湖北省宜都市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0581刑初127号公诉机关湖北省宜都市人民检察院。被告人李喜林，男，1968年11月26日出生，湖北省宜都市人，汉族，高中文化，户籍地宜都市，住所地宜都市。1990年，因犯盗窃罪被原枝城市人民法院判处有期徒刑五年；1997年因犯脱逃罪，被江北人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年12月17日被宜都市公安局刑事拘留，2019年1月17日，经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行，现羁押于宜都市看守所。辩护人向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。辩护人陈喆，湖北诚昌律师事务所律师。被告人郭克亮，男，1981年4月18日出生，湖北省宜都市人，汉族，中专文化，户籍地宜都市，住所地宜都市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年12月17日被宜都市公安局取保候审，2019年12月16日被本院取保候审。辩护人曹**强，湖北亮节律师事务所律师。被告人李先友，男，1971年10月9日出生，湖北省宜都市人，汉族，初中文化，户籍地宜都市，住所地宜都市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年1月30日被宜都市公安局刑事拘留，同年3月6日，经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行，同年3月26日，被宜都市公安局取保候审。湖北省宜都市人民检察院以都检公诉刑诉﹝2019﹞126号起诉书指控被告人李喜林、郭克亮犯非法经营罪、被告人李先友犯销售伪劣产品罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。宜都市人民检察院指派副检察长张斌出庭支持公诉，被告人李喜林及辩护人向海龙、陈喆，被告人郭克亮及辩护人曹**强，被告人李先友到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关书面建议本案延期审理一次。本案现已审理终结。宜都市人民检察院指控：2016年1月至2018年12月，被告人李喜林、李先友、郭克亮在没有办理烟草专卖许可证的情况下，先后从福建等地购进假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼、中华等香烟，在宜昌市境内及松滋等地销售。其中，2017年1月至2018年12月，被告人李喜林将假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼、中华等香烟，销售给镇某、李某1、黄某1、李先友等人，销售金额497924元，尚未销售的香烟1372条，价值87480元；2016年1月至2018年12月，被告人郭克亮将假冒伪劣芙蓉王、中华、黄鹤楼等香烟，销售给李喜林、姚某、郑某1等人，销售金额381265元；2017年1月至2018年12月，被告人李先友将假冒伪劣芙蓉王、中华、黄鹤楼等香烟，销售给李某2、向某、郑某2等人，销售金额209338元。针对上述指控，公诉机关向本院提交了物证、书证、证人证言、检验报告、现场搜查笔录、视听资料、电子数据、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人李喜林、郭克亮以非法营利为目的，违反烟草专卖管理法规，在未办理烟草专卖许可证的情况下，非法销售假冒伪劣香烟，其中李喜林非法经营数额497924元，郭克亮非法经营数额381265元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李先友以假充真，销售假冒伪劣香烟209338元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人李喜林辩称：对起诉书指控的事实有异议。1.起诉书中指控的第16和17笔重复，第7、11、12、18、20笔金额没有异议，其他14笔的销售金额都没有起诉书指控的这么多。我的总销售金额只有195910元。2.我微信经营的商品杂乱繁多，所有商品交易都是微信转账，微信收款并不只是销售香烟的收入。其辩护人提出：一、对起诉书指控的罪名无异议，但对指控的金额有异议。1.李喜林长期从事微商业务，且李喜林与本案各证人熟识，相互之间存在资金借贷往来，所以李喜林与证人之间的资金往来是多种商品交易、彼此资金借贷往来的结果，并不全是烟草交易金额；2.李喜林销售的烟草来源于福建卖家郑某3和郭克亮，总价值不足28万元，案发后其仓库被扣香烟达8万余元，此前还被查扣2万余元香烟，故其实际可供销售的烟草不足20万元；3.综合李喜林及各证人的陈述，以及各方往来的具体交易情况，可认定李喜林违法经营的金额约为198910元。二、李喜林有以下法定或酌定从轻情节：到案后如实供述犯罪事实，是坦白；供述上家郑某3销售假烟的事实，且经查证属实，李喜林有立功表现；造成的社会危害性小，情节轻微；家庭情况特殊，妻子患有癌症。综上，建议对李喜林在有期徒刑三年以内量刑。被告人郭克亮对起诉书指控的事实和罪名无异议，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：对起诉书指控的罪名、事实无异议，郭克亮是初犯，到案后如实供述犯罪事实，且签字具结，并当庭认罪，认罪态度好，可从轻处罚；郭克亮身患严重疾病，庭审前已向法院提交了监外执行申请，希望能对郭克亮适用监外执行。被告人李先友对起诉书指控的事实和罪名无异议，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明,2016年1月至2018年12月，被告人李喜林、郭克亮在没有办理烟草专卖许可证的情况下，先后从福建等地购进假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼、中华等香烟，在宜昌市境内及松滋等地销售。被告人李先友从被告人李喜林处购进假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼、中华等香烟，在宜昌市范围内销售。一、2017年1月至2018年12月，被告人李喜林先后从福建郑某3、被告人郭克亮等人手中购进芙蓉王、黄鹤楼、中华等假冒伪劣香烟，在宜都市、松滋市销售，销售金额487539元，尚未销售的香烟1372条，价值87480元。具体犯罪事实如下：1.2017年1月至2018年4月，被告人李喜林先后向黄某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款21250元。2.2017年1月至2018年10月，被告人李喜林先后向曹某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款65250元。3.2017年1月至2018年11月，被告人李喜林先后向张某1销售假冒伪劣芙蓉王、中华等香烟，价款10000元。4.2017年2月至2018年5月，被告人李喜林先后向邓某3销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款12600元。5.2017年4月至2018午10月，被告人李喜林先后向胡某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款9500元。6.2017年9月至2018年12月，被告人李喜林先后向杨某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款3000元。7.2017年11月至2018年8月，被告人李喜林先后向李某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款26565元。8.2017年12月至2018年12月，被告人李喜林先后向龚某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款13800元。9.2017年12月至2018年12月，被告人李喜林先后向邓某2销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款4000元。10.2018年1月至2018年8月，被告人李喜林先后向黄某2销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款23780元。11.2018年2月至12月，被告人李喜林先后向曹某2销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款6530元。12.2018年2月至11月，被告人李喜林先后向陈某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款5530元。13.2018年上半年至11月，被告人李喜林先后向郑某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款3750元。14.2018年7月，被告人李喜林先后向宋某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款1000元。15.2017年8月至12月，被告人李喜林先后向章某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款27486元。16.2018年11月，被告人李喜林先后向郭克亮销售假冒伪劣黄鹤楼等香烟，价款4160元。17.2017年1月至2018年12月，被告人李喜林先后向李先友销售假冒伪劣芙蓉王、中华、黄鹤楼等香烟，价款209338元。18.2018年7月至12月，被告人李喜林先后向镇某销售假冒伪劣硬红黄鹤楼50条，软蓝黄鹤楼450条，价款40000元。2018年12月16日晚，被告人李喜林与镇某在松滋市城区再次交易时，被宜都市公安局民警查获，当场在李喜林的车内查扣假冒伪劣软蓝黄鹤楼100条，硬中华10条，交易价13580元。19.2018年12月16日，宜都市公安局在被告人的住处及仓储地扣押中华、黄鹤楼等各类假冒香烟1262.6条，价值73900元。上述事实有公诉机关及李喜林辩护人当庭举证、并经质证的如下证据予以证实：1.物证假烟1372.6条，证明公安民警扣押被告人李喜林假烟1372.6条，价值87480元。2.书证线索来源、报案材料，受案登记表，证明本案的发案及受案情况。抓获经过、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明本案的发破案情况及被告人李喜林的到案情况。身份查询信息，证明被告人李喜林的身份情况。扣押决定书及扣押清单，证明公安民警扣押被告人李喜林假烟1372条。郑某3银行卡的交易记录，证明李喜林向郑某3银行卡汇款的情况。李喜林银行卡的交易记录，证明李喜林购买、销售假烟的收付款情况。李喜林、邓某1的微信收款记录，证明李喜林、邓某1微信收取销售假烟的收款情况。3.证人证言证人邓某1的证言，证明1.李喜林卖的假烟是从福建郑某3手里买来的，也从郭克亮手里拿过烟，烟钱是通过微信或银行卡转给郑某3的；2.其从2018年上半年开始卖烟，李喜林忙的时候也负责去物流拿货；3.其经手的人支付烟钱通过微信、银行卡转账，也有直接给现金，其和李喜林都收烟款。证人郭某（宜都市烟草专卖局员工）的证言，证明2017年12月29日，宜都市烟草专卖局市场管理部接群众举报，在宜都市百世快运货运站查扣黄鹤楼、芙蓉王香烟200条。2018年6月5日在宜都市申通快递货运站查扣黄鹤楼1916品牌香烟10条，该物品的收件人联系电话为130××******。后经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。证人镇某证言，证明其2018年夏天与贩卖假烟的李喜林取得联系。自8月至12月，共向李喜林购买假软蓝黄鹤楼香烟606条（其中5条是赔偿，1条为试烟），给李喜林支付了48100元购烟款，大部分是现金支付。证人李某1证言，证明其找李喜林购买软蓝黄鹤楼等假烟两万多元，其中现金2000元，其与李喜林除了购烟外没有其他经济往来，其给李喜林的微信转账24565元都是烟款。证人黄某1的证言，证明其总共找李喜林买了2万多元的烟，其中支付现金8070元，微信转账13180元，其与李喜林之间除了购烟外，没有其他经济往来。证人曹某1的证言，证明其找李喜林购买假烟主要是微信转账，还有几次银行卡转账。微信和银行卡转账的20余万元中有购买动力纯水的钱，还有借款，实际购买假烟的转账金额只有65250元。证人杨某1的证言，证明其找李喜林买烟的转账实际只有3000多元，转账13385元中有买化妆品、鞋子，借款等其他经济往来。证人曹某2的证言，证明其找李喜林购买假烟，现金交易三次，每次500元左右，现金交易金额1500元，微信转账给邓某15030元。其与李喜林、邓某1除了买烟没有其他经济交往。证人郑某1的证言，证明其找李喜林、邓某1买了大概3400元的假烟。证人胡某的证言，证明其找李喜林购买了一万余元的烟，微信转账15500元中有6000元是找邓某1买减肥产品的钱，实际购烟款只有9500元。证人龚某1的证言，证明其找李喜林、邓某1买了13800元的烟。证人张某1的证言，证明其找李喜林买了一万多元的烟。其和老公给李喜林的微信转账25660元和16935元有许多是与邓某1做美容产品的资金往来，实际买烟只有五次左右，金额一万余元。证人邓某2的证言，证明其家里“过事”找李喜林买了几次烟，最多一次是15条，通过银行卡给邓某1转了2000元，也有微信转账和现金交易。证人宋某的证言，证明其与李喜林是朋友，给李喜林两个微信账号转账的15160元和22000元是日常生活中吃饭摊钱、打牌、借钱的经济往来。其总共找李喜林买过三次烟，金额1000多元。证人章某的证言，证明2017年1月至2018年12月，其找李喜林、邓某1买了27486元的烟。与李喜林没有其他经济往来，微信转账都是购烟款。证人陈某1的证言，证明2018年1月至13月，其找李喜林买了5530元的烟，其中现金支付2000元，微信转账3530元。其与李喜林没有其他经济往来，微信转账都是购烟款。证人黄某2的证言，证明2018年1月至2018年12月，其找李喜林购买了23780元的烟，微信转账都是购烟款，与李喜林之间没有其他经济交往。证人邓某3的证言，证明2017年1月至2018年12月，其找李喜林购买了12600元的烟，微信转账都是购烟款，与李喜林之间没有其他经济交往。4.被告人的供述与辩解被告人李喜林供述，证实1.2017年初，其通过微信注册了一个微商店，昵称“深秋”，在微商店卖一些小商品，后来在微信朋友圈认识了一个卖假烟的人，叫“郑某3”，福建云霄人，其找郑某3购进假烟后，通过微店卖给要烟的人，郑某3在福建出事期间，就找郭克亮拿烟；2.其通过微信给郑某3转账23万余元，通过银行卡转账27万余元，合计支付烟款50万余元。公安机关调取的银行和微信转账记录合计907362元中有部分钱是借给郑某3的借款，还有一部分钱是汇的烟款但没发货；3.2018年8月至12月，在郑某3供应假烟不足的情况下，多次找郭克亮购买了黄鹤楼、中华、芙蓉王等品种的假烟，其和其妻子邓某1通过银行卡和微信转账支付烟款5.2万元；4.购买的假烟主要在宜都本地销售。主要有李某1、杨某1、曹某1、刘某2、刘某3、李某8、李先友、宋某、万某、章某、黄某1、陈某1、邓某2、刘某4等人。5．鉴定意见湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告两份，证明2017年12月29日在宜都市百世快运货站查扣的黄鹤楼、芙蓉王香烟以及2018年6月5日在宜都市申通快递货站查扣黄鹤楼1916品牌香烟，经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。湖北省烟草质量监督监测站检验报告19份，证实经检验，送检香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。6．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录宜都市烟草专卖局2017年12月29日的检查笔录，证明2017年12月29日，宜都市烟草专卖局在宜都市百世快运货运站查扣黄鹤楼、芙蓉王香烟200条。宜都市烟草专卖局2018年6月5日的检查笔录，证明2018年6月5日，宜都市烟草专卖局在宜都市申通快递货运站查扣黄鹤楼1916品牌香烟10条。现场搜查及扣押清单，证实在李喜林仓库及住处搜查及扣押部分尚未销售的假冒香烟的事实。7．视听资料、电子数据公安部资金查控平台查询记录，证明李喜林与镇某等购烟人之间的资金往来情况。李喜林的辩护人向本院提交了李喜林微信朋友圈的截图，证明李喜林长期从事微商，除了通过微商平台销售香烟，还销售红酒、保健品、手机、手表、服装等商品。二、2016年1月至2018年12月，被告人郭克亮先后从福建、被告人李喜林处购进芙蓉王、中华、黄鹤楼等假冒伪劣香烟，在宜都市境内销售，销售金额381265元。具体犯罪事实如下：1.2016年1月至2018年12月，被告人郭克亮先后向刘某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款84640元。2.2016年6月至2018年12月，被告人郭克亮先后向潘某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款38420元。3.2016年6月至2018年12周，被告人郭克亮先后向杨某2销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款67250元。4.2017年1月至2018年12月，被告人郭克亮先后向郑某1销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款16425元。5.2016年12月至2018年11月，被告人郭克亮先后向姚某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款75385元。6.2017年6月至2018年11月，被告人郭克亮先后向邓某3销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款46365元。7.2018年8月至12月，被告人郭克亮先后向李喜林销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款52780元。同时查明，2018年12月17日，公安民警将被告人郭克亮抓获，经对其住宅及其经营的婚庆部搜查，共查获58.9条假冒伪劣香烟。上述事实有公诉机关当庭举证、并经被告人郭克亮质证认可的如下证据予以证实：1.线索来源、报案材料，受案登记表、身份查询信息、扣押决定书、扣押清单；2.证人邓某1、姚某、郑某1、刘某1、潘某、杨某2、邓某3的证言；3.被告人郭克亮的供述；4.郭克亮商品销售单汇总表；5.公安部资金查控平台查询记录；6.搜查笔录。三、2017年1月至2018年12月，被告人李先友从被告人李喜林处购进假冒伪劣芙蓉王、中华、黄鹤楼等香烟，在宜都市及宜昌城区销售，销售金额209338元。具体犯罪事实如下：1.2017年1月至2018年10月，被告人李先友先后向李某2销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款7115元。2.2017年1月至2018年9月，被告人李先友先后售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款15000元。3.2017年1月至2018年11月，被告人李先友先后向曹某3销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款80470元。4.2017年3月至2018年4月，被告人李先友先后向李某4销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款16355元。5.2017年5月至2018年10月，被告人李先友先后向张某2销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款26880元。6.2017年6月至2018年4月，被告人李先友先后向陈某2销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款7000元。7.2017年11月至2018年12月，被告人李先友先后向某燕销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款23180元。8.2017年11月至2018年11月，被告人李先友先后向马某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款18233元。9.2017年11月至2018年6月，被告人李先友先后向刘江某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款1100元。10.2018年5月，被告人李先友先后向贾某1销售假冒伪劣中华香烟，价款980元。11.2018年5月至6月，被告人李先友先后向王某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款1345元。12.2018年5月至7月，被告人李先友先后向郑某2销售假冒伪劣软中华香烟，价款6600元。13.2018年12月，被告人李先友先后向余某销售假冒伪劣芙蓉王、黄鹤楼等香烟，价款5080元。上述事实有公诉机关当庭举证、并经被告人李先友质证认可的如下证据予以证实：1.线索来源、报案材料，受案登记表、身份查询信息、归案情况说明；2.证人李某2、李某3、易某1、余某、郑某2、李某4、陈某2、曹某3、张某2、马某、李某5、王某、贾某1的证言；3.被告人李先友的供述；4.公安部资金查控平台查询记录；5.搜查笔录。本院认为，被告人李喜林、郭克亮违反国家烟草专卖管理法规，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，且销售的均为假冒注册商标且伪劣烟草制品，该行为同时构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，对二被告人应以非法经营罪定罪处罚，且二人非法经营数额在25万元以上，属情节特别严重，应在“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”幅度内量刑。被告人李先友以假充真、以次充好，销售假冒注册商标且伪劣烟草制品，销售金额在5万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立，应予处罚。关于被告人李喜林及其辩护人提出李喜林是微商，其向“上家”购买香烟只有38万余元，且其部分微信收款是售卖其他产品的货款，不是销售香烟的钱，香烟的实际销售额只有19万余元的辩解意见。经查，李喜林向“上家”郑某3的微信和银行卡转账的总金额为907362元，且郑某3并不是其购烟的唯一来源。同时，在认定李喜林香烟的销售金额时，对于认可与李喜林有其他微信交易往来的购烟者的微信、银行卡转账，公诉机关已根据有利于被告人的原则，在已查证的转账金额中，扣除了购烟者表述的其他商品的交易额。其中，公诉机关没有对第五笔购烟者杨某1购买其他物品的金额予以扣减，本院按照双方陈述一致的销售金额3000元予以认定，李喜林非法经营数额为487539元。故对李喜林及其辩护人的上述辩解意见，本院不予采信。被告人李喜林及辩护人的其他辩解、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人李喜林仓库中被查获的卷烟制品尚未销售也没有明确的买主，因被告人意志以外的原因而被查获，该卷烟制品属于犯罪未遂，可在认定犯罪既遂金额487539元的基础上，酌情从重处罚；李喜林有犯罪前科，酌情从重处罚；郭克亮、李先友到案后能够如实供述主要犯罪事实，开庭审理中亦无异议，并签署了认罪认罚具结书，可从轻处罚；郭克亮主动缴纳罚金，李先友缴纳部分罚金，可对二被告人酌情从轻处罚。涉案香烟1431.5条，因抽样19条，实际1412.5条，依法予以没收。根据被告人李先友的犯罪情节、危害后果及悔罪态度，对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款，第七十三条第二款和第三款，第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二项，第四条规定，判决如下：一、被告人李喜林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十五万元。（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月16日起至2025年6月15日止，罚没款限判决生效后三日内缴纳。）二、被告人郭克亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十二万元。（刑期自本判决执行之日起计算。罚没款限判决生效后三日内缴纳。）三、被告人李先友犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）四、涉案1412.5条香烟予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁昌桂审 判 员  秦 刚人民陪审员  韦明东二〇二〇年一月二十日书 记 员  唐锦洲