四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川2022民初819号 原告（反诉被告）：陈勇，男，1969年5月15日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 原告（反诉被告）：陈德彬，男，1968年5月15日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 二原告共同委托诉讼代理人：邓仕双，四川达平律师事务所律师。 被告：四川省乐至县长胜房地产开发有限公司，住所地乐至县天池镇东街**。统一社会信用代码：91512022754707299M。 法定代表人：杨秀刚，经理。 被告（反诉原告）：刘钢，男，1972年8月7日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。 被告（反诉原告）：吴建红，男，1967年3月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：余光辉，四川中超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。 原告（反诉被告）陈勇、陈德彬与被告四川省乐至县长胜房地产开发有限公司（以下简称长胜开发公司）、被告（反诉原告）刘钢、吴建红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。同年8月30日，被告刘钢、吴建红提起反诉，本院受理反诉并合并进行了审理。审理中，原告陈勇、陈德彬,被告（反诉原告）刘钢、吴建红分别就增加工程量和未完工程量造价向本院提出司法鉴定的申请，本院依法委托四川建业工程咨询有限公司进行鉴定，本案于2017年9月26日暂停审限。2018年9月25日，因鉴定完毕本案恢复审限，并于2018年12月14日作出（2017）川2022民初1623号民事判决书，后因原告陈勇、陈德彬，被告（反诉原告）刘刚、吴建红不服该判决上诉至四川省资阳市中级人民法院，四川省资阳市中级人民法院于2019年3月14日作出（2019）川20民终263号民事裁定书，认为当事人提交了新的证据材料，可能影响案件事实的认定，且有程序违法，故裁定撤销本院（2017）川2022民初1623号民事判决，发回重审。本院于2019年3月25日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，同年6月25日，被告刘钢、吴建红提起反诉，本院受理反诉并合并进行了审理。因本案案情疑难复杂，经院长批准，延长审限60日。原告陈勇、陈德彬的委托诉讼代理人邓仕双、被告长胜开发公司法定代表人杨秀刚、被告（反诉原告）刘钢、吴建红及其委托诉讼代理人余光辉、陈海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈勇、陈德彬向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即结算建设工程施工款项，并按合同给付工程余款400万元人民币；2.判令被告按照协议给付逾期付款资金利息（按月利息3%计算），从应付款之日起至给付完毕之日止；3.本案诉讼费用全部由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为要求被告给付工程款5740048.53元；变更第2项诉讼请求为判令被告给付未按约定给付工程款的利息（计算至2017年7月13日为951909元，2017年7月14日以后的利息按未付工程款总额月利率3%计算至付清工程款之日）；增加诉讼请求：4.判令被告给付停工一个月的损失20万元。其中塔基2台，每台175**元，共35000元；管理人员工资2人每人10000元，3人2500元，共计27500元；扣架2.5万米，每天每米1分钱，计15000元；生活补助包括木工40人，钢筋工20人，砖工30人，共计90人，每人每天40元共计108000元；架工10人，每月12000元；水电工2人共2400元，停工时间共计1月；5.判令被告给付违约金104.5万元；6.判令原告应得工程款在法院拍卖、变卖涉案工程所得价款范围内享有优先受偿权。事实和理由：被告刘钢、吴建红挂靠被告长胜开发公司，于2015年1月开发乐至县凉水客运站改造工程。二原告挂靠四川长胜建筑有限公司（以下简称长胜建筑公司），二原告系长胜建筑公司项目负责人。2015年1月17日被告长胜开发公司将开发乐至县凉水客运站改造工程全部承包给长胜建筑公司。被告刘钢、吴建红二人以长胜开发公司项目负责人之身份，代表发包人与长胜建筑公司签订建设工程施工合同。被告刘钢、吴建红代表发包人在合同上签名捺手印。被告长胜建筑公司由二原告代表承包人在合同签名捺手印后，长胜建筑公司签字监督加盖公司公章。长胜建筑公司于2014年12月28日与原告陈德彬签订该工程内部承包责任书，工程项目由陈德彬、陈勇负责出资修建，担保人刘钢和吴建红也在上面签字捺印。合同工程名称是凉水客运站，工程地点在凉水乡，工程内容是商住楼工程，建筑规模约11000平方米，最后以测绘面积决算，资金来源自筹。发包人刘钢、吴建红以950元/平方米一次性包干给承包人陈德彬、陈勇，总价款约1045万元。工期从2014年12月至2015年10月。合同签订后，原告方按合同自筹资金组织施工，并如期完成了施工任务。承包人陈德彬、陈勇多次与发包人刘钢、吴建红交涉结清工程款，但发包人刘钢、吴建红至今只给了500余万元，尚欠400余万元工程款未付，还有增加工程量未结算。原告数次要求被告对全部工程款进行决算，被告刘钢、吴建红一直不见面，被告长胜开发公司不管。二原告吸纳众多股东的投资、贷款、赊欠材料款、农民工工资至今无法给付，其利益受到严重损害，现二原告已负债累累，特诉至人民法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告长胜开发公司辩称，乐至县凉水乡客运站综合楼建设项目一期工程挂靠被告长胜开发公司属实。二期工程在一期竣工两年后才动工，按规定应当重新办理施工许可证等手续，但出资人刘钢、吴建红在未办理相关手续的情况下强行施工，经主管部门和被告长胜开发公司多次阻止无效，被告长胜开发公司于2015年2月1日解除了与出资人刘钢、吴建红的挂靠关系，长胜建筑公司于2015年3月5日解除了与原告陈勇、陈德彬的挂靠关系。2016年5月26日，凉水乡客运站综合楼二期工程完工后，为完善土地和相关手续，以及后期销售房屋的两证办理，解决遗留问题，经住建局等部门协调，原告及出资人刘钢、吴建红书面承诺一切债权债务与长胜开发公司、长胜建筑公司无关的情况下，长胜开发公司和长胜建筑公司才答应帮原告及出资人补办相关手续，有会议纪要为证。现原告要求被告长胜开发公司承担责任，是不讲诚信的行为，故长胜开发公司不是本案适格被告，请求驳回原告的诉讼请求。 被告刘钢辩称，凉水乡客运站的土地系被告刘钢从他处购得，被告刘钢与被告吴建红共同开发凉水乡客运站综合楼属实，由刘钢出地，吴建红出资，被告刘钢与吴建红是挂靠在长胜开发公司名下，一期两栋楼向长胜开发公司交了管理费，每平方米10元，后来就没有交了，在二期修建中途被告刘钢因缺乏资金，于是将工程债权以130万元转让给了案外人罗科平和梁鸿，凉水乡客运站综合楼修建完工后，土地使用手续至今都还没有办下来。凉水乡客运站综合楼建筑总共5栋，一期两栋2、3号楼是由被告刘钢单独开发的，而且是修建完毕了的，不存在争议。二期1号楼、1-1号楼、1-2号楼三栋楼，被告刘钢已经将权利转让出去，这三栋楼是由被告吴建红开发的，与被告刘钢无关，被告刘钢不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。 被告吴建红辩称，刘钢修建的是2、3号楼，这两栋楼无争议，有争议的是1号楼，1-1号、1-2号三栋楼，这三栋楼是由原告修建的。刘钢转让给罗科平、梁鸿的时候，主体已经完工，主体已经进入装饰部分。因为施工单位在工程上有难度，我方希望原告按照图纸将工程完善，所以我方将工程款由750元/平方米改为950元/平方米，增加了200元/平方米，所以后来不存在增加工程量。现在三栋房子均还未竣工，也没有交付，虽然经鉴定主体工程合格能够使用，但仅主体工程合格而非整个工程合格，对于其中已使用的视为验收合格，未使用的不视为验收合格，未使用的不能达到原告主张的付款条件，原告未向被告提供工程款进度申报表，质检站的质量监督报告，五大责任主体出具的工程竣工验收报告，原告也没有向被告提供工程结算单。相反被告是按照建设施工合同、补充协议约定进行付款，无违约情况。因原告无施工资质，实际施工过程中原告是按照变更设计后的图纸进行现场施工，被告认为与原告签订的涉案建设工程施工合同无效，被告不应该支付原告违约金，被告认可涉案工程的总价款按照10376983元（950元/平方米×10923.14平方米）进行结算，被告现已支付原告6104600元工程款。 被告（反诉原告）刘钢、吴建红向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告没有按照设计施工图纸施工减少工程款、扣留质保金、承担违约金、损失、税收与应支付工程款品迭后支付反诉原告1734066.7元（原告应按照合同约定、补充协议约定、施工图纸用料完成工程，但原告没有按施工图纸用料完成，许多装饰装修工程未完成，未完成工程量及实际用建筑材料差价，经预算为4137562元。按照合同、补充协议约定原告应承担：1.建安税：10376983×7.13％=739879.9元；2.维修金：10376983×3％＝311309.5元；3.违约金：1037698.3元。合计：2088887.7元。按照合同约定价格为每平方米950元，鸿光房地产测绘有限公司出具的测绘建筑面积为1号楼4612.18平方米，1-1号楼为3443.92平方米，1-2号楼为2867.01平方米，共计为：10923.14平方米，工程总价为10376983元。被告多支付原告1734066.7元【已付5884600元+未完工程及差价4137562元+建安税、维修金、违约金2088887.7元-工程总价10376983元=1734066.7元】）；2.反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年1月17日，反诉原告作为长胜开发公司凉水乡项目部负责人与反诉被告（长胜建筑公司项目负责人）签订了建设施工合同。长胜开发公司为甲方，长胜建筑公司为乙方。该合同工程承包范围及形式约定乙方责任：负责按施工图纸施工、不得偷工减料，并按合同期限按时完成施工图内的所有内容，对本工程一切安全和质量负责。工期至2015年10月。合同对承包单价和总价1045万元进行了约定，经预算反诉被告未完成工程量款为4513756元。2015年7月18日，反诉原告刘钢、吴建红（甲方）与反诉被告陈德彬（乙方）签订了补充协议，约定：本工程必须在2015年11月31日达到竣工验收合格标准并交付使用。2016年3月25日，反诉原告与反诉被告再次签订了建设工程施工合同补充协议。该补充协议第二条对竣工验收与支付方式进行了约定：2.1.本补充协议签订之日，甲方在7个工作日内向乙方支付工程款150万元，乙方在收到150万元工程款后，应优先支付工人工资，并在15日内完善主合同约定的未完工程，对不符合相关规范部分工程进行整改达到初步验收条件，7个工作日内甲方再次支付乙方40万元。2.3条对工程余款进行了约定。2.2条对竣工验收和建安税票据开付进行了约定：乙方在收取2.1条约定的工程款后应积极组织相关单位进行初步验收，合格后再次组织五大责任主体进行竣工验收，并最终取得五大责任主体单位共同签字确认的竣工验收合格证及档案馆备案的手续。乙方在取得验收合格手续之日起2个月内，应与甲方办理竣工决算及财务结算，建安税应由乙方（反诉被告）负责。因反诉被告的违约施工，至今反诉被告仍未取得合法的竣工验收报告，反诉被告已严重违约。该补充协议第四条违约责任：4.2.本补充协议签订后，甲乙双方必须认真履行，任何一方违反本补充协议的内容，均属违约。违约方应向守约方支付双方于2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》工程款总额10%的违约金。反诉原告与反诉被告签订建设施工合同及补充协议后，反诉原告大量借外债来严格按照合同履行了付款义务，但反诉被告未按照合同约定履行自己的义务，不支付民工工资，还经常教唆农民工闹事。导致反诉被告至今未能够取得竣工验收报告，无法取得预售许可证，给反诉原告造成大量的资金积压损失，使反诉原告负债累累，请求人民法院支持反诉请求。 原告（反诉被告）陈勇、陈德彬针对反诉辩称，反诉被告已经履行了自己义务，完成了所有工程量。竣工验收应由发包方负责，反诉被告不能进行验收，至今没有拿到验收报告，是因为反诉原告没有交纳相关费用的缘故。2016年3月25日签订的补充协议第2.1条约定反诉被告在15日内拆除塔吊及完善主合同约定的未完工程，对不符合相关规范的分部分项工程进行整改达到初步验收条件，7个工作日内反诉原告再次支付反诉被告40万元。该40万元反诉原告已支付给反诉被告，如果反诉被告没有达到工程要求，反诉原告就不会支付该40万元，表明反诉被告已经完成整改工程任务。反诉原告刘钢于2016年3月25日与案外人罗科平、梁鸿签订转让协议第一条也说明了凉水乡汽车站改造项目已修建完毕。2016年5月26日住建局组织协调的会议纪要、反诉原告吴建红的承诺书均表明凉水乡客运站综合楼已经全面竣工。2015年反诉原告开始出售房屋，同年9月，已经有购房户装修并入住涉案房屋，表明反诉原告已经接收涉案工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。综上，反诉原告反诉的事实和理由均不成立，请求驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人对本案无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。 当事人争议的焦点：1.涉案建设工程施工合同是否有效？2.涉案建设工程是否存在增减工程量，增减的工程量如何计价？3.涉案建设工程是否达到付款条件，付款时间从何计算，是否支付欠付工程款利息？4.涉案工程是否存在质量问题，是否需要重新鉴定，质保金是否应该扣留，一方当事人是否应该赔偿另一方当事人损失？5.原告主张优先受偿权是否支持？6.被告长胜开发公司是否承担本案责任？ 原告陈勇、陈德彬为证明其主张，向本院提交了如下证据材料： 证据材料1：原、被告的身份证明，拟证明原、被告主体资格； 证据材料2：《建筑工程承包协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《建设工程施工合同补充协议书》，拟证明原、被告之间的承包关系、双方权利义务、原告施工过程中有增加工程量、原告已按约履行了自己的修建义务并按被告要求进行了整改，原告已完成施工任务，被告违约应承担利息和违约金； 证据材料3：陈勇、陈德彬的陈述与保证，拟证明原告陈述与保证已按约定完成了施工任务； 证据材料4：《竣工验收报告》，拟证明施工符合相关规范要求，被告认同竣工验收，被告认同施工方已全部完成了工程设计文件要求和约定的工程内容，相关单位已在验收报告上签署意见认同竣工验收合格。竣工验收是建设方的义务，建设方是申请竣工验收主体不是施工方的义务（施工方只是配合验收），本案诉争工程验收未取得相关单位盖章的竣工验收报告是由于被告未完善相关手续，未缴纳土地出让金等原因造成的，相关部门也对此事进行了协调处理，被告不履行其义务； 证据材料5：相关单位会议纪要、凉水乡人民政府关于处理凉水客运站遗留问题的两份情况报告，拟证明相关单位已就诉争工程项目进行了相应处理，被告未按相关部门意见进行处理，被告不履行其义务，导致不能办理相关证件； 证据材料6：调查笔录（审判人员询问设计人员的笔录），拟证明被告对诉争工程申请了变更设计，证明诉争工程是按变更后的变更设计图纸进行施工的； 证据材料7：收条，拟证明诉争工程在修建过程中进行了变更设计，设计费23000元，被告支付20000元，原告垫付3000元； 证据材料8：情况说明、停工费用单，拟证明停工事实、停工期间，原告支付的停工损失费用； 证据材料9：全楼层分户信息表、更正说明，拟证明原告完成的施工面积，根据相关规定，申请测绘是由建设方申请，是在竣工后申请测绘，根据测绘时间和实际情况，结合部分业主接房装修入住情况，可以认定原告在2015年11月前已完成施工任务并已交付房屋（实际情况是有几户购房户2015年9月接房，原审期间原审法官已询问购房户）； 证据材料10：《地基基础检测报告》，拟证明桩身完整，符合标准要求； 证据材料11：《建筑结构质量鉴定报告》，拟证明诉争工程房屋建筑结构质量能满足设计及验收规范要求，可以安全使用，证明质量合格，同时证明涉案工程系2015年11月已修建完工； 证据材料12：照片，拟证明购房户入住的事实； 证据材料13：被告吴建红画的修建堡坎结构图以及费用清单、商品混凝土收款收据、结算书、交易明细，拟证明堡坎系属被告施工内容，原告代被告支付费用； 证据材料14：申请出庭作证的证人证言，拟证明被告对诉争工程进行了变更设计，原告按约定完成了施工任务和增加工程； 证据材料15：鉴定意见书、发票、鉴定人出庭费用转账单，拟证明原告为此鉴定花费57000元。 被告吴建红对原告所举证据质证认为，对于证据材料1没有异议。对证据材料2的真实性无异议，对合法性、证明目的有异议，该4份协议书不能证明原告完成了施工任务，不能达到原告的证明目的，几份协议均无效，原告是挂靠，原告不具有施工资质。对证据材料3的“三性”都有异议，认为原告没有完成施工，至今仍有部分工程未完工，不能达到原告的证明目的。对证据材料4的“三性”都有异议，验收报告中没有原告的签字，也没有被告的签字，且是复印件，更没有监理单位等单位的签章和签字。对证据材料5中会议纪要的真实性没有异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的，对处理报告的“三性”有异议，因为没有凉水乡人民政府的签章。对证据材料6的“三性”有异议，因是按照最初的图纸施工，施工草图没有变过。不能达到原告的证明目的。对证据材料7的“三性”有异议，被告根本不知情，是原告的单方行为，原告并没有垫付，所有费用均是被告支付的。对证据材料8的“三性”有异议，停工是不成立的，作为投资方被告是没有发过停工和复工的报告，情况说明是不是本人签字无法证实，不能达到原告的证明目的，该项目停工是原告自身造成的，原告也无证据证明停工费用；对证据材料9的真实性无异议，不是2015年测绘的，是2017年测绘的，是原告单方测绘的，被告没有参与测绘，不能达到原告的证明目的。对证据材料10，对该报告的真实性无异议。对证据材料11，鉴定时间是2016年5月23日，仅能证明涉案工程的主体合格，并非所有工程合格。对证据材料12的“三性”有异议，且是复印件。对证据材料13，堡坎图是吴建红签字属实，且由于施工设计图中包含有堡坎，由于被告发现时原告已施工完毕，由施工员作口述被告吴建红简单画了下，因为原告未按施工图施工，吴建红便在图上签字以便作为将来减少的工程量的结算依据，对盖有公章的证据真实性无异议，未盖公章的真实性有异议，不能达到原告的证明目的，堡坎属施工图纸范围内的，收据等与堡坎没有任何关系，而且原件与复印件不一致。 被告刘钢对原告所举证据质证认为，对证据材料4中的竣工验收认为原告造假，其中伍永兵的签字完全是造假。对证据材料13，认为施工图最早是张建设计的，没有填土和堡坎，自己引荐原告过来施工，本意是节约，即使有堡坎也在950元的单价范围内。对其余证据材料的质证意见与被告吴建红相同。 被告长胜开发公司对原告所举证据质证认为：对于证据材料4，被告公司认可其在上面签字属实，因为是被告公司向建设局申请验收的，但认为只有签字没有盖章不予认可，没有来的都签字了，其公司从来没有伍永兵这个人是原告在造假，原告施工没有施工证，被告公司是为了解决县政府招商引资的问题，才让他们找公司挂靠，其余没有质证意见。 被告长胜开发公司无证据出示。 被告（反诉原告）刘钢、吴建红为证明其主张，向本院提交了如下证据材料： 证据材料16：《建设工程施工合同》，拟证明二自然人被告将诉争工程发包给二原告施工，且施工范围为施工图纸上的全部所有内容，包含商住楼工程、负一层框架、地、地上**、地基建、水电安装、门窗安装、装饰装修等施工内容，工期为2014年12月-2015年10月，承包方式为包工包料，承包单价为950元/平方米，材料费、人工费的涨跌含在该价款内，不调整，其中对付款方式和保修期也作了相应的约定； 证据材料17：《补充协议》，拟证明该工程必须在2015年11月31日全部达到验收合格并交付给业主使用，若逾期，陈德彬应向二自然人被告支付每月5万元的损失，工程款应转至陈德彬尾号为2413的农业银行账户上，2015年7月18日后，二自然人被告不得向陈德彬支付工程款，其后的工程款由陈德彬自行垫资解决； 证据材料18：《建设工程施工合同补充协议》，拟证明自该补充协议书签订之日起，二自然人被告在7个工作日内向二原告支付工程款150万元，二原告在签订该补充协议书之日起15日内，做完所有工程并达到验收条件，并积极组织五方主体进行验收、办理竣工验收报告和档案馆备案手续，否则，二自然人被告有权停止支付工程款，该工程的建安税由二原告支付，若任何一方违约，应向守约方支付工程总价10%的违约金； 证据材料19：施工图纸、施工图集，拟证明涉案工程应当以乐至县城乡建设勘测设计室邓刚设计的图纸为施工图纸，且施工内容包含了商住楼工程、负一层框架、地、地上**、地基建、水电安装、门窗安装、装饰装修等图纸上的全部施工内容； 证据材料20：未施工照片40张，拟证明涉案工程施工范围中施工图纸上的楼地面找平、顶棚、外墙保温、厨卫、隔墙、室内木门、推拉门、塑钢中空窗、水电工程、室内蹲便、防滑地砖、电器管线工程、门窗、部分地基基础、垫层、回填工程、部分砌体、抹灰、乳胶漆工程、排风道工程、模板安装拆卸工程等工程二原告未施工； 证据材料21：未施工工程量及造价，拟证明二原告未施工工程量的具体内容和工程造价为5073588.64元； 证据材料22：凉水乡出具的证明，拟证明涉案工程的1号楼1、2单元的地圈梁及基础以下的工程，非二原告施工，其该部分工程造价应当从涉案的工程总款中予以扣除； 证据材料23：司法鉴定书及修正意见，拟证明人民法院委托的鉴定机构作出的涉案工程未完工程造价为3234601元，鉴定内容及结果客观、真实且程序合法，其鉴定依据为施工合同和工程造价符合鉴定行业规范，且未施工工程内容和工程量是鉴定机构根据施工图纸和现场勘验对比确认，该鉴定金额应当作为本案认定未施工工程造价予以扣除的依据； 证据材料24：《建设工程造价鉴定规范》，拟证明鉴定机构进行工程造价鉴定不仅要依据施工合同进行鉴定，还应当参照项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场信息价格，以及国家规定的工程计价规范进行鉴定，进一步证明了证据材料23的鉴定意见和修正意见是合法有效的，应当依法作为本案的定案依据； 证据材料25：已施工工程量不合格照片28张，拟证明二原告已施工的涉案工程未按图纸和合同约定、法律法规施工，出现地面下沉、墙面开裂等诸多质量问题，进一步证明已完工程质量未验收合格，存在严重的质量问题； 证据材料26：证明，拟证明二原告已施工的铝塑窗、防盗门质量出现严重问题，导致第三方受损，更进一步证明二原告已施工的工程存在严重的质量问题，已完工程未验收合格； 证据材料27：已施工房屋的使用情况照片8张，拟证明涉案工程住房有80套、铺面有43间、负一层有1100平方米，其中至今住房仅入住了12套、铺面使用了16间、负一层1100平方米未使用，进一步证明涉案工程业主未使用部分不能视为验收合格，其该部分的工程款不应当予以支付； 证据材料28：转账凭证、借条、领条，拟证明二自然人被告已支付涉案工程款9204600元； 证据材料29：鉴定费转账凭证及发票，拟证明二自然人被告已支付涉案工程未完工程的工程造价鉴定费97000元，二自然人被告已支付涉案工程增加工程的工程造价鉴定费13000元； 证据材料30：长胜建筑公司承包责任书，拟证明涉案工程最初的工程造价为750元/平方米，其后增加至950元/平方米，也证明二原告与长胜建筑公司系挂靠施工； 证据材料31：（2017）川2022民初1623号案件庭审笔录，拟证明2018年10月31日、2018年11月15日的庭审笔录中二原告均认可川建咨询2018-6-84号司法鉴定书及修正意见的鉴定内容，即认可该鉴定报告中未完工工程内容及其造价，进一步证明该鉴定书及其修正意见应当作为本案定案的依据； 证据材料32：转账凭证，拟证明2019年6月14日分别向二原告转账工程款3万元和17万元。 证据材料33：合伙协议，拟证明王兵曾转款工程款给陈德彬，王兵系涉案项目的合伙人，王兵的转账视为二自然人被告转账的工程款； 证据材料34：转账凭证，拟证明樊明群系罗科平之母，曾向二原告转账1万元工程款，该款也系二自然人被告给付的工程款。 原告（反诉被告）陈勇、陈德彬对被告（反诉原告）刘钢、吴建红所举证据质证认为：对证据材料16-18的“三性”无异议，但认为不能达到其证明目的，并且被告提供的图纸，系蟠龙镇的项目图。对证据材料19，认为不能达到其证明目的。对证据材料20、21的“三性”均有异议。对证据材料22，认为不符合证据的形式要件，无相应的制作人。对证据材料23的真实性无异议，对于其关联性和合法性有异议。对证据材料24，予以认可，证明了鉴定的程序不合法，该房屋从业主开始接收时视为施工完毕。对证据材料25，认为不能达到被告的证明目的。对证据材料26，对真实性有异议，对证明内容有异议，认为不能达到其证明目的。对证据材料27，对其真实性无异议，被告已经向部分购房户交付房屋，该房屋该视为竣工.对证据材料28，该34份证据中，收条和领条要有相应的证据，且有重复的数据，原告认同的金额是364.4万元，是吴建红转给陈德彬的工程款，是有代为支付的。对证据材料29，真实性无异议，但是不能达到其证明目的.对证据材料30，承包责任书有陈德彬签字属实，对其证明目的有异议。对证据材料31，真实性无异议，对证明目的有异议。对证据材料32-34，真实性有异议，认为与本案无关，不能达到被告的证明目的，即使是被告给付的工程款，也需要其本人出庭证实。 被告长胜开发公司对被告（反诉原告）刘钢、吴建红所举证据无质证意见。 本院对本案当事人争议的证据认证如下：对证据材料1，因原、被告均无异议，本院予以采信。对证据材料2、16、17、18、30，因原、被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。对证据材料3，因系二原告自述，部分内容客观真实，与本案具有一定的关联性，虽被告不认可其中部分内容，但本院对其于己不利的部分陈述内容予以采信。对证据材料4、5，因长胜开发公司认可其签字属实，故本院对其真实性予以采信。对证据材料6，系原审法院依申请调查取得的证据，来源合法，其内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。对证据材料7，与证据材料6相关联，因被告有异议，且原告未提供原始票据予以核对，本院对其真实性不予采信。对证据材料8，因被告有异议，且原告未提供有关停工损失的补充证据，虽被告否认停工，但其提交证据材料30能够证实涉案工程有停工的事实，故本院对其证实的停工事实予以采信。对证据材料9-11，因被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对证据材料12，虽被告不认可其“三性”，但其提交证据材料27和30能够证实涉案房屋确已有业主装修入住的事实，故本院对其真实性予以采信。对证据材料13，因被告不认可其证明目的，本院予以部分采信。对证据材料14，因系出庭作证的证人证言，虽被告认为其证言自相矛盾，但本院对其陈述的与本案有关的事实予以部分采信。对证据材料15、23、29，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，尽管原、被告双方对其部分鉴定结果有异议，但本院对其双方无异议的部分予以采信。对证据材料19，因原告仅认为不能达到被告的证明目的，故本院对其真实性予以采信。对证据材料20、25、27，虽原告有异议，但确系涉案工程现状事实，本院对其真实性予以采信。对证据材料21，因原告有异议，且被告不能说明其来源，本院对此不予采信。对证据材料22，因系复印件，且无经办人签字，本院对其真实性无法核对，故本院对此不予采信。对证据材料24，因原告无异议，本院予以采信。对证据材料26，因原告认可其真实性，本院对其真实性予以采信。对证据材料28、32-34，因原告对其真实性无异议且认可其部分内容，故本院对其与本案有关的予以部分采信。对证据材料31，因系原审法院庭审笔录，且经原、被告签字确认，来源合法，本院对此予以采信。 本院对本案当事人争议的事实认定如下：2011年1月13日，被告刘钢购得乐至县凉水乡原茧站房屋及土地使用权。此后，被告刘钢挂靠被告长胜开发公司，并以长胜开发公司名义向乐至县国土资源管理局提出申请，拟在3社、11社征用农村集体土地4亩及使用国有土地3亩作为修建凉水乡客运站工程用地。同年5月5日，乐至县国土资源管理局以乐国土建预审〔2011〕11号文件回复同意该项目通过建设用地预审。2011年7月19日，乐至县住房和城乡规划建设局向被告长胜开发公司颁发建设用地规划许可证【乐建乡地字第（2011）158号】，用地项目名称：凉水乡客运站综合楼（陆层）；用地面积：4670平方米；建设规模：15600平方米。同年8月31日颁发建设工程规划许可证【乐建乡建字第（2011）205号】。凉水乡客运站综合楼共设计修建5幢楼，即1号楼、2号楼、3号楼、1-1号楼、1-2号楼。其中，2号楼、3号楼由被告刘钢个人出资作为一期现已修建完毕。二期房屋中1号楼、1-1号楼、1-2号楼，即涉案建设工程的施工项目楼，因被告刘钢缺乏资金，便与被告吴建红合作开发，二原告挂靠长胜建筑公司承包修建。 2014年10月28日，长胜建筑公司与原告陈德彬签订《承包责任书》，约定长胜建筑公司将承担的乐至县凉水乡客运站综合楼工程承包给陈德彬，实行独立核算，自负盈亏。被告刘钢、吴建红作为项目担保人在承包责任书末尾处签名捺印。 2015年1月17日，被告刘钢、吴建红以长胜开发公司项目负责人（发包人，简称甲方）名义，与长胜建筑公司项目负责人原告陈勇、陈德彬（承包人，简称乙方）签订《建设工程施工合同》。约定：工程内容，商住楼工程，结构类型，负一层框架，地，地上**层框架，建筑规模约11000平方米，以最后测绘面积结算。合同第三条工程承包范围及形式约定：1.承包范围：施工图范围内（全部内容包括散水在内，给水乙方只负责预埋出户套管）。注：公路外侧有负一层的部分，由于为了方便乙方施工后期施工图已作局部调整，双方本着从实际出发，工程完工后由甲方指定审计公司对基础部分进行审计，更改后的新图与原有老图作对比，如果新图工程量低于原老图工程量，甲方扣乙方低出部份的工程量，如果新图工程量超出老图工程量，超出部份单独结算。2.甲方责任：负责办理所有相关手续及三通一平，如因甲方手续不齐造成停工，甲方负责在停工后两个月结清已完人工费，并酌情给予乙方一定补偿。3.乙方责任：负责按施工图施工，不得偷工减料，并按合同期限按时完成施工图内的所有工程内容，对本工程一切安全和质量负全责。4.工期：从2014年12月至2015年10月。5.付款方式：按全部主体施工至三层封顶，甲方支付乙方总价20％，封顶支付乙方总价10%，内墙抹灰外墙完工支付总价30％，达到竣工条件付26％，竣工验收付5％，留3％作维修金，2年保修期到期7个工作日内付清。第七条承包单价及总价款约定：发包人以950元/平方米，一次性包干给承包人，工程总价款约1045万元。材料费、人工费的涨跌已含在合同价款内，不再进行调整；基础工程的增减由甲乙双方协商调整。在合同末尾处发包人栏，仅有被告刘钢、吴建红签名捺印，无被告长胜开发公司签章；承包人栏有原告陈勇、陈德彬签名捺印，长胜建筑公司仅作为监督方签章。 2014年10月25日，二原告组织人员进场施工。2015年2月1日，因凉水乡客运站综合楼二期工程未重新办理施工许可证便开工建设，在阻止无效的情况下，被告长胜开发公司与被告刘钢签订《终止合同协议书》，明确长胜开发公司不再承担凉水乡客运站综合楼二期工程的施工建设任务，被告刘钢不能再以长胜开发公司名义对外施工和销售。同年3月5日，长胜建筑公司与原告陈勇签订《终止合同书》，约定双方以前签订的协议书、合同书，因施工许可证过期作废一律不再履行，已建部分工程由原告与投资人被告刘钢结算，今后不再以长胜建筑公司名义施工。 2015年3月27日，四川中节能工程检测中心有限公司对乐至县凉水乡客运站综合楼项目1-1号楼、1-2号楼地基基础进行了检测，结论为：本次低应变检测139根桩属Ⅰ类桩（桩身完整）。 2015年7月18日，被告刘钢、吴建红（甲方）与二原告（乙方）签订《补充协议》，约定：经甲乙双方协商达成一致，并签订本补充协议，甲方于本协议签订后两日内支付乙方工程款壹佰万元整，乙方将公路外侧两栋施工至四层封顶，甲方支付乙方50万元（大写：伍拾万元整），两栋封顶后，甲方再次支付乙方50万元（大写：伍拾万元整）。不管项目以后资金回收如何，乙方必须保证将本项目全部至竣工验收合格并交付给甲方使用，工程资金由乙方自行解决，乙方不得作出任何对甲方不利的行为（如：民工上访、擅自停工），若有违反，乙方自愿赔偿甲方5万元人民币的损失（在工程款内扣除）。乙方同意剩余工程款项由甲方出售房屋后，所得款项除项目部管理人员工资外，剩余款项全部交付给乙方，如果到春节甲方以测绘面积为准支付款额没有达到总工程款的70％，由甲方补足70％；如果到腊月二十七日，还未支付到总工程款的70％，不足部分按月息3％的利息计息，直至不足部分工程款付清为止。本工程必须在2015年11月31日全部达到竣工验收合格标准并交付使用。若未在规定时间内完成该项目，甲方有权扣除乙方每月5万元的损失。该协议无被告长胜开发公司签章，亦无长胜建筑公司签章。 2015年12月16日，经乐至县鸿光房地产测绘有限责任公司测绘，乐至县凉水乡客运站综合楼项目1号楼建筑面积为4612.18平方米，1-1号楼为3443.92平方米，1-2号楼为2867.04平方米，合计10923.14平方米。 2016年3月25日，被告刘钢、吴建红（发包方，简称甲方）与二原告（承包方，简称乙方）再次签订《建设工程施工合同补充协议书》：第一条，项目工程概况：1.1.由乙方承包修建的四川省乐至县凉水乡汽车站改造工程项目【凉水乡汽车站改造项目即含综合楼在内的房屋共3幢约10800平方米】，现已初步完工。1.2.依据甲乙双方2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》的约定，在乙方施工过程中，甲方已经实际支付工程款人民币374．26万元。余款按双方实际竣工面积办理完结算后，按本次补充协议第二条约定支付。第二条，竣工验收与支付方式：2.1.本补充协议签订之日，甲方在七个工作日内向乙方支付工程款人民币150万元，乙方在收到150万元工程款后，应优先支付工人工资。并在15日之内拆除塔吊及完善主合同约定的未完工程，对不符合相关规范的分部分项工程进行整改达到初步验收条件，七个工作目内甲方再次支付乙方40万元。2.2.乙方在收取【2.1条】的约定工程款后应积极组织相关单位进行初步验收，合格后再次组织五大责任主体单位（质监、监理、设计、地、地勘方）进行竣工终验，并取得五大责任主体单位共同签字确认的竣工验收合格证及档案馆备案手续。乙方在取得验收合格手续之日起两月内，应与甲方办理完成竣工结算及财务结算。建安税由乙方负责支付，并出具税票。2.3.乙方收到上述【2.1条】两笔工程款后，余款经甲乙双方友好协商，乙方自愿待甲方每销售一套房屋或商铺，则按销售额的70％陆续向乙方支付工程款合计至750万元时，乙方必须达到本协议【2.2条】约定即办理完成竣工验收及本工程档案馆备案手续，否则甲方将停止工程款的支付，若乙方已办理完备案手续，甲方则继续支付工程尾款（质保金按主合同约定）。2.4.若乙方在【2.3条】的付款过程中乙方有提前支付的诉求，甲方按该项目销售价优惠8％的价格将未出售的房产抵押处置给乙方，乙方不得有异议。第三条，质保维护：3.1.乙方对项目现有需要整改的部分及工程质量维护保修，在接到甲方通知48小时以内开始实施整改，不得故意拖延，否则甲方可另行安排第三方整改，所产生的费用，甲方在应支付乙方的工程款中予以扣除。第四条，违约责任……4.2.本补充协议签订后，甲乙双方必须认真履行，任何一方违反本补充协议的内容，均属违约。违约方应向守约方支付双方于2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》工程款总额10％的违约金。第五条，其他事项：5.1.本协议作为甲乙双方2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》组成部分，与原合同具有同等法律效力。该协议内容在《建设工程施工合同》约定内容中没有或相冲突的，以本补充协议约定为准，未涉及条款仍按原合同执行……该补充协议仍无被告长胜开发公司签章，亦无长胜建筑公司签章。同日，被告刘钢（乙方）在未征得二原告同意，事后亦未通知二原告的情况下，和被告吴建红（丙方）与案外人罗科平、梁鸿（甲方）签订《协议书》，约定刘钢以人民币130万元价格，将已修建完毕的凉水乡客运站综合楼共3幢约10800平方米等资产转让给甲方，占股35%；被告吴建红自愿放弃优先购买刘钢股权的权利，并同意甲方购买刘钢的股权，吴建红享有原股权65%的份额。 2016年5月23日，四川中节能工程检测中心有限公司对乐至县凉水乡客运站综合楼项目工程三幢楼分别作出鉴定报告，结论为：受检测房屋建筑结构质量能满足设计及验收规范要求，可安全使用。 2016年5月26日，通过乐至县住房和城乡规划建设局、凉水乡人民政府的协调，由七部门和个人参与形成的《关于解决凉水客运综合楼工程相关手续的会议纪要》，载明：凉水客运站由开发商吴建红出资、组织修建的工程，现已全面竣工，为完善土地和相关手续，以及后期销售房屋的两证办理，解决遗留问题，经到会的单位代表多次协商，吴建红与长胜开发公司、长胜建筑公司协商一致，达成如下意见，并遵照执行，不得反悔。一、开发环节：办证、土地出让金、罚款、税费、工程款等一切与工程相关的债权债务均由吴建红承担；二、施工环节：工程质量、安全经鉴定合格，征得质检部门认可的合格证，认定该工程合格。交付使用后的工程质量保修、拖欠民工工资、材料款、机械租赁费、税费等，均由施工承包人找开发商收取。原告陈德彬、被告吴建红于当日写出书面承诺书，保证债权债务由自己承担，与长胜开发公司无关。其中，吴建红的承诺书还载明：“凉水乡客运站综合楼项目是由刘钢、吴建红共同投资修建，二期建筑面积9739.67平方米（不含地下层1127.33平方米），现在已经修建完工”。 2017年12月15日，乐至县城乡建筑勘测设计室出具《对乐至县凉水乡客运站项目的设计变更说明》，载明：“2011年年初我室受建设方委托，并根据当时国家相关规范对凉水客运站项目进行设计，在完成该设计任务后受建设方委托，由我室将设计图交由有资质的施工图审查机构进行施工图审查，并按施工图审查意见对设计图纸进行修改后交与建设方进行施工。该项目共有5栋建筑，分别为1号楼、1-1号楼、1-2号楼、2号楼、3号楼。当时建设方将2号楼、3号楼修建完成后并未继续进行剩下的1号楼、1-1号楼、1-2号楼的施工修建工作。直到2014年，建设方才有意完成剩下的3栋楼的修建工作。根据当时国家相关规定，原2011年进行设计时，该项目的梁、板、柱钢筋均采用2级钢进行设计，2014年建设方有意完成剩下的3栋楼的修建工作时，根据国家相关规定，不能再继续使用2级钢进行设计、施工，而需采用3级钢。受建设方委托，我室对原设计的钢筋级别进行了调整验算，出具了相应变更施工图且交与建设方。同时因建设方对该项目的1-1号楼、1-2号楼所在位置进行了填方，导致原始地形产生了变化，形成了高边坡，对拟建建筑具有一定的不良影响。在我室的建议下，建设方联合施工、监理、设计、地、地勘等责任主体单位对填方后的地形实际情况进行了多次分析论，最后由我室根据讨论意见并结合国家相关规范对1-1号楼、1-2号楼所处的高边坡进行了相应的设计处理，出具了相应施工图且交与建设方。施工图审查应由建设单位委托有资质的施工图审查机构进行施工图审查。”本案的原告（反诉被告）、被告（反诉原告）至今均未向本院提交涉案工程项目变更设计后并有施工图审查机构审查后盖章的设计图纸，经我院向乐至县城乡建筑勘测设计室调取，该室于2018年5月11日向我院回复：“经其档案室查找，并无涉案项目1号楼、1-1号楼、1-2号楼的纸质设计图。” 另查明，庭审中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）刘钢、吴建红均自愿以涉案工程总造价为10376983元（10923.14平方米×950元/平方米）进行结算，同时被告（反诉原告）刘钢、吴建红概括性认可原告增加工程量的鉴定造价结果,原告（反诉被告）不认可其减少工程量的鉴定造价结果并申请对涉案工程进行工程造价鉴定，被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）未按照施工图纸施工存在质量问题，并申请对已完工的工程进行质量鉴定。施工过程中，被告刘钢、吴建红通过银行转账或其合伙人转账等方式将工程款打给原告陈勇、陈德彬，根据现已查明的2015年2月-2019年2月期间，被告刘钢、吴建红支付与原告陈德彬的款项至少有6750600元。庭审中，二原告自认已收到被告刘钢、吴建红支付的涉案工程款5966600元，另有98000元的堡坎修建费用系被告刘钢、吴建红通过其转付给他人，非被告支付的工程款，另有40000元系被告刘钢、吴建红支付项目销售人员工资，亦非工程款。被告刘钢、吴建红辩称已经实际向原告陈勇、陈德彬支付工程款6104600元，其中包含项目销售人员的工资40000元和堡坎修建费用98000元。关于修建堡坎的商品混凝土款98000元，本院在2017年10月28日调查询问乐至县城乡建筑设计勘测室设计人员邓刚时，其回答二原告施工过程中使用的是变更后的施工设计图纸，即包含有增加涉案工程1-1和1-2号楼堡坎内容的施工设计图纸，从二原告与被告刘钢、吴建红签订的多份协议以及二原告的自述可以看出，双方的合意是在施工图纸范围内实行单价包干，故堡坎的修建内容应该在二原告的施工范围内，只是一个“多退少补”的问题，该款98000元应当视为被告刘钢、吴建红支付与二原告的工程款。因二原告自认已收的工程款与被告刘钢、吴建红自认已给付的工程款在金额的加减逻辑上（5966600=6104600-98000-40000）合乎一致，根据现已查明的2015年2月-2019年2月期间被告刘钢、吴建红支付与原告陈德彬的款项至少有6750600元，二原告收到被告刘钢、吴建红支付涉案工程款6104600元具有高度盖然性，在双方对已给付工程款金额争议不下的情况下，本院推定被告刘钢、吴建红已给付二原告涉案工程款6104600元。 原告主张的停工事实及损失，被告吴建红虽认可有停工事实，但认为是原告引起的，责任在于原告，被告不应当承担停工的违约责任，诉讼中，原告未提供其停工损失系主要归责于被告的有关证据。同时，被告（反诉原告）刘钢、吴建红反诉要求原告赔偿其损失，但未明确其请求赔偿损失的具体数额，在举证期限届满后的2019年9月12日才向本院提交其损失清单，但未提供其损失系主要归责于原告的有关证据。 双方当事人自认在施工过程中1-1号楼、1-2号楼的基础施工设计图进行了变更，诉讼中，原告（反诉被告）认可1号楼1、2单元的基础属于被告已完工的项目内容，以及涉案工程的楼地面找平层、顶棚工程、厨卫装饰、木门、室内推拉门和水电工程、楼梯间不贴地砖只用砂浆抹面等参照一期工程，即已完工的2、3号楼施工，以及对其中水电工程项目中电线未施工的事实予以自认。被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）有未完工程量，除原告（反诉被告）自认的部分外，被告（反诉原告）并未充分提供原告（反诉被告）存在减少工程量的有关证据。 诉讼中，被告吴建红自认在2016年9月和2017年1月，至少已有4户购房户入住涉案工程房屋，虽其自认的前后时间不一致，但同时被告在庭审举证中亦证实涉案工程住房现已入住12套，铺面使用16间，在涉案工程未竣工验收合格的情况下，被告擅自接收使用的，足以证实涉案工程现已有部分购房户入住装修并占有使用。 施工中，长胜开发公司和长胜建筑公司均未实际参与凉水乡客运站综合楼项目二期工程的管理并收取管理费，亦未投入任何资金。诉讼中，被告（反诉原告）刘钢、吴建红不要求追加长胜建筑公司为共同反诉被告参加诉讼。 诉讼中，本院根据原告（反诉被告）陈勇、陈德彬和被告（反诉原告）刘钢、吴建红的分别申请，依法委托四川建业工程咨询有限公司对原告（反诉被告）诉称的增加工程量和被告（反诉原告）刘钢、吴建红反诉的未完工程量造价进行鉴定，该鉴定单位于2018年9月20日作出了川建咨询2018-6-84号司法鉴定书。鉴定意见如下：经鉴定，对乐至县凉水乡客运站1号楼、1-1号楼、1-2号楼工程按工程图纸、合同约定价、按被告所列未完成工程清单逐项进行造价鉴定的工程造价金额为3234601元，对原告所列增加工程项目根据实际量逐项进行造价鉴定的工程造价金额为1149665.53元。因对原告增加工程量是以增值税费率计取，原告提出异议后，鉴定单位以营业税费率计取，遂于2018年10月31日将原告增加工程量造价金额修正为1112762元。诉讼中，被告（反诉原告）刘钢、吴建红对原告工程量增加的鉴定造价1112762元予以概括性认可。原告诉称的增加工程量造价具体细项如下：（1）1-1、1-2号楼临街面坝子（Ｃ30室外地坪等）33388.76元；（2）1-1、1-2号楼基础保护桩（人工挖孔灌注桩等）716209.53元；（3）平整场地一般土方264000元；（4）化粪池10203.90元；（5）楼梯1647.80元；（6）排水沟6408.90元；（7）室外地坪、楼梯、台阶模板安拆费用24390元。另有安全文明施工费等19818.87元；税金36693.91元。上述总计1112762元。被告（反诉原告）刘钢、吴建红反诉的未完工程量造价具体细项如下：1.未完成工程2788576.31元：（1）地）地圈梁及以下基础部分1738437元；（2）楼地面找平层131212.52元；（3）天棚抹灰及乳胶漆374428.53元；（4）外墙保温633385.69元；（5）烟道30153.24元、灶台57×××××.00元、洗漱台21×××××.00元，合计108153.24元；（6）楼梯间防滑地砖95031.37元；（7）楼梯2472.08元；（8）铺面隔墙78973.60元；（9）内墙抹灰及乳胶漆86691.90元；（10）木门691707.03元、推拉门203735.29元，合计895442.32元；（11）模板及支架安拆费用46302.81元；另有安全文明施工费等70683.89元；税金91954.79元。上述总计2788576.31元。2.未完成安装工程446024.25元，主要是指水电安装工程。其中，器材及人工费用为416460.58元，安全文明施工费14855.78元，税金14707.89元。经当事人申请鉴定人员出庭质证和接受法庭询问，鉴定人员当庭陈述上述鉴定意见的增减项目系依据原告（反诉被告）及被告（反诉原告）双方认可并提交的变更设计后的施工图纸用以现场勘查比对得出的，其鉴定造价因无合同对应价格，其鉴定依据系根据四川省的行业规范价得出即为上述的鉴定造价，若按合同价还可在上述鉴定造价的基础上下浮10%。 本院认为，一、关于涉案建设工程施工合同效力的问题。 关于涉案建设工程施工合同效力的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条第二款：“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记”。由此，房地产的开发经营属于国家限制经营的范围，开发者必须领取相应的营业执照。凉水乡客运站综合楼项目一期工程挂靠被告长胜开发公司经营，但二期工程在施工中双方已解除挂靠关系，实为被告刘钢、吴建红无照经营。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”原告陈勇、陈德彬挂靠长胜建筑公司承包工程，在施工中又解除了挂靠关系，原告陈勇、陈德彬系无资质施工，违反了法律禁止性规定，尽管被告主张合同无效，原告未主张合同效力，但合同的效力应当由人民法院依职权审查，故原告陈勇、陈德彬与被告刘钢、吴建红于2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》及后续签订的补充协议，均应当认定为无效。 二、关于涉案建设工程是否存在增减工程量，以及增减的工程量如何计价的问题。 关于涉案建设工程是否存在增减工程量，增减的工程量如何计价的问题。因涉案工程设计图纸有变更，原告（反诉被告）主张实际工程量有增加，原告（反诉被告）应当对工程量增加的原因、数量以及约定施工的具体范围等事实承担举证责任，被告（反诉原告）反诉二原告（反诉被告）存在未完工程量，应当在支付的工程款中予以扣减，被告（反诉原告）主张实际工程量有减少，被告（反诉原告）应当对工程量减少的原因、数量及约定施工的具体范围等事实承担举证责任。增减工程量价款的计算，双方当事人有约定的，依照其约定，无约定或者约定不明的，应当由当事人协商解决，不能协商一致的，可以就变更部分参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算。本案中，经原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方确认施工过程中存在工程量的增加，经原告（反诉被告）委托专业鉴定机构对涉案工程量增加进行鉴定，鉴定机构出具了相应的鉴定意见，经被告（反诉原告）当庭质证，被告（反诉原告）概括地认可其增加工程量的鉴定意见，即免除了原告（反诉被告）的进一步举证证明责任，同时原告（反诉被告）未向本院提供足够证据能够推翻该鉴定意见，故本院认为该鉴定意见中原告（反诉被告）增加工程量的造价鉴定意见（修正后的造价总计为1112762元）应当予以采信，对原告主张存在增加工程量应当支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。经被告（反诉原告）同样委托专业鉴定机构对涉案工程量减少进行鉴定，鉴定机构出具了相应的鉴定意见，该鉴定意见经原告（反诉被告）质证后有异议，虽其不认可存在该鉴定意见载明的未施工内容，但其认可1号楼1、2单元的基础属于被告（反诉原告）已完工的项目内容，以及对涉案工程的楼地面找平层、顶棚工程、厨卫装饰、木门、室内推拉门和水电工程、楼梯间不贴地砖只用砂浆抹面等参照一期工程，即已完工的2、3号楼施工，以及对其中水电工程项目中电线未施工的事实予以自认，在被告（反诉原告）未充分提供原告（反诉被告）存在减少工程量有关证据的情况下，被告（反诉原告）应当对此承担举证不能的法律后果，但对于原告（反诉被告）自认于己不利的未施工工程部分的意见，因系当事人权利义务的自由处分，本院对其自认应当施工而未施工的部分工程的自认事实予以采信，在双方当事人既无增减工程量的数量、计价的合同约定，也无法协商一致的情况下，同时根据鉴定人出庭的陈述，结合其自认应当参照一期工程施工的部分工程，并参考鉴定意见书中载明的未完工或未施工的工程，本院认定原告（反诉被告）减少的工程量有：1.（1）地）地圈梁及以下基础部分1738437元；（2）楼地面找平层131212.52元；（3）天棚抹灰及乳胶漆374428.53元；（4）烟道30153.24元、灶台57×××××.00元、洗漱台21×××××.00元，合计108153.24元；（5）铺面隔墙78973.60元；（6）木门691707.03元、推拉门203735.29元，合计895442.32元；2.未完成安装工程446024.25元，主要是指水电安装工程。其中，器材及人工费用为416460.58元，安全文明施工费14855.78元，税金14707.89元。以上合计2654102.28元。同时原告（反诉被告）未向本院提供足够证据能够推翻该鉴定意见，故对被告（反诉原告）要求减少支付原告（反诉被告）未完工涉案工程工程价款的意见，本院予以部分支持。 三、关于涉案建设工程是否达到付款条件，付款时间从何计算，是否支付欠付工程款利息的问题。 关于涉案建设工程是否达到付款条件，付款时间从何计算的问题。原告诉称涉案工程是2015年11月竣工，被告认为至今未竣工，双方争执不下。本院认为，涉案工程已于2015年12月16日进行测绘，在双方当事人签订的多份协议书中均载有涉案工程已修建完工的事实，涉案工程经四川中节能工程检测中心有限公司检测质量合格，《会议纪要》也载明工程质量安全经鉴定合格，认定该工程合格，故涉案工程应认定为质量合格。涉案工程非地基基础工程或者工程主体结构质量问题，仅存在部分未施工工程，该部分工程非上述质量问题，不影响主体结构的正常使用，同时被告自认现已有购房户装修入住并占有使用涉案工程，故被告辩称对于其中已使用的视为验收合格，未使用的不视为验收合格，未使用的不能达到原告主张的付款条件的意见，没有法律依据，本院对此辩称意见不予支持。涉案工程虽未取得正式竣工验收报告，但被告自认最早于在2016年9月已有购房户装修入住并占有使用，故本院推定涉案工程于2016年9月视为已经实际交付使用，被告辩称涉案工程未竣工验收并交付使用的事实不成立，本院认为涉案工程的交付时间宜推定为2016年9月30日。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以建设工程之日为竣工日期。”和第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程在未经竣工验收合格的情况下已由被告吴建红擅自使用，其移转占有并交付的时间本院推定为2016年9月30日，即2016年10月1日起，被告吴建红应当支付二原告的涉案工程剩余价款。被告刘钢在涉案工程已经完工，并未征得原告同意的情况下，将该项目债权债务转让给他人，事后原告又不予追认，故转让协议对原告不发生法律效力，被告刘钢应当与被告吴建红共同承担本案涉案建设工程的付款责任。对被告吴建红、刘钢辩称涉案工程付款的付款时间不成就的意见，不符合法律规定，本院不予采信。对二原告主张要求被告吴建红、刘钢支付剩余工程款的主张，在符合法律和事实的范围内，本院予以部分支持。 关于涉案工程欠付工程款的利息问题。因原、被告签订的补充协议中有按时间节点支付一定比例的总造价工程款，逾期支付的则要支付相应利息的约定，但涉案工程量有增减且在双方均无法确认的情况下，总造价工程款是无法确定的，对于该利息的约定视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条和第十八条的规定，即使合同无效，但应付未付建设工程款的利息仍应计付，建设工程已实际交付的，从交付之日起计算利息，利息没有约定或者约定不明的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即在2019年8月20日之前应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程交付之日视为应付款时间，即本案应从2016年10月1日起计付利息，直至付清为止。 四、关于涉案工程是否存在质量问题，是否需要重新鉴定，质保金是否应该扣留，一方当事人是否应该赔偿另一方当事人损失的问题。 关于涉案工程是否存在质量问题，是否需要重新鉴定的问题。原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”和第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案中，原告已经申请对其增加工程量的造价进行了相应的鉴定，此后原告与被告刘钢、吴建红在庭审中均自愿以涉案工程总造价为10376983元（10923.14平方米×950元/平方米）进行结算，即以涉案工程施工合同的固定价950元/平方米进行结算，故对其要求进行涉案工程工程造价鉴定的申请，本院不予准许。另被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）未按照施工图纸施工存在质量问题，并申请对已完工的工程进行质量鉴定，同时其自认对涉案工程已有部分房屋对外出售，已有购房户装修入住并占用使用，在其擅自接收使用后，其又申请对已完工的工程进行质量鉴定不符合法律规定，故对其要求进行质量鉴定的申请，本院不予准许。 关于质保金是否应该扣留的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”本案中，双方当事人对于质保金的返还期限有明确约定，即“留3%作维修金，2年保修期到期7个工作日内付清”，自本院推定的涉案工程竣工之日即2016年9月30日起至今已满约定的二年，被告（反诉原告）要求扣留原告（反诉被告）涉案工程质保金的反诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。 关于一方当事人是否应该赔偿另一方当事人损失的问题。建设工程施工合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”和第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”规定，签订合同的原、被告双方均有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中，因二原告与被告刘钢、吴建红违反法律禁止性规定，同时双方均系挂靠有资质的单位，导致签订的建设工程施工合同无效，在此过程中双方均有过错，且双方当事人均未提供证据证实己方损失大小的相应证据，故对双方均主张对方违约并要求对方承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求，本院均不予支持，故对原告要求被告给付停工一个月的损失20万元以及违约金104.5万元的诉讼请求以及被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付其违约金1037698.30元和赔偿损失的诉讼请求，本院均不予支持。 五、关于原告主张优先受偿权的问题。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承办人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，涉案工程自本院推定的竣工之日（2016年9月30日）起至其起诉之日（2017年7月4日）已超过法定期限6个月，原告已丧失优先受偿的权利，故对原告主张优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。 六、关于被告长胜开发公司是否承担本案责任的问题。 因被告长胜开发公司在施工中已与被告刘钢、吴建红解除了挂靠关系，长胜建筑公司与原告陈勇、陈德彬也解除了挂靠关系，两公司实际未参与投资和管理，原告陈勇、陈德彬，被告刘钢、吴建红均承诺涉案工程债权债务与长胜开发公司无关，故长胜开发公司在本案中不应承担责任。 综上所述，被告刘钢、吴建红应向原告陈勇、陈德彬支付涉案工程款总计8835642.72元（10376983元+1112762元-2654102.28元），迭除已支付工程款6104600元，尚欠原告陈勇、陈德彬工程款2731042.72元的事实成立，被告刘钢、吴建红应当清偿该欠款，故原告陈勇、陈德彬的诉讼请求部分成立，本院予以支持。相反，被告（反诉原告）刘钢、吴建红的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十八条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第七条之规定，判决如下： 一、被告刘钢、吴建红在本判决生效后三十日内向原告陈勇、陈德彬支付工程款2731042.72元及利息（以2731042.72元为基数,自2016年10月1日起至2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告陈勇、陈德彬的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告刘钢、吴建红的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费67359元、反诉案件受理费20406元、保全费5000元，合计92765元，由原告（反诉被告）陈勇、陈德彬负担38711元，由被告（反诉原告）刘钢、吴建红负担54054元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  李树仁 审 判 员  官远胜 人民陪审员  苟正伏 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  邹 波