云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0427民初518号 原告：李天航，男，1993年10月20日生，汉族，住云南省玉溪市新平县。 委托诉讼代理人：李运华（系李天航父亲），男，1967年5月12日生，汉族，住云南省玉溪市新平县。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：郭健华，云南律脉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：裴付祥，男，1979年6月12日生，汉族，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：熊秀，贵州龙滔律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被告：周健，男，1978年11月9日生，汉族，住贵州省。 被告：通号云南投资有限公司，住所地：云南省昆明市高新区海源北路六号招商大厦。 法定代表人：于荣德，董事长。 委托诉讼代理人：姚忠朝，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：付丽，泰和泰（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被告：新平建通公路建设项目管理有限公司，住所地：云南省玉溪市新平县桂山街道河滨路3号。 法定代表人：刘超，董事长。 委托诉讼代理人：姚忠朝，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：付丽，泰和泰（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被告：云南鑫龙实业有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路764号云南映像主题文化小区（一期）25幢2单元12层1201室。 法定代表人：金广忠，总经理。 委托诉讼代理人：刘正红，男，1973年8月11日生，汉族，住重庆市渝北区。系西山区民族法律服务所法律工作人员。代理权限：特别授权代理。 被告：新平县昌芪公路建设有限责任公司，住所地：云南省玉溪市新平县桂山街道西园路24号。 法定代表人：杨梅，董事长。 委托诉讼代理人：陆俊，云南陆和陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：欧鹏，男，1963年8月16日生，汉族，住贵州省。 原告李天航与被告裴付祥、周健、通号云南投资有限公司（以下简称通号公司）、新平建通公路建设项目管理有限公司（以下简称建通公司）、云南鑫龙实业有限公司（以下简称鑫龙公司）、新平县昌芪公路建设有限责任公司（以下简称昌芪公司）、第三人欧鹏建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，依当事人申请追加建通公司、鑫龙公司、昌芪公司为被告，欧鹏为第三人参加诉讼。原告李天航的委托诉讼代理人李运华、郭健华，被告裴付祥及其委托诉讼代理人熊秀，被告鑫龙公司的委托诉讼代理人刘正红，被告昌芪公司的委托诉讼代理人陆俊，第三人欧鹏到庭参加诉讼，被告周健、通号公司、建通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因案情复杂，经报请批准延长审限6个月，现已审理终结。 原告李天航向本院提出诉讼请求：1.判令被告裴付祥、周健按照《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》的约定立即向原告支付尚欠的工程款472728.50元；2.判令被告裴付祥、周健按照《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》第九条约定向原告李天航支付违约金100000元；3.判令被告通号公司对上述款项572728.50元承担连带责任；4.本案的案件受理费由三被告负担。因追加当事人，原告变更第3项诉讼请求为：判令被告通号公司、建通公司、鑫龙公司、昌芪公司对欠款572728.50元承担连带责任。事实和理由：2017年9月10日，涉案工程中标的承包人通号公司（联合体牵头人）与发包人昌芪公司签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》，由通号公司全权负责新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”工程的设计、勘察和施工。通号公司为实施此建设工程成立工程项目部，其中第二工程项目部又将工程转包给裴付祥、周健。2017年11月12日，原告与裴付祥、周健协商签订《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》，约定裴付祥、周健把者竜乡向阳村委会所有乡村公路硬化工程分包给原告李天航开挖施工，工程单价按每公里2.25万元计算；付款方式：原告进场后预付100000元，根据裴付祥、周健的质量要求按工程进度付款，最后工程验收合格后一个月内一次性付清所有款项；违约方需承担违约金100000元；同时协议对工期、工程质量、测量方法、施工安全等条款作了约定。原告按照《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》约定的完工时间提前完工，2018年4月3日，原告与裴付祥、周健对工程款进行了结算，原告完成的施工量分别为法郎路1.356公路、打猎村路1.15公路、核桃树路2.468公里、杨梅树路0.942公里、中山路6.6公里和向阳路9.243公里，共计21.759公里。合计工程款489577.50元（21.759公里×22500元/公里），另外还完成零星工程83151元，总计572728.50元（489577.50元+83151元）。扣减已付款100000元，实际还欠工程款472728.50元，裴付祥、周健虽然认可尚欠工程款472728.50元，但是均以通号公司未付款为由推诿拖延，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。据此，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法判如所请。 被告通号公司、建通公司辩称，一、裴付祥、周健与李天航签订《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》，由裴付祥、周健委托李天航承包道路硬化工程开挖工作，通号公司并非该协议的当事人。基于合同的相对性，应当由裴付祥、周健向李天航支付款项，通号公司并非本案适格被告；二、通号公司与昌芪公司签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》后，根据合同约定，通号公司作为股东之一设立建通公司，作为新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”建设工程实施管理的主体。项目由建通公司负责实施建设，通号公司仅以认缴的出资额为限对建通公司承担责任，故建通公司实施项目建设的责任与通号公司无关；三、原告要求通号公司和建通公司承担连带责任的诉讼请求不成立，二被告与原告没有合同关系，也没有基于合同之外应承担的事实关系及法律关系；四、原告陈述的部分事实与实际情况不符，其陈述通号公司成立项目部，将第二项目部分包给周健和裴付祥不属实，实际通号公司成立的是建通公司，建通公司又将其中的部分工程分包给鑫龙公司，同时，建通公司已将部分工程款支付给鑫龙公司。 被告鑫龙公司辩称，鑫龙公司与原告没有任何合同关系，与建通公司也没有任何合同关系，虽曾收到建通公司的70万元款项，但鑫龙公司已经退还了60万元给项目的实际负责人欧鹏，另外100000元用于施工前期办公室的建设及建筑材料的实验。此后，鑫龙公司已拒绝与通号公司及建通公司签订任何协议，故鑫龙公司不是本案的适格被告，请求法庭驳回原告对鑫龙公司的诉讼请求。 被告昌芪公司辩称，请法院依法驳回原告对昌芪公司的诉讼请求。一、本案的基本事实：昌芪公司接受新平县委、政府的要求和委托，代建管理“玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目”建设。新平县人民政府为尽快推动该一组一路项目建设，同时缓解县级财政的资金压力，决定采用“EPC+投融资”方式建设该项目，即由该工程总承包商采用设计、采购、施工及投融资的方式进行建设，总承包商自行承担工程的全部投资，工程竣工验收合格后由业主回购，业主并按照合同约定的时间向总承包商支付总承包价。为此，新平县人民政府积极寻找有实力的社会投资人，2017年2月，通号公司与新平县人民政府签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目EPC+投融资建设项目框架协议》，该项目经公开招标后由通号公司中标，经双方协商谈判并于2017年6月由通号公司、唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司组成联合体作为总承包人与昌芪公司签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》。2017年7月，经协商签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同条款修订书》，对该合同部分条款进行修订。合同约定项目总承包金额（暨通号公司总投资金额）约为12亿元，通号公司应向昌芪公司提交履约保证金1亿元，并开设农民工工资专户，在通号公司项目工程形象进度完成30%起，昌芪公司按工程进度支付20%进度款。合同签订后，通号公司、唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司根据合同约定共同投资成立建通公司，承担该项目的投资、融资、施工管理及投资回收等工作。通号公司于2013年4月26日注册成立，股东为通号创新投资有限公司，实缴注册资本22000万元，2018年11月7日减资变更为2000万元。建通公司于2018年1月17日注册成立，认缴注册资本2000万元，股东为通号公司、唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司。经事后查询知悉，2018年8月3日，通号公司将其股份全部转让给案外人江西五峰建筑工程有限公司并完成了工商变更登记，由此退出该项目公司。随后，通号公司以政策变化无法融资等理由多次要求退出该项目，至今通号公司既未按合同约定提供1亿元履约保证金（函），也未设立农民工工资专用账户。经初步查询，通号公司承包工程建设期间，未按合同约定作切实投资，而是将该项目工程大量分包，收取项目保证金，并要求实际施工主体垫资施工，由此造成大量的工程合同纠纷及农民工上访，造成了不良的社会影响。为支持通号公司继续建设该工程，适当化解通号公司与实际施工主体之间的纠纷，缓解信访维稳压力，在达不到付款条件的情况下，经通号公司多次申请，至2019年9月18日止，昌芪公司以工程预付款、借款、赔偿款等方式共计向被告通号公司拨付了1665.69万元资金用于解决其农民工工资等有关问题（其中包含：1550万元工程预付款、100万元借款、12.63万元医疗赔偿费用、3.06万元的坟地挖除赔偿费用）。二、昌芪公司不是本案的适格主体。从程序上讲，昌芪公司与原告没有合同关系，根据合同的相对性原则，双方并没有权利义务关系，因此，昌芪公司不是本案合格的诉讼主体，不应成为本案被告，应驳回原告针对昌芪公司的起诉。从实体上讲，昌芪公司与通号公司之间尚未作工程审计结算，且根据合同约定，目前尚不具备向通号公司支付工程款的条件，因此应驳回原告的诉讼请求。三、通号公司申请追加昌芪公司为本案被告的理由不成立。原告并未将昌芪公司列为被告在本案中承担责任，昌芪公司系因通号公司的申请而被列为本案被告参与诉讼的，昌芪公司认为，通号公司申请追加的理由不成立，理由是：1、昌芪公司与原告之间并没有合同关系，在本案中没有诉讼主体资格；2、昌芪公司与通号公司之间尚未作工程审计结算，不具备付款条件，且根据合同约定，通号公司所做的工程量尚达不到付款节点，本案不存在被告未按时支付工程款的问题；3、尽管通号公司的工程量尚未达到付款节点，但昌芪公司已向其预支工程款1665万余元。 被告裴付祥辩称，请求法院依法判决，并驳回原告要求被告支付违约金的诉求。理由如下：一、被告承认原告已完成案涉工程的事实，但因客观原因导致被告没有支付能力。昌芪公司将案涉工程发包给通号公司，案外人冉海兵和欧鹏挂靠鑫龙公司的名义与通号公司达成协议，约定将案涉工程分包给冉海兵与欧鹏。而后欧鹏又将该工程分包给被告，被告最终将该工程分包给原告，该工程最后因通号公司的原因导致停工。到目前为止，欧鹏仍然没有将相关工程款支付给被告。虽然原告如期完工，也与被告进行了结算，但因被告没有从欧鹏处获得相关工程款导致被告无支付能力。二、原告要求被告支付100000元的违约金于法无据。首先，被告与原告于2017年11月12日签订的《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》系无效协议。被告与原告均系自然人，原告不具备建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，被告与原告签订的该协议自始没有法律约束力，当然该协议第九条约定的违约金条款和相关付款期限亦属无效。其次，正如前述，被告不支付原告工程款系不可抗力，对被告具有不可归责性，故原告要求被告支付违约金于法无据。 被告周健未作答辩。 第三人欧鹏述称，其在本案项目中的角色是中间人，通号公司将工程转包给鑫龙公司，鑫龙公司项目的实际负责人李宗猛和冉海兵签了分包合同，第三人与冉海兵合伙来做，第三人负责找施工队，裴付祥的班组就是第三人从贵州带过来的，李宗猛收到工程款以后在2018年春节前支付了60万元给第三人，第三人又分给了各个班组，当时通号公司和昌芪公司都不信任李宗猛，就要求第三人接着做，让李宗猛和第三人签订协议并要求李宗猛退出，但一直没有实际签订，也没有办理相关的退场及交接手续。本案涉及的者竜乡向阳村委会公路建设项目的实际施工人是裴付祥，其中的有部分挖路的工程是由李天航来做。 原告李天航针对其诉讼请求，提交了下列证据： 1、一份身份证复印件，证明原告李天航的诉讼主体资格及个人基本身份信息； 2、一份《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC十投融资”合同条款修订书》复印件，证明原告所实际施工工程系由被告通号公司（联合体牵头人）中标施工，通号公司系涉案工程的承包人，发包人是昌芪公司； 3、一份《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》原件，证明原告与被告裴付祥、周健于2017年11月12日签订协议，约定由原告向被告裴付祥、周健承包向阳村委会所有乡村公路硬化工程，按每公里2.25万元计价；进场后预付100000元工程款，后按工程进度付款，验收合格后1个月内付清工程款；违约方支付违约金100000元以及工期、安全施工、测量方法、工程质量等事项； 4、二份《新平县者竜乡向阳村委会扩路零星工程结算清单》原件，证明原告为被告裴付祥，周健所实际施工的零星工程结算明细和价款83151元； 5、一份《新平县者竜乡向阳村委会一组一路扩路工程结算说明》原件，证明原告李天航与被告裴付祥、周健于2018年4月3日对原告所实际施工的工程量和价款以及零星工程价款进行结算，原告李天航应得到的工程总价款为572728.50元，减去被告裴付祥、周健已付100000元，尚欠原告工程款472728.50元； 6、一组者竜乡向阳村委会向阳路清单计量明细表复印件、一份核量收方记录复印件，证明原告李天航所施工的工程量已经完工并进行了收方确认，确认后已将工程交付给了工程的发包方、承包方以及转包人。 经质证，被告裴付祥对原告提交的证据1、2、4、5的真实性、合法性以及证明目的予以认可；对于证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为该协议虽然是原告与被告裴付祥所签，但因原告及被告裴付祥欠缺资质，所以该协议无效；对于证据6，因为该材料上没有被告裴付祥的签名，故对该份证据不发表意见。被告鑫龙公司认为，根据庭审情况，本案原告与鑫龙公司没有合同关系，对原告提交的证据1真实性、合法性、关联性予以认可；对于证据2真实性、合法性予以认可，但该证据与鑫龙公司无关联性；对于证据3，基于被告裴付祥已经认可该证据的真实性，那么其也认可真实性，根据相关的司法解释，对合法性及关联性均不予认可；对于证据4、5、6因为与鑫龙公司无关，对真实性、合法性、关联性均不予认可。被告昌芪公司对于原告提交的证据1真实性、合法性均予以认可，但认为与昌芪公司无关，故关联性不予认可；对于证据2真实性、合法性、关联性及证明目的都认可，同时该份合同修订书证明了三个情况，本合同系“EPC+投融资”合同，该合同的总工程是12亿元，结合合同的第十七页，昌芪公司只有在完成工程形象进度30%起才按进度之20%支付形象进度款，现在通号公司总完成的工程量大概1亿元左右，从法律及合同上来说，昌芪公司还达不到付款条件；对于证据3，结合本案的实际情况，也听取了其他当事人的陈述，该协议的本身是真实的，但不认可该证据的合法性以及与被告昌芪公司的关联性，这是一个分包合同，签订合同的双方都是自然人，自然人没有施工资质，不管根据建筑法还是根据建设工程施工合同的司法解释，该合同都是无效合同，同时昌芪公司不是该合同的主体，与昌芪公司也没有法律上的关联性；对于证据4，结合本案事实，认可该证据的真实性，但不认可合法性以及与昌芪公司的关联性，合同无效的话结算清单也就无效；对于证据5认可其的真实性，但是不认可合法性以及与昌芪公司的关联性；对于证据6，明细表上没有任何一个单位或主体签章署名，故对于该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。第三人欧鹏对于原告提交的证据本身没有意见，但是补充说明现在大家都在推脱责任，项目是李宗猛持有鑫龙公司的资质找其过来做的，昌芪公司长期到其施工现场监督施工，昌芪公司和鑫龙公司与本案是肯定有关联的。被告通号公司、建通公司对于原告提交的证据1、2真实性、合法性、关联性均予以认可，对于证据3、4、5的真实性、合法性、关联性均不予认可，对于证据3中的原告提交的扩路协议，提出其是将工程分包给鑫龙公司，鑫龙公司是有施工资质的单位，项目是由鑫龙公司来承建，鑫龙公司分包给了自然人，自然人是没有资质的，同时他们双方签订的协议也违反了法律的强制性规定，属于无效的协议，基于此，对原告与裴付祥在施工过程中制作的结算清单以及工程结算说明也不予认可，同时请法庭核实裴付祥和原告签订的协议书中涉及的工程是否是建通公司承建的新平县“一组一路”的工程范围内，以确定李天航是否就是涉案工程的实际施工人；对于证据6中明细表是原告自己制作的材料，对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对于核量收方记录，既然有业主的签字，那么认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，该材料仅能证明工程已经进行了收方，不能证明工程的质量合格，也不能证明工程已经移交给了业主，更不能证明该工程的实际施工人是李天航，因为材料上并没有载明实际施工人的信息。 被告裴付祥针对其答辩，提交了下列证据： 1、一份工程情况说明复印件，证明本案工程是欧鹏分包给裴付祥的，欧鹏尚欠工程款未支付； 2、一份国内支付业务付款回单复印件、一份承诺书复印件，证明与建通公司有合同关系的是冉海兵； 3、一组结算清单复印件，证明工程完工部分已经进行了结算，业主对已完工部分予以了认可。 经质证，原告李天航对于被告裴付祥提交的证据1，因为是复印件，且是欧鹏出具给裴付祥、周健等人的说明，对于该证据的真实性无法判断，欧鹏与裴付祥、周健、钟志发三人的合同关系与原告无关联性；对于证据2中的承诺书与证据1的质证意见一致，真实性无法判断，关联性不予认可，该组证据中的付款回单真实性及合法性予以认可，上面载明收款人是贵州荣峰劳务公司，与原告的诉讼请求没有关联性；对于证据3真实性予以认可，该证据中载明的欧阳与原告提交的证据6中的欧阳是同一人，证据均为工区负责人记录的计量收方情况。被告鑫龙公司对于被告裴付祥提交的证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；对于证据2中的承诺书，因为不涉及其公司的签字，对于真实性不发表意见，对于合法性及关联性不予认可，该组证据中的付款回单不涉及其公司的签字，并且是复印件，对于真实性、合法性无法判断，对于关联性不予认可；对于证据3，因不涉及其公司的任何签字，且系复印件，所以对于真实性、合法性不发表意见，对关联性也不予认可。被告昌芪公司对于被告裴付祥提交的证据3，真实性、合法性、关联性均不予认可；对于证据1、2同意原告李天航的质证意见。第三人欧鹏对于被告裴付祥提交的证据1工程情况说明真实性予以认可；证据3的真实性不清楚；对证据2的真实性不清楚，其陈述该33万元的付款回单是2018年春节付给冉海兵的，并且冉海兵出具承诺书时其不在场。被告通号公司、建通公司对于被告裴付祥提交的证据1的真实性不予认可，该证据是一个单方的材料，属于其抗辩意见；对于证据2真实性予以认可，但不认可证明目的，这只是一个贵州荣峰劳务公司代收鑫龙公司工程款的行为，并不能直接证明建通公司将部分工程分包给了冉海兵；对于证据3计量表的真实性予以认可，但不认可证明目的，收方计量表只是业主认可了工程量，不能证明工程质量合格以及已将工程移交给了业主，并且收方计量表只载明了工区的名称，不能证明工区的实际施工人是李天航或者裴付祥。 被告鑫龙公司针对其答辩，提交了下列证据： 二份情况说明复印件、一份中国建设银行个人活期账户交易明细复印件、一份转账汇款回单复印件、一份中国建设银行银行卡客户交易明细清单复印件，证明李宗猛、李宗强代云南鑫龙公司将收到的通号公司工程款转付给涉案工程的实际负责人欧鹏，同时也表示云南鑫龙公司不再与该工程有关系，同时也拒绝了与通号公司签订涉案工程的分包合同。 经质证，原告李天航对于被告鑫龙公司提交的证据中，对情况说明、银行流水及转账汇款回单均看不出来收款人和付款人的关系，认为情况说明应当由证人亲自出庭说明，这些证据材料无法达到被告鑫龙公司的证明目的，对证据的关联性及待证目的不予认可，但认可李宗强付款给欧鹏的事实。被告裴付祥对于被告鑫龙公司提交的证据中，对转款的真实性予以认可，但是认为无法达到鑫龙公司的证明目的，对情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告昌芪公司对于被告鑫龙公司提交的证据中，对二份情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，该情况说明是证人证言，不符合证据的要件形式，对于转款的真实性、合法性予以认可，但不认可与昌芪公司的关联性，也不认可鑫龙公司的证明目的，从证据中看不出来鑫龙公司不再与该工程有关系，同时也拒绝了与通号公司签订涉案工程的分包合同的意思表示，该项目是通号公司转给鑫龙公司，后鑫龙公司将工程转给了欧鹏，故鑫龙公司与项目公司存在法律上的工程分包关系。第三人欧鹏对于被告鑫龙公司提交的证据中，对转款的情况予以认可，李宗猛从通号公司共计获得了70万元工程款并分四次转款60万元给欧鹏；对于二份情况说明不认可。被告通号公司、建通公司对于鑫龙公司提交的证据所涉及的转款情况真实性、合法性予以认可，但无法确定转款的性质，不能证明该工程款转给了欧鹏；对于情况说明的真实性不予认可，认为只是当事人的单方陈述；补充说明，鑫龙公司提交的证据并不能证明与建通公司解除了合同关系，从转账的情况可以看出建通公司与鑫龙公司是存在合同关系的，不能因为鑫龙公司将款项转给他人就否定了建通公司与鑫龙公司的合同关系。 被告昌芪公司针对其答辩，提交了下列证据： 1、一份营业执照复印件、一份法定代表人身份证明原件，证明被告的诉讼主体资格、经营范围、法定代表人身份证明； 2、一份《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》（节录）复印件、一份《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合条款修订书》（节录）复印件，证明被告昌芪公司与被告通号公司于2017年6月签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》的事实，本合同系“EPC+投融资”合同、被告通号公司承担投资和融资义务的事实；合同约定通号公司应当投资12亿元的事实，合同对双方的权利和义务等作约定的事实；合同及修订书已明确约定被告通号公司只有在完成工程形象进度30%起，被告昌芪公司才按该进度之20%支付形象进度款的事实；被告昌芪公司与原告李天航之间没有合同关系，不是该分包合同的主体，在本案中没有诉讼主体资格，不应在本案中承担责任的事实； 3、二份借款申请复印件、二份承诺书复印件、一份借款审批表复印件、一份借据复印件、二份会议纪要复印件、一份会议签到表复印件、一份网上银行电子回单复印件、一份收款收据复印件、一份赔偿协议书复印件、一份付款申请复印件、一份费用报销审批单复印件、一份电子银行转账凭证复印件、一份收据复印件、一份身份证复印件、一份银行卡复印件、一份关于“邹代勇事件”情况报告复印件、一份工程预付款函复印件、一份申请函复印件、一份收条复印件、一份资金支付审批表复印件，证明被告通号公司以借款、赔偿款、支付农民工工资、解决资金困难、维稳等理由多次申请被告昌芪公司以工程预付款的方式支付或垫付工程款的事实；至2019年9月18日止，在尚未达到付款条件的情况下，为支持被告通号公司的工作，被告昌芪公司应被告通号公司申请先后六次以工程预付款借款等方式向其预付工程款1665.59万余元的事实；根据合同约定，被告昌芪公司目前尚不具备向被告通号公司拨付工程款的条件，被告通号公司要求追加昌芪公司为本案被告的理由不成立，昌芪公司既不应成为本案被告，也不应在本案中承担责任的事实。 经质证，原告李天航对于被告昌芪公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以认可；对于证据2真实性、合法性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可，昌芪公司对工程已经进行了收方及验收，且是工程的实际发包人不能因为与原告不存在合同关系而排除自己在本案中应承担的法律责任；对于证据3真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可。被告裴付祥对于被告昌芪公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以认可；对于证据2真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可，同时该组证据证明昌芪公司系涉案工程的发包人，通号公司系涉案工程的承包人；对于证据3的真实性予以认可，但对合法性、关联性不予认可，同时该组证据证明建通公司系涉案工程的承包人。被告鑫龙公司对于被告昌芪公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以认可；对于证据2、3因与鑫龙公司无任何关联性，故对真实性、合法性无法判断，对关联性不予认可。第三人欧鹏对于被告昌芪公司提交的证据的质证意见与被告裴付祥一致。被告通号公司及建通公司对于被告昌芪公司提交的证据1、2真实性均予以认可，对于证据2不认可部分证明目的，其认为没有达到付款进度的事实，该项目是因为一些客观原因导致合同无法履行，现双方已经在进行结算，昌芪公司应在双方核定完工程量以后及时进行支付，如果确定原告与裴付祥存在施工合同关系，根据司法解释的规定，昌芪公司作为项目的发包人应在其尚欠工程款部分承担连带责任；对于证据3，不认可证明目的，昌芪公司应在与建通公司完成结算以后及时进行工程款的支付，而不能认为支付了部分工程款以后对于剩余款项达不到付款条件就拒绝支付，同时建通公司申请追加昌芪公司作为被告是基于其为工程的发包人，在尚欠工程款部分应承担连带责任。 第三人欧鹏针对其陈述，提交了下列证据： 一份冉海兵与李宗猛签订的内部合作协议复印件、一份由李宗猛出具的收条复印件、二份转款记录凭证复印件，证明本案所涉的工程是由李宗猛转包给欧鹏来做的。 经质证，原告李天航对于欧鹏提交的证据中，对合作协议的真实性、合法性不予认可，对于协议中关于工程的内容关联性部分认可，该协议反而证明了李宗猛和冉海兵签订的合同属违法分包的事实，与本案法律关系没有关联性；转账记录及收条与原告的诉讼请求没有法律上的直接因果关系，不能作为本案的证据使用。被告裴付祥对于欧鹏提交的证据中，对内部合作协议及收条的真实性、合法性、关联性予以认可，认为恰好能证明欧鹏与冉海兵是合伙关系；对于转账证明，因为收款账户账号不是很明确，不发表质证意见。被告鑫龙公司对于欧鹏提交的证据认为，证据材料系复印件，转账凭证也没有加盖银行的公章，真实性无法核实，对合法性不予认可，因为建设施工合同相关的法律规定不能把工程分包给没有资质的自然人施工，否则属于违法行为，材料上也没有鑫龙公司的任何签章，故对关联性也不予认可。被告昌芪公司对于欧鹏提交的证据认为，该证据虽然是复印件，但认可真实性，对合法性和关联性不予认可，根据建筑法、住建部门以及相关的司法解释的规定，该协议要么是非法转包，要么是违法分包，是无效协议，与原告的意见一致，认为与本案诉争的事项没有关联性，对转账凭证的真实性也予以认可，但不认可合法性以及与本案的关联性。被告通号公司、建通公司对于欧鹏提交的证据真实性、合法性、关联性不予认可，因为他们合作来承包该工程是没有经过通号公司及建通公司的同意。 被告通号公司针对其答辩，提交了下列证据： 1、一份《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》复印件、一份《关于中止并解除玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书的会议纪要》复印件，证明通号公司根据《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》约定，设立建通公司，作为玉溪新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”建设工程实施管理的主体；建通公司与业主单位进行沟通协调，实际负责项目管理和实施； 2、一份电汇凭证复印件、一份国内支付业务付款回单复印件、一份承诺书复印件，证明建通公司向新平县者竜乡向阳村委会公路的施工单位支付工程款。 经质证，原告李天航对于通号公司提交的证据1真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可，因为合同是工程的发包人昌芪公司和承包人通号公司签订的，会议纪要中记载，对于者竜乡向阳村委公路的施工班组的实际情况应由通号公司在终止这个项目之前予以上报，同时付清工程款；对于证据2真实性予以认可，但可以看出这笔转款行为已经改变了与投资合同不相符的主体，对于承诺书，与被告裴付祥所提交的承诺书质证意见一致。被告裴付祥对于通号公司提交的证据1中《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》真实性予以认可，对于《关于中止并解除玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书的会议纪要》真实性、合法性、关联性不予认可，通号公司设立建通公司属于公司的分立，在分立之后通号公司和建通公司应对之前通号公司所欠债务共同承担连带责任；对于证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。被告鑫龙公司对于通号公司提交的证据1，认为与其无关联性，无法判断真实性和合法性；对于证据2中付款凭证真实性予以认可，鑫龙公司确实收到了70万元，但已将其中60万元支付给了欧鹏，其余10万元用于办公室的建设和材料的实验，故其退还款项以后与该涉案工程没有任何关联性，对于承诺书因为与其无关联性，真实性、合法性无法判断，关联性不予认可。被告昌芪公司对于通号公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性都予以认可，也认可通号公司的证明目的，从这些证据非但得不出昌芪公司应在本案中承担责任的理由，反而能够证明昌芪公司在本案中不承担任何责任；对证据2的真实性予以认可，合法性不予认可，因为这里存在非法分包的情况，并且与昌芪公司也没有关联性。第三人欧鹏对通号公司提交的证据的质证意见与被告裴付祥的观点一致。 被告周健、建通公司均未提交证据。被告周健未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的诉讼权利。 对当事人提交的证据，本院认定如下：原告提交的证据1、2各方当事人均不持异议，本院予以确认并在卷佐证；原告提交的证据3、4、5客观真实，能够证明待证事实，本院予以确认；证据6中，清单计量明细表没有任何签章，核量收方记录无法核对，故不予确认。被告裴付祥提交的证据1因说明人欧鹏表示认可，本院对真实性予以确认，对证明目的将结合查明的事实予以综合认证；裴付祥提交的证据2，国内支付业务付款回单及承诺书与通号公司提交的第二组证据中的两份证据相一致，本院对其真实性予以确认，对证明目的将结合查明的事实予以综合认证；对证据3，原告及通号公司、建通公司对真实性不持异议，本院对真实性予以认可，但不能达到其证明目的。被告鑫龙公司提交的证据中，建设银行个人活期账户交易明细、转账汇款回单、建设银行银行卡客户交易明细清单能够证明李宗猛于2018年2月15日、2018年3月3日两次共支付欧鹏工程款20万元，李忠强于2018年2月24日支付欧鹏工程款40万元，结合两份情况说明能够共同证明李宗猛、李忠强以鑫龙公司名义支付欧鹏工程款共计60万元的事实，本院对此予以确认，但不能达到鑫龙公司的其余证明目的。被告昌芪公司提交的证据1各方均不持异议，本院予以确认并在卷佐证；对证据2、3的真实性，各方当事人均不持异议，本院对此予以确认，对证明目的将结合查明的事实予以综合认证。欧鹏提交的内部合作协议客观真实，本院予以确认，对于证明目的将结合查明的事实予以综合认证；收条与本案事实无关联性，本院不予确认；转款记录仅显示收款账户名称曾福福及总金额80万元，未显示其他信息，且无法体现与本案事实具有关联性，故不予确认。被告通号公司提交的1、2内容真实、内容合法，能够证明待证目的，本院予以确认。 本院依职权于2019年9月25日对李宗猛制作一份询问笔录，其陈述：1、针对者竜乡所有乡村公路工程，其是与欧鹏合伙承做的，其起初是以鑫龙公司的资质承接的，欧鹏是以云南泓镰劳务有限公司（具体的公司名称不确定）的资质承接的。其二人是与通号公司对接，而未与建通公司对接，但未形成书面合同。其只做了前期的准备工作，后因与欧鹏有分歧，其在正式施工前就退出了，只留了两个工作人员，前后期所有施工安排都是欧鹏在操作。2018年2月8日通号公司付给鑫龙公司70万元，其扣留100000元用于支付前期租房费用，剩余60万元已全部转给欧鹏。2、欧鹏从通号公司承包的项目具体涉及哪些村委会其无法明确，但确有涉及本案中的者竜乡向阳村委会。3、其退出该项目后，便未再参与，故不清楚整个施工过程。4、本案涉及的者竜乡向阳村委会公路工程前期是在其承包范围内，但不清楚后期具体的施工人是谁。 经质证，原告李天航对于该询问笔录的合法性予以认可，对于询问笔录中李宗猛陈述的内容真实性不清楚，故不予质证。被告裴付祥对询问笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，李宗猛陈述的内容情况属实。被告鑫龙公司对询问笔录的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。被告昌芪公司对询问笔录的真实性、合法性以及关联性都予以认可，调查笔录同时证明该部分项目存在层层转包或分包的客观事实，且这个转包或分包是违法的、无效的。第三人欧鹏认为李宗猛陈述的几个情况是不真实的，李宗猛是借用鑫龙公司的资质来贵州，让其找施工人员来施工，同时也收了其80万元的工程履约保证金，所以其和李宗猛之间并不存在合伙关系。被告通号公司、建通公司对该调查笔录的真实性予以认可，但李宗猛部分陈述与事实不符，其陈述欧鹏是以云南泓镰劳务有限公司来承接的工程与客观事实不符，因为该公司从来没有承接过通号公司及建通公司的工程，也没有参加过涉案工区的施工；对于其陈述与欧鹏合伙期间有分歧，故在正式施工前已经退出了合伙这一情况表示不清楚，因为一直与通号公司、建通公司对接的是鑫龙公司。本院认为，该笔录来源合法，与本案具有关联性，对于笔录内容本院将结合查明的事实予以综合认证。 本院经审理认定事实如下：昌芪公司属非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围包括公路开发与投资；公路建设、测量、监理、养护；建筑材料、钢材、沥青、其他机械设备及配件销售。通号公司属非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围包括项目投资及对所投资项目进行管理；建筑工程的设计与施工。建通公司属国有控股有限责任公司，经营范围包括工程管理及咨询服务；公路工程、建设工程、市政工程设计与施工。鑫龙公司属自然人独资有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程、土石方工程、水利水电工程的设计与施工；建筑劳务分包等。2017年6月，新平县人民政府为建设玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”项目（以下简称一组一路通畅项目）委托昌芪公司代建管理并公开招标，通号公司中标后与唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司组成联合体（承包人）与昌芪公司（发包人）签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》，2017年7月，发包人昌芪公司与承包人通号公司（联合体牵头人）经协商签订《玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同条款修订书》，对原合同部分条款进行修订。合同约定由承包人成立对该项目实施管理的项目管理公司，并以该项目管理公司为管理主体承担项目投资、融资、施工管理及投资回收等工作；项目名称为玉溪市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目，公路建设长约1000km，设计标准为路基宽度5.5米，路面宽度4.5米，建设路面类型为水泥混凝土路面，工程建设范围包括路基、路面、排水及交通安全设施等；EPC总承包合同价款12亿元（包括本项目工程的勘察费、设计费和建安工程费、投资回报金等）；项目施工期每乡镇（街道办）为单位工程形象进度完成30%起，发包人按工程进度支付20%形象进度款，其余发包人工程形象进度款不迟于每交工段交工验收之日前支付；建设期发包人支付款项累计不超过本工程总价20%，金额以双方认可的工程造价单位审定价格为准。合同签订后，通号公司、唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司根据合同约定，于2018年1月17日共同投资成立建通公司。通号公司承包一组一路通畅项目工程后，李宗猛借用鑫龙公司的资质从通号公司处以包工包料的方式分包了该项目者竜标段二工区道路工程（双方未签订书面合同），又于2017年10月30日将该工程转包给冉海兵，双方签订《内部合作协议》，约定合作模式为双方共同管理，包工包料，开工日期为2017年10月20日至2018年6月30日。2017年11月5日，冉海兵的合伙人欧鹏与裴付祥、周健达成转包工程的口头合意，由冉海兵、欧鹏将者竜标段二工区道路工程以包工包料的方式转包给裴付祥、周健。2017年11月12日，裴付祥（甲方）与原告李天航（乙方）签订《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》，约定甲方将者竜乡向阳村委会所有乡村公路硬化工程分包给乙方开挖；工程单价按每公里2.25万元计算，涉及挖机的所有费用由乙方承担；付款方式为乙方进场后，甲方预付100000元，后按工程进度付款，验收合格后一个月内付清工程款；工期为2018年2月10日前完成工程量的70%；违约责任为违约方应支付给守约方违约金100000元；协议还就其他相关事项作了约定；协议末尾甲方处有裴付祥、周健签名捺手印，乙方处有李天航签名捺手印。李天航于2017年11月13日开工建设，完成了路面开挖，按照图纸进行扩建，用挖机进行路面调型、平整压实、开挖涵洞和挡墙，路面零星工程的开挖和调整。经双方协商，对剩余数百米未开挖工程不再开挖，李天航于2018年2月7日完工。2018年1月15日、2018年2月10日，裴付祥、周健与李天航就扩路零星工程两次进行结算并分别签订《新平县者竜乡向阳村委会扩路零星工程结算清单》，结算价款分别为62019元、21132元，合计83151元。裴付祥、周健验收了李天航完成的全部涉案工程后于2018年4月3日对全部工程款进行结算，并签订《新平县者竜乡向阳村委会一组一路扩路工程结算说明》，载明：乙方（李天航）完成法郎路1.356公路、打猎村路1.15公路、核桃树路2.468公里、杨梅树路0.942公里、中山路6.6公里和向阳路9.243公里，共计21.759公里，合计21.759公里×22500元/公里=489577.5元，完成零星工程83151元，总计572728.5元，已付100000元，还应付472728.5元。 2018年2月8日，建通公司支付鑫龙公司工程款70万元。随后，因通号公司指定鑫龙公司向欧鹏的账户支付工程款，李宗猛、李忠强以鑫龙公司的名义将工程款60万元转至欧鹏账户：李宗猛分别于2018年2月15日、2018年3月3日两次向欧鹏共转款20万元，李忠强于2018年2月24日向欧鹏转款40万元。2019年2月3日，建通公司向贵州荣峰劳务工程有限公司账户支付一组一路项目者竜工区工人工资33万元，冉海兵以者竜二工区负责人的身份出具承诺书，承诺此款项将全额用于支付该工区欠付工人工资，并加盖贵州荣峰劳务工程有限公司公章。 另查明，通号公司向昌芪公司申请退出一组一路通畅项目工程，昌芪公司已同意该申请，现该项目工程未完工，处于停工状态，昌芪公司与通号公司正对工程量进行结算，工程尚未验收。昌芪公司依通号公司申请，于2019年2月1日就新平县一组一路通畅工程项目预付工程款1200万元给通号公司。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”。本案中，昌芪公司将一组一路通畅项目工程发包给通号公司、唐山公路建设总公司及云南腾飞公路勘察设计有限公司组成的联合体（承包人），联合体牵头人通号公司又将一组一路者竜标段二工区道路工程分包给挂靠鑫龙公司的李宗猛，李宗猛又将工程转包给冉海兵，欧鹏作为冉海兵的合伙人再转包给裴付祥、周健，后裴付祥、周健又将其中的部分工程分包给原告李天航。因李宗猛不具有相应施工资质，故其借用资质分包建设工程的行为系违法分包，此后发生的一系列转包和分包行为也均因违反法律禁止性规定而无效，且原告李天航作为自然人并无相应施工资质，其与被告裴付祥、周健于2017年11月12日签订的《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》无效。基于协议无效，双方约定的违约金条款亦无效，对双方均无约束力，原告要求支付违约金的诉讼请求也不能成立，故本院对原告主张被告裴付祥、周健按照《新平县者竜乡向阳村委会公路扩路协议》约定支付违约金100000元的诉讼请求不予支持。至于原告主张的工程款472728.50元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本院认为，双方签订的分包协议虽然无效，但原告李天航已实际履行相应工程，且经双方对工程量及工程款进行结算确认并形成《新平县者竜乡向阳村委会一组一路扩路工程结算说明》，因此，应认定原告施工的工程已竣工验收，即原告应得工程款总计572728.5元，扣除预付的100000元，被告裴付祥、周健实际尚欠原告工程款472728.50元，故原告主张被告裴付祥、周健给付472728.50元工程款的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。 针对原告主张被告昌芪公司、通号公司、建通公司、鑫龙公司对涉案工程款承担连带给付责任的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”新平县农村公路一组一路通畅项目工程的发包方是昌芪公司，由通号公司承包后，又经层层非法转包及违法分包。本案诉争的者竜乡向阳村委会公路扩路工程的实际施工人是李天航，因涉案工程的发包人昌芪公司与转包人通号公司、建通公司之间未进行审计结算，无法明确尚欠工程款的具体数额，根据上述法律之规定，昌芪公司应在实际欠付通号公司工程价款范围内对原告李天航承担付款责任。被告通号公司、建通公司、鑫龙公司既不是发包人，又与原告无合同关系，根据合同相对性原理，在法律没有明确规定的情况下，合同当事人一方不能向与其没有合同关系的第三人提出基于合同的请求，并且基于发包人昌芪公司尚未付清工程款，实际施工人仍可向发包人主张权利，作为非法转包人或违法分包人的通号公司、建通公司、鑫龙公司也不是涉案工程物化利益的享有者，故原告主张通号公司、建通公司、鑫龙公司就案涉工程款对其承担连带支付责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。被告周健、通号公司、建通公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。 据此，依照上述法律之规定，判决如下： 一、由被告裴付祥、周健于判决生效后十日内支付原告李天航工程款472728.50元； 二、由被告新平县昌芪公路建设有限责任公司在实际欠付被告通号云南投资有限公司的工程价款范围内对原告李天航承担支付责任； 三、驳回原告李天航的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9528元，由原告李天航负担1664元，被告裴付祥、周健负担7864元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审判长 赵 萍 审判员 王 宏 审判员 王雅莹 二〇二〇年一月八日 书记员 卢 雨