山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1581民初1725号原告临清市锦鹏棉纺织有限公司，住所地临清市大辛庄办事处郭屯西南。法定代表人陶志勇，总经理。委托诉讼代理人王广民，山东众星为民律师事务所律师。被告临清市首峰纺织有限公司，住所地临清市魏湾丁马村。法定代表人丁守峰，总经理。被告丁守峰，男，1965年9月18日出生，汉族，住临清市。被告山东大宇纺织股份有限公司，住所地临清市魏湾镇。法定代表人丁士彤，总经理。以上三被告委托诉讼代理人汪秀梅，山东荣润律师事务所律师。被告乌苏市新创盛达纺织有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市东工业区。法定代表人陶金玉，总经理。第三人张鹏，男，1984年11月17日出生，汉族，住临清市。委托诉讼代理人陈文达，山东君在律师事务所律师。原告临清市锦鹏棉纺织有限公司（以下简称锦鹏公司）诉被告临清市首峰纺织有限公司（以下简称首峰公司）、丁守峰、山东大宇纺织股份有限公司（以下简称大宇公司）、乌苏市新创盛达纺织有限公司（以下简称新创盛达公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依案外人张鹏申请，追加其为第三人参加诉讼。本案适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告锦鹏公司委托诉讼代理人、被告首峰公司、丁守峰、大宇公司委托诉讼代理人、第三人张鹏委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告新创盛达公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告首峰公司立即偿还原告借款本金4975785.03元，并按日万之三的标准向原告支付自2018年3月16日起至款项实际清偿之日止期间的违约金；2.判令其他被告对首峰公司的还款义务承担连带还款责任；3.诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原告为被告首峰公司代偿借款4975785.03元，其中350万元系原告向临清市林城纺织有限公司（以下简称林城公司）所借，其他被告自愿为首峰公司的还款义务承担连带责任保证。被告首峰公司、丁守峰、大宇公司辩称，原告起诉的数额不具有真实性，与事实不符，本案不存在原告向林城公司筹350万元，代首峰公司还款的问题，林城公司的350万元是首峰公司借用的林城公司的款，为方便还款由林城公司转入原告方，通过原告方帐户将款打入银行帐户还款，原告实际代首峰公司还款的数额为1475785.03元，因此，原告诉称标的额不正确。被告新创盛达公司第一次庭审时提交书面答辩状称，答辩人对诉状中涉及的2018年8月26日担保协议书毫不知情。对原告所诉的如此重大的对外担保，也没有人组织召开过股东会议。经答辩人的法定代表人回忆，对此协议书的形成也毫无印象。该协议书来源不明，答辩人不承担本案的保证责任。被告新创盛达公司第二次庭审时提交书面意见和答辩状称，虽经司法鉴定认定协议书上的印章和签字的真实性，但如此重大的对外担保，没有召开过股东会议作出决议，案涉借款也与我公司没有任何关系，首峰公司也没有要求过我公司担保，该担保协议书不是我公司的真实意思表示，形成过程不符合公司法的规定，我公司提出撤销担保协议书的意见。大股东在内的公司成员对此担保毫不知情，该担保缺少债务人签字和盖章，不符合常理，法庭调查中，原告及陶金玉对如何缔结担保协议的解释相互矛盾，原告在2019年5月24日向法庭提交的关于担保协议签订过程的说明，也证实了其与陶金玉恶意串通签订担保协议的事实，该协议虽有新创盛达公司印章，但属于陶金玉滥用职权的行为，侵犯了公司利益，不构成表见代理。综上，违反了民法的意志自由和意思表示真实的原则，属于合同法52条合同无效情形第二款和第三款的规定，应认定该担保协议无效。第三人张鹏称，第三人作为新创盛达公司的大股东，对新创盛达公司提供的担保毫不知情，根据本案涉及到的公司和个人之间的关系，该担保属于关联交易担保。本案涉及的单位有三个，第一个乌苏市锦鹏棉纺织有限公司，陶金江是100%的股东；第二个是临清市锦鹏棉纺织有限公司，陶志勇是99%的股东；第三个是乌苏市新创盛达纺织有限公司，其中乌苏市锦鹏棉纺织有限公司持股比例40%，本案第三人张鹏持股60%，法定代表人陶金玉。在涉及人员之间关系中，陶金江与陶金玉系兄弟关系，陶金江与陶志勇系父子关系，陶金玉与陶志勇系叔侄关系，这些关系能够认定原告所称的担保协议属于关联交易关系，损害了第三人的利益，根据最高人民法院公司法解释五第2条、合同法52条、公司法第21条，民法总则第83、84、85条规定的规定，应确认本案的担保协议无效。新创盛达公司不承担本案保证责任。经审理查明各方无异议的事实：2018年2月12日，因被告首峰公司欠招商银行聊城分行贷款500万元的一笔承兑业务，由原告代首峰公司偿还招商银行聊城分行贷款100万元，将款项由原告转至该行账户。2018年3月16日因首峰公司剩余欠款仍未偿还，由原告又代首峰公司偿还招商银行聊城分行300万元，将款项由原告打至该行帐户，同日原告又将贷款余额975785.02元转至该行帐户。因为首峰公司欠招商银行聊城分行的0.01元利息未偿还，导致该笔贷款未清结，在2018年3月19日原告又代首峰公司偿还该行0.01元的利息，上述款项共计4975785.03元。上述四笔款项均有原告的电子银行回单予以证实，在回单上的备注栏注明了款项的用途系代首峰公司偿还贷款。该代偿款中有350万元系由林城公司转账至原告。2018年3月16日，林城公司、锦鹏公司为甲方，首峰公司为乙方，丁守峰、大宇公司为丙方，共同签订《协议》:“协议甲方：临清市林城纺织有限公司临清市锦鹏棉纺织有限公司乙方：临清市首峰纺织有限公司丙方：丁守峰山东大宇纺织股份有限公司就林城公司、锦鹏公司代首峰公司偿还其在招商银行聊城分行欠款一事，经三方友好协商、达成如下还款协议：第一条：三方共同确认：截止本协议签订之日甲方代乙方偿还招商银行聊城分行垫款共计人民币肆佰玖拾柒万伍仟柒佰捌十伍元零三分（大写）元（￥4975785.03）。第二条：乙方承诺按如下还款计划分期偿还所欠甲方款项：1、该欠款乙方按照同期贷款银行利率计付利息；2、2018年4月30日前还款200万元整；3、8月份之前还清剩余款项￥2975785.03元。第三条：乙方、丙方以自有资产作为该笔款项的抵押物，如未按照本协议第二条约定时间按期付款的，从违约之日起按违约金额的日万分之三向甲方支付逾期付款违约金。第四条：丙方丁守峰、大宇公司对乙方的欠款承担连带保证责任。……”,该《协议》上有各方当事人的公章和法定代表人签字。2018年8月26日，甲方临清市锦鹏棉纺织有限公司与乙方乌苏市新创盛达纺织有限公司签订《担保协议书》：“担保协议书甲方：临清市锦鹏棉纺织有限公司乙方：乌苏市新创盛达纺织有限公司甲方因为首峰公司与招商银行聊城分行签订的编号为2016年招聊31字第21160914号授信协议项下发放的合同编号为：2017年招聊31字第41170305号柜台纸票承兑业务承担连带责任保证担保，于2018年3月16日代首峰公司偿还了招商银行聊城分行现金4975785.03元（包括甲方向林城公司借款350万元），首峰公司并与甲方等人签订协议，承诺于2018年4月30日前还款200万元，于2018年8月份前还清剩余款项2975785.03元，并按照同期银行利率付息。就上述款项偿还事宜，经三方友好协商，自愿签订如下协议：一、乙方认可首峰公司欠甲方借款本金共计人民币4975785.03元（大写：肆佰玖拾柒万伍仟柒佰捌拾伍元零角叁分整）及承担相应利息。二、乙方自愿对首峰公司所欠甲方的上述款项及利息承担连带责任保证担保，保证期间为首峰公司的还款期限届满后二年。三、双方若发生争议，应尽量友好协商解决，协商不成时可通过甲方所在地人民法院诉讼解决。四、本协议自甲乙双方法定代表人签字或单位盖章后生效，……”，该协议上有双方当事人的公章和法定代表人签字。原告锦鹏公司索要未果，于2019年4月17日诉来我院。当事人争议的第一个焦点：原告起诉金额中的350万元是首峰公司欠原告的，还是首峰公司欠林城公司的，即对该350万原告是否具备起诉主体资格。三被告称，林城公司的350万元是首峰公司借用的林城公司的款，为方便还款由林城公司转入原告方，通过原告方帐户将款打入首峰公司银行帐户还款。该事实有对账单为证，2018年3月16日协议中林城公司亦作为甲方。上述三被告提交林城公司和首峰公司对账单1份，对账双方认可首峰公司共计向林城公司借款350万元。原告称，该350万元系原告向林城公司进行借款，2018年3月16日协议中林城公司和原告是作为共同的一方在协议中签字、盖章。在本案起诉时，经原告征求林城公司意见要求共同起诉，但林城公司认为350万元款项其出借给原告，应由原告向首峰公司主张权利。通过转帐记录和付款方式也能够看出原告与林城公司这个关系。审理中原告提交转账的银行电子回单4份。审理中，林城公司于2019年5月22日出具情况说明：“在2017年，锦鹏公司找我公司要求共同为首峰公司在招商银行聊城分行办理的一笔银行承兑汇票业务提供连带责任保证担保，（2019年10月27日林城公司出具补充说明：原情况说明因公司会计记忆错误，实际是锦鹏公司为首峰公司在招行的承兑担保，我公司为锦鹏公司在招行的承兑担保，同时，我公司与锦鹏公司、首峰公司在其他银行存在互保）。承兑汇票到期后，因首峰公司不能按时偿还招商银行聊城支行承兑汇票垫款4975785.03元，招商银行多次向我们进行催收，因该笔业务影响了锦鹏公司与我公司的征信，导致锦鹏公司即将到期的银行贷款不办理转贷手续，在这种情况下，锦鹏公司决定代首峰公司偿还其所欠招商银行的承兑汇票垫款本息，因当时锦鹏公司资金不足，故锦鹏公司于2018年2月12日向我公司借款50万元（我公司将款项通过会计邢玉波的银行帐户分二笔46万元、4万元分别转帐支付至锦鹏公司会计路君英的银行帐户），于2018年3月16日向我公司借款300万元（我公司将该笔款项通过工商银行账户直接转账支付至锦鹏公司的工商银行帐户）。锦鹏公司收到我公司支付的款项后与其自有资金一并代首峰公司偿还了所欠招商银行全部承兑汇票垫款。我公司并与锦鹏公司、首峰公司、大宇公司、丁守峰于2018年3月16日签订了还款协议，当时锦鹏公司考虑让首峰公司直接将350万元借款偿还给我公司，故由首峰公司直接为我公司出具了借据，但我公司当时是因为信任锦鹏公司才出借的款项，故将借款付至锦鹏公司帐户，该借款实际是锦鹏公司向我公司所借。锦鹏公司在本案申请诉前保全及起诉前曾征求我公司意见，我公司要求由锦鹏公司直接就全部借款向首峰公司、新创盛达公司等人主张权利，我公司出借的350万元款项应当由锦鹏公司偿还给我公司。另外，首峰公司提交法院的2019年3月24日的对帐单，系首峰公司的会计魏占群于2019年5月11日16时24分将打印好的对帐单拍照通过微信发给我公司的会计邢玉波后，我公司会计将对帐单打印后又盖章回传给魏占群的，其是在不了解借款的真实情况且受蒙骗的情况下在对帐单中盖的章，该对帐单并非2019年3月24日签订，内容也与实际情况不符。我公司保证以上情况完全真实，并自愿承担相应法律责任”。审理中原告申请林城公司会计邢玉波到庭作证。当事人争议的第二个焦点：第三人张鹏的股东资格。审理中，原告对第三人出庭有异议，称第三人张鹏只是新创盛达公司名义股东，实际股东是丁守峰，正因此该公司才同意担保，第三人对本案所涉争议不存在任何的利害关系，其对新创盛达公司也不享有实际的权利，其不应作为第三人参与诉讼。审理中原告提交新创盛达公司办公楼放置的宣传牌的照片二张，上面有“乌苏市新创盛达纺织有限公司由乌苏市锦鹏棉纺织有限公司和山东临清市首峰纺织有限公司共同合资”的字样，原告称该照片是在第一次庭审结束后，在新创盛达公司现场拍摄的，宣传牌现仍在原处，能够证实首峰公司系新创盛达的实际控制人，丁首峰现在也是该公司的实际控股人，张鹏仅系名义股东。三被告对第三人张鹏出庭未提出异议。第三人张鹏提交新创盛达公司的工商企业信息，证明股东张鹏是60%股份，乌苏市锦鹏棉纺织有限公司持有40%股份，张鹏股份来源系丁守峰于2016年9月5日将其名下的出资4800万元转让给张鹏。张鹏提交新创盛达公司的股东会决议，证明第三人是该公司的实际股东，参与经营。当事人争议的第三个焦点：2018年8月26日《担保协议书》效力及是否应予撤销。第三人张鹏称，第三人作为新创盛达公司的大股东，对新创盛达公司对本案提供的担保毫不知情，该担保协议属于关联交易担保。请求人民法院确认本案的担保协议无效。原告对担保协议书的签订过程作出说明：“新创盛达公司、首峰公司、大宇公司均系丁守峰实际控制的公司，丁守峰持有新创盛达纺织有限公司60%股份。丁守峰因其控制的首峰公司、大宇公司等欠巨额债务，其个人对公司的债务大部分承担连带责任，其为逃避债务于2016年9月5日将其股份转移至张鹏名下，但张鹏并未按股份转让协议约定支付丁守峰股份转让款，张鹏仅系名义股东。因丁守峰及其控制的首峰公司未按协议约定偿还我公司代其偿还的招商银行承兑垫款，且我公司还为其控制的多个企业共计2145万余元的银行贷款提供连带责任保证担保，自2018年5、6月份左右开始，我公司法定代表人陶志勇多次找丁首峰要求其还款并对我公司提供反担保，并提出由新创盛达公司为本案所涉债务提供担保，丁守峰当时也默许新创盛达公司提供担保。在2018年7月份，临清市沪农商村镇银行又因丁守峰实际控制的临清市大有织造有限公司的逾期贷款申请临清法院将我公司的账户及资产查封，我公司对丁首峰的信用产生很大担忧，在这种情况下，我公司将起草好的担保协议书盖上我公司的印章并有陶志勇签字后寄给其在新疆的姐夫高伟，并安排其找乌苏市新创盛达公司的法定代表人陶金玉在协议书中签字盖章，陶金玉于2018年8月26日在《担保协议书》中亲自签字并加盖了其公司的公章”。审理中，原告提交新创盛达公司公司章程，证明根据公司的章程并没有规定公司对外担保应该召开公司股东会进行决议，公司章程对公司的法定代表人对外担保没有进行限制，因此，公司的法定代表人有权代表公司对外担保。审理中，第三人张鹏申请鉴定：1.对《担保协议书》落款处印刷字迹和印文的先后顺序进行鉴定（是先打字后盖章，还是先盖章后打字）；2.对《担保协议书》落款处陶金玉签名是否为本人所签进行鉴定。山东政法学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书：1.委托人提供落款日期为二零一八年八月二十六日的《担保协议书》上落款乙方盖章处“乌苏市新创盛达纺织有限公司”印刷字迹与该处“乌苏市新创盛达纺织有限公司”印文形成的先后顺序为先有墨粉字迹后盖印印文。2.委托人提供落款日期为二零一八年八月二十六日的《担保协议书》上落款乙方盖章、法定代表人签字处陶金玉签名字迹与委托人提供的样本字迹倾向于认定是同一人笔迹。本院需查明的第四个焦点：大宇公司和丁守峰的保证期间问题：2018年8月底为首峰公司最后还款日，在《担保协议书》中约定新创盛达公司的保证期间为二年，但2018年3月16日《协议》中对大宇公司和丁守峰未约定保证期间，则大宇公司和丁守峰的保证期间应为2018年9月1日起6个月。应查明原告是否在保证期间内向保证人主张过权利。审理中，原告提交1.大宇公司的工商登记信息，证明该公司在2019年7月2日变更企业登记，丁守峰担任法定代表人，说明大宇公司也是丁守峰控制的企业；2.锦鹏公司法定代表人陶志勇与丁守峰的通话记录时间信息，显示2018年7月17日陶志勇给丁守峰打电话催要借款；3.原告的主管会计金凤娟手机与丁守峰通话记录时间信息，证明金凤娟曾多次向丁守峰打电话催要款项；4.林城公司财务负责人邢玉波当庭证言，证明2018年10月份，陶金江和陶志勇一起去的林城公司，商量关于丁守峰偿还借款的事，我当时见丁守峰了，因为是我倒的水；5.原告的主管会计金凤娟当庭证言，证明按陶志勇的安排致电丁守峰催要欠款；6.陶金江当庭证言，证明2018年10月12日左右和陶志勇共同和丁守峰到林诚公司协商还款的事；7.林城公司实际股东之一任广禄证言，证明丁守峰系首峰公司和大宇公司的实际控制人，2018年10月12日左右陶金江、陶志勇和丁守峰到林诚公司协商还款的事。各被告及第三人对上述证据不予认可。本院认为：第一个争议焦点，对该350万原告是否具备起诉主体资格。从银行转账凭证可以看出，本案代偿款均由原告账户转入招商银行，虽然其中350万元来自于林城公司，但从林城公司说明来看，其主张向锦鹏公司主张债权，可认定原告和林城公司形成债权债务关系，而首峰公司和原告形成债权债务关系。仅凭林城公司和首峰公司对账单不能否认这一事实，且原告作为债权主体并未损害首峰公司利益。因而，对该350万原告具备起诉主体资格。第二个争议焦点，第三人张鹏的股东资格。张鹏于2016年9月5日受让丁守峰股份，拥有新创盛达公司60%股份，已为工商登记信息所证明，原告虽否认，并提供了一些反证，但不足以推翻工商登记中记载的张鹏的股东资格。第三个争议焦点，《担保协议书》效力。公司法第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案中新创盛达公司章程未对公司对外担保作出限制规定，原告亦未违反合理注意的义务，且章程规定亦不得对抗善意相对人。原告并非新创盛达公司股东，从现有证据也不能认定是新创盛达公司的实际控制人，故该担保行为并非必须经股东会或者股东大会决议的情形。关于关联担保问题，公司法第二十一条系禁止关联交易的规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。前面已经表述，原告并非新创盛达公司股东，也非实际控制人，不构成关联交易的情形。陶金玉系新创盛达公司法定代表人，其不是原告的董事、监事、高级管理人员，不是原告的股东和实际控制人，亦不构成关联交易的情形。在被告方及第三人未举证证明原告方存在恶意串通的情况下，不能仅凭新创盛达公司法定代表人陶金玉与原告法定代表人陶志勇具有亲属关系而认定原告具有恶意。表见代表是指法定代表人超越了代表权限实施民事法律行为的，善意相对人基于一定客观事实有正当理由相信其没有超越代表权限的，其代表行为有效。在新创盛达公司在《担保协议书》上盖章并有法定代表人陶金玉签名的情况下，原告可基于表见代表规则主张担保有效。新创盛达公司控股股东张鹏是否知情，系公司内部事务，不能对抗作为善意第三人的原告。第四个焦点，原告所举证据相互印证，可以证明原告在保证期间内向保证人主张过权利。综上，临清市锦鹏棉纺织有限公司做为保证人，为借款人临清市首峰纺织有限公司代为偿还借款本息共计4975785.03元，事实清楚，可以认定。原告代借款人偿还该款，即取得了向被告首峰公司的追偿权，原告要求首峰公司偿还该款并按日万之三的标准向原告支付违约金，合法有据，本院予以支持。被告丁守峰、山东大宇纺织股份有限公司、乌苏市新创盛达纺织有限公司向原告提供担保，应承担连带保证责任。各被告和第三人的辩称和要求没有事实和法律依据，本院不予支持。被告新创盛达公司经合法传唤未到庭，不影响案件的正常审理。据此，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款、一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告临清市首峰纺织有限公司于判决生效后五日内偿还原告临清市锦鹏棉纺织有限公司代偿款4975785.03元并按日万之三的利率向原告支付违约金（以200万元为本金，自2018年4月30日计算违约金至实际给付日；以2975785.03元为本金，自2018年9月1日计算违约金至实际给付日）。二、被告丁守峰、山东大宇纺织股份有限公司、乌苏市新创盛达纺织有限公司对上述第一项债务本息承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46606.28元，财产保全申请费5000元由被告临清市首峰纺织有限公司负担。本判决生效后，权利人申请执行的期限为从本判决书规定的履行期间的最后一日起计算两年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费用，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费用，视为自动放弃上诉权利。审 判 长  孙国岩人民陪审员  张志朝人民陪审员  王绍贞二〇二〇年一月十六日书 记 员  崔红颜