山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民终4176号 上诉人（原审原告）：岳耀臣，男，1965年1月11日出生，汉族，职工，住莘县。 委托诉讼代理人：田相成，莘县莘宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈聚华，男，1961年7月11日出生，汉族，住莘县。 被上诉人（原审被告）：刘合生，男，1963年10月29日出生，汉族，农民，住莘县。 二被上诉人委托诉讼代理人：曹国锐，山东莘莘律师事务所律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：孔祥水，山东莘莘律师事务所实习律师。 上诉人岳耀臣因与被上诉人陈聚华、刘合生农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院(2020)鲁1522民初3802号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人岳耀臣上诉请求：1.撤销一审裁定，将案件发回重审或改判支持上诉人的一审诉求；2.本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人陈聚华、刘合生承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、裁定错误。 （一）《工程清包施工协议书》中二被上诉人在一审答辩状中已明确认可系其本人的亲笔签名，对协议的真实性，依法应予认定。同时依据协议形式及书写规范的一般性要求，协议不可能在缺失“一、二、三、四”条文的情况下，直接从第五条进行约定。故二被上诉人辩称其签署的协议页与上诉人提交的协议第一页并非同一合同的理由，缺乏事实根据，系无理辩解。按照民诉法“谁主张、谁举证”的法律规定，二被上诉人在没有相反证据证明的情况下，应认定该协议书系内容真实连贯的同一有效合同。故二被上诉人的一审辩解，不能成立，更不应得到人民法院的采信及支持。 （二）二被上诉人辩称协议为无效合同，故其不承担《工程清包施工协议书》约定工程款的给付责任，不能成立。 1.二被上诉人在协议中的亲笔署名行为，证明协议约定系其真实意思表示，协议内容亦不违反法律强制性规定，该协议书成立并生效。 2.二被上诉人至今从未提出解除或终止协议的书面要求，反证该协议书的约定内容真实，二被上诉人是《工程清包施工协议书》的发包方即履行合同主体，系合同的相对人、实际履行人，二被上诉人被告主体适格。 3.被上诉人刘合生在与上诉人通话录音中也已明确表示知道协议的客观事实，被上诉人通话中表示“协议不用看了……给是肯定得给你……该你的得给够你……”，足以证明上诉人与被上诉人之间系合同的履行主体，在上诉人向被上诉人刘合生索要拖欠的工程余款时，其才会明确答复“该你的得给够你”。上诉人据《工程清包施工协议书》约定，组织了施工，并且竣工已交付使用，工程质量因使用视为合格，故二被上诉人未向上诉人支付工程余款的行为，构成违约，理应继续承担给付义务。一审法院罔顾书面协议及录音内容等证据，盲目采信二被上诉人一审诉讼主体不适格的辩解，完全是错误的。 综上，二被上诉人与上诉人之间签订了清包工施工协议，上诉人已按协议约定，履行了施工义务。上诉人不间断地向被上诉人主张工程拖欠余款，本案未过诉讼时效。二被上诉人既是合同的签订者又是合同的履行人，其具有被告的主体资格，应当继续履行给付工程余款的合同责任。 4.从上诉人提交的竣工入住照片可证，该案工程已经全部竣工，且已投入使用。在上诉人举证证明上诉人与二被上诉人之间存在农村建房施工合同法律关系的情形下，是否支付工程款和支付了多少工程款的举证责任应由二被上诉人承担，如二被上诉人举证不能，其应承担相应法律后果。同时，上诉人向其出具履行合同的收到款手续，现均由二被上诉人持有，二被上诉人应当履行出示义务。假如二被上诉人赖账、故意不出示，上诉人保留向被上诉人要求支付全部工程款的权利，由此造成的后果，理应由二被上诉人全部承担。 被上诉人陈聚华、刘合生辩称，（一）上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。一审裁定认定事实清楚。上诉人提交的协议书中，首部的甲方主体系古云村委会，但本协议结尾甲方签字是个人签名，无村委会盖章。第一页和第二页显示甲方主体并非同一主体。尤其需要注意的是：协议第一页与第二页的纸质、字体非同时形成，并非属于连贯的同一合同。且合同第一页处无装订痕迹，第二页中间有生锈的钉子孔，一审法院当庭对该问题询问上诉人，上诉人亦未给出合理正当的解释。因此，涉案合同第一页与第二页并非同一合同内容。（二）一审法院裁定认定上诉人一审所诉被告主体不适格适用法律正确。上诉人曾找过被上诉人协调古云村社区工程项目，但从未与其正式签订《工程清包施工协议书》。案涉工程系古云村社区工程项目，被上诉人无权管理，更无权向上诉人发包涉案工程，被上诉人对其承包事宜确实不知情。（三）上诉人一审提交的录音证据中显示，上诉人及案外人刘章印均多次表示，系刘章印欠上诉人款项，与被上诉人无关。综上，上诉人所依据的《工程清包施工协议书》明显属伪造合同，被上诉人主体不适格，应驳回上诉人全部上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。上诉人上诉状中称收到条在被上诉人处不属实，与其一审称的在刘章印手中的陈述相矛盾。多年来，上诉人从未向被上诉人主张过权利，上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。 岳耀臣向一审法院提起诉讼请求：一、判令陈聚华、刘合生向岳耀臣支付拖欠的工程款404177.78元及利息(以欠款数额为基数，按照全国银行间拆借贷款利率计算至实际清偿之日止)；二、本案的诉讼费及其他费用均由陈聚华、刘合生承担。 一审法院认为，起诉应符合法定条件。第一，协议书共两 页，第一页显示甲方(建设方)系古云村委会，乙方(施工方)系岳耀臣；第二页显示甲方系陈聚华、刘合生，乙方系岳耀臣；第一、二页关于甲方的记载或签注明显不一，且均没有古云村委会的公章。陈聚华作为古云村委会书记兼村委会主任，是否系建设方之一，抑或存在职务行为，以及就协议书的真实性、关联性与合法性，均无法认定。第二，庭审中，岳耀臣又诉称涉案工程系27人合伙建设，陈聚华、刘合生系合伙人的代表，据岳耀臣提供的证据，尚无法认定涉案工程系27人合伙建设，岳耀臣亦未起诉其他“合伙人”。因此，关于双方是否存合同关系，法院无法认定，陈聚华、刘合生作为本案被告主体不适格，应依法驳回岳耀臣的起诉。岳耀臣可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回岳耀臣的起诉。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人岳耀臣提交证据：1.录音光盘及书面整理材料一份，证明上诉人按照与被上诉人之间的清包施工协议约定，履行了施工人义务，被上诉人接受并付款，余款未付清，系因被上诉人内部纠纷所致，从上诉人与刘合生及刘章印录音可证，双方存在清包施工协议合同关系，被上诉人诉讼主体适格。2.被上诉人结算账单照片一张，证明双方已按照协议内容实际履行合同义务，被上诉人主体适格。 经质证，被上诉人认为，录音证据与本案无关联性，刘章印也未到庭，无法核实其所称的内容与二被上诉人有何联系，不能证明其证明目的，也不属于本案新证据。对于结算账单照片，从内容看，被上诉人不知情，与本案无关联性；从证据效力看，该证据不能作为证据使用，不予质证。 经询问上诉人，其称涉案工程系被上诉人二十多人合伙的，刘章印系合伙人的会计。 本院认为，本案的争议焦点问题为二被上诉人在本案中作为诉讼主体是否适格。上诉人提交的《工程清包施工协议书》第一页显示甲方为古云村委会，第二页陈聚华、刘合生在甲方处签字，但第一页和第二页均没有古云村委会的印章，涉案协议前后矛盾，其合法性和真实性存疑，仅凭涉案协议，无法认定陈聚华、刘合生系本案适格被告。一审时，上诉人主张涉案工程发包方系陈聚华、刘合生等27人的合伙，但其没有起诉其他合伙人。二审中，上诉人亦主张涉案工程系被上诉人二十多人合伙的，刘章印系合伙人的会计。上诉人并未起诉其他合伙人，也无据证明被上诉人能够代表其他合伙人。如按其所称，其应当起诉二十多人的合伙体，而不应仅起诉陈聚华、刘合生。上诉人二审提交的其与刘章印的通话录音，亦不能证明陈聚华、刘合生系本案适格被告。上诉人提交的结算账单照片，亦没有显示系哪个工程的付款，无法认定与涉案工程存在关联，本院不予采信。 综上，上诉人岳耀臣的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 一审案件受理费3681元、二审案件受理费7363元均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年十二月一日 法官助理陈守菊 书记员郭静