辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽09民终1328号 上诉人（原审被告）：刘某，女，1982年5月20日出生，汉族，阜新市广播电视台记者合同工，住阜新市太平区。 委托诉讼代理人：刘百春，男，1957年1月18日出生，汉族，阜新市家电公司退休职工,住阜新市海州区，刘某父亲）。 被上诉人（原审原告）：于某1，男，1978年8月19日出生，汉族，阜新市城市投资建设资产经营服务有限公司职工,住阜新市细河区。 上诉人刘某与被上诉人于某1因离婚纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人刘某及其委托诉讼代理人刘百春，被上诉人于某1参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某的上诉请求及理由：1、撤销原审判决并依法改判夫妻共同财产依法分割，被上诉人给付婚生子抚养费；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人“不注重夫妻感情的培养”“现夫妻感情破裂判令离婚。”无事实与法律依据。上诉人刘某和被上诉人于某1（经人介绍），相识于××××年××月××××××年××月××日登记结婚直到2013年婚生子于某2出生，夫妻二人恩爱有加，街坊邻居无不羡慕。在这5年间，上诉人和被上诉人先后有两次药流、人流事实发生的存在。按照民间孩子出生顺序来说，婚生子于某2是上诉人刘某和被上诉人于某1夫妻二人的第三个孩子，也由此可以说明婚生子于某2是二人婚后五年留下的唯一孩子，所以上诉人倍加珍惜。现年孩子7岁，上诉人不想因为被上诉人出轨以致要求亲子鉴定多次伤害孩子。我国《未成年人保护法》第三条确定了最大限度保护未成年人利益的原则，规定“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”。如果现存的亲子关系有利于未成年人的健康成长，而改变现在的亲子关系将会给未成年人今后的生活带来严重的不利后果时，则应慎用亲子鉴定程序，从保护未成年人权益出发，维持现存的亲子关系，不得变更。原审刻意绕开被上诉人于某1出轨徐娈鸾（准确说重婚）的事实与证据不谈，庇护被上诉人的出轨导致离婚，并以非亲子关系混淆视听。上诉人对于DNA鉴定结论，上诉人不认可，被上诉人于某1DNA的检材取自何人、时间、地点、检材的送检方式、过程、送检时间都是被上诉人造假，因为上诉人一直未见到任何申请，同时被上诉人DNA送检材料的获得与送检方式，原审法院并未了解和到任何申请，也不让阅卷，不存在上诉人拒绝配合鉴定之说，原审判决适用法律错误。原审法院未能给予上诉人和被上诉人相同的法律地位和权利。原审审理与判决，严重忽略与无视上诉人向法庭提供并出具，且经于某1质证默认的被上诉人于某1婚内出轨重婚）的事实与证据、证言（音频资料是第三者徐娈鸾母亲本人的录音）。具体表现在原审法院的判决书中，对上述事实与证据只字未提，也没有释明（被上诉人重婚的事实不容忽视，是重婚行为导致的离婚案件）；二、原审判决程序错误。判决书表述依法适用简易程序，截止到2020年9月23日开庭，时间长达己经5个月之久，这严重违反了法律规定的简易程序与普通程序的严格界定；判决书中关于DNA检测表述中，“经庭审质证，可以认定”，适用法律用语出现严重错误。《婚姻法》司法解释3规定的是“人民法院可以推定亲子关系”，而非判决书中的“认定”一字之差，却严重侵害了对婚生子于某2未成年人优先保护的合法权益。另外，起诉书右下角盖着庄严的法院印章，但是印章之下却没有日期，原审法院对立案审查不严；原审法官从立案开始一直到开庭，均未让上诉人查阅被上诉人的立案卷宗和相应的证据证明、现居住地及居住地社区街道证明之类的材料；三、上诉人己提供证据证明被上诉人在离婚诉讼前一个月，调查，鉴定结论也明确写明“此件不做司法参考”。上诉人未见将其名下的阜新战鹰素质拓展有限公司变更法人、股份等及其名下的车也己更名，上诉人认为被上诉人恶意转移夫妻共同财产，应认定为夫妻共同财产依法分割。同时，分割财产还应包括住房公积金，2017年至今的抚养费、工资、公司营业收入等。综上所述，请求中级法院审查事实，客观公正作出判决。 于某1辩称：我对一审判决没意见，对上诉人的上诉请求不予认可。 于某1向一审法院起诉称：1.请求法院依法判决离婚；2.要求与孩子于某2进行亲子鉴定；3、共同财产依法分割、案件受理费依法分担。事实与理由：我与刘某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生一子于某2。2016年经鉴定我与于某2非亲子关系，2017年7月起诉离婚，法院判决不准离婚。现双方分居超过三年，感情确已破裂，故在此起诉要求离婚，并要求依法认定与孩子于某2不是亲子关系，不负抚养义务。共同财产有阜新市太平区住宅楼一户，5楼124平米，价值40万元，尚有贷款约7万元，该房屋现由刘某居住使用。 刘某辩称：我不同意离婚，婚后生活幸福，并不存在夫妻感情破裂，同时为了给孩子一个完整的家庭，不同意离婚。不同意做亲子鉴定。于某1诉状中所述2016年的亲子鉴定，应与其他证据相佐证综合分析。现在孩子已经上小学，对家长事情略有了解，于某1的出轨行为已经对孩子有影响，不做亲子鉴定是为了对孩子减轻伤害，婚生子于某2现在7岁，现在才认为非亲生不切实际。2012年底于某1转业在家待业，考驾驶证。2013年于某2出生，于某1一直要求做亲子鉴定，其目的是混淆视听掩盖出轨行为，博得同情。共同财产不同意依法分割，应当属于刘某所有。 原审法院经审理查明：于某1与刘某于2008年经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚，婚后生育一子于某2，现随刘某共同生活。于某1曾于2017年起诉要求离婚，判决不准离婚后双方未和好。共同财产有坐落于阜新市太平区房屋（以下简称10-3号房屋）一户。 另查明，于某1提供盐城市安康**物技术服务有限公司出具的DNA检验意见书，该意见书记载“依据DNA分析结果，排除1号检材所属人于某1与2号检材所属人于某2的亲子关系”。本案中再次申请亲子关系鉴定，辽宁大学司法鉴定中心于2020年8月3日作出辽大司鉴[2020]（法物）退字第7号不予受理说明，以“因刘某一方未能到场，无法进行鉴定”为由，退回鉴定申请。 原审法院认为：于某1与刘某婚姻关系虽系自愿构成，但双方婚后不注重夫妻感情的培养，判决不准双方离婚后双方未和好，现再次起诉离婚，可见夫妻感情确已破裂；关于于某2的抚养问题，于某1主张于小鸥并非自己亲生，并提供盐城市安康**物技术服务有限公司出具的DNA检验意见书，该意见书记载“依据DNA分析结果，排除1号检材所属人于某1与2号检材所属人于某2的亲子关系”，故向本院提出亲子关系鉴定申请，刘某虽对该DNA检验意见书不予认可，但拒绝配合鉴定，也未能提供相反证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条的规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”经释明后，仍拒绝配合鉴定，因此，关于于小鸥非亲生的主张，予以支持。 关于夫妻共同财产10-3号房屋的分割问题，因双方未能对该房屋的价值达成一致意见，经释明后，对该房屋的价值均不进行价值评估，且该房屋尚有贷款，贷款数额双方均未提供证据予以确定，故该房屋在本案中不宜处理，双方可另行诉讼。关于于某1主张的夫妻共同债权7万元，婚前的个人债权1万元，因其未提供相关证据证明，不予支持。关于刘某主张于某1在提起离婚诉讼的前一个月，将其名下的阜新战鹰素质拓展有限公司变更了法人及其名下的一辆车也进行了更名，属恶意转移夫妻共同财产的问题，因其未提供充足证据，不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、准许于某1与刘某离婚；二、于小鸥由刘某抚养，抚养费由刘某自行承担；三、驳回于某1的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由于某1、刘某各负担650元。 本院审理查明：原审认定事实属实。 本院认为：上诉人刘某主张与被上诉人夫妻感情“恩爱有加”，但事实上2107年经法院判决不准离婚后双方关系一直未有改善，且上诉人提供的证据能充分证明被上诉人与其他异性暧昧关系，可见双方之间夫妻感情已经确已破裂，勉强维持，对双方及子女均不利。特别是婚生子于小鸥，被上诉人于2016年做亲子鉴定非亲生关系，一审诉讼中，由于上诉人李爽不配合，造成鉴定机构予以退鉴，原审法院依法推定被上诉人与婚生子于小鸥不存在亲子关系，并无不当。关于上诉人称原审超过法定的审理期限一节，因诉讼中被上诉人曾申请鉴定与于小鸥之间的亲子关系，依照法律规定鉴定期间不计入审限。故原审认定事实清楚，证据充分，上诉人之上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条、第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨晓光 审判员  朱有明 审判员  苑明珠 二〇二〇年十二月三日 法官助理张楠 书记员韩天浩