广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6983号上诉人（原审原告）：陈伟成，男，汉族，1973年11月10日出生，住址：广东省惠东县*************。委托诉讼代理人：徐达峰，系广东扬鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司惠东县支行，住所：惠东县********。法定代表人：胡建军，系该行行长。委托诉讼代理人：周鹭，女，汉族，1982年11月6日出生，住址：广东省惠州市惠城区******************，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈佩佩，女，汉族，1987年5月3日出生，住址：广东省惠州市惠城区******，系该公司员工。上诉人陈伟成因与被上诉人中国农业银行股份有限公司惠东县支行银行卡纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈伟成委托诉讼代理人徐达峰、被上诉人中国农业银行股份有限公司惠东县支行委托诉讼代理人周鹭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈伟成上诉请求：1、依法撤销原审判决，予以改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：原审判决事实不清，认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、原审判决事实不清，认定事实错误。原审判决认定上诉人在被上诉人办理银行卡预留的手机号码为137*****155是错误的。上诉人一直否认有使用过该号码，同时上诉人与被上诉人均认可上诉人掌上银行预留的手机号码是134*****233以及131*****888.上诉人银行卡被盗后去被上诉人处咨询，被上诉人说上诉人银行卡的资金是通过手机号码137*****155进行操作的，上诉人认为该137*****155号码不是上诉人的，即使该号码是上诉人的，根据被上诉人所说，变更掌上银行预留号码必须本人持身份证到柜台办理，即将上诉人掌上银行预留的手机号码是134*****233以及131*****888变更为手机号码137*****155，也需要上诉人本人去柜台办理变更手续，现被上诉人没有证据证明上诉人去柜台办理变更手续，就将上诉人掌上银行预留的手机号码是134*****233以及131*****888变更为手机号码137*****155，是严重违约，存在严重过错，因此，被上诉人应对其过错行为给上诉人所造成的损失承担法律责任。原审判决没有证据的认为手机号码137*****155是上诉人的，掌上银行涉案存款是通过手机号码134*****233以及131*****888进行的，是事实不清，事实认定错误。二、原审判决适用法律错误，程序违法。上诉人的银行卡存款10万元被非储户人员转走后，在被上诉人协助下向保险公司理赔，保险公司确认上诉人的10万元是被第三人盗刷，后赔偿上诉人4.8万元，理赔材料及保险公司回复材料均保留在被上诉人处。根据银行卡安全险的一般常识，如果持卡人故意或过失造成银行卡资金损失，保险公司是免责不赔偿的。由于上诉人是委托被上诉人办理理赔的，不知被上诉人是在哪个保险公司投保的，因而无法得知相关赔偿资料。上述理赔材料对认定上诉人银行卡的款项是否系被盗刷，或被盗刷是否系由于被上诉人的过错而造成有重要的证明作用，因此在庭审中，上诉人要求合议庭责令被上诉人提交上述理赔资料给法院，合议庭当庭要求被上诉人在庭审后十日内将理赔材料及保险公司的回复材料交至法院，并告知被上诉人不提交的法律后果，被上诉人庭审中也承认这些理赔资料在他们手中，也当庭同意庭后按审判长要求提交给法院，但被上诉人在庭后拒不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，因此上诉人认为上诉人的银行卡款项是被盗刷，是由于被上诉人未尽到资金保障安全义务，存在过错行为，且被上诉人手中有其存在过错的证据，但其拒不提供，原审判决依法应推定上诉人的主张成立。现在，原审判决推定是被上诉人的主张成立，明显违反法律规定，适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实错误，同时程序违法，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求贵院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。中国农业银行股份有限公司惠东县支行辩称，一、原告所述自相矛盾，令人难以采信。上诉人在上述状中称：“上诉人一直否认有使用过手机号码旧137*****155”，“上诉人认为该137xxxxxl55号码不是上诉人的”，但上诉人自己在一审提交的证据中，其中证据3“银行卡申请人资料”显示上诉人在开卡时填写的联系电话即137x****l55，证据7“超级柜台个人信息等级”显示该银行卡预留手机号码仍然是137*****155，上诉人对自己一审提交的证据予以否认，前后矛盾！二、上诉人不能证明涉案交易非本人操作（即证明其存在资金损失）；退一万步讲，即使上诉人确有资金损失，也是由于其自身过错导致，上诉人应承担全部责任。本案中，137*****155、134*****233、131*****888均为上诉人使用手机号码，在涉案交易手机号码、登陆密码、账户密码均通过验证，不存在异常情况下，上诉人并不能证明涉案交易非其本人操作；退一万步讲，即使涉案交易确非上诉人本人操作，除了上诉人随意点击了不明链接之外，上诉人必然同时泄露了本人账户重要信息，才可能导致第三人操作上诉人账户，上诉人应为其资金损失（假设有，以下称所资金损失均为假设）承担责任。在此过程中，被上诉人及时发送了手机提示短信，已尽风险提示告知义务，被上诉人对上诉人资金损失（假设有）不存在任何过错。三、本案上诉人根据其过错应对争议资金承担全部责任，与保险公司是否赔付无关。（一）被上诉人赔付款项并不代表被上诉人认可对争议资金损失负有过错。上诉人签订的《客户交易否认函》中明确写明，“为取得贵行赔付款项，本人（即上诉人）声明并承诺如下：…3、本人知悉并同意农业银行对争议资金进行赔付并不代表农业银行认可对争议资金损失负有过错。”保险公司赔付并不代表被上诉人认可对争议资金损失负有过错。（二）上诉人假设有资金损失，根据其过错，其应对损失承担全部责任，鉴于保险公司已部分赔付，上诉人应自行承担剩余资金损失。综上所述，上诉人之上诉缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立。请求法院依法驳回其全部上诉请求，依法维持原判。陈伟成向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失52000元；2.由被告承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：2005年3月8日，原告在被告农行惠东支行处申请办理了一张卡号为622*************212的银行卡，并手写填写了书面申请，申请表中预留的联系电话为137*****155。2010年11月3日，原告在被告处开通掌上银行（手机银行），绑定的手机号码为“134*****233”和“131*****888”，并设置了密码及开通了短信提醒。2018年8月6日，被告向手机号码131*****888发送了两条短信通知，第一条发送于17时50分，内容为“尊敬的客户，您正在登陆我行掌上银行，将激活码短信发送95599后即可激活登陆，若非您本人操作，请尽快修改登陆密码，谨防诈骗。如有疑问经咨询95599客户”；第二条短信发送于17时51分，内容为“您的掌上银行于2018年8月6日17时51分激活，请不要向任何人提供登陆密码、账户密码等，谨防诈骗。客服热线：95599。”2018年8月7日23时50分，中国农业银行向手机号码134*****233发送一条短信通知，内容为“尊敬的客户，您尾号9212的农行账户已于2018年8月7日23时50分注销我行消息服务业务”。当晚23时51分，该银行卡向案外人林鸿名下开设的623*************379银行账户转账支出了5万元，同日23时59分随即又向同一账户转账支付5万元，附言均为“转支”，交易后账户余额为28910元。2018年8月10日，原告前往中国农业银行股份有限公司惠东华侨城支行网点处办理银行卡密码解锁业务，并现金取款28900元。随后于15时38分前往惠东县公安局城西派出所报案。2018年8月13日，原告前往农行惠东黄埠支行反映电子银行疑似被盗用的情况，并于9月13日在农行惠东黄埠支行处进行相关调查，并制作了谈话记录，其登记的联系电话为134*****233。调查中经原告回忆，其名下借记卡522*************212账户均为其本人使用，且一直携带在身边，从未出借。8月6日13时48分其手机号131*****888收到一条积分兑换短信，其在不知情的情况下点击了积分短信的链接。经被告农行惠东支行协助，由承保的保险公司向原告赔付了4.8万元。庭审后，本院依法传唤了原告本人接受询问，原告本人述称：我有两个号码，分别是131*****888和134*****233。我从来没有使用过137*****155这个号码。被告称给我发的短信，我只收到了发送至134*****233的短信，131*****888的手机上从未收到农行的信息。积分兑换的链接是发送到131*****888这个手机上的，当时我小孩在玩手机时点击了链接。2018年8月6日晚上11时50分，收到农行的信息，是关于取消我的手机短信通知的，当时我自己查看车上的包包、银行卡、U盾都在，所有我就没有去理会。三天后我要转账给我亲戚时发现了余额不一致，我就马上去了农行登陆，但是登陆不了，用我的身份证和人脸识别均无法登陆，当时我在银行超级柜台上发现我的银行卡预留手机改变了，与当时不一致了，只有身份证和银行卡号码是我的，预留手机号码变成了137*****155，我认为我的手机银行、网上银行包括银行卡都被这个号码控制了。在向农行反映了情况并保证没有串通别人的资料后，保险公司向我赔付了4.8万元。原审法院认为：原告在被告处办理了银行卡，双方之间形成了储蓄合同关系，原、被告均应按照约定履行各自的合同义务。本案中，原告主张其登陆手机号码被更改为137*****155，但从其提供的证据3显示其于2005年3月8日申办银行卡时签名确认预留的手机号码为137*****155，其认为被更改手机号码的理由不成立，本院不予确认。原告主张其于2018年8月7日晚上23时51分和23时59分的两笔交易系被盗刷，依据已查明事实，上述两笔交易均系通过网银支付的方式进行的操作。在案涉两笔交易发生之前，被告通过短信方式向绑定的原告使用中的131*****888和134*****233手机号码发送了短信提示，履行了风险提示告知义务。即便原告辩称131*****888手机号码未收到被告发送的短信提示，但又确认该号码正在使用中，两者之间存在矛盾之处，对此系因原告本人疏忽未能察看短信提示、或是信息被拦截、手机卡被复制等，原告未能予以明确说明。另外，虽然公安机关对原告存款被盗一案进行处理，但该案的性质是否为银行卡被盗刷，公安机关尚未作出结论。综上，原告提交的现有证据未能均不足以证明涉案银行卡的款项系被盗刷，或者即便被盗刷系由于被告的过错而造成的。综上，原告以被告未尽到资金保障安全义务，存在过错行为，要求其承担赔偿责任的主张，依据不足，本院不予支持。原审法院判决：驳回原告陈伟成的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系银行卡纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人是否应承担赔偿责任。上诉人主张137*****155并非其在办理银行卡预留的手机号码，被上诉人没有证据证明上诉人去柜台办理变更手续就将上诉人掌上银行预留的手机号码从134*****233及131*****888变更为137*****155。但根据上诉人于一审提交的证据银行卡申请人资料中显示，上诉人于2005年3月8日向被上诉人申请办理涉案银行卡时预留电话号码为137*****155，同时上诉人并无充足证据证明被上诉人将上诉人的掌上银行预留手机号码变更，其该主张本院不予支持。本案中，据上诉人一审陈述系其小孩在玩手机时点击了积分兑换链接，其未尽妥善保管义务，而在涉案交易发生前，据一审证据表明被上诉人已通过上诉人掌上银行预留的手机号码134*****233及131*****888，发送了短信提示，履行了风险提示告知义务。被上诉人亦通过购买的保险，协助承包的保险公司向上诉人赔付了4.8万元，且本案公安机关尚未认定为银行卡盗刷，上诉人亦未提交充足证据证明涉案银行卡的款项系因被上诉人过错导致被盗刷，因此对其主张不予支持。综上所述，上诉人陈伟成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人陈伟成负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 黄**锋审 判 员 刘宇慧二〇二〇年一月十三日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷