辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1135号 上诉人（原审被告）：周国祥，男，1961年4月13日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：王晓光，辽宁明隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵继胜，男，1949年3月6日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：杨涛，辽宁湘辉律师事务所律师。 原审被告：王启蒙，男，1987年6月8日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。 原审被告：肖丁文，男，1992年2月7日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。 上诉人周国祥因与被上诉人赵继胜、原审被告肖丁文、王启蒙侵权责任纠纷一案，不服本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周国祥上诉请求：1、撤销一审判决，驳回赵继胜的诉讼请求；2、赵继胜负担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、周国祥不是赔偿责任主体，应该是天富硅业有限公司；2、鉴定铁粉样品有异议。公安机关铁粉取样程序上存在瑕疵，现场还有赵继胜存放的铁粉，周国祥在一审意见是将现场剩余铁粉同公安机关提取的铁粉进行综合鉴定，确定品类及价格，一审法院未采纳该意见，直接将公安机关的铁粉进行鉴定，所以一审鉴定报告案涉铁粉整体品类和价值是不全面的。 赵继胜辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 肖丁文、王启蒙未予答辩。 赵继胜向一审法院起诉请求：1、判令周国祥、肖丁文、王启蒙赔偿赵继胜铁粉价值150万元；2、本案诉讼费、鉴定费用均由周国祥、肖丁文、王启蒙承担。 一审法院认定事实：2011年6月，赵继胜与周国祥口头约定将案外人本溪市平山区佳鑫铁选厂所有的铁粉存放在本溪市天富硅业有限公司位于本溪市平山区阿家岭的货场。本溪市天富硅业有限公司的法定代表人为周国祥。2014年2月20日，赵继胜通过案外人赵宏海的账户向案外人周海洋汇款1.03万元，案外人周海洋向赵继胜出具收据，主要内容为“2014年2月20日人民币壹万零叁佰元整上款系天富货场地占用费周海洋”。2016年11月20日，赵继胜在发现铁粉丢失后至桥头派出所报案，2016年11月28日，本溪市公安局桥北工业园分局委托北台刑警大队至阿家岭天富物流集团院内进行现场技术勘察，现场勘验情况：2016年11月20日9时7分桥头派出所管内辽宁省本溪市平山区阿家岭天富物流集团发生一起其他盗窃案件，请求技术勘察现场，后由北台刑警大队技术人员回杨、姜作鹏于2016年11月28日9时32分到现场。现场位于本溪市平山区阿家岭天富物流集团，东临本溪市平山区北台阿家岭隧道，西临本溪市平山区北台富家村，南临本溪市平山区北台富家村，北临本溪市平山区北台阿家沟，为原始现场，现场为一处半个足球场大的空旷场地，现场上有大小各样的车轮印迹，场地上角落处仍有剩余不多的铁粉，其他未见异常，现场基站已提取，并提取了少量铁粉。2016年12月5日，案外人本溪市天富硅业有限公司出具收款收据，内容为：No.0013702,付款单位：肖丁文，人民币：贰拾壹万元，收款事由：肖丁文卖铁粉。2016年12月7日，案外人本溪市天富硅业有限公司出具收款收据，内容为：No.0027578，付款单位：肖丁文，人民币：贰拾叁万元，收款事由：肖丁文卖铁粉。2017年11月20日，案外人本溪市天富硅业有限公司向法院出具情况说明，内容为：“情况说明本溪市平山区人民法院：你院审理原告赵继胜诉被告周国祥保管合同纠纷一案，对案件涉及情况说明如下：本案赵继胜存放铁粉场地系我公司从本溪市平山区政府等相关部门置换取得，租赁给李国江经营使用。租赁合同到期后我公司收回该场地时赵继胜大量煤粉一直存放该处，因赵继胜不交租赁费、占用场地而不腾空，我公司因经营需要将部分存放铁粉外卖，所得款项以冲抵租赁费及清空场地费用及日常经营，该事件相关法律责任由我公司承担，同其他人员无关，情况属实特此说明。2017年11月20日。”2019年9月19日，案外人本溪市平山区佳鑫铁选厂出具情况说明，内容为：“情况说明本溪市平山区佳鑫铁选厂的实际所有人、投资人是赵继胜，工商登记上体现的投资人赵宏军也是赵继胜的儿子。因此，存放在阿家岭场地院内由周国祥指使王启蒙、肖丁文擅自处分的铁粉，所有人就是赵继胜。本溪市平山区佳鑫铁选厂及赵宏军对赵继胜向周国祥、王启蒙、肖丁文主张权利没有异议。特此说明本溪市平山区佳鑫铁选厂赵宏军二〇一九年九月十九日”。案外人赵宏海、赵宏军均系赵继胜的儿子。庭审中，双方均认可丢失铁粉共计2680.58吨。根据赵继胜的申请，经由本溪市中级人民法院委托本溪钢铁（集团）有限责任公司技术中心理化检测所对铁粉品味进行鉴定，检测结果为TFe63.32。经本溪市众合信价格评估有限公司对铁粉价格进行评估，评估结论为：根据价格评估依据和价格评估方法，确定评估标的在价格评估基准日的评估价格为：1.不含税评估金额109.7403万元；2.含税评估金额128.3961万元。赵继胜花费鉴定费1.85万元。庭审中，赵继胜主张要求三名被告承担连带赔偿责任。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：赵继胜主体资格如何认定，赵继胜要求三被告承担赔偿责任，有无事实及法律依据。对于赵继胜的主体资格一节，结合案外人本溪市平山区佳鑫铁选厂出具情况说明，虽然该铁粉系案外人本溪市平山区佳鑫铁选厂所有，但该铁选厂已经通过事后追认的方式表示对于赵继胜提起诉讼进行授权，故赵继胜作为原告提起本案诉讼，予以准许。关于周国祥承担责任一节，赵继胜主张其与周国祥约定铁粉存放事宜，周国祥予以否认，但并未提供证据证明赵继胜与案外人本溪市天富硅业有限公司签订合同的事实，故对于周国祥的辩称，不予采信，结合周国祥提交的收款收据，两份收据的书写时间为2016年12月5日和12月7日，但编号分别为0013702和0027578，按照常理，对于收款收据的使用应该按页使用，在2天的时间内，案外人本溪市天富硅业有限公司大量使用收款收据，才能产生从0013702延续到0027578，因此，该证据无法证明铁粉出售的44万元已经转移到案外人本溪市天富硅业有限公司账户，故对于该组证据，不予采信。对于案外人本溪市天富硅业有限公司出具的情况说明，因周国祥系该公司法人，不能排除周国祥利用个人特殊身份使用公章的情节，故对于该组材料，不予采信。综合上述情形，周国祥虽并未实际参与出售铁粉及收取货款的行为，但因其对于肖丁文、王启蒙实施出售铁粉的行为存在教唆、授意情形，其应当承担赔偿责任。肖丁文、王启蒙作为接受周国祥指挥的个人，对于出售铁粉的行为是否属于侵权行为并不知情，故不应承担责任。关于赔偿数额一节。经评估，2680.58吨铁粉的不含税价格为109.7403万元，含税评估金额128.3961万元。不含税价格是指报价中不包括税款的价格，含税价格是报价中包括税款的价格，因上述铁粉已出售,赵继胜主张税款损失的前提必须是其对案涉铁粉已交税或由于三被告没有交税导致赵继胜多交税,即主张税款的前提是赵继胜已为涉案铁粉缴纳税款,但赵继胜没有提供证据证明其已经向税务部门缴纳税款，故以不含税的价格认定铁粉的价值,即109.7403万元，损失数额共计111.5903万元（109.7403万元+1.85万元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、第三百六十五条、第三百七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、被告周国祥于判决生效之日起10日内赔偿原告赵继胜经济损失共计111.5903万元；二、驳回原告赵继胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1.83万元（原告赵继胜已预交），由被告周国祥负担1.4843万元，原告赵继胜负担3457元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，周国祥未与赵继胜就案涉铁粉存放问题沟通，即擅自授意肖丁文、王启蒙将赵继胜所有的铁粉出售，周国祥对赵继胜的经济损失存在过错，应承担相应的赔偿责任。赵继胜依据侵权法律关系向实际侵权人主张权利并无不当，本院予以维持。 周国祥在本案纠纷发生时是案外人本溪市天富硅业有限公司的法人并实际管理该公司，而周国祥并未提供充分证据证明出售案涉铁粉的款项实际由该公司占有及出售铁粉的目的系用于冲抵场地使用费。故依据现有证据，周国祥的行为不能被认定为职务行为，其主张本案赔偿责任主体为案外人本溪市天富硅业有限公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。周国祥如有证据证明出售铁粉款用于公司经营，可另案追偿。 关于本案鉴定结论，周国祥虽对鉴定存有异议，但其在一审审理期间不参加庭审质证且无正当理由，系其自身对诉讼权利的处分。在二审审理期间，周国祥亦未提供充分证据对其主张予以佐证，故本院对其该项上诉请求不予支持。 综上，周国祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14843元，由上诉人周国祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 颖 审判员 刘 杰 审判员 王国涛 二〇二〇年十二月四日 法官助理鞠腊梅 书记员王鑫 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。