河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申6276号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郭傲更，男，汉族，1947年9月21日生，住河南省偃师市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：高桂树，男，汉族，1954年7月16日生，现住河南省洛阳市瀍河区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张冬娟，女，汉族，1964年1月1日生，住河南省洛阳市老城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张建刚，男，汉族，1967年8月16日生，住河南省洛阳市西工区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张遂娟，女，汉族，1961年7月24日生，住河南省洛阳市西工区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳市洛龙区关林市场大桥焊材经营部，住所地河南省洛阳市洛龙区关林市场。经营者：张丽娟。再审申请人郭傲更因与被申请人高桂树、张冬娟、张建刚、张遂娟、洛阳市翔瑞物资有限公司（以下简称翔瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终807号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。郭傲更申请再审称，原审认定事实不清，适用法律错误。1.高桂树对郭傲更赔偿数额为：（1）高桂树已销售的95吨焊条的可得利益损失216125元；（2）郭傲更未销售的3.322吨焊条，按市场价计算损失15862.55元；（3）因高桂树违约，郭傲更与下户签订合同违约损失130000元；（4）因高桂树违约造成郭傲更的仓库闲置损失5400元；（5）因高桂树违约造成郭傲更的工人误工损失16800元；（6）高桂树延迟交货造成郭傲更的利益损失3500.47元；（7）因高桂树违约、欺诈导致郭傲更给高桂树1000元的损失；（8）应退货款35475元。以上损失赔偿额共计：424163.02元。减去原审支持的数额174847.5元，实际增加额为249315.52元。2.要求高桂树赔偿向郭傲更已退货款的利息。3.要求高桂树赔偿郭傲更全部损失的利息、复利和罚息，时间自2008年2月29日起至履行之日止，利率按郭傲更实际贷款利率计算。4.要求高桂树向郭傲更出具53吨焊条货款250425元的发票。5.要求高桂树超过判决指定期间履行的金钱加倍付息。6.要求高桂树承担全部诉讼费。7.请求二审调取历次庭审笔录和两次重审视频。8.请求二审对不支持的诉求，把郭傲更的主张、证据、理由写到判决书上，然后依据法律规定驳倒，即依法服人。事实与理由：2004年以来郭傲更多次从被告处购买天津大桥牌电焊条用于销售，2008年2月19日中午，其打电话到洛阳市翔瑞物资有限公司设在瀍河区百年家居建材城北京××号（以下简称北京××号）“天津大桥焊条总代理”商店，询问大桥牌焊条价格，高桂树告诉94.5元每件，其即带215000元到该商店，当时该商店的工作人员是高桂树和张冬娟，双方谈好的条件是：94.50元/件，合4725元/吨，品种、规格、型号是J422．Φ3.2-5.0焊条，交货时间是用其款买回来的焊条立即给郭傲更，期限是5-10天。其交给张冬娟215000元，张冬娟自己拿出85000元，在交行用高桂树的账号，汇往大桥集团30万元。高桂树给其写了收条，并写明价格、规格、型号。之后当天，其委托王建立从偃师市信用社岳滩分社以12.045‰的月息贷款50万元送到，在该商店，双方又重申了交易条件，其把款交给高桂树，高桂树交给张冬娟，高桂树给其打了收款条，两次付款715000元，共买焊条7566件，合计151.32吨。次日上午张冬娟将上述50万元，用高桂树的账号汇往大桥集团。2008年2月21日，高桂树、张冬娟要给郭傲更涨价，其不同意要求退款，张冬娟说款已汇走拿不出来，高桂树说：“咱们的款汇到以后，已经到了他的账户上了”，经协商，他们同意仍按原价交货。到2月22日-26日，大桥集团把上述80万元货款的焊条全部发给了高桂树。根据约定应当在2008年2月24日、2月28日把焊条向其交完。他们看到焊条涨价，不肯交货，经郭傲更多次讨要，张冬娟才分多次交货53吨。但还欠98.32吨，其理由是厂方没货，厂方不给发货。高桂树说他今晚回天津厂里要货，郭傲更给他1000元，作为他们讨债的路费。2008年6月30日，其实在等不下去了就打电话向厂方询问，厂方说欠高桂树2月份的焊条早已发完，于是其到北京××号商店，对他们的欺骗行为进行了指责，他们竟耍无赖，表示不再履行。并把欠郭傲更的焊条以9500元/吨售给他人，获得非法利益469478元及利息，其因此损失了380495.27元及利息（不包括原判决指令由对方支付的数额）。理由：一、原审适用法律错误。关于违约金，原审依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解二）第二十九条的规定，认定“本案中，高桂树虽然存在违约行为，但自2008年2月19日郭傲更将购货款715000元交给高桂树，至2008年8月22日高桂树退还郭傲更货款429100元，期间高桂树向郭傲更供货53吨（货款250425元），现高桂树尚有35475元没有退还郭傲更。结合本案实际情况，高桂树应以实际未向郭傲更供货的总价款即464575元的30%向郭傲更支付违约金，即139372.5元”是错误的。合同法第一百一十四条是对约定的违约金低于损失和过分高于损失的规定，而合同法解释二第二十九条则是对约定的违约金过分高于造成的损失的规定。适用该两条，前提要有约定的违约金存在，再弄清违约造成了多少损失，在此基础上衡量约定的违约金是否过分高于损失的问题，否则就无法适用该两条。该两条针对的是有约定违约金和实际损失额，而不是合同标的。原审却在既没有约违约金，也没有弄清违约损失的情况下，以合同标的额×30%认定违约金，显然错误。本案既没有约定违约金，郭傲更也没有想得到高于造成损失的要求，只是请求赔偿损失而已。所以本案不适用合同法第一百一十四条和合同法解释二第二十九条，而应当适用合同法第一百一十二条、第一百一十三条。二、原审认定事实错误。1．原审认为双方没有约定明确的供货时间错误。录音证据证明郭傲更说：“2月19号，我的款买回来的货，立马给我”，高桂树答“对”。王建立2008年8月19日证言：2月19日双方约定郭傲更的“款买回来的焊条，立马送到关林交给郭傲更”。王建立2008年8月10日证言：双方约定的交货时间是5-10天。根据证据规定第七十条第三项的规定，高桂树也无任何相反证据反驳的事实，法院应当确认该证据的证明力。大桥集团出具的《情况说明》证明：2008年2月19日和2月20日高桂树汇往大桥集团的80万元购货款已全部交换成焊条于2008年2月26日前发给了高桂树。高桂树承认该事实，依法应予认定。所以应当认定高桂树向郭傲更交清货的时间是2008年2月28日，而原审认为双方没有约定明确的供货时间是错误的。故所退货款和所欠货款的利息应当从2008年2月29日起计算。2．原审认定“高桂树从2007年10月1日起租用该楼房（即北京××号）一楼做仓库使用，并悬挂大桥焊条总代理标识”错误，悬挂的不是标识而是招牌；该地方不是仓库而是商店、公司；既然是大桥焊条总代理就是代理大桥焊条的一切业务，故高桂树应当承担责任，即张建刚、张遂娟应当承担责任。三、原审否定当事人的诉讼请求不当。原审认定“关于原吿的其他诉讼请求，因不符合法律规定本院不予支持”是错误的，郭傲更其他诉讼请求，符合法律规定，应予支持。综上，郭傲更依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，对本案申请再审。本院经审查认为，本案中，郭傲更与高桂树口头达成电焊条供货协议，且已实际履行，双方形成买卖合同关系。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一、关于剩余货款数额的认定问题。高桂树在收到郭傲更215000元货款后，在出具的收条上明确注明单价94.5元/件，原审法院认定高桂树尚有464575元的货款未向郭傲更交付货物，应予退还给郭傲更，符合事实和法律规定。高桂树于2008年8月22日退还429100元货款，实际下欠郭傲更35475元至今未付，原审法院认定高桂树应当支付郭傲更剩余货款35475元及利息，利息以35475元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2008年8月22日计算至实际履行之日，于法有据，本院予以支持。二、关于违约金的认定问题。因高桂树未按双方协议约定按时向郭傲更供货，已构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，认定高桂树以实际未向郭傲更供货的总价款464575元的30%认定违约金数额，符合法律规定，充分考虑了郭傲更的合法权益，并无不当。郭傲更主张因高桂树违约造成其各项损失424163.02元，缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持，亦无不当。综上，郭傲更的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回郭傲更的再审申请。审判长 田 莹审判员 赵艳斌审判员 孔庆贺二〇二〇年十二月二日法官助理栗腾飞书记员李向华