海南省三亚市城郊人民法院   民事判决书   （2018）琼0271民初9151号   原告(反诉被告)：何先德，男，1975年1月20日出生(公民身份号码：XXX)，汉族，住四川省合江县。   委托诉讼代理人：陈广荡，海南言必信律师事务所律师。   被告(反诉原告)：三亚海棠创富建筑装饰设计工程有限公司，住所地：海南省三亚市吉阳区迎宾路中信南航大厦**房。   法定代表人：林日蔚，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈扬法，海南琼亚律师事务所律师。   原告(反诉被告)何先德与被告(反诉原告)三亚海棠创富建筑装饰设计工程有限公司(简称创富公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)何先德及其委托诉讼代理人陈广荡，被告(反诉原告)创富公司的法定代表人林日蔚及委托诉讼代理人陈扬法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何先德向本院提出诉讼请求：创富公司向何先德支付工程款602823.28元及利息(按年利率6%从2018年8月11日起计算至工程款实际支付之日止)。事实与理由：何先德2017年11月经朋友介绍承包创富公司三亚市干沟路“南枫禅墅”项目6-11号楼增加、改动砌墙，抹灰工程，经结算工程款为227117.78元。2018年1月10日，何先德、创富公司签订《室内装饰工程施工承包合同》(以下简称《承包合同》)，约定何先德承包创富公司“南枫禅墅”6#、7#、8#、9#、10#、11#栋墙体植筋、砌筑、拉毛、挂网、抹灰、瓷砖、地砖、地砖石、窗台板、踢脚板、人工上料工程，砌筑工程造价为每平方85元，抹灰每平方米36元，按实际完成工程量计量结算，工程款付款方式为按月完成工程量的70％结算，验收完成支付总造价的95%，剩余5%作为质保金一年后返还。何先德依约完成合同义务，创富公司于2018年8月10日验收合格。经结算，工程款为850036.31元，扣除5%保证金应付工程款为807534.50元。至此创富公司应付总工程款为1034652.28元。创富公司从2017年11月份起，陆续向何先德支付工程款425149元，尚未支付602823.28元。何先德向创富公司追讨工程款遭到拒绝，合法权益受到侵害，只能依法起诉。   创富公司辩称，南枫禅墅工程尚未验收结算，何先德中途退场，创富公司将后续工程包给李国勤，现已和李国勤完成结算，何先德称已和创富公司结算不是事实。创富公司认为合同是有效的，该合同实际上是劳务合同，不是建设工程施工合同，何先德不需要具备相关施工资质。   创富公司向本院提出反诉请求：1.何先德向创富公司返还多付的工程款125851.15元;2.何先德向创富公司支付违约金90000元。事实和理由：2018年1月lO日，创富公司与何先德签订《承包合同》，约定：创富公司将所承包的南枫禅墅6#、7#、8#、9#、10#、11#楼室内装饰工程中的墙体植筋、砌筑、拉毛、挂网、抹灰、瓷砖、地砖、地砖石、窗台板、踢脚板、人工上料交由何先德施工；工程计价标准为砌砖每平方米85元、抹灰每平方米36元；何先德在施工期间不得以任何理由中途退场，若执意退场创富公司只对何先德完成的合格工程量总额的50%结算；何先德须保质保量完成工程，否则每延误一天罚款500元。至2018年7月中旬，何先德完成的合格工程量达70%，共计629255.7元，创富公司也按约定向何先德支付工程进度款440479元。但在施工过程中，何先德施工的工程出现质量不合格、拖延工期的问题，工程无法按照约定的期限和质量完工，双方因此发生纠纷，何先德于2018年7月中旬擅自退场，工程停滞，创富公司不得不将剩余工程量的30%另分包给李国勤施工，工程至2018年11月才完工。因何先德违反合同约定，中途退场，依合同第五条第7点约定，创富公司只对其完成的合格工程量629255.83元的50%结算，即创富公司只需支付314627.85元，创富公司支付了440479元，已多付125851.15元，何先德应予退还。何先德中途退场导致工程拖延180多天，依《承包合同》第九条第2点约定，何先德应向创富公司支付违约金90000元(500元／天×180天)。   何先德辩称，何先德是2018年8月l6日离场，原因是创富公司从4月份开始就未按照合同约定支付进度款，导致工人等不到工钱无法再继续工作，剩下未完工4楼的外墙抹灰和3楼的窗口，该工程继续完成大约是3万元。并不是工程质量不合格和拖延工期导致。何先德提供的两份结算单中，经创富公司工作人员验收合格，应按双方结算单据实支付工程款，创富公司主张支付50%工程款不成立。因合同无效，不存在承担违约责任的问题。   本院经审理认定事实如下：   2018年1月10日，创富公司(甲方)与何先德(乙方)签订《承包合同》，约定：甲方将南枫禅墅6#-11#栋墙体植筋、砌筑、拉毛、挂网、抹灰、瓷砖、地砖、地砖石、窗台板、踢脚板、人工上料工程交由乙方施工，乙方按精装修施工图及样板房施工;砌筑工程造价为每平方米85元，抹灰工程每平方米36元，按实际完成工程量计量结算;工程款按月完成工程量的70%结算，验收完成支付总造价的95%，剩余5%作为质保金一年后返还，自竣工验收之日起，装饰装修保修期为12个月;总工期自2017年12月8日至2018年5月8日，乙方每延误一天罚款500元。乙方在工程施工期间不得以任何理由中途退场，乙方执意要退场，甲方将只对乙方完成的合格工程量总额的50%结算;工程款支付时，乙方必须出具甲方确认的结算表，提供现场工人人工费明细表，附工人身份证复印件等。   何先德依约进场施工。在施工过程中，何先德制作工程月进度报表，记载工程进度情况，由双方工作人员签字。截止2018年7月20日，创富公司向何先德支付工程款共计440479元。2017年12月22日，创富公司向南枫禅墅各施工班组发出关于落实现场分包签证指令单流程的通知：资料员送交项目经理审核现场分包签证指令单，总经理审批现场分包签证指令单。2018年5月29日，何先德在该通知书上签字。在施工过程中，何先德认为创富公司未支付工程款，遂于2018年7月中旬退场。2018年8月10日，何先德和创富公司的工作人员进行结算，其中一张“南枫禅墅6-11号楼合同内砌墙、抹灰、包管工程量结算清单”列举何先德班组施工的工程总价为850036.31元，另一张“南枫禅墅6-11号楼增加、改动砌墙、抹灰面积工程量结算清单”列举何先德班组施工的工程总价为227117.78元，当中单列南枫禅墅“合同外零星点工等(详见进度表)”的价款为172875元。上述两张结算清单上有创富公司的现场施工员、质量员、项目经理签名，并分别批示“按现场实收为准”、“合格”、“以合约部核实量为准”，无总经理签名。2018年9月4日，创富公司通知何先德于2018年9月7日前复工，否则将另派工程队完成施工，因何先德不同意复工，2018年10月8日，创富公司将何先德未完成的工程交由李国勤继续施工。2018年11月14日，创富公司和李国勤进行结算，确定李国勤的工程款为56700元。何先德要求创富公司支付工程款未果，遂提起诉讼。   在诉讼过程中，何先德申请司法鉴定。2019年11月29日，海南东来房地产评估工程咨询有限公司(简称东来公司)作出[琼DL-2019-026号]《工程造价鉴定意见书》，结论是：一、工程项目鉴定造价汇总为685733.27元;二、工程项目鉴定争议部分造价汇总为16368.7元。   本院认为，何先德不具有劳务作业法定资质，其和创富公司签订的《承包合同》违反法律的禁止性规定，系无效合同。何先德有权请求创富公司参照合同约定支付工程款。   一、关于合同内工程款。东来公司作出的鉴定意见书，鉴定程序合法。何先德主张包管单价应按每条200元计算，其依据的是部分工程进度表中有包管砌筑按每条200元计算单价的记录。但《承包合同》对何先德施工的工程单价已经进行了约定，双方未变更合同，并未就包管单价按每根200元计算另外达成合意，因此采信鉴定结论的第一项，即工程项目鉴定造价汇总为685733.27元。创富公司主张从鉴定结论中扣除李国勤后续施工的工程款56700元，何先德认为只能扣除30000元。因何先德中途停工，创富公司将其未完成的工程交由李国勤继续施工，并经结算工程价款为56700元。创富公司提供与该事实有关的证据具有真实性，予以采信。何先德不能举证证明其主张，不予采纳。创富公司主张从鉴定结论中扣除邱惠清抹灰171.72㎡的工程款12363.84元(171.72㎡×36元/㎡×2)，何先德认可。创富公司另外主张扣除李国旗代修补部分人工费2750元、垃圾清理费7000元、施工罚款2000元、砸烂修补费700元，不能举证证明，均不予采纳。双方于2018年8月10日结算并制作的两份清单中，除了合同外零星点工，其他项目的造价都经过了鉴定，何先德不能再主张鉴定结论之外的工程款。综上，何先德进行合同内施工的工程款认定为616669.43元(685733.27元-56700元-12363.84元)。   二、关于合同外零星点工劳务费。何先德另外进行合同外零星点工的施工。2018年8月10日，何先德和创富公司工作人员结算时单列出合同外零星点工劳务费为172875元，结算清单上有创富公司的现场施工员、质量员、项目经理签名，但分别批示“按现场实收为准”、“合格”、“以合约部核实量为准”，该172875元并非最终的结算金额。在诉讼过程中，何先德提供的工程月进度报表和签证指令单中，有创富公司的项目经理及其他工作人员签字，何先德据此主张合同外零星点工劳务费为173585元。经过核对，1.2018年3月31日的工程月进度报表中只记载“现已做零星点工见明细：大工2个(2×320元=640元)、小工4个(4×210元=840元)”，但何先德未提供相关施工明细证明，且未载明施工内容，不予采信。2.017号签证指令单只记载大工3个、小工3个，并未另外记载大工7个(2240元)、小工3个(630元)。3.2018年5月31日的进度表(明细4)记载“门窗过梁47条”和“拆5个大窗”,但未载明计费标准和金额。何先德主张门窗过梁每条20元(合计940元)，拆窗每个500元(合计2500元)，创富公司不予认可，何先德不能举证证明其主张，不予采信。扣除上述三项共计7790元后，认定何先德进行合同外零星点工施工的劳务费为165795元(173585元－7790元)。   三、关于违约金和利息。《承包合同》虽然约定，乙方中途退场，甲方按乙方已完成合格工程量总额的50%结算。但《承包合同》是无效合同，违约条款在无效合同中也自始无效。创富公司根据该条款，主张只向何先德结算50%工程款，因此反诉请求何先德退还多付的工程款125851.15元及支付违约金90000元，不符合法律规定。经本院释明，创富公司坚持其反诉请求，应予驳回。何先德中途退场，其未将完整的工程交付创富公司，工程价款也未进行最后结算，故工程款利息从何先德起诉之日即2018年9月28日起按同期贷款利率计算。   何先德的工程款共计782464.43(616669.43元＋165795元)，创富公司已经支付440479元，尚未支付341985.43元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第七条、第十七条、第十八条第三项规定，判决如下：   一、被告(反诉原告)三亚海棠创富建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告(反诉被告)何先德支付工程款341985.43元及利息(利息以341985.43元为基数，自2018年9月28日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);   二、驳回被告(反诉原告)三亚海棠创富建筑装饰设计工程有限公司的反诉请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费9894元(何先德已预缴4947元)，减半收取计4947元，由原告(反诉被告)何先德负担2141元，由被告(反诉原告)三亚海棠创富建筑装饰设计工程有限公司负担2806元。反诉案件受理费2269元(三亚海棠创富建筑装饰设计工程有限公司已预缴)，由被告(反诉原告)三亚海棠创富建筑装饰设计工程有限公司负担。鉴定费19000元(何先德已预缴)，由原告(反诉被告)何先德负担9500元，由被告(反诉原告)三亚海棠创富建筑装饰设计工程有限公司负担9500元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审判员 邢增秀      二〇二〇年一月二十日   书记员 林少喜   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同   纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。