福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民初1967号 原告（执行案外人）：福建省宁德市蕉城区饮食服务公司，住所地福建省宁德市蕉城区环城路**，统一社会信用代码91350902157460304Y。 法定代表人：周秀珍，经理。 委托诉讼代理人：郭帆、刘荣海，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告（申请执行人）：上海浦东发展银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路**。 负责人：黄奕生，行长。 委托诉讼代理人：尤虹、陈园园，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被告（被执行人）：福州中唐贸易有限公司，住，住所地福建省福州市马尾区上德村**一社会信用代码91350105680858536M。 法定代表人：章维德，总经理。 被告（被执行人）：孙芳忠，男，1962年9月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告（被执行人）：宁德市中大房地产开发有限公司，住所，住所地福建省宁德市蕉城区东湖路**社会信用代码913509007173333552。 法定代表人：孙芳忠，总经理。 被告（被执行人）：福建华惠贸易有限公司，住所，住所地福建省福州市马尾区快安沙里**楼社会信用代码913501057775155560。 法定代表人：章维德，总经理。 原告福建省宁德市蕉城区饮食服务公司（以下简称饮服公司）与被告上海浦东发展银行股份有限公司福州分行（以下简称浦发银行福州分行）、福州中唐贸易有限公司（以下简称中唐公司）、孙芳忠、宁德市中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）、福建华惠贸易有限公司（以下简称华惠公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告饮服公司委托诉讼代理人郭帆、刘荣海、被告浦发银行福州分行委托诉讼代理人陈园园到庭参加诉讼，被告中唐公司、孙芳忠、中大公司、华惠公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告饮服公司向本院提出诉讼请求：1.判决饮服公司优先取得中大公司所有的坐落于福建省宁德市蕉城区××路××号的国有土地使用权（宁政国用（2013）第06539号）上建设的房屋第一层紧靠菊池商城，自护城河方向营业店面起向后里外对应整体连片的600平方米补偿安置营业店面及营业店面项下相应的土地使用权；2.判决不得执行上述土地使用权。事实与理由：本院在执行浦发银行福州分行与中唐公司、孙芳忠、中大公司、华惠公司金融借款合同纠纷一案中，于2019年5月31日作出（2019）闽01执62号执一《执行裁定书》，裁定拍卖中大公司所有的坐落于福建省宁德市蕉城区××路××号的国有土地使用权。2019年7月1日饮服公司就本院拍卖土地使用权提出执行异议申请，2019年8月2日本院作出（2019）闽01执异239号《执行裁定书》，裁定驳回饮服公司的异议请求。饮服公司认为上述执行裁定不当，理由如下：一、饮服公司享有土地使用权上建设的房屋第一层紧靠菊池商城，自护城河方向营业店面起向后里外对应整体连片的600平方米补偿安置营业店面及营业店面项下相应的土地使用权。2000年6月8日，饮服公司与中大公司签订《协议书》，该协议书第1条约定，饮服公司向中大公司提供宁德市××路××号地块计2300平法米的土地使用权，作为开发建设“东湖市场”二期工程的一部分；第2条约定，中大公司应在该协议生效之日起二年内无偿交付给饮服公司一层营业店面30间的所有权。提供的店面每间层高在4.8米以上，实际使用面积平均20平方米（已扣除应分摊面积），30间合计实际使用面积600平方米；第4条约定，中大公司交付给饮服公司的30间营业店面应紧靠菊池商城，自护城河方向营业店面起向后里外对应整体连片，待设计规划方案确定后再签订补充协议。2000年10月14日，饮服公司与中大公司就营业店面安置事宜签订了《补充协议书》。《补充协议书》第1条约定，饮服公司与中大公司2000年6月8日签订的协议书第3、4条，按中大公司设计规划方案图，交付给饮服公司的营业店面应紧靠菊池商城，自护城河方向营业店面起向后里外对应整体连片，具体详见第一层平面图，安置地点以平面红线图为准，面积按实际使用面积600平方米安置（已扣除应分摊面积），多还少补，经饮服公司、中大公司双方盖章生效。第4条约定，附安置红线图一份。2014年9月4日，饮服公司就中大公司逾期交付营业店面应支付违约金向宁德市蕉城区人民法院提起诉讼，宁德市蕉城区人民法院作出（2014）蕉民初字第3315号民事判决书，宁德市中级人民法院作出（2015）宁民终字第622号民事判决书，认定饮服公司与中大公司签订的《协议书》及《补充协议书》合法有效。综上，饮服公司向中大公司提供依法享有的土地、房产，中大公司以该土地上层高、面积、位置、用途明确约定的特定店面给予饮服公司补偿安置。据此，饮服公司依约享有该土地上建设的房屋第一层紧靠菊池商城，自护城河方向营业店面起向后里外对应整体连片的600平方米补偿安置营业店面及营业店面项下相应的土地使用权。二、饮服公司对上述土地上建设房屋享有的优先取得权足以排除强制执行。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”根据上述规定，被拆迁人取得补偿安置房屋的权利优先于商品房买受人，商品房买受人的权利优先于工程价款优先受偿权，工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。鉴于饮服公司系房屋被拆除、土地使用权被转移就地安置的被拆迁人，饮服公司优先取得该土地上建筑房屋第一层600平方米补偿安置营业店面及营业店面项下相应土地使用权的权利优于浦发银行福州分行对该土地享有的权利，何况，元宏集团有限公司已在该土地上建设了五层。故，浦发银行福州分行对上述土地行使权利，不能对抗饮服公司对该土地上建设房屋享有的优先取得权。 被告浦发银行福州分行辩称，一、饮服公司主张享有权利的30间店面与执行标的物139号土地的国有土地使用权属于不同的标的物，饮服公司不享有对139号土地的国有土地使用权的实体权利，无权提出排除执行异议。饮服公司分别于2000年6月8日和2000年10月14日与被执行人中大公司签订《协议书》和《补充协议书》，根据协议约定，饮服公司将其2300平方米的土地使用权给中大公司，中大公司另行出资征用连片民房约3333平方米共同作为开发建设“东湖市场”二期工程土地，作为对价中大公司则应支付给饮服公司136万元并交付30间店面合计实际使用面积600平方米，因此饮服公司主张权利的标的物仅限于实际使用面积600平方米的30间店面。而根据本院已生效的（2017）闽01民初45号民事调解书以及（2019）闽01执62号之一执行裁定书，本案的执行标的物是139号土地的国有土地使用权，抵押面积为3742.5平方米，显然饮服公司主张权利的标的物与执行标的物属于不同的标的物，饮服公司不享有对本案执行标的物的实体权利，无权提出排除执行异议。二、饮服公司现不享有30间店面的不动产物权，饮服公司基于与被执行人中大公司签订的协议约定而产生的权利仅属于普通债权请求权，不足以对抗浦发银行福州分行享有的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，不动产物权的设立是以登记为前提条件，而不动产物权登记的前提条件是不动产本身已经建成并存在，然而中大公司因资金链断裂等各种原因导致“东湖市场”二期工程并未实际建成，现楼盘已经烂尾，故中大公司实际上已无法交付30间店面，作为根本不存在的30间店面的不动产物权无从谈起，饮服公司更不可能享有30间店面的不动产物权。饮服公司可以根据协动产的权利属于债权请求权的物之交付请求权，应属于普通债权。因此饮服公司的普通债权不足以对抗答辩人享有的抵押权。三、饮服公司关于本案的执行异议不适用法定关于特种债权优先权的规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，被拆迁人的特种债权优先权仅适用于第三人为买受人的情形，并不适用第三人为抵押权人的情形。同时根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，浦发银行福州分行享有对139号地块国有土地使用权的抵押权，在饮服公司不具备法定另有规定的情形下，其提出的执行异议不应得到支持。四、饮服公司的客观情况不符合能够对登记在被执行人中大公司名下的不动产排除执行的物权期待权的情形。139号地块的国有土地使用权登记于中大公司名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十八条的规定，金钱债权执行人，对登记在被执行人名下的不动产提出异议的，必须同时符合四种情形且权利能够排除执行才能得到支持，即（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记，显然饮服公司的客观情况与上述情形均不符合，饮服公司不具备能够排除执行的物权期待权的权利。综上，饮服公司的诉讼请求不成立，应当予以驳回。 被告中唐公司、孙芳忠、中大公司、华惠公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见，亦未提出书面异议，视为自动放弃诉讼权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据：营业执照、工商信息资料、法定代表人身份证明及身份证复印件；本院（2019）闽01执异239号《执行裁定书》；宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉民初字第3315号民事判决书、宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第622号民事判决书、法律文书生效证明；本院（2017）闽01民初45号《民事调解书》；宁德市不动产登记查询证明；土地他项权利证明；抵押物现场照片，本院经审查予以确认并在卷佐证。对有争议的证据《协议书》、《补充协议书》、安置红线图、房屋所有权证存根、《土地登记审批表》、收条经与原件核对无异，对其真实性本院予以确认；对宁德市中级人民法院（2018）闽09民初299号民事调解书的真实性予以确认，但与本案争议无关。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 饮服公司原名宁德市饮食服务公司，于2001年4月3日名称变更为宁德市蕉城区饮食服务公司，于2010年8月18日名称变更为现名福建省宁德市蕉城区饮食服务公司。 2000年6月8日，饮服公司与中大公司签订《协议书》，约定饮服公司提供宁德市××路××号地块计2300平方米的土地使用权给中大公司，中大公司出资征用连片民房约5亩（3333平方米）合计约8.5亩（5633平方米）为开发建设“东湖市场”二期工程；中大公司应于协议签订之日起三日内一次性付给饮服公司136万元，同时应在协议生效之日起二年内无偿交付给饮服公司一层营业店面30间的所有权。中大公司提供的店面每间层高在4.8米以上，实际使用面积平均20平方米（已扣除应分摊面积），30间合计实际使用面积600平方米；中大公司交付饮服公司的30间营业店面应紧靠菊池商城，自护城河方向营业店面起向后里外对应整体连片，待设计规划方案确定后再签订补充协议；中大公司投资征用连片民房及开发建设，可得到除上述交付给饮服公司营业店面之外的全部所有权和销售权；中大公司若未在协议生效之日起二年内无偿交付给饮服公司一层营业店面30间的所有权，除遇到不可抗力的原因得以顺延工期之外，交付日期逾期三个月以上（含三个月），应向饮服公司承担每逾期一个月7万元的违约金。2000年10月14日，饮服公司与中大公司就营业店面安置事宜签订了《补充协议书》。《补充协议书》约定，饮服公司与中大公司2000年6月8日签订的协议书第3、4条，按中大公司设计规划方案图，交付给饮服公司的营业店面应紧靠菊池商城，自护城河方向营业店面起向后里外对应整体连片，具体详见第一层平面图，安置地点以平面红线图为准，面积按实际使用面积600平方米安置（已扣除应分摊面积），多还少补，经饮服公司、中大公司双方盖章生效。其中红线图内阴影部分营业面积为多还少补部分，多于或少于部分营业面积双方均按市场价计算。本协议附安置红线图一份。 2002年9月至2014年2月期间，饮服公司与中大公司就中大公司逾期交付一层店面使用权应承担的违约金事宜多次进行协商，并签订数份《补充协议书》。2014年9月4日，饮服公司就中大公司逾期交付营业店面事宜向宁德市蕉城区人民法院提起诉讼，宁德市蕉城区人民法院作出（2014）蕉民初字第3315号民事判决书，宁德市中级人民法院作出（2015）宁民终字第622号民事判决书，认定饮服公司与中大公司签订的《协议书》及《补充协议书》合法有效，判决中大公司应向饮服公司支付2014年3月8日至2014年8月7日逾期交付营业店面的违约金35万元。 坐落于宁德市蕉城区××路××号××平方米的土地使用权于2013年10月23日登记在中大公司名下，该土地使用权面积包含饮服公司原享有的2305.70平方米土地使用权；土地使用权证号为宁政国用（2013）第06539号；于2015年5月20日设立抵押，抵押权人为浦发银行福州分行；于2017年2月20日由本院查封，查封期限至2020年2月19日，查封文号为（2017）闽01民初45号；2017年11月14日由福鼎市人民法院查封，查封期限至2020年11月13日，查封文号为（2017）闽0982执269号之三；2018年7月3日由宁德市蕉城区人民法院查封，查封期限至2021年7月2日，查封文号为（2018）闽0902执1769号。 浦发银行福州分行与中唐公司、孙芳忠、中大公司、华惠公司金融借款合同纠纷一案，本院于2017年8月14日作出（2017）闽01民初45号民事调解书，确认浦发银行福州分行对中大公司提供的抵押物即位于宁德市蕉城区××路××号的国有土地使用权〔土地使用权证号：宁政国用（2013）第XXX号〕的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。该案执行过程中，本院于2019年5月31日作出（2019）闽01执62号之一执行裁定书，裁定拍卖上述土地使用权。饮服公司提出案外人执行异议申请，本院于2019年8月2日作出（2019）闽01执异239号执行裁定书，驳回了饮服公司的异议请求。饮服公司不服该裁定，向本院提起诉讼。 另查，宁德市蕉城区××路××号土地上已建设了五层，包含中大公司承诺回迁安置予饮服公司的部分营业店铺。 本院认为，本案争议焦点为饮服公司对案涉土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益。 2000年6月8日,饮服公司作为被拆迁户与中大公司就饮服公司原有的位于宁德市××路××号地块拆迁安置事宜签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方应全面履行合同义务。该协议书确定了饮服公司基于原有产权房屋拆迁安置所享有的货币补偿与按产权置换比例回迁安置的权利，其中回迁安置权利包括地上建筑物的所有权及与之对应的土地使用权，而该土地使用权大部分包含在案涉被执行拍卖的环城路139号地块土地使用权内。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款关于“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持”的规定，饮服公司作为被拆迁人，已就回迁安置店铺的位置、用途、面积等与拆迁人中大公司作出明确约定的情况下，其在本案中主张的拆迁安置权具有物权期待权属性，优先于一般房屋买卖合同的权利主张。 同时,依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人”的规定,当买受人所购不动产系作为自身生活消费时,一般房屋买卖合同的权益优先于承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权,而承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权亦优先于普通抵押权人的权益。则本案中，饮服公司主张的拆迁安置权与浦发银行福州分行基于抵押合同而取得的抵押权相冲突时,饮服公司的合法权益应具有优先效力，即饮服公司对案涉土地使用权享有足以排除强制执行的民事权益。 浦发银行福州分行在进行抵押贷款时应尽审慎的注意义务，对抵押物的性质、来源及是否存在权利瑕疵等问题做充分的审查，其知道或应当知道案涉土地使用权上存在被拆迁人的拆迁安置权益，但其仍就案涉土地使用权设置抵押，并主张拍卖、变卖价款优先受偿，侵害了饮服公司合法权益，本案据以执行的（2017）闽01民初45号民事调解书亦侵害了饮服公司所享有的合法权益。 另，虽然饮服公司对案涉土地使用权享有足以排除强制执行的民事权益，但饮服公司亦确认600平方米店铺的回迁安置权益中有部分权益并非在案涉宁政国用（2013）第XXX号土地使用权证项下的土地上，且面积未经有关部门测绘无法确定，故对其关于优先取得中大公司所有的坐落于福建省宁德市蕉城区××路××号的国有土地使用权（宁政国用（2013）第XXX号）上建设的房屋第一层紧靠菊池商城，自护城河方向营业店面起向后里外对应整体连片的600平方米补偿安置营业店面及营业店面项下相应的土地使用权的主张，本院暂不予支持。 中唐公司、孙芳忠、中大公司、华惠公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、不得执行位于福建省宁德市蕉城区××路××号的国有土地使用权〔土地使用权证号：宁政国用（2013）第XXX号〕； 二、驳回福建省宁德市蕉城区饮食服务公司的其他诉讼请求。 案件受理费30800元，由福建省宁德市蕉城区饮食服务公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  雷晓琴 审 判 员  徐 晶 人民陪审员  徐苏琳 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  江焰星 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。