河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8098号上诉人（原审原告）：赵定宽，男，1974年2月16日出生，汉族，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：骆××洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宋聚周，男，1965年5月2日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：李拴喜，洛阳法律研究会推荐研究员。被上诉人（原审被告）：杜云红，女，1965年2月6日出生，汉族，住孟津县。上诉人赵定宽、宋聚周与被上诉人杜云红建设工程合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。赵定宽上诉请求：1.撤销原审民事判决，并依法支持宋聚周支付上诉人劳务费660802元、杜云红支付上诉人劳务费855977元，并判决从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；2.被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费。1、宋聚周应支付上诉人劳务费660802元。上诉人被宋聚周施工后，由于双方对价格、面积、工程量、所增加的工程量、应当或者不应当计算的施工面积等差异较大，经双方协议，均同意面积按5187平方米计算，前提是施工单价只能按280元每平方米。双方按这个方案全民理算后，宋聚周给上诉人出具了最终同意结算数额为660802元的欠条，出具欠条是对前期全部施工事项的终了性结算，出具欠条后再对单个事项反悔的行为，是一种单方违约行为，缺乏法律依据；2、宋聚周、杜云红以个人资格承揽工程之后转包给上诉人，案涉当事人之间的合同因非法转包无效，按照法律规定被上诉人应当支付工程款，并承担拖欠工程款的利息；3、上诉人并不是真有履行承诺书中的内容，应当认定上诉人给宋聚周出具的承诺书不具有法律效力；4、上诉人与杜云红经过对账、算账、确认、结算后，杜云红给上诉人出具结算清单。其作为成年人，对于为啥要减去144500元非常清楚，不能仅凭其称“减错了”就改变双方的结算单；5、杜云红的单方付款承诺，不能成为不付款的理由；6、拖欠的工程款应当依法支付利息。原审未判决支付利息错误，应予纠正。7、被上诉在甲方的工程款已经是最后一笔工程款，如果按原判被上诉人将该款拿走后，上诉人存在拿不到欠款的可能。综上，请求二审法院依法纠正。宋聚周辩称：1、答辩人打的欠条仅包括双方之间争议的部分款项，且该欠条出具的依据建筑面积也是错误的，出具欠条时按建筑面积5187平方计算的，实际是5146平方，多计算41平方，该欠条是不真实，原审判决错误；2、双方确认的欠条是错误的，应重新进行结算，不应该计算利息。宋聚周上诉请求：1.依法撤销原审民事判决第一项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审把双方之间的建设工程施工合同纠纷当成简单的欠款关系审理错误。本案中，在双方之间未进行对账、结算的情况下，且本案是交叉的施工合同纠纷，工程款支付形式复杂，赵定宽仅依据欠条起诉，证据不全面、不客观；该欠条制作时依据的建筑面积本身错误，双方没有对账，而且对施工建筑面积都没有与合同对照，建筑面积错误必然导致欠款数额错误；2、原审不受理上诉人的反诉不当。本案本诉重要证据“欠条”，反诉证据是“借条”“欠条”，均是同一性质的欠付工程款、工程款借支，依法可以合同审理，原审却不予受理不当。赵定宽辩称：宋聚周的上诉理由不能成立，应当依法驳回。宋聚周出具欠条是对前期事务的了解性结论，要想推翻欠条，除非双方重新结算，否则欠条不应当被否定，原审也没有推翻该欠条。双方实际施工的工程量和按照图纸上墙中到墙中这种方法计算的工程量，中间的数额有微小的差异，是正常的。双方在结算的时候对前期的工程借款、经济来往手续，包括实际施工面积都确认之后，双方才最终确定了欠款数额，宋聚周才出具了欠条，这是对前期所有施工事项了解性确认之后出具的最终欠款数额，不应当推翻。杜云红未答辩。赵定宽向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付拖欠原告工程款及工资款共计1516779元及利息，利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率算至实际付清之日止；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月，涉案工程的发包人洛阳金乌置业有限公司与承包人河南泰亨建筑工程有限公司（更名后为中城华安建设集团有限公司）签订了《建设工程施工合同》，由河南泰亨建筑工程有限公司承建位于洛阳市孟津县朝阳镇的洛阳新丝路国际建材城（I标段）的5#6#楼，该公司承揽后又将该工程分包给被告宋聚周、杜云红施工。2015年7月29日，原被告签订了《建设工程劳务承包合同书》，约定由原告承建5#6#楼框架三层的土建工程，承包方式为：大清包，包括人工、周转材料、部分小型机械。结算单价及付款方式为：按照建筑面积计费，税后每平方米400元计算。主体封顶每栋楼支付50万元，工程完工三个月内业主工程款到位，支付至95%，其余5%为保修金，保修期一年内无质量问题，一个月内付清。合同约定工期三个月，开工日期为2015年6月15日，竣工日期为2015年9月15日。原告承包的涉案工程已于2017年8月8日验收合格。原告赵定宽并未在约定的期间将宋聚周、杜云红转包的工程施工完毕，2015年12月5日，原告与高改圈签订《二次结构及内外粉刷分包协议》，约定按施工面积每平方米按98元计算。2016年2月27日，高改圈因原告有病，担心工程款不能按时结算，又与二被告签订了5#6#楼分包协议，约定按照施工面积以每平方米98元计算价款。原告和宋聚周、杜云红工程款结算存在借款、多方相互代付款、涉及众多当事人之间的经济往来等复杂关系，原被告就涉案工程款应结算数额存在争议。原告为证明主张的工程款数额，向该院提供了二被告分别给原告出具的欠条和计算单。关于被告宋聚周拖欠原告工程款的问题，被告宋聚周于2018年6月10日向原告出具的欠条显示：“今欠赵定宽工程款及材料款陆拾陆万零捌佰零贰元。注明：小李塔吊费以扣除。”宋聚周认可该欠条是自己给原告出具，但提出业主单位未支付自己工程款到位且在诉讼中，原告给自己出具有保证书，现不能向原告支付工程款。同时提出反诉认为原告施工中有工程损坏材料款及窝工损失，宋聚周反诉经庭审审查，该院决定不予合并审理，已告知宋聚周如有充足证据，可以另案主张。宋聚周提供的原告保证书显示：“保证宋聚周打的欠条660802元这次给我赵定宽200000元民工工资，剩余460802等甲方付宋工程款时再付给我。保证工人不上访，如果上访由我赵定宽一人承担一切法律责任，与宋聚周无关。保证人赵定宽2018年6月16日”。经庭审质证，原告赵定宽认可该保证书系自己向宋聚周出具。关于被告杜云红拖欠原告工程款的问题，原告提供的被告杜云红2018年6月16日给原告出具的工程款计算单显示：“赵定宽施工建筑面积4525平方米，地基840平方米，共计5365平方米，已付赵定宽的款项五笔891523元（556673元+50000元+18000元+5500元+210000元+30000元+21350元），共891523元—144500元=747023元。再次甲方付款保证给20万元（农民工工资贰拾元整），”经查，该备注中“贰拾元整”应为笔误，应为“贰拾万元整”。被告杜云红认可该结算单系自己给原告出具。另查明，宋聚周、杜云红已明确约定涉案的6#楼由宋聚周负责施工，5#楼由杜云红负责施工。在原告起诉前，宋聚周、杜云红先后以建设工程合同纠纷在该院分别起诉洛阳金乌置业有限公司、中城华安建设集团有限公司、史琳会，主张各自实际施工应得的工程款。宋聚周案件一审判决后，中城华安建设集团有限公司提出上诉，案件正在二审审理中。杜云红起诉的案件尚在一审审理中。宋聚周、杜云红在本案审理中以自己工程款业主单位未支付等理由拒绝向原告付款。原被告虽同意调解，但在给付数额及期限上未能协商一致。原被告共同确认甲方业主单位为洛阳金乌置业有限公司。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同，承包人应当具有与所承包工程相适应的资质。原告正当合法的权益应当支持，被告行使诉讼权利时应当履行合同义务。原被告签订的涉案合同因属非法转包，应认定为无效合同。涉案工程已经竣工验收合格，原告参照合同约定，请求二被告给付工程款，该院予以支持。本案原告主张的剩余工程款，依照原被告签订的合同约定以及原告给被告宋聚周的保证，杜云红给原告出具的付款约定，原告主张的工程款，二被告应当先行各支付原告20万元，其他款项因不具备付款条件，该院依法不能支持其主张，原告待二被告具备支付条件后可另案主张。二被告应支付原告的其他款项因原被告不能协商一致，争议较大，且不属本案应判决事项，该院不予审查与裁判。原告主张的利息，因支付工程款当事人有约定，二被告应得工程款尚未诉讼终结和未实际得到工程款等原因，该院不支持原告利息主张。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宋聚周于本判决生效之日起三十日内支付原告赵定宽工程款20万元。二、被告杜云红于本判决生效之日起三十日内支付原告赵定宽工程款20万元。三、驳回原告赵定宽其他诉讼请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9230元，保全费5000元，共计14230元。由原告赵定宽负担6730元，被告宋聚周负担3750元，被告杜云红承担3750元。被告承担的部分，限其于本判决生效后七日内向该院缴纳，逾期不缴纳该院移交执行。二审经审理查明：宋聚周起诉洛阳金乌置业有限公司、中城华安建设集团有限公司、史琳会案件，中城华安建设集团有限公司提出上诉，现二审文书已经生效。中城华安建设集团有限公司于2020年10月22日向孟津县人民法院案件款专户转账1355443元。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:关于赵定宽上诉主张宋聚周应支付其工程款及利息问题，本案中，根据宋聚周2018年6月10日向赵定宽出具的欠条及本院查明的中城华安建设集团有限公司已向其支付工程款的事实，宋聚周应当向赵定宽支付拖欠的660802元工程款。根据赵定宽2018年6月16日向宋聚周出具的保证书，其起诉主张的利息本院不予支持。宋聚周对欠条的真实性认可，但认为欠条上所显示的欠款数额不正确，但其并未提交有效证据证明其主张，且赵定宽对此亦不予认可，宋聚周作为完全民事行为能力人应对其出具欠条的行为承担相应的法律责任，其辩解理由本院不予采信。关于赵定宽上诉主张杜云红应支付其工程款及利息问题，本案中，根据双方签订的合同、杜云红于2018年6月16日出具的清单、原审询问调查笔录关于合同单价的陈述等，可以认定杜云红拖欠赵定宽855977元工程款未付的事实，其应当及时向赵定宽支付该工程款项。因杜云红未能及时支付拖欠的工程款，客观上已经造成赵定宽损失，赵定宽主张自起诉之日（即2020年7月17日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付其利息损失，本院予以支持。杜云红原审中对已经支付的款项中扣减“144500元”有异议，称已付款项应加上该款项，因其粗心大意写成减去该款项，因其并未提交有效证据证明其主张，赵定宽对此说法不予认可并提交相应证据且能作出合理解释，杜云红作为完全民事行为能力人应对其举证不力承担相应的法律后果，其辩解理由本院不予采信。关于宋聚周上诉所提的反诉请求的问题，原审法院根据本案情况，对其反诉请求不予合并，审理程序并无不当。宋聚周若认为赵定宽在施工中有工程损坏材料款及窝工损失，待其有充足证据，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1631号民事判决第三项；二、变更河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1631号民事判决第一项为：宋聚周于本判决生效之日起十日内支付赵定宽工程款660802元；三、变更河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1631号民事判决第二项为：杜云红于本判决生效之日起十日内支付赵定宽工程款855977元及利息（以855977元为本金，自2020年7月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；三、驳回赵定宽其他诉讼请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费维持原判。二审案件受理费19151元，由宋聚周负担11151元、杜云红负担8000元。本判决为终审判决。审判员  衡宏波二〇二〇年十二月一日书记员  邱云静