湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9978号上诉人（原审原告）：武汉哈乐沃德网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关山大道**光谷新世界中心A地块写字楼****办公**。法定代表人：夏林威，该公司总经理。委托诉讼代理人：金思成，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪亚婷，女，1990年5月7日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：黄颖兰，湖北忠三律师事务所律师。上诉人武汉哈乐沃德网络科技有限公司因与被上诉人汪亚婷劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。武汉哈乐沃德网络科技有限公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鄂0192民初45号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由汪亚婷承担。事实与理由：一审关于竞业限制违约责任部分的判决明显违反最高人民法院有关劳动争议案件的相关司法解释。一、汪亚婷是适格的竞业限制主体。虽然汪亚婷刚入职时只是负责广告投放和变现，但该岗位接触上诉人众多商业变现策略及客户名单，所以汪亚婷属于负有保密义务的员工，劳动合同中约定的保密条款及另行签订的保密协议也可以反映这一点，故汪亚婷属于适格的竞业限制主体。汪亚婷后升任上诉人“大网盟”部门总监，根据公司组织架构，该职位仅次于公司总经理，属于公司的高管，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，虽然双方未对该岗位的变更另行签订书面劳动合同，但是已经实际履行超过一个月，汪亚婷在此期间并未对合同中任何条款提出任何异议，应视为汪亚婷接受劳动合同中所有条款（包括竞业限制条款），该变更合法有效；汪亚婷作为公司高管理应遵守劳动合同中约定的竞业限制义务，且汪亚婷在职期间和离职后一年内均未对该竞业限制条款提出任何异议。二、未约定竞业限制补偿金，并不影响竞业限制条款效力。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，劳动合同竞业限制条款未约定经济补偿金并不影响竞业限制条款效力，因为经济补偿金是竞业限制的强制性条款，未约定则按照离职前平均工资的30%支付；最高人民法院在《劳动争议司法解释（四）理解与适用》关于第六条的释义也再次明确了“第三种情况是，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。”根据上述司法解释及最高人民法院对该司法解释的权威释义，可见竞业限制条款中是否约定竞业限制补偿金并不影响竞业限制条款的效力。三、虽然上诉人未实际支付竞业限制经济补偿金，但在汪亚婷未要求解除竞业限制条款的情形下，汪亚婷仍然必须履行竞业限制义务，否则应承担相应违约责任。首先，如果劳动者违反竞业限制约定的结果是收入没有降低，生存权没有受到影响，要求用人单位再行给付经济补偿就失去了其本来的意义。如果劳动者违反竞业限制义务在先，则用人单位无需为此再支付经济补偿金。其次，虽然上诉人未按照法律规定向汪亚婷支付竞业限制经济补偿金，存在违约情形，但汪亚婷可以通过另行主张要求上诉人按照法律最低标准支付竞业限制经济补偿金或者在三个月后行使解除权解除竞业限制条款来实现权利救济，而本案汪亚婷在职期间和离职后一年内均未对竞业限制条款提出任何异议或者要求解除竞业限制，所以不能以上诉人未支付经济补偿金为由免去汪亚婷因违反竞业限制义务而产生的违约责任。四、竞业限制条款中虽然未约定违约金，但不代表汪亚婷无需承担违约责任。虽然竞业限制条款中未约定违约金，但《中华人民共和国劳动合同法》第九十条同时规定用人单位可以对劳动者违反竞业限制和保密义务的行为主张损害赔偿责任；在竞业限制条款依然有效的情形下，汪亚婷离职后到与上诉人存在竞争关系的公司工作、从事与上诉人有竞争关系的活动，违反了竞业限制义务，理应承担相应的违约责任；违约责任的形式不仅包含违约金，还包括继续履行、赔偿损失等形式。另外，一审时上诉人已对汪亚婷到竞争单位湖北盛天网络技术股份有限公司后从事的业务情况进行了举证，汪亚婷的违反竞业限制义务行为明显客观上必然会导致上诉人遭受经济损失。根据一审提交的微信聊天证据，根据汪亚婷的自述可以推断出汪亚婷在湖北盛天网络技术股份有限公司负责运营的两个同类网站月营收至少在60万元以上，且结合汪亚婷在上诉人工作时年薪达10万以上，综合上述情节，上诉人主张10万经济损失赔偿并不过高。汪亚婷答辩认为，武汉哈乐沃德网络科技有限公司与汪亚婷之间不存在有效的竞业限制约定。双方未就违反竞业限制义务约定相应违约条款，武汉哈乐沃德网络科技有限公司向汪亚婷主张违约责任缺少合同条款依据。汪亚婷未违反保密义务，武汉哈乐沃德网络科技有限公司也未举证证明其因汪亚婷违反保密义务和竞业限制义务导致存在损失，武汉哈乐沃德网络科技有限公司向汪亚婷主张损失赔偿缺乏事实和法律依据。请求驳回武汉哈乐沃德网络科技有限公司的上诉，维持原判。武汉哈乐沃德网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1.确认汪亚婷违反了竞业禁止义务及保密义务；2.汪亚婷向武汉哈乐沃德网络科技有限公司赔偿因此造成的损失10万元；3.本案诉讼费用由汪亚婷承担。一审法院认定事实：湖北盛天网络技术股份有限公司成立于2009年11月24日，主要经营游戏开发、游戏运营、计算机软硬件和网络工程等业务，“易乐玩”是其产品之一，2013年12月注册域名（https://www.yilewan.com），主要用于游戏运营、出海，是湖北盛天网络技术股份有限公司旗下汇集超百款多端游戏的多元化游戏平台。武汉哈乐沃德网络科技有限公司成立于2014年9月16日，主要经营游戏开发与运营、网络技术等，Thehotgames是该公司的海外游戏发行平台，上线发行了4000余款PC端经典游戏和上百款移动端游戏。武汉哈乐沃德网络科技有限公司以移动端休闲优质游戏为主要产品定位。Thehotgames是武汉哈乐沃德网络科技有限公司2014年1月注册域名（https://www.thehotgames.com）的游戏站。GAME.V6是武汉哈乐沃德网络科技有限公司2016年1月注册域名（××）的游戏站。ME是武汉哈乐沃德网络科技有限公司2018年1月注册域名（www.testname.me）的心理测试站。JogarQuiz是武汉哈乐沃德网络科技有限公司2018年3月注册域名（××）的心理测试站。QuizTest也是武汉哈乐沃德网络科技有限公司2018年3月注册域名（www.quiztest.me）的心理测试站。武汉哈乐沃德网络科技有限公司的上述站点主要面向巴西、墨西哥、中国、土耳其、美国等海外市场。2016年3月1日，汪亚婷入职武汉哈乐沃德网络科技有限公司大网盟部门从事SEM（SearchEngineMarketing）岗位工作，主要负责广告投放工作，双方签订了书面劳动合同，约定工作期限自2016年3月1日起至2019年2月28日止，转正后每月工资6000元。劳动合同第六章“知识产权、商业秘密和竞业限制条件”约定：1.汪亚婷在工作期间或利用武汉哈乐沃德网络科技有限公司资源所取得的技术开发成果、创新成果，其知识产权属于武汉哈乐沃德网络科技有限公司。2.武汉哈乐沃德网络科技有限公司的技术信息（包括专用技术、技术诀窍、非专利技术成果等）和经营信息（管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等）属于商业秘密、技术秘密，汪亚婷须保守秘密，不得对外泄露，不得用于个人谋利或者帮助他人谋利。给武汉哈乐沃德网络科技有限公司造成的损失的，汪亚婷应赔偿武汉哈乐沃德网络科技有限公司损失和技术价值10倍的赔偿金。3.汪亚婷在职期间和离职后1年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、兼职，不得从事与武汉哈乐沃德网络科技有限公司业务有竞争关系的活动。如汪亚婷所从事岗位武汉哈乐沃德网络科技有限公司要求签订保密协议和竞业限制协议时，汪亚婷需同意签订。”2018年2月6日，汪亚婷的岗位调整为网盟部门总监一职，负责产品变现组和投放组的工作。2018年7月5日，汪亚婷从武汉哈乐沃德网络科技有限公司处离职。离职当日，汪亚婷与武汉哈乐沃德网络科技有限公司又签订一份《员工保密协议》，约定汪亚婷在任职期间和离职后一段合理期限有关的保密事项，包含商业秘密、经营秘密，保密期限自武汉哈乐沃德网络科技有限公司对本协议第一条所述的商业秘密采取适当的保密措施并告知汪亚婷时开始，到该商业秘密由武汉哈乐沃德网络科技有限公司公开时止。违约责任中双方约定：(1)如果汪亚婷不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，任职期间接受武汉哈乐沃德网络科技有限公司的罚款、降薪或辞退等处罚；如已离职，一次性向武汉哈乐沃德网络科技有限公司支付违约金10万元；(2)如果因为汪亚婷前款所称的违约行为造成武汉哈乐沃德网络科技有限公司的损失，汪亚婷应当承担违约责任，并承担赔偿武汉哈乐沃德网络科技有限公司损失的责任。(3)前款所述损失赔偿按照如下方式计算：①损失赔偿额为武汉哈乐沃德网络科技有限公司因汪亚婷的违约行为所受到的实际经济损失；②如果武汉哈乐沃德网络科技有限公司的损失依照①款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为汪亚婷因违约行为所获得的全部利润；或者以不低于武汉哈乐沃德网络科技有限公司商业秘密许可费用的合理数额作为损失赔偿额；③武汉哈乐沃德网络科技有限公司因调查汪亚婷的违约行为侵犯了武汉哈乐沃德网络科技有限公司的商业秘密权利的，武汉哈乐沃德网络科技有限公司可以选择根据本协议要求汪亚婷承担违约责任，或者根据国家有关法律、法规通过司法的方式要求汪亚婷承担侵权法律责任。汪亚婷离职后，武汉哈乐沃德网络科技有限公司未向汪亚婷支付竞业限制经济补偿金。汪亚婷离职后入职了武汉气吞云梦科技有限公司，并与该公司签订了书面劳动合同。2018年10月8日，汪亚婷入职湖北盛天网络技术股份有限公司，双方签订了书面劳动合同，约定工作期限自2018年10月8日至2021年10月7日，岗位为营销类，每月工资不低于2500元，具体金额根据公司制度和效益确定。汪亚婷入职湖北盛天网络技术股份有限公司后在游戏运营部担任运营经理，主要负责游戏的运营和优化。HotQuizGame是湖北盛天网络技术股份有限公司2018年10月注册域名（××）并在2019年1月上线运行的心理测试站，主要面向巴西、西班牙、葡萄牙、美国、印尼、印度、墨西哥等海外市场。H5Friv是湖北盛天网络技术股份有限公司2019年3月注册域名（××）并在2019年7月左右上线运行的游戏站。2019年7月17日左右，武汉哈乐沃德网络科技有限公司委托相关工作人员通过微信联系汪亚婷，汪亚婷表示其是湖北盛天网络技术股份有限公司游戏发行海外项目经理，英文名和工作微信名为Grace。双方谈及了上述两个站点的发行和运营情况，汪亚婷介绍这两个站点项目其主要负责变现，其是手游的负责人。武汉哈乐沃德网络科技有限公司与易点天下公司（ClickTeckLimited）是业务合作关系，双方自2016年左右开始合作，由易点天下公司向武汉哈乐沃德网络科技有限公司提供Google广告账户的开户及所遇到的问题提供协助服务，用户在开具的Google广告账户进行充值。2019年7月19日，武汉哈乐沃德网络科技有限公司委托相关工作人员通过微信联系易点天下公司运营助理聂旭，询问其是否与湖北盛天网络技术股份有限公司进行合作，对方表示已经合作，对接人为Grace。2019年7月22日，武汉哈乐沃德网络科技有限公司向汪亚婷邮寄了警告函，警告汪亚婷公司已经掌握确凿证据证明汪亚婷利用个人在武汉哈乐沃德网络科技有限公司工作期间掌握的mobileweb站点相关技术秘密和经营秘密仿建了相同的业务,包括但不限于网址为××的测试站、网址为××的游戏站。武汉哈乐沃德网络科技有限公司要求汪亚婷收函后立即停止对公司商业秘密的非法使用，并于7月30日前停止运营上述站点，销毁从公司获得的所有商业秘密资料。2019年8月14日，武汉哈乐沃德网络科技有限公司向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求汪亚婷向其赔偿因违反竞业禁止义务及保密义务并赔偿因此造成的损失10万元。2019年11月5日，仲裁委作出武劳人仲裁字[2019]第844号仲裁裁决书，裁决驳回了武汉哈乐沃德网络科技有限公司的仲裁请求。一审法院认为，第一，根据汪亚婷和武汉哈乐沃德网络科技有限公司签订的劳动合同约定，汪亚婷在离职后一年内不得从事与武汉哈乐沃德网络科技有限公司公司业务有竞争关系的活动。汪亚婷在离职后一年内入职湖北盛天网络技术股份有限公司，该公司与武汉哈乐沃德网络科技有限公司显然具有竞争关系，汪亚婷系违反了劳动合同中竞业禁止条款。但双方虽然约定了竞业禁止条款，但未约定违约金和补偿金，武汉哈乐沃德网络科技有限公司在离职后也未实际向汪亚婷支付补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，武汉哈乐沃德网络科技有限公司没有依据要求汪亚婷支付违约金或赔偿损失。第二，依据汪亚婷离职时与武汉哈乐沃德网络科技有限公司签订的《员工保密协议》的约定，汪亚婷必须保守武汉哈乐沃德网络科技有限公司的商业秘密，否则应当一次性支付违约金10万元并赔偿损失。武汉哈乐沃德网络科技有限公司主张汪亚婷将其在职期间掌握的商业秘密及专有信息，在离职后泄露给了湖北盛天网络技术股份有限公司，其对此负有举证责任。虽然湖北盛天网络技术股份有限公司建立的两个网站（HotQuizGame和H5Friv）与武汉哈乐沃德网络科技有限公司已有的网站在功能用途、客户群体和外观装潢方面有相似性，但武汉哈乐沃德网络科技有限公司对此两类网站（游戏、心理测试）并不享有排他性专有权利，任何主体在合法不侵权的情况下都可开发建立。网站外观装潢是可供公众查看的内容，不属于商业秘密范畴。如果武汉哈乐沃德网络科技有限公司认为湖北盛天网络技术股份有限公司开发的网站确有侵犯其知识产权或技术秘密，武汉哈乐沃德网络科技有限公司应当首先提起侵权之诉，确认湖北盛天网络技术股份有限公司侵犯了其知识产权或技术秘密，方能进一步主张是汪亚婷或其他员工将其商业秘密泄露给了湖北盛天网络技术股份有限公司。此外，汪亚婷在湖北盛天网络技术股份有限公司仅负责网站开发运营的部分工作（变现），武汉哈乐沃德网络科技有限公司主张汪亚婷泄露了其商业秘密，没有事实依据。此外，武汉哈乐沃德网络科技有限公司主张汪亚婷将易点天下公司介绍给湖北盛天网络技术股份有限公司成为其账户服务商，但依据武汉哈乐沃德网络科技有限公司提供的证据，汪亚婷仅仅是负责代表湖北盛天网络技术股份有限公司与易点天下公司对接，不能说明两公司之间建立业务关系肯定是汪亚婷进行的引荐。即使是汪亚婷引荐，易点天下公司和武汉哈乐沃德网络科技有限公司也不是独家合作关系，武汉哈乐沃德网络科技有限公司仅仅是易点天下公司的客户之一，武汉哈乐沃德网络科技有限公司对此也并未采取保密措施，此信息本身不属于商业秘密范畴。另，易点天下公司是向武汉哈乐沃德网络科技有限公司提供服务，其与湖北盛天网络技术股份有限公司再建立合作关系，不会直接损害武汉哈乐沃德网络科技有限公司的业务量或订单量等，至于两公司之后的经营，属于行业竞争关系，只要不违反法律规定，均应当平等保护。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回武汉哈乐沃德网络科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由武汉哈乐沃德网络科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。故此，竞业限制条款中是否约定竞业限制补偿金并不影响竞业限制条款的效力。汪亚婷在离职后一年内入职与武汉哈乐沃德网络科技有限公司具有竞争关系的湖北盛天网络技术股份有限公司，违反了双方劳动合同中关于竞业限制的约定。但是，武汉哈乐沃德网络科技有限公司与汪亚婷的竞业限制条款中未对违约金和补偿金进行明确约定，武汉哈乐沃德网络科技有限公司未能就汪亚婷造成的实际损失举证证明，且武汉哈乐沃德网络科技有限公司在汪亚婷离职后也未实际向其支付竞业限制补偿金，武汉哈乐沃德网络科技有限公司主张损失赔偿缺乏事实和法律依据。一审法院对武汉哈乐沃德网络科技有限公司要求汪亚婷支付赔偿金的诉请不予支持的处理并无不当。关于保密义务的问题。一审法院对此问题的相关事实及法律关系认定清楚，适用法律正确，辨析说理充分，本院不再赘述。综上，武汉哈乐沃德网络科技有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉哈乐沃德网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年十二月八日书记员  赵艺嫚