广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24033号上诉人（原审原告）：广州市九佛电器有限公司，住所地广东省广州市白云区广华路**。法定代表人：钟浩权，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云松，广东达熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧泽锋，广东达熙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曹锡兴，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：刘子朋，广东国声律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗政，广东国声律师事务所律师。上诉人广州市九佛电器有限公司（以下简称九佛公司）因与被上诉人曹锡兴劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初29495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人九佛公司委托诉讼代理人王云松，被上诉人曹锡兴及其委托诉讼代理人刘子朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九佛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持九佛公司一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由曹锡兴负担。事实和理由：（一）九佛公司调整曹锡兴的工作岗位存在必要性和合理性，九佛公司无须支付曹锡兴解除劳动关系经济补偿金120000.06元。首先，九佛公司因2019年期间有156名员工提出解除劳动合同，导致销售人员不足，故九佛公司基于合理的用工需要，将曹锡兴调至销售部工作。其次，九佛公司与曹锡兴在劳动合同中并未约定具体的工作岗位和工作内容，且调整后的工作岗位在曹锡兴工作技能范围之内，不存在不能胜任工作的情况。曹锡兴调岗后工作地点不变，其他权益亦未受损，仅工资构成发生变化，该调岗行为属于九佛公司合法合理行使用工管理权的体现，劳动者应当遵守调整。（二）九佛公司无须支付曹锡兴工资差额10212元。首先，九佛公司已足额发放曹锡兴2019年9月的工资，也已按调岗后的工资标准足额发放曹锡兴2019年10月和11月的工资；其次，调岗后销售人员的工资标准为保底工资2500元+提成，提成是用人单位奖励销售的普遍手段，曹锡兴可以在调动自身积极性的基础上获得更高的收入，九佛公司无须支付其调岗后的工资差额。（三）九佛公司无须支付曹锡兴2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假工资11034.49元。九佛公司已在春节期间安排曹锡兴休完年休假，除法定节假日外，2018年安排休假15天，2019年安排休假17天，故九佛公司无须支付曹锡兴2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假工资。曹锡兴答辩称，同意一审判决。九佛公司向一审法院起诉请求：1.九佛公司无须支付曹锡兴解除劳动关系补偿金120000.06元；2.九佛公司无须支付曹锡兴2019年10月1日至2019年11月8日期间的工资差额10212元；3.九佛公司无须支付曹锡兴2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假工资11034.49元；4.本案诉讼费用由曹锡兴承担。一审法院认定事实，一、入职时间：曹锡兴主张于1987年3月15日入职。九佛公司表示不清楚曹锡兴具体的入职时间，但确认曹锡兴于2002年前入职。二、工作岗位：曹锡兴在九佛公司处先后担任镇流器车间统计员、工段长、生产车间主任等职务。2019年8月22日，九佛公司将曹锡兴的工作岗位调整为销售。三、劳动合同签订情况：双方从2002年5月31日起每年签订为期一年的劳动合同，最后一期劳动合同期限从2019年6月1日至2020年5月31日，但劳动合同未约定具体的工作岗位和工作内容。四、离职时间：2019年11月9日。五、离职原因：曹锡兴以九佛公司强行调整其工作岗位为由提出解除劳动关系。六、工资标准：曹锡兴2018年10月至2019年10月的应发工资分别为5000元、5000元、8103元、5000元、9000元、7000元、7000元、7000元、8373元、7000元、7000元、2500元、2500元。2019年2月至2019年8月，曹锡兴的标准工资调整为7000元/月。2019年9月至10月，曹锡兴的标准工资调整为2500元/月。七、申请仲裁时间：2019年12月9日。八、仲裁请求：1、确认曹锡兴与九佛公司的劳动关系于2019年11月9日解除；2、九佛公司支付解除劳动关系经济补偿金126000元；3、九佛公司支付克扣的2019年9月、10月和2019年11月1日至8日工资合计10212元；4、九佛公司支付2017年11月至2019年10月的未休年休假工资19310元；5、九佛公司支付2017年11月至2019年10月的加班工资33137元。九、仲裁结果：1、确认曹锡兴与九佛公司于2019年11月8日解除劳动关系；2、九佛公司一次性支付曹锡兴解除劳动关系经济补偿金120000.06元；3、九佛公司一次性支付曹锡兴2019年10月1日至2019年11月8日期间的工资差额10212元；4、九佛公司一次性支付曹锡兴2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假工资11034.49元；5、驳回曹锡兴的其他仲裁请求。十、其他必要的情况：九佛公司于1986年8月21日注册成立，2002年4月改制。曹锡兴已领取2002年4月前的经济补偿金。一审法院认为，调职调岗是用人单位行使管理权的一种方式，属于企业用工自主权的范畴，但调职调岗应当基于用人单位生产经营的合理需要，且调职调岗后劳动者的工资水平应与原岗位的工资水平基本相当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，虽然九佛公司、曹锡兴双方在劳动合同中并未约定具体的工作岗位和工作内容，但曹锡兴长期以来一直在生产部门工作，九佛公司亦无证据证实曹锡兴存在不胜任工作的情形，其将曹锡兴调至工作性质完全不同的销售部门，属于滥用用工自主权的行为。而且，曹锡兴2019年8月22日调岗前的标准工资为7000元/月，而新岗位的工资由保底工资2500元/月+提成组成，工资构成发生变化，实际工资水平也大幅下降。综上分析，九佛公司利用管理者的优势地位单方调整曹锡兴的工作岗位且缺乏必要性和合理性，属于未按劳动合同约定提供劳动条件的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项和第四十六条第一项的规定，曹锡兴有权解除劳动合同并要求九佛公司支付经济补偿金。对于离职前十二个月的月平均工资，鉴于九佛公司单方调整曹锡兴的工作岗位致使其工资收入大幅下降，故月平均工资一审法院按调岗前2018年10月至2019年8月期间的应发工资予以计算，经核算为6861.46元【（5000元＋5000元＋8103元＋5000元＋9000元＋7000元＋7000元＋7000元＋8373元＋7000元＋7000元）/11个月】。对于经济补偿金的计算年限，九佛公司于2002年4月改制且曹锡兴已领取2002年4月前的经济补偿金，故解除劳动关系经济补偿金的起算时间应当从2002年5月1日起计算。曹锡兴于2019年11月9日离职，解除劳动关系经济补偿金的计算年限为17年6个多月。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，九佛公司应支付曹锡兴解除劳动关系经济补偿金123506.28元（6861.46元×18个月）。鉴于仲裁裁决后曹锡兴未提起诉讼，视为其对仲裁结果予以认可，故一审法院对仲裁裁决书确认的解除劳动关系经济补偿金120000.06元予以采纳。对于调岗后的工资差额，如上所述，九佛公司滥用用工自主权，单方调岗致使曹锡兴的工资收入大幅度下降，责任在于九佛公司。从维护劳动者利益的角度出发，九佛公司应当支付调岗后的工资差额10931.03元【（7000元－2500元）×2个月＋7000元÷21.75×6天】。鉴于曹锡兴在仲裁裁决后未提起诉讼，故一审法院对仲裁裁决确认工资差额10212元予以采纳。对于未休年休假工资，九佛公司主张已安排曹锡兴于2018年、2019年春节期间休年休假，但无证据证实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对曹锡兴主张2018年和2019年的应休未休年休假工资予以支持。关于曹锡兴的入职时间，曹锡兴主张于1987年3月15日入职，九佛公司作为用人单位对此未举证证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，一审法院采信曹锡兴的主张，认定其入职时间为1987年3月15日。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定，曹锡兴于1987年3月15日入职，其可享受2018年年休假15天，2019年1月1日至11月8日期间年休假12天（312天÷365天×15天）。因此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款和第十一条第一款的规定，九佛公司应当支付曹锡兴2018年度、2019年度未休年休假工资合计17035.35元（6861.46元÷21.75天×200%×27天）。鉴于曹锡兴对仲裁裁决书确认的未休年休假工资11034.49元未提出异议，一审法院予以采纳。对于其他的仲裁事项，因双方在仲裁裁决作出后均未对此提出异议，故一审法院对双方均未起诉的仲裁结果部分予以确认。据此，一审法院判决：一、确认九佛公司与曹锡兴于2019年11月8日解除劳动关系；二、自判决生效之日起三日内，九佛公司支付曹锡兴解除劳动关系经济补偿金120000.06元；三、自判决生效之日起三日内，九佛公司支付曹锡兴工资差额10212元；四、自判决生效之日起三日内，九佛公司支付曹锡兴2018年1月1日至2019年11月8日期间未休年休假工资11034.49元。案件受理费10元，由九佛公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于岗位调整以及劳动关系的解除，九佛公司主张岗位调整合理，曹锡兴离职不属于被迫解除劳动关系，其不应支付解除劳动关系经济补偿金。本院认为，九佛公司在没有与曹锡兴协商一致的情况下将曹锡兴从生产岗位调整至销售岗，且调岗后工资构成发生变化，实际工资水平也大幅下降，属于未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的情形，曹锡兴依法可以解除劳动关系并主张经济补偿金，并由九佛公司补足未足额支付的工资差额，一审判决九佛公司向曹锡兴支付上述费用正确，本院予以维持。关于未休年休假工资，九佛公司主张曹锡兴已经休完2018、2019年的年休假，但没有提交证据予以证实，故其拒付未休年休假工资的主张本院不予采信。综上所述，九佛公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市九佛电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十二月二日书记员 陈泽如邱惠平