文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2575号上诉人（一审原告）：广州市中钦智能科技有限公司，住所地广东省广州市天河区思成路****伯乐咖啡（众创空间）第B03号办公卡位。法定代表人：敖晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘钊，广东百思威律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗斌，广东百思威律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广州市友迪资讯科技有限公司，住所，住所地广东省广州市天河区龙怡路**2103、2106、2107div>法定代表人：卢井花，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢某有。上诉人广州市中钦智能科技有限公司（以下简称中钦公司）与上诉人广州市友迪资讯科技有限公司（以下简称友迪公司）技术合同纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中钦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中钦公司的全部诉讼请求。事实和理由如下：1.双方当事人签订的《公司合作协议书》约定了产品必须由中钦公司生产，友迪公司销售，违反此约定则应承担违约责任。2015年4、5月期间，友迪公司中标政府采购项目后已下达订单备案表，之后违约未采购订单产品，自行生产和销售涉案产品。一审法院认定友迪智能安防综合管理软件V4.0、友迪监狱劳教安防综合管理软件V3.0-安防综合管理系统、安防综合管理平台技术开发三个产品均不在协议约定的合作产品范围内，属于事实认定错误。友迪公司在一审期间提管辖权异议时，列举了产品的名称并提交计算机软件著作权登记证书，其中就包括了安防综合管理软件，构成当事人的自认；友迪公司在其官网上对监控安防综合管理系统的介绍，也可以看出相关安防综合管理软件就是监控管理平台；友迪公司下单报备的操作流程也可以印证这一点。2.一审法院认定友迪公司未采购应急指挥管理软件不构成违约，适用法律错误。地图引擎。地图引擎和数据并不属于应急指挥管理软件自带的功能采购。中钦公司在订单备案表中已经陈述，友迪公司并没有提出异议。友迪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中钦公司的全部诉讼请求，诉讼费用由中钦公司承担。事实和理由：1.一审法院未对本案关键证据《产品备案登记表》的原件进行质证，在没有证据原件的情况下，法院应以事实不清，证据不足为由驳回中钦公司的诉讼请求。2.一审法院认定友迪公司的违约责任有误。通信融合调度机并非协议合作范围。通信融合调度机指的是数字式调度机，而通讯融合调度机是传统模拟式调度机，存在本质差别。友迪公司销售的产品有具体的厂名、型号、规格和参数，而不是产品类型。通信融合调度机的中标销售额为595000元，但并没有查清实际销售数额是多少，有没有实际销售，该金额不能作为认定违约责任依据。此外，关于产品认证的强制性问题，国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度，3C强制认证，中钦公司未能举证其资质合格，违约责任应由中钦公司承担。中钦公司答辩称，一审已经进行举证质证，产品备案登记表部分有原件，部分为友迪公司签名盖章后传真给我方。不管友迪公司是否与我方签订了具体的产品买卖合同，只要友迪公司以自己的名义自行对外生产销售合作范围内的产品，就要承担违约责任。一审认为通信融合调度机属于合作协议范围，事实清楚，我方同意一审认定。友迪公司的中标通知书可以在政府采购网站直接下载，友迪公司与政府部门签订的采购合同是友迪公司出具产品备案登记表之前提供给我方的，真实性无异议，可以认定所涉产品的销售金额。关于是否取得入网许可和3C认证的问题，已在另案[（2017）粤民终758号]中得到查明和审理认定。友迪公司答辩称，中钦公司上诉理由不成立。本案关键证据没有原件。中钦公司无法提供产品的认证，应当依据合同法认定协议无效。我方与中钦公司并没有签订买卖合同，没有销售中钦公司的任何产品。中钦公司于2016年7月8日向一审法院提起诉讼，请求判令：友迪公司向中钦公司支付赔偿款4339247.5元，诉讼费用由友迪公司承担。一审法院认定事实如下：一、友迪公司与中钦公司签定的协议内容2015年4月29日，友迪公司（甲方）与中钦公司（乙方）签订协议，内容为：“甲、乙双方经友好协商，本着公平、平等、互利的原则……就双方合作等事项，达成如下协议：第一条合作范围。乙方生产的监舍智能系统、手机信号探测器、监控管理平台、亲情电话系统、集中供电器、三维矢量地图系统、应急指挥系统、定位手拷系统、通讯融合调度机，在全国司法行业内通过甲方统一销售。第二条订货流程。甲方正式销售以上产品前需与乙方书面报备销售产品的种类、型号、数量、预估价格、交付周期及保修期，便于乙方及时组织生产及结算。第三条结算价格。1.软件产品：如甲方合同销售价格是乙方对外公开标准价格6折以上，乙方按对外公开标准价格的3折与甲方结算；如甲方合同销售价格是乙方对外公开标准价格6折以下（含6折），乙方按甲方合同销售价格50%与甲方结算；（甲方合同销售价格为乙方对外公开标准价格3折以下时，需乙方核准销售价格）；2.硬件产品：乙方按对外公开标准价格的3.5折与甲方结算；……第六条结算方式。1.软件产品：合同签订后预付50%，产品安装调试完成一次性支付剩余货款。2.硬件产品：合同签订后预付50%，产品到货后一次性支付剩余货款。3.以上结算方式如遇特殊情况（根据双方的现金流状况），甲、乙双方可协商调整。第七条双方承诺。1.乙方在全国司法行业内以上产品不得自行销售或者未经甲方允许销售给第三方，否则乙方应按销售额赔偿给甲方；甲方在司法、公安行业以上产品必须向乙方采购，不得自行制造或者未经乙方允许采购第三方公司产品，否则甲方将按销售额赔偿给乙方。2.甲方在司法、公安行业不得研发、销售、运营APP（智能手机【平板】第三方应用程序）、移动互联网软件、移动办公业务应用等产品，否则甲方将按销售额赔偿给乙方。但甲方在其他行业可以研发、生产、销售类似产品；乙方在司法行业不得研发、销售应用软件等产品，否则乙方将按销售额赔偿给甲方。但乙方在其他行业可以研发、生产、销售类似产品。3.甲、乙双方承诺双方的所有产品，如与对方已注册登记的专利、软件著作权、软件产品登记证书中所列的产品设计、技术、图纸、源代码，功能一致或雷同，双方将不追究对方任何经济和法律责任。双方共享对方的技术成果。相互提供技术和人员支持（按实际发生成本结算）。4.甲方同意原任职于甲方员工（准确名单见附件）的工资支付至2015年3月31日，从2015年4月1日起转入乙方任职。附件所列员工，因劳动关系产生的所有责任由乙方独自承担。甲方协助乙方办理好劳动关系转入手续，并保证不追究任何经济和法律责任。5.乙方承诺组织人员协助甲方完成原已销售的以下产品的生产（原材料由甲方自行采购），具体如下：            产品名称              数量              具体约定                  监舍智能化系统              对讲服务器6台、对讲主机66台、防暴分机350台、多功能分机493台、供电器12V65台、供电器24V64台、灯光分控器6台、手机信号探测器8台              原材料由甲方自行采购、生产、乙方协助完成（刷核心版程序）                  监控管理平台              7套              乙方负责产品生产                  应急指挥系统              5套              乙方负责产品生产                  三维矢量地图系统              7套              甲方支付其与最终用户合同成交价格的30%给乙方，乙方负责测量、建模、三维制作                  定位手铐              5套              甲方提供定位手铐，由乙方负责刷程序      ……第八条其他。1.双方公司股东作为利益相关方，共同签署此协议，并受此协议约束……3.本协议一式肆份，自双方签字、盖章之日起生效，双方各执一份，双方公司各存留一份，具有相同的法律效力。”友迪公司法定代表人李某彬、股东代表卢某有、夏某伟，中钦公司法定代表人马某财、股东代表何某钦、马某财均进行了签名。附件所列名单包括何某钦、李某、马某财、陈某财、叶某均等二十七人。双方确认合作范围内的监舍智能系统、手机信号探测器、定位手铐系统、通讯融合调度机是软件和硬件结合的产品；亲情电话系统、监控管理平台、三维矢量地图系统、应急指挥系统是软件产品；集中供电器是硬件产品。二、友迪公司与司法行业及第三方的产品交易情况，以及向中钦公司发出相应产品备案表的情况1.2015年4月22日，重庆市政府采购中心向友迪公司出具《国内招标中标通知书》，内容包括：招标编号0611-BZ150040000178A（14B0944），项目名称重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设，中标金额4649256元，合同签订时间5月22日前，合同签订地点重庆市教育矫治局。另有重庆市教育矫治局作为需方与供方友迪公司、采购代理机构重庆市政府采购中心三方签订的《重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设合同书》（未显示签订时间），约定于采购合同签订后四个月内，友迪公司向重庆市戒毒管理局和下属单位，提供附件清单内的商品并安装调试完毕，其中包括通信融合调度机7套，品牌友迪，型号NT-DEC3000，单价85000元/套，总价595000元。2015年5月20日，友迪公司发出《重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设项目产品订单备案表》，列明代理商友迪公司，最终用户重庆市戒毒管理局，产品名称通信融合调度机，数量7台，业务类型友迪(公司)直接销售最终客户项目，预交付时间6月30日前，在代理商负责人审批意见（签章）栏有友迪公司时任法定代表人李某彬签字盖公司印章。5月21日，中钦公司法定代表人马某财在供方负责人审批意见（签章）栏签字盖公司印章。2.2015年5月4日，重庆市政府采购中心向友迪公司出具《国内招标中标通知书》，内容包括：招标编号0611-BZ150040000179A（14A6042），项目名称重庆市戒毒管理局安防软件系统建设，中标金额4729256元，合同签订时间6月4日前，合同签订地点重庆市教育矫治局。另有重庆市教育矫治局作为需方与供方友迪公司、采购代理机构重庆市政府采购中心三方签订的《重庆市戒毒管理局安防软件系统建设合同书》（未显示签订时间），约定于采购合同签订后四个月内，友迪公司向重庆市戒毒管理局和下属单位提供附件清单内的商品并安装调试完毕，其中包括11套友迪智能安防综合管理软件V4.0，按照使用单位不同分为三类：市局1套、强制隔离戒毒所9套、戒毒康复所1套，其功能模块也各有不同，单价均为100000元/套;另包括11套友迪应急指挥管理软件V2.0，单价100000元/套，以上两产品总价为2200000元。其中，友迪应急指挥管理软件V2.0“品牌、规格型号”一栏注明“系统包括以下几大功能模块：1.应急指挥调度管理在数字化应急预案的基础上，提供集通讯、安防设备的调度以及与相关应用系统的对接，实现应急处置过程中的联动指挥、资源调度、辅助决策、事后评估功能……2.应急预案管理系统可实现与监狱局指挥中心业务联动应用……3.GIS地图应用模块：支持框选区域后显示人员分布情况；按时间查询人员活动轨迹；支持按人员进行定位跟踪、支持地图标点、鹰眼、测距、放大、缩小，支持手铐绑定人员超出范围或规划路线时进行报警提示；支持查询手铐绑定任务历史轨迹以及回放功能；支持手铐绑定人员到达任务点后显示目的地影像图；支持查询历史任务派发记录；定位手铐绑定；远程会商等。”2015年5月20日，友迪公司发出《重庆市戒毒管理局安防软件系统建设项目产品订单备案表》，列明代理商友迪公司，最终用户重庆市戒毒管理局，产品名称为：1.安防综合管理平台，型号参数注明为友迪智能安防综合管理软件V4.0，按功能模块不同分为三类，数量分别为1套、9套、1套；2.应急指挥软件，型号参数注明为友迪应急指挥管理软件V2.0。两种产品业务类型均为友迪直接销售最终客户项目，预交付时间均为6月30日前，在代理商负责人审批意见（签章）栏有友迪公司时任法定代表人李某彬签字盖公司印章。5月21日，中钦公司法定代表人马某财在供方负责人审批意见（签章）栏签署意见“关于应急指挥软件声明：1.不提供地图引擎与地图数据产品”并盖公司印章。3.2015年5月25日，友迪公司发出《湖北省戒毒系统安防设施建设项目第4包软件项目产品订单备案表》，列明代理商友迪公司，最终用户湖北省戒毒管理局，产品名称安防综合管理系统，数量5套，备注为湖北省沙洋强制隔离戒毒所1套、十堰市强制隔离戒毒所1套、恩施州强制隔离戒毒所1套、黄石市强制隔离戒毒所1套、黄冈市强制隔离戒毒所1套，业务类型友迪直接销售最终客户项目，预交付时间7月25日前，在代理商负责人审批意见（签章）栏有友迪公司时任法定代表人李某彬签字盖公司印章。5月26日，中钦公司法定代表人马某财在供方负责人审批意见（签章）栏签署意见“我司仅提供安防综合管理软件V3.0产品”并盖公司印章。2015年6月8日，湖北省政府采购中心发布《湖北省省级政府采购中标公告》，内容包括项目编号：EZC-2014-ZX0592/4，项目名称：湖北省戒毒系统安防设施建设项目，采购内容：第4包软件项目，中标供应商为友迪公司，中标金额2599200元（其中湖北省沙洋强制隔离戒毒所699800元、黄石市强制隔离戒毒所579800元、十堰市强制隔离戒毒所489800元、恩施州强制隔离戒毒所499800元、黄冈市强制隔离戒毒所330000元），主要中标内容为管理软件（型号V3.0）5套、警务通终端（型号Q680）430台，采购人湖北省戒毒管理局。2015年8月12日至27日期间，友迪公司（乙方），与湖北省戒毒管理局（甲方）、上述五家戒毒所（丙方）签订《湖北省戒毒系统安防设施建设第4包软件项目合同书》，约定友迪公司需完成该项目所需的安防综合管理平台、警务通终端、调度平台、服务器的设备采购与安装调试，其中包括友迪监狱劳教安防综合管理软件V3.0-安防综合管理系统（品牌友迪型号友迪监狱劳教安防综合管理软件V3.0）5套，单价280000元/套，总价1400000元。4.2015年5月25日，友迪公司发出《濮阳市强制隔离戒毒所安防信息设施改造项目产品订单备案表》，列明代理商友迪公司，最终用户濮阳市强制隔离戒毒所，产品名称安防综合管理平台，型号参数京华劳教管理信息系统V1.0-安防综合管理平台，数量1套，业务类型友迪直接销售最终客户项目，预交付时间2015年5月30日前，在代理商负责人审批意见（签章）栏有友迪公司时任法定代表人李某彬签字盖公司印章。5月26日，中钦公司法定代表人马某财在供方负责人审批意见（签章）栏签署意见“我司只提供安防综合管理软件V3.0产品”并盖公司印章。2015年7月22日，友迪公司与京华信息科技股份有限公司（以下简称京华公司）签订《安防信息设施改造项目合同书》，约定友迪公司向京华公司提供《安防信息设施改造》项目采购清单中的产品并在7月1日至10月1日于指定地点交货、调试完毕，使之具备验收使用条件，其中包括1套安防综合管理平台技术开发，单价144247.5元。友迪公司称中钦公司不能提供上述四个项目相关合同的原件，并称部分合同未实际履行；中钦公司提供了李某彬的证人证言，称其在友迪公司任法定代表人期间，代表友迪公司签署包括上述四个项目在内的合同，根据协议与中钦公司签署备案表，并兼任部分采购工作，司法类项目与中钦公司合作，按照项目报备制度、已签署的项目产品订单备案表和采购需要，向中钦公司提供了上述合同。三、中钦公司与友迪公司就《公司合作协议书》履行的交涉情况2015年6月29日，中钦公司向友迪公司发送催告函，主要内容为：截至2015年6月18日，友迪公司已向中钦公司备案了包括《湖北省戒毒系统安防设施建设项目第4包软件项目》《濮阳市强制隔离戒毒所安防信息设施改造项目》在内的五个项目，中钦公司已经配备相应人力、物力，采购了产品的配件，按照备案的时间表做好组织生产的相应工作，其中包括《濮阳市强制隔离戒毒所安防信息设施改造项目》在内的部分项目产品生产已完成，友迪公司应在收到催告函的五日内，就已完成的备案订单与中钦公司签订书面合同并按协议约定支付50%的货款，如友迪公司不采购以上备案订单的产品，则应承担中钦公司因组织生产造成的包括人力、产品配件滞留等在内的损失，予以赔付。2015年7月6日，中钦公司再次向友迪公司发送催告函，主要内容为：经查询，友迪公司已于2015年7月1日签收上一封催告函，但截至7月6日并未收到友迪公司任何形式的采购合同或回复，友迪公司拒不表态是否继续采购备案项目的部分产品，已实际造成中钦公司重大损失，应在收到此函后三天内按照协议约定的价格标准，赔偿中钦公司因生产该部分产品造成的损失；如友迪公司逾期不赔付也不答复，视为同意中钦公司自行向第三方销售该部分产品，以避免损失进一步扩大。2015年7月10日，友迪公司向中钦公司发出律师函，主要内容为：1.中钦公司与友迪公司签订协议后，自2015年4月29日至7月10日之间，不配合、不理会、不交付相应的产品及提供相应服务，以自己的行为表明不履行主要合同义务以及迟延履行合同义务，经催告后在合理期限内仍未履行，属于拒绝履行及迟延履行的严重违约行为，故依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定，友迪公司有权解除协议；2.中钦公司尚未取得相关信息系统产品的生产资质、也无法提供产品合格证。经友迪公司书面催告后仍未出具相应资质和证明文件，也没有给出任何回应和承诺。当产品无法使用时经友迪公司书面催告后也拒绝解决问题，无法提供合格的符合质量标准的产品给友迪公司，故依照合同法第一百四十八条规定，友迪公司有权解除协议。函中，友迪公司声称双方签订的协议自中钦公司收到该律师函之日解除，协议解除后尚未履行的终止履行，已经履行的通过法律途径解决债权债务，并将继续追究中钦公司的违约责任。中钦公司于7月11日收到该函件。2015年8月28日，中钦公司继续向友迪公司发送催告函，主要内容为：截至2015年8月28日，友迪公司已向中钦公司备案了包括《湖北省戒毒系统安防设施建设项目第4包软件项目》《濮阳市强制隔离戒毒所安防信息设施改造项目》《重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设项目》《重庆市戒毒管理局安防软件系统建设项目》在内的七个项目，中钦公司已经配备相应人力、物力，采购了产品的配件，按照备案的时间表做好组织生产的相应工作；根据项目预交付时间，中钦公司已经完成项目产品的生产，友迪公司应在收到催告函的五日内，就已完成的备案订单与中钦公司签订书面合同并按协议约定支付50%的货款，如友迪公司不采购以上备案订单的产品，则应承担中钦公司因组织生产造成的包括人力、产品配件滞留等在内的损失，予以赔付。友迪公司称未收悉该函件。四、友迪公司的3C认证证书及计算机软件著作权登记情况2016年5月25日，中国质量认证中心出具《中国国家强制性产品认证证书》，证书编号2016010907847774，载明友迪公司产品集中供电器（开关电源），符合强制性产品认证实施规则CNCA-C09-01:2014的要求，产品型号NT-DC24XXXXX、NT-DC12XXXXX规格为输入：100-240VAC，50/60Hz，5.0A输出：24VDC13.0A，产品标准和技术要求为GB4943.1-2011；GB9254-2008（A级）；GB17625.1-2012。2010年12月1日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0252916号《计算机软件著作权登记证书》，载明友迪公司为“友迪应急指挥管理系统[简称：NTECS]V1.0”软件的著作权人。软件开发完成日期2010年6月15日，首次发表日期2010年6月16日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2012年9月1日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0450503号《计算机软件著作权登记证书》，载明友迪公司为“监狱（劳教）安防综合管理系统[简称：NTIVMS]V2.0”软件的著作权人。软件开发完成日期2011年8月19日，首次发表日期2011年9月16日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2013年6月27日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0569175号《计算机软件著作权登记证书》，载明友迪公司为“友迪监狱劳教安防综合管理软件V3.0”软件的著作权人。软件开发完成日期2013年3月11日，首次发表日期2013年3月21日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2013年12月13日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0651321号《计算机软件著作权登记证书》，载明友迪公司为“友迪智能安防综合管理软件V4.0”软件的著作权人。软件开发完成日期2013年8月19日，首次发表日期2013年8月22日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2014年7月21日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第0770760号《计算机软件著作权登记证书》，载明友迪公司为“友迪应急指挥管理软件V2.0”软件的著作权人。软件开发完成日期2014年6月3日，首次发表日期2014年6月3日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。此外，友迪公司还分别于2014年7月21日、10月24日及2015年11月5日进行了“友迪人员定位管理软件V1.0”“友迪监舍智能管理软件V1.0”“矢量三维模型联动控制系统软件V1.0”的软件著作权登记并取得了计算机软件著作权登记证书。五、其他中钦公司登记成立于2015年1月26日，为自然人何某钦、马某财、李某、陈某财、叶某均投资的有限责任公司，注册资本6000万，经营范围包括软件开发及服务、计算机技术开发、技术服务、信息系统集成服务、安全系统监控服务、安全技术防范产品批发及零售、安全技术防范系统设计等。原法定代表人马某财，2017年变更为敖晶。友迪公司登记成立于2001年6月5日，为自然人卢某有、夏某伟投资的有限责任公司，注册资本6000万，从事专业技术服务业，经营范围包括软件开发、软件服务、计算机技术开发、技术服务、信息系统集成服务、安全系统监控服务、安全技术防范产品批发及零售、集成电路设计、智能化安装工程服务、公共设施安全监测服务、智能卡系统工程服务、通信线路和设备的安装、安全智能卡类设备和系统制造等。前法定代表人李某彬，2016年2月23日，法定代表人变更为李沛瑞，2018年变更为卢井花。2015年8月，友迪公司依据协议，向广州知识产权法院提起诉讼，要求确认协议于2015年7月11日解除，判令中钦公司赔偿因违约行为给友迪公司造成的损失240000元。一审法院以（2015）粤知法著民初字第78号计算机软件开发合同纠纷一案受理，判决驳回友迪公司的全部诉讼请求。友迪公司不服，上诉至广东省高级人民法院，经二审审理，以（2017）粤民终758号判决驳回上诉，维持原判。该案现已生效。案件涉及广西南宁监狱、黔东强制戒毒所、北京市教育矫治局以及其他相关单位的监舍智能系统等设备的核心程序软件安装、运行等技术支持问题。一审法院依照中钦公司的申请，对友迪公司进行了财产保全。中钦公司为此支付了保全费5000元，请求列为合理开支，由友迪公司负担。中钦公司另提交了以下证据：1.“友迪资讯”网页关于“监控安防综合管理系统”的介绍；2.产品照片，外包装贴“使用单位：重庆市教育矫治局产品名称：安防综合管理平台应急指挥管理平台”字样标签。拟证实友迪公司所称智能安防综合管理软件在其官网上的称谓，中钦公司在接受备案表后，已完成全部产品生产。以上证据无原件核对，亦无其他证据佐证，友迪公司明确否认，故其真实性不能确定，一审法院不予采纳。友迪公司另提交了以下证据：1.友迪公司智能对讲系统（NT-DJ型号）的检验报告（公京检第1411341号），国家安全防范报警系统产品质量监督检验中心（北京）及公安部安全与警用电子产品质量检测中心2014年7月16日出具，检验结论为符合有关规定；2.国家认监委2001年第33号公告《第一批实施强制性产品认证的产品目录》。拟证实其拥有协议中合作范围内产品的生产资质、通讯融合调度机为国家强制认可3C质量产品，中钦公司不具有生产资质。中钦公司认为该争议已在（2017）粤民终758号判决中有定论。一审法院审理认为，中钦公司以计算机软件开发合同纠纷诉至一审法院。计算机软件开发合同是指软件使用者（用方、委托方）为满足其特定的商业或技术需要而与软件开发者订立的关于开发该软件或使已有软件包适应此种需要的合同；计算机软件开发合同纠纷，应是双方当事人就计算机软件开发等相关事宜达成的协议而发生的纠纷。经查明，涉案纠纷依据的协议并不具备计算机软件开发合同的上述典型特征，其内容更趋向于是签定双方彼此限定合作原则、在较长时期内就相关产品进行合作的协议。现双方对协议约定的合作范围、违约责任存在争议，其中既包括技术内容，也包括非技术内容，如某些硬件产品、硬件和软件结合产品的销售。鉴于此类特定产品的销售亦依赖于相关技术，故本案应属技术合同纠纷。中钦公司与友迪公司签订的《公司合作协议书》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方依法应严格按协议的约定履行各自的义务。现双方对备案表中的产品是否在该协议约定的第一条合作范围内有争议。按照合同法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。第一，从涉案的协议用词来看，该协议第一条合作范围涉及的产品，既包括亲情电话系统、监控管理平台、三维矢量地图系统、应急指挥系统这类软件产品，也包括监舍智能系统、手机信号探测器、定位手铐系统、通讯融合调度机这类软件和硬件结合产品，还包括集中供电器这类硬件产品。该约定仅列举产品类型，并未详细列明产品具体名称及型号，在协议中也未明确各类产品具体交货时间、功能要求等事实细节，对协议第一条及其他与之相关条款的性质，应当认定是对合作原则的确定，而非具体细节的实施内容。故，对可归纳为第一条所列类型产品的，应认为符合协议所约定的产品合作范围，原则上双方应依约履行；对虽可归纳为第一条列举类型，但实际上不属于合作范围，或虽不能归纳为该条列举类型产品的，但实际上属于合作范围的例外产品，应有特别说明或补充约定，主张例外情况的一方应承担举证责任。第二，结合协议上下文及双方随后的实际履行情况，可知该协议签订目的是在司法、公安行业的软、硬件销售方面促进合作达成共赢，友迪公司主要负责司法、公安行业内的竞标及签署交易合同，中钦公司主要负责上述交易所需的软件开发及技术支持、硬件产品的提供。对双方的合作产品范围、结算方式、交易价格、知识产权共享甚至开发限制、赔偿条件等合同条款所约定内容的解释，全都应建立在合作完成在司法、公安行业的交易这个前提上，而非无限扩展，也不应机械限定。第三，根据软件行业交易习惯，软件产品应有功能模块要求，在友迪公司和中钦公司之后的交易实践中也显示涉及软件产品部分，均有具体功能模块要求。鉴于友迪公司在签订协议之前已拿到与协议合作产品范围相关的多个软件著作权登记证书，结合计算机软件在市场应用中所必然存在的快速更新升级的迭代需求，对协议第一条中约定的产品范围，应合理地解释为：不仅应当包括当时友迪公司已拥有软件著作权的相关软件产品，还应当包括以这些软件的初始版本为基础更新升级后的新版本产品。据此，一审法院对双方争议的焦点，逐层分析如下：一、双方争议产品是否在协议合作范围内争议所涉产品通信融合调度机及友迪应急指挥管理软件V2.0，基于“通讯”“通信”在中文语境下的含义，从名称关键词和主要功能分析，上述两产品可归纳为协议第一条中约定的通讯融合调度机及应急指挥系统两类产品类型，应认为原则上属协议约定的合作范围。友迪公司辩称该争议所涉产品与协议约定的产品完全不一致，并未举证其二者间存在明显区别或与中钦公司之间有其他约定突破或者废除协议原则，不能证明通信融合调度机及友迪应急指挥管理软件V2.0产品为协议约定合作范围外的例外情况，其此节答辩意见，一审法院不予采纳。争议所涉及产品友迪智能安防综合管理软件V4.0、友迪监狱劳教安防综合管理软件V3.0-安防综合管理系统和安防综合管理平台技术开发，从名称关键词上看无法明确归纳为协议第一条中约定的任一种产品类型，应认为原则上不属于协议约定的合作范围。中钦公司未举证证明上述产品主要功能与合作范围产品功能相契合或是与友迪公司之间有其他约定突破或废除协议原则，虽友迪公司曾向中钦公司发出过关于上述产品的订单备案表，但因协议并未禁止双方在合作范围外的产品合作，在友迪公司亦拥有软件开发能力的情况下，仅凭备案表的佐证，不足以证明双方将上述产品加入了合作范围，故中钦公司认为上述产品属合作范围内产品的主张，一审法院不予支持。二、友迪公司未向中钦公司采购争议所涉产品是否违约根据上文分析，友迪智能安防综合管理软件V4.0、友迪监狱劳教安防综合管理软件V3.0-安防综合管理系统、安防综合管理平台技术开发三个产品均不在协议约定的合作产品范围内，无论友迪公司是否向中钦公司采购上述产品，均不存在违约情况。以下仅分析友迪公司未向中钦公司采购合作范围内的通信融合调度机及友迪应急指挥管理软件V2.0两个产品，是否构成违约。关于通信融合调度机，友迪公司与重庆市教育矫治局、重庆市政府采购中心签订《重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设合同书》并向中钦公司发出包括通信调度融合机在内的相应订单备案后，中钦公司已确认友迪公司订单备案表并按要求组织生产该产品，通过催告函的方式要求友迪公司尽快履行义务，友迪公司却未按协议约定向中钦公司予以采购，也未举证有何阻却合同履行的合理事由，应认定友迪公司该行为违约。友迪公司辩称因中钦公司未取得协议第一条合作范围中产品因国家强制要求所需的生产资质，也没有研发生产和销售应用软件的资格，特别是其亦未许可或授权中钦公司使用友迪公司享有的计算机软件技术及相关技术，中钦公司不能提供相关产品或服务。首先，根据国家发展和改革委员会于2005年2月19日印发的《移动通信系统及终端投资项目核准的若干规定》第二条、第三条，该规定“适用于在中华人民共和国境内申请投资移动通信系统及终端生产项目的核准”“所指移动通信系统及终端是指基于GSM、CDMA、CDMA2000、WCDMA、TD-SCDMA等第二代移动通信、第三代移动通信标准制式的交换设备、基站设备、终端（手机）。”根据信息产业部于2001年5月10日公布的《电信设备进网管理办法》第二条，该办法“所称电信设备是指电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备。电信终端设备是指连接在公用电信网末端，为用户提供发送和接受信息功能的电信设备。无线电通信设备是指连接在公用电信网上，以无线电为通信手段的电信设备。涉及网间互联的设备是指涉及不同电信业务经营者的网络之间或不同电信业务的网络之间互联互通的电信设备。”本案所涉通信（讯）融合调度机等设备属于司法行业内使用的设备，是否属于上述行政规章以及《第一批实施强制性产品认证的产品目录》中所规定的产品，友迪公司并未提供充分的证据予以证明。其次，友迪公司于2010年12月至2014年10月期间，分别取得了包括“友迪应急指挥管理系统[简称：NTECS]V1.0”“友迪应急指挥管理软件V2.0”在内的多项与协议合作范围产品相关的计算机软件著作权登记证书，而协议第七条第3点约定“双方共享对方的技术成果”。该协议签订时间为2015年4月29日，在友迪公司开发并取得上述计算机软件的著作权之后，故从该协议的合同目的出发解释，上述计算机软件技术应包含在双方约定共享的技术成果中，中钦公司有权在协议约定的范围内使用相关技术成果进行产品的研发生产。故，友迪公司此节辩解不能成立，一审法院不予采纳。至于另一产品友迪应急指挥管理软件V2.0，在友迪公司与重庆市教育矫治局、重庆市政府采购中心三方签订的《重庆市戒毒管理局安防软件系统建设合同书》及友迪公司向中钦公司发出的相应订单备案表中，均对该产品有具体的地图应用模块要求，包括“支持框选区域后显示人员分布情况”“查询人员活动轨迹”“支持地图标点、鹰眼、测距、放大、缩小”“支持手铐绑定人员超出范围或规划路线时进行报警提示”等功能。中钦公司在接到订单备案表后明确表示“关于应急指挥软件声明：1.不提供地图引擎与地图数据产品”。从友迪应急指挥管理软件V2.0的全部功能模块构成可知，地图应用，地图应用模块为其三大主要功能模块之一，地图引擎与地图数据为该软件产品的重要组成部分图引擎与地图数据支持，该产品的功能性显然大打折扣。中钦公司“不提供地图引擎与地图数据产品”的表示，实质上已对订单备案表中产品内容作了修改，在友迪公司未明确答复也未有其他证据表明双方事后就此修改内容达成了一致的情况下，考虑到政府招投标的中标项目内容不能轻易变动，中钦公司如不能严格按功能模块要求完成友迪应急指挥管理软件V2.0软件的开发，必然会影响友迪公司对《重庆市戒毒管理局安防软件系统建设合同书》的履行，导致不能实现协议关于“双方合作完成公安、司法领域的中标项目”的合同根本目的。依据合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，第七十二条规定，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。本案中，中钦公司在单方面提出减少友迪应急指挥管理软件V2.0产品的重要功能、未获友迪公司同意的情况下，其无视对合同最终目的影响，径直组织生产，属于部分履行债务，可能造成友迪公司利益受损，友迪公司有权拒绝接受该部分履行，应认定其未向中钦公司采购友迪应急指挥管理软件V2.0产品的行为不违约。三、友迪公司的法律责任依据合同法第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，友迪公司未按协议约定向中钦公司采购合作范围产品通信调度融合机，依法应承担相应的违约赔偿责任。虽然中钦公司并未提出其实际履行备案表订单的证据，但涉案协议系中钦公司放弃“在司法行业不得研发、销售应用软件等产品”的情况下订立的，双方当事人在协议中明确约定友迪公司如未按该协议向中钦公司采购合作范围内产品，应按销售额赔偿给中钦公司。结合协议上下文理解，该销售额系司法、公安行业产品的销售额，友迪公司称应是双方内部结算价格的销售额，理据不足，一审法院不予采纳。鉴于上述违约条款内容未超出法律规定范围，一审法院予以认可。友迪公司应按通信调度融合机的中标销售额向中钦公司予以赔偿，数额为595000元（85000元/套×7套）。至于友迪公司称中钦公司不能证实友迪公司是否实际向第三方提供了产品，因中钦公司已尽其初步举证责任，政府中标项目的合同履行情况，友迪公司应举证而未举证，应自行承担举证不能的不利后果。中钦公司还主张的友迪公司其他违约事实，依据不足，相关诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。因友迪公司的违约行为引发本案，中钦公司因此支付的财产保全费用，应由友迪公司负担部分，一审法院确定为3495元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十二条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、友迪公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿中钦公司595000元；二、驳回中钦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费41513.98元，由中钦公司负担35822.98元，友迪公司负担5692元；财产保全费用5000元，由中钦公司负担1505元，友迪公司负担3495元。二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。本案二审审理过程中，本院收到落款日期为2019年3月22日并盖有中钦公司与友迪公司公章的《和解协议书》一份，随后又于2019年5月18日收到友迪公司盖章和法定代表人签字的《关于请求撤销和解协议的申请》。为审查该和解协议是否为当事人合法有效的真实意思表示，以及和解内容是否违反法律规定，是否存在侵害他人合法权益的情形，本院于2019年5月24日传唤相关当事人到庭调查。本院经审理，对该《和解协议书》不予确认，不同意出具调解书。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：中钦公司主张友迪公司构成违约是否成立，若构成违约如何确定违约责任。本案中钦公司主张在四个采购项目中友迪公司存在违约行为，对此本院分析如下：首先确定各方的合同义务。中钦公司与友迪公司签订《公司合作协议书》为确定各自义务的合同依据。根据该协议第一条，双方约定的合作范围限于“全国司法行业内”，相关的软硬件产品为“监舍智能系统、手机信号探测器、监控管理平台、亲情电话系统、集中供电器、三维矢量地图系统、应急指挥系统、定位手铐系统、通讯融合调度机”，合作形式为中钦公司负责生产，友迪公司负责销售。应当指出的是，该合同未约定合同期限，此外合同所涉产品除名称以外，并无具体的型号、功能、技术参数、详细清单等内容。《公司合作协议书》第二条至第六条约定了订货流程、结算价格、相关服务、产品保修期和结算方式，但约定内容较为笼统，亦无具体交付方式和时间、具体付款方式和时间等内容。再结合中钦公司提交的《催告函》内容可知，双方实际上还会就具体交易项目再签订书面合同。据此，可以认定《公司合作协议书》属于合作框架协议，如果存在没有约定或约定不明确，也没有协议补充的情况下，还应当依照合同法第六十二条的规定确定具体的合同内容，据以对各方具体的合同义务以及具体行为是否违约作出认定，此外，由于该合作框架协议约定笼统，若当事人对合同条款的理解有争议的，还应当依照合同法第一百二十五条的规定，确定条款的真实意思。在重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设项目中，友迪公司中标“通信融合调度机”7台，与友迪公司向中钦公司发出的订单备案表中所列产品名称、数量、销售最终用户等信息一致。友迪公司以“通信融合调度机”并非《公司合作协议书》中所列“通讯融合调度机”为由主张不违约。对此本院认为，从涉案合同的用语和语境来看，没有任何具体技术参数或功能约定对二者作出特定区分，而“通信”与“通讯”既有区别也有较强相关度和类似度，现实生活中也常将二者混用，因此从符合合同目的、交易习惯以及诚实信用的角度考虑，应认定该“通信融合调度机”属于涉案合同所列的合作范围。友迪公司未向中钦公司实际采购订单备案表中的“通信融合调度机”产品，对其未履约行为负有过错，构成违约。至于友迪公司上诉认为中钦公司资质不合格的问题，本院认为友迪公司并无证据证明合同涉及的产品属于国家强制认证的产品，亦未证明中钦公司生产经营活动违反相关行业管理规定，导致中钦公司不满足履约交付条件，故其抗辩不成立。友迪公司针对一审法院认定其违约的该部分上诉理由不成立，本院不予支持。在重庆市戒毒管理局安防软件系统建设项目中，友迪公司中标11套“友迪智能安防综合管理软件V4.0”、11套“友迪应急指挥管理软件V2.0”。（一）关于“友迪智能安防综合管理软件V4.0”。由于《公司合作协议书》中并无“智能安防综合管理软件”，从文义表述来看“智能安防综合管理软件”为软件产品；再具体结合采购项目合同书附件所列清单中对中标商品品牌、规格型号的具体内容来看，中标要求“友迪智能安防综合管理软件V4.0”具备监控中心模块、自动轮巡模块等诸多模块，以及系统相应功能要求，据此可知“友迪智能安防综合管理软件V4.0”应为软件产品。而《公司合作协议书》所列合作范围中的软件产品限于“亲情电话系统、监控管理平台、三维矢量地图系统、应急指挥系统”，并无“智能安防综合管理软件”。若将“监控管理平台”解释为包含“智能安防综合管理软件”，则字义过于模糊笼统，容易不当扩大条款内容，尤其是在友迪公司从2001年成立以来长期从事相关研发生产和销售，拥有诸多具体技术、功能标准、计算机软件的情况下，更应严谨地作出认定。一审法院认定“友迪智能安防综合管理软件V4.0”不属于合作范围，该认定更符合客观事实和合同条款真实意思，本院予以维持。（二）关于“友迪应急指挥管理软件V2.0”。双方已确认合作范围中的“应急指挥系统”系软件产品，“友迪应急指挥管理软件V2.0”表明了品牌和具体版本，应属于“应急指挥系统”。友迪公司向中钦公司发送订单备案表后，中钦公司明确表示不提供地图引擎和地图数据产品。而在采购项目合同书附件所列商品品牌、规格型号的具体内容中，“友迪应急指挥管理软件V2.0”应具备GIS地图应用模块，可见地图引擎和数据系软件核心内容之一。合同方互负债务，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在中钦公司先行明确拒绝提供符合基本质量要求产品的情况下，友迪公司未继续履行采购和付款义务，并不负有过错，不构成违约。综上，涉案重庆市戒毒管理局安防软件系统建设项目中，友迪公司的行为不构成违约。在湖北省戒毒系统安防设施建设项目中，友迪公司中标“友迪监狱劳教安防综合管理软件V3.0-安防综合管理系统”5套。如前关于“友迪智能安防综合管理软件V4.0”的分析所述，本院认为，在《公司合作协议书》合作范围中未列明该项软件，且无直接、明显的证据显示二者属于实质相同的软件的情况下，一审严谨解释后认定该项软件不属于合作范围，适用法律并无不当，本院予以维持。在濮阳市强制隔离戒毒所安防信息设施改造项目中，中钦公司提交《订单备案表》和友迪公司与京华公司签订的《安防信息设施改造项目合同书》，据以证明友迪公司中标“安防综合管理平台”却没有实际采购，构成违约。对此，本院分析如下：1.友迪公司与京华公司于2015年7月22日签订合同书，合同约定交付时间为2015年7月至10月，而《订单备案表》显示备案日期为2015年5月19日，早于友迪公司与京华公司合同订立时间两个月左右之久，不符合常理且无合理解释。2.友迪公司与京华公司订立的合同书中，合同标的为“安防综合管理平台技术开发”，从其清单对型号规格的描述中来看，无法确认该项产品系专用于司法行业即《公司合作协议书》约定合作范围的产品；另一方面，《订单备案表》的“最终用户”项中填写为濮阳市强制隔离戒毒所，但缺少采购中标公告等证据印证。综上所述，现有证据无法证明“安防综合管理平台”属于友迪公司应当按照《公司合作协议书》向中钦公司采购的产品，故中钦公司的该项违约主张理据不足，本院不予支持。关于违约责任问题。友迪公司在涉及重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设的项目中存在违约行为，应当承担违约责任。按照《公司合作协议书》第七条约定的违约赔偿责任承担方式，友迪公司应按照销售额向中钦公司支付赔偿金，即595000元（85000元/套×7套）。友迪公司上诉认为未查清实际销售数额，不能以中标金额作为赔偿依据，本院认为中标通知书及附件中已清楚记载中标项目、单价和数量，与订单备案表记载内容一致，友迪公司若主张发生了实际采购销售，应予举证证明，而本案友迪公司并未举出反证，故中标销售额应为确定赔偿责任的依据。一审法院对友迪公司法律责任的认定，于法有据，本院予以维持。综上，中钦公司和友迪公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币41513.98元，广州市中钦智能科技有限公司负担31763.98元，广州市友迪资讯科技有限公司负担9750元。广州市中钦智能科技有限公司二审预缴案件受理费41513.98元，本院退回其9750元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年一月十四日法官助理李婵娟书记员梁淑娴