重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民初111号原告：刘晓东，男，汉族，住址重庆市垫江县。委托诉讼代理人：许龙华，重庆山语律师事务所律师。委托诉讼代理人：王平，重庆连赞律师事务所律师。被告：重庆市垫江房地产有限责任公司，住所地重庆市垫江县。法定代表人：孔德余，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵书全，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张华，重庆华立万韬重庆律师事务所律师。被告：董兴华，男，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。被告：孔德余，男，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：彭泽锋，重庆东方联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。原告刘晓东与被告重庆市垫江房地产有限责任公司(以下简称垫江房地产公司)、董兴华、孔德余合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘晓东的委托诉讼代理人许龙华、王平，被告重庆市垫江房地产有限责任公司的委托诉讼代理人闵书全、张华，被告董兴华的委托诉讼代理人余向驰,被告孔德余的委托诉讼代理人彭泽锋、吴斌到庭参加诉讼。庭审后，孔德余将委托诉讼代理人吴斌变更为姚科。本案现已审理终结。刘晓东向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告、垫江房地产公司、董兴华、孔德余之间的合伙关系并组织进行清算。2.请求对清算后的合伙收益(含固定资产、债权及租金等)按25%计算由被告垫江房地产公司、孔德余支付给原告53275.67万元。3.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告垫江房地产公司、孔德余承担。事实及理由：1998年2月，垫江县人民政府对县城桂溪镇南外街进行旧城改造，项目名称为“垫江县西欧花园旧城改造项目”。同年4月，垫江房地产公司依法取得该项目的改造及开发权，后因公司资金严重不足，导致项目未动工修建。2001年9月，垫江房地产公司、刘晓东、董兴华、刘建军经四方协商达成一致意见，共同投资开发“垫江县西欧花园旧城改造项目”，并于2001年11月29日签订了《垫江房地产有限责任公司西欧花园项目公司投资合同》，合同约定“垫江县西欧花园旧城改造项目由刘晓东、垫江房地产公司、董兴华及刘建军联合共同投资开发，四方各占项目25%的产权，项目公司参照《公司法》模式运作，实行单独建账，独立核算，对外以重庆市垫江房地产有限责任公司为开发业主，同时对各自的责、权、义予以明确，刘晓东、董兴华、刘建军负责西欧花园项目资金落实和项目建设涉及的相关部门的协调工作等”。合同签订后，全体合伙人依照合同约定投入项目工程的开发建设，完善了西欧花园项目建设开发所必须的法定手续和建设资质，完成了拆迁安置和融资，西欧花园项目现已竣工。在“垫江县西欧花园旧城改造项目”进行期间，2003年3月16日，董兴华、刘建军各自转股5%给孔德余，孔德余享有项目股份10%，成为新的项目合伙人，同年12月17日，刘建军将其剩下的20%的股份以200万的价格转让给孔德余，并退出合伙；“垫江县西欧花园旧城改造项目”股份份额为刘晓东25%、垫江房地产公司25%、董兴华20%、孔德余30%。2005年7月18日，刘晓东因协调项目建设施工发生纠纷，于2009年判处有期徒刑一年；2013年，垫江县政府决定在该项目红线内修筑隧洞，经协商，政府以垫江县桂溪镇垫涪路东侧放空区1号40亩土地置换。2015年3月“垫江县西欧花园旧城改造项目”竣工完成，投资合同目的已经达到。刘晓东认为，刘晓东、垫江房地产公司、董兴华、孔德余四方共同合伙合作开发了“垫江县西欧花园旧城改造项目”，各方当事人按照《垫江房地产有限责任公司西欧花园项目公司投资合同》所约定的义务严格履行了合同，西欧花园项目现已竣工，已实现了合同目的，符合解除合伙关系及账目清算的条件，但在要求解除合伙关系，对账目进行清算时，遭到垫江房地产公司和孔德余的拒绝，且擅自将合伙人的共同资产对外抵押贷款，严重侵害了合伙人利益。故起诉至法院，恳请法院对原告的诉讼请求予以支持。垫江房地产公司辩称，1、“垫江县西欧花园旧城改造项目”是垫江房地产公司依法取得的房地产开发项目，在2001年11月29日签订《西欧花园项目公司投资合同》时，垫江房地产公司已依法取得该项目的开发权(含土地使用权)，并已进行了前期的拆迁安置、落实资金等工作。2、《西欧花园项目公司投资合同》由垫江房地产公司、刘晓东、董兴华、刘建军在平等自愿的基础上于2001年11月29日协商签订，是各方当事人的真实意思表示，合法有效，性质上是投资合同，不是刘晓东、董兴华认为的合伙合同，该合同不具备法律上的合伙关系，垫江房地产公司不具有合伙人的主体资格。合同约定西欧花园项目由四方当事人共同投资开发，成立项目公司，按照有限责任公司模式运作，独立承担民事法律责任，合同中明确了各方的权利义务和所占股份，但项目公司并未实际设立，在项目开发中，刘晓东、董兴华未履行投资义务，也没有共担风险，刘晓东仅参与了部分项目资金的担保，也于2009年4月27日前由垫江房地产公司以借新还旧等方式免除了其担保责任，2001年9月-2003年12月，刘晓东是垫江房地产公司的员工，西欧花园项目的拆迁安置工作管理人之一，在垫江房地产公司领取工资。西欧花园项目水电气安装工程以对外承包的方式由刘晓东风险承包，垫江房地产公司已付清相关承包费用。实际上西欧花园项目的建设资金全部是由垫江房地产公司通过实际投入、银行贷款等方式筹集。《西欧花园项目公司投资合同》是房地产项目开发合同，应适用房地产开发的相关法律法规，以及司法解释，根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的司法解释第22条规定：合作开发房地产合同约定以投资数额确定利润分配比例的，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。因此，刘晓东、董兴华无权要求以合伙人身份解除合伙关系，对项目进行合伙清算，分配开发利润。3、西欧花园项目建设工程竣工验收备案登记证载明房屋建筑面积为191088.2平方米，房屋产权证载明房屋产权建筑面积为189781.15平方米。整个项目到2015年底基本完工，目前仍有部分工程款未结算，众多遗留问题未处理，不具备西欧花园项目的清算条件。4、刘晓东增加孔德余承担支付责任的诉请与诉状中的陈述相矛盾，该主张不能成立。综上，《西欧花园项目公司投资合同》是投资合同，刘晓东未按约履行该合同的合同义务，西欧花园项目目前不具备清算条件，刘晓东的诉讼请求均不能成立，请求法院依法驳回。孔德余答辩意见与垫江房地产公司答辩意见一致。孔德余与刘晓东没有合伙关系，刘晓东的请求没有事实和法律依据。董兴华辩称，认可刘晓东对西欧花园项目的陈述，也认可刘晓东第一项诉讼请求，但不认可董兴华应当承担支付责任，也不认可董兴华应当承担本案的诉讼费、鉴定费以及保全费。按照西欧花园投资合同约定，西欧花园项目是以垫江房地产公司名义对外开发建设，开发建设的所有资产均登记在垫江房地产公司名下，孔德余持有垫江房地产公司99%的股份，是垫江房地产公司绝对控制人，因垫江房地产公司和孔德余拒绝对项目进行清算和分配利润，导致本案产生，未进行清算和分配利润的责任不在董兴华，因此董兴华不应当承担支付责任，也不应当承担本案的诉讼费、鉴定费以及保全费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘晓东提交的第一组证据：证据6《国有建设用地使有土地使用权出让合同》，拟证明整个西欧花园旧城改造开发建设项目已经依法取得国有土地使用权的客观事实。垫江房地产公司质证不认可该合同的关联性，认为该宗土地不属于西欧花园项目的土地；孔德余质证意见与垫江房地产公司的质证意见一致；董兴华质证认可该证据的真实性、合法性和关联性。第二组证据：证据4中银行融资承诺书、使用权申报登记申请书，拟证明《西欧项目投资合同》签订后，刘晓东立即开始落实融资渠道和方式，协调相关部门争取融资条件，以国有土地使用权作抵押，为项目落实了600万元的贷款。垫江房地产公司不认可真实性、合法性和关联性。证据5借款合同书、抵押合同、保证合同书、董事会决议、承诺书，拟证明刘晓东积极履行《西欧项目投资合同》筹资义务，为项目争取到2500万的贷款指标。垫江房地产公司不认可真实性、合法性和关联性，也不认可证明目的。证据6个人借款合同,拟证明刘晓东贷款30万和作为担保人融资50万，为项目落实资金。垫江房地产公司不认可真实性、合法性和关联性。证据7西欧花园拆迁谈话记录（王中碧）及王中碧行政裁决书、关于二轻建筑公司房屋拆迁记录（刘晓东、孔德余主持）、垫江法院（2002）垫行初字第37号《行政判决书》及《重庆市垫江县城“西欧花园”建设工程违法拆迁就官商、法商勾结之典范向领导反映》、重庆法缘律师事务所调查笔录、（2002）垫刑初字第59号、垫江国土房管局和垫江县城乡建设委员会证明，拟证明刘晓东积极履行项目合同义务，解决项目所涉拆迁矛盾。垫江房地产公司质证认可真实性，不认可合法性和关联性。证据8（2014）渝五中法刑再终字第00001号、释放证明、刘晓东写给孔德余的一封信，拟证明刘晓东尽职尽责履行项目合同，因项目拆迁纠纷受到刑事追究。垫江房地产公司质证认可刑事判决书和释放证明的真实性和合法性，不认可关联性。对给孔德余写的信的真实性、合法性和关联性均不认可。证据9西欧花园电气安装协议及补充协议、西欧花园配电工程施工合同、配电工程施工合同（七组团）、电力公司证明，拟证明刘晓东处理完成了西欧花园项目工程的所有供电及配电设施设备事务。垫江房地产公司质证认可西欧花园电气安装协议及补充协议的真实性，但不认可证明目的，电气安装工程是对外承包工程。证据10《民用气所有权转让协议》、《协议书》（天然气安装）、燃气公司证明、《自来水安装合同》、自来水公司证明，拟证明刘晓东协调处理西欧花园项目的燃气安装、供应和自来水安装、供应事宜。垫江房地产公司质证认可《民用气所有权转让协议》、《自来水安装合同》的真实性，但达不到证明目的。不认可《协议书》（天然气安装）、燃气公司证明、自来水公司证明的真实性、合法性和关联性。证据11垫江县社会保险局关于我局房屋暂停交付和申办产权的函，拟证明刘晓东一直在履行西欧花园项目合同。垫江房地产公司质证认可真实性，但达不到证明目的。证据13董兴华房地产权证，拟证明各方在实际履行西欧花园项目合同，2010年垫江房地产公司分配给董兴华两套房屋，待西欧项目结束清算时在分配利润中扣除房款。垫江房地产公司质证认可真实性、合法性、关联性，但不认可证明目的。孔德余质证认可垫江房地产公司对第二组证据发表的质证意见。董兴华质证认可第二组证据的真实性、合法性、关联性，该组证据的证据13已办理房产证，待项目清算时扣除两套房屋的房款。第五组证据：证据2个人借款合同、信用社证明、借款借据及传票、个人借款申请书；证据3个人借款合同、信用社证明、借款借据及传票、个人借款申请书；证据4个人借款合同、抵押物价值确认书及抵押存根。上述证据拟证明刘晓东履行合同义务，落实西欧花园项目资金。垫江房地产公司质证认可证据的真实性，合法性，但不认可关联性，认为该两笔借款系刘晓东及其妻子一个人名义借款，最后本金和利息都是有垫江房地产公司承担，达不到其证明目的。孔德余的质证意见与垫江房地产公司的质证意见一致。董兴华质证认可该组证据的真实性、合法性、关联性，并认为董兴华和刘晓东均参与了西欧花园项目的合伙建设。第六组证据：证据1抵押借款合同（新信）社2001年抵借合字第012号；证据2借款合同（新民）农信社2001年借字第47号、抵押合同（新民）农信社2001年抵字第47号、抵押合同（新民）农信社2004年字抵第057号、保证合同（新民）农信社2004年保字第057号；证据3借款合同（垫信联）农信社2003年借字第14号、抵押合同（垫信联）农信社2003年抵字第14号、保证合同（垫信联）农信社2003年借字第27号、保证合同（垫信联）农信社2003年借字第28号；证据4借款合同（垫江）农信社2005年借字第1002号、抵押合同（垫江）农信社2005年抵字第1002号、保证合同（垫江）农信社2005年保字第1002号、借款展期协议（垫江）农信社2007年字第1001号；证据5借款合同（垫江）农信社2006年借字第1011号、抵押合同（垫江）农信社2006年抵字第1011号、保证合同（垫江）农信社2006年保字第1011号；证据6贷款合同（编号垫江支行2009年公贷字第25010100006号）、抵押合同（编号垫江支行2009年公抵字第25010100006号）、保证合同（编号垫江支行2009年公保字第25010100006号）；证据7中国建设银行人民币资金借款合同2000年第03号、中国建设银行（贷款）抵押合同2000年第03号；证据8中国建设银行人民币资字金借款合同2000年第23号、中国建设银行（贷款）抵押合同2000年开抵第23号；证据9人民币资金借款合同2003年房开字10号。上述证据拟证明刘晓东协调银行为西欧花园项目落实资金。垫江房地产公司质证认可证据的真实性，合法性，但不认可关联性，认为刘晓东仅参加了3300万元部分的担保，且垫江房地产公司承担了还款付息义务，不能认定为落实建设资金。证据10垫房产司发【2003】34号；证据11西欧花园项目工资发放表。拟证明刘晓东作为西欧花园合伙人，积极履行合同义务，落实项目资金，并负责项目拆迁事宜，垫江房地产公司质证认可证据的真实性、合法性，不认可关联性，认为刘晓东张作为公司员工履行职务的行为。孔德余的质证意见与垫江房地产公司的质证意见一致。董兴华认可该组证据的真实性、合法性、关联性。第七组证据：证据1治安调解书、不予追究刑事责任保证书、刑事裁定书；拟证明刘晓东履行合同人职责，处理协调项目纠纷。垫江房地产公司认可证据的真实性，但不认可关联性，认为是刘晓东的个人行为，与项目无关。证据2民事判决书两份（2017）渝03民终719号、（2015）垫江民初字第03533号，拟证明终审判决认定刘晓东为西欧花园项目合伙人之一，承包西欧花园项目的水电气工程，并履行合伙人义务。垫江房地产公司认可证据的真实性，合法性、关联性，但达不到证明目的。孔德余的质证意见与垫江房地产公司的质证意见一致。董兴华认可该组证据的真实性、合法性、关联性。第八组证据：证据1建设施工合同，拟证明西欧花园项目的建设成本及总承包价和总面积；证据2305房地证2015字第×号房产证、垫国土房管文（2010）320号；拟证明305房地证2015字第×号房产权属来源，西欧花园项目最后一房产已办证完毕；证据3原西欧花园项目可行性分析报告，拟证明原西欧花园项目长远规划的可行性报告的事实。垫江房地产公司质证不认可证据1、2的真实性，认可证据3的真实性，但无关联性。孔德余的质证意见与垫江房地产公司的质证意见一致。董兴华质证认可该组证据的真实性、合法性、关联性。第九组证据：证据1合作集资建房办公楼协议书、联合建设原西欧花园七组团丹凤苑-沁水苑土地协议、协议书（垫江房产公司与佳合房产公司退出七组团联合建房协议），拟证明西欧花园七组团对外发包开发，以及发包开发商与西欧花园项目部达成的权利义务。证据2建设工程施工合同（第七组团项目），拟证明七组团以垫江房地产公司名义与重庆华宅建筑工程有限公司签订建设工程施工合同承建。垫江房地产公司不认可关联性，七组团是刘晓东单独开发的项目，与本案无关。孔德余的质证意见与垫江房地产公司的质证意见一致。董兴华认可该组证据的真实性、合法性、关联性。第十组证据：证据1司法审计费票据及司法鉴定收费协议，拟证明重庆市第三中级人民法院依职权委托审计部门对西欧花园项目进行审计；证据2保险公司财产保全保函票据，拟证明刘晓东因保全所产生的费用。垫江房地产公司质证认可证据1的真实性，不认可证明目的，不认可证据2的真实性、合法性、关联性。孔德余的质证意见与垫江房地产公司的质证意见一致。董兴华认可该组证据的真实性、合法性、关联性。另刘晓东提交垫江房地产公司2000年6月30日至2015年6月30日的账册、凭证以及本案在重庆市第三中级人民法院审理期间的司法审计报告，拟证明西欧花园项目的收益情况。垫江房地产公司认可证据的真实性、合法性、关联性，但认为达不到证明目的。孔德余的质证意见与垫江房地产公司的质证意见一致。董兴华认可该组证据的真实性、合法性、关联性。被告垫江房地产公司提交的第二组证据：2.6《房屋拆迁许可证》(2000.3.9)；2.7《关于垫江县桂溪河八一桥至南门桥防洪工程需拆迁房屋的委托拆迁协议书》（2000.3.30）；2.10垫江县国土资源和房屋管理局文件（2010.10.28）、《垫江县国土资源和房屋管理局关于西欧花园旧城改造项目规划建设用地减少问题的调查报告》；2.11《垫江县国土资源和房屋管理局关于西欧花园旧城改造项目未安置拆迁户情况说明的函》（2011.1.11）。拟证明西欧花园项目建设周期五年，自筹资金应不少于3950万元，土地面积为15.78万平方米，以及办理相关建设房屋许可证、土地使用权证和拆迁安置情况。刘晓东认可2.6-2.7真实性、合法性，不认可关联性；不认可2.10-2.11真实性、合法性和关联性。第三组证据3.1《重庆市垫江房地产公司西欧花园项目公司投资合同》(2001.11.29)；3.2、3.3《股权调整协议》（2003.3.16）；3.4《股东会决议》（2003.3.16）；3.5《股权会决议》（2003.12.17）；3.6《股权转让协议》（2003.12.17）。拟证明合同各方当事人之间不是合伙关系，股东只是项目投资人；刘晓东对第三组证据真实性认可，不认可关联性，达不到证明目的。第四组证据4.6《水电气安装工程承包决议》（2003.12.3）；4.7（2017）渝03民终字第719号《民事判决书》（2017.7.31）。拟证明刘晓东承包西欧花园项目水电气安装工程，承包费由垫江房地产公司承担。刘晓东对第三组证据真实性认可，不认可关联性。孔德余质证认可垫江房地产公司举示的证据，对真实性、合法性、关联性均无异议。董兴华质证认可刘晓东的质证意见，补充认为仅通过工资表表明劳动关系很牵强，水电气工程属于内部承包关系。垫江房地产公司补充证据（一）证据1（2000年）第03号《中国建设银行人民币资金借款合同》、（2000年）开抵字第03号《中国建设银行（贷款）抵押合同》；证据2（2000年）第23号《中国建设银行人民币资金借款合同》、（2000年）抵字23号《中国建设银行（贷款）抵押合同》；证据3（新信）社2001年抵借合字第012号《重庆市农村信用社抵押借款合同》、国土抵（2001）第011号《垫江县城镇国有土地使用权抵押证明书》；证据4（新民）农信社2001年借字第47号《借款合同》、（新民）农信社2001年字抵第47号《抵押合同》、（新民）农信社2004年抵字第057号《抵押合同》、（新民）农信社2004年保字第057号《保证合同》；证据5【2002】垫农信社团贷字第【2002001】号《借款合同书》、（2002）垫农信社团贷抵字抵2002001号《抵押合同》、（垫信社）农信社2003年保字第2003001号《保证合同》；证据6（2003）房开字10号《人民币资金借款合同》；证据7（垫信联）农信社2003年借字第14号《借款合同》、（垫信联）农信社2003年抵字第14号《抵押合同》、（垫信联）农信社2003年保字第27号《保证合同》、（垫信联）农信社2003年保字第28号《保证合同》；证据8（垫江）农信社2005年借字第1002号《借款合同》、（垫江）农信社2005年抵字第1002号《抵押合同》、（垫江）农信社2005年保字第1002号《保证合同》、《借款展期协议》；证据9（垫江）农信社2006年借字第1011号《借款合同》、（垫江）农信社2006年抵字第1011号《抵押合同》、（垫江）农信社2006年保字第1011号《保证合同》；证据10垫江支行2009年公贷字第2501010006号《贷款合同》、垫江支行2009年公抵字第2501010006号《抵押合同》、垫江支行2009年公保字第2501010006号《保证合同》。拟证明垫江房地产公司为西欧花园项目贷款2亿，承担了还款付息责任，刘晓东和董兴华没有承担过还本付息责任，刘晓东仅为项目提供过3300万担保，但也并非合同所约定的项目投资行为。刘晓东质证认为证据1-3真实性、合法性认可，但无关联性，不属于西欧花园开发项目，达不到证明目的。证据6真实性、合法性认可，但无关联性。证据10真实性、合法性无异议，不认可关联性，属于物业经营。孔德余质证认可垫江房地产公司补充证据（一）证据1-10的真实性、合法性、关联性。董兴华质证认可补充证据（一）证据1-2的真实性、合法性，不认可关联性，达不到证明目的。垫江房地产公司补充证据（二）证据3垫江房地产公司于2002年3月14日用员工鲍云春名义向坪山信用社借款290万元的借款、还款及支付利息的财务资料，拟证明垫江房地产公司的借款行为，本息均由垫江房地产公司承担，该行为非履行西欧花园项目投资合同所约定的垫江房地产公司的义务。刘晓东不认可证据3的真实性、合法性、关联性。孔德余质证认可证据1-3的真实性、合法性、关联性。董兴华不认可证据3的真实性、合法性、关联性。被告董兴华提交的第一组证据：证据13项目信息卡，拟证明放空1号开发项目土地使用权属西欧花园项目一部分；证据14国有土地出让情况一览表，拟证明西欧花园项目所缴纳的出让金；证据15重庆市土地房屋权属登记申请书及审核表(17份)，拟证明西欧花园项目具备项目清算和合伙解除条件，西欧花园项目房屋登记在垫江房地产公司名下；垫江房地产公司对证据13-15真实性无异议，但认为无关联性，也达不到证明目的。证据16重庆渝证会计事务所有限公司西欧花园项目司法鉴定审计报告，拟证明截止2015年6月30日西欧花园项目西欧花园项目结存的房屋和土地使用权情况；证据17《房地产开发项目土地分割协议书》，拟证明孔德余转让西欧花园项目土地使用权情况，转让款应当在分配利润时扣除；垫江房地产公司对证据16-17真实性、合法性、关联性均不认可。第二组证据重庆市第三中级人民法院2015年10月15日、10月20日庭审笔录；2016年7月26日、8月31日、12月1日质证笔录；2017年5月8日、6月28日质证笔录；2017年12月26日庭审笔录；2018年3月22日询问笔录；《西欧花园项目可行性报告》，拟证明西欧花园项目为合伙人共有项目，以及项目资产现状，董兴华履行合伙人义务。垫江房地产公司对第二组证据真实性、合法性、关联性均不认可，但可以证明刘晓东在负责西欧花园项目的拆迁安置工作。第三组证据：证据2垫江房地产公司关于申请西欧花园旧城改造兴建工程贷款的函、企业及金融业务基本情况，拟证明董兴华在西欧花园项目中的义务是落实项目资金；证据3对董书舫的调查笔录，拟证明董兴华落实西欧花园项目资金；证据4重庆市第三中级人民法院2017年11月17日庭审笔录，拟证明董兴华履行合伙人义务，落实项目资金。垫江房地产公司对证据2真实性认可，无关联性。证据3不认可合法性。证据4真实性、合法性、关联性均不认可。孔德余质证认可垫江房地产公司对董兴华举示证据的质证意见。刘晓东质证认可董兴华所举证据的真实性、合法性、关联性。本院认为，刘晓东提交的第二组证据的证据6，系个人借款合同等材料，不能反映与本案具有关联性，本院不予采信；第二组证据8中的刘晓东给孔德余的一封信应系刘晓东自己制作，无法确定孔德余是否收到，本院不予采信；第二组证据的证据9、10、11中的有关单位的证明不符合民事诉讼法关于单位证明的规定，本院不予采信；其他证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。垫江房地产公司提交的补充证据(二)中的证据3与本案并无关联性，本院不予采信，其他证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。董兴华提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对于本院采信的各方当事人的证据能否达到其证明目的，本院将结合全案进行综合评判。至于刘晓东关于重新进行司法审计的申请，本院也将在后评述。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院确认本案事实如下：1995年5月6日，本案所涉西欧花园项目的建设详规经垫江县人民政府批准实施。2000年3月，垫江房地产公司取得房屋拆迁许可证，启动该项目房屋拆迁工作。截止2010年10月还有未28套住房、14间门面未安置。2000年11月29日，该项目经垫江县计划委员会批准立项，由垫江房地产公司开发。项目估算总投资1.92亿元，建设周期三年，分四期投资建设，四期投资金额分别为：第一期6000万元，第二期3765万元，第三期2561万元，第四期3100万元。资金来源为自筹资金3950万元(项目资本金)，商请银行贷款5400万元，其余资金通过滚动开发等方式解决。2001年1月11日，垫江房地产公司取得国有土地使用权证，面积为43400平方米；2001年12月6日取得国有土地使用权证，面积为114400平方米。2002年9月4日，垫江房地产公司取得案涉项目的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2001年11月29日，垫江房地产公司、刘晓东、董兴华、刘建军签订《重庆市垫江房地产有限责任公司西欧花园项目公司投资合同》。约定：二、投资项目名称垫江县西欧花园旧城改造(即南外街旧城改造；项目性质以住宅为主的房地产开发。西欧花园旧城改造项目。根据县政府安排已于一九九八年授权垫江房地产公司负责承担改造开发。后因公司资金不足，一直未动工，根据县政府安排该工程需要加快步伐，经与刘晓东、董新华、刘建军协商，四方联合共同投资开发该项目。即：垫江房地产公司作为法定开发业主不变，公司下设西欧花园项目公司（以下简称“项目公司”)具体负责西欧花园的开发，公司对项目公司统一管理。项目公司按照有限责任公司的模式运作，公司、刘晓东、董新华、刘建军四方分别占该项目百分之二十五的产权。公司法定代表人孔德余任项目公司执行董事、刘建军任监事、公司派人担任项目公司总经理、刘晓东担任副总经理，公司根据工作需要设置机构、聘用人员。三、各自的责任义务。1.公司：负责落实该项目的开发权、负责对项目的规划、设计、拆迁改造开发建设施工全过程的组织管理和政策协调及工程手续的办理工作。2.刘晓东、董兴华、刘建军三人负责西欧花园的全部资金落实到位，并负责配合公司做好西欧花园工程所涉及的有关部门的协调工作。四、项目公司的核算。实行内部独立核算。即：公司建立总账，同时项目公司建立项目账，西欧花园涉及的债权债务及有关税费由项目公司独立承担。五、权利及责任。本合同当事人分别按照所拥有的产权比例享有项目公司的利益并承担同等责任。六、项目公司的成立和终止。西欧花园工程拆迁开始即视为项目公司成立，西欧花园工程结束项目公司即行终止。七、前期费用的处理。本合同关系未成立前公司因争取该项目所投入的前期费用六十万元、以治理桂溪河的名义投入的拆迁费四百九十一万元以及原规划设计费十一万元、三项合计人民币五百六十二万元一律记入项目公司的成本，并从投入之日记算利息，刘晓东、董兴华、刘建军三人介入该项目后，公司将该资金连本带息从项目公司中退回。八、其他。合同未涉及的内容按照项目公司依据公司法制定章程中的规定执行。各方当事人在合同上签字盖章。2003年3月16日，甲方刘建军与孔德余乙方签订《重庆市垫江房地产有限责任公司西欧花园项目公司投资合同补充协议一》，约定：甲方刘建军与董兴华、刘晓东以及重庆市垫江房地产有限责任公司联合投资开发垫江西欧花园小区，并于二00一年十一月二十九日签定了《重庆市垫江房地产有限责任公司西欧花园项目公司投资合同》(以下称“原合同”)明确了各自的责任、义务及权利，现因银行提出要求项目主要投资人以个人资产承担连带责任担保，并明确要求乙方签字，鉴于乙方个人并非该项目的直接投资人，而且乙方个人资产远远超过原有主要投资人资产总和的数倍，若乙方在担保协议上签字后，实际承担的责任将远远超过原有主要投资人而明显表现出责、权、利的不平等。经甲、乙双方友好协商，本着互利互惠的原则，达成将甲方在西欧花园中的股份适当调整给乙方以示对乙方适当补偿，具体协议条款如下：1、由甲方刘建军将其在西欧花园原占有的股份中退出总股份的5%，并将甲方所退出的5%的股份调整给乙方孔德余。调整后甲方在西欧花园的股份比例为20%，同时乙方孔德余个人在西欧花园即拥有5%的股份（不包含孔德余在重庆市垫江房地产有限责任公司的股份）2、本协议甲、乙双方签字后即与“原合同”具有同等的法律效力，“原合同”中有关甲方在西欧花园的股份即以本协议为准，并增加乙方孔德余为“原合同”的第五个投资人，孔德余按本协议规定其拥有的股权比例与订立“原合同”的四位当事人按照“原合同”条款的规定承担相应的义务和责任，并享有相应的权利和利益。3、本协议签定后，孔德余与刘建军、刘晓东三人即作为西欧花园主要股东代表与银行以个人资产承担连带责任担保的合同上签字。4、本协议未尽事宜由协议当事人协商解决。刘建军、孔德余在协议上签字，刘晓东在协议上签名并注明“以上协议我认可”。同日，董兴华与孔德余签订名称内容相同的协议，各自签名。刘晓东在协议上签名并注明“以上协议我认可”。2003年12月17日，甲方刘建军与乙方孔德余签订股权转让协议，约定：经甲、乙双方自愿协商，甲方刘建军将其在西欧花园拥有的20%的股权全部转让给乙方孔德余，转让总价为：2000000元(人民币大写贰佰万元正)，该款由乙方在一年半之内全部付给甲方，若乙方到期不能完全支付给甲方，超期时间，乙方每季度按同期贷款的双倍向甲方支付欠款利息，并且两年半必须付清全部本息。该股权转让后，甲方即不再享有该项目20%的股权的任何权利和责任，乙方同时拥有该20%的股权的全部权利和责任。本协议甲、乙双方签字即表示股权转让成交，本协议签字后即具有法律效率，双方均不得反悔。双方在协议上签字。后各方协议约定的项目公司并未成立，该项目一直由垫江房地产公司进行开发并实施。2001年9月至2003年12月期间，刘晓东是西欧花园项目负责拆迁工作的管理人员之一，领取工资和奖金。2003年1月12日至2006年12月22日期间，刘晓东先后为垫江房地产公司向有关金融机构的四笔借款提供了保证担保，涉及合同记载借款金额，共计5600万元。垫江房地产公司陈述上述借款已于2009年4月27日之前通过偿还借款本息、借新还旧等方式予以处理，刘晓东并未承担任何保证责任。2003年1月23日，刘晓东向信用社借款80万元；2009年1月9日刘晓东的妻子郭海彦向银行借款30万元。垫江房地产公司陈述并提供证据证明该两笔款项已经公司偿还本息。刘晓东承包本案所涉项目的水电气安装工程。2005年7月18日，刘晓东因西欧花园项目建设施工与他人发生纠纷，于2009年以故意伤害罪被判处刑罚。2010年垫江房地产公司分给董兴华房屋两套，未支付房款。截止2015年3月，本案所涉西欧花园项目基本完成施工，并竣工验收。2015年5月，刘晓东向重庆市垫江县人民法院提起诉讼，请求解除本案原被告之间的合伙关系并清算，对清算后的收益进行分配，暂定为刘晓东享有25%的份额为2999万元，待清算后以实际数额计算。后刘晓东变更部分诉讼请求为“对清算后的收益进行分配，暂定为刘晓东享有25%的份额为1亿元，待清算后以实际数额计算”。垫江县人民法院因级别管辖蒋本案移送重庆市第三中级人民法院。在重庆市第三中级人民法院审理期间，刘晓东申请对案涉西欧花园项目进行司法审计，法院准许后，委托重庆渝证会计师事务所有限公司进行司法鉴定审计。2017年10月23日，重庆渝证会计师事务所有限公司出具《重庆市垫江房地产有限责任公司“西欧花园项目”司法鉴定审计报告》，鉴定范围为垫江房地产公司2000年6月30日至2015年6月30日期间西欧花园项目财务状况及截止2015年6月30日西欧花园项目资产负债情况。鉴定结论为：账面净利润33878836.40元；未出售房屋面积85395.25平方米(其中出租的商业建筑面积73588平方米)；垫江县桂溪镇垫涪路东侧放空区1号土地使用权面积26864平方米。刘晓东根据鉴定审计结论再次变更诉讼请求为“对清算后的收益进行分配，……，分割其享有53275.67万元。重庆市第三中级人民法院因级别管辖将本案移送本院审理。本院认为，本案的争议焦点为：1、各方当事人之间的法律关系；2、如各方当事人之间形成合伙关系是否应当解除；3、刘晓东是否应当分配西欧花园项目的收益及具体数额。1.关于各方当事人之间的法律关系问题。虽然刘晓东诉称本案所涉投资合同系合伙合同，各方当事人之间形成合伙关系，但根据本案查明的事实，本案所涉的投资合同并非合伙合同，而应认定为合资合作开发房地产合同，理由为：首先，从本案所涉投资合同的名称、各方权利义务等内容以及该合同第二条中“四方联合共同投资开发该项目”的字面意思均不符合合伙的法律特征，而更符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件法律适用的解释》关于合资合作开发房地产合同的法律特征。其次，投资合同的签订主体之一为具有房地产开发资质的垫江房地产公司，其在签订投资合同时已经取得了案涉西欧花园项目的开发权，但由于资金不足，一直未动工建设，才签订本案所涉投资合同，其目的应为引进相关投资者投入资金进行开发建设，故垫江房地产公司只需与投资者进行合资合作就可达到目的，而并非需要采取合伙的方式。最后，本案所涉投资合同关于成立项目公司并按有限责任公司的模式运作西欧花园项目，项目公司独立核算，西欧花园项目涉及债权债务由项目公司独立承担等的约定可以看出各方当事人在民事责任承担方式上并未采取合伙的民事承担方式，而是采取设立有限责任公司运作项目的方式。尽管事后项目公司并未设立而是直接通过垫江房地产公司运作西欧花园项目，但这并不就能认定各方当事人之间形成合伙法律关系。因此，刘晓东关于各方当事人之间具有合伙法律关系的诉讼请求不成立，本院不予支持。2．关于合伙关系是否应当解除的问题。如前所述，本案所涉的投资合同并非刘晓东所称合伙合同，各方当事人并未形成合伙法律关系。而本案所涉西欧花园项目已经建成，投资合同实际已无继续履行和解除的必要。故刘晓东关于解除合伙关系的诉讼请求不成立，本院不予支持。3.关于刘晓东是否应当分配西欧花园项目的收益及具体数额的问题。本案所涉的投资合同及相关的补充合同系当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。各方当事人应当按照合同的约定承担义务、享有权利。根据本案所涉投资合同关于“刘晓东、董兴华、刘建军三人负责西欧花园的全部资金落实到位，并负责配合公司做好西欧花园工程所涉及的有关部门的协调工作”的约定表明，刘晓东的义务是落实资金和承担协调工作。虽然刘晓东称其已经履行了相关全部义务，但根据本案查明的事实，刘晓东并未对西欧花园项目有实际的资金投入及完成相关工作，故刘晓东并未完全履行本案所涉投资合同约定的义务。不过鉴于刘晓东为垫江房地产公司部分为项目的融资提供了保证担保和以个人名义借贷少量资金供项目使用以及从事拆迁工作，也履行了部分合同约定的义务，而其履行的义务并不足以按照合同约定的比例分配收益，其已履行合同义务的部分也无法具体量化，故只能由本院酌定。考虑到本案所涉项目的规模，刘晓东的实际承担的工作，酌定刘晓东应当分配的收益为3000万元。因本案中司法审计与否，都不能准确确定刘晓东应分配收益的具体数额，故司法审计已无必要，对刘晓东的司法审计的申请，不予准许。另本案所涉西欧花园项目实际由垫江房地产公司开发运作，董兴华、孔德余并未持有相关收益，故刘晓东应分得的收益应由垫江房地产公司支付。综上所述，刘晓东的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件法律适用的解释》第十四条、第十五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、重庆市垫江房地产有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付给刘晓东3000万元；二、驳回刘晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2705583.5元，保全费5000元，由刘晓东负担2555583.5元，由重庆市垫江房地产有限责任公司负担15万元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 张 翀审判员 谭 铮审判员 肖 艳二〇二〇年一月十五日书记员 苏秋丹