广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书粤19**民初32232号原告：何平，男，1987年6月5日出生，汉族，住广东省东莞市**************************，身份证号码：421************111。委托诉讼代理人：方俊，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖晨雨，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。被告：东莞市优赛科创企业管理咨询有限公司，住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区南山路**中集智谷**楼**201，统一社会信用代码：914************723。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：陈演明，广东鼎能律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹家盛，广东鼎能律师事务所律师。原告何平与被告东莞市优赛科创企业管理咨询有限公司劳动争议一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人方俊及被告的委托诉讼代理人陈演明、曹家盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付违约金144000元；2.被告向原告支付2018年11月1日至2018年12月18日的工资30000元；3.被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告签订的《员工保密协议》约定造成较大经济损失时，被告才可以主张违约金，仲裁裁决在无任何证据证明被告存在损失及损失大小的情况下，支持被告高额的违约金请求是枉法裁判，裁决认为原告应当向被告支付违约金的唯一理由是原告曾作为股东成立了河北驰怀企业管理咨询有限公司，但该公司成立不到二十天就发出注销公告了，且该期间也并未实际从事任何经营活动，原告也并未在该公司上班或履职，并未给被告造成任何不利后果。前述保密协议约定的违约金是针对工作期间的竞业限制义务，不符合《中华人民共和国劳动合同法》允许约定违约金的情形，且也未约定被告应按月给予原告经济补偿，该违约金的约定无效。原告入职被告处工作约两年的时间，其注册公司的行为未给被告造成任何损失，仲裁裁决原告赔偿一年的工资显失公平。仲裁裁决认定原告离职前十二个月的平均工资为12000元，在被告于仲裁阶段承认有1200元提成工资未付的情况下，仲裁仍仅按照劳动合同中约定的4400元基本工资，裁决被告支付2018年11月工资4400元以及2018年12月工资2200元，该裁决自相矛盾。被告拒绝原告进入公司并停发工资，停交社保，案涉劳动合同系由被告违法解除，原告有权要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告答辩称，一、仲裁裁决符合事实，且具有法律依据，原告存在在职期间兼职和兼营的行为，且是主观故意的，其作为股东之一参与设立河北驰怀企业管理咨询有限公司，并担任法定代表人、经理及执行董事，享有股东利益，构成违约；二、河北驰怀企业管理咨询有限公司与被告公司都是从事企业管理咨询业务的，依靠技术为客户提供服务，属于轻资产行业，无需大量的金钱投入即可开展经营活动，所以原告完全可以以该公司的名义开展经营；三、案涉保密协议的第5条第5项约定的经济损失不仅包括因违约行为造成的经济损失，还包括被告公司发生的调查费用和诉讼费用以及因弥补原告违约造成的不良后果而发生的费用，原告在被告公司担任项目主管，掌握着重要的技术和客户信息，原告的违约行为在公司内部造成了极其不良的影响，被告需要招聘新人员交接以及对其他员工进行安抚，另还需对客户进行沟通维护，被告为此花费了大量的时间和费用以消除影响，尽管没有直接证据证明其直接的经济损失，但给被告造成的影响和损失显而易见；四、被告从未解除与原告的劳动关系，当时仅是对原告作出了停职处理，结合仲裁裁决书双方在庭审中均承认原告在收到停职通知书自行离开公司，不存在违法解除劳动合同的情况，且根据案涉保密协议第5条第2项的约定，被告也有权解除劳动合同且不承担任何经济赔偿。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的事实：1.原告成立河北驰怀企业管理咨询有限公司是否给被告造成较大损失；2.原告2018年11月1日至2018年12月18日的工资应当如何确定，本院结合双方的举证、质证及庭审陈述情况作出认定如下：原告成立河北驰怀企业管理咨询有限公司未给被告造成较大损失。原、被告双方均确认，河北驰怀企业管理咨询有限公司于2018年12月6日设立，于2018年12月24日公告注销，由于该公司从设立到注销仅18天，原告主张该公司未开展任何经营活动，具有较大的可信度。被告主张因原告设立该公司给其造成了招聘新人员交接，对其他员工安抚及客户的沟通维护方面的损失，但未提交任何证据予以证实，也未能提交证据证实河北驰怀企业管理咨询有限公司从事了相关经营活动给其造成的损失，被告对此负有举证责任，其未能举证证实，应当承担举证不能的后果。原告2018年11月1日至2018年12月18日的工资共计应确定为7800元。原、被告双方均确认，原告每月的工资为基本工资4400元加提成。原告主张其2018年11月份的提成工资为23400元，但未提交证据予以证实，应当承担举证不能的后果，因提成具有不确定性，原告提交的之前的工资发放记录亦不具有参考性。被告主张2018年11月份尚有剩余提成1200元未向原告支付，并提交项目奖金发放明细表予以证实，本院对被告的主张予以采信，确定原告2018年11月份工资为5600元，对于双方共同确认的2018年12月份工资为2200元，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个，一、原告是否需要向被告支付违约金以及违约金的金额，二、被告是否需要向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于争议焦点一，原、被告双方签订的《员工保密协议》约定：原告在被告工作期间，不得兼职与被告有竞争关系的企业或兼营与被告有竞争关系的业务，原告违反该规定，未造成被告经济损失，但给被告正常经营活动带来不良影响的，被告有权予以降职、降薪或罚款等处分；造成轻微经济损失的，被告可解除原告的劳动合同，且不承担任何经济赔偿，并有权要求追加经济损失赔偿；造成较大经济损失的，被告予以原告除名的处罚，追加经济损失赔偿，原告应向被告支付违约金500000元，并对所造成的经济损失另外进行赔偿，被告的经济损失包括：因原告违约发生的调查费用、诉讼费用，违约行为所造成的直接经济损失及弥补违约行为造成的不良后果发生的相关费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，案涉保密协议约定的违约金符合前述规定，且该约定是对工作期间的竞业限制的约定，工作期间的竞业限制无须给予劳动者经济补偿，原告关于该约定因未约定相应的经济补偿金而无效的抗辩，没有依据，本院不予采信。原告违约行为虽并未给被告造成较大的经济损失，但致使被告涉诉解决案涉争议以及加重了被告的管理成本，给被告造成了一定的经济损失，根据案涉保密协议的约定，造成轻微经济损失的，被告可以追加经济赔偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告亦可以要求赔偿损失。因本案被告并无证据证实原告的违约行为给其造成的直接经济损失的情况，仲裁裁决原告支付144000元的违约金明显过高，本院结合原告的违约行为较高的主观故意程度及给被告造成的不利后果，酌定原告向被告支付40000元的违约金。关于争议焦点二，被告仅对原告发出了停职通知，原告亦确认收到该份停职通知后就离开了被告处，本案并无证据显示被告违法解除了与原告之间的劳动合同，原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告东莞市优赛科创企业管理咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告何平支付2018年11月、12月工资共计7800元；原告何平应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告东莞市优赛科创企业管理咨询有限公司支付违约金40000元；驳回原告何平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告何平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 兰 叶二〇二〇年一月十六日书记员 苏智豪潘华丽