湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11716号上诉人（原审原告）：盛敏，女，1970年2月2日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：罗建强，男，1980年8月17日出生，汉族，住湖南省湘乡市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**华创国际广场**栋**。负责人：孙朝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：凌志。上诉人盛敏因与被上诉人罗建强、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初5346号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盛敏的上诉请求：1、撤销长沙县人民法院2020年7月14日作出的(2020)湘0121民初5346号民事判决书2、责令罗建强、平安保险公司赔偿盛敏20859.2元(其中误工费24774元、营养费500元、交通费800元。因罗建强为主要责任，理应承担80%)。事实和理由：一审法院适用法律正确，但事实认定错误。一审法院认为，上诉人不能提供受伤前年的固定收入证明，也未能提供受伤前三年的平均收入证明，故按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人任职于中国人寿保险公司湖南省分公司长沙支公司谷塘职场，是一名保险代理人，早在2006年就考取了保险代理人从业资格证，应当属于金融行业。而一审法院却认定上诉人属于服务行业，按照服务行业的平均工资进行计算，明显属于事实认定错误。被上诉人平安保险公司辩称：上诉状里面对于营养费、交通费都没有异议，误工费有异议。盛敏并未提供受伤前后的银行流水，比对其因交通事故导致实际收入减少情况。一审法院按照居民服务行业平均工资计算误工费合理，应予以支持。被上诉人罗建强对上诉状没有意见。盛敏向一审法院提出诉讼请求：罗建强、平安保险公司赔偿盛敏27819.2元（其中误工费24774元，营养费5000元，交通费3600元）。一审法院认定的事实:一、双方当事人无争议的事实：1.2017年4月28日12时15分许，罗建强驾驶湘ＡＲ××**的轻型货车沿长沙县黄花镇Ｓ103线由西向东行驶至机场专用道辅道东联络线路口右转弯时，遇盛敏驾驶未依法注册登记的两轮摩托车沿长沙县黄花镇Ｓ103线由西向东行驶至该路口，因罗建强驾驶车辆违反标线行驶，盛敏驾驶车辆忽视行车安全，导致两车相撞，造成盛敏受伤，车辆受损的交通事故。经长沙县公安局交通警察大队认定，罗建强在本次事故中承担主要责任，盛敏在本次事故中承担次要责任。2.平安保险公司承保了湘ＡＲ××**的轻型货车的交强险和商业三者险（限额为300000元）及不计免赔险。3.盛敏、平安保险公司、罗建强均同意误工期按3个月计算，营养期按25天计算。二、双方当事人有争议的事实：1.误工费的认定。盛敏认为，其与中国人寿保险股份有限公司长沙分公司签订了保险代理合同，其为金融从业人员，其误工费应按照事故之前一年的月收入平均值计算为24774元。平安保险公司对此不予认可。该院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间按照根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。言及本案，从盛敏所举《长沙分公司保险营销员佣金收入证明》可知其基于保险代理合同取得的收益不固定，且盛敏未就最近三年的收入状况举证证明。同时，盛敏提交的证据仅能证明其以保险代理合同形式与中国人寿保险股份有限公司存在法律关系，未见从事保险行业所必需的从业人员基本资格证书，以现有证据，难以认定其为金融行业从业人员。综上，误工费宜认定为9888元（39552元/年÷12月×3月）。2.营养费的认定。盛敏同意按20元/天的标准计算25天的误工期。平安保险公司、罗建强同意按25天计算误工期。该院认为，营养费宜酌情认定为500元。3.交通费的认定。盛敏认为，因事故发生导致其职能雇人接送其13岁的女儿上学放学，且其每月几次复诊都是以200元/次的标准租车前往浏阳市骨伤科医院。平安保险公司认为，因盛敏不能提供相关的票据，所以该公司就交通费认可200元。该院认为，交通费宜酌情认定为800元。4.平安保险公司自认，该公司尚未就盛敏因案涉事故所产生的损失支付理赔款。一审法院认为：该院认为，盛敏的身体权、健康权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。本次事故致盛敏产生营养费、误工损失、交通费损失共计11188元。盛敏有权请求罗建强予以赔偿。现无证据证明罗建强就上述损失已赔付，且平安保险公司承保了湘ＡＲ××**的轻型货车的交强险，故平安保险公司应向盛敏支付理赔款11188元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条之规定，判决如下：一、限平安保险公司于本判决生效之日起五日内向盛敏支付理赔款11188元；二、驳回盛敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费300元，减半收取150元，由罗建强负担105元，由盛敏负担45元。盛敏在二审期间提交了新证据，本院组织双方进行了举证、质证。本院经审理查明：盛敏取得了保险从业人员执业证，其在涉案事故发生前在中国人寿保险股份有限公司长沙市分公司从事保险代理业务，收入具有不确定性。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合本案案情和各方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为对于盛敏的误工费是否应当按照金融行业进行赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，盛敏没有固定收入，亦未举证证明最近三年的平均收入，故应按照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。盛敏虽取得了保险代理从业人员执业证，但其与保险公司只是形成了代理销售的业务关系，并未与保险公司等金融行业形成劳动合同关系，其收入具有不确定性，故盛敏上诉请求其误工费按金融行业计算，本院不予采信。综上所述，盛敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人盛敏负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年十二月一日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。