内蒙古自治区太仆寺旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内2527民初1202号原告：李某1，现住山东省肥城市。委托诉讼代理人：翟某，现住山东省肥城市，系山东省肥城市安驾庄镇南赵庄村民委员会推荐的公民。委托诉讼代理人：孙某，现住山东省肥城市，系山东省肥城市安驾庄镇南赵庄村民委员会推荐的公民。被告：山东省显通安装有限公司，公司住所地：山东省肥城市泰东路**。法定代表人：雷某。委托诉讼代理人：靳某，系山东成顺律师事务所律师。被告：泰安市神州建筑安装装饰有限公司，公，公司住所地：山东省泰安市韩家结庄/div>法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：靳某，系山东成顺律师事务所律师。被告：太仆寺旗中塑供暖有限责任公司，公，公司住所地：太仆寺旗宝昌镇和谐佳苑商住小区院内/div>法定代表人：李某2，系该公司负责人。委托诉讼代理人：袁某。委托诉讼代理人：董某，系内蒙古盖伦律师事务所律师。原告李某1与被告山东省显通安装有限公司（以下简称山东省显通公司）、泰安市神州建筑安装装饰有限公司（以下简称泰安市神州公司）、太仆寺旗中塑供暖有限责任公司（以下简称太旗中塑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告李某1及其委托诉讼代理人翟某、孙某，被告山东省显通公司、泰安市神州公司的共同委托诉讼代理人靳某，被告太旗中塑公司的委托诉讼代理人袁某、董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某1向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付原告锅炉安装人工费758135元及利息（自起诉之日按月息6%计算至付清止）；2、本案诉讼费、财产保全费等一切费用由被告承担。事实与理由：2018年7月13日，原告与泰安市神州公司签订QXF58-1.6、130/70-H循环流化床锅炉安装工程合同，合同约定安装人工费800000元，2018年10月8日又与泰安市神州公司签订了QXF58-1.6、130/70-H循环流化床原供回水改造连接及煤仓制作安装工程合同，合同约定安装人工费160000元，以上两份合同安装人工费计960000元。合同中约定的锅炉由泰安市山口锅炉厂提供，山东省显通公司负责安装。后山东省显通公司转包给第二被告，第二被告又转包给原告进行施工。合同签订后原告于2018年7月13日带领工人到太旗中塑公司处进行锅炉安装。安装过程中，因泰安市山口锅炉厂提供的锅炉不合格和太旗中塑公司的锅炉基础设施不配套，加之被告间互不协调，给原告方造成了超过合同约定135390元（因锅炉不合格）修改费用和140000元的误工费用，另合同外增加的10000元的管道排污人工费，共计1245390元。但第二被告只支付了原告人工费487255元，至今下欠7581350元未付。农民工们多次向原告索要工资，被迫东拆西借发放工资，现生活十分拮据。原告多次向被告催要，各被告互相推诿拒付，为此根据有关法律规定，原告特起诉被告，请求法院判如所请。被告山东省显通公司辩称，山东省显通公司与原告方不存在任何合同关系，原告方将山东省显通公司列为被告属于错列主体，请求法院驳回原告对山东省显通公司的诉讼请求。被告泰安市神州公司辩称，（1）承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据国务院《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。从上述规定可以看出，建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物。因此，原告与泰安市神州公司存在着建设工程施工合同关系。原告方与山东省显通公司、泰安市山口锅炉厂、太旗中塑公司均不存在合同关系，原告诉状中所述因锅炉不合格和锅炉基础设施不配套造成的修改费用、误工费用及排污人工费是基于侵权法律关系主张的权利。原告在起诉泰安市神州公司履行约定合同义务的同时，又一并起诉被告承担侵权责任，这是两个不同种类的诉请，不属于民事诉讼法第五十二条规定的共同诉讼的情形，请求人民法院针对原告方的诉讼请求及其所依据的事实和理由驳回其起诉；（2）2018年7月13日，原告与泰安市神州公司签订的《循环流化床锅炉安装工程合同》中约定：“合同签订工人设备进入现场后，甲方付给乙方工程款总额的30%，安装至200吨本体钢耗后，甲方支付乙方安装费总额的10%，水压试验合格后甲方再支付工程款总额的30%，工程安装完毕出具验收报告，甲方再付工程款总额的20%，剩余10%两个采暖期过后无质量问题，甲方付清给乙方全款”。因涉案锅炉工程验收单位当地特检院尚未出具验收报告且质保期未满，故应扣除30%的工程款。2018年10月8日，原告与泰安市神州公司签订的《循环流化床原供回水改造连接及煤仓制作安装工程合同》中约定：“安装完毕、正常运行甲方支付乙方合同款的90%，10%质保金两个采暖期后无质量问题付清”。因质保期未满，故应扣除10%的工程款。根据合同约定安装过程中的相关材料由原告负责，安装检验费50000元以内由原告负责，超出50000元以外的检验费用由泰安市神州公司承担，无损检测费用由原告承担。泰安市神州公司代原告方支付无损检测费12000元，安装检验费50000元及施工设备19700元以上共计81700元应从工程款中扣除，另泰安市神州公司代原告履行锅炉本体安装范围之内的质保期义务及因原告管道处理不当代其履行义务所支出的工人工资67600元及其他费用21341.28元也应从工程款中扣除。根据两方合同约定的付款进度泰安市神州公司应支付给原告的工程款数额为80万×0.7+16万×0.9=704000元，泰安市神州公司已支付原告方639000元加之应从工程款中扣除款项170641.28元（81700元+67600元+21341.28元）可得泰安市神州公司已实际支付原告方809641.28元，故泰安市神州公司不欠原告方工程款；（3）原告主张锅炉不合格和基础设施不配套造成的损失是侵权之诉，泰安市神州公司对于锅炉不合格和基础设施不配套不存在任何过错，而且涉案锅炉出厂时系经特种设备检验研究院检验合格，其主张锅炉不合格和基础设施不配套应提供相应证据予以证实，否则其主张不应被支持。综上所述，因原告在以泰安市神州公司为被告向人民法院提起违约之诉的同时，一并主张侵权责任，因违约之诉和侵权之诉是两个不同的诉请，不属于共同诉讼的情形。且根据合同约定被告泰安市神州公司现不欠原告方工程款，故请求人民法院驳回原告的起诉。太旗中塑公司辩称，我们不认可原告的诉讼请求及事实理由。（1）中塑公司与原告之间不存在合同关系，原告起诉中塑公司主体不适格，中塑公司不承担任何责任。2018年，中塑公司与山东泰安山锅集团有限公司签订了《锅炉设备买卖合同》，约定由山锅集团向中塑公司提供符合要求的锅炉设备，根据该系列合同约定，中塑公司作为购买方，合同价款中已经包含了安装费，锅炉由出售方山锅集团负责安装并支付人工费。之后，山锅集团又找到了山东省显通公司，泰安市神州公司以及原告李某1进行具体的锅炉安装工程施工，根据原告提供的2份《安装工程合同》显示，原告与神州公司之间存在承揽合同关系。综上，本案中，中塑公司与山锅集团之间存在买卖合同关系，神州公司与原告之间存在承揽合同关系，根据合同相对性原则，中塑公司未与原告形成任何合同关系，原告只能向神州公司起诉要求支付人工费，不应当要求中塑公司支付任何费用；（2）本案是承揽合同纠纷案件，非建设工程施工合同纠纷案件，原告不得援引建设工程的相关法律规定要求中塑公司承担责任。根据法庭查明的事实，中塑公司作为采购方采购了锅炉设备，之后具体由出售方山锅集团进行了安装、调试等一系列工作，原告又承揽了其中的安装人工部分，是一个典型的承揽合同纠纷。所以，本案非建设工程发生的纠纷，不适用建设工程的相关规定，中塑公司既不是给付人工费的适格主体，也不是法律上承担连带责任的主体；（3）原告在诉讼请求中主张的人工费及利息没有约定也没有法律规定，法院不应当支持其不合理的诉讼请求。根据庭审过程中原告提供的证据，其主张锅炉安装过程中出现了变更，但既没有提供书面证据，也没有提供其与神州公司关于变更的相关约定方面的证据，根据《民事诉讼法》64条之规定，原告应当就举证不能承担相应的法律后果。另外，基于中塑公司与原告之间没有合同关系，原告与其他几位被告之间的承揽纠纷应当由其他几位被告承担具体的人工费给付责任，中塑仅依据《锅炉设备买卖合同》约定支付合同价款，且现已经支付完毕，除此之外，中塑公司不应当承担任何给付责任。综上所述，请求人民法院依法查明事实，维护中塑公司合法权益，驳回原告对中塑公司的起诉。原告李某1在举证期限内向本院提交的证据材料有：（1）李某1身份证复印件，证明原告的身份主体；（2）四被告的工商信息，证明四被告的主体适格；（3）李某1与被告泰安市神州公司签订的合同2份，证明原告李某1与被告泰安市神州公司的施工费用为96万元及施工安装锅炉的事实；（4）无损检测报告1份，证明锅炉安装第一承包人是山东省显通公司；（5）电子付款回执，证明太旗中塑公司给山东泰安山锅集团有限公司付款30万元，证明双方存在买卖关系；（6）张志庆在太旗中塑公司领取的报告单，证明张志庆存在两种身份，代表了泰安市神州公司及山东显通安装有限公司；（7）锅炉安装质量证明书1份，证明施工单位是山东省显通公司，即原告以山东省显通公司的名义在太旗中塑公司施工；（8）山东省显通公司给内蒙古锡林郭勒盟技术监督局出示的委托书一份，证明张志庆系山东省显通公司的工作人员；（9）锅炉修改部分清单，证明锅炉不合格的地方，修改了材料费、人工费及修改部位共计135390元；（10）通话记录及光盘，证明修改锅炉是经过被告山东省显通公司、泰安市神州公司、太旗中塑公司同意及授权的；（11）农行交易明细，证明泰安市神州公司给我支付639000元，其中有材料款151745元，应当由泰安市神州公司支付；（12）工资考勤表，证明工人向原告索要工资；（13）照片，证明施工现场及锅炉修改部位的情况，还有材料款销售清单是张志庆签的字。被告山东省显通公司、泰安市神州公司对原告李某1向本院提交的证据质证意见为：证据（1）-（2）没有异议；（3）真实性认可，但因涉案锅炉工程验收单位当地特检院尚未出具验收报告，且质保期未满，根据锅炉安装工程合同约定，应当扣除30%的工程款，根据原供回水改造连接及煤仓制作安装工程合同的约定，应扣除10%的工程款，根据两方合同约定的付款进度，泰安市神州公司应支付原告的工程款数额为80万乘以0.7加上16万乘以0.9等于704000元，合同还约定了安装过程中的相关材料由原告负责，安装检验费5万以内由原告负责，无损检测费由原告负责；（4）该检测所支出的费用系由泰安市神州公司支出；（5）证实涉案锅炉系由山锅集团提供，而不是本案被告泰安市山口锅炉厂；（6）、（7）、（8）没有异议，但不能证实原告以山东省显通公司名义安装；（9）对锅炉修改部分所产生的费用系由原告单方制作形成，被告不予认可，且原告应提供锅炉不合格的证据予以证实；（10）对于原告与李小荣的电话录音，被告方无法核实该证据真实性，如果确系原告与李小荣的电话录音，根据通话内容能够证实原告方所主张的15万元，太旗中塑公司已实际支付给原告，对于原告与刘某的录音，原告应提供有效证据予以证实增加了工程量，而且根据诉状内容可知，该工程量增加系因锅炉不合格造成，与泰安市神州公司无关，泰安市神州公司对于锅炉不合格也不存在过错。对于原告与肖思莲的录音，因显通公司于原告不存在合同关系，原告将其列为主体属于错列，而且根据该电话录音能证实原告实际施工时间是在2018年8月1日之后，因第一次录音时原告还未带领工人到达施工现场，并不是诉状中所称的2018年7月13日进行锅炉安装。对于原告与张志庆的录音与本案无关联性；（11）明细没有异议，但不应扣除材料款。因双方签订的合同中已明确约定了安装过程中的相关材料由原告负责；（12）系原告方单方制作，该费用的发生与被告无关。根据原告诉状所述，系因太旗中塑公司的锅炉基础设施不配套造成的；（13）手机照片不能证实锅炉不合格和锅炉基础设施不配套，因涉案锅炉属于特种设备，在出厂时已经相关职能部门检验为合格产品。被告太旗中塑公司对原告李某1提交的证据的质证意见为：（1）-（2）没有异议；（3）与我们无关联性，根据我公司与泰安山口锅炉厂的合同约定的由山口锅炉厂负责安装，至于山口锅炉厂是否交于其他公司承揽，我公司不清楚，与我公司无关；（4）证明问题不认可，安装工程由山口锅炉厂负责；（5）真实性认可，没有异议；（6）-（8）与我公司无关；（9）不认可，是原告的单方书写，没有经过其他人确认；（10）关于与李小荣录音不认可，没有其他证据加以佐证，同时通过通话录音无法确认中塑公司同意原告修改锅炉，也无法证实对修改锅炉的费用进行确认。其他录音不清楚；（11）-（13）均发生在原告与其他被告之间，与我公司无关。结合原告的13组证据可以证实原告与神州公司签订了承揽合同，应当由神州公司支付相应的费用，原告与其他被告之间没有任何合同和法律关系，其他被告不应当支付任何费用。本院对原告李某1提交的证据的认证意见为：证据（1）至（8）证据来源合法、客观真实，本院予以采信；证据（9）系原告的记录，并非原、被告双方核对后确认的金额，且被告不予认可，故本院不予采信；证据（10）仅有通话录音，原告未提供其他证据佐证，不能够证实原告要证明的问题，故本院不予采信；证据（11）证据来源合法、客观真实，原、被告双方均认可，故本院予以采信；证据（12）与本案无关联性，故本院不予采信；证据（13）无法证明其锅炉修改部分，故本院不予采信。被告山东省显通公司未向本院提交证据材料。被告泰安市神州公司向本院提交的证据材料有：（1）泰安中正检验检测有限公司收据一份，证实2018年11月26日，泰安市神州公司代原告方垫付无损检测费用12000元，根据合同约定无损检测应由原告方承担；（2）内蒙古自治区非税收入一般缴款书一份，证实2018年11月30日，泰安市神州公司支付锅炉、压力容器检验检测费用64000元。根据合同约定安装检验费5万元以内由原告承担，5万元以外的部分检验费用由泰安市神州公司承担；（3）泰安晨曦起重设备有限公司收据及恒兴机床加工维修部收据一份，证实2018年1月22日，泰安市神州公司代原告购买锅炉本体安装施工设备卷扬机支出17000元，2019年5月25日，泰安市神州公司代原告购买锅炉本体安装施工工具加工螺杆支出2700元；（4）职工考勤表两页及工人工资明细一份，证实泰安市神州公司代原告履行锅炉本体安装范围之内的质保期义务及因原告管道处理不当代其履行义务所支出的工人工资67600元；（5）过路费票据8张、加油费票据4张、工人车票9页、住宿费票据1页、材料费票据18页、餐费票据78张及明细表一份，证实泰安市神州公司代原告履行锅炉本体安装范围之内的质保期义务及因原告管道处理不当代其履行义务所支出的过路费615元，加油费771元，工人车票1899元，住宿费3592.28元，材料费6664元，餐费7800元以上共计21341.28元。原告李某1对被告泰安市神州公司提交的证据的质证意见为：（1）是个人缴纳的，不是公司缴纳的，没有说明检测哪个锅炉的费用。不是正式发票，不予认可；（2）是显通公司支付的，不是神州公司支付的，我方不认可；（3）不是正式发票，我方不予认可；（4）2700元的收据不是正式发票，交款人是刘某，不是本案被告，不予认可。67600元的工资是被告单方性的，没有领取人的签字，与本案无关，也没有说明是否给原告垫付的费用，不认可。考勤表是被告单方性的，与本案无关，不予认可；（5）不予认可，与本案无关，不属于正式票据。被告太旗中塑公司对被告泰安市神州公司提交的证据质证意见为：不清楚，与我公司无关。本院对被告泰安市神州公司提交的证据的认证意见为：被告未提供证据证实上述证据与本案的关联性，故本院不予采信。被告太旗中塑公司向本院提交的证据材料有：《锅炉设备买卖合同》、《工业品买卖合同》各一份，证明2018年6月4日、2018年9月16日，中塑公司与山锅集团签订了两份买卖合同，购买了山锅集团的锅炉及配套设施，合同中明确约定由山锅集团负责安装和调试，本案争议的安装费用发生在山锅集团和原告及其他被告之间，与我公司无关，我公司不承担任何责任。原告李某1对被告太旗中塑公司提交的证据质证意见为：真实性没有异议，但可以看出山锅集团与本案有利害关系，我方申请追加山锅集团为被告，撤回对本案被告泰安市山口锅炉厂的起诉。被告山东省显通公司、泰安市神州公司对被告太旗中塑公司提交的证据质证意见为：没有异议。本院对被告太旗中塑公司提交的证据认证意见为：上述证据来源合法、客观真实，证实了中塑公司与山锅集团签订了两份买卖合同，购买锅炉及配套设施的事实，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月13日，原告李某1与被告泰安市神州公司签订《泰安市神州公司工程合同》，双方约定由泰安市神州公司承揽的QXF58-1.6/130/70-H循环流化床锅炉安装工程（使用单位为：太旗中塑公司），本体安装由原告李某1施工，安装价格为800000元，本体安装材料即运输、无损检测、安装检验费即招待接送、设备安装所需吊车由乙方负责，质保时间为两个采暖期，施工期限为从锅炉到货后60日内完工。该合同约定工程结算办法时间为：“合同签订工人、设备进入现场后，甲方付给乙方工程款总额的30%，安装至200吨本体钢耗后，甲方支付乙方安装费总额的10%，水压试验合格后甲方再支付工程款总额的30%，工程安装完毕出具验收报告，甲方再付工程款总额的20%，剩余10%两个采暖期过后无质量问题，甲方付清给乙方全款”。2018年10月8日，原告李某1与被告泰安市神州公司签订了一份《工程合同》，双方约定QXF58-1.6/130/70-H循环流化床原供回水改造连接及煤仓制作安装工程（使用单位：太旗中塑公司），施工范围及价格：原供回水改造连接，1台/套，价格为80000元，煤仓制作、安装，1台/套，价格为80000元，总价格为160000元，双方约定了质保时间为两个采暖期，工程结算办法时间为：安装完毕、正常运行甲方支付乙方合同款的90%，10%质保金两个暖期后无质量问题付清。现被告泰安市神州公司已支付给原告李某1工程款共计639000元。另查明，2018年6月4日，被告太旗中塑公司与案外人山东泰安山锅集团有限公司签订了《锅炉设备买卖合同》，被告太旗中塑公司购买QXF58-1.6/130-70-H循环流化床热水锅炉设备一套，包括主机一台、锅炉本体一次仪表、阀门一套、锅炉本体安装及筑炉材料、运输费共计价款为5900000元。2018年9月16日，被告太旗中塑公司与案外人山东泰安山锅集团有限公司又签订了《工业品买卖合同》，购买新增1号皮带输送机TD75-650等16项设备，共计价款为2190000元。双方对质量标准、调试、结算方式、时间、交（提）货方式、地、地点等进行了约定/div>诉讼中，原告李某1称在安装锅炉过程中，因部分设施设备不配套，产生了修改费用和误工费用，并向本院提出鉴定申请，要求对其施工中所增加锅炉改造工程量及材料人工费等费用予以评估。本院依法委托锡林郭勒盟中级人民法院，由锡林郭勒盟中级人民法院委托锡林郭勒盟鑫诚远建设项目管理有限公司进行了评估。2019年11月21日，锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司向锡林郭勒盟中级人民法院提出“关于申请人李某1与被申请人泰安市山口锅炉厂、太旗中塑公司、山东省显通公司、泰安市神州公司锅炉改造工程退案的申请”，经现场勘验，本工程无法按工程造价鉴定流程进行，现有预算定额也无法准确衡量合同内人工费用及后期拆改、误工费用，因本次鉴定工作正常开展，申请将此项委托案件退回。2019年12月3日，锡林郭勒盟中级人民法院作出（2019）内25委评6号“关于申请人李某1与被申请人泰安市山口锅炉厂、太旗中塑公司、山东省显通公司、泰安市神州公司（承揽合同纠纷）一案退案函，终止委托，并将该案退回。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告李某1与被告泰安市神州公司签订了《泰安市神州公司工程合同》和《工程合同》，承揽了循环流化床锅炉安装工程及循环流化床原供回水改造连接及煤仓制作安装工程，原告李某1与被告泰安市神州公司之间形成了承揽合同关系。原告李某1作为承揽人应当按照约定的期限向定作人交付工作成果，被告泰安市神州公司作为定作人应当按照约定的期限支付报酬。被告山东省显通公司、太旗中塑公司与原告李某1不存在任何合同关系，故不应承担责任。按照原告李某1与被告泰安市神州公司签订《泰安市神州公司工程合同》对工程结算办法时间的约定，原告未提交该工程的验收报告，且该工程尚未过质保期，因此被告泰安市神州公司应支付给原告李某1总工程款的70%，即560000元（800000元×70%）。按照原告李某1与被告泰安市神州公司签订的《工程合同》对工程结算办法时间的约定，该工程尚未过两年质保期，因此被告泰安市神州公司应支付给原告李某1总工程款的90%，即144000元（160000元×90%）。上述两项共计704000元，扣除被告泰安市神州公司已支付给原告李某1639000元，被告泰安市神州公司还应支付给原告李某165000元。关于原告李某1要求被告支付安装锅炉过程中因部分设施设备不配套，产生的修改费用和误工费用285390元的请求，诉讼中原告向本院提出鉴定申请后，经委托鉴定机构进行鉴定，因鉴定工作无法正常开展，委托案件被退回，原告亦未提供其他证据证实其改造工程量及产生的误工费用，故对原告李某1要求被告支付修改费用和误工费用的请求，本院不予支持。关于原告李某1主张按月息6%计算欠款利息的请求，因双方在合同中未约定利息，故对其请求本院不予支持。被告泰安市神州公司关于其代原告垫付的安装检验费50000元、施工设备19700元、无损检测费12000元、工人工资67600元、其他费用21341.28元，以上共计170641.28元应由李某1负担的意见，因被告向本院提供的相关证据不能证实上述费用与本案的关联性，故对被告的上述抗辩意见，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告泰安市神州建筑安装装饰有限公司于本判决书生效之日其十日内给付原告李某1工程款65000元；二、被告山东省显通安装有限公司、太仆寺旗中塑供暖有限责任公司不承担责任；三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。案件受理费5690元（原告已预交），由被告泰安市神州建筑安装装饰有限公司负担712.5元，原告李某1负担4977.5元（于本判决书生效之日其十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。审判员  扈艳丽二〇二〇年一月十六日书记员  周新瑜