贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初7960号 原告:于莉，女，汉族，1980年6月4日出生，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：刘荣凤（特别授权代理），系贵州博腾律师事务所律师。 被告：毕节兴国实业有限公司，住所地：贵州省毕节市金海湖新区小坝镇（高新技术产业基地）。统一社会信用代码：91520500565028262C。 法定代表人：王成友，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程聪（一般授权代理），系重庆隆科律师事务所律师。 原告于莉诉被告毕节兴国实业有限公司（以下简称“兴国公司”）执行异议之诉一案，本院曾作出（2018）黔0502民初5426号民事判决，被告兴国公司不服上诉，毕节市中级人民法院裁定将该案发回本院重新审理。本院于2019年7月9日受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告于莉及其委托诉讼代理人刘荣凤、被告兴国公司委托诉讼代理人程聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、撤销（2018）黔0502执恢72号、（2018）黔0502执恢72-1号、（2018）黔0502执恢72号之一号执行裁定书；2、判决中止执行原告所有的位于贵阳市观山湖区房屋；中止执行原告与案外人于岳平共同所有的位于贵阳市观山湖区房屋；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:七星关区人民法院受理被告与案外人贵州烽凌投资担保有限公司（以下简称“烽凌公司”）保证合同纠纷一案，在执行中，贵院作出（2018）黔0502执恢72号执行裁定书，以原告系烽凌公司的股东，并抽逃出资为由，追加原告作为被执行人，同时，查封了原告所有的上述房屋。原告不服，原告认为（2018）黔0502执恢72号、（2018）黔0502执恢72-1号执行裁定书认定事实错误、程序违法，应予撤销:1、未经立案审批，未通知原告参与诉讼，而炮制出（2018）黔0502执恢72号、（2018）黔0502执恢72-1号执行裁定书，剥夺了原告的辩论权利，违反法定程序，应予撤销;2、原告仅仅是贵州烽凌投资担保股份有限公司的原股东，个人不需要承担烽凌公司的责任。原告也未抽逃出资，而是向烽凌公司借款，并在2013年连本带利清偿了烽凌公司借款;（2018）黔0502执恢72号认定事实错误，应予撤销;3、（2018）黔0502执恢72号执行裁定书将原告列为被执行人是错误的，所以（2018）黔0502执恢72号之一执行裁定书也应撤销;同时，因贵院依法于2018年6月8日作出了（2016）黔0502执92-4号执行裁定书，裁定解除申请人于莉所有的合同备案号为Ｙ15004939、Ｙ15004933号房屋，以及于莉、于岳平共同所有的产权证号为010381838号房屋的查封。即使本案未撤销（2018）黔0502执恢72号之一号执行裁定书，该裁定也处于轮候查封的状态，不是第一顺位查封，不能依据（2018）黔0502执恢72号之一号执行裁定书执行上述房屋。所以，无论从实体上，还是从程序上，贵院不能依据（2018）黔0502执恢72号之一号执行裁定书，执行原告所有的位于贵阳市观山湖区房屋;中止执行原告与案外人于岳平共同所有的位于贵阳市观山湖区房屋。综上，（2018）黔0502执恢72号、（2018）黔0502执恢72-1号、（2018）黔0502执恢72号之一号执行裁定书将原告列为被执行人程序违法，认定事实错误，应予撤销，同时，应依法中止执行原告所有的房屋。原告根据《民事诉讼法》及相关法律规定，向法院提起诉讼，请求依法判决支持原告诉请。 另外补充，被告与贵州烽凌投资担保股份有限公司发生纠纷时，原告的股权已经转让，故该案件与原告无关。 审理过程中，原告将第二项诉讼请求变更为：不得执行原告所有的位于贵阳市观山湖区房屋及原告与案外人于岳平共同所有的位于贵阳市观山湖区房屋。 为支持其诉讼请求，原告于莉提供了下列证据材料： 1、进账单两份。证明原告将所借的240万元已经归还给公司，不存在抽逃出资的现象； 2、烽凌公司出具的证明。证明240万元的性质是属于于莉向烽凌公司的借款，并且已经归还的事实； 3、贵阳市人民政府金融工作办公室关于同意贵州烽凌投资担保有限公司变更股东的批复、2014年12月25日贵州烽凌投资担保有限公司股东会决议、2015年2月15日贵州烽凌担保有限公司章程修正案。证明被告毕节兴国实业公司与贵州烽凌公司在2015年6月24日发生纠纷时，原告已经将股权转让，且该股权转让是经过贵阳市严格审查后同意，并且股权转让行为是经过股东会同意的，公司章程也进行了修改，原告的股权转让是合法的； 4、2018黔05**执恢72号、72-1号、72之一号民事裁定书。证明兴国实业向法院申请追加原告为被执行人，原告提出执行异议，原告提出执行异议之诉程序合法。 被告兴国公司辩称，一、答辩人依据毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2293号民事调解书，向七星关区人民法院申请对贵州烽凌投资担保有限公司予以强制执行，符合法律规定；二、执行过程中，法院执行局查明被答辩人系贵州烽凌投资担保有限公司股东，2007年11月2日被答辩人将注册资金本金240万元存入贵阳市南明区农村信用合作联社朝阳路分社后，于2007年11月3日被答辩人将其注册资金本金240万元全部转入其个人银行账户，依据《公司法》及其司法解释的规定，被答辩人的行为属于抽逃出资；三、被答辩人在2013年8月23日汇入贵州烽凌投资担保有限公司的310万元，无法确认其是被答辩人对贵州烽凌投资担保有限公司的还款。首先，假设被答辩人在2007年11月3日转出240万元时是借款，但并未确定借款利息，那如何能确定在2013年8月23日汇入贵州烽凌投资担保有限公司的310万元中，利息是多少？其次，由于被答辩人贵州烽凌投资担保有限公司股东，无法确认在2013年8月23日被答辩人转给贵州烽凌投资担保有限公司的资金性质，只有对贵州烽凌投资担保有限公司从2007年11月至2013年9约的所有会计账簿、银行流水进行审核后，才能最终确认被答辩人转入贵州烽凌投资担保有限公司的310万元的资金性质；四、依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》，在认定被答辩人抽逃出资的情形下，追加其为被执行人且在抽逃出资的范围内，承担清偿责任，符合法律规定；五、在被答辩人无法履行清偿责任的情形下，法院依法查封、拍卖其房产，符合法律规定。 为支持其抗辩主张，被告兴国公司提供了下列证据材料： 1、2015黔七民初字第2293号《民事调解书》。证明贵州烽凌投资担保有限公司承诺在2015年12月30日偿还实业公司融资担保金100万元利息； 2、2018黔05**执恢72号《执行裁定书》。证明于莉是贵州烽凌投资担保有限公司的股东；在该执行裁定中执行局认定2017年11月2日于莉将注册资本金汇入贵州烽凌公司的账户，又于2007年11月3日将上述该款转入个人账户，该行为属于抽逃出资行为；追加被执行人符合法律规定。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提交的进账单及烽凌公司提供的证明，原告并未提供相应的借款合同、借款凭证及股东会决议等予以佐证，原告提供的证据不足以证明2007年11月3日转入其银行账户的240万元系烽凌公司的借款，故对原告提供该两组证据的证明目的，本院不予采纳；2、原告提供的股权转让的相关资料内容真实，但股权的转让与其是否抽逃出资并不存在必然的因果联系，故对其提交该组证据的证明目的，本院不予采纳；3、被告提供的调解书、裁定书内容真实，能够证明本案相关案件情况，本院予以采信。 结合当事人陈述以及经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年8月7日，本院作出（2015）黔七民初字第2293号《民事调解书》，毕节兴国实业有限公司与贵州烽凌投资担保有限公司达成如下调解协议：贵州烽凌投资担保有限公司自愿于2015年12月30日前偿还毕节兴国实业有限公司融资担保保证金人民币1,000,000.00元及利息，利息按中国人民银行颁布的同期同类银行贷款利率的四倍计算，计息时间2015年5月29日起至履行完毕之日止。以《贵州省贵阳市南明区人民法院(2014)南民初字第3766号民事判决书》确认的债权作为本调解书的债务履行担保。 后因烽凌公司未按调解书履行义务，被告兴国公司向本院申请执行。在执行过程中，被告兴国公司以被执行人烽凌公司股东李贵、被告于莉有抽逃出资行为为由，申请将烽凌公司股东李贵、于莉追加为被执行人。2018年6月11日，本院作出（2018）黔0502执恢72号《执行裁定书》，查明如下事实：李贵、于莉系烽凌公司股东，于2007年11月2日将注册资金人民币510万元、240万元存入贵阳市南明区农村信用合作联社朝阳洞分社的验资户内。2017年11月3日，烽凌公司股东李贵、于莉将上述款项转入个人银行账户。并认定该行为系抽逃出资行为，裁定将李贵、于莉追加为被执行人。 同日，本院作出（2018）黔0502执恢72号之一号《执行裁定书》，裁定：1、查封于莉所有的合同备案号为Ｙ15004939，位于贵阳市观山湖区房屋；2、查封于莉所有的合同备案号为Ｙ15004933，位于贵阳市观山湖区房屋；3、查封于莉与于岳平共同所有的产权证号为010381838，位于贵阳市观山湖区房屋。限被执行人十日内履行生效法律文书确定的义务，逾期将查封房屋进行评估、拍卖。 原告于莉不服上述裁定，遂以前述诉请诉来法院。 另查明，烽凌公司成立于2007年11月21日，注册资本为10000万元，李贵与原告于莉系该公司的股东，持股比例分别为80%、20%。2014年12月25日，烽凌公司作出股东会决议，将股东于莉、李贵变更为李贵、于岳平。原告于莉将其持有的烽凌公司的20%股权转让给于岳平，并于2015年2月26日办理了股东变更登记。 本院认为，综合原、被告的诉辩，本案争议的焦点为原告于莉是否存在抽逃出资的情形。本案中，原告于莉主张2007年11月3日贵州烽凌投资担保有限公司转入其个人账户的240万元系借款，提供了2013年8月23日的两份进账单及贵州烽凌投资担保有限公司于2018年4月5日出具的证明作为依据。原告虽然提供了2013年8月23日其向该公司转账310万元的进账单，但并未提供其与公司之间的借款合同和借款凭证，也未提供公司同意向其借款的股东会决议，无法证实原告转入公司账户的310万元与原告所称的240万元“借款”具有关联性。另外，根据原告于莉的当庭陈述，贵州烽凌投资担保有限公司的股东之一于岳平系其父亲，于莉与该公司存在一定程度的利害关系。因此，仅凭原告提供的两份转账凭证及公司证明，并不足以证明原告主张的事实成立。原告于莉于2007年11月2日将注册资金240万元转至验资账户，次日即将该240万元全部转入其个人账户，原告主张该款项是借款，既不符合常理，又缺乏法律依据，故对原告的主张，本院不予采纳。综上所述，被告兴国公司主张原告于莉存在抽逃240万元资金的事实成立，原告于莉在2007年11月3日将验资账户中的240万元转入其个人账户的行为，已经构成抽逃出资，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（二）款规定的情形，原告应当在240万元资金范围内，对被告承担相应的责任。原告于莉提起本案诉讼，其主张缺少事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条之规定，判决如下： 驳回原告于莉的诉讼请求。 案件受理费60.00元，由原告于莉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  孔羽佳 人民陪审员  唐秀春 人民陪审员  李 菊 二〇二〇年一月六日 书 记 员  申开旭