广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终12301号上诉人（原审被告）：佛山永润商业物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区*****，统一社会信用代码914************。法定代表人：刘某1。上诉人（原审被告）：佛山红潮投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区***，统一社会信用代码914************。法定代表人：李某1。两上诉人共同委托诉讼代理人：沈庆佳，广东东成律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄昊，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德盈商贸（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区***********,统一社会信用代码914***********。法定代表人：许夏林，总经理。委托诉讼代理人：崔振霞，北京恒都（泉州）律师事务所律师。上诉人佛山永润商业物业管理有限公司（以下简称永润公司）、佛山红潮投资有限公司（以下简称红潮公司）因与被上诉人德盈商贸（深圳）有限公司（以下简称德盈公司）侵害作品复制权及信息网络传播权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初7761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永润公司、红潮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回德盈公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由德盈公司承担。事实和理由：（一）一审法院不同意追加杭州昵图网信息技术有限公司（以下简称昵图网公司）作为本案被告参加诉讼是错误的，遗漏了案件当事人，违反法定程序。永润公司、红潮公司已经提交证据证明案涉素材全部来源于昵图网公司经营的“昵图网”，昵图网公司与本案相关，应追加其作为本案被告参加诉讼，但一审法院却以网页截图无法反映昵图网公司与本案所涉事实相关为由，不予准许。（二）永润公司、红潮公司所使用的小黄鸭图案与案涉作品存在很大差异，不构成近似，不侵害德盈公司所享有的作品复制权及信息网络传播权。1.本案不追加昵图网公司作为被告参与诉讼，无法查清案涉素材的来源及创作过程及其是否侵害德盈公司的作品复制权及信息网络传播权。2.从直观上对比，案涉素材与案涉作品存在很大差异，永润公司、红潮公司从没使用“B.Duck”字样，而小黄鸭的造型、动作、帽子、眼睛、翅膀等均与案涉作品不一致，结合永润公司、红潮公司从昵图网公司取得案涉素材的事实，永润公司、红潮公司有理由相信案涉素材不构成侵权。（三）一审法院判决永润公司、红潮公司赔偿经济损失及合理费用35000元过高且缺乏依据，案件受理费分担不公平。1.永润公司、红潮公司不存在侵权的主观故意。收到德盈公司的律师函后永润公司、红潮公司已经立即删除微信公众号上可能涉嫌侵权的信息，制作的背景板只是在永润广场两周年庆期间（2018年12月1-3日）使用，并未获利，且在周年庆后已立即拆除。德盈公司委托公证处进行公证时未通知永润公司、红潮公司。即使德盈公司为此支付了公证费及律师费，也是由于德盈公司采取措施不当所造成的，其应自行承担后果。2.德盈公司无法提供公证费、律师费票据。被上诉人德盈公司辩称，（一）本案不存在遗漏当事人的情况。本案侵权行为的直接实施者为永润公司、红潮公司，永润公司、红潮公司与案外人昵图网公司是何关系与本案无关。根据相关法律规定，列谁为被告是德盈公司的诉讼权利，案外人不参与诉讼对查明事实没有影响。（二）永润公司、红潮公司使用的小黄鸭图案与案涉作品构成实质性近似，侵害德盈公司享有的复制权和信息网络传播权。红潮公司的微信公众号文章及永润公司的周年庆活动中所使用的小黄鸭图案与案涉作品相比，在主体色调、头型弧线、整体形象上高度近似，尤其是双眼、云朵状态嘴唇、向上翘的发型等方面基本相同，构成实质性近似，永润公司、红潮公司的上述行为已侵犯德盈公司享有的著作权。（三）一审法院判决永润公司、红潮公司赔偿经济损失及合理费用35000元符合法律规定。永润公司、红潮公司作为商业主体，应当对著作权的使用进行审慎审查，且有能力审查其所使用的美术作品来源的合法性。德盈公司的B.DUCK小黄鸭系列美术作品经过多年运营具有极大的知名度和影响力，永润公司、红潮公司应当知悉，否则不会在商业活动中使用以吸引消费者。德盈公司虽未提供公证费和律师费发票，但确有进行公证和聘请律师。德盈公司向一审法院提出诉讼请求：1.永润公司、红潮公司立即停止侵犯德盈公司商标权和著作权的行为；2.永润公司、红潮公司赔偿因侵犯德盈公司商标权和著作权而造成的德盈公司经济损失300000元（含为依法维权所支付的合理费用）；3.永润公司、红潮公司在《佛山日报》刊登声明，消除影响；4.永润公司、红潮公司承担本案诉讼费。诉讼中，德盈公司明确在本案不主张商标侵权，仅主张著作权，所主张的著作权具体权利事项为复制权和信息网络传播权，相应的诉请金额与诉状一致。一审法院认定事实：案外人森科产品有限公司以著作权人的身份向广东省版权局办理了以下作品版权登记，并取得了相应的作品著作权登记证书，具体登记情况如下：1.登记号：粤作登字-2014-F-00000716，作品名称B.DUCK设计作品，作者许夏林，作品完成时间2005年3月22日，首次发表时间2005年11月26日，登记时间2014年4月24日。2.登记号：粤作登字-2016-F-00001910，作品名称B.DUCK头像系列，作者森科产品有限公司，首次发表时间2010年10月26日，首次出版/制作日期2010年8月31日，登记时间2016年3月9月。3.登记号：粤作登字-2016-F-00001915，作品名称B.DUCK不同姿态系列，作者森科产品有限公司，首次出版/制作日期2010年8月31日，首次发表时间2010年9月20日，登记时间2016年3月9日。4.登记号：粤作登字-2016-F-00001898，作品名称B.DUCK全身系列3D，作者森科产品有限公司，作品完成时间2005年5月4日，首次发表时间2005年6月27日，登记时间2016年3月9日。5.登记号：粤作登字-2016-F-00001908，作品名称B.DUCK小黄鸭设计作品，作者森科产品有限公司，作品完成时间2005年3月22日，登记时间2016年3月9日。另森科产品有限公司已就上述作品在其新浪微博“B.DUCK中国官方微博”页面予以发表。2018年11月23日，森科产品有限公司授权代表在香港签署《知识产权许可授权协议》，协议中记载“本公司森科产品有限公司在中国依法持有商标、专利及著作权，包括不限于以下......本公司现授权许可德盈商贸（深圳）有限公司在中华人民共和国境内使用森科产品有限公司在中国大陆合法取得的商标权、专利权及著作权等知识产权（包括但不限于生产、销售、使用上述知识产权的行为）。授权期限：2018年11月23日包括但不限于上述著作权授权之日起，截止至2022年12月31日。授权方式：普通许可，特别授权：被授权许可方德盈商贸（深圳）有限公司作为森科产品有限公司在中国大陆区域知识产权（著作权等）的被许可人，对中国大陆区域内发生的任何侵害我司知识产权及不正当竞争的行为，有权以德盈商贸（深圳）有限公司的名义维权，对任何侵犯森科产品有限公司知识产权及不正当竞争的行为采取维权行动，维权方式包括但不限于：发函、起诉、应诉等诉讼活动……授权期限2018年11月23日（包括但不限于上述列表商标、专利及著作权）等知识产权的获权之日起至2022年12月31日。特别注明：森科产品有限公司在中国大陆区域唯一授权德盈商贸（深圳）有限公司以自己的名义进行诉讼活动，若此份协议与森科产品有限公司其他授权文件存在冲突，以此协议的内容为准。”等内容，其中附件（二）著作权列明中包含B.DUCK系列作品在内的作品登记情况。2018年12月1日，德盈公司向广东省广州市广州公证处申请对佛山市南海区***永润广场举行的有关活动现场所使用的图案以及现场所取得的宣传单申请办理保全证据公证。当日，公证处派出公证员及其工作人员与德盈公司的委托代理人来到上述地址，对永润广场门口所举行的“永润广场2周年誌庆活动鸭之奇旅游园会的活动现场进行拍摄照片并取得宣传单一张。广东省广州市广州公证处针对公证过程出具（2018）粤广广州第191243号公证书，证明与公证书粘连的照片打印件及手机截屏打印件均为现场拍摄所得，与实际情况相符，宣传单复印件在现场取得与原件相符。2018年12月3日，德盈公司委托他人向福建省厦门市鹭江公证处对其使用“公证云手机录屏”APP取证功能所固定的取证过程及内容进行公证，该公证处出具（2018）厦鹭证内字第60542号公证书，证明通过公证云手机截屏app的手机录屏、截图功能所形成的录像、截图证据自生成之时未被修改，公证书后附打印件与相关操作过程中手机屏幕显示的内容一致，附公证书的光盘所下载的电子数据与操作过程手机屏幕显示的内容一致。另福建省泉州市海峡公证处出具的（2019）闽泉海证内字第4848号公证书载明名称为永润广场的微信公众号（微信号yongrunmall），认证主体为红潮公司。经庭审查看，1.（2018）粤广广州第191243号公证书后附的照片显示:公证当日即2018年12月1日永润广场举行了以“鸭之奇旅游园会”为主题周年庆活动，活动内容为集齐6个站点（分设在商场内部不同楼层商铺处）印章即可到游园会兑奖区兑换精美礼品一份，其中在该活动展示介绍区域、各站点展示牌、活动指引牌、活动宣传单上均使用小黄鸭图案，活动介绍区域的展示牌上同时标注活动日期为2018年12月1日至3日。2.（2018）厦鹭证内字第60542号公证书后附打印件内容显示：微信名称为永润广场的公众号在2018年11月27日，就永润广场上述周年庆活动以《永润.2周年||鸭&奇旅主体游园会即将开园！世界那么大，一起陪duck去旅行》的文章使用小黄鸭配图进行宣传。德盈公司围绕上述公证内容表示永润公司、红潮公司在其周年庆活动及微信公众号文章中多处所使用的小黄鸭图案与粤作登字-2014-F-00000X、粤作登字-2016-F-000X、粤作登字-2016-F-000X、粤作登字-2016-F-000X号案涉小黄鸭作品构成实质性近似，永润公司、红潮公司共同侵犯了德盈公司的著作权。永润公司、红潮公司表示，永润广场周年庆活动为期三天，活动结束后相应的展示板、指引牌等均进行了撤场清除，微信公众号的文章在收到德盈公司发出的律师函后已删除；永润公司、红潮公司所使用的小黄鸭图案与德盈公司所述的作品实质上不是完全一致，永润公司、红潮公司所使用的图案中没有出现B.DUCK字样，永润公司、红潮公司所使用的小黄鸭图案头顶有戴帽子，鸭子的下半身，眼睛及动作形态均不一致；永润公司管理的物业为红潮公司所有，虽然案涉微信公众号的认证主体是红潮公司，但实际的运营均是由永润公司进行。另查明，永润公司成立于2015年5月13日，经营范围为商业及酒店管理、物业管理、企业管理等。红潮公司成立于2012年10月18日，经营范围为对房地产的投资、房屋租赁服务。诉讼中，德盈公司明确其主张的赔偿300000元的数额中包含经济损失及合理费用开支，均请法院酌定，其中合理费用德盈公司主张包含公证费6000元、律师费、差旅费，但均未提交相关票据。一审法院认为，本案在立案时经初步审查，将本案的案由定为侵害商标权及著作权纠纷，而案中德盈公司明确其仅主张著作权中的复制权及信息网络传播权，故本案的案由应细化为侵害作品复制权、信息网络传播权纠纷。诉讼中，永润公司、红潮公司虽答辩认为应追加案外人杭州昵图网信息技术有限公司作为本案被告，但就该意见提供的网页截图无法反映案外人与本案所涉事实相关，故一审法院对永润公司、红潮公司的上述意见不予接纳。围绕双方的诉辩及一审法院查明事实，一审法院对本案所涉相关问题评述：案涉作品《B.DUCK设计作品》《B.DUCK头像系列》《B.DUCK不同姿态系列》《B.DUCK全身系列3D》《B.DUCK小黄鸭设计作品》均是创作者运用线条、固定颜色搭配所呈现的头顶发型向上翘、大眼睛、嘴唇呈肉嘟嘟云朵状、头部占据整体二分之一比例，整体圆润的拟人化小鸭子平面或三维形象，体现了创作者的个性选择和独特判断，具有一定的艺术美感，具备了《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”所规定的作品保护条件，属于《中华人民共和国著作权法》第三条所保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，结合德盈公司提供的作品登记证书中载明的相关信息，并在永润公司、红潮公司未提供反驳证据的情况下，一审法院确认案外人森科产品有限公司系上述案涉美术作品的著作权人。德盈公司依据森科产品有限公司出具的《知识产权许可授权协议》取得上述案涉作品的相关著作权并有权以自己的名义提起本案诉讼。经比对，永润公司所举办的周年庆活动的展示牌、指引牌、宣传单等及红潮公司微信公众号文章中所使用的小黄鸭图案中与案涉作品所呈现的小黄鸭卡通造型在穿着、动作等方面存在一定差别，但就小黄鸭的各部分结构比例、色彩搭配、造型的主要特征如发型向上翘、大眼睛、嘴唇呈肉嘟嘟云朵状等方面均基本相同，两者构成实质性近似。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利……”的规定，永润公司及红潮公司在未经权利人许可的情况下，分工合作在其微信公众号发布宣传文章及举办的永润广场周年庆活动宣传中使用与德盈公司案涉作品构成实质性近似的被诉侵权小黄鸭卡通形象的行为，共同侵害了德盈公司对上述案涉作品所享有的复制权及信息网络传播权。案中永润公司、红潮公司虽陈述相应的被诉侵权图案来源于昵图网，但提供的证据未能证实该陈述，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，永润公司、红潮公司应承担举证不利的法律后果，一审法院对永润公司、红潮公司的上述抗辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，对于侵害著作权的行为，可以判令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。诉讼中，德盈公司确认案涉微信公众号的相关文章已删除，结合案涉相关周年庆活动展示牌中所标注的宣传时间及一审法院到永润公司、红潮公司处送达相应应诉材料的情况，在德盈公司提供的证据未反映永润公司、红潮公司存在持续使用侵权图案的情况下，一审法院对德盈公司要求永润公司、红潮公司停止侵权的诉请不予支持。对于德盈公司要求永润公司、红潮公司刊登声明，消除影响的诉请，因案中不涉及著作权人中的人身权的侵权事由，案中证据亦不足以证实案涉侵权行为已给德盈公司商誉造成明显损害或不良社会影响的情况下，永润公司、红潮公司停止侵权足以消除相应影响，故德盈公司该诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额，因案中德盈公司提供的证据未能准确具体反映德盈公司因永润公司、红潮公司的侵权行为所遭受的实际损失或侵权人违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”及第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，并结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.德盈公司提供的授权合同书系其与第三方协商达成的结果，合同中所涉及的活动时间、地点、授权使用范围等均与本案所涉情况存在区别；2.客观上，永润公司、红潮公司所举办的周年庆活动中利用小黄鸭卡通形象虽在一定程度上帮助商场吸引人气，间接提升入住商场商家的消费，但案中德盈公司提供的证据尚未能反映永润公司、红潮公司就该活动有收取相应的门票或存在衍生商品进行销售的行为存在；3.德盈公司所主张的公证费、律师费虽未提供票据，但德盈公司就本案的侵权行为进行公证取证，亦有实际聘请律师参与诉讼，相关公证费及律师费收费标准及必要性及合理性等情况，一审法院酌定永润公司、红潮公司连带赔偿德盈公司经济损失及合理费用合共35000元。德盈公司主张超出该数额的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条第四款、第四十八条、第四十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、永润公司、红潮公司于判决生效之日起十日内，连带向德盈公司赔偿经济损失及合理费用合共35000元；二、驳回德盈公司的其他诉讼请求。如永润公司、红潮公司未在判决确定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由德盈公司负担3800元，永润公司、红潮公司连带负担2000元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为侵害作品复制权及信息网络传播权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、永润公司、红潮公司的行为是否构成侵权，如构成侵权，一审判令永润公司、红潮公司承担的赔偿数额是否适当；二、本案应否追加案外人昵图网公司作为本案被告；关于争议焦点一。永润公司、红潮公司主张其所使用的被诉侵权小黄鸭图案与案涉作品存在很大差异，不构成近似。对此，本院认为，将被诉侵权小黄鸭图案与德盈公司享有著作权的案涉作品进行比对，二者虽然在“B.Duck”字样、造型、动作、帽子、眼睛、翅膀等方面的细节不一致，但均系包含上翘发型、橙红色云朵状鸭嘴和橙红色脚蹼的黄色鸭子形象，在色彩搭配、设计风格及大小比例等方面高度相似，二者构成实质性近似。永润公司、红潮公司的上述主张不成立。永润公司、红潮公司未经授权在微信公众号文章以及在永润广场周年庆活动宣传中使用与案涉作品构成实质性近似的小黄鸭图案，侵害了德盈公司对案涉作品享有的复制权和信息网络传播权。永润公司、红潮公司虽辩称其从昵图网下载取得被诉侵权小黄鸭图案，但其仅提交带有小黄鸭图案的昵图网网页截图一份，仅凭该截图无法充分证明被诉侵权的小黄鸭图案来源于昵图网。退一步讲，即使永润公司、红潮公司的该主张属实，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”的规定，永润公司、红潮公司未举证证明其向相关权利人取得合法授权复制该作品，仍应承担相应的法律责任。一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款以及第二十六条的规定，综合考虑案涉作品的授权使用情况、永润公司和红潮公司所举办的周年庆活动持续时间及获益、德盈公司确有聘请律师并进行公证等因素，酌定永润公司、红潮公司连带向德盈公司赔偿经济损失及合理费用合共35000元，合理合法，本院予以维持。但一审法院未按照德盈公司诉请被支持的比例确定受理费的承担，处理不当，本院予以纠正。至于本案应否追加昵图网公司为本案被告的问题。如上所述，无论被诉侵权小黄鸭图案是否来源于昵图网，永润公司、红潮公司均不能免除其侵权责任，故昵图网公司是否参与本案诉讼不影响本案事实及民事责任的认定，本案无需追加昵图网公司为被告。综上所述，永润公司、红潮公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5800元，由德盈商贸（深圳）有限公司负担5125元，佛山永润商业物业管理有限公司、佛山红潮投资有限公司负担675元。二审案件受理费675元，由上诉人佛山永润商业物业管理有限公司、佛山红潮投资有限公司负担。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇二〇年一月十九日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡