广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2567号上诉人（原审被告）：肇庆市高要区人民政府办公室，住所地：广东省肇庆市高要区*******。法定代表人：李振杰，主任。委托诉讼代理人：李安，广东安达信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市万顺投资咨询有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区*************之一、二层B201室。法定代表人：陈伊娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王汉明、王璐，均为该公司员工。原审被告：肇庆市高要区人民政府，住所地：广东省肇庆市高要区*******。法定代表人：江栋才，区长。委托诉讼代理人：李安，广东安达信律师事务所律师。原审被告：肇庆市高要区财政局，住所地：广东省肇庆市高要区********。法定代表人：曹剑锋，局长。委托诉讼代理人：伍思扬、伍思聪，均为广东天量律师事务所律师。原审被告：梁朝，男，1948年8月9日生，汉族，身份证住址：广东省肇庆市端州区************。上诉人肇庆市高要区人民政府办公室因与被上诉人肇庆市万顺投资咨询有限公司、原审被告肇庆市高要区人民政府、肇庆市高要区财政局、梁朝清算责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇庆市高要区人民政府办公室的委托诉讼代理人李安、被上诉人肇庆市万顺投资咨询有限公司的委托诉讼代理人王汉明、王璐、原审被告肇庆市高要区人民政府的委托诉讼代理人李安、原审被告肇庆市高要区财政局的委托诉讼代理人伍思扬、伍思聪、原审被告梁朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇庆市高要区人民政府办公室上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肇庆市万顺投资咨询有限公司的全部一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由肇庆市万顺投资咨询有限公司负担。事实与理由：一、原审判决遗漏认定高要市汽车经营公司是由广州市汽车工业贸易公司的分公司这一关键核心事实。根据《企业法人申请开业登记注册书》的记载，高要市汽车经营公司是由广州市汽车工业贸易公司（前身是中国汽车工业广州汽车贸易公司）和高要县对外经济工作委员会共同组建的，经济性质是“集体联营”。高要市汽车经营公司成立时注册登记的企业名称是“中国汽车工业广州汽车贸易公司南岸分公司”。其后的三份《企业法人申请变更登记注册书》记载，1991年1月24日因“中国汽车工业广州汽车贸易公司”改名为“广州市汽车工业贸易公司”，高要市汽车经营公司跟随变更为“广州市汽车工业贸易公司南岸公司”；1991年10月18日又变更为高要县汽车经营公司；1994年1月18日最终变更为高要市汽车经营公司。除了名称变更外，企业性质没有发生变化，依然是分公司。高要市汽车经营公司虽然具有法人资格，而且有自己的注册资本，但并非单纯的受单一主管部门管理的集体企业。其分公司的企业性质注定必须受总公司管理、对总公司负责，实质上不受高要县对外经济工作委员会管理。对此，从高要市汽车经营公司改名的从属性和前二次改名都没有填写主管部门、主管部门都没有加注意见和盖章可以证实。二、肇庆市高要区人民政府办公室成为高要市汽车经营公司的主管部门不当然具有对企业管理的权责。高要市汽车经营公司在1994年申请变更企业名称和主管部门为肇庆市高要区人民政府办公室，此次变更也不是企业性质的变更，高要市汽车经营公司还是分公司。高要市汽车经营公司虽然在行政关系上隶属于肇庆市高要区人民政府办公室，但在企业存续关系上仍是从属于广州市汽车工业贸易公司。名义上肇庆市高要区人民政府办公室是高要市汽车经营公司的主管部门，实质上肇庆市高要区人民政府办公室无法对高要市汽车经营公司进行管理，一方面是在法律上缺乏依据：根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五十条：“各级人民政府应当把发展城镇集体经济纳入各级政府的国民经济和社会发展计划，从各方面给予扶持和指导，保障城镇集体经济的健康发展。”和第五十二条：“市（含县级市，下同）以上人民政府应当根据城镇集体经济发展的需要，确定城镇集体企业的指导部门，加强对集体企业的政策指导，协调当地城镇集体经济发展中的问题，组织有关方面监督、检查集体企业政策、法规的执行情况。”肇庆市高要区人民政府办公室法定的管理权限仅限于在政策上的指导、协调发展中遇到的问题，监督、检查政策、法规的执行情况，除此外没有对企业的实体经营有任何的管理、参与职责，更没有保管、储存高要市汽车经营公司财务资料的权利和义务。另一方面，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第三十五条：“厂长（经理）有下列职责（三）严格遵守财经纪律，坚持民主理财，定期向职工公布财务账目。”和第四十五条：“集体企业必须执行国家有关财务、会计制度，接受审计监督，加强企业内部的财务管理。”高要市汽车经营公司作为自负盈亏的企业也没有法定义务将企业的财务信息向主管部门报送、公开，企业的财务管理是企业内部事务，没有法律规定不受非法干预。由此可见，肇庆市高要区人民政府办公室的主管部门身份是为虚职没有实权，没有权利就没有义务，没有义务就没有责任。肇庆市高要区人民政府办公室不应对高要市汽车经营公司的债务承担任何责任。三、肇庆市高要区人民政府办公室未能提供高要市汽车经营公司的财务资料不是肇庆市高要区人民政府办公室的过错。综合上述第一至三点理由，肇庆市高要区人民政府办公室无法单方对高要市汽车经营公司启动清算程序，肇庆市高要区人民政府办公室没有掌控企业的财务资料，法律没有规定肇庆市高要区人民政府办公室对企业财务资料的灭失、不完整需要承担法律责任。原审判决认为肇庆市高要区人民政府办公室没有及时履行清算义务的理由不成立。高要市汽车经营公司自1989年成立后，一直独立经营自负盈亏，非因数次名称的变更基本与肇庆市高要区人民政府办公室没有任何联系。现在各方都没有证据证明高要市汽车经营公司自成立以来的财务资料是否遵照法律法规进行制作、保管，也没有证据证明财务资料已经完整无误地交给肇庆市高要区人民政府办公室或肇庆市高要区人民政府办公室已经收执。那么根据法定的职责，未能提供财务资料的过错应在高要市汽车经营公司，而非肇庆市高要区人民政府办公室。由于从一开始肇庆市高要区人民政府办公室能够行使权利和履行义务的事实依据就无法确定。所以无法确定高要市汽车经营公司的财务手续是存在和完整的，进而不能得出肇庆市高要区人民政府办公室掌控高要市汽车经营公司财务资料的推论，更无法得出肇庆市高要区人民政府办公室怠于对企业进行清算程序的结论。若对此再进一步分析，因高要市汽车经营公司成立后至1994年主管部门变更为肇庆市高要区人民政府办公室前，企业的主管部门是高要县对外经济工作委员会。高要市汽车经营公司在非肇庆市高要区人民政府办公室作为主管部门期间没有依法制作、保管财务资料过错的法律责任不应由肇庆市高要区人民政府办公室承担。而且非因肇庆市高要区人民政府办公室过错遗留、扩大的法律责任不因主管部门的变更而变更，同样不应由肇庆市高要区人民政府办公室承担。综合上述第一至三点理由，肇庆市高要区人民政府办公室无法单方对高要市汽车经营公司启动清算程序，肇庆市高要区人民政府办公室没有掌控企业的财务资料，法律没有规定肇庆市高要区人民政府办公室对企业财务资料的灭失、不完整需要承担法律责任。一审判决认为肇庆市高要区人民政府办公室没有及时履行清算义务的理由不成立。四、一审判决从未认定肇庆市万顺投资咨询有限公司因受让的债权实现受阻产生了损失和损失的具体金额，原审判决以肇庆市万顺投资咨询有限公司的债权金额作为损失金额不合法。（一）无论是原审判决还是之前的几份民事判决书，判决确认的只是肇庆市万顺投资咨询有限公司对高要市汽车经营公司享有的债权合法，合法债权金额是借款本金40万元及相应利息。但确认债权不等同于被确认的债权无法实现即为损失。肇庆市高要区人民政府办公室实现债权过程中遇到多种情况阻碍，包括诉讼时效、被执行人无可供执行财产、被执行人企业无法清算等等。这些障碍都可能导致债权无法实现的结果，不因肇庆市高要区人民政府办公室作为主管部门而存在。特别强调的是，肇庆市万顺投资咨询有限公司的债权是通过金融不良债权转让程序取得的，金融机构的不良债权基本上都是难以实现和有部分无法实现的。肇庆市万顺投资咨询有限公司明知这些难以实现和无法实现的债权仍然坚持受让的行为实质是投资行为，投资的损失是受让方必须承担的风险，当风险成为现实时，因投资风险导致的损失后果自然应由肇庆市万顺投资咨询有限公司自行承担。（二）肇庆市万顺投资咨询有限公司申请强制执行的（2015)肇要法执字第739号案件现仍在执行过程中未终结执行程序。执行程序未终结，即不能确定肇庆市万顺投资咨询有限公司的债权无法获得受偿，不能确定肇庆市万顺投资咨询有限公司存在损失。而且，如果执行案件仅为终结本次执行程序的，肇庆市万顺投资咨询有限公司完全可在发现高要市汽车经营公司有可供执行的财产后再次申请执行实现债权，与肇庆市高要区人民政府办公室无关。或如果高要市汽车经营公司确实没有财产可供执行的，执行程序终结即为对肇庆市万顺投资咨询有限公司受让债权不能实现的最终确认，被执行人没有财产可供执行与肇庆市高要区人民政府办公室是否履行清算义务没有关系。（三）肇庆市万顺投资咨询有限公司不因高要市汽车经营公司不能清算程序发生损失。高要市汽车经营公司不能清算的事实和状态在肇庆市万顺投资咨询有限公司受让不良债权前直到现时就一直存在，肇庆市万顺投资咨询有限公司受让高要市汽车经营公司的不良债权，无论不良债权能否被实现，肇庆市万顺投资咨询有限公司的收购已不能改变，否则造成肇庆市万顺投资咨询有限公司损失的不是其他人，正是转让不良债权方，因为其转让的不良债权有瑕疵。而且肇庆市万顺投资咨询有限公司不是单独收购高要市汽车经营公司的不良债权，高要市汽车经营公司的不良债权仅仅是肇庆市万顺投资咨询有限公司受让的不良债权包中众多不良债权的一个。假设非要认定肇庆市万顺投资咨询有限公司对高要市汽车经营公司债权不能实现的损失，按照高要市汽车经营公司的不良债权占不良债权包转让金额的比例予以确定或许还有待斟酌，但直接认定必然无事实依据。五、肇庆市万顺投资咨询有限公司主张的损害赔偿诉求已过诉讼时效，依法不应获得支持。肇庆市万顺投资咨询有限公司在2012年间受让获得高要市汽车经营公司的不良债权，从该时起肇庆市万顺投资咨询有限公司应当明知高要市汽车经营公司在2000年时已被吊销营业执照，应当明知企业主管部门没有进行清算程序。但肇庆市万顺投资咨询有限公司在2012年至2019年长达7年时间都没有向肇庆市高要区人民政府办公室主张损害赔偿，是肇庆市万顺投资咨询有限公司怠于行使诉权，依法应当自行承担不利法律后果。肇庆市万顺投资咨询有限公司主张在（2015）肇要法执字第739号案中得知肇庆市高要区人民政府办公室的回复后才主张计算诉讼时效的理据不能成立。对高要市汽车经营公司的审计程序在肇庆市万顺投资咨询有限公司受让债权后就可以进行，也可以确定审计程序能否进行，进而确定肇庆市高要区人民政府办公室是否有怠于履行清算义务的情形，与肇庆市高要区人民政府办公室是否回复没有联系。肇庆市万顺投资咨询有限公司引用广东省高级人民法院（2016）粤民申7049号案《民事裁定书》的理据显然不适用于本案。六、假设肇庆市万顺投资咨询有限公司对高要市汽车经营公司的债权效力及于肇庆市高要区人民政府办公室的，依法也应被驳回。依据《最高人民法院印发（关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要）的通知》（法发［2009］19号）规定“金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效”。肇庆市万顺投资咨询有限公司对高要市汽车经营公司的债权只能对企业主体主张，而不能向肇庆市高要区人民政府办公室主张。现肇庆市万顺投资咨询有限公司假借侵权损害赔偿诉求的名义向肇庆市高要区人民政府办公室主张实现不良债权，违反了上述规定，依法应被驳回。综上所述，肇庆市高要区人民政府办公室没有怠于对高要市汽车经营公司进行清算造成肇庆市万顺投资咨询有限公司损失，肇庆市万顺投资咨询有限公司的诉求没有事实及法律依据。请二审法院依法驳回肇庆市万顺投资咨询有限公司的全部诉讼请求。肇庆市万顺投资咨询有限公司答辩称，一、高要市汽车经营公司具有独立法人资格，有自己的注册资金，应独立承担民事责任，与广州市汽车工业贸易公司不存在总分公司关系，该公司民事主体经破产程序消灭。1.根据1989年《企业法人申请开业登记注册书》的记载，高要市汽车经营公司的经济性质是“联营集体”，主管部门是高要县对外经济工作委员会。根据1991年10月《企业法人申请变更登记注册书》的记载，高要市汽车经营公司的经济性质从“联营集体”变更成“国营”。根据1994年《企业法人申请变更登记注册书》的记载，高要市汽车经营公司的经济性质从“国营”变更成“集体”，1994年1月29日，高要市汽车经营公司提出《变更申请报告》“原主管部门为外经委，经政府办同意由县政府办直接管理，因此政府办是高要市汽车经营公司主管部门……”高要市人民政府办公室在《变更申请报告》加盖公章确认。高要市汽车经营公司除名称变更外，经济性质已从“联营集体”变更成“集体”，至少从1994年1月29日起由高要市人民政府办公室是主管部门，进行直接管理。2.分公司的成立无需核名，不需要注册资本，只需办理登记，不具备法人资格，由其总公司承担法律责任。而根据1989年《企业法人申请开业登记注册书》的记载，高要市汽车经营公司成立时需要审批，享有注册资金50.9万元，且来源于企业自筹，故具有独立的法人资格，与广州市汽车工业贸易公司不存在总分公司关系。另外通过查询广州市汽车工业贸易公司的分公司情况，也没有发现高要市汽车经营公司是广州市汽车工业贸易公司的分公司。3.广州市汽车工业贸易公司民事主体资格已消灭。执行法院经查明后作出(2015)肇要法执字第739号《告知书》：“2018年6月21日，广州市中级人民法院作出(2018)粤O1破40-1号民事裁定书，裁定受理广州市汽车工业贸易有限公司的破产清算申请，2019年1月6日，广东省广州市中级人民法院公告，因广州市汽车工业贸易有限公司无任何财产可供分配，于2018年12月27日裁定终结广州市汽车工业贸易有限公司破产程序”。综上，高要市汽车经营公司具有独立法人资格，与广州市汽车工业贸易公司不存在总分公司关系，该公司民事主体经破产程序消灭，肇庆市高要区人民政府办公室认为应追加广州市汽车工业贸易公司为本案当事人理由不成立。二、肇庆市高要区人民政府办公室作为高要市汽车经营公司的主管部门，应对已吊销的高要市汽车经营公司进行清算。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十九条：“企业法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算”的规定，肇庆市高要区人民政府办公室作为高要市汽车经营公司的开办人、主管部门，在高要市汽车经营公司已被工商部门吊销营业执照后，应对高要市汽车经营公司进行清算，对债权债务进行清理，防止扩大经济损失，保障债权人的合法权益。三、肇庆市高要区人民政府办公室怠于履行清算义务，严重损害肇庆市万顺投资咨询有限公司的合法债权，应承担连带赔偿责任。根据公司法的司法解释（一）第二条“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉至人民法院的……，可参照适用公司法的有关规定”。公司法的司法解释第十八条第二款“有限责任公司的股东……因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持”，以及民法总则第六十九条，有下列情形之一的，法人解散：（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销。第七十条第三款：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任……”规定，肇庆市高要区人民政府办公室作为高要市汽车经营公司的清算义务人，在高要市汽车经营公司吊销营业执照后，未履行清算义务。且长期不进行清算，对高要市汽车经营公司缺乏监管，使高要市汽车经营公司主要财产、账册、重要文件等灭失，导致无法进行准确有效的清算。由于肇庆市高要区人民政府办公室怠于履行清算义务，使肇庆市万顺投资咨询有限公司的债权不能得到实现，对肇庆市万顺投资咨询有限公司造成严重的经济损失，合法权益受到损害。故肇庆市高要区人民政府办公室应对（2017)粤民再48号《民事判决书》确认的高要市汽车经营公司拖欠本金40万元，利息1916867.18元（利息暂计至2019年3月31日，之后利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）承担连带赔偿责任。四、本案诉讼请求权经执行法院告知肇庆市万顺投资咨询有限公司无法对高要市汽车经营公司审计之日，肇庆市万顺投资咨询有限公司才知晓高要市汽车经营公司的主要财产、账册、重要文件等已灭失，高要市汽车经营公司无法进行清算的情况，此时应视为肇庆市万顺投资咨询有限公司向高要市汽车经营公司主管部门主张连带赔偿责任的诉讼时效起算之时。依据民法通则规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案肇庆市高要区人民政府办公室是否怠于履行清算义务，是否最终导致高要市汽车经营公司无法清算，外部债权人无从知悉。由于主管部门的不作为，侵权状态一直存续。直至2019年1月5日执行法院受理肇庆市万顺投资咨询有限公司的强制审计（清算）申请并作出无法清算的《告知书》，高要市汽车经营公司无法审计的情形方明确。故肇庆市高要区人民政府办公室的现有证据不足以证明本案已超过诉讼时效。清算赔偿责任的诉讼时效期间应以肇庆市万顺投资咨询有限公司知道或者应当知道高要市汽车经营公司主管部门怠于履行清算义务，导致公司财产贬损、灭失或无法清算的时间为起算点，即从肇庆市万顺投资咨询有限公司于2019年3月19日收到(2015)肇要法执字第739号告知书之日起计算，肇庆市万顺投资咨询有限公司主张的损害赔偿诉求并未超过诉讼时效。五、本案属于侵权赔偿法律关系，并不是债权债务法律关系，与金融不良债权转让合同无关。关于《最高院人民法院印发（关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要）的通知》（法发[2009]19号）第三条规定，只适用于债权债务法律关系，而本案是因肇庆市高要区人民政府办公室怠于履行清算义务导致的侵权赔偿法律关系，与金融不良债权转让合同无关，故上述规定不适用本案。本案应适用民法总则第七十条第三款：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应承担民事责任”。肇庆市高要区人民政府办公室怠于履行清算义务，导致肇庆市万顺投资咨询有限公司造成损害，应承担侵权赔偿责任，并没有违反上述规定。综上所述，肇庆市高要区人民政府办公室作为高要市汽车经营公司的主管部门，怠于履行清算义务，严重损害肇庆市万顺投资咨询有限公司的合法债权，应承担连带赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回肇庆市高要区人民政府办公室的全部上诉请求。肇庆市高要区人民政府述称，一、原审判决认为肇庆市万顺投资咨询有限公司对清算义务人的债权未过诉讼时效错误。高要市汽车经营公司在2000年5月31日已被吊销营业执照，而肇庆市万顺投资咨询有限公司是在2012年间受让取得对高要市汽车经营公司的不良资产债权。无论是根据2005年公司法第一百八十四条还是根据2013年或2018年公司法第一百八十三条，都有法律明确规定公司因“依法被吊销营业执照”而解散的，都应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。由此可知，肇庆市万顺投资咨询有限公司在受让债权后就应当明知高要市汽车经营公司没有进入清算程序，应当明知企业没有进入清算程序会导致自己的债权受到损害无法实现，并应从该时起向清算义务人主张权利。但肇庆市万顺投资咨询有限公司在受让债权后长达7年时间都没有向清算义务人（包括肇庆市高要区人民政府办公室）主张债权，是肇庆市万顺投资咨询有限公司怠于行使诉权。肇庆市万顺投资咨询有限公司对清算义务人主张权利的诉讼时效起点应是其受让债权之日，而不是2019年3月19日收到高要区人民法院的（2015)肇要法执字第739号告知书之日。而且，假设即使肇庆市高要区人民政府办公室确实没有及时履行清算义务造成损失的，没有履行清算义务的行为和造成的损害事实早在肇庆市万顺投资咨询有限公司受让债权前就已经存在。肇庆市万顺投资咨询有限公司的前手中国工商银行股份有限公司高要支行和中国信达资产管理有限公司广州办事处也从来没有向清算义务人主张要求清算和损害赔偿的权利，由此可知肇庆市万顺投资咨询有限公司在受让债权前对肇庆市高要区人民政府办公室的清算责任赔偿请求权已过诉讼时效，丧失胜诉权。肇庆市高要区人民政府办公室依法对中国工商银行股份有限公司高要支行、中国信达资产管理有限公司广州办事处和肇庆市万顺投资咨询有限公司行使诉讼时效抗辩均合法有效。肇庆市万顺投资咨询有限公司对肇庆市高要区人民政府办公室的诉求早已超过诉讼时效，依法应被全部驳回。二、一审判决认为肇庆市高要区人民政府办公室怠于履行清算义务造成损失错误。认定肇庆市高要区人民政府办公室怠于履行清算义务的前提是肇庆市高要区人民政府办公室能够启动清算程序的事实基础。但现在没有任何证据证明肇庆市高要区人民政府办公室能够对高要市汽车经营公司启动清算程序。高要市汽车经营公司是广州市汽车工业贸易公司（前身是中国汽车工业广州汽车贸易公司）的分公司，其独立经营自负盈亏，非因数次名称的变更基本与肇庆市高要区人民政府办公室没有任何联系。现在各方都没有证据证明高要市汽车经营公司自成立以来的财务资料是否遵照法律法规进行制作、保管，也没有证据证明财务资料已经完整无误地交给肇庆市高要区人民政府办公室或肇庆市高要区人民政府办公室已经收执。那么根据法定的职责，未能提供财务资料的过错应在高要市汽车经营公司，而非肇庆市高要区人民政府办公室。由于从一开始肇庆市高要区人民政府办公室能够行使权利和履行义务的事实依据就无法确定。所以无法确定高要市汽车经营公司的财务账册是存在和完整的，进而不能得出肇庆市高要区人民政府办公室掌控高要市汽车经营公司财务资料的推论，更无法得出肇庆市高要区人民政府办公室怠于对企业进行清算程序的结论。若对此再进一步分析，因高要市汽车经营公司成立后至1994年主管部门变更为肇庆市高要区人民政府办公室前，企业的主管部门是高要县对外经济工作委员会。高要市汽车经营公司在非肇庆市高要区人民政府办公室作为主管部门期间没有依法制作、保管财务资料过错的法律责任不应由肇庆市高要区人民政府办公室承担。而且非因肇庆市高要区人民政府办公室过错遗留、扩大的法律责任不因主管部门的变更而变更，同样不应由肇庆市高要区人民政府办公室承担。因为肇庆市高要区人民政府办公室没有法定职责取得、保管高要市汽车经营公司的财务账册，也没有证据证明高要市汽车经营公司有完整财务账册和交给了肇庆市高要区人民政府办公室，所以不能认定肇庆市高要区人民政府办公室能够启动清算程序。既然不能认定清算能够启动和进行，就不能认定是肇庆市高要区人民政府办公室怠于履行义务。无法进行清算的责任不是肇庆市高要区人民政府办公室过错导致的，肇庆市高要区人民政府办公室“巧妇难为无米之炊”，原审判决不能错误对肇庆市高要区人民政府办公室科处怠于履责的责任。三、一审判决认为肇庆市万顺投资咨询有限公司债权本金及利息无法实现是肇庆市高要区人民政府办公室导致的损失错误。（一）肇庆市万顺投资咨询有限公司受让取得对高要市汽车经营公司的不良债权是投资行为，本身就具有难以实现或无法实现的极大风险。当投资没有回报变成亏损时，投资的损失只能由投资人自己承担。肇庆市万顺投资咨询有限公司的投资损失与受让债权无法实现的损失是完全不相同的，将两者混淆必然导致错误认定肇庆市万顺投资咨询有限公司的损失。（二）结合本答辩状第一、二大点理由，肇庆市万顺投资咨询有限公司无法就肇庆市高要区人民政府办公室履行了清算义务就能实现债权的事实结论进行合法有效的证明。高要市汽车经营公司不能清算的事实和状态在肇庆市万顺投资咨询有限公司受让不良债权前己发生和存在，并且不会因肇庆市高要区人民政府办公室是高要市汽车经营公司的合法债权人或肇庆市高要区人民政府办公室不清算才产生损失。（三）肇庆市万顺投资咨询有限公司收购含有高要市汽车经营公司不良债权在内的不良资产债权包，高要市汽车经营公司的不良债权仅仅是肇庆市万顺投资咨询有限公司受让的不良债权包中众多不良债权的一个。退一万步假设非要认定肇庆市万顺投资咨询有限公司对高要市汽车经营公司债权不能实现是损失，按照高要市汽车经营公司的不良债权额占不良债权包转让金额的比例予以确定或许还有待斟酌，但原审法院直接认定必然无事实和法律依据。（四）肇庆市万顺投资咨询有限公司申请强制执行的(2015)肇要法执字第739号案件现仍在执行过程中未终结执行程序。执行程序未终结，即不能确定肇庆市万顺投资咨询有限公司的债权无法获得受偿，不能确定肇庆市万顺投资咨询有限公司存在损失。而且，如果执行案件仅为终结本次执行程序的，肇庆市万顺投资咨询有限公司完全可在发现高要市汽车经营公司有可供执行的财产后再次申请执行实现债权，与肇庆市高要区人民政府办公室无关。或如果高要市汽车经营公司确实没有财产可供执行的，执行程序终结即为对肇庆市万顺投资咨询有限公司受让债权不能实现的最终确认，被执行人有没有财产可供执行都与肇庆市高要区人民政府办公室是否履行清算义务没有关系。四、一审判决判令肇庆市高要区人民政府办公室对高要市汽车经营公司的本金和利息债务承担连带责任无事实和法律依据及适用法律错误。（一）肇庆市高要区人民政府办公室不对高要市汽车经营公司进行清算不是肇庆市高要区人民政府办公室不履行法定义务，而是不具有促使肇庆市高要区人民政府办公室履行法定义务的事实基础，是不能归责于肇庆市高要区人民政府办公室的事由导致，与肇庆市高要区人民政府办公室无关。肇庆市万顺投资咨询有限公司至今没有任何证据证明是肇庆市高要区人民政府办公室造成其债权本金和利息无法实现。（二）根据连带责任的法理，若要判令肇庆市高要区人民政府办公室承担连带责任的应当具备明确的法律依据或当事人的约定，否则不能判决肇庆市高要区人民政府办公室承担连带责任。一审判决完全没有列述肇庆市高要区人民政府办公室承担连带责任的法律依据或当事人的约定，只是引用民法总则第七十条第三款关于“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应承担民事责任”的规定，但该法律规定不是肇庆市高要区人民政府办公室承担连带责任的法律规定，一审法院判决肇庆市高要区人民政府办公室承担连带责任无法律依据且适用法律错误。二审法院应予以纠正。综上所述，肇庆市万顺投资咨询有限公司的诉求已过诉讼时效，且无证据证明肇庆市高要区人民政府办公室怠于履行清算义务造成损失，肇庆市高要区人民政府办公室不应承担损害赔偿责任。一审判决错误适用法律判令肇庆市高要区人民政府办公室对高要市汽车经营公司的债务本金和利息向肇庆市万顺投资咨询有限公司承担连带责任。肇庆市高要区财政局述称，一、一审判决认定肇庆市高要区财政局、肇庆市高要区人民政府不对高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行的借款承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。二、一审判决肇庆市高要区人民政府办公室对高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行的借款本金及利息承担连带赔偿责任是错误的。1.一审法院认定肇庆市万顺投资咨询有限公司对肇庆市高要区人民政府办公室的起诉没有超过诉讼时效是错误的。在（2017）粤民再48号广东省高级人民法院民事判决书中查明：涉案各方当事人对于二审法院认定中国工商银行股份有限公司高要支行自1988年9月18日至2003年1月16日长达四年多时间没有向高要市汽车经营公司催收贷款，涉案债权已过诉讼时效期间没有异议。据上述判决书查明的事实，涉案主债权诉讼时效已届满。在涉案主债权诉讼时效届满后，由于主债务人高要市汽车经营公司于2003年1月16日、2004年7月14日在《逾期贷款催收通知》上盖章承诺还款，放弃了对债权人关于诉讼时效届满的抗辩。在诉讼时效届满的情况下，主债务人高要市汽车经营公司放弃对诉讼时效的抗辩是其自由处分权利的行为，不具有涉他性，对他人不发生法律效力。因此肇庆市万顺投资咨询有限公司对肇庆市高要区人民政府办公室的起诉已超过诉讼时效，依法应驳回其所有诉讼请求。2.一审法院认定肇庆市高要区人民政府办公室疏于监管，导致高要市汽车经营公司的账册等资料至今未能找到是错误的。肇庆市高要区人民政府办公室不是高要市汽车经营公司的开办人，没有法律法规赋予肇庆市高要区人民政府办公室对高要市汽车经营公司有管理财务账册资料的权限。肇庆市高要区人民政府办公室作为主管部门主观上同样想积极对高要市汽车经营公司进行清算，但基于不能归责于其的客观情况，无法提供账册等资料。3.一审法院认定肇庆市高要区人民政府办公室承担连带赔偿责任是错误的。本案为一般侵权案件，应适用过错责任原则。过错责任原则的构成要件有四个，即违法行为、损害结果、违法行为和损害结果之间存在因果关系、行为人主观过错。这四个要件缺一不可。过错责任原则在举证责任上，实行谁主张谁举证，举证不足或举证不能，都要承担不利的法律后果。一审中，肇庆市高要区人民政府办公室已充分论述本案不符合侵权的构成要件，其不需要承担责任，然而一审法院没有对上述侵权四要件进行充分分析论述即简单粗暴地认定肇庆市高要区人民政府办公室需承担赔偿责任且是连带赔偿责任。显然一审法院该认定没有充分的事实依据和法律依据是错误的。三、肇庆市高要区财政局坚持在一审的答辩意见，在此不再赘述。综上，请二审法院依法改判驳回肇庆市万顺投资咨询有限公司全部的诉讼请求。梁朝述称，一、贷款合同是重要证据之一，工商企业抵押贷款合同经删改，这么严肃的合同怎能随意删改？从银行提供的合同复印件看到多处涂改的痕迹。二、没有主管部门加盖同意贷款的公章，找哪个部门负责？三、抵押以1992年11月5日《抵押物品登记表》所列财产为准。这个登记表原件在哪？根本无此表存在，有则应出示原件核对。四、再看“收存土地使用证，房屋所有权证清单”更是漏洞百出，1.清单所列标的物：所有五个人，五件抵押物都是在1994年才取得权证，工商银行怎么1992年就拥有五件抵押物，而且1993年还把五件抵押物作第二次抵押使用。2.清单上无抵押物拥有者签名，均用一个私章代替。3.证属单位盖了“高要市汽车经营公司”的公章，而且高要是1993年9月28日撤县改市，只有银行知道。五、梁朝当时在高要市汽车经营公司工作，职务是会计（实际只有三个人，一个出纳，一个会计，一个所谓经理实为跑业务维持三人工资）。在对方提供的证据有一张汽车公司向“高要县工商银行”借一百五拾万元的借据，但150万元何时汇入汽车公司呢？财会应有收到借款入账凭证，但无入账凭证证明该款汇入公司账户，民间借贷除要有借据之外，也要有借款人收到借款的依据（或借出方确实把现金或转账给对方的依据）借款关系才成立，而单位150万元借贷如何证明银行已把钱汇到公司，汇出凭证呢？该款下落如何？六、法律是非常严肃的，肇庆市万顺投资咨询有限公司买这个银行资产包时，已知有风险，其中在《债权转让合同》第三页2风险揭示已提到应承担的风险后果。肇庆市万顺投资咨询有限公司向一审法院起诉请求：1.请求肇庆市高要区人民政府、肇庆市高要区人民政府办公室、肇庆市高要区财政局、梁朝共同对（2017）粤民再48号民事判决书确认的高要市汽车经营公司拖欠肇庆市万顺投资咨询有限公司的本金40万元、利息1916867.18元（利息暂计至2019年3月31日，之后的按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款时止）承担连带赔偿责任；2.由肇庆市高要区人民政府、肇庆市高要区人民政府办公室、肇庆市高要区财政局、梁朝承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.肇庆市万顺投资咨询有限公司与高要市汽车经营公司、梁朝、林椅莹、李瑞萍、中国工商银行股份有限公司高要支行金融借款纠纷一案，一审法院于2014年8月25日作出了判决[（2013）肇要法民二初字第46号]，判决肇庆市万顺投资咨询有限公司受让对高要市汽车经营公司的债权合法有效；高要市汽车经营公司欠肇庆市万顺投资咨询有限公司的借款本金40万元及暂计至2012年9月20日的利息为1298173.14元；肇庆市万顺投资咨询有限公司对梁朝、李瑞萍、林绮莹用于借款抵押的房屋享有优先受偿权。梁朝不服向本院提起上诉，本院于2015年4月21日作出了终审判决[（2015）肇中法民四终字第17号]，维持了一审判决。梁朝等人不服，向广东省高级人民法院提出再审申请，广东省高级人民法院于2018年1月5日作出了（2017）粤民再48号民事判决书，维持了一审法院作出的肇庆市万顺投资咨询有限公司受让对高要市汽车经营公司的债权合法有效；高要市汽车经营公司欠肇庆市万顺投资咨询有限公司的借款本金40万元及暂计至2012年9月20日的利息为1298173.14元；驳回了肇庆市万顺投资咨询有限公司的其他诉讼请求。2.肇庆市万顺投资咨询有限公司向一审法院提出申请执行，因高要市汽车经营公司于2000年5月31日被吊销营业执照，一审法院分别向肇庆市高要区人民政府办公室、肇庆市高要区财政局发出协助执行通知书，要求其提供被执行人高要市汽车经营公司的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等与审计事项有关的资料，但肇庆市高要区人民政府办公室以未存有为由、肇庆市高要区财政局以案涉资料时隔太长，未查到资料无法提供为由于2019年2月22日向一审法院作出了复函。3.高要市汽车经营公司的变更情况：中国汽车工业广州汽车贸易公司南岸分公司成立于1989年1月，法定代表人为梁朝，主管部门为高要县对外经济工作委员会，属联营、集体性质，根据验资证明书，资金来源为企业自筹。高要县财政局于1989年9月12日出具“企业和财政经济挂勾证明书”，证明该公司与高要县财政局签订经济承包合同或与财政挂勾。该公司于1991年1月24日变更为广州汽车工业贸易公司南岸分公司，法定代表人为梁朝。广州汽车工业贸易公司南岸分公司又于1991年10月18日申请变更为高要县汽车经营公司，法定代表人为张强。高要县人民政府办公室于1991年10月16日作出同意组建高要县汽车经营公司的复函。由于高要撤县建市，高要县汽车经营公司于1994年1月29日申请变更为高要市汽车经营公司，高要市人民政府办公室盖章同意，同时确定原由外经办作主管部门变为由高要市人民政府办公室直接管理，高要市人民政府办公室是高要市汽车经营公司的主管部门。2019年5月28日的企业机读档案登记资料显示，高要市汽车经营公司已于2000年5月31日被吊销营业执照，其性质为集体所有制，法定代表人为张强。4.根据组织机构统一社会信用代码公示查询显示，肇庆市高要区人民政府办公定的法定代表人是张富全。5.高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行金融借款发生于1993年2月26日，在贷款合同上代表高要县汽车经营公司盖章的是张强。1991年10月22日的企业法人营业执照显示的高要县汽车经营公司的法定代表人为张强。一审法院认为，本案是因清算责任问题发生的纠纷，属清算责任纠纷，与金融不良债权转让合同无关。本案争议的焦点是肇庆市高要区人民政府、肇庆市高要区人民政府办公室、肇庆市高要区财政局、梁朝是否应对高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行的借款承担责任问题。1.关于肇庆市高要区人民政府的责任。没有依据显示肇庆市高要区人民政府是高要市汽车经营公司的开办者或主管部门，高要市汽车经营公司因营业执照被吊销，肇庆市高要区人民政府没有清算义务。故肇庆市高要区人民政府不对高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行的借款承担责任。2.关于梁朝的责任。高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行金融借款发生于1993年2月26日，其时梁朝不是高要市汽车经营公司的法定代表人。没有依据显示梁朝是高要市汽车经营公司的清算义务人，因此梁朝不对高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行的借款承担责任。3.关于肇庆市高要区财政局的责任。肇庆市高要区财政局于1989年9月12日出具的“企业和财政经济挂勾证明书”，只是证明高要市汽车经营公司已和财政局签订经济承包合同或与财政挂勾，不是证明肇庆市高要区财政局是高要市汽车经营公司的主管部门或开办者，也就是说肇庆市高要区财政局不是清算义务人，因此肇庆市高要区财政局不对高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行的借款承担责任。4.关于肇庆市高要区人民政府办公室的责任。从高要县汽车经营公司于1994年1月29日的变更申请报告显示，肇庆市高要区人民政府办公室是高要市汽车经营公司的主管部门。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当……，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”，肇庆市高要区人民政府办公室是高要市汽车经营公司的主管部门，应按照该规定对高要市汽车经营公司进行清理，但由于对高要市汽车经营公司疏于监管，高要市汽车经营公司的账册等资料至今未能找到，致使现已无法对高要市汽车经营公司进行及时准确有效的清算，这必然会导致肇庆市万顺投资咨询有限公司的债权实现受到影响和损害。《中华人民共和国民法总则》第七十条第三款规定：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应承担民事责任”，肇庆市高要区人民政府办公室对此承担赔偿责任。5.关于本案的诉讼时效问题。高要市汽车经营公司于2000年5月31日被吊销营业执照，清算义务人本该及时对企业进行清算，但直到一审法院向义务人发出协助执行通知书后，义务人于2019年2月21日明确复函未存有高要市汽车经营公司的账册等资料，未能对高要市汽车经营公司进行清算。肇庆市万顺投资咨询有限公司在2019年3月19日收到一审法院的（2015）肇要法执字第739号告知书后，才知道高要市汽车经营公司无法进行清算，肇庆市万顺投资咨询有限公司的权益受到侵害，肇庆市万顺投资咨询有限公司遂启动诉讼程序对清算义务人进行诉讼，故诉讼时效起算日期应从2019年3月19日开始起计算，以此起计算的诉讼时效并没有超过法定时效。至于肇庆市高要区人民政府、肇庆市高要区人民政府办公室抗辩认为诉讼时效已过的另一个理由是原借贷关系中的主债权的诉讼时效已过，其他还款义务人承担责任的诉讼时效也应已过的意见。本案属清算责任纠纷，诉讼时效应以权利人知道或应当知道权利因不能清算时受到侵害为计算依据，以此计算的诉讼时效并没有超过。综上，肇庆市高要区人民政府、肇庆市高要区人民政府办公室抗辩认为肇庆市万顺投资咨询有限公司的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，依据不足，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共同民法总则》第六十九条、第七十条第三款、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条、《中华人民共和国民民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、肇庆市高要区人民政府办公室对高要市汽车经营公司向中国工商银行股份有限公司高要支行的借款本金40万元及利息1298173.14元承担连带赔偿责任。利息暂计至2012年9月20日，以后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至还清款时止；二、驳回肇庆市万顺投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25334.9元，由肇庆市高要区人民政府办公室负担。二审期间，当事人均没有提交新证据。本院另查明，肇庆市高要区人民政府办公定的法定代表人变更为李振杰。又查明，中国汽车工业广州汽车贸易公司南岸分公司于1989年9月21日登记注册，主管部门登记为“高要县外经委”，而注册资金验资报告显示，该公司的注册资金为企业自筹；后该公司企业名称变更登记为广州汽车工业贸易公司南岸公司，于1991年10月22日企业名称变更登记为高要县汽车经营公司；高要县汽车经营公司于1994年1月18日向当地工商管理局申请变更企业名称为高要市汽车经营公司，并于1994年1月29日提出《变更申请报告》载明“公司名称改为高要市汽车经营公司及该公司的主管部门由外经委改为高要市人民政府办公室”，于1994年2月1日将企业名称变更登记为高要市汽车经营公司；该公司于2000年5月31日被当地工商行政管理局吊销营业执照,现企业性质登记为集体所有制企业。再查明，并无证据显示高要市汽车经营公司的主管部门对其经济活动作出行政安排，亦无证据显示高要市汽车经营公司的主管部门有接收高要市汽车经营公司的收益或财产。一审判决查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为清算责任纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：肇庆市高要区人民政府办公室是否应对高要市汽车经营公司向肇庆市万顺投资咨询有限公司负有的债务承担清偿责任。高要市汽车经营公司作为独立的法人，其应以自有财产对其债务承担责任，且高要市汽车经营公司对肇庆市万顺投资咨询有限公司负有的案涉债务与其主管部门并不存在关联，所以本案主要评判肇庆市高要区人民政府办公室是否存在对高要市汽车经营公司怠于履行清算义务并导致肇庆市万顺投资咨询有限公司的债权无法受偿。根据《中华人民共和国民法总则》第六十九条规定：“有下列情形之一的，法人解散：（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；（二）法人的权力机构决议解散；（三）因法人合并或者分立需要解散；（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；（五）法律规定的其他情形”及第七十条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。企业在出现解散事由情况下应进行清算，在清算义务人未及时对企业履行清算义务的情况下，企业主管机关可以申请法院指定清算组对企业进行清算。本案中，虽然工商登记显示高要市汽车经营公司的主管部门于1994年变更为肇庆市高要区人民政府办公室，但并无证据显示肇庆市高要区人民政府办公室参与了该公司的经营管理或收取了该公司的管理费等财产，而高要市汽车经营公司停业或被吊销营业执照亦非经肇庆市高要区人民政府办公室审批决定，故无法认定肇庆市高要区人民政府办公室当然知悉高要市汽车经营公司因出现停业、被吊销营业执照等解散事由而应进行清算又未清算的情况。因此，无法认定肇庆市高要区人民政府办公室存在怠于对高要市汽车经营公司履行清算义务。另外，虽然各方当事人暂未能提供高要市汽车经营公司的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等与审计事项有关的资料，但并无证据显示肇庆市高要区人民政府办公室接管了高要市汽车经营公司或接收了高要市汽车经营公司的经营资料或财产，无法认定暂无法提供上述资料是因肇庆市高要区人民政府办公室原因所致，故高要市汽车经营公司因此无法清算与肇庆市高要区人民政府办公室并不存在因果关系。肇庆市万顺投资咨询有限公司主张肇庆市高要区人民政府办公室怠于对高要市汽车经营公司履行清算义务及因肇庆市高要区人民政府办公室原因导致高要市汽车经营公司的主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算没有事实和法律依据，故肇庆市万顺投资咨询有限公司要求肇庆市高要区人民政府办公室对高要市汽车经营公司的债务承担连带清偿责任没有依据，应不予支持，一审判决认定肇庆市高要区人民政府办公室承担赔偿责任不当，本院予以纠正。因各方当事人提出的其他意见并不影响本案的处理，故本院不再作论述。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实不清，判决处理错误，应予撤销。肇庆市高要区人民政府办公室的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十九条、第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初969号民事判决；二、驳回肇庆市万顺投资咨询有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费25334.9元，二审案件受理费25334.9元，均由肇庆市万顺投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 强审 判 员  张秀丽审 判 员  陈卓杰二〇二〇年一月十七日法官助理  黎颖诗书 记 员  陆贤妍