江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9833号上诉人（原审被告）：江苏鼎盛暖通工程有限公司。委托诉讼代理人：陈必谦，江苏朋德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈玉春。原审被告：中科建设开发总公司。原审被告：昆山美吉特置业有限公司。上诉人江苏鼎盛暖通工程有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人沈玉春、原审被告中科建设开发总公司（以下简称中科建设公司）、昆山美吉特置业有限公司（以下简称美吉特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初15876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎盛公司的上诉请求：1.改判鼎盛公司代付的60000元加工费、4000元人工费应计入已付工程款金额。2.沈玉春加工的风管多处没有按图施工，应予以返工。事实和理由：一、刘海军系沈玉春制作风管的实际加工人，当时沈玉春以有鼎盛公司有未付工程款为由拒付加工款给刘海军，刘海军直接找鼎盛公司付款，鼎盛公司因为工期原因同意直接付款给刘海军，鼎盛公司实际支付给刘海军60000元，当时三方是同意支付的，鼎盛公司直接付给刘海军的款项应计入已付工程款。二、2017年10月份鼎盛公司代付沈玉春风管运费、材料费、人工费等4000元，该项支出原本应由沈玉春支付，鼎盛公司代付应计入已付工程款。三、鼎盛公司一审中举证的施工现场照片与施工图纸，但实际施工与施工图纸存在重大差异，根据双方签订的合同，沈玉春应严格按图施工，引起擅自改变施工，应当予以修复。鼎盛公司一审中提出该抗辩，一审并未处理。至于施工质量问题，鼎盛公司将另行诉讼。沈玉春、中科建设公司、美吉特公司二审未作答辩。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1.要求鼎盛公司支付工程款835420元，并承担逾期付款利息(利息计算方式为：以835420元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日2018年5月16日起至实际之日止的利息)；2.中科建设公司对鼎盛公司的未付款及逾期利息承担连带支付责任，美吉特公司在对中科建设公司未付工程款范围内承担上述诉请一中未付款及逾期利息的连带责任，逾期利息不需要美吉特公司承担连带责任；3.本案诉讼费用鼎盛公司、中科建设公司、美吉特公司承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，沈玉春（乙方、承包人）与鼎盛公司（甲方、发包人）签订《镀锌薄钢板风管施工合同》，约定工程地址为昆山市陆家镇望星路，工程范围地下室空调末端机房、1#-6#楼空调末端机房及屋顶的所有风管，工程名称：昆山美吉特工业品博览城二期。合同中第三条工程期限：本工程暂定开日期2016年10月20日至竣工日期2016年12月30日。(必须满足施工条件)具体完工工期安排按项目部要求。本工程自开工之日起至竣工日期内完成。在此期间因天灾或人力不可抗拒的原因及现场因素造成不能连续施工的，工期顺延。第五条、工程价款：1、镀锌薄钢板风管制作安装综合单价：120元/平方米(不含税)；2、合同暂估工程量：10000平方米(最后按实际工程量结算)；3、与风管连接的风部件(除静压箱)及软接免费安装。第六条付款方式：按甲方与总包方签订的付款方式付款，甲方需在支付到总包方工程进度款后三个工作日内支付给乙方，乙方如中途无故退场甲方可拒绝付款并保留索赔的权利。(下附甲方与总包方签订的付款方式)1、无预付款；2、每月25日报安装完成工程量，次月5日按己完成工程量价款的60%支付进度款；3、合同内容全部安装完成后，按甲方确认工程量价款80%支付进度款，2016年(农历)年底如工程满足不了完工条件(非乙方原因)，甲方按已安装工程量的80%支付进度款；4、验收合格后乙方递交决算书，经审计完成后甲方按审核价款的95%支付工程款；5、余款5%作保修金，验收合格之日期满一年后二周内一次付清。第七条第二款第一项，乙方按照甲方提供的图纸按图施工。庭审中鼎盛公司也提供了一份沈玉春（乙方、承包人）与鼎盛公司（甲方、发包人）签订《镀锌薄钢板风管施工合同》，其余约定基本一致，但镀锌薄钢板风管的制作安装单价约定为100元每平方米。2016年11月2日，沈玉春（乙方、承包人）与鼎盛公司（甲方、发包人）签订补充协议，约定项目名称：昆山美吉特工业品博览城二期暖通风管安装，送回风消声静压箱安装费150元每个，空调末端机房内及屋顶的所有阀门、消声器、软连接安装费包干价一次性贴补20000元，不另外收取安装费用。所有合同内的安装内容必须按图纸要求及国家规范施工，不得随意更改，如因乙方未按图纸要求及国家规范施工造成的经济损失全部由乙方负担。施工工期必须满足中科建设开发总公司昆山美吉特项目部要求，因延误工期造成资金未按时拨付的损失由乙方自行承担。另查明，2013年3月23日，美吉特公司（发包人）与中科建设公司（承包人）签订美吉特工业品博览城二期1#-6#楼公共部位装修、安装工程的《工程合同》，约定工程名称：美吉特工业品博览城二期1-6楼装修工程、安装合同。工程地点：昆山市陆家镇金阳东路南侧、望石路西侧。工程内容：美吉特工业品博览城二期1-6楼公共部位装修工程、安装工程、屋顶网架等工程。总建筑面积约335403平方米，其中地上建筑面积253521平方米(1#-6#为5层)，地下建筑面积81882平方米。承包范围：美吉特工业品博览城二期1-6楼安装工程(消防工程、暖通工程)，公共部位装修工程(装饰工程、幕墙工程)，屋顶网架等工程由承包人作为总承包单位进行承包(详见消防工程图纸、暖通工程图纸、公共部位二次装修图纸、幕墙工程图纸、屋顶网架工程图纸)；商铺部位装修不在本次承包范围内。合同工期：225日历天，具体进场时间以发包人发出的工程联系单要求为准。承包人应服从发包人的施工安排，特别是优先进行对1#、2#楼施工，以确保按时交房。签约合同价(暂定价)为：人民币(大写)贰亿叁仟陆佰万元整(￥236，000，000元)。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后，不预付工程备料款。工程进度款支付方式：按月支付。(1)承包人每完成3000万元工程量产值时，经甲方审计后支付已完成工程量60%(扣除甲供材)的工程款。(2)竣工验收合格后，支付至全部合格工程价款(扣除甲供材)的80%；(3)结算审核完成后，支付至结算审定价(扣除甲供材)的97%，余下的3%作为质保金，质保期为1年，质保期满后，发包方应在15个工作日内一次性付清剩余质保金。2016年6月12日，中科建设公司与大丰市鼎盛暖通设备安装有限公司（鼎盛公司原名称）签订《排烟风管施工合同》，约定工程名称：昆山美吉特工业博览城二期工程。工程地址：昆山市陆家镇金阳东路。三、承包性质：包工包料。工程范围：一、1#、2#楼所有空调系统单面彩钢酚醛复合风管、地下室**、1-6#楼通风防排烟系统无机玻璃钢风管的制作安装及风部件的安装。动力接电及控制箱安装不包含在本合同范围，补洞工程未包含。工程期限：一、本工程开工日期2016年6月18日至竣工日期2016年11月30日。(必须满足施工条件)具体工期安排按项目部要求。2016年8月30日之前1#、2#楼全部完成，1-6#楼1米以上风管8月30日全部完成，3-6#楼及地下室A、B区排烟风管2016年10月30日全部完成。二、本工程自开工之日起至竣工日期内完成。在此期间因天灾或人力不可抗拒的原因及现场因素造成不能连续施工的，工期顺延。工程价款：一、无机玻璃钢风管制作安装：63元/平方米(包工包料、按甲方指定品牌、按实结算)。(1)无机玻璃钢风管板材采用厚度4-8mm。二、单面彩钢酚醛复合风管制作安装：90元/平方米(包工包料、品牌滕州华海、按甲方批价单上的结算方式按实结算(外径计算)。三、风机安装：250元/台、(清包工)。四、其它与风管、风机连接的所有空调、通风、防排烟系统的风部件(包含但不限于：防火阀、风口、风阀、消声器等)免费安装。五、工程现场签证单：风管按合同单价结算，人工按签证单的70%结算。六、本合同价格不含税金。第六条、付款方式：无预付款；安装工程量价款满200万元后甲方开始向乙方支付进度款，每个月25号上报安装工程量，次月5号按已安装工程量价款的60%支付给乙方；全部安装完成后，由甲方支付给乙方确认工程量价款80%；2016年(农历)年底如工程满足不了完工条件(非乙方造成)，甲方按已安装工程量价款的80%支付给乙方；验收合格后乙方向甲方提交决算书，经审计完成后甲方按审核价款95%支付给乙方；留5%作质量保修金，验收合格后一年保修期满后二周内一次付清(无息)。第七条，签订合同后甲方提供完成施工图纸一套。乙方向甲方提供完成工程结算清单一份，电子版一份，竣工资料四份。第八条，工程竣工验收合格后，乙方对施工的空调系统、通风防排烟系统工程质量负责保修1年，在保修期间，却因施工责任造成的质量事故，应由乙方在甲方指定的期限内负责修理，并承担全部维修费用。工程量计算规则按国家规范以及江苏省工程造价定额相关规则执行，无机玻璃钢风管按内径、损耗按2%计算。另查明，涉案工程已完工，2017年8月获得美吉特工业品博览城二期2号楼工程的竣工验收证明书。庭审中鼎盛公司举证了其付款凭证，其中付条两张（共1777000元，付条时间2017年6月22日）、付款一张（佐证其他款项，但其中还载明了人工费有4000元）、风管加工结算单一张（90000元）、收据一张（47657元但我方实付47650元）、银行卡转账流水两张（共计40000元，2018年5月11日付30000元，2017年10月2日付10000元）。以上合计1958650元。沈玉春关于该支付证据的意见为：付条无异议、付款中的人工费4000元沈玉春不认可，没有收到该款项。对结算单认为只能证明沈玉春曾经核算过风管加工款为90000元，不能证明鼎盛公司已支付沈玉春该90000元，且该证据最后明确载明为核算人并非收款人，且该90000元中的50000元已在证据付条中支付了。关于收据47650元已付，但已包含在沈玉春已收鼎盛公司款项1820000元中，该份收据是收据上的收款人冯林林在2018年7月14号写的一份收据，实际收款时间是在2018年7月14号之前，收据是补开的。对于转账的40000元已经包含在沈玉春认可的已收款项1820000元中。又查明，庭审中沈玉春提交了一份原告单方制作的《美吉特白铁皮风管结算清单》，分项记载了工程面积以及相应工程。注明总计金额为2621500元，该结算清单中还载明了部分人工工资，沈玉春在扣减了鼎盛公司已付款以及人工工资欠款后载明剩余875420元未付，落款时间2018年3月1日。对于前述沈玉春统计的清单中涉及的《补充协议》工程：静压箱、防火阀、防虫网、楼顶防雨照安装共计122000元在答辩中予以可确认。鼎盛公司提供一份《白铁皮制作安装结算单》，该份结算单中涉及昆山美吉特工业品博览城二期暖通工程中“暖通风系统”工程量：1-6号楼屋顶镀锌薄钢板风管14473平方米，合同单价135元/平方米；1-6号楼空调小机房及地下室A区、B区空调小机房镀锌薄钢板风管7150平方米，其余为成品导流湾头、下挂软接安装、设备安装，合计3570441元，中科建设公司与鼎盛公司于2017年8月15日确认，前述款项3570441元已支付完毕。鼎盛公司认为涉及1-6号楼屋顶、空调小机房及地下室空调小机房镀锌薄钢板风管工程量应以其与中科建设公司确认的工程量为准，即14473+7150=21623平方米，单价按100元/平方米计算。鼎盛公司陈述与中科建设公司尚未进行最终结算，双方合同价为12339575元，施工过程中有增加工程，目前中科建设公司不同意确认追加工程量，中科建设公司认为合同的结算价就是12339575元，目前已付款11720000元，两次扣款300000元在最终付款时肯定会被扣除。鼎盛公司提供涉案工程电子图档，系同工程部获得，沈玉春质证不予认可，且认为与工程竣工后现场实际情况悬殊较大，在施工过程中沈玉春根据鼎盛公司的要求对施工图纸进行了较大的修改，该图纸不能证明沈玉春的施工量，也不能证明工程的现状。为明确涉案工程的总量以及工程款总额，沈玉春申请司法鉴定，一审法院两次移送，第一次委托苏州市科正工程管理咨询有限公司，该公司于2019年12月19日出具终止鉴定函，因该项目鉴定必需提供施工图纸，否则无法确定工程量。经与申请人的代理人确认，无法提供，致使鉴定无法继续进行。一审法院依据沈玉春的申请，开具调查令，由沈玉春代理人至城建档案馆调取：1、昆山美吉特工业博览城二期项目1-6号楼竣工验收施工图纸纸质版及电子版。2、昆山美吉特工业博览城二期项目1-6号楼相关审计资料。一审法院再次于2020年4月8日委托苏州涵熙工程建设咨询有限公司对相关事项进行鉴定。因沈玉春未予缴纳相关鉴定费用，该鉴定机构退回该鉴定。沈玉春解释未能缴纳鉴定费的原因在于鉴定机构人员不能到现场丈量，沈玉春认为仅凭图纸不能反映处实际的施工量及最终的工程价款，故不缴纳鉴定费。以上事实由《镀锌薄钢板风管施工合同》及补充协议、《工程合同》、《排烟风管施工合同》、竣工验收证明书、2017年6月22日付条，2017年4月27日风管加工结算单、2018年7月14日收据、2017年8月15日白铁皮制作安装结算单、银行交易流水明细、当事人陈述等证据在卷予以证明。一审法院认为，沈玉春与鼎盛公司签订的《镀锌薄钢板风管施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，但由于沈玉春系个人，无暖通施工资质，合同应认定无效。经庭审调查，沈玉春应依约完成施工，其有权向鼎盛公司请求支付相应工程款。双方在合同中明确约定了付款方式为：1、无预付款。2、每月25日报安装完成工程量，次月5日按己完成工程量价款的60%支付进度款。3、合同内容全部安装完成后，按甲方确认工程量价款80%支付进度款，2016年(农历)年底如工程满足不了完工条件(非乙方原因)，甲方按已安装工程量的80%支付进度款。4、验收合格后乙方递交决算书，经审计完成后甲方按审核价款的95%支付工程款。5、余款5%作保修金，验收合格之日期满一年后二周内一次付清。现涉案工程已竣工验收，保修期已过，沈玉春有权请求支付全部工程款。关于工程量，沈玉春申请鉴定，经过两次鉴定移送均被退回，沈玉春应承担举证不能的法律责任。鼎盛公司虽未与中科建设公司进行最终结算，但其提供的与中科建设公司盖章确认的暖通系统工程量可作为本案工程量的参考，计算为2162300元（21623*100）。补充协议中约定的增加工程122000元，总计2284300元。关于已付款，截止2017年6月22日，鼎盛公司共计支付1777000元。4000元人工费沈玉春不予认可，一审法院不予确认；90000元鼎盛公司未提供支付依据，一审法院不予确认；47650元收据记载时间为2018年7月14日，且备注支付的是2017年7月后的材料款，沈玉春质证认为包含在1820000元内，依据不足，一审法院不予采信，该笔款项一审法院予以确认。40000元，依据转账记录，发生在2017年6月22日之后，一审法院对该两笔（30000元、10000元）予以确认。综上，鼎盛公司共计支付沈玉春工程款1864650元。鼎盛公司还应支付原告沈玉春剩余工程款为419650元（2284300-1864650）。利息损失。涉案工程2017年8月竣工验收合格，期满一年后二周内付清，故可从2018年9月15日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至实际支付之日止。中科建设公司与鼎盛公司之间未最终结算，但根据中科建设公司的答辩意见，尚余工程款12339575-11720000=619575元，中科建设公司在未付清工程款范围内承担连带责任;沈玉春并未提供证据证明美吉特公司将装修工程发包给中科建设公司存在违法行为，且与沈玉春不存在直接的合同关系，沈玉春主张美吉特公司在未付款范围内承担责任，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏鼎盛暖通工程有限公司于判决生效后十日支付沈玉春工程款419650元及利息损失（以419650元为基数，自2018年9月15日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至实际支付之日止）。二、中科建设开发总公司在未付工程款范围内对江苏鼎盛暖通工程有限公司的上述第一项付款义务承担连带责任。三、驳回沈玉春的其他诉讼请求。案件受理费12154元，由沈玉春负担3812元，由江苏鼎盛暖通工程有限公司、中科建设开发总公司共同负担8342元。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，双方均未提交新证据。二审中，鼎盛公司陈述，刘海军是沈玉春制作风管的实际加工人，鼎盛公司、刘海军、沈玉春三方曾达成口头协商一致，经沈玉春与刘海军结算余款90000元由鼎盛公司代付，实际上鼎盛公司代付给刘海军60000元，当时鼎盛公司法定代表人是通过银行卡转账给刘海军的，因该卡已经不实际使用，所以对于转账情况无法提供转账记录，而刘海军因鼎盛公司尚余30000元的尾款未付也不愿意配合鼎盛公司作证。对于鼎盛公司代付的4000元，当时鼎盛公司帮沈玉春去工地送风管，因沈玉春不在，所以帮其支付给4000元给案外人。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鼎盛公司主张向案外人代付了64000元款项应计入已付工程款，但对于沈玉春同意鼎盛公司代付以及鼎盛公司已经实际支付的情况，鼎盛公司未能提供任何证据加以证明，故对于其主张将代付的64000元作为已付工程款扣除本院不予支持。关于鼎盛公司主张沈玉春未按照图纸施工，应予以修复的问题，本院认为，案涉工程已经完工并取得竣工验收证明，鼎盛公司未提供证据证明其在本案之前向沈玉春主张过修复，且鼎盛公司在本案中也未就修复问题提出反诉，因此鼎盛公司要求沈玉春对于案涉工程进行返工，本院不予支持。综上所述，江苏鼎盛暖通工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人江苏鼎盛暖通工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年十二月一日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉