辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2990号上诉人（原审原告）：范培良，男，1953年4月26日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。上诉人（原审原告）：王立国，男，1951年10月19日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：营口市鲅鱼圈区交通运输局，住所地：营口市鲅鱼圈区投资服务中心**。负责人：张成刚，该局局长。委托诉讼代理人：伊奂亦，辽宁宫丹律师事务所律师。上诉人范培良、王立国与被上诉人营口经济技术开发区交通局建设工程合同纠纷一案，原审法院于2018年11月28日作出（2017）辽0804民初4387号民事判决。判后，范培良、王立国不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日作出（2019）辽08民终1420号民事裁定书，将该案发回重审。原审法院于2020年6月16日作出（2019）辽0804民初3667号民事判决，范培良、王立国仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范培良、王立国上诉请求：一、请求营口中院依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初3667号民事判决，并对案涉建设工程进行工程决算；二、判令被上诉人从2008年4月7日给付上诉人利息；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院事实认定不清。本案系建设工程施工合同纠纷案，上诉人于2008年4月7日为被上诉人建设候车亭工程，总计候车亭为41个，上诉人按合同约定及时完成了承建任务，被上诉人验收合格并投入使用，被上诉人对上诉人完成的工程量进行了工程量初审价为150余万元，被上诉人在此期间给付了上诉人130万元，但上诉人要求对该工程进行决算或司法价格鉴定，为此，诉至法院。但原审法院对上诉人合理的诉求不予支持，不给予上诉人的建设工程进行决算或司法价格鉴定，而只是以被上诉人出具的初审价为准，只判令被上诉人给付上诉人工程款20万元，明显不合理。原审法院认为：本案定案依据为案涉工程造价，原告方因不能提供完整的资料导致鉴定工作无法进行，致使本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应对该事实承担举证不能的法律后果。原审法院对本案的认定是错误，因为案涉图纸共计67张原件已经在原审鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初4387号民事诉讼中交付给了审判长孟震，而在上诉人要求进行鉴定时，原审法官只交给了鉴定机构54张，其余的13张被法官丢失，其责任应由上诉人承担吗？我们认为：该举证不能的法律后果应由原审法院承担。而且被上诉人也应承担举证责任，而不能将该责任强加在上诉人身上，这是显失公平与正义，对此，请二审法院予以认定。原审法院漏判了上诉人施工的41个站名牌和在施工过程中及时清运的各种建筑垃圾以及在施工过程中需要的电力和施工用水等的各种潜在的施工费用。上记案涉施工费用在原审法院均无体现，明显偏袒被上诉人，属于认定事实不清，故二审法院应撤销原判。基于原审法院认定事实不清，导致适用法律错误，请二审法院公正审理。营口市鲅鱼圈区交通运输局辩称，第一，原审法院认定事实清楚，被上诉人同意按一审判决履行义务，但上诉人需为被上诉人开具发票履行法定义务，在被上诉人与营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队签订的补充协议中因其公司经营等方面原因现公司申请将其交由我局管理及使用，经初审工程总造价为1509154.83元，由此可见在工程交给被上诉人时已对工程总造价进行确认，即一审确认的价格。所以无需再进行鉴定。第二，一审中上诉人并未明确利息起算时间，一审法院判决自其起诉时起计算利息符合法律规定，综上，请求驳回上诉维持原判。范培良、王立国向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告施工的41个候车亭、18个基础坑、41个站明牌的工程款现场签证费用及银行贷款利息，暂定金额10000元，以法院判决及决算为准(具体数额以笔记为证）；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月7日，被告交通局(甲方)与案外人营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队(乙方)签订候车亭承建合同，载明交通局委托乙方承建41个候车亭、其中长江路18个。青龙山大街14个，日月大道9个，昆仑大街基础18个(按管委会审定方案建设)。2008年12月25日，被告交通局与营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队签订关于宏发喷涂装饰工程队承建候车亭的补充协议，载明由营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队承建的开发区主要城市道路共计41个候车亭目前已经施工完毕(自2008年4月20日承建，2008年6月20日完成)，因公司经营等方面的原因，现公司申请将其交由我局管理及使用，经初审，工程总造价为1509154.83元。被告提交转账支票存根，证明2009年1月23日，被告向乙方支付了130万元的工程款。2017年8月21日，原告范培良、王立国与案外人营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队签订债权转让协议，载明营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队08年承建交通局公交站亭，资金至今未能决算。现就债权转让事宜达成如下协议，一、营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队将08年承建的交通局公交站亭，转让给范培良、王立国；二、范培良、王立国负责与交通局决算公交站亭的款项，与营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队无权利义务关系。2017年8月22日，原告及营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队将上述债权转让协议转给被告交通局。2017年8月22日，工程借户说明，载明原告范培良、王立国于08年4月份用金田广告公司的名头给交通局修建候车亭。由于要签订合同，交通局认为金田广告公司没有经营范围。无奈我们借用营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队的户头签订合同，只是工程借户，不承担法律责任。另查，2017年11月9日，被告出具关于对原告范培良上诉公交站亭审计情况的说明，载明我区范培良同志关于2008年挂靠“宏发喷涂装饰工程队”承建我区公交站亭41处，基础18处，工程于同年竣工，并于同年委托沈阳会计事务所对工程决算进行审核，审核价格为150.9万。我局无造价咨询资质，其要求的所谓审定价格过低的问题真伪我局无法确定，为此范某申请，按照谁主张谁付费的原则，双方协商共同指定第三方事务所对存疑工程进行核对。核对过程中，我局同范某到现场踏勘相应工程概况，但站亭地下部分基础形式及工程量无法确认，且范某称原告修建了一部分站名牌，但现在站牌已全部没有了，结构材质、尺寸都无法确定(因无法看见尺寸、无相关的竣工图和施工档案)。第三方事务所按照工程现状共计两次提出核对价格，首次提出的核对价格范某不予认可认为价格过低(较原审计价格低)，争议点主要为缺失站牌的单体造价其认为过低，后经第三方事务所调整后价格范某认可，但我局认为调整后所谓的审核价格缺乏依据，可信度有待商榷，为此我局对最终审定价格未最终予以确认，审计定案表上未最终签字、盖章，此次所谓的审计未能出具合法性文件。再查，2017年12月19日，原告范培良、王立国向法院申请对案涉工程所欠工程款进行司法审计。2018年1月31日，通过法定程序选定辽宁金标造价咨询事务所有限公司对本案工程造价进行审计。2018年4月3日，辽宁金标造价咨询事务所有限公司向营口市中级人民法院出具情况说明，载明对该案工程进行造价鉴定，但虽经多次沟通，至今造价鉴定工作的基础资料仍未能取得，致使造价鉴定工作无法进行。2018年10月28日，辽宁金标造价咨询事务所有限公司向营口市中级人民法院技术处出具终止鉴定函，载明贵方委托我方进行工程造价鉴定的“申请人申请对其为被申请人交通局承建的工程造价进行鉴定”项目，因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T512621-2017第3.3.6条第4项“委托人或申请鉴定当事人拒绝按约定支付鉴定费用等”原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。又查，范培良于2019年8月21日向本院申请对涉案工程进行造价鉴定。2020年4月7日辽宁嘉信工程造价咨询有限公司作出退鉴申请，载明因鉴定申请人先期提供的资料不完善，经其去相关档案部门调卷图纸。我公司于2019年12月5日取得相关图纸等资料。后经查验其鉴定申请人提供资料仍旧不完善，但其表示短时间内可补充资料。我公司于2020年2月27日向贵单位提出延期申请，但至今未提供补充资料。该鉴定工程已超期，根据现有资料我公司无法继续进行相关鉴定工作。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，因本案为建设工程合同纠纷，定案依据为案涉工程造价，原告方因不能提供完整的资料导致鉴定工作无法进行，致使本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应对该事实承担举证不能的法律后果。虽然《候车亭承建合同》是被告与案外人营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队之间签订的，但从工程借户说明及债权转让协议等协议中可以认定，二原告只是借用宏发喷涂装饰工程队的名义，二原告为实际施工人，候车亭在多年前已经使用，视为验收合格，工程款应当支付给二原告。考虑到涉案工程经被告初审造价为1509154.83元，被告只给付130万元，故对未给付的209154.83元被告应当支付给原告。关于利息，原告只主张按银行贷款利率计算，未明确起止时间，本院酌定自原告向本院主张权利之日即2017年9月28日起至2019年8月20日按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止。关于被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效的答辩意见，由于被告在2017年6月21日给原告的信访事项答复意见书中不同意重新审计，并告知原告在收到答复意见书后30日内可以向人民法院提起诉讼，而原告是2017年8月10日收到的答复意见书，2017年9月28日向人民法院提起诉讼，不存在超过诉讼时效的问题。故对于被告的答辩意见，本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告营口市鲅鱼圈区交通运输局于本判决生效后10内一次性给付原告范培良、王立国工程款209154.83元并支付利息，利息自2017年9月28日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费4437元（缓交4387元），由被告营口市鲅鱼圈区交通运输局承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审另查明，被上诉人2009年1月23日向乙方营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队支付了30万元的工程款。2010年1月11日，被上诉人向乙方营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队支付了100万元的工程款。本院经审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人提出的欠付工程款的数额问题，因2008年4月7日，被上诉人(甲方)与案外人营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队(乙方)签订《候车亭承建合同》。工程借户说明及债权转让协议等证据可认定，二上诉人系借用宏发喷涂装饰工程队的名义，二上诉人为实际施工人，候车亭在多年前已经使用，视为验收合格，被上诉人应向二上诉人支付工程款。二上诉人向被上诉人主张案涉工程款，但其未提供完整的鉴定所需资料，致使案涉工程造价无法进行工程造价鉴定。原审判决依照涉案工程经初审造价为1509154.83元，被上诉人已给付130万元，还应给付209154.83元并无不当。二上诉人如有新证据证明其工程价款的决算主张，其可另行主张权利。关于上诉人提出工程款的利息计算问题，因一审中，二上诉人主张按银行贷款利率计算利息，单未明确起止时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”二上诉人主张按银行贷款利率计算利息符合上述法律规定，本院予以支持；关于利息的起算时间问题，根据营口经济技术开发区交通局与营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队于2008年12月25日签订的《关于宏发喷涂装饰工程队承建候车亭补充协议》，协议载明由营口经济技术开发区宏发喷涂装饰工程队承建的开发区主要城市道路共计41个候车亭目前已经施工完毕(自2008年4月20日承建，2008年6月20日完成)，因公司经营等方面的原因，现公司申请将其交由我局管理及使用，经初审，工程总造价为1509154.83元。该补充协议明确了涉案工程已申请交由被上诉人管理使用，但并未约定具体的交付时间，被上诉人提交转账支票存根及专用收款收据各两张，证明2009年1月23日，被上诉人向乙方支付了30万元的工程款，2010年1月11日，被上诉人向乙方支付了100万元的工程款。第一次给付工程款的时间可视为应付工程款的时间。一审法院认定自二上诉人主张权利之日即2017年9月28日起至2019年8月20日按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止计算利息不当，本院予以纠正。综上所述，范培良、王立国的上诉请求部分成立，本案经过本院民事专业委员会讨论通过，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初3667号民事判决第二项；二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初3667号民事判决第一项；三、被上诉人营口市鲅鱼圈区交通运输局于本判决生效后10内一次性给付上诉人范培良、王立国工程款209154.83元并支付利息，利息自2009年1月23日起至2010年1月10日止，以1209154.83元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2010年1月11日起至2019年8月19日，以209154.83元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，以209154.83元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述给付义务，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费4437元（缓交4387元），由营口市鲅鱼圈区交通运输局负担。二审案件受理费4437元，由营口市鲅鱼圈区交通运输局负担400元，由范培良、王立国负担4037元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十二月八日法官助理张弘书记员郎爽