山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民再93号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡水海恒钢结构安装有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区人民西路**金域华府****1303。统一社会信用代码：91131102MA099YB23P。 法定代表人：刘瑞学，经理。 委托诉讼代理人：康艳来，河北刘爱国律师事务所律师，特别授权代理。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东通世源建筑工程有限公司。住所。住所地：山东省淄博市临淄区鑫一诺大厦**社会信用代码：913703213347182152。 法定代表人：刘曼华，董事长。 委托诉讼代理人：姜红军，该公司职工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：展宏，该公司总经理，特别授权代理。 再审申请人衡水海恒钢结构安装有限公司（简称海恒公司）因与被申请人山东通世源建筑工程有限公司（简称通世源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁03民终3210号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年10月27日作出（2020）鲁民申6832号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人海恒公司的委托诉讼代理人康艳来，被申请人通世源公司的委托诉讼代理人姜红军、展宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人海恒公司申请再审称，一、二审法院认定的违约事实不清、证据不足。申请人入场施工后按合同约定施工，但被申请人违反合同付款时间节点约定，迟迟不予拨款，后经当地部门协调，被申请人于2018年9月22日支付工人工资51万元。工人因被申请人不能按时拨付工程款，都强行离去，导致申请人无法短时间内组织工人继续施工，致使项目停工。在此情况下被申请人要求解除合同，让申请人出具解除合同说明，撤出工地，至此被申请人欠付申请人100余万元工程款（已另行起诉）。根据双方合同约定，申请人支付违约金的前提是因申请人过错导致不能按照合同约定的期限交付使用，但合同中并没有对工期及交付使用期限作出约定。被申请人未按合同约定拨付工程款导致工人离开，并非申请人单方解除合同，申请人没有过错，二审判决申请人支付196044元违约金无事实及法律依据。二、二审没有对违约金数额行使释明权。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，法官应依法行使释明权，而二审法官没有履行释明义务，在被申请人没有提供证据证明具体损失事实的情况下，直接判决承担最高数额违约金，严重损害申请人权益。三、涉案合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定钢结构安装工程需要钢结构专业承包一级、二级、三级资质，而申请人只有营业执照的经营范围，不具备所需资质。被申请人在承包涉案项目时尚未取得钢结构专业承包资质，属于没有资质、未经招投标情况下取得涉案项目，又违法转包给没有资质的申请人，整个过程都违反了法律禁止性规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。 被申请人通世源公司辩称，一、再审申请人在与被申请人签订合同之前就应该知道合同的主要内容及施工范围，就应该知道自己能否有资质承揽此工程。二、双方之间的合同系劳务分包合同，再审申请人的营业执照经营范围包括钢结构加工安装、建筑劳务分包、租赁建筑工程机械设备等，劳务经营并不需要国家管理部门的特别许可，因此再审申请人可以进行维护安装劳务施工。三、再审申请人之所以坚持合同无效，就是因为其施工的工程出现严重的质量问题，其目的在于回避施工质量问题。四、再审申请人提交的10万元付款申请并无被申请人印章，被申请人不予认可，且申请单上已写明10万元为工程预付款，并非工程款。五、被申请人已经按照付款节点按时完成付款。六、再审申请人撤场前及撤场后均未提出结算书构成合同严重违约。请求驳回再审申请人的再审请求。 通世源公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除合同；二、判令被告退还超付款项51万元；三、判令被告支付违约金196044元；四、判令被告赔偿违约造成损失222300元；五、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月23日，双方签订钢结构围护结构安装合同合同书，由海恒公司组织其工人对鲁中现代综合物流产业集聚园(一期)建设项目库房围护结构进行安装，工程内容：1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13号钢结构库房围护结构安装，工程范围包括墙面、屋面、雨蓬、落水管、水沟、检修钢爬梯、风机加固底座。根据合同第七条约定：“安装暂估价格为3920896元。付款达到单个施工库房，屋面完工后支付所施工库房安装费用总造价的30%，墙面完工后支付库房安装费用总造价35%”。由于海恒公司现场安装施工组织不利，特别是其工人专业技能不够，现场施工人员懈怠、停滞施工已经成为常态，最终导致没有一个单体施工项目达到合同约定付款节点，全部半拉工程。在此施工期间通世源公司多次催促加快施工进度，但海恒公司毫无起色，之后海恒公司多次找到通世源公司，以没钱开工资及工人闹事相威胁，要求通世源公司先行垫付工人工资，海恒公司为达到欺骗原告拨款目的，谎称通世源公司拨款全部用于支付工人工资，为此海恒公司还写了承诺书。通世源公司为了整个项目的工期进度，于2018年5月4日至2018年9月21日分七次向海恒公司支付工人工资146万元，但海恒公司并没有将该部分款项用于支付工人工资，还煽动工人堵门、堵路聚集闹事向通世源公司索要工资。后海恒公司鼓动现场施工人员撤场，并于2018年9月22日单方向通世源公司发出合同终止协议，海恒公司行为已经构成违约，为此起诉。 一审法院认定事实：2018年4月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订钢结构围护结构安装合同合同书一份，约定工程名称：鲁中现代综合物流产业集聚园(一期)建设项目库房围护结构安装进行施工。工程范围：墙面、屋面、雨蓬、落水管、水沟、检修钢爬梯、风机加固底座。工程内容：1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#钢结构库房围护结构安装。承包方式：乙方仅负责对屋面、墙面、雨蓬、落水管、水沟、风机支座及底座、室外钢爬梯进行安装。合同第五条乙方责任约定：1、因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每日付发包方2‰逾期违约金，最高不超过合同价款的5%逾期违约金。2、因为合同履行出现异议，经双方协商解决，中途不得停工，因此造成的损失甲方有权利追究乙方的赔偿责任。如果协商无果，根据合同约定解决……。合同第七条工程价款支付约定：安装暂估价格为3920896元，由齐锦程公司代付100万元，剩余部分由甲方支付，工人入场开工后，按照单个施工库房，屋面完工后支付所施工库房安装费用总造价的30%，墙面完工后支付所施工库房安装费用总造价的35%……，还约定甲方以承兑汇票方式付款不承担同期承兑贴息等。在工程施工过程中，山东齐锦程物流发展有限公司（以下简称齐锦程公司）于2018年5月24日、6月21日、7月11日、7月12日以承兑汇票方式支付被告钢结构维护工程进度款共计40万元。2018年7月28日，被告因完成1#、2#、3#、5#、12#、13#库房40b槽钢安装设计变更向原告申请付款30万元，2018年7月30日，被告收到齐锦程公司支付的30万元。2018年8月2日，被告因完成1#、12#、13#库房屋面安装向原告申请付款25万元，2018年8月10日，被告收到齐锦程公司支付的25万元，被告对上述二笔款项承诺用于农民工工资发放。2018年9月3日，被告因完成11#库房屋面板安装向原告申请工程预付款10万元，原告负责人伊继猛签字后，原告未付款。之后，因民工讨薪上访、撤场等原因导致工程停滞。2018年9月22日，由原告为杨志付、邢微、王再胜、李杨、房如福、辛发超班组共计发放工人工资51万元。被告于2018年9月22日要求与原告终止钢结构围护结构安装合同合同书，不再履行。对上述支付的51万元民工工资原告主张系其超付款项，要求被告返还，另要求按总合同价款的5%支付逾期违约金196044元及违约损失222300元，该违约损失是其估算的，要求通过鉴定予以确认。被告则否认原告超付工程款，主张因原告拖欠工程款导致工人因讨薪上访、撤场，并在另案中要求原告支付拖欠工程款。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，关于合同效力问题，被告主张根据合同法及相关法律规定，双方签订的钢结构围护结构安装合同合同书属无效合同，但其并未提供证据证实，故对其抗辩理由不予采信。被告于2018年9月22日向原告发出合同终止协议后，双方的合同已实际终止，故原告要求判令解除合同已无解除基础及必要，对其该项诉求，不予支持。其次，关于原告要求被告退还超付款项51万元、支付违约金196044元及违约损失222300元问题，51万元系因被告工人欠薪上访后，由原告支付给被告施工班组的工人工资，原、被告对施工工程并未进行结算，故其主张该款项为超付款项并要求返还，无事实及法律依据，不予支持。关于违约金及违约损失，根据双方合同约定，被告支付违约金的前提是因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每日付发包方2‰逾期违约金，最高不超过合同价款的5%逾期违约金，双方在合同中对工期及交付使用期限并未作约定，且原告存在不按时支付进度款的情况，故原告的该项请求无事实及法律依据，对其要求通过鉴定确定违约损失的请求，亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告通世源公司的诉讼请求。案件受理费13084元，由原告通世源公司负担。 通世源公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院对违约事实没有查清，被上诉人单方撤场并单方发出《合同终止协议》，上诉人就合同终止并未同意，被上诉人根本违约。二、一审法院对上诉人提出对被上诉人施工工程申请质量鉴定、单方违约损失并未进行审查，导致该事实未在判决书中阐述。三、一审法院认定合同未约定工期及交付期限，事实未查清。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院二审认为，被上诉人海恒公司于2018年9月22日要求与上诉人终止钢结构围护结构安装合同合同书，上诉人通世源公司已另找他人继续进行施工，双方之间的施工合同已实际终止。一审认为对判令解除合同的诉求不予支持，并无不当。上诉人要求退还的超付款项系上诉人直接支付的工人工资，在双方未进行总对账的情况，该诉求不具有合理性，本院不予支持。本案中未有证据证实被上诉人海恒公司与上诉人达成了一致后撤出施工场地，其行为构成违约。违约金与赔偿损失均应视为上诉人向被上诉人追究违约责任，在造成的损失不能确定的情况下，不能同时主张。本院依据双方合同约定，支持上诉人要求赔偿196044元违约金的上诉主张。综上所述，上诉人通世源公司的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305民初5018号民事判决；二、被上诉人海恒公司于本判决生效后十日内支付上诉人通世源违约金196044元；三、驳回上诉人通世源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13084元，由通世源公司负担8864元，海恒公司负担4220元。二审案件受理费13083元，由通世源公司负担8863元，海恒公司负担4220元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 海恒公司与通世源公司签订涉案合同前，齐锦程公司与通世源公司签订建设工程施工合同，约定齐锦程公司将鲁中现代综合物流产业集聚园（一期）1#-7#、9#-13#库房、传达监控室、消防水池及泵房、厂区道路及室外配套工程发包给通世源公司，签约合同价240237505.22元，合同价格形式为固定综合单价，合同自双方签字盖章之日起生效。合同没有落款时间。 通世源公司于2019年5月7日取得钢结构工程专业承包二级等资质。海恒公司营业执照中载明其具有钢结构加工安装、建筑劳务分包等经营范围。海恒公司与通世源公司履行涉案合同过程中，海恒公司于2018年7月30日收到齐锦程公司工程款30万元，于2018年8月收到齐锦程公司工程款25万元，均出具承诺书，承诺将款项全部用于农民工工资的发放。关于11号库的10万元屋面进度款，海恒公司在向通世源公司催要中，通世源公司经理展宏回复：“钱没问题，前提是你必须把前期你支付的工人工资打款明细复印件给小吴”。2018年9月22日，海恒公司（委托人）向辛发超等6人（受托人）作出授权委托书，载明：2018年9月22日委托人与通世源公司签订了《钢结构围护结构安装合同书》，委托人组织安装人员进入通世源公司物流园区内进场安装工作，目前由于委托人至今不能给现场施工人员发放工资，由通世源公司根据现场核定的安装人员工资，由通世源公司代替委托人向员工发放工资。现委托人委托上列受托人为代表与通世源公司结算钢结构维护结构安装施工人员工资及其它费。等等。同日，海恒公司向通世源公司提交合同终止协议，载明：现《钢结构围护结构安装合同书》海恒公司提出因组织施工不力等自身原因无法继续履行合同，经双方协商同意，该合同于2018年9月22日予以终止，不再履行，且海恒公司不追究因合同所产生的一切责任和后果。本协议由双方签字盖章后生效。海恒公司由刘瑞学在该协议上签字，并加盖了公章。通世源公司未签字盖章。 关于原审是否违反法律程序的问题，海恒公司在庭审中又称：鉴于在之前庭审中，因地域差异产生的口音理解错误，我方在庭审中并没有知晓，或者也没有听到关于这方面的一个庭审意见，所以对是否违反法律程序不发表意见。 本院查明的其它事实与一、二审查明一致。 上述事实，有卷宗为证。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案建设工程施工合同是否有效。如果无效双方是否存在损失以及损失的大小，对方应否承担责任。二、如果合同有效，再审申请人是否违约，以及承担违约责任的大小。三、原审是否没有依法行使释明权，违反法定程序。2015年1月1日起执行的《建筑业企业资质标准》将钢结构工程专业承包资质分为一级、二级、三级。其中三级资质承办工程范围为：⑴钢结构高度60米以下⑵钢结构单跨跨度30米以下；⑶网壳、网架结构短边边跨跨度33米以下；⑷单体钢结构工程钢结构总重量3000吨以下；⑸单体建筑面积15000平方米以下。本案工程范围为钢结构库房围护结构安装，包括墙面、屋面、雨蓬、落水管、水沟、检修钢爬梯、风机加固底座，并不属于前述钢结构工程专业承包三级及以上资质承办工程范围，双方所签合同应属于劳务分包合同。2018年1月1日起实行的《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》规定在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项。而海恒公司营业执照中载明其具有钢结构加工安装、建筑劳务分包等经营范围，应认定其具有劳务作业法定资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务作业属于简单体力劳动，已无严格的资质要求，海恒公司以通世源公司转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效，本院不予支持。 农民工工资能否及时发放直接影响到工程施工能否顺利进行，海恒公司于2018年7月30日和8月份收到齐锦程公司两笔工程款计55万元，承诺将款项全部用于农民工工资的发放，实际已形成合同约定，海恒公司应受此拘束。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。海恒公司承诺将55万工程款发放给农民工，属于其对通世源公司所负的非金钱之债；通世源公司按合同约定向海恒公司支付11号库的10万元屋面进度款，属于其对海恒公司所负的金钱之债。双方未约定履行先后，则通世源公司就此对海恒公司享有同时履行抗辩权，海恒公司未将款项向农民工发放，通世源公司就有权暂停向海恒公司支付该10万元进度款，故在海恒公司未按约定向农民工发放工资的情况下，通世源公司未支付该10万元进度款并不构成违约。海恒公司在其向通世源公司提交的合同终止协议中自认因其组织施工不力等自身原因无法继续履行合同，此前海恒公司承诺将55万用于对农民工发放，此后在农民工闹访情况下通世源公司代其发放工资51万元，三者相互印证，足以证明海恒公司自行撤场的原因在其自身，而不能归责于通世源公司未向其支付10万元工程款。双方合同约定，因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每日付发包方2‰逾期违约金，最高不超过合同价款的5%逾期违约金。因为合同履行出现异议，经双方协商解决，中途不得停工，因此造成的损失甲方有权利追究乙方的赔偿责任。海恒公司擅自撤场，虽不完全符合前述违约金的支付条件，但该撤场行为也必然导致涉案工程不能按期交付使用，故通世源公司请求参照该约定由海恒公司向其支付196044元违约金，应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年修订版）第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，通世源公司以建设工程施工合同向海恒公司主张违约责任，其所主张的法律关系性质和合同效力均得到二审支持，并不存在二审根据案件事实作出的认定不一致的情况，海恒公司主张二审未对此履行释明义务，没有事实依据。至于违约金数额的调整，当事人应视情依法自行提出，依据前两条规定并不能得出二审因此负有释明义务的结论。因此，海恒公司依据前两条法律规定主张二审违反法定程序不能成立，本院不予支持。 综上所述，海恒公司再审理由及请求均不能成立，本院二审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁03民终3210号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 张洪胜 审 判 员 禚慧聪 审 判 员 王欣欣 二〇二〇年十二月七日 法官助理 刘 佳 书 记 员 罗丝雨