西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书                      （2018）陕0103民初7545号原告（反诉被告）:朱虹，女，1984年9月8日出生，汉族，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：谷楠，（系原告之夫），男，陕西沣邦企业管理咨询有限公司大区经理，住西安市未央区。委托诉讼代理人：贾涛，陕西言锋律师事务所律师。被告（反诉原告）：毕欣，女，1980年2月19日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。被告（反诉原告）：张宁，女，1979年3月21日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。共同委托诉讼代理人：高峰，陕西吉尔律师事务所律师。第三人：邵莉，女，1983年5月24日出生，汉族，职业不详，住西安市雁塔区。第三人：朱瑞，女，1983年8月9日出生，汉族，职业不详，住西安市雁塔区。第三人：李想，男，1984年4月11日出生，汉族，中国银行员工，住西安市雁塔区。第三人：王潇雄，男，1986年9月24日出生，汉族，职业不详，住西安市新城区。原告朱虹诉被告毕欣、张宁，第三人邵莉、朱瑞、李想、王潇雄合伙协议纠纷一案，本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人、被告及共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼，第三人邵莉、朱瑞、李想、王潇雄经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告朱虹向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告的合伙关系并由两被告提供合伙期间的账务进行清算审计；2、依法判令被告张宁履行出资义务向原告支付4万元；3、依法判令两被告连带向原告支付侵占合伙财产的6万元（预估，以清算审计数额为准）；4、依法判令两被告向原告支付饭店转让费6.4万元；5、本案全部诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2015年12月12日原被告及第三人签订《合伙协议》，约定以毕欣的名义注册字号为石器食代饭店，有原、被告及第三人负责具体经营和决策。协议签订后，其履行了出资义务，张宁一直未履行24万元的出资义务，其未实际经营饭店。2016年9月6日各方一致同意停止经营进行清算关转饭店，之后二被告未征得各方同意继续经营饭店至12月。并以32万元将饭店低价转让，二被告侵害其他合伙人的权益，故判如所请。被告张宁、毕欣辩称，张宁按协议约定履行了全部义务，二被告并未侵占合伙人合伙期间的财产，且未将经营饭店转让获取转让款，故不同意原告第二、三、四、五项诉讼请求。同时反诉称因生效法律文书中判决原、被告向朱瑞退还合伙出资款123200元，并支付迟延履行期间债务利息及诉讼费1382元，经执行已经给付朱瑞124582元，执行费1769元。按照合伙出资比例朱虹应承担37920.3元。故现要求朱虹支付已退还朱瑞的合伙出资、诉讼费及执行费37920元。第三人李想称原告所述属实，同意原告诉讼请求。第三人邵莉、朱瑞、王潇雄未出庭答辩。原告朱虹针对被告反诉称，1、按照审计报告，有140多万元没有正规票据支持。2、退还的执行费应当用合伙财产来退，剩余的财产还有很多，故原告不应承担。原告与毕欣的聊天记录看，拿钱的袋子不足30万元。2016年9月25日被告张宁的微信朋友圈一直发着经营饭店的朋友圈。被告作为实际的操控人，不让原告参与，故不同意被告的反诉请求。经审理查明，2015年12月12日毕欣（合伙1）、张宁（合伙2）、朱虹（合伙3）、邵莉（合伙4）、朱瑞（合伙5）、李想（合伙6）、王潇雄（合伙7）签订《合伙协议》，协议约定：第三条出资数额：毕欣现金出资26万元，份额26%，张宁现金出资20万元，份额20%，朱虹现金出资20万元，份额20%，邵莉现金出资10万元，份额10%，朱瑞现金出资10万元，份额10%，李想现金出资6万元，份额6%，王潇雄以劳务出资份额3%；第四条合伙人权利：1、合伙饭店由朱虹、张宁、毕欣三人负责具体经营和决策；其他合伙人不负责饭店的日常管理，不参与饭店的经营活动…，第六条经营管理：（一）合伙字号为石器食代，委托合伙人毕欣以自己名义依法办理工商核准登记，并在核准登记的经营范围内从事经营；（三）对于重大事项，需要由朱虹、张宁、毕欣三个合伙人一致同意，包括：1、改变饭店的名称；2、改变饭店的经营范围、主要经营场所的地点；3、处分饭店的不动产；4、转让或处分饭店的知识产权和其他财产权利；5、以饭店名义为他人提供担保；6、聘任合伙人以外的人担任饭店的经营管理人员。第七条盈余分配：所有合伙人按出资比例对合伙收益进行分配，未分配利润则归入合伙财产中。第十条退伙：（一）所有合伙人均享有退伙的权利，在合伙经营期限内，合伙人应当提前30日通知其他合伙人，退伙生效日为发出通知后第30日，合伙出资额在三个月内退还，合伙协议签订之日起一年内，若投资失败，饭店无法经营，将全部退还除经营管理合伙人外其他合伙人所缴纳的出资，且不对企业承担责任。如果一年后退伙，则按照每满一年，出资额减损百分之二十，退还剩余出资额。2016年8月22日西安市碑林区新石器食代餐饮店出具《出资证明书》：合伙人朱虹实际到账资金，第一笔21万元，第二笔3万元。2015年8月6日至2016年1月3日张宁实际出资397840元。2016年9月6日毕欣、张宁、邵莉、朱虹、朱瑞、李想等召开石器食代经营会议：大家一致同意审结结算，共同将店铺转让，弥补损失后按合伙协议分摊盈余。一致同意一周内将店铺财务提交第三方审计，审计结果出来后一周内，按协议处理其他四人（朱瑞、李想、王钊、邵莉）全额退款事宜，审计费用由参会人员均摊，截止2016年9月25日将店铺转让，若转让未果，将店铺转租弥补亏损。2016年12月15日刘红梅给毕欣出具收条：“今收到毕欣退还石器食代餐厅转让费320000元整大写叁拾贰万元整”。该餐厅在2016年8月31日停止营业。另查，2017年5月25日朱瑞以合伙纠纷为由，将张宁、毕欣、朱虹诉至碑林法院，并将邵莉、李想、王潇雄列为第三人。2017年8月18日本院作出（2017）陕0103民初6144号民事判决书，判决：本判决生效后三日内被告张宁、毕欣、朱虹退还朱瑞合伙出资123200元，诉讼费1382元由张宁、毕欣、朱虹负担。2018年7月20日本院作出（2018）陕0103执402号之一执行裁定书，在执行过程中，被执行人（张宁、毕欣、朱虹）履行124582元，并承担执行费1769元（其中张宁履行42116元，毕欣履行84235元），案件执行完毕。本案在审理中，朱虹申请对双方合伙经营期间的账目进行鉴定。2018年11月26日西安康胜会计师事务所有限责任公司作出【2018】司鉴字第1-022号司法鉴定意见书。鉴定意见：（五）3、主要经营管理人出资情况：……实际出资比例为毕欣39.96%，张宁31.01%，朱虹29.03%；（六）财务核算情况：……经汇总，支出类由第三方出具凭证的金额为708622.05元，无第三方认证金额为1475402.95元。在审理中，经双方当事人多次对无第三方认证金额1475402.95元进行对账，原告仅认可126155.81元。无第三方认证金额营业费用明细表共计61月。其中多数为日常经营购买装修材料、食材、人工工资、员工工资、装修费等。其中有两个以上合伙人签字的有304389元。其中2015年11月18日付李小民50000元（P7 NO.84），张宁称有微信群认可及毕欣签字，未向法庭提供证据，2016年8月31日支出42749元（P21 NO.262），西安康胜会计师事务所有限责任公司出具说明，该部分为8月1日至8月31日支出工资。2015年12月31日（无附件日期）买水杯160元（P25 NO.316），2015年12月31日（无附件日期）丽江费用4890元（P25 NO.320），住宿餐饮租车无发票，2015年11月15日装修材料费1603元（P27 NO.341）为白条，2015年12月31日（无附件日期）付李小民装修费10万元（P31 NO.398）、及合同外工时费（P32 NO.408），被告称在原合伙群中通过，但未向法庭提供证据，律师出合同、小范律师红包1200元（P33 NO.424、428）无法确认与本案有关，网络设施结款4000元（P41 NO.527）被告未向法庭进一步提供证据，软件尾款5700元（P46 NO.598）被告未提供确凿证据，仅提供聊天记录，付工程款96346元（P47 NO.601）被告未提供相关证据，支付会计工资7000元（P61 NO.788）被告未提供相关证据证明。以上合计295499元。另工程款30000元（P47 NO.600）并未实际发生，应从1475402.95元中扣除为1445402.95元。本案在审理过程中，原告撤回要求被告张宁履行出资义务向原告支付4万元的诉讼请求。原告要求二被告支付427866.85元，并未在法庭规定时间内交纳诉讼费。以上事实，有庭审笔录、西安康胜会计师事务所有限责任公司【2018】司鉴字第1-022号司法鉴定意见书、（2017）陕0103民初6144号民事判决书、（2018）陕0103执402号之一执行裁定书、西安康胜会计师事务所有限责任公司情况说明、收条、合伙协议、出资证明、石器食代经营会议纪要等证据在卷佐证。本院认为，原、被告及第三人签订的合伙协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。双方均应遵守履行。该协议基于石器食代餐厅而签订，（一）、关于原告要求解除原告与被告的合伙关系并由两被告提供合伙期间的账务进行清算审计，该餐厅已经停止营业，原告要求解除合伙关系，依法应予准许。本案审理中已经对双方账目进行审计清算，属于审理环节，无需进行判决确认。（二）、原告庭审中撤回要求被告张宁履行出资义务向原告支付4万元的诉讼请求，于法不悖，予以准许。（三）、对于原告要求两被告支付侵占合伙财产的6万元的诉讼请求，因双方并未对合伙期间账目进行审计，不存在二被告侵占财产一节，但经审计无第三方认证金额为1475402.95元，其中295499元被告无法提供确凿证据证明该款项系合伙期间的所产生的费用。故该295499元应当按照原被告实际出资比例进行分配。原告实际出资比例为29%，二被告应当给付原告85783.36元。（四）、原告要求被告退还出资，原告出资已经投入合伙经营，现双方合伙的餐厅已经停业，账目已经审计，经审计后合伙人应对债务清偿完毕后对盈利进行分配，经审查295499元被告无法提供证据，已经进行了分配，故现原告要求被告退还出资款本院不予支持。对于原告要求被告给付转让款，未向法庭提供证据本院不予支持。对于被告要求原告支付已退还朱瑞合伙出资款37920元，生效判决书中已确定原告应当按照出资比例退还朱瑞出资款，被告代朱虹支付该部分款项已超过自己出资比例，故原告应当返还被告代偿的退伙费用，被告反诉请求原告支付37920元依法应予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：    一、被告毕欣、张宁于本判决生效后三十日内连带给付原告朱虹合伙款项85783.36元；二、原告朱虹于本判决生效后三十日给付被告毕欣、张宁已退还朱瑞的合伙出资、诉讼费及执行费37920元；三、驳回原告朱虹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费19154元（案件受理费3580，反诉费574元、鉴定费15000元）由被告毕欣、张宁共同负担9577元，原告朱虹负担9577 元。（此款原告已垫付18580元，被告在支付上述款项时一并给付原告8429元）如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长      刘  彧审  判  员      梁  媛人民陪审员      姚爱琴    二〇二〇年一月十七日   书  记  员      冯亚楠1