浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终956号 上诉人（原审原告）：遂昌建业房地产开发有限公司，住所地：丽水市遂昌县妙高街道上江工业园区。统一社会信用代码：91331123307503200B。 法定代表人：邱静辉，经理。 委托诉讼代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡卫民，男，1972年5月1日出生，汉族，住丽水市庆元县。 委托诉讼代理人：胡叶萍（系被上诉人胡卫民哥哥），男，1968年9月9日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：吴建石，浙江百山祖律师事务所律师。 上诉人遂昌建业房地产开发有限公司因与被上诉人胡卫民损害公司利益纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2020）浙1123民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人遂昌建业房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉请或者将本案移送公安机关处理。二、本案诉讼费用（含保全费）由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为，被上诉人在2019年3月11日《三方协议》签订后，因《三方协议》当中案外人沈天明未及时支付被上诉人股权转让款，故被上诉人在2019年11月5日法定代表人变更之前，仍有权继续经营公司业务，进而还有权支配使用公司财务。上诉人认为，被上诉人在2019年3月11日《三方协议》签订后就无权再继续行使股东及法定代表人的权利，无权再支配使用公司的分文款项，原审判决的上述认为完全错误。因为，被上诉人、案外人沈天明及康岚在《三方协议》中达成的股权转让协议，已明确了被上诉人所持的51%股权（含康岚委托被上诉人持有的18%）全部转让给沈天明，协议中应付款项2630万元当中的股权转让款为660万元；自该协议签订之日起，被上诉人唯一所享有的权利就是对沈天明享有转让款，而不再享有公司股东及法定代表人的权利；同时康岚的股权早在2018年7月23日就已经是由沈天明委托其代持的，该情况在被上诉人向法庭提交的证据中已得到充分体现。故在《三方协议》签订后，沈天明已实际持有公司97.5%比例的股权。《三方协议》对被上诉人、康岚和沈天明有约束力。被上诉人在明知上述事实，且未征得沈天明同意的前提下，实施的一系列行为当属无效，更不能以此作为随意划拨使用公司财务资金的依据；况且，被上诉人在2019年7月22日向庆元县人民法院提起诉讼，要求沈天明支付相应的转让款，上诉人提起诉讼的行为表明其已确认了其股权转让给沈天明的事实，也足以排除被上诉人仍然还有权行使股东及法定代表人权利。可见，原审判决认为被上诉人有权继续经营公司业务以及有权支配使用公司财务，是完全错误的。二、被上诉人在本案中所涉的行为已涉嫌职务侵占犯罪，原审未将本案移送公安机关侦查，程序违法。原审判决被上诉人应归还款项为168.079479万元。上诉人对于原审判决被上诉人仅应归还168.079479万元是不认可的，但是，即使按照原审认定应归还168.079479万元款项，结合被上诉人在2019年3月11日《三方协议》之后将巨额资金私自转入其本人和胡叶萍账户，并结合被上诉人在原审答辩称在扣减相关款项后上诉人尚欠被上诉人165.287307万元的事实，说明被上诉人在主观上以非法占有为目的，客观上实施了利用职务之便侵占上诉人财产的行为，是十分清楚的，被上诉人已涉嫌职务侵占犯罪。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》之规定，原审应当将案件移送公安机关处理。特别是上诉人在原审过程中，也意识到被上诉人涉嫌职务侵占犯罪，并于2020年7月24日向原审法院递交了书面申请，要求将案件移送公安机关处理，但原审法院仍不依法移送，故原判在程序上存在明显的违法。鉴于此，上诉人请二审依法将本案移送公安机关处理。三、原审判决对于被上诉人在2019年3月11日至2019年11月5日期间从公司账户划取的1718.842106万元款项及相关支付、抵扣的认定是不正确的。1、原判认为被上诉人对外支出的560.474986万元款项，系为了保持公司业务正常运转而支出，故均认定为正常支出，该认定根本就没有事实依据。上述费用的支出，除了被上诉人向法庭提供的银行转让凭证之外，再未向法庭提供其他任何可以证实产生费用（向住建局缴纳的维修基金除外）具备合理性、合法性、关联性的证据材料（如合同、结算单、验收资料等等），原判仅凭被上诉人的陈述及转账凭证即一概认定全部费用支出均是合理的，显然是证据不足的，极为草率。2、对于被上诉人向周传海、钟兆军、康岚的汇款共29.2万元，原判即已认定为是“为他人借款”，那么也是被上诉人个人擅自出借行为，应当直接归入由被上诉人偿还的范畴，而不是由上诉人另行向借款人主张权利。3、对于上诉人涉诉案件当中的诉讼费、律师代理费3.998万元，原判以“因原告也系案件当事人”为由，即作出“此项支出为正常支出”的结果认定，完全违背了合同相对性原则。4、对于2019年5月23日被上诉人以还款名义支付给姚安利144.606621万元款项性质，双方在庭审中均确认是被上诉人仅为了平帐而划取的，根本就不是原判所认定的“归还原来的借款”，原判对此作出的认定是错误的。5、原审对于被上诉人以“团队管理费”的名义划取的150万元款项予以认定，是不正确的。其一、被上诉人、康岚和沈天明三方在协商股权转让过程中，被上诉人对于投入及借入的资金均已按2.5%月利率收取及计算，在签订《三方协议》时实际已经确定了被上诉人应该收取哪些名目的款项，并没有团队管理费，《三方协议》已经替代了原协议，被上诉人在2019年6月23日已经划取了这笔钱的情况下，再于2019年8月12日与康岚之间形成《关于胡卫民团队管理费的约定》，对上诉人不具有效力，况且，在移交之前上诉人公司财务账系被上诉人掌控，康岚和沈天明均不清楚被上诉人管理团队是否已收取了团队管理费。现从上诉人公司财务账上可以看出被上诉人在《三方协议》签订之前就早已经超额支取了团队管理费，因此，上诉人也不需要根据《关于胡卫民团队管理费的约定》重复支付团队管理费，且对于超支的款项，被上诉人还需予以退回。其二、从被上诉人提交的《关于胡卫民团队管理费的约定》内容来看，无论上述约定是否合法，也体现不出被上诉人还可以另外从公司账户再提取150万元管理费的意思表示。因此，原审判决认定被上诉人擅自划取150万元是属于被上诉人的正常支出，是完全错误的。6、原审判决认定被上诉人支付的因办理股权变更所产生的144.18302万元税费，是属于被上诉人的合理支出，并予以扣减，也是非常错误的。上诉人原本就不是该笔应缴税费的承担主体：根据三方协议第一条第3小点的约定“上述51%股权转让时产生的一切税费全部由受让方丙方承担”，这个丙方明显指的就是沈天明，股份转让的对象是股东个人，而不是上诉人，故原判认定由上诉人承担该笔税费在对象上就是根本性错误的；另，在三方协议中被上诉人和沈天明约定的股权转让价格为660万元，在办理股权变更过程中所产生的税费计算依据并不是根据双方约定的价格，而是根据公司的总资产负债情况确定的，故如是沈天明需承担相应的税费，也只能按660万元的标准按比例承担；如上诉人同意为沈天明承担相应的税费，那也必须是在与被上诉人之间的账目结算过程中进行确定，而不是被上诉人单方自作主张可以强加给上诉人的。综上，原审判决在认定本案中诸多的事实及款项支出的合理性问题上是不正确的，同时，程序违法，故请求依法撤销原判，进行改判或者将本案移送公安机关处理。 被上诉人胡卫民辩称：一审法院的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉于法无据，与事实和情理均不符合。理由如下：一、答辩人在“三方协议”达成后办理股权过户登记前的经营行为具有合法性。2019年3月11日当事人达成“三方协议”约定答辩人将所持有的上诉人公司股份转给沈天明，并约定了其它与答辩人自身相关的一些借款和垫付款的归还方式。协议达成后，沈天明在答辩人无数次催办的情况下，迟迟不按协议的约定交付股权转让款及接收答辩人名下的股权并办理过户登记，一直到2019年11月5日庆元法院强制执行沈天明转让款时才办理好过户登记的手续，期间长达8个月之久。在这八个月里，由于公司经营的客观需要，而答辩人依然是在册股东及法定代表人，有权为了公司的正常运转而行使原股东及法定代表人的权利，这是显而易见的道理，完全符合公司法的规定。上诉人认为这期间答辩人无权管理公司事务，法律依据何在。按上诉人的观点，公司将陷于无人管理的状态，公司必将迅速瘫痪，受损的是原股东还是受让股东的权益。所以，一审法院判定在协议签订后，办理过户登记前这期间答辩人的管理行为是合法的，该判定合理合法。二、一审法院的判决程序合法，未按上诉人的申请将案件移交公安机关刑事立案，完全是法院对认为不涉及刑事违法的案件作出的正当处理决定，而不能受当事人的无理要求而左右审判程序。首先，虽然在一审过程中，上诉人申请将案件作为刑事案件移交，但法院认为，案件仅仅涉及民事纠纷，不涉及刑事违法的情况，于是决定不将案件移送刑事立案，是正确处理审判权的体现，并不受当事人的意愿所左右，没有任何的违法性。其次，答辩人没有实施任何的职务侵占行为。所谓的职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有。值得注意的是，本案中答辩人没有任何非法占有公司财物的意图，也没实施非法占有公司财物的行为，且时至今日所谓的股权转让协议所包含的垫付工程款项约1000余万元，至今都还被上诉人单位的负责人赖着没有归还给答辩人（该案件已由答辩人胡卫民诉至庆元县人民法院，目前尚在法院审理中），且答辩人的所有开支不但是经过当时的股东会同意支付，同时也如实入了公司的财务账目。所以答辩人没有任何的非法侵占行为。再次，法院并未禁止上诉人就被上诉人的相关“违法犯罪行为”向相关部门举报的权利。三、关于一审法院对在2019年3月11日三方协议达成后至2019年11月5日办理过户登记前的这期间，公司账目支出的1718.842106万元款项合理性认定的问题。首先答辩人认为一审法院的认定事实清楚，证据确凿。虽然答辩人认为判决结果对答辩人在3月11日后借入公司的借款，不再计算利息等的判定内容，稍微有失公平，但答辩人依然接受这判决结果，理解这是法院从最大程度照顾上诉人权益考量。因此，答辩人认为一审法院的判决结果是合理合法的。针对上诉人上诉状所列的款项支出，上诉人认为答辩人损害了公司利益，答辩人认为上诉人的意见是与事实不符，与法律不符的，具体理由为：（一）为公司正常运转而支付的560.474986万元，这些是用于支付缴纳税金、支付监理费、工程清理费等，这些支出消除或减少了公司外债，使公司能正常运转，且支出是经过股东会的批准，且如实记录公司账目，答辩人履行的是正常的职务行为，一审法院的认定合理合法。（二）关于对周传海1.5万元、钟兆军17.7万元以及对康岚的10万元，合计29.2万元的问题，首先这些支出是为了公司工程的顺利验收、解决与购房户纠纷、项目内车位整改及维修物业用房的预支费用，纯粹是为了公司的利益。且该支付行为均经过股东会同意，如有纠纷也应该由上诉人与相关人员结算和主张，一审法院的判定合理合法。（三）诉讼费代理费的3.998万元，上诉人涉案诉讼，支付的诉讼费、代理费，均是公司涉案，完全是为了公司的利益出发，该支出完全是客观需要，一审法院的认定合理合法。（四）姚安利的借款144.606621万元，一审法院已经审理很清楚，是之前公司向姚安利借来的款项，属于公司的借款（二审庭审中上诉人对此也供认不讳），归还公司借款有什么不当。答辩人的还款行为合理合法。上诉人的上诉显露了上诉人的无理缠讼之本来面目。（五）关于团队管理费的问题，首先在2015年1月29日答辩人投资入驻上诉人公司的时候，已经有明确的协议约定，工程团队管理工资、费用为每年50万元。自答辩人2015年1月入驻公司到2019年11月5日办理结束变更登记，入驻管理已经近5年，按约定核算，已经近250万元的管理费，在三方协议达成时，已经明确约定工程团队管理费以三年150万计算（注：这在三方协议达成时的应付款清单中已经体现。但清单在上诉人手中，上诉人一直拒不提供。三方协议是在对前期账目一刀切断的情况下达成的，沈天明在签订三方协议受让股份前，事实是已经聘请多名会计专业人员对公司账目进行精心核对的，所以依据应付款清单支付的这150万元的管理费是协议达成后应当支付的应付款。该约定同时也考虑到的是答辩人为该项目付出5年辛劳和巨额资金并放弃所有的利润综合考虑的结果）；其次，可以参阅本案一审时，上诉人方的质证意见第四条，该条质证意见非常明确，三方协议达成时，有过明确约定该支付答辩人150万的管理费，虽该质证意见主张150万元已经包含在2630万元的借款及转让款中，但这与三方协议关于2630万元的组成为：1、股份转让金，2、对胡叶萍和王敏刚的债务，是不符的，所以上诉人的该主张与实际内容显然不符。一审法院的认定是合理合法的。再次，答辩人主张150万元团队管理费以及监理费、工程清理费、设计费等等均包含在达成协议时的附件（所谓附件其实是沈天明受让股份时担心在公司账目外尚有答辩人经手的债务，而由答辩人出具给沈天明的承诺书，即承诺账目之外除该清单所列别无其它债务的承诺）应付款的清单里，如果三方协议所称的应付款就是在公司的账目中的应付款，那么还何须再写一张应付款清单作附件。再者，如果应付款就是上诉人所述的财务中的应付项目，那么，上诉人提交的账目里怎么没有设计费、监理费等应付款内容。上诉人的该主张显然是不能成立的，一审法院的认定合理合法。（六）、关于144.18302万元的税费问题。这是公司依三方协议为变更股权登记所缴纳的款项，为的是让公司早日步入正常运转的正轨。在沈天明迟迟不履行缴纳受让股份的相关款项，而评估书又即将到期，到期未办理就要重新评估，这势必给上诉人公司造成巨额损害，于是才由股东会决议同意，并以公司名义向胡叶萍借款用于纳税，上述纳税款从胡叶萍个人账户以上诉人名义汇入税务部门纳税专户，所以该支出并无不当。一审法院的认定没任何问题。（七）关于转账给胡叶萍、王敏刚以及答辩人自己的款项和进账的笔数和姓名没有一一对应的问题。因为，答辩人与胡叶萍、王敏刚是一家人，在家人内部需要转出投资款或者款项转入时几乎都会由三人内部自行核算，所以在2019年3月11日之后，三人名下的进账和出账一审法院在经过答辩人确认同意后选择一并核算，这正是体现公平合理的计算方式，所以没有任何不当，三方协议也是将胡叶萍、王敏刚的债权债务及利息一并结算。另，最为关键的是上述付款行为是股东达成一致意见并签字同意才支付的，并明确记载入公司账册，且答辩人并没有侵占公司任何利益。综上所述，答辩人认为，一审法院的判决事实清楚，证据确凿，程序合法，请依法驳回上诉，维持原判。 原审原告遂昌建业房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原1718.842106万元款项并赔偿利息损失（自2019年9月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告遂昌建业房地产开发有限公司（原名为浙江建业投资有限公司）于2014年7月23日登记设立，经营范围包括酒店投资管理、房地产投资、旅游景区建设等，原告成立后主要投资开发了遂昌县古院主题酒店项目。2015年2月10日，被告胡卫民登记成为原告的股东，持有51%的股权。同年7月22日开始，被告登记为原告法定代表人，系执行董事。 2019年3月11日，被告与案外人康岚（系原告股东、监事）、沈天明签署三方协议，约定主要内容为“一、关于51%股份转让价格及税费承担约定：甲方（胡卫民）同意在本协议生效后将其持有建业公司51%的股权（其中18%的股权代乙方康岚持有，现应乙方要求，无偿过户给丙方沈天明）转让给丙方，并在工商部门办理股权变更登记手续。上述51%的股权转让中：1、甲方持有的33%股权注册资金660万元已经到位，现按原价660万元转让给丙方。甲方代乙方持有的18%股权，现甲方应乙方要求，无偿过户给丙方，对应的360万元注册资本金今后与甲方无关。3、上述51%股权转让时产生的一切税费全部由受让方丙方承担。二、关于归还胡卫民借款本息的还款方式约定：依据2015年1月29日签订的《遂昌古院主题酒店项目合作协议》，甲乙丙三方对建业公司、康岚向甲方借款后应支付的本金、利息进行结算，现经三方核对无误，甲乙丙三方确认该借款的本金及税后利息合计为2630万元，丙方自愿代建业公司与康岚偿还给甲方。包括胡叶萍、王敏刚两人与建业公司应收应付款已全部结清。甲方将上述51%的股权变更登记给丙方及将建业公司的公章和财务章移交给丙方的同时，丙方分2次付清上述款项，付款时间节点为：（1）在法院《调解书》出具后当天支付1300万元，（2）余款1330万元在甲方配合丙方办理完毕工商股权变更登记手续时（即工商备案完毕）当天付清。在甲方无条件配合丙方办理股权变更登记的情况下，丙方同意在《资产评估报告》出具后一个月内办理完毕工商股权变更登记手续”。 三方协议签订后，胡卫民、沈天明等人于2019年3月18日对原告重要印章进行了封存备案，将印章交于沈天明共管。后沈天明未按约支付协议中约定的2630万元，被告仍实际经营管理公司。2019年4月20日胡卫民和康岚召开股东会决议启用新公章并交由胡卫民管理。2019年7月22日，胡卫民就沈天明欠付的2630万元向浙江省庆元县人民法院起诉，2019年9月10日该案以调解结案[即（2019）浙1126民初1308号调解书]，调解主要内容为“一、沈天明于2019年9月17日前支付胡卫民人民币1000万元，于2019年11月10日前支付胡卫民1638.6万元；二、胡卫民于2019年9月17日前将其持有的遂昌建业房地产开发有限公司51%的股权转让给被告沈天明”。2019年10月31日，胡卫民将转让给沈天明的51%股份作了变更登记。2019年11月5日原告法定代表人由胡卫民变更为邱静辉并完成工作交接。2020年4月28日，沈天明支付了调解书确定的款项及延期履行的债务利息。 被告胡卫民在2019年3月11日至2019年11月5日仍实际经营原告业务期间，原告对外支出共计1718.842106万元（具体详见后附表1），根据双方提供的汇款凭证备注明细，该院分为以下几类：1.用于缴纳税金、支付监理费、工程清理费等遂昌县古院主题酒店项目所需的对外支出560.474986万元；2.向周传海汇款1.5万元（凭证备注为周武卫借款指定汇入周传海账户）、向钟兆军汇款17.7万元（凭证备注为借款）；3.李有连与原告、周武卫借款纠纷案件诉讼费、律师代理费等共计3.998万元；4.向康岚汇款共计10万元；5.向姚安利汇款144.606621万元；6.向胡卫民汇款150万元（凭证备注为团队管理费3年）；7.向胡卫民汇款共计830.562499万元（包含向胡叶萍的汇款）。原告认为从2019年3月11日签订协议开始，被告胡卫民已无权经营公司，上述支出对原告造成巨大损失。故原告向法院起诉提出上述诉请。 另：1.2019年3月11日至2019年11月5日期间，被告胡卫民向原告共汇款518.3万元（包含委托王敏刚汇入的365万元，具体详见后附表2）。2.2019年9月25日，原告出具借条一张，主要内容为“因纳税需要，经2019年9月25日股东会批准，特向胡叶萍借到人民币壹佰肆拾肆万壹仟捌佰叁拾贰元贰角整（￥144.18322万元），借款的利息自出借日起到还清款日止以月息2%结算”。2019年9月27日胡叶萍为原告代缴了股权转让税款144.18302万元。3.在庭审过程中，被告承认原告与胡叶萍、王敏刚的款项往来都视为公司与胡卫民的往来款。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.2019年3月11日至2019年11月5日期间被告胡卫民是否有理由继续经营公司？2.原告诉请被告归还1718.842106万元是否予以支持？ 关于争议焦点1：该院认为，股权转让合同生效并不会使股权转让自动生效。被告胡卫民于2019年3月11日与沈天明签订协议约定股权转让，股权转让合同虽然生效，但沈天明未及时支付转让款，沈天明并未实际取得股权，被告胡卫民在此期间仍为原告公司股东。在2019年11月5日原告法定代表人变更前，被告胡卫民作为公司的法定代表人和执行董事，为公司利益继续经营原告公司业务，理由正当。原告认为协议签订后被告只能向沈天明主张股权转让款而无权再经营公司业务的主张，无法律依据，不予支持。 关于争议焦点2：该院认为，根据《中华人民共和国公司法》的规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，被告胡卫民在2019年3月11日至2019年11月5日担任原告法定代表人期间，原告对外支出共计1718.842106万元，该院经分析认为：1.其中对外支出的560.474986万元，付款凭证上载明基本用于缴纳税费、支付监理费、工程清理费等项目，系为保持原告公司业务的正常运转而支出，现原告无证据证明系被告私自挪用，应认定为原告经营过程中产生的正常支出；2.向周传海汇款的1.5万元及钟兆军汇款的17.7万元，因付款凭证都为他人借款，原告可另行向借款人主张；3.付款凭证上备注的诉讼费、律师代理费等共计3.998万元，因原告也系案件当事人，故此项支出该院认定为原告的正常支出；4.向康岚汇款的10万元，因康岚也系原告的大股东，款项也并非汇入被告账户，原告可另行向他人主张；5.向姚安利汇款144.606621万元，因公司为了经营需要此前向姚安利借款，此笔款项系归还原来借款，并非被告挪用原告资金；6.向胡卫民汇款的150万元，原告在庭审过程中认可被告胡卫民之前管理公司期间应支付管理费，但主张在三方协议中约定的2630万元价格已包含管理费，但经审查，协议中约定的2630万元并未包含应支付的管理费，故上述支付的150万元系公司应支付给被告的款项，并非被告私自挪用；7.向胡卫民汇款的830.562499万元（包含向胡叶萍的汇款）被告辩称系原告归还之前所借的款项。该院审查认为：2019年3月11日签订股权转让协议时已明确包含了遂昌建业房地产开发有限公司、康岚向胡卫民借款后应支付的本金、利息结算总计为2630万元，由沈天明自愿代遂昌建业房地产开发有限公司与康岚支付给被告，并包括胡叶萍、王敏刚两人与遂昌建业房地产开发有限公司应收应付款已全部结清。故被告与原告新的经济往来应以2019年3月11日为节点（之前的已经全部结清），之后的账目经该院核算被告（含王敏刚）汇入原告账户金额总计为518.3万元，与原告汇入被告（含胡叶萍）账户的830.562499万元相抵后，尚余312.262499万元款项被告对用途无合理解释；8.胡叶萍替原告代缴的144.18302万元税费，庭审过程中双方均认可该款项应视作胡卫民与公司往来的款项，故该院在此一并处理，将此代缴的144.18302万元作为被告胡卫民与原告往来的金额予以抵扣，但不应再计算利息；9.被告辩称的代付陈君祥工资25.0658万元，代付电费、水费、住宿费共计6598.93元，均发生于三方协议结算之前，故被告主张予以折抵无法律依据，不予采纳；10.被告主张原告应承担沈天明逾期支付2630万元的利息损失，因被告已就此事另行通过浙江省庆元县人民法院调解结案，且沈天明已最终支付了调解款及延期履行的债务利息，故被告不能在此另行主张予以抵扣。 综上，原告诉称被告在2019年3月11日至2019年11月5日期间损害原告利益1718.842106万元，经该院审核认为：其中859.079607万元系原告正常支出；其中29.2万元原告可另行向他人主张；其中汇入被告（含胡叶萍）账户的830.562499万元，扣除被告（含王敏刚）直接汇入原告账户518.3万元及胡叶萍为原告代缴的144.18302万元后，剩余168.079479万元被告不能作出合理解释，应予以返还并赔偿利息损失（详见后附列表）。故原告合理部分的诉讼请求，予以支持。为此，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告胡卫民于判决生效后十日内偿还原告遂昌建业房地产开发有限公司168.079479万元，并支付利息损失（利息损失从2019年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清日止）；二、驳回原告遂昌建业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费123800元，保全费5000元，共计128800元；由原告遂昌建业房地产开发有限公司负担110000元，由被告胡卫民负担18800元。 本院二审期间，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司向本院提供了如下证据：一、胡卫民于2019年8月13日出具的“对150万元管理费用的约定”、胡卫民管理团队2016年9月至2019年5月工资单及2016年4月13日授权委托书、2019年1月4日遂昌农商行扣款通知书及记账凭证、2018年1月4日遂昌农商行扣款通知书、2015年1月29日遂昌古院区块主题酒店项目合作协议及2018年10月29日胡卫民与周卫武、康岚之间“康岚与胡卫民财务对账（一）”，待证：1、康岚与胡卫民在2019年8月12日形 成“关于胡卫民团队管理费用的约定”之后，胡卫民于8月13日对150万元管理费用作了说明，明确了如果胡卫民团队管理费已支付的，则周武卫及康岚原欠胡卫民的借款及利息在该150万元中抵扣，如果没有支付则约定无效的事实。2、从2016年9月至2019年5月期间，胡卫民管理团队以工资形式领取146.2488万元，其中陈君祥被胡卫民任命为项目负责人，属于胡卫民管理团队人员，但在工资单总额中已扣除财务人员吴红霞工资。3、2019年1月4日胡卫民以支付给胡红叶财务顾问费名义提取管理费用50万元。4、2018年1月4日胡卫民以支付给王敏刚咨询顾问费、汽车租赁费名义提取管理费用58万元。5、胡卫民组建工程管理团队，负责对施工、监理和相关材料采购（需公司与康岚认可）的全面管理工作，管理团队包干费用以50万元/年由工资和费用组成；管理团队的工资冲抵管理包干费。由此说明：康岚与胡卫民双方于2019年8月12日形成“关于胡卫民团队管理费用的约定”损害公司利益及股东沈天明的利益，不能构成公司对胡卫民于2019年6月23日转走150万元属于团队管理费用的追认。而且，胡卫民从2016年9月开始就以工资形式和财务顾问费等多种手段套取管理费用254.2488万元，不存在着公司还需支付团队管理费的问题，而是需返还多收款项。同时进一步明确胡卫民于2019年6月23日以往来款名目转走150万元，涉嫌构成职务侵占犯罪。二、建设工程设计合同、2019年6月28日遂昌农商行扣款通知书，待证：案涉工程设计合同约定设计费394615元，而被上诉人胡卫民支付了562500元，多付了167885元，该多付的167885元应由被上诉人胡卫民负担并返还给上诉人的事实。三、上诉人公司在遂昌农商行账户的明细账列表，待证：根据2019年3月11日三方协议，胡叶萍转入上诉人公司款项已结算入胡卫民款项中，上诉人公司并不欠胡叶萍款项。2019年3月11日之后，上诉人也没有向胡叶萍借款，但被上诉人胡卫民于2019年5月29日当日以归还借款方式向胡叶萍账户转入三笔共计508.562899万元，该行为涉嫌构成职务侵占罪。四、2017年7月3日报销单及咨询服务费发票、2017年12月31日报销单及2018年1月3日咨询服务费发票，待证：胡卫民通过王敏刚以咨询费的名义，套取上诉人公司80万元款项，该款项加之前的254万余元，胡卫民套取公司的款项有3342488元，远超其的应收取的团队管理费，故胡卫民需返还多领款项，而且其也涉嫌构成犯罪。五、2019年2月28日止遂昌建业房地产资金流量表，待证：该证据系2019年3月11日三方协议的附件，能够说明截至2019年2月28日，上诉人公司实收资本、预收房款、其他应付账款、开发成本等资金情况。其中涉及应付账款共计883250元，其他应付款500000元，总应付款为1383250元。但被上诉人在2019年3月11日之后所支付的款项远远超过三方协议时披露的款项，由此说明被上诉人私自转入自己账户并以各种名目支付的款项，上诉人公司是不予认可的，不应在被上诉人转走的存款中予以扣减。 被上诉人胡卫民质证认为，一、对证据一的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性与待证内容有异议：1、该组证据内容都发生于2019年3月11日三方协议签订之前且登记在财务账目、账册中。在签订该三方协议前，股东对公司所有账目进行了清算、审查，并形成股东会决议一致确认“对公司开业至2019年2月底止的财务核对，真实有效，一致同意，没有异议”。同时沈天明受让股份转让前，沈天明本人及所派遣的相关财务人员也在对公司账目和资产进行细致核对，得出2630万元这一结果后才签订协议的。可以说，签订协议前的账目，上诉人及三个协议关联方完全知晓，该组证据与本案无关联性。2、关于150万元的团队管理费。首先，即使被上诉人愿意放弃对周武卫和康岚的债权那也没有损害公司利益，与上诉人何干。这仅仅是被上诉人处分自己权益范畴内的行为。其次，被上诉人当时愿意这么放弃确实是在已经被康岚等人骗到该项目进行投资做了冤大头，最终又被沈天明骗得原价放弃公司股权，而协议签订后转让款却又一直不支付到位的情况下，心灰意冷作出的。被上诉人在这种情况下只有希望相关的2630万元转让款和借款，以及相关垫付工程款能早日结算清楚，从而作出了表示愿意放弃私人利益的承诺。由于放弃的不是公司权益，所以与本案实际上没有任何关联性。3、关于王敏刚的58万元支出问题，当时是因为对项目的原设计方案进行调整，把原来的小高楼设计改变为别墅型设计等设计变更，提高了小区的档位，实际上使公司的销售收入得到大幅度提升。王敏刚是公司委托其实施该项目变更提升的具体人员，该款项的支出是对王敏刚实施该项目工作的开支、劳务报酬、相关单位所需缴纳的费用等笼统打包的费用，在当时已经经股东会同意支出并如实入账的费用，且与2019年3月11日之后的财务没任何关联性。4、胡叶红的费用是对其在公司担任财务人员五年来的劳务报酬，是发生于三方协议签订前，且经过股东会决议同意支付并正常入账的。而且胡卫民与上诉人2015年1月29日签订的协议中特别约定：工程团队管理费的用途为工程技术人员的工资及费用，胡叶红是财务人员，不是工程技术人员。二、证据二的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性和待证内容有异议：设计单位和上诉人公司有明确的设计合同，在该合同中明确约定迟延支付设计费时需要支付迟延履行的滞纳金。按合同约定计算，仅逾期违约金就需支付几十万，在此情况下，公司和设计单位协商后才议定设计费（含违约金）按562500元进行支付，大大减轻了违约责任。该项支付是经过当时的股东批准，并真实入账，没有损害公司任何权益。三、证据三的真实性、合法性无异议，但对关联性、待证内容有异议：胡叶萍是否为公司缴纳税款，不应纠结在是否把钱转到了公司账户，事实是胡叶萍将税款按上诉人公司借条的要求，以上诉人公司的名义直接汇入遂昌税务机关纳税专户，为上诉人公司消除相关的纳税义务。且该借款行为和借款方式均经过股东会决议，并出具借据给胡叶萍，纳税是事实，是否欠胡叶萍的纳税金不应以款项是否入公司账为依据。四、证据四的真实性、合法性无异议，但对关联性、待证内容均有异议：王敏刚领取咨询服务费，是为了提升小区设计，而委托王敏刚出面负责对原设计方案的提升。在该过程中，王敏刚所有开支和付出及劳务均包含在咨询服务费里面。这是当时经过股东会决议，并真实入账的。且这也是发生于2019年3月11日之前的财务，是在三方协议前就已经结账并体现在财务账册中的。五、证据五的真实性、合法性没异议，但对关联性、待证内容都有异议：该证据无法体现公司具体的应付款项目。公司是在对方开具发票后但公司没有付款的款项才挂账到应付款项目中的，如果对方还没开具发票，公司是没法挂账到应付款项下的，所以在三方协议达成后，所议定的150万团队管理费以及设计费、监理费等都还没挂在公司的应付款项下，但不代表不需要付。也就是存在应付而没有挂账的款项才需要在签订三方协议时出具一张应付款清单给公司，如果应付款都是在账上了，何须再行出具应付款清单。该清单也是应沈天明的要求而出具的，但上诉人却拒不交出该清单，具有缠讼赖讼的不正当目的。何况，三方协议第五条明确显示：“不包括实际已完成工作量，但漏报的”，即使答辩人胡卫民在管理公司过程中，存在有部分付款行为未向三方通报或漏报，只要付款指向的工作内容应当且实际发生，各方均应认可。 被上诉人胡卫民提供了如下证据：2019年3月3日股东会决议，待证：2019年3月3日前公司的账目经过核对，真实无异议。上诉人遂昌建业房地产开发有限公司质证认为，对证据的三性均有异议。首先，该决议中提到形成决议的是占97.5%股份的股东，公司并没有依照法定程序通知其他股东；同时，在2019年3月11日之前，为了收购股权沈天明是一直与对方在协商的，但对账并没有通知沈天明一方，故对该决议的合法性有异议。其次，当时康岚虽然是公司股东，但其并非财务人员，不可能在3月3日当天就对公司从开业到2019年的账目核对清楚。故该决议内容与客观情况不符，其真实性存疑。最后，决议的真实有效与公司真实收支情况是否一致并不能确定，该决议也不能推翻2019年3月11日的三方协议，故该证据的关联性也有异议。 本院认为，本案属损害公司利益责任纠纷，双方当事人争议的焦点为被上诉人胡卫民在2019年3月11日后经营管理公司期间支出的案涉1718.842106万元款项是否损害了公司的利益。故对上诉人遂昌建业房地产开发有限公司所提供的前述证据能否佐证前述1718.842106万元款项支出是否损害了公司的利益，本院将结合现已查明的案件事实及争议焦点在本院认为当中一并予以阐述。被上诉人胡卫民提供的股东会决议，其形成时间早于案涉争议款项的发生时间，故该证据与本案处理的关联性无法确认，在本案中本院不予采信。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，被上诉人胡卫民虽于2019年3月11日签订了案涉股权转让三方协议，但在该协议签订后，前述协议约定转让的股权并未完成交付，且该股权未完成交付的原因并不能归责于被上诉人胡卫民一方，故应当认定被上诉人胡卫民仍系上诉人遂昌建业房地产开发有限公司的股东，对公司享有经营、管理权。原判据此认定被上诉人胡卫民作为公司的法定代表人和执行董事，为公司利益继续经营上诉人公司业务，理由正当，有其依据，本院予以确认。上诉人遂昌建业房地产开发有限公司主张原判认定被上诉人胡卫民有权继续经营公司、支配使用公司财务错误，理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人遂昌建业房地产开发有限公司主张原判对2019年3月11日至同年11月5日期间的案涉1718.842106万元支出款项的性质、抵扣认定有误的问题。首先，前述款项中有560.474986万元和3.998万元，根据付款凭证所载，该款项被用于了与公司生产经营活动密切相关的税费交纳、监理费支付、工程绿化款、诉讼费用（法律咨询费）等项目；同时，在前述款项支出期间，被上诉人胡卫民又仍对公司享有合法的经营管理权。故在现有证据下，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司仅以存在该部分款项支出为由，主张被上诉人胡卫民损害了公司利益，依据不足，本院不予支持。其次，公司支付给案外人周传海、钟兆军的19.2万元款项，根据付款凭证所载，其性质为出借款。故在依据现有证据，不能认定该款项支付行为业已给公司造成了实际损失的情况下，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司径行要求被上诉人胡卫民返还该款项，也属依据不足。再次，支付给公司股东康岚的10万元款项，根据付款凭证所载，系车位整改和物业管理用房费用。若上诉人遂昌建业房地产开发有限公司主张该款项支出不当，则该款项的收款人显属返还责任主体。故，原判在上诉人遂昌建业房地产开发有限公司未对该收款人提出诉请的情况下，认定该部分争议可另行处理，并无不当。第四，在本案二审中，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司也认可在2019年4月22日案外人姚安利曾向公司汇入140余万元款项、该款项在公司明细账目中记载为借款。故在此情形下，原判认定前述1718.842106万元支出款项中支付给该案外人姚安利的144.606621万元系归还借款，有其依据。第五，在一审庭审中，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司认可应当支付被上诉人胡卫民之前管理公司期间的管理费，只是其主张“已经包括在协议当中支付被告的款项里面了，而并非另行支付”。但经审查，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司的前述主张，缺乏相应的合同依据；同时，该管理费的支出也有占公司半数以上股权的股东确认。故，原判据此认定案涉以管理费名义汇付给被上诉人胡卫民的150万元款项，并非属于被上诉人胡卫民的挪用款，亦有其依据。最后，在本案中，经相关股东决议，公司向案外人胡叶萍出具了借款150万元的借条，且该案外人也已按指示交付了144.18302万元出借款，故应认定公司与案外人业已成立144.18302万元的民间借贷关系。因此，在各方均认可该借款应视作被上诉人胡卫民与公司往来的款项的情形下，原判认定该借款债权可用于抵扣被上诉人胡卫民与公司间往来款，亦无不当之处。至于公司通过向案外人借款用以交纳案涉股权转让税费之行为，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司若有异议的，可另行向作出决议的相关责任人依法主张权利。综上，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司主张原判对案涉1718.842106万元支出款项的性质、抵扣认定有误的理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人遂昌建业房地产开发有限公司主张被上诉人胡卫民涉嫌职务侵占犯罪，本案应移送公安机关处理的问题。如前所述，在2019年3月11日至同年11月5日期间，被上诉人胡卫民仍对公司享有正当的经营管理权，且在该期间内，被上诉人胡卫民方也与公司互有款项往来。故在双方对款项往来存在争议的情况下，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司主张被上诉人胡卫民的行为构成了职务犯罪，依据不足，本院不予支持。 基于前述理由，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司在本案二审中提供的证据，并不能待证其所主张的待证事实，本院在本案中不予采信。 综上所述，上诉人遂昌建业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123800元，由上诉人遂昌建业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二〇年一月十五日 代书记员 李 倩 代书记员 刘丽俏