广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3387号 上诉人（原审原告）：桂林锐龙混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇乐和工业园区。 法定代表人：崔巍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李雪霜，广西众桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦琴，广西众桂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市中山北路**。 法定代表人：赵干云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何旭初，男，汉族，1989年4月30日生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 原审第三人：桂林市临桂永兴房地产开发有限公司，住所，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇小律街**div> 法定代表人：何桂祥，该公司总经理。 上诉人桂林锐龙混凝土有限公司（以下简称“锐龙公司”）因与被上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称“地建;地建公司&rdquo何旭初、原审第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司（以下简称“永兴房产公司”）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初369号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 锐龙公司上诉请求：1、判决支持上诉人一审的全部诉讼请求，即地建公司、何旭初和永兴房产公司共同支付货款4892076.64元及逾期付款损失；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：案涉工程项目系永兴房产公司发包给被上诉人地建公司承建的，根据《工程标签协议书》约定该项目承包方式为包工包料，上诉人与地建公司对供应的混凝土货款进行了总结算，地建，地建公司对总结算及催款函进行了签字确认建公司应当对上诉人的混凝土货款及逾期支付损失承担责任。何旭初作为实际施工人，与上诉人进行工作对接及结算，也应对欠付货款及损失承担支付义务。 地建公司辩称，地建，地建公司不是混凝土的实际购买人原审第三人永兴房产公司购买了案涉的混凝土，根据合同相对性原理不应当由地建公司承担给付责任，且广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1554号民事调解书主文已经明确“被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司已经支付的工程款20350000元，扣减被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司提供的价值4893441元的商品混凝土货款，被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司尚欠原告广西桂林地建建设有限公司工程款为24756559元”，故上诉人主张的货款应当由第三人永兴房产公司承担给付责任。何旭初不是案涉工程项目的实际施工人，也不是地建公司的工作人员或代理人，其在没有获得地建公司授权或同意的情况下，于2017年5月24日出具的《确认书》及《总结算及催款单》没有获得地建公司的追认，应属无效行为，地建，地建公司不应当担责判决处理正确，请求予以维持。 何旭初辩称，本人不应当担责，请求维持原判。 锐龙公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付货款4892076.64元及逾期支付的损失494099.73元（损失以货款本金4892076.64元为基数，按年利率6%计算从2017年5月25日起至2019年1月21日止，其后另计）；二、判令全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月30日，桂林市临桂永兴房地产开发有限公司与广西桂林地建建设有限公司签订《工程标前协议书》，协议约定由桂林市临桂永兴房地产开发有限公司拟将临桂县环湖苑1＃楼工程以议标方式承包广西桂林地建建设有限公司，其中承包方式约定为包工包料（商品混凝土由甲方指定采用锐龙搅拌站的预拌砼）。协议签订后，广西桂林地建建设有限公司进场进行施工，2018年8月10日，桂林市临桂永兴房地产开发有限公司与广西桂林地建建设有限公司签订《建设工程施工合同》，由桂林市临桂永兴房地产开发有限公司将其开发的环湖路1＃楼工程发包给被告广西桂林地建建设有限公司施工建设，合同约定开工日期为2014年8月18日，竣工日期为2015年12月28日，合同价款暂定39320323.1元，其中土建工程37083828.28元，水电安装工程2236494.82元。工程施工中，桂林锐龙混凝土有限公司从2013年9月始为该工程供应混凝土，至2015年8月，共为该工程供应混凝土4922076.64元，除2015年由案外人申晓军支付了30000元的货款外，余4892076.64元货款未得到支付。另查明，何旭初为桂林市临桂永兴房地产开发有限公司法定代表人何桂祥之子，系桂林市临桂永兴房地产开发有限公司股东之一，其于2015年11月29日之前为原告的法定代表人及股东之一。同日，何旭初未经广西桂林地建建设有限公司授权，在《桂林锐龙混凝土有限公司总结算及催款单》中打印好的需方广西桂林地建建设有限公司代理人处签名，2017年5月24日，何旭初向原告出具《确认书》，内容为：“本人何旭初以广西桂林地建建设有限公司名义向桂林锐龙混凝土有限公司购买预拌混凝土全部用在该公司承建的环湖小区工程项目上，由于本人是该工程项目的实际承包人（施工人），因此，本人作为广西桂林地建建设有限公司代表与桂林锐龙混凝土有限公司签署尚欠预拌混凝土货款为人民币肆佰捌拾玖万贰仟零柒拾陆角肆分的《总结算及催款单》（注：该总结算单同时具有催收以上全部货款的效力），本人为该债务的债务人之一。确认人：何旭初”，同日，何旭初未经被告广西桂林地建建设有限公司授权，在《桂林锐龙混凝土有限公司总结算及催款单》中打印好的需方广西桂林地建建设有限公司代理人处签名。2017年8月3日，广西桂林地建建设有限公司以累计完成工程量约4000万元，桂林市临桂永兴房地产开发有限公司仅支付工程款1945万元，再加上桂林市临桂永兴房地产开发有限公司提供的商品混凝土贷款4893441元折抵工程款，向广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院起诉要求桂林市临桂永兴房地产开发有限公司支付工程款15656559元及利息、补偿金。广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院以（2017）桂0312民初1554号立案。2017年10月23日，广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院向被关押于广西资源县看守所的何桂祥进行调查问话，何桂祥陈述连混凝土共计向广西桂林地建建设有限公司支付工程款约2500万元，其中2000万元为付给广西桂林地建建设有限公司，另500万元是桂林市临桂永兴房地产开发有限公司方的混凝土抵折工程款。2018年9月14日，经广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院主持调解，广西桂林地建建设有限公司与桂林市临桂永兴房地产开发有限公司达成调解协议，广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院制作了（2017）桂0312民初1554号民事调解书，协议第一条为：“一、原告广西桂林地建建设有限公司承建施工被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司开发的临桂县文化广场南侧环湖园1号楼工程项目的总造价为人民币50000000元（包括尚未完工的水电、消防部分工程项目，但不包括被告分包的门窗、幕墙、栏杆及透明屋顶项目），被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司已经支付的工程款20350000元，扣减被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司提供的价值4893441元的商品混凝土货款，被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司尚欠原告广西桂林地建建设有限公司工程款为24756559元，被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司认可原告广西桂林地建建设有限公司对此款项具有优先受偿权；”另经广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院询问，桂林市临桂永兴房地产开发有限公司法定代表人何桂祥陈述：对原告诉状中主张的混凝土货款数额无异议，案外人申晓军为桂林市临桂永兴房地产开发有限公司的监工人员。 一审法院认为，桂林锐龙混凝土有限公司的混凝土货款及逾期付款损失应当由第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司支付。其一，被告广西桂林地建建设有限公司、第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司在庭审中均否认被告何旭初为案涉工程的实际施工人，被告何旭初亦陈述其不是案涉工程的实际施工人，原告亦无证据证明被告何旭初为案涉工程的实际施工人。被告何旭初不是案涉工程的实际施工人，其事前未取得被告广西桂林地建建设有限公司授权，就于2017年5月24日以《确认书》方式确认其代表广西桂林地建建设有限公司与桂林锐龙混凝土有限公司签署尚欠预拌混凝土货款为人民币肆佰捌拾玖万贰仟零柒拾陆角肆分的《总结算及催款单》，并以广西桂林地建建设有限公司代理人身份在《桂林锐龙混凝土有限公司总结算及催款单》中签名，事后又未取得广西桂林地建建设有限公司的追认，故被告何旭初向原告出具的《确认书》内容不真实，其代表广西桂林地建建设有限公司签署《桂林锐龙混凝土有限公司总结算及催款单》的行为对被告广西桂林地建建设有限公司不发生效力。原告以涉案工程项目由被告何旭初负责施工建设并与原告进行工作对接及结算为由要求被告何旭初承担案涉货款的诉讼请求不能成立。其二，被告广西桂林地建建设有限公司虽系案涉工程的施工方，但并不能由此得出广西桂林地建建设有限公司就是案涉混凝土购买方的结论，被告广西桂林地建建设有限公司提供证据证实案涉工程混凝土由发包方桂林市临桂永兴房地产开发有限公司提供。原告主张系被告广西桂林地建建设有限公司向其购买混凝土，但不能提供相关证据证明，应承担举证不能的不利后果，对原告要求被告广西桂林地建建设有限公司支付案涉混凝土货款的诉讼请求不予支持。其三，案涉工程在2013年使用原告的混凝土时，第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司法定代表人何桂祥之子何旭初系第三人的股东之一，同时又是原告公司的股东及法定代表人，两公司之间不签订书面买卖合同发生大额货物买卖的可能性，远大于相互间不存在关联的原告与第三人之间不签订书面买卖合同发生大额货物买卖的可能性，第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司在本案立案之前的（2017）桂0312民初1554号案件中有关“连混凝土共计向广西桂林地建建设有限公司支付工程款约2500万元，其中2000万元为付给广西桂林地建建设有限公司，另500万元是桂林市临桂永兴房地产开发有限公司方的混凝土抵折工程款”的陈述，以及（2017）桂0312民初1554号确认广西桂林地建建设有限公司与桂林市临桂永兴房地产开发有限公司达成的协议第一条“一、原告广西桂林地建建设有限公司承建施工被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司开发的临桂县文化广场南侧环湖园1号楼工程项目的总造价为人民币50000000元（包括尚未完工的水电、消防部分工程项目，但不包括被告分包的门窗、幕墙、栏杆及透明屋顶项目），被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司已经支付的工程款20350000元，扣减被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司提供的价值4893441元的商品混凝土货款，被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司尚欠原告广西桂林地建建设有限公司工程款为24756559元，被告桂林市临桂永兴房地产开发有限公司认可原告广西桂林地建建设有限公司对此款项具有优先受偿权；”内容，亦可印证系第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司向原告购买案涉混凝土。而第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司庭审中亦承认是其向原告购买案涉混凝土，故对系第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司庭审中向原告购买案涉混凝土的事实予以认定，案涉混凝土货款应当由第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司支付。其四，原告及第三人就买卖何时支付货款约定不明，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，原告为第三人最后一次供货为2015年8月，第三人最迟应该支付原告货款的时间为2015年8月，原告没有按时支付，构成合同违约，原告要求从2017年5月25日起按年利率6%计算赔偿逾期付款损失的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，应当予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司支付原告桂林锐龙混凝土有限公司货款4892076.64元；二、第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司赔偿原告桂林锐龙混凝土有限公司逾期付款损失（以4892076.64元为基数，从2017年5月25日起按年利率6%计至付清货款之日止）；三、驳回原告桂林锐龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费49503元，由第三人桂林市临桂永兴房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审判决书认定的事实，上诉人对一审判决书第八页倒数第二行认定的“案外人申晓军为桂林市临桂永兴房地产开发有限公司的监工人员”有异议，认为申晓军是地建公司的工作人员，但未提供证据予以证明，本院不予支持。对一审判决书认定的事实，本院予以确认。 本院认为，各方当事人对所欠货款数额及逾期付款损失无异议，对此，本院予以确认。根据诉辩双方当事人意见，归纳本案的争议焦点为：诉争货款及逾期付款损失应当由谁承担。 诉争货款及逾期付款损失应当由永兴房产公司、何旭初共同承担。首先，永兴房产公司与地建公司签订《工程标前协议书》为双方真实意思表示，协议约定承包方式为“包工包料（商品混凝土由甲方指定采用锐龙搅拌站的预拌砼）”，从一审查明的事实以及二审庭审当事人陈述来看，永兴房产公司系案涉商品混凝土的购买人，广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院的（2017）桂0312民初1554号民事调解书主文亦明确了案涉商品混凝土为永兴房产公司提供，故永兴房产公司理应对上诉人锐龙公司主张的拖欠货款及逾期付款损失承担责任，当事人对永兴房产公司承担责任并无异议，本院予以维持。其次，对于地建公司和何旭初应否承担付款责任的问题，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。本案中，何旭初在《确认书》内容为“本人何旭初以广西桂林地建建设有限公司名义向桂林锐龙混凝土有限公司购买预拌混凝土全部用在该公司承建的环湖小区工程项目上，由于本人是该工程项目的实际承包人（施工人），因此，本人作为广西桂林地建建设有限公司代表与桂林锐龙混凝土有限公司签署尚欠预拌混凝土货款为人民币肆佰捌拾玖万贰仟零柒拾陆角肆分的《总结算及催款单》（注：该总结算单同时具有催收以上全部货款的效力），本人为该债务的债务人之一。确认人：何旭初，下方签字、捺印，本院认为，何旭初既不是地建公司的人员、未获得地建公司授权，其自称代表地建公司的承诺亦未获得地建公司的事后追认，其对外作出的承诺不能代表地建公司，故《承诺书》对地建公司不产生拘束力。地建。地建公司在本案中虽系案涉工程的实际施工方未与上诉人锐龙公司存在合同关系，案涉商品混凝土的实际购买人系永兴房产公司，故欠付货款不应由地建公司承担给付责任。另，何旭初作为完全民事行为能力人，其个人的承诺对外具有法律效力。何旭初在《确认书》《总结算及催款单》上的签字行为，以及其在《确认书》中作出“本人为该债务的债务人之一”的承诺，从字面意思理解应为何旭初对尚欠预拌混凝土货款承诺向锐龙公司付款，何旭初应当按照其承诺履行,与桂林市临桂永兴房地产开发有限公司对欠付货款及逾期付款损失共同承担责任。 综上，锐龙公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初369号民事判决书第一项为：何旭初、桂林市临桂永兴房地产开发有限公司支付桂林锐龙混凝土有限公司货款4892076.64元； 二、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初369号民事判决书第二项为：何旭初、桂林市临桂永兴房地产开发有限公司赔偿桂林锐龙混凝土有限公司逾期付款损失（以4892076.64元为基数，从2017年5月25日起按年利率6%计至付清货款之日止）； 三、驳回桂林锐龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费49503元，由桂林市临桂永兴房地产开发有限公司和何旭初共同负担，各负担24751.5元；二审案件受理费49503元，由桂林锐龙混凝土有限公司与何旭初共同负担，各负担24751.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 柳 审 判 员  朱孟儒 审 判 员  王 艳 二〇二〇年一月十三日 法官助理  陈竞超 书 记 员  欧 洁