重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)渝05民终5009号上诉人（原审被告）：重庆尚谷房地产开发有限公司，住所地重庆市万盛区金桥镇金灵庙011167号，统一社会信用代码91500110059867370R。法定代表人：敖昭必，执行董事。委托诉讼代理人：谢俊峰，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕泽智，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:姚超，男，壮族，1991年10月6日生，住重庆市渝北区，公民身份号码X。委托诉讼代理人：张志新，重庆新源律师事务所律师。原审被告：肖明凯，男，汉族，1972年11月26日生，住重庆市沙坪坝区,公民身份号码X。委托诉讼代理人：宋卓磊，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审被告：陈世剑，男，汉族，1971年7月4日生，住海南省海口市美兰区,海口长信房地产开发有限公司（服务处所），公民身份号码X。原审被告：重庆瑞丰包装股份有限公司，住所地重庆市北碚区同兴工业园区一路，统一社会信用代码91500109709455846W。法定代表人：肖明凯。委托诉讼代理人：宋卓磊，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审被告：重庆瑞丰明渝包装有限公司,住所地重庆市北碚区童家溪镇同兴园区一路11号，统一社会信用代码915001097935008563。法定代表人：肖明凯。委托诉讼代理人：宋卓磊，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审被告：四川瑞丰包装制品有限公司,住所地四川省泸州市纳溪区永宁路229号，统一社会信用代码91510503558227378B。法定代表人：肖明凯。委托诉讼代理人：宋卓磊，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审被告：重庆市瑞庆建筑工程有限公司,住所地重庆市北碚区童家溪镇同兴园区一路11号，统一社会信用代码91500109573438368H。法定代表人：敖昭必，执行董事。委托诉讼代理人：宋卓磊，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审第三人：杜蓉，女，汉族，1974年9月4日生，住重庆市区，公民身份号码X。委托诉讼代理人：王洪，重庆新源律师事务所律师。上诉人重庆尚谷房地产开发有限公司（以下简称尚谷公司）因与被上诉人姚超、原审被告肖明凯、陈世剑、重庆瑞丰包装股份有限公司、重庆瑞丰明渝包装有限公司、四川瑞丰包装制品有限公司、重庆市瑞庆建筑工程有限公司、原审第三人杜蓉民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。尚谷公司上诉请求：撤销原判，驳回姚超的起诉。事实和理由：一、一审法院违反全面、客观审核证据原则，错误采纳《借款合同》及《债权转让协议》，致使认定基本事实错误。1.一审法院应当采纳《借款协议》和重庆市公证处编号（2015）渝证字第10800号《具有强制执行效力的债权文书公证书》（证据卷P55-59、P118-122）。2.《借款协议》构成对《借款合同》的变更，《借款协议》在《借款合同》基础上签订，是双方实际履行的合同，《借款合同》不再具有约束力。一审认定借款发生的基本事实错误。3.一审认定姚超受让债权的基本事实错误。《债权转让协议》转让标的是《借款合同书》的债权，上诉人与杜蓉之间没有签订《借款合同书》。二、一审适用法律错误，判决结果错误。具有强制性效力的公证债权文书的债权人提起诉讼，人民法院依法不应受理。已经受理的，应当裁定驳回起诉。本案应当裁定撤销一审判决，驳回姚超的起诉。三、本案存在套路贷可能性，应当严格审查，以维护正常的社会经济秩序。姚超辩称，上诉人提出的上诉请求和事实理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案由法院来受理是正确的。1.本案的上诉人是2017年5月收到永川区人民法院送达的起诉状等资料，上诉人在2017年5月25日提起了应当由綦江区人民法院审理的管辖权异议，在一审法院和二审法院驳回上诉人的管辖权异议之后，上诉人参加了一审的审理，提出了明确的答辩意见。上诉人在开庭之前从来没有提出过不应当由法院受理的管辖权异议，应当视为上诉人同意本案的纠纷由法院进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，本案由法院审理是正确的。2.答辩人与上诉人及其他担保人履行的是2015年3月13日各方签订的编号为20150309的《借款合同》，上诉人在一审时也认可履行的是该份合同。该合同第10条明确规定在履行中如果发生纠纷选择由法院进行解决，所以姚超按合同的约定提起诉讼是正确的。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款关于具有强制执行效力的债权文书规定的是当事人可以申请执行，而不是必须申请执行。债权人是选择直接执行还是另行起诉是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。二、上诉人称本案可能涉及套路贷，完全没有事实和法律依据。这是上诉人从收到本案起诉状以来采取的种种拖延诉讼进程的方式之一，恳请法庭不予采信。三、被上诉人姚超依法受让了债权，上诉人在变更的上诉请求谈到的《借款合同书》就是2015年3月13日各方签订的编号为20150309的《借款合同》。债权转让协议中的《借款合同书》应该是笔误，多写了一个“书”字。原审被告肖明凯、重庆瑞丰包装股份有限公司、重庆瑞丰明渝包装有限公司、四川瑞丰包装制品有限公司、重庆市瑞庆建筑工程有限公司述称，同意上诉人的上诉请求和事实理由。原审第三人杜蓉述称，同意被上诉人的答辩意见。原审被告陈世剑二审未陈述意见。姚超向一审法院起诉请求:1.尚谷公司返还借款800万元及利息，利息以未返还的借款为基数按月利率2%从2017年3月12日起计算至付清之日；2.并承担律师费3.5万元、保全费0.5万元；3.肖明凯、重庆市瑞庆建筑工程有限公司等其余六位一审被告对该债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年3月13日，因尚谷公司经营需要，与杜蓉签订《借款合同》，约定尚谷公司借款1000万元，借款期限6个月，借款期限内月利率1.8%，逾期月利率3%，肖明凯、重庆市瑞庆建筑工程有限公司等其余六位一审被告承担连带保证责任，等内容。同日，杜蓉通过招商银行向尚谷公司于华夏银行九龙坡支行账户分别转款800万元和200万元。尚谷公司并出具1000万元的《借条》。2016年1月6日，杜蓉与姚超签订《债权转让协议》，约定杜蓉将对尚谷公司享有1000万元借款本金、未付利息、抵押权及从权利全部转让。同年11月17日，杜蓉在永川公证处工作人员陪同、监督下向尚谷公司、肖明凯、重庆市瑞庆建筑工程有限公司等诸被告邮寄送达了《债权转让协议》《债权转让通知书》等且于次日办理公证文书分别予以证明。尚谷公司借款前后进行了部分还款，杜蓉、姚超、尚谷公司对账后尚谷公司尚欠800万元本金，利息支付至2017年3月12日。一审中，债务人尚谷公司提出鉴定《债权转让协议》《债权转让通知书》杜蓉签名的真实性。债权转让人杜蓉和受让人姚超一致认可借款、欠款、债权转让、邮寄转让通知、协议等事宜。并均认为尚谷公司申请鉴定杜蓉没有签字确认转让协议等与事实不符，因杜蓉本人自始至终的认可也无实际鉴定意义。为了实现本案起诉目的，姚超支付律师费3.5万元，并申请永川区人民法院实施保全，姚超缴纳保全费0.5万元。一审法院认为，姚超在庭审中举示《借款合同》《借条》、银行支付凭据等证据充分与事实相对应，具有客观真实性，尚谷公司也认可，现该公司的委托诉讼代理人提出其本人不清楚现欠款800万元及相应利息的实际情况，并不代表尚谷公司的否认，其余一审被告均没有对借款、还款和欠款的事实提出异议和否认等综合情况反映，能够反映姚超、杜蓉陈述的基本事实成立，借贷款关系相应内容符合民法总则第119条、143条民事法律行为的成立及有效条件，一审法院予以确认。在原债权人杜蓉与姚超签订《债权转让协议》并将该协议连同《债权转让通知书》向债务人即尚谷公司等邮寄送达，并经特快详情单、查询邮寄回执、公证文书等证据予以证明，即已予以告之转让权利，其债权转让的成立符合合同法第79条、第80条、第81条等相关法律规定，转让成立并具有合法性。尚谷公司答辩没有收到以上协议、通知书邮件，与姚超提供的邮寄凭据、《公证书》等不相符合。尚谷公司在答辩期内提出鉴定申请，程序上没有问题，但鉴定结果是否与本案具有法律后果，若通过其他方法可以达到需要的结果就不必要作出鉴定。本案就杜蓉与姚超的转让协议、转让通知书，姚超、杜蓉均认可，除尚谷公司的其余六位一审被告并无异议。另，杜蓉作为原有的权利人认可转让及其系本人签名的真实性，以及书面通知各被告的真实性。而尚谷公司提出没有收到《债权转让协议》《债权转让通知书》，并没有提供依据对抗之，且该公司收到本案诉讼材料及姚超提供的相关证据长达一年多时间里也并没有提出异议。即使债权转让并不是杜蓉的签名，但杜蓉从认可《公证书》并反映出的债权转让及其邮寄《债权转让协议》《债权转让通知书》邮寄通知各债务人即诸被告的客观证明，到开庭中姚超、杜蓉均表示自始至终认可系双方债权转让的真实意思，均可以证明债权转让的事实已经明确。永川公证处依法律程序作出《公证书》，应当作为认定事实的依据，而尚谷公司没有提供证据推翻《公证书》违反事实与法律，一审法院应当根据民事诉讼法第69条规定，应认定上述《公证书》反映《债权转让协议》《债权转让通知书》具有的相应事实成立并合法，尚谷公司申请鉴定也已不具有法律意义。在姚超接受杜蓉对尚谷公司的债权转让后，尚谷公司未按约定还清借款的事实充分，已构成违约，应承担相应的责任；除尚谷公司之外的其余一审六被告应依《借款合同》等约定依法承担连带保证责任。关于利息的认定。尚谷公司已逾期未还清借款，依《借款合同》中约定的利率标准，结合法律规定，应当支持姚超所提出的月利率标准2%、保全费0.5万元的诉求。律师服务费的认定。《借款合同》约定有律师服务费等因权利人依法主张债权权益保护即由债务人承担的真实意思，但法院主张与否，并非完全依照双方约定而定。事实上姚超请求的3.5万元律师费结合所支持的年利率24%已经超过法定最高限额，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定内容，致该律师费不予支持。根据民事诉讼证据规定第70条第1款第（1）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（1）书证原件……”。该规定第76条还规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。……”等。综上，尚谷公司的答辩意见，缺乏证据支持由此不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款（四）、（八）、（九）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款（二）项，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决:一、尚谷公司返还姚超借款800万元及支付利息。利息以未返还的借款为基数按年利率24%从2017年3月12日起计算至付清之日，利随本清；二、尚谷公司承担保全费0.5万元。以上两条内容，限判决生效后30日内付清；三、肖明凯、陈世剑、重庆瑞丰包装股份有限公司、重庆瑞丰明渝包装有限公司、四川瑞丰包装制品有限公司、重庆市瑞庆建筑工程有限公司对以上一、二条内容的债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后有权向债务人追偿；四、驳回姚超要求尚谷公司承担律师费3.5万元的诉讼请求。一审案件受理费69460元，由姚超承担460元，尚谷公司承担69000元，肖明凯等其余一审六被告承担连带保证责任。二审中，上诉人举示了以下证据：一、（2016）渝05民初1188号民事判决书、(2018)渝01民终8345号民事判决书、(2019)渝03民终453号民事判决书、编号20150311的居间协议合同。拟证明：姚超、杜蓉多次采用本案相同的方式经营借贷业务，具有明显的职业放贷人及套路贷特征。被上诉人质证意见：对（2016）渝05民初1188号民事判决书、(2018)渝01民终8345号民事判决书、(2019)渝03民终453号民事判决书真实性无异议，但不同意上诉人的证明目的。杜蓉由于工作原因是在2016年1月6日将债权转让给了姚超，这三份判决书涉及的借贷都是正常的民间借贷，上诉人称是套路贷没有法律依据。对编号20150311的居间协议合同，真实性无法确认。我们是在收到法院送达的证据副本的时候才看到这份居间协议，这是上诉人与居间人之间的约定，我们不清楚。上诉人称是我方安排签订这份协议不是事实。如果该协议是真实的，那也就表明姚超与上诉人等人履行的是2015年3月13日签订的编号为20150309的借款合同。二、《借款协议》、（2015）渝证字第10800号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《核对债务履行情况通知》。拟证明：各方签订《借款合同》后又在重庆市公证处签订《借款协议》并办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，且杜蓉已向公证处申请了执行证书，故本案不属于法院受理范围。被上诉人质证意见：对该组证据真实性无异议，但这三份证据均保管在上诉人处，上诉人一审可以举示但是没有举示，因此，不属于新证据。结合上诉人在一审时的质证意见，充分证明各方当事人履行的是借款合同。三、《委托书》、银行流水及回单。拟证明：1.2015年3月13日熊焕委托姚威武代收居间费用；2.2015年3月16日、9月24日，上诉人分别向姚威武支付了居间费36万元；3.因姚威武与姚超为父子关系，杜蓉二审中称出借款项来源于姚超，故居间费实际由姚超取得，其收取该居间费行为符合“套路贷”特征。被上诉人质证意见：2015年3月13日委托付款书真实性没有异议，对2015年3月16日、9月24日上诉人支付36万居间费真实性没有异议，但是与本案不具有关联性，是另外的居间法律关系，与本案民间借贷无关。上诉人以此来证明套路贷是没有道理的，借款人是杜蓉，居间是熊焕，这二者之间没有关系。四、银行凭证及统计的还款明细表。拟证明：1.上诉人共向杜蓉、姚威武偿付8343940元，一审认定尚欠800万元本金及相应利息没有根据。2.2015年3月13日，杜蓉在向上诉人交付借款当天，即要求上诉人支付18万元，故上诉人实际借款金额为982万元。被上诉人质证意见：真实性无异议，上诉人举示的这组证据是保存得很好的，是上诉人故意在一审不举示，不符合新证据的要求。从上诉人举示的这组付款凭证可以证明上诉人和杜蓉或姚超履行的是20150309的借款合同，因为在统计表上：2016年3月16日分几笔总共付了48万元，付的1月28日至3月16日的利息，2016年3月16日至2016年5月16日上诉人也是付了两个月的利息48万元，也就是说上诉人提供的统计表上第16、17项能够明确反映这四个月是严格按照3%的月利率计算的利息。在本案上一次庭审时，上诉人明确告知法庭目前还欠杜蓉800万元，现在又改变说法，我们认为上诉人已经明确承认尚欠本金800万元，所以该组证据不能达到上诉人的证明目的。2015年3月16日和2015年9月24日的2笔36万元与本案不具有关联性，是上诉人支付案外人的居间费，与本次借款无关。上诉人认为，关于居间费的问题，被上诉人的意见是不应当计入还款总额，我们认为本案的居间费只具有外观的形式，但是实际不管是姚超还是杜蓉都是以居间费的形式侵占当事人的财产，这个钱最终是回到姚威武的账上，通过庭审可以明确资金是姚超出的，杜蓉只是个出面的人。本案第一次庭审时，代理人确实做过被上诉人所说的陈述，在今天开庭之前我们与当事人联系，没有提供完整的证据是因为当事人自己的原因，是当事人对事实认识的错误，所以给代理人也造成了错误认识，在庭后经代理人详细核查，才发现已还款达800多万元。这个证据确实从举证时间来讲不符合民诉法的要求，但是与本案的基本事实是直接相关的，这种情况下人民法院可以采纳。关于统计表第16/17项的问题，被上诉人说是按照800万元月利息3%计算出来的，我们认为是错误的。800万元是2017年3月12日一审判决认定的，而所谓的48万元是2016年3月16日支付的，2016年3月16日不能确定按照800万元计算，这只是按照以前的借款合同机械套用过来的本金结算的。被上诉人的质证意见不能成立。五、（2015）渝证字第48712号《执行证书》、重庆市公证处的笔录、受理公证书的回执和领取公证文书的回执。拟证明：1.2015年9月28日杜蓉委托杨思宇申请10800号公证书的执行证书时，明确申请执行的是本金1000万元和借款协议约定的利息，证明双方实际履行的是借款协议而非借款合同；2.2015年10月28日杨思宇领取了执行证书，故债权人应当先向法院申请执行来实现借款协议项下债权，不能直接向法院起诉。被上诉人质证意见：1.从上诉人提交的执行证书和2019年9月6日上诉人向法庭以及通过法庭向被上诉人转交的执行证书来看，内容是一样的，但上诉人提交给法庭的执行证书并不是上诉人从公证处复印来了之后再复印的，说明上诉人在向法院申请调查令调查执行证书之前，上诉人已经持有了执行证书，然而上诉人在一审中并没有提出应当按执行证书申请执行等，且被上诉人没有直接向法院起诉的诉权等抗辩观点，说明上诉人是接受了法院对此案的审理。2.尽管公证机关制作了执行证书，但是在执行证书制作之后上诉人依然是按照双方达成的借款合同在履行还款义务，而不是按照所谓的公证书中的借款协议在履行。上诉人及被上诉人履行借款合同的行为表明了双方实际履行的是编号为20150309号的借款合同，而不是公证书中的借款协议。因此，上诉人根据执行证书要证明的两个证明目的都不能达到。上诉人称，上诉人手里的执行证书是在二审期间去调10800号公证书，联系公证员的时候，向公证员了解到申请了公证文书，就由上诉人的代理律师拍的照，生成的PDF文档，但是软件生成PDF的时候鲜章就看不太清楚，确实是先盖了鲜章，我们再扫描，然后再提交法庭的。被上诉人称，对证据的客观真实性无异议，但不认可上诉人的解释，这就是一个复印件，而不是扫描件。被上诉人举示以下证据：一、股东会决议（四份）。拟证明：保证人为编号20150309的《借款合同》提供保证担保。上诉人质证意见：对该证据合法性和真实性无异议，对其关联性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。因股东会决议是为双方签订借款合同作出，但是后来双方重新签订了借款协议并办理了公证，借款合同已经失效，未再履行。二、曹廷军、徐太友网签房产信息一份，重庆市商品房联机备案登记表四份。拟证明：根据编号20150309的《借款合同》第七条约定，尚谷公司与出借人指定的人员办理的房屋网签手续，提供了担保。上诉人质证意见：对真实性无异议。对其合法性和关联性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。1.该证据不合法。借款合同中约定的以网签作为担保且未还款房屋归债权人所有的约定违反法律强制性规定，构成流押，系无效条款。2.该证据不具有关联性。提交网签的申请是在本案借款合同签订前形成。我们在进房交所的网站上查询到网签的协议是在3月12日提交的，但是网签时间是3月13日，在借款合同已经失效情况下，网签应当撤销。不能反过来证明双方实际履行的是借款合同而不是借款协议。三、尚谷公司对账单（三页）。拟证明：尚谷公司在借款合同到期以后，按月利率3%支付借款利息。每次收24万元就是800万元按月息3%计算的。证据1/2/3共同证明：本案履行的是2015年3月13日签订的编号为20150309的《借款合同》。上诉人质证意见：对该证据三性均有异议。形式上的真实性是欠缺的，这个证据的来源我们是高度怀疑，我们甚至觉得有必要对印章的真实性进行鉴定。本来对账是双方行为，而这上面只有尚谷公司的公章，是与谁对账都不清楚。1.本案借款发生后，除借款当日即向杜蓉支付18万元外，尚谷公司累计向杜蓉或其指定账户支付29笔，共834万余元；2016年8月25日前支付20笔，共568万余元。因此，该对账单不能体现完整的款项支付事实，不能产生结算的法律效力。2.对账单应是对账行为的书面确认文件，产生的基础是对账行为；对账不是单方法律行为。该对账单没有对账主体、形成时间和对账人的签字等基本要素。因此，该对账单不能证明对账事实。该证据不具有合法性。这一对账单有核对已经偿付款项内容，也有利息结算内容。根据合同法和最高人民法院司法解释，借款人偿付款项应当按照先息后本顺序清偿，且利息不得超过合同约定和法定限制。该对账单的利息和罚息标准没有来源，且超过部分没有抵扣本金。该证据没有关联性。这一对账没有明确对账的基础合同就是借款合同，也不能证明借款协议没有实际履行的事实，不能证明执行的利率标准为月3%。以上三组证据进一步证明杜蓉在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、恶意垒高借款金额、毁匿还款证据、设置流押条款等行为，具有套路贷特征。对以上证据，原审被告肖明凯、重庆瑞丰包装股份有限公司、重庆瑞丰明渝包装有限公司、四川瑞丰包装制品有限公司、重庆市瑞庆建筑工程有限公司均同意上诉人的意见，原审第三人杜蓉均同意被上诉人意见。对以上证据的证明力本院综合全案事实后予以分析认定。根据二审中双方的举证本院查明以下事实：2015年3月13日，尚谷公司与杜蓉签订了《借款协议》，约定尚谷公司向杜蓉借款1000万元，借款期限为6个月，保证人为肖明凯、陈世剑、重庆瑞丰包装股份有限公司、重庆瑞丰明渝包装有限公司、四川瑞丰包装制品有限公司、重庆市瑞庆建筑工程有限公司。案涉《借款合同》第九条约定，借款人以及借款人的保证人郑重承诺：借款人以及借款人的保证人不履行或不完全偿还借款时，借款人以及借款人的保证人愿意接受依法强制执行。借款人以及借款人的保证人对本合同约定的给付还款义务没有任何疑义。本合同签订后，当事人到公证处办理赋予强制执行效力的债权文书公证，公证费用由借款人承担。《借款协议》第六条约定，本协议经公证后赋予强制执行效力，乙方、丙方均愿意接受人民法院强制执行，若乙方、丙方到期不履行或不适当履行，甲方可以向公证处申请出具执行证书并依法向有管辖的人民法院申请执行。随后，重庆市公证处就双方签订的《借款协议》进行了公证，并于2015年3月16日出具了（2015）渝证字第10800号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明自上述债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行力。2015年9月28日，杜蓉委托杨思宇就《借款协议》约定借款向重庆市公证处申请执行证书，认为《借款协议》签订当天杜蓉通过招商银行分两笔将借款1000万元转入尚谷公司名下，现尚欠借款本金1000万元及2015年8月12日后的利息未还，保证人也未履行保证责任。重庆市公证处对杨思宇进行了询问，制作了笔录，并于当天向尚谷公司、肖明凯、陈世剑、重庆瑞丰包装股份有限公司、重庆瑞丰明渝包装有限公司、四川瑞丰包装制品有限公司、重庆市瑞庆建筑工程有限公司出具《核对债务履行情况通知》，要求在2015年10月9日前去该处核实债权文书规定的履行义务实际履行情况。2015年10月20日，重庆市公证处就案涉《借款协议》、（2015）渝证字第10800号《具有强制执行效力的债权文书公证书》向申请人杜蓉出具了（2015）渝证字第48712号《执行证书》，杨思宇于2015年10月28日领取了以上《执行证书》。二审中，上诉人尚谷公司及杜蓉确认，双方只存在一笔1000万元的借款关系。本院认为，本案双方争议的主要焦点是：就案涉借款，姚超是否有权向人民法院提起诉讼。根据查明的事实，2015年3月13日，尚谷公司与杜蓉分别签订了《借款合同》和《借款协议》，均约定尚谷公司向杜蓉借款1000万元，借款期限均为6个月，保证人均为肖明凯、陈世剑、重庆瑞丰包装股份有限公司、重庆瑞丰明渝包装有限公司、四川瑞丰包装制品有限公司、重庆市瑞庆建筑工程有限公司。从《借款合同》的约定看，双方亦约定了当事人到公证处办理赋予强制执行效力的债权文书公证，这与《借款协议》的约定是一致的，且双方均确认只有一笔1000万元的借款，表明尚谷公司在审理中称的双方签订了《借款合同》后向公证处申请公证，因公证处对借款合同的格式有要求故双方又签订了《借款协议》并进行了公证具有高度的可能性。在《借款合同》和《借款协议》到期后，杜蓉向重庆市公证处申请了《执行证书》，并于2015年10月28日领取了以上《执行证书》，表明杜蓉在借款到期后是选择了申请执行证书直接向法院申请执行。审理中，姚超称双方实际履行的是《借款合同》，但其举示的证据尚不足以证实其主张，其收取的利息亦与《借款合同》的约定不一致，也与杜蓉在借款期满后向公证处申请执行证书的行为相矛盾，因为只有一笔1000万元的借款，如杜蓉认为双方是履行的《借款合同》的话，其不可能再去申请执行证书。同时，从证据的效力看，在双方对认定事实的证据有分歧时，经过了公证的《借款协议》的效力也应强于未经公证的《借款合同》。综合以上分析，本院认为，杜蓉与尚谷公司之间的案涉借款纠纷，双方选择的是向公证机关申请执行证书而直接向法院申请执行，并非是直接向法院起诉。依照《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”之规定，即使杜蓉将案涉债权转让给姚超，姚超亦不能就案涉借款直接向法院起诉，对已经受理的姚超的起诉应予驳回。综上所述，本院根据二审新证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初3519号民事判决；二、驳回姚超的起诉。一审案件受理费69460元，退还姚超；上诉人重庆尚谷房地产开发有限公司预交的二审案件受理费69460元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴贵平审 判 员 吴宝山审 判 员 章若微二〇二〇年一月六日法官助理 李明霞书 记 员 王科文