辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终2259号上诉人（原审被告、反诉原告）：锦州瑞泰物业管理有限公司，住所地锦州市古塔区士英里世纪新城**。法定代表人：张志光，该公司经理。委托诉讼代理人：宋宇，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：葫芦岛星空影视文化传媒有限公司，住所，住所地葫芦岛市龙港区海飞路**楼Cdiv>法定代表人：赵晓光，该公司经理。委托诉讼代理人：王锋，辽宁卓辰律师事务所律师。原审被告：蒋玲，女，1988年9月10日生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。上诉人锦州瑞泰物业管理有限公司因与被上诉人葫芦岛星空影视文化传媒有限公司，原审被告蒋玲合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了此案。锦州瑞泰物业管理有限公司的法定代表人张志光及委托诉讼代理人宋宇，葫芦岛星空影视文化传媒有限公司的委托诉讼代理人王峰，蒋玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。锦州瑞泰物业管理有限公司上诉请求：请求撤销原判,依法改判。事实与理由：葫芦岛星空影视文化传媒有限公司本身并不是从事物业服务的法人主体,没有从事物业服务的资格。锦州瑞泰物业管理有限公司系在2017年11月25日通过阳光新城业主委员会的招标中标了阳光新城的小区管理,并于2017年12月1日与阳光新城业主委员会签订了物业管理合同,双方约定了权利义务,合同期限为2017年12月1日到2022年12月1日止,本案中提供物业服务的主体是锦州瑞泰物业管理有限公司,并且已按照合同约定提供了各项服务,其间投入了大量的人力、物力。退一步讲,如原审判令锦州瑞泰物业管理有限公司退出管理,不仅应赔偿锦州瑞泰物业管理有限公司经济损失234680元,也应将前期用于小区物业管理的支出(约32万元)判令葫芦岛星空影视文化传媒有限公司承担。葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司于2019年1月27日出具《审计报告》,载明:“锦州瑞泰物业公司在2018年1月—12月进行审计期间,存在不合规的费用支出数额合计为234680.1元，该费用为葫芦岛星空影视文化传媒有限公司造成的锦州瑞泰物业管理有限公司的损失部分,应该予以支持。锦州瑞泰物业管理有限公司按照物业管理合同的约定履行了相应的义务,双方起纷争的这一段时间,无法收取物业费,但却向劳动局支付了垫付工人工资25204元、车行门监控等11万元、董刚5万元、2018年9月份工资3万元、2018年12月份垃圾车4000元、路灯9万元、按装路灯1.5万元等费用共计324204元。如锦州瑞泰物业管理有限公司退出管理,亦应将该部分支出判令由葫芦岛星空影视文化传媒有限公司承担。葫芦岛星空影视文化传媒有限公司答辩称，虽然我公司没有物业服务资格,但新修正《物业管理条例》己不再需要物业服务必须有从业资格这一规定。锦州瑞泰物业管理有限公司是借用我公司的名义与该小区业主委员会签订合同,借名原因是因为当时的法规规定从事该行业需要从业资格,但锦州瑞泰物业管理有限公司并没有实际经营,是我公司一直在实际经营，该事实有阳光新城业主委员会出具的证明予以证实。锦州瑞泰物业管理有限公司所作的单方鉴定不是司法鉴定,其自行向鉴定机构申请司法鉴定,按照《民事证据规则》第三十二条人民法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。锦州瑞泰物业管理有限公司单方申请鉴定属于证人证言,而不是司法鉴定,一审法院对该鉴定不予采信属于适用法律正确。锦州瑞泰物业管理有限公司所谓支付32万元只是单方陈述,没有相关证据予以证明，锦州瑞泰物业管理有限公司出现纷争后一直没有经营管理小区物业,支付该费用也不符合常理,且锦州瑞泰物业管理有限公司在一审过程中没有提出该项请求,应当另行起诉,锦州瑞泰物业管理有限公司陈述其给员工开工资及支付安装门禁款不属实,员工工资都是我公司发放,安装门禁是2017年7月,而借用锦州瑞泰物业管理有限公司资质的时间是2017年12月。综上，一审法院查明事实清楚,适合法律正确。蒋玲答辩要求把工资支付给蒋玲。葫芦岛星空影视文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：排除锦州瑞泰物业管理有限公司对葫芦岛星空影视文化传媒有限公司物业服务过程中的妨碍；锦州瑞泰物业管理有限公司赔偿对葫芦岛星空影视文化传媒有限公司造成的经济损失2万元；锦州瑞泰物业管理有限公司、蒋玲返还葫芦岛星空影视文化传媒有限公司的财务款14,500.00元及物业账目。锦州瑞泰物业管理有限公司向一审法院反诉请求：排除葫芦岛星空影视文化传媒有限公司对锦州瑞泰物业管理有限公司物业服务过程中的妨碍，撤出对阳光新城的非法物业管理；葫芦岛星空影视文化传媒有限公司连带赔偿锦州瑞泰物业管理有限公司经济损失234,680.10元。一审法院认定事实：2017年10月6日，阳光新城小区业主委员会出具《关于赵晓光请辞阳光新城小区业主委员会副主任批复》，载明：“同意赵晓光请辞报告同意赵晓光退出业主委员会，不再担任业主委员会副主任职务。”2017年11月2日，阳光新城业主委员会（甲方）与星空影视（乙方）签订《协议书》，载明：“一、双方经过多次协商，本着公平公正的原则，根据有关法律法规在平等自愿的基础上，甲方将龙港区东街阳光新城物业委托乙方实行物业管理，暂定本协议，本物业占地面积16.9万平方米，定于价格每平方米0.7元；……三、小区业主委员会成立极短无法有人量准备时间，因乙方的配合与诚意，业委会要求乙方立即进驻阳光新城小区开展工作，同意乙方具有经营权，但无等级资质的葫芦岛星空影视文化传媒有限公司执照签订本协议，前期三个月对阳光新城小区业主免费服务，在免费服务期满。同意乙方的要求，乙方挂靠辽宁省内具有三级资质的企业执照，委托法人，代理乙方同甲方签订‘阳光新城小区物业管理合同’使用国家统一正式文本……”。2017年11月30日（复函中笔误写为2017年11月31日），阳光新城业主委员会向星空影视出具《复函》，载明：“今收到贵公司关于委托张志光同志作为贵方葫芦岛星空影视文化传媒有限公司以及挂靠备案单位，锦州瑞泰物业管理有限公司委托代理人函，阳光新城业主委员会同意你方建议由张志光代理签订阳光新城小区物业管理服务合同，望贵方葫芦岛星空影视文化传媒有限公司阳光新城物业管理服务中心，切实履行管理服务合同，管理服务好小区，服务广大业主。”2017年12月1日，锦州瑞泰物业管理有限公司与阳光新城小区业主委员会签订《物业管理合同》。2019年5月10日，阳光新城小区业主委员会出具《证明》，载明：2017年11月2日经业主委员会研究决定，将小区物业管理服务项目承包给葫芦岛星空影视文化传媒有限公司，并签订物业承包合同。几天后，葫芦岛星空影视文化传媒有限公司法定代表人赵晓光说该公司物业服务资质有一定限制，挂靠锦州瑞泰物业管理有限公司再与业主委员会签订一次协议，用于去龙港区物业办联系备案。因备案需要业主委员会与锦州瑞泰物业管理有限公司又签订一份物业承包合同，但小区的物业经营服务一直是由赵晓光实际经营，锦州瑞泰物业管理有限公司并未实际参与小区的物业经营服务。另查明，诉前经锦州瑞泰物业管理有限公司委托，葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司于2019年1月27日出具《审计报告》，载明：“锦州瑞泰物业管理有限公司公司在2018年1月-12月进行审计期间，存在不合规的费用支出数额合计为234,680.10元。”还查明，蒋玲自2017年12月份至2018年12月24日在物业从事出纳，按照葫芦岛星空影视文化传媒有限公司法定代表人赵晓光指示管理财务、发放工资等。一审法院认为，葫芦岛星空影视文化传媒有限公司与阳光新城业主委员会签订《协议书》时不具备物业管理服务资质，但双方签订的《协议书》真实有效，双方均认可星空影视借用瑞泰物业资质实际负责该小区的物业管理，现从事物业管理已不需具备相应资质，且葫芦岛星空影视文化传媒有限公司管理时间较长，服务较好，该小区业主委员会及全体业主均明确表示由葫芦岛星空影视文化传媒有限公司继续管理，结合实际情况及业主意愿，遵循自愿原则，应由葫芦岛星空影视文化传媒有限公司继续负责该小区的物业管理，锦州瑞泰物业管理有限公司对葫芦岛星空影视文化传媒有限公司管理过程中的妨碍应予以排除，并将有关该小区物业管理账目移交给葫芦岛星空影视文化传媒有限公司。关于葫芦岛星空影视文化传媒有限公司主张的经济损失及财务款14,500.00元，因其未提供证据予以证明，不予支持。关于蒋玲，葫芦岛星空影视文化传媒有限公司未提供证据证明蒋玲侵占财务及账目，葫芦岛星空影视文化传媒有限公司对蒋玲的诉讼请求，不予支持。关于反诉，《审计报告》系锦州瑞泰物业管理有限公司诉前单方委托鉴定机构出具，不符合法定程序，不予采信，锦州瑞泰物业管理有限公司在本次庭审中未申请重新鉴定，且未提供充分证据证明其对阳光新城小区的物业管理进行投资，不能证明其对小区物业进行实际管理，故其反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、锦州瑞泰物业管理有限公司不得妨碍葫芦岛星空影视文化传媒有限公司对阳光新城小区的物业管理；二、锦州瑞泰物业管理有限公司于判决生效之日起十五日内将有关阳光新城小区物业管理账目移交给葫芦岛星空影视文化传媒有限公司。三、驳回葫芦岛星空影视文化传媒有限公司对蒋玲的诉讼请求。四、驳回葫芦岛星空影视文化传媒有限公司其他的诉讼请求。五、驳回锦州瑞泰物业管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670.00元，葫芦岛星空影视文化传媒有限公司承担335.00元，锦州瑞泰物业管理有限公司承担335.00元；反诉费2,410.00元，锦州瑞泰物业管理有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，葫芦岛星空影视文化传媒有限公司与阳光新城业主委员会签订《协议书》时不具备物业管理服务资质，但双方签订的《协议书》真实有效，葫芦岛星空影视文化传媒有限公司与阳光新城业主委员会均认可是葫芦岛星空影视文化传媒有限公司借用锦州瑞泰物业管理有限公司资质，并由葫芦岛星空影视文化传媒有限公司实际负责该小区的物业管理，现从事物业管理已不需具备相应资质，且葫芦岛星空影视文化传媒有限公司长时间管理，服务较好，该小区业主委员会及全体业主均明确表示由葫芦岛星空影视文化传媒有限公司继续管理，结合实际情况及业主意愿，遵循自愿原则，应由葫芦岛星空影视文化传媒有限公司继续负责该小区的物业管理，锦州瑞泰物业管理有限公司对葫芦岛星空影视文化传媒有限公司管理过程中的妨碍应予以排除，并将有关该小区物业管理账目移交给葫芦岛星空影视文化传媒有限公司。锦州瑞泰物业管理有限公司在一审中反诉赔偿的诉讼请求为葫芦岛星空影视文化传媒有限公司连带赔偿锦州瑞泰物业管理有限公司经济损失234,680.1元。该请求系诉前经锦州瑞泰物业管理有限公司单方委托鉴定结论，现葫芦岛星空影视文化传媒有限公司又予以否认，本案中该鉴定不能作为赔偿依据，锦州瑞泰物业管理有限公司未能证明该损失与葫芦岛星空影视文化传媒有限公司的行为存在因果关系，故本院对该鉴定结论不予采信，锦州瑞泰物业管理有限公司一审中未申请评估鉴定，应为对该项举证权利的放弃，在二审中提出的申请鉴定，本院不予支持。锦州瑞泰物业管理有限公司在二审中提出的其他经济损失，应为新增加的诉讼请求，二审中不能审理。综上，锦州瑞泰物业管理有限公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5490元，由锦州瑞泰物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 朱 丹审判员 李春学二〇二〇年十二月一日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；