湖北省黄石市西塞山区人民法院行 政 判 决 书(2020)鄂0203行初14号原告：黄石新世纪医药连锁有限公司黄石公园店，住所地黄石市黄石港区磁湖北岸中段中冶黄石公园**商铺。负责人：费加良。委托诉讼代理人：乐炉发，湖北群力律师事务所律师。委托权限：特别授权。被告：黄石市市场监督管理局，住所，住所地黄石市颐阳路**div>法定代表人：吴金文，局长。委托诉讼代理人：吴涛，该局法规科科长。委托权限：特别授权。被告：黄石市人民政府，住所地黄，住所地黄石市杭州东路**v>法定代表人：吴锦，市长。委托诉讼代理人：尹鹏宇，黄石市司法局工作人员。代理权限：一般代理。原告黄石新世纪医药连锁有限公司黄石公园店（以下简称新世纪医药公园店）不服被告黄石市市场监督管理局（以下简称市监督管理局）作出的行政处罚决定，以及被告黄石市人民政府作出的行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院于2020年8月26日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理了本案。原告新世纪医药公园店的委托诉讼代理人乐炉发，被告市监督管理局副局长易鸿、委托诉讼代理人吴涛和被告黄石市人民政府的委托诉讼代理人尹鹏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市监督管理局于2020年4月2日作出黄市监处[2020]0037号《行政处罚决定书》，对原告处以罚款3万元。原告不服，申请行政复议。被告黄石市人民政府于2020年6月9日作出黄政复决字[2020]015号行政复议决定书，维持被告市监督管理局作出的黄市监处[2020]0037号《行政处罚决定书》。原告新世纪医药公园店诉称：一、被告市监督管理局的行政处罚行为程序违法。被告市监督管理局在2020年2月15日向原告下达的《行政处罚告知书》[黄市监罚告（2020）0037号]中虽然告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知了原告依法享有的权利，但也告知了处罚内容“处3万元的罚款”，而不是拟处罚内容。无论原告当时是否陈述申辩，说明处罚结果已经决定无法改变，实质剥夺了原告当时的陈述申辩权，违反了程序立法的目的。执法人员现场检查时并未通知原告负责人到场，违反了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十五条的规定，程序违法。无论黄君平是否自认是实际投资人还是店长，在无证据证明的情况下，黄君平不应认定为当事人。二、原告与黄君平无任何委托关系。根据黄君平自写委托书委托授权权限为代理“一切事务”，属于委托授权不清，应当视为一般代理，无权代表原告对外作出任何承诺、承认或放弃任何权利。黄君平的行为只能认定为其个人行为。三、被告市监督管理局在行政处罚中认定事实不属实，处罚证据并不充分。原告购买一箱口罩总共只有1000个，并非用于销售谋利，主要是用于自己员工及家人使用以应对疫情。只因个别人求情，出于好意才对外出售了50个，口罩进价0.8元/个，售价1元/个，累计价差10元，原告并无销售口罩赢利动机。执法人员到原告店内检查时未发现有未售口罩。原告不能提供口罩的合格证明文件，并不能说明原告所购买的口罩没有合格证明文件。叶某的举报有同业不当竞争恶意举报的嫌疑。叶某提供的购货发票是原告出具的，但其提供的口罩并不能认定就是原告所售。四、被告市监督管理局在行政处罚中适用法律错误。原告所售口罩是一般民用一次性口罩，非医用口罩。被告市监督管理局在行政处罚中依据《医疗器械监督管理条例》第四十条、第六十六条规定按“经营无合格证明文件医疗器械”对原告作出了罚款3万元的处罚决定，明显适用法律错误。即使原告销售的一次性口罩不合格，也只能依据《产品质量法》或《消费者权益保护法》依法进行处罚。五、被告市监督管理局在行政处罚中转嫁自己的举证责任，加重行政相对人的举证责任错误，其作出的行政处罚决定违反比例原则，不符合行政处罚法惩处与教育相结合的原则。六、被告黄石市人民政府维持行政处罚决定明显不当。原告的诉讼请求为：1、依法撤销市监督管理局作出的黄市监处[2020]0037号《行政处罚决定书》和黄石市人民政府作出的黄政复决字[2020]015号《行政复议决定书》；2、判令二被告共同承担全部诉讼费用。原告向本院提交了以下证据：证据一、原告营业执照、负责人身份证复印件和证明书；证明原告主体适格。证据二、两被告统一社会信用代码；证明被告主体适格。证据三、黄石市人民政府行政复议决定书；证明市政府维持了行政处罚决定。证据四、行政处罚告知书、行政处罚决定书；证明市监督管理局对原告作出了行政处罚。证据五、微信截屏；证明黄君平向执法人员提供的委托书非原告委托，原告并未加盖公章。被告市监督管理局辩称：一、其依职权对原告经营未经注册和无合格证明文件的医疗器械的行为给予行政处罚符合法律法规。根据《医疗器械监督管理条例》第三条和中共黄石市委办公室印发的《黄石市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》[黄办文（2019）28号]第三条的规定，其有权对黄石市行政区域的医疗器械进行监督管理，其中就包括对违法经营医疗器械的行为进行行政处罚的法定职权。二、其2020年4月2日作出的黄市监处[2020]0037号《行政处罚决定书》程序合法。三、行政处罚决定书认定事实清楚、证据充分。其接到举报后，对原告经营场所进行了现场检查，并告知原告当事人（黄君平）到达现场配合执法人员检查和询问，黄君平承认举报情况属实并在现场笔录和询问笔录上签名捺印进行确认。其先后收集了举报人提供的购买该口罩的实物照片、购买票据等资料和书面情况说明、原告提供的盖有新世纪医药公园店公章和费加良签名的委托书和相关资料凭证以及河南飘安集团有限公司从未生产过一次性口罩的相关声明。四、其作出的《行政处罚决定书》适用法律正确，裁量适当。原告经营的一次性口罩通过假冒河南飘安集团有限公司的外包装，在未取得第二类医疗器械注册的情况下虚假标注产品注册证号，使消费者误认为其为合法的一次性医用口罩（第二类医疗器械），且原告无法提供口罩的检验合格证明，严重扰乱疫情防控秩序，其依据《医疗器械监督管理条例》认定原告行为违法适用法律准确。根据《市场监督总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》[国市监法（2020）27号]对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚，鉴于当事人经营的货值金额不大，未超过1万元，依据《医疗器械监督管理条例》第六十六条的规定，处2万元以上5万元以下罚款，其给予原告罚款3万元的行政处罚裁量适当。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告市监督管理局向本院提交了以下证据：证据一、原告营业执照、药品经营许可证、《黄石市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》[黄办文（2019）28号]；证明被告有权对原告经营未经注册和无合格证明文件的医疗器械的行为进行查处。证据二、举报人提供的购买凭证、实物和销售记录照片及《情况说明》、《现场笔录》、《询问笔录》、《河南飘安集团有限公司关于“一次性使用医用口罩”的产品声明》；证明原告具有经营未经注册和无合格证明文件的医疗器械的行为，被告认定的事实清楚、证据充分。证据三、《举报登记表》、《案件来源登记表》、《立案登记表》、《案件调查终结报告》、《行政处罚告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证、原告《关于请求免予处罚的陈述申请》、《行政复议申请书》；证明被告对原告作出的行政处罚决定程序合法。证据四、《委托书》、《询问笔录》；证明黄君平接受费加良的委托合法有效，其作为企业实际经营人有权对其经营行为予以确认。证据五、国家药监局门户网站关于河南飘安集团有限公司生产的一次性口罩的注册信息、《医疗器械监督管理条例》、《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》；证明被告作出的行政处罚决定适用法律准确、裁量适当。被告黄石市人民政府辩称：被告行政复议案件办理程序合法，作出的行政复议决定事实清楚、证据充分、法律适用准确，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告黄石市人民政府向本院提交了以下证据：行政复议决定书、行政复议答复通知书、送达回证。经庭审举证、质证，原告对被告市监督管理局提交的证据一无异议，对证据二、证据四的三性均有异议，对证据三、证据五的真实性均无异议，但对证明目的有异议。原告对被告市政府提交证据的三性无异议，但对证明目的有异议。被告对原告提交的证据一、证据二、证据三、证据四三性均无异议，对证据五的三性有异议。对双方当事人无异议的证据本院依法予以采信，对有异议的证据，本院将结合本案事实综合予以认定。本院经审理查明，2020年2月9日，被告市监督管理局接到群众举报，反映在原告新世纪医药公园店购买的河南飘安公司生产的口罩很薄，一包20个20元，没有生产日期，标识不清晰，为三无产品。举报人向市监督管理局提供了实物、购买票据，口罩包装上标有“河南飘安集团有限公司”、“一次性使用口罩”字样，生产许可编号为“豫食药监械生产许20150141号”，产品注册证编号为“豫食药监械（准）字2014第2640367号”。经查询该编号为河南飘安集团有限公司所有，但该公司2016年后未生产过“一次性使用口罩”，其公司产品名称为“一次性使用医用口罩”，产品最小包装规格有单只和10只，未生产过其他包装规格。当天，市监督管理局对新世纪医药公园店进行调查，通知了新世纪医药公园店实际经营者（出资人）黄君平到场陪同检查，制作了现场笔录、询问笔录，黄君平在笔录上签名捺印。执法人员在现场调取了口罩销售记录，未发现有库存口罩。黄君平在询问笔录中称，2020年1月25日左右该店从私人手中购进河南飘安口罩1000只，单价0.8元/个，售价1元/个，已售完，无进货记录。2月10日市监督管理局对此事进行立案查处，2月11日黄君平通过微信将费加良委托其办理该店一切事务的委托书发给执法人员，后执法人员将委托书打印件带到原告处，原告在委托书上加盖了原告单位公章。3月10日市监督管理局向原告送达《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，以及原告有陈述、申辩的权利。3月11日原告向市监督管理局提交了《关于请求免予处罚的陈述申请》。2020年4月2日，市监督管理局作出黄市监处[2020]0037号《行政处罚决定书》，并于4月3日向原告送达。该处罚决定书认为：原告经营外包装标有“河南飘安集团有限公司”、“一次性使用口罩”字样的口罩无合格证明文件违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”的规定，依据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款第三项“违法生产、经营或者使用的医疗器械货值金额不足1万元的，并处2万元以上5万元以下罚款”的规定，鉴于疫情防控形势，考虑到原告积极配合主动交代上游有立功表现，对原告行政处罚3万元罚款。原告不服，4月15日向黄石市人民政府申请行政复议。复议机关认为市监督管理局作出的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，于6月9日作出黄政复决字[2020]015号行政复议决定书，维持被告市监督管理局作出的黄市监处[2020]0037号《行政处罚决定书》。原告不服，诉至本院。本院认为：一、根据《医疗器械监督管理条例》、《黄石市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的相关规定，被告市监督管理局依法具有对黄石市行政区域内的医疗器械进行监督管理的法定职权，有权作出本案被诉行政处罚决定，具备行政执法主体资格。二、关于被告市监督管理局作出的行政处罚是否符合法定程序的问题。原告认为其与黄君平无任何委托关系，执法人员现场检查时并未通知原告负责人到场，处罚告知书明确告知处罚金额为3万元，实质上剥夺了原告的陈述申辩权，程序不合法。本院认为，原告的负责人虽然是费加良，但黄君平是原告新世纪医药公园店的实际经营者（出资人），该店日常管理主要是黄君平负责，涉案口罩也是黄君平经手购进的。原告向市监督管理局提交的授权黄君平办理该店一切事务的委托书上加盖了原告单位公章，该委托书合法有效。退一步讲，即使该委托书没有效力，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十五条“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场”的规定，这里的当事人并非仅指涉案单位的法定代表人或者负责人，市监督管理局现场检查时通知该店的实际经营者黄君平到场亦符合法定程序。市监督管理局在作出行政处罚前告知了原告作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人享有的权利，原告收到告知书后也提交了《关于请求免予处罚的陈述申请》，市监督管理局并未剥夺原告陈述、申辩的权利，程序合法。三、关于被告市监督管理局作出的行政处罚行为适用法律是否准确的问题。原告认为其所售口罩为一次性使用口罩，非医用口罩，被告市监督管理局依据《医疗器械监督管理条例》作出行政处罚适用法律错误。本院认为，原告出售的口罩外包装上虽标有“一次性使用口罩”字样，但该口罩外包装上亦标明生产许可编号为“豫食药监械生产许20150141号”，产品注册证编号为“豫食药监械（准）字2014第2640367号”，为医疗器械类产品编号，市监督管理局据此认定原告经营的口罩为医用口罩并无不当。原告不能提供所售口罩的合格证明文件，市监督管理局根据《医疗器械监督管理条例》的相关规定对原告违法行为进行处罚，适用法律准确。市监督管理局综合考虑违法行为的性质、情节以及社会危害程度，尤其是在今年新冠××疫情防控期间，在法定处罚幅度内对原告处以罚款3万元，符合比例原则。四、根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定,被告黄石市人民政府依当事人申请具有对于被告市监督管理局作出的行政处罚决定进行行政复议的法定职权。黄石市人民政府受理复议申请后，经审理作出的黄政复决字[2020]015号行政复议决定书认定事实清楚，程序合法，维持原行政处罚决定是正确的。综上所述，原告诉称的事实与理由，与本案查明的事实不符，不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条的规定，判决如下：驳回原告黄石新世纪医药连锁有限公司黄石公园店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄石新世纪医药连锁有限公司黄石公园店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判长  王建明审判员  赵利荣审判员  袁德权二〇二〇年十二月一日书记员  肖 方