天津市和平区人民法院行 政 判 决 书（2019）津0101行初350号原告傅群生，男，1944年12月5日出生，汉族，住天津市南开区。委托代理人王涛，天津明义律师事务所律师。委托代理人王海，天津明义律师事务所律师。原告刘云瑞，女，1946年6月4日出生，汉族，住天津市南开区。委托代理人王涛，天津明义律师事务所律师。委托代理人王海，天津明义律师事务所律师。被告天津市卫生健康委员会，住所地天津市和平区贵州路**。法定代表人王建国，主任。委托代理人张涛，天津市卫生计生综合监督所医疗市场秩序监督处处长。委托代理人李明宇，天津惠华律师事务所律师。原告傅群生、刘云瑞不服被告天津市卫生健康委员会（以下简称：市卫健委）于2019年6月10日作出的《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，于2019年7月17日向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月17日立案后，于2017年7月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭审理了本案。原告傅群生、刘云瑞及原告的委托代理人王涛、王海，被告市卫健委委托代理人张涛、李明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市卫健委于2019年6月10日作出《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，回复原告傅群生、刘云瑞于2016年2月14日向被告市卫健委提出履行法定职责申请，要求被告市卫健委“依法查处张某的违法行为，并对其为付某自2004年9月至2007年8月2日期间的诊、疗活动是否属于诊疗行为/非法行医作出认定”。经被告市卫健委调查，于2019年6月10日作出回复，告知原告《履行法定职责申请书》反映的张某于2004年9月至2007年8月2日期间对付某的行为具有诊疗行为的部分特点，但不构成《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”及《医疗机构管理条例》第四十四条“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”等行政法意义上的违法行为。同时上述行为不具有职业性、社会性，不属于执业、行医范畴，不构成非法行医。原告傅群生、刘云瑞对该回复不服，诉至本院。原告傅群生、刘云瑞诉称，2017年3月1日被告市卫健委（原天津市卫生和计划生育委员会）根据原告提出的《履行法定职责申请书》作出了回复，认定张某的行为不构成非法行医，因原告对被告的回复不服，故对该行政行为进行了复议，复议机关原中华人民共和国卫生和计划生育委员会最终复议维持。后原告针对被告及复议机关的行政行为向天津市和平区人民法院提起了行政诉讼，天津市和平区人民法院认为被告应当依据《卫生行政处罚程序》中规定的管辖、受理、立案、调查、取证等程序并综合考虑期限等因素审慎地履行相应职责。但被告在前提事实没有认定清楚，二原告是否超过两年后提出投诉、投诉事项是否由其管辖、对投诉期间被投诉人张某是否有行医行为均没有进行调查、检查清楚，同时对张某也没有合法传唤，亦没有进行当面调查。故法院：一、撤销了被告（原天津市卫生和计划生育委员会）于2017年3月1日作出的《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，并责令被告于判决生效之日起六个月内，对原告傅群生、刘云瑞于2016年2月14日的申请重新作出书面答复；二、撤销原中华人民共和国卫生和计划生育委员会于2017年6月26日作出的国卫复决[2017]38号《行政复议决定书》。并且因原行政行为被撤销，复议结果一同被撤销。后二被告不服判决，上诉到天津市第一中级人民法院，二审法院维持了原判。判决生效后，市卫健委重新作出了关于《履行法定职责申请书》的回复，现基于此行政行为，原告认为依据的法律不正确。首先，被告应依据关于审理非法行医案件的司法解释、《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例实施细则》、《互联网医疗卫生信息服务管理办法》、1999年原卫生部关于加强远程医疗会诊管理的通知等相关法律法规作出相应的回复，而不是单纯的依据一本现代汉语成语词典就可以解释相关行医行为的医学专用术语，在关于《履行法定职责申请书》的回复中诸如职业性、社会性等名词不符合高法关于审理非法行医案件司法解释医疗活动的规定，并没有合理的解释清楚非法行医的概念，现代汉语词典中对行医的描述不能代替法律规定，所以对张某的行为作出不是非法行医的认定是错误的。本案中，张某于2004年9月至2007年8月2日期间对付某的开具药方、配制药丸、针灸、输液、电话诊疗的行为是以治疗为目的实属法律意义的诊疗活动，根据高法对审理非法行医案件司法解释第六条：本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”认定。既指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康等活动。虽然张某8月2日实施的是电话诊疗行为，但此行为已经形成了完整的诊疗活动，构成了非法行医的要件。同时，《卫生部关于加强远程医疗会诊管理》的通知中明确：应用计算机及网络、通讯技术进行异地医疗咨询活动，属于医疗行为，必须在取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构内进行（其中包括电话线，光纤，卫星网等），也肯定了电话医疗咨询属于医疗行为。张某的行为也触犯了《医疗机构管理条例》第二十四条：任何单位和个人未取得“医疗机构执业许可证”都不得开展诊疗活动（开展诊疗活动既属于非法行医）同时也触犯了《互联网医疗保健信息服务管理办法》的规定。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条也明确未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的即认定为非法行医行为。但是市卫健委两次均认定张某的行为不具有职业性、社会性，不属于执业、行医范畴，不构成非法行医，这是不符合法律规定的。行政诉讼法第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。所以市卫健委于2019年6月10日作出的回复也是不符合法律规定的。2013年10月16日以及2015年5月19日，南开公安分局两次给南开卫生局送达认定申请函，根据原国家卫生部、公安部联合签发《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》的通知中第十四条规定：“公安机关就有关行为是否构成非法行医和非法采供血犯罪行为问题需要征求卫生行政部门意见的，应当向同级卫生行政部门书面提出认定要求，并附送涉嫌非法行医和非法采供血犯罪行为的相关证据。除案情复杂外，卫生行政部门应当在收到函件后5日内答复”，而南开卫生局上报市卫健委后至今未作任何答复。关于非法行医的案例，多之又多，与本案相似的案件也是数不胜数，“如土郎中电话遥控治病，醉半仙一命呜呼（延误治疗）”、“理发师用偏方给人治病致人死亡被判11年”，诸多案例都更能说明张某的行为属于医疗行为构成非法行医。故现诉至法院，请求判令：一、被告重新认定张某于2004年9月至2007年8月2日期间的对付某的治疗活动属于诊疗行为，构成非法行医；二、本案诉讼费由被告承担。为证明自己的主张，二原告向本院提交如下证据：证据1、2017年3月1日关于《履行法定职责申请书》的回复，证明因被告回复不符合法律规定，已被法院判决撤销；证据2、2019年6月10日关于《履行法定职责申请书》的回复，证明市卫健委作出了与2017年3月1日以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为；证据3、天津市和平区人民法院（2017）津0101行初338号行政判决书、天津市第一中级人民法院（2018）津01行终256号行政判决书、天津市高级人民法院（2019）津行申58号行政裁定书，证明被告给原告的第一次回复被三级法院撤销，事实理由非常明确，被告没有经过调查取证作出行政行为，被告适用法律有问题，经过法院详细说明，一中院判决第10-11页对适用法律问题有表述。被告第二次回复依然根据相同的事实及依据作出内容基本相同的行政行为，且同样依据汉语成语词典，应适用相关司法解释。被告两次内容基本相符，依据的事实、法律基本一样；证据4、天津市公安局南开分局2010年4月6日、2012年4月28日、2012年5月7日询问笔录三份，证明本案要求认定的张某在公安局侦讯中对不特定多数人进行过诊疗行为；证据5、定州市职称改革领导小组关于“孙某”等23名同志任职资格的通知（定职改字〔1988〕26号），证明张某曾被定州市初级卫生技术职务评审委员会评审具备医师级职务任职资格，其1988年后以医生身份执业，并为社会周知，具有社会性；证据6、定州市卫生局2010年4月6日证明，证明张某1998年《医师执业法》、《医疗机构管理条例》施行后不具备医师资格；证据7、天津市居民死因统计卡、死亡医学证明书，证明付某因肠炎脱水延误治疗导致肺栓塞死亡；证据8、天津市南开区卫生局2013年4月25日作出的回复，证明张某的行为开具处方、提供药品、实施针灸及静脉输液均属诊疗行为范畴，并答复明确：任何单位和个人没有取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动都属于非法行医；证据9、天津市公安局南开分局刑侦八大队关于张某电话诊疗是否医疗行为的认定申请函、关于张某是否非法行医的认定申请函，证明公安南开分局要求卫生行政部门对张某电话为付某提供诊断与治疗的方式是否属于诊疗行为进行认定，卫生行政部门一直未做任何书面回复；证据10、2014年4月13日呈原卫生部石海龙领导的上访函及原卫生部4月16日的回复函，证明原卫生部对于电话诊断治疗违反了《互联网管理办法》，属于非法行医的一种表现形式；证据11、原中华人民共和国卫生和计划生育委员会2014年4月16日回复函、二原告所写的2014年6月16日原天津市卫生和计划生育委员会对原卫生部国家卫计委2014年4月16日回复函的意见及《张某对付某的行医经过》呈原卫生部石海龙及有关领导的上访函、7月25日原卫生部的回复函，证明原卫生部经研究认为张某违反了《互联网管理办法》，管理办法明确：网络诊疗属于非法行医，无论提供方是否取得医师资格，只要出具疾病诊断和治疗方案的，均属于非法行医行为。电话属于互联网行为，电话里的诊疗行为属于非法行医；证据12、认定非法行医的法律依据及典型参考案例，证明任何一部法律也未规定医疗行为必须具备“职业性、社会性”，全国各法院在审理非法行医案件时参照的是司法解释：未取得医师资格的人从事医疗活动，医疗活动即医疗行为也有了明确规定，医疗活动具有偶然性和一次性。在对非法行医犯罪主体认定时如果行为人以反复、持续的意思实施了医疗行为，即使只有一次，也应认定为进行了医疗活动，医疗行为不要求行为人必须将行医作为唯一职业，行为人在从事其他职业的同时也可以把行医作为副业或兼职，但并不影响非法行医行为的认定。而不是汉语词典里描述的医疗行为必须具有“职业性、社会性、执业性”才属于医疗活动。1999年《卫生部关于加强远程医疗会诊管理的通知》中明确规定应用计算机及网络、通讯技术进行异地医疗咨询活动，属于医疗行为，必须在取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构内进行。卫生部2001、2009年《互联网管理办法》规定不得从事网上诊断与治疗活动，根据其解释网络诊疗属于非法行医，无论提供方是否取得医师资格，只要出具疾病诊断和治疗方案的，均属于非法行医行为。1994年原卫生部《医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动，开展诊疗活动即属于非法行医。（以上证据均为复印件）被告市卫健委辩称，一、被告按照人民法院终审判决，补充答复内容重新向二原告进行答复，依法履行了判决和法定职责。二原告此次诉讼请求为要求被告重新认定张某于2004年9月至2007年8月2日期间对付某的行为属于诊疗行为，构成非法行医。二原告曾因同一申请事项于2016年2月14日向被告申请履行法定职责。后因对答复不满意，提起行政诉讼，历经一审、二审、再审。终审判决天津市第一中级人民法院（2018）津01行终256号《行政判决书》认为市卫健委于2017年3月1日作出的《关于履行法定职责申请书的回复》中答复未能涵盖对傅群生和刘云瑞的申请事项，仅对张某于2004年9月至2007年8月2日期间对付某的行为不构成非法行医进行了认定，并未对该行为是否属于诊疗行为进行认定，一审人民法院撤销市卫健委所作答复并责令其重新答复并无不当，故对一审判决予以维持。被告作为省级卫生行政机关，根据自身对医疗活动的监督管理的专业性，按照人民法院最终生效判决，于2019年6月10日重新对二原告的申请事项进行了回复，并出具了《关于履行法定职责申请书的回复》，明确张某于2004年9月至2007年8月2日期间对付某的行为具有诊疗行为的部分特点，但不构成《中华人民共和国医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”及《医疗机构管理条例》第四十四条“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”等行政法意义上的违法行为。同时上述行为不具有职业性、社会性，不属于执业、行医范畴，不构成非法行医。二、终审判决天津市第一中级人民法院行政判决书（2018津01行终256号）认定被告答复“未能涵盖对傅群生和刘云瑞的申请事项”，确认被告“仅对张某于2004年9月至2007年8月2日期间对付某的行为不构成非法行医进行了认定”，判令我委依据一审判决完整答复，说明终审判决并未否定被告对张某于2004年9月至2007年8月2日期间对付某的行为不构成非法行医的认定意见。综上所述，被告于2019年6月10日对二原告的重新答复中针对二原告的申请事项逐一进行了答复，履行了二原告要求被告履行法定职责的义务，亦履行了生效判决确定的义务。该答复证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，二原告要求被告再次履行法定职责理由不成立，因此请贵院依法驳回二原告的诉讼请求，诉讼费由二原告承担。被告市卫健委在法定期限内向本院提交如下证据、依据：证据1、被告于2019年6月10日作出的《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》；证据2、天津市和平区人民法院（2017）津0101行初338号行政判决书；证据3、天津市第一中级人民法院（2018）津01行终256号行政判决书；证据4、天津市高级人民法院（2019）津行申58号行政裁定书；证据1-4证明被告按照人民法院终审判决，补充答复内容重新向二原告进行答复，依法履行了判决和法定职责。证据5、原告2016年2月14日寄送的履行法定职责申请书，证明原告的申请事项；证据6、被告于2017年3月1日作出的《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，证明被告对原告予以了书面回复；证据7、原天津市卫生计生委执法文书案卷（包括案件受理记录、立案报告、对傅群生的询问笔录、案件调查终结报告、合议记录、卫生行政执法事项审批表、结案报告），证明被告依法对案件进行了立案调查；证据8、天津市公安局南开分局卷宗材料，证明被告调取天津市公安局南开分局的笔录卷宗并对案件进行分析；证据9、被告办案人员与张某的电话记录及内容摘要，证明被告办案人员与张某进行了多次电话联系；证据10、现场勘查情况说明、录像光盘一张，证明被告办案人员对张某在天津的住所进行了现场勘查；证据11、定州市职称改革领导小组关于“孙某”等23名同志任职资格的通知（定职改字〔1988〕26号），证明被告曾赴天津市中孚职工中等专业学校就原告反映事项相关情况进行调查；证据12、《现代汉语词典》（商务印书馆第6版）节选，证明“行医”“执业”“从事”等词汇的含义。（以上证据均为复印件）依据1、《中华人民共和国执业医师法》；依据2、《医疗机构管理条例》；依据3、《中华人民共和国行政处罚法》；依据4、《卫生行政处罚程序》。经庭审质证，二原告对被告提交的证据真实性均没有异议，证明目的均不认可。证据1-6证明被告违反行政诉讼法第七十一条的规定，新的具体行政行为没有作出事实调查，依据相同的法律及理由作出与上次相同的行政行为。证据7、9、10真实性均没有异议，证明目的不认可，都是针对2017年3月第一次回复所采取的调查，其作出的调查取证也只是敷衍了事，到现场照片，打了几次电话，没有任何实质性的调查取证内容，同时对比公安机关在事发后的第一时间搜集的证据而言，公安机关的笔录已经明确了张某的向不特定多数人的诊疗行为，而被告作为行政执法机关并没有在第一时间锁定证据，而在现在来讲，其调查已丧失了客观可能性，尤其是现场勘查录像，证明张某的居住住所没有行医标志，而此事件经过原告多次上访、起诉，行为人到现在不可能有相关证据让被告去调查。证据8真实性没有异议，证明目的恰恰是对证据7、9、10阐述的补充，公安机关是在第一时间确认了两个事实，第一行为人张某不具备医师资格，第二张某向不特定多数人有过诊疗行为，而上述公安机关调取证据可能证明，多年后证据是不容易取得的。证据11与我方证据证明目的一致。证据12既不是作出行政行为的依据，也不是证据种类中的证据，与本案无关。对三级法院文书的证明目的不认可，因为一中院、高院明确指出了如何认定医疗行为，被告没有遵照法院的指出来进行认定，对傅群生调查当时去我们家了，我们把张某给付某配的药拿出来了，被告没有拍照也没做笔录，被告不实事求是。公安机关对张某的笔录证实了2014年至2017年张某给付某针灸、配药、电话诊疗的行医行为。被告对二原告提交的证据1-3真实性认可，证据2、3证明目的不认可。证据4、5真实性认可，证明目的不认可。证据6真实性认可，与本案没有关联性。证据7、8真实性认可，证明目的不认可。证据9真实性认可，证明目的认可。证据10-12真实性认可，不认可证明目的。本院对上述证据认证如下：本院对原告及被告提交证据的真实性均予以确认。经审理查明，原告傅群生、刘云瑞于2016年2月14日通过邮政特快专递方式向被告市卫健委（原天津市卫生和计划生育委员会）提出履行法定职责申请书，申请被告依法查处张某的违法行为，并对其为付某自2004年9月至2007年8月2日期间的诊、疗活动是否属于诊疗行为/非法行医作出认定。被告于当日收到二原告该申请，未作出任何书面答复，二原告于2016年9月22日向天津市和平区人民法院提起行政诉讼，天津市和平区人民法院于2016年11月24日以（2016）津0101行初344号《行政判决书》判决被告于判决生效之日起三个月内，对二原告2016年2月14日提出的申请给予书面答复。后被告于2017年3月1日作出《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，二原告不服该回复，向原中华人民共和国卫生和计划生育委员会提出行政复议申请，原中华人民共和国卫生和计划生育委员会于2017年6月26日作出国卫复决〔2017〕38号《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》，决定维持被告作出的回复。二原告不服，诉至本院，本院于2017年11月23日作出（2017）津0101行初338号《行政判决书》，判决撤销被告于2017年3月1日作出的《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》及原中华人民共和国卫生和计划生育委员会于2017年6月26日作出的国卫复决〔2017〕38号《国家卫生和计划生育委员会行政复议决定书》，并责令被告于本判决生效之日起六个月内，对原告傅群生、刘云瑞于2016年2月14日提出的申请重新作出书面答复。后被告不服提起上诉，天津市第一中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）津01行终256号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。后天津市高级人民法院于2019年7月22日作出（2019）津行申58号《行政裁定书》，裁定驳回了被告的再审申请。被告于2019年6月10日作出《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，回复称“经我委调查，《履行法定职责申请书》反映的张某于2004年9月至2007年8月2日期间对付某的行为具有诊疗行为的部分特点，但不构成《中华人民共和国执业医师法》第三十九条‘未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医’及《医疗机构管理条例》第四十四条‘未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业’等行政法意义上的违法行为。同时上述行为不具有职业性、社会性，不属于执业、行医范畴，不构成非法行医。”，二原告收到该回复后不服，诉至本院。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。所谓“同一的事实和理由”是指行政机关重新作出的行政行为依据的主要证据、事实和理由，与被撤销的行政行为所依据的主要证据、事实和理由基本相同。本案中，发生法律效力的（2017）津0101行初338号《行政判决书》已经判决撤销被告2017年3月1日作出的《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，并责令被告于判决生效之日起六个月内，对原告傅群生、刘云瑞于2016年2月14日提出的申请重新作出书面答复。在庭审中，被告自认在法院判决被告重新作出行政行为后，被告未进行新的调查，亦未取得新的证据，本案被诉回复系被告对被法院撤销的2017年3月1日作出《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》补充和完善。需要指出的是，行政机关的执法行为必须严格按照法定程序进行，在人民法院判决被告重新作出行政行为的前提下，被告在未进行任何新的调查或补充调查、未取得任何新的证据或补充证据的情况下，以同一的事实和理由仅对其2017年3月1日作出的回复进行了补充说明并答复二原告。故，被告于2019年6月10日作出《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》明显违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十一条、第九十六条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条第三款规定，判决如下：撤销被告天津市卫生健康委员会于2019年6月10日作出的《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，并责令被告天津市卫生健康委员会于本判决生效之日起六个月内，对原告傅群生、刘云瑞于2016年2月14日提出的申请重新作出书面答复。若被告天津市卫生健康委员会未按本判决规定的期限履行，从期满之日起，对被告天津市卫生健康委员会时任法定代表人按每逾期一日处七十元的罚款，至被告天津市卫生健康委员会作出处理之日止。案件受理费50元（二原告已预交），由被告天津市卫生健康委员会负担。（本判决生效之日起十日内，被告自行给付二原告）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  杨晓琳审 判 员  刘智鑫人民陪审员  马祚颖二〇二〇年一月九日书 记 员  张光伟附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。第七十一条人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。第九十六条行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：……（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条……行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。