山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7714号 上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地临沂市兰山区银雀路**。 法定代表人：王士坤，董事。 委托诉讼代理人：马松波，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王光友，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵运红，男，1953年2月10日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：杜平生，山东上和律师事务所律师。 上诉人天元建设集团有限公司因与被上诉人赵运红劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天元建设集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审诉讼费、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人受雇于个人，与上诉人并不存在事实劳动关系。被上诉人受雇于个人赵太瑞，其与赵太瑞之间存在雇佣关系，并非与上诉人存在事实劳动关系。经查实，上诉人并不对被上诉人进行工作的管理、指挥和监督，被上诉人的报酬也并不是上诉人支付；上诉人从未聘用过被上诉人也没有与被上诉人建立劳动关系的合意。根据2011年全国民事审判工作会议纪要中关于劳动争议纠纷案件第五十九条，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。实际上，被上诉人仅是受雇于个人，与上诉人无任何关系。二、被上诉人现年已经66周岁，已达到法定退休年龄，并不是适格劳动者。上诉人从未聘用过被上诉人，也未与被上诉人进行过任何建立劳动关系的协商。被上诉人受雇于个人在工地干零工，上诉人对此并不知情。另外，根据《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据法律规定，被上诉人已经不是适格劳动者，上诉人更不会与其建立事实劳动关系。三、被上诉人在一审中仅有一名证人，且证人本身也是受雇于个人而并非上诉人处的劳动者，证人证言也并不属于其他劳动者的证言。虽然劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条规定中的（一）、（三）、（四）项有关凭证由用人单位负举证责任。但在本案中，上诉人并非被上诉人的用人单位，也就并不存在上述凭证。被上诉人仅提供一名证人，该证人也并未上诉人处的劳动者，其证言并不具有可采信效力。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人辩称，赵太瑞是被上诉人的班组长，也是被上诉人的介绍人，他介绍上诉人到第九项目部工作的。赵太再与被上诉人均是上诉人的职工，该事实由同事王某出庭作证及赵小耿书面证言，及被上诉人的亲属对赵太瑞的电话录音，证实双方之间存在劳动关系。2、虽然被上诉人的年龄超过60，但未享受退休待遇，属于农民工，有劳动能力。被上诉人仍是劳动者主体，双方系事实劳动关系。上诉人提供的考勤表系其单方制作，不具有真实性。上诉人没有证据证实双方不存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉维持原判。 赵运红向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认原告与被告之间存在事实劳动关；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月，赵运红因伤住院治疗。2018年11月16日，原告申诉至郯城县劳动争议仲裁委员会，要求确认与天元建设集团有限公司存在劳动关系，该仲裁委于同日作出郯劳人仲案字［2018］第154号不予受理通知书，原告不服并起诉至郯城县人民法院，天元建设集团有限公司在答辩期内依法向郯城县人民法院提出管辖权异议，该院于2018年12月17日作出民事裁定书，裁定移送一审法院审理，一审法院依法对本案立案审理。庭审中，原告提交了其与赵太瑞的电话录音光盘、证人证言，原告方证人王某并出庭作证，原告主张其受伤前在郯城县书院府邸工地干瓦工，被告公司质证称，无法确认被录音人的身份，录音光盘不是原始载体，证言不属实，且仅有一名证人出庭作证。被告公司提交了郯城县书院府邸工地2018年2月至4月的考勤表打印件，被告主张其考勤表中并没有原告的名字，原告质证称，该证据系被告公司单方制作，不具有真实性。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案原告主张其与被告公司存在劳动关系，被告公司辩称其工地员工名录表中并无原告，原告提交了电话录音、证人证言，被告公司提交了考勤表，原告提交的电话录音内容与证人证言、当事人陈述等可以相互印证，而被告公司提交的考勤表系公司单方制作，并无员工签名确认等，综合原、被告双方提交的证据，依照相关法律法规及司法解释规定的举证规则，一审法院认定原告证据的可信度及证明力更高，故一审法院对原告要求确认双方存在劳动关系的诉求予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，参照《最高人民法院关于适用的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决：原告赵运红与被告天元建设集团有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天元建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交了上诉人与赵太瑞签订的劳务分包合同一份，证明上诉人将涉案工程砌体劳务承包给赵太瑞的事实，赵太瑞又招用了被上诉人。根据最高院2015年会议纪要第62条的规定，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。上诉人质证认为，该份证据的真实性无法确认，且不属于二审新证据，不应采信。即便该证据是真实的，其落款时间是2018年5月18日，被上诉人在上诉人工地受伤时间是2018年3月3日，该劳务分包合同赵太瑞不具有相应的资质，该劳务合同无效，不合法。经审查，本院认为，上诉人提交的劳务分包合同的签订时间晚于被上诉人赵运红的受伤时间，该劳务分包合同与本案无关联性，不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，被上诉人赵运红出生于1953年2月10日，其于2018年3月至白云公司工作时已近65岁，超过男年满60周岁应该退休的法定退休年龄。已经超过法定退休年龄，初次向用人单位提供劳动，该情形与原有劳动合同的延续和曾经建立社会保险关系的劳动者的用工不同。因目前社会保险经办机构无法为之前未建立社会保险账户、超过法定退休年龄才被招用的劳动者建立社会保险账户，用人单位亦无法缴纳社会保险费用，故虽然相关法律法规对超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系并无禁止性规定，但对已达到法定退休年龄劳动者，不属于现行法律法规规定的劳动关系的主体范围，故被上诉人赵运红与上诉人天元建设集团有限公司双方之间的法律关系不适用劳动法的调整。天元建设集团有限公司上诉称其与赵运红之间不存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。赵运红因为天元建设集团有限公司提供劳务双方产生纠纷应另行主张权利。 综上所述，天元建设集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6174号民事判决； 二、赵运红与天元建设集团有限公司之间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人赵运红负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇二〇年一月九日 书记员  张艳菲