山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终4428号 上诉人（原审原告）：冯建英，女，1979年1月3日出生，汉族，住山东省无棣县××镇××村××号。被上诉人（原审被告）：山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司。住所地：山东省邹平市××工业园××路××外环交汇处。负责人：刘英涛，该公司经理。委托诉讼代理人：卜凡山，山东源诚（滨州）律师事务所律师。上诉人冯建英因与被上诉人山东滨州银河国际物流有限公司邹平分公司（以下简称银河公司）劳动争议一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯建英上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。冯建英要求解除劳动关系有法可依，免责条款依法无效。冯建英自2015年11月24日至2019年12月15日，在银河公司处上班，工作岗位为押运员，但一直未签订劳动合同，未依法给冯建英交纳社保，且银河公司违反《劳动法》相关规定要求押运员每日工作12小时，不发加班费。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”《劳动法》第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”银河公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，事实清楚，银河公司也当庭承认。一审判决罔顾事实，称“冯建英主张其系因银河公司未为其交纳社会保险而单方解除劳动合同，但未提交证据予以证明……不符合要求支付经济补偿的情形……本院不予支持”。判决书第6页第5行，载明银河公司出具的所谓“承诺书”上有“自愿放弃社会劳动保险”的字样，就充分证明未交纳社保，无需冯建英提交证据加以证明。银河公司出具的所谓“承诺书”是银河公司制作格式合同，对于其中的免责条款，依法无效。据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》也有同样规定。“必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，是强制性法律规定，用人单位的任何规定不能对抗国家法律，所以让员工承诺弃缴社保违法。二、依照《合同法》相关规定，员工“承诺书”中免责条款无效。银河公司提供的所谓“承诺书”属于格式合同，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”《合同法解释（二）》第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”所谓“承诺书”属于格式合同，银河公司没有依法尽到特别提醒义务，免责条款无明显加黑加粗以及其他方式做出醒目标志，与其他条款内容无区别，所以不予交纳社保的免责的霸王条款有悖于法律规定，故依法无效。一审判决罔顾事实，无视法律，有失公允。三、交纳社保的举证责任应归责于银河公司，要求冯建英为此举证违反法律程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。依据上述法律精神，是否为雇员交纳社保的举证责任应当由用人单位承担。一审判决所说的“冯建英主张其系因银河公司未为其交纳社会保险而单方解除劳动合同，但未提交证据予以证明”，显然有悖于法律规定。冯建英诉称未交纳社保，银河公司没提交已经交纳社保的证据，本身就证明银河公司未交纳社保。正常人一听就明白，但庭审法官却不明白，这显然缺乏起码的公信力。四、一审判决背离自己认定的合法有效证据，故意枉法裁判。一审判决载明，一审判决认定冯建英“提交的证据1、3、4、5、8，均客观真实、来源合法，……作为本案有效证据使用。”（判决第5页最下一段）。冯建英提交的证据1，是无棣县人民医院门诊病历一份，证明冯建英在下班期间，因送人下班的工作车途中急刹车，导致冯建英头部碰撞受伤，诊断为脑外伤后综合症；证据3是请假条，证明冯建英因脑外伤后综合症，因公受伤向银河公司请假，故不存在“旷工”问题，所谓“旷工”纯属无理狡辩。一审判决的“本院认为……银河公司以冯建英无故旷工为由解除与冯建英的劳动关系，故冯建英离职的原因不符合要求支付经济补偿金的情形，因此对冯建英要求支付经济补偿金的请求，本院不予支持。”这显然与一审法庭认定的可作为本案有效证据使用证据1、证据3相矛盾，有因公受伤的请假条，而且“客观真实、来源合法”，怎么会构成“旷工”，被上诉人以此为由被解除劳动关系，违背事实。一审判决背离已认定的事实，作出违背事实的判决，实属故意枉法裁判。有意偏袒，地方保护主义倾向也显而易见。银河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯建英向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付2015年11月24日入职之日起11个月的双倍工资30844元（2840元×11个月）；2、判令被告支付一次性经济补偿金10055元（2513.75元×4个月）；3、判令被告支付自2015年11月24日至2019年12月15日的加班费141069.27元；4、诉讼费由被告承担。案件审理过程中，冯建英增加诉讼请求至186168元，明确诉讼请求：支付冯建英在银河公司处工作期间的社会保险40000元，返还入厂押金1000元、安全奖1200元。一审法院认定事实：原告冯建英原系被告银河公司员工，其于2015年11月24日入职，当日，冯建英在银河公司出具的自愿遵守公司规章制度和操作流程承诺书及自愿放弃社会劳动保险、谢绝与公司签订劳动合同的承诺书上签字。2016年12月15日，冯建英与银河公司签订《劳动合同》，该劳动合同第九条约定，员工无故旷工三天，银河公司可随时单方解除合同且无需支付经济补偿金。2019年11月27日至12月1日，冯建英请事假5天，自2019年12月16日起未到银河公司上班。2019年12月19日，银河公司以无故旷工为由单方解除与冯建英的劳动关系。银河公司提交的冯建英工资核算表中显示，2015年至2019年度冯建英的月工资明细中包括加班工资，与冯建英提交的银行工资流水相符。双方因经济补偿金、加班费等问题形成纠纷，冯建英向邹平市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2020年1月20日，邹平市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字﹝2019﹞第621号仲裁裁决书，裁决驳回冯建英的仲裁请求。冯建英不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为原告冯建英的各项主张是否应予支持。关于冯建英要求支付11个月双倍工资的诉讼请求，冯建英入职时间为2015年11月24日，该请求已过仲裁时效，不予支持；关于要求支付经济补偿金的诉讼请求，冯建英主张其系因被告银河公司未为其缴纳社会保险而单方解除劳动合同，但其未提交证据予以证明，银河公司以冯建英无故旷工为由解除与冯建英的劳动关系，故冯建英离职的原因不符合要求支付经济补偿金的情形，因此，对冯建英要求支付经济补偿金的请求，不予支持；关于要求支付加班费的诉讼请求，银河公司提交的工资核算表显示，冯建英的加班工资银河公司已支付，且与冯建英提交的银行工资流水相符，故对其该项主张，不予支持；关于要求支付社会保险40000元的请求，不属于法院受理范围，不予支持；关于要求返还入厂押金、支付安全奖的请求，因未经劳动争议仲裁委员会仲裁，不予支持。综上所述，对冯建英的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条之规定，判决如下：驳回原告冯建英的诉讼请求。案件受理费5元，由原告冯建英负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者有权解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。上述规定均以用人单位负有过错为前提，即用人单位对因其未积极履行缴纳社会保险的过错导致劳动者解除合同的，应当支付经济补偿金。但本案中上诉人冯建英作为完全民事行为能力人，应知晓其自愿放弃要求被上诉人银河公司履行为其缴纳社会保险费义务的法律后果，仍签署自愿放弃社会劳动保险的“承诺书”，其无证据证实其向银河公司要求补缴社会保险的事实，亦未提交证据证实银河公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应法律后果。银河公司在冯建英工资中以社会补偿金的形式补偿，且银河公司与冯建英解除劳动关系原因为冯建英无故旷工，在此情形下冯建英仍以银河公司存在未缴纳社会保险费的过错为由要求其支付解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，不予支持；关于冯建英主张银河公司未对“承诺书”尽到特别提醒义务，该放弃社会劳动保险的“承诺书”为单独签署，冯建英并未提交相关证据证明银河公司对此负有特别提醒义务，因此，冯建英主张该“承诺书”因银河公司未尽到特别提醒义务而无效理由不成立，不予支持；关于举证责任问题，冯建英对银河公司与其解除劳动关系的原因负有举证责任，其主张系因银河公司未为其交纳社会保险而单方解除劳动合同，因其承诺自愿放弃公司为其缴纳社会保险费，故一审判决认定并无不当，冯建英主张银河公司应对该项主张负有举证责任理由不成立，不予支持；关于证据的认定问题，一审法院认定的合法有效证据仅显示冯建英请事假五天，请假时间为2019年11月27日至2019年12月1日，冯建英未提交相关有效证据证明在此后其继续上班的情况，故一审判决认定银河公司与冯建英解除劳动关系原因亦无不当，其主张一审判决不当理由不成立，不予支持。综上，上诉人冯建英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯建英负担。本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年一月十九日 法官助理 刘如月 书 记 员 王亭亭