湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9643号上诉人（原审原告）：黄辉，男，1982年3月10日出生，汉族，住湖北省武汉市汉**。被上诉人（原审被告）：中联重科股份有限公司。住所地：湖南省长沙市岳麓区银盆南路**。法定代表人：詹纯新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘佳威，湖南道宽律师事务所律师。上诉人黄辉因与被上诉人中联重科股份有限公司(以下简称中联重科公司)劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日开庭审理了本案。上诉人黄辉到庭参加诉讼，被上诉人中联重科公司未到庭，但向本院邮寄了书面答辩状。本案现已审理终结。黄辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中联重科公司支付经济补偿金116884.32元；3.改判中联重科公司支付未发绩效6000元；4.改判中联重科公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。黄辉于2010年11月8日入职中联重科公司，中联重科公司招聘的岗位为“清欠律师”，入职该岗位的前提是必须持有律师执业证，黄辉向中联重科公司提交了自己的律师执业证，黄辉按中联重科公司入职要求，已在入职前与案外人湖北万泽律师事务所终止了劳动合同。在劳动合同履行期间中联重科公司的其他员工均对黄辉以律师相称，充分说明中联重科公司对黄辉律师身份的认可。案外人湖北万泽律师事务所也知晓黄辉在中联重科公司工作，黄辉的律师身份没有损害中联重科公司的利益,也没有损害第三人湖北万泽律师事务所的利益。在劳动合同履行期间中联重科公司如对黄辉律师身份有任何异议，黄辉可办理暂停执业或者注销的相关手续，而不是在产生劳动争议后直接否认黄辉与其之间的劳动关系。中联重科公司在明知黄辉是具有律师身份，且要求入职后依旧保持律师执业证的前提下，与黄辉签订劳动合同，在劳动合同履行过程中又不提任何异议，而在劳动合同终止后才提出与黄辉之间不属于劳动关系，违反诚实信用原则。2010年11月至2018年11年案外人湖北万泽律师事务所没有与黄辉签订劳动合同、没有发放工资、没有缴纳社保，不论从形式上还是实质上都不属于劳动关系，却被一审法院认定为劳动关系；中联重科公司与黄辉之间签订了劳动合同、向黄辉发放工资、缴纳社保和公积金，不论从形式上还是实质上都属于劳动关系，反而被一审法院认定不是劳动关系，所以一审法院事实认定错误。2010年11月至2018年11月，黄辉仅律师执业证挂靠在律所，不能仅凭黄辉的律师执业证挂靠在律所就认定黄辉与案外人湖北万泽律师事务所存在劳动关系。即使黄辉与案外人湖北万泽律师事务所存在劳动关系，黄辉也属于“停薪留职人员”，黄辉与中联重科公司之间的劳动关系也不因此无效，应当以多重劳动关系来处理。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，一审法院也应当以劳动关系来处理黄辉与中联重科公司之间的争议。但一审法院依据《律师法》第十条“律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。律师执业不受地域限制”来裁判本案，属于适用法律错误，中联重科公司不是律师事务所，黄辉没有违反该法律规定。一审法院援引的其他法律规定，没有一条是禁止律师与第三人建立劳动关系的禁止性规定，所以一审法院适用法律错误。关于6000元绩效的问题，一审法院认为黄辉未提供充分证据予以证明，且是基于劳动关系提出的该项请求，判决驳回。黄辉已向一审法院举证绩效计算的方式、完成工作的证明、银行流水以及二手设备主管李英杰向绩效核算员发的要求补发绩效的0A邮件，足以证明中联重科公司没有向黄辉发放该绩效，黄辉的绩效核算表由中联重科公司保管，中联重科公司是可以向一审法院举出已经发放的证明，中联重科公司不向法院提交该证据，也应当由中联重科公司承担举证不利的后果。该项诉求属于劳动报酬，不论黄辉与中联重科公司之间是否存在劳动关系，中联重科公司都应当支付。中联重科公司未到庭，向本院邮寄书面答辩状辩称，黄辉作为专职律师，与中联重科公司不构成劳动关系；黄辉基于劳动关系项下的经济补偿金和绩效的诉讼请求，没有任何法律和事实依据；黄辉系专职律师，不属于“企业停薪留职人员”，不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。黄辉向一审法院起诉请求：一、判令中联重科公司向黄辉支付解除劳动关系经济补偿金116884.32元；二、判令中联重科公司向黄辉支付未发绩效6000元；三、本案的诉讼费用由中联重科公司承担。一审法院认定事实：2010年8月17日，黄辉在湖北万泽律师事务所办理专职律师执业证书并执业。2010年11月8日，黄辉入职中联重科公司任清欠律师。当日双方签订合同期限自2010年11月8日至2013年11月7日的书面劳动合同。2013年10月16日、2016年11月8日，双方均续签书面劳动合同，将合同期限连续顺延至2019年11月30日。2018年11月8日，黄辉向中联重科公司提请离职申请。2019年1月16日，中联重科公司人力资源部出具《终止（解除）劳动合同证明》，内容为黄辉于2018年12月26日与公司终止（解除劳动合同）。2019年5月16日，黄辉（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁令：一、中联重科公司向黄辉支付解除劳动关系经济补偿金116884.32元；二、中联重科公司向黄辉支付未发绩效6000元。该仲裁委员会于2019年9月19日作出昌劳人仲裁字[2019]第650号仲裁裁决书，裁决：驳回黄辉的全部仲裁请求。黄辉不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国律师法》第五条、第六条、第十条、第十二条等相关规定，我国律师分为专职律师及兼职律师。专职律师是指取得法律职业资格或律师职业资格证书在律师事务所实习一年后取得专职执业律师证书，专门从事律师工作的人员，专职律师必须在律师事务所执业。兼职律师是指在高等院校、科研机构从事法学教育研究工作的，取得法律职业资格或律师职业资格证书，不脱离本职工作兼职从事律师工作的人员。结合本案,2010年8月17日，黄辉在湖北万泽律师事务所办理专职律师执业证书并执业，至此黄辉与律所已形成劳动关系。2010年11月8日至2018年12月26日期间，黄辉虽与中联重科公司签订了劳动合同，且向中联重科公司提供劳动，但因违反上述强制性规定，故双方不属于劳动关系。对于黄辉基于与中联重科公司存在劳动关系而要求中联重科公司支付其解除劳动合同经济补偿金、绩效提成的诉讼请求，不予支持。黄辉未能提供充分证据证明存在6000元绩效工资未予以发放，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其承担不利的后果。且黄辉要求中联重科公司支付绩效工资的请求是基于双方存在劳动关系而提出，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国律师法》第五条、第六条、第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一审法院判决：驳回黄辉的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本案二审期间，黄辉提交证据三份。证据一，中联公司2010年10月22日通知黄辉被聘用及入职要求说明的邮件以及2010年10月25日黄辉回复的邮件（均是复印件），但是可以当庭打开QQ邮箱核对，拟证明黄辉入职前已经按中联重科公司的要求与律所解除了劳动关系，并提交了与律所解除劳动关系的原件。证据二，万泽律师事务所出具的情况说明以及社保缴费查询单，拟证明万泽律所在2010年11月-2018年12月期间未向黄辉发工资及缴纳社保，双方此期间不存在劳动关系。证据三，广东省高院和四川省高院的裁定书两份，来源于裁判文书网，证明国内有相同案件的判例，说明本案不适用律师法第10条。中联重科公司未到庭发表质证意见。本院认为，黄辉提交的证据达不到其证明目的。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：一审庭审中，中联重科公司提交了黄辉作为律师身份代理的判决书、裁定书，拟证明黄辉一直接受湖北万泽律师事务所管理，一直在以律师身份代理案件。中联重科公司提交的证据中，湖北省武汉经济技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0191民初3033号民事裁定书、（2018）鄂0191民初2280号民事判决书中，黄辉均是以湖北万泽律师事务所律师身份作为当事人的委托诉讼代理人参与诉讼；本院作出的（2018）鄂01民终10518号民事判决书、湖北省武汉市汉南区人民法院作出的（2018）鄂0113刑初99号刑事判决书中，黄辉均是以湖北万泽（武汉经济技术开发区）律师事务所律师身份作为当事人的委托诉讼代理人参与诉讼。本院认为，黄辉2018年还在以湖北万泽律师事务所、湖北万泽（武汉经济技术开发区）律师事务所的律师身份代理当事人参与民事、刑事案件的审理活动，其主张在入职中联重科公司前已与律所解除了劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。黄辉主张其属于律师事务所的“停薪留职人员”，未提交证据证明，也于法无据。根据《中华人民共和国律师法》及《律师执业管理办法》的相关规定，执业律师分为专职律师和兼职律师，律师事务所是律师的执业机构，律师只能在一个律师事务所执业，且从业期间应当专职执业。唯有在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意并提交相应证明才可申请兼职律师执业。因黄辉是在司法部门注册备案的专职律师，不具备与中联重科公司建立劳动关系的主体资格，一审法院认定双方不构成劳动关系并判决驳回黄辉基于劳动关系的相关诉请，并无不妥。综上，黄辉的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄辉负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二〇年十二月七日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼