福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终166号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪文助，男，1991年6月30日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，个体经营者，住石狮市。曾因犯贩卖毒品罪于2016年4月26日被判处有期徒刑一年二个月，2016年5月15日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2017年10月18日被判处有期徒刑十一个月，2018年6月7日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）邱春福，男，1979年12月31日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。曾因犯抢劫罪于2002年6月26日被判处有期徒刑十五年，2011年11月24日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2014年4月29日被判处有期徒刑三年十个月，2017年5月5日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人刘宜，男，1987年11月9日出生于湖北省监利县，汉族，小学文化，务工，住监利县。因吸食毒品于2017年11月29日被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人王来发，男，1985年7月6日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。曾因吸食毒品、诈骗于2013年6月16日、2014年9月5日、2015年4月30日被行政拘留十日、二十日、十二日并强制隔离戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人洪文助、邱春福、刘宜、王来发犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月8日作出(2019)闽0581刑初1363号刑事判决。原审被告人洪文助、邱春福不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月，被告人洪文助、邱春福、刘宜共同商议在石狮市贩卖毒品甲基苯丙胺，由被告人刘宜负责到外地寻找毒品货源，被告人邱春福负责出资购买毒品，被告人洪文助负责介绍吸毒人员购买毒品。2019年2月27日、28日，被告人邱春福通过被告人洪文助，二次转款共计3000元给被告人刘宜，用于购买毒品甲基苯丙胺。被告人刘宜在购得毒品甲基苯丙胺后，将毒品甲基苯丙胺带至石狮。毒品分成小包后，由被告人邱春福保管。后被告人洪文助开始向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺，截至2019年3月29日，累计共向被告人王来发等人贩卖3次，具体实施如下： 1、2019年3月10日，被告人王来发通过其女友蔡某的微信联系被告人洪文助，求购毒品甲基苯丙胺。被告人洪文助即通过微信告知被告人邱春福。随后，被告人邱春福、刘宜、洪文助先后至石狮市，由被告人邱春福将毒品甲基苯丙胺交给被告人洪文助。再由被告人洪文助将该包毒品甲基苯丙胺交予蔡某，并通过微信收取毒资人民币800元。而后被告人洪文助将收取的毒资转给被告人邱春福。 2、2019年3月25日，吸毒人员王某联系被告人王来发求购毒品甲基苯丙胺，被告人王来发又通过蔡某的微信联系被告人洪文助求购用于交易的毒品。被告人洪文助即微信告知被告人邱春福，并至被告人邱春福的宿舍内，取得用于交易的2包毒品甲基苯丙胺，并将毒品藏匿于石狮市沃尔玛85°Ｃ门口的花圃里，再告知前来该处购买毒品的蔡某毒品的藏匿位置。蔡某及被告人王来发在取得毒品后，转款1600元给被告人洪文助，被告人洪文助在收取前述毒资后即又转给了被告人邱春福。 被告人王来发在购得前述2包毒品甲基苯丙胺后，到石狮市中国旅行社大门口，以人民币1000元的价格将其中的1包毒品甲基苯丙胺贩卖给王某。 同月27日，被告人王来发及蔡某因吸毒在石狮市内被公安人员抓获，并被扣押毒品甲基苯丙胺0.43克、锡纸1盒、吸管1根、吸毒工具冰壶2个及手机1部等物。 3、2019年3月29日，被告人王来发向公安机关供述了其贩卖毒品给王某的事实，并供述了毒品的来源。为配合公安人员抓获被告人洪文助，被告人王来发通过其女友蔡某的微信联系被告人洪文助，求购2个毒品甲基苯丙胺。被告人洪文助即微信告知被告人邱春福，后被告人邱春福携带1.5克毒品甲基苯丙胺至石狮市一法律咨询事务所门口附近交给被告人洪文助，被告人洪文助即前往附近的金源购物超市门口欲交给蔡某时被公安人员人赃俱获。同年4月9日，被告人邱春福在石狮市内被公安人员抓获，并被扣押毒品甲基苯丙胺5.02克、电子秤2把、空的透明塑料封口袋61个、手机2部等物。次日，公安人员在被告人邱春福的配合下，在石狮市内抓获被告人刘宜，并扣押其身上携带的手机1部。 在本案审理过程中，被告人王来发主动退出违法所得人民币200元，并预缴罚金人民币3000元。 原判认定上述事实的证据有证人蔡某、王某的证言，检查、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单、称重笔录及照片，取样笔录、检验报告，毒品实物缴交收据，提取笔录及手机截图，尿液采样笔录及现场检测报告书，行政处罚决定书，户籍证明，刑事判决书及释放证明书，缴款凭证及被告人洪文助、邱春福、刘宜、王来发的供述等。 原判认为，被告人洪文助、邱春福、刘宜明知是毒品甲基苯丙胺而共同予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人王来发明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为也已构成贩卖毒品罪。被告人洪文助、邱春福、刘宜贩卖毒品共计三次，属多次贩卖毒品，属情节严重。被告人洪文助、邱春福曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是毒品再犯及累犯，均应当从重处罚。被告人王来发在因吸毒被行政拘留期间，主动向公安机关交代尚未被掌握的贩卖毒品行为，是自首，可以从轻处罚；被告人洪文助、邱春福归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人刘宜在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。被告人王来发、邱春福在归案后分别协助公安机关抓获被告人洪文助、刘宜，有立功表现，可以从轻处罚。被告人王来发主动退出违法所得并预缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人王来发曾多次因吸食毒品被行政处罚，不思悔改，继续实施吸食毒品及贩卖毒品行为，酌情予以从重处罚。据此判决：一、被告人洪文助犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人邱春福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人刘宜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人王来发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；五、扣押在案的用于作案的工具手机等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人邱春福的违法所得人民币2400元，予以没收，上缴国库；被告人王来发退出在案的违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库。 上诉人洪文助诉称，其与邱春福、刘宜不是合作关系，只是介绍二人认识，未参与购买毒品；第三起贩卖毒品属犯罪未遂；其未获利，犯罪情节轻微，且能认罪，请求改判较轻刑罚。 上诉人邱春福诉称，第三起贩卖毒品属犯罪未遂，其归案后能认罪，且有立功表现，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人洪文助、邱春福、原审被告人刘宜、王来发犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.证人蔡某证言及辨认笔录，证实2019年3月10日晚，王来发用其的手机与洪文助聊天，后王来发叫其一起去石狮市九龙山开发区附近的烧烤摊，让其下车找洪文助拿了1小包冰毒，其拿到冰毒上车交结王来发，王来发让其用微信转了800元给洪文助。2019年3月25日19时，王来发又用其的微信联系洪文助购买2包冰毒，21时许，洪文助让他到在石狮市沃尔玛门口的奶茶店拿毒品，王来发叫其一起过去，其经过洪文助身旁边时，洪文助说东西在85°Ｃ门口的花圃里面，用烟盒装着，其和王来发找到了该烟盒后，王来发用微信转了1600元给其，再用其的微信转给洪文助。而后，王来发到石狮市肯德基门口，说他要去中旅那边找个人，不久王来发就回来了。王来发说洪文助是男的，因他吸毒被多次处理过，怕再次被抓，就用其的微信联系。3月29日，王来发向公安人员举报洪文助，表示要立功，用其的微信联系洪文助购买2包冰毒，约在九龙山开发区烧烤摊附近交易。到现场后，其下车在一家超市门口找洪文助，洪文助叫其到对面一家维修摩托车广告牌上拿毒品，其过去寻找时洪文助打算离开，后洪文助被民警当场抓获。 2.证人王某证言及辨认笔录，证实2019年3月25日晚，其用微信问王来发有没有毒品，王来发说有，1个1000元。当晚9时许，其依约到石狮市中国旅行社门口找王来发买了1包冰毒，当场用支付宝转了1000元约王来发。 3.检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押物品清单、称量笔录及照片，取样笔录，泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴（2019）240、243、307号检验报告，毒品实物缴交收据，证实公安人员在抓获原审被告人王来发时，从其处扣押到手机1部，吸毒工具“冰壶”2个、吸管1根、锡纸1盒，甲基苯丙胺1包0.43克；在抓获上诉人洪文助时，扣押到甲基苯丙胺2包共1.5克，手机1部；2019年4月9日，在抓获上诉人邱春福时，从其住处搜查到甲基苯丙胺8小包共5.02克，小型电子秤2个，塑料封口袋61个，手机2部；在抓获原审被告人刘宜时，从其处扣押到手机1部。 4.提取笔录及提取的手机截图，证实公安人员从原审被告人王来发的手机中提取到其与王某联系毒品交易的聊天记录及其转账给蔡某1600元、收到王某1000元转账的记录，在蔡某、王某的手机中提取到相应的转账记录；从上诉人洪文助的手机中提取到其与蔡某于2019年3月29日的微信聊天记录及2019年3月10日、25日的微信转账记录；在上诉人邱春福的手机微信中提取到其与上诉人洪文助、原审被告人刘宜所组成的群聊以及其与刘宜的聊天记录，聊天记录中有刘宜对邱春福说“对对对，尽量就是先把本钱给他，剩下的我们再慢慢卖”、“下次要拿的话，比较好拿”，在其微信中提取到2019年2月27、28日两次各转账1500元给洪文助、2019年3月10日、3月25日收到洪文助转账800元、1500元的记录；从刘宜的手机中提取到其于2019年2月28日两次收到洪文助转账各1500元。 5.尿液采样笔录及现场检测报告书、行政处罚决定书，证实上诉人洪文助、邱春福、原审被告人刘宜、王来发及证人王某均有吸食毒品甲基苯丙胺；洪文助、邱春福、刘宜曾因吸食毒品被行政处罚，王来发曾因吸食毒品被多次行政处罚。 6.上诉人洪文助的供述，2019年春节前刘宜到石狮，其和邱春福在一起吸毒时介绍刘宜给邱春福认识。后其三人在喝酒时，邱春福提出弄一些毒品到石狮卖，刘宜说冰毒货源的问题由他解决，他在湖北拿得到，邱春福有问刘宜毒品的价格。邱春福问其有没有客源，其说会介绍客源。其三人分工，刘宜联系上家购买毒品，邱春福出资，其介绍客源。其问邱春福什么时候叫刘宜去拿毒品，邱春福说等凑到钱再说。其问邱春福1个毒品卖多少钱，邱春福定了800元。2月底，刘宜有事回湖北，问其和邱春福打算得怎么样了，他让刘宜和邱春福联系。后来邱春福分两次各转了1500元给其，其再转给了刘宜。过数日，邱春福载刘宜到其住处接其去看刘宜带回来的毒品成色。在邱春福的宿舍内，刘宜拿出带过来的冰毒，约8克，三人一起吸食了一点。2019年3月10日晚，蔡某以800元的价格在九龙山开发区的烧烤摊找其购买了1包冰毒，用微信转了800元给其，其直接把钱转给了邱春福，毒品是邱春福带过去给其，其再交给蔡某的。3月25日晚，蔡某找其买2个冰毒，其发微信给邱春福，邱春福让其到他宿舍拿，其到邱春福的宿舍拿了一个用烟盒装着的2小包冰毒，后拿到沃尔玛购物广场85°Ｃ店门口的花圃里，蔡某到了后，其将放毒品的位置告诉了蔡某，不久，其收到蔡某用微信转来的1600元，其用微信转了1500元并拿了100元现金给邱春福。3月29日，蔡某找其买2包冰毒，其让邱春福送过来。当晚10时许，邱春福发了一张照片给其，地点为金源购物广场对面的一家法律咨询的事务所门口的牌子，说让蔡某去那里找。10时30分许，其到九龙山金源购物广场找到邱春福。蔡某到了后，问了毒品的位置，其对蔡某说了毒品的位置，让蔡某自己去拿，而后其就被民警抓获了。 7.上诉人邱春福的供述，2019年2月底的一天晚上，洪文助带着毒品到其宿舍吸食，问其要不要认识带毒品过来的朋友，其同意。后洪文助把刘宜带过来，三人在喝酒聊天过程中，刘宜说有地方拿毒品，一个300元；洪文助说他认识五六个吸毒的，有客源；其说钱由其提供，到时候赚的钱三人平分。2月底，刘宜回了老家，洪文助说刘宜要拿毒品过来，要转钱给刘宜，让其先把钱转给他，他再转给刘宜。其两次各转了1500元给洪文助。数日后，刘宜回石狮，其接刘宜、洪文助到其宿舍。刘宜拿出一包冰毒，称了一下约有8克，其三人把冰毒分成10多小包，每一包0.6-0.7克。洪文助说1小包买800元，其和刘宜也都同意了。三人商定，钱由其保管，等毒品卖出去之后，其先把本钱收回来，剩下的盈利三人平分。2019年3月10日晚，洪文助说有个女的要买1包冰毒，让其送到石狮市九龙山开发区一家超市边的烧烤摊给他，其与刘宜一起送去，后洪文助通过微信转了800元给其；3月25日晚，洪文助说那名女子又要买2包冰毒，到其宿舍拿了2包冰毒用烟盒装好带走，回来后用微信转给其1500元和给了100元现金；3月29日晚，洪文助说那名女子又要2包冰毒，其带着冰毒到九龙山一家法律咨询事务所门口给洪文助，洪文助与那名女子交易时被公安人员抓获。 8.原审被告人刘宜的供述，2019年春节前，其通过洪文助介绍认识邱春福，邱春福提出要买毒品，洪文助让其帮忙买，并一起商量贩卖毒品的事。后邱春福两次各转了1500元给其，其买回约6克冰毒给邱春福。洪文助第一次卖冰毒时，其也一起去了烧烤摊 9.原审被告人王来发的供述，2019年3月10日21时许，其用微信与洪文助联系购买冰毒后，到石狮市烧烤摊门口以800元的价格向洪文助购买了1小包冰毒；2019年3月25日22时许，其与洪文助联系后，到石狮市0元的价格向洪文助购买2包冰毒，而后到九二路中国旅行社门口将其中的1包冰毒以1000元的价格贩卖给了王某。其与女友蔡某因吸食毒品于2019年3月27日被查获后，向公安机关举报毒品系向洪文助购买，后其与蔡某通过微信联系洪文助购买2个冰毒，约在石狮市九龙山开发区交易，蔡某去找洪文助购买冰毒时，洪文助被民警抓获。 10.公安机关工作说明，证实原审被告人王来发因吸毒被查获后，主动交代其贩卖毒品给王某的事实，并配合公安人员抓获上诉人洪文助；上诉人邱春福归案后，配合公安人员抓获原审被告人刘宜。 11.刑事判决书及刑满释放证明书，证实上诉人洪文助、邱春福的前科情况。 12.缴款凭证，证实原审被告人王来发已退出违法所得人民币200元，并预缴罚金人民币3000元。 上诉人洪文助诉称其与邱春福、刘宜不是合作关系，只是介绍二人认识，未参与购买毒品，经查，上诉人邱春福、原审被告人刘宜的供述均证实三人共谋贩卖毒品的事实，上诉人洪文助亦曾供述在案，且刘宜购买毒品的毒资是邱春福通过洪文助转给刘宜的，该上诉意见与事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人洪文助、邱春福、原审被告人刘宜、王来发明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，上诉人洪文助、邱春福、原审被告人刘宜多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人洪文助、邱春福诉称第三起贩卖毒品属犯罪未遂，经查，上诉人洪文助、邱春福、原审被告人刘宜购买毒品后用于贩卖，洪文助携带毒品交易时被当场抓获，属犯罪既遂，对此上诉意见不予采纳。原审被告人王来发主动向公安机关交代尚未被掌握的贩卖毒品的行为，是自首，予以从轻处罚；上诉人洪文助、邱春福归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；原审被告人刘宜能认罪，予以酌情从轻处罚。上诉人邱春福、原审被告人王来发归案后分别协助公安机关抓获洪文助、刘宜，有立功表现，予以从轻处罚。原审被告人王来发主动退出违法所得，有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。上诉人洪文助、邱春福曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯和毒品再犯，予以从重处罚。原审判决定罪准确，且根据本案的犯罪事实、情节对上诉人洪文助、邱春福、原审被告人刘宜、王来发的量刑适当。审判程序合法。对上诉人洪文助、邱春福诉称原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  许新明 审判员  苏中福 审判员  蒋小勇 二〇二〇年一月二十一日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。