河南省滑县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0526民初7698号原告：周军旗，男，1962年10月17日生，汉族。委托诉讼代理人：李宏法，河南奥博律师事务所律师。被告：安阳德远房地产开发有限公司，住所地：滑县人民路中段路东（城关段）。法定代表人：王智云，职务：董事长。委托诉讼代理人：王永昌，男，1969年5月6日生，汉族系公司员工。委托诉讼代理人：阚俊锋，男，1979年10月30日生，汉族系公司员工。第三人：河南兴瑞建设有限公司，住所地：安阳县住建局院内（安阳市紫薇大道中段**）。法定代表人：牛敬堂，职务：董事长。委托诉讼代理人：李喜庆、江海洋，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原告周军旗诉被告安阳德远房地产开发有限公司、第三人河南兴瑞建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周军旗、委托诉讼代理人李宏法、被告安阳德远房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王永昌、阚俊锋、第三人河南兴瑞建设有限公司的委托诉讼代理人李喜庆、江海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周军旗诉称，2013年8月6日，原告借用第三人办事处提供的印章与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告以包工包料的方式建设位于，滑兴路西，欧阳路北的德远广场3#楼及部分地下车库及主体商业用房，中途被告单位终止合同，将原告与民工从工地赶走，被告仅支付了原告部分工程款便不再支付，后经催要，被告拖延未付。原告曾借用第三人签订《建设工程施工合同》时的印章，以挂靠第三人施工的名义，向法院提起民事诉讼主张合同权利，第三人在本案与另案中均不认可其办事处借给原告印章的真实性与业务挂靠关系，法院驳回了“河南兴瑞建设有限公司”的起诉，现裁定书已发生法律效力。请求依法判令被告支付原告工程款360万元及利息（自2017年4月28日起至付清之日止，按同期银行贷款利率付息），判令被告对原告承担违约责任并赔偿因被告迟延支付工程款为原告造成的损失，退还原告履约保证金40万元及利息，诉讼费由被告承担。被告安阳德远房地产开发有限公司辩称，原告不是本案适格原告，因为该项目3号楼和6号楼作为一个整体，由开发方安阳德远房地产开发有限公司与河南兴瑞建设有限公司签订施工合同，后因该公司否认相关事实，曾被滑县人民法院裁定驳回起诉。关于工程量的确认问题和工程款的支付问题在前期德远公司大多针对段言亮支付，且3号楼和6号楼支付工程款已达1000多万余元，因工程未竣工，中途更换施工队伍，量与价款问题至今没有得到确定，原告的诉请缺乏事实根据。本案原告在前期施工过程中究竟做了哪些工作，在施工现场留下了哪些足迹，事实很明显，至于本案兴瑞公司被裁定驳回后又以第三人参与本案，主体更不适格。第三人河南兴瑞建设有限公司称，涉案工程与第三人没有任何关系，涉案合同上的印章是虚假的，第三人从未参与该工程的施工管理和结算，更没有收到被告一分钱工程款。原被告双方存在施工合同关系并实际履行，原告向被告缴纳履约保证金，被告向原告支付工程款，关于原被告因结算发生争议引发的诉讼应由原被告双方进行解决。经审理查明，2013年8月6日，被告安阳德远房地产开发有限公司（甲方）和第三人河南兴瑞建设有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同上分别加盖甲方和乙方的印章，甲方委托代理人阚俊锋、乙方委托代理人周军旗分别在合同上签字。主要内容为：由乙方承包建设甲方位于、滑兴路西、欧阳路北的德远广场3#楼及部分地下车库以及主体商业用房（含幼儿园），工程结构为框剪17层，建筑面积约1.49万㎡，承包方式为包工包料，合同总工期为450天。全部工程税收由发包方代扣代缴（或与甲方财务部门协调办理）并就整体项目工程办理纳税手续，其他由税务机关或政府相关部门收取的费用也按此办理。工程款的支付方式：主体工程施工过半首付已完工程量的70%，封顶再付已完成工程量的70%，二次结构以此类推，竣工验收后付至总工程款的95%,(每次付款附预算书及工程量清单)5%质保金一年后无息返还。乙方向甲方缴纳履约保证金40元/㎡，工程出土0.000后返还25%，主体完工后返还25%，整体竣工返还50%。合同签订后2013年8月17日，原告周军旗向被告缴纳履约保证金59万元，被告为其出具收据并加盖财务专用章，截止起诉之日被告尚有40万元保证金未退还，之后原告周军旗即组织人员进场施工，在3#楼主体已完成但二次结构未施工完毕时原被告双方发生纠纷，原告周军旗未再组织人员继续施工。2017年4月24日，被告向第三人承包人兴瑞公司发书面通知解除合同，并另觅专业队伍完成后续工程，现该工程至今未经验收但已经交付使用。原被告双方对涉案工程的工程款未进行最终结算。2018年3月22日，河南兴瑞建设有限公司曾向本院起诉要求安阳德远房地产开发有限公司支付工程款、承担违约责任并赔偿原告损失，2019年6月12日，本院认定河南兴瑞建设有限公司与周军旗、李宏法委托代理关系不成立，公司未委托周军旗、李宏法作为代理人提起本次诉讼，裁定驳回原告的起诉。在该案诉讼过程中，本院委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对原告施工的德远广场3#楼工程量造价进行鉴定，2019年1月23日鉴定机构出具同心造价（2019）第3号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定德远广场3#楼工程总造价为6651784.59元（含税金、商品砼材料价、市场指导价与认价材料差价），其中税金231087.11元，商品砼材料价为1021924.82元，市场指导价与认价材料差价为173585.31元。原告周军旗支付鉴定费60000元。庭审中原告认可被告已支付工程款163万元，向原告供应商砼合计712523.2元，替原告垫付农民工保证金、劳务资质费等169760.25元，上述共计2512283.45元。以上事实由原告提供的建设工程施工合同、履约保证金收据、交工材料、解除合同通知书、复函、司法鉴定意见书、民事裁定书等以及原被告的部分庭审陈述可以证实，以上证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第一条第二款的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定建设施工合同无效。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中原被告第三人均认可周军旗系挂靠在第三人河南兴瑞建设有限公司名下实际施工了涉案工程德远广场3#楼，故原告周军旗为本案实际施工人，被告与第三人签订的建设施工合同依法无效，但是发包人被告未完全支付工程款，原告作为实际施工人有权向发包人被告德远公司主张欠付工程款。由于原告施工的涉案工程未竣工验收，双方亦未最终决算，故依法采纳法院委托评估鉴定机构出具的关于原告施工量造价的鉴定意见。对于被告尚欠工程款的数额，根据经鉴定的工程总造价6651784.59元，扣除被告支付原告的款项共计2512283.45元，被告尚欠原告工程款4139501.14元，原告主张360万元，不超过欠款数额，本院予以支持。对于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第十七条、第十八条的规定，涉案工程从被告向原告书面通知解除合同的2017年4月24日起，即视为涉案建设工程已实际交付发包方，欠付工程款利息应从2017年4月28日起计息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原告借用资质造成的涉案建设工程施工合同无效，双方均有过错，故应各自承担相应的责任，对原告要求被告承担违约责任及赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张退还缴纳的保证金40万元，因截止起诉之日2019年7月15日涉案工程交付已经超过一年，被告应无息予以返还。涉案德远广场**楼工程原告周军旗是实际施工人，被告安阳德远房地产开发有限公司系发包方，被告抗辩称其已将涉案工程款支付给德远广场6#楼的施工人段言亮共计1000多万元，两者系不同两方签订的两份施工合同，两个工程，且被告未提供出相应的证据证明其支付给段言亮工程款系涉案德远广场3#楼的工程款，故对此抗辩本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安阳德远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告周军旗工程款360万元及利息（利息从2017年4月28日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告安阳德远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内退还原告周军旗保证金40万元；三、驳回原告周军旗的其他诉讼请求。诉讼费38800元，原告周军旗承担2000元，被告安阳德远房地产开发有限公司承担36800元；鉴定费用60000元，由被告安阳德远房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长  王艳彩审判员  赵政凯审判员  冯建领二〇二〇年一月二日书记员  刘晓娟