江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1582号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘新彬，男，1973年10月17日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人（原审原告、反诉被告）：江新恒，男，1975年3月23日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。共同委托诉讼代理人：尹宏，江西际民律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：陈宛，江西际民律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西王牌建设工程集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会**，统一社会信用代码：9136110067496300G。法定代表人：周献华，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡家松，男，1956年5月26日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨昌志，男，1967年9月25日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。共同委托诉讼代理人：凌晓琴，江西仰景律师事务所律师。上诉人刘新彬、江新恒与上诉人江西王牌建设工程集团有限公司（以下简称“王牌公司”）、被上诉人蔡家松、杨昌志建设工程分包合同纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘新彬、江新恒上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判王牌公司、蔡家松、杨昌志支付工程款675832.40元及逾期付款利息23654.13元，并自2020年4月25日起按年利率6%支付未付工程款675832.40元的逾期付款利息至付清止；2.由王牌公司、蔡家松、杨昌志承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.蔡家松、杨昌志是本案的实际施工人，应当承担连带责任；2.上诉人4、5号楼施工16315.3平方米，地下室施工1854.97平方米，合计工程款为2158832.4元；3.上诉人未违约，蔡家松在协议书中亲笔注明地下室不包含在施工范围内，不应扣减工程款。王牌公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判支持王牌公司的全部反诉请求；2.由刘新彬、江新恒承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审认定反诉请求是上诉人进行追偿不准确，而是根据合同约定要求刘新彬、江新恒承担违约责任，20万元额外费用是刘新彬、江新恒违约给上诉人造成的确定损失，应当由刘新彬、江新恒承担该笔费用。王牌公司、蔡家松、杨昌志辩称：蔡家松和杨昌志是王牌公司的代表，王牌公司认可其签约行为，刘新彬、江新恒认为蔡家松和杨昌志是涉案工程的实际施工人没有事实和法律依据。其不欠刘新彬、江新恒任何工程款，双方所有的工程款已结清，双方的工程量不是因合同而确定的，而是根据双方的实际完成量据实给付。刘新彬、江新恒明显违反了合同约定，在履约过程中挑肥拣瘦，将难度大的工程量不做，给王牌公司的工程进度造成了严重滞后，无法向发包人交差，故王牌公司只能另聘他人继续施工，该额外发生的费用应当由刘新彬、江新恒承担，符合合同的约定。刘新彬、江新恒辩称：其并未挑肥拣瘦对难度大的工程不做，而是实际施工人蔡家松在合同签订后亲笔在合同第二页写明“地下室不包括在内”，不让其继续施工地下室工程，而自行委托了朱国华班组进行施工。朱国华班组实际施工的金额为980383.6元，在诉讼过程中，王牌公司为了达到不向其支付工程款的目的，又在朱国华班组的工程量签单上加上20万元的金额，但也未注明该20万元实际支付用途，其支付的所谓工程款也与实际施工的工程无关。刘新彬、江新恒向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款675832.40元；2、判令被告支付逾期付款利息23654.13元（按年利率6%标准，自2019年9月26日暂计算至2020年4月24日），并自2020年4月25日起按年利率6%支付未付工程款675832.40元的逾期付款利息至付清止；3、本案的诉讼费用由被告承担。王牌公司向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人共支付20万元费用；2、案件受理费由被反诉人承担。一审法院认定事实：两原告于2018年6月28日与被告蔡家松、杨昌志（被告蔡家松、杨昌志系被告王牌公司工作人员）签订了一份《木工班组承包协议书》，该协议书约定：“被告王牌公司因施工需要，将位于九江市濂溪区工程及门卫的木工工程发包给两原告施工，一、工程概况：预估4号楼木工工程面积约为7387.95平方米、5号楼木工工程面积约为8747.35平方米、地下室木工工程面积约为7100平方米及门卫木工工程面积约为39.22平方米（最终以竣工面积为准）。……四、承包方式、合同价款：该工程实行综合单价包干方式计价，具体总造价以结算核定为准，承包价格为120元∕㎡。……六、工程款支付方式为：1、被告王牌公司支付两原告每季度完成且经被告王牌公司核定后工程量的60%工程款；2、结构封顶完成支付到两原告完成经被告王牌公司核定工程量的75%工程款；3、二次结构全部完成，支付两原告经被告王牌公司核定后工程量的80%；4、待所有木工工作完成后，支付到两原告完成经被告王牌公司核定后工程量的85%工程款；5、剩余工程款待工程竣工验收合格后一个月内付清。……九、双方权利和义务：9.1.2当被告王牌公司认为两原告不能保证工期时，被告王牌公司有权增加劳动力，不论价格高低，其费用由两原告承担。……十二、违约责任：12.11当两原告投入的人力和机械设备达不到工程进度要求或者两原告施工实际进度不符合工程进度计划的，经被告王牌公司书面催告后5日内仍然不能达到工程进度计划要求的，被告王牌公司除收取违约金外，被告王牌公司有权单方面解除本合同或将部分工程发包给其他施工班组施工，一切损失由两原告承担。……”该协议书还对承包范围和工作内容、质量标准、工期及进度要求、争议处理等事项进行了约定。该协议书签订后，两原告带领班组进场做工，只完成了协议书上约定的部分工程，剩余部分工程由其他人接替完成。两原告认为，自己完成了4号楼、5号楼的木工工程共计16135.3平方米、地下室木工工程1854.97平方米，两项合计完成17990.27平方米，完成工程总价款为2158832.4元（17990.27㎡×120元∕㎡＝2158832.4元），被告王牌公司已支付1483000元，还剩工程款675832.4元未支付，故诉至法院，要求判如所请。两原告起诉后，该案在审理过程中，被告王牌公司认为，在原、被告双方签订《木工班组承包协议书》后，两原告进场施工后，由于两原告没有按照协议书的要求做完全部工程，只完成了部分约定工程。被告王牌公司为了确保工期，另行请其他人接替两原告继续施工，为此，多增加了20万元的施工费用。依据原、被告双方签订的协议书，由于两原告只完成了部分约定工程，该额外多支付给其他人的20万元施工费用应由两原告承担。故被告王牌公司为维护其合法权益，遂于2020年5月18日向该院提起反诉，要求两原告支付该额外多支付给其他人的20万元施工费。另查明，涉案工程截止至本案起诉之日（2020年4月21日），尚未竣工验收。一审法院认为，被告蔡家松、杨昌志系被告王牌公司的员工，两原告与被告蔡家松、杨昌志签订的《木工班组承包协议书》，系被告蔡家松、杨昌志履行被告王牌公司的职务行为，庭审中已得到被告王牌公司的认可，故该《木工班组承包协议书》应视为两原告与被告王牌公司签订，是两原告与被告王牌公司双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护，该院依法予以认定。本案就本诉部分第一个争议焦点：被告蔡家松、杨昌志在本案当中是否应承担民事责任？本案中《木工班组承包协议书》虽由被告蔡家松、杨昌志与两原告签订，但被告蔡家松、杨昌志均系被告王牌公司内部员工，签订该协议书乃其履行被告王牌公司的职务行为，庭审中已得到被告王牌公司的认可。《木工班组承包协议书》签订双方应视为两原告与被告王牌公司，该协议书中约定的权利与义务所约束的双方应为两原告与被告王牌公司，故被告蔡家松、杨昌志在本案中不应承担任何民事责任，对此该院依法予以认定。本案就本诉部分第二个争议焦点:两原告实际完成的涉案工程工程量为多少平方米？两原告就自己的诉请向该院提交了3组证据，提交的第1组证据为《木工班组承包协议书》，该协议书上载明预估工程量为：4号楼木工工程面积约为7387.95平方米、5号楼木工工程面积约为8747.35平方米、地下室木工工程面积约为7100平方米及门卫木工工程面积约为39.22平方米（最终以竣工面积为准）。但两原告实际只施工了协议书中约定的部分工程量，剩余部分工程量由其他班组接替完成。两原告为证明自己实际施工的部分工程量向该院提交的第2组证据为一份《班组工程量清单复印件》，却无法提供证据原件，被告王牌公司对此复印件亦不予认可。该《班组工程量清单复印件》上显示两原告完成的工程量为：主楼为12916.48平方米、地下室为1854.97平方米。两原告当庭自述自己实际完成的工程量为主楼为16135.3平方米、地下室为1854.97平方米，两原告当庭自述实际完成的工程量与自己所提供的《班组工程量清单复印件》上所显示的实际完成工程量也并不吻合。两原告所提供的该第2组证据《班组工程量清单复印件》，形式上为复印件并不符合证据的形式要件，内容上与两原告当庭自述亦不吻合，且被告王牌公司对此复印件亦不予认可，故对两原告所提供的《班组工程量清单复印件》，该院依法不予认定。两原告向该院提交的第3组证据为房屋照片三张用以证明涉案房屋已竣工，而房屋竣工应以房屋竣工验收报告作为依据，两原告所提供的三张房屋照片来源不明，该三张照片不能作为涉案房屋竣工验收的依据，不能达到两原告的证明目的，故对此三张照片，该院依法亦不予认定。两原告与被告王牌公司签订了《木工班组承包协议书》，该协议书中虽然约定了两原告需要施工的工程量，但实际施工过程中两原告并没有按照协议书中约定的工程量进行施工，只是完成了部分工程量，剩余工程量由其他人接替完成，庭审中两原告自己亦承认这一事实。两原告对自己所完成的工程量应负有完全举证责任，但综观两原告为证明自己完成的工程量所提供的证据，其与被告王牌公司之间就完成的工程量并无结算，且提供的工程量清单为复印件，无法确定两原告实际完成的工程量具体为多少平方米。故对于两原告实际完成的工程量，该院依法不予认定。本案就反诉部分第一个争议焦点：被告王牌公司（反诉原告）是否已向工程接替人实际支付了额外增加的施工费用20万元？被告王牌公司（反诉原告）反诉请求为要求两原告（反诉被告）支付被告王牌公司为请其他接替人完成《木工班组承包协议书》中剩余工作量所多支出的20万元费用，实为被告王牌公司向两原告进行追偿。被告王牌公司行使追偿权的前提条件就是要证明该笔多支出的20万元已实际支付给了接替人。庭审中，被告王牌公司自述接替两原告完成剩余工程的是接替人朱国华，并向朱国华已经支付了8万元，剩余12万元未支付。而被告王牌公司向本院提交的支付8万元的凭证，却为案外人蔡西西个人账户向案外人朱锋的个人账户转款8万元的凭证，此转款凭证与被告王牌公司自述的接替施工人朱国华并无关联性，故对此转款8万元的银行凭证，该院依法不予认定。另庭审中，被告王牌公司自述尚有12万元未支付给接替人朱国华。被告王牌公司反诉中向两原告追偿的多付工程款20万元的反诉诉请，均无法证明其已实际支付给了接替人，故对于被告王牌公司的全部反诉请求，属证据不足，且没有事实和法律依据，该院依法均不予支持。综上，依据我国民事法律关系中“谁主张谁举证”的原则，当事人对于自己的诉讼请求负有完全举证责任，举证不能将承担不利法律后果。本诉中，两原告刘新彬、江新恒对自己的第一项诉请，所提供的证据既不确实亦不充分，故对于两原告刘新彬、江新恒要求被告支付工程款675832.4元的第一项诉请，该院依法不予支持；对于两原告刘新彬、江新恒的第二项诉请，是要求被告支付逾期付款利息，该院对于本诉中第一项诉请（要求被告支付工程款675832.4元）依法不予支持，“皮之不存毛将焉附”故对于两原告刘新彬、江新恒的第二项要求支付逾期付款利息的诉请，该院依法亦不予支持。反诉中，被告王牌公司（反诉原告）向两原告刘新彬、江新恒（反诉被告）追偿额外增加的施工费用20万元的反诉请求，被告王牌公司因无充足证据证明其向接替人已实际支付额外增加的施工费20万元，属证据不足，故对于被告王牌公司（反诉原告）的全部反诉请求，该院依法亦不予支持。本案中，不论是本诉诉请还是反诉诉请，所提供的证据均不确实，依据的理由均不充分，且均没有事实和法律依据。故对于两原告刘新彬、江新恒的全部诉请，该院依法均不予支持；对于被告王牌公司的全部反诉请求，该院依法亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、驳回本诉原告刘新彬、江新恒的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告江西王牌建设工程集团有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费10795元，由本诉原告刘新彬、江新恒共同承担；反诉案件受理费2150元，由反诉原告江西王牌建设工程集团有限公司承担。二审中，上诉人刘新彬、江新恒向本院提交：1.黄某的情况说明，拟证明：黄某系案涉工程的现场施工员，其证实上诉人的施工面积分别为4＃楼主楼6458.24㎡，5＃楼主楼6458.24㎡，地下室1854.97㎡，合计14771.45㎡。2.刘新彬与朱国华的微信聊天记录及朱国华班组工程量清单，拟证明：朱国华班组在4＃、5＃楼施工的只是商铺及朱国华在地下室的施工面积等。3.案涉合同工程的地下室图纸，拟证明：王牌公司施工员黄某、宋鹏证实刘新彬班组在地下室的施工面积为1854.97㎡。王牌公司质证认为：对证据三性均不认可，情况说明属于证人证言，根据法律规定证人无特殊情况不予出庭的，其证言不应认可，且在一审中黄某已出庭证实上诉人没有完成图纸规定的工程量，该情况说明不能作为上诉人认定其已完成工程量的依据；微信聊天记录不能证实相关对话人员的身份，也不能证实班组工程量清单的截止时间和工程量的准确性、真实性；图纸上没有加盖公章，署名黄某的签字的真实性不确定，仅凭该图纸也不能作为认定涉案工程量的依据。本院认为，黄某系王牌公司现场施工员，一审庭审时王牌公司申请其出庭作证，本院庭后亦询问证人黄某，故对该情况说明及地下室图纸予以采纳；朱国华班组工程量清单因无法证实是否系王牌公司与朱国华最终结算清单，故不予采纳。本院认为，案涉木工班组承包协议书系双方自愿签订，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。关于刘新彬、江新恒实际完成的涉案工程工程量问题，经查，两上诉人主张其完成了合同约定的4、5＃楼主楼16135.3㎡、地下室1854.97㎡，两项合计17990.27㎡；王牌公司在一审庭审时陈述刘新彬、江新恒施工面积为12375平方，但并未说明具体的面积组成。王牌公司在一审庭审时申请证人黄某、朱某出庭作证，黄某证实4、5＃楼主楼及主楼地下室由刘新彬施工，副楼地下室、商铺等由朱国华施工，朱某证实朱国华施工的范围包括副楼地下室、商铺、门头、门卫房等，故综合本案证据可以认定刘新彬、江新恒施工的范围为案涉工程4、5＃楼主楼及主楼地下室。黄某在二审时出具情况说明并在庭后接受本院询问，证实按照施工图纸显示4、5＃楼主楼面积均为6458.24㎡，刘新彬、江新恒施工的部分地下室面积为1854.97㎡，合计14771.45㎡，该面积与刘新彬、江新恒在一审时提供的《班组工程量清单复印件》上显示的施工面积一致，亦与朱国华在情况说明中陈述的主楼面积一致，故可以认定刘新彬、江新恒施工的面积合计为14771.45㎡。协议书约定承包价格为120元／㎡,故刘新彬、江新恒完成的工程总价款为1772574元，扣除王牌公司已支付的1485000元，王牌公司仍应支付287574元。但根据协议书约定：“待所有木工工作完成后，支付到乙方完成经甲方核定后工程量的85%工程款；剩余工程款待工程竣工验收合格后一个月内付清。”在木工工作完成后工程款应付至1772574元的85%即为1506687.9元，扣除王牌公司已支付的1485000元，还应支付21687.9元，结合证人证言、当事人自述等事实，可以认定刘新彬、江新恒于2019年8月31日前完成本院核定的工程量，故本院酌定王牌公司自2019年9月1日起对21687.9元按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。因案涉工程尚未办理竣工验收手续，故刘新彬、江新恒对剩余265886.1元工程款可待该工程竣工验收合格后再行主张。关于王牌公司要求刘新彬、江新恒支付额外20万元施工费用的问题，经查，刘新彬、江新恒陈述是蔡家松不让其承接地下室工程，并在合同上注明“地下室不包括在内”；王牌公司陈述系因刘新彬、江新恒施工进度缓慢，且不愿意对地下室进行施工，其被逼无奈才另行请朱国华等人施工，并支付额外费用20万元，双方对于各自主张均未提供充分的证据予以证明，现有证据无法查明刘新彬、江新恒未对地下室进行施工的真正原因，且一审法院已查明王牌公司并未证明其已实际支付给朱国华额外施工费用20万元，故对于王牌公司要求刘新彬、江新恒支付额外20万元施工费用的上诉请求不予采纳。综上所述，刘新彬、江新恒的上诉理由部分成立，予以采纳。王牌公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初674号民事判决；二、江西王牌建设工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付刘新彬、江新恒工程款21687.9元及利息（自2019年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回刘新彬、江新恒的其他诉讼请求；四、驳回江西王牌建设工程集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12945元，二审案件受理费15095元，合计28040元，由上诉人江西王牌建设工程集团有限公司负担7098元，上诉人刘新彬、江新恒负担20942元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年十二月一日书记员  马善盈