湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3901号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司，住所地襄阳高新技术产业开发区长虹北路**万达广场********。负责人：余一琳，该分公司经理。委托诉讼代理人：贺成，湖北三顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺琰淇，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张海军，男，1968年10月17日出生，汉族，住襄阳高新技术产业开发区。原审反诉被告：广州虹宇物业管理有限公司，住所，住所地广州市天河区广州大道**楼**div>法定代表人：伍兆明，该公司董事长兼总经理。上诉人广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司（以下简称虹宇物业襄阳分公司）因与被上诉人张海军、原审反诉被告广州虹宇物业管理有限公司（以下简称虹宇物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人虹宇物业襄阳分公司的委托诉讼代理人贺成，被上诉人张海军到庭接受询问。本案现已审理终结。虹宇物业襄阳分公司上诉请求：1.依法撤销一审错误的判决，在全面查清事实分清责任的基础上，驳回被上诉人一审的反诉请求，全面支持上诉人的一审诉求（二审只主张要求被上诉人支付20万元违约金）；2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。其一，一审被上诉人提起反诉，反诉原告（被上诉人）及反诉被告（上诉人），主体资格均不适格。一审受理并就本诉和反诉合并审理，并作出判决，程序上是违法的。这是因为本诉上诉人起诉要求的是被上诉人支付拖欠的物业服务费、垃圾处置费及违约金，而被上诉人反诉的却是赔偿装修款损失及待维修费的损失，本诉和反诉不是基于同一法律关系，不能合并审理。其二，被上诉人一审提起反诉称，2013年3、4月份开始漏水以及外墙主下水道未疏通，导致被上诉人房屋内装修受损。被上诉人张海军及其妻开设的襄阳市高新区新花都足道养生会所万达店，于2014年10月25日曾致函给上诉人，陈述2013年3月至9月因前期房屋质量问题（屋顶防水没做好）漏水严重，造成室内装修严重受损，直接经济损失341280元，2014年春节期间屋顶伸缩缝多处漏水造成直接经济损失177120元，被上诉人名下物业14-302单元厨房反复出现管道反涌、污水倒灌等情况，造成直接经济损失15000元，以上合计直接经济损失533400元，还未包含2014年7月至10月被上诉人823、825再次大面积漏水，究其原因是房屋楼顶防水质量问题，至今未解决。从被上诉人的反诉及致函中不难看出，所有房屋顶漏水及管道堵塞漏水，均发生在2014年10月25日之前。根据《建设工程质量管理条例》第六章第二条规定“屋面防水工程最低保修期为5年，建设工程保修期自竣工验收合格之日起计算。”襄阳万达小区住宅、底商房屋竣工验收备案时间为2011年6月9日，有5年的保修期应到2016年6月9日，保修期限才届满。在保修期内，应是由开发商襄阳万达广场投资有限公司承担保修义务。被上诉人反诉要求上诉人承担维修责任，显然是错误的。一审法院受理并进行判决，程序上是严重违法的。其三，本诉2015年6月11日立案，2017年6月15日才作出（2015）鄂襄新民初字第01224号民事裁定。2017年10月9日，襄阳市中级人民法院作出（2017）鄂06民终2558号民事裁定，撤销原裁定，指令一审法院审理。直至2019年5月7日，才作出（2015）鄂襄新民初字第01224号民事判决，时间长达四年的时间，审限上是严重违法。其四，一审法院承办的法官是张军，庭前协调会议主持人也是他，判决书上却没有张军的名字，审判长换成了吴小松和其他两位人民陪审员，且开庭只有10分钟左右的时间，即作出草率判决，让人怀疑，程序也不能自圆其说。二、一审认定的事实错误，导致适用法律错误。其一，张海军房屋顶部漏水，均发生在房屋保修期内，应当由襄阳万达广场投资有限公司承担责任，而不是由上诉人物业公司来承担责任。一审认定由上诉人担责是认定事实错误。其二，上诉人只是物业管理服务公司，其职能是物业管理服务，不可能对工程质量来承担任何责任。其三，工程竣工后开发商及建设单位，预留有近千万的维修基金，多年未动用，后来转走的，现在已启动对房屋外墙及楼顶的维修，下一步也将启动对被上诉人房顶漏水的维修。一审法院置事实与不顾，作出错误的判决。其四，一审法院认定大连万达物业公司与被上诉人签订的《服务协议》中关于物业管理服务内容约定，系认识上的完全错误，上诉人负责的只是日常的维修、养护，而不是大的维修和重新装修。其五，一审认定被上诉人已维修的部分工程造价为166947.07元也是错误的，此部分属被上诉人对屋面及室内的二次重新装修，不是损害重新装修，全部算在损害赔偿上欠妥；一审认定因漏水而造成的装修损失待维修部分工程造价207884.46元由上诉人承担实属不该，该损失尚未发生。其六，一审判决第二项，要求上诉人对被上诉人对张海军的房屋屋顶维修，并达到不再漏水标准，没有事实和法律依据，该房在质量保修期内，不应该由上诉人来承担维修责任，开发商已开始对外墙漏水进行维修，下一步将会对被上诉人的屋顶漏水进行维修，与上诉人没有关系。其七，上诉人作为物业服务管理部门，对被上诉人所反映的房屋屋顶及伸缩缝漏水的问题，没有消极不作为，给被上诉人造成损害，而是积极地将有关问题，反映给襄阳市万达广场商业管理有限公司，万达商管公司是否履行义务，上诉人无权干涉。其八，本案争议的是拖欠物业管理服务费纠纷，一审法院引用的法律条文却是租赁合同纠纷，适用法律错误。三、在实体处理上，明显偏袒被上诉人，使上诉人不能信服。其一，将被上诉人的二次装修与部分损害装修混为一团的166947.07元，待续装修的207884.46元，合计374831.53元，判由毫无法律关系且不该承担责任的上诉人来承担是完全错误的。其二，一审法院只判令违约金31242.99元，实有不公。合同约定的是延期付款按日3‰支付违约金，计算高达100多万元，上诉人只主张了40万元，现二审上诉人只要求被上诉人支付20万元。其三，鉴定费4400元，本与上诉人无关，却判由上诉人承担。本诉费、反诉费共计17872元，却要让上诉人承担7297元，而有重大过错责任的被上诉人却只承担10475元，显失公平。张海军辩称，一、关于一审诉讼程序是否严重违法问题。1.一审法院将本诉和反诉合并审理符合法定程序，一审本诉与反诉具有同一个法律关系，当事人相同，诉讼地位相反，基于同一物业服务合同法律关系，故可以一并审理。2.被上诉人可以根据《商品房买卖合同》，向襄阳万达广场投资有限公司主张修理和赔偿损失，同时可以根据《襄阳市万达广场（住宅区）物业管理服务合同》向上诉人主张修理和赔偿损失。至于被上诉人是选择向襄阳万达广场投资有限公司主张维修和赔偿损失，还是选择向上诉人主张维修和赔偿损失，是被上诉人的权利。被上诉人选择起诉上诉人，一审法院的受理和判决符合法律规定。二、关于一审是否认定事实、适用法律错误问题。上诉人在一审委托鉴定中不依法行使诉讼权利，在上诉状中对已维修部分工程造价166947.07元、待维修部分工程造价207884.46元提出异议，但不能出示证据支持己方异议理由，上诉人这一上诉理由不成立。三、关于实体问题处理上，是否明显偏袒被上诉人问题。1.上诉人没有履行维修义务，造成被上诉人各项损失374831.53元，故上诉人有重大过错，一审判决在认定违约金比例是充分考虑双方过错程度，公平、诚实信用原则，判决按照年利率3%支付违约金正确。一审判决诉讼费用负担的决定符合败诉方负担原则、比例原则。虹宇物业襄阳分公司向一审法院起诉请求：1.判令张海军立即向虹宇物业襄阳分公司支付物业管理费163029.14元、垃圾处置费3600元，并承担违约责任，支付违约金163844.39元；2.张海军负担本案诉讼费。2017年4月18日庭前会议中，虹宇物业襄阳分公司将诉讼请求中的物业服务费和生活垃圾处置费分别增加为326066.40元、7200元。2019年4月17日庭前会议中，虹宇物业襄阳分公司将诉讼请求中的物业服务费、生活垃圾处置费、违约金分别增加为489087.72元、10800元、1215029.28元，并明确诉讼请求为：物业服务费，自2013年6月1日至2019年5月31日计72个月，5.5元/平方米，面积1235.07平方米，金额489087.72元，合同虽于2019年1月5日到期，但未签订新的合同，请求按照原合同执行，生活垃圾处置费，120元/户/年。计算时间同上，金额10800元，违约金，按照欠付物业费为基数，按照日千分之三计算，从2014年1月1日起，至2019年4月15日（暂计），63个月，面积相同，月物业费6802.89元，金额1215029.28元。2019年5月6日的庭审中，虹宇物业襄阳分公司将诉讼请求中的违约金1215029.28元变更为400000元。张海军向一审法院提出反诉请求：1.判令虹宇物业襄阳分公司、虹宇物业公司立即对张海军房号为1-201、1-202、1-203、1-203A、1-205、1-206、14-102、14-202、14-203、14-203A、14-205、14-206、14-207、14-208、14-209的共计15间商铺屋顶漏水进行维修施工，并进行竣工验收，达到合格标准；2.判令虹宇物业襄阳分公司、虹宇物业公司赔偿张海军已经花费的室内装修和屋顶漏水维修费219800元；3.判令虹宇物业襄阳分公司、虹宇物业公司赔偿张海军后续室内装修费暂定200000元；4.判令虹宇物业襄阳分公司、虹宇物业公司赔偿张海军营业损失款214553元；5.反诉案件受理费由虹宇物业襄阳分公司、虹宇物业公司负担。一审法院认定事实：2010年8月16日，万达投资公司作为出卖人，与作为买受人的张海军签订《商品房买卖合同》一份。合同主要约定，万达投资公司将其所有的位于樊城区××北路××广场××房××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××15间房屋，建筑面积合计1206.14平方米，出卖给张海军。当日，万达投资公司作为出卖人、甲方，与作为买受人、乙方的张海军又签订《合同补充协议》一份。签订上述合同时，张海军签署并出具《承诺书》一份，承诺同意遵守前期物业服务协议，同意承担违反前期物业服务协议的相应责任。上述房屋交付给张海军后，于2013年12月31日取得房屋所有权登记，房权证号分别为襄阳市房权证樊城区字第**、70××76号，房权证上载明的房屋建筑面积合计1235.07平方米。上述房屋，用于经工商登记的取字号的个体工商户襄阳市高新区新花都足道养生会所经营，经营者为尹海燕。2012年6月14日，大连万达物业公司作为甲方，与作为乙方的张海军签订《服务协议》一份。协议主要约定，本物业名称：襄樊万达广场。物业管理服务内容：1.房屋建筑公用的日常维修、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅等。2.公用设施、设备的日常维修、养护、运行和管理，包括：共用的上下水管、落水管、垃圾道、烟道、共用照明、天线、消防设施设备等。6.公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部分的日常清洁卫生、垃圾的收集、清运。11.甲方向乙方收取下列费用⑴物业服务费；⑵政府和法律法规规定由物业服务企业收取和委托收取的其他费用。物业服务费标准：襄樊万达广场（住宅底商销售物业商铺部分）物业服务收取标准为①一层为5.5元/月/㎡；②二层为5.5元/月/㎡。物业服务费缴费时间：自房屋交付（含视为交付）之日开始计收，每一年为一个结算周期。商铺业主应于每年12月10日至30日缴纳下一年的物业服务费。若当天为公众假日，则顺延至假日后的第一个工作日。逾期按欠费的日3‰支付违约金。2012年6月14日和15日，张海军支付了2012年6月1日至2013年5月31日的物业服务费81514.62元和生活垃圾处置费1800元，合计83314.62元。自2013年5月31日至今，对案涉物业服务费和生活垃圾处置费，张海军未予支付。2013年11月25日，虹宇物业襄阳分公司成立，经营范围：物业管理、园林绿化、清洁服务、停车场服务、家政服务（不含职业介绍）、室内水电安装，注册号420600000XXX。襄阳市物价局核准虹宇物业襄阳分公司收费项目：普通住宅物业管理综合服务费。襄阳市人民政府办公室作出的襄阳政办发（2011）113号文件规定，襄阳市市区城市居民（含暂住人口）生活垃圾处理费收费标准为4元/户/月；娱乐业生活垃圾处理收费标准为按营业面积2元/平方米/月。2013年12月29日，万达小区业委会作为甲方、委托方，与作为乙方、受委托方的虹宇物业襄阳分公司签订《服务合同》一份。合同主要约定，甲方选聘乙方为万达住宅小区提供物业管理服务。物业服务内容：房屋建筑共用部位的日常维护、养护和管理，共用部位包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体、楼梯间、走廊通道、门厅等。共用设施设备的日常维修、养护和管理，共用设施设备包括：共用的上下水管道、落水管、垃圾道、烟道、共用照明、消防设施设备等。乙方向业主和物业使用人收取下列费用：物业服务费。乙方提供的物业服务执行襄阳市物价局和襄阳市住房保障和房屋管理局发布的《襄阳市市区物业综合管理服务收费标准》物业襄价服规（2012）214号规定的一级标准。物业服务费由乙方住宅按1.4元/平方米/月、住宅底商按5.5元/平方米/月向业主（或交费义务人）按年收取（按房屋建筑面积计算，房屋建筑面积包括套内建筑面积和公共部位与公用房屋分摊建筑面积）。委托管理期限为五年，自2014年1月6日至2019年1月5日。本合同期满，甲方没有将续聘或解聘乙方的意见通知乙方，且没有选聘新的物业管理企业，乙方继续管理的，视为此合同自动延续。乙方未能按照约定提供服务，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改且严重违约的，甲方经业主大会持三分之二以上投票权的业主通过后有权解除合同。造成甲方损失的，乙方应给予甲方经济赔偿。业主逾期交纳物业服务费的，乙方可以自逾期之日起每日按应交费用千分之三加收违约金。2014年1月3日，万达小区业委会作为甲方，与作为乙方、移交方的大连万达物业公司，作为丙方、承接方的虹宇物业襄阳分公司签订《交接协议》一份。协议主要约定，乙方于2014年1月5日24时退出襄阳万达广场住宅区，并终止与万达投资公司于2010年5月4日签订的《襄阳万达广场（住宅、住宅底商）前期物业服务合同》，同时终止与业主签订的《前期物业服务协议》，不再承担该住宅区的物业管理服务。丙方为万达小区业委会通过业主大会选聘的新的物业服务企业。根据甲方与丙方签订的《服务合同》约定，丙方应自2014年1月6日零时起正式进驻并接管住宅区的物业管理服务工作。物业管理正式交接日后所涉及的该住宅区的物业管理责任义务及与业主或第三方的债务争议纠纷均由虹宇物业襄阳分公司承担及解决。案涉房屋的屋顶，从2013年3、4月份开始漏水以及外墙主下水道未彻底疏通，导致张海军上述房屋内装修受损。张海军将上述情况告知虹宇物业襄阳分公司，该公司派人进行维修，但对漏水原因未彻底维修消除。此后，张海军自行请人对屋顶漏水情况进行维修，并对因上述漏水对房屋内吊顶等装修的损坏部分进行维修，但对漏水情况仍然未彻底修复，房屋再次漏水后，对房屋内装修再次造成损坏并有待维修。该损坏部分，张海军尚未维修；对案涉屋顶漏水的现状，虹宇物业襄阳分公司亦未再维修。2017年12月22日，张海军向一审法院提出司法鉴定申请，对虹宇物业襄阳分公司维修水管给张海军造成的损失、张海军自行维修的费用、其后又漏水造成的张海军装修损失进行鉴定。一审法院委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司进行鉴定。2019年3月22日，该公司作出鄂东咨价鉴函（2018）024-1号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.已经实施维修部分鉴定工程造价为166947.07元；2.其后漏水造成的装修损失待维修部分鉴定工程造价为207884.46元。合计374831.53元。张海军支付鉴定费4400元。一审法院认为，2012年6月14日，大连万达物业公司与张海军签订的《服务协议》、2013年12月29日，万达小区业委会与虹宇物业襄阳分公司签订的《服务合同》、2014年1月3日，万达小区业委会与大连万达物业公司、虹宇物业襄阳分公司签订的《交接协议》，均是合同当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，属有效合同而受到法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同，并在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时承担相应的责任。一、关于虹宇物业襄阳分公司的本诉诉讼请求。张海军虽辩称“虹宇物业襄阳分公司按每平方米每月5.5元收取物业费过高”，但提出“之前张海军要求法院予以调整，现张海军在本案中不再以此抗辩，保留另行主张的权利”，故该项事实已非本案争议之事实，不作评述与处理。2013年12月29日，万达小区业委会与虹宇物业襄阳分公司签订《服务合同》，根据国务院《物业管理条例》第十五条“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”规定，《服务合同》系万达小区全体业主而非万达小区业委会与虹宇物业襄阳分公司设立物业服务关系，代表全体业主真实意思表示，依法成立、合法有效，对全体业主具有约束力。全体业主基于该合同享有相关权利，应当承担合同义务。张海军虽非上述合同形式上的签订者，但其是该合同项下权利义务的一方实际享有者和承担者，构成合同的实质当事人。根据国务院《物业管理条例》第七条“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用”、第四十一条第一款“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”规定，张海军当依《服务合同》约定履行。案涉《服务合同》约定，执行襄阳市物价局和襄阳市住房保障和房屋管理局发布的《襄阳市市区物业综合管理服务收费标准》物业襄价服规（2012）214号规定的一级标准。物业服务费由乙方住宅按1.4元/平方米/月、住宅底商按5.5元/平方米/月向业主（或交费义务人）按年收取（按房屋建筑面积计算，房屋建筑面积包括套内建筑面积和公共部位与公用房屋分摊建筑面积）。案涉《服务合同》还约定收取政府和法律法规规定由物业服务企业收取和委托收取的其他费用，虹宇物业襄阳分公司举出《襄阳政办发（2011）113号文件》，并主张按120元/户/年（计10元/户/月）以15户标准收取生活垃圾处置费，对此张海军未提出异议，故对虹宇物业襄阳分公司对生活垃圾处置费计算方式方法，予以确认。案涉《服务合同》未约定物业服务费、生活垃圾处置费的支付时间，该“按年收取”属于约定不明，且双方当事人没有进行协议补充。虽案涉《服务协议》约定，物业服务费交费时间为每年12月10日至30日交纳下一年的物业服务费，但张海军与虹宇物业襄阳分公司的物业服务合同关系，已被案涉《服务合同》取代，双方关于物业服务法律关系的设立、变更、终止，当从《服务合同》约定。首先，案涉《服务合同》，显然系虹宇物业襄阳分公司提供的格式合同；其次，物业服务费的支付，并非以“先收费、后服务”为交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”规定，参照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”规定，虹宇物业襄阳分公司对其主张“先收费、后服务”的事实未举证证实，当承担举证不能和于己不利的法律后果。对张海军辩称意见第3项，予以采纳。对案涉物业服务费、生活垃圾处置费的支付时间、金额，分析、认定如下：2013年5月31日之前的物业服务费和生活垃圾处置费，张海军已经支付，并非本案争议事实，不予评述。对案涉物业服务费及生活垃圾处置费，张海军当分别于2013、2014、2015、2016、2017、2018年，每年12月31日前向虹宇物业襄阳分公司支付。2013年6月1日至12月31日计6个月，1235.07平方米按照5.5元/平方米/月的物业服务费为40757.31元（1235.07×5.5×6，计算至小数点后两位，下同）；生活垃圾处置费为900元（15×10×6），合计41657.31元。2014年1月1日至12月31日计12个月，1235.07平方米按照5.5元/平方米/月的物业服务费为81514.62元（1235.07×5.5×12）；生活垃圾处置费为1800元（15×10×12），合计83314.62元。同理，2015年1月1日至12月31日、2016年1月1日至12月31日、2017年1月1日至12月31日、2018年1月1日至12月31日的物业服务费均为81514.62元；生活垃圾处置费均为1800元，自2015年至2018年，每年的物业服务费、生活垃圾处置费合计83314.62元。以上张海军欠付虹宇物业襄阳分公司的物业服务费448330.41（40757.31＋81514.62×5）元，生活垃圾处置费9900元，合计458230.41（448330.41＋9900）元。虹宇物业襄阳分公司主张张海军支付自2018年12月31日以后的物业服务费、生活垃圾处置费，没有合同约定，亦无法律规定，该请求权缺乏事实依据和基础规范。虹宇物业襄阳分公司主张张海军支付违约金400000元，张海军提出“虹宇物业襄阳分公司主张的违约金计算时间起点错误，请求法院从物业交费年度的年底起算违约金；诉请的违约金过高，请求法院在虹宇物业襄阳分公司损失的30%以内予以酌定调整”的抗辩主张。张海军拒付物业费的行为对虹宇物业公司襄阳分公司已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定，当向虹宇物业襄阳分公司支付违约金。但双方“业主逾期交纳物业服务费的，乙方可以自逾期之日起每日按应交费用千分之三加收违约金”的约定过高。首先，张海军在对案涉房屋屋顶漏水报修后，虹宇物业襄阳分公司应当采取积极有效的方式方法依约予以及时维修以防止张海军的损失进一步扩大，但其在物业服务合同明确约定的情况下存在不履行相关义务的消极不作为，而致张海军财产损害；其次，案涉房屋系商铺，用作商业经营，房屋屋顶的漏水，显然给该商业经营带来损失。故虹宇物业襄阳分公司应对张海军拒不支付物业服务费的行为承担一定的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，张海军主张约定的违约金过高并请求予以适当减少，且举证证实虹宇物业襄阳分公司存在的过错，故以虹宇物业襄阳分公司的实际损失为基础，兼顾案涉合同的履行情况、双方当事人的过错程度等因素，根据公平、诚实信用原则，将案涉违约金减少为：自逾期支付物业服务费、生活垃圾处置费之日起至清偿之日止，以欠付金额为基数，按照年利率3%支付违约金，并对案涉违约金认定如下：2013年6月1日至12月31日的物业服务费、生活垃圾处置费合计41657.31元，违约金当自2014年1月1日起计算。2014年1月1日至2018年12月31日计5年，违约金为6248.60元（41657.31×3%×5）。2014年1月1日至12月31日的物业服务费、生活垃圾处置费合计83314.62元，违约金当自2015年1月1日起计算。2015年1月1日至2018年12月30日计4年，违约金为9997.75元（83314.62×3%×4）。2015年1月1日至12月31日的物业服务费、生活垃圾处置费合计83314.62元，违约金当自2016年1月1日起计算。2016年1月1日至2018年12月30日计3年，违约金为7498.32元（83314.62×3%×3）。2016年1月1日至12月31日的物业服务费、生活垃圾处置费合计83314.62元，违约金当自2017年1月1日起计算。2017年1月1日至2018年12月30日计2年，违约金为4998.88元（83314.62×3%×2）。2017年1月1日至12月31日的物业服务费、生活垃圾处置费合计83314.62元，违约金当自2018年1月1日起计算。2018年1月1日至2018年12月30日计1年，违约金为2499.44元（83314.62×3%×1）。上述违约金合计31242.99元，张海军尚应自2019年1月1日起至清偿之日止，以欠付款项合计458230.41元为基数，按照年利率3%支付违约金。对张海军辩称意见第2项，予以采纳。二、关于张海军的反诉诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”、第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”、第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”规定，张海军系案涉小区业主，虹宇物业襄阳分公司基于与案涉小区业委会订立物业服务合同与张海军形成物业服务合同关系。虹宇物业襄阳分公司向一审法院提出本诉诉讼请求，请求张海军支付物业服务费、生活垃圾处置费、支付违约金，系物业服务合同纠纷；张海军作为业主即案涉房屋所有权人，以案涉房屋屋顶漏水等为由，请求虹宇物业襄阳分公司履行维修义务、赔偿损失，亦属于物业服务合同纠纷，享有反诉原告诉讼主体资格，其反诉与本诉基于相同法律关系、诉讼请求之间有因果关系，当然构成反诉。故对虹宇物业襄阳分公司辩称意见第1项，不予采纳。虹宇物业襄阳分公司另辩称，虹宇物业襄阳分公司是物业管理公司，已经尽到物业管理义务，虹宇物业襄阳分公司对案涉房屋可以维修的部分很少，且已经维修过，对房屋出现的质量问题已经向作为开发建设单位的万达投资公司提出。故请求驳回张海军反诉诉讼请求，反诉案件受理费由张海军负担。首先，大连万达物业公司与张海军签订的《服务协议》中关于物业管理服务内容约定，房屋建筑的共用的日常维修、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅等；其次，万达小区业委会与虹宇物业襄阳分公司签订的《服务合同》中关于物业服务内容约定，房屋建筑的共用部位的日常维修、养护和管理，共用部分包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体、楼梯间、走廊通道、门厅等。万达小区业委会、大连万达物业公司、虹宇物业襄阳分公司签订《交接协议》中约定，物业管理正式交接日后所涉及的该住宅区的物业管理责任义务及与业主或第三方的债务争议纠纷均由虹宇物业襄阳分公司承担及解决。因此，案涉张海军的房屋屋顶，属案涉合同约定和法律规定的共用部分，虹宇物业襄阳分公司应当按照合同约定及相关法律、法规规定，维修、养护、管理和维护，以确保与该屋顶相关的房屋不受因屋顶漏水等事件的影响。张海军请求虹宇物业襄阳分公司对案涉屋顶维修并达到合格标准，符合上述《服务协议》《服务合同》《交接协议》的约定，且不违反国务院《物业管理条例》第三十五条第一款“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务”规定，应从其约定。再次，张海军的各项损失经鉴定为：1.已经实施维修部分鉴定工程造价为166947.07元；2.其后漏水造成的装修损失待维修部分鉴定工程造价为207884.46元，合计374831.53元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”以及国务院《物业管理条例》第三十五条第二款“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”规定，虹宇物业襄阳分公司首先应当对案涉张海军商铺屋顶予以及时维修，其“合格标准”，当以不再漏水为准；然后应当赔偿张海军各项损失合计374831.53元。张海军还请求虹宇物业襄阳分公司、虹宇物业公司支付鉴定费损失4400元，张海军为支持其反诉请求申请司法鉴定，并支付鉴定费4400元，张海军的相关反诉请求基于鉴定意见得到支持，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”、第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”规定，该鉴定费4400元属诉讼费范围，当由虹宇物业襄阳分公司负担。张海军放弃要求虹宇物业襄阳分公司赔偿营业损失214553元的诉讼请求，系其真实意思表示和对己权利之处分，符合民事诉讼当事人意思自治原则，不违反法律规定，予以准许。综上所述，对虹宇物业襄阳分公司要求张海军支付物业服务费、生活垃圾处置费合计458230.41元、支付违约金31242.99元，并自2019年1月1日起至清偿之日止，以458230.41元为基数，按照年利率3%支付违约金的本诉请求，予以支持；对张海军要求虹宇物业襄阳分公司对案涉房屋屋顶维修并达到不再漏水标准、赔偿损失374831.53元、支付鉴定费4400元的反诉请求予以支持。对虹宇物业襄阳分公司、张海军超出此诉讼请求外的本诉、反诉诉讼请求，均不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”规定，对案涉房屋屋顶的维修义务，虹宇物业襄阳分公司可以自行承担；虹宇物业襄阳分公司与张海军相互应当承担的其他责任抵销后，已无责任需要虹宇物业公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第六条，《物业管理条例》第七条第五项、第十五条第二项、第三十五条、第四十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条第一款、第二款，国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条第一款规定，判决：一、张海军向广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司支付物业服务费448330.41元，生活垃圾处置费9900元，合计458230.41元；支付违约金31242.99元，并自2019年1月1日起至清偿之日止，以458230.41元为基数，按照年利率3%支付违约金；二、广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司对案涉张海军的房屋屋顶维修，并达到不再漏水标准；三、广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司赔偿张海军损失374831.53元；四、广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司赔偿张海军鉴定费损失4400元。上述一至四项，均于判决生效之日起十日内履行；五、驳回广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求；六、驳回张海军的其他反诉请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12800元，由广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司负担3803元，张海军负担8997元；反诉案件受理费5072元，由广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司负担3494元，张海军负担1578元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：第一，一审审理程序是否符合法律规定；第二，一审判决张海军支付违约金数额是否适当；第三，一审判决支持张海军反诉请求部分是否正确。关于第一个争议焦点，上诉人认为一审的本诉与反诉不是基于同一法律关系，不能合并审理。被上诉人答辩称，一审本诉和反诉基于同一份《襄阳市万达广场（住宅区）物业管理服务合同》不同条款之内容，为同一物业服务合同法律关系，可以合并审理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”、第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”、第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”规定，本案中，一审本诉与反诉都是基于双方的物业服务合同法律关系，反诉与本诉的诉讼请求有因果关系，一审法院认定构成反诉，合并审理，与法相符，并且本案一审中一审法院曾就张海军提起的反诉请求裁定驳回，张海军不服提起上诉，本院于2017年10月9日作出（2017）鄂06民终2558号民事裁定：撤销一审裁定，指令一审法院审理。故上诉人该项主张不成立，本院不予支持。上诉人另称，本案本诉于2015年6月11日立案，一审法院直至2019年5月7日，才作出（2015）鄂襄新民初字第01224号民事判决，时间长达四年时间，审限上严重违法。本院经审查认为，本案一审中对反诉审理经过上诉程序，对损失经过鉴定程序，存在法定扣除审限情形，且因工作调动等客观原因承办法官作过多次调整，上诉人该项主张，本院不予支持。上诉人还称一审承办法官是张军，庭前会议是他主持，但判决书上却没有张军的名字，审判长换成吴小松和其他两名人民陪审员，程序上不能自圆其说。本院经审查认为，一审庭审笔录记载告知双方当事人该案由审判员吴小松担任审判长，与人民陪审员刘爱华、朱星星组成合议庭进行审理，问双方当事人是否申请回避，双方均答不申请回避，告知程序、庭审程序均符合法律规定，上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本案中，万达物业公司与张海军签订的《服务协议》、万达小区业委会与虹宇物业襄阳分公司签订的《服务合同》中均约定业主逾期缴纳物业服务费的，物业公司可以自逾期之日起每日按应交费用千分之三加收违约金。张海军逾期未交物业费，构成违约，应当承担违约责任。但从本案查明的事实看，张海军案涉房屋屋顶漏水报修后，万达物业公司、虹宇物业襄阳分公司虽派人进行过维修，但张海军案涉房屋屋顶漏水原因未彻底消除，漏水问题一直存在，给张海军房屋装修以及商业经营造成损失，这也是张海军逾期未交物业费的原因之一，虹宇物业襄阳分公司对此存在主要过错。一审法院以虹宇物业襄阳分公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方当事人的过错程度等因素，根据公平、诚实信用原则，将案涉违约金减少为：支付违约金31242.99元，并自2019年1月1日起至清偿之日止，以欠付物业服务费、生活垃圾处置费458230.41元为基数，按照年利率3%支付违约金并无不当，上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，大连万达物业公司与张海军签订的《服务协议》、万达小区业委会与虹宇物业襄阳分公司签订的《服务合同》中均约定：物业服务内容：房屋建筑共用部位的日常维护、养护和管理，共用部位包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体、楼梯间、走廊通道、门厅等。共用设施设备的日常维修、养护和管理，共用设施设备包括：共用的上下水管道、落水管、垃圾道、烟道、共用照明、消防设施设备等。万达小区业委会、大连万达物业公司、虹宇物业襄阳分公司三方签订《交接协议》中约定，物业管理正式交接日后所涉及的该住宅区的物业管理责任义务及与业主或第三方的债务争议纠纷均由虹宇物业襄阳分公司承担及解决。对业主张海军房屋屋顶出现漏水及外墙主下水道未彻底疏通造成的屋内装修损失问题，系房屋建筑共用部分和共用设施设备所引起，根据上述《服务协议》《服务合同》《交接协议》约定，虹宇物业襄阳分公司负有日常维护、养护和管理的义务，亦即张海军有权要求虹宇物业襄阳分公司进行修复，一审法院判决支持张海军关于虹宇物业襄阳分公司对案涉张海军的房屋屋顶维修，达到不再漏水标准，并以司法鉴定结论为依据支持张海军已维修屋顶、室内装修产生的费用和待维修室内装修费用、鉴定费的反诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人关于案涉的房屋房顶漏水，发生在建设工程质量保修期内，不应由其承担责任，应当由襄阳万达广场投资有限公司承担责任的上诉主张，本院不予支持。上诉人称已维修部分属被上诉人对屋面及室内的二次重新装修，不是损害重新装修，全部算在损害赔偿上欠妥，因其未能提交证据证实不属损害重新装修部分损失，对该上诉请求本院不予支持，上诉人还称待维修部分该损失尚未发生，不该由上诉人承担的理由不能成立，本院亦不予支持。关于上诉人主张一审诉讼费用负担显失公平问题，本院经审查认为，一审法院对本诉案件受理费、反诉案件受理费负担是根据败诉方负担原则结合部分胜诉部分败诉比例确定，并无不当，对上诉人该项主张，本院亦不予支持。综上所述，虹宇物业襄阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10380元，由上诉人广州虹宇物业管理有限公司襄阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  赵 炬二〇二〇年一月十七日书记员  周宇昂