沈阳市大东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0104民初11192号 原告：周娜。 委托代理人：李明明。 委托代理人：王梓涵。 被告：辽宁信诚人才服务有限责任公司。 法定代表人：周莉莉。 委托代理人：孙玉娥。 被告：辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司。 负责人：周莉莉。 委托代理人：孙玉娥。 被告：北方重工集团有限公司。 法定代表人：王学民。 委托代理人：陈玉滨。 原告周娜与被告辽宁信诚人才服务有限责任公司（以下简称“诚信人才”）、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司（以下简称“诚信人才沈阳分公司”）、北方重工集团有限公司（以下简称“北方重工”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李明明和王梓涵、被告诚信人才和诚信人才沈阳分公司共同委托代理人孙玉娥、被告北方重工委托代理人陈玉滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1、请求判令被告支付原告经济补偿金29272.12元（原诉请为30000元）；2、请求判令被告支付应休未休年假2517.24元（原诉请为5000元）；3、请求判令被告支付代通知金5350元；4、请求判令被告依法补交社会保险（2019年6月份当月社保，原告已自行缴纳1570元，现主张由被告承担）；5、请求判令本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2012年2月18日原告与被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司签订书面劳动合同。并一直派驻到北方重工集团有限公司从事副食班长工作，月基本工资3565元。被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于2019年6月1日与原告单方解除劳动合同，但未向原告支付任何费用，经多次协商未果故提起诉讼，请求贵院依法支持原告诉讼请求。 被告诚信人才、诚信人才沈阳分公司辩称：我方2013年4月1日与北方重工签订派遣协议，按照派遣形式用工约定的，没有约定仅是代缴保险关系，但实际履行是代缴保险、代发工资，不是派遣用工。2015年11月1日与原告签订劳动合同。一、原告与我公司仅具有形式上的劳动关系。原告与被告北方重工集团有限公司（以下简称“北方重工”）之间具有实际劳动关系。因为原告的招聘过程、岗位安排、薪资待遇、工作年限、工资核算、人员调配等均是北方重工与原告直接达成，甚至包含之前辞退员工的经济补偿金也均是北方重工与员工直接沟通达成的。北方重工的人资部门在与原告招聘洽谈后，直接与原告签署劳动合同。随后北方重工的工作人员将成批次的劳动合同送到信诚人才。每月也是由北方重工实际将工资、保险，以及辞退员工涉及的经济补偿金等费用转到信诚人才，信诚人才上缴社会保险，并向员工转付工资等。信诚人才与北方重工合作多年，北方重工曾经多次辞退员工，均是北方重工自行与员工商谈解除，并承担经济补偿金。信诚人才仅是协助北方重工代付工资，缴纳保险的工作，员工的具体管理、工资待遇、奖惩福利、经济补偿等均由被告北方重工决定和实施。二、北方重工应当实际承担解除与原告劳动关系的全部责任。其一，根据信诚人才与北方重工签订的派遣协议第八条，应当由北方重工实际承担解除劳动合同的法律责任，而且，与北方重工合作以来，所有辞退员工的情况也是按照双方的派遣协议内容执行的，均是北方重工承担的经济补偿金。其二，信诚人才仅为配合北方重工代付工资和保险，企业利润有限，根据未来可能发生近六十起劳动争议，涉及的金额可能上百万元，信诚人才做为民营的小派遣公司根本无力承担这么大的补偿金金额，因为涉及的人员多，总计数额大，即使判决我公司承担给付责任，恐怕也无力执行。本案可能会成为典型案例，未来可能涉及近六十名员工，请充分考虑社会影响、员工利益，如果需要支付补偿款项，判决北方重工承担实际补偿或者赔偿责任。三、北方重工是在2019年5月28日书面告知被告信诚人才在5月31日退回所有员工。因此被告信诚人才不具备提前通知原告解除劳动合同的机会和时间。应当由北方重工承担原告诉求的一个月待通知金。四、所有员工的考勤、绩效、工资等都在北方重工执行，由北方重工负责员工的日常管理，员工的休息、休假均由北方重工统一安排，是否按照规定让员工享受了年假休息事宜由北方重工给出明确说明。北方重工的员工均是由北方重工招聘、录用、管理、收取及掌握员工的相关材料与信息，合作期间员工一直在北方重工连续用工。按照我方与北方重工约定，北方重工应严格执行国家有关休息、休假的规定，具有保证员工休息、休假的权利和义务。如未让员工享受年假待遇，应支付的年假工资应作为应发工资的组成部分，应同员工的劳动报酬一同结算，所以，如产生应付未付的年假工资应由北方重工支付。具体见“劳务派遣协议”P1第五条及P4第4自然段“每月甲方按协议的规定向乙方支付“劳务费”。“劳务费”由劳务工的薪资（薪资由员工应发工资、社会统筹组成）、管理费组成”。五、被告信诚人才通知原告被北方重工退回的消息同时，也向原告告知可以安排沈阳地区其他同等待遇的多个工作岗位，原告拒绝接受，并要求解除劳动合同，所以，关于原告补偿金或者赔偿金的诉讼请求没有法律依据。关于补缴保险的问题，员工为我们工作就到2019年5月31日，并且当时也通知了员工解除劳动合同的时间是2019年5月31日，所以2019年6月份的社会保险，我公司不应再承担。 被告北方重工辩称：本案第三被告北方重工集团有限公司不是本案适格的被告主体。原告系被派遣劳动者，劳务派遣单位为第一被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司。本案最后一份《劳务派遣协议》系由第一被告和北方重工（沈阳）现代产业服务有限公司签订，并不是和第三被告北方重工集团有限公司签订。根据该《劳务派遣协议》，2018年12月1日起至2020年11月30日的实际用工单位为北方重工（沈阳）现代产业服务有限公司。因此，本案因劳务派遣产生的劳动争议，与北方重工集团有限公司无关，北方重工集团有限公司不是本案适格的被告主体，故原告对第三被告北方重工集团有限公司的诉请，应当依法驳回。本案被派遣劳动者的退回系合法退回，用工单位不存在过错，不承担连带责任。本案因北方重工集团有限公司经人民法院裁定司法重整，生产经营状况出现严重困难，用工单位与劳务派遣单位终止协议、退回被派遣劳动者。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的，可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。因此，本案用工单位将被派遣劳动者退回符合法律规定，并不存在违法，也不存在过错，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定的用工单位承担连带赔偿责任的情形，用工单位依法不承担连带责任。本案劳动合同系原告与第一被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司建立，涉及解除劳动合同的经济补偿等责任依法由第一被告承担，用工单位依法不承担该责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第十七条规定，劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。本案中，原告被用工单位依法退回后，在第一被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司与原告协商重新安排工作而原告不同意的情况下，其解除合同的经济补偿责任及提前一个月通知劳动者解除合同的责任与用工单位无关，依法应由第一被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司承担，用工单位依法不承担该责任。《劳务派遣协议》第八条约定的“支付给乙方相应的经济补偿”并不是本案用工单位承担第一被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司与原告解除劳动合同经济补偿的依据。《劳务派遣协议》第八条并没有针对用工单位退回派遣员工，第一被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司因安置问题未与员工达成一致意见而辞退员工所产生的补偿金应由用工单位承担，因此本案原告及第一被告没有事实和法律根据要求用工单位承担经济补偿金。在本案第二被告辽宁信诚人才服务有限责任公司在沈阳市和平区法院（2015）沈和民三初字第00864号同类诉讼中，其要求用工单位承担经济补偿金的诉讼请求被驳回，也说明本案要求用工单位承担经济补偿金的主张不成立。本案原告主张的经济补偿年限计算与用工单位无关。本案最后一份《劳务派遣协议》的劳务派遣期间为2018年12月1日起至2020年11月30日，以前的《劳务派遣协议》已履行完毕，对原告将以前劳务派遣时间作为主张经济补偿的年限，应当由作为劳动合同用人单位的第一被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司承担，与用工单位无关。原告主张的年假工资及不交社会保险金没有事实依据。2018年北方重工集团已经全体通知其休假，包括原告在内也已经串休，原告方主张年假的情况不存在。特此答辩，请人民法院驳回原告对第三被告北方重工集团有限公司的诉讼请求。北方重工物业分公司是北方重工的分公司。北方重工（沈阳）现代产业服务是独立法人。2018年7月30日至8月3日集团已经安排了带薪休假。2019年需要回去核实。关于社会保险我认为是用人单位的义务，与我单位无关，因为我单位已经将工资及社保及所有的派遣费用足额支付给了辽宁信诚人才服务有限公司了。原告说的入职时间问题，我们认为原告没有证据证明原告的入职时间为2012年2月18日。 经审理查明：甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）诚信人才签订《劳务派遣协议书》，期限自2013年4月1日起至2015年3月31日止。甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）辽诚信人才沈阳分公司签订《劳务派遣协议书》，期限自2015年4月1日起至2016年3月31日止，后续签三份合同至2019年12月31日。上述协议均约定乙方按照甲方提出的数量和条件将乙方员工向甲方输出劳务或按照甲方需求，面向社会招聘后将乙方员工向甲方输出劳务；乙方按甲方的绩效考核结果对应的报酬水平，按月发放劳务工的工资。 原告于2012年2月18日入职到被告北方重工（用工单位）处工作，2013年4月1日，原告与被告诚信人才沈阳分公司（用人单位）签订劳动合同，约定劳动期限自2013年4月1日到2015年3月31日，此后双方再次续签合同，最后一份劳动合同期限至2020年3月31日止，原告被派遣至被告北方重工（用工单位），从事水案工作。因被告北方重工于2018年6月22日进行破产重整，决定与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求2019年5月31日前清退全部劳务人员。被告诚信人才沈阳分公司与劳动者协商未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知原告2019年6月1日解除劳动关系。 再查明，原告离职前十二个月平均工资为3857元，原告2019年5个月的平均工资为4164元（4140元+4410元+3470元+3450元+5350元）。 庭审中原、被告一致确认：2018年7月30日至8月3日原告已带薪休假。 另查明，原告于2019年7月9日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、支付经济补偿金30000元；2、补足未缴纳社会保险费1570元；3、支付应休年休假工资5000元；4、支付代通知金5350元。该委作出不予受理通知书，原告不服，诉至本院。 上述事实，有原、被告陈述，原告提供的不予受理通知书、荣誉证书、聘用员工登记表、《劳动合同》、解除（终止）劳动合同通知书、银行流水，被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司提供的劳务派遣协议10份、收款回单、微信截屏、银行收款回单、关于解除劳务派遣协议的函、录音，被告北方重工集团有限公司提供的劳务派遣协议、民事裁定书、民事判决书、付款凭证、原告的工资发放表、解除函、通知等证据，经质证，本院予以确认，在卷佐证。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，被告诚信人才沈阳分公司与原告之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因被告诚信人才、诚信人才沈阳分公司与被告北方重工集团有限公司签订《劳务派遣协议书》，将原告派遣至被告北方重工工作。关于被告北方重工抗辩其不是用工单位，而北方重工（沈阳）现代产业服务才是用工单位，提供2018年12月1日与被告诚信人才沈阳分公司签订的劳务派遣协议。被告北方重工与诚信人才沈阳分公司之间也同样签订劳务派遣协议，未提供证据证明原告实际用工单位为北方重工（沈阳）现代产业服务公司，或者已经解除与被告诚信人才沈阳分公司之间劳务派遣协议。庭审中，原告与被告信诚人才均陈述实际用工单位系被告北方重工，原告自诉入职一直被告北方重工工作，并不知道北方重工（沈阳）现代产业服务公司的存在，不同意向北方重工（沈阳）现代产业服务公司主张权利，故本院对被告北方重工的抗辩不予采信。被告北方重工为用工单位，被告诚信人才沈阳分公司为用人单位，应由用人单位被告诚信人才沈阳分公司在劳务派遣合同期限内向原告履行相应的义务。 关于原告主张代通知金和解除劳动合同经济补偿金问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者者一个月工资后，可以解除劳动合同；其中第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，因被告北方重工破产重整，不具备继续履行合同的条件，与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回派遣公司，派遣公司与原告协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知原告2019年6月1日解除劳动关系，被告诚信人才沈阳分公司作为用人单位，应给付原告解除劳动合同经济补偿金及代通知金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，原告从2012年2月18日至2019年6月1日均在北方重工工作，在此期间原告工作时间、工作地点、工作内容都没有变化，应当认定原告非本人意愿同原用人单位解除劳动合同，同时被告诚信人才沈阳分公司没有证据证明原告曾经领取过经济补偿金，补偿金的年限应合并计算，即2012年2月18日至2019年6月1日。经核算，原告离职前十二个月平均工资为3857元，被告诚信人才沈阳分公司应支付原告代通知金3857元、解除劳动合同经济补偿金28927.5元（3857元×7.5个月），原告当庭变更经济补偿金为29272.12元超出限额，被告应当向原告支付经济补偿金28927.5元。 关于原告主张未休年假补偿的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因双方一致确认，原告2018年7月30日至8月3日放了带薪高温假，未扣发工资，虽原告主张该带薪高温假并非年假，但未提供证据证明双方关于带薪高温假有相关的特殊约定，原告2018年应享受的年假天数为5天，故本院对2018年年假的主张不予支持。被告未提供证据证明原告2019年已休年假或已经支付2019年年假的工资，应承担举证不能的法律后果，经核算，原告2019年应休年假天数为2天。参照2019年度应发平均工资4164元，被告诚信人才沈阳分公司应支付原告2019年未休年假工资765.79元（4164元÷21.75天×2天×200%）。 关于原告要求补缴社会保险的问题。原告庭审中明确该主张为自己缴纳6月份保险，要求被告补偿损失。原、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司已于2019年6月1日解除劳动关系，故原告的主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十二条、第六十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条规定，判决如下： 一、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告周娜解除劳动合同经济补偿金28927.5元； 二、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告周娜代通知金3857元； 三、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告周娜未休年假工资765.79元； 四、驳回原、被告其它诉讼请求。 如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审判长  丁燕燕 审判员  刘 倩 审判员  李炳玲 二〇一九年十二月十八日 书记员  胡艳洁