湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11187号上诉人（原审被告）：湖北华生房地产开发有限公司，住所地武汉市东西湖金银湖金珠港湾住宅小区******。法定代表人：梁黎，总经理。委托诉讼代理人：陈育军，湖北诺亚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张再柏，男，1972年11月8日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：汪秀昌，谢学斌，均系湖北文汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张再淼，男，1969年6月5日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：汪秀昌，谢学斌，均系湖北文汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北凌峰建筑劳务有限公司，住所地：湖北省汉川市仙女中路外贸大楼**，实际办公地湖北省汉川市仙女街道办事处南正街**。统一社会信用代码914209846665474788G。法定代表人：吴学峰，总经理。委托诉讼代理人：王华兵，公司员工。被上诉人（原审被告）：大悟盛兴建筑劳务公司，，住所地湖北省大悟县西岳大道统一社会信用代码91420922760656520W。法定代表人：高树胜，总经理。被上诉人（原审被告）：湖北江山建筑工程有限公司，，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街宋湾村**统一社会信用代码9142000078819046X7。法定代表人：王庆节，总经理。委托诉讼代理人：郭丹，公司法务专员。委托诉讼代理人：毛宜红，公司项目经理。原审被告：王治祥，男，1976年8月18日出生，汉族，湖北省大悟县人，系湖北佳丰达建筑工程有限公司法定代表人，户籍住址湖北省大悟县，现住武汉市江岸区，原审被告：湖北佳丰达建筑工程有限公司，，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台**（15），实际办公地武汉市江岸区百步亭金桥汇******统一社会信用代码914201040960011221W。法定代表人：王治祥，总经理。原审第三人：裴学森，男，1964年4月23日出生，汉族，湖北省宜都市人，住湖北省宜都市，上诉人湖北华生房地产开发有限公司（以下简称华生公司）因与上诉人张再柏，上诉人张再淼，被上诉人湖北凌峰建筑劳务有限公司（以下简称凌峰公司），被上诉人大悟盛兴建筑劳务公司（以下简称大悟盛兴公司），被上诉人湖北江山建筑工程有限公司（以下简称江山公司），原审被告王治祥，原审被告湖北佳丰达建筑工程有限公司（以下简称佳丰达公司），原审第三人裴学森劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初655号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月9月受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华生公司的上诉请求：1、原审违反专属管辖，请求依法撤销武汉市东西湖区人民法院作出的（2018）鄂0112民初655号民事判决书，将本案移送武汉市硚口区人民法院审理。2、如二审法院认为原审不违反专属管辖，请求撤销武汉市东西湖区人民法院作出的（2018）鄂0112民初655号民事判决书第三项，改判上诉人不承担任何责任。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院遗漏工程环节的重要当事人湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司（以下简称仙桃一建公司），导致主要事实未查清。四期三区6号楼、三期南区6号楼的承包人是湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司。2、涉案的华生汉口城市广场四期三区7号楼，三期南区10号楼工程的承包人是江山公司。上诉人作为发包人对承包人江山公司、仙桃一建公司应付的款项均已按合同约定的支付节点支付，江山公司和仙桃一建公司均已出具结清凭证，并且江山公司也当庭承认上诉人已经付清全部工程款。江山公司将涉案的华生汉口城市广场四期三区7号楼的劳务分包给称凌峰公司。江山公司与凌峰公司的建设工程施工劳务分包合同是在政府部门备过案，但原审法院未进行核查，仅因为凌峰公司与张再柏、张再淼之间签订合同的印章与凌峰公司在工商部门留存的印章不一致而认定凌峰公司不承担责任，与客观事实不符，于法无具。2、原审法院未查清上诉人与总包之间，总包与劳务分包之间是否有欠付工程款；如有，欠付金额是多少。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》两部司法解释都明确要求，发包人在欠付建筑工程价款的范围内承担责任，都明确要求要查清发包人是否欠付工程款，如果欠付，应当查清数额。本案原审法院并未按照司法解释的要求审理，查清数额。二、本案属于专属管辖，应当由工程项目所在地武汉市硚口区人民法院管辖。本案的涉案工程华生汉口城市广场四期三区6号、7号楼及新增的三期南区6号、10号楼工程均在硚口区（施工许可证上有明确记载）。依据民诉法第34条之规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第28条之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。所以本案为专属管辖，管辖法院为武汉市硚口区人民法院。根据《最高人民法院关于适用的解释》第331条之规定：“人民法院依照二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖的，应当裁定撤销原裁判并移送至有管辖权的人民法院。”三、原审法院原审判案适用法律是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认为张再柏、张再淼是实际施工人，而驳回江山公司的管辖权异议的理由本案属于劳务纠纷，不是建筑工程合同纠纷，不适用专属管辖。如果原审法院认为是劳务纠纷，不涉及工程施工、实际施工人，仅仅是劳务费，那么应当按照合同法合同相对性原则处理，劳务关系劳务费应该只能向与原告有合同关系的相对方主张，不应当向上诉人主张，原审法院就更不应当判华生公司承担连带责任。如果原审法院认为本案是有实际施工人的工程合同纠纷，就应当按照民诉法第34条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第28条之规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案的不动产所在地在硚口区长××街××村，应当属于武汉市硚口区法院专属管辖，武汉市东西湖区人民法院没有管辖权。综上，原审法院在违反专属管辖的情况下审理案件，且认定事实不清，根据《最高人民法院关于适用的解释》第331条之规定：“人民法院依照二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖的，应当裁定撤销原裁判并移送至有管辖权的人民法院。”撤销一审判决，移送至武汉市硚区人民法院审理。如贵院不认为本案是具有实际施工人的工程合同纠纷，不属于专属管辖，仅仅是劳务合同纠纷，那么一审法院适用法律错误，就应当按照合同的相对性原则，要求有劳务合同义务关系的主体承担相应的责任，判决华生公司不承担连带责任。张再柏、张再淼辩称：本案立案前我方曾向硚区法院起诉，该法院认为工程地也在东西湖区法院，要求我方去东西湖区法院立案，我们才去东西湖区法院起诉。江山公司已经在一审中提出管辖权异议，一审法院裁定驳回了。如果本案华生公司认为管辖有问题，应该在一审中的法定期间内提出，二审内提出没有理由。在一审中，华生公司并未向法庭提供证据证明向承包人或总承包人结算或支付了全部工程款的证据，因此一审对华生公司的判决查明事实清楚，适用法律正确，应驳回华生公司的全部诉请。去年硚口区法院将关于华生公司劳务纠纷的立案案件都移送到了东西湖区法院。凌峰公司辩称：关于专属管辖问题不作答辩。关于我公司与江山公司签订合同的备案问题，实际我公司没有与江山公司签订过任何合同，也没有将合同备案。请求驳回华生公司的上诉请求。江山公司没有答辩意见。王治祥辩称：我的意见都是代表自己和佳丰达公司。凌峰公司、大悟公司在本案中不应承担责任。另外一审判决的金额51万余元有问题，一审判决的金额包含了保证金，但因为维修问题，华生公司一直在扣我们的钱，所以我们应支付给原审原告的钱也应该作相应扣除，这些已经扣除的维修费用应从一审认定的支付的劳务费中扣除。大悟盛兴公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。裴学森未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。张再柏、张再淼的上诉请求：一、请求判令被上诉人湖北凌峰建筑劳务有限公司、大悟盛兴建筑劳务公司、湖北江山建筑工程有限公司就一审判决第一项、第二项承担连带责任；二、本案全部诉讼费用由被上诉人、原审被告承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人大悟盛兴公司、江山公司不承担连带责任错误。一审中，上诉人提交的照片证据证明大悟盛兴公司承接华生·汉口城市广场承接6号楼工程，同时，江山公司在答辩中亦承认将华生.汉口城市广场三期的相应工程分包给大悟盛兴公司，且大悟盛兴公司、江山公司均未举证证明其向相应的分包、转包公司完全履行了支付工程款义务，故两被上诉人应对一审判决第一项、第二项承担连带责任。二、一审判决认定被上诉人凌峰公司因鉴定《协议书》中公章与工商备案登记的公章并非同一印章，从而判令凌峰公司不承担连带责任。依据湖北中真司法鉴定所出具的鉴定书载明，凌峰公司提供的样本2（即凌峰公司决议案）上的印章，也与其工商备案登记的公章并非同一印章，说明凌峰公司除在工商备案登记的公章外，还有存在其他公章一并使用的情况，故即使《协议书》中公章与工商备案登记的公章不一致，也不能证明凌峰公司使用备案公章的唯一性。同时，凌峰公司在庭审中称其涉入多起华生·汉口城市广场的工程纠纷案件，均系他人伪造公章而引发，但其至今未向公安部门报案，故其并无充分证据证明《协议书》中公章系他人伪造。综上，一审判决对部分事实认定错误，从而未支持上诉人对三被上诉人的诉讼请求，请二审法院支持上诉人的上诉请求。华生公司辩称：本案如果是建设工程纠纷，就应该按照专属管辖。民诉法司法解释331条规定人民法院二审认为一审违法专属管辖的，应移送有管辖权的法院审理。本案应当发回重审，张再柏和张再淼的上诉请求应当驳回，应该依据合同的相对性认定承担责任的主体，不是合同相对方的不应承担责任。凌峰公司辩称：1．张泓昆伪造凌峰公司的印章，冒用其名义从事的民事行为不应由凌峰公司承担。张再柏和张再淼应承担举证不能的法律后果。即使7号楼的责任协议书合法有效，其协议书约定的权利义务因张再柏、张再淼和佳丰达公司的合意而转移。江山公司辩称：一、本案属于专属管辖，应当撤销原判决，并将案件移送至由工程项目所在地的法院：武汉市硚区人民法院管辖。原审法院在管辖问题上的裁定观点与实体审理中的观点自相矛盾。本案的涉案工程华生汉口城市广场四期三区7号楼及三期三区6号、10号楼模板工程均在硚区（施工许可证上有明确记载）。依据民诉法第33条之规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。且《最高人民法院关于适用的解释》第28条之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。所以本案属于专属管辖，管辖法院为武汉市硚区人民法院。我司向原审法院提交过管辖权异议申请，但原审法院认为本案不属于建设工程施工合同纠纷而属于劳务合同纠纷，从而驳回答辩人提出的管辖权异议申请。但原审法院在实体审理中的判案依据却是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”显而易见，原审法院定性的劳务合同纠纷却在判决时适用法律及司法解释是明显矛盾的。二、我司承包的关于华生汉口城市广场四期和三期的涉案工程并不存在违法分包、转包的情形，已依照合同进行了结算，按照约定履行相应付款义务，不应承担任何责任。因此，江山公司认为原审法院判决我司不承担任何责任合法合理。综上，答辩人认为，原审法院判决我司不承担任何责任合法合理，请求驳回上诉人张再柏、张再淼的全部上诉请求。汪治祥：同上述辩称意见。张再柏、张再淼一审诉讼请求，判令：一、王志祥、凌峰公司、佳丰达公司支付劳务费612,768.72元及利息（以612,768.72元为基数，自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准，计算至实际付清之日止，暂计算为53,310元）；二、大悟盛兴公司、江山公司、华生公司对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由王志祥、凌峰公司、佳丰达公司、大悟盛兴公司、江山公司、华生公司共同负担。一审法院认定事实：华生公司系涉案工程华生汉口城市广场四区三期7号楼（以下简称7号楼）以及新增三期三区6号楼、10号楼（以下简称6号楼、10号楼）模板工程项目之发包人。江山公司系6号楼、10号楼总承包人。2014年8月20日，江山公司与大悟盛兴公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定江山公司将6号楼、10号楼及相应区域地下室（经济适用房）分包给大悟盛兴公司。后佳丰达公司获得7号楼、6号楼、10号楼的模板工程项目，并于2015年3月31日与张再柏签订《补充协议书》，约定将7号楼、6号楼、10号楼的模板工程项目交由张再柏施工。7号楼、6号楼、10号楼的实际施工人为张再柏、张再淼。2018年1月5日，王治祥向张再柏出具《班组结算单》，载明预留保证金为318,124.44元，劳务费余额为298,364.28元。王治祥在该《班组结算单》中签名并按捺手印。后王治祥于当月向张再柏、张再淼支付劳务费100,000元。另查明，张再柏、张再淼向法院提交与凌峰公司签订的《华生汉口城市广场四期三区7号楼模板工程责任协议书》，约定凌峰公司将7号楼模板工程项目分包给裴学森（裴学森并未实际施工）、张再柏。凌峰公司主张该《协议书》中该公司的公章系伪造，并申请鉴定。一审法院委托湖北中真司法鉴定所对该公章的真伪进行鉴定。该鉴定所于2018年8月27日作出鄂中司鉴[2018]文鉴字第166号《文书司法鉴定意见书》，认定该公章与凌峰公司在湖北省工商行政管理局备案登记的公章并非同一公章。张再柏、张再淼因索要剩余劳务费无果，诉至法院。一审法院认为：关于劳务费的诉请。佳丰达公司将7号楼、6号楼、10号楼的模板工程项目交由张再柏、张再淼施工，并签订协议。佳丰达公司在该协议中加盖公章。张再柏、张再淼已完成施工项目，佳丰达公司应支付二人相应的劳务费。2018年1月5日，王治祥出具《班组结算单》，载明预留保证金为318,124.44元，劳务费余额为298,364.28元，现张再柏、张再淼主张王治祥、佳丰达公司支付劳务费（含预留保证金）612，768.72元，扣除王治祥于208年1月已支付的劳务费100,000元，故王治祥、佳丰达公司还应支付张再柏、张再淼劳务费512,768.72元。关于凌峰公司是否应承担责任的问题。张再柏、张再淼主张凌峰公司承担责任的依据是双方签订的《华生汉口城市广场四期三区7号楼模板工程责任协议书》。但该《协议书》中的公章已被鉴定为与湖北省工商行政管理局备案登记的公章并非同一公章。故凌峰公司承担责任的依据不足，对该项诉讼请求，法院不予支持。关于大悟盛兴公司、江山公司是否应承担连带责任的问题。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”第一，张再柏、张再淼并未举证证明7号楼与大悟盛兴公司、江山公司存在关联性。第二，张再柏、张再淼并未举证证明涉案工程存在违法发包、分包。第三，张再柏、张再淼并未举证证明大悟盛兴公司、江山公司不具备用工主体资格。故其主张大悟盛兴公司、江山公司承担连带责任的诉请，依据不足，法院不予支持。关于华生公司是否应承担连带责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华生公司作为涉案工程的7号楼、6号楼、10号楼的发包人，应对实际施工人承担责任。现张再柏、张再淼尚有劳务费512,768.72元未实际获得，而华生公司并未提交充足的证据证明工程价款已全部结算，故其应对张再柏、张再淼的劳务费承担连带责任。关于利息的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故张再柏、张再淼主张利息，有事实与法律依据，法院予以支持。利息的计算方式应以未支付劳务费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自起诉之日起（2018年2月7日）计算至实际给付之日止。大悟盛兴公司、裴学森经法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百七十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、王治祥、湖北佳丰达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付张再柏、张再淼劳务费512,768.72元；二、王治祥、湖北佳丰达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付张再柏、张再淼逾期利息（以512,768.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年2月7日起计算至实际给付之日止）；三、湖北华生房地产开发有限公司就本判决第一项、第二项承担连带责任；四、驳回张再柏、张再淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,462元（张再柏、张再淼已预缴）、鉴定费5,094.34元，由王治祥、湖北佳丰达建筑工程有限公司、湖北华生房地产开发有限公司共同负担。二审中，华生公司向本院提交了第四组证据，第一组证据：施工许可证四份证明内容：华生·汉口城市广场四期三区6号、7号楼，三期南区6号、10号楼、工程地址为武汉市硚口区长××街××村。拟证明：涉案楼栋的地址在武汉市硚区，建设工程合同纠纷按照法律规定专属管辖法院为武汉市硚区人民法院。第二组证据：编号为20121120-34、20121120-35、20121120-36、20121120-37的湖北省建设工程施工合同四份。拟证明：1、编号为20121120-34合同发包人是华生公司，承包人为仙桃一建公司；工程包括：华生·汉口城市广场三期南区4-6号楼。2、编号为20121120-35合同发包人是华生公司，承包人为江山建筑公司；工程包括：三期南区7-10楼。3、编号为20121120-36合同发包人为华生公司，承包人为仙桃一建公司；工程包括四期三区6号楼。4、编号为20121120-37合同发包人为华生公司，承包人为江山公司；工程包括：四期三区7号楼。证明目的：本案涉案的工程三期南区6号楼为仙桃一建公司承包；三期南区10号楼为江山公司承包；四期三区6号楼为仙桃一建公司承包；四期三区7号楼为江山公司承包。第三组证据：工程款结清说明（江山公司）拟证明：华生公司发包给江山公司的关于华生·汉口城市广场四期、三期的工程款项全部按照合同节点支付完毕。第四组：工程款结清说明（仙桃一建公司）拟证明：华生公司发包给仙桃一建公司的关于华生·汉口城市广场四期、三期的工程款项全部按照合同节点支付完毕。经质证，张再柏、张再淼认为：对证据一的真实性不能确定，许可证中所涉房产是否与本案有关不能确定，该证据不属于新证据，2013年就颁发了，华生公司在一审中就应该提交。对证据二的施工合同真实性不能确定，合同盖章是复印件，合同内容不完整，合同签订日期在一审起诉前，华生公司应该在一审中提出，不属于新证据。该组证据不能达到证明目的，江山公司是涉案工程的三期、四期总承包方，包含了本案认定的6、7、10号楼，江山公司在一审中也陈述了系三期、四期涉案工程的总承包方。对第三组和第四组证据，真实性不予认可，华生公司没有提交付款凭证，结清证明也是刚出具不久的，不能达到证明目的。王治祥及佳丰达公司认为：对施工许可证真实性不予认可；对第二组证据的施工合同真实性有异议，合同是华生公司自己弄的；对结清证明真实性不予认可，这是单方的，不能达到证明目的。凌峰公司质证意见同汪治祥的质证意见。江山公司：对华生公司的四组证据均予以认可。本院认为，以上证据并不能达到其证明目的，本院对此不采信。本院查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人华生公司提出的管辖权问题，已经武汉市东西湖区人民法院审理,并裁定驳回其提出的管辖权异议申请，上诉人华生公司在本案二审过程中再次提出管辖权异议没有法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。按照该规定，张再柏、张再淼作为工程的实际施工人要求发包人支付价款于法有据。故一审法院据此认定王治祥、佳丰达公司共同支付张再柏、张再淼劳务费并无不当。综上，张再柏、张再淼，华生公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10462元，由张再柏、张再淼负担5231元，由湖北华生房地产开发有限公司负担5231元。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇二〇年一月八日书记员  阮小琴