山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民再718号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人，再审申请人）：徐常忍，男，1964年5月9日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人，再审申请人）：苏本社，男，1966年3月6日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：何涛，山东善理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴博，山东善理律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人，再审申请人）：刘景峰，男，1969年5月25日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：何涛，山东善理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴博，山东善理律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人，再审申请人）：李良平，男，1969年2月11日出生，汉族，住山东省菏泽市。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人，再审被申请人）：郭士建，男，1968年9月12日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：贾茹茹，山东陆直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧荣，山东陆直律师事务所律师。 申诉人徐常忍因与被申诉人苏本社、刘景峰、李良平、郭士建合伙协议纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民再53号民事判决，向菏泽市人民检察院申请监督，该院提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院于2019年3月25日作出鲁检民（行）监[2018]37000000170号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年6月24日作出（2019）鲁民抗48号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员杜文婷、王晓出庭履行职务。申诉人徐常忍、被申诉人孙本社及其委托诉讼代理人何涛、吴博，被申诉人刘景峰委托诉讼代理人何涛、吴博，被申诉人李良平、被申诉人郭士建及其委托诉讼代理人贾茹茹、张慧荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉书认为，菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民再53号民事判决认为“涉案款项是投资款”，合伙账目未清算，判决驳回徐常忍的诉讼请求系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：首先，根据原审及检察机关查明的事实，徐常忍、苏本社、刘景峰、郭士建、李良平等五人共同承建人民路立交桥北人民路桥期间，约定其五合伙人可以向涉案工程出借资金，并约定月息2分。一般情况下，合伙人向合伙组织出资不会约定利息，其收益体现在盈余分配中。其次，苏本社、刘景峰、李良平在再审中称，苏本社、李良平、郭士建都投资了，郭士建投资了17000元左右，苏本社可能投资了20000元左右，李良平投资80000元。投资的款本金部分收回了，至于收回多少，没有算账。且苏本社、刘景峰、李良平再审时称“在偿还完投资款和利息剩余的钱五人应该是平分。但是现在没有算账，最后还有多少钱不清楚”。据此，可以认定合伙人向合伙组织主张出借的款项及利息并不以清算合伙账目为前提。第三，2015年3月23日，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平向徐常忍出具证明，证明合伙组织2011年修人民路桥欠徐常忍本金116417元，庭审中，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平对该欠条的真实性无异议。在其他合伙人已从合伙组织中收回部分出资的情况下，徐常忍的主张亦应得到支持。第四，对于合伙人合伙承建涉案工程的清算问题，属于合伙协议纠纷，应另行主张权利。而本案徐常忍主张的款项系借款法律关系，与合伙组织向合伙人以外的人借款并无实质不同，在合伙人共同偿还该借款后，更有助于推动合伙账目清算。 徐常忍同意抗诉机关的抗诉意见及理由，同时明确再审请求为依法清算，要求苏本社、刘景峰、郭士建、李良平实事求是，把所有明细拿出来核对。并补充意见如下：一、涉案款项166417元系苏本社、刘景峰、郭士建、李良平向徐常忍借款。约定由徐常忍借钱给苏本社、刘景峰、郭士建、李良平出资，2015年3月23日五人就借钱事宜达成书面证明材料，载明四人欠徐常忍116417元。另苏本社辩称其2014年10月15日还款8万元，但其实际只还款3万元，尚欠5万元没有偿还，因此四人仍欠有共计166417元。该款项应系借款，无论该项目是否进行结算，四人借款是事实，四人应对借款本金及利息承担连带还款责任。二、苏本社应当对自己还款付证明责任。三、利息起算时间应当从2011年4月1日起算，至全部还清欠款之日止。虽然证明出具时间在2015年3月23日，但徐常忍在2011年4月1日即已出资到位，且郭士建在2016年7月11日出具书面证明，承认借款时间是从2011年4月起，2018年1月2日与苏本社的通话录音证实2011年已商定好借款利息为月息2分。四、一审、二审及再审的诉讼费应当由苏本社、刘景峰、郭士建、李良平承担。五、2013年6月苏本社向我还款10万元，此款项性质为还款，因此苏本社应当返还借条。六、申请法院向李良平调取，其保存的2011年4月达成合意时的开会会议记录，记载了借款及利息计算事宜。七、申请法院向菏泽城建公司调取涉案账目及结算单据，并依据该结算单及苏本社与菏泽城建公司签订的承包合同，委托专业机构进行清算。 苏本社、刘景峰共同辩称，徐常忍的再审申请、检察院的抗诉没有充分的事实根据和法律依据，人民法院依法应当予以驳回。一、合伙性的工程未经结算无法确定，涉案款项系合伙人的投资款，应先行对合伙盈亏进行清算，在未经结算，合伙经营期间盈亏不明的前提下，该证明不能作为定案的依据。二、合伙人已分三次（10万元、5万元、8万元）支付徐常忍共计23万元。对徐常忍在合伙中的投资118000元，但实际上118000元不仅包含了于留田的40000元，还包括苏本旗的20000元，2011年5月30日的10000元不是徐常忍的投资，而是菏泽承建公司支付的工程款。于留田和苏本旗的借款本息均由苏本社个人偿还的，苏本社偿还后将由徐常忍签名的借条收回。徐常忍的实际投资应为158464元。徐常忍实际得到了23万元，已远远超过其投资的本息。 郭士建辩称，请求依法驳回徐常忍对郭士建的诉请。一、抗诉书中认定徐常忍主张的款项是借款法律关系无任何的事实及法律依据。首先，徐常忍在起诉书及一、二审、再审程序中己经明确认可其和郭士建及苏本社、刘景峰、李良平合伙承包菏泽城建公司工程的事实。五合伙人也一致承认，因五合伙人当时的资金都紧张，所以口头约定谁投资谁受益，约定投资期间的利息是月息2分。再次，徐常忍在再审庭审时明确承认投资了20万，在诉请中及一、二审庭审时也明确了其诉请的是投资款。如果认定是对外的借款那么徐常忍就否认了自己是合伙的事实。故抗诉书认定徐常忍主张的款项是借款法律关系无任何的事实及法律依据。二、不管徐常忍所主张的款项是何种的性质都应该是以合伙清算为前提。合伙投资款当然以合伙清算为前提。如果认定案涉的款项是借款，那么该笔借款用什么偿还。从一、二审及再审查明的事实可以认定，其他四合伙人都已经从合伙组织中收回部分出资，结合刘景峰、郭士建、苏本社、李良平给徐常忍出具的“最终以清算为准”的欠条，可以认定，案涉款项由工程款偿还，至于偿还多少，该不该偿还应以工程清算为前提。再者该笔款项由谁偿还如果由刘景峰、郭士建、苏本社、李良平偿还，那么徐常忍就否认了自己合伙的事实。故不管徐常忍所主张的款项是何种性质都应该是以合伙清算为前提。三、郭士建强烈要求合伙清算。现本案的事实是五合伙人所承包的工程是盈利的，五合伙人都认可。当时郭士建负责工程的现场管理，没有拿到工程的一分钱，其余四合伙人私下均拿到了钱，且菏泽城建工程发展集团有限公司已经对案涉的工程进行结算。并补充答辩，第一，从徐常忍当庭陈述和一审陈述中看，徐常忍出资是20万元，苏本社答辩称，徐常忍投资是15万元，徐常忍也承认已经收回23万元，证明徐常忍已经收回全部投资及利息，徐常忍再次向郭士建主张没有事实根据和法律依据。第二，一审时徐常忍提交的刘景峰书写证明，证明如果合伙账目算不清，合伙工程欠徐常忍的所有费用，由刘景峰负担。因此徐常忍不应依法向郭士建主张权利。 李良平辩称，从2011年4月开始投资，共投资了8万元，到现在都没有收回。还向牡丹区法院交了3万元执行款。 徐常忍于2015年7月17日向一审法院起诉请求：请求判令苏本社、刘景峰、郭士建、李良平归还合伙投资本金166417元及利息；判令合伙人就修建人民路桥工程结算。 一审法院审理查明：2011年徐常忍与苏本社、刘景峰、郭士建、李良平共同商议承包建设人民路立交桥北面人民路桥事宜，由徐常忍、苏本社、刘景峰、郭士建、李良平共同出资，由苏本社负责合同的签订，现该工程已建设完毕。2015年3月23日，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平向徐常忍出具证明一份，内容为：“2011年修人民路桥欠徐常忍本金116417元，壹拾壹万陆仟肆佰壹拾柒园整，因本桥没有算清账，所以下欠，下欠人有合伙人郭士建2015.3.23日苏本社2015年3月23号刘景峰2015年3月23号李良平最终以和市政公司的合同与决算单为准”。苏本社、刘景峰、郭士建、李良平对该证据均无异议。在审理过程中徐常忍增加诉讼请求5万元，变更后徐常忍诉请的标的共为166417元。徐常忍为支持自己的主张，向该院提供的证据为1、证明一份；2、刘景峰书写的书面凭证一份；3、个人业务存款回单一份。苏本社发表质证意见为：对徐常忍提供的证据真实性没有异议，证据1中的本金116417元不实，还欠徐常忍本金数目多少，账目算清后为准；对证据2，表示是由刘景峰书写。刘景峰发表质证意见为：对徐常忍提供的证据真实性没有异议，具体欠徐常忍多少钱要以证明上所说以账目结算为准。对证据2由我书写的凭证，我的真实意思是由我负责找李良平算账；针对证据3中1万元的存款单具体是徐常忍投资的什么钱我不清楚。郭士建发表质证意见为：对徐常忍提供的证据1真实性没有异议；对证据2表示不清楚；对证据3未质证。李良平发表质证意见为：对徐常忍提供的证据真实性没有异议，但对金额有异议，到底还欠多少还是得结算后为准；对证据2表示是由刘景峰书写，意思是刘景峰负责通知我算账。证据3中1万元是收的城建集团的钱，转到我账户上的。 一审法院认为：徐常忍提供的证据，真实、合法，且与本案具有关联性，对以上证据予以认定。一审法院认为，徐常忍、苏本社、刘景峰、郭士建、李良平共同投资承建工程，该工程现已承建完毕。合伙人应按合伙约定就该工程款进行结算。2015年3月23日苏本社、刘景峰、郭士建、李良平向徐常忍出具证明，且苏本社、刘景峰、郭士建、李良平对该证明真实性均无异议。为保障当事人的利益，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平应按其对徐常忍所出具的证明共同偿还徐常忍所诉请的投资本金116417元，且互负连带责任。因当事人之间未约定利息，利息应自2015年7月17日之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至生效判决书规定的履行期限的最后一日止计算为宜。对徐常忍增加的诉讼请求5万元，在审理过程中，徐常忍未提供新的证据证明，故对徐常忍增加的5万元诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、苏本社、刘景峰、郭士建、李良平共同偿还徐常忍所诉请的投资本金116417元及利息（利息自2015年7月17日之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至生效判决书规定的履行期限的最后一日止计算为宜），苏本社、刘景峰、郭士建、李良平互负连带责任。限判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回徐常忍要求过高部分及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3678元，由徐常忍负担1050元，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平负担2628元。 徐常忍不服一审判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉，请求：依法改判（2015）菏牡民初字第2451号民事判决书第一项中关于涉案利息部分，涉案诉讼费用由苏本社、刘景峰、郭士建、李良平承担。 审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：根据徐常忍与苏本社通话录音整理材料、苏本社给徐常忍发的短信、郭士建出示的证明，可以认定案件当事人确实有关于月息2分的约定，但对约定2分利息的起算时间有争议。另外，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平提交了证据两份，拟证明双方债务已结清。该院认定，由于案涉116417元的证明条的时间在后，是对前面欠条的结算，因此，该院对苏本社、刘景峰、郭士建、李良平提交的两张欠条的证明力不予认可。 二审法院认为，根据徐常忍的上诉和苏本社、刘景峰、郭士建、李良平的答辩，本案争议的焦点为：1.案涉116417元本金能否得到支持。2.徐常忍请求2分利息能否予以支持以及起算时间如何认定。针对焦点一，二审认为，当事人共同投资承建工程，该工程现已承建完毕。当事人应按合伙约定就该工程款进行结算。2015年3月23日苏本社、刘景峰、郭士建、李良平向徐常忍出具证明，且苏本社等4人对该证据真实性均无异议。尽管庭审中苏本社、刘景峰、郭士建、李良平指出其已经履行了还款义务，但由于缺乏有效证据，不予支持。因此，该院认定，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平应按其对徐常忍所出具的证明共同偿还徐常忍所诉请的投资本金116417元，且互负连带责任。针对焦点二，二审认为，根据徐常忍与苏本社通话录音整理材料、苏本社给徐常忍发的短信、郭士建出示的证明以及一审中李良平在答辩中的自认，可以认定涉案欠条约定的月息为2分。但对这一利息的起算时间问题，徐常忍认为应从其投资之日起算，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平庭审时则认为约定的2分月息是工程建造时间，工程竣工后并没有约定利息。由于该欠条是双方当事人对徐常忍在合伙期间出资部分收回后经结算形成的，因此，该院认为涉案利息应从欠条出具之日起算，即应自2015年3月23日之日起按2分计算至生效判决书规定的履行期限的最后一日止计算为宜。综上所述，徐常忍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第2451号民事判决第二项及诉讼费用部分。二、变更菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第2451号民事判决第一项为苏本社、刘景峰、郭士建、李良平共同偿还徐常忍所诉请的投资本金116417元及利息（利息自2015年3月23日之日起按月息2分利率计算至生效判决书规定的履行期限的最后一日止），苏本社、刘景峰、郭士建、李良平互负连带责任。限判决生效之日起十日内履行完毕。 徐常忍、苏本社、刘景峰、李良平不服二审判决，向菏泽市中级人民法院申请再审。 菏泽市中级人民法院于2017年5月23日作出（2017）鲁17民申71号民事裁定，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。 菏泽市中级人民法院于2017年10月12日作出（2017）鲁17民再53号民事判决。再审查明，苏本社、刘景峰、李良平、徐常忍五人合伙参与建设人民路桥工程，五人以苏本社名义与菏泽城建工程发展集团有限公司签订劳务分包合同，但五人均未提交与菏泽城建工程发展集团有限公司的结算证明，苏本社、刘景峰、李良平、徐常忍也要求先找到合同和结算单，再提交合伙账目。 再审法院认为，涉案款项系合伙投资款，应先行对合伙盈亏进行清算。本案中，参与合伙的五人始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，因参与合伙的五人均未提供涉案合伙项目的工程结算单据以及合伙账目，再审也无法组织进行清算。再审认为在未经清算，合伙经营期间盈亏不明的前提下，徐常忍诉请退还合伙投资款不予支持。徐常忍可待合伙期间账目清算后或具备清算条件后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决：一、撤销（2016）鲁17民终2486号民事判决及菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第2451号民事判决；二、驳回徐常忍的诉讼请求。 徐常忍不服再审判决，向检察机关申请监督。 再审庭审中，徐常忍除同意检察机关的抗诉意见外，另请求依法清算，要求苏本社、刘景峰、郭士建、李良平实事求是，把所有明细拿出来核对，苏本社、刘景峰、郭士建、李良平也均同意清算。各方当事人经协商一致，申请本院向菏泽城建工程发展集团有限公司（下称菏泽城建公司）调取以下证据：一、以苏本社为代表与该公司第三项目部签订的修建人民路立交桥北面人民路桥施工合同书；二、工程结算书（结算材料）和工程结算基本情况说明；三、因该工程项目菏泽城建公司付款给苏本社的全部付款记录。2019年11月14日本院向菏泽城建公司发出调取证据通知书，2019年12月18日本院就调取的证据材料组织质证。徐常忍、李良平、郭士建及其委托诉讼代理人贾茹茹、张惠荣，苏本社及其代理人何涛、刘景峰及其代理人何涛到庭参加质证。各方当事人对调取的证据均存在异议，不能达成一致认识。 围绕当事人的再审请求，本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。 本院认为，本案系因徐常忍与苏本社、刘景峰、郭士建、李良平合伙承包建设菏泽市人民路立交桥工程而引发的纠纷，原审法院认定为合伙协议纠纷，符合本案的基本法律关系特征。徐常忍在一审起诉时除向其他合伙人主张166417元欠款外，还要求进行工程结算。而其所持证据也有“最终以和市政公司的合同与结算单为准”的表述。因此，本案最终解决应以工程结算为前提。再审庭审中，各方当事人一致同意进行工程清算，并申请本院调取证据，更反映了各方当事人认识的一致性。因此本案单独解决徐常忍对其他合伙人的债权债务关系，不利于保护其他各方当事人的合法权益。就本案工程结算而言，应当分两步走，一是，五人合伙体先行与菏泽城建公司进行工程量与工程款等方面的全面结算，明确五人合伙体在该工程上应得和已得的收益、已付的款项或者报酬等基本情况；二是，五人合伙体内部成员提供所有单据、条子等凭证，在此基础上，自行清算或委托相关机构进行清算。达不成一致的，也可以起诉至人民法院，由法院委托评估、鉴定机构进行清算。 再审程序中，本院虽欲通过调取证据、组织质证等方式，协调解决合伙争议。但从庭审及质证情况来看，争议较大，无法达成一致意见。鉴于此，为维护各方当事人的实体权益及程序权益，各方当事人应当另行主张权利为宜。原审判决认为徐常忍可待合伙期间账目清算后或具备清算条件后另行主张权利，符合本案实际情况。 综上，本院认为，菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民再53号民事判决认定事实清楚，处理结果得当，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民再53号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  王启江 审判员  姜晓玲 审判员  于爱军 二〇二〇年一月三日 书记员  权 威