山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3974号 上诉人（原审原告）：石玉国，男，1969年2月14日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：李洪军，男，1963年4月5日出生，汉族，居民，住高唐县。 被上诉人（原审被告）：房忠华，男，1969年10月20日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 上诉人石玉国因与被上诉人房忠华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人石玉国上诉请求：依法改判或者发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。经过一审审理，可以确认被上诉人房忠华将蔡庄村办公楼和临街楼四栋的土建部分劳务分包给石玉国，总面积为2040平方米，上诉人申请证人作证双方约定每平方95元，被上诉人对价格不认可，本案争议焦点为劳务分包的价格是多少。1、通过法院审理，可以确认双方承揽关系存在，一审法院已经认定蔡振营证人证言可以说明每平方95元，面积为2240平方米，工程总价款能够确认。石玉国自认已经支付15万元，房忠华称已经结算，仅剩余1万余元未支付，房忠华应当就支付工程款提供证据。房忠华没有提供证据，法院应当采信上诉人的主张。2、根据《合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。因双方没有书面合同，双方对约定价格有争议，上诉人在一审庭审中就人工费进行鉴定，一审法院未予准许，上诉人认为一审法院应当准许鉴定。3、上诉人称总工程款为192477.60元，已经支付15万元，剩余42477.6元未支付。上诉人就自己主张的事实申请了证人出庭作证。房忠华答辩称已经于2018年1月份与石玉国结清账目，尚欠石玉国1万余元。根据《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。房忠华应当就双方如何结算的事实举出证据说明。因房忠华经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，没有举出证据，给案件的审理造成了困难。根据庭审，可以看出被上诉人属于《民事诉讼法》第一百零九条和《最高人民法院关于执行(民事诉讼法》若干问题的意见》第一百一十二条规定的不到庭就无法查清案情的被告，被上诉人不到庭无法查清案件事实。上诉人已经向法院申请被上诉人出庭，法院应当采取强制措施责令被上诉人出庭。二、一审法院适用法律错误。因本案是缺席判决，一审法院应当适用《民事诉讼法》第144条的规定。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人房忠华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 石玉国向一审法院提出诉讼请求：1.判令房忠华偿还石玉国工程款68527.60元以及利息；2.本案诉讼费用由被告房忠华承担。诉讼中，石玉国撤销要求支付干零活的劳动报酬和尹集镇金如意集团的劳动报酬的诉讼请求，将诉讼请求固定为：要求支付蔡庄村建筑工程的工程款42477.60元以及利息，利息以42477.60元为基数，从2011年11月30日至还清为止，年利率按6%计算。 一审法院认定的事实：2010年夏，房忠华取得承建高唐县尹集镇蔡庄村委会的办公楼和社区民居住宅楼一期工程。房忠华与石玉国协商后，将办公楼、办公楼西侧两处临街楼、办公室北面两处临街楼的土建部分的劳务工程交给石玉国施工。2010年7月开工，至2011年6月完工。房忠华安排人员完成装饰、装修后，至2011年12月底，先后将办公室和临街楼交付使用。临街楼分别交付蔡振营（建筑面积328平方米）、赵志国（建筑面积283平方米）、蔡保利（建筑面积440平方米）、蔡立国、蔡振友（452平方米），办公楼建筑面积537平方米。石玉国自称和房忠华约定的结算面积为2026.04平方米，工程单价95元/平方米，房忠华已经给付15万元，余款未付。蔡振营出庭作证时称听房忠华说过工程单价95元/平方米，但最终结算价格并不清楚。石玉国自认房忠华已付工程款15万元。房忠华称2018年1月以前的工程款账目已经结清，尾款1万余元已经给石玉国出具欠条。石玉国和房忠华对对方自认的事实互不认可。石玉国申请对完成工程的人工费进行鉴定，鉴于石玉国仅是对涉案工程的一部分进行施工，双方对施工单价有约定，一审法院未予准许。经调解，原、被告各执己见，没有达成协议。 一审法院认为，被告房忠华承建了尹集镇蔡庄村办公楼和村居工程以后，将办公楼和临街楼四栋的土建部分交由给石玉国施工，楼房竣工后已经于2011年12月底交付使用。被告房忠华应当按约定向石玉国支付工程款。由于双方没有签订书面合同，原告虽然提供证人出庭但是不能证明对承揽工程的结算单价，原告主张的工程总价款不能确认，剩余工程款也不能确认。石玉国主张承揽关系存在，但不能对承揽合同关系的基本事实完成举证，应当承担不利后果。原告主张被告欠付工程款42477.60元，不予认定。存在被告自认部分事实的情况下，宜采纳被告自认欠付工程款金额的方式确认双方之间的债权债务关系，确认房忠华欠石玉国工程款1万元。被告应当自涉案工程交付之日起，向原告付清工程款，迟延交付应当赔偿欠付工程款的利息。迟延支付工程款的利息起算时间自2011年12月31日开始，原告要求按年利率6%赔偿迟延付款的利息，可以计算至2020年7月19日；自2020年7月20日按起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR3.85%计算。原告的其他诉讼请求事实根据不足，法院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：一、被告房忠华于判决生效之日起十日内偿付原告石玉国工程款10000元整，并支付以10000元为基数，自2011年12月31日起至2020年8月19日止，按年利率6%计算的利息和自2020年8月20日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算的利息；二、驳回原告石玉国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费862元，减半收取计431元，由原告石玉国负担31元，被告房忠华负担400元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。上诉人称，涉案楼房，房忠华与其没有最终结算。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，房忠华承建涉案工程后，将土建部分交由石玉国施工，楼房竣工后已于2011年12月底交付使用，这一事实可以认定。石玉国主张房忠华尚欠工程款42477.6元，但房忠华不予认可，双方没有书面的结算资料。一审中石玉国提供的证人证言不能证明结算单价，总价款不能确认，剩余工程款亦无法确认。二审中，石玉国也自称房忠华与其没有最终结算，故其主张尚欠工程款42477.6元，证据不足。一审依据房忠华自认的剩余款项先行判决，并无不当。石玉国可待结算证据充分后，另行主张权利。一审中，房忠华虽未到庭，但提交了书面答辩意见。尽管一审遗漏适用民事诉讼法第144条，但并不构成严重违法。 综上，上诉人石玉国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费862元，由上诉人石玉国负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年十二月四日 法官助理陈守菊 书记员郭静