广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终6398号上诉人（原审原告)：谢开胜，男，汉族，1969年4月15日出生，地址：湖南省炎陵县***********，身份证号码：430************012。委托诉讼代理人：刘德能，广东商盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：邓建明，男，汉族，1968年7月7日出生，地址:广东省博罗县*******，身份证号码:442************838。委托诉讼代理人：庄炜琦，广东标远（博罗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：博罗县市容环境卫生管理局，住所地：博罗县******。法定代表人：黄国雄，局长。委托诉讼代理人：邓流芳，广东法村律师事务所律师。上诉人谢开胜因与被上诉人邓建明、被上诉人博罗县市容环境卫生管理局机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院(2019)粤1322民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢开胜请求：1、依法撤销一审判决第一项；2、改判两被上诉人在交强险范围内共同赔偿上诉人120000元，超出交强险范围的损失由两被上诉人共同赔偿31305元。共计151305元。3、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决计算赔偿比例有误，一审法院未扣减交强险限额，直接按比例计算赔偿金额错误。二、一审法院认为被上诉人二不需承担赔偿责任错误。被上诉人二在交警笔录中明确了解被上诉人一使用三轮电动车进行运输垃圾和上班，但一直未予以禁止，放任其驾驶导致本次事故，监管失职，对此有过错，应共同承担本案赔偿。被上诉人邓建明答辩称：一、一审认定上诉人不是职务行为是错误的。二、一审认定的后续治疗费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等错误。被上诉人博罗县市容环境卫生管理局答辩称：一、肇事摩托车是邓建明所有、管理和使用。二、答辩人不是肇事车辆的所有人、管理人，不承担责任。原审原告谢开胜向一审法院起诉请求：1．判令两被告赔偿原告损失191617元(包括住院伙食补助费2300元、护理费3450元、营养费2300元、误工费42786元、伤残赔偿金81950元、被扶养人生活费4530元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、伤残鉴定费2500元、医疗费31801元、后续治疗费8000元)；2．本案诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：2018年7月21日13时30分许，原告驾驶无号牌电动二轮摩托车乘搭谢俊东沿河唇路由东往西方向直行，行驶至博罗县******水运公司门前路段，与由水运公司方向驶入河唇路由被告邓建明驾驶的无号牌电动三轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及两车损坏的交通事故。经博罗县公安局交通警察大队作出441322[2018]第LYB030号道路交通事故认定书，认定被告邓建明负事故主要责任，原告负事故次要责任，谢俊东不负事故责任。事故发生后，原告立即被送往博罗县人民医院住院治疗23天，花去医疗费31801元，出院医嘱：住院期间留陪一位，休息8个月，适当加强营养；出院1个月内仍以卧床为主，期间建议一人陪护；术后3个月内患肢避免负重活动，定期复查X线了解骨折愈合情况，以决定患肢具体负重时间，骨折愈合后需拆除内固定物，预计费用8000元，具体以当时出院发票为准；如有不适，及时就诊，骨科专科随诊。2018年11月23日，原告委托广东远大司法鉴定所对其所受损伤与交通事故的因果关系及伤残等级进行评定，该鉴定所于2018年11月28日作出司法鉴定意见书，认为：1、原告所受损伤与本次交通事故有直接因果关系；2、原告右胫骨下段粉碎性骨折，右腓骨上段粉碎性骨折，胫骨行内固定手术治疗，致右踝关节功能丧失60％(尚未达75％以上)，构成十级伤残。原告为此花去鉴定费2500元。事故车辆无号牌电动三轮摩托车的持有人为被告邓建明，该车未购买保险。另查，原告为农村居民，其需抚养的人有儿子谢俊东(2003年4月21日出生)。原告主张其自2014年4月2日起至事故发生前居住在博罗县*******，并向本院提供博罗县*********民委员会及博罗县公安局城郊派出所出具的居住证明、谢俊东就读证明、房地产权证等予以佐证。原告主张自2017年5月15日起至事故发生前经营公庄饭店，并向本院提供博罗县*********民委员会出具的证明予以佐证。又查，被告邓建明与被告博罗县市容环境卫生管理局于2016年1月1日签订《劳动合同》，合同约定：工作职责为清扫，工作地点环城路、大湖路，工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作6天。再查，原告提供的博罗县公安局交通警察大队询问笔录显示，案外人黄忠文陈述：我是被告邓建明的单位领导；事故发生当日被告邓建明是在上班工作途中；按照配置被告邓建明应用手推的人力三轮车运载垃圾的，但是他年纪大、体弱，就买了部三轮电动车作为运输垃圾和上班的工具；就用三轮电动车运输垃圾这个问题，我们有说过他，但他还是执意要开。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门认定被告邓建明负事故主要责任，原告负事故次要责任，谢俊东不负事故责任，符合法律规定，本院予以采信。原告的损害按责任划分由被告邓建明承担70％的赔偿责任。至于原告认为被告邓建明作为被告博罗县市容环境卫生管理局的雇员，在从事雇佣活动中致原告损害，博罗县市容环境卫生管理局应当对原告的损害承担赔偿责任的问题。因本案交通事故发生时间是中午13时30分许，在工作时间之外，被告邓建明与被告博罗县市容环境卫生管理局庭审时一致确认是在前往清扫地点的途中；到达上班地点的方式与路途不是被告博罗县市容环境卫生管理局可支配或指定；被告邓建明驾驶的三轮电动车是自有的，不是被告博罗县市容环境卫生管理局为促使其完成职务而提供的工具。故无法认定被告邓建明于事发当时所为的行为属于履行职务行为。现原告要求被告博罗县市容环境卫生管理局承担赔偿责任的请求，理据不足，本院不予支持。根据原告的诉请及本院查明的事实，按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的标准计算，原告因本次事故造成的损失有：1、医疗费。原告诉请的医疗费31801元，有诊断证明书、出院证、费用明细清单及医疗收费票据等予以佐证，本院予以支持。2、后续治疗费。原告诉请的后续治疗费8000元，有医嘱拆除内固定物预计费用8000元予以证明，本院予以支持。3、住院伙食补助费。原告住院23天，住院伙食补助费按100元／天计算为2300元(100元／天x23天)。4、营养费。事故造成原告十级伤残，营养费按5000元X伤残赔偿指数为500元(5000元X10％)。5、护理费。原告住院23天，出院医嘱需留陪人一位，故住院期间护理费为3450元(150元／天X23天)。但注明出院1个月内建议一人陪护，因此出院护理费按120元／天计算为3600元(120元／天x30天)。原告只诉请出院期间护理费3450元，视为其对本身权利的处分，本院予以支持。6、交通费。鉴于原告因就医确实支出该费用，交通费按30元／天X住院天数计算为690元(30元／天x23天)。7、误工费。原告主张其经营公庄饭店，因未提供营业执照及证明收入情况的相关证明，本院对其主张误工费按住宿与餐饮业年平均收入计算不予支持。原告为农村居民，向本院提供居住证明、谢俊东就读证明、房地产权证、证明等证实其在城镇居住一年以上且主要收入来源为城市，本院予以采信。故其误工费按2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资的标准计算，其误工时间从原告住院治疗之日(2018年7月21日)计算至定残日前一天(2018年11月27日)共计130天，误工费为19000．3元(53347元／年÷365天X130天)。8、残疾赔偿金。事故造成原告十级伤残，伤残赔偿金按2017年城镇居民人均可支配收入的标准计算为81950元(40975元／年“20年X10％)。9、被扶养人生活费。本次事故发生时，原告儿子谢俊东的扶养年限为3年，有博罗县公安局城郊派出所出具的证明及出生医学证明等予以佐证，本院予以采信。原告主张被扶养人生活费统一根据扶养人即原告的情况按城镇居民人均消费性支出标准计算，本院予以支持。被扶养人生活费按2017年广东省城镇居民人均消费性支出标准计算为4530元(30198元X3年÷2人x10％)。10、精神损害抚慰金。事故造成原告十级伤残，给原告造成了一定精神痛苦，原告要求精神损害抚慰金理由成立，本院予以支持10000元。11、鉴定费。原告诉请鉴定费2500元，有鉴定机构出具的发票为证，且该项费用属于原告为明确其损失程度而支出的必要、合理的费用，本院予以支持。原告以上损失合计164721．3元，由被告邓建明承担70％的赔偿责任，即115304．9元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告邓建明应于本判决生效之日起五日内赔偿原告谢开胜115304．9元；二、驳回原告谢开胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2066元，由原告谢开胜负担823元，被告邓建明负担1243元。上述案件受理费原告申请缓交，本院审查后准予缓交，原、被告需于本判决发生法律效力之日起十日内迳行向本院缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：一、被上诉人邓建明上班途中发生本案交通事故，所驾驶车辆虽为其个人所有，但却是完成其工作所必须的工具，因此应当认定被上诉人邓建明为职务行为，其因本案事故而产生的赔偿责任应当由其雇主博罗县市容环境卫生管理局承担。一审对此认定错误，本院予以纠正。二、依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”，然而本案肇事车辆为机件不符合技术标准的电动三轮车，且未办理牌照，因此没有证据表明本案肇事车辆为应当依法投保交强险的机动车，上诉人请求肇事车辆的投保义务人在交强险限额内承担赔偿责任的意见本院不予采纳。三、本案其他当事人对本案所提出的异议，因并未提起上诉，本院不作审理。综上所述，上诉人谢开胜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院(2019)粤1322民初799号民事判决第二项及诉讼费的负担。二、变更广东省博罗县人民法院(2019)粤1322民初799号民事判决第一项为：被上诉人博罗县市容环境卫生管理局应于本判决生效之日起五日内赔偿原告谢开胜115304.9元；二审受理费326元，由被上诉人邓建明负担。上诉人谢开胜预交的二审受理费予以退还3000元。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 邹 戈审 判 员 徐国华二〇一九年十二月三十日法官助理 韦翠玲书 记 员 肖静雅