广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终293号原公诉机关广东省佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）温华榕，男，1965年7月5日出生于广东省佛冈县，身份证号码440************，汉族，小学文化，群众，，住广东省佛冈县*************。因本案于2019年12月12日被佛冈县人民检察院决定取保候审，2020年6月18日被佛冈县人民法院决定继续取保候审，同年9月15日被佛冈县人民法院决定逮捕。辩护人黄怡靖，广东捷高律师事务所律师。佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人温华榕犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年9月14日作出（2020）粤1821刑初139号刑事判决。一审宣判后，原审被告人温华榕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2003年原佛冈县三八镇人民政府（2004年5月并入石角镇人民政府）征收了三八村委下里村包含红岭村的农田灌溉用水山塘七娘塘在内的地段，征收时向红岭村村民承诺保证七娘塘水源供给红岭村村民作农田灌溉用水，后三八镇人民政府将征收的地块转让给同力盛公司，而收购了同力盛公司的奥园集团于2008年对上述地块用于开发房地产，即佛冈奥园项目。2006年6月，因同力盛公司在开发过程中改变建设规划将七娘塘填埋，影响了红岭村村民的农田灌溉，造成村民多次上访，经多方协调，石角镇人民政府于2006年6月19日对红岭村村民书面承诺水稻失收的按单造核算每亩产量400公斤的标准给予产量损失补偿，补偿款先由石角镇人民政府垫付给红岭村村民，再由同力盛公司偿还给石角镇人民政府。同力盛公司为达到一次性补偿解决七娘塘年年要补偿及其他与红岭村村民的赔偿纠纷问题，于2017年7月4日与佛冈县文诚投资有限公司的李某燕、赖某添达成居间协议，委托李某燕、赖某添作为同力盛公司的代表身份与红岭村协商七娘塘的一次性产量补偿价款。赖某添、李某燕两人为达成补偿协议，决定给予参与协商的温华榕等人好处费。协商前期主要由赖某添与温华榕、温某玲、温某培、温某南、李某枢等五位队委协商，后由李某燕接力主导协商。温华榕称为便于做村民的工作，又邀请温某炽、温某雄、李某锋作为村民代表参与协商。经李某燕与温华榕等人多次协商后，红岭村于2017年11月17日晚在鲤鱼门农庄召开村民大会，同时石角镇政府派经济办的工作人员出席会议并指导签约工作，最终双方同意206万元的补偿价格。当晚同力盛公司与红岭村村民在鲤鱼门农庄签订《七娘塘补偿协议》，温华榕、温某炽、温某培、李某枢、李某锋带动村民同意该补偿协议并在协议上签名。2017年12月21日同力盛公司将206万元补偿款转账给石角镇人民政府，石角镇人民政府于2018年1月12日支付给红岭村集体账户。2017年11月17日，李某燕通过李某明向温某炽转账人民币30万元。2017年11月21日，温华榕、温某炽、温某培、李某枢、李某锋五人在温某培位于县城百乐街的家中分取了这笔好处费，每人分得好处费人民币6万元。几天后，温华榕、温某炽、温某培、李某枢、李某锋经协商同意从五人未分的好处费中各扣除2000元，分给温某雄6000元、温某南4000元作为补偿二人的2017年产量。温华榕扣除3000元给温某玲作2017年产量补偿。李某燕同意以补偿温某玲为红岭村产量补偿事宜上访被人打伤的医药费的名义另送给温某玲5万元。温华榕从李某燕处领取得好处费人民币1.5万元，温某炽、温某培、李某枢、李某锋各领取得好处费人民币1.8万元。温某雄收取好处费人民币8.6万元，温某南收取好处费人民币8.4万元，随后二人在补偿协议上签名。温某雄代其兄温某玲从李某燕处领取了好处费人民币13.3万元，代温某玲在补偿协议上签名，并将该好处费转交给温某玲，后温某玲将1000元退还给温华榕。案发后，温华榕、温某玲、温某雄、温某南、温某炽、温某培、李某枢、李某锋已将收受的好处费人民币69万元上缴至佛冈县监察委员会扣押。综上所述，被告人温华榕伙同温某玲、温某雄、温某南、温某炽、温某培、李某枢、李某锋，利用职务之便共同非法收受同力盛公司代表李某燕、赖某添送给的好处费共人民币64万元，其中温华榕分得好处费人民币7.6万元，温某雄分得好处费人民币8.6万元，温某南分得好处费人民币8.4万元，温某炽、温某培、李某枢、李某锋各自分得好处费人民币7.8万元，温某玲分得好处费人民币8.2万元。温某玲另外单独收受李某燕、赖某添送给的好处费人民币5万元。佛冈县纪委、监委于2018年5月接到群众举报，称佛冈县***************民代表温某玲、温某雄、温某南、温某炽、温某培、李某枢、李某锋，在协助政府解决七娘塘问题中收受同力盛公司代表李某燕等人给予的好处费，2018年5月25日温华榕到案并如实交代其犯罪事实。原判认定上述事实有：线索来源、到案经过、户籍证明、花名册、关于处理七娘塘历史遗留问题的协议、关于同意将石角镇三八村两块土地使用权整体公开招标出让的批复、国有土地使用权招标书、国有土地使用权招标成交确认书、国有土地使用权出让合同、征地合同一份、征用土地协议书四份、红岭村民小组统计表一份、收款收据等书证；证人温某玲、温某炽、温某南、温某培、温某雄、李某枢、李某锋、李某明、陈某兴等人的证言；同案人李某燕、赖某添的供述；被告人温华榕的供述及辩解等证据证实。原判认为，被告人温华榕身为村民小组长，利用职务上的便利，伙同他人非法收受好处费64万元，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。被告人温华榕到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人温华榕案发后退缴全部违法所得，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条的规定，判决：一、被告人温华榕犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、依法扣押温华榕的违法所得76000元，予以没收，上缴国库。原审判决宣判后，温华榕对原判认定其犯非国家工作人员受贿罪的事实没有异议，但提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原判相一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，佛冈县石角镇人民政府于2019年10月10日出具情况说明，证实上诉人温华榕有悔罪表现，知错能改，请求对温华榕等人从轻处理，给其一个改过自新的机会。再查明，上诉人温华榕在原审庭审时对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并请求从轻处罚。本院认为，上诉人温华榕身为村民小组长，利用职务上的便利，伙同他人非法收受好处费，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人温华榕归案后如实供述其伙同他人非法收受好处费的犯罪事实，是坦白，依法可对其从轻处罚。上诉人温华榕到案后主动退出个人全部违法所得7.6万元，可对其酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款的规定，上诉人温华榕犯非国家工作人员受贿罪，数额较大，应处五年以下有期徒刑或拘役，无须判处罚金。故上诉人温华榕提出原判量刑不当的上诉理由理据充分，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以调整。鉴于上诉人温华榕对原公诉机关指控的犯罪事实没有异议，积极配合办案机关的调查工作，退清全部违法所得，情节较轻，确有悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821刑初139号刑事判决第一项中对上诉人温华榕犯非国家工作人员受贿罪的定罪部分以及第二项即没收违法所得部分。二、撤销广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821刑初139号刑事判决第一项中对上诉人温华榕犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分。三、上诉人温华榕犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年十二月二日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。