广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初1635号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人林滨，男，1989年7月29日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度本科，住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人李伟业，国信信扬律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2019〕1483号起诉书指控被告人林滨犯诈骗罪、职务侵占罪，于2019年12月16日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，于2019年12月27日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈秋婷出庭支持公诉，被告人林滨及辩护人李伟业到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：（一）诈骗的犯罪事实1.2017年7月至2018年6月期间，被告人林滨利用其身为北京X**贸易有限公司广州分公司（以下简称“公司”）广州中片区管理人员的身份，无视公司要求配送员押金必须通过线上系统缴纳的规定，虚构公司催收的事实，以及隐瞒公司自2018年5月以后不再收取配送员押金的真相，诈骗受其管理的各站点站长、助理向其上缴配送员押金共计人民币242800元，后其将上述款项用于个人开销。2018年7月，被告人林滨主动向公司退回配送员押金共计人民币222000元。2.2018年5月29日，被告人林滨利用其身为公司广州中片区管理人员的身份，在知晓公司五羊中心配送站站长张某2已向公司报销闸门维修款一事时，虚构其将代为帮忙转交报销款给张某2的事实，诈骗公司向其交付报销款共计人民币2000元，后其将上述款项用于个人开销。（二）职务侵占的犯罪事实2018年4月至6月期间，被告人林滨利用其身为被害单位北京X**贸易有限公司广州分公司（以下简称“公司”）广州中片区管理人员，负责该片区各个配送站点的宽带报装及费用报销工作的职务便利，违反公司管理制度，私自截留14个配送站站长上缴的宽带报装费共计人民币36400元并用于个人开销，后其还使用宽带报装费发票向公司进行报销，并将报销款共计人民币39000元用于个人开销。2019年5月22日，被告人林滨被公安机关抓获。2019年9月23日，被告人林滨家属向公司退回款项人民币104200元。公诉机关认为：被告人林滨以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人林滨还利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应对被告人林滨实行数罪并罚。被告人林滨虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。案发后，被告人林滨的家属已将款项全部退回被害单位，可酌情从轻处罚。综上，公诉机关建议对被告人林滨所犯诈骗罪行判处八个月以上十个月以下有期徒刑，并处罚金；对其所犯职务侵占罪行判处六个月以上八个月以下有期徒刑，并依法实行数罪并罚。提请本院依法判处。被告人林滨对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪认罚。辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人林滨构成诈骗罪、职务侵占罪的定性不持异议，但恳请合议庭对被告人林滨予以从轻、减轻处罚，并适用缓刑，具体理由如下：1.被告人林滨的主观恶性较小，犯罪情节较轻。从被告人的供述以及相关的证据可知，被告人骗取、占用的资金是为了做生意的资金周转，本来就打算在有能力时就予以归还。事实上，被告人在案发前已主动向被害单位退还了人民币22万元，剩余款项由于被告人未统计清楚，也暂无能力归还，因此才拖欠未还。更由于被告人是法律意识淡薄，错误认为其行为不至于产生如此严重的后果，才实施了犯罪行为，可见被告人的主观恶性较小。而且，被告人骗取、占用的金额相对较少，手段并非十分恶劣，造成的后果也相对较轻。2.被告人林滨有悔罪的表现，没有再犯罪的危险。被告人归案后，对自己所犯罪行有了充分认知，意识到其行为的社会危害性，也对自己的犯罪行为再三深表悔过，如实供述自己的罪行，自愿认罪、认罚。而且，被告人还通过家属主动退还剩余赃款。可见，被告人确有悔罪表现，没有再犯罪的危险。故此，恳请合议庭结合案件事实，对被告人的量刑给予充分考虑，本着以教育为主、宽严相济的原则，对被告人予以从轻、减轻处罚，并适用缓刑，让其能够尽快回归家庭，承担家庭责任，实现法律效果与社会效果的统一。经审理查明，公诉机关指控被告人林滨犯诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、《授权委托书》、被害单位委托报案人沈某的陈述、证人余某、梁某1、罗某、李某、陈某1、马某、曾某、谢某1、陆某1、戚某、谢某2、陆某2、杨某、张某1、全某、陈某2、张某2、郑某的证言及辨认笔录，证人齐某、曹某、周某、黄某、郭某、蒋某、廖某、林某、梁某2的证言、《林滨侵占财产简表》《林滨侵占宽带费用明细》《配送员押金名单》《被侵占的配送员押金明细》《被侵占的配送员押金金额汇总》《林滨侵占宽带费用》《林滨侵占配送站点押金费用明细》《关于林滨职务侵占一案的补充说明》、OIE报销单及发票、银行交易凭证、银行转账记录凭条及交易清单复印件及被害单位的还款情况说明、《中国电信股份有限公司广州分公司收费凭证》、被害单位垫付的配送员押金凭证、微信聊天记录截图、微信、支付宝、银行转账记录截图、广州XX贸易有限公司出具的任职说明、《工作流程说明》、劳动合同书、岗位说明书及解除劳动关系通知书、《情况说明》、林滨个人信息、购物记录及工资发放记录、被害单位营业执照、《关联关系证明》、XX物流配送部文件、XX内部邮件、财富调查材料、现场勘验材料、汕头市公安局金平分局金砂派出所出具的《抓获经过》、户籍材料、被告人林滨的供述等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人林滨以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人林滨身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依法应予被告人林滨数罪并罚。公诉机关指控被告人林滨犯诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人林滨归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。2.被告人林滨自愿认罪认罚，本院依法在公诉机关的量刑建议幅度范围内对其从宽处罚。3.被告人林滨积极退赃，本院酌情对其从轻处罚。4.公诉机关指控本案诈骗犯罪数额时，已扣除案发前被告人林滨退回被害单位的被骗款额，按最后实际诈骗所得数额计算，本院酌情对其所犯诈骗罪从重处罚。根据被告人林滨的犯罪事实、情节及其行为对社会的危害程度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人林滨的罪责相适应，本院予以采纳。辩护人所提辩护意见经查属实，本院予以采纳。辩护人所提缓刑的量刑意见与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款及第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：被告人林滨犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。总和刑有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判员  徐文忠二〇二〇年一月二日书记员  黎小燕严秀娟附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款及第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。五、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。