山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8177号上诉人（原审原告）：张松台，男，1967年2月5日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。委托代理人：王建安，沂水道托法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张顺三，男，1969年12月4日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。委托代理人：吴春森，山东甘同律师事务所律师。上诉人张松台因与被上诉人张顺三侵权责任纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张松台上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判张顺三构成侵权并赔偿因侵权给我造成的经济损失20000元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张顺三负担。事实和理由：一审法院认定事实的证据不足、事实不清，适用法律与程序错误，导致判决错误，应当予以纠正。该案的基本事实是:2016年秋天，我响应驻地镇政与村委的号召，与涉案村委达成土地复垦合意，同意拆除自家的房屋并将该房屋所占有的土地交由村委复垦。复屋后，由原宅基地所有人先行耕种使用到镇政府进行整体规划时再作进一步处理。故我在该处宅基地被复肯后，与部分复垦户一样，在该处及自己周边的其他使用性质的土地上种植上了桃树。2019年3月份，邻村村民张顺三将我种植的桃树砍伐了56棵，导致我的合法权益受到严重的侵犯，而提起的诉讼。一审庭审中，张顺三并未提供合法有效的证据，予以证明他所答辩的事实成立。且张顺三不是涉案村民委会成员，涉案村委会与张顺三之间在法律上不发生发、承包关系。本案中，一审法院应当对此予以查证或依职责追加涉案村委会作为本案第三人参与庭审，以确认相关事实，但却未履行这一程序，明显错误。同时，一审法院在事实认定中也已经查明，涉案地上物的种植时间明显早于张顺三所称承包土地的时间，却认定为正当防卫造成损害，不承担责任，不但没有任何的事实与法律依据，也曲解了法律有关正当防卫的概念，不但不利于矛盾的化解，反而会产生严重的不良后果，不应提倡。综上所述，一审法院的判决证据不足，事实不清，适用法律以及程序错误，必须予以撤销改判或发回重审，以维护公平正义。为此提起上诉，请求法院依法支持我的上诉请求。张顺三辩称，一审法院已经在查清事实的基础上，全面采信我所提交的证据，并且深入到涉案村庄予以调查，判决结果合理、合法、公正，请求二审法院依法驳回张松台的上诉请求。张松台向一审法院起诉请求：1.依法判决张顺三立即赔偿因非法砍伐我的树木给我造成的经济损失20000元；2.本案诉讼费由张顺三负担。事实和理由：2019年4月19日，我发现我位于村西南的老宅基地与人口地栽种的桃树被人砍伐了56棵，便打110电话报警。后经查证，该树木系张顺三砍伐。此事经村委调解多次，张顺三拒绝赔偿，导致我的合法权益受到侵害。一审法院认定事实：沂水县泉庄镇前里庄于2016年进行土地复垦，张松台位于本村朱龙峪原宅基地上的房屋被拆除，张松台获得拆迁补偿款61000元。复垦后的土地收归村集体所有。但2017年张松台仍继续占用原宅基地，栽种桃树。2018年3月16日，前里庄村委召开会议，经研究决定将涉案土地在内的复垦土地32.5亩发包给张顺三，每亩500元，承包期限四十年，土地承包费与村委欠张顺三的工程款进行折抵，四十年抵顶完毕。2019年3月，张顺三将张松台在原宅基地栽种的桃树56棵予以砍伐、清理。张松台发现后向派出所报警，派出所调解未果。一审法院认为，因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫是指本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。张松台因房屋拆迁获得拆迁补偿款，原宅基地因土地复垦收归集体所有，张松台已失去对原宅基地的权利，但张松台仍继续种植桃树，已构成对集体土地权利的侵害。张顺三通过村集体许可，获得涉案土地的承包经营权，因此张顺三有权对涉案土地上的地上附着物进行清理（砍伐张松台栽植的桃树），清理行为给张松台造成的损害属于正当防卫，张顺三不承担责任。故对张松台要求张顺三赔偿经济损失20000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定，判决如下：驳回张松台的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由张松台负担。本院二审期间，张松台围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。1.由泉庄镇前里庄村村民唐明奎、丁志荣、王加圣等26人出具的珠龙裕搬迁动员大会领导（镇里工作人员）讲话（部分重点），用以证明涉案土地种植桃树合法有效。2.对前里庄村村委会书记兼主任的谈话笔录一份，用以证明该村村委并未与张顺三签订合法有效的承包合同；即使合同成立，张松台在涉案土地上种植的桃树时间也早于合同成形时间。张顺三给张松台造成损失仍需承担赔偿责任。3.对前里庄村村民王加胜、唐明奎谈话笔录及身份证复印件一份，用以证明张松台与张顺三存在桃树被砍伐争议；张松台种植桃树的时间早于张顺三与村委签订所谓合同的时间。同时证明证据1的记录内容是当事人签字确认，合法有效。4.由前里庄村村民委员会出具的证明一份，用以证明该村村委与张松台存在着口头合同关系，同意其在复垦的涉案土地上进行耕种，获取收益。该份证据结合证据2，同时证明张顺三并未与涉案村委签订合法有效合同，其所称承包违反法律规定，不具备法律效力。张顺三的质证意见为：证据1属于证人证言，根据证据规则，证人应该出庭接受双方及法庭的质询，否则其证言不具证据效力。对证据2、3的真实性、合法性均有异议，该询问人于佃杰与记录人刘军营不是合法的调查人，其与被询问人张伟台、王加圣、唐明奎的询问记录不能够证实张松台的证明内容。但同时其所谓的种植桃树在张顺三与该村委形成的合同之前的说法也不成立。复垦土地经复垦后属于原集体土地，在原集体所有人没有公开进行承包外，任何人无权随意耕种。张松台在自己的原宅基地的地上私自种桃树的行为不符合法律规定。张顺三与该村村委签订承包合同后，有权清理其合法承包土地上的附属物。对证据4中的证明明确记载2017年2月村委同意复垦后的（张松台及父亲）宅基地先种着，以后村委再调整。这说明虽然当时基于张松台因耕地及人工费的补偿有临时耕种的理由，但是这里也明确说明以后村委再调整。2018年该村村委将涉案土地发包给张顺三以冲抵该村委所欠张顺三八十多万元的工程款，这说明已经对涉案土地进行了进一步地调整。此后该涉案土地张松台就无权再继续耕种。所以，张顺三承包该涉案土地后，有权就其上的附着物予以清理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张松台提交的证据1、2、3属于证人证言，根据民事证据规则的规定，证人应当出庭作证，张松台提交的证据1、2、3涉及的证人均未到庭作证，且没有提交证人未到庭作证的正当理由，本院对张松台提交的证据1、2、3不予采信。张松台提交的证据4属于书证，该证据的形式符合证据规则的要求，其证实的内容与本案具有关联性，能够作为认定本案事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：沂水县泉庄镇前里庄村村民委员会因占用张松台的耕地及搬迁时的人工费，于2017年2月同意张松台暂时经营其原宅基地复垦后形成的土地，后张松台在本案争议的土地上栽种了桃树。2018年3月16日，前里庄村村民委员会经研究决定将包括本案争议的土地在内的32.5亩复垦后的土地发包给张顺三用以抵顶前里庄村村民委员会原欠张顺三的工程款，张顺三提交的其与前里庄村村民委员会的土地承包合同没有加盖前里庄村村民委员会的印章。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕张松台的上诉请求进行审理。张松台经前里庄村村民委员会同意，在复垦的土地上栽种了桃树，张松台对其栽种的桃树享有所有权。即使张顺三在2018年3月16日取得了对复垦土地的承包经营权，其仅有权要求张松台自行清除或通过诉讼等方式由公权力部门责令张松台清除。正当防卫针对的是不法侵害人本人，而不是与不法侵害人本人身体相分离的不法侵害人的财产，因此，张松台栽种的桃树即使对张顺三造成了侵害，但不具备张顺三实施正当防卫的条件，故张顺三砍伐张松台的桃树系对张松台实施的侵权行为，一审认定张顺三的行为系正当防卫不当，本院予以纠正。张顺三将张松台的桃树砍伐、清理对张松台构成侵权，但张松台没有证据证实其被砍伐桃树的价值，本院对张松台要求张顺三赔偿经济损失20000元的诉讼请求不予支持。综上所述，张顺三砍伐张松台栽植的桃树侵害了张松台的财产权，但张松台没有证据证实其被砍伐桃树的价值，本院对张松台的上诉请求不予支持。一审认定张顺三的行为构成正当防卫不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张松台负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年一月二十一日书记员  徐晓凤