江苏省南京市雨花台区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0114刑初524号公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。被告人白某1，住南京市栖霞区，户籍地南京市栖霞区。2019年1月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人史晓萍，江苏德誉法钧律师事务所律师。辩护人王珍，江苏德誉法钧律师事务所实习律师。被告人蔡某，住南京市玄武区。2012年12月12日因嫖娼被南京市公安局玄武分局决定罚款二百元。2019年1月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人程腾飞，江苏天淦律师事务所律师。被告人白某2，住南京市栖霞区。2019年1月11日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，同年7月8日被取保候审。辩护人李玥赟，江苏海越律师事务所律师。被告人徐某，住南京市栖霞区，户籍地南京市栖霞区。2019年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月3日被取保候审。辩护人马晴晴，江苏国成律师事务所律师。被告人张某，住南京市玄武区。2019年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月3日被取保候审。辩护人张征兵，江苏泰坤律师事务所律师。辩护人俞萍，江苏泰坤律师事务所实习律师。被告人陈某1，住南京市江宁区，户籍地南京市江宁区。2019年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，同年7月18日被取保候审。辩护人汪晶，江苏宁创律师事务所律师。被告人尹某，住南京市江宁区，户籍地南京市六合区。2019年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月3日被取保候审。辩护人王晓雪，江苏六朝律师事务所律师。被告人陈某2，住南京市栖霞区，户籍地南京市栖霞区。2019年2月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人李丹丹，江苏道多律师事务所律师。被告人魏某，住南京市江宁区。2015年3月9日因殴打他人被南京市公安局江宁分局决定行政拘留十日。2019年4月3日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。辩护人谈静，江苏雍瀚律师事务所律师。被告人倪某，住南京市江宁区。2019年4月3日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审辩护人江红琴，江苏宁创律师事务所律师。江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉〔2019〕205号起诉书指控被告人白某1、蔡某、白某2、徐某、张某、陈某1、尹某、陈某2、魏某、倪某犯非法经营罪，于2019年5月17日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年7月18日作出（2019）苏0114刑初187号刑事判决，被告人蔡某、陈某2提出上诉。南京市中级人民法院于2019年11月13日作出（2019）苏01刑终745号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院指派检察员徐嘉嘉出庭支持公诉，被告人白某1及其辩护人史晓萍、王珍，被告人蔡某及其辩护人程腾飞，被告人白某2及其辩护人李玥赟，被告人徐某及其辩护人马晴晴，被告人张某及其辩护人张征兵、俞萍，被告人陈某1及其辩护人汪晶，被告人尹某及其辩护人王晓雪，被告人陈某2及其辩护人李丹丹，被告人魏某及其辩护人谈静，被告人倪某及其辩护人江红琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省南京市雨花台区人民检察院指控，2016年12月至2019年1月间，被告人白某1、蔡某在未取得成品油经营许可的情况下，在江宁区、雨花台区设置淳化加油点、秣陵加油点、南站加油点非法销售92号成品汽油。被告人白某1全面负责上述3个加油点的建设、经营工作；被告人蔡某负责提供上述3个加油点的营业款收款账户、支付员工工资、进油款，加油等工作；被告人白某2负责加油点的建设、管理、记账等工作；被告人徐某负责加油点记账、报账、加油等工作；被告人张某负责加油点的记账、加油等工作；被告人陈某2于2018年6月5日与被告人白某1签订投资协议，并联系租赁南站加油点的场地、建设场地等事宜。经计算，2016年12月至2019年1月间，上述3个加油点的非法经营数额共计人民币（以下币种相同）2388342.62元。其中，2018年6月5日至2019年1月间，上述三个加油点的非法经营数额共计726923.03元。2018年12月至2019年1月间，被告人陈某1、潘某（另案处理）在未取得成品油经营许可的情况下，以170196元的价格购进成品油32.92吨，存放在被告人白某1经营的加油点用于销售。被告人尹某、魏某、倪某从被告人陈某1、潘某处以80250元的价格购进成品油15吨用于销售。为证实上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述和辩解、证人证言、书证、检测报告、搜查笔录、辨认笔录、视听资料等证据，并据此认为，被告人白某1、蔡某、白某2、徐某、张某、陈某1、尹某、陈某2、魏某、倪某未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，各被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究各被告人的刑事责任。提请本院依法判处。十名被告人对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。被告人白某1的辩护人提出，1.白某1设立的加油点为内部加油点，不属于从事成品油经营活动，主观上没有对外销售成品油牟利的故意，更没有非法经营的故意。鉴于白某1已认罪认罚，请求法庭在量刑时能恰当评价白某1在犯罪中的地位和作用，给予从轻处罚。2.白某1归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。3.白某1系初犯，可酌情从轻处罚。4.被告人白某1既未营利也未造成严重后果，主观恶性小,社会危害性轻，犯罪情节轻微，可酌情从轻处罚。综上，请求对白某1依法从轻、减轻或免除处罚。被告人蔡某的辩护人提出，蔡某虽然与白某1签订了《合伙协议》，但该协议实质是白某1用股权还债，各方并无合伙经营的意思表示，加油场地选取、租赁、建设、汽油来源、价格确认、与网约车洽谈等重要经营环节，蔡某均未参加。蔡某提供收款码及介绍同学到加油点工作，都不是整个经营过程不可或缺的关键环节。蔡某所起到的作用和实际地位并非经营合伙人，仅仅是一个帮助犯，故请求法庭对蔡某从轻处罚并对其适用缓刑。被告人白某2的辩护人提出，1.白某2在共同犯罪中属于从犯、有坦白情节。2.白某2一贯表现良好，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。恳请综合考虑白某2在犯罪活动中的地位作用及认罪悔罪态度，对其判处有期徒刑一年，并适用缓刑。被告人徐某的辩护人提出，1.徐某系从犯并具有坦白情节，且归案后积极认罪、悔罪。2.徐某参与犯罪时间较短，且是受雇领取固定工资，其行为的社会危害性小和主观恶性程度不深。恳请对徐某从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人张某的辩护人提出，1.张某系从犯。2.张某仅是受雇领取固定工资，主观恶性程度不深。3.张某到案后能够如实供述，系坦白，且是偶犯、初犯，积极认罪、悔罪。恳请对张某从轻处罚并适用缓刑。被告人陈某1的辩护人提出，1.陈某1和尹某等人在进货前已约定好各自购买的数量，且提前预收了购油款，陈某1与尹某等实际属于搭伙进货的行为，陈某1购进成品油的金额为10万余元。2.陈某1到案后如实供述自己的罪行，系坦白。3.陈某1系初犯、偶犯，主观恶性不大。4.陈某1犯罪行为较轻，经营数额较小，所购成品油仅销售出很小一部分，大部分尚未进入流通领域，未造成市场混乱。恳请综合考虑陈某1的犯罪情节对其适用缓刑。被告人尹某的辩护人提出，1.尹某系因法律认识错误而触犯刑法，主观恶性相对较小。2.尹某的犯罪情节轻微，社会危害性小，所购成品油大部分未实际销售，客观上未实际盈利。3.尹某具有坦白情节，且退缴全部经营款项，积极认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。4.尹某系初犯、偶犯，平时表现一贯良好。恳请综合考虑尹某的法定、酌定从轻处罚情节对其适用缓刑。被告人陈某2的辩护人提出，1.陈某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。2.陈某2非主动积极的从事犯罪行为，主观恶性相对较小。陈某2与白某1签订《投资协议》是因为双方存在债权债务关系。3.陈某2无前科劣迹，积极认罪、悔罪。4.陈某2所在社区已同意接受对其进行社区矫正。恳请对陈某2减轻处罚并适用缓刑。被告人魏某的辩护人提出，1.魏某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。2.魏某犯罪过程中未获利，情节轻微，社会危害性较小。3.魏某系初犯、偶犯，积极认罪、悔罪。恳请综合魏某的量刑情节对其适用缓刑。被告人倪某的辩护人提出，1.倪某具有自首情节。2.倪某认罪认罚，悔罪态度好。3.倪某主观恶性较小，犯罪行为未造成严重的社会影响，其行为亦未获利。4.倪某无犯罪前科，属于初犯、偶犯。恳请综合倪某的量刑情节对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2016年12月至2019年1月间，被告人白某1在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等相关许可证件的情况下，以约40万元的价格先后从泰安市金水龙金属容器有限公司购进阻隔防爆撬装加油装置3套，在本市江宁区、雨花台区租赁场地并设置淳化加油点、秣陵加油点、南站加油点非法向青芒公司、老百姓公司旗下的网约车司机销售92号成品汽油。被告人白某1全面负责上述3个加油点的建设、经营工作；被告人蔡某于2016年9月21日与被告人白某1签订《合作协议》，为上述3个加油点提供营业款收款账户、支付员工工资、支付购油款、加油等工作；被告人白某2负责加油点的建设、管理、记账等工作；被告人徐某负责加油点记账、报账、加油等工作；被告人张某负责加油点的记账、加油等工作；被告人陈某2于2018年6月5日与被告人白某1签订《投资协议》，为淳化加油点、秣陵加油点的经营及南站加油点的建设提供资金，并联系租赁南站加油点的场地及场地建设等事宜。经计算，2016年12月至2019年1月间，上述3个加油点的非法经营数额共计2388342.62元。其中，2018年6月5日至2019年1月间，上述3个加油点的非法经营数额共计726923.03元。2018年12月至2019年1月间，被告人陈某1、潘某（另案处理）在未取得成品油经营许可的情况下，以170196元的价格购进成品油32.92吨，存放在被告人白某1经营的加油点用于销售。陈某1等人自行售出约2.8吨。被告人尹某、魏某、倪某在未取得成品油经营许可的情况下，从被告人陈某1、潘某处以80250元的价格购进成品油15吨用于销售。尹某等人自行售出约5.65吨。被告人白某1于2019年1月16日被公安机关抓获归案；被告人蔡某于2019年1月17日至公安机关投案；被告人白某2于2019年1月10日被公安机关抓获归案；被告人徐某、张某、陈某1、尹某于2019年1月11日被公安机关抓获归案；被告人陈某2于2019年2月23日至公安机关投案；被告人魏某、倪某于2019年1月30日至公安机关投案。被告人白某1、蔡某、白某2、徐某、张某、陈某1、尹某、魏某、倪某归案后均如实供述了自己的犯罪事实。被告人蔡某退缴经营款10000元；被告人魏某退缴经营款33300元。另查明，被告人白某1、蔡某、白某2、徐某、张某、陈某2、陈某1、尹某、魏某、倪某的非法经营行为均未实际获利。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被告人白某1、蔡某、白某2、徐某、张某、陈某1、尹某、陈某2、魏某、倪某的供述；2、证人芮某、王某、苏某、李某、杨某、赵某、蒋某、毛某的证言；3.搜查笔录，扣押笔录，辨认笔录，提取笔录等笔录；4.白某1、蔡某、陈某2、徐某、王某、陈某1、魏某名下银行账户交易明细，《场地租赁合同》，《租赁协议》，《战略合作协议》及补充协议，《合伙协议》，《投资协议》，《合作协议》，《供油协议》，《安全承诺书》，扣押清单，蔡某微信、支付宝充值明细，中国工商银行现金存款凭证，常住人口基本信息，受案登记表，立案决定书，行政处罚决定书，抓获经过、到案经过等书证；5.蒋某与陈某2微信聊天记录、充值明细报表，王某提供的青芒公司消费明细，苏某提供的嗨会员软件管理系统充值记录、消费记录，魏某微信转账记录等电子数据。针对公诉机关的公诉意见，各辩护人的辩护意见，本院综合分析评判如下：1.关于被告人白某1等人的行为是否构成非法经营罪的问题。白某1辩护人提出白某1仅是为青芒公司、老百姓公司旗下网约车辆提供内部加油服务，无需办理《成品油零售经营批准证书》，故没有非法经营的故意。本案中，白某1、白某2、徐某、张某、蔡某、陈某2均不是青芒公司或老百姓公司的员工，其等所提供的加油服务不是代表两公司履行职务；白某1等人购进成品油后以每升加价0.8元至1元的价格出售给青芒公司或老百姓公司旗下的网约车司机，其等的行为本质上属于零售经营成品油；青芒公司、老百姓公司配合白某1等人签订战略合作协议、租赁场地、管理售油款等均不影响对白某1等人行为的定性。经计算，2016年12月至2019年1月，白某1等人非法经营的数额共计2388342.62元（其中被告人陈某2参与数额为726923.03元），其等行为已经严重扰乱市场秩序。故被告人白某1、白某2、徐某、张某、蔡某、陈某2的行为均已构成非法经营罪。白某1辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于被告人蔡某在共同犯罪中是否属于从犯的问题。本案中，蔡某在白某1实际开展非法经营行为前就与白某1签订《合伙协议》，在白某1非法经营过程中又为白某1持续提供营业款收款账户，帮助白某1支付员工工资和购油款，在有关站点人员不足的情况下，又介绍被告人张某到加油点工作，蔡某自己也短暂到加油点从事加油工作。蔡某在共同犯罪中行为积极主动，其行为对非法经营活动具有较大的促进作用，且与白某1有分取非法经营违法所得的相关约定，不应认定蔡某属于从犯。3.关于被告人陈某1的非法经营数额应否认定为170196元的问题。本案中，陈某1在购进成品油32.92吨前虽预收了尹某等人支付的购油款80250元，但该油款是陈某1在购进价基础上加价后所得出的金额，应认定陈某1是向尹某等出售成品油。陈某1辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于是否可以对各被告人适用缓刑的问题。被告人白某1是本案非法经营行为的起意者、组织者和经营行为负责人，其无视国家规定，在未经许可的情况下经营成品油，且非法经营数额共计2388342.62元，根据被告人白某1的犯罪情节及造成的危害后果，对其不应适用缓刑。被告人蔡某为非法经营成品油的合伙人，在共同犯罪中有一定积极行为，但其所起的作用小于被告人白某1，并有自首情节，认罪悔罪态度好，所在社区矫正机关亦同意对其实施社区矫正，可适用缓刑。蔡某辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。被告人陈某2虽与白某1签订了《投资协议》，但在非法经营中所起的作用明显小于白某1，系从犯，且犯罪时间较短，当庭认罪、悔罪态度较好，其所在社区矫正机关亦同意对其实施社区矫正，对其可适用缓刑。陈某2辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。被告人白某2系因与白某1的父子关系而参与到白某1的非法经营行为中，被告人徐某、张某系受雇从事非法经营行为，三被告人在犯罪中仅起到次要、辅助作用，均系从犯，归案后均能如实供述自己的罪行，积极认罪、悔罪，三被告人所在社区矫正机关亦同意对其实施社区矫正，对该三被告人依法可以适用缓刑。被告人白某2、徐某、张某辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。被告人陈某1、尹某、魏某、倪某非法经营数额相对较小，未实际获利，被抓获或主动投案后均能如实供述自己的罪行，积极认罪、悔罪，且均系初犯，四被告人所在社区矫正机关亦同意对其实施社区矫正，对该四被告人依法可以适用缓刑。被告人陈某1、尹某、魏某、倪某辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。本院认为，被告人白某1、蔡某、白某2、徐某、张某、陈某1、尹某、陈某2、魏某、倪某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖物品，情节严重，十被告人的行为均已构成非法经营罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人白某1、蔡某、白某2、徐某、张某、陈某1、尹某、陈某2、魏某、倪某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人白某1、蔡某、白某2、徐某、张某、陈某2共同故意实施非法经营行为；被告人陈某1与他人共同故意实施非法经营行为；被告人尹某、魏某、倪某共同故意实施非法经营行为，均系共同犯罪。被告人白某2、徐某、张某、陈某2在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人蔡某、魏某、倪某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人白某1、白某2、徐某、张某、陈某1、尹某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人陈某2当庭认罪认罚，依法予以从轻处罚。十被告人的辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。综上，本院根据各被告人犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人白某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2021年7月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，罚金人民币三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人白某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人尹某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人魏某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人倪某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、扣押在案的成品油9677.5升，阻隔防爆撬装式加油装置3套，POS机、台式电脑主机、笔记本电脑、监控主机、刷卡机各1台均予以没收，被告人魏某退出的经营款33300元予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩芳审 判 员  徐闽人民陪审员  赵利二〇二〇年一月十日见习书记员  张洁