陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终15293号     上诉人（原审被告）：陕西昭应坊商业运营管理有限公司，住所地西安市临潼区。   法定代表人：庞博，该公司总经理。   委托诉讼代理人：田波涛，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：税薪杰，女，1991年10月15日出生，汉族，住西安市临潼区。   委托诉讼代理人：吴淑琼，女，税薪杰母亲。   上诉人陕西昭应坊商业运营管理有限公司 （以下简称昭应坊公司）因与被上诉人税薪杰合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2019)陕 0115 民初 4173 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   昭应坊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持昭应坊公司一审的抗辩请求；2.本案一、二审诉讼费由税薪杰承担。事实和理由：涉案协议有效，税薪杰未按协议约定支付20%的合作收益、交纳物业费、水电费，存在严重违约，应承担违约赔偿金等，一审判决回避税薪杰应该履行的义务，违反公平和诚实信用原则，综上，一审判决认定事实明显错误，请求二审法院支持其上诉请求。   税薪杰辩称，昭应坊公司的上诉理由不能成立，和本案情况相同的有很多商户，请求驳回上诉，维持原判。    税薪杰向一审法院起诉请求：1.判令昭应坊公司承担逾期交房违约金1750元；2.判令昭应坊公司退还履约保证金50000元，并支付从2018年1月18日起以50000元为基数，按照年利率6%计算利息至实际支付之日止的利息4400元，以上两项合计56150元；3.昭应坊公司承担诉讼费。   一审法院认定事实：2016年8月11日税薪杰（乙方）与昭应坊公司（甲方）签订《临潼昭应坊商户合作经营协议》，约定乙方作为甲方合作方，同意加入甲方运营的街区，从事经营活动；乙方拟进行的业态为“四川味道”，甲方提供昭应坊内C-13区号房屋为合作条件；合作房屋的套内建筑面积为18平方米；合作期限1年，自2016年11月18日至2017年11月18日止，双方共同确定的开业日期为2016年11月18日；自2016年8月30日起至2016年9月30日止为甲方给乙方的装修期，装修期间乙方须按合同第六条标准缴管理费、水费、电费等所有费用；装修期起始日即为房屋移交日，乙方须于该日自行至甲方办理房屋的接收手续；合同期限内，未经甲方书面同意不得中途息业，不得以任何形式转让本合同之权益的行为；合作方式：甲方提供该房屋作为经营场地，协助乙方办理营业手续，乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏；经营范围：仅限乙方经营四川味道，经营业种及范围为狼牙土豆、牛肉豆苕粉；合作受益分配原则：乙方每月营业额以当月1日至15日为结算期，每月5-8日和20-23日对账，甲方按营业额20%收取甲方合作权益，剩余80%营业款作为乙方当月收入，甲方吸取营业额分成后于当月12日至15日和27日至30日返回当月扣除甲方合作受益的乙方营业额。每日营业结束后，乙方应当将当天的产品销售额和其他营业情况以甲方规定的书面形式向甲方报告，当天的销售款由甲方管理，双方结算的销售额以收银设备结算完毕后的金额为准，乙方独自统计的销售额不视为结算依据；物业管理费：乙方按260元/月/间的标准向甲方支付物业管理费；乙方经营所产生的水费、电费灯公用事业费，由乙方自行承担；乙方须于合同签署时向甲方一次性缴纳全部履行保证金伍万元；乙方自项目经营后享受的由甲方提供的免租期为叁个月，免租期内甲方不向乙方收取20%的营业额扣点；因乙方原因合同提前解除或终止的，乙方装修及添附资产无偿归甲方所有，甲方无须给予任何赔偿、补偿；甲方承诺本项目试营业时间为2016年9月30日，证实开业时间为2016年11月18日，每逾期一日，应当承担人民币50元的违约金。乙方未按本合同约定交纳任何一款项时，每逾期一日，应当承担应付款项千分之五的违约金；同时合同还对其他条款作了约定。对履行保证金退还问题约定合同履行期满，乙方正常迁出昭应坊后，甲方全额无息退还乙方保证金。合同签订后，税薪杰向昭应坊公司共计交纳了5万元保证金，对自己店铺进行了装修。2016年12月23日昭应坊公司举行昭应坊开街仪式，当日税薪杰开始营业。现合同约定的经营期限已到期，税薪杰、昭应坊公司协商一致不再续约，但就该笔履行保证金按合同约定应全额退还给税薪杰，但经税薪杰多次催要保证金未果，税薪杰诉至法院。因双方各持己见，致使调解未能达成协议。   一审法院认为，该案争议的焦点是税薪杰的诉讼请求是否应当得到支持。根据庭审查明的事实，税薪杰、昭应坊公司之间签订《临潼区昭应坊商户合作经营协议》，是双方的真实意思表示，系合法有效合同，依法应受法律保护。合同履行中，税薪杰按约定向昭应坊公司缴纳履约保证金50000元。双方在签订协议时约定的开业时间是2016年11月18日，昭应坊公司2016年12月23日举行“开街仪式”，当日税薪杰开始营业。昭应坊公司辩称昭应坊的实际开业时间是2016年12月23日，逾期开业天数是35天，逾期原因是由于不可抗力因素，但昭应坊公司并未提供相应证据予以证实，因此，昭应坊公司辩解理由不能成立，该院不予支持。税薪杰要求昭应坊公司支付逾期违约金的主张，该院予以支持。故昭应坊公司应按合同约定向税薪杰支付逾期开业违约金1750元。合同履行期届满，双方商定不再续约，税薪杰要求昭应坊公司退还履约保证金符合约定及法律规定，其主张该院予以支持。昭应坊公司要求税薪杰承担违约责任和物业费后，剩余部分的保证金予以退还。但昭应坊公司未提供相关证据予以证实，故昭应坊公司的主张该院不予支持。税薪杰要求昭应坊公司支付保证金利息的请求没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西昭应坊商业运营管理有限公司于判决生效后十日内归还税薪杰履约保证金人民币50000元，并支付税薪杰逾期开业违约金1750元；二、驳回税薪杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1204元，由陕西昭应坊商业运营管理有限公司负担。   本院二审期间，昭应坊公司围绕上诉请求提交本院（2019）陕01民终6320号民事判决书，拟证明税薪杰在本案中应当承担合同约定的相应违约责任。经质证，税薪杰表示不认可该判决，认为其在2016年12月后三次申请退铺，昭应坊公司未同意。   税薪杰未提交新证据。   本院另查明，昭应坊公司称税薪杰经营不满2个月擅自终止协议，税薪杰认为昭应坊公司未按承诺提供客源，其经营1个多月后提出退铺，昭应坊公司未同意，昭应坊公司称合作期满后税薪杰搬离商铺。   本院与一审法院查明的其他事实一致。   本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。本案二审争议的焦点问题是：昭应坊公司应否承担退还保证金的责任。涉案《临潼昭应坊商户合作经营协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照约定履行义务。上述协议约定，税金薪杰按260元/月/间的标准向昭应坊公司支付物业管理费，如欠费，昭应坊公司有权从保证金中直接扣除。根据上述查明，税薪杰已实际经营商铺，后双方因退还保证金问题存在分歧，此期间物业费本院酌情处理。税薪杰称已交纳物业费，但未提交相关证据予以证明，该主张本院不予支持。昭应坊公司还认为应扣除营业收益36500元、赔偿损失9860元，对其主张未能提交有效证据予以证实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，昭应坊公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，昭应坊公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销西安市临潼区人民法院(2019)陕 0115 民初 4173 号民事判决第二项；   二、变更西安市临潼区人民法院(2019)陕 0115 民初 4173 号民事判决第一项为：陕西昭应坊商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还税薪杰履约保证金47530元，并支付税薪杰逾期开业违约金1750元；   三、驳回税薪杰的其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1204元（税薪杰已预交），由税薪杰负担144元，陕西昭应坊商业运营管理有限公司负担1060元；二审案件受理费1094元（陕西昭应坊商业运营管理有限公司已预交），由陕西昭应坊商业运营管理有限公司负担1044元、税薪杰负担50元。   本判决为终审判决。         审判长  侯 春 丽                 审判员  徐振平                        审判员  吉英鸽                             二○一九年十二月三十日     书记员  杜涤非                1