山东省东营市垦利区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0505民初2055号 原告：东营市鑫源建筑安装有限责任公司，住所地东营市西城北二路五金陶瓷市场西街**，统一社会信用代码91370500791523616E。 法定代表人：马培忠，该××总经理。 委托诉讼代理人：郇广北，山东百祥律师事务所律师。 被告：山东德润地产开发有限公司，，住所地东营市垦利区郝家镇政府驻地统一社会信用代码91370521572880242P。 法定代表人：张佳佳，该××执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：祁玉洲，男，1973年1月5日出生，汉族，住该××。 委托诉讼代理人：王滨，山东达洋律师事务所律师。 原告东营市鑫源建筑安装有限责任公司（以下简称鑫源公司）与被告山东德润地产开发有限公司（以下简称德润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，德润公司申请对鑫源公司施工的涉案工程的工程量、工程价款委托司法鉴定机构进行司法评估、审计，并将司法鉴定意见书作为本案证据使用，鑫源公司不同意进行鉴定，认为应当按照其提交的竣工结算资料中的金额进行结算；经本院释明，鑫源公司坚持不同意进行鉴定并自愿自行承担相应的法律后果。鑫源公司的委托诉讼代理人郇广北，德润公司的委托诉讼代理人祁玉洲、王滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫源公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除鑫源公司与德润公司签订的《建设工程施工合同》；2、判决德润公司向鑫源公司支付工程款14048287.6元及逾期付款利息276622.32元（以14048287.6元为基数，按同期银行贷款利率4.75%自26号楼合同约定2018年9月25日竣工之日至2019年7月15日起诉之日；应计算至德润公司履行完毕付款义务之日止）；3、判决德润公司向鑫源公司支付逾期付款违约金1051036.01元（以26号楼欠付工程款7125667.85元为基数按合同约定每天万分之五计算，自26号楼合同约定2018年9月25日竣工之日至2019年7月15日起诉之日；应计算至德润公司履行完毕付款义务之日止）；4、判决鑫源公司对本案涉案工程享有优先受偿权；5、判决本案诉讼费用由德润公司承担。事实和理由：鑫源公司于2018年5月25日与德润公司签署了“德润·幸福里26#楼、大门、示范区景观工程”《建设工程施工合同》，鑫源公司按合同约定施工后，德润公司一直不能按约定及时付款，给鑫源公司造成重大损失。工程竣工后鑫源公司依约于2019年5月28日提交竣工结算，德润公司签收并承诺即时按施工合同约定的审核时限进行审核，逾期审核视为认可报送值，但德润公司一直恶意拖延不予审计，致使鑫源公司多次催要工程款无望。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”；本案中，德润公司已在竣工结算收条中承诺逾期审核视为认可报送值，故鑫源公司诉请法院依法按该收条确认涉案工程的工程造价，并以此支持鑫源公司其他诉讼请求，故特具状法院，请求判如所请，以维权益。 德润公司辩称，请求法院依法驳回鑫源公司的诉讼请求。鑫源公司诉称与事实不符，其诉讼请求没有事实和法律依据，鑫源公司诉称“其按合同约定施工后德润公司一直不能按约定及时付款”、“其于2019年5月28日提交竣工结算，德润公司进行签收并承诺即时按施工合同约定的审核时限进行审核”与事实不符，鑫源公司主张的工程量、工程款与其实际施工的工程量不符，鑫源公司未施工部分的项目工程款不应支付给鑫源公司；本案涉案工程不具备竣工验收的条件，且不符合合同约定的审核时限进行审核的条件，其诉讼请求依法应予驳回，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程如进行结算必须符合两个条件，即工程竣工后鑫源公司向德润公司提供完整的竣工图纸及技术档案资料以及提交齐全的竣工结算资料，但是涉案工程尚未竣工完成，鑫源公司也未根据合同约定向德润公司提供完整的竣工图纸及技术档案资料，导致德润公司无法按时向建设部门提交竣工验收资料并无法按期完成竣工验收，因鑫源公司未向德润公司提交齐全的竣工结算资料，不符合合同约定的审核时限进行审核的条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十条适用的前提是当事人之间在合同中进行了明确约定，而德润公司与鑫源公司并没有进行约定，张庚并非德润公司的法定代表人或经德润公司授权的委托代理人，鑫源公司提供的竣工结算资料不能作为工程结算的依据，鑫源公司据此按照报审值向德润公司主张支付工程款当然不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月25日，德润公司与鑫源公司签订了《建设工程施工合同》，德润公司为发包人，鑫源公司为承包人，合同约定：工程名称为德润·幸福里26#楼、大门、示范区景观工程；工程承包范围承包人应完成26#楼、大门、示范区景观施工蓝图内除甩项外的所有工程（甩项工程在专用条款中约定），具体承包范围详见图纸、招标文件及工程量清单；合同工期开工日期为2018年6月1日、竣工日期为2018年9月25日，合同工期总日历天数117天，除发包人及不可抗力因素工期一律不得顺延；合同价款暂定合同总价7500000元，实际总价以承包人实际完成的工程量和审计后的结算总价为准。合同第三部分专用条款约定：发包人代表的姓名为王新亭；工程管理人员中发包人指定的工程师为陈国，监理单位委派的工程师为王建勇，项目经理为顶新兵；确定合同价款的方式为本工程采用可调价格合同，工程量按实结算；竣工验收和结算条款中竣工验收“承包人提供竣工资料的约定为工程竣工后承包人向发包人提供三套完整的竣工图纸及技术档案资料（含电子文本及图文声像资料），承包人提供的竣工资料应符合《山东省建筑安装工程施工技术资料汇编》有关规定”，竣工结算“承包人提供竣工资料的约定为工程竣工验收合格后30天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料”、“工程结算审核时限约定为自提交竣工结算资料齐全后30天内”、“本工程如发生发包人在收到催告后14天内仍不支付结算价款情况，则发包人承包人同意选择双方协商处理”。 上述合同签订后，鑫源公司进行了工程施工；施工过程中鑫源公司于2018年8月24日代德润公司支付了石材款100000元。2019年2月1日，德润公司向鑫源公司支付1700000元用于发放涉案工程的农民工工资，该1700000元中德润公司代鑫源公司支付的涉案工程的工人工资为1500000元，其余200000元为支付的德润公司张庚、祁玉洲、李振闯、陈国、代同斌等五人的工资。庭审中，鑫源公司、德润公司均认可德润公司已向鑫源公司支付了工程款1500000元，也就是德润公司代鑫源公司支付的上述工人工资1500000元。 2018年9月29日，青岛建国工程检测有限公司出具了报告编号为08CfDNW1804146的《工程质量检测（鉴定）报告》，该报告载明委托单位为德润公司，建筑物名称为德润幸福里住宅小区26#楼，鉴定日期为2018年9月27日至2018年9月28日，鉴定结论为“经鉴定，该工程建筑物外观质量、钢结构构件尺寸、超声波法检测钢结构焊缝质量、节点螺栓连接情况、钢柱垂直度、防腐涂料涂层干漆膜厚度项目均符合规范及设计要求”。 涉案工程中德润·幸福里26#楼作为营销中心德润公司已于2019年春节前开始使用。庭审中，鑫源公司认为涉案的《建设工程施工合同》其已经履行完毕；德润公司认可德润·幸福里26#楼其已于2018年11月1日开始使用，但认为大门、景观工程及26号楼屋面工程至今没有完工。 2019年5月28日，鑫源公司以德润·幸福里26#楼、大门、示范区景观工程的施工单位（承包人）的名义制作了竣工结算资料（共一册），主要内容为：1、竣工结算书（报审值：15448287.60元）；2、施工合同；3、签证、联系单及其它相关技术资料。同日，鑫源公司自行打印了收条一张，该收条载明：“收条：收到东营市鑫源建筑安装有限责任公司报送的《“德润·幸福里26#楼、大门、示范区景观工程”竣工结算资料》一套，竣工结算报审值为人民币大写壹仟伍佰肆拾肆万捌仟贰佰捌拾柒元陆角零分（小写：15448287.60元），即时按施工合同约定的审核时限进行审核，逾期审核视为认可报送值。报送单位：东营市鑫源建筑安装有限责任公司（盖章），项目负责人（签字）：；接收单位：山东德润地产开发有限公司（盖章），项目负责人（签字）：。接收日期：二〇一九年五月二十八日”。鑫源公司作为报送单位在上述收条上盖章并由王连顺作为项目负责人进行了签名，张庚在上述收条上签署了“收到鑫源竣工结算资料一份。张庚，2019.5.28”，德润公司未在收条上盖章。庭审中德润公司认为上述收条签字人为张庚，张庚并非德润公司的法定代表人或经德润公司授权的委托代理人，德润公司作为接收单位并未盖章，也没有委托张庚签署收条、作出承诺。 庭审中，德润公司认可张庚、陈国、李振闯、代同斌、王新亭均是其职工，其中张庚负责营销、是营销副总，陈国是工程技术负责人，李振闯是工程技术员，代同斌是物业管理员（已离职），王新亭是所有项目的负责人。 鑫源公司提起本案诉讼后，德润公司两次向本院提交书面申请，申请对鑫源公司施工的涉案工程的工程量、工程价款委托司法鉴定机构进行司法评估、审计，并将司法鉴定意见书作为本案证据使用，但鑫源公司均不同意进行鉴定，认为应当按照其提交的竣工结算资料中的金额进行结算；经本院释明，鑫源公司仍坚持不同意进行鉴定，并自愿自行承担相应的法律后果。 庭审中，鑫源公司主张2019年7月15日之后至德润公司履行完毕付款义务之日止的逾期付款利息及违约金按诉讼请求中的计算方式计算一并由德润公司向其支付；德润公司认为鑫源公司主张的逾期付款利息及违约金均没有事实和法律依据，依法应予驳回。 本院认为，2018年5月25日德润公司与鑫源公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。 庭审中，鑫源公司认为涉案的《建设工程施工合同》其已经履行完毕，因此对其要求判决解除其与德润公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求本院依法不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。鑫源公司要求德润公司向其支付工程款及逾期付款利息、违约金，负有证明工程款数额的举证责任，应首先举证证明工程款的具体数额。 鑫源公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定按照其制作的竣工结算资料中的报审值15448287.6元结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”；经审查，在2018年5月25日德润公司与鑫源公司签订的《建设工程施工合同》中对此并未进行明确约定，合同第三部分专用条款竣工验收和结算条款中竣工结算虽然约定了“工程结算审核时限约定为自提交竣工结算资料齐全后30天内”，但同时约定了“本工程如发生发包人在收到催告后14天内仍不支付结算价款情况，则发包人承包人同意选择双方协商处理”，双方并没有约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”；虽然德润公司负责营销的营销副总张庚2019年5月28日在鑫源公司打印好的收条上签署了“收到鑫源竣工结算资料一份”，收条打印内容也载明“即时按施工合同约定的审核时限进行审核，逾期审核视为认可报送值”，但根据2018年5月25日德润公司与鑫源公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款约定，“发包人代表的姓名为王新亭；工程管理人员中发包人指定的工程师为陈国”，张庚既不是德润公司的法定代表人或者德润公司内部具有收发责任和义务的人，也不是德润公司涉案工程的项目负责人，其上述签收行为并未得到德润公司的授权，德润公司对其签收行为也不予认可，且该收条内容系鑫源公司自行打印，不能证明德润公司与鑫源公司之间约定了“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”；同时根据涉案《建设工程施工合同》竣工验收和结算条款中竣工验收“承包人提供竣工资料的约定为工程竣工后承包人向发包人提供三套完整的竣工图纸及技术档案资料（含电子文本及图文声像资料），承包人提供的竣工资料应符合《山东省建筑安装工程施工技术资料汇编》有关规定”、竣工结算“承包人提供竣工资料的约定为工程竣工验收合格后30天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料”的约定，鑫源公司提交的竣工结算资料并不完全符合合同约定。综上，对鑫源公司要求按照其制作的竣工结算资料中的报审值15448287.6元结算工程价款的主张本院依法不予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。德润公司与鑫源公司在涉案《建设工程施工合同》中约定的合同价款为“暂定合同总价7500000元，实际总价以承包人实际完成的工程量和审计后的结算总价为准”、确定合同价款的方式为“本工程采用可调价格合同，工程量按实结算”，现鑫源公司并未申请对涉案工程的造价进行鉴定，且在德润公司两次申请鉴定的情况下经本院释明仍不同意进行鉴定，因此鑫源公司应当承担举证不能的法律后果；涉案工程的工程价款在未经鉴定且鑫源公司与德润公司也不能协商达成一致的情况下无法认定，因此鑫源公司主张的工程款及逾期付款利息、违约金证据不足，对鑫源公司的诉讼请求本院在本案中依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 驳回东营市鑫源建筑安装有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费114055.68元，减半收取57027.84元，保全申请费5000元，以上合计62027.84元，由东营市鑫源建筑安装有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审判员  周卫亭 二〇二〇年一月十七日 书记员  燕翔宇