新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院           新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院   民事判决书   （2019）兵0601民初2547号   原告：乌鲁木齐特缘劳务有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区平顶山东一路238号汇嘉园北区41号3-402室，统一社会信用代码：916501006702469904。   法定代表人：曹传国，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴仁厚，该公司员工。   委托诉讼代理人：王昭，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：许登烈，男， 1983年9月7日出生，住四川省中江县。   委托诉讼代理人：张玉萍，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵焓杏，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   被告：常江，男， 1975年6月7日出生，住河南省滑县。   原告乌鲁木齐特缘劳务有限公司（以下简称特缘公司）与被告常江、许登烈劳务合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告特缘公司委托诉讼代理人吴仁厚、王昭，被告许登烈委托诉讼代理人赵焓杏、张玉萍，被告常江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告特缘公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告继续履行合同；2.赔偿原告损失及违约金180000元；3.承担本案诉讼费用。   事实与理由：2019年6月28日，被告许登烈、常江以常江名义与原告特缘公司签订《劳务承包协议》，约定原告将位于第六师102团某公司综合楼项目的模板工程承包给被告许登烈、常江，并对所要施工的工程质量、工期要求、价格、劳务费用结算、支付方式以及违约责任等进行了约定。二被告在组织施工过程中，不严格履行协议约定义务，不能保质保量的按时完成施工任务，恶意拖延工期；2019年9月7日，二被告组织工人停工、上访，拦截进入施工现场的商混车辆，阻止项目正常施工，并提出各项无理要求，给原告造成了不良影响以及经济损失180000元。后原告多次与二被告协商未果，现诉至法院。   被告许登烈辩称，应确定许登烈在本案中的具体身份，如许登烈为原告单位员工则原告与许登烈之间为内部纠纷属于公司内部管理问题；如许登烈是实际施工人即原告将工程分包给被告常江，常江又将劳务工程分包给许登烈，则该分包协议无效。原告在施工中存在违法分包以及拖欠劳务工资等情况，其要求承担赔偿责任的请求，因存在上述过错，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。   被告常江辩称，原告所提交的劳务承包协议中常江未在该协议上签字，在实际施工中，原告存在拖欠劳务工资的情况，且经过有关部门协调后，对误工时间没有进行确认，故原告要求被告承担各项损失，请求法庭查明后依照法律规定予以确定。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   2019年6月20日，原告特缘公司与某公司2签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定某公司2将承包的某公司综合楼项目施工图纸以内的所有劳务项目（场地平整、砌体、钢筋加工绑扎、支模、抹灰、水电安装等）分包给特缘公司，特缘公司委派吴某、曹传国作为项目负责人驻工地；工程劳务费暂定为4080000元，最终劳务费按照工程结算价的30%计取；双方约定禁止特缘公司将所承包的劳务作业转包或再分包给他人；对违约责任约定如特缘公司因自身原因延期交工的、施工质量不按合同约定质量标准以及不履行或不按约定履行合同的其他义务时应向某公司2支付违约金。   2019年6月28日，特缘公司与被告常江签订《建筑工程劳务承包协议》，特缘公司将所承包的某公司综合楼工程分包给常江进行施工，承包方式为包工包辅材，工程结构为框架，对价格约定为±0.00以下部分以及二层、三层按模板展开面积计算45元/㎡，一层6米以上层高55元/㎡，若乙方原因中途造成退场或乙方施工进度、质量安全、现场配合达不到项目部要求，现场甲方或监理责令退场情况发生，按照乙方违约处理，乙方自愿按照已完成工程量结算劳务费，其中支模按15元/㎡、折模按10元/㎡、现场收拾按5元/㎡，同时乙方将无条件退场；若乙方工程进度达不到项目部工期计划要求，甲方有权派突击队帮助乙方抢进度，对于甲方委派突击工人按每天600元计算工资，扣除乙方工程。对劳务费支付方式约定为，待主体终检验收合格后甲方向乙方支付实际完成的工资款的60%，余下40%在验收合格后且乙方自行确认无任何安全事故并得到甲方确认一个月后支付完成总工资款20%（含生活费），年前再付到完成工资款的12%，余8%待下年年底付清。对违约责任约定为，如乙方在施工过程中，单方提出增加劳务费，组织工人罢工，提出无理要求等，视为乙方违约并赔偿违约金100000元，如乙方未经甲方同意，撤走部分或全部工人，造成甲方经济损失的，甲方有权拒付乙方尚未领取的劳务费，并终止协议。   上述合同及协议签订后，被告常江、许登烈在施工现场组织人员进行施工，按照施工进度，特缘公司每日向被告常江、许登烈发放《施工任务单》，每日《施工任务单》均记录有任务项目及本日工作是否完成的内容，任务单底部由特缘公司项目经理曹传国，被告常江或许登烈签字予以确认；其中存在因人员组织不到位未能完成当日工作任务以及施工人员罢工多日未完成工作任务的情况。   2019年9月12日，被告许登烈向原告特缘公司出具《承诺书》，承诺许登烈、常江木工班组由于班组内部工人对工资支付方式协调不一致，致使项目多次停工，影响工期，给特缘公司及该工程建设方带来严重的负面影响和经济损失，经第六师102团组织相关人员进行多次协调，特缘公司于2019年9月12日给常江、许登烈木工班组总计29人，每人发放工资5000元，总计145000元；被告常江、许登烈向原告承诺收到每人发放的5000元工资后，承诺完成常江、许登烈班组所有施工任务，在施工期间不再停工、闹事，如发生上述承诺条款执行情况，自愿退回本次发放工资，并承担所造成的经济损失和法律责任。XXXXXXX在该《承诺书》首部加盖公章并备注，在协调发放工资事宜时，通知被告常江到场其拒不到场，为保证民工工资的发放，由XXXXXXX安排正常发放了工资。XXXXXXX按照师市要求设立的农民工工资（劳务费）专用账户提取支付了该笔农民工劳务费。被告常江、许登烈劳务班组罢工、停工期间，某公司2因施工租赁XXXXXXX租赁公司的所需设备产生租赁费80907元；项目现场因罢工、停工产生工人伙食补贴78400元、管理人员工资补贴29400元等费用。   2019年10月2日，某公司2召开会议会同原告特缘公司，就特缘公司承包项目中涉及的常江、许登烈木工组多次罢工停工，给某公司2造成严重社会影响及经济损失问题，达成会议纪要：特缘公司尽快解决常江、许登烈等劳务班组停工事宜；尽快恢复施工；保证不再出现罢工、停工时间，否则解除双方分包合同，特缘公司无条件退场，并支付合同总价款24%的违约金；因常江、许登烈劳务班组多次罢工、停工，带给某公司2经济损失188707元（租赁费80907元、工人伙食补贴78400元、管理人员工资补贴29400元），特缘公司同意从某公司2应支付的劳务费中扣除180000元抵偿该部分损失，特缘公司不得向某公司2主张该笔金额，否则某公司2承担合同总价款24%的违约金。   另查明，本案审结前涉案工程项目中施工任务特缘公司已另行组织人员完成。   上述事实，有《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑工程劳务承包协议》、《施工任务单》、《关于强化师市房屋建筑和市政公用工程建设项目农民工工资管理工作的通知》、中国建设银行交易明细、承诺书、《租赁设备协议》、会议纪要及原、被告当庭陈述予以证实，本院予以确认。   本院认为，根据特缘公司及常江、许登烈的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.常江、许登烈是否为本案适格主体，双方签订劳务承包协议是否有效；2.如劳务承包协议无效，原告所主张的误工损失是否应得到保护。   一.常江、许登烈是否为本案适格主体，双方签订劳务承包协议是否有效问题。本案中，某公司2是涉案工程的发包人，原告特缘公司为承包人，特缘公司将涉案工程分包给被告常江、许登烈，常江、许登烈二人是涉案工程实际施工人，理由如下：1.特缘公司与被告常江、许登烈签订《建筑工程劳务承包协议》，并由常江、许登烈实际进行了施工及施工中的管理工作，施工中常江、许登烈均有在《建筑工程劳务承包协议》、《施工任务单》签字的行为，实际二人行使了施工支配权。2.许登烈所出具的《承诺书》以及特缘公司从农民工工资（劳务费）专用账户向许登烈支付劳务工资的行为，可以认定许登烈系实际施工人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽本案非实际施工人提起的诉讼，但按照上述法律规定并结合案件认定事实，现原告因常江、许登烈二人为实际施工人提起诉讼，符合法律规定，可以认定许登烈、常江二人为涉案工程的实际施工人。   关于案涉《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑工程劳务承包协议》的合同效力问题，如上所述某公司2与特缘公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，特缘公司具有相应建设资质，双方约定不得分包，特缘公司将所承包工程转包给许登烈、常江二人并签订《建筑工程劳务承包协议》,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款关于“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，故特缘公司与许登烈、常江之间的行为属于转包行为，因许登烈、常江不具有建筑施工资质其二人与特缘公司所签订的《建筑工程劳务承包协议》无效。   二、许登烈、常江与特缘公司所签订的《建筑工程劳务承包协议》无效，那么原告所主张的误工损失是否应得到保护问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，因认定许登烈、常江与特缘公司所签订的《建筑工程劳务承包协议》无效，不存在解除合同的问题，且案件审理中涉案工程具体施工内容已由原告另行组织人员施工完成，原告所要求被告继续履行合同的请求，已无履行的必要，故原告该项诉请本院不予支持。对原告要求支付各项损失180000元，结合庭审中所提交的会议纪要、承诺书等证据，可以认定原告特缘公司产生180000元损失的事实，该损失系由被告许登烈、常江所属劳务班组违反合同约定所产生，故该项损失应由二被告承担。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定,判决如下：   一、被告许登烈、常江于本判决生效后十五日内赔偿原告乌鲁木齐特缘劳务有限公司180000元损失；   二、驳回原告乌鲁木齐特缘劳务有限公司其他诉讼请求。   如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1950元（己减半收取），邮寄送达费80元，合计2010元（原告已预交），由被告许登烈、常江负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第六师中级人民法院。       审  判  员   赵辉           二〇二〇年一月十四日     书  记  员   杨梅       1