江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0706民初6807号原告：中国电信股份有限公司连云港分公司，住所地住所地海州区龙尾街兴隆路**。负责人:刘永新,总经理。委托诉讼代理人:朱晓旭,江苏港人律师事务所律师。委托诉讼代理人:纪婷婷,该公司员工。被告:连云港市恒际通商贸有限公司,住所地海州区海连东路**。法定代表人:吴新宇，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈宏、潘志清,该公司职员。原告中国电信股份有限公司连云港分公司（以下简称电信连云港公司）与被告连云港市恒际通商贸有限公司（以下简称恒际通公司）合作合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告电信连云港公司的委托诉讼代理人朱晓旭、纪婷婷，被告恒际通公司的委托诉讼代理人陈宏、潘志清，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告电信连云港公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还已发放补贴2455600元,并支付违约金122780元（2455600元×5%）,共计2578380元;2.请求判令由被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告称其已向被告支付的补贴2455600元包括直接性补贴1020600元（第一年567000元+第二年453600元）、直接性房补1128000元（第一年564000元+第二年564000元）及达量房补307000元，以上三项补贴共计2455600元。事实和理由：原、被告于2016年12月15日签订了《中国电信连云港分公司与柒星业务合作合同》（以下简称《合作合同》），约定合作期限为2016.12.6-2019.12.5，同时合同第十二条第12.2（13）约定：“如乙方违背竞业禁止承诺，在本合同履行期内代办其他通信运营单位的标识、产品或业务经营活动的，甲方有权取消乙方的代理资格、提前解除本合同并要求乙方赔偿损失及按照合同总额的5%支付违约金。”2019年1月30日，被告在合同约定的位于海连东路3号营业场所使用了其他通信运营单位的标识并代办其他通信运营的单位的业务，严重违反合同约定，并且该违约行为一直持续至今，原告已于2019年2月5日向被告发送了解除合同的通知，现原告根据合同约定要求被告退还原告已发放的补贴并要求被告承担相应的违约责任。被告恒际通公司辩称，1、原告违约在先,双方所签《合作合同》约定，原告应当给予我方房屋补贴及其他补贴，但原告并未履行该义务，导致我方无力缴纳房租并且经营困难；2、原告在合同期限内,在没有提前通知的情况下于2019年2月1日擅自关闭了我方的相关业务权限,导致我方无法经营；3、原告要求退还的补贴是我方应取得的报酬，我方不应退还，原告主张的违约金的计算方式也不应当以报酬数额为基数进行计算，且原告主张的违约金过高，请求法院予以调低。本院经审理认定事实如下：一、《合作合同》的签订及履行情况2016年12月15日，原告电信连云港分公司（甲方）与被告恒际通公司（乙方）签订《中国电信连云港分公司与柒星业务合作合同》，合同约定：经双方友好协商一致，就甲方委托乙方代理指定电信业务、销售移动终端等事宜，签订该合作合同。第一条双方对业务合作的内容、范围及期限约定如下：1.1乙方代理经营甲方委托的经营业务范围，包括天翼终端产品销售、天翼移动电话入网……;1.2乙方经营的场所地址为华联七星手机连锁、华联三星旗舰店、通灌北路乐某特店；1.3合作期限自2016年12月6日至2019年12月5日。第二条双方对合作方式约定如下：2.1双方对终端销量、合约销量的计算方式等作出约定；2.2双方约定补贴事项，甲方向乙方发放的补贴包括直接性补贴和房租补贴，其中2.2.1直接性补贴共计135万元，甲方分三年支付：第一年在乙方全部中断与第三方的合作关系并全面与甲方进行实质性合作（需甲方确认）后2个月内付50%，第二年在合作的第2年的第2个月内付40%，第三年在合作的第3年的第2个月内付10%，本合同履行期间，如乙方出现如下情形的，甲方有权单方面终止合同，且有权立即停发所有补贴，已发放的补贴乙方须在甲方通知后10内全额退还，如逾期没逾期1日加收应退还金额1‰滞纳金，（1）合同履行期间，擅自与第三方开展电信业务合作的，……(3)一个合同年度内累计3个月目标完成情况低于60分的……2.2.2房租补贴包括直接房补与大量房补，2.2.2.1直接房补：合同履行期间，乙方的3个门店月均有效合约销量（计算方法详见第2.1.2条）超过150个，甲方每年给予对应门店房租基数30%的房租补贴，在合同签订2个月内支付，每6个月予以清算、结算，如乙方有效合约销量未达到约定目标，乙方有权从其他款项中予以扣回；2.2.2.2达量房补：合同履行期间，甲方每年对达到本合同约定销量的厅店给予30%的房租补贴，每月清算1次，每6个月结算一次，双方并约定了具体的清算办法。第六条双方对其他事项进行约定，其中6.3.1条经营约定：乙方承诺本合同生效后严格遵守双方有关代理电信业务内容和范围的约定，在本合同履行期间，乙方不得与其他第三方开展电信合作业务，一经核实视为乙方实质违约，甲方有权单方面终止合同，且有权立即停发所有补贴，已发放的将全额追缴。第八条甲方的权利义务，其中8.4甲方向乙方支付代办酬金，享有乙方代办的服务性工作所产生的或可能产生的所有利益。第九条乙方的权利义务，其中9.1乙方应严格遵守双方有关代理电信业务内容和范围的约定，在本合同履行期间，乙方不得与其他第三方开展电信合作业务，乙方代理发展的电信用户资料归甲方所有；9.5乙方有权要求甲方支代办付酬金，乙方无权主张其他代办电信业务的经济收益。第十二条双方违约责任作出约定，12.1乙方代理业务过程中如下列行为的，甲方有权选择要求乙方在规定的时间内纠正并扣除履约保证金或者直接取消乙方代理资格、提前解除本合同并要求乙方赔偿损失及按照合同总额（指甲方累计已向乙方结算的总金额）的5%支付违约金，其中12.2（13）在代营经营场所以外的其他场合擅自使用“中国电信”等与甲方有关的标识或称谓，或违背竞业禁止承诺，在本合同履行期内代办其他通信运营商的业务或同其进行合作，或者在代营经营场所内出现其他通信运营单位的标识、产品或业务经营活动的。合同中，双方还对代办酬金结算标准及考核办法、合作厅店各项费用的承担等事项进行约定。合同并附两个附件，其中附件1载明了被告三个门店在合同履行三年期间内每年需要完成的的终端销量、合作销量、合约销量，其中第一年终端销量共计需完成1250个部分，华联七星手机连锁需完成850个、华联三星旗舰店需完成200个、通灌北路乐某特店需完成200个。附件2载明了被告三个门店的房租计算基准，以及根据该基准计算的每年直接房补和达量房补的数额，其中华联七星手机店房租基准为168万元/年、华联三星旗舰店房租基准为20万元/年，两店房租为188万元/年。涉案《合作合同》中所约定的通灌北路乐某特店最终没有实际开店经营。涉案合同中双方实际合作经营的仅为华联七星手机连锁、华联三星旗舰店两个店，上述《合作合同》签订后，双方即依约开展业务合作。2019年1月30日，因被告已将上述两个经营店面的门头变更为中国移动并代办中国移动的相关电信服务，原告于2019年2月3日委托江苏港人律师事务所向被告邮寄解除通知函，其主要内容为：因双方合作合同约定的位于海连东路3号的经营场所于2019年1月30日已变更为移动门头，使用了其他通信运营单位的标识，已违反合同约定，就此函告如下，一、解除双方签订的《中国电信连云港分公司与柒星业务合作合同》；二、根据合同约定停止发放所有补贴，恒际通公司退还已发放补贴共计2455600元并承担违约金共计122780元，以上共计2578380元于7日内退还。该函于2019年2月4日被被告恒际通公司签收，庭审中，双方确认《合作合同》已解除。二、原告向被告支付补贴的情况原告向被告发放的补贴分为三项：1、直接性补贴：根据合同第2.2.1条约定，原告应给予被告该项补贴1350000元，但因双方合同约定的三个门店仅实际经营华联七星手机连锁、华联三星旗舰店两个门店，故原告称应按照合同附件1的约定，按照该两个门店的终端销量占三门店终端销量总数的比重进行折算，三年应发放共计1134000元,具体计算为：（800个+200个）/1250个×1350000元=1134000元。据此，第一年的直接性补贴为1134000×50%=567000元，应于被告全面与甲方进行实质性合作后2个月内付，（本案合同签订后双方即进行实质合作，故支付时间本案确定为2017年2月15日前）；第二年为1134000元×40%=453600元，应于合作第二年的2个月内,即2018年2月5日前支付。2、直接房补：根据合同第2.2.2条约定，“该补贴需要乙方的3个门店月均有效合约销量（计算方法详见第2.1.2条）超过150个，甲方每年给予对应门店房租基数30%的房租补贴，在合同签订2个月内支付，每6个月予以清算、结算，如乙方有效合约销量未达到约定目标，乙方有权从其他款项中予以扣回。”庭审中，根据原告提供的《统计汇总表》，原告称被告在合同履行期内有效合约销量并未达到约定的目标，该项补贴依约不应当发放，但考虑到双方的长期合作关系，仍向被告支付了该项补贴。该项补贴计算为：两门店每年房租为1880000元（见附件2）×30%=564000元。对于上述1、2项补贴，原告应当于合同签订后两个月内即2017年2月16日前支付直接性补贴567000元及直接房补564000元，应共计支付1131000元，但原告仅在上述日期前支付670000元（2016年12月30日付360000元，2017年1月23日付310000元），剩余款项461000元连同第二年的该两项补贴，原告于2018年1月5日抵扣被告承租的东海门店2017年的房租欠款，于2018年1月30日付830400元，剩余48200元挂账。3、达量房补：根据合同第2.2.2.2条约定，甲方每年对达到本合同约定销量的厅店给予30%的房租补贴，每月清算一次、每6个月结算一次，如当月得分S＜80分，则对应月份分摊的房租补贴清零，并将已付补贴从其他款项中予以扣回。原告称被告在合同履行期内每月得分S＜80分，该项补贴依约不应当发放，但考虑到双方的长期合作关系，仍向被告支付了2016年12月至2017年11月期间的该项补贴，共计307000元。该项补贴的具体支付情况为：2018年6月22日付54200元，同日另付143884.69元，2018年6月25日付48200元，以上共计支付246284.69元，剩余60715.31元在加上上述挂账的48200元，于2018年6月19日抵扣被告东海营业厅2018年的部分房租。以上，原告已按照合同约定通过实际支付及抵充被告欠付东海门店房租的方式向被告支付完毕三项补贴共计2455600元。上述事实有原、被告当庭陈述及原告提交的《中国电信连云港分公司与柒星业务合作合同》、业务受理单、照片、解除合同的律师函、快递妥投清单、微信聊天记录、银行电子转账回单，被告提交的付款明细、付款凭证等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，原告电信连云港公司与被告恒际通公司作为商事主体自愿签订《合作合同》，开展商业合作，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方应当恪守履行。根据《合作合同》约定，被告应遵守竞业禁止承诺，在合同履行期内只能与原告进行合作，并代办其业务服务，但被告违反上述约定，在合同履行期间将合作经营场所门头变更为其他通信运营商品牌并与之开展业务合作，被告的该行为严重违反合同约定，并直接导致双方《合作合同》的解除。被告称其系因原告补贴发放不及时导致其经营困难而与其他运营商合作，但根据本案查明的事实，原告虽然未能严格按照合同约定的时间节点发放补贴，履行存在瑕疵，但原告在2018年6月19日前已将两年的补贴全部发放，在此情况下，被告却在2019年1月份违反竞业禁止承诺，更换门头标识并与其他电信服务运营商开展业务合作，被告的抗辩理由不能成立，其行为已构成根本违约。根据双方《合作合同》的约定，在被告出现上述根本违约情形后，原告“有权单方面终止合同，且有权立即停发所有补贴，已发放的将全额追缴”，考虑到涉案《合作合同》系商事合同，双方具有一定的从业经验并能够考虑商事活动中的风险，故本院从尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定的角度出发，对原告主张被告返还其已发放的所有补贴的请求，本院予以支持。对于原告主张的违约金计算方法，根据合同约定，应按照合同总额即原告累计已向被告结算的总金额的5%计算，原告现主张按照其向被告支付补贴总额的5%计算（2455600元×5%=122780元），符合合同约定并不违反法律规定，被告虽称该计算标准过分高于原告损失并请求予以调低，但其并未提供证据证明，故对被告的抗辩理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告连云港市恒际通商贸有限公司于本判决生效后三十日内返还原告中国电信股份有限公司连云港分公司已发放的补贴2455600元；二、被告连云港市恒际通商贸有限公司于本判决生效后三十日内支付原告中国电信股份有限公司连云港分公司违约金122780元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27427元（原告已预交），由被告连云港市恒际通商贸有限公司负担，并于给付上述款项时一并付给原告。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。审 判 长  王守富人民陪审员  汪素琴人民陪审员  刘 莹二〇二〇年一月十九日法官 助理  王肖琳书 记 员  朱庭苇法律条文及上诉须知（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。