甘肃省渭源县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘1123民初1938号原告：唐某某，男，1982年1月6日出生，汉族，甘肃省渭源县人，农民，住。被告：赵某某，女，1978年2月2日出生，汉族，甘肃省临洮县人，居民，住临洮县。委托诉讼代理人：张某某，甘肃法音律师事务所律师。被告：薛某某，男，1970年8月17日出生，汉族，甘肃省武山县人，农民，住武山县。被告：甘肃洮阳建筑安装工程有限公司，住所地临洮县洮阳镇线市街**，统一社会信用代码91621124225613537A。法定代表人：赵某某，该公司总经理。原告唐某某与被告赵某某、薛某某、甘肃洮阳建筑安装工程有限公司（以下简称洮阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，分别于2019年8月15日、9月3日公开开庭进行了审理。原告唐某某、被告赵某某的委托诉讼代理人张某某、被告薛某某、被告洮阳公司的法定代表人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐某某向本院提出诉讼请求：由三被告连带支付我工程款1501579.40元。事实和理由：被告赵某某挂靠被告洮阳公司承保了渭源县棚户区改造1-4号楼建设工程，并将该工程转包给被告薛某某，2015年10月20日，薛某某将工程水电暖分包给我进行施工。2016年12月30日经结算确认，我负责施工的水电暖总面积为24027.31平米，每平米170元，双方确定按照总工程价款的40%结算，应为1633856.80元，被告已支付450000元，尚欠1183856.80元未给付。另外按照补充协议约定增加了工程量，实际完成的工程量超出了原有工程发包合同的约定，为此对超出部分工程我自行垫付材料款307722.60元及工具款10000元，以上共计1501579.40元。对该欠款经我多次催要被告均找理由推诿，请求法院依法判准我上述请求。被告赵某某辩称，原告要求我承担连带责任无事实和法律依据，应依法驳回原告对我的诉讼请求。理由为：1.我不具有独立的诉讼地位，不应将我列为被告，我是工程承包方洮阳公司委托的工程项目负责人，不是合同权利义务主体，虽然部分工程款通过我本人账户支付，这属于代管、代付，不能因此让我承担合同责任；2.工程分包合同是原告与薛某某签订的，并未经我确认，根据合同相对性原则，原告不应突破合同相对性原则向我主张权利；3.我和洮阳公司已向薛某某付清了全部工程款，应由薛某某向原告付款，我和洮阳公司不存在拖欠薛某某及其分包班组的工程款的事实，因此不再承担付款责任。被告薛某某辩称，原告主张工程款结算单上的字虽然是我签的，但结算单系复印件，不排除有拼接的可能，另外原告实施的工程不符合工程质量标准，很多地方进行了返工，应当赔偿因返工造成的损失。对其请求支付材料款和工具款的问题，因我与其签订合同约定包工包料，其没有理由要求我给付材料款。要求对涉案工程造价进行鉴定。被告洮阳公司辩称，1.工程分包合同系原告与薛某某签订，未经我公司确认，根据合同相对性原则不应由我公司承担向原告付款的责任，况且我公司已付清了全部工程款，再无付款义务；2.原告结算单面积24027.31㎡不合适，应以定西市中级人民法院判决认定的23356.28㎡计算，单价每平米110元—130元，且原告的结算单为复印件，对其真实性、合法性不予认可；3.原告请求材料款因其与薛某某签订合同约定包工包料，该请求无事实和法律依据。当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据和事实，本院认定如下：一、原告提供的证据：1.工程分包合同1份，用以证明原告分包渭源县城北环路西段南侧棚户区改造项目1-4号楼（地下**、地上**）水电暖工程的事实；2.结算单复印件和承诺书复印件各1份，用以证明原告与赵某某、薛某某共同签字认可水电暖施工建筑面积为24027.31㎡，单价170元/㎡,并按工程量40%计算工程款和以面积79.16㎡房子1套（房号1102）抵顶原告工程款的事实；3.补充协议复印件1份，证明5份，用以证明1-4号楼地下室主配电箱外电缆总进线工程和临电临水工程不在合同约定范围内而属于另外工程，电缆总进线共用75个工、每个工以200元计算、临电临水工程用时15个月、每月按6000元计算的事实；4.产品购销清单5份，用以证明垫付材料款307722.60元的事实；5.证人闫某,4的证言，用以证明由于被告变更施工方案多开凿水管穿孔造成返工和穿室外电缆线等合同外工程的事实。经质证，各方当事人发表了以下质证意见：被告赵某某、洮阳公司认为上述证据均为复印件，对证据真实性和合法性均不予认可。被告薛某某对证据1-3认可系其本人签字、且证据证明的事实也确实存在，对证据4认为原告实施的工程属包工包料，没必要再由其垫付材料款，对证据5未发表意见。本院经审查综合全案对证据1-3和5予以认定，对证据4证明的事实不予采纳。二、被告赵某某提供的证据：1.定西蓝天房地产开发有限责任公司与洮阳公司签订的合同协议书1份，用以证明其系洮阳公司委托的工程项目负责人，与洮阳公司不存在挂靠关系的事实；2.甘肃天德工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书1份，用以证明洮阳公司转包给薛某某的工程只完成了总工程量的56.354%，从而按该比例计算工程款的事实；3.赵某某与薛某某签订的施工合同1份，用以证明洮阳公司转包给薛某某1-4号楼工程总面积20000㎡、每平米1570元，总价款为3140万元的事实；4.赵某某与薛某某签订的协议书1份和付款条据37份，用以证明其和洮阳公司按薛某某实际完成工程量56.354%计算已付清工程款1777.32万元的事实；5.原告出具的承诺书1份，用以证明原告已拿到工程款80%的事实。经质证，各方当事人发表了以下质证意见：原告认为证据1与事实不符，赵某某挂靠洮阳公司承包工程，薛某某为实际施工人；证据2、3中对工程款计算不正确；证据4证明洮阳公司与赵某某给薛某某付款多少与其无关，其只收到了工程款450000元；证据5证明原告承诺只要拿到80%的工程款就保证工人不再上访闹事，但80%的工程款至今未拿到。被告薛某某对证据1-4综合认为，赵某某与其签订协议转包工程属实，施工期间赵某某支付其工程款1390000元，以8套房子抵顶了部分工程款，定西蓝天房地产开发有限责任公司确实支付赵某某1770万元，且赵某某账户由该公司代管并由该公司直接向各施工班组支付了部分工程款；证据5涉及的80%的工程款并未支付给原告。被告洮阳公司认为，赵某某系洮阳公司委托的工程项目负责人，对赵某某与薛某某签订的工程转包合同不知情。本院经审查认为，对证据5拟证明原告已拿到80%的工程款的事实不予认定，对其他证据综合全案予以认定。三、洮阳公司提供的证据：1.洮阳公司与工程处（项目部）责任协议书1份，用以证明渭源县城北环路西段南侧棚户区改造1-4号楼工程项目负责人是赵某某而非薛某某的事实；2.定西市中级人民法院（2017）甘11民初51号判决书1份，用以证明工程建筑面积为测绘机构测绘的23356.28㎡和洮阳公司实际完成工程量为总工程量的56.354%的事实；3.甘肃兴通建设工程监理有限公司整改通知的文件1份，用以证明存在包括预埋的电线管尺寸不合格和墙体配电箱留置与图纸严重不符等在内的工程质量问题需要整改的事实；4.班组整改通知书1份，用以证明通知原告班组后对整改项目未进行整改，洮阳公司自行组织整改需要原告班组承担返工费用的事实。经质证，各方当事人发表了以下质证意见：原告认为，证据1虽然证明赵某某为工程项目负责人，但不能否定其与洮阳公司存在挂靠关系的事实；证据3反映的部分问题不真实；证据4其没有见到；对证据2无异议，其认可建筑面积23356.28㎡。被告赵某某对证据均无异议，认为证据3、4证明工程存在质量问题，不能要求全额付款。被告薛某某对上述证据均无异议。本院经审查认为，上述证据符合证据的关联性、合法性和真实性，对原告的异议不予采纳。对上述证据予以认定。被告薛某某未提供证据。基于上述审查认定的证据，本院审理认定事实如下：2015年10月，被告洮阳公司承包了定西蓝天房地产开发有限责任公司开发的渭源县城北环路西段南侧棚户区改造1-4号楼及地下室建设工程，委托被告赵某某为该工程项目负责，赵某某与薛某某签订合同将该工程违法转包给没有资质的薛某某，合同约定：“每平米1570元，结算面积以竣工后实际面积为准。”2015年10月22日，薛某某将该棚户区改造1-4号楼图纸标明的所有水电暖工程以每平米170元价格违法法分包给原告唐某某实际施工。2017年4月，定西蓝天房地产开发有限责任公司与洮阳公司解除合同。原告与被告薛某某、赵某某签字的结算单确认水电暖工程总建筑面积为24027.31㎡，按完成工程量40%计算原告的工程款为24027.31㎡×170元/㎡×40%=1633857元。2016年6月3日赵某某、薛某某共同签字借支给原告200000元(由闫某,4领取），2017年1月4日通过劳动部门协调处理向原告付款250000元，赵某某、薛某某同意以定西蓝天房地产开发有限责任公司抵顶总工程款房屋中的房子1套（房号1102号、面积79.16平米）抵顶原告工程款250000元，至此，被告赵某某、薛某某通过付款和房屋抵顶方式共付给原告工程款700000元。定西精诚房地产测绘中心对渭源县城北环路西段南侧棚户区改造1-4号楼及地下室建设工程建筑面积预测结论为23356.28㎡，甘肃天德工程造价咨询有限公司鉴定已完成工程占比为56.354%。原、被告对测绘的建筑面积和鉴定完成工程量占比均认可。根据双方当事人认可的测绘建筑面积、鉴定完成的工程量及每平米计价单价计算，洮阳公司和赵某某应给付薛某某工程款23356.28㎡×1570元/㎡×56.354%=20664650.90元，另查明，赵某某通过直接付款、向各施工班组借支、车和房顶抵、劳动部门处理和代缴税款等方式已付薛某某工程款17777000元，尚欠2887650.90元未付。薛某某向原告唐某某应给付工程款为23356.28㎡×170元/㎡×40%（原告自认完成工程量为40%）=1588227.04元，除通过付款和房屋抵顶方式已付原告工程款700000元外，尚欠原告888227.04元。本院认为，被告洮阳公司承包定西蓝天房地产开发有限责任公司开发的渭源县城北环路西段南侧棚户区改造项目1-4号楼及地下室建设工程，并委托被告赵某某为该工程项目负责，赵某某将该工程非法转包给没有资质的被告薛某某，薛某某将承接转包工程的水电暖部分违法分包给原告唐某某进行施工，被告赵某某系被告洮阳公司委托的工程项目负责，其转包行为系洮阳公司的行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，各当事人之间签订的转包和分包合同均为无效合同，该解释第二条规定“当事人签订的施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程已验收合格交付使用，对原告的工程款应以当事人实际履行的合同并结合完成的水电暖工程量作为结算的依据，本案被告薛某某向原告应付的工程款应以鉴定机构出具的数据为标准计算，原告主张按40%计算未超出鉴定机构认定的完成工程量占56.354%的比例，工程款应按23356.28㎡×170元/㎡×40%计算，为1588227.04元，除已付700000元外，尚欠888227.04元。被告洮阳公司尚欠被告薛某某工程款2887650.90元未付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。该案中洮阳公司承揽工程后未组织施工，又将案涉工程非法转包给他人，在本案中其既是承揽合同的承包人，又是非法转包合同的发包人，故上述司法解释的规定适用于本案，被告洮阳公司应在欠付被告薛某某工程款范围内向原告唐某某承担责任。关于原告提出在施工中垫付建筑材料款307722.60元及工具款10000元的请求，因其与被告薛某某签订的分包合同约定为包工包料，原告请求支付材料款无合同依据，故对原告该项请求不予支持。被告薛某某提出对涉案工程面积和造价进行鉴定，因本案认定的证据已对涉案工程的面积和完成的工程量能够足以证明，故对其鉴定意见不予采纳。被告赵某某系被告洮阳公司委托的项目负责人，其行为代表洮阳公司，应由洮阳公司对其在工程项目内的行为承担民事责任。被告赵某某、洮阳公司均辩称已向被告薛某某付清了全部工程款，但从鉴定机构认定的面积和完成的工程量比例计算，并未付清全部工程款，对其辩称意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告薛某某于判决发生法律效力后立即支付原告唐某某工程款888227.04元。二、被告甘肃洮阳建筑安装工程有限公司在欠付薛某某2887650.90元工程款的范围内对上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告唐某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9157元，由被告薛某某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。本判决书生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行，提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。审判员  漆广宏二〇二〇年一月八日书记员  安 鑫