云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2601民初2851号原告（反诉被告）：楚开荣，男，1962年3月9日生，壮族，云南省文山市人，现住云南省文山市。委托诉讼代理人：韦延武，云南临吉律师事务所律师（特别授权）。被告：云南浩海建设集团有限公司，统一社会信用代码915301006930624734，住所地云南省昆明经开区出口加工区第三城印象欣城******。法定代表人：郭启周，职务执行董事兼总经理。被告（反诉原告）：蔡新荣，男，1974年11月30日生，汉族，云南省祥云县人，现住云南省文山市。委托诉讼代理人：胡登昕，云南博引律师事务所律师（特别授权)。原告（反诉被告)楚开荣与被告云南浩海建设集团有限公司（以下简称浩海公司）、被告（反诉原告)蔡新荣承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，于2019年9月27日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年12月19日再次公开开庭审理了本案。原告（反诉被告)楚开荣及委托诉讼代理人韦延武，被告（反诉原告)蔡新荣及委托诉讼代理人胡登昕到庭参加了诉讼。被告浩海公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚开荣向本院提出诉讼请求：1.判决蔡新荣、浩海公司连带支付楚开荣工程款164429.21元，及逾期付款的资金占用费（自2016年12月24日开始计算，暂计算至立案之日为24664.38元，最终数额计算至实际付清之日），以上合计189093.59元；2.判决蔡新荣、浩海公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，楚开荣变更第一项诉讼请求为：要求蔡新荣、浩海公司连带支付楚开荣工程款147776.10元，放弃资金占用费。事实和理由：2016年8月5日，蔡新荣称其系浩海公司负责人，欲将属其承建的他批至戈革公路的路缘石、挡墙、涵洞、防撞警示墩、路面混凝土施工工作交由楚开荣承做。蔡新荣便与楚开荣签订了《做工协议书》，约定蔡新荣、浩海公司供料，楚开荣仅做工。约定全部工作须在2016年10月底前完工。付款方式为做工期间甲方向乙方支付不低于30%，不高于50%，工程完工后，甲方向乙方支付至70%，剩余30%待工程初验合格后一次性付清。上述工作，楚开荣已按时按质按量完工交付使用，并已由文山市交通局于2016年12月24日验收合格进行使用。工程总价款合计367776.10元，在楚开荣施工期间，蔡新荣、浩海公司相继支付了220000元，尚欠164429.21元应于2016年12月24日一次性付清，但是蔡新荣、浩海公司拒绝支付。至今已经逾期30个月。为此楚开荣诉至法院请求支持其诉讼请求。蔡新荣辩称，一、楚开荣未实际完成施工，未按照《项目建设管理办法》要求施工，构成违约。1.涉案工程的防撞警示墩、路面混凝土楚开荣未实际施工就单方撤场，为防止损失扩大，后续工程由蔡新荣另行组织施工完成。楚开荣未按照合同约定的工程内容完成工程就撤场构成违约，蔡新荣要求楚开荣人承担违约责任。2.在工程进行期间，楚开荣及其工作人员未按照《项目建设管理办法》第十九条第三分项施工K2+420一K2+430右侧下挡墙施工（灌浆法施工)，未按照《项目建设管理办法》第七章36条第十二款规定施工，现场施工人员未戴安全帽及反光背心(8人)，两行为导致分别被监理方罚款1000元、400元。此部分损失应当在剩余工程款中予以扣除。3.蔡新荣未付剩余款项是前述违约行为的履行顺序抗辩。二、因楚开荣原因，双方未对工程价款进行结算。1.蔡新荣并未逾期付款，事实上一直要求楚开荣进行结算并支付工程款，是楚开荣拒绝结算，所以本案工程价款处于不确定状态。蔡新荣认为，在工程价款未结算的情况下，付款条件不成就。因此楚开荣主张的逾期付款资金占用费是不成立的。2.主张资金占用费没有合同依据。三、楚开荣主张在给付工程款前应当先对工程价款及剩余材料(砂石）进行结算。1.合同约定水泥及砂石材料由蔡新荣提供，楚开荣使用并保管。因此，楚开荣应当退还或赔偿剩余部分材料（砂石）。2.“他披至戈革”路段，楚开荣施工的工程仅有挡墙、路缘，依据工程量测算：挡墙、路缘工程量乘以1.4(1588.65×1.4），本案涉案工程（他披至戈革线）消耗的砂石材料为2154.12立方米，应楚开荣要求，答辩人合计向其提供砂石3710立方米。扣除已经使用的2154.12立方米，还有剩余1556立方米。每立方米砂石采购价及运费80元，共计价款124480元。3.在楚开荣并未退还或赔偿剩余1556立方米砂石的情况下，蔡新荣有权拒付剩余工程款项。此情形构成同时履行抗辨。四、楚开荣主张的工程量不属实，工程价款不属实。2018年3月29日，经双方现场实际测量，共同确认工程量为：路缘石（坝心至高笕槽线825.60立方米、他披至戈革线1390立方米）、挡墙（坝心至高笕槽线295.30立方米、他披至戈革线520.30立方米）、边沟10.40立方米、沟底5立方米、盖板0.27立方米、跌井3.3平方米。边沟、跌井、盖板未在合同中约定单价，因施工标准及用料与路缘石相同，双方约定按照路缘单价130元每立方米结算，约定沟底按照90元每立方米单价结算，依协议结算工程价款为367776.1元。五、蔡新荣已经支付的工程款为278032.46元，其中柴油款4032.46元、打机台用料款2600元，应当从总工程价款中予以扣除。蔡新荣向本院提出反诉请求：1.判决楚开荣向蔡新荣退还砂石材料款124480元及赔偿违规施工违约金1400元，合计125880元。2.判决楚开荣承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：2016年8月6日，蔡新荣将承建的他批至戈革公路、坝心至高笕槽公路两条线路的路（缘）沿石、挡墙、涵洞、防撞警示墩、路面混凝土施工承包给楚开荣施工。合同约定固定单价：路（缘）沿石每立方米130元、挡墙每立方米95元、涵洞每立方米95元、防撞警示墩每立方米110元、路面混泥土每立方米95元。合同约定水泥及砂石材料由蔡新荣提供，楚开案使用并保管。蔡新案指派第三人李云荣监督施工及材料使用进行。两条路线的防撞警示墩、路面混凝土楚开荣未实际施工即单方撤场，为防止损失扩大，后续工程由蔡新荣另行组织施工完成。现相关工程已竣工验收，经双方共同确认工程量为：路（缘）沿石（坝心至高笕槽线825.60立方米、他披至戈革线1390立方米)，挡墙（坝心至高笕槽线295.30立方米、他披至戈革线520.30立方米)，变沟10.40立方米，沟底5立方米，盖板0.27立方米，跌井3.3平方米。边沟、跌井、盖板未在合同中约定单价，因施工标准及用料与路（缘）沿石相同，双方约定按照路缘单价130元每立方米结算，约定沟底按照90元每立方米单价结算，依协议结算工程价款为367776.10元，已支付278032.46元（包含柴油款4032.46元、打机台用料款2600元）。在“他披至戈革线”工程进行期间，应楚开荣要求，蔡新荣合计向其提供砂石3710立方米。他披至戈革线涉及的工程仅有挡墙、路缘，依据工程量测算：挡墙、路缘工程量乘以1.4(1538.65×1.4)，本案涉案工程(他披至戈革线）消耗的砂石材料为2154.12立方米，还有剩余1556立方米。每立方米砂石采购价及运费80元，共计价款124480元。在工程进行期间，楚开荣及其工作人员未按照《项目建设管理办法》第十九条第三分项施工k2+420-k2+430右侧下挡墙施工（灌浆法施工)，未按照《项目建设管理办法》第七章36条第十二款规定施工，现场施工人员未戴安全帽及反光背心（8人)，两行为导致分别被监理方罚款1000元、400元。蔡新荣认为，楚开荣未完成合同义务即撒场之行为构成违约，应当向反诉人承担违约责任。楚开荣未按照《项目建设管理办法》施工导致被罚款1400元，应当向反诉人承担赔偿责任。针对未使用部分砂石，应当予以退还或赔偿。楚开荣辩称，蔡新荣主张的第一项反诉诉讼请求中的违规施工的违约金没有事实及理由，退还砂石料款124480元与本案的本诉不是同一法律关系，不应在本案中一并处理，对楚开荣所主张的工程方量中已经包含了坝心及他披两条路线的。浩海公司未到庭答辩，也未向本院提交书面的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。楚开荣提交的楚开荣的身份证复印件、《文山市通村路面硬化项目TC4合同段施工合同协议书》、浩海公司网上工商信息、《做工协议书》，蔡新荣提交的《做工协议书》、柴油用料清单、银行转账记录，双方当事人对以上证据的均无异议，以上证据能证明与本案相关的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.楚开荣提交施工记录三份，系楚开荣单方制作，蔡新荣又不予认可，本院不予采信；2.楚开荣提交的文山市交通运输局付款信息，该证据系复印件，楚开荣未提交原件核对，且蔡新荣又不予认可，本院不予采信；3.蔡新荣提交的工程量结算及统计表，其中庭审中楚开荣认可工程量结算上楚开荣的名字是本人签名，能证明与本案相关的事实，本院予以采信；统计表上未有楚开荣签字，现楚开荣不予认可，本院不予采信；4.蔡新荣提交的收款签字表两份，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，虽然该两份证据上没有楚开荣的签字，但收款签字表从楚开荣登记的笔记本上复印，楚开荣认可该笔记本登记的款项除了9月15日登记的50000元外，其余款项均是蔡新荣支付与蔡新荣提交的银行转款流水一致，且笔记本上登记的领款时间具有连续性对蔡新荣主张9月15日支付50000元的现金给楚开荣的事实具有高度可能性，本院予以确认，该证据与本案相关联，予以采信；5.蔡新荣提交违约处理通知单、收据，因无其他证据加予证明，不能证明蔡新荣的证明观点，不予采信；6.蔡新荣提交的驾驶员运输砂石料签字表、他披至戈革公路收到砂石料统计表，按双方签订合同约定，砂石料数量以双方签字为准，但蔡新荣提交的证据上均无楚开荣的签名，该证据不能证明蔡新荣的证明观点，本院不予作为本案的定案依据采用。浩海公司未到庭举证、质证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月20日，浩海公司与文山市交通运输局签订《文山市通村路面硬化项目TC4合同段施工合同协议书》，约定：文山市交通运输局将文山市通村路面硬化项目TC4合同段工程发包给浩海公司实施，包括坝心至高笕槽，路线全长11.23公里，他披至戈革，路线全长8.134公里等五段。施工工期为12个月。合同还对其他事项进行约定。2016年8月6日，楚开荣（乙方）与蔡新荣（甲方）签订《做工协议书》（他披至戈革公路），约定：路缘石为每立方米130元；挡墙为每立方米95元，上、下挡墙同价；涵洞为每立方米95元；防撞警示墩为每立方米110元；路面混凝土为每立方米95元。做工期间甲方向乙方支付不低于30%，不高于50%，工程完工后，甲方向乙方支付至70%，剩余30%待工程初验合格后一次性付清。甲方向乙方提供的水泥及其它砂石材料，乙方要妥善保管，数量以双方签字为准，水泥混凝土、水泥砂浆应严格按照甲方所提供的试验配合比配制、拌合，使各工程满足设计强度要求。路缘石工程乙方须在8月底完工，水泥混凝土面层乙方须在10月底完工；路缘石基槽、挡墙、涵洞基坑乙方须在清完松土至平整后再进行施工，协议还对违约责任等事项进行约定。合同签订后，楚开荣按合同约定进行施工，在施工过程中，因蔡新荣要求更换商品混泥土进行施工，双方对价格协议不一致，楚开荣就未继续施工。另查明，在实际施工过程中，双方口头协议一致，蔡新荣还将坝心至高笕槽路段的工程也交由楚开荣承做，对该路段按照双方签订的《做工协议书》（他披至戈革公路）履行。双方均认可，楚开荣共完成的工程价款为367776.10元，蔡新荣为楚开荣垫付柴油款4036.46元。蔡新荣先后七次通过银行转账共支付楚开荣工程款220000元，于2016年9月15日支付现金50000元，共计270000元。本院认为，楚开荣与蔡新荣签订的《做工协议书》（他披至戈革公路），系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效。从双方签订的内容看，双方签订的《做工协议书》实质属于承揽合同。本案楚开荣完成的总工程价款为367776.10元，扣减蔡新荣已支付的270000元及垫付的柴油款4036.46元，蔡新荣还应支付楚开荣93739.64元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，关于楚开荣主张浩海公司存在违法分包，浩海公司应与蔡新荣承担连带责任的诉讼请求，因楚开荣提供的证据不能证明浩海公司存在违法分包，该请求不予支持。关于蔡新荣主张楚开荣未按照《项目建设管理办法》要求施工，造成蔡新荣被监理方罚款1400元及蔡新荣支付的打机台用料款2600元应在剩余工程款中扣减的辩解意见，因蔡新荣提供的证据不能证明其观点，该辩解意见不予采纳。关于蔡新荣的反诉请求，按照双方签订的《做工协议书》约定，所用的砂石料的数量以双方签字为准。本案蔡新荣并未提供双方签字确认蔡新荣提供的砂石料数量超过实际使用砂石料的数量的证据，蔡新荣应当承担举证不能的不利后果，蔡新荣的反诉请求，不予支持。针对蔡新荣提起反诉，在本案中不予评判，蔡新荣可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二百三十三条规定，判决如下：一、蔡新荣于本判决生效之日起十日内支付楚开荣工程款93739.64元；二、驳回楚开荣本诉的其他诉讼请求；三、驳回蔡新荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4080元，由蔡新荣负担，反诉案件受理费2820元，由蔡新荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 蒋 发 厅审 判 员 赵 仕 泽人民陪审员 欧阳月情二〇二〇年一月三日书 记 员 马 明 安