河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民初66号原告：万利建设有限公司。住所地：浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。法定代表人：王康伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄建设，该公司员工。委托诉讼代理人：李亚威，北京市京师律师事务所律师。被告：商丘华程房地产开发有限公司。住所地：河南省商丘市示范区木兰大道北侧尚锦华城物业楼。法定代表人：刘俏，该公司经理。委托诉讼代理人：晏玉平，该公司员工。委托诉讼代理人：程攀登，河南尊典律师事务所律师。原告万利建设有限公司（以下简称万利公司）诉被告商丘华程房地产开发有限公司（以下简称华程公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省商丘市中级人民法院于2018年7月4日立案受理，后万利公司申请变更诉讼请求，变更后的诉讼标的合计为124,689,748元，河南省商丘市中级人民法院于2018年8月9日作出（2018）豫14民初266号民事裁定，以本案超出该院级别管辖范围为由，将本案移送本院管辖。万利公司向本院递交落款日期为2018年9月5日的起诉状，本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万利公司的委托诉讼代理人黄建设、李亚威，被告华程公司的委托诉讼代理人晏玉平、程攀登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万利公司原诉讼请求不包括支付工程款利息，变更后向本院递交起诉状提出的诉讼请求为：1．判令解除《施工总承包框架协议》；2．判令被告支付工程款3,772万元及利息（自起诉之日起至判决书指定付款履行期满之日止）；3．判令被告赔偿人员误工、机械闲置损失7,433,748元；4．判令被告赔偿借款利息2,536,000元；5．判令被告向原告赔偿可得利益损失人民币7,700万元；以上合计：124,689,748元；6．请求确认原告对承建工程折价或者拍卖的价款在124,689,748元内享有建设工程价款优先受偿权；7．判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年12月23日，原告与被告签订《施工总承包框架协议》，被告将位于商丘市××道××路东的“尚锦华城”整个项目工程（工程内容为：商业、住宅及配套建筑，总建筑面积约17.5万㎡）承包给原告施工。协议签订后，原告即按该项目全部工程量成立项目部和施工班组，置备机械设备等，2016年底即具备开工条件，2017年初人员和机械全部到场，因被告施工手续不全、建筑地面遗存障碍物，导致施工延误；因图纸不全等其他原因致使工期又一再延误，以上原因导致大量机械闲置和人员误工，给原告造成严重损失，同时被告拖欠工程款造成原告员工思想波动影响施工，为了稳定员工情绪原告付出了沉重代价。为使整个项目工程圆满完成，原告按整个项目工程量组织人员、机械设备和材料，科学组织，规范施工，然在合同履行中，被告违反双方签订的协议擅自将该项目部分工程交由第三方施工，严重背离了诚实信用原则，给原告造成期待利益损失。综上，被告的违约行为已经给原告造成严重损失，在原告与被告多次交涉无果的情况下，原告遂诉诸法院以维权，望法院判如所请。华程公司辩称，原告所述不是事实，涉案一期工程手续完备，被告从未拖延支付工程款，原告称因被告原因致使工期延误不是事实，原告擅自停工已给被告造成巨大经济损失，并且被告现已不欠原告的工程款，应依法驳回原告对被告的诉讼请求。一、因原告自身原因擅自停工造成《施工总承包框架协议》无法履行，被告同意与原告解除《施工总承包框架协议》。被告开发的尚锦华程项目建设分为一期施工、二期施工，就一期、二期的建设2016年12月23日被告与万利公司签订了施工框架协议，因一、二期开工时间相差较大又是各自独立的工程，必须分开招标，施工框架协议签订后，万利公司对一期进行了施工并中标，施工期间被告严格按合同约定付款节点及时支付工程款，并且不到付款节点也多次以借款的形式提前支付原告工程款。2018年1月起，上海市松江区人民法院等多个法院先后对被告下达协助执行通知书、调查通知，通知冻结万利公司工程款，要求提供与万利公司的施工合同及结算凭证。被告通过调查发现万利公司的诉讼案件多达545起，被列于被执行人和失信名单的各达几十起，已经没有了再承包工程的能力。由于被告的二期工程就要施工，2018年5月被告公开对二期工程进行了招标，为了再给万利公司一个公平的机会，招标公司向万利公司发出了投标邀请书，但万利公司并没有参加投标。万利公司在不参加投标的情况下要求对被告的二期工程进行施工建设，否则拒绝一期工程的施工，以此要挟被告，这才是原告擅自对一期工程停工的根本原因。原告擅自对一期工程停工后，被告及监理单位多次通知原告复工，并向原告下达了要求复工的律师函，原告仍不复工。被告委托律师于2018年6月22日向原告下达了解除施工合同的律师函，原告仍拒绝施工。被告为了保存证据于2018年6月23日委托商丘市睢阳公证处对一期工程的施工状态及原告已经施工的工程量进行了司法公证及证据保全。综前，被告认为因原告原因造成涉案工程无法继续施工，同意与其解除施工合同。二、关于工程款的支付，被告要求3,772万元的工程款不是事实。自施工以来，被告一直按照双方签订的协议履行施工合同中的义务，并且在不到付款节点的情况下多次提前支付工程款，按照《施工总承包框架协议》的约定（下浮5%，税点11%）及公证书中原告已完工程量，经第三方河南中升造价咨询有限公司计算，原告已完工程的价款为55,365,628.44元，除去被告已经支付原告工程款44,648,540元外，剩余工程款为10,717,088.44元。经被告、原告及第三方材料商、各施工班组确认，截至2018年9月17日，被告承接了原告拖欠的材料款、农民工工资共计12,984,212元（其中材料款7,809,390元、人工费机械费5,147,442元、开电梯塔吊人员工资27,380元），对于未到付款节点的剩余工程款，被告已经承接，原告在被告处已经没有了工程款。原告不但在被告处已经没有了工程款，而且被告已经超额支付原告工程款226.7124万元，对于超额支付的工程款，被告保留诉权。三、原告要求人员误工、机械闲置损失7,433,748元及借款利息没有事实依据。被告开发的尚锦华城一期项目手续齐全，根本不存在原告所述的施工手续不全、建筑地面遗存障碍物、图纸不全等原因造成工期延误的情况。四、因原告被法院列入被执行人36起，列入失信人名单57起，早已丧失对被告二期工程的施工能力，并且原告也未参加二期工程的投标，其无权要求期待利益的损失。1．原被告签订的一、二期工程施工框架协议，仅是框架协议，并且小区工程建设选定施工单位应当进行招投标才能确定，而万利公司被列入失信名单的就有57起案件，已经完全没有了施工的能力。2.2018年5月被告公开对二期工程进行招标，招标公司向原告发出了投标邀请书，但原告并没有参加投标。3．因涉案工程为必须招标的工程，《施工总承包框架协议》签订在前，招标投标及中标在后，《施工总承包框架协议》存在串标，违反招标投标法的强制性规定属无效合同，原告无权要求对二期工程的期待利益。五、因原告自身原因造成本案工程的停工，其无权要求对建设工程的优先受偿权。六、造成本案合同解除的根本原因是原告擅自停工造成的，被告不应承担本案的任何诉讼费用。根据双方当事人的诉辩意见，并征询双方同意，本院归纳本案的争议焦点为：1．双方签订的《施工总承包框架协议》是否有效，双方实际履行的是哪一份合同，若有效是否应予解除；2．已完工程价款是多少，已付工程款是多少，万利公司诉请华程公司支付工程款3,772万元及利息是否有依据；3．万利公司诉请华程公司赔偿人员误工、机械闲置损失7,433,748元是否有依据；4．万利公司诉请借款利息损失2,536,000元是否有依据；5．万利公司诉请可得利益损失7,700万元是否有依据；6．万利公司诉请优先受偿权是否应予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并依万利公司的申请委托鉴定公司对万利公司已完工程量进行了造价鉴定。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据双方当事人的诉辩意见和举证质证情况及庭审意见、鉴定公司的工程造价鉴定意见书，本院认定事实如下：2016年12月23日，华程公司（甲方）与万利公司（乙方）签订《施工总承包框架协议》，约定：经甲、乙双方协商，甲方将【尚锦华城】项目工程委托给乙方施工，结合该工程具体情况，订立本框架协议，以资共同遵守。双方约定在项目施工图纸设计完成并经审查合格后，根据本协议的既定原则、按河南省建设工程施工合同范本分期签订施工总承包合同。第一条、工程概况1.1工程名称：【尚锦华城】1.3工程内容：商业、住宅及配套建筑，总建筑面积约17.5万㎡。第二条、承包范围、承包形式与工期2.1承包范围：施工图纸（含设计变更）范围内的土建、装饰、水电安装工程。2.3承包形式：包工、包料，包含施工图纸内所有施工内容、包机械、包工期、包质量、包安全、包工程施工资料编制报验、包验收。2.4一期工期暂定360天（春节期间20天除外），具体以开工日期为主，二期高层工期及开工日期待定。第三条质量标准3.1工程质量标准：达到国家《建筑工程质量验收统一标准》，达到验收合格备案标准。第四条、质量与验收4.1双方约定按施工总承包合同和补充协议条款执行。第五条、合同价款确定办法5.1双方议定按（2008）《河南省建设工程工程量清单综合单价》计算的税前总造价下浮5%进行工程结算。二次搬运费、夜间施工费、冬雨季施工增加费等如有发生亦不计取；取费标准执行河南省豫建设标（2016）24号文件标准执行，其中除不可竞争的规费取费项目以外，其他未发生的取费项目亦不予计取。5.2人工工日单价按75元进行调差，不随政策和市场的变化而调整。5.3预算时材料价格均以裸价核定，材料价格按商丘造价信息价加权平均计算，商丘造价信息中缺项的材料承、发包双方共同询价确定；主要材料中的钢材、水泥、木材、模板、砂石、砌块、防水卷材、瓷砖、保温材料、管线设备等材料的信息价格与市场价格误差超过5%以上，则按照双方共同核定的价格进行预算调差。5.4施工过程中如主要材料预算价与市场价格误差超过5%以上，超出5%的部分，双方按实际发生量据实调整。无论调增、调减均按实际差价额乘以110%计算进入结算税前总造价，不再另计取任何费用。5.5结算时如未达到预算工程量则按实结算；超出施工图纸范围工程量，则根据现场甲方、监理、乙方三方共同确认的工程量签证单，按定额直接费乘以110%计算进入结算税前总造价，不再另计取任何费用。5.6如果发包方能从材料原产地采购到价格优惠的建筑材料提供给承包方使用时，承包方必须无条件接受使用，该材料款在同期进度款中扣除，工程结算时按发包方提供的材料入库价格和实际用量计入结算书。第六条、安全防护6.1安全施工：乙方应规范施工并严格按照施工组织设计组织施工。施工现场的安全管理、安全教育和安全事故责任由乙方承担。第七条、项目工程分期7.1本项目工程拟分两期承包施工。从南到北共五排，第一期为：第一排、第二排、第三排。第二期为：第四排、第五排。第八条、履约保证金及返还办法8.1双方约定履约保证金按每期签订的施工总承包面积，承包方向发包方按每平方米壹佰元（100.00元/㎡）缴纳。8.2本协议生效当日承包方向发包方预付履约保证金伍拾万元人民币（¥50.00万）。此保证金在签订第一期施工总承包合同时冲抵第一期履约保证金。8.3履约保证金返还按单体工程分别计算，返还节点至主体结构封顶，第一期两层结构分一层、二层两个节点，每个节点各返还50%；九层结构分一层、三层、五层、七层、九层五个节点，每个节点各返还20%；第二期返还节点待双方签订施工承包合同时另行约定。第九条、工程款支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间（进度款依据双方签订施工承包合同时的预算总价计算，施工过程产生的变更洽商所增减的工程量在结算时计算，不包含在进度款内）：9.1本项目工程不支付预付款。第一期工程施承包方自愿前期垫资施工至主体结构封顶，待单体工程施工完成主体结构封顶并验收合格后一周内，发包方支付完成工程量的80%的工程款给承包方。9.2主体结构封顶后按二次结构、水电安装、内外装饰、门窗安装四个节点支付进度款，具体单项工程完工并验收合格15日内，发包方支付到该单项工程已完成工程量的85%的工程款给承包方。9.3单体工程最终验收合格，竣工资料齐备后15日内，发包方支付到该单体工程已完成工程量的85%的工程款给承包方。9.4结算按单体工程验收合格后上报结算书，办理且审计完成后60天内甲方向乙方支付至扣除保修金、乙方向甲方的借款（如有）、违约金及本合同规定的其他款项后的结算总价的95%的工程款。9.5剩余工程结算总价款的5%作为质保金，于两年保修期满支付质保金的90%，剩余10%作为五年防水工程的质保金，于五年保修期满结算。9.6每次付款时承包方应提供与付款金额相同的符合要求的增值税专用发票。9.7申请付款的手续和乙方需向甲方提供的资料按双方签订的施工承包合同约定执行。9.8第二期工程施工承包方垫资和工程款支付办法原则上参照第一期，具体条款双方在施工承包合同和补充协议中约定。第十条、其他约定10.1其他约定，双方在遵循平等、自愿、公平和诚实信用的前提下，根据本协议的既定原则，且依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，在签订施工承包合同和补充协议中详细约定。第十一条、本协议是施工总承包合同的组成部分。本协议未尽之内容，按发包方与承包方所签订的施工总承包合同条款内容执行。第十四条、本协议自双方签字盖章后履约保证金到账即生效。华程公司委托代理人田红立签字并加盖合同专用章，万利公司加盖合同专用章及委托代理人蒋新桃印章。万利公司、华程公司双方均认可万利公司已预付50万元履约保证金。尚锦华城一期工程项目包括1#﹣3#、5#﹣13#楼共计12栋楼及门卫室、地下车库，地下车库包含人防工程。2016年12月30日，万利公司任命黄建设为尚锦华城项目负责人。2017年3月28日桩基公司河南晟和建筑工程有限公司从华程公司领取桩基图，4月1日桩基工程开始施工；4月17日商丘市城乡一体化示范区党政领导班子联席会同意尚锦华城开工建设，边建设边办理手续；4月8日至4月28日万利公司从华程公司领取了除门卫室外的一期工程全部图纸，5月1日万利公司申请开工，同日监理公司商丘市建设监理有限公司给万利公司下达尚锦华城一期工程开工令，万利公司对尚锦华城一期工程组织施工建设，施工期间万利公司领取了门卫室的施工图纸。万利公司和监理公司出具的1#、2#、3#、5#楼主体工程验收报告也显示施工开始日期为2017年5月1日。2017年6月21日，华程公司取得尚锦华城一期工程项目《建设工程规划许可证》。由于涉案建设项目涉及商品住宅且包含拆迁安置房，合同标的金额较大，按照当时招投标规定必须进行招投标，2017年7月7日，万利公司向华程公司递交投标函及投标函附录，投标华程公司尚锦华城项目第一标段，投标报价68,036,800元；7月13日华程公司和招标代理机构华睿诚项目管理有限公司向万利公司发出中标通知书，确定万利公司中标商丘尚锦华程项目，工程规模56155.67㎡，中标价68,036,800元。2017年7月15日，华程公司与万利公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：商丘尚锦华城；工程内容：按全部图纸施工；工程承包范围：土建、安装、装饰、地下车库；计划开工日期：2017年5月1日，计划竣工日期2018年8月1日，工期总日历天数450天；工程质量符合合格标准；签约合同价为：68,036,800元，其中安全文明施工费2,720,000元；承包人项目经理：钟如奎。签订合同的当日，华程公司出具声明：“商丘华程房地产开发有限公司与万利建设有限公司于2017年7月15日签订施工总承包合同，此合同只限于办理建筑施工许可证。用于其他性质一概无效。”2017年8月14日，华程公司取得尚锦华城一期工程项目《建筑工程施工许可证》。诉讼中，双方一致认可实际履行的合同是2016年12月23日签订的《施工总承包框架协议》。施工期间，因万利公司在商丘市大气污染防治停工期间擅自施工等原因，被环保主管部门罚款20,000元；万利公司提供签证联系单及照片，称其按照整个项目要求组织施工作业，因此遭受的二期扬尘治理费用损失966,240元；万利公司提供照片及录像视频称华程公司让第三方强行进场施工、强行拆除其设备房屋、使用其材料，给其造成巨大损失；万利公司还称华程公司在二期打桩期间借用其防尘网60捆，金额为6,650元；要求华程公司承担上述费用。华程公司质证称，万利公司在施工期间未达到大气污染防治的要求，环保主管部门对其的罚款与华程公司无关；万利公司提供的签证联系单无华程公司签章，照片不显示拍摄时间，与本案没有关联性。2017年11月21日，双方签署《【尚锦华城】一期土建工程预算汇总表》，载明：建筑面积合计58096.1㎡，总造价63,833,312.64元，其中主体工程43,806,605.44元，二次结构6,731,133.96元，楼地面及抹灰13,295,573.24元，平均单方造价1,098.75元。备注：①表中价格不包含门窗、外墙保温、外墙真石漆、干挂石材、轻钢雨篷、楼梯窗户栏杆、单元入户门、铝合金百叶窗、GRC线条；9#、11#地下面积归属于地下车库；②表中价格为税后价格（税点11%），未让利。2018年1月10日，上海市松江区人民法院依据生效的4份民事判决，对华程公司发出协助执行通知书，通知华程公司协助执行以下事项：在10,269,043.87元范围内冻结被执行人万利公司在华程公司的所有工程款债权。4月26日，江苏省徐州市鼓楼区人民法院对华程公司发出调查通知书和协助执行通知书，要求华程公司提供与万利公司的施工合同及工程款结算凭证，协助办理被执行人万利公司承建的尚锦华城项目工程尾款及质量保证金在150万元限额内予以查封，不得向万利公司支付。华程公司经查询发现万利公司被列入被执行人及失信名单的多达几十起，2018年1月至2019年10月31日，华程公司收到全国各地法院通知其协助执行万利公司的执行金额为36,127,063.87元。由于华程公司的尚锦华城二期工程施工需要招标，招标代理机构河南省政通招标有限公司于2018年5月10日向万利公司发出投标邀请书，告知万利公司投标报名时间为2018年5月18日至2018年5月24日，要求万利公司于2018年5月18日前确认是否参加投标。万利公司接到投标邀请书后，于2018年5月18日向华程公司提出招投标异议书，认为邀请书所列项目实为万利公司已承包范围内之项目，敦促华程公司尽快停止本项目的任何招投标活动，并继续履行《施工总承包框架协议》，停止就该项目与第三方的合作，将“尚锦华城”剩余工程项目交由万利公司施工。万利公司未报名投标尚锦华城二期工程。2018年5月28日，华程公司和招标代理机构河南省政通招标有限公司向郑州市第一建筑工程集团有限公司发出中标通知书，确认该公司为尚锦华城二期工程项目施工的中标人，中标金额160,000,709.4元。万利公司遂于2018年6月12日对一期工程全面停止施工。6月13日河南尊典律师事务所受华程公司委托向万利公司发出律师函，通知万利公司在收到函件5日内恢复对尚锦华城项目一期工程的施工建设，否则委托人将解除与万利公司的施工合同。万利公司于6月15日回函称，华程公司在未经万利公司同意的情况下，擅自将项目工程发包给他人，属单方毁约，损害了万利公司的权益；尚锦华城项目的延误在于华程公司不能诚信履约，请贵所转告华程公司，望其诚信履约，与万利公司相向而行，迅速回到框架协议中来。6月22日，河南尊典律师事务所受华程公司委托再次向万利公司发出律师函，通知解除有关尚锦华城项目一期工程的全部施工合同及施工协议。万利公司回函称如华程公司单方解除合同，给万利公司造成的一切损失应由华程公司承担。停工时，尚锦华城一期工程各栋楼及门卫室、地下车库主体已完工，部分楼宇二次结构已施工一部分，双方未对万利公司已完工程量共同核实记录。2018年6月22日华程公司申请河南省商丘市睢阳公证处办理对其保全尚锦华城项目一期工程现状的过程进行公证。6月23日，该公证处工作人员、华程公司员工及律师、监理公司、河南银城建设公司工程队及商丘影尚文化传媒公司员工一起到尚锦华城一期项目工地，对工程现状进行了记录和拍摄视频，公证员根据现场情况制作了《现场记录》。7月2日，该公证处出具了公证书。2018年7月5日，华程公司晏玉平、万利公司项目经理黄建设、监查单位李健签署《万利借款/工程款支付明细账》，载明：按结点应付工程款43,858,953.74元，已付工程款44,648,540元，超额支付工程款789,586.26元。诉讼中，双方对已付工程款44,648,540元无争议，均认可万利公司交纳的50万元履约保证金未退还。2018年8月28日，万利公司尚锦华城项目部将其应付工人工资款合计5,641,336.52元及应付材料款合计13,490,602元列表交于华程公司。经万利公司尚锦华城项目部确认后，华程公司代万利公司支付人工机械费4,972,282元、表外人工费34,880元、材料款7,193,460元，合计12,200,622元；万利公司尚锦华城项目部已确认，债权人、华程公司均同意由华程公司承接代万利公司支付的款项为516,090元，其中材料款340,930元，人工机械费175,160元。华程公司支付的公证检测费312,624元、材料检测费270,000元、沉降观察费34,000元，未经万利公司最终签章确认，万利公司质证称华程公司支付的该三项费用与其无关。2018年12月22日，万利公司向华程公司邮寄《商丘华程房地产开发有限公司代付款代扣税额明细》，列明代付材料款7,983,990元，代扣税额934,705.7元。万利公司对收到的工程款已向华程公司开具44,230,000元的增值税专用发票，尚有418,540元（总收款44,648,540元－已开票44,230,000元）已收到工程款未开具增值税专用发票。万利公司对华程公司已代付和已承接待付的款项未向华程公司开具增值税专用发票。2019年4月1日起，工程款增值税税率已由原来的11%调整为9%。华程公司提交处罚通知单、处罚知会函、工作联系单，称因施工不规范对万利公司罚款60,700元，其中万利公司签章11,000元，监理公司签章47,700元，监理公司、万利公司均未签章2,000元。万利公司质证称，华程公司无权罚款，只认同监理公司开具的罚款。诉讼中万利公司申请对以下争议事项进行司法鉴定：1．在建已完工程量造价；2．华程公司原因延误工期造成的人工机械台班费等各项损失；3．华程公司违约分包合同项下部分工程给万利公司造成的可得利益损失。万利公司申请本院调取华程公司2017年11月至2018年3月的银行账户交易明细，用以证明华程公司在与郑州市第一建筑工程集团有限公司签订协议之前已经收取该公司400万元保证金、华程公司故意违约。因双方在万利公司停工时未对万利公司已完工程量进行核实记载，华程公司在睢阳公证处对尚锦华城项目一期工程现状进行公证后将后续工程发包给其他公司施工，工程现状已不是停工时的原貌，经本院释明，万利公司同意在睢阳公证处公证保全的工程状况基础上补充提交证据进行鉴定，后双方补充提交了鉴定材料，本院委托当事人双方共同选定的河南远大建设工程管理有限公司对商丘市尚锦华城一期工程1#﹣3#、5#﹣13#楼、门卫室及地下车库已完工部分工程造价进行鉴定。鉴定中，双方同意材料认价部分按照认价单总价值除以总数量的平均价计入，材料未认价部分按照施工期信息价平均价；本次鉴定不计入施工电费，华程公司不再扣除万利公司电费。万利公司已支付华程公司电费53,012.4元。鉴定公司做出司法鉴定征求意见稿后，双方提出了异议，鉴定公司根据双方的异议进行了调整。2019年12月9日，鉴定公司做出豫远建鉴（2019）第020号司法鉴定意见书，载明：无争议部分工程造价：63,297,739.92元；争议部分工程造价：2,639,050.52元。社会保障费、住房公积金、工伤保险已计入工程造价。工程造价已参照《施工总承包框架协议》约定对税前总造价下浮5%。对已付工程款44,648,540元按已开具11%增值税发票计入造价。争议部分工程造价为无建设单位、监理单位签章的认价部分签证和现场签证的价款，鉴定公司进行了单列。庭审中，万利公司对司法鉴定意见书提出异议，鉴定人出庭作证，并在庭后针对万利公司的异议进行了书面回复，认为鉴定意见书无误。万利公司向鉴定公司支付鉴定费50万元，请求判令华程公司承担鉴定费。万利建设公司提供黄建设借条、网上银行电子回执（单）及借款利息计算表，称因华程公司拖欠工程款，万利公司借款3,450,000元垫资，借款产生利息共计786,900元。本院认为，（一）关于双方签订的《施工总承包框架协议》是否有效，双方实际履行的是哪一份合同，若有效是否应予解除。由于涉案建设项目涉及商品住宅且包含拆迁安置房，合同标的金额较大，按照当时招投标规定必须进行招投标，但双方在履行招投标程序前进行实质性接触，签订《施工总承包框架协议》，万利公司对涉案工程开工建设，后双方补办招投标手续，签订《建设工程施工合同》，同时声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证、用于其他性质一概无效，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”和第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方签订的《施工总承包框架协议》《建设工程施工合同》均应认定无效。合同无效，不存在解除问题。诉讼中，双方均认可实际履行的是《施工总承包框架协议》，本院予以确认。（二）关于已完工程价款是多少，已付工程款是多少，万利公司诉请华程公司支付工程款3,772万元及利息是否有依据。经本院委托鉴定，万利公司已完工程无争议部分造价63,297,739.92元，争议部分造价2,639,050.52元。因争议部分属变更签证的认价部分签证和现场签证，万利公司提供的变更签证单既无建设单位华程公司签章，也无监理单位签章，华程公司也不认可，故鉴定意见书单列的争议部分造价不能认定为万利公司已完工程价款。本院认定万利公司已完工程造价为63,297,739.92元。双方对已支付工程款44,648,540元无争议。经万利公司确认后，华程公司已代万利公司支付工人工资、材料款共计12,200,622元。华程公司支付的公证检测费312,624元、材料检测费270,000元、沉降观察费34,000元，未经万利公司最终签章确认，万利公司也不认可，该三项费用不能认定为华程公司代万利公司支付的款项。万利公司虽不认可华程公司尚未支付的款项516,090元，但该部分款项已经万利公司确认交华程公司代付，债权人、华程公司均同意由华程公司承接代付，该部分债务已转移由华程公司支付，故应从华程公司应付万利公司工程款中扣除。双方在鉴定中一致同意鉴定不计入施工电费，因鉴定造价中不含施工电费，故万利公司已支付给华程公司的电费53,012.4元应予退回。鉴定中，双方同意材料未认价部分按照施工期信息价平均价计入，鉴定公司按照双方一致意见进行鉴定，并无不当。万利公司认可监理公司开具的罚款，该数额为47,700元；万利公司虽不认可华程公司有权罚款，但万利公司已在华程公司出具的共计11,000元罚款单上签章或签字，罚款单上显示的施工不规范行为应属实，该部分罚款应从应付工程款中扣除；华程公司提供的另外2,000元的罚款单上既无监理公司签章，也无万利公司签字盖章，属单方出具，故不予认定为对万利公司的罚款。万利公司在施工中不遵守大气污染防治规定，被环保主管部门罚款，其要求华程公司承担该罚款没有依据；万利公司提供的签证联系单没有华程公司签章，华程公司也不认可，仅根据照片及视频资料，不能证明其遭受二期扬尘治理、华程公司让第三方强行进场施工给其造成的损失；万利公司所称的华程公司在二期打桩期间借用其防尘网60捆，没有提供证据证明；其要求华程公司承担上述费用证据不足。华程公司下欠万利公司工程款5,926,800.32元（已完工程造价63,297,739.92元＋应退回的电费53,012.4元－已支付工程款44,648,540元－已代付款12,200,622元－已承接款项516,090元－罚款58,700元）。万利公司认可应由其承担工程款增值税，其对已收到的工程款尚有418,540元未向华程公司开具增值税专用发票，鉴定意见书对该部分工程款系按11%增值税率计算的造价，故该部分的增值税为46,039.4元（418,540元×11%）；万利公司已要求华程公司代扣材料款的增值税，华程公司在代付7,193,460元材料款时应要求材料商向万利公司开具增值税发票，但华程公司并未要求材料商开具增值税发票即支付代付款，造成万利公司未得到该部分材料款增值税发票，双方也未对已代付的材料款增值税额形成一致意见，已代付的材料款增值税与相应价值的工程款增值税能否相抵不清，故对华程公司要求扣除已代付材料款相应价值工程款的增值税不予支持，华程公司已承接的340,930元材料款尚未要求材料商向万利公司出具增值税发票，对相应价值的工程款增值税亦不应直接予以扣除，双方应按税法规定办理；万利公司认可按国家规定的9%增值税率承担增值税，华程公司已代付和已承接的人工费属于工程价款的组成部分，该部分增值税为466,408.98元［（已代付的表内人工费4,972,282元＋已代付的表外人工费34,880元＋已承接的人工费175,160元）×9%］，华程公司下欠的工程款增值税为533,412.03元（5,926,800.32元×9%），万利公司应承担的以上三项增值税费为1,045,860.41元（未开票的已收工程款增值税46,039.4元＋华程公司已代付和已承接的人工费增值税466,408.98元＋华程公司下欠的工程款增值税533,412.03元），该税费应从应付工程款中扣除，由华程公司向税务机关代缴。华程公司对提出的应扣其他税费并未提交已代缴的凭据，万利公司也不认可，华程公司要求从工程款中直接扣除依据不足，本院不予支持，双方应按税法规定办理。双方均认可万利公司交纳的50万元履约保证金未退还，双方所签协议无效且已不再履行，华程公司应将履约保证金退还万利公司。华程公司未对万利公司施工的未完工程提出质量异议且已另行发包其他公司施工后续工程，故不再参照《施工总承包框架协议》约定留取工程质保金，但华程公司仍享有在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量请求万利公司承担民事责任的权利。综上，华程公司还应支付万利公司工程款4,880,939.91元（华程公司下欠的工程款5,926,800.32元－税费1,045,860.41元）、退还万利公司履约保证金50万元，共计5,380,939.91元。华程公司与万利公司在《施工总承包框架协议》中没有约定拖欠工程价款及不及时退还履约保证金的利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段向万利公司计付下欠工程款及不及时退还履约保证金的利息，万利公司变更诉讼请求才请求支付工程款利息、从起诉之日起计算利息，故应从本院立案之日起计算利息。对工程价款进行决算是双方的义务，双方未进行决算引起工程价款司法鉴定，鉴定费500,000元应由双方各负担一半。（三）关于万利公司诉请华程公司赔偿人员误工、机械闲置损失7,433,748元是否有依据。双方在《施工总承包框架协议》中约定，一期工程工期暂定360天，具体以开工日期为主。2017年5月1日万利公司申请开工，同日监理公司即下达尚锦华城一期工程开工令，万利公司随即对一期工程进行建设，华程公司并未拖延开工；开工前，万利公司已从华程公司领取了除门卫室外的一期工程全部图纸，施工期间又领取了门卫室的图纸，不存在施工图纸不全致使工期延误的情形；华程公司超额支付了工程进度款，也不存在拖欠支付工程款造成万利公司员工思想波动影响施工的情形，万利公司所称的华程公司原因延误工期并不属实，其申请对华程公司原因延误工期造成的人工机械台班费等各项损失进行鉴定及诉请华程公司赔偿人员误工、机械闲置损失7,433,748元依据不足，本院不予支持。（四）关于万利公司诉请借款利息损失2,536,000元是否有依据。万利公司、华程公司工作人员签署的《万利借款/工程款支付明细账》显示，华程公司按结点已超额支付工程款，不存在拖欠工程进度款情形，故万利公司诉请华程公司支付其对外借款的利息没有依据，本院不予支持。（五）关于万利公司诉请可得利益损失7,700万元是否有依据。虽然双方签订的《施工总承包框架协议》包含尚锦华程二期工程的面积，但双方在协议中约定，二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体的工程垫资及工程款支付办法均需另行签订施工总承包合同来约定，且按照当时的规定，二期工程也必须进行招投标，二期工程招标时，招标代理机构向万利公司发出投标邀请书，万利公司未投标，双方未对二期工程发承包达成最终合意，且双方签订的《施工总承包框架协议》无效，万利公司请求无效合同的可得利益损失没有法律依据，本院不予支持。万利公司申请二期工程可得利益损失鉴定及申请调取华程公司银行账户交易明细对证明待证事实无意义，本院不予准许。（六）关于万利公司诉请优先受偿权是否应予支持。虽然双方签订的协议无效，万利公司也未对工程施工完毕，但万利公司是与发包人华程公司订立建设工程施工协议的承包人，华程公司接受万利公司施工的未完工程且未提出质量异议，万利公司有权根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿，但地下车库包含人防工程，门卫室属于物业用房，均不属可折价或拍卖的范围，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，万利公司享有的工程价款优先受偿权也不得对抗已全部或者大部分支付了购房款的房屋买受人。综上所述，万利公司的部分诉讼请求成立，予以支持；其他请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第八十四条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，判决如下：一、商丘华程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向万利建设有限公司支付工程款、退还履约保证金共计5,380,939.91元及利息（利息以5,380,939.91元为基数，从2018年9月7日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、万利建设有限公司在4,880,939.91元工程价款范围内对商丘尚锦华城一期工程项目1#﹣3#、5#﹣13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回万利建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费665,248.74元，由商丘华程房地产开发有限公司负担49,466.58元，万利建设有限公司负担615,782.16元；保全费5,000元，由商丘华程房地产开发有限公司负担；鉴定费500,000元，由商丘华程房地产开发有限公司负担250,000元，万利建设有限公司负担250,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 周志刚审 判 员 刘明清审 判 员 邓青林二〇二〇年一月二十日法官助理 张 露书 记 员 武雅星