湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11322号上诉人（原审原告）：陈友云，女，1933年6月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人:柳志坚（陈友云之子），男，1961年7月29日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人:王玉辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗建雄，男，1985年3月25日出生，汉族，住湖南省邵东县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司，营业场所湖南省长沙市岳麓区麓谷大道677号办公楼3024房。负责人:贺峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人:覃淑娟，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人:周晓宇，北京德和衡（长沙）律师事务所实习律师。上诉人陈友云因与被上诉人罗建雄、中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司（以下简称平安财保安泰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈友云上诉请求：在一审判决的基础上，改判罗建雄赔偿陈友云伤残赔偿金21430.5元、护理费20800元（含一审判决支持的9600元）、精神抚慰金6000元（含一审判决支持的2000元），交通费2000元（含一审判决支持的500元），平安财保安泰公司在承保范围内承担责任，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：陈友云提供了湖南师大司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，已经尽到了举证责任。该意见书中已经作出陈友云的损伤构成十级伤残的结论，该鉴定是长沙市公安局交通警察支队岳麓大队委托，罗建雄和平安财保安泰公司对鉴定过程是知情的，陈友云家属还多次要求罗建雄和平安财保安泰公司交纳鉴定费用，但对方不予理睬。陈友云在重新鉴定中主观上没有过错，陈友云虽行动不便但仍多次前往湘雅附三鉴定机构，但不知为何湘雅附三司法鉴定机构一定要求陈友云提交初始影像资料，否则就终止鉴定，而初始影像资料因为陈友云未保存好已经损毁丢失，陈友云前往就诊医院要求补充打印，但已超过六个月医院亦未保存。但在现有的湖南师大司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》阅片记录中已经清楚描述了伤者初始影像资料的相关结果，不应再将责任划给陈友云。平安财保安泰公司辩称，因湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见对休息期、护理期、营养期的认定明显超过法律规定的上限，且湖南师大司法鉴定中心的鉴定意见与出院病历资料有出入，故平安财保安泰公司在一审中申请重新鉴定。罗建雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈友云向一审法院起诉请求：1、判令罗建雄一次性赔偿陈友云各项损失71589.73元；2、判令平安财保安泰公司在保险范围内承担赔偿责任；3、判令罗建雄、平安财保安泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月22日15时25分许，罗建雄驾驶牌照为湘ＡＢ××**的小型客车沿长沙市岳麓区银杉路谷山路口由南向北行驶，陈友云在上述地点步行，因罗建雄驾驶车辆忽视安全，发生人车刮撞，造成陈友云受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2018］第010392号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，罗建雄承担本次事故的全部责任，陈友云不承担责任。事故发生后，陈友云被送往长沙市第四医院住院治疗44天（2017年12月22日至2018年2月4日）。出院诊断为：1.腰椎骨折（Ｌ3，压缩性）；2.腰椎滑脱（Ｌ4，Ｉ°）；3.桡骨骨折（左，远端）；4.腰椎退行性病变；5.冠心病；6.肺炎。出院医嘱为：1.卧床休息3-4周，加强营养。避免腰部负重活动。2.患者既往有冠心病病史，继续护心治疗，定期每月来我院门诊复。3.不适随诊。陈友云在治疗期间共产生医疗费20959.23元，其中，平安财保安泰公司垫付10000元，罗建雄垫付1000元，其余医疗费系陈友云自己垫付。庭审中，罗建雄与平安财保安泰公司就非医保用药费用的核减比例进行协商，双方同意按照15%的比例在商业第三者责任险范围内进行核减。2019年7月15日，湖南师范大学司法鉴定中心出具湖南师大司鉴［2019］临鉴字第765号《司法鉴定意见书》认定：1.被鉴定人陈友云因本次事故导致损伤构成十级伤残。2.建议受伤后休息期5个月，一人护理期2个月，营养期2个月。3.后续医药费2000元。陈友云为上述鉴定支出鉴定费2000元。平安财保安泰公司对上述鉴定意见提出异议，并就陈友云的伤残等级向一审法院申请重新鉴定，陈友云亦向一审法院就护理期申请重新鉴定。一审法院经审查后依法予以准许，并依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定。2020年6月9日，湖南省湘雅司法鉴定中心向一审法院出具鉴定编号为2020-13的《终止鉴定通知书》载明,因陈友云无法提供相关影像学资料，该案送检资料不全，鉴定中心无法完成委托鉴定工作，决定终止该鉴定并退还鉴定材料。另查明，罗建雄驾驶的涉案车辆湘ＡＢ××**车系罗清芳所有，本次事故发生在涉案车辆被罗建雄借用过程中。涉案车辆在平安财保安泰公司投保了交强险及50万元不计免赔的商业第三者责任险，事故发生在保险有效期限内。一审法院认为，罗建雄驾驶涉案车辆与陈友云相撞，致使陈友云遭受人身损害，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具的[2018]第010392号《道路交通事故认定书（简易程序）》系其依法定职权和法定程序制作并经庭审质证认可，故对该事故认定书中认定的内容及罗建雄承担本次事故的全部责任，陈友云不承担本次事故责任的结论，均予以采信。因涉案车辆在平安财保安泰公司投保了交强险及50万元不计免赔的商业第三者责任险，因此根据相关法律规定，对陈友云的各项损失，应当先由平安财保安泰公司在交强险范围内进行赔偿，超出交强险赔偿范围内的损失再由平安财保安泰公司根据保险合同的约定按照事故全部责任在商业第三者责任险范围内替罗建雄赔偿给陈友云。仍有不足或不属于保险赔偿范围内的损失，再由罗建雄按照事故全部责任赔偿给陈友云。虽然陈友云提交的湖南师大司鉴[2019]临鉴字第765号《司法鉴定意见书》中载明陈友云的损伤构成十级伤残，一人护理期为2个月，但平安财保安泰公司对陈友云的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，陈友云亦对其护理期申请重新鉴定，但重新鉴定过程中，因陈友云自身原因无法供相应的影像学资料导致重新鉴定无法进行并终止，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，对由此产生的不利法律后果应由陈友云自身承担。故对其提交的上述司法鉴定意见书中认定陈友云构成十级伤残的鉴定意见，不予采信。因该上述鉴定意见系陈友云诉前单方委托，且导致无法重新鉴定的原因在陈友云自身，故对陈友云的护理期，参照陈友云提交的湖南师大司鉴[2019]临鉴字第765号《司法鉴定意见书》中的意见予以认定。关于陈友云的各项损失，认定如下：1、根据有效医疗费票据认定医疗费为20959.23元，其中，非医保用药费用为1643.88元[（20959.23元-10000元）×15%];2、陈友云未提交相应的证据证明营养费的实际支出情况，但因罗建雄、平安财保安泰公司在庭审中对陈友云主张的3000元营养费无异议，故对陈友云主张的3000元营养费予以确认。3、根据陈友云提交的司法鉴定意见书中的鉴定意见认定后续治疗费为2000元;4、根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合陈友云的住院时间认定住院伙食补助费为2640元(60元/天×44天);5、陈友云未提交相应的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，但罗建雄、平安财保安泰公司均认可按160元/天计算护理费，故对陈友云主张的护理费，参照上述标准结合鉴定意见书中认定的护理期计算为9600元(160元/天×60天);6、因对陈友云提交的司法鉴定意见中认定其构成十级伤残的鉴定意见未予采纳，故对陈友云主张的残疾赔偿金不予支持;7、结合陈友云的实际伤情及本次事故给陈友云造成的精神痛苦，对其精神损害抚慰金酌情认定为2000元;8、陈友云未提交相应证据证明交通费的实际支出情况，根据陈友云的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为500元;9、虽然对陈友云提交的司法鉴定意见中认定的陈友云构成十级伤残的鉴定意见未予采纳，但此费用系陈友云为确定其具体损失而实际支出的必要费用，故对其鉴定费，根据鉴定费发票认定为2000元。陈友云上述损失合计为42699.23元，其中医疗费项下的损失为28599.23元（医疗费20959.23元、营养费3000元、住院伙食补助费2640元、后续治疗费2000元），由平安财保安泰公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿陈友云100**元；伤残项下的损失为12100元（护理费9600元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元），由平安财保安泰公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿陈友云121**元。综上，平安财保安泰公司在交强险限额内赔偿陈友云的各项损失共计22100元（10000元+12100元）。陈友云超出交强险的损失为20599.23元(28599.23元-10000元+2000元)，扣除不属于保险赔偿范围内（鉴定费、非医保用药费用）3643.88元，由平安财保安泰公司按照事故全部责任在商业第三者责任险范围内赔偿陈友云169**.35元(20599.23元-3643.88元)。综上，平安财保安泰公司应在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿陈友云390**.35元（22100元+16955.35元），核减其已经为陈友云垫付的医疗费10000元，平安财保安泰公司还应赔偿陈友云290**.35元。对不属于保险赔偿范围的3643.88元，由罗建雄按照事故全部责任赔偿给陈友云，核减其已经为陈友云垫付的医疗费1000元，罗建雄还应赔偿陈友云26**.88元（3643.88元-1000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司于判决生效之日起十日内赔偿陈友云各项损失共计29055.35元；二、限罗建雄于判决生效之日起十日内赔偿陈友云各项损失共计2643.88元；三、驳回陈友云的其他诉讼请求。该案受理费减半收取189元，由陈友云负担39元，由罗建雄负担150元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审期间，本院查阅了湖南师范大学司法鉴定中心［2019］临鉴字第765号《司法鉴定意见书》档案资料，其电子档案中附有陈友云20**年12月22日在长沙市第四医院Ｘ38891号Ｘ线片等资料。本院认为，结合本案案情及各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为罗建雄、平安财保安泰公司是否应向陈友云支付残疾赔偿金。本案中，陈友云提交的湖南师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书载明，其因此受伤致L3椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3以上），构成十级伤残，同时，陈友云提交的出院记录记载其L3椎体压缩性骨折约为1/4。平安财保安泰公司认为陈友云提交的鉴定意见书载明的骨折压缩程度与其提交的出院记录记载的骨折压缩程度不一致，故对该伤残等级鉴定提出异议并申请重新鉴定。重新鉴定中，因陈友云未能提交影像学资料重新鉴定被终止。罗建雄、平安财保安泰公司是否应向陈友云支付残疾赔偿金，其关键点在于陈友云因该次交通事故受伤是否构成十级伤残。本案涉及的腰椎椎体压缩程度需要运用专业知识并借助专业工具进行测量，医院出具的出院记录是对患者住院诊疗经过的小结，一般是供以后复诊参考，相对于专门对某处程度性伤情进行测量的鉴定意见而言，出院记录对患者程度性伤情描述的精准度较低，且因出院病历的关注重点不在腰椎压缩程度上，不排除该出院病历记载时未经精确测量的可能。此外，陈友云提交的湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见系长沙市公安局交通警察支队岳麓大队委托的，该鉴定机构、鉴定人员具有相应资质，且鉴定程序并无不当。从鉴定意见记载的阅片过程来看，2017年12月22日X线片显示L3椎体前缘压缩约1/3，2019年7月5日X线片显示L3椎体前缘压缩约2/5，压缩程度随着伤者陈友云年龄增加而逐渐严重，符合医学理论，鉴定分析过程合情合理，鉴定依据充分。虽然平安财保安泰公司对陈友云构成十级伤残有异议，提出陈友云出院病历记载的是“L3椎体压缩性骨折约为1/4”，但通过前述分析，该理由不足以反驳湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见，故本案可以采纳湖南师范大学司法鉴定中心认定的陈友云构成十级伤残的鉴定意见。考虑到陈友云年近九十，其自述因影像学资料被尿湿而毁损的情况并不违背常理，陈友云对该证据的灭失主观上并无故意或重大过失，且陈友云因交通事故造成L3椎体压缩性骨折系客观事实，又因L3椎体压缩性骨折所构成的伤残系特殊情况，可能随着老年人年龄增长而愈加严重，无法单纯依据伤者现状进行鉴定。在此特殊情况下，不能将无法提供住院期间影像学资料原件而导致重新鉴定程序终止的责任归咎于伤者陈友云一方。综上，本案应认定陈友云因交通事故受伤构成十级伤残，伤残赔偿金为19921元（39842元/年×5年×10%）。陈友云提出的护理费、精神抚慰金、交通费在一审中均系酌情认定的。二审中，陈友云针对该三项损失亦未提交充足的证据证明一审判决确定的数额不当，故本院对一审判决认定的护理费、精神抚慰金、交通费予以确认。故平安财保安泰公司应赔偿陈友云各项损失共计48976.35元（不含已垫付的10000元）。综上，陈友云的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13306号民事判决第二项，即罗建雄于本判决生效之日起十日内赔偿陈友云各项损失共计2643.88元；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13306号民事判决第一、三项；三、中国平安财产保险股份有限公司长沙市安泰支公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈友云各项损失48976.35元；四、驳回陈友云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取189元，陈友云负担25元，罗建雄负担164元。二审案件受理费378元，陈友云负担50元，罗建雄负担328元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  唐亚平二〇二〇年十二月一日法官助理樊江山书记员樊江山附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审