四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0191民初11856号 原告：周维成，男，1973年7月30日出生，汉族，四川省蓬溪县。 被告：华侨凤凰集团股份有限公司，住所地：成都市高新区高朋大道**。 法定代表人：成甦。 委托诉讼代理人：黄梦薇，女，1978年10月20日出生，汉族，系公司员工，一般授权代理人。 被告：成都格兰西亚置业有限公司，住所地：成都高新区芳草东街**。 法定代表人：成甦。 委托诉讼代理人：谢中波，男，1986年4月8日出生，汉族，系公司员工，一般授权代理人。 原告周维成与被告华侨凤凰集团股份有限公司（简称华侨凤凰公司）、成都格兰西亚置业有限公司（简称成都格兰西亚）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月11日立案受理后，由审判员罗良华依法适用简易程序，于2019年10月30日组织原、被告双方进行了证据交换，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告周维成，被告华侨凤凰集团股份有限公司的委托诉讼代理人黄梦薇，被告成都格兰西亚置业有限公司的委托诉讼代理人谢中波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告周维成诉讼请求：一、判决被告华侨凤凰集团股份有限公司向原告支付违法解除合同赔偿34,000元（17000＊2个月）；二、判决被告华侨凤凰集团股份有限公司向原告支付违法解除劳动合同代通知金17,000元；三、判决被告华侨凤凰集团股份有限公司向原告支付年假折算10,625元（17000＊7.5个月/12个月）；四、判决被告华侨凤凰集团股份有限公司向原告支付2019年2月、3月、4月工资差额851.52元；五、判决被告华侨凤凰集团股份有限公司向原告支付解除劳动合同后的保密费204,000元（8500＊24个月）；六、二被告共同承担该笔费用及补缴原告判决期间的社会养老保险。事实和理由：原告于2018年9月13日被被告华侨凤凰集团股份有限公司安排到南非格兰西亚置业有限公司9区工作，任工长一职至今，月薪税前17,000元。被告华侨凤凰集团股份有限公司一直以其名下成都格兰西亚置业有限公司为原告在国内购买社会保险六险，原告工资是汪晓利2018年10月至2019年4月电子汇入（2018年9月-2019年3月工资），2019年4月份工资是由被告二付款。南非格兰西亚置业有限公司总经理成城系成甦之子。被告华侨凤凰集团股份有限公司与南非格兰西亚置业有限公司是一家人的公司。2019年4月25日下午，南非格兰西亚人事部经理李晓燕通知原告到9区会所谈话，被告不知道从哪里来的消息，以原告每天一两个小时，多达两三个小时不在现场，153栋二层墙体砌歪了都不知道为由，要原告自己辞职，原告当场就懵了，表示这根本就是没有的事；为了证明给被告看，我要求工程部总指挥瑞阳，助理许永川，项目经理neels，李晓燕及其办公室助理，售楼部一女职员一起现场测量，发现墙体砌砖是和图纸设计尺寸一样，没有问题。在已经事实证明的情况下，李晓燕还是当场通知原告，马上把工作移交给项目经理neels，让原告回宿舍等候通知。2019年4月30日李晓燕代表公司通知原告被其开除，要求原告在开除手续上面签字（原告拒签），告知已经买好了5月1日的机票并强行安排人将原告送到机场，原告于5月1日被迫回国。被告华侨凤凰集团股份有限公司的行为严重违反了《劳动合同法》的相关规定，属于违法解除劳动关系，为维护原告的合法权益，原告特于2019年5月23日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。本案经过开庭审理后，原告于2019年9月2日收到了成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的《成劳人仲案（2019）01432》仲裁裁决书。仲裁裁决书驳回原告请求，原告不服，故根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，原告特向贵院起诉，请求法院支付原告的诉讼请求。 被告华侨凤凰集团股份有限公司辩称，依法驳回被答辩人的起诉，维持成都市劳动人事争议仲裁委员会（2019）01432号仲裁裁决书。答辩人实际上与被答辩人不存在劳动关系，只是属于一种合作关系，接受那边格兰西亚的委托为他办理出国的签证。答辩人于2019年6月6日收到仲裁委通知书的时候高度重视，向格兰西亚了解被答辩人的情况。格兰西亚称2018年9月14日至2019年10月10日期间向被答辩人提供了较高的薪酬和免费吃住。被答辩人在工作期间一直懈怠，经过格兰西亚领导的帮带仍不做事情，未有所改正，被答辩人还收取南非本地的保护费等恶劣行为给公司及中华人民共和国造成极其恶劣的影响，格兰西亚置业有限公司依据南非的劳动法给予了被答辩人开除的处理，并未追究其他的责任。如果被答辩人回国后，还不知悔改，格兰西亚置业有限公司将按照南非法律维护公司的义务。南非格兰西亚置业有限公司系南非注册企业，被答辩人与南非注册企业建立了劳动关系，实际他的工作履行地是在南非，中华人民共和国的法律不适用被答辩人。被答辩人未与答辩人建立劳动关系，答辩人与格兰西亚置业有限公司并无关联关系。根据中华人民共和国劳动法第二条、劳动合同法第二条、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条明确了法律适用主体在中华人民共和国境内的企业与被答辩人建立劳动关系的格兰西亚置业有限公司，并不适用我国的法律。根据被答辩人起诉申请书中事实与理由的陈述，在职期间工作履行地在南非，其与格兰西亚公司签订的劳动合同也未就发生纠纷后通过中国劳动争议仲裁员、法院处理解决、进行约定，故被答辩人应该在合同履行地提起诉讼。综上所述，被答辩人的起诉请求没有法律依据，依法不充分，恳请贵院依法驳回被答辩人的起诉请求，以维护答辩人的合法权利。 被告成都格兰西亚置业有限公司辩称，第一，依法驳回被答辩人的请求。第二，依法确认和维持成都市劳动人事争议仲裁委员会成劳仲裁（2019）01432号仲裁裁决书。成都格兰西亚置业有限公司与被答辩人不存在劳动合同关系，被答辩人与南非格兰西亚置业有限公司于2018年9月14日签订的劳动合同，建立劳动关系。答辩人并未与被答辩人建立劳动关系。被答辩人本人自行委托被告为其购买社会保险六险。格兰西亚置业有限公司从员工利益角度考虑，在国外和国内发放同样的工资，由于汇率关系，南特换成人民币之后员工到手的工资相应减少。如果委托国内专人代发工资，员工到手的工资相应增加。故格兰西亚置业有限公司在委托汪晓利在国内向被答辩人代发工资。汪晓利不是答辩人单位员工。格兰西亚置业有限公司仅委托答辩人向被答辩人发放2019年4月即最后一个月的工资。被答辩人主张二被告共同承担费用及补缴被答辩人判决期间的社会养老保险没有法律依据。成格公司与格兰西亚置业有限公司只是外贸业务往来合作关系，并无关联关系。中华人民共和国劳动法第二条、中华人民共和国劳动合同法第二条及中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条明确了法律适用主体为在中华人民共和国境内的企业与被答辩人建立劳动关系的格兰西亚置业有限公司为南非企业，并不适用于我国法律。根据被答辩人起诉申请书中事实与理由的陈述，其在职期间工作履行地在南非，其与格兰西亚置业有限公司签订的劳动合同也未就发生纠纷后通过中国劳动争议仲裁员、法院处理解决，进行约定，故答辩人应在合同履行地提起诉讼。答辩人在2019年4月30日收到格兰西亚置业有限公司关于开除被答辩人的通知的文件上载明，被答辩人已被格兰西亚置业有限公司开除，不再支付被答辩人2019年5月以后含5月的社会保险费用，要求答辩人为被答辩人办理社会保险停缴手续。故，被答辩人要求补缴判决期间的社会养老保险没有法律依据。综上所述，被答辩人的起诉请求没有法律依据，依法不能成立，恳请贵院依法驳回被答辩人的请求诉讼，以维护答辩人的合法权利。 经审理查明，2018年5月30日，被告华侨凤凰公司发布了招聘公告，招聘岗位为木工工长，月薪为10000-15,000元，岗位描述备注此岗位工作地点为南非。而后原告于2018年6月21日在被告华侨凤凰公司参加了面试并通过。2018年6月26日，为原告办理出国签证等事宜，被告华侨凤凰公司向相关行政机关出具了介绍信，载明“兹有我公司员工（候选人）：周维成……，由于办理签证需要‘无犯罪记录证明’的资料，故请贵派出所出具为谢”。 2018年9月13日，在被告华侨凤凰公司安排下，原告乘飞机赴南非开始工作，在南非项目担任工长一职。 2019年4月30日，南非项目公司认为原告工作期间一直懈怠且拒不改正，故对原告予以辞退。2019年5月1日，原告乘飞机回国后未继续为被告工作。 原告在南非工作期间，除2019年4月外的其它工资系由名为“汪晓利”的个人受南非项目公司委托支付至原告国内的银行卡账户，原告在2018年10月至2019年4月期间的平均实发工资为15,003.57元人民币/月。因原告在2018年9月中旬入职，实际工作不足20天，故该月工资未纳入平均月工资计算。被告成都格兰西亚受南非项目公司委托向原告支付了2019年4月工资，同时被告成都格兰西受委托代为在国内为原告缴纳了其在南非工作期间的社会保险。 另查明，1、2018年9月14日，原告与在南非登记注册的境外公司GalenciaProperty（Pty）Ltd（简称南非格兰西亚）签订了《劳动合同》，该合同约定在工作期间原告接受南非格兰西亚的管理，并明确原告委托成都格兰西亚公司根据中国法律规定为原告缴纳各项社会保险费用，原告知悉并认可并不因此与成都格兰西亚公司具有劳动合同关系。该份《劳动合同》除南非格兰西亚用了中英文表述外，其余文字均为中文。 2、南非格兰西亚属于私人公司，其董事为成甦、成城。成甦系二被告的法定代表人，成城系被告华侨凤凰公司股东。被告华侨凤凰公司系被告成都格兰西亚的大股东，持股比例99%。据被告陈述，成城系成甦之子，成甦与成城个人投资了南非格兰西亚。 3、被告华侨凤凰公司称南非格兰西亚让其帮南非格兰西亚进行招聘，所以才发布了案涉的招聘信息。原告的签证手续也系南非格兰西亚委托被告华侨凤凰公司办理。 还查明，原告于2019年5月23日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年8月28日成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案【2019】1432号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请。原告不服，在法定期限内提起诉讼，诉请如前。 以上事实有原、被告的当庭陈述及原、被告提交的主体信息、《劳动合同》、银行流水明细、短信记录、招聘截图、委托书、南非格兰西亚的主体信息、境外形成的证据的公证、认证以及翻译材料等证据在卷佐证。对于原告提交的在境外形成的证据，因未经过认证、公证程序，故本院不予采信。对于被告提交的证据，其真实性本院予以认可，但不能达到被告的证明目的。 本院认为，劳动者的合法权益依法得到保护。本案系我国劳动者出国务工而引发的纠纷。出国务工因为其工作地点在国外，国外的语言、文化、法律制度等各方面均与我国存在巨大差异，因此对于此类劳动者，法律给予了更严格的保护。《对外劳务合作管理条例》第二条规定“本条例所称对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动。国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。”第五条规定“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。”第二十三条规定“除本条第二款规定的情形外，对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同；未与劳务人员订立书面服务合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。”除此之外，《对外劳务合作管理条例》还规定了大量保障赴国外务工劳动者权益的条款，比如强制培训、备用金、强制保险等制度。通过上述规定可知，第一，境外企业是严禁在我国境内直接招收劳务人员赴国外工作，必须与我国具有对外劳务合作经营资格的企业签订符合要求的书面合作合同，通过合作方可使用我国的劳动者。第二，对外劳务合作企业与出国务工劳动者必须签订书面的服务合同或者书面的劳动合同，否则不得组织劳务人员赴国外工作。第三，对外劳务合作企业在组织劳动者出国前必须对劳动者进行职业技能、安全防范知识、外语以及用工项目所在国家或者地区相关法律、宗教信仰、风俗习惯等知识的培训，否则不得组织劳务人员赴国外工作。本案中，被告华侨凤凰公司未提供证据证明其取得了对外劳务合作经营资格，未与原告签订书面的服务合同或者劳动合同，未对原告进行了相应培训，尤其是南非相关法律方面的培训，而擅自为国外公司在我国招募劳动者赴南非工作并安排原告与国外公司直接签订劳动合同。被告华侨凤凰公司这种行为既严重损害了原告的合法权益，又严重违反了相应的行政法规，本院将向相关行政主管部门发送司法建议，对其违法违规行为予以进一步处理。 本案的争议焦点为原告是否与被告形成劳动关系？ 针对争议焦点，本院评议如下。一、劳动关系建立的主体资格。被告均系具有合法用工资格的公司，原告为适龄劳动者，双方均具备与对方建立合法劳动关系的主体资格。二、招聘情况。被告华侨凤凰公司发布了招聘信息，并载明了工作地点位于南非。而原告亦是在被告华侨凤凰公司的办公地点完成了相应面试程序。三、组织出国务工情况。原告相应的出国手续系由被告华侨凤凰公司组织办理，尤其被告华侨凤凰公司为原告办理签证出具了原告系其员工的相应介绍信。四、被告华侨凤凰公司、成都格兰西亚与南非格兰西亚之间的关联关系。本案中，从劳动关系形成的几个表面要素来看，相当混乱。招聘原告并办理出国务工签证的系华侨凤凰公司，与原告签订书面劳动合同的系南非格兰西亚公司，向原告发放工资的是一个自然人，为原告缴纳社会保险的系成都格兰西亚。简单来说，与原告发生具有劳动关系关键要素的有四个不同主体，这种混乱实际给本院确认原告是否与被告建立劳动关系带来困难。但通过分析这几个主体之间的关联关系，就可以更清晰的作出判断。被告华侨凤凰公司、成都格兰西亚与南非格兰西亚尽管系不同的法律实体，但穿透后可知均系成甦家族实际控制，故原告实际仍为成甦家族实际控制的公司提供劳动、取得报酬。五、被告华侨凤凰公司尽管没有取得相应资质，但在本案中的实质作用相当于对外劳务合作企业。根据规定，对外劳务合作企业必须与出国务工劳动者形成服务合同关系或者劳动关系。本案中，被告华侨凤凰公司既未与原告签订书面的服务合同又未签订书面的劳动合同。针对本案之情形，从劳动者保护角度，认定双方建立劳动关系能够对劳动者进行更全面的权利保障。从规范组织出国用工行为角度，认定双方建立劳动关系也可避免公司通过此种方式逃避用工主体责任。综上，本院认为原告与被告华侨凤凰公司建立事实劳动关系。而被告成都格兰西亚仅受托为原告缴纳社会保险和发放最后一个月工资，其未参与原告的招聘、出国等事宜，也不对原告进行安排、管理，故其与被告不具有劳动关系。 本院对原告的诉讼请求予以逐一评析。 违法解除合同赔偿金。被告华侨凤凰公司未提供证据证明原告在南非工作期间存在可以依法解除劳动关系的理由，故本院认为系违法解除劳动关系，被告华侨凤凰公司应向原告支付赔偿金。因原告为被告华侨凤凰公司工作时间超过6个月不满一年，根据本院查明的工资标准计算为15,003.57元/月＊1个月＊2=30,007.14元。 违法解除劳动合同代通知金。本案系用人单位违法解除劳动合同之情形，故不适用支付代通知金之情形，本院不予支持。 未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。本案原告工作未满12个月，故不享受带薪年休假，本院不予支持。 2019年2月、3月、4月工资差额851.52元。原告未举示充分证据证明其工资标准为税前17,000元/月，故对该请求不予支持。 解除劳动合同后的保密费204,000元即竟业限制经济补偿金。因原告所依据的《保密协议》系原告与境外企业在境外签订，属于在我国境外形成的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”本案中，原告提供的《保密协议》未经相应的认证、公证程序，真实性无法确定，故本院对于原告依据该协议的主张，不予支持。 补缴社会保险。用人单位应当为劳动者依法缴纳社会保险费，但征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，因社会保险费征收和缴纳所产生的权利义务关系属于行政法调整范围，不属于民事案件受理范围，故本院不予处理。 要求二被告承担连带责任。尽管二被告存在一定关联关系，但原告并未提供充分证据证明二公司已经构成人格混同，其要求二被告承担连带责任没有事实依据，故不予支持。 关于原告与境外公司签订的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法……”之规定，本院对原告与境外企业签订的与劳动关系相关的协议不予评价，该协议亦不影响本案处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《对外劳务合作管理条例》第二条、第二十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，判决如下： 一、被告华侨凤凰集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周维成支付赔偿金30,007.14元； 二、驳回原告周维成的其他诉讼请求。 如被告华侨凤凰集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元由华侨凤凰集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  罗良华 二〇二〇年一月十五日 书记员  李俊才