福建省平潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0128刑初284号 公诉机关福建省平潭县人民检察院。 被告人林喜雄，男，汉族，1995年12月21日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，户籍地平潭县，捕前住平潭县。2017年11月30日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年，2019年3月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月19日被平潭县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人林虹、曾鸿鸣，福建闽君律师事务所律师。 平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉[2019]271号起诉书指控被告人林喜雄犯贩卖毒品罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院适用刑事认罪认罚从宽制度普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员卢萍英出庭支持公诉，被告人林喜雄及其辩护人林虹、曾鸿鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年6月26日晚9时许，吸毒人员施某（另案处理）找到被告人林喜雄让其帮忙购买甲基苯丙胺（冰毒）。被告人林喜雄通过电话联系林某（另案处理），向其购买甲基苯丙胺，双方约定每小包重约1克的甲基苯丙胺成交价格为1200元。之后，被告人林喜雄告知施某每小包甲基苯丙胺的价格为1400元，施某当场向其购买两小包，并以微信转账方式将2800元毒资支付给被告人林喜雄。随后，被告人林喜雄到林某指定的“平潭蓝海御景”酒店与林某见面，当场将购毒款2400元以微信二维码扫码方式支付给林某，从中获利400元。之后，林某到平潭县庄某（另案处理）的住处，欲向庄某购买每包1克装的甲基苯丙胺2包（每包售价1200元）和0.5克装的甲基苯丙胺2包（每包售价500元），总价需支付3400元。因林某仅有2800元，故庄某先给林某0.5克装的甲基苯丙胺2包，待其凑足3400元时再将每包1克装的2包甲基苯丙胺给林某。林某遂携带上述购得的2包甲基苯丙胺要求被告人林喜雄、施某驾驶的二轮电动车送其到平潭“东方百合酒店”附近路段。到达该处之后，林某先行离开，要求被告人林喜雄、施某在原地等待。随后，被告人林喜雄、施某、林某三人在该酒店附近路段被平潭县公安局民警当场抓获。 公诉机关认为，被告人林喜雄违反国家毒品管理法规，贩卖少量甲基苯丙胺给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人林喜雄在毒品交易过程中，因意志以外的因素未能得逞，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，属犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人林喜雄曾犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，属累犯，应当从重处罚；被告人林喜雄二次因吸食毒品被处以行政拘留，酌情予以从重处罚；被告人林喜雄到案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议判处被告人林喜雄有期徒刑九个月，并处罚金。 被告人林喜雄对指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。 辩护人林虹、曾鸿鸣的辩护意见提出，被告人林喜雄于2019年6月26日晚被抓获后，公安机关对其处以行政拘留十五日，在被解除行政强制措施时，被告人林喜雄的犯罪事实未被发现，也未受到讯问或被采取强制措施，当本案刑事立案后，被告人林喜雄经电话通知后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首。被告人林喜雄联系购买毒品、支付毒资以及跟随林某等行为均是为了实施贩卖毒品而预备的行为，截至其被抓获时，被告人林喜雄预备贩卖的毒品不存在，仍处于准备毒品，制造交易条件的阶段，属于犯罪预备。被告人林喜雄当庭表示愿意退赃，且认罪认罚，应予从宽处罚。建议对被告人林喜雄在七个月有期徒刑以下处刑，其被行政拘留的十五日应予折抵。 经审理查明，2019年6月26日晚9时许，吸毒人员施某（另案处理）要求被告人林喜雄帮忙购买甲基苯丙胺（冰毒），林喜雄便电话联系林某（另案处理）向其购买甲基苯丙胺，双方约定每小包重约1克的甲基苯丙胺成交价格为1200元。之后，林喜雄告知施某每小包甲基苯丙胺的价格为1400元，施某当场向其购买两小包，并以微信转账方式将2800元毒资支付给林喜雄。随后，林喜雄按其与林某的约定到“平潭蓝海御景”酒店附近见面，当场将购毒款2400元以微信二维码扫码方式支付给林某，从中获利400元。之后，林某与林喜雄又一起到“平潭两岸佳人”ＫＴＶ楼下，与先行赶到的施某汇合，由林某到庄某（另案处理）位于平潭县的住处，向庄某购买每包1克装的甲基苯丙胺2包（每包售价1200元）和0.5克装的甲基苯丙胺2包（每包售价500元），共计毒资3400元。因林某支付毒资2800元，庄某先交给林某0.5克装的甲基苯丙胺2包，待其凑足3400元时再交付其他毒品。林某遂携带上述购得的2包甲基苯丙胺，要求林喜雄、施某驾驶电动车送其到平潭“东方百合酒店”附近路段。到达该处之后，林某先行离开，要求林喜雄、施某在原地等待。随后，林喜雄、施某、林某三人在该酒店附近路段被平潭县公安局民警当场抓获。 2019年6月27日，平潭县公安局对林喜雄向他人提供毒品的违法行为处以行政拘留十五日；同年7月16日，决定对林喜雄贩卖毒品案立案侦查，7月19日，被告人林喜雄到平潭县公安局敖东派出所投案。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、证人施某证言及辨认笔录，证实2019年6月26日9时许，他与林喜雄在一起时问其能否买到“冰毒”，林喜雄说其认识的林某有卖，林喜雄电话联系后说已与对方约定1400元价格购买2小包“冰毒”，他就先将2800元转给林喜雄，后林喜雄就去找对方购买“冰毒”。二十分钟左右，林喜雄微信通知他到平潭“两岸佳人”ＫＴＶ楼下，后他开电动车到约定地点，不久林喜雄与林某乘“滴滴”到达，林某就叫他们在原地等候，自己朝巷子走去。林某出来后叫他们帮其送到平潭“东方百合”酒店附近，到达后林某又叫他们留下来等，自己沿马路往南走，后他与林喜雄被警察抓了。经辨认相片，确认林喜雄、林某。 2、证人林某证言及辨认笔录，证实2019年6月26日9时许，林喜雄叫他帮忙买2克的“冰毒”，双方约定每克1200元。后林喜雄到平潭县“蓝海御景”附近找到他，在他们乘坐“滴滴”车时林喜雄通过微信扫码支付2400元，后他们坐车到城关“两岸佳人”ＫＴＶ附近拿毒品，由林喜雄在外面等，他到“两岸佳人”边上巷子向庄某买“冰毒”，期间高金峰也叫他帮忙买2小包“冰毒”，每包500元，他就要求对方先打钱。当晚，他是想以3400元价格向庄某购买4小包“冰毒”，因微信的零钱只有2800元，他就转给庄某2800元，想向对方先欠账，但庄某只给他2小包“冰毒”。后他准备向高金峰要钱，再向庄某拿2小包，然后分给林喜雄与高金峰，于是他便乘坐林喜雄朋友的电动车到城关“东方百合”酒店附近找高金峰。晚9时50分许，他在酒店附近与高金峰将要会面时被民警当场抓获，身上携带的2小袋“冰毒”也被查获。经辨认相片，确认林喜雄、庄某。 3、证人庄某证言，证实2019年6月26日晚，林某向他购买“冰毒”，他提出1克1包要卖1200元、0.5克1包要卖500元，后林某到他位于平潭“两岸佳人”夜总会后面东垄庄的民房，要求购买4包“冰毒”，其中1克装的纯“冰毒”买2包、0.5克装的普通“冰毒”买2包，并通过微信向他转账2800元。因林某付的钱不够，与他商量能否先拿2包0.5克的“冰毒”，由其送给高金峰并收取毒资1000元，然后再付清剩余的600元，之后他就交给林某2包0.5克装的“冰毒”，林某离开后就没有再回来。 4、搜查笔录及照片，证实2019年7月19日，公安民警在被告人林喜雄家中进行搜查，未发现毒品等其他违禁物品。 5、现场方位图及现场照片，证实案发现场情况。 6、微信截图、微信支付凭证及转账记录，证实施某与林喜雄、林喜雄与林某、林某与庄某之间的微信转账情况。 7、扣押决定书，证实2019年6月27日公安机关从被告人林喜雄处扣押到白色IPHONE7手机1部。 8、福建省平潭县人民法院（2017）闽0128刑初217号刑事判决书及罪犯出监鉴定表，证实2017年11月30日被告林喜雄因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，2019年3月26日刑满释放。 9、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实2015年10月20日和12月7日，被告人林喜雄因吸毒分别被行政拘留十五日；2015年12日15日被责令接受社区戒毒三年；2019年6月26日晚，被告人林喜雄因向他人提供毒品被行政拘留十五日。 10、到案经过，证实2019年7月19日上午9时许，被告人林喜雄到平潭县公安局敖东派出所投案。 11、省内嫌疑人身份证明，证实被告人林喜雄的自然身份情况。 12、被告人林喜雄对指控的犯罪事实供认不讳。 关于辩护人提出被告人林喜雄具有自首情节的辩护意见，经查，2019年6月26日公安机关根据线索抓获涉嫌吸毒违法人员施某、林喜雄等人，并对林喜雄采取行政拘留强制措施，至同年7月12日执行完毕。2019年7月16日公安机关决定对其涉嫌贩卖毒品案立案侦查，并对其进行电话传唤，此时被告人林喜雄的人身和意志自由未受到任何外力强制，但其选择向公安机关投案，足以证明其行为具备自动投案的主动性和自愿性，可以认定系自动投案。其投案后又如实供述了自己的犯罪事实，符合自首的构成要件。故辩护人关于此节的辩护理由成立，本院予以采纳。 关于辩护人提出被告人林喜雄的犯罪形态为犯罪预备，并非犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人林喜雄应施某要求帮助购买甲基苯丙胺，双方对毒品交易的数量、金额达成犯罪合意，并收取施某支付的毒资款2800元，在扣除其违法获利400元后，又将毒资款2400元转付给林某，其已经着手实施贩卖毒品的犯罪，但在双方进入交易阶段时被公安机关当场查获，是由于被告人林喜雄意志以外的原因而未能最终完成毒品交易，其行为已构成犯罪未遂，故辩护人的上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人林喜雄违反毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖少量甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人林喜雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，具有法定从重处罚情节；被告人林喜雄犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，且能积极退出违法所得，又具有法定从轻处罚情节。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。被告人林喜雄因本案被行政拘留的十五日，应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人林喜雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月19日起至2020年4月3日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳） 二、扣押在平潭县公安局的作案工具白色IPHONE7手机1部予以没收，依法变卖后将所得价款上缴国库。 三、被告人林喜雄退出的违法所得人民币400元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林我坚 人民陪审员  陈小钦 人民陪审员  周芊芊 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  闫俊怡 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。