山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6499号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省树山环境工程有限公司，住所地湖南省长沙市洪山路**藏珑小区******。 法定代表人：赵璇，总经理。 委托诉讼代理人：李树平，山东树平律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中化弘润石油化工有限公司，住所地山东省潍，住所地山东省潍坊高新技术产业开发区福寿东街中段 法定代表人：董华友，总经理。 委托诉讼代理人：于鹏，男，1973年11月25日生，汉族，系单位职工。 上诉人湖南省树山环境工程有限公司（以下简称树山公司）因与上诉人中化弘润石油化工有限公司（以下简称弘润公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人树山公司的委托诉讼代理人李树平，被上诉人弘润公司的委托诉讼代理人于鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 树山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判支持树山公司的一审诉讼请求；2.诉讼费用由弘润公司负担。事实与理由：一、《司法鉴定意见书》依据不足，且存在重大瑕疵，不应作为有效证据。1、本次司法鉴定不符合法定程序，仅有一名司法鉴定人员实际到场鉴定。依据《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”，但该份《司法鉴定意见书》中记载的两名鉴定员中仅有“章强”实际到现场参与了鉴定，罗喜清没有参加现场鉴定。一审期间，树山公司申请鉴定人员罗喜清出庭，一审法院准许一位不具有鉴定资质的人员出庭接受询问，鉴定员罗喜清对实际鉴定情况并不了解，没有回答树山公司在庭审期间的发问的任何一个问题，树山公司在庭审发问的全部问题，均由法庭准许的不具备司法鉴定资质的人员回答，树山公司明确向法庭提出异议，一审法院仍让该不具备司法鉴定资质的人员回答树山公司的发问，因此其回答的内容不具备法律效力。2、该司法鉴定采用的部分鉴定材料为弘润公司单方面提供，一审法院没有组织双方当事人进行质证，依法不应当作为鉴定的基础材料。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中，依据的“1文件清单”中“（4）2019年1月20日煤质化验数据”“（5）2016年7月-9月《煤分析报告单》”以及“（8）生石灰氧化钙成分分析数据”等鉴定材料为弘润公司单方面提供，树山公司从未见到，也未经过法庭质证，不得作为鉴定依据。其中，煤分析报告的时间为2016年7月-9月，与本案鉴定材料无关联。并且，司法鉴定机构也无法据此判定现场检测所用的煤、生石灰与上述分析报告中的煤、生石灰是否属于同一批原材料，并且，进行检查前，没有对生石灰颗粒规格、含量以及浆液浓度进行现场PH值标定，因此，司法鉴定机构据此直接进行测量数据是错误的。根据涉案技术协议的约定，CaO生石灰颗粒规格大于250目。本案司法鉴定期间，鉴定机构对此没有任何测量和界定，因此，生石灰的规格直接影响脱硫效果。3、司法鉴定机构利用同一台设备分别对进气口、出气口进行测量，致使进口测量时间与出口测量时间不同步，并且仅测算一组数据，不但不符合行业专业测量习惯，而且还导致二氧化硫出口排放浓度、脱硫效率与实际不符。鉴定工作的一般人员出庭接受发问时，对树山公司提出的该问题回答是：为两台设备同时测量，并表示庭后提交现场测量时段及数据，但庭后司法鉴定机构未能向法院提供相关材料。树山公司认为：该份司法鉴定报告出具的鉴定意见完全依据进口、出口氧气、二氧化硫数据进行计算得出，如果使用一台设备进行检测，必然分别对进口、出口不同时检测，其得出的数据根本无法反映设备的脱硫浓度和脱硫效率，实际上，树山公司也在检测现场委派工作人员到场，鉴定机构在检查现场只使用了一台设备分别对进口、出口进行检测，所以，鉴定机构测量错误。一审法院也要求司法鉴定机构提供，但鉴定机构一直没有提供进口、出口的检测数据（包括原始检测数据、检测时间段），因此，该鉴定结论不能作为判决依据。4、《司法鉴定意见书》直接认定“现场符合对涉案3＃脱硫系统在三台浆液泵全开（脱硫系统满负荷运行）进行相关检测的条件”是错误。3＃塔脱硫系统中的3台同型号脱硫循环泵的功率分别为90KW，额定电流应为165A，满负荷运行电流正常应为130A140A左右，但是，在该份《司法鉴定意见书》中，图2．5“脱硫系统工艺流程图”明确显示3＃塔脱硫系统中的3台同型号脱硫循环泵的电流分别为67．6A、97．1A和77．4A，电流差距很大，且均未达到正常的运行电流，从该现象可以显示，3＃塔脱硫系统出现了汽蚀现象或者是喷淋层堵塞，导致实际运行中的脱硫浆液喷淋量没有达到设计要求，严重影响了运行效果。因此，3＃脱硫塔因使用方的长期使用和维护不当，导致现场循环泵运行不符合鉴定条件，此条件下得出的鉴定结论也不可能正确。司法鉴定机构作为专业鉴定机构忽视了该重要的专业鉴定条件，可想而知，其鉴定意见根本没有可信度。5、鉴定机构仅测量3＃塔，不能据此推定1＃塔、2＃塔得脱硫效率和脱硫浓度。鉴定机构以“涉案三套脱硫系统流程、工况相同”为由，仅对3＃塔进行测量，据此推定其他两套设备即1＃塔、2＃塔的鉴定意见，一审法院直接认定1＃塔、2＃塔质量不合格是错误。6、涉案检测设备经弘润公司使用4年后进行司法鉴定，其结论并不代表交付设备当初的质量标准。根据一审调查的事实，涉案设备于2015年12月19日竣工并交付，2016年10月30日，弘润公司才组织双方进行经验收，2016年5月9日弘润公司委托第三方进行炉内喷钙改造，2017年1月5日验收合格，2019年1月25日法院组织司法鉴定。自竣工交付之日起，弘润公司一直使用涉案设备至今（已经超过质保期12个月），一审法院于2019年1月25日法院组织司法鉴定，该鉴定意见并不代表树山公司的设备存在质量问题。而且鉴定中未考虑设备运行期间的损耗、运行工况及设备检修、炉内喷钙改造、养护、质保期限等客观实际情况，按新建设备标准进行鉴定，鉴定结论明显不合理。7、该鉴定意见书第6页倒数第五行，也明确记载，涉案脱硫塔排放浓度符合技术协议约定GB13721-2001《锅炉大气污染物排放标准》第4．4条的标准要求，因此，涉案脱硫塔为质量合格产品。综上所述，本次司法鉴定在程序和鉴定结论中均存在明显错误，该份《司法鉴定意见书》不能作为本案的有效证据。8、为查明本案事实，树山公司继续申请二审法院要求司法鉴定机构苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出示现场检测中关于烟气检测仪对涉案脱硫塔进、出口烟气测量的数据（包括烟气检测仪存储的电子数据、以及测量的具体时间段），以判断涉案司法鉴定报告是否同时使用两套设备进行检测。二、一审判决对树山公司申请法院调取的证据未进行审查。一审期间，树山公司申请法院依法到青州环保局调取了涉案锅炉自2017年5月至2018年11月在线排放数据，显示：除2017年5月份之外，其他时间段的二氧化硫排放数据合格率达到100％，排放浓度均没有超过50，这说明涉案设备符合合同约定的出口二氧化硫（SO2）浓度≤50mg/Nm3的标准，与司法鉴定意见不符，但是一审法院对此没有做出任何采纳，实属认定事实不清。三、依据树山公司一审期间提交的2015年12月19日《工程资料交接清单》，结合上述在线排放数据可以证明，涉案设备于2015年12月19日交付该弘润公司使用至今，具备使用条件，2016年5月炉内喷钙系统改造后排放符合合同约定出口二氧化硫（SO2）浓度≤50mg/Nm3的标准。故弘润公司应偿付剩余设备欠款，第三方炉内喷钙系统改造费用可自欠付设备款中扣除。综上所述，一审法院认定事实不清，为维护树山公司的合法权益，特上诉至贵院，请求依法裁判。 弘润公司辩称，关于对鉴定意见的异议，树山公司一审庭审中均已经提出过，鉴定人员出庭答辩充分，鉴定意见出具所依据的规则和程序不存在任何瑕疵，从委托、取样、鉴定以及鉴定意见的出具都符合法律法规的规定。树山公司所述设备使用了四年与事实不符，真实情况是因该设备达不到技术协议要求，且弘润公司还有两台备用设备，该设备一直未正常使用，树山公司所述2017年1月5日设备验收合格纯属子虚乌有，而是验收不合格。合同中规定的付款条件是达标验收合格后付款，因设备并没有达标验收合格，鉴定意见也显示设备不合格，所以不予付款是有合同依据的。树山公司所述在线排放数据与设备是否合格不具有关联性，是否合格的依据是技术协议的标准，根据鉴定意见，不符合协议要求，就是不合格产品。且在线数据的检测即使是真实的，也是在设备改造后、不使用高硫煤和石油焦的情况下，而不是原始设备的数据，况且数据的真实性存疑。 弘润公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判解除合同并由树山公司退还合同价款561.6万元，并由树山公司承担鉴定费用24.6万元与诉讼费用。弘润公司于2020年1月21日申请撤回上诉。 树山公司向一审法院起诉请求：1.依法判令弘润公司偿付设备欠款3744000元及利息1176128.86元（截止2017年12月31日前的利息），并自2018年1月1日起按年利率12%计算至欠款偿清之日止；2.本案诉讼费由弘润公司承担。 弘润公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的买卖合同并由树山公司返还弘润公司已经支付的合同价款5616000元；2.判令树山公司赔偿损失5600000元；3.判令树山公司返还炉内喷钙费用980000元；4.树山公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：弘润公司与树山公司签订《工业品买卖合同》和《技术协议》约定：树山公司为弘润公司提供三套湿法烟气脱硫装置和一套公用系统，总价值为9360000元并于合同签订后120天内交付使用全部公用工程及新增1套脱硫系统，其余2套脱硫装置每套顺延一个月交货使用。合同约定的结算方式为合同生效、全部公用工程及新增单套脱硫系统施工完毕，达标运行合格后2周内付总价款的60%：第二套脱硫系统完工达标运行验收合格后2周内支付合同的10%；第三套脱硫系统完工达标运行验收合格后2周内支付10%；整套脱硫系统达标正常运行三个月后2周内再支付10%，余下合同额10%作为质保金，运行正常满一年无质量问题一个月内一次付清。技术标准为：一台炉用一套脱硫装置，燃料煤中硫含量2.5%，石油焦中硫含量5%，最大掺燃比例为煤：石油焦=2：1，脱硫效率≥99.3%，脱硫装置可用率≥95%，出口二氧化硫浓度≤50mg/Nm³。2019年3月28日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具鉴定意见如下：涉案脱硫系统存在脱硫效率、二氧化硫（S02）排放不符合技术协议中约定脱硫效率≥99.3%、出口二氧化硫浓度≤50mg/Nm³的物证特征。即树山公司出卖的设备不符合合同的约定。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，树山公司与弘润公司签订的《工业品买卖合同》和《技术协议》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方当事人应按合同约定履行各自义务。经鉴定树山公司出卖的机器设备不符合合同约定的要求，且在双方的合同中也明确约定，只有在树山公司出卖的机器设备符合约定的技术要求时，弘润公司才有支付剩余款项款的义务，故树山公司主张要求弘润公司支付剩余款项的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于弘润公司反诉主张的解除合同并返还已经支付的设备款，鉴于本案实际情况，解除合同造成当事人损失的扩大，故对该反诉请求不予支持；关于弘润公司主张的赔偿损失5600000元，弘润公司提交证据即不能充分证明损失的数额，也不能证明是该设备造成的损失，故对该反诉请求一审法院不予支持；关于弘润公司主张返还炉内喷钙设备费用980000元，树山公司已在申请报告中表示同意在设备程结算时予以扣除，应视为弘润公司已付的设备款，故弘润公司再次请求返还于法无据，对该反诉请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条规定，判决：一、驳回湖南省树山环境工程有限公司的诉讼请求；二、驳回中化弘润石油化工有限公司的反诉请求。案件本诉受理费46161元，财产保全费5000元，共计51161元，由湖南省树山环境工程有限公司负担。反诉案件受理费47488元，由中化弘润石油化工有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。树山公司提交：2017年5月至2018年11月弘润公司的75吨废气污染源日均值报表，由树山公司申请一审法院从青州市环保局调取的环保排放数据，证明涉案设备自2017年6月份至2018年11月份期间，由弘润公司一直使用，且二氧化硫排放浓度低于50，达标率100%（2017年5月份除外）。该证据一审法院依法调取但未组织质证。根据弘润公司在一审中提交的第四组证据中的证据8、9、10可以证明涉案设备经过弘润公司进行炉内喷钙脱硫系统进行了改造，并于2017年1月5日验收合格，结合树山公司提交的2017年5月至2018年11月的上述报表，证明涉案设备改造后由弘润公司一直使用，且脱硫浓度低于50。同时再次申请法院依法要求苏州华碧微科检测技术公司司法鉴定所出示现场检测关于烟气检测仪对涉案脱硫塔进、出口烟气测量的数据。弘润公司质证称，对证据的真实性、关联性以及证明力有异议，案涉设备在此期间很长一段时间都没有使用，我方对该证据数据的来源不知情。设备是否达标合格是以技术协议约定为标准，并非以所谓相关数据，即使这些数据是真实的，也是在设备由第三方进行改造后，且是在不使用石油焦和高硫煤的情况下作出的数据，而案涉设备签订合同时是以使用石油焦和高硫煤的情况下作为验收标准的。对于申请书中所要求出具的数据在鉴定意见第八页图3.7和3.8都有显示，且在一审庭审中鉴定人员对该问题有过答复。炉内喷钙系统是第三方对该系统改造的单独设备，与案涉设备并不一致，该系统验收合格不意味着案涉设备验收合格。弘润公司提交：鉴定费用发票，证明弘润公司支付鉴定费，应由树山公司承担。树山公司质证称，对证据真实性不认可，不能证明该笔费用与本案有关，且该收费金额与行业内鉴定费收费标准不符，因此对该费用发票不认可。 本院二审查明，弘润公司一审中提交：1.2017年1月21日树山公司向弘润公司发送的申请报告，其内容为：中化弘润石化有限公司领导：我公司于2014年底承接了贵公司3台75吨锅炉脱硫项目，2014年开工，项目总金额936万，2015年全部完工投运，该项目完工之后，一直处于间断性投运状态，前期双方主要对环保检测数据有异议，我公司经过多次第三方测试和在线监测比对，第三方测试均小于在线数据且在达标范围，而在线监测数据均超出双方约定指标，而贵公司及环保部门均只认可在线监测，经分析在线数据可靠，则意味着我公司设备未能达标，不能满足主要技术协议指标SO2≤50mg/Nm3。我公司与贵公司于2016年10月沟通达成一致意见，贵公司给予一次改造机会，2017年1月我公司对设备投入了二十余万进行升级改造，同月开机运行测试，改造后效率虽有所提高，但指标与合同约定标准还是有一定差距（当前工况下为脱硫效率在90~96%之间，能稳定控制在95%左右）。因此，我公司放弃再次改造，鉴于贵公司已建辅助脱硫设备炉内喷钙，投用后SO2排放指标能够控制在技术协议要求的SO2≤50mg/Nm3以下，为此，我公司愿意承担贵公司炉内喷钙投资范围内的费用，接受扣款来结算该项目，敬请贵公司领导批示为感！同时，为此项目实施未达到要求给贵公司带来的所有不便之处致以真诚的道歉！2.树山公司于2017年6月2日发送给弘润公司的传真一份，内容为：中化弘润石油化工有限公司：我公司承接的贵公司热力车间3×75T/h循环流化床锅炉脱硫改造工程，项目于2014年开工，2015年全部完工投运，该项目完工之后，一直处于间断性投运状态。于2016年11月交工验收时，通过在线监测数据显示，排放值未达到合同约定≤50mg/Nm3的要求，但达到合同签订时国家环保排放标准。而现在国家环保排放指标要求执行超低排放，我公司愿意对上述工程进行技术改造，改造目标以达到超低值≤35mg/m3为标准。费用双方共同承担。贵公司2017年5月9日来函我公司已收到，本公司秉承负责任的态度继续提供技术改造方案，且整个过程一直在与贵公司设备部马总沟通，改造方案电子版前期已通过邮件方式发送给马总。现将方案一并发送给贵公司，方案详见附件，请审阅并在整改前对我们公司提出的整改方案进行回复。上述两份证据均加盖有树山公司的印章。弘润公司以此主张，树山公司认可其所提供的设备未能达标，不符合技术协议约定。树山公司对上述证据均不认可，主张其公司没有出具两份证据。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，弘润公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案二审双方当事人争议的焦点是树山公司提供的设备是否符合双方的约定，其主张的余款是否已经达到了付款条件。对于该焦点问题，弘润公司一审中提交的2017年1月21日申请报告与2017年6月2日传真，均加盖有树山公司的印章，树山公司虽否认上述证据系其出具，但没有提供相反的证据予以证明印章不是其公司印章，故上述证据的证明力应予认定。通过上述证据的内容可以看出，树山公司认可其提供的设备并未达到双方约定的标准，而根据双方合同的约定，案涉设备运行验收合格后才能达到剩余款项支付的条件，因剩余款项的付款条件不成就，一审据此驳回树山公司的诉讼请求并无不当，应予维持。树山公司二审中提交的数据仅能显示弘润公司的排放数据，不能证明是在使用案涉设备并依照双方合同约定的使用环境中所测量，该证据不具有推翻其自认设备不合格的证据的证明力，故对于该证据不予认定。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的鉴定意见是否有效，不影响本案中对于案涉设备是否符合合同约定的认定，一审也未认定由树山公司承担该次鉴定费用，故树山公司申请调取相应的数据没有必要性，本院不予准许。同时，虽然弘润公司提交的发票能够证明支付了相应的鉴定费，但因其二审中撤回了上诉，故对此不再予以审查。综上，树山公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72578元，由湖南省树山环境工程有限公司负担46161元，由中化弘润石油化工有限公司负担26417元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年一月二十一日 书记员 杨宇婷