广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12994号上诉人（原审被告）：王海威，男，1966年3月29日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王新国，北京市世银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林瑞燕，女，1963年9月29日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：张永昭，广东晨诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冬仁，广东晨诺律师事务所律师。原审被告：何英权，女，1967年1月15日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王新国，北京市世银律师事务所律师。上诉人王海威因与被上诉人林瑞燕、原审被告何英权民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王海威上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林瑞燕的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）林瑞燕的起诉条件不成就，其诉求理由不成立，一审法院受理本案违法。1.林瑞燕已于2012年6月就案涉300万元借款向一审法院起诉王海威、何英权，一审法院于2013年1月作出（2012）佛顺法民一初字第7710号民事判决，对案涉300万元作出处理，该判决亦已生效。上述判决认定案涉300万元系王海威用于成立北京倍浩元投资有限公司（以下简称倍浩元公司）的注册资金，因倍浩元公司未清算，且林瑞燕作为倍浩元公司的大股东，涉嫌挪用公司资金，被公安机关立案侦查。故在倍浩元公司清算之前、在公安机关侦查终结前，林瑞燕不宜以300万元借款作为民间借贷款项向王海威主张权利，林瑞燕可待上述条件成就后另行主张权利。而林瑞燕另行起诉的条件至今未成就，现林瑞燕就案涉300万元借款重新起诉王海威，起诉条件不成就，其诉求也不成立，一审法院再次审理、推翻原生效判决并支持林瑞燕的诉求是错误的。2.林瑞燕重新起诉的理由不成立。生效判决具有法律强制力及约束力，当事人及法院均应遵守。林瑞燕虽主张林瑞燕涉嫌挪用资金案应当撤销、林瑞燕涉嫌挪用资金案与王海威没有利害关系、本案不适用先刑后民原则，但林瑞燕的上述主张均不是（2012）佛顺法民一初字第7710号民事判决确定的另行起诉要件。一审法院违法对生效判决再次审理，滥用司法裁量权。此外，林瑞燕的上述主张也不成立。首先，林瑞燕涉嫌挪用资金案是否应当撤销，不由林瑞燕决定，而由受理案件的公安机关决定。其次，林瑞燕涉嫌挪用资金案与王海威无关的说法也不成立。倍浩元公司由林瑞燕、王海威和蔡敬侠出资设立，但倍浩元公司被林瑞燕个人掌控，林瑞燕非法挪用、侵占倍浩元公司资金900多万元（包括王海威出资的300万元），林瑞燕的行为不但侵害倍浩元公司的利益，也侵害王海威的股东权益，致使王海威出资的300万元被林瑞燕占有。由于双方的债务已抵销，故林瑞燕再行向王海威主张权利是非法的。最后，（2012）佛顺法民一初字第7710号民事判决基于上述原因，以倍浩元公司清算及公安机关侦查终结作为林瑞燕另行起诉要件，并非适用先刑后民。再者，林瑞燕如不服上述生效判决，应启动再审程序，而不是重新起诉。（二）一审法院认定有误。一审法院认为，公安机关立案6年未结案，无证据证实林瑞燕挪用资金行为被追究责任，公安机关的侦查不影响王海威的清算要求，王海威股权被拍卖，不再享有倍浩元公司股权，倍浩元公司清算、林瑞燕是否挪用资金与王海威无关，不影响林瑞燕主张权利，是错误的。1.林瑞燕涉嫌挪用资金案被公安机关立案侦查，公安机关已出具相关证明，该侦查案件未结案证明林瑞燕的违法事实并没有被排除。一审法院以未结案为由认定没有证据证明林瑞燕挪用资金的逻辑是荒谬的。倍浩元公司没有被注销或解散，不存在王海威主张清算的可能。公司法规定清算只发生在公司注销、破产或解散的情形，一审法院想当然认为王海威可随时要求清算、公安机关的侦查不影响王海威清算，是错误的。王海威的股权被低价拍卖，一审法院未通知王海威，违规采用利害关系人林瑞燕提供的虚假财务报表作为股权评估依据，不但拍卖程序违法，拍卖的依据也是虚假的，国家税务总局北京市税务局第三稽查局已就林瑞燕财务报表造假立案稽查，至今没有结案，该局初步查实林瑞燕提供的财务报表是虚假的。王海威的股权被拍卖200多万元，该拍卖价并非是王海威300万元股权的对价，一审法院认定对价偿还没有根据。王海威股权被拍卖与王海威股权出资是两回事，王海威股权被拍卖并不代表林瑞燕挪用资金不被追究责任，也不剥夺王海威行使追索权、赔偿权。一审法院认为倍浩元公司清算与否、林瑞燕是否挪用资金与王海威无关，不影响林瑞燕主张300万元债权，是错误的。二、一审程序违法。一审法院在2013年1月已就同一事实作出生效判决的情况下，仍受理林瑞燕的起诉并审理本案，违法推翻生效判决，程序上严重违法。三、一审判决由王海威承担保全费是错误的。一审期间，林瑞燕滥用财产保全权利，非法查封何英权的房产，一审法院已认定何英权与本案无关，却对林瑞燕错误保全何英权房产的保全费，判令由王海威承担，不符合相关法律规定。综上，一审认定事实错误，程序违法，请求二审法院予以纠正。林瑞燕辩称：一、一审判决认定事实清楚。二、关于王海威陈述的股权被拍卖所参考的评估报告的问题。当时王海威并无就相关评估报告提出异议，评估报告的价格只是拍卖时的起拍参考价，而拍卖成交价则经过市场行为。此外，王海威提及的税务稽查与本案无关。何英权辩称：一、一审法院认为本案借款不应认定为王海威与林瑞燕的夫妻共同债务，何英权对此表示认可。二、一审法院错误查封何英权的房产。一审法院既然认定本案借款与何英权无关，但何英权的房产至今仍被查封，希望二审法院予以纠正。三、（2012）佛顺法民一初字第7710号民事判决判令何英权与王海威共同承担责任。本案与（2012）佛顺法民一初字第7710号案的情形一致，一审法院却做出相反的认定，何英权认为难以体现公平、正义。林瑞燕向一审法院起诉请求：1.判令王海威向林瑞燕清偿借款本金300万元及利息，利息按月利率1.5%从2011年6月起计至清偿之日止，暂计至2018年12月为3555000元）；2.判令王海威向林瑞燕支付律师费3万元；3.判令何英权对王海威的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由王海威、何英权承担。一审法院认定事实：2011年4月，林瑞燕与王海威合作，筹备进行珠海横琴岛饮食文化产业园项目建设。林瑞燕与王海威拟成立倍浩元公司具体实施和落实该项目的建设。在合作过程中，王海威对该项目进行策划和可向性调研，并将成果交付林瑞燕。王海威还通过中国烹饪协会向有关机关和部门出具该项目的推荐函。2011年6月6日，林瑞燕与王海威签订一份《借款协议书》，该协议书约定：一、林瑞燕与王海威及案外人蔡敬侠共同分期出资设立倍浩元公司，该公司的注册资本为3000万元，林瑞燕享有公司65%股权，王海威享有30%股权，蔡敬侠享有5%股权。基于该合作关系，林瑞燕同意向王海威提供最高不超过1076万元的借款额度，每笔向王海威支付的借款，王海威必须提供明确用途和借款借据后，在借款额度内直接支付到王海威指定账户。第一笔借款300万元，用于倍浩元公司的出资，不得挪作他用。第二笔借款176万元，王海威于即日开具借款借据。剩余600万元双方视倍浩元公司经营情况在王海威提出书面借款金额，分批经林瑞燕核准王海威款项用途按约定出具借款借据后，林瑞燕直接付至王海威指定账户，视为王海威提取后续借款。林瑞燕与王海威有权根据合作情况和王海威款项用途或履约能力决定是否继续出借或使用余下的借款额度，但王海威必须严格履行对倍浩元公司后续注册资本的出资义务。二、借款利息按月息1.5%计付，若王海威严格履行合作的承诺、保证和按约定时间偿还借款给林瑞燕，林瑞燕放弃收取借款期间的利息，否则，林瑞燕有权向王海威追收每笔出借款项汇出日起至还清款项之日止的利息。三、借款款项176万元，自林瑞燕向王海威账户汇款之日起三年内还清，其中前两年每年偿还60万元，第三年偿还56万元。借款额度900万元内的实际借款款项，于王海威收到第一笔出借款项之日起，至最后一笔借款，三年内使用上述借款额度，还款期限自王海威收到第一笔出借款项之日起最长不得超过五年平均还清。四、王海威保证因履行本协议而提取的款项仅用于林瑞燕同意的用途，确保专款专用，保证如期、足额偿还全部借款及利息。同意将王海威持有的倍浩元公司30%股权全部质押给林瑞燕作为王海威本合同借款的担保。借款期限内确保与林瑞燕合作并直接参与合作企业的经营管理，不得作出有损合作企业的行为和不正当竞争。五、在下列情况下，林瑞燕有权不受上述还款期限限制，提前向王海威追回全部借款本息，林瑞燕无需向王海威承担责任：1.倍浩元公司因各种原因不能继续经营下去；2.王海威经济状况恶化或被他人提起诉讼，可能影响林瑞燕收回到期债权的；3.王海威违背承诺、保证和还款期限的约定或林瑞燕同意的款项用途的。六、因王海威违约致使林瑞燕采取诉讼方式实现债权的，王海威应当承担林瑞燕为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。七、股权质押，王海威承诺自公司成立后三日内，按法律规定办理股权质押登记手续。担保范围为王海威依本协议与林瑞燕发生的全部债务本金、利息、违约金及诉讼费、律师费等林瑞燕实现债权的一切费用。该协议同时约定其他权利义务。上述协议书签订后，林瑞燕先后向王海威提供款项合计7476800元，具体情况如下：1.2011年6月16日出借300万元给王海威用于成立倍浩元公司的注册资金，倍浩元公司于2011年7月成立后，王海威又于当月将其在该公司享有的股权质押给林瑞燕，质押担保的债权数额为900万元。2.2011年4月至11月期间，王海威另以借取备用金的名义分6次向林瑞燕借款共计2466800元（部分款项通过林瑞燕儿子周皓智提供），上述款项由王海威出具收据注明用于横琴岛项目的备用金。3.2011年5月至8月期间，林瑞燕另分4次向王海威提供款项共计201万元，王海威对上述款项分别出具借据注明为私人借款或流动资金。上述借款发生期间，王海威与何英权是夫妻关系，后于2012年5月23日登记离婚。2012年5月8日，倍浩元公司召开临时股东会议，会议表决通过了停止珠海横琴岛美食文化产业园项目和洽商活动，由于停止珠海横琴的美食文化产业园项目和洽商活动，暂不聘任公司经理。王海威、林瑞燕均确认该公司至今没有进行实际的经营活动。2012年6月，林瑞燕向一审法院提起诉讼，要求王海威清偿借款7476800元和利息并承担律师费，并要求何英权承担连带责任。2012年8月20日，王海威向北京市公安局海淀分局报案，称林瑞燕利用职务之便挪用倍浩元公司注册资金，同年9月17日，该局制作立案决定书，决定对林瑞燕涉嫌挪用资金立案侦查。一审法院在对林瑞燕的起诉进行审理后于2013年1月25日作出（2012）佛顺法民一初字第7710号民事判决，该判决认为，林瑞燕所主张的借款中的其中四笔共计201万元，上述款项的借据并没有书写“备用金”，同时借据中显示私人用款，结合双方的谈话录音，该201万元系王海威个人借款。王海威没有依照借款协议约定的期限归还，已经构成违约，故林瑞燕主张王海威归还该201万元借款并支付利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。根据借款协议约定，诉讼费用及律师代理费由王海威承担。林瑞燕出借300万元给王海威用于成立倍浩元公司的注册资金，该公司已经股东会表决停止有关项目的经营，且该公司已经停止经营活动，至今未清算。同时，林瑞燕作为公司的大股东，涉嫌挪用公司资金，已被公安机关立案侦查，该300万元在倍浩元公司清算之前，在公安机关对林瑞燕涉嫌挪用公司资金案件侦查终结之前，林瑞燕不宜以该300万元借款作为民间借贷款项向王海威主张，故该300万元借款一审法院暂不处理，林瑞燕可待上述条件成就后另行主张权利。林瑞燕提供给王海威的另外六笔借款共计2466800元，系林瑞燕支付王海威用于倍浩元公司建设横琴岛项目的备用金，在该公司尚未清算，且林瑞燕无法证明该款项系王海威的个人借款用于个人使用的情形下，故林瑞燕主张该2446800元为王海威的个人借款主张王海威归还的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、王海威应于判决发生法律效力之日起十日内向林瑞燕归还借款201万元及支付利息（2011年5月19日至同年6月30日利息以10万元为本金，按月息1.5%计算；2011年6月30日至同年7月20日的利息以15万元为本金，按月息1.5%计算；同年7月20日至同年8月16日利息以25万元为本金，按月息1.5%计算；同年8月16日至判决确定之还款之日止的利息以201万元为本金，按月息1.5%计算）；二、王海威应于判决发生法律效力之日起10日内向林瑞燕支付代理律师费6万元；三、何英权对王海威上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回林瑞燕的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力并进入强制执行，一审法院在执行该判决的过程中已依法拍卖王海威在倍浩元公司的股权，林瑞燕之后通过受让取得了倍浩元公司100%的股权，该公司之后于2017年3月经核准变更登记自然人独资的有限责任公司，股东登记为林瑞燕。现林瑞燕再次起诉要求王海威、何英权清偿其出借给王海威用于倍浩元公司注册资金的300万元款项，一审法院审理期间曾于2019年4月3日发函向北京市公安局海淀分局发函调查林瑞燕涉嫌挪用资金一案的刑事侦查情况，该局至今未作答复。一审法院认为，林瑞燕根据2011年6月6日所签的《借款协议书》向王海威出借300万元用于投资成立倍浩元公司注册资金的事实，此前已在生效判决中予以认定，双方对此亦无异议，应予认定。林瑞燕此前于2012年6月起诉要求偿还上述借款本息时，王海威于2012年8月以倍浩元公司股东身份向北京市公安局海淀分局报案，公安机关于2012年9月17日以林瑞燕涉嫌挪用倍浩元公司的注册资金而立案侦查，一审法院之前在审理该案时鉴于所出借款项实际是用于倍浩元公司的注册资金，该公司已停止经营活动且当时未清算，故暂不作处理。但公安机关立案后至今已达六年，此期间并无证据证实林瑞燕存在挪用倍浩元公司资金方面的违法犯罪行为并应受到相应追究，林瑞燕是否存在挪用倍浩元公司资金的问题，王海威当时作为股东完全可以要求清算，公安机关的侦查并不影响股东要求清算，此期间王海威并未要求对倍浩元公司进行清算，王海威因未履行一审法院的生效判决确定的债务，其在倍浩元公司享有的股权已被依法拍卖，王海威基于出资享有的股权已通过拍卖取得相应对价并用于清偿债务，其在拍卖后不再享有倍浩元公司的股权，对于倍浩元公司应否清算及林瑞燕有无挪用公司资金问题应由倍浩元公司或其现有股东予以主张，与王海威无关，也不应再影响林瑞燕要求王海威偿还所借款项。王海威、何英权以公安机关立案侦查及倍浩元公司未进行清算为由，提出本案不符合起诉要件的意见，缺乏理据，一审法院不予采信。据此，林瑞燕确实已向王海威履行了案涉《借款协议书》中约定的出借300万元款项的义务，王海威借取上述款项后未按约定履行清偿义务，已构成违约，林瑞燕要求偿还上述借款及利息，合法有据，一审法院予以支持。至于利息的计算，应以款项实际出借之日即2011年6月16日起按约定的月利率1.5%计至清偿之日止。林瑞燕因委托律师代理诉讼主张本案债务产生的律师费3万元，是协议中约定的应由违约方承担的费用，数额合理，应由王海威承担并返还林瑞燕。关于案涉债务是否属王海威、何英权的共同债务的问题。本案借款为王海威以个人名义举债，无证据证实何英权当时作为王海威的配偶有共同举债的合意，上述借款明确用于王海威投资倍浩元公司的注册资金，并非用于两人夫妻关系存续期间的家庭生活，而是王海威个人的投资，且根据查明的事实，倍浩元公司在登记成立后并未开展实际经营活动，王海威在该公司享有的股权亦被法院以低于其实际出资数额的价款予以拍卖，王海威、何英权也没有从上述借款中获益，故上述借款不应认定为两人的夫妻共同债务，林瑞燕要求何英权承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条以及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、王海威于判决发生法律效力之日起十日内向林瑞燕归还借款300万元及支付利息（利息以本金300万元为基数，从2011年6月16日起按月利率1.5%计至清偿之日止）；二、王海威于判决发生法律效力之日起十日内向林瑞燕支付律师费3万元；三、驳回林瑞燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57895元、财产保全费5000元，合计62895元（林瑞燕已预交），由王海威负担。本院二审期间，王海威围绕其上诉请求向本院提交如下证据：证据1.北京市税务局第三稽查局受理检举违法的回执、倍浩元公司的纳税登记拍照打印件、举报信复印件、稽查单位非正式答复打印件各1份；证据2.北京市公安局海淀分局2012年12月14日给一审法院出具的林瑞燕涉嫌挪用资金案已立案侦查的函复印件、北京市公安局海淀分局出具的立案决定书复印件、资金账户流水明细打印件各1份；证据3.广东信德资产评估与房产土地估价有限公司出具的股权评估报告的摘要复印件1页、广东信德资产评估与房产土地估价有限公司出具的股权评估报告的资产清查结果汇总表复印件1页、2018年4月的民事起诉状及2019年5月的民事起诉状各1份、（2018）京0115民初7819号民事裁定书复印件1份、（2018）京0115民初7819号案卷封面复印件1份、（2019）京0115民预12600号传票1份。林瑞燕、何英权在二审期间没有向本院提交新的证据。本院组织当事人对上述证据进行了质证。经审查，对于证据1，倍浩元公司的纳税登记没有原件核对，而稽查单位非正式答复没有相关部门的盖章确认，故本院对上述证据的真实性均不予确认；举报信为王海威自行制作的材料，本院不予确认；北京市税务局第三稽查局受理检举违法的回执所反映的税收问题，与本案争议无关，本院不予采纳。对于证据2，因林瑞燕、何英权对于北京市公安局海淀分局2012年12月14日给一审法院出具的林瑞燕涉嫌挪用资金案已立案侦查的函、北京市公安局海淀分局出具的立案决定书的真实性没有异议，故本院确认其真实性；资金账户流水明细未经相关单位盖章确认，本院不予确认。对于证据3，因林瑞燕、何英权对于广东信德资产评估与房产土地估价有限公司出具的股权评估报告的摘要、广东信德资产评估与房产土地估价有限公司出具的股权评估报告的资产清查结果汇总表的真实性无异议，故本院确认其真实性；2018年4月的民事起诉状及2019年5月的民事起诉状、（2018）京0115民初7819号民事裁定书、（2018）京0115民初7819号案卷封面、（2019）京0115民预12600号传票均与本案争议无关，本院不予采纳。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，二审期间，本院曾向北京市公安局海淀分局发函（该局于2019年12月18日签收）了解林瑞燕涉嫌挪用资金一案的刑事侦查情况，该局至今未作答复。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕王海威的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点在于：一审法院对林瑞燕关于偿还300万元借款及利息等的诉请进行审理，是否程序违法。对此，本院分析如下：首先，本案中，各方当事人对于林瑞燕向王海威出借300万元用于投资成立倍浩元公司的注册资金的事实并无异议，即王海威、林瑞燕确认双方之间确实存在300万元的借款关系，本院对此予以确认。其次，虽然林瑞燕此前曾于2012年6月就该300万元起诉王海威、何英权，但一审法院在（2012）佛顺法民一初字第7710号案中认为林瑞燕不宜以上述300万元借款作为民间借贷款项向王海威主张权利，故一审法院对该300万元借款暂不处理，也即，（2012）佛顺法民一初字第7710号民事判决并未对该300万元作出实体处理，故林瑞燕就该300万元借款提起本案诉讼并未违反一事不再理原则，王海威认为林瑞燕应通过再审监督程序主张权利，理由不能成立，本院不予采纳。最后，关于王海威提出的林瑞燕主张该300万元借款权利的条件未成就的问题。如上文所述，王海威确认其与林瑞燕之间存在300万元的借款关系，王海威仅是认为该300万元借款用于投资倍浩元公司的注册资金，而林瑞燕涉嫌挪用倍浩元公司的资金，损害王海威作为倍浩元公司股东的权益，且公安机关已对林瑞燕立案侦查，故在倍浩元公司清算之前、林瑞燕涉嫌挪用资金的刑事案件终结之前，一审法院不应对300万元借款进行民事审判。对此，本院认为，虽然王海威主张林瑞燕在倍浩元公司经营过程中挪用公司资金，但王海威向林瑞燕借款300万元与王海威主张林瑞燕涉嫌挪用资金的行为属于不同的法律事实，故本案借款纠纷并不是必须以相关刑事案件的审理结果为依据，此其一；其二，王海威主张林瑞燕挪用倍浩元公司的资金损害王海威作为倍浩元公司股东的权益，但王海威的300万元借款已投入倍浩元公司并转化为公司的财产，而相关法律亦赋予了公司及股东在公司财产遭受不法侵害时的相关救济权利，且王海威亦因未履行生效判决而被拍卖倍浩元公司的股权用于偿还债务，即王海威现已不再持有倍浩元公司的股权，故倍浩元公司是否清算与王海威应否偿还案涉300万元借款没有必然的联系。至于王海威提出的其股权被违法拍卖、林瑞燕提供虚假财务报表的行为，与本案民间借贷纠纷也无关联。因此，王海威关于一审法院不应对本案进行审理的意见，缺乏理据，本院不予支持。据此，一审法院经审理后判令王海威应向林瑞燕偿还上述借款及相应利息，合法有据，本院予以维持。此外，对林瑞燕在本案中因申请保全王海威、何英权的财产而产生的财产保全费，如上分析，王海威应承担相应的还款责任，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审法院确定财产保全费由王海威负担，并无不当，本院予以确认。综上所述，王海威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57895元，由上诉人王海威负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇二〇年一月二十日书记员  陈倩晴