山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0321民初1900号 原告：付敬宝，男，1972年9月19日生，汉族，住桓台县。 委托诉讼代理人：荣坤，桓台兴桓法律服务所法律工作者。 被告：李清双，男，1964年5月14日生，汉族，住桓台县。 委托诉讼代理人：于俊英，山东桓中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱洪淼，山东桓中律师事务所律师。 被告：山东天泰建工有限公司。住所地：桓台县城建设街**。统一社会信用代码：9137032116442626XJ 法定代表人：张士武，总经理。 委托诉讼代理人：孟凡荣，男，该公司职工，住桓台县西苑**。 被告：山东天齐华迅汽车园区发展有限公司。。住所地：桓台县果周路以南柳泉北路以西。统一社会信用代码：91370321577779506C 法定代表人：李亚东，经理。 委托诉讼代理人：李洪昊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 原告付敬宝诉被告李清双、被告山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、被告山东天齐华迅汽车园区发展有限公司（以下简称天齐华迅公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月25日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告付敬宝的委托诉讼代理人荣坤，被告李清双及其委托诉讼代理人于俊英、朱洪淼，被告天泰公司的委托诉讼代理人孟凡荣，被告天齐华迅公司的委托诉讼代理人李洪昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告付敬宝向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1421895.98元；2、判令被告以1421895.98元为本金，按照银行同期贷款利率支付原告自2014年12月1日至欠款全部付清之日的经济损失；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年被告天齐华迅公司将汽博园室外铺装工程发包给被告天泰公司承接施工，天泰公司又将该工程转包给被告李清双施工，李清双又将该工程转包给原告施工，2014年11月份工程施工完毕。因原告作为工程实际施工人向各被告索要工程款，各被告拒绝支付，原告为此提起诉讼。 被告李清双辩称：其在涉案工程中是天泰公司的现场管理人及委托代理人，与原告不存在分包关系，不应承担付款义务。 被告天泰公司辩称：涉案工程由天泰公司承接，李清双为天泰公司在该工程中的委托代理人，代为进行现场施工管理，不应承担责任；在付敬宝承接涉案工程前，天泰公司、付敬宝和桓台县果里镇西果里村民委员会（以下简称）协商，工程总造价的5%交到，10%作为现场管理人员的工资等费用，上述费用应当从原告诉求数额中扣除；原告尚未扣除被告垫付的铺装人工费和机械设备租金等费用，共计88992.44元；其公司财务账目显示涉案工程款已拨付原告1100000元，仍欠700000元。该工程天齐华迅公司供材为1565973.71元，应扣税金为4.25%即166399.49元，管理费为1%。 被告天齐华迅公司辩称：其公司已将涉案工程款全额支付给天泰公司，不应再承担责任。 原告付敬宝为证实其诉讼请求，提交了如下证据： 证据一、山东金润建设咨询有限公司出具的天齐汽车博览园室外铺装工程审计报告一份，证实天齐华迅公司将工程发包给天泰公司，天泰公司将工程中的2、3、4、6号及相关的室外工程发包给李清双，原告承接了其中部分工程并施工完毕，工程总造价3915282.49元。 证据二、项目工程风险承包经营合同一份，证实天泰公司承接该工程后以3%管理费的形式转包给李清双，涉及工程的成本支出事项、外欠款等责任均由李清双负责，足以证实将涉案工程发包给原告的是被告李清双。 证据三、原告及其工作人员与天齐华迅公司工程师魏守会通话录音一份、现场视频照片一份，证实天齐华迅公司给原告的供材不足1350000元，但原告认可1350000元，剩余部分仍在天齐华迅公司现场。 被告李清双质证意见：证据一、真实性无异议，证明内容有异议。审计报告只能证实涉案工程总造价为3915282.49元，工程施工单位为天泰公司，不能证实涉案工程发包给李清双；证据二、与本案无关，该合同是其代表村里与天泰公司签订。审计报告中原告施工的是博览园内的道路、车位、广场四周及人行道铺装，开工时间是2014年5月，11月竣工。该项目经营合同工作地点及内容是天齐汽车博览园内2、3、4、6号及4S店室外配套，开工时间2014年10月，与涉案工程无关；证据三、录音其不清楚，是天齐华迅公司说的。 被告天泰公司质证意见：证据一、真实性无异议，审计价值无异议，但审计报告注明涉案工程施工单位为天泰公司，没有注明发包给李清双；证据二、真实性无异议，但与涉案工程不是一个工程，与本案无关；证据三、录音不清楚。 被告天齐华迅公司质证意见：证据一、真实性无异议，对证明的问题有异议。审计报告只能证实涉案工程的审计造价为3915282.49元，其公司仅和天泰公司之间存有合同关系，不能证实实际施工人及分包关系；证据二、该证据与其无关。经咨询当时现场工作人员，该证据载明的工程施工项目与原告提供的结算书的工程施工地点不同，不是同一项目；证据三、魏守会曾为公司工程师，但现已离职。经与魏守会本人核实，庭前原告方确曾找过魏守会了解过相关情况。视频资料中的石材等材料，其公司不清楚是否为涉案工程的剩余材料，其公司也未对上述材料采取管理控制措施。同时根据合同相对性原则，其公司已经将供应的材料提供给天泰公司，天泰公司认可收到上述材料并确认了供货价值，双方关于提供材料、接收材料、结算扣除材料款等的权利义务已经履行，并结算完毕，并且有现场施工人员的签收等作为证明。至于天泰公司与李清双、付敬宝在工程结算时，是将全部材料抵顶各方之间的工程款，还是多退少补据实结算等，均系各方意思自制范畴，其不清楚。 本院认为，证据一、各方当事人对该证据真实性均无异议，本院予以确认；证据二、合同签订方为天泰公司和李清双，双方对该合同真实性均无异议，但该合同所涉工程与本案原告施工的工程并非同一工程，与本案亦无关联性，原告提交该证据及证明的问题，本院不予采信；证据三、原告陈述该录音证据发生于原告及其工作人员和天齐华迅公司涉案工程的工程师魏守会之间，经天齐华迅公司向魏守会核实，原告曾经在庭前向魏守会了解过情况，结合现场的录音及视频情况，在无相反证据的情况下，本院对该录音及视频的真实性，予以确认。 为反驳原告诉求，被告李清双提交如下证据： 证据一、建筑工程施工协议一份、李清双二级建造师执业印章一枚，证实涉案工程的合同当事人为天齐华迅公司和天泰公司，李清双是天泰公司的二级建造师，也是天泰公司的委托代理人，在涉案工程中李清双所产生的与工程有关的所有活动及后果均由天泰公司承担。 证据二、出具的收据一份、证明一份，证实其与原告商量向村里交纳5%的费用，村里也收到该费用。 原告付敬宝质证意见：施工协议的真实性无异议，该证据只能证实天齐华迅公司将涉案工程整体发包给天泰公司。印章真实性无异议，但该印章是2019年6月2日形成，与涉案工程无关；证据二、真实性不清楚，所涉管理费由谁收取、如何收取，其不清楚。李清双、天泰公司从未与其就涉案工程进行过协商。 被告天泰公司质证意见：证据一、真实性无异议，但涉案工程并不是将协议中的全部工程分包给原告，原告只是施工了其中一部分。其公司与李清双之间是委托代理关系，印章载明的是有效期至2019年6月2日；证据二、无异议。 被告天齐华迅公司质证意见：证据一、真实性无异议，合同相对方为天齐华迅公司和天泰公司，李清双和天泰公司之间的关系，不知情；证据二、无异议。 本院认为，证据一、当事各方对其真实性均无异议，本院予以确认。但是该二级建造师印章的标注时间为2019年6月2日，而涉案合同发生于2014年，故在该合同签订时，李清双是否为天泰公司的二级注册建造师，证据不足；证据二、证明及收款凭证均盖有的印章，对其真实性，本院予以确认。但该证明为单方出具，原告不予以认可，且该两份证据并不能证明是和原告约定原告所施工的工程按5%交纳村委，故李清双提交该两份证据证明的问题，本院不予采信。 被告天泰公司提交项目委托管理协议一份，证实天泰公司和李清双之间只是委托管理关系。 原告付敬宝质证意见：该证据第3页是复印件，又加盖了天泰公司的印章，真实性有瑕疵。2014年期间，李清双担任书记，不应当、也不可能在天泰公司担任项目管理职务。若如合同所述工程结束后，天泰公司支付给及李清双15%的费用，该费用均是违法费用。据了解，天泰公司从天齐华迅公司处承接的工程大部分已分包给李清双风险承包，而李清双又将所承包工程的一部分分包给原告。涉案工程的工程款由李清双直接向天齐华迅公司支取，足以证实上述问题。 被告李清双质证意见：该证据真实性及证明问题均无异议。 被告天齐华迅公司质证意见：该证据真实性不清楚，与其无关。 本院认为，从证据形式上看，该证据发生于天泰公司与李清双之间，原告并未在该合同上签字，亦不予以认可，故该合同效力并不及于原告方。 被告天齐华迅公司提交付款凭证5份、供应材料明细表5份，证实自2014年9月至2016年1月其共计付款给天泰公司2650000元，供应材料价值1565973.77元，涉案工程款已全部结清，超付部分是因天泰公司在其处承接其他工程，从其他工程外进行结算。 原告付敬宝质证意见：付款凭证真实性不清楚，收款人签字均为李清双及其子李渔洋，可证实涉案工程已由李清双分包并实际进行；明细表真实性无异议，但该明细表中的甲方供材与实际使用的甲方供材有差距。 被告李清双质证意见：付款凭证真实性无异议，该证据系转账凭证，转账支票的存根联收款人处均为天泰公司，李清双与李渔洋在会计一栏签名均系授天泰公司委托所签，领取的款项由领取人全部交到天泰公司；明细表真实性无异议，李清双只是天泰公司的委托代理人。 被告天泰公司质证意见：付款凭证、明细表真实性无异议。公司付款是根据委托管理协议由李清双从天齐华迅公司处拿支票或承兑和各分包队的付款明细到公司财务科代交税金和管理费。 本院认为，付款凭证均发生于天泰公司和天齐华迅公司之间，并附以相应的收款收据和转账支票存根，符合合同约定，且双方均无异议，本院予以确认；明细表各方当事人均无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年5月26日，天齐华迅公司（发包方）和天泰公司（承包方，代理人为李清双）签订建筑工程施工协议一份。协议约定：天齐华迅公司将天齐汽车博览园项目室外配套给水、雨污排管网系统、道路、砼广场、景观绿化等工程交由承包方天泰公司施工。双方对工程概况及施工范围、工程工期、工程质量及安全、工程价款及结算办法、工程款的拨付等均做了约定。 付敬宝与李清双系朋友关系。上述合同签订后，付敬宝与李清双口头协商，由付敬宝施工了上述工程中博览园内的道路、车位、广场四周及人行道铺装工程。施工完毕后，山东金润建设咨询有限公司于2017年10月26日作出关于汽车博览园室外铺装工程结算的审核报告，审核报告显示该工程开工日期为2014年5月，竣工日期为2014年11月；工程的审定结果为：核定值：3915282.49元。 天齐华迅公司共计支付天泰公司涉案工程款2650000元，上述款项领取人为李清双或其子李渔洋，原告共计收到工程款1000000元。天齐华迅公司提供的建材单位供货明细显示：原告收到天齐华迅公司配套铸铁井盖价款3800元，配套石材价款1562173.77元，以上共计1565973.77元。 另查明，施工过程中除审计核定值外，原告另行施工了部分零星工程，包括人工拆除停车位植草及植草砖恢复、大理石恢复等，价款为63340.4元。原告在施工涉案工程时，仍欠部分铺装费、吊车租金。 原告工作人员张连水与天齐华迅公司项目负责人魏守会的录音证据显示：张：审核报告上甲方供料共计130万，但是其签的是150万，李清双不签字。魏：天齐拿出来的150万不光是冲付敬宝，也包括李清双的20多万。天齐没错，工程是李清双统一包的，天齐冲的是李清双，不可能给你们分，你们要自己分。张：那时候，你提供甲方供材，供材时，你说结算出来多少钱就扣多少钱。我方在甲方供材上签字只是起个证明作用，证明老孙收下了。魏：那时候就是。结算已进的，就着把款扣出来，欠你多少钱就是多少钱，结算员都有明细。张：咱咋说的，这个报告出来，甲方这个审计出来多少甲方供材，咱实际用了多少甲方供材，就把这里头扣出来。不管你进多少供材，我们就使用了这一些，余下的与俺没关系。魏：天齐是总账，你得和李清双分。我们账上就是算了130多万，你那20万是在总账上。 本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，天齐华迅公司作为涉案工程的发包方已将工程款全部支付给天泰公司，故原告诉求其承担责任，本院不予支持；本案的争议焦点为：一、李清双和天泰公司之间的关系及涉案工程欠款的责任承担主体；二、原告诉求涉案工程欠款的数额。 焦点一、李清双和天泰公司之间的关系及涉案工程欠款的责任承担主体。 庭审中李清双和天泰公司均陈述二者之间为委托管理关系，付款责任应由天泰公司承担，并为此提交双方签订的项目施工委托管理协议一份，但是基于当事人陈述及查清的事实，涉案工程无论是工程的承接、施工队伍的选任、工程款的领取与支付均系由李清双实际控制和管理，天泰公司只是收取1%的管理费并代扣税款。故本院认定，在涉案工程中，李清双和天泰公司之间的关系并非委托管理关系，应为借用资质关系，双方之间关于责任承担的约定对外并不发生效力。本案中原告与李清双均认可涉案工程的承接是基于二者之间的口头约定，且原告和天泰公司之间并无直接的合同关系，故依据合同的相对性，原告诉求被告李清双支付剩余工程款，本院予以支持；天泰公司出借资质，应对涉案工程欠款承担连带清偿责任。 焦点二、原告诉求剩余工程欠款的数额。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。 本案中原告诉求工程款数额为工程审定值为3915282.49元，零星工程款63340.4元，工程款合计3978622.89元，扣除甲方供材1350000元、扣除甲方供材后审定值5%的管理费、已付工程款1000000元、税金166399.5元，剩余应为被告支付的款项。李清双和天泰公司对原告施工的工程审定值为3915282.49元、审定值以外的零星工程款63340.4元，应当扣除税金数额为166399.5元，已支付工程款1000000元，均无争议，但表示上述工程款中甲方供材数额应为1565973.71元，管理费应为16%，铺装人工费、设备租金88992.4元也没有扣除。依据本院查清的事实及双方提供的证据，本院认定如下： 1、两被告提出的铺装人工费、设备租金88992.4元，原告认可该欠款事实的存在，但仅表示铺装人工费、设备租金为80000余元，未能提供详细的欠款数额，故在其未能提供相反证据的情况下，应认可该费用为88992.4元。 2、原告主张其虽然收到甲方供材1565973.77元，但其实际用量不足1350000元，其认可1350000元，并为此提交了原告及其工作人员张连水和天齐华迅公司项目负责人魏守会的录音证据及视频资料一份，但该两份证据并不足以证实原告使用的甲方供材的实际数量及剩余供材的价值，故原告该主张，证据不足，本院不予支持。 3、本案中原告在第一次庭审质证时陈述其与李清双口头约定管理费时没有涉及甲方供材，但在庭后主张其和李清双口头约定的管理费为扣除甲方供材后审定值的5%。而李清双称口头约定的是上交5%的管理费、现场管理人员的经费及工资10%，天泰公司管理费1%，但双方均未能提交相应的证据。参照李清双与天泰公司于2014年10月签订的项目工程风险承包合同（该合同约定的承包费为按照实际完成工程总造价的3%交纳），结合原告自认的5%的口头约定及目前我县建筑市场管理费的交纳比例，本院酌定该管理费用可按照原告施工工程总价款的6%自原告诉求中予以扣除。经计算，该数额为238717.37元。 综上，被告李清双应该支付原告工程款的数额为总工程款3978622.89元，扣除甲方供材1565973.77元、税金166399.5元、管理费238717.37元、已支付的工程款1000000元、铺装人工费、设备租金88992.4元，剩余工程款为918539.85元。原告诉求中的超出部分，本院不予支持；因当事双方对欠付工程款的支付时间未作约定，原告诉求利息损失可自涉案工程审核报告书做出之日的次日起即2018年1月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日。原告诉求利息中的超出部分，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下： 一、被告李清双支付原告付敬宝工程款918539.85元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告李清双以工程款918539.85元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告付敬宝自2018年1月1日至欠款实际付清之日的利息损失，于本判决生效后十日内付清。 三、被告山东天泰建工有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任。 四、驳回原告付敬宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17597元，诉讼保全费5000元，共计22597元，由原告付敬宝负担4611.6元；由被告李清双负担17985.4元，被告山东天泰建工有限公司承担连带清偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  陈 强 人民陪审员  刘晓苏 人民陪审员  张玉梅 二〇二〇年一月十四日 法官助理巩琳娜 书记员张倩