贵州省镇远县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2625民初780号原告：雷发友，男，1966年10月10日出生，汉族，湖南省武冈市人，初中文化，现住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：罗兴明，贵州争荣律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：贵州时代置业有限公司，住所地镇远县涌溪乡芽溪村。统一社会信用代码：91522625080674135P。法定代表人：陈从初，系该公司执行董事。被告：陈从初，男，1966年10月4日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东市。第三人：镇远县城市运营有限公司，住所地镇远县涌溪乡芽溪村移民安置区。统一社会信用代码：9152262505193986XR。法定代表人：李勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龙登海，贵州乾合律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：廖倩，贵州乾合律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。原告雷发友诉被告贵州时代置业有限公司（以下简称时代公司）、被告陈从初、第三人镇远县城市运营有限公司（以下简称城市运营公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案。依法适用普通程序组成合议庭进行审理。原告雷发友及其委托诉讼代理人罗兴明、第三人城市运营公司的委托诉讼代理人龙登海到庭参加诉讼。被告时代公司及被告陈从初经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷发友向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付拖欠原告承建的镇远县芽溪新城主干道沥青路面工程款5225206.26元和利息2351342.81元；同时判令二被告支付从原告起诉之日起至全部清偿完毕时止的迟延债务利息。2、判令二被告退回原告10万元保证金。3、判令第三人承担支付上述工程款、利息及保证金的连带清偿责任。4、判令二被告、第三人承担本案的诉讼费、保全费、保险费、评估、拍卖及执行费。事实及理由：2015年2月8日，原告与二被告签订《沥青路面工程施工合同》，合同约定二被告将镇远县芽溪新城主干道第一、二标段的沥青路面施工工程以单价每平方面层108元发包给原告施工并对工程款支付及结算方式做了明确约定。随后，原告按照合同约定组织人员和机械设备进场施工，其中，第一标段工程量为：28155.1平方米，价款3040750.8元；二标段为：25957平方米，价款为2803356元。两个标段施工结束后，双方又于2016年6月13日签订零标段《沥青路面工程施工合同》，约定以单价每平方面层122元发包给原告施工，零标段工程量为：4363.93平方米，价款为532399.46元，以上三个标段总工程款为：6376506.26元。三个标段施工结束后，二被告仅支付1151300元，余款5225206.26元拖欠至今未付，原告经多次催告，二被告都不予理睬，甚至连电话都不接。按照合同约定，原告已经履行完施工义务，二被告应当及时支付剩余的工程价款，但时至今日被告分毫未付。2018年4月28日，作为工程发包方的第三人在该道路举行开通公交车典礼，这一行为表明对于镇远县芽溪新城主干道零、第一、二个标段的道路已经正式启用。从开通公交车之日起，二被告拖欠原告的工程款已经长达15个月之久。根据两份合同第四条关于：“如到付款期限内没有支付工程款，月息按3%计算给乙方”的约定，二被告应向原告支付利息2567342.70元（5225206.26元×3%×15个月=156756.18元×15个月=2351342.81元）。第三人作为该项目的发包人，根据《最高人民法院》第二十六条的规定，应当对二被告拖欠原告工程款项承担连带清偿责任。综上所述，由于二被告长期拖欠工程款，原告多次追索未果，现提起诉讼，请求人民法院公正判决支持原告的诉讼请求。被告时代公司未出庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩意见。被告陈从初未出庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩意见。第三人城市运营公司答辩称：一、城市运营公司并不是本案适格主体。在本案中，城市运营公司与原告雷发友并不存在任何法律关系。同时城市运营公司与时代公司之间也不存在任何法律关系，如果原告雷发友要求城市运营公司承担连带清偿责任，前提应当是城市运营公司与时代公司之间存在建设工程施工合同法律关系。从所有证据来看，城市运营公司的建设施工合同是与贵州淇铃交通建筑工程有限公司签订的，原告雷发友凭空割裂了适用法律的事实依据，要求城市运营公司承担不存在的责任是不合法不合理的。二、原告雷发友与被告时代公司之间《沥青路面工程施工合同》无效。原告雷发友与被告时代公司签订的《沥青路面工程施工合同》第一条第2款约定“工程地点：镇远县芽溪新城主干道”，但是在该份合同中的发包人时代公司、陈从初都不是镇远县芽溪新城主干道的所有人，其不可能有发包的资质。此外，雷发友是独立自然人，并不具备有沥青路面施工的资质及施工许可证，故《沥青路面工程施工合同》签订主体违法，导致合同自始无效，其合同内容不应受到法律保护。三、城市运营公司与被告时代公司签订的两份《沥青路面工程施工合同》互为矛盾，真实性存疑。原告雷发友与被告时代公司签订的两份《沥青路面工程施工合同》内容中，除了第三条第1款关于施工单价的约定不一致外，合同内容完全一致。既然两份合同中约定的施工地点都是“镇远县芽溪新城主干道”，且施工方式没有变更，那么签订于2016年6月13日的合同应当是对签订于2015年2月8日的合同进行的变更，但是原告以两份合同都有效并计算总金额向法院起诉是不符合法律逻辑的。四、原告雷发友与被告时代公司之间不是劳务分包关系。五、原告雷发友与被告时代公司之间并没有证据证明工程已经竣工并结算。原告是以2018年4月28日5路、6路公交车通车新闻作为其施工已经完工的证据，但是5路、6路公交车只是对芽溪主干道部份工程进行了使用而不是全部。其次，原告并没有证明其具体的施工地点和施工工程量是多少，如果按照原告引用的5路、6路公交车通车新闻作为依据，那么应当是现在5路、6路车使用的几公里道路都是原告施工建设，但是这么大的工程量明显与原告诉求的总金额不符。此外，原告雷发友并没有与被告时代公司进行过任何的工程量确认及结算，其提出来的诉求金额是没有任何事实根据及法律依据。最后，原告雷发友施工地点不明、施工内容不明、施工工程量不明、施工质量不明、施工是否竣工不明，故原告诉求金额及利息是不真实的。六、原告雷发友诉求的保证金十万元并非工程款，城市运营公司不应承担连带清偿责任。即使原告认为城市运营公司应该连带清偿被告时代公司拖欠的工程款，但是原告诉求的保证金并不是工程款。从法律关系上来说，该十万元的保证金是原告与时代公司之间自愿形成的，为实现合同主义务而约定的附随担保从义务，有关该保证金的条款应该受到《中华人民共和国担保法》的约束，但原告强行将此条合同约定用建设施工合同法律关系及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》来进行解释，明显是属于法律适用错误。七、城市运营公司与贵州淇铃交通建筑工程有限公司存在合法建设工程施工合同关系。八、镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目迄今没有完工且未结算。九、原告雷发友与城市运营公司不具有合法建设施工合同关系，其主观割裂法律逻辑的诉求不应得到支持。十、城市运营公司与贵州淇铃交通建筑工程有限公司并未竣工结算，原告雷发友与被告时代公司也不存在真实竣工结算，故客观事实并不真实清晰。十一、本案诉讼费、保全费保险费、评估、拍卖及执行费应由原告承担。为了支持自己的诉讼主张，原告及第三人城市运营公司均当庭出示了各自证据。本院对双方出示的证据认证如下。原告雷发友出示的证据：1.原告的身份证复印件，证明原告的主体适格。第三人城市运营公司对该组证据不持异议，本院对该组证据真实性予以采信。2.贵州时代置业有限公司基本信息图表、镇远城市运营公司基本信息图表复印件，证明被告贵州时代置业有限公司基本信息及资产状况，第三人镇远县城市运营有限公司基本信息及资产状况。城市运营公司对该组证据中其本公司部分的信息不持异议，本院对该组证据的真实性予以采信。3.2015年沥青路面工程施工合同复印件，证明原、被告2015年签订施工合同，约定被告将镇远县芽溪新城主干道沥青路面铺设第一、第二标段交由原告承接并详细约定工程价款、结算方式、双方权利义务等内容。合同第三条约定工程单价每平方米层108元，合同第四条约定被告支付工程款的方式为工程完成以后9个月内一次性付清。未按期支付工程款，被告按照每月3%支付利息。被告以其享有使用权的镇远土地作为付款担保，如逾期不付款则抵扣原告的工程款项。合同签订之日，原告向被告支付工程保证金10万元，被告逾期付款，押金应当退回原告。城市运营公司对该组证据提出：（1）该份合同没有第三人和淇铃公司的签章，只是原告和时代公司签订的，城市运营公司不清楚该份合同的来源，这份合同与第三人没有关系；（2）该份合同是原告和时代公司签订的，而原告和时代公司都是没有建筑资质的；（3）原告没有和第三人及淇铃公司签订任何合同，而是和时代公司签订的合同，因为时代公司没有发包资质，所以原告也没有承包资质；（4）合同的真实性存疑，时代公司未到庭，无法核实合同的真伪。现在单从合同来看，城市运营公司不认可该份合同的真实性；（5）原告请求的工程款和利息等，没有经过双方结算、审计等，真实性、合法性没有保障、除了该份合同，没有其他证据证明原告投入了多少财力、物力在涉案工程中，也没有证据证明原告对涉案工程进行施工；（6）沥青路面的施工比较复杂，是需要相关资质才能进行施工的，原告作为自然人，不太可能投入500多万元在沥青路面上；（7）合同真实性存疑，因为淇铃公司是2017年才中标该工程，但是原告和时代公司的合同在2015年、2016年就签订了；（8）合同中约定，时代公司用其享有使用权的镇远土地作为付款担保，但是经查询，时代公司在镇远并没有相关土地的使用权。所以城市运营公司认为该份证据不能作为单独的定案依据。4.2016年沥青路面工程施工合同复印件，证明原告与被告2016年签订施工合同，被告将镇远县芽溪新城主干道沥青路面铺设零标段交由原告承接并详细约定工程价款、结算方式、双方权利义务等内容。合同第三条约定工程单价每平方米层122元，合同第四条约定被告支付工程款的方式，工程完成以后9个月内一次性付清。未按期支付工程款，被告按照每月3%支付利息。被告以其享有使用权的镇远土地作为付款担保，如逾期不付款则抵扣原告的工程款项。城市运营公司对该组证据的质证意见与第3组证据一致，还提出该份合同上没有公章，仅有陈从初的签字，合同的真伪难以确认，不认可该份证据。5.现场施工图片复印件，证明2015年、2016年两份合同签订后，原告组织设备、人员进场施工的事实。城市运营公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭这些证据不能证明涉案沥青路面工程是原告在施工。6.银行凭证复印件，证明按照合同约定，原告向被告支付工程保证金10万元。城市运营公司对该份证据不予认可，票据上的名称与本案没有关联，不清楚款项用途，对其真实性、关联性都存在疑问。在建设工程中，打保证金之后应该会出具收条等凭证，原告提交的证据中没有看见这些材料。对原告出示的上述3、4、5、6组证据，经过庭审质证，本院综合全案，认为该几组证据无其他证据印证，两份合同系原告与被告时代公司及陈从初签订，而城市运营公司提交的合同中体现的涉案合同系城市运营公司发包给淇铃公司承建，在被告时代公司及陈从初未到庭的情况下，原告所主张的事实无其他证据予以进一步证实，故不能证实涉案工程系由原告所做，本院不予采信。7.施工面积图表、支付证明、贵州时代置业有限公司支付部分工程款清单复印件，证明第一标段工程量为28155.1平方米，价款为3040750.8元；二标段为25957平方米，价款为2803356元；零标段工程量为4363.93平方米，价款为532399.46元；标段的总工程款为6376506.26元，被告支付1151300元，尚欠工程款5225206.26元，利息2351342.81元，合计7576548元。城市运营公司对该组证据的真实性、合法性、关联性都不予认可，该份证据是原告提交。没有第三人签章，没有二被告的签章。无法判断手写部分的真实性。虽然上面有提及时代公司沥青路面工程，但是无法锁定沥青路面工程是涉案合同中的沥青路面工程。该组证据经庭审质证，在无其他证据予以印证的情况下，其真实性无法认定，本院不予采信。8.公交线路专线启动仪式图片复印件，证明原告承包的沥青路面工程施工已经完成，按照合同约定，被告应当支付原告余款，第三人镇远县城市运营有限公司作为发包人应当承担连带责任。城市运营公司对该组证据的真实性认可，与本案没有关联，原告没有说明公交线路只是通了一部分，目前为止公交5路车都是单线行驶的，另一侧路面并没有修好。本院认为，该组证据不能达到原告拟要证明的目的，不予采信。9.温安勇、刘力争、吴从邦出具的证明原件，证明芽溪主干道的沥青路面一标段、二标段、零标段的完工时间。城市运营公司提出该组证据中的证人应该出庭作证，接受各方质询，证人没有出庭，不能作为定案依据。出具证明应该是单独出具，这个证明是三个证明人在同一份证明上签字，不排除互相干扰。具体完工的时间应该有客观证据证明，光凭该份证据不能证明。对该份证据不予认可。本院认为，该组证据的真实性无法认定，不予采信。城市运营公司出示的证据材料：1.营业执照、法定代表人身份证、法定代表人证明文件，证明第三人的主体身份情况。原告雷发友对该组证据无异议，本院予以采信。2.建设工程施工合同复印件（161页），证明城市运营公司只与贵州淇铃交通建筑工程有限公司存在建设工程施工合同关系。原告雷发友对该份证据的真实性没有异议，但对关联性不认可。该份合同是2017年4月11日淇铃公司中标后与城市运营公司签订的。在淇铃公司中标之前，城市运营公司就已经将工程发包给时代公司。这个合同是为了弥补之前违规招投标的瑕疵，不能以此说明原告没有对涉案工程施工。该工程未完工不能证明原告施工的一标段、二标段、零标段没有完工，因为没有完工的是三标段。城市运营公司发包工程给时代公司的时候，因为时代公司没有施工资质，所以无法通过国家验收，后面才会有这个弥补之前违规招投标的瑕疵的行为。该份合同不能免除城市运营公司的付款义务，原告仍有权要求第三人承担连带清偿责任。淇铃公司签订合同后没有与原告发生任何合同关系，所以原告不能请求淇铃公司承担付款义务。本院认为，该份合同结合下组中标通知书，能证实城市运营公司通过走招投标程序，与贵州淇铃交通建筑工程有限公司签订该合同，对其真实性予以采信。3.中标通知书复印件，证明贵州淇铃交通建筑工程有限公司于2017年4月11日中标。原告雷发友提出，该中标通知书显示2017年4月11日淇铃公司才中标，但是涉案工程在淇铃公司中标之前已经在实施，城市运营公司没有经过招投标就将工程发包给没有资质的时代公司施工，时代公司又将工程发包给了原告施工。在此过程中因为城市运营公司有过错，应该承担连带清偿责任。本院对该组证据的真实性予以采信。4.贵州淇铃交通建筑工程有限公司企业信息复印件，证明贵州淇铃交通建筑工程有限公司是具有合法施工资质的施工单位。原告雷发友对该组证据不持异议，本院对其真实性予以采信。5.工程未完工证明复印件，证明目前整体工程项目并未完工。原告雷发友提出该组证据与本案没有关联性，该份证据显示因为铁路原因现在工程未完工，但是原告承接的一标段、二标段、零标段离铁路还很远，据了解那是三标段。三标段未完工不能证明原告的施工部分未完工。本院认为，该份证据结合实际情况，整体过程确未完工，本院对其真实性予以采信。6.贵州时代置业有限公司企业信息复印件，证明贵州时代置业有限公司并无建设施工资质。原告雷发友对该份证据的真实性无异议，正是因为时代公司没有建设资质，才需要重新进行招投标，找具有资质的淇铃公司来中标。之前发包给时代公司是属于违规发包，过错都在城市运营公司，城市运营公司必须承担相关过错责任。时代公司交纳了6000万元保证金在城市运营公司处，因为该工程拖欠了原告的工程款，现在应该由城市运营公司用保证金支付原告的工程款。本院对该组证据的真实性予以采信。经审理查明：原告雷发友以与被告时代公司及陈从初签订了《沥青路面工程施工合同》，雷发友按合同约定对镇远县芽溪新城主干道零标段、第一、二标段的沥青路面进行了施工，在施工完毕后，被告时代公司及陈从初仅支付了1151300元后，余款5225206.26元拖欠未付为由提起诉讼。要求二被告支付工程款及利息，并退还原告10万元保证金。城市运营公司系涉案工程的发包人，应承担连带清偿责任。原告提供的第一份《沥青路面工程施工合同》显示系时代公司与其签订，合同落款处有“贵州时代置业有限公司”印章，代表签字为陈从初。该份合同约定的工程地点为：镇远县芽溪新城主干道，承包方式为：包工包料一次性包干，工程价款为：每平方米面层108元计算，合同签订时间为2015年2月8日。第二份《沥青路面工程施工合同》显示系时代公司与其签订，合同落款处有陈从初签字。该份合同约定的工程内容为：沥青路面推铺，工程地点为：镇远县芽溪新城主干道，承包方式为：包工包料一次性包干，工程价款为：每平方米面层122元计算，合同签订时间为2016年6月13日。2015年2月9日，原告雷发友通过中国工商银行汇入100000元至时代公司的账户，款项来源注明：押金。2017年3月23日，镇远城市运营有限公司通过招投标程序，与贵州淇铃交通建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定的工程名称为：镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目，工程内容为：镇远县芽溪至田坝城市道路工程建设项目施工图和招标文件及工程量清单所列示的全部内容。在审理过程中，被告时代公司与被告陈从初未能联系，根据法律规定，本院按其一年内留存本院的送达地址进行邮寄送达，亦未果。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第六十五条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”原告主张被告时代公司、陈从初欠付工程款，城市运营公司承担连带责任，应当提供充分的证据证实涉案工程系由原告所做，同时提供充分的证据证实欠付的工程款情况。从原告所举证据来看，与第三人城市运营公司出示的证据内容互相矛盾，被告时代公司及陈从初未到庭，不能达到证明其主张的目的。故对于原告的诉讼请求，本院难以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下：驳回原告雷发友的诉讼请求。案件受理费64835元，由原告雷发友自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时还应在上诉期限届满后七日内预交上诉费用，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审 判 长 母 绍 先审 判 员 龙   睿人民陪审员 周 文 琴二〇二〇年一月十六日书 记 员 王立（代）