广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初11680号原告深圳市深华辉日化有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道华繁路永泰工业区厂房B栋1层（办公场所），统一社会信用代码91440300781367947A。法定代表人汪霞，总经理。委托诉讼理人刘原，广东鹏鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人袁彬焱，广东鹏鼎律师事务所实习律师。被告刘小林，男，汉族，1982年11月24日出生，身份证住址四川省蓬溪县。委托诉讼代理人肖体勇，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人毛平平，广东商达律师事务所律师。原告与被告劳动争议一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘原、袁彬焱，被告刘小林及其委托诉讼代理人毛平平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况及裁判结果如下：一、入职时间：2013年7月2日。二、工作岗位：储运部货车司机。三、劳动合同签订情况：2018年4月19日补签期限自2014年7月2日起的无固定期限劳动合同。四、工资构成和标准：被告主张其工资由基本工资2130元、加班费700元、住宿补助300元、岗位津贴300元、技能工资100元、年限工资500元、绩效构成。其中加班费是每个月固定为700元，年限工资按照每满半年50元核发，上限为500元，绩效奖是根据考勤评分计算，满分100分为650元，不清楚其他构成部分是按照什么标准计算。原告不予认可，主张被告的工资由基本工资、加班工资、年限工资、加班补助、高温津贴、春节补助构成，其中基本工资与深圳市同期最低工资标准一致，年限工资按照工作满一年为100元核发，上限为500元，加班补助是餐费，超过23:00点补20元，春节补助是给予员工春节回家的车费，一般为150元。原告提交《2017年1月至2019年4月的工资表》予以证明。被告仅对《工资表》的实发工资数额认可，对于其他部分不予认可，表示该表是原告后期制作，不是其工资表的形式。仲裁认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年，故原告应就被告的工资构成和标准举证。本案中，原告提交的《2017年1月至2019年4月的工资表》未经被告签字或确认，不能确认该证据的真实性，原告未能提交有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故推定被告的主张成立。关于加班工资计算基数问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资。本案中，被告表示不清楚工资构成的计算标准，对其主张不清，应依法承担不利后果，且绩效奖是根据打分计算的，而该些工资项目不是由正常工作时间唯一决定的，不应纳入加班工资计算基数。综上，仲裁认定被告加班工资计算基数为深圳市同期最低工资标准。仲裁认定无误，本院予以确认。五、工时制度：双方劳动合同约定，实行标准工时制，每日工作7.5小时，每周工作40小时。六、关于2017年5月份至2019年4月份期间的加班情况和加班工资支付情况：原告主张其已足额支付被告加班费，提交了《2017年5月至2019年4月的考勤汇总表》证明被告的出勤情况，并表示被告每月均有迟到早退，迟到早退的时间应抵扣加班时间。被告对于《2017年5月至2019年4月的考勤汇总表》予以确认，但表示中午休息时间在外出车。原告提交的《2017年5月至2019年4月的考勤汇总表》具体分为每日统计表和原始记录表，其中每日统计表显示，2017年5月1日至2017年5月31日平时和周六的班次为08:30-11:30、13:30-17:30，2017年6月1日至2017年11月1日期间平时的班次为08:30-11:30、14:00-18:00，2017年11月2日至2018年7月24日期间平时的班次为08:30-11:30、13:30-18:00，2017年6月1日至2018年7月24日期间周六的班次有三种，具体为08:30-11:30、13:30-18:00和08:30-11:30、14:00-18:00以及08:30-11:30，2018年7月25日至2019年4月30日期间平时和周六的班次为08:30-18:00，原始记录表并无显示班次。仲裁认为，原告主张迟到早退的时间应抵扣加班时间，即便被告存在迟到和早退的情况，但是双方并无抵扣的约定或规定，故对原告的该主张不予采信。经查，原告提交的考勤汇总表中班次时间和双方确认实行的工时制度相互矛盾，故对考勤汇总表的班次不予采信。根据双方认可的考勤汇总表显示，原告实行加班审批制度。且正常情况下被告每周出勤6天，由此可以推定被告周六出勤是原告安排的。对于该表其余未经审批的加班时间，被告未提交证据证明其加班由原告安排，且被告亦未主张该部分的平时和周日加班时间，故对该部分不予核算。结合工时制度，被告休息日超过2.5小时的工作时间属于加班，仲裁根据《2017年5月至2019年4月的考勤汇总表》中审批的加班时间和周六工作2.5小时以外的加班时间予以核算被告2017年5月1日至2019年4月30日期间的加班情况。经核算，被告2017年5月份平时加班1.5小时，休息日加班27.5小时，2017年6月份休息日加班31小时，2017年7月份平时加班8.5小时，休息日加班33小时，2017年8月份平时加班16.53小时，休息日加班31小时，2017年9月份平时加班6.5小时，休息日加班50小时，2017年10月份平时加班7.5小时，休息日加班30小时，2017年11月份平时加班3小时，休息日加班23小时，2017年12月份休息日加班19小时，2018年1月份休息日加班35小时，2018年2月份休息日加班14.5小时，2018年3月份平时加班2.5小时，休息日加班39.5小时，2018年4月份休息日加班28小时，2018年5月份休息日加班39小时，2018年6月份休息日加班44.5小时，2018年7月份平时加班2小时，休息日加班30.5小时，2018年8月份休息日加班29.5小时，2018年9月份休息日加班38.5小时，2018年10月份休息日加班28.5小时，2018年11月份休息日加班33.5小时，2018年12月份休息日加班38.5小时，2019年1月份休息日加班31.5小时，2019年2月份平时加班8.58小时，休息日加班7小时，2019年3月份平时加班7.5小时，休息日加班31.5小时，2019年4月份休息日加班24.5小时。综上，被告2017年5月份至2018年7月份平时加班共计48.03小时，休息日加班共计475.5小时，2018年8月份至2019年4月份平时加班共计16.08小时，休息日加班共计263小时，原告应支付被告加班工资共计19479.03元（2130元÷21.75天÷8小时×48.03小时×150%+2130元÷21.75天÷8小时×475.5小时×200%+2200元÷21.75天÷8小时×16.08小时×150%+2200元÷21.75天÷8小时×263小时×200%）。仲裁庭审中，原告主张按照其提交的《工资表》核算被告该期间的加班工资，被告主张原告自2017年5月份开始每月支付其700元的加班工资。经查，《工资表》未有被告的签名确认，被告亦不予认可，无法查明其真实性，不予采信，因原告未提交证据证明上述期间已支付被告的加班工资数额，应依法承担举证不能的不利后果，故对于被告关于每月固定支付加班工资700元的主张予以采信，经核算，原告已支付被告16800元（700元×24个月），故原告仍需支付被告2017年5月份至2019年4月份的加班工资差额2679.03元（19479.03元-16800元）。仲裁核算无误，本院予以确认。七、解除合同前12个月的应发平均工资：被告主张其解除劳动合同前12个月的应发平均工资为5413元，剔除加班工资后的平均工资为4713元，原告不予认可，主张被告解除劳动合同前12个月的应发平均工资为4662元，剔除加班工资后的平均工资没有核算，提交的《工资表》、银行交易流水证明。《工资表》无被告签名，被告亦不予认可，本院不予采信。因原告未提交有效证据证明被告解除劳动合同前12个月的工资情况，应依法承担举证不能的不利后果，故本委对于被告的主张予以采信，认定被告解除劳动合同前12个月的应发平均工资为5413元，剔除加班工资后的平均工资为4713元。八、解除劳动合同的时间及原因：被告主张双方解除劳动合同的时间为2019年5月10日，原因是原告以被告连续旷工三天为由通过微信发送公告的形式告知被告解除劳动合同。被告表示双方因调岗问题发生争议，其2019年5月6日在公司，2019年5月7日申请劳动仲裁，2019年5月8日前往社保局，且其2019年5月7日有通过钉钉向原告请假，被告主张其不存在旷工情况，原告以其旷工为由解除劳动合同属违法解除。被告提交了《公司通知书（2019年5月5日、2019年5月7日、2019年5月9日）》、《请假拒签证明（钉钉截图）》及《仲裁收件回执》予以证明。原告对于《公司通知书（2019年5月5日、2019年5月7日、2019年5月9日）》、《仲裁收件回执》予以认可，对于《请假拒签证明（钉钉截图）》不予认可。原告主张双方解除劳动合同的时间为2019年5月9日，原因是被告2019年5月6日至2019年5月8日连续旷工三天，违反考勤管理规定，原告于2019年5月9日通知被告按被告自动离职处理。原告表示被告在收到通知后既不参加培训，未经请假擅自离开公司，事后也未向原告作书面说明和补写请假条，提交《调整工作安排的通知（2019年5月5日至2019年5月7日、2019年5月9日）》予以证明其为合法解除劳动合同。被告对于《调整工作安排的通知（2019年5月5日至2019年5月7日、2019年5月9日）》的真实性予以认可，并确认当天收到通知。经核对，被告提交的《公司通知书（2019年5月5日、2019年5月7日、2019年5月9日）》与原告提交的《调整工作安排的通知（2019年5月5日、2019年5月7日、2019年5月9日）》一致。根据双方认可的该份证据显示，原告因生产经营需要，将被告所在的储运部搬迁至东莞，部分员工不愿意到东莞工作的，原告安排其到人事部报到，由人事部统一安排培训，原告分别于2019年5月5日、2019年5月6日、2019年5月7日通知被告到人事部报到，并于2019年5月6日、2019年5月7日、2019年5月8日的通知中将被告当天作旷工处理。另2019年5月9日的通知载明：“……但部分员工却置之不理，一意孤行，未按通知到公司提供的岗位报到，不参加公司提供的劳动培训，并擅自离开公司。依据考勤管理规定，李剑波、刘杰、周明、刘小林、青志超6人旷工三天按自动离职处理……”。原告于2019年5月9日的通知中已作出与被告解除劳动合同的意思表达，并送达了被告，被告亦确认2019年5月9日收到该份通知，故双方劳动关系应在被告收到该通知时解除，故仲裁认定双方解除劳动合同的时间为2019年5月9日，原因是原告以被告旷工三天，按自动离职处理为由与被告解除劳动合同。现双方争议焦点在于被告2019年5月6日至2019年5月8日期间未出勤是否构成无故旷工。根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条的规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。发生劳动争议，劳动者申请劳动仲裁是法律赋予的权利，用人单位不能限制或剥夺劳动者的仲裁权利。申请仲裁属于劳动者依法参加社会活动，劳动者参加仲裁庭审或申请劳动仲裁，用人单位不得以此认定劳动者旷工。本案中，原告确认2019年5月6日下午劳动部门的工作人员到其处对于调岗问题进行三方协调、协商，被告也确存在2019年5月7日申请劳动仲裁的事实，原告在明知被告因双方调岗发生争议前往劳动部门寻求救济的情况下，仍对被告作出2019年5月6日旷工的处理缺乏事实和法律依据，原告作为用工管理方，未依法尽到通知核实员工未上班原因的职责，径直对被告作出2019年5月7日旷工的处理缺乏事实和法律依据，因此，被告2019年5月6日、7日不属于无故旷工，原告据此按被告自动离职处理属违法解除劳动合同。原告应依法支付被告违法解除劳动合同的赔偿金64956元（5413元×6个月×2倍）。九、年休假工资：被告主张原告未支付其2013年7月2日至2019年4月30日期间未休年休假的工资。原告不予认可，表示未安排被告休年休假，但支付了年休假工资，且被告该主张已过仲裁时效。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，年休假可以跨一个年度享受，故至第二年的12月31日用人单位既未安排年休假，又未支付年休假工资的，劳动者就应当知道其权利受到侵害，故未休年休假工资的申请仲裁时效期间应当从第三个年度的1月1日开始计算。但双方劳动关系解除或终止的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，未休年休假工资的申请仲裁时效期间则应从劳动关系解除或终止之日起算，本案中，双方于2019年5月9日解除劳动关系，故被告请求原告支付其2013年7月2日至2016年12月31日期间未休年休假工资已过仲裁时效，仲裁不予支持。因原告未向本委提交证据证明其已安排被告休年休假并支付了年休假工资，应依法承担举证不能的不利后果，仲裁核算，被告2017年、2018依法享有年休假各5天（365天÷365天×5天），2019年依法享有年休假1天（120天÷365天×5天），折算后不足一整天的不予核算，由于原告已支付被告日常一倍的工资，裁决原告仍应依法支付被告共计11天的未休年休假工资4767.17元（4713元÷21.75天×11天×200%）。仲裁裁决无误，本院予以确认。十、申请仲裁时间：2019年5月7日。十一、仲裁请求：原告支付被告1、违法解除劳动合同的赔偿金64956元；2、2013年7月3日至2019年4月30日期间的加班工资82590.44元；3、2013年7月2日至2019年4月30日期间未休带薪年休假工资18738元；4、未及时签订劳动合同的12个月双倍赔偿金64956元。十二、仲裁结果：一、原告于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付被告如下款项：1、解除劳动合同的赔偿金64956元；2、2017年5月1日至2019年4月30日期间的加班工资差额2679.03元；3、2017年1月1日至2019年4月30日期间未休年休假工资4767.17元；二、驳回被告的其他仲裁请求。十三、诉讼请求：请求法院判定原告不需要向被告支付1、解除劳动合同的赔偿金64956元；2、2017年5月1日至2019年4月30日期间的加班工资差额2679.03元；3、2017年1月1日至2019年4月30日期间未休年休假工资4767.17元；4、被告承担诉讼费。十四、判决结果：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、原告深圳市深华辉日化有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付被告刘小林解除劳动合同的赔偿金64956元；二、原告深圳市深华辉日化有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付被告刘小林2017年5月1日至2019年4月30日期间的加班工资差额2679.03元；三、原告深圳市深华辉日化有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付被告刘小林2017年1月1日至2019年4月30日期间未休年休假工资4767.17元；四、驳回原告深圳市深华辉日化有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告承担。如果原告深圳市深华辉日化有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 杨    烘二〇二〇年一月六日书记员 蔡嘉红（兼）书记员 谢  晓  凤附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。