福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0206民初9101号 原告：陈文锋，男，1982年12月3日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林安宁、颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告：李玉香，女，1966年10月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被告：陈利柳，男，1965年4月21日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 以上两被告共同委托诉讼代理人：张梦洋，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 原告陈文锋与被告李玉香、陈利柳合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈文锋的委托诉讼代理人林安宁、颜木明，被告李玉香、陈利柳的共同委托诉讼代理人张梦洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈文锋向本院提出诉讼请求：1.判令李玉香、陈利柳立即返还陈文锋款项2502938.52元并支付利息（其中2018年3月13日至2018年4月18日的利息为180000元；2018年4月19日起的利息以2502938.52元为基数，按年利率12%的标准自2018年4月19日起计至实际还款之日止）；2.本案诉讼费及保全费5000元全部由李玉香、陈利柳承担。事实与理由：2017年11月14日，陈文锋与李玉香签订《投资顾问协议》（编号：ＷＭ20171114001），约定陈文锋出借1500万元给李玉香投资证券市场；李玉香提供500万元自有资金作为履约保证金，并按月向陈文锋支付利息15万元（利率12%／年）；上述款项通过陈文锋提供的交易账户77×××33由李玉香使用。李玉香指定陈利柳（李玉香配偶）为上述协议履行的联系人。2018年7月17日，经结算，陈利柳向陈文锋出具《清算确认单》，确认李玉香、陈利柳应共同向陈文锋支付本金2502938.52元、利息180000元。但至今，李玉香、陈利柳未向陈文锋支付上述款项。 李玉香、陈利柳共同辩称，一、案涉《投资顾问协议》无效。1.案涉协议约定是以合法形式掩盖非法目的。陈文锋与李玉香将场外股票配资的合同关系包装为投资顾问合同关系，虽然形式如同一般合同，但实质操作股票交易时李玉香用的并不是自己的实名账户。因此，其形式上合法，实质上无论是陈文锋还是李玉香均涉及以合法的合同形式规避有关法律法规的监管。2.案涉协议约定的事项损害社会公共利益。场外配资的高杠杆属性和“强制平仓”的风控安排，使其具有高风险特征，相关主体如不能尽到“投资者适当性”的审查义务，就会造成大量中小投资者承担远超出其承受能力的风险，本质上是对中小投资者合法权益的侵害。同时，场外配资游离于监管视野之外，经多层嵌套后的杠杆比率远超出审慎监管的要求，具有典型的“顺周期”特征，对市场助涨助跌作用明显。事实上，除案涉纠纷外，陈文锋与李玉香、陈利柳还存在其他案情基本相同的纠纷，陈文锋即与李玉香、陈利柳存在多起同类型的纠纷，自然也会与其他主体存在类似的合作。应该说，陈文锋多次从事案涉交易行为在一定范围内威胁了金融安全。3.案涉协议的约定违反法律、法规的强制性规定。（1）案涉协议约定的事项违反账户实名制，构成出借证券账户。（2）案涉协议违反融资融券业务专营，未经证监会审批。综上，案涉《投资顾问协议》的约定事项符合《合同法》第五十二条第三款、第四款、第五款的情形，依法应认定为无效。二、陈文锋未能提供证据证明资金交付情况及结算情况。1.李玉香、陈利柳并未因案涉合同取得财产。陈文锋陈述交付了1500万元给李玉香，但其并未提供证据证明有将款项汇入到李玉香的账户或李玉香的指定账户，事实上李玉香也未收到该笔款项，且李玉香向陈文锋交付了500万元及相应的管理费。2.陈文锋未能提供证据证明损失。（1）案涉交易软件的合法性无法证明，一个合法性无法证明的软件所得出的数据必然不能作为本案证据，若要证明具体损失，陈文锋应提供具体的交易明细以及损失数额的计算方法；（2）李玉香不知悉《清算确认单》的存在，该份文件上签字非李玉香所签，李玉香也未授权其他人签署该份文件，故《清算确认单》上的签字不能视为李玉香的意思表示；（3）结尾栏所载合同为2017年9月29日，与案涉《投资顾问协议》的日期不一致，不具有关联性。综上，从最初的资金交付至最终的结算陈文锋均未能提供证据证明，即无法证明李玉香因合同取得了何种财产、亦无法证明损失的金额，陈文锋的诉求没有事实依据。三、陈利柳非本案适格主体。案涉纠纷为合同纠纷，案涉《投资顾问协议》的合同双方当事人分别为陈文锋与李玉香，陈利柳非该协议所涉法律关系的当事人，故陈利柳非本案适格主体，应驳回陈文锋对陈利柳的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证；对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月14日，陈文锋作为甲方、委托方，李玉香作为乙方、受托方，双方签订一份《投资顾问协议》，载明：1.1甲方持有的1500万元资产是甲方合法拥有的或者实际管理的资产。甲方愿意根据本协议委托乙方为其提供沪、深证券交易所二级市场投资顾问服务；1.2乙方提供自有资金500万元作为履约保证金；2.3证券交易资金账户：交易账号77×××33，户名李玉香，账户初始总资产2000万元。甲乙双方使用上述资金账户、银行账户款项往来为有效支付，以指定银行、资金账户的对账单资金流水为准，双方不再出具收据，指定的账户发生变化的，双方应另行签订书面的补充协议；3.1甲方委托乙方对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务。乙方承诺在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方提供的账户及委托资产进行投资顾问服务；3.2甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围至少包含：资产的交易权限、资产查询权限。甲方乙方约定：乙方将约定保证金划转到甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效。生效后委托资产的所有交易均视为乙方亲自操作，由乙方承担相应的责任；3.3甲方对乙方的授权期限自2017年11月13日起至2018年11月12日止，共计12个月。如根据本协议约定或甲、乙双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准；4.1.1在乙方未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；4.1.2若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；6.1.1本协议运行期间，乙方承诺甲方的综合管理费为12%／年，按月支付，每个月甲方应提取的综合管理费为每月15万元；6.2.1本协议终止后，进入清算程序，在甲方委托资产本金及相应的综合管理费实现后，甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户扣除甲方综合管理费后剩余的收益；12.1甲、乙双方确认以下联络人及联系方式为双方履行本协议过程中接收对方信息的途径，合同各方按照该约定的联络人及联络方式向相对方送达文件，以手机短信、微信、电子邮件方式传递的，自信息送出三小时后即视为相对方已经收到；以快递、物流的方式传递的，自快递、物流机构收件后三日后视为相对方已经收到；合同一方若变更联络人或联系方式应书面通知相对方；12.1.2乙方确认的联络人为李玉香，电话号码为×××、186××××5299，微信号为×××，电子邮箱地址为956×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，快递收件地址为福建省福州市鼓楼区西江滨大道66号融侨锦江Ｃ区2-508。2017年11月13日，李玉香向陈文锋转账支付上述协议的履约保证金500万元。 陈文锋持有一份《清算确认单》，载明：清算时间2018年4月18日，客户姓名李玉香，资金账户77×××33，合同期限2017年11月13日至2018年11月12日，提前清算，保证金500万元，借款金额1500万元，期初资产2000万元，期末资产12497061.48元，亏损7502938.52元，未结利息180000元，清算款-2682938.52元，截止2018年4月18日李玉香应付陈文锋本金及利息2682938.52元等内容。同时，该确认单还附有一张期末资产截团，并备注“1.未结利息周期是2018年3月13日至2018年4月18日；2.77×××33为双方均认可的账户管理系统的交易账户，其关联了以下证券交易账户：华福证券-208700008830、兴业证券-80071288、招商证券-0618251720、方正证券-2470004090等；3.以上证券交易账户的标的为江泉实业-600212”。另外，该确认单最下方还打印有“本人（李玉香／陈利柳）对以上清算单内容确认无误，确认以上交易账户及证券账户相关款项已按照2017年9月29日本人与陈文锋签订的《投资顾问协议》的约定进行清算。经清算确认，本人应支付给陈文锋本金2502938.52元、利息180000元。本人承诺将上述本息支付至陈文锋指定的银行账户。本人与陈文锋就《投资顾问协议》无其他争议”的内容，陈利柳在“客户确认签名”处签写“陈利柳代”，落款日期为2018年7月17日。 另查明，李玉香、陈利柳于1988年2月25日登记结婚至今，李玉香在《投资顾问协议》中确定的乙方联络人电话号码×××系登记在陈利柳名下，186××××5299则登记在李玉香名下。 本案审理过程中，陈文锋于2018年11月27日向本院提出财产保全申请，请求冻结李玉香、陈利柳银行存款2849983.52元或者查封、扣押其等值财产，中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司自愿出具保函为陈文锋上述保全申请提供担保。之后，本院依法作出（2018）闽0206民初9101号民事裁定书，裁定并实际查封了李玉香名下闽Ａ×××××车辆，冻结了李玉香、陈利柳名下银行存款。之后，因前述银行账户的冻结期限即将届满，经陈文锋申请，本院依法作出（2018）闽0206民初9101号之一民事裁定书，续行冻结了李玉香、陈利柳前述银行账户（详见附表）。陈文锋因申请上述财产保全，已支付保全费5000元。 庭审中，陈文锋主张，虽然《投资顾问协议》中的联络人名字为李玉香，但相关电话号码、微信号、邮箱地址均系陈利柳使用；《清算确认单》最后一段载明协议时间为2017年9月29日系笔误，该日期有另外一份与本案无关的协议，《清算确认单》指向的就是案涉2017年11月14日的《投资顾问协议》；因此前李玉香在电话中告知陈文锋《投资顾问协议》的履行全部由陈利柳来进行联系，故之后系由陈利柳在《清算确认单》上确认并签字；陈文锋提供77×××33账户给李玉香、陈利柳后，李玉香、陈利柳就可以直接使用2000万元的资金进行交易，但之后亏损了700多万元，扣除500万元履约保证金，结算后双方确认还亏损2502938.52元；案外人于2017年12月21日向陈文锋支付了45万元，李玉香、陈利柳第一期15万元的综合管理费就在其中，因该投资的操作是通过一个软件平台进行的，故其他月份的费用是通过交易账户的结算来直接扣取的，双方之间对此没有再单独结算确认，李玉香、陈利柳也未再支付过其他款项；李玉香、陈利柳支付500万元及相应管理费，可以证明相应合同已经履行，陈利柳系李玉香在《投资顾问协议》中指定的联系人，且两人系夫妻关系，陈利柳在《清算确认单》上的签字可以认定李玉香就《投资顾问协议》与陈文锋达成了确认；《清算确认单》上最后一行，陈利柳已对与李玉香共同承担《投资顾问协议》项下的还款义务做了承诺，且案涉交易发生于两人夫妻关系存续期间，陈利柳参与整个协议的签订及结算过程，案涉债务应认定为夫妻共同债务；《投资顾问协议》项下的交易账户系关联到多个不同的交易账户进行操作，这些交易账户均为不登记在陈文锋或李玉香、陈利柳名下的证券账户，《投资顾问协议》未在相关部门登记备案，使用的系天牛软件交易系统。 李玉香、陈利柳主张，即使联络人的电话号码登记为陈利柳，也不能说明使用人就是陈利柳，另外一个联络人电话号码登记的就是李玉香；陈文锋所述的李玉香委托陈利柳的情况是不存在的，即使存在前期有委托的情况，最后肯定是要李玉香本人来签字确认的；陈利柳是应陈文锋的要求在《清算确认单》上签字的，现李玉香对该确认单上的签字不予确认，陈文锋主张期初2000万元及期末资产，都应有银行流水账户证明；从案涉协议来看，投资中的亏损都要由李玉香来承担，且期末还要支付利息，该条款明显违反公平公正原则及民法的法律规定；李玉香是有支付过综合管理费，有一个交易软件，这个交易软件权限在于陈文锋，且该软件的控制及数据都在陈文锋；除500万元外，李玉香在交易过程中还有追加其他的保证金，系直接转给陈文锋。 本院在庭审中，就案涉《投资顾问协议》系无效合同进行了释明，陈文锋尊重上述认定，表示合同效力并不影响对其诉求的处理、无需变更原诉讼请求。 本院认为，一、关于案涉《投资顾问协议》的效力问题。案涉《投资顾问协议》因损害了社会公共利益和违反了法律、行政法规的效力禁止性规定而无效。理由如下：第一，证券法第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。第一百六十六条第一款规定，投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。证券公司监督管理条例第二十八条规定，证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。上述规定应为效力性强制性的规定。第二，证券法第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。即未经批准而经营证券业务应属非法证券活动。第三，本案中根据各方所述，《投资顾问协议》项下的交易账户在实际交易时系关联到多个不同的证券交易账户进行操作，而这些证券交易账户均不登记在陈文锋或李玉香、陈利柳的名下，并且各方均未举证证明《投资顾问协议》及交易时所使用的交易系统已经相关部门许可或登记备案。综上，《投资顾问协议》违反了证券法、证券公司监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务等相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。在当前市场的背景下，《投资顾问协议》所涉交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于合同法第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。 二、关于李玉香、陈利柳是否应返还陈文锋款项2502938.52元并支付利息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。1.关于李玉香是否应承担还款责任。首先，陈文锋未举证证明李玉香因履行《投资顾问协议》有取得相关财产。其次，陈文锋提交的《清算确认单》上仅有陈利柳的签字、并无李玉香的签字。虽然《投资顾问协议》中约定的乙方联络人电话号码×××系登记在陈利柳名下，但该协议中已明确受托方、联络人仅为李玉香一人，且协议上亦无陈利柳的签章。陈文锋主张李玉香告知其协议的履行全部由陈利柳进行联系，未对此提交任何证据，且负责联系也不代表陈利柳有权代李玉香进行相关结算。因此，陈文锋未充分举证证明李玉香确认截止2018年4月18日，因履行《投资顾问协议》已产生7502938.52元的亏损。第三，虽然《投资顾问协议》中约定陈文锋将1500万元的资产及涉及的账户委托李玉香提供投资顾问服务，但除了提交《清算确认单》外，陈文锋并未提交证券账户操作记录、交易明细，以及银行、资金账户的对账单、资金流失等证据，以佐证其实际交付的资产数额及因履行《投资顾问协议》而遭受的具体损失。最后，陈文锋并未举证证明全部损失均系李玉香的过错造成的。综上，李玉香因履行《投资顾问协议》已向陈文锋转账支付履约保证金500万元及15万元综合管理费，而陈文锋在本案中未充分举证证明李玉香因履行协议有取得财产，以及双方因履行协议已产生实际损失及各自的过错，故现陈文锋主张李玉香返还款项2502938.52元并支付相应利息，缺乏依据，本院不予支持。2.关于陈利柳是否应承担还款责任。首先，虽然《投资顾问协议》中约定的乙方联络人电话号码×××系登记在陈利柳名下，但该协议中已明确受托方、联络人仅为李玉香一人，且协议上无陈利柳的签章，陈文锋亦未举证证明该协议实际由陈利柳履行。其次，从《清算确认单》的文字内容来看，陈利柳并未作出与李玉香共同承担《投资顾问协议》项下还款义务的承诺，而其签写“陈利柳代”的行为，也可表明其仅系代表李玉香进行清算确认。第三，虽然《投资顾问协议》的签订、履行发生在李玉香、陈利柳夫妻关系存续期间，但仅凭该事实无法直接推定李玉香基于《投资顾问协议》所产生的债务即为夫妻共同债务。最后，如前认定，陈文锋在本案中未充分举证证明李玉香应承担相关还款付息的责任。综上，陈文锋主张陈利柳返还款项2502938.52元并支付相应利息，亦缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告陈文锋的诉讼请求。 案件受理费14800元，由原告陈文锋负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 田炜 二〇二〇年一月二十二日 代书记员 陈静 附表：                            序号                       名称                       开户行及账号                       冻结时间             及期限                       已冻结金额                               1                       李玉香                       中国光大银行             37620166004696387                       2019.12.3             一年                       已冻结             42842.42元                               2                       中国工商银行             1402023301116536202                       2019.12.3             一年                       已冻结             225.39元                               3                       中国工商银行             1402235101102926925                       2019.12.3             一年                       已冻结             238.8元                               4                       中国建设银行福州五一支行             6227001823230086909-156-1                       2019.12.3             一年                       已冻结             0元                               5                       中国建设银行晋江长兴支行             6227001832950046555-156-1                       2019.12.3             一年                       已冻结             1092.5元                               6                       中国建设银行晋江长兴支行             6227001832950046555-0102-1                       2019.12.3             一年                       已冻结             1209.08元                               7                       陈利柳                       中国光大银行             37620166002597088                       2019.12.3             一年                       已冻结             1018.66元                               8                       中国光大银行             37620166004691738                       2019.12.3             一年                       已冻结             23.18元                               9                       中国光大银行             37620166004107867                       2019.12.4             一年                       已冻结             69396.02元                               10                       招商银行             6214835918578319-20001                       2019.12.3             一年                       已冻结             500.07港元                附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。