广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1881号 上诉人（原审被告）：徐志文，男，1982年2月10日生，汉族，住江西省抚州市金溪县。 委托诉讼代理人：韦云雷，广西弘生联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭睿，广西弘生联合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市一品纯食品厂，住所地南宁市良庆区经济开发区建源路**，统一社会信用代码91450108745112138W。 代表人：韦沛机，该厂总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：黎向忠，南宁市西乡塘区法律援助中心律师。 原审被告：南丹县金苹果食品有限责任公司，，住所地南丹县城关镇民生街饮食服务公司**注册号451221000105750。 法定代表人：徐志文，该公司执行董事。 原审被告：陈福云，男，1971年8月5日生，汉族，住江西省抚州市资溪县。 上诉人徐志文因与被上诉人南宁市一品纯食品厂（下称一品纯食品厂），原审被告南丹县金苹果食品有限责任公司（下称金苹果公司）、陈福云买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南丹县人民法院（2017）桂1221民初638号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐志文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一品纯食品厂的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定一品纯食品厂已向金苹果公司供应了诉讼状中所列的全部货物，没有事实依据。《产品销售协议》约定：交货方法为：通过物流方式运输至需方区域。但一品纯食品厂提供的证据（销售单、物流单据运输单、托运单、送货单等）中，仅有两张销售单上有陈福云的签名。其他的单据，没有收货方任何人的签名，无法证实其已将货物运输至需方区域（南丹县。因为就算是已经托运，但有可能因为其他的原因（如交通事故、自然灾害、被盗等），货物并没有运至目的地。而运到目的地的证据就是需方（收货方）的签收单，这一证据运输企业可以向托运人（一品纯食品厂）提供，但其没有这方面相应的证据。原判决在没有证据佐证的情况下,当然地认为货已运到需方区域，没有事实依据。一品纯食品厂负有举证证实货已运输至需方区域的义务，但其没有完成其举证责任，应负举证不能的责任。一审的此项认定，应当予以改判。二、一审法院判决徐志文对本案涉案货款及违约金承担连带清偿责任属于事实认定不清、适用法律错误。（一）金苹果公司是依法成立的有限责任公司，具有独立的法人资格，依法独立享有民事权利和承担民事义务，公司法人以其全部资产对公司债务承担清偿责任，公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任。徐志文与金苹果公司在法律上是独立的民事主体，本案中的《产品销售协议》是一品纯食品厂与金苹果公司签订的，徐志文并非合同相对人。且金苹果公司现在仍然存续，其法人资格并未消灭。因此，即使金苹果公司在本案中需要对涉案货款及违约金承担清偿责任，也与徐志文无关。一审法院判决徐志文承担连带责任是错误的。（二）一审判决根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条判决徐志文对涉案货款及违约金承担连带清偿责任属于适用法律错误。1、《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”其法理基础是“公司法人格否定”制度，即避免股东与公司人格混同、股东利用公司独立人格以公司之名行股东个人利益。关于股东与公司人格混同，一般认为，若股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。且对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任。在本案中，《产品销售协议》是由一品纯食品厂与金苹果公司另一名股东陈福云所签，徐志文并未参与其中，也未对任何人授权，徐志文在涉案交易中也并未收取过任何款项，因此徐志文在本案中不存在任何所谓“利用公司名义行股东个人利益”的行为；而且本案中，没有任何证据显示徐志文与金苹果公司财产混同、业务混同、人事混同、住所混同等情形，自然也就不存在“滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的情形。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”公司清算，是指公司解散后，处分公司财产以及了结各种法律关系并最终消灭公司人格的行为和程序。清算又分为破产清算和非破产清算。破产清算，是指在公司不能清偿到期债务的情况下，依照《破产法》的规定所进行的清算。非破产清算，则是指在公司解散的情况下，依照《公司法》的规定所进行的清算。根据我囯《破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的规定，破产清算发生在公司资不抵债或明显缺乏清偿能力而依法被宣告破产的情形。实际上，金苹果公司的厂房中现在仍有生产设备，这些生产设备如果折旧变卖，至少仍有数万元残值，足以偿还本案涉案货款及违约金，不存在资不抵债、被依法宣告破产并需要进行破产清算的情形。根据我国《公司法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条的规定，公司在“（1）章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会或者股东大会决议解散；（3）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（4）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决”这四种情况下才进行法定解散，且应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。情形（4）仅限持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。本案中，金苹果公司并未出现《公司法》规定的以上法定解散事由。既然金苹果公司并未出现破产事由，也未出现法定解散事由,自然也就不存在“股东未在法定期限内成立清算组开始清算”的问题；而且本案中也没有任何证据显示存在“股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的情形。此外，一审判决认定“金苹果公司从2017年至今已歇业，但未依法办理注销登记，也未对公司债权债务进行清算。徐志文、陈福云怠于履行法定义务的行为，侵害了一品纯食品厂的合法权益。因此，一品纯食品厂请求徐志文、陈福云承担连带清偿责任，有事实和法律依据，该院予以支持。”公司“歇业”是指暂时性停止生产经营活动，“歇业”并不必然导致公司破产，也不是公司解散并进行清算的法定事由，也不是公司办理注销登记的法定事由。因此，不能由“金苹果公司从2017年至今已歇业，但未依法办理注销登记，也未对公司债权债务进行清算”而得出“徐志文、陈福云怠于履行法定义务的行为，侵害了金苹果公司的合法权益”的结论。 一品纯食品厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。 金苹果公司、陈福云不出庭应诉，亦不提交书面答辩。 一品纯食品厂向一审法院起诉请求：1、判令陈福云、徐志文、金苹果公司共同偿还货款63038元；2、判令陈福云、徐志文、金苹果公司共同支付逾期付款违约金6808元（截止起诉之日63038×6%×1.8=6808元，之后的违约金计算方式以此类推至付清货款时止）。 一审法院认定事实：一品纯食品厂与金苹果公司2014年以来有生意往来，2015年8月16日，双方签订了一份《产品销售协议》，该协议约定：一品纯食品厂（供方）向金苹果公司（需方）供应月饼和馅料，按发货清单的实际数量、单价、金额结算；供货日期：2015年8月10日-2015年9月30日；质量标准：符合国家食品卫生要求；交货方法：通过物流方式运输至需方区域；验收方法：需方收到货后叁天内提出异议，否则视为默认合格；结算方式及期限：需方预付1.5万元预付款，结付50%的货款。2015年11月15日前结清全部货款。违约责任：逾期按实际货款的1%支付违约金。双方还对包装要求及到达港站及费用承担均作了约定。合同签订后，金苹果公司于2015年8月18日支付1.5万元预付款给一品纯食品厂，一品纯食品厂按照其要求以物流方式陆续给其发货。截止2015年9月23日，一品纯食品厂共向金苹果公司供应了价值73116元的月饼及馅料。此后，除金苹果公司支付1.5万元预付款用于折抵部分货款外，其未支付剩余货款，从而引起本诉。 另查明，金苹果公司成立于2014年12月16日，注册资本为200万元（该公司于2017年7月13日被南丹县工商行政管理和质量技术监督局列入经营异常名录）。该公司股东2人，陈福云是该公司股东之一，为该公司经理。 一审法院认为，一品纯食品厂与金苹果公司2015年8月16日签订的《产品销售协议》是双方当事人真实意思表示，合同未违反有关法律法规的强制性规定，为有效协议。协议生效后一品纯食品厂履行了向金苹果公司供应月饼及馅料的义务，金苹果公司也按照约定支付了预付款，但没有支付全部货款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”和第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，金苹果公司以对涉案的《产品销售协议》不知情，一品纯食品厂所提供的销售单、物流单据运输单据、托运单据、送货单等（除陈福云签字的两张销售单外）没有任何人签字，故不认可拖欠一品纯食品厂的货款的辩解理由，与查明的事实不符。因为：一、陈福云是金苹果公司的股东，又是该公司经理，其代表金苹果公司与一品纯食品厂签订《产品销售协议》是履职行为；二、双方在《产品销售协议》中约定交货方法是“通过物流方式运输至需方区域”。一品纯食品厂所提供的证据中，物流单据所载明货物名称、件数与原告销售货物出厂的销售单一致，在物流单据中“收货人”陈福云（物流单据及销售单笔误为陈福仁）的电话号码与陈福云在签订《产品销售协议》中所留的电话号码相一致。因此，金苹果公司的辩解理由，该院不予支持。对金苹果公司的诉请有部分事实和法律依据，该院予以支持。即根据金苹果公司提供的单据计算，其共向金苹果公司供应货物总价值为73116元，减去金苹果公司支付的预付款1.5万元，金苹果公司应当给付一品纯食品厂货款为58116元。 关于一品纯食品厂诉请金苹果公司支付逾期付款违约金6808元是否有事实和法律依据。双方在协议中约定“逾期按实际货款的1%支付违约金”，同时双方约定“2015年11月15日前结清全部货款”。金苹果公司未按约定时间支付货款，应当承担违约责任。一品纯食品厂认为双方约定的违约金过低，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案中双方在协议中约定的违约金明显低于给一品纯食品厂所造成的损失，对此，违约金该院予以调整为按中国人民银行三年期贷款利率从2015年11月16日起计算至本生效判决确定的履行期限时止。 关于徐志文、陈福云是否应承担一品纯食品厂货款的连带清偿责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，金苹果公司从2017年至今已歇业，但未依法办理注销登记，也未对公司债权债务进行清算。徐志文与陈福云怠于履行法定义务的行为，侵害了金苹果公司的合法权益。因此，金苹果公司请求徐志文、陈福云承担连带清偿责任，有事实和法律依据，该院予以支持。 判决：一、金苹果公司在本判决生效之日起三十日内支付货款58116元给一品纯食品厂；二、金苹果公司付违约金给一品纯食品厂（以58116元为本金，按中国人民银行三年期贷款利率计算，从2015年11月16日起至本判决生效之日止）；三、徐志文、陈福云对上述货款及违约金承担连带清偿责任；四、驳回一品纯食品厂的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、金苹果公司应否支付货款58116元及违约金给一品纯食品厂；2、徐志文、陈福云应否对涉案债务承担连带清偿责任。 本院认为，一审判决认定涉案《产品销售协议》合法有效正确，本院予以确认。 关于金苹果公司应否支付货款58116元及违约金给一品纯食品厂的问题。根据一品纯食品厂提供的物流单据、销售货物出厂销售单、收货人陈福云的电话号码与涉案合同陈福云所留的电话号码一致等事实，一审判决认定一品纯食品厂向金苹果公司供货73116元理据充分，本院予以确认。扣除金苹果公司已支付的1.5万元预付款，一审判决判令金苹果公司再向一品纯食品厂支付货款58116元并无不当，本院予以维持，具体理由详如一审判决所述，不再赘述。徐志文认为金苹果公司不清楚涉案合同的签订和履行、没有收到货物等上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 双方约定违约金是实际货款的1%，从法律意义上就是实际欠款的1%，一品纯食品厂认为该约定过低不足以弥补其实际损失而要求调整为按人民银行同期贷款利率计算。考虑到欠款时间过长的因素，一审判决调整为按中国人民银行三年期贷款利率计算依法合理，且金苹果公司并未提出异议和上诉，徐志文在上诉中亦未提出异议，本院予以维持。 关于徐志文、陈福云应否对涉案债务承担连带清偿责任的问题。因一品纯食品厂未能举出确实充分的证据证明金苹果公司的股东徐志文和陈福云有滥用公司法人独立地位和股东有限责任而损害公司债权人的利益的事实，亦未能举证证明金苹果公司达到需要破产或解散清算的境地和徐志文、陈福云怠于清算导致金苹果公司财产贬值、流失、毁损或者灭失等事实，一审判决适用《中华人民共和国公司法》第二十条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定判令金苹果公司的股东徐志文和陈福云对涉案债务承担连带清偿责任属于适用法律错误，本院予以纠正。徐志文认为其无需对涉案债务承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上，徐志文的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南丹县人民法院（2017）桂1221民初638号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广西壮族自治区南丹县人民法院（2017）桂1221民初638号民事判决第三项、第四项； 三、驳回被上诉人南宁市一品纯食品厂的其他诉讼请求。 一审案件受理费1546元，由原审被告南丹县金苹果食品有限责任公司负担；公告费350元，由被上诉人南宁市一品纯食品厂负担。 二审案件受理费1253元，公告费600元，由被上诉人南宁市一品纯食品厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。