辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1881号上诉人（原审原告）：赵恩会，男，1946年12月12日出生，汉族，住辽阳市弓长岭区。委托诉讼代理人：王海文，辽宁泽人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘兴林，男，1979年6月5日出生，汉族，农民，住辽阳市弓长岭区。委托诉讼代理人：谷佰生（刘兴林妻子），1981年11月25日出生，汉族，农民，住辽阳市弓长岭区。委托诉讼代理人：谷伯联（刘兴林亲属），女，1991年12月17日出生，汉族，住桓仁满族自治县。上诉人刘兴林、上诉人赵恩会因侵权责任纠纷一案，不服辽阳市弓长岭区人民法院（2020）辽1005民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘兴林的委托诉讼代理人谷佰生、谷伯联，上诉人赵恩会的委托诉讼代理人王海文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵恩会上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判刘兴林按70%责任比例赔偿赵恩会各项经济损失，不服数额为21,739.72元，垫付2,000元医疗费应从经济损失总额中先行扣除，而不应在计算完赔偿比例后予以扣除；误工费依法应计算至定残前一日，即48.22元×294天14,176.68元；残疾赔偿金应按照事故发生时72周岁计算；二、一、二审案件受理费由刘兴林承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致错判。一、一审法院关于扣除垫付医疗费2,000元的计算方法错误。被上诉人垫付2,000元医疗费应从经济损失总额中先行扣除，而不应在计算完赔偿比例后予以扣除。如果折算比例后再扣除，变相降低了被上诉人的赔偿数额，此处系计算错误。二、一审法院关于上诉人误工费的计算及认定错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。上诉人于2019年8月12日发生交通事故受伤，于2020年6月2日被评定为九级伤残，计算至定残日前一天共计294天。按《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》农、林、牧、渔业平均工资标准，上诉人的误工费数额应为48.22元×294天14,176.68元。一审法院仅支持23天，明显缺乏事实依据。三、一审法院关于上诉人伤残赔偿金的计算年龄认定错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人因伤致残的因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金赔偿义务人也应当予以赔偿”。受害人自受伤之日起便存在收入损失，即赔偿义务依法应自受害人受伤之日起开始赔偿，并以受伤之时作为计算伤残赔偿金的年龄标准。一审法院以上诉人现年龄计算伤残赔偿金，明显认定事实错误。四、一审法院关于赔偿责任比例划分错误，且无事实依据。2019年8月22日，辽阳市作出《道路交通事故认定书》，认定“刘兴林驾驶电动车忽视安全忽视瞭望是形成事故的主要原因，赵恩会驾驶自行车横过机动车道未下车推行是形成此事故的次要原因。”《最高人民法院司法观点集成》民事卷第330个专题（525页）“对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担”，其中明确载明：最高人民法院民一庭认为：1．公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”是人民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一，如当事人一方或双方无相反的证据或者足以推翻其结论的理由，“交通事故责任认定书”应当成为人民法院认定案件事实的依据。3当事人一方或者双方在民事诉讼中对“交通事故认定书”提出异议的，应当提供相反的证据或理由，并承担结果意义上的举证责任。即交通事故责任认定书依法应当成为人民法院认定案件事实的依据，如被上诉人提出异议，应承担足以推翻该公文书证的举证责任。一审诉讼过程中，上诉人申请对被上诉人所有的事故车辆性质进行司法鉴定，进入鉴定程序且摇号成功后，因被上诉人拒绝提供检材，导致鉴定无法得出结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，被上诉人拒不提供相关检材，致使待证事实无法查明的，应当由被上诉人承担不利后果。但是，一审法院却将原本认定的双方3：7责任划分比例变更为4：6比例，减轻了被上诉人的赔偿责任比例，此认定无任何事实依据及法律依据，过于偏袒被上诉人。上诉人上诉请求赔偿的具体明细是：1、医疗费（42,173.58元–2,000元）40,173.58元；2、误工费按《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》农、林、牧、渔业平均工资标准，计算至定残前一日共计294天，48.22元/天×294天=14,176.68元；3、护理费（144.40元×23天）3,321.20元；4、交通费300元；5、住院伙食补助费（50元×23天）1,150元；6、残疾赔偿金23,449.6元（事故发生时72周岁计算）；7、精神损害抚慰金10,000元；8、二次手术费18,000.00元；9鉴定及检查费1,720元。以上各项合计112,291.06元。被上诉人应赔偿上诉人112,291.06元的70%，即78,603.74元，不服一审数额为21,739.72元。综上，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。刘兴林上诉请求：1、撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2020）辽1005民初250号民事判决书，依法改判；2、由此产生的诉讼费用由被上诉人赵恩会承担。事实及理由：辽阳市弓长岭区人民法院（2020）辽1005民初250号民事判决，违背事实和法律规定，原判决严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人认为侵权责任的构成，必须同时具备以下4个要件。1、行为的违法性；2、损害事实的存在；3、因果关系；4、行为人主观上有过错。结合本案，弓长岭区人民法院（2020）辽1005民初250号民事判决，在下述事实和运用法律上存在严重错误。1、关于损害事实的认定。监控视频显示是，被上诉人骑行自行车忽视瞭望突然左转撞上上诉人，而上诉人发现被上诉人时，被上诉人以撞上了上诉人，该监控视频事实的认定，完全应当视为被上诉人在该起事故中具有重大过失行为，而上诉人正常行驶，在本事故中无过错，一审判决书中引用交通事故责任认定书的认定部分，与事实不符，因此该起事故，根据监控视频存在的事实，应由被上诉人承担全部责任。2、关于责任的划分。本起事故中，判决的案由为侵权责任，应当适用关于侵权责任的特别规定。根据本案客观存在的情形，上诉人无过错，根据侵权责任的构成要件，上诉人不构成侵权，也因此一审判决认定上诉人承担主要责任，违背事实和法律规定，应当依法改判。3、关于本案损害事实的因果关系，首先该起事故系由被上诉人原因造成，与上诉人毫无因果关系。其次被上诉人在事故发生后，第一时间入院治疗，其诊断为二腰椎尾骨骨折，并以此为据做出了伤残鉴定，根据侵权责任方有关规定，被上诉人腰椎骨骨折存在多种可能性。在未排出其它可能性的情况下，认定其损害是由上诉人所为，在事实上存在认定上的瑕疵，根据侵权责任的规定，人民法院应该依据法律规定对被上诉人的腰椎骨骨折应该依法做出骨折是否是本起事故引起的司法鉴定。以确定该骨折是否与该起事故存在因果关系。而一审人民法院未依法进行鉴定违背事实和法律规定，一审判决认定的事实及适用法律均属错误，应当依法改判。4、关于误工费的认定问题。根据国家有关社会保险的相关规定，年满60周岁以上的应该依法享受社会保险待遇。况且被上诉人业已73周岁，一审法院认定其有实际工作能力系属臆断，没有法律规定，依法应当改判。综上所述，弓长岭区人民法院（2020）辽1005民初250号民事判决，违背侵权责任的案件规定，尤其对被上诉人腰椎骨骨折，是否为上诉人的行为存在因果关系，未进行鉴定，导致认定事实错误，综观本案，上诉人在本起事故无过错，不构成侵权，因此请求人民法院依法判决。赵恩会向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告80,157.74元（医疗费42,173.58元、误工费14,176.68元、护理费3,321.20元、交通费500.00元、住院伙食补助费1,150.00元、残疾赔偿金23,449.60元、精神损害抚慰金10,000.00元、二次手术费18,000.00元、鉴定及检查费1,740.00元，合计114,511.06元的70%）；2．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年8月12日6时58分许，刘兴林骑行两轮电动车沿辽阳市弓长岭区雷锋街由西向东行驶至中国工商银行对面时，与前方同方向赵恩会骑行欲左转弯的自行车相撞，造成赵恩会受伤、二车损坏的道路交通事故。事故发生后，争议双方均未立即报案，直至当天下午双方（亲属）才先后到辽阳市报案。赵恩会被撞后入辽阳市第九人民医院住院治疗，经诊断为腰椎骨折。赵恩会住院23天均需护理，其中一级护理2天（2019年8月17日、18日），其余21天为二级护理，赵恩会因伤花费各项医疗费合计42,173.58元，其中刘兴林垫付2,000.00元。2019年8月22日，辽阳市作出道路交通事故认定书，认定刘兴林驾驶电动车忽视安全忽视瞭望是形成事故的主要原因，承担事故主要责任；赵恩会驾驶自行车横过机动车道未下车推行是形成此事故的次要原因，承担次要责任。刘兴林不服道路交通事故认定，提出复核申请。2019年9月29日，辽阳市公安交通警察支队作出复核结论：维持原认定书结论。2020年4月21日，赵恩会对其伤残等级及二次手术费用提出司法鉴定申请，经委托，沈阳佳实司法鉴定所于2020年6月2日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．赵恩会腰部伤残等级为九级；2．赵恩会腰椎内固定物取出费约需18,000.00元，赵恩会支付费鉴定及检查费1,720元。2020年5月6日，赵恩会对刘兴林驾驶的车辆是否为机动车提出司法鉴定申请，但因刘兴林将车辆及手续转卖，鉴定机构辽阳市价格评估有限公司无法取得相应手续及资料，故终止此项鉴定。一审法院认为，关于本案案由问题，刘兴林骑行电动车发生交通事故，此电动车是否属于机动车应予查明，但事故发生后电动车已被转卖，难以通过司法鉴定程序对电动车是否属于机动车进行确认，亦难以认定本案交通事故系由驾驶机动车造成，故本案案由不宜定为机动车交通事故责任纠纷，变为上一级案由即侵权责任纠纷为宜。关于民事赔偿责任划分问题，事故发生后，争议双方均未立即报案导致无事故原始现场，对此，双方均有过错。交警部门为查明事实调取了事发录像并对双方进行询问，其中录像较为清晰的反映了事发经过，而且刘兴林在询问中也承认：“没看见（赵恩会），看见时候就撞上了”，交警部门以此得出刘兴林驾驶电动车忽视安全忽视瞭望是形成事故的主要原因，赵恩会驾驶自行车横过机动车道未下车推行是形成此事故次要原因的分析结论并无不妥。更为主要的是，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定：在道路上发生交通事故，造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员。但刘兴林却未第一时间采取有效措施将需要救治的赵恩会送医，存有过错。据此，根据上述情况并结合本案案情，赔偿责任按刘兴林承担60%，赵恩会自负40%划分为宜。关于鉴定意见法律效力问题，鉴定意见书由沈阳佳实司法鉴定所做出，依法有效，应予以确认。刘兴林主张鉴定意见不公正、不科学，但未提供具体理由依据，亦未提供有效证据证明，不予采信。关于赵恩会损失项目及金额问题。结合争议双方提交的证据以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费，结合住院病案及住院病人费用清单，对1700831222号、1900243351号票据的真实性、合法性、关联性予以认定，经核算医疗费为42,173.58元，因1900242640号票据姓名为“张影”与本案无关联性，不予确认。此外，刘兴林提出赵恩会部分用药与事故无关的抗辩意见，但未指明具体药品名称，而且即便指明具体药名也未提供所用之药与事故无关的证据，不予采信。2、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。赵恩会虽然未提供其收入的证据，但其具有劳动能力，仍有机会通过劳动获得收入，在其受伤后，这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现，故对其进行误工费的赔偿较为公平合理。赵恩会系农业户口，以《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中的农村常住居民人均可支配收入为标准计算最为贴近其误工费损失，误工时间按原告住院天数23天计算，故误工费为14,656.00元/年÷365天×23天=923.52元。3、护理费，赵恩会受伤入院确需护理，以《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中服务行业平均工资为标准，按一级护理2天，二级护理21天计算，赵恩会主张的3,321.20元，未超过上述赔偿数额，予以支持。4、交通费，根据赵恩会住院天数及交通距离等因素酌定支持300元。5、住院伙食补助费，赵恩会住院23天，按照出差伙食补助费50元/天标准计算，住院伙食补助费为50元/天×23天=1,150元。6、残疾赔偿金，赵恩会现年73周岁，伤残评定为九级，以《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中农村常住居民人均可支配收入为标准，按伤残系数20%，年限7年计算，残疾赔偿金为14,656.00元/年×20%×7年=20,518.40元。7、精神损害抚慰金，结合赵恩会受伤及住院情况，能够确认本次交通事故造成赵恩会严重精神损害，其应获得精神损害赔偿。具体数额，综合考虑辽阳地区生活水平、赵恩会伤残等级等因素酌定支持10,000.00元。8、二次手术费18,000.00元、鉴定及检查费1,720.00元，赵恩会提供了鉴定意见书及普通发票加以证明，予以确认。上述损失合计98,106.70元，由刘兴林按60%比例承担58,864.02元，扣除已垫付的2,000元后，刘兴林尚应赔偿56,864.02元。综上所述，刘兴林应赔偿赵恩会各项损失合计56,864.02元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：刘兴林于判决生效后立即赔偿赵恩会各项损失合计56,864.02元。案件受理费1,803元，由赵恩会负担582元、刘兴林负担1,221元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于案涉交通事故责任问题，根据现场视频显示，2019年8月12日6时58分左右，刘兴林驾驶二轮电动车正欲超越骑行自行车的赵恩会时，赵恩会在未打左转手示亦未作任何观察瞭望的情况下突然左转，与后方同向驶来的由刘兴林驾驶的二轮电动车发生刮碰，引发本案。根据上述事实可以确定，刘兴林在驾驶二轮电动车超车过程中未与前车保持必要的安全距离，赵恩会骑行自行车在未下车推行、未采取任何提示、未进行观察瞭望的情况下突然左转是形成此事故的原因。其二人对事故的发生均有过错，以各自承担50%的过错责任为宜。关于赵恩会提出的精神损害抚慰金的赔偿请求，因其在本案事故中存在同等过错，此赔偿请求不予支持。关于赵恩会提出的其误工费的计算及认定错误的上诉理由，赵恩会误工时长为294天，其误工费应为14,176.68元，原审对赵恩会误工时长的认定错误，应予纠正。关于刘兴林提出的“原审对赵恩会的损害是否与本案事故具有因果关系的认定无事实依据”的上诉理由，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。刘兴林并未对此要求进行司法鉴定，此上诉理由，不能成立。赵恩会因本案事故所产生的实际经济损失如下：1、医疗费42,173.58元；2、误工费11,805.10元；3、护理费3,321.20元；4、交通费300.00元；5、住院伙食补助费1,150.00元；6、残疾赔偿金20,518.40元；7、二次手术费18,000.00元；8、鉴定及检查费1,720.00元，总计98,988.28元。刘兴林应赔偿赵恩会49,494.14元，其已支付2,000.00元，尚需赔偿47,494.14元。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更辽阳市弓长岭区人民法院（2020）辽1005民初250号民事判决为，刘兴林于收到本判决之日起十五日内，赔偿赵恩会47,494.14元。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,803.00元，由刘兴林负担1,017.45元、由赵恩会负担785.55元；二审案件受理费1,765.00元，由赵恩会负担882.50元、由刘兴林负担882.50元。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二〇年十二月一日法官助理高石书记员李玉