贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终76号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块，统一社会信用代码：91360000158283493R。法定代表人：魏德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：饶智华，江西红阳光律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州金景豪房地产开发有限公司（原遵义万豪房地产开发有限公司），，住所地贵州省遵义市播州区桂花社区万豪世贸城****统一社会信用代码：91520321789765659R。法定代表人：王丽雅，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文飞，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英朋，贵州瀛黔律师事务所律师。原审被告：贵州金景豪房地产开发有限公司关岭分公司（原遵义万豪房地产开发有限公司关岭分公司），住所地贵，住所地贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县关索镇大岩新区宣传文化中心信用代码：91520424580693316K。负责人：蔡荧欣，该分公司经理。委托诉讼代理人：张文飞，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英朋，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）因与上诉人贵州金景豪房地产开发有限公司（以下简称金景豪公司）、原审被告贵州金景豪房地产开发有限公司关岭分公司（以下简称金景豪公司关岭分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中盛公司上诉请求：1.请求改判支持中盛公司的一审全部诉讼请求；2.改判撤销全部判决内容，并免除中盛公司的修复责任及1060660的赔偿责任；3.本案一审和二审的诉讼费用由金景豪公司和金景豪公司关岭分公司承担。事实与理由：1.中盛公司授权人孙先堂在签订协议后已向金景豪公司支付256万元工程履约保证金，收款账号虽为吴淑琴个人账单，但根据《专项补充协议》《承诺书》，可以认定金景豪公司已经收到履约保证金。2.金景豪公司只支付69189117元，并非一审认定的72142115元。其中，金景豪公司垫付工程款100万元，分别于2014年7月1日和2014年8月26日归还。2015年5月28日拨款的60万元及2015年7月17日拨款30万元，并非是案涉项目，是花江公租房项目用款。2015年1月12日的50万元和2015年1月20日的40万元拨款属于工程零星费用签证款，不在工程款结算之内。2016年2月16日102998元水电安装零星工费用签证款也不在工程结算之内。3.双方不存在另行计算审计费和违约金的问题，一审法院在当事人没有主张审计费及违约金的情况下判决，已经超出当事人诉请的主张范围。且审计费和违约金明显过高，应予改判。4.中盛公司认为工程总造价应为实际工程进度款，而非合同约定价款，一审法院以合同约定价认定逾期付款利息错误。5.案涉工程是发包人提前使用，其工程质量责任风险也有施工单位转移给发包人，一审法院判决修复和赔偿费用不符合法律规定。6.国家“营改增”增加的税款，金景豪公司拖延支付，应当支付所增加的497374元税款。金景豪公司辩称，1.中盛公司不能提供证据证明已经支付保证金，吴淑琴在补充协议上签字，并未涉及履约保证金事项。2017年1月10日的承诺书也是复印证，吴淑琴的签字也并非本人签字，也不涉及保证金的退还。2.中盛公司工程款的差额没有证据证据，不应当支持。3.审计费违约金是双方的合同约定，只要存在违约的行为就应当承担违约责任，并且该审计费及违约金应当予以扣除。设计变更现场签证的协议是中盛公司提交，该协议已经质证。4.一审法院认定的付款利息是结合合同目的的解释，是正确的。5.中盛公司交付的工程存在严重的质量问题，在保修期内一审法院判决履行修复义务并无不当，且金景豪公司已经赔偿承租人，一审法院判决的数额并不能弥补金景豪公司的损失。金景豪公司关岭分公司同意金景豪公司答辩意见。金景豪公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第四项内容；2.请求撤销一审判决第二项、第五项内容，依法改判中盛公司赔偿因屋面渗漏水造成的商铺损失14050920元；3.一审、二审诉讼费用由中盛公司承担。事实及理由：一审法院对因中盛公司交付的工程存在渗漏水质量问题导致的损失，责任划分不当，该渗漏水质量问题是造成公司损失的主要原因，中盛公司应当承担主要赔偿责任。中盛公司辩称：对于金景豪公司的上诉理由我方已经在上诉状提出，我方认为不是中盛公司的责任。金景豪公司关岭分公司同意金景豪公司意见。中盛公司向一审法院起诉请求：1.金景豪公司、金景豪公司关岭分公司向中盛公司支付工程款人民币13359947元；2.金景豪公司、金景豪公司关岭分公司承担所欠工程款10883475元（减去质保金2476472元）的延期利息（自2016年8月1日起至付清全部工程款止，暂计至2017年8月1日为2612029元）；3.金景豪公司、金景豪公司关岭分公司返还工程履约保证金206万元；4.金景豪公司、金景豪公司关岭分公司赔偿因拖延履行付款义务给中盛公司造成因国家营改增而增加的税款497374元；5.诉讼费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月5日，金景豪公司（发包人）与中盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，由中盛公司承建关岭县万豪商业广场，暂定价为4620万元，可调价合同。《建设工程施工合同》中就工程款约定：“工程竣工验收合格后十个工作日内支付到工程总造价的90%，双方在工程决算书上签字盖章后，发包人在十个工作日内待承包方向发包方提供三份竣工资料及档案馆的竣工资料回执后支付至决算总价款的97%、余3%作为工程质量保修金；每次支付工程（进度）款时，承包人必须提供等额的正式建安发票方可付款；主体五层以后的工程进度款及工程结算尾款达到合同约定的支付条件后，发包人无正当理由延期一个月后未能支付，未能支付的工程进度款从延期的第二个月起按月息2%计取。”就审计费约定：“审计结果低于承包人提交的竣工结算报告总价的97%（含97%）以下时，审计费及审计提成由承包人承担并从决算款中扣除，如在97%以内，审计费由发包人承担。”就房屋交付约定：“中间交工工程的范围和竣工时间：为配合销售，承包人在完成高层主体八层楼板后向发包人提供高层主体五层及以下、多层楼全部的商业房装修条件。竣工验收通过后，承包人同意发包人向业主交付房屋。”《关于设计变更、现场签证的协议》作为《建设工程施工合同》附件，约定：“结算书的内容必须完整、准确，不得虚报、谎报，若结算报价超过最终审定价的103%，发包人将扣除超出额的10%作为违约金。”《房屋建筑工程质量保修书》亦作为《建设工程施工合同》附件，其中就保修范围约定：“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙壁面的防渗漏、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程以及双方约定的其他项目。但因使用不当或者第三方造成的质量缺陷以及不可抗力造成的质量缺陷不属于保修范围。”就保修期限约定：“屋面防水工程有防水要求的卫生间、厨房、阳台、房间和外墙面的防渗漏（包括台风、暴雨等自然条件下的影响）为五年。”就保修金的返还约定：“质保金分三次返还：竣工验收合格后满一年付质保金的50%，满二年后付30%，五年后付清质保金。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。”上述合同签订后，建设、施工、监理三方共同签署《工程开工报告》，确定开工时间为2013年4月26日。2013年5月2日，中盛公司向金景豪公司开具《工作函》，明确孙先堂为关岭万豪商业广场工程的项目负责人；2015年10月27日，建设、施工、勘察、设计、监理五方形成《安顺市建筑工程竣工验收报告》，确定工程通过竣工验收。2014年4月2日，金景豪公司关岭分公司委托北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司贵州分公司（以下简称“贵州红日伟业公司”）就关岭万豪商业广场基础至正二层主体土建工程造价进行审计，约定当审减率大于5%时，按审减金额的6%计取审计费；金景豪公司委托四川开元工程项目管理咨询有限公司（以下简称“四川开元公司”）就关岭万豪商业广场项目总分包工程造价进行审计，约定当审减率大于10%时，按审减金额的7%加上送审金额的4‰计取审计费。2016年12月29日，贵州红日伟业公司出具《基本建设工程结算审核汇总表》（关岭万豪商业广场基础至正二层主体土建结算），该部分项目的送审价为43839748.77元，审减5673191.03元，审减率约为12.94%，审定结算价为38633430.07元。金景豪公司关岭分公司、中盛公司及代表盖章签字。同日，四川开元公司出具《建设工程结算审定书》（关岭万豪商业广场土建、二次结构、装饰、门窗、水电、安装、工程砌体、抹灰、室外管网等）该部分项目的送审价为57631170.97元，审减13715536.78元，审减率约为23.80%，审定结算价为43915634.19元。金景豪公司、中盛公司及代表盖章签字。案涉工程结算价共计82549064.26元。另查明，2014年底，安顺市万豪商业运营管理有限公司将案涉部分工程对外出租，并与承租人约定进场装修事宜，后因案涉工程存在渗水问题发生纠纷。运营期间，金景豪公司垫付修复费用为30660元。本案审理过程中，金景豪公司申请就关岭万豪商业广场渗漏水原因进行鉴定，受一审法院委托，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对关岭万豪商业广场裙楼屋面板进行现场检测，鉴定意见为：“鉴定房屋裙楼屋面板伸缩缝未按设计图纸施工，致使雨水沉积在伸缩缝内导致渗水，室内漏水。”一审法院认为，综合当事人诉请及抗辩情况，本案争议焦点为：（一）本诉部分：案涉工程是否存在挂靠施工？金景豪公司是否欠付中盛公司的履约保证金及工程款，欠付金额为多少？所欠款项是否应计算利息？是否应承担“营改增”后的税费？（二）反诉部分：工程是否存在金景豪公司未经验收擅自使用的情况？中盛公司是否应对工程质量问题修复及赔偿损失？分述如下：（一）本诉部分：1.关于是否挂靠施工：案涉工程开工初期，中盛公司便以函告的方式，知会金景豪公司孙先堂为该工程项目负责人。后孙先堂以施工方项目负责人的身份参与施工、验收、结算等过程，金景豪公司未提异议。孙先堂参与工程系代表中盛公司的职务行为，金景豪公司并未提出能够证明孙先堂系挂靠施工的证据，不能认定存在挂靠施工的事实；对其追加孙先堂参与诉讼的申请，不予准许。金景豪公司与中盛公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，无证据证明存在无效事由，依法应确认有效。2.关于履约保证金：中盛公司诉请要求金景豪公司返还履约保证金，但未对孙先堂转账金额236万与其主张的履约保证金金额256万不一致作出合理解释，也未提供相应收据予以佐证，难以认定为本案的工程履约保证金，故对其该项诉请不予支持。3.关于工程款：金景豪公司主张已付工程款72142115元，中盛公司主张已收工程款69189117元。现金景豪公司提交的申请审批表、转账存根、收据、借条等证据能够证明金景豪公司已支付其间价差2952998元工程款，其已付工程款共计72142115元。《建设工程施工合同》约定：“审计结果低于承包人提交的竣工结算报告总价的97%（含97%）以下时，审计费及审计提成由承包人承担并从决算款中扣除，如在97%以内，审计费由发包人承担。”《关于设计变更、现场签证的协议》审计费约定：“结算书的内容必须完整、准确，不得虚报、谎报，若结算报价超过最终审定价的103%，发包人将扣除超出额的10%作为违约金。”贵州红日伟业公司就关岭万豪商业广场基础至正二层主体土建工程造价进行审计，审减率约为12.94%，审减额为5673191.03元，根据审计合同，审计费为审减额的6%，即5673191.03元×6%=340391.46元；据《建设工程施工合同》《关于设计变更、现场签证的协议》中关于审计费的约定，中盛公司除应承担340391.46元审计费之外，另需承担违约金567319.10元（5673191.03元×10%），二者合计907710.56元。四川开元公司就关岭万豪商业广场项目总分包工程造价进行审计，送审价为57631170.97元，审减率约为23.80%，审减额为13715536.78元，根据审计合同，审计费为审减金额的7%加送审金额的4‰计取审计费，即13715536.78元×7%+57631170.97×4‰=1190612.26元，金景豪公司在该金额范围内主张822932.21元，系其处分自我权利，予以照准；据《建设工程施工合同》《关于设计变更、现场签证的协议》中关于审计费的约定，中盛公司除应承担822932.21元的审计费之外，另需承担违约金1371553.68元（13715536.78元×10%），二者合计2194485.89元。故工程审计费及审计违约金共计3102196.45元（907710.56元+2194485.89元），应从应付工程款中予以扣除。《房屋建筑工程质量保修书》约定“本工程约定的工程质量保修金为工程结算总造价款的3%。质保金分三次返还：竣工验收合格后满一年付质保金的50%，满二年后付30%，五年后付清质保金。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。”案涉工程结算价共计82549064.26元，故质保金为2476471.93元（82549064.26元×3%）；工程竣工验收时间为2015年10月27日，至今已逾二年，故质保金剩余2476471.93元×（100%-50%-30%）=495294.39元。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中施工合同主体为金景豪公司，关岭金景豪公司系金景豪公司的分公司，其参与工程分部验收、结算、付款等事宜所产生的民事责任应由金景豪公司承担。综上，金景豪公司应向中盛公司支付工程款6809458.42元（最终结算价82549064.26元-已付工程款72142115元-审计费及审计违约金3102196.45元-剩余质保金495294.39元）。4.关于逾期付款利息：《建设工程施工合同》约定：“工程竣工验收合格后十个工作日内支付到工程总造价的90%，双方在工程决算书上签字盖章后，发包人在十个工作日内待承包方向发包方提供三份竣工资料及档案馆的竣工资料回执后支付至决算总价款的97%、余3%作为工程质量保修金。主体五层以后的工程进度款及工程结算尾款达到合同约定的支付条件后，发包人无正当理由延期一个月后未能支付，未能支付的工程进度款从延期的第二个月起按月息2%计取。”该合同文本中对于“工程总造价”是合同约定价或是结算价约定不明，但竣工验收合格时尚未结算系客观事实，联系该条款下文对于“决算总价款的97%”的表述，该“工程总造价”应为合同约定价。案涉工程于2015年10月27日竣工验收，此时金景豪公司已付金额为6000万余元，超出合同约定价的90%，应认定未逾期付款，不承担相应利息；而在工程结算之后，因江西中盛未提交相关证据证明其已完成约定的“承包方向发包方提供三份竣工资料及档案馆的竣工资料回执”这一付款条件，不能认定金景豪公司逾期付款的事实，亦不承担利息给付。至于《建设工程施工合同》的另一条款：“每次支付工程（进度）款时，承包人必须提供等额的正式建安发票方可付款。”在双方合同约定的付款条件中，中盛公司需提供等额的建安发票，此为先履行义务。但据财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点，建筑业、房地产业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。故自该日起，建筑业因执行该文件而不能再使用建安发票，此时该先履行义务客观上已不能履行，非中盛公司违约，双方未就相关条款另行达成约定，视为无约定。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，中盛公司已完成其主合同义务，金景豪公司应支付工程价款，不得再以未收到建安发票为由抗辩。5.关于“营改增”税费负担：中盛公司诉请赔偿因拖延履行付款义务给其造成因国家营改增而增加的税款。据前引财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点，建筑业、房地产业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。此为国家税收政策的变化，非金景豪公司逾期付款所致，如前所述，现中盛公司未举证证明已达成付款条件，不能认定金景豪公司逾期付款。另据财政部、国家税务总局《营业税改征增值税试点有关事项的规定》：“一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。建筑工程老项目，是指《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目……一般纳税人跨县（市）提供建筑服务，选择适用简易计税方法计税的，应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额，按照3%的征收率计算应纳税额。”案涉工程《建筑工程施工许可证》注明的开工日期为2013年3月18日，《工程开工报告》确定的实际开工日期为2013年4月26日，均在2016年4月30日前，中盛公司可选择按照3%的征收率纳税，与开具建安发票的营业税相比，并不必然增加相应费用。中盛公司亦未能说明其税负“损失”计算的相关依据，故对其该项诉请不予支持。（二）反诉部分：1.关于工程是否擅自或提前使用：中盛公司称金景豪公司在工程未验收而提前将房屋对外租赁。金景豪公司就该事实未予否认，主张双方约定房屋可以用于提前租赁，案涉工程并非擅自使用。双方《建设工程施工合同》约定：“中间交工工程的范围和竣工时间：为配合销售，承包人在完成高层主体八层楼板后向发包人提供高层主体五层及以下、多层楼全部的商业房装修条件。竣工验收通过后，承包人同意发包人向业主交付房屋。”由此可知，双方就交付时间的约定为“竣工验收通过后”，在验收之前中盛公司提供的是相应楼层的“装修条件”，并非交付工程；且案涉工程须经竣工验收合格后方能使用，为法律规定的强制规范，非当事人意志可改变或排除适用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”结合全案证据，金景豪公司将案涉工程提前使用系客观事实，不因其后工程通过竣工验收而消除。2.关于质量问题是否应由中盛公司修复并赔偿损失：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”当事人未就地基基础工程和主体结构质量产生争议。经庭审确定，金景豪公司系就渗水问题提起反诉。虽案涉工程未经验收而提前使用，但中盛公司仍应在约定的保修期内承担保修责任。案涉《房屋建筑工程质量保修书》中保修范围包含“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙壁面的防渗漏”。经鉴定，工程广场裙楼屋面部分未按设计施工，存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故中盛公司应当承担违约责任，对裙楼屋面进行修复，并支付金景豪公司垫付的修复费用30660元。金景豪公司主张其10140019元商铺租金损失应予赔偿，中盛公司未按图纸施工导致屋面渗水漏水，致屋面以下楼层也受不良影响，势必对金景豪公司经营商铺造成损害。但商铺行情属于综合性经营风险，各商铺的情况不一，影响经营者决策的因素包括商铺价格、方位地段、出租政策等商业条件，不单取决于屋面渗漏水问题，故对金景豪公司提出的商铺租金损失鉴定，不予准许。结合当地的经济发展水平及该区域商铺租金价格，考虑中盛公司未按图施工与金景豪公司提前使用工程的过错程度，本院酌定由中盛公司赔偿金景豪公司1030000元，该款与修复费用合计1060660元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江西省中盛建筑集团有限公司于本判决生效后三十日内按照设计图纸对关岭万豪商业广场裙楼屋面板伸缩缝进行修复。二、贵州金景豪房地产开发有限公司于江西省中盛建筑集团有限公司履行本判决确定的修复义务后十日内，向江西省中盛建筑集团有限公司支付工程款6809458.42元。三、江西省中盛建筑集团有限公司赔偿贵州金景豪房地产开发有限公司损失额1060660元（此款从贵州金景豪房地产开发有限公司应付工程款中扣除，故贵州金景豪房地产开发有限公司应向江西省中盛建筑集团有限公司支付工程款数额为5748798.42元）。四、驳回江西省中盛建筑集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回贵州金景豪房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费132980元、反诉案件受理费82932.31元、保全费5000元、鉴定费25000元，合计245912.31元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担99000元、由贵州金景豪房地产开发有限公司负担146912.31元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中盛公司提交三组证据。第一组证据：《工程联系单》《隐蔽工程验收签证单》《屋面、楼面伸缩缝加强做法》。证明：工程未能按照设计要求施工，是金景豪公司的原因，我公司是按照金景豪公司的要求完成施工。从《工程联系单》可以看出，设计的SBS改性沥青防水卷材是三道，是金景豪公司要求做成两道，造成漏水与中盛公司无关。第二组证据：便条。证明减去点工90万元实际拨付工程款6900万元。第三组证据：零星工程签证、零星项目签证汇总表。证明：该证据是涉及零星工程签字，原件已被收回，可以看出零星工程点工的工程量。金景豪公司质证：第一组证据工程联系单真实性不予认可，其他证据均是复印件，不予认可。以一审质量鉴定意见为准，在一审鉴定时，中盛公司并未提供上述证据，关联性也不予认可。第二组证据的真实性不予认可，且陈诚未经公司授权，不具备结算的权利。第三组证据真实性不认可，产生时间是2014年，最终结算是2016年12月26日，我方认为所有项目应以工程结算审定书为准。双方在审定书意见对增项进行一次性结清。金景豪公司关岭分公司同意金景豪公司的质证意见。本院认为，第一组证据有中盛公司负责施工人员签字，本院予以采信。第二组证据没有金景豪公司盖章确认，也没有证据证明所签字人员已被授权，考虑签字不清晰以及金景豪公司不认可该便条真实性，本院不予采信。第三组证据有金景豪公司派驻现场代表签字，予以采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，予以确认。另查明，《建设工程施工合同》约定：“发包人（金景豪公司）派驻的工程师为钱平，职务为工程部经理。”2013年3月21日，金景豪公司（发包人）与中盛公司（承包人）签订《专项补充协议》约定：“一、关岭万豪商业广场工程施工合同履约保证金为2560000元。二、提交方式。关岭万豪商业广场工程施工合同签订后十个工作日内承包人将合同履约保证金贰佰伍拾万汇到发包人指定账户。三、履约保证金返还。...2.承包人按合同约定完成高层楼主体五层即负3层至正2层。按每完成一层结构砼浇完，七个工程日返还履约保证金500000元无息。....5.如承包人未在约定时间内向发包人支付工程合同履约金。则发包人与承包人签订的管理万豪商业广场施工合同无效。”金景豪公司及其法定代表人在落款处签章，发包人代表吴淑琴在落款处签字。中盛公司及其法定代表人在落款处签章，承包人代表孙先堂在落款处签字。吴淑琴曾担任金景豪公司监事及股东。2013年3月21日，中盛公司通过中国农业银行向吴淑琴6228461190001278516账号转账236万元。根据各方当事人的诉辩意见，归纳二审的争议焦点为:1.中盛公司是否已缴纳履约保证金，如缴纳是否应予退还及数额为多少；2.当事人争议的2952998元能否认定为已付工程款；3.中盛公司是否应当承担审计费及审计违约金；4.逾期付款利息是否应当支持，数额为多少；5.中盛公司是否应承担修复费用及赔偿损失，如承担，数额为多少；6.金景豪公司是否应当承担中盛公司因国家营改增而增加的税款。一、关于中盛公司是否已缴纳履约保证金，如缴纳是否应予退还及数额为多少的问题本院认为，第一，根据中盛公司与金景豪公司于2013年3月21日签订的《专项补充协议》，双方对缴纳履约保证金的数额及退还方式进行了明确约定，吴淑琴作为金景豪公司代表在协议上签字。2013年3月21日，孙先堂从中国农业银行取款236万元（提供取款凭证原件），并于当天转入吴淑琴农行卡账号（该账号与转账给吴淑琴的其他款项的账号一致）。因此，中盛公司提供的转入吴淑琴农行账号的凭条虽是复印件，但结合与签订的《专项补充协议》及孙先堂的取款证明和转账记录，可以认定孙先堂于同日向吴淑琴个人账户转账236万元。第二，该转账的款项是否属于履约保证金。首先，孙先堂是案涉工程中盛公司方的项目负责人，孙先堂的转账行为，可以认定为是中盛公司向吴淑琴个人账户转账236万元。其次，结合中盛公司与金景豪公司签订合同时间、银行流水转账时间，以及吴淑琴出具《承诺书》和吴淑琴曾担任金景豪公司监事及股东等情况，可以认定吴淑琴参与了案涉工程的施工管理工作，中盛公司向吴淑琴转账的行为是履行交纳履约保证金的义务存在高度盖然性。再者，《专项补充协议》约定如果承包人未在约定时间内向发包人支付工程合同履约金，则发包人与承包人签订的关岭万豪商业广场施工合同无效。现工程已经竣工验收，金景豪公司也支付了大部分工程价款，且双方并未就该条款重新进行约定，亦可印证已经交纳保证金的事实。最后，金景豪公司在一审中陈述吴淑琴已经全额退还256万元，后又否认该事实。在二审中，又以中盛公司提供的银行转账236万元与中盛公司主张的256万元不能作出合理解释为由，转账是吴淑琴与中盛公司个人借款行为的意见，明显自相矛盾。综上论述，本院认定孙先堂的转账行为是交纳履约保证金行为。第三，中盛公司与金景豪公司未在合同中约定履约保证金退还时间，但考虑本案工程已经竣工验收合格且已交付，金景豪公司应当退还履约保证金。中盛公司主张交纳履约保证金256万元，但仅提供236万元的转账凭证，对于另外的20万元是否实际交纳不能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。在诉讼中，中盛公司认可已经收到金景豪公司退还的50万元，本院予以确认，退还数额为236万元-50万元=186万元。二、关于当事人争议的2952998元能否认定为已付工程款的问题本院认为，对于争议的2952998元，中盛公司主张金景豪公司的财务人员陈诚已于2017年1月6日对已付工程款进行了对账，争议的款项不能作为已付工程款。本院认为，在中盛公司仅提供一张便条的证据，便条没有金景豪公司盖章确认，也没有证据证明所签字人员已被授权，以及存在陈诚签字不清晰等问题和金景豪公司不认可该便条真实性并提供相应证据证明已付290余万款项的情况下，该便条不能作为已付工程款的认定依据，仍需对金景豪公司提供的290余万的已付款证据进行审查核实。金景豪公司认为2952998元组成为：1.2014年7月2日的30万元；2.2014年8月28日70万元；3.2015年1月14日50万元；4.2015年1月21日40万元；5.2015年5月28日60万元；6.2015年7月20日30万元；7.2016年2月5日102998元；8.2017年7月24日5万元。中盛公司认为第1笔和第2笔是归还中盛公司支付的垫付款。第3笔、第4笔属于工程零星费用签证款，不属于工程款结算。第5笔、第6笔是金景豪公司另外花江公租房项目款项。第7笔是水电安装零星工费用签证款，不在结算之内。第8笔未提出异议。本院对上述有异议的已付工程款分别论述，对未提出异议的，本院予以确认。第一，第1笔、第2笔款项。第一笔款项金景豪公司提供2014年7月2日450万元（420万元中盛公司认可）的转账凭证（备注：工程进度款）和450万元的收据（写明4月份进度款、5月份进度款、脚手架费用50万元），可以认定30万是已付工程款。中盛公司认为款项是吴淑琴归还借款金额，但其提供的《工程款申请审批表》虽写明是“吴淑琴还借款30万元，脚手架补助20万元（不在工程款之内）”。但该内容的字体与审批人员的字迹明显不一致，且审批内容为脚手架费用，并不是吴淑琴的还款，中盛公司的主张不能成立。第二笔款项金景豪公司提供2014年8月27日的转账凭证70万元（用途为土建工程进度款）和收据70万元（室外附属工程款），可以认定70万是已付工程款。中盛公司认为款项是吴淑琴归还借款金额，但其提供的《工程款申请审批表》虽写本次款70万元为吴淑琴还借款，但该内容字迹与审批人员的签字不一致，且审批内容均为支付附属工程款70万元，中盛公司的主张不能成立。至于中盛公司诉讼中陈述上述费用是用于支付中盛公司垫付的工程款，因未提供证据证明，本院不予支持。第二，对于第3笔、第4笔，中盛公司认为是零星工程（点工），不计算在总结算价款内，并提供陈诚签字的便条及2015年1月12日的《工程款申请审批表》。陈诚签字的便条不足以证明该两笔款项为另外计算工程量，中盛公司提供的《工程款申请审批表》备注：零星费用，不在工程款结算之内。但金景豪公司提供的同日的《工程款申请审批表》并没有该备注。中盛公司提供的《工程款申请审批表》备注所写的字体与审批人员签字字体明显不符，不足以证明两笔费用是另外计算的工程结算款。第三，第5笔、第6笔金景豪公司提供收款凭证均备注工程款，中盛公司主张该两笔费用是另外的工程款，与本案工程无关的。该事实应当由中盛公司提供证据证明，现不能提供足够证据，应当承担举证不能的不利后果。第四，第7笔中盛公司认为102998元是水电安装零星工费用签证款，不在工程结算之内，提供的证据为《零星工程签证》及汇总表，认为申报金额为400万元，实际支付4102998元，则可以认定该费用不在工程范围之内。中盛公司的上述推断不能成立，即使工程申请表载明为400万元，并不能当然的认为金景豪公司另外支付的款项就不在工程款之内，且转账凭证备注的为工程款，并未写明是水电安装零星工费用。该笔费用应计入工程已付款。综上，当事人争议的2952998元均应认定为已付工程款。三、关于中盛公司是否应当承担审计费及审计违约金的问题本院认为，根据中盛公司与金景豪公司《建设工程施工合同》专用条款第六条第5项约定：“…审计结果低于承包人提交的竣工结算报告总价的97%（含97%）以下时，审计费及审计提成由承包人承担并从结算款中扣除。”《建设工程施工合同》附件二《关于设计变更、现场签证的协议》第三条约定：“结算书的内容必须完整、准确，不得虚报、谎报、若结算报价超过最终审定价的103%，发包人将扣除超出额的10%作为违约金。”金景豪公司委托第三方出具的审计结果和最终结算报价均已经超过合同约定的相应比例，一审法院依据合同约定和查明的事实，扣除相应的违约金和审计费，并无不当。中盛公司认为不应当扣除审计费和违约金的主张，不予支持。至于中盛公司认为的《关于设计变更、现场签证的协议》未质证的主张。经查，一审法院在2017年12月6日的庭审中，对该协议已质证。对中盛公司的抗辩不予支持。四、关于逾期付款利息是否应当支持，数额为多少的问题根据《建设工程施工合同》约定：“在承包人自行筹集资金施工完所约定的承包范围内的工程（高层楼到主体5层楼板砼完工，多层楼到主体封顶断水）后，由乙方提供按实际完成的工程量进度款报告在七个工作日内经发包人审核认定后五个工作日内，按实际完成工程进度款给予支付到所完成工程进度款的80%，以后工程进度款的支付由乙方按月在每月28日向甲方提供工程进度量完成报告后经双方共同确认，在次月3日前审核完毕后五个工作日内按实际完成工程进度款给予支付到所完成工程进度的80%。工程竣工验收合格后十个工作日内支付到工程总造价的90%，双方在工程决算书上签字盖章后，发包人在十个工作日内待承包方向发包方提供三份竣工资料及档案馆的竣工资料回执后支付至决算总价款的97%、余3%作为工程质量保修金。主体五层以后的工程进度款及工程结算尾款达到合同约定的支付条件后，发包人无正当理由延期一个月后未能支付，未能支付的工程进度款从延期的第二个月起按月息2%计取。”根据合同条款的约定，工程造价暂定价为4620万元。支付工程款的方式为：金景豪公司是在中盛公司施工达到高层楼到主体5层楼板砼完工，多层楼到主体封顶断水支付工程进度款的80%，再按照每月报送的工程进度款按月支付80%，此后按照工程总造价的90%支付。在达到支付工程总造价90%时，金景豪公司已付款为6000余万元。根据上下文的逻辑顺序和支付工资总造价90%时，实际支付款项已超出合同暂定价1000余万元的情况下，工程总造价应为工程款的90%，而非合同约定价。2015年10月27日，案涉工程经竣工验收合格，按照合同约定应当在十个工作日内支付工程款，即2015年11月10日内支付。逾期未支付利息约定：“发包人无正当理由延期一个月后未能支付，未能支付的工程进度款从延期的第二个月按月息2%计取。”利息起算时间应为2015年12月11日，中盛公司主张利息起算时间为2016年8月1日，遵从自愿。综上，应付工程款90%为82549064.26元×90%=74294157.83元，已付工程款为72142115元，尚欠2152042.83元。即利息应当以2152042.83元为基数，按照月利率2%，从2016年8月1日起计算到实际付清之日止。对于约定的发包人在十个工作日内待承包方向发包方提供三份竣工资料及档案馆的竣工资料回执后支付至决算总价款的97%、余3%作为工程质量保修金。因中盛公司未能提供档案馆的竣工资料回执，对其利息的主张，本院不予支持。五、关于中盛公司是否应承担修复费用及赔偿损失，如承担数额为多少的问题第一，关于是否承担修复费用。中盛公司认为金景豪公司在未竣工验收前擅自使用工程，应由其自行承担。本院认为，《建设工程施工合同》约定：“中间交工工程的范围和竣工时间。为配合销售，承包人在完成高层主体八层楼板后向发包人提供高层主体五层及以下、多层楼全部的商业房装修条件。竣工验收通过后，承包人同意发包人向业主交付房屋。”金景豪公司的装修行为并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的的情形。在出现渗水期间，该工程仍在保修期内，中盛公司有义务承担修复责任和修复费用。一审法院判决中盛公司支付金景豪公司垫付的30660元修复费用并无不当，本院予以维持。第二，关于租金损失。二审中，中盛公司提供《工程联系单》等证据，证明是按金景豪公司要求将平屋面3mmSBS改性沥青防水卷材原设计三道做成二道，金景豪公司存在过错，中盛公司没有过错不承担赔偿责任。本院认为，虽然是金景豪公司要求中盛公司将改性沥青从三道改成二道，但该设计变更行为是否与漏水存在必然的因果关系，尚未可知。正如鉴定报告所陈述，割开加强板发现未按设计图纸要求按西南图集施工，即第一层沥青青麻丝或聚苯乙烯棒；第二层同性材U形卷材一层，第三层卷材防水层；第四层干铺同材卷材一层，第五层厚铝板，实际施工要求是五层施工，且在质量保修期中盛公司未能按照保修责任承担保修义务，其具有过错，应当承担赔偿损失。至于金景豪公司在明知存在渗水的情况下，应当告知中盛公司履行保修责任，即使中盛公司未履行保修责任，金景豪公司亦应当另行聘请相关具有资质的施工单位进行维修，其亦存在一定过错。一审法院考虑商铺行情属于综合性经营风险，影响经营者决策的因素包括商铺价格、方位地段、出租政策等商业条件，不单取决于屋面渗漏水问题，并结合当地的经济发展水平及该区域商铺租金价格，考虑中盛公司与金景豪公司过错程度，酌定由中盛公司赔偿金景豪公司1030000元，并无明显不当，本院予以维持。对于二审中，金景豪公司向本院申请对房屋租赁损失，如前所述原因，本院不予支持。六、关于金景豪公司是否应当承担中盛公司因国家营改增而增加的税款的问题根据财政部、国家税务总局《营业税改征增值税试点有关事项的规定》：“一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。建筑工程老项目，是指《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目……一般纳税人跨县（市）提供建筑服务，选择适用简易计税方法计税的，应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额，按照3%的征收率计算应纳税额。”案涉工程《建筑工程施工许可证》注明的开工日期为2013年3月18日，《工程开工报告》确定的实际开工日期为2013年4月26日，均在2016年4月30日前，中盛公司可选择按照3%的征收率纳税，与开具建安发票的营业税相比，并不必然增加相应费用。金景豪公司不应承担中盛公司因国家营改增而增加的税款，一审法院的上述认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人江西省中盛建筑集团有限公司上诉请求部分成立，予以支持。贵州金景豪房地产开发有限公司上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初97号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初97号民事判决第三项、第四项；三、由贵州金景豪房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向江西省中盛建筑集团有限公司退还1860000元履约保证金；四、由贵州金景豪房地产开发有限公司向江西省中盛建筑集团有限公司支付工程款逾期利息（以2152042.83元为基数，按照月利率2%，从2016年8月1日起计算到实际付清之日止）；五、江西省中盛建筑集团有限公司赔偿贵州金景豪房地产开发有限公司维修费用及租金损失1060660元；六、驳回江西省中盛建筑集团有限公司其他上诉请求；七、驳回贵州金景豪房地产开发有限公司上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费220912.31元，鉴定费25000元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担89317元，由贵州金景豪房地产开发有限公司负担156595.04元。二审案件受理费215912.31元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担93086元，由贵州金景豪房地产开发有限公司负担122826.31元。本判决为终审判决。审判长  陈荣审判员  雷苑审判员  杨锐二〇二〇年一月八日法官助理龙龑书记员沈颢桢