广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终115号上诉人（原审被告）：阳江市万山房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市江城区******铜鼓湾04、05、06号。法定代表人：沈炽腾，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：林习记，男，汉族，1983年6月22日出生，住广东省阳江市江城区*******之一。公民身份号码：441************712。两上诉人共同的委托诉讼代理人：陈诚谊，广东格盈律师事务所律师。两上诉人共同的委托诉讼代理人：曾卫娜，广东格盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫泳，男，汉族，1969年2月27日出生，住广东省阳江市江城区**********。公民身份号码：440************415。委托诉讼代理人：何鹤年，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫里云，男，1942年8月26日生，住广东省阳江市江城区**********，系莫泳的父亲。上诉人阳江市万山房地产开发有限公司（以下简称万山公司）、林习记因与被上诉人莫泳建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初3987号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万山公司、林习记上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项林习记支付工程款180万元本息的内容，改判驳回莫泳对林习记的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由莫泳负担。事实与理由：一审判决认定林习记属于加入债务人，是认定事实错误。林习记只是万山公司的员工，以万山公司经手人的身份出具给莫泳欠据系职务行为，应当由万山公司承担还款责任。1.万山公司的股东是沈炽腾与陈忠杨，林习记是万山公司的员工，不是万山公司的实际投资人。2.《欠据》中欠款是莫泳承接万山公司悦湖湾商住楼工程的工程款，不是林习记的个人欠款，故《欠据》内容“今欠到莫泳老板人民币壹佰捌拾万元整。……”“欠款人：林习记”是不属实的，林习记没有欠莫泳的款项，林习记在万山公司办公场所内，作为万山公司的经手人在欠据上签名，是代表万山公司承认欠莫泳180万元的事实，仅起见证作用，原审判决认定林习记自愿承担180万元本息的偿还责任，与林习记的真实意思相悖。3.莫泳已确认在与万山公司结算工程款的协调中，林习记的身份是万山公司的代表。莫泳在《起诉状》中确认《协议书》是其与万山公司的代表林习记在住建部门磋商签订的，并确认林习记于2019年1月4日写下《欠据》是为万山公司的180万元工程款承担担保责任。由此可证明：林习记是经万山公司委派与莫泳就万山悦湖湾商住楼工程结算工程款的员工，莫泳对此是明知的，由林习记协调达成的《协议书》及《欠据》是林习记职务行为的结果，不是林习记的个人行为。且莫泳称林习记对180万元工程款承担担保责任，缺乏林习记的意思表示。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”，林习记不应对该欠款承担责任。4.林习记在《欠据》中确认违约金按拖欠欠款总额日息1‰的内容，对万山公司没有约束力。2019年1月3日，万山公司与莫泳签订《协议书》约定万山公司分两期支付380万元给莫泳，但没有逾期付款违约金，《欠据》中约定按拖欠欠款总额罚违约金（日息1‰）的内容对万山公司不具约束力。综上所述，请求二审作出公正判决，改判驳回莫泳对林习记的诉讼请求。莫泳答辩称：一审认定上诉人林习记属于债务加入人，对180万元工程款及利息承担共同清偿责任也是正确的。一、林习记在《欠据》签名、按指纹是其真实意思表示，从《欠据》记载的“今欠到莫泳老板人民币壹佰捌拾万元整（¥1800000.00）。该欠款如不能于2019年1月30日前还清，则按拖欠欠款总额罚违约金（日息1‰）”的内容来看，其对涉案债务作出承诺，并承诺逾期给付的违约责任，符合债务加入特征，属于债务加入，应对万山公司尚欠莫泳的债务承担共同清偿责任。二、《欠据》由林习记作为“欠款人”签名、按指纹，并记载其个人的“身份证号码”，可以看出是其的个人意志，是个人对涉案债务加入，而不是代表公司的职务行为，也没有证据表明是代表公司行为。三、林习记是万山公司的实际投资人，才会签写180万元巨额欠款及利息、违约金的《欠据》，林习记写下欠据具有合理性。林习记上诉主张其是万山公司的一般员工不符合常理，如果是一般员工，一是不会签写该巨额欠款的《欠据》，即使签写也不会有人相信。四、万山公司与莫泳于2019年1月3日签订《协议书》，已经对工程款进行协商确认，不存在次日莫泳再与万山公司确认欠款的必要性。五、债务的性质并不会影响债务加入的效力。只要原有债务合法有效，第三人有债务加入的意思表示，即构成债务加入，原债务人不脱离债务，原债务人与加入人就同一债务承担责任。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。莫泳向一审法院起诉请求：判决万山公司、林习记连带向莫泳支付工程款180万元及利息（利息从2019年2月1日计起，按月利率2%计算，计至还清时止），本案诉讼费用由万山公司、林习记连带承担。一审法院认定事实：2014年10月，莫泳与万山公司签订《万山.悦湖湾商住楼工程施工承包协议书》，莫泳作为施工方承包建设方万山公司的万山.悦湖湾商住楼工程。合同第三条约定承包方式为：施工图总价包干、综合单价包工、措施费包干、总价包干。现场临时办公及工人住宿设施及费用包干、施工现场内临时用水用电线路及设施包干（发包方提供现场临时用水用电接驳口）、预制桩的切割接桩及外运、桩芯填混凝土及桩头插筋（具体以设计图纸为准）、包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包备案工作且不含税金（税金及挂靠费由发包人负责）。合同第十一条约定包干合同总价为68037927.3元，工程款、进度款支付方式为发包方在承包方一期每栋主体结构框架工程完成后18日内，按总建筑面积计算工程总造价支付至750元／平方的工程款给承包方；砌体、装修施工期间，进度款每月20日申报，经双方确认完成的工程量在本月28日内支付上月己完工程量的80%工程款给承包方；发包方在承包方完成承包合同范围内所有项目（砌体、内墙面批荡、外墙批荡及饰面全部完成、排栅及塔吊、人货梯拆除完成）15日内，支付至工程总价（含变更）的90%工程款给承包方；发包方在承包方通过相关政府部门质量、安全部门验收，工程移交给发包方后（场地清理标准须符合发包方后续施工要求）一个月内支付至工程总造价（含变更）的97%（所有履约保证金随本期支付款支付至承包方）；剩余3%质量保证金在工程达到质量保修期分二期无息返还给承包方。签订上述承包协议书后，莫泳进场施工。施工完毕后，莫泳将工程交付给万山公司使用。2019年1月3日，万山公司作为甲方，莫泳作为乙方，双方签订《协议书》结算，《协议书》内容为：“甲乙双方协商一致，共同确认如下条款，双方签订遵守：一、协议前提：甲乙双方签订的《万山•悦湖湾商住楼工程施工承包协议书》，约定乙方作为承包人，承包建设万山•悦湖湾的商住楼工程。因双方对工程价款的总额认定不—致，导致双方产生争议至今。现双方达成一致，签订本协议。二、协议内容：1.甲乙双方一致确认工程尾款（包含甲方工程结算尾款及甲方延迟付款产生的滞纳金、违约金、利息等，以下统称“工程尾款”）总额为人，3800000.00元（人民币叁佰捌拾万圆整）。2.甲乙双方针对该工程尾款的支付时间与方式进行协商，确认甲方将分两期向乙方支付工程尾款共￥3800000.00元（人民币叁佰捌拾万圆整），乙方对该工程尾款的数额、支付时间与方式确认无误。3.甲方支付该笔工程尾款后，证明甲乙双方签订的《万山.悦湖湾商住楼工程施工承包协议书》中甲方支付工程款的义务已完全履行完毕，乙方不得再以任何理由要求甲方支付工程款项（包括但不限于工程款、滞纳金、违约金、利息等），并需配合甲方工作，保证甲方的权利。4.甲方承诺：（1）甲方将于2019年1月＿日前，向乙方支付第一期工程尾款共￥2000000.00元（人民币贰佰万圆整）。（2）甲方将于2019年1月30日前，向乙方支付第二期工程尾款共￥1800000.00（人民币壹佰捌拾万圆整）。5.乙方承诺：（1）乙方将在收到甲方上述第一期工程尾款后的两天内（＿年＿月＿日＿时前），向甲方提交办理万山.悦湖湾工程竣工验收备案表的所有资料，并同时向甲方提交需交付至行政主管部门（如阳江市住房和城乡规划建设局）存档的所有资料，上述资料的交付不得遗漏或恶意拖延，乙方需认真配合甲方的所有竣工验收工作。三、本协议于2019年1月＿日签订，一式三份，甲方执两份，乙方执一份，具有同等法律效力，双方对此保密，不得对其他第三方泄漏本协议内容。”2019年1月4日，林习记签写欠据一份给莫泳收执，欠据内容为：“今欠到莫泳老板人民币壹佰捌拾万元整（¥1800000.00元）。该欠款如不能于2019年1月30日前还清，则按拖欠欠款总额罚违约金（日息1‰）。”莫泳主张林习记是万山公司的老板，其写下欠据是为万山公司尚欠的180万元自愿承担偿还责任，属于加入债务人，应与万山公司承担连带清偿责任。万山公司、林习记陈述林习记是万山公司的员工，主张该笔欠款与林习记无关。由于万山公司不按《协议书》的约定支付180万元，莫泳遂向一审法院提起本案诉讼。另查明，万山公司以莫泳延误工期、不按约定提交悦湖湾工程竣工验收备案表，导致业主起诉万山公司，致使万山公司损失482969.23元为由，另案[案号为（2019）粤1702民初3717号]起诉莫泳，请求莫泳赔偿损失482969.23元及利息。诉讼中，万山公司主张已代莫泳垫付给许国安电缆工程款52万元，但未能提供证据证明。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。莫泳并不具有相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，莫泳与万山公司签订的《万山.悦湖湾商住楼工程施工承包协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，莫泳作为没有资质的实际施工人，与万山公司形成的建设工程施工合同关系虽无效，但涉案工程已经完工结算，并已交给万山公司使用。故合同无效不影响莫泳请求支付工程价款。根据查清的事实，万山公司尚欠180万元未按约定在2019年1月30日前付清。故万山公司应支付工程款180万元及其利息（从2019年1月31日起至付清时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给莫泳。莫泳请求万山公司按月利率2%计算利息，于法无据，不予支持。对于林习记应否承担欠款责任的问题，林习记在莫泳与万山公司结算的次日签写欠据，欠据载明的金额与万山公司尚欠的工程款180万元相符，同时，结合万山公司、林习记陈述林习记是万山公司的员工事实。故莫泳主张林习记属于加入债务人，为万山公司尚欠的180万元工程款及利息自愿承担偿还责任，应予以采信。欠据载明的按日利率千分之一计算利息违反了法律规定，应调整为按年利率24%计算利息。因此，林习记应对工程款180万元及其利息（从2019年1月31日起至付清时止，按年利率24%计算）承担共同清偿责任。对于万山公司抗辩的水电费592134.8元、维修费8758元应扣减的问题。上述费用均是在莫泳与万山公司结算前发生，双方于2019年1月3日签订《协议书》结算时，已写明结算的前提是因双方对签订的《万山.悦湖湾商住楼工程施工承包协议书》的工程价款认定不一致而进行的。而按《万山.悦湖湾商住楼工程施工承包协议书》第三条、第十一条的约定，双方对水电费的负担及质量保证金的处理均作了约定，双方最后的结算是对《万山.悦湖湾商住楼工程施工承包协议书》的所有内容进行结算，应认定最后的结算结果是在对水电费及质量保证金已处理的基础上得出的。同时，结合林习记写给莫泳的欠据的内容分析，欠据的内容是写“欠到莫泳老板180万元”，此种表述应是对所有的款项都已结算的情况下才有的，林习记写下如此大笔款项的欠据给莫泳收执，自愿偿还该笔债务，显然林习记不是万山公司的一般员工。综上，莫泳抗辩称应在180万元中扣减水电费592134.8元、维修费8758元，不予支持。对于万山公司抗辩因莫泳延误工期、不按约定提交悦湖湾工程竣工验收备案表，致使万山公司损失482969.23元的问题，因万山公司就其主张的该损失已另行起诉，故在本案不予处理。对于万山公司主张已代莫泳垫付给许国安电缆工程款52万元的问题，由于万山公司对其主张未能提供证据证明，对该主张不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、限万山公司、林习记在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款180万元及其利息（从2019年1月31日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清时止）给莫泳；二、限林习记在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款180万元的利息（从2019年1月31日起至林习记付清时止，按年利率24%计算得出的利息减去按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算得出的利息的差额）给莫泳；三、驳回莫泳的其他诉讼请求。一审本案受理费22296元，由莫泳负担1651元，万山公司与林习记共同负担20645元。二审审理期间，各方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，莫泳不具备建设工程施工资质，原审认定莫泳与万山公司签订的工程承包合同无效正确，应予以维持。本案争议焦点是，一是万山公司应否支付尚欠180万元的利息给莫泳；二是林习记在欠据上签名是否属职务行为，应否对尚欠款项及利息承担清偿责任。关于争议焦点一、万山公司在莫泳施工完毕后，就尚欠工程款及违约金等与莫泳进行协商并签订《协议书》，双方重新确认万山公司尚欠工程款数额，万山公司在签订协议时支付200万元给莫泳，在协议上约定余下180万元在2019年1月30日前付清。协议签订后，万山公司未按约定期限支付尚欠180万元给莫泳，万山公司行为已构成违约，故莫泳请求万山公司支付逾期还款利息理据充分，鉴于双方协议未约定逾期付款利息或违约金计算办法，一审判决万山公司从2019年1月31日起至付清时止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息给莫泳正确，应予维持。万山公司上诉主张不应支付逾期还款的利息给莫泳的理据不足，应不予支持。关于争议焦点二，林习记虽然是万山公司员工，但其在万山公司与莫泳就尚欠工程款及利息等进行结算，万山公司在双方订立协议中已确认万山公司欠款数额次日再以自己名义出具欠据给莫泳，其出具欠据时不存在万山公司还需要与莫泳进行结算的情形，且林习记出具给莫泳的欠据并不反映其是代表万山公司与莫泳重新确认欠款，同时，林习记出具欠据同意对万山公司尚欠莫泳180万元及利息承担清偿责任，是其真实意思表示，原审认定其出具欠据属于债务加入，判决林习记承担清偿责任正确，应予以维持。林习记上诉主张其签写欠据属于代表万山公司的职务行为，其个人不应承担责任的理据不足，应不予采纳。综上所述，万山公司、林习记的上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由阳江市万山房地产开发有限公司和林习记负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年三月二十四日法官助理  詹礼迪书 记 员  林子迪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。