山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁03民终3321号 上诉人（再审被申请人、原审原告）：刘传新，男，1964年6月25日出生，汉族，淄博鲁伟建筑安装公司项目经理，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：满志岗，北京市开越律师事务所律师。 被上诉人（再审申请人、原审被告）：淄博市临淄区房屋建设综合开发公司。住所地：淄博市临淄区闻韶路**。组织机构代码：49319679—2。 法定代表人：孙德顺，董事长。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司。住所地：淄博市张店区湖田镇西张村。 负责人：张鸿群，经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘延伦，山东正腾律师事务所律师。 被上诉人（再审被申请人、原审被告）：张鸿群，男，1964年4月23日出生，汉族，淄博晨升房地产开发有限公司经理，现住淄博市张店区。 被上诉人（再审被申请人、原审被告）：淄博晨升房地产开发有限公司。住所地：淄博市张店区人民东路**。 法定代表人：张鸿群，经理。 上诉人刘传新与被上诉人张鸿群、淄博晨升房地产开发有限公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司（以下简称张店分公司）、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司（以下简称临淄开发公司）建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷二案，前由淄博市张店区人民法院于2015年6月16日作出（2015）张民初字第596号民事判决。宣判后，临淄开发公司不服，提起上诉，本院于2016年2月25日作出（2015）淄民一终字第896号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。临淄开发公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2018年1月17日作出（2017）鲁民申1496号民事裁定，提审该案，并于2019年3月12日作出（2018）鲁民再746号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）淄民一终字第896号民事判决及淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第596号民事判决，发回淄博市张店区人民法院重审。淄博市张店区人民法院于2020年5月7日作出（2019）鲁0303民初5804号民事判决，刘传新不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，本案现已审理终结。 上诉人刘传新上诉称：一、本案是典型的实际施工人借用资质的建设工程施工合同纠纷，法律关系清晰明确，属于不可分割的整体，并且由最高人民法院(2014)民提字第116号民事判决书相同的案例对上述法律关系构成支持，一审判决认定刘传新主张涉案工程债权诉讼主体不适格，属于认定事实错误。二、原一审、二审判决无论程序和实体认定均无瑕疵，判决结果与最高人民法院判例(2014)民提字第116号民事判决书结果高度吻合，应当予以维持。三、山东省高级人民法院(2018)鲁民再746号民事裁定书和张店区法院完全照搬省法院裁定书作出的重审判决结果，均属于程序违法，结果错误，违反“依法独立行使审判权”的司法审判原则，纵容老赖，造成冤假错案，破坏司法公平正义，二审法院应予以纠错。四、一审判决审理程序违法，判决驳回刘传新的起诉和诉讼请求适用法律错误。五、本案四个被上诉人之间资产混同、人员混同，符合2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10和11条规定的人格混同、过度支配等情形，应共同向上诉人承担还款责任。请求撤销张店区法院(02019)鲁0303民初5804号民事判决，依法改判由四被上诉人支付欠款4291475.87元、赔偿利息损失400381元，由四被上诉人承担连带清偿责任并承担本案全部诉讼费用。 被上诉人临淄开发公司、张店分公司答辩称：一审法院作出的判决所认定的事实和适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人张鸿群、淄博晨升房地产开发有限公司未作答辩。 原审法院再审一审认定，2006年6月22日淄博鲁伟建筑安装公司(以下简称鲁伟公司)与被告张店分公司签订张店西张新村40号楼建设工程施工补充协议。协议约定：由鲁伟公司负责该住宅楼的土建、装饰、水电暖安装等全部工程。合同开工期为2006年6月22日，竣工日期为2007年5月1日。工程质量达到合格标准。工程造价根据《山东省建筑(安装)工程消耗量定额》等约定进行结算。该工程无预付款，工程款按工程进度进行拨付。工程竣工验收合格后，审计结算三个月内付至95%，工程质保期为一年。原告刘传新为该工程的项目经理。被告张店分公司负责钢材、水泥供应，铝合金门窗、屋面防水、外墙漆等分项工程由被告张店分公司负责安装与施工。补充协议签订后，协议双方按约进行了施工。被告张店分公司、临淄开发公司主张的工程竣工验收日期为2008年9月10日，原告主张的工程竣工日期为2007年5月1日。诉讼中，被告临淄开发公司提交的工程竣工验收备案表显示该工程建设单位为被告淄博晨升房地产开发有限公司，施工单位为鲁伟公司，开工日期为2007年6月1日，竣工验收日期为2008年9月10日. 2007年7月被告张店分公司委托山东齐鲁工程审计监理有限公司进行了工程造价审计。2012年12月27日，该审计公司出具了开工日期为2006年6月22日，竣工日期为2007年5月1日，建设单位为张店分公司(工程造价咨询核定总表中建设单位为：淄博晨升房地产开发有限公司)，施工单位为鲁伟公司的审计报告，确定工程结算值为3452222.91元。 2007年4月3日，原告刘传新与被告张店分公司签订协议书一份。协议约定：协议双方联合开发房地产。原告购买被告张店分公司开发的张店区湖田镇西张新村41号楼项目(实际为楼座)，该楼座的建筑面积约4360平方米，可以建设1-6层住宅楼。协议第四条约定，被告张店分公司收取原告每平方米1380元的固定价款，共计601.68万元。被告张店分公司不承担经营风险，原告取得该项目的全部利益，并承担全部经营风险。被告张店分公司确保取得该宗土地的建设用地使用权，且无权利瑕疵，因土地的权利瑕疵而造成的损失由被告张店分公司承担。协议签订后，原告于2007年4月3日向被告张店分公司交付41号楼座预付款现金30万元。2007年5月30日向被告张店分公司交付41号楼座款承兑汇票20万元。2007年5月30日被告张店分公司从40号楼工程款中代扣514000元作为原告支付的41号楼的楼座款，以上共计1014000元。上述款项原告交付后，被告张店分公司没有将41号楼座交付给原告，也未办理该楼座项目的建设用地使用权。之后，被告张店分公司因其他纠纷致该41号楼座土地被张店区人民法院查封拍卖。 2013年7月3日，原告刘传新与鲁伟公司签订债权转让协议书一份。协议约定：将被告张店分公司所欠鲁伟公司建设的西张新村40号楼工程款1076755.87元作为债权转让给原告，由原告负责向被告张店分公司进行索要债权。协议签订后，2013年7月4日被告张店分公司负责人张鸿群签收了债权转让通知书。诉讼中，原告坚持按照建筑合同法律关系主张权利未选择按债权转让或其他法律关系主张权利。 2013年8月5日，被告张鸿群、张店分公司和淄博晨升房地产开发有限公司经理作为甲方与作为乙方的原告刘传新签订对账还款协议，双方协议确认2006年乙方垫资施工建设了由甲方开发的张店区湖田镇西张新村40号商品住宅楼，经过双方结算甲方尚欠乙方工程款1076755.87元。2007年4月甲方将西张新村41号住宅楼座出卖给乙方，乙方向甲方交付1014000元楼座款后，法院执行拍卖了该楼座。并协商达成如下还款协议：1、甲方于2013年12月底前分次支付所欠乙方刘传新工程款1076755.87元并赔偿经济损失500000元；2、甲方于2014年6月30日前返还所欠乙方楼座款1014000元并赔偿经济损失1700720元；3、甲方如不按时向乙方支付以上款项，将按银行同期贷款利率的四倍向乙方支付利息损失。上述对账协议被告张店分公司未盖章，涉及的其他当事方已签字或盖章。 2013年8月5日被告淄博晨升房地产开发有限公司出具说明一份。内容：2006年张鸿群挂靠张店分公司，开发的张店区湖田镇西张新村40号、41号住宅楼房地产项目，2008年张鸿群注册成立淄博晨升房地产开发有限公司后，该房地产项目的土地、规划、建设手续等全部由淄博晨升房地产开发有限公司办理，该项目前期以张店分公司名义对刘传新发包的40号住宅楼工程、出售的41号楼座等工作，均由淄博晨升房地产开发有限公司张鸿群负责结算处理。 原审法院再审一审认为，原告刘传新依据2006年6月22日鲁伟公司与被告张店分公司签订西张新村40号楼建设工程施工补充协议向本案被告主张权利，该协议证实工程的施工主体为鲁伟公司，原告只是鲁伟公司项目部经理。另外，工程备案验收登记表、工程审计结算、债权转让协议均能证实涉案工程施工主体为鲁伟公司。上述证据相互印证，可以认定鲁伟公司对西张新村40号楼工程进行了施工，原告作为鲁伟公司工程的项目部经理，以个人身份向本案被告主张涉案工程的相关债权，诉讼主体不适格。诉讼中，所涉及的涉案工程债权转让合同法律关系，庭审中，本院向原告释明后，原告坚持以建筑合同法律关系主张权利，未选择以债权转让或其他法律关系主张权利，故原告以个人身份向本案被告主张权利提起诉讼，本院不予支持，予以驳回。关于涉案41号楼座款返还款项的认定。2007年4月3日，原告与被告张店分公司签订联合开发房地产协议，原告依据协议向被告张店分公司支付1014000元款项，之后，于2013年8月5日，原告与被告张鸿群、淄博晨升房地产开发有限公司签订对账还款协议，退还上述款项，上述行为产生的法律关系非原告主张的建筑合同法律关系，原告以建筑合同法律关系提起诉讼主张权利，本院不予支持，原告应当另行主张权利。被告张鸿群、被告淄博晨升房地产开发有限公司未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告刘传新诉讼请求中请求被告张鸿群、淄博晨升房地产开发有限公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司支付西张新村40号楼建设工程欠款及赔偿损失共1576755.87元(4291475.87元-2714720元)的起诉；二、驳回原告刘传新诉讼请求中请求被告张鸿群、淄博晨升房地产开发有限公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司返还西张新村41号楼座款项及赔偿损失共2714720元(4291475.87元-1576755.87元)的诉讼请求；三、驳回原告刘传新诉讼请求中请求被告张鸿群、淄博晨升房地产开发有限公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司赔偿利息损失400381元的诉讼请求；四、驳回原告刘传新请求被告张鸿群、淄博晨升房地产开发有限公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司张店分公司、淄博市临淄区房屋建设综合开发公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费45135元，由原告刘传新负担25344元，退还原告刘传新197**元。 本院查明事实与原审查明基本一致。 另查明，2004年10月23日，鲁伟公司（甲方）与刘传新（以刘传新项目部名义）（乙方）签订《建设项目内部施工承包协议书》，约定，乙方应按国家规定缴纳各种税金；手续由甲方协助办理，手续费由乙方全部负责承担，如发生手续不齐全等原因一切由乙方负责；乙方所缴甲方的管理费用按工程总造价的2.1%上缴；一切债权债务由乙方负责承担；如出现安全事故甲方负责协助处理事故，一切责任和费用由乙方负责承担；工程款经甲方财务科出具发票、收款证明，与建设单位办理拨款事宜，按规定扣除有关管理费用和税金后拨付给乙方；等等。 上述事实，有一、二审卷宗为证。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方是何种法律关系，上诉人是否有权主张权利。二、原审驳回上诉人的起诉和诉讼请求是否违反法定程序。三、四被上诉人应否共同承担还款责任。鲁伟公司与刘传新（以刘传新项目部名义）签订的《建设项目内部施工承包协议书》，约定上诉人刘传新负责缴纳各种税金，承担全部手续费，向鲁伟公司交纳2.1%的管理费，承担一切债权债务，承担安全事故的一切责任和费用等，表明对于涉案40号住宅楼建设工程，由鲁伟公司固定收取2.1%的管理费，其它主要的权利、义务、责任都由刘传新享有和承担，该约定足以证明刘传新系合同约定的涉案40号住宅楼建设工程的实际施工人。作为张店分公司负责人的张鸿群、张鸿群新成立的淄博晨升房地产开发有限公司与刘传新签订的对账还款协议确认涉案40号住宅楼建设工程由刘传新垫资施工建设，且涉案40号住宅楼建设工程的施工资料中多处由刘传新代表鲁伟公司签字，二者相印证，证明涉案40号住宅楼建设工程确系刘传新垫资施工。以上承包协议书和实际施工情况相结合，足以证明刘传新系涉案40号住宅楼建设工程的实际施工人。刘传新作为实际施工人，依照法律规定，有权起诉建设方。鲁伟公司作为建设工程施工合同的施工方，当然就涉案40号住宅楼建设工程对建设方享有债权，既然享有债权，当然也就可以依法将该债权转让给刘传新，这与刘传新作为实际施工人的身份并不冲突。债权转让后，刘传新即享有鲁伟公司原来对建设方享有的债权请求权，亦可依法起诉建设方。刘传新作为实际施工人对建设方所享有的权利要小于其作为施工承包单位债权承受人对建设方所享有的权利，故而，对刘传新选择以何种身份进行起诉有必要予以甄别，对此，受理案件的法院也应当予以释明。因此，刘传新不论是实际施工人还是债权转让的权利承受人，均有权对建设单位提起诉讼。刘传新与鲁伟公司虽存在债权转让合同关系，但本案纠纷无疑是刘传新与建设方之间就建设工程施工合同产生的纠纷，而非刘传新与鲁伟公司之间就债权转让合同产生的纠纷，本案中涉案40号住宅楼建设工程的纠纷应定为建设工程施工合同纠纷。故刘传新以建设工程施工合同法律关系主张工程款符合法律规定，原审以其坚持案由为建设工程施工合同纠纷驳回起诉不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。刘传新起诉完全符合前述四个条件，原审认为刘传新不具有诉讼主体资格并因此驳回其起诉不当，本院予以纠正。 刘传新与张店分公司就买卖41号楼楼座签订的协议书，上诉人主张张店分公司以此抵偿所欠刘传新涉案40号住宅楼建设工程的部分工程款，且该协议书确实约定张店分公司从涉案40号楼工程款中代扣514000元作为上诉人支付的41号楼的楼座款，该买卖41号楼楼座的法律关系明显与涉案40号住宅楼建设工程施工合同法律关系具有牵连性，况且原、被告均相同，为确保全面彻底地查清案件事实，确保审判质效，减轻当事人讼累，该买卖楼座合同纠纷理应与前述涉案40号住宅楼建设工程施工合同纠纷合并审理。故原审驳回刘传新就涉案41号楼楼座买卖关系所提诉讼请求不当。并且，鉴于41号楼的楼座款中包含涉案40号住宅楼建设工程中的514000元工程款（代扣），在涉案40号住宅楼建设工程合同纠纷未作审理情况下，该建设工程合同效力未确定，工程款等事项不确定，该514000元工程款应否支付也就不能确定，故涉案41号楼楼座买卖合同纠纷案件不宜先行作出裁判，应当发回重新审查，与涉案40号住宅楼建设工程施工合同纠纷一并处理。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5804号民事判决。 二、本案张店西张新村40号楼建设工程施工合同纠纷部分指令淄博市张店区人民法院人民法院审理。 三、本案张店西张新村41号楼买卖楼座合同纠纷部分发回淄博市张店区人民法院人民法院重新审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张洪胜 审 判 员 胡文伟 审 判 员 侯 康 二〇二〇年十二月七日 法官助理 刘 佳 书 记 员 刘 杰