湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9063号上诉人（原审原告）：邓子平，男，1973年2月7日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：李睿，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王灵辉，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北医药集团鼎新医药有限公司,住所地湖北省武汉经济技术开发区海滨城路****厂房****。法定代表人：朱佳林。原审被告：魏明辉，男，1974年5月7日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：陈航，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：任立瑶，湖北山河律师事务所律师。原审被告：吕娜，女，1976年11月21日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：陈航，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：任立瑶，湖北山河律师事务所律师。上诉人邓子平因与被上诉人湖北医药集团鼎新医药有限公司（以下简称鼎新公司）及原审被告魏明辉、吕娜合同纠纷一案，不服湖北省武汉技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人邓子平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判鼎新公司支付邓子平欠款910882.25元及资金占用费（以欠款910882.25元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月31日起向邓子平支付资金占用费至款项实际付清之日止）或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由鼎新公司承担。事实与理由：一审判决后，邓子平有新的证据能够证明鼎新公司欠付邓子平货款698218.25元和税费212664元，共计910882.25元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。现邓子平在一审庭审后发现有新的证据能够证明鼎新公司欠付邓子平货款698218.25元和税费212664元，共计910882.25元。综上所述，一审判决有误，请求二审法院予以改判。被上诉人鼎新公司辩称，1、邓子平提交的证据无法证实，存在伪造证据虚假诉讼嫌疑。2、邓子平提供的盖有鼎新公司印章和法定代表人印章的材料是李某个人所为，不代表鼎新公司。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回邓子平的上诉请求。原审被告魏明辉、吕娜共同辩称，魏明辉、吕娜既非鼎新公司的股东，也不是实际控制人，不应对鼎新公司的债务承担连带责任。邓子平向一审法院起诉请求：1、鼎新公司向邓子平支付代垫货款及返款910882.25元（698218.25元+212664元税费）；2、鼎新公司以欠款为基数按中国人民银行同期贷款利率向邓子平支付资金占用费19276元（暂计算至2018年3月29日，实际计算至清偿之日）；3、魏明辉、吕娜对鼎新公司上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由鼎新公司、魏明辉、吕娜承担。一审法院认定的事实：鼎新公司成立于2000年1月28日，其经营范围为：中药材、中成药、化学药制剂、抗生素原料药、保健食品批发；化妆品、化工产品批发兼零售，工商登记显示股东为朱佳林（占股90%）和李某（占股10%）。鼎新公司的药品经营许可证载明鼎新公司的企业负责人为证人李某。邓子平与鼎新公司系挂靠经营关系，邓子平以鼎新公司的名义从事药品经营业务，邓子平实行资金自筹，经营自主，盈亏自负。具体挂靠模式为：邓子平以鼎新公司的名义与上游供货公司协商购买药品，购买药品费用先由邓子平付至鼎新公司，鼎新公司再付至上游供货公司。上游供货公司收款后将相应药品发货给鼎新公司。邓子平再以鼎新公司的名义对外销售，销售回款先由购方付至鼎新公司，鼎新公司扣留一定的管理佣金后再付给邓子平。后，鼎新公司因涉嫌虚开增值税专用发票罪被公安机关立案侦查，公司法定代表人朱佳林于2018年2月7日被刑事拘留，于2018年3月13日被取保候审。鼎新公司被立案侦查后，公司印章及法定代表人印章均交由证人李某保管。证人李某在庭审中陈述，邓子平未与其进行对账。一审法院认为：根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条、第七十二条及国家药品监督管理局《关于取缔以挂靠形式开办药品经营企业的批复》规定，在药品经营行为中不允许不具备医药经营资格的单位和个人挂靠。经营药品必须取得相关经营资质，违反上述规定，将承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，邓子平在不具备药品经营资质不能经营药品的情况下，挂靠在鼎新公司名下经营药品，违反了法律的强制性规定，应认定邓子平与鼎新公司之间实际达成的挂靠经营协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鼎新公司应将其在履行上述协议期间占有的邓子平的垫付货款及销售回款等相关款项予以返还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，邓子平提交对账明细以证明鼎新公司应向邓子平返还的具体金额，但该对账明细并无鼎新公司盖章确认，鼎新公司亦不予认可，故该证据不予采信，一审法院认定邓子平提交的证据不足以证明鼎新公司尚欠其代垫货款及回款返款698218.25元，邓子平的此项诉请，不予支持。关于邓子平主张其代付的212664元的税费，因邓子平提交的证据不足以证明双方对税费负担作出约定，亦不足以证明其代鼎新公司缴纳了相关税费，故对邓子平的此项诉请，不予支持。据此，一审法院认为邓子平的全部诉讼请求应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国药品管理法》第十四条、第七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回邓子平的诉讼请求。一审案件受理费12909元，由邓子平负担。本院二审期间，邓子平为支持其上诉请求，向本院提交了盖有鼎新公司公章的对账函及明细表，拟证明：鼎新公司差欠邓子平款项910882.25元。鼎新公司对上述证据的真实性及证明目的持有异议。本院认为，邓子平提供的对账函及明细表加盖了鼎新公司的印章，鼎新公司的负责人李某承认由其加盖，该证据能够达到邓子平的证明目的，本院予以采信。本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：李某持有鼎新公司10%的股权，其承认邓子平在二审期间提供的对账函及明细表上的鼎新公司印章系由其加盖。本院认为，根据一、二审已查明的事实，邓子平在不具备药品经营资质的情况下，挂靠在鼎新公司名下经营药品，违反了法律的强制性规定，应认定邓子平与鼎新公司之间实际达成的挂靠经营协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鼎新公司应将其在履行上述协议期间占有的邓子平的垫付货款及销售回款等相关款项予以返还。鼎新公司的负责人李某承认邓子平在二审期间提供的对账函及明细表上的鼎新公司印章系由其加盖，李某的加盖行为属于履行职务行为，构成职务代理，其所产生的法律后果依法应由鼎新公司承担。既然鼎新公司对差欠邓子平款项910882.25元进行了确认，那么鼎新公司就应当向邓子平支付该笔款项。综上，邓子平的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初2662号民事判决；二、湖北医药集团鼎新医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓子平款项910882.25元。一审案件受理费12909元，由邓子平、湖北医药集团鼎新医药有限公司各承担6454.50元；二审案件受理费12909元，由邓子平、湖北医药集团鼎新医药有限公司各承担6454.50元。本判决为终审判决。审判长  曹文兵审判员  胡 劲审判员  王日升二〇二〇年十二月十日法官助理林慧娟书记员林慧娟