安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终3218号上诉人（原审被告）:谭圣树,男,1970年2月22日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：赵刚，安徽中皋律师事务所律师。委托诉讼代理人：石斌，安徽中皋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈则如,男,1956年10月18日出生,汉族,住安徽省安市金安区。委托诉讼代理人：吴勇，安徽金六州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:彭代军，男，1971年12月23日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：杨敏，安徽戴文祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：万甜，安徽戴文祥律师事务所实习律师。上诉人谭圣树因与被上诉人陈则如、彭代军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2020)皖1502民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭圣树上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈则如对上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、陈则如受伤时从事的工作是彭代军变更房屋设计而额外增加的工程，一审判决对此节事实未予认定。结合一审各方的当庭陈述，彭代军在上诉人将主体工程施工完毕之后，要求上诉人将厨房的灶台和窗户移动位置，才产生了导致被上诉人私自用电钻掏砖，移动窗户上的过墙板，并进而导致受伤。彭代军变更厨房窗户位置的设计，是陈则如受伤的重要原因，一审未认定错误。二、一审判决适用法律错误，陈则如的受伤与上诉人的指示或者提供的工具之间没有因果关系。首先，事发当天，上诉人仅要求陈则如从事打扫卫生的工作，没有安排其他工作。陈则如用电钻掏砖是其与其他工人私下更换，没有通知上诉人，更没有得到上诉人的允许。其次，陈则如的受伤与“马凳”以及电钻无关。一审各方陈述特别是证人证言及上诉人提交的现场照片，均证实陈则如不是因为“马凳”倾倒造成受伤，其受伤时电钻的钻头也没有脱落，一审以上诉人提供的“马凳”搭建简陋且不固定为由，判决上诉人承担责任，无事实依据。第三，陈则如对本次受伤负有重大过错。其受伤是不按照上诉人的指示进行工作，在未通知上诉人的情况下擅自从事他人的工作造成的损害。事发当天其存在饮酒行为，饮酒后又擅自从事自己不熟悉的工作，特别是饮酒后在“马凳”上用电钻移动窗户，其自身负有重大过错。第四，彭代军对陈则如的受伤，具有较大责任。陈则如受伤时施工的工程，是彭代军临时且违法变更的工程，彭代军有较大过错，一审仅判决其承担10%责任，与其应承担的责任不匹配。陈则如辩称，一、谭圣树上诉称：“被上诉人陈则如受伤时从事的工作是被上诉人彭代军变更房屋设计而额外增加的工程……”与事实不符。农村民居的建造一般没有设计图纸，本案亦无建设图纸，没有证据表明彭代军有额外增加工程的事实。即使彭代军额外增加工程，上诉人谭圣树同意并接受、指派工人进行施工，致陈则如在工作中受伤，谭圣树依法应承担雇主责任。陈则如是基于其是谭圣树工程队的雇员，用电钻掏砖是其分内工作，不存在私自用电钻掏砖的事实。上诉人以一审法院没有查明彭代军额外增加工程及陈则如私自用电钻掏砖作为不承担责任的理由不能成立。二、上诉人谭圣树上诉称：“一审适用法律错误，被上诉人陈则如的受伤与上诉人的指示或者提供的工具之间没有因果关系”的上诉理由不能成立。陈则如是谭圣树的雇员，长时间在谭圣树工程队从事民房建造工作，谭圣树的工程队不存在“定岗定人定责”问题，所有雇员必须按照工程的进度、工程建筑需要及雇主的要求进行工作。2019年6月13日下午5点30分左右，陈则如根据工程的实际需要，及谭圣树指示工人下午用电钻整修窗户上面过墙板，陈则如用谭圣树提供的劳动工具“电钻”进行施工操作，期间因电钻钻头突然脱落，加上不是固定的脚手架，而是不固定的马凳，陈则如失去平衡，从马凳上跌落地面受伤。陈则如是在工作地点、因工作原因，从事谭圣树承揽的工程施工，因安全保障不规范的原因受伤，于情于理于法，谭圣树均应承担赔偿责任。三、上诉人谭圣树上诉称:“被上诉人陈则如对此次受伤有重大过错”与事实不符。谭圣树这样的工程队，工人从事的工作是全方位的，只要有活，工作需要都要干，事实上不存在工人具体做哪件事前需要告知雇主。谭圣树以陈则如在未通知他的情况下进行施工操作来免除其责任，明显不当。案发当天中午，陈则如饮了很少一点酒，这一点谭圣树是知道的，5个多小时后，陈则如经过整整一下午工作，已经没有任何酒精的影响，其受伤事实上和中午饮酒没有任何关系。一审判决陈则如自担30%责任陈则如是不服的，但为了早日得到赔偿，放弃上诉。答辩人认为一审判决谭圣树承担60%责任是轻的。请求驳回上诉，维持原判。彭代军辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。1.谭圣树与彭代军系承揽关系，被上诉人将建房事务包工不包料交由上诉人施工，谭圣树按照被上诉人彭代军的要求交付工作成果，被上诉人按照双方约定支付报酬。但是上诉人在施工过程中厨房窗户的位置未按照约定设定好，经被上诉人指出后，其将窗户位置挪到原定位置，但是没有相应的挪动窗户过墙板，才产生后续用电钻掏砖移动过墙板一事。而非上诉人在上诉状中所称的被上诉人擅自变更房屋设计。本案被上诉人彭代军除了听信村干部的推荐，没有审查上诉人谭圣树的资质，就选任上诉人谭圣树为自己建房，不存在其他过错。2.陈则如是长期跟随上诉人谭圣树施工队干活的工人，其与上诉人是雇佣关系，其在工作中直接受上诉人领导和指示。事发当天，上诉人明知陈则如饮了酒仍然安排其干活，并且上诉人提供的登高工具是“马凳”，该“马凳”是简易搭建的登高工具，无法固定，上诉人安排完工作内容后就离开施工现场，让陈则如和另外一个人干活，显然是上诉人管理存在瑕疵，放任危险发生。3.上诉人施工队的另外一名工人在上诉人离开后，擅自与陈则如交换工作内容，让没有使用电钻经验的陈则如上高进行掏砖，后因钻头脱落、陈则如受力不稳摔下。这也反应出上诉人未尽到安全管理义务和安全保障义务，上诉人对事故的发生具有主要过错，应承担主要责任。4.陈则如作为一名具有完全民事行为能力的成年人，其能清楚辨识危险，明知自己饮了酒，平时一直做小工，没有长期爬高使用电钻的工作经验，仍然私下与另一名工人交换工作内容，其自身也存在一定的过错，也应承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。陈则如向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费17152.94元、后续医疗费15000元、住院伙食补助费960元、营养费4500元、误工费18000元、护理费7408.8元、残疾赔偿金76581.6元、鉴定费3900元、精神抚慰金6000元、交通费800元,合计150303.34元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告谭圣树是从事农村自建房的包工头。2019年2月21日，被告彭代军（甲方）与被告谭圣树（乙方）签订了一份《协议》，双方约定：“一、甲方彭代军兴建房屋三间，一层高3.4米，檐口高1米，木瓦工总计清包380元每平米，按实际丈量面积为准。二、乙方在施工过程中精心细微，墙体横平竖直。三、乙方在施工过程中安全责任事故自行负责。四、乙方生活自理。五、付款方式……”后被告谭圣树施工，找来原告干泥瓦工，日工资100元。2019年6月13日下午5点30分左右，原告踩在“马凳”上用电钻为窗户上方掏砖过程中，不慎从“马凳”上摔下，后立即被送往六安市人民医院治疗，住院32天，出院诊断：右侧髂骨骨折、右侧肩胛骨肩峰骨折、腰3椎体滑脱（Ι°）、右侧颞骨骨折伴同侧乳突积液、蛛网膜下出血、局灶性大脑挫伤伴出血，双侧液气胸、双侧多发性肋骨骨折、创伤性湿肺、右侧肾上腺血肿。出院医嘱：1.定期换药（3天左右），防止切口感染；2.术后2周切口愈合后拆线；3.患肢不负重3个月，建议休息3-4个月，加强营养及护理；……。共花去医疗费57436.51元（其中被告谭圣树垫付了42000元医疗费）。2020年1月16日，原告委托安徽高诚司法鉴定中心鉴定，鉴定意见分别为：1.精神伤残等级为十级；2.原告的误工180日、护理60日、营养90日；3.伤残等级分别为两个十级伤残；4.后续取内固定约需15000元。共花费鉴定费3900元（2600元+1300元）。在庭审过程，被告谭圣树明确表示放弃申请重新鉴定，被告彭代军代理人曾表示要申请重新鉴定，但并未在规定的期限内提交书面申请，本院视为其放弃重新鉴定。另查明，原告在事发当天中午有饮酒行为，但无法确定其饮酒量。谭圣树在知道原告中午饮酒后并未明确劝阻原告下午工作，并安排原告从事打扫工作。后原告与另一名干活的人杜维宇私下交换了工作内容，并未告知被告谭圣树。原告摔下时所踩的“马凳”系被告谭圣树提供，该“马凳”是活动的、可移动的。被告谭圣树、原告陈则如均无相应的施工作业资质。事发后，被告谭圣树垫付了42000元医疗费、住院期间的护工费5360元（该款已支付给护工）、伙食补助费500元，要求本案一并处理。一审法院认为，被告彭代军将其盖房工程包料不包工的给被告谭圣树，谭圣树按照彭代军的要求完成盖房工程，交付工作成果，彭代军向谭圣树支付报酬，双方之间系承揽关系。其中被告谭圣树找到原告干活，双方之间系雇佣关系。被告彭代军与原告虽无雇佣关系，但将盖房工程交由不具有盖房资质的谭圣树施工，属于选任上的过失，因此，房主彭代军应向原告承担10%的赔偿责任。谭圣树在工人施工过程中提供的登高工具仅为“马凳”，该“马凳”搭建简陋且不固定，加大了施工中存在的风险，其雇佣没有施工资质且在事发时已达63周岁的原告，在明知原告中午有饮酒行为，并未明确阻止原告下午工作，未充分尽到安全施工之保障义务，对本次事故的发生存在过错，应承担对原告60%的赔偿责任。原告作为一名成年人，明知事发当天下午要工作仍有饮酒行为，且在谭圣树指派工作后，私下与另一名干活的人交换了工作，忽视了自身安全施工的风险防范，最终导致事故的发生，对损害结果存在过错，自己应承担30%的责任。原告因提供劳务时受伤所遭受的损失认定如下：1.医疗费：结合原告的出院记录可以确定原告共住院32天，故本院对此期间产生的医疗费57436.51元予以支持，其他的医疗费票据因未提交相关的病历予以佐证，本院不予支持；2.后续医疗费：依据原告的出院记录及司法鉴定报告，原告尚需二次手续，为减少诉累，故一并处理；3.住院伙食补助费：960元（30元/天×32天）；4.营养费：2700元（30元/天×90天）；5.误工费：因原告与被告谭圣树均当庭认可原告的日工资为100元，故其日工资按100元计算；6.护理费：因原告住院32天期间由护工护理，该护工的护理费已由被告谭圣树自愿支付给护工，故原告的护理费应是出院后的3457.44元[123.48元/天×（60-32天）]；7.残疾赔偿金76581.6元{37540元/年×12%×[20年-（63岁-60岁)]}；8.精神抚慰金,因原告构成三处伤残，对其身体及精神构成一定伤害，故原告诉请6000元，本院予以支持；9.交通费，因原告并未提供票据，根据原告住院的天数，其诉请800元较为合理，本院予以支持。综上：医疗费57436.51元、后续治疗费15000元、护理费3457.44元、营养费2700元、误工费18000元（100元/天×180天）、住院伙食补助费960元、交通费800元、残疾赔偿金76581.6元、精神抚慰金6000元，合计180935.55元。为减少诉累，被告谭圣树主张其垫付的42000元医疗费、500元伙食补助费一并处理，本院予以准许，可以从其应当承担的赔偿款中予以比除；至于被告谭圣树在原告受伤后支付了原告住院期间的护工费用5360元，系其自愿行为，且支付给第三人护工，故本案中被告谭圣树垫付的该笔费用不能从其承担的赔偿款中予以比除。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谭圣树赔偿原告陈则如医疗费57436.51元、后续治疗费15000元、护理费3457.44元、营养费2700元、误工费18000元（100元/天×180天）、住院伙食补助费960元、交通费800元、残疾赔偿金76581.6元、精神抚慰金6000元的60%，计108561.33元，扣除被告谭圣树已给付的42500元（42000+500元），实际赔偿原告陈则如66061.33元；二、被告彭代军赔偿原告陈则如医疗费57436.51元、后续治疗费15000元、护理费3457.44元、营养费2700元、误工费18000元（100元/天×180天）、住院伙食补助费960元、交通费800元、残疾赔偿金76581.6元、精神抚慰金6000元的10%，计18093.56元；上述第一、二款项，合计84154.89元，由被告谭圣树、彭代军应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿给原告陈则如；三、驳回原告陈则如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4310元（其中原告陈则如交纳3310元，被告谭圣树交纳1000元），减半收取计2155元，鉴定费3900元，合计6055元，由原告陈则如负担1820元（其中受理费650元，鉴定费1170元），由被告谭圣树负担3645元（其中受理费1290元，鉴定费2355元），由被告彭代军负担590元（其中受理费215元，鉴定费375元）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决对各方当事人责任比例的划分是否适当。陈则如在谭圣树承包的建房工地上使用电钻掏砖过程中，不慎从“马凳”上摔下受伤，谭圣树作为接受劳务的一方，应对陈则如的损害后果承担赔偿责任。根据一审查明的案件事实，事发当天陈则如在中午饮酒后与他人调换工作内容，进行登高作业，未注意自身安全，对损害后果的发生具有一定过错，可以适当减轻谭圣树的赔偿责任，一审根据双方的过错程度结合本案损害后果，酌定由谭圣树承担60%赔偿责任，陈则如自担30%责任，比例适当。一审判决认定彭代军将建房工程发包给没有施工资质的谭圣树施工，存在选任上的过失，因而酌定其承担10%责任，彭代军未提出异议，故应予以维持。谭圣树上诉称导致陈则如受伤的重要原因是彭代军擅自变更厨房窗户位置的设计之理由，无相关证据予以证明，彭代军不予认可，且谭圣树与彭代军之间是承揽关系，谭圣树作为承揽人应按照定作人彭代军的指示和要求完成其工作内容，并向彭代军交付工作成果。即使彭代军有临时变更厨房窗户位置设计的指示，该指示也与陈则如的受伤无直接因果关系，故对谭圣树的该上诉理由不予采纳。综上所述，谭圣树的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3310元，由谭圣树负担。本判决为终审判决。审判长  童竹平审判员  张海龙审判员  王 芬二〇二〇年十二月三日书记员  韩媛媛附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……