福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5321号 上诉人（原审原告）：陈永祥，男，1970年10月30日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：许清松、林杰，福建闽翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林凌龙，男，1964年7月13日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人（原审被告）：黄青阳，男，1969年8月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人（原审被告）：蒲艺芳，女，1958年11月4日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人（原审被告）：陈俊超，男，1965年5月21日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）：林君如，女，1978年9月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人（原审被告）：陈妮治，女，1955年2月15日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）：俞兆旺，男，1965年3月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：林丽华，女，1963年12月1日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华的共同委托诉讼代理人：华鋆、伍馨雨（实习），福建均融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门牡丹香化实业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭二路**联合大厦602-6。 法定代表人：林翔云。 被上诉人（原审被告）：厦门芳樟股权投资管理合伙企业（有限合伙），，住所地福建省厦门市湖里区悦华路****办公楼第**** 执行事务合伙人：林翔云。 被上诉人（原审被告）：厦门微森林股权投资管理合伙企业（有限合伙），住所地福建省，住所地福建省厦门市湖里区悦华路**豪利大厦**楼**** 执行事务合伙人：林翔云。 被上诉人（原审被告）：厦门市银钻伟业能源管理有限公司，住所地福建省厦门市思明，住所地福建省厦门市思明区莲花南路**第**** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：陈雪双，总经理。 委托诉讼代理人：王振鑫，北京中银(厦门)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门牡丹香化投资管理有限公司，住所地中国（福建）自由贸易实验区厦门片区，住所地中国（福建）自由贸易实验区厦门片区高崎南五路**之4航空商务广场**楼第****ine-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定定代表人：林翔云。 被上诉人（原审被告）：林翔云，男，1952年3月22日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人陈永祥、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华因与被上诉人厦门牡丹香化实业有限公司（以下简称香化实业公司），厦门芳樟股权投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称芳樟合伙企业）、厦门微森林股权投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称微森林合伙企业）、厦门市银钻伟业能源管理有限公司（以下简称银钻公司）、厦门牡丹香化投资管理有限公司（以下简称香化投资公司）、林翔云合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初15033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈永祥上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.在一审判决第二项的基础上增加判决支持陈永祥一审诉讼请求中的第2项诉讼请求；3.在一审判决第三项的基础上增加判决支持陈永祥一审诉讼请求中第3项诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费及保全费5000元由香化实业公司、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、银钻公司、香化投资公司、林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华负担。 事实与理由： 一、陈永祥向香化实业公司转入投资款1000万元系基于各方当事人签订的《合作协议》的共同约定进行的，并非陈永祥与香化实业公司之间的单独约定。在《合作协议》解除后，不仅香化实业公司有义务向陈永祥返还投资款项及支付资金占用利息，其他的协议当事人也应对因其自身的违约责任而导致《合作协议》解除的结果向陈永祥承担返还投资款及支付资金占用利息的责任。 二、截止至2016年12月8日，陈永祥在就已将1000万元投资款转账支付至香化实业公司的银行账户。《合作协议》解除后，各协议当事人应返还陈永祥已支付的投资款。因陈永祥与香化实业公司、林翔云签订的《协议书》已实际抵扣投资款770万元，故香化实业公司等当事人应当共同偿还陈永祥投资款本金合计230万元。由于香化实业公司至今未将230万元的投资款返还陈永祥，自2016年12月8日起，香化实业公司一直占有使用230万元投资款带来的收益。陈永祥与香化实业公司、林翔云在《协议书》中第四条约定陈永祥将剩余的230万元作为借款出借给香化实业公司，利息按照月利率1%计算，林翔云对该债务承担保证责任，故香化实业公司、林翔云应当以230万元为基数，按照月利率1%，自2017年1月5日起至实际还清款项之日止向陈永祥支付230万元资金占用利息。2017年8月，香化实业公司将对厦门继祥信诚进出口有限公司享有的70168.17元债权转让给陈永祥。该款项应当优先用于清偿资金占用期间的利息。 三、退一步而言，即使认为陈永祥依据《协议书》上约定1%的月利率主张资金占用利息没有法律依据，自2017年1月5日起香化实业公司实际占有230万元投资款利息收益，香化实业公司等当事人也应当按照中国人民银行同期贷款利率及全国行业间同业拆借利率向上述人支付资金占用期间的利息。 四、相对于陈永祥而言，香化实业公司等当事人整体作为办理股权及注册资本变更的相对方，并未按照合作协议的约定积极配合履行股权及注册资本变更手续，已经构成根本违约，均应当共同向陈永祥承担《合作协议》约定的违约责任。 五、陈永祥主张的资金占用利息及违约责任并不冲突，香化实业公司等当事人也并未在一审庭审中主张违约金过高，要求一审法院调整违约金金额，一审法院自行调整违约金数额为100万元没有事实与法律上的依据。 六、陈永祥的诉讼请求应当得到一审法院全部支持，本案保全费亦应当由香化实业公司等当事人负担。 林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华辩称：一、虽然《合作协议》存在多方当事人，但讼争款项的性质为投资款，支付对象和收款人为香化实业公司，返还的主体应为香化实业公司，陈永祥主张其他当事人承担返还款项的责任没有事实和法律依据。而且，陈永祥违约在先，未按照合同约定专款专用，未履行出资到位的义务。二、陈永祥要求1%的利息没有事实和法律依据。陈永祥主张的合同依据为《协议书》，但该《协议书》已经经过生效判决确定为无权代理，陈永祥丧失了合同依据。一审法院认定本案《合作协议》解除的时间为一审诉状送达之日，利息与违约金的总额不得超过实际损失。三、陈永祥主张违约金没有事实和法律依据。陈永祥违约在先，无权主张违约金。林凌龙等人在一审已经对违约金过高提出抗辩。依据《合同法司法解释二》第29条规定，法院可以主动调整违约金。陈永祥存在错误保全，所诉金额没有全部获得法院支持，且存在违约在先的情况，故保全费、诉讼费应当由其自行承担。 林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回陈永祥的全部诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由陈永祥负担。 事实与理由： 一、本案除香化实业公司外，其它当事人并非适格的被告。依据《中华人民共和国公司法》第三十二条规定，进行变更登记的义务主体是公司而非其他股东。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十三条规定：“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记,当事人请求公司履行上述义务的,人民法院应予支持”，再次说明进行变更登记的义务主体是公司而非其他股东。陈永祥应当起诉香化实业公司承担相关责任，本案其它的股东并不是适格的被告。在（2018）闽0206民初6111号案件中，林凌龙等股东对于股权转让的事情无任何异议，已经转让股权的股东实际丧失了股东资格，不具相应的权利及义务，不是本案适格被告。 二、一审法院对陈永祥、林凌龙等股东、银钻公司的合同责任认定明显适用不同标准。陈永祥违约在先，并未真正完成协议约定的出资到位的义务。出资款必须专款专用，必须用于注册资本及资本公积，在未经过全体股东同意的情况下，陈永祥与个别股东恶意串通，将款项挪用为他途，导致牡丹实业公司无法验资，无资本公积，无法认定陈永祥已经履行了出资义务。股权变更的前提条件未成就且最终无法办理变更，林凌龙等股东享有合同抗辩权。 三、《合作协议》并未实际履行，各方以实际行动终止了《合作协议》的履行。陈永祥未按照《合作协议》的约定专款专用，而是将出资款项抽逃或者用作他途，陈永祥及香化实业公司亦未按照《合作协议》的约定通知并主导股权的变更，各方以实际行为证实原协议并未实际履行。 四、在保留对陈永祥出资未到位意见的前提下，陈永祥未履行告知的附随义务。陈永祥在履行完合同约定的出资后，理应通知其他合同当事人到款情况，其他合同当事人才可据此配合其办理股权变更等工商登记手续。这种附随义务是法定的，是合同方必须履行的义务，并不需要当事人另行约定。陈永祥无法提供任何关于其通知林凌龙等人要求办理变更工商登记的证据。 五、陈永祥违约在先，且投资存在风险。同时，陈永祥已经实际行使了股东的权利。从过错程度以及双方的预期利益等因素考虑，一审法院判令林凌龙等人承担100万违约金没有任何依据。 陈永祥辩称，案涉《合作协议》并未解除，也未被《协议书》完全替代。林凌龙等人仍为《合作协议》的当事人，均是本案的适格被告。陈永祥不存在投资款抽逃的行为。林凌龙等人主张陈永祥违约在先，未真正完成《合作协议》约定的出资到位义务，存在抽逃出资或挪用出资款的行为导致无法验资，最终无法办理股权变更的上诉理由没有事实及法律上的依据。香化实业公司及林凌龙等人始终未认可陈永祥的股东身份，现有证据无法证明陈永祥在2016年12月7日就已经成为香化实业公司的股东及CEO并实际控制公司公章及财务。退一步而言，即使认定陈永祥实际上成为香化实业公司的CEO，《合作协议》第三条已经约定了股权转让的具体顺序，股权变更系公司股东之间关于股权比例的变动，陈永祥实际上成为牡丹公司CEO也与本案办理股权及实收资本变更手续无关。林凌龙等人也从未要求陈永祥办理股权及注册资本变更手续。《合作协议》系因除陈永祥外的相对方根本违约导致无法履行。林凌龙等人认为陈永祥并未履行告知义务，且应当在陈永祥履行通知义务后才可据此配合办理工商变更登记手续的理由没有事实及法律上的依据。各《合作协议》相对方未按约履行股权变更及实收资本变更的义务，应当向陈永祥支付违约金300万元。 银钻公司辩称，陈永祥无权主张违约责任。生效判决并未否认陈永祥与香化实业公司签订的《协议书》对陈永祥及保证人林翔云的效力，对《协议书》的真实性亦未否认，说明《协议书》的内容系陈永祥的真实意思表示。根据《协议书》第八条的约定，一审判决支持陈永祥追究违约责任既违反了诚实信用原则，也缺乏事实依据。退一步而言，生效判决也只认为该《协议书》效力待定，对不产生效力的主体仍有机会追认该协议效力，如果追认，陈永祥仍然不能主张违约责任，故陈永祥关于违约金的诉求无论如何应予以驳回。 香化实业公司、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、香化投资公司、林翔云未提交答辩意见。 陈永祥向一审法院提出诉讼请求：1.立即解除陈永祥与香化实业公司、银钻公司、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、香化投资公司、林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华于2016年12月4日签订的编号为×××026的《合作协议》；2.香化实业公司、银钻公司、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、香化投资公司、林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华共同向陈永祥偿还230万元投资款及资金占用期间的利息（以230万元为本金，按月利率1%自2017年1月5日起计至款项还清之日止，应扣除70168.17元）；3.香化实业公司、银钻公司、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、香化投资公司、林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华共同向陈永祥支付违约金300万元；4.本案诉讼费、保全费5000元、公告费300元由香化实业公司、银钻公司、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、香化投资公司、林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华承担。 一审法院认定事实如下：2016年12月4日，陈永祥作为甲方，林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华等9位香化实业公司股东作为乙方，香化投资公司作为丙方，银钻公司作为丁方，芳樟合伙企业作为戊方，微森林合伙企业作为己方，各方就甲、丙、丁、戊、己方投资乙方已投资设立的香化实业公司事宜达成协议，签订编号为×××026的《合作协议》，主要约定：第二条第1款，己方向香化实业公司投入1000万元，其中500万元作为公司注册资本，其余500万元计入资本公积，占出资总额的15%；第二条第2款，戊方向香化实业公司投入843万元，其中500万作为公司注册资本，其余343万元计入资本公积，占出资总额的15%；第二条第3款，己方和戊方投入的资金已经到位，现挂其他应付款，需在甲方投资到位前完成工商变更登记；第二条第4款，甲方拟向香化实业公司投入1000万元，其中833.425万元作为公司的注册资本，其余166.575万元计入资本共计，占投资总额的20%，股权比例20%，投资款1000万元于协议签订之日起十日内投入；第二条第5款，其他各方投资人应在甲方1000万元款项到资后30日内积极配合办理完成股权及实收资本变更等工商变更手续，如截止2017年1月15日前经核实，香化实业公司净资产达到4300万元，甲方占公司注册资本比例调整为15%；第二条第6款，如其他各方投资人引入资本（价格不得低于甲方认购价格的130%），甲方按上述第4款最终实际确定的股权比例与其他股东按同比例稀释所持有公司的股权；第三条第1款，乙丙丁戊己各方要积极推进香化实业公司股权转让和增资工作，并在甲方1000万元投资款到位后完成相应的注册资本的变更，本更登记程序安排如下：（1）乙方将相应股份转让给丁方，转让后乙方出资比例为97.15%、丁方为2.85%；（2）戊、己方增资入股后，香化实业公司注册资本为3333.7万元，增资后乙方持股68%、丁方持股2%、戊方持股15%、己方持股15%；（3）由丙方自本协议签订之日起三十日内实施收购乙方、丁方、戊方和己方股权并办理完毕工商变更登记；（4）甲方增资入股，投资全部到位后，甲方持有香化实业公司20%股权，丙方持有80%；（5）在公司运行一段时间后实施股权激励，股权激励全部实施后，各方出资比例均按原持有比例缩小至85%；第五条第1款，香化实业公司董事会依据《公司法》及公司章程聘任甲方担任首席执行官（负责包括但不限于财务、销售、日常行政管理等，其职权涵盖公司章程规定的总经理职权及本协议约定的特别权限）及财务部门负责人，各方承诺甲方该职务至少自任命之日起三年内持续有效，聘任乙方推荐的人选担任香化实业公司的技术总监、副经理等职务（负责科研、生产、基地管理、外联等），增选甲方为香化实业公司董事进入董事会，其他董事会、监事会、管理层成员不变，新董事会指定财务管理制度和实施细则，并按该制度和实施细则执行；第五条第2款，全体股东有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向其他股东报告共同投资的经营状况和财务状况；第七条第1款，协议各方不得私自转让或者处分香化实业公司的股份；第七条第2款，协议各方不得抽回出资额；第九条，任何一方未履行本合同约定的义务，均构成对本合同的违约，违约方均应向任一守约方支付违约金300万元，违约金不足以弥补造成的损失的，还应承担该损失；第十条第1款，甲方完全认可香化实业公司目前正在推进的申请在全国中小企业股份转让系统挂牌的一切工作并积极配合，并同意继续由香化实业公司新董事会主持该项工作，丁方负责协调并具体办理该项事务；第十一条，本协议履行过程中发生的争议，由各方协商解决，也可由有关部门调解，协商或调解不成的，依法向合同签订地厦门市湖里区人民法院起诉；第十二条第4款，本协议经协议各方签字盖章后即生效。甲、乙、丙、丁、戊、己各方均在该协议落款签名或盖章。 陈永祥于2016年12月5日转账支付投资款70万元给香化实业公司，于2016年12月7日转账支付投资款200万元给香化实业公司，于2016年12月8日转账支付投资款730万元给香化实业公司，共计转账投资款1000万元给香化实业公司。 香化实业公司股东会于2017年2月6日就股东及股权变更事宜形成决议：股东黄青阳持有的2.93%股权转让给林翔云，股东黄青阳持有的1.86%股权转让给林凌龙，股东蒲艺芳持有的4.79%股权转让给林翔云，股东林丽华持有的0.73%股权转让给林翔云，股东林丽华持有的0.56%股权转让给林凌龙。股东会决议上加盖香化实业公司公章。 香化实业公司股东会于2017年3月24日召开临时股东会议，并形成决议：同意引入新股东芳樟合伙企业、微森林合伙企业；公司注册资本由2333.7万元增加至3255.2万元，实收资本增加至3255.2万元；增资后，林翔云持有34.51%股权、林凌龙持有23.45%股权、陈俊超持有3.89%股权、林君如持有3.23%股权、陈妮治持有1.94%股权、俞兆旺持有1.29%股权、黄青阳持有1.69%股权、蒲艺芳持有1.69%股权、芳樟合伙企业持有15.36%股权、微森林合伙企业持有12.95%股权；重新制定公司章程。该股东会决议上加盖了香化实业公司公章。香化实业公司已按照上述股东会决议内容办理了变更登记。 2017年4月，陈永祥作为甲方、香化实业公司作为乙方、林翔云作为担保人，三方签订《协议书》一份，主要约定：一、双方确认，双方签订的《合作协议》（编号：×××02）及其系列补充协议自2017年4月1日起解除；二、2016年12月7日、8日，海峡物流中心公司向香化实业公司借款700万元，因香化实业公司应退还陈永祥投资款，故香化实业公司将该笔700万元债权及相应权益一并让与陈永祥，即就该笔700万元借款，乙方不得再向海峡物流中心公司主张任何权利；三、香化实业公司同意将香化实业公司于2016年12月5日与北京永捷发科技股份有限公司签订的《购物城市独家联营项目合作协议》（合同编号201612016）中的权利转让给陈永祥指定的厦门佰翔投资有限公司，所缴纳的70万元权益金也同时转让给陈永祥，若因第三方原因香化实业公司的主体权利不能用正式文本形式转让给陈永祥，双方同意《购物城市独家联营项目合伙协议》的权益归陈永祥所有，香化实业公司不享有此协议中的任何权益，陈永祥借款相应减少为230万元；四、陈永祥实际出资的剩余投资款230万元按以下方式处理：1、陈永祥将230万元作为借款给香化实业公司，利息按月利率1%计算，年利率为12%，借款期限为一年，自2017年4月1日至2018年3月31日止，香化实业公司必须在借款到期前归还借款本息；2、双方同意在股票未上市之前此借款本息可以用于陈永祥冲抵货款及客户费用转让，按照先抵息后抵本金的顺序；3、若借款期内香化实业公司股票上市，双方同意将此借款余额转为股份，陈永祥230万元在香化实业公司的股权比例为4.6%（总股本3405.2万元，若金额因冲抵货款及客户费用转让而变化，照比例折算），香化实业公司需在股改前完成相应股权变更登记，否则视为违约；五、若香化实业公司到期不能归还借款本息，林翔云自愿清偿该笔借款本息并承担连带责任，直至借款还清为止…… 2018年6月6日，香化实业公司向厦门市市场监督管理局申请变更登记，股东黄青阳、俞兆旺、浦艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治名下的股权转让给林凌龙，经核准变更后香化实业公司的股东为林翔云（持股34.51%）、林凌龙（37.18%）、芳樟合伙企业（持股15.36%）、微森林合伙企业（持股12.95%）。 林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业诉陈永祥、林翔云、香化实业公司合同纠纷一案，厦门市湖里区人民法院于2018年7月12日立案，案号为（2018）闽0206民初6111号。林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业共同提出诉讼请求：1.确认陈永祥与香化实业公司、林翔云签订的《协议书》无效；2.判令陈永祥支付林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业违约金300万元。厦门市湖里区人民法院经审理认为，林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华与陈永祥、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、香化投资公司、银钻公司等签订的《合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。对林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业关于陈永祥抽逃出资的主张不予采信，对其请求判令陈永祥支付违约金300万元的诉讼请求，不予支持。讼争《协议书》应为陈永祥与林翔云协商一致后签订的，讼争《协议书》上虽然加盖了香化实业公司公章，陈永祥、林翔云均未举证证明讼争《协议书》的权利义务内容已取得原签订《合作协议》的其他当事人同意或经香化实业公司股东会决议通过，参与签订《合作协议》的林凌龙、芳樟公司、微森林公司，同时为香化实业公司持股超过50%的股东已通过诉讼明确表示不认可《协议书》的内容，因此讼争《协议书》系陈永祥、林翔云利用其控制香化实业公司公章的便利签订的，属于无代理权、超越代理权实施的行为，讼争《协议书》对香化实业公司、林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业均不产生法律效力。陈永祥主张其已于2017年1月10日发出解除合同通知，《合作协议》已于2017年1月11日解除，然其解除通知仅由林翔云签收，没有证据表明解除通知已经到达《合作协议》的各方当事人，不产生解除合同的法律效力。林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业主张陈永祥、林翔云存在恶意串通损害第三人利益的情形，依据不足，对其请求判令《协议书》无效的诉讼请求，不予支持。在该案中还查明，2017年8月，陈永祥、继祥信诚公司、香化实业公司签订《债权债务转移协议》，约定香化实业公司同意将应收继祥信诚公司货款中的70168.17元债权转让给陈永祥，继祥信诚公司于2017年8月22日转账70168.17元给陈永祥。厦门市湖里区人民法院于2018年12月1日作出（2018）闽0206民初6111号民事判决，判决驳回林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业的全部诉讼请求。各方均不服上述判决，向厦门市中级人民法院提出上诉，之后均又于2019年10月24日共同撤回上诉。厦门市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）闽02民终3873号民事裁定，裁定准许林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、陈永祥撤回上诉；一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 本案诉讼过程中，因芳樟合伙企业、微森林合伙企业、香化投资公司、黄青阳无法送达，故对上述四方当事人采用公告方式送达，陈永祥因此支出公告费300元。 审理过程中，陈永祥申请财产保全，请求查封冻结香化实业公司、芳樟合伙企业、微森林合伙企业、银钻公司、林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华银行存款6032531.83元或者查封、扣押其等值财产。陈永祥提供中国大地财产保险股份有限公司厦门分公司保单保函作为担保。一审法院于2019年12月6日作出（2019）闽0206民初15033号民事裁定，准许陈永祥的申请，并采取了如下财产保全措施：于2019年12月12日冻结香化实业公司在厦门银行股份有限公司的8763××××0222账户（当日实际冻结8576.15元）和8060××××0339账户（当日实际冻结3001.94元），于2019年12月13日冻结香化实业公司在中国建设银行股份有限公司厦门市分行的3510××××6838账户（当日实际冻结90624.79元）、香化实业公司在在厦门农村商业银行股份有限公司的9020××××2028账户（当日实际冻结1222.46元），于2019年12月26日冻结林君如在厦门银行股份有限公司的6223××××0156账户（当日实际冻结20152.84元）、陈俊超在兴业银行股份有限公司厦门分行的1299××××8007账户（当日实际冻结3854.8元）、陈俊超在平安银行股份有限公司厦门分行运营部的2000××××9112账户（当日实际冻结755.69元），于2019年12月26日查封了林翔云名下于厦门市湖里区××路××号店面及林凌龙名下于厦门市湖里区××里××号××室房产（上述房产和店面共同设有抵押权630万元）、林凌龙名下于厦门市湖里区××路××号××室房产（该房产和其他房产共同设有抵押权580万元）、俞兆旺名下于厦门市湖里区××里××号××室房产、黄青阳名下于厦门市湖里区××路××号之八车位、林丽华名下于厦门市集美区××里××号××室房产（该房产设有抵押权300万元）及厦门世茂2014ＪＰ04地块Ｆ4地块Ｆ4-地下室地下二层第787号车位、陈妮治名下于厦门市湖里区××路××号××室房产、蒲艺芳名下于厦门市××广场（××＃楼）××号楼地下1层Ｃ12号车库。2020年5月14日、2020年6月5日，陈永祥分别申请解除对陈妮治和俞兆旺名下上述房产的查封，一审法院分别作出（2019）闽0206民初15033号之一、之二民事裁定书，准许陈永祥的申请，并解除了对上述两套房产的查封。陈永祥为本案支出保全费5000元。 一审法院认为，香化实业公司、林翔云经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃抗辩权利。讼争《合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。依据《合作协议》的约定，陈永祥向香化实业公司投入1000万元，该投资款到位后，要完成相应的工商备案登记变更，其中第一步为乙方（林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华9位香化实业公司原股东）要将相应的股份转让给丁方（银钻公司），最终使陈永祥持有香化实业公司20%股权，陈永祥已经依约将1000元投资款转让给香化实业公司，但乙方（9位香化实业公司原股东）和丁方（银钻公司）并未完成第一步工商备案登记变更，陈永祥也未取得香化实业公司20%股权，造成陈永祥签订《合作协议》的合同目的无法实现，依法陈永祥有权解除合同。陈永祥通过提起诉讼的方式主张解除合同，其提交的起诉状副本通过公告方式于2020年5月30日送达全部被告，依法《合作协议》于2020年5月30日解除。芳樟合伙企业等11方、银钻公司共同辩称，陈永祥抽逃出资、违约在先，故芳樟合伙企业等11方、银钻公司享有合同抗辨权，生效（2018）闽0206民初6111号认定林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业关于陈永祥抽逃出资的主张不成立，故对芳樟合伙企业等11方、银钻公司的上述辩称，不予采信。芳樟合伙企业等11方、银钻公司同时辩称，工商变更登记手续只要陈永祥和香化实业公司办理即可，亦没有依据。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。陈永祥向香化实业公司转账投资款1000万元，《合作协议》解除后，香化实业公司应向陈永祥返还上述投资款。陈永祥自认根据《协议书》的约定已实际抵扣投资款770万元，故香化实业公司应向陈永祥返还剩余投资款230万元。林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华未举证证明系银钻公司的原因造成无法进行工商备案登记变更，故应认定林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华的行为构成根本违约、造成讼争《合作协议》的解除，依法林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华应承担违约责任。关于违约金的计算方式，《合作协议》约定违约金为300万元，陈永祥未举证证明其受到的实际损失，结合双方合同的实际履行情况、当事人过错程度、双方的预期利益等因素，综合考虑违约金制度的补偿功能和惩罚功能，对陈永祥主张的违约金予以调整为100万元。陈永祥主张资金占用利息和违约金之和，超出上述部分，不予支持。香化实业公司同意将应收继祥信诚公司货款中的70168.17元债权转让给陈永祥，陈永祥自认资金占用利息应扣除香化实业公司债权转让的70168.17元。由于并未判令香化实业公司承担资金占用利息，故该70168.17元应用于充抵香化实业公司应返还的投资款。综上，香化实业公司应返还陈永祥投资款2229831.83元，林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华应向陈永祥支付违约金1000000元。 陈永祥为本案支出的保全费5000元，按比例认定香化实业公司应负担其中的1848元，林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华应负担其中的829元。公告费300元系由于芳樟合伙企业、微森林合伙企业、香化投资公司、黄青阳无法送达而产生，而最终承担责任的只有黄青阳，故该300元公告费应由黄青阳负担。香化实业公司、林翔云经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理并判决。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款规定，判决：一、陈永祥与厦门牡丹香化实业有限公司、厦门芳樟股权投资管理合伙企业（有限合伙）、厦门微森林股权投资管理合伙企业（有限合伙）、厦门市银钻伟业能源管理有限公司、厦门牡丹香化投资管理有限公司、林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华于2016年12月4日签订的编号为×××026的《合作协议》于2020年5月30日解除；二、厦门牡丹香化实业有限公司应于本判决生效之日起十日内，返还陈永祥支付投资款2229831.83元并支付保全费1848元；三、林翔云、林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华应于本判决生效之日起十日内，支付陈永祥违约金100万元及保全费829元；四、黄青阳应于本判决生效之日起十日内，支付陈永祥公告费300元；五、驳回陈永祥的其他诉讼请求。 经审理查明，对于一审认定的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 此外，林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华认为一审遗漏查明：2016年12月7日、8日陈永祥把1000万元转走，即使不构成抽逃出资，也构成违约，违背专款专用的用途。陈永祥认为，一审不存在遗漏查明的事实，在（2018）闽0206民初6111号判决书中对该事实已经进行查清并进行认定。本院分析认为，林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业在（2018）闽0206民初6111号案件中，以陈永祥抽逃出资为理由，请求确认陈永祥与香化实业公司、林翔云签订的《协议书》无效，并要求陈永祥根据《合作协议》的内容支付林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业违约金300万元，厦门市湖里区人民法院在判决中明确认定林凌龙等主张的抽逃出资事实不能成立，并驳回林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业的诉讼请求。林凌龙、芳樟合伙企业、微森林合伙企业在对上述判决提起上诉后又撤回上诉，该判决已经生效。在此情况下，林凌龙等人再次以同样理由主张陈永祥构成违约，与生效判决认定不符，本院不予采纳。 二审期间，黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、俞兆旺、林丽华五人向本院递交《追认协议效力确认书》，其中载明，黄青阳等五人追认陈永祥、林翔云、香化实业公司于2017年4月签订的《协议书》有效。陈永祥对此发表意见认为，黄青阳五人不是《协议书》的当事人，且黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、俞兆旺持有香化实业公司股份8.56%，林丽华不持有香化实业公司股份，故《协议书》并未得到超过50%比例的股东认可；黄青阳五人及其他违约方应当按照《合作协议》约定向陈永祥支付300万元违约金。 本院认为，陈永祥与林翔云、林凌龙等香化实业公司的股东签订案涉《合作协议》不久，陈永祥又与林翔云、香化实业公司签订《协议书》，并在《协议书》中约定《合作协议》及其系列补充协议自2017年4月1日解除。同时，林翔云、林凌龙等香化实业公司的股东也没有按照《合作协议》的约定履行后续的注册资本变更等义务。从上述当事人的行为分析，陈永祥与林翔云、林凌龙等《合作协议》的当事人已经通过实际行为放弃履行《合作协议》。在此情形下，陈永祥请求判决解除《合作协议》可予以支持。 在各方当事人均无意继续履行《合作协议》的情况下，根据陈永祥、林翔云、香化实业公司签订的《协议书》的约定，陈永祥支付给香化实业公司的剩余投资款230万元转为借款，林翔云自愿为此提供担保。上述协议系相关当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，可以认定合法有效。香化实业公司没有根据《协议书》约定的期限支付230万元的借款本息，且香化实业公司没有举证存在《协议书》约定的其他可以抵偿该债务的事实，故陈永祥请求判决香化实业公司根据《协议书》的约定偿还230万元本金，并按该《协议书》约定的标准支付资金占用利息，可予以支持。上述《协议书》签订后，陈永祥、继祥信诚公司、香化实业公司于2017年8月签订《债权债务转移协议》，约定香化实业公司将应收继祥信诚公司货款中的70168.17元债权转让给陈永祥，继祥信诚公司于2017年8月22日转账70168.17元给陈永祥，陈永祥起诉时表示同意将上述债权转让款抵偿部分利息，本院对此予以确认。同时，林翔云作为《协议书》的保证人，应对香化实业公司的该项债务承担连带清偿责任。陈永祥主张林翔云对230万元欠款及利息承担共同偿还责任可予以支持。 陈永祥提起本案诉讼并支出保全费系因香化实业公司和林翔云未依约履行债务引起，故本案的保全费应由香化实业公司和林翔云负担。 此外，陈永祥的其他诉讼请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初15033号民事判决第一项； 二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初15033号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、厦门牡丹香化实业有限公司于本判决生效之日起十日内向陈永祥偿还230万元及利息（利息以230万元为本金，按月利率1%自2017年4月1日起计至款项还清之日止，其中应扣除70168.17元）； 四、林翔云对上述第三项判决的债务承担连带清偿责任； 五、厦门牡丹香化实业有限公司、林翔云于本判决生效之日起十日内共同向陈永祥支付保全费5000元； 六、驳回陈永祥的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求； 七、驳回林凌龙、黄青阳、蒲艺芳、陈俊超、林君如、陈妮治、俞兆旺、林丽华的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费54028元，由陈永祥负担25000元，厦门牡丹香化实业有限公司、林翔云共同负担29028元；二审案件受理费54028元，由陈永祥负担25000元，厦门牡丹香化实业有限公司、林翔云共同负担29028元 本判决为终审判决。 审 判 长 （张南日） 审 判 员 （柯艳雪） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二〇年一月十九日 书记员（ 陈玉 梅） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。