南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0117民初3608号原告：南京颂春建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320105598041631Q，住所地南京市江宁区秣陵街道殷巷新寓****。法定代表人：刘颂春。委托诉讼代理人：姜蓉，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡明龙，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。被告：南京驰拓建设有限公司，统一社会信用代码91320117070732514R，住所地，住所地南京市溧水区白马镇回锋北路**iv>法定代表人：李嘉乐。被告：李嘉乐，男，1987年3月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。两被告共同委托诉讼代理人：陈源花，江苏同心园律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：周瑞，江苏同心园律师事务所律师。原告南京颂春建筑工程有限公司（以下简称颂春公司）与被告南京驰拓建设有限公司（以下简称驰拓公司）、李嘉乐建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告颂春公司的委托诉讼代理人胡明龙、被告驰拓公司及李嘉乐的委托诉讼代理人陈源花到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告颂春公司向本院提出诉讼请求：1.判令驰拓公司立即给付工程款758895.98元、支付违约金151779.20元，支付索款损失100000元、原告代缴的开票税金61740元，共计1078415.18元；2.判令李嘉乐承担连带付款责任。事实和理由：2017年8月20日，原告与被告一签订了一份脚手架搭拆《工程承包合同》，被告一将自己承包的位于溧水区工程中的脚手架搭拆工程分包给原告施工。合同的主要条款有：1.工程名称：悦居广场二期一标段工程脚手架搭拆；2.工程地点：溧水区天生桥大道；3.架体形式：双排落地架；4.建筑面积：以图纸面积为准；5.工期：商业三层150天、小高层365天；6.工程单价：一层至十八层50元／㎡、商业三层和地下室32元／㎡，超出合同约定工期使用按照0.2元／天·㎡计算，超出合同约定的工期使用的，按20元／天·㎡计算人工看班费；7.付款方式：余款在脚手架拆除后三个月内一次性付清；8.违约责任：若不能按本合同约定给付工程款，则按照本工程总标的的百分之二十支付违约金；由此而产生诉讼，其诉讼费、诉讼代理费均由违约方承担。合同签订后，原告依约于2017年10月9日脚手架组织施工，时至2018年6月20日脚手架竣工拆除。经计算，原告完成工程总标的1658895.98元。根据合同约定，被告应于2018年9月19日前付清工程款。然而，被告违约失信，时至2018年6月仅付款900000元。至此，被告尚欠原告脚手架工程余款758895.98元未付。由于被告一系被告二独资设立的公司，被告二应当对本案债务承担连带给付责任。被告驰拓公司及李嘉乐辩称，一、2017年年初，江苏镇淮建筑工程有限公司（以下简称镇淮公司）与南京悦居置业有限公司口头约定将悦居广场二期一标段工程发包给其施工，为了开工及后续工程的施工，镇淮公司将涉案工程的架子工程发包给了原告，双方在2017年1月12日签订了《架子工承包合同书》，约定商业及地下室按32元/平方米，住宅按50元/平方米的单价按建筑面积包干结算。合同签订后，原告进场施工，2018年月23日，原告与镇淮公司结算后所涉工程款为1253833.60元，双方签字确认。镇淮公司委托赵治美支付了70万元给原告，因原告的法定代表人刘颂春欠他人借款本金利息394320元同意在镇淮公司应支付给原告的工程款中予以扣除，故截止2019年2月底上述付款及扣款合计金额为1094320元，镇淮公司实际欠原告工程款为159513.60元。上述事实有镇淮公司项目经理强阿敏与原告所签订的《架子工承包合同书》和镇淮公司委托赵治美付款的银行凭证、刘颂春的借款单和强志松出具的扣除说明可以证实。二、虽然原告所诉称的悦居广场二期一标段工程最终由驰拓公司承建，但驰拓公司与原告并没有签订《工程承包合同》，原告所提供的承包合同中所用的驰拓公司工程资料专用章不是真实的，代表人强阿敏的签字也并非强阿敏本人所签，该合同是伪造的，不具有真实性和合法性。因为与该工程有关的资料章一直由强志松保管，强志松没有给原告盖过，且该工程资料章已明确仅用于工程资料不作其他用途，因此，不能证明原告与驰拓公司存在脚手架工程承包的事实。其次涉案工程在2017年5月就已进场，按照建筑工程施工的管理作为架子工程应当在正式进场前就要进场，而原告所提交的《工程承包合同》签订时间是2017年8月20日，明显与事实不符。再次，原告也承认截止2018年6月仅付工程款90万元，而镇淮公司截止2018年6月委托赵治美付款加上代扣刘颂春个人借款合计864320元，与原告所述基本吻合。上述款项并非驰拓公司所付，所以驰拓公司与原告之间没有真实的合同关系。原告起诉驰拓公司没有事实依据，驰拓公司不是本案的适格被告。三、李嘉乐是驰拓公司的法定代表人，驰拓公司是由股东崔金林、刘克香投资设立，驰拓公司不是一人有限公司，李嘉乐也不是驰拓公司的唯一股东，故原告要求李嘉乐对本案债务承担连带责任没有事实和法律依据。四、欠付原告工程款的是镇淮公司，且所欠金额为159513.60元，故原告所主张的工程款与实际所欠工程款不符，原告与镇淮公司所签订的《架子工程承包合同书》并没有违约金与索款损失的约定，故原告主张的违约金、索款损失不应得到支持。本院经审理查明事实如下：2017年6月29日，南京悦居置业有限公司（发包人）与驰拓公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定南京悦居置业公司将南京悦居广场二期一标段（3-1#、3-2#、5#楼三层沿街商铺及地下室工程）地基与基）地基与基础工程电安装工程、消防工程、通风工程、智能化工程、人防工程、门窗工程、幕墙工程、外装饰工程发包给驰拓公司。合同关于分包部分约定：本工程不准转包或擅自分包；如若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，并视情况向建设行政主管部门报告；对确须分包的特殊专业工程须经发包人书面确认，分包单位对所分包的项目和承包人一样负有同等的责任。合同落款处加盖了南京悦居置业公司、驰拓公司的公章，强阿敏在驰拓公司公章下签字。2017年1月12日，江苏镇淮建筑工程有限公司（甲方）与颂春公司（乙方）签订了《架子工承包合同书》，合同约定甲方将承建的悦居广场商业楼和住宅楼架子工程及临边洞口、安全防护棚、卸料平台的搭设、悬挑结构的预埋件等承包给乙方，合同落款处甲方仅有强阿敏的签字未加盖公章，乙方有刘颂春的签字并加盖颂春公司的公章。2017年8月20日，南京驰拓悦居广场项目部（甲方）与颂春公司（乙方）签订了《钢管脚手架工程承包合同》，合同约定工程名称：悦居广场二期一标段，工程地点：溧水区天生桥大道悦居广场，架体形式：双排落地架，搭设范围：外脚手架根据主体图纸搭设、内满堂架不参与搭拆。工程量计算方式及单价、总价约定：1.本工程面积按蓝图说明页的面积图纸为准，其中：一层至十八层单价为50元/㎡，商业三层为32元/㎡，地下室为，地下室为32元/㎡含地下室外脚手架），地下室如，地下室如需搭设脚手架按地下室外墙面积30㎡；2.甲方如需乙方搭设其他临时设施，应以附加工程变更通知单位准，单价另行约定；3.零星点工按300元/天计算人工费，数量按实签证，该费用纳入当月工程进度款进行结算；4.此工程若创各等级文明标化工地、评各种奖杯、奖项工程在原合同单价基础上另加2元/㎡。脚手架工程使用时间约定：合同工期商业三层五个月工期，小高层12个月工期。若甲方超过合同使用期，甲方必须按建筑面积内架超期每平方米每天0.2元，外架超期每平方米每天0.2元支付费用，甲方承担乙方看班费，每平方千米每日贰拾元。实际使用日期由开始搭设日起至直至拆除的最后一天止。始末日期由甲方项目经理或现场委托人签字确认为准。脚手架工程款支付方式约定：乙方钢管、扣件进场后第二个月甲方开始向乙方按月支付工程款。支付形式：1.每月25日前按当月完成工程量的80%支付工程款；主体封顶支付至总工程款的80%。脚手架开始拆除时甲方需保证付足80%的工程款；2.余款、超期款在脚手架拆除后三个月内一次性付清。如此三个月内遇春节则在春节前3日提前付清各款项；3.采用现金或支票方式不含税；4.如不能按时支付，按照工程总额的20%支付违约金。合同还对工程进度要求、甲方责任、乙方责任等作出约定。合同第八条约定“如双方在执行合同中发生纠纷，首先协商解决，协商不成应诉讼至乙方所在地人民法院，诉讼费和诉讼代理费由责任方负责。”甲方联系人为强阿敏，乙方联系人为刘颂春。合同落款处甲方加盖了“南京驰拓建设有限公司天生悦居项目部（二期一标）工程资料专用章”（以下简称项目部资料专用章，该章注明“仅内部资料管理，不作其他用途”），甲方代表有强阿敏签字，乙方加盖了驰拓公司的公章。驰拓公司称强阿敏的签字并非其本人所签，不能代表驰拓公司。合同签订后，颂春公司进行了脚手架工程搭设。2017年5月20日，强志松出具证明并加盖项目部资料专用章，证明内容为“悦居广场二期一标段各栋搭设日期：3-1#外架开始搭设，时间为2017年10月9日；3-2#外架开始搭设时间为2017年11月16日；5#外架开始搭设时间为2017年12月1日”。2018年6月20日，强志松再出具证明并加盖项目部资料专用章，证明内容为“悦居广场二期一标段各栋拆除日期：3-1#、3-2#、5#外架开始拆除时间为2018年6月20日”。驰拓公司称强志松是强阿敏的侄子，负责工地上的资料管理，是驰拓公司的人员。2018年1月23日，经戴林与刘颂春结算并加盖项目部资料专用章，确认工程量为39182.3㎡（其中地上3-1#，3-2#、5#楼的工程量为25862.5平方米），总价为1253833.6元，并备注“脚手架未拆除”。戴林系驰拓公司的结算员，驰拓公司认可戴林的签字，但不认可盖章。2018年2月14日，强阿敏的妻子赵治美向刘颂春汇款30万元；2018年2月15日，赵治美向刘颂春汇款10万元；2018年2月6日，刘颂春借款2万元，借款单上载明借款用途为开票；2018年6月15日，赵治美向刘颂春汇款5万元；2019年1月4日，赵治美向刘颂春汇款3万元；2019年2月4日，赵治美向刘颂春汇款20万元。强志松于2019年8月10日出具《扣款说明》，内容为“今有刘颂春借款共计叁拾万圆整（小写：¥300000元），共计分三次借款（借款日期2018年5月4日，借款200000元；2018年5月7日，借款50000元；2018年5月8日，借款50000元）。因整款难借，紧急用款，双方谈定利息等费用按6000元/月计算。至2019年8月8日共计借用15个月（其中一年到期利期借款支付）。2018年5月8日至2019年5月8日，300000+6000*12=372000元，2019年5月9日至2019年8月9日，372000+372000*2%*3=394320元。该部分借款刘颂春确认，并已和财务通电话确认，请财务予以扣除。”颂春公司于庭审中同意将2018年2月6日的2万元借款计作工程款，认可借款30万元但对借款30万元的利息不予认可，确认共计收到工程款100万元。2019年7月8日，颂春公司（甲方）与南京市江宁区秦淮法律服务所（乙方）签订了《委托代理合同》，合同第五条约定“甲方按起诉标的12%向乙方支付代理费（109000元），附条件的履行：即该代理费在本案执行首付款时一次性支付。”驰拓公司于庭审中陈述强阿敏是南京悦居广场二期一标段的实际施工人，强阿敏与驰拓公司之间没有内部承包合同。另查明，李嘉乐系驰拓公司的法定代表人，驰拓公司的股东为崔金林、刘克香。本院认为，本案有以下争议焦点：1.驰拓公司作为本案被告是否主体适格；2.驰拓公司是否应当支付违约金；3.驰拓公司欠付工程款的数额；4.驰拓公司是否应当支付超期使用费用；5.驰拓公司主张索款损失即代理费100000元、代缴税金61740元是否支持；6.颂春公司要求李嘉乐承担连带责任是否支持。1.驰拓公司作为本案被告是否主体适格。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，颂春公司与南京驰拓悦居广场项目部签订的《钢管脚手架工程承包合同》有强阿敏的签字以及驰拓公司项目部资料专用章；工程实际履行过程中，有驰拓公司的人员强志松为颂春公司出具外架搭设及拆除日期证明，并加盖驰拓公司项目部资料专用章；工程结束后，亦有驰拓公司的结算员戴林与颂春公司进行结算，并加盖驰拓公司项目部资料专用章。因此，应当认定颂春公司有理由相信强阿敏系代表驰拓公司与其签订的《钢管脚手架工程承包合同》，相应的法律后果应由驰拓公司承担，驰拓公司作为本案被告主体适格。2.驰拓公司是否应当支付违约金。南京悦居置业有限公司与驰拓公司签订的《建设工程施工合同》明确约定“本工程不准转包或擅自分包；……对确须分包的特殊专业工程须经发包人书面确认，分包单位对所分包的项目和承包人一样负有同等的责任。”本案中，驰拓公司未举证证明其分包脚手架工程已取得南京悦居置业有限公司的同意，则其转包行为无效，驰拓公司与颂春公司签订的《钢管脚手架工程承包合同》亦无效。颂春公司依据该合同向驰拓公司主张违约金，本院不予支持。3.驰拓公司欠付工程款的数额。涉案《钢管脚手架工程承包合同》因未取得总包方的同意而无效，但颂春公司已经按约施工完毕，且驰拓公司与颂春公司就工程款已进行结算，因此，驰拓公司应当向颂春公司支付相应的工程款。颂春公司认可驰拓公司实际付款100万元，驰拓公司辩称实际付款1094320元，对颂春公司抗辩的其中30万元借款利息为94320元，因驰拓公司未能就双方就借款利息约定进行举证证明，对颂春公司的抗辩理由，本院不予采纳。因驰拓公司与颂春公司于2018年1月23日结算工程价款为1253833.6元，驰拓公司尚欠颂春公司工程款253833.6元（1253833.6元-1000000元）；颂春公司主张的超出部分，本院不予支持。4.驰拓公司是否应当支付超期使用费用。双方签订的《钢管脚手架工程承包合同》明确约定“若甲方超过合同使用期，甲方必须按建筑面积内架超期每平方米每天0.2元，外架超期每平方米每天0.2元支付费用，甲方承担乙方看班费，每平方千米每日贰拾元。实际使用日期由开始搭设日起至直至拆除的最后一天止。始末日期由甲方项目经理或现场委托人签字确认为准。”驰拓公司的强志松于2018年6月20日出具证明确认“3-1#、3-2#、5#外架开始拆除时间为2018年6月20日”，依照双方的合同约定，脚手架的实际使用时间：3-1#外架为2017年10月9日至2018年6月20日，3-2#外架为2017年11月16日至2018年6月20日，5#外架为2017年12月1日至2018年6月20日。合同约定商业三层的工期为五个月，则颂春公司主张3-1#外架超期使用101天、3-2#外架超期使用64天、5#外架超期使用49天，本院予以认可。3-1#、3-2#、5#外架的总面积为25862.5平方米，按照合同约定“若甲方超过合同使用期，甲方必须按建筑面积内架超期每平方米每天0.2元，外架超期每平方米每天0.2元支付费用，甲方承担乙方看班费，每平方千米每日贰拾元”计算，驰拓公司应当支付颂春公司3-1#外架超期使用费174141元（25862.5平方米÷3*0.2元*101天）、看班费17414元（25862.5平方米÷3÷1000*20元*101天），颂春公司主张看班费16584.2元未超出双方约定，本院予以支持；驰拓公司应当支付颂春公司3-2#外架超期使用费110346.7元（25862.5平方米÷3*0.2元*64天）、看班费11034.7元（25862.5平方米÷3÷1000*20元*64天）；驰拓公司应当支付颂春公司5#外架超期使用费84484.12元（25862.5平方米÷3*0.2元*49天）、看班费8448.42元（25862.5平方米÷3÷1000*20元*49天）。综上，驰拓公司应当支付颂春公司3-1#、3-2#、5#外架的超期使用费368971.82元（174141元+110346.7元+84484.12元）、看班费36067.32元（16584.2元+11034.7元+8448.42元），合计405039.14元。5.颂春公司主张索款损失及代理费100000元是否支持。因颂春公司与南京市江宁区秦淮法律服务所签订的《委托代理合同》约定“甲方按起诉标的12%向乙方支付代理费（109000元），附条件的履行：即该代理费在本案执行首付款时一次性支付”，该代理费目前尚未实际发生，对颂春公司的该项主张，本院不予支持。颂春公司主张代缴的开票税金，并未提供证据证明，本院不予支持。6.颂春公司要求李嘉乐承担连带责任是否支持。李嘉乐并非驰拓公司的股东，颂春公司以驰拓公司是李嘉乐独资设立的公司为由要求李嘉乐对上述债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京驰拓建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告南京颂春建筑工程有限公司工程款253833.6元、超期使用费405039.14元，合计658872.74元；二、驳回原告南京颂春建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13896元，保全费5000元，合计18896元，由原告南京颂春建筑工程有限公司负担5896元，由被告南京驰拓建设有限公司负担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈海燕人民陪审员  蔡芳芳人民陪审员  吴长凤二〇二〇年一月十四日书 记 员  俞玉琴