山西省高级人民法院刑事判决书（2019）晋刑终156号抗诉机关山西省晋中市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓某1，男，汉族，1966年1月26日出生，小学文化，农民，户籍所在地山西省临汾市洪洞县，捕前住洪洞县鑫源小区3号楼3单元601室。2017年8月15日因涉嫌犯非法运输爆炸物罪被介休市公安局刑事拘留，同年9月21日经介休市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于介休市看守所。辩护人邓某2，山西蒲恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卫某，男，汉族，1972年11月8日出生，初中文化，农民，户籍所在地山西省临汾市洪洞县，捕前住临汾市尧都区金殿镇小榆村。2017年8月15日因涉嫌犯非法运输爆炸物罪被介休市公安局刑事拘留，同年9月21日经介休市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于介休市看守所。上诉人（原审被告人）邓某3，男，汉族，1964年9月17日出生，初中文化，介休市宏泰建材有限公司法定代表人，户籍所在地山西省介休市，捕前住介休市南河沿街供销大市场2单元201室。2017年8月16日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被介休市公安局刑事拘留，同年9月21日经介休市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于介休市看守所。辩护人宋某，山西华炬律师事务所律师。原审被告人邓某4，男，汉族，1969年6月16日出生，小学文化，介休市宏泰建材有限公司员工，户籍所在地山西省介休市，住介休市龙凤镇遐壁新村。2017年8月18日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被介休市公安局刑事拘留，同年9月21日被释放，9月21日被介休市公安局取保候审。辩护人王某1，山西中吕律师事务所律师。原审被告人邓某5，男，汉族，1982年8月4日出生，小学文化，介休市宏泰建材有限公司员工，户籍所在地山西省介休市，住介休市绵山镇常乐村大众街中段。2017年8月22日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被介休市公安局刑事拘留，同年9月21日被释放，9月21日被介休市公安局取保候审。辩护人刘某，山西华炬律师事务所律师。山西省晋中市中级人民法院审理晋中市人民检察院指控原审被告人邓某1犯非法制造、买卖、运输爆炸物罪，原审被告人卫某犯非法运输爆炸物罪，原审被告人邓某3、邓某4、邓某5犯非法买卖爆炸物罪，于2018年12月29日作出（2018）晋07刑初30号刑事判决。宣判后，原公诉机关以原判对五原审被告人适用法律错误，量刑畸轻为由，提出抗诉；原审被告人邓某1、卫某、邓某3提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员郑某、康某出庭履行职务，上诉人邓某1及其辩护人邓某2、上诉人卫某、上诉人邓某3及其辩护人宋某、原审被告人邓某4及其辩护人王某1、原审被告人邓某5及其辩护人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：介休市宏泰建材有限公司系石料开采加工企业，其经营者被告人邓某3在企业采矿许可证到期后，因无法通过正规渠道审批获得开采石料所需的炸药，同时为降低开采成本，于2017年7月联系被告人邓某1向其购买私制爆炸物，并约定根据爆破效果按每吨10000元或11000元支付价款。被告人邓某1遂准备配置爆炸物所需原料并运送至王某某（另案处理）处，由王某某完成加工制造，并承诺按每吨1000元支付王某某加工费。后被告人邓某3安排其公司人员被告人邓某4、邓某5电话联系邓某1，该二人多次向邓某1催要爆炸物。2017年7月10日，被告人邓某1联系被告人卫某运输爆炸物，并承诺给付相应报酬。当晚10时许，被告人邓某1驾驶黑色江淮牌商务车、卫某驾驶车牌号为×××的农用三轮车到达王某某处，将加工完的共计3600千克爆炸物装到卫某驾驶的农用车上，由邓某1开车在前引路，卫某驾驶装载爆炸物的农用三轮车在后跟随前往介休市。其间，被告人邓某1先后电话联系被告人邓某3、邓某5、邓某4接应，后邓某4驾驶白色皮卡车在介休市××路边等候。2017年7月11日凌晨3时许，被告人卫某驾驶的农用三轮车行至介休市岳家湾村附近发生交通事故，致车辆损毁、爆炸物洒落。被告人邓某1与被告人卫某离开事故现场，邓某1驾车到达接应地点，当面将此事告知邓某4。被告人邓某4因无法处理此事，遂离开。后被告人邓某1与被告人邓某3、邓某4、邓某5多次联系商量处理此事。当日下午，被告人邓某5根据邓某3的安排，交付邓某1现金10000元。邓某1分给卫某2000元后，二人分别躲藏。经鉴定，疑似爆炸物为自制硝铵类爆炸物。原判认定事实的证据有各被告人抓获经过、归案说明，被告人之间的通话详单，扣押的卫某三轮农用车、该车档案资料及该车辆行驶截图，道路交通事故现场勘查笔录、现场图、照片，刑事现场勘验笔录及照片，辨认、称重、扣押笔录，抽样提取笔录，爆炸物鉴定意见，爆炸物销毁登记表、销毁情况说明，介休市宏泰建材有限公司营业执照、采矿许可证等复印件，行政处罚决定书，注销采矿许可证的公告，证人张某1、李某1、邓某6等证人证言，各被告人及共犯王某某的供述等证据证明。原判认为：被告人邓某1违反国家法规，未经国家有关主管部门批准，为谋私利，私自制造爆炸物，后又伙同被告人卫某将私制爆炸物运到介休，欲非法出售给被告人邓某3，被告人邓某1的行为构成非法制造、买卖、运输爆炸物罪；被告人卫某为谋取高额运费，违反国家法规，未经有关主管部门批准，私自运输爆炸物，其行为构成非法运输爆炸物罪；被告人邓某3、邓某4、邓某5违反国家法规，未经国家有关主管部门批准，私自购买爆炸物，其行为构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邓某1非法制造、买卖、运输爆炸物3600公斤，被告人卫某非法运输爆炸物3600公斤，均属情节严重；被告人邓某3、邓某4、邓某5非法买卖爆炸物3600公斤，因意志以外的原因未完成交易，系犯罪未遂；被告人邓某3、邓某4、邓某5为生产经营而非法买卖爆炸物，依据相关司法解释精神可以不认为是情节严重；被告人邓某4、邓某5自愿认罪，主观恶性小，没有造成社会危害，在本案犯罪中作用较小，系从犯；被告人邓某5虽主动投案，但在第一次接受讯问时未如实交代，故其行为不属于自首。综上，为维护社会治安，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一、二款之规定，作出判决：一、被告人邓某1犯非法制造、买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑十五年；二、被告人卫某犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑十年；三、被告人邓某3犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年；四、被告人邓某4犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、被告人邓某5犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；六、扣押在案作案工具车牌号为×××五星牌三轮汽车一辆依法予以没收，上缴国库。抗诉机关抗诉提出：原判对五原审被告人适用法律错误，量刑畸轻。上诉人邓某1私自制造爆炸物，为实现非法出售的目的，又联系上诉人卫某进行运输，该二人涉案爆炸物达3600千克，属于情节严重，而且在运输中发生交通事故，对公共安全存在较大的安全隐患，故原判对邓某1、卫某量刑畸轻。本案中犯意由上诉人邓某3首先提出，其主观恶性深，同时，原判认定上诉人邓某3、原审被告人邓某4、邓某5购买爆炸物系为生产经营所需，可不认为情节严重，但该三人所在石料厂的采矿许可证已于2012年10月到期，在此之后还因非法采挖石灰岩数次被行政处罚，故原判认定邓某3等购买爆炸物为正常生产所需不当。另外，在事情败露后，原审被告人邓某5还根据上诉人邓某3的安排给了上诉人邓某1一万元钱，导致邓某1、卫某逃匿。原判对上诉人邓某3、原审被告人邓某4、邓某5适用法律错误，量刑畸轻。请二审法院依法判处。山西省人民检察院的出庭意见是：原判对上诉人邓某1、卫某量刑适当，不支持抗诉机关对邓某1、卫某的抗诉意见。上诉人邓某3、原审被告人邓某4、邓某5非法买卖爆炸物数量达3600千克，其购买爆炸物既不是因正常生产、生活所需，也不是因从事合法的生产经营，不适用最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“不认定为情节严重的情形”。故原审适用法律错误，同时对该三人的量刑畸轻，支持抗诉机关对邓某3、邓某4、邓某5的抗诉意见。请二审人民法院纠正对邓某3、邓某4、邓某5的法律适用及量刑。上诉人邓某1上诉提出：1、原判认定上诉人邓某1制造爆炸物证据不足，上诉人邓某1没有制造爆炸物，王某某系本案制造爆炸物的犯罪行为人，不是证人，王某某的陈述不是证人证言，不能作为定案证据，且王某某的陈述明显是在推卸责任，加害于上诉人邓某1，与事实不符。2、邓某1非法买卖爆炸物的行为也应认定为犯罪未遂，作为买卖行为的相对一方，原判认定买方邓某3属于犯罪未遂，认定邓某1一方属于既遂有失公平。3、一审既然认定邓某3购买爆炸物用于生产不属于情节严重，就应同样认定上诉人不属于情节严重，原判认定邓某3的公司生产经营与上诉人邓某1非法买卖爆炸物无直接关系，与事实不符。请求二审人民法院作出公正判决。邓某1当庭辩解其只是跟王某某说了一下，邓某1要是能找到原料就给王某某提供，要是找不到就算了，后王某某找到了原料，让邓某1给加工费1000元。其辩护人除提出与上诉理由相同的意见外，另提出：本案是邓某3首先联系邓某1说需要炸药，犯意系邓某3引起，邓某3应是第一被告人；邓某3的宏泰建材公司属于正常生产的情形，其生产具有合理性，邓某1有坦白情节，可酌情从轻处罚。希望二审人民法院量刑时予以考虑。上诉人卫某上诉提出：1、邓某1在本案运输爆炸物的犯罪中明显起策划、指挥、领导作用，属于主犯，上诉人卫某完全是受雇、听命于邓某1，按照邓某1的指示进行爆炸物运输，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法应从轻减轻处罚。2、原判对购买爆炸物不认定为情节严重，对同一犯罪对象的上诉人卫某却认定为情节严重，属于适用法律错误，导致量刑失衡。3、原判对邓某3、邓某4、邓某5认定为犯罪未遂，上诉人卫某没有将爆炸物运输到邓某3的矿山上即出现交通事故，也应认定为运输爆炸物未遂。4、上诉人卫某仅有运输行为，其系农民，没有犯罪前科，文化程度较低，其帮忙运输爆炸物也是处于发小邓某1的请托，所运爆炸物用于他人矿山经营，主观目的是为了改善生活，主观恶性小，没有造成严重社会危害，认罪、悔罪。请求二审人民法院对其在三年以下量刑幅度内量刑。上诉人邓某3上诉提出：原判量刑过重。原判认定上诉人邓某3的犯罪行为可以不认定为情节严重，量刑起点应为三年有期徒刑，结合上诉人邓某3系犯罪未遂，没有造成严重后果，自愿认罪，没有制造和买卖行为，系初犯，主观恶性较小。请求二审人民法院对上诉人邓某3作出较轻的判决。其当庭辩解其补缴了资源费，行政处罚是因为越界开采处罚的。其辩护人除提出与上诉理由相同的意见外另提出：1、邓某3购买爆炸物是出于生产经营所需，综合考虑其犯罪动机、目的和后果，不宜认定为情节严重。2、应认定邓某3系合法生产。邓某3的采矿许可证虽于2012年10月1日届满，但当年邓某3已缴纳了矿产资源价款，且已申请办理采矿许可证的延续，但矿产部门未按规定发放采矿许可证，根据行政许可法第五十条的规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定，逾期未作决定的，视为准予延续。2013年5月6日当地安监部门对邓某3的企业曾下达复产通知书，同意复产，直到2018年10月17日，国土部门才正式通知该企业自通知下达之日起实施关闭。建议对其适用缓刑。原审被告人邓某4对一审判决没有辩解意见。其辩护人提出：原审被告人邓某4的犯罪行为不属于情节严重，邓某3的公司具备合法生产经营条件，抗诉机关的抗诉理由不能成立，一审法院对邓某4的判决，事实清楚，适用法律正确，应驳回抗诉机关对邓某4的抗诉。原审被告人邓某5对一审判决没有辩解意见。其辩护人提出：邓某3的公司购买炸药是为合法生产所需，邓某5系犯罪未遂，其自动投案，如实供述，当庭认罪，系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，主观恶性小，所起作用不大，没有造成严重社会危害。请求二审人民法院对邓某5维持原判。二审经审理查明：介休市宏泰建材有限公司系石料开采、加工企业，上诉人邓某3系该公司法定代表人、实际经营者。2012年10月1日该公司采矿许可证有效期届满。2013年7月25日该公司因越界开采石料被介休市国土资源局予以行政处罚。2016年6月30日、2017年4月13日该公司均因违反矿产资源法无资质开采被介休市国土资源局予以行政处罚。上诉人邓某3因其公司采矿许可证到期，无法通过正规渠道审批获得开采石料所需的炸药，其为继续开采石料，于2017年7月向上诉人邓某1联系购买私制炸药，并约定根据爆破效果按每吨10000元或11000元支付价款。上诉人邓某1遂联系在洪洞县的上诉人王某某（另案处理），该二人约定由邓某1提供制造炸药的原料，王某某进行加工制造，邓某1按每顿1000元支付王某某加工费。其间，上诉人邓某3安排其公司人员原审被告人邓某4、邓某5多次向邓某1电话催要爆炸物。王某某将炸药制造完成后，上诉人邓某1于2017年7月10日联系上诉人卫某运输炸药，并承诺给付相应报酬。当晚10时许，邓某1驾驶黑色江淮牌商务车、卫某驾驶车牌号为×××的农用三轮车到达王洪安处，将加工完的共计3600千克炸药装到卫某驾驶的农用车上，由邓某1开车在前引路，卫某驾驶装载炸药的农用三轮车在后跟随，从洪洞县前往介休市。其间，上诉人邓某1先后电话联系上诉人邓某3、原审被告人邓某5、邓某4接应，后邓某3安排邓某4驾驶白色皮卡车在介休市××路边等候。2017年7月11日凌晨3时许，上诉人卫某驾驶的农用三轮车行至介休市岳家湾村附近时发生交通事故，致三轮农用车损毁、爆炸物洒落。卫某遂乘坐邓某1驾驶的商务车离开事故现场，到达邓某4的接应地点，邓某1当面将此事告知邓某4。邓某4因无法处理此事，遂离开。后邓某1与邓某3、邓某4、邓某5多次联系商量处理此事。当日下午，邓某5根据邓某3的安排，交付邓某1现金10000元。邓某1分给卫某约1300元后，二人分别躲藏。在交通事故现场查获炸药3600千克。经鉴定，该炸药为具备爆炸性的自制硝铵类爆炸物。上诉人邓某1、卫某、原审被告人邓某4系被抓获归案，上诉人邓某3系被传唤到案，原审被告人邓某5在接到民警电话通知后主动投案。上述事实有以下经法庭举证、质证的证据证明：1、介休市公安局出具的受案登记表，证明案件来源。2、介休市公安局出具的调查报告，证明本案的侦破经过，各被告人的基本情况及归案经过以及涉案事实。3、邓某1、卫某、邓某3、邓某4、邓某5的户籍证明及邓某3、邓某4、邓某5的无犯罪记录证明，证明各原审被告人的身份情况及在案发前没有发现在辖区内有犯罪行为。4、介休市公安局刑警大队出具的归案情况说明，证明邓某1、卫某、邓某4系被抓获归案，邓某3系被传唤到案，邓某5在接到民警电话通知后主动投案。5、兰州铁路公安局银川公安处银川车站派出所民警出具的犯罪嫌疑人归案说明，证明卫某于2017年8月15日14时许在宁夏银川市××路口附近被银川铁路处银川车站派出所民警抓获。6、洪洞县公安局刑警城区中队出具的到案经过，证明洪洞县公安局刑警城区中队民警在××县将邓某1抓获归案。7、洪洞县公安局刑警五中队出具的情况说明，证明2017年7月22日襄汾县公安局查获一起非法运输爆炸物案，抓获洪洞籍马某1、马某2、梁某三人；2017年8月1日襄汾县公安局将此案移交至洪洞县公安局，此案涉及到洪洞籍犯罪嫌疑人王某某和马某3，因案情重大，正对该两名犯罪嫌疑人侦查之中。8、道路交通事故现场勘查笔录及现场图、现场照片10张，证明事发现场情况。9、介休市公安局交警大队出具的情况说明，证明事发后交警出警及处警情况。10、晋公（介）勘[2017]K1407810000002017号现场勘验检查笔录及照片25张。证明2017年7月11日，介休公安局刑事科学技术室民警去往现场勘查。现场位于山西省××道段。中心现场位于绿化带西侧120米处，该处路南部可见6m×6.5m的黄色粉末区，其间夹有塑料膜和编织袋。距此粉末区南侧有一15m×5m的黄色粉末区，其间夹有塑料膜和编织袋。该区东部粉末上有一块后马槽，上标记“×××”字样。马槽西侧7.6m处头东尾西停放一辆事故救援车，经清查，该救援车上堆放有57袋黄色编织袋，袋口用红色塑料带捆扎，打开捆扎带后可见袋内均装有黄色粉末。马槽东南侧水渠有长12.5m的损坏。路北侧、村口东侧有一排两间店铺，停放一辆蓝色“福田五星”牌农用车，右侧和后侧马槽缺失。经查，该农用车上堆放有29袋黄色编织袋，袋口用红色塑料带捆扎，打开捆扎带后可见袋内均装有黄色粉末。11、现场称重笔录及照片46张、照片说明、称量工具合格证及光盘1张，证明2017年7月13日，介休公安局在介休市龙凤镇汾泰爆破技术服务有限公司炸药库内对2017年7月11日在S223省道（汾张线）介休市岳家湾交叉口现场扣押的白色粉末状疑似爆炸物112编织袋进行称重，称重所用计量工具为浙江永州衡器公司所制的TCS-200型电子台秤，计量单位千克，经称重，涉案爆炸物品共3600千克。12、扣押笔录及扣押清单，证明扣押卫某五星牌三轮汽车（×××）一辆、疑似爆炸物112袋。13、抽样提取笔录及提取物证登记表，证明介休公安局民警于2017年7月11日、7月13日，在介休市汾泰爆破技术服务有限公司炸药库内对犯罪嫌疑人卫某的五星牌三轮汽车（×××）运输的白、黄色粉末状疑似爆炸物品分别提取500克、5000克。14、山西省公安司法鉴定中心于2017年7月12日出具的（晋）公（司）鉴（理化）字[2017]35号理化检验鉴定报告，证明送检的黄色粉末约500克，编号201708-35-1号检材中检出钾离子、钠离子、铵根离子、氯酸根离子、硝酸根离子，检出柴油成分。15、国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心于2017年7月24日出具的No17G098检验报告及照片3张、鉴定资质证书，证明介休市公安局送检的爆炸嫌疑物（5000克）组分质量分数分别为：折合硝酸盐（以硝酸铵计）55.8%，油相2.4%，其他可溶性无机盐22.3%，水不溶物19.5%；克南试验结果为“+”，具备爆炸性。16、抽样提取笔录及照片14张，证明2018年5月15日介休市公安局侦查人员从介休市汾泰爆破技术服务有限公司炸药库内随机抽样提取犯罪嫌疑人卫某的五星牌三轮汽车运输的白、黄色粉末状爆炸嫌疑物5000克。17、国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心于2018年5月21日出具的No18G097检验报告及照片4张、鉴定资质，证实介休市公安局送检的爆炸嫌疑物含折合硝酸盐（以硝酸铵计）57.8%，油相4.2%，其他可溶性无机盐19.7%，水不溶物18.3%；联合国隔板试验结果为“+”，表明其具备爆炸性。委托方送检嫌疑物为自制硝铵类爆炸物。18、爆破作业人员许可证、介休市汾泰爆破技术服务有限公司情况说明，证明该公司具有保存爆炸物的资质，扣押爆炸物的保存情况及销毁情况。19、介休市公安局爆炸危险物品监管大队出具的情况说明三份，证明经与南京理工大学化学材料测试中心联系，该单位称已对送检的检材作出检测，确定具有爆炸性，足以定性。故无法出具该检材是否是私制炸药，以及如何起爆、具体炸药的类型名称等相关说明；案发后于2017年8月16日对介休市宏泰建材有限公司进行检查，未发现有任何私制炸药及爆破器材；2017年7月11日、13日分别提取爆炸物样品，并将相关样品分别送山西省公安厅理化检测中心进行检验和送南京理工大学化学材料测试中心。20、爆炸物品销毁登记表及关于爆炸物品销毁数量的情况说明，证明介休市公安局刑警大队依法扣押疑似爆炸物3600千克。分别提取500克、5000克分别送至山西省公安厅司法鉴定中心和国家民用爆破器材质量监督检验中心用于技术鉴定。另提取21.3千克存放于汾泰爆破技术服务有限公司炸药库备查，剩余3573.2千克在安泰公司桃坪石料厂全部安全销毁。21、邓某1、邓某3、邓某4、邓某5的通信语音详单，证实各原审被告人相互之间在事发前、事发当晚有多次通话记录，且大量通话均在半夜及凌晨，在事发后的第二天邓某1与邓某5有多次通话，给邓某3多次发送短信。22、车牌号为×××和晋89E**的车辆行驶截图，证明邓某1和卫某作案时驾车行驶情况。23、机动车档案资料，证实车牌号为×××的涉案车辆登记所有人为卫某。24、介休市宏泰建材有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、采矿许可证复印件，证明介休市宏泰建材有限公司法定代表人邓某3，成立于2009年10月13日，营业期限至2019年10月1日，经营范围为石灰岩加工，销售，建筑材料（不包括木材），（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。采矿许可证有效期限自2010年4月1日至2012年10月1日，开采矿种为建筑石料用石灰岩。25、介休市国土资源局介国土资（矿）监罚字[2013]26号、介国土资矿监处字[2016]24号、介国土处矿字龙[2017]22号行政处罚决定书及罚没款收据，证明介休市宏泰建材有限公司在其采矿许可证失效后因非法开采石料被介休市国土资源局分别于2013年7月25日、2016年6月30日、2017年4月13日行政处罚过三次，其中第一次行政处罚系因越界开采被处罚，第二、三次处罚均因违反矿产资源法无资质开采被处罚。26、介休市国土资源局出具的关于介休市公安局调取证据通知书的答复函，证明介休市宏泰建材有限公司采矿证已于2012年10月到期，该公司的采场已不属于国家规划矿区；2012年10月至2018年5月22日，该局工作人员在工作中发现该公司采矿证到期后的采场有非法开采情况，已全部进行行政处罚，罚没款已全部上缴国库。27、介休市国土资源局出具的关于介休市宏泰建材有限公司采矿许可证相关情况的说明，2017年7月31日晋中市国土资源局发布的关于注销介休市白云石料厂等五十座矿产企业采矿许可证的公告及采矿许可证注销名单，证明将市级矿产权管理信息系统采矿权子系统数据库中已过期的采矿许可证予以注销，注销名单中包括介休市宏泰建材有限公司。28、辨认笔录及照片，邓某1、卫某指认本案装炸药的地点、发生交通事故的具体地点、接应邓某1和卫某的地点及其他涉案地点；邓某1辨认出邓某3、邓某5、王某某；邓某3、邓某5辨认出邓某1。29、讯问被告人光盘17张，讯问王某某光盘1张，称重录像光盘1张，证明本案主要取证情况。30、证人张某1的证言：2017年7月11日凌晨2点左右，其和跟车司机何某驾驶的半挂货车在介休市××路东口转盘处撞到了一辆农用三轮车的右后马槽，发生了交通事故，车上的货物用编织袋装着掉落在地上，有的袋子摔烂了，里面装的像是锯木面和白色粉末混合的，东西散落在地上，其老板蔡某于凌晨4点左右拨打了报警电话和保险公司电话，后事故科和刑警队的人员来现场查看，农用三轮车是蓝色的，黄色车牌号是×××。31、证人何某的证言，与证人张某1证明的交通事故过程相同。32、证人蔡某的证言，证明其接到张某1的电话后到达现场并报警。33、证人张某2（卫某之妻）的证言，证明2017年7月11日凌晨，卫某给其打电话称卫某驾驶的三轮车被大货车撞了，因为要处理事故暂时先不回家。34、证人李某1的证言，证明其和邓某1是情人关系，邓某1住其家时被公安机关抓获。邓某1曾说他做的生意就是给别人送加工炸药的原材料。35、证人薛某的证言，证明邓某1驾驶的×××黑色江淮商务八座车系邓某1租用其经营的绿源通汽车租赁公司的汽车。邓某1从2016年后半年至2017年7月份总共租过三四次车，租一天200元，每次租车会签纸质合同，其只保存了2017年7月3日那次。36、证人边某的证言，证明其是介休市汾泰爆破技术服务有限公司的炸药库保管员，有爆破作业人员许可证。2017年7月11日中午，其配合介休市公安局赶到岳家湾转盘处将发生交通事故后散落的炸药拉回炸药库内保管。2017年7月11日，介休市公安局取走500克作取样鉴定。2017年7月13日，介休市公安局取走5000克做鉴定，2017年7月14日介休市公安局从这批炸药中取走21.3千克后存放在炸药库内封存备查。当日，将剩余的3573.2千克炸药销毁了。存入时进行过称重，共有3600千克。入库后，将这批炸药独立放置，与其他炸药清楚隔离，符合国家标准。37、证人邓某7（系邓某3之子）的证言：其在介休市宏泰建材有限公司负责账务管理工作，采矿证到期后宏泰石料厂开采过石料，每年开采两次，都是申请利用山西省各县市的公安局销毁非法炸药的机会开采，除此之外没有用过其他方法开采石料，没听过撑药或者二氧化碳撑药。38、证人邓某6（邓某3之弟）的证言：其是宏泰建材有限公司厂长，负责石料厂的生产管理，包括加工和开采石料。2014年以前其公司有使用炸药开采石料的合法手续，所以2014年以前就是用炸药开采石料。2014年后至今就没有使用炸药开采石料的手续了，所以每次就申请让公安局在其石料厂采矿区内销毁炸药，销毁炸药时炸药爆炸就能从山上炸下来大块的石料毛料，之后再用挖机进行粉碎。没有听过撑药和二氧化碳撑药，更不知道是什么东西，石料厂也从未使用过。39、证人王某2的证言：其在宏泰建材有限公司负责看管挖掘机、负责生产安全。2011年底邓某3开始承包公司负责生产经营，公司日常事务均由邓某6负责，邓某4负责石料厂机械的维护和保养，邓某5负责设备采购。没见过也没听过撑药或者膨胀剂。邓某3没带人去过宏泰建材有限公司试验用新型的方法或撑药开采石料。40、证人李某2的证言：其于2012年7月或8月份开始在宏泰建材有限公司工作，负责开挖掘机。从其在石料厂工作开始，石料厂就一直用炸药采矿。2012年底，许可证到期后，就只能等公家单位销毁炸药的时候，会在采矿区炸一次，石头松动后再用挖掘机进行碎石。没听说过撑药撑石头，也没见过石料厂用过撑药、膨胀剂或其他东西撑石头。41、证人邓某8的证言：其父亲邓某3负责厂里的一切事务和对外跑业务，其二叔邓某4，在开采现场监工，修理厂里的机器；其三叔邓某6是厂长，负责生产和日常事务；其五叔邓某5负责厂里的采购。42、另案处理的同案犯王某某供述：2017年7月份的一天上午10点多，邓某1到其家说介休那边要点炸药破石头用，邓某1说他自己提供制造炸药的原料，让其加工成成品炸药，加工费一吨按1000元算，其当时就同意了。第二天，邓某1开着一辆黑色商务车分两次把制造炸药的原料送到其家，其和邓某1直接用铁锹在家中地上将邓某1送来的白色面面（一种化学原料）、麸皮、柴油、混合化肥混合在一起，大致配比例是50斤一袋白色面面加两袋化肥，麸皮和柴油没有具体标准，看着估摸着往里面混，配好炸药的原料后，邓某1就离开了。后其用铁锹把混合好的炸药铲到粉碎机里，用编织袋在出口接着粉碎好的炸药，袋装满后再装下一袋，一共装了100多袋，每袋大约六七十斤重，每袋重量不一样，一共有3吨多重。当天晚上10点多，邓某1到其家看见炸药都装好了，就打电话给一个三轮车司机让过来拉炸药。大概过了一个小时左右，邓某1联系好的蓝色三轮车来到其家，其和邓某1还有那个三轮车司机将其做好的炸药装到农用三轮车上，装好后，邓某1开着黑色商务车在前面带路，农用三轮车在后面跟着，从其家出来上了二级路离开了。邓某1还没有给其加工费，过了一两天，其给邓某1打电话要钱，邓某1的手机打不通，关机了。43、上诉人邓某1供述：2017年7月份的一天，邓某3给其打电话让弄上两三吨炸药，他要按每吨9000元买，其要每吨10000元，他说拉过去先试试，能用才给钱。在往介休运送私制炸药前，其和邓某3的弟弟邓某4、邓某5都电话联系过，他俩多次打电话都是问什么时间可以把货送过来。他们所说的“货”就是私制炸药。隔了几天，其打电话联系王某某说有人要炸药了，王某某说他弄下给其打电话。又隔了三四天，王某某打电话说炸药搞下了，每吨的价格是1000元。之后其就打电话给邓某3说炸药搞下了，每吨价格是10000元，邓某3说就拉到介休，卸了货给其结账。又隔了两天后的一天中午，其打电话联系卫某，说弄了点炸药，敢不敢送到介休，卫某说敢。当时其跟卫某说好运费不是3000元就是3500元，并约定在万安村见面。到了万安村王某某家门口，王某某、卫某他们就开始往农用三轮车上搬炸药，炸药是用普通的面袋装的，有两吨左右。装完车后，其驾驶江淮商务车行驶在前面，卫某驾驶农用三轮车跟在其后面，沿着二级公路向介休市方向行驶。行驶到介休市义棠镇的时候，因为天黑找不见路了，其就电话联系了邓某3说快到介休了，找不见路了，邓某3说给他弟弟打电话吧，并将电话号码告诉其。后其分别给邓某4、邓某5都打了电话，并和邓某4约定了接应地点。当行驶到一个十字路口刚过了红绿灯时，卫某驾驶的农用三轮车就被一辆半挂货车给撞了，其怕被别人发现三轮车上装的是炸药就没敢下车，其便让卫某赶紧上其车，不要管三轮车了。卫某上了其车，其二人在一个路边与邓某4见了面，当面说了这个事，邓某4说让其自己想办法，然后就驾车走了。后其不断给邓某3、邓某3的弟弟打电话，直到当天下午天快黑的时候，邓某3让邓某5送来10000元，并让其先回去躲躲，这边的事他们处理。其给了卫某2000元钱并让卫某赶紧出去躲躲，没事不要和其联系。炸药是王某某做的，炸药原料在王某某家存着，当时原料紧张，其弄不下原料，就先让王某某用自己的原料给其做，等其弄下原料后再还给王某某。其让王某某做了3吨炸药，每吨加工费是1000元。44、上诉人卫某供述：其和邓某1都是洪洞县万安镇人。2017年7月10日下午2点多，邓某1打电话让其给他从万安村往介休送点货，还说是价钱肯定亏待不了其。晚上9点多，其开三轮车（车牌号×××），邓某1开着一辆商务车到了万安村一个二层居民楼停下。邓某1安排其将三轮车马槽朝着卷闸门处停下，其与邓某1还有两个人一起将100多编织袋的货装到其三轮车上，每袋大概有五六十斤重，其再次问邓某1车上到底装的是什么东西，邓某1说是他自己做的一点炸药，要往介休送。其说这东西挺危险的，给其加钱才给运，邓某1让其放心，肯定不会亏待其。谈好后其与邓某1就开车上了路，邓某1开车在前面引路，其跟随在后。到了介休拐到义棠镇公路上，走到一个红绿灯前，一辆半挂货车从后边撞了其农用三轮右后方的马槽上，三轮车被撞向北面的路旁，三轮车停下后不能再开了，其下车看到后马槽和右马槽掉到了公路上，车上拉的炸药散了一地，其就联系邓某1，邓某1让其上了他的车。他一边开车一边给邓某3打电话说让处理事故。过了一会儿，在路上碰到邓某4，邓某1和邓某4说了几句话，邓某4就开着白色皮卡车走了。后邓某1一直给邓某3打电话，想让邓某3把现场清理一下并处理这件事。下午五六点的时候，邓某1安排其在路边等他，他就一个人开车走了。过了20分钟左右，邓某1开车回来跟其说回吧。在回的路上，邓某1给了其1300元左右，其接过钱没好意思数，就直接装到了口袋。回到洪洞后其找地方躲了起来，在宁夏被公安人员抓获。45、上诉人邓某3供述：其和洪洞人邓某1比较惯，最近石料生意好，其让邓某1联系几吨爆破的货。如果效果好每吨11000元，效果不好每吨10000元。2017年7月11日邓某1给其运送的是一种新型的面面，能爆破山上的石头，炸下石头来。其不清楚炸药和这种新型面面的区别。邓某1给其送这些面面之前其知道国家不让用这种面面。其告诉过邓某4让他在邓某1来时招呼一下邓某1。出车祸当天下午，其让五弟邓某5给了邓某110000元，这钱是其出的。给这钱是因为邓某1一直打电话让其处理这事，还说这次他损失了好几万，其就让邓某5给了他10000元。46、原审被告人邓某4供述：2017年7月11日凌晨两三点，一洪洞人（邓某1）给其打电话说给石料厂送过撑药来了，让其去接应，其就驾驶白色皮卡车到了介休市××村边等他，之后他打电话说送撑药的车在岳家湾附近发生交通事故了，其又驾车到了绵山镇常乐村口的路边与邓某1见了面，邓某1让其帮忙处理炸药的事，因其处理不了就回家了。回家后，其给邓某3打电话说拉炸药的农用车被撞了，邓某3说不用管了。当天中午12点左右，其到石料厂问邓某5出事的炸药都拉走了没有，邓某5说看见现场清理了。其之前就知道给宏泰石料厂运送的是什么东西，在此之前其主动和邓某1联系过，问他往宏泰石料厂运送撑药的事情，并商定好在他运送到介休境内后，其负责接应他。原审被告人邓某5供述：2017年7月中旬，其帮邓某3联系购买二氧化碳撑药，邓某3还让其催问说石料厂着急用。其在邓某3经营的宏泰建材有限公司工作六年了，其当时就想到邓某3说的二氧化碳撑药就是开山用的炸药。2017年7月10日或11日的一天凌晨，一外地口音的男子（邓某1）给其打电话说不认识路了，其告知了行走方向。之后邓某1每隔一两个小时就给其打个电话，让其联系邓某3拿点钱处理这个事。当天下午5点钟左右，邓某3让其去厂里拿一万块钱给了邓某1，因为当时其身上还有四千多块钱，其又在磅房拿了六千块钱，其电话联系到邓某1并在龙凤村口把钱给了他。综合抗诉机关的抗诉意见、山西省人民检察院的出庭意见、上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见及庭审调查的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人邓某3、原审被告人邓某4、邓某5非法买卖炸药是否属于情节严重的问题。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量虽然达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为“情节严重”。上诉人邓某3购买炸药是为其介休市宏泰建材有限公司开采石料的生产经营活动所需，其购买炸药不属于因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产的情形，原判认定属正常生产的情形不当。邓某3系介休市宏泰建材有限公司的法定代表人，其公司工商登记的经营范围是“石灰岩加工、销售，建筑材料（不包括木材），（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2012年10月1日其公司采矿许可证的有效期届满，因当地政府要整合石料矿产企业，所以一直不予发证。邓某3的辩护人所提2013年5月6日介休市安全生产监督管理局给介休市宏泰建材有限公司出具的《复产通知》，系当地安监部门同意该公司洗砂厂和石料加工企业复工复产的通知，并非同意开采石料的复产通知，且该公司在其采矿许可证失效后因非法开采石料被介休市国土资源局分别于2013年7月25日、2016年6月30日、2017年4月13日行政处罚过三次，其中第一次行政处罚系因越界开采被处罚，而第二、三次处罚均因违反矿产资源法无资质开采被处罚，由此说明政府部门已明确禁止邓某3的企业开采石矿。其所提供的矿产资源费缴纳收据系缴纳2012年或补缴2012年的矿产资源费的收据，此缴费系其采矿许可证有效期内因采矿生产而应予缴纳的费用，该缴费行为并非政府部门允许其在采矿许可证失效后开采石矿的依据。故应认定邓某3购买爆炸物属于因非法生产经营活动而购买的情形。上诉人邓某3等因非法生产经营活动而购买炸药3600千克，依法属于情节严重的情形。抗诉机关认为邓某3、邓某4、邓某5犯罪情节严重的抗诉意见成立，本院予以支持；各上诉人及辩护人所提本案买卖爆炸物不属于情节严重的辩解不能成立，本院不予支持。关于原判对上诉人邓某1和卫某的量刑是否适当的问题。上诉人邓某1非法制造、买卖、运输炸药及上诉人卫某非法运输炸药数量达3600千克，犯罪情节严重；虽然爆炸物在运输中发生了交通事故，但该爆炸物没有造成严重后果；卫某受雇于邓某1，作用相对于邓某1较小，故原判对邓某1判处有期徒刑十五年、对卫某判处有期徒刑十年的量刑适当。山西省人民检察院不支持对该二上诉人的抗诉意见，本院予以支持。3、关于原判对上诉人邓某3的量刑是否适当的问题。虽然上诉人邓某3系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，但本案犯意系邓某3首先提出，在实施犯罪过程中，邓某3指使原审被告人邓某4、邓某5联系购买和接应爆炸物事宜，案发后还安排邓某5送给上诉人邓某110000元，导致邓某1、卫某逃匿。邓某3主观恶性较深，且其非法买卖爆炸物属于情节严重，综合考量其犯罪的性质和情节，原判对其量刑过轻。抗诉机关认为原判对邓某3量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以支持；上诉人邓某3及其辩护人认为量刑偏重的辩解不能成立，本院不予支持。关于原判对原审被告人邓某4、邓某5的量刑是否适当的问题。原审被告人邓某4、邓某5系介休市宏泰建材有限公司的员工，与邓某3系兄弟关系。本案中，邓某4、邓某5实施与上诉人邓某1电话联系购买爆炸物事宜的行为、邓某4实施接应爆炸物的行为以及邓某5交给邓某110000元的行为，均是根据邓某3的安排所实施的。邓某4、邓某5在本案共同犯罪中作用较小，系从犯，且其自愿认罪，系犯罪未遂，综合考量该二人犯罪的情节和在共同犯罪中的地位、作用，原判对该二人量刑适当。抗诉机关认为原判对邓某4、邓某5量刑畸轻的抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人邓某1是否参与制造炸药、其买卖炸药是否属于未遂及其在本案中的地位问题。另案处理的同案犯王某某供述，其制造炸药是邓某1让其加工并由邓某1提供了制造炸药的原料，二人约定由王某某加工成炸药成品，加工费一吨按1000元由邓某1支付。证人李某1证明，邓某1曾说他做的生意就是给别人送一些加工炸药的原材料。邓某1本人也供述是其让王某某给做3吨炸药，并约定原料由邓某1提供，每吨加工费1000元，因当时原料紧张没有弄到，就先让王某某用自己的原料做，等弄到原料后他再还给王某某。在案供证能够相互印证，足以证明本案制造炸药首先由邓某1提出犯意，王某某系受邓某1的委托而制造炸药，并约定由邓某1提供制造炸药原材料和支付加工费的事实。邓某1明知王某某非法制造爆炸物，仍委托其生产加工，并约定由邓某1提供原材料和支付加工费，在制造炸药的犯罪中，其与王某某已构成共同犯罪，其所称没有参与制造炸药的辩解与所查事实不符。上诉人邓某1不仅实施了非法制造炸药的犯罪行为，且实施了非法买卖、运输炸药的犯罪行为，应以制造、买卖、运输爆炸物罪定罪处罚，且属犯罪既遂。邓某3首先联系邓某1制造炸药的事实属实，因邓某3只实施了买卖炸药的犯罪行为，且系犯罪未遂，故其犯罪地位应次于邓某1，原判对被告人的排序是适当的。其所提上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人卫某是否属于从犯、犯罪未遂的问题。上诉人卫某虽然受雇于邓某1运输爆炸物，但卫某在自己没有运输爆炸物资质的情况下，驾驶无任何安全保障的农用三轮机动车，将数量达3600千克的炸药从洪洞县长途运输至介休市，且在运输途中发生了交通事故，导致其车辆毁损，炸药洒落，给公共安全造成重大隐患。其明知系非法运输私制炸药，仍积极实施该运输行为，其在运输炸药的犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。卫某明知炸药而非法运输，具有非法运输炸药的主观故意，其将炸药从洪洞县已运输至介休市，运输时间长达近四个小时，虽然因交通事故没有运至邓某3指定的矿山，但其已实施运输炸药的犯罪行为，其行为已具备非法运输爆炸物罪的构成要件，应认定犯罪既遂。其所称属从犯、犯罪未遂的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为：上诉人邓某1违反国家规定，未经国家有关部门批准，为谋私利，私自制造炸药，后又伙同上诉人卫某将私制炸药从洪洞县运输至介休市，欲非法出售给上诉人邓某3，上诉人邓某1的行为已构成非法制造、买卖、运输爆炸物罪；上诉人卫某为谋取高额运费，违反国家规定，未经国家有关部门批准，私自运输炸药，其行为已构成非法运输爆炸物罪；上诉人邓某3、原审被告人邓某4、邓某5违反国家规定，未经国家有关部门批准，私自购买炸药，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。上诉人邓某1非法制造、买卖、运输炸药3600公斤，上诉人卫某非法运输炸药3600公斤，上诉人邓某3、原审被告人邓某4、邓某5非法买卖炸药3600公斤，均属情节严重；上诉人邓某3、原审被告人邓某4、邓某5非法买卖炸药，因意志以外的原因未完成交易，系犯罪未遂；原审被告人邓某4、邓某5在本案共同犯罪中作用较小，系从犯。原审被告人邓某5虽然主动投案，但在其归案后的几次讯问中均未如实供述，后在公安人员已掌握其犯罪事实的情况下，才如实供述，依法不应认定为自首。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法；对上诉人邓某1、卫某、原审被告人邓某4、邓某5的量刑适当，应予维持；对上诉人邓某3的量刑不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项、第二百三十七条，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第六十一条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第一条第（六）项的规定，判决如下：一、维持山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07刑初30号刑事判决第一、二、四、五、六项，即对上诉人邓某1、卫某、原审被告人邓某4、邓某5的定罪量刑及对作案工具的处理；二、撤销山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07刑初30号刑事判决第三项，即对上诉人邓某3的定罪量刑；三、上诉人邓某3犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2025年8月15日止。）本判决为终审判决。审判长 邹的原审判员 周利文审判员 郭 宁 二〇二〇年一月九日书记员 董舒雅