湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10434号上诉人（原审原告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古包头市稀土高新区黄河大街**。法定代表人：朱广侠，董事长。委托诉讼代理人：张军民，内蒙古民英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈镝聪，男，1974年9月18日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：刘艳梅，湖南肃天律师事务所律师。上诉人中国二冶集团有限公司因与被上诉人陈镝聪劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初39号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国二冶集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判中国二冶集团有限公司对陈镝聪的工伤保险待遇不承担责任；2.一、二审诉讼费由陈镝聪承担。事实与理由：一、一审法院认为陈镝聪构成工伤属于认定事实错误。1.中国二冶集团有限公司与陈镝聪之间不存在劳动关系，2017年8月14日《浏阳市工伤认定申请表》上加盖的“中国二冶集团有限公司湖南加盛安全食品产业中心建设工程项目经理部”印章系伪造，骗取了工伤认定。2.中国二冶集团有限公司承接了湖南（加盛）安全食品产业中心二期项目D区土建工程以后，将案涉工程的劳务分包给了湘阴县楠竹山建筑劳务施工有限公司，其与陈镝聪存在雇佣关系。3.中国二冶集团有限公司依据《关于进一步完善建筑业工伤保险工作的通知》[长人社发（2018）4号]规定，以建设项目为单位参加工伤保险，并不意味中国二冶集团有限公司是陈镝聪的用人单位，不能因此认定双方存在劳动关系，中国二冶集团有限公司作为施工总承包单位代缴了涉案建设项目的工伤保险，实际上是代替分包单位楠竹山公司缴纳。4.陈镝聪不能提供其与中国二冶集团有限公司签订的《劳动合同》及工资支付凭证，陈镝聪在一审中承认其工资是由伏锦发放。二、中国二冶集团有限公司与浏阳市人社局、陈镝聪行政诉讼一案，长沙铁路法院已于2020年6月8日上午开庭，本案一审应当中止审理，待行政诉讼案件判决确定以后再审理本案，故一审程序不当。陈镝聪辩称：1.浏阳市工伤保险行政部门出具的（2017）1017号工伤认定书上加盖的上诉人公章，虽然与中国二冶集团有限公司送检鉴定的样品章不一致，但不能由此认为此工伤认定书上加盖的印章不是中国二冶集团有限公司加盖的，社保局由此撤销此工伤认定书的理由不充分；2.中国二冶集团有限公司在一审中提交的劳务分包合同也不能证明陈镝聪与案外人湘阴县楠竹山建筑劳务施工有限公司之间存在劳动关系，中国二冶集团有限公司与此案外人在劳务分包合同中约定由此案外人承担涉案工地的各类损失责任不属于本案应处理的纠纷，中国二冶集团有限公司作为工程总承包方其按照规定为现场施工的所有农民工（包括陈镝聪在内）缴纳了工伤保险，其就有义务为陈镝聪进行工伤申报，但诉讼至今中国二冶集团有限公司对陈镝聪的工伤保险待遇一直持否认态度，未进行工伤申报，在认为责任应由楠竹山建筑劳务施工有限公司承担的情况下也没有组织楠竹山建筑劳务施工有限公司与陈镝聪进行三方调解、和解，违背了其为农民工缴纳工伤保险的初衷，应对陈镝聪的工伤保险承担责任。中国二冶集团向一审法院提出诉讼请求：1、判决中国二冶集团有限公司无须支付陈镝聪医疗费及工伤待遇共计224065.51元；2、本案诉讼费由陈镝聪承担。一审法院查明的事实如下：陈镝聪在中国二冶集团有限公司承建的湖南加盛安全食品产业中心建设工程项目上工作，工作期间中国二冶集团有限公司湖南加盛安全食品生产中心建设工程项目经理部为其缴纳了工伤保险。2017年7月28日，陈镝聪在中国二冶集团有限公司承建的湖南加盛安全食品中心D区厂房内，将施工场区内已打包成堆的木方用塔吊吊装到运输货车上时，从3米高的车上跌落至水泥地面上。随后被中国二冶集团有限公司相关工作人员送往浏阳市骨伤科医院住院治疗，诊断为：1、左股骨粗隆骨折；2、左耻骨上下肢骨折，共住院45天。住院期间在自选商场买轮椅380元、便椅180元和拐杖60元共计620元，后经浏阳市人力资源和社会保障局依法认定陈镝聪本次事故伤害为工伤，2019年3月15日至4月1日前往浏阳市骨伤科医院住院手术取出内固定，自行支付全部费用5227.58元。2019年9月6日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈镝聪本次工伤事故伤残等级为玖级，陈镝聪支付鉴定费用800元。陈镝聪于2019年10月8日向中国二冶集团有限公司提出解除劳动关系并以EMS邮政快递方式送达，该通知于2019年10月10日由袁凤忻签收。中国二冶集团有限公司在陈镝聪受伤后未支付任何工伤待遇。2019年10月11日，陈镝聪向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决中国二冶集团有限公司支付陈镝聪医疗费6470.5元，住院期间伙食补助费4500元、停工留薪期工资48866.67元、一次性伤残补助金54795元、一次性医疗补助金48866.67元、一次性就业补助金48866.67元、交通费2000元、护理费8100元、辅助器具配置费620元和鉴定费800元，共计224065.51元。仲裁委于2019年11月18日作出浏劳人仲字〔2019〕第1099号仲裁裁决书，裁决主要内容为：1、中国二冶集团有限公司一次性支付给陈镝聪因工受伤的医疗费5227.58元和工伤待遇包括一次性伤残补助金45117元、一次性工伤医疗补助金40104元、一次性伤残就业补助金40104元、停工留薪期待遇40104元、住院期间伙食补助费450元、鉴定费800元、护理费5850元和交通费1000元，共计178756.58元；2、驳回陈镝聪的其他仲裁请求。中国二冶集团有限公司对该仲裁裁决不服，依法于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，中国二冶集团有限公司不服浏阳市人力资源和社会保障局关于陈镝聪的工伤认定，于2020年2月10日向长沙铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定，现该案尚未审结。一审法院认为，具体行政行为具有公定力、确定力的效力，其一旦作出，不得随意更改，且不因复议或诉讼而停止执行。工伤认定决定属具体行政行为，虽中国二冶集团有限公司不服浏阳市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定行政诉讼一案尚未审结，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行”及《工伤保险条例》第三十一条“社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用”的规定，认定工伤决定书已经发生确定法律效力，单位就认定工伤决定书提起行政诉讼不影响工伤决定书的效力，故在被依法定程序撤销之前，工伤决定书应当成为本案的定案依据。陈镝聪于2017年7月28日在中国二冶集团有限公司承建的湖南加盛安全食品产业中心建设工程项目上工作时受伤，经浏阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，该鉴定证据确凿，程序合法，一审法院予以采信，中国二冶集团有限公司应依据相关法律支付陈镝聪相应的工伤保险待遇。陈镝聪出院后于2019年10月8日向中国二冶集团有限公司提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。因此，应认定陈镝聪与中国二冶集团有限公司之间的劳动关系自2019年10月8日起解除。陈镝聪在中国二冶集团有限公司处工作时间仅有五个月左右，不满一年，双方未签订劳动合同也未提供其他证据证明陈镝聪工资标准，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院参照陈镝聪受伤前上年度湖南省在岗职工社会平均工资标准认定陈镝聪的月平均工资为5013元/月，并以此计算其工伤保险待遇。陈镝聪在住院期间自行在自选商场购买轮椅、便椅和拐杖，因未提供发票，且不符合《工伤保险条例》第三十二条的规定，故对该笔费用一审法院不予认定。陈镝聪受伤后经诊断两处骨折，住院时间较长，且后续门诊治疗的时间亦较长，结合医嘱，一审法院酌情认定其停工留薪期为8个月。2019年3月15日至4月1日，陈镝聪前往浏阳市骨伤科医院住院手术取出内固定，自行支付全部费用5227.58元，该笔费用应属医疗费用的范畴，应当由中国二冶集团有限公司支付，其他门诊费用无证据证明属该次工伤导致的治疗费用，一审法院不予认定。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》，支持陈镝聪住院期间的住院伙食补助费450元。陈镝聪主张交通费2000元，因陈镝聪治伤、工伤认定、劳动能力鉴定等产生的交通费，与工伤关联，一审法院酌情支持交通费1000元。综上，陈镝聪的工伤待遇依据相关法律法规的规定，核算如下：1、一次性伤残补助金45117元（5013元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金40104元（5013元/月×8个月）；3、一次性伤残就业补助金40104元（5013元/月×8个月）；4、停工留薪期待遇40104元（5013元/月×8个月）；5、住院期间伙食补助费450元；6、交通费1000元；7、医疗费5227.58元；8、护理费5805元（129元/天×45天）；9、鉴定费800元，上述共计178711.58元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条，《工伤保险条例》第三十一条、三十三条、第三十七条，并参照《湖南省实施办法》第二十六条第三款之规定，一审法院判决：一、限中国二冶集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付陈镝聪一次性伤残补助金45117元、一次性工伤医疗补助金40104元、一次性伤残就业补助金40104元、停工留薪期待遇40104元、住院期间伙食补助费450元、交通费1000元、医疗费5227.58元、护理费5805元、鉴定费800元，共计178711.58元；二、驳回中国二冶集团有限公司的其他请求。本案受理费10元，减半收取5元，由中国二冶集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中国二冶集团有限公司提交了以下证据：长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初178号行政判决书、浏阳市人力资源和社会保障局浏人社（2020）02号《撤销工伤认定决定书》、浏阳市人力资源和社会保障局浏人社工伤认字（2020）207号《不予认定工伤决定书》，共同拟证明陈镝聪的工伤认定已被依法撤销，不属于工伤。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，以上证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审查明，1、2020年8月3日，长沙铁路运输法院就中国二冶集团有限公司与浏阳市人力资源和社会保障局、陈镝聪工伤认定一案作出如下判决：一、撤销浏阳市人力资源和社会保障局于2017年8月18日作出的同意认定工伤决定；二、责令浏阳市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出工伤认定决定。2、2020年9月8日，浏阳市人力资源和社会保障局作出浏人社[2020]02号《撤销工伤认定决定书》。3、2020年9月25日，浏阳市人力资源和社会保障局作出浏人社工伤认字[2020]207号《不予认定工伤决定书》，对陈镝聪所受的伤不予认定为工伤。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：中国二冶集团有限公司应否对陈镝聪的工伤保险待遇承担责任。经审查，《工伤保险条例》第十七条规定,对于劳动者所受的伤害是否构成工伤,由社会保险行政部门负责进行审查认定。本案中，作为一审法院判决重要依据的浏阳市人力资源和社会保障局于2017年8月18日作出的同意认定工伤决定已被浏阳市人力资源和社会保障局依法撤销，浏阳市人力资源和社会保障局并已于2020年9月25日重新作出浏人社工伤认字[2020]207号《不予认定工伤决定书》，对陈镝聪所受的伤不予认定为工伤。因工伤保险待遇系基于工伤认定而在劳动者所负工伤时享受的待遇，现社会保险行政部门审查认定陈镝聪不属于工伤，故陈镝聪要求中国二冶集团有限公司向其支付相关工伤保险待遇已缺乏事实与法律依据，中国二冶集团有限公司主张其对陈镝聪的工伤保险待遇不承担责任的请求，本院予以支持，一审法院判处不当，应予撤销。综上，中国二冶集团有限公司的上诉请求成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初39号民事判决；二、中国二冶集团有限公司无须支付陈镝聪医疗费及工伤待遇等共计224065.51元。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人陈镝聪负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  刘文涛审 判 员  李兴艳二〇二〇年十二月一日法官助理郑丹妮代理书记员  刘秋菊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。