江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0282民初9634号原告：杨孟洪，男，1968年6月28日生，汉族，住所地宜兴市。委托诉讼代理人：蹇新、孙敏（受杨孟洪的特别授权委托），、实习律师。被告：李阿南，男，1968年1月13日生，汉族，原住江苏省常州市武进区湟里镇西安村夏庄村**，现住宜兴市。被告：江苏金兴环保科技有限公司，住所地宜兴市徐舍镇南庄村，统一社会信用代码91320282767391107杨孟洪。法定代表人：钱俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐寅哲、汪铭（受该公司及李阿南的共同特别授权委托），上海市建纬律师事务所律师。第三人：江苏中博建设有限公司，住所地宜兴市湖父镇大东村头庄组，统一社会信用代码91320282672047450F。法定代表人：薛锡群，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁王莹（受该公司的特别授权委托），宜兴市鲸塘法律服务所法律工作者。原告杨孟洪与被告江苏金兴环保科技有限公司（以下简称金兴公司）、李阿南，第三人江苏中博建设有限公司（以下简称中博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案受理后依法适用简易程序，于2019年1月24日公开开庭进行审理，后组成合议庭于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告杨孟洪及其委托诉讼代理人蹇新、孙敏，被告金兴公司、李阿南的共同委托诉讼代理人徐寅哲.汪铭，第三人中博公司的委托诉讼代理人袁王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨孟洪向本院提出诉讼请求：①判令金兴公司支付余欠工程款6015372.4元并承担违约金20万元；②判令金兴公司支付以本金6015372.4元从2016年8月1日起至实际付清之日止按年利率24%计算的逾期利息、支付以本金3265500元从2016年8月1日起至起诉之日止按年利率24%计算的逾期利息；③判令李阿南对前述付款义务承担连带保证责任；④判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年3月30日中博公司与金兴公司签订建设工程施工合同后，按约进行了施工，工程于2013年底通过竣工验收，2014年1月24日中博公司与金兴公司结算确认工程款12980872.4元，同年8月1日金兴公司出具还款计划并由李阿南承担连带保证责任，截止到2018年7月底中博公司共收到工程款6965500元，对其余工程款因中博公司已将债权转让于杨孟洪收取，杨孟洪催收未着只得向法院起诉。诉讼中对工程价款进行了鉴定，故对诉请①②变更为要求金兴公司支付剩余工程款4348896.82元及违约金20万元、支付以本金4348896.82元从2016年8月1日起至实际付清之日止按银行贷款利率4倍计算的逾期利息。被告金兴公司、李阿南共同辩称：案涉建设工程系杨孟洪挂靠第三人中博公司所承接，借用资质的施工合同应认定无效，杨孟洪诉称的工程欠款金额金兴公司从未认可过，双方之间并没有结算；第三人在施工过程中存在一定的偷工减料且未提供竣工图使金兴公司无法计算实际发生的工程量导致无法对造价进行审核，实际支付的工程款为706.55万元，杨孟洪的利息诉请于法无据。第三人中博公司述称：金兴公司欠中博公司工程款是真实存在的，中博公司已将债权转让于杨孟洪，案涉工程不存在挂靠关系，施工时杨孟洪是中博公司的工程项目经理，涉案工程也由杨孟洪具体负责管理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2013年3月30日甲方金兴公司与乙方中博公司签订的《建设工程施工合同》约定，由中博公司为金兴公司建设车间三、锅炉车间、沉淀池、储存池、反应池、高位水漕、水池、压滤平台及附属工程，工期130天，从2013年4月1日开工至8月10日竣工，工程款950万元，中博公司委派的项目经理、副经理为宗晔、杨孟洪，合同价款采用按实结算，按经审计确认总造价后让利6%结算，2013年4月19日支付100万元，工程全部竣工结束后付至合同款的50%(含增加工程)，工程竣工验收合格后25日内将工程资料、决算资料报甲方，甲方收到乙方资料起三个月内审计完毕，在审计完毕后10天内支付到审计确定造价的50%，余款在竣工验收满一年支付到总造价的75%，满二年付清余款，承包人按国家和江苏省城建档案馆相关规定提供给发包人2套完整准确真实清楚的竣工图，在竣工验收前与完整的竣工资料一起提供，承包人应在提交验收申请后25天内向建设单位提交完整的工程结算资料，到期应付未付的工程款按银行基准利率的4倍计息，如甲方增开工程发票，乙方按开票总价的12.65%收取税费，如由于发包方施工手续不全或其他原因不能办理工程竣工验收，竣工验收合格日期按工程完工之日或经建设单位的验收之日起计算。2013年7月3日金兴公司与中博公司签订了车间五、办公楼基础的建设工程施工合同，合同约定工期70天，工程款100万元。2份合同签订后实际由杨孟洪负责现场施工管理，2013年底工程施工结束，2014年1月24日中博公司将编制的金额为12980116.4元的《工程造价结算书》交于金兴公司，之后金兴公司未审定工程款结算金额。2014年8月1日甲方金兴公司与乙方中博公司签订《还款协议书》，协议约定乙方承建甲方的车间三、锅炉车间、沉淀池、储存池、反应池、高位水漕、水池、压滤平台及附属工程、车间五、办公楼基础等工程已于2013年底办理竣工验收，并已投入使用，由于甲方资金紧张，无法按约付款，经协商由甲方自2014年7月底起每月支付不少于20万元的工程款，如果甲方违约不按约支付清，应承担20万元的违约金，若连续二个月不按约支付，乙方有权对工程款起诉至法院，所有工程款于2016年7月底全部结清，有李阿南担保。协议订立后中博公司收到了部分工程款，截止到2018年7月28日李阿南向中博公司确认共付工程款706.55万元。同年8月7日甲方(出让方)中博公司与乙方(受让方)杨孟洪签订《债权转让协议》，约定甲方对金兴公司享有工程款本金6015372.4元、违约金20万元及逾期付款利息的债权转让于乙方，甲方将原始债权对应的合同、结算书、还款计划书等材料一并交付给乙方。2018年8月29日杨孟洪向本院提起本案诉讼，诉讼中对于利率杨孟洪明确要求被告按银行同期贷款利率的4倍计算。诉讼中金兴公司向本院提起反诉，要求中博公司、杨孟洪承担因案涉工程修复质量问题而发生的修复费用50万元，嗣后金兴公司于2019年8月26日向本院申请撤回反诉，本院裁定予以准许。诉讼中因当事人对工程款金额存在争议，本院根据当事人的申请委托江苏鸿成工程项目管理有限公司(以下简称鸿成公司)进行工程造价鉴定，鸿成公司出具鉴定初稿后，双方均提出了异议，嗣后鸿成公司对各方异议进行了回复与调整，并于2019年12月5日作出《工程造价鉴定报告书》，该报告书载明：施工范围内的土建、安装总造价为11246817.92元(其中29＃签证20㎝厚的道路按16.75㎝计算，如按20㎝厚度计算则总造价为11314396.82元)。对于鉴定报告杨孟洪及中博公司在庭审中均认为29＃签证应按20㎝计算，事实上鸿成公司也承认16.75㎝的厚度是依据金兴公司的单方测量数据而得，鉴定总价应认定为11314396.82元，案涉工程由中博公司承包并由杨孟洪等人现场组织实施管理项目，金兴公司认为存在挂靠关系是其主观认识，材料是以中博公司项目部名义采购与付款，法律并未规定债权转让需有对价，因此无论是有偿还是无偿转让都不影响债权的转让效力。金兴公司则在庭审中对鉴定报告提出如下异议：①废渣收集车间工程款280499.43元不予认可，废渣车间按法院鉴定联系函2提供的图纸作为依据，但实际上废渣车间施工的地基与杨孟洪之前提交给法院的图纸是不相符的，鉴定质证时也明确该车间的实际现状与设计图纸完全不符，所做的决算中有签证的就是基础，所以依据图纸计算的工程量不应被采信，且该部分造价已体现在签证中，在对全部签证审定的情况下再按图纸计算该部分费用显然不合理；②排水工程款218347.58元不予认可，在签证单中可以看出如果发生施工排水的工作量双方会通过签证予以确认，没有签证确认的当然不能认可；③28＃签证单中20㎝厚的路面实际上没有达标，应该和29＃签证一样按16.75厘米计算工程款；④鉴定报告并没有考虑杨孟洪挂靠施工造成合同无效的情形，其中规费及利润、税金等不能计算。同时李阿南还认为2014年8月1日三方签订的还款协议书性质为作为无效主合同的建设工程施工合同的从合同，应属无效合同，故要求李阿南承担连带责任无合同依据。庭审后，就当事人在庭审中所持争议，本院询问了鉴定机构及图纸设计单位上海同大规划建筑设计有限公司。鸿成公司认为：28＃、29＃签证中所涉及的20㎝道路厚度，其并未会同双方取样，金兴公司单独取样存在偏差的可能，杨孟洪不予认可也可以理解，鉴定报告中按金兴公司所示数据调整后单独列项计算是为方便法院计算，按20㎝还是16.75㎝计算由法院决定，对于28＃签证中所涉及的厚度20㎝道路如按16.75㎝计算的话应扣减10009.09元；对于废渣收集车间工程款280499.43元，在开始提供的图纸中存在设计54米长办公楼基础图，办公楼双方一致确认为废渣收集车间，在鉴定过程中根据杨孟洪陈述的内容在所有签证资料中寻找相应基础的签证未果，现场施工的状况确实与原图纸不相符，故而要求补充该部分的图纸资料，同时其于2019年9月23日会同双方在工程现场确认了施工方对废渣收集车间施工的内容，具体施工的是基础、正负0以上围护墙、车间地坪等内容，后来法院转交的图纸设计为60米长，正好与现场施工的情况相吻合，因此其根据该图纸与现场情况作出造价鉴定，该笔工程款与签证完全无关；对于排水工程款218347.58元，根据工程情况应当计取降水费、排水费，58＃签证涉及的是下水道施工时的排水，施工时间2013年11月份，与构筑物正常计取降、排水费无关，63＃签证涉及高位水槽，而高位水槽在定额取费中并没有计算基坑排水，鉴定中也不能计算基坑排水，签证就是因为高位水槽排水而为，所以应当以签证另行计取费用，64＃签证涉及水池排水，鉴定中已作了相应扣除无需调整，总之降、排水费与签证并不重复；上海同大规划建筑设计有限公司江苏分公司负责人认为，争议的图纸系其设计的变更图纸，设计人员已离开公司，全套图纸均有电子版，该图纸开始时是办公楼设计，后来变更为车间，所以出具了变更图纸，金兴公司至今未付清设计费，所以图纸上也没有出图章。对此杨孟洪、中博公司认为鉴定机构与设计单位的陈述符合实际情况，事实上58＃、63＃、64＃签证中的排水工作量与定额完全是两回事，而且发生时间是在2013年11月份、12月份而非结构施工期间，故排水费与签证均应当计费，对于道路厚度考虑到再到现场进行取样再计算需更长时间，在本案中同意按16.75㎝的厚度计算28＃、29＃签证中所涉道路工程款；在第一次质证中针对废渣收集车间就提出有图纸，只是没有出图章，没有章的原因是金兴公司欠设计公司费用，2019年9月6日向法院述称废渣收集车间就是图纸上的办公楼且实际现状与设计图纸完全不相符、做的决算中有签证部分就是基础，当时述称的图纸是指原来办公楼设计图，并非后来提供的60米长变更图纸，变更图纸与现场施工的情况完全相符，在签证中也没有基础部分的签证，时间长了难免会有记忆差错，根据鉴定机构现场查勘，该部分工程款应当计算；李阿南是金兴公司的实际控制人，从开始到竣工验收一直与李阿南对接结算，还款协议书之后也向李阿南主张过权利，从2016年8月底就向李阿南主张保证责任，实际上李阿南也是通过钱俊、潘南军等人支付工程款，2018年7月27日李俊、李阿南还对总付款确认为706.55万元，李阿南理应承担保证责任。金兴公司则认为，对于签证中道路的厚度同意按16.75㎝计算，对于废渣收集车间的图纸因设计公司人员未到庭质证，故仍不予认可，该部分款项不应计取，排水费只有存在签证的才可以计取，对于约定的4倍利率是无效的，即使约定成立也应举证证明是贷款利率，而且是由于杨孟洪未及时提供结算资料引起诉讼，所有款项都是金兴公司支付的，李阿南的担保期限也已超过，其不应当再承担保证责任。上述事实，有转让协议、建设工程施工合同、决算书、收条、还款协议书、收款记录、对账单、鉴定报告及本院调查笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，民事主体依法享有债权。民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。根据我国合同法的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中金兴公司与中博公司签订施工合同后实际由杨孟洪负责管理施工完毕并通过金兴公司竣工验收投入使用，根据合同相对性原则，金兴公司负有向中博公司给付相应工程款的义务，中博公司将其对金兴公司享有的工程款债权转让于杨孟洪且通过诉讼行为主张权利并无不妥，转让行为对金兴公司产生法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中尽管金兴公司坚持认为杨孟洪与中博公司之间存在挂靠关系，但金兴公司并未能提供证据予以证实，中博公司也坚持认为杨孟洪是施工现场的管理人员，该陈述与施工合同中约定的杨孟洪系项目副经理的内容相映证，即使施工中可能存在杨孟洪提供施工机械或支付材料款项等行为，但并不排除中博公司采用经济负责制等方式对工程项目进行管理，因此根据现有证据不能确认杨孟洪与中博公司之间存在挂靠与被挂靠的关系，案涉施工合同合法有效，应受法律保护，故金兴公司以合同无效为由要求扣减税金、规费、利润等款项的主张及李阿南以合同无效为由其无需承担保证责任的主张，本院均不予采信。对于工程款金额的认定：第一，28＃、29＃签证中有关道路工程款争议，虽然金兴公司单方向鉴定机构报送的测量数据未得到杨孟洪的认可，但诉讼中杨孟洪表示同意按16.75㎝进行计算，金兴公司也表示无异议，故本院确认因道路厚度原因应扣减的工程款为77587.99元(67578.9+10009.09)；第二，废渣收集车间工程款280499.43元，根据鉴定机构所作说明及鉴定中现场确认的施工内容，金兴公司虽对杨孟洪补充提供的变更图纸持有异议但未提供反驳证据，且本院也向图纸设计单位进行了调查，设计单位确认了图纸内容，图纸内容与现场施工也相符合，也无证据证明该图纸中的工程已通过签证方式计价，故本院对该笔款项予以确认；第三，排水工程款218347.58元，根据鉴定机构所作说明，签证单上的排水费用并非在基础或地下室结构施工期间所发生，且签证中施工的时间也在工程接近完工时，不存在签证费用与该定额包干费用重复计算的情形，该款项本院予以认定，综上案涉总工程款确认为11236808.83元，扣除已付工程款7065500元后，金兴公司尚应支付4171308.83元。从双方签订的还款协议书中可以确认案涉工程已于2013年底通过竣工验收并投入使用，中博公司也于2014年1月将工程结算书交于金兴公司审核，但金兴公司并未在合同规定的期限内完成审核，对此金兴公司负有责任。2014年8月1日在李阿南的担保下签订的还款协议书，是双方对付款时间的变更，然金兴公司仍未完全履行自己的义务，其理应按协议书的约定承担违约责任，杨孟洪要求金兴公司按协议书约定的“2014年7月底起每月支付不少于20万元，不按约支付清，应承担20万元的违约金”内容主张该违约金于法有据，本院予以支持。鉴于金兴公司未能按协议书之约定于2016年7月底结清全部工程款，故金兴公司应从2016年8月1日起根据双方签订的施工合同中关于“到期应付未付的工程款按银行基准利率的4倍计息”的约定支付逾期付款利息，尽管合同中未约定是何种基准利率，但根据商业惯例及通常理解，应确认为贷款基准利率。尽管金兴公司认为约定的违约金过高，但通常来说认定约定违约金是否过高，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，并且金兴公司并未对违约金过高承担举证责任，故本院对于杨孟洪的利息主张予以支持。我国合同法规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。我国担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案所涉债务至迟于2016年7月底到期，李阿南的保证责任期间为债务到期之日起的六个月，尽管杨孟洪未直接举证证明其向李阿南主张保证责任的时间点，但从付款过程及李阿南于2018年7月28日确认已付款706.55万元的情形看，能够认定李阿南为金兴公司的实际控制人，因此杨孟洪向李阿南索款的行为存在二种理解，现杨孟洪明确其于2016年8月底起开始向其主张保证责任，从此时起并未超出3年的诉讼时效，故李阿南的保证责任不能免除，杨孟洪要求李阿南承担连带责任的诉请于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、金兴公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付杨孟洪工程欠款4171308.83元并承担该款按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍自2016年8月1日起计算至2019年8月19日止的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息。二、金兴公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付杨孟洪违约金20万元。三、李阿南对前述第一款、第二款付款义务承担连带清偿责任。李阿南承担保证责任后，有权向债务人金兴公司追偿。四、驳回杨孟洪的其他诉讼请求。如果金兴公司、李阿南未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47510、财产保全费5000元，合计52510元，由杨孟洪负担2100元，金兴公司、李阿南共同负担50410元。杨孟洪预交诉讼费中的剩余部分50410元可在判决书生效之日起十日内向本院申请退回，金兴公司、李阿南应负担的部分在本判决生效之日起十日内向本院交纳；本案鉴定费用77600元已由杨孟洪垫付，该款由杨孟洪负担3100元，金兴公司、李阿南共同负担74500元并于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付杨孟洪。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  陆长平审 判 员  陆亚琴人民陪审员  徐 华二〇二〇年一月十五日书 记 员  吴 渊