山东省菏泽市中级人民法院 刑事裁定书 （2019）鲁17刑终590号 原公诉机关山东省单县人民检察院。 上诉人（原审被告人）易海金，男，1997年8月20日出生于广西资源县，汉族，中专文化，无业，住广西资源县。因吸毒于2016年1月6日和5月24日分别被行政拘留五日和十日；因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月24日被抓获，次日至同年5月27日被临时羁押于湖南省凤凰县看守所，同年5月28日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于山东省单县看守所。 辩护人薛爱敏，山东晟韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦素云，曾用名秦晓宣，女，1996年5月1日出生于广西资源县，苗族，初中文化，无业，住广西资源县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月24日被抓获，同日至同年5月27日被临时羁押于湘西土家族苗族自治州看守所，同年5月28日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。 辩护人辛伟华，山东天清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张美林，女，1996年9月4日出生于广西资源县，汉族，小学文化，无业，住广西资源县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月23日被抓获，同日至同年4月28日被临时羁押于广西桂林市第二看守所，同年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。 辩护人张成祥，山东天清律师事务所律师。 原审被告人于杰，男，1984年8月4日出生于广西资源县，汉族，初中文化，无业，住广西资源县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月24日被抓获，次日至同年5月27日被临时寄押于凤凰县看守所，同年5月28日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，于2019年12月24日被监视居住。 原审被告人高张源，曾用名高张元，男，1988年4月2日出生于广西兴安县，汉族，中专文化，无业，住广西兴安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月24日被抓获，次日至同年5月27日被临时寄押于凤凰县看守所，同年5月28日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，于2019年11月24日被取保候审。 山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人易海金、秦素云、张美林、于杰、高张源犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月四日作出（2019）鲁1722刑初574号刑事判决，被告人易海金、秦素云、张美林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年以来，被告人易海金伙同易海鹏（另案处理）等人，利用“千鱼”软件搜集淘宝店家信息，通过ＱＱ聊天工具推广赌博诈骗信息，诱导被害人进入赌博的圈套，并控制赌博平台非法盈利。被告人秦素云、张美林明知易海金等人实施诈骗行为，而仍将银行卡、微信、支付宝收款码提供给易海金等人使用。2019年1月，被害人张某被易海金等人骗取235 649元。案发后，公安机关发还张某11 022元。 2019年5月19日以来，在湖南凤凰县，被告人易海金、秦素云、于杰、高张源采取上述同等手段欺骗他人，骗取董某188元、程某1679元、杨某2 000元。案发后，于杰退赃款1 000元。公安机关发还董某188元、程某1679元、杨某2 000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、行政处罚决定书、前科证明、抓获经过、临时羁押证明、出所登记表、扣押清单、发还清单、收条、领款证明、银行卡交易明细、发破案经过、微信聊天记录、转账记录及光盘、机动车车辆登记信息，取款视频，手机检验报告及光盘，辨认笔录，证人蒋某证言，被害人张某、杨某、程某、董某等人的陈述，被告人易海金、秦素云、张美林、于杰、高张源等人的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人易海金、秦素云、张美林利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取他人财物，数额巨大；被告人于杰、高张源利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。 五被告人到案后如实供述自己的罪行，均系坦白，可从轻处罚。案发后，被害人董某、程某、杨某被诈骗的款项已被发还，被害人张某被诈骗的款项已发还11 022元，对五被告人酌情从轻处罚。被告人秦素云、张美林、于杰、高张源系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。被告人易海金曾两次吸毒，均被行政处罚，具有劣迹，酌情从重处罚。被告人高张源积极履行罚金刑，酌情从轻处罚。 关于被告人秦素云、张美林、于杰、高张源的辩护人所提四被告人系从犯的辩护意见，经查，上述四被告人伙同易海金等人共同实施诈骗，分工明确，互相配合，在所参与的共同犯罪均起主要作用，均系主犯，上述辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳。但在诈骗被害人张某时，被告人秦素云、张美林在共同犯罪中所起作用相对小于被告人易海金，在诈骗被害人董某、程某、杨某时，被告人秦素云、高张源所起作用相对小于被告人易海金、于杰，量刑时均酌情考虑。关于张美林的辩护人所提张美林涉案金额应以相关账户收到的款项进行认定，不应对全部数额承担责任的辩护意见，经查，该辩护意见有违共同犯罪中部分实行全部责任，对结果整体负责，按各共犯人在共同犯罪中的地位和作用确定所负刑事责任的处罚原则，不予采纳。关于被告人秦素云、张美林的辩护人所提要求对秦素云、张美林在三年以下量刑及张美林的辩护人要求对张美林适用缓刑的辩护意见，经查，被告人秦素云、张美林伙同易海金等人诈骗被害人财物数额巨大，应处三年以上十年有期徒刑，并处罚金，上述辩护意见与法律规定相悖，不予采纳。关于被告人于杰的辩护人所提被害人贪图便宜、存在过错的辩护意见，经查，本案被告人通过ＱＱ聊天工具推广赌博诈骗信息，诱导被害人进入赌博圈套，进而对被害人实施诈骗，认定被害人存在过错与事实不符，于法无据，上述辩护意见不予采纳。关于被告人于杰、高张源的辩护人所提要求对于杰、高张源免予刑事处罚的辩护意见，经查，被告人于杰、高张源伙同易海金等人实施电信网络诈骗，先后诈骗董某、程某、杨某等多名被害人，不属于犯罪情节轻微，依法应予严惩，上述辩护意见于法无据，不予采纳。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定，判决：被告人易海金犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元。被告人秦素云犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金三万元。被告人张美林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。被告人于杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。被告人高张源犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。责令被告人易海金、秦素云、张美林于判决生效后十日内退赔被害人张某经济损失224627元。随案移送的作案工具予以没收，于判决生效后上缴国库。 宣判后，被告人易海金、秦素云、张美林均不服，分别提出上诉。 上诉人易海金提出以下上诉理由： 1.在本案共同犯罪中，其起次要、辅助作用，应当认定为从犯。 2.其具有坦白情节，且自愿认罪，一贯表现良好，已退回部分赃款，原判量刑过重，请求从轻处罚。 其辩护人提出了与上述理由基本相同的辩护意见。 上诉人秦素云提出以下上诉理由： 1.其向易海金提供银行卡及微信、支付宝只是供其日常消费使用，并不知道系诈骗作案使用，也未分得过10万元赃款。 2.其认罪认罚，积极退赃、赔偿损失，希望得到被害人的谅解请求从轻处罚。 其辩护人提出了与上述理由基本相同的辩护意见。 张美林提出以下上诉理由： 1.在本案共同犯罪中，其仅提供银行卡、微信及支付宝供他人使用，未直接实施诈骗活动，起次要、辅助作用，应当认定为从犯，只应对其参与的数额负责，不应对总额负责。 2.其一贯表现良好，属于初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，坦白，认罪悔罪，应当从轻或者减轻处罚。 3.其没有参与分赃，未非法获利，不应判处罚金。 其辩护人提出以下辩护意见： 1.张美林只是将已经诈骗到手的财物取出，其行为不构成诈骗罪，作用较小，不应当认定为主犯。 2.张美林的犯罪数额不清，其所分赃款屈指可数，原判量刑失衡。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人易海金、秦素云、张美林、原审被告人于杰、高张源以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，其中，易海金、秦素云、张美林参与诈骗数额巨大，于杰、高张源参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确。 鉴于五被告人到案后如实供述自己的罪行，均系坦白，可从轻处罚。案发后，被害人董某、程某、杨某被诈骗的款项已被追回并已发还，被害人张某被诈骗的款项已发还11 022元，对五被告人酌情从轻处罚。上诉人秦素云、张美林、原审被告人于杰、高张源系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。原审被告人高张源积极履行罚金刑，酌情从轻处罚。 关于上诉人易海金及其辩护人提出的“在本案中，其起次要、辅助作用，应当认定为从犯”的上诉理由及辩护意见，关于上诉人张美林及其辩护人提出的“其仅提供银行卡、微信及支付宝供他人使用，未直接实施诈骗活动，起次要、辅助作用，应当认定为从犯，只应对其参与的数额负责，不应对总额负责”的上诉理由及辩护意见，以及张美林的辩护人提出的“张美林只是将已经诈骗到手的财物取出，其行为不构成诈骗罪，作用较小，不应当认定为主犯”的辩护意见。经查，本案证据证实，上诉人易海金在诈骗活动中，下载软件搜索选择诈骗目标、拉人进入诈骗QQ群组、发送诈骗链接让人注册帐号、参与操作实施诈骗，且与他人平分诈骗所得赃款；上诉人张美林明知他人实施诈骗犯罪，仍然提供其自己的银行卡、微信及支付宝供他人使用，且帮助他人取出诈骗所得款项。易海金、张美林等人为共同诈骗犯罪，张美林的行为符合诈骗罪的特征。同时，他们在共同实施诈骗犯罪过程中，分工明确，相互配合，均起主要作用，均系主犯，并非从犯。据此，上诉人易海金、张美林及他们的辩护人所提该项理由及意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人易海金、秦素云及其辩护人、张美林分别提出的“他们具有坦白情节，自愿认罪，一贯表现良好，已退回部分赃款，初犯、偶犯，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，关于上诉人张美林提出的“其没有参与分赃，未非法获利，不应判处罚金”的上诉理由，以及关于张美林的辩护人提出的“张美林的犯罪数额不清，其所分赃款屈指可数，原判量刑失衡”的辩护意见。经查，上诉人张美林参与本案犯罪事实，有相关书证、证人证言、被害人陈述及各被告人的供述等证据予以证实，足以认定。原判依照相关法律规定，根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，并结合易海金、秦素云、张美林所具有的坦白、退赃、初犯、偶犯等情节，在法定刑幅度内对他们均予以从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人易海金、秦素云、张美林及他们的辩护人所提上述理由及意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人秦素云及其辩护人提出的“其向易海金提供银行卡及微信、支付宝只是供其日常消费使用，并不知道系诈骗作案使用，也未分得过10万元赃款”的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人证言、被害人陈述、相关银行交易记录、其同伙易海金、张美林、高张源、于杰等人证言等证据予以证实，且上诉人秦素云对上述事实也曾予以供认，供证相互印证，足以认定。故上诉人秦素云及其辩护人所提该项理由及意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 于 博 审判员 张 浩 审判员 郝银刚 二〇二〇年一月十九日 书记员 杨 洁