广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初24238号原告：广州市万锋建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市白云区********，统一社会信用代码914441。法定代表人：何兆斌，任总经理。委托诉讼代理人：刘俊峰，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子君，广东信广律师事务所实习律师。被告：陈兴想，男，汉族，住广东省开平市*************，公民身份号码440************614。委托诉讼代理人：蔡国松，四川诚中成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁慧，广东律顺律师事务所律师。第三人：赵志刚，男，汉族，住山西省霍州市，公民身份号码142************033。原告广州市万锋建筑装饰工程有限公司(以下简称万锋公司)与被告陈兴想追偿权纠纷一案，万锋公司于2019年9月23日向本院起诉，本院于2019年9月24日立案受理，依法适用简易程序，于2019年10月23日第一次公开开庭进行了审理。第一次开庭，万锋公司的委托诉讼代理人刘俊峰、王子君，陈兴想及其委托诉讼代理人蔡国松、梁慧到庭参加诉讼。之后，本院依职权通知赵志刚作为本案第三人参加诉讼，并于2019年11月22日第二次公开开庭进行了审理。第二次开庭，万锋公司的委托诉讼代理人刘俊峰、王子君，陈兴想的委托诉讼代理人蔡国松、梁慧到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼中，万锋公司以和解为由向本院申请一个月和解期，但期限内双方未能达成协议，和解期间审限已作相应扣除。本案现已审理终结。万锋公司向本院提出诉讼请求:1.陈兴想返还万锋公司垫付给赵志刚的赔偿金23万元及利息（利息以23万元为本金，从2019年8月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；2.本案诉讼费用由陈兴想承担。事实和理由：2019年3月6日，万锋公司与陈兴想签订《工程劳务承揽合同》[合同编号：WF-JHG-23],将位于佛山市南海区******单元（复式层）装修工程的项目承包给陈兴想。合同约定：陈兴想须对其雇员的意外事故或伤亡负全责，并保障甲方免于承担相关费用、损害赔偿责任和诉讼责任。陈兴想还向万锋公司出具《安全承诺书》，承诺在工程施工过程中，如发生安全事故，由陈兴想自行承担施工队工人的人身伤害、财产损失及第三者的人身及财产损失等全部责任。2019年3月28日，陈兴想雇佣赵志刚在京华广场工地施工时因钢结构突然断裂，赵志刚从高处坠下受伤，造成赵志刚一椎体粉碎性骨折，在广东省人民医院南海医院住院治疗。后鉴定为伤残九级。2019年5月30日，赵志刚向佛山市南海区人民法院提起民事诉讼[案号：（2019）粤0605民初13526号]，要求万锋公司以及佛山市翘楚投资有限公司、陈兴想赔偿各项经济损失共计448513.18元。万锋公司在得知赵志刚生活比较困难，急需取得经济赔偿后，同意先行向赵志刚支付经济赔偿。2019年8月12日，在法院主持调解下，万锋公司与赵志刚签订和解协议，并向赵志刚一次性支付赔偿款项23万元，同时赵志刚撤回对佛山市翘楚投资有限公司、陈兴想的起诉。万锋公司于2019年8月12日向赵志刚付清全部款项后，要求陈兴想按《工程劳务承揽合同》第十四条第三款及《安全承诺书》的约定承担万锋公司向赵志刚支付的赔偿款项，但陈兴想以各种理由拒绝承担。万锋公司认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此陈兴想应该承担其雇员赵志刚的赔偿责任，并将万锋公司垫付给赵志刚的赔偿金23万元返还给万锋公司。陈兴想拒绝返还上述款项的行为已损害了万锋公司的合法权。赵志刚提起诉讼时，万锋公司所搜集的材料是无法确认赵志刚与陈兴想的关系，因此万锋公司在（2019）粤0605民初13526号案中申请追加陈兴想为该案被告参加审理，陈兴想参加庭审后，双方对赵志刚所提交的相关证据进行了质证及发表了相关辩论意见后在主审法官的调解下，基于赵志刚确实是因伤害事故需要经济赔偿，万锋公司才根据赵志刚的诉讼请求下达成调解协议，但陈兴想不同意调解，所以万锋公司才撤回对陈兴想的起诉。陈兴想辩称，不同意万锋公司的诉讼请求，请求驳回万锋公司全部诉求。理由：万锋公司与陈兴想不存在承揽合同关系，陈兴想仅仅系万锋公司经理李超，因赶工程进度找来的帮工；万锋公司与陈兴想签订的工程劳务承揽合同是无效合同，该合同中约定的钢结构施工需要相应的资质，万锋公司实际上属于违法分包，违反了国家禁止性规定，合同中有关责任承担的约定亦属无效；赵志刚并非陈兴想雇佣；案外人赵志刚与万锋公司单方达成的调解数额、调解协议，我方均不予确认，理由为赵志刚的鉴定报告为九级伤残，不符合常理及相关规定；赵志刚的鉴定报告是私自委托鉴定机构所得出的结论（应当共同委托鉴定机构重新鉴定）；赵志刚与万锋公司达成的调解数额、调解协议，我方并未参与，不知调解数额的依据何在。即使万锋公司认为赵志刚急需医疗费用，也可以采取先予给付的方式，而并非一定要排除陈兴想与赵志刚达成调解协议；陈兴想不同意提交是基于赵志刚本人提交的鉴定报告不符合法律和常识，想要共同委托鉴定机构进行鉴定。诉讼中，万锋公司举证如下：1.万锋公司的营业执照（1份，复印件）、陈兴想的身份证（1份，复印件）；2.民事起诉状（1份，复印件）、（2019）粤0605民初13526号民事调解书（1份，原件）、（2019）粤0605民初13526号证明书（1份，原件）；3.段瑞丽出具的收据（1份，复印件）、中国建设银行个人账户支出交易明细（1份，原件）；4.南海医院疾病证明（1份，复印件）、南海医院出院小结（1份，复印件）、广东省医疗收费票据（1份，复印件）5.深圳增值税普通发票（1份，复印件）；6.法维司鉴[2019]临鉴字第309号法医临床鉴定意见书（1份，复印件）、广东增值税普通发票（1份，复印件）；7.赵志刚户口本（1份，复印件）、赵镭淇出生医学证明（1份，复印件）、赵依凡出生医学证明（1份，复印件）、薛焕婷身份证（1份，复印件）、证明（1份，复印件）；8.工程劳务承揽合同（1份，原件）；9.考勤登记表（3份，复印件）、考勤表（1份，复印件）。陈兴想举证如下：1.民事起诉状附《赵志刚的赔偿明细清单》（1份，复印件）；2.（2019）粤0605民初13526号民事裁定书（1份，原件）；3.（2019）粤0605民初13526号民事调解书（1份，复印件）；4.工程劳务承揽合同（1份，复印件）；5.录音光盘(1张)及其文字整理(1份,复印件)；6.道路交通事故受伤人员医疗终结时间摘抄(1份,复印件)；7.中国农业银行个人明细对账单(1份,原件)。第三人未提交书面意见，也没有提交证据。诉讼中，万锋公司、陈兴想分别围绕各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院经审查认定如下：1.万锋公司证据3-8，陈兴想虽有异议但未能提供充分有效的证据予以反驳或推翻，鉴于上述证据之间能互相印证，并形成证据链，且对证据8陈兴想最后亦确认是其签名，故本院对其真实性予以确认；2.陈兴想证据5，陈兴想未提供其他证据予以佐证，故本院对其证明内容不予确认。综合本院经审查确认的证据及当事人陈述，本院确认事实如下：2019年3月6日，万锋公司作为甲方与陈兴想作为乙方签订《工程劳务承揽合同》[合同编号：WF-JHGC2ZFH(FS)ZX-023],将位于佛山市南海区******单元（复式层）装修工程的项目承包给陈兴想。合同约定：乙方须对其雇员的意外事故或伤亡负全责，并保障甲方免于承担相关费用、损害赔偿责任和诉讼责任。陈兴想还向万锋公司出具《安全承诺书》，承诺在工程施工过程中，如发生安全事故，由陈兴想自行承担施工队工人的人身伤害、财产损失及第三者的人身及财产损失等全部责任。之后，陈兴想雇佣赵志刚在上述涉案工地上从事钢结构焊工工作。2019年3月28日，赵志刚在京华广场工地焊接钢结构时不慎从高处坠落受伤，被送往广东省人民医院南海医院进行住院治疗，住院29天，赵志刚合共花去医疗费73669.38元和矫形器具胸腰椎支具费730元，出院诊断为：胸椎骨折（T12，椎体粉碎）、胸椎管狭窄、骶骨骨折，出院医嘱：继续门诊治疗，如有不适请马上就诊，全休三个月，期间佩戴支具保护，根据复查X线情况决定下一步康复方案，定期复查。2019年5月28日，受赵志刚委托，广东法维司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》对赵志刚进行了伤残程度、后续治疗费的法医学鉴定，结论为：赵志刚胸12椎体压缩性粉碎性骨折（椎管内骨性占位）评九级伤残，后续治疗费20000元。赵志刚为上述的鉴定支付了鉴定费3000元。2019年6月13日，本院受理赵志刚提起的案号为（2019）粤0605民初13526号案件，赵志刚要求万锋公司以及佛山市翘楚投资有限公司、陈兴想赔偿各项经济损失共计448513.18元[包括1.医疗费73669.38元；2.后续治疗费20000元及医疗仪器矫形器具胸腰椎支具费730元；3.住院伙食费2900元（100元/天×29天）；4.营养费2000元；5.住院护理费2900元（100元/天×29天）；6.误工费33600元（280元/天×120天）；7.交通费2000元；8.残疾赔偿金287713.8元（包括赵志刚残疾赔偿金163900元、其被扶养人赵镭淇、赵依凡、薛焕婷生活费分别为21138.60元、42277.20元、60398元）；9.鉴定费3000元；10.精神抚慰金20000元]。2019年8月12日，在本院主持调解下，万锋公司与赵志刚签订和解协议，本院于同日作出（2019）粤0605民初13526号民事调解书，万锋公司按上述调解书于同日向赵志刚一次性支付赔偿款项23万元，同时赵志刚撤回对佛山市翘楚投资有限公司、陈兴想的起诉。另查明一，陈兴想承认赵志刚受伤时，其未在现场，也没有涉案工程的施工资质。赵志刚起诉的上述案件中，陈兴想在诉讼中曾以赵志刚提交的鉴定报告的鉴定时间距受伤时间不足2个月等为由向本院申请对赵志刚的伤残程度进行鉴定。另查明二，陈兴想在赵志刚受伤后曾垫付过10000元的医疗费。另查明三，赵志刚系非农业家庭户口。本院认为，综合原、被告的诉辩意见，双方争议的焦点为：1.在赵志刚起诉的（2019）粤0605民初13526号案件中赵志刚一方与原、被告一方的责任比例及可查明损失；2.陈兴想应否全部承担涉案损失的问题。第一个问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，赵志刚受陈兴想的安排，从事钢结构焊工工作，因自身未注意工作安全，对自身损害存在过错，应自担相应的责任。而陈兴想作为接受劳务一方应履行相关的监督管理职责，未对赵志刚进行安全教育，未尽到安全管理责任，应负担较大的责任，万锋公司将工程发包给没有相应资质的陈兴想，故应与陈兴想承担连带赔偿责任。综合上述双方的过错及过错程度，本院确定赵志刚自行承担40%的责任，陈兴想承担60%的责任，万锋公司对陈兴想的债务承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，本院核定赵志刚本次受伤造成的、可以查明的损失包括：1.医疗费73669.38元及医疗仪器矫形器具胸腰椎支具费730元；2.误工费18712.99元（现有证据未能证明赵志刚有固定收入及其实际收入的情况，赵志刚受伤前从事房屋钢结构焊工工作，故以2018年房屋建筑业国有同行业在岗职工年平均工资57397元作为标准计算误工费，赵志刚住院29天及全休三个月，即：57397元/年÷365天/年×119天＝18712.99元）；3.住院伙食补助费2900元（100元/天×29天＝2900元）；4.住院护理费2900元（对该费用可以150元/天计算，但赵志刚起诉的上述案件中只请求以100元/天计算，故:100元/天×29天＝2900元）5.营养费580元（20元/天×29天=580元）；6.交通费870元（30元/天×29天=870元）；7.后续治疗费20000元。以上合计120362.37元，按60%计算则陈兴想、万锋公司一方应承担损失72217.42元。对赵志刚另案起诉提出的残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）和精神损害抚慰金，因需要确定赵志刚的伤残程度后才能再确定，而根据赵志刚在另案提供的法维司鉴[2019]临鉴字第309号法医临床鉴定意见书显示，其在受伤后两个月即进行鉴定，与中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1088-2013《道路交通事故受伤人员医疗终结时间》关于损伤各部位治疗终结时间中的5.14.15.3规定的“椎体粉碎性骨折为6个月”相距较大，而赵志刚的出院医嘱亦反映“继续门诊治疗，如有不适请马上就诊，全休三个月……”，故未有充分证据显示赵志刚在进行上述鉴定时其处于治疗终结时间，不宜采用上述鉴定意见书关于其伤残程度的结论，有必要对赵志刚的伤残程度进行再鉴定，而陈兴想在另案诉讼中亦曾以赵志刚提交的鉴定报告的鉴定时间距受伤时间不足2个月等为由向本院申请对赵志刚的伤残程度进行鉴定，但因赵志刚在本案中未到庭，现亦无法对其进行伤残程度的再鉴定，故此，上述两个项目在本案暂不列入可查明的损失，万锋公司可在取得相关证据后再另行主张。第二个问题。原、被告签订的涉案合同约定：陈兴想须对其雇员的意外事故或伤亡负全责，并保障万锋公司免于承担相关费用、损害赔偿责任和诉讼责任。陈兴想还向万锋公司出具《安全承诺书》，承诺在工程施工过程中，如发生安全事故，由陈兴想自行承担施工队工人的人身伤害、财产损失及第三者的人身及财产损失等全部责任。故此，陈兴想须对涉案损失承担全部的责任。因本院确定了陈兴想、万锋公司一方应承担可查明的损失为72217.42元，而万锋公司与陈兴想在赵志刚的本次受伤事故中分别支付了23万元和1万元，因双方内部不存在责任比例，故在本案中无需进行支付款项的扣减，故此，陈兴想应向万锋公司返还赔偿垫付款72217.42元。万锋公司请求的款项超过上述部分，因缺乏依据本院不予支持。万锋公司请求陈兴想支付其从2019年8月12日起垫付给赵志刚的赔偿金的相应利息，因上述涉案款项系在陈兴想未参与的情况下万锋公司自行与赵志刚和解所形成的，同时陈兴想亦未知道万锋公司当时的付款情况，故根据公平合理原则，陈兴想应支付以款项72217.42元为本金从2019年9月23日（起诉日）起至实际付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算的利息予万锋公司。对万锋公司请求的利息超过上述部分，因缺乏事实依据本院不予支持。综上，赵志刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对本案作缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、陈兴想应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市万锋建筑装饰工程有限公司返还赔偿垫付款72217.42元及支付以该款项为本金从2019年9月23日起至实际付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回广州市万锋建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4750元，减半收取计2375元(广州市万锋建筑装饰工程有限公司已预交)，由广州市万锋建筑装饰工程有限公司负担1629.28元，陈兴想负担745.72元并应于履行上述判决时一并迳付还予广州市万锋建筑装饰工程有限公司，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  莫文华二〇二〇年一月十五日书记员  黄泳欣