文书内容云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初9797号原告：昆明邦洲渣土运输有限公司，住所：云南省昆明市五华区新闻路********。统一社会信用代码：91530102574683998U。法定代表人：朱家根，职务：执行董事。委托诉讼代理人：任明飞，上海合勤律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：顾宇清，上海中夏律师事务所律师，特别授权代理。被告：上海鹏飞机械工程有限公司，住，住所：上海市嘉定工业区叶城路********/div>统一社会信用代码：91310114631926141R。法定代表人：张明良，职务：董事长。委托诉讼代理人：甘朝晖，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：彭新琪，云南诚信成律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：张明良，男，汉族，1956年10月4日出生，身份证住址：上海市黄浦区。委托诉讼代理人：甘朝晖，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：彭新琪，云南诚信成律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：王静，女，汉族，1964年2月26日出生，户籍所在地：上海市黄浦区。委托诉讼代理人：史中伟，上海申海律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明邦洲渣土运输有限公司（下称：邦洲公司）与被告上海鹏飞机械工程有限公司（鹏飞公司）、张明良、王静建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月26日受理后,于2019年4月18日本院裁定驳回原告的起诉,昆明市中级法院于2019年6月17日裁定撤销本院裁定,指令本院继续审理本案。本院于2019年12月12日公开开庭进行了审理。期间被告鹏飞公司提出鉴定，本案扣除鉴定期间3个月。原告邦洲公司的法定代表人朱家根、委托诉讼代理人任明飞、被告鹏飞公司及被告张明良的共同委托诉讼代理人甘朝晖、彭新琪、被告王静的委托诉讼代理人史中伟到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告鹏飞公司向原告支付运输工程款本金879万元；2、判令鹏飞公司向原告支付运输工程款违约金暂计100万元，计算方式：协议约定固定违约金加上执行的每日违约金金额总数扣除已支付违约金得出尚需支付违约金。以1178万元为基数按每日千分之一标准，自2017年5月13日起至实际清偿完毕之日止，加之299万元约定违约金，扣除291万元已支付违约金，先暂计为人民币100万元;3、判令被告张明良和被告王静就被告鹏飞公司所欠上述工程款、违约金以及律师费向原告承担连带还款责任；4、判令本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告自2009年承接承揽被告鹏飞公司昆明南连接线一标段草海隧道土方运输工程项目，由原告为鹏飞公司运输土方、渣土，该土方运输项目早已经完工并交付使用。2014年11月原告与鹏飞公司签订付款协议承诺书，该承诺书约定双方于工程结束后核实工作量，作出工程决算书。根据决算金额，被告鹏飞公司预留300万元，其余工程款于2015年2月3日全部付清，预留的300万元于2015年的8月3日前全部付清。考虑到该工程自2009年开始启动以来，鹏飞公司拖欠原告的工程款时间较长，且数额巨大，为弥补原告的利息损失，该承诺书第三条还约定，至2014年1月20日起，鹏飞公司每月补贴原告9万元，必须在该协议签订后第一次付款时间时结清该补贴（补贴金额从2014年1月20日开始计算）。双方同时另约定，如鹏飞公司未按时付清所欠运输款，应向原告支付违约赔偿金，违约赔偿金每月按照总工程欠款的3%支付给原告。工程基本完工后经原告与鹏飞公司核算，确认结算总金额为11464331元（不含签证工作量等）。2015年2月，鹏飞公司向原告支付350万元，至此便一直拖欠款项，经多次催讨，鹏飞公司分别于2016年1月、2016年2月、2016年8月先后三次向原告支付共计555万元，该款项经原被告通过书面方式确定计入违约金以及本金的比例。2017年5月12日，原告与鹏飞公司签订协议书，第一条双方确认鹏飞公司尚欠原告工程款本金879万元，违约金299万元，合计1178万元。第二条考虑到鹏飞公司的还款诚意，原告愿意主动减少债权金额，鹏飞公司应向原告偿还的工程债务为700万元，鹏飞公司承诺于2017年7月16日前还款300万元，2017年12月31日前归还款剩余400万元，该协议还约定如鹏飞公司出现任何一期违约，原告有权就本协议第一条确定的工程款全额向鹏飞公司主张权利，且还应当向原告支付违约金以及实现债权的律师费，违约金按照每日1‰的标准，以本协议第一条工程款债务金额为基数自本协议签订之日起计算至实际清偿之日止。协议第五条还约定，张明良作为鹏飞公司股东以及法定代表人，承诺为上述债务向原告承担连带保证责任。协议书签订后，鹏飞公司又未能在约定的时间7月16日之前向原告履行支付300万元工程款的承诺，经原告费劲催讨，鹏飞公司方才于8月4日向原告支付了291万元作为支付部分违约金。张明良与王静系夫妻关系，且双方均为鹏飞公司股东，张明良承诺就鹏飞公司的全部债务向原告承担连带担保责任，故王静理应与张明良共同以其家庭财产向原告承担全部还款义务。被告鹏飞公司、张明良共同辩称：原告诉讼请求、事实及理由均不成立。2011年到2014年11月鹏飞公司一共向原告支付25笔工程款，合计30555530元，2015年2月至2017年又支付原告工程款合计1196万元，鹏飞公司总共支付给原告的工程款42515530元；原告持有的两份工程结算单仅是在工程进行过程中，鹏飞公司根据图纸测算的预估价，不是双方最后的结算结果，由于原告一直不提交相关材料，故原告所做工程没有最终结算；原告在诉状中援引的协议书及付款情况都是通过非正常手段胁迫张明良书写的，原告主张的违约金没有法律依据。被告王静辩称：1、王静就本案的工程项目并不知情，对于工程项目里面有没有欠付工程款在本案诉讼之前也完全不知晓；2、在本案诉讼之后，王静及代理人是查看了原告以及鹏飞公司和张明良提供的证据材料之后，同意鹏飞公司和张明良的答辩意见，鹏飞公司和张明良不仅没有欠原告相应的工程款，而且是多支付了相应的工程款；3、就本案来讲，原告以王静之前是鹏飞公司的股东以及是张明良的配偶，就要求王静承担张明良对外的债务，王静对张明良对外担保并不知情,也履行了股东的义务,原告要求王静在本案中承担责任没有法律依据；４、王静和张明良已于2017年5月15日离婚，并且从鹏飞公司的股权退出。2017年8月4日,张明良联系王静称原告为讨工程款将其扣留,哀求王静借款应急,王静念于旧情,委托表弟王志荣将291万元汇入原告法定代表人朱家根配偶刘宝芳的银行账户,事后,王静起诉鹏飞公司以及张明良至上海黄浦区人民法院，形成(2018)沪0101民初7736号民事调解书,并经上海黄埔区人民法院通过案外人上海隧道工程有限公司协助执行完毕，该付款行为并非认可原告的债权。原告提交如下证据：一、《付款协议承诺书》，证明：1、2014年11月4日，原告和鹏飞公司签订协议，明确因原告承接鹏飞公司昆明南连接线一标段草海隧道土方运输工程，鹏飞公司拖欠原告工程款；2、协议对工程量的最后核算、付款时间、利息补贴、违约金比例等作出明确约定；3、鹏飞公司承诺2015年8月3日之前付款全部工程款。被告鹏飞公司、张明良对《付款协议承诺书》的证据三性予以认可，对原告的证明目的不予认可。承诺书清楚地说明了甲乙双方共同合作，当工程结束后核实工作量，作出工程结算书，之后根据结算的金额，甲方预留300万元。实际上在这个工程结束后，原告一直迟迟不与被告结算。二、《上海鹏飞机械工程有限公司-昆明南连线高速公路1标段工程结算清单》、付款凭证（银行卡明细），证明：1、工程基本完工后，原告和鹏飞公司对工程量进行确认，确认鹏飞公司尚共欠11464331元（不含若干签证工作量）：2、鹏飞公司于2015年2月支付第一笔350万元，并于2016年1月支付第二笔120万元，2016年2月支付第三笔185万元，2016年8月支付第四笔250万元，但支付日期和金额皆违约了。被告鹏飞公司、张明良对两份结算清单真实性无异议，认为该结算清单是2014年6月份根据图纸做的预结算，实际上工程量完工是在2014年的11月份才完工，完工后没有实际结算。此外结算金额应当扣减2578810元、18070元及35000元这三个负项，最后金额应为42672591元。另外有两个标段，因为工程有部分调整，方量及价格都有了变化。对付款凭证（银行卡明细）证据三性无异议，证明目的不予认可，原告与鹏飞公司合作的第一个工程是草海隧道工程，第二个是南连接线工程，所有的合同一开始都没签，虽然在2014年签订了一个附条件的协议书，但必须要到工程结算以后协议书才成立，由于到现在双方都对这个工程没有进行总结算，说明到现在双方都没有协议，没有协议就没有违约金。三、《协议书》、《付款情况》，《协议书》证明2017年5月12日，原告和鹏飞公司签订《协议书》，对鹏飞公司所欠剩余运输工程款和违约金进行了确认，鹏飞公司承诺分期支付所欠原告的债务，张明良承诺对鹏飞公司所拖欠原告的全部债务承担连带担保责任；《付款情况》证明鹏飞公司再次确认2014年11月《付款协议承诺书》所确认的工程款总额，鹏飞公司对历次付款情况、付款用途（补贴利息、还借款、扣违约金）作了确认，鹏飞公司对双方所签《协议书》中所确认的拖欠剩余运输工程款和违约金计算方式予以解释并认可。被告鹏飞公司、张明良对《协议书》、《付款情况》中张明良的签字予以认可，但认为《协议书》是张明良被原告扣押在宾馆里被迫签订的。从协议书本身的形式也可以看出整个协议书是打印好了留白的，不是双方协商好的。当时在签订协议书的时候是在昆明签订的，并不是上海闵行区签订的，当天签订日期是空白的，当时上海闵行区法院的审判长也问过朱家根本人，2017年5月12日在上海闵行区签订协议书，签订的地点在什么地方，当时朱家根本人答不出来，反映出这个协议书是在昆明后补的，所以对这份协议书的真实性合法性被告不予认可。四、民事裁定书，证明原告已先前向上海闵行区法院起诉，但闵行区人民法院认为应当在工程所在地即昆明起诉，故根据工程所在地专属管辖规则，本案管辖地在昆明市西山区法院。被告鹏飞公司、张明良对民事裁定书均无异议。被告王静同意鹏飞公司及张明良对原告提交证据的质证意见。被告鹏飞公司、张明良提交如下证据：一、付款清单共63份，第一页为付款汇总表，其他为汇款单、支票头、审核单等，证明鹏飞公司支付原告工程款共计42515530元。原告对付款清单真实性无异议，对于付款性质不认可，认为原告与鹏飞公司有三个工程，有部分是支付之前的欠款，本案争议工程尚欠11464331元未支付。二、结算清单，证明原告收取案外人向鹏飞公司工地倒土19837车的费用，原告与鹏飞公司协商一致按每车130元计算，原告应支付鹏飞公司的款项分别为2578810元、18070元、35000元，三笔款项合计2631880元,在结算单上载明应当扣减。原告对该证据无异议，认可上述款项与鹏飞公司协商一致同意扣减，但主张结算单载明的未付款11464331元中已经扣减了该三笔费用。三、《草海南连接线基坑土方量》，证明AM3-AM4回填东风坝土方量为8184方；AM1-AM22顶板回填土方量为40300方，合计工程款1531400元+384648元=1916048元应予扣减。因为决算清单是2014年年初预估的，当时预计草海隧道A、B匝道开挖44766方土方需外运，每立方单价48元，合计2148768元。而在实际施工过程中，经上海隧道公司及鹏飞公司同意，将草海隧道A、B匝道开挖的40300方土方回填到草海隧道（AM1-AM22）顶板而无需外运，对此鹏飞公司已按每立方10元短驳费价格另外支付原告403000元，所以应当扣减原告工程款1531400元；在前期施工过程中出于节省成本考虑,要求鹏飞公司采用边回填边施工方法，将AM3-AM4所开挖的8184方土石方内运到东风坝回填，无需外运,鹏飞公司在决算清单中已按每车100元的短驳费已支付原告，所以需扣减工程款384648元。原告对该证据不予认可，认为被告无法说明其主张的应当扣减1916048元的工程款与该证据有任何的关联性，结算清单是原告制作的，没有证据显示上述土石方单价从双方约定每立方48元改为每立方10元。四、签字表和发票，证明鹏飞公司为原告代付渣土运输车用油费459960元。原告认可加油费的真实性，金额也认可，但当时认为原告还做了其他的小工程项目，之前和张明良协商过加油费抵扣其他工程款项，不应含在结算单里面。五、报警回执单、报案材料及派出所询问笔录，证明原告提供鹏飞公司法定代理人张明良签署的协议书和付款情况系被胁迫下签署，不是张明良本人真实意思表示。原告对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为所谓报警记录载明的日期分别为2017年1月9日以及2017年的4月10日，报警记录是张明良单方面向公安做的询问笔录，张明良对公安机关说什么，原告没有办法控制，不能根据张明良的询问笔录来说明其是在受胁迫情况下签订的2017年5月12日《协议书》及《付款情况》。六、上海市闵行区法院庭审笔录，证明在上海闵行区法院审理时，被告对原告提交的协议书和付款情况不予认可。原告对证据三性均没有异议，对被告的证明目的不认可。原告在上海法院庭审中表达原告完成工程量应当是45274471元，这个金额和原告现在的主张一致。庭审笔录中，被告代理人对双方对于没有合同但是进行施工的情况是认可的；张明良表示跟王静离婚是因工程亏了；张明良还表示，王静知道其与原告发生工程项目，可以看出王静对于工程款是了如指掌，离婚只仅仅只是为了逃避债务。七、施工图复印件，证明AM3-AM4回填东风坝土方量为8184方；AM1-AM22顶板回填土方量为40300方。原告对上述证据真实性、合法性、关联性均不认可，不能证实被告的证明目的。八、付款审核单、银行付款审批单、银行卡明细账单、收据，证明：2011年12月-2014年5月12日鹏飞公司共付给原告南连接线工程款30555530元；2015年2月15日-2016年8月31日鹏飞公司共付朱家根工程款9050000元；2017年8月4日张明良通过王静支付朱家根工程款2910000元。合计付款42515530元。原告对收到42515530元无异议，认为该款中含违约金、利息等费用，2910000元就明确为违约金。九、《建设工程专业分包合同》、业务结算单两份、分包结算审核单，证明原告进场时间是2011年6月，竣工时间是2014年11月；鹏飞公司与上海隧道公司决算时间为2017年9月20日，按照惯例不可能在此之前与原告结算，且鹏飞公司已为原告按3.48%代扣代缴税收，该税收款应该予以扣减。原告对进场时间与竣工时间无异议，认为可以印证2014年11月原告与鹏飞公司就完成了结算。原告不知道鹏飞公司与上海隧道公司决算时间，但该决算时间与原被告间的结算没有关系。当时鹏飞公司与原告谈好的一口价，不包括税金，税金应当由鹏飞公司自行承担。十、鉴定意见，鹏飞公司申请对昆明南连接线一标段草海隧道土方运输工程做造价鉴定，昆明中正司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：案涉工程工程造价为40995116.45元。被告鹏飞公司与张明良认为鉴定意见能够真实反映原告所做工程实际的工程造价。原告认为鉴定意见第12页载明，鹏飞公司提交给鉴定机构土方外运的业务结算单注明是2014年7月11日至11月7日的，可以说明原告提交的结算单是鹏飞公司在2014年11月出具给原告的，并非鹏飞公司主张的2014年6月根据图纸预估的，而是工程完工后双方据实结算产生的。鉴定机构未经原告同意，擅自将原被告确定的拉运48484立方米的土方的单价从每立方48元调整为10元，以及对双方确认的工程量自行加减，没有任何依据，原告不予认可。被告王静对第六组证据三性均没有异议，认为当时上海闵行区法院开庭时三被告共同委托了一个代理人，因为当时张明良跟王静讲，这个事情肯定是与王静无关的，但是在庭审后，王静发觉本案很多事实部分不像张明良所述的，张明良与王静并非为逃避债务离婚，而是张明良在昆明另外有了家，落户到昆明来了，双方长期分居，只是到2017年5月15日才办理了离婚手续，张明良与王静的离婚与本案的处理没有任何关联；王静不参与鹏飞公司的具体经营，所有之前文件都没有王静的签字，王静对欠工程款一事并不清楚。对鹏飞公司与张明良提交的其他证据无异议。被告王静提交如下证据：一、离婚证，证明双方已于2017年5月15日离婚的事实；二、中国建设银行个人活期账户明细、结婚登记申请，证明在2017年8月4日将2910000元从王静的弟弟王志荣的账号打到了原告法定代表人朱家根的配偶刘宝芳的账号。原告对证据三性无异议，认为当时王静与张明良并没有告知原告已离婚。被告鹏飞公司、张明良对上述证据均无异议。本院认为，被告鹏飞公司及张明良对原告提交的《付款协议承诺书》、上海鹏飞机械工程有限公司-昆明南连线高速公路1标段工程决算清单及结算清单真实性无异议，本院予以确认。鹏飞公司、张明良对原告提交的《协议书》、《付款情况》不予认可，并提交报警回执单、报案材料及派出所询问笔录欲证实原告法定代理人朱家根在讨要债务过程中，采取限制张明良人身自由的方式，胁迫张明良签下认可支付原告违约金、利息、认可债权的《协议书》、《付款情况》等证据，原告对报警回执单、报案材料及派出所询问笔录真实性无异议，本院予以确认。张明良在公安机关所做笔录的时间，均发生在原告诉讼之前，虽原告陈述其无法控制张明良向公安机关陈述的内容，但在没有诉讼之前虚构事实多次向多地公安机关报案，配合公安机关做询问笔录，不符合一般民事纠纷常态，《协议书》与《付款情况》是确认原告债权的主要证据之一，《协议书》的甲方为原告，乙方是鹏飞公司，丙方是张明良个人，《协议书》上其他内容为事前打印，欠款金额及违约金金额却空格，由人工填写，落款处鹏飞公司也没有加盖公章，而仅有张明良签字，不符合作为有长期合作关系的两家公司经协商一致，最终订立协议加盖公司公章并由法定代表人或委托代理人签字确认的通常做法。《付款情况》更是他人手书，只有张明良签字，而且连签字的日期都不注明，行文非常混乱等种种反常，故本院对被告鹏飞公司以及张明良主张的《协议书》与《付款情况》是在违背其意志情形下签署的陈述予以采信，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，本院对《协议书》、《付款情况》的证明力不予确认。原告对鹏飞公司提交的加油费的签字表和发票无异议，金额无异议，本院予以确认。鹏飞公司提交的证实其付款金额的证据，由于原被告对鹏飞公司付款金额不存异议，本院予以确认。鹏飞公司与案外人上海隧道公司的合同、结算单等无法确定其真实性，本院在本案中不予确认。本案其他原被告对真实性无争议的证据，本院予以确认。本院确认如下事实:原告法定代表人朱家根与鹏飞公司法定代表人张明良达成口头协议，原告为鹏飞公司昆明南连接线一标段草海隧道土方运输工程项目运输土方、渣土，该土方运输项目于2011年6月进场，于2014年11月完工。原告与鹏飞公司签订付款协议承诺书，该承诺书约定：甲方鹏飞公司，乙方邦洲公司，一、甲、乙双方共同合作,等工程结束后核实工作量作出工程决算书。二、根据决算金额,甲方预留叁佰万元(￥3000000元),其余工程款于2O15年2月3日前全部付清,预留的叁佰万元将于2015年8月3日前全部付清。三、自2014年1月2O日起,每月补贴乙方玖万元整（￥90000元），必须在本协议签订后第一次付款时结清该补贴(补贴款金额从2014年1月20日开始计算)。四、甲乙双方的义务1、甲方按照本协议规定时间主动付清所欠款项,甲方需在规定时间内付清所欠乙方的工程款,如甲方未按时付清所欠款项，甲方应向乙方支付违约赔偿金。2、违约赔偿金每月按照总工程欠款的3%支付给乙方3、甲乙双方需遵守本协议,若有违约,违约方需承担全部赔付责任。甲方：上海鹏飞机械工程有限公司公章、张明良签字、2014年11月4日；乙方：昆明邦洲渣土运输有限公司公章、朱家根签字、2014年11月4日。此外,原告持有盖有鹏飞公司公章,但未注明日期的决算清单和结算清单各一份，该清单载明原告拉运渣土的方量、单价、总价、已付款及未付款。原告主张该结算单是工程完工后，双方结算的依据，按照两份结算单载明内容可得出鹏飞公司应付原告工程款为45274471元，已付33757070元，未付款为11464331元。鹏飞公司认为由于原告所做工程就是拉运渣土、土方，完全可以根据图纸就可测算出方量，按照之前约定的单价，就可以得出总价，两份结算单是2014年6月根据图纸预估的，但在实际履行合同过程中，因改变土方进出的方式，部分土方就地取材，减少了外运、买土回填等程序，总共有48484方（40300+8184）的土方运价单价不应该为每立方48元，而是每立方10元，这一项差距1916048元应在总款中予以扣减。原、被告对结算清单与结算清单上载明三个负项2578810元、18070元、35000元，合计2631880元不应计入应付款无异议，一致认可该负项是原告收取案外人向鹏飞公司工地倒土，原告按约应向鹏飞公司支付的费用。但原告认为结算单上载明的未付款11464331元已实际扣减了负项。庭审中，原、被告对鹏飞公司已向原告支付的工程款总额为42515530元无异议。鹏飞公司申请对案涉工程项目进行鉴定，本院委托昆明中正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：案涉工程工程造价为40995116.45元。鉴定机构陈述鉴定意见是在原告提交的两份结算单（决算单）、鹏飞公司提交的图纸及业务结算单基础上确认的工程造价。鉴定意见与两份结算单不同有四处：1、西线三合土回填，减少270立方米；2、西线AM3-AM10标段，减少8184立方米；3、东线船房河下穿，增加624.3立方米；4、扣减项变更为2596880元。其他项与两份结算单完全一致。鉴定机构作出说明，工程量的增减是根据鹏飞公司提交的图纸计算出的，本来工程量应当按照实际工程量计算，由于双方无法提供实际工程量，只能按照图纸工程量计算，但图纸工程量与实际工程量可能会产生差异。扣减项2596880元是原被告在结算单上载明的应当扣减2578810元、18070元及35000元这三个负项，但根据鹏飞公司提交的业务结算单合计为2596880元，而非2631880元。张明良与王静原系夫妻关系，于2017年5月15日离婚。王静原系鹏飞公司股东，张明良与王静离婚时，约定王静在鹏飞公司股份归张明良所有。鹏飞公司工商登记显示，王静于2017年5月17日从投资人中退出，现张明良持有鹏飞公司100%股权。本院认为，本案争议的焦点为：一、原告所做工程总造价应该是多少？鹏飞公司出具给原告的两份结算单载明工程造价为45274471元。昆明中正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明的案涉工程造价为40995116.45元。两份结算单（决算单）与鉴定意见的差异在于鉴定机构改变了回填土的价格，从决算单载明的48元降为10元，以及减少了部分工程量，但鉴于鉴定机构据此得出结论的图纸及业务结算单未得到原告的认可，其原件甚至复印件也未经质证，部分业务结算单没有原告一方签字等原因，本院认为鉴定机构改变鹏飞公司在决算单上认可的单价与工程量的依据不足，本院不予采信。原告提交的两份结算单（决算单）加盖了鹏飞公司的公章，虽然鹏飞公司一直强调该决算单只是2014年6月根据图纸预估的工程量，并非最后的结算，但从鹏飞公司提交给鉴定机构的业务结算单可以推断，2014年11月产生的业务结算单已经计入两份结算单（决算单）中，该业务结算单载明内容是后甸宗龙箐卸点土方外运，属于原被告自始至终无争议的部分，故在鹏飞公司没有提交足以推翻自己出具的结算单（决算单）的相反证据的情况下，本院对被告主张的两份结算单（决算单）只是预估价，并非最后结算的主张不予采信。本院认可原告所做工程的造价为结算单（决算单）载明的45274471元。二、截止2O15年2月3日鹏飞公司应付原告多少工程款？庭审中,经本院反复询问，原告与鹏飞公司一致认可鹏飞公司总共向原告支付过款项42515530元（鹏飞公司还提交了具体付款明细），该款包含2015年2月15日以后三次共计支付的9050000元及2017年8月4日支付的2910000元，扣减这四笔款项后，在2015年以前鹏飞公司共向原告支付过30555530元，该金额与两份结算单（决算单）载明的付款金额不一致，本院认为应当以庭审中原被告一致认可的为准。庭审中，鹏飞公司主张还要扣减其为原告垫付的渣土运输车用油费459960元，对此金额原告无异议，但原告主张与张明良协商过加油费抵扣其他工程款项，但对此鹏飞公司与张明良不予认可，原告又未提交证据证实其主张，故该油费应予抵扣。加上原被告一致确认原告应支付给鹏飞公司的倒土费2631880元，鹏飞公司至2O15年2月3日应支付原告的工程款为：工程造价总款45274471元-已付款30555530元-倒土费2631880元-加油费459960元=11627101元。三、鹏飞公司是否应支付原告违约金或利息？2014年11月4日原告与鹏飞公司签订付款协议承诺书中约定决算工程款应当于2O15年2月3日前全部付清，自2014年1月2O日起,鹏飞公司每月补贴原告90000元，如鹏飞公司未按时付清所欠款项，违约赔偿金每月按照总工程欠款的3%支付。本院认为每月90000元补贴的约定不违反法律规定，从约定内容理解，该补贴支付时间至2O15年2月3日止，故2014年1月20日-2O15年2月3日历时12个月零14天的时间中，鹏飞公司应支付原告的补贴为1122000元。若鹏飞公司未守约的，则还应支付违约金，支付违约金的约定亦不违反法律规定，本院予以确认，但双方约定标准太高，已经超过法律允许范围,根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，本院将该违约金标准调整为以实际欠款为基数按逾期贷款利率支持,即以中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。鹏飞公司至2O15年2月3日应支付款项为未付工程款11627101元+补贴1122000元=12749101元，此后还应当支付按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金。鹏飞公司分别在2015年2月15日、2016年1月18日、2月3日、8月31日、2017年8月4日付款350万元、120万元、185万元、250万元、291万元，扣减上述款项及鹏飞公司应当承担的违约金后，鹏飞公司还应支付原告本金为1892946元（计算公式见附表）。关于鹏飞公司主张代扣税收的问题，税收是每个法人及公民应当主动缴纳的义务，但在本案中，由于原被告没有签订合同，也没有其他证据证实双方口头约定过代扣税收，故鹏飞公司要求按3.48%代扣代缴税收的主张，本院不予支持。原告关于律师费的诉讼请求，没有合同约定依据，原告也未提交相应证据，本院不予支持。对于原告要求被告张明良承担连带责任的诉讼请求，是基于已被本院否认证据效力的《协议书》、《付款情况》上载明的内容，由于上述证据本院没有采信，且根据合同相对性原则，对该项诉讼请求本院不予支持。原告认为张明良在与王静夫妻关系存续期间对外担保，王静对本案债务也是知情的，加之王静本人也是鹏飞公司原股东，因此王静在本案中应当承担责任。但夫妻的一方对外担保债务，不能认定为夫妻共同债务是《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》中已经明确答复的意见，原告也没有提交足以证实王静作为公司股东应当为公司债务承担责任的相关证据，对原告要求被告王静在本案中承担责任的诉讼请求，本院不予支持。最后，针对本案审理过程中发现的问题，本院劝诫双方当事人，应当诚信守诺、理性维权，杜绝侵犯他人权利的行为。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条之规定，判决如下：一、被告上海鹏飞机械工程有限公司于判决生效后十日内支付原告昆明邦洲渣土运输有限公司工程款1892946元及该款自2017年8月5日至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金;二、驳回原告昆明邦洲渣土运输有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费80330元（原告已预交），由原告昆明邦洲渣土运输有限公司承担64798元，被告上海鹏飞机械工程有限公司承担15532元。本案保全费5000元，由被告上海鹏飞机械工程有限公司承担。本案鉴定费，由被告上海鹏飞机械工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  张 芳人民陪审员  朱跃元人民陪审员  夏书萍二〇二〇年一月二十三日书 记 员  舒千芮                           利息计算清单(计算基数：工程款11627101元+补贴1122000元=12749101元)                                 付款时间              计算违约金基数本金              逾期利息年利率5.35%上浮30%              利息计算区间              计算利息天数              应支付利息金额              最新欠款金额（本金+利息）              已付款金额               剩余本金                  1              2015.2.15              9749101（扣减预留本金300万元）              ≈6.95%              2015.2.4-2015.2.15              11              20419              9769520（扣减预留本金300万元）              3500000              9269520（含预留本金300万元）                  2              2015.2.16              6269520（扣减预留本金300万元）              ≈6.95%              2015.2.16-2015.8.3              168              200555              6470075（扣减预留本金300万元）                             9470075（含预留本金300万元）                  3              2016.1.18              9470075              ≈6.95%              2015.8.4-2016.1.18              167              301135              9771210              1200000              8571210                  4              2016.2.3              8571210              ≈6.95%              2016.1.19-2016.2.3              15              24480              8595690              1850000              6745690                  5              2016.8.31              6745690              ≈6.95%              2016.2.4-2016.8.31              209              268450              7014140              2500000              4514140                  6              2017.8.3              4514140              ≈6.95%              2016.9.1-2017.8.3              336              288806              4802946              2910000              1892946                  利息合计              1103845