山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2818号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某，男，1968年8月20日出生，汉族，住山西省古交市川东一条**农户楼****。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西信托股份有限公司。住所地：山西省太原市府西街**。   法定代表人：刘某，该公司董事长。   原审第三人：中国光大银行股份有限公司。。住所地：北京市西城区太平桥大街**甲25号中国光大中心。   法定代表人：李某，该公司董事长。   原审第三人：晋商银行股份有限公司。住。住所地：山西省太原市长风西街**丽华大厦/div>   法定代表人：阎某，该公司董事长。   再审申请人张某因与被申请人山西信托股份有限公司（以下简称山西信托）及原审第三人中国光大银行股份有限公司（以下简称光大银行）、晋商银行股份有限公司（以下简称晋商银行）合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终2468号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   张某申请再审称，（一）本案关键事实没有查清，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。山西信托在本案信托计划的发行、管理过程中存在诸多违约行为。原审法院对案件关键事实没有查清，对申请人提交的重要证据没有采纳，片面采信有利于山西信托的证据。1.本案信托计划设立发行时虚构募集资金的用途，受让的债权根本不存在。对此关键事实，原审法院并未查清。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条规定：信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。但是，山西信托并未履行该职责。首先，山西信托虽然口头主张在信托计划设立时已经履职尽责，但庭审过程中却未提交任何尽职调查报告、可行性分析报告等证据证明其已经尽责。按照证据规则，应推定其口头陈述不成立，认定其未履行审慎设立信托计划的义务。其次，《信托合同》第四条约定：“本信托为指定用途和管理方式的权益类集合资金信托”。《信托合同》第7.1条约定：“本期信托所募集资金用途为：受让山西联盛能源投资有限公司对债务人山西联盛能源有限公司的应收款债权，以获取本合同7.4条规定的信托收益。本期信托项下资金由山西联盛能源投资有限公司运用于下属10个煤矿的技改投资、支付资源价款及煤矿收购资金等生产经营活动。”从前述条款可以看出，募集资金用途约定很明确，一为受让山西联盛能源投资有限公司对关联公司的应收款债权，山西信托成为应收款债权的新债权人；二是山西联盛能源投资有限公司将该笔受让款运用于下属10个煤矿的技改投资、支付资源价款和煤矿收购资金，并获得经营收益来支付回购债权价款。因此，一方面，山西信托应当核查债权的真实性以及债务人山西联盛能源有限公司的财务状况，这两家公司是关联公司，共同伪造应收账款以及虚增金额的可能性高也便于操作，山西信托更应审慎核查。另一方面，山西信托应该核查10个煤矿的审批备案情况以及运营情况。因为按照相关规定，所有的煤矿技改项目都是要经过审批才能建设的，若项目本身不存在或是没有盈利能力，那不仅回购资金无从保障，甚至整个信托计划就是虚构资金用途的合同诈骗行为。事实情况是，对于应收账款债权，山西信托没有提供任何证据证明其已经进行了核查，其提供的《债权转让合同》中附件部分的应收款清单仅有债权金额，没有相对应的合同、货物交付凭证等权利凭证，不足以证明债权的真实状况。并且，对于10个煤矿的情况，山西信托未提交任何证据证明煤矿真实存在以及技改项目经过批准备案。实际上，山西联盛能源投资有限公司仅有7个煤矿，另3个煤矿属于山西楼俊矿业集团有限公司，而这7个煤矿中也仅有1个陈家湾煤矿是经过审批的，但此煤矿在2012年4月24日已建成投产，而本案信托计划成立是在2013年。可以说，本案信托合同指定的募集资金用途并不存在。若被申请人对此不知情，只能说其没有尽到审慎尽职调查、没有审慎监管资金的使用，存在违约。若其明知该情况却依然发行本案信托计划，则与融资方共同构成对投资人的诈骗。然而对该关键事实，原审法院并没有查清。不仅如此，山西信托自始至终也没有提供任何证据证明本案信托计划资金的实际用途。在此关键事实没有查清的情况下，原审法院认定山西信托没有违反信托义务的行为，该认定明显与事实严重不符。2.山西信托在推介信托计划时并未对投资者进行适格性审查，更未对投资者进行风险提示。原审法院认定山西信托履行了风险提示义务，缺乏证据证明。《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发[2014]99号）、《中国银监会非银部关于做好信托公司净资本监管、银信合作业务转表及信托产品营销等有关事项的通知》（非银发[2011]14号）等文件明确规定，信托公司应依法合规开展信托产品营销推介工作。在签订信托合同之前，信托公司必须对投资者进行适格性审查，确保投资者的相关条件符合法律要求；信托公司推介信托计划时应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则。前述义务属于先合同义务，信托公司必须严格遵守。但在本案中，山西信托并未尽到其在销售环节应履行的义务。首先，山西信托在推介信托计划时并未对申请人是否符合合格投资者的要求进行调查。并且在庭审过程中，山西信托自始至终没有提供任何证据证明其进行了合格投资者调查。其次，本案中申请人是先转账、后签订信托合同，并未阅读过合同相关内容，也没有专门的工作人员就相关问题向申请人进行提示和说明。同时，信托合同是格式文本，其内容是山西信托单方拟定的；关于风险提示的内容，无论是字体、印刷方式还是排列顺序，均不能达到引人注意的程度。合同中有关于风险的格式条款，并不能当然认定山西信托已经履行了风险提示义务。并且山西信托也并未提供任何证据，如录音录像等，证明其向申请人履行了风险提示义务。原审判决认为涉案《信托合同》第十七条用加粗字体明确揭示了本信托计划可能涉及的风险及风险承担，进行了提示和说明；《认购风险申明书》也明确本信托计划仅适合风险识别、评估、承受能力较强的委托人，因此山西信托已经履行了风险提示义务。该认定与事实严重不符，且缺乏证据证明。2019年8月7日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿），其中第74条【依法分配举证责任】规定：金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。根据最高院意见稿的规定可知，在金融产品的销售过程中，风险提示是非常严肃的问题，不能流于形式；法院不能仅凭合同中存在格式条款，便简单粗暴地推定金融机构已经履行职责。金融机构应当提供证据证明其已经真实履行了风险提示义务，否则就应当承担举证不能的法律后果。3.山西信托在信托计划的投资管理过程中存在诸多违约行为。山西信托未按信托文件的约定履行相关义务，主要表现有三个方面：一是在信托文件以及《债权转让协议》约定的付款条件未达成时提前划款；二是在出现融资方未支付回购保证金时未及时向相关主体，包括向回购人、债权人、保证人进行催收和处置；三是处置措施敷衍、流于形式，未按合同约定的向第三方拍卖、变卖、转让等方式进行处置。其处置措施仅仅是发送催款函，而未向相关主体及时行使强制执行、保全及诉讼等措施，根本起不到风险控制的作用。同时，合同义务的履行包括履行方式、履行内容和履行期限等内容，履行期限对于判断山西信托是否忠实审慎具有重大意义。本案信托文件对山西信托受托管理义务的履行期限有明确约定，而山西信托主张的履行行为均发生在信托计划到期（2014年2月21日）之后。原审法院简单根据山西信托提供的几份回购协议等材料便认定山西信托履行了忠实审慎的管理义务，明显缺乏证据支撑。4.原审法院对重要证据没有采信，导致案件关键事实没有查清。山西信托将本案信托计划的资金用于案外信托计划“山西信托·山西联盛能源投资有限公司权益投资集合资金信托计划”的刚性兑付，申请人提交了相应的银行流水予以证明。但是原审法院对该份证据并未采纳。该份银行流水同时可以证明本案信托计划的划款时间，证明信托计划在合同尚未签署的时候，存在提前违规划款的行为。原审法院片面采纳对山西信托有利的证据，对不利于山西信托的证据视而不见，导致本案关键事实没有查清。（二）原判决适用法律确有错误。1.山西信托未按法律规定承担举证义务。原审法院认定应当由申请人进行举证，明显违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立”。第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”。山西信托为本案信托计划的受托人，对信托资产进行投资运作；光大银行为保管人，对信托资金承担收付和托管责任；晋商银行配合受托人设计信托计划，并在融资方未准时全额履行回购义务时配合督促融资方及相应的质押人、担保人履行各自的义务。山西信托、光大银行与晋商银行是财产运作和管理义务的实际履行者，受托管理过程中形成的材料也由上述三方实际掌握。本案重要争议焦点之一是：被申请人以及第三人是否按照信托文件的约定履行了相关义务。本案是对合同义务履行与否的纠纷，无论是从法律规定，还是从相关证据的实际掌握情况来看，都应由被申请人与第三人承担举证义务。本案在审理过程中，山西信托、光大银行和晋商银行仅是口头陈述其已经履行了合同义务，而对于履行有关义务的关键证据，如尽职调查报告、银行明细和资产负债表等，均未提交。现有证据不能支持被申请人和第三人关于信托计划在设立前已经充分调研、资金使用和管理符合合同约定的陈述，应推定其未履行合同约定的“审慎、有效的管理义务”。2019年8月7日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）第94条【信托中受托人的举证责任】规定：资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益，受托人不能举证证明其已经履行了法定或约定的受托人义务的，对委托人要求受托人应当承担相应赔偿责任的诉讼请求，人民法院应予支持。根据《会议纪要》的内容可知，司法精神倡导金融机构积极履责并举证证明；信托公司作为受托人，应当提供证据证明其已履行了法定或约定的义务。若信托公司无法举证，就应当承担举证不能的责任，并赔偿因此给委托人造成的损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第二项规定，“确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误”。原审法院对举证责任分配的认定明显违反法律规定，更与现行的司法精神相悖，属于适用法律确有错误的情形。2.本案存在应当中止审理的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，或其他应当中止诉讼的情形，应当中止审理”。信托行业是一个重监管的金融行业，行政主管部门对信托公司的违法违规行为具有比法院更丰富和全面的调查手段。但行政监管却无法从根本上解决民事赔偿问题，需要在民事诉讼中结合相关调查结论和法律确定的赔偿责任，将相关责任的承担予以落实。考虑到法院对信托领域的专业事务接触较少，为配合法院的公正审理，以免出现事实认定上的错误，在诉讼过程中，申请人等投资者已经向监管部门申请要求进行调查并获受理。行政主管机关的最终认定结果将对本案的审理产生重要影响。为防止司法资源的浪费，申请人在一审过程中已申请法院中止审理，而一审法院却径行判决，审理程序严重违法。金融行业属于强监管的行业，本案的当事人信托公司与银行金融机构都由中国银行保险监督管理委员会进行管理。人民法院和行政监管机关虽是不同机构，分属执法和司法，但是两者对案件事实的认定又会相互影响。在代理人办理的类似信托纠纷中，通常法院都会等待行政监管机关的最终调查结论再行审判，从而避免在事实认定上出现前后不统一的情形，避免出现错案。这也就是为何有些金融纠纷案件审判期限长的主要原因。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本案存在应当中止审理的情形。原审法院强行裁判，明显违反法律规定。3.本案对于监督信托公司等金融机构履行审慎管理义务具有积极作用。目前，金融机构审慎管理义务的履行标准和尺度是资产管理纠纷领域的重点、难点问题，一来金融法律规定过于原则，二来金融机构往往利用优势地位设置诸多限制来免除自身责任，实际管理过程也存在很多随意性。资管新规要求金融机构打破刚性兑付，使资产管理业务回归“卖者尽责，买者自负”的管理本源。但在这种政策趋势下，若金融机构不能提高自身管理水平，严格执行风控措施，而又没有相关部门对其行为进行监督和约束，将会使得金融机构和投资者的权利义务失衡，不利于投资者利益保护，更不利于整个资管行业的发展。对于金融机构管理责任，由于法律规定欠缺可量化的执行标准，一旦项目出现问题，投资者维权通常十分艰难。对于合同已经约定明确的管理措施，若还可以进行弹性处理，无疑是给了金融机构更多操作空间，让其逃避管理责任，不仅损害了投资者的利益，最终更是破坏了整个金融行业的良性发展。随着最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）的出台，强化金融机构的举证责任、严格要求金融机构履行受托职责成为大势所趋。在此种环境背景之下，更需要通过司法判例来将司法精神落到实处，严格要求金融机构履行职责，提升投资者的投资信心。本案的关键事实没有查清，甚至连信托资金的具体划款时间都未查清，信托计划存在虚构资金用途、未履行风险提示义务等问题，并且原审法院对举证责任分配的认定也违反了法律规定。申请人请求法院对相关事实进行审查，并确定本案举证责任的承担主体，从而确定民事责任的承担，保障申请人的利益。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求：1.请求依法撤销山西省太原市中级人民法院2019年5月29日作出的（2019）晋01民终2468号民事判决书，改判被申请人赔偿申请人本金损失人民币3000000元，收益1237500元，合计4237500元（收益暂计至2018年3月21日，最终收益以3000000元为基数，按照年化9%的标准，从2013年7月22日起至实际履行之日止）；2.请求依法判令被申请人承担本案全部诉讼费用。   本院经审查认为，张某申请再审主张，山西信托在案涉信托计划的成立、发行及管理期间，存在虚构募集资金的用途、未进行尽职调查、受让的债权不存在、未对投资者进行适格性审查、未对投资者进行风险提示、未严格按照信托文件履行受托义务、在不具备付款条件的情况下提前划款等诸多未尽管理职责的违约行为，致使其遭受损失。本院认为，原审法院根据《债权转让协议》及《债权转让通知书》等证据认定案涉信托计划项下应收款债权为真实债权，结合本案信托计划项下债权在山西联盛能源投资有限公司等三十二家公司重整过程中得以全部确认等事实及其他证据，认定山西信托依约将信托资金用于信托计划确定的资金用途，并无不当。张某在《信托合同》及《认购风险申明书》中委托人一栏签字，且《信托合同》第十七条用加粗字体明确揭示了本信托计划可能涉及的风险及风险承担，进行了提示和说明；《认购风险申明书》也明确本信托计划仅适合风险识别、评估、承受能力较强的委托人，受托人不承诺保本和最低收益。张某在阅读后并签字说明其已知晓本案信托计划投资风险并自愿承担，原审法院据此认定山西信托履行了风险提示义务，具有事实依据。原审法院综合各方当事人提供的证据认定山西信托在案涉信托计划的成立、发行和管理期间不存在未尽管理职责等违约行为，并无不当，张某现无相反证据推翻原审法院认定的上述事实，对其该项申请再审的理由，本院不予支持。   关于张某提出的原审法院对举证责任分配不当，违反法律规定的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原审法院根据案件各方当事人的陈述及提供的证据对本案事实进行综合分析认定，不存在举证责任分配不当而违法的问题。   关于张某提出的其已经向行政监管部门申请调查，最终认定结果出来之前本案应中止审理的问题。本院认为，张某提出的上述情形不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止审理情形，对张某的该项主张，本院不予支持。   综上所述，再审申请人张某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回再审申请人张某的再审申请。   审判长 赵斌   审判员 宋霞   审判员 赵凯     二〇一九年十二月三十日   书记员 佘颢