河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民再240号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省佳兴建筑市政工程有限公司。住所地:河南省安阳县崔家桥镇人民政府大院内。法定代表人：陈洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘恩，河南上合律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高方峰，男，1979年1月10日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘军磊，河南金色世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利锋，河南泽重律师事务所律师。原审被告（二审被上诉人）：王来军，男，1966年12月15日出生，汉族。住河南省。原审被告（二审被上诉人）：新乡市景程置业有限公司。住所地:新乡市人民路**（卫滨区政府院内**）。法定代表人：刘志杰，执行董事。再审申请人河南省佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称佳兴公司）因与被申请人高方峰、原审被告新乡市景程置业有限公司（以下简称景程公司）、王来军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫07民终2133号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。高级人民法院于2019年9月27日作出（2019）豫民申2338号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人佳兴公司的委托诉讼代理人刘恩、被申请人高方峰的委托诉讼代理人刘军磊、王利锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳兴公司再审请求：1、驳回高方锋对佳兴公司的诉讼请求；2、判令景程公司在欠付工程款范围内承担责任。事实和理由：1、佳兴公司不参与施工，对此高方锋作为实际施工人是知情的，但佳兴公司对高方锋与王来军的关系并不知情，根据权利义务责任相一致原则，佳兴公司不应承担责任。2、原审中景程公司不欠付工程款，但是根据新乡县法院2018年9月17日312号司法鉴定意见书证明景程公司欠付工程款5585638.20元。景程公司没有如实陈述，应对景程公司进行司法处罚，且在欠付工程款范围内承担责任。高方峰辩称：一、佳兴公司与王来军之间不是资质借用关系，王来军是佳兴公司的员工。1、本案中景程公司和佳兴公司共签订过三份协议，分别是2013年11月18日的《建筑工程承包补充合同》，2015年3月5日的《建筑工程承包补充合同》，2015年3月17日的《建筑工程承包补充合同》，该三份协议最后都有佳兴公司盖章和王来军签名，足以证明王来军系佳兴公司员工，代表佳兴公司。2、在一审庭审中，王来军称与佳兴公司系劳务关系。佳兴公司陈述“王来军是项目负责人”、“王来军当时是公司的人，但是40万元的保证金系其个人行为”。同时佳兴公司一审中提交的2017年7月4日其与王来军、景程公司签订的《解除合同协议书》中，也表明王来军系原佳兴公司项目负责人。佳兴公司二审时提供的《承揽项目管理协议书》，不足以反驳其在原一审过程中的自认。二、王来军作为佳兴公司在景程公司项目的负责人，与高方峰签订的《主体结构承包合同》系其职务行为，佳兴公司新乡分公司经理陈林海作为见证人，结合佳兴公司在工程结算协议《解除建筑工程施工合同协议书》上的盖章行为，应当认定高方峰作为实际施工人与佳兴公司存在合同关系，佳兴公司依法应当承担对高方峰的付款义务。1、王来军在与高方峰签订《主体结构承包合同》之前，向高方峰出示了有其签字，并代表佳兴公司与景程公司签订的《建筑工程承包补充合同》，因此高方峰有理由相信其可以代表佳兴公司与高方峰签订《主体结构承包合同》。根据《合同法》第四十九条之规定，王来军与高方峰所签订的《主体结构施工合同》对佳兴公司产生法律效力。2、基于上述王来军系佳兴公司项目负责人的事实，其与高方峰签订《主体结构施工合同》及“解除《建筑工程施工合同》协议书”的行为实质上均系职务行为。根据《民法总则》第一百七十条之规定，其后果应有佳兴公司承担。3、在施工过程中，佳兴公司参与了涉案工程的监督管理，其知道高方峰参与实际施工，也就应当知道王来军将涉案工程分包给了高方峰。在佳兴公司知道王来军将涉案工程分包的情况下，应当对王来军分包涉案工程的后果承担责任。4、佳兴公司新乡分公司负责人陈林海作为见证人，在王来军与高方峰的《解除协议书》上签字，实质上也是对王来军将涉案工程分包给高方峰行为的一种追认，根据《合同法》第四十八条规定，王来军与高方峰所签订的《主体结构施工合同》对佳兴公司产生法律效力。三、佳兴公司与景程公司、王来军三者于2017年7月4日签订的《合同解除协议书》对高方峰不产生法律效力，佳兴公司不能因其未直接收到景程公司款项而免除其付款义务。1、王来军与高方峰签订的《主体结构施工合同》因高方峰未取得建筑施工企业资质而无效，但在高方峰所施工工程已经过王来军验收、结算的情况下，高方峰有权要求佳兴公司支付结算工程款150万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建筑工程施工合同无效”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。佳兴公司应当对王来军的行为后果承担责任，向答高方峰支付工程款。2、佳兴公司以未收到景程置业工程款为由，拒付高方峰工程款的理由不能成立。佳兴公司在2015年3月17日与高方峰签署过上述“协议书”后，并未向景程公司主张过任何权利，正是由于佳兴公司怠于行使追索工程款的权利，未能尽到管理责任，导致王来军代表佳兴公司领取了相关工程款。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，应当认为佳兴公司收到工程款并对高方峰承担付款义务。四、即使王来军与佳兴公司系挂靠关系，佳兴公司仍应当对王来军欠付高方峰的工程款承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。即使王来军借用佳兴公司资质并以佳兴公司名义承接工程，也是佳兴公司以其资质、信用为王来军进行担保的行为，所以佳兴建筑应当对王来军对外经营过程中产生的债权债务承担连带责任。另：本案一审原告是高方峰，佳兴公司仅是作为被告进行诉讼，作为再审申请人佳兴建筑要求景程公司承担付款责任，其诉讼请求超出法律规定。高方峰向一审法院起诉请求：1、王来军支付高方峰工程款、质保金、补偿款273万元及起诉之日起的银行贷款利息；2、佳兴公司对上述款项中的150万元工程款及利息（自2015年3月17日计算至实际支付之日止的中国人民银行同期贷款利息）承担连带责任；3、景程公司在欠付王来军、佳兴公司工程款范围内对上述150万元工程款及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2013年11月18日，景程公司与佳兴公司签订了一份《建筑工程承包补充合同》，合同约定：景程公司将景程嘉苑二期9#、10#、11#楼的土建、水电暖消工程以包工包料的方式承包给佳兴公司，总承包价为13646775.97元。双方并约定了付款进度和工期等。王来军代表佳兴公司在协议上签字。2013年12月10日，王来军与高方峰签订了一份《主体结构工程承包合同》，约定：王来军将景程嘉苑6号7号9号10号11号楼主体工程以包工不包料的模式承包给高方峰，单价为370元；施工期限：2013年12月8日至2014年12月8日；履约保证金40万元，第一次付款退50%，主体封顶退完。双方并约定了付款进度。同日，高方峰向王来军交纳保证金40万元，并组织人员进场对10号、11号楼进行了施工。2015年3月17日，景程公司与佳兴公司签订了一份《建筑工程承包补充合同（补充条款）》，约定：景程公司将景程嘉苑二期10#、11#楼的土建、水电暖消工程以包工包料的方式承包给佳兴公司，总承包价为9490698.26元；付款方法：主体、地下室竣工经有关部门验收合格后付工程量的45%，即4270814.2元，扣除已付的2723702.11元，实际应付1547112元；内外粉及地面工程结束后付已完工工程量的30%，即2847209元，余5%作为质量保证金，保修期满后一个月内无息付给。王来军代表佳兴公司在协议上签字。2015年3月17日，王来军与高方峰签订了《解除建筑工程施工合同协议书》，约定：建筑工程施工合同因客观原因没有全部履行，双方同意解除该合同，并互不追究对方在履行该合同中和解除该合同中的违约责任；双方确认已完工工程结算价为150万元，工地开工前付20万元，2015年4月25日前付50万元，2015年5月底前付80万元。同日，王来军向高方峰出具了一份欠条，承诺对欠高方峰的（质保金等）50万元，在3个月还款，如到期不还，超期一天罚1万元。同日，王来军与高方峰又签订了一份《协议书》，约定：景程公司工程款如到佳兴公司账户上，优先支付高方峰150万元；如不支付，佳兴公司承担法律责任。佳兴公司也在协议上签字。2017年3月6日，王来军向高方峰出具了欠工程款、保证金和补偿款共计273万元的欠条。2017年7月4日，景程公司、佳兴公司、王来军签订了一份《合同解除协议书》，约定：10#、11#楼工程已封顶，因工程款未经佳兴公司账户，致使原合同无法履行，经三方协商，2013年11月18日签订的景程嘉苑二期9#、10#、11#楼合同自2017年7月4日解除，已完工工程量款项由景程公司与王来军直接结算，已完工工程的债权债务由景程公司与王来军承担，佳兴公司不承担。一审法院认为：景程公司与佳兴公司签订的《建筑工程承包补充合同》及《建筑工程承包补充合同（补充条款）》合法有效，王来军作为佳兴公司工程项目负责人，将佳兴公司承包工程的劳务分包给高方峰个人，该劳务分包协议因高方峰主体不适格而无效。但王来军作为佳兴公司的项目负责人，已将高方峰完工的劳务与高方峰做了结算，佳兴公司应当按照王来军的结算协议向高方峰支付劳务报酬150万元。王来军也同意自己向高方峰支付劳务报酬，因此，王来军应当与佳兴公司共同向高方峰承担支付劳务报酬的义务。高方峰向王来军交付的保证金40万元等共50万元，王来军向高方峰出具了欠条，承诺偿还；高方峰也同意该款项由王来军偿还，因此，王来军应当向高方峰偿还该50万元债务。2017年3月6日，王来军向高方峰出具了273万元的欠条，欠条包括了150万元工程款、50万元保证金等及其自2015年3月以来补偿款，因此，王来军应当向高方峰支付273万元。关于景程公司是否欠付佳兴公司工程款，因景程公司予以否认，王来军、佳兴公司也未提交相应的证据证明欠款的存在及欠款的数额，因此，高方峰请求景程公司承担付款义务，不予支持。2017年7月4日，景程公司、佳兴公司、王来军签订的由王来军负责已完工工程的债权债务的协议，因高方峰并未在协议上签字，该协议对高方峰不产生法律效力，佳兴公司以此协议为由，认为不应向高方峰承担付款义务，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、限佳兴公司、王来军于本判决生效之日起十日内共同向高方峰支付报酬150万元及利息（利息自2017年11月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；二、限王来军于本判决生效之日起十日内向高方峰支付保证金及补偿等共计123万元及利息（利息自2017年11月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；三、驳回高方峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28640元，保全费5000元，由王来军、佳兴负担20736元；由王来军负担12904元。佳兴公司不服一审判决，上诉请求：依法改判由王来军、景程公司共同承担偿还150万元的劳务报酬。二审认定事实与一审一致。二审另查明：二审中景程公司称对高方峰施工的内容没有发现质量问题。二审法院认为：关于佳兴公司应否就150万元向高方峰承担付款责任的问题。佳兴公司在二审中举证欲证明其与王来军之间是挂靠关系。而挂靠（借用资质）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。“挂靠”是建筑行业内约定俗成的通行名称，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。在司法实践中，挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包的，一般应由被挂靠单位承担合同责任。被挂靠人、单位应当首先向第三人承担民事责任，然后可依照与挂靠人之间的约定和法律规定追偿有关损失。故即使按照佳兴公司的说法，原审判决其对高方峰承担150万元的支付责任并无不当，主要理由如下：首先，王来军作为佳兴公司的该工程项目负责人，代表佳兴公司与建设方景程公司签订施工合同。后又与高方峰签订施工合同已完成的工程量之价款150万元予以确认，后王来军、高方峰、佳兴公司三方又于2015年3月17日达成协议，约定佳兴公司在“（景程公司）工程款如到佳兴公司账户上，优先支付高方峰150万元，如不支付佳兴公司承担一切法律责任”。而景程公司举证及陈述，其支付给佳兴公司的工程款均是通过王来军个人到景程公司领取现金、根据协议抵偿有关债务、以房抵工程款等方式支付，并没有证据通过佳兴公司账户。且景程公司认为其不但不欠王来军工程款，而且超出了应付金额，故协议中的“如景程公司工程款到佳兴公司账上”之所付条件客观上将无法成就，因为民事法律上所称的“条件”，是指将来客观上不确定事实为内容之附款。条件须以事实为内容，此事实必须是将来的事实。佳兴公司承诺还款，加之王来军的项目负责人身份，原审判决佳兴公司对该150万元承担还款责任符合法律规定。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由佳兴公司负担。再审审理过程中，佳兴公司提供一份由新乡县法院委托鉴定机构做的2018第312号《司法鉴定意见书》（复印件）（王红涛诉景程公司债权转让一案），证明目的为该鉴定意见证明景程公司虚假陈述且存在欠付工程款情形。高方峰发表质证意见称：该份鉴定意见书只是就景程佳苑已完工部分的造价所作的鉴定，不能证明景程公司欠付工程款。即使景程公司欠付款项，佳兴公司也可以依据其与景程公司之间的承包关系对高方峰承担付款责任后对景程公司进行追偿。另在原审诉讼过程中，均未将景程公司列为被上诉人及被申请人，按照民诉法相关解释，景程公司不承担付款责任对其权利义务没有影响。本院认为该复印件证据不能证明佳兴公司所要证明的目的。本院再审认为：高方峰对案涉楼房进行施工，有获取施工价款的权利。王来军作为佳兴公司的该工程项目负责人，代表佳兴公司与建设方景程公司签订施工合同后，与高方峰签订施工合同并对高方峰已完成的工程量价款150万元予以确认并出具欠条，高方峰应当获取工程量价款150万元事实清楚。2015年3月17日王来军、高方峰、佳兴公司三方达成协议，约定佳兴公司在“（景程公司）工程款如到佳兴公司账户上，优先支付高方峰150万元，如不支付佳兴公司承担一切法律责任”，虽佳兴公司认为其与王来军之间是挂靠关系，对此原审认为在司法实践中，挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，同时认为被挂靠人、单位应当首先向第三人承担民事责任，然后可依照与挂靠人之间的约定和法律规定追偿有关损失。原审判决佳兴建筑、王来军共同向高方峰支付欠付的工程价款150万元及利息，并无不当。佳兴公司提交的景程公司、佳兴公司、王来军2017年7月4日签订的《合同解除协议书》，系其三方之间的约定，该三方协议对高方峰不具有合同效力，不能成为佳兴公司不承担高方峰施工价款的理由。佳兴公司再审请求理由不足，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）豫07民终2133号民事判决。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 吕 亮审判员 高凤娜二〇二〇年一月十六日书记员 冯 媛