江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0305民初3828号原告（反诉被告）：江苏伯工爵装饰工程有限公司，徐州市泉山区三官庙徐州工程学院大学科技园L座602室。法定代表人：戚凯，该公司经理。委托诉讼代理人：刘春杰，江苏昭鹏律师事务所律师。被告（反诉原告）：郭翔，男，1971年1月5日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：阚延举，男，1960年11月2日生，汉族，住山东枣庄市台儿庄区。江苏伯工爵装饰工程有限公司（以下简称伯工爵公司）与郭翔承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。伯工爵公司的委托诉讼代理人刘春杰，郭翔及其委托诉讼代理人阚延举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯工爵公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告郭翔支付伯工爵公司装修工程款478627元并支付利息至实际付清之日止；2.本案的诉讼费用由郭翔承担。事实和理由：2017年9月份，原被告双方签订《徐州市家庭居室装修装饰工程施工合同》，约定伯工爵公司承包郭翔发包的贾汪区“蓝庭宾馆”整体装修工程，工程承包方式为包工包料，合同总价为204万元。合同签订后，原告按照施工合同约定标准和双方确认的分项内容以及增项内容进行认真施工，最终整体完工并交付使用，实际完成工程量总价款为2078627元。截止目前，被告尚欠478627元工程款，经多次催要仍未支付。为维护我方合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。郭翔辩称，1、伯工爵公司起诉郭翔主体不适格，郭翔是受蓝庭宾馆的委托履行洽谈、签订合同，是职务行为；2、郭翔已支付160万元工程款，余下44万元是部分漏项工程和未完成的工程款以及施工室内装饰装修保修期限2年、卫生间防漏水保修期5年的质保金、不存在欠付工程款的事实。部分工程未完工，部分工程未施工，再扣除相应的质保金，郭翔付款已经超过44万元的工程款。3、伯工爵公司从未向郭翔提供过工程结算单，工程未经过验收，也没有增项。4、已完工部分工程多处存在严重质量问题。5、合同约定工期为125天，自2017年9月10日至2018年1月1日，但工程延期达180多天，造成极大损失。郭翔向本院提出反诉请求：1、伯工爵公司赔偿郭翔施工逾期违约金以及逾期造成的直接经济损失574920元、质量问题维修费462964.56元、未完成部分工程造价127337.9元、鉴定费80000元，共计1245222.46元；2、反诉案件受理费用由伯工爵公司承担。事实和理由：伯工爵公司承揽涉案工程后，因分包、转包、组织施工队伍不衔接、挪用工程款等原因，导致工程迟迟不能完工，工期一直拖延。郭翔多次与其约谈，因其实力受限，始终未果。而且还存在偷工减料、施工不规范，造成工程质量低劣。郭翔多次催促伯工爵修复、重作，但其一直置若罔闻。后经过依法鉴定，证实了郭翔的主张。为维护合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。伯工爵公司针对郭翔的反诉辩称，1、关于逾期违约金和逾期损失，一方面双方虽然在合同中约定了工期，但是也同意约定了关于工期顺延和付款期限。根据约定，如果郭翔方未按期付款，则相应的工期顺延。在本案中郭翔方并没有按照合同约定进行付款。所以工期可以顺延。另一方面双方在违约责任中关于工期逾期的约定除了按照约定可以顺延外，将违约责任进行了删除。所以综合以上两点，郭翔方主张公司方存在逾期施工问题并求按照每日合同总价款千分之二至千分之五支付违约金的主张不能成立。2、关于质量维修费问题，郭翔方已经占有使用、擅自入住，应视为验收合格。3、关于未完工部分造价费用问题，郭翔方主张的未完工部分并不在公司方的施工范围内，对此郭翔方应当提供证据予以证实。4、关于鉴定费用问题不应该支付。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于伯工爵公司提供的工程变更签证单，该证据无郭翔或蓝庭宾馆方的签字确认，且郭翔在庭审中予以否认，本院不予采信；2、关于工期问题，客观上伯工爵公司确实存在延期交付工程的事实，对于延期交付的理由，双方存在争议，且无证据证明，应由施工方承担举证不能的法律后果；3、关于鉴定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但该条是规定工程价款的问题，而非对于工程质量问题的规定。该解释第二十三条同时规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中双方对于工程质量问题及未完工问题存在争议，郭翔方申请司法鉴定符合法律规定；4、关于“擅自使用工程”问题，上述司法解释第十三规定规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，郭翔方是否存在擅自使用工程的问题，如前所述，本案双方对工期存在争议，且均无证据证实，作为经营宾馆盈利为目的的郭翔方于2018年7月18日试营业，若仅以此认定郭翔方属于擅自使用工程，则不符合客观事实。且，根据司法鉴定报告，涉案工程确实存在质量问题，需要大额维修费用，亦说明伯工爵公司在施工中存在相应的过错。郭翔方在工程施工中未保留与伯工爵公司关于工期延期、质量等问题相关充实的证据，以致该部分事实在审理时无法查清，其本身也存在一定的过错。故本院对于伯工爵公司关于郭翔方擅自使用涉案工程则视为工程质量合格的观点不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月10日，郭翔（发包方、甲方）与伯工爵公司（承包方、乙方）签订《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》一份，约定伯工爵公司承建郭翔发包的贾汪区大泉蓝庭宾馆的装饰装修工程，工程承包方式为包工包料，合同总价款为204万元，工期自2017年9月10日至2018年1月1日。工程款付款双方协商约定为：进场前付总工程款15%即叁拾万元，之后没月二十五日付伍拾万万元（本月土建完成付够伍拾万元）。双方还约定了工程监理、变更、质量标准、工期延期、工程验收和保修、违约责任等事项。合同签订后，伯公爵公司进行了工程施工，郭翔已支付伯工爵公司工程款160万元。根据郭翔的申请，南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案的蓝庭宾馆装饰装修工程质量问题及原因实施了鉴定，并于2019年4月16日出具了第SF201904040号鉴定报告，鉴定结论为涉案蓝庭宾馆装饰装修工程存在本报告第4.1条未完工项目，存在本报告第4.2、4.3条中列出的不符合规范要求的施工质量问题。2019年5月31日，该鉴定公司出具了第SF201905064号鉴定报告，对质量问题出具了维修方案。根据郭翔的申请，江苏仁华工程项目管理有限公司对本案工程造价出具了苏华工鉴字【2019】第011号鉴定报告，鉴定结论为：1、工程造价562482.46元，其中质量问题维修费用为462964.56元，未完成部分造价为99517.9元；2、工程造价包含装修质量维修费用及未完成部分工程费用。郭翔以上鉴定共花去鉴定费80000元。庭审中，双方对于工程质量、已完工的工程量、工程的交付时间、工程增项等问题存在争议。另查明，贾汪区大泉蓝庭宾馆于2017年9月26日注册领取营业执照，经营者为李春章，组成形式为个人经营，类型为个体工商户。2017年9月6日，贾汪区大泉蓝庭宾馆向郭翔出具授权委托书一份，内容为：“兹委托郭翔代理委托人蓝庭宾馆对外签订装饰装修合同授予代理权如下：1、代为洽谈、商定、签署合同内容；2、委托人对受委托人行为承担全部法律责任。本委托书有效期至协议签订日期止。”该授权书加盖贾汪区大泉蓝庭宾馆印章。庭审中，郭翔陈述贾汪区大泉蓝庭宾馆系鹿丙云、李春章、李盘、郭翔四人合伙经营。本院认为，关于本案中郭翔的诉讼主体资格问题，在本诉中，伯工爵公司与郭翔签订了《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》，根据合同相对性，郭翔作为本诉被告主体适格。在反诉案件中，因被告郭翔在答辩、举证及庭审中均陈述其是受贾汪区大泉蓝庭宾馆的委托签订的合同，其是职务行为，该宾馆是四人合伙。据此，在反诉中郭翔作为原告主体不适格，本院对其反诉请求不予审理。作为贾汪区大泉蓝庭宾馆就郭翔在本案中的诉讼请求可另行主张权利。原被告双方签订的合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的合同，总价为204万元，郭翔方已支付了160万元，尚余44万元未支付。但根据司法鉴定报告，工程存在质量问题，需要维修费用462964.56元，未完成的部分工程造价为99517.9元。据此，伯工爵公司要求郭翔支付工程款的主张于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回江苏伯工爵装饰工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费8480元，保全费3020元，由江苏伯工爵装饰工程有限公司负担；鉴定费80000元，由江苏伯工爵装饰工程有限公司负担60000元，由郭翔负担20000元；反诉案件受理费8115元，本院予以退还郭翔。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 焦 罗人民陪审员 魏 巍人民陪审员 吴丽丽二〇二〇年一月十三日书 记 员 刘 静