内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终2397号 上诉人(原审被告)：包头市欣正经贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。 法定代表人：高立波，公司董事长。 委托诉讼代理人：王艳梅，公司工作人员。 被上诉人(原审原告)：内蒙古杰顺商贸有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市。 法定代表人：张爱军，公司董事长。 委托诉讼代理人：李万华，乌海市海勃湾区海北法律服务所法律工作者。 原审第三人：王振亚，男，汉族，1977年5月9日出生，个体，高中文化，现住内蒙古自治区乌海市。 上诉人包头市欣正经贸有限责任公司（以下简称欣正公司）因与被上诉人内蒙古杰顺商贸有限公司（以下简称杰顺公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欣正公司的法定代表人高立波及其委托诉讼代理人王艳梅，被上诉人杰顺公司的委托诉讼代理人李万华，原审第三人王振亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欣正公司上诉请求：1、依法撤销一审法院(2019)内0624民初383号民事判决，请求二审法院直接改判或发回一审法院重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人与被上诉人从未签订过买卖合同，不存在直接的合同买卖关系。本案客观上是王振亚挂靠被上诉人杰顺公司与上诉人主要做过原料置换细粉成品的易货贸易，本案其实是王振亚以被上诉人职工、特别授权代理人身份提起的诉讼，强势证据表明上诉人根本不欠被上诉人任何货款。原审法院判决事实不清，证据不足，且适用法律错误。上诉人及其经办人王艳梅向被上诉人公司账户支付过货款是事实，但期间不知出于何故，被上诉人杰顺公司与挂靠该公司的表见代理人王振亚达成一致，郑重要求上诉人将挂靠该公司表见代理人王振亚供货款直接转入王振亚账户，上诉人照办。王振亚的收款行为对于被上诉人公司而言属于表见代理，上诉人不能再重复支付被上诉人货款。因此上诉人及其经办人王艳梅给挂靠杰顺公司的表见代理人王振亚支付货款不仅尊重被上诉人公司和王振亚的请求，同时也是出于对代理人王振亚的信赖，上诉人没有过错。二、一审认定上诉人收到挂靠被上诉人公司表见代理人王振亚9094.12吨石灰石料与事实不符，上诉人实际收到挂靠杰顺公司代理人王振亚8280吨(已开具增值税发票)，一审法院应当在9094.12吨货物中核减掉814.12吨货物、按含税价25元/吨计算，折合货款20353元。原审法院认定148692.84元结论有误，应纠正为128339.84元。上诉人认为，王振亚收取货款行为具备法律上表见代理的构成要件，上诉人及其经办人王艳梅转入王振亚账户的所有款项均属于履行了本案涉案货款给付义务，而且被上诉人超收好几万元属于不当得利应予返还上诉人。综上所述，上诉人不欠王振亚挂靠的被上诉人任何货款，挂靠被上诉人的王振亚超收上诉人几万元应予返还，王振亚与被上诉人公司存在连带关系，上诉人除直接给付被上诉人货款外，后来上诉人又给挂靠杰顺公司的表见代理人王振亚汇款30余万元，至于表见代理人王振亚和被上诉人挂靠与被挂靠之间内部如何清算，与上诉人无关。一审法院把挂靠被上诉人作为其职员以及表见代理人的王振亚改为本案第三人是严重错误的，有悖于法律的，据此做出的原审判决事实不清，证据不足，且适用法律错误。该判决严重损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人请求法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的相关规定，依法撤销鄂托克旗人民法院(2019)内0624民初383号民事判决，二审改判或发回原审法院重审。 杰顺公司辩称，一、上诉人诉称双方未签订过买卖合同，不存在直接的买卖关系，该理由不能成立。上诉人与被上诉人虽未签订买卖合同，口头协议也属于合同，这是《合同法》明确规定的，从过磅单、税票、及上诉人给被上诉人支付的部分货款，完全证实双方的买卖关系成立。二、上诉人认为，第三人是挂靠被上诉人与上诉人进行易货，继而又说第三人是被上诉人公司的职工。所谓挂靠上诉人应当提供证据证实，没有证据应当承认承担举证不能的法律后果。关于第三人是不是被上诉人公司员工，上诉人是明知的，上诉人与第三人都是鄂托克旗欣正公司的股东。第三人不可能是被上诉人公司员工，第三人仅是本案中的联系人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 王振亚述称，王振亚与上诉人签订过合作协议，合作加工脱硫粉，王振亚占股49%，欣正经贸公司占股51%，王艳梅汇给王振亚的钱是应该分给王振亚的红利。王振亚与杰顺公司没有任何关系，没有挂靠关系。 杰顺公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款217196元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告和被告就石灰石买卖达成口头协议，约定原告向被告提供石灰石，含税单价每吨25元。原告陆续于2018年1月至5月向原告供石灰石累计8280吨，2018年5月30日经原告和被告依据过磅单结算后开具了8280吨、每吨含税25元，共计207000元的增值税专用发票18张。2018年7月7日原告向被告供石灰石净重94.56吨，2018年10月22日原告向被告供石灰石净重280.66吨、2018年10月23日原告向被告供石灰石净重295.98吨、2018年10月24日原告向被告供货净重142.92吨，2018年7月份和10月份原告向被告供货共计814.12吨。2018年7月31日被告向原告支付货款4万元。 2018年6月29日原告向被告购买脱硫粉44.34吨、2018年6月30日原告向被告购买脱硫粉116.42吨、2018年7月6日原告向被告购买脱硫粉净重70.96吨、2018年7月8日原告向被告购买脱硫粉净重75.38吨、2018年8月30日原告向被告购买脱硫粉净重80.46吨、2018年10月20日原告向被告购买脱硫粉净重76.4吨、2018年10月21日原告向被告购买脱硫粉净重80.06吨、2018年10月23日原告向被告购买脱硫粉净重76.7吨、2018年10月26日原告向被告购买脱硫粉净重94.62吨、2018年10月28日原告向被告购买脱硫粉净重90.08吨。上述脱硫粉净重共计805.41吨，均由原告派车去被告处拉货，双方当庭协商，按照每吨不含税价格48元，从被告欠原告的货款中核减。另查明第三人王振亚是其工作人员，吴某某为被告公司工作人员。 一审法院认为，原告向被告供货，原告和被告之间形成买卖合同关系，原告履行完供货义务后，被告应当给付价款。本案争议焦点之一是原告和被告在2018年5月30日双方结算后是否继续进行了交易。原告提交了的过磅单证实确实向被告提供了货物，2018年7月和10月份的过磅单上由被告工作人员吴某某的签字以及运输人员的签字，与原告提交的2018年1月至5月份的过磅单上吴某某签字为一人，且经当庭询问，被告认可由原告送货，被告负责过磅和记录毛重、皮重和净重、日期和车牌号，吴某某为其公司职员，过磅单由被告出具给原告司机，原告和被告依据过磅单进行结算，原告和被告均认可在过磅单上从不盖章，过磅单原告和被告各持有一联，被告未提交，因此一审法院认为原告提交的过磅单足以证明原告和被告于2018年5月30日结算后继续进行了交易，之后的交易金额以过磅单作为计算依据。本案的争议焦点是之二是被告法定代表人及王艳梅向第三人转账是否属于向原告履行货款给付义务。经一审法院当庭询问，被告辩称第三人和王艳梅有合作协议，准备长期合作，后第三人未达到合作协议要求违约，为了弥补损害，第三人提出向被告供货，因此被告将欠原告的货款给付第三人。一审法院认为被告向原告购买石灰石，过磅单和增值税发票均载明出卖方为原告，且被告也向原告公司账户支付过货款。原告未要求被告向第三人支付剩余货款，且第三人也并未以原告身份向被告收取货款。被告和第三人存在合作协议，双方合作发生在原告与被告就石灰石进行交易前，且原告派车拉货单上第三人的签名被告也明知并非第三人所签，被告认可基于和第三人合作协议认识第三人进而产生信赖，因此向第三人支付欠原告的货款，而第三人并不认可收到的是被告欠原告的货款，因此被告辩称向第三人的支付货款的行为并不具备表见代理的构成要件。因此一审法院认为被告并未完成向原告支付货款的义务，被告应当继续向原告支付货款。被告向原告购买石灰石共计9094.12吨，含税价款总计227353元，原告向被告购买脱硫粉共计805.42吨，每吨48元，共计38660.16元。原告和被告均同意就未付货款进行抵销，双方所欠货款互相抵顶后，被告应当向原告支付货款188692.84元，核减2018年7月31日被告已经向原告支付货款4万元，被告还需向原告支付148692.84元。关于货款的给付期限，原告和被告并未举证证明约定过履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百六十一条规定，被告应当在收到货物后给付货款，被告已经收到原告提供的货物，因此对于原告要求被告给付货款148692.84元的诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百三十条、第一百六十一条规定，判决如下：一、被告包头市欣正经贸有限责任公司于本判决书生效之日一次性给付内蒙古杰顺商贸有限公司货款148692.84元。二、驳回原告内蒙古杰顺商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4558元，由被告包头市欣正经贸有限责任公司负担3273元，原告内蒙古杰顺商贸有限公司自行负担1285元；保全费1606元，原告内蒙古杰顺商贸有限公司承担343元，被告包头市欣正经贸有限责任公司承担1263元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、杰顺公司股东信息单（成立日期2017-12-8）；2、2018年7月1日杰顺公司挂靠人王振亚通知上诉人给该公司监事郝世忠开户行中国农业银行桌子山东街支行账户XXX汇货款15000元（王振亚微信名小黑黑）微信交流记录单；3、2018年7月1日杰顺公司挂靠人王振亚代收货款15000元和该公司监事郝某某代收货款15000元网银流水清单。证明：王振亚挂靠杰顺公司与上诉人发生买卖交易关系，同时证实杰顺公司和该公司挂靠人王振亚于2018年7月1日共同通知上诉人分别给公司监事郝某某个人农业银行账户XXX和王振亚个人银行账户汇入货款30000元，印证了郝某某、王振亚包括该30000元在内的所有收货款行为完全代表被上诉人杰顺公司接收上诉人货款的事实。被上诉人杰顺公司质证意见：给郝某某转款15000元的事实认可，但是与本案无关，该证据一审时上诉人已提交，被上诉人已发表过质证意见，该证据不能证明王振亚是挂靠的杰顺公司。第三人王振亚质证意见：王艳梅转给郝某某的15000元的事实与本案无关，是郝某某的个人行为，转给王振亚的15000元是应该给王振亚的红利。本院对上述证据的真实性予以采信，对所证明的问题不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人之间虽未签订过书面买卖合同，但是双方之间的供货、付款行为已经形成了事实上的买卖合同关系，本院对此予以确认。上诉人认为，原审第三人王振亚挂靠被上诉人杰顺公司形成表见代理，但是未提供有效证据证明该挂靠关系，且上诉人与原审第三人王振亚存在合作协议，王振亚并不认可收到的款项是上诉人支付被上诉人的货款，被上诉人亦未委托王振亚收款，故本院对上诉人提出的“原审第三人王振亚挂靠被上诉人杰顺公司收取了案涉货款”的上诉理由不予支持。上诉人如认为第三人王振亚多收取了已付款项，可另行主张自己的权利。关于双方买卖石灰石的数量及货款问题，上诉人认为原审法院认定的上诉人共计向被上诉人购买石灰石9094.12吨与事实不符，购买总重量应该是已开具增值税发票的8280吨，按含税价25元／吨计算，应在总货款中核减相应的20353元。本案中，2018年7月至2018年10月，被上诉人向上诉人供货共计814.12吨，该供货虽没有相应增值税发票予以印证，但有相应过磅单予以佐证，过磅单上有吴某某的签字，且上诉人在一审庭审中认可吴某某为欣正公司的过磅人，过磅行为由上诉人实施，一审法院以过磅单认定购货数量正确。故本院对上诉人“上诉人收货数量为8280吨，总货款中应核减20353元”的上诉理由不予支持。 综上所述，欣正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4558元，由包头市欣正经贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李顺和 审 判 员王学军 代理审判员樊宁 二〇二〇年一月十六日 法官助理 张 媛 书 记 员 燕飞达