河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14867号上诉人（原审原告）：黄光明，男，生于1970年5月15日，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：夏东升，河南中砥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑勇，男，生于1970年9月10日，汉族，住河南省潢川县。上诉人黄光明因与上诉人郑勇合伙协议纠纷一案，双方均不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人黄光明及其委托诉讼代理人夏东升，上诉人郑勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄光明上诉请求：请求将河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6338号民事判决发回重审或依法改判。事实与理由：1、黄光明于2010年4月10日同晏凤文签订了《工程施工协议书》，承包山水生态城一期8号楼的工程，郑勇参与该工程。自2011年4月13日，郑勇见工程要亏损且绝大部分资金已回拢，遂于2011年4月后退出合伙不再参与工地施工。之后郑勇多次到黄光明家中索要其投资未收回的资金。2、双方诉争的合伙协议纠纷是基于双方之间确于2010年至2011年4月存在合伙关系，黄光明因项目亏损无力支付郑勇撤资款，才将工程上的各项资料交付郑勇由其就项目上拖欠工程款提起诉讼，郑勇因该诉讼取得部分执行回款后拒绝分割。3、一审判决仅对770562.3元本金进行分割，遗漏该款项利息部分的判项。4、一审法院分割工程款时酌定扣除6万元的费用明显过高且于法无据。5、一审认定工程款未扣除黄光明的工程款有失公允。郑勇答辩称：1、一审认定双方之间合伙关系事实清楚，证据确凿。2、郑勇并未获得执行工程款1086604元或77万元，并未取得全部工程款。对黄光明诉称的按照1086604元进行分割、一审法院判定按照77万扣减6万元费用后给付黄光明192917元判决不予认可。3、郑勇为二人起诉郭春生、晏凤文讨要工程款案件中花费精力及车旅费用、律师费用、公证费、诉讼费、误工费等一审认定6万元明显偏低。郑勇上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6338号民事判决，依法改判为驳回黄光明一审诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费用全部由黄光明承担。事实与理由：1、案涉工程已交付，郑勇多次要求黄光明进行结算，返还投资款及工程应得利益，黄光明以工程款未到账为由不提供2012年以后的工程账目，也拒绝结算，致使郑勇对工程盈亏情况一无所知，后郑勇起诉郭春生、晏凤文。2、郑勇为追要工程款花销费用远高于一审法院按照该院诉讼费用收取情况酌定的6万元。3、郑勇提起诉讼至今，执行到位550099元，该笔款项除包含诉讼费、利息、律师费外，尚有大部分工程款未执行到位。4、一审判决认定“双方没有签订合伙协议，对如何出资、管理、分红、分担亏损、散伙清算等事项没有明确约定”，却将另案诉讼确认清楚的合伙款项进行处理，如郭春生的再审请求得到支持，将严重侵犯郑勇的合法权益。黄光明答辩称：1、郑勇上诉的第一项理由不能成立，双方之间没有任何书面合伙协议或分配协议，郑勇要求返还的是2011年4月份他退伙之前未回拢的投资款，是郑勇见工程结算单价在原有基础上有所增长，无端纠缠黄光明。黄光明无奈将起诉索要工程款的权利赋予郑勇，且郑勇也承诺确保黄光明的经济利益不受损失，权益内部进行分配。郑勇拿到执行款后拒不偿付给黄光明，有违诚实信用。2、一审酌定6万元支出明显过高，未考虑黄光明在追要工程款中的付出与支出。3、郑勇提供的证据为2011年4月退伙之前的财务报表情况的复印件，真实性无法核实。4、对现有的收益工程款及其利息进行分配有利于化解双方之间急于解决的矛盾。黄光明向一审法院起诉请求：要求判令对于原、被告之间合伙权益即工程款770562.3元及该款自2013年6月21日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息进行核算，被告扣减20万元后全部退还原告（暂计91.5万元，以被告实际获得该工程的执行款为准）。一审法院认定事实：2010年3月份，原告黄光明与被告郑勇合伙从晏凤文、郭春生手中承包了山水生态城（一期）一标段8#楼和560平方米部分地下车库建设工程。因系同村乡亲，双方没有签订合伙协议，对如何出资、如何管理、如何分红、如何分担亏损、如何散伙清算等事项没有明确约定。在工程开始的前一阶段，郑勇投入资金1104728元，黄光明投入35万元，以郑勇具体施工管理为主。2011年4月13日以后，郑勇因故不在现场施工管理，由黄光明具体进行施工管理。前期工程款回拢后，郑勇尚有投资款324728元未收回，黄光明投资款205037元未收回。合伙承包的工程于2013年6月20日验收合格，工程款此后陆续给付，剩余尾款没有给付到位。郑勇向黄光明追要投资款，黄光明以施工亏损，剩余工程款未要回为由拒付。郑勇在未与黄光明达成共识的情况下起诉晏凤文、郭春生追要下余工程款，列黄光明为第三人。在审理中，晏凤文、郭春生否认向郑勇、黄光明转包工程的事实，黄光明也对郑勇的起诉表示异议，该院审理后于2019年7月29日作出（2019）豫0122民初5042号民事裁定，驳回郑勇的起诉。郑州市中级人民法院于2019年9月12日作出（2019）豫01民终17661号民事裁定，指令该院对本案进行审理。在第二次审理中，黄光明向该院出具《情况说明》，主要表达的意思为：郑勇的起诉是双方共同决定的，郑勇的意思代表黄光明的意思，黄光明不再作为该案原告起诉，郑勇主张权益后他们再作内部解决。该院审理后，于2019年12月2日作出（2019）豫0122民初9098号民事判决：一、被告晏凤文、郭春生于判决生效之日起十日内给付原告郑勇下欠工程款七十七万零五百六十二元三角及该款利息（自2013年6月21日起至清偿之日止按年利率6%计算）。二、驳回原告郑勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14829元，由原告郑勇负担1235元，被告晏凤文、郭春生负担13594元。郑州市中级人民法院于2020年3月13日作出（2019）豫01民终25465号民事判决：维持原判。本案进入执行程序后，已执行到位550099元。上述诉讼结束后，黄光明认为上述生效判决确认给付的770562.3元扣除郑勇投资款20万元后，郑勇应当给付黄光明，遂提起本案诉讼。一审法院认为：1、原告黄光明与被告郑勇对合伙事实不持异议，但对合伙的有关事项没有明确约定，在双方均未请求合伙清算的情况下，原告诉请对已经通过另案诉讼确认清楚的合伙款项进行处理，应当予以采纳，处理结果可以作为有朝一日合伙清算的一项综合考虑。郑勇的该抗辩理由不成立，不予采纳。2、在对该770562.3元进行分割时，考虑以下因素：第一、郑勇积极向上一手提起诉讼主张下余工程款，应当扣除郑勇支付的费用，参照该院诉讼费用收取情况酌定6万元；第二、郑勇提起诉讼的动因是向黄光明追要投资款324728元未果，胜诉后应当扣除该324728元；第三、黄光明于后期进行施工管理，投资、支持、收入与前期未收回的投资款205037元混同，对该款不作扣除；第四、没有证据证明二人已经散伙，尽管后期由黄光明一人施工管理，但上述770562.3元也不能证明是后期欠款，应当认定为整个工程的欠款，扣除郑勇的费用和工程款后为385834.3元，由双方进行分割；第五、在分割该385834.3元时，考虑前期郑勇投资较多，黄光明较少，后期郑勇没有再投资，由黄光明进行施工管理的情况，由双方进行均等分割，由郑勇给付黄光明192917元（小数点后忽略不计）。综上所述，对于原告黄光明主张的对被告郑勇代表合伙进行另案诉讼由生效判决确认的工程款进行分割，理由成立，应予采纳。在分割时考虑相应扣除因素后，被告应当给付原告192917元。原告超过该数额部分的诉讼请求理由不当，不予支持。被告关于在未进行合伙清算的情况下不应当分割的抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决如下：一、被告郑勇于判决生效之日起十日内给付原告黄光明十九万二千九百一十七元。二、驳回原告黄光明的其他诉讼请求。案件受理费12950元，减半收取6475元，由原告黄光明负担5110元，被告郑勇负担1365元；保全费5000元，由黄光明负担4000元，郑勇负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院将结合生效判决所载明的事实按照民事诉讼证据规则的要求综合予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：个人合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。作为合伙，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，当事人对合伙承包案涉工程但没有签订合伙协议，对如何出资、管理、分红以及如何分担亏损、散伙清算等事情没有明确约定，双方当事人对上述事项并无异议，本院予以确认。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照合伙经营期间的财产状况进行结算，因没有证据证明退伙事实的存在，一审法院认定双方之间合伙关系基于全部案涉工程期间并无不当。合伙人退伙时，通常情况下，应当对合伙经营财产进行清算，在此基础上按照双方约定或者出资份额对合伙财产进行分割。个人合伙期间的利润分配、亏损分担没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定，协商不成的，应当综合考虑出资、合伙人对合伙项目的贡献和参与共同经营、共同劳动的整体情况加以确定。本案中，由于个人合伙经营存在财务严重不规范的情形，且双方对合伙期间的账目等资料的提供情况存在争议，客观上无法委托第三方进行清算。一审法院在对双方提供证据进行审核的基础上，综合考虑前期双方的投资情况以及后期施工管理情况，对合伙经营期间能够明确确认的合伙财产进行分割并不为法律所禁止，该分割并不影响当事人双方基于合伙承担无限连带责任而损害第三人的利益，一审法院的认定符合法律规定且并无明显不当。综上所述，上诉人黄光明、郑勇的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6790元，由上诉人郑勇负担2730元，上诉人黄光明负担4060元。本判决为终审判决。审判员  李庆伟二〇二〇年十二月一日法官助理王林强书记员李亚坪