湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1003民初2920号 原告（反诉被告）：吴红波，男，1976年1月12日出生，汉族，山东省冠县人，住山东省冠县店子乡西化村132号。 委托诉讼代理人：许春艳，湖南奋斗者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙亚丽，湖南奋斗者律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南省衡洲建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号。 法定代表人：唐崇宇，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯源，湖南民浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾俊宇，湖南民浩律师事务所律师。 被告：郴州市人民防空办公室，住所地湖南省郴州市南岭大道27号。 法定代表人：刘洪越，该办公室主任。 委托诉讼代理人：邓厦，该办职员。 委托诉讼代理人：李兵，郴州市住房和城乡建设局公职律师。 原告（反诉被告）吴红波与被告（反诉原告）湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲建设公司）、被告郴州市人民防空办公室（以下简称市人防办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴红波的委托诉讼代理人许春艳、孙业丽，被告（反诉原告）衡洲建设公司的委托诉讼代理人冯源、曾俊宇，被告市人防办的委托诉讼代理人邓厦、李兵出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）吴红波向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告湖南省衡洲建设有限公司签订的《分项工程责任承包合同》无效；2、判令被告湖南省衡洲建设有限公司立即向原告支付玻璃幕墙专业工程余款3789012.92元及其逾期付款利息1559620元(按年利率6%的标准,自2013年12月5日竣工验收之日起暂计至2020年10月13日;另请求后期利息判至实际清偿之日止);合计5348632.9元；3、依法判令原告对上述工程款享有法定优先权。4、判令被告郴州市人民防空办公室对上述款项承担连带责任。5、本案诉讼费、保全费、担保费由两被告承担。事实理由：原告吴红波于2012年9月10日与被告湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）签订了一份（分项工程责任承包合同），约定由原告承建被告衡洲公司所中标的被告郴州市人民防空办公室（以下简称郴州防空办）发包的标段位基地工程的玻璃幕墙专业工程。合同约定原告对该工程享有施工管理的经营自主权，承担、履行甲方与建设方签订的工程施工合同的全部职责（即工程进度、工程质量、安全生产、文明施工、工程交验、工程决算、工程保修、资金收回等）。同时，双方还约定由被告衡洲公司账户转出的款项只能由原告负责人（或委托人）刘增兵收取等其他权利义务内容。上述工程于2011年3月11日开工，2013年12月5日完工，竣工验收合格。2018年12月21日，经郴州市审计局审计，上述工程审定造价为25789012.92元。合同履行期间，被告衡洲公司陆陆续续只向原告支付了工程款累计约2200万元。截至目前为止，被告衡洲公司尚欠原告玻璃幕墙专业工程余款3789012.92元。原告认为，《分项工程责任承包合同》虽因违反法律禁止性规定而无效，但涉案工程已竣工且实际交付使用，原告享有请求支付工程款的权利，且享有该工程款的法定优先权。被告郴州防空办作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。为此，原告一直多次向二被告催讨，但被告均以各种理由迟迟不付。为维护自身合法权益，原告遂具状法院，请求法院依法判如所请。 被告（反诉原告）衡洲建设公司辩称：一、承包合同中是在发包人市人防办授权的情况下进行专业分包，公司本身具备玻璃幕墙施工资质，公司与吴红波的关系为内部承包；二、根据责任承包合同吴红波应当与公司进行内部结算，但吴红波至今未向公司交接任何结算依据，公司认为是违反合同约定；三、吴红波诉请的利息没有依据，吴红波诉请要求合同无效，根据高法解释合同无效不能主张利息；四、关于双方结算问题，公司提出反诉，吴红波尚欠公司款项，为此提起反诉。 被告市人防办辩称：一、市人防办不是该合同纠纷案适格被告；二、原告不具有该案工程款法定优先受偿资格；三、市人防办与衡洲建设公司之间施工合同结算问题与本案合同纠纷诉请无关联。 被告（反诉原告）衡洲建设公司向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人吴红波承担并返还反诉人衡洲公司向其超付的案涉工程款项2193561.18元；2、判令诉讼费由被反诉人承担。庭审过程中，被告（反诉原告）衡洲建设公司变更反诉请求1为：请求判令被反诉人吴红波承担并返还反诉人衡洲公司向其超付的案涉工程款项2622689.97元。事实与理由：2012年9月10日，反诉人衡洲公司与被反诉人吴红波签订《分项工程责任承包合同》，合同约定反诉人衡洲公司将其所承接的郴州市人防疏散指挥基地工程的玻璃幕墙专业安排给被反诉人施工，涉案专业工程结算先由被反诉人吴红波以反诉人衡洲公司名义办理工程结算，上报建设单位按相关程序审定后，在办理内部结算，同时约定涉案工程的施工用水电按总造价平摊扣除，被反诉人吴红波向甲方交纳总包服务费2%，配套费1.5%等内部结算条款。涉案工程完工后，被反诉人吴红波送审工程造价金额为35996517.99元，经建设单位按相关程序审定工程造价为25789012.92元。被反诉人吴红波超报造价近40%，按各方约定被反诉人吴红波应承担核减金额的12%罚款。被反诉人吴红波一直未提交材料与反诉人衡洲公司办理内部结算情况下就贸然起诉。经反诉人衡洲公司对涉案工程进行内部结算，结算结果显示反诉人衡洲公司已经向被反诉人吴红波超付了款项2622689.97元。据此，反诉人衡洲公司有权请求被反诉人吴红波承担并返还该超付的工程款项。现反诉人衡洲公司为维护自身的合法权益，依据《民事诉讼法》第51条之规定，向贵院提出反诉，请求法院判如所请。 原告（反诉被告）吴红波辩称：一、《分项工程责任承包合同》因违反法律，行政法规效力性强制性规定，应认定无效；二、退一万步来讲，反诉原告收取总包服务费2%、配套服务费1.5%等费用于法无据暂且不说，其主张存在重复计取。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告（反诉被告）吴红波提交了证据：1、《分项工程责任承包合同》；2、《湖南省建设工程施工合同》；3、《郴州市人防疏散基地玻璃幕墙装修工程竣工结算审计业务会议纪要》、《审计报告》及《竣工结算审计汇总表》，拟证的其诉请主张及抗辩主张。 被告（反诉原告）衡洲建设公司为支持其抗辩主张及反诉请求提交了：1、建筑企业资质证书；2、衡洲公司项目人员任命书、任命书；3、关于授权衡洲公司与人防办签订的安装协议通知；4、加工承揽合同；5、分项承包责任合同；6、分部分项工程量计价表（竣工结算审计汇总表分表）；7、情况说明；8、新泰昌幕墙明细账及收据、回单；9、关于恳请支付农民工工资的报告；10、授权委托书；11、消费抵扣合同款、消费情况确认函及消费清单；12、衡洲建设工程（内部）结算书及人防办基地工程装饰玻璃幕墙内部结算表；13、单位工程竣工结算汇总表；14、人工、主要材料、机械汇总表；15、施工措施项目清单计价表；16、分部分项工程量清单计价表；17、协议书两份；18、承诺书；19、关于公司承担人防办玻璃幕墙工程重新送审结算造成预算工程施工返工损失的承诺函；20、承诺书（2018.1.16）；21、湖南省建筑工程材料预算价格编制预算管理办法、安全保卫协议；22、2012年2月28日通过网银谢中梅转账刘增兵；23、缴费情况说明、发票、纳税证明等。 被告市人防办为支持其抗辩主张提交了：1、法定代表人身份证书、统一社会信用代码；2、《湖南省建设工程施工合同》；3、协议书、承诺函；4、郴州市审计局审计报告；5、国库集中支付核算凭证；6、衡洲公司在温德姆酒店消费清单签名1789873.52元、购卡6623807元、抵扣奔驰车1435582元，共超支985多万元。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院进行了审查并在卷佐证。 经审理查明：2011年3月11日，市人防办与衡洲建设公司（反诉原告）签订郴州市人防疏散指挥基地（人防疏散指挥所、应急物资储备中心）工程、《湖南省建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：一、工程内容：除桩基础以外的基础、土建、装饰、消防（采暖、通风）、弱电、水电安装及其附属工程；二、合同工期：自2011年3月11日开工，合同工期总日历天数365天；三、合同价款：123691706.56元等其它约定；第二部分合同通用条款主要约定：4.2分包：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体、关键性工程分包给第三人，除合同专用条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其它部分或工作分包给第三人；分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应；按投标函附录约定分包工程的，承包人应向发包人和监理人提交分包合同副本；承包人应与分包人就分包工程向发包人承担连带责任等。2012年9月10日，衡洲建设公司（反诉原告）（甲方）与吴红波（反诉被告）（乙方）签订《分项工程责任承包合同》，合同约定：一、承包方式：1、甲方同意将所承接的郴州市人防疏散指挥基地工程的玻璃幕墙专业安排给乙方承包施工，工程范围详见甲方与郴州市人民防空办公室签订的工程施工合同及相关专业设计文件；2、乙方按照“确保上交、照章纳税、保进度、保安全、保文明施工、保企业信誉”实行风险承包、全面履行承担甲方与郴州市人民防空办公室所签合同中对本专业的约定的义务承担一切法律责任；3、专业工程决算先由乙方以甲方公司名义办理工程决算，上报建设单位按相关程序审定后，再办理内部结算，并约定：（1）专业工程不得计取文明施工安全防护措施费；（2）施工用水电按总价造价平摊扣除；（3）乙方（分包单位）向甲方（总包单位）交纳总包服务费2%；配套费1.5%；二、项目财务管理：1、………；2、严禁工程款账外循环，乙方必须保证工程款的专款专用，甲方有权进行监督管理。如有挪作他用，甲方有权采取相应措施并追究乙方有关责任。由甲方账户转出的款项只能由乙方负责人（或委托人）刘增兵收，若因其它人员签收而流失的款项由乙方负责等主要约定。案涉工程于2011年3月11日动工，2013年10月1日试营业，于2013年12月5日竣工验收合格。案涉工程于2016年4月15日送审金额为35996517.99元。2018年1月29日刘增兵出具《承诺书》，内容为：“关于郴州市人防疏散指挥基地，玻璃幕墙工程审计结算事宜，其审计结算如有超出的20%的罚款结算，与衡洲建筑工程公司无关，由玻璃幕墙施工队承担。”2018年12月21日，郴州市审计局审定案涉工程造价为25789012.92元，核减造价10207505.07元，核减率为28.35%。 另查明，从郴州市人防疏散指挥基地工程装饰玻璃幕墙《分部分项工程量清单计价表》显示：项目编码：020210001008，夹胶玻璃肋，分部造价56355.80元为案外人郴州市开发区耀华钢华玻璃厂施工。经吴红波与衡洲建设公司对账，衡洲建设公司已向吴红波支付工程款22757912.30元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、案涉《分项工程责任承包合同》的效力；二、实际施工人吴红波就案涉工程款是否享有优先权；三、发包人市人防办是否应对实际施工人承担责任；四、吴红波的诉讼请求及衡洲建设公司的反诉请求是否应予支持。 关于焦点一：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用具有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，衡洲建设公司具有建筑幕墙工程专业承包壹级资质，从吴红波与衡洲建设公司签订的《分项工程责任承包合同》的内容，可确认吴红波是挂靠人，且系实际施工人，但发包人市人防办不知挂靠事实，实质上系有资质的被挂靠人衡洲建设公司将案涉工程转包给无资质的挂靠人吴红波，系违反法律强制性规定，故衡洲建设公司与吴红波于2012年9月10日签订的《分项工程责任承包合同》无效。 关于焦点二：《中华人民共和国民法典》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，吴红波系挂靠人，即案涉工程实际施工人，并非该项建设工程承包方，并且发包人市人防办对挂靠事实不明知，吴红波无权向发包人主张工程款，何况案涉工程项目性质为人防疏散指挥基地工程，不宜折价、拍卖；从行使建设工程价款优先受偿权最长期限为十八个月上看，该项目于2013年12月已竣工验收，亦已过期限，故实际施工人吴红波对案涉建设工程价款不享有优先受偿权。 关于焦点三：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，市人防办与衡洲建设公司签订的郴州市人防疏散指挥基地工程施工合同，经郴州市审计局审定建筑安装及精装修结算总金额为48872万元，虽然衡洲建设公司对此提出异议，远不止该金额，但终究未调增，而市人防办已向衡洲建设公司支付工程款57500万元，另加上市人防办为衡洲建设公司提供的温德姆酒店消费及一台奔驰车（充抵工程款），审查发包人市人防办是否欠付转包或违法分包人衡洲建设公司工程款数额，应以衡洲建设公司概括性总承包合同中，发包人已支付工程款数额为宜，而不能以衡洲建设公司与吴红波签订的《分项工程责任承包合同》中约定的玻璃幕墙安装工程事项，发包人是否欠付衡洲建设公司工程款去衡量。根据发包人市人防办提供的国库集中支付核算凭据证实，发包人不欠付衡洲建设公司工程款，故市人防办对实际施工人吴红波不承担责任。 关于焦点四：（一）衡洲建设公司反诉请求要求吴红波承担并返还其超付的工程款项2622689.97元。即按审计审定金额减去已支付工程款金额以及按合同的约定应扣减项目的费用，其实质为按合同约定应扣减的项目费用是否予以支持。1、如前所述，吴红波与衡洲建设公司签订的《分项工程责任承包合同》无效，故衡洲建设公司要求扣减吴红波按承包合同上交总包服务费2%，即515780.26元，实为管理费用，本院不予支持，另案处理；2、衡洲建设公司要求扣减吴红波审计结算中措施及机械费电费567278.63元，郴州市审计局出具的《郴州市人防疏散指挥基地工程（装饰玻璃幕墙人施工措施费及机械费中电费分析）结算汇总表》显示电费为567278.63元，且有合同约定：“施工用水电按总造价平摊扣除。”本院予以支持；3、衡洲建设公司要求扣减吴红波按合同支付配套费1.5%即386835.19元，工程配套为专业工程分包人利用总承包人的脚手架、施工及生活用水用电、垂直运输机械，分包人施工引起的结构表面修补，临时设施的使用，建筑垃圾的清理外运等所需的费用等，本院予以支持；4、衡洲建设公司要求扣减吴红波按合同约定支付税费2320056.36元（含建筑耗材税），税金在工程总造价中计取，劳务分包人缴纳营业税由工程承包人代扣代缴。双方签订的《分项工程责任承包合同》第4条规定：“……按工程决策总造价（含个人所得税，如果当地各种税费率不同或政策调整，按实办理）缴纳国家现行规定的各种税费。……税款在建设单位拨付工程款算账时由甲方按比例扣缴”。且衡洲建设公司提供了缴税凭证，故本院予以支持；5、衡洲建设公司要求扣减吴红波按审计机关核减金额12%工程结算款以及预算工程师返工损失共计1410600.61元，属尚未发生的损失，本院不予支持，另案处理；另衡洲建设公司要求扣减吴红波承担采保费1.25%以及工程资料费、招投标费计398856.18元，该二项费用属合同未约定费用，本院不予支持。综上，衡洲建设公司要求扣减吴红波成立的该项费用为3274170.18元。 吴红波诉讼请求要求衡洲建设公司向其支付玻璃幕墙专业工程余款3789012.92元及其逾期付款利息1559620元。1、关于未支付工程款数额问题。郴州市审计局对案涉工程审定金额为25789012.92元，案外人郴州市开发区耀华钢化玻璃厂施工部分为56355.80元，经吴红波与衡洲建设公司对账，衡洲建设公司已向吴红波支付工程款22757912.30元，故尚欠工程款为：25789012.92元—56355.80元—22757912.30元=2974744.82元；2、关于工程款利息及利息起算日的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本院认为，利息属于法定孳息，支付工程款利息是发包人或转包人的法定义务，发包人或转包人欠付工程款即应从应付工程价款之日起支付利息。本案中，合同对付款时间没有约定，案涉工程郴州市人防疏散指挥基地于2013年10月1日试营业，2013年12月5日竣工验收。应付款时间以工程竣工验收日即2013年12月5日为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）吴红波与被告（反诉原告）湖南省衡州建设有限公司于2012年9月10日签订的《分项工程责任承包合同》无效； 二、由被告（反诉原告）湖南省衡洲建设有限公司支付原告（反诉被告）吴红波工程款2974744.82元及利息790240.96元（按同期贷款市场报价年利率3.85%，从2013年12月5日计至2020年10月13日，后续利息从2020年10月14日计至实际给付之日止）。 三、原告（反诉被告）吴红波承担被告（反诉原告）湖南省衡洲建设有限公司应扣减款项3274170.18元； 上述二、三款项相扣抵，被告（反诉原告）湖南省衡洲建设有限公司还应支付原告（反诉被告）吴红波工程款为490815.6元，限本判决生效之日起三十日内支付完毕； 四、驳回原告（反诉被告）吴红波其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）湖南省衡洲建设有限公司其他反诉请求； 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费49240.43元，反诉案件受理费13890.76元，合计63131.19元。原告（反诉被告）吴红波负担41942.19元，被告（反诉原告）湖南省衡洲建设有限公司负担21189元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  肖毅新 人民陪审员  张昭君 人民陪审员  邓丽娟 二〇二〇年一月二十八日 法官 助理  胡 琪 书 记 员  李 斌