广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终265号 抗诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 原审被告人陈展灿，男，1990年1月25日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，高中文化，居民，住岑溪市。因涉嫌犯容留卖淫罪于2019年1月17日被刑事拘留，涉嫌犯组织卖淫罪于同月29日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人陈建平，广西建梧律师事务所律师。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院起诉指控原审被告人陈展灿犯组织卖淫罪一案，于二○一九年十一月十二日作出（2019）桂0481刑初246号刑事判决。宣判后，岑溪市人民检察院以一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年1月3日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区梧州市人民检察院指派检察员李展出庭履行职务，原审被告人陈展灿及辩护人陈建平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年1月16日晚，被告人陈展灿在岑某市岑城镇滨东二路13号容留越南籍人TRANTHIDIEUAI（中文译名：陈某3）、TRANTHILOAN（中文译名：陈某2）、LEANHTHU（中文译名：黎某）三名卖淫妇女在该处卖淫，陈展灿代收取嫖资450元。按约定，卖淫妇女每卖淫一次陈展灿就收取嫖客150元，其中卖淫妇女分得100元，陈展灿分得50元。后民警在上述地方抓获正在卖淫的陈某3、陈某2和黎某，以及嫖客陈某1、欧某1和赵某。 原判认定上述事实的证据有书证行政处罚决定书、受案登记表、立案决定书、人员基本信息表、手机通话记录、违法犯罪记录查询情况说明、岑溪市公安局城中派出所的办案说明，证人黄某1、邓某、梁某、吴某、黄某2、欧某1、陈某1、赵某、陈某2、陈某3、黎某的证言，现场勘验、指认笔录，辨认笔录，手机微信号照片、关于微信照片制作过程的说明，被告人陈展灿的供述与辩解等。 原判根据上述事实和证据，认为被告人陈展灿明知他人卖淫而提供场所，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，构成容留卖淫罪。依法应当在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”幅度内量刑惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，以被告人陈展灿犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人陈展灿的违法所得450元，代追缴后予以没收，上缴国库。 宣判后，岑溪市人民检察院提出抗诉认为，陈展灿组织越南籍妇女陈某3、陈某2、黎某在岑某市岑城镇滨东二路某专业按摩店内接纳嫖客，然后到其租用的对面13号二楼、三楼、四楼房间进行卖淫活动。陈展灿规定，卖淫价格先由其与嫖客商定，收取嫖资后指定卖淫妇女与嫖客发生性关系；卖淫妇女每卖淫一次陈展灿就收取嫖客150元，其中卖淫妇女分得100元，陈展灿分得50元；平时的水电费用等支出由陈展灿负责。综上，一审判决认为陈展灿犯容留卖淫罪，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。 梧州市人民检察院派员出庭履行职务支持抗诉，并发表检察意见：本案中，陈展灿接待嫖客、商谈价格、收取嫖资、结算嫖资给卖淫女。原审判决仅认定陈展灿的容留卖淫行为，没有认定其实施的雇佣、纠集、管理等组织卖淫犯罪行为，属于认定事实不当，导致定性和适用法律错误，量刑畸轻。陈展灿的行为依法构成组织卖淫罪，应当在“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量。结合本案实际情况，陈展灿组织三名越南籍妇女卖淫属于酌情从重处罚情节。建议二审法院依法作出裁判。 原审被告人陈展灿没有提出上诉。在二审庭审中辩称其不构成组织卖淫罪，希望二审法院维持一审判决。 辩护人提出本案没有证据证实陈展灿有雇佣、纠集、招募、管理、组织卖淫女从事卖淫活动的行为，陈展灿不构成组织卖淫罪。原判认定事实清楚，量刑恰当，建议二审法院维持一审判决。 经审理查明，被告人陈展灿明知自称是越南人的陈某3、陈某2和黎某是卖淫人员，仍然在岑溪市岑城镇滨东二路8号文澜专业按摩店负责接待嫖客、商谈价格和代收嫖资，为卖淫人员提供卖淫的便利条件。2019年1月16日23时左右，嫖客欧某1、陈某1和赵某先后去到按摩店，并按照和陈展灿谈好的价格分别通过手机微信各向陈展灿支付嫖资150元。陈展灿代收取嫖资450元后，陈某3、陈某2和黎某分别带欧某1、陈某1和赵某到斜对面滨东二路13号三四楼的房间进行性交易。后公安民警现场抓获卖淫人员陈某3、陈某2和黎某以及嫖客欧某1、陈某1和赵某，被告人陈展灿也于案发当日被抓获归案。 认定上述事实有原公诉机关提供，并经庭审示证、质证的下列证据予以证实: 1.行政处罚决定书，证实陈某2、陈某3、黎某、陈某1、欧某1、赵某因卖淫或嫖娼被岑溪市公安局予以行政处罚。 2.受案登记表、立案决定书，证实于2019年1月17日，岑溪市公安局城中派出所民警在工作中发现，岑溪市岑城镇新义街一巷39号的陈展灿在岑溪市岑城镇滨东二路13号有容留他人卖淫嫖娼行为，该局于同日立案侦查。 3.人员基本信息表，证实被告人陈展灿的身份情况与前述相一致。 4.手机通话记录，反映用户名为陈展灿，开户号码为181××××9211自2019年1月1日至1月14日手机通话记录情况。 5.违法犯罪记录查询情况说明，证实陈展灿无违法犯罪记录。 6.岑溪市公安局城中派出所的办案说明，反映于2019年1月17日，公安民警在办理陈展灿等人容留卖淫一案中，陈展灿供述了其是帮岑某市马路镇一个叫唐某2（曾用名唐某1）看守店铺的。经核查，唐某2已于2019年4月15日死亡，并于同月22日被注销户口。 7.证人黄某1证言，证实位于岑溪市岑城镇滨东二路13号的房屋是其所有，并于2015年起出租给严丽勇开沐足店，一年一签协议。2017年开始，严丽勇说不签了，给租金其即行。2018年11月，其收到吴某在微信转账给其做租金，其才得知严丽勇把沐足店转给吴某经营了。吴某给租金一直是微信转账的。 8.证人邓某证言、营业执照、准予注销登记通知书、收条，证实其于2017年8月起在岑溪市岑城镇滨东二路8号经营六妹子沐足店，2018年12月23日，其以2.8万元价格将该店转让给梁某，然后到工商所取消自己的营业执照。当时，梁某急着要这间店，签好合同第二日就叫其搬走。滨东二路8号房屋的屋主叫黄某2。 9.证人欧某1证言，证实于2019年1月16日23时许，其从岑某市岑城镇滨东二路某专业按摩店经过，看见里面有年轻的女子。其走进店里去问做爱一次要多少钱，对方“老板”说要150元。经协商后，其通过微信转150元嫖资给“老板”，即挑选一名年轻女子，“老板”就授意那年轻女子和其做爱。那女子（陈某3）带其到斜对面滨东二路13号四楼的一间房间，发生性关系后即被民警抓获。对方“老板”的微信名称是“无花果”。 10.证人陈某1证言，证实于2019年1月16日23时许，其与朋友赵某一起去到岑某市岑城镇滨东二路某专业按摩店，看见有几个女子坐在店里面。进去问有没有性交易，对方一本地男子说要150元做一次爱。谈好价钱后，其用手机扫描一店员微信名叫“无花果”的收款二维码，并支付了150元。其选中了一名女子，该女子（陈某2）带其到滨东二路13号三楼的房间里发生性关系，后被民警抓获。 11.证人赵某证言，证实于2019年1月16日23时许，其与陈某1想到岑某市嫖娼。其二人开车一起去到岑某市岑城镇滨东二路，在一屋门口问一男子嫖娼一次要多少钱，该男子说150元一次，服务时间是25分钟，超过25分钟另算。其和陈某1同意后，在一楼厅里各选一名女子，其用微信支付150元给与其谈价钱的男子，并与选好的女子（黎某）上三楼进行性交易。25分钟结束后，其要求再做一次，该女子同意，并要其先付款，其用微信支付了150元给该女子，约10分钟后被警察当场抓获。收钱男子微信昵称叫“无花果”。 12.证人陈某2证言，其自称是越南人。2019年1月16日23时许，其在岑某市岑城镇滨东二路某专业按摩店坐，等待来与其性交易的客人。后有两个年轻男子进店与其“老板”谈好性交易价格为150元一次。男子通过手机微信转了150元给“老板”作为嫖资，后“老板”叫其与该男子做爱。其将该男子带到滨东二路13号三楼的一间房间里面，性交易结束后被警察抓获。“老板”是店里面三十岁左右的男子，微信名称是“无花果”，但不知真实姓名。其卖淫一次客人会给“老板”150元，“老板”给回其100元，50元是“老板”的。滨东二路13号是“老板”负责租的，专门用于卖淫，水电费也是“老板”负责支付。客人来店里嫖娼也是由“老板”接待和谈价格的。是“老板”让其在店里卖淫的。 13.证人陈某3证言，其自称是越南人。2019年1月16日23时许，其在岑某市岑城镇滨东二路某专业按摩店坐，等待来与其性交易的客人。后有一个年轻男子走进来问做爱一次要多少钱，其“老板”说150元一次。该男子通过微信转了150元给“老板”作为嫖资，然后叫其去做爱，其就带该男子到斜对面滨东二路13号四楼的一间房间里面，性交易结束后被警察抓获。“老板”是店里面三十岁左右的男子，微信名称是“无花果”，但不知真实姓名。其卖淫一次客人会给150元“老板”，其可得100元，50元是“老板”的。滨东二路13号一至四楼是“老板”负责租的，专门用于卖淫，水电费也是“老板”负责支付。客人来店里嫖娼也是由“老板”接待和谈价格的。先在按摩店坐，然后到13号进行性交易是为了逃避打击。 14.证人黎某证言，其自称是越南人。2019年1月16日21时许，其在岑溪市岑城镇滨东二路一楼坐。后有二个年轻男子走进来问想进行性交易，并与“老板”谈好价格，当场同意并转了钱给“老板”。一男子选上其，另一男子选上其老乡陈某2。其将选其的男子带上三楼的一间房间里面，25分钟结束还没射精。按照规定性交易一次是按时间计算的，一次25分钟，超过时间没有射精，就得另算。该男子要求再性交易一次。其同意，但要求先付钱。该男子通过扫描二维码支付了150元给其。十分钟不到，其和该男子一起被警察抓获了。“老板”是三十岁左右的男子，微信名称是“无花果”，但不知真实姓名。滨东二路13号是租来的，谁租其不清楚。其卖淫一次客人会给“老板”150元，“老板”给回其100元，50元是“老板”的。每一次性交易完成，其与“老板”结算一次。其不知道“老板”是什么时候开业，但其到来之前已有人在那里卖淫了，平时白天休息，晚上开始营业，大概有三四个女服务员在一楼等嫖客。现场是“老板”在负责收钱和客人谈价格。床和房子都是“老板”提供。 15.证人梁某证言，证实于2018年12月，其从邓某处接手经营岑溪市岑城镇滨东二路8号六妹子沐足店，接手后，岑某市六妹子沐足店的营业执照已经注销了，其没有去重新工商登记注册，户外牌子改为文澜专业按摩店。该店是提供洗头、按摩服务。其接手时有二三个服务员，平时很少到店，都是服务员自己开门营业。由于客人少，服务员不固定，有走了不做的，也有新的过来做。其只与岑溪市滨东二路8号屋主口头协议。其不认识陈展灿。 16.证人吴某证言，证实岑溪市滨东二路13号是四层私人屋，屋主是黄某1。2018年8月，其将13号整栋房屋从黄某1处租下来，没有固定租赁期限，其给租金。其想做二房东，从二楼开始改成单间再出租，入住为月租，没有固定租客，有男有女，没有协议合同，300元一个月，给钱就住。其认识陈展灿，陈展灿没有租过岑溪市滨东二路13号单间。 17.证人黄某2证言，证实其是岑溪市滨东二路8号的屋主，该屋从2012年开始出租一至三楼。这栋房屋经过了四任承租方，第三任是邓某，第四任是梁某，只有梁某其没有见过人。当时梁某接手邓某的店铺时，两人在电话、微信上跟其说。其因为人在外地，只要求不能做违法的事，并要有营业执照。租赁其房屋都是开按摩、沐足之类的店。其不认识陈展灿。 18.现场勘验笔录，证实案发现场位于岑溪市岑城镇滨东二路文澜按摩店、13号房屋内，公安人员拍摄照片、制作现场示意图反映现场概貌情况。 19.现场指认笔录，证实： （1）陈展灿对微信扫码收款的现场即岑某市岑城镇滨东二路某专业按摩店予以指认； （2）赵某、欧某1、陈某1、陈某3、黎某、陈某2分别对其支付嫖资的现场或预备卖淫等待客人的现场即岑某市岑城镇滨东二路某专业按摩店进行指认； （3）赵某、欧某1、陈某1、陈某3、黎某、陈某2对嫖娼或卖淫的现场即岑溪市岑城镇滨东二路13号的房间进行指认。 20.辨认笔录，证实： （1）陈展灿能辨认出在文澜专业按摩店里面的三个卖淫女即陈某3、黎某、陈某2和在店里面扫描微信二维码的三个嫖娼男子即欧某1、陈某1、赵某； （2）赵某、欧某1、陈某1能辨认出谈嫖娼价格的人并且通过微信二维码收取嫖资的微信昵称为“无花果”的男子即陈展灿； （3）陈某3、陈某2、黎某能辨认出与嫖客协商嫖资并通过微信二维码收取嫖资的男子，即微信昵称为“无花果”、被其称作“老板”的陈展灿。 21.手机微信号照片、关于微信照片制作过程的说明，证实： （1）微信昵称“无花果”，微信号“chenzhankang001”，二维码收钱三次，各150元，陈展灿对上述照片进行指认； （2）微信昵称分别为“欧先森”“随缘份”“如何爱上你”各转账150元给“无花果”，欧某1、陈某1、赵某分别对其本人微信转账照片进行指认； （3）赵某对其本人微信转账嫖资给黎某的照片进行了指认。 22.被告人的供述与辩解 （1）陈展灿在侦查阶段供述：其于2019年1月16日22时许，在岑溪市文澜专业按摩店坐，当时店里面有几个年轻女子在里面坐，先后有三个男子入到店里面，那三个男子通过其手机微信扫码每人支付150元钱给其，那三个男子就被店里面的卖淫女先后带出店外面，后其被赶来的民警抓获。其手机微信号是“chenzhankang001”,微信名是“无花果”，那三名男子其不认识。其不知文澜专业按摩店是谁开的，也不知道滨东二路13号的房屋是谁租的。其在被抓后才知道三个女子是越南人，文澜专业按摩店有多少个卖淫女、是哪里人、何时来均不知道。 （2）陈展灿在一、二审庭审中的供述：其是受“老板”唐某1的雇请到按摩店收钱的，从2019年1月4日或5日到店至被抓，一共收了10多次钱。店里面有一个价目表，是“老板”定下的，其只负责按价目表收钱，不用记账和分钱，每天晚上“老板”会另外派人来拿钱。其听“老板”说店铺房屋是租来的，但其没有交过水电费。卖淫女是“老板”找来的，案发当晚，与其一起被抓的三个卖淫女，其中二个是其到店前已在那里了，另外一个是被抓前的二天才到店。 结合庭审中诉辩双方对上述证据提出的质证意见，本院认证如下： 受案登记表、立案决定书证明了本案的来源情况；人员基本信息表证明陈展灿已达到刑事责任年龄；查询情况说明证实陈展灿无违法犯罪记录；行政处罚决定书、陈某2、陈某3、黎某和陈某1、欧某1、赵某的证言证实案发日其有卖淫嫖娼的行为发生，且有陈展灿的供述、现场勘验、指认笔录、辨认笔录、手机微信照片等证据相印证，该组证据同时证实陈展灿在案发日实施了商谈卖淫嫖娼价格、代收取嫖资等为卖淫嫖娼提供便利条件的行为。 在案证据中，虽有证人陈某2、陈某3证实陈展灿负责接纳嫖客谈价和租赁性交易行为实际发生的房屋以及支付房屋水电费，但证人吴某、梁某的证言予以反证，同样作为卖淫人员的黎某表示不知道供其卖淫的房屋是由谁租来的；陈展灿供述受“老板唐某1”的雇请到按摩店收钱的，公安机关办案说明却反映唐某2即“唐某1”已死亡，陈展灿供述的“老板唐某1”与唐某2是否为同一人，没有在案证据证实；即使陈展灿所说的“唐某1”与公安机关办案说明所述的唐某2是同一人，唐某2与证人吴某、梁某有何联系，也没有在案证据证实。 据上，在案证据不足以证实抗诉机关认为接纳嫖客及进行卖淫活动的场所由陈展灿租用并支付水电等费用的事实以及梧州市人民检察院认为陈展灿有结算嫖资给卖淫女的事实；也不足以证实陈展灿实施了雇佣、纠集、招募、管理等组织卖淫犯罪行为。故诉方认为一审判决认定事实不当的抗诉意见不能成立，一审判决依现有在案证据对事实的认定，是证据裁判原则的应有之义。 本院认为，原审被告人陈展灿明知他人是卖淫人员，仍然在卖淫场所负责接待嫖客、商谈价格和代收嫖资，为卖淫人员提供卖淫的便利条件，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十九条之规定，构成容留卖淫罪，依法应在“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的幅度内量刑。 关于抗诉机关提出原审被告人陈展灿依法应构成组织卖淫罪，原审判决定性和适用法律错误的抗诉意见。经查,组织卖淫行为是对卖淫人员的卖淫活动直接进行策划、安排、调度、指派、管理,其本质特征是“组织性”,体现为两个核心行为:一是对卖淫人员进行控制和管理,二是对卖淫活动进行统筹安排。本案中,在案证据证实,陈展灿明知他人是卖淫人员，仍然在卖淫场所负责接待嫖客、商谈价格和代收嫖资，为卖淫人员提供卖淫的便利条件，依法构成容留卖淫罪。陈展灿的行为不具备组织卖淫罪的“组织性”特征,依法不构成组织卖淫罪。抗诉机关指控陈展灿构成组织卖淫罪不当,本院依法不予采纳。 关于抗诉机关提出原审判决对原审被告人陈展灿的量刑畸轻的抗诉意见。经查,原判综合陈展灿犯罪事实、性质、情节、行为的危害程度及悔罪表现等，在法定的刑幅内，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，已充分体现了罪责刑相适应的原则，并无不当。该意见于法无据，本院不予采纳。 对于陈展灿及其辩护人提出陈展灿不构成组织卖淫罪，辩护人提出原判认定事实清楚，量刑恰当，建议二审法院维持一审判决的辩护意见。经查，与本院查明的事实相符，且于法有据，本院予以采纳。 综上，原判认定原审被告人陈展灿容留卖淫的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持。抗诉机关的抗诉理由不成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谭巧华 审 判 员 洪超登 审 判 员 谢 康 二〇二〇年一月十四日 法官助理 吴燕瑜 书 记 员 潘子阳 裁定书援引的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……