广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终432号原公诉机关广东省连山壮族瑶族自治县（以下简称连山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）邓先礼，绰号“大眼水”，男，1972年1月28日出生，广东省连山县人，汉族，公民身份号码441************21X，初中文化，无业，住广东省连山县永和镇桂联村委会桂花二村138号。2019年7月5日因涉嫌敲诈勒索罪被取保候审，同年8月5日被变更强制措施为监视居住，同年10月25日予以逮捕。现羁押于连山县看守所。辩护人江海华，广东定海针（清远）律师事务所律师。连山县人民法院审理连山县人民检察院指控原审被告人邓先礼犯敲诈勒索罪一案，于2019年11月4日作出（2019）粤1825刑初38号刑事判决。原审被告人邓先礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2015年4月，被害人岳某强举报貌某贤、岳某泉（已判决）于2015年4月非法接受他人六合彩赌博，导致貌某贤和岳某泉被公安机关处以行政拘留十日，罚款人民币500元的处罚。貌某贤、岳某泉得知是被害人岳某强举报的，商量要岳某强赔偿他们被处罚的损失。2015年6月4日，貌某贤、岳某泉来到岳某强家，貌某贤和岳某强的父亲岳某清说要解决岳某强举报他们的事，岳某泉说要岳某强赔偿他们的损失人民币24000元，岳某清未给钱，貌某贤、岳某泉就走了。2015年6月6日，貌某贤找到被告人邓先礼帮忙处理岳某强举报他们之事，貌某贤和邓先礼来到被害人家，貌某贤再次要求岳某清赔偿他们的损失，岳某清未理会，貌某贤和邓先礼离开。2015年6月12日，岳某清找到村长张某华，要张某华出面帮忙协调解决岳某强举报之事，张某华叫村干部张某成、村民岳某礼等人和岳某清夫妇、貌某贤、岳某泉和邓先礼在岳某清家协调解决该事，貌某贤和邓先礼与岳某清在商量具体的赔偿事宜中发生争吵，邓先礼用茶杯扔向岳某清的左眼，导致岳某清左眼流血，双方未协商成功。2015年6月14日，被害人岳某强母亲黄某辉找到村理事会会长岳某海，要岳某海出面作证解决岳某强举报之事。岳某海和黄某辉、岳某强的叔伯及岳某泉来到貌某贤家商量赔偿一事，貌某贤、岳某泉和黄某辉达成赔偿人民币15000元的协议，并由双方和岳某海在协议书上签名。貌某贤和岳某泉各分得人民币5000元，邓先礼分得人民币3000元，剩余的人民币2000元由貌某贤用于其他开销。另查明，1、同案犯貌某贤、岳某泉于2019年5月27日因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；责令退赔被害人黄某辉人民币15000元。2、邓先礼在2014年10月份至12月份期间伙同他人实施诈骗，连南瑶族自治县人民法院于2016年3月24日作出（2015）清南法刑初字第79号刑事判决书，对被告人邓先礼犯诈骗罪判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元，刑期执行至2020年1月1日止；被告人邓先礼不服一审裁判，提出上诉，广东省清远市中级人民法院于2016年5月31日作出终审裁定，维持原判；2018年8月28日广东省清远市中级人民法院作出裁定，对罪犯邓先礼予以减去有期徒刑六个月（刑期执行至2019年7月1日止）。3、邓先礼于2019年7月1日被刑满释放。4、连山县公安局于2018年5月17日对貌某贤、岳某泉涉嫌敲诈勒索罪一案进行立案侦查。5、邓先礼于2019年7月5日经公安机关电话通知，自动到公安机关接受调查，并如实供述自己的罪行。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审出示、质证、认证的被害人的举报材料及陈述，证人证言，书证，辨认笔录，到案经过，情况说明，户籍证明，同案人貌某贤、岳某泉的供述，被告人邓先礼的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人邓先礼伙同他人以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人邓先礼因犯诈骗罪于2016年3月24日被判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元，判决期满释放日为2019年7月1日。本案中，被告人邓先礼伙同貌某贤、岳某泉实施敲诈勒索罪被公安机关立案侦查的时间为2018年5月17日，故公安机关发现被告人邓先礼犯敲诈勒索罪的时间在其犯诈骗罪的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，符合《中华人民共和国刑法》第七十条关于判后漏罪并罚的规定，应当对新发现的敲诈勒索罪作出判决，把诈骗罪和敲诈勒索罪所判处的刑罚进行并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。2018年8月28日广东省清远市中级人民法院作出裁定，对罪犯邓先礼予以减去有期徒刑六个月，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》法释［2016］23号第三十四条“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。”的规定，被告人邓先礼原减刑裁定自动失效。在共同犯罪中，被告人邓先礼伙同貌某贤、岳某泉对被害人实施胁迫时，用茶杯将被害人岳某清的左眼打伤，在共同犯罪中积极参与，作用相当，均是主犯，辩护人提出被告人在共同犯罪中起次要作用，属于从犯的理由不充分，不予采纳。被告人邓先礼辩解称没有收到貌某贤、岳某泉给其的赃款人民币3000元，这一事实有同案人貌某贤、岳某泉予以证实，应予认定，被告人邓先礼的辩解理由不充分，不予采纳。被告人邓先礼经公安机关电话通知后自动到案接受调查，并如实供述自己的罪行，可视为自首，依法予以从轻处罚。根据被告人邓先礼犯罪的事实、犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，结合其犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人邓先礼犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，与（2015）清南法刑初字第79号刑事判决书判处的被告人邓先礼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元并罚，决定执行有期徒刑四年八个月（已被执行三年十个月，还应执行有期徒刑十个月），并处罚金人民币33000元（罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、责令被告人邓先礼退赔被害人黄某辉人民币15000元，与本院作出的（2019）粤1825刑初9号刑事判决书中的被告人貌某贤、岳某泉承担连带赔偿责任。上诉人邓先礼上诉提出，1、一审认定事实不清。其应貌某贤请求居中调解，在调解过程中因被骂而气愤用茶杯扔岳某清，貌某贤、岳某泉与黄某辉达成赔偿协议时其不在场，没有分到钱，不构成犯罪。2、一审适用法律不当。邓先礼因犯诈骗罪于2016年3月24日被判刑，2018年8月28日被裁定减去有期徒刑六个月，2019年7月1日刑满释放；邓先礼于2019年7月5日涉嫌敲诈勒索罪被取保候审，不是在刑罚执行期间发现漏罪，不属于在刑罚执行期间发现漏罪。一审认为原减刑裁定自动失效错误。3、邓先礼有自首情节，对其量刑与貌某贤、岳某泉相同没有依据。4、邓先礼于2019年8月5日至10月25日被监视居住期间没有折抵刑期不当。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人邓先礼是否构成犯罪的问题。经查，邓先礼供认应貌某贤要求参与解决岳某强举报貌某贤、岳某泉的事。同案人貌某贤、岳某泉的供述和证人岳某清、张某华等人的证言互相印证，证实邓先礼不止一次参与向岳某强家属索要赔偿；貌某贤、岳某泉的供述互相印证，证实貌某贤、岳某泉从岳某强家属处索取15000元后，邓先礼分得3000元。邓先礼伙同貌某贤、岳某泉以威胁、恐吓手段向他人索要钱财，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人邓先礼上诉提出其不构成犯罪的意见没有事实依据，不予采纳。对于上诉人邓先礼的量刑问题。经查，本案证据证实公安机关掌握貌某贤、岳某泉涉嫌敲诈勒索的线索后，经侦查发现邓先礼有作案嫌疑，于2018年3月30日对邓先礼进行了讯问，邓先礼供认与岳某强父亲协商并砸伤岳某强父亲的事实。邓先礼犯敲诈勒索罪是在其所犯诈骗罪的刑罚执行期间发现的漏罪，依法应当对新发现的罪作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚依法并罚后，决定执行的刑罚。根据有关规定，邓先礼因犯诈骗罪服刑期间的减刑裁定自动失效，其被减去的刑期可在本判决执行期间由执行机关报请有管辖权的人民法院，依照有关规定处理。邓先礼并未被指定居所监视居住，故一审未对其被监视居住期间折抵刑期恰当。在敲诈勒索共同犯罪中，邓先礼、貌某贤作用相当，均有自首情节，岳某泉作用相对较轻，一审判处三人相同刑罚并无不当。上诉人邓先礼提出的有关意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人邓先礼伙同他人以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人邓先礼经公安机关电话通知后自动到案接受调查，并如实供述自己的罪行，可视为自首，依法予以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 罗立兵审 判 员 谭灿科二〇二〇年一月十四日法官助理 郑外国书 记 员 陈 健附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。