湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12070号上诉人（原审原告）：武汉市硚口区君顺装饰材料经营部，住所地武汉市硚口区古田侧路**集中商业栋****。经营者：汪顺梅，女，1962年12月11日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李可，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张双艳，男，1980年1月22日出生，汉族，住湖北省团风县。上诉人武汉市硚口区君顺装饰材料经营部（以下简称君顺装饰经营部）因与被上诉人张双艳劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。君顺装饰经营部上诉请求：一、撤销一审判决，改判君顺装饰经营部无需向张双艳支付经济补偿金51,349.6元；无需向张双艳支付未休年休假工资944.36元；无需向张双艳支付失业保险损失31,248元；2.一、二审案件受理费由张双艳负担。事实与理由：一审认定事实以及适用法律错误。一、一审对张双艳的原工作地点认定错误。张双艳的原工作地点为君顺装饰经营部的经营地即武汉市硚口区古四侧路，一审法院对该部分事实认定错误。1.君顺装饰经营部成立于2001年11月30日，经营部地址为武汉市硚口区古四侧路16号集中商业栋l层1号（以下简称“汉西建材市场”），张双艳于2008年10月入职君顺装饰经营部先后从事搬运工、理货员及叉车司机（即为普通工人，统称为普工）工作，工作地点为武汉市硚口区建材市场，君顺装饰经营部在其入职后当即为其依法缴纳社会保险。2.案外人武汉君泰诚木业有限公司（以下简称君泰诚木业）成立于2014年3月25日，，公司经营地点为武汉市舵落口大市场君泰诚木业成立后与君顺装饰经营部达成合作共识，君顺装饰经营部在征得张双艳同意后将其调离原工作地点，将其调入武汉市舵落口大市场工作，在调岗时已明确告知张双艳此次调岗为临时性，待双方合作关系终止时还需回原处工作，张双艳对该情况明确知晓，首先，入职时的工作地点在君顺装饰经营部的注册地，其次，张双艳社会保险及工资一直由君顺装饰经营部缴纳及发放；因此，张双艳明知其劳动关系隶属于君顺装饰经营部，而不是君泰诚木业。3.一审法院认定张双艳原工作地点为武汉市舵落口大市场，不仅与事实不相符，与时间逻辑也相矛盾。君顺装饰经营部成立于2001年11月30日，君泰诚木业成立于2014年3月25日，张双艳于2008年10月入职于君顺装饰经营部，张双艳的入职时间早于君泰诚木业的成立时间，一审法院认定张双艳原工作地点为武汉市舵落口大市场，违背逻辑。因此，本着尊重客观事实张双艳的原工作地点应为硚口区建材市场，而非武汉市舵落口大市场。二、一审法院将君顺装饰经营部将张双艳召回至原工作地点的行为认定为调岗，该认定错误。张双艳入职时的工作地点为硚口区建材市场，经过一次调岗将张双艳调离公司至武汉市舵落口大市场工作，但此次调岗为临时性，因君顺装饰经营部与君泰诚木业有合作才派张双艳予以前往，与君泰诚木业停止合作后，张双艳必须回原工作地点，因为临时工作地点已经不复存在，而且君顺装饰经营部的经营地点才是张双艳符合常态的工作地点，因此，通知张双艳回原工作地点上班应为召回而非调岗。三、一审法院认定君顺装饰经营部与张双艳双方就调岗事宜未达成一致，君顺装饰经营部就作出了解除劳动合同的意思表示，该部分认定错误。1.张双艳2018年8月30日接到召回通知，同年9月1日向君泰诚木业提交了一份书面的《不同意调岗通知书》，君泰诚木业工作人员向张双艳口头作出解答告知其已与君顺装饰经营部终止合作，并且其不是君泰诚木业员工，如张双艳有任何想法应与君顺装饰经营部沟通及联系，并拒收了《不同意调岗通知书》，建议其将《不同意调岗通知书》递交至君顺装饰经营部。实际情况是君顺装饰经营部自2018年8月30日向张双艳发出召回通知后其一直不报到沟通，至2018年10月10日期间君顺装饰经营部多次向张双艳发通知及短信通知其上班，告知其原工资待遇不变，如能够到岗上班公司将既往不咎。然张双艳采取的是消极的怠工方式进行对抗，而非积极与君顺装饰经营部沟通协商。张双艳作为劳动者在劳动关系中其人身具从属性，其应当主动找君顺装饰经营部沟通协商，君顺装饰经营部出于人性化管理主动找张双艳却屡次未得到回应，最后才向其作出解除劳动合同的意思表示。2.张双艳以其实际行为表明不回君顺装饰经营部工作，公司此时才向其作出解除劳动合同的意思表示，公司没有义务在员工旷工的情况下继续缴纳社会保险，因此才做出解除劳动合同的意思表示。3.劳动合同法规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对用人单位的调整有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。四、君顺装饰经营部将张双艳召回至原工作地点，并未使张双艳工作情况及工作岗位发生重大变更。首先，张双艳刚入职时从事的并不是叉车司机岗位，其工作岗位是搬运工，后又将工作岗位变为理货员，君顺装饰经营部一直都缺叉车司机，张双艳是老员工工作非常稳定，并未将其调岗至理货员。其次，君顺装饰经营部从未想过将张双艳调至其他岗位，因此张双艳的工资待遇也一直未变。张双艳第二次与君顺装饰经营部签订《劳动合同》时工作岗位是理货员，工资待遇也不高每月1,500元，经过君顺装饰经营部的培养工资也提高到现有工资标准，在张双艳连续旷工一个多月的情况下，君顺装饰经营部还为其保留工作岗位，并按召回前的社保缴纳标准为其继续缴纳社保，由此可以证明君顺装饰经营部并未想变更张双艳工作岗位，更未降低其工资待遇。五、一审法院认为本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形，属于适用法律错误。君顺装饰经营部与张双艳签订劳动合同时的客观情况并未发生变化，因一审法院错误认定张双艳的原工作地点在武汉市舵落口大市场，所以认为调至硚口区建材市场工作为调岗，因此错误地认为双方签订劳动合同时的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，都是与客观事实相违背。六、劳动既是劳动者的权利也是劳动者的义务，拒绝劳动违反了一般劳动者的行为准则，应属严重违纪行为，君顺装饰经营部可以与其解除劳动合同并无需支付经济补偿金及失业保险损失。1.张双艳在接到君顺装饰经营部召回通知后以不愿变更工作地点为由，不回君顺装饰经营部报到的做法明显错误，张双艳应当按君顺装饰经营部要求先到岗报到，这是作为劳动者在劳动关系中人身从属性的具体体现，如果到岗后发现工作岗位及工资待遇发生了实际变化，可以与君顺装饰经营部进行积极协商，而不是以消极旷工的方式进行抵制或对抗。2.在君顺装饰经营部连续发出多份上岗通知及短信并告知相应后果的情况下，张双艳仍未到君顺装饰经营部报到，势必对君顺装饰经营部的正常生产经营造成影响，其行为构成旷工且严重违反劳动纪律，君顺装饰经营部可以与其解除劳动合同并无需支付经济补偿金及失业保险损失。七、君顺装饰经营部已为张双艳安排年休假，无需再向其支付年休假工资。依据君顺装饰经营部经营行业的特殊性及提交的相关证据（春节前后工作安排）可看出张双艳于每年春节前后已带薪享受了年休假，因此，君顺装饰经营部无需再向张双艳支付年休假工资。张双艳答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。君顺装饰经营部起诉请求判令：1.不予向张双艳支付经济补偿金51,349.60元、未休年休假工资3,777.44元、失业保险损失31,248元。2.案件诉讼费由张双艳承担。一审法院认定事实：张双艳原系君顺装饰经营部理货员，后为叉车司机。其工作地点为武汉市东西湖区舵落口大市场。君顺装饰经营部为张双艳缴纳了2008年10月至2018年10月期间的基本养老保险、工伤保险、生育保险、基本医疗保险及大额医疗保险，但未为张双艳缴纳失业保险。双方签订了自2014年1月1日至2018年12月31日期间的劳动合同。2018年9月4日，君顺装饰经营部向张双艳下达了调岗通知书，以终止合作关系为由，拟将张双艳调至武汉市硚口区三路工作，工作岗位为普工。张双艳不同意调岗，并书面告知君顺装饰经营部。张双艳亦未至新岗位报到。2018年10月10日，君顺装饰经营部作出《辞退通知书》，以张双艳旷工，违反公司规章制度为由，解除了与张双艳的劳动合同。张双艳实际工作至2018年8月30日。张双艳的平均工资为5,567.14元/月。另，张双艳每年春节带薪休假10天。后张双艳向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决君顺装饰经营部、武汉君绿森木业有限公司、君泰诚木业共同支付：（一）违法解除劳动合同赔偿金118,104.08元；（二）经济补偿金59,052.04元；（三）2018年8月工资5,134.96元；（四）延时加班工资294,882元、周末加班工资320,960元、法定节假日加班工资93,495.60元、未休年休假工资24,790.50元；（五）失业金损失25,296元；（六）2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额56,484.56元；（七）2009年1月至2018年8月期间未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额595,655.36元。该委于2019年1月16日作出东劳人仲裁字[2019]第43号仲裁裁决：一、裁决书生效之日起十日内君顺装饰经营部支付张双艳解除劳动关系的经济补偿金51,349.60元，失业保险损失31,248元，2017年和2018年度的未休年休假工资3,777.44元；二、驳回张双艳的其他仲裁请求。君顺装饰经营部不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，关于入职时间与离职时间的确认。张双艳主张其于2007年5月入职“君顺饰业公司”，但既未举证证明该事实，亦未举证证明该公司与君顺装饰经营部之间的关联性，应承担举证不利的后果。君顺装饰经营部主张张双艳于2008年10月入职，并提交了该经营部为张双艳缴纳社会保险的记录为证，予以采信。故认定张双艳入职君顺装饰经营部的时间为2008年10月。2018年10月10日，君顺装饰经营部作出《辞退通知书》，有了明确的解除劳动合同的意思表示，故将当日认定为双方解除劳动关系的时间。关于经济补偿金的诉请。张双艳的原工作地点为武汉市东西湖区舵落口大市场，工作岗位先为理货员，后为叉车司机。现君顺装饰经营部以终止合作关系为由，拟将张双艳调至武汉市硚口区三路工作，工作岗位为普工。该调岗行为致使张双艳的工作情况、工作岗位发生重大变更。在双方就调岗事宜未达成一致的情况下，君顺装饰经营部作出了解除劳动合同的意思表示，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形。张双艳对解除劳动合同的行为并无过错。君顺装饰经营部应就张双艳的离职支付经济补偿金。根据张双艳的工作年限，经济补偿金的数额原本应为58,454.97元（5,567.14元/月×10.5个月）。鉴于原仲裁裁决经济补偿金的数额为51,349.60元，张双艳并未提起诉讼，视为认可，依据原仲裁裁决的金额予以确认。关于未休年休假工资的诉请。第一，张双艳于2008年10月入职，自2009年10月起可享受年休假，但其未能证明累计工作已满10年，故每年可享受的带薪年休假为5天。第二，双方的劳动关系于2018年10月10日解除，故2017年张双艳可休年休假5天、2018年可休年休假3天。第三，张双艳在庭审时自认，每年春节带薪休假10天，即张双艳2017年的5天年休假已于当年春节时安排了3天，剩余2天未予安排；2018年的3天年休假已于当年春节时安排完毕，故君顺装饰经营部需支付张双艳2017年未休年休假工资944.36元（5,134.96元/月÷21.75天×2天×200%，5,134.96元/月为仲裁认定的工资标准，张双艳未提起诉讼，视为认可）。关于失业保险损失的诉请。鉴于双方劳动合同由于客观情况发生重大变更而解除，张双艳的离职属于“非因本人意愿中断就业”的情形，符合领取失业保险金的条件。根据张双艳在职时间计算，其可领取21个月的失业保险金，但由于其未缴纳社会保险导致无法领取，故君顺装饰经营部应支付其失业保险损失31,248元（1,488元/月×21个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，一审判决如下：一、君顺装饰经营部于判决生效之日起十日内支付张双艳经济补偿金51,349.60元、未休年休假工资944.36元、失业保险损失31,248元，以上共计83,541.96元；二、驳回君顺装饰经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，张双艳向本院提交荣誉证书，拟证明其2012年工作地点就在武汉市东西湖区舵落口大市场。君顺装饰经营部质证意见为：对证据的真实性有异议，并非君顺装饰经营部加盖的公章，未出具荣誉证书，对证据的关联性和证明目的均不予认可。本院经审核，该证据加盖的公章为武汉市东西湖舵落口君顺木业经营部，而非君顺装饰经营部，不能直接达到张双艳的证明目的，本院对此不予采信。君顺装饰经营部未向本院提交新证据。经审查，本院对张双艳初入职君顺装饰经营部的工作场所不予认定，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：关于君顺装饰经营部将张双艳的行为定性为旷工从而解除劳动关系的理由是否成立，应否支付经济补偿金。用人单位作为用工主体，虽然拥有用工自主权，但该权利并非用人单位绝对的单方权利，其行使应限制在合理范围内，以平衡企业经营自主权和劳动者的合法权益。工作地点、工作岗位不仅是劳动者的工作场所，亦是劳动者家庭生活和社会交往之依托，若用人单位对于劳动者上述内容进行调整将对劳动者履行原合同造成实质影响，该行为则构成劳动合同内容的变更，需经双方协议一致，且不能强制劳动者必须无条件服从等方式去满足企业的经营需要。本案中，君顺装饰经营部是因与第三方终止合作关系的原因需将张双艳办公地点武汉市东西湖区舵落口大市场变更为武汉市硚口区三路，此为客观情况。但张双艳作为劳动者也具有选择权，从其角度出发，工作地点的变化势必造成工作条件的改变和经济成本的增加，且在君顺装饰经营部向其发出的“职员调岗通知书”中仅以“普工”“调岗后按现有部门工作需求进行定岗定责”进行大范围的框定，并未明确张双艳具体的岗位和具体的薪资待遇，具有不确定性，无法对工作条件、工作强度进行合理预估和比较，张双艳对上述因素有所顾忌，综合考量未接受新的安排，也符合常情，故在君顺装饰经营部未提交充分证据证明张双艳入职时原工作地点即为经营部的注册地且双方对员工必须无条件服从用人单位调配权具有明确约定的情况下，本案所涉上述情形应属于涉及劳动者重大权益事项的变更，劳动合同履行的客观情况发生变化，致使劳动关系无法继续，且双方亦未能就变更劳动合同内容达成一致意向。君顺装饰经营部此后虽陆续出具“通知函”，但现有证据不能体现君顺装饰经营部就此事与张双艳进行充分沟通与平等协商，且张双艳在聊天记录中也回复了对此事的想法与态度，不能反映张双艳存在主观恶意和怠于履行工作职责，消极对抗公司。综合上述情形，君顺装饰经营部直接定性张双艳行为为无故旷工从而解除劳动关系，缺乏相应的事实与法律依据。一审据此认定君顺装饰经营部与张双艳劳动关系客观解除的方式符合经济补偿金的给付条件，君顺装饰经营部应向张双艳支付经济补偿金，实体处理正确。关于未休年休假工资，君顺装饰经营部并未举证证明已向劳动者告知春节休假天数多于法定天数的抵作年休假，也未举证证明双方对此操作模式已达成一致意向，但鉴于张双艳对一审法院对年休假处理方式并未提出异议，视为对自身权益的处分。一审已根据春节休假情况予以抵扣，君顺装饰经营部也无证据证明张双艳已依法享受全部年休假待遇或足额发放未休年休假工资，对其主张不应支付年休假工资的上诉理由，本院不予支持。关于失业保险损失，双方劳动关系基于客观情况发生变更而解除，非因张双艳本人意愿中断就业，且君顺装饰经营部未为其缴纳失业保险，导致其无法向社保部门申领失业保险待遇，君顺装饰经营部应承担赔偿失业保险待遇损失的责任。鉴于张双艳仲裁请求的损失金额为25,296元，应视为对自身权益的处分，故君顺装饰经营部只需向其支付失业保险损失金额为25,296元。综上所述，君顺装饰经营部的上诉请求部分成立。本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初1252号民事判决；二、武汉市硚口区君顺装饰材料经营部于本判决生效之日起十日内支付张双艳解除劳动合同经济补偿金51,349.60元；三、武汉市硚口区君顺装饰材料经营部于本判决生效之日起十日内支付张双艳未休年休假工资944.36元；四、武汉市硚口区君顺装饰材料经营部于本判决生效之日起十日内支付张双艳失业保险待遇损失25,296元；五、驳回武汉市硚口区君顺装饰材料经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院已予以免收；二审案件受理费10元，由武汉市硚口区君顺装饰材料经营部负担。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇二〇年一月十五日法官助理张利钦书记员徐梦窈