河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终13935号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1967年1月4日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：杨学林，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁鸿贵，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南取予房地产开发有限公司，住所郑州经济技术开发区第一大街与经南六辅路交叉口西南角。法定代表人：杨海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李向阳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵红芳，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：河南金荣房地产开发有限公司，住所郑州经济技术开发区朝凤路1号7号楼1单元4层07号。法定代表人：杨振国，该公司经理。委托诉讼代理人：袁培皓，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章志鹏，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州隆竹泽建筑工程有限公司，住所河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环3号12层01号。法定代表人：薛栋，该公司经理。委托诉讼代理人：姜涛，男，该公司员工。上诉人刘伟、河南取予房地产开发有限公司（以下简称取予公司）、河南金荣房地产开发有限公司（以下简称金荣公司）、郑州隆竹泽建筑工程有限公司（以下简称隆竹泽公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初21195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1.撤销原判第二项中“赔偿购房损失96万元”，改判为“赔偿购房损失121万元”；2.判令金荣公司、取予公司、隆竹泽公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决未全额支持刘伟主张的赔偿购房差价款121万元，是错误的。由于金荣公司、取予公司、隆竹泽公司未履行合同义务，按照16000元/平方米计算，导致刘伟实际遭受的购房差价损失为121万元。取予公司销售备案最低价在16359元/平方米，高则达19799元/平方米，现在楼盘市场价已达20000元/平方米，刘伟主张以16000元/平方米计算差价损失，要求并不高，是合理的。但是，原审法院仅判决赔偿购房差价款96万元，少判决25万元，实属错误，应予纠正。取予公司辩称，一、一审法院未支持刘伟一倍已付房款的赔偿，认定事实清楚，适用法律正确。首先刘伟在上诉状中要求赔偿已付房款一倍的损害赔偿的依据是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之相关规定，对于第八条，该规定适用的前提是商品房买卖合同成立后，而在本案中刘伟与金荣公司签订的协议已明确该协议为优先认购协议，同时还需再另行签订商品房买卖合同。签订正式的商品房买卖合同后认购协议书自动失效，所以刘伟对协议为预约合同的性质是明知的。所以该协议仅为一个预约合同，而非正式的买卖合同。买卖合同并未订立，所以不适用上述司法解释之相关规定。一审法院未支持刘伟一倍损失赔偿并无过错。二、对一审法院判决连带赔偿96万元，赔偿数额过高。该协议为预约合同，预约合同仅有优先签约的义务，而非是合同的实际履行的依据。刘伟并未与金荣公司签订商品房买卖合同，合同也未实际履行，并无可得利益损失。刘伟要求以合同履行后的可得利益来赔偿房屋的差价没有法律依据。刘伟在明知金荣公司未取得销售许可证的情况下仍签订协议，应对自己的过错承担相应的责任。刘伟无证据证明其遭受的实际损失，应对其举证不能承担相应的责任。金荣公司辩称，主要答辩意见同取予公司的答辩意见，刘伟就其关于损失的主张未提供任何证据证明，其应当自行承担举证不能的不利后果。另外关于其一倍损失的主张，根据的是最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释第八条及第九条，但本案情况并不适用该两条法律的规定，该司法解释第八条适用的前提是商品房买卖合同，但本案案涉协议并非商品房买卖合同。该司法解释第九条，适用的前提是故意隐瞒，没有取得商品房预售许可证的事实，但本案刘伟在签订协议之前就已经知道金荣公司未取得商品房预售许可证的事实，因此该司法解释的相关规定并不适用。隆竹泽公司辩称，主要答辩意见同金荣公司的答辩意见。取予公司上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项要求取予公司承担连带责任的判决；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实理由：一、取予公司不是协议的主体，不应承担民事法律责任。二、一审判决认定取予公司与金荣公司法人人格混同，以及认定刘伟与金荣公司签订的协议有效，属于认定事实错误，适用法律错误。首先，取予公司取得的预售许可证并不能代表金荣公司也取得了预售许可证，刘伟与金荣公司签订的协议应当是无效的。其次，金荣公司与取予公司是独立的法人，在人员、业务、财产上并不混同，一审法院认定混同属事实错误。两个公司在人员范围上，高级管理人员并不存在交叉任职情况，业务范围也并不完全一致。在财产上两个公司的财务收益及资金状况均是独立的，财务及出纳人员也均不相同，也不存在资金难以区分账户明细等问题。三、一审法院判决取予公司承担连带责任无事实及法律依据，判决赔偿损失过高，无赔偿计算依据及标准。金荣公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项；2.撤销原判第二项或变更原判第二项为金荣公司返还刘伟购房款55万元；3.本案一、二审诉讼费由刘伟承担。事实与理由：一、金荣公司从未取得案涉房屋的商品房预售许可证，协议自始无效。一审法院对协议效力的认定存在错误，其作出关于解除协议的第一项判决，属于误判，应予撤销。二、刘伟就其损失的主张未提供任何证据，一审法院在没有任何事实依据和错误适用法律的情况下，作出的关于返还刘伟购房款和赔偿刘伟损失的第二项判决，属于误判，应予撤销。三、一审法院对同系列案件的不同案件的裁判标准相差巨大，属于同案不同判，滥用裁量权的体现。四、金荣公司在坚持认为协议无效的前提下，即使法庭认为协议有效，协议也只属于预约合同，刘伟主张的损失属于本约合同履行后的相关损失，该主张不适用于本案，应予驳回。五、计算损失也应仅计算至2016年8月，对于该时间之后的损失，即使存在，也应有刘伟自行承担。六、金荣公司是完全独立的法人，三家公司均不构成法人人格混同，一审法院存在认定事实错误。隆竹泽公司上诉请求：1.撤销原判第三项；2.一、二审诉讼费、保全费由刘伟承担。事实与理由：一、隆竹泽公司不是协议的主体，不应承担相关民事法律责任。二、隆竹泽公司与金荣公司是完全独立的法人，不构成法人人格混同，一审法院存在认定事实错误。刘伟针对金荣公司、取予公司、隆竹泽公司的上诉辩称，金荣公司、取予公司、隆竹泽公司及实际控制人薛楠、薛栋人格高度混同。刘伟与金荣公司之间的购房协议合法有效。一审判决金荣公司、取予公司、隆竹泽公司承担退款和赔偿损失责任，是正确的。金荣公司、取予公司、隆竹泽公司上诉不能成立，依法应予驳回。刘伟向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告金荣公司2013年6月21日签订的认购协议书；2.判令三被告共同返还原告购房款55万元、赔偿购房差价损失121万元；3.判令三被告承担本案诉讼费用、保全费5000元、保全担保费3000元。一审法院认定事实：2013年6月21日，原告与被告金荣公司签订《协议》一份，协议约定：原告认购被告金荣公司开发项目位于郑州经××大街、××楼××单元××东户。单价5280元/平方米，认购建筑面积110平方米，原告签订本协议时，认购90平方米预付45万元，110平方米预付55万元，125平方米预付62万元。被告需在项目开工后36个月内向原告提供具备向郑州市房管局备案的商品房。协议同时对双方其他权利义务进行了约定。协议签订后原告向被告金荣公司账户付款55万元，被告金荣公司向原告出具收据一张。协议签订后，被告金荣公司在合同约定的地块进行施工建设，项目名称为“金荣熙园”。2015年8月14日，郑州福鸿元商贸有限公司（后变更为被告隆竹泽公司）通过出让方式取得了朝凤路以东、经南六辅路以南，面积53544.89平方米的国有建设用地土地使用权，后于2015年8月21日，郑州福鸿元商贸有限公司、取予公司及郑州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为被告取予公司，涉案项目更名为缇香苑。2015年12月30日，被告取予公司取得涉案项目建设用地规划许可证，涉案项目多次更名，最终确定为“碧桂园天悦花苑”，被告取予公司于2017年9月28日取得涉案项目的《商品房预售许可证》。被告金荣公司于2003年10月31日成立，法定代表人为杨振国。被告取予公司于2015年7月30日成立，法定代表人为杨海波，2015年12月1日股东决定变更法定代表人为薛栋。金荣公司与取予公司在工商登记的经营范围一致，都为房地产开发经营。金荣公司的金荣熙园项目与取予公司的缇香苑项目所属为止是同一位置，项目的《建设用地设计条件通知书》系同一文件，金荣熙园与缇香苑项目的施工单位均为郑州市第二建筑责任有限公司，两个项目的监理单位均是河南方大建设工程管理有限公司。2016年4月6日，金荣公司杨大为、取予公司法定代表人薛栋在会议上认可：“金荣公司与取予公司事实上一家公司，取予公司的财产承担金荣公司地产团购客户的团购权益”。被告取予公司（项目公司）、上海廪益投资合伙企业、薛楠、薛栋、郑州福鸿元商贸有限公司、河南金荣房地产开发有限公司于2015年签订的《河南取予地产项目融资合作框架协议》中写明，目标项目为郑州经开熙园项目，薛楠、薛栋为项目公司、金荣公司、郑州福鸿元及目标项目的实际控制人，郑州福鸿元持有项目公司100%股权，杨大为同时任金荣公司总经理和取予公司监事。朱登飞即是金荣公司驻派熙园项目的工程师，任职工程部经理，也是取予公司驻派缇香苑项目的工程师。赵强同为金荣熙园项目和缇香苑项目的扬尘监管责任人。杜丁丁同时任金荣公司、取予公司办理工商登记的代理人。根据原告提供的薛栋、薛楠、金荣公司、取予公司、隆竹泽公司的银行流水明细显示：（1）2015年7月24日，金荣公司79×××96账户1.2773亿元汇给薛栋；2015年7月27日薛栋将上述款项中的1.21亿元汇给福鸿元公司账户；2015年7月27日案外人孙峰汇给福鸿元公司0.8亿元；2015年7月27日，福鸿元公司收到上述共计2.01亿元后，将其全部汇入郑州市国土资源局账户。（2）2015年11月27日，金荣公司79×××96账户汇入薛栋光大银行账户1.5363亿元，然后薛栋转付取予公司账户4367万元，薛栋转付福鸿元公司41001523017050209105账户0.8亿元，福鸿元公司向案外人孙峰还款0.8亿元；（3）薛栋通过建行商交所支行62×××76账户支付薛楠、薛栋、杨大为、朱登飞、赵强、王浩、杜丁丁工资、售楼部建设费、招待费、基坑支护工程费、医疗保险费、失业保险费；（4）金荣公司汇入薛栋光大银行62×××59账户1.1亿元，薛栋转汇给福鸿元公司支付土地款；（5）金荣公司向薛楠光大银行62×××53账户频繁汇入巨额资金。（6）取予公司设立前，薛楠账户光大银行账号62×××53给薛栋、杨大为、朱登飞、赵强、王浩、杜丁丁支付工资；取予公司设立后，薛栋账户给薛楠支付工资；薛楠以金荣公司名义退金荣熙园团购客户房款、车位款、保证金，借款、还款、支付税金、利息、承担金荣熙园3#楼、6#楼二建劳务费368万元，工伤养老金、医疗保险、保险、审计费等，承担取予公司咨询费20万元，支付金荣熙园基坑支护款。（7）福鸿元公司以金荣公司名义支付施工单位工程款（①2016年8月9日、2016年09月18日、2017年2月15日支付郑州二建5932071元；②2016年11月04日、2017年1月19日支付河南平原基础建设有限公司4358502元）。（8）福鸿元公司支付取予公司施工个人款项（2016年11月04日支付杨鸿彦金荣熙园）项目围挡款230000元）。（9）金荣、取予、福鸿元三公司实际控制人资金频繁转入转出。（10）2015年7月25日至今，福鸿元公司仍以金荣公司名义向团购房业主约600户退还房款；（11）2015年12月25日，取予公司以金荣公司名义向涉案工程项目监理单位支付监理费5万元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同全面履行各自的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告金荣公司签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，由双方签字确认，内容不违反法律法规的强制性规定，自签订之日起即成立并生效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。原告刘伟按照合同约定履行了付款义务。经审理查明，协议约定项目的房屋未按照双方原约定的规划建造，已建成的房屋也已售出，合同目的无法实现，构成根本违约，故对原告要求解除原告与被告金荣公司于2013年6月21日签订的《认购协议书》并返还原告购房款55万元的诉讼请求，符合法律规定该院予以支持。对原告要求被告支付房屋差价121万元的请求，本案被告实际存在违约情形，使双方的合同无法继续履行，故该院以原告实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及原告预期利益等因素，根据诚实信用原则，综合考虑郑州近年来房地产市场发展的态势、合同履行不能的原因、当前使用资本成本、原告方支付房款的金额等因素，对原告上述诉求，该院酌定支持共96万元，该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的适当惩罚。关于原告要求被告承担保全担保费3000元，原告向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，故该院予以支持。关于原告要求被告金荣公司、取予公司、隆竹泽公司承担连带返还购房款及赔偿责任，根据原告提供的证据显示，薛栋、薛楠是三被告公司的实际控制人，取予公司设立之初福鸿元公司（现被告隆竹泽公司）持有取予公司100%的股权，金荣公司与取予公司虽然在工商登记部门登记为独立的法人，但在实际上相互之间界限模糊、人格混同。一是两个公司人员混同，两公司的实际控制人及高管、管理人员存在交叉任职的情形；二是两个公司业务混同，两个公司的经营范围一致，所开发的项目仅是换了项目名称，其他均一致；三是两公司的财务混同，金荣、取予、鸿福元公司之间及三个公司通过其实际控制人有频繁的资金往来，且福鸿元公司（现被告隆竹泽公司）以金荣公司名义支付施工单位工程款及向600名团购房主退还房款。同时，根据取予公司法定代表人薛栋在《会议摘要》中签字承诺：取予公司承担金荣公司房地产团购户的权益。根据《民法总则》第61条“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，薛栋的承诺对取予公司具有约束力，应由取予公司履行法定代表人薛栋对团购户的承诺。在《保证》中薛栋作为取予公司法定代表人签字确认其是金荣公司和取予公司的实际控制人，故可以确认金荣公司和取予公司人格高度混同。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提，《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保障，公司的独立人格也突出表现在财产的独立上。被告三公司及其实际控制人薛楠、薛栋财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，严重损害了债权人的利益，故被告金荣公司、取予公司、隆竹泽公司应承担连带责任。被告隆竹泽公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，对原告刘伟的起诉及提交的证据未提出答辩和质证意见，应视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告刘伟与被告河南金荣房地产开发有限公司于2013年6月21日签订的《认购协议书》。二、被告河南金荣房地产开发有限公司返还原告刘伟购房款55万元及赔偿购房损失96万元、保全担保费3000元。三、被告河南取予房地产开发有限公司、郑州隆竹泽建筑工程有限公司对被告河南金荣房地产开发有限公司的上述债务承担连带责任。四、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20712元，保全费5000元，共计25712元，其中原告刘伟负担3709元，被告河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司、郑州隆竹泽建筑工程有限公司共同负担22003元。二审中，刘伟提交预售项目房源价格申报表三份，拟证明案涉项目的房产销售备案均价在16359元至19799元，其主张按均价16000元计算购房差价损失并不高。取予公司对刘伟提交的三份证据的真实性无异议，对其关联性、证明目的有异议。首先对于6号楼和9、12、13号楼两份房源价格申报表中涉及的房屋为多层电梯洋房，刘伟与金荣公司签订协议时，协议中约定的为2号楼26层为高层房屋，两个房屋之间除了楼号不对应之外，在商品房销售过程当中，洋房与高层别墅的价格相差悬殊，不能用洋房的备案价格来衡量高层的销售价格。对2号楼房屋价格申报表真实性无异议，对其证明目的和关联性有异议。从刘伟提交的这三份申报表所加盖的骑缝章不完全吻合可看出，刘伟单纯抽取出备案价格中最高的三种价格。金荣公司对刘伟提交的三份证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，其不能作为购房差价损失的计算依据。购房差价应是一个在后时间点的房屋价格与在前时间点的房屋价格的差价。在本系列案中，金荣公司同刘伟之间已经签订了协议，而协议对案涉房屋的价格进行了约定。因此协议约定的价格可以作为在前时间点的房屋价格，至于在后时间点的房屋价格，我们认为应当以2016年8月份与案涉房屋同等地段同等开发资质开发商开发的房屋价格作为参考依据。隆竹泽公司对刘伟提交证据的质证意见同金荣公司。金荣公司提交了三份证据，第一份是2013年上半年郑州房地产市场运行情况，第二份是2016年1月到7月郑州市房地产数据分析，第三份是该系列案一审判决返还购房款和赔偿金额的统计表，拟证明刘伟对其所主张的房屋差价损失并未提供证据证明，以及对该损失的计算作出说明。从郑州市住房保障和房地产管理局官网下载的两个时间点的商品房销售的价格作为参考依据可以看出，2016年上半年郑州市商品房销售价格与2013年上半年郑州市商品房销售价格的差价仅为2392元，本案刘伟自身也存在过错，而且本案的房屋价格为团购价而非市场价，因此其损失应当小于每平方2392元。基于这个情况，在本次庭审中提交了评估鉴定，申请法庭对2016年8月与案涉房屋同等地段同等开发商开发资质开发的商品房的市场价格及团购价格进行评估，以作为计算刘伟所主张的房屋差价损失的一个依据。刘伟对金荣公司提交的第一份证据，真实性没有异议，关联性有异议，对方举出的是2013年上半年郑州市房地产市场大致的行情情况，当时购房的时候是在2013年，团购人多，才给的是团购价。这个价格是双方协商一致的价格，因此不能套用当时市场上的房产价格。对于2016年1到7月郑州市房地产数据分析，对真实性不持异议，但与本案没有关联。因为刘伟主张的房屋差价损失，是双方合同约定的价格，计算的依据在起诉的时候考虑到郑州市房产的现行价格，再加上取予公司将该项目的房产在房管局所做的备案销售价格作为依据来确定的差价损失，并不像金荣公司所说差价均有2392元。本案是2018年起诉，由于给不了房，又不赔钱的违约行为导致了这个损失，这完全是金荣公司、取予公司的行为所导致的损失，并不是购房人造成的损失。对第三份证据真实性没有异议，但并不能证明就是原审法院滥用裁量裁定权，因为每一个购房户买房的时间、交款的时间有长有短，原审法院也考虑到了这些因素来计算损失，这个相对来讲还是公平的，并不是法院在滥用裁判权。取予公司、隆竹泽公司对金荣公司提交的证据无异议。本院经审查认为，对刘伟及金荣公司提交证据的真实性予以认可。本院经审理查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：2016年7月9日，郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组作出的《金荣熙园团购房问题处置意见（讨论稿）》记载：“一、河南金荣房地产开发有限公司前期处理情况（方案一）金荣房地产团购房涉及业主约650名，涉及房款资金约3亿元，……2015年7月29日，位于第一大街与经南六辅路交叉口西南角的居住用地在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，面积约为80.32亩，最终经过129轮竞价以60639万元成交，竞得人为郑州福鸿元商贸有限公司……2016年4月份以来，部分团购房业主区、市、省集体上访……事件发生后，郑州经济技术开发区管理委员会高度重视，于2016年4月1日成立金荣房地产处置工作领导小组，积极稳妥处置相关问题……从2016年4月起，两个月内，金荣公司、取予公司先行商谈项目转让事宜，保证在转让谈判中，把承继金荣房地产公司团购协议作为首要条件。二、业主自建方案（方案二）……三、工作组处置意见（方案三）根据金荣熙园团购房问题的实际情况，经咨询有关法律专家，工作组研究拟定以下处置意见：（一）工作组责成金荣公司、取予公司7月20日前完成不附加条件的转盘谈判，7月25日前保证启动资金到位。如金荣公司不能按时完成，工作组将指定公司接盘，优先解决团购业主问题。（二）工作组监管涉及业主团购款的转让款，总金额不低于3亿元，在工作组的监管下由金荣公司完成退款手续。（三）退款时间：2016年7月31日前退还本金。（四）退款模式：按照退款申请签署的时间先后顺序，交纳的房款总额一次性全额退还。（五）利息约定：业主交款时限内产生的利息问题，在工作组的主持下由业主代表和金荣公司协商解决。业主代表提出年利息不低于10%的要求，金荣公司承诺，如转让价款能够涵盖业主的利息要求，将按年息10%对业主予以支付。如果不能涵盖，依照法律规定双方协商，协商不成的可向人民法院提起诉讼……”后，金荣公司8月底前，将600名团购客户的房款本金全部退还，并按年息6%付息。本院认为，一、关于刘伟与金荣公司签订的《认购协议书》效力问题。刘伟与金荣公司签订的《协议书》具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，另，金荣公司出具的收据上显示其收取刘伟的款项性质为房款，且为约定房款的大部分，因此，认购书应当认定为商品房买卖合同。经查，刘伟与金荣公司在签订上述协议时，金荣公司尚未取得涉案地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋预售许可证等证件。2015年7月29日，涉案国有土地使用权在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，经过129轮竞价以60639万元成交，福鸿元公司（即后更名为隆竹泽公司）取得涉案土地的国有建设用地土地使用权，因福鸿元公司不具备房地产开发资质，于2015年8月21日福鸿元公司、取予公司及郑州市国土资源局通过签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为取予公司。且之后，涉案项目《建设用地规划许可证》和《商品房预售许可证》均办理在取予公司名下，故金荣公司并未取得涉案项目的开发建设，涉案项目实际由取予公司开发建设。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项:违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。金荣公司未取得商品房预售许可证明，而与刘伟签订《认购协议书》，至刘伟诉至法院前亦未取得，故双方签订的《认购协议书》应当认定为无效。二、关于损失的认定和赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘伟与金荣公司所签订的协议无效，其对金荣公司享有的是债权请求权，而不是物权期待权，且2015年7月29日，涉案国有土地使用权被福鸿元公司取得，2016年5月18日金荣公司就已向全体业主发出《金荣熙园团购房问题退房退款方案》，刘伟当时就应当预计到合同无效的法律后果，故其关于赔偿房屋差价损失的主张无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。金荣公司的售房行为虽有过错，但刘伟认购房屋时，应当预见未开工建设的商品房不具备办理预售许可的条件，而未尽审查义务，对合同无效的后果亦负有相应的责任。且本案审理中，并无证据证明金荣公司在预售房屋过程中存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，故本案不适用前述法律规定，刘伟要求金荣公司承担已交房款一倍的惩罚性赔偿责任的依据不足，本院不予支持。本案中，金荣公司在商品房工程尚未取得国有建设土地使用权和商品房预售许可的情况下，即以认购的方式销售房屋的行为存在过错；另外，刘伟明知金荣公司没有取得商品房预售许可证，亦未对涉案土地的权属进行调查，亦存在过错；双方均应对合同无效的后果承担责任。综合双方过错情况，结合郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组处置情况，本院酌定对刘伟所交房款（即55万元），从交款之日起（即自2013年6月21日起），按年息6%支持其损失，其主张过高部分，本院不予支持。三、取予公司和隆竹泽公司是否应当承担责任的问题。因隆竹泽公司之前系取予公司100%的股东，且取予公司负责人在郑州经济技术开发区管理委员会处置金荣公司纠纷时同意以取予公司的财产承担金荣公司团购客户的权益，故一审法院认定取予公司和金荣公司人格高度混同，并判决取予公司和隆竹泽公司与金荣公司承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，刘伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司、郑州隆竹泽建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求合理部分，依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初21195号民事判决；二、河南金荣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还刘伟购房款55万元，并赔偿刘伟损失（以55万元为本金，按年利率6%计算自2013年6月21日起至本金清偿之日止）和保全担保费3000元；三、河南取予房地产开发有限公司和郑州隆竹泽建筑工程有限公司对本判决第二项确定的义务承担连带责任；四、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20712元，保全费5000元，共计25712元，其中刘伟负担12997元，河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司、郑州隆竹泽建筑工程有限公司共同负担12715元。二审案件受理费22055元，刘伟负担5513.75元，河南金荣房地产开发有限公司负担5513.75元，河南取予房地产开发有限公司负担5513.75元，郑州隆竹泽建筑工程有限公司负担5513.75元。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年一月二十一日书记员  王云霞