辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽13刑终322号抗诉机关辽宁省朝阳市龙城区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁志广，男，1993年6月23日出生于辽宁省朝阳市，汉族，中专文化，农民，住朝阳市龙城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于朝阳县看守所。辩护人季桂新，辽宁红枫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李向明，男，1994年1月4日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，农民，住朝阳市龙城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于朝阳县看守所。辩护人刘明远，辽宁东宝律师事务所律师。原审被告人贾从申（曾用名贾龙），男，1989年10月12日出生于辽宁省北票市,汉族，大专文化，打工人员,住朝阳市龙城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月15日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。2020年6月1日被朝阳市龙城区人民法院决定取保候审。原审被告人姜永富，男，1992年10月19日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，住朝阳市龙城区。因犯诈骗罪，于2013年11月29日被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑九个月，于2014年3月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审。2020年6月1日被朝阳市龙城区人民法院决定取保候审。辽宁省朝阳市龙城区人民法院审理辽宁省朝阳市龙城区人民检察院指控被告人梁志广、李向明、贾从申、姜永富犯诈骗罪一案，于2020年7月29日做出（2020）辽1303刑初70号刑事判决。宣判后，辽宁省朝阳市龙城区人民检察院提出抗诉，被告人梁志广、李向明提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员王磊、韩振伟出庭履行职务，上诉人梁志广及其辩护人季桂新、上诉人李向明及其辩护人刘明远到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月，被告人梁志广、李向明有偿取得“沈阳九游公司”的“九州神魔录”、“仙王3D”游戏链接，李向明接受公司培训、学习诈骗方法。双方约定游戏充值的25%由“沈阳九游公司”直接留取，梁志广、李向明提成75%。后被告人梁志广、李向明成立“蓝星网络科技”工作室，招募的员工在QQ微信、探探等交友软件上冒充女性身份，以交友、恋爱的名义取悦对方，进而推荐“九州神魔录”游戏，在游戏中一起升级、买装备、与别人PK、虚拟结婚及生孩子，以此方式骗取被害人往游戏里充钱。梁志广、李向明、员工姜永富等人均冒充女性身份与被害人聊天，进而以欺骗手段推荐游戏并往游戏内充值。2019年2月，被告人贾从申从被告人李向明处有偿取得“九州神魔录”、“仙王3D”游戏链接、游戏账号，成立“友聚网络”工作室，成为“蓝星网络科技”下级代理账号，李向明教授贾从申假扮女孩身份通过QQ等交友软件随机加人，以女性身份和对方一起玩游戏，在游戏里恋爱、结婚、生孩子，骗取对方往游戏里充钱，双方约定充值额的40%归李向明、60%给贾从申提成。被告人贾从申冒充女性身份与被害人聊天，进而以欺骗手段推荐游戏并往游戏内充值。辽宁大学司法鉴定中心于2020年3月25日做出辽大司鉴[2020]计声[计]鉴字第7号辽宁大学司法鉴定中心-计算机（电子数据）司法鉴定意见书，鉴定意见为“蓝星网络科技”为渠道商号，平台登录名为“蓝星网络科技”,最早渠道数据显示时间为2018年11月4日，隶属账号69个，活跃玩家5266个，付费玩家829个，总付费金额204598元；“友聚网络”为“蓝星网络科技”下级代理账号，平台登录名为“友聚”，最早渠道数据显示时间为2019年2月24日，隶属员工账号11个，活跃玩家726个，付费玩家149个，付费总金额26517元；姜永富为“蓝星网络科技”下级员工账号，登录平台名为“姜永富”，最早渠道数据显示时间为2018年12月19日，活跃玩家437个，付费玩家88个，付费总金额7031元。综上，被告人梁志广、李向明共骗取周某、褚某等付费玩家829个，总付费金额204598元，其中包括被告人姜永富骗取的付费玩家88个，付费总金额7031元；被告人贾从申骗取的付费玩家149个，付费总金额26517元。案发后，侦查机关扣押被告人梁志广现金120300元，并用该款发还被害人褚某48735元。被告人贾从申已向法院提存26517元。被告人姜永富已向法院提存7031元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人梁志广、李向明、贾从申、姜永富的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人梁志广犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。二、被告人李向明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。三、被告人贾从申犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳）。四、被告人姜永富犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。五、被告人梁志广、李向明尚有828名玩家155863元未退还，其中包括被告人贾从申未退还149名付费玩家的26517元（已提存到法院账户）、被告人姜永富未退还88名付费玩家的7031元（已提存到法院账户）。上述各款项追缴后，退还给各被害人。六、扣押梁志广手机两部（华为P30一部、VivoX9s一部）、电脑主机两台，扣押李向明手机一部（OPPO）、电脑主机一台,予以没收。扣押梁志广尚余的现金71565元用于发还各被害人。辽宁省朝阳市龙城区人民检察院的抗诉理由是，被告人梁志广、李向明自愿认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》，龙城区人民检察院提出从轻的量刑建议。一审庭审过程中，二被告人对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，龙城区人民法院对其适用认罪认罚从宽制度，采纳了本院量刑建议做出从轻判决。一审判决后，在案件事实、证据没有发生变化的情况下，二被告人以量刑过重为由提出上诉，属于不认罚，原审判决书基于二被告人认罪认罚而做出的从轻处罚基础已丧失，已不能适用认罪认罚从宽制度，应对其依法判决。上诉人梁志广的上诉理由是一审量刑过重。其辩护人的辩护意见是，上诉人梁志广主观恶性不深，认罪认罚，一审判决认定的诈骗数额有误，一审量刑过重。上诉人李向明的上诉理由是一审量刑过重。其辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，上诉人李向明自愿认罪，悔罪态度好，系初犯，主观恶性不深，请求二审法院对其从轻处罚。辽宁省朝阳市人民检察院的出庭意见是，朝阳市龙城区人民检察院的抗诉理由成立，一审法院适用认罪认罚从宽制度对上诉人梁志广、李向明从轻判处，上诉人梁志广、李向明以量刑过重为由提出上诉，二上诉人属于不认罪认罚，建议二审法院依法判决。本院经审理查明，原审判决认定上诉人梁志广、李向明、原审被告人贾从申、姜永富的犯罪事实清楚。有下列证据予以证实：上述事实，上诉人梁志广、李向明在原审和二审开庭审理中无异议，原审被告人贾从申、姜永富在原审开庭审理中无异议，且有被害人周某、褚某的陈述，证人袁某、李某、尉士博等人的证人证言，微信充值记录截图、中国农业银行卡交易清单、刑事判决书、扣押清单，辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，上诉人梁志广、李向明、原审被告人贾从申、姜永富的供述，当事人常住人口信息，案件来源及到案经过等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人梁志广、李向明、原审被告人贾从申、姜永富以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络手段骗取他人钱款合计人民币204598元，其中原审被告人贾从申参与诈骗数额为人民币26517元，原审被告人姜永富参与诈骗数额为人民币7031元，上诉人梁志广、李向明诈骗数额巨大，原审被告人贾从申、姜永富诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，均应予刑罚惩处。上诉人梁志广的辩护人关于一审判决认定的诈骗数额有误的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。上诉人李向明的辩护人关于李向明自愿认罪，悔罪态度好，系初犯，主观恶性不深的辩护意见，一审法院对李向明的上述量刑情节已经给予了体现，二审不予重复考虑。上诉人梁志广、李向明、梁志广的辩护人关于一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。朝阳市龙城区人民检察院及二审出庭检察员所提上诉人梁志广、李向明以量刑过重为由提出上诉，二上诉人属于不认罪认罚的意见，经查，上诉人梁志广、李向明虽提出上诉，但二审开庭审理时未对一审认定的犯罪事实、罪名、证据提出异议，仍当庭表示认罪认罚，故抗诉机关的意见，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立冬审判员  王跃天审判员  左颖慧二〇二〇年十二月二日书记员  杜立博（法官助理代）