广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17509号上诉人（原审被告）：广州南沙经济技术开发总公司，住所地广东省广州市南沙区海滨路**南沙金融大厦。法定代表人：陈家园。委托诉讼代理人：邓柏涛，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈少雄，男，1954年12月18日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：何志坚，女，1966年3月7日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：柏满祥，广东满祥律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘嘉雯，广东满祥律师事务所实习人员。原审被告：广州南沙国际旅行社，住，住所地广东省广州市南沙区海滨路****/div>法定代表人：陈亮元，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓柏涛，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。上诉人广州南沙经济技术开发总公司（以下简称南沙开发总公司）因与被上诉人陈少雄、何志坚、原审被告广州南沙国际旅行社（以下简称南沙国旅）合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南沙开发总公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈少雄、何志坚的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈少雄、何志坚承担。事实与理由：第一，一审判决未查明陈少雄、何志坚是否已足额交纳或已取回保证金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四及第七十条之规定，陈少雄、何志坚主张返还保证金，但未能提供保证金收据原件或银行转账凭证等证明其已足额交纳保证金，根据“谁主张谁举证”原则，其应承担举证不能的后果。更为重要的是，南沙开发总公司提供的借据、支票存根等证据证实陈少雄、何志坚在承包经营南沙国旅期间共向南沙开发总公司借款80万元，与保证金金额完全一致。即使陈少雄、何志坚已交纳保证金，其已通过借款方式取回保证金，其之后没有向南沙开发总公司偿还借款，因此其无法提供保证金收据原件。第二，退还保证金的条件尚未成就。在双方未清算的情况下，一审判决南沙开发总公司向陈少雄、何志坚退还保证金，违反案涉《企业租赁经营合同》第十一条及《企业承包经营合同》第九条关于退还保证金的约定。案涉合同约定保证金的目的在于确保承包方按照约定履行合同并足额支付租金或承包金，讼争双方也在合同中明确约定保证金的退还条件包括但不限于：1.双方清算完毕；2.陈少雄、何志坚向南沙开发总公司退还资产并验收无误；3.陈少雄、何志坚没有违反合同约定的前提条件。讼争双方未进行清算，陈少雄、何志坚未向南沙开发总公司返还资产并经验收，且陈少雄、何志坚在承包经营南沙国旅期间将南沙国旅的大额应收债权资金转移至其实际控制的其他公司名下，留有大量对外未结算债务，导致南沙国旅资产大幅减少，违反案涉合同关于“企业的潜亏不能大于承包前的潜亏”约定。因双方存在大量债权债务未厘清，且陈少雄、何志坚存在严重违约行为，可见退还保证金的条件尚未成就，一审判决退还保证金，违反了案涉合同约定，损害了南沙开发总公司的合法权益。第三，案涉项目未能审计的原因在于陈少雄、何志坚，一审法院未依法另行委托第三方进行审计，却判决由南沙开发总公司承担无法审计的不利后果，没有依据。广东天华华粤会计师事务所先后两次出具书面说明，明确表示是由于陈少雄、何志坚未能提供相应的财务资料，导致该审计机构无法出具正式审计报告。一审判决也认定由于陈少雄、何志坚提供的账册等财务资料不规范或不完全符合会计准则导致无法审计。由此可见，审计所需的相关财务会计资料由陈少雄、何志坚掌握，审计机构未能出具审计报告的原因在于陈少雄、何志坚拒不配合提供资料。此外，在广东天华华粤会计师事务所未能出具审计报告情况下，一审法院完全可以根据南沙开发总公司的申请另行委托审计机构重新进行审计，但一审判决认为即使另行委托审计机构进行审计，所得出的审计结论也必定效力不高，欠缺公允。第四，陈少雄、何志坚在本案的诉讼请求已超过诉讼时效。一审判决认定讼争双方合同关系于2011年11月30日终结，但在合同终结后陈少雄、何志坚未向南沙开发总公司、南沙国旅主张返还保证金，且其未能提供证据证明存在诉讼时效中止或中断的情形。陈少雄、何志坚主张其曾在2016年12月向南沙开发总公司发出律师函要求返还保证金，即使其该项主张属实，但至2013年11月30日其诉讼请求已超过诉讼时效，一审判决支持陈少雄、何志坚的诉讼请求违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判支持南沙开发总公司的上诉主张。陈少雄、何志坚辩称：同意一审判决。南沙开发总公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。南沙国旅述称：同意南沙开发总公司的上诉意见。陈少雄、何志坚向一审法院起诉请求：1.南沙开发总公司、南沙国旅向陈少雄、何志坚退还保证金80万元；2.南沙开发总公司、南沙国旅向陈少雄、何志坚返还垫付款133600.88元并计付利息（以933600元为基数，适用中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2013年1月1日起计至本息付清之日止）；3.南沙开发总公司、南沙国旅负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南沙国旅是全民所有制企业，南沙开发总公司系南沙国旅唯一股东。1999年12月3日，陈少雄、何志坚（承租方、乙方）与南沙开发总公司（出租方、甲方）签订了《企业租赁经营合同》一式两份，主要约定：广州南沙旅游公司（即南沙国旅）为南沙开发总公司直属企业，通过本合同由陈少雄、何志坚租赁经营；保证金80万元；租赁期限5年，自1999年12月1日至2004年11月30日；租金逐年递增，分别为46万元、51万元、56万元、61万元、66万元；租金用于几个方面，办公楼租金、管委会对企业下达的上缴利润任务、弥补租赁前的亏损、企业每年的资产折旧；在签订租赁合同前，先由南沙开发总公司会同有关部门进行清产核资，将南沙国旅债务固化，在1999年11月30日前产生的债权债务由南沙开发总公司负责，陈少雄、何志坚不承担南沙国旅租赁前的债务，但有义务接受南沙开发总公司的委托管理好南沙国旅原有债权、债务，并有责任协助南沙开发总公司清理南沙国旅的原有债务；南沙国旅代南沙开发总公司向市桥信用社借款470万元和南沙国旅的银行贷款150万元与陈少雄、何志坚无关，对于南沙国旅已经收取团费未出团的部分，陈少雄、何志坚须按计划组织出团，承租期满时，陈少雄、何志坚可保留相等金额的收取团费而未出团的部分移交南沙开发总公司；租赁期满后，双方应组织清算，陈少雄、何志坚在租赁期间能执行合同的有关规定，交足租金，南沙开发总公司对陈少雄、何志坚返还的资产验收无缺后，在二十天内将租赁保证金80万元不计利息退还陈少雄、何志坚。合同附有南沙国旅固定资产清查表。合同落款有南沙开发总公司及其法定代表人签章、陈少雄、何志坚签名。该合同经过了广州市番禺区公证处的公证。陈少雄依约交纳了80万元保证金，南沙开发总公司于1999年11月26日出具了收据。2004年11月2日，陈少雄、何志坚（承包方、乙方）与南沙开发总公司（发包方、甲方）签订了《企业承包经营合同》一式四份，主要约定：前述1999年12月3日企业租赁经营合同5年期限至2004年11月30日到期，双方续约5年，即自2004年12月1日至2009年11月30日止，保证金80万元；关于企业承包前的债权、债务处理：双方认可南沙经济技术开发区审计组于1999年12月10日出具的“南沙旅游公司体改清产核资情况说明”和广州业勤会计师事务所有限公司于2004年10月30日出具的“审计报告”；双方同意在1999年11月30日前产生的债权债务由南沙开发总公司负责；双方认可1999年12月1日南沙国旅固定资产清查表；保证金的退换与前述基本一致。合同落款有南沙开发总公司及陈少雄、何志坚签章。2011年11月，陈少雄、何志坚（乙方）、南沙开发总公司（甲方）以及南沙国旅（丙方）签订《广州南沙国际旅行社企业承包经营合同》一式六份，主要约定：前述2004年11月2日企业承包合同5年期限至2009年11月30日到期；2011年11月11日，南沙开发总公司收回南沙国旅经营管理权并完成了部分交接；陈少雄、何志坚仍继续使用南沙国旅市桥分支机构开展经营业务，各方遂对2009年12月1日至2011年11月30日承包南沙国旅及其分支机构事宜进行了补充约定。合同落款有各方签章。2011年11月1日，陈少雄、何志坚（乙方）、南沙国旅（甲方）又签订《承包经营合同》一式四份，主要约定：陈少雄、何志坚向南沙国旅承包经营其分支机构“广州南沙国际旅行社番禺分社”，期限2年，自2011年12月1日至2013年11月30日止；保证金80万元，本合同生效的10日内应付10万元，2012年2月29日前支付40万元，余下30万元待陈少雄、何志坚与南沙开发总公司结清后支付，最迟2012年12月31日前全部支付；首年管理费25万元，逐年递增10%；合同落款有南沙国旅及陈少雄、何志坚的签章。2012年12月，陈少雄、何志坚不再承包南沙国旅番禺分社。2017年12月12日，广东天华华粤会计师事务所向南沙开发总公司出具《关于广州南沙国际旅行社承包经营专项审计报告未能出具的说明》，称受委托对南沙国旅截至2012年12月31日的财务状况及1999年12月1日至2012年12月31日间的经营情况出具专项审计报告。但因会计资料不全，导致初稿无法取得双方一致认可，报告至今未出。经过一审庭审，一审法院指令委托人即南沙开发总公司督促广东天华华粤会计师事务所尽快完成审计，但该所在2018年3月8日向南沙开发总公司出具函件，内容与上述基本一致。一审法院指令陈少雄、何志坚补充提交账册，再次指令委托人督促该所，但口头反馈仍一致。2018年11月，在一审法院召集二次庭审后，南沙开发总公司、南沙国旅口头反馈广东天华华粤会计师事务所愿意在春节前后继续推进审计，但该所要求陈少雄、何志坚再次提交账册，一审法院转述该要求，陈少雄、何志坚明确表示所有账册已提交并在本案提交，没有新的补充。至判决前，一审法院并未了解到该审计存在实际进展。另查明，双方对已交割的材料进行了记录。以上案件事实，有陈少雄、何志坚、南沙开发总公司、南沙国旅举证及陈述在案佐证，且相互印证，应予认定。一审法院认为：陈少雄、何志坚从1999年开始经政府准许并经过公证处公证，承包（含租赁内容）南沙开发总公司属下的南沙国旅进行经营至2011年11月30日，随即又向南沙国旅承包其番禺分社经营自2011年12月1日至2013年11月30日，双方对期间产生的各份合同本身不持异议，故一审法院亦予以确认。关于合同使用“租赁”用词，经审查，一审法院认定其实质实指承包经营。关于保证金，前后各合同均约定为80万元，但显然1999年12月1日至2011年11月30日收取保证金的合同主体是南沙开发总公司，而2011年12月1日至2013年11月30日收取保证金的合同主体为南沙国旅，加之2011年11月1日《承包经营合同》约定的保证金的支付方法是显然不同于此前的合同。因此一审法院认为，涉讼保证金按时间段应为两笔，1999年12月1日至2011年11月30日的80万元由南沙开发总公司收退，2011年12月1日至2013年11月30日的保证金另80万元，由南沙国旅收退。而实际履行的过程中，陈少雄、何志坚存在前一笔没有实际退、后一笔不必实际交的认识，换言之，陈少雄、何志坚存在后一笔保证金继受前一笔保证金的认知，故其实际履行合同时，并未支付后一笔保证金。但一审法院认为根据各合同的约定，前后两笔保证金所涉主体是不一致的，加之2011年11月1日，陈少雄、何志坚与南沙国旅《承包经营合同》约定“……余下30万元待陈少雄、何志坚与南沙开发总公司结清后支付……”，显然双方从未一致作出后一笔保证金继受前一笔保证金的意思表示，故本案仅涉及前一笔保证金，一审法院仅对前一笔保证金进行调处。纵观2011年11月陈少雄、何志坚与南沙开发总公司签订的《广州南沙国际旅行社企业承包经营合同》及2011年11月1日陈少雄、何志坚又与南沙国旅签订的《承包经营合同》，反映陈少雄、何志坚与南沙开发总公司之间的合同于2011年11月30日予以终结，且双方和平地对此前没有签订合同的时间区间补签合同，合同中已明确约定已收回南沙国旅的经营权，足以反映南沙开发总公司在2011年11月30日合同终结时南沙开发总公司对于陈少雄、何志坚的交还经营权的状况是基本认可的。关于审计问题。至今一审法院已督促陈少雄、何志坚补充提交完整账册，同时，一审法院也督促南沙开发总公司、南沙国旅催促审计机构推进审计，经督促后，陈少雄、何志坚已多次向法院保证已披露全部财会资料，没有任何保留，而审计机构仍认为陈少雄、何志坚财会资料不齐全，不出具审计报告。一审法院认为不可能等待审计无限期拖延案情，广东天华华粤会计师事务所至少两次书面表示无法出具审计报告，足以认定目前陈少雄、何志坚提供的账册等财会资料确实欠缺规范或不完全符合会计准则导致无法审计。在此情形下，假定一审法院启动司法委托程序，重新选定其他审定机构，强令其根据现有证据材料作出审计，对存疑的部分指令审计机构作出推定，那么假使能作出审计意见，也必定是效力不高、欠缺公允。故一审法院认为陈少雄、何志坚在经营期间的记账欠缺规范是导致审计不能的原因之一。但是，鉴于南沙开发总公司已在2011年11月30日从陈少雄、何志坚处和平收回南沙国旅经营权并对交还状况不持异议，但其收回南沙国旅经营权时没有依约及时委托审计，一审法院认为这也是阻碍审计的因素之一。综上，本案所查明各合同存在两笔保证金，本应分别收退，但双方当事人均没有规范执行合同约定，南沙开发总公司没有在收回南沙国旅时及时委托审计并对第一笔保证金进行处理，至今一并审计，已错失审计良机。一审法院认为，约定合同保证金的目的是为了督促合同履行，那么合同既然履行完毕，保证金必将要退。虽然本案保证金附了退还条件，即审计，但附该条件的目的是为了保证南沙开发总公司、南沙国旅权益，即假如审计发现陈少雄、何志坚对南沙开发总公司、南沙国旅存在应付款，可在保证金中扣除。据此，根据公平原则，一审法院认为在暂不具备审计条件的情形下，南沙开发总公司应先向陈少雄、何志坚退还保证金80万元，至于双方之间是否存在其他权利、义务尚未厘清，因双方在多次签订合同时均表示确认“南沙旅游公司体改清产核资情况说明”、“2004年10月30日审计报告”、“1999年12月1日南沙国旅固定资产清查表”等，权利人完全有条件针对其认为存疑的债权、债务单项举出证据另行主张，而不必等待对整体经营的审计。关于陈少雄、何志坚诉请的垫付款，证据不足，无法反映南沙开发总公司、南沙国旅尚欠陈少雄、何志坚任何款项，故本案不予支持。退一步，假定陈少雄、何志坚承包前确实存在南沙国旅已收取团费未出团的情形，但合同约定了处理途径是在承租期满时有权直接行使留置权，即陈少雄、何志坚可保留相等金额的收取团费而未出团的部分移交南沙开发总公司，故此项请求明显存疑，不应获支持。关于陈少雄、何志坚向南沙国旅承包其番禺分社，因不涉及本案的80万元保证金问题，故南沙国旅不应承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年6月28日判决：一、南沙开发总公司应在判决发生法律效力之日起十日内向陈少雄、何志坚返还保证金80万元；二、驳回陈少雄、何志坚其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15488元，由陈少雄、何志坚共同承担7744元，南沙开发总公司负担7744元。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，陈少雄、何志坚在2017年11月1日向一审法院提起本案诉讼。陈少雄、何志坚在一审过程中提交了一份日期为1999年11月26日并加盖南沙开发总公司财务专用章的《收据》复印件，内容为“今收到陈少雄租赁保证金人民币800000元”。南沙开发总公司质证称因陈少雄、何志坚未出示《收据》的原件，故对其真实性、合法性和关联性不予确认。南沙开发总公司在经营过程中发现陈少雄、何志坚向其借款80万元，该金额恰好等于保证金金额，故不排除保证金与借款进行了冲抵，其保留另案主张80万元借款的权利，但不主张在本案中进行冲抵。南沙开发总公司在一审法院于2017年11月28日进行的庭审中确认已收到陈少雄、何志坚支付的案涉80万元保证金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、陈少雄、何志坚是否已向南沙开发总公司支付了80万元保证金；二、南沙开发总公是否应向陈少雄、何志坚返还80万元保证金；三、陈少雄、何志坚关于退还保证金的主张是否已过诉讼时效。本院具体分析认定如下。关于争议焦点一。经查明，陈少雄、何志坚与南沙开发总公司在1999年12月3日签订的《企业租赁经营合同》及2004年11月2日签订的《企业承包经营合同》都约定，陈少雄、何志坚承包经营南沙国旅，支付保证金80万元。陈少雄、何志坚与南沙国旅于2011年11月1日又签订《承包经营合同》，约定承包方应支付80万元保证金。鉴此，若陈少雄、何志坚未按上述《企业租赁经营合同》约定支付保证金，南沙开发总公司却按该合同约定履行了发包义务，之后又续签了《企业承包经营合同》继续进行发包，也无证据显示其曾向陈少雄、何志坚追讨过保证金，明显与商事活动的常理不符。陈少雄、何志坚提交了显示加盖有南沙开发总公司财务专用章的关于收取80万元保证金的收据复印件，南沙开发总公司在本案一审过程中确认收到了该80万元保证金，其在无任何相反证据足以推翻其一审已确认事实的情况下，现上诉否认收到该80万元保证金，明显与诚信原则相悖，本院对其该项上诉主张不予采纳。综上，一审判决认定陈少雄、何志坚已向南沙开发总公司支付了80万元保证金正确，本院依法予以维持。关于争议焦点二。案涉《企业租赁经营合同》及《企业承包经营合同》均约定，租赁期满后，双方应组织清算，陈少雄、何志坚交足承包费，南沙开发总公司对返还的资产验收无误后在二十天内将保证金80万元不计利息予以返还。双方在2011年11月签订的《广州南沙国际旅行社企业承包经营合同》中约定，2004年11月2日的企业承包合同至2009年11月30日到期，2011年11月11日南沙开发总公司收回南沙国旅经营管理权并完成了部分交接。南沙开发总公司在一审过程中对其已在2011年11月30日收回南沙国旅经营权及交还状况并未提出异议。虽然上述合同约定南沙开发总公司返还80万元保证金的前提是双方应对承包经营期间的财务状况进行清算，但南沙开发总公司从2011年11月30日起收回南沙国旅经营权至本案一审立案之时即2017年11月1日已近六年之久，另从广东天华华粤会计师事事务所出具的关于未能出具专项审计报告的情况说明看，因双方均无法提供符合审计规范的财务资料，导致无法得出专项审计结论。南沙开发总公司也无证据证明本案具备另行委托其他审计机构进行审计的条件，其关于一审法院未根据其申请另行委托其他审计机构进行审计属处理不当的理由不能成立，本院不予采纳。鉴此，一审判决认定南沙开发总公司应向陈少雄、何志坚返还80万元保证金，若其将来有证据证明需由陈少雄、何志坚承担的债务，其可另行主张，无需等待对案涉承包经营期间的审计结论，并无不当，本院依法予以维持。南沙开发总公司上诉主张其无需向陈少雄、何志坚返还80万元保证金的理由不能成立，本院不予采纳。至于南沙开发总公司主张其与陈少雄、何志坚之间还存在80万元借款关系问题，属另一法律关系，并非本案的审理范围，而且也无证据显示双方就返还保证金与偿还借款问题达成了抵销的合意，故本院对南沙开发总公司主张的借款问题不作审查，其可依法另行主张权利。关于争议焦点三。虽然陈少雄、何志坚与南沙开发总公司关于承包经营南沙国旅的合同实际于2011年11月30日终止，但鉴于双方对于合同约定的退还保证金的前提条件即是否应进行清算及如何清算等问题一直存在争议，南沙开发总公司在本案中还主张退还保证金的条件尚未成就，故在无证据显示南沙开发总公司与陈少雄、何志坚在承包经营终止后就返还保证金问题达成一致意见的情况下，陈少雄、何志坚在2017年11月1日提起本案诉讼要求退还保证金，南沙开发总公司认为陈少雄、何志坚提起的诉讼已过诉讼时效，理据不足，本院不予支持。综上所述，南沙开发总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由广州南沙经济技术开发总公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  国平平审判员  易超前二〇二〇年十二月八日书记员  刘晓妍张丽珍