杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0191民初149号 原告：王华明，男，1967年8月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市。 委托诉讼代理人：崔波涛，江苏苏泓律师事务所律师。 被告：杭州瑞纺联合投资有限公司，住所地浙江省杭州市金沙大道**杭州瑞纺联合轻纺城**配套服务用房区**，统一社会信用代码91330101670632736W。 法定代表人：钟健明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海佳，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈薇，浙江泽大律师事务所实习律师。 被告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区信用代码9133000014616098X3。 法定代表人：丁海富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周斌，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林彬，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：浙江和商置业有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道城中东街**信用代码91330185782397478G。 法定代表人：黄可苗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪刚，浙江同策律师事务所律师。 第三人：屠文虎，男，1971年3月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：谭佳晶，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵慧文，浙江天册律师事务所律师。 原告王华明诉被告杭州瑞纺联合投资有限公司（以下简称瑞纺公司）、被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）、被告浙江和商置业有限公司（以下简称和商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日受理。本案审理过程中，被告亚厦公司于2019年4月2日申请追加屠文虎为本案第三人，本院经审查予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王华明的委托诉讼代理人崔波涛，被告瑞纺公司的委托诉讼代理人王海佳，被告亚厦公司的委托诉讼代理人周斌，被告和商公司的委托诉讼代理人洪刚，第三人屠文虎的委托诉讼代理人谭佳晶，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王华明向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告亚厦公司支付工程款24639448.90元，被告瑞纺公司和被告和商公司在20142620.32元范围内承担连带责任。2.依法判令被告亚厦公司支付逾期付款利息9994787.12元，被告瑞纺公司和被告和商公司在8170686.08元范围内承担连带责任。3.依法判令被告瑞纺公司和被告亚厦公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2009年4月20日，被告瑞纺公司、被告亚厦公司签订了《建设工程施工工程合同》，约定由被告亚厦公司施工被告瑞纺公司发包的中国轻纺城杭州瑞纺联合市场室内装修工程，合同暂定总价为12000万元。该合同签订后，被告亚厦公司与原告于2009年1月4日签订了《内部考核责任书》，将案涉工程转包给原告施工，约定被告亚厦公司收取合同总价款的11%作为管理费后，剩余工程款全部归原告。考核责任书签订后，原告依约组织人员、材料进场施工，案涉工程早已于2010年1月15日竣工验收合格，并投入使用。后原告向被告瑞纺公司递交了结算书，被告瑞纺公司委托浙江建正工程咨询有限公司进行造价审计，该审计单位早已审计完毕，案涉工程造价为124612702元，但被告瑞纺公司拒不出具书面审计报告，后原告与被告瑞纺公司进行财务对账，被告瑞纺公司确认已付为104470081.68元，应付工程款为20142620.32元。根据合同约定，被告瑞纺公司应在工程竣工验收合格后28天内支付预算总价的85%，竣工结算后（结算周期为自竣工验收合格之日起3个月内）28天内支付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，保修期为2年，保修期满一年后支付3%，保修期满后支付剩余2%，即被告瑞纺公司应于2012年1月15日前付清全部工程款，但被告瑞纺公司至今未支付剩余款项。被告亚厦公司在未进行管理的情况下，在扣除11%管理费后，只支付原告86265855.93元，其余款项分文未付。被告和商公司作为案涉合同的担保人，在被告瑞纺公司未履行付款义务的情况下，其应与被告瑞纺公司承担连带责任。故原告依法向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告瑞纺公司答辩称：一、原告部分事实陈述不属实，原告诉称案涉工程于2010年1月15日竣工验收合格且投入使用，但瑞纺公司提供的证据证明案涉工程竣工验收时间为2010年5月12日。二、原告陈述的已付款项金额，瑞纺公司没有异议，但是对于还没有结算的部分款项，瑞纺公司认为原告的主张没有依据，因为合同已经明确约定合同价款为暂定款，最终结算款项以双方结算为准，但至今原、被告双方都没有进行过结算。因此，原告如果要向瑞纺公司主张剩余款项，必须提供相应的依据。三、关于质保金，由于原告承包的工程在保修期内存在漏水、石膏板大面积起拱等质量问题，经瑞纺公司多次通知后尚未完全修复。瑞纺公司为了保证市场的正常使用，在2015年11月至2016年4月期间对一楼吊顶、二楼吊顶等破损区域进行了维修，合计维修款为502515元整。瑞纺公司认为在工程维修期内出现的质量问题应当由施工人予以承担。因此，该部分款项应当在结算工程余款时予以扣除，且不应当计算相应的利息。 被告亚厦公司答辩称：一、案涉工程范围包含装饰工程及安装工程，原告仅承包施工装饰工程部分，其无权就安装工程的价款主张权利。二、亚厦公司已经根据与原告签订的《装饰装修工程内部考核责任书》，将已收到的工程款扣除管理费、税金后足额支付给原告。截至目前，瑞纺公司就案涉工程实际支付给亚厦公司的款项是103298390元，其中原告承包的室内装饰工程收款95565836.75元，屠文虎承包的安装工程收款7732553.25元。根据《装饰装修工程内部考核责任书》约定，扣除11%的管理费10512242.04元，以及原告应当承担的税金5577307.56元，亚厦公司应当向原告支付的款项是79476287.15，但亚厦公司实际已向原告支付款项80038739.67元，多付了562452.52元。三、就瑞纺公司未向亚厦公司支付的工程款，原告无权要求亚厦公司向其支付。双方签订的内部考核责任书明确约定，原告负责收取案涉工程款，因为原告是实际施工人，其有义务收取工程款。上述责任书还约定，发生下列情况之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和责任书：瑞纺公司不支付或延期支付工程款的。根据上述约定，原告在责任书中已明确与亚厦公司约定了工程款支付的条件及瑞纺公司不付款时的风险承担，即瑞纺公司不付款时亚厦公司有权相应扣减或延期付款。因此，原告就瑞纺公司未支付部分的工程款，无权要求亚厦公司支付。综上，请求法庭驳回原告对亚厦公司的诉讼请求。 被告和商公司答辩称：一、和商公司并非本案适格的被告。和商公司前身临安山水湖畔天城房地产开发有限公司在被告瑞纺公司与亚厦公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款落款处作为担保人加盖了公章。该合同专用条款第十一条41.3约定，如发包人向承包人提供履约担保，担保方式为临安山水湖畔天城房地产开发有限公司提供担保，担保合同作为本合同附件。根据该条款，首先，答辩人前身若为被告瑞纺公司向被告亚厦公司提供履约担保，答辩人前身需与被告亚厦公司签订担保合同，作为案涉合同的附件，但此后答辩人前身并未与被告亚厦公司签订担保合同。可见，答辩人前身在专用条款盖章表示当时的意愿系同意为担保事项签订担保合同，该条款的意思表示仅限于同意签订担保合同，而非同意担保。其次，答辩人前身的意愿仅及于假如被告瑞纺公司须向被告亚厦公司提供履约担保。事实上，答辩人是数次经过公司股权变更的，在签订案涉合同时答辩人的内部股东结构中存在国资，即临安城市防洪建设工有限公司是答辩人股东之一，据了解，答辩人其他股东当时并不知晓答辩人前身曾经有过此对外的担保情形。再次，原告与被告亚厦公司签订的内部考核责任书与答辩人前身无涉，即使存在履约担保意思表示，其效力并不能及于本案原告，答辩人从未为本案原告提供担保。二、即便答辩人前身在案涉合同的专用条款落款盖章已构成法律意义上的担保，但该担保亦属于未约定担保期限的情形。根据我国相关法律规定，未约定担保期限的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求担保人承担保证责任。根据案涉工程合同所约定的付款时间，答辩人前身的保证责任期限仅至2012年7月15日之前。综合，请求法庭驳回原告对被告和商公司的诉讼请求。 第三人屠文虎陈述：一、第三人认为原告主张的工程款中有一部分为室内水电安装工程的工程款，而这部分工程全部是由第三人施工的。第三人认为，整个案件审理包括后续的结算，包括工程款的造价以及已付款当中都应该将第三人施工的部分剥离出来，并且在确认工程款以及已付款的时候，不能侵犯第三人的利益。二、第三人已收工程款金额为6388894.09元。三、第三人认为，案涉工程的竣工时间无论是2010年1月还是2010年5月，实际竣工到交付使用已经将近10年。被告瑞纺公司与被告亚厦公司签订的建设工程施工合同约定，承包人在工程验收合格之日起28天内提供工程结算书给发包人，发包人在承包人提供完整资料之日起28天内提供审核意见送审计部门审计，三个月内将工程结算审定。根据上述约定，被告瑞纺公司与亚厦公司关于案涉工程没有经过结算的意见是不成立的。 本院经审理查明：2009年4月20日，被告瑞纺公司（发包人）与被告亚厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。该合同约定：工程名称为中国轻纺城杭州瑞纺联合市场·市场部分室内装修，开工日期2009年4月25日，竣工日期2009年10月25日，合同工期总日历天数180天。暂定合同总价12000万元（其中市场部分室内装修工程费用暂定10500万元，安装工程暂定1500万元）。工程款（进度款）支付：承包人每月25日前上报本月完成工程量产值报表至土建总包方（确认进度）、监理、业主审核、发包人在次月15日前完成审核并支付；工程通过有关部门组织的竣工验收并出具书面的合格意见之日起28天内，工程款付至预算总价的85%；完成工程竣工结算审定（结算周期为自竣工验收合格之日起3个月内）之日起28天内，工程款付至结算审定总价的95%；余下的5%为质量保证金，以通过验收之日起计算，满一年时支付其中的3%，满二年时支付其中的2%。该合同还约定如发包人向承包人提供履约担保，担保方式为临安山水湖畔天城房地产开发有限公司提供担保，担保合同作为本合同附件。临安山水湖畔天城房地产开发有限公司在《建设工程施工合同》担保方处盖章。庭审中，相关当事人确认事后未签订过担保合同。 2009年11月4日，被告亚厦公司（甲方）与原告（乙方）签订《装饰装修工程内部考核责任书》，约定：承包方式为乙方对工程合同的施工负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏。工程名称即中国轻纺城杭州瑞纺联合市场·市场部分室内装修（安装工程另行签订考核责任书）。承包价款确定为工程合同总价款（暂定为10500万元，已扣除安装部分造价）的89%，金额9345万元，工程合同总价款发生变化的，承包价款的比例不变，金额相应变化。乙方必须办理工程一切险、第三方责任险和雇主责任险，承包保险费用；并必须缴纳按国家和地方规定的一切税及费；上虞及杭州二块税由甲方收取后缴纳，其余地区企业所得税1.8%由甲方收取后缴纳，营业税等各种税费乙方根据收款进度必须交纳；如开税务收据，根据税法规定，也必须及时交纳各种税费；工程合同规定由甲方以外的他方承担费用的，从其规定。工程款的收取由乙方负责，甲方财务处协助，但工程款必须进入公司银行账号。工程款收取至工程合同总造价的80%时，甲方预留工程税费和甲方应得利润（工程合同总造价与承包价款的差价，工程合同总造价发生变化的，以变化后的数据为准）。工程款收取到位后，甲方再拨付工程款给乙方，拨付金额、期限和方式按照甲方财务规范管理办法、工程合同和本责任书的约定确定。发生下列情况之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书：业主不支付或延期支付工程款的；业主追究本责任书甲方违约责任的；业主外的他方追索甲方责任的；乙方违反本责任书约定等情况发生的。承包价款的结算时间：工程款全部收取并符合本责任书规定的上交资料的约定及财务规范管理办法时，双方进行结算，结算完毕后15日内给付。如果双方确认工程款已不可能再收取，也可提前结算，但不能收取工程款的损失由乙方承担，结算时从乙方承包价款中予以扣除。另查明，2009年6月15日，被告亚厦公司（甲方）与第三人（乙方）签订《机电安装工程内部考核责任书》，约定工程名称为中国轻纺城杭州瑞纺联合市场·市场部分室内装修中的水电安装工程。 案涉工程于2010年5月12日经竣工验收合格。本案审理过程中，原告、第三人及被告瑞纺公司一致确认中国轻纺城杭州瑞纺联合市场·市场部分室内装修工程总工程款为124112702元，其中原告施工部分工程款为114257947元，第三人施工部分工程款为9854755元。被告亚厦公司自认就原告施工部分的工程款瑞纺公司已向其支付95565836.75元。原告自认瑞纺公司已向其或其认可的材料商支付1671691.68元，原告已从被告亚厦公司处收到工程款80038739.67元。原告与被告亚厦公司一致同意按4%的比例计算原告需承担的税和费。 又查明，临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司企业名称于2011年1月25日变更为浙江和商置业有限公司。 上述事实，由原告提交的《建设工程施工合同》、企业信息、《内部考核责任书》、审核汇总表、情况说明，被告瑞纺公司提交的竣工验收书、付款清单及凭证，被告亚厦公司提交的《机电安装工程内部考核责任书》、王华明的已收款及已付款，被告和商公司提交的变更登记情况，第三人提交的清单《机电安装工程内部考核责任书》，以及原、被告及第三人的陈述等证据予以证明。原、被告及第三人提交的其他证据，尚不足以证明其待证事实，本院不予认定。 本院认为：原告并非被告亚厦公司员工，故双方签订的《装饰装修工程内部考核责任书》不是内部承包合同。被告亚厦公司未经发包人同意，擅自将案涉工程分包给没有施工资质的原告，属于违法分包，原告与被告亚厦公司签订的合同无效，现案涉工程已经竣工验收合格，故原告有权请求被告亚厦公司参照合同约定支付工程款。 关于被告亚厦公司是否应当承担责任的问题。根据原告提供的审核汇总表及第三人出具的情况说明，本院认定原告施工的案涉工程工程款为114257947元。扣除原告应当承担的管理费及税费，被告亚厦公司应支付原告工程款97119254.95元（即114257947元×85%）。原告与被告亚厦公司一致确认，被告亚厦公司已支付原告80038739.67元。另外，原告认可被告瑞纺公司已向其支付150万元，并代其垫付材料款171691.68元。综上，被告亚厦公司还应支付原告工程款15408823.60元。被告瑞纺公司关于需扣除维修款502515元的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。因原告与被告亚厦公司签订的《装饰装修工程内部考核责任书》无效，被告亚厦公司以合同约定的付款条件尚未成就为由拒绝支付工程款，缺乏合同和法律依据，本院不予采纳。同理，原告主张的逾期付款利息起算时间亦缺乏依据，本院依法调整为起诉日即2019年1月9日。 关于被告瑞纺公司是否应当承担责任的问题。瑞纺公司与亚厦公司签订的施工合同约定，完成工程竣工结算审定（结算周期为自竣工验收合格之日起3个月内）之日起28天内，工程款付至结算审定总价的95%；余下的5%为质量保证金，以通过验收之日起计算，满一年时支付其中的3%，满二年时支付其中的2%。案涉工程竣工验收合格日期为2010年5月12日，其质量保修期已届满，被告瑞纺公司应向被告亚厦公司支付工程款114257947元。现被告亚厦公司自认已收工程款95565836.75元、原告认可已收工程款1671691.68元，被告瑞纺公司尚欠被告亚厦公司工程款17020418.57元。故被告瑞纺公司应在欠付亚厦公司工程价款的范围内对原告承担责任。 关于被告和商公司是否应当承担责任的问题。被告和商公司虽然在案涉《建设工程施工合同》担保方处加盖了公章，但合同明确约定需另行签订担保合同。被告和商公司关于其在合同中盖章的行为仅表示同意为担保事项签订担保合同而非同意担保的抗辩意见，具有合同依据，本院予以采纳。因和商公司并未与相关权利人签订担保合同，故原告要求被告和商公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王华明工程款15408823.60元； 二、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王华明逾期付款利息（以未付工程款为基数，自2019年1月10日起计算至生效判决确定的履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、被告杭州瑞纺联合投资有限公司在欠付被告浙江亚厦装饰股份有限公司工程款17020418.57元的范围内对被告浙江亚厦装饰股份有限公司向原告王华明支付工程款15408823.60元及利息损失承担责任； 四、驳回原告王华明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费214971元，由原告王华明负担119330元，被告浙江亚厦装饰股份有限公司负担95641元。原告王华明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  陈慧军 人民陪审员  宋传荣 人民陪审员  马 燕 二〇二〇年一月二十二日 书 记 员  王萍燕