海南省白沙黎族自治县人民法院   民事判决书   （2019）琼9025民初1267号   原告：王国伟，男，1955年12月12日出生，汉族，身份证号码：XXX，住海南省白沙黎族自治县。   被告：孙立鸿，男，1945年2月1日出生，汉族，身份证号码：XXX，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：仲玉全，海南宣辰律师事务所律师。   第三人：王天荣，男，1978年6月28日出生，汉族，身份证号码：XXX，住海南省海口市龙华区。   委托诉讼代理人：吴世宁，贵州邦桢律师事务所律师。   原告王国伟与被告孙立鸿、第三人王天荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王国伟、被告孙立鸿及其委托诉讼代理人仲玉全、第三人王天荣及其委托诉讼代理人吴世宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告王国伟向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告于2018年9月20日签订的《施工合同书》；2.依法判令被告承担（承诺书）中相应的违约责任（违约金400000元）；3.案件受理费、证据保全公证费由被告承担。事实和理由：原告为白沙黎族自治县交通扶贫县道改造项目-力吉至牙琼公路、桥梁涵洞改建工程施工项目负责人，因工程施工需要，原告与被告孙立鸿于2018年9月20日签订一份《施工合同书》。在2018年9月21日至2019年7月23日施工期间，被告孙立鸿与王天荣从原告处已领取工程进度款累计2025871元，拿到进度款后两人无故多次短暂停工，严重影响工程施工进度。原告为保证工程正常施工，于2019年7月23日日由原告的项目负责人王国伟代理人王尉吉（甲方）与被告孙立鸿、王天荣（乙方）签订工程款支付及完成相应工程量进度的《承诺书》。2019年8月1日，原告依约向被告支付500000元的工程进度款，被告孙立鸿、第三人王天荣收到原告的支付的承诺款后，并未完成《承诺书》约定的工程量进度。至此，被告已构成违约。原告再次为保证推进工程进度分多次支付被告孙立鸿、第三人王天荣工程款331360元，截止2019年9月30日，原告累计向被告及第三人支付了3083751元，超过了应当支付给被告的比例工程款。目前被告施工完成的工程量，经业主单位及监理单位认定项目完成工程量为47.05%，原告按双方签订的合同总价款及付款方式，完成了付款义务，并且已经超额支付，被告不仅不支付农民工工资，造成恶意欠薪，且在未经原告及监理、业主单位同意下自2019年9月30日起停工至原告起诉之日长达两个多月，其行为给原告造成了重大经济损失。被告没有能力继续履行该合同项目，依法应与原告解除合同，同时被告应承担相应违约责任及支付违约金。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。   被告孙立鸿辩称，原告与被告、第三人经协商一致，同意被告退出施工合同，由第三人继续履行施工合同，故原告与被告于2018年9月20日签订的《施工合同书》与被告无关，被告无权决定该施工合同是否解除。被告不是合同的相对方及实际履行人，不同意承担《承诺书》中相应的违约责任（违约金400000元）。一、白沙县交通扶贫县道改造工程项目力吉至牙琼公路改建工程的承包单位为海南宏基晖建筑工程有限公司，原告王国伟作为该工程的施工项目负责人并非涉案施工合同的主体，在本案中原告主体不适格，请求依法驳回起诉。二、原告王国伟称被告与第三人在2018年9月21日至2019年7月23日施工期间从原告处已领取工程进度款累计2025871元，多次无故短暂停工，后又未完全履行《承诺书》约定的工程量进度。根据白沙县交通扶贫县道改造项目力吉至牙琼公路改建工程计量支付月报第一期可知，自2018年9月21日至2019年4月30日，被告与第三人已完成工程量总额共计3784887元，原告应按《施工合同书》的约定支付80%的工程款3027909.6元给实际施工方，截至2019年7月23日，原告总共支付的工程进度款却只有2025871元，未完全履行合同义务，导致整个工程因为工程款拖欠而无法进行施工，最后不得不停工。因此，原告所述工程停工并非原告与第三人故意拖延工程进度造成的，而是原告拖欠工程进度款所致。根据白沙县交通扶贫县道改造项目力吉至牙琼公路改建工程计量支付月报第二期可知，第二期工程施工截至2019年9月20日止，完成工程量共计2211574.28元，总工程施工至第二期累计完成工程量金额共计5996461.28元，原告按照施工合同约定应支付工程进度款为4797169.02元，而原告截至2019年9月30日，累计支付被告与第三人工程进度款共计3083751元，未按约定足额支付工程进度款。被告不是没有能力继续履行合同，而是原告一再拖欠工程款导致工程停工。原告不按合同约定履行支付工程款义务的违约行为所造成的损失，应由原告承担。三、原告称被告未按《承诺书》约定的完成工程量进度，《承诺书》的签订方分别是原告的代理人王尉吉与第三人，被告并非《承诺书》的签订人，根据合同相对性原则，被告并不享有《承诺书》中约定的权利，亦不承担《承诺书》约定的义务，故原告主张被告应承担未完全履行《承诺书》的违约责任不能成立。且《承诺书》是因为原告拖欠工程款、不履行合同义务，导致工程无法继续施工才签订的，《承诺书》中约定给付的50万元本就是按照《施工合同书》中约定应该给付的工程款，第三人并未构成违约。四、被告于2018年10月20日与第三人签订合伙协议，被告已将从原告承包的施工工程全部转移给第三人负责施工，实际施工人为第三人，被告不再对该施工工程承担责任。自2018年11月22日至2019年7月4日白沙力吉至牙琼公路拨款工程款共计160万元，被告已全部转给第三人，并未从中获取任何利润。被告退出该施工工程的事实已经书面告知原告，而原告亦以实际行为默认了此事实，此后的工程款原告不再支付给被告，而是直接支付给第三人。涉案工程自2018年10月20日由第三人实际接手负责，被告自此不再对该工程负相关责任。原告的代理人王尉吉与第三人于2019年7月23日签订的《承诺书》也可证明被告已经退出该施工工程，不再是合同相对方，不应承担合同责任。综上，原告不按时足额给付工程款，在涉案工程开工的一年时间内，原告拨付的工程款累计282万元，根本无法解决工地上的施工用款问题，导致工程停工时间多达130多天，施工方多次向业主单位、原告反映工地拖欠工程款问题都未给予处理解决，造成现场施工人员、管理人员工资、运输费、机械费、材料费、生活费、交通费、农民工工资等费用无法结算，导致整个工程停工。原告不按照《施工合同书》约定的付款方式支付工程款，使涉案工程无法正常开展，构成根本违约，被告对此并无过错，不负相关责任。   第三人王天荣陈述，一、王国伟不具备本案原告的主体资格。白沙县交通扶贫道路改造工程项目力吉至牙琼公路改建工程发包方是白沙黎族自治县交通运输局，承包人是海南宏基晖建筑工程有限公司。王国伟是承包人海南宏基晖建筑工程有限公司该项目的施工负责人，王国伟于2018年9月20日与孙立鸿签订的《施工合同书》是代表承包人海南宏基晖建筑工程有限公司签订的。王国伟不是该项目的承包人，不具有原告的主体资格，本案的原告应是海南宏基晖建筑工程有限公司。二、签订合同后，孙立鸿将该工程交由王天荣实际施工。实际施工人王天荣同意与该项目承包人海南宏基晖建筑工程有限公司解除2018年9月20日签订的《施工合同书》，但本案原告不具备主体资格。三、要求被告根据2019年7月23日的《承诺书》承担违约责任的证据不足，相反不是被告违反《承诺书》，而是海南宏基晖建筑工程有限公司违约在先。理由是：1.《承诺书》没有约定王天荣完成的工程量应于什么时间完工。2.海南宏基晖建筑工程有限公司违反《承诺书》第三条约定，在王天荣申请未得到进度款的情况下，海南宏基晖建筑工程有限公司没有按照约定“每一个星期内支付10万元工程进度款给王天荣，以确保工地不停工”。王天荣超额完成了1500多米的路面混凝土浇筑，盖板涵洞完成，桥梁工程完成了90%以上，因海南宏基晖建筑工程有限公司未按约定支付进度款导致两个桥墩中完成一个，另一个桥墩基座已完成，只是上部的桥墩未完工。3.海南宏基晖建筑工程有限公司未按合同约定每月支付工程量的80%进度款给王天荣。业主单位给海南宏基晖建筑工程有限公司总工程合同价款为12899824元，至本期末累计完成总工程量的46.5%。孙立鸿承包的只是其中的部分工程量，税后为720万元的工程。海南宏基晖建筑工程有限公司不能按720万元×47.05%×80%来计算应支付的进度款，而是应按计量支付月报工程款5996461.28元×80%来支付工程进度款。海南宏基晖建筑工程有限公司计算支付进度款方式错误，其支付的进度款远未达到合同约定的80%。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.王国伟提交的《施工合同书》，拟证明原告与被告签订的合同是合法的，且在履行。因原告与被告均没有取得相应的建筑工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告与被告签订的《施工合同书》应认定为无效合同，故本院对该证据的真实性、关联性予以确认，但对合法性不予确认。2.王国伟提交的《借条》、2019年10月2日的海南农村信用社通用凭证，拟证明付款凭证由监理、业主代表及现场施工共同认可，原告按计量表已经超额支付工程款。被告及第三人主张徐侠、王菊不认可《借条》，《借条》上的签名不是他们签的，但徐侠、王菊未出庭作证，且被告及第三人未提供其他证据予以佐证，故本院对被告及第三人的该项主张不予采纳，对《借条》予以确认；被告及第三人称2019年10月2日的海南农村信用社通用凭证上的3万元是材料款，该款项是原告直接付给厂家的，但是又从厂家拿回来了，没有实际支出。经与原告提交的《2019年力吉至牙琼公路工程项目王国伟付款记录》核对，2019年10月2日王国伟没有支出记录，故本院对2019年10月2日的海南农村信用社通用凭证不予确认。3.王国伟提交的《公证书》及发票，拟证明因被告及第三人无故停工，原告为了按业主要求把工程完善，组织施工队完善剩余路段，对被告施工的工程量进行公证。《公证书》及发票均是由公证处制作及开具的，来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认，但该组证据仅能证实2019年11月21日力吉至牙琼公路改建施工现场的情况，不能实现原告的证明目的。4.孙立鸿提交的《白沙县力吉牙琼公路负责人退出书》，拟证明从2019年7月2日起，被告已退出该工程，由第三人实际施工结算。经审查，对孙立鸿提交的该份证据真实性、关联性予以确认，孙立鸿欲退出涉案工程，应告知各方当事人，征得各方当事人同意后与各方当事人进行工程结算，但孙立鸿仅履行了告知义务，未得到原告的同意也未进行工程结算，因此，本院对该份证据的合法性不予确认。5.王天荣提交的《白沙县力吉牙琼公路负责人退出书》《白沙县交通扶贫县道力吉至牙琼公路改建工程项目负责人退出书》，拟证明孙立鸿将涉案工程移交给王天荣，王天荣是该项目的实际施工人。经审查，对王天荣提交的该组证据真实性、关联性予以确认，孙立鸿欲退出涉案工程，应告知各方当事人，征得各方当事人同意后与各方当事人进行工程结算，但孙立鸿仅履行了告知义务，未得到原告的同意也未进行工程结算，因此，本院对该组证据的合法性不予确认。6.王天荣提交的《合伙协议》，拟证明孙立鸿将涉案工程移交给王天荣，王天荣是该项目的实际施工人。因孙立鸿与王天荣均没有取得相应的建筑工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，孙立鸿与王天荣签订的《合伙协议》应认定为无效合同，故本院对该证据的真实性、关联性予以确认，但对合法性不予确认。   根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：   海南宏基晖建筑工程有限公司给陈卓亮出具《授权委托书》，授权给陈卓亮以公司的名义办理白沙县交通扶贫县道改造工程项目-力吉至牙琼公路改建工程投标及报名相关的一切事宜。   2018年6月28日，白沙黎族自治县交通运输局与海南宏基晖建筑工程有限公司签订《白沙县交通扶贫县道改造工程项目力吉至牙琼公路改建工程施工合同书》，约定白沙黎族自治县交通运输局将白沙县交通扶贫县道改造工程项目力吉至牙琼公路改建工程发包给海南宏基晖建筑工程有限公司施工建设。   2018年9月20日，王国伟与孙立鸿签订《施工合同书》，该合同书的主要内容：甲方（王国伟）现将白沙县交通扶贫县道改建工程项目（力吉至牙琼公路、桥梁、涵洞改建工程）以包工包料包自带机械方式承包给乙方（孙立鸿）进行施工；总造价为720万元，此造价不含税金和其他费用；每月进度工程量经业主、监理方确认后，乙方提交申请表，甲方按工程量的80%支付工程款；违约责任：1.乙方应当在合同工期内完成本项目施工，如资金不到位工期顺延，并要求乙方对剩余工程量完成时间倒排工期；2.如出现质量问题，乙方负责返工，维修使用达到质量标准，并承担相关费用，工程量不予计量，工期不予顺延，并承担相应责任。   2018年9月21日，陈卓亮与王国伟、王尉吉签订《合作协议》，该协议约定：甲方（陈卓亮）因负责联系组织（白沙黎族自治县交通贫困县县道-力吉至牙琼公路、桥梁、涵洞改建工程）项目施工，需要乙方（王国伟、王尉吉）进行合作，并作为该项目负责组织施工安排，现根据《中华人民共和国合同法》相关规定，经甲乙双方通过平等、自愿、友好协商，有关合作事项及具体施工内容，以乙方王国伟和孙立鸿于2018年9月20日签订的《施工合同书》为准。   2018年9月27日，涉案工程开始施工建设。   2018年10月20日，孙立鸿与王天荣签订《合伙协议》，该协议主要内容：一、工程名称：白沙县交通扶贫县道改造工程项目力吉至牙琼公路改建工程；二、关于白沙县交通扶贫县道力吉至牙琼公路改建工程项目的施工，甲乙双方合伙，实际是乙方（王天荣）负责施工，本项目产生利润由乙方自行分配，由于甲方（孙立鸿）年龄已近75岁，加上去年又动手术，身体很难承受本工程的各种事务，现将甲方和王国伟在2018年9月20日签订（白沙县交通扶贫县道力吉至牙琼公路改建工程项目）的施工合同全部转移给乙方负责，乙方承担在施工过程中发生的债权债务和自负盈亏处理，甲方决定退出工地管理权，今后乙方和中标方王国伟对接业务，由乙方全权负责，方便处理本工程的所有事物，加快施工进度，争取早日完工投入使用；三、乙方要遵守按照甲方和王国伟签的合同内容执行。   2019年7月2日，孙立鸿向王国伟发出《白沙县交通扶贫县道力吉至牙琼公路改建工程项目负责人退出书》，向王天荣发出《白沙县力吉牙琼公路负责人退出书》。《白沙县交通扶贫县道力吉至牙琼公路改建工程项目负责人退出书》《白沙县力吉牙琼公路负责人退出书》主要记载的内容：由于孙立鸿年龄已近75岁，身体因动手术的原因难于承受本工程的各种事务，现全部移交给王天荣，孙立鸿决定退出工地管理，请王国伟和王天荣对接。   2019年7月23日，王尉吉与王天荣签订《承诺书》，该《承诺书》约定：1.甲方（王尉吉）承诺在2019年8月1日前支付乙方（王天荣）50万元工程款。如甲方在2019年8月1日前未能支付完乙方50万元工程款，延迟一天甲方自罚10000元/天给乙方；2.乙方必须完成800米路面混凝土浇筑、盖板涵洞完成（未征地的涵洞除外）、桥梁工程完成至桥台帽。乙方在期间无故停工，且未能完成承诺的工作量（天气原因除外），乙方自罚5000元/天给甲方，从工程进度款中扣除。如再出现农民工闹事，则罚款乙方10万元。如是甲方造成的因素，则甲方全部承担。3.乙方须做出合格的工程、合格的进度款资料，自申报之日起7个工作日内申请到进度款，如未申请到，则甲方保证每一个星期内支付10万元工程进度款给乙方，确保工地不停工。4.签订此承诺书后乙方还未解决好工人工资事宜或造成工人再次上访则所欠工人工资由乙方承担，甲方可依此承诺书上诉法院追责乙方。   2019年9月30日，涉案工程停止施工建设。   2019年11月21日，海南省白沙黎族自治县公证处到白沙县牙叉镇力吉至牙琼公路改建施工的现场，对已施工的水泥路面、排水沟、挡土墙、涵洞进行测量并对整个路面现状进行拍摄。王国伟支付公证费1700元。   另查，王国伟、孙立鸿、王天荣没有建筑工程资质。   本院认为，本案的争议焦点：一、王国伟是否具备本案原告的主体资格；二、王国伟主张解除《施工合同书》及要求孙立鸿承担违约责任、公证费有无事实和法律依据。分述如下：   一、王国伟是否具备本案原告的主体资格。   《施工合同书》系王国伟与孙立鸿共同签订的，王国伟作为合同的相对方，与本案存在直接的厉害关系，因此，王国伟具备作为本案原告的主体资格，孙立鸿及王天荣主张王国伟不具备本案原告主体资格的主张，本院不予采纳。   二、王国伟主张解除《施工合同书》及要求孙立鸿承担违约责任、公证费有无事实和法律依据。   前文已论述了王国伟与孙立鸿签订的《施工合同书》为无效合同，无效合同无法进行解除，因此，原告主张解除《施工合同书》的诉讼请求，本院不予支持。   王国伟主张孙立鸿承担《承诺书》中相应的违约责任，但《承诺书》系王尉吉与王天荣签订的，孙立鸿并非《承诺书》的签订人，因此，《承诺书》对孙立鸿没有约束力，故王国伟主张孙立鸿承担《承诺书》中相应违约责任的诉讼请求，本院不予支持。在本案中，王国伟与孙立鸿没有对公证费由谁来承担进行过约定，因此，王国伟主张孙立鸿承担公证费的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。   依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：   驳回原告王国伟的诉讼请求。   本案诉讼受理费40560元，减半收取为20280元，由原告王国伟承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。   审判员 叶必林     二〇二〇年一月六日   法官助理 符 慧   书记员 王小杨   附：适用本案的法律条文内容   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百一十九条起诉必须符合下列条件：   （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；   （二）有明确的被告；   （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；   （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。