辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11171号上诉人（原审原告）：郝士卿，男，1979年10月15日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。委托诉讼代理人：徐幼东，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓峰，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市作柱建筑工程有限公司，住所地武清区上马台镇王三庄村北侧。法定代表人：柴永华，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐怀亚，男，1963年3月22日出生，汉族，该公司监事，住天津市武清区。委托诉讼代理人：马献阳，辽宁沈鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水电基础局有限公司，住所地天津市武清区雍阳西道**。法定代表人：刘建发，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永强，男，1973年9月28日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：赵玉杰，男，1972年8月6日出生，汉族，住天津市武清区。上诉人郝士卿因与被上诉人天津市作柱建筑工程有限公司（以下简称“作柱公司”）、中国水电基础局有限公司（以下简称“中水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2019）辽0124民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。郝士卿的上诉请求：1.请求作柱公司按照《协议书》约定向上诉人付款2248500元及利息（暂计算至2020年7月29日为475696元）；2.本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定上诉人系实际施工人，又认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系，两种法律关系相互矛盾。2.《协议书》的效力是否有效，不应上诉人根据该《协议书》的内容主张权利。3.原审法院已经查明上诉人实际收到款项为19851338元，如按照《协议书》约定，扣除相应费用，被上诉人应付款金额为224.85万元及利息。作柱公司辩称，上诉人与该公司之间系合伙关系，均是合伙协议的主体。上诉人主张工程款，应根据合伙协议的约定，向作柱公司主张权利。上诉人在原审中依据建设工程施工合同的法律关系提出诉讼，二审变更法律关系，法院不应处理，上诉人应另行诉讼解决。作柱公司已经提前履行了付款义务，双方应在具体确定利润数额后进行分配。中水电公司不是本案合同主体，不具有给付义务。中水电公司辩称，认可一审判决内容。郝士卿向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院判令作柱公司向郝士卿支付工程款5034323元及利息（以5034323元为基数，自2017年1月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.中水电公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费及保全费由作柱公司、中水电公司承担。一审法院认定事实：2015年4月1日，中水电公司与作柱公司签订《辽西北供水工程三段七标阀井、镇墩混凝土工程劳务分包施工合同》，中水电公司将辽西北供水工程三段七标阀井、镇墩混凝土工程分包给作柱公司施工。涉案工程除了124860.4元工程量的空气井工程由作柱公司柴金明施工之外，其余部分工程都是由郝士卿施工。2017年1月2日，中水电公司为郝士卿出具工程量确认单汇总表，确认工程款数额为23555661.032元。2017年1月16日，郝士卿给作柱公司出具收到工程款收据两张，一张金额为16350000元，一张金额为2171338.50元。2017年1月24日，齐怀亚作为甲方与郝士卿作为乙方签订的《协议书》，双方约定对案涉工程量款23859000元进行划分，扣除截止2017年1月24日由于工程施工所需共计支付各项款项19670000元，尾欠工人工资、各项材料款2150000元，税金474000元等，工程总利润款2557000元，按照先前约定所剩利润双方平分，双方各应分1278500元。由于施工所购买周转材料和机具归郝士卿所有，扣除周转材料和机具折合款1000000元，郝士卿应分得利润278500元，同时约定尾欠2150000元工人工资和各项材料外欠款债务双方共同承担，最终剩余外欠款和利润由甲方支付乙方等内容。2017年6月25日，作柱公司、中水电公司在《中国水电基础局有限公司辽西北三段七标项目经理部工程价款月支付汇总表（2017年6月）》上盖章确认原案最终工程量为23715798元。除了剩余质保金776707.01元外，中水电公司已将其余工程款全部支付给作柱公司。一审法院认为:关于郝士卿是否是案涉工程的实际施工人问题，庭审中作柱公司承认原案全部工程量为23715798元，仅由作柱公司柴金明施工124860.4元工程量的空气井工程，其余工程全由郝士卿施工，郝士卿是现场施工负责人，郝士卿与作柱公司没有劳动关系、工资关系和社会保险关系，作柱公司将工程图纸交付郝士卿，并且郝士卿在中水电公司为郝士卿出具工程量确认单汇总表上的承包人处签名，以上事实足以证明原案工程绝大部分由郝士卿施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”据此规定，作柱公司将案涉工程交由没有资质的郝士卿施工，其行为无效，郝士卿应认定为案涉工程的实际施工人。关于郝士卿与齐怀亚签订的协议书是否有效问题，齐怀亚代表作柱公司与郝士卿签订的协议书，系双方真实的意思表示，协议书内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行。该协议书已约定对案涉工程所完成的所有工程量进行划分，所剩利润平均分配，尾欠2150000元工人工资和各项材料款由双方共同承担，现郝士卿要求作柱公司给付剩余全部工程款，违背双方签订协议书的约定，故原审法院对郝士卿该项诉讼请求不予支持，郝士卿可依据协议书另行主张权利。关于中水电公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为原案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内承担给付责任，其主体明确限定为在实际施工人与发包人之间，案涉工程的业主为辽宁西北供水有限责任公司，中水电公司也系工程的承包人，并不是发包人。另外，中水电公司已将除剩余质保金776707.01元外的其余工程款全部支付给作柱公司，所以，郝士卿要求中水电公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据，原审法院对郝士卿该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回郝士卿的全部诉讼请求。一审案件受理费49140元，财产保全费5000元，由郝士卿负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，本案核心争议焦点即为上诉人主张的付款依据《协议书》属于结算协议，还是合伙协议。上诉人主张其作为实际施工人，根据建设工程施工合同纠纷的法律关系，向二被上诉人主张权利。但从《协议书》的内容来看，上诉人与作柱公司之间对利润分配和债务承担进行约定，且该协议并未明确由作柱公司给付上诉人最终剩余外欠款和利润款的具体数额，因此该协议并非属于结算协议，应认定为合伙协议，故上诉人应按照合伙协议纠纷的法律关系主张权利。但上诉人在本院释明后，仍坚持以建设工程施工合同的法律关系主张权利，故原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人可依据《协议书》的内容，另行进行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28594元，由郝士卿负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十二月七日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。