山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1955号 上诉人（原审被告）：张华，男，1978年2月14日出生，汉族，无业，住东营区。 上诉人（原审被告）：张健，男，1974年11月29日出生，汉族，无业，住江苏省启东市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：宋玉伦，东营市东营正信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张小军，男，1975年2月13日出生，汉族，无业，住东营市。 委托诉讼代理人：张连强，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕晨光，山东齐鲁（东营）律师事务所实习律师。 原审被告：山东宁建建设集团有限公司，住所地山东省济宁市建设南路**。 法定代表人：杨根才，董事长。 原审第三人：东营市××，，住所地东营市海河路** 法定代表人：张振峰，校长。 委托诉讼代理人：李伟倩，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。 上诉人张华、张健因与被上诉人张小军，原审被告山东宁建建设集团有限公司，原审第三人东营市××建设工程分包合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张华、张健上诉请求：1.依法判令撤销一审判决，判令驳回张小军的一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由张小军承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，依法不能支持张小军的一审诉讼请求。1.一审判决将电话询问作为认定事实的主要证据错误。电话询问本身不属于合法有效证据，只能算是证人证言，证人必须到庭接受双方当事人质证，否则不能作为证据使用。高红兵是山东滨州城建集团有限公司员工，与本案涉案工程有利害关系，其电话录音资料更不能作为有效证据。2.东营市××队询问笔录不能直接作为有效证据，询问笔录本质属于证人证言，证人须到庭接受双方当事人的质证。且张小军在东营市××队提供虚假资料，东营市××队对张小军反映的问题没有结论。3.一审中张小军提供的证据不能证明其与张健形成协议。张小军与张健之间无合同或者其他法律关系，张小军也不是本案涉案工程的施工人。4.本案涉案工程已经东营市中级人民法院二审判决。张小军就同一工程再次提起诉讼错误。二、张华不承担责任。1.一审判决认定张华与张健共同向张小军支付劳务费497631元没有事实和法律依据，与东营市中级人民法院（2018）鲁05民终197号民事判决不符。2.张华与张小军存在民间借贷纠纷，一审法院于2019年4月12日出具民事调解书，确认双方调解协议：张小军于2020年1月24日之前支付张华借款150000元，张华放弃其他诉讼请求，并保证不得将该15000元再主张抵顶张小军在东营市××（二标段、四标段）的劳务费。可见张华与张小军之间不存在欠付劳务费纠纷。3.一审因兄弟关系判令张华承担共同给付责任没有依据。三、一审程序违法，张华未收到诉讼资料，也没有收到开庭传票，一审认定张华经传票传唤未到庭参加诉讼错误。 张小军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回张华、张健的上诉请求。 东营市××述称，一审驳回张小军对东营市××诉讼请求的判决正确，应维持原判。 山东宁建建设集团有限公司未作陈述。 张小军一审诉讼请求为：1.依法判令山东宁建建设集团有限公司、张华、张健支付张小军劳务施工费507770元及利息(利息以507770元为基数，自2016年9月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算至实际支付之日止)；2.本案诉讼费用由山东宁建建设集团有限公司、张华、张健承担。 一审法院认定事实：2014年6月20日，山东宁建建设集团有限公司承建东营市××迁建工程实验楼、教学楼等工程，承包范围为实验楼、教学楼等施工蓝图内的土建、安装等工程。合同签订后山东宁建建设集团有限公司与张健签订建设工程施工劳务分包合同，将涉案工程进行劳务分包，张健以实际施工人的身份以山东宁建建设集团有限公司的名义进行施工，施工范围为施工蓝图内的主体结构、二次结构、室内外装饰的所有人工费，山东宁建建设集团有限公司委托代理人和项目经理为张明军。张小军与张华达成用工合意，约定将涉案工程第二标段及第四标段电气安装工程交给张小军进行施工。施工完毕后，张华向张小军出具二标段、四标段电气安装劳务施工结算单，载明结算价款806986元，已拨付100000元，扣支付款余额706986元，张小军主张二标段249216元已由山东滨州城建集团公司拨付完毕，剩余507770元未付，已拨付的100000元分别支付两工程5万元。张小军主张张健分别以山东宁建建设集团有限公司与山东滨州城建集团公司名义与其补签订协议书，张健不予认可。东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初744号民事判决认定2019年4月18日东营区人民法院电话询问高红兵，高红兵与张华、张健父亲张士周共同为业丰公司施工的市二中吊顶工程进行测量，测量单据交付老板张华和张健。东营市中级人民法院（2018）鲁05民终197号民事判决书查明张华非山东宁建建设集团有限公司职工，张明军认可张兵干了一部分工程。2018年1月5日张小军向东营市清欠办反映山东宁建建设集团有限公司欠薪事宜，其主张山东宁建建设集团有限公司、山东滨州城建集团公司一块结算，山东滨州城建集团公司已拨付259355元。东营市××队对山东宁建建设集团有限公司第一分公司负责人郑红林、李红生询问笔录中称项目上使用的农民工系实际施工人张健招用的劳务队伍，工程款拨付给实际施工人，由张健支付给农民工。因张小军要求的比协议价格高，找张小军结算不来结算。2017年3月1日张健妻子施燕红向张小军支付100000元。东营鑫诺水电暖维修有限公司于与山东宁建建设集团有限公司签订建筑（水电安装）工程劳务分包合同，约定东营市××第四标段工程劳务分包给鑫诺公司，承包范围为给排水、弱点、暖气等，合同暂定总价91.2万元，工程量按完成的实算面积计算，施工综合单价48元／平方米。同时鑫诺公司与山东滨州城建集团公司签订东营市××第二标段工程劳务分包合同，除合同暂定总价52.8万元外其余约定内容一致。东营鑫诺水电暖维修有限公司进行了施工。经东营市中级人民法院二审判决，判决山东宁建建设集团有限公司、山东滨州城建集团公司支付东营鑫诺水电暖维修有限公司劳务费839989.2元及利息，东营市××在未付工程款范围内承担责任。张小军主张因张华对东营鑫诺水电暖维修有限公司施工不满意，将东营鑫诺水电暖维修有限公司施工人员赶出涉案场地。2016年3月17日东营鑫诺水电暖维修有限公司向东营市××出具协助进场施工申请载明“春节过后，我方就组织人员准备入工地继续施工，但滨州城建、宁建集团未允许入场”。张小军与张华于2018年1月14日电话录音中提及将以前那个撵走后让你干的相关事宜。另查明，张华、张健系兄弟关系，张华与张小军民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年4月12日出具民事调解书，确认双方调解协议：张小军于2020年1月24日之前支付张华借款150000元，张华放弃其他诉讼请求，并保证不得将该150000元再主张抵顶张小军在东营市××（二标段、四标段）的劳务费。东营市××涉案工程于2016年9月交付使用。 一审法院认为，山东宁建建设集团有限公司承包案涉工程后违法分包给张健，张健通过弟弟张华将案涉部分工程违法分包给张小军进行施工。张小军主张张健分别以山东宁建建设集团有限公司与山东滨州城建集团公司名义与其补签订协议书，张健虽不予认可，但综合本案其他证据可以相互印证张小军实际施工的事实。案涉工程达成的分包合同无效，但涉案工程已竣工交付使用，不影响张小军与张华达成工程款结算协议效力。山东宁建建设集团有限公司认可张华实际施工一部分工程，张华应对其出具的结算协议承担付款责任。山东宁建建设集团有限公司认可张健系涉案工程实际施工人，项目上使用的农民工系实际施工人张健招用的劳务队伍，工程款拨付给实际施工人，由张健支付给农民工，且张小军提交张健配偶施燕红向张小军支付100000元实际支付劳务费的证据，张健辩称该100000元系借款未提交证据证实其主张，东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初744号民事判决书事实认定工程“老板张华和张健”，张健作为实际施工人应与张华对涉案款项承担共同付款责任。张小军在东营市清欠办反映山东宁建建设集团有限公司欠薪事宜时主张山东宁建建设集团有限公司、山东滨州城建集团公司一块结算劳务费用并认可山东滨州城建集团公司已拨付259355元，欠付数额应为497631元。关于张小军对利息的主张，张小军与张健、张华未约定利息以及工程款支付时间，但东营市××涉案工程于2016年9月交付使用，涉案工程的利息应从工程交付之日2016年10月1日起计算，现张小军主张以尚欠的劳务费为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。张华、张健系涉案劳务分包合同的合同相对方。张小军要求山东宁建建设集团有限公司承担付款责任的诉求，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张健、张华于判决生效之目起十日内共同向张小军支付劳务费497631元及自2016年10月1日起至实际给付之日止的利息（以497631元为基数，自2016年10月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张小军的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延覆行期间的债务利息。案件受理费8878元，减半收取计4439元，由张小军承担89元，由张健、张华负担4350元于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 二审中，张华、张健提交证据一、东营市中级人民法院（2019）鲁05民终998号民事判决书一份，拟证明该判决书中载明与本案一致的涉案四标段电气安装、排水、弱电、暖气等，该判决中确定的事项与开发区法院2020鲁05**民初147号民事判决所涉及的工程是重合的。998号判决认定了本案的电气安装合同承包相对人是东营鑫诺水电暖维修有限公司，证明张小军并未承揽涉案工程。张小军质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书诉讼主体为滨州城建公司和东营鑫诺水电公司，但鑫诺水电公司确实是在涉案工程标段签订劳务施工合同，该公司只施工了前期预埋工程，因鑫诺公司施工质量出现问题，被涉案工程实际施工人张华解除合同后，张华又与张小军达成口头约定，未签订书面合同。后期张华与张小军又确认了工程量确认单。东营市××质证称，对真实性认可，对证明目的由法院确定。本院分析认为，本院（2019）鲁05民终998号民事判决所涉劳务合同的付款主体为山东宁建建设集团有限公司、山东滨州城建集团公司，而非张华、张健，张华在该案中未作任何答辩。同时，即使本院（2019）鲁05民终998号民事判决所涉工程与本案审理工程范围一致，该案采信的结算证据为《东营市二中（二、四）标安装工程进度结算单》，从证据名称足以认定，该案中审理和认定的为进度款，而非全部完成施工后的结算款，不足以反驳本案张华签字捺印的《东营市××迁建工程—山东宁建建设集团有限公司（第四标段项目）电气安装施工结算单》。该证据不能证明张华、张健主张的证明目的。 张小军、东营市××、山东宁建建设集团有限公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决张华、张健支付张小军劳务施工费507770元及相应利息是否正确。 本院认为，首先，针对张华签字捺印的《东营市××迁建工程—山东宁建建设集团有限公司（第四标段项目）电气安装施工结算单》，张华在一审中未予质证，二审亦未提交相反证据对其签字捺印的证据予以反驳，未否认该证据上其签字捺印的真实性，亦未作出合理说明。作为完全民事行为能力人，其应当且能够清楚在施工结算单上签字的行为性质及后果，然张华一、二审中均无有效证据推翻其签字捺印的施工结算单，其上诉以与张小军存在借贷关系为由否定张小军的主张，从举证责任和生活常识来讲，均不能成立。其次，东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初744号民事案件审理过程中，一审法院依职权询问了相关人员测量的详细过程，高红兵陈述其2016年底同张士周共同为业丰公司施工的市二中吊顶工程进行实际测量，测量的单据交给了老板张华和张健，张士周系张华、张健的父亲。该民事判决已于2019年5月生效，该生效判决认定的事实，能够作为认定案件的事实。第三，东营市东营区人民法院作出的（2019）鲁0502民初5427号民事判决查明，张健以实际施工人的身份对外以山东宁建建设集团有限公司的名义进行了施工。该民事判决已于2020年1月生效，认定了张健涉案工程实际施工人的身份。第四，东营市××队依法对承包施工涉案工程的山东宁建建设集团有限公司工作人员郑洪林进行询问并制作笔录，该笔录记载郑洪林陈述“张健不是我们的正式职工，是宁建在这个项目中的实际施工人，由他投资并承担风险和利润……张健招用劳务队伍，工程款拨付给工程实际施工人张健，由张健支付给农民工”，印证了张健实际施工人的身份。上述证据与张华出具结算单、张健向张小军付款、张华在电话录音中的陈述证据实相互印证，达到民事证据高度可能性的证明标准，能够认定张健和张华作为涉案劳务合同相对方，应向张小军支付劳务费。第五，张华上诉主张一审程序违法，其未收到诉讼资料和开庭传票，一审认定张华经传票传唤未到庭参加诉讼错误。本案一、二审系通过同一手机号码对张华进行电子送达，张华在二审庭审中当庭认可收到二审开庭传票，法庭询问张华收到二审传票的手机号码时，其以“代理人不清楚”为由未作答复，庭后亦未予以回复。张华以未收到开庭传票作为上诉理由之一，其应当且能够对送达情况作出明确说明，而直至二审庭审，张华的委托诉讼代理人却以“不清楚”为由回复法庭，且庭后未作答复。结合一二审送达情况和张华的二审陈述，张华提出一审程序违法的上诉理由不能成立。综上，张华与张小军达成劳务合同合意，张小军进行施工，张华在施工结算单上签字捺印，张健向张小军支付部分劳务费，一审判决认定张华、张健系涉案劳务分包合同的合同相对方正确，张华、张健应按照施工结算单向张小军支付劳务费及相应利息。 山东宁建建设集团有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。 综上所述，张华、张健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8878元，由张华、张健负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月三日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁