陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判  决 书(2020)陕01民终14071号 上诉人(原审原告)：铜川靖源物业管理有限公司，住所地陕西省铜川市新区。法定代表人：刘武，该公司总经理。委托诉讼代理人：马俊林，男，该公司员工，住陕西省汉中市宁强县。被上诉人(原审被告)：陕西蓝悦智能科技工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：刘青汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘兆森，男，该公司员工，住陕西省山阳县。上诉人铜川靖源物业管理有限公司(以下简称：铜川靖源公司)因与被上诉人陕西蓝悦智能科技工程有限公司(以下简称：陕西蓝悦公司)承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人铜川靖源公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判陕西蓝悦公司退还铜川靖源公司预付款68220.44元；2.陕西蓝悦公司依照合同约定向铜川靖源公司支付工期罚金；3.本案一、二审诉讼费由陕西蓝悦公司承担。事实和理由：案涉合同生效后，铜川靖源公司按合同约定向陕西蓝悦公司支付预付款68220.44元，但截至2019年11月18日，陕西蓝悦公司仍未按照合同履行义务，完成施工并达到正常使用标准，致使酒店延期开业，给铜川靖源公司造成较大的经济损失。本案安装合同属于当事人既约定了任何一方违反合同约定或毁约时应支付违工期罚金(每天5000元)，又约定了违约方5%的违约金，因合同法及相关法律并未禁止罚金、违约金、损害赔偿同时请求约定，因此应当允许罚金、违约金损害赔偿之间虽具有相似性，但也存在差异。罚金、违约金的约定具有担保合同履行的价值，而损害赔偿也是为违约行为发生后方便计算数额，具有明确的担保合同履行之意义。罚金、违约金的支付，理论上仅需存在违约行为即可，约定损失赔偿由于其本质上仍是一种损失赔偿，因此应当已存在损失为前提条件，然而损失的具体大小、数额无须当事人证明。根据《合同法司法解释(二)》第二十八条的规定，如果当事人没有请求增加违约金而违约金低于当事人遭受的实际损失时，当事人可以在违约金之外另行主张赔偿损失，只要其所受赔偿总数不超过其实际损失即可。《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》第五条的约定符合法律规定，是双方当事人真实意思表示，具有法律效力。一审判决以双方对于合同的履行均负有责任为由对铜川靖源公司主张的“其他违约金及罚金”不予支持，属于适用法律错误。根据合同约定，违约责任条款适用的条件有二：一是双方中的任何一方中途毁约或违反合同约定；二是给对方造成影响及损失。由于陕西蓝悦公司是负责承揽的专业人士，对整个安装工程应是熟知，其不按照约定实施工程，必然给铜川靖源公司带来一定影响及损失，使得铜川靖源公司在预期经营以及在未来获得利润的希望落空，该损失数额虽难以确定，但对铜川靖源公司必然构成一定的影响及损失，因此违约责任条款对双方当事人适用条件均成就，双方应当按照各自的责任比例承担相应的违约金和约定损失赔偿责任，陕西蓝悦公司应按照合同约定承担工期违约处罚金。陕西蓝悦公司收到预付款不积极施工、未按照合同施工，收取的预付款未用于案涉合同内容。陕西蓝悦公司施工是另一个项目公司（钢骨架），且多处不达标，与本案诉请的工程合同并不是同一合同，一审法院对此作出的“被告可以另诉处理”。一审法院认可“原告有权解除合同”，但未判决陕西蓝悦公司退还预付款，属于事实认定不清。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人陕西蓝悦公司答辩称，不认可铜川靖源公司的上诉，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。上诉人铜川靖源公司向一审法院起诉请求：1.解除铜川靖源公司与陕西蓝悦公司之间的《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》；2.陕西蓝悦公司向铜川靖源公司返还预付款68220.44元；3.陕西蓝悦公司向铜川靖源公司支付工期处罚金195000元(自2019年10月10日至2019年11月18日)及按照每日5000元计算至给付清之日；4.陕西蓝悦公司向铜川靖源公司支付违约金11370.07元；5.本案诉讼费由陕西蓝悦公司承担。一审法院认定事实：2019年9月28日，铜川靖源公司(合同甲方)与陕西蓝悦公司(合同乙方)签订《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》，合同约定，双方就甲方项目门厅外侧自动感应门、地弹门；门厅内侧地弹门委托乙方供货事宜，达成以下协议：一、工程名称：铜川酒店门厅外侧门自动感应门、地弹门；门厅内侧地弹门；雨棚、门厅立柱、拉锁不锈钢包边。三、报价合计227401.46元。合同内容：该承包价格是按照合同条款的规定和要求，完成铜川项目门厅外侧门自动感应门、地弹门；门厅内侧地弹门；雨棚、门厅立柱、拉锁不锈钢包边施工，全部图纸设计工程内容的人工费、材料费、机械费、高层增加费，高层人工机械降效费，材料垂直运输费，管理费，利润，税金，所有人工、材料、机械涨价等一切风险费，安全文明施工措施费，人身意外伤害险费，以及完成上述内容所必需的包装运卸、临时设施、现场成品保护、抢工措施、材料二次搬运、施工水电、提供服务及售后服务的全部完工成品费用。四、本合同签订后预付合同暂定价款的30%，全部货到工地且安装完毕验收合格无质量问题后付至到货价款的97%，留3%质保金一年后一次性付清，质保期从工程验收合格之日算起。五、本合同签订后乙方应在10月10日前完成供货安装且达到正常使用，乙方每延迟到货1日历天或者丙方每延迟1日历天下料单，各承担甲方每日5000元工期处罚。六、乙方不按合同履行义务，应当承担违约责任，按合同总价款5%向甲方支付违约金，并且赔偿因其违约给甲方造成的一切损失。该合同由铜川靖源公司盖章、代表人刘鹏签字，陕西蓝悦公司盖章、代表人刘青汉签字。2019年9月30日，铜川靖源公司向陕西蓝悦公司支付68220.44元。铜川靖源公司称，因陕西蓝悦公司未按合同约定，超期且未完成施工，铜川靖源公司于本案起诉后又联系第三方进行施工，铜川靖源公司违约行为造成酒店延期开业，应支付违约金11370.07元及罚金（以每日5000元为标准，自2019年10月10日至实际付清之日）。陕西蓝悦公司称，双方签订上述合同后，工程设计进行了变更，因缺少内衬钢构骨架，因此不具有施工条件，就此双方又签订了一份《铜川项目一层大厅门外墙雨棚内衬钢构骨架施工合同》，并提供《铜川项目一层大厅门外墙雨棚内衬钢构骨架施工合同》复印件、落款时间为2019年9月29日的《合同审批表》复印件为证，铜川靖源公司对此表示，本案诉请为自动感应门、地弹门的逾期安装，与陕西蓝悦公司主张的内衬钢构骨架合同无关。陕西蓝悦公司还提供《陕西金硕利不锈钢有限公司订货单》、《陕西银山物资有限公司销售清单（代合同）》、《佳兴不锈钢配件销售清单》、《西安市北龙不锈钢有限公司实物出库凭证》等购货单据，称为完成《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》的项目，其先进行了内衬钢构骨架的施工，并订购安装了相应材料。陕西蓝悦公司还提供《证明》一份，载明：“铜川悦豪大酒店门头雨棚、门口斜立柱及自动门大梁外包不锈钢骨架采用50*50镀锌钢管焊接。此项本应在银锚公司合同内由于工期原因现在由蓝约智能科技工程有限公司焊接完成特此证明。（具体价格以增补协议为准；具体数量以现场核量为准）。”该《证明》后标注：“此部分工程量为蓝悦公司施工，情况属实。王亮2019年11月8日”。对于王亮的身份，陕西蓝悦公司称其为铜川靖源公司现场负责人，铜川靖源公司否认此人为该公司员工。陕西蓝悦公司提供2019年11月9日的《协调协议》复印件，记载：“铜川悦豪酒店工地雨棚门头施工钢构网架已完成。具体工程量280平方，每平方单价550元合计154000元。付款方式经协调2019年11月11日前走程序合同，13号付款80%123200元，剩余款项不锈钢进场后一个星期内结算。……经协调不锈钢部分于2019年11月11日签订补充合同，合同中付款方式为30%预付款，货到现场预付至总工程款的60%，剩余款项工程完工一个星期内验收完成后10个工作日付至总工程款的97%剩余3%为质保金一年内付清。”该协议落款处有刘鹏签名。庭审中，铜川靖源公司称该协议原件已丢失。陕西蓝悦公司还提供《工程形象进度申报表》原件为证，该申报表内容为关于门厅雨棚钢架，但对于其中代表施工单位、集团公司项目部签字的人的身份，均无法明确。陕西蓝悦公司认可，截至2019年11月18日，关于自动感应门、地弹门的合同，材料已经购买，部分不锈钢板进入项目工地，但尚未安装。一审法院认为，民事主体的合法的民事权益受法律保护。本案争议焦点为，一、陕西蓝悦公司是否按照双方《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》的约定履行，是否应予解除；二、陕西蓝悦公司是否应当退还铜川靖源公司该合同预付款；三、铜川靖源公司主张的违约金、罚息是否应得到支持。关于争议焦点一，铜川靖源公司、陕西蓝悦公司签订的《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，铜川靖源公司、陕西蓝悦公司均应按照合同约定进行履行。铜川靖源公司已按约定支付陕西蓝悦公司总价款30%共68220.44元，合同约定的完工时间为10月10日，但截至11月18日，自动感应门、地弹门尚未进行安装。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。铜川靖源公司为使酒店大门能尽快正常使用、尽快开业，本案起诉后，铜川靖源公司已联系第三方进行施工，现铜川靖源公司要求解除铜川靖源公司、陕西蓝悦公司之间的《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》，符合上述法律规定，一审法院予以支持。陕西蓝悦公司辩称因工程设计发生变更，其与铜川靖源公司又签订了一份《铜川项目一层大厅门外墙雨棚内衬钢构骨架施工合同》，但仅提供复印件，铜川靖源公司对此不予认可，证据形式不合法，陕西蓝悦公司提供的其与铜川靖源公司代表人刘鹏协商的《协调协议》亦为复印件，且其提供的《证明》、《工程形象进度申报表》虽为原件，但出具人的身份不明，现无法证明陕西蓝悦公司与铜川靖源公司就内衬钢构骨架曾达成协议。即使陕西蓝悦公司为完成自动感应门、地弹门的施工安装先行进行了内衬钢构骨架的施工，亦与本案铜川靖源公司所诉的纠纷无关，如对此有争议，陕西蓝悦公司可以另诉处理。另外，如果内衬钢构骨架是自动感应门、地弹门施工的必经程序，按照《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》的约定，也应属于陕西蓝悦公司应完成的铜川项目门厅外侧门自动感应门、地弹门的施工内容，相应产生的权利义务归属于该份合同。陕西蓝悦公司逾期未安装完成属实，陕西蓝悦公司据此辩称无违约行为于法无据，一审法院不予采信。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案属于加工承揽合同纠纷，陕西蓝悦公司收到铜川靖源公司支付的预付款后，已进场并进行了部分施工内容，铜川靖源公司有权解除合同，但陕西蓝悦公司收取的预付款已用于项目施工，故对铜川靖源公司该项诉讼请求不予支持。关于铜川靖源公司主张的罚金和违约金，陕西蓝悦公司逾期未按照完成感应门、地弹门，影响铜川靖源公司正常使用和开业，应向铜川靖源公司进行赔偿，双方合同对罚金和违约金均有约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，罚金及违约金均为了弥补陕西蓝悦公司违约给铜川靖源公司造成的损失，陕西蓝悦公司认为铜川靖源公司诉请的罚金、违约金过高，要求法院调整，而铜川靖源公司仅提供内部工作联系单及新闻报道为证，该证据不足以证明陕西蓝悦公司违约给其造成的损失。考虑陕西蓝悦公司主张的安装内衬钢构骨架的部分，该部分并未约定在双方签订的《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》之中，如果内衬钢构骨架是完成自动感应门、地弹门及雨棚的必经前提，属于双方签订的合同的漏项，铜川靖源公司并未将此项计入合同，陕西蓝悦公司亦未添加在合同中，双方对此均有过错，因陕西蓝悦公司是负责承揽的专业人士，对于是否需要内衬钢构骨架应更加清楚，故认定陕西蓝悦公司对此过错较大。铜川靖源公司对陕西蓝悦公司提供的门厅雨棚及自动门不锈钢材料的照片认可，由此可知，铜川靖源公司对于陕西蓝悦公司一直在进行内衬钢构骨架的施工亦是知情的，因此，虽陕西蓝悦公司未能按照约定时间完成自动感应门、地弹门的施工，但陕西蓝悦公司亦在积极履行合同，后因内衬钢构骨架的原因导致工期延误，故一审法院酌定陕西蓝悦公司应向铜川靖源公司支付违约金20000元，对铜川靖源公司主张的其余违约金及罚金不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第八条、第一百七十一条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除铜川靖源物业管理有限公司与陕西蓝悦智能科技工程有限公司签订的《铜川项目自动感应门、地弹门供货安装合同》；二、陕西蓝悦智能科技工程有限公司自本判决生效后十日内支付铜川靖源物业管理有限公司违约金20000元；三、驳回铜川靖源物业管理有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息(加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间)。案件受理费8820元，由铜川靖源物业管理有限公司承担3809元，陕西蓝悦智能科技工程有限公司承担5011元(铜川靖源物业管理有限公司已预交，陕西蓝悦智能科技工程有限公司在执行本判决时一并给付铜川靖源物业管理有限公司)。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人铜川靖源公司提交了涉案项目为铜川市重点项目、铜川市各级领导督导检查涉案项目进展情况、涉案项目实际开业时间、靖源物业铜川悦豪酒店2019年12月营业流水、最高院关于审理工期延误案件违约金的赔偿责任赔偿损失的审判案例，用以证明涉案项目系铜川市招商引资的重点项目，因蓝悦公司延期交工导致延期至12月1日才开业，给铜川靖源公司造成巨额经济损失。被上诉人陕西蓝悦公司对上述证据的真实性、证明目的均不予认可。另查明，铜川靖源公司在二审代理词中陈述已经花费近2万元拆除陕西蓝悦公司不符合质量要求的作业。本案属于承揽合同纠纷。本案的争议焦点是铜川靖源公司支付的预付款是否应当退回；铜川靖源公司主张的按合同约定计算的工期罚金应否予以支持。本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中陕西蓝悦公司提交的订货单、销售单、收款收据、支出证明单、出库凭证、门厅雨棚及自动门不锈钢材料照片等证据，可以证实陕西蓝悦公司在收到预付款后已经实际订购了施工材料，开始实际履行合同。铜川靖源公司亦认可门厅雨棚及自动门不锈钢材料照片且在二审代理词中表明拆除陕西蓝悦公司已施工的部分。铜川靖源公司主张陕西蓝悦公司未将预付款用于履行合同，但未提交相关证据予以证明，故一审法院认定陕西蓝悦公司无须退还预付款并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉合同中约定的工期罚金和违约金均指向工期迟延，均是为了弥补工期迟延给铜川靖源公司造成的损失，二者并无实质差异。虽陕西蓝悦公司对于工期延误承担主要责任，但铜川靖源公司未将内衬钢构骨架安装告知及提前安装等因素也是造成工期迟延的原因。加之本案中铜川靖源公司提交的相关证据并不能证明其实际损失情况，陕西蓝悦公司亦明确表示过高且请求调整，因此一审法院酌情确定20000元违约金符合合同履行情况、当事人过错程度等案件具体情况，本院予以支持。综上所述，铜川靖源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8820元，由上诉人铜川靖源物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。     审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文 二〇二〇年十二月一日 书  记  员   汪靖朝   民事判决书 (2020)陕01民终14071号  1