湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10796号上诉人（原审原告）：周如香，女，1970年3月26日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：钟果，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经邮路**。法定代表人：秦皖民，总经理。委托诉讼代理人：邓高喜，云南邓高喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓菁，云南邓高喜律师事务所实习律师。上诉人周如香与上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药健康公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初56号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周如香上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2、改判云南白药健康公司支付周如香经济补偿39347元（3934.7元/月×10个月）；3、改判云南白药健康公司支付周如香2012-2018年的提成工资88806.21元及团购提成3210元、2019年8月-2020年1月的工资23608.2元（3934.7×6个月）；4、改判云南白药健康公司支付周如香未休年休假工资3618元（3934.7元/月/21.75天×10天×200%）；5、改判云南白药健康公司支付周如香2012-2019年法定节假日加班费23879.56元（3934.7元/月/21.75天×66天×200%）；6、判决云南白药健康公司向周如香出具解除劳动合同证明；7、本案诉讼费用由云南白药健康公司承担。事实与理由：一、云南白药健康公司应支付周如香经济补偿39347元并依法出具解除劳动合同证明。周如香已提交证据证明云南白药健康公司有克扣周如香工资的情形，一审法院对周如香的月平均工资认定有误，周如香的月均工资标准应为3934.7元/月，云南白药健康公司应向周如香支付经济补偿39347元（3934.7元/月×10个月）。二、云南白药健康公司应支付周如香2012年-2018年的提成工资及团购提成、2019年8月-2020年1月的工资。周如香在一审期间提交的销售数据、团购提成均在当月已发送公司相关业务主管人员确认，故云南白药健康公司应支付周如香2012年至2018年提成工资88806.21元、团购提成3210元。从周如香的钉钉打考记录和考勤记录均能证明周如香工作至2020年1月份，但云南白药健康公司仅支付到周如香2019年7月份的工资，故对周如香2019年8月至2020年1月实际已经提供劳动的工资应全额足额支付。三、云南白药健康公司应支付周如香未休年休假工资。周如香工作期间应享受每年5天的带薪年休假，但云南白药健康公司从未安排周如香休年休假，故云南白药健康公司应按周如香3934.7元/月的月工资标准另行支付周如香2倍的10天年休假工资3618元。四、云南白药健康公司应支付周如香法定节假日加班费。周如香自2010年2月入职云南白药健康公司后，法定节假日从未休息，云南白药健康公司也没有按照300%的标准向周如香支付工资，故云南白药健康公司应支付周如香2012年至2019年法定节假日加班费23879.56元。综上所述，请求二审人民法院依法改判支持周如香的全部诉讼请求。云南白药健康公司答辩称：周如香上诉请求、事实和理由均不能成立。因周如香拒绝补签劳务派遣相关文件资料，云南白药健康公司提出如周如香逾期提交劳务派遣相关文件资料的，云南白药健康公司将与其协商变更、解除或者终止劳动合同，并未要求周如香填写离职资料，即云南白药健康公司并未提出解除劳动合同。周如香单方解除劳动合同，不符合用人单位支付经济补偿的法定情形，云南白药健康公司无需支付周如香经济补偿33847元。周如香提供的考勤记录最后一日截止日期为2019年7月25日，即周如香已提交的证据材料不能证实其在2019年8月以后为云南白药健康公司提供了正常劳动，云南白药健康公司无需向其支付未提供正常劳动期间的工资。云南白药健康公司对周如香执行不定时工作制，且云南白药健康公司不对周如香的日常考勤进行管理，休息休假由周如香自行安排。同时，云南白药健康公司已经按时足额的向周如香支付了明显高于劳动合同约定工资标准的劳动报酬。因此，周如香主张云南白药健康公司支付其2019年8月至2019年10月的工资、未休年休假工资、团购提成及法定节假日加班工资，没有事实依据和法律依据。云南白药健康公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，改判驳回周如香的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由周如香承担。事实与理由：一、一审法院关于周如香离职时间及离职原因认定错误，周如香单方解除劳动合同，不符合用人单位支付经济补偿的法定情形，云南白药健康公司无需支付周如香经济补偿33847元。二、一审法院认定视为双方协商一致于2019年10月31日解除劳动关系存在错误。根据一审法院查明的事实并结合其采信的证据材料《考勤记录》，周如香提供的考勤记录最后一日截止日期为2019年7月25日，周如香已提交的证据材料不能证实其在2019年8月以后为云南白药健康公司提供了正常劳动，云南白药健康公司无需向其支付未提供正常劳动期间的工资，一审法院判决云南白药健康公司向周如香支付2019年8月至2019年10月的工资10154.1元，缺乏事实依据和法律依据。三、根据一审法院采信的证据材料《云南省劳动合同书》及查明的事实，云南白药健康公司不对周如香的日常考勤进行管理，休息休假由周如香自行安排。本案中，周如香并未举证证明其工作时间超过法律规定，一审法院判决云南白药健康公司支付周如香未休年休假工资3112.4元及法定节假日加班工资7469.7元，缺乏事实依据和法律依据。周如香答辩称：云南白药健康公司的上诉请求均没有事实和法律依据，亦无证据予以支持，周如香的上诉请求均合理合法，请求支持周如香的上诉请求，驳回云南白药健康公司的上诉请求。周如香向一审法院起诉请求：1.判令云南白药健康公司支付周如香经济补偿39347元（3934.7元/月×10个月）；2.判令云南白药健康公司支付周如香2012年至2018年的提成工资88806.21元及团购提成3210元，2019年8月至2020年1月的工资23608.2元（3934.7元/月×6个月）；3.判令云南白药健康公司支付周如香未休年休假工资3618元；4.判令云南白药健康公司支付周如香2012年至2019年法定节假日加班费23879.56元；5.判令云南白药健康公司为周如香出具解除劳动合同证明；6.本案诉讼费用由云南白药健康公司承担。一审法院认定事实：2010年2月1日，周如香入职云南白药集团医药电子商务有限公司（以下简称云南白药医药公司），从事专职促销员工作，工作地点为长沙市雨花区雨花亭沃尔玛超市。当月，周如香（乙方）与云南白药医药公司（甲方）签订一份《协议书》和《专促劳动合同补充条款》，约定：乙方系甲方的职工；经双方协商同意，由乙方以灵活就业人员身份在当地自行办理社会保险；甲方在向乙方支付工资时，同时支付上述保险条款中应由甲方承担的部分，并在工资单上分别列明。2017年7月1日，周如香的用人单位由云南白药医药公司变更为云南白药健康公司，工作内容和工作地点没有变化。同日，周如香与云南白药健康公司签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2017的7月1日起至2020年6月30日止；甲方安排乙方执行不定时工作制。合同履行期间，乙方在法定工作时间为甲方提供了正常劳动后，甲方以货币形式按时支付给乙方不低于当地的最低工资标准的工资；甲方按劳动法及国家关于休息休假的相关规定，保障乙方的休息休假权利。2019年6月11日，云南白药健康公司人事专员通过发送信息的方式，告知周如香公司拟选定前程无忧作为劳务派遣单位，由该公司支付工资和缴纳社会保险及住房公积金，并要求周如香在收到短信后三天内协助补签相关文件资料，逾期未补签的，公司将按规定与周如香协商变更、解除或者终止劳动合同。因周如香拒绝办理劳务派遣换签手续，双方多次协商未果，就此产生纠纷。2019年11月5日，周如香向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求云南白药健康公司支付经济补偿39347元、2012年至2018年的提成工资88806.21元及团购提成3210元、2019年8月至2019年10月的工资11804.1元、未休年休假工资3618元、2012年至2019年法定节假日加班费23879.56元、出具解除劳动合同证明。2019年12月16日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第1401号《裁决书》，裁决云南白药健康公司支付周如香经济补偿33847.1元、工资10154.13元、未休年休假工资3112.38元、法定节假日加班工资7469.71元，并为周如香出具解除合同证明。双方对上述裁决均不服，分别向法院提起诉讼。另查明，周如香在与云南白药医药公司、云南白药健康公司劳动关系存续期间，两公司均未给周如香缴纳社会保险，而是将公司应承担的社保缴费部分（自2017年1月起按550元/月的标准）每月随工资支付给周如香；工资发放形式为当月工资次月发放。除云南白药健康公司承担的社保缴费用550元外，2018年8月至2019年7月期间周如香的月平均工资为3384.7元，周如香2019年7月之后的工资云南白药健康公司未再支付。另，云南白药健康公司未安排周如香休年休假，也未支付周如香未休年休假工资。根据周如香提交的考勤记录显示，其在法定节假日加班共计16天，云南白药健康公司未向周如香支付法定节假日加班费。再查明，云南白药医药公司和云南白药健康公司均系云南白药集团股份有限公司的全资子公司。昆明市呈贡区人力资源和社会保障局分别于2016年1月25日批复同意云南白药集团股份有限公司《关于实行以年度为单位的综合计算工时制及不定时工作制的申请》、于2018年1月5日批复同意云南白药健康公司《关于云南白药集团健康产品有限公司实行特殊工时工作制的审批通知》，同意两单位营销人员、营销后勤工作人员实行不定时工作制，批复有效期分别为2016年1月1日起至2017年12月31日、2018年1月8日起至2019年1月7日。本案审理过程中，周如香述称:1.周如香在云南白药健康公司上班至2020年1月30日，离职原因系由于云南白药健康公司自2020年2月起没有安排周如香的工作；2.周如香工资由基本工资和销售提成组成；3.周如香工作时间由所在卖场安排，云南白药健康公司会要求节假日加班。云南白药健康公司述称：1.周如香自2019年8月起未再向云南白药健康公司提供劳动，也未按规定办理离职手续；2.卖场不会将考勤情况反馈给公司，周如香作息时间由其自行安排，公司对其考勤不予管理，也不作为计发工资的依据，除非有促销计划，否则不会要求加班；3.公司按不低于最低工资标准且无上限额发放工资，公司主要从产品陈列、维护和门店销售额对促销员进行考核，促销员个人的销售额并不与工资挂钩。一审法院认为：周如香与云南白药健康公司之间劳动关系明确，双方应依法行使权利和履行义务。关于周如香工资。根据周如香提交的银行账户交易明细与云南白药健康公司提交的工资发放记录显示，周如香离职前12个月的每月工资中包含了云南白药健康公司支付的社保费用550元，在计算周如香平均工资时应将该部分予以剔除，故周如香2018年8月至2019年7月期间的月平均工资为3384.7元。关于周如香离职时间及原因。从本案查明的事实看，双方自2019年6月起因周如香拒绝补签劳务派遣相关文件资料产生分歧，在双方多次协商无果的情况下，云南白药健康公司要求周如香填写离职资料。周如香于2019年11月5日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出云南白药健康公司支付2019年8月至2019年10月工资、为周如香出具解除合同证明等仲裁请求。但在本案又诉称其在云南白药健康公司工作至2020年1月，并变更诉讼请求为要求云南白药健康公司支付至2020年1月的工资。周如香在本案中的陈述与其在仲裁程序中的主张明显矛盾，违反了民事诉讼禁止反言原则，对周如香关于上班至2020年1月的主张不予认定。根据周如香提交的短信截图、谈话录音等证据可以认定，周如香在云南白药健康公司明确告知逾期未补签劳务派遣文件资料将解除或终止劳动合同的情况下，仍拒绝办理换签手续，云南白药健康公司于2019年8月起停发周如香工资，周如香于2019年11月初申请仲裁，应视为双方协商一致于2019年10月31解除劳动关系。关于工资。如前所述，双方协商一致于2019年10月31解除劳动关系，云南白药医药公司向周如香支付了至2019年7月的工资，还应支付周如香2019年8月至2019年10月的工资共计10154.1元（3384.7元×3个月）。关于经济补偿。双方协商一致于2019年10月31解除劳动关系，云南白药健康公司应向周如香支付经济补偿，并为周如香出具解除劳动合同证明。周如香于2010年2月1日入职云南白药医药公司，非因周如香的原因工作单位于2017年7月1日变更为云南白药健康公司，周如香工作年限应连续计算。在无证据证明云南白药医药公司向周如香支付了经济补偿的情况下，云南白药健康公司依法应向周如香支付经济补偿33847元（3384.7元×10个月）。关于提成工资及团购提成。从双方提交的证据看，没有证据显示周如香的工资系由基本工资和销售提成组成，且周如香提交的销售业绩数据均系由其个人单方制作。周如香要求云南白药健康公司支付2012年至2018年的提成工资和团购提成，证据不足，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。用人单位应当保证职工享受年休假，因工作需要不能安排职工休年休假的，应依法向职工支付年休假工资报酬。本案中，周如香入职近10年，云南白药健康公司既未能证明其安排周如香休年休假，也未能证明向周如香支付了年休假工资报酬。周如香诉请云南白药健康公司支付10天未休年休假另二倍工资的诉请，应予支持。云南白药健康公司应支付周如香未休年休假工资3112.4元（3384.7元÷21.75天×10天×200%）。关于法定节假日加班工资。根据周如香提交的考勤记录显示，周如香在法定节假日加班共计16天，云南白药健康公司依法应支付周如香法定节假日加班工资7469.7元（3384.7元÷21.75天×16天×300%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内支付周如香经济补偿33847元；二、云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内支付周如香工资10154.1元；三、云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内支付周如香未休年休假工资3112.4元；四、云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内向周如香法定节假日加班工资7469.7元；五、云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内为周如香出具解除劳动合同证明；六、驳回周如香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由云南白药集团健康产品有限公司负担。本院二审期间，周如香提交了微信聊天记录、2018年口腔BU导购薪酬体系资料、周如香工资单、谈话录音、要求加班的《规定》等证据，本院依法组织了质证。本院经审查认为：2018年口腔BU导购薪酬体系资料、周如香工资单等证据没有单位落款与签章，真实性无法核实，本院不予采信；要求加班的《规定》未显示制定该规定的主体，也无法证实周如香的实际加班情况，本院不予采信；微信聊天记录、谈话录音等证据，均不能达到周如香所主张的云南白药健康公司扣发工资、提成的证明目的，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、周如香月工资标准问题；二、离职时间、原因及经济补偿支付问题；三、提成工资及团购提成支付问题；四、未休年休假工资、加班工资支付问题。本院对此分析如下：关于焦点一。周如香主张其月平均工资为3934.7元/月。经审查，根据周如香提交的银行账户交易明细与云南白药健康公司提交的工资及发放记录显示，周如香离职前12个月的月工资包含了云南白药健康公司支付的社保费用550元，一审法院在计算周如香月平均工资时予以剔除并认定周如香2018年8月至2019年7月的月平均工资为3384.7元，并无不当，本院予以确认。关于焦点二。云南白药健康公司主张周如香自2019年8月以后不再向该公司提供正常劳动，而周如香主张其工作至2020年1月份。经审查，双方因周如香拒绝按云南白药健康公司要求补签劳务派遣相关文件资料产生分歧，但均未提交分歧发生后至周如香2019年11月5日申请劳动仲裁前双方劳动合同已经解除的证据，云南白药健康公司主张周如香自2019年8月以后不再向该公司提供正常劳动，故不应支付相应工资的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信；周如香在2019年11月5日申请劳动仲裁时要求云南白药健康公司支付2019年8月至2019年10月工资，在一审中又主张其在云南白药健康公司工作至2020年1月，缺乏事实与法律依据，本院亦不予采信；一审法院结合“周如香在云南白药健康公司明确告知逾期未补签劳务派遣文件资料将解除或终止劳动合同的情况下，仍拒绝办理换签手续，云南白药健康公司于2019年8月起停发周如香工资，周如香于2019年11月初申请仲裁”等情况综合认定视为双方协商一致于2019年10月31解除劳动关系，并判决云南白药健康公司支付周如香2019年8月至2019年10月的工资共计10154.1元及解除劳动关系的经济补偿33847元，并无不当，本院予以确认。关于焦点三。周如香主张云南白药公司应支付其2012年-2018年的提成工资及团购提成。经审查，从双方提交的证据看，并无合法有效的证据证实周如香的工资系由基本工资和销售提成组成，周如香提交的销售业绩数据均系由其个人单方制作，一审法院以周如香该项请求证据不足而不予支持，并无不当，本院予以确认。关于焦点四。用人单位应当保证职工享受年休假，因工作需要不能安排职工休年休假的，应依法向职工支付年休假工资报酬。经审查，云南白药健康公司既未能证明其已经安排周如香休年休假，亦未能证明已向周如香支付了未休年休假的工资报酬，一审法院支持周如香要求云南白药健康公司支付10天未休年休假工资的诉请，并无不当，本院予以确认。周如香提交了相关考勤记录，显示周如香在法定节假日加班共计16天，一审法院判决云南白药健康公司支付周如香法定节假日加班工资7469.7元，亦无不当，本院予以确认。综上所述，周如香、云南白药健康公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由周如香、云南白药集团健康产品有限公司各自负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  刘文涛审 判 员  李兴艳二〇二〇年十二月二日法官助理郑丹妮代理书记员  刘秋菊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。