新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3595号   上诉人（原审被告）：巴楚县长荣绿园林业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县文化西路**（林业局家属院）。   法定代表人：周荣，该公司经理。   委托诉讼代理人：袁泽勇，男，巴楚县长荣绿园林业有限公司法务人员。   上诉人（原审被告）：周荣，女，1965年7月14日出生，汉族，巴楚县长荣绿园林业有限公司总经理，住河南省郸城县。   被上诉人（原审原告）：段浩文，男，1991年2月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：杨建强，新疆博耀律师事务所律师。   原审被告：卜凡相，男，1957年12月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区尼勒克县。   上诉人巴楚县长荣绿园林业有限公司（以下简称长荣绿园公司）、周荣因与被上诉人段浩文、原审被告卜凡相合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长荣绿园公司委托诉讼代理人袁泽勇、上诉人周荣与被上诉人段浩文的委托诉讼代理人杨建强、原审被告卜凡相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   巴楚县长荣绿园林业有限公司、周荣上诉请求：撤销一审判决，重新审理或依法改判，驳回段浩文的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。1、本案所涉《土地经营权转让及种植合作协议》属无效合同。由于长荣绿园公司因故并未办理国土部门审批用地手续即土地证和林业局的林业证，并不具备合同主体资格。双方所签合同违反了国家强制性法律规定，即合同一方主体必须依法拥有土地使用权属情况下才能进行转让。涉案合同内容违法，从缔结时起就无效。2、本案所涉投资款返还问题与长荣绿园公司无关。段浩文在拿到周荣签字盖章后的协议，第二天自己又在协议上添加的备注，不属于双方的合意，对长荣绿园公司无效。依据协议，段浩文本应将投资款打入长荣绿园公司的基本账户。但其未与长荣绿园协商，更未经其同意，擅自将投资款打入卜凡相私人账户，属其单方面行为。不仅违反《中华人民共和国合同法》意思自治、双方协商一致原则，而且也违反《中华人民共和国公司法》的相关规定，是严重违约行为，应自担其责，无权对长荣绿园公司主张权利。3、导致本案所涉合同缔结违法无效，原因是多方面的，双方均存在过失。一是认识误解。长荣绿园公司对国家法律、政策了解不够，主观上存在认识误区，在没有获得涉案土地经营权证和林业种植开采权证主体资质的情况下，就贸然与第三方签订投资合作协议，存在过错。二是段浩文本应对拟投资合作相对方的权属和资质进行必要的调查了解，却未尽到审慎的注意义务，同样存在过错。三是情势变更。因为当地政府领导出事，导致有关部门对长荣绿园所涉土地项目的承包经营权及部分土地转让权，产生认识和执法偏差。4、关于第三方保证责任问题。涉案合同是一份投资合作协议，应该风险共担。二、一审法院审理程序失当。一是未认真核实双方当事人身份，合同一方主体资格存疑。涉案合同乙方名为段浩文实为段博耀，合同从起草、商议、签字到履行（支付投资款），均是段博耀所为，且未见其有段浩文的授权代理文书。二是本案应采用普通程序，但却用了简易程序。综上，请求依法撤销原判，重新审理或依法改判。   段浩文辩称，长荣绿园公司与周荣上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方签署土地经营权的合同属于有效合同，在签合同之前，长荣绿园公司已经获得相关部门许可，属于有权处分，另外该协议中约定土地转让款我方已经支付，合同已经被视为履行。另，在合同约定，办理1000亩的许可证，长荣绿园公司与周荣在一审中明确，林草证办理不了，属于合同履行不能，所以一审法院判定合同解除是正确的，本案正是因为长荣绿园公司与周荣办理不了林草证，并支付不了协议中的收益，所以违约方是长荣绿园公司与周荣，本案的相关违约责任由长荣绿园公司与周荣承担。   卜凡相述称，段浩文的意见不予认可，只是合作关系，风险是共担的，没有正常办理林草证，一审提出大量证据，因为相关部门把我们的种植的权利冻结了，种种原因是我没有办法履行，不是因为人为原因造成的，段浩文的意见我均不认可。对长荣绿园公司与周荣的上诉请求是认可的。   段浩文向一审法院起诉请求：1、解除我方与长荣绿园公司签订的《经营权转让及种植协议》；2、长荣绿园公司向我方返还50万元土地经营转让款及种植费用；3、请求判令长荣绿园公司向我方支付165,000元违约金；4、请求判令长荣绿园公司向我方支付律师费45,000元；5、请求判令卜凡相及周荣对长荣绿园公司向我方对上述款项承担连带保证责任。   一审法院认定事实：2018年，卜凡相称其投资经营的长荣绿园公司已经获得巴楚县图巴公路北部防沙治沙项目的审批，欲和段浩文进行合作，将项目中4.32万亩的土地中的1000亩由段浩文投资长荣绿园公司进行种植，并将该1000亩的土地经营权转让给段浩文。   2018年11月21日，段浩文（乙方）、长荣绿园公司（甲方）、（丙方、担保人）卜凡相、周荣（长荣绿园公司法定代表人）签订一份《土地经营权转让及种植合作协议》，约定甲方向乙方转让其位于巴楚县公路北部防沙治沙项目中1000亩土地。合同主要条款如下：三、1、双方合作土地建立在甲方已经取得经巴发改字［2014］305号文件中规划的项目规模4.32万亩规划范围内，同时甲方提供的本合同项下的合作土地在种植物种植后可以在本合同签订之日起一年内为乙方办理属于乙方所有的具有所有权、使用权为68年的林草证并转让该部分的土地使用权及经营权，乙方按照甲方与巴楚县林业局于2015年12月30日签订的“巴楚县图火工路北部沙化土地治理合同”中第三页（四）“乙方的义务”项下第四条“按以下方式向甲方缴纳土地承包费的约定：2018年12月1日至2025年12月31日免交土地承包费，2026年1月1日至2035年12月31日每年每亩上交人民币100元，2036年1月1日至2045年12月31日每年每亩上交人民币200元，2046年1月1日至2055年12月31日每年每亩上交人民币500元，2056年1月1日至2065年12月31日每年每亩上交人民币700元，2066年1月1日至2075年12月31日每年每亩上交人民币900元，2076年1月1日至2085年12月31日每年每亩1,100元，每年的承包费在10月15日前向甲方交清，如乙方不能按期交款，甲方有权解除合同。”向本合同项下的甲方缴纳土地承包费，除此项承包费外甲方向乙方一次性收取土地经营权转让及第一年的种植费用（以下简称投资款）。2、双方合作的土地经甲方与巴楚县林业局于2015年12月30日签订的“巴楚县图火工路北部沙化土地治理合同”确定为被治理的43000亩沙化土地的范围内，甲方已于巴楚县林业局确认本合同涉及的合同种植项目及土地可以享受“新发改西开［2018］388号”文件中关于“退耕还草每亩补助1,000元”的政策，如乙方按照合同约定及时向甲方支付投资款，甲方将及时完成种植任务并在本合同签订之日起一年内取得政府“退耕还草每亩补助1,000元”然后按照每亩550元的标准支付投资收益，若甲方自本合同签订之日起一年内无法办理文件中每亩地1,000元的补助，甲方自愿按照每亩地550元的标准向乙方支付投资收益。3、甲方承诺于2018年10月31日向巴楚县畜牧局呈报的“关于种植3万亩四合木、戈壁藜的申请”已经获得巴楚县林业局、畜牧局等单位立项，并获得批准。四、本协议期限为68年，自2018年11月22日至2086年11月22日。五、合作方式1、乙方在本合同签订之日起三日内支付土地经营权转让及第一年的种植费用（以下简称投资款，每亩种植养护费用500元）共计500,000元给甲方，甲方负责四合木、戈壁藜等作物的种植、种植养护等经营种植活动，并为乙方办理壹仟亩土地的林权证，该林权证的土地使用权归乙方并且能够继承或转让。2、自乙方向甲方支付本合同项下投资款之日起，甲方负责种植四合木、戈壁藜等作物并在收到投资款之日的一年内为乙方办理乙方名下的林草证并向乙方按照每亩地550元的标准支付乙方第一年的投资收益，自第二年起甲乙双方在林草地经营过程中按甲方45％，乙方55％利润分成直至合同期满为止。六、双方职责：1、甲方负责适合种植四合木、戈壁藜等作物的土地供应并承担为乙方办理林草证的全部工作和全部办证费用并申报相关的政府扶持资金，乙方按时足额投资后，甲方在本合同签订之日起一年内向乙方按照每亩地550元标准支付第一年的投资回报。2、乙方负责及时足额提供土地经营权转让款及第一年的种植费用并配合甲方提供办理林草证的相关资料。3、甲方对项目的发展进行指导和管理监督。4、甲方负责四合木、戈壁藜等作物的种植、养护等经营种植活动，承担所有的种子、农药等生产成本及种植和养护的全部费用。5、甲方承担所有的种植前期基础设施和相关配套设施的建设费用。七、1、利润分配原则：双方对四合木、戈壁藜以及种子、干草等作物的销售收入以及“新发改西开［2018］388号”文件中关于“退耕还草每亩补助1,000元”，均依据双方确定的甲方45％、乙方45％的比例进行分配，并进行税后销售净利润的分配，甲方在收到销售款后3个工作日支付给乙方，乙方也可自由交易，收款后3个工作日支付给甲方。2、分配方式：甲乙双方对税后销售净利润按甲方45％、乙方55％分成。八、合同的变更与解除：本合同未尽事宜，双方本着友好协商的态度予以解决，对合同条款的任何变更与修改，及提出解除合同，须提前一个月通知对方，经双方协商后，以书面形式作出，因此签订的补充协议与本协议具有同等法律效力。九、违约责任：1、甲方必须按照甲方与巴楚县林业局于2015年12月30日签订的“巴楚县图火工路北部沙化土地治理合同”中约定甲方的义务完成巴楚县林业局的要求，否则，视为甲方的违约。2、甲方必须按照合同的约定，及时为乙方办理相关证件资料，并支付乙方的利润款。3、双方在执行本合同过程中，任何一方违反本合同的约定，均为违约，由违约方向守约方支付投资款总额百分之三十的违约金。违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼、律师费、差旅费等。十、担保责任1、丙方担保范围是甲方在本合同下的义务、利息、赔偿金、实现债权的费用等，包括但不限于乙方为实现上述权利而支出的差旅费、诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、税费等全部费用。2、合同履行中若甲方违约丙方需对甲方的行为向乙方承担连带保证责任。3、保证期间自甲方产生违约行为之日或乙方应当知道甲方违约行为之日起两年。合同还约定了其他内容。合同备注了甲方收款账号为卜凡相的银行卡号，甲方处由周荣签字并加盖长荣绿园公司印章，乙方由段浩文签字，丙方由卜凡相、周荣签字。2018年11月22日、23日，段浩文共向卜凡相转账500,000元。   2019年4月，因长荣绿园公司未取得国土部门审批用地手续擅自开垦未利用土地，巴楚县国土资源局向长荣绿园公司下发《行政处罚决定书》，责令其停止违法行为并处以罚款，并向巴楚县人民法院申请强制执行。   2019年12月16日，喀什地区公安局森林分局以长荣绿园公司涉嫌非法占用农用地罪传唤卜凡相接受询问。   2019年12月17日，喀什地区公安局森林分局对卜凡相下发取保候审决定书。12月19日，对卜凡相下发鉴定意见通知书，对长荣绿园公司开垦的地块面积进行了鉴定。   段浩文与长荣绿园公司双方未对合同中约定的1000亩土地的四至进行明确。至今，长荣绿园公司并未获得其所述4.32万亩土地的使用权证，也未能给段浩文办理相对应土地的权属证明，双方认可目前该地块性质是国有。   诉讼中，段浩文为实现债权，向一审法院申请对被告财产进行保全，支付保全费4,320元。段浩文委托新疆博耀律师事务所为其办理本案诉讼事宜，支付律师代理费45,000元。   一审法院认为，首先，关于本案合同是否应当解除的问题。段浩文与长荣绿园公司签订的《土地经营权转让及种植合作协议》，合同目的是段浩文获得部分土地经营权并在被告长荣绿园公司种植作物后获得其承诺的每亩地的定向补助以及销售收益。现根据双方提交的证据以及一审法院的询问看来，长荣绿园公司并未获得涉案土地的使用权或林权证，更无法将土地权益转让给本案段浩文。故而，段浩文通过受让土地经营权获取利益的合同目的无法实现，依照相关法律规定，案涉合同应当予以解除。根据合同解除的法律后果，段浩文交付给长荣绿园公司的转让费用以及种植费500,000元应当得以返还。关于周荣抗辩的长荣绿园公司未实际收到500,000元，故不承担返还责任的意见，一审法院认为，卜凡相系长荣绿园公司的股东，且合同的签订长荣绿园公司是知情的，段浩文有理由相信卜凡相收取款项的行为是代表公司的职务行为。卜凡相的收款行为应当由长荣绿园公司承担责任。其次，关于违约金的问题，本案卜凡相认为长荣绿园公司及其本人均不存在违约，系当地政策发生变更导致的合同无法继续履行。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条：城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农村集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第九条：国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，由保护、管理和合理利用土地的义务。本案中，即便长荣绿园公司已经获得土地治理项目的审批，在未获得土地使用权属的情况下，自身尚无权对土地进行开垦及种植，更无权将其经营权转让给他人。故长荣绿园公司向段浩文转让土地经营权并获得收益的合同承诺因长荣绿园公司未获相应资格而不能实现，长荣绿园公司存在违约，应当承担违约责任。段浩文在合同签订中亦存在对其投资种植的土地权属进行调查的审慎义务。故而，对段浩文主张的违约金165,000元，一审法院结合双方的过错程度、段浩文的实际损失酌情支出50,000元。对于段浩文主张的律师代理费用45,000元，属于一种损失，在双方合同中也有约定，鉴于双方均存在一定过错，对于该律师代理费一审法院酌情支持30,000元。关于长荣绿园公司、周荣、卜凡相如何承担责任的问题，卜凡相、周荣在合同担保人处签字确认，对合同履行承担连带担保责任。合同承诺的一年办理权属证期限截至是2019年11月21日，段浩文于2020年4月9日向一审法院提出起诉，也未超过约定的保证期间。段浩文要求卜凡相、周荣承担连带担保责任的诉讼请求，一审法院予以支持。遂判决如下：一、解除段浩文与巴楚县长荣绿园林业有限公司于2018年11月21日签订的《土地经营权转让及种植合作协议》；二、巴楚县长荣绿园林业有限公司向段浩文返还土地经营权转让款及种植费用500,000元；三、巴楚县长荣绿园林业有限公司向段浩文赔偿违约金50,000元；四、巴楚县长荣绿园林业有限公司向段浩文赔偿律师代理费30,000元；五、卜凡相、周荣对上述债务承担连带清偿责任。卜凡相、周荣承担保证责任后，有权向债务人即巴楚县长荣绿园林业有限公司追偿。   本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于段浩文要求解除与长荣绿园公司签订的《经营权转让及种植协议》、长荣绿园公司支付违约金、律师费以及卜凡相、周荣是否承担连带担保责任的诉讼请求有无事实及法律依据。围绕长荣绿园公司、周荣的上诉意见、段浩文的辩称意见及卜凡相的述称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   段浩文（乙方）与长荣绿园公司（甲方）、卜凡相（丙方）、周荣（丙方）签订的《土地经营权转让及种植合作协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方当事人应当按合同约定履行各自的义务。但长荣绿园公司对协议中的手写部分存在异议，其认为在签订协议时不存在手写部分，对此本院认为，首先，二审庭审中，长荣绿园公司与周荣对《土地经营权转让及种植合作协议》落款处手写的卜凡相的银行卡号备注部分不认可，而卜凡相认可该手写部分系长荣绿园公司加盖公章及周荣签字后形成，段浩文认为系先手写银行卡号后盖章签字，但段浩文没有提供相应的依据；其次，《土地经营权转让及种植合作协议》的甲乙双方为段浩文与长荣绿园公司，段浩文如支付合同价款应按合同相对性向长荣绿园公司支付，卜凡相仅是该协议中的担保人，在协议中并无款项由担保人卜凡相收取的约定，在协议尾部手写添加担保人银行卡号作为收款账户不符合一般交易惯例；再次，段浩文称卜凡相的行为系代表长荣绿园公司的职务行为，但在《土地经营权转让及种植合作协议》中卜凡相为担保人，段浩文对此是明知的，在没有长荣绿园公司授权，且卜凡相在长荣绿园公司未担任相关职务的情况下，段浩文认为卜凡相的收款行为系职务行为缺乏事实依据。综上，段浩文依据《土地经营权转让及种植合作协议》中的手写部分向卜凡相转款的行为，不能视为履行与长荣绿园公司的协议行为，而长荣绿园公司也无法按协议约定办理林草证，双方均未按协议履行各自的义务，合同实际已无法继续履行，故段浩文要求解除合同的诉讼请求本院予以维持。对于段浩文在其未履行协议付款义务的情况下，要求长荣绿园公司承担违约金及律师费的诉讼请求，本院不予支持。在段浩文与长荣绿园公司签订的《土地经营权转让及种植合作协议》未实际履行的情况下，段浩文依据该协议要求卜凡相与周荣承担连带担保责任无事实依据，本院不予支持。   综上所述，巴楚县长荣绿园林业有限公司、周荣的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初864号民事判决第一项即“解除段浩文与巴楚县长荣绿园林业有限公司于2018年11月21日签订的《土地经营权转让及种植合作协议》”；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初864号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项即“巴楚县长荣绿园林业有限公司向段浩文返还土地经营权转让款及种植费用500,000元；巴楚县长荣绿园林业有限公司向段浩文赔偿违约金50,000元；巴楚县长荣绿园林业有限公司向段浩文赔偿律师代理费30,000元；卜凡相、周荣对上述债务承担连带清偿责任。卜凡相、周荣承担保证责任后，有权向债务人即巴楚县长荣绿园林业有限公司追偿。”   三、驳回段浩文的其他诉讼请求。   一审案件受理费5,450元，由段浩文负担。二审案件受理费9,600元（长荣绿园公司、周荣已预交），由段浩文负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾敏   审  判  员   王辉   审  判  员   姚雷   二 〇 二 〇 年 十 二 月 八 日   书  记  员   马婷