贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0525民初3306号原告：苏某飞，女，1946年12月26日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人曾铎（特别授权），贵州讼泰律师事务所律师。被告：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县文昌街道办事处星宇小区**楼**门面。法定代表人：曾柏香，该公司董事长。委托诉讼代理人王军（特别授权）：贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人黄岗（一般代理）：该公司员工。原告苏某飞与被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司（以下至判决主文前简称为“新鼎公司”）商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年11月22日作出（2018）黔0525民初1567号民事判决书，被告不服向毕节市中级人民法院提起上诉。2019年4月19日，毕节市中级人民法院以原审认定事实不清，审理程序不当为由，作出（2019）黔05民终763号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院另行组成合议庭，于同年10月22日、12月5日两次公开开庭进行了审理。原告苏某飞及其委托诉讼代理人曾铎，被告新鼎公司的委托诉讼代理人王军、黄岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏某飞向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告继续履行双方签订的认购协议；2、被告向原告支付自违约之日（2016年7月1日）起至2018年5月30日的违约金31534.86元。事实及理由：2014年9月8日，被告作为甲方（出售方），我作为乙方（认购方）签订《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》协议，该协议约定：我认购被告开发的“新鼎大商汇”一期项目A9-2栋5号商铺，该物业预测建筑面积约为33平方米；预售单价为每平方米7488元，该商铺优惠后总价225249元。我分别于2014年9月7日向被告支付购房款10000元，2014年9月8日向被告支付购房款20000元，2014年9月13日向被告支付购房款195249元，我按照双方协议约定的时间向被告总计支付了购房款225249元。双方协议第四条第三款约定，被告承诺应于2016年6月30日前向我交付A9-2栋5号商铺，如不能按时交付房屋则视为被告违约，自交付房屋截止日起被告每天按我已付款的万分之二支付违约金，直至交房为止。我已经按照协议约定履行完毕义务，被告却未按约定时间履行交付房屋的义务，为维护自身合法权益诉至人民法院，请求支持诉请。被告新鼎公司辩称,1、原被告双方签订的认购协议系预约而非本约。理由如下：首先，从认购协议名称来看，该认购协议名称中已明确载有“认购”字样；其次，从内容来看，认购协议第三条明确约定双方应当签订正式的商品房买卖合同，第五条明确约定双方签订买卖合同后认购协议不再具有法律效力，该两条内容均表明双方签订认购协议时均没有以认购协议作为最终确立双方权利义务依据的意思表示；最后，认购协议虽然约定了房屋面积、房屋价款及交付时间和违约责任，但商品房基本的销售方式、交付条件、装饰设备标准的承诺、通水通电等基础设施交付的有关权利和责任、公共配套建筑产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记的有关事宜等均未进行约定，而未约定的上述内容均与商品房买卖双方权益密切相关，属于商品房买卖合同的核心条款，上述核心条款的欠缺结合认购协议的名称和正式商品房买卖合同的约定，证明认购协议属于预约而非本约。原告要求被告承担商品房买卖合同项下的违约责任无事实依据。2、原告基于预约合同主张违约金，没有法律依据，原告的诉讼请求应予驳回。3、被告已于2016年4月21日通知原告受领房屋，原告接到通知后迟延受领房屋，从迟延之日起其应自行承担继续扩大的损失。4、违约金过高。原告提供下列证据供质证：1、新鼎大商汇商品房认购协议1份，用以证明原、被告双方签订商品房认购协议，该协议系双方的真实意思表示，合法有效。2、交款通知单1份，用以证明被告于2014年9月13日通知原告补交涉案商铺的尾款195249元，原告已依约缴纳全部购房款225249元，但被告未按协议约定的交付时间交付房屋，已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。3、收据3份，用以证明原告为购买新鼎大商汇A9-2栋5号商铺，按照认购协议上的约定交付了全部房款225249元，认购协议从预约转化为本约。4、置业计划表一份，用以证明原告向被告咨询买房时被告计算的购房款，原告已按被告的计划交付购房款。5、纳雍县房产事业局出具的证明1份，载明：新鼎公司于2017年9月6日取得涉案商铺的预售许可证（证号为2017030号），预售期限为2017年9月6日至2019年7月10日，预售面积为2991.51㎡，用以证明原被告签订的认购协议有效，该认购协议已转化为商品房买卖合同。被告新鼎公司的质证意见：对1-4组证据“三性”均无异议，但认为达不到原告的证明目的，只能证明双方是以签订正式商品房买卖合同为目的的预约合同，被告多次要求原告签订正式商品房买卖合同原告不予理睬，故认购协议中的违约条款对双方没有约束力，被告不应承担逾期交房的违约责任。对第5组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到原告的证明目的。原被告双方签订的认购协议系预约合同，无论涉案房屋何时取得预售许可证，该认购协议都不会自动转化为商品房买卖合同。对原告提供的以上证据，被告质证对三性无异议，能够确认双方签订了认购协议，并作了相应的约定，且原告交付房款225249元的事实，本院予以采信，可作为本案的定案依据。被告提供如下证据供质证:贵州省毕节市中级人民法院的（2019）黔05民终3941号民事判决书1份（复印件），用以证明原被告双方签订的认购协议为预约，原告要求被告支付违约金属于以预约合同履行本约合同项下的义务，没有事实和法律依据，应予驳回。原告对被告提交的该份证据质证认为，与本案无关联性，且该证据为复印件，来源不明；中国不是判例法国家，该份判决书不能作为证据使用。对被告提供的上述证据，本院认为，该证据与本案无关联性，不予采信。本案经审理认定事实如下：2014年9月8日，原告苏某飞（乙方）与被告新鼎公司（甲方）签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，约定：一、认购物业：乙方认购甲方开发的“新鼎大商汇”一期A9-2栋5号商铺，预测建筑面积约为33㎡（最终以测绘部门核定为准）;二、物业价格：单价为7488元/㎡，商铺总价为247104元;三、认购条款：1、乙方认购该物业时，向甲方支付定金3万元，定金不予退还，该定金在乙方交纳首付款或全额房款时转为购房款。2、乙方成功选房并签订本认购协议之日起7天内，须向甲方支付清该物业的首付款（首付款不低于该物业总价的50%）或该物业的全部款项，并签订《商品房买卖合同》。四、违约条款：1、乙方未能在签订本认购协议之日起7日内支付首付款或全部房款的，则视为乙方违约;乙方在签订本认购协议之日起第8天至第30天内向甲方交纳首付或全额房款的，乙方每天按逾期应付款的万分之二向甲方支付违约金;双方继续履行本协议，违约金从乙方所交定金中抵扣，在此期间乙方不得单方提出退房，若乙方要求退房的，定金不予退还;乙方在签订本协议之日起超过30日不履行付款义务，则甲方有权收回乙方所认购的物业，且不予退还乙方所交定金，甲方有权自行处置该物业，乙方无权干涉。2、甲方将乙方认购的物业在本协议约定的有效期内（即签订本协议之日起30日内）且乙方无违约的情况下出售给第三方，则甲方应双倍退还乙方定金。3、甲方承诺新鼎大商汇一期项目交房时间分别为：其中A9-2栋在2016年6月30日前交房，如不能按时交房则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直到交房为止。如遇不可抗力因素导致甲方未能如期交房，经甲乙双方协商后延期履行。五、其他条款：本协议书一式叁份，甲方贰份、乙方壹份，具有同等法律效力，经甲方加盖公章及乙方签字后生效，于甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后失效。协议签订后，原告于2014年9月7日、8日、13日向被告支付商品房购房款共计225249元。后因被告逾期交房，原告要求被告按认购协议约定的内容计算支付逾期交房违约金，被告不同意，原告不同意签订商品房买卖合同，遂起诉至本院。另查明，2017年9月6日，被告新鼎公司取得了新鼎大商汇城市综合体一期工程A9-2栋商品房的商品房屋预售许可证（2017030号），预售时间为2017年9月6日至2019年7月10日，预售面积为2991.51㎡。截止庭审终结，原被告未签订《商品房买卖合同》，未办理交房手续，原告所认购的商铺现在还存在。本案争议的焦点为：1、原、被告双方签订的认购协议的性质如何认定；2、被告是否违约，若违约，违约金应如何确定。本案经本院审判委员会讨论认为，关于焦点一，被告新鼎公司是依法登记的房地产开发企业，其对定期开发的房地产可以与不特定对象订立商品房预约合同、商品房销售合同、商品房买卖合同，原告苏某飞与被告新鼎公司签订的《新鼎大商汇商品房认购协议》是被告将其待开发建设的“新鼎大商汇”一期A9-2栋5号商铺预先出卖给原告的商品房买卖预约合同，合同有效，对双方具有约束力。合同目的在于原告预期订购到中意的房屋，被告提前锁定购房者并按计划售房。订立认购协议是为签订商品房买卖合同奠定基础，当被告未获得商品房预售许可前，无论认购协议指向的房号是否满足商品房交付的条件，双方订立的认购协议都不能转化为商品房买卖合同。又当签订商品房买卖合同的条件成就时，认购协议只能作为签订商品房买卖合同的文本依据，同时也是约束悔约一方的依据。现A9-2栋5号商铺已满足商品房买卖合同的签约及交付条件，原告应积极与被告签订商品房买卖合同，完全可以实现其购房目的。且被告已通知原告签订商品房买卖合同而原告拒签，不是被告不履行交房义务，是原告不主动履行，至此认购协议的效力不再延续。原告请求被告继续履行认购协议，因签订商品房买卖合同的条件已成就，继续履行认购协议的条件不再存续，本院不予支持。关于焦点二，原被告双方于2014年9月8日签订认购协议，被告于2017年9月6日才获得A9-2栋5号商铺预售许可，在此期间，双方依法不能签订商品房买卖合同，虽然原告足额支付了购房价款，但也不能要求被告按迟延交房承担违约责任。认购协议第四条第三款明确约定被告应于2016年6月30日前向原告交付A9-2栋5号商铺，如不能按时交付房屋则视为被告违约，自交付房屋截止日起被告每天按原告已付价款的万分之二支付违约金，直至交房为止。该条款适用于商品房买卖合同约定，在预约合同条件下，按迟延交房时间计算违约金，尚无法律明确规定。在2016年7月1日至2017年9月6日期间，因原被告双方不能签订商品房买卖合同的过错在于被告一方未获得商品房预售许可，原告可要求被告承担赔偿损失的责任。原告经本院释明后仍依据认购协议约定，请求被告支付迟延交房的违约金，缺乏法律依据，请求不当，本院不予支持。被告催告原告签订《商品房买卖合同》而原告拒签，扩大的损失由原告自行承担。综上所述，当事人的诉讼请求应符合相应的客观事实，请求与事实不相对应时，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告苏某飞的诉讼请求。案件受理费588元，由原告苏某飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  尚 黔人民陪审员  曾维才人民陪审员  陈 敏二〇二〇年一月十七日法官助理王建梅书记员吴海东