山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁07刑终514号 原公诉机关山东省潍坊市潍城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷国威，男，1999年11月5日出生于山东省潍坊市，汉族，大专文化，无业，住潍坊市坊子区。2018年5月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月11日、2019年2月21日被取保候审,2019年10月21日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 辩护人郝洪军、赵新海，山东泛海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）殷国凯，男，1998年5月31日出生于山东省潍坊市，汉族，中专文化，无业，住潍坊市坊子区。2018年5月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月11日被取保候审,2019年2月21日被潍坊市潍城区人民检察院取保候审，2019年10月21日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 辩护人邹怀辉、解得鹏，山东求是和信律师事务所律师。 原审被告人于**，男，1999年2月5日出生于山东省潍坊市，汉族，初中文化，无业，户籍地潍坊市潍城区，住所地潍坊市潍城区。2018年6月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同日、2019年2月21日被取保候审。 原审被告人刘继华，男，1999年11月2日出生于山东省潍坊市，汉族，中专文化，无业，住潍坊市坊子区。2018年5月18日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月15日、2019年2月21日被取保候审。 山东省潍坊市潍城区人民法院审理山东省潍坊市潍城区人民检察院指控原审被告人殷国威、殷国凯、于**、刘继华犯聚众斗殴罪一案，于2019年10月22日作出（2019）鲁0702刑初228号刑事判决，原审被告人殷国威、殷国凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年12月3日晚，被告人殷国威因和武昭华微信聊天而与周宗鹏（另案处理）发生争执，后两人通过微信约定地点斗殴。当日23时许，周宗鹏纠集被告人刘继华等人与被告人殷国威纠集被告人殷国凯、于**等人持刀、电棍等，在约定的潍坊市潍城区南关街道金沙广场西门处见面后，互相对峙并发生殴斗，于**持电棍电击周宗鹏，殷国凯、殷国威将刘继华打伤。经法医鉴定，刘继华伤情程度构成轻伤二级。 另认定，于**系自首；殷国威、殷国凯、刘继华归案后均如实供述犯罪事实；殷国威、殷国凯、于**赔偿刘继华经济损失，取得刘继华谅解；刘继华协助抓获同案犯罪嫌疑人周某。 原审判决认定上述事实的证据有：证人任某、刘某2、周某、王某的证言，同案犯张俊龙、周宗鹏的供述，鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，书证各被告人的户籍证明、受案登记表、立案决定书，谅解书、取保候审决定书复印件、侦查人员出具的抓获经过及办案说明以及被告人殷国威、殷国凯、于**、刘继华的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人殷国威、殷国凯、于**、刘继华伙同他人聚众斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，均构成聚众斗殴罪。被告人殷国威、殷国凯明知于**等人持械而未予阻止，放任于**等人持械在现场参与斗殴，殷国威、殷国凯、于**均应认定为持械聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。鉴于于**系自首，殷国威、殷国凯、刘继华归案后能如实供述犯罪事实，且殷国威、殷国凯、于**积极赔偿刘继华经济损失，取得刘继华谅解，刘继华协助抓获同案犯罪嫌疑人，有立功表现，于**、刘继华确有悔罪表现，故可依法对殷国威、殷国凯从轻处罚，对于**减轻处罚并适用缓刑，对刘继华从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人殷国威三年四个月、判处被告人殷国凯有期徒刑三年二个月、判处被告人于**有期徒刑二年六个月，缓刑三年、判处被告人刘继华有期徒刑一年五个月，缓刑二年。 宣判后，原审被告人殷国威、殷国凯不服，提出上诉。 殷国威的上诉理由为：1.主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首。2.未持械，不知道于**持械，案发时对持械人员进行了阻止，其不构成持械。3.赔偿被害人并取得谅解，认罪悔罪，系在校学生，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人同时提出：1.殷国威在刑事立案前即主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，对此公安机关出具的抓获经过与事实不符。2.殷国威未持械，不明知他人持械，不应按照持械聚众斗殴处罚。3.殷国威系在校学生，罪行较轻，主观恶性小，有认罪悔罪表现，应予从宽处罚并适用缓刑。 殷国凯的上诉理由为：1.事先没有持械的共谋，不知道他人持械，在看到于**持械时进行了阻止，不应认定为持械聚众斗殴。2.因其对是否持械存在异议，原审法院适用简易程序审理系程序违法。3.其在公安机关一般性排查询问时即主动到案，并如实供述犯罪事实，此后没有逃避侦查的行为，系自首。4.其还赔偿了被害人并取得谅解，综合以上从宽处罚情节，量刑重。其辩护人同时提出：1.原审法院未按照相关规定通知值班律师为殷国凯提供法律帮助，在殷国凯认罪认罚的情况下，侦查机关、公诉机关未告知其从宽制度，更未进行量刑协商，可能会影响公正审判。2.殷国凯自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，公安机关出具的抓获经过不符合法定形式，不应采信。3.殷国凯没有与他人持械的共同故意，在案发时阻止了于**的持续行为，且其并非首要分子，对于于**等人使用器械没有阻拦义务。4.本案系民间纠纷引发，亦应对殷国凯从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人殷国凯所提“因其对是否持械存在异议，原审法院适用简易程序审理系程序违法”及其辩护人所提“原审法院未按照相关规定通知值班律师为殷国凯提供法律帮助，在殷国凯认罪认罚的情况下，侦查机关、公诉机关未告知其从宽制度，更未进行量刑协商，可能会影响公正审判”的上诉理由以及辩护意见，经查，其一，殷国威、殷国凯均在侦查阶段明确供述己方人员存在持械行为，且公诉机关在起诉书中明确载明了此事实。其二，原审法院在向殷国威、殷国凯等人送达起诉书时，已经告知其有权委托辩护人、认罪认罚所享有的权利，对此二人均明确表示不需要申请法律援助以及委托辩护人。其三，在开庭过程中，法庭再次向各被告人释明认罪认罚程序审理的相关规定并征得其同意，各被告人对于公诉机关的指控均予认可，对于起诉指控的持械聚众斗殴未提出任何异议和辩解。综上，原审侦查、起诉、审理过程中没有剥夺或限制各被告人的诉讼权利的情形，程序合法。故对上述上诉理由以及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人殷国威、殷国凯及其辩护人所提“在刑事立案前主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，没有逃避侦查的行为，系自首，公安机关出具的抓获经过不符合法定形式，与事实不符”的上诉理由以及辩护意见，经查，殷国威、殷国凯确系在公安机关刑事立案前的一般性排查阶段时主动到案，但二人在公安机关询问时均陈述系殷国凯持刀参与聚众斗殴，与此后查明的系其方人员于**等人持械的事实不符，因此二人对定罪量刑有重大影响的犯罪情节未能如实供述，不应认定为自首。公安机关所出具的抓获经过形式要件合法，与殷国威、殷国凯所供述的到案经过一致，应予采信。故对上述上诉理由以及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人殷国威、殷国凯及其辩护人所提“未持械，不知道他人持械，案发时对持械人员进行了阻止，不构成持械聚众斗殴”的上诉理由以及辩护意见，经查，殷国威、殷国凯在聚众斗殴时虽未持械，但在双方聚众斗殴的初期，己方人员即将所持刀子、电棍拿出展示，二人均对此明确知情，双方随即进行了殴斗，殷国威、殷国凯共同将刘某1打伤，应当认定具有持械聚众斗殴的共同故意。至于二人所称“对持械人员进行阻止”的辩解，无证据予以证实，与已经查明的事实不符，不应认定。故对上述上诉理由以及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人殷国威、殷国凯及其辩护人所提“民间纠纷引发，赔偿被害人并取得谅解，认罪悔罪等，量刑重”的上诉理由以及辩护意见，经查，所谓民间纠纷，一般是指生产生活、邻里矛盾、婚姻家庭等纠纷，邻里纠纷所引发的一般系偶发性的侵害人身权利等案件。而本案系因双方因琐事口角为逞强斗狠所引发的危害社会公共秩序的案件，不属于民间纠纷引发从而从宽处罚的范围。原审判决对二人量刑均在法定幅度范围之内，罚当其罪，不属量刑过重。至于殷国威、殷国凯的赔偿谅解、认罪认罚等从宽处罚情节，原审法院在量刑时已经充分考虑，对此二审不再作重复评价。故对上述上诉理由以及辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人殷国威、殷国凯伙同原审被告人于**等人与原审被告人刘继华等多人聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应予刑罚。上诉人殷国威、殷国凯的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王耀顺 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇二〇年一月六日 书记员  袁 健