山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑再13号 原公诉机关山东省莒南县人民检察院。 原抗诉机关山东省临沂市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李先超，男，1982年9月13日出生，汉族，出生于山东省莒南县，高中文化，农民，住山东省临沂临港经济开发区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年5月9日被刑事拘留，因涉嫌犯危险驾驶罪、虚假诉讼罪于2018年6月13日被逮捕。2019年1月7日被山东省莒南县人民法院以其犯虚假诉讼罪判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四十五万元，以其犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四十五万二千元。现服刑于山东省鲁南监狱。 辩护人李怀兵，山东广春律师事务所律师。 原审被告人李先超犯虚假诉讼罪、危险驾驶罪一案，山东省莒南县人民法院于2019年1月7日作出（2018）鲁1327刑初728号刑事判决，该判决发生法律效力后，山东省莒南县人民检察院提请山东省临沂市人民检察院抗诉，山东省临沂市人民检察院于2019年4月17日以临检公一审刑抗［2019］5号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2019年5月16日作出（2019）鲁13刑抗15号再审决定书，指令山东省莒南县人民法院再审本案。山东省莒南县人民法院于2019年11月5日作出（2019）鲁1327刑再3号刑事判决书，原审被告人李先超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审案件查明：一、虚假诉讼罪。2015年1月份，青岛经天工程开发有限公司（以下简称青岛经天公司），借用临沂市中天建筑有限公司（以下简称临沂中天建筑公司）的资质，开发临沂临港经济开发区坪上镇竹园社区二期建设工程，中标后临沂中天建筑公司派了项目经理张某3，具体建设施工由青岛经天公司负责，项目负责人是张某2，项目经理是刘某，临沂中天建筑公司不参与施工。在施工过程中，临港经济开发区按照进度正常拨付工程款给临沂中天建筑公司，到账后临沂中天建筑公司再转给青岛经天公司。被告人李先超系临沂临港经济开发区坪上镇竹园村村民，凭借曾在竹园社区二期工地上承揽围挡工程及与青岛经天公司项目经理刘某、项目负责人张某2等人熟悉等便利，于2016年11月利用虚假的《建设工程施工合同》及从他人处获得的工程量清单向本院提起虚假诉讼，称工地的土石方工程是其施工，并诉请青岛经天公司及临沂中天建筑公司给付工程款4010564.29元。案件审理过程中，被告人李先超找到青岛经天公司的诉讼代理人张某2及临沂中天建筑公司诉讼代理人耿某，向二人承诺事成后可参与分配工程款等，劝说二人与其和解，张某2、耿某明知李先超未参与土石方工程，仍于2017年9月4日在本院坪上法庭与李先超达成调解协议，“内容如下：青岛经天公司临港经济开发区分公司于2017年9月10日前一次给付给原告李先超工程款4010564.29元，临沂中天建筑有限公司承担连带偿付责任，临沂中天建筑有限公司对此无异议。临沂中天建筑有限公司只在临港区工程款范围内承担责任。”协议达成后，被告人李先超向本院申请执行，并通过胡珈伟将临沂临港经济开发区财政局账户中属于临沂中天建筑公司的4010564.29元工程款执行到自己的账户内，除去转给胡珈伟的73万元“劳务费”及其他花费，剩余280万元被李先超藏匿于家中。2018年3月5日，临沂中天建筑公司副总经理张某1报案。2018年5、6月份，被告人李先超之父李某2分两次主动向临沂市公安局临港公安分局缴纳退赔款共计3265564.29元，临沂中天建筑公司对被告人李先超出具谅解书。二、危险驾驶罪。2018年4月15日21时许，被告人李先超酒后驾驶鲁Ｙ9Ｖ760号小型轿车沿临沂临港经济开发区沿河路行驶时，被执勤民警当场查获。经抽血检测，被告人李先超驾驶机动车时静脉血液中乙醇含量为122.3ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒后驾驶机动车。2018年5月9日，被告人李先超经电话通知后主动到交警临沂临港经济开发区投案，如实供述其危险驾驶罪的事实。 上述事实，被告人李先超在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某1、刘某、张某2、张某3、耿某、赵某、韩某、李某1等人的证言、民事调解书、执行裁定书、划扣凭证、交款凭证、谅解书、血醇检验报告、驾驶人信息、视频资料、受案登记表、发破案经过、抓获经过、被告人身份信息等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人李先超以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，侵害他人合法权益；违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为分别构成虚假诉讼罪、危险驾驶罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，以捏造的事实提起民事诉讼，致使义务人自动履行生效裁判文书确定的财产给付义务或者人民法院强制执行财产权益，数额达到一百万元以上的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“情节严重”。被告人李先超以捏造的事实提起民事诉讼，并通过法院强制执行将临沂临港经济开发区财政局账户中属于临沂中天建筑公司的4010564.29元工程款执行到自己的账户内，属于情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。案发后，被告人李先超经交警临港经济开发区大队办案民警电话通知后主动到案并如实供述危险驾驶罪的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人李先超退出全部赃款，当庭认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人李先超的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第一百三十三条之一第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：被告人李先超犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四十五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑四年零六个月，人民币罚金四十五万二千元。 抗诉机关抗诉认为，一审法院认定原审被告人李先超退出全部赃款，系事实认定错误。李先超犯数罪，一审判决未援引《中华人民共和国刑法》第六十九条之相关规定，系适用法律错误。 原审被告人李先超在再审时辩护称，检察院审理时（原诉讼）我父亲已退了326万余元，我给了胡珈伟74.5万元，我与中天建筑公司达成谅解，我认为无罪，仅仅是经济纠纷。 再审一审查明的事实与原审查明的事实相一致。 再审一审认为，原审被告人李先超以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，侵害他人合法权益；违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为分别构成虚假诉讼罪、危险驾驶罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。故，原审判决认定的基本事实清楚，定性准确，量刑得当，应予维持。但是，原审关于“被告人李先超退出全部赃款，当庭认罪，可酌情从轻处罚”的表述，以及对于李先超以“劳务费”的名义转给他人的七十四万五千元赃款，未责令李先超予以退赃不当，应予纠正。原审关于李先超一人犯数罪应数罪并罚，判决结果正确，但在引用法律条文上，漏引《中华人民共和国刑法》第六十九条，属法律适用不当，亦应予纠正。综上，案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第一百三十三条之一第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、维持本院（2018）鲁1327刑初728号刑事判决；二、责令原审被告人李先超于本判决生效后十日内退赔七十四万五千元，退返给临沂临港经济开发区财政局。 李先超不服一审判决，以“一审认定事实错误、适用法律错误，不构成虚假诉讼罪等”为由提起上诉。其辩护人发表如下辩护意见：1、上诉人符合自首情形，依法可从轻或减轻处罚；2、上诉人能自愿认罪，悔罪态度良好，符合从轻处罚的情形3、上诉人参与部分工程施工，本案情况特殊，与其他虚假诉讼案件有着明显不同，请法院综合认定上诉人的主观责任和客观情况；4、上诉人亲属退还大部分涉案款项，得到报案人谅解，量刑时请体现；5、上诉人无前科，属初犯、偶犯，具有可改造性。综上所述，上诉人虽有涉案行为，但存在从轻或减轻处罚情节，一审量刑过重，请二审作出公正判决。 本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人李先超提出的“一审认定事实错误、适用法律错误、不构成虚假诉讼罪等”上诉理由，及其辩护人提出的“上诉人存在从轻或减轻处罚情节，一审量刑过重”的辩护意见，经审理认为，一审法院根据庭审质证、确认的证据认定上诉人李先超以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，侵害他人合法权益，证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李先超的上诉理由不成立，依法不予采纳。关于七十四万五千元是否是赃款的问题，七十四万五千元系上诉人李先超通过法院强制执行的4010564.29元工程款中的款项，一审认定赃款正确。关于上诉人李先超是否构成自首的问题，详见一审判决阐明的理由。关于量刑的问题，一审已经根据各种量刑情节，对上诉人李先超酌情从轻处罚，量刑适当。 综上所述，上诉人李先超以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，侵害他人合法权益，其行为构成虚假诉讼罪。上诉人违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为构成危险驾驶罪。上诉人李先超的上诉理由和其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327刑再3号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年一月十四日 书记员 白 华