湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11635号上诉人（原审被告）武汉姚家山旅游发展有限公司，住所地武汉市黄陂区蔡甸街姚家山。法定代表人：鄢妮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡正波，湖北二般律师事务所律师。被上诉人（原审原告）武汉华严新力园林工程有限公司，住所地武汉市黄陂区前川街华严寺村扬家院子**。法定代表人：汪智敏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘飞、李孟丽，湖北元本律师事务所律师。武汉姚家山旅游发展有限公司因与武汉华严新力园林工程有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初3713号判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。武汉姚家山旅游发展有限公司的上诉请求：1、撤销一审法院民事判决；2、依法改判驳回被上诉人武汉华严新力园林工程有限公司的起诉；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院适用法律和认定事实错误，一审法院依据合同法第七十六条认定被上诉人系法人承继非法人的主体地位明显错误。其一，一审法院适用合同法第七十六条认定被上诉主体资格在适用法律上错误。合同法第七十六条所针对的情形，应当是在法人或非法人资格不变的情况下，形式上发生的名称、姓名、法定代表人、负责人的变更，而并不是指本案中的"武汉市黄陂鸭渔湖杨军苗圃场注销、而新设立"武汉华严新力园林工程有限公司"的情形。实际上，本案中根本无所谓变更一说，本案事实是签订涉案合同的主体武汉市黄陂鸭渔湖杨军苗圃场被注销，本案被武汉华严新力园林工程有限公司实际上是新设立的一家有限责任公司，两个商事主体之间完全没有任何法律上的关系。其二，一审法院将新设立的有限责任公司认定为从已经注销的工体工商户变更而来在事实认定上明显错误。工商登记信息明确公示载明，武汉市黄陂鸭渔湖杨军苗圃场2017年9月19日注销，武汉华严新力园林工程有限公司于2017年10月9日成立。从工商登记载明的信息，被上诉人武汉华严新力园林工程有限公司是在武汉市黄陂鸭渔湖杨军苗圃场注销（灭失）之后相隔近一个月才新设立的，其怎么可能是由注销之后的主体变更而来，一审认定被上诉人系由注销灭失之后的主体变更而来明显错误。综上所述，一审法院在认定主要事实与适用法律上存在错误，被上诉人起诉主体不适格，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判驳回被上诉人的起诉。武汉华严新力园林工程有限公司辩称：被上诉人主体适格。一审庭审中答辩人出具了武汉巿黄陂行政审批局出具的个体工商户转型升级为企业的证明，证明答辩人是由武汉市黄陂鸭渔湖王军苗圃场转型升级设立的。虽然答辩人是新设立的主体，但是所有的资产和人员设备都是继承王军苗圃场而来，并且转型升级是在和被答辩人的债权未到期的情况下进行的，原个体户有权利选择并且愿意将债权投入到变更后的企业中作为答辩人的财产。因此，答辩人主体适格且完全有权利向被答辩人主张债权及其利息。武汉华严新力园林工程有限公司的一审诉讼请求：1、判令武汉姚家山旅游发展有限公司立即给付武汉华严新力园林工程有限公司剩余工程款852114元；2、判令武汉姚家山旅游发展有限公司自2019年1月1日起按照年利率6%承担逾期付款违约金至实际清偿完毕之日止，暂计算至2019年6月10日为22865.06元；3、判令武汉姚家山旅游发展有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月6日，武汉姚家山旅游发展有限公司（甲方）与武汉巿黄陂鸭渔湖杨军苗圃场（乙方）签订了《溪谷绿化工程施工合同》，约定甲方将黄陂蔡店街姚家山的溪谷及甲方指定区域的所有花卉、植物、辅材的供货和种植、养护承包给乙方；承包方式为包工包料；合同总价款按甲乙双方确认的本工程结算书执行；工程款支付方式：工程完工付至合同价款的80%，工程竣工验收后支付至合同款的90%，余款作为质保金，养护期满经甲方验收合格后付清；违约金按工程总价的5%计取。2015年5月1日，双方就溪谷景区绿化工程进行结算，并出具了结算书，结算总金额为2189239元。2015年9月18日，武汉姚家山旅游发展有限公司（甲方）与武汉巿黄陂鸭渔湖杨军苗圃场（乙方）签订了关于房车营地绿化改造、移植丝竹的《绿化工程施工合同》，约定将位于黄陂姚家山溪谷的房车营地绿化改造、移植丝竹承包给武汉巿黄陂鸭渔湖杨军苗圃场施工；承包方式为包工包料；工程价款依据附页《房车营地绿化改造工程预算书》据实结算；付款方式：完工结算后付款80%余额养护期满（一年）一次付清；预算书载明工程包干价为42875元。2015年5月至9月，武汉姚家山旅游发展有限公司对武汉市黄陂鸭渔湖杨军苗圃场施工的全部工程进行了竣工验收，并分别出具了工程竣工验收单。2016年3月21日，武汉巿黄陂鸭渔湖杨军苗圃场向武汉姚家山旅游发展有限公司提交了溪谷绿化工程的养护交接表，武汉姚家山旅游发展有限公司于2016年3月22日同意接收。2017年4月4日，武汉姚家山旅游发展有限公司（甲方）与武汉巿黄陂鸭渔湖杨军苗圃场（乙方）就上述工程款签订了《协议书》一份，约定：一、甲方应付乙方总工程款计人民币2232114元，工程验收结束后分别支付款项共计68万元，下欠人民币1552114元；二、甲方承诺于2017年5月1日前付给乙方20万元，2017年12月31日前支付乙方50万元；三、由于国家政策规定，工程款和企事业单位须经审计后确认，其尾款分期分批支付。具体支付方式及尾款依照审计结果执行；四、支付尾款的方式与协议的第二条的方式一致，即2018年5月1日和2018年12月31日前两个时间段付清；五、审计时间约定自协议签字之日起至2017年12月31日前审计完毕。武汉姚家山旅游发展有限公司已支付武汉巿黄陂鸭渔湖杨军苗圃场工程款1380000元，尚拖欠工程款852114元。另查明，武汉巿黄陂行政审批局出具了一份个体工商户转型升级为企业的证明，载明：武汉华严新力园林工程有限公司于2017年10月经我局核准设立登记，注册号为420116000173886。该企业系由武汉巿黄陂鸭渔王军苗圃场，注册号为420116600069389的个体工商户转型升级设立。庭审中武汉姚家山旅游发展有限公司出具了一份无日期、无审核单位、无签章的姚家山溪谷绿化工程结算汇总表，主张工程款应按审核结算金额1762238.23元结算。武汉华严新力园林工程有限公司于2019年6月18日起诉要求武汉姚家山旅游发展有限公司支付拖欠的工程款852114元及逾期付款违约金。一审法院认为：本案双方争议的焦点是：1、武汉华严新力园林工程有限公司能否在本案中主张权利；2、案涉工程的价款应当如何确定，武汉华严新力园林工程有限公司提交的工程结算汇总表能否认定为审计结论并予以釆信。合同法第七十六条规定：合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。本案中，武汉华严新力园林工程有限公司系由武汉市黄陂鸭渔湖王军苗圃场转型升级设立，不影响其原签订合同所应享有的合同权利。故一审法院对武汉姚家山旅游发展有限公司辩称原告主体不合格，应予驳回起诉的意见不予采信。案涉工程的工程款双方签署了结算单、协议书予以确认，已经就案涉工程价款的结算事宜达成合意，应当作为结算工程价款的依据。武汉华严新力园林工程有限公司辩称协议书约定工程款须经审计后确认，其尾款分期分批支付，具体支付方式及尾款依照审计结果执行的意见，一审法院认为双方签订的《溪谷绿化工程施工合同》和关于房车营地绿化改造、移植丝竹的《绿化工程施工合同》并未明确约定以审计结论作为结算依据，工程结算应以当事人约定的方式计算工程量及结算，且在工程经验收后双方已对总价款结算完毕。故对被告应以其提交的工程结算汇总表作为审计结论并予以釆信的意见不予支持。武汉巿黄陂鸭渔湖王军苗圃场系个体工商户，在与武汉姚家山旅游发展有限公司签订及履行合同中，一直未取得绿化建筑工程施工的资质，违反了建筑法的相关规定，双方签订的合同应为无效合同。根据最高院的司法解释，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。武汉华严新力园林工程有限公司主张武汉姚家山旅游发展有限公司承担逾期付款违约金，双方约定了付款期限，武汉华严新力园林工程有限公司主张自2019年1月1日起按年利率67。计算，并无不当，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉姚家山—旅游发展有限公司向武汉华严新力园-林工程有限公司支付工程款852114元，定于本判决生效后十曰内付清。二、武汉姚家山旅游发展有限公司向武汉华严新力园林工程有限公司支付资金占用费（从2019年1月1日起，至还清之日止。以852114元为本金，按年利率6％计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12550元，减半收取6275元，由武汉姚家山旅游发展有限公司负担。（武汉华严新力园林工程有限公司已预交，武汉姚家山旅游发展有限公司于本判决生后十日内将其应负担的费用支付给武汉华严新力园林工程有限公司）。二审期间，武汉姚家山旅游发展有限公司向本院提交了两份工商信息资料，拟证明：王军苗圃场注销是在2017年9月19日，华严公司设立时间为2017年10月9日。经质证，武汉华严新力园林工程有限公司对真实性没有异议，但该证据正好说明上诉人转型升级有一个过程，到2017年10月9日才转型升级成功。本院认为，对于上述证据，均不能达到证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。根据武汉姚家山旅游发展有限公司提出的上诉请求，本院二审的焦点问题为武汉华严新力园林工程有限公司诉讼主体资格问题。本院认为，个体工商户转型升级为有限责任公司，是指个体工商户以现有的生产经营条件为基础，依照《公司法》的规定申请登记为企业。转型升级后，原个体工商户主体注销并新成立具有法人资格的有限责任公司。本案中，武汉巿黄陂行政审批局出具的个体工商户转型升级为企业的证明能够证实武汉华严新力园林工程有限公司是由武汉市黄陂鸭渔湖王军苗圃场转型升级设立，原个体工商户转型升级过程中选择将债权作为升级后有限责任公司的财产，因此武汉华严新力园林工程有限公司有权向武汉姚家山旅游发展有限公司主张原个体工商户享有的债权，武汉姚家山旅游发展有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，武汉姚家山旅游发展有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12550元，由武汉姚家山旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇二〇年一月十八日书记员  阮小琴