河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2457号 上诉人（原审原告）（反诉被告）：兴隆县健和药房连锁有限公司，住所地兴隆县兴隆镇**大街路**。 法定代表人：刘福悦，公司总经理。 委托诉讼代理人：孙湘怡，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩丽梅，女，1995年10月8日出生，汉族，住兴隆县。 上诉人（原审被告）（反诉原告）：亿和时空（北京）科技有限公司，住，住所地北京市石景山区石景山路**瀚海长城大厦**/div> 法定代表人：谷军，董事长。 上诉人兴隆县健和药房连锁有限公司（以下简称健和公司）与上诉人亿和时空（北京）科技有限公司（以下简称亿和公司）技术开发合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初45号判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人健和公司委托诉讼代理人孙湘怡、韩丽梅，亿和公司法定代表人谷军出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 健和公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：因被上诉人的违约导致《电子商务协同系统适用许可及服务协议》不能履行，上诉人不存在过错，被上诉人应返还已收取合同价款，原审判决认定上诉人也有一定失误，应承担40％责任，没有事实和法律依据。一、双方签订的《电子商务协同系统适用许可及服务协议》明确约定了软件项目开发内容，完成该内容是被上诉人的合同义务。原判决认定专项开发内容不明确，完全与客观事实不符。被上诉人应当按照约定全面履行其软件开发的义务。二、因被上诉人的单方原因不能完成“项目专线开发功能清单”所列项目，导致上诉人的合同目的不能实现，被上诉人应足额退还已收到的合同价款。原审判决认定被上诉人返还已收取款项60％，没有任何依据。三、上诉人从未使用过被上诉人安装的软件，不应支付任何费用。上诉人从未使用过该软件，被上诉人对此客观事实不可否认。上诉人后续努力与对方协商，最终结果是被上诉人不予理睬，故其理应自行承担相应的费用。 亿和公司上诉请求：请求贵院依法撤销河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初45号判决第二项，依法改判为上诉人不予返还被上诉人7.5万元价款。2、请求贵院依法撤销兴隆县人民法院（2020）冀0822民初45号判决第四项，依法判令被上诉人支付第二笔合同款10万元人民币；3、本案全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。一、一审判决程序存在瑕疵，直接导致判决显失公允。法院在网上开庭过程中，没有对原告提供的证据进行质证，在法官告知不再开庭的情况下，上诉人只得提交了书面的质证意见。二、一审判决审查事实不清，直接导致判决有误。上诉人对：《协议》及《实施方案》的合法有效无异议。但上诉人对一审法院基于本案事实进行的逻辑判断及得出的结论不予认可。一审法院把合同不能继续履行、专项开发不能协商一致的原因归于上诉人的专业优势，这与上诉人主张支付第二笔协议款以及被上诉人要求返还首付款之间没有必然联系。三、一审法院只认定金钱损失，对上诉人的软件适用许可授权费及软件交付过程中付出的人力成本不予考虑，既不尊重软件交易行业特征，也是对上诉人的严重不公。四、一审判决适用法律错误。且判决协议解除后，并未对被上诉人基于协议而占有适用的《BCS电子商务系统》软件及项目成果返还进行鉴定，即本案纠纷并未彻底解决，存在重大隐患，极大损害了上诉人权益。上诉人虽未主张撤销一审判决中的解除项，但一审判决适用的法律与事实不符。另，本案涉及的虚拟内容整个实施过程均在被上诉人服务器上进行，被上诉人未经与上诉人商量，单方切断上述方对服务器的访问，不仅致使相关项目开发工作无法开展，同时项目成果也无法回收。 健和公司向一审法院提出诉讼请求：一，依法解除双方签订的《电子商务协同系统适用许可及服务协议》，二、返还软件使用服务费12.5万元并承担诉讼费用。 亿和公司提出反诉请求：1．要求继续履行双方签订的《电子商务协同系统使用许可及服务协议》及《实施方案》；2．反诉被告支付第二笔合同款10万元；3．反诉费由反诉被告负担。 一审法院审理查明的事实1.2018年12月27日原告健和公司（甲方）与被告亿和公司（乙方）签订了兴隆县健和药房连锁有限公司《电子商务协同系统使用许可及服务协议》及《电子商务系统项目方案》，约定甲方依托乙方的商务协同系统电子商务协同系统V2.0（简称BCS）软件使用许可，搭建B2C电商平台，乙方提供系统产品、系统部署、系统实施系统培训、ERP接口的系列服务；双方约定总价款为25万元，付款方式为签订合同后三个工作日内付50%，即12.5万元，甲方电商平台完成技术上线一个月内支付40%，即10万元，甲方电商平台项目竣工后三个工作日支付10%，2.5万元。协议第六章项目验收，“项目验收分为系统上线验收和项目竣工验收。1．系统上线验收，项目实施过程中，乙方完成了系统扩展、人员培训工作后，乙方项目组根据《项目实施方案》提交系统交付验收报告，双方组织人员进行验收及确认。2．项目竣工验收，甲方电商平台上线试运行一个月后，系统达到基本稳定运行状态时，由甲方组织在双方约定的时间内进行系统竣工验收，也称最终验收”。在项目方案第6-7页，1.4专项开发中，约定项目基于现有标准功能，还需对以下功能进行专项开发，包括医学基础知识与药学基础知识的专项开发及前端展示功能，并附有项目专项开发功能清单，约定“由于专项开发需求涉及需求研讨、变更以及实施单位的研发周期，因此以上内容的实现进度由项目双方另行约定，不作为项目交付验收内容，但若无特殊情况或重大变更，实施单位需在项目竣工验收前完成相关内容的实施”。3．协议签订后，原告向被告支付第一笔款项12.5万元，被告向原告开具了增值税专用发票。被告在原告的服务器上安装了软件，并对原告的员工进行了培训，于2019年5月31日培训结束。此后双方对合同约定的专项开发进行了多次沟通，但对如何履行、费用确定等事项，未能达成一致意见。2019年9月26日，原告的法定代表人向被告的法定代表人发短信要求进一步沟通，被告未答复，双方合同履行未能继续进行。原告提起本案诉讼，被告提起反诉，要求继续履行合同。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告签订的协议是双方真实意思表示，不存在法定无效事由，应当按约履行。双方合同的履行内容包括产品及系列服务、专项功能开发，由于专项开发的内容和进度约定不明确，另行协商未能达成一致意见，原告与被告沟通无果，合同在事实上无法继续履行，原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。被告要求继续履行，因双方不能达成新的约定，事实上无法继续履行，对被告的反诉不予支持。关于合同不能继续履行，主要由于合同约定内容不完善，未能一次性协商一致，对此被告作为专业性公司，具有业务优势和经验，应当承担主要责任，原告也有一定失误，应当承担次要责任。根据合同履行的进度和款项支付情况，在合同解除后，酌定由被告将实际收取款项的60%返还给原告。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十条的规定，一、判决解除原告兴隆县健和药房连锁有限公司与被告亿和时空（北京）科技有限公司于2018年12月27日签订的《电子商务协同系统使用许可及服务协议》；二、被告亿和时空（北京）科技有限公司于判决生效后十日内返还原告兴隆县健和药房连锁有限公司7.5万元价款；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉诉讼请求。案件受理费2,800.00元，由原告兴隆县健和药房连锁有限公司负担1,120.00元，由被告亿和时空（北京）科技有限公司负担1,680.00元；反诉费1,150.00元，由被告负担。 二审查明的事实，2018年12月27日健和公司（甲方）与亿和公司（乙方）签订了兴隆县健和药房连锁有限公司《电子商务协同系统使用许可及服务协议》及《电子商务系统项目方案》，约定了双方的权利义务。协议签订后，健和公司向亿和公司支付第一笔款项12.5万元，亿和公司向健和公司开具了增值税专用发票。亿和公司在健和公司的服务器上安装了软件，并对健和公司的员工进行了培训，于2019年5月31日培训结束。同时协议约定“乙方可根据甲方的要求另行协商个性化功能需求及费用”，从双方往来的微信及通话记录显示，健和公司向亿和公司提出，要在商务平台上搭建“类似淘宝网站可视化的展示疾病咨询和药理咨询”的内容，但对于健和公司的需求，上诉人亿和公司明确表示“此项工作我们做不了，我们找第三方，对方回复也做不了”此后双方对合同约定的专项开发进行了多次沟通，但对如何履行、费用确定等事项，未能达成一致意见。双方合同履行未能继续进行。健和公司诉至法院，亿和公司同时提起反诉，要求继续履行合同。 本院认为，本案系因上诉人亿和公司利用其技术为上诉人健和公司开发搭建电子商务协同系统而产生的争议，故本案应属于技术开发合同纠纷，应当以技术开发合同确定双方的权利义务。 2018年12月兴隆健和药房连锁有限公司（甲方）与亿和时空（北京）科技有限公司（乙方）签订的《电子商务协同系统使用许可及服务协议》明确“商务协议签署后，双方共同制定与签署《项目实施方案》，包括模型规划、组织建议、项目计划与分工”等。因此《项目实施方案》应属于双方合同内容及履行的基础。双方共同制定的《项目实施方案》载明：专项开发包括“医学基础知识与药学基础知识的专项开发及前端展示功能”，因此上诉人亿和公司为上诉人健和公司开发搭建的商业平台不仅包括商业平台系统，还应当包括按照健和公司经营需要而开发个性化的商业平台系统，而个性化商品平台系统不仅满足上诉人线上经营的需要，更是双方订立合同的根本目的。 双方当事人订立的电子商务协同系统使用许可及服务协议约定“乙方可根据甲方的要求另行协商个性化功能需求及费用”，说明对于上诉人健和公司提出的个性化需求双方并未达成一致。从双方往来的微信及通话记录显示，健和公司向亿和公司提出，要在商务平台上搭建“类似淘宝网站可视化的展示疾病咨询和药理咨询”的内容，但对于健和公司的需求，上诉人亿和公司明确表示“此项工作我们做不了，我们找第三方，对方回复也做不了”，故双方协议约定的个性化内容不能实现，上诉人的合同目的不能实现，应当予以解除双方的协议。 上诉人亿和公司应当基于协议收取的价款12.5万元应当予以返还，其为上诉人健和公司开发搭建的电子商务系统的数据应当予以删除，健和公司不得再应用该电子商务平台系统进行线上交易。故一审法院以“因双方当事人对于个性化平台内容未能协商一致，健和公司存在过错”为由判令上诉人健和公司承担40%责任不当，应当予以纠正。上诉人健和公司的上诉理由成立，上诉人亿和公司的上诉理由不能成立。 综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人健和公司上诉成立，本院予以支持。上诉人亿和公司上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、维持河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初45号判决第一项、第四项； 二、撤销河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初45号判决第（二）、（三）项； 三、亿和时空（北京）科技有限公司于判决生效后十日内返还原告兴隆县健和药房连锁有限公司12.5万元价款； 四、兴隆县健和药房连锁有限公司于本判决生效后十日内删除上诉人亿和公司搭建的商务平台系统。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,800.00元、反诉费1,150.00元、二审案件受理费2,800.00元，由亿和时空（北京）科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王景林审判员袁宝山审判员徐岩波 二〇二〇年十二月三日 法官助理 李      艳      玲 书 记 员 邵      连      政