山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3275号 上诉人（原审被告）：山东中兴碳素有限责任公司，住所地聊城市茌平区工交路西首。 法定代表人：李宁，经理。 委托诉讼代理人：张金波，信发集团公司律师事务部律师。 被上诉人（原审原告）:薛拴保，男，1984年8月24日出生，汉族，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：高杰，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国超，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 上诉人山东中兴碳素有限责任公司（以下简称中兴碳素公司）因与被上诉人薛拴保解除劳动合同赔偿金纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 中兴碳素公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清、证据不足。1.一审认定“劳动关系成立，用人单位应当依法缴纳社会保险，缴纳社会保险可以作为认定劳动关系的一个条件，但并不能当然认定缴纳了社会保险就必然存在劳动关系。”不正确。用人单位为劳动者缴纳社会保险的前提就是存在劳动关系，上诉人不可能为与自己无关的人缴纳社会保险。被上诉人于2019年11月份擅自离岗，在没有为上诉人提供劳动服务的情形下，上诉人依然为其缴纳社会保险，因此不应被视为上诉人单方与被上诉人解除了劳动关系。2.被上诉人于2019年11月擅自离岗，至2020年1月3日向劳动部门申请经济赔偿仲裁时，茌平区劳动人事争议仲裁委员会以“山东省社会保险管理信息中显示上诉人还在为被上诉人缴纳养老保险、失业保险、工伤保险，双方劳动关系在法律意义上仍属于存续状态”为依据，认定被上诉人没有有效证据证明上诉人违法解除劳动关系是正确的。3.一审认定“新疆公司与上诉人系两个独立的法人，协商不成，被上诉人可以拒绝服从安排，上诉人以此为由解除劳动合同系违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金”不正确。上诉人在面临生存困境、政策性关停形势下进行人员优化重组，合理进行人员岗位调整属于用人单位自主用工行为，也是大形势所趋。被上诉人不服从安排，上诉人并非与其解除劳动关系，在其擅自离岗后，上诉人一直与被上诉人就调整工作岗位进行协商，开始时安排被上诉人去新疆公司工作，其不同意；后上诉人于2020年2月26日与被上诉人协商将其安排在茌平区范围内公司，甚至仍然在上诉人处工作，其仍不同意；上诉人于2020年3月26日与被上诉人在茌平法院调解中心调解时再次许诺可以将其安排在茌平范围内公司(包括上诉人公司)工作，被上诉人依然不同意。上诉人多次为被上诉人安排工作，不应视为上诉人单方与被上诉人解除了劳动关系。二、一审法院适用法律错误。一审认为“新疆公司与上诉人系两个独立法人，被上诉人可以拒绝去新疆公司工作，上诉人不具有《劳动法》第二十五条、第二十六条、第二十七条，《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条用人单位可以解除劳动合同的情形，上诉人以被上诉人不服从安排为由解除劳动合同系违法解除劳动合同。”但结合被上诉人在擅自离岗后，上诉人继续为其缴纳社会保险，多次为其安排工作(包括上诉人公司)的实际行为，上诉人并没有解除与被上诉人的劳动合同关系。 薛拴保答辩称：1.《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条、《社会保险法》第五十八条等法律明确规定，实际用工是劳动关系建立并存续的前提。其中《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定缴纳各项社会保险费仅是认定双方存在劳动关系的一个条件，必须综合考虑社保缴纳、工资支付、考勤记录等认定劳动关系是否存在。中兴碳素公司单方通知答辩人离开工作岗位、车间、甚至拒绝答辩人再次进入公司后，双方已无用工关系，亦无工资发放，单凭继续缴纳部分社会保险认定双方存在劳动关系显然不成立，此时双方得劳动关系已经被中兴碳素公司违法解除。2.新疆公司与中兴碳素公司系两个独立的法人，中兴碳素公司单方通知答辩人去新疆公司，视为单方解除其与答辩人的劳动合同关系，答辩人有权拒绝，但中兴碳素公司却以此拒绝让其进入公司，在答辩人强烈要求回原公司岗位的情况下拒绝提供原岗位，一审法院认定中兴碳素公司违法解除与事实相符且有法可依。中兴碳素公司另陈述多次与答辩人协商调整工作岗位，均是在中兴碳素公司已经违法解除双方劳动关系后，即便是事实，答辩人亦有权拒绝。3.《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条明确规定了用人单位可以单方即时解除劳动合同关系的法定情形，答辩人不存在上述情形，一审认定违法解除是正确的，应予维持。 薛拴保向一审法院起诉请求：由被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金228756元。 一审法院认定的事实：对有争议的证据和事实，认定如下：原被告提交的证据能够证明，原告自2010年3月在被告处工作至2019年11月，2018年12月至2019年11月的工资数额，2019年11月被告安排原告到与被告非同一法人的新疆相关公司工作，原告未同意，协商不成的情况下被告也不再安排原告重新回被告工作并且表示:如不去新疆公司工作就办理离职手续、接到仲裁书之日起就可以通知本人不能进公司门口了；2019年11月29日被告在聊城日报发出通知：原告等人自2019年11月开始至今连续旷工20天以上的行为，影响公司的安全经济运行、严重违反公司规章制度，请自刊登起七日内回公司办理离职手续，逾期后果自负；证明被告单方解除与原告劳动合同的主观意愿及实际行为。 一审根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：原告自2010年3月在被告处工作至2019年11月，2019年11月双方因社保问题发生争议，原告向有关部门反映并申请仲裁确认劳动关系，茌平区劳动人事争议仲裁委员会2019年11月28日作出茌劳人仲案字〔2019〕第96号裁决书，确认双方自2008年8月21日存在劳动关系。2019年11月被告安排原告到新疆相关公司工作，原告不同意，于是被告在协商不成的情况下单方解除与原告的劳动关系。原告遂申请仲裁要求被告因违法解除劳动关系支付经济赔偿金，茌平区劳动人事争议仲裁委员会以被告为原告缴纳社保至2020年1月，双方的劳动关系在法律意义上仍属于存续状态为由作出茌劳人仲案字〔2020〕第3号裁决书，驳回原告的仲裁请求。 原告2018年12月至2019年11月的工资为6519.02元、6411.68元、5212.68元、6007.14元、5412.99元、5738.37元、6332.37元、7409.37元、6941.1元、7147.1元、7169.48元、7421.25元，平均月工资为6476.88元。 一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于被告是否已经违法解除与原告的劳动关系。2019年11月后虽然被告为原告缴纳了部分社保，但被告没有为原告提供劳动条件，双方未履行劳动合同的义务，双方因社保问题发生争议后，是被告不同意原告继续在本公司上班，故双方的劳动合同实际于2019年11月已被被告单方解除。被告没有证据证明双方存在劳动法第二十五条、第二十六条、第二十七条，劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，且被告辩称原告不服从安排。因新疆公司与被告系两个独立的法人，协商不成，原告可以拒绝服从安排，被告以此为由解除劳动合同系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。实际用工是劳动关系建立并存续的前提，劳动关系成立用人单位应当依法缴纳社会保险，缴纳社会保险可以作为认定劳动关系的一个条件，但并不能当然认为缴纳了社会保险就必然存在劳动关系。关于违法解除劳动关系经济赔偿金的数额。自2010年3月至2019年11月双方的劳动关系存续了约9年8个月，经济赔偿应按10个月的标准计算，合计129537.6元（6476.88×10×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：中兴碳素公司于判决生效后10日内支付薛拴保经济赔偿金129537.6元。案件受理费10元，由被告中兴碳素公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为：用人单位为劳动者缴纳社会保险费不是证明双方存在劳动关系的唯一判定标准，而是主要看劳动者是否接受了用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并且由用人单位支付了相应的劳动报酬。本案中，薛拴保自2010年3月起在中兴碳素公司工作，2019年11月中兴碳素公司安排薛拴保到与该公司非同一法人的新疆相关公司工作，薛拴保未同意，中兴碳素公司此后禁止薛拴保进入公司并停发了工资，还在聊城日报通知薛拴保办理离职手续，上述情形应认定中兴碳素公司单方解除了与薛拴保的劳动关系，且该解除行为违反了劳动法规的相关规定。综上，中兴碳素公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东中兴碳素有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  于景涛 审判员  陈正飞 二〇二〇年十二月三日 法官助理李国丰 书记员孙正杰