湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1766号上诉人（原审原告）：孙明友，男，1966年11月1日出生，土家族，农民，住长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：吴勇，湖北民基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张道军，男，1962年12月19日出生，土家族，农民，住长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：向超，湖北博真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘圣汉，男，1956年9月9日出生，土家族，农民，住长阳土家族自治县。上诉人孙明友、张道军因与被上诉人刘圣汉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2020）鄂0528民初207号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙明友上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张道军、刘圣汉连带赔偿孙明友赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计：104403.2元；二、本案一、二审诉讼费用由张道军、刘圣汉承担。事实与理由：孙明友对一审判决认定孙明友与张道军之间形成雇佣法律关系，张道军与刘圣汉之间形成承包合同关系的认定没有异议，对张道军、刘圣汉承担连带赔偿责任的认定也没有异议，但是一审法院在认定孙明友的各项损失及责任承担比例划分时，存在严重错误，具体如下：一、关于误工费、护理费的认定，孙明友左股骨做了手术，至今行动不便，一年以后还要行取出内固定装置的手术，并且向一审法院提供《长阳××自治县清江司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》中明确对误工时间和护理时间进行了评定，误工时间被评定为270日，护理时间被评定为120日，因此人民法院应当根据孙明友受伤的具体情况以及《司法鉴定意见书》的评定意见对误工费、护理费进行合理、合法的认定。二、关于营养费的认定，孙明友受伤后进行了手术，并且经鉴定构成十级伤残，住院期间理应加强营养，这是常识，人民法院应当支持营养费。三、一审法院认定1000元的精神损害抚慰金过低，10000为宜。四、一审法院认为孙明友在劳务过程中，缺乏安全意识，未进行安全防护，应当承担40%责任不当，对孙明友的责任比例划分不超过10%为宜。张道军对孙明友的上诉辩称，张道军和孙明友不是雇佣关系，是一种合作合伙关系。孙明友自身具有过错，认可一审法院误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金的认定。张道军上诉请求：请求二审法院撤销一审法院判决，驳回孙明友的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审法院认定与事实不符。实际是刘圣汉因需要翻新屋顶要张道军给他介绍施工人员，张道军先介绍孙俊呈去施工，但孙俊呈不能去。刘圣汉又要张道军帮忙喊几个人去，张道军于是喊了同村孙明友、覃兆红、刘兴一等七人去给刘圣汉翻新屋顶。并不是张道军承包刘圣汉屋顶翻新工程。一审法院认定张道军和孙明友构成雇佣合同关系，也与事实不符。张道军应刘圣汉的请求，喊了孙明友等7人去翻新屋顶，在张道军喊人时明确表示：大家一起去搞事，工钱平均分配。事后也是按照每个工日171元平分，张道军没有从中多分一分钱。只是刘圣汉将工资交由张道军代为发放，一审法院以此为由认定张道军雇佣了孙明友，属于认定事实有误。张道军和孙明友、覃兆红等8人是共同承接了刘圣汉的屋顶翻新工程，张道军和孙明友等人是合作关系，而不是雇佣关系。孙明友对张道军的上诉辩称，一审审理过程中通过张道军、孙明友、刘圣汉当庭陈述，结合两位出庭证人的陈述，以及人民调解协议书和调解笔录等证据充分说明张道军与刘圣汉之间存在承包合同关系，而张道军与孙明友之间存在雇佣关系，综上张道军的上诉没有事实与法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。刘圣汉未到庭，未提交答辩意见。孙明友向一审法院起诉请求：1、请求判令张道军、刘圣汉连带赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计116670.22元；2、本案诉讼费由张道军、刘圣汉承担。一审法院认定事实：孙明友与张道军、刘圣汉系同村村民。刘圣汉系该村贫困户，其房屋需进行危房改造（将房顶盖瓦翻新）。2019年10月，刘圣汉与张道军口头约定，将房顶翻新承包给张道军施工，施工费按一元钱一匹瓦进行结算。10月28日，张道军召集孙明友等8个村民到刘圣汉家施工，在施工过程中，因未进行安全防护，在房屋前面的走廊外沿（离地约2米）往屋顶运送盖瓦时，因走廊横梁断裂，孙明友从走廊外沿跌落到地面致身体受伤。孙明友受伤后在长阳土家族自治县人民医院住院治疗17天，经诊断为左股骨粗隆下骨折，共用去医疗费19964.22元。2020年4月8日，孙明友委托长阳××自治县清江司法鉴定所对其残疾程度、后续治疗费、误工时间、护理时间进行司法鉴定，2020年4月20日，长阳××自治县清江司法鉴定所作出了鄂长阳清江（2020）临鉴字第53号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“孙明友因意外事故受伤，致左股骨粗隆下粉碎性骨折，行绞锁髓内钉内固定术后，目前左髋关节活动功能丧失达25%以上，其损伤残疾程度评定为十级伤残；后续治疗费评定为人民币12000元；误工时间评定为自受伤之日起给予误工时间270日；护理时间评定为自伤之日起由一人护理120日”。事故发生后，孙明友与张道军、刘圣汉之间的纠纷曾经当地人民调解委员会进行调解，但调解未果。一审法院同时查明，张道军没有劳务承包的相关资质，刘圣汉房屋改造施工结束后，刘圣汉将施工工资交付给了张道军，其他施工人员的务工工资已由张道军进行了发放（工价为每个工日171元）。孙明友系农村居民户口，孙明友受伤后，张道军已给孙明友支付医药费及其他费用600元。一审法院认定孙明友的经济损失为：医疗费31964.22元（19964.22元+后续治疗费12000元）、误工费从受伤之日起计算至定残前一日共175天，按2019年度农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准进行计算，金额为16435元[175天×（34280元÷365天）]、护理费1918元[18天×（2019年度服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元÷365天）]、残疾赔偿金29956元（孙明友为农业户口，计算方式为14978元/年×20年×10%）、住院生活补助费900元（18天×50元/天）、精神抚慰金酌情认定1000元、鉴定费2200元、孙明友交通费酌情认定300元。对孙明友要求赔偿营养费的请求，因医疗机构未出具支持营养费的意见，不予认定。共计认定孙明友经济损失为84673.22元。一审法院认为：本案争议的焦点是孙明友、张道军、刘圣汉之间法律关系的法律构成及张道军、刘圣汉对孙明友的损害后果是否应承担赔偿责任。综合全案案情，刘圣汉将自家房顶翻新承包给张道军施工，刘圣汉与张道军构成承包合同关系，张道军召集孙明友等8人进行施工并在施工结束后对孙明友进行了工资发放，张道军与孙明友构成雇佣合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。孙明友作为提供劳务一方在劳务过程中身体受到损害，张道军作为接受劳务者对孙明友的损害后果应承担民事赔偿责任。孙明友在劳务过程中缺乏安全防范意识，未进行安全防护，也应承担相应的民事责任。一审法院认定张道军对孙明友的损害后果承担60%的民事赔偿责任，其余40%的民事责任由孙明友自行承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或应当知道按受发包或者分包业务的雇主没有相应资质及安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。刘圣汉作为房主，明知张道军没有相应资质且不具备安全生产条件仍将房顶翻新承包给张道军施工，对孙明友的损害后果应承担连带赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、张道军给孙明友赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等经济损失50803元（84673.22元×60%），已赔偿600元，还应给孙明友赔偿经济损失50203元，刘圣汉对前述赔偿金额承担连带赔偿责任。上述给付内容，限判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回孙明友的其他诉讼请求。一审诉讼费542元，由张道军、刘圣汉负担325.2元，孙明友负担216.8元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.孙明友、张道军、刘圣汉之间法律关系及责任比例；2.孙明友的误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金数额的认定。一、关于孙明友、张道军、刘圣汉之间法律关系及责任比例问题。根据一审查明事实，刘圣汉将自家房顶翻新按一元钱一匹瓦承包给张道军施工，刘圣汉与张道军构成承包合同关系。张道军召集组织孙明友等8人进行施工，并在施工结束后由张道军对孙明友等人进行了工资发放，一审据此认定张道军与孙明友构成雇佣合同关系，符合法律规定，并无错误。案涉人工工资的分配系施工结束后也即事故发生后，由张道军决定的，张道军仅以大家每个工日171元平分，张道军未从中多取一分钱为由主张其与孙明友是合作合伙关系，本院不予采信。一审法院基于张道军、孙明友各自的过错程度，酌定张道军承担60%责任，孙明友自行承担40%责任，该责任比例划分无明显不公，本院对一审法院自由裁量权予以尊重，不做调整。孙明友上诉请求承担10%责任，本院不予支持。二、关于孙明友的误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金数额的认定。根据司法解释，误工时间最长计算至定残日，一审认定误工时间从受伤之日起计算至定残前一日共175天正确。孙明友上诉请求以鉴定意见评定的孙明友误工时间270日、护理时间120日计算，该评定时间长度既无医嘱等依据，亦违反法律法规，本院不予采信。医疗机构未出具支持营养费的意见，孙明友请求赔偿营养费，本院不予支持。一审法院酌情认定精神抚慰金1000元符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，孙明友上诉请求10000元精神抚慰金，该数额与十级伤残、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等均不匹配，本院不予支持。综上所述，孙明友、张道军的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2168元，由孙明友负担1084元，由张道军负担1084元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十二月七日书记员  刘华丽