湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2473号上诉人（原审原告）：长沙幻音文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**汇金苑****。法定代表人：田泽翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文籍，湖南商管律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：刘松，湖南商管律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：陈政，女，1995年7月25日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：陈章英，湖南人和人（常德）律师事务所执业律师。上诉人长沙幻音文化传媒有限公司（以下简称幻音传媒）因与上诉人陈政合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。幻音传媒上诉请求：撤销一审判决第二项，改判陈政向其赔偿损失53522.36元。事实与理由：陈政违反合同约定，给幻音传媒造成了严重损失，理应承担赔偿责任。1.陈政私下接触幻音传媒签约的主播，且到幻音传媒闹事，导致幻音传媒无法正常开展经营活动给公司造成的是可获得的损失，而幻音传媒近3个月每日平均流水为53522.36元。陈政的行为给其公司造成了严重的损失，陈政应当予以赔偿幻音传媒可得利益损失。2.在双方合作期间，陈政一直是以幻音传媒涉外分公司负责人的名义开展经营活动。双方合作解除后，陈政仍以幻音传媒的名义对外签订合同，将所有风险转嫁给了幻音传媒，使签约的主播误以为幻音传媒与陈政为同一法律主体，无形增加了幻音传媒的法律风险。目前，幻音传媒仅发现了一起类似的情况，但陈政对外共签约了多少主播不得而知。幻音传媒在日常招募主播过程中，为了稳定主播开展直播活动，很多协议里面均承诺给予签约金或保底金，该类似的法律风险不是违约金能弥补的。3.陈政私下挖主播过程中，对外宣称幻音传媒已快倒闭，到外造谣并败坏幻音传媒名声，使其名下主播摇摆不定，给幻音传媒带来严重的负面影响。陈政辩称：1.一审认定幻音传媒未提交证据证明其遭受了损失，认定合理；2.在幻音传媒一审起诉陈政之前，双方已产生了近5个月的结算往来，所以陈政不存在冒用名义的违约，幻音传媒对陈政挂靠主播的收益向陈政进行了结算，3.目前能够证明陈政违约干扰幻音传媒的证据只有陈政和某一位主播12句的聊天记录，该证据无法证明陈政对幻音传媒带来了严重的负面影响。陈政上诉请求：撤销一审判决，改判驳回幻音传媒的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定陈政与幻音传媒尚有合作关系，却认为无法充分证明幻音传媒允许陈政以其名义招募主播，存在前后矛盾。一审中，陈政已提交证据证明陈政与幻音传媒自2019年10月份开始确立挂靠关系，即一审判决认定的尚有合作关系。本案中，幻音传媒需要扣除5%的挂靠费，双方明显属于典型的挂靠关系，既然是挂靠关系，陈政就有权以幻音传媒的名义对外经营。另外，主播陈杰于2019年11月4日与陈政签订《演艺经纪合同》后一直以幻音传媒名义签约虎牙直播平台进行直播，不断产生收益。2019年12月20日，幻音传媒已将主播陈杰2019年11月的收益扣除5%挂靠费和税费后，支付给陈政。而到了2020年7月，幻音传媒居然起诉陈政无权借用其名义与陈杰签订协议，诚信何在。2.一审法院仅凭陈政与幻音传媒名下一个主播之间共12句的微信聊天记录，就认定陈政干扰了幻音传媒的经营活动，而陈政与彭靖童的微信聊天记录中，陈政共说了8句话，彭靖童回了4句话，仅凭这份聊天记录，一审法院就认定视为陈政对幻音传媒经营活动的干扰，明显依据不足。3.陈政既没有使用幻音传媒的商标，也没有从事其他生意，并未违反《合伙企业退股协议》第七条，无需承担违约责任。陈政与幻音传媒签订的《合伙企业退股协议》第七条约定，陈政不得使用幻音传媒所有的商标，也不得有从事其他生意，在登记公司名称时，使用同样名称或幻音分公司。本案中，陈政既没有使用幻音传媒的商标，也没有从事其他生意，一审法院仅凭陈政与陈杰签订的《演艺经纪合同》中，合同首页甲方为幻音传媒（涉外分公司），就认定陈政违反合伙企业退股协议第七条，明显认定事实错误。幻音传媒辩称：1.幻音传媒与陈政由于双方合作存在分歧，于2019年10月26日双方解散了涉外直播工作室。考虑到陈政之前为涉外工作室的负责人，掌握了公司一定的主播资源，故双方约定，解除合作关系后，陈政不能挖幻音传媒的主播。陈政本人新招聘的主播，不得以幻音传媒的名义签订合同。若陈政将新招聘的主播在幻音传媒的公会后台登陆直播平台，幻音传媒收取5%的后台使用费，前提是主播的管理、签约及日常吃住及所有法律责任均由陈政负责，与公司无关。2.幻音传媒与陈政不是挂靠关系，更与日常的工程挂靠、交通运输挂靠有本质区别，仅是将签约的主播送到其设立的公会平台进行直播。3.陈政以幻音传媒名义与他人签订合同，给幻音传媒带来很大风险，会误导主播，让主播容易产生误解是与幻音传媒签约。陈政以幻音传媒对外签约主播，在签约时陈政给予主播的所有承诺，均会转嫁给幻音传媒，如产生法律纠纷，主播会将幻音传媒告上法庭。请求驳回陈政的上诉，支持幻音传媒的诉讼请求。幻音传媒向一审法院起诉请求：1.判令陈政向幻音传媒支付违约金200000元（包括陈政擅自使用幻音传媒名义从事经营活动应承担违约金100000元，陈政擅自干扰幻音传媒经营应承担违约金100000元）；2.判令陈政赔偿幻音传媒各项损失79740.95元。一审法院认定事实：陈政与幻音传媒有意成立公司共同经营直播经纪业务，2019年4月1日，双方签订《项目合作孵化协议》。2019年10月26日，陈政与幻音传媒签订《合伙企业退股协议》，约定陈政支付幻音传媒15000元退股金后该协议生效，该协议约定陈政不得自行或者指使他人干扰幻音传媒的经营活动，如违反应当向幻音传媒支付违约金100000元，协议同时约定陈政不得使用幻音传媒所有的商标，也不得在从事其他生意或者在登记公司名称时，使用同样名称或幻音传媒分公司，如违反应当向幻音传媒支付违约金100000元。2019年10月28日，幻音传媒在支付给陈政2019年3月至2019年8月的主播收益中扣除15000元。2019年11月4日，陈政以幻音传媒（涉外分公司）名义与陈杰签订《演艺经纪合同》。2020年5月25日至2020年5月27日，陈杰与幻音传媒的签约主播彭靖童（微信名橙三岁）通过微信聊天，希望彭靖童与幻音传媒解约并签约来陈政公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，陈政与幻音传媒签订《合伙企业退股协议》后，2019年1月28日，通过扣除利润的方式，幻音传媒已实际收取陈政支付的退股金15000元，此时该协议已生效，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，陈政与陈杰签订的《演艺经纪合同》格式、内容与幻音传媒同他人签订的《演艺经纪合同》高度相似，且合同首页明确写明合同甲方为幻音传媒（涉外分公司），陈政违反了与幻音传媒签订的《合伙企业退股协议》第七条约定，故应对幻音传媒承担违约责任，赔偿违约金100000元。陈政辩称幻音传媒允许其使用长沙幻音文化传媒有限公司至2020年3月底，但其未提交相关证据予以证实，也与《合伙企业退股协议》约定内容不符，故对陈政该辩称意见不予支持。陈政在微信中劝说彭靖童离开幻音传媒，并承诺签约金让其转投陈政名下，一审法院认为无论彭靖童是否离开幻音传媒，都应当视为陈政对幻音传媒经营活动的干扰，陈政违反了与幻音传媒签订的《合伙企业退股协议》第六条约定，故应对幻音传媒承担违约责任，赔偿违约金100000元。幻音传媒要求陈政赔偿其损失79740.95元，但未提交证据证明陈政的行为让幻音传媒遭受了损失，故对该项诉讼请求不予支持。故对幻音传媒的诉讼请求部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈政于该判决生效之日起十日内支付长沙幻音文化传媒有限公司违约金200000元；二、驳回长沙幻音文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5496元，减半收取计2748元，由陈政负担1965元，长沙幻音文化传媒有限公司负担783元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。幻音传媒向本院提交以下证据：1.直播挂靠协议（湖南最大直播公司世纪中正公司使用版）、主播挂靠协议（湖南虎牙最大直播公司旭晴公司使用版），拟证明直播行业惯例，所谓“挂靠”是指被挂靠公司允许挂靠方将其一人放在被挂靠公司的平台公会进行直播，挂靠艺人是属于挂靠方自身签约艺人，而不是被挂靠公司签约艺人，不允许也不可能存在挂靠公司名义签约艺人；2.湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初7479民事判决书，拟证明挂靠方主播越过挂靠方，直接起诉被挂靠公司讨薪维权，法院判定挂靠方主播与被挂靠公司无任何直接关系，双方未签订任何合同，驳回挂靠方主播全部诉求；3.湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5293号民事判决书，拟证明幻音传媒早在2020年5月21日便提出陈政违约使用幻音传媒名称等，幻音传媒在当时庭审时才拿到陈政违约使用幻音传媒名义签约陈杰的证据，且该判决认定了陈政违约的事实，2019年10月26日约定不得再使用幻音传媒名称等，2019年11月4日陈政违约使用幻音传媒名称签约陈杰的事实。经质证，陈政对证据1的真实性、合法性、关联性均提出异议，合同未盖章，也没有任何其他当事人的签名，并且挂靠关系就是挂靠关系，如果不能对外，就不是挂靠关系，不能达到其证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该判决是追索劳动报酬的纠纷，与本案合同纠纷无关，真实性有异议，不能证明是生效的判决；对证据3的真实性、合法性、关联性均认可，但该判决是完全不利于幻音传媒的判决，该判决认定了双方是挂靠关系，支持了陈政的诉讼请求。陈政向本院提交以下证据：1.湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5293号民事判决书（简易程序转普通程序审理），拟证明判决书认定双方在签订《合伙企业退股协议》后，又达成了挂靠关系，故陈政不存在违约行为；2.幻音传媒负责招聘工作人员赵旭春（外号“大春”）与陈政名下主播露露聊天记录、幻音传媒负责招聘工作人员赵旭春（外号“大春”）与陈政名下主播欣欣聊天记录，拟证明幻音传媒明码标价承诺签约金，要求陈政名下主播转投幻音传媒。经质证，幻音传媒对证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为不能达到陈政的证明目的，该判决认定事实为2019年10月26日约定不再使用幻音传媒名称等，2019年11月4日陈政便违约签订合同；对证据2真实性、合法性、关联性均有异议，聊天记录并不是直接的聊天记录，是通过转发，也不能达到其证明目的，双方合同只约定了陈政不能干扰幻音传媒的经营活动，该证据与本案无关联。本院认为，幻音传媒提交的其他公司直播挂靠协议及（2020）湘0104民初7479号民事判决书均为其他公司协议和判决，和本案处理不具关联性，不予采信。双方均提交的陈政诉幻音传媒的另案湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5293号民事判决，因该案已提起上诉，并不是生效判决，不能作为定案依据，且本案为合同纠纷，并不需要以该判决结果作为本案处理依据，故不予采信。陈政提交的聊天记录真实性无法判定，且与本案处理无关联，不予采信。本院审理查明：陈政与幻音传媒签订的《合伙企业退股协议》第六条约定：陈政在合作期间从幻音传媒获取的商业秘密在签订退股协议后有继续保密的义务，不得向任何第三方泄露。陈政不得从事造成有损幻音传媒及其法定代表人的言行举止，否则将赔偿幻音传媒的损失。陈政不得自行或者指使他人干扰乙方经营活动，如陈政违反本条款，应当支付违约金10万元给幻音传媒，给幻音传媒造成严重损失的，应当另行赔偿。《合伙企业退股协议》第七条约定：本退股协议生效后，陈政不得使用幻音传媒所有的商标，陈政有从事其他生意，在登记公司名称时，不得使用含有同样名称或幻音分公司，幻音传媒使用中的字样作单位名称。如陈政违反本条款，应当支付违约金10万元给幻音传媒，给幻音传媒造成严重损失的，应当另行赔偿。幻音传媒并未注册拥有商标。2020年5月25日至2020年5月27日，陈政与幻音传媒的签约主播彭靖童通过微信聊天，聊天记录中陈政与彭靖童双方共12句对话，陈政表达的意思为如果幻音传媒做不下去的话彭靖童可以考虑签约到其名下。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.陈政是否违反《合伙企业退股协议》第六条约定需向幻音传媒支付10万元违约金；2.陈政是否违反《合伙企业退股协议》第七条约定需向幻音传媒支付10万元违约金；3.陈政是否应向幻音传媒赔偿损失53522.36元。关于焦点1，陈政与幻音传媒签订《合伙企业退股协议》，该协议是双方真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效。该协议第六条约定：陈政在合作期间从幻音传媒获取的商业秘密在签订退股协议后有继续保密的义务，不得向任何第三方泄露。陈政不得从事造成有损幻音传媒及其法定代表人的言行举止，否则将赔偿幻音传媒的损失。陈政不得自行或者指使他人干扰乙方经营活动，如陈政违反本条款，应当支付违约金10万元给幻音传媒，给幻音传媒造成严重损失的，应当另行赔偿。本案中，幻音传媒以陈政与幻音传媒的签约主播彭靖童的微信聊天记录主张陈政违反前述约定构成违约。经查，该聊天记录中陈政与彭靖童双方共12句对话，陈政表达的意思仅为如果幻音传媒做不下去的话彭靖童可以考虑签约到其名下，该聊天也并未导致彭靖童离开幻音传媒，陈政也没有造成幻音传媒任何损失，该聊天记录达不到认定陈政从事了干扰幻音传媒经营和造成损害幻音传媒的行为，故陈政并未违反《合伙企业退股协议》第六条约定构成违约。关于焦点2，陈政与幻音传媒签订《合伙企业退股协议》第七条约定：本退股协议生效后，陈政不得使用幻音传媒所有的商标，陈政有从事其他生意，在登记公司名称时，不得使用含有同样名称或幻音分公司，幻音传媒使用中的字样作单位名称。如陈政违反本条款，应当支付违约金10万元给幻音传媒，给幻音传媒造成严重损失的，应当另行赔偿。经查，幻音传媒并未注册拥有商标，幻音传媒也并未举证陈政有在登记公司名称时使用了幻音传媒或幻音分公司、幻音传媒使用中的字样作单位名称的行为，陈政与其名下主播陈杰签订《演艺经纪合同》以幻音传媒的名义签订，并不属于违反前述条款规定情形，故陈政并没有违反《合伙企业退股协议》第七条约定的违约行为。关于焦点3，双方签订的《合伙企业退股协议》约定，陈政的违约行为给幻音传媒造成严重损失的，应当另行赔偿。但本案中幻音传媒并未提交充分证据证明陈政的行为给幻音传媒造成了严重损失，故幻音传媒要求陈政赔偿损失的诉讼请求不能成立。综上所述，陈政的上诉理由成立，应予以支持，一审判决处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初1864号民事判决；二、驳回长沙幻音文化传媒有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5496元，减半收取2748元，由长沙幻音文化传媒有限公司负担。二审案件受理费5496元，由长沙幻音文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟科见审判员  孙孝明审判员  张秋岚二〇二〇年一月十三日法官助理孙艳慧书记员郭子琪附相关法条：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。