湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终368号原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩跃进，男，1958年1月14日出生于襄阳市襄城区，汉族，初中文化，系襄阳进跃石油化工有限公司法定代表人，住襄阳市樊城区。2011年6月9日因犯合同诈骗罪被襄阳市襄城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，2013年10月22日刑满释放。2015年11月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2016年7月11日被取保候审。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人郑龙，湖北隆中律师事务所律师。襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控被告人韩跃进犯合同诈骗罪一案，于2019年9月5日作出（2019）鄂0607刑初270号刑事判决。宣判后，被告人韩跃进不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月3日进行了公开开庭审理，襄阳市人民检察院指派检察员赵文海和李少稀出庭履行职务，上诉人韩跃进及其辩护人郑龙到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2009年被告人韩跃进注册登记了襄阳市烯烃石油化工设备有限公司，拟通过“年产30万吨戊醇一石油醚燃料”招商引资，后韩跃进因犯合同诈骗罪被判刑。韩跃进刑满释放后，于2014年4月1日注册登记了襄阳进跃石油化工有限公司（以下简称进跃公司,法定代表人韩跃进），欲继续推进戊醇-石油醚燃料100万吨投资项目。期间，韩跃进经他人介绍认识了湖南省张家界和义园林景观有限公司的黄某，二人商谈该项目投资，黄某欲与韩跃进合作，并于当月26日双方签订了股权合作合同，韩跃进将持有的襄阳市烯烃石油化工设备有限公司20%股权转让给黄某，由黄某承担合同生效后至项目建设投产前公司各项经营费用垫付（不包括项目建设资金），并负责公司经营管理，项目投产五年后，黄某持有该公司股份60%。尔后黄某离开襄阳。2014年6月，韩跃进先后制作虚假的向湖北省发改委呈报立项“戊醇-石油醚燃料100万吨”投资项目备案证、湖北保康经济开发区管理委员会拟同意一百万吨戊醇-石油醚燃料项目落户余家湖保康工业园的函;伪造工程土地规划详图，襄阳烯烃石油化工设备有限公司购买土地支付4000万元银行流水、现金余额1.1亿余元的银行对账单及上海德中投资管理有限公司分期投资10亿元的投资合同、承诺函。随后韩跃进又在襄阳市襄城区曾垴村租赁村民耕地将进跃公司简介及奠基石立在地头，并举行隆重的奠基仪式，骗取投资商的信任为其投资。2015年5月，韩跃进给黄某打电话谎称工程可以开工，黄某得知消息后又来到襄阳，韩跃进将虚假的项目备案证、落户函、工程土地规划图等资料交给黄某查看，并带黄某到工业园实地考察。同年5月22日，韩跃进任命黄某为进跃公司总经理，并与黄某签订了补充协议书，约定双方按先前签订的股权合作合同内容继续履行，双方权利与义务不变。随后，韩跃进与黄某以对外发包该项目土石方工程的方式收取他人履约保证金，黄某让其在湖南公司的员工谌某1、毛某来到襄阳帮忙，让谌某1负责联系工程施工单位，毛某负责制作PPT，将虚假的奠基仪式等宣传资料上传互联网，还将虚假的《土地规划图》挂在该公司会议室墙面，向承包商展示工程即将开工假象，骗取承包商的信任。2015年7月，吴某1通过他人介绍欲承接进跃公司土石方工程，并与黄某商谈相关事实。当月4日，吴某1代表河南智信安装工程有限公司与韩跃进代表襄阳进跃石油化工有限公司签订了《襄阳进跃石油化工有限公司厂区土石方工程施工承包合同》，约定吴某1向进跃公司交纳履约保证金120万元，拟定该工程7月20日开工。吴某1因无资金交纳履约保证金120万元，将该工程转包给刘某等人，并签订了合作协议书。2015年7月9日至7月15日，刘某通过建行账户向进跃公司转款50万元，向毛某账户转款43万元，交给黄某现金7万元，交给吴某1现金20万元。因工程迟迟未能开工，刘某多次找到吴某1，吴某1又分别找到韩跃进、黄某要求开工，韩跃进持进跃公司与尹某购土40万方的虚假合同、黄某持保康工业园对进跃公司出具的要求8月23日进场施工的虚假《开工令》，编造虚假理由拖延，直至2015年10月刘某欲报警时，韩跃进才陆续退给刘某37万元。案发后，韩跃进、黄某、吴某1家人退赃款83万元。2015年11月13日，韩跃进主动到公安机关投案，如实供述了上述诈骗的事实。原审判决认定上述事实，被告人韩跃进在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人刘某、杨某、张某1、张某2的陈述，证人罗某1、张某3、柳某、谌某1、吴某1、蒋某、袁某、黄某、毛某、范某、孙某1、冯某、曹某、尹某、房某、周某、李某1、孙某2、任某、韩某、谌某2、吴某2的证言，襄阳进跃石油化工有限公司厂区土石方工程施工承包合同、中国建设银行转账凭条、取款凭条、进账单、收条、合作协议书、襄阳进跃石油化工有限公司制作的年产一百万吨戊醇-石油醚燃料项目简介、拟同意年产一百万吨戊醇-石油醚燃料项目落户余家湖保康工业园的函、股权合作合同书、湖北省企业投资项目备案证[登记备案项目编码2014060236210686]、襄阳进跃石油化工有限公司任命通知书、补充协议书，伪造虚假银行流水、购土合同、襄阳进跃石油化工有限公司厂区平面图、虚假开工令，襄阳余家湖保康工业园布局示意图、刑事科学技术鉴定书、扣押清单、发还物品清单，营业执照、税务登记证及办案民警出具的到案经过、刑事判决书及刑满释放证明书等证据证实，足以认定。原审法院根据以上事实和证据，判决：被告人韩跃进犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币三十万元。上诉人韩跃进上诉提出：1.其实施的行为应该属于单位犯罪；2.原审判决认定上诉人骗取他人保证金120万元错误,其实际诈骗金额为50万元；3.原审判决量刑过重，罚金三十万元过高。其辩护人提出相同的辩护意见。出庭检察员的意见为:1.上诉人韩跃进的行为构成合同诈骗罪，属个人犯罪；2.其犯罪数额是120万元；3.原审判决根据罪责刑相适应的原则量刑，不存在量刑过重、罚金过高的问题。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应依法维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审质证和二审审查核实，其来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院予以确认。本院二审还查明，襄阳进跃石油化工有限公司章程第六条规定，股东韩跃进、罗某1、李某2三人应于2014年7月23日前分别交纳其认缴的160万元、30万元、10万元出资额，截止到案发，三名股东均未实际出资。上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：1.国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告，证实襄阳进跃石油化工有限公司，于2014年4月1日登记成立，2014年7月25日由襄阳市工商行政管理局检发营业执照，公司章程第六条规定，韩跃进、罗某1、李某2应在2014年7月23日前出资其认缴的160万元、30万元、10万元，出资额度共计200万元。2014年，公司处于开业状态，没有股东应缴出资的信息；2015年，公司处于歇业状态，记载股东韩跃进于2015年5月3日实缴出资10万元货币；2016年，公司处于停业状态，记载股东韩跃进于2014年4月1日实缴出资30万元货币；2017年，公司处于歇业状态，记载股东韩跃进、罗某1、李某2将分别于2020年12月31日缴纳其认缴的160万元、30万元、10万元货币；2018年，公司处于开业状态，记载股东韩跃进、罗某1、李某2将分别于2038年12月31日缴纳其认缴的160万元、30万元、10万元货币；2019年，公司处于存续（在管、开业、在册）状态，股东及出资信息作为非公示项，未公示，2019年11月12日，通过登记的经营场所，无法联系。2.国家税务总局襄阳市襄城区税务局第一税务所于2019年12月12日出具的情况说明，证实襄阳进跃石油化工有限公司自2016年4月1日至2018年9月30日有申报记录，申报应税收入和应纳税额均为零；该公司自2018年10月1日至今，无申报纳税记录；并于2019年4月22日，因连续六个月未申报，税管员核实查无下落，将其认定为非正常户。上诉人韩跃进对该情况说明无异议，并称襄阳进跃石油化工有限公司2016年4月1日以前申报应税收入和应纳税额均为零。针对上诉人韩跃进及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据案件事实、证据以及法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人及其辩护人提出韩跃进实施的行为应该属于单位犯罪的问题。经审理认为，上诉人韩跃进作为进跃公司的控股股东和法定代表人，在公司股东未实际出资的情况下，明知公司不具备从事经营活动的基本条件，仍然假以公司名义，虚构工程项目与承包商签订合同，骗取他人保证金，其行为构成合同诈骗罪，其行为的后果应由上诉人韩跃进个人承担。上诉人及其辩护人认为韩跃进的行为属于单位犯罪的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。2.关于上诉人韩跃进及其辩护人提出原审判决认定上诉人骗取他人保证金120万元错误，实际诈骗金额为50万元的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人韩跃进以非法占有为目的，虚构工程项目，骗取他人履约保证金120万元的事实，已经在案证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。韩跃进已着手实施犯罪，且已得逞，是犯罪既遂，依法应当对全部犯罪数额承担相应的法律责任。上述上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。3.关于上诉人及其辩护人提出原审判决量刑过重，罚金三十万元过高的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决根据查明的犯罪事实、犯罪性质，考量上诉人具有累犯、自首、退赔被害人全部经济损失，并取得谅解等法定、酌定量刑情节，在法律规定的幅度内判处主刑和罚金刑，并无不当。对上诉人及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人韩跃进以非法占有为目的，利用虚假宣传手段，虚构工程项目，骗取他人履约保证金120万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人韩跃进因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚;其退赔了被害人全部经济损失，并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇二〇年一月二十日书记员  江心如