福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5589号 上诉人（原审被告）：倪清河，男，1977年10月25日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：高韶云，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢志玉，男，1954年11月23日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：许良周，安溪县城厢法律服务所法律工作者。 原审被告：厦门市闽帝建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区长浩一里****。 法定代表人：倪清河。 上诉人倪清河因与被上诉人谢志玉及原审被告厦门市闽帝建设工程有限公司（下称闽帝公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 倪清河上诉请求：1.撤销一审判决第一项，即倪清河在本案借款中无需返还谢志玉借款或依法将本案发回重审；2.本案一二审案件受理费由谢志玉承担。事实和理由：1.一审法院在审理本案中程序违法。2019年7月11日，一审开庭当日并未有法官主持开庭审理，而是由书记员在办公室制作笔录，其间谢志玉的儿子也参与发表意见。2.一审认定事实错误。谢志玉在一审中举证证明本案借贷为300万元，仅提交300万元的证据，而倪清河提交总计为739.3万元的还款总额及以房抵债的《结算单》，倪清河还款金额已远远大于借款金额，且也以倪清河房产抵扣之前向谢志玉借款。2015年1月31日，倪清河转款58000元，谢志玉主张系茶叶及柿饼款，然谢志玉并未提供任何证据证明。关于以房抵债《结算单》，一审法院认为房产买卖为单独结算，然又在《结算单》认定其中60万元为本案结算利息，存在认定矛盾。倪清河于2016年11月25日、2016年12月27日、2017年1月25日，同年2月25日、4月26日、5月25日每次返还12万元及2017年1月5日偿还5000元、2017年1月6日偿还50万元、2017年1月6日偿还10万元，2017年3月28日偿还18万元、2017年7月7日偿还215万元等还款并未给予抵扣本案本息。另在倪清河还款记录中，一审法院也将部分还款中抽出部分金额列为本案还款利息，如2017年3月28日还款18万元抽出其中6万元，2017年7月7日转账215万元中抽出10万元用于本案还款利息。3.案涉《结算单》上已对之前的债权债务进行结算，结算表明至2018年7月17日在扣除借款本金及高额利息后，谢志玉尚欠倪清河75.95万元。 谢志玉辩称，1.一审法院审理程序合法。2019年5月27日本案正式开庭审理，但倪清河缺席。2019年6月4日，倪清河才委托律师向法庭提供银行流水账单，之后法官要求倪清河到庭对账，但倪清河未到庭。由于账目多，谢志玉年老记忆力差，其子在对账中参与提醒，双方是在调解室对账而不是在法庭开庭审理。2.一审法院对本案事实认定清楚。本案300万元借款，有银行汇款凭证及倪清河出具的书面借条，倪清河始终无异议。谢志玉与倪清河是干爹与干儿子关系，谢志玉欲扶持倪清河发展，谢志玉向他人借款汇借给倪清河8883000元。2018年7月17日，倪清河用房屋以445万元给谢志玉抵借款，除了本案300万元外，其他案外的账已全结清，倪清河出具的借条也一并收回。房屋抵扣后谢志玉需补给倪清河75.95万元（详见结算单），经倪清河同意将75.95万元中的60万元抵扣本案300万元的利息60万元（2018年2月至7月），尚欠的余额15.95万元，谢志玉于2018年7月18日汇给倪清河16万元。倪清河与谢志玉除本案之外的债权债务已全结付清，一审认定的事实清楚，没有矛盾。3.关于2015年1月31日倪清河汇给谢志玉5.8万元，该款不是借款也不是利息，是倪清河交代谢志玉代为购买茶叶及柿饼的货款，一审中谢志玉已说明清楚，一审法官特别交代倪清河的委托律师如倪清河有异议应到庭质证说明，但倪清河始终不到庭，现倪清河上诉称是偿还本金或利息，但从支付的金额和时间来看均缺乏依据。4.本案借款本金300万元，月利息为10万元，超出法定利率，一审法院将超出法定部分冲抵300万元本金。 闽帝公司述称，其意见同倪清河的上诉意见。 谢志玉向一审法院起诉请求：判令倪清河、闽帝公司归还谢志玉借款3000000元及利息（自2018年7月21日起，按年利率24%计至判决生效确定还款之日止）。 一审法院认定事实：闽帝公司系倪清河于2014年11月24日在厦门市湖里区经营的从事房地产开发建设的有限公司，其法定代表人为倪清河。谢志玉于2015年1月19日向倪清河指定账户汇入150万元。倪清河、闽帝公司于同月20日向谢志玉出具一张借条，其主要内容为：倪清河、闽帝公司向借款300万元，每月利息10万元，限于10号到15号付款。同年3月17日，谢志玉再次向倪清河指定账户汇入150万元。 一审法院认为，谢志玉与倪清河、闽帝公司之间的民间借贷关系，有借条、汇款凭证等为据，除借条约定每月利息10万元违反国家有关限制借款利率的规定外，其他内容合法有效。倪清河、闽帝公司作为借款人未能及时返还尚欠谢志玉借款2101823元及利息，其行为构成违约，应承担民事违约责任。倪清河的代理人辩称倪清河已还清本案借款本息，依据不足，不予采纳。因倪清河属于必须到庭的被告，其本人及闽帝公司经合法传唤均未到庭参加诉讼，应自行承担由此带来的法律后果，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、倪清河、闽帝公司应于判决生效之日起十日内返还谢志玉借款2101823元及利息（自2018年7月21日起，按月利率2%计至还清之日止）；二、驳回谢志玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33680元，由谢志玉负担10380元，倪清河、闽帝公司负担23300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.倪清河提供的照片，拟证明一审中谢志玉的儿子非本案当事人参与发表意见，程序违法。该照片显示当事人是在办公室进行证据交换并核对笔录，并非正式开庭，故一审审理程序并未违反法律规定；2.谢志玉提供的银行账户流水单，倪清河无异议，本院予以确认；3.谢志玉提供的汇给倪清河款项清单，倪清河对第1、2、3、5、6、7、8笔款项真实性均无异议，主张第4、6笔与本案无关，本院予以确认。谢志玉提供的其他证据，与本案不具有关联性，本院不予确认。本院查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，当事人二审争议的焦点为：1.一审审理程序是否合法；2.本案诉争借款是否已还清。关于争议焦点1，经查阅一审卷宗，一审法院依法向当事人送达应诉材料及开庭通知，倪清河也委托律师到庭应诉，保障了当事人的诉讼权利，审理程序合法。2019年7月11日，一审法院只是组织双方当事人到庭进行证据交换。倪清河提出一审法院程序违法，本案应发回重审，缺乏依据，其主张一审审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，倪清河和闽帝公司向谢志玉借款300万元，事实清楚，证据充分，双方对此均无异议，本院予以确认。但对本案借款是否已偿还，双方存在争议。谢志玉主张上述借款未偿还，并提供了其收执的由倪清河和闽帝公司共同向其出具的借条原件。倪清河辩解其在本案借款后至2018年2月共向谢志玉转账739.3万元还款，并提供谢志玉出具的双方结算单予以佐证。经审理查明，本案诉争借条载明借款300万元，利息为每月10万元，自本案借款出借后，倪清河自2015年3月起至2017年12月止每个月规律地向谢志玉汇款10万元，符合支付利息的特征，与本案诉争借条中约定的每月支付10万元利息相吻合，故应认定倪清河每月向谢志玉支付的10万元系支付本案借款本金300万元的利息。至于倪清河在上诉状中主张其于2015年1月31日支付谢志玉5.8万元及2016年11月至2017年7月份支付给谢志玉的不同金额的款项系偿还本案借款本息，但在这些款项汇给谢志玉后，倪清河仍每月规律性地向谢志玉支付10万元利息，这与其上述主张明显存在矛盾。一审中，谢志玉对上述5.8万元系倪清河向其购买茶叶及柿饼费做了合理解释，另谢志玉主张倪清河于2016年10月27日还向其借款200万元（其中汇款188万元和现金12万元），倪清河仅承认收到借款188万元，该笔借款后倪清河自2016年11月至2017年5月每个月向谢志玉支付12万元，呈现以200万元为基数按6%计算的规律性，因双方对该笔款项未提起诉讼，且双方确认该笔款项已履行完毕，故本院确认该笔188万元及上述每个月支付的12万元，与本案无关。结合一审法院要求倪清河到庭就上述款项接受询问，倪清河均拒绝出庭，故倪清河主张上述款项应抵扣本案借款本息，与事实不符，本院不予支持。双方对案涉结算单的真实性均无异议，双方确认倪清河以其厦门的房子折价445万元抵偿结算单对谢志玉的欠款，且双方对结算单中所涉的100万元借款及1.5万元利息、132.3万元借款及1万元利息、过房费8.75万元、过户费5000元（合计244.05万元）均无异议。另谢志玉主张倪清河于2017年11月21日向其借款100万元，并结欠25万元利息（合计125万元），倪清河虽仅承认收到92万元借款，但该结算单系谢志玉出具后，由倪清河收执，且未提出异议。该结算单体现不出与本案300万元借款的关联性，应认定该结算单系双方对其他经济往来的结算。倪清河主张结算单是双方对包括本案300万元借款的结算，明显与事实不符，本院不予采信。一审判决根据当事人陈述及双方提供的证据，认定倪清河、金帝公司尚欠谢志玉部分借款本金及利息，并无不当。 综上所述，倪清河的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33680元，由倪清河负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇二〇年一月十五日 法官助理 黄志兴 书 记 员 庄灵煜 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。