河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终773号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南国基建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市郑花路**。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘振庆，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲翠翠，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南亚星置业集团有限公司。。住所地：河南省郑州市上街区许昌路西段法定代表人：高国安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张若冰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史琳娜，河南崇迪律师事务所律师。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与上诉人河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人潘振庆、曲翠翠，上诉人亚星公司的委托诉讼代理人张若冰、史琳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：1．依法改判一审判决第一项为：亚星公司于本判决生效后十五日内给付国基公司工程款138331447.2821元（即在一审判决基础上增加工程款21763667.1921元）及利息（利息以138331447.2821元为基数，自2014年2月26日起至实际支付完毕之日止，按照年息20%利率计算）；2．依法调整国基公司诉讼费承担数额；3．判令亚星公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定的工程总造价和已付款数额错误。1．一审判决认定工程款总造价错误。（1））地下车库底板防水工程931786389元应计入未计入。该部分工程为隐蔽工程，亚星公司和监理公司已向国基公司出具相应的签证，该费用应计入工程造价，一审判决以国基公司未充分举证不予支持错误。（2）鉴定机构认定的材料价格合理上浮2709084.99元没有计入错误。本案工程总造价是依据鉴定机构鉴定意见书确定。鉴定依据为定额计价方式，该定额造价包括鉴定机构根据市场行情和风险幅度的调差，该调差是技术人员专业知识的应用，一审判决以认质认价不符合合同约定未作为工程造价计入不正确。（3）一审判决以鉴定意见书出具的已下浮后工程总价推出的不下浮工程总造价数额错误。按照鉴定意见书第6页鉴定意见可知，扣除地下车库底板防水、认质认价材料上浮10%造价、优惠5%的工程造价，下浮5%后的工程总造价为521478876.39元。由此得出不下浮工程总造价为521478876.39÷95%=548925133.0421元。而一审判决认定为548581081.73元不正确，少计算344051.3121元。2．一审判决认定的已付款数额不正确。一审判决认定双方于2016年1月20日因结算问题达成会议纪要不正确。该所谓的会议纪要，既无国基公司盖章，又无国基公司法定代表人签字确认，也未被国基公司追认。一审判决以此认定亚星公司已付款数额和其他相关的结算数据不正确。一审判决认定已付款数额为432013301.64元，国基公司实际收款422620635元，两者之间的差额9392667元是亚星公司以应支付的工程款向国基公司发放贷款而产生的利息，不应计入已付工程款。而一审判决按照涉案补充协议，片面认定亚星公司主张的9392667元利息作为已付工程款不正确。二、一审判决适用法律错误。1．一审判决以合同无效，国基公司主张的年息20%为违约责任而驳回不正确。涉案补充协议关于年息20%的约定是双方安排的资金成本对等条款。一审判决将亚星公司主张的9392667元利息作为已付款，却未判决亚星公司按照年息20%支付工程款利息不合法。该条款在合同付款方式及付款节点中，明显不是违约条款。同时，合同第六条约定的专门违约金条款也能证明该年息约定不是违约责任而是利息。合同无效时，即使不承担违约金也要承担赔偿损失等责任。亚星公司的主要义务是支付工程款，其欠付上亿元工程款且已达五年之久，明显为过错方，应按照约定赔偿损失。2．近几年建筑市场不景气已是不争事实，导致融资非常困难且融资成本远远高于涉案补充协议约定的年息20%。三、国基公司4000万元赔偿损失诉求按撤诉处理应调整诉讼费承担。一审判决认定国基公司撤回4000万元损失赔偿诉讼请求，但案件受理费却是按照未撤回该项诉求的全部诉讼请求315939489.20元收取，故应按实际审理的诉求数额调整诉讼费承担。综上，一审判决事实认定和法律适用均存在错误，请二审法院依法纠正，维护国基公司合法权益。亚星公司辩称，一、一审法院对工程总造价认定存在严重错误，但国基公司的上诉理由不成立。一审法院在明知亚星公司与国基公司已经达成结算协议，并确认工程量的情况下，违反法律规定对涉案工程进行整体司法造价鉴定，并以鉴定意见认定工程总造价严重错误。合同双方已经达成的结算协议是真实意思表示，一方申请鉴定，法院不应支持。1．关于地下车库底板及主楼基础筏板防水是否施工问题。针对地下车库底板及主楼基础筏板的防水层，在施工前亚星公司下发变更的做法已取消防水层，施工单位事实上也未做防水，关于此问题亚星公司已现场钻芯取样，充分证明施工单位未做防水，一审法院未将此项列入工程总价款不存在错误。2．关于认质认价材料价格是否应该上浮问题。鉴定机构对认质认价材料按10%上浮单列费用，既没有合同依据，也没有事实依据，更无法律依据。对施工材料进行认质认价，是建设工程施工过程中控制工程质量、工程造价的常规做法，双方在补充协议中对认质认价问题有明确约定，鉴定机构毫无原则的单列上浮该费用实属滥用权力，一审法院未采用此项鉴定意见不存在错误。3．一审判决以《黄岗寺安置一地块补充协议》无效为由不按让利5%确定工程结算价款属严重错误。国基公司提出的“一审判决以鉴定意见书出具的已下浮工程总价推出的不下浮工程总造价数额错误”的上诉理由不成立。二、一审判决对亚星公司已付工程款数额认定错误，但国基公司的上诉理由不成立。国基公司上诉称其实际收款422620635元与事实不符，亚星公司已经向国基公司支付款项共计4.45亿元。亚星公司与国基公司主要负责人就涉案工程于2016年1月20日签字确认：“双方无争议部分结算总价为4.78亿元，扣减亚星公司账面已支付金额4.45亿元，剩余3300万元，其中质保金2390万元、工程款910万元。具体付款金额、付款时间由亚星公司和国基公司法人协商确定”。一审法院对亚星公司已付工程款进行了核对，对国基公司存在异议的1437万元已付款差额逐项进行了质证，但仅仅因为国基公司有异议，不经调查核实，就支持国基公司的意见，导致错误判决亚星公司多支付工程款1437万元。三、一审判决认定合同无效，违约金条款亦无效，未支持国基公司主张拖欠工程款的年息20%违约责任适用法律正确。国基公司主张的拖欠工程款20%年息，是涉案补充协议第五条第9项的约定，是对违约责任的约定，是具有违约金性质的条款。涉案补充协议被认定为无效，该违约条款亦无效，因此一审法院适用法律正确。涉案补充协议第三条约定亚星公司在国基公司恢复正常施工时向其出借4000万元，2012年1月5日之前再出借4000万元，国基公司承担亚星公司的融资成本即借款利息年息20%。该借款利息20%的条款虽约定在补充协议中，但是属于双方另外形成的借款关系的约定，不违反法律的强制性规定，系有效协议，且亚星公司已经向国基公司支付了该条款约定的借款本金，双方借款关系成立，国基公司应当按照约定向亚星公司支付借款利息。国基公司以未支持其工程款年息为由提出一审法院不应当支持该条约定的融资成本，没有事实和法律依据，二者不具备可比性。四、亚星公司不存在欠付上亿工程款五年之久的情形，不应当承担赔偿损失的责任。亚星公司不存在拖欠工程款问题。涉案项目于2013年12月30日经五大责任主体竣工验收合格，总工期逾期200余天。由于国基公司未按照双方约定的合同工期完成涉案项目，导致安置房工程竣工验收和向村民、移民交付逾期，亚星公司为此额外承担双倍安置过渡费3126万元。除此之外，国基公司还存在节点进度滞后和质量管理、安全管理等违约情形，给亚星公司造成巨大损失。双方在充分核对的基础上，对整个结算事项进行了最终确认，形成了《安置一项目决算事宜会议纪要》。截止2016年1月20日，双方经核算确认无争议部分结算总价为478409568.9元（含已达成共识结算项），经双方财务核对已付款金额，亚星公司账面付款金额44518万元，国基公司账面确认43201万元，争议金额1317万元。根本不存在拖欠工程款数额巨大、欠款时间长的情形。一审法院对此未查证核实，就认定亚星公司存在拖欠工程款没有事实依据，国基公司主张亚星公司承担赔偿损失责任没有任何依据。五、关于诉讼费用分担问题，请法院在查明事实改判支持亚星公司的上诉请求后，依据法律规定重新分担。综上，国基公司的上诉理由均不能成立。亚星公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回国基公司的诉讼请求；2．撤销一审判决第三项，改判支持亚星公司的反诉请求；3．一、二审诉讼费用、鉴定费用由国基公司负担。事实和理由：一、一审法院存在严重违反法定程序的错误。1．对涉案工程进行整体鉴定问题。本案中，亚星公司与国基公司主要负责人就涉案工程于2016年1月20日签字确认：“双方无争议部分结算总价为4.78亿元，扣减亚星公司账面已支付金额4.45亿元，剩余3300万元，其中质保金2390万元、工程款910万元。具体付款金额、付款时间由亚星公司和国基公司法人协商确定”。“对结算有争议的部分，交给双方共同认可的第三方机构予以认定”。因此，依据该结算约定，一审法院如认为有鉴定的必要，则仅需对16个争议问题进行鉴定即可，而不应任意扩大鉴定范围对涉案工程整体进行司法造价鉴定。2．一审法院存在严重超期审理问题。3．一审判决遗漏亚星公司部分反诉请求。亚星公司提出四项反诉请求，一审仅对其中两项进行了审理，对亚星公司要求判令“国基公司向亚星公司交付完整的竣工资料并配合完成竣工结算验收备案手续”及“国基公司向亚星公司开具所欠工程款发票”这两项反诉请求，未进行任何阐述和审理，而径行驳回亚星公司的全部反诉请求明显违法，程序明显错误。二、一审判决在认定事实方面存在错误。1．一审判决以《黄岗寺安置一地块补充协议》无效为由不按让利5%确定工程结算价款属严重错误。本案中，亚星公司与国基公司2011年11月28日签订的《黄岗寺安置一地块补充协议》第四条明确约定：“按税前工程造价让利5%确定工程预算价、结算价”，让利（优惠、下浮）是工程结算的核心条款，亦是行业惯例，且双方一直是按照补充协议的各项条款约定履行、验收及交付涉案工程的，一审判决以《黄岗寺安置一地块补充协议》无效为由不按双方约定的计价标准结算工程价款明显违反法律规定。2．一审判决对亚星公司已付工程款数额认定错误。一审法院对亚星公司已付工程款进行了核对，对国基公司存在异议的1437万元已付款差额逐项进行了质证，包括2013年度588.4万元利息下账问题、2237621.36元水电费差异问题、代付材料款2211631.5元差异原因、零星维修款3950356元的具体组成及86100元实验费及垃圾清运费问题等5项内容，上述内容是双方在财务对账中存在的争议，法院应当查明事实，据实认定，不能仅仅因为国基公司存在有异议，不经调查核实，就支持国基公司的意见，导致错误判决亚星公司多支付工程款1437万元。3．一审判决错误将质保金计算利息。按照亚星公司与国基公司合同约定，工程质保期限为5年，质保金为工程总造价的5%，质保期满无息归还。质保金的计算基数为双方签字确认的结算价4.78亿元。在2016年1月20日会议纪要上载明的质保金数额为2390万元，而剩余工程款仅为910万元。该部分款项只能在国基公司全面履行维修责任并交付竣工资料、开具发票后才能支付。涉案工程是2014年2月26日交付使用的，国基公司至今未向亚星公司交付竣工资料及已付工程款欠开的发票。一审法院未将质保金与工程欠款加以区分，也不考虑质保期，判令亚星公司自2014年2月26日支付工程款利息存在严重错误。4．一审判决驳回亚星公司的反诉请求错误。（1）关于双倍安置过渡费问题。亚星公司不存在未按节点付款问题，国基亦未提供相关证据证明。亚星公司借给国基公司款项，双方协议约定，未到付款节点所借的工程款需支付借款利息，国基公司从补充协议签订后，向亚星公司累计借款8320万元，并支付了借款利息588.44万元，如果亚星公司未按进度节点支付工程款，国基公司不会同意支付上述借款利息。一审法院对此未查证核实，就认定亚星公司存在拖欠工程款没有事实依据。涉案工程系南水北调工程移民安置及城中村改造安置项目，在招投标相关文件中亚星公司已全面披露了涉案工程施工手续未办理的风险及项目的整体情况，国基公司对此是明知的，但在此情况下国基公司仍愿意承建该项目，对造成合同无效的后果是有责任的。且在合同履行过程中，因国基公司自身资金不足、拖欠工人工资、管理滞后、施工人员技术力量薄弱等，造成工程进度滞后，致使涉案工程工期逾期200余天。因此，即便合同被认定为无效，亚星公司受到的实际损失（双倍过渡费3126万元）也应由国基公司赔偿，或查清事实、分清责任后据实分摊，故亚星公司的该项反诉请求应当予以支持。（2）关于交付竣工资料并配合竣工结算验收备案手续问题。按照《建设工程施工合同》专用条款第33条及《补充协议书》第33.1条约定，“乙方应在竣工交付使用之日起30日内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料”。2016年1月20日的会议纪要约定：“工程资料在亚星公司确定付款日前2日内按亚星公司要求的清单提供”。但迄今为止，国基公司仍未向亚星公司提交竣工结算资料。国基公司应按约履行合同义务，向甲方递交竣工结算资料并配合办理竣工结算验收备案手续。一审判决对此不予处理明显错误。（3）关于亚星公司要求国基公司开具发票的问题。按照《建设工程施工合同》专用条款第26条及《补充协议书》第26.1.4条约定，当发包方付至全部工程款的95%时，承包方应向发包方出具工程全额发票。2016年1月20日会议纪要也约定“付款前国基公司应向亚星公司开具发票，并结清所欠发票”。本案中，亚星公司已按约向国基公司支付工程款，国基公司应当按工程结算价向亚星公司出具全部工程款发票，目前已开具390,090,844.57元，差额以法院裁判确定的工程总造价减去已开票数为准。对是否先开具发票问题，河南省高级人民法院作出的（2017）豫民终274号民事判决认定“开具发票是当事人的约定，该约定不违反法律的强制性规定。原审判决在某某公司没有按照约定开具发票的情况下判令某公司支付工程款及利息，违反了当事人的约定，应当予以纠正”，因此，依据本案事实及参照上述判例，国基公司应当向亚星公司开具发票。一审判决对此不予支持亦明显错误。三、一审判决对鉴定机构出具的《鉴定意见》认定错误。1．关于社保费计取问题。社保费属于政府规费，不属于结算造价的范围，应按照合同履行期内的有关规定执行；鉴定机构在没有任何依据的情况下按照2016年定额计取社保费违反司法鉴定规定。一审判决将社保费计入国基公司的工程款总额明显错误。2．关于人工费、措施费调整问题。合同第23条约定“措施费以合同审定总价款中所含的措施费总额包干，结算时不再调整。”鉴定机构无视合同约定，对措施费中的人工费进行调整违反了当事人意思自治原则，多调整部分法院在判决时应当扣除。一审判决对此部分的鉴定意见予以采信显属错误。3．司法鉴定机构严重违反鉴定规则程序。鉴定机构未执行双方签字确认的工程量，造成工程量重复多算，子目错套。土建工程部分工程量存在重算、多算，双方当事人已经过核对并签字确认，对于双方签字同意的工程量鉴定机构应直接予以采纳。还有部分高套定额、子目错套的现象，导致司法鉴定结论多计算造价1363.69万元。对下浮5%的合同约定结算方式予以单列，对不应上浮的认质认价材料毫无依据的自行上浮10%单列，对不应计算的未施工防水项目予以单列，造成鉴定结论单列项目虚高3912万元、造价结论项目多算3861万元。一审法院对上述鉴定意见认定的数额基本予以采信，属严重错误。四、一审判决存在的其他问题。1．一审判决未阐述不依据2016年1月20日会议纪要确定的结算数额进行裁判的理由。一审判决未采用该会议纪要确定的结算数额进行裁判，而是依据错误的鉴定结论，且未对裁判理由进行论述。一审判决认定“双方因其他原因未能按照该会议纪要的约定履行”违背事实，没有任何证据。2．一审判决捏造事实，无中生有。涉案工程属于市、区政府重点工程，承载了南水北调工程移民安置和城中村改造工程村民安置双重任务。2013年12月30日，根据国基公司的申请，亚星公司在相关部门、居民代表、移民代表共同参与下，组织五大责任主体对涉案工程进行了竣工验收；验收中存在的各种问题，由国基公司进一步整改。2014年2月26日，涉案工程在指挥部的统一组织下，正式交付黄岗寺村委会及南水北调移民、黄岗寺村民安置使用。一审判决认定亚星公司强行占有，无任何事实依据。3．一审判决未列明亚星公司的反诉原告地位。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判，维护亚星公司的合法权益。国基公司辩称，一、一审判决对工程整体进行鉴定程序合法。亚星公司以2016年1月20日的会议纪要主张部分工程价款已确认错误。理由如下：1．该会议纪要既无国基公司授权，又无国基公司追认，对国基公司无约束力；2．亚星公司故意片面曲解该会议纪要，断章取义主张部分工程款已确定。相反，在该协议第2条明确约定，对于双方无争议部分的结算价签字、盖章事宜，由亚星公司和国基公司法人确定，而实际情况是双方的法定代表人并无确认；3．亚星公司在一审中积极参与鉴定机构的选择、造价鉴定的全过程、鉴定意见初稿、定稿的质证，其行为表明对鉴定的方式、范围、计价方式并无异议。故一审法院根据案件综合情况对整体工程进行鉴定合法。二、一审判决并未遗漏亚星公司反诉请求。亚星公司提出了五项反诉请求，通过多次开庭，法院综合审查事实后，依法驳回了亚星公司的全部诉求，不存在遗漏判决的情形。三、亚星公司主张工程款下浮5%错误。一审判决认为，《黄冈寺安置一地块补充协议》无效，故该协议中对工程总价款优惠5%的约定也无效。同时，施工合同及补充协议条款，相互关联，有约定上浮3%，也有约定下浮5%。法院基于庭审事实和法律规定依法作出的计价方式合法。四、一审判决未少认定已付工程款。亚星公司主张少认定1437万元工程款，仅仅是其单方制作的所谓罚款等证据对应的款项，依法应不予认定。同时，国基公司在上诉时指出，一审判决认定的工程款中包含了不应认定为已付款的900多万元的高息。该高息是亚星公司扣留国基公司工程款后，以所谓的借款利息形式支付，不合法。五、一审判决质保金计算利息无误。涉案合同均无效，约定的工程质保期限等也无效，同时一审认定，亚星公司自认2014年2月占用工程，法定的质保期也早已到期，故将质保金在内的全部工程款从应付之日起计息合法。六、一审判决驳回亚星公司反诉合法。1．通过一审大量的证据可证实，亚星公司欠付国基公司巨额工程款，其支付工程的主要义务未履行。一审法院综合审查后，驳回其交付资料、发票的诉求合法。2．关于过渡安置费问题，涉案工程手续不全、巨额欠费。亚星公司明显是过错方，且亚星公司主张的过渡费赔偿并无有效证据支持，也未实际承担。一审法院以亚星公司违规建设、手续不全、且存在拖欠支付工程款驳回其诉求合法。七、鉴定有关问题。一审判决按照鉴定意见认定的社保费计取、人工费、措施费的调整合法有效。关于上述问题，鉴定机构在鉴定前后已给亚星公司反馈意见的时间。鉴定机构也进行了复核程序，不存在违法和无依据的情况。相反，有些项目鉴定意见已经披露、计算的情况下，法院没有给国基公司认定，需要纠正。综上，一审法院驳回亚星公司的全部诉求合法有据，并且在支付工程数额和利率计算上偏袒了亚星公司，请法院依法审理，保护国基公司合法权益。国基公司向一审法院起诉请求：1．依法对国基公司承建的涉案工程拍卖，并确认国基公司对该价款有优先受偿权；2．依法判令亚星公司向国基公司支付工程款，具体数额以鉴定结果为准，暂请求10000000.00元（大写：壹仟万元整）；3．依法判令亚星公司向国基公司支付工程款利息，自亚星公司占有工程日（2014年2月26日）计算至判决生效日，按年息20%计算，暂请求5000元整；4．依法判令亚星公司向国基公司赔偿损失，暂计为40000000元（大写肆仟万元整）；5．依法判令亚星公司承担本案诉讼费用。审理中，国基公司变更第二项诉讼请求为：依法判令亚星公司向国基公司支付剩余工程款，暂请求人民币壹亿叁仟玖佰壹拾贰万玖仟壹佰伍拾肆元贰角贰分（￥139129154.22）；变更第三项诉讼请求为：依法判令亚星公司向国基公司支付工程款利息，自亚星公司占有工程日（2014年2月26日）计算至工程款全部付清之日，按照年息20%计算，暂计算至2019年1月26日共136810334.98元。庭审后，国基公司又申请撤回起诉状第4项诉讼请求，即撤回“依法判令亚星公司向国基公司赔偿损失，暂计为4000万元”的诉讼请求。亚星公司向一审法院反诉请求：1．判令国基公司向亚星公司支付违约金2936.18万元，具体包括：A、整体工程逾期竣工违约金1574万元；B、工程节点质量违约金7万元，工期节点进度违约金206.4万元，现场安全及其他违约金11.08万元；C、劳务管理违约金1137.7万元；2．判令国基公司及时向亚星公司交付完整的竣工资料并配合亚星公司完成竣工结算验收备案手续；3．判令国基公司立即向亚星公司开具所欠工程款发票（0.88亿元）；4．判令国基公司向亚星公司赔偿安置过渡费3126万元；5．本案诉讼费由国基公司承担。一审法院认定事实：2010年10月16日，原告国基公司与被告亚星公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称：黄岗寺城中村改造项目（安置地块一）。工程地点：郑州市工人路以西、南三环以北。工程内容：所涉及施工图纸内容（详见乙方承揽项目一览表，附件1）群体工程应附乙方承揽工程项目一览表（附件1）。承包范围：土建、安装（含其施工范围内的区内配套，除分包项目外施工图纸范围内的所有项目）。合同工期总日历天数660天。工程质量标准：合格，主体为优质结构。合同暂估价款金额（大写）：叁亿陆仟捌佰捌拾伍万叁仟肆佰肆拾肆元（人民币）：368853444元。组成合同的文件：1、本合同补充协议书及合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。通用条款中对双方的一般权利和义务、施工组织设计和工期、质理与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等进行了约定。同时双方又签订《补充协议书》，约定了项目工程承包范围、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等。其中合同价款及调整23.2内容为：本合同价款的确定：按建筑面积每平方米1200元，作为合同暂定价，正式开工后两个月内，按双方约定计价方式，乙方向甲方提交施工图预算，经双方核对签字并确认后，按税后工程造价上浮3％确定合同价，并作为后期工程付款及结算的依据。工程竣工验收合格后，双方按本合同约定结算方式办理竣工结算。后原告进场进行施工。2011年3月3日，郑州市城市建设监察大队以国基公司在建设单位未取得施工许可证擅自施工的理由，下发停工通知，要求立即全面停止施工。2011年5月19日，国基公司致函亚星公司，称郑州市建委执法监察处下发停工通知书，要求其单位停止施工。如在2011年5月20日前不停止施工，就对其单位处三年内不允许在郑州市承接工程施工和吊销其公司的营业执照。2011年7月19日，国基公司致函亚星公司，称其单位于2011年7月14日接郑州市城乡建设委员会的通知《郑州市城乡建设委员会关于禁止参与违法建筑的通知》，其单位已不能继续再违法施工。如贵单位要求我单位继续施工，应以书面形式通知我单位。因我单位是垫资工程，如贵单位不能支付工程款，我单位继续施工所垫资的工程款将无法保障，我单位现在必须停止违法建设。2012年8月1日，国基公司致函亚星公司，称2012年8月1日，接郑州市城乡建设委员会《责令停止违法行为通知书》，如我单位没有停止施工，则对我单位进行资质降级。故我单位将于2012年8月3日暂对该工程停止施工半个月。为此造成的停工损失，贵公司应全部承担，并工期相应顺延。2011年11月28日，原告（乙方）、被告（甲方）与郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部（丙方）又共同签订了一份《黄岗寺安置一地块补充协议》，其中约定：第三条施工工期的调整，在原合同基础上顺延3个月，由于此项目属于群体工程，按甲方确认的开工时间为准，具体准确的工期时间表附后。乙方在2011年12月5日前恢复正常施工，按各楼号实际工作量配备所需的施工人员并经甲方确认。由于乙方资金短缺，在恢复施工后5日内，经甲方确认一切正常，甲方同意出借人民币4000万元，2012年1月5日前再出借人民币4000万元，乙方承担甲方的融资成本即年息20％，甲方不再计取任何费用。第四条工程计价。一、合同第31页第23.2条“按税后工程造价上浮3％确定合同价”内容予以取消，修改为：按税前工程造价让利5％确定工程预算价、结算价。在其它条款对工程预算计价方式及工程结算计价方式进行了约定。第五条，原施工合同付款方式及付款节点调整如下：1、本地块地下室工程全部结顶完成后十个工作日，支付已完地下室工程核对后预算价的80％；2、整体工程1--8#楼包括裙楼在内总体完成160层主体、小学、幼儿园、会所主体封顶，经验收合格后十个工作日内，支付主体结构已完地下室工程核对后预算价的80％；付款时扣除甲方向乙方第一次出借的人民币4000万元及利息；3、整体工程全部主体封顶包括二次结构18层完成，经验收合格后十个工作日内，支付本节点已完工程核对预算价的80％；付款时扣除甲方向乙方第二次出借的人民币4000万元及利息；4、二次结构全部完成，验收合格后十个工作日内，支付已完成二次结构工程核对后预算价的80％。5、整体工程全部室内外装修完成验收合格后十个工作日内，支付已完室内外装修工程核对后预算价的80％。6、所有工程安装工程验收合格后十个工作日内，支付已完成工程核对后预算价的80％。7、工程经五大责任主体验收合格，乙方将所有竣工资料上报甲方，经甲、乙、丙三方认可后十日内，支付已完工程核对后预算价的90％。8、工程竣工所有单体项目验收完毕交付使用，并办理完所有交付使用手续后，甲方予以办理竣工结算。甲乙双方核准并签字确认结算价格后，30日内付至已完工程核对后结算价的95％，剩余5％作为质保金；9、甲方逾期支付上述工程款的，壹个月内乙方不得停止施工，甲方按同期同类银行贷款利息支付给乙方。超过一个月的，按年息20％支付乙方资金成本。甲方未能按期付款超过三个月，双方又未达成延期付款协议，影响乙方正常施工的，乙方可停止施工。停工前乙方向甲方办理停工手续，停工有关费用由甲乙双方确认，确认后的停工损失费用由甲方承担；10、乙方在施工过程中不得因自身原因擅自停工、退场，如擅自停工，甲方有权向乙方索赔（在工程款中每日扣除伍仟元）；如连续停工超过十天或擅自退场，甲方、丙方组织将乙方清偿，经甲方对质量鉴定合格后，甲方按已完合格工程量的70％向乙方支付工程款（不合格工程甲方不予支付工程款，同时乙方应无条件清除已完成的不合格工程），退场费用乙方自行承担。第六条非甲方原因，乙方不得再以任何理由围堵甲方有关办公及经营场所。在施工期间合作中，如有争议，甲乙丙三方负责人协商解决，如协商不成，甲乙丙三方通过主管部门或法律途径进行解决。如乙方再出现围堵甲方有关办公及经营场所，按违约赔偿甲方违约金，按项目工程总造价的2％支付违约金。根据情节，甲方可比照补充协议书第35．2条约定终止合同。乙方如围堵相关政府部门，每次须赔偿甲方50万元违约金。在附件二约定：施工组织设计和工期。1、本工程总工期750天，不受农忙及季节性施工的影响，确保甲方确定的预售开盘节点、主体封顶节点及总工期节点。本合同工期双方已考虑一切不利因素，乙方承诺按照约定工期竣工交付。2、本工程开工日期：1#、2#、3#、5#、7#楼：2011年4月1日；4#、6#、8#；2011年5月3日（开工日期按土方分包实际完工验收合格：甲方签发的书面开工令为准。）3、竣工日期：1#、2#、3#、5#、7#楼；2013年4月30日；4#、6#、8#楼；2013年6月2日。合同工期总日历天数750日历天。4、在乙方承建地块，每栋楼的具体施工进度按乙方承诺书执行，若未完成，按计划施工人员与实际施工人员之差人员数每人每天罚款100元，同时滞后的进度计划按合同规定向甲方支付5000元／天违约金处罚。5、合同工期总日历天数按本协议规定的竣工日期确定，如果因乙方原因不能按照本协议书约定的竣工日期或者甲方同意顺延的工期竣工时，乙方承担违约责任，每滞后一天按合同暂定价万分之二向甲方支付违约金，违约金从合同履约保证金中扣除，合同履约保证金100％（其中质量、安全保证金40％，工期保证金60％）。如果乙方总体工程按期竣工，则甲方可返还前期对乙方因每栋楼的进度滞后所作的罚款。6、因不可抗力的因素造成工程停工，经合同双方确认，可以顺延工期，如发生损失，按通用条款第39条执行。7、因重大设计变更或甲方原因造成停工，经合同双方确认后，可顺延工期。因乙方原因造成停工，不得顺延工期。8．乙方应按本协议约定的工期及甲方同意顺延的工期竣工。2013年12月30日，原告承建的黄岗寺城中村改造项目1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、幼儿园、小学、会所室外项目、、地下车库**楼**楼**楼6#楼商业土建工程均竣工并通过验收。后原、被告双方因工程款结算问题产生纠纷。2016年1月20日，双方代表在亚星公司三楼会议室形成会议纪要一份，经双方协商达成以下意见：1、经双方财务核对已付款金额，亚星公司账面付款金额44518万元，国基公司账面确认43201万元，争议金额1317万元。对该争议金额，国基公司需对无争议部分在2016年1月23日前办理手续，对剩余无法达成共识的部分书面说明原因，春节后再行解决。在最终结算前，亚星财务付款暂按本公司账面数据核算。付款前国基公司必须开具发票，及结清所欠发票。6、现核算双方无争议部分结算总价4.78亿元，扣减亚星公司账面已支付金额4.45亿元，剩余3300万元，其中质保金2390万元、工程款910万元。具体付款金额、付款时间由亚星公司和国基公司法人协商确定。后双方因其它原因未能按照该会议纪要的约定履行。原告以被告不支付剩余工程款为由，拒绝交付涉案工程及相应的竣工资料。被告于2014年2月26日强行将涉案工程占有，并已向安置村民交付相应的房屋。双方形成诉讼。一审法院审理中根据原告的申请，委托河南中兴工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。该公司于2018年7月11日作出了豫兴造价［2018］鉴字第4号司法鉴定意见书。双方均对鉴定结论提出了大量的质疑，并申请补充鉴定。该公司核实相关问题后于2019年1月19日作出回复，认为原、被告双方的意见均不成立，不需要作出补充鉴定。最终鉴定结论为工程总造价为521478876.39元。原告向鉴定机构河南中兴工程造价咨询有限公司交纳鉴定费270万元。一审法院审理中，原告撤回第四项诉讼请求。一审法院认为，关于本诉部分，《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告国基公司、被告河亚星公司于2010年10月16日签订的《建设工程施工合同》，虽系双方真实意思表示，但因该《建设工程施工合同》包括有住宅楼、幼儿园和地下室，关系到公众的安全，按照《中华人民共和国招投标法》的规定，该工程必须进行招标，而该《建设工程施工合同》没有进行招标，且被告亚星公司至今未取得相关的工程准建手续，故双方所签订的《建设工程施工合同》应为无效协议。原、被告后来签订的《补充协议》，因均是对2010年10月16日签订的《建设工程施工合同》的补充，故该《补充协议》也应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，国基公司所施工的工程经竣工验收合格，且亚星公司已经投入使用，故国基公司请求判令亚星公司支付剩余工程款，符合规定，应予支持。关于本案施工工程的总价款，双方争议较大，一审法院依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。该鉴定结论是依据双方实际施工的合同和补充协议进行的鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故一审法院对该鉴定意见书予以采信。双方对于鉴定结论所提出的异议均理由不足，不予支持。关于涉案工程总造价是否应依据补充协议的约定优惠5％确定的问题。一审法院认为，该补充协议应认定为无效，故该协议中对工程总价款优惠5％的约定亦为无效，本案工程总价款应根据鉴定意见据实予以认定。根据该鉴定意见，涉案工程造价（含社会保障费）在下浮5％的基础上为521478876.39元，优惠5％的工程造价为27102205.34元，故涉案工程总造价应认定为548581081.73元。对于社会保障费，鉴定机构计入工程总造价中，符合2016年豫建建（2016）62号文件规定，该费用应属于国基公司支出的部分，应包含在工程总价款中，故亚星公司称工程总造价不应包含社会保障费的理由不足，不予支持。对于该鉴定意见所列明的单列项目，一审法院认为，地下车，地下车库底板防水工程造价基公司所提供的证据不足以证明其施工了该项工程，故对该项费用不予支持。关于原告国基公司主张的认质认价材料的价格上浮问题，不符合双方在实际履行合同中的约定，原告国基公司的证据亦不足以证明实际购买材料的价格，故对该费用不予支持。按照鉴定结论的内容及双方形成会议纪要确认的收付款情况，涉案工程总造价548581081.73元，国基公司账面确认432013301.64元，剩余工程款116567780.09元，亚星公司应予支付。亚星公司辩称已经支付44518万元，证据不足，不予支持。国基公司辩称该款项中包含向亚星公司借款8千万元中的按照年息20％的利息9392667元，一审法院认为，上述借款的利息约定虽为在补充协议中约定，但属于双方另外形成的借款关系，国基公司亦认可作为工程款予以抵扣，故该部分费用作为已支付工程款予以认定。关于原告诉称的工程款的利息，原告主张按照补充协议的约定按照年息20％确定，但因补充协议应认定为无效协议，该条款属于对违约责任的约定，故对该请求不予支持。剩余工程款的利息应按照中国人民银行同期贷款利率予以计算。原告要求被告自占有涉案工程之日计付利息，即2014年2月26日，不违反法律规定，应予支持。关于国基公司主张对涉案工程享有优先受偿权问题，因涉案工程完工后早已投入使用，国基公司未在合理期限内主张该权利，故对国基公司该项请求，一审法院不予支持。原告自愿撤回第四项诉讼请求，系其自愿行使自己的诉讼权利，应予准许。关于反诉部分，因双方签订的建设工程施工合同及补充协议均为无效，亚星公司以双方签订的建设施工合同及补充协议中约定的违约条款要求原告支付违约金2936.18万元，于法无据，不予支持。被告亚星公司违规建设，手续不全，且存在拖欠支付工程款的情况，故对其反诉要求原告支付赔偿过度安置费的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南亚星置业集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告河南国基建设集团有限公司工程款116567780.09元及利息（利息以116567780.09元为基数，自2014年2月26日起至实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告河南国基建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告河南亚星置业集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1621497.3元，由原告河南国基建设集团有限公司负担798547.6元，由被告河南亚星置业集团有限公司负担822949.7元；鉴定费2700000元，由被告河南亚星置业集团有限公司负担1370317元，由原告河南国基建设集团有限公司负担1329683元；反诉费172450元，由被告河南亚星置业集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．根据亚星公司申请，本院出具调查令，亚星公司持调查令依法调取了国基公司向鉴定机构提交的鉴定资料，即2016年9月26日国基公司出具的工程结算编制说明，该编制说明的附表《亚星安置一地块结算造价汇总表》显示遗留未处理争议问题调整17项。亚星公司主张双方存在争议的问题16项。经庭审质证，双方对争议问题无法达成一致。按照国基公司《亚星安置一地块结算造价汇总表》显示的17项，本院要求鉴定机构予以逐项说明，河南中兴工程造价咨询有限公司于2019年11月6日出具情况说明，本院组织双方进行了质证，根据该情况说明，部分争议项无法予以确定。2．关于亚星公司主张的1437万元付款差额，第一，对于其中的利息5884400元，根据亚星公司提交的《付款差异情况说明》，计算该利息的借款基数中，国基公司除了2013年3月11日、4月8日、5月7日、5月28日、6月14日出具五张借款协议外，其他款项无借款协议，不能认定为借款，亚星公司对其他款项计算利息缺乏依据。对于2013年3月11日、4月8日、5月7日、5月28日、6月14日的五张借款协议，虽然约定了国基公司支付相应利息并从应付节点款中扣除到期本息，但是由于该五张借款协议涉及的款项与亚星公司支付的工程款相互交叉，且根据亚星公司出具的付款情况说明，2013年1月以后国基公司未申报过工程节点付款，因此借款的周期无法确定，亚星公司单方主张利息计算至2013年9月30日，在国基公司没有确认的情况下，无法予以认定，因此，对该5884400元本院不予认定。第二，对于代付的水电费2237621.36元，根据双方补充协议书第8.1（2）的约定，水电费每月双方共同抄表后，由国基公司确认并签字，从工程进度款中扣除。亚星公司提交的《付款差异情况说明》中下账水电费明细显示多笔支付进度款扣除水电费的记录，对于除此之外的其他水电费，亚星公司提交的证据仅为其单方记账，未经过国基公司签字确认，不符合双方的约定，因此，对于亚星公司主张的其他代付水电费2237621.36元本院不予认定。第三，对于代付材料款2211631.5元，相关凭证及数额系亚星公司单方记账，亚星公司未提供国基公司同意代付的相关证据，该2211631.5元代付材料款本院不予认定。第四，对于零星维修费用3950356元，亚星公司未举证证明其在保修期内已通知国基公司履行保修义务而国基公司不履行或者未在通知的期限内履行且相关维修项目系因国基公司的原因导致存在缺陷或损坏，其另行委托第三方进行维修并主张由此发生的维修费用由国基公司承担，依据不足，本院不予认定。第五，对于实验费、垃圾清运费86100元，相应证据系亚星公司单方制作，无法确定系因国基公司施工部分而发生，且未经国基公司确认，本院不予认定。3．亚星公司二审提交的新证据即2015年12月28日至2018年9月25日之间的维修费共计1203203元，如前所述，亚星公司在未尽到相应举证责任的情况下主张相应维修费用由国基公司承担，本院不予支持，况且除防水工程外，相应的维修项目均已超出双方关于保修期的约定。4．关于地下车库底板防水工程，因施工资料存在矛盾之处，国基公司作为施工方，所举证据不足以证明其进行了实际施工，且二审中亚星公司提交的现场钻芯取样视频及照片能够进一步佐证国基公司未实际施工，故一审认定国基公司对于地下车库底板防水工程未进行实际施工符合证据规则。5．案涉工程2013年12月30日经五大责任主体验收合格，后在郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部的参与下进行工程移交，一审判决认定亚星公司强行占有案涉工程缺乏事实依据，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。根据双方上诉请求及答辩意见，并征得双方同意，确定本案的争议焦点为：一、案涉工程总价款如何确定；二、已付工程款的数额是多少；三、质保金是否应当计算利息，起算点如何确定；四、国基公司主张的年利率20%的利息是否应当支持；五、亚星公司的反诉请求是否应当支持。本院认为，（一）关于案涉工程总价款如何确定的问题。1．虽然双方2016年1月20日的会议纪要确认无争议部分结算总价4.78亿元，但是对于结算有争议的部分并未在会议纪要中予以明确，一审中亚星公司也未举证证明，无法确定结算有争议的具体范围。二审中，双方对于存在争议的问题仍然无法达成一致，且即使按照国基公司提交的鉴定资料中显示的17个争议问题，仍然无法从现有鉴定意见中予以区分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，因结算有争议的具体范围不明确，且双方无法达成一致意见，因此，一审对案涉工程进行整体造价鉴定并不违反法律规定，且鉴定意见并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，应当作为结算工程价款的依据。2．关于补充协议约定的5%下浮是否应当适用的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然案涉建设工程施工合同及补充协议因违反法律的强制性规定而无效，但是补充协议关于按税前工程造价让利5%确定工程结算价的约定与合同价款的确定直接相关，且符合行业惯例，应当予以参照适用。一审以合同无效为由不予参照，存在不当，本院予以纠正。因此，案涉工程总造价应为521478876.39元。3．根据住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》的规定，规费属于工程价款的组成部分，亚星公司并未向社保部门交纳社会保障费，鉴定机构依据豫建建（2016）62号文件规定将社会保障费计入工程总价款之中合法有据，且计算数额并无不当。关于人工费，双方签订的《黄岗寺安置一地块补充协议》第三条工程结算计价方式第（一）款对人工费结算标准及调整进行了明确约定，鉴定意见关于人工费的计取系依据双方约定，亚星公司主张人工费不应调整不符合双方约定，本院不予支持。关于措施费，虽然合同约定措施费以合同审定总价款中所含的措施费总额包干，结算时不再调整，但是双方此前并未就合同总价款达成一致，更无从依据合同审定总价款计算出所包含的措施费，鉴定机构依据鉴定规则对措施费据实确定并无不当。关于地下车库底板防水工程，根据本院认定的事实，国基公司无证据证明其对该项工程进行了实际施工，一审判决对该项造价未计入工程总价款并无不当。关于认质认价材料价格是否上浮的问题，国基公司主张应当上浮与双方签订的《黄岗寺安置一地块补充协议》第三条工程结算计价方式第（二）款关于材料费的约定不符，一审判决对认质认价材料价格上浮10%的费用未予支持并无不当。（二）关于已付工程款数额是多少的问题。根据双方2016年1月20日的会议纪要，国基公司账面确认已付款为432013301.64元，国基公司上诉称其中包含的9392667元利息不应认定为已付款，国基公司的主张与其签字确认的事实相悖，本院不予采信。关于亚星公司主张的付款差额1437万元以及二审提交的新证据主张的维修费1203203元，根据前述认定，因亚星公司的举证不足以证明其主张，本院不予支持。综上，亚星公司欠付的工程款数额为521478876.39-432013301.64=89465574.75元。（三）关于质保金是否应当计算利息，起算点如何确定的问题。根据双方签订的建设工程施工合同补充协议书第26.1.1.3条及《黄岗寺安置一地块补充协议》第五条第8项，案涉工程质量保证金为合同结算价的5%，质量保证金应为521478876.39×5%=26073943.82元。至于质量保证金的返还期限，双方签订的建设工程施工合同补充协议书第26.1.1.3条约定，质量保证金待竣工验收合格并达到交付使用验收标准之日起一年后30个工作日内无质量问题，无息退还质量保证金的50%，二年后30个工作日内无质量问题，无息退还除防水工程总造价10%以外的质量保证金；剩余防水总造价10%工程质量保证金，在防水工程保修期结束后14个工作日内无质量问题，无息返还。案涉工程2013年12月30日经竣工验收合格，质量保证金的50%即13036971.91元的返还截止期限为2015年1月30日。因防水工程总造价无法确定，视为双方对此约定不明，本院确定剩余50%质量保证金在二年后30个工作日届满时一并返还，即剩余13036971.91元质量保证金的返还截止期限为2016年1月30日。质量保证金为从工程价款中预留的用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修的资金，逾期返还质量保证金的，应当支付相应利息。因双方对逾期返还质量保证金的利息标准未作约定，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审对质量保证金与工程款未加区分，一概从工程交付之日计算利息不符合双方合同约定，本院予以纠正。（四）关于国基公司主张的年利率20%的利息是否应当支持的问题。虽然双方签订的《黄岗寺安置一地块补充协议》第五条第9项约定，甲方逾期支付上述工程款的，壹个月内乙方不得停止施工，甲方按同期同类银行贷款利息支付给乙方。超过一个月的，按年息20%支付乙方资金成本。甲方未能按期付款超过三个月，双方又未达成延期付款协议，影响乙方正常施工的，乙方可停止施工。根据该条的约定以及补充协议书第26条的约定并结合上下文，该条约定的年息20%系逾期支付节点进度款的利息计付标准，并非合同竣工后逾期支付工程款的利息计付标准。关于逾期支付工程款的利息计付标准，双方签订的建设工程施工合同补充协议书第35条约定，甲方收到乙方齐备的竣工结算及结算资料后，开始进行核对，经双方确认后超过28日甲方无正当理由不支付工程款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，同时每日按合同暂定价万分之二向乙方支付违约金。因双方签订的建设工程施工合同及补充协议书无效，合同关于违约金的约定亦无效，因此应当按照合同约定的同期贷款利率作为逾期支付工程款的利息计付标准。一审判决对合同相关条款的性质认定不当，但确定的利息计付标准并无不当。（五）关于亚星公司的反诉请求是否应当支持的问题。第一，关于违约金，因双方签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，违约金条款亦属无效，亚星公司以双方签订的建设施工合同及补充协议中约定的违约条款要求国基公司支付违约金2936.18万元，缺乏法律依据，一审判决不予支持并无不当。第二，关于交付竣工资料及配合办理竣工验收备案，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。参照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，交付竣工资料并配合完成竣工验收备案系国基公司应当履行的从合同义务，且双方2016年1月20日达成的会议纪要也就工程资料移交问题进行了明确约定，因此，亚星公司的该项反诉请求有明确的法律和合同依据，一审判决不予支持不当，亚星公司的上诉请求成立，本院予以支持。第三，关于开具发票，如前所述，开具发票亦属国基公司应当履行的从合同义务，且双方2016年1月20日达成的会议纪要对此亦有明确约定，付款前国基公司必须开具发票及结清所欠发票。因此，亚星公司关于判令国基公司立即开具所欠工程款发票的反诉请求有明确的法律和合同依据，一审判决不予支持不当，亚星公司的上诉请求成立，本院予以支持。关于开具发票的具体数额，亚星公司自认国基公司已开具390090844.57元的发票，国基公司虽主张已开具392200868.07元，但对此并未提供相应证据予以证明，故本院认定国基公司已开具发票数额为390090844.57元，据此，国基公司还应开具发票的数额为521478876.39-390090844.57=131388031.82元。因亚星公司一审反诉请求主张的工程款发票数额为0.88亿元，本院在其反诉请求范围内予以支持。第四，关于过渡安置费，因亚星公司未取得施工许可手续，多次被有关行政机关责令停工，且存在拖欠支付工程款的情况，其自身对工期延误具有过错，况且亚星公司也未举证证明其所称的过渡安置费实际发生，一审判决对其赔偿过渡安置费的反诉请求不予支持并无不当。此外，关于国基公司上诉所称的诉讼费用收取问题，因其系在一审庭审后申请撤回赔偿损失的诉讼请求，应视为对自身权利的放弃，其主张调整诉讼费用缺乏法律依据。如其有异议，可依据《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定另行主张权利。综上所述，河南国基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；河南亚星置业集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初123号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初123号民事判决第一项为：河南亚星置业集团有限公司于本判决生效后十五日内给付河南国基建设集团有限公司工程款89465574.75元及利息（利息以63391630.93元为基数，自2014年2月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2015年1月30日；以76428602.84元为基数，自2015年1月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年1月30日；以89465574.75元为基数，自2016年1月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价款利率计算至实际支付完毕之日止）；三、河南国基建设集团有限公司于本判决生效后九十日内向河南亚星置业集团有限公司交付完整的竣工资料并配合办理竣工验收备案手续；四、河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向河南亚星置业集团有限公司开具88000000元工程款发票；五、驳回河南国基建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回河南亚星置业集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1621497.3元，由河南国基建设集团有限公司负担1080998.2元，由河南亚星置业集团有限公司负担540499.1元；鉴定费2700000元，由原告河南国基建设集团有限公司负担1329683元，由河南亚星置业集团有限公司负担1370317元；反诉费172450元，由河南亚星置业集团有限公司负担。二审案件受理费1572781元，由河南国基建设集团有限公司负担954282元，由河南亚星置业集团有限公司负担618499元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  蒋瑞芳审判员  邓青林二〇二〇年一月十四日书记员  和梦雅