云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1144号上诉人（一审原告）：昭通泰阳房地产开发有限公司，住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路兴兴步行街******。法定代表人：刘懋均，总经理。委托诉讼代理人：文宇豪，1992年6月20日生，男，汉族，系昭通泰阳房地产开发有限公司员工，代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：李福彬，重庆正智律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司。住所地。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**iv>法定代表人：张良明，董事长。委托诉讼代理人：叶繁，男，汉族，1989年7月19日，系江西建工第四建筑有限责任公司法务部员工。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人昭通泰阳房地产开发有限公司（以下简称“泰阳地产”）因与被上诉人江西建工第四建筑有限公司（以下简称“江西四建”）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日对本案进行调查。上诉人泰阳地产的委托诉讼代理人文宇豪、李福彬，被上诉人江西四建的委托诉讼代理人叶繁、韩平安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰阳地产上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持泰阳地产的全部诉讼请求。2.一、二审全部诉讼费用由江西四建承担。理由如下：1.双方签订的建设工程施工合同约定江西四建应垫资施工到主体结构10层并完成承包范围内工作施工面的砌体、地坪、配套、地坪完成才开始付款，但江西四建除了6号楼施工至10层外，其他均未完成。江西四建逾期完成施工节点的抗辩仅是泰阳地产未办理建设工程规划许可证、施工许可证，以及结算时双方已对所有履约行为进行了综合考虑。但合同中已约定江西四建可能在相关手续不完善的情况下施工，因此即使未办理建设工程规划许可证及施工许可证，江西四建也应当继续施工。此外，建设工程规划许可证原件在庭后已经向一审法官出示核对，但不知为何一审判决依然不采纳，且案涉工程系昭通重点项目，边施工边报建是实际工程中常有现象，因此从未有行政机关对案涉工程的施工提出异议。对于双方的结算，结算只是对工程价款的结算，并没有任何地方提到泰阳地产放弃追究建工公司的违约责任，结算后未支付工程款也是泰阳地产表示并未放弃追究江西四建违约责任的表现，在江西四建起诉要求支付工程款时，泰阳地产即提出了违约金抵扣工程款的抗辩。2.合同虽约定泰阳地产可在停工30日内解除合同，但这是泰阳地产的权利并非义务，泰阳地产可不行使该权利，且合同还约定限制泰阳地产行使该权利的内容，即要经监理确认，但监理并未确认。3.昭通市国土资源局昭阳分局闲置土地公告与本案无关，公告是2017年6月17日发布，而案涉工早在2015年2月停工，正是因为江西四建停工才导致土地闲置。4.监理公司工作人员作证明确其不知道停工原因，也没有政府部门要求停工，2015年2月停工后，监理在2015年9月才退场，且庭审后泰阳地产向一审法院提交新证据证明监理2014年8月26日向江西四建发出《监理联系函》，函件确认项目具体施工条件，并要求江西四建提交入滇备案或入昭备案相关资料，但江西四建一直未提交。因为江西四建没有提交施工组织设计、资质证、安全生产许可证及《监理联系函》要求提供的入滇备案或入昭备案及相关资料，也未购买建设安装工程人身意外伤害保险，因此无法办理施工许可证的责任也在江西四建。江西四建辩称，案涉施工合同第13.7条明确约定：“因甲方原因导致工程项目停缓，甲方应书面通知乙方，并比照本协议的约定对已完工程进行结算，付款（不留保证金）”。江西四建在进场后即向泰阳地产提交的施工资质、安全生产许可证等相应证照，由于泰阳地产未能提供经审批部门批准的施工图纸，将近四年无法提供施工组织计划，责任不在江西四建，工程停工时间为2015年2月。泰阳地产于2015年8月19日承诺付款后又不能如期付款，最后全面停工，责任在泰阳地产，泰阳地产明知停工责任在己方，后双方于2016年9月14日办理最终结算，只字未提违约情形以及违约责任，计算是经发包方、承包方双方对合同履行的最终确认。泰阳地产直到江西四建于2017年10月份对其提起工程款诉讼之后，才意图编造违约责任逃避付款责任。江西四建至今未支付工程款是因为案涉项目转让未果，无力支付，而不是所谓存在违约问题。泰阳地产向一审法院提出诉讼请求：1.江西四建向泰阳地产支付违约金2328万元（776天×3万元）；2.江西四建承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月，泰阳地产与江西四建签订第一份《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目总承包施工合同》，约定由江西四建承建泰阳地产开发的“豪生广场大酒店及豪生酒店国际社区”一期工程1、2幢住宅楼及附属住宅商业、住宅车库等基础（含土石方、桩基）主体、砌体、楼地面、屋面、安装工程相关的预留预埋和配合、道路及缝合管网等。要求2014年9月15日开工，2016年4月30日竣工，2015年7月15日完成结构封顶，8月15日完成主体结构封顶，12月15日竣工，2016年4月30日工程竣工预验收合格并达到房屋交付条件。预计合同价款为人民币5980万元。江西四建同意单栋楼垫资施工到主体结构10层完成及江西四建承包范围内有工作施工面的砌体、地坪、配套、地坪完成（按施工组织计划进行，具备施工条件的）。在前述范围完成之后，泰阳地产开始支付工程款，对上述垫资工程款，泰阳地产不承担任何利息。同月，泰阳地产与江西四建再次签订第二份《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目总承包施工合同》，合同约定由江西四建承建泰阳地产开发的“豪生广场大酒店及豪生酒店国际社区”二期工程3-8幢酒店及附属住宅商业、住宅车库等基础（含土石方、桩基）主体、砌体、楼地面、屋面、安装工程相关的预留预埋和配合、道路及缝合管网等，合同总工期为20个月。预计合同价款为人民币33000万元。江西四建同意单栋楼垫资施工到主体结构10层完成及江西四建承包范围内有工作施工面的砌体、地坪、配套、地坪完成（按施工组织计划进行，具备施工条件的）。在前述范围完成之后，泰阳地产开始支付工程款，对上述垫资工程款，泰阳地产不承担任何利息。二份施工合同均在十一项奖惩中约定：施工过程中如出现因江西四建原因多次工期延误情况或未能按施工进度计划施工累计超过30日，经泰阳地产监理确认已无法实现工程按期完工的合同目的，泰阳地产有权解除合同，泰阳地产行使解除合同权利时，江西四建应于接到泰阳地产解除通知后15日内无条件撤场，否则江西四建应承担每日50万元逾期撤场违约金，泰阳地产并有权采取一切必要措施接管全部工程。涉案工程于2014年9月15日开工，2015年2月底停工时，江西四建组织施工完成了6号楼至10层、1号楼至地上4层、9号楼基础伐板未修建完毕。2016年9月13日，泰阳地产预算部审核确定泰阳地产的工程款金额为2753.5903万元，后经预算部总经理审核通过。因泰阳地产未支付江西四建工程款，江西四建于2017年10月30日向一审法院提起诉讼，要求泰阳地产支付工程款及赔偿损失，经一审法院（2017）云06民初88号民事判决书、云南省高级人民法院（2018）云06民终1071号民事判决书判决，确认由泰阳地产支付江西四建工程欠款1028.5903万元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年10月30日起计算至款项付清之日止；江西四建对其施工的案涉工程部分折价或者拍卖的价款在10285903元的范围内享有优先受偿权。一审法院作出的（2017）云06民初88号民事判决书案件生效后，泰阳地产认为涉案工程停工原因在于江西四建，遂向一审法院提起诉讼，要求江西四建承担违约责任。关于涉案合同是否有效的问题以及江西四建是否应向泰阳地产支付违约金2328万元的问题。一审法院认为，泰阳地产、江西四建双方签订《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程总承包施工合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，该合同的效力已经由生效判决确认有效并确定于一审法院（2017）云06民初88号案件诉讼期间解除，江西四建认为涉案合同无效的辩解理由，一审法院不予支持。本案工程于2014年9月开工后于次年2月停工至今，根据双方签订的《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程总承包施工合同》第十一项奖惩3：“施工过程中如出现因江西四建原因多次工期延误情况或未能按施工进度计划施工累计超过30日，经泰阳地产监理确认已无法实现工程按期完工的合同目的，泰阳地产有权解除合同，泰阳地产行使解除合同权利时，江西四建应于接到泰阳地产解除通知后15日内无条件撤场，否则江西四建应承担每日50万元逾期撤场违约金，泰阳地产并有权采取一切必要措施接管全部工程。”的约定，若工程因江西四建原因停工，按照交易习惯和合同约定泰阳地产可以在停工30日内解除合同并要求江西四建承担责任，但至2017年10月30日江西四建提起支付工程欠款纠纷时，泰阳地产均未向法院主张权利或书面告知江西四建承担责任，且在2016年双方对工程进行结算时，均未提及因江西四建原因导致停工，结合泰阳地产至今无法提交涉案工程准建手续、昭通市国土资源局昭阳分局闲置土地公告中明确多次联系泰阳地产，泰阳地产均回避不露面的事实及监理公司工作人员的证人证言，本案涉案工程停工原因不在于江西四建，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，泰阳地产不能举证证实涉案工程停工原因在于江西四建，泰阳地产应承担举证不能的法律责任，泰阳地产要求江西四建承担2328万元违约金的诉讼请求，一审法院报不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款之规定，判决“驳回昭通泰阳房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币158200元，由昭通泰阳房地产开发有限公司承担。”对于一审判决确认事实，江西四建无异议，泰阳地产认为遗漏认定以下事实：1.合同12.1条约定，项目涉及调整规划等报批手续，江西四建可能在相关手续不完善的情况下施工。2.江西四建停工时，只施工完成了6号楼10层、1号楼至地上四层、9号楼基础伐板未修建完毕，一审遗漏认定其他合同内项目均未施工。对于泰阳地产所提异议，与本案案件事实具有关联性，且对泰阳地产主张的上述合同约定内容以及施工现状，江西四建并无异议，故本院采信泰阳地产所提异议，并将上述事实予以确认。本院对一审判决认定事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰阳地产提交以下证据：1.建设工程规划许可证，证明案涉工程取得了建设工程规划许可证。2.监理联系函2份，欲证明整个建设项目具备施工条件，要求江西四建提交入滇备案或者入昭备案相关资料，并要求江西四建到安监站完善备案手续，但江西四建至今未提交完善资料。3.现场签证单两份（20、21号），欲证明泰阳地产已向江西四建下发的电子图纸。4.2015年7月20日（监理）季度监理月报，欲证明因施工单位原因，导致工程停工。经质证，江西四建队证据1真实性不予认可，因为泰阳地产一审提交的建设工程规划许可证的发证日期为2015年2月3日，今天当庭提交的规划许可证的原件与一审提交的复印件的发证日和和编号不同。对于证据2，真实性认可，但江西四建不记得是否收到过联系函，江西四建在2015年前就已经在云南成立了分公司，已经办理了入滇施工许可备案。对于证据3，认可真实性，但签证的内容可以看出建设方并没有提交完整的经过审图批准的施工图纸，且施工过程中还存在新图纸的下发事实。对于证据4，真实性不认可，从监理月报上的时间来看，在案涉工程停工之后，无法证明停工原因为江西四建。江西四建提交以下证据：1.腾讯网2016年4月5日，腾讯房产网页“申基国际抛子自救，昭通第一个五星级酒店将延期完工”。2.重庆申基实业（集团）有限公司企业网页及企业信息。3.泰阳房地产的企业信息。4.重庆天升达贸易有限公司企业信息。欲证明原昭通豪生广场酒店及豪生酒店国际社区项目资产为重庆申基实业（集团）有限公司，该公司在2016年4月4日公告出售，拟售价5000万港币，2017年2月，重庆申基实业（集团）有限公司将泰阳地产百分之百的股权转让给重庆天升达贸易有限公司，重庆天升达贸易有限公司法定代表人与现在的泰阳地产的法定代表人均为刘懋均，更换新股东的泰阳地产对原泰阳地产的经营者与江西四建的施工、结算均不知情。经质证，泰阳地产不认可真实性，并认为上述证据与本案无关联性。对于泰阳地产提交了2015年4月20日的《建设工程规划许可证》（建字第532101201500024号），虽然与其一审提交的《建设工程规划许可证》（2015年2月3日发证）复印件不一致，但因泰阳地产二审提交的系原件，故本院予以采信。对于泰阳地产和江西四建提交的其他证据，涉及双方争议的违约金的认定问题，故本院在后文争议焦点评述。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：泰阳地产主张江西四建承担违约金应否支持。泰阳地产认为，按照合同第三条的约定，2015年7月15日，江西四建需完成结构封顶，因江西四建至2017年10月30日起诉泰阳地产时，均未完成结构封顶，所以按照合同约定:“因乙方原因造成工期延误（包括本协议第三条约定的个节点工期延误及总工期延误），每延误一天，应承担3万元/天的违约金。”本院认为，2015年2月底江西四建已停工，监理公司2015年9月已退出施工现场，双方2016年9月已完成结算，双方实际并未按照合同约定的各个施工节点履行合同。此外，合同约定的开工时间为2014年9月15日，但从2015年1月份编号为20、21号的《现场签证单》来看，图纸是开工之后的2014年9月25日下发，施工过程中，2014年12月12日又下发了新图，2015年1月12日又对基础部分重新下发变更图纸，图纸的延后下发以及变更必然影响施工单位在双方签订合同时对施工节点的约定，加之监理公司也已经在2015年9月退场，现泰阳地产请求从合同约定的结构封顶节点次日，即2015年7月16日计算至江西四建诉泰阳地产索要工程款的案件的（此处不通）2017年10月30日止的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，泰阳地产的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158200元，由昭通泰阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年一月××日书记员  熊 悦