广东省陆丰市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1581刑初168号公诉机关陆丰市人民检察院。被告人李万财，男，1994年7月16日出生，汉族，广西防城港市港口区人，公民身份号码：*，初中文化，职业：开挖掘机，政治面貌：群众，住广西壮族自治区防城港市防城区*。因本案于2019年8月31日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。陆丰市人民检察院以陆检公刑诉[2020]36号起诉书，指控被告人李万财犯非法经营罪，于2020年1月11日向本院提起公诉。经陆丰市人民检察院建议，本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员彭建和出庭支持公诉，被告人李万财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人李万财于2018年6月份在广西省防城港市防城港区宏天汽车销售有限公司购买一辆福田“蒙派克”牌商务车（车牌桂P*）用于非法运输香烟。2018年7月21日9时许，陆丰市公安局联合陆丰市烟草专卖局在陆丰市*查获该商务车（悬挂假车牌号粤S*），现场在车上查获运载的卷烟共8个品种，合计3000条（60万支），其中：黄鹤楼（硬德道专供出口）25条、黄鹤楼（硬地势坤专供出口）25条、利群（硬sunny专供出口印尼版）1420条、黄金叶（硬吉祥如意专供出口）550条、黄金叶（软大金圆专供出口）150条、娇子（硬黄天之娇子出口香港版）50条、黄鹤楼（硬专供出口10mg）630条、mu（硬8mg）150条。该商务车无烟草专卖品准运证等手续，被告人李万财不具备烟草经营资格。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，以上查获卷烟为真品卷烟；经广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组估价，以上查获烟卷价值约为人民币413160元。被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人李万财无视国家法律，未经国家有关主管部门的批准经营专营、专卖的物品，情节特别严重，但未能得逞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十五条之规定，应当以非法经营罪（未遂）追究其刑事责任。对于未遂犯罪，依法予以从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人李万财起到次要作用，是从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。被告人李万财在审查起诉阶段，自愿认罪认罚，适用认罪认罚从宽制度。建议判处被告人李万财有期徒刑三年，并处罚金，可适用缓刑。提请本院依法判处。被告人李万财对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。经审理查明：2018年6月份，被告人李万财在广西防城港市防城港区宏天汽车销售有限公司购买一辆福田“蒙派克”牌商务车（车牌桂P*）用于非法运输香烟。2018年7月21日9时许，陆丰市公安局联合陆丰市烟草专卖局在陆丰市*查获该商务车（悬挂假车牌号粤S*），现场在车上查获运载的卷烟共8个品种，合计3000条（60万支），其中：黄鹤楼（硬德道专供出口）25条、黄鹤楼（硬地势坤专供出口）25条、利群（硬sunny专供出口印尼版）1420条、黄金叶（硬吉祥如意专供出口）550条、黄金叶（软大金圆专供出口）150条、娇子（硬黄天之娇子出口香港版）50条、黄鹤楼（硬专供出口10mg）630条、mu（硬8mg）150条。该商务车无烟草专卖品准运证等手续，被告人李万财不具备烟草经营资格。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，以上查获烟卷为真品卷烟；经广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组估价，以上查获烟卷价值约为人民币413160元。被告人李万财于2019年8月31日被抓获。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1.陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》证实，陆丰市公安局决定对“7.21”城东霞湖非法经营案立案侦查。2.东兴市公安局柏松边境派出所抓获经过证实，被告人李万财于2019年8月31日被抓获。3.广西防城港市公安局城东派出所《户籍证明》证实，被告人李万财的出生日期为*等情况。4.广东省汕尾市***********数据库比中情况通知书、岑溪市公安局橝木派出所户籍证明证实，经比对，涉案车辆主驾驶座表台上怡宝矿泉水瓶瓶口等4个物品与DNA数据库中高某（公民身份号码：*）的DNA分型达到同一认定标准。5.机动车信息查询结果单、机动车辆委托刑侦检验通知书证实，涉案车辆的车牌是桂P*，车主是李万财。6.陆丰市公安局城东派出所查获经过、扣押清单、移交物品清单证实，查获了黄鹤楼（硬德道专供出口）25条、黄鹤楼（硬地势坤专供出口）25条、利群（硬sunny专供出口印尼版）1420条、黄金叶（硬吉祥如意专供出口）550条、黄金叶（软大金圆专供出口）150条、娇子（硬黄天之娇子出口香港版）50条、黄鹤楼（硬专供出口10mg）630条、mu（硬8mg）150条、涉案福田商务车1辆、行驶证1张、车牌2副。由陆丰市公安局经济犯罪侦查大队保管。7.广东省陆丰市烟草专卖局案件移送函、调查报告、证据现行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、移送财物清单、现场照片证实，陆丰市烟草专卖局查获黄鹤楼（硬德道专供出口）25条、黄鹤楼（硬地势坤专供出口）25条、利群（硬sunny专供出口印尼版）1420条、黄金叶（硬吉祥如意专供出口）550条、黄金叶（软大金圆专供出口）150条、娇子（硬黄天之娇子出口香港版）50条、黄鹤楼（硬专供出口10mg）630条、mu（硬8mg）150条，共计人民币413160元，并将涉案香烟、车辆1辆、行驶证1张、车牌2副移交陆丰市公安局处理。8.东兴市公安局柏松边境派出所情况说明证实，现场抓获被告人李万财时，因民警没有携带录像设备，没有抓获视频录像。抓获被告人李万财并移交至派出所讯问时，因视频监控室损坏，无讯问录音录像。9.陆丰市公安局经侦大队说明证实，被告人李万财称于2018年4月份被一位叫“七哥”（又名宁总）的男子叫其提供身份证去购买一辆棕色福田牌商务车（车牌为规P*），现因“七哥”姓名不详，暂无法查证。10.陆丰市公安局经侦大队说明证实，经查询，没有查到车牌粤S9D**、桂K*的汽车信息。11.购车合同、注册登记摘要信息栏证实，被告人李万财以75000元的价格购买福田牌车辆。（二）鉴定意见1.广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（DNA）字（2018）08024号鉴定书证实，涉案车辆上的主驾驶座仪表台上怡宝矿泉水瓶瓶口、车头挂档处怡宝矿泉水瓶瓶口、主驾驶座车门储物格内口罩、档把的STR分型相同，来自1名未知男性个体A；副驾驶座车门储物格内怡宝矿泉水瓶瓶口的STR分型来自1名未知男性个体B；手刹未检楚有效的STR分型。2.广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（DNA）字（2019）09016号鉴定书证实，被告人李万财的血样与涉案香烟上的STR分型均不相同。3.广东省陆丰市********（陆）公（司）鉴（痕）字（2019）10003号鉴定书证实，涉案车辆现场的手印与被告人李万财的手印不同。4.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、陆丰市烟草专卖局2018年“7.21”案件卷烟鉴定真伪及价值的函告证实，涉案烟草均为真品卷烟。（三）勘验、检查笔录1.陆丰市公安局现场勘验笔录、现场图、现场照片证实，现场位于广东省汕尾市陆丰市*，在城东镇霞湖村活动中心门口大町有辆福田蒙派克牌商务车（车牌粤S9D**）,车头朝东，车辆北面是霞湖收费站，南面、西面是居民住宅，东面是霞湖村活动中心，勘查福田蒙派克商务车（车牌粤S*）；在车辆前排见有若干矿泉水瓶，采用部分剪取法分别在主驾驶座仪表台上怡宝矿泉水瓶、车头挂档处怡宝矿泉水瓶、副驾驶座车门储物格内怡宝矿泉水瓶提取怡宝矿泉水瓶瓶口各1个，主驾驶座车门储物格内见有一个口罩，采用实物提取法主驾驶座车门储物格内提取口罩1个，在档把、手刹采用棉签擦拭法提取棉签拭子各1份，在商务车车上见有指纹，采用粉末刷显法提取指纹2枚，分别为车牌指纹1、车牌指纹2，现场提取痕迹物证详见《提取痕迹、物证登记表》，余未发现有价值的痕迹物证。2.现场监控照片4张证实，2018年7月21日涉案现场有一名男子在为涉案运输卷烟车辆换车牌，从车上下来两个男子。3.陆丰市霞湖收费站2018年7月21日8时28分至9时30分的监控录像证实，涉案车辆悬挂桂P*车牌通过高速路口进入陆丰市。（四）电子数据陆丰市公安局网络警察大队电子数据提取笔录、光盘4张。（五）证人证言1.证人翁某的证言：李万财是我的丈夫。我不知道李万财名下有几辆车，也不知道他是否有一部棕色福田牌商务车，我没有看到李万财平常开什么车明我不知道他是否有贷款买车，我不认识一位叫“七哥”的男子。李万财平常在村里养鸭、养鱼，我不清楚李万财有没有参与运输卷烟，他的事情我不清楚。2.证人林某的证言：2018年7月21日上午，有烟草部门人员及公安民警在我村文化中心大町查到一辆运载烟卷的棕色商务车，车牌是粤S的东莞牌，具体其他的数字我不清楚。那天早上九点钟左右，我看到有两个人下车，大概20岁到30岁左右的男子，具体面貌我看不清楚。我以前没有看到过这部车，我不认识这两个男子。我辨认不出这两个男子。经对涉案车辆进行辨认，证人林某指认出照片一是当时停放在村里大町榕树边的棕色商务车，照片二商务车运载的卷烟及车上的其他车牌。（六）被告人供述被告人李万财的供述：2018年4月份的时候，“七哥”打电话跟我说叫我提供身份证以我的名义购买一辆商务车（棕色福田牌商务车，车牌号：桂P*），承诺首付由他付，月供由他出，买完车后给我现金1万元的好处费；到了2018年6月份，他又叫我提供身份证去购买了一辆（棕色福田牌商务车，车牌桂P*），首付由他付，月供由他出，买完车他又拿了现金1万元好处费给我。这两辆车都登记在我名下，我都开到广西防城港车站路口，由“七哥”叫来的人开走，我之后便没有开过，具体是谁在开我不清楚。“七哥”说是买来拉走私冻品。“七哥”只付了一部分（三四个月）月供，都是叫人拿现金给我的，然后我存进车行帮我办理的工商卡还贷款，之后再没有拿钱给我，我自己付的。“七哥”，别人平常叫他“宁宗”，男性，35岁左右，广东省湛江市廉江市平镇人，身高1.68米左右，微胖，短头发，他的手机号码我记得开头是138，尾数是865就是856，其他数字记不清来，会说粤语，他是做走私冻品的。我通过电话联系“七哥”的，手机号不是我本人开户的，以前在广西崇左市购买的，我在2018年9月份弃用了。经对两组照片进行观看，被告人李万财称：第一组照片中是用我身份证购买的福田牌商务车，但是悬挂的车牌与我购买的车牌不一样；第二组照片中的卷烟我不清楚。经对手机的四组照片进行观看，被告人李万财称：这是我黑色苹果X手机微信里的照片，第一组照片至第四组照片都是朋友和我聊走私烟卷的事，第一组照片和第二组照片是昂八和我聊走私卷烟的内容，第三组照片是同学谢某、朋友“老某妈”和我聊卷烟的内容，第四组照片是“十六”和我聊卷烟的内容。我们只有聊过卷烟，没有交易过卷烟。经对混合相片进行辨认，被告人李万财称照片中的人员均不认识。上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，能形成关联且相互印证，本院予以确认。本院认为：被告人李万财未经烟草专卖行政主管部门许可，为同案人非法经营烟卷提供运输的便利，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为，还表现以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中任何一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序，若达到情节严重的情形，便构成非法经营罪，且为既遂。而行为人是否完成销售，仅是社会危害后果的程度不同，不影响非法经营罪既遂的成立。此外，在卷烟尚未销售时，因无违法所得数额，法律便规定用非法经营数额进行评判，该非法经营数额能够客观全面反映出非法经营的规模以及与此相应的扰乱市场秩序的严重程度，对尚未销售但具有生产、运输、储存等非法经营行为之一的，只要非法经营数额达到情节严重的要求，便成立非法经营罪，且为既遂。因此，被告人李万财受同案人雇请从事运输卷烟的行为构成非法经营罪，其情节特别严重，且为既遂。故公诉机关对被告人李万财非法经营的行为系未遂的指控与法不符，不予采纳。被告人李万财未经烟草专卖行政主管部门许可，为同案人非法经营烟卷提供运输的便利，构成非法经营的共犯，在共同犯罪中，被告人李万财提供车辆帮助他人运输香烟，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人李万财能认罪认罚，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法给予适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人李万财犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴交完毕）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈维聪审 判 员  陈壮雄人民陪审员  周业汉二〇二〇年一月二十三日法官 助理  谢朝阳书 记 员  徐泽辉附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。