福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0524刑初892号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人高吉成，男，1976年8月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住福建省安溪县。曾因以其他方法威胁他人人身安全于2012年5月11日被安溪县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币二百元。现因本案于2019年4月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人赖木秋，福建邦司律师事务所律师。 辩护人孙思航，福建邦司律师事务所实习律师 被告人张条和，男，1969年6月11日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2019年5月31日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，同年7月19日被继续取保候审，2019年10月29日经本院决定被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人刘霓翩，福建铭群律师事务所律师。 被告人张仕铭，男，1993年9月20日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2019年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年7月19日被继续取保候审，2019年10月28日经本院决定被继续取保候审。现在家。 辩护人张艺婷、林晓婷，福建安荣律师事务所律师。 福建省安溪县人民检察院以安检一部刑诉〔2019〕189号起诉书指控被告人高吉成、张条和、张仕铭犯开设赌场罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员钟少华出庭支持公诉，被告人高吉成及其辩护人赖木秋、被告人张条和、张仕铭等到庭参加诉讼。安溪县法律援助中心指派律师刘霓翩、张艺婷及林晓婷出庭分别为被告人张条和、张仕铭提供辩护。现已审理终结。 福建省安溪县人民检察院指控，2017年4月至2018年8月间，被告人高吉成、张条和以陆陆续续、分分合合等形式伙同张某7（已起诉）等人，在被告人张仕铭及张某8（已起诉）等人提供的位于福建省安溪县大坪乡的房屋设立多处赌场地点，供参赌人员以扑克牌进行赌博，并从中抽头渔利。至2018年8月被举报查获时，上述赌场抽头渔利数额在2017年间累计至少人民币（币种，下同）52,000元，在2018年间累计至少180,000元。其间，被告人高吉成、张条和以占股形式参与开设赌场，被告人张仕铭以提供场所、放风服务参与开设赌场。 被告人高吉成于2019年4月16日在安溪县被公安机关抓获；被告人张条和于2019年5月31日在厦门被公安机关抓获，归案后如实供述基本罪行；被告人张仕铭于2019年4月28日在厦门被公安机关抓获，归案后如实供述基本罪行。 安溪县人民检察院认为，被告人高吉成、张条和、张仕铭伙同他人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人高吉成、张条和在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张仕铭在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人张条和、张仕铭归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 指控上述事实提供的证据有： 1.户籍证明等书证；2.证人张某7等人的证言；3.被告人高吉成、张条和、张仕铭的供述和辩解；4.辨认笔录等。 被告人高吉成辩称其没有参与开设赌场，其只参与赌博，未占有赌场股份。 被告人高吉成的辩护人赖木秋的辩护意见是：公诉机关指控被告人高吉成犯开设赌场罪的证据不足，罪名不能成立。1.公诉机关指控被告人高吉成犯开设赌场罪的证据仅有张某7、高某3、高某三人的言词证据，无其他证据佐证，属于孤证，不能据此认定被告人高吉成有罪；2.张某7、高某3、高某三人的供述是否属实无法查证，三人均因开设赌场罪被判处刑罚，不排除张某7、高某3、高某为给自己立功而故意虚构高吉成是股东的事实，不能排除合理怀疑；3.本案应适用存疑时有利于被告人原则，认定公诉机关指控高吉成犯开设赌场罪的罪名不能成立。 被告人张条和对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人张条和的辩护人刘霓翩的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人张条和犯开设赌场罪的犯罪事实和罪名不持异议；2.被告人张条和在共同犯罪中虽是主犯，但其并非召集者、组织者，而是以参赌作为占股的前置条件参与开设赌场，应属作用较小的主犯，且具有坦白情节，认罪态度较好，建议对其从轻或减轻处罚。 被告人张仕铭对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人张仕铭的辩护人张艺婷的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人张仕铭犯开设赌场罪的犯罪事实和罪名不持异议；2.被告人张仕铭在共同犯罪中是从犯，且具有坦白、退赃、预缴罚金情节，认罪认罚态度较好，建议对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，2017年4月至2018年8月间，被告人高吉成、张条和以陆陆续续、分分合合等形式伙同张某7（已判决）等人，在被告人张仕铭及张某8（已判决）等人提供的位于福建省安溪县大坪乡的多处房屋等地点设立赌场，供参赌人员以扑克牌进行赌博，并从中抽头渔利。至2018年8月被举报查获时，上述赌场抽头渔利数额在2017年间累计至少52,000元，在2018年间累计至少180,000元。其间，被告人高吉成、张条和以占股形式参与开设赌场；被告人张仕铭以提供场所、放风服务参与开设赌场，非法获利8,000元。 被告人高吉成于2019年4月16日在安溪县大坪乡大坪村邮电局附近被公安机关抓获；被告人张仕铭于2019年4月28日在厦门市被公安机关抓获；被告人张条和于2019年5月31日在厦门市同安区被公安机关抓获。 归案后，被告人张条和、张仕铭均如实供述犯罪事实。 审理中，被告人张仕铭向本院退缴违法所得8,000元，并预缴罚金10,000元。本院依法委托安溪县司法局对被告人张条和、张仕铭进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《社会调查评估意见书》，认为被告人张条和不具备社区矫正条件，被告人张仕铭具备社区矫正条件。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的受、立案情况。 2.到案经过，被告人高吉成、张条和、张仕铭的归案情况。 3.户籍证明，违法犯罪经历查询情况说明，公安行政处罚决定书，证实被告人高吉成、张条和、张仕铭的基本身份信息，其中，被告人高吉成曾因以其他方法威胁他人人身安全于2012年5月11日被安溪县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币二百元；被告人张条和、张仕铭无违法犯罪前科。 4.本院（2019）闽0524刑初236号刑事判决书，证实同案犯张某7、叶某、高某、高某3、张某9、张某8、张某6因犯开设赌场罪等被判处刑罚的情况；上述人员及公诉机关、相关辩护人均未提出认定立功的意见，本院在该生效判决中亦未认定立功情节。 5.证人张某的证言，证实其与张某7系堂兄弟关系，张某7曾于2018年6月雇请其帮忙在萍州村小学路口附近为赌场望风约十五天，每天赌完张某7或张某7安排的人员会支付其200元报酬，当时一起望风的还有“士啊”（张仕铭），但是二人望风路口不同。其未参赌也未参股，未到过赌场现场，只知道赌场股东有张某7，赌场其他股东及相关情况其均不清楚。 6.同案犯张某7的供述，证实2017年至2018年间，其与叶某、高某、张某9、“牛屎”（陈某）、“老九”、张某5、“老板娘”（熊某）等人以分分合合的形式在安溪县开赌场赌博，并从中抽取“东水费”，平时股东也有参赌，赌场现场有高文奎（高某8）、“破船”放贷，“士啊”（张仕铭，未参股）、张某曾帮赌场放风。期间，曾租用张仕铭、张某8、张某6的房屋用于开设赌场。赌场股东分分合合、进进出出，股东包括其与叶某、高某、张某9、陈某、“老九”、张某5、熊某、“白猪”、高某3、高吉成、高某4（高某5）、张条和、高某7（高某6）、高某8、高某10（高某9）、“苗啊”（蔡某）、“五金”、高某11等人，占股0.5股至1.6股不等（共分为10股），部分股东有合股，部分股东（如高吉成等）系中途加入仅短期参与，每次扣除相关费用后由股东按占股比例以现金形式分配获利。高吉成系其舅舅，张某系其堂弟。开设赌场期间，大坪派出所协警王某为赌场通风报信，帮助逃避查处，赌场营利以微信支付或现金形式分给王某。 7.同案犯叶某的供述，证实2017年七八月至2018年8月间，其与张某7、高某、“老九”、“老板娘”等人以分分合合的形式在安溪县张仕铭厝中、张某8厝中、田地角落等地开赌场赌博，并从中抽取“东水费”，由张仕铭、张某为赌场望风，参赌人员主要是赌场股东和一些同安、大坪的群众。赌场分分合合，股东包括其与张某7、高某、“草连”（张某9）、吉成（高吉成）、“进啊”（高某3）、“条啊”（高某13）、“白猪”、“老九”、“老板娘”（熊某）、长青、“苗啊”、“牛屎”（陈某）、“五金”、“海啊”、“奎啊”（高某8）、黑川、高灯、高某7（高某6）、高某11、叶某、张某4、高某12、张条和等人，占股0.5股至1.6股不等（原先共分为10股，后期股东人数较多，总股数超过10股），部分股东有合股；赌场原先是成为股东期间均能分得赌场抽取的“东水费”（有别于普通参赌人员领取的赌场补贴），后改为股东到场参赌才能分得“东水费”。上述股东中，其与张某7、高吉成、高某、高某8、高某3自始参与（期间高吉成有约十数天未参股），其他股东大多中途参与部分时间段。其中，高某与高吉成合股占1.3股，张某7、高某、高某12、“白猪”、“风顺”等人按各自分工负责组织、管账、抽“东水”等工作，所有股东都有参赌或拉人到赌场参赌，高吉成在赌场中主要负责参赌。 8.同案犯高某的供述，证实2017年至2018年张某7、“艳林”（叶某）等人在安溪县大坪乡高某4厝中、张仕铭厝中、高某13厝中、高某14店中、张某8厝中等多处房屋开赌场赌博，并从中抽取“东水费”。其有参股一段时间（2017年四五月份至2018年8月，期间停了约三个月未参与），参股期间的股东有其与张某7、叶某、“老板娘”（熊某）、长青、高吉成、“老九”、“牛屎”（陈某）等人，参股期间其是与高吉成合股占1.3股（当时共分为10股），其他股东有的也有合股；赌场股东其知道的还有张某9、“白猪”、高某12、张某4等人。上述股东中，其与张某7、高吉成（中途有停一段时间）、叶某、高某3（中途有停一段时间）自始参与，其他股东大多参与部分时间段。股东的分工有所不同，张某7、叶某是组织者，即使没到场也能分红（分红来源即“东水费”），合股的股东只要有一人到场就能分红，“老板娘”、“老九”等人会带人来赌场参赌，其与“牛屎”、高吉成等人要到场参赌才能分红。赌场都是以现金发放的形式分红，赌场开赌期间都有安排经费给张某7用于打理关系，以确保赌场安全。参股期间，其主要负责管钱、记账、进场赌博，账本结完就烧了，偶尔帮忙抽取“东水费”；高吉成主要负责进场参赌。 9.同案犯高某3的供述，证实张某7等人在安溪县村民厝中等地开设赌场，并抽取“东水费”。其于2017年8月左右开始参股，因摔伤腿中断参与，赌场股东其知道的有张某7、高某、高吉成、张条和、叶某等人，其在赌场主要负责进场参赌。高吉成从赌场开始运作的时候就是股东，但是具体情况其不清楚，占股分配为主是张某7、叶某安排分配的，其在赌场赌博的时候有看到高吉成也在参赌，有听说高吉成也有分得“东水费”。 10.同案犯张某9的供述，证实其有短期参与张某7、叶某等人在安溪县张仕铭厝中、张某8厝中等地开设的赌场，参股期间与他人合股，主要负责进场赌博。 11.同案犯张某8的供述，证实高某联系其租用其位于安溪县的厝用于开设赌场几天，赌场有抽取“东水费”。高某是赌场股东之一，其听说股东还有“老九”、“老板娘”、“牛屎”等人，赌场经常更换地点。其未参股，只提供场地、载人来赌场，共获利约2600元（含场地租金、载人车费）。 12.同案犯张某6的供述，证实张某7曾租用其位于安溪县田地的厝用于开设赌场两三天，后因派出所到其家中查（赌博），张某7等人就换了赌场地点，其共获利约500元（场地租金）。其未参赌也未在赌场现场，不清楚赌场的其他情况。 13.被告人高吉成的供述和辩解，称其与张某7系舅甥关系，其曾到张某8厝中参与赌博三次，该赌场股东其知道的有张某7、高某3、高某，张某8提供场所，赌场有抽“东水费”，赌场的其他情况其均不知情，亦未占股。 14.被告人张条和的供述，供称其于2017年8月至2018年8月间曾到大坪乡的两处房屋参与赌博，该赌场是分分合合的形式，赌场股东其知道的有其与张某7、高某3、高某、张某9，高某负责抽取“东水费”，赌场的其他股东和情况其不清楚。其的入股召集人是高吉成，在赌场中，其与张某9合股占1.3股（共分10股，每股10%，折算后其占6.5%），有参赌才有股份分红，每次分红是赌完当场结算由张某7交予其的。 15.被告人张仕铭的供述，供称张某7曾三次租用其位于安溪县的房屋用于开设赌场（合计约十七八天），并雇请其帮忙“看路”（放风）约20天，其共获利约8000元（含租金、“看路”费用），未参股。赌场股东其知道的有张某7、“闽啊”（高某）、“林啊”（叶某），赌场经常换地点，由于参与时间短，其不清楚其他股东情况。高吉成有参与该赌场的赌博，但其不清楚高吉成是否参股。 16.辨认笔录及照片，证实： （1）张条和辨认出张某7、高某、高某3、张某9。 （2）张仕铭辨认出张某。 （3）张某辨认出张仕铭。 （4）张某7辨认出高某3、高某、高某15、张某6、张仕铭、张某9、熊某、叶某、高吉成、张某、高某8、陈某、高某11、高某13、叶某、高某14、高某6、张条和、张某5、蔡某、高某5、高某9。 （5）叶某辨认出张条和、陈某、高某8、张某、高吉成、张仕铭、熊某、高某11、高某13、叶某、高某14、高某6、张某5、蔡某、高某5、高某9。 （6）高某辨认出熊某、张某、张某8、叶某、高某8、陈某、高吉成、张仕铭。 （7）张某9辨认出叶某。 （8）高某3辨认出张条和、高吉成。 17.执行款专用票据，证实被告人张仕铭向本院退缴违法所得及预缴罚金的情况。 18.安溪县司法局调查评估意见书，证实安溪县司法局受本院委托依法对被告人张条和、张仕铭开展审前社会调查，审前社调评估意见为被告人张仕铭具备社区矫正条件，可以适用社区矫正，被告人张条和的亲属不愿意作为其社区矫正监督保证人，其户籍地村委会不愿意对其成立帮教小组，故被告人张条和不具备社区矫正条件，不适用社区矫正。 上述证据除被告人高吉成的无罪辩解外，其他证据来源合法，内容客观真实，与案件有关联性，可作定案依据，本院予以确认。 对控辩双方主要争议焦点作如下分析和判定：被告人高吉成是否构成开设赌场罪。 经查，被告人高吉成在张某7、叶某等人于2017年4月至2018年8月间在安溪县多处民房开设的赌场中占有股份，参股期间主要负责进场参赌，并以赌场股东身份参与赌场“东水费”分红。上述事实有同案犯张某7、叶某、高某、高某3等人的供述及辨认笔录、同案犯刑事判决书等证据证实，且各同案犯对被告人高吉成作为赌场股东参股、分工等情况的阐述基本吻合，足以认定被告人高吉成的行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪。由于赌场股东较多，各自分工不同，被告人高吉成在开设赌场犯罪中的分工（主要负责参赌）并不影响其系赌场股东的认定，故综合全案证据足以认定被告人高吉成在参与开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯。 辩护人赖木秋关于指控被告人高吉成犯开设赌场罪的证据属孤证，不能据此认定其罪名成立的意见。经查，被告人高吉成以占股、参赌形式参与开设赌场犯罪的事实有同案犯张某7、叶某、高某、高某3等人的供述及辨认笔录、同案犯刑事判决书等证据证实，不属于孤证、单证，且上述证据中的同案犯供述均系直接言词证据，非同源证据，其形成及取证是在被告人高吉成到案前，同案犯均系单独讯问，且相关人员与被告人高吉成并无过节、仇怨等关系，可以排除故意串供构陷的可能性。故该辩护意见与在案证据、查明事实、法律规定不符，不予采纳。 辩护人赖木秋关于同案犯张某7、高某、高某3可能为达立功目的而故意虚构被告人高吉成是赌场股东的意见。经查：（1）同案犯张某7、高某、高某3因犯开设赌场罪等罪名已经本院一审判决（已生效）被分别处以刑罚，上述案件各方当事人在全案诉讼过程中均未提出认定立功的意见，本院亦未认定立功情节；（2）被告人高吉成与同案犯张某7系舅甥关系，与其他被告人及同案犯多属亲友或同乡关系，经被告人高吉成确认，其与本案其他被告人及同案犯之间均无结怨等利害关系，且同案犯张某7、高某、高某3如虚构高吉成是赌场股东的事实并不能减轻该三人的罪责，甚至可能需要承担其他法律责任；故根据在案证据及查明的事实，结合常理，该辩护意见系个人臆测，无证据佐证，不予采纳。 综上，被告人高吉成及其辩护人赖木秋关于此节的辩解和辩护意见，理由不成立，均不予采纳。 本院认为，被告人高吉成、张条和、张仕铭伙同他人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人高吉成、张条和、张仕铭犯开设赌场罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人高吉成、张条和起主要作用，是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚，但鉴于被告人高吉成、张条和均存在与他人合股情形，各自参与时间段有所不同，量刑时予以酌情考虑；被告人张仕铭起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人高吉成有行政处罚劣迹，酌定从重处罚。被告人张条和、张仕铭归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人张仕铭向本院退缴违法所得款并预缴罚金，酌情从轻处罚。鉴于安溪县司法局出具了《社会调查评估意见书》，经审查后认为，被告人张仕铭具备社区矫正条件，且符合宣告缓刑的规定，为此，依法对被告人张仕铭予以宣告缓刑。被告人高吉成的无罪辩解意见及辩护人赖木秋的无罪辩护意见，与查明事实和法律法规不符，均不予采纳；辩护人刘霓翩关于被告人张条和是作用较小的主犯，具有坦白情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳；辩护人张艺婷关于被告人张仕铭是从犯，具有坦白、退赃、预缴罚金情节，认罪认罚态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。为维护社会主义社会风尚和秩序，根据被告人高吉成、张条和、张仕铭的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人高吉成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2019年4月16日起至2020年10月15日止。） 二、被告人张条和犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 （折抵刑期35日。刑期自2019年10月29日起至2020年9月23日止。） 三、被告人张仕铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、继续追缴被告人高吉成、张条和及其他同案人的违法所得人民币128,500元，予以没收，上缴国库。 五、被告人张仕铭退缴在本院的违法所得人民币8,000元，予以没收，上缴国库。 上述未缴纳的罚金、追缴的违法所得均应在判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李森强 人民陪审员  谢秋娥 人民陪审员  白艺灿 二〇二〇年一月十六日 书 记 员  王伟坤 本案适用法律条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。