山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3468号 上诉人（原审被告）：郑础标，男，汉族，1969年5月11日出生，住所江西省上饶市信州区。 委托诉讼代理人：郭庆华，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李延超，男，1983年12月16日出生，汉族，住所菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：冯雅，山东雅敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭佳宁，山东雅敏律师事务所律师。 原审被告：江西建工第三建筑有限责任公司，住所江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道****。 法定代表人：张小平,董事长。 委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆城律师事务所律师。 原审被告：山东银田农贸集团有限公司，住所，住所菏泽市牡丹区昆明路**div> 法定代表人：周政，董事长。 上诉人郑础标因与被上诉人李延超及原审被告江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建公司）、山东银田农贸集团有限公司（以下简称银田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 郑础标上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人原审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审判决认定事实错误，运用法律不当，遗漏关键证据质证，判决显失公平，具体如下：一、原审法院判决上诉人一次性支付被上诉人工程款16426903元，缺乏事实根据，严重违反了双方合同的约定。上诉人与被上诉人2016年3月1日签订《消防工程合同书》约定被上诉人实行包预埋、包清工、包工期、保质量的形式执行，合同约定工程款的支付方式为：甲方按每月所完成的工作量的70%支付乙方，工程完成后甲方再付10%给乙方，验收合格后将总工程款的15%甲方一次性支付给乙方，剩余5%作为质保金在工程竣工日期计一年内支付。双方约定的是按照进度支付工程款。被上诉人提供的2015年-2016年人工费用单，是在工程施工过程中，按照工程进度进行的阶段性的工程款计算（计算时应该扣除的工程预埋费用、消防应急照明等也没有扣除，按照合同约定预埋等由被上诉人做，因为他没有做，然后我又包给其他人做，并支付了工程施工费用）。按照合同约定，此阶段性工程款在工程完工之前，上诉人只要支付70%就符合合同的约定，剩余工程款应该在工程完工、竣工验收合格之后分阶段支付。上诉人至今并没有按照合同约定将工程完工，更没有经过验收合格。原审法院不顾合同履行事实情况，经行按照被上诉人提供的2015年-2016年人工费用单上的数额，判决上诉人支付剩余工程款164,269.30元，无任何事实根据及法律依据。二、被上诉人没有按照合同约定进行施工，存在严重违反合同约定的违约行为。1、合同约定的预埋施工、疏散指示、应急照明没有施工，2、被上诉人施工工程质量绝大部分不合格，没有达到合同约定并涉及的施工范围严重违反国家规定和消防工程标准和规范。在该消防工程中因质量不达标造成至今无法使用，严重危及人民生命财产安全，被上诉人属于严重违规违约。上诉人多次通知被上诉人让其对负责施工工程进行整改，但被上诉人视消防安全施工质量于不顾，置之不理拖延至今。3、被上诉人没有按照合同约定将工程施工完毕，工程烂尾现象严重；4、本合同书涉及工程没有施工完毕，也没有进行调试，无法正式启用，工程没有完成，亦多次通知其整改，但未整改。三、原审法院没有全面审理案件事实。被上诉人与上诉人签订的是工程合同，立案理由是工程施工合同纠纷，一审就被上诉人没有履行完毕该合同一概不问，庭审程序过于简单，仅仅凭一张涉及该施工合同阶段性的施工量结算单据，就直接认定上诉人欠被上诉人工程款是错误的、草率的，被上诉人没有按照合同施工完成，上诉人与被上诉人没有做任何决算。且这张结算单子是根据被上诉人已完成的工程量粗略计算的，该单据包含了施工预埋、消防应急照明、疏散指示装置在内的全部工程量，但上述工程均不是被上诉人实施，应从该单据中计算扣除，上诉人一审时向法院主张此事实，一审法院置之不理，没有质证。综上所述，一审判决认定事实错误，运用法律不当，对本案涉及消防工程中的关键证据遗漏未质证，特上诉贵院。另外，当庭补充意见，涉案消防工程是案外人曾育英于2013年12月4日与山东银田公司签订的承揽合同，上诉人只是曾育英聘请的工作人员，曾育英是该工程的实际承包人，被上诉人李延超施工的工程，也是曾育英承包的，因工程质量不合格，并且延误交付，银田公司多次通知曾育英要求整改，并标明将按照约定进行处罚，因此曾育英应当为本案的诉讼当事人，应当有曾育英参加诉讼，以查明案件事实及承担相应的法律责任。 被上诉人李延超辩称，一、一审法院判决被答辩人支付答辩人工程款164269.30元及利息符合事实与法律依据。答辩人与被答辩人于2016年3月1日签订《C8#号楼消防工程施工合同书》，答辩人严格按照合同约定的施工标准和工期将工程完工，并经验收合格后交付使用。但被答辩人并未按照合同约定的工程款支付方式和时间付款。因此被答辩人自愿向答辩人进行结算并出具结算单一份，结算单上明确显示“截止2017年12月结工程量合计645769.3元，截止2017年12月已支付工程款为454500元，未结工程款为191269.3元。工程量属实，2017年12月之后支付的一并扣除，郑础标2019年1月24日。”因此，一审法院判决被答辩人按照结算单数额偿还答辩人工程欠款，并将2017年12月之后支付的部分扣除，并无不当。二、被答辩人所诉答辩人存在严重违反合同约定的违约行为，与事实不符。首先，答辩人已经按照《C8#号楼消防工程施工合同书》约定将全部工程施工完毕并早已交付使用，被答辩人不能证明其所述的质量不合格部分的工程系答辩人施工，也无法证明是本案涉及的工程。其次，被答辩人向答辩人出具的结算单是被答辩人对于答辩人所做工程量、工程质量以及所欠答辩人工程款的确认，被答辩人所述应扣除工程预埋费用、消防应急照明等费用，没有事实依据，且与结算单中“工程量属实”的结论相矛盾。若真如被答辩人所言涉案合同工程部分严重不合格，被答辩人仍然向答辩人出具结算单，显然不符合常理。综上所述，答辩人按照《C8#号楼消防工程施工合同书》约定全部履行了合同义务，被答辩人应当按照结算单向答辩人偿还工程欠款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院查明事实，依法驳回被答辩人的全部上诉请求。对补充的意见进行答辩，补充意见不能成立，原审中，被上诉人提交了与上诉人郑础标签订的消防工程合同，合同中明确显示是上诉人将其承包的涉案工程分包给了被上诉人，并不显示，上诉人也并无明确说明其只是工作人员而非实际施工人，涉案的工程款，上诉人在原审中也多次说明在2018和2019年均有上诉人支付给被上诉人，且在原审中从未提出有其他实际施工人，而是以自己是实际施工人对被上诉人的请求进行的答辩，二审中再行提出与一审自相矛盾的抗辩，并请求在二审中追加曾育英参加诉讼并不符合法律规定。 原审被告江西三建公司陈述意见：涉案工程的具体施工我公司不清楚，一审判决认定我公司不承担责任，我方认为正确。 原审被告银田公司未陈述意见。 李延超向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告向原告支付未结工程款191,269.3元及利息，利息暂定18,170元，合计209,439.3元；2.诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：原告李延超与被告郑础标签订C8#号楼消防工程施工合同书，合同约定，承包方式：原告李延超实行包预埋、包清工、包工期、包质量的形式，承包C8号楼消防系统工程。结算方式按照图纸以及银田公司给予的C8号楼的实际面积予以结算，承包C8号楼消防系统工程的结算价格为：27元/平方，C8号楼消防系统工程合计承包费用为：361041.30元；工程款的支付：被告郑础标按原告李延超每月所完工程量的70%支付给原告李延超，工程完成后被告郑础标再付10%给原告李延超，验收合格后将总工程款的15%被告郑础标一次性支付给原告李延超，剩下的5%作为质保金在按工程竣工日期计一年内支付等。原告提供由被告郑础标签字认可的李延超2015年-2016年人工费用单：经计算截止2017年12月已支付工程款为454500元，未结工程款191269.3元。于2019年1月24日被告郑础标签字：2017年12月之后支付的一并扣除（其中支付过工程款），郑础标2019年1月24日。被告郑础标提供了分别于2018年3月21日、2019年3月25日、2019年6月12日的三份收条及一份银行流水，共计转账给原告27000元。经质证原告予以认可。原告提供影印件的工程联系单，内容上写有山东银田集团农贸投资有限公司、江西三建消防项目部项目负责人郑础标。证明该工程银田农贸公司系涉案项目的发包方，江西三建公司为承包人，被告郑础标系江西三建公司项目的负责人，被告江西三建公司不予认可，被告郑础标当庭承认该涉案消防工程不是代表江西三建公司所施工的工程。原告给被告承包施工，并提供了结算单，施工费用应按结算单结算。被告郑础标提供三张收到条和一份银行转账，对被告郑础标已经支付的工程款应在结算单中扣除。合同是原告李延超与被告郑础标签订的，根据合同相对性原则，被告郑础标应承担支付工程款的责任，原告要求被告郑础标支付工程款的诉讼请求，本院应予支持。原告要求被告银田农贸公司、江西三建公司承担连带清偿责任，提供工程联系单的影印件，被告不予认可，原告也未提供有证明力的证据，原告要求被告银田农贸公司、江西三建公司承担连带清偿责任，本院不予支持。原告与被告双方未约定具体支付工程款的时间，原告要求被告支付利息损失的请求，应从原告主张权利之日起计算，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算。 一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告郑础标于本判决生效之日起十日内支付原告李延超工程款164,269.30元及利息（以164,269.30元为基数，从2019年7月9日起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告李延超的其余诉讼请求。案件受理费4441.59元，减半收取2220.80元，由原告负担220.80元，被告郑础标负担2000元。 本院二审期间，上诉人提交三份证据，证据一是2019年10月15日，银田公司通知一份，证明C8号楼消防项目工程至今没有正常使用，也没移交银田公司，银田公司责令整改并表明进行处罚，通知整改时间为2019年12月15日之前，通过本庭，将该通知送达给被上诉人，希望其在2019年12月15日之前将其施工工程整改完毕；证据二，用工统计表1页、考勤表9页、施工人员记录单5页，证明被上诉人承包的C8号楼工程按照合同约定应该归其施工但是甩项并没有施工的消防预埋、消防应急照明灯和消防疏散指示标志的施工内容，我方另行雇佣他人进行的施工，该笔用工费用应该从合同借款中扣除，具体数额应该双方结算；证据三，菏泽农产品物流中心一、二期消防工程承揽意向书两份，证明涉案工程由曾育英承包，应当由曾育英承担责任。被上诉人质证称对证据一的真实性合法性关联性均有异议，涉案工程签订于2016年3月1日，于2016年底即以施工完毕，2017年进行结算，2019年1月24日由进一步对未结工程款进行确认，由此可以证明涉案消防工程早已竣工并交付使用，上诉人提交的该通知内容中也明确说明是“在使用中存在许多问题”，由此也足以证明涉案工程已经交付使用，如使用中出现问题，要分清责任主体及属于事后维修范围，而非原施工未竣工及未验收合格，也不能据此作为对涉案工程款支付的对抗。对证据二的真实性合法性关联性均有异议，该组证据显示均发生在2015年，而涉案工程签订的合同时间是在2016年3月1日，结算单对于被上诉人的施工工程量及结算项目明确进行了列明，结合被上诉人与上诉人签订施工合同和结算单可以证明，上诉人所提交的证据二与涉案工程不具有任何关联性，如真如上诉人所述，出现甩项，也应经被上诉人签字确认，上诉人单方自行与他人之间形成的并非工程量确认，也无法证明具体施工内容的用工统计和考勤，无法证明其证明目的；对证据三的菏泽农产品物流中心一期消防工程承揽意向书系复印件，无法与原件进行核对，真实性有异议，该两份意向书并非建设施工正式合同，只是意向，无法证明曾育英实际履行并参与施工了银田公司的工程项目，意向书中所述的一二期消防工程也无法证明就包含了本案的C8号楼，且与上诉人在原审和本次庭审中主张相矛盾。原审被告江西三建公司发布质证意见称，对上述证据一二，由于本案工程不是江西三建的公司，所以不进行质证，对于证据三恰恰证明了消防工程与江西三建公司无关。经审查，证据一内容已经显示消防项目工程正在使用，与上诉人的证明目的相互矛盾，证据二被上诉人对证据的三性均提出异议，且发生在一审之前，不属于新证据，证据三为复印件，被上诉人提出异议，且是意向书，并不能证明上诉人的证明目的，对上述证据的证明效力均不予确认。 本院查明的事实与一审查明事实相一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据在案材料，可以确认李延超与郑础标签订《C8#号楼消防工程施工合同书》，且由李延超进行了施工，期间支付的工程款为454500元，截止到2017年底尚欠工程款191269.3元，并出具结算单。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在审理过程中，上诉人明确认可涉案工程已经验收，且一层正在使用，其陈述与其上诉理由相互矛盾，上诉人在本院审理期间提交的证据，被上诉人均提出异议，且无法对抗结算单的证明力，故对上诉人的上诉请求不予支持。 综上所述，郑础标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4441.59元，由上诉人郑础标负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  尚 杰 审判员  秦 迅 二〇二〇年一月二十二日 书记员  陈俊昂