广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终12257号上诉人（原审原告）：冯小芬，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码440************。委托诉讼代理人：陈芸，广东高裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：华秋英，广东高裕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市淦盈置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************，统一社会信用代码9144。法定代表人：孙某1。委托诉讼代理人：欧阳邦，该公司员工。委托诉讼代理人：孟龙，该公司员工。上诉人冯小芬因与被上诉人佛山市淦盈置业有限公司（以下简称淦盈公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初12716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯小芬上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判淦盈公司向冯小芬双倍返还定金100000元，并自起诉之日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率4.85%（一年期）计算利息；2.淦盈公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）淦盈公司未履行告知、提示义务，虚假宣传，冯小芬是在获取错误信息的前提下签订的《(广东省)商品房认购书》及补充协议。淦盈公司将《认购须知》作为证据，证明其已经向冯小芬提示户型以购房合同附图为准，是错误的。淦盈公司提交的《认购须知》为一份有16页的材料，在该材料的最后一页有冯小芬的签名，其余页面均没有冯小芬的签名或指模。冯小芬确认最后一页签名的真实性，但并不确认其余页面的真实性，且淦盈公司并没有将该份《认购须知》提供给冯小芬，也没有提示须知的内容。淦盈公司作为商品房销售主体，掌握了商品房的全部重要信息，在与冯小芬的交易中设置环节诱使冯小芬签署一些可能对商品房交易不利的文件，但是却不实质提示和确实提供该文件给冯小芬，该证据没有证明力。冯小芬在签署《（广东省）商品房认购书》及补充协议时，已经明确了所购的房屋是号物业，淦盈公司故意没有在《认购书》中附户型图，而冯小芬是凭淦盈公司提供的宣传手册中的户型图来判断户型的，因此该户型图即应认定为冯小芬所购户型的户型图。一审法院认定“涉案认购书中未明确约定冯小芬所认购X房的户型，仅有冯小芬提供的宣传手册中的户型图。从该户型图可反映，涉案项目户型的房屋有主卧室、卧室、空中花园及客厅、餐厅、厨房、阳台等设计”，该认定与事实不符。冯小芬提供的户型图（即在购房前淦盈公司提供给冯小芬的宣传手册中的户型图）中，并未标注“空中花园”的内容，只有“厨房、卧室一、卧室二、主卧、客厅、餐厅以及卫生间、阳台”。然而，淦盈公司提供给一审法院的宣传手册中却有“空中花园”的标注，与其提供给冯小芬的不一致。淦盈公司将“空中花园”标注为“卧室”，意图偷换概念，将两房两厅宣传为三房两厅，此种行为即属于虚假宣传。“空中花园”和“卧室”是两个概念，即使是普通消费者都会认为是不一样的。冯小芬是基于购买的是有三个卧室的物业而签订协议的，是在淦盈公司提供错误信息的情况下签订的。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，淦盈公司提供给冯小芬的宣传手册中的户型图具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应认定为合同内容。而该户型却与其报建户型不一致，冯小芬据此要求解除合同，应获得支持。（二）淦盈公司未按照报建的设计图纸进行施工建设，已违反规定，淦盈公司实质上并不能提供符合约定的物业给冯小芬。淦盈公司在国土局备案的户型为两房两厅，且有“空中花园”的设计。对于将空中花园当做卧室宣传，淦盈公司辩称空中花园可以进行个性化设计，改建成书房使用。淦盈公司确认将空中花园建设为卧室需要在竣工验收之后，是在不影响建筑安全、不改变承重墙的房屋结构的情况下，业主从便利生活及利益最大化的角度考虑，可以选择将空中花园建为封闭空间，在日常生活中作为书房使用。因此，淦盈公司是在未进行安全性检测、未明确是否改变房屋结构承重墙的情况下，未按照报建的设计图纸进行施工建设，将空中花园建设为卧室，该行为违反规定。且空中花园建设需要在工程竣工验收后进行，淦盈公司在一审中举证证明其现在建设的物业就是将空中花园改为封闭式卧室，进一步证明了淦盈公司的违法行为。淦盈公司更改设计图纸的行为有可能导致房屋验收不合格，擅自将空中花园改建成的卧室也有可能被认定为违章建筑，其行为已经损害了购房者的利益。故淦盈公司本质上无法向冯小芬提供符合约定的三房两厅物业，在合同初始阶段即不具有履行合同的能力。（三）双方未能签订商品房买卖合同的原因不在冯小芬。一审法院认为冯小芬未在7日内就户型问题提出异议，而是以没有购房资格要求退房，“明确放弃购买该房产”，未能签订商品房买卖合同是冯小芬的原因导致，该认定错误。1.冯小芬以没有购房资格提出退房是为了息事宁人，本质原因是认为作为连重要的户型信息都出现错误的房地产商，冯小芬不希望与其发生冲突。更重要的是，冯小芬并非没有就户型问题提出异议，冯小芬发现户型不符时就提出了异议，双方的沟通方式包括电话、微信、现场沟通。无论之前冯小芬以何种理由要求退房，均不能否认淦盈公司虚假宣传、误导冯小芬、未按照报建的设计图纸进行施工建设的事实，冯小芬有权要求退房。在本案中，淦盈公司是过错方，如法院支持其没收定金的行为，将纵容其违法行为，无法体现公平原则。2.涉案的《（广东省）商品房认购书》及补充协议均缺乏商品房买卖合同必须具备的条款，在签署正式的商品房买卖合同之前，双方无法就户型问题达成一致意见，必然导致双方无法就商品房买卖合同的条款协商一致。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，冯小芬与淦盈公司未能就合同条款达成一致而未签订商品房买卖合同，即使不归责于淦盈公司，也更不能归责于冯小芬，淦盈公司应退还定金。被上诉人淦盈公司辩称，与一审答辩意见一致。冯小芬向一审法院提出诉讼请求：1.自起诉之日解除冯小芬、淦盈公司签订的《（广东省）商品房认购书》；2.淦盈公司向冯小芬双倍返还定金100000元，并自起诉之日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率4.85%（一年期）计算利息；3.淦盈公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月17日，冯小芬（乙方）与淦盈公司（甲方）签订《（广东省）商品房认购书》，乙方有意向购买甲方开发建设的佛山市禅城区****物业（以下简称涉案房屋），其建筑面积95.91平方米，套内建筑面积76.95平方米，认购价2130849元，经与甲方协商，达成以下协议：1.甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付50000元给甲方作为认购该物业的订金。2.乙方应于本认购书签订后7日内（即2019年3月17日起，至2019年3月24日止）到中粮祥云居销售中心签订《商品房买卖合同》。3.订金退还与不退还的约定。如甲乙双方在约定的时间内签订《商品房买卖合同》，订金抵作购房价款；如甲乙双方在约定签订《商品房买卖合同》的时间内，甲方已将物业另售他人，甲方应双倍返还乙方已付订金；如乙方在约定的时间内不前来协商签订《商品房买卖合同》，订金不予退还，甲方可将该物业另售他人；如甲乙双方在约定的时间内，对《商品房买卖合同》的条文未能协商一致的，甲方应将订金退还乙方，甲方可将该物业另售他人。同日，冯小芬（乙方）与淦盈公司（甲方）签订《〈商品房认购书〉补充协议》，约定：一、乙方预约购买甲方开发的X房以及相关配套服务签订本补充协议。二、本补充协议所称的“买卖合同”是指《商品房买卖合同（预售/现售）》及《补充协议》。三、甲乙双方在此确认，认购书中的订金即为定金，具有担保性质。五、乙方同意在签订认购书及本补充协议后7日内携带证件等相关文件到售楼现场与甲方签订买卖合同。若乙方未在该约定期限内与甲方签订买卖合同，或未向甲方支付应付房价款的，视为乙方违约，甲方有权解除认购书及本补充协议并将该物业另行出售，乙方已支付定金不予退还。六、认购书第3条所称的“乙方在约定时间内不前来协商签订《商品房买卖合同》”包括但不限于：（1）乙方逾期支付应当支付给甲方的任何款项超过三日历天；（2）乙方逾期未与甲方签订买卖合同或乙方单方面解除认购书或本补充协议；（3）乙方不符合现行佛山市购房政策规定的购房条件；（4）乙方因自身原因及/或因房地产认购后的佛山市购房政策及/或因按揭贷款政策发生调整，乙方不再符合购房条件、贷款条件、无法获得预计按揭金额或无法足额补交首期款及/或房价款。九、乙方在签订认购书及本补充协议书前已认真阅读甲方于售楼处公示的《签约须知》并对所认购房地产之状况、买卖合同示范文本的全部条款以及其他交易条件均充分了解且无异议，在正式签约时，不再做出任何修改，并同意按该条件在认购书及本补充协议约定时间内与甲方签订正式买卖合同。十、本补充协议为认购书不可分割的组成部分，如与认购书有不一致的，以本补充协议的约定为准。同日，冯小芬签署《认购须知》，其中户型差异说明载明“因涉及户数较多户型，具体差异无法详尽地提供所有户型的差异情况。请在购买前仔细核对合同附图，并实际勘察项目现场，最终以合同附图为准”。同日，淦盈公司向冯小芬出具收据，确认收取冯小芬支付的XX定金50000元。冯小芬提交的佛山市房产信息网截图反映，涉案佛山市禅城区*************的户型系2室2厅。据淦盈公司提交的冯小芬丈夫与淦盈公司销售代理的微信聊天记录，载明：2019年3月24日，冯小芬丈夫说：“和老婆商量了半天，看看能否把在你家的房子让给其他人买？”“想办法帮我转名给其他客户？你的佣金我来负责”“我的考虑不够周全，你们又没有啥损失，对吧？”淦盈公司销售代理说：“发展商只会按挞定”。冯小芬丈夫说：“你帮我想想办法转名”“你的损失我补偿”。淦盈公司销售代理说：“不行的，本来已经延期了，你交不了首期发展商只会按挞定处理。”2019年3月28日，淦盈公司销售代理问：“梁先生，想问问你这边确定不要1404了？”冯小芬丈夫答：“没资格啊。”淦盈公司销售代理问：“那是确定不要了吗？”冯小芬丈夫说：“是的，麻烦你了。”淦盈公司销售代理问：“你确定放弃1404这个单位了是吗？”冯小芬丈夫答：“确认。”2019年5月10日，冯小芬丈夫问：“正如之前电话沟通的，你们用备案的两房当三房卖，这个做法我是不能接受的”“前面也说了，我有购房资格。主因是备案的两房，宣传的三房，我是不能接受的。”2019年3月28日，淦盈公司向冯小芬发送《告知函》，主要内容：“……根据认购书约定，您应当自认购房产之日起7日内与我司签订正式的买卖合同：如逾期未签订，则定金不予退还。截至本函发出之日，您因未履行上述义务已构成合同违约。现我司发函告知您：我司依据认购书约定没收您已支付的定金50000元，并将本套房产另行出售……”诉讼中，冯小芬陈述：在签订认购书后，冯小芬发现在佛山市商品房信息网上载明涉案X房的户型为两房两厅，与淦盈公司的宣传册信息不一致，故冯小芬没有签订商品房买卖合同，决定退房。但冯小芬不希望与中介方、开发商的矛盾激化，才编造没有购房资格的理由，实际上冯小芬陈述的父亲居住公租房导致无法购买涉案房屋的理由是不成立的，只是为了达到和平退房的目的。淦盈公司陈述：冯小芬所认购的X房的户型系三房两厅两卫，户型没有发生变动，三房包括两间卧房及由空中花园改建的书房。涉案认购书于淦盈公司向冯小芬发出挞定通知书当日已予以解除。另查明：一审法院于2019年7月18日向淦盈公司送达本案起诉状及证据副本。一审法院认为，本案冯小芬就位于佛山市禅城区*************的购房事宜与淦盈公司签订《（广东省）商品房认购书》，约定在一定期限内签订《商品房买卖合同》，并向淦盈公司支付了50000元定金，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。冯小芬与淦盈公司签订的《（广东省）商品房认购书》及《〈商品房认购书〉补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护，双方均应依约全面善意的履行各自的合同义务。关于冯小芬主张解除《（广东省）商品房认购书》的诉请。据查明，淦盈公司已向冯小芬发送《告知函》，告知因冯小芬逾期未签订商品房买卖合同而依据约定没收定金并将涉案房产另行出售。冯小芬亦向淦盈公司明确表示不再签订商品房买卖合同，故涉案认购书已无继续履行的可能性，应予解除。淦盈公司虽向冯小芬发出《告知函》，但该函件并无明确解除涉案认购书的内容，故不能视为其已向冯小芬主张解除涉案认购书。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”的规定，因冯小芬以起诉形式明确要求解除涉案认购书，故应以本案起诉状送达淦盈公司之日视为冯小芬解除涉案协议的通知到达淦盈公司，故一审法院确认涉案《（广东省）商品房认购书》于2019年7月18日解除。关于冯小芬主张淦盈公司双倍返还定金及支付利息的诉请。本案中，冯小芬以淦盈公司向其宣传的涉案房户型为三房两厅与备案户型两房两厅不相符为由主张淦盈公司双倍返还定金及支付利息。根据查明的事实，涉案认购书中未明确约定冯小芬所认购1404房的户型，仅有冯小芬提供的宣传手册中的户型图。从该户型图可反映，涉案项目3座04户型的房屋有主卧室、卧室、空中花园及客厅、餐厅、厨房、阳台等设计。冯小芬在签订涉案认购书时已清楚知悉所认购房屋的户型设计，此后7日内也未向淦盈公司提出异议。反而是在签订商品房买卖合同期间，冯小芬多次提出因没有购房资格要求淦盈公司将涉案房转名给其他客户，并明确放弃购买该房产。冯小芬在诉讼中主张上述陈述系其编造的理由，一审法院对此解释不予采纳。根据涉案认购书第3条“如乙方在约定的时间内不前来协商签订《商品房买卖合同》，订金不予退还，甲方可将该物业另售他人”的约定，冯小芬在签订认购书后7日内向淦盈公司明确提出退房，在约定时间内不予签订商品房买卖合同原因在于冯小芬。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，基于冯小芬的原因未能订立商品房买卖合同的，其所支付的定金按照法律规定及合同约定不予退还。因此，冯小芬主张淦盈公司双倍返还定金及支付利息的诉请，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认冯小芬与淦盈公司于2019年3月17日签订的《（广东省）商品房认购书》于2019年7月18日解除；二、驳回冯小芬的其他诉讼请求。一审受理费因适用简易程序减半收取1150元，由冯小芬负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：冯小芬签订的《认购须知》载明：“销售人员已经详细向我介绍了项目总体规划情况，包括但不限于：……项目沙盘、样板房展示及印刷资料等可能会与实情不同的相关提示……”“销售人员已经提示我查看了楼盘销售现场展示的其他文件并知悉相关条款内容：……所购房屋的户型图……”载明上述内容的页面反面落款有冯小芬的签名。淦盈公司陈述其提供给购房者的户型图有两种，冯小芬持有的“三房两厅两卫”户型图系其中一种。该户型图记载户型包括“主卧”“卧室一”“卧室二”，无“空中花园”。淦盈公司一审提供的户型图则记载包括“主卧室”“卧室”“空中花园”。本院认为，本案为商品房预约合同纠纷。冯小芬与淦盈公司签订的《（广东省）商品房认购书》及《〈商品房认购书〉补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护，双方均应依约全面善意的履行各自的合同义务。一审法院确认《（广东省）商品房认购书》于2019年7月18日解除，双方对此均未上诉，本院迳予确认并不再审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：淦盈公司应否向冯小芬双倍返还定金100000元并支付相应利息。淦盈公司确认其向冯小芬提供了记载有“主卧”“卧室一”“卧室二”的户型图，其中“卧室一”实际是用规划报建的“空中花园”改建而成。冯小芬据此上诉主张涉案物业实际为“两房两厅”而非约定的“三房两厅”，淦盈公司虚假宣传，构成违约。对此，本院认为，所谓的“三房两厅”并非严谨的建筑规划意义上的概念，而是房地产市场交易中约定俗成的说法。其中的“房”应理解为可作为房间使用的封闭空间，根据市场交易惯例判断，其并未限定为必须是建筑规划意义上的房间，亦未排除任何可改建为封闭空间的部分。双方确认涉案物业的“空中花园”可改建为封闭房间使用，则改建后涉案物业确实符合“三房两厅”的特征。冯小芬未能举证证明该改建会导致房屋主体结构质量不合格，亦未证明由“空中花园”改建的房间存在严重影响正常居住使用的质量问题，或将其作为房间在使用功能上存在缺陷，故冯小芬关于淦盈公司提供的涉案物业不符合双方约定的“三房两厅”户型构成违约之主张，理据不足。结合冯小芬丈夫与淦盈公司销售代理的聊天记录可知，双方未能签订商品房买卖合同系冯小芬因自身原因明确放弃购买,冯小芬之行为构成违约。因此，冯小芬诉请淦盈公司双倍返还定金并支付相应利息，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。淦盈公司根据法律规定及合同约定不予退还该定金，合法有据，应予支持。综上所述，冯小芬的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人冯小芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇二〇年一月十九日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡