广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14856号上诉人（原审被告、反诉原告）：张国庆，男，1965年9月7日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区******************，公民身份号码421************711。委托诉讼代理人：区健辉，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市顺德区奥得斯家具五金有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*********工业区，统一社会信用代码914************127。法定代表人：冯秀丽。委托诉讼代理人：冯耀忠，广东德业律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯佩丝，广东德业律师事务所律师。上诉人张国庆因与被上诉人佛山市顺德区奥得斯家具五金有限公司（以下简称奥得斯公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥得斯公司向一审法院起诉请求：1.解除奥得斯公司与张国庆于2018年8月31日签订的《模具制造合同》，奥得斯公司将2台M**单条直缝焊机、1台M**单条抛光机返还给张国庆；2.判令张国庆双倍返还定金153200元给奥得斯公司；3.判令张国庆向奥得斯公司返还奥得斯公司已支付的货款76600元及利息（利息从2018年10月31日起按年利率6%暂计至2019年7月1日为3075.39元，利息按照年利率6%计算至张国庆清偿完毕之日止）；4.判令案件的全部诉讼费用由张国庆承担。张国庆向一审法院反诉请求：1.判令奥得斯公司立即支付加工费72800元及逾期付款违约金（以72800元为基数，从2019年6月8日起按中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.5倍计算至奥得斯公司清偿完毕之日止，暂计至2019年7月31日为767.39元）；2.案件本诉和反诉的受理费、保全费等各项诉讼费用全部由奥得斯公司承担。一审法院认定事实如下：2018年8月31日，奥得斯公司、张国庆签订《模具制造合同》，约定奥得斯公司委托张国庆生产产品编号M23五星脚单条模具与生产设备共7套，合同总价为383000元，并以表格形式列明了模具与设备名称、数量、单价等；并约定奥得斯公司需“预付定金40%”即153200元，合同从奥得斯公司支付定金当天起生效，张国庆60天内必须交付全部模具与设备给奥得斯公司正常使用，由张国庆负责送货到奥得斯公司厂进行调试与安装，模具与设备交付正常使用一个月后，奥得斯公司将结清所有余款；合同还约定了其他事项。2018年9月1日，奥得斯公司通过冯秀丽的银行账户向张国庆支付了153200元。2018年11月14日，奥得斯公司的实际经营者欧阳某通过微信催促张国庆于2018年11月完成“抛光机和焊接机共三台”的交付。2019年5月7日，张国庆向奥得斯公司交付了2台直缝焊机，由奥得斯公司员工“廖某荣”签收。2019年6月17日，奥得斯公司向张国庆邮寄《律师函》，要求张国庆于2019年6月24日前交付《模具制造合同》余下的5套模具与设备，否则奥得斯公司有权解除合同、要求张国庆双倍返还定金及追究张国庆因违约而产生的相关法律责任，该《律师函》已于2018年6月18日送达张国庆。奥得斯公司认为张国庆仅交付了《模具制造合同》中序号为5、6的3台设备，属于迟延交付，且该3套设备存在质量问题无法正常使用，并认为该3套设备需与合同约定生产而张国庆至今尚未交付的其余模具及设备配套才能使用，为此于2019年7月12日提起诉讼；张国庆认为双方签订合同后把合同标的变更为仅需生产序号为5、6的3台设备，张国庆已于2019年5月7日、2019年5月8日向奥得斯公司交付了《模具制造合同》中序号为5、6的3台设备，迟于合同约定时间交付的原因是奥得斯公司对产品工艺提出新的要求，并认为奥得斯公司同意顺延交付时间，不属于延迟交付，为此于2019年7月30日提起反诉。一审法院认为，案件系承揽合同纠纷。奥得斯公司、张国庆于2018年8月31日签订的《模具制造合同》是奥得斯公司、张国庆的真实意思表示，合法有效，合同双方应严格按照合同约定履行各自的义务。首先，奥得斯公司已按照合同约定于2018年9月1日支付“定金”153200元，张国庆应按合同约定的标准生产模具与设备并按合同约定的时间即收到定金60天内交付模具与设备。截至2018年11月1日，张国庆未向奥得斯公司交付合同约定的模具与设备。张国庆辩称双方曾对变更合同标的为仅需生产其中的3套设备、并认为奥得斯公司曾对产品工艺提出新的要求、还认为奥得斯公司同意顺延交付时间，但均未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。张国庆于2019年5月7日才首次向奥得斯公司交付涉案设备，属于迟延履行合同义务，应承担相应的违约责任。另外，张国庆自认至今未向奥得斯公司交付其余的模具和设备，客观上已致使奥得斯公司合同目的不能实现，奥得斯公司以张国庆迟延交付为由，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持。对于合同解除的时间，因奥得斯公司提出有权解除合同的意思表示已于2019年6月18日到达张国庆，张国庆未提交证据证明其对合同解除有异议，也未在《律师函》所载的2019年6月24日前完成尚未履行的合同义务，故一审法院确认奥得斯公司、张国庆于2018年8月31日签订的《模具制造合同》于2019年6月25日解除。其次，张国庆向奥得斯公司交付了《模具制造合同》中序号为5、6的3台设备，双方均确认该3台设备目前在奥得斯公司处。奥得斯公司主张该3台设备需要与《模具制造合同》中的其他模具及设备配套才能正常使用，并以此为由要求将已收到的3台设备退回张国庆。奥得斯公司认为所有模具及设备需要配套才能使用的理由为《模具制造合同》第五条约定的“60天内必须交付全部模具与设备……”及合同约定的模具、设备由张国庆负责设计，但未提交有效证据予以证明，证据不足，一审法院不予采信。相反，张国庆提交的视频可以显示，张国庆已制造的3台设备可以独立工作，且奥得斯公司实际经营者欧阳某于2018年11月18日催促张国庆于2018年11月完成交付的标的也仅为该3台设备，若所有模具及设备必须配套才能正常使用，而奥得斯公司催促交付之时仅催促交付其中3台而没有催促交付全部模具及设备，显然有悖于常理。此外，《模具制造合同》第三条也明确“甲方根据实际试模情况，因产品工艺设计变更所增加或减少模具另再友好协商”，表明模具存在可以减少的可能，由此推断合同所载的7套模具及设备并非必须配套才能使用的整体。奥得斯公司另认为已收到的3台设备存在质量问题，无法正常使用。经审查，《模具制造合同》约定送货方式为张国庆送货到奥得斯公司处进行调试与安装，而双方均确认实际交付时是奥得斯公司自行到张国庆处提货。结合常理而言，奥得斯公司提货之时不可能完全不经验收就将已制造完毕的3台设备从张国庆处运回奥得斯公司处。退一步而言，即使奥得斯公司提货之时暂未发现该3台设备存在质量问题，而是在实际使用过程中才发现，但并无有效证据显示奥得斯公司从收货至今曾对张国庆提出过质量异议、曾要求张国庆到奥得斯公司处调试或曾将设备从奥得斯公司处运回张国庆处返修，反而奥得斯公司在2019年6月17日发出的《律师函》中要求张国庆继续履行合同义务将余下的模具与设备交付奥得斯公司。因此，奥得斯公司主张上述张国庆已交付的3台设备存在质量问题，证据不足，一审法院不予采信。基于上述分析，奥得斯公司仍应就张国庆已交付的3台设备履行支付相应价款的义务。《模具制造合同》约定模具与设备交付正常使用一个月后结清余款，1台M**单条抛光机及2台M**单条直缝焊机的价格共计226000（180000+46000）元，扣减奥得斯公司已预付的40%款项后，奥得斯公司尚有余款60%即135600（226000×60%）元需要向张国庆支付。奥得斯公司认为双方已将1台M**单条抛光机的价格从180000元变更为160000元，未提供有效证据，一审法院不予采信，奥得斯公司仍应按照《模具制造合同》约定的价格履行支付义务。再次，因张国庆至今未向奥得斯公司交付序号为1、2、3、4的模具及设备，故奥得斯公司无需向张国庆支付该4套模具及设备的价款。奥得斯公司已于2018年9月1日支付的“定金”153200元，按照各模具及设备的价款比例，其中90400[（180000+46000）×40%]元属于序号5、6的设备的“定金”，张国庆无需向奥得斯公司退还；62800（153200-90400）元属于未交付的模具及设备的“定金”。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，双方约定的定金为合同标的额的40%，超过20%的部分依法不具有定金罚则的效力，但是奥得斯公司可以要求张国庆返还。张国庆未交付的模具及设备价款157000[383000-（180000+46000）]元的20%为31400元，则奥得斯公司已支付的“定金”62800元当中，只有31400元定金可以要求双倍返还，双倍返还的定金计算为62800（31400×2）元，剩余的31400（62800-31400）元视为奥得斯公司对未交付的模具及设备的预付款，奥得斯公司可以要求张国庆全额返还。由于奥得斯公司仍应按照合同约定向张国庆支付已交付的3台设备的余款135600元，张国庆应向奥得斯公司双倍返还的定金62800元及预付款31400元可以从该135600元中抵扣。经抵扣，奥得斯公司仍需要向张国庆支付设备款41400（135600-62800-31400）元。最后，张国庆诉请以72800（226000-153200）元为基数从设备交付一个月后即2019年6月8日起按中国人民银行同期贷款利率参照罚息利率计算逾期付款违约金。因《模具制造合同》于2019年6月25日才解除，故奥得斯公司2019年6月8日之时仍应履行合同义务，向张国庆支付尚欠设备款及逾期付款违约金。如前所述，张国庆未于2018年11月1日前履行交付义务已构成根本违约，其因根本违约应承担向奥得斯公司双倍返还定金62800元及退回预付款31400元的违约责任，抵扣后奥得斯公司应向张国庆支付设备款41400元，故张国庆仅有权对41400元计算违约金。对于违约金计算标准，因《模具制造合同》并未进行明确约定，而参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，假如奥得斯公司迟延支付货款，张国庆有权以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金，现张国庆主张以该标准计算违约金，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、奥得斯公司与张国庆于2018年8月31日签订的《模具制造合同》于2019年6月25日解除；二、奥得斯公司于判决发生法律效力之日起十日内向张国庆支付设备款41400元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以实际尚欠设备款为基数，从2019年6月8日起以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际返还完毕之日）；三、驳回奥得斯公司的其他诉讼请求；四、驳回张国庆的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7045元，减半收取计3522.5元（奥得斯公司已预交），由奥得斯公司负担2078.27元，张国庆负担1444.23元并于判决发生法律效力之日起十日内向奥得斯公司支付；案件反诉受理费819.59元（张国庆已预交），由张国庆负担352.42元，由奥得斯公司负担467.17元。张国庆不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、四判项，改判奥得斯公司立即向张国庆支付加工费72800元及逾期付款违约金（以72800元为基数，从2019年6月8日起以中国人民银行同期贷款年利率4.75%的4.5倍计算至清偿完毕之日止，暂计算至2019年7月31日为767.39元）；2.本案一、二审的所有诉讼费用均由奥得斯公司承担。事实和理由如下：张国庆没有违约，案涉《模具制造合同》已全部履行结束，不存在任何解除的情形，奥得斯公司应当支付全部加工费72800元及逾期付款违约金。其一，一审法院已经查明《模具制造合同》中涉及的6项机器设备是可以独立运作的，因此奥得斯公司在履行合同过程中根据自己的需要变更、减少所需的设备数量是完全有可能的。事实上，奥得斯公司在双方签订《模具制造合同》后不久就通知张国庆只需制造合同中第5、6项共三台设备，张国庆制造好这三台设备以已立即发送设备调试的视频给奥得斯公司，并通知奥得斯公司提供样品前来试机验收。双方间的微信聊天记录及发送的视频显示，奥得斯公司只催促过张国庆尽快完成第5、6项共三台设备，从没催促张国庆完成《模具制造合同》中其他的设备，而张国庆也从没发送过其他设备的调试视频给奥得斯公司，这足以证明双方早己取消了《模具制造合同》第1至4项设备的制作，否则奥得斯公司不可能在签订合同后直到奥得斯公司员工通过微信与张国庆结算加工费时都没有催促过张国庆要加紧完成《模具制造合同》第1至4项设备，而且奥得斯公司员工发出的对账单也没有提及其他的设备结算问题。因此，张国庆己提供了充分的证据证明双方己对《模具制造合同》的合同标的进行了变更，并且以各自的实际行为确认了这种变更的有效性。一审法院认为张国庆没有交付其他设备存在违约，明显是认定事实错误。其二，虽然《模具制造合同》第二条的第2点约定奥得斯公司支付的153200元属于“预付定金”，但该笔款项的性质实际只是预付款，而且合同中无任何条款约定出现违约情形时可以适用定金罚则，故奥得斯公司要求张国庆双倍返还定金没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院支持张国庆的上诉请求。针对张国庆的上诉，奥得斯公司辩称：一、案涉《模具制造合同》合法有效，是张国庆签名确认的，是张国庆的真实意思表示，张国庆应严格按照合同约定履行合同义务。本案中，奥得斯公司委托张国庆制造的模具与设备共7套，双方明确了产品编号及生产设备明细，张国庆须在奥得斯公司付定金起60天内支付全部模具与设备给奥得斯公司正常使用。可见，张国庆明确知悉其须向奥得斯公司交付涉案7套模具与设备。奥得斯公司从没要求张国庆只生产M23单条抛光机与M23单条直缝焊机，也已于2019年6月17日委托代理人向张国庆寄发律师函，要求张国庆于2019年6月24日前将涉案合同余下的模具与设备交付给奥得斯公司。一审庭审中，张国庆表示其没有证据证明其主张的双方就涉案合同的交货日期进行变更，且在一审反诉状中称，在张国庆收到奥得斯公司寄发的律师函后，张国庆立即找奥得斯公司的工作人员沟通，奥得斯公司不同意提取设备。既然张国庆认为3台设备已交付给奥得斯公司，其无需制造涉案合同约定的其他模具与设备，那么其无需要求奥得斯公司提取余下尚未交付的其他模具与设备，可见张国庆所称其只需制造3台设备的陈述是虚假陈述，明显违背事实。根据《模具制造合同》的约定，张国庆须于2018年11月1日前履行全部模具与设备的交付义务，但张国庆直至2019年5月7日才首次向奥得斯公司交付涉案设备，因此，张国庆严重迟延履行合同义务，致使涉案合同目的不能实现，应承担相应的违约责任。二、鉴于张国庆存在根本性违约行为，其应承担向奥得斯公司双倍返还定金及退回预付款的违约责任。如上所述，张国庆的行为已构成根本性违约，致使涉案合同目的不能实现，因此，奥得斯公司有权解除合同，并要求张国庆双倍返还定金、返还预付款。双方在《模具制造合同》中明确约定“定金”，定金具有担保性质及预先给付的性质。张国庆是完全民事行为能力人，其不可能不知道定金的含义，且其也收取了奥得斯公司支付的定金及预付款。因此，本案的定金部分应适用定金罚则，一审法院要求张国庆向奥得斯公司双倍返还定金及退回预付款认定正确。三、需说明的是，张国庆明知案涉《模具制造合同》约定的涉案模具与设备是成套的，并没有进行过任何变更，却在本案中提起反诉及上诉，明显严重违背诚实守信原则。并且，张国庆交付给奥得斯公司的涉案3台设备至今仍不能使用，张国庆也一直没有将该3台设备的图纸、电路图等设备资料交付给奥得斯公司。奥得斯公司并非认为涉案7套设备可独立运作，只是基于尊重一审法院判决才没有提出上诉。因此，奥得斯公司认为，张国庆应本着诚实守信原则承担其应当承担的法律责任，并立即将已交付的3台设备的图纸、电路图等设备资料交付给奥得斯公司。综上所述，请求二审法院作出公正判决，依法驳回张国庆的全部上诉请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：奥得斯公司尚需向张国庆支付的设备款数额。对该待证事实，张国庆上诉主张双方在履约过程中已就案涉模具与设备的交付数量和时间进行了变更，其不存在违约情形，奥得斯公司应向其支付设备余款72800元（226000元-153200元）及以该款为基数计算的逾期付款利息。但是，现有证据未能反映双方有就案涉模具与设备的交付数量和时间的变更进行交涉，且即使奥得斯公司未曾催促张国庆交付剩余模具与设备，亦不代表张国庆无需依约履行交付义务，故张国庆未依约于收到定金之日起60天内（即2018年11月1日）足量交付模具与设备。2019年6月18日收悉奥得斯公司寄送的催促其于2019年6月24日前交付剩余模具与设备的《律师函》后，仍未能交付余下模具与设备，已构成根本违约。奥得斯公司据此要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定。一审法院结合奥得斯公司解除合同的意思表示到达张国庆之时间，确认案涉《模具制造合同》于2019年6月25日解除，合法有据，本院予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，张国庆迟延交付设备致使合同目的无法实现，奥得斯公司主张张国庆按定金罚则承担违约责任，合法有据。虽张国庆以案涉合同中未约定违约时适用定金罚则为由，抗辩该款只是预付款，但案涉合同明确约定奥得斯公司向张国庆支付的153200元系“预付定金”而非“预付款”，且定金作为债权之担保是法定性质而非当事人的约定，故张国庆的该主张缺乏理据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款规定“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”而本案中，案涉合同的设备款总额为383000元，双方约定的定金数额153200元是设备款总额的40%，案涉7套模具与设备张国庆已交付了3套，未交付部分的设备款为157000元，因此，奥得斯公司可以要求张国庆双倍返还的定金只有31400元（383000元×20%×157000元÷383000元）。据此，就双方案涉合同项下所负之债务相互抵扣后，奥得斯公司尚应向张国庆支付的设备款为41400元（已交付的3套设备款226000元-奥得斯公司已付款项153200元-张国庆应返还的定金31400元），故一审认定奥得斯公司应向张国庆支付设备款41400元及以该款为基数计算的逾期付款利息，并无不当，张国庆的上述主张，缺乏理据，本院不予支持。综上所述张国庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1389.2元，由张国庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年十二月三十日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠