广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14257号 上诉人（原审原告）：南宁市风采物业服务有限公司，住所地南宁市壮锦大道**八桂绿城商业中心**，统一社会信用代码：91450100552279046。 法定代表人：李小海，董事长。 委托诉讼代理人：陆锦珍，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆琴敏，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢荣宁，男，壮族，1963年1月29日出生，住南宁市。 委托诉讼代理人：张龙，广西中龙律师事务所律师。 上诉人南宁市风采物业服务有限公司（以下简称“风采物业”）与被上诉人卢荣宁劳动争议纠纷一案，上诉人风采物业不服南宁市江南区人民法院(2018)桂0105民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人风采物业上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判确认上诉人与被上诉人2014年7月4日至2016年11月28日存在劳动关系；2、撤销一审判决第四、五、六项；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于劳动关系起止时间的问题。一审判决认为，风采物业对于卢荣宁20**年7月3日至2014年7月3日期间的入职情况未能提供相关证据证明，应承担不利的法律后果。故认定双方的劳动关系从2011年起算，一审要求上诉人对不存在的事实承担举证责任已违反了证据规则。首先，上诉人与被上诉人签订劳动合同是从2014年7月4日起，上诉人也提供了三份与被上诉人签订的书面劳动合同，上诉人已经完成了举证责任，而被上诉人除了口头陈述劳动时间是从2011年7月3日起外，整个仲裁直至一审没有任何证据可以证明被上诉人从2011年起在上诉人处工作的事实。其次，被上诉人提供的工作服等证据也证实了2014年7月4日前其工作单位根本不是上诉人，且上诉人一审提交的转正审批表、请示及2011年11月-12月的考勤统计表上均有被上诉人的亲笔签名，明确反映了被上诉人2014年入职上诉人之前的原所在单位是南宁市万康物业服务有限责任公司（以下简称万康物业）而非上诉人。因此，一审法院即便认为上诉人作为用人单位对于工资支付凭证、职工花名册等资料负有举证责任，但要求上诉人对不存在的事实提供证据实为强人所难，如此认定缺乏法律依据。二、关于停工留薪期工资的问题。被上诉人工资构成包括基本工资、工龄工资、加班工资等。2016年8月至10月被上诉人住院全休期间，上诉人已按基本工资待遇向被上诉人发放工资，被上诉人没有上班，并不存在加班费等费用，因此上诉人不存在不足额支付工资的情况。三、关于护理费的问题。上诉人认为一审法院适用《工伤保险条例》第三十三条规定是错误的。首先，被上诉人住院期间并没有达到生活不能自理的状况。其次被上诉人未能提交证据证明确实存在陪护人员或陪护人员因陪护导致工资损失的事实。因此，根据“谁主张，谁举证”原则，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。四、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。上诉人解除劳动关系是基于上诉人出院后向单位请假两个月全休后，未再就其继续全休的事实向上诉人告知并申请告假，也未在公司多次联系的情况下回公司上班，已明确违反劳动合同及公司管理制度的规定。上诉人不清楚被上诉人遵医嘱全休第三个月的情况，根据公司管理制度对被上诉人作出从2016年11月28日起解除劳动关系的决定并无过错。因此，无须对被上诉人之父违法解除赔偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人卢荣宁辩称：对于劳动关系的起始时间，我方认为，用人单位应当对劳动者的入职时间和工作年限承担举证责任，用人单位并未完成举证责任，也没有对公司发放的矛盾问题作出合理说明，上诉人是正规的企业，入职手续是正规和完善的，上诉人应举出入职登记表等反应劳动者入职时间的证据才算完成举证责任。对于违法解除劳动关系的问题进行补充，根据相关法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，这点上诉人未做到。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 风采物业向一审法院起诉请求判令：1、确认风采物业与卢荣宁20**年7月4日至2016年11月28日存在劳动关系；2.风采物业无需向卢荣宁支付2015年8月17日至2016年12月31日期间停工留薪期工资5138.46元；3.风采物业无需向卢荣宁支付2016年8月17日至2016年9月3日期间护理费2520元；4.风采物业无需向卢荣宁支付违法解除劳动关系赔偿金25547.5元；5.本案诉讼费由卢荣宁承担。 一审法院判决：一、风采物业与卢荣宁20**年7月3日至2016年2月31日存在劳动关系；二、风采物业支付卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间医疗费人民币15529.08元；三、风采物业支付卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日住院期间伙食补助费人民币270元；四、风采物业支付卢荣宁20**年8月17日至2016年12月31日停工留薪期工资人民币5138.46元；五、风采物业支付卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间护理费人民币2196元；六、风采物业支付卢荣宁违法解除劳动关系赔偿金人民币25547.5元。 二审争议的焦点问题：1、上诉人与被上诉人的劳动关系起止于何时；2、上诉人是否违法解除劳动关系；3、上诉人是否应当支付被上诉人停工留薪期工资5138.46元、护理费2196元以及违法解除劳动关系赔偿金。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，且均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院二审还查明：双方在一审庭审中认可卢荣宁的基本工资是2050元。风采物业二审中主张卢荣宁原在万康物业工作，因为风采物业接收了原有万康物业管理的物业，卢荣宁是随该物业一并接收过来的工作人员。卢荣宁20**年8月16日上班途中因交通事故受伤，2017年1月12日经南宁市人社局认定为工伤。 一审判决第一项中的2016年2月31日有笔误，应为2016年12月31日；第四项2015年8月17日应为2016年8月17日。 本院认为：一、关于双方劳动关系起止时间的问题。上诉人风采物业主张与被上诉人卢荣宁自2014年7月4日签订劳动合同时起建立劳动关系。但是卢荣宁一审提供的证据表明，在该日前后半年的时间里给卢荣宁发放工资的均是同一银行账号，风采物业对此不能作出合理解释，据此可以认定卢荣宁在风采物业处工作的时间早于2014年7月，即风采物业的主张不属实，本院不予采信。而且风采物业自认卢荣宁是从万康物业接收过来的工作人员，根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条的规定，在计算经济补偿金和赔偿金的工作年限时也应把劳动者在原用人单位的工作年限计入在内。故本院认为一审判决认定风采物业与卢荣宁20**年7月3日至2016年12月31日存在劳动关系并无不当，本院予以维持。二、关于解除劳动关系的问题。卢荣宁是上班途中发生交通事故接受治疗，已被认定为工伤，因此自2016年8月17日至医嘱休息期满为止的2017年1月2日属于停工留薪期，而非一般性的病假，不应适用风采物业《人力资源管理手册》中关于请病假的规定。劳动者因工负伤接受治疗的停工留薪期内，用人单位不得解除劳动关系。风采物业于2016年11月28日解除卢荣宁的劳动关系，其行为客观上的违法性与其是否知道卢荣宁仍遵医嘱休息无关，本院认定属于违法解除。风采公司应向卢荣宁支付违法解除劳动关系赔偿金。本院对一审判决认定的赔偿金数额25547.5元予以确认。三、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。双方当事人一审已确认卢荣宁基本工资为2050元，则2016年8月至12月应得工资为10250元，此期间风采物业仅发放8月工资1671.54元，9月工资1720元，10月工资1720元。11月和12月工资未发放，故应补发工资5138.46元。关于护理费，卢荣宁住院治疗期间医嘱留陪一人，应视为其需要护理。风采物业主张卢荣宁住院期间并没有达到生活不能自理的状况，但未能对此举证，本院不予采信。对一审判决支付护理费，本院予以维持。综上，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人南宁市风采物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 帮 审判员 罗建燕 审判员 郑肖肖 二〇二〇年一月二十二日 书记员 覃晓雯