江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1282民初4671号原告：刘兵，男，1971年7月16日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人:周红涛，江苏硕扬律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨佳，江苏硕扬律师事务所实习律师。被告：徐运东，男，1980年11月22日出生，汉族，住山东省日照市岚山区。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。被告：日照天泰建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9137110075917441XY，住所地山东省日照市北京路**。法定代表人：丁兆良，董事长。委托诉讼代理人：李东阳、焦自扬，山东海洋律师事务所律师。原告刘兵与被告徐运东、日照天泰建筑安装工程有限公司（以下简称天泰公司）为合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，先后两次公开开庭进行了审理。原告刘兵及其委托诉讼代理人周红涛、杨佳（杨佳第二次未到庭），被告委托诉讼代理人刘庆（第二次未到庭），被告天泰公司委托诉讼代理人李东阳、焦自扬（李东阳第二次未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐运东立即给付原告欠款210万元，按照银行同期贷款利率给付逾期付款利息282216元；2、判令被告天泰公司对被告徐运东上述欠款在240万元范围内承担连带责任。3、判令被告承担保全费、诉讼费、财产保全担保保险费。事实和理由：原告与被告徐运东合伙分包了被告天泰公司所承接的工程中的两栋楼，后因被告徐运东违反约定致双方合伙终止。就合伙中原告垫付的款项，双方于2017年12月14日结算，签订《还款协议书》一份，确认被告徐运东欠原告垫付款项共计240万元，约定：2017年12月31日前还10万元；2018年1月31日前还款10万元；2018年5月31日前还款100万元；2018年10月10日前还款120万元。若被告徐运东未按约定时间按期还款，则需按同期银行借贷利息给付原告利息损失，且原告可宣布下欠所有款项到期。协议签订后，被告徐运东分别于2018年1月4日、5月21日、28日各支付10万元，余款经原告催要未果。在催要欠款过程中，被告天泰公司承诺为欠款本金240万元提供担保，因此，被告天泰公司应当依照承诺承担相应责任。原告围绕诉讼请求，提供了下列证据：1、2017年12月14日，原告与被告徐运东签订的《还款协议书》。证明：截止2017年12月14日被告徐运东欠原告垫付款240万元，双方就欠款的归还日期及逾期付款的后果达成一致意见。2、2017年6月12日，原告在靖江农村商业银行靖城支行的贷款100万元的借款凭证。证明银行同期贷款利率的标准。3、2018年4月26日，原告方与天泰公司工作人员在催要欠款过程中双方谈话录音。证明：被告天泰公司为涉案欠款提供了担保。被告徐运东辩称，原告无诉权，原告已在山东省日照市东港区人民法院起诉相同案件，2019年8月16日日照市中级人民法院作出（2019）鲁11民终1677号民事裁定书，驳回原告的起诉。而本案原告的起诉时间为2019年7月，原告显然没有诉权。对原告要求被告徐运东归还欠款，其所依据的事实与理由不符，徐运东在诉讼过程中通过微信、银行卡支付原告了20万元，这不包括在原告认可已归还30万元的还款内。被告徐运东在庭后向本院提供下列证据：1、徐雅东（被告徐运东的妹妹）的书面证明（主要内容：2018年5月21日、5月28日，徐运东通过徐雅东的银行卡向原告累计汇款20万元）、常住人口登记卡、居民身份证、招商银行日照泰安路支行交易流水（2018年5月21日、28日，户名徐雅东的账号62×××17向原告银行卡转账共20万元）。2、微信转账记录。2017年12月8日，被告徐运东向原告微信转账10万元；2017年12月14日10时45分27秒至10时46分02秒间，被告徐运东三次向原告微信转账共10万元。3、2018年1月3日，徐运东向原告转账10万元。被告天泰公司辩称，天泰公司不是合伙协议的相对方，也没有为原告与被告徐运东的合伙协议提供担保。我司对原告所称天泰公司工作人员的表态不清楚，天泰公司也无权为原告实现债权提供帮助。原告仅通过节选部分录音语句就认为天泰公司需要承担连带责任，我司不认可，请求驳回原告对天泰公司的诉讼请求。被告天泰公司未提供证据。针对两被告的辩称及举证，原告补充陈述，一、关于被徐运东庭后提交的证据。对其真实性无异议，2017年12月8日被告徐运东的微信转账10万元发生在双方签订还款协议书之前，不能抵扣本案欠款，2018年1月3日徐运东转账10万元给原告，发生在双方签订还款协议书之后，原告已认可抵扣欠款。2017年12月14日被告当日还款不能抵减本案欠款，从司法惯例来说，在同一天有结账和还款的，在不能证明先后顺序的情况下，一般当日还款不能从结账欠款中抵减。就本案还款协议书确定的还款时间表中双方结账签订还款协议书中，当日并无还款计划，如果当日有还款在签约后，应当在还款协议书中列明，因此，2017年12月14日被告向原告微信转账是发生签订还款协议书之前，不能抵减徐运东的欠款。二、原告要求被告天泰公司承担连带还款责任的理由。首先，原告与被告徐运东合伙从天泰公司分包了两栋楼，涉案欠款均是原告为承建该两栋楼发生的费用，原告与被告徐运东终止了合伙关系后，因原告退出合伙时未能从天泰公司处获取其基于实际施工其所分包的两栋楼的工程款，在催要欠款时，经天泰公司负责人协调，被告徐运东向原告出具了涉案还款协议，又因被告徐运东未按照还款协议还款，原告继续与天泰公司交涉，天泰公司工作人员承诺会帮助原告解决，对徐运东欠原告工程款不会不管的。当时，徐运东远超涉案欠款的应收账款在天泰公司处，天泰公司工作人员的承诺，应当理解为对涉案欠款提供担保，也可以理解为涉案债务的加入。天泰公司应当对被告徐运东欠原告工程款承担连带责任。第二次庭审中，原告向本院提交了2017年12月14日，案外人刘琛与被告徐运东的对话录音证据，以证明还款协议书签订后确定的欠款金额不包括当日还款协议书签订前被告徐运东所付的10万元。交两被告质证后，原告又申请撤回该证据，被告徐运东认为该证据内容虚假，有明显的删除痕迹，向本院申请鉴定。本院经审理认定事实如下：2017年12月14日，原告刘兵与被告徐运东签订还款协议书一份，约定刘兵垫付徐运东的日照工程项目材料款等，共计人民币240万元，由徐运东返还。还款期限：2017年12月31日前还款10万元，2018年1月31日前还款10万元；2018年5月31日前还款100万元；2018年10月10日前还款120万元。若徐运东未按上述约定时间按期还款，则需按银行同期借款利息给付刘兵利息损失，且刘兵可宣布下欠所有款项到期。2017年12月8日，被告徐运东向原告微信转账10万元；2017年12月14日被告徐运东向原告微信转账10万元；2018年1月3日，徐运东向原告转账10万元；2018年5月21日、5月28日徐运东通过徐雅东（徐运东之妹）的银行卡向原告转账共20万元。2018年原告向山东省日照市东港区人民法院起诉，请求判令被告徐运东、天泰公司、淮安市靖淮建筑劳务有限公司日照分公司、新东港控股集团有限公司连带给付原告工程垫付款210元，并承担自2018年2月1日至实际付清之日的银行贷款利息。日照市东港区人民法院审理后认为，如原告刘兵与被告徐运东、天泰公司、淮安市靖淮建筑劳务有限公司日照分公司、新东港控股集团有限公司存在建筑工程施工合同纠纷，刘兵、徐运东对外只能以江苏飞天建设劳务有限公司日照分公司（或以与天泰公司签订合同的主体）为主体主张权利，原告诉讼主体不适格，于2018年12月12日作出（2018）鲁1102民初5907号民事裁定书，驳回原告的起诉。刘兵、徐运东对以上裁定均不服，提起上诉，2019年8月16日，日照市中级人民法院作出（2019）鲁11民终1677号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院认为，原告刘兵与被告徐运东于2017年12月14日签订的《还款协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。协议签订后，原告自认已收到被告于2018年1月3日、5月21日、28日的还款共计30万元。被告徐运东辩称在诉讼过程中通过微信、银行卡支付原告的20万元，这不包括在原告认可30万元还款内，然庭后徐运东提供这20万元还款证据，有10万元是在双方签订还款协议书之前，还有10万元是在双方签订还款协议当日。根据常理，结账时，被告如在结账前还款，通常双方在确定欠款总额时，进行剔除，如在结账后当日还款，通常会在还款协议中载明。现被告刘运东的以上辩称，不符合常理，本院不予采信。根据原告的举证，可以认定，原告刘兵与被告徐运东签订《还款协议书》后，被告归还欠款30万元，尚欠210万元未按约定期限归还，现原告依据还款协议书的约定，请求判令被告徐运东给付欠款210万元并承担逾期付款利息282216元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告以与被告徐运东签订的还款协议书等为依据，在本院提起合伙协议纠纷诉讼，符合民事诉讼法的规定，原告具有诉讼主体资格，被告关于原告在本案中无诉权的辩称，与法律规定不符，本院不予采信。根据原告提供的2018年4月26日，原告刘兵的妻子陈丽萍、靖江市靖城法律服务所法律工作者朱玉怀，与天泰公司工作人员林玉申、费兆霞的交流录音，林玉申、费兆霞所述：“这事我们不可能不管你”、“这个钱你们不要怕，我们帮扣住240万元，最多10月初我们把这个钱扣了给你”、“徐运东还有15%的工程款，你们的240万元完全够扣，你们不要担心”，即便是真实的，从前后语境来看，仅是帮助原告扣款的意思表示，而无担保或债务加入的意思表示。因此，原告仅凭节选部分与天泰公司工作人员的录音语句，要求被告天泰公司对被告徐运东的欠款在240万元内承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监督部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告徐运东违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费用，系原告支出的合理必要的费用，属于原告的损失，依法应由被告徐运东承担。原告向本院申请撤回2014年12月14日案外人与被告徐运东的对话录音证据，系原告自由处分自己的权利，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害被告的利害，不影响本案事实的查明，本院予以准许，被告徐运东申请对该证据进行鉴定，因原告已撤回该证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告徐运东欠原告刘兵工程垫付款210万元、给付逾期付款利息282216元，于判决生效之日起十日内给付；二、驳回原告刘兵要求被告日照天泰建筑安装工程有限公司对被告徐运东欠原告以上工程垫付款、逾期利息，在240万元内承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25858元、财产保全费5000元、财产保全担保保险费4800元，共计35658元，由被告徐运东负担（此款原告已垫付，案件受理费、财产保全费共计30858元，本院退回给原告，被告徐运东在判决生效后十日内向本院交纳案件受理费、财产保全费共计30858元，给付原告财产保全担保保险费4800元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费25858元。审 判 长  曹味东人民陪审员  宋秀萍人民陪审员  项桂如二〇二〇年一月十五日书 记 员  何 婧附：本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。