江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0902民初2357号原告：天工建设工程有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区彬江镇清萍路**。统一社会信用代码：91360900784148272U。法定代表人：罗会群，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗姗娜，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑成长，江西利元律师事务所律师。被告：上海新同惠（宜春）智能装备有限公司，，住所地：江西省宜春经济技术开发区统一社会信用代码：913609003091077622。法定代表人：刘建生，该公司总经理。委托诉讼代理人：滕刚，上海锦汇律师事务所律师。原告天工建设工程有限公司（以下简称原告）与被告上海新同惠（宜春）智能装备有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年4月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人罗姗娜、郑成长、被告的委托诉讼代理人滕刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告退还原告150万元押金并自2018年11月19日起暂定于2019年3月31日止，按人民银行发布的同期活期存款利率0.35%计算利息，即1898.63元；2、判令被告支付工程余款共计717628.53元，并自2018年11月19日起暂计算至2019年3月31日止，按月利息2分计算违约金即63151.31元；3、判令被告支付灾难补助款95736元；4、判令被告支付工程税费111939.14元（2016年建筑服务行业增值税税率为11%）；5、判令被告支付原告工程款以外的代付费用539846.2元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月23日，原告与被告双方签订《补充建筑工程承包合同》，原告按照合同约定于2018年8月30日通过银行转账向被告缴纳150万元押金，被告出具了收款凭证。2016年9月，原告进入工地开始施工，完成地上构建物围墙、办公用板房（含设施）、洗车平台、土地平整等五项工程项目，被告前后共支付工程款30万元，其余由原告垫资完成。2017年7月26日下午17时，强风降雨将临时板房、大门、围墙、全部吹倒，产生修复费用95736元，由原告垫付。2016年11月2日，原告请求被告派驻工地的监理工程师在机械作业表上签字，发现被告监理工程师已不在工地。2016年12月份后，原告多次联系被告法定代表人刘建生并发催款函给被告，请求剩余支付工程款，结果被告拒不回应。2018年11月19日和2019年1月30日，被告两次向宜春经济技术开发区管委会提出《土地收回退款补偿申请报告》，被告单方面终止合同并未及时通知原告。根据《补充建筑工程承包合同》第十项第3条的约定，被告已构成违约。现原、被告合同已经无法履行，为维护原告权利，望法院判如所请。被告答辩要点：一、本案所涉“补充建筑工程承包合同”并非完整有效的可履行合同。由于本案的双方并未订立主合同《建设施工承包合同》，因此作为从合同的《补充建筑工程承包合同》也尚未发生法律效力，该补充合同中的各条款（包括但不限于违约条款），均由于合同未生效，而对双方没有任何法律约束力。二、涉案的建设项目未能进行下去，系政府规划改变，收回土地所致，实非被告所愿。由于开发区政府的土地规划改变，开发区收回了原批准许可给被告的100亩土地。根据法律规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。政府的政策变化，对被告来说是无法预见、不能避免的。三、原告就其主张的工程款、灾难救助款、税费及代付费用均未能提供充分的事实、合同或法律依据。首先，关于工程款的计算，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第19条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2、根据原告的诉状及提供的证据，原告经被告确认的实际工作成果，仅限于2016年10月24日至31日，后续由于政府要收回土地，项目就没有开展，被告认为原告的工程量不超过10几万元。3、原告应拿出工程量相关的签证文件证实其工程量，或者委托第三方鉴定机构对现有工程量进行鉴定，原告提交的评估报告，系政府与被告协商收回土地时，承诺对被告前期投入进行的经济补偿而已，该报告中的金额系政府通融性补偿，并不能直接以此作为原告的工程量。而且该报告中反应的多个项目，均系被告自行完成。其次，关于灾难救助款，原告没有任何证据证明被告曾得到过政府任何救助，仅凭其主观臆想就要求被告支付该项费用。最后，关于税费及代付费用。原告并未向被告开出任何发票，不存在税费一说，被告也从未委托原告对外进行代付款。综上，由于政府收回土地，导致原、被告之间所谓的建筑施工合同不可能实现，双方因未能签订建筑施工合同，涉案的补充合同没有法律约束力。被告已向原告支付30万元的款项，而原告工程量就10几万元，被告认为付款已远超其工程量；双方由于对工程量的多寡存在争议，因此并不存在拖欠工程款和违约金的说法。根据证据规则的规定，如原告就工程量未尽到其举证责任，则法院应当依法驳回原告的诉请。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证的情况，本院确认如下法律事实：2016年8月23日，原、被告签订了《补充建筑工程承包合同》，原告作为承包方，被告作为发包方，双方就工程内容、工程地点、工程期限、工程价款、结算方式、工程验收、验收标准、违约责任等内容进行了约定。按照合同约定，原告需向被告缴纳150万元押金，原告在2016年8月30日通过银行转账的方式支付了150万元押金给被告。2016年9月，涉案工程进行了开工，原告进行了平整场地、、地上构筑物围墙、地上构筑物办公用板房含设施）、、地上构筑物洗车平台施工便道等项目的施工，原告的员工黄静在2016年10月19日至31日的机械作业登记表上的建设单位处进行了署名。2016年12月20日左右，上述工程停工。2018年5月21日，被告向原告的项目经理邹清华支付了30万元。同年11月19日，被告向宜春经济技术开发区管委会（以下简称管委会）递交了退回土地申请补偿的申请报告。管委会前期对地面附着物进行了评估，评估价值为77万元，因被告认为其前期投入较大，两者相差较大，对此表示不服，后向管委会补充提交了土地平整及地勘等材料，希望重新评估。2019年1月21日，宜春金宇房地产评估中心受宜春经济技术开发区财政局的委托，对该土地上的地面附着物进行了审核评估并出具了评估报告。经审核评估，，地上构筑物围墙评估价289167元、地上构筑物办公用板房含设施）评估价146580元、、地上构筑物洗车平台评估价84900元平整场地评估价262060.52元、施工便道评估价234921元，临时供电工程评估价19000元，建设工程勘察费60000元，以上共计1096628.53元。2019年1月30日，被告向管委会重新提交了一份《土地收回退款补偿申请报告》，认可新的评估价格1096628.53元。同年2月10日，宜春经济技术开发区经济发展和劳动保障局发出公告，公告内容：现因上海新同惠（宜春）智能装备有限公司土地收回，经我局初步调查了解，未发现该项目欠薪情况，为切实保障农民工合法权益，维护社会稳定，特在此公示。同年4月11日，原告以合同无法履行，请求解除合同并要求被告返还押金、支付工程款，税费等款项，向本院提起诉讼。同年10月8日，管委会出具情况说明，内容为：关于上海新同惠（宜春）智能装备有限公司在土地收回说明，由于开发区政府的土地规划改变，特此收回原批准许可的上海新同惠（宜春）智能装备有限公司一百亩工业用地。对于上海新同惠（宜春）智能装备有限公司的前期投入拟给予适当的补偿，并退还土地预付款，这有待该公司与我区签订解除协议后予以考虑。二、双方当事人有争议的事实土地的收回，是政府主动收回还是被告主动申请。原告向本院提交了被告在2018年11月19和2019年1月30日向管委会提交的《土地收回退款补偿申请报告》，证明是被告主动向管委会申请退回土地。被告则认为涉案建设项目未能进行下去，系政府规划改变，土地收回所致，非被告所愿，为此向本院提交了管委会在2019年10月8日出具的情况说明。为查明本案土地收回的原因，本院于2019年11月5日对管委会财政局的工作人员调查核实有关情况，该工作人员认为被告土地的收回，系被告与管委会共同协商一致达成的，被告有退回土地不再投资经营的意愿，管委会对长期未开发土地也有收回规定。本院认为，原、被告提供的证据内容不一致，上述工作人员的证言更能反映土地收回的真实情况，土地的收回系被告与管委会共同协商的结果。判决的理由和结果本院认为，关于《补充建筑工程承包合同》是否已经生效的问题。被告认为《补充建筑工程承包合同》为从合同，并非完整有效的可履行合同。本院认为，从合同是以其他合同的存在为前提的合同，从合同是相对主合同而言，但被告并未提供相应的主合同，因此，该合同并非从合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同自成立时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，《补充建筑工程承包合同》约定合同签订后，三日内甲方（被告）收到乙方（原告）支付押金后，合同生效。原告按照合同约定向被告支付了150万元押金，该合同自原告付款后就生效，对双方均有约束力。关于原告诉请被告应退还150万元押金并支付利息的问题。被告庭审中认可押金应当予以退还，只是先前支付的30万元应当折抵押金。本院认为根据《补充建筑工程承包合同》关于押金的规定“原告向被告缴纳150万元押金，存入被告指定的账户、两个月没有开工，被告一周内全部退还原告押金。合同内全体工程完工，拆除完工程脚手架后一个星期内一次性全额退还押金150万元”。根据上述合同的约定，工程既然已经开工，押金只有待合同内全体工程完工后再予以退还，被告在向原告支付30万元时候，押金的退还条件未满足合同的约定，合同当时也未解除。因此，被告向原告先前支付的30万元应为工程款，本院对原告要求被告支付150万元押金的诉请予以支持。被告与管委会经共同协商，被告于2018年11月19日向管委会递交了退回土地补偿的申请报告，被告用行为表示不再履行其与原告签订的《补充建筑工程承包合同》，从此时起被告即负有返还押金的义务，故150万元押金的利息应从2018年11月19日起按中国人民银行发布的同期活期存款利率计算。关于原告主张被告应支付工程款717628.53元并要求从2018年11月19日按月息2分计算违约金的问题。本院认为，根据宜春金宇房地产评估中心出具的鉴定报告，，地上构筑物围墙评估价等工程费用共计109662853元。被告在2019年1月30日的《土地收回退款补偿申请报告》中对该鉴定报告的鉴定结果也予以了认可。因临时供电工程（评估价格19000元）及建设工程勘察（评估价格60000元）非原告承建，故原告的工程款为1017628.53元（1096628.53元-60000元-19000元），被告目前已支付30万元工程款，尚欠原告工程款717628.53元，故本院对原告要求被告向其支付717628.53元工程款的诉请予以支持。被告提出的“评估报告反应的多个项目，均系被告自行完成”的答辩意见，因被告未提供任何证据证明，本院不予采信。《补充建筑工程承包合同》中违约责任条款规定：“由于被告原因，使工期延期完成，则视为被告违约，被告向原告支付违约金；由于原告原因，使工期延期完成，则视为原告违约，原告向被告支付违约金；执行过程中，任何一方无故单方面终止合同，则视为违约”。本案涉案工程中途停工未再继续建设是由于工程所涉土地被收回，而土地收回是管委会与被告共同协商的结果，并非被告无故单方面终止合同。根据上述违约责任条款，被告行为并未构成违约，原告要求被告自2018年11月19日起按月利率2分计算违约金，无事实依据及合同依据，本院不予支持。关于灾难补助款95736元的问题。本院认为，虽然被告在2018年11月19日向管委会提交的《土地收回退款补偿申请报告》中列明“台风扫荡二次维护损失4.4万元”，但在2019年1月30日向管委会提交的《土地收回退款补偿申请报告》中，被告同意地上附着物鉴定价值109万元，以及退还先期缴纳的60万元预付款。该两项费用中，并不包括台风扫荡二次维护损失，且在管委会财政局工作人员的调查笔录中，明确了管委会对台风扫荡的二次维护损失不会予以补助。另外，根据《补充建筑工程承包合同》第十一条第2点“在履行合同过程中，因不可抗力事故，双方均应采取有效措施尽力减少损失并阻止损失的扩大。若确需变更或解除合同时，要求变更一方应及时通知对方，对方在接到通知3天内给与答复，逾期未答复视为同意”。台风作为自然灾害，属于不可抗力，不可抗力造成的损害不可归责于任何一方，不承担民事责任，除非有其他特殊法律规定的或者双方有约定的。因此，本院对原告的该诉请不予支持。关于原告诉请的工程款税费111939.14元的问题。本院认为，双方对工程款税费并未有特别约定，根据相关法律规定及行业惯例，作为施工单位的原告应为税款的纳税人，且原告并未开具工程款发票，税费尚未发生，原告要求被告支付税费，无事实依据与合同依据，本院不予支持。关于原告诉请的代付费用539846.2元的问题。原告认为双方口头上约定由被告代付，被告对此予以否认。本院认为，原告并未有证据证实双方就代付费用达成协议，该代付费用发生在原告与他人之间，与本案非属同一法律关系，故本院对原告的该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、限被告上海新同惠（宜春）智能装备有限公司于本判决生效后十日内向原告天工建设工程有限公司退还押金1500000元并支付利息（利息从2018年11月19日起，按中国人民银行发布的同期活期存款利率计算至还清之日止）。二、限被告上海新同惠（宜春）智能装备有限公司于本判决生效后十日内向原告天工建设工程有限公司支付工程款717628.53元。三、驳回原告天工建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31042元，由原告天工建设工程有限公司负担8324元，被告上海新同惠（宜春）智能装备有限公司负担22718元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（自递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长 曹 昆人民陪审员 岳 慧人民陪审员 孔志华二〇二〇年一月二十一日书 记 员 符 政