文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初2046号原告：重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道顺义路9号，统一社会信用代码91500112MA5U875R91。法定代表人：郑远书，总经理。委托诉讼代理人：唐夕云，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菊梅，重庆强知大律师事务所律师。被告：重庆老码头食品有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇净龙村5组51号，统一社会信用代码9150010766893783XW。法定代表人：白川，总经理。委托诉讼代理人：付蓉蓉，北京大成（重庆）律师事务所律师。原告重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司（以下简称胖子天骄融兴食品公司）与被告重庆老码头食品有限公司（以下简称老码头食品公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月18日立案。原告胖子天骄融兴食品公司同时还起诉了被告杭州市粮油批发交易市场值才调味品经营部，庭前向法院申请撤回对该被告的起诉，这是原告对自身权利的处分，本院予以尊重。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胖子天骄融兴食品公司的委托诉讼代理人张菊梅、唐夕云，被告老码头食品公司的法定代表人白川及其委托诉讼代理人付蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胖子天骄融兴食品公司向本院提出诉讼，请求判决：1.被告停止侵犯原告的“胖子”商标权，停止生产、销售侵权产品；2.被告停止使用与原告“胖子”产品相近似的包装装潢，停止不正当竞争；3.被告赔偿原告经济损失及合理费用100万元；4.被告在全国发行的报纸除中缝外版面发表道歉声明，以排除妨害，消除影响（内容需经原告审核）；5.被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确第4项诉讼请求中的全国性报纸是指“日报”。事实和理由：重庆胖子天骄食品有限公司（原告前身）在2017年11月曾就被告生产、销售侵犯原告商标权和不正当竞争的产品向法院起诉，法院于2018年5月14日判决：被告停止生产、销售侵权产品，停止使用与重庆胖子天骄食品有限公司“胖子牌”麻辣鱼近似包装的不正当竞争行为，赔偿原告经济损失10万元。后被告上诉，重庆市高级人民法院判决维持原判。判决生效后重庆胖子天骄食品有限公司向法院申请强制执行，被告赔偿原告的损失，此案件在2018年12月14日结案。2019年4月10日，原告在杭州地区发现被告又在大量生产销售与原告产品商标和包装装潢相近似的产品。被告在产品的包装箱和桶装的产品上标注“月半之子”标识，此标识已经被商评委认定与原告“胖子”商标近似，容易导致混淆，在2017年12月14日被宣告无效。被告在其产品的包装箱、桶装产品和袋装产品上使用的装潢与原告“胖子”麻辣鱼的装潢几乎一致（和上次侵权几乎无差别），容易导致混淆，构成不正当竞争。被告此次侵权从产品的包装箱到桶装产品、袋装产品全面侵权、且被告此次侵权属于典型的二次侵权，具有十分明显的恶意。原告已经通过诉讼制止过被告侵权，但被告没有彻底停止侵权，原告再次向法院起诉，希望法院全面考虑本案的特殊情况，支持原告的诉讼请求，对恶意侵权人予以严惩，以维护法律的尊严。被告老码头食品公司辩称：一、被告老码头食品公司的“香籽奇”+“月半之子”麻辣鱼佐料包装与原告“胖子”包装整体区别显著，不存在市场混淆。1.二者在整体颜色、布局、构图方面差异巨大，整体上可以区分。从布局看，差异明显。被告“香籽奇”商标放在最顶端醒目位置，用红色凸显引人瞩目。原告的“胖子”商标同被告“香籽奇”商标放置位置一致，均是最顶端，但没有鲜红色标记。二者商标名称分别是“香籽奇”、“胖子”，差异明显不存在混淆可能性；从第二行看，被告显示是“香籽奇牌调料，重庆味道”，原告显示是“胖子调料，重庆味道”，二者差异明显，各自凸显自己的品牌。2.被告对“月半之子”注册商标的使用，具有合理成分。“月半之子”注册商标，既不是凭空捏造，也不是故意傍品牌，被告使用“月半之子”有合理依据，因为原“月半之子”商标系被告的股东陈启胜享有，2013年3月8日向商标局申请注册商标，后获准注册，商标专用权期限自2014年8月14日至2024年8月13日。该商标虽于2019年1月16日被宣告无效,但在2019年1月16日前，“月半之子”是否无效处于不确定的状态，因此被告在2019年1月16日之前使用“月半之子”具有一定的合理性。3.原、被告的商品整体区别明显，不会产生市场混淆的可能。从实际使用情况看，被告老码头食品公司成立于2007年，是集调料开发、生产与销售为一体的现代化企业，开创了“香籽奇”、“厨师秘密”、“籽籽香”等一系列食用调料。从2007年申请注册并使用“香籽奇”标识，一直持续至今，已具有一定市场知名度，而原告的“胖子”牌产品，仅系著名商标，而非驰名商标，在某个或某几个狭小的地域范围内具有一定知名度，还不具有在相关市场领域或相当大的范围内（通常指在全国市场）具有知名度。二、原告的“胖子”牌麻辣鱼佐料包装装潢不具有显著性，不构成知名商品特有的商品包装装潢。原告的“胖子”牌麻辣鱼佐料获得重庆市著名商标的时间是2015年12月至2018年12月，2019年是否是著名商标不得而知，即便2018年之前系重庆市著名商标，在重庆区域具有一定知名度，也不能认定该商品满足了“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件，成为知名商品。市场上大量存在类似的包装装潢，如“王胖子”也使用了相同或相似的名称、包装装潢。“胖子”牌麻辣鱼佐料包装和装潢对色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，并不具有整体视觉特性。被告拥有的“香籽奇”牌麻辣鱼包装装潢获得国家认可并颁发了外观设计专利证书，分别有袋装和桶装包装装潢。“香籽奇”牌麻辣鱼袋装包装装潢与“胖子”牌麻辣鱼佐料名称、包装和装潢无论是排列组合、还是商标本身，均不具有相似性；“香籽奇”牌麻辣鱼桶装包装装潢颜色、文字及排列方式、宣传语句、装饰图案及其布局上与“胖子”牌麻辣鱼包装在视觉上有差异、不足以使相关公众对其来源产生误认或混淆。三、被告认为原告主张赔偿100万元没有事实依据，赔偿数额过高。在2019年1月16日之前被告使用“月半之子”具有一定合理性，从2019年1月16日到2019年4月10日期间，被告也仅使用了不到3个月的时间，原告也只在杭州某经营部发现被告的销售行为，且被告所销售的产品是原来生产的存货，说明规模小、产量小。自确定“月半之子”商标无效后，被告也是积极进行了整改，重新更换包装，即便存在原告发现的不当之处，也是个别情形，通过被告产品的包装上的二维码扫描进去可以看出被告“香籽奇”产品已全部更换包装。另原告也没有证明被侵权所受到实际损失，被告使用时间不到3个月，生产规模小，故被告认为原告主张赔偿损失100万过于夸大其词。原、被告双方围绕诉讼请求及抗辩理由分别举示了证据，本院组织双方对证据进行了质证。本院对原、被告双方举示的全部证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，至于证据的证明力，本院将结合全案事实综合认定。经审理查明：第902855号文字商标“”（附图一）于1996年11月21日在国家工商行政管理局商标局核准注册，注册人为付世华，核定使用商品为第30类火锅佐料，该商标于2005年6月14日转让给重庆胖子天骄食品有限公司，又于2018年9月20日转让给本案原告胖子天骄融兴食品公司，该商标注册有效期续展至2026年11月20日。第4107352号文字商标“”（附图二）于2008年7月7日在国家工商行政管理局商标局核准注册，注册人为重庆胖子天骄食品有限公司，核定使用商品为第30类：醋；酱油；调味品；调味品（辣）；调味酱；糖；食用淀粉产品。该商标于2018年9月20日转让给本案原告胖子天骄融兴食品公司，商标注册有效期限续展至2028年7月6日。第12503471号文字商标“”（附图三）于2015年3月21日在国家工商行政管理局商标局核准注册，注册人为重庆胖子天骄食品有限公司，核定使用商品为第30类：醋；酱油；糖；香辛料；茶；调味料；调味品；佐料（调味品）。该商标于2018年9月20日转让给本案原告胖子天骄融兴食品公司，商标注册有效期续展至2025年3月20日。2005年，“胖子”牌麻辣调味品荣获重庆市商业委员会授予的“消费者喜爱产品”称号。“胖子”系列调味（食）品荣获首届重庆调味品公众评选活动办公室授予的“2006-2007年度最受公众喜爱的畅销调味（食）品”称号。2007年12月，重庆市人民政府为原告的胖子调料产品颁发《重庆名牌产品证书》。“胖子”牌麻辣佐料被选为2008重庆∙中国西部国际农产品交易会“最受消费者欢迎产品”。“胖子”牌系列调味品荣获“2010年度中国糖酒食品业畅销品牌”称号。2010年7月、2013年8月、2016年1月，重庆市工商行政管理局审定“胖子”商标为重庆市著名商标。2011年，“胖子”系列调味（食）品荣获“最受公众喜爱的畅销调味（食）品”，荣获“重庆市民最热捧的休闲食品品牌”。2011年3月，“胖子”获重庆调味品行业标志性品牌。2014年6月，重庆胖子天骄食品有限公司获得重庆市市级龙头企业证书。武汉莅光会计师事务有限公司出具的《2013年-2017年广告投入专项审计报告》记载：经审计，重庆胖子天骄食品有限公司“”商标涉及的2013年度至2017年销售收入，净利润及广告投入情况：2013年的销售收入为134，115，118.20元、净利润1，690，423.48元、广告费用13，509，041.61元；2014的销售收入为148，972，136.67元、净利润2，122，030.55元、广告费用13，641，843.64元；2015年的销售收入为153，228，838.87元、净利润2，176，607.68元、广告费用13，772，037.12元；2016年的销售收入为143，633，737.96元、净利润1，819，096.95元、广告费用17，265，007.35元；2017年的销售收入为143，080，265.82元、净利润1，376，780.42元、广告费用16，286，640.55元。2019年4月17日，浙江省杭州市东方公证处出具的（2019）浙杭东证字第4580号《公证书》载明：2019年4月10日，公证员与公证员助理及原告的委托代理人一同来到位于浙江省杭州市石祥路杭州市粮油市场标有“杭州市粮油批发市场2区109号渝川调料商行”的店铺，原告的委托代理人以普通消费者的身份购买了三份调味品并使用手机支付宝付款的方式支付112元，并当场取得购物凭证一张，公证人员对上述过程拍摄了相应的照片。上述购买行为结束后，公证员与公证员助理将物品带回公证处，并对上述物品进行了拍照、密封。公证书后附有照片打印件30张。该公证书的公证实物有桶装麻辣鱼佐料1桶及袋装麻辣鱼佐料2袋，上述公证实物袋装麻辣鱼佐料的包装见附图7，桶装麻辣鱼佐料包装见附图8、9，上述公证实物的制造商为被告重庆老码头食品公司，生产时间为2019年3月22日。经庭审比对，原告生产的桶装麻辣鱼佐料的桶盖上部、右边有红色“胖子”二字、桶身包装的上部、左边有红色“胖子”二字，袋装麻辣鱼佐料包装袋正面的上部、右边有红色“胖子”二字，底色均为黄色。涉案侵权产品桶装麻辣鱼佐料的桶盖、桶身包装中“月半之子”四字为并列排列，四个字的颜色为红色，底色为黄色。2017年12月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2017】第157476号《关于第12235041号“月半之子”商标无效宣告请求裁定书》裁定：第12235041号“月半之子”商标在食品防腐盐、醋、酱油、调味料、胡椒、调味酱汁、豆酱（调味品）、鸡精（调味品）、味精商品上予以无效宣告，在咖啡、调味香料（调味品）商品上予以维持。本院于2018年5月14日作出的（2017）渝05民初1638号民事判决认定，被告生产的桶装、袋装麻辣鱼佐料侵犯了重庆胖子天骄食品有限公司的注册商标专用权，并判决被告向重庆胖子天骄食品有限公司赔偿经济损失及合理开支共计10万元。被告不服提起上诉，重庆市高级人民法院于2018年9月27日作出（2018）渝民终329号民事判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，被告未主动履行该判决。此次侵权产品桶装麻辣鱼佐料的桶盖、桶身包装、袋装麻辣鱼佐料包装袋的正面中“月半之子”为“月半”与“之子”上下排列，“月半之子”中的“月半子”三个字为红色，“之”字为黄色，“月半之子”四字的底色为黄色。被告老码头食品公司系有限责任公司，2007年12月13日成立，注册资本50万元，经营范围为生产、销售：调味料（半固态）。本院认为，原告享有第902855号、第4107352号、第12503471号注册商标专用权，该注册商标核准使用商品类别为第30类。上述商标均在有效期内，原告享有注册商标专用权，其合法权益依法应受法律保护。本院根据原、被告的诉辩意见确定本案的争议焦点为：一、被告的行为是否构成商标侵权；二、被告的行为是否构成不正当竞争；三、如被告的行为构成商标侵权以及不正当竞争，应当承担何种法律责任。一、关于被告的行为是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被告老码头食品公司生产的桶装麻辣鱼佐料的包装上使用的“月半之子”标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。“月半之子”中的“月半”系对原告注册商标“胖子”中的“胖”的拆分，易被相关公众识别为“胖之子”，与原告的“胖子”商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标，且被告将该标识使用在与原告注册商标核定使用范围相同的商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告未经原告许可，在其生产的产品上标识“月半之子”字样的行为侵犯了原告的注册商标专用权。被告抗辩认为“月半之子”系注册商标，该商标虽然后来被商标局宣告无效，但是被告对商标无效有异议且一直在维权，该商标是否无效处于不确定的状态，被告在维权期间使用该商标具有一定的合理性。对此本院认为，被告使用的标识“月半之子”（原商标注册号12235041），在食品防腐盐、醋、酱油、调味料、胡椒、调味酱汁、豆酱（调味品）、鸡精（调味品）、味精商品上已于2017年12月14日被商标评审委员会裁定无效，并于2018年12月20日被商标局宣告无效。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条之规定，该注册商标专用权视为自始无效。被告在2017年因商标侵权及不正当竞争行为已经被重庆胖子天骄食品有限公司起诉，并被人民法院认定其行为侵犯了注册商标“胖子”的商标专用权以及构成不正当竞争。综上，被告认为其使用涉案标识“月半之子”具有合理性的抗辩理由不能成立。二、关于被告的行为是否构成不正当竞争的问题。原告与被告同是在重庆市注册的企业。原告依法取得的第902855号、第4107352号、第12503471号注册商标具有一定的独创性、显著性，同时也具有较高知名度。2013年至2017年期间，“胖子”商标和“胖子牌”麻辣鱼的包装装潢经过原权利人及原告多年经营和宣传，在消费者中已经形成较好的口碑和深刻的印象，尤其是“胖子牌”麻辣鱼包装装潢具有显著特征，已达到能够区别商品来源的作用，作为有一定影响的商品特有的装潢，应当受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。综上，本院对被告认为原告的“胖子”牌麻辣鱼包装装潢不具有显著性，不构成有一定影响的商品特有的商品包装装潢的抗辩理由不成立，本院不予支持。将原告的“胖子牌”麻辣鱼佐料的包装桶及包装袋的装潢与被告生产的涉案同类商品包装桶及包装袋的装潢进行比对，被告的包装桶及包装袋的装潢，在设计风格、颜色、文字及其排列方式、宣传语句、装饰图案及其布局和所占比例上与原告的“胖子牌”麻辣鱼佐料包装桶及包装袋的装潢在视觉上基本无差别，二者之间的细微差异不会使一般消费者在整体视觉上产生显著影响，在原告的包装装潢已具有相当知名度的情况下，足以使相关公众将二者产品及包装装潢混淆和误认。原告与被告同是在重庆市注册的企业，其经营范围相同存在竞争关系，且商标原权利人与被告之间的商标权益纠纷已经司法裁决，被告对原告的“胖子牌”麻辣鱼佐料产品的知名度应当知晓，仍在其同类商品上使用与原告近似的商标和相似的包装装潢，其主观上具有明显的“傍名牌、搭便车”的故意，有违诚实信用。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项：“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”属于不正当竞争行为的规定，本案被告生产、销售涉案侵权产品的行为构成不正当竞争。三、关于被告的行为构成商标侵权、不正当竞争，应当承担的法律责任问题。被告侵害了原告享有的涉案注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款即“承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”的规定，原告起诉要求判决被告立即停止生产、销售侵权产品；赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用的诉请，理由正当合法，本院予以支持。被告应当停止侵权即承担停止生产、销售涉案侵权产品（附图8、9），赔偿损失的法律责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条关于“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”的规定，被告应当立即停止使用与原告“胖子牌”麻辣鱼相近似的包装装潢的不正当竞争行为（附图7、8、9），并承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，本案中，被告的行为系重复侵权，恶意侵权。被告在2017年因在同种商品上使用与原告享有的注册商标“胖子”相近似的标识“月半之子”以及相似的包装装潢，被人民法院认定商标侵权及不正当竞争，该判决生效后，被告也未主动履行判决义务。事实上，被告将原来的包装做了一些改动，即在原来的桶装装潢上加上了“香籽奇”三个字，将原来的“月半之子”四个字上下排列改为并行排列，将红色的“月半子”、黄色的“之”均改为红色的“月半之子”，其包装装潢上没有根本的改变。同时，涉案侵权产品显示其生产日期为2019年3月22日，表明被告在前案司法判决认定侵权后仍继续生产、销售涉案侵权产品，其主观恶意明显。据此，本院决定对被告适用惩罚性赔偿标准。在原告没有举证证明遭受的损失，或者被告的侵权获益，以及商标许可使用费的情况下，本院依据（2017）渝05民初1638号民事判决确定的“胖子”商标原权利人所遭受的经济损失作为本案计算经济损失的基数，并以此基数的4倍确定本案被告向原告赔偿经济损失40万元。对于合理开支部分，原告主张其律师费、公证费、差旅费等费用共计30321.26元，并提供了相应票据，被告抗辩认为律师费没有提交相应的支付凭证、差旅费与本案没有关联性。本院认为，本案原告委托律师进行诉讼，必然会产生律师费等费用，故本院确定被告向原告赔偿原告因制止侵权产生的合理费用共计15000元。关于原告要求被告在日报上除中缝以外版面发表道歉声明，以排除妨害，消除影响的诉讼请求，因原告没有举示证据证明被告的行为造成其社会评价或商誉受损等后果，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告重庆老码头食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告“胖子”商标专用权的桶装麻辣鱼佐料；二、被告重庆老码头食品有限公司立即停止使用与原告重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司胖子牌麻辣鱼近似包装装潢的不正当竞争行为；三、被告重庆老码头食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司经济损失及为制止侵权产生的合理费用共计41.5万元；四、驳回原告重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由重庆老码头食品有限公司负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  黄 键人民陪审员  龙先碧人民陪审员  陈邦碧二〇二〇年一月二日法官 助理  段玉秀书 记 员  胡曦元（附图1）（附图2）（附图3）（第902855号商标）（第4107352号商标）（第12503471号商标）（附图4）（原告的产品）（附图5）（原告的产品）（附图6）（原告的产品（附图7）（被告的产品）（附图8）（被告的产品）（附图9）（被告的产品）（附图10）（被告2017年侵权产品）（附图11）（被告2017年侵权产品）（附图12）（被告2017年侵权产品）