广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤06民特340号申请人（仲裁被申请人）：晋城市三英精细材料有限公司。住所地：山西省晋城市。法定代表人：陈建华，该司总经理。委托诉讼代理人：张海峰，广东海迪森律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，广东海迪森律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）：邓金良，男，汉族，1970年1月15日，住所地：湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：刘金陵，湖南衡州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王英武，湖南衡州律师事务所律师。申请人晋城市三英精细材料有限公司（以下简称三英公司）与被申请人邓金良申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人三英公司称：一、仲裁庭的组成违反法定程序。三英公司在收到佛山仲裁委员会（2016）佛仲字第376号仲裁通知书后，于法律规定时间内向佛山市中级人民法院提起确认仲裁协议效力的申请。在该申请被裁定驳回后，三英公司及时向佛山仲裁委员会提交了《约定仲裁庭组成方式、选定仲裁员的函》，选定本方的仲裁员，但佛山仲裁委员会在收到上述函件后,口头表示巳指定仲裁员不接受三英公司选定的仲裁员。为此，三英公司在开庭前及开庭时多次就此提出异议，要求佛山仲裁委员会根据三英公司的申请更换为其所选定的仲裁员，但均未能得到佛山仲裁委员会书面回复，该会已实际剥夺了三英公司选定仲裁员的权利，仲裁庭的组成违反程序。1.《佛山仲裁委员会仲裁规则》中，只是对正常程序下的相关期间作出规定，未有类似“对仲裁协议或仲裁案件管辖权提出异议不影响仲裁程序继续进行”的规定，即佛山仲裁委员会公开的仲裁规则对于一方提出管辖异议情形下的相关仲裁权利行使期间的规定并不明确，故佛山仲裁委员会不应径行排除三英公司可选定仲裁员的仲裁权利。三英公司也了解到，目前多地仲裁委员会就当事人提起的确认仲裁协议效力申请被法院驳回后，均适用的是重新指定举证期、选定仲裁庭组成人员的相关程序。如深圳仲裁委员会、武汉仲裁委员会等仲裁规则的规定。2.三英公司在法定期间内，曾向人民法院申请确认本案仲裁协议无效，并就佛山仲裁委员会对案件的管辖权提出异议。根据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第三条的规定，人民法院受理此类程序性异议后，仲裁委应终止仲裁。三英公司行使相关仲裁权利的期间理应从人民法院作出裁定，仲裁委依据该裁定作出《仲裁决定书》后重新计算。3.佛山市中级人民法院作出裁定驳回三英公司提出的申请确认仲裁协议申请后，佛山仲裁委员会在其仲裁规则并无明确规定的情况下，在向三英公司送达《仲裁决定书》时重新计算并指定了举证期限。这足以表明佛山仲裁委员会认可其仲裁程序自人民法院作出裁定后应重新计算相应期限，根据“举轻以明重”的原则，三英公司在上述期限内向佛山仲裁委员会提交《约定仲裁庭组成方式、选定仲裁员的函》选定本方的仲裁员，并不存在超过期限的问题。4.三英公司此前不存在怠于行使选定仲裁员等仲裁规则确定的权利义务的行为，而是基于佛山仲裁委员会是否具有本案管辖权尚待人民法院确定，三英公司的行为具有正当理由，且符合法律规定。佛山仲裁委员会剥夺三英公司选定仲裁员的权利，既不符合程序规定，也不符合公平公正的原则。二、仲裁程序违反法定程序。1.遗漏应当参与诉讼的当事人。案涉工程系邓金良挂靠大某建业集团股份有限公司（以下简称大某公司）、江西省宏某建筑工程有限公司（以下简称宏某公司）承包并施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。三英公司承担的给付责任仅限于三英公司欠付大某公司、宏某公司工程价款的范围内（如存在）。为此，三英公司向佛山仲裁委员会申请追加大某公司、宏某公司为仲裁被申请人，参加仲裁庭审，但未获批准，本案遗漏应当参与案件审理的当事人。2.因案涉工程未实际完工，三英公司在庭审过程中巳申请由有资质的鉴定机构对实际工程量进行测量，但仲裁庭拒不接受（仲裁庭指定的鉴定机构无测量资质），剥夺了三英公司正当的程序权利，致使三英公司无法据此就工程款的计算提出有效抗辩。根据《中华人民共和国仲裁法》第七条“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”、第四十四条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”的规定，仲裁庭批准三英公司的鉴定申请，才能查明双方争议的实际施工工程量是多少等案件基本事实，并最终作出公平、合理的裁决，而本案裁决过程显然不符合上述原则。3.在仲裁庭对《工程造价鉴定书意见书》组织双方质证时，三英公司出示了相关证据对其中多项鉴定意见提出异议并表示不认可，但仲裁庭既未要求鉴定人书面回复异议，也未通知鉴定人到庭接受质询，剥夺了三英公司在仲裁程序中获得充分的陈述及辩论的权利。三、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。1.邓金良确认案涉工程的施工资料未移交给三英公司，与实际施工工程量数据相关的工程资料均由邓金良留存。2.邓金良违背事实作虚假陈述，进而单方编制所谓“结算报告”主张三英公司向其支付6853513.13元工程款及逾期利息，但在庭审巳查明案涉工程未完工、未验收且存在质量问题，邓金良提交的《结算报告》及仲裁请求缺乏事实依据的情形下，其又主动将诉求金额降至3747131.7元（较原诉求减少了将近一半）。3.签证记载内容与案涉工程实际情况存在明显差异，三英公司已书面申请对邓金良留存的案涉工程施工日志、施工月报等施工资料。4.在工程鉴定及庭审提问等环节，三英公司均要求邓金良提供施工资料及实际工程量数据，但邓金良拒不提供，故意隐瞒真实信息(数据)，导致工程量统计错误，影响裁决公正。比如邓金良故意隐瞒实际施工数据，导致出现案涉厂房工程金刚砂地面较合同约定增加了20000平方米工程量的荒唐结果，仅此一项涉及金额131万余元。实际上，合同中已约定了厂房做金刚砂地面的面积为8808，97平方米,考虑到合同约定的建筑面积为22500平方米（实际可施工面积小于该总建筑面积），施工现场根本不可能提供增加20000平方米工程量的作业面。类似情况在本案中比比皆是。四、仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决的行为。仲裁员在仲裁活动中偏袒邓金良，故意违背事实和法律作出枉法裁决。1.仲裁裁决违背法律规定，将法律法规明确为无效的合同认定为有效，并要求按照该无效合同的约定全面履行。邓金良曾于2016年以实际施工人的身份将承包方大某公司、宏某公司及作为发包方的三英公司诉至法院，追索工程款[（2016）晋05民终572、573号]。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。而三英公司在仲裁庭开庭前已就上述事实进行举证并在答辩中主张双方签订的《建设工程施工合同书》无效。2.仲裁裁决认定邓金良已经按照合同约定了履行自身义务，违背客观事实。三英公司在仲裁庭审中，已经就案涉工程未完工，已完工部分存在严重质量问题的事实进行了举证，仲裁庭委托的鉴定机构在《工程造价鉴定书意见书》中对上述情况也予以了确认，并对工程款进行了扣减。邓金良未能按照约定履行义务才是客观事实。五、该裁决违背社会公共利益，应当被裁定撒销。社会公共利益作为一国法律原则、基本道德、重大利益最后的底线，不容剥夺。仲裁裁决案涉合同合法有效，必须全面履行，破坏了国家对建筑工程领域设立的法律法规规章的正确实施、破坏了社会主义市场经济秩序的正常进行、扰乱了社会主义经济秩序、违背了社会公共利益。1.邓金良不具有施工资质，其与三英公司签订的相关施工合同均属无效合同，而裁决却认定施工合同有效，其裁决结果均是在此基础上作出，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，损害公共利益。2.合同无效即意味着合同履行基础的丧失，双方当事人不能期待履行无效合同以获得履行利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条、21条的规定，邓金良对其完成的施工项目依法只能对施工成本主张进行结算，而该裁决要求三英公司向邓金良支付的工程款中还包含企业菅理费、劳动保险费、三项税金以及利润等费用，该裁决违反了“任何人不得以违法行为获利”的法律原则，令邓金良通过无效合同获取了非法利益（仲裁裁决对案涉合同作有效认定后，工程利润按10%的标准确定，该利润率也远远超过有资质的建设施工企业5%平均利润率的水平），显然突破了法律底线，让无施工资质者较合法企业获得更高的利润。3.现有证据足以证明案涉工程属未验收、未完工的在建工程，且已完工部分质量不合格。鉴于建设工程质量关乎人民群众生命和财产安全，邓金良要取得工程价款须首先履行工程质量保证义务。在没有证据证明工程质量合格的情形下，仲裁裁决径直裁决三英公司向邓金良给付工程款缺乏法律依据，违背社会公共利益。4.三英公司在庭审中已提交相关证据材料证明案涉工程未结算的责任在于邓金良，因其不配合导致工程至今未验收。仲裁裁决在仅支持邓金良部分诉求主张的情形下，要求三英公司承担全部仲裁费用及鉴定费用，显然是对当事人滥诉行为的鼓励。综上，请求依法撤销佛山仲裁委员会作出的（2016）佛仲字第376号仲裁裁决。被申请人邓金良辩称：一、仲裁庭的组成不违反法律程序。1.邓金良与三英公司的建设工程施工合同纠纷，依合同约定申请仲裁。佛山仲裁委员会受理该仲裁申请后，按其仲裁规则在规定的期限内选定仲裁员。三英公司没有选定仲裁员只有一种情况，即没有按仲裁规则在规定的期限选定仲裁员，才由仲裁庭指定了仲裁员。事实上，三英公司在整个仲裁过程中从未对仲裁庭组成人员提出过异议，所谓仲裁庭组成违反法定程序的申请事由并不存在。2.三英公司在邓金良提起仲裁时，向佛山市中级人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉，其是故意拖延应支付的工程款，无谓地浪费司法资源。邓金良的挂靠单位大某公司、宏某公司曾以三英公司为被告向阳城县人民法院提起诉讼，但三英公司抗辩称邓金良与其签订了《施工合同》，邓金良是实际施工人，应按邓金良和三英公司的《施工合同》处理其纠纷，对该两公司的起诉提出了异议。阳城县人民法院对此异议观点予以采纳，作出了驳回大某公司、宏某公司起诉的处理。现邓金良依据其与三英公司签订的《施工合同》，并以实际施工人的身份向佛山仲裁委员会提起仲裁时，三英公司又对《施工合同》的条款提出异议，致使本不复杂的仲裁案拖了两年多。二、仲裁程序符合法定程序。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，邓金良作为实际施工人，以发包人为被告或仲裁被申请人符合法律规定。邓金良直接与三英公司签订了《施工合同》，涉案工程并不是与大某公司、宏某公司转包给邓金良，该两公司既不是转包人，也不是分包人，不应作为仲裁案的第三人。事实上，该仲裁案中的工程量签证、工程款结算、工程款支付事项都是在邓金良和三英公司之间进行。三英公司与大某公司、宏某公司虽也签订了《施工合同》，但其目的在于欺骗有关职能部门用于合同备案。邓金良也只在欠付工程款范围内对三英公司主张权利。2.仲裁庭根据《工程造价鉴定意见书》仲裁确定工程款公平、合理。邓金良按《施工合同》中约定的工程内容、承包范围、质量标准、合同价款、有效签证主张权利。三英公司不认可，又申请工程造价鉴定。双方又在现场对所做的工程量进行了重新签证，并经双方都参与的鉴定予以认可，在扣除了未完成的工程量后，邓金良仲裁申请主张的685万元工程款，经鉴定只有397万多元。三英公司对重新鉴定、签字认可的结果不服，没有依据。3.邓金良不存在虚假提供《结算报告》的情况。邓金良应三英公司的要求编制了结算书，提供给了三英公司。双方通过2014年1月15日的结算书确定了应付邓金良的工程款。由于三英公司内部矛盾才拒付工程款，造成纠纷。4．《工程造价鉴定意见书》鉴定的造价仅仅是实际施工费，并不包含所谓的企业管理费、劳动保险费和税金，《工程造价鉴定意见书》对此进行了说明。三、本案已执行终结。邓金良向晋中市中级人民法院申请强制执行本案仲裁裁决后，三英公司主动将全部执行款374万多元支付到了晋中市中级人民法院，履行了执行义务。综上，请求驳回三英公司的撤裁申请。经审查查明：佛山仲裁委员会于2016年12月14日受理了邓金良与三英公司建设工程施工合同纠纷仲裁案[案号为：（2016）佛仲字第376号]，该会于2019年4月15日作出（2016）佛仲字第376号仲裁裁决，该仲裁裁决如下：一、三英公司自裁决书送达之日起十日内向邓金良支付工程款3747131.7元及逾期付款利息（利息以3747131.7元为基数，自2018年11月14日起按中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率计算，支付至实际清偿之日止）。二、驳回邓金良提出的其他仲裁请求。仲裁费35839元、鉴定费347340元均由三英公司承担。本院认为：本案是申请撤销仲裁裁决纠纷。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决，应有证据证明仲裁裁决有法定可撤销的六种情形，即（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判的。此外，裁决违背社会公共利益的也应当予以撤销。三英公司为申请撤销仲裁裁决，向本院主张仲裁庭的组成及仲裁程序违反法定程序、邓金良隐瞒了足以影响公证裁决的证据、仲裁员存在枉法裁判的行为、仲裁裁决违背社会公共利益的情形。关于三英公司主张佛山仲裁委员会剥夺其选定仲裁员的权利，仲裁庭的组成违反法定程序的问题。经查，本院（2017）粤06民特60号民事裁定作出后，佛山仲裁委员会于2017年4月19日就三英公司与邓金良的建设工程施工合同纠纷仲裁案恢复审理。期间，佛山仲裁委员会以该案仲裁庭已于2017年2月14日组成为由对三英公司重新选定仲裁员的请求不予准许。三英公司在本案中认为佛山仲裁委员会的该项决定不合法，但其在仲裁过程中并未就仲裁庭的组成提出过异议。同时，其在该仲裁案两次开庭中已明确表示收到《仲裁庭组成通知书》并知晓《佛山仲裁委员会仲裁规则》的规定，且明确表示对仲裁庭的组成人员不申请回避，直至仲裁庭审最后陈述阶段亦表示对仲裁庭的审理以及仲裁程序没有异议。《佛山仲裁委员会仲裁规则》第八条规定：“当事人知道或应当本规则的任何条款或事项未被遵守，仍参加仲裁程序并且对该不遵守的情形在裁决书作出之前未提出书面异议的，视为放弃异议并不得以此作为申请撤销或不履行仲裁裁决的理由。”鉴于三英公司在仲裁审理期间已确认由仲裁庭各组成人员继续审理该仲裁案且未提异议，本院对其主张不予采纳。此外，三英公司主张仲裁庭审理违反法定程序。首先，三英公司主张仲裁庭未追加大某公司、宏某公司作为当事人违反法定程序的问题。案涉《建设工程施工合同书》由三英公司及邓金良签订，三英公司与邓金良是基于该合同中有效的仲裁协议参加仲裁程序，大某公司及宏某公司并非该合同一方当事人，其与各方之间并无仲裁协议，故三英公司要求仲裁庭追加大某公司及宏某公司作为仲裁被申请人并无事实及法律依据，仲裁庭的处理正确，本院对三英公司的此项主张亦不予支持。其次，三英公司主张其向仲裁庭申请对案涉工程的实际工程量进行测量，但仲裁庭拒不接受。同时，三英公司申请鉴定人复核有关鉴定意见及要求鉴定人出庭接受质询的请求没有被仲裁庭准许，违反法定程序的问题。仲裁庭对于鉴定意见是否予以采纳及是否要求鉴定人出庭是仲裁庭结合相关证据及案件事实进行审查后所作决定，该决定属于仲裁庭对案件实体的处理范围，并未违反法定程序，本院对三英公司的该项主张不予支持。关于三英公司认为邓金良隐瞒了足以影响公证裁决的证据的问题。三英公司主张邓金良隐瞒了施工日志、施工月报、采购清单和质检报告等所有施工材料。经查，邓金良提出的仲裁请求即案涉工程量增加部分工程款经由《工程造价鉴定意见书》确定。三英公司在本案中并未举证证明上述证据属于该仲裁案的主要证据且直接影响《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，本院对其主张不予支持。关于三英公司认为仲裁员在仲裁该案时有枉法裁判的行为及仲裁裁决违背社会公共利益的问题。三英公司在本案中并未提供证据证明仲裁员在该案仲裁过程中存在故意违反法律的行为及其他违法违纪行为，本院对其主张不予支持。此外，案涉仲裁裁决是对三英公司与邓金良之间的合同纠纷作出处理，该仲裁案的处理并未涉及案外第三人，且案涉合同有效与否属于案件实体审查的范围，与仲裁员是否枉法裁判及违背社会公共利益无关。综上，申请人三英公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下：驳回晋城市三英精细材料有限公司的申请。申请费400元，由申请人晋城市三英精细材料有限公司负担。审 判 长 罗凯原审 判 员 梁亦民审 判 员 谢达辉二〇二〇年一月十四日法官助理 蒋 雯书 记 员 任小青