贵州省黔西县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0522民初3538号 原告（反诉被告）贵州西奥涂装技术工程有限公司。 法定代表人：杨景龙，该公司董事长。 委托代理人：吴世宇，系贵州玉顺律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托代理人：刘敏，该公司员工，委托权限为一般授权。 被告（反诉原告）贵州贵铝建设有限公司。 法定代表人：程守勇，该公司董事长。 委托代理人：江新强，男，1963年8月10日出生，系该公司员工，委托权限为特别授权。 委托代理人藤鲁黔，国浩（贵阳）律师事务所律师。 原告（反诉被告）贵州西奥涂装技术工程有限公司（以下简称西奥公司）与被告（反诉原告）贵州贵铝建设有限公司（以下简称贵铝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月7日作出（2016）黔0522民初1982号民事判决书。宣判后，被告贵铝公司不服提出上诉，毕节市中级人民法院于2018年6月8日作出（2018）黔05民终1484号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院于2018年7月16日受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告西奥公司委托代理人吴世宇、刘敏，被告贵铝委托代理人江新强、腾鲁黔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告西奥公司诉称：2012年7月20日，原、被告签订《涂装施工合同》，约定贵铝公司将黔西县循环经济工业园区兴黔社区安置工程外墙涂装工程以包工包料形式承包给乙方（西奥公司）施工。合同第八条约定合同签订后，乙方进场施工，当乙方刮完腻子时，甲方给付工程总款的70%，乙方完成面漆时甲方付工程总价款的97%，余款3%作为质保金（质保期为10个月），质保期后无质量问题则10日内一次性能退还给乙方，无论甲方是否按期收到业主的工程款，甲方都必须按双方签订的合同付款，否则甲方按每天预算工程款的千分之二支付违约金。合同第九条约定，若发生合同纠纷，任何一方向在告所在地法院提起诉讼，违约方应承担另一方聘请律师发生的代理费。合同签订后，西奥公司积极施工，被告却未如约支付工程进度款。在施工过程中，贵铝公司仅于2012年9月29日支付了50000元、2012年12月9日支付了100000元。2013年1月初施工完毕后，于2013年2月7日又支付了184800元。经结算，项目工程款为799891元，贵铝公司已支付了334800元，现尚欠465091元。因向贵铝公司多次催要工程款未果，故诉来法院，请求判决贵铝公司支付工程款465091元，并从2014年3月5日起至2016年1月5日期间以620000元为基数按每天0.002标准计算按违约为828320元，此后按此标准支付违约金至实际履行之日止。律师费15000元及诉讼费由贵铝公司负担。 为支持自己的诉讼主张，西奥公司作为本诉原告在举证期内提供如下证据： 1、原告营业执照、法人身份证及法人身份证明复印件各一份，证明原告主体适格； 2、被告贵铝公司的工商档案查询，证明被告主体适格； 3、《涂装施工合同》一份，证明贵铝公司将涉案工程以包工包料的方式发包给原告施工；双方付款方式、违约金及律师费进行了约定； 4、确认书，证明大约在2012年11月，因被告不能按合同约定付款，其自身也不无力继续承建工程，被告清场，终止了合同，四方对原告未完工的工程进行了确认； 5、工程结算表，证明原告于2014年1月18日制作了工程决算表，被告方的经理颜家虎于2014年3月5日签收，工程最终造价799891元； 6、付款申请报告、财务对账函及送达凭证，证明原告多次要求被告支付款项，被告三次付款，共计334800元，尚欠465091元，被告明显违约； 7、律师费发票，证明原告因本案产生了律师代理费15000元。 8、代理合同、发票，证明原告二审期间支付律师费7500元，根据合同，应由被告承担。 贵铝公司答辩、反诉称：1、原告公司没有完成《涂装施工合同》约定的工程量；2、原一审委托鉴定机构对西奥涂装公司工程价款进行鉴定结果是错误的，一次，原一审依据该鉴定意见作出的判决必然是错误的。2001年反诉原告贵州贵铝建设有限公司（以下简称贵铝建公司）与海南佳上建设工程有限公司贵州分公司（以下简称海南佳上公司）签订《建设工程施工合同》，承包黔西县循环经济工业园区兴黔社区安置房1、2、3、4、15、16、17、18号楼共八栋房屋的外墙涂装工程转包给反诉被告贵州西奥涂装技术工程有限公司（以下简称西奥涂装公司）进行施工，双方签订《涂装施工合同》。由于海南佳上公司拖欠贵铝建公司工程款3000多万元，贵铝建公司被迫停工，并与海南佳上公司发生纠纷，黔西县政府为了推进兴黔社区的工程出面进行协调，经协调贵铝建公司同意退出兴黔社区施工现场，由海南佳上公司和贵铝建公司就已完成工程量进行结算，剩余的工程由海南佳上公司另外组织施工队伍继续完成。在政府部门监理单位的参与下贵铝建公司和海南佳上公司就已经完成的工程量进行了现场勘验，各方代表均在《黔西县循环经济工业园区兴黔社区工程工程量收方记录》上签字，该《收方记录》是贵铝建公司完成工程量向海南佳上公司结算的依据。截止贵铝建公司退出兴黔社区工程之日，西奥涂装公司没有按照施工图纸完成8栋楼的外墙涂料工程，《收方记录》中清楚记载有西奥涂装公司已经完成的涂料工程量。依据《收方记录》及施工图纸进行计算，海南佳上公司应当支付给贵铝建公司的8栋楼的外墙涂装工程款为219697元，这也是贵铝建公司应当支付给西奥涂装公司的工程款数额。但是，贵铝建公司已经支付给西奥涂装公司8栋楼的外墙涂料工程款为3348000元，已经超付115103元。据此，贵铝建公司主张系奥涂装公司退还工程款的反诉请求应该得到支持。 为支持自己的抗辩、反诉主张，贵铝公司提供如下证据： 1、公司营业执照、资质证书、安全生产许可证、准予公司名称变更通知书，公司法人身份证明、授权委托书、被授权人身份证明复印件，证明贵铝公司基本信息，法定代表人基本信息及被授权人身份及权限; 2、清场协议，证明贵铝公司于2013年1月16日清场； 3、收方记录，证明多方于2012年12月30日对实际工程量进行收方; 4、施工图、工程量明细，证明西奥公司实际完成的工程量； 5、结算书，证明西奥公司实际完成的工程量； 6、单位工程概预算报表，证明工程量以施工图为依据计算而得出； 7、外墙涂料进度照片，证明原告实际完成的进度； 8、支付进度凭证，其中收款收据1张，农行转账凭证2张，证明贵铝公司实际支付的款项； 9、承诺书，证明西奥公司多获得了工程款并表示自愿退还； 10、黔西县人民政府文件、黔政函（2013）103号函、黔园发（2012）37号文件、兴黔大道专纪（2012）14号会议纪要，证明涉案项目一直处理半停工状态； 11、回复函、申请报告、紧急报告、文件收发登记表，证明涉案项目一直处理半停工状态； 12、答辩状，证明案件真实情况。 13、（以下为反诉原告身份出示的证据）、建设工程预结算书3页及工程量明细1页，证明涉案工程共8幢楼，面积为14174平方米，西奥公司仅完成了50%，合同约定的单价为31元/M2，西奥公司仅完成50%，则贵铝公司已超支115103元； 14、外墙施工图，证明实际工程量仅为14714M2； 15、鉴定报告书及补充说明，证明西奥公司实际施工面积不包含10150.17M2。 针对反诉原告贵铝公司的反诉请求，反诉被告西奥公司辩称：贵铝公司的反诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。 反诉被告西奥公司未出示证据。 经庭审举证质证，贵铝公司对西奥公司的证据1、2、3无异议，对证据4的真实性有异议，不予认可，对证据5有异议，签收不代表认可；对证据6中财务对账函中已付工程款无异议，其余内容为原告方制作，不予认可，对证据7不予认可。证据8、9有异议，为西奥公司单方制作，不予认可。 为查明案件事实，本院依职权对证人李铁、严晓飞进行询问并制作了询问笔录，且上述证人亦出庭证实了相关事实。 证人李铁证实：我是贵铝公司的现场管理人员，本案有两次收方记录是因为第一次我方被清场，只是大致进行了测算，并不详细，也没有签署日期，后来我们做了详细的测量，并制作了工程量收方记录，签署了日期。第一次测算名称是“1号楼共20门面”没有名称的记录，第二次测算的名称是“黔西县循环经济工业园区兴黔社区工程工程量收方记录”。 证人严晓飞证实：我是园区聘请的现场管理人员。贵铝公司和海南佳上公司就工程量进行测算时我是在场的，共进行了两次。第一次我没有签字，第二次是我签字的。因为第一次测算不仔细，很多工程量都不明晰，不清楚，接收单位不认可，于是双方就进行了第二次测算，我亲自参加，包含了所有的工程量，客观反映了工程完工部分与未完工部分的情况。第一次测算名称是“1号楼共20门面”没有名称的记录，第二次测算的名称是“黔西县循环经济工业园区兴黔社区工程工程量收方记录”。 西奥公司对贵铝公司提供的证据1无异议，对证据2有异议，与本诉原告无关，证据3不完整，无原告方参与，不予认可，证据4仅是一栋楼的图纸，其工程量是依据16栋的图纸及收方记录计算出来，是单方制作，不予认可；对证据5有异议，报告制作时工程未完工，结算依据错误，该结算内容不真实，且西奥公司未收到该结算书；对证据6有异议，是单方制作，且计算依据错误，不予认可；对证据7有异议，不能确定是何时所拍，达不到证明目的；对证据8的真实性无异议，但不能证明已超额支付；对证据9有异议，字迹不清晰，承诺人身份不明，不予认可；对证据10有异议，与本案无关，达不到证明目的；对证据11有异议，达不到证明目的，不予认可；对证据12有异议，达不到证明目的；对证据13有异议，结算报告是贵铝公司单方制作，西奥公司及其他部门均未参与，制作时间不清楚，且西奥公司未收到该报告，工程量明细与实际完成的工程量不符，且是由贵铝公司单方制作，不予采信；对证据14有异议，不能确定该图纸是否完整，不能确定是西奥公司施工范围，达不到其证明目的。对证据15有异议，此份鉴定意见书的鉴定材料、鉴定方法不完整，鉴定面积有误，门窗面积计算有误，并要求重新鉴定。对证人证言，原告有异议，认为均不予采信，被告无异议。 经审查认定，西奥公司提供的证据1、2、3来源合法，客观真实，与本案具有关联性，依法予以确认。证据4显示在施工图纸上签字的为贵铝公司、海南佳上公司、监理公司、园区，并没有原告方签字，因此，该证据不能证明系原告方所做，依法不予采信。证据5仅有收件人签收，不能证明贵铝公司已经认可，故不予采信。贵铝公司对证据6中的财务对账函无异议，依法予以确认，付款申请报告为西奥公司单方制作，不具证明效力，依法不予采信。送达回证客观真实，来源合法，依法予以采信。证据7客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，依法予以采信。证据8、9仅是西奥公司单方所作的说明，照片及图纸不以证明实际施工的工程量及工程量价款，故依法不予采信。 贵铝公司提供的证据1、2、3客观真实，来源合法，能反映案件客观事实，依法可作为本案定案的依据。证据4中的施工图纸客观真实，来源合法，能反映案件客观事实，依法可作为本案定案的依据，工程量明细是贵铝公司单方制作，不具证明效力，依法不予采信。证据5、6是贵铝公司单方制作，且无西奥公司认可，不具证明效力，依法不予采信。证据7仅能反映外观情况，不以证明案件客观事实，依法不予采信。证据8客观真实，来源合法，依法可作为本案定案的依据。证据9不能体现与本案具有关联性，依法不予采信。证据10客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，依法予以采信。证据11、12、13是贵铝公司单方制作，不具有证明效力，依法不予采信。证据14不能证明实际施工的方量，依法不予采信，证据15客观真实，来源合法，依法予以采信。 经审理查明，贵铝公司（原名称为“贵州贵铝建筑物流有限公司”，后更名为“贵州贵铝建设有限公司”）提供的2013年元月16日的《清场协议》上显示贵铝公司从海南佳上公司承包兴黔社区1#-4#、11#-12#、15#-18#楼工程，协议约定贵铝公司于2013年元月18日上午退场。而在此之前的2012年7月20日，西奥公司（乙方）与贵铝公司（甲方）签订《涂装施工合同》，合同约定贵铝公司将黔西县循环经济工业园区兴黔社区安置工程外墙涂装工程以包工包料形式发包给西奥公司施工。合同约定包干价为31元/平方米（含税金但不含水电费、架子费及工切配合费用），合同双方初步约定外墙施工面积为20000平方米，为便于计算材料用量，预算工程款约62万元，在工程质量验收的同期内，甲乙双方派代表共同对实际施工墙面面积进行丈量确认，也可由一方提供实际施工面积资料，另一方予以核实认可，以此来作为最终面积结算依据。超过此期限又无正当理由的则视为默认。合同第八条约定，合同签订后，乙方进场施工，当乙方刮完腻子时，甲方给付工程总款的70%，乙方完成面漆时甲方付工程总价款的97%，余款3%作为质保金（质保期为10个月），质保期后无质量问题则10日内一次性退还给乙方，无论甲方是否按期收到业主的工程款，甲方都必须按双方签订的合同付款，否则甲方按每天预算工程款的2‰支付违约金。任何一方违约，均应承担另一方聘请律师所产生的费用。西奥公司施工后，贵铝公司支付了工程款334800元。2015年1月1日，西奥公司向贵铝公司邮寄出财务对账函及付款申请报告，贵铝公司于2015年1月4日签收，其中财务对账函上注明工程结算总价为799891元，已付款项为334800元，财务对账函上载明：上列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如不符，请在“信息不符”处列明不符金额及原因，并请于五个工作日内回函，若超过5个工作日尚不能收到您的回复即视为您已默认。后经贵铝公司申请对涉案已完成的工作量进行鉴定，经重庆金龙工程造价咨询有限公司作出[2019]金（造价）鉴字第004鉴定意见书鉴定，鉴定书中门窗的面积按12CM计算，外墙总工程量为24134.5M2，其中2#马头墙E轴外部分、二层屋面女儿墙内侧、二层屋面两户分隔墙、山墙内侧、二层露台侧墙工程量为10150.17M2，此部分做法是否按外墙做法且是否由西奥公司施工由法院进行确认。最后的鉴定意见为可以确定工程量及造价的部分为13984.36M2，总价款533515.16元，不可以确定工程量及造价的部分为10150.17M2，总价款为314655.27元。因上述部分数据计算有误，故贵州正方司法鉴定所于2017年9月29日出具《贵州正方司法鉴定所司法鉴定意见书勘误》，对黔正方鉴字[2017]第18号鉴定意见书中第9页第10行的“13984.36M2*31元/M2=533515.16元”更正为“13984.36M2*31元/M2=433515.16元”。西奥公司为提起本案诉讼，支付律师费15000元。另查明，在贵铝公司退场前，贵铝公司、海南佳上公司、监理公司、园区共同对相关工程进行交接。涉案工程已于2013年1月初完工。 在本案审理过程中，双方当事人对上述鉴定意见书有异议向本院申请重新鉴定，经本院委托，重庆金龙工程造价咨询有限公司作出（2019）金（造价）鉴字第004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经详细计算，贵州省黔西县循环经济工业园区兴黔社区1-4号、15-18号楼外墙涂装工程工程量如下：1、有完整的施工图纸及验收记录为依据，可确定已施工完成的外墙漆面积为：7364.22m2；2、有完整的施工图纸及验收记录为依据，可确定已施工完成的外墙腻子（但未完成外墙漆喷涂的）面积为：1858.94m2；3、4号楼实际施工时取消了几间门面，总开间长度较设计长度有所削减，进深尺寸不变，因无法提供设计变更资料，现场勘验时原被告双方代表均同意外墙工程量按原设计图计算，故不考虑工程变更对实际工程量的影响。4、1号楼与15号楼虽有完整的施工图纸但无收方记录，故初步判断为该两栋楼未施工。我公司将该两栋楼按施工图计算的外墙面积（5692.22m2）一并列出，若原被告双方后期能提供新的证据时，可供参考或选择使用。在本案审理过程中，被告贵铝公司对1858.94m2的外墙腻子同意按31元/m2计算工程款。 本案焦点:1、西奥公司所完成的工程量如何认定；2、双方当事人的诉讼是否应当支持。 本院认为：《涂装施工合同》明确约定贵铝公司将兴黔安置工程外墙涂装工程以包工包料的方式发包给西奥公司施工,并对双方的权利义务进行了约定,本案为建设工程施工合同纠纷,受《中华人民共和国合同法》调整。关于焦点一，西奥公司主张其已完成的工程量已于2015年1月向贵铝公司发出了对账函，对账函中对工程量价款已作了明确，即“请于五个工作日内回函，若超过5个工作日尚不能收到回复即视为已默认”（工程量价款为799891元），但该份对账函中同时也注明：如与贵公司相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明。西奥公司发出的对账函中对认可工程量价款或不认可工程量价款均作出了说明，而贵铝公司于收到该函件后未作出说明，且贵铝公司认为其已超支工程款，从公平、合理的角度考虑，本院允许贵铝公司对涉案已完成的工作量及价款进行鉴定。本案中，双方当事人就工程量事宜共产生两次收方测量记录，因名称为“黔西县循环经济工业园区兴黔社区工程工程量收方记录”更加详细的标注了案涉工程的工程量（含未完工部分），且有相关在场人员、制作人员的签名，有具体的测量时间，亦与证人李铁、严晓飞所作证言相符，故本院依法予以采信并作为鉴定依据。经本院委托，重庆金龙工程造价咨询有限公司作出（2019）金（造价）鉴字第004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经详细计算，贵州省黔西县循环经济工业园区兴黔社区1-4号、15-18号楼外墙涂装工程工程量如下：1、有完整的施工图纸及验收记录为依据，可确定已施工完成的外墙漆面积为：7364.22m2；2、有完整的施工图纸及验收记录为依据，可确定已施工完成的外墙腻子（但未完成外墙漆喷涂的）面积为：1858.94m2；3、4号楼实际施工时取消了几间门面，总开间长度较设计长度有所削减，进深尺寸不变，因无法提供设计变更资料，现场勘验时原被告双方代表均同意外墙工程量按原设计图计算，故不考虑工程变更对实际工程量的影响。4、1号楼与15号楼虽有完整的施工图纸但无收方记录，故初步判断为该两栋楼未施工。我公司将该两栋楼按施工图计算的外墙面积（5692.22m2）一并列出，若原被告双方后期能提供新的证据时，可供参考或选择使用。综上所述，按合同约定，可确定已施工完成的外墙漆面积为9223.16m2，该部分的工程量价款为7364.22m2×31元/M2=285917.96元（被告贵铝公司同意以上工程量价款均按31元/M2计付）。被告贵铝公司已付款项为334800元，超额支付部分48882.04元有权要求原告西奥公司返还。原告西奥公司诉讼主张缺乏相关事实及法律依据，本院依法不予支持。关于外墙面积为5692.22m2，因无收方记录，原告西奥公司可在补强相关证据后另案提起诉讼主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下： 由反诉被告贵州西奥涂装技术工程有限公司于本判决生效后十日内返还反诉原告贵州贵铝建设有限公司超额支付的工程款48882.04元； 二、驳回本诉原告贵州西奥涂装技术工程有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费16442元，由本诉原告贵州西奥涂装技术工程有限公司负担。反诉案件受理费2602元，由反诉原告贵州贵铝建设有限公司负担1022元，由反诉被告贵州西奥涂装技术工程有限公司负担1580元。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（并附电子档），上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  王 垚 人民陪审员  李学伍 人民陪审员  肖明忠 二〇二〇年一月十三日 书 记 员  方泽运