新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0203民初1125号   原告：董明，男，1969年11月16日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：涂春强，新疆惠和律师事务所律师。被告：中色十二冶金建设有限公司新疆分公司，住所地：乌鲁木齐市。负责人：文杰。被告：中色十二冶金建设有限公司，住所地：陕西省太原市。法定代表人：刘瑞平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师。被告：北京海江装饰有限公司新疆分公司，住所地：乌鲁木齐市。负责人：吕海平，男，1968年8月4日出生，汉族，该公司总经理，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：杨永青，男，1979年2月3日出生，汉族，该公司工作人员，住北京市。被告：北京海江装饰有限公司，住所地：北京市。法定代表人：吕海平，男，1968年8月4日出生，汉族，该公司总经理，住新疆乌鲁木齐市。原告董明与被告中色十二冶金建设有限公司新疆分公司（以下简称中色分公司）、中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色公司）、北京海江装饰有限公司新疆分公司（以下简称海江分公司）、北京海江装饰有限公司（以下简称海江公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。董明及其委托诉讼代理人涂春强、被告中色公司及其委托诉讼代理人张燕、海江分公司委托诉讼代理人杨永青、被告海江公司法定代表人吕海平到庭参加诉讼，被告中色分公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董明提出诉讼请求：判令中色分公司、中色公司、海江分公司、海江公司连带承担向原告支付工程款2000000元；被告海江分公司、海江公司承担违约金200000元。合计2200000元。事实和理由：2013年10月被告中色分公司将其承建的国电克拉玛依2×350MW热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段工程（以下简称国电项目）分包给被告海江分公司，并签订《劳务分包合同》，分包形式为包工、包料、包质量、保工期。合同价款以业主最终结算价款为准，中色分公司扣除9%，剩余91%即为海江分公司合同价款。后海江分公司又将该工程转包给原告董明施工，双方签订《挂靠协议》约定海江分公司收取工程总价1%的管理费，其余按工程进度支付给原告。原告作为实际施工人已履行了合同义务，工程竣工验收后业主方核算工程结算价为1695.139万元，已付91.53%，而实际付给原告的数额仅1千万元左右，其余款项均被四被告截留，故原告诉至法院。被告中色分公司未到庭亦未提交书面答辩意见。被告中色公司辩称，被告已将涉案工程合法分包给海江分公司，为此双方签订《劳务分包合同》，双方建立了合法有效的合同关系。而被告与原告从始至终未签订任何书面的协议，双方不存在任何合同关系，依据合同相对性原则，原告起诉被告缺乏合同依据，诉讼主体错误，依法应驳回起诉。另外被告已付清海江分公司全部工程款，不存在拖欠其工程款的情形，原告要求被告承担付款义务与客观事实严重不符。本案被告作为涉案工程的总承包方，并非涉案工程的发包人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，不应承担付款责任。事实上，海江分公司并未全部履行施工内容，被告中色公司将剩余部分工程另行分包给第三方，并与第三方签订合同，进行了工程结算并支付了工程款，而被告与业主单位的结算系对全部工程的结算，海江分公司及原告并未全部施工，故被告中色公司与业主单位的结算金额与海江公司及原告均无任何关系，原告的诉讼请求缺乏事实依据，请求依法予以驳回诉讼请求。被告海江分公司辩称，海江分公司与董明之间系挂靠关系，而并非如原告所说是将涉案工程转包给董明。海江公司是海江分公司的总公司，但其与原告之间没有任何协议。涉案工程的结算、决算、竣工验收等与合同、财务有关的事宜均由董明负责完成，我方只负有协调义务，不承担付款义务。我方共收到中色公司的工程款8800000元，扣除1%的管理费后已全部转付给董明，未截留。2014年10月17日，在我方不知情的情况下，原告同中色公司签订付款承诺书，自此关于涉案工程款的结算及付款事宜，董明同中色公司直接办理，我方自此不再负有协调工程进度款的义务，且原告也从此未向我方支付管理费。自2014年12月开始，我方向中色公司出具多份代付款委托书，授权董明同中色公司直接办理工程款事宜。自2015年4月20日以后，原告也未向被告方主张过权利，本案已超过诉讼时效。因此原告的诉求没有法律依据及事实依据，请求驳回原告诉请。被告海江公司辩称，与被告海江分公司的答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月23日，国电克拉玛依发电有限公司将国电克拉玛依2×350MW热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段工程交由被告中色公司总承包。同年10月26日，被告中色分公司与被告海江分公司签订《中色十二冶金建设有限公司劳务分包合同》，将其承建的涉案工程交由海江分公司施工，工程内容为施工图纸中包含的所有施工内容（以业主下发的施工图纸为依据）。承包方式为扩大劳务分包（包工、包料、包质量、保工期），合同计价方式依据业主审批结算值，扣除9%（含税金）后的价格。同年11月30日，原告董明与被告海江分公司签订《挂靠协议书》，约定原告挂靠被告承接国电克拉玛依2×350兆瓦热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段施工图纸中包含的所有施工内容（以业主下发的施工图纸为依据）。工程合同价格以业主方竣工结算计价为准。被告按工程造价的1%向乙方收取财务管理服务费。上述协议签订后，原告组织队伍施工。2014年12月9日，原告雇佣的工作人员来强出具“来强施工队承诺书”，就涉案工程剩余尾工进行罗列，并承诺于2014年12月20日前将剩余工程保质保量完成，且达到业主方及总承包方要求标准，并注明由于天气原因使得部分工程无法施工，致使业主方要求砍掉其无法施工部分，本人同意切除。同年12月26日下午，因农民工工资产生纠纷，在克拉玛依区公安分局昆仑路派出所的主持下，国电克拉玛依发电有限公司、被告中色公司及分公司、海江分公司、施工方代表参加协调会议，并制作了“关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要”，各方付款情况载明：“1、国电克拉玛依发电有限公司已按合同付款约定付中色十二冶金建设有限公司1202.91万元，中色十二冶金建设有限公司确认无误。2、中色十二冶金建设有限公司按照合同付款约定应付959.67万元，实际支付给海江公司880万元，后为加快工程进度，经过各方商议，海江公司委托中色十二冶付来强方累计290余万元，总计1180余万元，超付220余万元（不包含担保后续民工工资97余万元及劳动保障金48.48万元）。北京海江装饰有限公司新疆分公司及来强方确认无误。3、北京海江装饰有限公司新疆分公司付来强848万元左右，来强方面确认收到此款项。4、来强确认共计收中色十二冶金建设有限公司及北京海江装饰有限公司约1100余万元（因无财务付款凭证具体数额无法精确）”。被告中色公司、海江分公司及施工方代表在该会议纪要落款处签字确认。至此，原告撤场，但未办理相关资料的移交手续。现原告认为四被告并未结清原告已完工工程款，故诉至本院。庭审中，被告中色公司为证实原告并未全部施工完毕，出示2015年4月至2016年1月中色公司及其分公司就涉案部分工程交由案外人克拉玛依市百口泉建筑安装有限责任公司施工所签订的数份《建筑工程施工专业分包合同》及清算协议。原告认可其并未完成全部施工任务，认可中色公司将部分剩余工程交由第三方实际施工，并同意从其应得工程款中扣除917624元，但被告中色公司认为其与案外人克拉玛依市百口泉建筑安装有限责任公司的结算未完，且工程结算方式与原告的不同，不应直接依此金额扣除。此外，被告中色公司认可涉案工程已交工并投入使用。经法庭多次要求并释明，原告未提供其施工部分包含施工图纸在内的相关施工资料，被告中色公司亦未提供竣工结算及竣工验收资料，对于原告所完成的部分施工工程量因无相关施工资料而未能启动鉴定程序。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方均确认原告完成涉案工程的大部分工作内容，被告已向其支付大部分工程款，但原告主张欠付部分工程款势必涉及其所完成工程量的计算，而原告对其所完成的施工部分未提交相关施工资料，待证事实又欠缺其他证据证明，造成鉴定无法进行，原告对此应承担举证不能的法律后果。原告主张欠付工程款无事实和法律依据，对其主张本院依法不予支持。被告中色分公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生对其不利的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告董明的诉讼请求。案件受理费24400元、邮寄送达费97.20元、公告费320元，均由原告董明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。   审  判  长   李晓凌人民 陪 审员   赖秀英人民 陪 审员   刘 娟   二 〇 二 〇 年 一 月 二 十 日 书  记  员   卡米拉