河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12855号上诉人（原审原告）：九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站，经营场所重庆市九龙坡区天兴路******。经营者：江丽君。委托诉讼代理人：蒋文芳，北京市中银（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市经开第十五大街**。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲琳琳，系公司员工。上诉人九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站（以下简称承祐租赁站）因与上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）债权转让合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人承祐租赁站委托诉讼代理人蒋文芳，上诉人中建七局委托诉讼代理人曲琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承祐租赁站上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费，鉴定费及财产保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致一审判决错误。1.一审判决对“评估标的利润价值为3963033元”的认定错误，评估标的的实际利润价值应为9521619元。因为涉案《评估结论书》存在若干瑕疵。应对评估标的利润价值予以调整。《评估结论书》多扣除了景观、绿化、小市政的成本费用。2.一审判决遗漏了“未退还的模板投资款706875元，未退还的人工费投资款449410.7元”两个诉讼请求。3.一审判决遗漏了财产保全费的处理。上诉人2019年2月28日向哈尔滨道里区法院申请财产保全，申请费为5000元。2020年2月12日，本案一审法院裁定继续冻结中建七局300万元存款，但一审判决却未对财产保全费5000元的负担作出处理。中建七局辩称，上诉人认为评估标的应该为8917171元，此说法错误。因为一审法院就该项目启动了鉴定程序，本身就是错误的。上诉人中建七局与承祐租赁站至今未进行结算是由于承祐租赁站内部管理不规范，导致相关工程资料确实无法与中建七局进行结算，其自身存在过错，应该由其承担诉讼不利的后果。但是一审法院，没有采信中建七局的意见而启动鉴定评估并且鉴定结果与实际也不相符合。承祐租赁站认为多扣的景观、绿化、小市政应从成本中扣除，但是也并不必然保持从成本中扣除之后，这一部分对应的就是该项目的施工利润。承祐租赁站将绿化景观、小市政作为利润进行分配实属不当。另，关于一审判决是否遗漏未退还的模板投资款706875元和未退还的人工费投资款449410.7元两个诉讼请求，该部分作为施工成本，施工投资，双方根据一审启动的价格评估时候，这两部分的钱是应该作为成本扣除，就是用总数减施工。鉴定结论已经确认，应该去这两部分。应该作为这个项目的施工成本，而不应该作为利润，所以是应该在利润之前把它扣除掉。根据我们算数应该是，一审的利润启动价格鉴定，一审鉴定得出的结论是利润价值应为总结算数85403363元-项目总成本费用81440330元-已返还的208万元投资款（现金）-模板投资706875元-人工费投资449410.7元=726748元。根据双方的合作经营协议，利润五五分成，上诉人应得的利润为363374元。中建七局上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决书中关于判决上诉人支付被上诉人款项的判决错误。根据双方签订的协议书，需要双方办理结算后进行效益分成。但是截止被上诉人起诉时，双方并未办理最终结算，涉案项目无法确定盈亏情况，并且双方未能办理最终结算的原因是由于被上诉人无法提供自己施工部分的结算资料。2.一审法院直接依据《评估结论书》的结论进行判决是错误的。一审利润价格评估鉴定采用的资料，存在基础资料不规范的情况，评估人员汇算依据的合同为备案合同，不是实际执行合同，调取的施工图纸不齐全，现场勘验情况与项目实际施工情况不一致，因此得出的评估结论与实际情况有偏差，不能作为判决依据。3.一审法院关于启动利润价格评估程序错误。被上诉人由于内部管理不规范，导致相关工程资料缺失无法进行最终结算，自身存在过错，应由其承担诉讼不能的不利后果，但一审法院未客观公正评判本案基本事实，错误的同意启动利润价格评估程序，并据此作出对上诉人不利的判决。4.一审法院案件审理程序错误。在双方当事人对价格评估结论书内容及效力均有异议的前提下，一审法院径行依照《评估结论书》作出判决。承祐租赁站辩称，中建七局上诉的事实与理由不能成立，请求二审法院依法驳回中建七局的上诉，并根据承祐租赁站的上诉请求，依法裁判。承祐租赁站向一审法院起诉请求：1、判令被告中国建筑第七工程局有限公司给付拖欠的款项合计300万元（以法院最终查实为准）并自业主方实际支付之日起到全部款付清为止的同期中国人民银行贷款利息。2、判令被告中国建筑第七工程局有限公司承揽427016元的违约金。3、诉讼费用由被告中国建筑第七工程局有限公司承担。案件在审理过程中，承祐租赁站变更诉讼请求第一项为依法判令被告给付拖欠的款项5917095元，其中利润提成4760809.5元，未退还的模板投资款706875元，未退还的人工费投资款449410.7元。一审法院认定事实：2008年8月21日，中国建筑第七工程局哈尔滨分公司（甲方）与重庆世武建筑设备租赁站（乙方）签订《建设工程联合经营协议书》，主要约定：工程名称哈尔滨市群力新区01-003地块天鹅湖一期8＃、10＃、11＃、12＃楼及二号地下车库工程，工程地点哈尔滨市，施工内容见与业主签订合同，合同造价暂定一亿元；工期指标2008年6月30日至2009年10月31日竣工，共489日历天；甲乙本着股份合作、风险共担、统一管理、利益分成的原则，对哈尔滨市群力新区01-003地块天鹅湖一期8＃、10＃、11＃、12＃楼及二号地下车库工程进行合作经营，共同组建项目部完成和履行甲方对业主的总承包合同，共同享受甲方与业主总承包合同中的权利，共同承担甲方对业主总承包合同中的各项责任、义务和风险；甲乙各投资400万元人民币为该项目所需用资金以及本工程的经营开拓、启动资金，若需追加投资双方比例各50%，成本双方共同控制，利润、风险双方共同承担；本工程办理完竣工结算，扣除项目各成本（含税金、前期经营费）后，按照项目所得利润进行分成，按甲方50%、乙方50%的比例进行分配；合作协议签订后，乙方将200万元现金汇入甲方账户，经甲乙同意并确认由乙方自行投入的模板及人工费亦可作为投资资金；本协议双方必须严格执行，不得违约，如有违约，违约方除了执行甲方同业主所签订的合同中的违约条款外，还要承担工程结算造价千分之五的违约金；该《建设工程联合经营协议书》还约定了其他事宜。2018年6月25日，重庆市九龙坡区世武建筑设备租赁站（债权转让方）与九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站（债权受让方）签订《债权转让协议》，主要约定，债权转让方与中国建筑第七工程局有限公司哈尔滨分公司于2008年8月21日签订《建设工程联合经营协议书》，截至本协议签订之日，债权转让方对中国建筑第七工程局有限公司哈尔滨分公司享有债权；一、债权转让方将其对中国建筑第七工程局有限公司哈尔滨分公司拥有的投资款债权（共计人民币1880000元）后期办理工程成本核算款及利润分成全部债权转让给债权受让方，受让方不得将该债权再次转让；二、自本协议生效之日起，与该债权有关的全部权利自债权转让方转移至债权受让方，债权受让方由此替代债权转让方享有该债权并承担与该债权有关的风险；三、自本协议生效之日起，即视为债权转让方已将债权文件移交给受让方；四、债权转让方应在本协议生效后3日内将债权转让事宜通知债务人；五、债权受让方向中国建筑第七工程局有限公司哈尔滨分公司主张债权时，中国建筑第七工程局有限公司哈尔滨分公司办理完工程成本核算及各项款支付后，中国建筑第七工程局有限公司哈尔滨分公司与债权转让方及受让方债权债务关系终结，债权转让人及债权受让人均不得再以任何理由向中国建筑第七工程局有限公司哈尔滨分公司权利等。2018年7月12日，中国建筑第七工程局有限公司向九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站转款1000000元，附言为天鹅湾分包。案件在审理过程中，原告九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站申请对中国建筑第七工程局有限公司所施工的天鹅湖项目中8＃、10＃、11＃、12＃楼及D2地下车库工程项目的利润进行审计鉴定，该院依其申请委托河南省豫华价格事务所有限公司进行鉴定。2020年8月20日，该公司作出豫价评估【2020】金水区法院0805号《关于哈尔滨“天鹅湖项目”8＃、10＃、11＃、12＃楼及D2地下车库施工利润的价格评估结论书》（以下简称《评估结论书》），确定本次鉴定评估的利润价值为3963033元。九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站支出鉴定费255000元。另查明，2017年11月6日，黑龙江省高级人民法院对上诉人哈尔滨中威投资有限公司与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）黑民终263号民事调解书。根据该调解书内容，双方共同确认依据《工程结算汇总表》确定最终的工程造价金额为85403363.1元。一审法院认为，中国建筑第七工程局哈尔滨分公司与重庆世武建筑设备租赁站签订的《建设工程联合经营协议书》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。后，重庆世武建筑设备租赁站与九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站签订《债权转让协议》，将重庆世武建筑设备租赁站对中国建筑第七工程局有限公司哈尔滨分公司享有之债权转让于九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站，且中国建筑第七工程局有限公司业已向九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站支付款项1000000元，可视为中国建筑第七工程局有限公司对九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站作为债权受让方并无异议。根据庭审查明的事实，《建设工程联合经营协议书》约定项目所得利润按各自50%的比例进行分配，现河南省豫华价格事务所有限公司作出的豫价评估【2020】金水区法院0805号《关于哈尔滨“天鹅湖项目”8＃、10＃、11＃、12＃楼及D2地下车库施工利润的价格评估结论书》，已确定评估标的利润价值为3963033元，故中国建筑第七工程局有限公司应当支付九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站1981516.5元。关于违约金，《建设工程联合经营协议书》约定，违约方需承担工程结算造价千分之五的违约金，根据（2017）黑民终263号民事调解书中确定的最终工程造价金额为85403363.1元，可计违约金为427016.8元。中国建筑第七工程局有限公司逾期未与原告结算且拖欠款项、庭审中声称未有利润，显属违约，现九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站主张中国建筑第七工程局有限公司支付违约金427016元，符合合同约定，该院予以支持。关于鉴定费255000元，因系中国建筑第七工程局有限公司违约，故应由中国建筑第七工程局有限公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站2408532.5元；二、驳回原告九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56208元，由原告九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站承担34869元，被告中国建筑第七工程局有限公司负担21339元。鉴定费255000元，由被告中国建筑第七工程局有限公司负担。二审期间，对各方当事人提交的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。二审期间，河南省豫华价格事务所有限公司于2020年11月23日向本院出具《情况说明》一份，载明：“备案《建设工程施工合同》中的第6项‘工程指定分包工程中没有包含景观、小市政及绿化工程’，说明这些工程应由中建七局完成。”本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。承祐租赁站上诉称中建七局应退还模板投资款706875元和人工费投资款449410.7元，但是在本案一、二审期间承祐租赁站提供的有关证据并非原件且中建七局亦不予认可，故其该项上诉请求因缺乏足够有效的证据而不成立，本院不予支持。上诉人承祐租赁站另称《评估结论书》的结论错误，计算成本中，不应包括景观、绿化成本费用3661754元和小市政的成本费用1292384元。本案中，承祐租赁站于2019年9月20日申请对中建七局施工的天鹅湖项目中8＃、10＃、11＃、12＃楼及D2地下车库工程项目的利润进行审计鉴定，一审法院依其申请委托河南省豫华价格事务所有限公司（以下简称豫华价格公司）进行鉴定。豫华价格公司亦作出了《评估结论书》。二审期间，豫华价格公司对涉案工程成本中是否包括景观、绿化成本费用3661754元和小市政的成本费用1292384元进行了补充说明。根据豫华价格公司《评估结论书》及补充说明，结合本案实际，本院认为，一审法院认定评估标的利润价值为3963033元并根据双方合同约定判决中建七局支付承祐租赁站利润1981516.5元并无不当。承祐租赁站的该项上诉请求不成立，本院不予支持。中建七局上诉称一审法院直接依据《评估结论书》的结论进行判决错误，但是在本案一、二审期间中建七局未有足够证据证明《评估结论书》的结论不应采信，故其该项上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人中建七局的其他上诉请求亦因无事实及法律依据而不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件保全费5000元，二审案件受理费94493元，由上诉人九龙坡区杨家坪承祐建筑设备租赁站负担38285元，由上诉人中国建筑第七工程局有限公司负担61208元。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年十二月一日法官助理周勇书记员李亚坪