广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终12307号上诉人（原审被告）：刘小玉，住四川省攀枝花市东区*********，公民身份号码510************。上诉人（原审被告）：佛山市南海区龙坎美食店，住所地广东省佛山市南海区**************（住所申报），统一社会信用代码9244。经营者：刘小玉。两上诉人共同委托诉讼代理人：邢晓东，广东至简律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区************，统一社会信用代码915************。法定代表人：苏堡升，总经理。委托诉讼代理人：易凯铭，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣永东，北京德和衡（广州）律师事务所实习律师。上诉人刘小玉、佛山市南海区龙坎美食店（以下简称龙坎美食店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘小玉、龙坎美食店上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判刘小玉、龙坎美食店向仁众公司赔偿经济损失及维权合理开支合共50000元；3.本案的一审、二审诉讼费用由仁众公司承担。事实与理由：刘小玉、龙坎美食店对一审法院认定刘小玉、龙坎美食店侵犯仁众公司注册商标专用权不持异议，但一审法院判决刘小玉、龙坎美食店须向仁众公司赔偿经济损失及维权合理开支共140000元，该数额过大，数额确定50000元较为合理。（一）仁众公司所享有的“小龙坎”注册商标专用权在佛山并没有较高的知名度。“小龙坎”源于重庆一个地名，对于佛山的消费者并非熟知，仁众公司对“小龙坎”的宣传主要的侧重点均是在四川成都，并非是通过在全面进行推广和宣传，而且仁众公司的“小龙坎”注册商标注册时间为2017年6月21日，注册时间并非久远，与“海底捞”等注册商标的知名度相差甚远，因此，仁众公司的“小龙坎”在佛山并没有较高的知名度，可以说仁众公司“小龙坎”的注册商标在佛山很多消费者都不知道，消费者前往刘小玉、龙坎美食店处进行消费，只是因为是四川火锅的原因进行消费，而非因为“小龙坎”。（二）刘小玉、龙坎美食店使用仁众公司“小龙坎”注册商标时间不长，没有任何收益。刘小玉、龙坎美食店自2017年12月29日起开始经营，拆除时间为2019年2月，相隔时间大约一年二个月，而且经营餐饮本身就有较长时间的孵化期，消费者只有通过长时间的认可，生意才会兴隆，并非使用仁众公司的“小龙坎”，生意就会一蹴而就的兴隆。事实上，刘小玉、龙坎美食店自2017年12月开始经营，并没有取得良好的经济效益，仁众公司的“小龙坎”注册商标也没有给刘小玉、龙坎美食店带来收益。2019年6月，刘小玉、龙坎美食店因经营不善，已停止经营，并将所租赁的物业交付给出租人，原本投资的几百万元血本无归，可以说刘小玉、龙坎美食店并没有在使用仁众公司“小龙坎”注册商标得到任何收益。被上诉人仁众公司辩称，一审判决符合法律规定，刘小玉、龙坎美食店侵害仁众公司的商标权，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，请求驳回上诉请求。仁众公司向一审法院提出诉讼请求：1.刘小玉、龙坎美食店立即停止对仁众公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；2.刘小玉、龙坎美食店赔偿仁众公司经济损失200000元；3.刘小玉、龙坎美食店支付仁众公司维权支出的合理开支30000元；4.本案诉讼费用由刘小玉、龙坎美食店承担。一审庭审时，仁众公司当庭撤回其第一项诉讼请求。一审法院认定事实：一、仁众公司、龙坎美食店及成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称小龙坎公司）的主体情况仁众公司于2013年12月2日成立，注册资金5000000元，公司类型为有限责任公司，经营范围为：一般经营项目、商务服务业。小龙坎公司成立于2015年10月22日，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。龙坎美食店成立于2017年11月20日，为个体工商户，经营者为刘小玉，经营地址位于佛山市南海区**************，经营范围为正餐服务，小吃服务，酒、饮料及茶叶零售。二、关于仁众公司主张的涉案商标的注册、使用及知名度情况仁众公司于2015年10月19日向国家商标局申请注册商标“”，2017年6月21日获核准注册，注册号为第180号，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。仁众公司与小龙坎公司于2015年1月22日出具《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》，主要说明仁众公司与小龙坎公司是关联公司，“小龙坎”商标是二者共同打造的老火锅品牌，“小龙坎”产品所使用商标全部注册于仁众公司名下统一管理，再由仁众公司授权给小龙坎公司使用，小龙坎公司是“小龙坎”商标实际使用人。仁众公司与小龙坎公司还签订了《商标许可使用合同》，约定仁众公司将注册申请的第180号商标许可小龙坎公司使用，许可方式为普通许可，许可使用期限为自2015年10月22日至2025年10月21日止。仁众公司与小龙坎公司出具证明，证明成都地区“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，具体地址载明于小龙坎官方网站（http://www.xiaolongkan.com/storesFind.html）。仁众公司向一审法院提交的（2018）川律公证内民字第35542号公证书反映，2018年5月30日，仁众公司工作人员向公证员及公证人员出示了《合同编号及店名》清单及该清单中所列的加盟合同。《合同编号及店名》清单反映仁众公司或小龙坎公司加盟“小龙坎老火锅”的加盟店铺遍布全国多个城市，加盟店铺数量达到679个；加盟合同反映，其中广西省南宁市江南万达店（合同编号J532）的加盟费为35万元，湖北省咸宁市*****（合同编号J526）的加盟费为30万元，广东省东莞市智汇城店（合同编号J579）的加盟费为40万元，上述合同约定，小龙坎公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权合同对方在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；小龙坎公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；加盟期限为5年；加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送，钱款另算等。仁众公司提交的（2018）川律公证内民字第23927、34433、34439号公证书反映，仁众公司及小龙坎公司直营的火锅门店的招牌、店内装潢、餐桌、餐具等均使用了第180号商标。小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；于2018年1月签约约定通过“成都经济广播FM105.6”发布广告；拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；在成都电视台“幸福成都2016--CDTV-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。仁众公司提交的（2018）川律公证内民字第35541号公证书反映，小龙坎公司或仁众公司经营的“小龙坎火锅”获得以下荣誉：“中国十佳火锅连锁品牌”“2017成都味蕾风云榜商户”“成都人气火锅20强”“2017成都火锅盛典最具投资价值火锅品牌”“支付宝新安火锅节最受欢迎火锅品牌”“2016百度信誉资信认证”“爱心奉献企业”“2017夏季美食菜单评选十强”“全国人气榜样”“最具有品牌价值奖”“2016至2017腾讯大成网第三届成都火锅节近排合作火锅”“2017有态度品牌榜”“最具人气新锐品牌金玺奖”“2017年度最受新生代消费者喜爱的品牌”等。还证明了小龙坎公司获得了中国连锁经营协会会员证书。仁众公司提交的（2018）川律公证内民字第35548号公证书反映，大众点评网搜索“小龙坎”，检索到小龙坎火锅店10余家；中国饭店协会在其网站上发布《2018中国餐饮业年度报告》，该报告对火锅餐饮的统计文字为“火锅餐饮20强营业额440亿元，四川海底捞餐饮股份有限公司成为领军企业，呷哺呷哺餐饮管理有限公司、成都小龙坎餐饮管理有限公司进入前三甲”。三、被控侵权行为的相关情况2018年11月21日，仁众公司委托代理人来到位于佛山市南海区***火锅店消费。该店铺招牌使用了“”及“”标识，门外迎宾台使用了“小龙坎老火锅”字样，店内地面投影、墙上招贴、供客人使用的纸巾盒、菜单、总经理名片均使用了“”标识（部分标识右上角没有“成都”字样），墙上招贴还使用了“”字样。仁众公司委托代理人在该店铺消费了224元，取得消费单及发票各一张。庭审中，仁众公司明确，其主张刘小玉、龙坎美食店的侵权行为体现在龙坎美食店店铺桌面、菜单、店招、迎宾台、地面投影、店内招贴、餐具、酱油、名片上使用的上述标识含有的小龙坎字样与其第180号注册商标构成相同，店铺装潢风格与其小龙坎近似。刘小玉、龙坎美食店认为，上述标识与仁众公司权利商标构成近似，但不构成侵权，因为“小龙坎”是地名，大众都可以使用，仁众公司没有专用权。刘小玉、龙坎美食店称，龙坎美食店自2017年12月29日起营业，在收到本案起诉状副本半个月后就拆除了被控侵权标识。仁众公司对此予以确认。一审法院于2019年1月29日向龙坎美食店送达起诉状副本。四、其他查明事实刘小玉、龙坎美食店提交的单店加盟授权书显示，刘小玉作为被特许人与成都小龙坎原味老火锅餐饮管理有限公司存在特许经营合同关系，该司特许刘小玉在广东省佛山市南海区********兴工业区设立成都小龙坎原味老火锅加盟连锁店，拥有在上述地区合法使用“成都小龙坎原味老火锅”字号、VI及相关专有形象的权利，授权期限为2017年10月25日至2022年9月25日，授权书的落款时间为2017年10月25日。授权书上记载的注册商标号510********，经查询，无法获得注册信息。刘小玉、龙坎美食店称其加盟该公司前曾去到该司的经营地址考察，但该司目前已联系不上；未与对方签订书面合同，已支付了加盟费。另查明，成都小龙坎原味老火锅餐饮管理有限公司成立于2017年10月10日，法定代表人为陈平，注册资本10万元，经营范围为餐饮企业管理、品牌营销策划、品牌推广服务、企业形象策划等，住所为成都市武侯区*******。仁众公司明确其主张经济损失20万元的依据是其提交的加盟合同约定的合法授权的许可费用；其主张维权合理开支3万元的依据是律师费、公证费及现场取证费，律师费及公证费未举证证实。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。对于本案的争议焦点，一审法院分析：一、关于龙坎美食店的行为是否构成对仁众公司注册商标专用权的侵犯的问题。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”本案中，仁众公司第180号“”注册商标处于有效保护期内，其核定使用的服务项目餐厅、餐馆与刘小玉、龙坎美食店经营的餐饮服务属于相同服务类别。龙坎美食店的门头招牌使用了“”字样，该字样起到了识别服务来源的作用，属于商标性使用，与仁众公司第180号“”注册商标视觉上基本无差别，构成商标相同；店内墙上招贴突出使用“”字样，有标示服务提供者的作用，亦属于商标性使用，其与仁众公司第180号“”注册商标视觉上基本无差别，亦构成商标相同。店面招牌使用的“”标识及店内地面投影、墙上招贴、供客人使用的纸巾盒、菜单、总经理名片使用的“”标识为图文组合标识，其主要识别部分为中文“小龙坎”，其文字、读音与仁众公司权利商标相同，字形相似，与圆弧形的图案结合，整体上与仁众公司权利商标构成近似；门外迎宾台使用了“小龙坎老火锅”字样，其中“小龙坎”与仁众公司第180号“”注册商标文字、读音相同，构成近似，其为“小龙坎老火锅”字样的主要识别部分，故该字样整体上与仁众公司上述权利商标构成近似。仁众公司已举证证明其与小龙坎公司经营的“小龙坎老火锅”在火锅餐饮行业享有较高的品牌知名度、美誉度，第180号“”注册商标使用在上述经营中，通过仁众公司与小龙坎公司的直营门店及众多加盟门店的持续使用及宣传，亦已获得较高知名度，龙坎美食店在其店铺内突出使用与仁众公司权利商标相同或近似的标识（包括桌面上摆放供客人使用的香油盒、纸巾盒、牙签筒、筷子筒），普通消费者难以区分，极易造成消费者对服务来源的混淆，误认刘小玉、龙坎美食店店铺为仁众公司的加盟店铺或与仁众公司存在某种关联，构成对仁众公司第180号商标专用权的侵犯。仁众公司提交的证据未能证明龙坎美食店店内桌面、餐具、酱油使用了侵权标识，故对其该部分主张，一审法院不予采信。仁众公司庭审中主张龙坎美食店的装潢风格与其小龙坎相似构成侵权，一审法院认为，装潢风格并不属于商标法的保护范畴，而应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行调整，本案为侵害商标权纠纷，仁众公司在起诉状中明确其是依据《中华人民共和国商标法》请求保护其注册商标专用权，诉讼请求中并无关于刘小玉、龙坎美食店构成不正当竞争的请求，且其当庭亦无就此请求增加诉讼请求，故对仁众公司该主张，在本案中一审法院不予处理。刘小玉、龙坎美食店抗辩“小龙坎”为地名，仁众公司没有专用权。依前所述，仁众公司请求保护的第180号“”注册商标处于注册有效期内，故其在有效期内享有商标专用权，刘小玉、龙坎美食店该抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。刘小玉、龙坎美食店辩称龙坎美食店的经营已获得成都小龙坎原味老火锅餐饮管理有限公司的特许授权，其加盟该公司时仁众公司权利商标并未注册，其亦不知道仁众公司权利商标已获准注册，故其不构成侵权。一审法院认为，仁众公司权利商标注册于2017年6月，而根据刘小玉、龙坎美食店提供的证据，刘小玉加盟成都小龙坎原味老火锅餐饮管理有限公司及龙坎美食店开业经营的时间分别为2017年10月、11月，均在仁众公司权利商标获核准注册之后，且据刘小玉、龙坎美食店所称，刘小玉加盟开店前对小龙坎火锅的相关情况已进行了市场考察，甚至去到四川成都考察，加之仁众公司该商标及“小龙坎老火锅”的经营在商标注册前后已享有较高知名度，故龙坎美食店应当对“小龙坎老火锅”这一商业品牌的真实权利人有所知悉，但其却在未获得真实权利人授权许可的情况下，在其店铺内使用了与仁众公司权利商标相同或近似的标识，导致消费者对服务来源产生混淆，误认刘小玉、龙坎美食店店铺是仁众公司的加盟店铺或与仁众公司存在关联，主观上存在过错，构成侵权，其上述抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。二、关于刘小玉、龙坎美食店需承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，故仁众公司要求龙坎美食店赔偿损失于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，当事人对于仁众公司因商标侵权所致损失及龙坎美食店因商标侵权所获利益均未举证证实，故一审法院综合考虑仁众公司商标的知名度、龙坎美食店实施侵权行为的主观故意程度、侵权行为的性质、期间、后果等（龙坎美食店经营火锅餐饮行业，其对具有较高知名度的仁众公司商标理应知悉，却仍擅自使用；被诉经营场所所处的地理位置、经营规模；经营期间，自2017年12月29日起经营，收取本案起诉状副本后主动拆除侵权标识，拆除时间大概为2019年2月等）情节，同时考虑仁众公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众公司提供的加盟合同中约定的加盟费等因素，酌情确定龙坎美食店向仁众公司赔偿经济损失及维权合理开支合共140000元。仁众公司请求超出部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案龙坎美食店为刘小玉个人经营的个体工商户，故刘小玉应当对上文确定的龙坎美食店的债务承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、龙坎美食店、刘小玉于判决发生法律效力之日起十日内向仁众公司赔偿经济损失及维权合理开支合共140000元；二、驳回仁众公司的其他诉讼请求。如刘小玉、龙坎美食店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给仁众公司。一审案件受理费4750元，由仁众公司负担1859元，龙坎美食店、刘小玉负担2891元。二审期间，刘小玉、龙坎美食店向本院提交新证据如下：证据1.个体户机读档案登记资料；证据2.核准个体工商户注销登记通知书；证据3.印章缴销回执；证据4.《食品经营许可证》注销申请准许通知书；证据5.《俊彦广场商铺租赁服务合同》终止协议书，上述证据拟证明因龙坎美食店经营不善，已经于2019年6月停止经营；虽然侵害仁众公司商标权，但并未因此获得收益，请求法院调整一审判决金额。仁众公司未向本院提交新证据。经质证，本院对证据1-4予以采纳，证据5与本案无关，本院不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，龙坎美食店已于2019年7月5日经佛山市南海区市场监督管理局核准注销。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。一审法院认定刘小玉、龙坎美食店的行为侵害仁众公司第180号商标专用权，各方当事人对此均无异议，本院迳予维持并不予审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判令刘小玉、龙坎美食店向仁众公司赔偿经济损失及维权合理开支合共140000元是否适当。刘小玉、龙坎美食店上诉主张一审判决确定的经济损失及维权合理开支共140000元过高，仁众公司第180号注册商标知名度不高且龙坎美食店经营时间不长，赔偿数额应减少为50000元。对此，本院认为，首先，仁众公司在一审中提交证据证明第180号“”注册商标获得荣誉、经营加盟店、发布广告等情况，表明该商标在行业内具有较高知名度，刘小玉、龙坎美食店应当对同一行业的知名商标有所了解。其次，在双方当事人均未举证证明仁众公司因侵权所受到的损失及龙坎美食店因侵权所获利益的情况下，一审法院在确定龙坎美食店应当赔偿的数额时已综合考虑本案具体情况，包括：注册商标的知名度、龙坎美食店的主观过错程度、侵权行为持续时间，以及龙坎美食店主动于2019年2月左右拆除侵权标识；仁众公司确有申请公证、聘请律师参与诉讼；仁众公司提供的加盟合同中约定加盟费的情况。一审法院根据上述情况依法酌定龙坎美食店应当向仁众公司赔偿经济损失及维权合理开支合共140000元，并无不当，本院予以维持。刘小玉、龙坎美食店关于赔偿经济损失及维权合理开支合共140000元过高的主张，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，刘小玉为龙坎美食店的经营者，其应当以个人财产承担龙坎美食店的债务。龙坎美食店作为个体工商户已经于诉讼中注销，无法承担民事责任，故本院对此依法予以改判。综上所述，刘小玉的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案因二审期间发生新事实而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初1540号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初1540号民事判决第一项为：刘小玉应于本判决发生法律效力之日起十日内向四川仁众投资管理有限公司赔偿经济损失及维权合理开支合共140000元；三、驳回四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。如刘小玉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给四川仁众投资管理有限公司。一审案件受理费4750元，由四川仁众投资管理有限公司负担1859元，刘小玉负担2891元。二审案件受理费2050元，由刘小玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇二〇年一月二十二日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡