湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1976号上诉人（一审原告暨被告）：周继祥，男，1965年1月1日出生，汉族，住黄石市西塞山区。被上诉人（一审被告暨原告）：湖北航宇鑫宝铸管有限公司，住所地：大冶市陈贵镇陈贵大道**。法定代表人：席承松，公司董事长。委托诉讼代理人：张照，湖北鸣伸律师事务所律师。上诉人周继祥因与被上诉人湖北航宇鑫宝铸管有限公司（以下简称鑫宝公司）劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初909、945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周继祥上诉请求：1.判令鑫宝公司支付其经济补偿金58892.49元；2.判令鑫宝公司支付其2016年8月份至10月份拖欠的工资6000元；3.判令鑫宝公司支付其提成款及保证金20694.63元；4.判令鑫宝公司支付其因拖欠工资、提成款应支付的赔偿金6673.66元。事实和理由：1.其月均工资应由绩效工资和提成工资两部分构成，两项之和为6543.61元。一审判决按湖北省2016在岗职工社平工资3943.33元作为补偿标准，明显不当。2.其在职期间，鑫宝公司以其经办业务款未清收为由，停发2016年8月后的三个月工资，在鑫宝公司不能提供真实工资表的情况下，应该按其提供的每月2000元标准补发工资6000元。3.一审判决部分支持赔偿金，认定拖欠工资金额与事实不符，也未将拖欠提成款、保证金等合并计算，处理结果有误。鑫宝公司辩称：1.周继祥解除劳动合同前一年的月平均工资为1543.61元，一审判决按照在岗职工月平均工资计算经济补偿金，显然与事实不符。2.按照公司下达管理考核方案，周继祥账款逾期半年以上要计收相应罚息，该部分从业务提成中扣除。周继祥的诉讼请求：1.请求撤销冶劳人仲裁字[2017]第92号仲裁裁决书；2.判令鑫宝公司支付其九年经济补偿金63000元；3.判令鑫宝公司支付其2016年8月份至11月份的工资及赔偿金33240元；4.判令鑫宝公司支付其提成款及保证金35000元；5.判令鑫宝公司支付其带薪年休假工资57031元。一审法院认定事实：周继祥原系湖北三环管业有限公司职工。2006年，湖北三环管业有限公司改制重组，与航宇救生装备有限公司、湖北陈贵矿业集团有限公司共同出资设立鑫宝公司。2008年1月1日，鑫宝公司接收周继祥为公司职工，安排其从事销售工作。因周继祥与湖北三环管业有限公司之间存在劳动争议，需解除与鑫宝公司的劳动合同后，才能向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，故双方于2014年3月31日解除了劳动合同。2014年4月1日，鑫宝公司与周继祥又签订了劳动合同。2015年，鑫宝公司因资不抵债，其债权人航宇救生装备有限公司向申请对航宇鑫宝管业公司破产重整。2016年8月1日，（2015）鄂大冶民破字第00001-3号民事裁定，批准鑫宝公司重整计划草案；终止鑫宝公司重整程序。同年9月20日，鑫宝公司名称变更为现公司名称。2016年10月26日，鑫宝公司以公司重整裁员为由与周继祥解除了劳动合同，并于当日书面通知了周继祥。周继祥在鑫宝公司工作期间从事产品销售任区域经理。2014年7月26日，鑫宝公司下发2014年销售公司管理及考核方案，2015年3月下达了2015年销售公司管理及考核方案，并予以公布，上述方案规定：任区域销售经理的薪酬结构为绩效工资加提存减逾期应收账款罚款；绩效工资等于标准工资的70%加标准工资的30%乘以绩效考核系数；同时规定销售人员的标准工资为2000元/月；另规定对应收款逾期60天内的按逾期账款余额的月利率0.1%计算罚息；逾期120天以上按逾期账款余额的月利率0.3计算罚息，超过半年以上的，按逾期余额的月利率0.4%计算罚息，罚息从业务提存中扣除。按上述方案计算周继祥的工资由绩效工资加提成扣除逾期应收帐款罚款组成，其中绩效工资由鑫宝公司承担，对当月绩效考核后按月发放。业务提成的发放为，30%作为基本生活费按跨月由销售公司管理部造表报财务复核后发放，总额每月不超过3000元，50%作为市场开发费到财务报票发放，20%作为回款保证金根据实际回款率考核发放。按鑫宝公司提供的2015年11月至2016年10月鑫宝公司工资明细表记载的每月发放的工资数额计算，周继祥在与鑫宝公司解除劳动合同前一年月平均工资为1543.61元。2015年11月至2016年10月，鑫宝公司为周继祥缴纳养老保险基数为2888元。周继祥提供的银行卡交易记录不能完全显示其2015年11月至2016年10月的工资收入情况。2016年8月19日，鑫宝公司收到九江市源泉工程有限公司货款300000元，10月12日收到九江市源泉工程有限公司货款450000元。九江市源泉工程有限公司尚欠鑫宝公司货款143142.30元未付。2016年10月27日，鑫宝公司以周继祥经手的九江市源泉工程有限公司货款143142.30元没有按期收回，并形成呆死账，给公司造成了损失为由，作出处罚决定，从周继祥业务提成中扣除30000元，以抵补公司损失。鑫宝公司对周继祥2016年8月份、9月份、10月份三个月的工资共计2914.7元没有发放，理由是扣除了周继祥的个人借款。鑫宝公司提供的明细账：其他应付款-应付业务费（周继祥）贷方余额如不扣除周继祥的罚款30000元应为35014.3元（截止至2017年2月）。其他应收款—个人往来（周继祥）借方余额如不扣除周继祥8月份、9月份、10月份三个月的工资2914.7元应为14319.67元。2016年春节期间，鑫宝公司放假12天，同年7月25日至31日，鑫宝公司放高温假7天。根据鑫宝公司提供的考勤记录记载，周继祥享受了上述带薪假期。2017年4月1日，周继祥申请劳动仲裁，2018年1月16日，大冶市劳动争议仲裁委员会作出冶劳人仲裁字[2017]第92号仲裁裁决书，裁决：1.周继祥与鑫宝公司解除劳动关系；2.由鑫宝公司支付周继祥提成工资13515.07元；3.由鑫宝公司支付周继祥解除劳动合同经济补偿金54000；4.由鑫宝公司支付周继祥带薪年休假工资5517.24元。以上2、3、4项合计金额73032.31元，由鑫宝公司在裁决书生效后15日内付清。5.驳回周继祥其他仲裁请求。周继祥与航宇鑫宝铸管公司对上述仲裁裁决均不服，先后提起诉讼。一审法院认为：鑫宝公司在工商部门变更登记公司名称后，原航宇鑫宝管业公司的债权债务仍由鑫宝公司享有和承担，故鑫宝公司是本案适格主体。鑫宝公司的重整计划草案是2016年8月1日裁定批准的，而鑫宝公司与周继祥解除劳动合同是在2016年10月26日，本案劳动争议发生在2016年10月26日之后，案涉劳动债权不包括在鑫宝公司的重整计划草案中，故周继祥可以就本案劳动争议向提起诉讼。冶劳人仲裁字[2017]第92号仲裁裁决书在周继祥向提出诉讼后即不发生法律效力，周继祥请求人民法院撤销冶劳人仲裁字[2017]第92号仲裁裁决书的诉讼请求予以驳回。周继祥在2014年3月31日虽然与鑫宝公司解除过劳动合同，但双方解除劳动合同的目的是为了便于周继祥向劳动仲裁部门提出仲裁，以解决其与湖北三环管业有限公司之间的劳动争议，且双方随即于2014年4月1日又签订了劳动合同，周继祥在鑫宝公司工作时间具有连续性，故周继祥的工龄应当从2008年1月1日计算至2016年10月26日，为9年。鑫宝公司在重整期间因公司裁员需要与周继祥解除劳动合同虽不违反法律规定，但应依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付周继祥解除劳动合同经济补偿金。鑫宝公司虽提供证据证实了周继祥在与其公司解除劳动合同前一年月平均工资为1543.61元，显然该部分工资不是周继祥的全部工资，周继祥的工资应当还包括业务提成工资。鑫宝公司对周继祥的提成部分工资是多少完全是可以提供证据证实的，但其没有提供证据证实，应当承担不利后果。周继祥在向劳动部门申请仲裁时主张其解除劳动合同前一年月平均工资为6000元，在向提出诉讼时又主张月平均工资为7000元，随意性较大，对其上述主张不予采信。根据2016年湖北省在岗职工年平均工资47320元计算周继祥解除劳动合同前一年月平均工资为3943.33元。鑫宝公司应支付周继祥解除劳动合同经济补偿金35490元。鑫宝公司辩称应按月平均工资1380元计算周继祥二年零六个月的解除劳动合同经济补偿金的理由与事实不符，不予采信。鑫宝公司与周继祥解除劳动合同的时间是2016年10月26日，对周继祥2016年10月26日以前的工资应当支付。而该公司以扣除周继祥借款为由对周继祥2016年8月、9月、10月的工资共计2914.70元没有发放。该工资属于周继祥的固定工资，是由鑫宝公司承担的。周继祥在鑫宝公司虽有借款，但该借款是业务出差费用借款，根据鑫宝公司销售公司管理及考核方案规定，销售人员的业务出差费用借款应在销售人员业务提成中扣除，不应从鑫宝公司承担的固定工资中扣除。鑫宝公司应当支付周继祥2016年8月、9月、10月的工资共计2914.70元，并按周继祥请求的25%加付赔偿金728.68元，合计3643.38元。周继祥请求鑫宝公司支付2016年8月份至11月份的工资及赔偿金33240元中包括有业务提成工资，其对业务提成工资单独提出了诉讼请求，故对周继祥超出认定部分的请求不予支持。鑫宝公司辩称，周继祥请求其公司加付未付工资赔偿金的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，应予驳回。周继祥请求鑫宝公司加付未付工资赔偿金的诉讼请求虽是在诉讼中增加的，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对鑫宝公司的上述辩称理由，不予支持。鑫宝公司没有举出证据证明九江市源泉工程有限公司欠其公司的货款143142.30元是呆死账，且已无法收回。而该公司在对周继祥作出处罚决定前不久，九江市源泉工程有限公司偿还了鑫宝公司货款750000元，故鑫宝公司对周继祥罚款30000元没有事实和法律依据，对该处罚决定不予认可。鑫宝公司提供的其他应付款-应付业务费（周继祥）明细账显示为应付周继祥的业务提成款和保证金。截止至2017年2月，鑫宝公司尚有35014.3元业务提成款和保证金未付给周继祥。鑫宝公司提供的其他应收款—个人往来（周继祥）明细账显示为周继祥的借款，截止至2016年12月，借款为14319.67元。以上两项相抵，鑫宝公司尚有20694.63元业务提成款和保证金未付给周继祥。该部分未支付给周继祥的业务提成款和保证金属周继祥所有，鑫宝公司应支付给周继祥。尽管周继祥在申请劳动仲裁时没有就给付保证金提出仲裁请求，但保证金和业务提成款均属周继祥劳动报酬的组成部分，且在本案中无法区分保证金和业务提成款各是多少，故周继祥请求鑫宝公司给付保证金的诉讼请求虽是在诉讼中增加的，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。周继祥作为鑫宝公司的职工应当享有带薪年休假。其请求鑫宝公司支付2016年以前未休年休假工资的请求已超过仲裁申请时限，且没有举出证据证明存在其他不可抗力或者其他正当理由。对该部分诉讼请求，依法予以驳回。鑫宝公司在2016年春节期间放假12天，在7月份放高温假7天。根据鑫宝公司的考勤记录记载，周继祥均已享受。鑫宝公司亦发放了周继祥休假期间的工资。故本院对周继祥请求航宇鑫宝铸管公司支付2016年带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第四项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、《职工带薪年休假条例》第四条第一项之规定，判决：一、确认周继祥与鑫宝公司解除劳动关系；二、鑫宝公司在判决生效之日起三十日内支付周继祥解除劳动合同经济补偿金35490元、工资及加付赔偿金3643.38元、提成款和保证金20694.63元，合计59828.01元；三、驳回周继祥和鑫宝公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交改变一审判决认定事实的新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案主要的争议焦点为1.周继祥主张按月平均工资6453.61元标准支付经济补偿金是否成立；2.周继祥主张按每月2000元支付拖欠三个月的工资6000元应否支持；3.周继祥主张支付拖欠工资、提成款赔偿金6673.66元是否适当。本案中，周继祥原系鑫宝公司区域销售经理。根据公司相关管理考核方案，区域销售经理的薪酬结构包括绩效工资加提成减逾期应收账款罚款。鑫宝公司提供的工资表不能直接反映周继祥实际岗位薪酬情况，而周继祥提供的银行交易记录也无法逐笔确定系工资和提成，二者均不能提供证据证实准确的工资数额，故一审判决按照周继祥离职2016年湖北省在岗职工年平均工资标准计算周继祥解除劳动合同前一年的月平均工资，符合法律规定，确定鑫宝公司支付周继祥解除劳动关系经济补偿金35490元，并无不当。周继祥主张按6453.61元/月的标准支付其经济补偿金，事实依据不足，本院不予支持。关于周继祥2016年8月至10月工资，鑫宝公司扣发该部分款项，周继祥称应按照2000元/月标准补发，虽然鑫宝公司销售管理考核方案中明确区域经理标准工资为2000元/月，但该标准系计算销售人员绩效工资的基数，并不表示该2000元是销售人员每月保底工资。故周继祥以此主张补发三个月工资6000元，理由不成立。一审判决根据鑫宝公司实际扣发周继祥工资共计2914.70元，判令鑫宝公司支付该部分工资正确，本院予以维持。至于周继祥还主张鑫宝公司应支付拖欠工资和提成款的赔偿金问题，一审判决对于拖欠工资部分已经按照工资的25%予以支持，因一审中周继祥并未就拖欠提成款主张按25%的标准赔偿，其该项上诉请求不予支持。综上所述，周继祥的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周周继祥负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年一月十日书记员  田 梦