山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7743号 上诉人（原审原告）：潍坊宏昌混凝土有限公司，住所地潍坊市坊子区凤凰山高新技术产业园内。 法定代表人：孙安亮，董事长。 委托诉讼代理人：张悦彬，山东泰琪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊昌大建设集团有限公司，住所地潍坊高新区健康东街6999号4号楼22楼。 法定代表人：徐鹏强，董事长。 委托诉讼代理人：陈娜，女，1982年7月17日出生，汉族，住潍坊市奎文区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：张翠萍，女，1983年5月12日出生，汉族，住昌乐县，系该公司职工。 原审被告：李高之，男，1968年3月1日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：钱海霞，女，1970年1月17日出生，汉族，住山东省潍坊高新区，系李高之妻子。 上诉人潍坊宏昌混凝土有限公司（以下简称宏昌公司）因与被上诉人潍坊昌大建设集团有限公司（以下简称昌大公司）及原审被告李高之买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏昌公司的委托诉讼代理人张悦彬，被上诉人昌大公司的委托诉讼代理人陈娜、张翠萍，原审被告李高之的委托诉讼代理人钱海霞参加了诉讼。本案现已审理终结。 宏昌公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0791民初1314号民事判决，依法改判或发回重审求；2.本案诉讼费用由昌大公司承担。事实和理由：一审法院认定案件基本事实不清，导致出现错误判决结果。本案中，涉案工程潍坊“时代.丽景苑”34号商住楼是由昌大公司承建的，李高之作为潍坊昌大建设集团有限公司工程承包分公司（该分公司2016年6月7日注销）项目经理，代理昌大公司与宏昌公司签订涉案工程混凝土买卖合同，宏昌公司也按照合同约定履行供货义务，双方于2015年9月18日签订对账单，确认欠款数额。宏昌公司认为该欠款事实是十分明确毋容置疑的，一审中宏昌公司也已提交买卖合同和对账单予以证明，李高之也认可该事实，但昌大公司在一审中提交与李高之签订《建设工程分包合同》一份，证明已将涉案工程分包给李高之，进而证明与宏昌公司之间不存在买卖关系，一审法院支持了昌大公司主张，宏昌公司认为昌大公司与李高之签订《建设工程分包合同》明显属于规避李高之为昌大公司工作人员的事实，并且李高之作为个人，不具有承揽该工程资质，涉案工程属于违法分包，合同应当无效，根据建设施工合同司法解释相关规定，该款项应当由昌大公司承担连带责任。一审中，为查明案件基本事实既涉案工程由谁承建，是否在住建部门备案以及开发商潍坊万基置业有限公司关于涉案工程付款情况，宏昌公司和李高之均向一审法院申请调取相关证据以查明事实。一审法院以与本案无关为由不予支持。一审法院适用法律错误，不按照法律规定计算违约金，损害宏昌公司利益。一审中，关于违约金计算问题宏昌公司已将详细计算方式和法律依据向法庭陈述，并且在一审审理过程中请求一审法院予以认定。一审法院不顾相关法律规定和合同约定，按照年利率6%进行计算，并且是以对账截止日期起算违约金。宏昌公司认为在有具体法律规定的前提下应当按照法律规定判决，不应滥用自由裁量权损害当事人合法权益。综上，请求二审法院支持宏昌公司的上诉请求。 昌大公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 李高之答辩称，一审没有完全调查清楚事实情况，法律依据适用错误，请求二审法院依法作出正确判决。 宏昌公司向一审法院起诉请求：1.判令昌大公司、李高之支付宏昌公司货款328117元；2.判令昌大公司、李高之支付宏昌公司违约金656234元（自2011年9月2日计算至2018年3月2日）；3.诉讼费用等由昌大公司、李高之承担。 一审法院认定事实：2011年3月28日，潍坊昌大建设集团有限公司工程承包分公司（以下简称昌大工程分公司）作为总包方、李高之作为分包方，双方签订《建设工程分包合同》一份，约定昌大工程分公司将其从万基公司承包的时代·丽景苑34号商住楼分包给李高之施工，工程地点位于角，框架18层，工程范围：除甲方分包项目和甲方供材外施工图所含全部项目（已考虑招标说明和图纸答疑内容）以及国家施工及验收规范和地方标准要求的构造措施，验收要求及常规做法等。合同价款1400万元，最终以结算定案值为准。承包方式为：包工包料。结算方式为：总包方收取工程结算总造价的2%的管理费，代扣代缴工程结算总造价的3.36%的税金。按照已完工程量和总包合同约定的比例付款，发包方付款后，总包方扣除应收的费用后，余款全部向分包方拨付。除发包方供应的材料外，其余全部由分包方采购。等等。 2011年6月2日，宏昌公司作为出卖人、昌大工程分公司作为买受人，双方签订《潍坊市预拌混凝土买卖合同》，约定宏昌公司为时代·丽景苑34号商住楼供应混凝土，约4300立方米，还约定了混凝土标号、单价、质量与技术要求、结算方式、权利义务、违约责任等。李高之在昌大工程分公司的委托代理人处签字，但未加盖昌大工程分公司的印章。 合同签订后，宏昌公司向涉案工地供应了混凝土。2015年9月18日，宏昌公司与李高之签订了对账单一份，内容为：李高之，你施工承建的潍坊时代·丽景苑34号商住楼，截止到2015年1月31日止，还欠宏昌公司混凝土款328117元，对以上金额你若无异议，请签字确认，如有异议请列出有关事项。李高之书写“经核对数额正确”，并签字确认。 另查明，昌大工程分公司是昌大公司设立的分公司，于2014年8月11日更名为潍坊昌大建设集团有限公司第十建筑工程分公司，后于2016年6月7日办理了工商登记注销手续。 审理中，宏昌公司主张违约金的计算方式为：以欠款为基数，自2011年9月2日（依据合同约定供货后三个月内付清）计算至2019年8月21日，按2011年的年利率7.05%的1.95倍（根据最高人民法院关于审理买卖合同的司法解释24条第2款、最高人民法院关于审理合同法司法解释二第29条第2款以及中国人民银行关于人民币贷款利率通知）的规定计算，由法院予以认定。昌大公司、李高之对宏昌公司主张的计算方式均不认可。 审理中，宏昌公司申请法院调取昌大公司与万基公司就涉案工程的工程款付款往来明细。李高之申请法院调取涉案工程在建设管理部门的有关登记备案资料以及万基公司、昌大公司及李高之之间的账目往来明细。 一审法院认为，宏昌公司与李高之签订混凝土买卖合同，各方均无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点为：昌大公司是否承担涉案混凝土款的付款责任。虽然混凝土买卖合同中载明买受人为昌大工程分公司，但并未加盖其印章，昌大公司不予追认。根据昌大公司提供的建筑工程分包合同，涉案的时代·丽景苑34号商住楼系李高之从昌大工程分公司处分包并组织施工，双方是工程分包关系。李高之称其是昌大公司的职工，昌大公司为其发放工资，但未提供证据予以证明，也与查明的事实不符，一审法院不予采信。宏昌公司未提供证据证明李高之取得了昌大公司的授权签订涉案混凝土买卖合同，并且从对账单的内容来看，宏昌公司对账的相对方就是李高之，而非昌大公司，即从合同的签订及结算过程来看，宏昌公司认可其合同的相对人为李高之。综上，昌大公司并非合同的当事人，根据合同相对性原则，宏昌公司要求其承担责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。拖欠的混凝土款，李高之无异议，应由李高之支付给宏昌公司。对于宏昌公司及李高之申请调取的资料，因与本案无关，一审法院不予支持。 关于违约金，宏昌公司并未举证证明停止供货的时间，一审法院根据对账单中双方确认的对账截至日期即2015年1月31日起计算违约金，按年利率6%计算至付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、李高之于判决生效后十日内支付宏昌公司混凝土款328117元及违约金（自2015年1月31日起按年利率6%计算至2019年8月21日止）；二、驳回宏昌公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13644元，由宏昌公司负担7691元，李高之负担5953元。保全费5000元，由李高之负担。 本院二审期间，李高之提交潍坊万基置业有限公司和昌大公司往来的付款发票6份和明细1份，证据均是复印件，原件在潍坊万基置业有限公司，证明潍坊万基置业有限公司向昌大公司进行了事实付款及具体数额。 经质证，宏昌公司对证据真实性无异议，通过发票和付款明细看涉案工程的实际承建单位为昌大公司，因此昌大公司应当承担涉案工程当中混凝土款支付义务。昌大公司认为证据系复印件，不予认可，李高之应当提交证据原件进行质证。本案是买卖合同纠纷，与建设工程施工合同纠纷没有关系。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：李高之提交的付款发票6份和明细1份，该证据系昌大公司与潍坊万基置业有限公司之间建设工程款项的支付情况，与本案买卖合同纠纷案件不具有关联性，对其证明效力本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一是昌大公司应否承担付款责任；二是一审法院对于违约金的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉预拌混凝土买卖合同系李高之与宏昌公司签订，在买卖合同中虽载明了昌大工程分公司的名称，但没有加盖单位印章，昌大公司亦不予认可。李高之、宏昌公司均主张李高之是昌大公司的项目经理，但未提交充分证据证明其主张，且与昌大公司提交的其与李高之签订的《建筑工程分包合同》所证明的事实不一致。混凝土买卖合同实际履行过程中的付款行为亦是由李高之亲自支付，宏昌公司虽主张李高之是代替昌大公司支付，昌大公司不予认可，宏昌公司亦无证据证明其主张，宏昌公司提交的对账单中载明的对账主体亦是李高之个人，并非昌大公司，故一审法院认定本案买卖合同的相对方为宏昌公司与李高之个人，由李高之承担付款责任并无不当。宏昌公司向一审法院申请调取的证据与本案待证事实不具有关联性，一审法院不予准许并无不当。 关于第二个焦点问题。宏昌公司并未举证证明供货的截止时间，一审法院从对账之日计算违约金并无不当，对于违约金的支付标准一审法院认定亦不违反法律规定，应予维持。 综上，宏昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13644元，由上诉人潍坊宏昌混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年一月二十一日 书记员  吕 静