内蒙古自治区商都县人民法院民事判决书（2019）内0923民初1131号原告靳振忠，现住呼和浩特市。委托代理人康**，男，内蒙古信真律师事务所律师。委托代理人康洪涛，男，内蒙古信真律师事务所律师。被告宋志刚，现住呼和浩特市。委托代理人邢柳春，恒信长城律师事务所律师。被告商都三五九陶瓷科技有限公司。住所地：商都县长盛工业园区。法定代表人：吴贤云，任董事长。原告靳振忠诉被告宋志刚、商都三五九陶瓷科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告靳振忠及其委托代理人康**，被告宋志刚委托代理人邢柳春均到庭参加诉讼，被告商都三五九陶瓷科技有限公司经公告送达，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告靳振忠向本院提交如下诉讼请求：1.工程费用1246792元；2.看护费519000元；3.材料损失费333939元。（减工人工资400000元，甲方购钢材款150000元)，实际诉讼请求1549731元。事实与理由：被告商都三五九陶瓷科技有限公司于2013年7月份将商都陶瓷园库料房基础、矿料库等工程承包给宋志刚，宋志刚将工程承包后雇佣原告给其施工，原告与宋志刚口头约定后，原告筹措资金，组织施工队伍，于2013年10月份进入工地，开始施工，到2014年5月份，因宋志刚与发包方有些问题未谈妥，工地被责令停工。停工时宋志刚与原告就停工期间的损失达成书面协议：约定停工补贴工人工资19000元，看护工地费每个月给10000元。2017年12月份，商都县工业园区管理委员会整体接管了该项目，接管前管委会对原告前期施工的工作量委托乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司进行审核鉴定，原告已完成的工程量价值为1246792元。审核鉴定完，管委会统一组织人员完成了后续该建筑工程任务。施工期间，原告采购了大量木材、混凝土及其他施工材料，大部分材料已经使用在工地上了，工地突然停工，这一停就是三年半之久，大部分附属在工地上的材料如盒子板、木材都已报废，损失的材料据不完全统计达333939元。施工期间，发包方发放人工工资400000元，甲方提供价值约150000元的钢材。原告的三项诉讼请求为2099731元，减去发包方已支付的550000元，请求法院支持原告1549731元的诉讼请求。被告宋志刚委托代理人邢柳春未提交书面答辩状，庭审中口头辩称：1、原告将宋志刚列为本案的被告，原告与被告之间不存在雇佣关系，双方仅存在的是合伙关系，那么如果将三五九陶瓷公司作为工程发包方，原告认为是实际自己是承包方。宋志刚不是这个案件的被告，应该作为原告参与案件。我们认为本案原告将宋志刚列为被告是错误的，项目宋志刚总计投入70多万元资金，其中30多万元提供给了原告，为了施工加快进度还给原告提供一辆奥迪车，车至今未予归还。应该就各自投入的部分确定各自的受益，受益未必是正数，也有亏损的，跟发包方三五九结算后在清算。2、关于看护费金额，金额没有任何的事实依据，能有证据支持看护费的，可以列入双方的清算范围；3、关于原告提交的材料损失，没有看到任何证据的材料损失费，如果有也是列入清算范围的。原告在本案当中列入宋志刚为被告是错误的，应依法驳回原告对宋志刚的诉讼请求。被告商都三五九陶瓷科技有限公司经公告送达，未到庭参加诉讼。原告围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行质证，原告方提供如下七组证据：一、停工补贴单协议书，证明因甲方提供材料未到造成工地停工，宋志刚委托杨书海确认停工补贴为19000元，并承诺停工后，宋志刚给靳振忠生活补贴及看护现场费用每月10000元，双方签订《协议书》予以确认，宋志刚工地负责人李泽欣以见证人的身份予以见证，也证明原告是给被告施工的，而不是合伙关系；二、商都县工业园区管理委员会证明一份，证明原告施工完成工程量经审定为1246792元；三、《决算书》一份，证明由商都县工业园区管委会委托乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所，对原告施工完成的三处工程进行了工程造价决算，工程总价为1246792元；四、木材，模板材料清单，证明原告在施工时购买的木材和模板，大部分作为预支模板固定在工地上准备浇灌混凝土，由于停工时间太长，这些模板全部损毁，价值333939元；五、购买木材模板的收据，证明当年购买了模板和木材，总计费用为552000元；六、照片，证明原告购买的大量木材、模板绝大部分固定在工地的水泥墙上，因年久未开工全部毁损；七、工资发放表，证明在施工期间，宋志刚为原告的工人发放过工资，由原告的儿子工地施工负责人靳杰代领后发放给工人（被告发放的工资已在诉讼请求中减除）；八、李泽欣证人证言：证明宋志刚承包工程，聘用靳振忠的工程队，李泽欣是宋志刚雇佣的工地现场负责人。被告代理人邢柳春对原告方出示的证据提出质证意见：一、补贴单的真实性无法认可，因为不是宋志刚签署的，协议书的真实性认可，证明目的不认可，不能代表宋志刚雇佣原告靳振忠，是停工中的损失计算的问题；二、商都县工业园区管理委员会这组证据与本案的关联性不认可，因为管委会不是发包方、施工方、也不是投资方，是第三方作出的代表不了原、被告双方；三、决算书三份，这个决算书的形式、内容上都不符合要求，这份既没有施工方的盖章，也没有甲方的盖章，对于这个决算书我们不予认可，管委会怎么可能由施工方来审计最终的造价，不符合程序，真实性、合法性、关联性不予认可；四、材料清单仅仅是原告列的清单真实性不认可，收据的章也不清楚，我方不认可，照片没有去核实不认可，既然原告在第二、第三组证据当中有审计工程量，投入的所有量都应纳入前期的审计中；五、工资发放表真实性无异议，这是商都三五九陶瓷科技有限公司给工人发放的工资。本院认为原告所举第一组、第二组、第三组、第七组符合证据的三性，且被告方对此三组证据不予认可的理由，既无反证证明也未提供其他证据，仅用口头反驳，本院不予支持。故对原告所举第一组、第二组、第三组、第七组证据予以确认，对于原告所举第四组、第五组、第六组证据，本院依法对被告观点予以采信，原告所举材料清单无法证明其证明目的，是自己列单表并没有鉴定和清算，本院对原告所举第四组、第五组、第六组证据不予采信。被告方向本院提交证据：工人生活费收条、工程款收条，证明宋志刚在工程上也有投入，这两张收条是交由原告的用于进料、发放工人工资。原告方对被告出示证据的质证意见：收条真实性认可，杨书海是工程经理，更说明原告就是给宋志刚施工，存在雇佣关系。本院认为，被告方所提供证据符合证据真实性、客观性。关联性，本院依法予以确认。根据当事人的陈述，结合相关证据，本院确认以下案件事实：商都三五九陶瓷科技有限公司于2013年7月份将商都陶瓷园库料房基础、矿料库等工程承包给被告宋志刚，双方并未签订建设施工合同，宋志刚将工程承包后雇佣原告给靳振忠施工，双方口头约定，原告筹措资金，组织施工队伍，双方也未签订书面合同，原告方于2013年10月份进入工地开始施工，到2014年5月份，因宋志刚与发包方就合同事项未谈妥，工地停工。双方就停工期间的损失达成书面协议：约定停工补贴工人工资19000元，看护工地费每个月10000元。2017年12月份，商都县工业园区管理委员会整体接管了该项目，接管前管委会对原告前期施工的工作量委托乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司进行审核鉴定，原告已完成的工程量价值为1246792元。审核鉴定完，管委会统一组织人员完成了后续该建筑工程任务，施工期间，发包方已支付人工工资400000元，宋志刚提供价值约150000元的钢材。本院认为：本案原告方提供证据，结合本案事实，对商都工业园区管理委员会整体接管了该项目，接管前管委会对原告前期施工的工作量委托乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司进行审核鉴定，原告完成工程量价值为1246792元，被告对此鉴定不认可但未提供证据，只是口头不予认可，本院对该鉴定报告予以确认。对于原告请求支付看护费519000元的请求，除了协议无其他证据佐证，本院不予支持。关于材料损失333939元的请求，原告只提供一份材料清单无法证明其损失存在，本院不予支持。综上所述，被告方应支付原告工程款696792元。（124679元扣除400000元已发工资、150000元钢材款），依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第十条，第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，第二十六条之规定，判决如下：一、被告宋志刚于本判决生效之日起五日内给付原告工程款696792元。二、被告商都三五九陶瓷科技有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回原、被告其它诉讼请求。诉讼费18660元，由被告宋志刚承担9330元，商都三五九陶瓷科技有限公司承担9330元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。审 判 长 杨晓燕审 判 员 石 旺人民陪审员 张晓梅 二〇二〇年一月六日书 记 员 王小娜附注：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。