浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初12259号 原告马仁盼，男，1984年5月24日出生，汉族，住河南省新蔡县。 委托代理人张瑞敏,浙江民禾律师事务所律师。 被告李茂林，男，1974年5月29日出生，汉族，住江西省鄱阳县。 委托代理人梁樱梅、余龙，浙江北鼎律师事务所律师。 被告吴浩波，男，1973年5月22日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托代理人高肖峰，浙江融哲律师事务所律师。 被告杭州自力建筑劳务有限公司，住所地杭州市江干区九环路******。 法定代表人楼雪鸣。 原告马仁盼为与被告李茂林、吴浩波、杭州自力建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2018年11月15日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员韩涛独任审判，于2019年4月30日公开开庭进行了审理。原告马仁盼及其委托代理人张瑞敏、被告李茂林的委托代理人梁樱梅、被告吴浩波及委托代理人高肖峰、被告杭州自力建筑劳务有限公司法定代表人楼雪鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马仁盼因2018年5月15日从高处坠落致伤的事实诉至本院，请求判令：1、被告李茂林、吴浩波赔偿伤残赔偿金、医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金合计人民币304252.37元；2、被告杭州自力建筑劳务有限公司对上述赔偿义务承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。 被告李茂林辩称，原、被告之间不存在劳务关系，被告吴浩波并未将案涉雨棚安装维修项目承包给李茂林。在做该项目之前，吴浩波的确找到了李茂林，想要这个项目承包给李茂林，因案涉项目只有90多个平方，李茂林以低于200平方米为由予以拒绝，李茂林是与马仁盼在内的6个人一起工作，工资按照350元/天计算。马仁盼、李茂林与吴浩波存在劳务关系。全部的劳务费用都是由吴浩波进行结算。 关于本案的赔偿费用。因为李茂林跟马仁盼之间不存在雇佣关系。如果法院判决李茂林来承担赔偿责任。残疾赔偿金应该按照农村标准来算，认可医药费、误工费、营养费；护理费按照150/天计算，误工期60天合计9000元；住院伙食补助费按照30元/天计算；因为鉴定是原告自行鉴定，由原告承担；交通费没有提供任何票据，不予认可；精神抚慰金由法院酌情判决。 被告吴浩波辩称，一、案涉项目根本不是玻璃幕墙，只是雨棚，无需施工资质。玻璃幕墙，是指由支承结构体系可相对主体结构有一定位移能力、不分担主体结构所受作用的建筑外围护结构或装饰结构。吴浩波将雨棚交由他人来做，没有任何过错，不适用《最高院人损解释》十一条第二款，不应承担连带责任。对于该项目是否需要资质的问题，与被告三的答辩意见一致。 二、l、配备了吊车、脚手架，却没使用，放弃安保措施。2、安装玻璃，却踩在玻璃上，且与他人同时踩在上面，非常低级的错误。3、玻璃旁有钢架，可以踩，另外两个踩在钢架上的人就没事，说明事故本可以避免。4、原告是幕墙公司专业安装人员，理应有更高注意义务。综上，马仁盼对于事故的发生具有重大过错，不是一般过失。《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己遭受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告，踩在玻璃上装玻璃，还意识不到危险，不是一个成熟、理性的成年人能做出来的事情。任何防护措施、安全措施，也防不住原告故意踩到玻璃上去。原告对损害的发生的过错大小，由法庭定夺，但代理人认为至少应承担50%以上的责任。 三、马仁盼与吴浩波之间不存在劳务关系。1、雇主安排工作；2、雇主发放报酬。要形成劳务关系必须满足一定的条件，根据《人身损害司法解释》的规定，劳务关系是指受雇人在一定或不特定的时间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。马仁盼是李茂林招聘的，而且马仁盼的工资一直是李茂林发的，马仁盼与李茂林之间形成劳务关系。 马仁盼由李茂林招募、管理、发放工资；吴浩波从未向马仁盼支付过劳动报酬；马仁盼和吴浩波之间不存在管理关系；吴浩波在事故发生前，都不认识马仁盼。因此，马仁盼以劳务关系为由，请求吴浩波赔偿，缺乏请求权，基础辩论终结前也未变更，应予驳回。 关于责任，损失额应该是168318.7元，原告自行承担50%的损失。被告应承担的赔偿额是84159.35元，由李茂林，自力劳务公司负担。李茂林作为雇佣人，直接管理人，对外应由李茂林承担责任，自力劳务公司连带。对内在李茂林和自力劳务公司之间，按照2：1的比例划分较为合理。 赔偿金额代理意见，l、医药费18499.3元；2、伤残赔偿金109806.4元；3、误工费23813元；4、护理费2900元；5、营养费870元；6、住院伙食补助费930元；7、鉴定费0元；8、交通费500元；9、精神抚慰金11000元；总计：168318.7元。 各项目赔偿抗辩意见，1、医药费。需提供完整用药清单核算，医保范围内费用认可超出目录及服务标准的医药费由本人承担（类推适用工伤保险医疗费规则）。2、伤残赔偿金。城镇标准证据不足，应依据农村居民人均可支配收入24956元／年。24956元／年*(20%+2%)*20年＝109806.4元。2018.5.15日受伤，受伤前一年即2017.5.16-2018.5.15须有暂住登记，但原告仅能证明2017.5.16-2017.6.14、2017.8.3-2018.7.24期间暂住登记。2017年6月-2017年8月，有近两个月的时间中断，不符合“连续满一年”的规定。且在2017、2018年两年间的《流动人口登记表中》，现从事职业栏均登记为失业或无业，证明其在城镇中无固定收入。不符合城镇标准所要求的：主要收入来源于城镇。劳动合同无签署日期，无法证明签订日期（可能是后补）。未提供考勤表、工资单加以印证。未提供公司营业执照，法人代表证明等主体证明材料。3、误工费。误工天数过多，标准过高。原告工作岗位属于私营企业，应按照私营单位就业人员年平均工资计算，即48289元／年（折合月平均工资4024，即132／天）132*180=23813元。4、护理费。天数过多，标准过高。受害人住院治疗期间，医院统一安排的护士护理的费用，因为已纳入医疗费的范围，因而不应列入护理费。护理费标准，认可100／天，护理费：(60-31)*100=2900元。5、营养费。住院期间已有伙食补助费，因此应扣减住院天数。标准认可30元每天，(60-31)*30=870元。6、住院伙食补助费。认可30元／天，31*30=930元。7、鉴定费。属于原告方的举证费用，应自行承担。原告在鉴定时，未通知被告，被告未参与鉴定机构的选任，鉴定时被告未到场。8、交通费。金额不认可，在医疗机构与住处往返的行程，且有发票的认可。9、精神抚慰金，请求适当降低。 被告杭州自力建筑劳务有限公司辩称，杭州自力建筑劳务有限公司与本案无任何关系。原告未提交证据证明系杭州自力建筑劳务有限公司承包了相关项目，也未提交证据证明杭州自力建筑劳务有限公司向被告吴浩波进行发包。同时，因为本案的项目是玻璃雨棚安装，玻璃雨棚安装在建设工程类目被归纳为金属制品类，根据相关规定，自2015年1月1日以后对于制作加工、安装相应金属制品已经不再需要相关资质。 经审理查明，本院对于本案以下事实依法予以确认： 2018年5月15日，马仁盼在杭州市江干区同协路950号杭州市公安局消防局消防修理所拆建项目维修车间安装雨棚时从高处坠落致伤。 当日，马仁盼被送至杭州杭钢医院住院治疗，于2018年6月15日出院。经诊断为：右肾挫伤、右侧多发肋骨骨折等。 2018年10月23日，浙江绿城司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：马仁盼2018年5月15日因高坠致伤造成第9、10、12胸椎椎体压缩性骨折、骨盆多发骨折，损伤分别鉴定为人损致残程度九级、十级伤残；评定伤后误工期180日、护理期60日、营养期60日。马仁盼为此次鉴定支付鉴定费2480元。 根据吴浩波陈述，案涉雨棚安装工程系金庆波分包给吴浩波。马仁盼陈述其系被李茂林招募，报酬经与李茂林协商为350元/天，金庆波社保由杭州自立建筑劳务有限公司缴纳。事故发生后，李茂林支付3716.65元，吴浩波支付17000元。 上述事实，有原告马仁盼提交的责任标识牌照片、流动人口登记表、门诊病历、出院记录、诊疗证明书、发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、转账记录及当事人庭审陈述为证。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 根据马仁盼与吴浩波的陈述，李茂林系杭州市江干区同协路950号杭州市公安局消防局消防修理所拆建项目雨棚安装的实际施工者及组织者，雨棚安装均系由李茂林指派、350元/日的劳动报酬也是李茂林与马仁盼口头约定，符合雇佣关系的法律要件，故本院认定马仁盼与李茂林之间存在雇佣关系，李茂林应当承担相应的雇主责任。 从案涉玻璃雨棚的角度来讲，马仁盼等施工人员从事的工作具有一定的危险性，因此，李茂林作为雇主，为马仁盼等施工人员提供安全生产条件和环境，是其应尽的职责，李茂林辩称其已向马仁盼提供安全帽、防护绳等防护措施，马仁盼予以否认且李茂林未能提供证据予以证明；同时，李茂林事故发生前也在现场，对马仁盼作业时违反规范操作的行为未进行有效管理与制止，应对作业过程中未提供安全保障措施、未尽到安全保障义务承担主要的过错责任。 尽管吴浩波与李茂林之间系承揽合同关系，但吴浩波将该项目发包给不具备安全生产条件的李茂林，吴浩波对本案事故的发生也应承担一定的责任。马仁盼作为完全民事行为能力人，应当知道其从事的施工活动具有一定的危险性，根据事发经过前后情况综合分析，案涉事故的发生与原告自身缺乏安全生产意识存在关系，是其未尽到自身安全注意义务所致。综上，就本案事故的发生，马仁盼、李茂林和吴浩波均存在不同程度的过错。结合以上的分析，本院酌情认定，马仁盼、李茂林和吴浩波分别承担20%、60%和20%的责任。马仁盼并未提交证据证明杭州自立建筑劳务有限公司承包案涉玻璃雨棚安装工程，故其主张杭州自立建筑劳务有限公司对于李茂林、吴浩波的赔偿义务承担连带责任，缺少事实与法律依据，本院不予支持， 关于马仁盼所受损害的范围，本院认为：1、医药费。马仁盼主张医疗费39215.95元，本院凭票对该金额予以支持。2、误工费。根据鉴定结论误工期为180日。原告未能举证证明其近三年的平均收入状况，参照浙江省建筑业私营企业上一年度职工平均工资计算；浙江省2018年度建筑业私营企业就业人员平均工资为52474元；马仁盼的误工费为52474元/365天*180天为25878元。3、住院伙食补助费。因马仁盼住院31天，本院按50元每天的标准计算为1550元。4、护理费。根据鉴定结论护理期为60日，本院参照上一年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算的护理费为10043.67元。针对吴浩波提出的医疗费中已包含部分护理费应予剔除的抗辩意见，本院经审核后认为，医疗费中的护理系为配合治疗所必需，故对吴浩波的该项抗辩意见不予采纳；5、营养费，根据鉴定结论营养期为60日，原告主张3000元于法有据，故本院予以认定。6、残疾赔偿金。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。马仁盼主张225548.4元，本院综合考虑到马仁盼收入来源及常住情况，其主张的残疾赔偿金符合规定，本院予以支持。7、鉴定费2480元，系原告诉前单方委托鉴定产生费用，应由委托方自行负担。8、交通费，依据原告的病情，原告及其必要的陪护人员因原告就医确实发生一定的费用，本院酌情确定为800元。上述费用合计306036.02元。李茂林承担其中60%，即183621.61元，扣减李茂林已支付3716.65元，还应支付179904.96元；吴浩波承担20%，即61207.2元，扣减其已支付17000元，还应支付44207.2元，马仁盼主张精神损害抚慰金，结合马仁盼伤情及各方过错程度，本院酌定由李茂林承担6600元，吴浩波承担2200元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条；《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条第一款之规定，判决如下： 一、被告李茂林于本判决生效后十日内赔偿原告马仁盼人民币186504.96元； 二、被告吴浩波于本判决生效后十日内赔偿原告马仁盼人民币46407.2元； 三、驳回原告马仁盼其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 按规定减半收取案件受理费人民币2932元，由原告马仁盼负担人民币586.4元，由被告李茂林负担人民币1759.2元，被告吴浩波负担人民币586.4元。原告马仁盼于本判决生效之日起十五日内向本院申请退款。被告李茂林、吴浩波于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员 韩 涛 二〇二〇年一月二十日 书记员 邵翩翩