广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3068号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）付红英，男，苗族，1983年12月29日出生，大专文化，户籍所在地湖南省绥宁县。曾因抢劫罪于2008年10月13日被珠海市香洲区人民法院判刑十一年，2016年1月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月4日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人叶永新，广东深亚太律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴春，女，汉族，1987年1月2日出生，小学文化，户籍所在地四川省珙县。曾因容留他人吸毒罪于2017年11月17日被东莞市第三人民法院判刑七个月，2018年1月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月4日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人李德彬，上海旭灿（深圳）律师事务所律师。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人付红英、吴春犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月21日作出（2019）粤0309刑初1404号刑事判决。宣判后，原审被告人付红英、吴春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人付红英、吴春系男女朋友关系，二人共同居住在东莞市新世纪邻居D区136栋1515房。2019年3月3日，公安机关接到群众梁某2杰举报毒品犯罪的线索，梁某2杰表示愿意协助公安机关抓获毒贩，民警决定实施控制下交易。当晚21时许，梁某2杰以购买毒品为名联系被告人付红英（微信号：×××，昵称：大家乐爽歪歪），称要购买2克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并谈好价格为800元人民币，二人约定在深圳市龙华区福城街道丹坑村祥云酒店附近交易。当晚，被告人付红英让被告人吴春打包好毒品，叫了不知情的滴滴司机杜某把装有毒品、菊花茶等物的包裹送至深圳市龙华区福城街道丹坑村祥云酒店。杜某来到交易现场后，被设伏的民警当场抓获。民警从杜某处缴获纸盒子一个、饮料一瓶、红色烟盒一个、疑似冰毒二小包（净重分别为0.91克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺）。经侦查，民警于2019年3月4日赶至东莞市新世纪邻居小区准备抓捕被告人付红英，后发现被告人付红英、吴春及一男子（外号“山谷”，具体身份不详，另案处理）在一辆粤Ｓ×××××车辆（经查，该车辆为叶某所有，叶某指认当时将车辆借给了付红英使用）的旁边，遂将被告人付红英、吴春抓获，“山谷”逃脱。随后，民警在粤Ｓ×××××车辆副驾驶座位下缴获疑似毒品二大包（净重98.66克，经鉴定，从中均检出甲基苯丙胺）。最后，民警将被告人付红英、吴春带回其二人位于该小区的住处D区136栋1515房，在该住处缴获疑似毒品冰毒六十余包（净重共计44.68克，经鉴定，从其中12.58克疑似毒品中检出甲基苯丙胺和咖啡因，从其中32.1克疑似毒品中检出甲基苯丙胺）。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的：1.物证：涉案毒品64包、疑似装有毒品的包裹1个、吴春海信手机1部、户口簿1本、燃气卡1张、电子秤1台、黑色手机1部、银行卡3张、笔记本电脑1台、饮料11罐、钥匙5把、就诊卡1张、蓝色手机1部、居民身份证1张、吸毒工具2套、付红英黑色VIVONEX手机1部、OPPO手机1部、银行卡8张、双屏幕手机1部、蓝色手机1部、叶某蓝色华为手机1部等；2.书证：被告人身份材料、深圳市公安局疑似毒品收条、抓获经过、搜查证、搜查笔录、称量取样笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、调取证据通知书、接受证据材料清单、违法犯罪前科查询情况说明、行政处罚决定书、解除拘留决定书、社区戒毒决定书、刑事判决书、释放证明书、情况说明等；3.证人证言：证人梁某1、杜某、曹某、付某、叶某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人付红英、吴春的供述与辩解；5.鉴定意见：涉案毒品成分鉴定；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录及现场照片；7.视听资料、电子数据：涉案光盘12张等证据予以证实。原判据此认为，被告人付红英、吴春无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，共同贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品45.59克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于从被告人住所扣押到的毒品并非贩卖的辩解意见，根据相关司法解释，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案中，涉案毒品系从被告人付红英、吴春的住所查获，且被告人付红英承认该毒品系其所有，故上述毒品均应计入贩毒数量，以贩卖毒品论处。相关辩解意见，不予采纳。关于本案属特情引诱案件的辩护意见，在本案中，在被告人付红英的手机上查证到其有多次贩卖毒品的聊天记录，足以认定其具有贩卖毒品的主观意图，并非在特情诱惑和促成下形成贩卖毒品的犯意，故不应认定本案为特情引诱案件。相关辩护意见，不予支持。被告人付红英、吴春均于被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于被告人吴春系从犯的辩护意见，被告人吴春在共同犯罪中，受被告人付红英的指使，从事包装毒品、邮寄等辅助性工作，可认定其在共同犯罪中起辅助的作用，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。相关辩护意见，予以支持，并在量刑时予以从轻处罚。被告人付红英、吴春在庭审中当庭认罪认罚，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人付红英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人吴春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。三、扣押的含甲基苯丙胺成分的毒品45.59克，依法予以销毁；涉案的手机、笔记本电脑等物品，依法予以没收。宣判后，原审被告人付红英上诉提出：本案实属特情引用案件，根据刑法相关规定，贩卖毒品罪，以当场次所贩毒的数量计算，所以说，本案中所说贩卖毒品45.59克中的44.68克毒品应以非法持有定论。在本案中本人承认的44.68克毒品也是供本人自己吸食，吴春并不知情，怎可以共犯论处。指定辩护人提出,本案属于特情引诱，一审认定在付红英手机上查证到其有多以贩卖毒品的聊天记录进而认定付红英具有贩卖毒品的主观意图与事实不符，上诉人付红英家中搜到的毒品未进行交易，应为犯罪未遂，请求从轻处罚。原审被告人吴春上诉提出：一审法院认定上诉人构成贩卖毒品罪适用法律不当，应当按以运输毒品罪定罪处罚，根据最高人民法院，最高人民检察院《规定》，我与付红英是男女朋友关系，在同居期间，我一直只是吸毒，从未贩卖过毒品，我并不知道付红英有贩卖毒品的行为，我只是听付红英的话，叫了一台滴滴车运输了0.91克的包裹，在这次的运输当中，我不知道付红英有收对方的钱，我也没有从中获利。请求从轻处罚。指定辩护人提出，对贩卖毒品的罪名无异议，对数量有异议，吴春只是对付红英要求的0.91克毒品进行了包装，吴春认罪认罚，态度好，系从犯，本案属于特情引诱，请求从轻处罚。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人付红英、吴春共同贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品45.59克，均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，付红英起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；吴春起辅助作用，是从犯，可减轻处罚。付红英、吴春均系累犯，依法应当从重处罚。对于二名上诉人及其辩护人所提的本案贩卖毒品的数量只应认定贩卖现场查获的部分，而二名上诉人住处查获的部分不应计算入贩卖数量中一并定罪处罚，经查，原判对此已有定论，二审同意原判定论，不再赘述；对于上诉人付红英提出本案属特情引诱的上诉理由，经查与事实不符，付红英的辩护人提出从付红英住处查获的毒品属于犯罪未遂的辩护意见，于法理不合，均不予采纳。原判事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇二〇年一月七日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。