云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10415号上诉人（原审原告）：郭建云，男，汉族，1982年8月14日出生，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：姚昌伟，云南何国辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南宁合雕塑艺术工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区托福园******。法定代表人：邓栋宁，总经理。委托诉讼代理人：王比，谕新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：昆明七彩云南古滇王国投资发展有限公司，住所地，住所地：云南省昆明市晋宁区晋城镇三合村委会水军府）。法定代表人：任怀灿，董事长。委托诉讼代理人：李亚秋，云南博凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兴美，系该公司法务。上诉人郭建云因与被上诉人云南宁合雕塑艺术工程有限公司（以下简称“宁合雕塑公司”）、昆明七彩云南古滇王国投资发展有限公司（以下简称“古滇投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭建云的上诉请求：1．撤销一审民事判决书第一、第二判项，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．一、二审的诉讼费等实支费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以该工程涉及公共安全为由预留上诉人合同结算总价5%的质保金无事实及法律依据，应予改判。一审法院认为“结算说明未载明支付余款的时间，双方对质保期及质保金也没有约定，但考量该工程涉及公共安全，原告分包的该单项工程也应按合同结算总价的5%预留质保金即1619460×5%＝80973元”，认定部分事实错误，宁合雕塑公司出具给上诉人的承诺函已经载明支付余款的时间。一审法院在明知双方对质保期及质保金无书面约定的情况下，以该工程涉及公共安全为由预留上诉人合同结算总价5%的质保金的裁决是错误的。原因如下：1．该工程由古滇投资公司发包给宁合雕塑公司施工，事实上，上诉人是在该工程的收尾阶段为其提供劳务；2．分包方宁合雕塑公司已经向发包方古滇投资公司预留了工程总价目的质保金；3．该工程已于2018年7月5日投入使用。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条之规定，在该工程早已投入使用的情况下，一审法院不应当裁决预留上诉人合同结算总价5%的质保金。二、欠付工程款的利息应当从应付工程款日起计付。如前所述，该建设工程已于2018年7月5日投入使用，宁合雕塑公司于2018年7月2日向上诉人出具的承诺函已经明确工程款的付款时间为2018年7月30日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，欠付工程款利息的起始时间应当为2018年7月30日。三、被上诉人古滇投资公司应当对本案涉及的工程款承担连带支付责任。一审法院对《三方协议》的部分解读及适用的相关法律错误。在一审庭审中，被上诉人古滇投资公司明确表示其至少还有二百万工程款尚未支付给宁合雕塑公司，远远大于上诉人主张的工程款；古滇投资公司已将涉案工程于2018年7月5日投入使用，这是众所周知的事实。鉴于此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十三条、第十四条之规定，古滇投资公司应当对本案涉及的工程款承担连带支付责任。被上诉人宁合雕塑公司答辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。被上诉人古滇投资公司答辩称，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告郭建云向一审法院起诉请求：一、被告宁合雕塑公司向原告郭建云支付劳务报酬294374元；二、被告支付原告因违约的逾期付款利息，即以294374元为本金，以年利率6%支付原告自2018年7月30日至还清之日止的利息，暂计算至2019年7月15日，为17171.82元。以上共计311545.82元；三、被告古滇投资公司对上述债务承担连带支付责任；四、诉讼费等实支费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月24日，被告古滇投资公司与被告宁合雕塑公司签定《古滇项目七彩云南．欢乐世界万象部落、霜月寒洲建筑外包装施工合同》，约定古滇投资公司将其万象部落/霜月寒洲外包装工程施工图设计及相应施工工程发包给被告宁合雕塑公司。2018年5月1日，被告古滇投资公司与被告宁合雕塑公司签定《古滇项目七彩云南．欢乐世界万象部落、霜月寒洲灰空间及排队区包装施工合同》，约定古滇投资公司将其万象部落、霜月寒洲灰空间及排队区包装工程发包给被告宁合雕塑公司。上述二份合同均约定合同结算总价的5%作为质保金。2018年5月6日，被告古滇投资公司、被告宁合雕塑公司及原告等班组签定《三方协议》，根据《三方协议》：被告古滇投资公司与被告宁合雕塑公司签定的上述二份合同所确定的工程，被告宁合雕塑公司与原告等签订工程单项分包协议，原告分包GRP安装及修补。宁合雕塑公司（包含原告）的施工质量按照合同约定执行，保证工程质量，宁合雕塑公司（包含原告）的合格工程量，需获得古滇投资公司按照合同条款约定审核后才能认可。《三方协议》第四条约定：如果被告宁合雕塑公司未按照其与原告合同约定的完工比例足额支付丙方工程款，古滇投资公司收到原告有确定的未结清款项的书面凭据，宁合雕塑公司同意古滇投资公司不再支付给宁合雕塑公司剩余款项。2018年12月24日，宁合雕塑公司向原告出具《班组工程结算说明》，确认：1619460元，截至2018年7月5日已支付1325086元，现还有294374元未支付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，被告古滇投资公司与被告宁合雕塑公司签定《古滇项目七彩云南．欢乐世界万象部落、霜月寒洲建筑外包装施工合同》及《古滇项目七彩云南．欢乐世界万象部落、霜月寒洲灰空间及排队区包装施工合同》后，二被告又与原告签订《三方协议》，将GRP安装及修补单项分包给原告，该单项属建设工程施工范畴，三方明知原告作为自然人不具有从事建筑施工相关资质，仍然将该单项工程分包给原告，原告与被告宁合雕塑公司的GRP安装及修补单项分包合同依法应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2018年12月24日，宁合雕塑公司向原告出具《班组工程结算说明》，1619460元，截至2018年7月5日已支付1325086元，现还有294374元未支付。被告宁合雕塑公司作为专业公司，出具结算说明应是对原告施工的工程量及工程价款的确认，之后也支付原告部分工程款，现被告宁合雕塑公司辩解仅是估算，不符合常理，且被告未对此提交相反证据，被告的辩解无事实依据，一审法院对其辩解不予采信。但根据合同相对性，该结算书只能证明原告与宁合雕塑公司进行了结算，只对二者产生拘束力，对古滇投资公司不产生法律效力。结算说明未载明支付余款的时间，双方对质保期及质保金也没有约定，但考量该工程涉及公共安全，原告分包的该单项工程也应按合同结算总价的5%预留质保金即1619460元×0.05=80973元，该质保金在质保期满后，原告可另行主张。被告宁合雕塑公司应支付原告213401元。关于原告主张因违约产生的利息，如前所述，宁合雕塑公司与原告的合同无效，违约于法无据。因结算说明未载明支付余款的时间，应自原告诉至一审法院之日即2019年7月18日起按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算。针对争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据《三方协议》，宁合雕塑公司（包含原告）的施工质量按照合同约定执行，保证工程质量，宁合雕塑公司（包含原告）的合格工程量，需获得古滇投资公司按照合同条款约定审核后才能认可。工程经竣工验收合格作为积极事实，原告应负举证证明责任，但原告未就此举证证明。根据《三方协议》第四条约定：如果被告宁合雕塑公司未按照其与原告合同约定的完工比例足额支付原告工程款，古滇投资公司收到原告有确定的未结清款项的书面凭据，宁合雕塑公司同意不再支付给宁合雕塑公司剩余款项。工程经竣工验收合格前，古滇投资公司依据《三方协议》负有停止支付宁合雕塑公司剩余工程款的义务，原告请求其对宁合雕塑公司与原告之间的债务承担连带责任无事实依据和法律依据，该请求权没有产生，一审法院依法不予支持。庭审中，古滇投资公司表示，涉诉后已停止支付宁合雕塑公司剩余工程。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：“一、由被告云南宁合雕塑艺术工程有限公司支付原告郭建云工程款213401元及利息（利息以工程款213401元为基准，从2019年7月18日起按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算至还清之日止）；二、驳回原告郭建云的其它诉讼请求。”二审中，上诉人提交了“七彩云南．欢乐世界”百度百科的开业简介、携程网售票情况，欲证明涉案的工程早在2018年7月5日就投入使用了。经质证，宁合雕塑公司和古滇投资公司对该证据真实性无异议，也认可2018年7月5日开业，但认为不能证明实际投入使用，涉案工程项目还没达到结算条件，目前整改也未完毕。此外，被上诉人古滇投资公司提交了以下证据：一、昆明市晋宁区人民法院（2019）云0112执995、996、1241、931、836号协助执行通知书一份，欲证明宁合雕塑公司因与第三人债权债务纠纷，晋宁法院向古滇投资公司发出协助执行通知，对宁合雕塑公司相关工程合同项下的工程款予以查封保全100万元；二、关于云南宁合雕塑艺术工程有限公司整改联系函一份，欲证明由宁合雕塑公司承建的古滇投资公司七彩云南欢乐世界万象部落、霜月寒舟等项目一直存在大量的施工质量问题在整改，截止目前仍未整改完成。经质证，被上诉人宁合雕塑公司对被上诉人古滇投资公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。上诉人对被上诉人古滇投资公司提交的证据一真实性、合法性予以认可，但认为与本案无关，证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不清楚这些问题是否真的存在。对一审确认的案件事实，各方均无异议，本院予以确认。另确认，涉案工程于2018年7月5日投入使用。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：涉案工程是否应当扣留质保金？工程款利息应当从何时起算？古滇投资公司是否应当承担支付责任？本院认为：第一，涉案工程是否应当扣留质保金的问题。首先，本案上诉人从宁合雕塑公司处承包了分项工程，本案系建设工程分包合同纠纷。其次，《三方协议》约定，上诉人分包了部分工程，乙方即宁合雕塑公司对丙方即上诉人完工款支付至95%-97%的足额支付承诺，同时，宁合雕塑公司向上诉人出具了《班组工程结算说明》，对工程量和工时费分别进行结算，涉案《班组工程结算说明》中载明未支付款项为294374元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”，本案中，双方对质保期限未明确约定，故应当计算两年，虽然涉案工程尚未竣工验收，但古滇股份公司已经于2018年7月5日投入使用涉案工程，本院参照涉案工程投入使用时间起算质保期，涉案工程质保期尚未通过，结合《三方协议》关于“郭建云分包了部分工程，乙方即宁合雕塑公司对丙方即郭建云完工款支付至95%-97%的足额支付承诺”的约定，一审扣留5%的质保金并无不当，本院予以确认。第二，关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”涉案工程于2018年7月5日投入使用，故郭建云主张自2018年7月30日起支付工程款利息符合法律规定，本院予以支持。第三，古滇投资公司是否应当承担支付责任的问题，古滇投资公司作为业主方，明确陈述涉案工程尚未竣工验收，尚未与宁合雕塑工程进行结算，在其无法举证欠付工程款金额的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其应当与宁合雕塑公司承担工程款的连带支付责任。综上所述，上诉人郭建云的上诉请求部分成立，本院予以支持，对不成立的部分，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，因但适用法律不当，本院予以改判。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1726号民事判决；二、由被上诉人云南宁合雕塑艺术工程有限公司与昆明七彩云南古滇王国投资发展有限公司于本判决生效后十日内连带支付上诉人郭建云工程款213401元及利息（利息以工程款213401元为基准，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年7月30日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息）；三、驳回郭建云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2986.5元、二审案件受理费5973元，共计8959.50元，由郭建云承担2508.66元，由云南宁合雕塑艺术工程有限公司、昆明七彩云南古滇王国投资发展有限公司承担6450.84元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  蔡 芸二〇二〇年一月八日法官助理李莹书记员闻怡