云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初12557号原告：金晶，女，汉族。委托诉讼代理人：张海丽，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明三博脑科医院有限公司。委托诉讼代理人：尹跟旭，云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨海洋，男，哈尼族,系该公司职员，特别授权代理。原告金晶诉被告昆明三博脑科医院有限公司(以下简称三博医院)医疗损害责任纠纷一案，本院在立案之前根据原告申请并经被告同意，依法委托昆明医科大学司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，该鉴定中心向本院出具了昆医大司法鉴定中心[2019]鉴字第911号司法鉴定意见书。后本院于2019年10月10日立案受理本案，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金晶及其委托诉讼代理人张海丽，被告三博医院的委托诉讼代理人尹跟旭、杨海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金晶向本院提出诉讼请求：1、原告的损失包括医疗费61478.42元、护理费1460000元、住院伙食补助费7600元、营养费7600元、误工费358994元、交通费2000元、残疾赔偿金1102280元，合计2999952.42元，判令由被告承担40%，即1199981元；2、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金60000元、医疗过错鉴定费8500元、伤残等级及护理依赖程度鉴定费1800元、病历资料复印费9元；3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告因左侧肢体麻木无力及上肢活动不利半年余，于2016年4月5日到被告处住院治疗，入院诊断为近胸椎管内多发占位××变，室管膜瘤？入院时查体，原告四肢肌力为：左上肢远端2级、近端三级、左下肢远端四级、近段四级、右上肢远端5级、近端5级、右下肢远端5级、近端5级。进行相关检查后被告于同年4月12日为原告实施“后正中入路肿瘤切除术”，原告于4月29日出院。出院诊断为近胸椎管内多发占位××变，血管母细胞瘤，WHOⅠ级。原告出院时四肢肌力为：左上肢1级，右上肢2级，双下肢均3级.2016年5月5日，原告根据被告出院医嘱的建议，到昆明同仁医院进行康复治疗，入院诊断为：脊髓血管母细胞瘤术后，小脑母细胞瘤术后，脊髓损伤。后原告一直进行康复治疗，但病情无好转。在被告处手术后至今，原告再未能站立行走，目前身体状况为高位截瘫，生活需他人护理。原告认为被告在为原告实施后正中入路肿瘤切除术前未完全履行告知义务，导致原告在未能充分理解手术风险的情况下错误选择了手术治疗，同时被告在为原告提供诊疗服务的过程中存在过错，导致原告脊髓损伤。为维护原告的权益，特诉至法院。被告三博医院辩称：首先，被告为原告实施的诊疗行为符合诊疗规范。原告就诊时的主诉为左侧肢体麻木无力及左上肢活动不灵半年余，入院查体左上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，左下肢肌力Ⅲ-Ⅳ级，右侧肌力Ⅴ级，生理反射存在，病理反射未引出，该事实充分说明了原告神经功能损害发生的时间远早于被告为其施行手术的时间，只不过是神经功能损害的程度不同而已。因此在进行原告损害后果的认定和残疾赔偿金计算时应对其治疗前就产生的损害予以扣减。其次，鉴定意见认为被告承担次要责任缺乏科学依据。第三，护理依赖程度的鉴定结论并不完整。本案中原告的护理依赖是由原发疾病、术后功能康复锻炼等多种因素造成，所有护理依赖程度的鉴定均是在损害发生之后才进行，鉴定人所能了解到的被鉴定人损害发生之前的情况均是被鉴定人的陈某或有关的病历记载，而非在鉴定之前检查过被鉴定人。第四，原告所患疾病系家族遗传性疾病，肿瘤多发，手术只能缓解病情发展，无法完全治愈。在被告向原告告知了包括术后瘫痪的并发症的情况下，原告仍选择接受手术治疗，在此存在生命权优先还是健康权优先的选择问题。被告尊重原告的选择，并为其提供了符合诊疗操作规范的治疗，因此要被告为术后并发症承担赔偿责任，有失公允。第五，原告主张的各项费用不符合法律规定。护理费应当按照33488元/年的标准计算；营养费的计算没有事实和法律依据；误工费应当按照33488元/年的标准计算24天；交通费应当凭票据计算；残疾赔偿金应当扣减原告本来就存在的残疾部分对应的赔偿金；原告并未提交被扶养人丧失劳动能力没有生活来源的证据，被抚养人生活费无法律依据；原告主张的精神损害赔偿金无事实和法律依据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院认定如下：1、证明1份。因系昆阳街道办恢厂村委会出具，故本院对其来源的合法性予以确认，至于证明所载明的内容，结合李美仙户口簿上记载为粮农的事实，故本院对证明记载的李美仙无经济来源的内容予以确认。2、晋宁昆阳柒号茶室、晋宁昆阳差错酒吧工商登记信息各一份。虽系网络打印件，但经本院核查，能与原件核对一致，故本院对其予以确认。3、复印费收据1份。因不属于法律规定的赔偿项目，故本院不予确认。3、昆医大司法鉴定中心[2019]鉴字第911号司法鉴定意见书及鉴定人的陈某。由于上述鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定人具备鉴定资质，鉴定依据充分，故本院予以确认；对于鉴定人的陈某，因能与鉴定意见相吻合，故本院对其真实性予以确认。根据当事人陈某和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告金晶系城镇居民，李美仙（1963年3月10日出生）系原告金晶的母亲，其户口簿上已注明为农专城，职业为粮农。2016年4月5日，金晶因“左侧肢体麻木无力及左上肢活动不灵半年余”入住被告三博医院，经查，原告感觉系统未见明显异常，左上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，左下肢肌力Ⅲ-Ⅳ级，右侧肌力Ⅴ级，生理反射存在，病理反射未引出；头颈部MRI示：椎管内占位××变。初步诊断为：颈胸椎管内多发占位××变室管膜瘤？2016年4月6日，被告结合病史，初步诊断为：颈胸椎管内多发占位××变室管膜瘤可能。2016年4月7日，进行磁共振提示：双侧大脑半球对称，脑实质内未见明显异常信号，脑室系统未见明显异常。双侧大脑半球脑沟裂池未见明显增宽变窄，脑中线结构居中。双侧小脑半球未见明显异常。DWI：颅内未见明显弥散受限病灶。被告继续完善相关检查。2016年4月11日，被告诊断原告为：颈胸椎管内多发占位××变（血管网状细胞瘤），有明确手术指征，无手术禁忌症，应采取手术治疗。同日，原告签订《手术知情同意书》，其中载明：拟行后正中入路肿瘤切除术；患者术后可能发生肢体瘫痪加重，甚至四肢瘫痪，生活无法自理。2016年4月12日，被告对原告行“后正中入路，颈2-6、胸2-3椎板成形，颈2、颈5、胸2脊髓血管网状细胞瘤切除术”，手术记录记载：“术中见肿瘤位于胸2椎板水平左半脊髓内，剪开蛛网膜，探查脊髓左侧，剪开软脊膜，见肿瘤突向左侧，沿边缘分离，电凝切断供血动脉，将表面过路神经分离保护好，大部分切除肿瘤后将残余肿瘤电凝后切除，肿瘤约1.5×1.0×0.8cm。……手术顺利，出血不多，术后带气管插管，安返ICU。标本送病理。”标本肉眼所见：肿瘤位于脊髓内，呈桔黄色，边界清楚，血供丰富，可见供血动脉及引流静脉。该手术时间共用10小时。2016年4月13日，原告意识逐渐清醒，逐渐恢复；于22:52麻醉苏醒，能遵嘱完成简单指令动作，呼吸恢复，左上肢肌力Ⅰ级，右上肢及双下肢肌力均Ⅱ级。2016年4月14日。原告诉伤口轻微头痛，无其他特殊不适，查体：上肢肌力Ⅰ级，右上肢及双下肢肌力均Ⅱ级。2016年4月15日，查体：左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级。2016年4月20日，查体：左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级。2016年4月29日，查体：左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级。术口愈合好，无红肿及渗出，嘱患者适度活动，活动时注意用劲托固定颈部，加强营养，注意四肢肢体康复锻炼。复查颈椎、胸椎MRI示：颈、胸髓内多发占位（血管网织细胞瘤）切除术后状态。C4-7各椎间盘后突。原告家属要求转康复医院继续治疗，请示上级医师后，给予出院，病理诊断：（颈、胸椎）血管母细胞瘤，WHOⅠ级。出院诊断：颈胸椎管内多发占位××变血管母细胞瘤，WHOⅠ级。出院医嘱：1、注意休息，预防并发症发生，适当锻炼，佩托颈托；2、建议尽早至有条件医院行进一步康复治疗；3、如无特殊不适，3月后返院复查；4、不适随诊。原告共住院24天，个人支付住院医疗费49197.72元及门诊费1120元。2016年5月5日，原告因“脊髓血管母细胞瘤术后脊髓损伤”入住昆明同仁医院，住院8天，于2016年5月13日出院，出院诊断为：1、血管母细胞瘤切除术后WHOⅠ级；2、脊髓损伤（颈段脊髓损伤）；3、小脑网织细胞瘤术后；4、VonHippel-Lindau综合症。原告个人支付医疗费2155.61元。2017年8月14日，原告因“四肢乏力，行走失稳4年余，加重1年余”入住昆明市中医医院，中医治以“益气活血、疏经通络”为原则，根据病情营养神经对症治疗。原告于2017年9月27日出院，共住院44天，个人支付医疗费9005.09元。出院时情况：四肢痿软，乏力好转，双下肢行走好转，可搀扶下缓慢行走，后枕部疼痛已消失，劲部活动受限、腰部乏力之症好转，纳眠可，二便调。舌红，苔薄黄，脉弦细。出院医嘱为：1、慎起居，避风寒，勿劳累；2、适当功能训练；3、建议长期进行康复治疗；4、不适随诊。根据原告的申请，本院依法委托昆明医科大学司法鉴定中心进行以下鉴定：1、三博医院为金晶提供的诊疗行为是否存在过错？是否存在损害后果？如有过错，过错与损害后果之间是否存在因果关系以及因果关系的大小。2、金晶的伤残等级、护理依赖程度、护理人数、残疾辅助器具费。昆明医科大学司法鉴定中心向本院出具了昆医大司法鉴定中心[2019]鉴字第911号司法鉴定意见书，其中鉴定分析载明：1、目前金晶遗留：后正中入路，颈2-6、胸2-3椎板成形，颈2、颈5、胸2脊髓血管网状细胞瘤切除术后，四肢肌张力高，左上肢肌力1级，右上肢肌力2级，双下肢肌力3级。2、金晶于2016年4月5日到医方就诊时，医方根据其临床表现及相关辅助检查，诊断明确，有手术指征，经术前准备及与被鉴定人家属沟通、告知，经签字同意后行手术治疗。手术方式符合医疗原则，手术操作过程符合诊疗规范。3、送检病历中未见医方在手术过程中对金晶行神经电生理监测的记录，无法客观评价手术中的神经功能情况及有无神经损伤。术中神经生理学监测虽然不能取代唤醒试验，但可以发现那些改变神经功能的手术操作或生理学内环境变化，监测处于危险状态的神经系统功能，了解神经传递过程中电生理信号的变化，从而帮助手术医师及时全面的判断麻醉状态下患者神经功能的完整性，提高手术操作者的术中决策力并最终降低手术致残率。医方的上述行为存在过错。4、根据被鉴定人一方现场陈某，金晶出院后存在未按医嘱进行系统康复治疗的情况，也是造成金晶术后恢复不良的原因之一。5、金晶患有颈胸椎管内多发占位××变、血管母细胞瘤，自身病情复杂，医方给予行手术治疗，该类手术难度大，风险大，手术并发症发生率高。四肢瘫痪是该手术后的并发症，其发生与手术损伤及患者个体差异有关。本例并发症发生的原因主要是金晶自身的严重疾病导致，术后未按医嘱进行系统康复治疗，也是恢复不良的原因之一。被鉴定人自身疾病等因素起主要作用，医方诊疗过程中存在的过错与损害后果的发生也存在因果关系，起次要作用，医方承担次要责任，建议参与度为20%-40%。5、金晶目前“颈2-6、胸2-3椎板成形，颈2、颈5、胸2脊髓血管网状细胞瘤切除术后，四肢肌张力高，左上肢肌力1级，右上肢肌力2级，双下肢肌力3级”达一级伤残。6、金晶为大部分护理依赖，护理人数需一人。7、因“残疾辅助器具费”不属于我中心的鉴定项目，故不予评定。原告支付医疗过错鉴定费8500元、专家会鉴费3000元及伤残等级、护理依赖评估费1800元。针对上述鉴定意见,鉴定人陈某:1、术后康复锻炼对于患者的功能康复能起到很大的帮助，提高患者的生活质量。2、根据鉴定病历检材，原告入住三博医院时的查体是左上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，左下肢肌力Ⅲ-Ⅳ级，右侧肌力Ⅴ级，如果左上肢是2级，左下肢是3级，原告当时可以为四级伤残；如果左上肢是3级，左下肢是4级，原告当时可以是七级伤残。3、原告目前的损害后果是原告原有的疾病及医疗过错共同参与导致的结果，而医方的过错行为为次要因素，故伤残等级和护理依赖均要考虑参与度。4、三博医院对金晶实施的手术是最高等级的四级手术，对于神经外科诊疗而言，手术中应尽到高度的注意义务。鉴定中提到的神经电生理检测是通过专门的设备在术中检测脊髓及神经电生理变化，以判断又无损伤脊髓，同时便于术中及时发现并发症，以采取相应的措施。鉴定会上，鉴定机构也请了省内知名的神经外科专家，专家亦提到电生理检测规范有相应要求。通过病历，金晶术前和术后肌力有明显的改变，即加重了，加重这一后果应是术中造成的。5、金晶的损害发生在2016年，距离伤残等级鉴定已经有三年以上的时间，根据医学理论，长时间没有改善，之后再恢复的可能性很小，因此目前金晶的一级伤残改变的可能性不大。6、鉴定书中提到的康复治疗指的是功能性锻炼，通过专业的康复锻炼对恢复会有效果，当然效果因人而异。原告支付鉴定人出庭费1000元。庭审中，被告认可其配备了神经电生理检测仪器。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故医疗机构承担赔偿责任的前提包括医疗机构存在过错以及过错与损害后果存在因果关系。对上述问题，本院结合将昆医大司法鉴定中心[2019]鉴字第911号司法鉴定意见书及鉴定人的陈某综合进行分析。第一，就本案来说，根据昆医大司法鉴定中心[2019]鉴字第911号司法鉴定意见书，被告在为原告提供诊疗活动中存在的过错为：对原告行“后正中入路，颈2-6、胸2-3椎板成形，颈2、颈5、胸2脊髓血管网状细胞瘤切除术”时未对原告行神经电生理检测。对此，庭审中，鉴定人已明确表示术中使用神经电生理检测可及时判断又无损伤脊髓，且便于及时采取补救措施，同时鉴定人亦表示鉴定会上省内知名神经外科专家已经明确需要进行神经电生理检测，被告虽认为其不存在过错，但被告亦认可其有神经电生理检测仪器，故本院确认被告在已经配有神经电生理检测仪器的情况下未使用存在过错。第二，对于被告的上述过错是否造成原告损害后果的问题，本院认为：原告术前（2016年4月12日前）的查体情况均为左上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，左下肢肌力Ⅲ-Ⅳ级，右侧肌力Ⅴ级，而术后的查体情况则变为左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级，故可以认定左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级为原告的损害后果。由于原告术后的四肢肌张力高于术前的四肢肌张力，故可认定原告术后的肌张力增高系被告的手术造成的。同时，由于被告在术中存在未进行神经电生理检测仪的过错，故本院确认被告的该过错与原告的损害后果存在因果关系。对于因果关系的大小，鉴定意见书中提到原告目前的损害后果主要是原告自身的严重疾病导致，术后原告未按医嘱进行系统康复治疗也是恢复不良的原因之一，考虑到手术难度较大，四肢瘫痪本身亦会成为手术并发症，且检测手段的主要目的系在于及时发现损伤而非避免损伤，术后被告亦告知原告应适当锻炼，尽早到有条件的医院进行康复治疗，故本院酌情判令被告对原告的损害后果承担30%的赔偿责任。对于原告损失的金额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故对于原告主张的医疗费61478.42元，根据原告提交的医疗费票据，故本院予以确认。对于原告主张的残疾赔偿金，根据鉴定意见书，原告为一级伤残，由于原告系城镇居民，故残疾赔偿金应按照城镇居民的标准计算。鉴于此，本院按照云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元的标准计算原告一级伤残的残疾赔偿金共计669760元（33488元×20年）。对于原告主张的护理费，根据鉴定意见书，原告为大部分护理依赖，护理人数为1人，由于原告为提交护理人员的收入情况，故本院按照云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元的标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，本院确认原告的护理期为20年，即护理费为535808元（33488元×20年×80%）。对于被告认为原告的残疾赔偿金及护理费应扣减原告术前已有的伤残等级所产生的残疾赔偿金及护理费的抗辩，首先，根据原告术前的查体和鉴定人的陈某，由于术前的肌张力并没有明确具体某个等级，存在区间，鉴定人庭审中亦指出了不同的等级范围，因此并不能明确原告术前的伤残等级。其次，庭审中鉴定人已经指出被告的过错参与度已经考虑了原告术前的原有疾病，而本院在确定被告承担责任比例时亦是考虑了原告术前的病情，被告最终承担的残疾赔偿金和护理费亦是要计算相应的比例，故本院对被告的上述抗辩不予采信。对于原告主张的被抚养人生活费，鉴于原告的母亲已年满55周岁，结合其母亲为粮农的事实，本院确认原告的母亲为丧失劳动能力又无其他生活来源，原告有权主张被抚养人生活费。故本院按照云南省2018年全年城镇常住居民人均消费支出21626元的标准计算被抚养人生活费共计432520元，对于上述被抚养人生活费纳入残疾赔偿金。对于原告主张的住院伙食补助费，因原告共住院76天，按照每天100元的标准计算，本院确认住院伙食补助费为7600元。对于原告主张的营养费，鉴于原告的病历中已载明需要“加强营养”，考虑到原告的病情较严重，本院酌情按照每天80元的标准计算营养费，故本院确认住院期间营养费为6080元。对于原告主张的误工费，因原告未提交其近三年的平均收入状况，故本院按照云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元的标准计算误工费，因原告从被告处出院时的四肢肌张力情况与鉴定机构进行鉴定时四肢肌张力情况一致（左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ），同时考虑到一般治疗终结后三个月可以达到伤残鉴定的条件，故本院确认误工期为住院的76天及治疗终结后的3个月，共计256天，即误工费为23487.47元。对于原告主张的交通费，鉴于原告从被告处出院后又在其他医疗机构就诊，且原告居住地在晋宁县，故本院酌情确定交通费1000元。对于原告主张的医疗过错鉴定费8500元、专家会鉴费3000元及伤残鉴定等鉴定费1800，因有票据予以佐证，故本院予以确认鉴定费共计13300元。对于原告主张的精神损害赔偿金，结合被告的过错程度和原告的损害后果，本院酌情支持10000元。对于原告主张的复印费，因没有法律依据，不属于侵权责任的赔偿范围，故本院不予支持。综上，原告的损失包括：医疗费61478.42元、残疾赔偿金1102280元、护理费535808元、误工费23487.47元、住院伙食补助费7600元、营养费6080元、交通费1000元，以上合计1737733.89元，由被告承担30%，即521320.17元。此外，被告还应承担精神损害抚慰金10000元、鉴定费13300元、鉴定人出庭费1000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告昆明三博脑科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告金晶各项损失共计545620.17元；二、驳回原告金晶的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元（已减半收取，原告已预交），由被告昆明三博脑科医院有限公司承担4628元，由原告金晶承担3172元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员 吴 娴二〇二〇年一月二十三日书记员 坝绍莉