山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2462号 上诉人（原审被告）：贵州巨海矿业有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处三产试验区。 法定代表人：陈建，董事长。 委托诉讼代理人：张莉，女，该公司监事。 被上诉人（原审原告）：青岛日日顺物流有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔工业园内。 法定代表人：周云杰，董事长。 委托诉讼代理人：孙运勇，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王荫，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市观奇洁具有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区新港路**达新**203。 法定代表人：宁华伟，总经理。 被上诉人（原审被告）：广州晟昊进出口有限公司，，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科汇二街**** 法定代表人：曹强，董事长。 被上诉人（原审被告）：曹强，男，1978年5月10日生，汉族，住安徽省安庆市。 被上诉人（原审被告）：汪学辉，男，1975年9月3日生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：广东锦珑矿山设备实业有限公司，住所地，住所地广东省广州市天河区棠下荷光路第二工业区****iv> 法定代表人：米建民，总经理。 原审被告：广东晟昊再生资源有限公司，住所地广东省清，住所地广东省清远市清城区石角镇了哥岩水库东侧再生资源示范基地办公大楼**** 法定代表人：曹强，董事长。 上诉人贵州巨海矿业有限公司（以下简称巨海公司）因与被 上诉人青岛日日顺物流有限公司（以下简称日日顺公司）、广东锦珑矿山设备实业有限公司（以下简称锦珑公司）、广州市观奇洁具有限公司（以下简称观奇公司）、广州晟昊进出口有限公司（以下简称晟昊进出口公司）、曹强、汪学辉及原审被告广东晟昊再生资源有限公司（以下简称晟昊再生资源公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回日日顺公司的一审诉讼请求，本案二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、日日顺公司未对《连带责任保证承诺书》是否为巨海公司决议机关的意思表示进行形式审查，该《连带责任保证承诺书》无论是否真实，均不具有对外担保的效力。根据《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证合同应当由保证人、债务人、债权人三方签订或保证人与债权人签订，并且有公司法定代表人，甚至公司董事会或股东会的意思表示。本案中，根据汪学辉服刑期间的供述，《连带责任保证承诺书》系由曹强提供给汪学辉，汪学辉提交给日日顺公司，即《连带责任保证承诺书》并非保证人与债权人签订，巨海公司未作出愿意为债务人承担保证义务的意思表示。从《连带责任保证承诺书》的内容看，仅是载明为欠款承担无限连带保证责任，但未载明欠款的性质及产生原因，未明确欠款产生的基础法律关系，故不能认定该承诺书是对汪学辉、曹强虚构运输协议侵害日日顺公司产生的债权提供连带责任保证。而且，《连带责任保证承诺书》上没有巨海公司法定代表人的签字或盖章，无法体现公司决议机关董事会或股东会的意思表示，因此，应当排除其担保效力。二、一审法院未查明《连带责任保证承诺书》的出具时间。一审认定《连带责任保证承诺书》是“基于新的债权债务而非虚假的《运输协议》提供担保”，而一审法院认定锦珑公司、广州市观奇洁具有限公司（以下简称观奇公司）与日日顺公司因债务承担和加入新的债权债务关系的依据是《承诺函》和《确认函》。《确认函》虽没有落款日期，但从其“被告”的称谓可以认定，《确认函》是在2015年3月27日以后，即日日顺公司追加本案四名原审被告后形成的。按照一审法院的逻辑，《连带责任保证承诺书》形成时间应该也必须是在本案的审理期间。若《连带责任保证承诺书》是在本案审理以前出具的，其担保的债务显然是锦珑公司、观奇公司与日日顺公司运输协议产生的债务。因运输协议无效，担保当然无效。三、一审认定锦珑公司、观奇公司属于债务承担和加入，没有事实和法律依据。即使《连带责任保证承诺书》是真实的，日日顺公司已于收到《确认函》的前一天提起了诉讼，因此，锦珑公司、观奇公司并非新的债务人，是对原债务的担保。因《连带责任保证承诺书》未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。根据日日顺公司在对锦珑公司、观奇公司的起诉状中，其自认的最后履行期限分别是“2014年6月”、“2014年4月”，该日期至2015年3月27日，远超过六个月的保证期限，保证人应免除保证责任。四、一审将《承诺函》《确认函》认定为财产损害赔偿，及汪学辉、曹强承担刑事责任后的民事责任，要求巨海公司承担保证责任，颠倒了时间顺序，且未审查《承诺函》《确认函》的内容。时间上，曹强出具《承诺函》《确认函》时，其犯罪事实尚未发现，汪学辉仍然是日日顺的管理人员；内容上，时间排序在后的《确认函》第3行及第13行，仍将日日顺公司起诉锦珑公司的17677179元确认为“运输费用”本金，而非一审认定的损害赔偿费用。五、依据一审判决书，曹强与汪学辉共同实施犯罪的时间起于2012年，案发时间为2015年5月。根据汪学辉的供述，涉及巨海公司承担保证责任的几份证据均由曹强提供给汪学辉，然后由汪学辉提交给日日顺公司，或者由汪学辉自己制作提交给日日顺公司。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四的规定，曹强、汪学辉作为“行为人”，涉及巨海公司的行为均系恶意串通的无效民事行为。六、一审审理程序存在违反中立原则、处分原则及证据规则的情形。一审未到庭的几家公司均由曹强实际控制，本案的所有证据全部为曹强、汪学辉二人制作、提供，二人及其控制的公司承担的是实际债务，而巨海公司承担是保证责任，曹强、汪学辉属于必须到庭参加诉讼的当事人。一审开庭时，曹强、汪学辉正在青岛辖区的监狱服刑，一审法院完全可以前往监狱开庭。因二人未到庭，本案证据未经过质证，不能作为定案的依据。综上，一审法院认定巨海公司为观奇公司的欠款本息承担连带偿还责任属于事实认定错误、法律适用错误。 日日顺公司辩称，一、巨海公司出具的《连带责任保证承诺书》系其真实意思表示。根据一审查明的事实，陈建自2013年4月起，担任巨海公司的法定代表人。一审庭审中，陈建在2017年1月19日的调查笔录中陈述：“巨海公司的公章一直是陈建我自己保管，别人无法取得、无法取得用来盖我没签字和认可的法律文书及协议。”经一审法院委托青岛青大司法鉴定所鉴定，证实《连带责任保证承诺书》中巨海公司的公章是真实的，据此，该《连带责任保证承诺书》确由巨海公司认可同意后所盖，系巨海公司的真实意思表示。《连带责任保证承诺书》内容清楚翔实，巨海公司加盖公章的行为证明其愿意承担保证责任。至于《连带责任保证承诺书》为什么没有注明出具的日期，应由巨海公司解释，但不影响《连带责任保证承诺书》的法律效力及巨海公司应当承担的法律责任。日日顺公司是根据观奇公司出具的《承诺函》和《确认函》所形成的新的还款协议，享有了对观奇公司的债权，巨海公司是在清楚地了解到上述债权数额及所承担保证的事项后，自愿对此债务承担无限连带保证责任。至于巨海公司的公章是否是曹强、汪学辉偷盖的问题，巨海公司没有证据证明。二、根据陈建的调查笔录中的陈述、青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212刑初52号刑事案件中查明的事实，可以认定：2015年2月，汪学辉要求观奇公司偿还欠款，曹强为表示其还款意愿，不仅提供了其他原审被告的《承诺函》及《确认函》，还邀请陈建2015年3月19日至20日到广州，由陈建在《连带责任保证承诺书》盖公章。曹强随后将该《连带责任保证承诺书》交给汪学辉，由汪学辉转给日日顺公司，巨海公司为摆脱承担连带保证责任，拒不认可上述事实。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审依法驳回巨海公司的上诉。 锦珑公司、观奇公司、晟昊进出口公司、曹强、汪学辉未提交答辩意见。 晟昊再生资源公司未陈述意见。 日日顺公司向一审法院起诉请求：1、观奇公司支付运输费用17290875元。2、观奇公司支付利息249503.46元。3、诉讼费用由观奇公司承担。之后变更诉讼请求为：1.观奇公司向日日顺公司返还17290875元，锦珑公司、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、巨海公司、曹强、汪学辉承担连带责任。2、观奇公司向日日顺公司赔偿利息损失截至2015年10月14日为896470.37元，从2015年10月14日起至实际还款日的利息仍应按照人民银行同期贷款利率计算，锦珑公司、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、巨海公司、曹强、汪学辉承担连带责任；3、案件受理费、保全费等诉讼费用由观奇公司、锦珑公司、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、巨海公司、曹强、汪学辉承担。 一审法院认定主要事实如下： 本案审理过程中，青岛市崂山区人民检察院于二O一六年三月十日指控日日顺公司工作人员汪学辉、曹强犯挪用资金罪，向青岛市崂山区人民法院对提起公诉，青岛市崂山区人民法院作出(2016)鲁0212刑初52号刑事判决，以挪用资金罪分别判处汪学辉有期徒刑四年六个月；判处曹强有期徒刑四年；尚未退还的人民币19057180.50元，依法予以追缴，退还被害单位日日顺公司。汪学辉、曹强不服提出上诉，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02刑终378号刑事裁定书，驳回二人上诉，维持原判决。 青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212刑初52号刑事判决认定： 2008年8月至2015年3月汪学辉担任青岛海尔物流有限公司（以下简称海尔物流公司）社会化家电物流小微主，负责第三方业务平台的经营、管理、运输合同审批及付款等工作。2014年1月，海尔物流公司变更名称为青岛日日顺物流有限公司（企业类型为有限责任公司，以下简称日日顺公司）。 观奇公司成立于2004年3月，2013年8月法定代表人变更为被告人曹强，2014年8月其法定代表人变更为黄西华。锦珑公司成立于2004年4月，原法定代表人系米建民，2014年6月米建民将其持有的50%的公司股权计1250万元转让给曹强，法定代表人变更为曹强。广州市百匠座椅有限公司（以下简称百匠公司）成立于2003年5月，法定代表人系梁一平。晟昊进出口公司成立于2003年5月，2012年9月法定代表人变更为曹强。巨海公司成立于2007年9月，2013年4月法定代表人变更为陈建。 2012年6月，汪学辉负责海尔物流公司社会化家电物流业务期间，为完成业绩，其联系梁世根帮助寻找客户，海尔物流公司可以先行垫付运费，付款给运输公司，客户与海尔物流公司签订《货物委托运输协议》，三个月后客户再将运费及利益还给海尔物流公司。梁世根介绍曹强给汪学辉，曹强提出其公司资金紧张需要融资，汪学辉提出虚构曹强公司有物流业务，海尔物流公司与运输公司签订虚假的《货物运输合同》，运输公司开具发票后，海尔物流公司将运费给运输公司，运输公司扣除开票费用后，汪学辉再扣除海尔物流公司利润，剩余部分给曹强使用。2012年7月，曹强以百匠公司名义与海尔物流公司签订虚假的《货物委托运输协议》。2012年7月，汪学辉以海尔物流公司名义与南昌国旺汽车服务有限公司（以下简称国旺汽车服务公司）签订虚假的《货物运输合同》；2013年2月，汪学辉以海尔物流公司名义与江西鸿运来货物运输有限公司签订虚假的《货物运输合同》；2013年7月，汪学辉以海尔物流公司名义与赣州市景盛物流有限公司签订虚假的《货物运输合同》；2013年10月，汪学辉以海尔物流公司名义与赣州市景顺物流有限公司签订虚假的《货物运输合同》；2013年10月，汪学辉以海尔物流公司名义与赣州市永安物流有限公司签订虚假的《货物运输合同》。海尔物流公司向上述5家运输公司支付运费前，百匠公司向海尔物流公司出具运输业务对账确认函，运输公司向海尔物流公司出具运费结算明细及确认函，海尔物流公司确认二者无误后向运输公司付款。2013年8月份前曹强支付10%的费用，8月份之后曹强支付13%的费用。2013年底，海尔物流公司不再与百匠公司续签协议，曹强尚欠款1326万余元，曹强提出以其他公司名义与海尔物流公司签订协议，沿用以前模式继续套取资金给其使用，先将百匠公司欠款还清。2014年1月，曹强以锦珑公司名义与日日顺公司签订虚假的《货物委托运输协议》；2014年1月，曹强以巨海公司名义与日日顺公司签订虚假的《货物委托运输协议》；2014年2月，曹强以观奇公司名义与日日顺公司签订虚假的《货物委托运输协议》。2014年1月，汪学辉以日日顺公司名义与江西瑞州汽运集团凯昕物流有限公司（以下简称凯昕物流公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年1月，汪学辉以日日顺公司名义与高安市同兴物流有限公司（以下简称同兴物流公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年5月，汪学辉以日日顺公司名义与蚌埠市靠山物流有限公司（以下简称靠山物流公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年5月，汪学辉以日日顺公司名义与汉川市北河物流有限公司（以下简称北河物流公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年7月，汪学辉以日日顺公司名义与怀远县荆涂运输有限公司（以下简称荆涂运输公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年7月，汪学辉以日日顺公司名义与繁昌县新马运输有限公司（以下简称新马运输公司）签订虚假的《货物运输合同》。 2014年8月，汪学辉找到刘瑞平，让其帮助寻找代开运输发票的运输公司，支付发票金额6%的开票费，刘瑞平通过朋友联系靠山物流公司、荆涂运输公司、新马运输公司，通过日日顺公司资质审核后，刘瑞平持靠山物流公司、荆涂运输公司证件到中国建设银行青岛海尔路支行、持新马运输公司证件到中国民生银行青岛××路支行分别开设账户并办理网银盾，将银行账户网银盾及初始密码交给汪学辉。汪学辉通过徐三兵在中国建设银行青岛海尔路支行分别为同兴物流公司、凯昕物流公司开设账户并办理网银盾，将银行账户网银盾及初始密码交其持有。北河物流公司在中国建设银行青岛海尔路支行开设账户。上述6家运输公司账户均由汪学辉实际控制。日日顺公司将运费付给6家运输公司后，汪学辉扣除开票费用及日日顺公司利润，将剩余部分转账给曹强使用。 自2012年8月至2014年10月，日日顺公司向国旺汽车服务公司等11家运输公司支付运费59笔共计人民币254556581.50元，至2015年4月，曹强归还人民币233402401元，尚未归还人民币21154180.50元。2015年11月，汪学辉退还日日顺公司人民币2097000元。 青岛市崂山区人民法院，以挪用资金罪分别判处汪学辉有期徒刑四年六个月；判处曹强有期徒刑四年；尚未退还的人民币19057180.50元，依法予以追缴，退还被害单位青岛日日顺物流有限公司；随案移送的物证手机二部、U盘一个，依法予以没收。 日日顺公司作为乙方与作为甲方的观奇公司签订的《货物委托运输协议》，同时日日顺公司作为甲方与作为乙方的案外人江西瑞州公司、高安同兴公司、蚌埠靠山公司、繁昌新马公司、汉川北河公司分别签订《货物运输合同》，合同第4.2条均约定乙方及时将发票及有关报表、货物签收单、单据文件交至甲方，由甲方核实后采取隔两个月结算一次的方式用支票、汇票、银行承兑汇票或电汇方式向乙方支付费用。运费结算明细、对账确认函证实，上述五家案外人，运输量共计142167吨，运费共计29255989元，日日顺公司已足额支付。 观奇公司出具的《运输业务对账确认表》确认同案外人第三方运输公司五公司运输量之和一致。确认应向日日顺公司支付运费共31243428元。日日顺公司向观奇公司开具的发票共31243428元。 曹强向晟昊再生资源公司开立在兴业银行股份有限公司珠海分行1101××××6003账户转账共10笔，合计17098372元。晟昊再生资源公司通过开户行平安银行股份有限公司珠海分行营业部账号1101××××6003代观奇公司向日日顺公司支付13952553元，与观奇公司确认的应付款31243428元相差17290875元。 一审法院在青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212刑初52号刑事案件卷宗中调取的山东中瑞会计师事务所《审计鉴定报告》显示“观奇公司欠日日顺公司的运输服务费挂账金额：16890875.00元”，日日顺公司对此金额予以确认，称系本案诉讼过程中，晟昊再生资源公司向其支付40万元，因此《审计鉴定报告》中的本金金额比本案起诉时金额低40万元。经一审法院调取的上述刑事卷宗中兴业银行股份有限公司珠海分行向青岛市崂山区公安局出具的晟昊再生资源公司账号为1101××××6003的账户明细中显示2015年3月23日该公司向日日顺公司转账40万元人民币。 2015年2月10日，观奇公司向日日顺公司出具《承诺函》，内容为“青岛日日顺物流有限公司，鉴于贵公司与广州观奇洁具有限公司（以下简称“我司”）签订的《物流运输协议》，我司依约应向贵司清偿欠款17290875元（壹仟柒佰贰拾玖万零捌佰柒拾伍元）。我司向贵司出具承诺函还款如下：1.2015年2月12日还款3290875元（叁佰贰拾玖万零捌佰柒拾伍元），2.2015年2月13日还款14000000元（壹仟肆佰万元），如不能按时偿还，愿意承担一切法律责任。” 2015年3月，在日日顺公司提起本案诉讼后，曹强通过汪学辉转交日日顺公司如下文书资料： 观奇公司、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司盖章，曹强签署的《确认函》，其内容为：“因观奇公司、广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司、巨海公司、曹强拖欠青岛日日顺物流有限公司运输费用本金人民币17290875元，对此，上述当事人确认如下：一、观奇公司、广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司、巨海公司、曹强确认尽快偿还债务，用于偿还债务的款项主要通过融资、借贷等方式取得，其途径及资金来源正当、合法、有效。上述被告将涉案款项偿还给青岛日日顺物流有限公司后，其通过融资、借贷方式取得的款项由上述五被告自行偿还。二、观奇公司、被告广州晟昊进出口有限公司、被告广东晟昊再生资源有限公司、被告巨海公司、曹强向青岛日日顺物流有限公司承担的债务包括但不限于运输费用本金17290875元，利息（按合同约定的起算日起至实际还款日止，利率按人民银行同期贷款利率计算）、诉讼费、保全费、律师费、差旅费等一切为实现债权所支出的费用”。巨海公司没有在该确认函上盖章签字。 晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司盖章、曹强签字的《连带责任保证承诺书》，其内容为，“广东锦珑矿山设备实业有限公司（下称：锦珑公司）欠青岛日日顺物流有限公司（下称：日日顺公司）费用17677179元（壹仟柒佰陆拾柒万柒千壹佰柒拾玖元整），观奇公司（下称：观奇公司）欠日日顺费用17290875元（壹仟柒佰贰拾玖万零捌佰柒拾伍元整），上述两个公司合计欠款34968054元（大写：叁仟肆佰玖拾陆万捌仟零伍拾肆元整）。鉴于如上事实，广州晟昊进出口有限公司（下称：晟昊公司）、广东晟昊再生资源有限公司（下称：晟昊再生公司）及曹强（身份证号：340323197805××××）愿意就上述欠款承担无限连带保证责任。晟昊公司及晟昊再生公司愿以公司全部资产、债权等进行偿还，曹强愿意以全部个人财产进行偿还”。 巨海公司盖章的《连带责任保证承诺书》内容为，“广东锦珑矿山设备实业有限公司（下称：锦珑公司）欠青岛日日顺物流有限公司（下称：日日顺公司）费用17677179元（壹仟柒佰陆拾柒万柒千壹佰柒拾玖元整），观奇公司（下称：观奇公司）欠日日顺费用17290875元（壹仟柒佰贰拾玖万零捌佰柒拾伍元整），上述两个公司合计欠款34968054元（大写叁仟肆佰玖拾陆万捌仟零伍拾肆元整），鉴于如上事实，巨海公司愿意就上述欠款承担无限连带保证责任。巨海公司愿以公司全部资产、债权等进行偿还”。 2015年4月24日，汪学辉出具《保证承诺书》，内容为“因广东锦珑矿山设备实业有限公司仍欠青岛日日顺物流有限公司费用17677179元（壹仟柒佰陆拾柒万柒千壹佰柒拾玖元整），广州观奇洁具有限公司仍欠青岛日日顺物流有限公司费用16890875元（壹仟陆佰捌拾玖万零捌佰柒拾伍元整），巨海公司仍欠青岛日日顺物流有限公司费用824834元（捌拾贰万肆仟捌佰叁拾肆元整），以上三个公司合计欠款35392888元（大写：叁仟伍佰叁拾玖万贰仟捌佰捌拾捌元整）。鉴于以上事实，汪学辉（身份证号：150404197509××××）愿意就上述欠款，在青岛日日顺物流有限公司对于如下债务人（广东锦珑矿山设备实业有限公司、巨海公司、观奇公司、广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司、曹强）的全部资产处置后仍不能清偿的情况下，对于上述欠款在扣除处置上述债务人资产所得及扣除上述债务人合计回款额的差额部分愿意以全部个人财产进行偿还”。 汪学辉2016年10月19日向一审法院提交书面陈述，内容为“2015年3月,锦珑公司和观奇公司、曹强为表示其愿意还款诚意，除了自己的承诺还款以外，还提供了广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司及巨海公司的连带责任保证承诺书，并将上述担保书交给我本人，由我转交青岛日日顺物流有限公司，特此证明”。 一审审理期间，巨海公司对日日顺公司提交的标明为巨海公司出具的《连带责任保证承诺书》中巨海公司的公章真实性有异议，日日顺公司申请鉴定，经一审法院依法调取巨海公司在贵州省贵阳市乌当区××贵州省贵阳市国土资源局公章样本及巨海公司2016年6月1日、2017年1月19日在一审法院的公章样本共25份，依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，2017年4月20日青岛青大司法鉴定所作出［2017］文鉴字第19号《文书鉴定意见书》鉴定意见为“无标称时间的《连带责任保证承诺书》上盖有的‘巨海公司’印章印文与提供的二十五份样本上‘巨海公司’印章印文是同一枚印章盖印。”一审法院确认上述印章是巨海公司所使用。 巨海公司否认其公司相关人员与曹强认识，否认巨海公司与曹强有业务往来，根据一审法院于青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212刑初52号刑事案件卷宗中查明，广州市白云区齐富大酒店向青岛市公安局崂山分局出具《情况说明》内容为“陈建于2015年3月19日入住我酒店，次日退房，入住时，是曹强以其以前入住的个人协议价办理的，我酒店从管理系统中打印出陈建和曹强的入住记录提供给贵局”。曹强2015年3月20日13:59:14接到电话号码为130××××9696的手机短信内容“陈总订了晚上8点的飞机回”，2015年5月6日9:14:24从上述手机号码又收到“已约好，王总安排车来酒店接我们，陈建在打印图纸，一会矿山见。到时候我叫你们下来大厅”。 日日顺公司提供2015年3月16日其作为甲方、广东锦珑公司作为乙方、观奇公司作为丙方签署《担保还款协议》复印件，第一条为“甲、乙、丙三方确认：甲方和丙方运输合同项下剩余费用计17290875（大写：壹仟柒佰贰拾玖万零捌佰柒拾伍元整）”。第二条为“乙方愿意将公司名下并乙方有权处分的位于广东省梅州五华县的梅里坑钼多金属矿（探矿权号T44120080102000800）为丙方提供付款抵押担保”。因日日顺公司未提供原件，一审法院对该证据不予采信。 本案日日顺公司提起诉讼，开始主张是运输合同纠纷，后主张为商事侵权纠纷，同时主张根据2015年2月以后当事人达成的新的债权债务协议，形成合同之债。一审法院在审理中，认定本案并存财产损害赔偿、债务承担加入、保证多重法律关系，同时并存多个相应案由。一审法院在审理过程中，根据当事人双方的诉辩主张，依法行使释明权，就本案的事实以及法律关系在当事人各方充分行使诉讼权利的基础上，就本案并存的多重法律关系以及案件事实进行了审理认定，并以此作为裁判的基础。本案在制作裁判文书时，根据格式要求，选择并存的多重案由之一“财产损害赔偿”作为裁判文书列明案由，不影响对本案并存的多种法律关系进行全面审理。 上述事实由一审法院已经生效的（2017）鲁02刑终378号刑事裁定、青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212刑初52号刑事判决、《承诺函》《确认函》、《连带责任保证承诺书》、《保证承诺书》、《审计鉴定报告》、《汪学辉陈述》、《文书鉴定意见书》、《汪学辉、曹强刑事案卷资料》、付款凭证等证据证实，上述证据经庭审质证，予以采信。对日日顺公司提交的与观奇公司之间的《货物委托运输协议》、与第三方运输公司之间签订的《货物运输合同》、与第三方运输公司的《运费结算明细》、《对账确认函》、《付款电汇单》、《发票》等证据认定同一审法院已经生效的（2017）鲁02刑终378号刑事裁定。 一审法院认为，本案争议焦点问题如下： 一、已经终结的刑事诉讼与本案民事诉讼的关系 一审法院已经生效的(2017)鲁02刑终378号刑事裁定（一审判决为2016鲁02**刑初52号刑事判决），认定：汪学辉作为日日顺公司第三方业务平台负责人、小微主，在经营期间，出于挪用资金给曹强使用的目的，利用职务便利，伙同曹强虚构运输业务，签订虚假运输协议，骗取公司将所谓的运输费用支付到运输公司账户，再由汪学辉控制转给曹强个人使用，虽然汪学辉实施上述行为时使用了公司名义，表面上也体现为公司业务指标的完成，但其实质系与曹强共同套取本单位资金给曹强使用，并且超过三个月未予归还，一、二审法院均认定汪学辉、曹强行为构成挪用资金罪，以挪用资金罪分别判处汪学辉有期徒刑四年六个月；判处曹强有期徒刑四年；尚未退还的人民币19057180.50元，依法予以追缴，退还被害单位日日顺公司。 已经生效的(2017)鲁02刑终378号刑事裁定（原审判决为2016鲁02**刑初52号刑事判决），认定汪学辉、曹强构成挪用资金罪，但没有对本案涉及的日日顺公司与汪学辉以及曹强之间的全部往来以及法律关系进行裁判。在汪学辉、曹强实施犯罪过程中，汪学辉、曹强之外的其他观奇公司、晟昊再生资源公司、锦珑公司作为相关主体出现在相关合同以及收付款过程中，刑事判决也没有对上述被告行为进行定性，也没有进行刑事追责。一审法院已经生效的(2017)鲁02刑终378号刑事裁定所涉及的范围没有包含本案民事诉讼的范围，本案在刑事案件审结后应继续审理。 二、观奇公司通过向日日顺公司出具《承诺函》以及《确认函》，与日日顺公司达成新的还款协议，成为新还款协议约定的债务人。 汪学辉作为日日顺公司第三方业务平台负责人、小微主，在经营期间，出于挪用资金给曹强使用的目的，利用职务便利，伙同曹强虚构运输业务，签订虚假运输协议，骗取公司将所谓的运输费用支付到运输公司账户，再由汪学辉控制转给曹强个人使用，给日日顺公司造成损失。 汪学辉、曹强通过签订虚假的运输协议等犯罪行为侵害了日日顺公司的财产权益，观奇公司参与了汪学辉、曹强等犯罪行为涉及的虚假运输协议签订、虚假业务结算以及资金流转，侵害了日日顺公司的财产权益。观奇公司分别于2015年2月10日、2015年3月（本案审理期间）以《承诺函》以及《确认函》形式，明确承诺向日日顺公司清偿欠款17290875元。该《承诺函》以及《确认函》系观奇公司作为侵害日日顺公司财产权益责任人，以《承诺函》以及《确认函》的形式，向日日顺公司明确观奇公司应当承担的责任，意思表示真实，符合法律规定。日日顺公司接受并认可该《承诺函》以及《确认函》的效力。其中曹强也参与2015年3月《确认函》的签署，三方达成新的协议，观奇公司不但是侵害日日顺公司的财产权益的责任人，同时成为新协议约定的债务人。日日顺公司通过提起诉讼方式向观奇公司主张《承诺函》以及《确认函》项下的债权，于法有据，应予支持。观奇公司应按照约定承担还款责任，观奇公司欠付的17290875元扣减广东晟昊再生资源公司2015年3月23日向日日顺公司支付40万元后，应为16890875元。 三、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、曹强通过向日日顺公司出具《连带责任保证承诺书》，成为新还款协议的连带保证人。 晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、曹强与观奇公司一方面于2015年3月向日日顺公司提交《确认函》，确认尽快偿还17290875元，确认成为新还款协议的债务人身份，同时又提交《连带责任保证承诺书》，确认对观奇公司欠付日日顺公司的17290875元承担连带保证责任（17290875元扣减晟昊再生资源公司2015年3月23日向日日顺公司支付40万元后，应为16890875元）。因日日顺公司在本案诉讼中主张晟昊公司、晟昊再生资源公司、曹强对观奇公司对日日顺公司的债务承担连带责任，没有主张上述三主体作为主债务人参加诉讼，是对自身权益的依法处置，依法予以支持。 四、巨海公司通过向日日顺公司出具《连带责任保证承诺书》，成为新还款协议的连带保证人。 2015年3月（一审审理期间）日日顺公司提交的巨海公司盖章的《连带责任保证承诺书》，确认观奇公司欠日日顺费用17290875元（17290875元扣减广东晟昊再生资源公司2015年3月23日向日日顺公司支付40万元后，应为16890875元），巨海公司愿意就上述欠款承担无限连带保证责任。该承诺一方面确认观奇公司对日日顺公司的欠款，同时确认巨海公司对该欠款承担连带责任，合法有效。贵州巨海公司应当对新还款协议约定的债务承担连带责任。 五、汪学辉依法应在上述债务人还款差额范围内向日日顺公司承担还款责任 2015年4月24日（本案审理期间），汪学辉向日日顺公司出具《保证承诺书》，确认观奇公司欠日日顺公司费用16890875元（17290875元扣减广东晟昊再生资源公司2015年3月23日向日日顺公司支付40万元后的数额），汪学辉愿意就上述欠款，在青岛日日顺物流有限公司对于如下债务人（锦珑公司、巨海公司、观奇公司、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、曹强）的全部资产处置后仍不能清偿的情况下，对于上述欠款在扣除处置上述债务人资产所得及扣除上述债务人合计回款额的差额部分愿意以全部个人财产进行偿还”。汪学辉所出具的《保证承诺书》合法有效，被告汪学辉依法应在上述债务人还款差额范围内向日日顺公司承担还款责任。 六、日日顺公司提供2015年3月16日其作为甲方、锦珑公司作为乙方、观奇公司作为丙方签署《担保还款协议》复印件作为向锦珑公司主张承担保证责任的依据，因日日顺公司未提供原件，一审法院对该证据不予采信，对日日顺公司请求判令锦珑公司承担连带责任的主张不予支持。 七、本案涉及的案由问题 本案日日顺公司提起诉讼，开始主张是运输合同纠纷，后主张为商事侵权纠纷，同时主张根据2015年2月以后原告与各被告达成的新的债权债务协议，形成合同之债。最高人民法院所确定发布的案由范围里无“商事侵权”案由，本案涉及的运输合同经刑事判决认定为虚假，但又没有认定当事人之间存在“借贷”行为，因此本案不属于为运输或借贷合同纠纷，也不属于“名为运输，实为借贷”。 本案已经生效的刑事判决对日日顺公司与汪学辉以及曹强之间的部分往来进行了裁判，对此往来已有生效刑事裁判文书的情况下，对该部分往来不需定性，也不依据其确定案由。本案依据日日顺公司与汪学辉、曹强之间未受刑事审判程序涉及部分法律关系、日日顺公司与汪学辉、曹强之外的其他被告之间的法律关系来确定本案案由。案由是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行的概括，本案涉及的法律关系以及案由如下： （一）财产损害赔偿 汪学辉、曹强通过签订虚假的运输协议等犯罪行为侵害了日日顺公司的财产权益，观奇公司、晟昊再生资源公司参与了汪学辉、曹强等犯罪行为涉及的虚假运输协议签订、虚假业务结算以及资金流转，侵害了日日顺公司的财产权益。观奇公司分别于2015年2月10日、2015年3月（本案审理期间）以《承诺函》以及《确认函》的形式，明确承诺向日日顺公司清偿欠款17290875元。晟昊再生资源公司一方面于2015年3月向日日顺公司提交《确认函》，确认尽快偿还17290875元，确认成为新还款协议的债务人身份，同时又提交《连带责任保证承诺书》，确认对观奇公司欠付日日顺公司的17290875元承担连带保证责任（17290875元扣减晟昊再生资源公司2015年3月23日向日日顺公司支付40万元后，应为16890875元）。上述两公司自行确认对日日顺公司付款责任的基础是财产损害赔偿，本案涉及财产损害赔偿纠纷。 （二）债务承担与加入 汪学辉、曹强一方面通过签订虚假的运输协议等犯罪行为侵害了日日顺公司的财产权益，损害了日日顺公司的合法权益，同时又向日日顺公司出具了《确认函》、《承诺函》、《保证承诺书》等文书，涉及汪学辉、曹强作为刑事被告人承担刑事责任后民事责任承担问题，观奇公司向日日顺公司书面承诺对原告承担付款责任，属于债务承担和加入，同时形成了新的债权债务协议。属于最高人民法院确定的“债务转移”案由范围。 （三）保证合同 晟昊公司、晟昊再生资源公司、巨海公司、曹强、汪学辉、锦珑公司系基于新的债权债务协议而非虚假的《运输协议》提供担保，属于保证法律关系中的保证合同纠纷。本案并存多重法律关系，也并存多个案由，本案选择“财产损害赔偿”作为裁判文书列明案由，不影响对本案并存的多种法律关系进行全面审理。综上，日日顺公司对观奇公司、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、巨海公司、曹强、汪学辉的诉讼主张具有法律以及事实依据，依法予以支持。对锦珑公司的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，判决：一、观奇公司向日日顺公司支付欠款16890875元及自2015年2月13日起至判决生效之日止按同期贷款利率计算的利息；二、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、巨海公司、曹强应为一审判决主文一所确定的观奇公司的欠款本息承担连带偿还责任；三、汪学辉在一审判决主文一、二所确定的上述当事人还款差额范围内承担还款责任；四、驳回日日顺公司对锦珑公司的诉讼请求；五、驳回日日顺公司的其他诉讼请求。六、青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212刑初52号刑事判决生效后追缴的汪学辉、曹强的款项，应从上述原审被告承担责任的款项范围内扣减。上述款项应于一审判决生效后十日内支付，如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费127042元、保全费5000元，由观奇公司、晟昊公司、晟昊再生资源公司、巨海公司、曹强、汪学辉承担。 在本院审理（2019）鲁民终2467号过程中，巨海公司提交了《贵州巨海矿业有限公司章程》一份，用以证明该公司章程规定，公司对外担保需经股东大会决议通过。日日顺公司质证认为，其于2015年3月24日至贵阳市乌当区工商行政管理局调取巨海公司全部的工商登记信息档案，未发现有巨海公司的公司章程，且巨海公司未提交证据证明其公司章程向工商部门提交备案的时间，因此对该证据不予认可。本院认证意见为，巨海公司提交的公司章程上盖有贵阳市乌当区市场监督管理局档案查询专用章，可以认定其是真实的。该份公司章程落款时间为2007年8月18日，在没有相反证据的情况下，可以认定该章程制定于2007年8月18日。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审中，当事人争议的焦点问题为：一、《连带责任保证承诺书》的效力；二、巨海公司能否以保证期间届满为由主张免责；三、一审程序是否合法。 关于第一个焦点问题。巨海公司出具的《连带责任保证承诺书》载明，观奇公司欠日日顺费用17290875元，巨海公司愿意就上述欠款承担无限连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”日日顺公司收到《连带责任保证承诺书》后没有提出异议，日日顺公司与巨海公司之间的保证合同成立。 本案中的运输业务均是汪学辉、曹强虚构，日日顺公司与观奇公司之间的《货物委托运输协议》并非两公司的真实意思表示，为无效合同，日日顺公司无权要求观奇公司履行该协议，支付运输费用。观奇公司参与了虚假运输协议签订、虚假业务结算以及资金流转，侵害了日日顺公司的财产权益，日日顺公司有权要求观奇公司承担赔偿责任。观奇公司于2015年2月10日向日日顺公司出具《承诺函》，承诺向日日顺公司清偿欠款17290875元，可视为其同意以清偿上述欠款的方式向日日顺公司作出赔偿。观奇公司出具《承诺函》意思表示真实，《承诺函》内容不违反法律规定，日日顺公司有权要求观奇公司履行《承诺函》确定的义务。观奇公司、晟昊进出口公司、晟昊再生资源公司、曹强于2015年3月观奇公司向日日顺公司出具《确认函》，确认欠日日顺公司运输费用本金17290875元。如前所述，观奇公司并不拖欠日日顺公司运输费用，而是应向日日顺公司承担赔偿责任，上述《确认函》将观奇公司应当向日日顺公司支付的款项表述为运输费用，并不改变该债务的性质。 在一审法院于2015年3月19日组织的调查中，巨海公司法定代表人陈建称，巨海公司的公章一直由其本人保管，别人无法取得。据此，可以认定《连带责任保证承诺书》上巨海公司的公章为陈建加盖。日日顺公司主张，曹强请陈建于2015年3月19日至20日到广州，陈建在《连带责任保证承诺书》上加盖公章，并将上述承诺书交给曹强。巨海公司没有提交有效证据证实陈建在《连带责任保证承诺书》上加盖公章的时间和将上述承诺书交给曹强的时间，根据陈建到广州与曹强取得联系的时间，可以认定日日顺公司的上述主张成立。在陈建将《连带责任保证承诺书》交予曹强时，观奇公司所欠日日顺公司的债务为2015年2月10日《承诺函》所载明的债务，因此，《连带责任保证承诺书》所担保的债务应为《承诺函》所载明的债务。如前所述，上述债权债务合法有效，本案不存在主合同无效导致保证合同无效的情形。 巨海公司称，曹强和汪学辉恶意串通，按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十四的规定，涉及巨海公司的行为均系无效民事行为。《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”该条中的民事法律行为，是指行为人与相对人设立、变更、终止两者之间权利义务关系的行为，本案中巨海公司提供保证的行为并非曹强和汪学辉设立、变更、终止两者之间权利义务关系的行为，因此，在判断涉案保证合同的效力时，不应适用该条规定。巨海公司没有提交有效证据证明本案存在曹强和汪学辉串通，骗取巨海公司提供保证的情形，因此，其无权以曹强和汪学辉恶意串通为由主张免责。 《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。日日顺公司未举证证明巨海公司法定代表人陈建出具《连带责任保证承诺书》经过了公司董事会或者股东会、股东大会等公司机关的决议，陈建构成越权代表。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”日日顺公司在接受《连带责任保证承诺书》时，并未收到巨海公司董事会或者股东会、股东大会的决议，其应当知道巨海公司的法定代表人在未经授权的情况下出具保证，日日顺公司与巨海公司之间的保证合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”日日顺公司应当知道未经巨海公司董事会或者股东会、股东大会决议，巨海公司法定代表人无权向其提供保证，故日日顺公司对案涉保证合同无效存在过错；巨海公司对其法定代表人对外担保的行为未尽到管理职责，对案涉保证合同的无效亦存在过错，因此，巨海公司应在案涉《承诺函》项下债务不能清偿部分的二分之一范围内向日日顺公司承担赔偿责任。 关于第二个焦点问题。观奇公司在2015年2月10日向日日顺公司出具的《承诺函》载明，其于2015年2月13日向日日顺公司清偿完毕全部欠款。在《承诺函》规定的债务履行期限届满后，巨海公司提供了保证。在主债务履行期限届满之后提供的担保，与债权债务合同签订时保证人提供的担保在性质上有所不同，不适用保证期间的规定，而直接适用诉讼时效的有关规定，保证人不能以保证期间届满债权人未向其主张权利为由免责。巨海公司提出的日日顺公司追加其为本案被告时保证期间已经届满，其不应承担保证责任的主张并不成立。 关于第三个焦点问题。巨海公司主张，曹强、汪学辉属于必须到庭参加诉讼的当事人。因二人未到庭，本案证据未经过质证，不能作为定案的依据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条规定，必须到庭的被告是指负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。曹强、汪学辉并不属于必须到庭的当事人。一审法院对当事人所举证据的审核认定是正确的，一审程序并无违反法律规定之处。 巨海公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但在涉案保证合同效力问题上适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第29号民事判决第一项，即：广州观奇洁具有限公司向青岛日日顺物流有限公司支付欠款16890875元及自2015年2月13日起至判决生效之日止按同期贷款利率计算的利息； 二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第29号民事判决第三项和第四项； 三、变更山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第29号民事判决第二项为：广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司、曹强应为本判决第一项所确定的广州观奇洁具有限公司的欠款本息承担连带偿还责任； 四、贵州巨海矿业有限公司在案涉欠款16890875元不能清偿部分的二分之一范围内向青岛日日顺物流有限公司承担赔偿责任； 五、汪学辉在本判决第一、二、三项所确定的广州观奇洁具有限公司、广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司、曹强、贵州巨海矿业有限公司还款差额范围内承担还款责任； 六、驳回青岛日日顺物流有限公司的其他诉讼请求。 七、青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212刑初52号刑事判决生效后追缴的被告人汪学辉、曹强的款项，应从广州观奇洁具有限公司、广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司、曹强、贵州巨海矿业有限公司、汪学辉承担责任的款项范围内扣减。 上述款项应于本判决生效后十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。 一审案件受理费127042元，由广州观奇洁具有限公司、广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司、曹强、汪学辉承担105869元，由贵州巨海矿业有限公司承担21173元。保全费5000元，由广东锦珑矿山设备有限公司、广州晟昊进出口有限公司、广东晟昊再生资源有限公司、贵州巨海矿业有限公司、曹强、汪学辉承担。二审案件受理费127042元，由青岛日日顺物流有限公司承担63521元，由贵州巨海矿业有限公司承担63521元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 毅 审 判 员  娄勇军 审 判 员  岳彩林 二〇二〇年一月二十一日 法官助理  刘耀逊 书 记 员  董 彤