贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初892号原告（反诉被告）：湖南省**公司，住所地双峰县。法定代表人：贺**，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭振峰，湖南良图律师事务所律师。被告（反诉原告）:清镇市**公司，住所地贵州省贵阳市清镇市。法定代表人：周**，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师。委托诉讼代理人：周*信，男，1965年1月21日出生，汉族，系该公司员工。原告（反诉被告）湖南省**公司（以下简称**公司）因与被告（反诉原告）清镇市**公司（以下简称*公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月24日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**公司委托诉讼代理人陈文元、郭振峰，被告（反诉原告）*公司委托诉讼代理人彭红亮、周*信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）**公司起诉请求：1、判令被告将**综合体一期4-3栋（约定价772万元）交付给原告，并依法为原告办理房屋销售的签订商品房买卖合同、办理预告登记等手续；2、判令被告支付原告工程款897.5156万元；3、判决被告自2016年12月1日起计至工程款支付完毕之日止，按年利率24%的标准支付原告违约金（具体为：截止2016年5月31日为60.6757万元；以1330.3万元为基数自2016年6月1日起至2018年8月19日为707.65万元；以1130万元自2018年8月20日起至2018年11月30日为75.79万元；以897.5156万元从2018年12月1日起暂计算至2019年6月1日为107.41万元），以上共计2621.0431万元；4、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告（反诉被告）**公司以《工程款抵偿房屋协议》无效为由变更第一、二项诉讼请求为：请求判令被告支付原告工程款1669.5156万元。事实及理由：2015年5月10日，被告*公司(发包人)作为甲方、原告**公司(承包人)作为乙方，就位于清镇市单体设计图中除水电、消防之外的工程施工，双方签订《建设工程承包合同书》对相关事项作出约定。其中，第四条约定单价为1100元/m2，每四栋楼下架，甲方即支付该四栋楼总工程款的20％，每隔两月再支付该四栋楼总工程款的20％，以此类推。第八条约定甲方逾期支付工程款的，每逾期一日，应向乙方支付违约金10万元以补偿乙方的损失。因被告未按约付款，原、被告于2016年5月18日签订《工程付款补偿协议》对付款方式变更为:合同总价款3800万元，其中，65％即2470万元，甲方分四期支付，从2016年5月起每月支付一笔至2016年8月付清;35％甲方半年付清，从2016年9月开始每月支付200万元至2017年2月付清。被告仍未按约支付工程款，多次承诺均未履行。2018年8月3日，经原、被告结算，被告尚欠原告工程款1130万元(不含以房抵债772万元)。2018年8月19日，原、被告签订《工程款抵偿房屋出售协议》，约定被告以案涉项目4-3栋出售给原告，对应抵扣工程款772万元。工程款中包含的农民工工资172.7844万元已通过途径主张，以及40万元租金被告已于2018年12月份直接支付给当事人，被告已支付原告催要工程款食宿费2万元，抵扣公摊17.7万元，故被告应付工程款为897.5156万元(1130万元-172.7844万元-40万元-17.7万元-2万元)。被告并未履行上述《工程款抵偿房屋出售协议》支付工程款的行为已构成根本违约，其应承担支付工程款和违约金的责任。针对**公司的起诉请求*公司答辩称，一、案涉《工程款抵偿房屋协议》是双方当事人真实意思表示，且未经法定程序认定协议无效，现**公司将已经抵债的772万元又重新计算为工程款不应得到支持，即使认定抵债协议无效也应当另案起诉。二、对**公司主张的欠付工程款本金，按照双方合同的约定，在**公司未完成工程的竣工验收前，*公司不应再支付款项。1、根据《工程付款补充协议》第一条：“工程进度要求：施工期限暂定3个月（从2016年5月至2016年8月30日），乙方（**公司）必须在3个月内完成整个工程（即工程达到总体竣工验收条件）”、第三条：“乙方（**公司）完工一个月内必须申请初验，二个月内必须竣工验收并提供完整的竣工验收资料”的约定，**公司应当在2016年10月30日完成竣工验收，但**公司至今未提交竣工验收报告。2、根据《工程付款补充协议》第二条：“付款方式：1、乙方在完成该工程后，甲方必须付清按双方原签订的工程合同总价3800万元的65%即2470万元”的约定，*公司支付该2470万元的前提是乙方完成工程后，现**公司未提供证据证明已经完成整个工程（即工程达到总体竣工验收条件），因此*公司不应支付上述约定的2470万元。根据《工程付款补充协议》第二条“付款方式：2、工程合同总价3800万元的35%为工程余款，甲方分半年付清，每个月付200万元（从2016年9月开始）”的约定，对照第一条“工程进度要求”约定、第二条“付款方式”第1款的约定，该工程余款同样以**公司按期完成整个工程（即工程达到总体竣工验收条件）为付款前提，**公司未按期完成工程，则余款未达付款条件。按照《工程付款补充协议》第三条：“乙方工程完工后，配合甲方竣工验收，…因乙方原因工程验收不合格，甲方有权拒付工程款，并责令乙方在规定时间内整改，达到合同要求。乙方完工一个月内必须申请初验，二个月内必须竣工验收并提供完整的竣工验收资料”，**公司至今未提交竣工验收报告至工程竣工验收无法进行，应视为**公司的原因工程验收不合格，故*公司有权拒付工程款。3、按照《承诺书》的约定，*公司在正式开盘后一个月内支付1200万元，目前因未竣工验收项目尚未正式开盘，因此，**公司主张的工程款未到付款条件。三、**公司的工程款计算有误。在工程支取表之外我方还支付了15万元，以房屋价款69.6338万元代**公司向案外人曾*抵偿工程款，以及结算价中房屋抵债754.3万元计算而**公司起诉自愿按772万元计算的差价17.7万元，应当是795.1818万元（897.5156万元-15万元-69.6338万元-17.7万元）。四、*公司并未逾期付款，**公司主张的利息没有法律依据。被告（反诉原告）*公司反诉请求：1、判决反诉被告自2016年11月1日起按每天4万元的标准支付违约金直至案涉工程竣工验收合格之日止，暂计算至2019年6月30日为3884万元；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实及理由：双方明确约定**公司必须在2016年10月31日前完成工程竣工验收，但**公司至今未完成竣工验收，给*公司造成巨大经济损失，楼盘销售、资金回笼均受到严重的影响，应当承担违约责任，支付迟延竣工违约金。按照《建设工程承包合同书》第九条第1项约定：“工程未按预计进度或工期施工，每逾期一日，乙方（**公司）向甲方（*公司）支付违约金10万元以补偿甲方的损失”，现*公司自愿将违约金调整为4万元/天，自2016年11月1日起计算至2019年6月30日为：4万元/天×971天=3884万元。针对*公司的反诉请求**公司答辩称，*公司的反诉请求及理由均不能成立，应予驳回。1、逾期完工与逾期验收的违约责任并不等同，造成的损失也并不相同。本案双方对逾期竣工验收的违约责任并无约定，*公司引用逾期竣工的合同约定来主张逾期验收的违约责任没有事实及法律依据。2、**公司仅仅是协助*公司验收，即提供施工资料，案涉工程至今未验收，是*公司的建造手续不齐，同时，消防未验收合格，也是*公司的原因，与**公司无关。3、房屋虽未竣工验收，但并不影响房屋销售，*公司已经将房屋大量销售，同时，*公司也没有提交证据证明其销售资金获利受到未验收的影响。因项目未验收，**公司在结算中已经作出200余万元的让步。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院依据各方当事人的陈述及相关书证依法予以确认。经审理查明，2015年5月10日，发包人*公司与**公司签订《建设工程承包合同书》，由**公司承建的设计图中的土建施工项目。工程承包范围：依照**总体规划及3至10栋的单体设计图要求和内容，除水电、消防两项分项工程由发包方自主安排，其他均由承包方承包完成；其具体细节见本合同第十项“特别约定”。合同工期：计划开工日期：2015年5月26日。计划竣工日期：2016年5月26日。工期总日历天数：360天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准（以*公司通知开工之日起为准，最先启动的五栋在120天完成任务，若因有不可人力抗拒的因素而造成工程延误则工期相应顺延）。承包方式：执行包工包料一次性包干形式。合同第四条：“签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：1100元/㎡，说明：此单价为固定价，包含安全文明措施费，不含税金，市场材料价格浮动不另行调价…”。第九条：“违约责任：1、工程未按预计进度或工期施工，每逾期一日，**公司应向*公司支付违约金10万元以补偿*公司的损失，逾期超过30天的，*公司有权单方解除施工合同。如*公司不能按节点时间付给**公司工行卡的，每逾期一日，*公司应向**公司支付违约金10万元以补偿**公司的损失”。《建设工程承包合同书》签订后，**公司于2015年5月26日进场施工。2016年1月17日，**公司向*公司发出《工程联系单》要求*公司支付2016年1月8日应当支付的工程进度款175万元及2016年1月30日应支付的6#楼的第二笔工程进度款165万元，并告知工程基本停止，工人处于停工休息状态，要求*公司立即支付前述款项，以便及时支付民工工资。2016年1月20日，*公司向**公司出具《工程款支付承诺书》，承诺分期支付欠付工程款292万元。2016年3月11日，**公司向*公司发出《工程款联系单》，载明：因*公司拖延支付进度款255万元，造成25人被迫停工，请*公司立即支付该款用于支付各类材料费用及农民工工资。由*公司造成的工期延误**公司概不负责。2016年7月2日，**公司向*公司发出《工程联系单》告知，*公司2016年6月应当支付200万元工程进度款，至2016年6月30日仅支付56万元，导致工程无法进行施工、工人罢工。要求*公司立即支付前述款项，用于支付民工工资及各项材料款。同时工期顺延，其他各种因素后续协商。2016年5月18日，*公司与**公司签订《工程付款补充协议》约定；一、工程进度要求。施工期限暂定3个月(从2016.05-2016.08.30)**公司必须在3个月完成整个工程(即工程达到总体竣工验收条件)…。二、付款方式。1.**公司在完成该工程后，*公司必须付清按双方原先签订的工程合同总价3800万元的65％即2470万元…。2.工程合同总价3800万元的35％为工程余款，*公司分半年付清…。2017年7月6日，*公司与**公司签订《湖南省**公司所承建的**四-九号楼的未完成的分部分项工程全部剔除出来由建设方清镇市**公司另行发包的协议》约定，对**四-九号楼至今未完成的分部分项工程除四号楼外墙、内外装饰、门窗工程、脚手架工程、落水管工程仍由**公司完成外，**公司原承包范围内的其余未完成部分全部剔除出来由*公司另行发包，原、*公司双方在工程结算时扣除所剔除部分的双方协定工程款，但工程验收所提供的验收资料仍由**公司全部提交。2017年7月6日，*公司与案外人**有限公司签订《**四-九号楼零星工程合同》，将案涉工程的零星工程发包给**有限公司进行施工。2017年8月22日，*公司与**公司签订《承诺书》约定：1、*公司郑重承诺公司正式开盘之日起一个月内支付**公司工程款1200万元，注：*公司先付**公司合作单位**有限公司按实际造价垫资修建的**公司尾款工程款100多万元，此款不在1200万元内；2、**公司所建4-3未按图施工造成误差偏大，*公司用4-3整栋以实际建筑面积平方计算以成本3088元/㎡抵给**公司作工程款，所抵押商铺*公司协助**公司办理相关手续，办证过程中所产生的税费由**公司承担，*公司不承担营业税及一切税费。3、*公司没有实现承诺，将其4-1、4-2、4-3商铺抵给**公司作为工程款按工程结算为准，多退少补，尾款按合同条款执行。2018年8月3日，经双方当事人结算，本案工程总价款为：3786.5365万元，扣除剔除部分（**有限公司完成工程量）180.3万元、以及卫生清理费、水电费等费用后，确认工程余额为：3124万元，*公司已经支付1239.7万元，4-3栋楼抵扣754.3万元，欠付工程款为1130万元。2018年8月19日，**公司与*公司签订《工程款抵偿房屋出售协议》，约定：1、经协商，双方同意*公司将**综合体（一期）（4-3）号楼出售给**公司，以抵偿部分工程款。二、双方确认：*公司将**综合体（一期）4-3栋（建筑面积暂按2500平方米计算，最终以房产证登记面积为准，单价为3088元/平方米）作价772万元出售给**公司，对应抵扣工程款772万元，以房产证登记面积结算时多退少补。三、*公司配合**公司办理房屋出售的相关手续，因此产生的所有税费由**公司自行承担（不包括建安税，该部分建安税已由*公司缴纳）。另查明，*公司于2017年12月6日支付的工程款10万元，双方结算时误计算为5万元。**公司认可在双方结算后，*公司支付**公司农民工工资172.7844万元，催要工程款食宿费2万元，公摊17.7万元（《工程款抵偿房屋出售协议》中4-3栋抵扣工程款754.3万元+公摊17.7万元=772万元），2018年12月支付40万元。即*公司以4-3号楼抵扣工程款772万元后，欠付工程款为892.5156万元（1130万元－5万元－172.7844万元－40万元－2万元－17.7万元）。再查明，*公司于2018年8月1日取得**综合体建设项目（一期）第6、7、8、9（一单元）栋（2017）清商房预字第**号清镇市商品房预售许可证，有效期为2017年12月29日至2018年12月15日。经本院释明后，*公司未能提交案涉工程第3栋、4栋、5栋、10栋的建设用地使用权证、建设工程规划许可证等相关材料。*公司认可于2017年12月29日开始对外出售房屋。又查明，2018年1月8日，*公司与案外人尹*签订《**租赁经营合同》，约定将**6栋101号、105号商铺出租给尹*经营建材，租赁期限为2017年7月1日起至2019年12月31日止。庭审中，*公司认可其与案外人曾*于2017年9月21日签订的门面出售协议并未实际履行。审理中，**公司向本院申请财产保全，请求查封、冻结*公司银行存款人民币1849万元或查封、扣押*公司相当于价值人民币1849万元的其他财产。**分公司为**公司的保全申请提供担保。本院于2019年6月14日作出裁定，查封、冻结*公司价值1849万元的财产。上述事实，有当事人的陈述、《建设工程承包合同书》、《工程款支付承诺书》、《工程款联系单》、《工程付款补充协议》、《承诺书》、《结算书》、《清镇市商品房预售许可证》、《**租赁经营合同》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，案涉《建设工程承包合同书》是双方当事人真实意思表示，合同签订后，*公司已取得**综合体建设项目（一期）第6、7、8、9（一单元）栋的清镇市商品房预售许可证。经本院释明后，*公司未能提交案涉工程第3栋、4栋、5栋、9栋（一单元）外、10栋的土地使用权证、建设工程规划许可证等相关手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，本案《建设工程承包合同书》涉及**第6栋、7栋、8栋、9栋（一单元）的部分合法有效，其余部分无效。根据本案双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、**公司请求支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求应否支持；二、**公司应否向*公司支付违约金。关于焦点一，第一，关于应付工程款之问题。本院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，双方结算后，*公司与**公司于2018年8月19日签订《工程款抵偿房屋出售协议》，约定以4-3号楼抵扣772万元工程款。该《工程款抵偿房屋出售协议》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。因此，本院对**公司主张的工程款中的772万元不予支持，当事人可依《工程款抵偿房屋出售协议》另行主张权利。扣除结算后*公司支付的款项后，*公司应当支付**公司892.5156万元。第二，关于付款条件是否成就之问题。对于*公司工程未经竣工验收且未正式开盘故付款条件未成就的抗辩意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，案涉合同虽部分无效且工程未经竣工验收，但*公司已将部分房屋对外出租、出售，其应当向**公司支付工程款，*公司工程款支付条件尚未成就的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。至于支付时间节点，双方2017年8月22日签订的《承诺书》对工程款支付时间作出了新的约定，即*公司于正式开盘之日起一个月内支付。现*公司虽未正式开盘，但其已于2017年12月29日对外出售房屋，故其至迟应于2018年1月29日向**公司支付欠付的工程款892.5156万元。至于逾期付款违约金，双方对此约定为每日10万元，**公司主张按每年24%的标准计算，本院考量案涉合同部分有效部分无效的事实，综合本案案情，结合双方过错程度及**公司未提交充足证据证明其损失的事实，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。…”之规定，酌定2019年8月19日前的违约金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点二，一方面，双方当事人并未约定逾期竣工违约责任。另一方面，*公司逾期支付工程款导致工期延误，其对逾期竣工也应承担相应责任。且*公司已占有使用案涉房屋，其亦未提交充足证据证明**公司逾期竣工对其造成损失，故本院对*公司反诉主张的逾期竣工违约金不予支持。综上所述，**公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持；*公司的反诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）清镇市**公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南省**公司工程款8925156元及逾期付款违约金（违约金计算为：以欠付工程款8925156元为基数，自2018年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告（反诉被告）湖南省**公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）清镇市**公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费179062.6元、保全费5000元，共计184062.6元，由原告（反诉被告）湖南省**公司负担147250.08元，由被告（反诉原告）清镇市**公司负担36812.52元；反诉案件受理费118000元，由被告（反诉原告）清镇市**公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 龙 珑审判员 唐有临审判员 邓禹雨二〇二〇年一月十七日书记员 帅艳芷