河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初32033号原告徐金平，女，汉族，1969年10月25日出生，住郑州市金水区。委托代理人郭润华，北京市汉坤律师事务所律师。被告广发银行股份有限公司郑州商鼎支行，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路与商鼎路交叉口西北角郑州龙宇国际东北角一层和二层一部分。负责人：石俭,行长。委托代理人肖克贵，河南仟问律师事务所律师。原告徐金平诉被告广发银行股份有限公司郑州商鼎支行民间借贷纠纷一案，本院受理后组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐金平委托代理人郭润华到庭参加诉讼，被告广发银行股份有限公司郑州商鼎支行委托代理人肖克贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐金平向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告借款本金620.75万元和利息757.315万元(利息以本金620.75万元为基数按月息2%从2012年12月14日起暂计算至2018年1月13日)；2.被告向原告支付从2018年1月14日起至实际付清欠款之日的利息(该利息以本金620.75万元为基数按月息2%计算)；3、本案诉讼费用等费用由被告承担。事实和理由：2012年11月29日被告因业务需要向原告借款,双方于当天就借款事宜签订了《资金使用协议》约定:被告向原告借款人民币650万元,借款期限2012年11月29日至2012年12月13日。并且约定,如被告超期还款按天千分之五罚息并付10万元违约金。协议签订当天,原告即依约向被告指定的账户支付了借款,实际支付借款本金620.75万元。借款到期后被告未依约还款,经原告多次催要未果。被告的违约行为,严重影响了原告的资金周转和正常经营,损害了原告的合法利益。为能尽早要回欠款,原告只好诉至法院,请法院查明案件事实支持原告的诉讼请求。被告广发银行股份有限公司郑州商鼎支行答辩称，一、根据郑州市中级法院对王洪新合同诈骗罪作出的生效刑事判决，被答辩人所述“资金使用协议”是王洪新刑事犯罪的罪证，其内容不是广发银行未来支行的真实表示，被答辩人与广发银行未来支行之间不存在合同关系，答辩人不是本案的适格被告。2017年12月7日，郑州市中级人民法院对王洪新合同诈骗罪一案作出了（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书，认定2010年11月份，河南恒星科技有限公司为了募集资金决定增发股票，并对外发布公告。时任广发银行未来支行的行长王洪新得此消息后，遂与他人（周凯、赵文娟）商议共同筹集资金购买恒星科技公司股票。为了弥补炒股亏损、偿还购买股票时的借款及利息，被告人王洪新谎称其所任职的银行有高息理财业务，虚构借款用途，采用假冒广发银行未来支行的名义向他人借款，在被害公司或个人将款项转入王洪新指定的公司或个人账户后，王洪新将借款用于投资股票、归还到期借款或利息。2012年11月份，王洪新使用伪造的广发银行未来支行印章，假冒该支行的名义与被害人徐金平签订了一份650万元的《资金使用协议》，从徐金平处取得人民币620.75万元。该刑事判决书判决：被告人王洪新犯合同诈骗罪，并判令王洪新退赔被答辩人徐金平620.75万元。该刑事判决已经发生法律效力，判决款项应当由王洪新向徐金平退赔。被答辩人所述“资金使用协议”是王洪新假冒广发银行未来支行名义，使用其伪造的印章与被答辩人签订的，王洪新的行为是诈骗行为，不是职务行为，该“资金使用协议”是王洪新刑事犯罪的罪证，其内容不是广发银行未来支行的真实表示。被答辩人与广发银行未来支行之间不存在合同关系，答辩人不是本案的适格被告，应当依法驳回被答辩人的诉讼请求。原审法院查明上述事实后，本案所涉资金系王洪新犯合同诈骗罪的犯罪所得，且刑事判决书已判定由涉案资金应由王洪新退赔徐金平。根据法律法规及司法解释之规定，应依法裁定驳回被答辩人徐金平的起诉。二、被答辩人明知或应当知道王洪新的借款行为是个人行为，明知或应当知道实际用款人是王洪新，王洪新的行为不构成职务行为，同时也不构成表见代表和表见代理，在此情况下，被答辩人仍然签署《资金使用协议》出借资金，在主观上具有将损失转嫁给答辩人单位的故意或过失。职务行为是指工作人员履行职责的活动，所代表的主体与工作人员的个人行为相对应。广发银行未来大道支行是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人分支机构。广发银行未来大道支行作为广发银行的分支机构其经营范围是严格法定的，商业银行只可以在《商业银行法》第三条规定的业务范围内经营全部或部分业务，而且经营任何一项业务均需报国务院银行业监督管理机构批准。广发银行未来支行主要经营业务是吸收公众存款、发放贷款，其盈利点在吸收存款和发放贷款的利率差，其不允许也不可能开展作为借款主体一方向个人或一般的工商企业吸收借款资金，客观上没有借款的需求。王洪新假冒广发银行未来支行的名义，利用其伪造的印章与被答辩人签订《资金使用协议》的行为，不属于广发银行未来支行的经营业务范围，王洪新也没有操作该业务的职责，因此，王洪新的行为不是履行职务行为。依照《合同法》第四十九条的规定，表见代理是指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权”。依照《合同法》第五十条的规定，表见代表是指“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。王洪新假冒广发银行未来支行名义与被答辩人之间签订《资金使用协议》的行为不属于职务范围内的经营活动，属于无权代理，同时也不符合金融机构正常经营活动的外观特征。1、广发银行未来支行作为金融机构的经营范围是严格法定的，不存在向企业或者个人高息借款的业务可能，该款项系王洪新个人借贷行为，明知该业务不可能是金融机构业务的情况下，仍提供资金出借，显然存在重大过错。2、金融机构的职责范围决定王洪新无权代表金融机构向企业或者个人高息借款。3、广发银行未来支行作为正规合法的金融机构不可能向个人进行高利借贷，也不能利用个人银行账户进行体外循环。而且，银行存贷业务均发生在银行办公场所，并在银行的监控下进行交易完成的，而不是选择在银行之外的隐蔽场合进行。4、广发银行未来支行作为广发银行的分支机构，其经营范围是在广发银行的授权范围内经营，在被答辩人明知王洪新所办理的业务超出了金融机构的经营范围，没有向广发银行未来支行的上级行或者中国人民银行、中国银监局进行询问，未尽到谨慎义务，存在重大过错。5、被答辩人配合王洪新将出借的款项支付给王正洋，逃避广发银行未来支行的监管，被答辩人存在主观恶意的故意。三、王洪新假冒广发银行未来支行的名义，使用其伪造的广发银行未来支行的印章，与徐金平签订《资金使用协议》，骗取徐金平的资金，归其个人实际占有使用的诈骗事实，郑州市中级人民法院作出的（2015）郑刑一初字第43号生效刑事判决书已经做出认定。根据法律法规及司法解释之规定，该协议对广发银行未来支行不产生任何法律拘束力，广发银行未来支行对徐金平不具有还款责任，原告徐金平要求广发银行未来支行承担还款责任，无事实和法律依据。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”该条司法解释第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”上述司法解释第五条第二款的适用条件，要求合同相对方是善意无过失的信任行为人代表单位从事交易行为。另根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同法关于表见代理的规定要求相对人善意无过失。在本案中，被答辩人徐金平并非善意无过失的相对人。根据被答辩人徐金平向法院提交的黄祖峰于2013年2月1日在公安机关的询问笔录第三页显示，“徐金平的借款是2012年11月份，签订合同的地点是在支行北边的迪欧咖啡厅，这个我很确定，他俩签的借款协议王洪新给我了，让我拿着去支行，打开他办公室保险柜，用里面的支行印章盖上在送给他，所以，我知道这个借款的过程”；第五页显示，“我们支行的印章是由前几年就由分行统一保管，支行有用印申请，支行行长签字后，去分行登记就可以盖了”。并且在公安机关于2013年3月21日再次对黄祖峰询问时，询问笔录第三页显示了同样的内容，王洪新与徐金平签订协议时是在迪欧咖啡厅，支行印章保管在分行，仅有一枚。另外，徐金平自己在公安机关的询问中陈述，王洪新向其借款并指定其他个人银行账户作为收款账户时，其没有询问王洪新为何这样操作，也没有打款到广发银行未来支行公户。众所周知，广发银行未来支行作为正规合法的金融机构不可能向个人进行高利借贷，也不能利用个人银行账户进行体外循环。而且，银行存贷业务均发生在银行办公场所，并在银行的监控下进行交易完成的，而不是选择在咖啡厅这个隐蔽场合进行。可见，原告徐金平向王洪新出借资金时，就已明确知晓该笔借款就是王洪新个人借款，并非广发银行未来支行借款。不然，双方不会选择前往咖啡厅这种隐蔽场合商谈借款事宜及签订相关协议，来规避广发银行未来支行的监控措施。所以，被答辩人徐金平作为完全民事行为能力人，在明知广发银行未来支行不可能为其办理高利贷业务的情况下，为追求高息，仍向王洪新出借高利贷，积极配合王洪新，将资金转入王洪新指定的个人账户，实际由王洪新个人占有、支配和使用，帮助王洪新逃避监管，其行为主观上存在恶意，并非善意无过失。其目的就是利用王洪新为广发银行未来支行负责人的身份，将王洪新个人不能偿还到期借款的风险转嫁给广发银行未来支行来承担。王洪新以单位名义与被答辩人签订的《资金使用协议》，对广发银行未来支行不产生约束力。本案所争议资金的实际借款人是王洪新，答辩人不是本案的适格主体。四、被答辩人依据王洪新刑事犯罪证据“资金使用协议”诉请答辩人承担还款责任，但根据相关法律法规、司法解释规定，被答辩人的起诉不应当受理，应当依法予以驳回。根据最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号），“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占右、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”郑州中院作出（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书，判决责令被告人王洪新退赔被害人徐金平人民币620.75万元。该刑事判决书已发生法律效力。依据最高人民法院法[2013]229号批复规定，被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理，被害人应当通过刑事追缴退赔程序处理。所以，依据上述司法解释规定，本案不应当予以受理，已经立案受理的，应当依法予以驳回。综上所述，王洪新假冒答辩人的名义，使用其伪造的答辩人的印章，与被答辩人签订《资金使用协议》，骗取被答辩人的资金，归其实际占有使用，答辩人对此并不知情，王洪新的行为不是职务行为，该《资金使用协议》是王洪新合同诈骗罪的罪证，其内容不是答辩人的意思表示，答辩人不是真实的债务人，与被答辩人之间不存在借贷合同关系，对答辩人不产生任何法律拘束力；郑州中院对王洪新合同诈骗罪作出了生效的（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书，责令王洪新向被害人徐金平退赔款项620.75万元。根据相关法律法规、司法解释规定，被答辩人的起诉不应当受理，应当依法予以驳回。本院根据原、被告的举证、质证及诉辩意见，确认本案事实如下：1、2012年11月29日，广发银行股份有限公司郑州商鼎支行（原未来大道支行）原行长王洪新与原告徐金平签订《资金使用协议》一份，约定:被告向原告借款人民币650万元,借款期限2012年11月29日至2012年12月13日。如超期还款按天千分之五罚息并付10万元违约金。当天,原告向被告指定的账户支付了借款,实际支付借款本金620.75万元。王洪新签字，并加盖广发银行股份有限公司未来大道支行印章。2、郑州中院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决书对王洪新合同诈骗罪作出了生效判决，判决第14页“郑州市公安局物证鉴定所出具的（郑）公（刑）鉴（文）字【2014】23号印文鉴定意见是检材上内容为“广发银行股份有限公司郑州未来大道支行”的印文与样本印文不是同一印章盖印形成，”；判决结果责令王洪新向被害人徐金平退赔款项620.75万元。3、被告广发银行股份有限公司郑州未来大道支行于2019年4月29日变更名称为广发银行股份有限公司郑州商鼎支行。本院认为，原告的资金损失系因时任广发银行股份有限公司郑州未来大道支行行长王洪新为弥补个人炒股亏损，偿还购买股票的借款及利息，以高息理财为诱饵，使用伪造的银行印章并假冒被告名义签订“借款协议”的合同诈骗犯罪行为造成的，因此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财务归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，原告的资金损失应当由王洪新个人赔偿。第二，（2015）郑邢一初字第43号刑事判决书已认定“王洪新谎称其所任职的银行有高息理财业务，虚构借款用途，采用假冒广发银行股份有限公司郑州未来大道支行的名义向他人借款”以及“王洪新使用伪造的广发银行股份有限公司郑州未来大道支行印章假冒该支行名义，与被害人徐金平签订了一份650万元的《资金使用协议》，从徐金平处实际取得人民币620.75万元”等事实。被告系依据《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国公司法》设立的企业法人分支机构，属于特许经营行业，其主要经营范围是办理人民币存款、贷款、结算业务等，原告徐金平为追求高额利息，在明知被告不可能办理高息借款业务的情况下，将资金转至王洪新控制的个人账户，原告出借案涉资金的行为并非善意无过失的行为。因此，原告的资金损失系其王洪新个人犯罪行为造成的，原告要求被告偿还相应借款，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告徐金平的诉讼请求。案件受理费104484元，由原告徐金平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人或者代表人的人数向本院递交上诉状，并提交副本10份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长 杨 关人民陪审员 陈 路人民陪审员 付季革二〇二〇年一月十五日书 记 员 裴淼淼