安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终8953号上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路**。法定代表人：张向阳，董事长。委托诉讼代理人：王家龙，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：宁杰，国浩律师（合肥）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安徽中兴建筑劳务有限公司，住，住所地安徽省合肥市义兴镇卫乡村新港路/div>法定代表人：杨忠党，执行董事。委托诉讼代理人：牛火平，安徽江淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王远征，安徽江淮律师事务所律师。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人安徽中兴建筑劳务有限公司（以下简称中兴公司）劳务分包合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初4995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通公司上诉请求：撤销原判，改判支付劳务款67869元或发回重审，诉讼费由中兴公司承担。事实及理由：1.案外人邓友林先后三次共计转款320000元给中兴公司法定代表人杨忠党,系用于支付案涉合肥浙商城项目工程款,一审法院将其认定为支付南荷园项目工程款依据不足。一审期间,南通公司共计提交23张收据、对账单以及银行电子回执给法院,用于证明实际已支付工程款3033000元。虽然中兴公司出具的14张收据和南通公司的6份电子回执上都载明为浙商城项目工程款,而邓友林的3份对账单没有载明为浙商城工程款，邓友林作为个人,在转款汇款时没有备注款项用途在现实中也很常见,但邓友林一审期间明确表示该款项是其南通公司支付的浙商城项目工程款,邓友林的追认行为应该得到认可。虽然合同签订时间在转款之前,但是在建设工程领域,发包人在施工人进场前支付部分进场费也属正常。中兴公司出具的收据不能代表其所实际收到的全部款项。(2017)皖0111民初5141号民事判决书,系中兴公司与案外人安徽永诚架业有限公司、巢良开租赁合同纠纷一案,在该案判决书第8-9页载明,南通公司与巢良开在对账单中提及到巢良开于2015年11月30日收到张立新2万元付款,一审法院认定该2万元就是邓友林2015年6月19日转款的款项错误,因为一审法院认定该2万元款项是邓友林代张立新支付给巢良开的其他项目工程款,对此张立新和邓友林二人均不认可,而一审法院仅凭两个案外人陈述做出的上述认定错误。张立新与中兴公司2018年10月29日签订的这份对账清单对邓友林没有约束力，邓友林并未在该对账单上签字确认,邓友林对该对账清单并不知情,而且在其知道后也否认该笔款项是代张立新支付的南荷园项目工程款,中兴公司应进一步提供证据证明该笔款项是邓友林接受张立新委托代为其支付给被上诉人南荷园项目的工程款相关证据,否则应承担举证不能的后果。2.邓友林支付给中兴公司的32万元款项,性质上属于第三人单方代为清偿行为,因此对其代为清偿的主体应该以邓友林主张为准。一审期间,南通公司申请邓友林出庭作证,邓友林称其在担任浙商城项目会计期间,曾代南通公司向中兴公司法定代表人杨忠党支付了三笔款项,除此之外没有代别的项目向杨忠党付款。然而一审判决对邓友林所做的证言并未做出任何回应。一审法院违背邓友林的意志认定其代为支付的32万元款项是代张立新支付的南荷园项目工程款剥夺了邓友林的该权利。3.一审判决南通公司承担30900元税金,依据不足。根据双方签订的《分包合同》第19.2条(浙商城二期分包合同)和第21.2条(浙商城三期分包合同)约定,工程款付款方式为现金或转账(不含税金)。既可以理解为由南通公司承担税金,也可以理解为由中兴公司承担税金,因此应按照法律规定的方式承担税金。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。本案中,南通公司是付款方,中兴公司是收款方,因此中兴公司应开具发票,由此产生的税金由其自己承担。中兴公司辩称，一、一审判决认定邓友林支付给中兴公司法定代表人杨忠党的32万元系南荷园项目工程款符合案件的客观事实，南通公司上诉无事实和法律依据。1.邓友林于2015年2月15日转款20万元至中兴公司法定代表人杨忠党名下，涉案工程尚未签订合同，该款项是南荷园项目工程款。南通公司二审辩称这是预付的进场费，既无事实依据，也不符合建筑市场惯例。中兴公司、南通公司均在转账凭证和收据上详细备注款项是浙商城项目工程款。南通公司一审举证的邓友林2015年2月15日转款的20万元没有备注是浙商城项目工程款，而中兴公司当日出具的收据恰恰注明交款单位南荷园，这是中兴公司起诉前形成的客观证据。南荷园项目总包单位安徽明盛建设工程有限公司的项目负责人张立新，也是本案诉争的浙商城二、三期脚手架工程的南通公司的项目负责人之一，南通公司提供的收据（中兴公司开具，南通公司收到后加注签名8234715号、8234719号、0002010号、0002013号）右上角都有张立新本人签名，邓友林受南荷园项目负责人张立新的委托支付了工程款20万元，与本案无关。南通公司强调此笔20万元款是其委托邓友林付款的，但却无法提供转账记录或其他证据证明委托付款事实的存在，相应的所谓委托付款不能成立。邓友林在一审庭审期间也明确承认自己除了在浙商城项目担任会计外还在其他工程项目上担任会计一职，并且根据本案中邓友林提供的银行交易明细可以看出，张立新多次向邓友林的银行账户进行大额转款。根据南通公司一审中提供的邓友林银行账户交易记录，恰恰是在邓友林向中兴公司杨忠党转账20万元的2015年2月15日，张立新向邓友林两次转款60万元，但是银行交易记录上并没有南通公司向邓友林转账的记录，这也从侧面可以说明邓友林受南荷园项目负责人张立新委托转账给中兴公司有事实依据。邓友林作为专业的会计人员，记账和转账只会更规范，其不可能在对浙商城项目所有转账都已进行详细备注的情况下，唯一遗漏2015年2月15日转款的20万元，除非该笔款项不是浙商城项目的工程款。2.邓友林于2015年6月19日转款2万元亦与本案无关。根据（2017）皖0111民初5141号民事判决书认定的事实，邓友林2015年6月19日转款20000元至杨忠党账户，属于中兴公司参与施工的南荷园工地项目工程款，生效判决书第9页有明确记载，中兴公司对已转账的2万元工程款也补开了收据给张立新，该笔款项在判决书中已明确系南荷园工程款，并在中兴公司与巢良开的租赁合同纠纷案件中直接抵扣。同时，南通公司在一审中提供的邓友林徽商银行对账单证实，2015年6月19日张立新向邓友林账户转账23.9万元，其后邓友林转账2万元给中兴公司法定代表人杨忠党，交易流水证实此笔款项与南通公司无任何关系。2015年6月19日南通公司向中兴公司转账8万元，附言备注浙商城二期工程款。中兴公司收到8万元款项后，也向南通公司开具了收据，备注浙商城二期。如果邓友林于2015年6月19日转账的2万元是浙商城二期工程款，南通公司必会要求中兴公司开具10万元收据，这也可以证实邓友林于2015年6月19日转款2万元与南通公司并无关系。3.邓友林于2018年2月14日转账的10万元，南荷园项目负责人张立新已在南荷园项目对账单中与中兴公司进行签字确认，邓友林于2018年2月14日转账的10万元是张立新委托邓友林转账支付，该10万元是南荷园工程款的一部分。邓友林作为工程项目的会计人员，根据施工项目负责人张立新的要求支付工程款项，其是否在工程款对账清单上签字不影响对账清单的效力。同时，南通公司在一审中提供的邓友林徽商银行对账单证实，2018年2月14日张立新向邓友林账户转账75万元，其后邓友林转账10万元给中兴公司法定代表人杨忠党，交易流水证实此笔10万元款项与南通公司无任何关系。二、在一审期间，南通公司虽声称其委托邓友林转账，但是并未提供相关委托转款的证据。在本案上诉时，又辩称邓友林转账的32万元是第三人单方清偿行为，明显前后矛盾。本案属于建设工程施工合同纠纷，双方已签订《建设工程施工专业分包合同》，对于欠付的工程款，只能由南通公司直接向中兴公司支付。本案中邓友林作为一名会计，与南通公司支付工程款事宜并无合法的利益关系。邓友林无义务单方代南通公司支付工程款，且邓友林一审出庭作证时，亦明确表明其身份不是南通公司的工作人员，是涉案工程项目现场的会计人员，也是其他工程的财务人员，其没有理由也没有必要为南通公司代为清偿。三、涉案合同已明确约定工程款支付不含税金，南通公司依法应当承担中兴公司开具发票产生的费用。根据2016年3月10日双方签订《建设工程施工专业分包合同》专用条款第20.1条的约定，合同价款的支付方式为：现金或者转账(不含税金)。根据2015年3月29日签订《建设工程施工劳务分包合同》第19.2条的约定，劳务报酬的支付方式为：现金或者转账（不含税金）。本案中，双方签订的合同中约定的价款已明确注明不含税，中兴公司已按照南通公司的要求开具了1030000元的发票，且已开具的发票已被南通公司抵扣税务使用。按照相关法律的规定，应当由南通公司承担开具发票产生的费用。中兴公司向一审法院起诉请求：1.南通公司支付拖欠的工程款共计431778元，并支付逾期付款利息57586元（自2017年8月7日暂计算至2020年6月30日，以后利息以431778元为基数，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；2.本案诉讼费用由南通公司承担。一审法院认定事实：2015年3月29日和2016年3月10日，中兴公司、南通公司分别签订《建设工程施工专业分包合同》就中兴公司分包浙商城二期、三期架业工程劳务的权利义务作了约定，其中有约定工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。中兴公司按照约定履行了合同义务。2017年8月7日，中兴公司、南通公司确认浙商城二、三期架业工程量及总工程款为3100869元。南通公司辩称已付工程款中的2713000元，中兴公司认可。双方有争议的是南通公司辩称通过邓友林银行转账给中兴公司法定代表人杨忠党银行账号的三笔款合计320000元即2015年2月15日200000元、2015年6月19日20000元、2018年2月14日100000元（中兴公司陈述该三笔款项是其承包的南荷园项目款项，南通公司辩称该三笔款项是其委托邓友林转的浙商城项目款项）。该三笔款项，转款时未备注具体的项目名称。一审另查明，邓友林提供的银行交易明细载明上述日期银行转账的同日，张立新均向邓友林的银行账户有大额转账，未反映中兴公司向邓友林账户转款。张立新与南荷园项目和案涉项目均存在一定的法律关系，邓友林除了在案涉项目担任项目会计外，同时也在其他项目担任项目会计。一审再查明：中兴公司向一审法院申请财产保全，请求冻结南通建工集团股份有限公司银行存款636702.26元或保全其同等价值的其他财产，并提供房产担保，该院作出（2020）皖0122民初4995号民事裁定书，裁定冻结南通建工集团股份有限公司银行存款636702.26元或保全其同等价值的其他财产及查封登记在杨忠党名下用于提供担保的房产一套，中兴公司预交财产保全申请费3704元。一审法院认为，中兴公司与南通公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，是双方真实意思的表示，双方在享有合同权利的同时也应履行相应的义务。中兴公司、南通公司认可案涉工程决算款为3100869元。关于已付工程款，双方无争议数额为2713000元。对此，该院予以确认。对于双方有争议的320000元，该院结合证据及常理作以下认定，根据现有证据，在案涉工程项目款项支付问题上，南通公司提供的由中兴公司出具的收据或者南通公司银行转账支付工程款的转账凭证上，均能反映是浙商城项目，而2015年2月15日邓友林银行转账200000元，转账时并未备注是浙商城项目，中兴公司出具的收条亦载明了是南荷园项目，中兴公司陈述该笔款已入南荷园项目账，另该款转账时间发生在双方的浙商城二期项目合同签订之前，所以，南通公司辩称该款为浙商城项目款，该院不予采信。对于2015年6月19日邓友林转账20000元。南通公司提交的证据反映同日即2015年6月19日，被告已向中兴公司账户转账80000元，中兴公司出具的80000元收据和南通公司的80000元银行转账附言均备注浙商城二期。中兴公司却并未向南通公司出具100000元的收据。另中兴公司陈述该款的收据已载明为张立新付款且在（2017）皖0111民初5141号案件中予以处理。所以，南通公司辩称该款为浙商城项目款，该院不予采信。对于2018年2月14日邓友林银行转账100000元，张立新已在南荷园项目对账中与中兴公司就对此款进行了确认，所以，辩称该款为浙商城项目款，该院不予采信。综上，南通公司尚需支付劳务款387869元（3100869元-2713000元）。关于利息诉请，因双方已约定利息标准，即按同期银行贷款利率计息，结合中兴公司诉请及双方结算的时间（2017年8月7日），本院认定，以387869元为基数，自2017年8月22日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，款清息止。关于税金。因双方已约定不含税价，现南通公司已收取中兴公司1030000元的发票，应按发票的税率3%承担税金30900元（1030000元×3%）。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、南通建工集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付给安徽中兴建筑劳务有限公司劳务款387869元，并以此为基数，自2017年8月22日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，款清息止；二、南通建工集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付给安徽中兴建筑劳务有限公司税金30900元；三、驳回安徽中兴建筑劳务有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10168元，减半收取5084元，由安徽中兴建筑劳务有限公司负担1525元，由南通建工集团股份有限公司负担3559元；保全费用3704元，由安徽中兴建筑劳务有限公司负担1245元，由南通建工集团股份有限公司负担2459元。二审中，南通公司举证：桩基检测报告一份，证明2015年1月28日前就已经进场施工。中兴公司质证：该证据是复印件，真实性不予确认，桩基工程检测报告只能证明土建工程的开工时间，本案是脚手架劳务分包合同，作为建设工程的安全配套工程，脚手架搭拆劳务不可能与桩基工程同时开工，不符合常理，且作为施工单位，脚手架工程的进场、技术搭拆报告均需要经过上诉人的通知和审批，但南通公司没有举证可以直接与脚手架劳务分包的工程资料证明本案涉案的脚手架工程的开工时间。对一审法院认定而双方无异议的事实，本院予以确认。本院认为，南通公司与中兴公司签订《建设工程施工专业分包合同》，中兴公司实际履行了合同，经双方结算确认南通公司应当支付中兴公司3100869元。南通公司以邓友林的证人证言主张曾委托会计邓友林付款32万元，中兴公司认为邓友林上述转款系代张立新支付南荷园项目款项，双方发生争议。首先，邓友林并非中兴公司的专职会计，其在多个项目担任会计，结合邓友林与张立新存在大量银行流水反映双方存在经济往来，中兴公司亦已初步举证邓友林的相应转账已经在南荷园项目进行了确认，其认为邓友林系受张立新委托付款有相应的基础。其次，南通公司举证的中兴公司出具本案项目的收据上也有张立新的签字，南通公司未就此以及张立新的身份作出合理解释。再者，南通公司主张委托邓友林付款，没有提供任何委托付款的材料作证，也没有提供银行流水证明将代付的款项实际支付给邓友林，邓友林在向中兴公司付款前后却收到张立新转账的款项，仅凭会计邓友林的证言不足以推翻中兴公司所举证据。最后，一审法院结合双方举证并结合就本案证据进行分析认定上述32万元转账不属于本案项目款项并无不当，本院予以维持。南通公司、中兴公司合同约定工程价款不含税，中兴公司向南通公司开具发票，一审认定由南通公司承担该税金并无不当。综上所述，南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由南通建工集团股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇二〇年十二月二日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。