湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11908号上诉人（原审被告）：易凡，男，汉族，1996年3月17日出生，住湖南省长沙市岳麓区，委托诉讼代理人：朱颖，湖南湘天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.**********（自贸区武汉片区）。法定代表人：陈少杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡泊、李靖，该公司员工。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广，住所地：广东省广州市番禹区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401>法定代表人：董荣杰，该公司执行董事。原审第三人：湖南鱼游星火文化传媒有限公司，住所地：湖南，住所地：湖南省长沙高新开发区麓龙路**金荣誉峰翡翠花园****法定代表人：胡海，该公司执行董事。上诉人易凡因与被上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司），原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、湖南鱼游星火文化传媒有限公司（以下简称鱼游公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易凡上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1519号民事判决第一项；2、改判驳回斗鱼公司的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由斗鱼公司承担。事实与理由：一、没有查明合同主体之间的关系，单纯的以显失公平的格式合同的霸王条款为依据进行认定，违反合同平等、公平原则。首先，案涉协议的主体是斗鱼公司和鱼游公司，作为协议丙方的易凡只是听从鱼游公司的指派在斗鱼公司的“斗鱼平台”进行解说，在协议中处于从属地位，协议约定都是易凡应当履行的义务和应当承担的违约责任，没有保证其权利。其次，协议约定的违约条款极多，每个违约条款约定数额都不一致，斗鱼公司可以随意适用，违约金数额也高的超乎想象，明显违背合同的平等、公平原则，应为无效。二、对证据的采信显失公平，回避对上诉人提供的证据、意见进行释明和认定。易凡已提供其与鱼游公司梅宏昌的微信聊天记录，可以证明主观上易凡没有违约恶意，客观上案涉三方解说合作协议已经解除。三、支持的诉请没有事实依据且显失公平。斗鱼公司并未提交证据证明其实际损失，依法应当承担举证不能的法律后果。易凡履约期间所获收益（礼物分成）仅有2521.7元，却需承担高达96万元违约金。四、斗鱼公司单独起诉无钱势弱的易凡,却未向应是更有可执行性的鱼游公司主张任何权益，也显著不合常理，不排除斗鱼公司与鱼游公司合谋侵害易凡。斗鱼公司辩称：一、案涉协议系各方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为合法、有效。易凡严重违约，应当依约承担违约责任。二、原审判决对证据的采信公平公正，认定事实清楚。三、原审判决的违约金数额适当，适用法律正确。四、斗鱼公司是否起诉鱼游公司系对自身权利的自由处分。鱼游公司辩称：我公司并未解除案涉三方签订的《解说合作协议》，也没有在任何该协议的解除协议上加盖公章。虎牙公司未答辩。斗鱼公司向一审法院起诉请求：1、易凡继续履行与斗鱼鱼乐公司2018年8月25日签订的解说合作协议，停止违约行为；2、易凡向斗鱼鱼乐公司支付违约金2000000元；3、本案诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用由易凡承担。一审诉讼中，斗鱼鱼乐公司变更诉讼请求为：1、易凡继续履行与斗鱼鱼乐公司、鱼游星火公司签订的解说合作协议；2、易凡停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、易凡在2021年7月31日前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、易凡向斗鱼鱼乐公司支付违约金2000000元；5、本案诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用由易凡承担。一审法院认定事实：2018年3月26日，易凡在斗鱼直播平台注册为主播，开始在斗鱼平台进行直播。2018年8月25日，易凡、斗鱼公司、鱼游公司签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，鱼游公司是一家从事经营各类主播经纪业务的经纪公司，易凡为鱼游公司旗下一名擅长相关在线游戏、娱乐视频直播等直播视频制作、策划及演绎的专业主播，斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，鱼游公司愿意与斗鱼公司进行深度合作，指派易凡作为斗鱼公司的独家主播，在斗鱼公司指定的斗鱼平台进行独家解说；易凡的网络推广用名为T1｀凡儿FIT，在斗鱼平台解说类型为堡垒之夜，每月有效直播时间不低于120小时，若易凡每月有效直播时间不足的，则斗鱼公司有权根据易凡实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=月合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人次均值等数据均以斗鱼公司提供的数据为准；每月有效直播时间是指易凡每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间4613671每分钟在线人次均值达到11000人次的累计总时长;合同履行期自2018年8月1日起至2021年7月31日止，易凡应在合作期内开始后的5日内在斗鱼平台指定直播间开播；作为取得本协议约定的授权权利的对价，鱼游公司、易凡在按照协议的要求完全履行其义务且没有给斗鱼公司造成损失的情况下，斗鱼公司按每月16000元向鱼游公司支付合作费用，由斗鱼公司支付至鱼游公司指定账户，在次月的25号之前支付；协议第4.2条约定，本协议项下所有斗鱼公司应向鱼游公司支付的款项均由斗鱼公司以汇款方式进行，鱼游公司应当在斗鱼公司付款前5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票；协议第4.3条约定，斗鱼公司按照合同约定向鱼游公司支付合作费用，即视为斗鱼公司已经履行合同约定的付款义务，鱼游公司应将斗鱼公司支付给鱼游公司的费用，按不低于70%的标准向易凡结算，且应于收到斗鱼公司款项后5个工作日内向易凡支付；协议第11.11条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得斗鱼公司书面许可，鱼游公司、易凡均不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，若鱼游公司、易凡违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则斗鱼公司有权解除本协议并要求鱼游公司、易凡承担如下一种或多种违约责任：暂时封停或永久封停易凡的直播平台账号、暂时中止鱼游公司费用的结算和支付，直至鱼游公司、易凡纠正其违约行为、要求鱼游公司或易凡向斗鱼公司返还在斗鱼公司可得的所有收益、要求鱼游公司或易凡一次性支付违约金80000000元、以鱼游公司/易凡在斗鱼公司可得所有收益单个自然月内最高可得收益的120倍作为违约金、鱼游公司/易凡在斗鱼公司以已经获取的所有收益的10倍作为违约金、要求鱼游公司/易凡以在斗鱼公司可得的所有收益的5倍作为违约金，并赔偿由此给斗鱼公司造成的全部损失等；第11.15条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；该协议还载明，鱼游公司的联系人为梅宏昌。协议签订后，易凡继续在斗鱼平台进行直播。2018年9月28日，易凡在斗鱼平台进行了最后一次直播。2018年10月9日起，易凡开始在虎牙平台进行直播。斗鱼公司未向易凡支付上述解说合作协议项下的合作费用。2019年6月18日，斗鱼公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”的“见证实录”功能对其桌面操作的全过程进行保全的结果出具公证书。该公证处于当日出具（2019）厦鹭证内字第41541号公证书，该公证书附件为易凡（Fit凡儿）在虎牙直播平台进行直播以及虎牙直播平台对易凡进行宣传的截图。另查明，斗鱼公司分别于2018年9月14日、11月16日向鱼游公司支付259184.15元、343133.78元。诉讼中，斗鱼公司陈述上述款项是支付的2018年8月及10月主播的礼物分成，其中易凡的礼物分成金额分别为2521.21元、0.49元。易凡陈述鱼游公司未向其支付上述款项。还查明，易凡现已停止在虎牙平台的直播。庭审中，斗鱼公司陈述其因易凡违约受到的实际损失主要在于，易凡是堡垒之夜游戏专业电竞成员，斗鱼公司对其进行了包装推广、宣传、运营服务、技术支持、渠道带宽等各项投入，上述投入因易凡违约化为损失，斗鱼公司和斗鱼直播平台的用户和流量因此流入竞争平台，使斗鱼公司在同业竞争中遭受损失。易凡陈述斗鱼公司并未进行包装推广、宣传、运营服务、技术支持，包装、推广、宣传是易凡向鱼游公司支付每月8000元进行的。以上事实，有解说合作协议、截图、福建省厦门市鹭江公证处（2019）厦鹭证内字第41541号公证书及光盘、付款凭证及当事人陈述予以证实。一审法院认为，斗鱼公司与鱼游公司、易凡于2018年8月25日签订解说合作协议，由鱼游公司指派易凡为斗鱼公司在指定的斗鱼直播平台提供直播服务，斗鱼公司向鱼游公司支付合作费用，易凡的费用由鱼游公司向其结算。根据协议约定，易凡在斗鱼平台进行约定的直播，斗鱼公司向鱼游公司支付的合作费用为每月16000元，鱼游公司、易凡不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括返还所得收益、支付违约金等。从协议履行情况来看，易凡于2018年9月28日在斗鱼直播平台进行了最后一次直播，其后即到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。易凡称2018年8月25日的合同已由2018年9月合同取代，鱼游公司“老梅”告知其不用赔钱、合同已经解除、可以随便去哪里直播，均无充分证据予以证实，对其抗辩意见，一审法院不予采信。斗鱼公司要求易凡继续履行解说合作协议，对此，一审法院认为，虽然易凡的行为构成违约，且在诉讼中双方当事人均确认易凡已停止在虎牙平台直播的行为，但因本案协议具有人身属性，在易凡未明确表示同意情况下，不宜判决继续履行，故斗鱼公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，斗鱼公司的第二项、第三项诉讼请求，一审法院均不予支持。根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，易凡的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，斗鱼公司要求易凡支付违约金，应当予以支持。本案中，因易凡的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对斗鱼公司造成损失，虽然该公司对其因易凡违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但斗鱼公司及斗鱼平台并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因易凡违约所导致的损失难有直接证据进行核算。易凡提出斗鱼公司并未进行包装推广、宣传、运营服务、技术支持，并不符合行业特点，因此，一审法院综合考量协议约定的服务期限、薪酬标准，酌定其支付违约金的数额为960000元。因斗鱼公司未提供证据证实公证费金额，且本案已判令易凡承担违约金，故对于斗鱼公司请求的公证费，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、易凡于本判决生效之日起十日内向斗鱼公司支付违约金960000元；二、驳回斗鱼公司其他诉讼请求。本案案件受理费22800元，减半收取11400元，由斗鱼公司负担5700元，易凡负担5700元。本院对一审查明事实依法予以确认。二审期间各方均未提交新证据。易凡向本院申请系案涉协议约定的鱼游公司的联系人梅宏昌出庭作证，本院依法予以准许。本院补充查明以下事实：一、斗鱼公司自认易凡依约可获得的2018年8月份的基础费用10933.33元、2018年9月份的基础费用2042.96元、2018年9月份的礼物分成359.23元，以上共计13335.52元尚未支付，2018年8月份的礼物分成2521.21和2018年10月份的礼物分成0.49元已经支付给鱼游公司。二、易凡于2018年9月份就申请解除案涉解说合作协议事宜与鱼游公司的联系人梅宏昌微信上进行了多次沟通，梅宏昌承诺帮其向斗鱼公司申请解除，但斗鱼公司、鱼游公司、易凡之间并未达成书面的解除协议。三、易凡向鱼游公司支付了8000元，作为2018年9月份鱼游公司的宣传推广包装费用。四、在案涉三方解说协议实际履行期间（2018年8月25日至2018年9月28日），易凡并未实际收到斗鱼公司的基础费用和礼物分成。五、易凡自2018年10月起在虎牙平台进行直播，2019年3月6日后停止。本院认为，斗鱼公司、鱼游公司、易凡之间于2018年8月25日签订的《解说合作协议》（以下简称案涉协议）系各方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为合法、有效。易凡上诉称案涉协议内容显失公平、应为无效，该主张没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。易凡还称案涉协议已经解除，但并未充分举证证明，其虽与鱼游公司联系人梅宏昌就申请合同解除事宜进行过沟通，但梅宏昌本人以及鱼游公司均确认并未达成解除协议。案涉协议第11.11条亦明确约定，未得斗鱼公司书面许可，易凡不得单方提前解除本合同。故，易凡的上述主张没有相应的事实和法律依据，本院不予认可。案涉协议依法并未解除，对签约各方均具约束力。易凡自2018年10月9日到虎牙平台进行直播的行为，依照案涉协议约定，已构成根本违约，应当承担违约责任。易凡称一审判决的违约金数额过高，应予调减。对此，本院认为，首先，案涉协议实际履行期间为2018年8月25日至2018年9月28日，仅一月有余，时间较短，斗鱼公司为易凡投入的包装推广、运营服务、技术支持等费用相对有限。其次，案涉协议履行期间，易凡依约应得报酬为15857.22元，实得报酬为2521.70元，金额相对较少。再次，易凡因自身达不到合同约定的流量数据要求，无法获取合同约定的基础费用而希望解除合同；且至虎牙平台直播之前，已就申请解除案涉协议事宜与鱼游公司联系人梅宏昌进行了多次沟通，并请求梅宏昌代为与斗鱼公司交涉协调，并误认为案涉协议已经解除。上述行为亦可说明易凡的违约过错程度较轻。最后，易凡自2019年3月起已未在虎牙平台进行直播，其违约行为持续的时间较短，对斗鱼公司造成的损失亦相对有限。此外，本案中斗鱼公司对其因易凡违约所致实际损失亦未充分举证证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。综合考虑本案以上特殊情况，本院酌定易凡应当支付的违约金数额为100000元。此外，斗鱼公司已确认易凡依约应得的基础费用和礼物分成合计13335.52元尚未支付。因易凡未就此提起反诉，本院对该节不予处理。易凡可依法另行主张。综上所述，易凡的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1519号民事判决；二、易凡于本判决生效之日起十日内向武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司支付违约金100000元；六、驳回武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取后计11400元，由武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担5700元，易凡负担5700元。二审案件受理费11400元，由武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担5700元，易凡负担5700元。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇二〇年一月六日法官助理沈辰书记员游欢