青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0212民初3446号 原告：青岛城阳华兴建筑安装工程有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道新城区。 法定代表人：林连胜，总经理。 委托诉讼代理人：郑伟，山东道安律师事务所律师。 被告：青岛复海集团有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：高娜，总经理。 委托诉讼代理人：李国亮，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛市崂山区沙子口街道南宅科社区居民委员会，住所地青岛市崂山区沙子口街道南宅科社区。 法定代表人：宋涛，主任。 委托诉讼代理人：王玉华、孙可福，青岛崂山田丰法律服务所法律工作者。 上列当事人建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛城阳华兴建筑安装工程有限公司（以下简称华兴公司）委托诉讼代理人郑伟，被告青岛复海集团有限公司（以下简称复海公司）委托诉讼代理人李国亮，被告青岛市崂山区沙子口街道南宅科社区居民委员会（以下简称南宅科居委会）委托诉讼代理人王玉华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款和工程质量保证金175.61万元及利息，利息按照同期银行贷款利率自2017年1月22日计算至实际给付之日；2、本案诉讼费、保全费、评估鉴定费等由被告承担。事实与理由：2011年，原告作为承包方与发包方青岛新科园置业有限公司签订建设工程施工合同，承建青岛市崂山区沙子口街道南宅科集中居住社区项目1﹟、3﹟、5﹟和7﹟楼，合同总价为人民币900万元。2014年6月10日，上述工程均办理竣工验收，原告完成合同内工程量894.99万元。工程施工期间，因设计变更和甲方要求，发生工程签证11份34份，增加工程量245万余元，具体增加工程量金额可以评估审计金额为准。 工程竣工验收后,2014年8月22日,被告复海公司、被告南宅科居委会和原发包方青岛新科园置业有限公司(以下简称新科园公司)签订三方协议,约定注销新科园公司,该公司的所有债权债务由被告复海公司承担,维修保证金在工程决算完成后拨付到被告南宅科居委会,由其进行监管并承担保证责任。 2012年9月28日至2017年1月22日,原发包方新科园公司和被告复海公司共向原告付款964.38万元。被告尚欠原告(894.99+245-964.38=175.61万元),经原告多次索要,被告一直拖延支付,故被告应承担迟延支付工程款的利息,利息按照同期银行贷款利率自2017年1月22日计算至实际给付之日。对于被告其他违约责任,原告暂不在本案中主张。 被告复海公司辩称，一、复海公司未与原告签订建设工程施工合同,与原告不存在建设工程施工合同关系,原告要求复海公司支付工程款、质量保证金以及利息，没有事实和法律依据。涉案工程的发包人为新科园公司,原告是与新科园公司签订的建设工程施工合同,而新科园公司是由被告南宅科居委会成立的全资公司,与复海公司没有任何关系。在新科园公司依法注销后,其应承担的债务应当由其出资人南宅科居委会承担法律责任,而非复海公司。涉案工程是复海公司与南宅科居委会合作建设,复海公司仅是投资人。2014年8月22日,复海公司与南宅科居委会、新科园公司签订的三方协议,是复海公司与合作方南宅科居委会就本案项目公司新科园公司的注销问题所签订的内部协议,对外并不发生法律效力,该协议并不是新科园公司的债权债务转让协议。 二、原告与新科园公司签订的建设工程施工合同无效,系实际施工人王俭民借用原告的资质签订,并且涉案工程未经过竣工验收合格,原告要求支付工程款、质量保证金以及利息，没有法律依据，不应得到支持。具体工程由王俭民承建,工程款都是拨付给王俭民及其指定账户,发包人从未向原告支付过工程款,原告诉称收到发包方工程款964.38万元与事实不符。另外,涉案工程未经过竣工验收合格,相关竣工验收资料并未提交给发包人,根据法律规定,建设工程施工合同无效,并且工程未经过竣工验收合格的情况下,原告要求支付工程款、质量保证金以及利息,不应支持。 被告南宅科社区居委会辩称，一、本案所涉及的各项合同及资金往来，该被告目前无法查证，并已向法庭提交中止诉讼申请，待相关交接工作结束后，根据合同会履行相应的责任；二、本案事实较清楚，该被告只提供了土地，未参与实际施工建设，原告自始都与另一被告进行交接；三、原告在诉状中所述，涉案的债权债务由被告复海公司承担，故原告主张的工程款与该被告无关，该被告不应承担付款责任。 经审理查明，2011年原告（承包人）与青岛新科园置业有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定原告承建南宅科村集中住房项目1、3、5、7号楼，具体承包内容为地基与基础、主体、电气、给排水、楼地面、内墙抹灰、外墙、防水、门窗，开工时间2011年12月22日、竣工时间2012年10月1日，合同总价约900万元；补充条款对结算方式约定为：平方米造价包干加设计变更及地方强制性条文;付款方式：主体封顶后付至合同价款的50%，竣工结束后付至合同价款的80%，竣工验收结算审计结束后付至审计值的95%，预留5%为质量保修金；保修金返还：保修期满一年返还50%，保修期满两年返还50%。工程实际竣工验收满月后（一般不超过24个月），发包人核实后将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。合同另对其他事项做了约定。 2014年6月10日，南宅科社区集中住房项目1、3、5、7号楼经建设单位、监理单位、施工单位验收合格并出具建设工程竣工验收报告四份。 2014年8月22日，被告南宅科居委会（甲方）、复海公司（乙方）与新科园公司（丙方）签订协议，主要内容为：为解决南宅科社区居民住房难问题,甲、乙双方合作建设“沙子口街道南宅科新型集中居住社区工程”,为办理项目手续,甲方委托乙方办理社区全资公司-青岛新科园置业有公司注册登记手续(公司成立时间:2010年12月；法定代表人:宋振奇；注册资本金为1000万元,此款由乙方垫付)及代管丙方的营业执照及所有印鉴及财务工作。代管期间,乙方保证未以丙方名义开展其他业务,现此项目已完工交接,丙方也未发生其他业务,甲方同意将青岛新科园置业有公司注销,三方约定如下:l、注销青岛新科园置业有限公司的营业执照,销毁其公章和财务专用章。2、自公司成立以来,不管以前和以后,无论任何地方任何情况下发生的任何法律的、经济的债权债务均由乙方负责,与南宅社区和宋振奇本人无任何关系和责任。3、公司成立时所有章程和附加条款一律作废。4、集中居住社区的后续工程款项维修保证金等如要留存支付,需变更为南宅社区居委会,乙方保证丙方需对外支付的工程款项,由乙方审核结算后拨付甲方,甲方再支付给相关单位。维修保证金在工程决算完成后由乙方拨付给甲方专项账户,由甲方负责对该资金进行监管，并承担保修责任，乙方不再承担所有保修责任。5、在注销该公司营业执照同时，甲方将尚欠乙方的综合款项共计人民币陆佰肆拾贰万捌仟贰佰捌拾伍元（小写：6428285元）一次性付清，双方各不相欠。6、三方签章生效，各执一份，永不争执。 新科园公司系被告南宅科居委会于2010年12月份成立的企业，该公司已于2014年11月18日决议解散注销。 对于涉案工程造价，原告称原告与新科园公司签订的建设工程施工合同范围内的工程造价为8949900元（1200元/平方米×总面积），该款除质保金外均已支付。被告复海公司对此认可，被告南宅科居委会称不清楚。被告复海公司向原告支付工程款总数额为9643800元，包括合同内除质保金部分工程款及部分增加工程款项。另外，对于合同外工程造价，原告提交了工程签证一宗，并申请工程造价鉴定。本院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对南宅科村集中住房项目1、3、5、7号楼合同外增加的工程量及工程造价进行鉴定，该公司于2019年5月28日作出习咨19.168-1-1号鉴定意见书，鉴定意见为南宅科村集中住房项目1、3、5、7号楼签证单增加的合同外工程鉴定造价为2321451.95元（含社会保障费），税率执行营业税，不可竞争费用汇总表载：环境保护费2314.94元、文明施工费6103.05元、临时设施费15152.39元、安全施工费42089.95元、住房公积金10341.38元、危险作业意外伤害保险2525.4元、社会保险费54716.97元、税金78069.69元，合计211313.77元。原告预付鉴定费42000元。对于该鉴定结论，被告复海公司提出：1、工程预结算表中第139项门窗变更签证，综合单价27.38元，被告复海公司认为应按照签证记载的25元/平方米，原告对此认可；2、被告复海公司认为应扣除税金和规费，原告称没有开过发票，现在也不能开具发票，同意扣除鉴定报告中税金和规费部分。 上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、签证单、三方协议书、新科园公司工商登记信息等证据及当事人的陈述、庭审笔录在案为凭，以上证据业经开庭审理、质证，可以采信。 本院认为，原告与新科园公司签订的建设工程施工合同，因涉案工程没有建设工程规划许可证等规划审批手续，该合同无效。因工程施工已经验收合格并交付使用，原告可参照合同约定主张工程价款。 对于付款义务人，原告与新科园公司签订建设工程施工合同，合同相对方为新科园公司，应由新科园公司支付原告工程款。因新科园公司已注销，新科园公司的开办人为被告南宅科居委会，南宅科居委会应承担新科园公司的责任。但是，根据2014年8月22日南宅科居委会、复海公司与新科园公司签订的协议，三方约定:注销新科园公司，新科园公司的债权债务均由复海公司负责,与南宅科居委会和宋振奇本人无任何关系和责任；集中居住社区的后续工程款项维修保证金等如要留存支付,需变更为南宅社区居委会,复海公司保证新科园公司需对外支付的工程款项,由复海公司审核结算后拨付南宅科居委会,南宅科居委会再支付给相关单位等。从该三方约定及两被告之间合作开发涉案项目的约定（复海公司出资、南宅科居委会出地）可见，三方一致同意，涉案工程新科园公司需要支付的工程款由复海公司负责支付。故，本案应由复海公司承担支付原告工程款的法律责任。原告对南宅科居委会的诉讼请求，应予驳回。 对于被告复海公司应支付的工程款数额，合同内部分，原、被告均认可施工合同范围内的工程造价为8949900元（1200元/平方米×总面积），该款除质保金外均已支付。质保金为447500元，保修期已满，复海公司应返还原告。合同外增加部分，按照鉴定结论，合同外工程鉴定造价为2321451.95元（含社会保障费），应扣除双方认可的门窗差价17388.4元（2.38元/平方米×7306.04平方米）及鉴定报告中的规费133244.08元；因原告认可不能开具发票并同意扣除税金，故工程款的税金应予扣除，税金数额为389526.21元（78069.69+8949900元×3.48%），扣除后数额为1781293.26元（2321451.95元-17388.4元-133244.08元-389526.21元），被告复海公司应付工程款总额为1087393.26元（8949900元+1781293.26元-9643800元），应于本判决生效后十日内支付。 对于原告主张的利息，被告复海公司未及时支付原告工程款，造成原告利息损失，应支付原告利息，被告最后一次付款时间为2017年1月22日，应自2017年1月22日起支付原告利息，至本判决生效之日止，其中自2017年1月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告青岛复海集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛城阳华兴建筑安装工程有限公司工程款1087393.26元，并支付该款的利息，自2017年1月22日起至本判决生效之日止，其中自2017年1月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、驳回原告青岛城阳华兴建筑安装工程有限公司对被告青岛市崂山区沙子口街道南宅科社区居民委员会的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20605元，鉴定费42000元，共计62605元，由原告负担17888元，由被告复海公司负担44717元。（此款原告已预交，被告复海公司将其负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付原告）原告于2020年1月6日缴纳的案件受理费6195元，退还原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 根据《诉讼费用交纳办法》第22条规定，上诉人应于上诉期内到本院预交案件受理费，最迟可以在上诉期届满后七日内预交案件受理费，在上诉期届满后七日内仍未预交的，本院将不再催收，按未提起上诉处理。 审 判 长  赵振飞 人民陪审员  王正宝 人民陪审员  鲁兴昌 二〇二〇年一月六日 书 记 员  王艺霏