湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12009号上诉人（原审第三人）：雷于刚，男，1963年4月23日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：刘山虎、王梦洁，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田锋，男，1963年8月24日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：陈军，湖北舟桥律师事务所律师。原审被告：武汉江夏一建建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊熊廷弼街。统一社会信用代码91420115178260547Q。法定代表人：李时金，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈靖，湖北悟见律师事务所律师。上诉人雷于刚因与被上诉人田锋、原审被告武汉江夏一建建设工程有限公司（以下简称江夏一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷于刚上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判驳回田锋一审提出的全部诉讼请求，或依法发回重审；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由田锋承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法。一、一审判决既未查明涉案水电分项工程是否竣工验收及竣工验收的具体时间，也未查明消防工程验收合格的时间，认定事实错误。田锋在2013年12月10日进场施工时，并未与雷于刚签订任何协议，且雷于刚在田锋进场前并未以江夏一建公司的名义与田锋接洽，而是以个人名义洽谈工程。同日，雷于刚与田锋（乙方）补签了由田锋提供的《水电分项工程施工合同》，约定由雷于刚将岭尚梦想小区C、D两栋及地下室照明系统及给排水、消防系统安装施工分项工程委托给田锋施工，但田锋并未按照约定在2015年6月10日前完工、提请竣工验收，也未按照约定向监理单位上报资料，且由其安装的消防电气设施、火警自动报警及联动系统、消火栓系统、自动喷水灭火系统等均存在问题，也未能及时整改，给雷于刚及江夏一建公司造成了重大经济损失。一审判决未查明，认定事实错误。二、一审判决认为雷于刚与田锋签订合同的行为是职务行为，构成表见代理，田锋与江夏一建公司之间成立建设工程合同法律关系，认定事实不清，适用法律错误。如前所述，雷于刚在田锋2013年12月10日进场前并未以江夏一建公司的名义与田锋接洽，而是以个人名义洽谈工程。2014年1月8日，雷于刚与田锋补签《水电分项工程施工合同》时，并非位于江夏一建公司办公场所，且雷于刚并未在合同上加盖“岭尚梦想项目资料专用章”，该印章系田锋自行加盖的印章。按照常理，签订工程施工合同要么加盖公司的合同专用章，要么由项目负责人持公司的授权委托书、加盖项目章，因此，雷于刚在未持江夏一建公司授权委托书和项目专用章的情况下，与田锋签订《水电分项工程施工合同》的行为，并非职务行为，而是实际施工人向外分包工程的行为，不构成表见代理，田锋与江夏一建公司之间不成立建设工程合同法律关系。三、一审判决未查明江夏一建公司与建设方约定的合同计价方法，采信中德华建（北京）国际工程技术有限公司出具的《鉴定意见书》关于工程造价的意见，认定事实错误。涉案工程造价应当按照江夏一建公司与建设方（武汉福地明珠置业有限公司）签订的《建筑工程施工合同》计算。四、一审法院审判、委托鉴定程序违法。一审法院追加雷于刚作为（有独立请求权的）第三人参与诉讼，并未依法向雷于刚当面送达、邮寄送达或留置送达起诉状副本、开庭传票，也未公告送达上述文书。综上所述，请二审法院在查明本案全部事实的基础上，支持雷于刚的全部上诉请求。田锋辩称：一审法院已查明涉案工程竣工备案时间，雷于刚与江夏一建的关系是，雷于刚是其项目负责人，且签订的合同盖有项目专用章，田锋有理由相信雷于刚是履行职务的行为。本案的鉴定是在一审法院的主持下，摇号选定的鉴定机构，鉴定结论也是严格按照双方合同约定的计价方式和鉴定机构通过科学客观的方法计算得来。一审法院明确通知过雷于刚参加摇号选定鉴定机构，但是雷于刚放弃权利，不存在审判和鉴定程序违法的情形，综上，雷于刚的上诉理由不能成立，恳请维持原判。江夏一建公司辩称：江夏一建公司没有提出上诉，原因是对于本案事实不清楚，没有办法陈述。对上诉的理由第一点表示认同，一审法院只是询问过江夏一建公司大概什么时候竣工验收的，江夏一建公司只是口头陈述了个大概时间，一审认定是2017年5月16日是没有查清的。合同无效的情况下，工程未通过验收合同是不能进行结算。对上诉的理由第二点表示认同，合同是否与江夏一建公司产生关系，关键是实际施工人雷于刚对于合同签订事实的认同与否，合同并未加盖江夏一建公司的印章，是田锋自行加盖，根据常理分析，如果是职务行为，雷于刚没有必要把公司行为拦到自己名下承担责任，雷于刚在一审中出现，只是一审法院传雷于刚做过笔录，其他诉讼活动雷于刚均未参与。对与上诉理由第三点一审中也陈述过，江夏一建公司也认同。一审程序违法也是成立的。田锋向一审法院起诉请求：1.江夏一建公司支付田锋工程款2,225,395.31元；2.江夏一建公司以2,225,395.31元为基数从2017年6月1日起按银行同期贷款利率支付利息至清偿完毕时止（暂计算至起诉之日为180,000元）；3.本案诉讼费用由江夏一建公司承担。一审法院认定事实：2014年1月8日，岭尚梦想小区江夏一建项目部（甲方）与田锋（乙方）签订《水电分项工程施工合同》，合同约定，甲方同意将岭尚梦想小区C、D两栋及地下室照明系统及给排水、消防系统安装施工分项工程委托给乙方施工，承包性质为包工包料，工期为2013年12月10日至2015年6月10日。合同第八条约定付款方式，1.预埋高层封顶，甲方会同监理初验合格后，付合同价款的30%。2.给排水系统、电器系统安装完毕，甲方会同监理初验合格后，付合同价款的40%。3.工程竣工验收合格，资料提供齐全，完成工程结算后付结算价款的25%。4.预算结算款的5%作为工程质保金，质保期为一年，以竣工验收之日算起，质保金在质保期满15个工作日内无息付清。合同第九条约定结算方式，地下室水电、排污泵、照明及C、D两栋楼±0以上水电安装按实际施工工程量执行以下定额、取费标准及相关文件，按建设方订立合同计算。A、2008年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》；B、2008年《湖北省建设安装工程费用定额》；C、人工费调整按鄂建最近新号文件执行；D、材料按施工期间武汉市建筑安装工程材料信息价（施工期间的平均价），采保费按材料价的1.5%计取；E、除以上明确结算依据以外，按定额结算部分，下浮20%，但不交任何税收。合同第十二条约定，乙方负责办理消防的一切手续并验收合格。雷于刚在甲方代表处签字，甲方处加盖武汉江夏一建建设工程有限公司岭尚梦想项目资料专用章，田锋在乙方处签字。2017年5月16日，岭尚梦想小区C、D两栋在江夏区建设局办理竣工备案登记，施工单位为江夏一建公司。2019年1月18日，田锋向法院提交鉴定申请书，申请对工程造价进行鉴定，一审法院予以准许。2019年6月24日，中德华建（北京）国际工程技术有限公司出具《对田锋负责施工的江夏区5大桥新区岭尚梦想小区中C、D两栋及其地下室水电和消防部分以及新增部分工程量和工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》)，分析计算依据按照《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》（鄂建【2008】2014号文）、《湖北省安装工程费用定额》（鄂建【2008】216号文）。《鉴定意见书》鉴定结论意见为：1.可确部分工程造价合计：4,804,597.63元；2.不确部分工程造价合计：1,232,178.97元。上述事实双方当事人无争议，一审法院予以确认。双方当事人有争议事实部分，在下文中予以评析。一审法院认为，本案的争议焦点主要有：田锋与江夏一建公司是否成立建设工程合同法律关系、该合同是否有效；雷于刚代表江夏一建公司签订合同的行为是职务行为还是实际施工人的行为；涉案工程《鉴定意见书》是否应当采信；涉案工程欠款的确定；工程欠款利息的计算依据及计算标准。评述如下：一、田锋与江夏一建公司是否成立建设工程合同法律关系、该合同是否有效。田锋与江夏一建公司签订《水电分项工程施工合同》，合同加盖江夏一建公司项目章，合同系双方当事人签订，双方成立建设工程合同法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当按照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，田锋并未取得建筑施工企业资质，涉案合同成立，但依法应认定为无效。二、雷于刚代表江夏一建公司签订合同的行为是职务行为还是实际施工人的行为。双方对雷于刚与田锋签订《水电分项工程施工合同》的事实无异议。雷于刚代表江夏一建公司在甲方代表处签字，合同加盖江夏一建公司岭尚梦想小区项目章，相对人足以相信其系职务行为，雷于刚的行为构成表见代理，雷于刚签订《水电分项工程施工合同》的行为有效。江夏一建公司辩称雷于刚作为实际施工人，与江夏一建公司系挂靠关系，但其并未提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。2019年4月12日，雷于刚到一审法院参与调查，雷于刚称合同系其所签，但没有加盖合同章，但其并未提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。江夏一建公司与雷于刚之间的纠纷可另诉处理。三、涉案工程《鉴定意见书》是否应当采信。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。田锋于2019年1月18日提出鉴定的书面申请，一审法院依法予以准许，并组织双方当事人进行质证。江夏一建公司辩称对鉴定意见有异议，2013年的定额标准低于2008年的定额标准，鉴定金额过高，不符合市场发展的基本规则。本案中，《水电分项工程施工合同》合同第九条约定结算方式，按照2008年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》和2008年《湖北省建设安装工程费用定额》结算，《鉴定意见书》依照2008年的定额标准计算合理合法，《鉴定意见书》合法有效。因此，对于《鉴定意见书》中可确定部分工程造价4,804,597.63元予以采信。2.《鉴定意见书》中包括不确定部分工程造价1,232,178.97元，因鉴定机构只是确定了工程的造价，没有判断是否为田锋所施工，所以一审法院将依法确定。首先，雷于刚对涉案合同是与田锋签订的没有异议，其确定涉案工程C、D栋及地下室项目均由田锋施工，只是对工程量和价格有异议。其次，雷于刚聘请的现场技术负责人许大祥确认涉案工程C、D栋及地下室项目均由田锋施工，只是表示对《鉴定意见书》中岭尚梦想地下室配电房改地上增加电缆的工程不知情。综上，一审法院认为雷于刚聘请的许大祥作为涉案工程现场技术负责人对涉案工程的具体实施情况应该最为了解，其所作的陈述与雷于刚所陈述基本一致，一审法院依此确定《鉴定意见书》中不确定部分除岭尚梦想地下室配电房改地上增加电缆工程（146,600.89元）外其他工程均由田锋施工，工程价款为1,085,578.08元。其中，岭尚梦想地下室配电房改地上增加电缆工程，因田锋未能举证证明是其所施工，其应当承担举证不能的不利后果。四、涉案工程欠款的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2017年5月16日办理竣工备案登记，涉案《水电分项工程施工合同》无效，但工程经竣工验收合格，田锋请求江夏一建公司参照合同价款支付工程款的诉讼请求，予以支持。庭审中，田锋自认江夏一建公司支付其3,450,000元工程款，予以确认。《鉴定意见书》中可确定部分工程造价为4,804,597.63元，经一审法院确定部分工程造价为1,085,578.08元，减去已支付的工程款3,450,000元，尚欠工程款为2,440,175.71元。五、工程欠款利息的计算依据及计算标准。按照涉案《水电分项工程施工合同》约定，完成竣工结算后应付完结算款的95%，其中5%作为工程质保金，质保期为一年，以竣工验收之日算起，质保金在质保期满15个工作日内无息付清。现田锋要求江夏一建公司支付利息实为逾期付款违约金。田锋要求按照欠付工程款为基数从2017年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿完毕之日止，该标准未超过法律约定，但逾期利息应分段计算。涉案工程价款为5,890,175.71元，江夏一建公司应当于2017年5月16日前支付田锋工程价款的95%为5,595,666.92元，应当于2018年5月31日前支付田锋余下工程款294,508.79元。扣除田锋已支付的工程款3,450,000元，故江夏一建公司应以2,145,666.92元为基数从2017年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2018年5月31日止，余下利息以2,440,175.71元为基数从2018年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。综上，田锋合理的诉讼请求予以支持，江夏一建公司、雷于刚合理的辩称意见予以采纳。雷于刚经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭合议，缺席判决：一、武汉江夏一建建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付田锋工程款2,440,175.71元；二、武汉江夏一建建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付田锋利息：1.以2,145,666.92元为基数从2017年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2018年5月31日止；2.余下利息以2,440,175.71元为基数从2018年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。三、驳回田锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,971元，由武汉江夏一建建设工程有限公司负担。本院二审期间，雷于刚向本院提交新证据，第一份，2016年10月16日，湖北普泰消防安全检测有限公司向武汉福地明珠置业有限公司出具的要求送检单位对检测中存在的问题及时整改达标的函，拟证明田锋承包施工的消防工程在消防电气设施火警自动报警、消火栓系统、自动喷水灭火系统，防火分隔消防电梯设施、气体灭火系统等方面存在重大问题，并未经验收合格。第二份，2013年11月25日武汉福地明珠置业公司与江夏一建公司签署的建筑工程施工合同，拟证明雷于刚与田锋的结算应当按照该合同第四条约定进行办理。第三份，2015年9月9日武汉市建安集团公司与杨发国签订的江夏区岭尚梦想小区分项工程承包合同，拟证明岭尚梦想小区AB栋并非由雷于刚施工，相应的价格远低于鉴定意见书认定的价格。经质证，田锋意见为，对第一份证据，真实性不予认可，不符合证据要求，没有签章和日期，即便是存在表中的问题，也是在使用过程中的问题，不是施工不达标，如果真的有问题应及时通知江夏一建公司。对第二份证据，与本案没有关联性，他们怎么计价跟本案无关。对第三份证据不符合证据的要求，没有原件，只是复印件，AB两栋和CD两栋没有可比性，楼层面积都不一样，都会影响可比性。上述三份证据在一审中已经形成，雷于刚没有提交，不属于新证据，该行为涉嫌构成妨害民事诉讼。江夏一建公司意见为，对第一份证据，是属于电子存档，真实性没有问题，认可证明目的。对第二份证据，真实性认可，对于证明目的也认可，一审既然以江夏一建公司作为责任人，工程款结算应该以江夏一建公司和甲方签订的合同为主，除非田锋承认和雷于刚之间的合同关系，否则应受合同约束。对第三份证据，ABCD四栋设计都是一样的，计价具备参考价值。雷于刚提交证据不属新证据，不能达到证明目的，本院不予采信。田锋、江夏一建公司未向本院提交新证据。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，雷于刚经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己的相关诉讼权利的放弃。一审判决依据江夏一建公司一审中的陈述意见，已经对水电及消防的竣工时间，验收时间予以查明，认定雷于刚的行为构成表见代理，属于职务行为，江夏一建公司对此未提出上诉，视为对一审判决的事实认定无异议，对一审判决结果表示服从判决，本院予以维持。雷于刚上诉认为一审判决事实错误的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立。对雷于刚提出一审鉴定程序及送达程序违法的问题，本院经审查，一审法院无严重违反法定程序的情形，雷于刚自行放弃相关诉讼权利不必然导致一审法院程序违法，雷于刚的该部分上诉理由与客观事实不符，不能成立。雷于刚的上诉请求本院不予支持。综上所述，雷于刚的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币26,321元，由雷于刚负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  李 文审判员  叶 欣二〇二〇年一月七日书记员  张 欣