黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民再70号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王俊杰，男，1956年12月3日出生，汉族，无职业，现住肇东市。委托诉讼代理人：匡景春，男，1942年8月7日出生，汉族，肇东市肇东镇法律服务所法律工作者，现住肇东市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨更宝，男，1972年1月9日出生，汉族，个体业主，现住河北省廊坊市永清县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵玉山，男，1961年1月5日出生，汉族，村干部，现住河北省廊坊市永清县。再审申请人王俊杰与被申请人杨更宝、赵玉山合伙协议纠纷一案，肇东市人民法院于2018年2月9日作出（2017）黑1282民初3918号民事判决书。判后，杨更宝、赵玉山不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日作出（2018）黑12民终824号民事判决书。判后，杨更宝、赵玉山向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2019年4月15日作出（2019）黑民申635号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年6月30日作出（2019）黑12民再26号民事裁定书，将本案发回肇东市人民法院重审。肇东市人民法院重审后，于2019年12月19日作出（2019）黑1282民初3063号民事判决书。判后，王俊杰不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日作出（2020）黑12民终515号民事判决书。判后，王俊杰向本院申请再审。本院于2020年9月24日作出（2020）黑12民申65号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王俊杰及其委托诉讼代理人匡景春，被申请人杨更宝、赵玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊杰申请再审称，1、二审判决认定双方协议中约定的违约金500000元过高缺乏证据证明，适用法律错误。根据相关法律规定，当约定的违约金超过造成损失的30%，可认定为过分高于。而本案并无证据证明造成的损失是多少，也无证据证明超过了造成损失的30%。杨更宝对合同约定的500000元违约金既未向法院主张违约金过高，也未请求对违约金适当减少，法院即判决违约金100000元，属适用法律错误；2、2017年12月1日杨更宝出具的证明是其在清算时对合伙利润的自认，应作为证明合伙利润的证据，杨更宝应给付我合伙利润1530000元；3、赵玉山是本案的担保人而非见证人，其应对杨更宝的债务承担连带清偿责任。杨更宝辩称，因王俊杰没有提供孔某种群的来源证明，在此前提下，我没有违约行为。2017年5月17日我与王俊杰终止合伙，2017年12月1日的证明是我给另外两个投资商出的，并非在清算时对合伙利润的自认，我本人也亏损了300000元。赵玉山辩称，王俊杰是通过我介绍给杨更宝的，我只是他们合伙的证明人，不是担保人。王俊杰向一审法院起诉请求：1、要求杨更宝承担违约责任，给付违约金500000元；2、要求杨更宝返还王俊杰应得利润款1530000元；3、要求赵玉山与杨更宝承担连带责任；4、诉讼费用由杨更宝、赵玉山承担。一审法院认定事实：2014年5月13日，经赵玉山介绍，王俊杰与杨更宝合作开发永清县三圣口乡吴场三村孔某繁育养殖基地，双方签订协议书约定：1、甲方（杨更宝）在廊坊市××××村为乙方（王俊杰）无偿提供建设孔某园、鸟语林、景区模式、孔某繁育养殖基地，房舍、孵化间、孵化机、育雏舍、越冬舍、孔某宴餐厅，总占地面积3000平方米。孔某逐年增多需加盖房舍，孔某喂养饲料人员工资及所需的相关设施等，自2014年5月20日至2020年5月20日（共计六年），一切费用由甲方负责承担。2020年5月20日起一切费用由双方共同承担。2、乙方投入孔某种群20组，每组一雄三雌，共计80只（价值30万元人民币）。双方权利与义务：1、甲方做好媒体广告宣传，沟通好当地公安部门保护养殖场正常繁育发展，不受任何单位和个人进场干扰，做好安保防范、防盗工作，办理有关部门所需相关手续等。2、如孔某到甲方所在地因不适应环境等因素不能正常养殖繁育，乙方可将孔某种群迁走。孔某种群如缺少，可在繁育中的孔某添补。3、利润分配：如国家及政府给予优惠、扶持，由孔某所发生的各项待遇、政策等需由甲乙双方分享。孔某销售价格由双方确定，入场后所产生的一切附价值效益均由甲乙双方享有。4、孔某投入后所产生的一切效益双方共同分享，甲方占49%，乙方占51%。5、合作中甲方应听从乙方的各项指导安排，按现代科学化管理喂养。6、甲方占股权49%，乙方占股权51%。7、合作期限：自2014年5月1日起，建设孔某基地年限为杨更宝自用地永久性，如因不可抗力，国家政府征用补偿，地上建筑物补偿由甲方所得，由孔某产出给予所得的补偿由乙方所得。在合作期间甲乙双方子女有继承权。8、立约如下：此协议甲方不得擅自与其他方征用和终止合作，如有争议双方共同友好协商解决，调解不成需到乙方法院诉讼。9、生产出的孔某如有死亡，需经双方登记验证为准。10、甲方须在2014年5月20日前完成各项约定事宜。11、双方共同遵守各条约定，不得违约。如一方违约赔偿对方违约金（人民币50万元整）。协议签订后，杨更宝开始进行孵化间、育雏舍建设等工作，王俊杰将20组孔某种群如数落实到位。2014年5月27日，杨更宝给王俊杰出具证明，内容为；“甲乙双方在2014年5月13日签署的合作开发孔某观赏园养殖繁育综合基地协议书。一、乙方按协议约定已将孔某种群如数落实到位。二、经甲方验收乙方的孔某种群已落实到位。三、甲方不许将孔某、孔某蛋、羽毛等转卖或转送给他人，一经发现可追究违约责任。四、双方认真遵守协议条款，共同发展。签字生效”。杨更宝、王俊杰分别在甲方、乙方处签字，赵玉山在证明担保人处签字。同日，双方签订了补充条款协议书，内容为：“甲乙双方在2014年5月13日签署的合作开发孔某观赏养殖繁育基地。条款内容：一、甲方需付给乙方指导人员工资每月5000元整。待2015年后逐步增加工资。二、乙方来厂指导，路费、车费实报实销，并安排解决食宿。三、双方认真遵守条款约定，不得违约，签字生效。”杨更宝、王俊杰分别在甲方、乙方处签字。同日，赵玉山为杨更宝、王俊杰出具证明书，内容为：“兹有河北省永清县三圣口乡吴场三村书记赵玉山证明，甲方：杨更宝乙方:王俊杰甲乙双方在2014年5月13日签署的合作开发孔某观赏园、养殖、繁育综合基地协议书。一、此项目是由我招商引进，为响应党、政府号召，带动地方经济发展，经研究决定同意建立该项目。二、甲乙双方要认真遵守合同条款约定。保证项目健康顺利发展。特此证明，签字生效!证明担保人：赵玉山”。协议签订后，王俊杰安排技术人员对杨更宝饲养孔某进行技术指导。2014年9月起，杨更宝自行饲养。2017年5月17日，杨更宝以无力继续养殖孔某为由，要求王俊杰将合作时投入的孔某种群迁走，同日，王俊杰迁走孔某117只，费用由王俊杰自理。一审法院判决：驳回原告王俊杰的诉讼请求。案件受理费23040元，财产保全费5000元，由王俊杰负担。王俊杰不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审法院认定事实：2014年6月11日，杨更宝为王俊杰出具证实材料，内容为：“甲乙双方在2014年5月13日签署的合作养殖孔某观赏园协议项目。甲方为乙方准备需要的地方工作未完成（孵化间、育雏舍其它……等）。待建设时间不定”。2014年9月21日，杨更宝为王俊杰出具证明，内容为“养殖孔某合作基地，因没钱不用你方来人技术指导和不提供工资路费”。2015年5月9日，杨更宝妻子尚秋花为王俊杰出具证明，内容为“兹证实2014年5月13日与王俊杰合作养殖孔某，乙方投入孔某种群20组，2014年孔某产蛋计1300枚，孵化出小孔某500多只。因甲方无资金投入建设旅游观赏项目及买好料喂养造成小孔某损失。乙方投入的孔某种群一切良好，现有公种孔某43只，母种孔某58只，共计101只”。除上述事实外，二审法院确认一审查明的事实。二审法院认为，关于王俊杰诉请的合伙收益1530000元应否予以支持的问题。王俊杰持杨更宝于2017年12月1日出具的证明，诉请要求杨更宝给付合伙收益1530000元。王俊杰称杨更宝出具的证明系在双方结算后出具的，但该证明中并无王俊杰签字，其在（2019）黑12民再26号案件审理中就结算问题又明确表示“找过，结算了，但是没结算成”，该陈述与其主张证明系结算后出具明显不一致。王俊杰二审举示的证据均系间接证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不足以证实王俊杰与杨更宝合伙经营孔某养殖厂的实际利润。合伙期间利润款应系实际利润，即在扣除投入后应分得利润，而非当事人的预期利益。现仅凭王俊杰提交的前述证据，不足以证实其与杨更宝合伙期间实际利润以及其应分得合伙期间实际利润款1530000元的事实成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，王俊杰应当承担举证不能的法律后果，对其此项诉讼请求，本院不予支持。关于王俊杰诉请的违约金500000元应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，王俊杰与杨更宝签订的协议书对双方合伙经营期间的厂房建设、饲养安排等经营事项及双方权利义务作出约定，双方均应按该协议约定内容行使权利并履行义务。根据杨更宝及其妻子尚秋花出具的多份证明材料可知，杨更宝在履行过程中，未能按照约定建成孔某观赏园、鸟语林等旅游观赏项目，且明确表示“养殖孔某合作基地，因没钱不用你方来人技术指导和不提供工资路费”，未能听从王俊杰指导安排进行管理喂养。杨更宝的上述行为违反双方协议书中的约定，其行为已经构成违约，但双方协议书中约定的违约金500000元过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，王俊杰二审所举示的证据均不足以证实其与杨更宝合伙经营期间的实际损失数额。考虑到双方合伙经营三年之久，杨更宝作为合伙养殖场的管理者未按约定听从王俊杰指导饲养孔某致使孔某出现死亡现象，杨更宝虽建成部分馆舍但违约在先等情形，以及王俊杰在双方协商终止合伙关系后已拉走孔某117只，减少了其实际损失的事实，杨更宝应给付王俊杰违约金100000元。关于赵玉山应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据该规定，保证合同或保证条款是否成立，应以当事人意思表示为准，即在合同或条款中是否包含有如债务人不履行到期义务，则由保证人承担责任的意思表示。本案中，王俊杰主张赵玉山系其与杨更宝合伙的担保人，应对其诉请款项承担连带责任，并提交赵玉山于2014年5月27日出具的证明书及2017年5月19日出具的情况说明，欲证实其主张成立。从上述证据载明内容看，赵玉山虽在情况说明、证明书中的“担保人”或“证明担保人”处签字，但上述两份证据载有诸如“特此证明”、“情况属实，此项目由我引进”、“证明”等字样，并未载有如王俊杰或杨更宝不履行债务，则由赵玉山承担责任的内容。赵玉山在庭审中明确表示“我是证明这个事”、“证明他们二人合伙”。该陈述与上述两份证据载明内容一致。现王俊杰仅凭上述两份证据诉请要求赵玉山为杨更宝不能履行债务承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二审法院判决：一、撤销肇东市人民法院（2019）黑1282民初3063号民事判决；二、杨更宝于本判决生效后十日内给付王俊杰违约金100000元；三、驳回王俊杰的其他诉讼请求。一审案件受理费11520元，二审案件受理费23040元，共计34560元，由王俊杰负担32832元，由杨更宝负担1728元。财产保全费5000元，由王俊杰负担。本案再审审理中，各方当事人均未提交新证据，本院再审确认二审法院认定的事实。本院再审认为，一、关于王俊杰主张合伙收益的诉讼请求是否支持问题。王俊杰、杨更宝合伙解散后没有进行清算，双方对此均无异议。双方合伙期间，合伙账目由杨更宝管理，现杨更宝以账目丢失为由，拒不提交合伙期间的账目，导致无法进行清算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。依照上述法律规定，如王俊杰的诉讼主张合理，应予认定。但因王俊杰主张的其合伙期间应得利润为1530000元是估算而来，无任何证据证实，因此，其该项诉讼请求无法得到支持；二、关于王俊杰主张违约金的诉讼请求是否支持问题。杨更宝在履行合伙协议过程中，未能按照双方约定建设孔某观赏园、鸟语林等旅游观赏项目，且明确拒绝王俊杰派人进行技术指导，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。按照双方协议约定，杨更宝应给付王俊杰违约金500000元。因杨更宝在诉讼中并未以双方约定的违约金过高为由请求人民法院予以适当减少，二审法院依职权主动将违约金调整为100000元无事实及法律依据，应予纠正；三、关于王俊杰主张赵玉山承担连带责任的诉讼请求是否支持问题。赵玉山作为双方合伙项目的招商引资人，只是对王俊杰、杨更宝合伙的事实给予证明，并未承诺对双方因合伙而产生的债务给予担保，因此，原判决驳回其该项诉讼请求并无不当。综上，再审申请人王俊杰的再审请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2020）黑12民终515号民事判决的第一项（即：撤销肇东市人民法院（2019）黑1282民初3063号民事判决）、第三项（即：驳回王俊杰的其他诉讼请求）；二、撤销本院（2020）黑12民终515号民事判决的第二项（即：杨更宝于本判决生效后十日内给付王俊杰违约金100000元）；三、杨更宝于本判决生效后十日内给付王俊杰违约金500000元。一审案件受理费11520元，二审案件受理费23040元，共计34560元，由杨更宝负担。本判决为终审判决。审判长  冯艳文审判员  董晓东审判员  陈玉娟二〇二〇年十二月二日书记员  陆文婷