湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终472号抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院。原审被告人李某，男，1972年10月22日出生于湖南省沅陵县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省沅陵县，住湖南省沅陵县。曾因犯故意伤害罪于1994年3月5日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯强奸罪于2018年12月19日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，2019年1月2日被逮捕。现羁押于湖南省沅陵县看守所。辩护人谢齐，湖南宏峰律师事务所律师。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人李某犯强奸罪一案，于二〇一九年八月三十日作出（2019）湘1222刑初99号刑事判决。宣判后，湖南省沅陵县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员唐莉芬出庭支持抗诉，原审被告人李某及其辩护人谢齐等到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定，2018年12月15日19时许，被告人李某在沅陵县李子园苏某经营的理发店与苏某及其侄女苏某某（年满16周岁）一起吃晚饭。饭后，被告人李某想与苏某某发生性关系，将苏某某哄骗至位于沅陵县自家的私房内。被告人李某明知苏某某智力有缺陷，仍着手实施强奸行为。当晚，苏某怀疑侄女苏某某受到性侵害，带侄女苏某某到医院进行妇科检查，发现侄女苏某某有明显外伤。2018年12月16日凌晨1时20分，苏某某称被人强奸向沅陵县公安局城南派出所报警。同日，沅陵县公安局城南派出所委托沅陵县公安局物证鉴定室对苏某某人体损伤程度及外阴部的损伤情况进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人苏某某颈颌部、胸部及会阴部的损伤符合被钝性物品作用所致损伤特征，其中颈、颌部、胸部的损伤徒手作用可以形成；会阴体处损伤男性外生殖器挫压或徒手抠摸均可形成。其损伤已造成颈颌部和胸部挫伤、会阴部皮肤挫擦伤，损伤程度已构成轻微伤。处女膜陈旧性裂痕符合其有过性交行为。2018年12月20日，沅陵县公安局委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对苏某某的性自我防卫能力进行鉴定，鉴定意见为：苏某某精神发育迟滞（轻一中度），无性自我防卫能力。2018年12月18日19时许，被告人李某在其家中被公安机关抓获。另查明，2019年8月5日，被告人李某向被害人赔偿了损失22000元，被害人及其法定代理人出具了谅解书表示对被告人李某的行为已经谅解，并表示法院可对被告人李某从轻或减轻处罚。上述事实，有抓获经过、病历资料、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录等书证，被害人苏某某的陈述，证人苏某、张某、田某、印某等人的证言，被告人李某的供述和辩解等经庭审质证的证据予以证实。湖南省沅陵县人民法院认为，被告人李某明知被害人苏某某有智力缺陷，仍然采用诱骗手段欲与其发生性关系，在主观上有强奸的故意，且客观上已着手实施强奸行为，其行为已构成强奸罪。因本案缺乏强奸既遂的关键证据，不宜认定被告人李某强奸既遂，本院比照既遂犯对被告人李某从轻处罚。被告人李某有前科，且犯罪对象为智力发育迟滞的未成年人，并造成被害人苏某某轻微伤，酌情从重处罚。被告人李某已赔偿被害人相关损失并取得被害人及其法定代理人的谅解，可酌情从轻处罚。据此判决：被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑三年二个月。湖南省沅陵县人民检察院抗诉提出：一、一审判决认定李某犯强奸罪（未遂）系适用法律错误，应当认定为强奸罪既遂。二、本案仅判处被告人李某有期徒刑三年二个月，系量刑畸轻。原审被告人李某当庭辩解称其未能实施奸淫行为，是未遂。辩护人谢齐提出李某构成强奸罪并具有未遂情节的辩护意见。经审理查明：被害人苏某某出生于2002年9月，是在校小学生，患有精神分裂症，与姑姑苏某在湖南省沅陵县李子园共同生活。原审被告人李某曾多次在苏某经营的理发店理发。2018年12月15日19时许，李某在理发店与苏某、苏某某等人一起吃过晚饭后，将苏某某带至其位于湖南省沅陵县的家中，对苏某某实施了奸淫。事毕李某将苏某某送回李子园。同一时间，苏某发现苏某某不见后四下寻找，于21时许发现苏某某披头散发站在李某旁边。尔后苏某带着苏某某去医院进行妇科检查，发现苏某某外阴部存在明显外伤，遂向公安机关报案。经鉴定，苏某某颌部、胸部及会阴部的损伤符合被钝性物体作用所致损伤特征；其中颈、颌部、胸部的损伤徒手作用可以形成，会阴体处损伤男性外生殖器挫压或徒手抠摸均可形成；其损伤已造成颈颌部及胸部挫伤、会阴部皮肤挫擦伤，损伤程度已构成轻微伤。经鉴定，苏某某诊断为精神发育迟滞（轻-中度），受智力低下影响，无性自我防卫能力。2018年12月18日19时许，李某在其位于湖南省沅陵县的家中被公安人员抓获。另查明，2019年6月26日，被害人苏某某向湖南省沅陵县人民法院提起附带民事诉讼。8月5日，苏某某及其监护人苏远江收到李某的赔偿款22000元并作出谅解书，表示对李某的行为进行谅解，后又向人民法院提出撤诉申请。同日，湖南省沅陵县人民法院做出（2019）湘1222刑初99号刑事附带民事裁定书，准许苏某某撤回起诉。上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明：1、抓获经过证明：2018年12月18日19时许，李某在其位于湖南省沅陵县的家中被公安人员抓获。2、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片证明：案发现场湖南省沅陵县苦藤铺社区李某家中概貌。3、湖南省沅陵县公安局出具的沅公刑鉴（法临）字［2018］0048号鉴定意见证明：被害人苏某某颌部、胸部及会阴部的损伤符合被钝性物体作用所致损伤特征。其中颈、颌部、胸部的损伤徒手作用可以形成；会阴体处损伤男性外生殖器挫压或徒手抠摸均可形成。其损伤已造成颈颌部及胸部挫伤、会阴部皮肤挫擦伤，损伤程度已构成轻微伤。处女膜陈旧性裂痕符合其有过性交行为。4、湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心［2018］精鉴字第730号鉴定意见证明：被鉴定人苏某某诊断为精神发育迟滞（轻-中度），受智力低下影响，无性自我防卫能力。5、病历资料证明：2018年12月16日，苏某某经妇科检查为外阴潮红，会阴体有明显擦伤。另苏某某曾经医院诊断为精神分裂症。6、湖南省沅陵县人民法院（1994）沅刑一初字第67号刑事附带民事判决书证明：李某曾因犯故意伤害罪于1994年3月5日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑二年。7、收条、谅解书证明：2019年8月5日，被害人苏某某及其监护人苏远江收到李某的赔偿款22000元。后苏某某、苏远江对李某表示谅解。8、户籍资料证明：李某、苏某某的基本情况，其中苏某某出生于2002年9月。9、被害人苏某某的陈述：2018年12月15日19时许，苏某某在姑妈苏某的理发店里。店里的一个熟客（李某）以请吃大餐为由骑摩托车将苏某某带至家中，将苏某某抱至床上亲、咬并实施了奸淫，事毕又骑摩托车将苏某某送回。10、证人苏某的证言及辨认笔录：苏某与侄女苏某某共同生活了十一年。苏某某智力存在一定障碍，经医院检查智力只有五六岁。苏某在李子园经营理发店有两年多的时间，与苏某某共同住在理发店内，店里的熟客和附近的人都知道苏某某存在智力障碍。2018年12月15日19时20分许，苏某发现侄女苏某某不见，便与亲友四下寻找。21时许，苏某在李子园近319国道处找到苏某某。当时苏某某披头散发，李某骑着摩托车搭载一个田姓男子站在她旁边。苏某觉得不对劲就上前质问苏某某，苏某某开始不说话，后说她在苦藤铺玩，李某听见后就骑车离开。苏某就问是不是李某将她接去玩然后送回，苏某某称是。苏某遂带着苏某某去医院检查，获悉苏某某处女膜陈旧性破裂，阴道内部有擦伤，应发生过性行为后向公安机关报警。李某因其好友田如贵经常在苏某店里打牌，也经常去苏某店里。苏某曾告知李某苏某某存在智商缺陷，仍在读小学。在公安人员组织下，苏某辨认出李某。11、证人张某的证言：张某是苦藤铺小学五年级的班主任。苏某某是张某的学生，于12岁入学，至今仅会写自己的名字，不能识字，不会加减乘除。12、证人田某的证言：苏某某是苏某的侄女，有点傻傻的，平时不怎么讲话，十七岁了还在读小学五年级，因母亲去世，父亲也有精神问题，所以和苏某在一起生活。曾经有人给了几十块钱就把苏某某带走了，后被田某和苏某一起拦下。此后田某就确定苏某某存在智力问题，住在李子园附近的人也都知道。李某离婚了，住在苦藤铺居委会对面，和田如贵玩得好。因为田如贵经常在苏某家里打牌，所以李某经常去那里，也认识苏某某。13、证人印某的证言：苏某与其侄女苏某某一直生活在一起，是印某的邻居。苏某某脑子有问题，十七岁了还看不懂钟表，只要见过苏某某的人都能看出来。李某的好朋友田如贵经常到苏某家里打牌，李某也经常去那里。印某曾多次在苏某店里看到李某。14、原审被告人李某的供述和辩解：苏某在沅陵镇××了一家理发店，同时也是一个牌馆。李某的朋友田如贵经常在苏某处打牌，李某也经常到苏某那剪头发、刮胡须。2018年12月15日18时许，李某和田如贵一起在苏某家里吃饭。饭后李某因欲与苏某某发生性关系便邀苏某某一起玩，见她同意便骑摩托车将苏某某带至家中。到家后苏某某坐在客厅沙发上，李某独自喝酒，二人没有说话，苏某某就看着他喝酒。后李某抱着苏某某亲吻并对苏某某实施了奸淫。期间因没有感受到处女膜，李某还问苏某某是否与他人发生过性行为，苏某某说她以前和一个叔叔发生过性行为。事毕李某骑摩托车将苏某某送回李子园。针对检察机关的抗诉意见，原审被告人李某的辩解及辩护人的辩护意见，控辩双方争议的焦点问题是李某是否具有强奸未遂情节。现结合在案的证据及相关法律规定，具体评判如下：1、李某归案后曾多次供述对苏某某实施了奸淫，在一审庭审却翻供称其案发时因勃起不能只是用手抠摸了被害人的阴部，并称其有罪供述是在被刑讯逼供下作出。但一审法院在向李某送达起诉书副本时，李某明确回答本案不存在刑讯逼供等非法证据排除的情形。因此李某的翻供不合逻辑且不能作为合理解释，不能成立。2、虽然苏某某经鉴定为精神发育迟滞，受智力低下影响无性自我防卫能力，但其仍然能够对已经发生的客观事实进行清晰的描述，即李某对其实施了奸淫，有实质的插入行为。3、有苏某的证言证明，苏某某被李某送回李子园后，又被苏某送至医院检查。有病历资料证明，苏某某经妇科检查为外阴潮红，会阴体有明显擦伤。综上，在案有被害人苏某某的陈述、证人苏某、张某、田某、印某的证言、原审被告人李某的供述和辩解、苏某某的病历资料、鉴定意见等证据能够相互印证并形成锁链，足以证明李某对苏某某实施奸淫的事实。一审判决以缺乏强奸既遂的关键证据为由认定李某具有未遂情节不当，应予纠正。对检察机关所提的抗诉意见，予以采纳。本院认为，原审被告人李某将因患智障无性防卫能力的被害人苏某某带至家中实施奸淫，其行为已构成强奸罪。李某奸淫未满十八周岁的未成年人，应当从重处罚。李某在犯罪后能对被害人进行赔偿并取得谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222刑初99号刑事判决；二、原审被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年12月18日起至2022年12月17日止。）本判决为终审判决。审 判 长  郑步鸿审 判 员  龚 琰审 判 员  田 芳二〇二〇年一月二十日代理书记员  阳林芝附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。