湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10726号上诉人（原审原告）：张振栋，男，1979年5月21日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：游淋，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉联投生态城房地产有限公司，住所地武汉市东湖开发区关东科技工业园**地块。法定代表人：冯亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈婷婷，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：董慧宜，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人张振栋因与被上诉人武汉联投生态城房地产有限公司（以下简称联投公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张振栋上诉请求：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2560号民事判决，依法改判支持张振栋全部诉讼请求或发回重审；二、判令联投公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案解除合同主要有两种情形，约定的解除条件成就或一方违约致使合同目的不能实现。一审法院已认定双方就合同变更后的主要条款未达成书面意见，供双方遵守的协议内容都不存在，就不存在违约一说，联投公司不享有解除权。二、联投公司送达解除合同通知书的行为属于滥用解除权，违背诚实信用原则。2015年11月13日张振栋尚在应联投公司要求增加定金数额，不可能在2015年5月23日前签订购房合同。通过张振栋与联投公司工作人员聊天记录看，双方一直在商讨签订协议的内容，联投公司没有任何解除事由，不能仅仅因收到解除通知的一方当事人没有起诉确认解除无效，就确认合同解除，这不符合法律的基本原则。三、根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，张振栋与联投公司对协议的变更仅限于将定金数额增加至五万。而后，联投公司一直拖延，拒绝签订正式的商品房买卖合同，是违约行为。一审法院却认定双方对签约时间未约定，基于此错误的事实认定联投公司单方作出的解除合同通知的效力，适用法律错误。联投公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，联投公司是在张振栋未履行付款义务的情况下依据合同第六条约定行使的解除权。认购协议已经合法解除。请求驳回上诉，维持原判。张振栋向一审法院起诉请求：一、依法判令联投公司与张振栋继续按2015年5月16日所签订的《联投花山郡商品房认购协议书》中约定价格签署正式的商品房买卖合同，并办理备案登记；二、依法判令联投公司双倍返还定金10万元；三、由联投公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2015年5月16日，张振栋（买受人）与联投公司（出卖人）签订《联投花山郡商品房认购协议书》。协议书约定：买受人意向购买出卖人开发的“联投花山郡”项目的D2栋1单元1层102号房，约定房屋建筑面积186.64平方米（此面积为预测面积，最终以产权登记面积为准），房屋出售单价9110.83元/平方米，定金20000元。协议书第四条约定：买受人选择的付款方式为一次性付款。协议书第五条约定：买受人须在签订本认购书后7日内（2015年5月23日前）携带本协议书、身份证明等原件至营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》以及附随文件，同时付清相应房款。协议书第六条约定：不论任何原因，买受人逾期不签订《武汉市商品房买卖合同》以及附随相关文件，或完整、适当履行支付约定之任何一期房款，出卖人有权将该套房屋另行出售他人，同时本认购协议书经出卖人以短信或电话的形式通知买受人后即行自动失效……协议签订当日，张振栋向联投公司支付20000元定金。联投公司向张振栋出具收款收据。2015年11月13日，张振栋应联投公司要求再次支付定金30000元。联投公司向张振栋出具“销售不动产统一网络发票”。后至2016年9月4日，张振栋一直与联投公司的工作人员联系商讨商品房购买事宜。2016年9月11日，联投公司向张振栋发出《解除商品房认购协议书的通知函》，张振栋于2016年9月中旬收到上述通知书。一审法院认为，本案的争议焦点为《联投花山郡商品房认购协议书》（以下简称认购协议书）是否已经解除。根据认购协议书的约定，张振栋、联投公司应在2015年5月23日前签订正式的《武汉市商品房买卖合同》。但因2015年11月13日，张振栋根据联投公司的要求又支付了30000元定金，且联投公司亦出具了相应的发票，故应认定为双方变更了认购协议书中关于定金的金额及支付时间的约定，相应的签订正式《武汉市商品房买卖合同》的时间也发生了变更，但如何变更的，双方并无明确的书面约定。根据2015年11月13日至2016年9月4日的聊天记录显示，张振栋一直在与联投公司的工作人员商讨签订正式商品房合同的相关事宜，可见，张振栋、联投公司双方就《武汉市商品房买卖合同》的具体内容并未协商达成一致。而后，联投公司发出解除合同的通知，张振栋收到该通知后，并未向法院要求确认解除合同的效力，故根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，张振栋收到联投公司的解除通知之日，案涉认购协议书解除。结合本案的事实，联投公司并未举证证明其出具了正式的《武汉市商品房买卖合同》，而张振栋拒绝签字，且联投公司在发出解除合同通知之后，又提出可退还张振栋50000元定金的承诺。一审法院认为，张振栋、联投公司双方因未能达成合意，故而未签订正式的《武汉市商品房买卖合同》，该原因既不能归责于张振栋，亦不能归责于联投公司，故案涉认购协议书解除后，联投公司应当向张振栋退还定金50000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、联投公司于判决生效之日起十日内向张振栋返还50000元定金；二、驳回张振栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1150元，保全费5000元，共计6150元，由张振栋负担。本院二审期间，张振栋围绕上诉请求提交了与纪岳宁的通话录音作为证据，称通话时间为2019年10月11日，拟证实至该日其仍与联投公司在沟通商讨。本院组织当事人进行了证据交换和质证。联投公司因无法核实通话对象的身份，对证据的真实性有异议，并主张纪岳宁在公司任职期间较短，通话内容亦显示当时其已不再是公司员工，不足以代表公司，对证据的关联性、合法性、证明目的均有异议。对此，本院认为，从通话内容看，通话时通话对象明确表示已不在联投公司任职，该证据与本案无关，无法达到张振栋所称证明目的，本院确认一审查明事实属实。本院认为，本案为合同纠纷，2015年5月16日联投公司、张振栋签订的《联投花山郡商品房认购协议书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规效力性禁止性规范，应为有效，双方应依约履行。《联投花山郡商品房认购协议书》第十一条约定“出卖人与买受人双方如需变更本协议内容，应协商一致，并签订书面补充协议。”《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”据此，无论是否将2015年11月13日张振栋另行支付购房定金3万元、联投公司收款并开具专项发票的行为视为对《联投花山郡商品房认购协议书》的变更，该合同第五条中关于张振栋须携带该协议书、身份证明等原件至营销中心签署《武汉市商品房买卖合同》，同时一次性付清约定金额的房款的约定依然约束双方当事人。该约定不仅赋予了张振栋向联投公司主张签约的权利，也明确了张振栋于签约之日一次性付清房款的义务。张振栋所提交的证据不足以证实其主动至联投公司处请求签约并交付房款时遭到拒绝，其关于联投公司拖延签约、违反合同约定的上诉意见不成立。联投公司作为守约方以书面函件方式主张解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定。张振栋关于联投公司继续履行合同、承担迟延履行的违约责任的上诉意见，无合同依据和事实基础，本院不予支持。综上所述，张振栋的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张振栋自行承担。本判决为终审判决。审判员  吴伶俐二〇二〇年十二月十日法官助理邱冠群书记员李超华