江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏0391民初4513号原告：桂友根，男，1962年3月12日，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：刘飞、吴欣豫，江苏金合律师事务所律师。被告：舜元建设（集团）有限公司，住所地上海市长宁区江苏路****。法定代表人：陈炎表，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋福梅，女，1978年8月12日出生，汉族，住上海市闵行区，该公司员工。被告：郑坤华，男，1962年11月19日，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈洪亮，江苏同瑞律师事务所律师。被告：唐义胜，男，1965年4月30日，汉族，住安徽省池州市贵池区。被告：徐州欧蓓莎置业有限公司，住所地江苏省徐州经，住所地江苏省徐州经济技术开发区京福高速公路以东以北、房亭河以南。法定代表人：陈建钢，该公司执行董事委托诉讼代理人：戴校争、孙汝腾，江苏元宁律师事务所律师。原告桂友根与被告舜元建设（集团）有限公司（以下简称舜元公司）、郑坤华、唐义胜、徐州欧蓓莎置业有限公司（以下简称欧蓓莎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘飞、吴欣豫、被告舜元公司的委托诉讼代理人蒋福梅、被告郑坤华及其委托诉讼代理人陈洪亮、被告欧蓓莎公司的委托诉讼代理人孙汝腾到庭参加了诉讼。被告唐义胜经本院传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告一、被告二、被告三支付工程尾款3140257.77元及利息；2、被告四在未支付的工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年6月23日、10月8日，郑坤华以舜元公司的名义与欧蓓莎公司签订建设工程施工合同，约定由舜元公司承建欧蓓莎国际商城项目单列式商铺一期、二期工程。2011年9月7日，郑坤华又以舜元公司名义将案涉工程中的水电安装工程分包给唐义胜，唐义胜接到工程后又将该水电安装工程分包给原告施工，双未签订施工合同。原告于2011年7月组织人员进场施工，2013年4月左右，工程竣工验收合格并交付使用。2016年7月4日，经郑坤华核定，原告一期工程款为3188133.94元，二期工程款为3846723.83元，合计7034857.77元。郑坤华、唐义胜累计向原告支付工程款3894600元，尚欠3140257.77元。原告多次催要，各被告相互推诿，拒不支付。被告舜元公司辩称，徐州欧蓓莎国际商城项目一二期是舜元公司总承包的，总承包之后我们将项目的实际施工管理以内部承包的方式由陈泉尧内部承包，工程施工管理都是由陈泉尧管理和负责的。所以我们对原告主张的实际施工人的身份不予认可。欧蓓莎公司的工程款已经跟舜元公司结算支付完毕。被告郑坤华辩称，1、郑坤华不是本案的适格被告。郑坤华是舜元公司的员工，在受公司委派到涉案工程作为项目管理人员，因此郑坤华的行为属于履行职务行为，其后果应当由舜元公司承担。无论是舜元公司还是郑坤华与本案的原告并没有任何合同关系，原告的起诉违反了合同相对性原则。2、本案原告主体不适格，本案的原告并不是实际施工人。原告在诉状中承认其与唐义胜之间并没有签订书面合同。这与常理明显不符，本案涉及的工程款数额巨大，按照常理双方应当签订书面协议，并对工程款数额、付款期限等主要条款进行约定，否则双方一旦出现纠纷，将无法正常进行结算。因此书面转包合同是判断双方是否存在转包关系的重要依据。而本案中恰恰没有书面合同。2011年9月27日，郑坤华代表项目部是与唐义胜签订的《水电安装施工协议书》。在实际施工过程中，唐义胜也没有明确向郑坤华表明其和原告是转包关系，这一点从郑坤华的付款对象也能够予以认证。郑坤华既给唐义胜付过工程款，也给原告付过工程款。郑坤华之所以给原告付款，是因为唐义胜向郑坤华表示，他和原告是一起的，是合伙的，每次付款都是唐义胜要求的。否则，郑坤华在与原告没有任何合同关系的情况下，是不可能给原告付款的。3、虽然郑坤华所在项目部并没有和唐义胜进行最终的决算，但是经郑坤华测算，根据双方签订的合同，和唐义胜之间仅有十余万元的工程款没有结清。综上，原告的诉请没有事实依据，请求法院依法驳回其诉请。被告欧蓓莎公司辩称，1、原告陈述的内容不符合事实。欧蓓莎公司与舜元公司分别于2011年6月23日、10月8日签订两份建设工程施工合同。因工程款纠纷，双方于2017年12月在法院主持下达成调解，欧蓓莎公司于2018年2月2日完成支付全部工程款的义务。2、原告诉讼我公司没有法律依据。我公司不了解原告诉称的其与舜元公司等被告的关系，根据法律规定，我公司不欠付任何工程款，无需承担连带责任。被告唐义胜未到庭，视为对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。到庭当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或经审查合法有效的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：2011年6月、10月，被告欧蓓莎公司将欧蓓莎国际商城单列式商铺一、二期工程发包给被告舜元公司施工。舜元公司以内部承包方式交由案外人陈泉尧施工管理，被告郑坤华为项目管理人。2011年9月7日，郑坤华以舜元公司欧蓓莎项目部的名义与被告唐义胜签订《水电安装工程协议书》，将上述工程的水电安装分包给唐义胜施工。原告桂友根参与了水电安装的施工。2016年7月4日，郑坤华签字核定上述水电安装一期工程款为3188133.94元、二期工程款为3846723.83元，合计7034857.77元；截至此日，桂友根认可郑坤华合计已支付3594600元，其中向唐义胜支付工程款合计1301000元；之后至2018年2月，郑坤华又向唐义胜支付工程款合计85000元。2017年1月25日，郑坤华向桂友根转账支付20万元；2018年2月13日，转账支付30万元。另查明，2017年12月，经本院主持调解，舜元公司就其承包建设的上述工程的工程款问题与欧蓓莎公司达成调解协议，由欧蓓莎公司一次性支付400万元，双方纠纷了结。2018年2月，欧蓓莎公司将该款转账支付给舜元公司。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对存在该法律关系的基本事实承担举证证明责任，没有证据或证据不足以证实的，应承担不利后果。本案中，原告以案涉水电安装工程实际施工人身份主张工程款，到庭被告对其实际施工人身份提出异议，则原告应首先证实其具有实际施工人身份，否则在本案中的主体不适格。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，原告主张案涉水电安装工程系从被告唐义胜处转包而来，但没有书面转包合同等直接证据证实，其提供的购销合同、移交清单等仅能反映其参与了工程施工，结合郑坤华与唐义胜订立了书面分包协议，且同时向唐义胜及原告付款的情况，原告证据不足以证实其是案涉水电安装工程的实际施工人，至少不能证实是唯一的实际施工人，对案涉工程款享有排他性权利。故，在不足以证实是案涉水电安装工程的唯一实际施工人的情况下，原告就案涉工程款单独提起诉讼，主体不适格，应驳回其起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，裁定如下：驳回原告桂友根的起诉。原告预缴的案件受理费35440元予以退还，公告费700元由原告承担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张基奎人民陪审员  张有晴人民陪审员  赵启君二〇二〇年一月二日书 记 员  李 琦