江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0582民初3397号原告：苏州奇安劳务有限公司，住所地张家港市杨舍镇华昌路与南苑路交汇处四季艾美酒店管理公司****。法定代表人：瞿建武，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玮，江苏格致律师事务所律师。被告：张家港市泾东建筑材料有限公司，住，住所地张家港市杨舍镇闸上村**/div>法定代表人：包建高，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘虹妤，江苏锋源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。原告苏州奇安劳务有限公司（以下简称奇安公司）与被告张家港市泾东建筑材料有限公司（以下简称泾东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序于2019年4月18日、2019年5月10日公开开庭进行审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2019年10月31日再次公开开庭进行审理。原告奇安公司委托诉讼代理人李玮、被告泾东建筑材料公司法定代表人包建高到庭参加三次庭审，被告泾东建筑材料公司委托诉讼代理人刘虹妤到庭参加第一、二次庭审，邱建忠到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。原告奇安公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款495202.91元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月15日，被告与原告约定将厂房基础工程双包给原告，因双方存在亲戚关系，因此总造价55万多的工程，口头约定造价为45万元。在施工中，因有其他工程队进场施工，增加了工程的施工难度，所以乃要求按实际的工程进行决算，后续增加部分按实结算，总工程价款为695202.91元，于2018年6月-2018年8月间共支付了20万元的工程款。截至2018年8月底，原告依约完成了大部分工程后，因被告不愿意进行工程结算也不愿意支付工程款导致原告无力支付数十名农民工工资，故原告诉至法院。被告泾东公司辩称，原告所述与事实情况不符，理由如下：案涉工程的实际造价并非55万多，在原告之前曾有其他施工队报价为388201.5元。因原告称其与规划部门关系好，可以帮被告建房，加之双方为亲戚关系，被告便将案涉工程委托给原告施工，双方口头约定工程造价为45万元，该价款为一次性包干价。原告在施工过程中未能按约施工，仅仅履行了部分施工义务，还剩余大部分工程没有完成，且因原告施工问题导致返工等，给被告造成损失。因原告未按约施工，被告已自行购买材料并委托他人施工，共计花费288070元。原告未按约完成施工义务，无权要求被告支付工程款。本院经审理查明事实如下：奇安公司与泾东公司约定由奇安公司为泾东公司进行厂房基础工程施工，由泾东公司提供图纸，奇安公司按图施工。2018年9月29日，泾东公司向奇安公司出具情况证明，载明：现有本公司将厂房基础工程双包给瞿建武，双方口头协定总造价为45万元人民币，现在瞿建武干了一部分不过来干了，现在他干的工程量为基础混凝土已经打完，管子剩120米没有包，井搞好13个，没有粉，没有加盖，尽快过来收头，要不余下的工程需要的费用在45万元中扣除（管子不包括在45万**面，另外计算）。备注：另原来做的15个柱子与80米左右梁由于质量不合格全部报废不可以算在45万的总工程量里面，现在他委托钱胜利、江四九到本公司核实了多少工程，如果没有异议，大家签字生效。钱胜利在情况证明中签字注明“没干完工程量属实”。关于案涉工程施工内容，奇安公司认为其系按照泾东建筑材料公司提供的图纸进行施工，双方约定的45万元的工程范围也仅限于图纸中的工程内容。除图纸约定的土方开挖、混凝土垫层、混凝土独立基础、混凝土础梁、柱子、相应的钢筋等工程内容外，泾东公司还要求增加铺设ф300HDPE管、防雷接地等增加工程，并在施工过程中因泾东公司安装设备造成案涉工程原有的基坑塌方，导致其施工的新基坑基础加大、加深。泾东公司认为，双方约定的45万元的工程范围不仅包括土方开挖、混凝土垫层、混凝土独立基础、混凝土础梁、柱子、相应的钢筋等工程内容，还包括土方回填、防雷接地、室内地坪、地、地面以下矮墙构造柱）及散水工程，奇安公司所述的塌方导致基坑基础加大、加深情况并不存在。为证明自己的主张，奇安公司提交了原施工图纸2张、7张基础加大、加深图纸及接地母线、下水道、雨污水井图纸，并申请证人耿某出庭作证。泾东公司对2张原施工图纸真实性予以认可，但认为该图纸不完整并提交了3张原施工图纸（含前2张）；对7张增加工程图纸及接地母线、下水道、雨污水井图纸的真实性及关联性不予认可。奇安公司对泾东公司提交的3张图纸真实性予以认可。耿某作证称：“原告公司以前有一个工地做的不行的，让我去管理现场施工，管好质量关”、“全部都按照（原）图纸稳妥的做完了”、“因为有一个江阴的老板，要装一个大型的机器，原来挖的基坑就不行了，基坑深下去了之后，再建房子会塌下去，所以我们加深了基坑”、“是江阴人在基坑里面挖掉了，要装机器，后来他们不装了，我们只能用挖机再挖了一下，再对基坑进行施工。我去的时候他们老早已经挖好了，江阴人已经在施工了，他挖了那个基坑，我们其他的工程的就做不起来了，只能等他做好再继续，但是他后来不做了，我们只能自己把基坑做起来”、“（江阴老板）是被告叫过去去装机器的，他们自己以前谈的”、“（江阴老板）他也在挖一个基础，我们是在他旁边做工程，他那里如果塌下去了，我们的就不稳了，就是我们跟他挖的是两个基坑，他那边挖的太深了，我那边的基坑就只能挖的深一点，重新做了。江阴人的坑先做的，我们是在旁边一个基坑里面施工，他们先施工，我们后施工的，但他的坑挖的太深，导致我们的坑塌方了，我们只能再往下挖，加深、加大了基础”、“（实际施工的与原来图纸）不一样的，没有按照原来图纸施工了，我重新画了一张施工图给原告了，我们是按照后来重新画的施工图施工的。不是整体的，就是塌方的部位，是我重新画的图纸，按我重画的图纸施工的，我画的图纸就是增加的工程量”、“是按照原来的图纸加上我重画的图纸施工的，这是我们全部的工程量。这里面有一件事我没有参与的，就是工程的下水道，我只是做土建的”、“我是全程参与施工过程的”、“我画的图就是给了原告的老板看，不知道他们有没有给被告看过”、“没有做两次基础，没有敲过，就是在原来的深基坑基础上进行了加深与加大”、“我们做没有做地坪，我们只做了混凝土结构，其他的地坪及墙体部分的我们没有做”、“这个图纸上的没做完，我们做到矮柱、承台、地、地梁的我们没有做了。第一张图纸是一个总说明，上面是什么都有的，第二第三张图纸我们都做完的”泾东公司认为证人耿某是在案涉工程开工后才加入施工的，对工程的了解不全面，部分证言的真实性有待商榷，证人对原被告最开始合议的工程量可能不了解，且证人说增加的工程量不能保证经过被告同意，因此其对增加的工程量不予认可。为确定案涉工程的造价，奇安公司向本院申请司法鉴定。经本院委托，苏州涵熙工程建设咨询有限公司于2019年8月6日出具征求意见稿，于2019年10月12日出具苏涵熙咨（2019-03）第（001）号工程造价咨询报告书，鉴定意见为：1.原被告双方已确认由原告施工的工程内容，包括土方开挖、混凝土垫层、混凝土独立基础、混凝土础梁、柱子、相应的钢筋等工程内容（不包括土方回填工程）鉴定造价为336712.19元；2.土方回填工程鉴定造价为22684.65元；3.铺设ф300HDPE管261.8m及包封混凝土（其中120m管道C20混凝土包封）、双方确认的砖砌筑井13座（未粉刷、未加盖），此部分施工内容鉴定造价为44564.20元；4.防雷接地工程鉴定造价为7390.25元（其中规格40*4热镀锌扁铁材料价1583.44元）；5.塌方导致基础加大、加深施工内容在原图纸基础上增加造价为56516.99元；6.室内地坪工程、地、地坪高以下矮墙构造柱）、散水工程三项工程内容鉴定造价为374475.82元。并附注：1.根据2018年2月27日苏州市工程造价管理处文件“关于发布苏州市建设工程采用合理价随机确定中标人办法造价下浮比率指导范围的通知（苏工价【2018】6号文）”，对非公开竞标的建筑工程，可在预算价基础上下浮7～10%确定合理造价，如需参照鉴定人预算造价，可同时参照该苏州市工程造价管理处文件等，奇安公司为此支付鉴定费7120元。奇安公司对鉴定结论没有异议，泾东公司对鉴定报告征求意见稿的鉴定价格没有异议，对最终稿的价格提出以下异议：一、工程量方面的异议，工程量计算是专业性问题，初稿工程量系评估单位专业计算，而其奇安公司自行计算是否符合规定，其不得而知，评估报告中也为注明为何调整工程量，即初稿工程量和评估报告工程量出现差异的原因，导致其无法核实真伪，因此需要评估单位予以说明原因；二、工程造价方面的异议，按实计算是评估造价的基本原则，如果能够提供案涉工程所需材料的实际价格的，应当按照实际价格评估，不能提供实际价格的，应当参照张家港市同时期建设工程材料指导价计算，但评估报告在案涉所用建筑材料有明确价格的前提下，仍按照奇安公司单方提供的张家港市造价部门公布的材料指导价进行评估有失公正，造价部门的职责为评估计算造价，采用其自己公布的材料指导价计算造价的做法本身就难以服众，应当采用第三方公布的材料指导价更客观、公平。苏州涵熙工程建设咨询有限公司针对泾东公司的异议回复称：1.我方于2019年8月6日对本工程出具了鉴定意见初稿（征求意见稿），初稿附上“泗港闸上厂房土建工程造价鉴定征求意见函”，在该初稿发出后，原告提出了异议并附上了计算稿，经我方认真复核，发现初稿中有部分工程量计算有误，本着实事求是、客观公正原则，在初稿基础上调整了部分工程量；2.按照工程造价计算规则和政府有关规定，工程预算中商品混凝土材料价格以当地政府造价管理部门的公布指导价为准，初稿中商品混凝土材料价格按苏州市公布的指导价取定有误，正式稿中予以修正，按工程所在地张家港市造价部门公布的材料指导价计价。并附张家港市建设工程材料指导价格调整表。泾东公司于2019年12月2日对苏州涵熙工程建设咨询有限公司的回复再次提出异议：对于工程量，涉及专业计算初稿也是鉴定单位专业计算的结果，鉴定单位没有正面回复两次计算结果不一的原因；对于工程造价1.依据张家港市住房和城乡建设局发布的《关于调整建设工程材料指导价的通知》，通知上明确“…本月发布的材料指导价应作为下月招标控制价、工程概（估）预算的编制依据…”，从文义和内涵上理解，指导价是当地的最高限价，只是工程概（估）预算编制依据，不是决算依据，而本案系工程决算，应当按照材料实际价格来确定工程造价，在无法查明材料实际价格的情形下，才可参考指导价；苏州奇安劳务有限公司仅仅为劳务承包单位，无资质双包承接工程建设，故本案所涉建设施工合同为无效合同，因此在评估造价时，对于各项取费标准应当按照最低标准计算；回复中提及“按照工程造价计算规则和政府有关规定”，我方要求鉴定单位明确计算规则和政府有关规定的具体内容和条文。苏州涵熙工程建设咨询有限公司于2019年12月16日回复称：1.我方于2019年8月6日对本工程出具了鉴定意见初稿（征求意见稿），随初稿附上“泗港闸上厂房土建工程造价鉴定征求意见稿”，在该函中说明“当事人如对初稿中工程量有异议，请提供相应的、完整的计算书”，在该初稿发出后，原告提出了异议并附上了计算稿，经我方认真复核，发现初稿中有部分工程量计算有误，本着实事求是、客观公正原则，在征求意见稿基础上调整了部分工程量，如被告方对工程量有异议，可请造价专业人员提出具体工程量计算书；2.现行计价规范对工程计价是按照工程性质进行计价分类的，没有因施工企业的不同而分类取费的规定；3.被告方提出的合同是否有效问题，请法院依法裁决；4.在正常情况下，建设工程施工合同中会对工程结算方式、方法有明确的约定，按照结算条款进行竣工结算。通常的工程结算会有二种，一种是经过招投标（或类似于招投标的方式）确定合同价的，会在合同中约定按投标商务标固定单价，工程量按实计算，定额人工按照政府文件进行调整，材料按施工期间材料平均价与招标时的材料进行调整（有政府指导价的按指导价，没有指导价的按公布的信息价）；第二种是约定在预算计价基础上下浮一定的比例进行竣工结算，一般会约定按现行的计价规范和竣工图进行计量计价，其中定额人工按施工期间政府公布的人工单价，材料按施工期间平均价（有政府指导价按指导价，没有指导价的按信息价，两者都没有的按市场价），按此方法计算出的总价下浮一个百分比。而在本工程中，没有书面的施工合同，仅对“总价包干45万元”的口头约定达成一致，对总价包干范围未达成一致。我方在本工程的司法鉴定中采用了预算的计价方式，即按现行计价规范进行计量计价，采用施工期间的定额人工单价和材料平均单价（有政府指导价按指导价，没有指导价的按信息价，两者都没有的按市场价），此方法计算所得造价仅供法院参考。鉴于按照此方法计算所得工程造价会比市场实际价格高，故建议法院如采用本鉴定造价，可同时考虑一定的总价下浮比例。泾东公司于2019年12月25日第三次提出异议认为：苏州涵熙工程建设咨询有限公司的回复明确了评估造价肯定高于实际市场工程造价，这对建设方明显不公，之所以出现如此状况，兼因评估单位没有按照实际市场价作为假定依据，比如本案中，我方提供了混凝土的实际价格，而鉴定报告仍按照指导价作为鉴定依据…，因此，评估价至少下浮20%方是实际市场造价。苏州涵熙工程建设咨询有限公司于2020年1月6日回复称：在本工程中没有书面的施工合同，仅对“总价包干45万元”的口头约定达成一致，对总价包干范围未达成一致，我方在本工程的司法鉴定中采用了预算的计价方式进行计价，此方法计算所得造价仅供法院参考。鉴于按照此方法计算所得工程造价会比市场实际价格高，故建议法院如采用本鉴定造价，可同时考虑一定的总价下浮比例。关于我方建议的下浮比例，我方在“泗港闸上厂房土建工程造价鉴定意见书”五、附注1中已有表述，现复述如下：……等。关于奇安公司的施工范围，奇安公司对照鉴定报告，明确其施工了鉴定报告造价汇总表中的第1项至第5项，第2项土方回填中其只施工了三分之二，第3项中确有120米管道C20混凝土包封和13座砌筑井粉刷及井圈井盖未施工，该部分可以扣除，第4项防雷接地可以扣除材料费1583.44元，室内地坪、地、地面以下矮墙构造柱）和散水工程不在约定的施工范围中，并据此明确其施工项目的总造价为433902.69元。泾东公司认为奇安公司只施工了鉴定报告造价汇总表的第1项内容及第3项中除去双方明确的的未施工部分的其余部分，对奇安公司施工了土方回填、防雷接地、基础加大加深及局部挖深区域采用C20砼及砼块回填不予认可。为证明土方系其自行回填，泾东公司提交了由张家港市杨舍镇晨阳文军土方施工队于2018年10月31日出具的收据一张，载明：新闸中路1号场地厂房基础回填整平共计41小时，41×240＝9840元。奇安公司认为该收据与本案无关，因此不予认可。审理中，双方一致确认泾东公司已支付工程款20万元。以上事实，有当事人提交的情况证明、原工程图纸、增加工程图纸、证人证言、鉴定报告、鉴定异议、异议回复、收据以及本院庭审笔录等证据证实。本院认为，原告为被告进行施工并完成了相应工程，被告应支付原告相应的工程款。苏州涵熙工程建设咨询有限公司系合法的鉴定机构，相关鉴定人员具备建设工程造价鉴定资质，其出具的苏涵熙咨（2019-03）第（001）号工程造价咨询报告书系经本院委托，鉴定过程科学规范、鉴定结论客观真实，可以作为认定本案事实的依据。被告虽对该鉴定报告提出各项异议，但苏州涵熙工程建设咨询有限公司均对此作出了一一回复，被告提出的各项异议理由均不能成立，故本院对被告提出的异议理由不予支持，对鉴定报告的鉴定结论予以采纳。关于原告的施工范围及造价，原告提交的情况证明、施工图纸及证人证言等证据能够证明原告对鉴定报告中鉴定工程造价汇总表中的第1项土方开挖、混凝土垫层、混凝土独立基础、混凝土础梁、柱子、相应的钢筋等工程内容，第3项铺设ф300HDPE管261.8m及包封混凝土（其中120m管道C20混凝土包封）、双方确认的砖砌筑井13座（未粉刷、未加盖），第4项防雷接地及第5项基础加大、加深及局部挖深区域采用C20砼及砼块回填进行了施工，依据鉴定结论，上述施工内容的造价合计为445183.63元。关于第2项土方回填工程，原告自认其只施工了三分之二，而被告也提交了其支付9840元的土方回填的收据，故双方应均进行了土方回填工程的施工，依照鉴定结论，原告施工部分的造价应为12844.65元（22684.65元-9840元）。关于防雷接地工程，原告同意扣除未施工的材料款1583.44元，该款应从上述工程款中扣除。故原告施工部分内容的鉴定造价应为456444.84元（445183.63元+12844.65元-1583.44元），原告主张433902.69元在上述鉴定造价范围内，本院对此予以确认。关于案涉工程造价下浮比例，被告要求按照鉴定造价下浮20%，原告不同意下浮，而根据鉴定报告中的附注内容“根据2018年2月27日苏州市工程造价管理处文件…，对非公开竞标的建筑工程，可在预算价基础上下浮7～10%确定合理造价，如需参照鉴定人预算造价，可同时参照该苏州市工程造价管理处文件”，本院酌定将案涉工程造价下浮10%，故案涉工程实际造价应为390512.42元（433902.69元×90%）。被告已支付原告工程款20万元，故还应再支付原告工程款190512.42元（390512.42元-200000元）。被告要求扣除上述工程款中的税金，于法无据，本院不予支持。被告辩称其以45万元发包给原告的工程范围还包括室内地坪、地、地面以下矮墙构造柱）、散水工程等内容，原告予以否认，因被告对此未提交其他证据证明，本院对此不予采信。综上，原告施工部分内容工程实际造价为390512.42元，被告已支付20万元，故还应再支付原告190512.42元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张家港市泾东建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州奇安劳务有限公司工程款190512.42元。二、驳回原告苏州奇安劳务有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8728元、保全费2996元，合计11724元由原告苏州奇安劳务有限公司负担7214元，由被告张家港市泾东建筑材料有限公司负担4510元。被告负担部分限其于本判决生效之日起十日内直接缴纳至本院诉讼费账户（户名：张家港市人民法院，开户行：中国银行张家港分行营业部，账号：50×××76）；鉴定费7120元，由原告苏州奇安劳务有限公司负担4381元，由被告张家港市泾东建筑材料有限公司负担2739元，被告负担部分原告已预交，由被告张家港市泾东建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付给原告苏州奇安劳务有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  曾宪佳人民陪审员  范银军人民陪审员  孙 磊二〇二〇年一月十五日书 记 员  钱雪薇