北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5488号上诉人（原审原告）：上海璟沁生物科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：郁涵茗，执行董事。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盛兰，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王瑞瑾，国家知识产权局审查员。上诉人上海璟沁生物科技有限公司（简称璟沁公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5619号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人璟沁公司的委托诉讼代理人李盛兰，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人王瑞瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：璟沁公司。2.申请号：37316829。3.申请日期：2019年4月4日。4.标志：5.指定使用服务（第44类，类似群4401-4403；4405）：医院；理疗；医疗诊所服务；疗养院；康复中心；饮食营养指导；配眼镜；兽医辅助；美容服务；健康咨询。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：半岛知识产权有限公司。2.注册号：8245467。3.申请日期：2010年4月27日。4.专用权期限至：2023年3月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：餐馆；自助餐厅；饭店；茶馆；流动饮食供应；有关饭店及餐馆的咨询服务；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；快餐馆；鸡尾酒会服务；备办宴席；酒吧。（二）引证商标二1.注册人：半岛知识产权有限公司。2.注册号：6591760。3.申请日期：2008年3月12日。4.专用权期限至：2022年8月20日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4301－4306）：快餐馆；鸡尾酒会服务；备办宴席；酒吧；餐馆；自助餐厅；饭店；茶馆；流动饮食供应；有关饭店及餐馆的咨询服务；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、被诉决定：商评字[2020]第48624号《关于第37316829号“玲珑久火”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年3月23日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第十条第一款第七项之规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实璟沁公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，璟沁公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确放弃诉争商标在“疗养院；康复中心”服务上的注册申请。北京知识产权法院另查明，被诉决定认定诉争商标指定使用的“疗养院”等服务与引证商标一、二核定使用的“养老院”服务属于类似服务。北京知识产权法院认为：一、诉争商标是否违反商标法第三十条之规定。鉴于璟沁公司在原审诉讼中明确放弃诉争商标在“疗养院；康复中心”服务上的注册申请，诉争商标指定的其余服务与二引证商标核定使用的服务均不构成同一种或类似服务，故诉争商标在指定使用的其余服务上与二引证商标不构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、诉争商标是否违反商标法第十条第一款第七项的规定。诉争商标是纯文字商标“玲珑久火”，其中“玲珑”和“久火”分别上下排列，“久火”易被认读为“灸”，诉争商标整体易被认读为“玲珑灸”。“灸”是中医的一种医疗方法，随着近年来“玲珑灸”在市场上的推广，相关公众通常认为“玲珑灸”是对传统艾灸进行创新改良的疗法，具有减肥、健身的疗效。诉争商标使用在指定的服务上，易使相关公众对上述服务的内容、特点等产生误认，从而误导消费。因此，诉争商标已构成商标法第十条第一款第七项所指的不得作为商标使用的标志。璟沁公司所主张的其他在先商标被核准注册的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。综上，虽然璟沁公司在原审诉讼中放弃了诉争商标在部分服务上的注册申请，但不影响本案结论。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回璟沁公司的诉讼请求。璟沁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、璟沁公司明确放弃诉争商标在4401群组“疗养院；康复中心”服务上的注册申请，保留诉争商标在4401群组“医院；理疗；医疗诊所服务；健康咨询；饮食营养指导”、4402群组“兽医辅助”以及4405群组“配眼镜”服务上的注册申请。二、诉争商标为文字“玲珑久火”而非“玲珑灸”，且璟沁公司已将横向排列的“玲珑久火”商标在包括第44类服务在内的多个类别上申请注册，现均已获准注册。因此，相关公众能够依据日常生活经验对指定服务作出正确判断，不会产生混淆误认。三、第39325509号“艾茉馨乾坤灸”、第38601420号“艾鹊灸”等其他商标已在第44类服务上核准注册，根据审查一致性原则，诉争商标亦应核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，璟沁公司提交了（2019）京行终5006号、（2019）京行终5041号行政判决书，用于证明在先判决认定“睡灸”“七美灸”商标使用在第35类“广告”等服务上不构成商标法第十条第一款第七项规定所指情形。本院认为，本案二审的争议焦点在于：诉争商标的注册申请是否违反商标法第十条第一款第七项的规定。根据商标法第十条第一款第七项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。判断申请商标注册的标志是否属于前款规定的不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品或服务，判断申请商标注册的标志是否具有一定欺骗性。本案中，诉争商标由经过艺术化设计的文字“玲珑久火”构成，其中“久火”呈上下形式排列，且两者之间的间隔较小，易被相关公众识别为“灸”，诉争商标整体上易被识别为“玲珑灸”。相关公众容易将诉争商标与和“灸”有关的治疗设备、治疗方法相联系。诉争商标使用在“医院；理疗；健康咨询；饮食营养指导”等服务上，相关公众易认为该服务与和“灸”有关的治疗设备、治疗方法有关，进而对服务的内容、特点等产生误认。诉争商标的申请注册构成商标法第十条第一款第七项所指情形。璟沁公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，鉴于璟沁公司在原审诉讼中已明确放弃诉争商标在“疗养院；康复中心”服务上的注册申请，而诉争商标指定使用的“医院；理疗；医疗诊所服务”等其余服务与引证商标一、二核定使用服务不属于同一种或类似服务，故诉争商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。但如前文所述，诉争商标的注册申请违反了商标法第十条第一款第七项的规定。据此，诉争商标仍不应予以核准注册，原审判决相关认定并无不当。璟沁公司的相关上诉理由不能成立，本院对此亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。璟沁公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海璟沁生物科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十二月三日法官助理 高 歌书 记 员 王婉晨