湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9172号上诉人（原审原告）：郑康，男，1993年8月1日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉鸿誉翔模具科技有限公司，住所：湖北省武汉市蔡甸区奓山街九康路与控制道路交汇区以东。法定代表人：殷幺莲，总经理。委托诉讼代理人：肖登亮，湖北泓峰律师事务所律师。上诉人郑康因与被上诉人武汉鸿誉翔模具科技有限公司（以下简称鸿誉翔公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑康上诉请求:撤销一审判决第一、三、四项，改判郑康与鸿誉翔公司之间劳动关系于2020年2月5日解除；鸿誉翔公司支付郑康护理假工资4091元（5932元/月÷21.75天/月×15天）；鸿誉翔公司支付郑康未签订书面劳动合同二倍工资差额30697元；鸿誉翔公司支付郑康解除劳动合同经济补偿金5932元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决错误。关于双方劳动关系的具体解除时间，一审法院未作审查和认定，只确认解除，无明确具体的解除时间。关于郑康的月平均工资问题，一审也未作审查，根据工资组成的规定，郑康的工资标准应该按照其应发工资予以计算。一审法院将调解的意见作为裁判依据，属程序违法和法律适用错误。庭审中郑康明确表示，若能够调解，对仲裁裁决第一、第二、第三项不持异议，而且法律也明确规定，双方当事人在调解阶段的意见不得作为法院裁判的依据。郑康提供的劳动合同原始照片足以证明鸿誉翔公司提供的劳动合同第一页系伪造，该劳动合同第一页与第二页，全部为郑康本人手写。而鸿誉翔公司提供的劳动合同第二页与郑康拍摄的照片一致，唯独第一页不一致，且第一页并非郑康手写，很明显第一页系鸿誉翔公司伪造。因为鸿誉翔公司的目的是伪造第一页合同期限以逃避支付未签书面合同双倍工资。郑康签完合同后交给鸿誉翔公司盖章是毋庸置疑的事实，所以郑康拍照时不可能有鸿誉翔公司的签名或盖章。一审关于双方解除劳动关系的原因和时间认定错误。本案解除劳动关系的时间为郑康申请劳动仲裁的时间即2020年2月5日，原因为鸿誉翔公司不依法支付护理假工资，不依法缴纳社会保险等。虽然郑康于2019年12月12日向鸿誉翔公司提出过辞职申请，但该辞职并未成立，双方并未实际解除劳动关系，鸿誉翔公司也从未向郑康送达过解除劳动关系证明书或者通知书。依照劳动合同法第五十条第一款的规定，郑康要求鸿誉翔公司出具解除劳动关系证明书和办理社保档案等的转移手续的请求依法应当得到支持。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，本案中虽签订了劳动合同，但并不是整个用工期间都签订了劳动合同，对于未签订劳动合同的期间依法应当支付未签订书面劳动合同双倍工资。根据《湖北省人口与计划生育条例》第33条第一款规定，郑康依法有15天的护理假，但鸿誉翔公司扣发了1.5天的工资。鸿誉翔公司不依法支付护理假工资，不依法缴纳社会保险，郑康被迫解除劳动关系，依据劳动合同法的相关规定可以解除劳动关系并要求鸿誉翔公司支付经济补偿金。鸿誉翔公司辩称，郑康是2019年12月12日申请离职，单位同意了，签了书面的离职申请，由于离职的时候要办理相关的交接手续，就说好了到春节前。另外鸿誉翔公司要完善之前的手续，补签了书面合同，并非郑康所说的伪造。既然离职了，当然不会往后签合同，只会补前面的。一审对这个合同的情况阐述很详细很清楚，对这个合同问得很详细。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。郑康向一审法院起诉请求：1.依法确认郑康与鸿誉翔公司之间的劳动关系解除，并判决鸿誉翔公司向郑康出具解除劳动关系证明书；2.判决鸿誉翔公司支付郑康护理假工资人民币4091元（5932元∕月÷21.75天∕月×15天）；3.判决鸿誉翔公司支付郑康未签订书面劳动合同双倍工资差额30152元，庭审中郑康变更该项诉讼请求为：要求鸿誉翔公司支付郑康2019年7月17日至2019年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额30697元（按郑康工资条中应发工资项加上护理假工资计算而来）；4.判决鸿誉翔公司支付郑康解除劳动关系经济补偿金5932元；5.判决鸿誉翔公司配合为郑康办理社保档案的转移手续。一审法院查明：郑康于2019年7月17日入职鸿誉翔公司工作，双方于2019年12月31日补签了书面劳动合同，约定劳动合同期限为2019年7月17日至2020年7月16日。2019年10月起鸿誉翔公司为郑康缴纳了基本养老保险，未缴纳生育保险费。2019年11月11日，郑康的妻子生产，郑康休护理假15天，鸿誉翔公司未向其支付护理假工资。2019年12月12日，郑康以“另谋发展”为由，向鸿誉翔公司书面申请辞职，鸿誉翔公司同意了郑康的辞职申请。郑康工作至2020年1月中旬，鸿誉翔公司未向其出具解除劳动关系证明书。另郑康离职前月平均工资为5696.51元。2020年2月5日，郑康向武汉市蔡甸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面申请，要求：（一）依法确认郑康与鸿誉翔公司之间的劳动关系解除，并裁决鸿誉翔公司向郑康出具解除劳动关系证明书；（二）裁决鸿誉翔公司向郑康支付护理假工资4091元；（三）裁决鸿誉翔公司向郑康支付未签订书面劳动合同双倍工资30152元；（四）裁决鸿誉翔公司向郑康支付解除劳动关系经济补偿金5932元；（五）裁决鸿誉翔公司配合为郑康办理社保档案的转移手续。该委于2020年6月11日作出蔡劳人仲裁字[2020]第37号仲裁裁决书，裁决（一）确认郑康与鸿誉翔公司之间的劳动关系已解除；（二）鸿誉翔公司于裁决书生效后15日内，向郑康出具解除劳动关系证明，按规定为郑康办理社保档案的转移手续；（三）鸿誉翔公司于裁决书生效后7日内，一次性支付郑康护理假工资人民币2848.25元；（四）驳回郑康的其他仲裁请求。郑康对仲裁不服，于2020年7月13日提起民事诉讼，提出前述诉讼请求。案件经本院主持调解，郑康、鸿誉翔公司均对仲裁裁决第（一）、（二）、（三）不持异议；对郑康的其他诉讼请求，因双方当事人分歧意见较大，调解未果。对于双方当事人有争议的事实和证据，一审法院分析评定如下：郑康认为鸿誉翔公司提交的2019年12月31日的书面劳动合同第一页系伪造，劳动合同约定期限应为2020年1月1日至2020年12月31日止，并提交一份约定劳动合同期限为2020年1月至2020年12月31日止的劳动合同一份。郑康的提交的劳动合同无鸿誉翔公司签名或盖章，且该合同约定期限与查明的事实明显相矛盾，因此，一审法院对郑康的上述主张不予采信。一审法院认为，郑康在鸿誉翔公司上班后，鸿誉翔公司未依法自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，后在劳动关系存续一定期间后，双方在签订书面劳动合同时将日期倒签到用工之日，视为郑康、鸿誉翔公司之间达成合意，郑康主张因鸿誉翔公司未签订书面劳动合同应向其支付双倍工资差额的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。郑康因个人原因与鸿誉翔公司解除劳动关系，其要求鸿誉翔公司支付经济补偿的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》的第四十六条规定的情形，对该诉讼请求不予支持。郑康、鸿誉翔公司对仲裁裁决第（一）、（二）、（三）不持异议，依法予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条、《湖北省人口与计划生育条例》第三十三条、《武汉市人力资源和社会保障局关于进一步完善生育保险有关政策的意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、确认郑康与鸿誉翔公司之间的劳动关系已解除；二、鸿誉翔公司于判决生效之日起十五日内，向郑康出具解除劳动关系证明，并为郑康办理档案和社会保险关系转移手续；三、鸿誉翔公司于判决生效之日起七日内向郑康支付护理假工资人民币2848.25元；四、驳回郑康的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明，郑康在一审庭审中提出的诉讼请求1为“依法确认郑康与鸿誉翔公司之间的劳动关系于2020年2月5日解除”；郑康在一审庭审中陈述“因为春节假期再没有上班，因为离职交接所以上班至2020年1月14日”。双方在二审中均确认郑康的月均应发工资为5932元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：郑康在诉讼中自认其自上班至2020年1月14日，在此后未向鸿誉翔公司提供劳动，故本院认定双方劳动关系解除时间为2020年1月14日。郑康的护理费计算标准按规定应为鸿誉翔公司实际申报缴费的上年度职工月平均工资除以30日计算，鸿誉翔公司未按规定缴纳生育保险费，应向郑康支付其应享受的生育保险待遇,本院经核算为2966元（应发工资5932÷30×15）。郑康补签劳动合同的行为实际上是劳动者以其行为放弃了追究用人单位二倍工资差额的责任，应视为双方在郑康入职时已存在书面劳动合同，故郑康主张二倍工资差额的请求不能得到支持。郑康认为劳动合同第一页系伪造，但其提交的证据不足以证明自己主张的事实，应承担举证不能的不利后果。郑康在2019年12月12日以“另谋发展”为由，向鸿誉翔公司书面申请辞职，在一审中亦陈述因为离职交接所以上班至2020年1月14日。现郑康主张因为鸿誉翔公司不依法支付护理假工资，不依法缴纳社会保险等，导致其被迫解除劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。郑康要求鸿誉翔公司支付其经济补偿金的诉请不符合用人单位应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形，不应获得支持。综上，郑康的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初1615号民事判决；二、武汉鸿誉翔模具科技有限公司与郑康之间的劳动关系于2020年1月14日解除；三、武汉鸿誉翔模具科技有限公司于本判决生效之日起十五日内，向郑康出具解除劳动关系证明，并为郑康办理档案和社会保险关系转移手续；四、武汉鸿誉翔模具科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑康支付护理假工资2966元；五、驳回郑康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收；二审案件受理费10元由郑康负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年十二月七日法官助理徐卓威书记员徐卓威