江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4949号上诉人（原审原告）:徐州旗山申韦食品有限公司，住所地徐州市贾汪区大吴街道办事处韩场社区（老办公楼内）。法定代表人：杨世超。委托诉讼代理人：郭洪滔，江苏昭鹏律师事务所律师。上诉人(原审被告):徐州雨霖铃文化传媒有限公司，住所地徐州市泉山区奎山公园东南部、淮塔北门北侧公园里小区**。法定代表人：曹建成。委托诉讼代理人:方莉，江苏同凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：糜州阳，江苏同凯律师事务所律师。上诉人(原审被告):深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**>法定代表人：马化腾。委托诉讼代理人：钱军，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆岩，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人(原审被告):薛某，女，1982年11月23日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人徐州旗山申韦食品有限公司（以下简称旗山申韦公司）与上诉人薛某、上诉人徐州雨霖铃文化传媒有限公司（以下简称雨霖铃公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）名誉权纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人旗山申韦公司的法定代理人杨世超及委托诉讼代理人郭洪滔，上诉人薛某，上诉人雨霖铃公司的委托诉讼代理人方莉、糜州阳，上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人钱军、陆岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人旗山申韦公司的上诉请求为：撤销徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初5765号民事判决书第三、四、五项，改判支持旗山申韦公司一审关于损失的赔偿请求。事实与理由：一审法院对申韦公司的损失认定有误。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十条，因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。一、销售商退回的货物损失应全额赔偿。1、涉案文章于2019年9月2日发布，上诉人于2019年9月4日从销售商处得知产品销售因涉案文章受到严重影响，各经销商要求退货当日即停止生产。2019年9月13日是中秋节，往年月饼均生产到节前一天，上诉人2019年比2018年少生产了8天，不存在恶意积压库存。2、月饼虽是应季性食品，但上诉人现有库存的货物非因中秋节后滞销，而是由涉案文章造成负面影响致经销商退货无法销售，有经销商退回单为证，并非是没有销售出去的库存。3、上诉人对退回的货物，为防止损失扩大已想尽办法低价处理了一小部分。上诉人库存货物的损失完全因涉案文章影响造成，被上诉人应全额赔偿。二、侵权责任赔偿包括可得利益损失。上诉人以2018年销量为标准，计算2019年减少的销量，并扣除库存和低价处理产品数量，以50%利润计算可得利益损失是合理的。三、实际支出的维权费用应全额赔偿。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，旗山申韦公司支出的律师费、调查费、公证费(含公证录像费)符合相关标准，并有票据为证，应予支持。四、名誉损害赔偿金应当支持。企业法人名誉受到侵害，其损失包含财产损失和非财产损失,主要表现为法人信誉的降低、形象的损坏以及由此而带来的外部经营环境的恶化。非财产损失有可能转化为财产损失，且长远地影响企业财产利益实现。名誉损害赔偿金参照自然人精神损害赔偿标准主张5万元。五、涉案文章直接对上诉人产品虚假评价、恶意诋毁造成上诉人货物损失。上诉人仅退货损失就达15万余元，原审法院仅酌定支持2万元，有失公允。在增加认定上诉人损失的基础上，腾讯公司承担的责任应随之增加。上诉人薛某的上诉请求为：1、请求依法撤销原判，发回重审或者改判，驳回旗山申韦公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由旗山申韦公司承担。事实与理由：1、2019年8月，上诉人在淘宝网上自费购买了八款旗山月饼和网友一起品尝、比较、评论。一审不能据此否定上诉人的消费者身份（当时测评时是进行的盲测，当时在场所有评审都认为旗山申韦月饼非常难吃）。2、在测评“旗山申韦”月饼，因肉松口味不佳，现场有评委吃了一口就扔进了垃圾桶，文章中的评价皆是现场如实评论和反馈。馋余饭后公众号在发布文章时，设置了读者在后台回复即可看到原始打分数据环节，证明上诉人比较、评论月饼的过程是真实且中立的。向公众号投稿时特别注明了“仅代表评委个人观点”。社会公众清楚测评类文章是较为主观的感受和体验仅作为参考与娱乐。月饼属高油、高糖食品，是公认的“垃圾食品”。3、上诉人仅公正的公布比较结果，没有主观恶意。上诉人在文中也用大量文字表达了对徐州本土品牌旗山月饼的支持和期望。4、“馋余饭后”作为小众的美食自媒体，有固定读者圈，阅读人数在消费者中占比很小。不可能因一篇文章中的个别字句导致大众消费者购买意向变化。5、上诉人的朋友圈是私人空间，仅对好友开放，一审要求上诉人在朋友圈赔礼道歉不妥。6、如上诉人因评论一家月饼不好吃而被认为侵权，意味着消费者不能自由表达观点。7、旗山申韦公司称其利润高达50%，薛某淘宝记录显示月饼单价十一元，旗山申韦公司提交的进货单中肉松原料成本仅9元一斤，成本仅5元的肉松月饼肯定使用了大量的食品添加剂，作为美食评审吃到大量添加剂的口味，认为不好吃是正常的。综上，请求法院驳回旗山申韦公司的全部诉讼请求。上诉人雨霖铃公司的上诉请求为：1、请求依法撤销原判，发回重审或者改判驳回旗山申韦公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由旗山申韦公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，一、原审法院认定涉案文章的作者制作发布测评文章具有主观过错，属事实认定错误。1、消费者对商品的批评、监督是法律赋予的权利。消费者购买月饼邀请他人共同品尝，在品尝后表达食用感受，其身份仍是消费者。2、测评便会产生排名，是食用者品尝后的主观感受表达，不能因其排名黑榜第一名，便认为该排名缺乏公正性。涉案文章对食品的评价没有超出大众对食品口感评价的界限，食品生产企业对社会公众的点评应负有一定的容忍度。作者在文章中对旗山月饼提出善意的建议，不存在诽谤、诋毁等言辞，也无主观恶意，不构成侵犯名誉权。二、原审判决错误认定旗山申韦公司名誉权被侵害。涉案文章的片段不会造成该公司社会评价降低，也没有损害公众对其经营主体的信赖。上诉人在文章评论区主动刊登了读者褒贬不一的点评，其中包含读者对文章的批评、对撰写文章目的的质疑，表明上诉人愿意鼓励不同意见发声，也说明读者有自身的认知和价值判断。旗山申韦公司无证据证明文章发布造成了其商业信誉的降低。三、原审法院认定涉案文章与旗山申韦公司损害结果有因果关系缺乏事实依据。本案中，旗山申韦公司没有提供任何证据证明存在名誉被损害的后果及涉案文章与退货间的因果关系。月饼为季节性产品，产生库存、低价处理均属于正常的市场经营行为，即使存在退货也可能因商品口感、宣传力度、同行业竞争等原因导致。四、赔礼道歉不应成为侵害法人名誉权的责任形式。五、原审判决中未阐述上诉人提交的证据及质证情况，认定事实不清，违反法定程序。六、原审法院判决认定旗山申韦公司费用支出无事实依据。该公司相关公证费、律师费支出系其自行扩大损失所致，与上诉人与关。仅提供了《律师委托代理合同》和律师费发票，不能证明实际已支付律师费。且律师费并非法定赔偿项目。七、一审判决分配诉讼费明显失公平。综上，请求法院驳回徐州旗山申韦食品有限公司的全部诉讼请求。上诉人腾讯公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判驳回徐州旗山申韦食品有限公司的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由旗山申韦公司承担。事实与理由：一审判决第一项超出当事人诉讼请求。腾讯公司在收到一审法院应诉材料后，已于2019年12月17日删除案涉文章。一审裁判前，雨霖铃公司、薛某已停止侵权，一审仍判决雨霖铃公司、薛某删除其在“馋余饭后”微信公众号上发布的案涉文章不具备履行可能。旗山申韦公司在2020年4月16日的庭审中将诉讼请求变更为由雨霖铃公司承担删除涉案文章的责任，一审判决由雨铃霖公司、薛某删除涉案文章，超出了旗山申韦公司的诉讼请求。二、文章作者薛某已尽审慎的注意义务，主观上无过错，不构成侵权。1、案涉文章不存在诽谤或诋毁等行为，作者主观上无侵权的故意。本案文章的素材来源、整理均来自于当地网友，文章对月饼的评价是对网友评论的客观记载，并不存在虚假或捏造、诽谤、诋毁等行为，主观上没有侵权的故意。网友的评价虽有尖锐之处，但仍属社会公众言论自由的范畴，旗山申韦公司作为食品生产企业，对于社会公众的点评应负有一定的容忍度。2、案涉测评已具备一定的科学性，测评人已尽到合理注意义务。食品测评作为新兴事物，并非典型的鉴定或商业行为，没有明确的法律规范或行业规范规定测评程序。食品测评是社会公众对食品安全监督的重要手段。案涉文章也注明“本文仅代表评委个人观点”，薛某已尽到合理的注意义务。三、即使认定案涉文章构成侵权，腾讯公司也已及时进行审查，并采取了积极措施。根据最高院指导案例83号，“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。本案中,腾讯公司作为网络服务平台应保障平台用户的言论自由，收到“侵权通知”就必须“删除”既不合理也不现实，更有可能损害用户的合法权益。由于本案的侵权行为并不明显，不能苛求平台超出审查能力范围做出准确的法律判断。收到旗山申韦公司的投诉后,腾讯公司已及时尽到审查义务，并采取了一切必要措施防止损失的扩大。经审查，腾讯公司基于自身判断认为案涉文章未构成侵权，但同时告知旗山申韦公司其他维权途径，以避免损失的扩大。但旗山申韦公司未及时采取该途径，对于扩大的损失应由旗山申韦公司自身承担。四、一审判决对测评人以及网络服务提供者的要求过于严苛，不利于食品质量监督。旗山申韦公司辩称，一审认定薛某有别于一般的消费者，并无不当。涉案文章的发布是在缺乏公正性的条件下作出的，对旗山申韦公司月饼的评价与评委的评价言辞有很大区别，存在借机诋毁、侮辱。月饼虽然是季节性的产品，但本案发生在中秋节前，涉案文章发布广为传播，导致旗山申韦公司的年度生产量不及上年销量的一半，并非正常经营风险。法律明确规定法人享有名誉权，侵害名誉权造成物质损失和非物质损失，需要发布声明来消除影响恢复名誉。律师费有律师代理合同和发票，符合收费标准。案涉文章对评委意见添枝加叶，借机诋毁侮辱旗山申韦公司，涉案文章对消费者购买意向产生影响。涉案文章在作者朋友圈转发构成侵权，上诉人要求其在涉案文章发布的范围内赔礼道歉、消除影响是合理合法的。旗山申韦公司投诉符合法律规定的要求，腾讯公司接到通知后未及时处理，应当承担责任。公民有言论的自由，必须在法律框架内。食品质量监督有职能部门，虽然任何人都有监督的权利，但应该有合法的程序和合理的限度，不能以监督之名，肆意诋毁企业名誉。雨霖铃公司辩称，1、旗山申韦公司要求的赔偿数额无事实和法律依据。月饼是季节性产品，旗山申韦公司对库存低价处理，是企业商业行为与本案无关。其销售额下降不能作为认定该公司损失的依据。旗山申韦公司提交证据不足以证明其相关损失与涉案文章发布之间存在因果关系。旗山申韦公司要求支付维权费用和名誉损害赔偿金无法律依据，法人不具有名誉损害赔偿金请求权。2、对薛某的上诉状无异议。3、旗山申韦公司曾因涉案文章向腾讯公司投诉，腾讯公司经平台审核，该投诉不符合法定处理条件，不予支持。可以表明网络服务者同雨霖铃公司一样，认为涉案文章不存在侵害名誉权的违法行为。腾讯公司表示其删除文章行为不代表文章侵权，仅是旗山申韦公司与文章作者或公众号使用人之间存在纠纷，协助法院最大程度保护相关权利人权利。即使认定涉案文章构成侵权，根据侵权责任法36条第二款、第三款规定，网络服务者明知文章存在侵权也未采取必要措施的，应承担共同的侵权责任。薛某答辩意见同其上诉意见和雨霖铃公司答辩意见。腾讯公司辩称，答辩意见同上诉意见。案涉文章不构成侵权，不存在所谓侵权造成的损失。腾讯公司已尽到合理注意义务，并采取了一切必要措施，即使认定案涉文章构成侵权，对于扩大损失的过错在于旗山申韦公司，腾讯公司不应该承担责任。同意薛某的上诉意见。虽然腾讯公司与雨霖铃公司在本案当中同为原审被告，但法律对于两者在涉案侵权行为上的审查义务有所差异。旗山申韦公司向一审法院起诉的请求为：1、判令雨霖铃公司、薛某立即停止侵害，并由雨霖铃公司删除其“馋余饭后”微信公众号上的文章《测评完徐州这8款旗山月饼，我们默默删掉了购物车!》，由薛某删除其微信号“xxx”朋友圈所转发的上述文章；2、判令雨霖铃公司、薛某同时在江苏省和徐州市的公共媒体上、微信公众号平台上、“馋余饭后”微信公众号上以及被告薛某微信号“xxx”朋友圈上，刊登向旗山申韦公司赔礼道歉、消除影响，恢复名誉的书面声明，连续刊登时间不少于90日，并在徐州市××××一天免费试吃活动，所有费用由其负担；3、判令雨霖铃公司、薛某赔偿旗山申韦公司的财产损失约60万元、名誉损害赔偿金5万元、旗山申韦公司为制止侵权行为支出的调查取证费2240.5元、律师费4万元、公证费及公证录像费8096元，合计金额暂定72万元；4、判令腾讯公司在旗山申韦公司对上述文章发起投诉没有审核通过后所造成的扩大损失承担连带责任；5、本案诉讼费用由薛某、雨霖铃公司、腾讯公司承担。一审法院认定事实：旗山申韦公司于2016年6月28日注册取得“旗山申韦”商标，有效期至2026年6月27日。2019年9月2日，微信昵称为“xxx”的微信账号在微信公众号“馋余饭后”（微信号×××）上发布《测评完徐州这8款旗山月饼，我们默默删掉了购物车！》一文，文章载明，这是一次不太愉快的美食测评，因为所有人吃完都沉默了，删掉了购物车里原本打算购买的月饼。每年中秋节，徐州大街小巷、网城商超里，总少不得出现这个月饼的身影，他们虽然包装不同，品牌各异，但他们都有个共同的名字：旗山月饼。这么多年来，旗山月饼谁真谁假的战争每年都要打响一次。在愈演愈烈的市场低价竞争下，只卖十几块钱一包且包装简陋的各类旗山月饼，真的还能讨到最关键的消费者的心吗？在情怀和好奇消退之后，作为徐州月饼品牌代表的旗山月饼，单纯凭着粗糙的口味，还能走多远呢？至少这次测评的评委们，都认为今年各类旗山月饼的口味有些不敢恭维，只能瘸子里挑将军，同品比较一下。“都是香料味！”“肉松一股怪味！”“下药的口味”“太油腻！”这些触目惊心的评价，第一次出现在我们的历次美食测评中！测评说明：1、本次测评购买的旗山月饼品牌，为目前市面上较为知名，品牌覆盖率高的。2、每个品牌均购买：五仁和肉松两个口味，进行测评。3、本次测评为盲测，评委们不知道自己吃到的是哪个品牌的旗山月饼。4、评委通过“馋余饭后旗山月饼测评表”进行打分，从酥皮口感、肉馅口感、油腻度、整体口感、外观五个方面进行评分，每项20分，满分100分。并设有表扬栏和吐槽栏，同时加开了“是否会购买”进行衡量。5、本次评委由六名馋余饭后主创和热心粉丝组成，他们是：唐某某、某某、程某某、魔某、东某某，X某某。（本文仅代表评委个人观点）本次旗山月饼测评的品牌如下：旗山申一、旗山江月、旗山申韦、旗山旗江、幸福人家、旗山矿、旗山花好月圆、幸福老五味（幸福人家）。旗山月饼红榜（测评前三名）第一名：旗山江月，购买价格18.2元。据传，旗山矿食堂最资深的五位烘焙师傅，被旗山江月“抢”到了4位。笔者私以为，品牌只是一层壳，内容才是最关键的核。看来坊间所传不虚，正统的手艺和配方在哪里才是王道，毕竟嘛，吃月饼的群众是懒得操心这些品牌纷争的，哪家好吃站哪家。虽然旗山江月的肉松口味评委们普遍认为太呼嘴，但五仁口味加分很多，是众多品牌里口感最舒适的了，不会那么硬，毕竟五仁是旗山月饼最经典的嘛！第二名幸福人家，购买价格17.8元。徐矿集团的品牌，做起旗山矿月饼，自然根正苗红，家大业大，这几年来势汹汹，全市铺货很客观。当然包装一直一言难尽，有着椰树椰汁的设计风范。幸福人家的五仁和肉松，大部分评委没有给出表扬和吐槽，只有一位评委写了中规中矩四个字，大概口味无功无过才是大众所能接受的吧，比起其他惨不忍睹的来说。这次测评第一名和第二名的得分差距非常小，仅仅两分之差而已。第三名旗山矿，购买价格13.4元。反正每个品牌都说自己才是真的，这个叫旗山矿的月饼到底什么来头，就你说啥是啥吧。价格相对来说比第一名和第二名便宜了不少。这家的肉松口味被评委们狠狠的抨击了一番，带有奇怪的香料味道，甜的很诡异。但也是因为五仁扳回了一些分数，相对来说这家五仁调味较好。同时旗山矿是外表保持的比较完整的一家，其他品牌或多或少有碎的现象，所以评委们也共同指出了一点：这家的酥皮不够酥！旗山月饼黑榜（倒数一二名）：旗山申伟，购买价格11.9元，倒数第一名的月饼，一言难尽的口感，评委们都被这吃添加剂长大的月饼震惊了！尤其是肉松味的，一股难以名状的怪味，虽然在这个猪肉飞涨的时候，11块一包的价格不可能能吃到什么靠谱肉松，不能太过分啊。有评委直接写下了“下药的口味”来形容这家月饼的难吃，如果徐州有垃圾分类的话，这月饼绝对可以分到干垃圾里面去，因为佩奇都不会吃。而且这家月饼也是形状最小的一家。幸福老五味，购买价格29元。老五味月饼，同样也是幸福人家出品的，略精致一些的独立包装，所以严格来说，这家应该排除在测评名单之外，但评委们表示想尝试下其他口味，也就一起测进去了。事实证明，旗山月饼最靠谱的口味还是五仁，老五味的其他口味，得到了评委们的差评，认为太过油腻了，得了倒数第二名。其余月饼的名次。第四名：旗山申一，购买价格11.8元。申一的月饼应该可以评为性价比最高的品牌了，11.8元的价格能得到第四，也算不易。因为五仁的馅料丰富，有一定的好评，但口感太硬，肯定是无法进入前三了，这家月饼碎的也比较厉害一些。第五名：旗山旗江，购买价格12.8元。旗山旗江应该算是笔者比较了解的一个品牌了，不过今年的口味，和往年有变化啊，难道因为以前吃的是特别加工的？评委们认为旗江太过油腻，虽然肉馅品质在里面算是不错的，黑芝麻撒的更多些，肉松带点蛋黄的味道。第六名：旗山花好月圆，购买价格12.8元。这个牌子也是倒数的排名了，花生绵了，肉松有香料味，评委们也没想到会这么不愉快，但评委们做不到啊！总结时间。结束本次测评之前，虽然大家对旗山月饼有点恨铁不成钢的感觉，本意还是想让旗山月饼能从这种混战局面中提升一下，毕竟这是咱们徐州的情怀品牌呢……该文章后附抽奖小程序，据旗山申韦公司提供的截屏显示，至2019年9月5日，参与人数达到506人。经一审法院向薛某进行询问，薛某主张其使用“xxx”微信号在“馋余饭后”公众号上发表了涉案文章，使用昵称为“xxxxxx”的微信号在其朋友圈转发了涉案文章。薛某和雨霖铃公司主张，该次测评系涉案文章作者组织的测评，并提交了原始测评记录6页及测评汇总表1页，在测评表上显示，对3号月饼（即旗山申韦公司生产的月饼）的测评记录如下：程小逗吐槽栏为：“下药的口味”；魔笛吐槽栏为：“油不对，太甜腻”；东坡肉吐槽栏为：“防腐剂味重”；佳佳吐槽栏为：“肉松有一股怪味，五仁也不好吃”，X先生填写吐槽意见为“肉松一般”。2019年9月6日，旗山申韦公司向江苏省徐州市徐州公证处申请对上述文章进行保全证据公证，徐州公证处于2019年9月9日出具（2019）徐徐证民内字第5582号《公证书》一份，该公证书载明，公众处工作人员于2019年9月6日通过电脑微信端对“馋余饭后”公众号进行搜索，并就该公众号中的涉案文章进行打印，同时确认“馋余饭后”微信公众号系由徐州雨霖铃文化传媒有限公司运营，该文章由微信昵称为“xxx”的微信号在该公众号上发布。旗山申韦公司支付公证费2000元。2019年9月8日，旗山申韦公司针对涉案文章向微信平台进行投诉,要求删除侵权内容，并提供公众号及作者的自然情况。腾讯公司对旗山申韦公司所提交的上述投诉未予审核通过，并向其回复称，根据你提交的投诉及材料，平台未能判断到文章侵权等，故本次投诉暂无依据进行处理。若你方对文章内容有异议，可自行与发文方协商解决或者可以权利人官方认证的公众号在线上侵权投诉流程发起名誉/商誉侵权投诉，通过争议流程发布官方声明，关于争议流程的具体说明可参考……另，被投诉账号系企业注册，公众号页面有公示信息可供查询，具体路径为：公众号资料页-右上角“…”-更多资料-帐号主体。2019年11月8日，旗山申韦公司向江苏省徐州市徐州公证处申请对本案证据进行保全，徐州公证处工作人员同旗山申韦公司法定代表人杨世超及其所聘请的工作人员对该公司内的厂房、仓库（外观显示为“装箱车间”）、仓库内物品及由杨世超拆封相关物品的过程分别进行拍照、录像。徐州市公证处于2019年11月18日就上述拍照、录像的内容出具（2019）徐徐证民内字第7213号《公证书》。旗山申韦公司支付公证费5000元。旗山申韦公司主张其因涉案文章所造成的损失为：1、因涉案文章负面影响致使经销商向旗山申韦公司退货，数量共计18356包，有经销商的退货证明相印证；2、因涉案文章影响，原每包价格11.9元的月饼，旗山申韦公司以每包5元价格低价处理，共计5971包月饼，其中的差价损失；3、基于（2019）徐徐证民内字第7213号《公证书》所记录的产品库存现已过期，该库存以每包11.9元的市场价计算所得的损失；4、对比2018年及2019年的销售票据，2019年旗山申韦公司月饼销售量较2018年减少85146包，扣除上述库存及低价处理的损失，其余为旗山申韦公司可得利益损失；5、旗山申韦公司委托江苏昭鹏律师事务所律师处理涉案纠纷，支付律师费40000元；6、旗山申韦公司因涉案纠纷支付公证费用7000元，公证录像费用1096元，共计8096元；7、旗山申韦公司因涉案纠纷支出交通费用2240.5元。对上述旗山申韦公司所举证的损失，雨霖铃公司质证认为：1、经销商未能出庭作证，其书面证人证言不能作为案件事实的依据；2、（2019）徐徐证民内字第7213号《公证书》仅能证明旗山申韦公司库存情况，无法证明其证明目的；3、旗山申韦公司销量减少及低价处理月饼不能证明系涉案文章导致，其可能是市场竞争、产品质量下降等多种原因所致；4、律师费、公证费及交通费用系其自行扩大损失，与雨霖铃公司无关联。对上述旗山申韦公司所举证的损失，腾讯公司质证认为：1、该公司所提供的20份退货证明中除徐州九冠商贸有限公司提供了相应证明外，其余均未提供相应经销证明，且其中16份证明未提供个人信息，对该证据证明的退货事实是否真实存在无法确认，退货数量及退货食品日期也无法确认；2、对证据内容的真实性不予认可，四份低价销售证明皆为自然人出具，且无相应经销证明信息，无法证明存在低价销售行为，且即使存在低价销售亦是经销商采取的促销行为；3、对（2019）徐徐证民内字第7213号《公证书》的真实性不持异议，但库存表系旗山申韦公司单方制作，是否存在库存与本案不具有关联性。同时，仓储也属于商业经营行为，证据中无法显示其存在滞销退货情形，即使存在上述情形，也非涉案文章所致；4、2018年、2019年销售票据及销售明细系旗山申韦公司自行制作，对其真实性不予认可，销售量及销售款应当以营业额所需缴纳的相关税费等为证，且亦无法证明其相关销售情况系因涉案文章导致；5、对律师费、公证费及交通费用发票的真实性无异议，但关联性不予认可，且旗山申韦公司主张系维权成本支出无法律依据。据腾讯公司提供的《调查回函》所载，微信号为“doxxx”(微信昵称“xxxxxx”)微信账户实名认证为薛某。微信公众号“馋余饭后”（微信号cyfh517）上发布《测评完徐州这8款旗山月饼，我们默默删掉了购物车！》一文的阅读量为6237（截止到2019年9月29日），点赞量为17（截止到2019年9月29日）。腾讯公司主张，其在接到法院的应诉材料后，已于2019年12月17日删除了涉案文章。腾讯公司向一审法院提交下列证据材料:证据一:公证书((2018)深南证字第12232号)一份,证明微信公众平台的用户在开通微信账号时必须同意并遵守《微信公众平台服务协议》,且腾讯公司已在协议中明示微信平台用户不得发布、传播侵害他人名誉权的内容以及微信用户为自己的行为负责。经质证,旗山申韦公司认可上述证据,但认为证明内容有异议。雨霖铃公司认可上述证据,但对证明目的有异议,认为《微信公众平台服务协议》中的免责条款属强制性条款。证据二:公证书((2018)深南证字第12233号)一份,证明腾讯公司已明示微信平台投诉的流程等,对侵权救济方式做了详尽的说明。经质证，旗山申韦公司与雨霖铃公司对上述证据的真实性无异议。一审法院上述证据的真实性依法予以确认。2019年9月9日，旗山申韦公司委托江苏昭鹏律师事务所律师处理涉案纠纷，并支付代理费40000元。一审法院认为，关于涉案文章是否侵犯旗山申韦公司名誉权的问题。构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、行为人主观上有过错、以及违法行为与损害后果之间有因果关系来认定。第一,侵权行为的成立须要求侵害他人权利的行为具有不法性。若被告证明有违法阻却事由可不负侵权责任。民事主体要公开评论其他主体生产、经营的某种产品，其合法性是建立在法定或约定的权利基础之上。本案中，由薛某使用微信号“xxx”微信帐号所发布的涉案文章一文所评测的对象是八款不同品牌的旗山月饼，其购买相关的月饼并非是为了生活消费，而是用于测评、展示及发表评论，故其主体资格有别于一般的消费者。测评过程中，对于评委的选择、参与评测月饼的生产批次及打分所依据的具体标准缺乏透明与公正性，此基础上得出的排名与建议亦缺乏公正性，容易对消费者产生误导作用。薛某在涉案文章中虽注明“本文仅代表评委个人观点”，但却将旗山申韦公司生产的“旗山申韦”品牌的月饼列为旗山月饼黑榜倒数第一名，并使用“吃添加剂长大”、“下药的口味”、“可以分到干垃圾里面去”、“佩奇都不会吃的”等词语予以点评，显然已经超出纯粹测评的中立范畴，转为带有引导性的贬低。故薛某制作并发布该测评文章的行为缺乏合法性基础，未尽到审慎注意义务，存在主观过错。第二，认定旗山申韦公司名誉权是否存在被侵害之事实,应当以行为人是否确实造成了法人名誉客观受损,即以法人社会评价的降低为判定依据。作为一名普通消费者，对当地八款月饼产品均采取试吃体验和对比后再作出购买决定的几率不大，更多的是在网络渠道获取产品信息，薛某测评文章无疑会对消费者的购买意向产生较大的心理影响，会在一定范围内降低旗山申韦公司产品的社会评价，对其名誉产生一定的不良影响。第三，薛某制作并发布的涉案文章,系在缺乏公正性的条件下作出，由此造成旗山申韦公司产品在一定范围内社会评价的降低，故薛某上述行为与旗山申韦公司名誉受损之间存在因果关系。综上，薛某发布的涉案文章构成对旗山申韦公司名誉权的侵犯，应承担相应的侵权责任。关于雨霖铃公司是否构成侵权的问题。雨霖铃公司所运营的涉案微信公众号“馋余饭后”，系提供美食点评及推荐等资讯性服务的专业性公众号，其在发布相关美食的测评文章的过程中，应对文章的内容尽到审慎注意的义务，其作为涉案文章的发布方，应对旗山申韦公司名誉权遭受损害的结果承担赔偿责任。关于侵权责任的承担问题。法人的名誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。对于旗山申韦公司要求雨霖铃公司、薛某立即停止侵害，由雨霖铃公司删除其“馋余饭后”微信公众号上的涉案文章，并由薛某删除其微信号“doxxx”朋友圈所转发的上述文章的诉请，于法有据，依法予以支持。对于旗山申韦公司要求雨霖铃公司、薛某同时在江苏省和徐州市的公共媒体上、微信公众号平台上、“馋余饭后”微信公众号上以及薛某微信号“doxxx”朋友圈上，刊登向其赔礼道歉、消除影响，恢复名誉的书面声明，连续刊登时间不少于90日，并在徐州市××××一天免费试吃活动，所有费用由被告负担的诉请，一审法院认为赔礼道歉、消除影响的范围应与侵权行为所造成的不良影响范围相当，因涉案文章发布于“馋余饭后”微信公众号上，且传播范围亦集中于微信这一通讯工具传播渠道，故支持雨霖铃公司、薛某在微信公众号及薛某在其微信号“doxxx”朋友圈上向旗山申韦公司刊登致歉声明，刊登时间酌定为连续30日。对于旗山申韦公司要求雨霖铃公司、薛某赔偿侵权损失72万元的主张。旗山申韦公司主张其因涉案文章所遭受的损失包括经销商退货、低价处理产品、积压库存产品、相较于2018年销售收入的预期可得收益及因处理涉案纠纷支付的律师费、公证费及因调查取证产生的交通费，对于其所主张的经销商退货、低价处理产品、积压库存产品及相较于2018年销售收入的预期可得收益的损失，一审法院认为影响涉案月饼销售的因素取决于产品研究投入、产品营销、市场竞争、顾客口味选择等诸多因素，且月饼作为应季性食品，其库存及降价销售亦属正常的市场经营行为，故旗山申韦公司主张其经营损失全部系由涉案文章导致的因果关系举证并不充分；参考涉案文章的转发量及点赞量及旗山申韦公司确有遭受退货的事实，酌定旗山申韦公司主张的上述经营损失为20000元；其次，对于旗山申韦公司主张的律师费、公证费及因调查取证产生的交通费，该部分损失系旗山申韦公司因维权所支出的直接费用，有相关的票据为证，参照旗山申韦公司实际损失及与侵权行为的关联性，酌定支持公证费2000元、交通费用2000元、律师费20000元。旗山申韦公司主张名誉损害赔偿金50000元无法律依据，不予支持。关于腾讯公司是否应对旗山申韦公司损失扩大的部分承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”本案中,腾讯公司作为网络服务提供者，在接到旗山申韦公司投诉信息后，未采取积极措施，故其应就损失扩大部分承担连带赔偿责任，酌定该部分损失为5000元。薛某经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应自行承担由此导致的不利法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条、第一百三十四条第一、二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条之规定，遂判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，徐州雨霖铃文化传媒有限公司、薛某删除其在“馋余饭后”微信公众号上发布的《测评完徐州这8款旗山月饼，我们默默删掉了购物车！》一文，薛某删除其在微信号“doxxx”的朋友圈转发的上述文章；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，徐州雨霖铃文化传媒有限公司、薛某在“馋余饭后”微信公众号上、薛某在微信号“doxxx”朋友圈上连续三十日向徐州旗山申韦食品有限公司刊发就本判决第一项所涉文章的致歉声明(道歉声明内容由本院审定);如逾期未履行,一审法院将公布本判决书内容,相关费用由徐州雨霖铃文化传媒有限公司、薛某负担;三、自本判决发生法律效力之日起十日内，徐州雨霖铃文化传媒有限公司、薛某赔偿徐州旗山申韦食品有限公司损失20000元、公证费2000元、交通费2000元、律师费20000元，合计44000元；四、深圳市腾讯计算机系统有限公司对上述损失的5000元向徐州旗山申韦食品有限公司承担连带赔偿责任；五、驳回徐州旗山申韦食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由徐州旗山申韦食品有限公司负担880元；由徐州雨霖铃文化传媒有限公司、薛某负担7920元，于本判决生效后七日内交纳至一审法院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。二审期间，腾讯公司提交《关于公众平台“争议”流程相关问题说明》，拟证明腾讯公司在审核旗山申韦公司投诉的回复中，明确了救济措施，提示其可通过争议流程维护其合法权益。腾讯公司已及时采取必要措施防止损失的扩大，不存在过错，不应对扩大损失承担赔偿责任。旗山申韦公司对该证据质证认为，对证据形式上的真实性无异议，但旗山申韦公司与腾讯公司对此无约定，该争议解决流程对申韦公司没有约束力，旗山申韦公司不知该流程何时上线，且该流程要求使用权利人公众号完成，而旗山申韦公司没有公众号无法完成该争议流程。该争议流程并非腾讯公司免责事由。雨霖铃公司质证认为，对证据三性无异议，但属于腾讯公司的格式条款。薛某的质证意见同雨霖铃公司的质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：薛某、雨霖铃公司在微信朋友圈、公众号发布涉案文章的行为是否构成对旗山申韦公司名誉权的侵害；一审法院关于旗山申韦公司的损失认定是否恰当；腾讯公司应否对旗山申韦公司损失扩大部分承担赔偿责任；一审判决的责任承担方式是否恰当。本院认为，关于薛某、雨霖铃公司在微信朋友圈、公众号发布涉案文章的行为是否构成对旗山申韦公司名誉权侵害的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。徐州旗山申韦食品有限公司作为依法登记的法人依法享有名誉权，其名誉权受到侵害时，有权要求侵权人以停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等方式承担侵权责任。薛某、雨霖铃公司关于旗山申韦公司作为企业不享有名誉权的上诉主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者是指为满足生活需要而购买、使用商品或者接受服务的个人。本案中，薛某购买相关月饼并非为了生活消费，而是用于测评、展示和发表评论，一审法院认定薛某的主体资格有别于一般的消费者，并无不当。从测评过程来看，评委人数仅6人，薛某对于评委的选择、参与测评的月饼的生产批次及打分标准均缺乏透明和公正性，在此基础上产生的排名和建议亦缺乏公正性。虽然文中注明“本文仅代表评委个人观点”，但该文字仅出现在文中非显著位置，而文章标题“测评完徐州这8款旗山月饼，我们默默删除了购物车！”却对公众具有强烈引导性。薛某主张其文中对旗山申韦月饼的评价是如实反映测评表上评委的个人评论。但从文章的内容和测评表对比来看，虽然测评表中有关于旗山申韦月饼的吐槽，但“评委们都被这吃添加剂长大的月饼震惊了！”、“一股难以名状的怪味”、“如果徐州有垃圾分类的话，这月饼绝对可以分到干垃圾里面去，因为佩奇都不会吃的……”等语言却非测评表内容，薛某在文章中对旗山申韦月饼的点评已超出纯粹测评的中立性范畴，该内容带有引导性的贬低。根据腾讯公司提供的《调查回函》所载，截止2019年9月29日，薛某在雨霖铃公司微信公众号“馋余饭后”上发布的涉案文章的阅读量为6237，点赞量17。薛某在其微信朋友圈对该文章予以转发。腾讯公司于2019年12月17日删除了“馋余饭后”公众号上涉案文章。2019年9月13日是传统节日中秋节，该文章发布于2019年9月2日，正是节日前消费者购买月饼高峰期，网络信息的传播必然带来一定量的人际传播，必然对一定量的消费者购买意向产生较大的心理影响，在一定范围内造成旗山申韦公司产品的社会评价降低。从而造成旗山申韦公司一定的经济损失。综上，一审法院认定薛某制作涉案文章并在其微信朋友圈和“馋余饭后”微信公众号上发布文章的行为构成对旗山申韦公司名誉权的侵害，并无不当。雨霖铃公司所运行的涉案公众号“馋余饭后”，作为提供美食点评、推荐等资讯服务的专业性公众号，对大众的消费行为和消费观念有一定的引导作用和影响，其在发布相关文章的过程中，应对文章的内容尽到审慎注意的义务。薛某、雨霖铃公司作为涉案文章的作者和发布方，应对旗山申韦公司名誉权遭受损害的结果承担责任，一审法院判决薛某、雨霖铃公司停止侵权、并通过特定方式向旗山申韦公司赔礼道歉，为其消除影响、恢复名誉并赔偿损失，并无不当。影响月饼销售的因素诸多，旗山申韦公司主张其经营损失全部系由涉案文章导致的因果关系举证不充分，一审法院参考涉案文章的转发量、点赞量及旗山申韦公司确有遭受退货的事实，酌定旗山申韦公司的经营损失为20000元，并无不当。对于旗山申韦公司主张的律师费、公证费及因调查取证产生的交通费，该部分损失系旗山申韦公司因维权所支出的直接费用，有相关的票据为证，参照旗山申韦公司实际损失及与侵权行为的关联性，一审法院酌定支持公证费2000元、交通费用2000元、律师费20000元，亦无不当。旗山申韦公司主张名誉损害赔偿金50000元无法律依据，不予支持。腾讯公司作为网络服务提供者，在2019年9月8日接到旗山申韦公司投诉信息后，未及时采取积极措施，于2019年12月17日接到一审法院应诉材料后才删除涉案文章，客观上造成了旗山申韦公司损失的扩大。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，判决其就损失扩大部分承担连带赔偿责任，酌定该部分损失为5000元，并无不当。综上所述，徐州市旗山申韦食品有限公司、薛某、徐州雨霖铃文化传媒有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35200元，由上诉人徐州市旗山申韦食品有限公司、薛某、徐州雨霖铃文化传媒有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司各负担8800元。本判决为终审判决。审 判 长 刘建航审 判 员 赵淑霞审 判 员 王 峰二〇二〇年十二月一日法官助理 沙 莎书 记 员 梁 悦