江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初523号 原告：孙有美，男，1963年5月19日出生，汉族，住安徽省涡阳县，现住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：朱曼，江苏苏海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佳伟，江苏苏海律师事务所实习律师。 被告：陈姜华，男，1986年6月12日出生，汉族，住江苏省东台市，现住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：潘文，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。 被告：江苏伟业安装集团有限公司，住所地江苏省扬州市。 法定代表人：汤希安。 委托代理人：杨锐，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。 原告孙有美诉被告陈姜华、江苏伟业安装集团有限公司（以下简称江苏伟业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙有美的委托诉讼代理人朱曼、张佳伟，被告陈姜华及其委托诉讼代理人潘文，被告江苏伟业公司的委托诉讼代理人杨锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙有美向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈姜华支付原告医疗费255956.73元、营养费5400元（30元/天×180天）、住院期间伙食补助费2250元（30元/天×75天）、住院期间护理费22920元（12000元+10920元）、鉴定后护理费28800元（160元/天×180天）、住院期间误工费15150元（202元/天×75天），鉴定后误工费105922元（52961元/年×2年）、交通费1500元、残疾赔偿金500320元（47200元/年×20年×0.53）、精神损害抚慰金35000元；2、判令被告江苏伟业公司承担连带赔偿责任；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：陈姜华雇佣原告在鼓楼区湖南路1号凤凰广场运送混凝土，2017年7月9日晚21时许，原告施工时从运送混凝土的铲车上跌落，致头部外伤，被送到东南大学附属中大医院救治，入院诊断为急性中型开放性颅脑损伤，双侧颞部硬膜下血肿，创伤性网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，右侧颞顶部头皮裂伤及皮下血肿，右侧锁骨骨折。虽住院治疗暂时终结，但出院至今对身体仍有严重影响，有癫痫症状，时常有抽、抖、昏厥等情况发生，生活已不能自理，经常发作，家人自始至终从未停止过为原告治疗。事故发生后，被告一、二支付了前期部分医疗费，但此后就拒不支付医疗费余款及其他赔偿款。现经查证原告所参与施工的江苏凤凰广场电力增容工程的中标单位为江苏伟业公司，江苏伟业公司又将该工程中土建施工分包给陈姜华。基于上述事实，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，江苏伟业公司违法转包，分包工程给不具有合法施工资质的陈姜华，而陈姜华无视安全生产责任，忽视雇员权益，未提供安全生产条件，致使原告遭受极大的身体及精神痛苦和极大的经济损失。两被告应当对原告的人身损害承担全部赔偿责任。原告为维护自身合法权益，现依法持状诉至贵院，请求贵院在查明事实后，依法判决。 被告陈姜华辩称，1、其与原告不属劳务关系，而属于承揽合同法律关系。本案中，被告陈姜华要运送混凝土找到原告，双方口头约定，由原告短距离运送混凝土。原告在运送过程中自己摔伤。从运输工具、支配、从属关系等方面看，双方系承揽合同关系。2、造成原告受伤的根本原因是其没有按照操作规程去操作车辆，且原告私自改装车辆，拆除驾驶室，原告应自行承担责任。本案因承揽合同而导致人身损害，其作为定作人，没有任何过错，无需承担任何赔偿责任。 被告江苏伟业公司辩称，1、原告是南京瑞腾拆除有限公司的员工，代表公司承揽本案涉及的业务，在施工过程中受伤属于工伤，应当按照工伤保险条例主张权利。2、被告二将本案工程分包给江苏娇卓建设有限公司，被告一系该公司的法定代表人，当时因为工期紧，被告二没有来得及与该公司签订书面合同，就发生了原告受伤的事故，被告二与原告不存在任何劳务或者雇佣关系，不应当承担赔偿责任。3、原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中没有尽到注意义务，其本身也应当承担相应责任。4、原告的部分诉讼请求没有事实依据。 原告孙有美和被告陈姜华、江苏伟业公司围绕诉讼请求和答辩意见分别提交了证据。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的事实和证据，本院将结合案件事实和其他证据，在之后予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年,江苏伟业公司承接江苏省出版总社发包的“江苏凤凰广场电力增容项目”工程，并将其中江苏凤凰广场地下停车场约200平米的土建工程交由陈姜华负责施工，双方未签订合同。2017年7月9日晚，孙有美由本案证人郜徐介绍，经陈姜华联系后，于当晚10时许来到江苏凤凰广场地下停车场施工现场，约定陈姜华与证人郜徐负责在施工现场运送一车混凝土，按每人一台班800元支付报酬。孙有美根据陈姜华的安排，驾驶自有已拆除驾驶室防护罩的铲车将混凝土从施工现场地面运送至地下停车场内，在倒行进入停车场坡道后，撞到弯道处墙面，铲车失控，孙有美从铲车上坠落致头部外伤。后被送至东南大学附属中大医院,入院诊断：一、急性中型开放性颅脑损伤1、双侧颞部硬膜下血肿，2、创伤性蛛网膜下腔出血，3、右侧颞骨骨折，4、右侧颞顶部头皮裂伤及皮下血肿；二、右侧锁骨骨折。出院诊断：一、急性中型开放性颅脑损伤1、右侧颞额顶硬膜下及硬膜外血肿，左侧颞顶部硬膜下血肿，2、右侧颞顶挫裂伤，3、创伤性蛛网膜下腔出血，4、右侧颞骨骨折，5、右侧颞顶部头皮裂伤及皮下血肿；二、右侧锁骨骨折。2017年8月30日出院。 2018年3月1日至3月24日再次至东南大学附属中大医院住院。入出院诊断：1、右侧额颞顶颅骨缺损，急性中型开放性颅脑损伤术后；2、两侧多发脑挫裂伤；3、右侧颧弓陈旧性骨折；4、右侧锁骨陈旧性骨折。2018年3月5日进行了右侧额颞顶颅脑修补术。住院共计74天，住院及门诊共计发生医疗费252209.23元（含伙食费1343.2元），其中被告陈姜华垫付170628元。 经原告申请，本院依法委托，江苏省人民医院司法鉴定所于2019年10月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙有美颅脑损伤遗留外伤性癫痫（中度）,构成六级伤残;精神障碍,日常生活有关的活动能力中度受限,构成九级伤残；被鉴定人孙有美外伤后,误工期限建议以两年为宜,护理期限建议以180日为宜,营养期限共计以180日为宜（护理人数建议1人）;被鉴定人孙有美目前遗有外伤性癫痫,需要持续服用抗癫痫药物治疗,具体后续治疗费按照实际发生为准。孙有美支付鉴定费4517.5元。 审理中，原告提供了《建筑施工特种作业操作资格证》，载明操作类别：“建筑施工现场场内铲运机司机”，使用期自2013年6月16日至2019年6月15日。 本院认为，本案的争议焦点：一、孙有美与陈姜华之间是承揽关系还是雇佣关系；二、江苏伟业公司是否应承担责任；三、各当事人的过错如何确定；四、赔偿金额如何确定。 关于承揽关系和雇佣关系问题。承揽与雇佣最大的区别在于承揽合同要求提交特定的工作成果，而雇佣合同以完成一定的劳务工作为目的。本案中，孙有美与陈姜华之间存在一定的控制、支配和从属关系，具体劳动内容由陈姜华确定，工作场所是由陈姜华指定，工作时间系由陈姜华确定，孙有美所提供的劳动即在施工现场搬运混凝土仅是陈姜华施工活动中的一部分工作，因此，可以认定双方为雇佣关系。江苏伟业公司提出孙有美应按工伤保险条例主张权利的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。 关于江苏伟业公司的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，江苏伟业公司将土建工程交由陈姜华进行施工，因其未提供合同，根据审理查明的事实，接受江苏伟业公司的分包业务人应为陈姜华。本案土建工程属于建筑活动。江苏伟业公司作为工程发包人，按照法律规定需审查陈姜华的施工资质，聘请具有相应资质或生产条件的人实施土建工程。其明知陈姜华没有相应的施工资质而将涉案工程分包给陈姜华，违反了法定义务，与陈姜华具有共同过错，应承担连带赔偿责任。 关于各当事人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙有美自行拆除铲车驾驶室围挡，增加了安全隐患，在驾驶铲车运送混凝土过程中，倒行进入地下停车场，因疏忽大意、操作不当撞至墙面导致坠地受伤，其自身具有过错，应自行承担40%的责任。陈姜华承接土建工程，对施工现场亦负有监督、管理责任，其对施工人员的现场作业未尽到安全防护的管理职责，具有过错，应承担60%的责任。 关于孙有美的损失。1、医疗费,原告当庭变更为252209.23元（含伙食费1343.2元，已扣除鉴定费3747.5元），有医疗费票据、病历、出院记录等证明，且与原告的伤情存在关联性，本院予以认定。 2、营养费5400元，有司法鉴定意见书为据，本院予以采信。 3、伙食补助费，根据住院收费票据记载的住院天数，对原告当庭变更为2220元，本院予以准许，但住院伙食费中应扣除医疗费中包含的伙食费1343.2元，本院认定876.8元。 4、护理费，根据司法鉴定意见，孙有美的护理期限应以外伤后180日为宜，护理人数为一人，其提供了护理费发票、收据金额共计10920元，根据护理费票据记载，为60天，本院予以采信。其余120天的护理费，原告未提供证据证明，根据本案实际情况，本院酌情认定护理费12000元。对原告主张的其他护理费，缺乏依据，本院不予支持。 5、误工费，根据司法鉴定意见，孙有美的误工期限应以外伤后两年为宜。《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。第三十五条规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故原告主张误工费105922元不违反法律规定，本院予以支持。对原告主张的已超出鉴定意见确定的误工期限部分误工费，本院不予支持。 6、交通费1500元，本院酌情予以认定。 7、残疾赔偿金500320元，有司法鉴定意见书、南京市公安局签发的居住证证明，符合法律规定，本院予以支持。 8、精神损害抚慰金35000元，根据原告的伤残情况，本院予以支持。 上述合计损失924148.03元。 根据各自承担的过错责任，应由被告陈姜华承担60%即554488.82元，扣除陈姜华先行垫付170628元，陈姜华仍应赔偿孙有美383860.82元，江苏伟业公司对此承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告陈姜华于本判决生效之日起五日内赔偿原告孙有美损失383860.82元； 二、被告江苏伟业安装集团有限公司对上述第一项赔偿款承担连带责任； 三、驳回原告孙有美的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5488元，鉴定费4517.5元，合计10005.5元，由原告孙有美负担受理费、鉴定费4002.2元，被告陈姜华、江苏伟业安装集团有限公司负担6003.3元（原告孙有美已交纳受理费、鉴定费10005.5元，被告陈姜华、江苏伟业安装集团有限公司在向原告孙有美履行上述给付义务时加付6003.3元）。       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  方澄滢 人民陪审员  陈春兰 人民陪审员  郭建民 二〇二〇年一月十日 书 记 员  朱 可