湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘09刑终409号 原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢佩群，女，1974年4月21日出生于益阳市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省珠海市香洲区，住益阳市赫山区。因涉嫌犯赌博罪，2019年12月1日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年12月13日，益阳市公安局资阳分局决定对其取保候审。2020年3月26日，益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审。2020年9月10日，益阳市资阳区人民法院决定对其继续取保候审，同年9月30日益阳市资阳区人民法院决定对其执行逮捕。现羁押于益阳市女子看守所。 辩护人皮智文，湖南天声律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭适，男，1982年9月15日出生于湖南省桃江县，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地湖南省桃江县，住益阳市赫山区。因涉嫌犯赌博罪，2019年12月5日，益阳市公安局资阳分局决定对其取保候审。2020年3月26日，益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审。2020年9月10日，益阳市资阳区人民法院决定对其继续取保候审，同年9月30日益阳市资阳区人民法院决定对其执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。 辩护人曹建维，湖南启真律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）江亮波，男，1992年10月4日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地益阳市资阳区，住益阳市赫山区。因涉嫌犯赌博罪，2019年12月2日益阳市公安局资阳分局决定对其取保候审。2020年3月26日，益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审。2020年9月10日，益阳市资阳区人民法院决定对其继续取保候审，同年9月30日益阳市资阳区人民法院决定对其执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。 辩护人唐叶琳，湖南启真律师事务所律师。 原审被告人陈文，男，1988年8月26日出生于湖南省邵阳市，汉族，中专文化，个体户，住湖南省邵阳市大祥区。因涉嫌犯赌博罪，2020年1月8日，益阳市公安局资阳分局决定对其取保候审。2020年3月26日，益阳市资阳区人民检察院决定对其取保候审。2020年9月10日，益阳市资阳区人民法院决定对其继续取保候审，同年9月30日益阳市资阳区人民法院决定对其执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。 湖南省益阳市资阳区人民法院审理湖南省益阳市资阳区人民检察院指控原审被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波犯开设赌场罪一案，于2020年9月30日作出（2020）湘0902刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人谢佩群、彭适、江亮波不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问原审被告人谢佩群、彭适、江亮波，听取辩护人皮智文、曹建维、唐叶琳的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 湖南省益阳市资阳区人民法院审理认定，“七星棋牌”赌博软件研发公司为深圳金泰长丰科技有限公司（另案处理），2019年4月，深圳金泰长丰科技有限公司授权海南追梦网络科技有限公司运营该软件，“七星棋牌”的收益由深圳金泰长丰科技有限公司收取后转账至海南追梦网络科技有限公司（34010078801700000493）账户。2018年12月，被告人陈文成为“七星棋牌”赌博软件的代理，其利用微信朋友圈发布信息等方式发展下线。2019年1月被告人谢佩群、彭适陆续成为陈文下线，2019年5月，被告人江亮波成为陈文下线，被告人谢佩群、彭适、江亮波各自在“七星棋牌”软件内建立了亲友圈。2019年5月，陈文组织谢佩群、江亮波、彭适将各自的“七星棋牌”亲友圈人员整合为“益阳大联盟”亲友圈，由谢佩群担任盟主，彭适、江亮波担任会长。陈文、谢佩群、彭适、江亮波通过“益阳大联盟”组织刘某1、刘某2、卜某等345人利用“七星棋牌”软件以“跑得快”、“三打哈”、“红中麻将”等方式进行赌博，并通过收取房费等形式抽头渔利。至2019年12月，陈文通过上述方式获利164683.3元；谢佩群通过上述方式获利102545.8元；彭适通过上述方式获利114389.32元；江亮波通过上述方式获利63588.58元。2019年11月30日，被告人谢佩群被抓获归案；2019年12月2日，被告人江亮波被抓获归案；2020年1月7日，被告人陈文主动到公安机关投案；2019年12月5日，被告人彭适主动到公安机关投案。案发后，被告人江亮波协助抓获其他犯罪嫌疑人。案发后，公安机关扣押被告人谢佩群用于代理赌博软件的手机三台、扣押彭适用于代理赌博软件的手机一台；被告人陈文退缴违法所得16万元；被告人谢佩群退缴违法所得10万元；被告人彭适退缴违法所得5万元；被告人江亮波退缴违法所得2万元。公安机关冻结海南追梦网络科技有限公司（34010078801700000493）账户1765723.24元。 上述事实，被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波在开庭审理过程中亦无异议，且有到案经过、户籍资料、银行流水等书证、证人刘某1、刘某2、卜某等人的证言、被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波的供述与辩解、辨认笔录、提取笔录等证据予以证实，足以认定。 湖南省益阳市资阳区人民法院认为，被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波以营利为目的，担任赌博软件代理，利用移动终端下载赌博软件后，组织他人进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈文、彭适主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。被告人谢佩群、江亮波到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人陈文、彭适、江亮波在检察机关办案阶段自愿认罪认罚，均依法对其从宽处罚。被告人江亮波劝说、带领其他犯罪嫌疑人归案，系立功，依法对其减轻处罚。被告人陈文、谢佩群、彭适、江亮波均部分退赃，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人陈文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人谢佩群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人彭适犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、被告人江亮波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币九千元。五、被告人陈文退缴的违法所得人民币十六万元，被告人谢佩群退缴的违法所得人民币十万元，被告人彭适退缴的违法所得人民币五万元，被告人江亮波退缴的违法所得人民币二万元，由公安机关予以没收，上缴国库。继续追缴被告人陈文违法所得人民币四千六百八十三元三角，继续追缴被告人谢佩群违法所得人民币二千五百四十五元八角，继续追缴被告人彭适违法所得人民币六万四千三百八十九元三角二分，继续追缴被告人江亮波违法所得人民币四万三千五百八十八元五角八分。六、扣押在案的被告人谢佩群手机三台、彭适手机一台，由公安机关予以没收。 上诉人谢佩群的上诉意见是：他们仅是利用游戏软件聚众赌博，其行为不构成开设赌场罪，应构成赌博罪。 辩护人皮智文持相同意见。 上诉人彭适的上诉意见是：其行为不构成开设赌场罪，应构成赌博罪。 辩护人曹建维持相同意见。 上诉人江亮波的上诉意见是：原审判决量刑过重。 辩护人唐叶琳持相同意见。 经审理查明，2018年12月，原审被告人陈文成为“七星棋牌”软件的代理，其利用微信朋友圈发布信息等方式发展下线。2019年1月，上诉人谢佩群、彭适陆续成为陈文下线，2019年5月，上诉人江亮波成为陈文下线。谢佩群、彭适、江亮波各自在“七星棋牌”软件内建立了亲友圈。2019年5月，陈文组织谢佩群、江亮波、彭适将各自的“七星棋牌”亲友圈人员整合为“益阳大联盟”亲友圈，由谢佩群担任盟主，彭适、江亮波担任会长。陈文、谢佩群、彭适、江亮波通过“益阳大联盟”组织刘某1、刘某2、卜某等345人利用“七星棋牌”软件以“跑得快”、“三打哈”、“红中麻将”等方式进行赌博，并通过收取房费等形式抽头渔利。至2019年12月，陈文通过上述方式获利164683.3元；谢佩群通过上述方式获利102545.8元；彭适通过上述方式获利114389.32元；江亮波通过上述方式获利63588.58元。 2019年11月30日，上诉人谢佩群被抓获归案；2019年12月2日，上诉人江亮波被抓获归案；2020年1月7日，原审被告人陈文主动到公安机关投案；2019年12月5日，上诉人彭适在江亮波的规劝和带领下主动到公安机关投案。 案发后，公安机关扣押上诉人谢佩群用于犯罪的手机三台、扣押彭适用于犯罪的手机一台。原审被告人陈文退缴违法所得16万元；上诉人谢佩群退缴违法所得10万元；上诉人彭适退缴违法所得5万元；上诉人江亮波退缴违法所得2万元。 上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证明。 1.原审被告人陈文的供述：2019年1月，他通过唐更祥成了七星游戏棋牌的代理，公司给他代理后台权限，他可以发展自己的下线代理。2019年1月，他在益阳发展“佩佩”，成了他的代理，2019年6月，“小怪兽”通过朋友圈找到他，成了他的代理，2019年7月，“佩佩”介绍“光头强”成为他的代理。他专门来了益阳一次，要“佩佩”和“光头强”把他们群里的人合成一个大群，叫益阳大联盟，这样打牌的人多些，大家也能多赚钱。2019年11月，“光头强”被抓了，“佩佩”跟他说不做了，他也意识到会出事，就向七星公司申请后台删除了他的权限，解散了益阳大联盟亲友圈。他查看他的银行卡，他一共提现164683.3元，这些全部是他从七星游戏APP上提现的记录。 2.上诉人谢佩群的供述：2018年12月，陈文介绍她成了七星棋牌的代理。2018年12月至2019年5月，他们群里通过购买元宝开牌桌，然后赢钱的需要发一个红包到群里作为房费，由她领取。2019年2月至2019年11月，她三个账号中收到的红包总数是1257388.52元，发出红包共计1485890.55元，获利4万元。2019年5月，陈文来益阳，把她和江亮波、彭适等的小群组合为益阳大联盟群，她是会长。后来换成了房卡模式，系统直接结算获利。她的获利大部分都提现到了她的支付宝账户上，她大概获利10万余元。 3.上诉人江亮波的供述：2019年5月，陈文跟他联系，要他跟谢佩群合群，人多些就好玩些。他把自己群里的70人全部拉到了谢佩群的闲聊群里，合群后，群主是谢佩群，还有一个会长小怪兽（彭适），到2019年11月，他退出群时，群里还有400多人。玩家在七星棋牌中购买钻石打牌，每局自动扣除20颗钻石，然后打完牌战绩由佩佩发送至闲聊群里，玩家在闲聊群中以发红包的方式结算赌资。获利的情况是系统每局扣除的20颗钻石价值2块钱，会长每局可以获利1.3元。他一共从七星棋牌APP提现了63429.41元。2019年12月2日，他被公安机关取保候审后，动员彭适投案自首。12月5日，他陪同彭适到公安机关投案自首。 4.上诉人彭适的供述：2018年11月左右，他通过陈文成了七星棋牌的代理，然后他发朋友圈分享七星棋牌的链接，教人使用软件打牌。到了2019年2月，微信群对这种事情严查，他把群里的人转到闲聊上。2019年5月，陈文到了益阳，把谢佩群和他叫到一起，把他们的群合并到一起，闲聊群改成益阳大联盟，他再把他的玩家拉到这个群里，后来群主有熊世发艺（江亮波），他们群里玩牌需要钻石，每打完一局后，谢佩群的闲聊群会把战绩发在闲聊群中，玩家会自动结算，把获利分给他们。他的闲聊账户叫“小怪兽”，他前后拉了100人左右进群打牌。他从七星APP上提现共计110276.27元。2019年12月5日，他在江亮波的劝导下到公安机关投案自首。 5.证人刘某1的证言：2019年3月至2019年8月，他经谢佩群介绍下载了“七星棋牌”和“闲聊”软件，谢佩群拉他加入了“益阳大联盟”群，他开始参与赌博，每开一局都需要购买钻石开始一盘赌局，主要可以玩歪胡子、跑得快、麻将等，战绩由系统以谢佩群账号“佩佩”的名义发到闲聊群里，然后他们参赌的赌客根据战绩发红包到群里结算。他一共输了3000元。 6.证人刘某2的证言：2019年4月13日开始一直到2019年8月28日，他经谢佩群介绍下载了“七星棋牌”，谢佩群把他拉入“益阳大联盟”亲友圈，群里人数达到了500人，盟主是谢佩群。进入赌局需要购买钻石，他都是发微信红包要谢佩群帮他购买钻石。后来，因为他老是输钱，他就退出了这个软件。 7.证人卜某的证言：2019年8、9月份，他通过谢佩群下载了“闲聊”和“七星棋牌”软件，谢佩群要他加入“益阳大联盟”和“七星棋牌”两个群，这两个群的群主都是谢佩群。他从商场购买钻石参与赌博，战绩由系统以谢佩群的名义发到“闲聊”群里，之后他们参赌的人员根据战绩在“闲聊”里互发红包结算赌资。他大概输了2000多元。 8.证人徐某的证言：2019年5月左右，他通过彭适发送的链接下载了“闲聊”和“七星棋牌”软件，彭适把他拉入了闲聊“益阳大联盟”和七星棋牌“益阳大联盟”群。之后，他就开始购买钻石赌博，他们玩家的战绩会由闲聊昵称“佩佩”的人发送至闲聊“益阳大联盟”群里，玩家以发红包的方式结算赌资。2019年6月，他没用这个软件了，他个人输赢了600元左右。 9.证人欧某的证言：2019年6月左右，他通过彭适下载了闲聊软件和七星棋牌软件，他加入了“益阳大联盟”群，购买钻石用于赌博。玩家的战绩会由群中“佩佩”发送至闲聊“益阳大联盟”群里，玩家就在闲聊群中以发红包的方式结算赌资。2019年9月份，他把这两个软件卸载了。“佩佩”是“益阳大联盟”闲聊群的群主，七星棋牌每局战绩也是通过“佩佩”这个群主发送至闲聊群的。彭适在闲聊群名称叫“Ａ小怪兽”。 10.证人丁某的证言：2019年11月，她丈夫彭适要他在手机上下载闲聊和七星棋牌打牌。之后，她被拉入了“佩佩”的群里。他们购买钻石打牌，玩家的战绩会由群主“佩佩”发送至闲聊“益阳大联盟”群里，玩家就在闲聊群中发红包的方式结算赌资。她于2019年5月才知道彭适组群拉人打牌，她知道彭适分了红。 11.证人熊某的证言：2019年5月，她堂侄儿江亮波介绍她下载了闲聊和七星棋牌软件，然后加入了益阳大联盟的群，江亮波告诉她要先购买钻石，然后再开始打牌。玩家产生的战绩会由群主“佩佩”发送至闲聊群中，玩家在闲聊群中以发红包的方式结算赌资。她打牌的时间有一个月左右，输赢2000元以上。江亮波在这个“益阳大联盟”的群中，拉了些人进群打牌。 12.证人刘某3的证言：2019年6月，她丈夫江亮波介绍她下载了闲聊和七星棋牌用于赌博。七星棋牌可以玩跑得快、麻将和歪胡子，每次玩家打完牌之后，在闲聊群里会由一个叫“佩佩”的人发送战绩。然后再通过战绩以发红包的方式结算赌资，这个佩佩应该就是负责人。她打的时间只有半个月，输赢大概1500元左右。江亮波拉了些人进群打牌，他的角色叫会长。 13.证人戴某的证言：2019年10月，她在丈夫李枫上班的熊世发艺玩时，老板江亮波介绍她下载闲聊和七星棋牌软件，然后告诉她用这两个软件打牌。打牌前要先购买钻石，然后每打完一局，玩家产生的战绩会由群主“佩佩”发送至闲聊群里，玩家就在闲聊群中以发红包的方式结算赌资。她自10月9日起，10月份共收到红包348个，共计7401元，发出红包共417个，共9579元，11月份收到红包163个，共计3700.42元，发出红包157个，共计3501.1元。这些钱全部都是她在这个“益阳大联盟”赌博群中的赌博资金往来。她知道江亮波拉了一些人进群打牌。 14.证人吴茂城的证言：他在深圳市金泰长丰科技有限公司任职产品经理。运营单位是海南梦网络科技有限公司，我们的运营模式有金币模式和房卡模式。 15.证人毛某的证言：“七星游戏”此款ＡＰＰ是他们公司开发的。他是这款ＡＰＰ的设计程序员。运营单位是海南梦网络科技有限公司，他们公司在七星游戏ＡＰＰ设计了两种模式，一种是金币场，另一种是房卡场。 16.扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书：2019年12月1日，公安机关扣押谢佩群手机三个；2019年12月4日，公安机关扣押谢佩群违法所得10万元；2019年12月2日，公安机关扣押江亮波违法所得2万元；2019年12月5日，公安机关扣押彭适苹果手机一台；2019年12月5日，公安机关扣押彭适犯罪所得收入5万元；2020年1月8日，公安机关扣押陈文16万元。 17.谢佩群支付宝提现记录情况：从2019年1月至2019年11月，共计提现102545.8元。 18.陈文银行流水：2019年1月21日-2019年11月20日，陈文提现共计164683.3元。 19.江亮波银行流水：2019年6月-2019年11月，江亮波从七星公司提现63588.58元。 20.彭适的银行流水：2019年1月-2019年11月，彭适从七星公司提现114389.32元。 21.公安机关从深圳金秦长丰科技有限公司调取了涉案APP充值统计数据：充值情况。 22.户籍资料：陈文、谢佩群、江亮波、彭适的身份情况。 23.到案经过：2019年11月30日，谢佩群被抓获归案。2019年12月2日，江亮波被抓获归案。2020年1月7日，陈文主动到公安机关投案自首。2019年12月5日，彭适主动到公安机关投案自首。 24.立功证明：江亮波规劝并带领彭适投案自首。 原审判决认定事实清楚，证据充分，二审予以确认。 本院认为，原审被告人陈文和上诉人谢佩群、彭适、江亮波以营利为目的，组织他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。犯罪情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，原审被告人陈文和上诉人谢佩群、彭适、江亮波均起了主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人陈文和上诉人彭适主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻、从轻处罚。上诉人谢佩群、江亮波到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人陈文和上诉人彭适、江亮波在检察机关办案阶段自愿认罪认罚，可以对其从宽处罚。上诉人江亮波劝说、带领其他犯罪嫌疑人归案，有立功表现，可以减轻、从轻处罚。原审被告人陈文和上诉人谢佩群、彭适、江亮波均部分退赃，可以酌情从轻处罚。上诉人谢佩群、彭适及其辩护人提出，谢佩群等人系聚众赌博，应构成赌博罪。经查，原审被告人陈文和上诉人谢佩群、彭适、江亮波利用互联网组织他人进行赌博活动，持续时间长，参赌人数众多，抽头渔利数额大，其行为应构成开设赌场罪。该上诉和辩护意见不成立，不予采纳。上诉人江亮波及其辩护人提出，原审判决量刑过重。经查，原审判决已认定江亮波有立功、坦白、退赃、认罪认罚的量刑情节，对其减轻处罚，量刑适当。该上诉和辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  倪新献 审判员  喻 宁 审判员  刘觅琼 二〇二〇年十二月九日 法官助理雷森森 书记员张晶 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。