陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10248号上诉人（原审被告）：惠强，男，1981年12月16日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：许涛，陕西同顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张维娟，女，1979年1月1日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：石磊，陕西方新律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯赟，陕西方新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何小娃，男，1976年6月23日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：石磊，陕西方新律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯赟，陕西方新律师事务所律师。上诉人惠强因与被上诉人张维娟、何小娃不当得利纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初8223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月20日，何小娃与案外人三元隧道横洞施工队签订《三元隧道横洞施工队隧道运渣承包及挖掘机租赁合同》一份，约定由何小娃承包甘肃省定西市通渭县三元横洞项目的出渣班组项目工程。合同签订后，何小娃即召集惠强、案外人何根生（已故）三人合伙承包。2016年1月9日，何小娃与惠强、案外人何根生之子何烨炜的法定代理人李悦签订《合伙清算协议》一份，该协议载明：“2016年元月9日，合伙人何小娃、惠强及何根生（已亡故）之子何烨炜的法定代理人李悦三人在各方朋友在场情况下，共同委托会计宋懂、惠淑琴对三方合伙承包的位于甘肃省定西市通渭县三元横洞班组工程项目，在诚实守信、平等友好基础上进行了清算，清算结果如下：一、合伙人何小娃应支付何烨炜工程款人民币壹拾万玖仟伍佰元整（￥109500）；二、合伙人何小娃应支付惠强工程款人民币贰拾万柒仟柒佰伍拾陆元整（￥207756）。本合伙清算协议自签字之日起生效。”。该清算协议下方有惠强、何小娃、案外人李悦签名。同日，何小娃在支付7,756元后，对于剩余的200,000元，向惠强出具欠条一张。此后，惠强曾多次向何小娃索要欠条上所载工程款，何小娃以合伙清算错误为由予以拒绝。惠强后于2017年年初持欠条向原审法院起诉，原审法院以（2017）陕0116民初2629号民事判决书判决何小娃支付惠强工程欠款200,000元，现该民事判决书已生效。然而在长安法院（2017）陕0116民初2629号案件2017年5月24日庭审中，惠强当庭承认在合伙期间从张维娟手中拿取过220,000元用于生活之事实，并自称在合伙清算时已经冲抵，鉴于两者分属不同法律关系，原审法院曾未予处理。2017年6月14日，张维娟曾以民间借贷纠纷为由，将惠强诉至原审法院。后惠强辩称双方并不存在借贷关系，该款即使存在也属合伙期间工程往来款项，后张维娟又撤回起诉。现张维娟、何小娃又以不当得利纠纷为由诉至原审法院，要求惠强返还人民币220,000元。另查明：1、根据原审法院（2017）陕0116民初2629号案件2017年5月24日庭审笔录显示，何小娃代理人张小艳曾陈述：“惠强从何小娃妻子手中共计借了22万元，2014年春节，借了1万元用于过年，惠强父亲去世办后事又借了2万元，工地总体完工又借了1万元，2015年5月23日又借了1万元用于生活，2015年7月23日惠强又借了10万元用于经营电动车，后又零散借了2万元用于家庭生活，2015年11月8日借了5万元用于电动车压货，以上总计22万元。惠强承认从张维娟手中拿取22万元属实，并称用于支付自己工资及家庭生活。”。何小娃曾对该案上诉后，在西安市中级人民法院询问笔录中，惠强委托诉讼代理人许涛也认可惠强所述拿取张维娟220,000元之事实，但认为该220,000元已经在合伙清算时冲抵。2、原审法院（2017）陕0116民初5540号民间借贷纠纷案件庭审笔录中，惠强委托诉讼代理人许涛认为惠强与张维娟之间并不存在民间借贷关系，即使存在该220,000元款项，也属于合伙期间的往来开支，双方已经在合伙清算时予以冲抵。3、2019年4月30日，惠强在原审法院谈话笔录中称，在合伙期间，其从未从张维娟手中拿过任何钱，其仅从发包方卢立强（音）手中拿过719,000元，而且每笔钱都有自己签字，至于张维娟所说220,000元自己根本不清楚，也不知道张维娟是如何计算来的，否认从张维娟手中拿过任何钱。庭审中，张维娟、何小娃坚持其诉请，惠强则坚持其答辩意见。张维娟、何小娃于2018年7月30日向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令惠强返还张维娟、何小娃人民币220,000元；2、本案诉讼费由惠强承担。事实与理由：张维娟、何小娃属夫妻关系，与惠强属亲戚关系。2013年，何小娃与惠强、案外人何根生（已故）合伙清运渣土。合伙期间，惠强从张维娟手中借支220,000元。合伙项目结束后，惠强借支的220,000元并未计入结算，惠强不当占有该款项，造成张维娟、何小娃经济损失。故起诉。惠强辩称，惠强与何小娃、案外人何根生（已故）合伙清运渣土属实。合伙期间，惠强因管账经手过合伙资金，但惠强并不存在向张维娟、何小娃个人借支220,000元之事实。张维娟、何小娃所述借支220,000元未予清算事实亦不存在。现双方已经清算散伙，且人民法院已就合伙清算债务进行判决，该220,000元并未得到法院前期判决认可。现张维娟、何小娃诉请不当得利无事实和法律依据，故拒绝张维娟、何小娃的所有诉讼请求。原审法院认为，何小娃曾与惠强合伙承包工程，后双方签订《合伙清算协议》事实属实。本案争议焦点一：惠强是否从张维娟手中拿取220,000元的事实认定问题。惠强曾在自己起诉何小娃合伙协议纠纷庭审笔录中，明确承认从张维娟手里陆续拿取220,000元用于个人生活，并对于张维娟所述的拿款理由并未否认；尤其是惠强在西安中院的询问笔录中以及原审法院（2017）陕0116民初5540号民间借贷纠纷案件庭审笔录中亦曾认可拿取张维娟220,000元的事实；然而此次诉讼中，惠强对于以前所述拿取220,000元事实完全予以否定，对于此不合理行为惠强并无任何充分说明，故原审法院依法推定惠强前期庭审笔录陈述真实，故原审法院认定存在惠强从张维娟手中陆续拿取220,000元之事实。本案争议焦点二：该220,000元是否属于合伙期间的往来工程款问题。首先，惠强在此次案件笔录中，只承认合伙期间从发包方手中领取719,000元工程款，而且自己都有签字确认；然而根据何小娃提供的工程结算单显示，惠强仅从发包方一处就领取719,000元工程款，故该220,000元并不能认定为惠强所述之合伙期间的往来工程款。其次，惠强曾在先期笔录中自述该220,000元属于自己工资且用于个人生活，并未用于工程项目，故该220,000元从用途上判断亦不应计算在合伙往来工程款内。综上，原审法院依法推定该220,000元不属于合伙期间的往来工程款。本案争议焦点三：该220,000元在合伙清算时是否已经顶抵问题。首先，根据《合伙清算协议》内容来看，只记载惠强和案外人何根生的应分款项，对于合伙投资、盈余亏损、收支等主要事实均未载明，尤其是对于该220,000元在合伙清算协议中并无任何提及，无法认定惠强前期所述220,000元已经清算顶抵的事实及过程。其次，惠强在此次诉讼中自述其仅从发包方卢立强（音）手中借支719,000元款项，且每笔款项都有自己签字确认，而该款项与何小娃手中所持最后结算单上的借支款项完全吻合，该结算单上亦未载明或体现220,000元款项，故无法认定合伙清算时涉及本案讼争的220,000元。再次，惠强对于其合伙清算时分得的207,796元以及何根生分得的109,500元计算方式和计算过程陈述不清，无法考证该220,000元已经顶抵之事实。据此，原审法院依法推定张维娟、何小娃所述之220,000元在合伙清算时并没有顶抵。综上所述，原审法院认定惠强在合伙期间从张维娟手中拿取过220,000元之事实真实存在，且该款项在合伙清算时，并没有计算顶抵。据此，惠强占有该220,000元款项，缺乏相应法律根据，属于取得不当利益，张维娟、何小娃作为受损失的一方，有权请求返还。现张维娟、何小娃诉请要求惠强返还，符合法律规定，依法予以支持。为保护公民合法民事权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，遂判决：被告惠强在本判决生效后十日内返还原告张维娟、原告何小娃人民币220,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4,600元，两原告已预交，由被告惠强承担。被告惠强在上述款项执行时，一并支付两原告。宣判后，惠强不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回张维娟、何小娃的诉讼请求。事实与理由：一、关于本案事实认定问题。1、在本案中，张维娟、何小娃并未举出任何证据证明其从张维娟手中拿取过22万元的事实存在。一审法院认定该事实是依据西安中院的询问笔录（2017年10月12日）和（2017）陕0116民初5540号民间借贷纠纷庭审笔录（2017年5月24日）。一审法官在审理本案时忽略了其在上一案一审第一次开庭后张维娟、何小娃拿刀在其家中威胁其这一事实。这是其在被威胁后所做出的承认拿钱的“事实”。在随后的庭审中其才将22万元的来龙去脉讲清楚，因此出现第一次陈述与后面陈述不一致的情况。从以上笔录记载的内容来看，其与张维娟、何小娃是有这样的资金往来，但该资金是否能理解为法律意义上的“拿取”，属于一审法院的主观臆断，该“拿取”不是其的实际占有，而是经手用于合伙事项的开支，该“拿取”的数额之所以当时其一口承认，是因为在工程结算时已经结算每个合伙人所支出的费用，其从张维娟手中“拿取”的钱已经作为支出计算过了，且工程中的账目均在何小娃手中，其仅认可了经手过而已。更何况在西安中院张维娟、何小娃提及所谓的22万元其明确不予认可。在这种情况下，一审法院仅依据上一案一审的一句笔录推定22万元的存在，证据明显不足。2、首先，在合伙纠纷中，其从发包方处领取了71.9万元，而工程款总额最少312万元之巨，其从发包方处领取的工程款仅是全部工程款很小的一部分，且这部分钱还要用于工程支出，大部分是由何小娃领取，何小娃领取后必然先用于工程开支，而工资也必然是合伙工程的必要支出之一，合伙从2013年开始到2016年结束，在长达三年的时间里存在工资开支是很正常的事。在何小娃领取大部分工程款，惠强领取的工程款不够开支的情况下，从何小娃之妻处拿钱用于工资开支有何不可。其和何小娃除2013年到2016年的合伙之外并无其他合伙，在没有其他合伙的情况下除了本合伙存在工资之外，其实在想不到还有什么“工资”，而工资明显是合伙期间正常的开支。个人“工资”不用于个人生活难道用于工程项目。3、首先必须说明的是，在合伙清算协议签字后，所有的账目、票据均在何小娃处保存，以合伙清算协议未载明22万元为由认定和合伙清算协议无关，按照一审法院的逻辑那么71．9万元也未载明是否算是其所得?如果这样那么合伙清算协议还有什么意义，合伙清算协议只载明结果不载明过程，在这样的情况下不可能每一笔支出进行罗列。其次在本案中何小娃在所有票据、账目均归自己保存的情况下只拿出对自己有利的证据显然不能反映真实的账目往来。再次，在当天晚上进行结算时，不仅有其和何小娃的合伙结算协议，何小娃还向其出具了20万元的欠条。而这一切均是在何小娃、张维娟在场的情况下发生。如果其的22万元不是用于合伙事项的支出，那么张维娟为什么不提出用22万元冲抵这20万元的合伙分成，还让何小娃出具20万元的欠条?在上一案一审第一次开庭时，何小娃本人也在笔录中承认该笔227,000元在合伙结算时已经顶抵，而在本案中何小娃、张维娟又以22万元进行起诉却以没有顶抵为由主张其返还财产，何小娃的前后陈述相互矛盾，而一审法官对此却视而不见。二、关于本案法律适用问题。一审法院以不当得利为由，要求其返还财产，属于法律关系认定错误。在本案中，其与张维娟、何小娃除了生效判决认可的合伙关系之外，还有张维娟、何小娃所声称过的借款关系，无论哪种法律关系，其取得利益都依据于受法律保护并支持的法律根据。在这样的情况下，一审法院认定其与张维娟、何小娃之间为不当得利，显然不是基于事实的法律判断。张维娟、何小娃辩称，一、本案中，惠强实际占有其22万元的事实一审已经查明，其在一审中提供的证据也足以证明其主张。1、惠强上诉理由第一条认为其未提供证据证明惠强从张维娟手中拿走22万元与一审查明事实不符。一审中其提供庭审笔录中惠强明确承认自己从张维娟处拿了22万元。2、惠强在与何小娃合伙协议纠纷、与张维娟民间借贷纠纷及本案的审理过程中，惠强对本案的22万说法随着案件的进展发生着变化，从最开始完全认可从张维娟处拿了22万元用于个人生活到后来抗辩该笔22万元是用于合伙支出，已经经过合伙清算，故不应予以返还。从惠强先后对22万元一事不同辩解已经证实，惠强有从张维娟手中拿走22万元的行为。3、至于惠强上诉称其拿刀威胁一事完全不符合事实，双方就重新算账一事发生争执是合伙协议纠纷一审第一次庭审后，在惠强家中，如果惠强受到威胁才作出了不利于自己的陈述，那么他的陈述应该会在受威胁当场作出而不是在庭审中。惠强在2017年5月24日王曲法庭的庭审笔录第4、5页（一审案卷36-37页）对于拿了张维娟22万元的事陈述十分清楚，是在法官的询问下做出的回答，并且还辩解说22万已经在合伙结算中冲抵了。而该案二审中惠强的代理人也明确表示以一审惠强作出的回答为准。惠强一方作出这些陈述均无任何受威胁的痕迹。惠强的种种辩解均证实惠强不想返还其22万的目的。二、惠强从张维娟手中拿的22万元并不是用于合伙的开支，更不是惠强在合伙期间应该领取的工资，根本不属于合伙期间的工程款。1、一审中其主张这22万元没有在合伙事项中计算，并提供了相应的证据，其中四人支出清单是惠强亲笔书写，并无22万元支出的体现，用以计算三人合伙清算的各项书面凭证均没有该笔22万元的痕迹。2、惠强辩解22万元属于自己从张维娟处领取的工资，但是按照支出清单惠强的支出中已经计算了其应领取的工资16个月8万元。在惠强、何根生、何小娃三人合伙清算中，惠强作为记账和主要算账的人，大部分的账目都是其亲自书写，如若该22万作为合伙支出，惠强应该能够明确地陈述其去向，如果是作为自己应该领取的工资，那么惠强也会在对账时明确写出，在庭审中也完全能够说出计算标准和依据。但是惠强在一审中未提供任何证据证明自己从张维娟手里拿走的22万元用于合伙开支或者属于自己应该领取的工资。三、本案中的22万元并未在合伙清算中顶抵。1、惠强主张22万元已经在合伙清算中顶抵，但是未提供任何证据，惠强亲历清算过程，并亲笔书写支出账目，如果22万元有顶抵的记录，哪怕清算后所有的账目都在何小娃处，但是顶抵的协议或者顶账记录惠强都应该自行保存，这是债务人抵销债务的凭证，就像惠强持有何小娃签字的欠条及合伙清算协议这两份债权证明一样。惠强不能出具顶抵证明，说明合伙清算的过程并未就该22万元达成顶抵的合意。2、惠强认为22万元已经在合伙清算中冲抵的主张自相矛盾，惠强主张顶抵计算依据（一审案卷37页）是按照合伙清算协议他应该领取的利润是40多元，冲抵借款22万元后，何小娃还欠他剩余的20余万元。但是按照惠强亲笔书写的四人支出清单（一审张维娟、何小娃证据3）支出最后一行：“净利润280,228元”，三人平均分配280,228元的利润，无论如何惠强也不能分得40多万元，更别说冲抵22万元了。更何况三人合伙的工程最后是亏损的，不可能有利润，就不存在冲抵的基础。3、合伙清算没有将22万元顶抵并不是惠强拒绝返还的合法理由，本案的22万元与合伙清算的账务本就是两笔账，不能因为两笔账没有在一起算，就否认另一笔账的存在，或者拒绝返还另一笔债务。四、关于本案法律认定问题。一审判决关于法律关系的认定是正确的。惠强从张维娟手中拿取22万元是事实，惠强未向张维娟出具借条，也未明确归还时间，拿钱一事发生的时间是惠强与何小娃合伙承包工程期间，惠强占有该笔款项后又未用于合伙事项支出，可见惠强没有约定或者法定占有该笔钱的根据，惠强拒绝返还造成其受到经济损失的行为完全符合不当得利的构成要件。故一审判决惠强返还不当得利合理合法。经审理查明，二审查明的事实与原审一致。本院认为，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损的事实。在本案中，张维娟、何小娃主张合伙期间，惠强从张维娟手中借支220,000元。合伙项目结束后，惠强借支的220,000元并未计入结算，惠强不当占有该款项，造成张维娟、何小娃经济损失，惠强应返还该220,000元。在长安法院（2017）陕0116民初2629号合伙纠纷案件中、长安法院（2017）陕0116民初5540号民间借贷纠纷案件中，张维娟、何小娃均主张涉案的220,000元性质为借款。惠强虽曾在起诉何小娃合伙协议纠纷庭审中，承认从张维娟手里陆续拿取220,000元，但认为该款为合伙期间的资金往来，在合伙清算时已顶抵了。张维娟、何小娃、惠强对涉案的22万元款项性质为借款还是合伙期间的资金往来存在分歧，但按照当事人的主张及案件的实际情况看，惠强“拿取”该款均属于有原因、有根据的合法方式“拿取”，不属于不当得利案件中没有合法依据的取得，故本案不符合不当得利案件的最基本构成要件。至于惠强应否返还该款，当事人应按照案件的基础法律关系请求人民法院裁决。张维娟、何小娃坚持以不当得利，请求惠强返还涉案款，因缺乏不当得利的基本构成要件，依法不应支持。原审法院以惠强构成不当得利判令返还欠妥，应予纠正。二审中，张维娟、何小娃当庭提出申请，要求对该合伙期间合伙四人的支出清单进行笔迹鉴定，因本案不应按不当得利纠纷审理，故对其鉴定申请，依法不予准许。综上，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初8223号民事判决；二、驳回张维娟、何小娃的诉讼请求。一审案件受理费4,600元，由张维娟、何小娃负担；二审案件受理费4,600元，由张维娟、何小娃负担，该款惠强已预交，张维娟、何小娃于本判决生效后十日内，将该款支付惠强。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇二〇年一月二十二日书记员 陈 歆