广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3457号上诉人（原审原告）：林锐彬，男，1951年4月26日出生，汉族，住广州市荔湾区**********，公民身份号码：440************056。委托代理人：林凤敏，女，1977年11月4日出生，汉族，住广州市荔湾区**********，系上诉人之女。委托代理人：王国良，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局。住所地：广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：梁嘉杰，该局工作人员。委托代理人：张毓，该局工作人员。上诉人林锐彬因诉被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局违法建设行政处理一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1414号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告为广州市荔湾区********屋的产权人，据粤（2016）广州市不动产权第05214700号《不动产权证书》记载，房屋建筑面积39.68平方米，房屋结构为混合结构、砖木结构，房屋总层数为1-1/4，附记“今后城市建设需要无偿拆除违建DB部位（含扩大建基7.39平方米）面积14.78”；据《不动产附图》显示，占地面积32.2938平方米、总建筑面积39.6810平方米，其中DB部位7.3872平方米，即合法产权为一层、面积24.9066平方米。2016年10月13日，被告的执法人员到荔湾区民治八巷13号进行现场检查，发现上址现为一栋一层房屋，框架结构，建立首层楼板层模板，现场有两名施工人员正在钉模板施工，经测量，该房屋占地面积为34.37平方米。被告的执法人员现场制作了《检查笔录》并拍摄现场照片，当场发出《询问通知书》《责令限期改正通知书》。2016年10月14日，原告委托代理人林凤敏就荔湾区民治八巷13号兴建房屋一案接受被告执法人员的调查询问，林凤敏称上址原有一幢一层部分二层房屋，有《不动产权证》，由于楼顶年久失修，存在漏雨的问题成为危房，现折旧建新，尚未办理报建手续；于2016年9月下旬开始动工，由当事人自己出资、设计、雇人施工，拟建一幢一层部分二层房屋，扩建地块属原告建房使用，尚未办理相关证明。被告的执法人员于当日向原告发出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求原告自行拆除扩建地基部分。2018年12月20日，被告的执行人员再次前往荔湾区民治八巷13号进行现场检查，发现上址现状为一栋四层房屋，一至三层是框架结构，第四层是棚房，该房屋已建成并投入居住使用，经丈量，上址房屋首层、二层、三层及四层建筑面积均为36.81平方米，总建筑面积147.2平方米。被告的执法人员现场制作了《检查笔录》并拍摄现场照片。2019年1月12日，被告向原告发出荔综违建告字[2019]10号《违法建设行政处理告知书》，告知原告未经规划许可于2016年拆除原房屋并重建为一幢4层框架加简易结构房屋，在首层西侧、北侧共扩建11.91平方米，加建第二层36.82平方米，加建第三层36.82平方米，加建第四层36.82平方米，上述扩、加建面积合计122.37平方米，上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，已构成违法建设，依据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项、《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述扩、加建部分违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，拟对其作出限期拆除上述扩、加建建筑物，面积122.37平方米的行政处理，并告知原告享有陈述、申辩的权利。2019年1月17日，原告委托代理人林凤敏到被告处进行陈述、申辩，林凤敏称被告作为综合行政执法机构，无认定涉案建筑为违章建筑的行政职权，认定违建的职权属于城乡规划主管部门；告知书认定扩、加建部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，与事实不符，被告未对原告进行合理的释明，且拆除扩、加建部分的建筑物明显会影响涉案建筑的主体结构安全；上述扩、加建部分均是在原基础进行的，未侵占公共部分土地，未侵犯他人合法权益；涉案房屋面临征拆，宜将涉案建设的房屋纳入征收程序处理。2019年1月17日，被告向原告作出荔综违建处字[2019]10号《违法建设行政处理决定书》（以下简称被诉行政处理决定），认定原告未经规划许可于2016年拆除原房屋并重建为一幢4层框架加简易结构房屋，在首层西侧、北侧共扩建11.91平方米，加建第二层36.82平方米，加建第三层36.82平方米，加建第四层36.82平方米，上述扩、加建面积合计122.37平方米，上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，已构成违法建设，依据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项、《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述扩、加建部分违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出处理决定如下：原告自接到本决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述扩、加建建筑物，面积122.37平方米，整饰现场，同时告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利。被告于当日向原告送达了被诉行政处理决定。后原告不服被诉行政处理决定，诉至原审法院。另查明，涉案房屋在荔府征房[2018]2号《广州市荔湾区人民政府关于征收国有土地上房屋的决定》的征收范围内。由于机构改革，原广州市荔湾区综合行政执法局的职权现由被告行使。原告向原审法院提交《处理非法占地与违章建筑通知书》（1983）郊清处字第361号，拟证明涉案建筑已于1983年被行政处罚，转为合法建筑。上述《处理非法占地与违章建筑通知书》载明违章人为原告，违章地点为本市民治8巷14-1号，建筑时间1980年，违章建筑总面积42.29平方米。原审法院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”据此，被告具有在本辖区范围内查处违法建设的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅**院内以及配建的停车场地进行建设的；……”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，原告未经规划许可，于2016年拆除原房屋并重建为一幢4层框架加简易结构房屋，在首层西侧、北侧共扩建11.91平方米，加建第二层36.82平方米，加建第三层36.82平方米，加建第四层36.82平方米，上述扩、加建面积合计122.37平方米，违反了上述规定，被告认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，对其作出限期拆除的被诉行政处理决定，并无不当。被告在作出被诉行政处理决定前，经过调查取证，向原告发出告知书，给予原告陈述、申辩的权利，程序亦无不当。至于原告提出的被告无认定违法建设的行政职权的主张，于法无据，原审法院不予采纳。至于原告提出的拆除涉案扩、加建部分的建筑物将影响涉案建筑物主体结构安全的意见，根据不动产权证书记载，广州市荔湾区*******的合法产权为一层、面积24.9066平方米，原告上述扩、加建部分远超出合法产权面积，且被告依职权认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，未有证据证明拆除涉案扩、加建部分的建筑物将影响建筑物主体结构安全，原告作为违法建设行为人在实施违法行为时应预知其违法行为可能带来的后果，原审法院对原告的上述意见不予采纳。至于原告提出的涉案建筑已于1983年被行政处罚转为合法建筑的意见，原审法院认为，即使不动产权证书记载的DB部位14.78平方米已经行政处罚处理，但该不动产权证书亦明确该DB部位在今后城市建设需要无偿拆除违章DB部位，故原告的上述意见没有事实和法律依据。综上所述，原告要求撤销涉案处理决定的请求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告林锐彬的诉讼请求。上诉人林锐彬不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误，被上诉人作出的被诉行政处理决定在程序上实质性剥夺了上诉人的陈述与申辩权。本案中，上诉人进行陈述申辩与接收被诉行政处理决定的时间间隔仅为40分钟，该被诉行政处理决定的送达地点与上诉人陈述申辩的地点一致，送达人与询问人一致。以上事实足以表明在上诉人进行陈述申辩之前被上诉人就径行作出了被诉行政处理决定，并未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定对上诉人的陈述申辩进行复核，实质上剥夺了上诉人的陈述与申辩权，严重违反法定程序，应予撤销该被诉行政处理决定。二、原审法院关于被上诉人具有查处违法建设职权的认定适用法律错误。根据粤府函［2018］33号《广东省人民政府关于调整广州市荔湾区综合行政执法范围的公告》、《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》以及《广州市城市管理综合执法条例》的规定，原属于城乡规划部门的行政处罚权现由被上诉人集中行使，被上诉人关于涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设的认定系行政确认行为，而非行政处罚行为。且涉案建筑已被广州市荔湾区人民政府纳入征收范围，被上诉人可通过依法征收来消除涉案建筑对城乡规划实施的影响，其并无认定违法建设的行政职权。三、根据上诉人提供的证据材料，扩、加建前的涉案建筑已于1983年已经行政处罚处理转为合法建筑（含不动产权证书记载的DB部位），被上诉人再次认定涉案建筑DB部位为违法建筑并对上诉人科以行政处罚，要求上诉人限期拆除的行为显然违背了“一事不再罚”的行政法基本原则。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的被诉行政处理决定；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。另查明，2019年2月28日，被上诉人对上诉人位于荔湾区民治八巷13号房屋加（扩）建部分实施强制拆除。上诉人不服被上诉人作出的上述强制拆除行为，向广州市荔湾区人民政府申请行政复议。2019年7月14日，广州市荔湾区人民政府作出荔湾府行复［2019］48号《行政复议决定书》，认为被上诉人在实施上述强制拆除行为时，并未依照法定程序进行，其强制拆除行为应予确认违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，决定确认被上诉人于2019年2月28日对荔湾区民治八巷13号实施强制拆除行为违法。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，上诉人原所有的位于广州市荔湾区********屋合法产权为一层，面积为24.9066平方米。2016年，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下拆除上述原有房屋，并新建一幢4层框架加简易结构房屋，建筑面积147.2平方米。该新建房屋建设层数及建筑面积均远超过其原有房屋合法产权层数和面积。被上诉人认定上诉人新建房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并作出被诉行政处理决定，责令上诉人限期拆除扩、加建建筑物，符合上述法律、法规的规定，并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出被上诉人在作出被诉行政处理决定过程中剥夺了其陈述、申辩权，程序违法的问题。根据本案查明事实，被上诉人于2019年1月12日作出荔综违建告字［2019］10号《违法建设行政处理告知书》，其中载明了拟作出行政处理的事实、理由和依据以及上诉人依法享有的陈述、申辩权利，并要求上诉人在收到该告知书三天内进行陈述和申辩。该告知书于同日直接送达上诉人的委托代理人林凤敏，已经充分保障了上诉人的陈述、申辩权。在听取了上诉人的陈述、申辩后，被上诉人于2019年1月17日作出被诉行政处理决定，程序合法。综上，上诉人提出的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人林锐彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇一九年十二月三十一日法官助理  郑小敏书 记 员  罗 涛