广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终14934号上诉人（原审原告）：谭月清，女，1979年1月31日出生，汉族，住广东省广州市白云区***********，公民身份号码440************227。委托诉讼代理人：黄海华（谭月清配偶），男，住广东省广州市荔湾区*******。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区盈生房地产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*********************，统一社会信用代码914********M。法定代表人：梁令怡，该司经理。委托诉讼代理人：劳日升，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭清玲，广东仲马律师事务所律师。上诉人谭月清因与被上诉人佛山市顺德区盈生房地产有限公司（以下简称盈生公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初11260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭月清上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判盈生公司修复房屋质量问题；3.改判盈生公司向谭月清支付逾期交房违约金，违约金从2018年6月2日起每日按房价款万分之二计算，计算至实际交房之日止，现暂计至2019年5月20日（逾期351天），逾期交房违约金为53003元（750754元×353天×0.0002）；4.物业费从实际交房之日起计收；5.本案诉讼费由盈生公司承担。事实与理由：一、一审判决对房屋逾期交付时间认定不当。首先，案涉房屋出现质量问题。谭月清两次收到收楼通知书后，分别于2018年11月3日、2019年1月31日到现场收楼，并与盈生公司一起对房屋进行质量查验，发现案涉房屋存在卫生间、阳台积水严重以及冲凉房地板砖破烂等质量问题。谭月清要求盈生公司及时修复上述房屋质量问题，其中部分问题由盈生公司在《工程质量问题记录表》中记录，谭月清当时也对部分房屋瑕疵问题进行拍照。事后，谭月清多次致电盈生公司追问维修情况，但未有结果。直至2019年5月21日本案立案受理前，盈生公司都没有履行《商品房买卖合同》第十一条约定的义务，也没有将房屋维修情况告知谭月清。谭月清不能按时收房，严重影响其投资计划，给谭月清带来了重大经济损失。其次，根据《北滘镇城建和水利局回复函》，盈生公司林上湾楼盘涉嫌竣工超期违约问题，故盈生公司逾期交房是其自身原因导致。二、一审法院酌定盈生公司按合同约定标准的70%支付违约金不当。首先，以测绘数据不能按时审核通过为由下调违约金数额错误。1.该情形不属于不可抗力等免责情形，盈生公司应当预见自己的商业风险及其责任，其没有预见、避免或放任风险发生，需承担全部责任。2.测绘数据输入延迟是盈生公司不积极作为造成。佛山市顺德区********的复函反映，2018年4月23日起可以新旧数据转换，距合同约定的房屋交付日2018年6月1日尚有一个多月，有充足时间完成工作，但盈生公司直到2018年6月27日才首次送件。3.盈生公司未就测绘数据问题引起逾期交房向谭月清履行告知义务。其次，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定对本案作出判决错误。1.谭月清请求的违约金未超过造成损失的百分之三十，由于购房款金额高，故以违约金数额与当地同类房屋租金相比不当。若违约金可下调，那么购房款也可下调。2.《中华人民共和国合同法》是上位法，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》是下位法，根据上位法优于下位法的原则，本案应优先适用《中华人民共和国合同法》。3.本案《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。盈生公司辩称，一、案涉房屋经验收合格，符合合同约定的交楼标准，不存在质量问题，盈生公司无须为谭月清无偿维修。二、盈生公司于2018年10月25日正式取得房屋竣工验收备案表，此时，案涉房屋已符合交楼标准。盈生公司于2018年12月29日通过邮政快递的方式通知谭月清收楼，谭月清收到收楼通知书后拒绝办理收楼手续。在房屋不存在质量问题的情况下，谭月清以此理由拒绝收楼，责任在于其自身。三、延期交楼有不可归责于盈生公司的原因。盈生公司在2018年4月向国土部门测绘地理中心提交宗地测绘数据进而办理竣工验收时，由于测绘地理信息中心软件升级，盈生公司提交的测绘数据无法成功入库，需要采用新软件生成的数据。因此测绘地理信息中心并未出具相关的受理凭证，盈生公司也需要使用新软件生成适应新系统的数据。在该过程中，新软件不断出现问题，相关部门也对该软件进行修复，这同样需要时间。待新软件完善后，盈生公司才成功生成符合新系统的数据并上交测绘地理信息中心，此时已是2018年6月，所以测绘地理信息中心才认为盈生公司首次交件时间为2018年6月，但实际上盈生公司的首次交件时间是2018年4月。数据未成功入库，相关部门不视为成功交件，也不能向盈生公司出具回执。因此，2018年6月显示的送件时间实际上是数据成功入库的时间。在多个另案生效判决中，已对上述不可抗力事由作出认定。根据法律规定，已生效判决认定的事实可作为本案定案依据直接予以认定。四、虽然盈生公司迟延交楼，谭月清的上诉理由中称购房为投资目的，如谭月清将案涉房屋出租，租金（本地区租金每月不到2000元）也远低于约定的违约金标准（每月接近4000元），而且不一定能出租成功，也不一定能不间断地出租。因此，双方约定的违约金过分高于谭月清可能产生的损失，故一审法院适当调低违约金依法有据。谭月清向一审法院起诉请求：1.盈生公司修复房屋质量问题，并向谭月清交纳房屋质量保证金和后续逾期违约金合计100000元，物业费从交楼后计收；2.盈生公司向谭月清支付逾期交房违约金，违约金从2018年6月2日起按房价款日万分之二每日计算，计算至实际交房之日止，现暂计至2019年5月20日（逾期351天），逾期交房违约金为53003元；3.本案诉讼费由盈生公司承担。一审法院认定事实：2017年6月28日，谭月清（买受人）与盈生公司（出卖人）签订一份编号为Y320122的《商品房买卖合同》（预售）》及《商品房买卖合同补充协议》，约定买受人向出卖人购买位于顺德区xxxx号商品房，总房款750754元，买受人应当于2017年6月28日前支付首期房价款380754元，余款370000元通过商业贷款支付；商品房交付条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；出卖人应当在2018年6月1日前向谭月清交付商品房；该商品房达到合同约定的交付条件后，出卖人应当在交付日满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定自付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点；除不可抗力外，出卖人未按上述约定时间将商品房交付给买受人的，双方同意按下列条款处理：1.合同所指不可抗力，包括自然灾害、战争、暴乱、政府政策发生新的变动、法律法规变化、政府主管机关的行政命令、测量机构原因导致误差等非甲方（即出卖人）可预见、控制并可避免的事件；2.因不可抗力导致出卖人无法按本合同约定的期限将商品房交付买受人使用或导致甲方无法履行合同其他义务的，出卖人有权相应顺延交付使用日期或顺延履行相应的合同义务。因不可抗力导致本合同约定无法继续履行、实现合同上目的，双方均有权解除合同，且互不承担违约责任……5.出卖人逾期超过六十天交付使用的，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之二的违约金，合同继续履行，双方同意不解除合同；由于买受人原因导致该商品房未能按期交付的，双方同意按照以下方式处理：自出卖人发出《交楼通知书》即日起（以邮局邮戳为准）十天内，买受人应到出卖人指定地方办理收楼手续，否则视为出卖人实际已把该商品房交付买受人使用并计收物业管理费；合同在履行中发生争议，双方应协商解决，如双方协商不成时，可向物业所在地人民法院申请裁决，因此产生的律师费、诉讼费和诉讼保全担保费等均由败诉方承担。双方签订上述合同后，谭月清依约办理支付购房款的手续，但盈生公司未能在2018年6月1日前向谭月清交付案涉商品房。2018年10月25日，盈生公司开发的林上湾广场商品房取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2018年11月2日，盈生公司以挂号信函方式向谭月清邮寄《收楼通知书》，邮件于2018年11月3日被他人代收。谭月清在庭审中称盈生公司于2019年1月21日寄出《收楼通知书》给谭月清，谭月清收到后于2019年1月31日去现场收楼，并发现房屋存在质量问题，但盈生公司至今没有就质量问题进行回复。此后，双方因商品房的质量问题及逾期交楼违约问题产生纠纷，谭月清向法院提起诉讼。另查，盈生公司向佛山市顺德区********提交一份《关于林上湾广场宗地数据入库时间延长的说明》，认为案涉“林上湾广场”商品房于2017年12月完工，于2018年4月份初完成宗地测量数据的外业工作并且基本完成内业工作，4月中旬测量单位接到国土部门测绘地理信息中心通知，测量不动产内业数据要全面升级，并且停止入库一星期，作为新软件培训学习及新软件升级适应的缓冲期，从2018年4月23日后入库数据必须采用新软件所生成的数据，所以4月份旧软件所完成的测量内业数据无效，必须要重新采用新软件所生成的数据，整个楼盘的数据必须重做，此后由于软件升级、冲突、补丁等问题，一直到7月份才将测绘数据向佛山市顺德区********提交完成，比正常时间延后了45天左右。为核实上述情况是否真实，法院向佛山市顺德区********发函了解情况，佛山市顺德区********复函反映：1.为了配合测绘成果管理和外业生产软件系统升级后的顺利启用，测绘中心于2018年4月12日、13日，组织生产单位就相关软件的使用、旧数据格式的转换进行了培训；2.升级的测绘成果管理和生产软件系统2018年4月16日上线正式启用。2018年4月16日到4月20日为过渡期，可接收原生产软件系统生产的成果。从2018年4月23日起不再接收旧软件生产的数据入库；3.2018年4月23日起安排了专人负责将旧软件生产的数据转换为新系统的数据格式，同时提供新旧软件数据格式的转换软件给生产单位，生产单位也可自己转换；4.北滘林上湾广场测量图件首次送件审核日期为2018年6月27日，因外业检查发现部分现状和图件不符，2018年7月6日被退件。开发单位进行了几次现场整改，最后一次交件时间为2018年9月10日，审核通过日期为2018年9月12日。诉讼中，盈生公司认为谭月清主张的违约金过高，要求予以调整。一审法院认为，谭月清与盈生公司签订的《商品房买卖合同》（预售）及《商品房买卖合同补充协议》，属双方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律强制性规定，依法应属有效，双方当事人应依法履行各自义务。谭月清依约向盈生公司支付购房款后，盈生公司未能按合同约定于2018年6月1日前将符合法定交付条件及约定交付条件的商品房交付给谭月清，已构成违约，依法应向谭月清承担违约责任。关于谭月清主张的商品房质量及要求盈生公司进行修复并支付质量保证金、后续逾期交房违约金的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，谭月清主张商品房存在质量问题，但未能提供证据予以证明，也未能在举证期限内向法院提出司法鉴定申请，故谭月清应承担举证不能的不利后果，法院对谭月清主张的质量问题不予支持。谭月清主张盈生公司进行修复并支付质量保证金、后续逾期交房违约金的请求，缺乏理据，法院不予支持。关于收楼时间应如何认定的问题。虽然谭月清没有办理收楼手续，但盈生公司已于2018年10月25日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，符合合同约定的交付商品房的条件，后于2018年11月2日向谭月清发出《收楼通知书》，根据《商品房买卖合同》（预售）》“自出卖人发出《交楼通知书》即日起（以邮局邮戳为准）十天内，买受人应到出卖人指定地方办理收楼手续，否则视为出卖人实际已把该商品房交付买受人使用并计收物业管理费”的约定，应视为谭月清的收楼时间为2018年11月12日。依前述认定，因谭月清未能提供证据证明其主张的质量问题，故谭月清以商品房质量瑕疵为由认为盈生公司尚未交付房屋的主张，理由不充分，法院不予支持。谭月清认为逾期交楼违约金应计算到实际交房之日的意见，与上述合同约定不符，法院不予采纳。关于本案违约金是否应予以调整的问题。首先，结合佛山市顺德区********的复函，可确认盈生公司在办理竣工验收备案的过程中确实因软件系统升级导致原测绘数据无法使用、需要重新制作适用于新软件系统的数据，该软件升级是佛山市顺德区********为了配合测绘成果管理和外业生产软件系统升级后的顺利启用，并非盈生公司所能控制的，也非盈生公司积极履行合同义务所能推进，而测绘数据的审核通过时间又影响其他验收准备工作的推进，可见盈生公司在违约后是受客观因素阻却其积极履行债务的意愿，并非存在主观上的恶意。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”，本案中如以购房款750754元为基数按日万分之二计算违约金，则盈生公司每月承担的违约金数额为4504元，结合案涉房屋及当地同类房屋的租金水平，再综合考虑合同的履行情况、盈生公司的过错程度及不可归责于盈生公司的客观情况，盈生公司要求调低违约金理由合理，法院予以采纳。法院酌定盈生公司按合同约定标准的70%向谭月清支付违约金，2018年6月2日计算至2018年11月12日合计逾期交楼164天，计得违约金为17237.31元（750754元×0.2‰×164天×70%）。关于谭月清主张的物业费计收问题，因谭月清、盈生公司之间没有签订物业服务合同，双方不存在物业服务合同关系，谭月清该点主张缺乏理据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、盈生公司于判决发生法律效力之日起十日内向谭月清支付逾期交楼违约金17237.31元；二、驳回谭月清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1125.07元（谭月清已预交），由谭月清负担595元，由盈生公司负担530元。二审期间，谭月清向本院提交以下证据：1.工程竣工延期证明四页，以证明工程超期导致逾期交楼是盈生公司自身原因而非政府原因；2.案涉房屋部分质量问题照片、房屋质量问题记录，以证明谭月清为了收楼如期查验房屋，但房屋存在质量问题；3.电子数据截图，以证明谭月清按期查验房屋收楼。盈生公司向本院提交（2018）粤0606民初23778号、（2019）粤06民终13820号民事判决书两份，以证明法院确认测绘数据无法入库这一不可抗力因素，而测绘数据的审核通过时间又影响其他验收准备工作的进行，可见并非盈生公司故意拖延办理交楼手续，同时法院也认可了违约金标准过高，调低违约金。本院组织当事人对上述证据进行质证。经审查，盈生公司对谭月清提供的证据1的真实性没异议，本院予以确认，但该证据不足以证明案涉房屋逾期交付的责任全部在盈生公司。盈生公司对谭月清提供的证据2、3的真实性不予确认，该两份证据来源不明，不能确定为与案涉房屋有关，本院不予采纳。盈生公司提供的两份裁判文书，本院对其真实性予以确认。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。针对谭月清的上诉主张，本院对本案作如下分析：关于房屋交付时间的认定问题，双方当事人的商品房买卖合同对交房的条件作出了约定。盈生公司于2018年10月25日已取得竣工验收备案，表明案涉房屋已具备合同所约定的交付条件。盈生公司在2018年11月2日向谭月清邮寄的收楼通知书于2018年11月3日被签收。根据合同关于邮寄交楼通知书及视为收楼的期限约定，一审法院认定谭月清的收楼时间是2018年11月12日正确。虽然谭月清主张盈生公司所交付的房屋存在质量问题，但其在一审阶段对此并没有提供充分的证据证明该质量问题严重影响其正常使用，且也没有提出司法鉴定申请，谭月清应当对其拒收房屋具有正当理由承担举证不能的不利后果。谭月清上诉主张一审法院对房屋的交付时间认定错误，依据不足，本院不予采纳。关于违约金的认定问题，根据一审法院查明的事实，盈生公司在办理竣工验收备案手续的过程中确实遇到相关部门系统升级，不能在约定期限内完成相关手续的情况。此种情况并非盈生公司在订立合同之时可以预见的，责任也不在盈生公司，应当视为其逾期交付符合合同约定条件的房屋给谭月清的合理因素加以考虑。虽然如此，盈生公司仍应当承担相应的逾期交房违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》对违约金调整作出规定，与《中华人民共和国合同法》的相关规定并不矛盾。该司法解释是人民法院裁判案件的依据之一，应予适用。在本案审理过程中，盈生公司提出了调低违约金的请求。一审法院根据双方的合同约定以及盈生公司的违约情形酌定该司按合同约定标准的70%向谭月清支付违约金合理，本院予以维持。综上所述，谭月清的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费694.14元，由上诉人谭月清负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  吴健南审判员  耿 翔审判员  姜欣欣二〇二〇年一月二十一日书记员  钟伊发