黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终467号上诉人（原审被告）：龙江银行股份有限公司七台河分行，住所地七台河市大同街**。负责人：周占滨，该行行长。委托诉讼代理人：郑海超，黑龙江率航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张进荣，女，1948年5月20日出生，汉族，七台河市服务局退休干部，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：陈培生，黑龙江凯熠律师事务所律师。上诉人龙江银行股份有限公司七台河分行因与被上诉人张进荣委托理财合同纠纷一案，桃山区人民法院作出（2020）黑0903民初2274号民事判决，龙江银行股份有限公司七台河分行不服，提起上诉，本院经审理后，以原审判决认定事实不清为由，将本案发回重审。经重审，桃山区人民法院作出（2020）黑0903民初721号民事判决，龙江银行股份有限公司七台河分行不服，提起上诉，本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人郑海超、被上诉人委托诉讼代理人陈培生，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙江银行股份有限公司七台河分行上诉请求：1．撤销桃山区人民法院(2020)黑0903民初721号民事判决书，依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，存在严重错误。一审法院认定：原告张进荣分别于2019年5月2日、8月16日、8月30日，到被告龙江银行七台河分行太白支行及大同支行，在大堂经理案外人金海山指导下办理金融理财业务，共计460700.00元。以上认定事实存在如下严重错误：一是认定的时间存在错误。根据七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903刑初45号刑事判决书认定的事实“2019年3月3日、5月2日、8月16日，被害人张进荣三次分别存入龙江银行金海山账户人民币200000.00元、人民币48700.00元、人民币212000.00元，共诈骗被害人张进荣人民币460700.00元”。与一审法院认定的“2019年5月2日、8月16日、8月30日”日期明显的不同，在刑事判决已查清案涉钱款的交易时间的情况下，一审仅依据张进荣提供的由案外人金海山虚构龙江银行代理理财产品并出具伪造的《个人业务申请》和《代理存款协议书》就认定事实，缺乏证据支持。二是认定的金额错误。张进荣向法庭提供的案外人金海山伪造的《个人业务申请》和《代理存款协议书》写明的存款金额分别为2019年5月2日50000.00元、2019年8月16日220000.00元、2019年8月30日210000.00元，共计480000.00元。张进荣在2019年11月8日原一审及上诉中都主张三次存款合计为480000.00元，而当七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903刑初45号刑事判决书作出后，张进荣在一审中又变更诉讼请求为460700.00元，张进荣作为案件当事人应当对存款的具体数额有清晰的认识，如何交付存款的地点、交付方式、时间、具体数额以及为何由480000.00元变更为460700.00元应当向法庭明确说明，但张进荣始终不能向法庭明确说明以上情况，一审法庭也未就以上事实进行详细调查，就直接认定存款数额为460700.00元，为认定事实错误。三是无证据证明张进荣到龙江银行七台河分行太白支行及大同支行办理的所谓金融理财业务。案外人原龙江银行七台河分行太白支行大堂经理金海山作为刑事犯罪人员，其向张进荣出具伪造的《个人业务申请》、《代理存款协议书》以及收受钱款的犯罪行为是实施诈骗的手段，而非指导张进荣办理金融理财的行为，且没有任何证据证明案外人金海山是在龙江银行七台河分行太白支行的营业场所内实施的犯罪行为。二、一审法庭程序违法，剥夺上诉人的调取证据、追加被告及辩论的权利。本案在事实部分存在诸多疑点，案外人金海山伪造的《个人业务申请》和《代理存款协议书》与刑事判决书认定日期及存款金额不符、案外人金海山与张进荣在何时何地办理所谓金融理财业务无证据证明、张进荣如何将460700.00元的钱款交付给案外人金海山。针对以上疑问，上诉人一审庭前向法院提交了调取证据申请书，当庭再次向法庭提交调取证据申请书和追加案外人金海山为被告的申请书，要求调取刑事开庭笔录、金海山讯问笔录、张进荣询问笔录、张进荣向金海山打款的银行查询明细等证据，但一审法庭不予理睬，相关事实不予核实，当庭驳回上诉人的申请，程序严重违法，剥夺上诉人的调取证据、追究被告及辩论的权利。三、一审法院认定龙江银行七台河分行与张进荣形成委托理财合同关系为认定错误。委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。构成委托理财必须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定所委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。故案涉金融委托理财合同是否真实存在要看双方是否达成购买理财产品的合意及张进荣是否实际将资金交付龙江银行七台河分行进行投资管理。本案中，张进荣与龙江银行七台河分行之间未成立真实的金融委托理财合同关系：张进荣所称的“理财产品”，系由金海山虚构的，而金海山所交给张进荣的理财产品凭证，系由其事先伪造的，龙江银行七台河分行并无此型理财产品。张进荣自行转款案外人金海山个人账户的资金，当时即被金海山挥霍。事实上，案外人金海山为使张进荣相信，给张进荣所谓的“理财合同”合同上的印章也是伪造的。因此，张进荣要求龙江银行七台河分行支付理财产品本金及相应利息请求，依据不足。四、一审法院认定龙江银行七台河分行与张进荣构成表见代理为适用法律错误。《民法总则》第一百七十条、一百七十二条关于表见代理的规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，案外人金海山向张进荣虚构龙江银行代理理财产品过程中，在以下方面张进荣存在未尽合理注意义务的过失。一是对案外人金海山大堂经理的身份及无权代理存款业务是明知的。张金荣系基于对金海山个人的信赖而非基于对银行的信赖购买虚构的理财产品，首先本案中对于案件发生地点并未查明，是否发生在银行，地点存疑，其次，案涉三笔“存款”业务均未到银行柜台办理，再次，张进荣直接将钱款存入案外人金海山龙江银行账户的行为明显不符合银行业务正常操作流程和大堂经理的权限，因为张进荣的疏忽，系基于对金海山个人的信赖而非对银行的信赖，对金海山作为大堂经理不符合常规的做法未产生怀疑，存在重大过失；二是张进荣对购买理财产品即办理定期存款业务过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑。案外人金海山向张进荣出具的《个人业务申请》和《代理存款协议书》写明的存款金额分别为2019年5月2日50000.00元、2019年8月16日220000.00元、2019年8月30日210000.00元，共计480000.00元，而张进荣实际存入案外人金海山账户的时间金额为2019年3月3日20000.00元、2019年5月2日48700.00元、8月16日212000.00元，共计460700.00元，合同的日期及金额与张进荣实际向案外人金海山交付钱款的时期和金额明显不同；案外人金海山出具的《承诺书》载明“如出现风险,由金海山本人负责赔付”。银行在为客户办理业务时，合同日期及金额应当与实际存款日期及金额一致，银行从不允许也不需要工作人员为客户出具承诺书，这是众所周知的事实，张进荣作为多次办理过银行理财产品及存款业务的客户应当注意到《个人业务申请》、《代理存款协议书》、《承诺书》内容的不合常理之处，也应当知道办理银行业务应当填写个人业务申请书，个人业务申请书回单、存款凭证及相关合同应当由银行柜台柜员直接交付客户，而金海山直接将伪造个人业务申请书回单及制作粗糙不符合银行制式格式的《代理存款协议书》交给张进荣的行为，张进荣因疏忽轻信而未向银行柜台工作人员核实，未尽到充分的审慎注意义务，对其财产损失存在重大过失。三是张进荣主观上具有违规追求高额利息的故意。金海山承诺给张进荣三笔定期存款利率换算成年息分别为6.85%、14.5%、14.5%，对于购买过银行理财产品、经常办理大额存单业务的张进荣来说，其应当认识到商业银行不可能有如此之高的利息，这是一起典型的银行非正常业务，但张进荣并没有尽到充分的注意义务，亦未向龙江银行七台河分行柜台核实，主观上并非善意。司法实践中也秉持上述观点，例如最高人民法院的公报案例“李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案（案号：（2013）民提字第95号）”。因此，张进荣作为七台河市服务局的退休干部，有一定的文化程度和工作、生活阅历，作为一个完全民事行为能力人，在其与金海山的交易过程中，完全应该能够对上述存在的问题有所察觉，因未尽到审慎注意义务，张进荣不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，不能构成表见代理。五、本案应当适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款之规定，龙江银行七台河分行对案外人金海山犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。一是案外人金海山实施犯罪行为骗取的460700.00元全部归案外人金海山个人占有、使用和处分。二是龙江银行七台河分行不存在明显过错。首先，龙江银行七台河分行对办理存款业务具有严格的内部管理规章、制式单据、印章管理制度以及员工管理规范，龙江银行七台河分行的管理制度健全，不存在监督管理过失；其次，案外人金海山实施合同诈骗采取的手段具有隐蔽性，其行为与其工作职责无关，龙江银行七台河分行对于金海山的违法行为并不知情；最后，部分款项是在张进荣同意的情况下由张进荣银行卡直接转入到案外山金海山的银行卡内，银行无过错。三是即便龙江银行七台河分行存在过错，也不构成张进荣经济损失的直接原因。实施合同诈骗的金海山虽具有龙江银行七台河分行员工的身份，但是其合同诈骗行为在被认定为是个人犯罪的情况下，张进荣的损失是因案外人金海山的犯罪行为所致，龙江银行七台河分行不知情也未参与其犯罪行为，即使银行在内部管理存在过错，该过错也不是张进荣遭受财产损失的直接原因，张进荣因金海山犯罪行为所致的财产损失与龙江银行七台河分行过错之间没有法律上的因果关系。司法实践中也秉持上述观点，例如最高人民法院的“沈阳润金汽车销售服务有限公司与中国农业银行股份有限公司禅城县支行申请再审案（案号：2015民申字第986号）。因此，龙江银行七台河分行对张进荣因案外人金海山犯罪行为所造成的经济损失不应承担责任。六、七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903刑初45号刑事判决书判决第二项：违法所得人民币710700.00元由公安机关予以追缴。说明张进荣的460700.00元的损失是因案外人金海山实施诈骗行为生产，公安机关追缴后予以返还，上诉人对诈骗款不应向张进荣承担返还义务。综上所述，无证据表明案涉三笔钱款均在龙江银行七台河分行下属支行办理，张进荣未到银行柜台办理过案涉三笔定期存款，不存在案外人金海山以银行大堂经理身份在旁指导事实。同时，龙江银行七台河分行一审中提供的证据3可以证明张进荣作为龙江银行七台河分行的老客户，张进荣不是第一次购买理财产品和办理定期存在业务。本案的事实是，张进荣与金海山之间长期存在业务往来，即张进荣并非偶然进入银行，随机遇到身着制服正在履行职务的银行职员金海山，亦非简单基于金海山工作时间、工作地点、身着制服的外观而产生对银行及其职员的信赖继而接受金海山服务。张进荣系基于对金海山个人理财能力、知识、理财途径即此前交易经验而产生对金海山个人的信赖从而委托其通过账外途径购买理财产品。同时，张进荣明知“理财产品”利息不合理的“高”而依然将款项划给金海山，本意并非以自己名义与银行发生合同法律关系，而是将资金交付给金海山，委托金海山与银行缔结合同。另外，金海山以个人账户收款，不具备履行职责之必要外观，故本案不应认定金海山执行职务。张进荣并非对理财产品购买方式和流程一无所知，其具备购买理财产品的一般知识，此前亦以自己名义购买过理财产品，其知悉自己向他人账户打款的风险。本案中张进荣在金融机构正常交易流程之外与金海山个人建立委托关系，使得安全保障缺乏基本条件，其应预计到个人轻信行为所隐含的风险可能，故应认定张进荣具有明显过错，不符合表见代理中相对人善意无过错构成要件。因金海山行为既不构成职务行为亦不构成表见代理，其无法代表银行与张进荣形成合同上权利义务关系，故张进荣诉请的委托理财合同关系不成立。一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，恳请二审法院查明案件事实后依法予以改判。被上诉人张进荣辩称，一、一审法院认定事实无误。被答辩人当庭认可第三人为其大堂经理，并具有引导客户办理相关业务的职责，被答辩人内部虽具有严格管理制度，但其并未进行有效的执行，且其内部制度并不具有对外的效力。二、一审法院适用法律无误。首先、被答辩人认可第三人的职务身份，故根据《民法总则》第一百七十条的规定，该行为对被答辩人发生法律效力。其次，被答辩人以第三人大堂经理无权代理存款业务，答辩人对不符合银行正常业务的操作流程和大堂经理权限应当尽到充分注意义务的说法是无法律依据的。答辩人无义务知道银行的正常操作流程，亦无义务知道大堂经理的权限。答辩人正是基于对被答辩人的信任才到被答辩人的下属机构办理业务，故一审法院适用《民法总则》第一百七十一条的规定并无不当。三、关于上诉人所谓的刑事追缴问题，不能阻碍民事诉讼程序的正常推进。刑事诉讼中的追缴程序解决的是被害人与犯罪行为人之间的财产返还问题，并不影响被害人通过民事诉讼程序向犯罪行为人之外的其他民事主体主张民事权利。至于被害人可能面临的双重受偿问题，可通过执行程序中协调刑事退赔责任与民事责任等方式加以解决，不能以刑事案件尚未执结为由，否定民事诉讼程序正常推进的必要性。更何况本案中能否从刑事案件中获得追缴，目前均未有定论，并且上诉人也可以对案外人金海山进行追偿，故其上诉理由不能阻碍民事诉讼程序的正常推进。四、法院依上诉人申请调取金海山询问笔录第五页和第七页金海山明确接待张进荣的过程中，以龙江银行员工的身份介绍理财产品，并由他代理，且张进荣对其产生信任，因此其完全符合《民法总则》第一百七十条、第一百七十一条的规定，上诉人的工作人员的职务行为，对上诉人发生法律效力，同时构成表见代理的应当由上诉人承担责任。综上，被答辩人针对答辩人的上诉请求及理由无法律依据，请求法庭予以驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人张进荣向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告返还存款460700.00元；2.被告承担本案诉讼费。原审法院认定，原告张进荣分别于2019年5月2日、8月16日、8月30日，到被告龙江银行七台河分行太白支行及大同支行，在大堂经理案外人金海山指导下办理金融理财业务，共计460700.00元。案外人金海山分别给原告出具三份个人业务申请书、三份代理存款协议书，均加盖龙江银行股份有限公司理财部印章，并且案外人金海山给原告出具保证本息不受损失的承诺书。嗣后，原告张进荣欲将钱款取出时，被告知该三笔钱款并未存入其在被告银行账户，且案外人金海山因涉嫌诈骗罪已被公安机关刑事拘留拒绝向原告支取存款。原审法院认为，本案争议的焦点：案外人金海山与原告之间是否构成表见代理。原告张进荣到被告银行下属支行办理银行业务，在该支行大堂经理案外人金海山的推荐及引导下购买理财产品，原、被告间存在委托理财合同关系。关于金海山与原告之间是否形成表见代理的问题。原告张进荣到被告银行下属支行办理金融业务，案涉三笔钱款均在被告银行下属支行办理，且案外人金海山以银行大堂经理身份在旁指导，被告银行亦认可案外人金海山银行职员身份，原告基于对被告银行的信任按照案外人金海山的指示办理相关业务，据此证实原告的真实意思是购买银行理财产品获益。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”第一百七十一条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”原告基于对被告银行的合理信赖，购买地点在被告银行下属支行营业场所内，在被告大堂经理案外人金海山的推荐及指导下第一次购买理财产品，且年龄较大，案外人金海山身为被告银行下属支行大堂经理，具有履行职务行为的客观条件，原告有充分理由相信案外人金海山代表被告银行销售理财产品，已经构成表见代理。虽然被告抗辩所加盖的印章系伪造的，但普通金融消费者无法辨别印章的真伪，并且上述行为的完成均在被告银行营业场所内，原告已经尽到了审慎注意的义务。被告作为出售金融理财产品机构，虽设有严格的内部管理规定，但并未尽到适当性义务致使本案损害结果的发生，被告应当承担其工作人员在履行职务范围内发生民事法律行为的后果，赔偿金融消费者所受的实际损失。原告与被告之间构成了委托理财合同纠纷，原告合法权益应受到法律保护。所以被告主体适格，应当承担返还责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告龙江银行股份有限公司七台河分行于判决生效之日起立即返还原告张进荣理财款460700.00元。二审期间，上诉人提交公安机关制作的张进荣询问笔录、金海山讯问笔录。证明：一、张进荣与金海山熟识多年，张进荣基于对金海山个人的信任，还向金海山个人出借过钱款，说明张进荣是因为对金海山个人的信赖，而非基于对银行的信任被诈骗。二、张进荣明知办理理财产品应当到银行柜台办理，由柜台工作人员直接向其出具相关存储凭证，才是正常的银行业务。张进荣受高息的诱惑，将钱款直接交付金海山轻信金海山的解释，未向银行柜台提出疑问，未履行银行客户的基本注意义务，导致金海山实施犯罪行为未被及时发现。其过错导致其遭受经济损失，应当由金海山个人负责。三、金海山与张进荣发生的第一笔钱款是2019年年3月3日，约定的期限为半年，到期日为2019年9月3日。2019年8月30日，金海山就提供了办理手续，明显不到半年，这是正常银行客户应当注意到的事项。同时正规的银行理财产品和存款，决不会出现提前续存或续投，并且将所谓的好处费及利息再转为本金的情况。该情节说明张进荣未尽到审慎注意义务，对金海山实施的犯罪行为未及时发现存在重大过失，不符合表见代理的构成要件。四、张进荣知道金海山所谓的收益高的省行平台，不是七台河分行的业务，而是需要金海山通过同学关系，并将钱款打到金海山的账户，委托金海山个人代理理财。张进荣还要求金海山在其身份证复印件签字担保并按印，并以好处费的名义再次购买所谓理财产品，说明张进荣明知不是七台河分行正常的理财产品，是想利用金海山在银行的工作便利，基于对金海山个人的信任，委托金海山个人购买省行的理财产品，而不是委托七台河分行进行理财，因此七台河分行不是本案的适格的诉讼主体。张进荣应当向金海山个人主张权利，即使依据伪造的虚假合同，那么合同的主体也应当是龙江银行黑龙江省行，张进荣与七台河分行不构成委托理财合同关系，更不符合金海山表见代理七台河分行的构成要件。张进荣明知被金海山诈骗钱款，其钱款未存入七台河分行，并向金海山直接索要过钱款，与诉讼状中长期在七台河分行办理了三笔存款业务的事实不符，其诉讼请求不应得到支持。经质证，被上诉人张进荣对笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明的问题有异议。上诉人根据张进荣的笔录不能完全证明其所想证明的问题，因上述行为均是在太白支行营业场所内发生。张进荣作为70岁以上的高龄老人无法完全了解银行的内部相关规定。结合金海山的供述可以明确其要求龙江银行工作人员的身份在太白支行二楼办公室商谈的代理一事，且在一楼柜台办理存款，并且明确在当时介绍的产品时，其并不知道金海山的虚构行为。被上诉人张进荣未提供新的证据。本院二审审理查明，2019年3月至8月间，被上诉人张进荣到上诉人龙江银行七台河分行太白支行及大同支行，在大堂经理案外人金海山推荐和指导下办理金融理财业务，共计460700.00元。案外人金海山分别于2019年5月2日、8月16日、8月30日，给张进荣出具三份个人业务申请书、三份代理存款协议书，均加盖龙江银行股份有限公司理财部字样印章，并且案外人金海山给张进荣出具保证本息不受损失的承诺书。嗣后，张进荣欲将钱款取出时，被告知该三笔钱款并未存入其在上诉人银行账户，且案外人金海山因涉嫌诈骗罪已被公安机关刑事拘留拒绝向张进荣支取存款。本院认为，刑事诉讼中对违法所追缴程序解决的是被害人与犯罪行为人之间的财产返还问题，不影响被害人通过民事诉讼程序向犯罪行为人之外的其他民事主体主张民事权利，本案属于民事诉讼范围，双方当事人主体适格。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，被上诉人张进荣到上诉人龙江银行股份有限公司七台河分行下属支行办理存款业务，在该支行大堂经理案外人金海山的推荐及引导下购买理财产品，因案外人金海山是上诉人银行职员，具有履行职务行为的外观条件，所办理的理财产品业务，均是在上诉人银行营业场所内完成。而且，金海山向张进荣提供的个人业务申请书、代理存款协议书均加盖“龙江银行股份有限公司理财部”字样的印章，虽然金海山所加盖的印章系伪造的，但普通金融消费者无法辨别印章的真伪。故张进荣基于对上诉人银行的信赖，有充分理由相信金海山是履行职务销售上诉人银行理财产品，不存在过错。上诉人银行作为出售金融理财产品机构，应当承担其工作人员在履行职务范围内发生民事法律行为的后果，赔偿金融消费者所受的实际损失。另，由于二审期间本院依法调取金海山在公案机关所做的讯问笔录，金海山已供述了全部案件经过，故无追加金海山为本案当事人的必要。综上所述，上诉人龙江银行股份有限公司七台河分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8210.50元，由上诉人龙江银行股份有限公司七台河分行负担。本判决为终审判决。审判长  鲁乡宁审判员  杨青涛审判员  王桂丽二〇二〇年十二月三日法官助理孙新欣书记员关芳羽