辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9745号上诉人（原审原告）：王志才，男，1971年1月21日生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：刘泉，辽宁翼展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：百万星光文化发展有限公司，住所地沈阳市铁**建设东路**。法定代表人：祝军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙可，该公司工作人员。委托诉讼代理人：藏琦，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。上诉人王志才与上诉人百万星光文化发展有限公司（以下简称“百万星光公司”）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初字第1814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王志才上诉请求：1.请求贵院依法撤销一审判决书，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.月工资数额认定错误。一审法院认为，上诉人在被上诉人处工作期间的工资应参照辽宁省统计部门公布的上一年度“文化、体育和娱乐行业”在岗职工平均工资66,934元标准，确定上诉人月工资标准为5577元。故而对上诉人主张补发拖欠工资778,000元的诉讼请求仅支持15,7811元。此是对案件事实的错误认定。被上诉人是一家为铁西区人民政府重点予以政策性扶持的企业，被上诉人成立时的注册资本为人民币5000万元，实缴资本2000万元，被上诉人的公司营业面积达4万平方米左右，对外投资17家公司，以举办各类电子竞技赛事，培养优秀的电子竞技人才为主营项目，是目前全国最大的电子竞技中心，也是东北首个电子竞技中心。经营范围涉及电竞中心、影视中心、商务中心等各个领域。上诉人在被上诉人处任职期间的工作岗位为公司副总经理，属于被上诉人内部的高层管理人员。然依照被上诉人的规模及营业范围等诸多因素综合考量，在如此一家公司任职的副总经理职务人员，工资绝不应该仅仅是5577元/月。被上诉人原董事长李某的证人证言也直接证明被上诉人所提交的工资表所载2000/月的工资仅仅作为每月必要生活费发放，并非上诉人的全部工资。而被上诉人原总经理丁建福的证人证言则直接证明了上诉人每月工资为20,000元，因公司发展需要仅每月发放2000元基本生活费。故此，上诉人月工资应为20,000元，被上诉人应补发拖欠上诉人的工资778,000元，相应的带薪年休假工资、经济赔偿金的计算基数均有所变化，数额均应予以更正。2.加班费认定此错误。一审法院依据被上诉人提供的工资条上“应出勤天数”与“实际出勤天数”认定了上诉人工作时长超出我国劳动法第三十六条规定的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度标准。但却以上诉人与上诉人同事工作时长相同为由认为加班费用已包含于被上诉人支付上诉人的工资当中，对上诉人要求支付加班费的诉求不予支持。一审法院既已认定上诉人加班事实的存在，亦认定了被上诉人违反劳动合同法第三十六条之规定的事实，却不支持上诉人要求支付加班费用的诉求，为明显的适用法律错误。又称上诉人工作时间与其同事相同，故认定上诉人工资中已包含加班费更是毫无法律依据，荒谬至极。且双方从未约定加班费用包含于每月工资中，被上诉人亦未能举证证明加班费已经包含于上诉人的工资，一审法院在没有事实依据、法律依据的情况下，直接主观认定上诉人工资中包含加班费是罔顾法律规定的错误判决。被上诉人应支付上诉人加班费342,068.88元。3.年休假情况认定错误。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休假未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人于2015年8月份入职被上诉人处工作，担任副总经理一职，应于2016年8月起享受带薪年休假，至离职时共应休未休年休假12天(16年1天、17年5天、18年5天、19年1天)，上诉人在任职期间从未休过年休假，且未按300%日工资的标准支付工资。上诉人应休年休假的时间当中工作，属于在其法定的福利假期内工作，单位支付其300%的工资是属于加班费性质的劳动报酬所得，对于追索劳动报酬的诉求，自劳动者与用人单位终止劳动关系之日起一年内皆可以主张。被上诉人于2019年3月与上诉人违法解除劳动合同，上诉人于2019年4月24日提起诉讼，完全符合诉讼时效的规定，故而被上诉人应支付给上诉人未休带薪年休假的工资，且应以20,000元/月薪酬为计算基数。共33,103.4（20,000÷21.75×12×300%=33,103.4元)。4.经济赔偿金认定错误。一审法院肯定了上诉人要求支付经济赔偿金的诉求，但对于经济赔偿金的数额认定错误。一审法院认定经济赔偿金数额依据的月工资标准为5577元，上诉人实际月工作应为20,000元，故经济赔偿金应为160,000元(即20,000元×4年×2倍)。5.失业保险金认定错误。一审法院支持了上诉人要求支付失业保险金的诉求，但对于被上诉人应支付失业保险金的数额认定错误。应依据沈阳市人民政府沈政发[2017]58号文件的规定，铁西区累计缴纳失业保险费满一年不足10年的失业人员，失业保险金标准为每月1183元。故而一审法院计算失业保险金损失的标准有错误，应按照1183元每月的标准计算，即10647元(1183×9=10647元)。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。请求贵院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正、公平，还上诉人以公道!百万星光公司辩称，不同意王志才上诉意见，坚持我方上诉意见。百万星光公司上诉请求：1.撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初字第1814号民事判决书；2、依法改判按（2019）辽0106民初字第6442号民事判决书事项及数额（两个判决相差184,527.38元）；3、一审及二审诉讼费，由被上诉人承担。事实及理由：一审法院基本认定本案事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院没有法律依据酌情确定被上诉人的月工资标准为5577元。上诉人的公司章程明确规定，公司副总的竞聘及薪酬由董事会通过召开董事会的方式依法做出决定。现被上诉人没有提供相应董事会的决议及其他证据，因此，被上诉人主张月薪20,000元不能成立，法院亦没有支持其主张。但法院酌情确定被上诉人的工资标准为5577元，明显违背了公司法规定，侵害了法律赋子公司董事会的法定职权，本案具体为公司相应人员的薪酬决定权。同时法院没有考虑被上诉人一直未签劳动合同，一直签字领取每月2000元工资而从未提出异议的事实。没有查清这种事实长期存在的合理性及原因。被上诉人主张的带薪年休假一项因超过法定一年的仲裁诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。被上诉人在诉讼中违背诚实信用原则，多次反言，自相矛盾，相应陈述不应被采信。因此，请求二审人民法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。王志才辩称，不同意百万星光公司上诉意见，坚持我方上诉意见。王志才向一审法院起诉请求：1.判令确认原告和被告之间存在劳动关系；2.判令二被告共同向原告支付拖欠的工资8,831.26元；3.判令二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金7,000元；4.判令二被告向原告支付自2019年3月12日至2019年7月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额23,671.26元；5.判令二被告向原告支付2019年2月至2019年7月五险一金公司承担部分16,590元；6.判令被告向原告支付未缴纳失业保险导致原告无法领取失业金的损失3,402元；7.判令被告向原告支付不能在领取失业金过程中享受医疗保险待遇的损失1,573.2元；8.判令二被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确第四项诉讼请求为要求被告为原告补缴2019年2月-2019年7月的五险一金，并撤回第六项、第七项诉讼请求。一审法院认定事实：原告作为被告公司的筹建创始人于2015年8月入职被告公司任副总经理职务。双方未签订劳动合同，被告公司未为原告缴纳各项社会保险。原告每月实发工资2000元。2019年3月28日被告公司下发（2019）004号文件，决定免去原告副总经理职务，并自3月1日起解除与原告的劳务关系。双方因此产生纠纷，2019年4月16日原告向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付其：1、拖欠工资774,000元，2、带薪年休假工资13，797.1元，3、休息日加班费342,068.88元，4、经济赔偿金160,000元，5、失业保险金10,647元，共计1,300,512.98元。同月22日仲裁部门以原告的请求事项不符合受理条件为由作出《不予受理通知书》，原告不服，遂向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为：本案双方主要争议焦点是原告的工资标准问题。原告主张月工资2万元，提供了被告公司原总经理丁建福和原董事长李某的证人证言证明其主张。丁建福证明任职期间公司的聘用合同、保险、总薪酬标准及激励方案均由其制定，原告的聘用薪酬为月2万元，公司因业务发展仅给原告发2000元作为基本生活费用。根据相关法律规定，公司总经理有权制定本公司员工薪酬标准，但原告和证人丁建福并未提供丁建福任职期间所制定的员工具体薪酬标准及激励方案证据，原告在职期间被告公司或丁建福又未给其出具过拖欠1.8万元工资的相关凭证，故仅凭丁建福的证言不足以证明原告月工资标准为2万元、被告公司每月尚欠1.8万元的事实。证人李某证明原告“只发放每月2000元补助工资，其余未发，合同、保险、薪酬标准及激励方案由总经理丁建福制定”等事实，并未直接证明原告工资标准为2万元，李某还未到庭作证，被告对其真实性又不予确认，因此，一审法院亦不予确认李某证言的效力。被告主张原告月工资标准为2000元，则提供原告在职期的工资表证据，工资表上记载原告实发工资确为2000元，且有原告签领手续，原告对工资表的真实性不表示异议，因此，原告所提供的各项证据不足以证明其月工资约定为2万元的主张，应承担举证不利的后果，一审法院对其主张不予支持。但月工资2000元标准确实与本地区各类企业副总经理职务实际收入状况不相符合，故一审法院参照辽宁省统计部门公布的上一年度“文化、体育和娱乐行业”在岗职工平均工资66,924元标准，酌情确定原告的月工资标准为5577元。被告每月发放2000元，尚应补发3577元，自原告入职至离职，共应补发153,811元（即3577元×43个月）给原告。关于原告请求被告支付2015年8月至2019年3月期间55,172.4元未休带薪年休假工资问题。原告主张其自入职以来未休年休假、应享受每年5天的带薪年休假，被告虽表示原告已休假，但未提供相应证据，故一审法院对原告主张未休假的事实予以确认。原告2015年8月入职连续工作已一年以上，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定应当享受每年5天的带薪休假，主张被告支付其未休年休假三倍工资于法有据，一审法院予以支持。被告主张原告该诉求超过一年仲裁诉讼时效期间，我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或向有关部门请求权利救济，或对方当事人同意履行义务而中断。原告2019年4月16日申请仲裁时2016、2017年度的未休带薪年休假工资确已超过仲裁时效，原告未举证证明存在时效中断情形，故对该二年度带薪年休假工资的给付诉求一审法院不予支持。按5577元/月工资标准计算,原告2018年度的带薪年休假工资应为2564.14元，（即5577元÷21.75天×5天×200%，被告实际已发放一倍工资）。2019年度的带薪年休假工资因原告仅工作至3月，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定计算，应为639.24元[即5577元÷21.75天×(91天÷365天）×5天×200%]。关于原告要求支付342,068.88元加班工资问题。原告主张自入职以来每周六都加班工作,要求被告支付该休息日的加班工资,虽原告对加班事实未能举证,但被告为证明原告月工资标准为2000元而提供的2016年1月至2018年7月期间的工资条上有“应出勤天数”和“实际出勤天数”项目，“应出勤天数”显示为22天和27天不等，“实际勤天数”记载原告每月出勤天数亦为22天至27天不等，“应出勤天数”是被告单位要求员工的工作时长，均超出我国劳动法第三十六条规定的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度标准，因此，根据工资表可以确定原告确实存在休息日工作、被告又未安排补休的事实，但工资表同时还反映出其它员工的工作时长与原告是相同的，原告及同事所发放的工资应视为在该工作制度下的应得劳动报酬总数，即其中已包含有休息日工作的工资数，故原告再要求被告支付加班费理由不足，一审法院不予支持。关于原告要求支付160,000元经济赔偿金问题。被告以下发文件方式免除原告的副总经理职务，并决定解除与原告的劳动关系，未提供证据证明存在我国劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条第一款、第四十四条第（四）、第（五）项规定的情形，即存在双方协商一致解除劳动合同，或原告有严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害、原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的荼任务造成严重影响、或经用人单位提出拒不改正的，致被告单方解除劳动合同；或被告单位因原告患病或非因工负伤、在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由单位另行安排的工作、原告不能胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致劳动合同无法履行，经单位与原告协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日内书面形式通知原告或额外支付一个月工资后解除劳动合同，以及用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散等等情形，因此，被告单方决定解除与原告的劳动关系违反法律规定，依照我国劳动合同法第八十七条规定，应当支付原告经济赔偿金，原告该项诉求合理有据，一审法院予以支持。根据劳动合同法第八十七条规定，经济赔偿金标准为经济补偿金的二倍，按原告在被告单位工作的年限，每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年按一年计算、不满六个月支付半个月经济补偿的标准计算，原告工作年限为3年8个月，赔偿金数额即为44,616元（即5577元×4年×2倍）。关于原告要求被告支付失业保险金10,647元问题。原告在被告单位工作后，被告既未与其签订书面劳动合同，又未为其交纳各项社会保险，因此，双方解除劳动合同后原告无法领取失业保险金，对原告因此造成的损失被告应当承担赔偿责任。我国《失业保险条例》第十四规定：非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金，累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金，累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放。被告单方解除与原告的劳动合同属于非因原告本人意愿中断就业，原告符合领取失业保险金条件，如果被告单位依法按月足额为原告缴纳了相应保险费，按原告工作年限推算，应当累计缴费3年8个月，原告可领取的失业保险金即为9个月，按2019年本地区最低工资标准1620元计算，数额为10,206元（即1620元×70%×9个月），被告应当赔偿给原告。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条第一款、第四十四条第（四）、第（五）项、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、被告百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告王志才工资153,811元；二、被告百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告王志才2018年度和2019年度的未休带薪年休假工资3203.38元；三、被告百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告王志才违法解除劳动合同经济赔偿金44,616元；四、被告百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿王志才失业保险金损失10,206元。五、驳回原告要求被告支付加班费的诉讼请求。如被未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于月工资基数的问题。本案中，双方主要争议焦点在于此处。王志才提供证人证言证明其月薪20,000元，但百万星光文化公司提供的逐月工资表上显示王志才每月应发工资2000元，且均有王志才的签字确认，故王志才关于月薪20,000元之主张提供的证据确不充分。另，双方均认可王志才在百万星光文化公司担任副总经理，但根据工资表显示的其他员工的工资情况，百万星光文化公司所主张王志才的工资为月薪2000元显然不合常理。另，百万星光文化公司所主张的副总月薪应当由董事会决议一节，但此问题涉及确定劳动报酬显然属于公司重要规章制度，但百万星光文化公司并未提供就该规章制度已经向劳动者告知的证据，故对该抗辩本院不予采纳。综上所述，在双方证据均不充分的情况下，一审参照辽宁省统计部门公布的“文化、体育和娱乐行业”在岗职工平均工资标准酌定王志才的工资标准并无不当，本院依法予以维持。故一审据此计算经济赔偿金、拖欠工资数额等项目并无不当。关于加班费的问题。经查，根据王志才自认其从入职到离职其每周均工作六天，可以看出双方已就工作时间作出约定，并不存在百万星光文化公司对其作出额外加班要求。另，王志才作为百万星光文化公司副总经理，符合不定时工作制之用工特点，故其再行向百万星光文化公司要求支付加班费显然缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休年假工资的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案系发回重审案件，百万星光文化公司第一次一审（暨（2019）辽0106民初6442号民事案件）审理阶段并未对该项诉请提出时效抗辩，故本院对其在本案中期间提出的时效抗辩无法支持。因此一审以时效为由仅支持2018年1月1日至王志才离职之时的应休未休年休假工资部分确有不当，本院依法予以纠正。鉴于各方当事人均认可上诉人的入职时间为2015年8月、离职时间为2019年3月28日、月工资数额如前所述，且被上诉人认可上诉人从未休过年假，另上诉人主张自己每年应享有年休假5天，故王志才应于2016年8月开始享受未休年假，王志才主张的未休年假12天数（2016年1天、2017年5天、2018年5天、2019年1天）符合法律规定，故百万星光文化公司应当支付王志才未休年假工资数额为6153.93元[5577元÷21.75天×12×200%]。关于失业保险金的问题。根据“人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条（五）项之规定：劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，属于“非因本人意愿中断就业”的情形。本案中，王志才系以单位拖欠工资报酬的理由向百万星光文化公司提出解除双方劳动关系符合上述法律规定，因此属于“非因本人意愿中断就业”的情形，且百万星光文化公司未给王志才缴纳社会保险，故应当承担给王志才造成的失业金损失之赔偿责任。另，根据《沈阳市人民政府关于调整沈阳市失业保险金标准的通知》（沈政发[2017]58号），市内五区及浑南区、于洪区、沈北新区、苏家屯区累计缴纳失业保险费满1年不足10年的失业人员，失业保险金标准从2018年1月1日起，为每月1183元。一审对于此处判定确有不当，应当依法予以纠正。故百万星光文化公司应当向王志才支付失业金损失10,647元（1183元×9个月）。综上所述，王志才的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初1814号民事判决第一项、第三项、第五项；二、变更沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初1814号民事判决第二项为百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付王志才未休带薪年休假工资6153.93元；三、变更沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初1814号民事判决第四项为百万星光文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付王志才失业金损失10,647元；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。若百万星光文化发展有限公司未按上述判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由百万星光文化发展有限公司负担；二审案件受理费20元，由王志才、百万星光文化发展有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  李晓颖审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二〇年十二月三日法官助理王斌书记员席红跃