广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终2131号上诉人（原审被告）：广州博意装饰设计工程有限公司，住所地：广州市白云区凰岗大道七巷1号202房。法定代表人：龙先红，该公司经理。委托诉讼代理人：杨文峥，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏潘攀，北京市康达（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市顺洲建设集团有限公司,住所地:深圳市福田区福田保税区槟榔道3号吉虹研发大楼B栋五楼A座。法定代表人：李成，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗东国，广东三正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宣谋，广东朝胜律师事务所律师。上诉人广州博意装饰设计工程有限公司（以下简称博意公司）与被上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，博意公司不服广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初2214号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博意公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回顺洲公司全部诉讼请求；（二）一、二审案件受理费由顺洲公司负担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。博意公司是涉案工程的实际施工人，涉案工程全部由博意公司负责并完成施工及履行后续工程保修义务，本案无证据证明顺洲公司参与了涉案工程的任何施工，顺洲公司只是提供了工程项目经理部的印章。而对于顺洲公司代为开具的工程款发票，博意公司也早已超额支付税费给顺洲公司。因此，一审查明顺洲公司对涉案工程成立项目经理部进行施工并派驻人员与事实不符，应予纠正。二、本案与阳江市中级人民法院作出的（2019）粤17民终368号民事判决书属于同一事实的纠纷，应参照该案进行处理。顺洲公司收取的管理费与（2019）粤17民终368号民事判决书判决顺洲公司退还给博意公司的工程款属于同一款项，该民事判决认定了博意公司与顺洲公司签订的《目标考核责任书》无效，判决顺洲公司应该退回属于博意公司所有，也就是顺洲公司以管理费名义扣留由发包方支付的工程款1086060元。由此可见，上述判决已经认定顺洲公司无权收取管理费并判决退回已收取的管理费（即发包方支付的工程款）1086060元。因此，一审判决博意公司需向顺洲公司支付管理费及保险费与上述判决相违背。而且《目标考核责任书》无效，一审判决仍按照《目标考核责任书》的约定计算管理费并判决博意公司支付给顺洲公司是错误的。三、顺洲公司起诉的本案与（2019）粤17民终368号民事判决是基于同一法律关系起诉的，都是基于合同无效之后，挂靠关系所涉及税费等结款问题。顺洲公司在（2019）粤17民终368号案中的答辩已经提出过涉案工程的管理费事宜，但并未得到当时合议庭的支持，顺洲公司再次起诉本案违反了一事不再理的原则，应予驳回。综上所述，请求二审法院支持博意公司的上诉请求。顺洲公司辩称：一、博意公司认为顺洲公司没有派驻人员管理涉案工程，没有事实依据，依法不能成立。1.生效的（2018）粤17民终656号民事判决书已根据顺洲公司提供的相关证据认定顺洲公司派人参与了涉案工程的管理。2.顺洲公司在本案一审中提交的《付款回单》、《中国人寿财产保险股份有限公司雇主责任保险单》、发票等证据，已充分证明顺洲公司依照《目标考核责任书》第十条第1项和第七条第13项的约定，为博意公司代付了开具保函的手续费并为涉案工程支付了保险费的事实。3.顺洲公司在本案庭审中补充提交博意公司《纳税申报表》《广东甘粤税务师事务所有限公司报告书》等证据，已充分证明博意公司对涉案工程并没有投入任何资金。博意公司上诉认为“涉案工程全部由博意公司负责并完成施工与履行后续工程保修义务”，根本不是事实。二、博意公司上诉认为一审判决其需向顺洲公司支付管理费及保险费与（2019）粤17民终368号民事判决的认定相违背，而且《目标考核责任书》无效，顺洲公司不应取得管理费及保险费，这是故意曲解法院判决书的内容，没有法律依据。1.（2019）粤17民终368号民事判决只是认定1086060元属于工程款，并不是管理费，判决顺洲公司退回的是工程款1086060元，没有认为顺洲公司“无权收取管理费”，而是基于顺洲公司另行提起诉讼的原因，认为管理费不宜在该案中直接扣除。2.虽然（2019）粤17民终368号民事判决认定涉案的《目标考核责任书》无效，但只是因为违反了现行法律关于禁止挂靠施工的禁止性规定而无效，双方关于管理费和保险费的约定并没有违反任何法律、法规的规定，而且保险费已由顺洲公司实际支付，管理成本是实际产生的。博意公司也上诉要求按（2019）粤17民终368号民事判决处理，该终审判决是维持一审的（2018）粤1721民初2100号民事判决，2100号民事判决认为“双方因挂靠关系所涉及的税费等事项可参照合同约定处理”。既然生效判决认定涉案的《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程施工合同》无效后，博意公司仍可参照该合同约定取得工程款，《目标考核责任书》无效后所涉及的税费等事项可参照合同约定处理，那么顺洲公司亦可以参照合同约定收取管理费和收回已支付的保险费。3.（2018）粤17民终656号民事判决对于顺洲公司主张应按《目标考核责任书》约定扣除博意公司部分工程款的问题，也认为可另循法律途径解决，同时该判决也是根据《目标考核责任书》约定的比例扣除涉案工程的税费。因此，按照《目标考核责任书》的约定支付管理费和保险费等费用，是完全符合双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定。综上诉述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。顺洲公司一审起诉请求：（一）判令博意公司立即按其与顺洲公司签订的《施工目标考核责任书》的约定支付管理费及保险费用共3497565.81元及利息给顺洲公司（利息按银行同期同类贷款利率，其中2409471.19元从2017年9月30日起计起至清偿之日止，暂计至起诉之日为192366.12元；其余1088094.62元从起诉之日起计至清偿之曰止）；（二）判令博意公司返还顺洲公司代其支付的税金759558.2元及利息给顺洲公司（利息按银行同期同类贷款利率从2015年10月15日起计至清偿之日止，暂计至起诉之日为l27605.78元）；（三）判令博意公司返还超领的367944.7元及利息给顺洲公司（利息按银行同期同类贷款利率从2015年8月27日起计至清偿之日止，暂计至起诉之日为66230.05元）；（四）全部诉讼费由博意公司负担。一审诉讼中，顺洲公司变更第（一）（二）（三）项诉讼请求为：判令博意公司立即按其与顺洲公司签订的《施工目标考核责任书》的约定支付管理费及保险费用共5711128.78元及利息给顺洲公司（利息按银行同期同类贷款利率，其中4204473.24元从2017年10月1日起计至清偿之日止，暂计至起诉之日为210223.66元，其余1506655.54元从起诉之日起计至清偿之日止）。一审法院认定事实：2014年10月15日，深圳市顺洲装饰设计工程有限公司（甲方）与博意公司（乙方）签订一份《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1＃、5＃楼装修工程施工目标考核责任书》（以下简称《目标考核责任书》），明确“甲方为加强对乙方内部承包广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修项目的工程管理，保质保量按期完成项目施工任务”，约定由博意公司按“甲方与月亮湾公司2014年10月25日签订的合同编号20141015施工合同相应条款承包范围”全面履行该合同义务，并承担合同条款的全部法律责任及经济责任，乙方实行独立核算、自筹资金、自负盈亏，甲方按工程结算造价实行目标利润考核等，其中第十条约定“目标利润、保险费用、风险保证金和税费规定：1、目标利润、保险费用、风险保证金、税金：①乙方上缴甲方的目标利润为结算造价的13.53%，在建设单位或总包支付工程款后收取。②乙方应按工程造价0.08%交纳保险费用（雇主责任险）。③税金6.39%，（营业税3.36%，企业所得税3.03%）④合计：①+②+③＝20%……”。2014年10月25日，广东东方月亮湾有限公司（发包人、甲方，以下简称月亮湾公司）与深圳市顺洲装饰设计工程有限公司（承包人、乙方）签订一份《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程施工合同》（合同编号：20141015，以下简称《工程施工合同》），载明：工程名称为广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程，工程地点广东省阳江市阳西县沙扒月亮湾海滨，资金来源由发包人自筹，承包范围包括供水、排水、电、天棚、地面及墙面的饰面装饰、洁具及五金、门及门五金门套、开关、插座、灯具、家具、家电等等，户内装修内容及家具的标准以精装修样板房为准；承包方式由承包人按照本合同约定承包范围实行固定总价包干承包方式，包括但不限于包工、包材料、包机械、包工期、包质量……，5#楼开工时间暂定为2014年10月20日，1#楼开工时间暂定为2015年3月10日，5#楼竣工日期2015年2月1日，1#楼竣工日期2015年6月22日；5#、1#两栋楼精装修工程合同承包范围内全费用闭口含税固定总价为41962739元（以销售建筑面积为准，按1300元每平方米计算），其中5#楼精装修工程固定总价为19836739元，1#楼精装修工程固定总价为22126000元。固定总价不因清单漏项，不因清单工程量与图纸工程量存在误差，不因清单工程量与实际工程量存在误差，不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工程规模的变化和政府各项收费政策变化而变化，按合同价款结算等。基于上述约定，深圳市顺洲装饰设计工程有限公司其后并没有实际组织施工，而是将全部工程交由博意公司负责组织施工，但仍以深圳市顺洲装饰设计工程有限公司的名义成立“深圳市顺洲装饰设计工程有限公司广东月亮湾滨海旅游度假区一期装修工程项目经理部”进行施工，相关各项工程验收记录资料、工程施工联系单记载的“施工单位”均为深圳市顺洲装饰设计工程有限公司并加盖了该工程项目部印章，“施工单位负责人”一栏则由深圳市顺洲装饰设计工程有限公司派驻的项目总监项刚签名确认。博意公司负责组织施工的涉案5#、1#楼装修工程分别于2015年4月30日和2015年10月1日经竣工后即交付给月亮湾公司使用。至2017年9月30日止，月亮湾公司共支付工程款30892529.3元给博意公司，该款项包括顺洲公司已收取的工程款16264239.3元（顺洲公司在2015年8月26日前又从该项款中支付了工程款13379336.18元给博意公司），而顺洲公司已开具了工程款28150909.3元的发票给月亮湾公司。另查明，博意公司于2017年9月8日以月亮湾公司为被告、顺洲公司为第三人向一审法院提起诉讼，请求月亮湾公司支付尚欠的工程款11132559.7元。该案在审理中，博意公司表示同意扣除月亮湾公司代为支付的甲供材料款共3075392.51元及按其与顺洲公司约定的税金费率6.39%（即882575.92元）扣减税费后再由月亮湾公司予以支付尚欠的工程款。2018年1月4日，一审法院经审理后依法作出（2017）粤1721民初1723号民事判决书，判决月亮湾公司支付尚欠工程款7112241.27元给博意公司。月亮湾公司、顺洲公司均不服判决，依法提起上诉。2018年7月30日，阳江市中级人民法院依法作出（2018）粤17民终656号民事判决书，认定顺洲公司在承建涉案工程时与博意公司之间是挂靠关系，月亮湾公司与顺洲公司签订的《工程施工合同》无效,并判决驳回上诉，维持原判。又查明，深圳市顺洲装饰设计工程有限公司经深圳市市场监督管理局于2018年1月8日核准变更名称为深圳市顺洲建设有限公司；2018年2月12日，深圳市顺洲建设有限公司再次经深圳市市场监督管理局核准变更名称为深圳市顺洲建设集团有限公司。再查明，博意公司在2018年9月13日以顺洲公司为被告、月亮湾公司为第三人向一审法院提起诉讼，请求顺洲公司返还已收取的工程款1086060元，月亮湾公司承担连带责任。一审法院于2018年12月4日作出（2018）粤1721民初2100号民事判决书，参照涉案的《目标考核责任书》第十条第1项关于税金（6.39%）的约定，顺洲公司代为开具了工程款28150909.3元的发票，即其代为缴纳了税费28150909.3元×6.39%＝1798843.1元，认定顺洲公司尚应返还工程款16264239.3元－13379336.18元－1798843.1元＝1086060.02元给博意公司，判决顺洲公司应返还工程款1086060元给博意公司。顺洲公司不服,提起上诉。2019年5月10日，阳江市中级人民法院作出（2019）粤17民终368号民事判决书，认定顺洲公司与博意公司签订的《目标考核责任书》因违反了法律强制性规定而无效，判决驳回上诉，维持原判。诉讼中，顺洲公司向一审法院申请对博意公司因（2017）粤1721民初1723号民事判决中享有的5100000元债权进行冻结，并提供阳光财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函作担保。一审法院依法作出（2018）粤1721民初2214号民事裁定，对上述债权予以冻结；顺洲公司再次向一审法院申请对博意公司因（2018）粤1721民初2100号民事判决中享有的1143180元债权进行冻结，并提供中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保险单作担保。一审法院于2019年8月5日作出（2018）粤1721民初2214号之二民事裁定，对上述债权予以冻结。因上述两次财产保全,顺洲公司各支付保全申请费5000元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。因生效判决书已认定顺洲公司在承建涉案工程时与博意公司之间构成挂靠关系，在无相反的证据推翻该事实的情况下，应予以确认。因博意公司与顺洲公司之间属挂靠关系，顺洲公司与博意公司签订的《目标考核责任书》因违反了法律强制性规定而无效。虽上述合同无效，但顺洲公司在涉案工程施工过程中派驻管理人员对工程项目进度、资金、质量、项目印章、安全及文明施工等实施跟踪监控管理，履行了管理义务，现顺洲公司主张参照双方签订的《目标考核责任书》的约定收取管理费，并无不当，应予以支持。《目标考核合同》约定博意公司支付给顺洲公司的目标利润为结算造价的13.53%，即博意公司应支付给顺洲公司的管理费按工程结算造价的13.53%计算，涉案工程的结算价格是41962739元，管理费应为5677558.59元（41962739元×13.53%），因此，博意公司应支付管理费5677558.59元给顺洲公司。关于顺洲公司主张保险费的问题，根据双方签订的《目标考核责任书》约定，博意公司应按工程造价0.08%交纳保险费用，即41962739元×0.08%=33570.19元，本案中，顺洲公司提供的雇主责任保险单及发票,顺洲公司在涉案工程施工期间投保雇主责任保险支出保险费228000元,考虑到该雇主责任险保险范围包括在涉案工程受雇的员工，一审法院认为顺洲公司主张其为博意公司投保雇主责任险支出保险费33570.19元，较为可信，应予以采信。依上所述，双方签订的《目标考核责任书》无效，根据《中国人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，顺洲公司因合同无效所受到的损失可向博意公司主张权利。顺洲公司为博意公司投保雇主责任险支出保险费33570.19元，属其损失，现顺洲公司向博意公司主张该保险费用，合法合理，应予以支持。由于双方未就管理费及保险费的支付时间进行明确约定，但博意公司未及时支付管理费及保险费确给顺洲公司造成一定的利息损失，一审法院酌定利息损失从起诉之日（2018年10月8日）起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算为宜。综上所述，博意公司应支付管理费5677558.59元和保险费33570.19元及利息损失给顺洲公司，其中利息损失从2018年10月8日起按年利率4.35%计算至付清款项之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：一、广州博意装饰设计工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付管理费5677558.59元和保险费33570.19元及利息损失给深圳市顺洲建设集团有限公司，其中利息损失从2018年10月8日起按年利率4.35%计算至付清款项之日止；二、驳回深圳市顺洲建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费53249元、保全申请费10000元，合计63249元，由广州博意装饰设计工程有限公司负担61003元,深圳市顺洲建设集团有限公司负担2246元。二审诉讼中，双方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本院生效的（2018）粤17民终656号民事判决书部分认定事实如下：“本院认为，……关于争议焦点二，……深圳顺洲公司派驻管理人员对工程项目进度、资金、质量、项目印章、安全及文明施工等实施跟踪监控管理，相关各项工程验收记录资料、工程施工联系单记载的施工单位为深圳顺洲公司并加盖了该工程项目部的印章，深圳顺洲公司派驻的项目总监项刚签名确认，即广州博意公司除借用有资质的深圳顺洲公司名义施工外，深圳顺洲公司亦派人参与了工程的管理，……。关于争议焦点四，关于深圳顺洲公司主张应按与广州博意公司签订的考核责任书约定扣除广州博意公司的部分工程款的问题，虽然深圳顺洲公司在一审曾对此提出独立的诉讼请求，但其未按一审法院通知的缴费期限缴交案件受理费，一审法院对此不予处理并无不妥，本院在本案中亦不予审查，深圳顺洲公司可另循法律途径解决。”本院生效的（2019）粤17民终368号民事判决书部分认定事实如下：“本院认为，……虽然双方签订的《目标考核责任书》约定有管理费等费用，但顺洲公司与博意公司对收取管理费等费用问题存在争议，顺洲公司在本案没有提起反诉，且已另行提起诉讼，故该部分费用不宜在本案直接扣除。”又查明，顺洲公司在一审诉讼中提供了两份《雇主责任险保险单》及两份已缴交保险费共228000元的发票，其中中国人寿财产保险股份有限公司出具的《雇主责任险保险单》载明的保险期限是自2014年5月13日零时起至2015年5月12日二十四时止，保险费90000元；中国人民财产保险股份有限公司出具的《雇主责任保险保险单》载明的保险期限为2015年5月12日零时起至2016年5月11日二十四时止，保险费为138000元。博意公司在二审中确认是以顺洲公司名义购买雇主责任险，保险费是由顺洲公司支付。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。顺洲公司与博意公司构成挂靠关系已经生效判决认定，本院予以确认。因顺洲公司与博意公司构成挂靠关系，故双方签订的《目标考核责任书》因违反了相关的法律强制性规定而无效。本案争议的焦点一是顺洲公司起诉博意公司支付管理费及保险费是否构成重复起诉；二是博意公司应否按照《目标考核责任书》的约定支付管理费及保险费给顺洲公司。关于争议焦点一，虽然顺洲公司曾在（2018）粤17民终656号案，及（2019）粤17民终368号案中提出应扣除管理费的主张，但上述两案的判决均以顺洲公司在诉讼中没有提起反诉为由，对顺洲公司提出的主张不予处理，故本案顺洲公司起诉博意公司请求支付管理费及保险费并没有构成重复起诉，博意公司主张顺洲公司的起诉构成重复诉讼，违反“一事不再理”原则理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，按照《目标考核责任书》第十条约定，在建设单位或总包支付工程款后，博意公司需按工程结算造价的13.53%支付目标利润（即管理费）给顺洲公司，另博意公司还应按工程造价0.08%交纳保险费用（雇主责任险）。现《目标考核责任书》虽被认定无效，但根据本院生效的判决认定，在博意公司施工工程中，顺洲公司派驻管理人员对工程项目进度、资金、质量、项目印章、安全及文明施工等实施跟踪监控管理，相关各项工程验收记录资料、工程施工联系单记载的施工单位为深圳顺洲公司并加盖了该工程项目部的印章，顺洲公司派驻的项目总监项刚签名确认。博意公司上诉主张顺洲公司没有参与涉案工程管理，但没有提供相反证据推翻上述事实，本院对其主张不予采纳。因顺洲公司在工程施工过程中履行了管理义务，一审法院按照合同的约定判决博意公司支付管理费5677558.59元给顺洲公司并无不妥，本院予以维持。对于保险费问题，顺洲公司在一审中提供证据证明其在涉案工程施工期间投保了雇主责任保险并支出保险费228000元，因该保险范围包括了涉案工程的受雇员工，且博意公司二审亦确认是以顺洲公司名义购买雇主责任险及保险费由顺洲公司支付，故一审法院支持顺洲公司的主张，判决博意公司返还33570.19元保险费给顺洲公司亦无不妥，本院予以维持。另，博意公司认为本院此前生效的判决已认定顺洲公司无权收取管理费，这属博意公司对生效判决的误读，本院生效的（2018）粤17民终656号、（2019）粤17民终368号民事判决均认为顺洲公司请求的管理费问题应另案解决，故一审判决对此进行处理没有与上述判决相冲突，本院对博意公司该项意见不予采纳。综上所述，博意公司的上诉理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51777元，由广州博意装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  姜玉华审 判 员  施震宇二〇二〇年一月二十二日法官助理  李凤霞书 记 员  陈 俭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。