湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂02刑终278号原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张飞，男，1979年6月15日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中文化，无业，住广州市海珠区（户籍所在地：福建省漳州市诏安县）。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕，现羁押于阳新县看守所。指定辩护人孙绪玲，湖北人本律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺青松，男，1974年9月16日出生于湖北省大冶市，汉族，小学文化，无业，住黄石市西塞山区（户籍所在地：大冶市）。因犯敲诈勒索罪于2000年12月25日被大冶市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯诈骗罪于2013年1月28日被湖北省通城县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元；因犯诈骗罪于2015年8月20日被湖北省应城市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元，2016年2月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕，2018年2月18日被取保候审，2019年2月21日被监视居住，2019年8月21日被取保候审。指定辩护人游佳政，湖北群力律师事务所律师。原审被告人柯晖洁，男，1971年7月14日出生于湖北省大冶市，汉族，高中文化，无业，住黄石市西塞山区。因犯非法经营罪于2005年7月22日被黄石市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；因犯非法经营罪于2015年10月16日被大冶市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元，同年12月16日被黄石市中级人民法院改判有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。因销售非法生产烟草专卖品分别于2016年12月5日、7日被黄石市烟草专卖局直属分局行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕，现羁押于阳新县看守所。黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人张飞、柯晖洁犯非法经营罪，原审被告人贺青松犯诈骗罪一案，于2019年10月29日作出（2018）鄂0203刑初61号刑事判决。原审被告人张飞、贺青松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，审理了本案，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）非法经营犯罪事实1、2014年6月期间，被告人张飞分两次将生产加工的假冒黄鹤楼（软蓝）卷烟共计500条（实际查获499.8条）销售给被告人柯晖洁（已判刑），柯晖洁到张飞处购回假冒卷烟，在返回的途中，被黄石市烟草专卖局执法人员查获。经鉴定，系假冒伪劣产品，价值89964元。2、2016年12月5日、7日，张飞分别将生产、加工的假冒黄鹤楼（软珍）卷烟50条、黄鹤楼（软红）卷烟25条、黄鹤楼（硬1916）卷烟30条，以邮寄的方式销售给柯晖洁，上述卷烟均被黄石市烟草专卖局执法人员查获，柯晖洁因销售非法生产的假冒商标卷烟，两次被行政处罚。经鉴定，均系假冒伪劣卷烟，价值人民币64440元。3、2016年12月18日至2017年1月18日期间，张飞多次将生产、加工的假冒卷烟销售给柯晖洁。在此期间，柯晖洁除自己收取假烟包裹外，还指使其妻弟毛某2帮助其收取假烟包裹，毛某2于2017年1月18日取包裹时被黄石市烟草专卖局执法人员抓获，当场查获200盒黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟，价值20000元）；公安机关于2017年1月19日从快捷快递黄石分公司查获张飞邮寄给柯晖洁的150盒黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟，价值15000元）。2017年1月17日，公安民警在广东省广州市海珠区瑞宝街将被告人张飞抓获，并从其住所处查获188条卷烟、850盒散包卷烟、9800支单支卷烟。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定，被扣押的卷烟中，142条软盒黄鹤楼（专供出口）卷烟系真品卷烟，16条黄鹤楼（软蓝）卷烟系假冒伪劣卷烟，30条黄鹤楼（硬1916）卷烟系假冒伪劣卷烟，850盒散包黄鹤楼（硬1916）卷烟系假冒伪劣卷烟，9800支单支黄鹤楼（硬1916）卷烟系假冒伪劣卷烟。上述卷烟共计价值201212.30元。另查明，2015年12月16日，柯晖洁因犯非法经营罪被黄石市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元;柯晖洁于2015年12月18日释放，缓刑考验期从2015年12月18日至2017年12月17日止。（二）诈骗犯罪事实1、2016年10月27日，被告人贺青松携带假烟到黄石市黄石港区三口品烟酒店，向被害人吕某出售4条黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟），吕某以每条800元的价格进行回收，贺青松共计骗取吕某人民币3200元。2、2016年12月下旬的一天，贺青松携带假烟到武汉市黄陂区界亮副食批发店，向被害人徐某出售3条黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟），按贺青松的要求，徐某进行了回收，贺青松共计骗取徐某人民币1000元及6条黄鹤楼（软蓝）卷烟（共计价值1080元）、1条黄鹤楼（硬珍）卷烟（每条价值400元），共计价值2480元。案发后，公安机关从贺青松处查获徐某被骗的黄鹤楼（软蓝）、（硬珍）卷烟各1条并已发还给徐某。3、2016年12月底的一天，贺青松携带假烟到咸宁市咸安区观云台烟酒城，向被害人镇海波出售4条黄鹤楼（软珍）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟），按贺青松的要求，镇海波进行了回收，贺青松骗取被害人镇海波人民币1500元及3条黄鹤楼（软蓝）香烟（价值500元），共计价值2000元。案发后，公安机关从贺青松处查获镇海波被骗的黄鹤楼（软蓝）卷烟1条并已发还给镇波。2017年1月18日，公安民警抓获贺青松，当场查获12条卷烟。其中，3条黄鹤楼（硬1916）卷烟（经鉴定系假冒伪劣卷烟，张飞辨认出有其制作的假烟），3条黄鹤楼（硬珍）卷烟（发还1条给徐某）、2条黄鹤楼（硬红）卷烟、1条黄鹤楼（软红）卷烟、3条黄鹤楼（软蓝）卷烟（发还给徐某、镇海波、黄某各1条）。被告人贺青松归案后在公安机关主动退赃9710元。原判认定上述事实的证据有被告人的供述、证人证言、鉴定意见、物证照片、电子数据及书证等。原判认为：（一）非法经营罪中，公诉机关指控张飞于2016年12月18日至2017年1月14日销售给柯晖洁的335条卷烟，计价值335000元的证据不足以支持该笔指控的假烟数量，应从有利于被告人的角度考虑，以查获的卷烟数量就低认定为35条、数额认定为35000元。另根据查明的事实及法律规定，张飞于2014年6月销售给柯晖洁499.8条卷烟的事实及数额已经生效判决确定；2016年12月至2017年1月间销售给柯晖洁的卷烟，经查，购销价格只有二被告人的供述，因二被告人供述的价格先后不一，不相吻合，证人毛某1证实其在2016年11月份以120元1条的价格在柯晖洁处购买了10条黄鹤楼1916假烟，与公诉机关指控的涉案时间不能一一对应，不能证实柯晖洁在2016年12月至2017年1月间的销售金额，目前柯晖洁销售的金额除其一人的供述外，无其他证据证实，不足以认定，在无其他证据印证的情况下，依法应以卷烟相同品牌零售价格计算；2017年1月17日从张飞住处查获的卷烟，因无证据证实其购买或销售价格，依法应以卷烟相同品牌零售价格计算。（二）诈骗罪中，公诉机关指控贺青松诈骗黄某（第四起）钱财的事实，因黄某已将贺青松换购的卷烟出售，无法认定卷烟真假，公诉机关提供的证据不足以支持该笔指控的事实，不宜认定；被害人徐某、镇海波报案的被骗数额分别为2480元、2000元，因被害人有具体的报案数额，且低于鉴定价格，应作出有利于被告人的认定，以被害人实际被骗数额计算，故应认定本案的诈骗数额为7680元。另，被害人吕某、徐某、镇海波及证人郑某、黄某与贺青松素不相识，五人均能证实并辨认出贺青松系找他们换购卷烟之人，公安机关从贺青松处查获的卷烟中就有被害人徐某、镇海波及证人黄某店内所经营的卷烟，张飞从被害人吕某提供的假烟及公安机关从贺青松处查获的假烟中辨认出是其制作的假烟，柯晖洁亦证实贺青松从其手中购买了黄鹤楼1916等假烟，而柯晖洁所售假烟来源于张飞，且吕某、徐某、镇海波提供的换购所得卷烟经鉴定系假冒伪劣卷烟，证据之间能相互印证，足以认定。综上，原判认为，被告人张飞、柯晖洁违反国家烟草专卖法的规定，未经许可经营烟草专卖品，其中张飞的非法经营数额为390616.3元，情节特别严重；柯晖洁因非法经营烟草专卖品受过两次刑事处罚、两次行政处罚后再次非法经营烟草专卖品，非法经营数额为35000元，情节严重，二被告人的行为构成非法经营罪。被告人贺青松以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，多次诈骗他人财物，价值7680元，数额较大，其行为构成诈骗罪。张飞、柯晖洁归案后如实供述主要犯罪事实，均可以从轻处罚。柯晖洁在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚；柯晖洁有前科，可酌情从重处罚。贺青松在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、撤销黄石市中级人民法院[2015]鄂黄石中刑终字第00218号刑事判决第三项中对被告人柯晖洁宣告缓刑部分。二、被告人张飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。三、被告人柯晖洁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；原判有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元（已缴纳），决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。四、被告人贺青松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元。五、非法经营罪中公安机关依法扣押的物品由公安机关依法处理；诈骗罪中被告人贺青松所退赃款六千九百三十三元予以追缴，返还被害人。宣判后，张飞上诉提出：原判认定的非法经营数额与客观事实不符。原判认定第一起涉及499.8条假烟系受雇于柯晖洁帮忙加工更换外包装，其不存在生产并销售该批假烟，仅获取1600元加工费，即使认定其构成犯罪，亦属于从犯地位，犯罪数额应以加工费来认定；公安人员在其住所查获的卷烟部分为半成品，不能按成品单价计算，并经鉴定，除142条是真烟外，其余均为假烟，则应按照纸条记载的假烟销售单价计算犯罪金额即共计4.0516万元。其辩护人提出，1、原判认定张飞非法经营数额为390616.3元事实不清：张飞、柯晖洁二人对于假烟销售价格均有明确供述，即使不一致亦应按供述中较低价格认定交易金额；原判认定第一起事实张飞仅是受委托加工更换外包装，第二起、第三起应按实际销售金额进行认定；在张飞住所查获的卷烟原判认定的价格标准不当，应比照之前已经销售的假烟销售价格计算认定，且该部分卷烟并未实际销售，社会危害性较小。2、张飞坦白认罪，系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。贺青松上诉提出：原判认定其以假烟诈骗三口品烟酒店、观云台烟酒店的事实不属实，其没有卖假烟给吕某，公安机关未对查获的假烟做指纹鉴定，没有调取烟酒店周边监控视频。其辩护人提出，原判认定贺青松以假烟冒充真烟诈骗三口品烟酒店、观云台烟酒店的事实不清，证据不足，没有充分证据证实受害人提供的假烟系贺青松出售的；贺青松对卖假烟给三口品烟酒店的人进行了举报，应认定有立功表现；贺青松认罪态度好，原判量刑过重。本院二审查明的事实与原判认定的事实基本一致，对原判认定的事实和证据依法予以确认。本院认为，上诉人张飞、柯晖洁违反国家产品质量法、商标法、烟草专卖法的相关规定，其中：张飞生产、销售假冒伪劣卷烟或未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额为390616.3元（其中非法经营数额201212.30元系犯罪未遂），情节特别严重；柯晖洁明知是假冒伪劣卷烟而予以销售牟利，并因非法销售、经营假冒伪劣卷烟受过两次行政处罚后再次非法经营假冒伪劣卷烟，非法经营数额为99440元，情节严重，二人的行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪和非法经营罪，依法择一重罪处罚，即以非法经营罪认定并从重处罚。上诉人贺青松以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，多次诈骗他人财物，价值7680元，数额较大，其行为构成诈骗罪。综上，原判定罪准确，但对柯晖洁的犯罪数额认定不当，两次行政处罚所涉卷烟价值亦应一并计入即共计人民币99440元；同时，原判对柯晖洁数罪并罚决定执行的附加刑罚金刑应依法累加计算，正确表述为“并处罚金刑人民币六万元”，先前判决时已缴纳的罚金刑三万元在判决生效后执行中依法抵扣，以上问题本院依法予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，本院对柯晖洁的原判量刑不作调整。另外，原判认定张飞、柯晖洁归案后如实供述主要犯罪事实，柯晖洁在缓刑考验期内犯新罪，并有前科，以及贺青松系累犯，归案后主动退赃，以上从轻、从重处罚情节认定准确，本院予以确认。关于上诉人张飞及其辩护人均提出原判认定张飞在第一起生产、销售假冒卷烟事实中仅系受委托生产加工获取加工报酬1600元等相关上诉理由和辩护意见。经查认为，张飞以假冒卷烟冒充真烟加工后销售，其辩解仅获取加工劳务报酬1600元并无其他证据印证，原判鉴于定案证据无法确定具体的产品标价、销售金额或货值金额、违法所得等客观情况，依据相关法律规定和司法解释以及相关犯罪事实的生效裁决书确认此起事实的犯罪数额并无不当。关于上诉人张飞及其辩护人均提出原判认定张飞非法经营犯罪数额错误，应按实际销售金额进行认定的相关上诉理由和辩护意见。经查认为，张飞手写记账单等书证即不能完整全面证实2016年12月至2017年1月期间的生产、销售伪劣卷烟的数量及价格，张飞、柯晖洁二人对此期间的交易数量、价格亦无法完整吻合对应，故而原判对该节指控事实对应的相关书证即扣押在案的张飞手写记账单等未被作为定案证据采纳，对于起诉书关于335条卷烟计价335000元的事实指控以证据不足为由未予认定，进而，原判根据采纳认证的定案证据认定三起具体生产、销售假烟的犯罪事实、张飞被抓获时现场查获的烟草制品的事实及相应的非法经营数额，并在确定非法经营数额时鉴于依法被采纳的定案证据无法确定具体的产品标价、销售金额或货值金额、违法所得等客观情况，而依据相关司法解释参照省级烟草专卖行政主管部门出具的同类合格产品的零售价格计算，以上认定具有相应的事实法律依据，对张飞及其辩护人提出原判认定犯罪数额错误，应按实际销售金额进行认定的相关上诉理由、辩护意见本院不予支持。但在张飞住所查获的卷烟尚未销售，依法可以认定为犯罪未遂，且综合考虑张飞非法经营的大部分属于假冒卷烟，定案证据虽然无法确定具体的产品标价、销售金额或货值金额、违法所得等，但鉴于本案具体情况假冒卷烟制品与合格卷烟制品在市场交易中必然存在差异的常理性推断，一并作为量刑情节酌情考量，在原判对张飞量刑的基础上依法适度调减。关于上诉人贺青松及其辩护人均提出原判认定贺青松以假烟冒充真烟诈骗三口品烟酒店、观云台烟酒店的事实不清，证据不足的相关上诉理由、辩护意见。经查认为，原判根据被害人吕某、徐某、镇海波的陈述，证人郑某、黄某的证言及辨认笔录，公安机关从贺青松处查获的卷烟中部分来源于被害人徐某、镇海波店内所经营的卷烟，张飞对被害人吕某提供的假烟及公安机关从贺青松处查获的假烟中的辨认、来源确认，同案人柯晖洁关于贺青松从其手中购买了黄鹤楼1916等假烟，而其所售假烟来源于张飞的相关供述，以及涉案卷烟产品质量鉴定结论等，作出原判事实认定依法有据，相关事实认定证据充分，假烟外包装是否进行指纹鉴定不足以影响上述事实认定，故对贺青松及其辩护人的意见不予支持。关于贺青松的辩护人还提出贺青松认罪态度较好，积极退赃，建议从轻、减轻处罚的相关辩护意见，原判已根据查明的事实进行了客观评价，并在量刑时综合考虑，量刑是适当的。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）、（三）项、第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第五条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203刑初61号刑事判决第一、三、四、五项，即关于对被告人柯晖洁、贺青松的定罪量刑部分，对扣押的物品及赃款的处置部分，以及第二项中对被告人张飞的定罪部分；二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203刑初61号刑事判决第二项中对被告人张飞的量刑部分；三、上诉人张飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月十八日起至二○二二年一月十七日止；罚没款限于本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年一月十三日法官助理艾楠书记员付晓