河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫民终1559号 上诉人（原审原告）：嘉泰建设发展有限公司。住所地：河南省林州市姚村镇富康街11号（综合办公楼二楼）。 法定代表人：路广明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨帆，河南高端律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吉林瑞元集团有限公司。住所地：吉林省延吉市参花街359C号。 法定代表人：张学敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张文峰。 委托诉讼代理人：郭建领，河南平原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：项城瑞元房地产发展有限公司。住所地：河南省项城市人民路丛碧酒店。 法定代表人：张学敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张文峰。 委托诉讼代理人：郭建领，河南平原律师事务所律师。 上诉人嘉泰建设发展有限公司（以下简称嘉泰公司）、项城瑞元房地产发展有限公司（以下简称项城瑞元公司）、吉林瑞元集团有限公司（以下简称吉林瑞元公司）建设工程合同纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2018）豫16民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。嘉泰公司的委托诉讼代理人杨帆、崔鹏飞，吉林瑞元公司、项城瑞元公司的委托诉讼代理人张文峰、郭建领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉泰公司上诉请求：1、撤销（2018）豫16民初342号民事判决书第一项、第三项，改判项城瑞元公司、吉林瑞元公司支付嘉泰公司工程款42,881,266.7元及利息（从2018年5月4日起按照同期同类银行贷款利率的2倍计算至付清之日），嘉泰公司并在该款项范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2、撤销（2018）豫16民初342号民事判决书第四项，改判项城瑞元公司、吉林瑞元公司支付嘉泰公司停工损失1,742,212元；3、请求依法判令项城瑞元公司、吉林瑞元公司承担本案一审、二审诉讼费和全部鉴定费。上诉理由：一、项城瑞元公司、吉林瑞元公司在起诉前并未取得建设工程规划许可证，嘉泰公司与项城瑞元公司签订的《瑞元项城国际项目施工合同补充协议书》（以下简称案涉补充协议）为无效合同。嘉泰公司一审提交的案涉工程《建设用地规划许可批前公示》显示，案涉工程建设用地规划许可在2018年12月14日至2018年12月20日尚在批前公示阶段，即在起诉之前吉林瑞元公司、项城瑞元公司尚未取得建设用地规划许可证，更不用说建设工程规划许可证。而且，嘉泰公司向项城市不动产登记中心多次查询，案涉工程未取得规划许可证、施工许可证、预售许可证。二、案涉工程因规划审批手续不全，无法办理施工许可证，被多次责令停工整改，工期延误的责任不应由嘉泰公司承担。案涉工程于2019年3月13日才办理施工许可证。嘉泰公司为了案涉工程尽早完工，在施工许可证办理之前已对部分工程组织施工，系对吉林瑞元公司、项城瑞元公司的有利行为。吉林瑞元公司、项城瑞元公司再追究嘉泰公司逾期竣工的责任，对嘉泰公司显失公平，亦无法律依据。并且，嘉泰公司在此期间迫于压力作出的多份保证书，属于胁迫作出的损害国家利益、社会公共利益的违法承诺。三、案涉工程施工期间长期处于城市扬尘治理攻坚阶段，无法正常施工，因政府扬尘治理导致的工期延误应予以顺延。并且，吉林瑞元公司、项城瑞元公司应赔偿由此对嘉泰公司造成的损失。2016年10月至12月份处于城市扬尘治理攻坚阶段。2017年11月29日，周口市环境污染防治攻坚战领导小组办公室紧急通知，立即停止建筑工地室外作业。因此，在案涉工程施工期间，长期因政府扬尘治理行为导致停工，工期延误的责任不应由嘉泰公司承担。吉林瑞元公司、项城瑞元公司应赔偿因政府扬尘治理行为对嘉泰公司造成的损失。在扬尘治理期间，由于第三人（政府行为）导致嘉泰公司无法正常施工产生的人工费、机械租赁费等损失，应由吉林瑞元公司、项城瑞元公司承担。四、一审法院计算已付工程款错误，嘉泰公司仅收到工程款21,060,296.7元。1、双方无异议的金额为18,571,000元，加上债权转让的2,489,298.7元商砼款，嘉泰公司合计收到工程款21,060,298.7元。2、项城瑞元公司代缴的270,140元电费属于重复计入，不应计算在已付工程款中。而且从2018年4月17日工地被强制断水断电后，也不再产生电费。3、项城瑞元公司代付的406,600元塔吊租金与嘉泰公司无关，不应计算在已付工程款中。《情况说明收到条》明确显示该费用应当由宋兴春支付，而且嘉泰公司也从未向项城瑞元公司出具委托付款申请，该费用与嘉泰公司无关。4、张文峰向刘杰个人出借的440万元不应计算在已付工程款中。该440万元借条均是刘杰以个人名义向张文峰出具的，借条中没有任何与嘉泰公司、吉林瑞元公司、项城瑞元公司有关联的文字描述。在签订案涉工程施工合同前，张文峰就已经向刘杰出借过款项，其后续的借款也应该是其二人之间的个人经济往来，与嘉泰公司和吉林瑞元公司、项城瑞元公司无关。项城瑞元公司于2018年5月4日发出《解除协议通知书》后，双方一直未达成结算并多次发生冲突。在此背景下，项城瑞元公司明显不可能再于2018年8月份向刘杰个人出借几百万元。嘉泰公司未授权刘杰借款，且资金流向与嘉泰公司无关。在2018年8月时，嘉泰公司早已撤场，也不需要刘杰再去购买建筑材料等，故嘉泰公司并未取得借款合同的履行利益。综上，张文峰向刘杰个人出借的440万元不应计算在已付工程款中。五、项城瑞元公司于2018年5月4日违约发出《解除协议通知书》后已经强行接收施工现场，停工损失费用应由吉林瑞元公司、项城瑞元公司承担，并从案涉工程交付之日开始计算工程款利息。嘉泰公司在项城市住建局多次基于项城瑞元公司未办理施工许可证，责令停工整改的情况下，顶着压力施工至A楼10层、B楼9层。临近付款节点时，项城瑞元公司于2018年4月17日强制断水断电，强迫嘉泰公司停工。项城瑞元公司发出《解除协议通知书》后，均拒不核算已完工程量、清点遗留材料，也拒不支付工程款。嘉泰公司迫不得已仅保留数名工作人员看管施工资料和遗留材料，案涉工程于2018年5月已实际由吉林瑞元公司、项城瑞元公司控制，应从案涉工程交付之日开始计算工程款利息。 吉林瑞元公司、项城瑞元公司辩称：一、双方签订的补充协议系有效合同。2018年7月19日案涉工程取得建设工程规划许可证，应该认定为有效合同。二、嘉泰公司主张的没有办理施工许可证而施工受影响的事实不存在。从嘉泰公司多次的自认违约、保证、承诺等可以看出，整个施工过程中不存在因没有施工许可证而实际停工的情况。迫于项城瑞元公司、吉林瑞元公司的压力出具多份保证书更是无稽之谈。三、扬尘治理实际影响其施工不存在。环保部门确实下达过环保停工文件，但案涉工程根本没有因环保问题受到过任何影响。嘉泰公司也从来没有提出过环保造成影响要求顺延等任何请求。四、嘉泰公司认为一审法院计算工程款错误，属无理缠讼。具体如下：1、嘉泰公司称合计收到工程款2,160,298.7元明显错误。2、电费问题。嘉泰公司于2018年12月5日在一审法院的责令下才撤离施工现场。电费都是在嘉泰公司撤场之前发生，故电费由嘉泰公司承担是正确的。3、塔吊费用。撤场前后，塔吊一直由泰公司实际掌控，费用应当由其自己承担。并且，该塔吊费用已经代为支付部分，应予扣除。4、刘杰向张文峰的借款属职务行为，包括本案一审嘉泰公司的起诉费用都是项城瑞元公司出借给嘉泰公司的。5、张文峰和嘉泰公司代理人刘杰在双方的该项业务之前均不认识，但从2015年6月嘉泰公司支付600万元保证金开始双方建立合作关系，发生多次借款均在双方合作期间，不是双方个人之间的借贷。6、在案涉补充协议中，刘杰作为嘉泰公司的代理人在协议书上签字。刘杰在合作期间签字、借款均属职务行为。五、案涉工程在2018年12月5日在一审法院的强令下嘉泰公司才撤场，并不是嘉泰公司所说的2018年5月4日解除合同后就已经撤场。 吉林瑞元公司、项城瑞元公司上诉请求：1、不保护违约嘉泰公司工程款利息；2、不保护违约嘉泰公司履约保证金及利息；3、判付给嘉泰公司工程款中应当扣减刘杰借款510万元中的凭证序号1的20万元；4、判付给嘉泰公司工程款中应当扣减税金6,669,490.36元；5、判付给嘉泰公司工程款中应当扣减社保、住房公积金1,509,104元；6、扣减塔吊费用1,867,107.18元及项城瑞元公司、吉林瑞元公司垫付的40万元塔吊使用费；7、扣减项城瑞元公司、吉林瑞元公司垫付的人防门费用114,328.4元；8、刘杰借款约定的利息应当支付或直接扣减；9、项城瑞元公司、吉林瑞元公司为嘉泰公司代付的房租63,000元、排污费18,000元应予扣减；10、扣减二次搬运费314,782.6元。上诉理由：一、一审判决项城瑞元公司、吉林瑞元公司按照同期同类银行贷款利率的两倍支付工程款利息明显错误。双方约定该两倍利息是在项城瑞元公司不按照约定付款构成违约的前提下，才以同期银行利率的两倍支付给乙方利息。而嘉泰公司一直没有达到首次付款条件，所以一审判决支付两倍的利息明显是错误的。况且，本案工程款利息应当自生效判决的指定履行期间届满而项城瑞元公司、吉林瑞元公司没有履行才开始计算。二、一审判决项城瑞元公司、吉林瑞元公司按照同期同类银行贷款利率支付履约保证金利息明显错误。一审已经查明“2016年10月30日项城瑞元公司工程部向嘉泰公司项目部发出通知，要求嘉泰公司接到通知三日内配齐项目人员，并向工程部保证，否则视为自动放弃该工程项目，保证金不予退还并包赔工程损失。刘杰签收并加盖了项城瑞元房地产有限公司工程部公章。”保证金就应当按照约定没收或不予退还。三、刘杰借款510万元中的凭证序号1的20万元，应予抵扣工程款。在双方签订合同之前的2015年6月份，施工方已经向项城瑞元公司交纳工程保证金600万元。从这个时间开始双方已经正式确立并开始有业务往来，如果不是因为业务的原因，不会发生借款行为，项城瑞元公司、吉林瑞元公司也没有理由借款给施工方的负责人。四、税金6,669,490.36元应予扣减。因嘉泰公司没有开票，也没有为项城瑞元公司垫支，所以该项费用应当扣减，由项城瑞元公司、吉林瑞元公司直接向税务机关缴纳。五、社保、住房公积金1,509,104元嘉泰公司没有实际支出，应予扣减。而司法鉴定意见书是按照定额套取的，与双方协议据实结算的约定抵触，应以约定为据予以扣减。六、塔吊费用1,867,107.18元及项城瑞元公司垫付的40万元应当予以扣减。《司法鉴定意见书》中的“造价汇总表”第1-11项中含有“垂直运输费”，该“垂直运输费”就是塔吊费用。因项城瑞元公司已经支付第三方“垂直运输费”40万元。故该塔吊费用1,867,107.18元及项城瑞元公司垫付的40万元应予扣减。七、人防门134,328.4元，嘉泰公司实际只支付了20,000元，下余114,328.4元由项城瑞元公司支付给了第三方，该114,328.4元应予扣减。八、刘杰借款约定的利息应当支付或直接扣减。九、项城瑞元公司、吉林瑞元公司为嘉泰公司代付的房租63,000元、排污费18,000元应予扣减。十、扣减二次搬运费314,782.6元。本项目施工现场，各材料加工点及卸料点搬运不足200米，不存在二次搬运应予以扣减。 嘉泰公司辩称：一、关于工程款利息，应该从2018年5月4日项城瑞元公司通知解除合同之日起开始计算。项城瑞元公司、吉林瑞元公司以书面形式通知解除补充协议，应对已完工程量及工程价款进行结算并向施工方支付工程款。但项城瑞元公司、吉林瑞元公司怠于履行其义务，应承担解除合同后逾期支付占用嘉泰公司工程款期间的利息。二、关于履约保证金及利息支付，一审查明事实及说理部分已经很明确，不再重复。三、关于工程款中应扣除刘杰借款20万元，同意一审的处理结果。另，除了发放农民工工资外，项城瑞元公司、吉林瑞元公司并没有向嘉泰公司支付任何工程款。所以说刘杰借款用于工程，就应该说明其用于哪方面的工程，为何是刘杰个人名义借款，且还要支付利息3分，不是将借款汇入嘉泰公司的对公账户，而是刘杰个人账户。四、关于扣减税金6,669,490.36元，一审查明事实及说理部分已经很明确，对此无异议。五、关于扣减社保、住房公积金1,509,104元，一审查明事实及说理部分已经很明确，对此无异议。六、关于扣减塔吊费用1,867,107.18元和垫付40万元塔吊使用费问题。首先，1,867,107.18元是鉴定意见中的“垂直运输费”而不是塔吊费用。至于40万元的塔吊租赁费，是项城瑞元公司、吉林瑞元公司自行组织塔吊并将租赁费直接支付给出租方，其自担费用，何来的扣减之说。况且，一审法院已经将40万元的塔吊费用计入已付工程款。另外，嘉泰公司对该费用提起上诉，主张不应计入已付工程款。七、关于扣减垫付人防门1,143,284元的问题。一审查明事实及说理部分已经很明确，对此无异议。八、关于房租63,000元及排污费18,000元，一审法院已经计算在已付工程款之内。九、关于刘杰借款约定的利息应当支付或者扣减的问题。项城瑞元公司、吉林瑞元公司的意见不应得到支持。十、关于扣减二次搬运费3,147,826元的问题。一审查明事实及说理部分已经很明确，对此无异议。 嘉泰公司向一审法院起诉请求：1、判决项城瑞元公司、吉林瑞元公司支付嘉泰公司工程款6,100万元及利息360万元（于2018年5月5日起至付清之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的2倍支付利息，暂计算至起诉之日为360万元，以后继续主张）共计6,460万元；2、判决嘉泰公司在工程款6,100万元范围内对项城瑞元公司、吉林瑞元公司开发的瑞元项城国际广场项目工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、判决项城瑞元公司、吉林瑞元公司返还嘉泰公司保证金300万元及利息27万元（于2018年5月5日起至付清之日按月息l.5％支付利息，暂计算至起诉之日为27万元），共计327万元；4、判决项城瑞元公司、吉林瑞元公司支付嘉泰公司停工损失300万元；5、判决项城瑞元公司、吉林瑞元公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，嘉泰公司变更诉讼请求为：工程款数额由6,100万元变更为48,340,760.93元，利息变更为7,251,114元，计算时间是于2018年2月16日起至付清之日。保证金利息的计算时间从2015年7月1日到付清之日，月息一分五计算到开庭之日，停工损失变更为1,742,212元。 一审法院认定事实：吉林瑞元公司因准备开发位于项城市迎宾大道西、光武大道北瑞元项城国际广场项目，委托其全资子公司项城瑞元公司于2015年6月份收取嘉泰公司工程保证金600万元，准备把该工程承包给嘉泰公司。2016年11月10日项城瑞元公司（甲方）与嘉泰公司（乙方）签订《瑞元项城国际项目施工合同补充协议书》，合同约定主要内容为：项城瑞元公司把该工程承包嘉泰公司施工，承包范围为施工图纸范围内的全部内容（不含桩基、消防、暖通、防水、电梯）；工程结算按河南省2008定额据实结算，不上浮、不下调；并对计价原则进行明确约定；工程款支付方式及时间为：主体工程施工至12层及5层裙房可施工部分完工时支付已完成工程量的70％（力争付至75％），主体施工至20层时，支付13至20层付已完成工程量的70％，主体工程封顶时，支付21至27层已完成工程量的70％，主体具备验收条件时支付已完成的工程量90％，竣工决算付至总造价的95％，余5％为保修金；并约定工程施工到当年春节时，根据实际开工时间，工程进度接近合同约定进度时，项城瑞元公司根据实际情况可提前支付嘉泰公司工程款。违约、索赔和争议：1、合同违约：因甲方原因造成工程连续停工7天以上的，甲方按乙方实际发生补偿乙方损失。因乙方原因造成工程连续停工7天时（不可抗拒的因素及有施工安全风险除外），甲方按已完工程量50％的工程款给予结算，乙方在10天内无条件全部撤离施工现场；2、因甲方不能按协议约定支付工程款，乙方必须保证正常连续施工一个月，甲方按国家商业银行同期贷款利率的2倍支付甲方违约的工程款利息；如仍不能支付工程款，乙方有权停工，工期相应顺延，甲方赔偿乙方工人停工损失、设备和周转材料的租赁费损失、项目管理人员工资；3、履约保证金：自协议签订之日起3个月内，甲方确保乙方进场施工，如约定时间内不能进场施工，甲方自违约时间起按月息1.5％计息作为补偿。若6个月内还不能进场施工，甲方全额退还乙方履约保证金，协议继续履行。当工程开工时，乙方按约定足额再次缴纳履约保证金；4、履约保证金的返还时间及比例：施工至±0无息退还履约保证金100万元；裙房施工至主体封顶无息退还履约保证金200万元，主体施工至20层无息退还履约保证金200万元，全部工程施工至主体封顶无息退还履约保证金100万元。嘉泰公司的委托代理人刘杰、宋永兴在补充协议上签字。 协议签订后，嘉泰公司进场施工。2016年12月23日项城瑞元公司工程部向嘉泰公司项目部发出通知，要求嘉泰公司积极组织人员完成各项未完成的工作；王启辉签字接收。2016年12月30日项城瑞元公司工程部向嘉泰公司项目部发出通知，要求嘉泰公司接到通知后三日内配齐项目人员，并向工程部报道，否则视为自动放弃该工程项目，保证金不予退还并包赔工程损失；刘杰签收并加盖了项城瑞元公司工程部公章。2017年1月15日刘杰向项城瑞元公司工程部出具保证书一份，保证对工程部提出的八条问题积极整改落实，如完成不了，愿意无条件退场。2017年1月22日项城瑞元公司工程部因施工进度严重滞后向嘉泰公司项目部发出通知，要求嘉泰公司抓紧组织施工人员进场，若春节前仍未积极组织协调各方施工资源进场，将无条件清除出场，王启辉签字接收。2017年2月21日宋新库、刘杰共同向项城瑞元公司出具保证书，保证按照项城瑞元公司要求加快项目工程进度。2017年4月1日嘉泰公司项目部制作的施工进度计划说明一份，承诺：1、2017年3月1日开工，4月25日完成基础筏板施工，6月5日完成±O以下的地下室主体工程。8月5日完成地上五层主体工程，11月30日地上二十七层封顶；2、6月5日至7月5日完成地下室外墙防水及回填土；3、6月25日至9月25日完成地上五层墙体砌筑，2018年1月20日完成主楼墙体砌筑；4、9月28日至10月28日完成地上五层内外墙粉刷，2018年5月15日完成主楼所有内外墙体粉刷；5、2018年6月至9月完成外围幕墙及外墙漆施工；6、2017年10月20日至2018年8月5日完成室内外门窗安装；7、2017年3月1日至11月20日完成地下室至地上五层的水、电、暖、消防的安装与调试，2018年11月1日完成水、电、暖、消防的安装与调试；8、2019年1月份，具备竣工验收条件。项城瑞元公司工程部及河南永安工程管理有限公司项目部均加盖了公章。2017年4月16日项城瑞元公司工程部向宋新库、刘杰发出通知，要求二人按照保证事项落实执行，宋新库、刘杰签字接收。因工期严重滞后，项城瑞元公司工程部于2017年5月6日向嘉泰公司发出关于工程进度的通知，要求按照施工进度计划确保完成；宋新库签字接收。因工人集聚围堵项城瑞元公司售楼部，2017年11月29日项城瑞元公司工程部向嘉泰公司发出通知，要求杜绝类似情况发生，宋新库、刘杰签字接收。2018年2月9日，宋永兴、刘杰分别向项城瑞元公司出具保证书，保证按照施工计划保质保量完成施工任务，不再闹事上访，项城瑞元公司提前支付的400万元用于发放民工工资。2018年4月5日项城瑞元公司工程部向嘉泰公司发出通知，要求嘉泰公司按照施工计划及保证书完成施工，否则将解除承包协议；宋正峰签字接收。2018年5月4日项城瑞元公司向嘉泰公司发出解除协议通知书，双方解除施工承包协议。由于工程价款双方发生争议，嘉泰公司一直未退出施工现场。2018年12月5日嘉泰公司退场。 关于工程价款问题。2018年11月13日嘉泰公司申请对已完成工程量及造价、停工损失进行司法鉴定。经本院委托，2019年4月22日河南中企工程管理有限公司作出中企（2019）建价鉴字第13号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：瑞元·项城国际广场已完工工程总造价金额67,306,910.93元，停工损失费无法确认。根据双方提交的工程周转材料费证据材料，项城瑞元公司统计费用为327,501元，嘉泰公司统计费用为1,742,212元。 关于已支付工程价款问题。双方没有异议的数额为20,908,480元。2019年1月22日宋永兴、项城市鑫荣商品混凝土有限公司、项城瑞元公司、嘉泰公司签订债权转让协议，嘉泰公司将其享有的对项城瑞元公司工程款债权2,489,298.735元转让给项城市鑫荣商品混凝土有限公司，双方对此也无争议。双方争议的款项为：项城瑞元公司提供支付明细中刘杰借款540万元凭证序号1、4、5、6、13、14、25、26，项城瑞元公司代缴电费139,170元凭证序号8、11、15、16、17，项城瑞元公司代缴罚款16万元凭证序号32、33，借款利息537,333元凭证序号34。 2016年8月16日吉林瑞元公司取得涉案土地国有土地使用权证，2018年6月21日吉林瑞元公司取得建设用地规划许可证，2018年7月19日取得建设工程规划许可证，2019年3月13日取得建筑工程施工许可证。 一审法院认为：一、关于补充协议的效力问题。2016年11月10日项城瑞元公司（甲方）与嘉泰公司（乙方）签订《瑞元项城国际项目施工合同补充协议书》，系双方在自愿协商的基础上签订的协议，合法有效。在签订协议时吉林瑞元公司虽然没有取得建设工程规划许可证，但在嘉泰公司起诉前，吉林瑞元公司取得了建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方签订的建设工程施工合同应当认定为有效。嘉泰公司关于涉案工程未取得相关审批手续而应当认定协议无效的主张缺乏法律依据，不予支持。 二、关于双方违约问题。协议签订后，嘉泰公司进场施工，在施工中，嘉泰公司多次出具承诺和保证，但均不能按照施工进度计划按时完成施工任务，已构成违约。根据补充协议关于工程款支付方式及时间的约定：主体工程施工至12层及5层裙房可施工部分完工时支付已完成工程量的70％（力争付至75％），并约定工程施工到当年春节时，根据实际开工时间，工程进度接近合同约定进度时，项城瑞元公司根据实际情况可提前支付嘉泰公司工程款。由于嘉泰公司一直未完成约定的首次支付工程款的施工进度即主体工程施工至12层，因此嘉泰公司要求项城瑞元公司提前支付工程款没有合法依据。嘉泰公司要求项城瑞元公司承担违约责任没有法律依据。 三、关于工程价款的数额问题。经本院委托，河南中企工程管理有限公司作出中企（2019）建价鉴字第13号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：瑞元·项城国际广场已完工工程总造价金额67,306,910.93元，停工损失费无法确认。对于该鉴定意见，嘉泰公司没有异议。项城瑞元公司有异议的部分为：1、塔吊费用1,867,107.18元系重复计算。《司法鉴定意见书》中的“造价汇总表”第1-11项中已经含有“垂直运输费”，该“垂直运输费”就是塔吊费用。对此争议河南中企工程管理有限公司于2019年5月7日作出说明，“垂直运输费”中并不包含塔吊费用，因此项城瑞元公司关于塔吊费用重复计算的异议不能成立，不予采信。2、人防门134,328.4元。根据协议约定，人防工程包含在施工承包范围，属于嘉泰公司计取工程款项目，项城瑞元公司应当支付该项工程款，其要求扣除该项工程款没有事实依据，不予支持。3、社保、住房公积金1,509,104.78元嘉泰公司没有实际支出，按照双方合同约定，该项“据实结算”，而工资是项城瑞元公司发放，嘉泰公司没有实际支出，也不能取得缴费发票，不存在据实结算。而《司法鉴定意见书》是按照定额套取的，与双方合同约定的“据实结算”抵触，应当扣减。本院认为民工工资虽然是项城瑞元公司支付的，但已冲抵项城瑞元公司应支付的工程款，社保基金是嘉泰公司依法应当缴纳的，根据有关行政部门规定，应当由建设单位直接支付给施工单位，因此项城瑞元公司关于应扣除社保基金的主张不能成立，本院不予支持。4、税金6,669,490.36元，项城瑞元公司认为因嘉泰公司没有开票，没有为项城瑞元公司垫支，所以该项费用应当扣减，由项城瑞元公司直接向税务机关缴纳。本院认为支付工程款是项城瑞元公司应承担的合同主要义务，开具发票是嘉泰公司依照税法规定应承担的附随义务，嘉泰公司是否开具发票不能作为项城瑞元公司履行合同主要义务的抗辩理由，如果嘉泰公司拒绝开具发票，项城瑞元公司可以依法另行主张权利。5、二次搬运费314,782.6元。项城瑞元公司认为二次搬运费的情况在本案中不存在，没有这项开支，应当扣减。双方在补充协议中明确约定按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）计算工程价，因此在没有相反证据推翻情况下，二次搬运费应当作为工程价计取标准。6、“停工损失费用汇总表”合计2,069,713元，项城瑞元公司认为2018年5月4日解除合同之前其设备系嘉泰公司在用，不存在损失；2018年5月4日解除合同之后系嘉泰公司违法不予撤场的侵权违法占用，其随时应当移走，其设备损失应当自负。2018年5月4日解除合同之前其设备系嘉泰公司在用，相关费用应当由嘉泰公司承担；2018年5月4日解除合同之后嘉泰公司拒不撤场，相关损失系自己过错造成，不应当由项城瑞元公司承担。7、项城瑞元公司主张扣减双方约定的违约下浮工程造价1％（两次）的工程款。本院认为项城瑞元公司该项主张依据的是2017年4月5日项城瑞元公司工程部向嘉泰公司发出的工作联系单，但该工作联系单没有嘉泰公司工作人员的签字或签章，不能作为扣减下调工程款的依据。2018年5月4日双方解除合同，项城瑞元公司与嘉泰公司由于对工程价款存在争议，未进行工程价款结算，嘉泰公司也拒绝撤场交付工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，工程价款应付时间为当事人起诉之日，因此本案工程价款利息计付时间为2018年11月8日，利息按照协议约定的同期同类银行贷款利率的2倍计算。嘉泰公司要求从2018年2月16日开始计算工程价款利息无事实和法律依据，不予支持。根据双方协议约定，应扣除工程价款的5％作为保修金，即3,365,345.55元。扣除保修金后，嘉泰公司应得工程款为63,941,565.38元。由于涉案工程系吉林瑞元公司与项城瑞元公司共同开发，二者应共同承担支付嘉泰公司工程款的法律责任。 四、关于已支付工程价款问题。双方争议的款项为项城瑞元公司提供支付明细中刘杰借款510万元及收款30万元，凭证序号1、4、5、6、13、14、25、26。凭证序号1的20万元，由于借款时间发生在2016年7月4日，双方尚未签订合同进行施工，该笔借款与嘉泰公司无关，不能冲抵嘉泰公司应得工程款。凭证序号4的30万元有银行转账凭证，予以采信。凭证序号5的20万元有银行转账凭证，予以采信。凭证序号6的30万元中26万元有银行凭证，另外给付4万元现金，予以采信。凭证序号13的100万元有银行转账凭证，予以采信。凭证序号14的30万元没有银行转账凭证，不予采信。凭证序号25借款金额280万元，由于有银行转账手续的金额为260万元，对260万元借款本金予以采信；另外20万元没有银行转账手续，不予采信。凭证序号26金额30万元收据，该收据注明收款方式为转账，但项城瑞元公司、吉林瑞元公司并没有提供相应银行转账凭证，嘉泰公司又不予认可，对该张收据不予采信。由于刘杰系嘉泰公司的施工现场负责人和实际施工人，刘杰本人也认可借款用于B栋工程施工，因此刘杰借款440万元应当冲抵工程款。刘杰借支的部分款项虽然约定的有利息，但由于项城瑞元公司尚欠嘉泰公司工程款未付，项城瑞元公司要求支付利息的请求不予支持。项城瑞元公司代缴电费139,170元问题，由于嘉泰公司是2018年12月5日撤离施工现场的，而项城瑞元公司垫付的电费时间为2018年2月10日、3月1日、4月9日、5月21日、6月22日，施工现场均由嘉泰公司管理控制，又无其他人员进驻工地施工，所产生的电费理应由嘉泰公司承担。项城瑞元公司代缴罚款16万元问题。从项城瑞元公司提供的罚款收据内容看，缴纳罚款时间为2019年3月26日，处罚事项为违反大气污染防治法、建设工程安全生产管理条例，而此时嘉泰公司已撤离施工现场，因此项城瑞元公司缴纳的罚款与嘉泰公司无关，不应当由嘉泰公司承担，不能作为冲抵工程款的依据。综上，加上双方没有异议的数额23,397,778.735元，项城瑞元公司共计支付工程款数额为27,936,948.735元。 五、关于履约保证金的退还问题。根据补充协议第六条约定，项城瑞元公司已经按约定退还300万元履约保证金；根据约定，下余200万元退还时间为主体施工至20层，全部工程施工至主体封顶无息退还100万元，至双方解除合同时嘉泰公司也没有达到主体施工至20层，不符合退还履约保证金的条件，项城瑞元公司未退还下余300万元履约保证金并不违反协议约定。2018年5月4日双方解除合同后，项城瑞元公司应当将下余300万元履约保证金退还给嘉泰公司而未退回，由于双方对于退还履行保证金利息没有约定，因此应当按照同期同类银行贷款利率支付利息。嘉泰公司要求按照月息1.5％计算利息没有法律依据，不予支持。 六、关于工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，嘉泰公司就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但受偿范围不包括逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金。 一审法院判决：一、项城瑞元公司、吉林瑞元公司于本判决生效后十日内支付嘉泰公司工程款36,004,616.645元及利息（从2018年11月8日起按照同期同类银行贷款利率的2倍计算至付清之日止）；二、项城瑞元公司、吉林瑞元公司于本判决生效后十日内退还嘉泰公司履约保证金300万元及利息（从2018年5月4日起按照同期同类银行贷款利率计算至付清之日止）；三、嘉泰公司在项城瑞元公司、吉林瑞元公司欠付36,004,616.645元工程款范围内对涉案工程（瑞元项城国际广场A座10层封顶11层钢筋绑扎完毕、B座9层封顶10层钢筋绑扎、裙房封顶）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回嘉泰公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的案涉补充协议的效力问题；二、案涉工程停工损失的赔偿问题；三、案涉工程总价款数额及已付工程款数额问题；四、案涉工程应付工程款利息及履约保证金利息问题。 一、关于案涉补充协议的效力问题。嘉泰公司上诉认为，案涉工程项目在本案起诉前未取得建设工程规划许可证，并且属于应招标而未招标的工程项目，案涉补充协议为无效合同。经查，案涉工程项目已于本案诉讼之前的2018年7月19日取得建设工程规划许可证。并且，根据案涉工程项目的建设工程规划许可证及商品房预售许可证显示，案涉工程项目为酒店式公寓商业项目，不属于国家规定必须进行招投标的工程项目范围。故案涉补充协议不违反法律强制性规定，为有效合同。 二、关于案涉工程停工损失的赔偿问题。嘉泰公司上诉认为项城瑞元公司于2018年5月4日发出解除协议通知书后强行接收施工现场，应当支付工地遗留材料及看管人员工资等停工损失费用。经查，虽然嘉泰公司在补充协议解除之后拒不撤场，对与之相关的停工损失费用的发生负有过错。但鉴定机构根据吉林瑞元公司确认的资料，经统计核算认定的吉林瑞元公司依据现有资料统计费用327,501元，为吉林瑞元公司认可的嘉泰公司遗留于现场的工程周转材料损失。因案涉施工现场已被瑞原公司接收，现场遗留的工程周转材料被项城瑞元公司、吉林瑞元公司实际占有，故该327,501元工程周转材料费用损失，应由项城瑞元公司、吉林瑞元公司承担。关于嘉泰公司上诉主张的项城瑞元公司、吉林瑞元公司应赔偿因政府扬尘治理行为对其造成的损失，因嘉泰公司一审请求赔偿停工损失的范围仅限于现场遗留工程周转材料及相关看管人员工资等费用，且嘉泰公司对该项主张未能说明具体数额及计算依据，故嘉泰公司的该项上诉主张超出其一审诉讼请求范围，且缺乏事实依据，本院不予支持。至于嘉泰公司上诉主张的案涉工程未办理施工许可证被多次责令停工整改以及案涉工程长期处于扬尘治理阶段无法正常施工的工期延误应予顺延，工期延误责任不应由嘉泰公司承担等理由，因本案当事双方均未提出有关工期延误方面的诉讼请求，故该项主张不属于本案审理范围，本院不予处理。 三、关于案涉工程总价款数额问题。经鉴定机构鉴定，案涉工程项目已完工工程总造价为67,306,910.93元。一审判决扣除双方约定的工程价款5%的保修金后认定项城瑞元公司、吉林瑞元公司应付工程款为63,941,565.38元。（一）项城瑞元公司、吉林瑞元公司上诉主张的扣减事项。项城瑞元公司、吉林瑞元公司上诉认为，案涉工程总造价中的社保、住房公积金1,509,104元嘉泰公司没有实际支出，塔吊费用1,867,107.18元及项城瑞元公司垫付40万元已包含在垂直运输费中，税金6,669,490.36元嘉泰公司没有开具发票，人防门工程34,328.4元中的114,328.4元已由项城瑞元公司支付给第三方，二次搬运费314,782.6元因施工现场不存在二次搬运等，均应予以扣减。经查，鉴定意见书中列入工程总造价的社保、住房公积金1,509,104元及二次搬运费314,782.6元，均系鉴定机构按照合同约定的计价方式“工程结算按河南省2008定额据实结算”，并依据案涉工程施工资料，根据该定额标准计算做出的工程造价意见，属于合同约定的工程价款计价范围和工程定额计价范围。鉴定意见书中单列的塔吊费用，鉴定机构一审时已经做出说明，该塔吊费用即为鉴定意见第1-11项工程项目中的垂直运输费用，因双方争议故单独列出，但鉴定意见书第1-11项费用汇总中并不包含该项费用，故不存在重复计取的问题。鉴定意见书中的人防门工程134,328.4元中，项城瑞元公司、吉林瑞元公司主张其向第三方支付了114,328.4元应予扣减，但该项工程属于嘉泰公司施工范围，该项工程款项亦应由嘉泰公司向第三方支付，且该项款项支出未经过嘉泰公司同意，故不应扣减。项城瑞元公司、吉林瑞元公司主张的嘉泰公司没有开具发票的相应税金6,669,490.36元应予扣除的理由，因开具发票、缴纳税款是嘉泰公司的合同义务及法定义务，项城瑞元公司可依法诉请嘉泰公司履行开具发票义务，但主张直接扣除相应工程价款的税金，没有法律依据。（二）双方上诉主张的项城瑞元公司代付塔吊租金406,600元的问题。项城瑞元公司、吉林瑞元公司主张该项代付款应从案涉工程价款中扣减。嘉泰公司主张该项代付款项与嘉泰公司无关，不应计入已付工程款。经查，嘉泰公司一审已经认可该笔代付款项列入项城瑞元公司已付工程款总额中，故一审判决也已经根据嘉泰公司自认将该项款项计入项城瑞元公司已付工程款数额中，并无不当。综上，本院对一审判决认定的项城瑞元公司、吉林瑞元公司应付工程款63,941,565.38元，予以确认。 四、关于案涉工程已付工程款数额问题。经一审质证，双方无争议的已付工程款数额为23397778.74元。（一）关于刘杰借款问题。项城瑞元公司、吉林瑞元公司一审主张共向刘杰出借款项510万元并按月息3分计息。一审判决对发生在合同履行期间且有真实转账凭证的440万元认定为冲抵已付工程款。对此，项城瑞元公司、吉林瑞元公司上诉认为，对发生在2016年7月4日的20万元借款及借款利息也应认定为已付工程款。嘉泰公司上诉认为，刘杰借款均系张文峰向刘杰个人出借款项，未经嘉泰公司授权，均不应计入已付工程款。经查，张文峰系项城瑞元公司、吉林瑞元公司的施工现场负责人，刘杰系嘉泰公司的工程项目负责人和B栋楼的实际施工人。并且，刘杰接受一审法院调查询问时，认可上述借款用于案涉工程B栋楼施工建设。经本院询问，项城瑞元公司、吉林瑞元公司及张文峰认可上述出借给刘杰的款项为公司出借款项。故一审判决将发生在合同履行期间且有真实转账凭证的刘杰借款440万元认定为冲抵已付工程款并无不当。因支付工程款属于建设工程施工合同中发包人应当履行的主要义务，提前支付工程款项也不应当计取利息，且发包人向施工人高息借款违反金融监管法律规定，故案涉刘杰借款应视为刘杰向发包人提前借支的工程款项，不予计息。一审判决对项城瑞元公司、吉林瑞元公司主张的刘杰借款利息不予支持，并无不当。项城瑞元公司、吉林瑞元公司主张抵扣的发生在双方签订协议之前2016年7月4日的刘杰借款20万元，刘杰在接受一审法院调查时认可用于案涉工程项目建设并有银行转账凭证佐证，本院认定为刘杰提前借支的工程款项并冲抵已付工程款。据此，对一审认定的冲抵已付工程款的刘杰借款数额440万元调整为460万元。（二）关于项城瑞元公司代缴电费270,140元的问题。嘉泰公司上诉认为，项城瑞元公司代缴的270,140元电费属于重复计入，且案涉工程工地于2018年4月17日被强制断水断电不再产生电费。经查，项城瑞元公司、吉林瑞元公司一审主张其为嘉泰公司代缴电费七笔共计270,140元。嘉泰公司一审认可项城瑞元公司为其代缴电费两笔共计130,970元，一审判决已经计入已付工程价款中。对于嘉泰公司不认可的另外五笔代缴电费139,170元，一审判决根据项城瑞元公司代缴电费时间以及嘉泰公司退场时间，认定为嘉泰公司产生的费用并判决由嘉泰公司承担，故一审判决对于项城瑞元公司代缴电费的认定不存在重复计取。但是，对于嘉泰公司不认可的另外五笔代交电费139,170元中，发生在2018年2月10日的70,440元的代缴电费有嘉泰公司出具的付款委托书，另外四笔均为项城瑞元公司单方制作的收缴电费通知单，未经过嘉泰公司认可。故对嘉泰公司出具付款委托书的代交电费70,440元，由嘉泰应公司承担，计入项城瑞元公司已付工程款中，其余四笔代缴电费不予计入。据此，本院确定由嘉泰公司承担的项城瑞元公司代缴电费数额为70,440元。（三）关于项城瑞元公司为嘉泰公司代付的房租63,000元、排污费18,000元的问题。嘉泰公司主张该项费用一审判决没有扣减，应予扣减。经查，该项费用经嘉泰公司一审质证认可，一审判决已经将该项费用计入项城瑞元公司已付工程款中，不存在没有扣减的问题。综上，本院确定案涉工程已付工程款为28,068,218.74元。 五、关于项城瑞元公司、吉林瑞元公司应付工程款利息及履约保证金利息问题。（一）关于应付工程款利息问题。一审判决根据双方解除合同后未对工程价款进行结算的情况，认定工程价款利息从当事人起诉之日起，按照协议约定的同期同类银行贷款利息的两倍计算。项城瑞元公司、吉林瑞元公司上诉认为，一审判决按照人民银行同期同类贷款利率的两倍支付工程款利息错误。经查，案涉补充协议约定，“因甲方（瑞原公司）不能按协议约定支付工程款，乙方（嘉泰公司）必须保证正常连续施工一个月，甲方按国家商业银行同期贷款利率的两倍支付甲方违约的工程款利息。”项城瑞元公司不能按照协议约定支付工程款，是双方约定的项城瑞元公司支付银行同期贷款利率两倍的工程款利息的前提条件。但根据鉴定机构认定的案涉工程施工节点情况，至案涉补充协议解除时，案涉工程项目尚未达到合同约定的第一个工程款支付节点，故不能认定项城瑞元公司未按协议约定支付工程款项，不应按照协议约定的银行同期贷款利率的两倍支付工程款利息。本院确定自2018年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算工程款利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。（二）关于履约保证金利息问题。对此问题，一审判决项城瑞元公司、吉林瑞元公司自合同解除之日按照同期同类银行贷款利率支付履约保证金利息。项城瑞元公司、吉林瑞元公司上诉认为，一审判决认定按照同期同类银行贷款利率支付履约保证金利息错误。经查，根据双方协议约定，项城瑞元公司已经退还了施工节点内的300万元履约保证金，而至案涉补充协议解除时，案涉工程尚未达到合同约定的退还下余300万元履约保证金的施工节点。并且，双方协议明确约定，退还履约保证金为无息退还。双方合同解除后，也并未对退还履约保证金进行结算。故一审按照同期同类银行贷款利率计算支付履约保证金利息的认定不当，本院确定无息退还履约保证金。 综上所述，嘉泰公司及项城瑞元公司、吉林瑞元公司的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销周口市中级人民法院（2018）豫16民初342号民事判决； 二、项城瑞元房地产发展有限公司、吉林瑞元集团有限公司于本判决生效后十日内支付嘉泰建设发展有限公司工程款35,873,346.64元及利息（以35,873,346.64元为基数，自2018年11月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、项城瑞元房地产发展有限公司、吉林瑞元集团有限公司于本判决生效后十日内退还嘉泰建设发展有限公司履约保证金300万元； 四、嘉泰建设发展有限公司在35,873,346.64元工程款范围内对案涉瑞元项城国际广场建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 五、项城瑞元房地产发展有限公司、吉林瑞元集团有限公司于本判决生效后十日内支付嘉泰建设发展有限公司工程周转材料损失327,501元； 六、驳回嘉泰建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费396,150元，由嘉泰公司负担118,845元，项城瑞元公司负担277,305元。财产保全费5,000元由项城瑞元公司负担。鉴定费55万元，由嘉泰公司负担16.5万元、项城瑞元公司负担38.5万元。二审案件受理费160,839元，由嘉泰公司负担72,132元，项城瑞元公司、吉林瑞元公司负担88,707元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚世宏 审 判 员 于跃辉 审 判 员 范书伟 二〇二〇年一月八日 法官助理 焉崧楠 书 记 员 边 辑