湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9440号上诉人（原审被告）：彭征东，男，1982年7月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：邓勇，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭龙六，男，1976年11月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：邓勇，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡小龙，男，1995年5月7日出生，汉族，住重庆市云阳县农坝镇云山村****，现住武汉市青山区。委托诉讼代理人：雷旭晶，女，1983年8月13日出生，汉族，住，住湖北省武汉市青山区山区总工会维权站工作人员。委托诉讼代理人：向永兴，男，1975年1月27日出生，汉族，住，住重庆市奉节县山区总工会维权站工作人员。上诉人彭征东、彭龙六因与被上诉人胡小龙工伤保险待遇纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4445号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。彭征东、彭龙六共同上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项中“自2020年8月起按月支付胡小龙伤残津贴直至其达丧失领取条件时止”；二、依法撤销一审判决第四项中“自2020年8月起按月支付胡小龙生活护理费直至其达丧失领取条件时止”；三、本案一、二审诉讼费用由胡小龙承担。事实与理由：胡小龙提出诉讼请求是判令彭征东、彭龙六支付胡小龙一次性伤残津贴的时间为20年、后期护理费的时间为10年。而一审法院判决彭征东、彭龙六支付一次性伤残津贴时间为2020年8月起至胡小龙丧失领取条件止（35年）和后期护理费的时间为2020年8月起至胡小龙丧失领取条件时止（20年），超出了胡小龙的诉讼请求。胡小龙辩称，1.一审判决中载明彭征东、彭龙六的答辩意见为因不能一次性支付，要求按月支付。因彭征东、彭龙六未为胡小龙购买工伤保险和社会保险，胡小龙达到退休年龄前，彭征东、彭龙六仍应支付伤残津贴。2.一审法院未违反不告不理的原则。一审法院从保护胡小龙的权利出发，依据该法律的相关规定，对伤残津贴及护理费作出的判决是依法判决，未违反不告不理的原则。3.彭征东、彭龙六主张按照人身损害赔偿计算赔偿标准，其主张仅适用于普通民事案件，而胡小龙系工伤案件，应一直享受相关待遇，直至其达丧失领取条件时止。胡小龙向一审法院提出诉讼请求：1．判令彭征东、彭龙六支付胡小龙工伤赔偿1387636.28元；2．本案诉讼费用由彭征东、彭龙六承担。一审法院认定事实：武汉市洪山区小彭面粉店为个体工商户，2011年9月24日注册成立，2016年3月11日注销。该个体工商户经营者（业主）为彭征东，彭龙六为实际负责人。2014年9月26日，胡小龙经人介绍至武汉市洪山区小彭面粉店从事面粉加工工作，口头商定新手按3000元/月发放工资，熟悉后按4000元/月发放工资。2014年12月26日凌晨3时40分许，胡小龙在清理和面机时被和面机绞伤头部及右臂等部位，后被送往广州军区武汉总医院治疗，彭征东、彭龙六垫付了部分医疗费。受伤后因对有关赔偿事宜各方不能达成协议，胡小龙开始提起诉讼。武汉市中级人民法院于2018年4月24日作出（2018）鄂01民终1859号《民事判决书》，确认彭征东、彭龙六对胡小龙承担自2014年9月26日起的用工主体责任。武汉市人力资源和社会保障局于2018年10月26日作出武人社工险决字（2018）第3319号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》），对胡小龙所受伤害认定为工伤。武汉市劳动能力鉴定委员会于2019年3月15日作出武劳鉴结字（2019）0595号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，审定胡小龙工伤致残等级为：四级/部分护理依赖。彭征东不服前述《认定工伤决定书》，向武汉市江岸区人民法院提起工商行政确认之诉，要求撤销《认定工伤决定书》，武汉市江岸区人民法院于2019年8月13日立案受理，并于2019年11月26日作出（2019）鄂0102行初288号行政判决书，确认《认定工伤决定书》认定结论正确，虽有程序瑕疵，但对当事人的权利不产生实际影响，故具有法律效力，依法不予撤销。2020年6月3日，武汉市中级人民法院作出（2020）鄂01行终374号行政判决书维持了（2019）鄂0102行初288号行政判决。另查明，胡小龙在中国人民解放军广州军区武汉总医院因机器绞伤自2014年12月26日至2015年5月21日住院治疗146天，因“面部骨折术后2年要求取出内固定装置”自2017年12月5日至20日住院治疗15天；在武汉科技大学附属天佑医院自2015年9月25日至28日住院治疗3天，共计住院治疗164天。胡小龙提交的2015年2月3日至2017年12月28日期间的收费票据显示其支出的医疗费共计90359.18元。2015年4月15日，胡小龙向湖北天佑法医司法鉴定所支付鉴定费1500元；2015年5月28日，胡小龙支付中国人民解放军广州军区武汉总医院伙食费4887.5元；2018年12月18日，胡小龙支付工伤检查费594元。再查明，武汉市2015年至2019年社平工资分别为：4708元/月、5155元/月、5666元/月、6139元/月、6730元/月。一审法院认为，（2018）鄂01民终1859号民事判决书已认定彭征东、彭龙六对胡小龙承担自2014年9月26日起的用工主体责任，故彭征东、彭龙六抗辩应由实际经营者彭龙六承担用工主体责任的意见，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、劳动能力鉴定费；第三十九条规定因工伤发生的治疗期间的工资福利，按照国家规定由用人单位支付；第四十一条规定职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。彭征东、彭龙六未依法为胡小龙办理社会保险，胡小龙相应工伤待遇均应由彭征东、彭龙六承担。胡小龙提交的认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书确认胡小龙2014年12月26日所受伤为工伤，工伤致残等级为：四级/部分护理依赖。另参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条规定，彭征东、彭龙六应当承担胡小龙的如下费用：劳动能力鉴定费、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、生活不能自理的生活护理费、一次性伤残补助金和伤残津贴、停工留薪期工资及护理费等。其中，对其住院期间的伙食补助费酌定为15元/日、护理费酌定为80元/日。对于胡小龙受伤前的月平均工资，胡小龙受伤前彭征东、彭龙六对其用工尚不足12个月，双方约定新手工资为3000元/月，熟手4000元/月，现胡小龙主张首月工资按3000元发放，剩余两月均按3500元/月发放，彭征东、彭龙六对此予以否认，但参照《工资支付暂行规定》第六条，彭征东、彭龙六负有提供发生争议前两年工资支付凭证的义务，对此，彭征东、彭龙六提交的录音仅能证实胡小龙母亲质疑为何只收到每月3000元的工资，并不能证实胡小龙受伤前工资标准为3000元/月，故对胡小龙主张其受伤前工资标准为3500元/月的意见予以支持，但胡小龙确认其首月工资为3000元，故其受伤前平均工资应为（3000元+3500元+3500元）÷3个月=3333.33元/月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定并参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定，停工留薪期一般不超过12个月，如因伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认，可以延长不超过12个月。胡小龙主张停工留薪期按24个月计算，但对此并无劳动能力鉴定委员会的确认，故仅确认其停工留薪期为12个月，即自2015年1月起至2015年12月止，胡小龙停工留薪期工资应为39999.96元（3333.33元/月×12个月），停工留薪期间基本为胡小龙治疗期间，故该期间护理费应为29200元（80元/日×365日）。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按21个月本人工资支付一次性伤残补助金、从工伤保险基金按月支付本人工资的75%的伤残津贴直至达到退休年龄并办理退休手续。本案因诉讼原因，直至2019年3月15日才作出劳动能力鉴定结论，彭征东、彭龙六应自2019年4月起按月支付胡小龙伤残津贴，但对胡小龙停工留薪期届满（2015年12月）后至劳动能力鉴定结论作出前（2019年3月）这一期间，亦酌定由彭征东、彭龙六按伤残津贴标准支付胡小龙生活补贴，即2016年1月至2020年7月期间，彭征东、彭龙六应支付胡小龙伤残津贴137499.86元（3333.33元/月×75%×55个月）。并自2020年8月起按月支付胡小龙伤残津贴直至其丧失领取条件时止，伤残津贴标准目前暂确定为2500元/月，此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活部分不能自理的，生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。2016年1月至2020年7月期间的生活护理费为92137.8元，具体如下：2016年为16948.8元（4708元/月×30%×12个月）、2017年为18558元（5155元/月×30%×12个月）、2018年为20397.6元（5666元/月×30%×12个月）、2019年为22100.4元（6139元/月×30%×12个月）、2020年1月至7月为14133元（6730元/月×30%×7个月）。自2020年8月起，彭征东、彭龙六应按月支付胡小龙生活护理费直至其达丧失领取条件时止，生活护理费目前暂确定为2019元/月（6730元/月×30%），此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整。此外，彭征东、彭龙六还应当支付胡小龙以下费用：劳动能力鉴定费1500元及工伤检查费594元、治疗工伤的医疗费用90359.18元、住院伙食补助费2460元（15元/日×164日）、一次性伤残补助金69999.93元（3333.33元/月×21个月）、对于一次性医疗补助金，因其为四级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，胡小龙的该诉讼请求没有法律依据；对于因护理需要其亲属来汉发生的交通费及住宿费，并非“到统筹地区以外就医的交通食宿费”；对于营养费，胡小龙未提出证据予以证实。综上，对胡小龙上述诉讼请求，均不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、彭征东、彭龙六于判决生效之日起十日内支付胡小龙医疗费90359.18元、住院伙食补助费2460元；二、彭征东、彭龙六于判决生效之日起十日内支付胡小龙停工留薪期工资39999.96元及该期间生活护理费29200元；三、彭征东、彭龙六于判决生效之日起十日内支付胡小龙一次性伤残补助金69999.93元、2016年1月至2020年7月期间伤残津贴137499.86元，并自2020年8月起按月支付胡小龙胡小龙伤残津贴直至其达丧失领取条件时止（伤残津贴标准目前暂确定为2500元/月，此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整）；四、彭征东、彭龙六于判决生效之日起十日内支付胡小龙2016年1月至2020年7月期间的生活护理费92137.8元，并自2020年8月起按月支付胡小龙胡小龙生活护理费直至其达丧失领取条件时止（生活护理费目前暂确定为2019元/月，此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整）；五、彭征东、彭龙六于判决生效之日起十日内支付胡小龙劳动能力鉴定费1500元、工伤检查费594元；六、驳回胡小龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由彭征东、彭龙六负担。本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人争议的焦点问题，评判如下：胡小龙诉讼请求彭征东、彭龙六一次性支付20年时间的伤残津贴630000元、10年时间的生活护理费271968元，按照《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，生活护理费、伤残津贴按月支付。一审法院采纳彭征东、彭龙六要求按月支付上述两项费用，与法律规定相符。胡小龙诉讼请求彭征东、彭龙六一次性支付20年时间的伤残津贴和10年时间的生活护理费，但一审法院判决彭征东、彭龙六支付到直至其达丧失领取条件时止，超过了胡小龙的诉讼请求。彭征东、彭龙六认为上述两项判决超过了胡小龙的诉讼请求，应予改判的上诉理由本院予以采信，其上诉请求本院予以支持，即彭征东、彭龙六自2020年8月起按月支付胡小龙伤残津贴至2036年7月止，彭征东、彭龙六自2020年8月起按月支付胡小龙生活护理费至2026年7月止，在上述时间届满后，如果胡小龙按照法律规定还享有权利，可以另行主张。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4445号民事判决第一、二、五项；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4445号民事判决第六项；三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4445号民事判决第三项为：彭征东、彭龙六于本判决生效之日起十日内支付胡小龙一次性伤残补助金69999.93元、2016年1月至2020年7月期间伤残津贴137499.86元，并自2020年8月起按月支付原告胡小龙伤残津贴至2036年7月止（伤残津贴标准目前暂确定为2500元/月，此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整）；四、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4445号民事判决第四项为：彭征东、彭龙六于本判决生效之日起十日内支付胡小龙2016年1月至2020年7月期间的生活护理费92137.8元，并自2020年8月起按月支付胡小龙生活护理费至2026年7月止（生活护理费目前暂确定为2019元/月，此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整）；五、驳回胡小龙的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由胡小龙负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年十二月八日法官助理胡博书记员胡博