广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂12刑终167号 抗诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦仙，女，1987年8月1日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，壮族，大学文化，原广西圣地房地产有限公司办公室主任，家住金城江区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月22日被逮捕，同年6月14日变更强制措施为指定居所监视居住，同年10月27日变更为取保候审，2017年8月25日被逮捕，2018年3月12日被取保候审，同年6月12日被监视居住。现居住在家。 辩护人李全孝，广西锐勇律师事务所律师。 原审被告人韦宝春，女，1987年7月14日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，中专文化，原广西圣地房地产有限公司董事长助理，家住南宁市宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月6日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，2018年3月12日被取保候审，同年6月12日被监视居住。现居住在家。 辩护人王灿阳，广西博爱律师事务所律师。 原审被告人吴民强，男，1958年4月10日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，初中文化，个体户，家住南宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月14日被逮捕,2018年3月12日被取保候审，同年6月12日被监视居住。现居住在家。 辩护人黄乃道，广西金城江律师事务所律师。 广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人吴民强、韦仙、韦宝春犯诈骗罪一案，于2019年3月20日作出(2018)桂1202刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人韦仙提出上诉，河池市金城江区人民检察院提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理，广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员苏小玲出庭履行职务，上诉人韦仙及原审被告人吴民强、韦宝春，辩护人李全孝、黄乃道、王灿阳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：吴民权（另案处理）系广西圣地房地产有限公司董事长、法定代表人，被告人韦宝春系圣地公司董事长助理，被告人韦仙系圣地公司办公室主任，被告人吴民强是吴民权之弟。2012年2月28日、3月25日广西圣地房地产有限公司作为甲方与广西留鑫房地产开发有限公司作为乙方分别签订《金城江街道办事处桥卜社区二组五亩土地合作开发合同书》和《金城江街道办事处桥卜社区三组土地合作开发合同书》，该两份合同主要约定，甲方提供符合目标土地要求的土地，负责通过合法招拍挂的途径使乙方选定的自然人竞得目标土地并办理房地产开发前后各种证照和手续及房地产开发所需的各种行政审批事宜，乙方提供本项目前后所需的必要而且合理的全部资金。合同签订后，待乙方拿有附件五个工作日内乙方须向甲方交纳300万元、230万元作为履约保证金。合作收益分配：对于本合同项目开发所得收益，乙方付给甲方固定回报分别为180万元、780万元。从2012年3月1日至同年5月29日止，梁某汇入圣地公司530元，圣地公司的出纳员张某在账目上注明是留鑫公司汇入。 2012年12月25日，甲方为吴民权与为和润通公司为乙方（公章编号为4527008002924）、乙方法定代表人李某签订了《开发河池市金城江区桥卜社区下任二、三组土地合作开发合同书》。合同内容与上述留鑫公司合作开发协议两份完全相同。 2012年10月16日，吴民权缴纳竞标保证金450万元后参与金城江街道办事处桥卜社区二组5亩土地2012-ＡＢ-12号地块竞标，并竞买成交后，吴民权与河池市国土资源局签订《成交确认书》。2012年11月14日和润通公司成立，2013年1月28日工商注册登记，法定代表人为李某，占公司70%股份，吴民权任公司监事，占公司30%股份，公司办公地点与圣地公司均在河池市财政局宿舍区间房内。办理公司成立注册事宜过程中，所有李某的签名均由圣地公司员工韦仙所签，公司的公章（编号为4527008002924）、法人印章、营业执照由吴民权保管。和润通公司的实际出资人是梁某，2012年11月15日李某出具授权委托书，授权梁某为公司总经理，负责公司管理上的全部事务、代表法人签署相关文件，2013年8月梁某将公司的公章（编号为4527008002924）收回自己保管。 2013年1月10日,河池市国土资源局与和润通公司签订2012-ＡＢ-12号地块的出让合同，出让金858万元，除吴民权之前已交竞标保证金450万元，余款408万元，限于60日内付清。由于吴民权在规定时间内未交2012-ＡＢ-12号地块的出让金余款408万元给国土局，河池市国土资源局多次向和润通公司催交该地块的出让金余款未果，于2014年10月31日向本院起诉，要求解除该地块的国有用地出让合同并不退还定金450万元。梁某为应诉从吴民权手上拿回公司的公章（编号4527008002924）和李某的私章，2015年4月16日本院驳回国土局的诉讼请求，宣判后，河池市国土资源局上诉，同年12月28日河池中院判决解除河池市国土资源局与和润通公司签订的国有用地出让合同，部分定金171.6万元不予退还。河池市国土资源局随后收回2012-ＡＢ-12号地块归国有。 2013年7月4日,吴民权以和润通公司名义又向河池市国土资源局交纳340万元保证金竞拍桥卜社区三组土地3亩即2012-AB-13号地块，同月12日吴民权代表和润通公司以680万元竞买得该地块，因和润通公司在规定的时间内未能与下任村民达成安置协议，河池市国土资源局解除2012-AB-13号地块的成交，退回保证金。 2013年6月25日吴民权与梁某共同在《和润通河池5亩地房地产的项目用款清单确认》上签名。主要内容是：梁某已经支付如下：1、定金5亩地300万元＋4亩地230万元＝530万元；2、农民装修费350万元＋200万元押金＝550万元；3、已经付土地款450万元,尚欠：刘振坤土地保证金350万元、吴民权已垫付140万元、国土土地款408万元。2013年10月31日吴民权与梁某又进行对账确认：从2013年6月26日至当日,梁某共计欠吴民权款651.88万元。 2014年3月，梁某有意转让和润通公司资产，草拟了《和润通公司股权转让合同》，并通过自己所用ＱＱ号为53×××71邮箱发送给数名不特定ＱＱ好友。2014年3月18日，吴民权使用的ＱＱ号为92×××76的邮箱中收到ＱＱ号为53×××71邮箱发来的《和润通公司股权转让合同》。 2015年4月30日，吴民权叫韦仙到河池市公安局刻一枚新的和润通公司公章（编号4527000031704），同时吴民权以和润通公司名义于同年5月5日、6日分别在广西日报、河池日报、南国早报刊登寻找李某，限李某于7日内与公司或吴民权联系。 2015年5月，吴民权对被害人韦某1、蔡某说要将和润通公司的现有资产和整体股权转让出去，并将2012年9月2日李某授权吴民权全权代理和润通公司所有业务的授权书和润通公司的相关资料及竞买得的2012-ＡＢ-12号地块成交确认书给韦某1、蔡某看。2015年6月2日在和润通公司办公室，吴民权将自己拟好的和润通公司转让协议书，叫韦宝春打印出来，然后吴民权代表和润通公司与韦某1、蔡某签订协议书，并盖上新刻的和润通公司公章（编号4527000031704）交给韦某1、蔡某。协议约定：和润通公司将现有资产（2012-ＡＢ-12号地块）和整体股权以1000万元转让给韦某1、蔡某，签协议后韦某1、蔡某即付100万元给和润通公司，15日内付完尚欠河池市国土资源局2012-ＡＢ-12号地块的出让金408万元给和润通公司，又过15日付完余款给和润通公司，和润通公司负责将全部股权及法定代表人转到韦某1、蔡某名下。同月5日，韦某1汇20万元入和润通公司账户45×××68，吴民权用该款发放圣地公司员工的工资。同月25日，韦某1、蔡某得知吴民权又将和润通公司的法定代表人转到周某名下，便质问吴民权，吴民权答应要退钱，后一直未退。 2015年6月，吴民权对被害人周某、罗某说要将和润通公司的现有资产（2012-ＡＢ-12号地块）和整体股权转让出去，并叫韦宝春、韦仙拿和润通公司的相关资料及竞买2012-ＡＢ-12号地块的成交确认书给周某、罗某看，二人表示想要，并与吴民权商谈转让事宜。为此，吴民权去南宁找到其弟即被告人吴民强商量，说河池市国土资源局已起诉和润通公司了，他想把和润通公司的2012-ＡＢ-12号地块转给别人，但和润通公司的一些资料在梁某手里，二人商量把和润通公司的法定代表人李某及其李某在公司的70%股权转到吴民强名下。商量妥后，吴民权先回金城江，次日吴民强叫其同学韦某2从南宁开车送其到和润通公司办公室，吴民权授意韦仙更改和润通公司的股东会决议、股权转让协议、法定代表人任免书、公司章程，然后吴民权、吴民强在材料上签自己的名，韦仙代李某签名，韦仙、韦宝春在李某名字上按印，吴民权用新刻的和润通公司公章（编号4527000031704）盖上。更改后材料内容为：经股东会决议，将李某70%股权以700万元转让给吴民强，免去李某法定代表人，任吴民强为法定代表人，公司股东变为吴民权和吴民强，吴民权仍占30%股权。后韦仙拿以上材料去河池市工商局办理和润通公司的变更手续，因工商部门要求原法定代表人李某到场才能办理，韦仙又转回来告知吴民权，后韦仙提议叫韦某2去顶替李某，众人无异议，随后吴民权、吴民强、韦仙、韦某2一起到河池市工商局办理变更手续，将和润通公司的法定代表人变更为吴民强，占股70%。变更后的同月21日，吴民权、吴民强、韦宝春、韦仙、周某、罗某在和润通公司办公室，吴民权、吴民强代表和润通公司作为甲方与周某、罗某作为乙方签订《协议书》，并盖上新刻的和润通公司公章（编号4527000031704）。协议内容：一、和润通公司现有资产如下：2012-ＡＢ-12号地块的国有土地建设用地使用权，折合5亩，成交价858万元。二、该地块已支付款项如下：1、土地出让金450万元;2、农民装修费350万元;3、契税、佣金等已交付;4、现尚欠土地出让金408万元。三、经甲方董事会同意将和润通公司现有资产和股权整体转让给乙方，转让费968万元，由乙方负责与农民谈判合作协议条款。四、乙方为了使甲方尽快在国土局处理好本地块的土地证事宜的办理，在本协议签订之后，即付100万元给甲方作为定金，在乙方将508万元土地出让金在本协议签订后15天内付清给甲方，甲方收到款即到工商局为乙方70%的公司股权及法人转到乙方名下，甲方在转让此宗土地的交易过程产生的费用由甲方全部承担。 2015年6月23日,吴民权作为甲方与周某作为乙方签订《股权转让协议》，协议主要内容：甲方同意将持有和润通公司30%的股权共300万元出资额，以300万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权，乙方已付200万元到甲方账上。当天，和润通公司作为甲方与周某、罗某作为乙方签订了《补充协议》，该补充协议内容为：经甲乙双方充分协商，就双方2015年6月21日所签订的协议书第四条作如下补充，具有同等法律效力。一、乙方付款200万元到甲方指定账户上，甲方收到款即当日把和润通公司法人变更到周某名下，甲方将百分之三十股权转让到乙方名下。甲方负责配合乙方与上任二组农民签订合同开发协议书，三、如甲方的原因造成此项目不能正常运作，甲方必须把定金200万元如期退还乙方。四、甲乙双方配合签到70户农民合作开发协议书后，乙方即付土地出让金408万元给甲方由甲方负责到国土部门上交所欠土地出让金。然后甲方即把公司70%股份转让到乙方名下。2015年9月1日和润通公司（注明法定代表人吴民权，该补充协议未加盖公司公章）作为甲方与周某、罗某作为乙方又签订第二份《补充协议书》，内容为：原于2015年6月21日和23日分别签订协议书和补充协议书后，因甲方未及时履行自己的义务，因此给乙方造成一定的损失，现双方重新协商，本着自愿原则，签订本补充协议，以便共同遵守：1.由于甲方未及时履行自己的义务，致乙方200万元至今无法运作，因此造成一定损失，现甲方同意自2015年6月28日起以200万元本金按月息千分之三计算利息给乙方，即每月利息6万元，该利息款额由乙方日后支付余欠股权款时扣除或按月支付。2.双方重新约定，甲方必须在2016年9月28日前履行原合同约定的义务，使双方尽快实现合同目的，逾期乙方有权解除本次资产转让合同，并由甲方双倍返还定金给乙方，如乙方未解除合同，甲方应按期计付利息。双方承认，签订本协议时不存在欺诈胁迫和乘人之危等不当行为，双方均自愿。 2015年6月23日签完协议后，周某、罗某分别汇40万元、160万元进吴民权指定的其个人农行账户62×××18。同日，吴民权、吴民强、韦仙、周某、罗某拿和润通公司的变更材料股东会决议、股权转让协议、法定代表人任免书、公司章程一起到河池市工商局办理变更手续，将和润通公司法定代表人变更为周某，占股30%，吴民强为和润通公司监事，占股70%。吴民权得周某、罗某的200万元后，于同日转57万元给韦仙、41.7万元给吴民强、28万元给韦宝春，用于偿还之前吴民权所欠其三人的欠款，至次日将该款全部转出。 另查明，周某、罗某与吴民权签订协议书后，多次到上任与村民洽谈安置补偿事宜。目前和润通公司的法定代表人仍登记在周某名下。 在河池市国土局诉和润通公司解除土地转让合同一案二审诉讼及金城江区与和润通公司合同纠纷案中，周某作为法定代表人、梁某作为诉讼代理人参与诉讼，梁某参与整个诉讼流程并领取法院判决书、调解书确认的款额（河池市国土资源局退回定金278万元以及桥卜社区退回的装修费230万元）。 吴民强于2016年3月13日在南宁市家中被河池市公安局金城江分局民警抓获；韦宝春于2016年1月6日在南宁市站派出所民警抓获并羁押，次日移送河池市公安分局,后韦宝春提供线索协助河池市公安局金城江分局抓获同案吴民权；韦仙经家属动员于2016年5月22日到南宁市万豪酒店向河池市公安分局民警投案。 原判认定上述的事实的证据有，受案登记表、报案材料、立案决定书，归案情况说明，辨认笔录和辨认照片、搜查笔录和扣押清单，企业法人营业执照、和润通公司章程、授权委托书，梁某提供的和润通公司列的梁某汇款资金总和表和汇款单据、公司资产评估委托书、河池龙江联合会计师事务所鉴定报告，梁某提供的和润通公司列的购买土地支付资金总表及汇款单，建行进账单、成交确认书、注销2012-ＡＢ-13号地块成交确认书报告、国有建设用地使用权出让合同、承诺书、农行进账单、国土局文件，金城江区人民法院民事判决书、河池市中级人民法院民事判决书、河池市国土资源局解封申请、解除查封通知书，移交清单、接受证据清单、河池市人民检察院文件检验鉴定书、印章查询单、报刊复印件，证人梁某、李某、韦某2、张某的证言，同案犯吴民权的陈述，被害人韦某1、蔡某的陈述及韦某1提供的授权书、协议书、汇款单，被害人周某、罗某的陈述及周某提供的股权转让协议、协议书、补充协议、汇款单、收条，公安机关从工商部门调取的企业法人变更表、法定代表人信息表、授权委托书、股东会决议、股权转让协议、法定代表人任免书、公司章程，河池市人民检察院文件检验鉴定书、指纹鉴定说明，吴民权的个人农行账户62×××18交易清单，同案犯韦宝春的辩护人提供的ＱＱ邮箱、和润通公司股权转让合同书空白格式、民事诉讼相关材料、2015年9月1日吴民权与周某、罗某签订的补充协议书、吴民权为项目开发支出表，广西圣地房地产有限公司与广西留鑫房地产开发有限公司签订的《合作开发合同书》、《合作协议》、《补充协议》、《和润通河池5亩地房地产的项目用款清单确认》、吴民权家属与梁某于2015年8月3日签订《谅解协议书》、《谅解书》，以及被告人吴民强、韦仙、韦宝春的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人韦仙、韦宝春与吴民权以非法占有为目的，虚构吴民权全额投资公司的事实，隐瞒李某及实际投资人梁某出资真相，骗取被害人韦某1、蔡某的信任，与被害人韦某1、蔡某签订公司转让协议，从而骗取韦某120万元，数额巨大，吴民权明知合同无法实现，却拒不退还所得款，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴民强、韦仙、韦宝春与吴民权诈骗被害人周某、罗某200万元证据不足，指控犯罪不能成立，不予支持。在诈骗韦某1、蔡某犯罪过程中，吴民权起主要作用，是主犯；被告人韦仙、韦宝春起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人韦仙有自首情节，可从轻或者减轻处罚。公安机关于2015年7月15日对吴民权涉嫌职务侵占立案时，将吴民强、韦宝春列为网上追逃，两人已向公安机关投案，如实供述涉嫌的主要事实，但公安机关未对其采取任何强制措施，后韦宝春于2016年1月6日被抓获，在卷未有相关证据证实公安机关传唤韦宝春到案而拒不到案的事实，认定被告人韦宝春有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人韦宝春案后有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。综上，被告人韦仙、韦宝春犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定认定，被告人韦仙犯诈骗罪,免予刑事处罚；被告人韦宝春犯诈骗罪，免予刑事处罚；被告吴民强无罪；被告人韦仙、韦宝春对同案吴民权退赔赃款人民币二十万元给被害人韦某1、蔡某负连带责任。 广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院抗诉认为：1.原判认定对吴民权、吴民强、韦宝春、韦仙虚构事实、隐瞒真相将和润通公司的全部资产以968万元整体卖给周某、罗某得预付款200万元人民币的行为不构成犯罪属于违背事实，适用法律错误；2.就原判只认定吴民权、韦宝春、韦仙诈骗被害人韦某1、蔡某得20万元构成诈骗罪而言，判处吴民权有期徒刑三年、缓刑三年，判处韦仙、韦宝春免予刑事处罚，量刑畸轻，明显不当。 广西壮族自治区河池市人民检察院支持抗诉认为：1.原审被告人吴民权、吴民强、韦宝春、韦仙骗取周某、罗某200万元的行为构成诈骗罪，原判认定该行为不构成诈骗罪，定性错误，法律适用错误；2.原判量刑明显不当，原审被告人吴民权、吴民强、韦仙、韦宝春诈骗犯罪数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但仅判处吴民权缓刑，判处韦仙、韦宝春免予刑事处罚，量刑不当；3.原判程序违法，一审起诉书并未指控韦仙参与诈骗韦某1、蔡某20万元的事实，但原判认定韦仙参与该诈骗，违反“控审分离”、“上诉不加刑”原则。建议二审法院依法改判。并提供如下证据： 1.（1）河池市龙江联合会计师事务所审计报告：河龙会经鉴定（2015）第4号，证实2012年3月1日至2015年6月5日，梁某投资广西和润通房地产开发有限公司的资产总额2042.34335万元，其中：货币资金-银行存款1031.61元，其他应收款-吴民权788.219639万元，存货-开发成本464.02055万元，无形资产790万元，全部为梁某投入广西和润通房地产公司的投资款；（2）广西中阳资产评估事务所不动产评估报告书：中阳评报柳字（2015）第Ｂ5234号，证实广西和润通房地产开发有限公司通过招挂拍成交位于河池市城东新区的两宗国有建设土地使用权的不动产价值评估，其中2012-ＡＢ-12地块评估值1297.32万元，2012-ＡＢ-13地块评估值1037.33万元。上述评估报告均已经告知梁某和吴民权。 2.授权委托书及身份证明，证实由本院档案室提供的广西和润通公司法定代表人周某开具授权委托书，委托梁某以该公司总经理的名义，因与河池市国土局土地出让合同纠纷一案，委托梁某参加本院二审庭审、调解及申请执行，并注明开庭所需补交土地出让金408万元及土地违约金由梁某全部负责，造成公司一切损失全由梁某承担负责。 3.梁某询问笔录，证实其与吴民权合作开发土地，其负责出钱，吴民权负责买地及协调办理有关手续，对于固定收益约定后面谈成让吴民权占股30%，其先后支付2000多万元给吴民权，但最后钱被吴民权挪用，损失上千万元。 4.周某询问笔录，证实其认为被吴民权骗取了200万元。 5.吴民权、吴民强、韦宝春、韦仙的讯问笔录，其供述内容与原审庭审供述内容基本一致。 上诉人韦仙及其辩护人共同提出：1.一审违反“不控不审”原则，对检察机关没有指控的事实进行审理判决，认定上诉人韦仙参与诈骗韦某1、蔡某20万元，存在错误；2.一审判决在检察院没有补充起诉上诉人韦仙参与诈骗二人20万元情况下，重审判决认定韦仙参与诈骗20万元，有悖“上诉不加刑”原则；3.原判认定韦仙有帮助修改协议行为为由，认定参与犯罪错误；4.韦仙没有分得任何赃款，涉案的20万元只有吴民权个人支配，且没有与吴民权共谋诈骗的证据。综上，请求改判上诉人韦仙无罪。 原审被告人韦宝春及其辩护人共同提出：1.吴民权和周某签订的协议是具有法律效力，若无权处分，但合同效力还在，同意一审法院认定；2.关于20万元的问题，吴民权也说过可以退还，韦宝春与吴民权不存在共谋，和润通公司与圣地公司是同在一处办公，韦宝春只是作为董事长助理服从工作安排打印文件；3.一审检察机关并未指控韦宝春参与该20万元，应按不控不审原则处理。 原审被告人吴民强及其辩护人共同提出:原判认定吴民强不构成犯罪的处理正确，认定事实清楚，适用法律得当，检察机关的抗诉理由不能成立，建议维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，且证据均经一审、二审举证质证，查证属实，本院予以确认。二审检察机关提供的证据，经审查与本案具有关联，予以确认作为证据使用。 对于抗诉机关提出的抗诉意见与上诉人、原审被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，本院综合评判如下： 1.韦某1、蔡某签订合同支付20万元行为定性问题。 经查，2015年5月，吴民权以2012年9月2日授权书及相关资料与韦某1、蔡某协商，欲将公司2012-ＡＢ-12号地块及公司100%股权转让给韦某1、蔡某。2015年6月2日，吴民权以和润通公司名义与韦某1、蔡某签转让协议书。2015年6月5日，韦某1汇出20万元到和润通公司，吴民权将钱款取出用于发放员工工资。6月期间，吴民权以重新签订合同名义从韦某1、蔡某手上收回合同原件。吴民权手中所持授权委托书为和润通公司成立前的2012年9月2日，梁某为方便吴民权完成公司注册及办理事后土地拍卖等相关事宜，以李某名义委托吴民权，上诉人韦仙的供述亦证实此事。和润通公司于2012年11月14日成立，李某即于2012年11月15日授权给梁某，并任命其为总经理，实际已经剥夺吴民权的代理权限。公司成立后公司章程等均约定清楚，公司股权转让必须经过半数股东同意后方能转让，吴民权仅持股30%且未得到股东李某同意，其并没有权利将公司转让给他人。被害人韦某1、蔡某陈述，吴民权与其协商时称和润通公司的投入都是他出资的，法定代表人李某一分都没有投入，并向二人出示和润通公司成立前李某的授权书及相关公司及土地竞拍资料，吴民权签订协议后还称要将协议书寄回南宁给李某看；2015年6月18日，吴民权又以公司法人已经变更为吴民强名下，以为尝试变更法定代表人是否需要缴税，且需要签订新转让协议书为由将二人手中原合同原件收回，二人手中新旧协议书原件均被吴民权拿走。上诉人吴民权虚构其全额投资公司等借口，隐瞒李某及实际投资人梁某出资真相，使用原先已经作废的授权委托书及私自刻制的公章，采取欺骗手段在合同签订后从被害人手中骗回合同原件，再以相同合同内容及标的和周某、罗某签订合同，骗取韦某1、蔡某20万元，其行为构成诈骗罪。上诉人韦仙及原审被告人韦宝春二人均明知和润通公司的实际控制人为梁某，在吴民权的授意下，仍然参与私刻公章、制定及修订协议，其行为应当构成诈骗罪的共犯。故认为该其行为不构成犯罪的理由不成立，本院不予采纳。 2.吴民权等人与周某、罗某交易行为定性问题。 经查，上诉人韦仙伙同吴民权、吴民强、韦宝春通过非法手段，已经完成达到完全控制和润通公司的目的，而且股权转让及法定代表人的工商登记已经完成，在未经法定程序予以确认该行为系非法行为导致该行政行为被撤销前，上述变更行为仍具有法律效力。被害人周某、罗某基于上述的公司材料，交付200万元取得和润通公司的30%股份，并且完成公司登记成为公司法定代表人。周某、罗某取得和润通公司30%股权的行为属于善意第三人取得，应当受到法律保护。吴民权亦真实将其所持有的30%股份转让给周某，并登记在周某名下。完成公司变更登记时，公司也仍然实际享有对ＡＢ-12地块的项目开发权及支付给上任二组的350万元装修费权利，其实际占有和润通公司30%的股权在案发前后都应有相应财产价值。周某、罗某的财产损失可以通过相关法律途径予以追偿。抗诉机关认为该起行为应当构成诈骗罪的指控，证据不足，本院不予采纳。 3.是否违背“不控不审”的原则。 经查，原审金检刑诉（2017）199号起诉书对于吴民权、吴民强、韦仙、韦宝春犯诈骗罪做综合性指控，综合全案证据，现已查明韦仙参与私刻编号为4527000031704的公章，参与对吴民权授意韦宝春草拟的协议书的修订，原判依据公诉机关指控的事实及罪名，根据查明事实，依法认定韦仙参与诈骗韦某1、蔡某20万元，认定犯罪事实清楚，定罪准确，并不违反“不控不审”的原则。 4.原判是否适用法律错误致量刑畸轻的问题。 经查，在共同诈骗韦某1、蔡某犯罪过程中，吴民权提起犯意、并组织实施，起主要作用，是主犯；上诉人韦仙、韦宝春听从吴民权的指挥和安排，协助配合吴民权，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。考虑韦宝春、韦仙均是在知道吴民权意图后，听从吴民权指挥、安排才参与犯罪，韦仙、韦宝春均具有自首情节，且韦宝春还具有立功表现。原判综合考虑二人在共同犯罪中的地位作用及各自所具有有从轻、减轻处罚情节，对二人均免予刑事处罚，量刑并无不当。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人韦仙伙同吴民权、韦宝春以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人韦某1、蔡某人民币20万元，数额巨大的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且量刑适当。抗诉机关的抗诉理由及上诉人辩解和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 吴大宁 审 判 员 韦兴惠 二〇二〇年一月八日 法官助理 覃小珊 书 记 员 许宣帆