广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0604民初20191号原告：蒙婷婷，女，汉族，1985年2月5日出生，住广西壮族自治区横县*************，公民身份号码：452************69。原告：佛山市禅城区猪腰一家餐馆，住所地广东省佛山市禅城区*********************，统一社会信用代码：92440604MA4YBXHDXC。经营者：蒙婷婷，女，汉族，1985年2月5日出生，住广西壮族自治区横县*************，公民身份号码：452************69。上述两原告的共同委托诉讼代理人：林位勤，广东品明律师事务所律师。被告：佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码：91440606MA4UK4829H。法定代表人：黎绍勇，经理。委托诉讼代理人：谭先彬，广东大彬律师事务所律师。原告蒙婷婷、佛山市禅城区猪腰一家餐馆诉被告佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，依法适用普通程序于同年9月5日公开开庭进行了审理。两原告的委托诉讼代理人林位勤，被告的委托诉讼代理人谭先彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告蒙婷婷第10367715号“猪腰一家”、第21325624号“猪腰世家”、第26343026A号“猪腰世家”注册商标权益及不正当竞争行为，具体包括停止使用“猪腰世家”企业字号，限期向市场监督管理局变更字号，变更之后的字号不得含有“猪腰世家”四字；2.被告立即停止在餐饮经营中侵害第10367715号“猪腰一家”、第21325624号“猪腰世家”、第26343026A号“猪腰世家”注册商标权益的行为，具体包括立即停止在餐饮经营中使用被控侵权标识“猪腰世家”，拆除和销毁所有含有“猪腰世家”字样招牌、宣传单、菜单、餐饮容器、广告牌，停止在大众点评网、美团网、微信等网络平台上使用被控侵权标识“猪腰世家”；3.被告在《佛山日报》、《南方日报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，向原告赔礼道歉，消除影响，并承担由此发生的一切费用；4.被告赔偿两原告经济损失80万元和因本案支出的合理费用共计83.443万元，其中律师费25000元，公证费9430元；5.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告蒙婷婷于2011年12月29日向商标局申请“”商标注册，注册号为10367715，注册的商标类别为：备办宴席;餐厅;茶馆;饭店;咖啡馆;快餐馆;住所(旅馆、供膳寄宿处);自助餐厅；并于2013年3月7日取得专用权，专用期限至2023年03月06日。原告蒙婷婷于2016年09月18日向商标局申请“”商标注册，注册号为21325624，注册的商标类别为：备办宴席;自助餐厅;餐厅;饭店;餐馆;快餐馆;茶馆;住所代理（旅馆、供膳寄宿处）;烹饪设备出租;旅游房屋出租；并于2018年01月14日取得专用权，专用期限至2028年01月13日。原告蒙婷婷于2017年09月11日向商标局申请“”商标注册，注册号为26343026A，注册的商标类别为：茶馆;备办宴席;餐厅;餐馆;快餐馆;住所代理（旅馆、供膳寄宿处）;自助餐厅;饭店;烹饪设备出租，并于2018年09月21日取得专用权，专用期限至2028年09月20日。原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆由原告蒙婷婷于2010年06月29日设立，经营餐饮业。2013年12月10日，原告蒙婷婷许可原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆在餐饮经营中使用其第10367715号“”注册商标，许可方式为普通使用许可，许可使用的期限自2013年12月10日起至2023年10月9日止。2018年9月21日，原告蒙婷婷许可原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆在餐饮经营中使用其第21325624号、第26343026A号注册商标，许可方式为普通使用许可，许可使用的期限自2018年9月21日起至2023年10月9日止。原告蒙婷婷授权原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆在商标许可合同有效期间对侵害上述注册商标专用权行为提起诉讼。“猪腰一家”源起清末民初1885年的猪腰档，其中沿用的品牌有“猪腰家族”“猪腰家”，历经五代，直至2008年原告蒙婷婷正式以“猪腰第一家”品牌进行经营，在2011年更新以“猪腰一家”延续经营，原告蒙婷婷从2011年开始至今一直在其餐馆经营中使用该商标。原告蒙婷婷始终保持一颗“做汤利民”的赤诚之心，坚持用祖辈传下来的经典秘方，选用新鲜猪腰、猪脑、鸡子佐以优质药材，辅以姜酒焖炖出味，用心做好汤；同时兼顾几十款岭南口味浓郁特色菜品，用真诚与美味成就“猪腰一家”品牌，传递更多岭南民间美食，发扬岭南文化。由于深受消费者喜爱，“猪腰一家”荣获“2017年第四届佛山名菜”、“2018年携程美食林甄选”，入选2018大众点评必吃榜，品牌故事被《凤凰视频网》采访及报道，被广州新闻频道《新闻日日睇》、网络美食节目《品城记》及其他美食自媒体推介。现“猪腰一家”品牌门店有8家，分别是禅城华远店、桂城C时代店、罗村孝德湖店、罗村务庄格林店、南海里水店、顺德大良丽景店、禅城江湾店、广州新天地店，“猪腰一家”从街边档口到多家门店，其“祖传浸猪腰”更是成为众多餐饮界争先模仿的对象。经调查发现，被告成立于2015年11月24日，以“猪腰世家”注册为字号，经营餐饮，在其店铺、宣传广告中突出使用“猪腰世家”四字。被告在餐厅、餐馆经营中使用标识“猪腰世家”与原告第10367715号注册商标构成高度近似，与第21325624号、第26343026A号注册商标相同，被告的上述行为侵害了上述商标专用权。另外，原告使用“猪腰一家”将近十年，开设分店达8家，在佛山地区内有较高知名度，同为佛山市内餐饮经营者的被告，不可能不知悉原告“猪腰一家”品牌，被告明知而突出使用高度近似的“猪腰世家”标识及企业字号，故意误导消费者，造成混淆，违反诚实信用的原则，构成不正当竞争。综上，原告认为，被告的行为侵犯原告的注册商标权，并构成了不正当竞争。为此，原告根据民事诉讼法、商标法和反不正当竞争法等法律规定诉至法院，请求法院依法对被告侵权事实进行依法认定，及时制止被告的侵权行为，以维护原告的合法权益。为证明诉讼主张，原告提交了(1)原告蒙婷婷身份证复印件、原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆营业执照、授权书、被告工商登记资料；（2）第10367715、21325624、26343026A号商标注册证、许可使用合同；（3）原告蒙婷婷开设猪腰一家经营主体列表、2017第四届佛山名菜、2018携程美食林甄选、“爱卡吃坛”网页截图；（4）被告分店工商信息及大众点评网店铺网页截图；（5）“猪腰一家”九家经营主体的营业执照、（2019）粤佛岭南4167-4169、4687-4689号公证书；（6）（2019）粤佛岭南4687-4690号公证书、“猪腰世家”商标无效宣告申请、猪腰一家注册情况；（7）公证费发票、委托代理合同共七组证据材料予以佐证。被告辩称，一、被告依法享有“猪腰世家”在先著作权，答辩人同时在35类“广告、饭店商业管理、市场营销等”服务项目上依法享有第30528168号“猪腰世家”注册商标专用权。“猪腰世家”系被告2015年12月01日创作完成、并于2015年12月08日首次公开发表的作品，依法享有在先著作权；与此同时，被告在35类“广告、饭店商业管理、市场营销等”服务项目上依法享有第30528168号“猪腰世家”注册商标专用权。二、“猪腰世家”是被告在先使用并有一定影响的企业名称（字号），亦是被告在先使用并有一定影响的未注册商标。1.关于被告成立于2015年11月，坐落于“中国厨师之乡”——广东顺德，是一家以广东特色菜品为主营的连锁餐饮企业，目前已在佛山顺德区开设了4家连锁分店。其主营镇店名菜“祖传浸猪腰”，口味独到，品质上乘，因具有滋阴补肾、美容健胃等效果，长期以来深受广大消费者所喜爱。多年来，被告以特色经营为基础，以满意服务为保证，着力打造“猪腰世家”餐饮品牌文化建设，经过答辨人多年的耕耘及宣传推广，“猪腰世家”餐饮品牌在当地已享有一定的知名度和影响力。2.“猪腰世家”是被告在先使用并有一定影响的字号，亦是被告在先使用并有一定知名度的未注册商标。被告早于2015年11月注册登记并持续使用“猪腰世家”字号，远早于第26343026A“猪腰世家”商标注册申请时间（2017年9月）及核准注册时间(2018年9月)。被告的股东之一石海全早于2015年10月在43类“餐厅、饭店等”服务项目上申请注册、并持续使用第18044435号“猪腰世家”商标（被驳回无效），其申请注册时间亦早于第26343026A“猪腰世家”商标注册申请时间（2017年9月）。自被告立初始，即以“猪腰世家”作为商号和商标进行宣传推广，目前仅在佛山顺德已开设4家连锁分店。经被告长期使用和大量宣传营销，“猪腰世家”在当地餐饮行业中已具有一定的知名度和影响力。“猪腰世家”餐饮品牌在“美团”、“大众点评”等国内领先餐饮生活服务APP平台的人气榜排名前列、好评如潮，并为诸多知名美食网站及媒体广泛宣传报道。故此，依据商标法第五十九条第三款之规定，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用该“猪腰世家”商业标识；被告注册登记并在先使用“猪腰世家”字号的行为亦没有违反商标法第五十八条之规定，并不构成不正当竞争。三、原告申请注册涉案“猪腰世家”商标的行为具有明显不正当性，通过恶意诉讼打击竞争对手，谋取不正当利益的意图十分明显。原告曾于2016年9月在43类“餐厅、饭店等”服务项目上申请注册第21325624号“猪腰世家”商标（原告在本案中主张的权利商标之一），商标局仅在“烹饪设备出租”服务项目上予以初审公告，其它服务项目均予以驳回；原告又于2017年9月在43类的相同服务项目上重新申请注册第26343026A号“猪腰世家”商标（原告在本案中主张的权利商标之一）被告已于2018年12月对该商标提起无效宣告申请，目前处于审查审理之中。原告拥有“猪腰一家”自主品牌，“猪腰一家”是其注册商标及商号，原告没有注册申请“猪腰世家”商标的正当合理事由，也没有使用“猪腰世家”商标的主观意图，更没有提供有效证据证明其使用或许可他人使用“猪腰世家”商标的客观事实。被告早于2015年11月将“猪腰世家”注册登记为企业名称中的字号，并持续使用至今，“猪腰世家”已经成为被告在先使用有一影响的商号和未注册商标。原告作为佛山同城的同业竞争者，理应知晓，却仍然晚于2016年、2017年重复多次申请注册涉案“猪腰世家”商标。原告申请注册涉案“猪腰世家”商标的行为具有明显不正当性，其恶意诉讼打击竞争对手、谋取不正当利益意图十分明显。四、被告使用“猪腰世家”商业标识的行为没违反商标法第57条相关规定，没有侵犯原告“猪腰一家”注册商标专用权。“猪腰世家”标识与“猪腰一家”商标，二者相同部分“猪腰”表明了指定“餐饮”项目服务的内容，没有显著性；而二者不同部分“世家”与“一家”具有明显不同含义；且自被告自2015年成立初始，即以“猪腰世家”作为商号和商标宣传推广，且以连锁分店模式经营“猪腰世家”品牌，已经形成相对稳定的消费市场和清费群体，并与被告形成稳定的对应关系，二者并存于市场并不会导致混淆、误认。综上所述，原告起诉没有事实与法律依据，请求法院依法驳回原告全部诉求。为证明抗辩主张，被告提交了（1）猪腰世家版权登记证书；（2）第30528168号商标注册证；（3）被告及连锁分店猪腰世家字号注册登记信息资料；（4）猪腰世家餐饮品牌在美团、大众点评等app平台的人气榜排名及好评等截图；（5）三张图片；（6）《关于第26343026A号猪腰世家商标无效宣告请求裁定书》共六组证据予以佐证。当事人提交的证据，本院依法组织双方进行质证并记录在案。结合各方的质证意见，本院对本案证据作如下认定：两原告提供的证据1-3、证据4中被告分店工商信息、证据5-7，被告对其真实性无异议，本院予以确认；证据4中的大众点评网店页面截图与被告提供的证据4相互印证，对真实性本院予以确认。被告提供的证据1-4、证据6，两原告对其真实性不持异议，本院予以确认，证据5部分有实物核对，与原告提供的证据4和证据6、被告提供的证据4均相互印证，故对其真实性本院予以确认。综合本院采信证据并结合庭审陈述，本院查明并认定如下事实：原告蒙婷婷经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准注册以下商标：1.第10367715号“”注册商标，该商标核定使用服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；快餐馆；茶馆（截止），注册有效期自2013年3月7日至2023年3月6日。2.第21325624号“”注册商标，该商标核定使用商品/服务项目（国际分类：43）第43类：烹饪设备出租（截止），注册有效期自2018年1月14日至2028年1月13日。3.第26343026A号“”注册商标，该商标核定使用商品/服务项目(国际分类：43)第43类：备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；烹饪设备出租（截止），注册有效期自2018年9月21日至2028年9月20日。原告蒙婷婷均已将上述注册商标许可给原告蒙婷婷在2010年6月29日设立的个体工商户即原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆予以使用。至诉讼时止，原告蒙婷婷投资设立的“猪腰一家”个体工商户或公司除原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆外，还有以下八家，具体情况为：1.佛山市猪腰一家餐饮有限公司成立于2017年12月27日，经营范围为正餐服务，工商登记住所为佛山市南海区狮山镇。2.佛山市猪腰一家餐饮管理有限公司成立于2016年1月15日，经营范围为服务：餐饮管理，餐饮服务等，工商登记住所为佛山市禅城区石湾镇。3.佛山市禅城区猪腰一家美食餐饮有限公司成立于2019年5月14日，经营范围为服务：餐饮服务等，工商登记住所为佛山市禅城区。4.佛山市猪腰一家时代餐饮有限公司成立于2018年5月31日，经营范围为正餐服务，工商登记住所为佛山市南海区桂城。5.广州市猪腰一家餐饮有限公司成立于2018年4月9日，经营范围为餐饮业，工商登记住所为广州市荔湾区。6.佛山市顺德区猪腰一家餐饮服务有限公司成立于2018年12月21日，经营范围为餐饮服务，工商登记住所为佛山市顺德区大良。7.佛山市南海区里水猪腰一家美食店（个体工商户）成立于2016年3月11日，经营范围为餐饮服务，工商住所为佛山市南海区里水镇。8.佛山市南海猪腰一家餐厅（个体工商户）成立于2016年9月12日，经营范围为正餐服务，工商登记住所为佛山市南海区狮山镇。另，2017年12月佛山日报社及佛山市饮食同业商会评定原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆出品的传统猪腰汤为第四届佛山名菜；2018年携程美食林推荐“猪腰一家”美食林臻选。2019年6月1日，原告蒙婷婷向佛山市岭南公证处申请证据保全，佛山市岭南公证处分别出具（2019）粤佛岭南第4167、4168、4169号公证书。其中①4167号公证书显示原告的委托代理人在百度搜索引擎中以猪腰一家农家菜进行搜索，结果显示在大众点评社区论坛、小红书、携程等均有推荐消费评论；②4168号公证书显示原告的委托代理人在百度搜索引擎中以佛山猪腰第一家进行搜索，结果显示百度词条、爱卡吃坛、格子网店、凤凰网视频等对猪腰一家均有介绍；③4169号公证书显示原告的委托代理人在百度搜索引擎中先以猪腰一家2018必食榜进行搜索，结果显示：作者为顺德正嘢在小红书以顺德探店|猪腰一家-入围2018必吃榜的火爆老字号介绍猪腰一家，在相关笔记处亦出现顺德美食|一家主打猪腰胡椒汤的顺德私房菜店名：猪腰世家。相关网页中介绍大众点评2018必吃榜佛山必吃餐厅中有猪腰一家（禅城店），佛山吃货圈发布的2018年必吃榜有猪腰一家。同时原告的委托代理人再以佛山禅城区哪家浸猪腰好吃进行搜索，显示城际分类佛山美食页面中有推荐猪腰一家（地址禅城区华远东路平远南街1号）。2019年6月22日，原告蒙婷婷向佛山市岭南公证处申请证据保全，佛山市岭南公证处分别出具（2019）粤佛岭南第4687、4688、4689、4690号公证书。其中①4687号公证书显示原告的委托代理人登录微信并进入“佛山猪腰一家”公众号进行浏览，其中该公众号对应的微信号为gh＿083161d23e8f,账号主体为佛山市猪腰一家餐饮管理有限公司，微信认证时间为2018年11月7日，名称记录：2017年9月21日注册“猪腰一家餐饮连锁”，2017年11月4日注册“佛山猪腰一家”。其中该微信公众号发布了标题为《第八家分店7.8折盛大来袭！连续两年入围大众点评必吃榜，就是这么牛！》的文章，同时名称为今日去边度、佛山吃喝玩乐直通车、佛山吃喝玩乐地图等对猪腰一家及其分店进行宣传介绍；同时原告的委托代理人进入顺德猪腰世家公众号进行浏览，该公众号对应的微信号为gh＿3843567e1b9d，账号主体为被告，微信认证时间为2019年5月24日，名称记录：2017年5月2日注册“猪腰世家”，2017年5月9日“猪腰世家”认证“顺德猪腰世家”，该微信公众号发布标题为《哇～～～猪腰世家终于在容桂开第二分店了，听说开张期间优惠多多！！！》的文章中显示被告招牌写有“顺德猪腰世家”，并列有龙江、容奇、大良、文海店。②4688号公证书显示原告委托代理人在百度搜索引擎中以大众点评进行搜索，并进入大众点评界面显示原告店铺及被告店铺，其中被告店铺的网友点评处上传图片显示其菜谱、餐具等上使用“”标识，店铺招牌使用“顺德猪腰世家”文字。③4689号公证书显示原、被告在美团处标注的店铺信息。④4690号公证书显示“孔广锡过宫炮的博客”在2015年9月22日发布“世界美食之都：推介顺德美食……顺德猪腰一家9月23日试业”的博客文章配有一份宣传单的照片，其中宣传单抬头标注“顺德猪腰一家私房土菜（大良店），地址顺德区大良国际商业城A区4座422号，订座电话075*******750”等内容。围绕上述公证取证内容，原告认为被告所使用的“猪腰世家”与案涉第10367715号注册商标构成近似，与第21325624号、第26343026A号注册商标构成相同，另4690号公证书反映被告最早使用顺德猪腰一家标识具有明显恶意。被告认为两者不相同也不近似，相应的网络截图中使用猪腰世家进行宣传是对其第30528168号注册商标的使用。另查明，被告成立于2015年11月24日，经营范围为餐饮服务，工商登记住所在佛山市顺德区大良。经营期间，被告设立了以下分公司：1.2016年8月24日设立容桂分公司，工商登记住所地在佛山市顺德区容桂；2.2017年9月1日设立中山分公司，工商登记住所地在中山市东凤镇；3.2018年4月26日设立龙江分公司，工商登记地址在佛山市顺德区龙江镇；4.2019年4月30日设立容桂第二分公司，工商登记地址在佛山市顺德区容桂。另被告以作者及著作权人的身份在2018年12月5日向国家版权局就作品《顺德猪腰世家私房土菜》申请版权登记并领取了国作登字-2018-F-00677139作品登记证书，其中该证书上记载“作品名称顺德猪腰世家私房土菜，创作完成时间2015年12月1日，首次发表时间2015年12月8日，作品图案：“”等内容。同时被告经商标局核准注册第30528168号“”商标，该商标核定使用商品/服务项目（国际分类：35）：商业管理辅助；商业管理咨询；商业信息代理；商业管理顾问；饭店商业管理；特许经营的商业管理；市场营销；广告等，注册有效期自2019年2月14日至2029年2月13日。诉讼中，被告提供了小红书、简书、品城记等美食媒体对被告“猪腰世家”餐饮品牌的宣传，其中小红书标注被告店铺地址有：容桂点：顺德容桂文星路15号首层之一（活力盈居对面）；大良店：顺德大良国际商业城A区4座422号（大良医院斜对面）；品城记标注被告的联系电话为075*******750，地址：佛山市顺德大良国际商业城A区4座422号（大良医院斜对面）。再查明，国家知识产权局在2019年9月12日作出《关于第26343026A号“猪腰世家”商标无效宣告请求裁定书》（商评字【2019】第0000220544号）认定争议商标即第26343026A号猪腰世家商标在备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆服务上予以无效宣告，在茶馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、烹饪设施出租服务上予以维持。原告蒙婷婷对上述裁定不服，已向北京知识产权法院提出行政诉讼【（2019）京73行初13782号】。本院认为：本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，结合双方的诉辩及本案查明的相关事实，本院对本案所涉争议评述如下：一、被告在其经营活动中使用“猪腰世家”标识是否构成商标侵权。案涉第10367715号“”、第21325624号“”及第26343026A号“”注册商标专用权已由商标局核准注册，且在注册有效期内。其中第26343026A号“”注册商标在部分核定服务范围即备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆服务已被国家知识产权局作出裁定宣告无效，原告蒙婷婷虽已提出相应的行政诉讼，但根据商标法的规定相关行政管理部门作为商标争议有权处理机构，有权对争议商标进行处理，其作出的无效宣告的裁定并不以人民法院的行政诉讼结果为必然要求，即在人民法院通过对行政案件的审理重新确定原告蒙婷婷仍在自助餐厅等服务上具有商标权之前，案涉第26343026A号“”注册商标专用权的保护范围仅在于茶馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、烹饪设备出租服务上。因此原告蒙婷婷作为上述注册商标的权利人，原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆作为上述注册商标的被许可使用人，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品/服务范围内对上述注册商标享有商标专用权，有权对相关侵权行为提出诉讼。案中被告所提供的餐饮服务系案涉第10367715号“”注册商标核定使用范围的服务，被告在店铺招牌、微信公众号、网络订餐平台网店、菜谱、杯具等营业用具中使用含有“猪腰世家”文字的行为，客观上已经起到了识别提供服务来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”所规定的商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，商标法意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。经比对，案中被告所使用的被诉侵权标识虽与案涉第10367715号注册商标均含有“猪腰”文字，但“猪腰”为食材名称，本身不具有显著性，“世家”与“一家”文字在读音、字形及含义上均存在区别；且从双方提供的证据看，案涉第10367715号虽在2013年3月核准注册前已由原告蒙婷婷在2010年6月设立的原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆中予以使用，但至被告成立时即2015年11月24日，在案证据并未反映出两原告在除原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆经营区域外亦提供相应的餐饮服务，并且其“猪腰一家”商标经两原告实际使用在佛山地区的餐饮服务中已经具有了较强的显著性和一定的知名度；同时被告在其经营期间，亦分别于2016年8月、2017年9月、2018年4月在顺德容桂、中山、顺德龙江设立分公司提供相应的餐饮服务，而原告蒙婷婷自2016年1月起提供餐饮服务的区域集中在佛山市南海、禅城等区域内，并在2018年12月进入顺德大良地区设立公司提供餐饮服务时，被诉侵权标识经被告使用在客观上亦形成与原告有所区别并共存的市场秩序，因此相关公众在施以一般注意力的情况下，不会将被告所提供的餐饮服务误认为与案涉注册商标相关，因此两者不构成商标法意义上的商标近似。综上，两原告主张被告的上述行为侵害其第10367715号“”注册商标专用权的主张缺乏法律依据，本院不予支持。对于原告认为被告的上述行为亦侵害其第21325624号“”及第26343026A号“”注册商标专用权的主张，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品/服务为限。案涉第26343026A号“”注册商标在备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆服务上已被国家知识产权局裁定宣告无效，而被告在其餐饮经营中使用被诉侵权商标系起到标识经营者身份和服务提供者的作用，并未落入原告主张的第21325624号及第26343026A号注册商标目前仍核定有效的服务保护范围，因此两原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。案中被告虽表示其在经营过程中并未使用过“顺德猪腰一家”文字，但根据原告提供的（2019）粤佛岭南第4690号公证书显示在案外人博客中所上传的宣传单照片的抬头明确标注“顺德猪腰一家”字样，宣传单下端所附注的地址及订座电话与被告提供的美食媒体小红书及品城记中对被告进行宣传所推荐的菜式，店铺地址及电话均一致；其次宣传单上所标注的试业时间虽早于被告工商登记时间，但该情况符合餐饮服务的营销方式，故在被告未能提供反驳证据推翻的情况下，本院可以确认（2019）粤佛岭南第4690号公证书记载的宣传单中的商户即为本案被告。被告在其宣传单中使用“顺德猪腰一家”进行宣传的行为，属于商标法意义的商标性使用，且完整包含案涉第10367715号“”注册商标，容易使相关公众将被告提供的餐饮服务误认为来源与案涉第10367715号注册商标相关，故被告的上述行为侵害两原告第10367715号注册商标专用权。二、对于被告将“猪腰世家”注册为企业字号是否构成商标侵权及不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。结合上述，本院已对被告在其经营过程中突出使用“猪腰世家”文字的行为是否构成商标侵权进行了阐述，至于被告将“猪腰世家”登记作为企业字号使用，因该使用行为不属于商标法意义上的商标性使用，因此原告主张构成商标侵权缺乏法律依据，本院不予支持。案中原告认为被告将其注册商标作为企业字号使用构成不正当竞争，对此本院认为，首先原告的注册商标专用权及被告的企业名称权均依各自法定程序取得，受不同法律、法规调整并享有各自的权利边界。原告虽然享有“猪腰一家”“猪腰世家”注册商标专用权，但法律对于注册商标的保护并不是绝对的，原告并不必然享有排除他人使用任何包括“猪腰一家”、“猪腰世家”在内的企业名称等权利。其次根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，判断被告的行为是否构成不正当竞争，既要看被告实施该行为主观上是否存在故意，也要看其后果是否使相关公众对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能。案中原、被告双方虽均在佛山从事餐饮服务，其中主打菜式为猪腰汤，但被告所使用的企业字号“猪腰世家”与案涉注册商标“猪腰一家”在整体读音及含义上有所区别，且在被告成立之前，原告蒙婷婷仅设立原告佛山市禅城区猪腰一家餐馆提供餐饮服务，在案证据亦未能反映在被告成立之前，原告的“猪腰一家”商标经两原告实际使用在佛山地区的餐饮服务中已经具有了一定的知名度，且从原告提供的证据看案涉“猪腰世家”注册商标系原告在2018年经相关行政管理部门核准注册，在案证据亦未反映在此之前两原告有使用“猪腰世家”商标经营餐饮服务并具有了一定知名度。同时案涉注册商标中的猪腰文字系食材名称，本身不具有显著性，因此在原告提供的证据尚不足以证实在被告成立前经过原告使用其中的猪腰或猪腰家文字已经与原告建立稳定特定联系的情况下，相关公众在看到被告企业字号“猪腰世家”时不会对被告与原告或其注册商标产生联想引起混淆或误认。综上，原告主张被告将“猪腰世家”作为企业字号使用的行为构成不正当竞争并以此要求被告停止使用并变更其企业字号的诉请均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于被告应承担的法律责任问题。被告就其上述侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。案中结合原告提供的（2019）粤佛岭南第4690号公证书显示的宣传单中标注试业，原告提供的其他公证书亦未反映被告仍存在持续使用“猪腰一家”进行对外宣传并对原告商誉造成损害，因此原告要求被告停止侵权并登报消除影响的诉请均缺乏依据，本院不予支持。关于具体的赔偿数额，因案中证据难以确定原告因本案的侵权行为所受到的实际损失、被告因侵权行为所获利益，本院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，综合原告注册商标的知名度、被告的侵权情节【（2019）粤佛岭南第4690号公证书反映被告在其试营业期间在宣传单中使用相应的侵权标识】以及原告为制止侵权行为的合理开支（公证费发票未明确记载相应的公证书编号，原告有实际进行公证取证并委托律师到庭诉讼，案件维权难易程度及诉请支持度）等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计26000元。原告主张超出该数额的部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》(2014年5月1日施行)第二条、第四十七条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第四条、第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告蒙婷婷、佛山市禅城区猪腰一家餐馆经济损失及合理费用共26000元；二、驳回原告蒙婷婷、佛山市禅城区猪腰一家餐馆的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费12144元，由原告蒙婷婷、佛山市禅城区猪腰一家餐馆负担7902元，被告佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司负担4242元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈艳斌人民陪审员  梁丽霞人民陪审员  罗锦辉二〇一九年十二月三十日书 记 员  欧秋菊