广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14975号上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市昱科电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道新和社区福园一路天瑞工业园**第****第**。法定代表人：范学军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：项昭亮，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鸿灏，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、互诉被告）：胡开铭，男，1961年2月12日出生，汉族，身份证住址湖北省大冶市。委托诉讼代理人：胡小燕，广东美哲莱律师事务所律师。原审被告：深圳市深创电子有限公司，住所，住所地广东省深圳市宝安区福永街道新和社区福园一路天瑞工业园**第**Adiv>法定代表人：王世军。上诉人深圳市昱科电子有限公司（以下简称昱科公司）因与被上诉人胡开铭及原审被告深圳市深创电子有限公司（以下简称深创公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15163号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昱科公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判昱科公司无须向胡开铭支付2018年1月1日至同年1月22日工资3383.9元、违法解除劳动关系赔偿金78200元、2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资4224.31元、律师费1900.46元；二、判令胡开铭承担本案全部诉讼费用。事实和理由：昱科公司与胡开铭之间的劳动合同应于2018年1月1日到期，昱科公司于2018年1月15日向胡开铭正式发出了《劳动合同到期通知书》，通知书载明“劳动合同于2018年1月1日到期，合同到期后自动终止劳动关系”。但胡开铭其后仍一直工作至当月22日，胡开铭分别于当月17日《物品内部进出口申请单》上签字履行安保职责，昱科公司总经理“陈俊贤”签字批准；于当月20日，胡开铭向昱科公司提出《请假单》，请病假全天；胡开铭仲裁申请及仲裁裁决亦认定胡开铭在昱科公司工作至当月22日；前述所有事实均系胡开铭在仲裁阶段提交的证据显示。由此可见，胡开铭在收到《劳动合同到期通知书》仍于昱科公司继续工作，昱科公司予以接受未表示反对，并对其进行了劳动管理，双方劳动关系实际仍在继续履行，当月22日之后胡开铭未再回到昱科公司工作。昱科公司认为，其一，昱科公司发出的《劳动合同到期通知书》只是陈述第三份合同到期的事实，且昱科公司确实不认为双方之间存在第四份劳动合同，才会发出上述《劳动合同到期通知书》，昱科公司实际确无违法解除劳动关系的真实意思及恶意；其二，昱科公司主张的第四份合同系验厂办理，并非双方真实意思表示；而昱科公司、胡开铭提供的证据显示双方无第四份合同缔约意思，第四份合同确有悖常理，不能作为认定合同期限的证据；其三，胡开铭实际在2018年1月15日收到所谓的《劳动合同到期通知书》后仍继续在昱科公司工作，昱科公司亦对其实施正常劳动管理，对此应理解为胡开铭仍向昱科公司继续提供劳动，昱科公司亦予以接受。在法律性质上昱科公司、胡开铭双方无疑以行为共同否定了先前的“终止劳动关系”的行为，而胡开铭主张的昱科公司其后又于2018年1月22日违法解除与其劳动关系的事实并不存在，亦无任何证据可以佐证，于法无据；其四，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012)“29.劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”昱科公司认为，综合考虑本案的事实，各方过错，至少可以认定本案属于离职原因无法查明，而按此确定经济补偿金。需要申明的是，昱科公司在2018年1月仍为胡开铭购买社保是出于其仍于昱科公司工作，与第三份合同到期与否是不关联的，前者是事实，后者是法律行为，二者不能互为因果，互相推导。一审以此认定双方劳动合同不可能于2018年1月1日到期，逻辑错误。另，昱科公司一直给予胡开铭在春节期间休年假，有相关证据及考勤，且也符合深圳工厂惯例，也足额发放当月工资，不应再判决昱科公司支付2016年1月1日至2017年12月30日未休年休假工资3886.9元。再，对一审判决的律师费1890.5元，亦请依法裁判减免。胡开铭辩称，一、昱科公司违法解除胡开铭的劳动合同，且未支付胡开铭2018年1月份工资，未休年休假工资，应承担相应的法律责任。二、胡开铭认可一审法院认定的事实，请求法庭依法驳回昱科公司的上诉请求，维持一审判决。深创公司未作陈述。胡开铭向一审法院起诉请求：判决昱科公司、深创公司支付胡开铭：1.违法终止劳动合同经济赔偿金90100元；2.2018年1月1日至同年1月22日工资8826元；3.2016年10月1日至2017年12月31日工资差额9800元；4.2010年1月2日至2018年1月22日未休年休假工资17057元；5.2016年1月1日至2017年12月31日加班工资99870元；6.律师费7500元。昱科公司向一审法院起诉请求：一、判决昱科公司不予支付胡开铭2018年1月1日至同年1月22日工资3264.52元；二、判决昱科公司不予支付胡开铭违法终止劳动合同经济赔偿金78200元；三、判决昱科公司不予支付胡开铭2016年1月1日至2017年12月30日未休年休假工资3886.9元；四、判决昱科公司不予支付胡开铭律师费1890.5元；四、判令胡开铭承担诉讼费。一审法院查明：胡开铭与昱科公司对以下第二项无争议，对其他事项有争议。一、入职时间：2010年1月2日。昱科公司提交的并经胡开铭签字确认的工时表反映胡开铭入职时间为2010年1月2日，且胡开铭提交的并经昱科公司认可的员工电子档案也载明“胡开铭入职时间为2010年1月2日”，在昱科公司未能提交合理说明的前提下，该院认定胡开铭入职时间为2010年1月2日。二、工作岗位：保安及宿舍管理员。三、劳动合同签订情况胡开铭提交的四份劳动合同显示，2010年3月1日，胡开铭与深创公司签订劳动合同，合同期限自2010年3月1日至2011年2月31日；2011年5月9日，胡开铭与深创公司签订劳动合同，合同期限自2011年3月24日至2013年3月23日；2013年1月2日，胡开铭与昱科公司签订劳动合同，合同期限自2013年1月2日至2018年1月1日；2017年6月1日，胡开铭与昱科公司签订劳动合同，合同期限自2017年6月1日至2020年5月31日止。胡开铭主张系深创公司安排胡开铭与昱科公司签订劳动合同。昱科公司认为第1、2份劳动合同与其无关，认可第三份劳动合同，但不认可第四份劳动合同，并提交通话录音及微信截图欲以证明第四份合同并非胡开铭、昱科公司双方真实意思表示，系胡开铭为谋取不正当利益，将用于验厂（应付外国客户委托的第三方机构检验工厂包括劳动用工情况在内的企业运营情况）的合同盗取后，作为证据向法庭提交。另外，昱科公司主张员工电子档案中显示合同终止时间是2018年1月1日。一审法院认为，深创公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，应承担不利后果，该院采信胡开铭提交的第1、2份劳动合同。关于第四份劳动合同（即2017年6月1日至2020年5月31日）的真实性。经查，该第四份合同落款处盖有昱科公司的公章和胡开铭签字确认。昱科公司提交的通话录音及微信截图的内容并不足以证明该份合同不是双方真实意思，或者胡开铭存在恶意盗取合同的情形。员工电子档案中显示修改时间为2016年12月20日，而第四份劳动合同的签订时间系2017年6月1日，故员工电子档案不能推翻第四份劳动合同的真实性。综上，该院对第四份劳动合同（即2017年6月1日至2020年5月31日）予以采信。四、胡开铭的仲裁请求：昱科公司、深创公司支付胡开铭1.违法解除劳动合同赔偿金90100元；2.2018年1月1日至同年1月22日工资8929元；3.2016年10月1日至2017年12月31日工资差额9800元；4.2010年1月2日至2018年1月22日未休年休假工资17057元；5.2016年1月1日至2017年12月31日加班工资99870元；6.律师费5000元。五、仲裁结果：1.昱科公司支付胡开铭2018年1月1日至同年1月22日工资3264.52元；2.昱科公司支付胡开铭违法解除劳动关系赔偿金78200元；3.昱科公司支付胡开铭2016年1月1日至2017年12月30日未休年休假工资3886.9元；4.昱科公司支付胡开铭律师费1890.5元；5.驳回胡开铭其他仲裁请求。六、2016年1月1日至2017年12月31日加班工资：不予支持。胡开铭提交值班岗位时间表，主张昱科公司加班分为大小周周六加班及平时工作日加班，工作日加班时间为上班点为早上8点到晚上8点，胡开铭在昱科公司存在加班事实，值班岗位时间表上的签字人为梁枫明，系昱科公司的行政主管。昱科公司对该份证据不予认可，认为系胡开铭单方制作，并提交工资条和工时表拟证明已足额发放加班工资。该院认为，从昱科公司提交并经胡开铭签字确认的2016年1月至2017年12月工资表和工时表反映出昱科公司已按照工资表记载的加班时数依法足额支付了该期间的加班工资。胡开铭要求支付2016年1月1日至2017年12月31日加班工资，于法无据，该院不予支持。七、2016年10月1日至2017年12月31日工资差额：不予支持。胡开铭主张工资差额是指昱科公司自2016年10月起未再支付其住房补贴和绩效。该院认为，关于住房补贴和绩效，双方在劳动合同中并未对此有约定，胡开铭未能提交昱科公司必须支付其住房补贴和绩效的证据下，应承担举证不能的不利后果，故该院对胡开铭的该项诉请不予支持。八、离职前12个月平均工资：4600元/月。根据昱科公司提交并经胡开铭签字确认的2017年1月至同年12月工资表计算出胡开铭离职前12个月平均工资为4600元/月。九、违法解除劳动合同赔偿金：78200元。胡开铭提交《劳动合同到期通知书》主张昱科公司于2018年1月22日与其解除劳动合同。昱科公司不予认可，主张其并无解除劳动合同的意思表示，只是告知胡开铭劳动合同到期的事实。该院认为，《劳动合同到期通知书》载明“胡开铭先生，身份证号码：4202211961********，你的劳动合同于2018年1月1日到期，合同到期后自动终止劳动关系。特此通知”，落款为2018年1月15日，并盖有昱科公司公章。由于《劳动合同到期通知书》内容已载明“合同到期后自动终止劳动关系”，应理解为昱科公司向胡开铭送达终止劳动关系的意思表示，故对于昱科公司的主张，该院不予采信。如前所述，由于双方签订最后一份劳动合同期限自2017年6月1日至2020年5月31日，故昱科公司以劳动合同期满终止劳动关系的行为，已构成在劳动关系合法存续期间违法解除劳动关系的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，昱科公司应支付胡开铭违法解除劳动关系赔偿金78200元（4600元／月×8.5个月×2倍）。十、2018年1月1日至同年1月22日工资：3383.9元。庭审中双方确认胡开铭在昱科公司上班至2018年1月22日，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，胡开铭诉请昱科公司支付其2018年1月1日至同年1月22日工资，于法有据，该院予以支持。由于昱科公司未能提交胡开铭在2018年1月的考勤情况，依法应承担举证不能的责任。该院根据胡开铭离职前十二个月月平均工资4600元/月酌定核算工资为3383.9元（4600元/月÷21.75天/月×16天）。十一、2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资：4224.31元。关于2010年1月2日至2015年12月30日未休年休假工资，昱科公司在仲裁阶段提出时效抗辩，故胡开铭该部分的诉求，该院不予支持。昱科公司提交《春节放假时间及其他事项的通知》，主张其已安排胡开铭休了年休假。胡开铭不予认可，认为该通知为昱科公司单方制作。该院认为，昱科公司提交的春节放假通知系其单方制作，在胡开铭不认可的情况下，昱科公司未能提交其他证据予以佐证，故该院不予采信，昱科公司应承担举证不能的不利后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，胡开铭诉请2016年及2017年未休年休假工资的请求，于法有据，该院予以支持。至于2018年1月1日至同年1月22日期间的未休年休假，经核算该期间应休年休假不足1天，故胡开铭的该部分诉请不予支持。根据昱科公司提交且经胡开铭认可的2016年1月至2017年12月工资表，该院核算2016年期间胡开铭不包括加班工资的平均工资为4985.67元，2017年期间胡开铭不包括加班工资的平均工资为4195.67元。因此，昱科公司应支付胡开铭2016年及2017年未休年休假工资4224.31元（4985.67元÷21.75天×5天×200%＋4195.67元÷21.75天×5天×200%）。十二、律师费：1900.46元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位负担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者负担。据此，该院认为昱科公司应承担胡开铭的律师费用为其仲裁请求总合额的胜诉比例数额为1900.46元。十三、需要说明的问题：关于深创公司是否应承担连带责任。胡开铭主张2013年1月2日深创公司安排胡开铭与昱科公司签订劳动合同，深创公司与昱科公司为关联企业。昱科公司则主张昱科公司、深创公司为分别独立的主体，法人与股权、经营范围都不一样。首先，经查，深创公司2016年4月8日工商变更登记信息载明法定代表人由范学军变更为田冬梅，投资人由屈星辉及范学军变更为屈星辉及田冬梅；昱科公司成立于2012年3月19日，法定代表人为范学军。即在2016年4月8日之前，昱科公司、深创公司法定代表人为同一人范学军，且范学军为深创公司股东，占66.66%股权，亦在昱科公司占98.33%股权。其次，胡开铭提交银行流水，用于证明2013年1月2日深创公司安排胡开铭与昱科公司签订第三份劳动合同，但深创公司支付胡开铭工资直至2014年9月20日，2014年10月20日才由昱科公司支付工资，可见昱科公司、深创公司有关联关系。昱科公司对银行流水真实性予以认可，但证明内容不予认可。该院认为，根据胡开铭提交的银行流水显示，从2010年起，“443036012620110001899”账户于每月20日左右向胡开铭支付工资直至2014年9月20日，备注“代发工资内部户”，结合胡开铭于2010年1月2日入职深创公司，故胡开铭主张该期间工资均系由深创公司发放，该院予以采信。对于2013年1月2日至2014年9月20日，昱科公司与胡开铭签订劳动合同期间，胡开铭的工资仍由深创公司发放，昱科公司并未作出合理解释亦或提供相关证据。再次，胡开铭提交社保清单，用于证明2013年1月2日深创公司安排胡开铭与昱科公司签订第三份劳动合同，但直到2013年8月才由昱科公司购买社保，可见昱科公司、深创公司系内部安排胡开铭的社保缴纳，昱科公司、深创公司系关联企业，昱科公司2018年1月尚在给胡开铭购买社保，劳动合同不可能于2018年1月1日到期终止。胡开铭对社保清单真实性予以认可。同上所述，对2013年1月至2013年8月胡开铭与昱科公司签订劳动合同期间，胡开铭的社保仍由深创公司购买，昱科公司未能作出合理解释。最后，昱科公司提交的工时表、员工电子档案均载明胡开铭的入职时间为2010年1月2日，即昱科公司对胡开铭在深创公司处工作的工龄予以认可。综上，该院采信胡开铭关于深创公司安排胡开铭与昱科公司签订劳动合同的主张，昱科公司与深创公司存在用工混同的情形，深创公司应对本案中昱科公司的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条,《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条规定，判决：一、昱科公司于判决生效之日起三日内支付胡开铭2018年1月1日至同年1月22日工资3383.9元；二、昱科公司于判决生效之日起三日内支付胡开铭违法解除劳动关系赔偿金78200元；三、昱科公司于判决生效之日起三日内支付胡开铭2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资4224.31元；四、昱科公司于判决生效之日起三日内支付胡开铭律师费1900.46元；五、深创公司对上述债务承担连带责任；六、驳回胡开铭的其他诉讼请求；七、驳回昱科公司的全部诉讼请求；如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由昱科公司、深创公司负担。一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：2018年1月22日，胡开铭向昱科公司工作人员李先胜请假，但昱科公司工作人员李先胜以劳动合同已经终止为由不予批准，并通过微信向胡开铭发送《劳动合同到期通知书》，当时该通知书未盖章。本院认为，胡开铭提交的期限为2017年6月1日至2020年5月31日的劳动合同，有昱科公司盖章、胡开铭签名。昱科公司虽主张该合同系为了应付检查而制作，但未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信该合同，认定劳动合同期限为2017年6月1日至2020年5月31日，是正确的。在劳动合同期限内，昱科公司向胡开铭发出《劳动合同到期通知书》，单方解除劳动合同，但未能提供合法依据，构成违法解除劳动合同，符合用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形。一审法院判决昱科公司向胡开铭支付违法解除劳动赔偿金，并无不当。另外，一审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同一审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，昱科公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（已由昱科公司预交），由昱科公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年一月二日书记员 冯建辉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。