福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初8166号 原告:厦门朝鹏房产代理有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲景二里****。 法定代表人:张秀珍，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林建保，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林建琴，福建瀛坤律师事务所律师。 被告：廖东生，男，1960年11月27日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人:刘晓岚，福建坤发律师事务所律师。 被告：廖永禄，男，1983年3月1日出生，汉族，住福建省安溪县。 第三人:陈玉琼，女，1986年12月25日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人:林建保，福建灜坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人:林建琴，福建灜坤律师事务所律师。 原告厦门朝鹏房产代理有限公司（以下简称朝鹏公司）与被告廖东生、廖永禄、第三人陈玉琼居间合同纠纷一案,本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朝鹏公司及第三人陈玉琼共同委托诉讼代理人林建保，被告廖永生及其委托诉讼代理人刘晓岚、被告廖永禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝鹏公司向本院提出诉讼请求：1.廖东生、廖永禄支付朝鹏公司中介费135947元及违约金（自2019年4月30日起以中介费为基数按日0.05％的标准计至实际支付中介费之日）；2.廖东生、廖永禄承担朝鹏公司律师费8200元。诉讼过程中，朝鹏公司变更诉讼请求中中介费为206947元，之后又变更中介费为135947元。事实和理由：2019年4月30日，廖东生作为廖永禄（甲方、卖方）的代理人与陈玉琼（乙方、买方）、朝鹏公司（丙方）签订《房产买卖协议》（编号:Ｍ＋0000292，以下简称协议），协议约定：第一条、甲方同意将坐落于湖里区观日西一里9号2601室的房产，用途住宅，出售给乙方，建筑面积251.44平方米（附属用房／平方米），详见土地房屋权证号**××32。乙方经过丙方介绍现场看房后对甲方所出售房产情况（包括但不限于房屋现状、房产相关权属信息资料等）已充分了解，自愿购买上述房产；第二条、甲乙双方同意，上述房屋的成交总价为1650万元……本协议签订当日内，乙方支付甲方购房定金30万元，并按以下第2种方式支付给甲方:……2、乙方支付给甲方的购房定金先交由丙方保管，待甲乙双方到厦门市国土资源与房产管理局（以下简称土房局）办理交易过户当日再由丙方转交给甲方；第四条、乙方将上述除购房定金外的剩余房款分次支付给甲方，已支付的购房定金可冲抵首期购房款，具体付款日期及金额如下:1、乙方于2019年5月15日前向甲方支付62万元;2、乙方于过户受理完成当日向甲方支付1000万元；第五条…Ｃ：上述房产已经办理了土地房屋权证，但处于抵押状态。甲方应于2019年5月15日前往甲方原申贷银行（或其他贷款机构）办理提前还贷手续，将银行（或其他贷款机构）按揭余款一次性还清，同时办理解除抵押登记手续；第六条、甲乙双方应于解押注销完三个工作日前，以本协议书为基础签订《存量房买卖合同》，并前往土房局办理交易过户登记手续。若于2019年6月10日前因一方原因仍无法办理交易过户登记手续，则守约方有权解除本协议并追究违约方的违约责任（违约责任详见本协议书第十二条）；第十二条、1.甲乙双方签订本协议后，双方不得中途毁约。若甲方中途毁约，应立即以书面形式通知乙、丙方，并应自毁约之日起三日内将乙方已付全部房款无息返还给乙方，且同时应向乙方支付本协议第二条所约定定金之双倍作为违约金……；2.……任何一方逾期超过七日仍未履约的，则视为根本性违约，守约方要求有权解除本协议，有权要求违约方按本条第1款之约定承担违约责任；3.本协议履行过程中，如产生违反本协议约定或其他违反法律法规之行为的，守约方有权要求违约方赔偿因此造成的损失（损失范围包括但不限于:未追回房款、违约金及由此产生的诉讼费、仲裁费、律师费、调査取证费、交通费等）；第十六条……4.甲乙双方约定，如在2019年5月15日前拱门不能拆除，双方互不违约，合同无效，乙方承担拆拱门费用10万元，此费用乙方须在2019年5月5日支付给甲方。另，廖东生在《佣金确认单》（编号1237）及《承诺书》中均已明确，廖永禄应承担的中介费用系案涉房屋销售价格6.4万／平方米以上部分的三分之一即135947元［（6.4×251.44-16092160）÷3］。在本协议签订后，陈玉琼按约于协议签订当日向朝鹏公司支付30万元购房定金。并且在经得廖东生、廖永禄同意后，陈玉琼与朝鹏公司聘请工人在2019年5月6日拆除了协议所涉拱门，因此支出相应拆除费用。之后廖东生却多次要求涨价出售，否则拒绝出售案涉房屋。陈玉琼于2019年5月14日委托福建瀛坤律师事务所向廖东生、廖永禄发送律师函，要求其于2019年5月15日之前（含本数）至有关部门办理相关房产解除抵押登记手续。廖东生、廖永禄仍拒不履行案涉协议。2019年5月14日，各方均同意在原协议价格基础上加价30万元，即房屋总成交价格为1680万元。2019年5月15日，廖东生、廖永禄仍不同意卖房。2019年6月8日，廖永禄通过银行转账的方式擅自退还28万元购房定金给朝鹏公司工作人员张虎。2019年6月9日，廖东生通过微信转账的方式擅自将剩余的20000元购房定金退还给朝鹏公司工作人员张虎。朝鹏公司认为，各方所签订的协议合法有效，本次交易系因廖东生、廖永禄的违约行为导致协议无法履行，朝鹏公司已完成全部委托事项，廖东生、廖永禄应向朝鹏公司支付中介费。鉴于此，朝鹏公司依法起诉。 廖东生辩称，一、朝鹏公司诉求廖东生支付中介费用、违约金及律师费违反《合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬”的规定，该诉讼请求于法不合，应予驳回。二、朝鹏公司系以各方所签订的《房产买卖协议》合法有效、廖东生和廖永禄违约为由提起本案诉讼，程序违法，应依法驳回起诉。案涉协议文本系朝鹏公司提供，该协议除形式要件不合法即中介费用的条款与房产买卖合同条款混淆之外，条款内容也违反居间合同法律规定。根据《合同法》第四百二十四条规定，朝鹏公司作为居间人，不能实质介入房产买卖关系，不能成为房产买卖合同当事人。朝鹏公司实质介入买卖协议，成为协议丙方，导致廖东生与陈玉琼签订的协议形式要件不合法。并且朝鹏公司将自己的居间人主体混同为买卖合同当事人主体，是严重的程序错误。简言之，朝鹏公司不是协议的适格主体，其与房产买卖标的不具有直接利害关系。依据《民事诉讼法》应驳回朝鹏公司的起诉。三、朝鹏公司依法不具有房产买卖合同权利义务，不得代委托人为法律行为。朝鹏公司主张廖东生与陈玉琼签订的协议是否合法有效、廖东生和廖永禄有否违约的法律问题系超越居间人的服务事项、服务范围，严重违法：（1）朝鹏公司介入协议第16条（1）的约定事项，主导拱门的拆除行为系违法。（2）朝鹏公司提供的起诉状未载明协议中与其居间行为、中介费用有关的条款。并且根据协议第十三条的约定，居间委托条款无相关丙方主导拆除拱门的内容。朝鹏公司实施拆除拱门活动超出《协议》条款范围，超出中介服务范围。（3）协议第十四条属无效条款，该条款明显违反《合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬”的规定，该条款依法无效。同时关于《佣金确认书》的内容也依法无效，且《佣金确认书》并未三方共同签订。即便三方共同签订，该《佣金确认书》违反居间法律规定，依法也属无效。综上不存在逾期支付违约金问题。四、2019年6月8日，张虎发给廖东生其银行卡账号，廖永禄转给张虎28万元。张虎提出的20000元，廖东生回复“那个是现金，我存下明天转给你”并于次日通过微信转给张虎。以上证明，朝鹏公司诉称廖东生擅自转账退还购房定金完全违背事实。五、朝鹏公司盗用廖永禄账户转入28万元以此制造支付购房定金的行为，不能成就支付购房定金的事实。该支付行为不符合协议第二条及第六条关于支付定金的条件、方式、期限的约定，在并无“甲乙双方到履门市国土资源与房产管理局办理交易过户”的行为事实的条件下，亦未届“解押注销完叁个工作日”这一期限之日，实施这样的行为并不能成就支付购房定金事实。六、朝鹏公司在陈玉琼表示不买廖东生的房子并让张虎找第三人购买房屋的意思表示情况下，张虎发给廖东生银行卡号，同意接受廖永禄转还28万元及向廖东生索要另20000元的行为事实，充分表明买卖不成，协议终止，买方认可合同无效，互不违约。对此，朝鹏公司只有代陈玉琼转达意思表示的义务，无权提出违背事实的“至今仍未履行案涉协议”等权利主张。综上，请法院依法驳回朝鹏公司的诉求。 廖永禄辩称，朝鹏公司的起诉不能成立。 陈玉琼述称，一、朝鹏公司在民事起诉状中所述的内容系事实，陈玉琼已依约支付了30万元购房定金，履行了定金支付义务。协议虽约定在协议签订当日内支付购房定金，但由于签订协议时陈玉琼身上仅带50000元现金。故而各方口头同意，廖东生先拿20000元现金做购房定金，剩余购房定金于签约次日转账给朝鹏公司的中介人员张虎保管。在协议履行过程中，廖东生、廖永禄从未向陈玉琼提出过任何异议。而且，即便支付时间与协议的书面约定有所偏差，但也仅相差十几个小时。定金也是支付给朝鹏公司保管，并未损害到廖东生、廖永禄的任何利益，也未影响到案涉协议的履行。二、协议无法继续履行，完全系廖东生、廖永禄的违约行为所导致，非归责于朝鹏公司。陈玉琼不同意廖东生、廖永禄的涨价意见，廖东生、廖永禄遂拒绝履行协议，导致协议无法继续履行。三、协议虽然约定30万元购房定金先交给朝鹏公司保管，待到土房局办理交易过户当日再转交给廖永禄，但是各方实则并未完全按照协议中定金条款来履行，如签订协议当日廖东生先拿走了20000元定金。并且各方实则也口头同意，在2019年5月15日前及案涉拱门拆除后，朝鹏公司就可以将剩余28万元定金转至廖永禄的银行账户内，由于案涉拱门在2019年5月6日已拆除，故而朝鹏公司按各方之前的约定，将剩余28万元购房定金转至廖永禄银行账户内，朝鹏公司系按各方的约定来履行。四、由于廖东生、廖永禄的违约行为，根据案涉协议第十二条等约定，廖东生、廖永禄应当自毁约之日起三日内将已付全部房款无息返还陈玉琼，陈玉琼后收到朝鹏公司退还的30万元定金，该30万元定金廖东生、廖永禄是有义务退还的，但这并不代表案涉协议已经终止。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.位于厦门市湖里区登记权利人为廖永禄。该房产系廖东生以廖永禄的名义购买，房产的实际权利人为廖东生。2019年4月30日，廖东生作为廖永禄（甲方、出售方）的代理人，与陈玉琼（乙方、购买方）、朝鹏公司（丙方、中介方）签订《房产买卖协议》（编号:Ｍ＋0000292），主要约定：甲方同意将坐落于湖里区观日西一里9号2601室的房产、用途住宅，出售给乙方，建筑面积251.44平方米，详见土地房屋权证号**××32；乙方经过丙方介绍现场看房后对甲方所出售房产情况（包括但不限于房屋现状、房产相关权属信息资料等）已充分了解，自愿购买上述房产；甲乙双方同意，上述房屋的成交总价为1650万元，本协议签订当日内，乙方支付甲方购房定金30万元，并按以下第2种方式支付给甲方:……2、乙方支付给甲方的购房定金先交由丙方保管，待甲乙双方到土房局办理交易过户当日再由丙方转交给甲方；乙方将上述除购房定金外的剩余房款分次支付给甲方，已支付的购房定金可冲抵首期购房款，具体付款日期及金额如下:1、乙方于2019年5月15日前向甲方支付620万元;2、乙方于过户受理完成当日向甲方支付1000万元；上述房产已经办理了土地房屋权证，但处于抵押状态；甲方应于2019年5月15日前往甲方原申贷银行（或其他贷款机构）办理提前还贷手续，将银行（或其他贷款机构）按揭余款一次性还清，同时办理解除抵押登记手续；甲乙双方应于解押注销完三个工作日前，以本协议书为基础签订《存量房买卖合同》，并前往土房局办理交易过户登记手续；若于2019年6月10日前因一方原因仍无法办理交易过户登记手续，则守约方有权解除本协议并追究违约方的违约责任（违约责任详见本协议书第十二条）；第十二条、1.甲乙双方签订本协议后，双方不得中途毁约，若甲方中途毁约，应立即以书面形式通知乙、丙方，并应自毁约之日起三日内将乙方已付全部房款无息返还给乙方，且同时应向乙方支付本协议第二条所约定定金之双倍作为违约金……；2.……任何一方逾期超过七日仍未履约的，则视为根本性违约，守约方要求有权解除本协议，有权要求违约方按本条第1款之约定承担违约责任；3.本协议履行过程中，如产生违反本协议约定或其他违反法律法规之行为的，守约方有权要求违约方赔偿因此造成的损失（损失范围包括但不限于未追回房款、违约金及由此产生的诉讼费、仲裁费、律师费、调查取证费、交通费等）；中介费用及支付：甲乙双方于签约当日前向丙方支付中介费详见佣金确认书；若迟延向丙方支付中介费的，每逾期一日应按中介费总额的0.05%支付违约金；若因非可归责于丙方原因导致的本协议或《存量房买卖合同》无法履行的，视为丙方已完成全部委托事项，由违约方向丙方支付全部中介费用及代办过户手续费用，丙方已收取的中介费用及代办过户费用不再返还，由违约方直接向守约方支付；如因此造成丙方损失（损失范围包括但不限于未追回的中介费用、诉讼费、律师费等），由违约方承担赔偿责任；双方约定的其他事项：甲乙双方约定，如在2019年5月15日前拱门不能拆除，双方互不违约，合同无效，乙方承担拆拱门费用10万元，此费用乙方须在2019年5月5日支付给甲方。 2.廖东生与朝鹏公司签署的《佣金确认单》（编号0001237）载明：系争房产成交金额1600万元，16092160元以上（单价6.4万元以上部分）差额部分的三份之一作为佣金，支付日期为签约生效当日支付50%，过户当日支付50%。廖东生于2019年4月23日向朝鹏公司张虎出具一份《承诺书》，承诺如张虎将前述房产在1个月内出售，单价6.4万元以上的部分奖励其三分之一。 3.陈玉琼于2019年4月30日与朝鹏公司签署《佣金确认单》（编号0001249），约定案涉房产陈玉琼应承担的中介费用为70000元。 4.上述《房产买卖协议》签订后，陈玉琼于2019年5月1日向朝鹏公司张虎转款30万元（包含28万元的购房定金）。张虎通过微信告知廖东生买方的购房定金30万元已收到（包含此前陈玉琼以现金方式向廖东生支付的定金20000元）。 5.2019年5月6日，陈玉琼与朝鹏公司聘请工人拆除了案涉协议所涉阳台拱门。2019年5月8日，朝鹏公司张虎向廖永禄转款28万元，备注“陈玉琼购买世茂9号2601定金30万元”。2019年5月9日，张虎向廖东生发送微信，告知代保管定金已经转到廖永禄名下，请尽快安排解押事宜；廖东生回复：“张总你好，因你所拆本合同拱门受业主抗议，故以（与）本合同条款冲突，买卖合同已自动失效！你下午所打定金28万请自行退回去，或你给我家恢复拱门完整后含之前2万元一并退给你，谢谢！”2019年5月12日，张虎向廖东生发微信：“廖总、杨姐，你们好，今天已经12号了，房屋拱门早已拆除，请问今天可以配合房屋解压吗？我这里可以随时付钱过户。”2019年5月13日，张虎与廖东生通话，张虎询问其能否继续履行合同，廖东生回答：“什么履行合同啊？合同已经失效，现在那边人家有人出价到70000（每平方米），我说要72000（每平方米），人家出到70000（每平方米）。你看那个客户能不能增加一部分，如果要是按照原来的价格我看再谈下去的意义就不大了。”张虎问：“你的价格是要提到？”廖东生答：“要涨价！……是70000元/平方米。” 6.2019年5月14日，陈玉琼委托福建瀛坤律师事务所律师向廖东生、廖永禄发送律师函，要求廖东生在2019年5月15日前至有关部门办理相关房产解除抵押登记手续。因廖东生、廖永禄不履行案涉协议，同日，各方均同意在原协议价格基础上加价30万元，即房屋总成交价格为1680万元。2019年5月15日，廖东生、廖永禄仍不同意履行该协议。 7.2019年6月8日，廖永禄通过银行转账的方式将28万元购房定金退还给朝鹏公司张虎。2019年6月9日，廖东生通过微信转账的方式将剩余的20000元购房定金退还给张虎。 8.朝鹏公司委托福建瀛坤律师事务所律师代理本案诉讼，为此已支付律师代理费8200元。 本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。廖东生以廖永禄代理人的名义签订系争《房产买卖协议》，签订协议时朝鹏公司知悉该房产实际权利人为廖东生，因此廖东生、廖永禄与朝鹏公司以虚假的意思表示即廖东生作为廖永禄代理人出售房产隐藏实际由廖东生出售该房产的民事法律行为，应以该隐藏的民事法律行为认定各方之间的权利和义务。廖东生和朝鹏公司签订的《房产买卖协议》和《佣金确认单》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对廖东生和朝鹏公司有约束力。根据查明的事实，朝鹏公司已促成廖东生和买方陈玉琼订立案涉房产买卖协议，已履行了居间义务，廖东生应按照佣金确认书的约定支付成交金额16092160元以上（单价6.4万元以上部分）差额部分的三分之一作为佣金。系争房产买卖协议约定房屋的成交金额为1650万元，由此计算佣金为135947元[（16500000-16092160）×1/3]。佣金确认书约定佣金支付日期为签约生效当日支付50%，过户当日付50%。廖东生以要求加价为由不履行房产买卖协议并将定金退还给朝鹏公司，表明其不再履行协议约定的过户义务，因此佣金确认书约定的“过户当日支付50%佣金”的条款无法履行，该无法履行是由于廖东生的原因导致的，故朝鹏公司要求廖东生支付居间费135947元，依据充分，应予支持。关于违约金，协议约定迟延支付中介费的，每逾期一日应按中介费总额的0.05%支付违约金。廖东生辩称该违约金过高，但未提交违约金过高的相应证据，故本院不予采纳。朝鹏公司主张廖东生以居间费135947元为基数计算违约金，并无不当，但其中50%的居间费67973.5元对应的违约金应自2019年5月1日起算，另50%居间费对应的违约金应自廖东生明确表明不履行买卖协议之日即2019年5月9日起算较为合理。房产买卖协议约定违约方应赔偿朝鹏公司律师费。因廖东生未依约支付中介费，朝鹏公司主张廖东生赔偿律师费损失8200元，既符合合同约定，也未超出合理范围，予以支持。关于廖永禄是否需要承担共同责任的问题。承上所述，廖永禄系案涉房产名义上的权利人，在签订案涉房产买卖协议时朝鹏公司对该事实是明知的，因此该合同的权利和义务应由实际卖方廖东生享有和承担。朝鹏公司主张廖永禄承担共同责任，理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、廖东生应于本判决生效之日起十日内支付厦门朝鹏房产代理有限公司中介费135947元及违约金（按照日万分之五的标准计算，以67973.5元为基数自2019年5月1日起计算至2019年5月8日，自2019年5月9日起以135947元为基数计算至实际付款之日）； 二、廖东生应于本判决生效之日起十日内偿付厦门朝鹏房产代理有限公司律师费8200元； 三、驳回厦门朝鹏房产代理有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1633元，由廖东生负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  李福清 二〇二〇年一月二日 书记员  邱正行 附页： 本案所适用的法律、司法解释条文: 《中华人民共和国民法总则》 第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第四百二十六条第一款居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。