河北省唐山市开平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0205民初1164号 原告（反诉被告）：刘云鹏，男，1972年10月20日出生，汉族，住唐山市开平区。 委托代理人：刘立娟，女，1973年8月11日出生，汉族，住唐山市古冶区。（系原告妻子） 被告（反诉原告）：唐山旗骏机械设备有限公司，住所地：唐山市开平区北湖生态产业园先导区旗骏道**。统一社会信用代码91130200732893502M。 法定代表人：吴晓春，职务公司总经理。 委托代理人：马洪辰，男，1972年3月24日出生，汉族，公司员工，住廊坊市香河县。 委托代理人：苏晶晶，河北福航律师事务所律师。 第三人：北京龙建集团有限公司第十分公司，住所地北京市房山区石楼镇北大桥。统一社会信用代码：911101118027227340。 法定代表人：王树安，该公司总经理。 第三人：北京龙建集团有限公司，住所地北京市房山区良乡月华大街**。统一社会信用代码9111000010282828XH。 法定代表人：许贺伟，该公司总经理。 第三人委托代理人：王鹏飞，男，1985年11月25日出生，汉族，北京龙建集团有限公司法务，住保定市曲阳县。 原告（反诉被告）刘云鹏与被告（反诉原告）唐山旗骏机械设备有限公司（以下简称旗骏公司）、第三人北京龙建集团有限公司第十分公司（以下简称北京龙建十分公司）、北京龙建集团有限公司（以下简称北京龙建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘云鹏的委托代理人刘立娟，被告（反诉原告）旗骏公司委托代理人马洪辰、苏晶晶，第三人北京龙建公司第十分公司、北京龙建公司委托代理人王鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘云鹏向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告工程款2446687.1元，并给付按照银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用费直至付清全部工程款之日止。2.诉讼费由被告承担。原告主张的事实及理由：2010年8月6日，原告刘云鹏与北京龙建十分公司签订合作协议，原告借用北京龙建十分公司的资质进行施工，实际施工人为原告，原告向第三人交纳管理费。原告刘云鹏与被告在2010年至2013年期间相继签订了关于被告旗骏公司厂房、厂房内二层，食堂、综合楼及相关增量的施工合同，在施工过程中原被告又签订了部分零散工程施工合同（零散工程款的计算方式为单价乘以工程量）。合同约定：工程总价款合计11237955.1元。签订上述合同后原告进行施工，工程完工后经被告检验合格并确定了工程量，期间被告陆续付款，到原告起诉止被告仍拖欠原告工程款合计2446687.1元未付，故原告诉至法院，望判如所请。 被告旗骏公司辩称，原告起诉已超过诉讼时效，根据《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院起诉请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中旗骏公司最后一次给付工程款时间为2015年7月21日，此后原告从未以任何方式向旗骏公司主张给款，因此本案诉讼时效已经超期，应当驳回其诉讼请求。原告与北京龙建十分公司是挂靠关系，因此本案所签订的合同均为无效合同。旗骏公司对于原告所诉的工程总价款不予认可，本案所涉工程的总价款为9725837元，旗骏公司已经给付8837650元，而非原告主张的8791268元。因原告在承建工程过程中，并未按照合同约定和设计图纸要求施工，导致本案所涉工程存在严重的质量问题，答辩人一直不能正常使用，旗骏公司多次与原告沟通，但原告一直拖延不予整改、维修。剩余工程款，尚不足以支付旗骏公司的整改、维修费用，原告尚需向旗骏公司支付因质量不合格的整改、维修费用，因此旗骏公司已经提起反诉及申请对整改维修费用的数额等工程质量问题进行鉴定。因原告工程质量问题被告旗骏公司对原告主张的工程款数额不予认可，更无须承担给付利息的责任。因本案是原告原因导致的起诉，应由其自身承担诉讼费用。 反诉原告旗骏公司诉请：1.依法判令反诉被告及第三人给付原告本案所涉工程按照施工图纸及合同约定进行整改、维修的费用暂估400万元（具体数额以司法鉴定为准）；2.诉讼费、鉴定费由反诉被告及第三人承担。反诉原告主张的事实及理由：2010年至2013年期间，反诉原告与第三人北京龙建十分公司签订了《建筑工程承包合同》《唐山旗骏机械设备有限公司综合楼承包合同》、《协议》，上述合同约定，第三人北京龙建十分公司承建了反诉原告发包的厂房、厂房内二层办公楼、食堂及全部钢结构地基基础，综合楼、厂区外道路及厂房内地面，厂房内地面轨道梁，化粪池、自来水、消防用水，厂房内雨水排水，围墙改造及锅炉等施工项目。并在合同中约定了各项施工工程款费用的计算标准；各施工项目的质量标准及第三人的施工要求是严格按照图纸进行施工；因第三人的原因导致建筑工程质量不符合约定的，反诉原告有权要求第三人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，第三人应承担违约责任；合同另约定了其他内容。上述协议签订后，反诉被告刘云鹏带队进行施工，但在施工过程中反诉被告刘云鹏及第三人北京龙建公司并未按照合同约定及反诉原告交付的施工图纸进行施工，导致工程存在多处的质量问题。例如：厂房地基基础不合格、钢柱等倾斜、墙体开裂；厂房钢柱、钢梁、屋顶的C型钢防腐不合格，现均已生锈腐蚀；工程所用的彩钢板全部不合格，均达不到合同约定的厚度；所使用的钢柱钢板、屈服强度不达标（有第三方检测）；车间外墙使用的水泥标号不合格，导致墙体脱落，也未按照图纸设计要求粘贴保温板；所使用的水泥标号不合格，导致办公楼外墙保温层脱落、渗漏、食堂内墙脱落，院墙基础墙体水泥脱落；外保温板内墙体之间没有按照图纸锚固镀锌钢丝网；楼顶防水更是不合格等等。在施工过程中，反诉原告知晓反诉被告与第三人之间的挂靠关系，故对上述质量问题，反诉原告多次与反诉被告联系，要求其进行整改、维修，但是其一直以各种理由推脱，导致涉案工程一直处于质量不合格状态。因反诉被告与第三人之间系挂靠关系，根据民事诉讼法之规定，挂靠人应当与被挂靠人共同对反诉原告承担赔偿责任。另第三人北京龙建公司与其十分公司之间是总分公司的关系，根据《公司法》第十四条：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，第三人北京龙建公司应承担北京龙建十分公司应承担的民事责任。 反诉被告刘云鹏辩称，应当驳回反诉原告的诉讼请求，并由其自身承担反诉费用，地基基础不合格墙体断裂等与工程质量没有关系，其原因是地基塌陷导致，因为荆各庄矿采煤，地基是不适合建筑的，被告邻近公司也出现了地基塌陷问题。被告已经给原告付过部分工程款，就说明被告当时是认可的。被告说外保温没有安装钢丝网不属实。被告提供的图纸也不是原告方施工时的图纸，因为施工面积不对，原告是按照甲方图纸施工，施工图纸在施工完毕后都返还给被告。被告说通过邮箱通知原告有质量问题，而原告并没有收到任何邮件。2012年10月16日的汇款是货款不是工程款，马再桥的签字被告不认可，而马再桥当时负责原告方的全部工程。反诉被告在签订合同后进场施工，在施工过程中按照合同和双方签字的图纸进行施工，竣工后双方进行验收，虽没有书面验收单，但是至原告刘云鹏提起诉讼时被告旗骏公司从没有提出过工程质量问题。假如按照反诉原告所说的工程没有验收，但工程竣工后反诉原告就进行了使用，按照最高院关于审理建设施工合同的司法解释的有关规定，即视为工程质量合格。被告应当按照施工合同和双方对账单给付反诉被告至今拖欠的工程款。需要说明施工工程所在地是开平区北湖工业园区，这个工业园区是因为挖煤塌陷的塌陷区，反诉被告提供的开平区人民政府的警示牌照片可以证实。整个工业园区的每个公司的建筑现在因地面塌陷等地质原因出现了不同程度的断裂、扒缝、墙皮脱落等，这有反诉被告提供的照片可以证实。且反诉原告在本工程施工过程前自己做的地勘，自己出的图纸。所以说反诉原告在反诉状中列举的工程出现问题与反诉被告无关。反诉原告提供的图纸与施工的工程不符，图纸上建筑面积是2673平方米，实际工程只有1710平方米，该图纸不能作为定案依据。施工图纸是经我们双方签字的，反诉原告提供的鉴定，鉴定机构没有诉讼鉴定资质，且是反诉原告自行委托，鉴定标的也不确定，法院应当不予认定。反诉状中称工程所用彩钢板全部不合格，均达不到合同厚度；外墙保温板与墙体之间没有按照图纸锚固镀锌钢丝等问题与事实不服。而事实是涉案工程所用材料、施工程序、工艺等均经过甲方现场确认，与甲方要求一致，施工过程中反诉原告也一直派员跟进、监工。我公司施工的工程交付反诉原告已经使用近九年时间，反诉原告均未提出异议，且已支付了工程款，可见反诉被告在施工中并无过错。反诉原告称对马再桥签署的部分协议不认可，我方对此不予认可。因为在此工程开工之前，反诉原告负责人马洪君就已经现场指认马再桥为本工程的负责人，验收工程量、施工协议签署等一切事项均由他负责。而反诉原告对于马再桥签署的协议等进行选择性确定，本身就是肯定了马再桥负责人的身份，反诉原告剔除马再桥做出的部分行为理据均不充足，反诉原告这样做的目的就是为了达到不向我方支付工程款的目的。故马再桥签署的协议、验收工程量等都是有效的。反诉原告提供的2012年10月16日收据一张，注明是货款，而不是工程款，我公司与他们另有加工协议。故其提供的已付工程款应该减去该笔款项。这与我公司提供的已付款一致。综上，反诉原告所提出的上述问题均属理据不足，反诉被告施工的工程质量是合格的，反诉原告提出的所谓的工程质量问题也是地质结构变化造成的，与反诉被告无关。目的是恶意抵赖应当给付本诉原告的工程款，而本诉原告在工程施工中确无过错，故请求人民法院驳回反诉原告的全部反诉请求。并由反诉原告承担反诉费。 第三人北京龙建公司及其十分公司陈述，反诉原告不应把北京龙建公司及其十分公司列为第三人，与其无关，原被告之间的账目往来与北京龙建公司及其十分公司没有关系。 本院经审理后认定事实如下：2011年至2013年，原告刘云鹏以第三人北京龙建十分公司及其开办的唐山市开平区鹏飞机械设备有限公司的名义先后与被告旗骏公司签订了关于被告旗骏公司厂房、厂房内二层，食堂、综合楼及相关增量的施工合同及办公楼的装修合同，上述合同的实际施工人均为原告刘云鹏。在施工过程中原被告又签订了部分零散工程施工合同（零散工程款的计算方式为单价乘以工程量）。上述合同总价款合计11146979.1元。被告陆续付款，到原告起诉止被告仍拖欠原告工程款合计2355711.1元未付，故原告诉至法院，要求1.被告给付原告工程款2446687.1元，并按照银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用费直至付清全部工程款之日止。2.诉讼费由被告承担。 上述事实有原、被告陈述及提供的在卷证据和证人证言所证实。 本院认为，原告刘云鹏借用第三人北京龙建十分公司施工资质，与被告签订的合同应认定为无效，鉴于被告旗骏公司已经实际入住使用案涉工程，应视为工程验收合格，原告要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。被告提出原告起诉已超过诉讼时效，原告提供了证人证言证明了原告起诉并未超过诉讼时效，故本院不予采信。被告主张已付工程款为8837650元，因被告提交的付款单据中有一张2012年11月6日的收据注明为货款50000元，原被告之间又存在其他合同关系，故此50000元不能证明是付的工程款，本院对原告主张的被告已付工程款8791268元予以确认。被告称被告负责施工的工程质量存在问题，并多次与原告联系，本院认为，因被告至今未提交充分的证据证明就工程质量存在问题履行了通知义务，被告旗骏公司至起诉之日已实际入住使用案涉工程5年以上，案涉工程正处在开滦荆各庄矿采煤塌陷区，原告提交的证据证实案涉工程附近公司企业建筑物多存在地质塌陷问题，故本院对被告提出的工程质量问题不予采信。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告唐山旗骏机械设备有限公司于判决生效后十日内给付原告刘云鹏工程款2355711.1元，并自原告起诉的2019年7月23日起以2355711.1元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息顺损失至偿清止。 二、驳回原告刘云鹏的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告唐山旗骏机械设备有限公司的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26374元，减半收13187元，由被告唐山旗骏机械设备有限公司负担12000元，由原告刘云鹏负担1187元；反诉费19400元，由反诉原告唐山旗骏机械设备有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  田会明 二〇二〇年一月二十日 书记员  张 蔷