安装合同》及附件是双方真实意思表示，内容上不违反法律、行政法规的强制性约定，亦不违背公序良俗，合法有效，双方应恪守履行。原告依约进行施工，并于2017年9月前将案涉工程交付给被告亚威公司。分析原、被告诉辩意见及举证，本院归纳各方当事人争议的焦点在于：①案涉工程的验收时间；②案涉工程的结算价款和利息；③被告金山公司的责任。关于案涉工程的验收时间，原告主张案涉工程于2017年8月28日验收合格；被告曾主张2017年12月验收合格，后又主张以2018年8月《工程结算审核报告书》出具的时间为验收时间。本院认为，原告和两被告签章确认的5份《办公区饮水系统管道安装（分部）隐蔽工程验收记录》显示，至2017年8月28日前原、两被告对案涉工程进行验收，两被告未提出异议且被告金山公司表示同意验收。故采纳原告关于案涉工程验收时间为2017年8月28日的说法。被告关于案涉工程验收时间为2017年12月的说法未举证予以证明，本院不予采纳。另，2018年8月出具《工程结算审核报告书》的时间是两被告对珠海金山软件园办公区饮水系统及厨房净水系统工程进行结算形成报告书的时间，与两被告对案涉工程的验收无直接关联性，本院对两被告关于验收时间为2018年8月的说法不予采纳。根据《设备安装合同》专用条款第26条的约定，质保金在验收合格日两年以后支付，案涉工程已于2017年8月28日验收，质保金的支付日期已于2019年8月28日到期。关于案涉工程的结算价款，原告向被告亚威公司交付案涉工程后，原告和被告亚威公司一直未能对案涉工程进行结算。根据原告申请，本院依法委托的鉴定机构巨正公司鉴定案涉工程造价为570441.07元。两被告对该鉴定结果无异议，原告提出三点意见。结合原、被告的举证以及巨正公司的鉴定报告和回复意见，本院对原告的意见分析如下：其一，关于DN32弯头费用，巨正公司认为DN32弯头的费用已包含在对应管道制安费用，从专业角度合理解释未重复计算DN32弯头费用，本院采纳鉴定机构的意见，认定鉴定报告未遗漏DN32弯头费用，无需增加。其二，关于食堂设备安装费用，根据被告亚威公司与XX公司之间《金山软件园直饮水净水设备及安装合同》的约定，被告亚威公司向XX公司购买的软件园直饮水控制设备和食堂净水系统及控制设备两套设备，XX公司提供设备和安装服务，可推定被告亚威公司无需另行聘请原告安装食堂净水设备。相反，原告未举证证明其安装食堂净水设备，应承担相应的举证责任，故本院对原告关于其安装了食堂净水设备的说法不予采纳。巨正公司在鉴定报告中未计食堂净水设备的安装费，而计入食堂净水系统的铺材和管路的材料费及安装费，符合已查明的事实，本院予以采纳。其三，关于合同价扣减10%即43000元，虽然原告和被告亚威公司在《设备安装合同》专用条款中未对通用条款第23.1条第（1）（2）（3）项选择约定，但是合同文本中第23.1条第（1）（2）项阴影形式描黑，以醒目的方式显示，且庭审中原、被告对阴影部分内容确认为双方约定。结合《设备安装合同》附件《直饮水取水点项目明细》中注明“以此量单的正负10%不予追加，超出10%的按此单价计算增加总量”的内容，可以理解为原告和被告亚威公司在合同中约定，实际施工与约定工程量相差正负10%范围内，不变更工程款，超出10%部分才调整工程款数额。巨正公司在鉴定结果中“扣减合同价±10%不予调整部分”，即扣减43000元，符合合同约定，本院予以采纳。综上，本院认为巨正公司出具的鉴定结果符合合同约定和法律规定，被告亚威公司需按该鉴定造价570441.07元向原告支付工程款。由于被告亚威公司已付工程款428000元，尚需向原告支付工程款142441.07元。关于工程款利息，案涉工程竣工验收后至本案审结前，原告和被告亚威公司就案涉工程一直未能依约完成结算，被告向原告支付全部工程款条件未成就。故原告请求被告亚威公司支付工程款利息，于法无据，本院不予支持。关于被告金山公司的责任，最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复：“‘实际施工人’”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念。由于原告具备施工资质，其与被告亚威公司签署的《设备安装合同》合法有效，根据该答复的精神，原告并非实际施工人。被告金山公司不是案涉工程合同相对方，且两被告举证被告金山公司已向被告亚威公司依约付清工程款，故原告请求被告金山公司对被告亚威公司在欠付工程款范围内向原告承担连带清偿责任，无合同基础和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海亚威环保科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告北京博昂凯机电设备有限公司支付工程款人民币142441.07元；二、驳回原告北京博昂凯机电设备有限公司对被告上海亚威环保科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告北京博昂凯机电设备有限公司对被告珠海金山软件有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币8582元，原告北京博昂凯机电设备有限公司负担人民币6064元，被告上海亚威环保科技有限公司负担人民币2518元；鉴定费人民币25000元，原告北京博昂凯机电设备有限公司负担人民币12500元，被告上海亚威环保科技有限公司负担人民币12500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  王 敏人民陪审员  陈淑珍人民陪审员  范清华二〇二〇年一月二十日书 记 员  罗加靖何倩