广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7303号上诉人（原审原告）：中山市大信食品有限公司，住所地广东省中山市翠亨新区翠澜路30号之一。法定代表人：吴金培，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨酒，男，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：张帅举，男，1982年3月31日出生，汉族，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：赵子金，中山市黄圃镇法律服务所法律工作者。上诉人中山市大信食品有限公司（以下简称大信食品公司）与被上诉人张帅举劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。大信食品公司上诉请求：撤销（2019）粤2071民初13397号民事判决，并依法改判大信食品公司不用向张帅举支付劳动赔偿金。事实与理由：一审法院作出的判决缺乏事实和法律依据。大信食品公司与张帅举解除劳动关系是基于张帅举的违规行为，并不违反法律规定。张帅举于2017年3月1日入职大信食品公司任保安队长一职，其工作表现一直让人不满意，大信食品公司于2018年12月接到公司员工同时也是张帅举的同事黄武才、赵承刚、杨秋连等人的举报函，举报作为保安队长的张帅举存在严重违纪行为。后经大信食品公司调查了解，张帅举确实存在工作时间内睡觉、要挟威吓同事、侵占公款、公物、变卖公司财产、将公司财产据为己有等严重违反公司制度，对公司造成重大损失的行为。故大信食品公司于2018年12月19日解除与张帅举的劳动合同。根据张帅举与大信食品公司签订的《信轩食品员工行为管理制度》第三条第三款“工作时间内睡觉，辩解顶撞并要挟、威吓同事者”、第二十款“侵占公款、公物，利用职务之便贪污受贿者”的规定，大信食品公司作出开除张帅举的决定完全合法合规，无需向张帅举支付解除劳动合同的经济赔偿金。张帅举辩称，大信食品公司在上诉事由中陈述的事实是不存在的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大信食品公司向一审法院起诉请求：请求法院撤销中劳人仲案字[2019]92号仲裁裁决书，判令大信食品公司不需要向张帅举支付劳动赔偿金120000元。一审法院经审理认定事实如下：2007年7月1日，张帅举入职中山市大信物业管理有限公司（以下简称大信物业公司）。2016年11月8日，大信物业公司与张帅举签订从2016年12月17日起的无固定期限劳动合同。2017年3月1日，中山市信轩食品有限公司（甲方，以下简称信轩公司）、张帅举（乙方）和大信物业公司（丙方）签订《劳动合同变更协议书》，约定甲乙丙三方同意乙、丙方签订劳动合同书作如下变更或补充：1.三方同意将原乙丙方签订的劳动合同中的甲方变更为信轩公司；2.甲方可根据业务经营需要、乙方的工作能力、身体条件、绩效考核结果等因素，对乙方的工作岗位与职责进行调整，同时调整相应的薪酬待遇；3.本变更协议是原劳动合同不可分割之部分，具有同等法律效力。2018年12月19日，信轩公司向张帅举出具解除劳动合同通知书，以张帅举已严重违反公司的规章制度，严重失职、营私舞弊，对公司造成重大损害为由，与张帅举解除劳动合同。2019年1月7日，张帅举（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决信轩公司（被申请人）支付违法解除劳动合同赔偿金120000元（5100元/月×12个月×2倍）。仲裁中，张帅举提交的有信轩公司名称的厂牌显示张帅举的入职时间为2007年7月1日。张帅举提交经信轩公司确认的员工离职通知书填写入职时间为2007年7月1日。2019年5月7日，该会出具中劳人仲案字[2019]92号仲裁裁决：“被申请人须于本裁决生效后即支付申请人违法解除劳动劳动合同的赔偿金120000元。”大信食品公司（信轩公司于2019年4月3日更名为大信食品公司）不服该裁决，于2019年5月22日向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审诉讼中，双方一致确认张帅举离职前12个月的平均工资为5225.43元/月。一审法院询问大信食品公司：“大信食品公司解雇张帅举的基础事实？”大信食品公司称张帅举存在违反了《信轩食品员工行为管理制度》第三条开除中第三款“工作时间内睡觉，辩解顶撞并要挟、威吓同事者”和第二十款“侵占公款、公物，利用职务之便贪污受贿者”的行为。大信食品公司提交的视频录像反映：1.张帅举于2017年7月、2018年10月至同年12月部分日期13:30左右出宿舍，其中张帅举2018年12月2日及3日均于13:30出宿舍楼；2.张帅举于2018年11月21日、23日、29日及12月2日、4日、6日至同月13日期间进饭堂的用餐时间为17:32至17:47之间；3.违规安装空调照片；4.照片模糊，无法辨认照片中的人物图像，无法反映图片手机反映的内容；5.张帅举于2018年10月25日12:57跑步至烟雾现场；6.员工邓兴元举报张帅举偷窃公司食材；7.消防演习照片，未能反映有违章操作的情况。大信食品公司提交的2018年12月打卡记录反映张帅举2018年12月1日、8日和15日休息，12月7日补休，12月19日事假，出勤期间均有正常打卡上下班，未反映迟到、早退情形。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、张帅举的入职时间问题；二、大信食品公司是否违法解雇张帅举。关于焦点一。张帅举提交的劳动合同变更协议书约定将张帅举与大信物业公司签订的劳动合同中的甲方变更为信轩公司（大信食品公司的前身），且张帅举提交的经大信食品公司确认的厂牌、员工离职通知书均反映入职时间为2007年7月1日。大信食品公司在仲裁提交的公司员工三级安全教育记录卡亦注明张帅举的入职时间为2007年7月。上述证据足以证明大信食品公司一直认可张帅举在大信物业公司的工作年限，故一审法院认定张帅举于2007年7月1日入职大信物业公司，大信食品公司于2017年3月1日承接大信物业公司与张帅举的劳动权利义务，张帅举的工作年限从2007年7月1日开始计算。关于焦点二。大信食品公司提交的2018年12月打卡记录未反映张帅举存在迟到、早退的情形。虽然大信食品公司提交的视频录像反映张帅举多次于13:30之后出宿舍及上班时间内到饭堂用餐，张帅举的离岗行为属于违反劳动纪律的行为，但大信食品公司的规章制度规定惩罚种类分为警告、记过和开除三种，大信食品公司发现张帅举存在该情形，根据《奖惩管理制度》第二条第⑵.31款的规定，应当经警告处理后，经屡教不改才予以解雇，大信食品公司未经警告处理，直接对张帅举予以解雇的处分不符合其方规章制度的规定。虽然大信食品公司提交举报信证明张帅举存在违纪行为，但举报人黄武才、赵承刚、杨秋连为该公司员工，与该公司存在利害关系，且大信食品公司提交的视频录像不足以证明张帅举存在检举信中陈述的违纪行为。综上，大信食品公司提交的证据不足以证明张帅举符合解除劳动合同的情形，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院对大信食品公司的主张不予采信，认定该公司违法解雇张帅举。大信食品公司依法应向张帅举支付违法解除劳动合同的赔偿金125410.32元（5225.43元/月×12个月×2倍），鉴于张帅举在仲裁时只主张120000元，不违反法律法规的规定，一审法院从其主张，大信食品公司实际应向张帅举支付违法解除劳动合同的赔偿金120000元。根据上述认定，大信食品公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、大信食品公司于判决生效之日起七日内向张帅举支付违法解除劳动合同的赔偿金120000元；二、驳回大信食品公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由大信食品公司负担。二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明：2018年12月19日大信食品公司对张帅举作出“解除劳动合同通知书”，载明：张帅举已出现多次违规行为，一是张帅举多次违反《考勤管理制度》、《员工手册》以及与公司签订的《安全生产责任书》、《员工承诺书》，不按时上下班，频繁迟到早退，违规安装电器致宿舍楼产生安全隐患，严重违反公司制定的管理制度；二是张帅举对自己负责的消防安全管理工作严重失职，玩忽职守，发生险情无法联络，不能及时指挥下属救援；变卖公司财物，严重渎职失职；私自将公司财物据为己有，出现与车间员工勾结偷拿公司食物到宿舍煮食等情况。已严重违反公司规章制度，严重失职，营私舞弊，对公司造成重大损害。根据国家相关法律、法规及《劳动合同法》第三十九条的规定，解除与张帅举的劳动合同。该通知书于当日送达给了张帅举。二审审理期间，大信食品公司称其公司提交的2018年11月、12月的员工考勤记录表证明张帅举不按时上下班、频繁迟到早退；并提交据大信食品公司所称是其员工的黄武才、赵永刚、杨秋连三人书写的检举信以及大信食品公司出具的“张帅举违纪事实记录”证明张帅举负责公司的消防管理工作时严重失职、变卖公司财物。张帅举对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为其上班期间去到哪里都是经领导签字批准的。考勤记录表并没有反映张帅举存在迟到、早退的情形；黄武才、赵永刚、杨秋连等人并未出庭作证。本院认为，《最高人民法院》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案是大信食品公司以张帅举存在“不按时上下班，频繁迟到早退，违规安装电器致宿舍楼产生安全隐患，对自己负责的消防安全管理工作严重失职，玩忽职守，发生险情无法联络，不能及时指挥下属救援；变卖公司财物，严重渎职失职；私自将公司财物据为己有，出现与车间员工勾结偷拿公司食物到宿舍煮食等情况”，已严重违反公司规章制度，解除了与张帅举的劳动合同。根据上述规定，应由大信食品公司对其解除与张帅举劳动合同的事由承担举证责任。但大信食品公司提供的考勤记录表并没有反映张帅举存在迟到、早退的情形；黄武才、赵永刚、杨秋连等人也未出庭作证，在张帅举不确认“检举信”真实性的情况下，大信食品公司并无提供其他证据印证“检举信”反映内容属实；且“张帅举违纪事实记录”亦为大信食品公司自行制作。同时，大信食品公司提交的视频录像不足以证明张帅举存在大信食品公司所述的违纪行为。故大信食品公司提交的证据并不能证明张帅举存在公司所称的违规行为。大信食品公司解除与张帅举的劳动合同无事实依据。一审认定大信食品公司违法解除与张帅举的劳动合同，判决大信食品公司向张帅举支付解除劳动合同的经济赔偿金并无不当。另，当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，大信食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市大信食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 卢俊辉审判员 梁艳凤二〇一九年十二月三十日书记员 邹以颖