广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6955号上诉人（原审被告）：广州市番禺区***晓恒晓通信设备店，经营地址广东省广州市番禺区*****************。经营者：陈昌永，男，1984年8月19日出生，汉族，住广东省电白县************。被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区*******华润五彩城购物中心二期13层。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：吴萍欢，广东弘新君睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏锦浓，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人广州市番禺区***晓恒晓通信设备店（以下简称晓恒晓设备店）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。恒晓恒设备店上诉请求：撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4507号民事判决。事实与理由：被诉侵权产品是恒晓恒设备店在不懂辨别真假的情况下在批发市场拿货的，数量只有几个，产品并非晓恒晓设备店生产制造。小米公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、小米公司并没有主张晓恒晓设备店构成生产制造侵权行为；二、晓恒晓设备店一、二审均没有提交证据证明被诉侵权产品的合法来源，其抗辩不懂辨别真假而批发了被诉侵权产品没有事实和法律依据。三、被诉侵权产品使用小米公司涉案两个注册商标，产品的明显位置也标注了小米公司的名称，容易导致公众混淆，其行为构成商标侵权，晓恒晓公司应承担侵权赔偿责任。小米公司向一审法院起诉请求：1.判令晓恒晓设备店停止生产、销售侵害小米公司第12861490号“”商标和第12861491号“小米”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；2.判令晓恒晓设备店赔偿小米公司经济损失50000元，包含小米公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用；3.判令晓恒晓设备店承担本案的诉讼费用。一审法院查明如下事实：第12861490号“”商标注册人为小米公司，核定使用商品/服务项目为第9类：路由器、手机后盖、机顶盒、蓝牙耳机、蓝牙音箱、手机支架、读卡器、移动电源、手机保护套、平板电脑保护套，注册日期为2014年11月14日，有效期至2024年11月13日。第12861491号“小米”商标注册人为小米公司，核定使用商品/服务项目为第9类：移动电源，注册日期为2015年11月14日，有效期至2025年11月13日。小米公司提交如下证据证实涉案商标的知名度：1.“小米（手提电话）”“（手提电话）”获北京市著名商标的荣誉证书；2.“小米”品牌、“小米”品牌、北京小米科技有限责任公司等获得的奖项、证书等41项；3.小米公司官网打印件，显示手机、电源、耳机等产品上使用有“”“小米”商标；4.百度搜索“小米”网页打印件；5.天猫、淘宝网、京东、苏宁、国美官网搜索“小米”网页打印件。证据3-5拟证明小米公司在多个销售网站中的产品均使用了涉案两个商标，涉案两个商标已形成巨大商业价值以及小米在各大销售网站均排名前三。小米公司在立案时提交的福建省厦门市鹭江公证处于2019年1月30日出具的（2019）厦鹭证内字第03729号公证书复印件，载明：公证员与公证人员及厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人张宁于2019年1月14日来到位于广东省广州市番禺区**********的“昌晟公话特约代理点”店铺，在公证员与公证人员的监督下，张宁进入该店铺以普通消费者的身份购买了“小米移动电源”一个。上述过程中，公证员与公证人员使用手机在现场进行隐蔽拍照，使用百度地图进行定位并截图。离开店铺后，张宁将手机支付记录截图发送至公证员手机。公证员与公证人员对上述过程中取得的证物进行察看，对上述证物进行拍照、签封。公证员将签封好的证物交由张宁收执。公证书附有照片打印件17张，所附电子账单详情照片显示交易金额为60元。庭审中，经核对（2019）厦鹭证内字第03729号公证书原件，在公证证词中，该公证书原件增加了“昌晟公话特约代理点”店铺内营业执照显示该场所名称为晓恒晓设备店的记载，公证书中其余内容复印件与原件核对一致。2019年8月16日，福建省厦门市鹭江公证处出具《公证书说明函》一份，载明：本处于2019年1月30日出具了（2019）厦鹭证内字第03729号公证书，申请人收到公证书后，向本处要求在公证书证词内添加相关营业执照名称的描述，为使公证书的描述更为准确，经本处审查，同意对该公证书进行修改，对证词中有关店铺的主体信息加以描述，并收回出具给申请人的公证书原件二份予以销毁，并按原来的公证书编号重新制作公证书二份发给当事人。该说明函另附修正后的公证书复印件一份，并注明以所附公证书为准。修正后的（2019）厦鹭证内字第03729号公证书载明上述公证取证的店铺内营业执照显示该场所名称为晓恒晓设备店。小米公司称由于福建省厦门市鹭江公证处作出的原（2019）厦鹭证内字第03729号公证书交给申请人后，小米公司已复印原公证书，后在诉讼过程中误将原公证书复印件作为证据材料交给法庭，导致提交的复印件与原件内容有差异。经当庭拆开公证封存实物，内有小米移动电源一个、充电线一条及使用说明书一份。移动电源的正面下方居中位置印有“”标识，底部标注生产商为小米公司；使用说明书内容使用有“”“”标识。庭审中，小米公司主张上述被控侵权标识“”“”分别与其第12861490号、第12861491号商标构成相同，被控侵权商品为移动电源，与第12861490号、第12861491号商标核定使用的移动电源构成同种商品。小米公司于2019年1月30日出具的《产品鉴别书》载明，样品来源：位于广州市番禺区*****************的晓恒晓设备店，鉴别物品：移动电源，鉴别项目：产品外观鉴别，不符合我公司标准，上述鉴别物品与我公司真品不符。鉴别意见：以上规格的产品经我公司鉴别，侵犯我公司的注册商标专用权，属假冒产品。小米公司另提交小米官网销售的正品移动电源与被控侵权移动电源对比意见，其中显示被控侵权移动电源在外形、制作工艺、商标印制方式以及包装盒材质、印刷字体、防伪标识、官网地址等方面，均与正品移动电源有明显区别，并非小米公司生产、销售。本案中，小米公司明确诉讼请求第2项包括经济损失和合理开支，合理开支包括律师费5000元，公证费700元，公证购买费60元，提交律师费发票和公证费发票各一张予以证实，经济损失请求法院酌情确定；未提交证据证实晓恒晓设备店有库存侵权商品、模具。2019年9月10日，一审法院工作人员到晓恒晓设备店经营场所现场送达，并以拍照方式记录送达过程。根据送达时拍摄照片显示，晓恒晓设备店与小米公司公证购买被控侵权商品的店铺外观及门牌一致，店内悬挂有晓恒晓设备店的营业执照。另查明，晓恒晓设备店成立于2015年6月11日，类型为个体工商户，经营者为陈昌永，经营场所为广州市番禺区*****************，经营范围为通信设备零售、充值卡销售、传真、电话服务。一审法院认为：晓恒晓设备店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃相应的诉讼权利，应由其承担相应的法律后果。小米公司是涉案第12861490号“”、第12861491号“小米”注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，涉案注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。福建省厦门市鹭江公证处对（2019）厦鹭证内字第03729号公证书修改的原因和过程进行了说明，一审法院工作人员现场送达时拍摄的照片亦显示晓恒晓设备店确在店铺内悬挂其营业执照，在无相反证据的情况下，一审法院据此确认（2019）厦鹭证内字第03729号公证书合法有效，可以作为认定本案事实的根据。根据该公证书记载内容、一审法院工作人员现场送达时拍摄照片显示的情况，以及晓恒晓设备店的经营范围，一审法院依法认定被控侵权商品系晓恒晓设备店所销售的事实。鉴于庭审中小米公司已明确仅指控晓恒晓设备店实施的销售行为构成侵权，故对生产行为的指控，一审法院不再处理。被控侵权商品正面的“”标识、使用说明书上使用的“”“”标识，均能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被控侵权商品（移动电源）与小米公司第12861490号、第12861491号商标核准使用的商品（移动电源）属于同种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。被控侵权商品上使用的“”标识与小米公司第12861490号“”商标相比对，在视觉上基本无差别，构成相同；使用说明书上使用的“”“”标识，与小米公司第12861490号“”、第12861491号“小米”商标分别进行比对，在视觉上基本无差别，均构成商标相同。小米公司提交《产品鉴别书》及正品移动电源与被控侵权移动电源对比意见，证明被控侵权商品并非小米公司生产、销售，为假冒产品，晓恒晓设备店亦无提交证据证明其销售被控侵权商品的来源，故一审法院认定被控侵权商品不是小米公司生产或许可生产的事实。综上，被控侵权商品为未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，且在移动电源的底部标注生产商为小米公司，容易导致混淆，属于侵犯小米公司涉案两个注册商标专用权的商品。晓恒晓设备店销售侵权商品，构成对小米公司享有的第12861490号“”注册商标及第12861491号“小米”注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失责任。小米公司诉请销毁库存侵权商品及模具，但未提供证据证实晓恒晓设备店存在库存侵权商品及模具，且判令停止销售侵权商品已足以制止被控侵权行为，故对小米公司的该项诉请，一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题。由于小米公司因侵权受到的实际损失或晓恒晓设备店因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院根据小米公司的申请，综合考虑小米公司涉案商标的知名度，晓恒晓设备店的经营范围、规模、侵权区域、期间以及小米公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为13000元。对于超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条、第一百四十四条规定，判决：一、广州市番禺区***晓恒晓通信设备店自判决发生法律效力之日起停止销售侵犯小米科技有限责任公司第12861490号、第12861491号注册商标专用权的商品；二、广州市番禺区***晓恒晓通信设备店自判决发生法律效力之日起七日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失及合理开支共计13000元；三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由小米科技有限责任公司负担388元，广州市番禺区***晓恒晓通信设备店负担137元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1.晓恒晓设备店的合法来源抗辩是否成立；2.一审判赔数额是否合理。一、关于晓恒晓设备店的合法来源抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，晓恒晓设备店主张被诉侵权产品具有合法来源，但未提交证据予以证明，本院对其主张不予支持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，小米公司未提供其因被侵权所受的实际损失，晓恒晓设备店因侵权所获利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费参照，故一审法院考虑小米公司涉案商标的知名度，晓恒晓设备店的经营范围、规模、侵权区域、期间以及小米公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情认定晓恒晓设备店承担的赔偿数额为13000元，并无不当。晓恒晓设备店主张一审法院判赔金额过高，但未提交证据予以证明，该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人广州市番禺区***晓恒晓通信设备店的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费125元，由上诉人广州市番禺区***晓恒晓通信设备店负担。本判决为终审判决。审 判 长 石静涵审 判 员 黄彩丽审 判 员 蒋华胜二〇二〇年一月二日法官助理 邓文婷书 记 员 高 允