湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终1003号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄磊，男，1988年8月13日出生，汉族，专科文化，无职业，住湖南省长沙市天心区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年5月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2020年9月17日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人李梦婷，湖南湘和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）甘翔，男，1989年10月25日出生，汉族，专科文化，无职业，户籍地湖南省长沙市天心区，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年5月28日主动向公安机关投案，次日被取保候审，2020年9月17日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人刘诗琦，湖南湘和律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人黄磊、甘翔犯诈骗罪一案，于2020年9月17日作出(2020)湘0103刑初576号刑事判决。原审被告人黄磊、甘翔不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月25日，被告人黄磊、甘翔合谋以冒充他人身份方式骗钱，随后被告人甘翔将其微信（微信号：×××57）的头像和名字换成被害人陈某所在公司主管的微信头像和名字，并冒充陈某的主管与陈某聊天。2019年3月31日8时许，被告人黄磊在本市天心区登录之前甘翔冒充陈某的主管的微信（微信号：×××57），以收购网上赌博俱乐部需要用钱为由，骗陈某向其户名为黄磊的招商银行账户分两次转款人民币6万元整。被告人黄磊收到6万元转账后，转账3万元至被告人甘翔的交通银行账户。2019年5月8日，被告人黄磊被公安机关抓获，其归案后主动交代了同案犯甘翔并规劝其投案；2019年5月28日，被告人甘翔主动到公安机关投案，二被告人归案后均如实供述了自己的罪行。2020年5月26日，被告人黄磊、甘翔家属赔偿被害人陈某6万元，被害人对二被告人的行为予以谅解。原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈某的陈述，接报案登记表，受案经过，抓获经过，到案经过，辨认笔录，证人李某、张某、刘某、覃某的证言，微信聊天截图，银行流水明细，扣押决定书，扣押物品清单，谅解书，收条，常住人口信息，情况说明，被告人黄磊、甘翔的供述和辩解等。原审法院认为，被告人黄磊、甘翔以非法占有为目的，冒充他人微信，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人黄磊、甘翔共同谋划犯罪，冒充被害人陈某的公司主管的微信，骗取被害人陈某人民币6万元，所得赃款由二人均分，故二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人黄磊归案后如实供述自己的罪行，其在法庭审理阶段仍能如实供述，系坦白，依法从轻处罚；被告人甘翔主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚；被告人黄磊归案后通过他人规劝被告人甘翔投案，系立功，依法减轻处罚；被告人黄磊、甘翔积极赔偿被害人，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚；被告人黄磊、甘翔自愿认罪认罚，依法从宽处理。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，原审判决：一、被告人黄磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人甘翔犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；三、扣押在案的犯罪工具手机一部予以没收，由公安机关依法处理。原审被告人黄磊、甘翔及二人的辩护人均称：原审法院量刑过重，请求改判适用缓刑。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄磊、甘翔以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人黄磊、甘翔均起主要作用，均系主犯。上诉人黄磊到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人甘翔主动投案后能如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。上诉人黄磊归案后通过他人规劝甘翔投案，系立功，可减轻处罚。上诉人黄磊、甘翔积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。上诉人黄磊、甘翔及二人的辩护人均称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚适用缓刑。经查，上诉人黄磊、甘翔分别具有立功、自首的情节，二人系初犯，已积极赔偿被害人经济损失并取得谅解；根据二人的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪表现，且二人的居住地社区矫正机构同意适用社区矫正，可对黄磊、甘翔适用缓刑。故对相关上诉理由及辩护意见本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人黄磊、甘翔可适用缓刑，故予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院(2020)湘0103刑初576号刑事判决第一、二项中对上诉人黄磊、甘翔的定罪部分及第三项；二、撤销长沙市天心区人民法院(2020)湘0103刑初576号刑事判决第一、二项中对上诉人黄磊、甘翔的量刑部分；三、上诉人黄磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人甘翔犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年十二月二日书记员  黄 真附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。