山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终1925号 上诉人（原审原告）贺**，男，1954年4月17日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人（原审原告）辛克远，男，1962年9月13日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人（原审原告）辛克方，男，1965年8月13日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人（原审原告）王集生，男，1947年12月6日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人（原审原告）王军，女，1958年2月16日出生，汉族，住青岛市崂山区。 五上诉人共同委托代理人贺帅，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区仙霞岭路**。 法定代表人赵燕，区长。 委托代理人欧阳佳，青岛市崂山区人民政府工作人员。 委托代理人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市人民政府，，住所地青岛市市**香港中路** 法定代表人孟凡利，市长。 委托代理人张付合，青岛市行政复议委员会办公室工作人员。 委托代理人韩文超，青岛市行政复议委员会办公室工作人员。 被上诉人（原审第三人）青岛市崂山区金家岭街道山东头社区居民委员会，住，住所地青岛市崂山区香港东路**/div> 法定代表人李发友，主任。 被上诉人（原审第三人）青岛高科技工业园山东头房地产开发公司，住所地，住所地青岛市崂山区海尔路77-1iv> 法定代表人李发友，经理。 贺**、辛克远、辛克方、王集生、王军、辛克俊诉青岛市崂山区人民政府（以下简称“崂山区政府”）、青岛市人民政府（以下简称“青岛市政府”）不履行法定职责及行政复议一案，青岛市中级人民法院于2019年5月29日作出（2018）鲁02行初277号行政判决，贺**、辛克远、辛克方、王集生、王军（以下简称贺**等五人）不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告贺**、辛克远、辛克俊、辛克方、王集生、王军系青岛市崂山区山东头社区居民，六原告于2018年8月1日以青岛市崂山区金家岭街道山东头社区居民委员会（以下简称山东头社区居委会）、青岛高科技工业园山东头房地产开发公司（以下简称山东头房地产开发公司）为被申请人向被告崂山区政府邮寄提交《依法履行职责申请书》，请求事项为：1、立即查处并制止被申请人违法征收国有土地上房屋的违法行为。2、对违法征收国有土地上房屋的责任人依法给予处分。主要理由是：2017年11月23日，山东头社区居委会和山东头房地产开发公司联合向村民发出《崂山区金家岭街道山东头社区村庄改造住宅房屋搬迁安置补偿方案》（以下简称《补偿方案》），要求山东头社区村民搬迁，并按照此补偿方案签订补偿协议，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关规定，崂山区政府作为该行政区域内负责征收补偿工作的法定单位，有义务对违法征收行为进行查处，并制止违法征收行为，依职权处分相关责任人。在没有房屋征收决定书下达的情况下，这种搬迁行为和搬迁补偿没有法律依据，在未签订补偿协议情况下暴力拆除房屋，崂山区政府必须依法履行查处职责。 被告崂山区政府于2018年8月2日收到《依法履行职责申请书》后，于2018年9月27日作出《关于王集生等人要求依法履职的答复》，答复内容为：一、山东头社区改造项目系以社区自主协议搬迁形式实施的村庄改造项目，搬迁人为山东头社区居民委员会和青岛高科技工业园山东头房地产开发公司，崂山区人民政府未对该地块上的房屋进行征收。二、若申请人认为协议搬迁过程中发生房屋拆除侵权行为，被侵权人可以通过司法途径对侵权人依法主张权利。被告崂山区政府于2018年9月28日向原告邮寄送达《关于王集生等人要求依法履职的答复》，原告于2018年9月29日签收。 2018年9月20日被告青岛市政府受理原告以崂山区政府为被申请人提出的行政复议申请，原告的行政复议请求为：1、确认被申请人不履行查处山东头社区委员会、山东头房地产开发公司违法征收国有土地上房屋职责行为违法。2、责令被申请人立即查处山东头社区委员会、山东头房地产开发公司违法征收国有土地上房屋，并立即制止违法征收行为，追究相关责任人员行政责任。2018年9月25日，被告青岛市政府作出《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》。2018年9月29日，被告崂山区政府向被告青岛市政府提交了《行政复议答复书》及相应证据。2018年11月12日，被告青岛市政府作出《行政复议决定延期通知书》，决定延期至2018年12月19日前作出复议决定。2018年12月3日，被告青岛市政府作出青政复驳字（2018）611号《驳回行政复议申请决定书》，认为：《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。”青岛市崂山区金家岭街道山东头社区土地已经由山东头房地产开发公司通过出让方式取得，该公司作为建设单位，与山东头社区居委会共同实施的对该土地上住宅房屋搬迁安置的行为，系社区以自主协议搬迁形式实施的村庄改造项目，并非《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的房屋征收行为，申请人要求被申请人依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行查处没有法律依据。被申请人不存在不履行法定职责情形。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项之规定，决定驳回申请人的行政复议申请。被告青岛市政府于2018年12月5日向原告邮寄送达上述《驳回行政复议申请决定书》。原告不服，于2018年12月13日向原审法院提起行政诉讼。 另查明，山东头房地产开发公司系山东头社区居委会的集体所有制企业，其法定代表人经理李发友同时是该社区居委会主任。《补偿方案》系山东头社区居委会、山东头房地产开发公司制定，该补偿方案规定：“为加快社区城市化进程，改变社区居住面貌，改善居民的居住条件和环境，提高居民的生活质量，维护当事人的合法权益，依据《城乡规划法》、《合同法》等有关规定，结合本社区实际情况，本着维护居民利益、集体利益，提高社会效益的原则，经社区民主决策，并征求居民意见补充完善后，制定本方案。搬迁补偿人（搬迁人）:山东头房地产开发公司。搬迁范围：本社区村庄改造范围内的住宅房屋。搬迁补偿对象（被搬迁人）：本社区村庄改造范围内持有《集体土地建设用地使用证》所载明的房屋的合法所有人。搬迁安置工作小组：由搬迁人、社区“两委”、承办机构组成搬迁安置工作小组负责村庄改造的搬迁安置工作；由部分党员和部分社区居民代表组成的监督小组，负责对村庄改造搬迁安置的全过程进行监督，本着“公开、公平、公正、透明”的原则开展工作。”方案规定了住宅房屋搬迁补偿的问题，其中补偿面积的确定以《集体土地建设用地使用证》载明的占地面积为准，还规定了两代及两代以上居住在一起并只有一处宅基地且符合宅基地审批政策的住宅房屋补偿办法、无《集体土地建设用地使用证》住宅房屋的处理办法、安置房屋的建设标准和装修标准、搬迁补偿协议生效条件及搬迁腾房时间的确定等等。 原审法院认为，本案焦点有二：一是原告所诉要求被告崂山区政府立即履行查处违法征收国有土地上房屋的职责是否成立；二是青政复驳[2018]611号《青岛市人民政府驳回行政复议决定书》是否合法。 一、关于原告所诉要求被告崂山区政府立即履行查处违法征收国有土地上房屋的职责是否成立 本案中，通过各方提供的证据可以证实，涉案的山东头社区改造项目系于2017年底启动的社区改造项目，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条、第八条规定，该条例规范的是国有土地上的房屋征收补偿活动，房屋征收主体是市、县级人民政府，一般民事主体不能成为房屋征收主体。而山东头社区系以社区自主协议搬迁形式实施的村庄改造项目，《补偿方案》系山东头社区居委会、山东头房地产开发公司依据《中华人民共和国合同法》所制定，山东头房地产开发公司为搬迁人，因此，山东头社区居委会和山东头房地产开发公司不是房屋征收主体，该项目不属于房屋征收范畴，并非房屋征收行为，因此不属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的调整范畴。若原告认为协议搬迁过程中发生房屋拆除的侵权行为，可以通过其他合法途径依法主张权利。 即便按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条规定，“任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。”从被告崂山区政府答复来看，其收到原告履职申请后，就原告反映事项进行了调查，并对原告做了答复，原告也表示对被告崂山区政府答复时限没有异议，从答复内容来看，被告认为：一、山东头社区改造项目系以社区自主协议搬迁形式实施的村庄改造项目，搬迁人为山东头社区居民委员会和山东头房地产开发公司，崂山区人民政府未对该地块上的房屋进行征收。二、若申请人认为协议搬迁过程中发生房屋拆除侵权行为，被侵权人可以通过司法途径对侵权人依法主张权利。经庭审核实，该项目搬迁人为山东头房地产开发公司，被告答复“搬迁人为山东头社区居民委员会和山东头房地产开发公司”，此处答复不准确，予以纠正。但总体而言，该答复内容基本符合山东头社区改造项目实际情况，原告起诉要求判决被告崂山区政府立即履行查处山东头社区居委会、山东头房地产开发公司违法征收国有土地上房屋的职责这一诉讼请求于法无据，不予支持。 二、关于被告青岛市政府所作青政复驳[2018]611号《青岛市人民政府驳回行政复议决定书》的合法性。 原告明确表示对复议程序无异议，经审查，青岛市政府复议程序合法，复议结论并无不当。 综上，原告所诉要求被告崂山区政府立即履行查处违法征收国有土地上房屋的职责的主张于法无据，被告青岛市政府所作青政复驳[2018]611号《青岛市人民政府驳回行政复议决定书》程序合法，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告共同负担。 贺**等五人不服提起上诉，请求：1.撤销《青岛市人民政府驳回行政复议决定书》青政复驳【2018】611号；2.判决被上诉人青岛市崂山区人民政府立即履行查处山东头社区居委会、山东头房地产开发公司违法实施“社区改造项目”征收国有土地上房屋的职责。事实与理由:上诉人贺**等五人诉请是否成立，要根据“社区改造项目”是否为国有土地上房屋征收性质、山东头社区居委会和山东头房地产开发公司有没有法律依据进行实施、崂山区政府有没有法定的查处职责及其是否履行了法定查处职责进行判断。首先，“社区改造项目”的性质明显属于房屋征收行为，而作为国有土地上房屋的所有权人，享有占有、使用、收益和处分的全部权利，未经法定程序不得被征收和拆除。崂山区政府辩称“社区改造项目”为社区委员会、房地产开发公司依据合同法进行的，完全是错误。其次，“社区改造项目”并没有合法的相关手续，属于非法进行的征收改造行为。对上诉人要求被上诉人履行查处职责所涉及的山东头社区居委会房屋征收行为，原审法院仅依据被上诉人单方陈述和表面材料进行认定，对所谓“社区改造项目”具有的强制性没有进行认定。2.原审法院认定事实错误，应予纠正。非行政机构进行强制性质的行政行为，应认定为违法行为。根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第四条的规定，被上诉人崂山区政府作为国有土地上房屋征收的主体，应当是涉案土地上房屋征收的唯一责任主体，山东头社区居委会、山东头房地产开发公司无权进行征收。崂山区政府负有查处职责。另，2017年11月山东头社区居委会和山东头房地产开发公司启动村庄改造项目，范围在城市规划区之内，实际上是由被上诉人崂山区人民政府实施，2018年10月19日青岛市规划局公布的《青岛市规划局关于山东头社区改造项目规划方案进行社会公示的通告》，也明确公示单位为被上诉人崂山区政府，项目名称为山东头社区改造项目。因此，山东头社区改造项目应为被上诉人崂山区政府实施的项目，但实际却是由山东头社区居委会、山东头房地产开发公司公布《补偿方案》，进行拆除和补偿安置，完全越俎代庖，属于违法征收。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条的规定，崂山区政府负有对违法征收行为的查处、处理职责。3.崂山区政府没有依法履行查处违法征收行为的法定职责。对于上诉人提出的申请，崂山区政府并没有认真、及时核实、处理，也没有对山东头社区居民进行核实调查，更没有向申请人核实相关情况，其认定“山东头社区系以社区自主协议搬迁形式实施的村庄改造项目，山东头居委会和房地产开发公司为搬迁人”属于对核实事实的错误。4.被上诉人青岛市政府作出的《驳回行政复议决定书》维持了崂山区政府不作为的答复错误，应予撤销。 被上诉人崂山区政府答辩称，1.青岛市中级人民法院作出的（2007）青民一初字第125号民事判决书已经认定山东头房地产开发公司系山东头村庄改造项目开发主体，山东头房地产开发公司与青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局（以下简称崂山国土分局）签订的《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》有效，并判决崂山国土分局继续履行该合同。山东省高级人民法院作出的（2007）鲁民一终字第364号民事判决书，维持了该判决。2.山东头社区改造系社区以自主协议搬迁形式实施的村庄改造项目，不属于房屋征收范畴，故不属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的调整范畴，原审法院判决认定事实清楚。《补偿方案》系山东头社区居委会、山东头房地产开发公司依据《中华人民共和国合同法》所制定，故该补偿方案应属于《中华人民共和国合同法》意义上的要约，该协议搬迁行为应认定为民事合同行为，而非房屋征收行为。若上诉人认为协议搬迁过程中发生房屋拆除的侵权行为，可通过司法途径对侵权人依法主张权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。 被上诉人青岛市政府未向本院提交答辩意见。 被上诉人山东头房地产开发公司答辩称，1.山东头房地产开发公司是涉案土地的合法使用权人，是村庄改造项目的合法实施主体。山东头社区系以社区自主协议搬迁形式实施的村庄改造项目，并非征收行为。2.山东头房地产开发公司依据《崂山区金家岭街道山东头社区村庄改造住宅房屋搬迁安置补偿方案》进行自主搬迁，该搬迁行为是经社区民主决策，并征求居民意见补充完善后，制定安置补偿方案并实施的，不存在任何崂山区政府、青岛市政府查处的违法行为。上诉人的诉求于法无据，请求依法全部驳回。 被上诉人山东头社区居委会未向本院提交陈述意见。 原审原告辛克俊未向本院提交陈述意见。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已经原审庭审质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为： 本案的焦点问题是被上诉人崂山区政府是否具有查处山东头社区居委会和山东头房地产开发公司违法行为的职责。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例”。第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。第七条规定，“任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。”据此，该条例规范的是国有土地上的房屋征收补偿活动，房屋征收主体是市、县级人民政府，一般民事主体不能成为房屋征收主体。本案中，山东头社区改造项目系于2017年底启动的以社区自主协议搬迁形式实施的村庄改造项目。从《补偿方案》的内容看，是山东头社区居委会与山东头房地产开发公司依据《中华人民共和国合同法》所制定，山东头房地产开发公司为搬迁人。因此，涉案房屋的拆除并非国有土地上的房屋征收，不属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的调整范畴。山东头社区居委会和山东头房地产开发公司也不是国有土地上房屋征收主体，上诉人要求被上诉人崂山区政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定履行查处职责，没有事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当。 另，被上诉人崂山区政府收到上诉人履职申请后，就上诉人反映事项进行了调查，并向其进行了答复。从答复内容来看，也基本符合山东头社区改造项目实际情况，上诉人原审中也表示对被上诉人崂山区政府答复时限没有异议，对复议程序亦无异议。故原审法院判决认定青岛市政府复议程序合法，复议结论并无不当，亦符合法律规定。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人贺**、辛克远、辛克方、王集生、王军共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋炎焱 审判员  孙晓峰 审判员  郝万莹 二〇二〇年一月七日 书记员  王 璐