山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁07刑终586号 抗诉机关昌乐县人民检察院。 原审被告人张中祥，男，汉族，1988年12月20日出生于山东省安丘市，高中文化，个体，住昌乐县。2018年3月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。 原审被告人吴文瑞，男，汉族，1991年10月5日出生于广东省汕头市潮南区，初中文化，无业，住汕头市潮南区。2018年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月16日被取保候审，2019年7月15日被逮捕，同年9月29日被昌乐县人民法院取保候审。 昌乐县人民法院审理昌乐县人民检察院指控原审被告人张中祥、吴文瑞犯非法经营罪一案，于2019年9月29日作出（2019）鲁0725刑初243号刑事判决。宣判后，张中祥、吴文瑞服判不上诉，昌乐县人民检察院提出抗诉。本院于2019年12月5日审查立案受理后依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院指派检察员田淼出庭履行职务，原审被告人张中祥、吴文瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 2017年3月至2018年2月，被告人张中祥、吴文瑞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次利用微信交易中华、煊赫门等品牌的卷烟，共计价值人民币169199元。 原审判决认定的证据有证人史某、代某、冯某、王某、张某、徐某、郑某、秦某、饶某的证言，昌乐县烟草专卖局案件移送函、昌乐县烟草专卖局张中祥询问笔录、转账记录、聊天记录、现金缴款单、暂扣单、扣押决定书、委托书、抓获经过、微信交易记录、办案说明、在逃人员登记表、户籍证明等书证，检验报告，辨认笔录及照片，以及被告人张中祥、吴文瑞的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人张中祥、吴文瑞违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于被告人张中祥、吴文瑞到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以被告人张中祥、吴文瑞犯非法经营罪，分别判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并各处罚金人民币2万元；扣押的涉案香烟予以没收。 宣判后，原审被告人张中祥、吴文瑞服判不上诉，昌乐县人民检察院不服，以“原审判决将被告人张中祥从被告人吴文瑞处购买的香烟价值认定为其非法经营数额，属于认定事实错误，导致量刑不当；被告人张中祥、吴文瑞在非法经营数额不同且酌定从轻处罚情节一致的情况下而量刑相同，实属不当”为由，提出抗诉。 二审庭审中，原审被告人张中祥、吴文瑞没有新的辩解辩护意见，建议维持原审判决；潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“原审判决在未排除被告人张中祥自用、送人的香烟部分的情况下，将其从被告人吴文瑞处购买的香烟价值人民币169199元认定为非法经营数额，属于认定事实错误，其非法经营数额应为人民币102348元；同时，在被告人张中祥、吴文瑞非法经营数额不同且酌定从轻处罚情节相同的情况下，对二被告人的量刑相同，实属不当，建议二审法院依法改判”的出庭意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 对于抗诉机关提出的“原审判决将被告人张中祥从被告人吴文瑞处购买的香烟价值认定为其非法经营数额，属于认定事实错误，导致量刑不当；被告人张中祥、吴文瑞在非法经营数额不同且酌定从轻处罚情节一致的情况下而量刑相同，实属不当”的抗诉理由，经查：（1）张中祥并无取得烟草专卖零售许可证，原审判决将张中祥从吴文瑞处购买的香烟价值认定为非法经营数额并无不当；（2）原审判决根据本案二被告人犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，并且根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的判决罚当其罪，量刑并无不当。本院对抗诉机关提出的抗诉理由不予支持。 本院认为，原审被告人张中祥、吴文瑞违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴进元 审判员  高 波 审判员  杨金华 二〇二〇年一月二十一日 书记员  杨晓云 附项：相关法律及司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时责令退赔。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； (二)非法经营卷烟20万支以上的； (三)曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的; (二)非法经营卷烟100万支以上的。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。