杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初3842号 原告：浙江天海糖酒有限公司，住所地：杭州市国都发展大厦******。 法定代表人：高丽娟。 委托诉讼代理人：赵公明，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被告：董克俊，男，1962年1月9日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈良、章冬云，浙江东方正理律师事务所律师。 原告浙江天海糖酒有限公司（以下简称天海糖酒公司）与被告董克俊损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理后，依法由审判员俞瑛独任审判，于2019年7月25日进行证据交换。后因案情需要，本案转由普通程序进行审理，并于2019年11月5日公开开庭进行审理。原告天海糖酒公司的委托诉讼代理人赵公明，被告董克俊的委托诉讼代理人陈良参加了上述证据交换及庭审。在本案审理中，原被告双方申请和解，和解未成。本案现已审理终结。 原告天海糖酒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付其违反高管竞业禁止义务所得收入2417274元(暂以2018年度公司净利润为计算基数，以实际审计情况为准)；2、本案一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告董克俊为原告天海糖酒公司股东，占公司18%股份，并于2018年12月15日前担任天海糖酒公司法定代表人。2016年12月5日，被告在未经天海糖酒公司股东会同意的情况下，与其女董珈玥共同设立杭州壹玖贸易有限公司（以下简称壹玖贸易公司）。壹玖贸易公司与天海糖酒公司经营范围大量相同。天海糖酒公司长期拥有国酒茅台(贵州仁怀)营销有限公司（以下简称贵州茅台公司）授予的茅台酒经销权。2016年12月19日，被告伙同壹玖贸易公司，谎称天海糖酒公司变更为壹玖贸易公司，擅自注销了天海糖酒公司开元路店，侵占该场地，开设壹玖贸易公司开元路店，以此向贵州茅台公司骗取了本属于天海糖酒公司的茅台酒经营权。被告的行为属我国公司法第148条所禁止的“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为，该行为依法应赔偿公司损失，其违法收入应当归公司所有。故而提起本案诉讼。 被告董克俊辩称：原告关于被告违反高管竞业禁止义务并要求被告赔偿业务所得收入的主张与事实不符，依法不能成立，应予驳回。认定高管违反竞业禁止义务有两个前提条件：担任公司高管并实际从事公司的经营决策等管理行为；两公司具有竞争关系，会引起利益冲突。虽然被告自2016年12月5日与案外人共同设立壹玖贸易公司，同时被告也是原告的法定代表人，但由于原告连年亏损，被告自2018年开始就不从事原告的具体经营管理决策行为。壹玖贸易公司的茅台酒经营权并非骗取，与原告也不具有竞争关系，不会引起利益冲突。1、原告曾系贵州茅台公司的经销商，贵州茅台公司根据每年的考核计划与经销商签订年度茅台酒经销合同，贵州茅台公司从未与原告签订永久性的购销合同，能否签订下年度的购销合同需由贵州茅台公司考核决定。由于2012年至2016年原告连续4年亏损，实际属于资不抵债，贵州茅台公司经审核后意欲取消原告的茅台酒的经销资格。在此情形下,被告提出新设一家公司，并由贵州茅台公司审核后授予经销权。因此，原告并非贵州茅台公司的永久经销商,其与贵州茅台公司的合作仅仅只是一份年度购销合同，合同一年一签，贵州茅台公司没有继续与原告签订下年度的购销合同，完全系由贵州茅台公司决定，与被告无关。2、竞争关系主要表现在主营业务、原材料供应、产品生产、销售市场等方面。本案原告与壹玖贸易公司的经营范围虽然有很多相同，但也并非完全一致。最主要的主营业务原告与壹玖贸易公司并不存在竞争关系，原告曾经的主营业务是从事茅台酒销售，壹玖贸易公司的主营业务除了茅台酒销售，还有红酒等其他商品销售。原告与贵州茅台公司的购销合同至2016年底截止，也就是原告的主营业务即茅台酒销售自2016年底就已经截止。而壹玖贸易公司与贵州茅台公司的购销合同从2017年才开始，两者并没有重合，更谈不上任何竞争关系，也不会引起利益冲突。退一步说，即使认定被告违反高管竞业禁止义务需要赔偿损失，被告在2018年度也已经指令孙敏通过销售收入的方式向原告支付7362710元，完全足够弥补被告应承担的损失。因此，原告要求被告赔偿损失的也缺乏事实和法律依据。综上，原告的诉求请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 原被告针对自己的主张均提交了证据，本院依法组织双方进行质证，本院认证如下：1.原告提交的天海糖酒公司的工商基本信息和股东会决议，壹玖贸易公司的工商基本信息、企查查网页截屏和2018年度报告，浙同方会[2018]344号天海糖酒公司2007年至2017年度财务收支情况的专项审计报告，贵州茅台公司出具的情况说明和销售明细账（壹玖贸易公司2017年1月8日至2019年3月19日的进货数量），被告对上述证据的真实性无异议，本院对该些证据的真实性予以确认，至于证据的证明目的，本院将结合所有的证据综合分析；2.原告提交的经销商申请（变更、注销）登记表，被告有异议。为此，原告申请向贵州茅台公司调查取证后重新提交了内容一致的经销商申请（变更、注销）登记表，并附加申请一份，被告对重新提交的申请登记表及申请的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证；3.被告提交的天海糖酒公司2013年至2016年利润表、银行转账交易明细、税费支付凭证、借款合同、天海糖酒与孙敏之间的转账凭证等，原告认为系复印件，有异议。被告对此解释，原件在公安机关审计中，但至本院判决，被告仍不能提供原件或相应的审计报告，本院无法核查，不予认证；4.被告提交的董克勤等从天海糖酒公司分走款项列表及附件（含现金日记账、收条等）、天海糖酒2017年、2018年利润表、银行记账凭证及孙敏出具的情况说明等，原告均有异议。其中反映的天海糖酒公司本身的经营情况及债权债务情况，与本案争议无涉，本院不予认证。 综上有效证据及当事人的陈述，本院确认如下案件事实： （一）天海糖酒公司与壹玖贸易公司的基本情况。天海糖酒公司成立于2005年6月8日，其注册资本100万元，股东除本案被告董克俊外，还有高丽娟和浙江亚商产业信息有限公司（以下简称亚商公司），天海糖酒公司的注册地址为杭州市国都发展大厦1幢12层F室，经营范围为预包装食品的批发零售、日用百货、化妆品、服装、服饰、玩具、针纺织品及原料的销售。2018年12月15日前，由董克俊担任天海糖酒公司的法定代表人，参与天海糖酒公司的经营与管理。此后，天海糖酒公司的法定代表人变更为高丽娟。 2016年12月5日，董克俊与其女儿董伽玥共同组建壹玖贸易公司，，注册地址为杭州市下城区朝晖路****楼**经营范围为批发、零售，由董克俊担任壹玖贸易公司法定代表人。2019年4月29日，董克俊将其在壹玖贸易公司的全部股份转让给董伽玥。 （二）茅台酒营销权的变更情况。天海糖酒公司经贵州茅台公司授权成为贵州茅台公司专卖店客户，并在杭州市开设专卖店经营茅台酒。2016年12月15日，董克俊作为天海糖酒公司和壹玖贸易公司的法定代表人，向贵州茅台公司提出申请。申请如下：因业务发展需要，经全体股东会成员研究决定，将（原）天海糖酒公司变更为壹玖贸易公司，董克俊出任新公司法定代表人，工商、税务部门已经核准；壹玖贸易公司仍沿用天海糖酒公司业务团队，不会影响贵州茅台酒及系列产品在本地销售；由公司名称变更引起的一切法律纠纷均与贵州茅台公司无关，且一切往来款项及保证金转到新公司名下。贵州茅台公司经审查后认为，天海糖酒公司申请变更名称，法定代表人及专卖店经营地不改变，同意由壹玖贸易公司替代原天海糖酒公司成为贵州茅台公司的专卖店客户。壹玖贸易公司获得授权后，杭州市就作为壹玖贸易公司的专卖店开始经营茅台酒。 （三）茅台酒营销权的经营情况。壹玖贸易公司成为茅台酒专卖店客户后，至2019年3月31日，就新飞天53度500ml茅台酒，共从贵州茅台公司购入47130瓶（最后一次进货时间为2018年11月26日），其中2018年全年（2018年1月8日至1月31日4170瓶，2018年2月7日至11月26日14184瓶）共购入18354瓶。关于进货单价，2017年8月18日（包含当日）前的进货单价为819元/瓶；此后的进货单价均为969元/瓶。关于指导零售价，贵州茅台公司建议，2016年-2017年5月16日期间为1199元/瓶；2017年5月17日-2018年2月6日期间为1299元/瓶；2018年2月7日至今为1499元/瓶。 董克俊于2019年4月25日填报壹玖贸易公司“2018年度报告”，该报告已经公示。报告反映，壹玖贸易公司营业总收入主营业务收入为3023.038999万元，净利润604.318664万元。 （四）其他。孙敏原为天海糖酒公司开元路专卖店出纳。壹玖贸易公司成立后，孙敏离开天海糖酒公司，到壹玖贸易公司工作，并主管销售。 天海糖酒公司与董克俊之间存在多起纠纷，除本案外，天海糖酒公司还对董克俊提起返还公司证照之诉。同时，董克俊也对天海糖酒公司提起公司决议撤销之诉。另，2018年7月，公安机关还以董克俊涉嫌职务侵占为由对董克俊立案侦查。 本院认为，董克俊系天海糖酒公司的股东，并曾担任该公司法定代表人。在其担任天海糖酒公司法定代表人期间，其不仅与其女儿共同设立了主要业务亦为酒类销售的壹玖贸易公司，还在未经天海糖酒公司股东会同意的情况下，利用其在天海糖酒公司担任法定代表人的便利，以天海糖酒公司更名为由，向贵州茅台公司申请将茅台酒的专卖店（柜）经销权由天海糖酒公司变更为壹玖贸易公司。其上述行为违反了我国公司法第一百四十八条关于董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，应当就上述行为给天海糖酒公司造成的损失承担赔偿责任。 关于董克俊上述行为给天海糖酒公司造成的损失，对壹玖贸易公司取得贵州茅台公司授权成为贵州茅台公司专卖店后产生的利润进行审计无疑是最直接的方法，但因该审计牵涉案外人的商业秘密而无法进行。在此情况下，本院认为，一方面，壹玖贸易公司公示的2018年度净利润为604.318664万元，另一方面，董克俊辩称，其在2018年度指令孙敏通过销售收入的方式向原告支付7362710元，以弥补天海糖酒公司损失。此外，根据壹玖贸易公司替代天海糖酒公司取得授权后购入飞天53度500ml茅台的数量及单价，结合贵州茅台公司确定的自营体系指导零售价，可以确定的壹玖贸易公司的利润空间。结合以上三方面可以确定天海糖酒公司主张的损失2417274元符合客观实际。 综上，原告天海糖酒公司的请求于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条之规定，判决如下： 被告董克俊于本判决生效后十日内支付原告杭州天海糖酒有限公司2417274元。 案件受理费26138元，财产保全申请费5000元，两项合计31138元，由被告董克俊负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  俞 瑛 人民陪审员  杜志康 人民陪审员  陆 炜 二〇二〇年一月四日 法官助理 沈丹 兼书记员