新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵12民初13号 原告（反诉被告）：新疆冶金建设（集团）有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）卫星路**秦基大厦**。统一社会信用代码91650100228597034N。 法定代表人:王**，董事长。 委托诉讼代理人：翟良，男，1963年7月12日出生，住新疆乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：范卫兵，新疆新创律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆鹏通科技开发有限公司，住所，住所地：新疆哈密市火箭农场阿里山路路御都花园小区**楼**门面房社会信用代码：91652200MA778XJN9C。 法定代表人：李**，总经理。 被告：李**，男，1982年3月15日出生，系新疆鹏通科技开发有限公司股东、执行董事兼总经理，住哈密市伊州区。 被告：李涛，男，1983年10月28日出生，系新疆鹏通科技开发有限公司股东、监事，住哈密市伊州区。 以上三被告共同委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。 第三人：向秀刚，男，1972年1月4日出生，住哈密市伊州区。 原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司与被告新疆鹏通科技开发有限公司（以下简称鹏通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月24日、11月12日公开开庭进行了审理。原告冶建公司的委托诉讼代理人翟良、范卫兵，被告鹏通公司、李**、李涛共同的委托诉讼代理人姚震到庭参加诉讼,第三人向秀刚经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司向本院提出的诉讼请求：1.判令解除新疆维吾尔自治区冶金建设公司与被告鹏通公司签订的《建设工程施工协议书》及补充协议；2.被告鹏通公司向原告支付工程款29700205.72元及赔偿金8094850元，合计37795055.72元；3.依法确认原告就被告鹏通公司火箭农场鹏通大厦工程项目折价或拍卖的价款在上述请求范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令被告李**、李涛未出资本息范围内（金额为9695000元）对被告鹏通公司上述工程款中不能清偿部分承担补充赔偿责任；5.本案鉴定费、保全费、诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告变更第二项诉讼请求为：判令被告鹏通公司向原告支付工程款29644626.34元、返还工伤保险费115725.32元、排污费183545.06元及赔偿金8000000元，合计38038746.72元；变更第五项诉讼请求为本案案件受理费、财产保全责任保险费94850元、保全费、反诉案件受理费、鉴定费200000元及其他诉讼费用均由被告承担。 事实和理由：2017年4月27日，新疆维吾尔自治区冶金建设公司（以下简称冶建公司）与被告鹏通公司签订了一份“建设工程施工协议书”，约定冶建公司承包被告鹏通公司在哈密火箭农场的鹏通大厦项目。协议书签订后，冶建公司如约履行合同义务，但鹏通公司一直未能按合同约定全面履行付款义务。现工程进度完成主体结构封顶、1-15楼砌体及二次结构，但鹏通公司仍拖欠29700205.72元的工程进度款。鹏通公司的行为已严重违约，给原告造成重大经济损失。为此原告诉至法院。原告原名称为新疆维吾尔自治区冶金建设公司，于2018年12月27日变更企业名称为新疆冶金建设（集团）有限责任公司，于2019年4月30日换发营业执照。 被告鹏通公司辩称：一、鹏通公司同意解除与冶建公司签订的建设工程施工协议书，同时应一并解除与该协议书有关的备案合同、补偿协议、支付工程款承诺书。 二、原告主张的欠工程款的数额不准确。根据工程鉴定造价，扣除鹏通公司已付冶建公司工程款、甲供材料款及以房抵账等款项，现欠工程款数额为17177753.11元。本案涉案工程鉴定总造价为45913845.03元，其中甲（鹏通公司）供材料款为5476193.86元，扣除甲供材料款后的工程造价为40437651.17元。在案涉合同履行过程中，鹏通公司向冶建公司已付工程款及应扣款还有：（1）向冶建公司直接支付及代付工程款13211500元；（2）鹏通公司法定代表人李**在案涉工程施工中支付给向秀刚工程款5750000元；（3）鹏通公司向向秀刚支付工程款185990.9元；（4）鹏通公司在案涉工程未列入鉴定报告所垫付工程材料款117750元；（5）鹏通公司垫付案涉工程施工中产生的水电费48984.16元；（6）鹏通公司以房抵账应抵扣工程款3945673元；以上六项合计为：23259898.06元。案涉工程总造价40437651.17元-应扣款23259898.06元=17177753.11元。 三、第三人向秀刚应认定为案涉工程的实际施工人。（1）案涉工程中的多份协议均是由向秀刚作为冶建公司的委托代理人签字确认的。案涉工程施工过程中从合同签订到合同履行及工人工资结算等重要协议均由向秀刚作为委托代理人或乙方签字确认。如2017年4月27日的《建设工程施工协议》、2017年7月12日的《补充协议》、2018年9月28日的《鹏通大厦抵账房屋明细》、2018年10月26日的《关于鹏通大厦项目解决拖欠农民工工资的协议》等，上述合同文件均有向秀刚的签名以及冶建公司的公章，能够证明向秀刚虽然形式上是原告的代理人，但实际上是实际施工人。（2）案涉工程从开工到停工、撤离的全过程中，向秀刚一直是现场负责人，施工中需要实际施工人签字的文件上均有向秀刚的签字。（3）鹏通公司曾用以房抵债的方式支付工程款，该部分以房抵债协议上均有向秀刚的签字。（4）在伊州区法院审理的李某居间合同纠纷一案中，李某居间介绍案涉工程给向秀刚，促成合同签订，进一步证明向秀刚实际施工人的身份。（5）鹏通公司曾通过李**个人账户向向秀刚支付了575万元，该笔款项是向秀刚作为实际施工人收取的部分工程款。 四、涉及800万元赔偿款的补偿协议应当与主合同一并解除或认定无效。案涉工程中的800万元补偿协议是案涉工程实际施工人向秀刚以停工相要挟，鹏通公司不得不签订的协议，应当认定为无效协议。按该协议约定赔偿款也必须是冶建公司将案涉合同全部履行完毕后，在工程交工前支付。但该协议签订后，原告即单方停工、恶意保全并提起诉讼，要求解除合同，因此该约定已不具备履行前提，并且双方已经就案涉工程造价委托鉴定，应当按照鉴定结果据实结算，800万元的补偿协议应当与主合同一并解除或认定无效，不再有任何效力。此外原告主张的优先受偿不能成立。 被告李**、李涛辩称：李**、李涛是鹏通公司的股东，对外承担责任的主体是公司不是股东个人，所以将两人列为被告主体显属不当。李**、李涛出资注册鹏通公司，出资期限应于2037年才是到期日，不存在提前承担赔偿法律责任的条件，要求驳回对被告李**、李涛的诉讼请求。 第三人向秀刚述称，案涉工程系本人代表冶建公司与鹏通公司协商，并作为冶建公司委托代理人与鹏通公司签订了《建设工程施工协议书》及补充协议属实。本人属于案涉工程项目上聘的，主要是跑案涉工程的相关手续，并帮着管理工地的安全。给李**打两张借条，收到相应款项属实，但属于个人借李**的钱。 反诉原告鹏通公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司移交鹏通大厦项目施工场地及前期施工资料；2.请求判令反诉被告向反诉原告赔偿损失10000000元（暂定）；3.诉讼费由反诉被告负担。 事实与理由：一、冶建公司恶意停工、恶意保全、恶意诉讼，给鹏通公司造成巨大损失。2017-2018年施工期间，第三人向秀刚就以付款不到位曾多次恶意上访、闹事，加上交房时间紧及害怕影响销售等因素，鹏通公司被迫于2018年5月签下不平等的补充协议及保证还款承诺书。后对方才于同年6月10号开工。可向秀刚施工至同年10月6日就停工。同时还鼓动民工上访闹事，堵工地大门，让民工跳楼等行为，导致交房日期一拖再拖，致使许多购房户要求退房退款，为此，鹏通公司承诺在2020年6月30日前必须交工。按照合同约定的交工日期2018年10月30日计算到2019年10月30日仅不能按期交工的违约金损失就达到1542806.82元，自2019年10月30日至2020年6月30日之间的延期交房违约金为1028537.88元，合计2571344.7元。 二、反诉被告恶意超标的保全，导致鹏通公司损失无限扩大。2018年11月6日，反诉被告向法院提起财产保全及诉讼，法院查封、冻结了被告公司价值37940000元的财产（即鹏通大厦所有房产）。按物价局的备案价格计算，鹏通大厦被保全的房产价值已达到10808万元，属超额保全。在双方委托的造价鉴定出结果后，反诉被告仍拒不主动解除超额保全的部分，致使鹏通公司无法正常运营，已售出的房屋有19户退房，已退房款746528元、违约金547940.8元，这一部分的损失及后续造成的损失应当由反诉被告承担。同时按照房屋现值10808万元，扣减实际欠款金额17177753.11元计算，原告超额保全90902246.89元，按照银行同期贷款利率6%的年利率计算，此项给鹏通公司造成的损失为5454134.81元。 三、冶建公司施工的案涉工程存在质量问题需返工的费用为510000元。 四、反诉被告不按合同约定及法律规定开具发票导致被告税款损失719356.31元。 五、根据合同约定，反诉被告应当承担转包案涉工程的违约金1377415.35元。冶建公司将案涉工程转包给无资质的向秀刚进行施工，应当承担按合同总价款45913845.03元的3%支付违约金即1377415.35元。以上冶建公司给鹏通公司造成损失合计11926719.97元。 六、鹏通公司要求反诉被告移交施工场地应予保护。反诉被告起诉时已明确提出解除施工合同，考虑到该公司毫无合作诚意，致使案涉合同已无履行的前提和必要，故鹏通公司在法院调解时已明确表示同意解除施工合同。但，反诉被告却既不继续施工，又拒不移交工地，使鹏通公司无法引进新的施工单位进场，完成剩余工程，故要求法院强制原告方退出施工合理合法。反诉被告退出施工后，理应向鹏通公司移交其施工期间的工程资料。 反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司辩称：一、反诉被告不存在恶意诉讼，农民工也根本没有恶意上访。事实是鹏通公司多次违约，拖欠工程进度款，造成反诉被告无法正常支付工程材料款、人工工资等费用，并产生重大损失。反诉被告申请法院采取保全措施，扣押、冻结部分房产后，考虑到鹏通公司的实际情况，又申请法院解封了部分房产，但鹏通公司销售解封的房产后，并没有向反诉被告支付任何款项，故鹏通公司所称反诉被告诉讼后造成其经营困难的理由根本不成立。 二、案涉工程及工地已经通过人民法院交付给了鹏通公司。诉讼中，鹏通公司向人民法院申请先于执行，要求反诉被告移交案涉工程及工地。接到法院执行局通知后，反诉被告积极配合法院工作，协商移交事宜。但鹏通公司恶意刁难，要求反诉被告在三天内将工地中自己的设施设备以及材料搬走并移交。反诉被告的设施设备进行拆卸还需向安监部门办理相关手续，遂提出十天内移交，但鹏通公司不同意，结果案涉工程及工地当天便被强行移交，反诉被告的设施设备以及工地材料等即由鹏通公司强行占用。 三、反诉人要求反诉被告赔偿其1000万元损失没有任何事实和法律依据。（1）双方签订的“建设工程施工补充协议书”约定的交工时间为2019年5月15日，而鹏通公司给购房户承诺的交房时间是2018年10月。很明显，鹏通公司以欺诈的方式销售房屋，产生的不良影响和后果完全应由其自负。在合同履行中，反诉被告一直按约履行义务，相反是鹏通公司多次违约，恶意拖欠工程款，给反诉被告造成重大经济损失，即便有购房户退房，也与被反诉人无关。（2）涉案工程在施工过程中，一直是由相关部门对工程进行监督，到目前为止没有任何部门提出质量问题。2019年4月，鹏通公司接管工地时，也未提出质量问题或要求质量鉴定。故鹏通公司单方提出质量问题，是没有事实依据的。（3）鹏通公司主张反诉被告私自转包工程，没有充分的依据。双方签订的“建设工程施工协议书”及“补充协议”虽然有第三人向秀刚的签名，但签约主体是反诉被告，且协议均加盖了反诉被告的公章，其签名仅仅说明第三人参与了签订协议事宜。施工中，所有工程资料中均没有出现过第三人的名字，项目管理人员中也没有第三人。鹏通公司法定代表人与第三人向秀刚有经济往来，并不是第三人代表反诉被告实施的行为，被反诉人也根本没有授权第三人代表被反诉人实施这些行为。故反诉人主张反诉被告将涉案工程转包给了第三人的主张并不成立。（4）反诉人请求反诉被告赔偿因超额保全给其造成的利息损失545万余元未提供相应的依据，其主张不能成立。综上所述，请求法院依法驳回鹏通公司的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2017年4月27日，被告鹏通公司（甲方）与冶建公司（乙方）签订一份《建设工程施工协议书》，约定，1.工程地址：哈密市火箭农场前进大道×××路与××路交汇处；2.工程内容：总建筑面积39000平方米，除消防、电梯外的其他所有内容由乙方承建；3.取费标准及合同单价，按实际招标控制价计价，按照哈密地区最新建筑定额一类工程上线（限）取费；单价1740元/平方米；4.工程款支付：工程前期由乙方负责全额垫付至7层主体（面积在22000平方米）；结构顶板砼竣工后，甲方7日内支付乙方已完成工程量的70%款项；工程主体结构封顶竣工后甲方七日内，甲方7日内支付乙方已完工程60%款项；5.如甲方未能按合同约定及时支付乙方工程进度款，甲方将用已建好房屋同期楼房销售价格下浮500元抵扣工程款；6.甲方负责交纳劳保统筹；7.乙方负责交纳农民工保证金；8.结算时变更及经济签证为最终结算依据，即合同价+变更+经济签证=本工程结算总价。该协议书甲方由鹏通公司法定代表人李**签字并盖有该公司合同专用章，乙方由第三人向秀刚作为委托代理人签字，并盖有冶建公司公章。 2017年7月12日，鹏通公司与冶建公司签订一份补充协议，约定：1.工程名称第十三师火箭农场鹏通大厦建设项目；2.工程承包范围：施工图范围内所有预算编制内容（除消防、电梯、一至三层外墙装饰工程）；3.合同日期：合同工期日历天720天，开工日期为2017年5月26日（具体开工时间以开工令为准），竣工日期为2019年5月15日（具体开工时间以开工令顺延）。4.补充内容：4.1本工程于2017年4月27日签定的《建筑工程施工协议书》施工单位按图预算总价为78740000元，双方最终协商达成本工程暂定价为68000000元，造价暂定1740元/平方米；最终以施工同期哈密最新建筑定额一类一类工程上线进行结算。4.2如有违背2017年4月27日签订的建设工程施工协议书的，必须按照2017年4月27日签订的建设工程施工协议书为准；4.3其他通用条款，按国家相关规定执行通用条款。该补充协议，甲方由鹏通公司法定代表人李**签字并盖有该公司合同专用章，乙方由第三人向秀刚作为委托代理人签字，并盖有冶建公司公章。 2017年5月26日，冶建公司承建的案涉工程鹏通大厦项目开工。2018年5月间，鹏通公司（甲方）与冶建公司（乙方）签订一份《关于鹏通大厦项目未能及时付款的补偿协议》，载明：1.由于大环境经济原因，甲方未能按照合同约定向乙方支付相应的工程款，给乙方造成损失，双方协商一致达成协议；2.甲方自愿赔偿因未及时支付工程款给乙方造成的损失800万元，于本工程交工前支付，若无法用现金支付，则甲方同意用以房抵债的方式向乙方支付；3.甲方保证每个月该项目70%的回款用于支付乙方的工程款；4.任何一方如违约，则违约方向守约方承担未付款部分30%的违约金。该协议签字盖章的日期，甲方为2018年5月12日，乙方为2018年5月24日。之后，鹏通公司又与冶建公司签订了一份《支付工程款承诺书》，双方主要就分期分批支付工程进度款和后续施工所需钢材、商品混凝土的供应等事项约定了各自权利义务。同时约定，鹏通公司如未按本协议支付冶建公司工程款，则冶建公司有权停止施工。该承诺书签字盖章的日期：鹏通公司为2018年5月30日，冶建公司为2018年5月24日。 另查明，新疆维吾尔自治区冶金建设公司为原告前身，于2018年12月27日变更企业名称为新疆冶金建设（集团）有限责任公司。 被告李**、李涛系鹏通公司股东，李**认缴出资额为900万元，李涛认缴出资额为100万元，认缴出资时间均为2027年12月31日。 2017年5月23日，第三人向秀刚与案外人李某签订《居间合同》，约定由李某为向秀刚提供居间服务，促成其取得鹏通花园项目（即案涉工程项目），向秀刚按工程造价的1.5%支付居间费用。2019年4月19日，李某将向秀刚诉至哈密市伊州区法院，要求其支付居间服务费。 本院于2019年7月24日开庭时，原告委托诉讼代理人当庭陈述向秀刚为冶建公司案涉工程项目的项目经理。 2017年10月30日至2018年2月13日期间，鹏通公司法定代表人李**分9次给向秀刚银行卡打款合计5750000元，向秀刚出据两份借条、一份收条，均写有“本款用于发放鹏通大厦工程民工及管理人员工资”的内容。 原告于2018年11月6日向本院申请诉前财产保全，要求查封、冻结鹏通公司价值37940000元的财产，由中华联合财产保险股份有限公司哈密分公司提供诉讼财产责任保险，支出保险费94850元，预交保全费5000元。本院于当日作出（2018）兵12财保3号民事裁定书，并执行该裁定书，对鹏通公司财产采取了保全措施。鹏通公司于2019年4月23日向本院申请先予执行，要求反诉被告立即退出案涉工程工地，交由鹏通公司管理、施工。鹏通公司预交案件申请费500元，并提供现金担保。本院于同月25日作出（2018）兵12民初13号裁定书，并执行该裁定书，于2019年5月初将案涉工程移交鹏通公司管理。 原告于2018年11月30日向本院起诉时即申请造价鉴定，本院于2019年1月21日组织原被告双方在入围的造价鉴定机构名册中协商确定鉴定人，但未达成一致意见。本院于当天摇号选定××××工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行司法鉴定，鉴定费为349000元，双方当事人均无异议。之后，双方当事人认为预交鉴定费数额过高，经协商一致，双方于同年2月14日就委托鉴定事项签订协议书，约定，双方一致同意申请法院委托新疆××建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称××公司）对涉案已完工程造价进行鉴定，并愿意接受该鉴定机构的鉴定意见。鉴定费200000元，双方各预交100000元。之后，双方向本院共同提交鉴定申请书，并如期预交鉴定费。经本院审查，××公司具有工程造价咨询企业甲级资质，又系双方当事人协商确定，故本院遂于2019年3月4日委托××公司对冶建公司已完成案涉合同内的工程部分进行造价鉴定。××公司根据提供的图纸资料和现场踏勘记录并结合双方对鉴定初稿提出的书面意见，于2019年6月11日作出了工程造价鉴定报告书，工程鉴定造价为46412609.46元；该鉴定报告送达后，双方当事人又分别提出书面意见。经鉴定机构进一步核查，又于2019年7月10日作出补充造价鉴定报告书，工程鉴定造价调整为45913845.03元。经质证，原告、被告均基本认可案涉工程造价为45913845.03元的鉴定意见。原告认为冶建公司已全额缴纳排污费、社保费及工伤保险费共计360564.64元，鉴定机构只将工程已完成部分相应费用61294.26元计入工程造价，未计入工程造价的299270.38元应由被告退还。被告认为扣除已付工程款、甲供材料款及其他垫付款项，欠付工程款只有17177753.11元。 上述鉴定，××公司应收鉴定费为200000元。原、被告各预付鉴定费100000元。 上述查明的事实，有原告提供的2017年4月27日签订的《建设工程施工协议书》、同年7月12日签订的《补充协议》、2018年5月12日签订的《关于鹏通大厦项目未能及时付款的补偿协议》，被告提供的支付及代付工程款明细及支付凭证复印件、向秀刚出具收条及给其打款明细及凭证复印件，鉴定机构××公司出具的工程造价鉴定报告书及补充鉴定报告书、双方当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为：根据原、被告双方当事人的诉讼请求和反诉请求和诉辩意见，就双方当事人争议的焦点问题评判如下： 一、合同解除问题。原告与被告鹏通公司签订的《建设工程施工协议书》和《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《建设工程施工协议书》的约定，鹏通公司应于案涉工程施工至主体结构封顶竣工后7日内即支付已完成工程60％的工程款。但经原告催告后，鹏通公司直至诉讼时仍未全部履行合同约定的付款义务，其行为构成违约。因双方均同意解除合同，故原告请求解除《建设工程施工协议书》及《补充协议》，符合法律规定，应予支持。 二、关于鹏通公司欠付原告工程价款数额的问题。本案鉴定人××公司出具的《工程造价鉴定报告书》及《补充工程造价鉴定意见书》作出的案涉工程已完成部分的工程造价为45913845.03元，原被告均基本无异议，本院予以确认。 关于鹏通公司已付原告的工程款数额，本院认定如下，1.原告对被告主张已付及代付工程款13211500元中代付商砼款260000元有异议，该笔款项商混站未给其出具票据，故不予认可。由于鹏通公司已提供给商混站打款260000元的银行电子回单，而冶建公司却未提供推翻鹏通公司未代付该笔款项的证据，故本院确认鹏通公司为冶建公司代付了该笔商砼款。据此，可认定鹏通公司已支付原告工程款13211500元。2.本案涉及甲供（鹏通公司）材料款5476193.86元，是鉴定机构依据其现场踏勘记录和当时双方当事人在场人员的陈述按照案涉工程图纸为依据计算出来的，鹏通公司和冶建公司各自提供甲供钢筋的材料单以证明自己主张钢筋使用量的准确性，但均不足以否认鉴定意见中确认甲供（鹏通公司）材料款为5476193.86元。故本院对双方提供甲供钢筋数量的证据，均不予采信。本院亦确认鹏通公司支付原告的工程款应扣除甲供（鹏通公司）材料款5476193.86元。3.冶建公司在施工中，鹏通公司为其垫付水电费48984.16元，可从鹏通公司应付的工程款中扣除。4.鉴定之外材料费及运费等计117750元，原告认可工字钢款53210元，应予从鹏通公司应付工程款中扣除；其余运费及挖土方款64540元，原告不认可，且鹏通公司提供证据不能证明此费用与案涉工程的关联性，故该款项不应从工程款中扣减。5.第三人向秀刚作为冶建公司的委托代理人签订案涉施工协议及补充协议，并以项目经理的身份参与实际施工，其收取鹏通公司法定代表人李**工程预借款5750000元亦用于支付案涉工程民工工资和管理人员工资，该款项应认定为鹏通公司支付原告的工程款，从鹏通公司应付工程款中扣除。6.鹏通公司直接支付向秀刚的185990.9元，与案涉工程直接相关，应认定为鹏通公司已支付冶建公司的工程款。7.关于以房抵债抵扣工程款的问题。案涉施工合同及相关协议中均约定以房抵债的内容，第三人向秀刚亦在抵债房屋清单上签字，由于案涉工程仍在施工，抵债房屋并未实际交付。故鹏通公司主张已通过以房抵债抵扣应付冶建公司工程款3945673元，无事实依据，本院不予采纳。 综上，鹏通公司尚欠冶建公司的工程款为45913845.03元-5476193.86元-13211500元-5750000元-185990.9元-48984.16元-53210元=21187966.11元。鹏通公司对上述工程欠款应向原告承担足额给付责任。 三、关于原告要求赔偿损失800万元的问题。 由于鹏通公司资金紧张，案涉工程约定由冶建公司部分垫资施工。双方于2018年5月24日签订补偿协议时，冶建公司已完成工程产值3300余万元，而鹏通公司仅支付冶建公司工程款700余万元。为继续施工完成案涉工程及解决冶建公司垫资等损失问题，双方自愿签订《补偿协议》。该协议不违反法律、法规强制性规定，鹏通公司虽主张该协议系受胁迫签订，但未提供相应证据证明，也未在法定期限内行使撤销权。故可以认定该补偿协议合法有效。该协议明确约定鹏通公司自愿赔偿冶建公司损失800万元应于案涉工程交工之前支付完毕。现案涉工程在原告退出施工时实际只完成60%左右的工程量，按约定支付赔偿款的期限还未达到。鉴于双方均同意解除施工合同及补充协议，剩余工程已由第三方施工单位继续施工，作为施工合同履行中双方为解决专门问题的补充协议已无继续履行的必要和可能，故鹏通公司主张该协议亦应解除的理由成立，本院予以确认。综合考虑鹏通公司未按约支付原告工程进度款造成了其垫资的利息损失及窝工损失等损失，以及原告已完成工程量的实际情况，本院酌情确定鹏通公司赔偿原告损失480万元（800万元×60%=480万元）。 四、关于冶建公司交纳的排污费及保险费的分担。冶建公司交纳的排污费207892.51元、工伤保险费及施工人员人身意外伤害保险费152672.13元，合计360564.64元，系原告为案涉工程整个施工期内所交纳。鉴于原告已完成60%左右的工程量并退出施工，其应承担上述费用的60%即216338.78元；鹏通公司已接收管理案涉工程，其应承担上述费用的40%即144225.86元。故被告应向原告返还144225.86元。 五、原告是否就案涉工程享有工程价款优先受偿权及金额。 本案纠纷发生在作为发包人的鹏通公司与作为承包人的冶金公司之间，案涉《施工合同》及补充协议合法有效。原告依法向鹏通公司主张工程价款优先受偿权，应当予以保护，冶金公司应在鹏通公司欠付工程款21187966.11元范围内对案涉工程享有优先受偿权。 六、关于被告李**、李涛在本案中是否承担责任的问题 李**认缴出资额为900万元，李涛认缴出资额为100万元，认缴出资时间均为2027年12月31日。两被告距各自出资的缴纳期限尚有8年，出资期限尚未届满。本案中两被告也不存在其出资义务已加速到期的情形。故原告要求两被告作为鹏通公司股东在未出资本息范围内对鹏通公司所欠工程款不能清偿部分承担补充赔偿责任的请求，缺少法律依据，本院不予支持。 七、鹏通公司反诉请求是否成立的问题 1.关于移交案涉工程的问题。因反诉原告鹏通公司与反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司均同意解除案涉施工协议书及补充协议，且案涉工程并未施工完毕，鹏通公司需要另找其他施工企业完成剩余工程，冶建公司应将案涉在建工程移交鹏通公司并退场。由于鹏通公司申请先予执行，本院裁定准许，并将移交工地事宜执行完毕。故本院确认鹏通公司要求反诉被告退出案涉工程工地，交由鹏通公司管理、施工的反诉请求成立，并已移交完毕。 2.关于移交案涉工程施工资料的问题。依照合同法关于附随义务的规定，双方签订的施工合同解除后，反诉被告应将其施工期间的资料移交鹏通公司。故鹏通公司要求冶建公司其施工期间资料的反诉请求，本院予以支持。 3.关于赔偿损失1000万元的反诉请求。案涉工程屡次延期未能按合同约定期限交工以及案涉施工合同的解除，最根本的原因是鹏通公司资金不到位，不能按约定给施工方冶建公司支付工程进度款的违约行为所致。因此，鹏通公司关于反诉被告恶意停工、恶意保全造成其退房退款、无法销售等损失1000余万元，是其自身违约行为造成。冶建公司对案涉工程已垫付巨额资金，在鹏通公司不及时支付工程进度款情况下，其已不具备继续施工的能力，故鹏通公司的上述反诉理由并不成立，其要求反诉被告赔偿1000元损失的反诉请求，本院不予支持。 4.关于鹏通公司要求冶建公司赔偿因工程质量问题返工的费用510000元及不按约开发票造成损失719356.31元的反诉请求，鹏通公司所提供的证据并不能证明案涉工程存在质量问题，也不能证明存在税款损失。故其上述反诉请求，本院不予支持。 本案鉴定费用200000元，由原、被告各承担100000元。原告支出的财产保全责任保险费94850元，由原、被告按各自败诉比例承担。 据此，原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司的诉讼请求部分成立，反诉原告鹏通公司的反诉请求亦有部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司与被告新疆鹏通科技开发有限公司于2017年4月27日签订的《建设工程施工协议书》、于2017年7月12日签订的《补充协议》； 二、被告新疆鹏通科技开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司工程欠款21187966.11元； 三、被告新疆鹏通科技开发有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司损失4800000元； 四、被告新疆鹏通科技开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司施工排污费及保险费144225.86元； 五、原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司在21187966.11元范围内对被告新疆鹏通科技开发有限公司开发的火箭农场鹏通大厦享有建设工程价款优先受偿权； 六、驳回原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求； 七、反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司退出案涉火箭农场鹏通大厦工程施工，并将该工程交由反诉原告新疆鹏通科技开发有限公司鹏通公司管理、施工（已移交完毕）； 八、反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司自本判决生效之日起十日内向反诉原告新疆鹏通科技开发有限公司交付施工期间的工程资料； 九、驳回反诉原告新疆鹏通科技开发有限公司的其他反诉请求； 十、鉴定费200000元（原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司与被告新疆鹏通科技开发有限公司各预交100000元），由原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司与被告新疆鹏通科技开发有限公司各承担100000元； 十一、财产保全责任保险费94850元（原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司已交纳），由原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司承担29690元，被告新疆鹏通科技开发有限公司承担65160元于本判决生效之日起十日内支付给原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司。 如不履行本判决确定的给付金钱的义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费231993.73元，由原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担74238.73元，被告新疆鹏通科技开发有限公司负担157755元；保全费5000元，由原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担1600元，被告新疆鹏通科技开发有限公司负担3400元；反诉费40900元，由反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担900元，反诉原告新疆鹏通科技开发有限公司负担40000元；先予执行费500元，反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审判长  杨伟新 审判员  胡旭东 审判员  杨 俊 二〇一九年十二月三十一日 书记员  张晓月