湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终511号上诉人（原审被告）：湖北泰地置业发展有限公司。住所地：湖北省天门市东湖路东湖国际花园。法定代表人：邹大武，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙凡，湖北尚卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉鲁园建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市汉**纱帽街微湖路**。法定代表人：朱建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴俊国，湖北楚德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文皓，湖北楚德律师事务所律师。上诉人湖北泰地置业发展有限公司（以下简称泰地公司）因与被上诉人武汉鲁园建设集团有限公司（以下简称鲁园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2018）鄂96民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人泰地公司的委托诉讼代理人孙凡，被上诉人鲁园公司的委托诉讼代理人吴俊国、杜文皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰地公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定的基本事实不清，遗漏了泰地公司和鲁园公司在2016年3月1日签订协议书后，又重新经过招投标方式签订了新的建设工程施工合同的基本事实。（二）一审法院认定协议书和补充协议有效，属于适用法律错误。本案案涉工程虽然不属于必须招投标的工程，但履行招投标程序选任施工人的，也应当受到招标投标法的规制。双方当事人在履行招投标程序确定鲁园公司为施工人前，泰地公司已将属于建设工程单位的工程基坑及主体工程委托鲁园公司施工，案涉工程未招先定，违反招标投标法的禁止性规定。双方在招投标前签订的协议书、补充协议和备案协议均无效，案涉工程在未经验收合格之前，鲁园公司无权请求支付工程款。（三）一审判决泰地公司按年利率24％支付未付工程款损失缺乏法律依据。鲁园公司主张按月息2％支付工程款利息实质上属于向泰地公司主张逾期付款违约金，若双方签订的协议书和补充协议无效，那么逾期支付工程款利息也不应支持。即使协议有效，按照合同法司法解释二第二十九条的规定，违约金按月息2％计算也超过了鲁园公司的损失。（四）一审鉴定结果是根据无效的协议书内容为依据作出的鉴定结论，依法不能作为本案判案的依据。另外，鉴定结论所依据的其他鉴定材料也存在缺陷，许多材料中没有上诉人签章，所有不规范及手续不全的签证不能作为鉴定依据，所有建筑材料无旁站送检复查的合格报告，也不能作为鉴定材料。鲁园公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。（一）案涉工程并非必须招投标的建设工程项目，双方当事人在招投标之前进行实质协商并未违反法律、法规的禁止性规定，案涉合同应是有效合同。泰地公司主张协议书和补充协议无效，没有法律依据。（二）泰地公司认为本案未验收合格前无权请求工程款的上诉理由不能成立。没有任何证据显示泰地公司曾对案涉工程质量提出异议，相关工程文件中也没有相关质量异议的内容。（三）泰地公司若认为按月息2％计算未付工程款损失过高，应当进行举证证明。泰地公司关于鉴定的上诉主张，也不能成立。鲁园公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鲁园公司与泰地公司于2016年3月1日订立的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》；2.判令泰地公司向鲁园公司给付拖欠工程款28437719.29元；3.判决在欠付工程款28437719.29元内鲁园公司对涉案工程享有优先受偿权；4.判令泰地公司向鲁园公司赔偿欠付鲁园公司的未付工程款的损失（以28437719.29元为基数，以月息2分的标准计算，从2017年5月1日起算直至付清为止）；5.判令泰地公司赔偿鲁园公司停工、窝工损失318.6万元；6.判决泰地公司承担本案的全部诉讼费、保全费、保全保函费。一审认定事实如下：2016年3月1日，鲁园公司与泰地公司签订的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》，约定由鲁园公司对泰地公司开发的竟陵唐街C地块商住楼开发项目进行施工，工程承包范围为经审查修改及备案后C地块C3、C4、C5#楼施工图纸中的土建工程、防水保温工程、安装工程、强弱电工程等施工内容（含图纸会审）。工程承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包验收达标。工程款计价办法为根据2008年的湖北省建设工程相关定额和天门市建设工程价格信息以及施工当期的相关规定、文件要求按实计算，税前总造价下浮7%后再取税费作为工程的结算造价。工程款支付方式为地下室结构封顶时支付工程款300万元-400万元；主体结构封顶时支付已完工程量造价的60%；工程竣工验收后支付至合同总造价的90%，结算审计完成且取得《竣工验收备案证》之后支付至工程结算金额（含经审计确认的签证、变更费用）的95%（扣除前期已付进度款），余款5%作为本工程的质保金。保修金按保修比支付：竣工备案之日起，第一年支付保修金40%；第二年支付30%；第三年支付20%；第四年支付5%；第五年支付5%。泰地公司逾期支付工程款或者逾期退还履约保证金，15天后按照每月到期未支付金额的2%向鲁园公司支付逾期付款的违约金。逾期三个月未支付的，鲁园公司有权停止施工，因此给鲁园公司造成的一切损失由泰地公司承担。泰地公司指派陈尚新为泰地公司驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度、安全进行监督检查，办理验收、变更、登记手续及其他事宜。鲁园公司在施工过程中形成工程量签证单据和施工日志，其中部分单据没有监理单位签章，只有鲁园公司的签章和泰地公司的员工陈尚新、王浩等人的签字。2017年6月20日，泰地公司与鲁园公司签订《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》，约定：一、付款方式为在已完工程造价扣除已付金额后，剩余金额足以支付下述金额时，按下列时间节点、金额支付工程进度款：1.2017年7月15日前支付200万元；2.2017年7月25日前支付300万元；3.2017年8月25日前支付500万元；4.2017年9月30日前支付1000万元；5.2017年11月30日前支付1000万元；6.春节前（在具备竣工验收条件），按结算支付合同总价款的95%（如因泰地公司原因、结算未完成付合同暂定总价95%，图纸变更、签证增加部分工程量另外结算）。二、工期为此协议签订起90天（即2017年9月30日前）完成所有约定工程量、并具备验收条件，延期一天罚款5000元/天。若因泰地公司设计变更等不定因素导致无法正常施工，则工期顺延。三、事件确认：1.本工程2017年春节前已基本完成主体结构，依据双方协议书约定应支付2300万元，截至本协议签订前，泰地公司已支付995万元。因泰地公司支付工程进度款不足，导致鲁园公司资金周转困难，造成工程无法正常施工，即2017年3月1日至2017年5月1日处于半停工状态；2017年5月1日至本协议签订止，工程已处全面停工状态。2.泰地公司认定上述工程现状责任归泰地公司。3.如泰地公司后期仍未能按本协议时间节点足额支付相应进度款，鲁园公司有权停工，并追诉泰地公司责任，且一并追索上述停工损失（停工损失金额，含应付工程款未支付金额）月利息按2.4%计。鲁园公司陈述，2017年3月1日至5月1日，处于半停工状态，2017年5月1日至6月25日，处于全面停工状态，2017年6月25日至2017年7月20日，鲁园公司曾施工过20多天，因泰地公司未按照补充协议的约定支付200万元，鲁园公司就于此后至今全面停工。鲁园公司已完成的工程为，C3、C4、C5#楼地下室主体完工、二次结构（砌体）未完工，C3#楼基本完工，C5#楼主体已完工、二次结构（砌体）未完工。鲁园公司认可其已收到工程款1145万元，其中2017年6月20日之前支付了995万元，2017年9月1日代付商混款50万元、人工费100万元。泰地公司对鲁园公司认可收到的工程款数额没有异议。在审理过程中，一审法院根据鲁园公司的申请，委托同济园公司对鲁园公司施工的唐街C3、C5号及C3、C4、C5地下室的工程造价，停工、窝工损失等事项进行鉴定，同济园公司先后出具了《关于竟陵唐街C地块商住楼开发项目的工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）和《关于竟陵唐街C地块商住楼开发项目的工程造价鉴定意见书》（二次征求意见稿），并于2019年12月19日出具了武同鉴字[2019]第121号《关于竟陵唐街C地块商住楼开发项目的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为可以确定的竟陵唐街C地块商住楼开发项目工程总价款为34452851.77元，可以确定的竟陵唐街C地块商住楼开发项目停工、窝工损失为556216.64元。该鉴定意见书第四条第二款工程计量计价说明中载明根据2008年湖北省建设工程相关定额和天门市建设工程价格信息以及施工当期的相关规定、文件要求按实计算，税前总造价下浮7%后再取税费（钢材不下浮）。一审法院每次在收到同济园公司出具的工程造价意见书后，均送达给双方当事人，要求当事人提交对该工程造价意见书的意见，并转交给同济园公司，同济园公司均予以回复。一审法院认为，鲁园公司与泰地公司签订的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》、《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，根据泰地公司与鲁园公司签订《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》的约定，确认因泰地公司支付工程进度款不足，导致鲁园公司资金周转困难，造成工程无法正常施工，工程处于半停工或全面停工状态，泰地公司认定上述工程现状责任归泰地公司。泰地公司迟延给付工程进度款，在《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》签订后，仍未按约履行给付工程进度款，导致鲁园公司无法继续施工完成建设工程的合同目的，鲁园公司有权解除合同。鲁园公司向一审法院起诉要求解除鲁园公司与泰地公司签订的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》，一审法院已将鲁园公司的起诉状送达泰地公司，故一审法院确认鲁园公司与泰地公司于2016年3月1日订立的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》已解除。鲁园公司在解除《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》前的施工情况为，C3、C4、C5#楼地下室主体完工、二次结构（砌体）未完工，C3#楼基本完工，C5#楼主体已完工、二次结构（砌体）未完工。根据鲁园公司所举的在施工过程中形成的工程检测报告、相关工程报审/验表，监理单位的审查、验收意见为符合要求，泰地公司未提交证据推翻监理单位的意见，结合鲁园公司每一步施工都在监理单位的监督下，前一步施工的质量得到监理单位的认可后，再进行下一步施工，如地基与基础工程质量合格才能进行下一步主体结构工程的施工。鲁园公司作为具有建筑施工企业资质的企业，涉案《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》为有效合同，泰地公司作为导致工程无法继续施工的违约方未提交证据证明鲁园公司已完工的工程质量不合格。鲁园公司在解除《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》后，尚未履行的施工义务，终止履行，已经完工的工程，可以向泰地公司主张工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，鲁园公司与泰地公司签订的《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》已经明确因泰地公司支付工程进度款不足，导致鲁园公司资金周转困难，造成工程无法正常施工，工程处于半停工或全面停工状态。泰地公司认定上述工程现状责任归泰地公司。如果泰地公司后期未能按该协议时间节点足额支付相应进度款，鲁园公司有权停工，并追诉泰地公司责任，且一并追索停工损失。泰地公司在履行该《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》时，仍未能按该协议时间节点足额支付相应进度款，故鲁园公司要求泰地公司赔偿停工、窝工损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。为了确定鲁园公司已完工的工程价款和停工、窝工损失，一审法院根据鲁园公司的申请，委托同济园公司对鲁园公司施工的唐街C3、C5号及C3、C4、C5地下室的工程造价和停工、窝工损失进行鉴定，同济园公司于2019年12月19日出具了武同鉴字[2019]第121号《关于竟陵唐街C地块商住楼开发项目的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为可以确定的竟陵唐街C地块商住楼开发项目工程总价款为34452851.77元，可以确定的竟陵唐街C地块商住楼开发项目停工、窝工损失为556216.64元。鲁园公司、泰地公司在同济园公司出具《关于竟陵唐街C地块商住楼开发项目的工程造价鉴定意见书》两次征求意见稿以及定稿后，均提交了对该工程造价意见书的意见，同济园公司均予以回复。鲁园公司在前期同济园公司回复的基础上，对鉴定报告中土方的运距的问题提出异议。一审法院认为，土方运输的运距超过1公里要有证据佐证，鲁园公司提供湖北昌永渣土运输有限公司出具的证明只有湖北昌永渣土运输有限公司的盖章，没有泰地公司或监理单位的签字认可，不能作为鉴定的依据，一审法院对鲁园公司该异议不予支持。鲁园公司在前期同济园公司回复的基础上，对鉴定报告中按施工合同约定，总价下浮7%有异议。一审法院认为，鲁园公司与泰地公司签订的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》，约定工程款计价办法为根据2008年的湖北省建设工程相关定额和天门市建设工程价格信息以及施工当期的相关规定、文件要求按实计算，税前总造价下浮7%后再取税费作为工程的结算造价。但合同没有约定工程量变化，应对税前总造价下浮进行变更，一审法院对鲁园公司该异议不予支持。鲁园公司在前期同济园公司回复的基础上，对鉴定机构没有与鲁园公司对工程量争议的地方进行核对有异议。一审法院认为，同济园公司依据施工蓝图、设计变更、签证、联系函、实际施工情况说明并结合现场勘验来确定工程量，同济园公司也针对鲁园公司提出的工程量异议进行了复核，故一审法院对鲁园公司该异议不予支持。泰地公司在前期同济园公司回复的基础上，认为只要是鉴定机构算的工程价款，必须要有第三方检测合格报告，如果原材料不合格，是不能计算工程价款的，并且与第三方检测合格报告中的数量要相符。一审法院认为，结合鲁园公司所举的在施工过程中形成的工程检测报告、相关工程报审/验表，监理单位的审查、验收意见为符合要求，泰地公司未提交证据推翻监理单位的意见，结合鲁园公司每一步施工都在监理单位的监督下，前一步施工的质量得到监理单位的认可后，再进行下一步施工，如地基与基础工程质量合格才能进行下一步主体结构工程的施工。鲁园公司作为具有建筑施工企业资质的企业，涉案《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》为有效合同，泰地公司作为导致工程无法继续施工的违约方未提交证据证明鲁园公司已完工的工程质量不合格，故一审法院对泰地公司该异议不予支持。泰地公司在前期同济园公司回复的基础上，认为鲁园公司提供的现场签证单等确定工程量的证据，仅有鲁园公司和泰地公司的签证盖章，没有监理单位的签证盖章，不能作为鉴定工程量的依据。一审法院认为，鲁园公司在施工过程中形成工程量签证单据和施工日志，虽然其中部分单据没有监理单位签章，但有鲁园公司和泰地公司的签章，可以视为泰地公司对鲁园公司完成签证单据和施工日志上的工程量无异议，故一审法院对泰地公司该异议不予支持。综上所述，本案鉴定人的选定经过了法定程序，鉴定人在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了质证，鉴定人也出庭接受了双方当事人的质询，并对于双方的质证意见进行了解答，双方当事人所提出的异议不足以推翻该鉴定意见，故一审法院确定涉案工程已完工的工程价款为34452851.77元，停工、窝工损失为556216.64元。因鲁园公司与泰地公司均认可泰地公司已向鲁园公司支付工程款1145万元，故泰地公司应向鲁园公司支付工程价款为23002851.77元（计算方式为34452851.77元-1145万元）。鲁园公司与泰地公司签订的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》，约定泰地公司逾期支付工程款或者逾期退还履约保证金，15天后按照每月到期未支付金额的2%向鲁园公司支付逾期付款的违约金。泰地公司与鲁园公司签订《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》，约定如泰地公司后期仍未能按本协议时间节点足额支付相应进度款，鲁园公司有权停工，并追诉泰地公司责任，且一并追索上述停工损失（停工损失金额，含应付工程款未支付金额）月利息按2.4%计。泰地公司未根据该《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》的约定，在2017年7月15日前支付200万元，但考虑到2017年6月25日至2017年7月20日，鲁园公司施工20多天才全面停工，停工后才能确定最终的工程量和工程价款，结合鲁园公司要求以月息2分（即年利率为24%）的标准计算泰地公司应支付给鲁园公司工程款的损失，故泰地公司应向鲁园公司支付以23002851.77元为基数，从2017年7月20日起按年利率24%计算至实际给付之日止的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案经审理确认泰地公司还应向鲁园公司支付工程价款为23002851.77元，如泰地公司不按本判决指定的期间履行付款义务，鲁园公司则在23002851.77元工程款范围内对其施工的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，故一审法院对鲁园公司请求在泰地公司应支付的工程价款23002851.77元的范围内对涉案工程价款享有优先受偿权予以支持，超出部分，一审法院不予支持。综上所述，鲁园公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认鲁园公司与泰地公司于2016年3月1日订立的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》解除；二、泰地公司于本判决生效之日起十日内向鲁园公司支付工程价款为23002851.77元及利息（以23002851.77元为基数，从2017年7月20日起按年利率24%计算至实际给付之日止）；三、鲁园公司在泰地公司欠付工程价款23002851.77元的范围内对其施工的竟陵唐街C地块商住楼开发项目基本完工的C3#楼、主体完工的C5#楼、主体完工的C3、C4、C5#楼地下室折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、泰地公司于本判决生效之日起十日内向鲁园支付停工、窝工损失为556216.64元；五、驳回鲁园公司的其他诉讼请求。案件受理费259353元，保全费5000元，鉴定费265000元，共计529353元，由鲁园公司负担134995元，泰地公司负担394358元（此款鲁园公司已垫付，执行时泰地公司径行支付给鲁园公司）。二审中，泰地公司为了支持其上诉请求，向本院提交了三份证据：证据一、2016年11月10日泰地公司与鲁园公司签订的《湖北省建设工程施工合同》；证据二、中标通知书；证据三、工程联系函、付款凭证和工程款发票。以上三份证据，拟证明双方在履行招标程序之前，鲁园公司已实际进场施工，案涉工程存在“未招先定”，违反招标投标法禁止性规定的行为。鲁园公司质证认为，上述证据均不是新证据，不能作为定案依据。即使法院认为该证据可以作为新证据使用，这两份证据也与之前的认定相矛盾。本院认为，泰地公司提交的证据二系在一审中提交并经过质证的证据，不属新证据。鲁园公司未对泰地公司提交的证据一、证据三的真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。至于该证据能否达到泰地公司的证明目的，应结合本案查明的事实及其他证据综合认定。鲁园公司未向本院提交新证据。二审查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，泰地公司曾就案涉工程项目进行公开招投标，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，泰地公司于2016年11月7日向鲁园公司发出中标通知书，确定鲁园公司为泰地公司竟陵唐街C区3#、4#、5#楼及地下室工程项目的中标施工单位。2016年11月10日，泰地公司与鲁园公司签订编号为EF－2007－0203号的《湖北省建设工程施工合同书》，该合同约定：工程名称为竟陵唐街C区3#、4#、5#楼及地下室；工程规模为总建筑面积18873.17平方米；工程承包范围为施工图范围内的建筑工程及装饰工程；开工日期为2016年11月10日，竣工日期为2017年11月5日；合同价款为36595598元，其中安全防护、文明施工措施费1829779元，其他具体按《天门西湖唐街及周边商业开发项目施工补充协议书》条款要求进行计价。2016年11月14日，该合同在天门市建设工程造价管理站备案。本院认为，根据泰地公司的上诉理由及鲁园公司的答辩意见，二审的争议焦点归纳为：（一）《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》和《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》是否有效；一审法院采信据此作出的鉴定意见是否适当。（二）原审判决按年利率24％计算泰地公司欠付鲁园公司工程款的损失是否适当。针对以上争议焦点，本院具体评述如下：（一）关于《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》和《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》的合同效力问题，以及一审法院采信据此作出的鉴定意见是否适当的问题。泰地公司与鲁园公司为案涉工程项目先后签订了三份合同，即2016年3月1日的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》、2016年11月10日的《湖北省建设工程施工合同书》、2017年6月20日的《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》，其中双方当事人于2016年11月10日签订的《湖北省建设工程施工合同书》，系在行政管理部门备案的招投标合同。泰地公司上诉主张，其与鲁园公司签订的施工协议、补充协议和招投标合同因违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效。本院认为，案涉建设工程项目虽不属于招标投标法规定必须进行招标的情形，但发包人采用招标方式确定承包人的，则应遵守招标投标法的相关规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第五十三条的规定，投标人与招标人串通投标的，中标无效。本案中，在泰地公司对案涉建设工程项目招标之前，泰地公司已与鲁园公司签订《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》，鲁园公司也已进场施工并完成过半工作量。泰地公司先确定鲁园公司为承包人又履行招投标程序的行为，属于“先定后招”，系《中华人民共和国招标投标法》禁止的串标行为。泰地公司和鲁园公司招投标后签订的《湖北省建设工程施工合同书》，并非当事人履行招投标程序的真实意思表示，系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条的规定，泰地公司与鲁园公司签订的《湖北省建设工程施工合同书》无效。《湖北省建设工程施工合同书》无效，并不必然导致《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》及《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》无效。第一，维持招投标秩序的目的是为了保持公平的市场环境，杜绝采取不当行为违反市场监管。认定招投标合同签订前的协议是否属于违反招投标程序的“先定后招”情形而无效，除了要考虑是否在招投标前已签订协议以外，还要考虑招投标合同与之前的合同在主要条款上是否有关联性。本案中，案涉工程不是必须招投标的项目，双方签订的《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》与《湖北省建设工程施工合同书》除工程概况和承包范围内容一致外，对于工程价款、建设工期、工程质量等其他内容均存在实质性差异。在这种情况下不能以影响了招投标市场的公平竞争、市场监管为由，确定招投标之前的协议无效。第二，认定招投标之前签订的合同的效力，还要结合合同的实际履行情况进行考量。如果履行的是备案合同，那么“先定后招”影响公平竞争，违反招投标市场监管秩序。反之，如果履行的是招投标之前的合同，则并未实际影响招投标市场的公平竞争和市场监管，不宜认定招投标之前的协议无效。诉讼过程中，泰地公司和鲁园公司均认可实际履行的是《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》而非招投标备案合同。第三，认定“先定后招”的立足点应该基于双方在订立合同的时候是否清楚要进行招标，是否具有破坏招投标市场的公平竞争、扰乱招投标管理秩序、规避市场监管的故意。如果案涉工程必须要进行招标，就推定双方知道需要进行招标，而本案并不是必须进行招投标的工程，无证据显示双方在签订《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》时知晓或准备将案涉工程履行招投标程序，故此泰地公司和鲁园公司在签订《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》时并未违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。综上，《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》及《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。一审法院将包括施工协议和补充协议在内的所有鉴定材料经双方当事人质证后，转交给有鉴定资质的鉴定机构作为鉴定依据，鉴定机构据此形成工程造价鉴定意见的征求意见稿。经过两次征求意见并根据双方当事人的书面异议进行回复和修改后，鉴定机构最终形成正式的工程造价鉴定意见。该鉴定意见经双方当事人质证，鉴定人也出庭对鉴定意见进行解释、说明。一审法院采信该鉴定意见，有事实和法律依据。泰地公司关于《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》和《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》不应作为鉴定依据的上诉理由，与泰地公司一审时同意将上述两份协议作为鉴定材料确定双方权利义务（2019年2月26日质证笔录）的表态相悖，并且，泰地公司在鉴定意见作出后又未申请重新鉴定。泰地公司否认鉴定意见的上诉理由，本院不予支持。（二）关于原审判决按年利率24％计算泰地公司欠付鲁园公司工程款的损失是否适当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》第七条第3款约定，泰地公司逾期支付工程款或者逾期退还履约保证金的，15天后按照每月到期未支付金额的2％向鲁园公司支付逾期付款违约金。《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》第三条第3款约定，如泰地公司后期仍未能按本协议时间节点足额支付相应进度款，鲁园公司有权停工，并一并追索上述停工损失（停工损失金额含应付工程款未支付金额）按月利息2.4％计。按照当事人的上述约定，以及鲁园公司关于按月息2分标准计算未付工程款损失的诉请，一审法院按年利率24％的标准计算泰地公司欠付鲁园公司工程款的利息，即泰地公司欠付工程款给鲁园公司造成的损失，具有事实依据和法律依据。泰地公司的该项上诉理由不能成立。综上，泰地公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费242405元，由湖北泰地置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余惠明审判员  李治国审判员  高 倩二〇二〇年十二月二日书记员  严兆隆