安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9012号 上诉人（原审原告）：葛敏，男，1986年9月24日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：黄博轩，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽皖信人力资源管理有限公司，住所地安徽省合肥市政务区龙图路置地广场****。 法定代表人：柯幼巍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴纯环，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：华融消费金融股份有限公司，住，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路**/div> 法定代表人：柳旭斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡娟，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人葛敏因与被上诉人安徽皖信人力资源管理有限公司（以下简称皖信公司）、华融消费金融股份有限公司（以下简称华融公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 葛敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持葛敏的一审诉讼请求；2.本案一审和二审的诉讼费用由皖信公司、华融公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、葛敏的调岗行为已超出企业经营自主权的范畴，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款之规定，显系违法调岗。一审法院认定该调岗系客观原因导致劳动合同无法继续履行，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，应支付经济补偿金”，可见在情势变更之情形下，双方协商不一致，用人单位不享有任何单方面调岗的权利。同时，皖信公司要求葛敏到单位进行待岗,该待岗没有具体的岗位和工作内容安排,双方签订的劳动合同也没约定待岗的权利。劳动合同系实践合同，而非诺成合同，在劳动关系的建立、履行、变更的过程中，应以实际履行的内容确定双方的劳动权利义务。华融公司、皖信公司在对葛敏招聘时与葛敏明确工作岗位为华融公司的司机岗，工作地点为华融公司，三方也依照上述条件实际履行，庭审过程中三方也对此予以确认。可见，劳动合同中虽然对工作地和岗位做了宽泛的约定，但在劳动合同的实际履行中发生了变更，一审法院认定的合法调岗行为实际是对自主经营权的滥用。二、葛敏在华融公司依然进行正常的考勤、完成华融公司安排的工作任务、进行工作交接，不存在旷工情形，皖信公司的解除行为缺乏事实依据。一审法院认定葛敏于2020年1月13日至1月17日未前往皖信公司报到待岗的行为系旷工缺勤行为，存在明显的事实认定不清。葛敏于2020年1月13日至1月17日应华融公司的要求，依然在华融公司的原岗位正常考勤与工作，除正常的工作交接外，依然完成华融公司交代的报销，会议室预订等工作，并无任何缺勤行为。以上均有一审提交的钉钉考勤记录、照片、微信聊天记录等证明。葛敏在2020年1月13日至2020年1月17日期问，依然可以通过皖信公司设置在华融公司处的钉钉打卡正常考勤，皖信公司的上述行为应视为对葛敏出勤行为的认可，葛敏不存在任何旷工违纪情形，皖信公司以此认定葛敏存在旷工显然无据。三、皖信公司的程序违法已成既定事实，其后期的补正行为系明显虚假行为。皖信公司在劳动仲裁阶段提交了证据《关于葛敏……严重违纪处理的请示》、《关于葛敏……的批复》，其落款日期分别为2020年1月14日和1月15日，皖信公司提交的《员工管理办法》规定，旷工满三日以上才视为严重违纪、可见皖信公司在履行工会告知程序时，葛敏并不存在严重违纪的行为，皖信公司程序违法。皖信公司在一审提交了新的《请示》和《批复》，更改了落款时间，并称之前的为笔误、一审法院认为这一行为是对之前告知程序的补正，皖信公司对同一证据进行反复的更改和重复提交，其证据的真实性和合法性明显存疑，违反了民事诉讼证据规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”该条规定的是未履行工会告知程序的企业享有补正的权利，但皖信公司程序违法已成既定事实，也并不属于未履行工会告知程序的企业主体，不能通过该行为补正，显系程序违法。四、一审法院对于企业调岗后员工在原岗位工作拒绝调岗，企业进行解除有明确的判例认定该解除系违法解除，该判决存在明显的“同案不同判”情形。五、葛敏与皖信公司、华融公司名义上为劳务外包，实质为劳务派遣关系，一审法院事实认定不清。葛敏与皖信公司的劳动合同履行期间，一直接受华融公司的工作安排，考勤管理，加班管理和岗位调动，从未接受过皖信公司的相关管理，也从未见过皖信公司的管理人员。尤其在考勤和工作调动上.皖信公司于2019年11月之前从未对葛敏进行过考勤，均由华融公司完成相关的考勤工作。皖信公司主张一直对葛敏进行考勤，依据《工资支付条例》的相关规定，皖信公司未提交相关证据证明其对葛敏实施了完整考勤，应承担不利的举证责任。以上事实，足见三方系劳务派遣关系，用人单位为皖信公司，用工单位为华融公司，华融公司应对相关的请求事项承担连带责任。 皖信公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求维持原判。一、皖信公司根据生产经营需要有权独立行使用工自主权。葛敏认为，当客观情况发生变化后，双方协商不一致的情形下，用人单位不享有任何单方面调岗的权利，是对法律规定的错误理解。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条虽然规定了“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。”但该规定并未禁止用人单位根据生产经营需要及劳动者的能力、表现情况等单方调整其劳动，法律在保护劳动者权益的同时也赋予了用人单位一定的自主经营权。本案中，当公司的业务发生了变化后，皖信公司积极协调华融公司、安徽天辰人力资源有限公司（以下简称天辰公司），将葛敏原在的岗位留给其继续工作，在葛敏不同意与天辰公司签合同的情况下，千方百计的为葛敏寻找合适的岗位并与其协商、但均由于葛敏的要求过于苛刻，导致双方协商调岗未果。鉴于双方的劳动关系并没有解除，作为用人单位，有权行使用工自主权。皖信公司通知葛敏到公司待岗的行为合情合理。二、皖信公司以葛敏严重违纪为由与其解除劳动关系合理合法。皖信公司与华融公司的业务合同于2019年12月31日终止，原业务由天辰公司承接，考虑到葛敏工作的延续性与便利性，皖信公司与华融公司、天辰公司通过协商，华融公司、天辰公司均愿意让葛敏继续在原岗位上班，故皖信公司给葛敏选择权，葛敏若选择在原岗位工作，其工作性质、工作内容、工作地点与工资福利待遇均不变，若葛敏不愿意继续在原岗位上班，皖信公司继续为其安排工作。由于葛敏不愿意与天辰公司签订劳动合同，于是皖信公司就尽量为葛敏选择与原来的工作较相似的岗位，由于一时无法找到能满足葛敏要求的新岗位，而华融公司也要求皖信公司在2020年1月10日前将人员撤回，皖信公司于2020年1月9日向葛敏邮寄了书面通知，要求其于2020年1月13日上午8:30到皖信公司报到待岗，给其重新调整新的工作岗位，并告知其不按要求报到属于旷工；同时，皖信公司在书面通知中再次告知葛敏，若与天辰公司签订合同，仍可在原岗位工作，原福利待遇不变。为证明该承诺的有效性，天辰公司及皖信公司均在通知书上加盖了公章。2020年1月13日，葛敏并没有按要求到皖信公司报到，皖信公司再次发信息告知葛敏按通知要求报到（微信聊天可以证明），并告知其不报到属于旷工。至2020年1月15日，葛敏依然没有按时报到，也未履行请假手续。葛敏作为公司员工，无视规章制度规定，对公司通知其报到的要求置若罔闻，且在皖信公司多次告知后依然不予理睬，皖信公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《公司员工管理办法》的规定解除与葛敏的劳动关系，合法合理。三、葛敏称，其在2020年1月13日至17日，仍然在原岗位工作，缺乏事实依据。华融公司当庭否认其事实，称在此期间没有安排葛敏任何工作，而且还多次通知皖信公司，不允许其再到华融公司上班，且葛敏的行为已严重影响了正常的办公秩序。因此，葛敏认为未到皖信公司报到，是因为仍然在原岗位上班的理由缺乏证据支持。 华融公司辩称，一、华融公司与皖信公司之间系承揽合同关系，而非劳务派遣关系。1.华融公司与皖信公司签订《项目服务合同》，约定华融公司将前台接待、机动车驾驶业务委托皖信公司承担，皖信公司负责其项目服务人员的人事关系、工资福利发放、社会保险缴纳、业务培训、考勤考核等事项，对其项目服务人员进行统一集中管理。2.在合同履行过程中，皖信公司项目服务人员的工资、奖金等均由皖信公司承担，服务人员考勤考核等日常管理工作均在皖信公司，华融公司从未向皖信公司项目服务人员支付任何费用，仅依据《项目服务合同》向皖信公司支付服务费，并将工作成果的意见直接反馈给皖信公司，从未直接管理其项目服务人员。3.葛敏在上诉状中明确陈述“皖信公司设置在华融公司的钉钉打卡正常考勤”、皖信公司要求调整其工作岗位等，可见葛敏明知其考勤及岗位管理等均由皖信公司执行，其又主张“从未接受过皖信公司的相关管理”，前后矛盾。葛敏主张华融公司承担连带责任，没有事实依据。二、华融公司与皖信公司已经结算完毕，华融公司不欠付皖信公司服务费。因履行期限届满，《项目服务合同》已于2019年12月31日终止，华融公司与皖信公司于2020年1月10日完成合同终止的交接工作并结算，华融公司已经支付完毕全部服务费。华融公司已经按照合同约定履行了全部义务，葛敏与皖信公司之间解除劳动关系的事实发生在华融公司与皖信公司合作终止后，华融公司对此并不知情，更不存在任何过错。华融公司与皖信公司《项目服务合同》终止后，华融公司多次通知皖信公司要求其督促服务人员配合交接工作，但葛敏交接消极，且拒绝离场，期间，华融公司并未对其安排工作。 一审法院认定事实：华融公司（甲方）与皖信公司（乙方）签订有《项目服务合同》，双方约定：甲方根据自身经营需要，将前台接待、机动车驾驶相关服务业务交由乙方进行专业服务，要求乙方服务人员到甲方场所，利用甲方的工具和设备，为甲方提供相应的项目服务，甲方向乙方支付双方约定的项目服务费用。乙方的项目服务人员是指乙方委派到甲方从事相关项目服务的工作人员，其劳动人事关系、工资福利发放、社会保险缴纳等均隶属于乙方。2018年1月，葛敏被皖信公司委派至华融公司处工作，皖信公司与葛敏先后签订两份书面劳动合同，最后一份劳动合同约定合同期限自2019年1月16日至2020年1月15日，葛敏从事驾驶员工作，工作地点为合肥。皖信公司为葛敏缴纳了2018年2月至2019年12月期间的社会保险，并按月向葛敏发放工资至2020年1月10日。2019年12月，因皖信公司未继续中标华融公司的业务项目，其与华融公司的《项目服务合同》于2019年12月31日到期终止，华融公司要求皖信公司最迟于2020年1月10日前完成项目工作及人员等相关事宜的交接工作。皖信公司遂与葛敏协商，表示葛敏可与新的中标单位天辰公司签订劳动合同，但葛敏不愿同天辰公司建立劳动关系。2020年1月9日，皖信公司与天辰公司共同向葛敏发出通知书，表明华融公司的原业务由天辰公司承接，通知葛敏于2020年1月10日下午17点前与天辰公司签订劳动合同。天辰公司承诺，葛敏仍然在原工作岗位上班，工作性质、内容、地点及、地点及工资福利待遇不变未按照上述要求签订劳动合同，则视为其不愿在原岗位工作。请葛敏在2020年1月13日上午8点30分前往皖信公司报到待岗，皖信公司将给葛敏重新调整新的工作岗位。如不按要求报到则视为旷工，后果自负。葛敏收到上述通知后，未在2020年1月13日前往皖信公司报到而是继续至华融公司处，华融公司并未给其安排工作任务。2020年1月16日，皖信公司向该公司工会委员会请示，称该公司员工葛敏、胡良院、胡罕君、葛敏四人从2020年1月13日起至今一直未到岗且未履行请假手续，旷工多日，严重违反了公司的规章制度。根据《员工管理办法》的规定，要求解除与葛敏、胡良院、胡罕君、葛敏的劳动关系。同日，皖信公司的工会委员会作出批复，称经过工会委员会会议讨论，同意皖信公司对四人解除劳动关系的意见。皖信公司遂于2020年1月16日向葛敏发出《劳动合同解除通知书》，载明皖信公司已书面通知葛敏在2020年1月13日上午8点30分前往该公司报到，鉴于葛敏至今未按要求到岗，严重违反单位规章制度和劳动纪律，皖信公司决定于2020年1月17日与葛敏解除劳动合同关系。 一审另查明，皖信公司于2012年2月25日召开职工代表大会讨论通过了《员工管理办法》。该办法第二十三条规定，员工连续旷工3日及以上属于严重违纪，用人单位可以解除或者终止劳动关系并不支付经济补偿金。葛敏于2016年1月19日签名确认已认真阅读上述管理办法并保证遵守。此后，葛敏就其与皖信公司、华融公司之间的劳动争议向安徽省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.皖信公司支付违法解除劳动合同赔偿金27509.3元；2.皖信公司支付未休年休假工资4763.21元；3.皖信公司支付工资差额10800元；4.华融公司对上述请求承担连带责任；5.皖信公司、华融公司配合葛敏办理离职手续，完成相应社保转移工作；6.皖信公司、华融公司支付1月份欠发工资689.65元；7.皖信公司出具劳动合同终止证明，配合葛敏领取失业保险待遇。安徽省劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出[2020]皖劳人仲案字第27号仲裁裁决书，裁决：一、皖信公司支付葛敏未休年休假工资报酬3779.3元；二、皖信公司支付葛敏工资差额9680.52元；以上两项合计13459.82元，于裁决书生效之日起十五日内支付；三、皖信公司于裁决书生效之日起十五日内为葛敏出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续；四、驳回葛敏其他仲裁请求。葛敏对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。 一审法院认为，华融公司与皖信公司签订《项目服务合同》，约定将前台接待、机动车驾驶等业务交由皖信公司完成。皖信公司与葛敏签订书面劳动合同，为葛敏缴纳社会保险、支付工资，葛敏接受皖信公司的安排到华融公司工作，皖信公司与葛敏自用工之日起建立劳动关系，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。各方当事人对仲裁裁决第一项、第二项、第三项，即“一、皖信公司支付葛敏未休年休假工资报酬3779.3元；二、皖信公司支付葛敏工资差额9680.52元；以上两项合计13459.82元，于裁决书生效之日起十五日内支付；三、皖信公司于裁决书生效之日起十五日内为葛敏出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续”均未提出异议，该院予以确认。 本案的争议焦点主要为：皖信公司是否存在违法解除劳动关系的行为。皖信公司因未继续中标华融公司的相关业务，与华融公司之间的合同关系终止，但为保证劳动者工作的连续性和便利性，皖信公司和新中标的天辰公司共同向葛敏发出书面通知，承诺葛敏可以继续留任原工作岗位，工作内容、地点和、地点和薪资待遇不变不愿与天辰公司签订劳动合同的情况下，皖信公司通知葛敏于2020年1月13日上午前往其公司报到待岗,重新为其安排工作。皖信公司作为用人单位已尽到协商义务。葛敏作为劳动者有权向用人单位提出自己的诉求，但也应考虑到合理性。在调岗问题暂未能协商一致的情况下，葛敏作为皖信公司的员工，应当服从单位的合理安排，前往皖信公司报到待岗。但葛敏既未前去报到，也未履行请假手续，自2020年1月13日起连续旷工三日。皖信公司依据《员工管理办法》的规定，认定葛敏的上述行为严重违反单位规章制度，经报工会讨论同意后，作出了解除劳动关系的决定。葛敏知悉《员工管理办法》的规定，皖信公司据此所做的决定也事先征求了工会意见，程序合法，依据充足，未见违法之处。综上，该院认为，皖信公司不存在违法解除劳动合同的情形，对于葛敏主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉请，该院不予支持。 皖信公司支付葛敏工资至2020年1月10日（1月11日、1月12日为周六、周日），自2020年1月13日之后葛敏未再向皖信公司提供劳动。华融公司与皖信公司的项目合作于2019年12月31日终止，两家公司均已告知葛敏自2020年1月13日起无需再前往华融公司上班，但葛敏执意前去，对此皖信公司并无责任。依据《安徽省工资支付规定》第十四条的规定，劳动者无正当理由不提供劳动的，用人单位可以不支付工资。因此，对葛敏主张皖信公司向其支付2020年1月13日至1月17日工资的诉请，该院不予支持。葛敏主张华融公司对其上述诉请承担连带责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《安徽省工资支付规定》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、皖信公司于判决生效之日起十五日内支付葛敏未休年休假工资报酬3779.3元；二、皖信公司于判决生效之日起十五日内支付葛敏工资差额9680.52元；三、皖信公司于判决生效之日起十五日内为葛敏出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续；四、驳回葛敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由葛敏负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，因当事人双方对一审判决的第一、二、三项均未提出异议，本院予以确认。 皖信公司与华融公司之间签订《项目服务合同》，约定将前台、机动车驾驶等相关服务业务交由皖信公司完成。皖信公司与葛敏签订书面劳动合同，为其缴纳社会保险费、支付工资，葛敏接受皖信公司的安排到华融公司工作，皖信公司与葛敏自用工之日起建立劳动关系，葛敏要求华融公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于违法解除赔偿金问题。因皖信公司与华融公司的《项目服务合同》到期终止，皖信公司与葛敏之间的劳动合同因该客观情况发生重大变化无法继续履行，双方亦未能就变更劳动合同的内容达成协议，皖信公司可以按照法定程序解除劳动合同。本案中，皖信公司因客观原因发生重大变化，无法安排葛敏在原工作岗位继续工作。在葛敏不愿意与华融公司项目服务的新中标单位天辰公司签订劳动合同的情况下，皖信公司通知其到单位报到待岗，为其重新安排工作。葛敏作为劳动者有权向用人单位提出自己的诉求，但也应考虑到合理性。在调岗问题暂未能协商一致的情况下，葛敏作为皖信公司的员工，应当遵守单位的规章制度，服从单位的合理安排，前往皖信公司报到待岗。但葛敏在皖信公司两次通知其在限定的时间内到单位报到待岗后，既未前去报到，也未履行请假手续，自2020年1月13日起连续旷工三日，违反了皖信公司《员工管理办法》的相关规定，皖信公司据此作出解除劳动关系的决定并无不当。葛敏请求皖信公司支付其违法解除劳动关系赔偿金，一审法院不予支持，符合法律规定，本院予以维持。 葛敏主张2020年1月13日之后仍前往华融公司工作，华融公司辩称在此期间并未对其有工作安排，葛敏除提供了部分时间的考勤打卡记录外，也未举证证明在此期间正常提供了劳动。且华融公司与皖信公司的项目合作于2019年12月31日终止，两家公司均已告知葛敏自2020年1月13日起无需再前往华融公司上班，故葛敏自行前往华融公司并主张支付工资的诉请，本院亦不予支持。 综上，葛敏的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判、 一审案件受理费10元，减半收取5元，由葛敏负担；二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月二日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。