山东省临沭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁1329刑再1号 原公诉机关：山东省临沭县人民检察院。 原审被告人：王永华，汉族，初中文化，山东省临沭县人，住临沭县。2011年11月20日因犯非国家工作人员受贿罪被临沭县人民法院判处有期徒刑二年缓刑二年。2018年4月10日因犯挪用资金罪被临沭县人民法院判处有期徒刑一年。2019年12月14日被逮捕，现羁押于临沭县看守所。 辩护人：朱孔森，山东金星伟业律师事务所律师。 山东省临沭县人民检察院指控原审被告人王永华犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪一案，本院于2011年11月20日作出（2011）沭刑初字第320号刑事判决，该判决发生法律效力。经本院院长监督程序，发现该判决在适用法律上确有错误，经本院审判委员会讨论决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省临沭县人民检察院检察员王天翔出庭履行职务，原审被告人王永华及其辩护人朱孔森到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审经审理查明，2006年底至2008年11月份，被告人王永华在担任临沭县临沭街道王山头村村委委员期间，利用职务上的便利，非法收受王东方等人给予的购物卡、现金等共计折合人民币52690.20元，并为其谋取利益。 原审判决理由和判决结果：被告人王永华在担任临沭县王山头村村委委员、村负责人期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。关于起诉书指控的贪污罪，根据庭审查明的事实，被告人王永华以个人名义与临沭镇政府签订工程承包合同，双方是平等主体间的民事合同关系，该合同的履行是平等主体间履行权利义务，并非是协助政府的行政管理工作，被告人基于该合同支取了上述变压器款，并非是利用村民委员会的组织人员协助政府进行行政管理取得该款。被告人王永华支取的变压器款不是公共财物。因其与临沭镇政府签订的合同约定，王永华必须在其承包的工程上安装变压器，为了履行合同，被告人利用村委名义申请免费安装了变压器及附属设施，该变压器为村民和其承包的工程上共用，在工程验收时，被告人将该免费变压器作为其应当在承包工程中安装的变压器进行验收，省去了该部分工程投资，按照合同约定，发包方必须支付该变压器及附属设施款项，所以在工程结算时，被告人支取了发包方给付的变压器款86646.50元。被告人王永华没有投资而获取利益，该款项应以不当得利论处。被告人王永华的行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，公诉机关指控其犯贪污罪不能成立。辩护人提出的“被告人王永华不构成贪污罪”的辩护观点与审理查明的事实一致，本院予以采纳，其他观点不予采纳。综合被告人的犯罪事实、社会危害程度和法定、酌情量刑情节，本院决定对被告人王永华从轻处罚。被告人王永华确有悔罪表现，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条的规定，以原审被告人王永华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年缓刑二年；受贿赃款52690.20元及违法所得86646.5元依法予以追缴。 本案再审中，临沭县人民检察院指控：1、原审被告人王永华将无偿提供给本村的变压器及附属设施谎称系自己购买，侵占公款86000余元，该行为利用了自己任村委委员的职务便利，构成贪污罪，原审判决认为是不当得利，属于适用法律错误，应予纠正。2、根据刑法第七十七条第一款规定，原审被告人王永华尚有贪污罪没有被判决，应当撤销原非国家工作人员受贿罪的缓刑部分，和贪污罪数罪并罚。 原审被告人王永华辩解，2011年公诉机关指控我犯贪污罪提供的证据属实，但是法院已经处理完了，认定是不当得利，我不构成贪污罪。2017年又按照诈骗罪起诉，法院也没判，我认为我是无罪的。 其辩护人提出如下辩护意见：起诉书指控原审被告人王永华犯贪污罪不能成立。1、贪污罪的主体必须是国家工作人员，包括“其他依照法律从事公务的人员”，王永华系山西村村委委员，不是国家工作人员，也未从事法律规定的特定公务。2、贪污罪侵犯的对象是公共财物，王永华是在个人承包工程过程中以虚报施工项目的方式获取了财政局的工程款，是平等主体之间的民事关系，而不是刑法意义上的“公共财物”。3、贪污罪客观上表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，王永华不是利用其担任山西村村委委员的职务便利承包工程项目，承包工程完全是个人行为，与其担任村委职务无关，获取工程款没有利用职务便利，王永华占有的是工程款而非涉案变压器及配套设施，王永华没有通过侵吞、窃取、骗取的方式占有变压器及配套设施。起诉书指控王永华犯贪污罪不能成立。原审认定事实正确，适用法律准确，依法应予维持。 经再审查明，2008年10月20日，原审被告人王永华借用临沭县市政工程公司（乙方）资质，与临沭县临沭镇人民政府签订《2018年临沭县1万亩中低产田改造项目施工合同》，承包该项目第五标段工程，工程主要施工内容为新建扬水站一座，工程造价321611.15元。2009年4月，王永华以临沭县临沭镇山西村村民委员会（王山头村）名义向临沭县供电公司申请为山西村新装变压器一台2**kVA。经临沭县供电公司审核，其申请符合低电压台区改造有关要求，并为山西村无偿安装了一台2**kVA的变压器、三个避雷器和配电盘等，成了一个新配电室。按照王永华的要求，施工人员从新建的200kVA配电室接了一股低压线到王永华承揽的中低产田改造项目中新建的扬水站。2009年4、5月份，第五标段工程竣工，王永华谎称变压器及附属设施系自己购买，项目顺利通过验收，临沭县财政局按决算价格拨付了工程款。王永华支取该变压器及附属设施款项86646.50元。 上述事实，有下列证据予以证实：原审被告人王永华在2011年7月25日、7月27日的三次供述；证人曹某、景某的证言；临沭街道党工委出具的证明一份，证明王永华身份；临沭县供电公司出具的低点压台区改造要求、客户新装用电申请书和低电压改造费用转账凭证、发票、审批表各一份；临沭县农业综合开发扶贫办出具的临沭县万亩中低产田改造项目五标段工程投标书、施工合同、工程造价咨询报告书各一份；临沭县财政局农财科出具的工程结算审核定单、决算表、发票、预算拨款凭证、工程进度审核表等各一份。 本院认为：原审被告人王永华在合同履行中，以非法占有为目的，虚构变压器及附属设施系本人出资建设的事实，隐瞒真相，使工程顺利通过验收，导致合同相对方产生错误认识，按照决算价格支付了变压器及附属设施工程款86646.50元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控其犯贪污罪的罪名不成立，应予纠正。原审被告人王永华关于其行为经本院两次审理均认定不构成犯罪，自己无罪的辩解，因本案决定再审的原因即原审判决认定事实错误，适用法律错误，应通过审判监督程序予以纠正。对原审被告人王永华据此认定自己无罪的辩解意见，本院不予采信。其辩护人关于原审被告人王永华不符合贪污罪的犯罪主体要件、侵占的不属于公共财物、未利用职务上的便利，不构成贪污罪的辩护意见，与庭审查明的事实一致，本院予以采信。但该行为依法应当认定为合同诈骗犯罪。原审被告人王永华犯数罪，应当数罪并罚；认罪态度较好，退缴全部赃款，司法行政机关出具《社会调查报告》认为对其适用社区矫正不会对所在社区造成不良影响。综合原审被告人王永华的犯罪事实、情节、社会危害程度、认罪态度等，决定对其从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十九条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条第第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2011）沭刑初字第320号刑事判决中的宣告缓刑部分。 二、撤销本院（2011）沭刑初字第320号刑事判决第二项内容，即受贿赃款52690.20元及违法所得86646.50元依法予以追缴。 三、维持本院（2011）沭刑初字第320号刑事判决第一项对原审被告人王永华犯非国家机关工作人员受贿罪的定罪量刑部分，即被告人王永华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。 四、原审被告人王永华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。与原判非国家工作人员受贿罪的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限从再审判决确定之日起计算，原审判决生效后已经执行完毕的缓刑考验期二年，计算在再审判决的缓刑考验期五年以内。罚金已缴纳）。 五、已追缴的受贿赃款52690.20元予以没收，上缴国库；已追缴的合同诈骗赃款86646.5元返还被害单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  曹珊珊 审 判 员  王兴成 人民陪审员  杨会宪 二〇二〇年一月二十二日 法官 助理  宋仕超 书 记 员  胡尊艳