安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1702民初2657号 原告：徐帮益，男，1965年11月1日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：代光敏，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周洋，安徽华人律师事务所律师。 被告：池州市东方房地产综合开发有限责任公司，住所地安徽省池州市贵池区和平路九华市场2号楼3楼（安徽省池州市贵池区齐山大道翠微南苑B区1号楼106室），统一社会信用代码91341702719976266U。 法定代表人：罗强虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王中，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。 被告：安徽省池州市联创建筑有限公司，住所地安徽省池州市贵池区殷汇镇殷汇村，统一社会代码913417027408723738。 法定代表人：朱长寿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱邦银，该公司员工。 原告徐帮益与被告池州市东方房地产综合开发有限责任公司（以下简称“东方公司”）、安徽省池州市联创建筑有限公司（以下简称“联创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月30日作出（2016）皖1702民初1792号民事判决，原告徐帮益不服该判决提起上诉，二审法院认为，原审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销该判决，发回重审。本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐帮益及其委托诉讼代理人代光敏、被告东方公司的委托诉讼代理人王中、孙昌伟、被告联创公司的委托诉讼代理人朱邦银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徐帮益向本院提出诉讼请求：1.判令被告联创公司给付原告工程款人民币8774290.63元及利息{按年利率24%计算，其中7458147元（欠付总工程款85%部分）自2014年1月1日至实际付清之日止，其中1316143.63元（欠付总工程款15%部分）自2015年8月20日至实际付清之日止}；2.被告东方公司在未给付被告联创公司工程款数额范围内对上述款项及利息承担连带给付责任；3.请求确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》合法有效（翠微苑二期B区商业楼105室及复式、106室及复式、107室及复式），并过户到原告名下以抵偿上述欠付的工程款及利息；4.本案诉讼费用由两被告承担。 事实与理由：2013年9月，东方公司将位于池州市贵池区工程发包给联创公司承建，联创公司将该工程办公楼、1号楼、8号楼、商业楼、人防工程分包给原告。2015年8月20日，原告承建的工程竣工经验收合格，并交付给东方公司、联创公司。原告施工期间，东方公司与原告签订三份《商品房买卖合同》，以该工程商业楼105室、106室（不含复式）、107室（含复式）抵偿欠付的工程款，后东方公司迟迟不办理过户手续。 2014年5月5日，经原、被告三方会议纪要确认，东方公司、联创公司确认是尚欠原告工程款930万元，按月息2分计算；2016年1月9日，原告与联创公司对工程进行决算。经计算：从原告施工开始，到本案进入诉讼程序前，被告陆续支付工程款17794202.65元，尚欠8774290.63元。原告认为，原告系翠微南苑二期B区工程办公楼、1号楼、8号楼、商业楼、人防工程实际施工人，工程已经验收合格，被告联创公司应当立即支付工程款，被告东方公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。原告为维护自身的合法权益，特具状法院，望判如所请。 东方公司辩称，原告所提交的证据不足以证明其具备实际施工人资格，因此，其原告的主体资格难以成立。本案中，原告并没有举证证明本案中存在转包、违法分包等情形，因此原告实际施工人的资格当然不能成立。根据合同约定，本项目总造价暂定为4800万元，因本工程决算尚未审核完毕，因此付款节点目前仍处在验收合格阶段，根据两被告所签订的补充协议，东方公司截止到验收合格之日应付款为3961万元，但实际付款金额已达6063万元，已远远超过应付款额，因决算未办理，因此当然不存在东方公司欠联创公司工程款的说法，原告要求东方公司在欠付工程款范围内承担责任缺乏事实依据。即便按照原告所说，商业楼、1#、8#以及部分地下车库部分单独计算，分摊的暂定价也仅为1600余万元，按合同约定的付款进度，截止到竣工验收之日，应付款为1219万元，但东方公司通过联创公司已付款1779万元，则拖欠的说法不成立。本项目决算审核尚未完毕，根据合同约定，东方公司在收到决算资料后五个月内审核完毕，按原告陈述，其提交决算资料的时间为2016年7月（实际为2016年8月15日），则东方公司在2016年12月之前审核完毕即符合合同约定，但原告在此之前诉至法院，明显缺乏依据。关于原告要求支付利息的请求不能成立，东方公司并不拖欠工程款，且关于24%的年利率问题，在各方协议中已经明确约定了范围、期限等。商品房买卖合同原本是用于抵付工程款，但由于原告原因未能办理备案，造成合同一直未实际履行，因此抵付工程款并未完成，故原告在诉请中只能要求给付工程款或履行商品房买卖合同，不能以并列方式提出。本案核心问题是查明原告施工工程实际造价、第一被告已经支付了多少钱给第二被告、第一被告是否欠原告工程款。如果这些事实无证据证明，则原告要求两被告承担责任无事实和法律依据。 联创公司辩称，东方公司已付我方已开票款项16178906元（含以房抵工程款），扣除税和管理费（总按8%），我们实际支付原告的数字为14884593.52元，我方应付原告的钱已经付清了。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月1日，东方公司（发包人）与联创公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定东方公司将翠微南苑二期B区商业楼、1#、2#、6#、8#、9#、10#、15#、16#楼及地下车库工程发包给联创公司施工，工程内容为土建、装饰及水电。上述施工合同签订后，联创公司将翠微南苑二期B区商业楼、1#、8#楼及地下车库工程(涉案工程)分包给徐帮益施工，双方未签订书面合同。同年10月10日，东方公司（发包人、甲方）与联创公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工补充协议书》，约定工程总造价暂定4800万元。地下车库拨款方式：地下车库预售后付至造价80%（预售后第一个月40%，第二个月40%）；地上建筑物拨款方式：乙方施工到二层框架结构结束时，甲方支付乙方20%工程款，多层四层封顶（小高层八层）付20%；主体封顶付10%；外脚手架拆除后付10%；验收合格后付10%；余款待工程决算后付清，留5%为工程保险金，保修金按规定支付，保修期内出现维修问题，乙方不及时或不愿意维修，甲方有权动用维修金进行维修。乙方在工程竣工后一个月内报甲方竣工图4份，甲方在接乙方工程决算资料后，五个月内完成审计工程。 涉案工程由徐帮益组织施工，2015年8月20日，经竣工验收合格。期间，联创公司共向徐帮益支付工程款16178906元（含徐帮益应承担的税费8%），东方公司共向徐帮益支付工程款1660000元。本院（2016）皖1702民初1792号案件审理期间，徐帮益向本院申请先予执行，本院分别于2017年11月7日、2018年1月10日、2018年1月26日从东方公司扣划600000元、353200元、70000元（合计1023200元）支付给了徐帮益。 本案审理期间，徐帮益向本院申请对翠微南苑二期B区工程1号楼、8号楼、商业楼、人防工程及附属工程造价进行鉴定。2019年9月9日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具皖中信鉴字【2019】R-27号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：翠微南苑二期B区1号楼、8号楼、商业楼、人防工程及附属工程造价为19861246.92元。徐帮益支付鉴定费198612元。本案庭审结束后，安徽中信工程咨询有限责任公司根据徐帮益、东方公司对该《工程造价鉴定意见书》的质疑，对皖中信鉴字【2019】R-27号《工程造价鉴定意见书》进行了复核。2019年12月3日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具补充鉴定意见书，补充鉴定意见如下：一、复核后，本项目工程造价减少137439.89元，《工程造价鉴定意见书》“六、鉴定意见”工程造价调整为19723807.03元。二、本项目工程2013年10月10日签订《建设工程施工补充协议书》，约定人工费单价57元/工日；2013年10月15日，安徽省建设工程造价管理总站发布《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》（造计【2013】16号），人工费单价68元/工日，自2013年11月1日起执行。由于《建设工程施工补充协议书》未明确人工费是否根据政策性文件调整，因此，本鉴定意见按《建设工程施工补充协议书》约定的人工费单价57元/工日计算人工费，人工费调整增加费用未计入工程造价；徐帮益认为本工程合同价款为可调整价格合同，人工费为政策性文件调整，应执行国家政策，人工费调整增加费用应计入工程造价。经计算，本工程人工费调整增加费用768318.28元，该项增加的费用是否计入工程造价由法院裁决。徐帮益对上述《工程造价鉴定意见书》、补充鉴定意见书均有异议，申请重新鉴定。 2019年12月20日，徐帮益向本院提交进账单和收据各一份（均为复印件），证明2013年8月1日，徐帮益向东方公司法定代表人罗强虎汇了50万元工程保证金，2013年9月24日，徐帮益向联创公司交了40万元农民工工资及工伤险保证金。经与两被告核实，东方公司认可收到50万元，但辩称属个人之间借款，与案涉工程无关。联创公司出具说明，该40万元徐帮益已领回28万元，徐帮益应分摊的工伤保险、建筑施工意外险费用合计84286.47元，余款35713.53元支付徐帮益应分摊的整个翠微南苑项目临时设施费用。 本院认为，本案被告东方公司与联创公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。上述合同、协议书签订后，联创公司将部分建设项目翠微南苑二期B区商业楼、1#、8#楼及地下车库工程分包给没有建筑施工资质的原告徐帮益实际施工，其分包行为无效。徐帮益作为实际施工人施工的案涉工程经竣工验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告徐帮益请求参照合同约定支付工程款，应予支持。被告联创公司应当承担支付工程款的责任，被告东方公司作为案涉工程的发包人，应在欠付联创公司上述工程价款的范围内对原告承担责任。 综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、人工费调整增加费用应否计入工程造价；二、案涉工程总造价数额；三、两被告已付工程款数额、仍欠付工程款数额；四、欠付工程款的利息应如何计算；五、原告请求确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》合法有效（翠微苑二期B区商业楼105室及复式、106室及复式、107室及复式），并过户到原告名下以抵偿上述欠付的工程款及利息的诉请在本案中应如何处理；六、徐帮益申请重新鉴定是否能够成立。 关于争议焦点一，人工费调整属于政策性调整，东方公司与联创公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用可调价格确定，故人工费调整增加费用应计入工程造价。 关于争议焦点二，依据安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》及补充鉴定意见书，案涉工程总造价应为20492125.31元（19723807.03元+768318.28元）。 关于争议焦点三，联创公司已支付工程款16178906元，东方公司已直接支付工程款1660000元、支付先予执行款为1023200元，合计18862106元，仍欠付工程款1630019.31元（20492125.31元-18862106元）。 关于争议焦点四，1.2014年5月5日，原被告就下欠工程款经协商形成会议纪要：计息期暂定为2014年5月1日至2014年7月31日止，按月利率2分执行。该时间节点，被告应付徐帮益工程款为930万元，已支付工程款为343.64万元，下欠工程款为586.36万元，应支付三个月利息为351816元。2.因本案工程总造价系通过司法造价鉴定最终确定，故被告欠付工程款利息应从原告起诉之日即2016年9月19日起计算。 关于争议焦点五，双方签订该《商品房买卖合同》目的系用于抵偿应付工程款，但该合同未实际履行，抵付未实际完成，且该合同项下的房屋已出售给案外人，合同已属履行不能。原告在本次诉讼中已经就未抵付的工程款主张权利，故该项诉请本院不予支持。 关于争议焦点六，本案鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员依法出庭接受了质询，并根据原、被告对《工程造价鉴定意见书》的质疑进行了复核，出具了补充鉴定意见书。徐帮益申请重新鉴定理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告安徽省池州市联创建筑有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告徐帮益翠微南苑二期B区商业楼、1#、8#楼及地下车库工程款1630019.31元及利息（其中依据2014年5月5日会议纪要应支付的利息为351816元。2016年9月19日至2017年11月7日的利息以2653219.31元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2017年11月8日至2018年1月10日的利息以2053219.31元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2018年1月11日至2018年1月26日的利息以1700019.31元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2018年1月27日至2019年8月20日的利息，以1630019.31元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年8月20日之后的利息，以1630019.31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、被告池州市东方房地产综合开发有限责任公司在欠付被告安徽省池州市联创建筑有限公司翠微南苑二期B区商业楼、1#、8#楼及地下车库工程价款的范围内对上述第一项给付义务承担连带责任； 三、驳回原告徐帮益的其他诉讼请求。 案件受理费73420元，保全费5000元，合计78420元，由徐帮益负担62736元，安徽省池州市联创建筑有限公司负担15684元，鉴定费198612元由安徽省池州市联创建筑有限公司负担。安徽省池州市联创建筑有限公司应负担的案件受理费15684元，于本判决生效之日交至本院诉讼费专户（开户行：农行贵池支行；户名：池州市贵池区财政局；账号12×××93；并注明案号及诉讼费用负担者姓名或名称）。如未按期交纳，本院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。同时向该院预交上诉费73420元（安徽省池州市中级人民法院开户行：农行池州秋江支行；户名：池州市非税收入管理局；账号12×××66）。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  吴 斌 人民陪审员  陈新建 人民陪审员  唐腊花 二〇二〇年一月十日 书 记 员  周礼贵