河北省成安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0424民初218号 原告（反诉被告）：成安县厚邦炭素有限公司，住所地河北省成安县长巷乡后长巷村村北路西。 法定代表人：胡亚梅，公司总经理。 委托诉讼代理人：张少波，公司员工。 委托诉讼代理人：常宏英，河北天汉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：郑州市腾顺实业有限公司，住所地河南省郑州市上街区许昌路**院********。 法定代表人：贾福勤，公司总经理。 委托诉讼代理人：安玉斌、陈源慧，河南亚太人律师事务所律师。 原告成安县厚邦炭素有限公司（以下简称厚邦公司）与被告郑州市腾顺实业有限公司（以下简称腾顺公司）及反诉原告腾顺公司与反诉被告厚邦公司加工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）厚邦公司委托诉讼代理人张少波、常宏英，被告（反诉原告）腾顺公司委托诉讼代理人安玉斌、陈源慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厚邦公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告经济损失约70万元，并退还全部焙烧品；2.诉讼费、鉴定费及保全费由被告承担。之后将诉讼请求变更为：1.判决被告赔偿原告产品损失657501元，可得利益损失762520元，总计1420021元，并退还合格焙烧品；2.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费及保全费。事实和理由：原告与被告公司于2018年9月16日签订《焙烧电极协议》，约定由被告对原告提供的生胚石墨电极进行焙烧，共计约200吨，以实际过磅重量为准，焙烧费用每吨2000元，被告必须保证生胚电极焙烧正品率不低于98%，焙烧后产品比电阻不得高于45，无变形等等，双方还约定了赔偿办法。在被告为原告加工焙烧生胚期间，原告根据合同的履行时间（按照协议约定，被告需在60天内加工焙烧完毕），于2018年11月16日与河北联冠智能环保设备股份有限公司签订了浸渍焙烧（二焙）协议，2018年12月6日又与邯郸德仁碳素有限公司签订了石墨电极购销合同。被告违反协议约定的日期，迟迟未与原告交货，在原告的再三催促下，2018年12月21日从被告处拉走部分一焙焙烧品（共50支约30.18吨产品），送至河北联冠智能环保设备股份有限公司进行入库，经河北联冠智能环保设备股份有限公司检测，该批次产品只有8支能用，其余电阻率均超45以上。之后，原告得知被告加工焙烧的多数产品电阻率均超45以上，无法使用。在审理过程中，原告申请对被告焙烧后的全部一焙石墨电极的电阻率进行鉴定，现鉴定完毕，除拉走车次的8支外有51支电阻率不高于45，现原告损失已确定，请求法院支持原告的请求。 腾顺公司辩称：一、原告提供的生胚存在质量问题，属不合格的原材料。1.原告于2018年9月陆续运至腾顺公司的生胚入库单均显示生胚存在严重的质量问题。其中9月18日生胚入库单备注显示56支变形、9月20日生胚入库单备注显示全车次品断一支、9月21日生胚入库单备注显示全车48支弯曲次品、9月24日生胚入库单备注显示46支弯曲变形、9月23日生胚入库单备注显示全车52支弯曲变形。总计运往腾顺公司的252支生胚均为弯曲变形的次品，其中一支为断支。原告运送人员在入库单上签字确认，对上述产品存在的质量问题予以确认，根据以上事实情况可以说明原告对运往被告处的生胚外形严重问题承认无异议。2.生胚弯曲变形通常是由生胚制作过程中沥青用量过大造成的，同时原告提供的证明显示熟坯有空洞现象，这种空洞现象也是由制作生胚时沥青掺入量过大且混合不均匀造成的。沥青用量过大以及沥青用量过大造成的熟坯出现空洞现象均会导致电阻率升高。3.原告运至被告处的生胚中有一支断支产品，该断支生胚相较于正常的生胚密度过低，生胚产品的密度过低也是造成电阻率升高的原因。二、被告将原告的生胚与河南红旗渠电炭有限公司需焙烧的生胚一同装炉进行焙烧，红旗渠公司的产品电阻率经检测后为45以下，说明被告的焙烧工艺流程不存在问题。如果原告的产品出现了电阻率高的情况，也只能结合生胚的外形及焙烧后的空洞现象，说明原告提供的生胚本身存在严重的质量问题。三、被告作为一家技术成熟的焙烧加工企业，其为合作公司提供加工服务以来至本案以前，从未因焙烧产品不合格与其他公司产生纠纷。原被告签订合同在先，原告并未告知被告需要加工的原材料存在严重的质量问题，待签订合同之后，原告将生块运至被告公司之后，被告对生块进行验收后发现运来的252支生块无一例外全为弯曲变形的次品，其中一支为断支。被告从未遇到任何公司提供的产品有如此严重质量问题，即刻告知原告生块存在严重问题，经过焙烧无法达到合同约定标准，但是原告向被告承诺，尽管装炉焙烧，出现任何问题都是原告自己承担。原告不能够再以焙烧产品不合格要求被告赔偿其损失。四、原告出具的证明并不能够证明检测的熟坯为被告所加工，也不能够证明熟坯存在不同程度的裂纹、分层及空洞现象，以及熟坯电阻率为53.6-63uam等情况。1.全国各地的生胚厂家、焙烧加工企业不计其数，原告与之有业务联系的公司和厂家非常之多，原告出具的证明所检测的产品可能为原告交由其他加工公司焙烧的产品，也可能是和原被告都无关联的其他公司的产品，原告并不能够证明，出具证明上的熟坯为本合同中被告焙烧过的熟坯。2.原告提供证明中显示的熟块电阻率等情况未经过专业的鉴定机构检测，一份证明并不能够准确的反映熟块的电阻率情况。综上，原告与被告签订合同在先，但随后原告提供了存在严重质量问题的原材料。被告明确告知原告提供的质量不合格的原材料经过焙烧之后无法达到合同约定的标准，原告坚持要求被告焙烧，并承诺出现质量问题由原告自己承担责任。根据原告提供产品的情况，均为弯曲变形的次品，根据产品性状可说明生块存在沥青用量大、密度过低等情况，这些都是造成熟块分层、空洞、电阻率高的原因。原告提供的证据不能证明证明中的熟块为被告加工，与本案有任何关系，也不能证明所谓的熟块存在证明中所列的问题，不能证明原告所受到的损失，即便原告后期能够提供证据质量问题，但是因为原告在生块产品存在如此诸多问题的情况下，仍坚持要求被告为其焙烧加工，其应自行承担由此产生的任何责任，不应就质量问题再向被告主张赔偿损失。另补充，原告申请对本案中石墨电极电阻率进行鉴定，委托的上海华碧技术检测有限公司分别于2019年8月16日、10月17日向法院发送现场调查通知书，但由于石墨电极存放地山东滨州市博兴县湖滨镇受台风利奇马影响，整个厂区被海水倒灌，导致石墨电极被海水浸泡，整个厂区长期处于停水停电的状态，无法进行检测。直至2019年10月18日上海华碧公司再次通知将对石墨电极进行检测，腾顺公司提出石墨电极经海水浸泡处于潮湿状态，可能会导致电阻率呈现不准确的结果，主审法官要求腾顺公司将产品进水情况形成书面材料并提交法院。腾顺公司已经于10月底前将石墨电极因台风受海水浸泡等客观事实形成书面说明提交法院，同时提交的有重新鉴定申请书，因为台风等属不可抗力，石墨电极被海水浸泡出现暂时的电阻率不准确，故为保障被告合法权益特申请法院对石墨电极进行重新鉴定。 腾顺公司向本院提出反诉请求：判令被反诉人向反诉人支付焙烧费327240元及利息3084.24元（算至2019年3月11日），自2018年12月24日起至实际支付焙烧费之日止，按银行同期贷款利率计算；2.判令被反诉人向反诉人支付仓库占用费15400元（截止到2019年3月11日），自2018年12月24日起至提货完毕之日止，仓库占用费以200元/日计算，以上费用共计345724.24元；3.反诉本诉费用均由被反诉人承担。事实和理由：2018年9月16日，腾顺公司与厚邦公司签订焙烧电极协议，约定由腾顺公司代理焙烧厚邦公司的生胚石墨电极，约定焙烧费用2000元/吨。2018年9月24日厚邦公司将163.62吨生胚产品全部运至腾顺公司，根据腾顺公司的入库单据显示，厚邦公司运至腾顺公司的生胚有不同程度的断支变形等情况，厚邦公司的交货人员也对生胚的问题进行了签字确认。腾顺公司将厚邦公司的生胚产品全部装炉，一起装炉的还有河南红旗渠电炭有限公司的生胚产品，焙烧完成之后，上述产品一起出炉。红旗渠公司在焙烧完成后，将货提走，经检测全部合格，向腾顺公司支付了焙烧费。2018年11月24日，腾顺公司于焙烧完成后向厚邦公司发出提货通知；2018年12月21日厚邦公司提走一车货后，以种种理由拒付焙烧费，至今尚有部分货物未提走。腾顺公司对厚邦公司提供的生胚严格按照工艺流程进行焙烧，已经完成了合同约定的义务，厚邦公司应支付焙烧费后将货提走，但却迟迟未履行其义务，被反诉人厚邦公司的行为已经严重违反了合同约定，给反诉人造成巨大经济损失，特依据民事诉讼法有关规定，依法提起反诉。 厚邦公司针对腾顺公司的反诉提出如下答辩意见：被答辩人的反诉请求不成立，请求法院依法驳回其反诉请求。答辩人将生胚电极运送到被答辩人处，双方签订了焙烧电极协议，由被答辩人按照协议为答辩人焙烧生胚电极。被答辩人违反双方签订的协议要求，将答辩人的生胚产品加工成不合格产品，因电阻过高，无法出售，给答辩人带来了巨大的经济损失。被答辩人反诉要求答辩人支付其焙烧费，因其将答辩人的生胚电极加工成电阻过高的不合格产品，答辩人无法出售，被答辩人理应按照协议赔偿答辩人的经济损失，而不应要求答辩人支付其焙烧费，法院不应支持其该项诉求。被答辩人要求答辩人支付仓库占用费，因其将答辩人的生胚电极加工成不合格产品，被答辩人不予赔偿，双方之间的该项纠纷未处理清，并不是答辩人不将成品拉走，且双方签订的协议中没有此项内容，答辩人不应支付该项费用。既然被答辩人提出来了，答辩人也同意将该批成品拉回来。另外，当时去腾顺公司电阻检测的时候，厚邦公司和上海华碧公司及法院人员发现在腾顺公司的厚邦公司石墨电极焙烧品温度高于室内温度（怀疑有再次焙烧的可能），所以腾顺公司说的海水浸泡电阻率不稳定的情况不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年9月16日，甲方厚邦公司与乙方腾顺公司签订《焙烧电极协议》，协议约定由腾顺公司对厚邦公司提供的生胚石墨电极进行焙烧，规格型号为φ450，共计约200吨，以生胚实际过磅重量为准；焙烧费用为2000元/吨（含16%增值税），乙方焙烧后甲方自提，甲方须在提货前先付款后提货，付款方式为现汇或承兑汇票；甲方提供技术指导，乙方按甲方技术指导要求的生产工艺生产，如甲方不提供技术指导按乙方生产工艺；往返电极运费由甲方承担，乙方负责在本厂装卸车，在生产过程中不能损坏电极；乙方必须保证生胚电极焙烧正品率不低于98%，（焙烧后比电阻不得高于45，无变形、无横裂、无纵裂，头部纵裂长度不得大于4cm，氧化面积不得大于4cm2，深度不得大于1cm）；超出正品率规定范围部分，乙方应予调换同规格相应数量合格焙烧品，如不调换，乙方除免除超出范围产品的焙烧费外乙方应赔偿甲方同等数量焙烧费的两倍损失；按甲方最后一批产品到乙方生产车间之日计算，共60天内完成焙烧生产工序，不得延期，每延期一天扣除焙烧费1000元，焙烧完成后甲方需一个月内提货完成。合同签订后，厚邦公司分五次陆续将石墨电极生胚运至腾顺公司的焙烧地山东滨州市博兴县永鑫化工厂区，由腾顺公司按照自己的生产工艺进行焙烧，共计252支，重量是33.68+31.26+30+32.72+35.96=163.62吨。 腾顺公司焙烧完成后，2018年12月21日，厚邦公司通过邯郸市成安县顺鑫物流将50支石墨电极一焙焙烧品从山东滨州市博兴县永鑫化工厂区运至河北联冠智能环保设备股份有限公司所在地河北衡水冀州市大寨工业区，进行浸渍和二次焙烧，运费是30吨1800元。河北联冠智能环保设备股份有限公司经抽测，发现电阻率较高，无法浸渍和二次焙烧，仅对其中的8支石墨电极进行了浸渍。厚邦公司与腾顺公司签订的《焙烧电极协议》中约定的比电阻也就是电阻率，不得高于45。厚邦公司向本院提起诉讼，要求腾顺公司予以赔偿，在诉讼过程中，厚邦公司申请对腾顺公司加工的石墨电极的电阻率进行鉴定。本院委托邯郸市中级人民法院对外委托鉴定机构，邯郸市中级人民法院委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定。上海华碧检测技术有限公司在河北联冠智能环保设备股份有限公司鉴定42支，在山东博兴县永鑫化工厂区支，共鉴定242支，其中有50支的石墨电极电阻率不高于45192支高于45。另，厚邦公司的252支石墨电极中有8支在河北联冠智能环保设备股份有限公司进行了浸渍，另有1支断支未进行焙烧，还有1支焙烧后断裂，这10支未进行鉴定。厚邦公司为本次鉴定共支出鉴定费78000元。 另查明，厚邦公司委托腾顺公司焙烧的上述石墨电极生胚是从邯郸市飞跃炭素公司购买。2018年9月6日，厚邦公司与邯郸市飞跃炭素有限公司签订《购销协议》，约定厚邦公司购买邯郸市飞跃炭素有限公司的石墨电极生胚，型号：直径450mm、长度2000mm，数量252支，金额902920元，超高石墨粉以入库实际为准；在签订合同后30日内将货款全部支付完毕。之后厚邦公司购买252支石墨电极生胚，其公司会计韩俊霞分别于2018年9月8日、9月25日转给邯郸市飞跃炭素有限公司的法定代表人张俊跃货款840000元、62920元，合计902920元。另厚邦公司购买超高石墨粉实际入库邯郸市飞跃炭素有限公司时为62320元，以上共计965240元。 2018年11月16日，厚邦公司与河北联冠智能环保设备股份有限公司签订了《浸渍焙烧（二焙）协议》，约定由河北联冠智能环保设备股份有限公司为厚邦公司的石墨电极焙烧品（一焙品）进行浸渍焙烧（二焙），浸渍加工费：每吨1900元（含税价），约150吨（共计252支），二焙加工费：每吨1400元（含税价），重量按照浸渍后的实际重量计算。厚邦公司运至该公司的50支石墨电极一焙焙烧品因电阻率过高，仅浸渍了8支，其他均未进行浸渍和二焙焙烧。 2018年12月6日厚邦公司与邯郸市德仁碳素有限公司签订了《石墨电极购销合同》，约定产品名称为石墨电极二焙品，型号是450，订货数量150吨，单价17000/吨，共计2550000元，签订合同后的45日内，邯郸市德仁碳素有限公司于河北联冠智能环保设备股份有限公司自行提取。因厚邦公司的石墨电极未进行浸渍和二焙焙烧，该协议未能履行。 在上海华碧检测技术有限公司现场鉴定后，腾顺公司申请重新鉴定，认为上海华碧检测技术有限公司的鉴定结论不准确，理由是腾顺公司的焙烧厂区所在地山东滨州地区受台风影响受灾严重，生产车间积水深达1.5米，受灾期间停水停电，2019年10月23日鉴定时，大部分产品未恢复干燥，鉴定结果不准确。在本次鉴定之前腾顺公司未提出上述情况，现场鉴定时未提出任何异议，也未要求推迟检测。 本院认为，腾顺公司申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，腾顺公司未提交证据证明存在以上情形，本院对其申请重新鉴定不予准许。本院对上海华碧检测技术有限公司出具的质量鉴定报告予以确认采信。 厚邦公司与腾顺公司签订的《焙烧电极协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。腾顺公司为厚邦公司焙烧的石墨电极的电阻率不符合协议约定，属腾顺公司违约，厚邦公司起诉要求腾顺公司赔偿损失并返还合格焙烧品予以支持。腾顺公司辩称厚邦公司提供的石墨电极存在质量问题，有弯曲变形、断支情况，也是导致电阻率升高的原因，未提交证据予以证实；辩称焙烧之前告知过厚邦公司，经过焙烧无法达到合同约定的标准，厚邦公司不予认可，腾顺公司未提交证据证实，对其上述辩称均不予支持。腾顺公司辩称运到河北联冠智能环保设备股份有限公司的50支石墨电极不能证明是其公司焙烧的产品，而厚邦公司提交的腾顺公司熟坯出库单、物流公司租车协议、录像资料及河北联冠智能环保设备股份有限公司出具的证明，能形成完整的证据链条证明厚邦公司从山东博兴县永鑫化工厂区拉走的50支石墨电极运到了河北联冠智能环保设备股份有限公司，对腾顺公司的辩称不予支持。 厚邦公司要求腾顺公司赔偿的损失额中包括厚邦公司已经投入的成本费用损失及合同履行后可以获得的利益。厚邦公司已经投入的成本费用损失额应当是从厚邦公司已经投入的成本费用中减去合格焙烧品的成本费用，合格焙烧品的数量包括经过鉴定合格的50支，未鉴定的10支视为合格，按60支计算，合格焙烧品的成本费=965240元÷163.62吨×（163.62吨÷252支×60支）=229818元，已经投入的成本费用损失额是965240-229818=735422元。可得利益损失应当由最终出售的产品价格2550000元减去无违约情况下腾顺公司的加工费减去运往河北联冠智能环保设备股份有限公司的运费和加工费再减去成本费，腾顺公司的加工费是2000元×163.62吨=327240元；运往河北联冠智能环保设备股份有限公司的运费是1800元÷30吨×163.62吨=9817元；在河北联冠智能环保设备股份有限公司的加工费包括浸渍加工费每吨1900元、二焙加工费每吨1400元，合计每吨3300元，双方签订的合同是按150吨计算的，加工费是3300元×150吨=495000元。厚邦公司的可得利益是：2550000-327240-9817-495000-965240=752703元。两项合计损失是：735422元+752703元=1488125元。厚邦公司起诉要求腾顺公司赔偿1420021元，本院予以支持。厚邦公司要求腾顺公司返还合格焙烧品，经过鉴定有50支石墨电极的电阻率不高于45，符合合同约定，均在腾顺公司位于山东博兴县永鑫化工厂区的焙烧地，腾顺公司应当予以返还。 厚邦公司要求腾顺公司承担鉴定费，予以支持。厚邦公司为本次鉴定支出鉴定费78000元，共鉴定242支，其中50支的电阻率符合合同约定，192支不符合合同约定，厚邦公司承担50支的鉴定费16116元，腾顺公司承担192支的鉴定费61884元。腾顺公司应当支付厚邦公司鉴定费61884元。厚邦公司要求腾顺公司承担保全费，未提交证据，不予支持。 腾顺公司反诉要求厚邦公司支付焙烧费327240元，因腾顺公司焙烧的石墨电极只有部分产品的电阻率符合合同约定，对其反诉要求不予全部支持。腾顺公司共焙烧251支，其中鉴定的242支中50支符合合同约定，还有1支断裂和8支进行了浸渍，未进行鉴定，也视为符合合同约定，共有59支，焙烧费为2000元×（59÷252×163.62吨）=76616元。厚邦公司应当支付腾顺公司焙烧费76616元。腾顺公司要求厚邦公司支付焙烧费的利息，因双方未约定，不予支持。厚邦公司辩称因焙烧产品不合格，不应支付焙烧费，经鉴定不是所有产品不合格，对符合合同约定的焙烧产品，应当支付焙烧费。腾顺公司要求厚邦公司支付仓库占用费，因双方未约定，不予支持。厚邦公司辩称不应支付仓库占用费，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、郑州市腾顺实业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿成安县厚邦炭素有限公司损失1420021元，并返还50支电阻率不高于45的石墨电极； 二、郑州市腾顺实业有限公司自本判决生效之日起十日内支付成安县厚邦炭素有限公司已垫付的鉴定费61884元； 三、成安县厚邦炭素有限公司自本判决生效之日起十日内支付郑州市腾顺实业有限公司焙烧费76616元； 四、驳回郑州市腾顺实业有限公司的其他反诉请求。 第一、二、三项相互抵顶后，郑州市腾顺实业有限公司应支付成安县厚邦炭素有限公司1405289元，并返还成安县厚邦炭素有限公司50支电阻率不高于45的石墨电极。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17580元，由郑州市腾顺实业有限公司承担；反诉案件受理费3243元，成安县厚邦炭素有限公司承担719元，郑州市腾顺实业有限公司承担2524元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  刘金凤 人民陪审员  郑丽丽 人民陪审员  杨彩霞 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  刘佳奇 附相关法律条文： 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。