广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终179号 原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李昌盛，男，1970年9月10日出生，汉族，高中文化，农民，武宣县金鸡乡赖山村村民委原主任、武宣县第十二届人民代表大会原代表，住武宣县金鸡乡赖山村民委赖山村**。因涉嫌犯赌博罪于2019年4月17日被指定居所监视居住，因涉嫌犯受贿罪，于2019年8月9日被执行逮捕。现羁押于武宣县看守所。 广西壮族自治区武宣县人民法院审理武宣县人民检察院指控原审被告人李昌盛犯受贿罪、赌博罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2020年9月9日作出（2019）桂1323刑初377号刑事判决。宣判后，李昌盛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人李昌盛，听取来宾市人民检察院的意见，对本案事实和证据进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、赌博的事实 2013年3月份，被告人李昌盛经龙某介绍认识了居住在柳州的龙某的女朋友龙某娟，龙某娟称其在“六合彩”开码前有比较准的特码，后李昌盛以龙某娟每期给的“六合彩”特码很准为由，陆续组织邀约龙某、李某三、何某秀、李某瑜、李某贤等人与其一起参与“六合彩”赌博，并由其将每期的“六合彩”赌博报码汇总后报单和支付赌资给龙某娟。2013年下半年，经李某三介绍，李昌盛又认识了在柳州收“六合彩”码单的李某三表妹郭某尊以及妹夫覃某甫。后李昌盛等人每期在参与“六合彩”赌博的时候，李昌盛就分别报单给龙某娟和郭某尊。经统计，至2014年5月份，李昌盛组织龙某、李某三、何某秀、李某瑜、李某贤等人参加“六合彩”赌博参赌金额达几十万元。龙某娟从2013年10月16日至2014年3月7日分14次共转账李昌盛参赌赢取的钱231800元到卡号62×××11上给李昌盛。 二、非国家工作人员受贿的事实 2017年8月，江苏刚大集团成立子公司广西新东运矿业有限公司（以下简称新东运公司），在金鸡乡赖山村委开展熔剂骨料碳酸钙开采加工。2018年3月，武宣县征地拆迁办公室(以下简称县征地办）代表武宣县人民政府征用赖山村委土地给江苏刚大集团使用，其中赵某明所承包金龙果场林地中的341.6649亩被列入征用范围。2018年5月2日，赖山村委通知赵某明解除上述被政府征用的341.6649亩林地，并清理被征用范围内的林木及附着物，青苗补偿费归赵某明所有。但赵某明以赖山村委未赔偿其经济损失为由，拒签青苗补偿协议。后赵某明多次与李昌盛协商，希望李昌盛在赔偿的事情上关照自己，让村委提高赔偿数额，其按赔偿数额一定比例送给李昌盛好处费，李昌盛表示同意，但双方在赔偿数额上也没有达成一致。2018年5月11日，赵某明将赖山村委起诉到武宣县人民法院黄茆法庭，要求赖山村委赔偿其经济损失737,9961.84元。后李昌盛召集赖山村民代表开会讨论与赵某明的赔偿事宜，会上经讨论决定支付给赵某明的赔偿款最高不能超过400万元，并授权赖山村党支部书记何某刚、村委主任李昌盛、村委副主任李某贤等人代表本村委处理该事情。2018年5月23日，经黄茆法庭庭前调解，赖山村委与赵某明达成调解，由赖山村委赔偿390万元给赵某明。赵某明获得赔偿款后，为感谢李昌盛的关照送给李昌盛40万元。 三、职务侵占的事实 2017年11月，县征地办在赖山村委开展征山征地工作。根据金鸡乡党委政府的工作部署，赖山村委干部协助配合征山征地工作。为顺利推进征山征地工作，经武宣县、乡领导协调，县征地办相关领导组织金鸡乡党委书记、乡长、李昌盛和新东运公司经理杨某云、潘某胜等人召开协调会，李昌盛作为赖山村委代表参加会议，会议决定由新东运公司按照每亩800元的标准支付给赖山村委征山服务费88万元。2018年1月25日李昌盛以陈某映的名字签字，并叫何某秀、李某富、李某和在《征山服务协议书》上签字，作为乙方与新东运公司签订《征山服务协议书》，李昌盛在协议书上签署“情况属实”并盖上村委公章。签订协议后，李昌盛担心新东运公司支付的征山服务费汇入村委账户后不方便出账，为便于支配征山服务费，其叫新东运公司汇入指定账户（陈某映的银行卡上），之后新东运公司分六次将88万元征山服务费支付到李昌盛所使用的户名为陈某映的银行卡上。李昌盛收到88万元征山服务费后，在其以陈某映名义出具给新东运公司的收条上盖村委公章，注明“属实”二字。之后李昌盛付给其安排的相关征山工作人员合计16.3万元，其余71.7万元用于个人偿还债务和生活开支。 四、受贿的事实 2004年7月至2019年3月，李昌盛在担任武宣县金鸡乡赖山村民委主任期间，利用职务上的便利，为他人在承接武宣县优质高产高糖糖料蔗基地（以下简称“双高”项目）、武宣县村级一事一议财政奖补（以下简称“一事一议财政奖补”）、扶贫项目等方面提供帮助，先后多次收取他人送给的好处费共计46.3万元。其中收受莫某德29.3万元，收受李某会10万元，收受何某秀、李某富和李某和7万元。具体事实如下: （一）收受莫某德送给的好处费合计29.3万元。 1.2016年初，莫某德在李昌盛的关照下获得了赖山村民委马革塘村、略田村1000米的“一事一议”巷道硬化项目。莫某德在获得工程款后，在武宣县黄茆镇黄茆街边送1万元给李昌盛。 2.2015年至2016年，李昌盛先后将赖山村委矮山片区、赖山村委第一和第九生产队的“双高”项目安排给莫某德承接。李昌盛以合作名义参与上述项目，李昌盛并未实际参与“双高”项目。在“双高”项目实施期间，李昌盛以急需资金还债为由向莫某德借款26.8万元。2018年底的一天早上，莫某德在结算“双高”项目开支时向李昌盛表示每个人应分得23万元利润。因李昌盛之前向其借了26.8万元，其直接拿分给李昌盛的23万元来抵消债务，超出的3.8万元算是送给李昌盛。 3.2019年2月份的一天，李昌盛打电话给莫某德讲要2万元给孩子交学费，莫某德表示同意，后来莫某德在金鸡乡信用社对面的马路边送给李昌盛1.5万元。 （二）收受李某会送给的好处费10万元。 2016年初，李某会在李昌盛的帮助下，承接了赖山村民委11队的“双高”项目。李某会在获得“双高”项目进度款后，李昌盛就以急需资金还债为由，跟李某会借用合计10万元项目资金，李某会将这10万元借款作为好处费送给李昌盛。 （三）收受何某秀、李某富和李某和送给的好处费7万元。 1.2017年上半年的一天，李昌盛和何某刚去金鸡乡府开会，得知有1180米的“一事一议”巷道硬化项目指标给赖山村民委实施，李昌盛向何某秀、李某富、李某和提出将该项目安排给他们承接，利润由李昌盛、何某刚、何某秀、李某富、李某和五人平分，何某秀、李某富、李某和均同意，后在签订协议书之后，该项目由何某秀、李某富、李某和负责组织人员和设备进场施工。在得到工程款之后，李昌盛就叫何某秀去金鸡信用社领2万元给他，何某秀去银行领了2万元给李昌盛。 2.在2018年上半年赖山村民委有一个1500米的“一事一议”巷道硬化工程。有一天李昌盛向何某刚表示要将该项目安排给何某秀、李某富、李某和承接，大家一起合作做，得钱后大家一起分，何某刚表示同意。过后，李昌盛将该项目安排给何某秀、李某富、李某和承接，李昌盛代表村民委和何某秀签订了工程施工协议书。在得到工程款之后，李昌盛要求何某秀去银行领2.5万元给他，何某秀从银行领取2.5万元后交给李昌盛。 3.在2017年的时候，在李昌盛的帮助安排下，何某秀和李某富、李某和获得了赖山村民委实施象武公路至海康养殖场道路硬化项目。何某秀在获得工程款后，李昌盛就要求何某秀把属于自己分得的利润拿给他，后何某秀多次合计给了李昌盛2.5万元。 原判另查明，2018年5月2日，武宣县公安机关接到群众举报称其于2013年10月被李昌盛敲诈勒索，公安机关即进行立案侦查，同年9月7日对其取保候审。2019年2月18日，公安机关侦查发现李昌盛涉嫌赌博，因其是人大代表，为方便工作，2019年3月29日经来宾市公安局指定忻城县公安局办理，2019年4月17日，忻城县公安局在黄茆派出所将李昌盛抓获。在忻城县公安局办理赌博案过程中，武宣县监察委员会在信访件中发现李昌盛违法违纪线索，并于2019年4月30日对李昌盛立案调查。李昌盛于2014年8月4日开始担任金鸡乡赖山村民委主任，2017年9月20日起担任村支书。在检察院审查起诉阶段，李昌盛退出受贿赃款46万元。在侦查期间，公安机关扣押李昌盛手机2部。 原判认为，被告人李昌盛以营利为目的，聚众赌博；利用职务上的便利，将本单位财产非法占己有，在其担任金鸡乡赖山村民委主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；利用职务上的便利，在协助政府管理“两高基地”、“一事一议”等惠农项目过程中，收受他人财物，数额较大，其行为均确已触犯刑律，分别构成赌博罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、受贿罪。公诉机关指控李昌盛的罪名成立，但指控李昌盛犯职务侵占罪数额88万元不当，予以纠正。原判认为，李昌盛已经将16.3万元劳务费发给相关参与征山工作人员，其非法占有的数额应扣减已经发出去的款项。李昌盛及其辩护人提出不构成赌博罪的意见，原判认为，李昌盛明知龙某娟非法从事“六合彩”赌博活动，仍多次帮5人报“六合彩”码单，交接“六合彩”赌资，妨碍社会管理秩序，其行为已构成赌博罪，其帮报码单是否获利不影响该罪的定性。根据法律规定，通过赌博赢取的款物属于赌资，依法应予追缴，因此龙某娟转到李昌盛账上的23.18万元应予追缴，因此不予采纳李昌盛及其辩护人的意见。关于李昌盛及其辩护人提出不构成职务侵占罪的意见，原判认为，尽管征山协议书不是村委与新东运公司签订，李昌盛代表村委去跟相关政府部门及新东运公司商谈征山服务费事情，根据相关政府领导及新东运公司高管证言，该笔款项确实应付给村委，服务费必须用于征山征地工作必要的开支，包含误工补助、伙食补助，以及预留部分作为村公益事业，新东运公司付给的服务费尽管进李昌盛指定账户，不影响该笔款项是新东运公司居于协议达成的理应付给村委的服务费，因此属于村委保管支配，从这个意义上说属于村委财产。目前在案也无相关材料反映该笔钱已列明要支付给征山工作人员的辛苦费，或者如何支付给征山工作人员，李昌盛利用职务便利擅自支配该财产，用于个人开销和偿还债务，属于非法侵占行为，符合职务侵占罪构成特征。对于在征山过程中李昌盛是否有垫钱在伙食、烟酒等方面开支，或开支多少，本案按现有材料无法认定。关于李昌盛及其辩护人提出不构成受贿罪的意见，原判认为，政府在农村推广的“双高”基地建设和“一事一议”项目属于政府主导项目，李昌盛担任村委干部期间协助政府管理相关涉农项目，属于协助政府从事行政管理工作，根据法律规定以国家工作人员论，李昌盛利用职务上的便利收受他人财物，应以受贿罪论处。因此不予采纳李昌盛及其辩护人的意见。李昌盛归案后如实供述相关主要犯罪事实，并退出本案部分赃款，可从轻处罚。李昌盛一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百零三条第一款，第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第九十三条，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款，第二条第一款，第十一条第一款，第十五条第一款，第十九条之规定，判决：一、被告人李昌盛犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金16万元；二、被告人李昌盛退出的受贿赃款46万元，由暂扣款机关依法上缴国库；三、追缴被告人李昌盛赌博赢取的赌资23.18万元、受贿款项40.3万元，上缴国库；四、责令被告人李昌盛退出职务侵占款项71.7万元给武宣县金鸡乡赖山村民委；五、随案移送的手机2台，予以没收上缴国库。 上诉人李昌盛上诉请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由：1.其协助政府从事行政管理工作，其身份是村委主任，属于非国家工作人员，不符合受贿罪的构成要件；2.其帮忙龙某等人报码单是出于好意帮忙，不具有营利目的，没有聚众赌博行为，因此不构成赌博罪，一审法院向其追缴赌资23.18万元是错误的；3.其认为涉案征山征地服务费不属于赖山村委的财产，一审判决根据相关政府部门领导及新东运公司高管证言，认定该笔服务费属于赖山村委财产是错误的，其不构成职务侵占罪。 来宾市人民检察院认为上诉人李昌盛构成受贿罪、赌博罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。一审诉讼程序合法，李昌盛的上诉理由已在一审庭审中已充分举证质证，且无新的上诉理由，建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与一审的相同，证实本案事实的证据经一审举证、质证属实，证据来源合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人李昌盛作为武宣县金鸡乡赖山村委主任，在协助政府从事行政管理工作期间，利用其职务上的便利非法收受他人财物，数额较大；利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大；以营利为目的，聚众赌博。李昌盛的行为已触犯刑律，分别构成受贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、赌博罪。李昌盛一人犯数罪，应数罪并罚。李昌盛归案后如实供述犯罪事实，并退出部分赃款，依法可从轻处罚。针对李昌盛的上诉理由，原判已进行评判，本院予以认可，不再赘述。原判认定李昌盛犯受贿罪的受贿数额为46.3万元，依法属于数额巨大，应判处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产，原判对李昌盛所犯的受贿罪判处罚金十五万元属于适用法律不当，量刑不当，但根据上诉不加刑原则，不能加重对李昌盛的处罚，故依法维持原审判决。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 杨解光 审 判 员 郭信志 二〇二〇年十二月一日 法官助理 杨强兴 书 记 员 张 娜 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条【上诉不加刑及其限制】第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。