山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0705民初1480号 原告：孟晨星，女。 委托诉讼代理人：姜爱丽，山东鸢都英合律师事务所律师。 被告：宋朔廷，男。 委托诉讼代理人：张强，山东潍允律师事务所律师。 原告孟晨星与被告宋朔廷委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人姜爱丽，被告委托诉讼代理人张强到庭参加了诉讼；第二次开庭，原告及其委托诉讼代理人姜爱丽，被告委托诉讼代理人赵强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告返还388460.28元及利息（自2018年3月23日起算），由被告承担诉讼费用。事实与理由：原告在中信证券有交易账户，2017年2月份账户资金为50万元，此时，被告经人介绍为原告进行股票操作，原告将账号和密码告知被告，被告更改了密码后即进行股票操作。2017年3月13日，原、被告签订书面保本理财协议书，约定以此50万元为初始操作资金，原告将该账户的网上交易账号和交易密码告知被告，由被告独立操作该账号内资金进行投资，原告不得干涉，被告保证原告初始资金50万元不出现亏损，如投资年收益达到10%以上，被告获得收益的50%作为分红提成，期限一年。但被告买入的股票一直亏损，至2018年3月23日，该账号资金仅余111539.72元。经协商，双方解除保本理财协议，被告将账号和密码归还原告，此时，账号亏损388460.28元。按照双方约定，原告要求被告承担亏损，被告至今未归还。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 被告辩称，第一、原、被告双方确曾签订理财协议书，但是原告没有按照协议约定，将50万元初始资金打进此账号，导致被告无法按照协议约定进行有效的投资理财活动，被告也没有获得原告账号的控制权，原告是否有亏损，被告并不知情，原告主张的损失及利息，无事实及法律依据；原告对自己设立的账户拥有绝对的控制权，原告主张自己没有操作过，不符合常情，同时，原告在长达一年的时间里对自己的股票账户采取放任的态度，由此产生的不利后果，理应自行承担；另外，双方也未约定原告出现亏损，应予赔偿。综上，应驳回原告的诉讼请求。第二、关于协议中被告保证原告初始资金不出现亏损的效力：1、保底条款有悖民商法基本原理，根据合同法中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任；2、保底条款违背民法公平原则和市场基本规律，合同中当事人围绕保底条款所配置的民事权利义务不对等，保底条款违反只赢不亏的情形不可能存在；3、保底条款违反证券法的禁止性规定；4、原、被告签订合同也并没有对初始资金亏损做出明确的约定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的如下证据： 1、2017年3月13日原、被告双方签订的保本理财协议书1份，证明原告委托被告使用其在中信证券开立的账户进行有偿专户投资理财，期限一年，初始操作资金50万元，由被告独立操作进行投资，被告保证原告初始资金不出现亏损； 2、建设银行潍坊城东支行银行卡客户交易明细清单1份，证明2016年12月2日，原告转至其中信证券（山东）潍坊分公司股票账户492000元； 3、中信证券（山东）潍坊分公司出具的资金账户对账单9张（自2017年1月1日--2018年5月31日），证明原告将账户资金50万交给被告，被告接手股票账户后，一直亏损，2018年3月12日协议到期后，被告说再等几天，有几支股票会涨，但没有发现涨的迹象，双方在2018年3月23日解除协议，此时账户资金为111539.72元； 被告质证认为，对证据1-3的真实性无异议，但认为原告在2016年12月份转入股票账户492000元，原告自己一直进行股票买卖，导致账户中资金出现亏损，协议签订后，原告的账户约有20万元左右，原告没有按照协议约定将50万元转入或在约定期限内补足到指定账户，构成违约。 4、证人董某出庭作证的证人证言，证明原、被告签订理财合同，原告将50万元账户资金和密码交给被告，被告承诺如亏损则归还原告本金，合同到期后，账户亏损剩余11万余元，双方对赔偿问题多次协商未果。证人董某（女，1956年12月15日生，汉族，潍坊银康医院退休职工，住山东省安丘市××路××号××号楼××单元××号，身份证号码：370722195612××××）称，自己与孟晨星系同事关系，通过刘志刚介绍认识的宋朔廷，其知道孟晨星委托宋朔廷炒股一事，是刘志刚将宋朔廷介绍给孟晨星的。大约2017年3月份左右在其办公室，孟晨星和宋朔廷签订的协议，其和刘志刚也在场，其不知道协议的详细内容，其知道宋朔廷保证本金的事情，他说过。在其办公室签协议的时候，其听说是50万元，但是没有见过账户。其听孟晨星说过，在2016年底时该账户有50万元，其不确定签协议时或者之后孟晨星把50万元放入到约定的账户。后来，孟晨星和宋朔廷起了矛盾，孟晨星问宋朔廷要过账户密码，大约在2018年3月份左右，双方在其办公室闹的不愉快，刘志刚也在场，好像是说过赔偿问题，大约记得他们要求解除合同； 原告质证认为，通过证人证言可以证明，原告委托被告进行50万元资金的账户炒股，后期发生亏损，原告要求被告按照合同约定将50万元补齐，双方协商未果的事实； 被告质证认为，证人并不能确定账户的具体情况，账户中的余额也是听原告所述，且其听说的时间是2016年，不能确定在签订协议时账户中的余额，委托协议的前提是原告足额将50万元初始资金打入涉案账户。 5、刘志刚出具的书面证言1份，原告称因刘志刚母亲重病在北京治疗，无法到庭，证明原、被告签订理财合同，原告将50万元账户资金和密码交给被告，一年后账户亏损等事实； 被告质证认为，证人应当出庭接受质询，对真实性不予认可。 6、中信证券（山东）潍坊分公司出具的2017年3月3日原告账户的历史资金情况表与历史证券情况表各1份、历史委托情况表1份，证明原、被告签订协议时，账户中的总资产为272793.35元，以及证明原告账户历史股票操作的IP地址。 被告质证认为，对真实性无异议，历史资金情况表与历史证券情况表显示的是打印日期原告账户中的现金数，并非协议签订日的现金余额，协议签订日账户余额为总资产272793.35元，可以证实原告未按照协议约定向涉案账户存入50万元的初始资金，存在违约行为；历史委托情况表仅能证明原告账户有过交易，且显示的站点地址有多次更换，不能证明实际操作的人员。 本院认定，被告对证据1-3、6的真实性均无异议，亦符合证据的合法性、关联性要求，本院对其证明效力予以确认，对其证明内容应结合证据内容予以认定；证据4符合证据的真实性、合法的、关联性要求，本院对其证明效力予以确认，对其证明内容应结合证据内容予以认定，以上证据均不能证明原告关于2017年2月份即由被告对其股票账户进行操作的事实；证据5不符合证人证言的合法形式，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告在中信证券（山东）潍坊分公司开立有股票账户。原告曾于2016年12月2日转至涉案账户492000元。原、被告通过朋友介绍相识。2017年3月13日，原、被告签订保本理财协议书一份，协议中约定原告委托被告为其进行代理操作其以中信证券开立的，户名为孟晨星，初始资金为50万元的投资账户，双方协商约定从2017年3月13日至2018年3月12日期间按照约定条款对以上账户进行有偿专户投资理财。约定条款中规定，一、投资管理：2、原告同意在协议有效期内将其自有的交易账号（股票交易账户）及其关联的资金账号委托且仅委托被告进行投资管理，由被告在原告的账户内进行投资的具体操作。原告资金须于协议签订后的五个工作日内转至约定投资账户，逾期超过30天，视为原告违约，被告有权根据本协议条款行使自身权利。二、投资的范围及方式：原告提供初始操作资金为50万元，原告有权对该资金的投资用途进行询问，但不得具体干涉；被告对该资金拥有独立的调拨使用权。三、管理费用及支付方式：管理费用为利润分红提成。四、交易管理：原告必须把所开立的含股票金融交易账户的网上交易账号和交易密码告知被告，以便被告上网交易，原告须保证协议期间被告的操作独立性，被告有权自行更改网上交易密码，原告有权每月一号查询账户明细。五、收益分配及风险承担：在投资年收益达到10%以上的情况下，无论收益多少，被告将获得收益的50%作为分红提成；若投资年末结算，收益率在百分之十以下时，被告不参与分红提成；被告保证原告初始资金不出现亏损。九、其他：于2017年3月13日账户资金按50万足额计算初始资金。双方并对其他事项进行了约定。 协议签订后，原告将股票账号及密码交付被告，被告为原告进行股票的买卖操作，至2018年3月23日，原告的股票账号资金余额111539.72元。经协商，双方解除本保本理财协议，被告将账号和密码归还原告。双方因股票的亏损事宜产生纠纷，2018年12月28日，原告向本院提交起诉状。 另查明，双方签订保本理财协议书当日，原告的股票账户资金额共计272793.35元。 原告主张，因系朋友介绍被告对原告资金账户进行理财，2017年2月份被告已经实际操作，当时账户资金为50万元，后原告发现没有书面协议不可靠，于是双方于2017年3月13日签订了书面的保本理财协议，协议第九条已经确认了账户资金按50万元足额计算。 被告主张，原告没有证据证明2017年2月份涉案账户即为被告操作，即使是被告操作的，此时双方并没有约定操作的具体内容，原、被告系于2017年3月13日签订协议，明确约定初始资金为50万元，原告未将资金打入账户属于违约，应自行承担不利后果。 原告主张，欠款利息自2018年3月23日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止。被告对此不予认可。 本院认为，原、被告签订的保本理财协议书系双方当事人真实意思表示，合同成立。 《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》第二条、第三条规定，信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。信托投资公司应当在其营业场所显著位置对不得承诺保底的有关规定进行公示，并在签订信托合同时，以书面形式向当事人申明上述内容。信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。以上条款规定与信托公司签订合同时的保本条款无效。我国法律虽然并未名文规定个人之间的保本条款是否有效，但是从股市风险和合同的公平性原则上讲，保本条款明显侵害了双方的利益，因此，本案保本理财协议书中的保本条款，应认定为无效。 《中华人民共和国证券法》规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务，及证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。本案中，公民个人接受委托为他人操纵股票投资，违反了法律、法规对于证券服务机构从业的强制性规定，委托炒股合同一方当事人不适格，因此，本案双方当事人以委托炒股的理财方式签订的保本理财协议书无效。 综上所述，保本理财协议书违反了相关法律法规的禁止性规定，协议无效，无效的合同，自始没有法律约束力，因此，被告应返还原告保本理财协议书签订之日始的股票资金本金272793.35元。原、被告签订保本理财协议书，均有过错，应当各自承担相应的责任。原告主张判令被告返还388460.28元，因保本理财协议书到期后，被告返还原告的账户资金为111539.72元，因此，被告尚应承担补足272793.35元的民事责任，即161253.63元（272793.35元－111539.72元），对此，本院依法予以支持，原告主张超出部分，本院不予支持；原告主张被告支付自2018年3月23日起计算的欠款利息，根据本案的具体情况，本院依法予以支持，利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至被告实际还款之日止。原告虽然主张被告于2017年2月份就已经实际操作涉案账户，被告不予认可，原告提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。原告虽然主张协议确认了账户资金按50万元计，被告不予认可，如前所述，因保本理财协议书系无效合同，原告的本金数额应据实结算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告宋朔廷于本判决生效之日起十日内返还原告孟晨星款161253.63元并承担利息（自2018年3月23日始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至被告实际付清之日止）。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7127元，由原告负担3602元，被告负担3525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判长 陈 倩 审判员 陈卫东 审判员 崔心波 二〇二〇年一月十日 书记员 刘莎莎