宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初13071号原告：张丙雷，男，1978年3月17日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被告：王从建，男，1962年10月13日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。原告张丙雷与被告王从建劳务合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转换普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告张丙雷、被告王从建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张丙雷向本院提出诉讼请求：1.判令王从建归还已付施工费210950元；2.王从建承担7%的资金占用费；3.王从建支付合同额30%的违约处罚金；4.本案诉讼费由王从建承担。事实和理由：依据兴庆区法院(2014)兴民初字第1377号民事判决书，张丙雷与王从建口头订立了施工合同，并给付了王从建215000元施工费。双方口头约定为全部安装施工合同，但依据(2014)兴民初字第1377号民事判决书及庭审记录、(2017)宁0181民初4243号庭审记录及工程联系单，王从建只完成了少部分的施工，参与施工的人员为王从建、成永军、金义平，施工一个月，根据2008年宁夏回族自治区计价定额执行标准人工单价为45元／天，施工费共计4050元。王从建尚有210950元自2008年11月份拖欠至今未还，为此诉至法院。王从建辩称，张丙雷的诉请与事实不符。2008年10月张丙雷的哥哥张某2与王从建达成口头协议，由王从建承包神华宁煤烯烃项目部第一换热站安装工程，价格以甲方的结算为准。协议达成后王从建组织工人进行施工，并于2008年11月底保质保量完成了工程内容。张某2分两次给王从建支付了工程款215000元，当时张丙雷一直在山东，施工过程中王从建未见过张丙雷到施工现场。张丙雷对11年前的工程款进行诉讼，已超出本案的诉讼时效，其诉讼请求法院已经处理过，属于重复起诉，请求依法驳回张丙雷的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。1.张丙雷提交现场照片二十四张、吹扫照片四张、现场施工照片九张，证明案涉工程历时四年才完成，2010年8月8日全厂厂区供暖管道吹扫（预备供暖时对管道内的焊渣进行吹扫、清理），结合2011年10月15日现场施工场景，说明2008年王从建根本没有施工，2011年张丙雷才入场安装电动、气动调节阀及各种远传仪表。王从建对该组证据不认可，认为无法判定拍照的时间和具体地点，且与王从建2008年11月底之前完工的项目没有任何关系，管道王从建已经安装好了。2.张丙雷提交《工作联系单》一张，证明至2009年4月23日，王从建未完成施工，且所施工内容均不合格。王从建认为该证据与其无关，王从建2008年干的是烯烃第一热水转换站，这是张丙雷干的第二个热水转换站，工程联系单是甲方给张丙雷的。3.张丙雷提交（2019）宁0104民初1534号民事判决书一份，证明在2014年2月28日张丙雷诉王从建一案中张丙雷自认90000元为归还工程款，该90000元被法院判定为民间借贷，90000元是王从建的投资款。王从建对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，认为该民间借贷案件与本案无关，是张丙雷向王从建的一笔借款。4.张丙雷提交通话录音文字整理材料一份，证明王从建承认自己只是给张丙雷干活的，90000元是投资款不是归还张丙雷的工程款。王从建认为该证据是其在另案中提交的，该案已经撤诉且与本案无关。5.张丙雷提交庭审笔录一份，证明王从建承认施工人员是两个，王从建是干活的。王从建认为灵武法院的案件已经撤诉了，与本案无关。6.张丙雷提交（2014）兴民初字第1377号民事判决书一份，证明现场施工人员是王从建二人，并有马勤参与。王从建对该证据的真实性认可，但认为马勤是王从建当时的证人，并不是说当时只有两个人施工，而且判决书并没有确认施工人数。7.张丙雷提交《砂浆配合比通知单》一份，证明现场施工有照片为证，所有管道支架均制作于地坪之上，地坪施工时间为2009年5月8日，王从建陈述不属实，当时没有进行施工。王从建认为2008年工程已经完工，2009年以后工程是王从建和张丙雷一起完成的，账还未结算。管道支架是王从建与张丙雷一起做的，王从建当时在现场。8.张丙雷提交《物资出门证》六份、《物资出厂登记证》十一份，证明材料领取于2009年，2008年不可能施工，所有物资出自第一号站。王从建认为该组证据与本案无关，是张丙雷2009年的活，设备是张某2代理的厂家，2008年张某2把工程口头包给王从建，王从建组织人员进行通暖、调试、安装、设备就位，2008年完成的工程量由张某2支付了215000元，2009年后施工的至今未结算。9.张丙雷提交《说明》一份，证明保温施工是2010年11月23日，经环球公司确认增加保温壁厚。王从建认为保温施工是王从建与张丙雷同时参与施工的。10.张丙雷提交《单位竣工验收报告》三张，证明该工程最终验收合格时间是2013年4月12日。王从建对该证据不认可，认为开工日期是2008年10月9日，10月底竣工。11.张丙雷提交《收条》一份，证明为1号站施工支付的氧气乙炔，施工时间是2009年。王从建认为该证据与其无关，是第二换热站用的氧气。12.张丙雷提交《欠款协议书》一份，证明工程后期仍由张丙雷继续施工。王从建不认可，认为与本案无关，是后续的工作。13.张丙雷提交2010年4月13日一号换热站保温施工现场照片两张，光盘一张，证明2010年张丙雷继续施工。王从建认为照片无法显示是哪一个站的，与王从建无关。14.张丙雷提交《特种设备安装改造维修告知单》九张，证明特种设备在供暖前必须告知质监局备案，一号换热站在2010年3月9日前未正式投入使用。王从建认为当时第一换热器站施工紧张，办公楼在11月底必须供暖，所以甲方当时临时供暖，该证据与王从建无关。15.张丙雷提交图纸两张、图纸目录五张，证明2011年1月25日，竣工图经三方最终确版后进入验收阶段，王从建所述的2008年完工不属实。王从建对该证据证明目的不认可，认为2008年是办公楼通气可以供暖并且可以正常使用，没有说是竣工了。16.张丙雷提交《建筑安装工程施工劳务分包合同》一份、《工程分承包合同会审单》一份，证明合同签订的时间及基建公司的管理费及税款，合同最后没有履行，张丙雷以个人名义开的发票，2009年7月份才开始签合同。王从建称未见过合同。17.张丙雷提交《新力集团决议书》一份、《收据》一张，证明该安装项目由张丙雷自行承担所有责任及亏损，2008年的安装费300000元为借的货款，收取管理费5%，资金占用费7%。张丙雷于2013年12月31日归还新力借款及资金占用费400000元。王从建认为与其无关。18.张丙雷申请的证人张某2的证人证言，证明张某2是济南新力集团有限责任公司的销售员，公司允许对设备的安装劳务进行分包，当时签订了两份合同，增补的合同由张丙雷负责；2008年王从建经人介绍承包项目轻工，张某2付给王从建215000元，王从建做了简易供暖，包括3根管子和阀门，王从建的活没有做好。王从建对该证人证言不予认可。19.王从建提交（2014）兴民初字1377号民事判决书一份，证明2008年之前215000元的工程王从建已经完工，2009年之后的工程款至今未与王从建进行结算。张丙雷对该证据的真实性无异议，认为未进行结算无法证明谁欠谁的款，该证据已经说明王从建干的工程中施工人员为两人，并明确了工程由张丙雷负责。本院对上述证据进行审查，对于证据1、13，无法核实拍摄时间与拍摄地点，且王从建不予认可，故本院不予采信。对于证据7、8、9、10、11、12、15、16，王从建不予认可，无法核实真实性，且不能证明与本案款项有直接关联性，故本院不予采信。对于证据3、4、5、6、19，系人民法院作出的生效裁判文书及证据材料，本院予以确认。对于证据2、14、17，有一定的真实性，且与本案款项有直接关联，故本院予以采信。对证据18，因张某2与王从建口头约定承包工程，并支付了工程款215000元，其证言具有一定的真实性，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张丙雷与张某2系兄弟。张某2是济南新力集团有限责任公司销售人员，张丙雷负责该公司设备的安装劳务。2008年，神华宁夏煤业集团有限责任公司宁夏煤基烯烃项目部向济南新力集团有限责任公司购买换热器。张某2与王从建达成口头协议，约定将神华宁煤烯烃项目部一号换热站安装劳务交由王从建施工，张某2向王从建支付工程款共计215000元，后张丙雷以宁夏煤炭基本建设公司名义负责上述换热器的安装劳务施工。神华宁煤烯烃项目第一换热站工程开工日期为2008年9月6日，竣工验收日期为2010年12月20日。2009年4月23日，神宁集团煤炭化学工业分公司烯烃公司向济南新力集团有限责任公司发出工作联系单，载明：“08年9月，贵方承接了一号换热站安装工程，只是完成了行政楼的简易供暖，其余并未完成安装，已完成的工程量也未按要求及规范施工，具体如下：1．管道安装只是具备了行政楼的供暖（两台设备），其余（四台）并未完成安装；2.电气、仪表、管道防腐保温、管道支架均未施工；3.无任何资料。工程量存在问题如下：1.所有材料未进行必要的限价工作；2.所有进场人员、材料未进行必要的考核及报验工作，无任何相关资料；3.无任何施工文件；4.擅自更改、更换施工图纸中要求的材料，比如：要求的是碳钢管，擅自更换为螺旋管，截止阀，擅自更换为蝶阀，等等；5.电气部分均未按图施工，规范及设计要求动力电缆必须铺设电缆桥架，而贵方却擅自埋于地下，并无预埋管；6.仪表部分未进行任何安装；7.特别是电动调节阀、气动切断阀，至今未到货；还有压力变送器、温度变送器、涡街电磁流时计等，最重要的PLC控制柜至今未采购未安装；8.现场所购材料，均不是在合格供应商内的品牌材料，存在以次充好的问题……4月底前未妥善处理及未及时复工，将暂停新力集团所有付款计划”。2009年5月6日，济南新力集团有限责任公司作出《关于宁煤集团烯烃公司换热站安装工程决议书》，载明：”一、该安装工程的所有事项均交于张丙雷，张丙雷承担所有履约违约责任，该工程的盈利亏损均有张丙雷自行承担，即日起再与公司无关；二、该工程公司收取最终安装合同总额外负担的5%作为居间费用；三、2008年在宁夏服务的所有工作人员的工资、补助及相关费用均有张丙雷承担；四、张丙雷由烯烃公司借出的货款300000元，属于个人行为，为占用公司资金，根据规定，应承担7%资金占用费，由借出之日2008年10月15日，至张丙雷还款之日止；五、因安装工程影响到货款不能支付，限张丙雷在半年内处理好安装事宜，时间为2009年5月6日至2009年11月5日，并及时办理剩余货款的付款，如再因安装部分致货款无法支付，张丙雷承担应付款的3%，作为惩罚”。张丙雷在协议上签字同意。2010年3月9日，宁夏煤炭基本建设公司烯烃项目部出具五份特种设备安装改造维修告知单，在灵武市中心区宁东镇煤化工基地烯烃公司第一换热站安装换热器、分气缸、立式气压罐，设备制造单位为济南新力集团有限责任公司，施工单位为宁夏煤炭基本建设公司，施工联系人为张丙雷。2013年12月31日，济南新力集团有限责任公司出具收据，内容为：“收到张丙雷交来借款和资金占用费（占用费经协商为100000元）400000元”。2009年10月15日，应张丙雷要求，王从建夫妇将90000元交给张丙雷。后王从建向张丙雷索要上述款项，张丙雷认为超付王从建劳务费。2014年2月23日，张丙雷到王从建家中要求返还超付的款项，王从建让张丙雷书写金额为100000元的欠条一张，张丙雷电话报警。2014年2月28日，张丙雷将王从建诉至本院，请求判令王从建返还张丙雷工程款215000元，本院审理后作出（2014）兴民初字第1377号民事判决书，认为双方对施工范围存在争议，且双方至今未对工程价款进行结算，被告应得的工程款数额尚未确定，原告要求被告返还已付工程款证据不足，判决驳回张丙雷的诉讼请求。2014年12月，王从建持100000元欠条起诉张丙雷，要求张丙雷偿还100000元，后撤诉。2018年4月16日，王从建又将张丙雷诉至本院，以2009年10月张丙雷为承包宁夏神华宁煤烯烃第二换热站工程，向王从建借款90000元为由，请求判令张丙雷偿还王从建借款90000元，并支付利息。庭审中，张丙雷认可收到90000元，但称是超付的工程款，已分别偿还50000元和40000元。本院于2019年7月9日作出（2019）宁0104民初1534号民事判决书，判决张丙雷偿还王从建借款90000元及利息。现张丙雷为已支付的款项再次诉至本院。庭审中，关于施工内容，张丙雷称，一般辅材、管道支架、防腐保温，电气仪表等部分材料都是张丙雷的，包给王从建的只是轻工，王从建只干了2台设备的管道。王从建称，王从建与张某2约定一号换热站的工程包括管道安装及辅材，2008年时张丙雷不在银川，是王从建购买了施工的阀门、管道、螺丝、垫片；王从建2008年10月15日进场，11月底完工，附带给办公楼供暖；二号换热站王从建没有干，2009年4、5月又干了一号换热站的防腐保温，当时和张某2口头约定按照甲方结算价。关于已付款215000元，张丙雷称是其从宁煤公司新力集团项目借支出来的300000元，王从建称张某2银行转帐200000元，现金支付15000元。本院认为，2008年王从建与张某2就神华宁煤烯烃项目第一换热站安装劳务达成了口头协议，因张丙雷负责所有设备的安装施工，故张丙雷亦承继了张某2与王从建之间的劳务合同，张丙雷的诉讼主体资格适格。根据庭审查明事实，2009年4月23日，神宁集团煤炭化学工业分公司烯烃公司向济南新力集团有限责任公司发出工作联系单，称第一换热站设备安装存在诸多问题，要求限期处理，涉及第一换热站的工程量、施工资料、价格、材料质量、设备延误等各方面内容。张丙雷作为济南新力集团有限责任公司设备安装的负责人，经该公司决议，对联系单上的所有问题承担全部责任。按张丙雷所述，王从建只包轻工，如果张丙雷所述属实，从联系单内容看，王从建施工的质量问题仅占所有问题中的一小部分。且大型换热器安装的劳务施工，应当具有一定的施工经验和资质，张丙雷将该劳务承包给个人，双方未对具体的施工内容、价款和施工要求进行书面约定，导致工程量无法确定，在施工过程中，张丙雷对王从建的施工质量亦未履行监督职责，张丙雷对此有主要责任。加上张丙雷自己在设备安装中也存在诸多问题，导致最后济南新力集团有限责任公司对张丙雷进行经济处罚，张丙雷以此要求王从建承担7%的资金占用费和30%的违约处罚金，无事实与法律依据，本院不予支持。张丙雷自2009年5月6日签字同意济南新力集团有限责任公司的处罚决议后，至2014年和2019年两次起诉，均未提供直接证据证实王从建的施工范围和价款，亦未提交证据证实有质量问题的工程量在总价款中的比例。本次起诉，张丙雷主张王从建的工程款按2008年定额计算仅为4050元，属于主观推定，无任何证据可以证实，故张丙雷要求王从建返还已付款210950元的证据不足，本院对张丙雷的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张丙雷的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4464元，由原告张丙雷负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  赵晓颖人民陪审员  张玉凤人民陪审员  李 玲二〇一九年十二月二十五日法官 助理  王 婷书 记 员  牛 娜附：本案适用的相关法律、司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。