江苏省无锡市惠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0206民初6656号 原告：无锡华东市场管理有限公司,统一社会信用代码91320206749431603L,住所地江苏省无锡市惠山区无锡西站物流园区洛海路**。 法定代表人：高建维，该公司董事长。 诉讼委托代理人：张天力，江苏文方律师事务所律师。 诉讼委托代理人：吴冰瑶，江苏文方律师事务所律师。 被告：五矿钢铁有限责任公司,统一社会信用代码911101081000247636，，住所地北京市海淀区三里河路****** 法定代表人：王振中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙秀红，江苏漫修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，江苏漫修律师事务所律师。 被告：五矿无锡物流园有限公司,统一社会信用代码91320206591120628H,,住所地江苏省无锡市惠山区无锡西站物流园区天港路** 法定代表人：王伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙秀红，江苏漫修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，江苏漫修律师事务所律师。 原告无锡华东市场管理有限公司（以下简称华东公司）与被告五矿钢铁有限责任公司（以下简称五矿公司）、五矿无锡物流园有限公司（以下简称无锡物流园）公司设立纠纷一案，本院于2017年11月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华东公司的委托诉讼代理人张天力，被告五矿公司、无锡物流园的共同委托诉讼代理人孙秀红到庭参加了诉讼。本案提交本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原告华东公司向本院提出诉讼请求：要求五矿公司、无锡物流园共同支付华东公司代为垫付的前期投入款项及资金占用成本共计29771702.32元及相应利息。诉讼过程中，根据鉴定机构出具的鉴定报告，华东公司变更诉请为：要求五矿公司、无锡物流园共同支付华东公司代为垫付的前期投入款项的差额30598033.02元及自2010年2月11日起至实际清偿之日止的资金占用成本（暂算至2019年4月30日止为27586828.13元；自2019年5月1日起至实际给付之日止的资金占用成本，按审计报告确定的利率进行计算）。 事实与理由：华东公司与五矿公司为成立无锡物流园，约定由华东公司先行垫资采购和建设包括土地、房产、设备、车辆等资产，在无锡物流园成立后将上述资产转移给无锡物流园所有。股东协议约定五矿公司、无锡物流园偿还华东公司前期代垫资的款项及计算范围，且代垫费用应当经审计确认，而非评估确认。但在华东公司按约完成代建工作后，五矿公司才意识到，其作为央企依照国资委关于国有资产转让的相关规定，受让代建资产无法按照双方之前协议约定的流程完成，遂要求将代建资产委托第三方进行审计、评估，并最终按评估金额签订土地及资产转让协议的方式完成代建资产所有权、使用权的转移。双方签订有关土地、资产等转让协议的目的是为了完成代建资产的转移登记，并非表示双方之间形成实际的资产收购关系。在此情形下，五矿公司明知转让协议中约定的金额与华东公司实际投入的代垫资金存在巨大的差额，但至今怠与给付，遂形成本案纠纷。华东公司为无锡物流园代垫费用的差额及资金占用成本（暂算至2019年4月30日止）明细如下：1、土地部分代垫款差额844346.60元及资金占用成本14355371.19元；2、华东公司为办理项目公司生产用房、机器设备、车辆等转移过程中产生的所有垫付费用（包括但不限于税费、审计费、评估费）9739876.4元及资金占用成本2889777.99元；3、因被告未能按审计报告而以评估报告确认的金额给付垫付资金，而产生的审计报告和资产评估报告的差额19038493.56元及资金占用成本10071383.61元；4、自2013年12月1日起，华东公司为办理相关资料移交手续而产生的管理费用975316.46元及资金占用成本270295.34元。以上各项合计58184861.15元。 被告五矿公司、无锡物流园共同辩称：1、华东公司撤诉后，再次以同一事实起诉，违反一事不再理的原则，应依法驳回其起诉；2、与华东公司没有签订任何代建、垫资协议，股东协议第23条第5款约定了收购，以及后续整个履行过程，均表明无锡物流园行使的是国有资产收购的法律行为，双方之间存在的是国有资产转让的法律关系；在五矿公司、无锡物流园提交的代理词中，其又称与华东公司之间存在的是合法有效的买卖合同关系；3、股东协议约定的是无锡物流园成立之前即2012年2月29日前对资产和费用处理的约定，对于资产的处理方式是收购转让，由五矿公司指定的审计评估公司认定，实际履行时，对于涉案资产的审计评估，已将合理费用全部纳入，且无锡物流园已根据股东协议及资产转让协议向华东公司超额支付全部款项；4、双方签订的国有土地使用权转让协议、资产转让协议，对于项目的资产及费用进行整体收购处理，若华东公司否认是其真实意思表示，而主张代建垫资返还，进而撤销该两份协议约定的收购方式和金额，应在两份协议签订之日起一年内撤销，最迟应该在2015年3月前提出；5、华东公司出具的承诺书意思表示十分明确，双方之间不存在任何债权债务关系，也已经再无任何纠葛。故应当驳回华东公司的全部诉讼请求。 经审理查明：2010年9月25日，华东公司与无锡西站物流园区管委会、五矿上海浦东贸易有限责任公司签订《“五矿无锡钢材贸易城”项目投资框架协议书》一份，约定，华东公司与五矿上海浦东贸易有限责任公司投资建设“五矿无锡钢材贸易城”（暂命名），五矿上海浦东贸易有限责任公司为本项目投资的最终控股方，华东公司为参股方并作为本项目先期启动运作的执行方。 2012年1月，华东公司和五矿公司签订《股东协议》一份，由华东公司和五矿公司出资设立五矿无锡钢铁物流有限责任公司（原“五矿无锡钢材贸易城”，于2016年4月27日变更名称为无锡物流园），公司发起人为五矿公司、华东公司，公司注册资本20000万元，五矿公司出资12000万元、华东公司出资8000万元。该协议对前期形成资产及产生费用的处理进行了约定：无锡物流园成立前，华东公司负责参与竞买项目所需土地及项目施工建设管理，包括办理土地受让手续、项目报批、组织验收等，项目相关的所有费用由华东公司先行支付，具体费用包括但不限于土地预付款和出让金、立项报批及拍卖出让产生的税费、各类证照注册税费、建筑施工费用、配套建设费、车辆购置费用及相关财务费用等。无锡物流园成立后，上述所形成的资产及产生费用由五矿公司指定的专业审计、评估机构统一进行审计、评估认定。对于上述项目中资产部分，无锡物流园以账面原始价格平价收购为原则进行收购并办理相关过户手续，对于经审计认定属合理之处的交易税费、资金成本费用、日常管理费用等相关费用，可由无锡物流园实际承担，但华东公司必须提供相关原始凭证。 2012年2月29日，华东公司与五矿公司共同出资设立五矿无锡钢铁物流有限责任公司，后华东公司将其持有的股权全部转让给五矿公司，并于2015年5月27日进行股权变更登记。2016年4月27日，五矿无锡钢铁物流有限责任公司变更名称为无锡物流园。 2012年7月27日，华东公司与无锡物流园签订《国有土地使用权转让协议》一份，约定：华东公司和五矿公司共同投资设立了无锡物流园，根据相关约定，华东公司同意将土地使用权转让给无锡物流园，根据中和资产评估有限公司出具的《资产评估报告》，本次标的资产的评估值为4746.59万元，并以该价格作为转让价格，并约定了付款期限。后无锡物流园按约向华东公司支付上述转让款，并完成了土地使用权的交割手续。 2014年1月2日，无锡物流园委托大华会计师事务所（特殊普通合伙）对华东公司一期工程竣工财务决算进行专项审计，审计结果为：建筑工程、机器设备、车辆的资产审计金额为12955.94万元。同日，无锡物流园委托中和资产评估有限公司对其拟收购华东公司的部分资产进行评估，评估基准日为2013年11月30日，评估资产为房屋建筑、机器设备、车辆，评估方法为重置全价*综合成新率，房屋的重置全价的确定包含综合造价＋前期费用及其他费用+资金成本；设备的重置全价包括设备购置费、运杂费、安装调试费、前期和其他费用和资金成本；车辆按照现行市场价并考虑相应的购置附加税、牌照费及手续费；评估意见为：经成本法评估，华东公司申报评估的资产账面价值为12955.94万元，评估价值为11052.09万元，增值额为-1903.85万元。 2014年3月30日，华东公司与无锡物流园签订《资产转让协议》一份，约定：华东公司同意将其拥有的与五矿无锡仓储基地项目有关的在建房屋工程、车辆及设备及其他资产转让给无锡物流园，若华东公司还拥有该项目其他资产的，华东公司有义务转让给无锡物流园，且无锡物流园无需另行支付转让价款。根据中和资产评估有限公司出具的上述《资产评估报告》，本次标的资产的评估值为11052.09万元，并以该价格作为转让价格，并约定了付款期限。因办理交割手续产生的税费由双方根据法律规定或政府要求分别承担。后无锡物流园按约向华东公司支付上述转让款，并完成了上述资产的交割手续。 华东公司又与五矿公司签订《股权转让协议》一份，约定：华东公司将其在无锡物流园40%的股权作价8720.43万元转让给五矿公司。 2015年5月22日，华东公司与五矿公司签订《租赁合同》一份，约定，华东公司将其拥有的钢铁大道、钢铁二路、货场出租给五矿公司，租赁期限为2012年5月20日至2014年3月20日，租金总额10177289.32元，在华东公司开具全额发票后支付。合同还约定，除本合同约定事宜外，华东公司不得以任何理由就承租标的向五矿公司主张任何权利。诉讼过程中，华东公司称合同项下的房产在代建完成后就实际由五矿公司使用，双方并不存在真实的租赁关系，之所以无中生有签订该份《租赁合同》是五矿公司以支付租赁费的形式补偿华东公司代建的实际支出与五矿公司支付的转让价之间的巨大差额。华东公司自认已收到租金10177289.32元（2015年6月16日收取700000元、6月17日收取458476.81元、6月18日收取6739712.51元、7月10日收取2279100元），并同意在其诉讼请求的资金占用成本中予以扣除。 2015年8月31日，华东公司向五矿公司、无锡物流园出具《承诺书》一份，承诺：华东公司就持有的无锡物流园的股份与五矿公司签订了《股权转让协议》，上述股权转让事宜及转让价格是我公司的真实意思表示，股权转让款我公司已全额收到。本《承诺书》出具之日起，华东公司与五矿系下任一公司都不再具有法律关系，也不存在任何纠葛，华东公司不会以任何理由向五矿系下任一公司主张任何权利。华东公司出具该承诺书时，五矿公司尚未付清全部股权转让款，直至2015年9月29日才履行全部付款义务。 诉讼过程中，根据华东公司的申请，本院于2018年10月12日至五矿上海浦东贸易有限公司（以下简称五矿浦东公司）调查取证，调取到“关于对华东市场在无锡物流园项目建设与收购过程中承担的费用支出与利息损失给与补偿的请示”及内部审批意见单等，请示的时间为2014年11月14日，内容为：2012年2月，华东公司与五矿公司共同出资设立无锡物流园，此后，五矿浦东公司与无锡物流园协同，与华东公司就收购无锡物流园项目事项进行多轮谈判，按照《股东协议》确定了收购原则，即资产部分按账面原始价格平价收购，其他包括交易税费、资金成本费用、日常管理费用等相关费用部分，经审计认定属于合理支出的，可计入收购总价。按照上述收购原则，无锡物流园分两次收购了项目土地及附属设备、设施，并分别支付了4799万元和11052万元。之后，由于多方因素，未就项目建设过程中产生的、应计入总价的相关费用支付方式达成共识，客观上给华东公司带来额外负担及利息损失。现经五矿浦东公司、无锡物流园、华东公司三方协商，就收购事项中相关付款及费用承担事项达成以下共识：1、前期土地、基建投入资金的利息核算及补偿合计约为1774万元（平均年化利率15%）；2、无锡物流园项目建设过程中的费用及税费支出应退返华东公司615万元，后期因物流园项目转让产生的税金等，按《股东协议》约定由无锡物流园代为缴纳；3、二次收购时减值争议部分，2014年6月第二次收购转让时，经审计的资产账面净值为12955.94万元（原值13006.48万元），确定的转让价格为11052.09万元，转让价格比账面净值差额1903.86万元，现经协商，扣除预开发费用、误工费、折旧等的减值处理，无锡物流园应退返华东公司1372万元；4、华东市场向无锡物流园的借款利息已收取的差额部分为610万元，由无锡物流园退还给华东公司；综上，无锡物流园应退返华东公司款项4371万元，扣除无锡物流园为华东公司代垫的500万元工程款，实际应退返金额为3871万元。审批意见单显示对于请示内容要进行共同研究如何补偿，但最终并没有一个明确答复，请示中的内容也并未实际实施。 诉讼中，华东公司向本院提出申请鉴定，要求对其垫资期间发生的资金占用成本、交易税费及日常管理费用进行审计，以证明按照无锡物流园按照《资产转让协议》、《国有土地使用权转让协议》向华东公司支付的转让款低于华东公司实际支出的费用，对于差价部分应当由五矿公司、无锡物流园支付给华东公司。五矿公司、无锡物流园则认为其已经按照上述两份转让协议支付全部转让款，华东公司无权要求其另行支付其他费用，也不同意重新进行审计。2019年1月11日，为查明案件事实，本院依法启动鉴定程序，委托天健会计师事务所进行审计，天健会计师事务所于2019年7月10日出具《司法财务鉴定报告》，鉴定结论为，截止2019年4月30日，华东公司所涉及的为项目公司设立垫付的资金、目前尚欠的余额及相关资金占用成本如下：1、代建过程中有关土地使用权取得、持有、转让过程中垫付的金额差额为844346.6元，资金占用成本14355371.19元；2、华东公司为办理项目公司生产、办公用房、机器设备、车辆等的转移过程中产生的税费、审计费、评估费等垫付金额9739876.4元，资金占用成本为2889777.99元；3、2013年12月1日至2019年4月30日，因无锡物流园未能及时依据竣工决算报告而以评估报告确认的金额给付垫付资金而产生的差额19038493.56元，资金占用成本为10071383.61元；4、2013年12月1日至2019年4月30日，华东公司为项目公司产生的管理费用975316.46元，资金占用成本270295.34元；合计垫付资金差额30598033.02元，资金占用成本27586828.13元。审计报告还对利率的取得依据进行说明，其中，与土地相关的资金占用成本的加权平均年利率为10.4528%、审计期间（2013年12月1日至2019年4月30日）的加权平均年利率为6.917%。2019年7月16日，本院向双方送达鉴定报告，后双方均未在异议期内提出异议，也未申请鉴定专家出庭。在2019年12月10日的庭审中，华东公司对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均予以认可；但五矿公司、无锡物流园对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不予认可，并提出本案不需要启动鉴定程序、鉴定程序存在违法等问题，且认为无需申请重新鉴定。 以上事实，有《股东协议》、《资产转让协议》、《国有土地使用权转让协议》、审计报告、评估报告、《股权转让协议》、《租赁合同》、《承诺书》、转账凭证、利息计算表、工商资料、请示、审批意见单、《司法财务鉴定报告》及当事人的陈述等证据在卷佐证。 本案争议焦点为：一、本案所涉法律关系是买卖合同关系还是公司设立纠纷；二、华东公司能否主张资产转让协议约定的转让款之外的费用及资金占用成本；三、责任承担主体是谁？ 本院认为：关于第一个争议焦点，本案应当属于公司设立纠纷。理由是：华东公司与五矿公司签订的《股东协议》，明确载明华东公司及五矿公司共同投资设立无锡物流园，由五矿公司出资60%、华东公司出资40%。其中，华东公司作为项目先期启动运行的执行方，由华东公司先行购置实施项目所需土地、房产、设备、车辆等资产，并明确约定在无锡物流园成立后，上述所形成的资产及产生费用由五矿公司指定的专业审计、评估机构统一进行审计、评估认定。对于上述项目中资产部分，无锡物流园以账面原始价格平价收购为原则进行收购并办理相关过户手续，对于经审计认定属合理之处的交易税费、资金成本费用、日常管理费用等相关费用，可由无锡物流园实际承担，但华东公司必须提供相关原始凭证。可见，华东公司在设立无锡物流园的过程中，其担负的角色就是先行出资购置土地、房产、设备等生产资料，再由无锡物流园以账面原始价格进行平价收购。在无锡物流园设立后，双方因对五矿公司收购华东公司先行购置及建设无锡物流园的资产的转让原则及相关费用负担产生争议，遂形成本案纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征。 关于第二个争议焦点，双方在《股东协议》中约定的是以账面原始价格平价收购为原则进行收购，但由于五矿公司系直属于中国五矿集团的国有企业，在收购资产时必须遵守相应的流程，需按照专业的审计、评估机构认定的价值进行，因此，在双方实际操作中，在办理资产的变更时未按《股东协议》约定的原则进行收购，而是按相应的评估价转让资产。评估价远低于账面原始价格，之间存在较大差额。华东公司在与无锡物流园签订《资产转让协议》及《国有土地使用权转让协议》时，约定按照相应的评估价转让资产，从形式上看是对资产收购价格的确定方式进行变更，但是，结合五矿浦东公司的内部请示及审批意见单，显示双方签订资产转让协议时，是为了符合国有资产收购的流程而按评估金额进行收购，双方在协议以外存在需要对差额部分及资金占用成本等进行其他方式的补足的合意，也印证华东公司愿意按远低于其实际投入的价格签订上述协议的原因；同时可以看出五矿公司、无锡物流园对其支付的款项远远低于华东公司先行垫付的资金和费用这个事实是明知的，并且也计算出了相应的差额本金及资金占用成本；虽然最终请示中的内容并未全部得以实施，但此后五矿公司即与华东公司在2015年5月22日倒签《租赁合同》，将资产转让协议签订之前即2012年5月20日至2014年3月20日期间的租金以租赁费的形式支付给华东公司，亦可以印证五矿公司与华东公司之间存在口头约定及合意，五矿公司需对转让价的差额进行弥补。故现华东公司主张差额部分，合法有据，理应予以支持。关于华东公司于2015年8月31日出具的承诺书，首先，承诺书载明的股权转让款已全额收到，但实际华东公司在签署承诺书时并未收到全额转让款，故华东公司作出承诺设置的前提条件不成立，承诺书不发生法律效力；其次，承诺书涉及的仅是双方之间签订的《股权转让协议》，并不包含本案所涉的资产转让差额部分，故华东公司仍有权主张差额部分及相应的资金占用成本。为了查明差额部分的金额及资金占用成本，本院根据华东公司的申请依法启动鉴定程序，鉴定机构出具鉴定结论后，五矿公司、无锡物流园未在异议期内提出异议，也未要求鉴定专家出庭接受质询，亦未要求重新鉴定，故本院对鉴定报告予以采信，应按鉴定报告载明的差额及资金占用成本支持华东公司的诉讼请求。鉴于华东公司自认收到五矿公司以租金方式补偿的金额10177289.32元（2015年6月16日收取700000元、6月17日收取458476.81元、6月18日收取6739712.51元、7月10日收取2279100元），且同意在诉请中抵扣，本院将该部分本金在诉讼请求第3小项即审计报告和资产评估报告的差额19038493.56元中抵扣，同时应当抵扣相应的资金占用成本（按年利率6.917%，均计算至2019年4月30日得出190179.07元+124472.9元+1828484.75元+608686.2元=2751822.92元），故诉讼请求第3小项差额部分的本金为19038493.56元-10177289.32元=8861204.24元、资金占用成本为10071383.61元-2751822.92元=7319560.69元。综上，应予以支持的差额部分本金及资金占用成本如下：1、土地部分款项差额844346.60元及资金占用成本14355371.19元（暂算至2019年4月30日；自2019年5月1日起至实际给付之日止，以844346.60元为基数，按年利率6.917%计算）；2、华东公司为办理项目公司生产用房、机器设备、车辆等转移过程中产生的所有垫付费用（包括但不限于税费、审计费、评估费）9739876.4元及资金占用成本2889777.99元（暂算至2019年4月30日；自2019年5月1日起至实际给付之日止，以9739876.4元为基数，按年利率6.917%计算）；3、因未能按审计报告而以评估报告确认的金额给付垫付资金，而产生的审计报告和资产评估报告的差额8861204.24元及资金占用成本7319560.69元（暂算至2019年4月30日；自2019年5月1日起至实际给付之日止，以8861204.24元为基数，按年利率6.917%计算）；4、自2013年12月1日起，华东公司为办理相关资料移交手续而产生的管理费用975316.46元及资金占用成本270295.34元（暂算至2019年4月30日；自2019年5月1日起至实际给付之日止，以975316.46元为基数，按年利率6.917%计算）。 关于第三个争议焦点，华东公司要求五矿公司、无锡物流园承担共同责任。本案属于公司设立纠纷，华东公司和五矿公司签订的《股东协议》明确约定在无锡物流园成立后，由设立后的公司即无锡物流园对华东公司先行支付的办理土地受让手续、项目报批、组织验收等项目相关的所有费用及交易税费、资金成本费用、日常管理费用等相关费用承担付款责任。履行过程中签订的《资产转让协议》及《国有土地使用权转让协议》等也是由华东公司与无锡物流园签订，并约定由无锡物流园支付转让价款。故现华东公司主张的差额部分及资金占用成本等应由无锡物流园承担付款责任。华东公司要求五矿公司承担共同责任，于法无据，本院不予支持。 依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、五矿无锡物流园有限公司于本判决生效后10日内向无锡华东市场管理有限公司支付前期投入款项的差额及资金占用成本：1、土地部分款项差额844346.60元及资金占用成本14355371.19元（暂算至2019年4月30日；自2019年5月1日起至实际给付之日止，以844346.60元为基数，按年利率6.917%计算）；2、为办理项目公司生产用房、机器设备、车辆等转移过程中产生的所有垫付费用（包括但不限于税费、审计费、评估费）9739876.4元及资金占用成本2889777.99元（暂算至2019年4月30日；自2019年5月1日起至实际给付之日止，以9739876.4元为基数，按年利率6.917%计算）；3、因未能按审计报告而以评估报告确认的金额给付垫付资金，而产生的审计报告和资产评估报告的差额8861204.24元及资金占用成本7319560.69元（暂算至2019年4月30日；自2019年5月1日起至实际给付之日止，以8861204.24元为基数，按年利率6.917%计算）；4、自2013年12月1日起，为办理相关资料移交手续而产生的管理费用975316.46元及资金占用成本270295.34元（暂算至2019年4月30日；自2019年5月1日起至实际给付之日止，以975316.46元为基数，按年利率6.917%计算）。 二、驳回无锡华东市场管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费332724.3元，由无锡华东市场管理有限公司负担64645.6元、由五矿无锡物流园有限公司负担268078.7元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 员  季敏江 人民陪审员  张 靖 人民陪审员  高晓琪 二〇二〇年一月十七日 书 记 员  徐晓婷