文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2763号上诉人（原审被告）：句容市仙林悦城新街坊花园暨翡翠湾小区（第二届）业主委员会（原句容市仙林悦城新街坊花园暨翡翠湾小区业主委员会），住所地句容市宝华镇仙林东路**。负责人：柯晓康，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：芮伟，江苏众恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁进中，江苏众恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西藏新城悦物业服务股份有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城******。法定代表人：戚小明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晶梅，该公司员工。委托诉讼代理人：李莞蓉，该公司员工。上诉人句容市仙林悦城新街坊花园暨翡翠湾小区（第二届）业主委员会（以下简称业委会）因与被上诉人西藏新城悦物业服务股份有限公司（以下简称物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2019）苏1183民初5222号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。业委会上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人履行“经专有部分占建筑面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意”是依据法律规定的程序，而非因为履行了该程序就是法定解除。一审法院认为因上诉人履行了该程序就认定属于法定解除属于理解法律错误。2、根据生效的(2019)苏11民终2615号民事判决、(2018)苏1183民初7176号民事判决已经采纳的证据，因为被上诉人未按照物业服务合同约定履行及未做满意度调查的原因而解聘被上诉人，之后在全体业主投票的表决表中符合法律规定的业主也明确认可了2018年8月20日依据业主代表大会《关于解除物业管理关系的告知函》的内容要求与被上诉人解除合同。被上诉人因违约而解除合同达到了合同约定的“因被上诉人违反合同约定、业主满意度不达标等情况导致合同终止的，上诉人将不予以退还履约保证金”的不退还履约保证金的条件，上诉人有权不予退还履约保证金。3、上诉人与被上诉人签订的物业服务合同第28条第2款明确约定“因乙方违反合同约定、业主调查满意度不达标等情况导致合同终止的，甲方将不予以退还履约保证金”，该条款并未违反法律法规的强制性规定，且被上诉人的行为已经达到了该条款的约定。物业公司答辩称：被上诉人没有违反合同约定，上诉人基于法定解除权并经（2018）苏1183民初7176号判决以及该案的二审判决认定法定解除双方的合同。生效判决并未引用合同法第93条关于合同约定解除的相关条款，同时答辩人已于2019年6月18日交接完成，上诉人应当返还被上诉人履约保证金。一审判决正确，应予维持。物业公司向一审法院起诉请求：1、判令业委会返还物业公司保证金10万元；2、本案诉讼费用由业委会承担。一审法院认定事实：2017年1月20日，物业公司与业委会签订《仙林悦城小区物业服务合同》,约定业委会选聘物业公司对句容新仙林悦城住宅小区提供物业管理服务事宜。合同第二十三条约定：合同期限为三年，自2017年1月20日至2020年1月19日，物业公司每年聘请第三方进行2次业主满意度测评，调查抽样不少于1000户业主，排除物业移交遗留问题影响因素外，连续两次满意度低于60%的，业委会有权解除合同并不承担违约责任；合同期满前3个月业委会召开业主大会决议续签或选聘，如若业委会未续签或解除合同的，则物业公司同意从接到未续签或解除合同通知之日起开始准备移交，并在接到通知75日起向业委会或业委会选聘出新的物业公司进行移交，移交完成最迟不超过接到通知后100日，否则，因物业公司原因每延迟撤离一日向业委会支付违约金1万元，因业委会原因延迟的，物业公司损失由业委会承担。合同第二十八条约定：物业公司自接到签约通知之日起二十日内向业委会交纳履约保证金10万元，合同终止后，业委会在物业公司配合做好移交工作后十五日内无息退还保证金；因物业公司违反合同约定、业主调查满意度不达标等情况导致合同终止的，业委会将不予以退还履约保证金。履约保证金用于对物业公司提供物业服务未达到合同约定的四级等级的日常考核及业主满意度考核扣罚。后物业公司支付履约保证金10万元。另查明，2018年12月18日，句容市公安消防大队向宝华镇人民政府出具《关于宝华镇仙林悦城小区存在消防安全问题的函》：“经核查，该小区2栋、10栋、15栋，其中2、15栋25层以上部分室内消火栓内水压不足。该小区于2013年左右交付使用，由于地基下沉等原因造成公共区域部分消防管道连接处渗水，因上述举报的相同问题已于2017年9月18日被我大队受案查处，受案编号：镇句公（消）受案字[2017]0065号。该小区物业管理单位与小区业主委员会已多次协调维修相关工作，因维修经费数额过大需动用维修基金，目前小区物业管理单位与小区业委会仍未能就经费落实问题达成一致，两方已就相关责任落实问题诉讼至法院。建议由镇政府牵头，对该住宅小区消防设施维修事项加强协调，明确责任主体，加强整改力度，保障住宅小区的消防安全环境，及时消除火灾隐患，切实保障人民生活和财产安全。”物业公司认为：1、根据（2018）苏1183民初7176号民事判决书、（2019）苏11民终2615号民事判决书，双方合同系业委会行使法律解除权予以解除，非因物业公司违约导致合同解除，因此根据合同第28条第1款，业委会应返还物业公司履约保证金；2、因业委会就消防等历史遗留问题不予配合物业公司维修解决，导致小区业主对物业公司行为不满，无法做满意度调查，根据合同第23条第2款约定，满意度调查须排除物业移交遗留问题，因该遗留问题未解决，因此物业公司未作业主满意度调查。还查明，2018年8月6日，业委会发布《关于召开小区业主代表大会临时会议公告》。2018年8月19日，业委会发布《关于仙林悦城小区业主代表大会临时会议表决结果的公告》，载明“2018年8月13日，仙林悦城小区召开小区业主代表大会临时会议：1、解聘物业公司，应收89票，实收78票，其中赞成票76票，反对票2票，弃权0票……通过两项决议。”2018年8月20日，业委会向物业公司发出《关于解除物业管理关系的告知函》，主要内容为物业公司在履行合同约定内容及承诺条款方面不到位，即日起解除双方的聘用关系。2018年11月18日，业委会召开业主大会临时会议，对业主代表大会有关决议予以确认。2018年12月10日，业委会发布《关于业主大会临时会议有关事项表决结果的公告》。2018年11月6日，物业公司向本院起诉，本院以案号（2018）苏1183民初7176号立案。物业公司诉请要求业委会继续履行双方的物业服务合同，并要求业委会以公示方式消除因其擅自解除合同给物业公司造成的不利影响。2019年1月7日，在该案第一次开庭时，业委会提起反诉，明确要求解除双方的物业服务合同。关于合同应否解除的问题，本院经审理后认为，双方签订的物业服务合同意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约定履行各自义务。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条之规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。故解聘物业服务企业属于业主大会的职责范围，应当通过全体业主表决。业委会于2018年8月6日发布《关于召开小区业主代表大会临时会议公告》，于2018年8月19日发布《关于仙林悦城小区业主代表大会临时会议表决结果的公告》，又于2018年8月20日向物业公司发出《关于解除物业管理关系的告知函》，但业委会未提交证据证明参加会议的业主代表就解聘物业公司的事项取得了各栋业主的授权并在会议之前广泛征求了业主意见，因此业委会作出的解除物业服务合同的决定不能代表全体业主的意志。但此后又举行了业主大会，该小区业主通过直接投票与委托代理投票相结合的方式，形成了“解除物业公司服务关系的决议”，且从通知召开业主大会至投票截止日已超过十五天，充分保障了全体业主的权利，又以书面形式就表决结果进行了公告，业主专有部分面积占建筑总面积且总户数过半的业主均同意解聘物业公司，符合法律规定。从形式上看，仙林悦城业主大会已召开、决议已形成，物业公司认为业主投票真伪不明，但其所提交的证据并不足以证明业主大会决议违反法定程序，且经本院与部分业主进行核实，未有业主对业主大会投票的真实性、解聘决议提出异议，故本院对业委会要求解除与物业公司的物业服务合同并要求物业公司撤出仙林悦城小区的反诉请求予以支持，物业公司的诉讼请求不予支持。2019年5月25日，本院作出一审判决：一、物业公司与业委会于2017年1月20日签订的《仙林悦城小区物业服务合同》于判决生效之日予以解除；二、物业公司于判决生效后三十日内撤出句容新仙林悦城住宅小区物业服务区域并移交业主信息、设施设备现状相关资料；三、驳回物业公司的其他诉讼请求；四、驳回业委会的其他反诉请求。业委会因不服上述判决，上诉至镇江市中级人民法院。镇江中院于2019年7月25日立案。二审确认物业公司已于2019年6月18日撤离案涉小区。二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同应从发出解除通知到达之日起解除。业委会未举证证明诉讼前已通知物业公司关于业主大会所作出的解聘决议，但其在2019年1月7日一审法院第一次开庭过程中向物业公司提出了反诉，明确要求解除物业服务合同，并直接向物业公司告知了业主大会解聘决议的意思表示，故认定双方签订的《仙林悦城小区物业服务合同》于2019年1月7日予以解除。镇江市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）苏11民终2615号判决：一、维持江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初7176号民事判决第三项；二、撤销江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初7176号民事判决第一项、第四项；三、变更江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初7176号民事判决第二项为：“物业公司于本判决生效后三十日内向业委会移交业主信息、设施设备现状相关资料”；四、物业公司与业委会于2017年1月20日签订的《仙林悦城小区物业服务合同》于2019年1月7日予以解除；五、驳回业委会的其他反诉请求。一审法院认为：法律在保障一方行使解除权时，同时赋予另一方异议权，即解除通知到达对方当事人后，如果对方当事人对解除合同的效力有异议的，可以请求法院确认解除合同的效力。本案中，物业公司、业委会就《仙林悦城小区物业服务合同》应否解除产生纠纷并诉至法院，此时合同解除是否产生效力、何时产生效力，应由人民法院依据合同约定、履行情况等情形作出综合判断。本起纠纷中，仙林悦城业委会在2018年8月20日提出与物业公司解除物业服务合同，物业公司对解除有异议，在异议期届满前以起诉的方式提出异议，要求业委会继续履行合同，业委会亦在该案中提起反诉，请求解除双方之间的物业合同并要求物业公司撤场。从该案生效裁判以及业委会行使解除权的方式看，双方合同解除是以法律规定的“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意”为依据，属于法定解除，不符合合同约定的不退还履约保证金的条件即“因物业公司违反合同约定、业主调查满意度不达标等情况导致合同终止”，因此业委会辩称不应退还履约保证金的意见，本院不予采信。合同还约定“履约保证金用于对物业公司提供物业服务未达到合同约定的四级等级的日常考核及业主满意度考核扣罚”，因此履约保证金具有补偿性质，物业公司在该小区提供物业服务期间自认未按合同约定进行业主满意度调查、甚至从未启动过业主满意度调查，从双方此前引发的数次诉讼看，物业公司未全面履行合同义务，综合本案实际情况，本院酌情确定履约保证金中的30000元作为物业公司未全面履行合同义务的补偿，其余70000元由业委会予以返还。一审判决：业委会于本判决生效之日起十日内返还物业公司履约保证金70000元。案件受理费2300元，减半收取1150元，由业委会承担。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：句容市仙林悦城新街坊花园暨翡翠湾小区于2020年5月27日成立了第二届业委会。本院认为：2017年1月20日物业公司与业委会签订的《仙林悦城小区物业服务合同》合法有效，按照合同的约定物业公司向业委会交纳了履约保证金10万元，自2017年1月20日至2020年1月19日物业公司应当对句容仙林悦城住宅小区提供物业管理服务。合同履行中物业公司存在没有按照约定进行满意度调查等违约行为，但因该小区存在消防等历史遗留问题，导致小区业主对物业公司行为不满，满意度调查无法进行。根据本院于2019年10月24日作出的（2019）苏11民终2615号民事判决，2017年1月20日签订的《仙林悦城小区物业服务合同》于2019年1月7日解除。对于物业公司要求退还保证金10万元的诉讼请求，综合本案实际情况，一审酌情确定物业公司交纳的履约保证金中的30000元作为物业公司未全面履行合同义务的补偿，其余70000元由业委会予以返还并无不当。综上，上诉人业委会的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人业委会负担。本判决为终审判决。审判长  冷德华审判员  黄 甦审判员  杨道骏二〇二〇年十二月一日书记员  王思倩