宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初8743号原告：缪向斌，男，1978年6月17日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：张涛，宁夏天盛律师事务所律师。被告：山东久安消防工程有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路景福巷春熙苑**楼**营业房。负责人：李明，该分公司经理。委托诉讼代理人：付超，宁夏综义律师事务所律师。被告：山东久安消防工程有限公司，住所，住所地山东省济宁高新区英萃路**div>法定代表人：张冲，该公司总经理。委托诉讼代理人：付超，宁夏综义律师事务所律师。被告：永泰房地产集团（银川）有限公司，住所地，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街**iv>法定代表人：沈辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王彦君，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张亚军，男，该公司职工。原告缪向斌与被告山东久安消防工程有限公司银川分公司（以下简称：久安银川分公司）、山东久安消防工程有限公司（以下简称：久安公司）、永泰房地产集团（银川）有限公司（以下简称：永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，根据原告缪向斌的申请，裁定冻结了久安银川分公司、久安公司、永泰公司的银行存款2343611.37元。2018年12月3日，本院作出（2018）宁0104民初2657号民事判决。久安公司不服该判决提起上诉。2019年5月6日，宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2019）宁01民终809号民事裁定，裁定撤销本院（2018）宁0104民初2657号民事判决，发回本院重审。后本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告缪向斌及其委托诉讼代理人张涛，被告久安银川分公司的负责人李明，被告久安银川分公司及久安公司的共同委托诉讼代理人付超，被告永泰公司的委托诉讼代理人王彦君、张亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告缪向斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告久安银川分公司、久安公司共同支付原告工程款2187735.37元，赔偿利息损失155876元（自2016年5月6日起计算1.5年，按年利率4.75%计算）；2.被告永泰公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与久安银川分公司的负责人李明系熟人。2014年7月，原告作为实际施工人，借用被告久安公司的资质承建了永泰公司开发的永泰城4#地一期消防工程，原告自负盈亏，被告久安银川分公司收取原告2%的管理费。原告施工的工程于2016年5月6日竣工。2016年8月26日，经永泰公司审定，涉案工程造价为4649793.84元，签证为84527元，共计4734320.84元。施工期间，被告累计支付工程款2451899.05元，尚欠2187735.37元（已扣减管理费），故诉至法院。久安银川分公司、久安公司共同辩称，久安公司与缪向斌系工程分包关系，不是挂靠关系，久安公司与缪向斌约定缪向斌占总工程款的73%（不含税），久安公司占总工程款的27%（不含税），并不是缪向斌所述的2%的挂靠费。久安公司已向缪向斌支付工程款3183299.05元，加上缪向斌应承担的税金，久安公司已全额支付工程款。请求依法驳回缪向斌的诉讼请求。永泰公司辩称，我公司的合同相对人为久安公司，缪向斌与久安公司之间是否为挂靠关系我公司不知情，我公司与久安公司已就永泰城4#地块一期、二期消防工程进行结算，结算金额为13577065元，我公司已向久安公司支付12898211.78元。就缪向斌实际施工的一期消防工程，我公司已向久安公司付清了工程进度款，仅剩5%的质保金223739.09元未付。我公司仅在欠付一期消防工程质保金的范围内承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月4日，久安公司给缪向斌出具《授权委托书》，载明：“致永泰房地产（集团）有限公司：我单位授权缪向斌为我单位现场技术负责人，全面负责银川永泰城4号地块一、二期消防工程现场施工管理等相关事宜，代表我单位从事的上述一切行为，我单位均不可撤销，其法律后果由我方承担，本授权委托书在签署日至本工程竣工之日期间始终保持有效，代理人无权转委托，特此委托”。2014年7月14日，永泰公司与久安公司签订《合同书》，约定永泰公司将永泰城4#地块一期、二期消防工程发包给久安公司进行施工，合同采用固定单价包干模式，合同金额14954196元；工程款支付方式为：每月按核定的当月已完成累计产值的75%并扣除累计已支付款项，即为当月应付价款，整体项目安装、调试完成并通过竣工验收后，累计支付至相关标段分包合同总价的80%，工程实际竣工、竣工证书发出、分包方提供竣工图和一切有关资料及合格的结算资料后，累计付款至85%，结算书签订后扣除相关标段结算总价5%的质保金，支付全部款项，质保期为24个月，质保期满后，保修工作完成及由物业公司出具保修完成证书后，无息一次性付清保修金，设计变更及现场签证费用结算完成后一并支付。《合同书》落款处承包人一栏加盖有久安公司的公章，久安银川分公司的负责人李明在经办人一栏签字。《合同书》签订后，久安公司将其中的永泰城4#地块一期消防工程（具体包括：15-19#楼及地下车库消防工程）交由缪向斌进行实际施工。双方未签订书面合同对各自的权利义务进行约定。2015年10月13日，涉案一期工程中15-19#住宅楼工程取得银川市公安消防支队核发的《建设工程竣工验收消防备案凭证》。2015年12月28日，久安公司出具《工程竣工报告》，缪向斌在《工程竣工报告》“项目技术负责人”处签名。当日，涉案工程监理单位在该《工程竣工报告》上盖章同意竣工。2016年1月31日、4月28日，久安公司与北京博安物业服务有限公司银川分公司签订5份《工程移交单》，显示涉案工程消火栓系统、消防工程泵房、自动喷淋系统、通风系统、火灾自动报警系统工程移交物业公司使用。2016年5月6日，涉案一期工程中的地下车库工程取得银川市公安消防支队核发的《建设工程竣工验收消防备案凭证》。就缪向斌施工的永泰城4#地块一期消防工程的造价，缪向斌、久安银川分公司、久安公司、永泰公司一致确认为4734320.84元（审定价4649793.84元﹢变更签证84527元）。关于工程款分配比例。本案原一审时，缪向斌称久安公司提取2%的管理费，其余归缪向斌所有。但在本次审理时，久安银川分公司及久安公司提交了2016年1月29日久安银川分公司的负责人李明、经理刘斌与缪向斌的谈话录音3份，谈话录音确认了如下事实：1.截至2016年1月29日，久安公司已向缪向斌支付工程款240万元；2.就缪向斌施工的永泰城4#地块一期消防工程，双方约定的工程款分配比例为缪向斌占73%，久安公司占27%；3.久安公司同意再向缪向斌付款42万元，由缪向斌对后续工程进行完善。关于久安公司给缪向斌的已付款数额。缪向斌提交《山东久安消防有限公司向缪向斌支付永泰城4#地一期消防工程款明细单》1份，证明久安公司已向缪向斌支付工程款2451899.05元，并称该明细单中加盖的“山东久安消防工程有限公司永泰城项目章”在报送内部审计、核算等工作中多次使用过。久安银川分公司及久安公司对该明细表的三性及证明目的均不予认可，认为该证据系缪向斌单方制作，并不完整，且证据中的项目章系缪向斌私自刻制并加盖，如果久安公司与缪向斌进行结算，必然会有负责人的签字，并加盖久安公司的公章。久安银川分公司、久安公司提交付款凭证一组，证明久安公司共计已向缪向斌支付工程款3183299.05元，付款分为三个部分：第一部分自2014年7月9日至2015年12月29日，共计17笔，金额合计2541099.05元，在久安公司提交的2016年1月29日谈话录音中，缪向斌认可收到240万元，其余141099.05元是久安公司财务整理后发现的付款金额；第二部分自2016年1月29日至2016年2月5日，共计6笔，金额合计422200元，缪向斌在2016年2月5日出具承诺书，承诺已收到久安公司预支的42万元，该款用于支付人工工资和材料设备款，缪向斌在承诺书中认可的金额与第二部分付款金额相吻合，同时也与2016年1月29日谈话录音中久安公司准备向缪向斌付款42万余元的内容吻合；第三部分自2016年9月27日至2017年3月13日，共计4笔，金额合计220000元。以上三部分付款总计3183299.05元。缪向斌对该组证据中有借款借据并且有相对应的银行转账凭证的部分予以认可，对仅有借款借据没有相对应的银行转账凭证的部分不予认可，称久安公司付款时存在先出具现金收据或借据然后再打款的情况，有时现金收据或借据与实际打款金额不一致。久安公司提交缪向斌出具的《承诺书》一份，内容为：“本人承包山东久安消防工程公司永泰城部分消防项目，山东久安消防工程公司前期一直按照合同约定给本人支付所有承包款项，从未拖欠。同时在2016年2月6日超出合同约定外以借款形式提前预支我420000元用于解决本人拖欠的农民工工资和部分材料设备款。本人郑重承诺：1.严格遵守银川永泰地产和山东久安消防工程公司要求的消防验收时间组织验收并保证通过，在此期间不再向山东久安消防工程公司要任何款项，逾期每天罚款5000元。2.在2016年2月6日前将所有农民工工资发放完毕，如因拖欠农民工工资所发生的一切后果和损失均由本人承担。承诺人：缪向斌。2016-2-5。”缪向斌对《承诺书》不予认可，称《承诺书》是当年为了应对劳动监察大队农民工工资事宜，为了不让久安公司被驱逐出银川市场而出具的。经本院审查，久安公司提交的付款凭证第三部分共计4笔（自2016年9月27日至2017年3月13日），分别是：1.2016年9月27日，久安公司代缪向斌向刘勇支付5万元；2.2017年2月28日，久安公司代缪向斌向刘勇支付5万元；3.2017年2月20日，久安公司、缪向斌、崔海峰达成协议，久安公司将崔海峰名下的马自达轿车一辆抵顶给缪向斌，抵顶价款为10万元，同日，久安公司通过久安银川分公司经理刘斌的账户给崔海峰转账10万元，转账凭证附言中注明：“还崔海峰替公司顶账款”，缪向斌称抵顶价款为5万元；4.2015年10月26日，工人贾浩雄在缪向斌施工的消防安装工程中坠落，久安公司、缪向斌、贾浩雄达成《工伤一次性处理协议》，约定由缪向斌一次性赔付贾浩雄2万元。2017年3月3日，久安银川分公司经理刘斌向贾浩雄转账2万元，在久安公司留存的就该笔2万元的支出凭单中载明：“其中5000元工伤费公司出”。另外，2017年3月2日，缪向斌就前述第1、2笔付款给久安公司出具《收条》，载明：“山东久安代付永泰城一期通风系统风管款（刘勇）100000元，此款付完后刘勇通风系统风管款全部结清”，缪向斌就前述第4笔付款给久安公司出具《收条》，载明：“今收到永泰城一期付工程款15000元（代付工人费）”。缪向斌提交建筑业统一发票3张、刷卡交易明细清单4份，证明：缪向斌以久安银川分公司的名义向永泰公司代开发票2945760.3元，并支付了税金159954.77元。久安公司认为税费应当按照双方约定的工程款分配比例各自承担。关于永泰公司给久安公司的已付款数额。永泰公司提交工程结算申请单、结算确认单、结算审核报告、结算编制说明、竣工结算造价协议、施工合同结算书、工程造价汇总表、消防工程质量保修书、财务已付款记账凭证表格、银行电子回单、客户签约申请单，证明：永泰城4#地块一期、二期消防工程已经完成结算，结算确认金额为13577065元，永泰公司已经实际付款12898211.78元，除5%的质保金外无其他欠款，其中缪向斌实际施工的一期消防工程质保金比例为5%，质保金为223739.09元。久安公司认可永泰城4#地块一、二期消防工程结算总价为13577065元，并认可永泰公司目前仅欠付5%的质保金，其中一期工程欠付质保金数额为23万余元。本院认为，久安公司从永泰公司承包永泰城4#地块一、二期消防工程后，将其中的一期消防工程交由缪向斌进行实际施工，双方已建立建设工程施工合同法律关系。因缪向斌系自然人，并无消防工程施工资质，故久安公司与缪向斌之间的建设工程施工合同无效。但涉案工程已通过竣工验收，故对缪向斌已完成的工程量，久安公司应支付相应的工程款。就缪向斌施工的永泰城4#地块一期消防工程的造价，缪向斌、久安银川分公司、久安公司、永泰公司一致确认为4734320.84元（审定价4649793.84元﹢变更签证84527元），本院予以确认。久安公司与缪向斌口头约定工程款分配比例为久安公司占73%，缪向斌占27%，参照该约定，久安公司应向缪向斌支付3456054元（4734320.84元×73%）。关于已付款数额的认定。久安公司提交了三部分付款凭证，第一部分是2014年7月9日至2015年12月29日的17笔付款凭证，久安公司主张付款金额为2541099.05元，但在久安公司提交的2016年1月29日的谈话录音中，双方确认截至2016年1月29日的付款金额为240万元，因谈话录音的时间在后，故本院按谈话录音中双方的陈述认定第一部分付款金额为240万元。关于第二部分自2016年1月29日至2016年2月5日的6笔付款凭证，久安公司主张付款金额为422200元，但在缪向斌2016年2月5日给久安公司出具的承诺书中载明已收到久安公司预支的42万元，久安公司接收了该《承诺书》，且该《承诺书》的出具日期在后，故本院认定第二部分付款金额为42万元。关于久安公司提交的付款凭证第三部分，共计4笔（自2016年9月27日至2017年3月13日），其中2016年9月27日久安公司代缪向斌向刘勇支付的5万元以及2017年2月28日久安公司代缪向斌向刘勇支付的5万元可以与2017年3月2日缪向斌就该两笔付款给久安公司出具的10万元收条相互印证，本院予以认定。关于2017年2月20日马自达轿车抵顶价款，从久安公司通过久安银川分公司经理刘斌的账户给原车主崔海峰转账10万元以及转账凭证附言中“还崔海峰替公司顶账款”的内容可以认定，久安公司给缪向斌的抵顶价款为10万元。关于2017年3月久安公司代缪向斌给贾浩雄支付的工伤赔偿款2万元，因久安公司留存的就该笔2万元的支出凭单中载明“其中5000元工伤费公司出”，且缪向斌给久安公司出具的收条中载明“今收到永泰城一期付工程款15000元（代付工人费）”，故本院认定第三部分付款金额为15000元。综上，已付款金额共计为303.5万元（240万元﹢42万元﹢21.5万元），故久安公司还应向缪向斌支付工程款421054元（3456054元﹣303.5万元）。对于缪向斌按年利率4.75%主张的1.5年的利息，本院予以支持，久安公司应支付缪向斌工程款利息30000元（421054元×4.75%×1.5年）。另外，缪向斌以久安银川分公司的名义向永泰公司代开发票2945760.3元，并支付了税金159954.77元，因久安公司与缪向斌并未对税金的承担问题进行约定，同时考虑到久安公司已提取了工程总价款的27%，故本院确认税金由久安公司自行承担，久安公司应将上述税金159954.77元支付给缪向斌。因涉案工程系久安公司分包给缪向斌，缪向斌要求久安银川分公司承担责任缺乏法律依据，本院不予支持。永泰公司作为涉案一期消防工程的发包人，应在欠付久安公司工程款的范围内承担付款责任。缪向斌、久安银川分公司、久安公司、永泰公司一致确认缪向斌施工的一期消防工程总造价为4734320.84元，永泰公司认可5%的质保金尚未支付，并同意在5%的质保金范围内承担付款责任，故永泰公司应在欠付工程款236716元（4734320.84元×5%）的范围内承担付款责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山东久安消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告缪向斌工程款421054元、利息30000元；二、被告永泰房地产集团（银川）有限公司在欠付被告山东久安消防工程有限公司工程款236716元的范围内对原告缪向斌承担付款责任；三、被告山东久安消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告缪向斌税金159954.77元；四、驳回原告缪向斌的其他诉讼请求。案件受理费25549元，诉讼保全费5000元，合计30549元，原告缪向斌负担22436元，被告山东久安消防工程有限公司负担8113元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  马 云人民陪审员  周宁月人民陪审员  雷泽兰二〇一九年十二月二十日法官 助理  陆钰莹书 记 员  龚琬清附：本案适用的相关法律、司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。