西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书  （2019）陕0113民初3585号原告：李向青，女，汉族，1968年12月25日出生，籍住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：刘亚宁，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗军鹏，陕西伟天律师事务所律师。被告：融侨馨苑小区业主委员会，住所地：西安市雁塔区。负责人：李淑宁，系该业委会主任。委托诉讼代理人：范娟娟，陕西丰瑞律师事务所律师。                                          原告李向青与被告融侨馨苑小区业主委员会（以下简称“融侨馨苑业委会”）业主撤销权纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李向青委托诉讼代理人刘亚宁、罗军鹏到庭参加了诉讼，被告融侨馨苑业委会委托诉讼代理人范娟娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李向青向本院提起诉讼请求：1、请求撤销被告于2018年1月13日做出的“同意以协议方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业”的决定；2 、请求撤销被告于2018年1月13日做出的“同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本内容”的决定；3、请求撤销被告于2018年1月13日作出的“同意聘用万科物业为本小区提供物业服务，并授权业委会已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同”的决定；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月13日，被告发布公告，称将于2017年10月29日--2018年1月12日召开业主大会会议，拟表决的事项分别为：1、对于选聘或者续聘物业公司，请业主表决“协议方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业”或“续聘金辉物业”。2、表决“是否同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本”。3、若业主大会决定协议方式选聘新的物业公司，在万科和碧桂园物业之间，请业主表决“聘用哪家公司为本小区提供物业服务，并授权业委会按已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同”。后在业委会的组织下，该次业主大会从2017年10月29日持续至2018年1月12日，投票时间历时2个半月，其中违法操作之处甚多。2018年1月13日，业委会宣布前述3个表决事项全部通过。上述决定程序严重违法，具体如下：第一项、第三项决定违反了法律规定的程序，应予撤销。物业服务合同到期后，续聘或重新选聘物业公司需三步走：第一，业主大会会议需先就“续聘还是重新选聘”进行表决。若表决结果为“重新选聘”，则召开第二次业主大会会议，表决“通过招标方式或协议选聘方式”选聘新物业。表决出结果后，再进行第三步，以本案中的协议选聘为例，在第二次业主大会会议表决通过“协议方式选聘物业”后，业主委员会应按照条例规定将两家以上备选的物业服务企业基本情况、拟签订的物业服务合同的主要内容在物业管理区域内公示。业主委员会根据多数业主意见对公示内容调整后，在组织召开第三次业主大会会议，提请业主大会投票表决选聘哪家物业企业。而被告在表决程序上，将必须分三次进行且具有先后顺序的表决事项合在一次业主大会会议中进行，合为两个表决事项，表决程序严重违法。第二项决定违反法律规定的程序。小区实行包干制还是酬金制管理模式应由业主大会决定，而被告未经业主大会表决实行哪种物业管理模式，便擅自决定采用酬金制物业管理模式，并且直接表决酬金制的合同基础文本，剥夺了业主的选择权，违反法律规定的程序。被告融侨馨苑业委会辩称：本案中业主大会决议是2018年1月13日作出的，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：业主以业主大会作出的决定侵害其合法权益或者违反法律规定为由，请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或在知道业主大会作出决定之日起一年内行使。原告应在2019年1月12日之前起诉，而原告的诉状显示，其是在2019年2月12日之后才去立案，已经超出了期限。目前没有任何法律规定小区更换物业公司必须分三次召开业主大会。实践中，开一次业主大会会耗费大量的人力、物力，就融侨馨苑小区来说，近6800户业主，本次业主大会从2017年9月启动，到2018年1月中旬结束，整整用时5个月，花费10多万元。是否采用酬金制服务模式，业主委员会并未替业主作出任何决定，只是将其中作为一项议题，由业主自愿填写。事实上，有63%的业主选择了同意，可见酬金制模式顺应绝大多数业主的意愿。业主大会决议作出后，中选的万科物业与业委会签订了正式的物业服务合同，并且该合同已得到雁塔区住建局的备案，双方均做好了履约的准备，并积极推进后续物业交接工作。原告为证明其主张向本院提交以下证据：一、裁定书，证明：李向青在2018年3月已经提起撤销权之诉，因为当时业主委员会换届尚未完成，主体不明确，被驳回起诉。新的业主委员会成立，被告主体明确后，原告依据裁定再次向法院起诉撤销业主大会的决议没有超过除斥期间。二、《融侨馨苑小区业主大会会议决议公告》（2018年1月13日），证明：公告公布的融侨馨苑小区业主总户数为6881户，表决权总面积为77.64万平方米，参加投票的业主4537户，投票面积为50.85万平方米，业主投票户数及表决权面积均超过50%，业主大会投票时未确定业主人数，只明确了总户数，业主人数小于总户数，而购买多套房屋的业主，只有一个投票权，计算投票比例时，应按照业主人数计算；2018年1月13日业主大会决议同时对续聘物业公司、酬金制物业服务合同基础文本的内容、协议选聘物业公司并授权业委会按已公示的物业服务合同基础文本签订合同进行了表决。续聘物业公司与其他表决事项相矛盾，不能在一次会议中同时表决。业主委员会直接决定采用协议方式选聘物业公司，违反法律规定，剥夺了业主的选择权，业主委员会直接决定采用酬金制支付物业费，违反法律规定，剥夺了业主的选择权。三、《物业服务合同》（融侨馨苑与金辉）、《物业服务合同》（融侨馨苑与万科），证明：该小区建筑物面积88.14万平方米，业委会认可该面积。四、房屋权属登记卡，证明：该小区建筑物总面积为855735.26万平方米，法律规定以不动产登记簿的面积为准，结合前两组证据证明业主大会表决时计算的建筑总面积不正确。五、1、录像、2、投票箱照片，证明：在投票过程中投票箱均未用封条密封，也未放置在公开场合让全体业主监督投票的公正性。3、录像（3份，尹洁）4、融侨业委会官方QQ尹洁的聊天记录、5、融侨馨苑维权委员会尹洁的聊天记录，证明：视频证明尹洁向业主传达具有明显引导性的宣传，要业主选择万科物业。聊天记录证明尹洁作为业主群的管理人员，利用业主群主动发布由其标注好的带有明显引导性的选票。表决票上依据法律规定注明每一业主的专有面积，表决票形式不合法。6、张丽洁发给王妍夏的微信，7、张娟发给业主的短信，8、29-1503微信聊天记录，证明：业主委员会组织大量人员强行要求业主换掉金辉物业，选举业委会确定的万科物业。六、业主投票统计表照片，证明：2017年12月8日拍摄的投票统计表已经注明了选举物业公司的情况（W代表万科，J代表金辉，B代表碧桂园），证明投票过程中，在唱票前业委会随时可以取出选举箱中的选票进行统计，进一步证明选票箱未用封条进行密封，在唱票前业委会随时可以取出选票进行涂改或替换。七、1、《关于融侨馨苑小区召开业主大会的指导意见》，证明：雁塔区电子城街道办要求业委会首先就“是否与现有物业公司续签物业合同或采取协议选聘的方式聘请新的物业服务企业”进行表决；再对“应提供两个或两个以上物业公司供业主”进行表决。2、《重要事项告知书》，证明：业主大会未对采取协议还是公开招标方式选聘物业公司的事项进行表决，违反法律规定。结合证据四证明业主大会投票中工作人员采用引导性、指向性或有针对性的语言和行为，明确要求业主解聘金辉物业并选聘万科物业，投票不公正。业主大会投票中对投票人身份未进行认真核实。3、《指导意见书》，证明业主大会投票过程中，委托投票未采用书面形式，且委托内容均为“委托推选万科物业”限制了委托人选择权，无效。八、《联合请愿书》（1379名业主），证明：超过20%的业主认为业主大会表决程序违法，不认可投票结果，要求召开临时业主大会。证据九、唱票时投票箱照片，证明：投票箱用封条进行了密封，部分投票箱为纸箱。纸箱投票箱中的投票必然是业委会从未用封条密封的红色投票箱中取出再放入纸箱中或业委会伪造的。程序严重违法，缺乏公正性。证据十、部分业主一户多套房明细表，证明：小区存在大量一户购买多套房屋的情形。被告融侨馨苑业委会提出以下质证意见：对证据一真实性认可，证明目的不认可，业主撤销权适用除斥期间的规定，不发生终止延长的情况。对证据二的真实性认可，证明目的不认可，原告所说的业主大会正是因为总户数大于总人数，在实际表决的过程中，同意的比率比公告的比率还要高，而且原告没有具体证据。对于证明目的中按照业主人数计算，而非按户数计算没有影响，也没有任何法律规定更换物业公司不能在一次会议中同时表决，对于证明目的3、4所说的应该分开表决不予认可，在业主大会表决议题中，是否采用协议方式和酬金制，我方已经给予业主充分的选择权。对证据三真实性和证明目的均不认可，没有证据原件。对证据四的真实性认可，证明目的不认可，建筑面积是855735.26万平米，是小区所有房屋的建筑面积，包括配套房屋，甚至包括地下车库，但业主大会表决时计算的面积是专有部分的面积，该面积是远远小于房屋总建筑面积。房屋总建筑面积不是业主大会的表决面积。对证据五的录像和投票箱的照片的真实性认可，证明目的不认可，投票箱并非开放的，是否加密封条没有直接关系。小区户数多，基本都采取流动票箱的形式，对尹洁的录像的真实性认可，聊天记录真实性,证明目的均不认可，尹洁不是业委会的成员，也不是业主大会筹备成员，仅是业主，其言行不能代表业委会和筹备组的意见，从中不能看出其对业主有倾向性的误导。对张丽洁、张娟、29-1503微信聊天记录的真实性、证明目的不认可。对证据六真实性不认可，无法证明照片为何时拍摄，证明目的不认可，仅为原告单方猜测。对证据七的《指导意见》真实性认可，证明目的不认可，指导意见只是要求在业主大会原告的表决事项中加入是否续聘这一项。对《重要事项告知书》、《指导意见书》的真实性不认可，证明目的不认可，针对西安市物业管理条例的规定，在确保业主意思表示真实有效的前提下，可以采用电子投票的方式进行表决，业主用微信短信的方式进行委托，不违反规定，业主投票统计表只有在业主大会投票完毕结束之后才进行统计，期间是工作人员的服务，对投票没有任何影响，也无法体现业委会对选票进行涂改或更换。对证据八的真实性和证明目的均不认可，联名请愿书上的签字证明应符合业主的身份，需提供业主身份证明、房产证、买卖合同等。对证据九的真实性认可，证明目的不认可，通过照片恰好可以证明票箱都是封闭的，我方核实后确认没有贴条的票箱是大会没有开始尚未使用的票箱，大会开始前，票箱进行了锁闭，钥匙装袋，密封，也是贴了封条的，由街道办委托的馨苑社区居委会工作人员在场见证。对证据十真实性无法确认，证明目的不认可，也并非物业公司出具，即便是真实的，在投票业主人数不变，而计票基数的业主人数减少的情况下，投票人数不变，所以业主人数的投票比例还会进一步提高。被告融侨馨苑业委会向本院提交以下证据：一、《关于融侨馨苑小区业主大会会议决议的公告》、《业主委员会备案表》、《业主委员会备案回执》，证明：融侨馨苑第三届业委会依法推选并获得主管街道办、区住建局备案，具备应诉主体资格。二、1、《关于邀请电子城街道办事处监督指导2017年融侨馨苑业主大会会议的函》，证明：融侨馨苑业委会邀请电子城街道办对业主大会进行指导监督。2、《关于召开融侨馨苑小区2017年业主大会会议的通告》及相应公示的照片，证明：融侨馨苑业委会2017年9月24日发出开会的通知，拟对聘用万科还是金辉，是否同意按照公示的《融侨馨苑物业服务合同（酬金制基础文本）》签订合同以及是否不再接受金辉提供物业服务等事项进行表决。3、《关于融侨馨苑小区召开业主大会的指导意见》，证明：电子城街道办对于表决事项提出指导意见，要求对是否与现有物业续签合同或是采用协议选聘的方式聘请新物业服务企业进行先表决，并要求公示业委会挑选备选物业的过程资料，并提供两家或两家以上物业公司供业主表决。同时要求业委会尽快重新设计表决票并公示，业主大会自公示期满后再召开。4、《关于推迟召开融侨馨苑小区2017年业主大会会议的通知》及公示照片，证明：融侨馨苑业委会相应调整了表决议题，重新设计了选票，并再次公示，同时推迟大会召开时间。5、《关于邀请相关政府额部门监督计票的函》及公示照片，证明：融侨馨苑业委会邀请电子城街道办、居委会及住建局对业主大会开箱计票进行现场指导和监督。6、《融侨馨苑小区业主大会会议决议公告》及公示照片。证明：2018年1月13日，经开箱计票，双过半业主同意以协议的方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业公司，同意选聘万科物业，并按照已公示的酬金制物业服务基础文本签订合同。三、1、《关于告知万科物业融侨馨苑小区业主大会会议决议的函》，证明：融侨馨苑业委会向万科物业告知了业主大会表决结果，要万科做好签约准备。2、《关于告知万科物业融侨馨苑小区业主大会会议决议的函的回复》，证明：万科物业回复将尽快签约，并协助业委会完成交接工作。3、《关于融侨馨苑业主委员会告知函的回复函》，证明：在双方签约后，因业委会换届，雁塔区住建局未能给物业服务合同进行备案。第三届业委会备案完成后，业委会告知万科物业，万科物业回复将继续推动完成物业合同备案手续及后续洽谈。4、《物业服务合同》，证明：融侨馨苑业委会与万科物业于2018年3月30日签订《物业服务合同》，并于2019年10月25日在雁塔区住建局完成合同备案。四、融侨馨苑业委会2017094号文、2017098号文、2018001号文、2018002号文、2018005号文，证明：被告依法履行了对业主的通知义务，业主大会会议程序合法。五、光盘，证明：2017年10月29日至2018年10月3日投票唱票的程序合法。六、公示证明，证明其与万科物业签订合同前向业主公示。原告李向青提出以下质证意见：对证据一的真实性认可，证明被告只具备诉讼主体资格，其他证明目的均不认可。对证据二真实性认可，证明目的不认可，融侨馨苑2017年业主大会的表决是否经过业主同意，我方提交的证据能够证明业主大会投票总人数以及建筑总面积的计算均有错误，基于错误的比例不能得出正确的比例。被告提供的证据均显示表决事项中没有对协议选择物业公司还是招投标选择进行表决，没有对采用酬金制还是包干制进行表决，业委会直接决定采用酬金制的方式，剥夺了业主通过表决的方式选择的权利，对于通过招投标的方式还是协议的方式选择物业公司，通过决议的方式选择采用酬金制还是包干制支付物业费，也未进行表决,剥夺了业主的选择权。业主大会决议的表决票没有每户业主的专属面积，形式不符合法律的规定。表决票上也没有显示业主的身份证号、房产证号、可见业主大会在进行表决时并未对业主投票时投票人的身份进行核实，对于证据二中的《关于邀请相关政府部门监督计票的函》及公示照片中上面明确注明计票的地点是陕西宾馆，从被告提供的证据未反应通知业主对于计票进行监督。对证据三的真实性认可，证明目的不认可，物业服务合同备案不影响表决的效果。对证据四中2017094号文真实性认可，证明目的不认可，该文件写明超过20%以上业主联名，但未提出20%以上的业主联名的文件；对2017098号文的真实性认可，证明目的不认可；对2017001号文真实性认可，证明目的不认可，选票上并未标注业主身份证号、房产证号、购房合同号。业主大会在业主投票时，包括领取选票时，并没有对业主身份进行核实；对2017002号文的真实性认可，证明目的不认可；对第2017005号文的真实性认可，但与本案无关联，证明目的不认可；对证据五的真实性认可，证明目的不认可，被告未安排绝对多数的本小区业主参加、尹洁作为业委会工作人员参与唱票，证明业委会工作人员有针对性、目的性的组织投票。业委会未向业主公示唱票地点、业委会主任在主持唱票前告知住建局和街道办没有参加唱票。被告投票计票采取纸质票据结合电子表格记录的方式，应同时提交电子表格和纸质选票。被告对于业主身份未经核实。业委会唱票禁止业主旁听，程序不合法，现场有人在填写涂改选票，另被告公然纵容有关人员现场填票。被告要求唱票的工作人员按照其事先做好的电子表统计结果，证明其操纵选票统计。对证据六真实性认可，证明目的不认可，按照法律规定，对于合同基础文本进行公示后，业委会应根据业主的意见对合同文本进行修改，修改完后才能进行表决。业委会公告的合同基础文本只有一个，且只公告了一次。业委会并未听取业主的意见，也未对基础文本进行修改，公示后直接进行了表决。经审理查明:2016年6月30日，融侨馨苑小区业主与金辉物业的物业服务合同到期。2017年9月24日，融侨馨苑业委会向电子城街道办出具《关于邀请电子城街道办事处监督指导2017年融侨馨苑业主大会会议的函》，告知其将组织召开业主大会会议，对物业选聘工作相关事项进行表决，XX街XX道XX小区业主大会会议的工作。同日，融侨馨苑业委会出具《关于召开融侨馨苑小区2017年业主大会会议的通知》，告知全体业主,业委会定于2017年10月10日开始在本小区召开业主大会会议，并标明经20%以上业主向业委会递交的联名提案，确定本次业主大会会议表决事项：1、在万科物业和金辉物业之间，表决聘用哪家公司为本小区提供物业服务，并授权业委会按已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同。(武汉市万科物业服务有限公司西安分公司，简称“万科物业”;北京金辉锦江物业服务有限公司西安分公司，简称“金辉物业”)2、表决“是否同意《融侨馨苑物业服务合同(酬金制，基础文本)》”3、表决“是否同意不再接受金辉物业提供的事实服务”(北京金辉锦江物业服务有限公司西安分公司，简称“金辉物业”)4、表决是否同意“授权业主委员会对侵害业主共同权益的行为提起诉讼，授权内容包括:确定诉讼事项和诉讼方案、聘用诉讼代理人、使用公共收益支付诉讼费用等与诉讼有关的内容”。会议时间定于2017年10月10日--2017年12月10日。如到期未能完成相关工作，会期自动延长15天。业委会将于12月9日之前公告，是否延长投票截止日。会议形式为书面表决。具体是:由业主委员会组织人员逐户发放、回收业主表决票，然后进行公开计票，并公布结果。表决票由业主本人或代理人投票。附件为：融侨馨苑小区业主大会会议・议题表决票，主要内容为：业主签字处、签字日期处，房屋位置、填写事项须知：“请在各个议题后面的表决意见栏中，在您同意的表决意见下方，画“O”。单个议题只能选择一个意见“O”，多选或涂改，该单个议题事项表决无效，但不影响其他议题表决。本选票加盖融侨馨苑业主委员会印章有效。”表决议题及内容与文件中标书一致，表决意见第一项为：聘用万科物业、聘用金辉物业。其余项分别为同意、反对。该文件抄送至馨苑居委会、电子城街道办、雁塔区住建局。其后该文件在小区宣传栏公布。2017年8月22日，融侨馨苑业委会出具《关于公示的通知》，主要内容为：业委会拟定了酬金制的物业服务合同，面向全体业主公示并征求意见，公示期为8月23日至8月31日，如有意见请书面送至业委会办公室，业委会随后依法召开业主大会，对合同文本进行投票表决。附件为《物业服务合同（酬金制、基础文本）》，其后该文件在小区宣传栏公布。2017年9月21日，业委会出具《关于收到20%以上业主联名的业主大会会议议题建议的公告》，载明：2017年9月18日，业委会召开了关于业主大会会议筹备事项的会议。与会业主提交了一份我小区超过20％以上业主联署签名议案，提议将下列两项议题提交本次业主大会会议进行表决1、是否同意不再接受金辉物业公司提供的事实服务?(北京金辉锦江物业服务有限公司西安分公司，简称”金辉物业公司”)2、是否同意聘用万科物业为本小区提供物业服务，授权业委会按已公示的物业服务合同基础文本与万科物业签订合同?(武汉市万科物业服务有限公司西安分公司，简称“＂万科物业公司”)。业主委员会将结合本次业主大会会议议题设置，将上述20％以上业主联署签名的议题建议内容，纳入本次业主大会会议的议题。2017年9月30日，XX街道办XX苑业委会出具《关于融侨馨苑小区召开业主大会的指导意见》，载明：根据《西安市物业管理条例》第73条的规定，物业服务合同期限届满三个月前，业委会应组织召开业主大会，决定续聘或选聘新的物业服务企业。但你委在2016年9月召开的业主大会中，未能就是否续聘或采取何种方式选聘新的物业服务企业作出决议。本次你委直接向业主大会提交两个物业服务企业并进行表决，选聘程序不符合法律规定，且侵犯了业主的知情权、选择权。提出以下指导意见：一是应就“是否与现有物业(陕西金辉物业服务有限公司)续签物业服务合同或者采取协议方式聘请新的物业服务企业”首先进行表决；二是应当公示业委会挑选备选物业的过程资料，包括征求意见结果，过半数业主委员会委员签字的会议纪要等，并依据以上资料“提供两个或两个以上物业公司供业主”进行表决;三是表决事项“不再接受金辉物业提供的事实服务”与其他事项矛盾;四是对于表决票更改后业主大会召开时间的问题，鉴于你业委会已经公示了表决票及投票的起始时间，且至10月10日公示期满15天，为不影响本次大会的顺利召开，请你业委会尽快重新设计表决票并公示十五天，业主大会自公示期满后召开。2017年10月13日，融侨馨苑业委会出具《关于推迟召开融侨馨苑小区2017年业主大会会议的通知》，参考指导意见，决定推迟会议时间，定于2017年10月29日开始召开业主大会会议。重新确定业主大会会议表决议题：1、对于选聘或者解聘物业公司，请业主表决“协议方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业”或“续聘金辉物业”2、表决“是否同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本”，3、若业主大会决定协议方式选聘新的物业公司，在万科物业和碧桂园物业之间，请业主表决“聘用哪家公司为本小区提供物业服务，并授权业委会按已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同”。4、表决是否同意“授权业主委员会对侵害业主共同权益的行为提起诉讼，授权内容包括：确定诉讼事项和诉讼方案、聘用诉讼代理人、使用公共收益支付诉讼费用等与诉讼有关的内容。”会议时间定于2017年10月29日--2018年1月12日。如到期未能完成相关工作，会期自动延长14天。业委会将于1月11日之前公告，是否延长投票截止日。会议形式为书面表决。具体是:由业主委员会组织人员逐户发放、回收业主表决票，然后进行公开计票，并公布结果。表决票由业主本人或代理人投票。表决权数按照前次业主大会会议表决权数确定。产权发生变更的，在投票期间进行核实确认，计票时以变更后的为准。附件一为《业主大会会议・议题表决票》，对表决议题及内容根据通知中的表决事项进行了相应的变更。附件二为《协议选聘方式备选物业公司产生过程的说明》，主要内容为：介绍了业委会向社会公开邀请多家物业公司前往小区考察、发布多家物业公司情况介绍，2017年5月至8月，业委会拟定酬金制物业服务合同基础文本，收到几家物业公司书面承诺后，开展物业公司选聘意向调查，请业主在八家物业公司中推荐一家满意的物业公司，收到有效回复2331条，其中万科物业获得2244户业主推荐，占比达96.27%。排名第二的碧桂园物业，获得34户业主推荐。2017年10月，业委会推荐万科物业、碧桂园物业进入业主大会表决，作为协议方式选聘新的物业公司的备选公司。附件3为《协议选聘方式备选物业公司基本情况简介》，对万科物业和碧桂园物业的情况进行了介绍。上述文件均在小区宣传栏发布。2017年10月24日，XX街XX道XX社区XX中心XX苑业委会出具《重要事项告知书》，告知业委会：一是按照《陕西省物业管理条例规定》，采取协议还是公开招标方式选聘物业企业应由业主大会决定，你委在未经业主大会决定的情况下采取协议方式提交两个物业公司供业主选择，虽经我中心指导意见追认，但依然存在重大的法律漏洞。二是我中心指导意见要求公示征求意见结果和业委会有半数以上委员签字的会议纪要，你委员会虽公示了征求意见结果，但未公示会议纪要，而且其备选的两个物业企业得票率差距过为悬殊，万科物业获得2244票，占比96.27％，碧桂园物业得票34票，占比1.46％，容易造成业主质疑，不利于投票。三是为了防止业主大会的投票过程被人质疑，请你们在投票的过程中严禁使用引导性、指向性或者有针对性的言语行为，查实投票人业主身份，并做好记录，确保投票公开、公平、公正。2017年12月28日，XX街XX道XX社区XX中心XX苑业委会出具《指导意见书》，告知其在组织召开业主大会过程中存在以下问题：一、委托参加业主大会会议问题，根据《西安市物业管理条例》第十六条第二款的规定，业主委托他人参加业主大会会议的，应当出具书面委托书，并载明委托事项。一方面，你小区部分业主通过短信、微信语音等方式委托他人进行投票，此形式不符合法律规定;另一方面，业主委托他人参加业主大会会议的委托内容均一致，为“委托推选万科物业”，未有其他方面的委托，委托内容几乎全部一致有违法违规嫌疑。二、业主大会投票情况统计表标注问题，为保证业主大会决议的民主性、公正性，业主大会表决情况统计表应保持清洁、不被更改。经査看你小区“本次业主大会投票情况统计表”发现，统计表部分存在标注问题，行为可能会影响业主投票结果，亦有违规嫌疑。另外，本业主大会表决事项涉及“是否续聘老物业”及“选聘新物业等，不管程序还是内容均应做到公平、公正，合法。三、雇佣小区外人员的问题，你委在会议召开前已经确定了工作办法及工作人员，应严格按照已公布的办法组织召开业主大会，但在本次业主大会投票期问却临时雇佣小区业主以外人员作为工作人员，未及时告知业主，且临时工作人员的身份及产生的程序令人质疑，另外，按照《西安市物业管理条例》的规定，对工作人员和临时人员发放报酬，由业主大会决定，你委未经业主大会同意，擅自决定的行为侵犯了业主的权利。要求对我中心在2017年9月30日发出指导意见书、10月24日发出的重要事项告知书均明确告知你委本次业主大会的程序、议题及选票设计都存在重大法律漏洞。XX中心XX委XX中心、全体业主有一个合法、全面、完整的回复。2018年1月3日，融侨馨苑业委会出具《融侨馨苑业主大会会议表决票领取通告》，告知尚未投票的各位业主:融侨馨苑业主大会会议相关公告已于2017年10月13日在小区业委会宣传栏及微信公众号进行发布，在2017年10月29日至2018年1月12日期间召开，会议需要各位业主投票就物业选聘等事宜进行表决，目前小区大部分业主已经进行投票，请尚未投票的业主在投票截止日前积极投票，通过你的选票表达你的意愿。逾期未投票的，视为放弃本人表决权。请您携带有效证件(身份证，房产证或购房合同)前来业委会领取填写表决票，选票必须由业主或业主授权委托人填写，投票截止时间:2018年1月12日。2018年1月9日，融侨馨苑业委会出具《融侨馨苑业主大会会议投票截止及计票的通知》载明：本次业主大会会议将于2018年1月12日截止投票。请尚未投票的业主尽快与业主委员会联系投票事宜。计票工作将在1月13日进行，将邀请街道办、居委会、区住建局进行监督，由于本次大会表决事项较多，表决票数量庞大，每个表决事项需要分别统计业主户数与相应的房屋面积，需要大量的工作人员同时计票，并且用电脑进行记录，业委会场地、人员和设备均受到限制。经业委会多方联系，现将计票工作安排如下:地点:陕西宾馆，时间:1月13日上年8:30开始。计票结束三日内在小区宣传栏、微信公众号等公示业主大会表决结果，接受业主的查询和监督。2018年1月10日，融侨馨苑业委会出具《关于邀请相关政府部门监督计票的函》，邀请电子城街道办事处、馨苑居委会、雁塔区住建局在2018年1月13日计票时给予现场指导和监督，计票地点：陕西宾馆。2018年1月13日，融侨馨苑业委会出具《融侨馨苑小区业主大会会议决议公告》，载明：融侨馨苑业委会于2017年10月29日至2018年1月12日期间，主持召开本小区业主大会会议。2018年1月12日，投票结束。2018年1月13 日，本次业主大会会议唱票、计票完成。本小区业主总户数6881户；表决权总面积为77.64万平方米；本次参加投票业主4537户，相应的表决权面积合计50.85万平方米；业主投票户数、及相应的表决权面积均超过相应投票权数的50%，本次会议合法有效。经统计，本次会议表决结果如下：一、同意以协议方式选聘新的物业公司，不在续聘金辉物业；二、同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本的内容；三、同意聘用万科物业为本小区提供物业服务，并授权业委会按已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同；四、同意授权业主委员会对侵害业主共同权益的行为提起诉讼，授权内容包括：确定诉讼事项和诉讼方案、聘用诉讼代理人、使用公共收益支付诉讼费用等与诉讼有关的内容。附件为：《融侨馨苑小区业主大会投票表决情况统计表》，就选聘或者续聘物业公司，其中同意“协议方式选聘新的物业公司”的户数为4228户，占比61.44%，面积（平方米）473821.78，占比61.03%。就是否同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本的内容，同意的户主为4387户，占比63.76%，面积为492050.29，占比63.38%。在“如若协议选聘方式选聘新的物业公司”项下，选择同意“万科物业”的有4200户，占比61.04%。上述文件在小区宣传栏进行了公示。2018年1月16日，融侨馨苑业委会出具《关于告知万科物业融侨馨苑小区业主大会会议的函》，通知了武汉市万科物业服务有限公司西安分公司做好合同签订准备工作。2018年3月30日，被告与万科物业签订了《物业服务合同》，并于2019年10月25日在雁塔区住建局完成合同备案。2019年6月16日至2019年7月21日期间，融侨馨苑业委会举行业委会换届选举，成立了融侨馨苑小区第三届业主委员会。2019年9月9日，融侨馨苑小区第三届业主委员会在西安市雁塔区住房和城乡建设局进行了备案。另查，在业主大会会议召开期间，“融侨馨苑维权委员会”QQ群中业委会工作人员尹洁发布表决票样式，着重圈画了以下几项内容：“同意以协议方式选聘新的物业公司、同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本的内容、同意选聘万科物业、同意授权业委会提起诉讼。”张娟给业主发送的短信显示：“如果您同意万科入住？您可以给我这样的授权吗？我是融侨馨苑（40）号楼（2）单元（）业主（房产证登记人），身份证号（选填）.....”另查，《西安市房屋权属登记卡》显示融侨馨苑小区总建筑面积（专有部分）包含住宅建筑面积772974.18平方米、地下停车库建筑面积54612.94平方米、小学、幼儿园、会所面积15466.83平方米、商业面积12681.31平方米，共计855735.26平方米。总建筑面积为883758.32平方米。再查，2018年3月，李向青以本案同样的理由起诉融侨馨苑业主大会，本院以业主大会不具有被告诉讼主体资格为由驳回其起诉。其后李向青申请再审，陕西省高级人民法院于2019年5月31日作出（2019）陕民申662号《民事裁定书》，查明该业主大会的执行机构融侨馨苑业主委员会前一任成员及负责人任期届满，新的业主委员会成员及负责人尚未产生，融侨馨苑业委会换届何时完成，不具体不确定。庭审中，被告表示未对合同基础文本进行修改的原因是公示后并未受到业主的异议。被告另表示，第二届业委会于2018年5月9日到期，该届业委会于2018年7月22日成立，9月2日备案。在本案审理期间，原告向本院申请调取2018年1月13日业主大会通过表决的符合法定投票比例的原始表决票、授权委托书及业主大会相关资料，法庭依法调取后组织了双方质证，原告逐一进行核对，发表质证意见为：对于授权委托书，没有附委托人和代理人的身份证复印件、房产证或购房合同复印件，其真实性不应被认可。且被告提供的《业主大会议事规则》也要求授权委托书应当附委托业主的身份证复印件，必要时提供委托业主的房产证或购房合同复印件。对于授权类表决票，一类是部分授权委托书上没有授权的时间，没有授权解聘原物业公司、选聘万科、采用酬金制聘用物业公司等授权事项，《陕西省物业管理条例》明确规定委托书必须载明委托事项，委托人基于该授权委托书所做的投票无效；第二类是授权委托书上授权的时间早于业主委员会发布通知的时间，这意味着业主在尚不知表决什么事项时，就已经给了委托人授权。第三类为授权期限届满后，委托人延长授权时间，延长授权期限后授权的事项依然没有解聘原物业公司、选聘万科等事项，延长代理时限的委托书出现大量延长委托时限签名与委托时签名笔迹明显不一致的情况，还存在大量延长委托委托人未签字的情况，造假明显。此外，采取微信授权和短信授权的140户业主授权不属于合法的书面授权形式。另外亦存在几十人委托一人投票的情况、同一代理人代投的选票非同一笔迹，代理人无权转委托第三人替代理人投票。委托投票中存在大量委托代理人非本小区业主的情形，该类投票合计142户，应确认投票无效。上述事实，有《融侨馨苑小区业主大会会议决议公告》、《关于推迟召开融侨馨苑小区2017年业主大会会议的通知》、《关于融侨馨苑小区召开业主大会的指导意见》、房屋权属登记卡、《物业服务合同》、《联合请愿书》、《关于告知万科物业融侨馨苑小区业主大会会议的函》、（2019）陕民申662号《民事裁定书》、照片、录像光盘等证据及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为定案依据。本院认为：本案的争议焦点为：一、原告的业主撤销权除斥期间是否已过；二、融侨馨苑业主大会涉案决议是否侵犯了原告的合法权益。关于争议焦点一，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，请求撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。该除斥期间不存在中止、中断、延长。本案中，融侨馨苑第二届业委会组织召开了业主大会作出涉案决议。业主委员会是业主大会的执行机构，其为应诉主体。而李向青初次起诉期间，第二届业委会任期届满，新的业委会成员及负责人尚未产生。现融侨馨苑第三届业委会选举产生后，有适格应诉主体，故不能认为原告此次起诉要求撤销业主大会决议超过一年的除斥期间，原告的业主撤销权不因此消灭。关于争议焦点二，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的解释意见为，侵害“业主合法权益”，不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定的情形。根据以上法律规定, 业主委员会应当提供证据证明业主大会的决议符合法律规定,符合法定程序. 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果；第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，对方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。民事证据其证明标准或者证明要求是对当事人之间争议的事实，使合议庭根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低标准，使合议庭达到内心的确认。在当事人提交的证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，合议庭即可确认该事实。根据上述证据原理，本案中业主委员会作为对待证事实负有举证责任的证明人其所提供的证据需要使合议庭的内心确信达到高度可能性及高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任，而原告提供的证据仅需使业主委员会待证的事实处于真伪不明状态即完成证明责任。本案中，结合相关证据及本院查明的事实，融侨馨苑业委会在组织召开涉案业主大会中，存在以下违法之处：一、关于专有面积、业主人数的计算，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一） 专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算......”  根据《房屋权属登记卡》记载，融侨馨苑小区建筑面积（专有部分）为85.57万平方米，与2018年1月13日决议公布的77.64万平方米总面积不符，导致计算的投票面积比例错误。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一） 业主人数，按照专有部分的数量计算......同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。”原告向本院提交了部分业主购买多套房屋的证明，被告却并未在会议召开期间公示确认业主户数的相关计算规则和确认过程，因此对本次投票业主人数和专有面积的计算均存在严重误差。二、关于表决程序，2018年1月13日融侨馨苑业主大会决议同时对续聘物业公司、酬金制物业服务合同基础文本的内容、协议选聘物业公司并授权业委会按已公示的物业服务合同基础文本签订合同进行了表决。但是续聘物业公司与其他表决事项自相矛盾，有明显的倾向性引导,不能在一次会议中同时表决。三、关于表决事项，《陕西省物业管理条例》第五十九条规定：“业主大会可以决定采用招标或者协议的方式，选聘具有相应资质的物业服务企业......业主大会决定采用协议方式选聘物业服务企业的，业主委员会应当将两家以上备选的物业服务企业的基本情况、拟签订的物业服务合同的主要内容在物业管理区域内公示。业主委员会根据多数业主意见对公示内容调整后，提请业主大会投票表决。”融侨馨苑业主大会未对采取协议还是公开招标方式选聘物业公司进行表决，业主委员会直接决定采用协议方式选聘物业公司，违反法律规定，剥夺了业主的选择权。同时，业主大会未对采取酬金制还是包干制进行表决，业主委员会直接决定采用酬金制支付物业费，违反法律规定，剥夺了业主的选择权。四、关于投票程序，从原告提交的QQ聊天记录、短信记录截图来看，业主大会投票过程中确实存在业主委员会的工作人员采用引导性、指向性的语言和行为影响投票，且录像中显示唱票过程中存在现场修改、填写选票等行为，程序严重违法。五、关于委托投票，根据《陕西省物业管理条例》第十六条规定：“业主可以委托他人参加业主大会会议，但应当出具书面委托书，并载明委托事项。业主大会会议表决采取记名投票的方式。”采取微信授权和短信授权的的140户业主授权不属于合法的书面授权形式。另外，从被告提交的《业主大会会议授权委托书》（书面）可以看出，大量书面授权委托书上没有授权解聘原物业公司，选聘万科，采用酬金制聘用物业公司等授权事项；有明确授权的委托书对物业公司的选择均是“万科物业”；且存在大量业主共同委托一人投票情形；亦存在延长代理时限的委托书中签名与委托时签名笔迹明显不一致的情况，还有大量委托书委托人未签字等情形，故该部分委托投票严重违法，应认定为无效投票。六、关于监督程序，《陕西省物业管理条例》第四条第五款规定：“街道办事处、镇人民政府在区、县物业管理行政主管部门的指导下，按照本条例的规定，负责本辖区物业管理活动的指导和监督工作。”本案中，电子城街道办多次向被告发布文件指出并要求整改其组织业主大会投票过程中的违法行为，但被告在接到电子城街道办的《指导意见》和《告知书》后拒不改正，最终依然以电子城街道办释明的违法方式进行投票，该程序亦违法。七,《西安市物业管理条例》第十六条规定：“ 业主大会会议应当由业主委员会书面记录并存档。”被告经本院释明拒不提交关于此次业主大会会议记录等证据，应自行承担不利后果。综上，融侨馨苑业委会提供的证据不能使合议庭确认其组织此次业主大会中表决事项符合法律规定,符合法定程序,根据其提交的证据,决议的内容存在着违法情形，侵害了作为业主的原告的选择权，知情权等，故对于原告的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《陕西省物业管理条例》第四条、第五十九条、第十六条，《西安市物业管理条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、撤销融侨馨苑小区业主大会于2018年1月13日做出的“同意以协议方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业”的决定。二、撤销融侨馨苑小区业主大会于2018年1月13日做出的“同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本内容”的决定。三、撤销融侨馨苑小区业主大会于2018年1月13日做出的“同意聘用万科物业为本小区提供物业服务，并授权业委会已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同”的决定。本案案件受理费100元，由被告融侨馨苑小区业主委员会承担。因原告已预交，被告融侨馨苑小区业主委员会于本判决生效之日起10日内向原告支付上述款项。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。       审 判 长   李   鑫       人民陪审员    杨      欢               人民陪审员    王      利 二〇一九年十二月 三十 日 书 记 员  魏      艳 打印：扈艳红      校对：赵恒悦    2019年  月  日送达                                                                          1