山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再354号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原理工大学，住所地山西省太原市迎泽西大街**。   法定代表人：黄庆学，该校校长。   委托诉讼代理人：王继军，山西新学府律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王中庆，山西新学府律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中化二建集团有限公司，，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路**   法定代表人：胡富申，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨泽强，山西弘韬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王竹，山西弘韬律师事务所律师。   再审申请人太原理工大学因与被申请人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）晋民终382号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年9月4日作出（2019）最高法民申2153号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人太原理工大学的委托诉讼代理人王继军、王中庆和被申请人中化二建公司的委托诉讼代理人杨泽强、王竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   太原理工大学申请再审称：（一）（2019）最高法民申2153号民事裁定书，已经查明了本案的核心事实：申请人与被申请人于2012年6月8日签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定有效，即双方应以结算审计作为付款依据；2017年1月双方签订的《协议书》中的约定合法有效，即应以结算审计结果作为工程款结算依据。因而，山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民初20号民事判决书所认定的基本事实确有错误，山西省高级人民法院（2018）晋民终382号民事判决书所适用的法律确有错误，依法应予撤销。（二）被申请人应返还再审申请人已履行的涉案工程款本息，及负担对该部分资金占用期间的利息损失。再审申请人尊重司法权威，在2018年7月6日收到二审法院判决书后，在指定的期间内履行全部给付义务。即2018年7月20日，再审申请人向被申请人支付27316894.92元，其中包括二审判决书确定的本金24892944.46元及从2016年7月1日至2018年7月19日期间的利息2423950.46元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。（2019）最高法民申2153号民事裁定书查明：2017年1月双方签订《协议书》时结算审计未完成，二审判令太原理工大学直接付款时（2018年7月5日）是在未经结算审计的情况下，因此，再审申请人不存在合同违约的情形，不应负担一、二审判决中的“延迟支付工程款”的利息。基于本案一、二审判决应予撤销，被申请人取得再审申请人已支付的工程款本息，已经丧失法律依据，应予退还。同时，自2018年7月20日至本案判决生效及履行期间所占用的该笔27316894.92元，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，一并支付给再审申请人，作为资金被占用期间的合法合理的利息损失。（三）《审核报告》系具有法定资质的山西建伟工程造价咨询有限公司和山西恒伟工程造价咨询有限公司，依据涉案工程实际情况进行审计审核而出具的报告。其中，两份报告的审核情况说明和审核过程、两家公司2018年5月24日出具的《情况说明》，综合证明该项目系审计公司与被申请人共同参与审核、完成工程量核对的客观基础上所形成《审核报告》，真实、有据、合法。工程造价咨询公司作为营利法人参与市场活动，享有充分的自主经营权，相关法律规范中，没有任何效力性、管理性的强制性规定约束双方意思自治。反而是《工程造价咨询企业管理办法》第26条、《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》第5、6、7条等，规定审计审核收费可依据核减额×费率计算。山西省发改委在2017年进一步放开经营服务性收费项目，取消工程造价类咨询服务收费政府定价和指导价。因此，《审核报告》符合涉案工程实际情况，符合双方意思自治与相关法规规定，应予认定有效并作为本案的付款依据。再审请求：1.撤销山西省高级人民法院（2018）晋民终382号民事判决书和山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民初20号民事判决书；2.改判再审申请人按照涉案工程结算审计结果即《审核报告》向被申请人支付工程款；3.本案一、二及再审的诉讼费用由被申请人承担。   中化二建公司辩称，（一）二审判决生效后，太原理工大学已经主动履行完毕相关的判决事项（2018年8月履行）。（二）在太原理工大学申请再审期间直至最高人民法院形成指令再审裁定时（2018年11月17日至2019年9月4日），太原理工大学并未提交过“新的证据”。（三）最高人民法院作出的（2019）最高法民申2153号《民事裁定书》存在以下几个问题：1.2019年4月15日《应诉通知书》上的合议庭组成人员与2019年4月24日听证时合议庭组成人员一致，但与再审裁定书上的合议庭组成人员不一致。2.（2019）最高法民申2153号《民事裁定书》系未调卷仅书面听证后所形成的，其“本院经审查认为”部分并未对答辩人的“书面意见”和二审判决书中的说理部分予以回应，显见其草率；且该裁定事项第二项“再审期间，中止原判决的执行”也毫无必要。可以说该《裁定书》既轻易否定了二审判决的既判力和公信力，又否定了业已执行完毕的客观事实，无端增加了诉累，造成诉讼资源的浪费。3.太原理工大学申请再审的理由依据的是《民事诉讼法》第二百条的第二项、第六项、第十一项，该裁定书审查认为的理由仔细看不属于以上任何一项，仅与第二项沾点边儿，但又不属于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，明显属于最高人民法院个别法官的见仁见智的个别看法，缺乏法理性、权威性、公正性，不能令人信服。（四）太原理工大学在其申请再审期间与我方又形成了“新证据”，其自认竣工结算价款的行为既纠正了最高人民法院指令再审的草率性，又为本案无需鉴定、无需审计作出了完美的确认，更为本案庭审程序的简化提供了依据。详见《房屋建筑和市政基础设施工程竣工结算备案登记表》。很简单的逻辑：工程备案的前提是竣工结算文件业已形成，见2014年2月1日施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条。   中化二建公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告太原理工大学支付拖欠工程款本金31327308.71元及相应利息；2.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月5日原告中化二建公司中标被告太原理工大学新校区学生公寓7-6、7-7施工，中标价100992632.1元。2012年6月8日原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告新校区7-6、7-7学生公寓，施工范围是施工图纸范围内的建筑安装工程，合同价款采用固定单价方式确定，合同暂定价款100992632.1元，质量要求合格，工期215天，开工日期以开工报告为准。专用条款26条约定：工程款支付“按月进度支付工程进度款，累计支付至合同价的80%，竣工验收后及时进行结算，结算审计完成后付至审定值95%，留5%的保修金不计利息，一年缺陷责任期满后双方结清”。该工程工程师为监理单位委派的时润生，发包人派驻的王孟定，项目经理王兴中。2013年11月5日涉案工程由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位联合进行竣工验收，经验收合格并交付太原理工大学使用。2014年4月21日原告向被告职能部门校园规划与建设处交付竣工结算资料，并由造价科长沈丽文在交接表上签字，2014年4月22日向监理公司提交竣工结算资料，并由陈磊在交接表上签字。后双方就涉案工程进行结算，于2016年7月形成《建筑工程结算计价书》，原告申报结算金额为141008917.3元，监理公司申报结算金额为110732944.46元，并由被告校园规划与建设处、监理公司太原理工大成工程有限公司、原告中化二建公司三方签字盖章。后双方就涉案工程是否应由被告进行内部审计及内部审计方式及报价一直未能达成一致意见，以致形成本案诉讼。截止诉讼止，被告共支付工程款15笔，共计8584万元，分别是2012年8月31日付款300万元，2012年9月10日付款300万元，2012年9月28日付款800万元，2012年11月6日付款100万元，2012年11月16日付款900万元，2012年12月27日付款700万元，2013年2月1日付款400万元，2013年4月25日付款250万元，2013年6月3日付款800万元，2013年7月15日付款800万元，2013年8月28日付款1250元，2014年1月21日付款400万元，2015年2月10日付款1000万元，2015年12月24日付款79万元，2017年1月20日付款505万元。一审法院判决：太原理工大学于本判决生效之日起15日内支付中化二建公司剩余工程款24892944.46元及从2016年7月1日开始起至支付完成之日止相应利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。   太原理工大学不服一审判决，上诉请求：1.撤销山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民初20号民事判决书，依法改判驳回被上诉人中化二建公司的诉讼请求；2.由被上诉人中化二建公司承担本案一审、二审诉讼费用。二审法院认定的事实与一审一致。另查明，2017年1月，太原理工大学（甲方）与中化二建公司（乙方）达成书面协议，《协议书》一式四份，双方各执二份。协议约定：“1、甲乙双方于2012年6月8日签订的建筑施工合同的建设工程已竣工验收，工程进度款已按照合同约定的比例和时间支付完毕，约定以结算审计结果作为双方结算付款的依据，前期由于非归责于双方的客观原因导致结算审计工作截至目前仍未完成。2、上述建设工程竣工验收合格后，缺陷责任期已满。3、乙方资金压力较大，难以支付农民工工资。基于以上事实，双方协商一致，达成如下意向：一、从签订本协议之日起，乙方积极向甲方提供完整的竣工结算报告和相关资料，甲方积极配合结算，尽快组织审计工作。……四、双方按照合同约定，以最终结算审计结果据实结算，如果甲方支付乙方的总额超过结算审计额，乙方应在审计报告作出后三日内予以返还，……”。还查明，2017年1月，太原理工大学作为甲方分别与乙方山西建伟工程造价咨询有限公司、山西恒伟工程造价咨询有限公司签订《太原理工大学新校区建设项目竣工结算审计工程造价咨询服务合同》。其中第三十八条约定“甲方和乙方同意按以下的计算方法、时间与金额结服务费用：1.审计费包括基本费和审核费，费率由双方协商约定。2.……本合同约定委托的建设项目竣工结算审计完成后，甲方不再支付乙方基本费，只支付审核费，审核费费率经双方协商约定按照5.28％计算。审核费按工程结算审核核减额（即送审金额－审核后金额）与计费费率计算。3.经双方协商同意，乙方承担本合同约定委托的竣工结算审计建设项目审核核减额应该达到10％以上……”。2017年12月2日，山西恒伟工程造价咨询有限公司作出《太原理工大学新校区学生公寓7-7施工工程结算审核报告》（以下简称审核报告），该报告显示，“……送审金额41415546.91元，目前审定金额35964361.55元，目前核减金额5451185.36元，核减率13.16％”。2017年12月5日，山西建伟工程造价咨询有限公司作出《太原理工大学新校区7-6学生公寓工程结算审核报告》（以下简称审核报告），该报告显示，“该工程送审结算总值69317397.55元，审定结算总值60371549.14元，核减8945848.41元”，核减率12.9％。以上两份《审核报告》太原理工大学已签收，中化二建公司不认可，未签收。   二审法院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：（一）案涉工程价款以哪个结果为最终结算依据？是以《建筑工程结算计价书》还是《审核报告》为依据？（二）案涉工程价款是否具备支付条件？（一）关于案涉工程价款应当如何确定问题。首先，关于《建设工程施工合同》及《协议书》的效力问题。合同是双方当事人之间设立权利、义务的意思表示，并愿意接受合同条款的约束。只要双方当事人的意思表示真实、合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效，双方当事人应当严格遵守，依约履行。本案案涉工程是省政府重点建设工程，双方当事人经过招投标程序签订建设工程施工合同和协议，是双方当事人真实意思表示，不存在违反国家法律、行政法规规定的情形，《建设工程施工合同》和《协议书》有效。一审法院仅对《建设工程施工合同》的效力作了认定，却没有对《协议书》的效力进行认定不当。在《建设工程施工合同》中，双方对工程款的支付明确约定“竣工验收后及时进行结算，结算审计完成后付至审定值95%”，《协议书》也载明：“双方按照合同约定，以最终结算审计结果据实结算”等内容，从以上约定不难得出，通过审计，以确定和支付工程价款，是双方协商一致并认可的事实。故太原理工大学上诉主张工程款结算应以审计结果为依据的理由部分成立。由于双方当事人对审计主体和审计流程等事项约定不明确，以致产生分歧，形成诉讼，也是本案事实。其次，关于结算审计是否完成的问题。一审诉讼中，太原理工大学分别委托山西建伟工程造价咨询有限公司、山西恒伟工程造价咨询有限公司对案涉工程进行结算审核。2017年4月完成初审，经三方核对，中化二建公司对该初审结果存在较大分歧，最终未形成审核报告。2017年12月，受托单位完成审核，并向太原理工大学出具《审核报告》。本院二审庭审中，太原理工大学将《审核报告》作为新证据，向法庭进行了提交。尽管中化二建公司对审核报告不认可不签收，未生效，但太原理工大学已签收，至此，工程结算审计工作算是完成。再次，《审核报告》能否最终作为结算依据的问题。从双方提供的证据材料分析，审计前，太原理工大学与山西建伟工程造价咨询有限公司、山西恒伟工程造价咨询有限公司签订《太原理工大学新校区建设项目竣工结算审计工程造价咨询服务合同》，约定:“乙方（审计单位）承担本合同约定委托的竣工结算审计建设项目审核核减额应该达到10％以上……”。开展对建设工程项目全过程审计，是对建设工程项目各个阶段经济管理活动真实、合法、效益进行监督、控制和评价，审计活动应当严格依法进行，审计结果也应当真实反映工程造价。双方事前约定审核核减额应达到一定标准，是对审计活动精神的违背。从审计结果看，两份《审核报告》的核减率分别为12.9％和13.16％，均达到双方约定的10%以上。上述事实足以对审计结果的客观真实产生合理怀疑。另外从《审核报告》的内容上分析，合同约定因承包人原因导致工程延期的，才可以每天扣减工程款2万元。审计时，双方对工程延期的原因存在争议，审计部门在没有确认工期延误是由于中化二建公司一方的原因造成的情况下，仅以中化二建公司未提供有效证明为由暂扣或扣款4400000元，理据不足。同时被上诉人中化二建公司提出施工合同中已约定固定单价以及施工中双方二次招标商定计价标准，且已按此标准实际履行，审计单位也作了调整不合理等。上诉人太原理工大学就有关《审核报告》中存在的问题未能作出合理解释，坚持以审计结果作为结算付款依据。而《审核报告》因中化二建公司拒绝签收并未生效。本院认为，由于《审核报告》存在事前约定违背诚实信用精神，《审核报告》核减工程款依据不充分等情况，太原理工大学主张以此作为工程款结算付款依据难以采信。最后，如何确定案涉工程价款。案涉工程竣工验收合格后，双方进行结算，2016年7月形成《建筑工程结算计价书》。该《建筑工程结算计价书》是在工程施工过程中，由太原理工大学职能部门校园规划与建设处及其委托的监理公司全程跟踪进行管理与审计的基础上完成的，太原理工大学职能部门、监理公司、中化二建公司三方签字盖章，最终由监理公司确定涉案工程总价款为110732944.46元。太原理工大学一审中对该计价书真实性不持异议，认为计价书仅是工程款结算的结果不是支付的依据。本院认为，按照合同和协议约定，理应按照双方认可的审计结果确定工程价款，但由于《审核报告》不被采信，考虑到案涉工程已于2013年11月验收合格并交付使用，双方及监理公司对竣工结算资料均签字认可，并且最终形成《建筑工程结算计价书》。双方签订的《建设工程施工合同》中也有约定“一年缺陷责任期满后双方结清”等情形，一审法院按照实际履行情况及公平原则，在双方约定的一年缺陷责任期已过的情况下，判令太原理工大学按照计价书确定的工程价款支付剩余的工程款及利息并无不当，本院予以支持。（二）关于案涉工程价款是否具备支付条件的问题。鉴于双方签订的《建设工程施工合同》建设项目已履行完毕，且经验收合格并交付太原理工大学使用，双方及监理公司也已完成了竣工结算，结算计价书也是在太原理工大学职能部门校园规划与建设处及其委托的监理公司全程跟踪进行管理与审计的基础上完成的，委托专业审计机构审计也已完成等事实，太原理工大学理应支付剩余工程款即24892944.46元及相应利息。综上，太原理工大学主张驳回中化二建公司诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院未对双方签订《协议书》的效力进行认定不当，应予纠正。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   当事人双方对一、二审查明的事实无异议，本院再审予以确认。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   1.太原理工大学提供了两份《审核报告》、联系单、公函及咨询公司出具的《情况说明》，证明中化二建公司全程参与审计，对中化二建公司提出的问题咨询公司在报告中均有回应，中化二建公司对《审核报告》的结果不满意，未签字盖章。中化二建公司质证认为，《审核报告》有很多不合理的部分，（1）核减工期延误款，但没有核实责任。（2）联合招标四方认价的部分，不应该核减。咨询公司即使对被申请人提出的异议有回应，也是不公平不切实际的。但对其主张未提供证据加以证明。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件......”的规定，可认定《审核报告》的证明效力。   2.中化二建公司提供了一份新证据即《房屋建筑和市政基础设施工程竣工结算备案登记表》（下称《备案登记表》），主张该《备案登记表》明确显示有造价师时润生的印章及双方当事人的公章，说明该工程竣工结算价110732944.49元是经过工程造价公司审核确定双方认可的。太原理工大学提出异议，称因相关规定和省里要求必须推进项目竣工备案，暂根据一、二审判决申请办理竣工结算备案手续，不认可《备案登记表》中的竣工结算价，其未经结算审计也不是最终有效的结算价。并提供了晋中市住建局行政审批科出具的《情况说明》。该《情况说明》明确太原理工大学申请办理新校区7-6、7-7宿舍楼竣工结算备案手续，缺少工程造价咨询企业结算审核意见。中化二建公司对该《情况说明》的真实性没有异议，对关联性合法性有异议，认为单位出具的证明应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，该《情况说明》只有公章，不符合形式要件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书应辨别真伪，审查确定其效力”的规定，本院经审查认为，该《情况说明》所载内容与本案查明的事实一致，中化二建公司对其真实性也不持异议，可以认定其证明效力。   3.2018年7月27日太原理工大学根据二审判决支付中化二建公司27356308.76（24892944.46＋2463364.3）元。此事实有中化二建公司提供的收款通知单及双方当事人陈述在案佐证。   本院再审认为，本案争议的焦点问题是案涉工程的结算价款如何确定。   1关于结算依据。太原理工大学与中化二建公司于2012年6月8日签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“太原理工大学在结算审计完成后付工程款至审定值95%”。2017年1月双方签订的《协议书》明确双方签订的上述合同“约定以结算审计结果作为双方结算付款的依据，前期由于非归责于双方的客观原因导致结算审计工作仍未完成”。双方还约定：“中化二建公司积极向太原理工大学提供完整的竣工结算报告和相关资料；太原理工大学尽快组织审计工作；双方以最终结算审计结果据实结算，如果太原理工大学支付中化二建公司的总额超过结算审计额，中化二建公司应在审计报告作出后三日内予以返还”。可见，双方对于应以结算审计结果作为工程款结算依据的约定是明确的。中化二建公司对《审核报告》提出异议，山西恒伟、建伟工程造价咨询有限公司在《审核报告》中已作出回应，但中化二建公司认为该二公司作出的回应，不公平不切实际。再审中，本院根据公平原则，限期要求中化二建公司提供能够支持其主张的证据，但其未提供。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中化二建公司应承担不利的后果。   二、关于结算价款。中化二建公司辩称，太原理工大学在申请再审期间与其形成了“新证据”，即《备案登记表》，其自认案涉竣工结算价款为《建筑工程结算计价书》确定的数额即110732944.49元。太原理工大学明确对此不予认可，称《备案登记表》只是根据相关规定和省里必须推进项目竣工备案的要求，暂依据一、二审判决确定的数额填写。晋中市住建局行政审批科出具的《情况说明》也明确太原理工大学申请办理新校区7-6、7-7宿舍楼竣工结算备案手续，缺少工程造价咨询企业结算审核意见。原住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核……”。本案中，案涉工程系省政府重点建设工程，根据上述规定应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，双方当事人也明确约定“以结算审计结果作为双方结算付款的依据”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，因中化二建公司本项主张与查明的事实不符，本院不予采纳。故太原理工大学主张按照《审核报告》确定的涉案工程结算审计结果向被申请人支付工程款的再审请求成立应予支持。即案涉工程审定值为96335910.69元，减去本案诉讼前太原理工大学已支付中化二建公司工程款8584万元，太原理工大学应支付中化二建公司工程款10495910.69元。本院二审判决认为案涉工程款结算应以审计结果为依据正确，但以《建筑工程结算计价书》确定应付工程款欠妥，应予纠正。   三、关于利息。双方于2017年1月签订的《协议书》明确：“工程进度款已按照合同约定的比例和时间支付完毕；约定以结算审计结果作为双方结算付款的依据；缺陷责任期已满”，同年12月2日和12月5日，山西恒伟、建伟工程造价咨询有限公司分别作出太原理工大学新校区学生公寓7-7、7-6工程的《审核报告》，审定总值为96335910.69（35964361.55＋60371549.14）元，减去太原理工大学已付工程款8584万元，太原理工大学应支付中化二建公司工程款10495910.69元，太原理工大学未及时支付构成违约，中化二建公司主张相应利息，本院予以支持，利息应从《审核报告》作出之次日即2017年12月6日起算，但原审以作出《建筑工程结算计价书》之日起算有误，应予纠正。   综上，再审申请人的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第六十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、撤销本院（2018）晋民终382号民事判决；   二、变更山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民初20号民事判决为太原理工大学支付中化二建集团有限公司工程款10495910.69元及从2017年12月6日起至支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。   案件受理费202506元，由中化二建集团有限公司负担141754.2元，由太原理工大学负担60751.8元。二审案件受理费166264.72元，由中化二建集团有限公司负担99758.83元，由太原理工大学负担66505.89元。   本判决为终审判决。   审判长 石春英   审判员 王 莉   审判员 魏世军     二○二〇年一月十七日   书记员 张 娟