福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0104民初1209号 原告（反诉被告）：庄春阳，男，汉族，1966年1月20日出生，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：江兴兴，福建沃泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建新，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）：庄惟凎，男，汉族，1964年3月22日出生，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：吴丹云，福建君立律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈亮高，男，汉族，1978年12月5日出生，住福建省福州市仓山区。 被告（反诉原告）：李家铮，男，汉族，1976年11月8日出生，住福建省福州市晋安区。 两被告共同委托诉讼代理人：池建伟、吴亚娟，福建名仕律师事务所律师。 第三人：福建三建工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。 法定代表人：程俊祥，董事长。 委托诉讼代理人：郑东欣、鄢国听，公司员工。 第三人：王宜发，男，汉族，1948年2月20日出生，住福建省福清市。 第三人：王修疆，男，汉族，1972年6月16日出生，住福建省福清市。 原告（反诉被告，以下简称原告）庄春阳、庄惟凎与被告（反诉原告，以下简称被告）陈亮高、李家铮及第三人福建三建工程有限公司（以下简称为三建公司）、王宜发、王修疆建设工程施工合同纠纷一案，福州市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）闽01民终10487号民事裁定，撤销本院（2017）闽0104民初4555号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告庄春阳及其委托诉讼代理人张建新、原告庄惟凎及其委托诉讼代理人吴丹云到庭参加诉讼，被告陈亮高、李家铮及其共同委托诉讼代理人池建伟、吴亚娟到庭参加诉讼，第三人三建公司委托诉讼代理人郑东欣、鄢国听及第三人王宜发、王修疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告庄春阳、庄惟凎向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同偿还工程款2566484元；2、判令两被告共同支付从2009年1月9日起至2017年9月10日起诉时止的利息1666194元及2017年9月11日起至履行完毕时止的利息；3、受理费、保全费等诉讼费由被告负担。事实和理由：福州市社会保障房“盛景黄山”Ａ标段1号-4号楼工程，位于福州市仓山区，建筑面积42193平方米，工程预算总价为48922457元，其中水电安装工程预算为7439229元，由福州市房地产经营总公司发包，福建三建工程有限公司承包，双方签有《建设工程施工合同》，两被告作为该项目的承包人，于2007年5月间将水电安装工程发包给原告施工，双方签订了《水电分项工程承包合同》，对工程期限、工程造价、工程结算、工程款支付均作了相应的约定，但没有约定违约金及违约金计算方法。原告于2007年5月10日购买原材料并组织工人进场施工，直至2008年12月30日工程结束并交付给被告，历时近20个月。按照福州市财政审核通过的水电安装工程款决算为7122900元，然两被告陆续支付工程款计4476416元，包括庄惟凎收取的和被告后期垫付的材料款以及以借代付部分，尚欠原告工程款2646484元。几年下来，被告于2017年1月26日支付80000元，尚有2566484元未还。因原、被告没有在合同中约定延迟支付违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发出的同期同类贷款利率计息。参照中国人民银行2008年同期贷款利率为4.86%，按照福州市财政投资评审中心确定的整体工程竣工时间为2009年1月9日竣工；以2646484元为基数，从2009年1月9日起至2017年1月26日止，利息为1551886元；以2566484元为基数，自2017年1月27日起至2017年9月10日止，利息为114308元，本息共合计4232678元（违约金计算公式：违约金＝拖欠金额×同期贷款利率×（1＋50%）／365天×拖欠天数）。被告不予支付剩余工程款有悖诚信，给原告的生活和工作造成很大影响。为此，原告诉至我院。 被告陈亮高、李家铮辩称，一、原告庄春阳作为原告主体不适格。《水电分项工程承包合同》系被告与原告庄惟凎签订，被告并未与原告庄春阳签订任何合同。《水电分项工程承包合同》各方持有的文本中的抬头部分均为空白。原告庄春阳是作为原告庄惟凎的“乙方代表”身份，在合同落款处署名，而“乙方”为原告庄惟凎。因此与被告发生合同关系的主体是原告庄惟凎，而非原告庄春阳。即使原告庄惟凎与原告庄春阳系合伙关系，此乃其内部关系，对被告无约束力；二、原告庄惟凎的施工范围不包括室外总体安装工程，此部分的工程款项不应计入原告工程款范围。诉争《水电分项工程承包合同》签订于2008年3月，但客观上， 三建公司从福州市房地产经营总公司处承包附属工程的时间为2008年8月1日，诉争《水电分项工程承包合同》并不包括该附属工程的水电安装。1-4#楼室外总体安装工程并非原告方施工完成。根据庄春阳与王宜发签订的《协议书》第五条在约定工程价款时，仅约定了1-4#楼和地下室的人工费，并未约定室外附属工程。可见，室外附属工程也并未属于原告的承包范围，更不属于原告实际施工的范围。原告若主张其实际完成了附属工程的施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，原告应承担举证责任。但原告未提供任何证据证实原告系附属工程的实际施工人并实际完成了该工程的施工，应承担举证不能的不利后果，其主张不能成立；三、原告并未完成主体及地下室工程即提前退场，已构成违约，无权主张原告未完工部分的工程价款。 原告一方并未完成诉争《水电分项工程承包合同》项下的施工任 务，被告已对此提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告一方夫提供任何证据证实其已完成施工任务，应承担举证不能的不利后果，视为原告一方未履行完毕。相反，被告已提供相应的证据证明被告自行完成了《水电分项工程承包合同》项下的剩余工程；四、原告无权直接援引评审报告的数据。评审报告是指业主对三建公司的造价评审数据，并未扣除施工人应承担的工程造价2%的三建 公司净费用及其他由三建公司代收代缴的费用。1、根据三建公司与被告陈亮高签订的《内部经营管理责任合同》第三条第2款第(1)项的约定，被告上缴三建公司工程造价2%的净费用和代收代缴的费用后，剩余部分才作为被告一方的收入。而税费亦属于代收代缴费用的部分。根据诉争《水电分项工程承包合同》第四条第2款“工地所需的费用等，水电资料员的工资由乙方承担”的约定，此处“工地所需的费用”即包括了应上缴2%净费用和代 收代缴的税费等费用。2、《水电分项工程承包合同》第四条第3款“付款方式:按公司与业主合同付款”，即约定了付款方式应以业主向三建公司、三建公司实际向被告拨款为准。目前，三建公司与被告一方并未结算，且每期付款均暂扣净费用及其他税费合计10%的部分；五、被告向原告的已付款数据及已支出款数额合计为5841692.38元。原告原一审认可数额为5140591.1元，应再增加2017年1月26日原告庄春阳向被告李家铮借款盛景黄山安装工程款8万元及重审补充提供的票据金额，具体包括(1)2012年1月2日，庄惟凎向被告借支的“盛景黄山水电工程款壹拾万元”;(2)王修疆2009年2月23日收2000元、2009年2月28日收3000元、2009年3月23日收3000元、2009年3月29日收5000元;(3)被告为完成1-4#楼剩余工程及附属工程聘请他人施工及购买材料花费计508101.28元；六、诉争《水电分项工程承包合同》明确约定了付款方式及付款条件，付款条件尚未成就。1、根据诉争《水电分项工程承包合同》第四条第3款“付款方式:按公司与业主合同付钦”，即约定了付款方式应以三建公司实际向被告拨款为准。目前，三建公司与被告并未结算，且每期付款均暂扣净费用及其他税费合计10%的部分。2、根据诉争《水电分项工程承包合同》第九条“工程结算时，人工费应提交人工工资表，否则甲方不予付款”的约定，被告付款的条件系原告一方提交人工工资表，但被告至今未收到相关文件，故被告有权不予付款；七、原告主张的利息起算点不能成立。诉争《水电分项工程承包合同》约定了付款方式和付款条件，付款条件尚未成就，三建公司与被告一方并未结算，因此所谓欠付工程款的利息尚未起算；八、两被告并非共同责任，而是按份责任。原告庄春阳在《承若书》中承诺只向被告李家铮主张30%工程款，“其他70%的股份由本人向其他股东结算，与李家铮无关”。故原告即使有权利主张工程款，被告李家铮仅应承担30%的剩余工程款责任。 综上所述，恳请驳回原告全部诉讼请求。 第三人三建公司述称，工程结算还未完成，被告应承担合同中约定的相应税费。 第三人王修疆述称，主体工程是庄春阳做的，但是做到一半就没钱了，我们直接找被告要钱，所以原告主体工程都没有做完，更不要说附属工程。水电消防都是我们做的，附属工程都是被告做的。之前是庄春阳给的钱，之后是被告李家铮给了40-50万元左右。 第三人王宜发述称，3-4号楼是庄春阳买的材料，1-2号楼、地下室及附属工程是两被告拿的钱。我是按照承包的标书内容来做，我的工钱3-4号楼基本付完，1-2号楼、地下室附属没有付完。原告工程未完工部分是两被告买材料，我们做起来。 被告陈亮高、李家铮向本院提出反诉请求：1.判令原告庄惟凎、庄春阳共同向被告陈亮高、李家铮支付违约金985189元；2.本、反诉案件受理费等诉讼费用均由庄惟凎、庄春阳承担。事实与理由：2007年11月28日，福建三建工程有限公司福州分公司将“盛景黄山”项目1#-4#楼建筑安装工程交由被告负责施工和管理。之后，被告将盛景黄山”项目1#-4#楼建筑安装工程交由庄惟凎负责施工，并与原告庄惟凎签订了《水电分项工程承包合同》，庄春阳作为“乙方代表”签字。2008年8月，庄惟凎在未完成合同约定的施工内容情况下中途退场，构成违约，根据诉争《水电分项工程承包合同》第五条的约定，乙方中途无故退场不做，应向甲方即反诉原告按投标价的15%支付违约责任。根据财政评审报告，诉争《水电分项工程承包合同》的合同审后价为6567929元。反诉被告庄惟凎应付违约金为6567929元*15%=985189元。鉴于庄春阳作为庄惟凎的代理人在《水电分项工程承包合同》中签字，应对庄惟凎的违约行为共同承担责任。 原告庄惟凎、庄春阳辩称，1、工程从头到尾是庄惟凎在现场跟踪，中途的资金是有断裂，但真实情况和第三人王修疆、王宜发的陈述有差距。两原告不存在中途退场，一直跟踪到2018年竣工，王修疆父子受庄春阳雇佣，并签订承包合同，在原告领导下组建施工班组，王修疆父子代表庄春阳而不是代表被告；2、整个施工过程中，王修疆父子来具体施工，两原告都在施工现场没有离开，两被告是认可的，被告一直称施工中两原告没有在场，被告直接和王修疆父子发生关系，有关款项直接付给王修疆父子，而按照合同规定，钱要先给庄春阳，然后庄春阳再和第三人结算，后因为被告一直拖欠款项，庄春阳无法一直垫款，后来没方法了，所以两被告直接把钱给第三人，所以两被告先行违约了。不能因为款项没有直接经过庄春阳，就认定法律关系改变了，被告仅仅是代付，而不能说明两原告有退场;两被告反诉事实与理白也自相矛盾，庄春阳只是现场施工的代表，但两被告要求其承担共同赔偿责任。反诉请求不能成立，没有事实和法律依据，应予以驳回。 第三人王修疆述称，有次我曾向庄春阳拿生活费，庄春阳说没钱，让我停工，被告问我为什么停工，我说因为原告没有给我钱，然后被告说他刚刚给原告钱，让我直接跟原告要钱。 第三人王宜发未陈述意见。 第三人三建公司未陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实与证据，本院认定如下：原、被告双方均有提交《水电分项工程承包合同》，两份合同不同之处在于被告提交的合同排头甲方、乙方内容为空白，原告提交的合同排头甲方为“李家铮、陈亮高”、乙方为“庄春阳”，对此，原告庄春阳在庭审中确认排头内容系其为了诉讼自行填补的，故对两被告提交的合同予以采信，对原告提交的不予采信；被告提交的证据一、二、六、七、八，证明两被告已向两原告支付工程款、支付王修疆水电工程款及材料款、1-4楼剩余工程及附属部分水电工程聘人施工费及材料费的金额，庭审中，原、被告双方均明确附属工程不属于本案原告施工范围，扣除附属部分的支出，被告主张已支付原告工程款4484949元、已付王修疆、王宜发工程款479500元、代付安装工程款66300元、代买材料、维修款643038.33元，合计5673787.33元。原告对已支付原告的工程款4484949元、支付王修疆、王宜发200000元、安装工程款10000元及材料、维修款50000元部分予以确认，合计4744949元。对于双方差距部分，认定如下：1、已付王修疆、王宜发工程款。根据被告提供的证据借支条及王修疆、王宜发的确认，可认定被告确已支付王修疆、王宜发工程款479500元，对该事实及相关证据，本院予以认可。原告认为，根据原告庄春阳与王宜发签订的协议所约定的结算金额，其未付的结算款仅有200000元，故只认可200000元，但该工程款的产生系因原告未能向第三人支付施工费故而由两被告向第三人迳付，原告庄春阳与第三人间的约定并不能约束本案被告及第三人因工程实际施工而支付的款目。2、代付安装工程款66300元。原告对其中楼宇对讲费、维修费用共10000元予以确认，对剩余款项，仅凭借被告提供的转账凭证、销售单等，无法证明系本案工程支出，对剩余款项的主张及相关证据，不予认可。3、材料、维修款。被告提供的证据有转账记录、送货单、出货单、收款收据等，该些证据所载明的支付或购买时间基本产生于工程竣工结束后，另仅凭票据和转账凭证，无法证明都属于本案的材料款、维修费支出。而且两被告主张已付原告的工程款4484949元，其中已包含庄惟凎确认的材料款，具体有2008年7月20日200000元、2008年8月18日100000元、2008年12月20日50000元、2009年1月14日670043.1元，考虑到两被告在后续施工过程中确有可能产生除此之外的材料款，但被告举证材料并无法确认具体数额，现两原告认可50000元，本院予以确认。综述，两被告共计支出工程款5024449元；两被告提交的证据三《“盛景黄山”项目1#-4#楼项目工程内部经营管理责任合同》，三建公司没有异议，本院予以确认；两被告提交的证据五《福州市社会保障房“盛景黄山”附属工程施工合同》，该合同系对附属工程的约定，与本案没有关联性，不予认可；福州市财政投资评审中心对福州市社会保障房“盛景黄山”A标段1号-4号楼工程结算评审的终审报告，程序合法，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2007年6月25日，福州市房地产经营总公司与第三人福建三建工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定福州市房地产经营总公司将福州市社会保障房“盛景黄山”项目1#-4#楼土建、水电安装等工程项目发包给第三人福建三建工程有限公司施工。 2007年11月28日，福建三建工程有限公司福州分公司与被告陈亮高及魏孝笑签订《盛景黄山项目1#-4#楼项目工程内部经营管理责任合同》，约定福建三建工程有限公司福州分公司决定对“盛景黄山”项目1#-4#楼建筑安装工程实行项目部全面负责工程管理、经济责任人负责最终工程经济责任的内部经营管理模式，并对项目部人员的组成、经济责任内容、甲乙方责任及资金拨付等方面进行约定。 2008年3月，原告庄春阳、庄惟凎与被告陈亮高、李家铮签订《水电分项工程承包合同》，约定李家铮、陈亮高将盛景黄山A标1#-4#楼水电分项工程发包给原告施工；工程造价按建设单位提供清单、设计院变更、财政核为准，工地所需费用等，水电资料员的工资由原告承担；付款方式按公司与业主合同付款等。原告庄惟凎在合同尾部乙方处签字，原告庄春阳在乙方代表处签字。 2008年4月1日，原告庄春阳与案外人王宜发签订《协议书》，约定盛景黄山水电工程由王宜发班组施工，双方约定工程以单包工形式，工资按全国统一安装工程预算定额，福建省综合单价表2002年版人工费93%计取，其中按预算书1#楼2#楼为575028元，3#楼190406元，4#楼41121元，地下室37308元，增减按竣工工程量为准。 在《协议书》签订之前，第三人王宜发与王修疆已按两原告要求进场施工，施工范围为盛景黄山项目1#-4#水电工程。施工过程中，因两原告资金断裂，后续部分工程系由两被告出资购买材料继续由第三人王宜发、王修疆施工，直至工程完成。 2017年1月26日，原告庄春阳出具一份《承诺书》，承诺“盛景黄山安装工程款暂按余款70万元结算，李家铮占30%股份暂付21万元，分三次付完，待结算后多还少补，其他70%股份由本人向其他股东结算，与李家铮无关”。同日，原告庄春阳出具一张《借条》，《借条》载明“本人兹向李家铮借盛景黄山安装工程款人民币捌万元整，待结算完毕后冲抵”。经核算，两被告已支出工程款5024449元，另于2017年1月26日向原告庄春阳付款80000元，合计5124449元。 2009年1月9日，盛景黄山项目1#-4#楼土建、水电安装工程全部竣工，并经验收合格。2015年4月3日，福州市财政投资评审中心作出榕财投评[2015]492号《关于福州市盛景黄山A标（1#-4#楼）工程结算评审的报告》，载明该项目安装工程审后金额为7122900元，附属工程审后金额为547549元。 本院认为，关于原告庄春阳主体是否适格的问题。《水电分项工程承包合同》尾部乙方签字为庄惟凎，乙方代表签字为庄春阳，庄惟凎确认其与庄春阳为合伙关系，事实上庄春阳亦实际参与承包本案工程，现两人同意一同作为共同原告提起本案诉讼，并无不妥，本案原告主体适格。 福州市房地产经营总公司将“盛景黄山”项目1#-4#楼土建、水电安装等工程发包给第三人福建三建工程有限公司，后福建三建工程有限公司福州分公司又将该工程全部转包两被告，两被告再将其中的水电工程分包给两原告，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件。”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之规定，本案原、被告不具有承包建筑工程的资质，故两被告向福建三建工程有限公司承包“盛景黄山”项目、再将其中水电工程分包给两原告的行为，违反了前述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，本院确认原、被告间签订的《水电分项工程承包合同》无效。 根据《最高人民法院的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，尽管本案《水电分项工程承包合同》被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算并支付工程款。《水电分项工程承包合同》有约定工程造价的结算以建设单位提供清单、设计院变更、财政审核为准，现两原告请求按财政评审价格确定本案工程款，应予支持。根据财政评审报告，可确认“盛景黄山”1-4#安装工程为7122900元，应扣除不属于本案原告施工范围的附属工程547549元，扣减两被告已支出的工程款5124449元，两被告应付的工程款为1450902元。对超出该部分的诉请，本院不予支持。 根据《最高人民法院的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，原、被告双方并未就付款时间作出具体约定，则付款时间应视为工程竣工验收时间，即2009年1月9日。因被告曾于2017年1月26日付款80000元，则本案欠付工程款利息计算方式为：以1530902元为基数，自2009年1月9日起计至2017年1月25日；以1450902元为基数，自2017年1月26日起计至款项付请之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。 两被告认为，原告应承担其与三建公司约定的税费、管理费，暂合计工程款10%，但原、被告间并未约定由两原告承担该部分费用，而且两被告实际上缴的税费和管理费亦未明确，被告可待费用明确后另行主张。两被告认为，两被告在本案中应承担按份责任，但《承诺书》为庄春阳一人出具，而且被告李家铮亦未按照承诺书所述向庄春阳付款，现两被告主张按份责任，不予支持。至于两被告提出的反诉请求，因《水电分项工程承包合同》为无效合同，两被告反诉请求依据不足，而且两原告未能继续出资施工亦因两被告未支付工程款所致，双方均有过错，故对其反诉请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）陈亮高、李家铮应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）庄春阳、庄惟凎支付工程款1450902元及利息（以1530902元为基数，自2009年1月9日起计至2017年1月25日；以1450902元为基数，自2017年1月26日起计至款项付请之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）； 二、驳回原告（反诉被告）庄春阳、庄惟凎的其他诉请请求； 三、驳回被告（反诉原告）陈亮高、李家铮的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费40662元，由原告庄春阳、庄惟凎17662元，由被告陈亮高、李家铮负担23000元；反诉费6826元，由被告陈亮高、李家铮负担。两被告应于本判决生效之日起七日内向本院交纳，逾期本院将予以强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄建平 人民陪审员  张 力 人民陪审员  许海斌 二〇二〇年一月十九日 法官助理黄灵庄 书记员林梦君