河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5562号 上诉人（原审原告）:北京众达凯跃房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区双桥中路****1046。统一社会信用代码911101050673464287。 法定代表人：黄新华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王铭，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王凌涛，男，1986年3月16日出生，汉族，住河北省高碑店市。 上诉人北京众达凯跃房地产经纪有限公司（以下简称众达公司）因与被上诉人王凌涛合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众达公司的委托诉讼代理人王铭、被上诉人王凌涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人返还上诉人100000元并支付利息(以100000元为基数，自2018年8月29日起按照同期银行贷款利率计息至实际给付之日止);3.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。首先，佣金的支付以交易成就为前提，上诉人支付被上诉人佣金系附条件的，需要被上诉人提供的客户最终与开发商签署合同且不解除合同为前提，属于预支。现被上诉人提供的客户通过诉讼解除了购房合同且法院判决上诉人退还全部中介费，被上诉人理应退还上诉人款项。其次，上诉人与被上诉人虽然没有签署书面合同，但是根据上诉人前法定代表人张凯与被上诉人之间的通话录音内容，被上诉人在上诉人前法定代表人张凯尚未开口向其主张返还佣金时主动提出有钱就把钱给上诉人，由此可以推论上诉人与被上诉人之间确实存在发生客户退款上诉人与被上诉人都要退的约定。即使不能足以证明曾经有此约定，但也应理解为被上诉人事后做出了返还的承诺。其次，正如前所述，上诉人与被上诉人既然没有签署书面合同，导致双方的合同权利义务并不十分明确，一审法院却认定被上诉人己经履行完毕了合同义务，对此，上诉人表示不解。按照上诉人与被上诉人口头约定，发生客户退费时上诉人与被上诉人都要退，被上诉人这项义务尚未履行完毕，何来合同履行完毕。再次，退一万步讲，即使上诉人提供的证据不足以证明上诉人与被上诉人曾有客户退费的约定，也不足以证明事后被上诉人承诺其退费的话，此时一审法院也不应判定由上诉人来全额承担客户退费的损失，因为被上诉人更没有证据证明其与上诉人之间有发生客户退费时有上诉人自行承担的约定。被上诉人与上诉人都是做房地产中介的，属于合作关系，被上诉人并非为上诉人打工或提供劳务的，发生被上诉人提供的客户退费风险理应由上诉人与被上诉人共同承担，这是行业规范，也只有这样方可体现公平。二、一审法院适用法律错误。《合同法》及最高人民法院关于对合同法的司法解释有明确规定，即使上诉人与被上诉人之间的口头合同约定的内容不明确甚至没有约定的情况下，应该根据交易习惯、行业规则。客户发生退费渠道方也要退还佣金这是房地产中介行业的行规，随便问任何一家房地产中介公司却会得出同样的答案。一审法院将上诉人不能提供充足证据证明和被上诉人之间存在客户退费都要退口头约定的不利法律后果全部归由上诉人承担，属于适用法律错误。 王凌涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律合理。首先，我的身份是经纪人，我的工作就是在大街上或商场里发广告、发名片获取客户资源，然后再带客户给各个代理公司从而获取佣金。在客户和众达之间我属于居间方。我和众达的关系是明确的合同关系。再明确的说属于居间合同关系。然后，众达公司在上诉状中承认佣金的支付以交易成就为前提，基于这一点，我带客户整个过程尽到了应尽的义务，带客户到众达公司售楼处看房的时候没有任何违规违法行为，尽了职责，完成了整个环节，直至几天后的第二次邀约客户并督促客户给售楼处交纳首付并签订合同。至此，我已经尽到了所有应尽的合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬。而众达公司也于我带客户成交后一周左右时间付给了我渠道佣金(即居间服务费)，这也代表众达公司认可我尽到了整个合同义务，代表了我们之间的居间合同权利义务履行终结。众达公司所诉，付给我的佣金属于预支，没有任何证据支持，该说法也无任何法律依据。二、我认为众达公司所诉录音证据无法构成承诺要件。首先，众达公司前法人代表张凯不是仅仅给我打了一两个电话，他于2018年--2019年给我打了数十个电话，这期间我因私人银行账户被查封，极度抑郁，虽后期解封，但期间我的确产生过轻生打算，而张凯这时又不断打电话催促我退还佣金，我不堪其扰。所以这种状态下我的答复应当认定为一种托词。其次我从来没有明确表示我于何年何月退还众达公司多少数额的佣金，直至今天我也从来没有过这种表述。电话中我只是说“有钱就给你一-不行我去里面蹲两天。”所以，电话录音根本无法显示双方达成一致意见，也不能认定我做出了任何承诺要件。三、我和众达公司之间合同义务的履行十分明确。我的义务是寻找客户，给客户推荐众这公司所代理项目并带客户到售楼处，通知众达公司从而交由众达公司接待。众达公司的义务是，在售楼处获取接待客户的权利，并安排销售接待我的客户促成客户成交，于客户成交后一定日期内付给我渠道佣金(即居间服务费)。我们双方的权利义务已于众达公司付给我渠道佣金(即居间服务费)之日终止。至于客户和众达公司以及开发商之间签订合同后，哪方有违约责任、是否违约或解约、这都是客户和众达公司以及开发商之间签订的合同事顶，属于另一个合同关系。四、客户发生退费是众达公司起诉我的直接原因。但谁主张，谁举证是法律原则。对于众达的诉求，我没有举证的义务，也就是众达无法为自己的诉求举证就应当承担败诉的风险。其次，众达公司付给我居间服务费就证明我的服务已经终结，这就是最好的证据。另外，客户退费退的是电商费，而非我收取的居间服务费。电商费是需客户用几万抵几万，用以购买优惠的费用，应当认定为客户购买房屋的加价款，电商费在客户和开发商解除合同后就应当由开发商或众达退回。电商费是众达公司和开发商协商怎么分配以及怎么退费的事情，这笔费存在于众达公司和开放商或开发商授权的营销部门之间的合作关系里。所以，如众达想要追讨因为客户退电商费造成的损失也应该向开发商或开发商授权的营销部门追讨，而不是向我追讨。众达公司付给我的渠道费是我带客户达成交易后的居间服务费，这个费用存在于我和众达公司之间的合同关系。所以，这两个费用属于完全独立的两个关系，不可以混为一谈。五、至于众达公司所诉，因为我门都属于房产中介，属于合作关系，更是没有任何证据。我们属于不同的销售渠道层级，工作性质，工作地点，对象都完全不同，所以不可能是合作关系，而是居间服务关系。 众达公司向一审法院起诉请求：1、判令王凌涛返还100000元并支付利息（以100000元为基数，自2018年8月29日起按照同期银行贷款利率计息至实际给付之日止）；2、判令王凌涛承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：众达公司称曾为天津万炬电子产业投资有限公司（以下简称万炬公司）宝坻区万炬智慧城项目代销。2016年双方达成合作意向，王凌涛向众达公司介绍购房客户，签约后众达公司给付王凌涛佣金50000元。2016年9月28日任金勇、任金波经王凌涛介绍分别与万炬公司签订了《商品房认购协议书》，并分别向本案众达公司支付电商费70000元；2016年10月29日众达公司给付王凌涛100000元。2017年7月4日，任金勇、任金波分别与万炬公司解除了《商品房认购协议书》，并对本案众达公司提起诉讼，要求退还电商费；经判决本案众达公司已经将电商费分别退还给任金勇、任金波。上述事实，有众达公司提交的中国工商银行出具的银行转账流水一份，北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10260号民事判决书、北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初99455号民事判决书、北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初27334号民事判决书、（2019）京0105执39287号执行裁定书、（2019）京0117执35号执行裁定书各一份，中国工商银行境内电子回单两份，录音材料一份；以及双方当庭陈述在卷证实。 一审法院认为，双方口头达成的合作意向应视为服务合同关系，王凌涛已经按照约定为众达公司提供了介绍服务，在客户给付众达公司电商费后，其给付王凌涛佣金，双方的合同义务已经履行完毕。众达公司主张王凌涛介绍的客户在之后解除了购房协议并退还了电商费，因此要求返还佣金，众达公司并未提交证据证实双方约定有此返还的情形，其提交的录音材料中亦未显示双方对此达成一致意见。综上，众达公司对自己的主张未提供充分证据，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费1,150.0元（已减半收取）由原告负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交以下证据：1.两份三页彩印截图，用以证明没有上诉人所称的行业惯例，需要退还佣金。上诉人质证称，请求查看手机中的原始载体截屏，对证据的真实性无异议，不能证明被上诉人的证明目的。微信对话人的身份信息不明，且被上诉人称微信是其朋友圈中的人。对证明目的不认可。2.居间合同证据一份，是被上诉人的客户所签订的，用以证明居间合同达成后，因居间合同达成的买卖合同解约，居间合同产生的服务费不应退还。居间公司是在中国最大的居间合同签订的。上诉人质证称，对真实性无法认同，对证明目的不认可。与本案无关联性。本院对上述证据认定如下：上述证据均不能直接反映本案事实，均不具备与本案的关联性，不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人应否返还上诉人100000元。上诉人主张其支付被上诉人的佣金系附条件的，属于预支，需要被上诉人提供的客户最终与开发商签署合同且不解除合同为前提的。且在上诉人向其主张返还时，被上诉人主动提出有钱就把钱给上诉人。根据“谁主张，谁举证”的民事证据规则，上诉人应当举证证实其前述主张，但上诉人未能证实其与被上诉人存在前述附条件佣金的约定，其提交的录音证据亦未能证实其与被上诉人达成了返还佣金的共同意思表示。故上诉人此项主张理据不足，本院不予支持。上诉人主张其与被上诉人系合作关系，根据行业惯例，发生客户退费，应由双方共同承担。本案中，双方均认可被上诉人向上诉人推介客户，上诉人向被上诉人支付佣金的事实。一审以此认定双方为服务合同并无不当。上诉人应当提供证据证实其双方之间系合作关系以及相关的行业惯例。但上诉人均未能提供证据予以证实，本院对其主张所存在的事实亦不予采信。 综上所述，众达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人北京众达凯跃房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 王洪月 审 判 员 陈 宁 二〇二〇年十二月四日 法官助理 李冰洁 书 记 员 王溪溪