江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6944号上诉人（原审被告）：天津市第一中心医院，住所地天津市南开区康复路**。法定代表人：沈中阳，该院院长。被上诉人（原审原告）：葛立新，男，1965年1月19日生，汉族，徐州市泉山区城市管理局副局长，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：葛兆昕（系葛立新配偶），女，1964年3月29日生，汉族，无业，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：上官丙权，江苏万谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市中心医院，，住所地徐州市解放南路**法定代表人：王培安，该院院长。上诉人天津市第一中心医院因与被上诉人葛立新、徐州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。天津市第一中心医院上诉请求：1.撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初3168号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求;2.诉讼费、上诉费等由被上诉人承担。事实和理由:上诉人认为，一审判决程序违法、认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以驳回，具体事实和理由如下:一、一审判决适用法律错误、程序违法。1.一审判决提及法律适用问题，被上诉人一对其因被告医疗行为产生的损害赔偿问题上主张适用《医疗事故处理条例》，本案的侵权行为发生在十《侵权责任法》实施之前，虽本次起诉发生在《侵权责任法》实施之后，但《侵权责任法》的实行，并未意味着《医疗事故处理条例》的当然终止，职上诉人与被上诉人并未就此法律适用问题在本案原一审及之前的诉讼过程中提出质疑，因此，一审法院径行适用《侵权责任法》违反了法律溯及既往的原则，也违背了本案当事人的意愿，属适用法律错误，应当予以纠正。2.泉山区人民法院(2013)泉民初字第3732号、(2017)苏0311民初5358号民事判决已经认定被.上诉人二对上诉人的损害不应承担责任，被上诉人一在本案中再次将被上诉人二列为被告，违反了一事不再理的基本民事诉讼法原则，一审法院应该驳回被上诉人一对被上诉人二的起诉，而不是驳回其对被上诉人二的诉讼请求。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决上诉人应承担赔偿责任的依据是徐州医学会的鉴定书，而该鉴定书因程序违法等原因并不能作为定案依据，且意见已经时隔10年，不应继续作为本案定案依据。2.原告提供的证据并未有护理依赖及加强营养的医嘱，该项请求应依法不予支持。3.即便需要护理，一审判决认定的护理费过高。首先，一审法院认定护理费的依据的意见已经时隔10年，该意见已经不能作为认定现阶护理费的依据，上诉人在一审中对此已经明确提出，而一审法院仍据此认定需两人长期护理，明显属于事实认定不清。其次，当事人都认可适用且本案也应该适用《医疗事故处理条例》，根据该条例第五十条第(四)款规定“陪护费:患者住院期间需要专人陪护的”，因此，该条款规定的陪护费应在住院期间才享有，对被上诉人住院期间的护理费用，应按实际住院天数扣除治疗原发病的天数计算，而非一审判决上认定的期间。4、即便根据徐州医学会的鉴定书表述，称上诉人应承担主要责任，根据通常考虑，主要责任即在60%-90%之间酌情考虑，结合本案具体事实存在多方疑点，且被上诉人本身为接受肝移植的重症病人，一审判决将之酌定为85%明显偏高。综合以上，特依据《民事诉讼法》之规定，提起上诉，请求判如所请。葛立新辩称，被上诉人认为上诉人应当按100%比例进行赔偿，但考虑到生效判决，即使被上诉人上诉，也无法改变生效判决所认定的事实，所以客观上也未上诉。对于上诉人的上诉请求被上诉人认为本案涉及的事项已经过多轮的庭审程序，法院已对涉案事实认定和法律适用问题作出了统一的生效判决，基于生效判决的既判力，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。徐州市中心医院提供书面答辩，与我院没有实质上的因果关系。葛立新向一审法院起诉请求：1、判令对方共同赔偿2019年3月11日至2020年3月12日期间产生的医疗费6826.97元、护理费102392.16元（366天×139.88元/天/人×2人）、营养费14640元（366天×40元/天）、住院伙食补助费18480元（308天×60元/天）、交通费2000元，合计144339.13元；2、本案诉讼费用由对方负担。一审法院认定事实：2006年12月21日，葛立新因“××6年，腹胀尿少”入住天津市第一中心医院。入院诊断为：××后肝硬化。2006年12月28日，天津市第一中心医院为葛立新行原位肝移植手术，术后转入移植ICU治疗。2006年12月30日，葛立新由移植ICU转至普通病房，生命体征平稳。2007年1月2日23时55分，天津市第一中心医院给予葛立新肌肉注射地西泮10毫克、哌替啶100毫克。2007年1月5日23时50分许，葛立新突发双眼上翻、意识丧失。葛立新于2007年3月16日出院，其出院时神智仍不清，双下肢肌力为零，不能站立行走。葛立新因肝移植术后、双下肢运动功能障碍、缺氧性脑病，自2007年3月28日起多次在徐州市中心医院等医院就诊并住院康复治疗。2009年9月9日，葛立新以天津市第一中心医院、徐州市中心医院存在用药不等、诊疗不当等为由将天津市第一中心医院、徐州市中心医院诉至法院，要求其赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、终身陪护费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金等各项损失。该案审理过程中，根据天津市第一中心医院的申请，依法委托徐州市医学会进行医疗事故鉴定，徐州市医学会于2010年8月11日作出了徐医鉴〔2010〕040号医疗事故技术鉴定书，其分析意见为：“（一）天津市第一中心医院：1、诊断明确，有肝移植手术指征；2、2007年1月2日23时50分左右给予肌肉注射地西泮10毫克、哌替啶100毫克，用药有无指征及出现病情变化情况，医方不能提供相关的医疗病历记录。2007年1月5日23时50分左右出现癫痫发作，给予静脉注射地西泮15毫克，用药有指征。3、《中华人民共和国药典临床用药须知》规定地西泮及哌替啶联合应用时应减量，而医方未遵守该规定，不排除与患者目前缺氧性脑病有因果关系。（二）徐州市中心医院:诊疗行为符合医疗规范，与患者目前状况无因果关系。”鉴定结论为：“本案例构成三级甲等医疗事故，天津市第一中心医院负主要责任，徐州市中心医院无责任。”对葛立新医学建议：“继续康复治疗。”对该鉴定结论，天津市第一中心医院申请委托江苏省医学会重新鉴定，葛立新则以天津市第一中心医院提供的病历不完整且存在刮擦、涂改为由不同意重新鉴定。2011年3月13日，一审法院作出（2009）泉民一初字第2376号民事判决书，判令由天津市第一中心医院按照85%的责任比例赔偿葛立新各项损失合计751313.75元，并驳回了葛立新对徐州市中心医院的诉讼请求。后葛立新、天津市第一中心医院不服上述判决，上诉至徐州市中级人民法院，该院于2012年9月20日作出（2011）徐民终字第1289号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。案件发回重审后，经过一审、二审程序，最终确认由天津市第一中心医院按照85%的责任比例赔偿葛立新医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、财产损失、鉴定费等各项损失合计992950.11元以及精神损害抚慰金40000元，徐州市中心医院补偿葛立新100**元。此后，葛立新又分别于2017年8月24日、2018年4月27日、2019年3月19日就其因本次医疗事故造成的2011年4月1日至2019年3月10日期间的后续治疗费用等损失向法院提起诉讼。各案经过一审、二审程序，均判令由天津市第一中心医院按照85%的责任比例对葛立新的各项损失予以赔偿，同时驳回了葛立新对徐州市中心医院的诉讼请求。2020年7月8日，葛立新再次将对方诉至法院，请求对方赔偿其2019年3月11日至2020年3月12日期间产生的各项费用损失。根据葛立新提供的住院病案、就诊病历、医疗费发票等证据，能够认定如下事实：2019年3月12日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年”入住徐州市中心医院，2019年3月20日出院。出院诊断为：1、缺氧性脑病（肺性脑病）四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、积极康复锻炼；3、定期复查肝功、血常规等，门诊随访。2019年3月20日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年4月12日出院。出院诊断为：1、缺氧性脑损害，四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后；5、慢性胃炎。出院医嘱为：1、低盐低脂饮食，注意避免受凉，感冒等；2、继续规则服药；3、继续康复治疗。2019年4月15日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市中心医院，2019年4月22日出院。出院诊断为：1、缺氧性脑损害，四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、低盐低脂饮食，注意避免受凉，感冒等；2、继续规则服药；3、继续康复治疗。2019年4月22日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年5月15日出院。出院诊断为：1、缺血缺氧性脑病后遗症，四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后；5、慢性胃炎。出院医嘱为：1、低盐低脂饮食，注意避免受凉，感冒；监测血压、血糖，定期复查血常规、肝肾功能；2、规则服药，减少并发症；3、继续康复治疗，不适随诊。2019年5月16日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市中心医院，2019年5月24日出院。出院诊断为：1、缺氧性脑损害，四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、低盐低脂饮食，注意避免受凉，感冒等；2、继续规则服药；3、继续康复治疗。2019年5月24日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年6月13日出院。出院诊断为：1、缺氧性脑损害，四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、继续康复锻炼，不适门诊随诊。2019年6月14日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市中心医院，2019年6月25日出院。出院诊断为：1、缺血缺氧性脑病后遗症，四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、继续康复锻炼，不适门诊随诊。2019年6月25日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年7月16日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病，四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后；5、慢性胃炎。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、继续康复锻炼，不适门诊随诊。2019年7月17日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市中心医院，2019年7月26日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病，四肢瘫；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、继续康复锻炼，不适门诊随诊。2019年7月26日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年8月16日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病，四肢瘫痪；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、低盐低脂饮食，注意避免受凉，感冒；监测血压、血糖，定期复查血常规、肝肾功能；2、规则服药，减少并发症；3、继续康复治疗，不适随诊。2019年8月19日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市中心医院，2019年8月27日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病，四肢瘫痪；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、继续坚持康复训练，不适及时门诊随访；2、注意营养支持；3、规则药物治疗，控制病情，减少并发症。2019年8月27日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年9月18日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病，四肢瘫痪；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、低盐低脂饮食，注意避免受凉，感冒；监测血压、血糖，定期复查血常规、肝肾功能；2、规则服药，减少并发症，注意营养支持；3、继续康复治疗，不适随诊。2019年9月26日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年10月21日出院。出院诊断为：缺氧缺血性脑病。出院医嘱为：1、低盐低脂饮食，注意避免受凉，感冒；监测血压、血糖，定期复查血常规、肝肾功能；2、规则服药，减少并发症，注意营养支持；3、继续康复治疗，不适随诊。2019年10月21日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市中心医院，2019年11月1日出院。出院诊断为：1、缺血缺氧性脑病后遗症，四肢瘫痪；2、混合性失语；3、认知功能障碍；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、避免劳累、感冒，按时服药；2、积极康复锻炼，巩固治疗效果；3、如有肢体麻木、乏力等不适，及时就诊。2019年11月1日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年11月21日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病；2、四肢瘫痪；3、混合性失语；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、定期复查血脂、血糖、肝功等，门诊随访；3、如有肢体乏力、麻木等不适，及时就诊。2019年12月2日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2019年11月21日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病；2、四肢瘫痪；3、混合性失语；4、肝移植术状态。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、定期复查血脂、血糖、肝功等，门诊随访；3、如有肢体乏力、麻木等不适，及时就诊。2019年12月24日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市中心医院，2020年1月6日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病；2、四肢瘫痪；3、混合性失语；4、肝移植状态。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、定期复查血脂、血糖、肝功等，门诊随访；3、如有肢体麻木、乏力等不适，及时就诊。2020年1月6日，葛立新因“肝移植术后四肢活动障碍12年余”入住徐州市康复医院治疗，2020年2月3日出院。出院诊断为：1、缺氧缺血性脑病；2、四肢瘫痪；3、混合性失语；4、肝移植术后。出院医嘱为：1、规则药物治疗，控制病情，减少并发症；2、定期复查血、血糖、肝功等，门诊随访；3、如有肢体乏力、麻木等不适，及时就诊。2014年1月4日，徐州市中心医院就葛立新的病情出具了《诊断证明书》，诊断为：缺氧性脑病、四肢活动障碍、吞咽困难、住院康复治疗，同时营养支持。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案纠纷经徐州市医学会鉴定，结论明确，葛立新受到的损害构成三级甲等医疗事故，天津市第一中心医院负主要责任，徐州市中心医院无责任，故综合考虑葛立新的自身疾病、天津市第一中心医院的医疗行为在本次医疗事故损害后果中的责任程度，以及此前的生效判决，酌定由天津市第一中心医院对葛立新的各项损失承担85%的赔偿责任。葛立新要求徐州市中心医院承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。虽然天津市第一中心医院抗辩称徐州市医院会作出的鉴定报告程序违法，但因该鉴定报告在此前的生效判决中均已被法院采纳，且天津市第一中心医院对鉴定报告提出的异议和重新鉴定的申请亦被法院驳回，而其在本案中亦未能提供相反证据足以推翻此前的生效裁判，故对天津市第一中心医院的上述抗辩主张不予采纳。关于葛立新主张的各项费用认定：一、葛立新主张医疗费6826.97元，有相应的医疗费发票、门诊病历及住院病案材料等证据证实，予以支持。至于葛立新在2019年3月11日至2020年3月12日期间产生的其他医疗费用支出，葛立新表示不在本案中予以主张，系其对诉讼权利的自愿处分，亦不影响其今后在法定诉讼时效内另行主张的权利。二、葛立新主张住院伙食补助费17400元（60元/天×308天），结合葛立新的住院天数，参照国家机关、事业单位出差人员伙食补助标准，酌定支持15400元（50元/天×308天）。三、葛立新主张护理费102392.16元（366天×139.88元/天/人×2人），结合原告葛立新在遭受医疗损害后长期患病治疗，以及此前生效判决已认定的关于葛立新“目前存在二级护理依赖，需要2人长期护理”的事实，另根据本案中葛立新入院记录中仍有“四肢活动障碍仍较重，言语不能，认知功能障碍，生活完全不能自理”的诊断，葛立新参照此前已生效判决，按照江苏省2019年度城镇居民可支配收入的标准主张护理费102392.16元，符合法律规定，予以支持。四、葛立新主张营养费14640元（366天×40元/天），结合葛立新长期患病治疗的事实，以及多份出院记录和诊断证明书中关于“注意营养支持”的医嘱，参照上一年度江苏省城镇人均生活消费性支出的相关标准，对该费用予以支持。五、葛立新主张交通费2000元，根据葛立新提交的交通费发票，结合葛立新治疗的实际情况，本院支持1187.6元。以上各项损失合计140446.73元，应由天津市第一中心医院按照85%的责任比例赔偿葛立新1193**.72元。关于天津市第一中心医院提出的重复起诉问题，因该争议已在此前（2019）苏03民终6646号案件中由徐州市中级人民法院作出认定，认为葛立新起诉徐州市中心医院并未违反“一事不再理”原则，故在此不再赘述。综上，遂判决：一、天津市第一中心医院于判决发生法律效力之日起十日内向葛立新赔偿2019年3月11日至2020年3月12日期间产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费合计119379.72元；二、驳回葛立新的其他诉讼请求。案件受理费926元，减半后收取463元，由葛立新负担69元；天津市第一中心医院负担394元，于判决生效后七日内交纳至一审法院。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，双方纠纷曾发生过多次诉讼，并形成多份生效判决，对上诉人提出的问题进行了回应。而上诉人现并无相反证据足以推翻生效判决认定的事实，且一审根据现有证据结合生效判决确定受害人各项损失有事实和法律依据。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人天津市第一中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1807元，由天津市第一中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月七日书记员  刘文婷