广东省雷州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0882刑初37号公诉机关广东省雷州市人民检察院。被告人史华娟，女，1974年8月18日出生，公民身份号码440************34X，汉族，小学文化，无业，无前科，广东省雷州市人，户籍地址雷州市*****************，住湛江市赤坎区*****号8*******。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月22日被湛江市公安局赤坎分局调顺派出所抓获并羁押，次日被湛江市公安局赤坎分局刑事拘留，同年*月28日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。辩护人陈奕华，广东朝胜律师事务所律师。被告人陈春强，男，1987年8月29日出生，公民身份号码440************311，汉族，高中文化，无业，无前科，广东省雷州市人，户籍地址雷州市****************，住雷州市*******号*房。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月22日被湛江市公安局赤坎分局南桥派出所抓获并羁押，次日被湛江市公安局赤坎分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。辩护人林日成，广东粤海律师事务所律师。被告人成梦姣，女，1979年5月15日出生，公民身份号码440************045，汉族，初中文化，无业，无前科，广东省雷州市人，住雷州市******************。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月22日被湛江市公安局赤坎分局中华派出所抓获并羁押，次日被湛江市公安局赤坎分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人史华娟、陈春强、成梦姣犯开设赌场罪，于2020年1月6日向本院提起公诉。本院同日立案后，依法适用普通程序组成合议庭。于2020年1月6日，本院分别向被告人史华娟、陈春强、成梦姣送达起诉书副本及刑事诉讼权利告知书时，告知其可以聘请律师或者要求近亲属为其出庭辩护或者由本院通知法律援助机构为其指派辩护律师。被告人史华娟、陈春强、成梦姣均表示拒绝接受指派辩护律师。于2020年1月17日，本院依法公开开庭审理了本案。公诉机关雷州市人民检察院指派检察员何政文、助理陈银出庭支持公诉，被告人史华娟及其辩护人陈奕华、被告人陈春强及其辩护人林日成、被告人成梦姣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷州市人民检察院指控：一、2018年7月份至2019年5月，被告人陈春强在其住处雷州市************间收取赌客的私彩七星彩投注，然后报给上线“瘸子”（另案处理），获取6%至7%的返水，陈春强和上线“瘸子”通过现金结算，陈春强和赌仔通过微信或现金结算，陈春强累计收取赌客下注私彩七星彩236059元人民币，非法获利15000元人民币。二、被告人史华娟从2018年7月至2019年5月在其住处湛江市赤坎区************及赤坎区华盛新城Q2栋1112房帮上家代理非法出售彩票，并将总代理账号下开通代理账号给被告人成梦姣代理，史华娟帮上家非法出售彩票（七星彩），可按照赌客投注总金额的千分之二返水。被告人史华娟通过上线获取非法出售彩票时时彩的赌博网站3h.cq2888.xyz，并持有股东、总代理、代理三个级别的账号，其在代理账号下开通会员账号aa2968、aa5188给赌客邓权赌博，史华娟和邓权通过银行卡转账结算。从2018年8月份至2019年4月份，史华娟的时时彩总代理账号（aa1699）收取的总投注金额累计总投注金额为10417994元。按照返水，总共获利51398元，史华娟获利51398元。从2018年7月份至2019年5月份，被告人史华娟代理收取私彩七星彩、时时彩总共非法获利52000元人民币。三、2018年7月份，被告人成梦姣在其住处雷州市******************帮上线史华娟代理出售私彩七星彩，可以在赌博网站上调整赔率的高低，最高可以设置9.8%的返水。成梦姣和史华娟、赌仔通过银行卡、微信转账或现金等方式结算。从2018年7月份至2019年5月份，成梦姣累计收取了20多名赌客的赌资，获取非法利益约6000元人民币。针对上述事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关的证据，据此认为被告人史华娟、陈春强、成梦姣以非法营利为目的，未经政府职能部门批准为赌博网站担任代理，接受投注，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人史华娟、陈春强、成梦姣对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实、犯罪情节、适用法律均无异议，并表示已知错，请求法庭予以从轻处罚并宣告缓刑。被告人史华娟的辩护人对公诉机关指控被告人史华娟犯开设赌场罪的定性不持异议。其发表辩护意见称：1、起诉书中认定的“时时彩”总投注金额10417994元只是下注流水，并非实际赌资，不应作为史华娟的定罪量刑依据，建议参考其他因素量刑；2、依据本案已查证的证据，并不能完全查明认定时时彩总代理账号（aa1699）中总投注累计金额10417994元皆与史华娟有关，且该账号存在多人使用的情形。根据存疑有利于被告人的原则，未查明部分不能笼统归于史华娟；3、史华娟涉案的赌资数额实际应该为262218元，并未达到刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的标准；4、史华娟的返水获利部分并非51398元，实则为22753.90元，并未达到刑法第百三零三条第二款规定的“情节严重”的标准；5、史华娟是初犯、偶犯，社会危害性极小，并具有坦白交代犯罪事实、认罪态度好的从轻情节，符合缓刑的适用条件，建议对其宣告缓刑。被告人陈春强的辩护人林日成对公诉机关指控被告人陈春强犯开设赌场罪的定性及事实不持异议。其发表辩护意见称：被告人陈春强有以下从轻、减轻情节：1、被告人陈春强在本案中仅起帮助、辅助作用，应属于从犯；2、被告人陈春强当庭认罪、悔罪，依法可以从轻处罚；3、被告人陈春强没有犯罪前科，属于初犯，犯罪后能如实供述本案的全部犯罪事实，依法可以从轻处罚；4、被告人陈春强通过现场方式接受私彩投注，与网络赌博的性质不同，其行为对社会的危害性相对较小，其涉案金额尚未达到情节严重的情形。综上，希望法庭对被告人陈春强判处缓刑，给其一个改过自新的机会。经审理查明：一、被告人史华娟犯开设赌场罪的事实2018年7月至2019年5月，被告人史华娟为牟取非法利益，在其住处湛江市赤坎区************及赤坎区华盛新城Q2栋1112房为赌博网站上家担任代理，并将总代理账号下开通代理账号给被告人成梦姣代理，非法出售私彩票。被告人史华娟为赌博网站上家代理，非法出售私彩票“七星彩”可按照赌客投注总金额的千分之二抽头渔利。此外，被告人史华娟通过上家获取非法出售彩票“时时彩”的赌博网站3h.cq2888.xyz，并持有股东、总代理、代理三个级别的账号，股东级别账号为qhh99，总代理级别的账号为qql699，代理级别的账号为bb1699。被告人史华娟在代理账号下开通会员账号aa2968、aa5188给赌客邓权赌博，俩人通过银行卡转账结算。经核查，从2018年8月份至2019年4月份，被告人史华娟的“时时彩”总代理账号（aa1699）接受投注金额累计人民币10417994元，返水获利人民币51398元。从2018年7月份至2019年5月份，被告人史华娟为上家担任代理的私彩票“七星彩”和“时时彩”非法获利共计人民币52000元。上述事实，有如下证据予以证明：1.物证：扣押随案的黑色戴尔牌电脑1台、手提电脑2台、笔记本电脑1台、平板电脑1台、传真机1台，手机3部、现金人民币720元、记录本3本、笔记本1本、收据3本、纸张162张（写有疑似私彩投注有关的内容）、银行存折23本、银行卡15张、银行支付U盾11个、U盘1个、钥匙1串；2.书证：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过、常住人口基本信息、违法犯罪记录查询情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、中国农业银行个人客户账户主档查询、银行账户交易流水、说明材料；3.证人陈纪安的证言；4.被告人史华娟、陈春强、成梦姣及同案人邓权的供述及辩解；5.辨认笔录、辨认、指认照片及说明；6.电子数据检查工作记录、提取笔录、手机截图；7.现场检测报告书、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图、现场照片。以上证据经过庭审举证、质证，被告人史华娟、陈春强、成梦姣及辩护人对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案的事实。二、被告人陈春强犯开设赌场罪的事实2018年7月份至2019年5月，被告人陈春强在其住处雷州市************间非法出售私彩票“七星彩”，接受他人投注，然后报给上线“瘸子”（另案处理），并按出售私彩票金额的6%至7%抽头渔利。经查，被告人陈春强非法出售私彩票金额共计人民币236059元，获利人民币15000元。上述事实，有如下证据予以证明：1.物证：黑色组装台式电脑4台、传真机6台、手机3部、记录纸（写有“七星彩”投注及结算数据）26张；2.书证：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过、常住人口信息表、违法犯罪记录查询情况说明、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、银行账户交易流水、说明材料；3.被告人陈春强、史华娟、成梦姣及同案人邓权的供述及辩解；4.辨认笔录、辨认、指认照片及说明；5.电子数据检查工作记录、提取笔录、手机微信截图、物证照片；6.现场检测报告书、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图、现场照片。以上证据经过庭审举证、质证，被告人陈春强及辩护人对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案的事实。三、被告人成梦姣犯开设赌场罪的事实2018年7月份，被告人成梦姣在其住处雷州市******************为赌博网站上家被告人史华娟担任代理，非法出售私彩票“七星彩”。被告人成梦姣可以在赌博网站上调整赔率的高低，最高可以设置9.8%的返水。从2018年7月至2019年5月，被告人成梦姣接受多人投注，抽头获取非法利益约人民币6000元。上述事实，有如下证据予以证明：1.物证：扣押随案的电脑主机1台、传真机1台、华为荣耀手机1部、银行储蓄卡5张、纸张5张（写有投注七星彩有关内容）；2.书证：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过、常住人口基本信息、违法犯罪记录查询情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押清单、银行卡开户及交易流水资料、说明材料；3.被告人史华娟、成梦姣的供述及辩解；4.辨认笔录、辨认、指认照片及说明；5.电子数据检查工作记录、提取笔录、手机微信截图、物证照片；6.现场检测报告书、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图、现场照片。以上证据经过庭审举证、质证，被告人成梦姣对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案的事实。关于被告人史华娟、陈春强的辩护人发表的辩护意见，本院作如下综合评判：一、关于被告人史华娟的辩护人发表的辩护意见（一）关于辩护人认为起诉书中认定的“时时彩”总投注金额10417994元只是下注流水，并非实际赌资，不应作为史华娟的定罪量刑依据，建议参考其他因素量刑的辩护意见。经查，在网上以“时时彩”形式赌博投注的金额与以“七星彩”形式接受投注的金额不同，以“时时彩”形式投注的金额不是赌资金额，故被告人史华娟的赌博账户中“时时彩”总投注金额人民币10417994元不应作为赌资金额进行量刑。由于被告人史华娟开设赌场的赌资数额无法准确统计，故对被告人史华娟的量刑以非法获利金额人民币52000元比较符合实际。据此，辩护人该辩护意见符合本案事实，于法有据，本院予以采纳。（二）关于辩护人认为被告人史华娟的“时时彩”总代理账号（aa1699）中总投注累计金额10417994元皆与史华娟有关，且该账号存在多人使用的情形，根据存疑有利于被告人的原则，未查明部分不能笼统归于史华娟的辩护意见。经查，根据侦办机关对被告人史华娟作案所用的电脑保存的数据以及远程电子数据统计，被告人史华娟代理的“时时彩”账户接受投注总金额为人民币10417994元，即使存在有其他人使用该账户进行投注的可能，也属于共同犯罪数额，应认定作为对被告人史华娟量刑的参考。据此，辩护人该辩护意见理据不足，本院不予采纳。（三）关于辩护人认为被告人史华娟涉案的赌资数额实际应该为262218元，并未达到刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的标准的辩护意见。经查，被告人史华娟代理的“时时彩”账户接受投注总金额为人民币10417994元，根据在案证据无法认定其具体的赌资数额，故也无充分证据认定其赌资数额为人民币262218元。由于被告人史华娟在为博网站担任代理过程中招募被告人成梦姣为其下线代理，并由下级代理接受投注，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（六）项的规定，已属情节严重。据此，辩护人该辩护意见理据不足，本院不予采纳。（四）关于辩护人认为被告人史华娟是初犯、偶犯，具有坦白交代犯罪事实、认罪态度好的从轻情节，符合缓刑的适用条件，建议对其宣告缓刑的辩护意见。经查，被告人史华娟无犯罪前科，是初犯；其到案后，能如实供述自己的罪行，且能当庭自愿认罪，有悔罪表现，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据被告人史华娟的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对其宣告缓刑不至再危害社会，对其可宣告缓刑。据此，辩护人该辩护意见符合本案事实，理据充分，本院予以采纳。二、关于被告人陈春强的辩护人林日成发表的辩护意见（一）关于辩护人认为被告人陈春强在本案中仅起帮助、辅助作用，应属于从犯的辩护意见。经查，被告人陈春强为获取非法利益，为上线“瘸子”担任代理并接受投注，然后按出售私彩票金额的一定比例抽头渔利，其是本案开设赌场的积极参与者和行为实施者，起主要作用，属主犯。据此，辩护人该辩护意见不符合本案事实，理据不足，本院不予采纳。（二）关于辩护人认为被告人陈春强没有犯罪前科，属于初犯，能当庭认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。经查，被告人陈春强没有犯罪前科，系初犯。归案后，能如实供述自己的罪行，且能当庭自愿认罪，有悔罪表现，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。据此，辩护人该辩护意见符合本案事实，于法有据，本院予以采纳。（三）关于辩护人认为被告人陈春强通过现场方式接受私彩投注，与网络赌博的性质不同，其行为对社会的危害性相对较小，其涉案金额尚未达到情节严重的情形，希望法庭对被告人陈春强判处缓刑的辩护意见。经查，被告人陈春强主要通过出售私彩票方式接受他人投注，然后将赌资上交给上线，其出售私彩票金额共计人民币236059元，非法获利人民币15000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，未达情节严重。据此，辩护人该辩护意见符合本案事实，理据充分，本院予以采纳。本院认为，被告人史华娟无视国家法律，以非法营利为目的，未经政府职能部门批准在网络上为赌博网站担任代理并招募下级代理，接受投注，抽头渔利，共计非法获利人民币52000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈春强无视国家法律，以非法营利为目的，未经政府职能部门批准而出售私彩票，赌资数额共计人民币236059元；被告人成梦姣为获取非法利益，为赌博网站上家担任代理，接受投注，获取非法利益人民币6000元。被告人陈春强、成梦姣的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人史华娟、陈春强、成梦姣犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人史华娟、陈春强、成梦姣能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且被告人史华娟、成梦姣能主动接受财产刑处罚，确有悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。扣押随案的台式电脑4台、平板电脑1台、笔记本电脑3台、传真机7台，手机6部，是被告人史华娟、陈春强、成梦姣供其犯罪所用的本人财物，依法应予以没收上缴国库；扣押随案的记录本3本、银行存折23本、银行卡15张、银行支付U盾10个、U盘1个、钥匙1串、纸张193张等其他物品，由侦办机关依法处理。根据被告人史华娟、陈志强的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，对其宣告缓刑不致再危害社会。为惩罚犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人史华娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）二、被告人陈春强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）三、被告人成梦姣犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2020年1月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）四、扣押随案的台式电脑4台、平板电脑1台、笔记本电脑3台、传真机7台，手机6部、现金人民币720元，予以没收上缴国库；扣押随案的记录本3本、银行存折23本、银行卡15张、银行支付U盾10个、U盘1个、钥匙1串、纸张193张等其他物品，由侦办机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  唐春熙人民陪审员  周 磊人民陪审员  黄挺茂二〇二〇年一月二十日书 记 员  庄红雯附：相关法律条文1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第七十二条第一款:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款:有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款:缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为具有下列情节之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。