江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终4596号上诉人（原审被告）：葛云峰，男，1974年9月26日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：王鹏宏，江苏元聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崇安区经饰木业商行，注册号320202600201069，住所地无锡市锡沪装饰材料市场有限公司地板精品馆**。经营者：赵镭，该商行经理。委托诉讼代理人：季骁，江苏瀛恒律师事务所律师。上诉人葛云峰因与被上诉人崇安区经饰木业商行（以下简称经饰木业商行）买卖合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初3725号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛云峰向本院提出上诉请求：1.撤销无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初3725号民事判决，本案依法发回重审；2.一、二审的诉讼费用由经饰木业商行承担。事实和理由：1.案件项下有两份合同，葛云峰对第一份合同项下的增项一直不予认可，也就是地板和书桌两项。关于第一份合同，马世宏在施工班组确定单上书写的内容并没有列明书桌数量与单价，只有总价，从马世宏签署的相关内容来看并未涵盖书桌，所以不能就此推断出经饰木业商行对书桌供货的事实。另外，即便第一份合同项下的地板确实存在且平方属实，从马世宏签署的内容来看葛云峰也并没有对单价予以确认，而且根据市场同类复合地板产品的定价来看，经饰木业商行的价格虚高，不可以直接采用其价格。2.针对第二份合同的履行，经饰木业商行根本没有进行充分举证，其提供的清单包括增项清单均是单方制作的，或是第三方制作，没有葛云峰一方的任何人员签收该批货物的记录，也没有提供施工记录、竣工验收记录等关键性证据。葛云峰在2019年4月的笔录中提到第二套样板房在2018年6月还没有完工，否认了经饰木业商行施工完毕的事实，所以并不存在一审判决书中所述对事实既不承认又不否认的情况。只是因为经饰木业商行逾期未完工而导致开发商将房屋出售，葛云峰无从得知施工工程量和供货到底是多少，所以无法给出确切的答复。既然经饰木业商行主张货款，供货数量和增项部分的举证责任应由其承担，否则应承担无法举证的不利后果。3.另外朱广荣签字的清单只有一页，而且只有总价，未有数量、单价，也没有前后详单，而朱广荣本人并无任何权利进行对账，关于其在清单上签字的真实意思其实就是想表示其无权代表葛云峰确认价格和数量，所以才会签署数量由公司审核的相关内容。朱广荣出具情况说明已说明经饰木业商行引诱其去谈合作，让其作出不利于葛云峰的笔录，所以一审中朱广荣未签字的证人证言不能采信。关于朱广荣向经饰木业商行按70平方申请结算地板铺设款的事实，因朱广荣本身文化程度低，听说有钱拿随便多少其都会愿意打申请，所以他的请款单不足以证明地板已经铺设的相关事实。而且关于增项部分的价格双方并没有形成一致性的意见，即使确实存在也不能直接适用经饰木业商行单方制作的价格。4.一审法院的判决书中有两个逻辑推论错误。首先，一审法院认为假如经饰木业商行在第二份合同项下未能供应合同内的货物，葛云峰则应当催告而非支付部分货款，从而推断出合同范围内的货物已经供货完毕。但问题是葛云峰支付货款的时间是在合同签署后5日，当时并没有发生任何供货行为。合同约定的是先付预付款，之后经饰木业商行安排生产及供货，所以该逻辑推论有误。其次，是一审法院认为第一份合同有增项地板，结合朱广荣的请款单,从而推断出第二份合同就也会有增项地板,即使证据对葛云峰不利，但葛云峰仍坚持认为第一份合同没有增项地板，法院把葛云峰否认的证据，直接认定为既定事实，并且又将该既定事实作为推理的依据从而得出下一个必然的事实，这样的逻辑推论是有误的。5.目前，葛云峰已与第二套样板房的购房人取得联系，其表示一起愿意配合法院鉴定，只是此前疫情影响无法及时回锡。如果当时法院确有需要完全可以将钥匙寄回，但一审法院未予提出，导致第二套样板房供货及施工量未能查清。现在启动鉴定的前提条件已经满足，可以在查明实际施工情况的前提下改变事实认定。6.双方签署的两份合同中关于以承兑汇票方式进行款项支付，是双方当事人的明确约定，不违反法律规定和强制性规定，应当予以支持，一审法院驳回葛云峰的抗辩意见不符合事实与法律。经饰木业商行二审辩称：1.最初葛云峰通过中间人的介绍，拿着写有江苏华广置业有限公司（以下简称华广公司）副总经理的名片上门洽谈业务，经饰木业商行回访时其办公室也在华广公司内，但是葛云峰在合同上签字后以各种理由拒绝盖章。经饰木业商行第一次起诉华广公司后，华广公司与葛云峰均否认合同与华广公司有关，且葛云峰自认系其个人行为，故第一次一审法院判决经饰木业商行败诉。随后经饰木业商行又起诉葛云峰个人，在合同明确约定管辖的前提下葛云峰不仅提出管辖权异议，并且就法院驳回管辖异议的裁定提出上诉。2.在履行合同过程中，葛云峰从来不在现场，经饰木业商行多次找其对账或签字，其均以各种理由推脱，经饰木业商行的经办人在葛云峰建立的微信聊天工作群中催款，随即被葛云峰踢出该群。3.据知情人透露，第二套样板房系由华广公司高管购买，不存在其不在无锡的情形，只是法院和他们联系时的一种托词。4.朱广荣的陈述是法院对其进行调查取证，并非证人证言，其拒绝签字并不影响法院调查的法律效力。葛云峰的上诉理由都是建立在否定证据盖然性的前提下提出的，一审判决对于不诚信的商事行为作出了明确的导向，请求二审法院维持原判。经饰木业商行向一审法院提出诉讼请求：1.判令葛云峰支付货款237652元及利息（以237652元为基数，自起诉之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），支付律师费损失17000元；2.本案诉讼费由葛云峰承担。事实与理由：2016年10月，经饰木业商行与葛云峰签订材料供货合同一份，约定由经饰木业商行向葛云峰承接的洛城中央御景8号地块样板房工程供应木饰面等货物。经饰木业商行履行了合同义务，经结算总价为179987元，葛云峰仅支付了135000元，尚欠44987元至今未付。2017年1月，经饰木业商行与葛云峰再次签订材料供货合同一份，由经饰木业商行为葛云峰承接的另一套样板房工程供应木饰面等货物。经饰木业商行履行了合同义务，经结算总价为292665元，葛云峰仅支付了100000元，尚欠192665元至今未付。为追讨上述债务，经饰木业商行又支出律师费17000元，故诉至法院请求判如所请。葛云峰一审辩称：针对2016年10月份材料供货合同（即第一份合同）的履行，对合同范围以内的工程量予以认可，对合同范围以外的合同量和增项不予认可，由于经饰木业商行增项提供的地板有质量问题，未实际安装，未实际验收，故该款应当在价款中予以扣除。就2017年1月份材料供货合同（即第二份合同）的履行，经饰木业商行施工拖延，导致根本没起到样板房的作用，而该房屋未经竣工验收即被开发商出售，所以到底施工多少，应结算多少应当由经饰木业商行进一步举证，对合同范围以外的增项和金额亦不予认可。就律师费承担问题，经饰木业商行应当提供相应的发票和付款记录予以佐证，本案两份合同均约定律师费由“败诉方”承担，故除非经饰木业商行的诉请得到全部支持，在葛云峰没有绝对败诉的情况下，经饰木业商行的律师费应当由双方根据比例分摊。另外合同约定支付方式为承兑汇票。一审法院审理查明：2016年10月7日，甲方（需方）葛云峰与乙方（供方）经饰木业商行签订了《材料供货合同》（含产品报价生产清单）一份，合同约定：经饰木业商行向洛城中央御景8号地块样板房供应木饰面及安装事宜，约定总价144545.88元，供货时间为收到预付款后的30日内将首批货物送至合同指定地点（自打款日起计算），付款方式为合同签订后甲方支付7万元作为定金，材料全部到场再付6.5万元，余款安装完毕，甲方在一周内验收合格后付清，支付方式：承兑汇票。货物交付时，甲方按规定对货物的外观、规格、数量、产品合格证进行验收，如乙方提供的产品规格不符合要求，甲方有权拒收货物……。甲方应在乙方所送货物到达后及时进行质量检测，如发现质量问题，乙方须立即到现场处理善后事宜。因此给甲方造成损失的，乙方应承担甲方为此支付的所有费用（包括但不限于赔偿的费用、必要的律师费、罚款等）。违约责任：甲乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如一方违约，由违约方承担责任，并参照合同法及双方商定的有关条款赔偿经济损失。争议解决：甲乙双方在签订以及履行本合同过程中发生的一切争议，应首先协商解决，如协商不成的则可向工程所在地法院提起诉讼，诉讼费、律师费等均由败诉方承担……。合同甲方处有葛云峰、马世宏等人签字，乙方处为经饰木业商行盖章。此后又在原合同基础上新增了书桌及地板，施工班组确定单上载明地板实测52.51平方×450元/平方=23630元，小孩立面护墙减1829元，新增书桌8500元，由马世宏在列明增项及金额的施工班组确定单上签字确认平方与数量属实。上报金额174847元(实际179987元)。2017年1月20日，双方又签订《材料供货合同》（含产品报价生产清单、不锈钢报价明细表）一份，合同约定：经饰木业商行向洛城中央御景8号地块样板房（另一套）供应木饰面及安装事宜，合同约定总价为214292元。亦约定了供货时间、付款方式、权利义务、违约责任、争议解决等事项。合同甲方为葛云峰、周永祥等人签字，乙方为崇安区经饰木业商行盖章。经饰木业商行提供了列明了第二套样板房台盆柜（6249元）、吊架、拉手（8748元）、外卫等（20675元）、背板（3870元）、脚线、平板（3219元）、地板、脚线（3、地板2元）等增项及金额的清单，2018年2月7日，朱广荣在第二套增项清单上手写补漆+闭门静音条+橱柜门，数量公司审核。2020年6月24日，朱广荣向经饰木业商行提交付款申请书，申请结算第二套样板房铺地板的人工费840元（70平米）。同日，一审法院至经饰木业商行对业务负责人胡文隽以及在增项清单上签字的朱广荣进行调查，朱广荣称第二张增项清单上签字是帮他定个量，清单上的东西认的，但金额不确认，葛老板让其在清单上签个字。因为他们没人不好铺，所以其安排工人安装，当时他们把地板拿过来后，本来要他们（经饰木业商行）安装的，因为赶工期、地坪不平，所以、地坪不平套样板房进行了安装，今天是去收一下第二套样板间铺地板的钱……。朱广荣拒签调查笔录。朱广荣此后出具说明称该谈话笔录并非其所想说的内容，系经饰木业商行以工程合作为由，骗其至公司，骗其结算铺地板的钱打申请，但分文未拿到，谈话内容系经饰木业商行所说，与事实不符，工程量及金额应以葛云峰核对的数据为准，其签字也是这个意思。2019年4月9日，一审法院向葛云峰进行调查，其陈述：经饰木业商行起诉的涉案样板房跟华广公司没关系，是其和经饰木业商行之间的事情。其从华广公司那里承包过来后把木饰面包给经饰木业商行做。材料供货合同是其签的，其为什么没有付钱，一个是工程质量有问题，另一个是延误工期，没有起到样板房的作用，特别是第二套，在2018年6月份还没有完工。过年前其打电话姓胡的，让他过来好好的谈谈，但是他没有过来。材料供货合同中甲方一栏其他签字的不是华广公司的人，都是其手下的……。另查明，第一套样板房已付款为135000元，第二套样板房已付款为100000元。为实现该债权，经饰木业商行与江苏瀛恒律师事务所签订聘请律师合同，江苏瀛恒律师事务所指派律师代理该案一审诉讼事宜，并已支付代理费17000元。审理中，葛云峰为证明第二套样板房未用经饰木业商行的地板，提供了2017年11月22日向上海澳绿建材有限公司购买地板的付款凭证及统一销售凭证。诉讼中，经饰木业商行申请对第二套样板房的工程量及价格进行评估，一审法院委托江苏恒鸿建设咨询有限公司进行评估。因案涉样板房已出售于第三人，第三人迟迟无法配合勘查现场，故进行了退鉴。一审中，法庭问及葛云峰第二套样板间有无完工、完工比例及有无增项时，葛云峰称记不清了，第二套没怎么管，时间拖得太长，可能会出现增项，增项有无做，做到哪一步因为样板房被开发商卖掉了，所以不清楚。问及朱广荣身份，其称是周永祥下面的施工人员，周永祥是外面施工班组。以上事实，由《材料供货合同》、产品报价生产清单、购货计数单、清单、施工班组确定单、不锈钢报价明细表、补货清单、聘请律师合同、律师费发票、调查笔录、情况说明、付款申请书、发票、付款凭证、销售凭证、退鉴函及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：经饰木业商行与葛云峰签订的关于两套样板间的《材料供货合同》合法有效，双方均应按约履行合同义务。葛云峰对第一套样板间的合同价款无异议，法院予以确认。葛云峰对第一套样板间的增项不予认可，法院认为，葛云峰的工作人员马世宏在施工班组确定单上已签字确认“核对以上平方数量属实”，而该确定单上3个增减的项目均列明了金额，其中小孩房及书桌仅有金额并未有数量，且经饰木业商行还上报了让利金额，如单纯只是确认以上平方数显然与事实不符。葛云峰抗辩因质量问题而未使用经饰木业商行的地板，但其并未提供经饰木业商行的货物存在质量问题或退换货的依据，故对第一套样板房的价款174847元（含增项）法院予以确认。经饰木业商行自己在确认单上所书的实际金额179987元无事实依据，法院不予支持。关于第二套样板房合同内价款，葛云峰认为延误工期，且该样板房已出售给第三人，经饰林业商行应进一步举证结算价。一审法院认为，一方当事人对另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经询问后仍然不明确表示肯定或否定的，视为对该事实承认。葛云峰第一次向法院陈述时提到未付款是因为质量问题及延误工期，其并未提及第二套样板房未供货、未有增项。而此后第二套样板间也已出售，葛云峰提供向第三人购买地板的证据无法证明与案涉项目有关联，其自行购买地板并不能证明经饰木业商行未供货。若葛云峰认为经饰木业商行并未提供合同内的货物，其应进行催告而非支付部分货款。庭审中，葛云峰在法院询问下对第二套样板间完工情况等也闪烁其词，应承担不利后果，故法院对第二套样板间合同内价款予以支持。关于第二套样板房的增项部分，葛云峰称朱广荣非其施工人员，法院认为葛云峰之前称合同上签字的都是其手下，周永祥在第二份合同有签字，朱广荣系周永祥施工人员，而朱广荣在调查时也称是葛老板让其签字，故朱广荣系葛云峰工作人员的身份予以确认。第二套增项已由朱广荣在增项清单上签“数量由公司审核”，表明确有增项。法院向朱广荣调查时，其也称对增项定个量，当天是去结第二套样板间铺地板的工钱，虽然其之后又予以否认，称系被诱骗。但根据有朱广荣签字的增项清单、请款单，请款单上地板铺设面积也与补货清单上地板面积一致，再结合第一套样板间增项中同样有地板的情况下分析，在确有增项的情形下法院对第二套样板房的地板增项及配套供货的踢脚线金额予以支持。至于其他的增项部分，经饰木业商行未能提供葛云峰方认可的其他证据，法院不予支持。综上，一审法院确认葛云峰欠付货款为189750.88元（144545.88元+23630元+8500元-1829元+214292元+35612元-135000元-100000元）。关于经饰木业商行主张的律师费，有委托合同及发票为凭，因在合同中约定由败诉方承担，故按胜败诉的比例承担为宜，葛云峰的该抗辩意见予以采信，由葛云峰承担律师费13566元。因案涉样板房已交付使用，故经饰木业商行主张自起诉之日起至实际给付之日的利息损失符合事实与法律规定，法院予以支持。关于葛云峰抗辩应按合同约定支付承兑汇票，法院认为，葛云峰并未及时按约付款，故经饰木业商行有权按照其请求的支付方式进行付款，且其主张的付款方式也是通常的付款方式，故葛云峰的该抗辩意见不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、葛云峰于判决生效后十日内支付经饰木业商行货款189750.88元及利息（以189750.88元为基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、葛云峰于判决生效后十日内支付经饰木业商行律师费13566元。三、驳回经饰木业商行其他诉讼请求。如付款义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2560元，由经饰木业商行负担517元、由葛云峰负担2043元。该款已由经饰木业商行预交，葛云峰应负担部分于判决生效后十日内直接支付给经饰木业商行，法院不再退还。二审中，双方当事人对一审查明的事实未提出异议，本院予以确认。二审中，葛云峰提供以下证据：1.2017年7月25日的收款收据及承兑汇票，证明第二套样板房定金的支付时间是在合同签署之后的5日。2.朱广荣出具的情况说明及其持情况说明的照片，证明朱广荣在一审法院制作谈话笔录时，谈话笔录中的相关内容并不是其想说的内容，而是被上诉人诱骗其到公司，以支付费用为借口让其按照谈话笔录相关内容向法院陈述的，最后朱广荣在该份笔录也没有签字认可，而且该情况说明中朱广荣也表明样板房的工程量和金额应以葛云峰那里核对出来的数据为准，他签署结算单时也是这个意思。3.淘宝截图5张，证明第一套样板房项下的同款地板市场价格区间在180元至360元之间，或者是200元至400元之间，也就是说经饰木业商行向葛云峰结算地板款的价格虚高。经饰木业商行质证认为：1.该款项是由华广公司支付的，且在第一次起诉华广公司时提出，如果葛云峰要将其作为证据使用，不仅应提交原件，而且请提交整本财务凭据。因为之前起诉华广公司时，由于华广公司一直不认可，葛云峰认可由其处理，所以当时法院在华广公司案件中判决经饰木业商行败诉。2.朱广荣与葛云峰显系利益攸关方，法院现场向朱广荣核实的情况可信度远远高于此后朱广荣提交的情况说明。3.该证据不予认可，无法反映地板的相关价格，如果葛云峰愿意按照淘宝价格付款，经饰木业商行也可以提供2000元-4000元的地板。上述事实有葛云峰提供的收款收据、承兑汇票、朱广荣的情况说明、淘宝截图与双方当事人的陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：案涉两份合同的实际履行情况及货款应如何认定。本院认为：经饰木业商行与葛云峰签订的两份《材料供货合同》系双方的真实意思表示，应为合法有效，双方当事人应按约履行各自的义务。经饰木业商行已按约对第一套样板房履行了供货及安装义务，葛云峰应当履行付款义务。关于第一套样板房的增项部分，葛云峰的工作人员马世宏签字的施工班组确定单载明了三项内容，地板和书桌系增，地板和书桌系增项系减项，工作量有增有减，可以说明该确定单反映了客观真实情况，应当作为认定增项费用的依据。关于葛云峰提出地板价格虚高的问题，其在二审中提供的淘宝截图并不能证明与涉案地板属同一品质，而且同类产品的市场价格也会有波动，不能以此证明经饰木业商行的地板价格虚高。关于书桌没有记载数量和单价等问题，马世宏已经签字确认了书桌的总价，即使没有数量和单价也不能否定该项费用已实际发生。因此，一审法院对第一套样板房的增项所作认定依据充分，本院予以确认。关于第二套样板房，葛云峰称未经竣工验收即被开发商出售，要求经饰木业商行举证证明结算价。本院认为，根据建筑行业包括装饰装修的相关规定，工程项目未经竣工验收，发包人擅自使用的，应视为发包人认可工程质量合格及符合合同约定。据此，涉案第二套样板房被开发商出售，应当视为开发商认可工程质量，同时证明经饰木业商行已履行合同义务，葛云峰认为经饰木业商行未全面履行合同，应由其提供反证。葛云峰在二审中提出可以通过鉴定查明第二套样板房的供货及施工量，经饰木业商行称据朱广荣在一审陈述第二套样板房的购房业主可能重新铺了地板。本院认为，如前所述，第二套样板房已实际使用，应视为经饰木业商行已履行合同义务，在葛云峰未提供初步证据否定该事实的情况下，不宜启动鉴定程序。况且，涉案房屋已交付使用较长时间，双方对房屋现状是否与当时一致存在争议，因此，从避免诉累角度看，本案也不宜再启动鉴定程序。关于第二套样板房增项部分，朱广荣在清单上签字确认，一审据此认定了新增地板与脚线并无不当，本院予以确认。一审法院向朱广荣进行了调查，虽然朱广荣拒绝在笔录上签字，但该笔录仍具有法律效力。朱广荣出具的情况说明内容与调查笔录不符，可信度较低，本院不予采信。综上，一审法院对第二套样板房的货款所作认定并无不当，本院予以确认。关于葛云峰提出支持以承兑汇票方式支付款项的意见，本院认为，按照交易习惯，合同约定“支付形式：承兑汇票”仅表示实际履行过程中可以以承兑汇票方式支付，但不是必须以承兑汇票方式支付，在葛云峰不履行付款义务时，经饰木业商行请求付款，法院当然应当按通常的支付方式判决葛云峰支付款项。综上，葛云峰提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5120元，由上诉人葛云峰负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年十二月一日书记员  魏依雯