江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终4438号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地：福建省龙岩市新罗区西陂街道天平路**（星辉花园）**楼**8、9、10店面及**。负责人：吴云雄，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周逸伐，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪莲，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，女，2006年11月26日生，汉族，住江西省会昌县。法定诉讼代理人：刘湘辉，男，1983年2月25日生，汉族，住江西省赣州市会昌县，系被上诉人刘某之父。委托诉讼代理人：黄庆情，江西创兴律师事务所律师。原审被告：魏新玉，男，1974年11月5日生，汉族，住福建省武平县。原审被告：曾天贵，男，1975年9月16日生，汉族，住福建省武平县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司因与被上诉人刘某、原审被告魏新玉、曾天贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司的上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，核减赔偿款53906.2元；2.本案二审诉讼费由被上诉人刘某承担。主要事实和理由如下：1.被上诉人刘某的护理期过长，请求对其护理期进行鉴定。被上诉人刘某与（2019）赣07民终4439号机动车交通事故责任纠纷一案中的被上诉人刘昌豪系姐弟关系，根据常理应系由其家属一人陪护，故应核减其护理费。2.一审对事故责任比例划分错误，上诉人只应承担80%的事故责任。被上诉人刘某未提交书面答辩状。原审被告魏新玉、曾天贵均未提交书面意见。被上诉人刘某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令三被告共同赔偿原告经济损失共计214486.5元，由被告太平洋财保在保险责任限额内先行承担赔偿责任，不足部分由其余被告承担；2.本案全部案件受理费由被告承担。庭审中，原告请求将被告中国太平洋财产保险股份有限公司福建分公司变更为被告中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司。一审法院认定事实：2018年5月15日中午，魏新玉驾驶闽Ｆ×××**重型半挂牵引车（闽Ｅ×××**），沿黄金路由北往南行使，是日13时40分许，行驶至路段时实施超车，与前方正在左转进去湘江大道由刘某驾驶的二轮自行车（后载乘原告刘昌豪）发生刮撞，造成刘某、原告刘昌豪受伤，二轮自行车损坏的道路交通事故。后经会昌县公安局交通管理大队调查，被告魏新玉驾驶肇事车辆至事发路段，前车正在左转时实施超车，具有交通违法过错，在本起事故所起作用较大，刘某未满十二周岁驾驶自行车且后座载乘人员，具有交通违法过错，在本起事故作用及过错程度较小，刘昌豪无交通违法行为，据此作出道路交通事故认定书（第360733120180000118号），认定被告魏新玉承担此次事故的主要责任，刘某负此次事故的次要责任，刘昌豪不负事故责任。事故发生后，刘某被送往会昌县人民医院住院治疗，出院诊断为：⑴左腓骨远端骨骺骨折；⑵左根骨、左足舟骨骨折；⑶左小腿、踝、足背大面积皮肤撕脱伤；⑷左小腿、踝、足背大面积皮肤坏死等。出院医嘱：1.全休12个月，家属陪护1人，辅助行左膝、踝、足趾屈伸功能锻炼，加强营养；2.骨科门诊随访，定期复查左踝、足跟、足部Ｘ线（出院后每6个月，每次复查费用需约462元），如左下肢骨骼发育异常（如下肢不等长、畸形等），必要时需行矫形手术（二次手术费用需约2万元以上）；3.出院后注意事项：如有下肢水肿、麻木、乏力、跛行等，及时就诊我院。共住院94天，花费医疗费53401.66元（会昌县人民医院住院治疗费53349.66元＋会昌县中医院门诊费52元）。后原告自行委托江西神州司法鉴定中心对刘某的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，该中心评定原告刘某的伤残程度评定为十级伤残；后续治疗费评定为4000元，另，该意见提出对刘某如出现左下肢骨骼发育异常导致下肢不等长、畸形等需行矫形手术产生的后续治疗费再另行鉴定。原告支付鉴定费1400元。另查明，魏新玉驾驶的闽Ｆ×××**重型半挂牵引车（闽Ｅ×××**）登记所有人为曾天贵，其在被告中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司投保了交强险及150万元不计免赔商业第三者责任险，事故发生在保险期限内。事故发生后，经确认被告曾天贵向本起事故的两名伤者刘某、刘昌豪（已另案起诉）各垫付了50000元。因本起事故造成原告刘某、刘昌豪俩人受伤，且均已起诉，原告同意俩人的合理损失依法在交强险限额内医疗费10000元、死亡伤残110000元限额内由被告保险公司各半赔付。一审法院认为，会昌县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书（第360733120180000118号），认定魏新玉承担事故主要责任，刘某负事故次要责任，刘昌豪不负事故责任，该认定书事实清楚，责任划分得当，双方当事人对此均无异议，故对该事故认定书予以采信。侵犯他人人身权益的，应承担侵权责任；被侵权人对事故发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告曾天贵为闽Ｆ×××**重型半挂牵引车（闽Ｅ×××**）在中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司投保了交强险及150万元的不计免赔商业第三者责任险，事故发生在保险期限内；原告的合理损失应由中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险限额范围内承担，对于剩余部分结合事故责任过错程度及造成事故发生的原因比例，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在商业第三者责任险限额范围内承担90%，原告自行承担剩余10%的赔偿责任。原告主张的医疗费以医疗机构出具的正式票据为准，经核查确定原告合理医疗费为53402元；对江西神州司法鉴定中心作出原告刘某的伤残程度为十级、后续治疗费4000元的鉴定意见予以确认；结合受害人伤情和住院治疗情况并结合医疗机构的意见，护理期计算459天（住院期间94天＋出院后365天），护理费参照2018年江西省城镇非私营单位居民服务业48994元／年（即134元／天）计算；营养期计算184天（住院期间94天＋出院后90天），营养费、住院伙食补助费按照50元／天计算。鉴定费是为鉴定伤情及主张相关费用的依据，应当予以支持。原告主张精神损害抚慰金为5000元，结合原告伤情、事故双方过错程度及责任划分，一审法院予以支持。原告系城镇居民，因此对其主张的残疾赔偿金按照2018年江西省城镇居民人均可支配收入33819元／年计算予以支持。对于原告主张的后期二次手术的费用，从鉴定意见分析可见原告的二次手术并不是必然发生，且现原告也未提供其需再行手术的医院相关诊断证明等证据证实，故对该请求不予支持，可待实际发生后，原告再另行主张；对于原告主张出院后复查费，因原告在出院后未按医嘱进行复查，对此不予支持。原告的合理损失核定为：1、医疗费53402元；2、后续治疗费4000元；3、住院伙食补助费4700元【94天×50元／天】；4、营养费9200元【184天×50元／天】；5、护理费61506元【459天×134元／天】；6、交通费940元；7、残疾赔偿金67638元【33819元×20年×10%】；8、鉴定费1400元；9、精神损害抚慰金5000元；合计207786元。原告同意其与刘昌豪的合理损失在交强险医疗费10000元、死亡伤残110000元限额内由被告保险公司各半赔付，对此予以许可。故对上述赔偿项目中第1项至第4项合计71302元，由被告太平洋财保龙岩中心支公司在交强险医疗费限额内承担5000元，第5项至第9项合计136484元，由被告太平洋财保龙岩中心支公司在交强险死亡伤残限额内承担55000元；上述款项合计剩余147786元，由太平洋财保龙岩中心支公司在商业险内承担90%计币133007元，其余10%计币14779元由原告自行承担。综上，被告太平洋财保龙岩中心支公司应当承担193007元。被告曾天贵先行向原告支付的50000元应予抵减。被告曾天贵、魏新玉经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告的合理损失共计207786元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险及商业险内赔偿193007元，抵减被告曾天贵支付的50000元，还应向原告支付143007元，原告自行承担14779元；二、上述款项，限本判决生效之日起5日内付清，并支付至指定账户【原告指定账户户名：刘湘辉，账户：62×××35，开户行：中国邮政储蓄银行南昌市民德路支行】；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2259元，由被告魏新玉、曾天贵承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于事故责任比例划分问题。本案事故系由原审被告魏新玉驾驶闽Ｆ×××**重型半挂牵引车（闽Ｅ×××**）沿黄金路由北往南行驶至路段时实施超车，与前方正在左转进去湘江大道由被上诉人刘某驾驶的二轮自行车（后载乘刘昌豪）发生刮撞造成的。江西省会昌县公安局交通管理大队出具的事故认定书载明：魏新玉负事故主要责任，刘某负事故次要责任，刘昌豪不负事故责任。原审按9:1的比例划分事故责任不当，本院酌定按8:2的比例划分事故责任。关于护理费问题。被上诉人刘某因本案交通事故受伤在会昌县人民医院住院治疗94天，出院医嘱载明：1.全休12个月，家属陪护1人，辅助行左膝、踝、足趾屈伸功能锻炼，加强营养；2.……，原审据此认定被上诉人刘某的护理期为459天可予支持。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司一审未提出对被上诉人刘某的护理期进行鉴定，应承担举证不能的法律后果,其二审主张鉴定，本院不予支持。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司主张被上诉人刘某与（2019）赣07民终4439号机动车交通事故责任纠纷一案中的被上诉人刘昌豪系姐弟关系，应系由其家属一人陪护，故应核减其护理费，但未举证证明，应承担举证不能的法律后果。根据原审查明认定的事实，被上诉人刘某与（2019）赣07民终4439号机动车交通事故责任纠纷一案中的被上诉人刘昌豪均同意两人的合理损失依法在交强险医疗费10000元、死亡伤残110000元限额内由上诉人各半赔付。故被上诉人刘某因本案交通事故造成的合理损失207786元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险限额范围内赔付被上诉人刘某60000元，剩余147786元按事故责任比例由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司承担80%计118229元，由被上诉人刘某承担20%计29557元。综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司共应赔付被上诉人刘某178229元。为避免诉累，原审被告曾天贵垫付的50000元、在本案中一并处理。故上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应支付被上诉人刘某128229元（178229元-50000元），支付原审被告曾天贵50×××**元。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，导致处理结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1910号民事判决第二项；二、撤销江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1910号民事判决第三项；三、变更江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1910号民事判决第一项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司赔付被上诉人刘某128229元；四、由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司于本判决生效之日起5日内支付原审被告曾天贵50×××**元；五、驳回被上诉人刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2259元，二审案件受理费1148元，合计3407元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司龙岩中心支公司承担918元，由被上诉人刘某承担230元，由原审被告魏新玉、曾天贵承担2259元。本判决为终审判决。审 判 长  王丽琼审 判 员  李 鸿审 判 员  李 婷二〇二〇年一月十六日法官助理尹小芳代理书记员  李丽华