山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7145号 上诉人（原审被告）：林英俊,女,1973年5月10日出生,汉族,住山东德州市乐陵市城区。 被上诉人（原审原告）：商庆勇,男,1975年8月6日出生,汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：吴树森，山东创序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:崔长河,男,1970年2月8日出生,汉族,住山东德州市乐陵市城区。 原审被告:薛九雷,男，1982年10月13日出生,汉族,住山东省临沂市兰山区。 上诉人林英俊因与被上诉人商庆勇、崔长河，原审被告薛九雷追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初20628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林英俊，被上诉人商庆勇的委托诉讼代理人吴树森，原审被告薛九雷到庭参加诉讼。崔长河经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林英俊上诉请求：1.撤销临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初20628号民事判决；2.驳回商庆勇的原审诉讼请求。3.累诉之费由商庆勇承担。事实和理由：原审判决违反法定程序，认定事实不当。商庆勇于2018年7月9日要求崔长河为其书写150万元之欠条一张，欠条原件由商庆勇持有，且崔长河与商庆勇协商一致以其鸿儒国际2号楼1902室及其库房内的全部存货冲抵上述欠款130万元，有商庆勇与崔长河的手机通话录音为凭，后来据说商庆勇拿着银行还款单将崔长河位于聚财农副产品市场142号商品转让他人并收取3万元的转让费，到目前为止，崔长河尚欠商庆勇17万元，商庆勇拒不出庭就无法查清上述事实。原审法院应传唤而未有传唤商庆勇必须到庭接受质询，应通知商庆勇应向法院提交其实际持有的“欠条”原件，对手机通话内容有异议，应当向商庆勇释明而未释明向法院申请鉴定，当事人未申请鉴定，法院应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审法院审查证据没有依照法定程序进行全面地客观的审查核实证据，没有全面客观的了解本案发生的全过程，没有评查案情，缺乏全面调查分析。商庆勇与崔长河双方自愿协商一致达成的上述协议，部分已履行，库房内的全部存货已被其全部转移，部分正在履行中，崔长河已将鸿儒国际2号楼1902室一套楼房的购房合同寄交给商庆勇，且商庆勇已收到，该房屋已实际由商庆勇控制，并正在准备办理房产过户手续之中。商庆勇又将崔长河位于聚财农副产品市场142号商铺转让他人并收取3万元转让费。崔长河若不书写上述欠条，未有上述房产和货物抵债，那么商庆勇不可能代崔长河垫付贷款，商庆勇代崔长河偿付了银行借款后，崔长河若不出具欠条，商庆勇同样可以追偿。欠条并非追偿的唯一证据。代偿借款后持有向崔长河追偿的凭据。商庆勇系成年人，具有完全的民事行为能力，书写欠条，以物抵债，双方达成的协议系双方的真实意思表示，并不违反法律规定，依法有效。逃避庭审接受质询的商庆勇拒不到庭，就无法查清本案事实，商庆勇拒不提交其实际持有的欠条原件，对手机通话录音内容有异议，但其又不向原审法院申请鉴定，应承担对其不利的法律后果。在商庆勇同意代崔长河偿付银行借款150万元前提下，崔长河才为其出具150万元的欠条，商庆勇垫付银行贷款后，双方方才协商一致达成以物抵债的协议。二者有直接的关联性，但原审法院对实际履行的部分事实根本未查。商庆勇既要求崔长河为其书写150万元欠条，与崔长河主动协商以库房内的全部存货和上述楼房一套冲抵欠款，当上述货物、房产实际弄到手后(已被实际控制，仅是还未来得及办理房产证)并收取上述商铺的转让费3万元之后，又以其垫付款1521764元向法院起诉进行追偿。商庆勇提起诉讼时仅申请查封的上述一套房产，其未申请查封库房内的全部存货，充分说明该货物已经抵顶了案涉代偿款的事实。商庆勇为达恶意目的拒不出庭就无法查清该事实，其商庆勇本人是心知肚明的，原审法院对该事实根本未查，对崔长河、薛九雷和林英俊极不公平，商庆勇部分重复起诉代偿款，其重复部分纯属恶意诉讼。综上所述，请求中级人民法院就原审尚未查明的事实依法查明，依法撤销临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初20628号民事判决；依法作出公平公正的判决。 二审期间，林英俊补充上诉理由如下：商庆勇隐瞒了为崔长河偿还崔长河个人银行贷款的根本原因，且拒不出庭参加诉讼并接受法庭质询导致案件事实不清。一、在原审庭审过程中商庆勇的诉讼代理人提交的证据二《个体工商户营业执照》，其营业执照中明确记载系崔长河个人经营，并非系夫妻经营；证据三崔长河个人银行贷款合同及证据四银行贷转存凭证五份足以证明系崔长河个人贷款，系崔长河之个人债务，并非系夫妻贷款、并非夫妻共同债务；林英俊在本案提起上诉后向兰山区人民法院调取13443号民事裁定书及崔长河为商庆勇出具的欠条复印件更进一步印证了崔长河向银行贷款150万元系崔长河的个人债务，由崔长河自行偿还。同时《最高人民法院关于涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的人民法院不予支持，原审认定系夫妻共同债务并判决林英俊承担偿还崔长河个人债务是错误的。二、基于商庆勇在偿还崔长河个人银行贷款150万元前与崔长河达成还款协议并实际部分履行，作为崔长河个人银行贷款的担保人不应再承担担保责任。崔长河与商庆勇达成的还款协议应视为放弃对林英俊作为担保人的追偿权。详见林英俊在原审庭审中提交的证据二、三、四、五、六、八，及其林英俊上诉期间向兰山区人民法院调取的13443号民事裁定书及欠条复印件、崔长河与商庆勇的通话记录等，以上证据已形成有力的证据链条。商庆勇本人拒不出庭接受质询，有意隐瞒对自己不利的事实真相，应当认定上诉主张依法成立。基于上述客观事实及相关法律规定，请求法庭查明案件全部事实，依法支持林英俊的上诉请求。 商庆勇辩称，一审判决认定事实清楚准确，林英俊的上诉理由不能成立，不应得到支持，依法应予驳回其上诉。林英俊上诉称崔长河与商庆勇达成以房屋和货物抵债，并已部分履行，该上诉事实不属实，商庆勇与崔长河之间并未达成任何抵债的约定，崔长河向商庆勇出具借条，商谈如崔长河不能如期归还贷款如何保障商庆勇的权利等，均是崔长河为请托商庆勇为其贷款提供担保的口头承诺，系崔长河为在其不能偿还贷款的情况下向商庆勇的保证，事实上，崔长河及林英俊在经营发生亏损后，已无货物，其二人并未将货物抵偿给商庆勇，也未将拟抵偿的房屋过户给商庆勇，因此，林英俊上诉称将货物及房产抵顶代偿款的事实不属实，林英俊的上诉理由不能成立。二、一审判决适用法律准确，程序得当，林英俊的上诉请求应予驳回。一审法院在一审庭审中，对商庆勇与崔长河为贷款提供担保的商谈事宜已查明，并未遗漏未查明事实，诉讼程序得当，适用法律正确，林英俊的上诉理由不应得到支持，其上诉请求应予驳回。 商庆勇针对林英俊当庭补充的上诉理由答辩如下：原审判决认定林英俊与崔长河向银行贷款所负债务系夫妻共同债务认定准确，理由如下：一、林英俊与崔长河在夫妻关系存续期间共同经营干果蔬菜，其经营的收益归家庭所有，用于家庭开支，应当视为夫妻双方共同经营事项，其二人为经营的事项所负贷款应视为夫妻共同债务，这一点符合法律规定，应当认定为夫妻共同债务的情形，同时林英俊在涉案贷款办理过程中，作为保证人签字，对崔长河为经营所借贷款的事实是知情的，同时达成了夫妻共同举债的合议，故涉案借款系夫妻共同债务，商庆勇代为偿还后享有向其二人追偿的权利。原审判决认定准确，林英俊的该项上诉理由应予驳回。二、商庆勇和崔长河并未达成还款抵债的协议，双方之间为贷款提供担保商谈的事宜真实情况是崔长河请托商庆勇为贷款提供担保，为了打消商庆勇的顾虑，口头承诺如其不能按期还贷，愿意以其名下资产为商庆勇的担保提供相关保证，一审判决对此事实也已查清，相关货物及房屋并未为商庆勇承担保证责任之后的抵偿，崔长河、林英俊经营状况恶化后，其二人名下已无库存的货物，同时位于鸿儒国际2号楼1902室房屋，到目前为止，产权仍在崔长河、林英俊名下，并由其二人实际控制，因此，林英俊上诉理由“已抵偿部分债务”与事实不符，不应得到支持。 薛九雷辩称，我没有意见。 崔长河未到庭、未答辩。 商庆勇向一审法院起诉请求：1.依法判令崔长河、林英俊偿付由商庆勇垫付的银行贷款费用1521764.00元及利息(利息自年月日起至返还完毕之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算);2.判令薛九雷对上述不能清偿的债务承担二分之一的清偿责任；3.本案的诉讼费、保全费等由崔长河、林英俊、薛九雷承担。事实与理由：崔长河与林英俊为夫妻关系。2017年3月24日，崔长河因家庭经营所需,向兰山农商行借款150万元,由商庆勇与薛九雷为该笔贷款提供连带责任保证。贷款到期后,因崔长河未履行还款义务,银行遂向法院提起诉讼。在崔长河与林英俊拒不履行还款义务和薛九雷拒不履行保证义务的情况下,商庆勇于2018年9月11日向银行清偿了全部借款本息及诉讼保全费合计1521764元。随后商庆勇多次要求崔长河与林英俊履行还款义务,并要求薛九雷在其应当承担的份额内承担责任,但均未果。据此,为维护商庆勇的合法权益,特具状诉至法院，望法院判如所请。 林英俊在一审期间辩称，薛九雷曾为林英俊、崔长河向山东临沂兰山农村商业银行提供累计贷款150万的担保是不争的事实。但是恰恰是基于上述事实，商庆勇于2018年7月9日下午要求崔长河为其书写欠条一张(详见欠条图片，欠条原件由商庆勇实际持有），且林英俊与崔长河协商一致以其鸿儒国际2号楼1902室及其库房内的全部存货冲抵其担保的银行贷款130万元(有商庆勇持有的崔长河为其书写的欠条的影印件及其2018年7月9日商庆勇与本案被告崔长河的手机通话录音为凭），后来据说商庆勇拿着银行还款单将崔长河位于聚财农副产品市场142号商铺转让他人并收取其3万元转让费。如果商庆勇确实已为林英俊与崔长河偿还了山东临沂兰山农村商业银行全部贷款，到目前为止林英俊与崔长河尚欠商庆勇17万元。商庆勇起诉追偿1521764元及其利息等金额过高，依法不应支持其诉讼请求。 薛九雷在一审期间辩称，一、起诉状中所述事实与案件实际情况不符，薛九雷不应承担担保义务，本案所涉贷款期限并未届满，债务人崔长河、林英俊也并未表示其不履行合同约定的还款义务。二、本案还有一重要事实，2017年12月10日，崔长河本人向商庆勇出具欠条一张，欠款金额为150万元，用于偿还贷款债务，商庆勇扣押了崔长河位于香樟园小区的房产证及崔长河的货物(大枣)扣押，并且还将崔长河租赁的门店转租给他人(门店押金及转租费均由商庆勇支取)，基于这一事实，即便商庆勇向银行偿还了全部贷款，也应认定是基于商庆勇与崔长河之间的借贷关系，并非是其履行担保义务的行为，自商庆勇基于借贷关系为崔长河还款后，崔长河与银行的借贷关系及附属的担保关系均归于消灭，薛九雷便不再具有担保义务。对于保证人行使追偿权的案件中，提请法庭在案件审理中应对主债务是否是确定的进行审查，而不能仅因为保证人归还了贷款就认定该行为是其履行了保证义务的行为，且有权要求主债务人、其他保证人向其偿还全部债务。 一审法院认定事实：2017年3月24日，崔长河作为借款人与贷款人临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行签订《个人借款合同》，约定：崔长河向临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行借款150万元，用于购干果，期限自2017年3月24日至2019年3月21日止。同日，林英俊、薛九雷及商庆勇就崔长河借款150万向临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行提供了最高额保证，保证方式为连带责任保证，保证期间为保证期届满之日起两年。签订合同后，临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行依约向崔长河账户汇款150万元。 2018年8月29日，因崔长河未按时偿还临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行借款150万元，临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行向一审法院提起诉讼，案号为（2018）鲁1302民初16071号，要求崔长河、薛九雷及商庆勇承担还款责任。在上述案件诉讼过程中，商庆勇于2018年9月11日代崔长河偿还贷款本金及利息共计1507614元，并支付了诉讼费9150元、保全费5000元，共计1521764元，商庆勇代崔长河偿还贷款后，临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行向一审法院提起诉讼申请撤回了对崔长河、林英俊、薛九雷的起诉，商庆勇、崔长河因垫付款追偿发生纠纷，为此成诉。 一审另查明，1、崔长河与林英俊原系夫妻关系，双方于2018年7月11日办理了离婚登记。崔长河系个体工商户，以经营初级农产口为主；2、商庆勇起诉时向一审法院申请诉讼保全，申请查封崔长河、林英俊名下位于临沂市兰山区××路××段××广场××号楼××号房产一处。 对于上述事实，商庆勇提交了《个人借款合同》、《最高额保证合同》、民事起诉状、民事裁定书、货款还款通知书、结清证明及庭审调查予以证实，有关证据均已收集记录在卷。 一审法院认为，商庆勇为崔长河向山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行借款150万元提供担保的事实，有双方签订的《个人借款合同》、《最高额保证合同》予以证实，对此，一审法院予以确认。商庆勇作为崔长河借款的担保人，在被告未履行还款义务的情况下，履行担保责任，代崔长河偿还借款本息及其他费用共计1521764元，有贷款还款通知书及结清证明予以证实，且林英俊、薛九雷对商庆勇代偿数额予以认可，一审法院予以确认。商庆勇在履行保证责任后，依法享有向崔长河追偿的权利，故商庆勇要求崔长河偿付贷款垫付款1521764元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。商庆勇要求崔长河支付利息按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。其主张的利息应自商庆勇代偿之日2018年9月11日起开始计算至实际履行之日止。虽然林英俊在崔长河向山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司岚兖路支行借款时双方系夫妻关系，林英俊对案涉借款提供担保的行为表明其与崔长河具有借款的共同意思表示，系崔长河与林英俊的夫妻共同债务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，商庆勇在代偿借款后，有权向包括林英俊在内的债务人追偿，故商庆勇以夫妻共同债务为由要求林英俊对商庆勇垫付的借款承担共同偿还责任，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十二条，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。林英俊、薛九雷与商庆勇同作为案涉贷款的保证人，商庆勇代崔长河垫付了贷款后，因案涉保证合同并未对保证人的保证份额作出约定，应平均承担，故商庆勇向崔长河不能追偿部分，有权要求薛九雷承担三分之一的清偿责任。商庆勇主张薛九雷应承担不能清偿的债务承担二分之一的清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。林英俊辩称商庆勇代崔长河垫付的贷款已通过书写欠条并房子抵押的方式向商庆勇偿付，仅尚欠垫付款17万元未偿还。 首先，书写欠条时商庆勇尚未代崔长河偿付借款，代偿事实尚未发生；其次，通过林英俊提交的商庆勇与崔长河之间的通话内容看，能够体现出因银行就案涉贷款向商庆勇催收，商庆勇准备代崔长河偿付借款双方协商而协商的过程，商庆勇要求崔长河出具150万元欠条的目的系为了保证其代偿借款后持有向崔长河追偿的凭据。出具欠条并不能证明商庆勇放弃了向其他担保人追偿的权利。林俊英提供的证据不能证明崔长河已用房产及货物就案涉代偿款抵顶的事实。从商庆勇提起诉讼时申请查封崔长河、林英俊名下位于临沂市兰山区××路××段××广场××号楼××号房产的情况看，亦能证明鸿儒国际文化广场2号楼1902号房产尚未抵顶给商庆勇的事实。故一审法院对林英俊的答辩理由不予支持。同理，薛九雷辩称的“商庆勇代偿借款系基于商庆勇与崔长河之间的借贷关系，并非履行担保义务的行为，自商庆勇基于借贷关系为崔长河还款后，崔长河与银行的借贷关系及附属的担保关系均归于消灭，薛九雷便不再具有担保义务”抗辩理由亦不能成立，一审法院不予采纳。崔长河经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对一审诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定，并应承担对其不利的法律后果。商庆勇要求被告支付保全费2020元系诉讼案件支出的合理费用，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、崔长河、林英俊于本判决生效后十日内偿还商庆勇垫付款1521764元及利息（以1521764元为基数，自2018年9月11日起至实际给付之日止，按中国人民同期银行贷款利率计算）；二、商庆勇不能向崔长河追偿部分，薛九雷承担三分之一的清偿责任；三、薛九雷承担清偿责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向崔长河追偿的权利；四、崔长河、林英俊、薛九雷于本判决生效后十日内偿还商庆勇保全费2020元；五、驳回商庆勇的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18496元，由崔长河、林英俊、薛九雷负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 二审中，林英俊提供了五份证据。 证据一，从兰山区法院（2018）鲁1302民初443号卷宗中调取的欠条，当时是商庆勇提供的，一审中商庆勇说是复印件，不予认可。 证据二，借款合同，我是担保人，不是共同借款人，银行放款也是崔长河收的。 证据三，营业执照，经营者是崔长河，组成形式是个人经营。不是夫妻经营。 证据四，商庆勇和崔长河的录音一份，这个录音是崔长河和商庆勇通话时录的，证明崔长河和商庆勇已经达成以房和货抵贷款的协议，已经在履行当中。 证据五，证人证言。 商庆勇质证认为，证据一，关联性有异议，欠条证实商庆勇与崔长河之间有其他的民事纠纷，与本案追偿权纠纷没有关联性，同时，其二人之间的欠条所记载的事实及权利义务关系未经法院审理查明，不能证实双方为涉案贷款的追偿达成抵偿的事实。 证据二，不属于新证据，一审对该证据所要证明的事实已查清和认定，林英俊作为保证人对涉案借款提供的担保，系其夫妻二人为共同经营举债形成合意，林英俊据此不能证明涉案贷款为崔长河的个人债务。 证据三，真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，营业执照办理经营者为崔长河，类型为个体工商户，这符合家庭共同经营而办理营业许可的相关规定，该证据反而能证明其二人在夫妻关系存续期间经营农副产品的事实，该项经营所得收益用于其二人家庭生活，因此，不能证实林英俊的证明目的。 证据四，证据的三性及证明目的均有异议，首先，录音的通话主体不能证实是崔长河和商庆勇，该证据系传来证据，没有原始载体，予以佐证，不具有真实性，其次，通话内容并没有为涉案贷款进行抵债的谈话表述，不能证实林英俊的证明目的。 薛九雷质证称，我对林英俊提交的证据一到四均没有意见。 本院对上述证据认证如下： 证据一，欠条，该张欠条系2017年12月10日出具，保证在2018年7月15日前偿还欠条中所涉借款，但崔长河在银行贷款的期限自2017年3月24日至2019年3月21日，银行的催款是在2018年8月29日，商庆勇于2018年9月11日代崔长河偿还贷款本金及利息共计1507614元，该张欠条不能认定与本案的代偿还款项1507614元存在关联性，客观性、合法性、关联性缺一不可，因该证据丧失与本案争议事实存在关联性，故，该证据不能作为本案的有效证据。 证据二，借款合同，各方对其真实性、合法性、与本案关联性均无异议，系本案的有效证据。但能否仅凭此证据证明系个人债务，不是夫妻共同债务，本院将根据法律、司法解释及本案其他证据，综合在本院认为中阐明。 证据三，营业执照。各方对真实性均无异议，系本案的有效证据。但是能否实现证明目的，同本院对证据二的认定。 证据四，一审期间，林英俊已提供了该份证据，其主张该录音系崔长河和商庆勇之间的录音，该录音中商庆勇只是说“咱得去办那个房子手续”、“手续收到了”，崔说“那个货都拉完了吧？”、商说“那货是弄完了”。一、二审期间，商庆勇的委托代理人否定通话的对方系崔长河，而一、二审期间林英俊前夫崔长河始终不到庭，本院无法给予核实通话的对方是否是崔长河，无证据证实林英俊与崔长河中存在利益冲突，林英俊前夫崔长河不能出庭，导致林英俊主张的存在以物抵债的协议的事实，不能通过司法鉴定的方式进行核实，导致该证据失权，丧失客观性、关联性，不为本案有效证据。 二审中，林英俊还提供证人王某到庭作证： ？（法官）证人你今天出庭是为了证明什么问题 王某：我平常是开三轮车拉货的，作短途运输，挣取运费，有一天早上崔长河打电话说这个货有人要了，卖了，让我去查数，多少种货，每一种多少箱，都是商庆勇的干活的人记的，我们一起干了一整天，我说我得拉货啊，崔长河说你查货，我一箱给你一块钱，因为是在冷库里查，我没有穿棉衣。这次查数是在入库才一个多月以后，我说你才入库一个月就卖了吗，他说卖了。到了8月以后这个货移走了，移货不是我移的，我听说市场的人说是商庆勇他们要的，这个仓库是一个姓安的人给商庆勇联系的，原来冷库是我给找的，他卖了后是老安给找的。 ？（法官）林英俊有什么对证人发问的 林英俊：我要播放一段录音，想要证人说明是否是证人和崔长河的录音 （播放该段录音） ？林英俊：这个是你和崔长河的录音吗？ 王某：是，当时我和姓金的给商庆勇打工的一起统计的数，是1188箱，是各种枣的统计数。 ？（法官）林英俊，还有什么要问的吗 林英俊：没有要发问的了 ？（法官）被上诉人商庆勇有什么向证人发问的吗 ？商庆勇代：查数那天你见到商庆勇了吗？ 王某：没见，就是商庆勇派了干活的去的 ？商庆勇代：你怎么知道他是给商庆勇打工的？ 王某：我们以前拉货很熟，认识他给商庆勇打工 ？商庆勇代：：你以前给商庆勇拉过货吗？ 王某：拉过，去年冬天还去拉过，原来还和商庆勇打过架 ？商庆勇代：你去查数，崔长河给你说这个货是卖给他了，还是抵给他了？ 王某：他就说有人要了 ？商庆勇代：是让商庆勇代他卖，还是他直接卖给商庆勇了？ 王某：这我就不知道了 ？商庆勇代：查数的当天商庆勇去了吗？ 王某：没有，一天都没有见过 ？商庆勇代：你知道货最后去哪里了？ 王某：那我不知道 商庆勇代：没有要发问的了 ？薛九雷你有什么要发问的吗 薛九雷：没有 ？证人（法官），你说的都是真的吗？ 王：真的，就是这个货什么时间提走的我不知道。以前商庆勇和崔长河关系很好，有时候崔长河租了冷库，他们的货都放在里面 三方针对证人证言质证认为： 林英俊质证认为：时间太久了，证人没说准时间，但是录音能证明时间，证人说的属实，能作为证据使用。 商庆勇质证认为：第一，证人证言不具有合法性，林英俊未在法律规定的提交证人的期限内向法庭申请，该证言因违反法律规定，不能作为定案的证据，第二，证人所述不知道是卖了还是抵了，证实崔长河和商庆勇之间未发生以货抵债的事实，第三，查数的数量是林英俊在庭前将信息告诉的证人，不是证人自行陈述的，不能证实查数数量为1188箱，综合所述，证人证言对林英俊欲证明以崔长河、林英俊经营的货物抵偿了商庆勇代偿的贷款的事实不起证明作用。 薛九雷质证认为：证人证言是实话，但是，他俩什么时间弄的我不知道，是之后银行找我才知道的。 本院认定：证人仅能证明其与商庆勇的工作人员在对库存大枣清点数量，不能证明该批大枣是卖给了商庆勇、还是抵帐抵给了商庆勇，不能证明何时崔长河与商庆勇对该批大枣进行了真实的库存交接，不能证实林英俊欲证明的崔长河与商庆勇之间以该批大枣抵债的事实。因证人证言不能证明真实交付，不能实现证明目的，故，不为本案有效证据。 经审理查明，崔长河和商庆勇之间是否存在以房产、以库存大枣抵顶商庆勇为崔长河承担保证责任为其代为清偿的债务。在本案中，本院不给予准确认定，应由当事人另行诉讼确认，或者通过他们方式解决。 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案涉及如下两个争执的焦点问题： 一、本案的所涉及的崔长河的150万元的贷款是否是崔长河与林英俊的夫妻共同债务。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。案涉借款发生在崔长河与林英俊婚姻关系存续期间,且，商庆勇、林英俊夫妻从山东德州市乐陵市来临沂市兰山区农副产品批发市场商铺从事农产品批发生意，夫妻共同经营该批发商铺，在临沂购房置业、抚养子女、共同生活在临沂，林英俊为该笔借款出具了《最高额担保合同》,且崔长河“因购买干果”向农村商业银行借款,表明崔长河与林英俊有共同借款的意思表示，林英俊对借款经营亦属明知。本案于2018年11月13日提起诉讼，崔长河与林英俊于2018年7月11日协议离婚，根据林英俊的庭审陈述,可以认定其分享崔长河的经营收益用于家庭生活。据此，应当认定该笔借款属于夫妻共同债务，林英俊依法应当承担共同偿还的责任。故林英俊主张该笔借款系崔长河的个人借款，其不应承担责任的主张不能成立，本院不予支持。 二、以物抵债协议是否证据充分，本院是否给予处理问题。 林英俊主张的崔长河与商庆勇之间达成了以房产抵顶部分债务的协议，但截至诉讼时，其主张的房产，从商庆勇提起诉讼时申请查封崔长河、林英俊名下位于临沂市兰山区××路××段××广场××号楼××号房产的情况看，亦能证明鸿儒国际文化广场2号楼1902号房产尚未抵顶给商庆勇的事实。故，林英俊主张的崔长河与商庆勇达成了以该房抵债协议的理由不能成立，本院不予采信。 林英俊主张的崔长河与商庆勇达成了以货抵债协议，并提供了证人证言，该证人证言仅能证明其与商庆勇的工作人员在对库存大枣清点数量，不能证明该批大枣是卖给了商庆勇、还是抵帐抵给了商庆勇，不能证明何时崔长河与商庆勇对该批大枣进行了真实的库存交接，即不能证实林英俊欲证明的崔长河与商庆勇之间以该批大枣抵债的事实。证人证言不能证明真实交付，不能实现证明目的，故，证人证言不为本案有效证据。 一审庭审中，商庆勇认可扣留了崔长河部分货物，并称其可以待崔长河偿付其承担保证责任为崔长河代为清偿的债务后，将该部分货物归还给崔长河。 林英俊一、二审中提供了一份其主张该系崔长河与商庆勇之间的录音，该录音中“商庆勇”只是说“咱得去办那个房子手续”、“手续收到了”，“崔长河”说“那个货都拉完了吧？”、“商庆勇”说“那货是弄完了”。一、二审期间，商庆勇未亲自出庭，二审期间，本院核实商庆勇的委托代理人是否是商庆勇声音，商庆勇的委托代理人称系商庆勇的声音，但主张对话的对方不是崔长河的声音，而一、二审期间林英俊前夫崔长河始终不到庭，本院无法核实通话的对方是否是崔长河，无证据证实林英俊与崔长河中存在利益冲突，林英俊前夫崔长河不出庭，导致林英俊主张的存在以物抵债的协议有录音为证的事实，不能通过司法鉴定的方式、或者出庭接受质证的方式进行核实，导致该证据失权，证据丧失客观性、关联性，不为本案有效证据。 且，林英俊主张崔长河和商庆勇之间存在以物抵债协议，林英俊没有提供该书面以物抵债协议，没有提供证据证实以哪个房产抵债，房产作价多少元，以库存什么货物抵债，货物作价多少元，各折抵了多少元的债务。林英俊主张崔长河与商庆勇之间有此以物抵债协议，而林英俊前夫崔长河不出庭，下落不明，一审法院、本院对崔长河公告送达传票等应诉手续。关键问题是作为协议一方的当事人崔长河其本人对此不主张权利，不主张曾经发生了以物抵债，或者商庆勇扣留了部分货物，应冲抵其欠商庆勇的代偿银行借款债务。反而，与崔长河原为夫妻关系的林英俊仍坚持让法院去认定不主张权利之人崔长河与得到利益之人商庆勇之间存在以物抵债协议，而崔长河拒不到庭，本院将无法给予核实，亦无法给予准确认定。 鉴于，本案是担保责任追偿权纠纷，林英俊主张的崔长河与商庆勇之间的以物抵债协议，系另一合同关系，一方面属于不同的法律关系，另一方面，在该合同当事人在本案中不到庭的情况下，本院无法给予认定该以物抵债协议的成立，相应抵债金额。考虑非同一法律关系，当事人可另案另行确认，可不在本案中处理。或者有证据证实以物抵债协议的双方当事人恶意串通、而拒不到庭、损害其他保证人利益的，可另行提起控告。 综上所述，林英俊的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18496元，由林英俊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 法官助理 王靖斌 二〇二〇年一月二十一日 书 记 员 季玲玲