湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1222民初1420号原告（反诉被告）：湖北民联医药连锁有限公司。住所地：咸宁市经济开发区旗鼓大道**。统一社会信用代码：91421200309822440L。法定代表人：胡明豪，总经理。委托诉讼代理人：方宏亮，通城县法律援助中心律师。一般授权代理。被告（反诉原告）：丁茂盛，男，1986年1月8日出生，汉族，湖北省通城县人，经商，住本县。委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。特别授权代理。原告湖北民联医药连锁有限公司（以下简称民联公司）与被告丁茂盛合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月23日公开开庭进行了审理，原告民联公司法定代表人胡明豪及其委托诉讼代理人方宏亮、被告丁茂盛及其委托诉讼代理人陈冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告民联公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告继续履行资产转让《协议书》的约定义务：1、被告向原告交付其与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理协议，并停止使用，尔后该请求变更为被告返还15万元；2、被告在三年内不得在通城范围内开办医药零售企业；3、被告向原告支付违约金40万元；4、被告向原告交付资产转让交易发票。二、判决被告履行《经营托管责任合同书》的约定义务：1、被告向原告赔偿业务损失73.6万元；2、被告向原告返还被转移的药品。三、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年4月8日，原告与被告经协商一致，自愿签订一份资产转让协议书。按照该协议第一、二条约定，被告将其开办的通城县健民大药房（企业代码：91421222MA4881NX46）、通城县朗润健民大药房（企业代码：91421222MA489YBR4W）、通城县朗润健民大药房水电局店（企业代码：91421222MA48ACY72M）、通城县朗润健民大药房地质花园店（企业代码：91421222MA490WLB3W）、通域县朗润健民大药房九宫车站店（企业代码：91421222MA491E1X23）一共5家零售药店有形及无形资产全部转让给原告，包括经营资质及业务。被告承诺业务合并到原告后，12个月销售业绩不低于1000万元，按此业务总量的系数的0.4倍，原告向被告支付转让价款400万元。该协议第三条约定，被告与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理协议交于原告履行，原告向被告支付15万元费用后，该专属设计的成果及技术产权由原告享有，被告不再继续使用。该协议第九条约定，此次标的交易完成后，被告在三年内不得在通城范围内再次开办医药零售企业。该协议第十一条约定，任何一方不得无故违约，否则按标的价的10％向守约方支付违约金。该协议书生效后，原告已按协议全面履行义务。但被告违反上述约定，至今未向原告交付VI形象设计与管理协议，且继续使用，并又继续开办医药零售企业，将已转让给原告的客户资源及业务转移到其所开办的新药店，又拒不提供资产转移交易发票，致使原告财务不能平账。为了顺利办理业务移交，2018年4月9日，原告将已转让的五家药店以托管的形式承包给被告，双方签订了一份《经营托管责任合同书》。该合同第三条约定，托管经营期限为一年，自2018年4月21日起至2019年4月21日止。该合同第六条约定，合同期内未完成1000万元的销售任务，每相差任务量的5％即50万元，赔偿业务损失20万元。托管承包期满后，被告仅完成销售826万元，据此给原告造成损失73.6万元。同时被告违反诚实信用原则和《药品管理法》的规定，为了制造虚假销售业绩，将原告优价核心药品大量转移藏匿，初步统计有515877.22元，给原告带来了巨大的责任风险，也给使用药品的广大群众带来了严重的安全隐患，原告保留另行起诉的权利。原告认为，依法成立的合同，受法律保护，被告应当按合同约定及法律规定全面履行义务。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告丁茂盛答辩并反诉称，一、答辩部分：1、被告在履行合同中未违反约定的任何义务。首先，被告未在未经同意的情况下在通城范围内开办任何医药零售企业。其二，被告与徐坤（西安）中国药店营销管理机构公司签订的为服务合同，合同期限为6个月，自2017年9月5日至2018年3月4日止，现早已经履行完毕，故不存在被告在继续使用，同时收购协议也没有被告要将该协议交付给原告的约定。其三，收购协议并未约定被告要向原告开具交易发票，被告按合同约定在2018年6月4日将收购五家的药店全部注销转让给原告名下，而原告的合同收购款项至2019年4月15日才付清，被告无法开具交易发票。被告没有原告诉称的任何违约行为，原告无权要求被告按合同承担违约责任。2、收购《协议书》和《经营托管责任合同书》约定由被告托管经营的期限为一年，自2018年4月21日至2019年4月20日止。2019年3月份，原告担心被告为完成合同总销售量以做营销活动的方式冲业绩会给原告后期经营造成影响，经原告提出提前终止原、被告之间的托管经营合同。在原告口头承诺不按核算营业任务后，双方于2019年3月31日提前终止了协议。之后，原告向被告支付了《协议书》约定的合同收购余款40万元。故合同系提前解除，托管承包期并未届满，原告无权要求被告按合同约定的销售额计算收取经营管理费73.6万元。综上，原告的所有诉讼请求均不能得到支持，请求法院予以判决驳回。反诉部分：反诉的诉讼请求：1、判决原告向被告支付托管返利423798.63元；2、判决原告返还被告多支付的门店租金59.3万元；3、判决原告向被告支付违约金40万元；4、诉讼费用由原告承担。事实和理由：原告和被告签订的《经营托管责任合同书》于2019年3月31日，提前终止合同。依照该合同第五条第二款的约定，在托管过程中，每月在销售款中扣缴8％作为原告经营管理费用，剩余全部毛利额全部返还被告自行支配。原告尚有2019年3月份的托管返利共计423798.63元未向被告支付。同时，《经营托管责任合同书》显失公平，合同约定托管期间的房屋租金为90万元，合同签订时原告直接将该款在向被告支付的收购款中子以扣除，而5家托管经营药店的实际房屋年租金为32.5万元，且合同约定的托管经营期并未届满就被提前终止，原告收取90万元房屋租金无事实和法律依据，对其多收取的59.3万元房屋租金应予返还。原告和被告签订收购《协议书》第四条第五项约定：在乙方向甲方全部交割完成满6个月后，甲方一次性付清剩余标的价款40000元。被告在2018年6月4日向原告完成了收购《协议书》的全部交割，原告按合同约定应于2018年12月4日一次性付清剩余标的价款400000元，而原告对被告多次催款置之不理，直至在2019年4月15日才付清该款项，已构成合同违约。收购《协议书》第十一条约定，任何一方不得无故违约，否则应按标的价的10％支付违约金。收购协议的标的为400万元，原告应承担40万元违约金。综上，收购协议显失公平且原告存在违约行为，为维护被告的合法权利，特依法提起反诉，请法院判决支持被告的反诉请求。原告征对被告反诉进行辩称，一、被告提出：原告逾期支付收购尾款40万元应承担违约金40万元。其事实与理由不能成立。第一，按照双方资产转让协议书第四条第五款“在乙方（指被告）向甲方（指原告）全部交割完成满6个月后，甲方一次性付清剩余的价款40万元”。事实上原告收购的五家药店全部变更到原告名下是2018年11月8日（见补充证据1），原告在2019年4月11日付清收购尾款40万元，未违反此约定。第二，被告多次违约在先。一是原告在2018年4月8日支付40万元定金及15万元VI形象设计与管理协议费用后，按照资产转让协议书第三条第3项的约定，被告应在协议书生效之日向原告交付VI形象设计与管理协议，但至今未交付；二是按照双方经营托管合同书第六条的约定，全年销售任务1000万元，并分解到每月的任务量，但被告从合同生效之日起连续六个月均未完成销售任务；三是原告多次要求被告提供资产转让发票，但至今未提供；四是被告在托管承包经营期间，多次截留门店日常营业款，并将原告核心药品批量销售给其他医疗单位和医药经营企业，严重违反《药品流动监督管理办法》的相关规定，给原告造成重大责任风险，虽然原告将部分药品采取限量送货的方式加以控制，但被告以关店停业相威胁，采取将核心药品窜销外地等手段，迫使原告将剩余收购款付清。上述等等违约行为。我国《合同法》第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此规定，即使被告诉称的事实成立，也是被告未先行履行义务，原告也不构成违约。二、被告提出：在原告口头同意承诺不按核算营业任务后，双方于2019年3月31日提前终止了协议，不符合事实。原告收购被告的5家药店之后，又将5家药店以托管经营的方式，交被告承包经营。其药店的营业员均是被告的雇佣人员，收购后与原告都签订了《劳动合同》2019年4月1日，在被告的蛊惑下，集体提出辞工。因原告要求按劳动合同的约定，提前30天并办理交接手续，才能解除劳动合同（见补充证据）。4月11日，被告采取胁迫手段，在原告支付剩余40万元收购款后，被告将全部营业人员撤出，仅剩下菜市场门店一个营业员留守，提前几天单方解除了合同，原告只有临时调派人员入店接管，并非被告称双方同意提前解除合同。在托管承包经营期间，原告已向被告支付了承包利润1239698.05元（已扣除了员工的工资及费用），最后一个月因被告提前解除合同，双方尚未结算，根据经营托管合同书第八条第5项约定：合同期内，甲乙双方不得无故终止协议，乙方如果遇特殊原因确需提前解约，需提前30天提交书面申请。经公司批准同意后方可终止合同，但乙方实际完成托管时段内所获得的全部利润应全额返还公司。被告无权要求原告支付剩余利润。三、被告提出：要求返还多支付的租金59.3万元，其理由不能成立。原告实行托管经营方案是经董事会研究，并经财务核算后统一制订的方案，所有租房屋的69家门店，房租有高有低，房租费率平均是销售任务量的9％，故统一按照销售额9％收取。该方案在答辩人多次会议上均已告知，在双方签订的经营托管合同书第五条第1项：托管期间的房屋租金90万元（依照年任务量的9％缴纳）有明确约定。故不存在被告多支付租金的问题。同时还必须指出的是，按照双方收购协议书第八条第2项：被告应负责原告与房屋所有人签订三年的房屋租赁合同，租金不变。但实际上，被告违反了该约定，导致原告收购的五家药店，年租金每年上涨3.44万元，三年共上涨10.32万元。被告这一主张不但不成立，反而应向原告赔偿。综上所述，被告的反诉请求事项均不能成立，为此，特提出答辩意见如下：驳回被告的反诉诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2018年4月8日，原告民联公司与被告丁茂盛经过协商一致，自愿签订一份资产转让协议书（以下称转让协议），内容为：甲方：湖北民联医药连锁有限公司（以下简称甲方）。企业代码：91421200309822440L。法定代表人：胡明豪。乙方：丁茂盛身份证号：。为整合资源，提升企业竞争能力，由甲方全资收购乙方位于通城县城的5家零售药店的全部资产。经甲、乙双方共同协商达成以下协议条款：一、收购标的范围：乙方5家零售门店分别是：1.通城县朗润健民大药房，企业代码：91421222MA489YBR4W；2.通城县朗润健民大药房水电局店，企业代码：91421222MA48ACY72M；3.通城县朗润健民大药房地质花园店，企业代码：91421222MA490WLB3W；4.通域县朗润健民大药房九宫车站店，企业代码：91421222MA491E1X23；5.通城县健民大药房，企业代码：91421222MA4881NX46。以上各门店的全部有形和无形资产（包括且不限于：商誉、门店库存商品、门店装修、货架、电脑、安防设施、阴凉柜、冷藏柜等相关设施设备、经营场所的有偿使用权）。二、收购标的的基本情况。3.乙方承诺业务合并到甲方后，5家门店12个月销售业绩不低于1000万元。三、收购标的价格：1.乙方标的含（包括且不限于：商誉、门店库存商品、门店装修、货架、电脑、安防设施、阴凉柜、冷藏柜等相关设施设备、经营场所的有偿使用权）议定价格4000000元。3.乙方与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理协议交于甲方履行，需支付的150000元费用由甲方承担，并在本协议签订开始生效之日由甲方支付给乙方，该公司为乙方专属设计的成果及技术产权也由甲方享有，乙方不能再继续享有和使用。四、付款方式：在本协议签订开始生效之日甲方支付标的价款的10%，即400000元，作为定金。在乙方将各个门店全部资产交割给甲方五个工作日后，甲方支付标的价款40%，即1600000元。在乙方向甲方盘交完库存商品，并经双方一致确认库存商品金额后，甲方向乙方一次性付清库存商品价款。在乙方将各个门店经营资质变更到甲方名下五个工作日内，甲方支付标的价款40%，即1600000元。在乙方向甲方全部交割完成满6个月后，甲方一次性付清剩余标的价款400000元。六、在出让标的交割完成之前，经营产生的各项税费（包括未来可能发生的查补税收）、房租开支、债权债务、经营者责任均由乙方承担。如此项标的交易行为存在有相关税收发生，均由乙方承担。九、此次标的交易完成后，乙方在三年内不得在通城范围内再次开办医药零售企业，如在约定时限和地区内乙方有该类投资经营意愿，需与甲方协商并经得甲方同意方可进行。十一、本协议签字生效后，甲、乙双方都应严格遵守执行，任何一方不得无故违约，否则按标的价的10％向守约方做出赔偿。十三、本协议甲、乙双方签字生效，双方各执一份等等。该协议书经双方签字盖章生效后，当日原告将徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计转让费150000元通过银行转账给被告。同时当日原告将5家门店转让费定金通过银行转账给被告400000元，后分别于2018年4月13日通过银行转账给被告1600000元；2018年6月11日通过银行转账给被告700000元，另加当日被告后来托管经营上述5家门店到期应支付原告租金900000元折抵转让费，共计1600000元。2019年4月9-11日通过银行3次转账给被告共计400000元。被告欲证明本人没有违约，反而是原告违约，提供证据：1、被告提供其与5家药店房东桂明国、王宇、李友甫、吴新云等人分别签订的5份租房合同及收据，证明5家托管经营药店的实际房屋年租金为32.5万元，且合同约定的托管经营期并未届满就被提前终止，原告收取90万元房屋租金无事实和法律依据，显失公平，对其多收取的59.3万元房屋租金应予返还。2、原告和被告签订协议书第四条第五项约定：在乙方向甲方全部交割完成满6个月后，甲方一次性付清剩余标的价款400000元。被告提供其与胡明豪微信聊天证明在2018年6月4日前向原告完成了收购《协议书》的全部交割，原告按合同约定应于2018年12月4日一次性付清剩余标的价款400000元，而原告直至在2019年4月15日才付清该款项，已构成违约。3、协议并未约定被告要向原告开具交易发票，被告按协议约定在2018年6月4日将收购5家的药店全部注销转让给原告名下，而原告的合同收购款项至2019年4月15日才付清，被告无法开具交易发票。2018年4月9日，原告将已转让的5家药店以托管的形式承包给被告经营，双方签订了一份湖北民联医药连锁有限公司分店经营托管责任合同书（以下称托管合同），内容为：甲方：湖北民联医药连锁有限公司（以下简称甲方）。法定代表人：胡明豪。乙方：丁茂盛身份证号：。为盘活经营，精简费用支出，提高门店服务质量，甲方将湖北民联医药连锁有限公司收购乙方的5家药店委托乙方经营管理，为明确甲、乙双方的权利和义务，经甲、乙双方协商一致，达成如下协议条款：第三条委托经营管理期限1.托管经营期限自2018年4月21日起至2019年4月21日止。第五条费用和盈亏承担1.在托管期间，乙方应当承担托管门店经营产生的所有费用（含托管期间房屋租金、门店店员工资、员工社保、执业药师工资、水电费、卫生费、安保费、活动物料、设备设施维修、更新，商品损耗等）。托管期间的房屋租金90万元（依照年任务量的9%缴纳），在签订本合同之日，由乙方一次性向缴纳到位。2.乙方在托管过程中，每日营业款缴纳至甲方财务，每月甲方在乙方销售额中扣缴8%作为甲方经营管理费用（含配送费、仓储费、货物收发费、总部管理费、固定设施折旧费、广告费、国地税），未开通医保门店调降按4%扣缴管理费（如托管中开通了医保刷卡，即恢复依照8%收缴管理费用），剩余毛利润全部返还乙方，由乙方自行支配。第六条销售任务，为切实履行甲方在收购乙方5家药店中的协议条款（即乙方承诺：业务合并后5家药店全年销售额不低于1000万元），在合同期内如果乙方未完成1000万元的销售任务，每相差任务量的5％，赔偿业务损失20万元。第八条相互协作5.合同期内，甲、乙双方不得无故终止协议，乙方如果遇特殊原因确需提前解约，需提前30天提交书面申请。经公司批准同意后方可终止合同，但乙方实际完成托管时段内所获得的全部利润应全额返还公司（乙方本人应得的工资报酬按照公司绩效考核标准计发，多退少补）。合同终止后，公司退回乙方所缴纳的房租，并按实际发生的时间与金额，向乙方按1.5%计算月利息。乙方要确保所委托门店在终止合同时有一个以上营业员。如乙方终止合同后需要离职，需在合同解除后工作2个月以上才能申请离职。第十八条本合同生效本合同自当事人各方签字或盖章之后，即为生效。而被告提供其与原告总经理谭赛的微信聊天记录，欲证明1.在2019年4月份支付2月份的托管返利和40万元合同交易款，甲方违约；2.2019年3月份托管返利尚未支付；3.甲方与乙方为自愿达成提前终止托管协议，应不再为此追究未完成销售额的违约责任。4.乙方按双方口头约定完成了五个托管门店人员和库存商品交接工作，并向甲方提出了房租的异议。故原告向本院起诉，而被告在答辩期进行反诉。同时查明：被告称于2019年4月3日经原告同意，对5家药店提前解除托管合同，但未提供证据予以证明。被告托管5家药店期间销售总额8779360.21元，其中异常销售865530元，折抵后正常销售为7913830.21元（8779360.21元-865530元=7913830.21元）。2018.4.21-2019.2.28原告托管返利全部结算支付给被告，2019.3月的托管返利362351.13元因被告自动离职未来结算支付。被告称原告迟延时间支付转让款，违反转让协议约定，应承担转让协议违约责任，未提供证据予以证明。另查明，原告诉称被告在转让协议签订后，通城县朗润健民大药房广福楼店，经过庭审质证，系原告法定代表人胡明联同意开设的。至于被告在通城县个人开设其他药店，以目前提供的证据不能证明。本案争议焦点：1.原、被告是否违反转让协议约定，如原告或者被告一方违反转让协议约定将承担怎样违约责任？2.原、被告是否违反托管合同约定，如原告或者被告一方违反托管合同约定将承担怎样违约责任？关于争议焦点1，本院认为，原、被告双方自愿签订了一份转让协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，具有法律效力，双方均应按照约定履行。原告已经按照转让协议第四条约定按时支付被告转让款400万元，及第三.3条约定与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计转让款15万元，被告没有按照转让协议的第三.3条将其与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理协议交于甲方履行，也没有按照转让协议第六条约定履行此次交易票据，至于被告称原告直接扣除90万元租金，首先被告明知5家药店实际租金而当时自愿签订的托管合同约定，系其真实意思表示；其次约定租金已经到期，系先期债权，原告依法可以折抵。原告支付转让款400万元，按照合同法规定，被告提供相应增值税发票，是法定附随业务。故原告请求被告返还15万元及提供相应增值税发票，本院予以支持。对于被告的违约责任，按照转让协议第十一条约定，按标的价10%赔偿，本案的标的价是指被告违约的15万元，则转让协议赔偿款1.5万元。至于被告在通城县个人开设其他药店，以目前提供的证据不能证明，本院无法支持。被告反诉原告违反转让协议，未提供证据证明，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，原、被告双方自愿签订了一份托管合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，具有法律效力，双方均应按照约定履行。原告已经按照托管合同约定将5家药店交付被告托管经营，而被告违反托管合同第八.5条约定，在未经原告同意前提下，提前解除托管合同；同时违反托管合同第六条约定，没有达到5家药店1年销售额1000万元，被告托管5家药店期间正常销售总额7913830.21元，销售率约为79.138%，按照托管合同第六条约定计算，被告按约应当赔偿原告损失20万元÷5%×（1-79.138%）=83.448万元。按照托管合同第五.2条约定计算，原告应当支付被告2019.3月的托管返利362351.13元。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、之规定，判决如下：一、被告丁茂盛返还原告民联公司其与徐坤（西安）中国药店营销管理机构签订的VI形象设计与管理转让款150000元。二、被告丁茂盛违反转让协议约定，赔偿原告民联公司损失15000元。三、被告丁茂盛向原告民联公司出具400万元转让费的增值税发票。四、按照托管合同约定，原告民联公司支付被告丁茂盛的托管返利362351.13元。五、被告丁茂盛违反托管合同约定，赔偿原告民联公司损失834480元。六、上述一、二、四、五项款项合计折抵后，被告丁茂盛支付原告民联公司637128.87元，于本判决生效之日起三十日内履行。七、驳回原告民联公司的其他诉讼请求。八、驳回被告丁茂盛的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10300元，由被告丁茂盛负担。本案反诉费6700元，由原告民联公司、被告丁茂盛各负担一半3350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户银行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行。否则，按自动放弃执行申请权处理。审 判 长  杜开文审 判 员  李艳景人民陪审员  吴光华二〇二〇年一月十四日书 记 员  熊 沁附：相关法律条款及司法解释《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。