广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31463号上诉人（原审被告）：高旋球，男，汉族，1974年12月15日出生，身份证住址广东省五华县。委托诉讼代理人：李宝梁，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高冠球，男，汉族，1977年8月18日出生，身份证住址广东省乐昌市。被上诉人（原审原告）：胡根芽，男，汉族，1979年7月16日出生，身份证住址江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：胡伟，北京市中银（南昌）律师事务所律师。上诉人高旋球、高冠球与被上诉人胡根芽因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人高旋球上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人未有任何劳务、承揽或雇佣关系上诉人将仓库的电路调整王程发包给了高冠球，高冠球再分包给被上诉人。在本次事故前，上诉人与被上诉人没有任何电话或现实接触，亦不存在直接或间接的利益往来。在事故发生后，上诉人本着人道主义的精神去医院看望，纯粹是出于同理也与责任心。高冠球与上诉人并不存在隶属关系，高冠球长期从事项目的工程承包与发包工作。由此，上诉人与被上诉人不存在任何劳务、承揽或雇佣关系。2、被上诉人被上诉人长期从事水电工程的承包。经上诉人了解，被上诉人被上诉人长期从事个体水电工程的承包工作，对外承接多种类型的小工程项目，标的从几百到几千不等。在本次事故前，被上诉人与高冠球已经有了多次工程项目合作，且均以工程量进行结算，如水龙头的更换、灯具的更换、电路的改造等。该等项目均无法以天为单位进行计算。在本次事故的项目中，相应的计算方式也定为巧元每平方米，亦是以工程量进行结算的。在本次工程中，被上诉人作为承揽承包人，对整个项目进行把控、决定，包括设备的租赁（租用并安装脚手架）、搭建、施工、协助人员的安排配备。且被上诉人作为专业人±、承包人，对于工程所需的设备、部件、工具以及其他五金等有决定权，并负责工程的设施、安全从及零工胡某（被上诉人雇佣的）的工资等。在合作过程中，部分设备根据合作的特点，费用由高冠球承担（被上诉人不垫资），被上诉人会向髙冠球征询意见，例如脚手架的租赁，该等费用并未包括进被上诉人的承包费里，由髙冠球承担。需要特别说明的是，在本次事故中，第三人零工胡某（被上诉人始终未告知该人员的背景）是被上诉人雇佣的，并直接由被上诉人支付费用。上诉人、高冠球均不知道零王多少费用，亦不需要承担该等费用，仅就按工程量支付承包费用给被上诉人。以上情况，均能有力证明本次合作的承包性质。而一审判决无视被上诉人对于本次项目的承包性质；3、关于本次事件的性质与赔偿。在本次案件审理过程中，被上诉人变更诉讼请求的18万元赔偿中，我方对医疗费用（高冠球已垫资）、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿、康复费等不予认可，于法无据。且被上诉人有兄弟姐妹，对父母的赡养义务，不能全算在被上诉人一人头上，所以对被抚养人的生活费亦不予认可。一审判决中，一审法院在认可被上诉人与高冠球为承揽关系的基础上，又以雇佣关系的标准计算相应赔偿，存在明显的使用法律错误。被上诉人在本次工程项目的初始阶段，即任何实质性工作还未开展时，且扶梯、人员均由其直接安排、控制的情况下，就发生了此次由其引起且应负全责的事故。在本案离额赔偿请求的背景下，我们有理由怀疑被上诉人具有巨大的主观恶意或谁诈性质。二、一审判决适用法律错误。一审判决中，一审法院在认可被上诉人与髙冠球为承揽关系的基础上，又以雇佣关系的标准计算相应赔偿，存在明显的使用法律错误。且在高冠球只有选人瑕疵的情况下，一审法院要求高冠球承担主要责任，即60%责任，亦存在明显的不合理。而上诉人只是作为场地使用者，就被一审法院要求与髙冠球一起承担连带责任，于法于理均没有任何依据。就这几点而言，一审判决也是明显不当的。被上诉人胡根芽答辩称，一、胡根芽与高旋球、高冠球系雇佣关系。1、案涉水电安装工程系高旋球、高冠球所有，高旋球负责统筹管理，高冠球负责叫人做事、购买材料、现场管理等。根据我方一审提交的录音证据可知，高冠球明确表示没有承包案涉的水电安装工程，其负责叫人做事、购买材料，而且款项由他与高旋球共同支付。2、高旋球、高冠球按350元/天支付胡根芽劳务报酬，首先，高冠球承认案涉水电安装工程按日计酬，一天一算。录音内容也反映出，高冠球要求胡根芽帮忙，叫来做事的案外人小胡也是由高冠球、高旋球支付劳务报酬，而不是由胡根芽支付。其次，胡根芽水电安装劳务报酬为350元/天。3、水电安装工具由高冠球、高旋球提供。根据高冠球一审的答辩意见结合一审庭审证据可知，高冠球2018年3月10日早上用电话和微信委托胡根芽租用脚手架，相关费用也已经由高冠球支付，事故发生后脚手架的退租也是由高冠球处理，高旋球对高冠球为案涉工程叫人做事和租用脚手架是清楚的。综合一审证据，案涉水电安装工程是高旋球和高冠球两兄弟的，高旋球负责整个工程的统筹，高冠球负责工程的具体工作，相应费用都由两人共同承担。高冠球叫了胡根芽做事，因为一个人做不完，高冠球让胡根芽帮忙再找一个人（即案外人小胡），劳务报酬由高冠球支付，水电安装的重要工具（脚手架）也是由高冠球出资租赁的；故胡根芽与高旋球、高冠球之间系雇佣关系。二、胡根芽受伤的赔偿应由高旋球、高冠球承担。胡根芽在为高旋球、高冠球提供水电安装劳务服务过程中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、十一条、第十七条等规定，其主张赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等赔偿项目于法有据；一审法院认定胡根芽父母的抚养费时已经按照扶养人的人数进行分担，不存在“全计算在胡根芽一人头上”的情形。综上，胡根芽在提供劳务过程中遭受人身损害，应当由雇主高旋球、高冠球承担赔偿责任。上诉人高冠球上诉请求：一、请求依法撤销（2018）粤0307民初7518号民事判决书；二、请求依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求；三、请求判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、事故因由。在此案之前，被上诉人曾多次承接上诉人的水电业务（微信记录证明＃工程记录-1、2），而此次业务上诉人依然交给被上诉人，由被上诉人提供工具、技术劳力及人员，在工程结束后统一结算（录音证明老胡-工程报价）。此案中上诉人受另一上诉人的工程发包，上诉人再和被上诉人达成口头协议，同时被上诉人另雇佣同村人胡某某一起施工，后在布澜路联大工业园2栋1楼进行照明电路的改造及安装，被上诉人却因自身没有做好安全措施给其工人错误的指令而导致摔伤。（录音证明老胡-事件过程）此案中上诉人给被上诉人提供了空旷且安全的室内工作场所及提供施工材料，所有施工用工具、施工人员及安全、技术方面是由被上诉人自行提供安排，被上诉人对工作如何安排及完成有自主决定权，上诉人无权进行干预且并未在现场。1、上诉人约定被上诉人于3月9日到布澜路联大工业园2栋1楼现场确定施工方案，确定要如何走线及照明的安装位置，现场沟通口头商定后，确定3月10日开始施工。2、上诉人于3月10早上用电话及微信告知被上诉人（因被上诉人提出需要使用）租用脚手架，但上诉人并未指定被上诉人去哪里租用（脚手架的接收入及验收为被上诉人，有收据证明-老胡-脚手架及材料-收据），且脚手架的数量及使用安全均由被上诉人自由支配，被上诉人作为一个承揽人，理应熟悉及掌握行业的安全操作规范及做好相关的安全措施，但被上诉人及胡某某（被上诉人雇佣人）却不顾自己及他人的安全，在没采取任何安全防护措施下违规操作，才导致了此次事故的发生。3、因上诉人与被上诉人是承揽关系，上诉人不需要且也并未在现场，但在知道被上诉人摔伤事故发生后，第一时间赶去了医院对被上诉人探望和慰问。也知道发生事故的第一时间被上诉人已经送到医院进行检查及治疗，上诉人没问任何缘由先行垫付了检查、治疗及住院费用，同时也大概了解了事故发生的原因（录音证明老胡-事件过程）。4、在被上诉人住院期间，上诉人又多次去了医院探望，又分多次垫付了所有被上诉人的检查、治疗及看护费用（微信记录及收款收据＃老胡-治疗费用）。5、上诉人发生的伤害并非上诉人直接或间接导致，而是被上诉人自己雇佣的工人导致。而事件发生后在第一时间将伤者送至医院，并先行垫付了所有被上诉人的检查和治疗费用（共计12336.46元整），实际发生的检查及医疗费用为（7482.53元整）尽到了被告方的义务。6、被上诉人于3月19日已经出院，在出院后6周后回院拆下石膏（上诉人电联了解），并未导致严重后果。二、对一审判定上诉人在选任无资质的被上诉人施工有过失，上诉人不服承担60%责任的诉求。1．造成被上诉人受伤的主要且唯一原因是被上诉人现场违规操作）并对被上诉人雇佣（共同承揽人或合作人）的胡某某做出错误指示（移动脚手架）才导致被上诉人摔下，而事发时上诉人并未在现场也无需在现场。且被主诉人始终对自己的合作人（胡某某）的错误做出忽略及逃避，不排除有目的性的故意或者扩大事故发生的可能性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。上诉人列出的第1项，一审法院并未在法律文书中叙明及忽略了这个被上诉人的合作人胡某某是共同侵权人存在的事实。（一审也提交有土诉人和被上诉人的录音及文字说明，被上诉人也并未否认）。上诉人依法保留对被上诉人雇佣的（合作人）胡某某起诉追偿的权利。2.上诉人选任被上诉人的无资质并不必然导致被上诉人受伤，而是施工过程中被上诉人对安全意识的漠视违规操作，被上诉人作为完全民事行为能力责任人，也应当或预见在施工作业中可能发生的风险，理应做好安全防护措施，但被上诉人是因不顾自身的安全违规施工，才会导致事故的发生。而若因选任是绝对的错误，那定做人不管安排任何有无资质的个人或团体都会发生同样的安全事故。所以上诉人认为条例中选任错误不是唯一的过失，并不承担事故赔偿的主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三章不承担责任和减轻责任的情形中的第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。第二十九条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。3.上诉人仅为定做人，而被上诉人理应是专业人员，有安全意识且风险也与被上诉人的收益挂钩，而不是“没有金刚钻（资质），也敢揽瓷器活”的这种承包揽活挣了钱就自己的（利益），出了事就追诉业主赔偿的（风险）这种错误心态。三、对一审驳回上诉人申请的不予认定需重新鉴定《司法鉴定意见书》，上诉人的诉求。1．根据《中华人民共和国民事诉讼法》中第七十六条鉴定程序启动方式中当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。故被上诉人的这份由广东中一司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》存在程序错误，本次鉴定的发生及过程上诉人全程并不知晓，故此次《司法鉴定意见书》无效且不被法律法规所支持。2．针对被上诉人提供的鉴定书：“依据《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日开始实行）附则6.1及附录A.10.C）条款，参照5.10.6.17）条款，其左跟骨粉碎性骨折致日常生活有关活动能力轻度受限伤残程度构成十级伤残。”这些引用条款模糊不全，条款不明，仅仅以日常生活有关活动能力轻度受限而无其它根据条款就定性为十级伤残是不符合法律规定的，且一审开庭前（距出院时间2个月）被上诉人就已经行走自如，无任何影响（老胡一审开庭前视频截图）。四、上诉人对被上诉人提出的所有赔偿金及上诉费用，上诉人不服的诉求。1．因被上述人提交的《司法鉴定意见书》本身存在程序违法及伤残程度事实不清，条例引用严重不符，故被上述人提出的索赔费用上诉人不服判决。2．对被上诉人提出交通费用赔偿不服，被上诉人并未提供交通票据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。3．对被上诉人提出的精神损害赔偿不服，上诉人从未对被上诉人实施过侵害，而是被上诉人雇佣的第三人（胡某某）造成的侵害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。被上诉人胡根芽答辩称，一、胡根芽与高旋球、高冠球系雇佣关系。1、案涉水电安装工程系高旋球、高冠球所有，高旋球负责统筹管理，高冠球负责叫人做事、购买材料、现场管理等。根据我方一审提交的录音证据可知，高冠球明确表示没有承包案涉的水电安装工程，其负责叫人做事、购买材料，而且款项由他与高旋球共同支付。2、高旋球、高冠球按350元／天支付胡根芽劳务报酬，首先，高冠球承认案涉水电安装工程按日计酬，一天一算。录音内容也反映出，高冠球要求胡根芽帮忙，叫来做事的案外人小胡也是由高冠球、高旋球支付劳务报酬，而不是由胡根芽支付。其次，胡根芽水电安装劳务报酬为350元／天。3、水电安装工具由高冠球、高旋球提供。根据高冠球一审的答辩意见结合一审庭审证据可知，高冠球2018年3月10日早上用电话和微信委托胡根芽租用脚手架，相关费用也已经由高冠球支付，事故发生后脚手架的退租也是由高冠球处理，高旋球对高冠球为案涉工程叫人做事和租用脚手架是清楚的。综合一审证据，案涉水电安装工程是高旋球和高冠球两兄弟的，高旋球负责整个工程的统筹，高冠球负责工程的具体工作，相应费用都由两人共同承担。高冠球叫了胡根芽做事，因为一个人做不完，高冠球让胡根芽帮忙再找一个人（即案外人小胡），劳务报酬由高冠球支付，水电安装的重要工具（脚手架）也是由高冠球出资租赁的；故胡根芽与高旋球、高冠球之间系雇佣关系。二、高冠球要求减轻自身责任没有事实与法律依据。胡根芽在提供劳务过程中遭受人身损害，是由于高冠球为雇员胡根芽提供的劳动工具存在安全隐患，没有给雇员提供安全保障措施，未尽到注意安全提醒告知义务，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应适用无过错归责原则，由雇主承担赔偿责任。案外人小胡也是高冠球委托胡根芽叫过来做事的，工资由高冠球何高旋球共同发放，也是高冠球、高旋球的雇员，其没有对胡根芽进行侵害，不是共同侵权人。故高冠球在上诉状引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条系援引法律错误，也没有事实基础。三、胡根芽的伤残司法鉴定意见合法有效。广东中一司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，委托程序合法、鉴定依据明确、鉴定意见准确，鉴定意见也与深圳市人民医院的出院诊断的伤情一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一审法院在高冠球不能提出足以反驳司法鉴定意见的证据情况下，不予准许重新鉴定，符合法律规定。而且，《民事诉讼法》第七十六条规定是“可以”而非“应当”，高冠球主张依据该规定必须申请法院鉴定，明显曲解了立法本意。四、胡根芽受伤的赔偿应由高冠球、高旋球承担。胡根芽在提供劳务过程中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、十一条、第十七条等规定，其主张赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等赔偿项目于法有据。综上，一审法院认定的赔偿项目及标准于法有据，司法鉴定意见合法有效，胡根芽在提供劳务过程中遭受人身损害，应当由雇主高旋球、高冠球承担赔偿责任，高冠球要求减轻自身责任没有事实与法律依据。被上诉人胡根芽向一审法院起诉请求：一、判令高旋球、高冠球向胡根芽赔偿各项损失人民币185,318.83元(医疗费7,482.53元、住院伙食补助费900元、护理费12,861.6元、误工费20,13423元、残疾赔偿金97,390元、被抚养人生活28,270.47元、交通费1000元、精神损害赔偿10000元、康复费5000元、鉴定费2,280元)；2、请求高旋球、高冠球承担诉讼费。一审法院经审理查明，2018年2月1日高旋球租赁涉案的厂房做仓库，因需要对电路进行改造，于是将工程发包给高冠球。高冠球又找来胡根芽进行现场施工。2018年3月10日，胡根芽在深圳市龙岗区进行电路改造时不慎高空坠落，当即被送往深圳市人民医院就诊，并以“左跟骨粉碎性骨折；腰部软组织挫伤”收住院治疗，2018年3月19日出院，出院诊断“左跟骨粉碎性骨折；腰部软组织挫伤”，建议：1、住院期间陪护一人，二个月内避免剧烈运动及腰部、右足部持重，左踝石膏固定6周：2出院后建议全休二个月，需陪护一人，出院一个月二个月、三个月门诊复查；3病情变化随诊。期间共发生住院费5641.61元，出院后胡根芽分别到深圳平乐骨伤科医院、深圳市人民医院进行门诊复诊，发生医疗费1701.02元。2018年6月，胡根芽委托广东中一司法鉴定所进行伤残程度评定，该所于2018年6月25日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人胡根芽左跟骨粉碎性骨折致日常生活有关活动能力轻度受限伤残程度为十级。胡根芽支付鉴定费2280元。高冠球不认可胡根芽提交的《司法鉴定意见书》，申请重新鉴定，经审查，一审法院未予准许。另查明，胡根芽受伤后住院医疗，高冠球支付了部分费用共计12336.46元。再查明，胡根芽1979年出生，系农村户籍。自2013年2月7日至今居住在深圳市福田区，育有一子一女，女儿胡X婷（身份证号码********）、儿子胡X琦（身份证号码********）。胡根芽父母育有子女六人，其父胡木生（身份证号码********），其母张妹仔（身份证号码********）。以上事实，有双方提交的证据及庭审笔录为证，足以认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，如不能提供证据，则应由其自行承担举证不能的不利法律后果。本案争议的焦点在于：一、双方之间的法律关系；二、胡根芽受伤的赔偿范围及数额认定。胡根芽在工程施工中不慎受伤，要确定双方在事故中所应承担的责任，首先应明确本案当事人之间的法律关系。装修的厂房承租人为高旋球、高冠球高旋球，其将水电安装工程交给高冠球，高冠球再将工程交由胡根芽安装维修。因双方未签订书面合同，且各执一词。一审法院认为，胡根芽按照高冠球的要求完成工作并交付工作成果，高冠球支付报酬，故双方成立承揽关系，高冠球定作人，胡根芽为承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，高冠球聘请无相应资质的胡根芽进行厂房仓库的水电安装施工，其作为定作人，在选任承揽上有过错，其应承担相应的赔偿责任。安装水电系操作性工作，应具备安全生产条件，施工者亦应谨慎操作，胡根芽在水电安装工程中不慎高空坠落，本身未尽安全注意义务，自身对涉案事故的发生也存在过错。纵观本案的情况，一审法院酌定胡根芽自己承担40%责任，高冠球对涉案事故承担60%责任。高旋球作为装修厂房的承租使用人，应对胡根芽因涉案事故所致损失与高冠球共同承担连带赔偿责任。关于胡根芽受伤的赔偿范围及数额认定问题。根据胡根芽的主张及相关法律规定，认定如下：1、医疗费：胡根芽共发生住院费5641.61元，出院后进行门诊复诊，发生医疗费1701.02元。2、误工费：18786.5元。因胡根芽受伤时尚有劳动能力，但未能提供劳动合同或工资银行流水、社保缴交记录等证据，以证明其有固定收入，但结合本案查明的情况，胡根芽从事的工作可参照建筑安装也标准计算。关于误工时间，胡根芽住院9天，出院后全休两个月，误工时间共计69天。因此一审法院确定胡根芽应得的误工费为18786.5元（＝71062元÷12÷21.75天×69天）。超出部分，不予支持。3、护理费：12685.4元。胡根芽主张护理费参照2017年居民服务行业年的标准计算，共计69天。一审法院认为，胡根芽受伤入院并进行了手术治疗，住院期间确实需要人员护理，且出院医嘱全休二个月，需陪护一人。因此对于胡根芽的该项主张，一审法院予以支持护理费，即12685.4元【＝67104元÷365天×69天】，超出部分，不予支持。4、住院伙食补助费：900元【＝100元×9天】。5、残疾赔偿金：97390元。根据《司法鉴定意见书》，胡根芽十级伤残，此次事故发生时胡根芽未满六十周岁，为农村户口，但胡根芽提交《居住证明》证明其在深居住满一年以上，故胡根芽的残疾赔偿金应按照城镇居民人均收入标准计算，计算期限为20年。经核算，胡根芽的残疾赔偿金为97390元（48695元×20年×0.1）。6、被扶养人生活费：23712.39元。胡根芽称有女儿胡X婷（身份证号码********）、儿子胡X琦（身份证号码********）、父母胡木生（身份证号码********）、张妹仔（身份证号码********）需要抚养，并提交了户口簿等予以证明。胡根芽于2018年3月9日发生事故，胡X婷于2007年9月9日出生，事故发生时年满10岁；胡X琦于2008年11月12日出生，事故发生时年满9岁；胡木生于1937年7月5日出生，事故发生时年满80岁；张妹仔于1944年10月7日出生，事故发生时年满73岁。2017年度深圳市城镇居民人均消费性支出为36480.6元／年。经核算，应得被扶养人生活费为23712.39元【（36480.6元／年×8年＋36480.6）×10%／2】＋（36480.6元／年×5年＋36480.6元／年×7年）×10%÷6人）。因此被扶养人生活费为23712.39元。胡根芽主张超出部分，不予支持。7、精神损失费：10000元。胡根芽因此次受伤造成十级伤残，对胡根芽精神损害抚慰金10000元的主张，一审法院予以支持。8、鉴定费：2280元。9、交通费：500元。一审法院酌定。10、康复费：胡根芽可待该项费用实际发生后再另行主张。以上各项费用合计171316.9元，高旋球、高冠球应承担60%责任则为102790.2元，扣除高旋球、高冠球已支付12336.46元，高旋球、高冠球还应支付的赔偿数额为90453.69元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、高冠球应于判决生效之日起十日内向胡根芽支付90453.69元；二、高旋球对高冠球上述支付义务承担连带清偿责任；三、驳回胡根芽的其他诉讼请求。案件受理费1925元（胡根芽已预交），由胡根芽负担925元，高旋球、高冠球负担1000元。本院经二审查明，高冠球陈述，涉案水电工程包括更换电灯泡和改造线路（拆除旧线路，安装新线路）。胡根芽对此予以确认。另查明，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据高冠球和高旋球的上诉意见，本案的争议焦点是：1、胡根芽与高冠球、高旋球之间是何种法律关系？2、对于高冠球关于重新鉴定的申请是否应予准许？3、胡根芽请求的赔偿应如何确定？关于第一个焦点，高旋球主张，其将涉案水电工程发包给高冠球，高冠球又与胡根芽建立承揽关系；高冠球主张，其与胡根芽之间是承揽关系。而胡根芽则主张，其与高冠球和高旋球之间是雇佣关系。本院认为，首先，关于高旋球主张的转包关系，高旋球在一审和二审中均未提交任何证据予以证明，而根据胡根芽提交的电话录音，高冠球向胡根芽明确表示，其并未承包涉案工程，只是高旋球交代其去做而已，也即高冠球找到胡根芽，只是完成高旋球交办的事情，期间并不存在工程转包；其次，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据高冠球和胡根芽在二审中的陈述，涉案水电安装工程实际上只是胡根芽根据高冠球和高旋球的指示，拆除旧的线路，安装新的线路，并更换电灯泡，而非是胡根芽根据高冠球和高旋球的要求，完成一定的工作并交付工作成果，该工作内容虽然要求胡根芽具备电工资质，但胡根芽仅仅是利用电工技能提供劳务，其工作内容明显不符合《中华人民共和国合同法》对加工承揽的定义；第三，根据胡根芽提交的电话录音，胡根芽的报酬是按天计算的，而不是根据工作成果进行结算。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本院认为，胡根芽与高冠球、高旋球之间属于个人之间形成的劳务关系，即胡根芽根据高冠球、高旋球的指示完成涉案工作，双方之间并非承揽关系；胡根芽是在提供劳务的过程中因劳务自身受到损害。一审对此认定错误，本院予以纠正。关于第二个焦点，高冠球提交了视频，以证明胡根芽走路时并无异常，因此鉴定结论有误。本院认为，胡根芽受伤的时间是2018年3月10日，胡根芽于2018年3月19日已经伤愈出院，而该视频拍摄于2018年7月26日一审开庭之时，期间间隔4个月，且胡根芽的伤残等级仅为十级，属于伤残等级中的最轻级别，因此，胡根芽能够正常行走完全符合常理，并不存在异常，高冠球以此主张鉴定结论有误，没有事实依据。胡根芽委托广东中一司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该委托虽然不是在人民法院的主持下进行，但该鉴定报告中已经写明了鉴定所依据的材料，也写明了鉴定依据，高冠球并无证据证明该鉴定违反法定程序，或者存在其他违法情形，故本院对高冠球的请求不予准许，并对该鉴定报告予以采信。关于第三个焦点，根据广东中一司法鉴定所出具的鉴定结论，胡根芽的伤残等级为十级。一审法院据此认定胡根芽的损失为171316.9元，有事实和法律依据，本院予以确认。如上所述，因胡根芽是在提供劳务过程因劳务自己受到损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。一审以胡根芽在操作过程中未尽到安全注意义务，对事故发生存在一定的过错为由，认定胡根芽应对事故承担40%的责任，高冠球、高旋球对事故承担60%的责任，并判决高冠球、高旋球向胡根芽赔偿90453.69元，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人高冠球和高旋球的上诉请求不成立，一审判决对胡根芽与高冠球、高旋球之间的法律关系认定不当，但处理结果并无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费550元，由上诉人高冠球负担275元，高旋球负担275元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 张  士  光二〇二〇年一月八日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。