福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4989号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏盐电阀门有限公司，住所地江苏省盐城市盐都尚庄盐电工业园。 法定代表人：李昌跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐彬，系该公司员工。 委托诉讼代理人：侯文娟，福建高融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建百宏石化有限公司，住所地福建省泉州市泉港区石化园区南山片区园中路**。 法定代表人：吴仲钦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪秋生，福建泓源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万晓松，福建泓源律师事务所律师。 上诉人江苏盐电阀门有限公司（以下简称盐电阀门公司）与因与被上诉人福建百宏石化有限公司（以下简称百宏石化公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盐电阀门公司委托诉讼代理人徐彬、侯文娟，被上诉人百宏石化公司委托诉讼代理人洪秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盐电阀门公司上诉请求：一、撤销福建省晋江市人民法院(2020)闽0582民初2195号民事判决第一项，发回重审，或者直接改判支持盐电阀门公司一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用均由百宏石化公司承担。事实与理由：原审判决存在认定事实不清楚、遗漏重要关键事实、适用法律错误等。一、原审判决认定盐电阀门公司故意虚构PTA业绩不符合客观事实。首先，新凤鸣集团与百宏石化公司同属生产聚酯纤维的石化企业，该集团下属的新凤鸣石化与百宏石化公司同属PTA项目，而新凤鸣集团湖州中石科技有限公司所经营的纤维即是采用PTA作为主要原料来进行生产加工的；因此，盐电阀门公司以该业绩表提交作为《采购合同》项下的PTA项目或业绩，系广义的“同行业业绩”，完全符合百宏石化公司《技术招标单》的要求，不存在故意虚构业绩；盐电阀门公司的新凤鸣项目业绩客观属实，何来虚构之说，即原审判决直接认定盐电阀门公司虚构业绩明显事实不清且有悖客观事实。其次，盐电阀门公司不存在所谓“造假”的主观故意。《技术招标单》中对投标人的“同行业业绩”或“PTA项目”未明确具体的数量或量化指标，盐电阀门公司无须所谓的“凑数”或“造假”，且盐电阀门公司原本已有三个PTA项目的业绩。如果盐电阀门公司“故意造假”，绝不会在业绩表的第一行就直接填写新凤鸣项目，亦不会提供四份新凤鸣的《采购合同》。盐电阀门公司在二审中将继续提供相应的业绩证据。再次，盐电阀门公司投标中标经历了百宏石化公司到现场考察、审查投标文件、面谈磋商等步骤，通过邮件提供投标文件并核准对盐电阀门公司的投标审查，直至双方签订了《技术协议》，即表明百宏石化公司认可盐电阀门公司的生产资质、技术能力及相应的业绩情况。百宏石化公司庭审时才提出所谓的“同行业业绩”质疑，完全罔顾客观情形而临时起意提出异议的。二、原审判决遗漏认定百宏石化公司构成根本违约的重大过错和关键事实。1、原审判决认定了盐电阀门公司提供的双方对合同是否履行进行多次沟通的录音证据的证明效力(详见判决书P8)，而录音证据显示(详见判决书P9-10)，盐电阀门公司于2019年9月5日派员赴百宏石化公司处与其协商时，百宏石化公司主要负责人吴金鑲要求盐电阀门公司降价200万元，此行为根据双方于2019年8月9日签订的《供货合同》第2.5条之规定，系对合同基本条款(价款)的反悔，明显已构成根本违约；因盐电阀门公司不同意降价200万元，吴金鑲在9月18日和9月23日的两次电话沟通中，明确表示已经与其他供货商另行签订采购合同采购所涉货品，又系单方中止合同以及以具体行为表明其不再继续履行合同；而此时案涉《供货合同》仍然有效且持续履行中，百宏石化公司的单方行为系根本违约行为，应对案涉合同未能(持续)履行承担主要的过错责任。盐电阀门公司提供的录音证据足以证明，百宏石化公司暂停履行合同的目的是为了迫使盐电阀门公司降低合同价格；在降价要求未能实现后，其单方面置合法有效的案涉《供货合同》于不顾，于2019年9月就与其他供货商另行签订采购合同采购所涉货品，即此造成案涉合同未能持续履行。百宏石化公司的根本违约导致盐电阀门公司不能实现合同目的，因此，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，百宏石化公司应当承担违约责任，赔偿盐电阀门公司因此造成的损失，包括合同履行后的可得利益。虽然原判决(详见判决书P11)也认定百宏石化公司在未发现盐电阀门公司虚构业绩时即决定单方不履行合同，但却对上述百宏石化公司已经构成根本违约的重要事实遗漏认定，以致作出百宏石化公司无需承担赔偿责任的错误认定和裁判。三、原审判决对百宏石化公司及员工于2019年8月14日发出的邮件效力的认定前后矛盾。原判决在证据认证中(详见判决书P9)，认定2019年8月14日百宏石化公司员工给盐电阀门公司发件的邮箱不是合同约定的指定邮箱，故认定该邮件仅是百宏石化公司该员工个人的意思传达，不能直接认定为公司的意思表示；原判决在确认的事实中(详见判决书P5)，又认定百宏石化公司于2019年8月14日通过合同约定的邮箱告知盐电阀门公司暂停执行《供货合同》；但原判决中，却多次根据或采信2019年8月14日的邮件内容认定百宏石化公司已于2019年8月14日即告知盐电阀门公司可能不履行合同，并因此认定盐电阀门公司需对2019年8月23日开具预付款保函造成的损失承担相应的责任。因此，原判决对此案件事实即百宏石化公司员工于2019年8月14日发出的邮件效力的认定前后冲突、逻辑矛盾，应予纠正。四、原审判决显失公平公正。原审判决认定双方均具有过错，从而判决驳回各自的诉讼请求；但是，盐电阀门公司一审诉讼请求其中一项是赔偿可得利益损失，原审判决驳回即表示盐电阀门公司的可得利益得不到赔偿，其因己方过错受到了相应惩罚；而百宏石化公司一审的反诉请求是解除案涉合同，原判决认为其具有单方解除权无需法院判决合同就已经解除，从而判决驳回百宏石化公司的诉讼请求；此处，百宏石化公司并没有因其过错承担任何不利的后果，原审判决没有对百宏石化公司的过错进行任何相应的惩罚。因此，一审法院只处罚了盐电阀门公司过错行为，却没有对百宏石化公司的行为进行任何否定的法律评价及相应给予法律惩罚，因此原判决显失公平公正。 百宏石化公司答辩称，一、盐电阀门公司在招投标过程中存在虚构PTA项目业绩的事实，百宏石化公司依法有权解除诉争合同。本案诉争合同的磋商、签订及履行主要可概括如下几个阶段：1、2019年6月25日，百宏石化公司将“福建百宏石化有限公司年产250万吨精对苯二甲酸(PTA)项目”采购不锈钢阀门一事分为2个招标项目，并通过E-mail方式分别向包括盐电阀门公司在内的投标单位发出《技术招标单》，招标编号分别为：1319060194SIBL普材第一批不锈钢闸阀、截止阀、止逆阀、针阀、蝶阀及1319060197ISBL普材第一批不锈钢球阀。《技术招标单》明确记载，投标单位应在2019年6月30日下午17点前将商务标书(不报价)和技术标书通过E-mail方式传至百宏石化公司邮箱，且商务标书必须包含投标单位近三年同行业业绩。2、2019年6月29日，盐电阀门公司通过E-mail方式向百宏石化公司发送《商务标书》及《技术协议》。其中，在《商务标书》第7.1《投标人近三年业绩表》第1栏即列出在PTA行业中盐电阀门公司于2017年向新凤鸣集团的PTA项目供应了阀门，并附上多份《采购合同》。3、2019年8月8日，盐电阀门公司就上述2个阀门项目分别向百宏石化公司发送了《最终报价单》。其中报价单第二条载明：“投标方承诺，在投标过程中已完全澄清和披露投标厂商的全部情况，若招标方发现任何违背事实和未充分说明的不良业绩，招标方有权取消投标方投标资格及中标后的合同”。4、2019年8月9日，盐电阀门公司和百宏石化公司就上述2个阀门招标项目合并签订了一份《不锈钢闸阀、截止阀、止逆阀、针阀、蝶阀、球阀供货合同》。5、合同签订后，百宏石化公司发现盐电阀门公司提供的《商务标书》有不实内容。其在《商务标书》7.1投标人近三年业绩表(标书第169页)第1栏记载的与新凤鸣集团发生的PTA项目业务是虚假的，其在标书第182-196页提供的与新凤鸣集团湖州中石科技有限公司发生的《采购合同》也并非是PTA项目而是MT0项目(需特别强调的是，本案一审中，盐电阀门公司已承认其提供的与新凤鸣集团的采购合同不是PTA项目，虽其解释是员工误以为该合同是PTA项目进而提供并非故意虚构，但该解释既没有说服力也不能改变盐电阀门公司提供的业绩与真实情况不符的客观事实)。发现问题后，百宏石化公司于2019年8月14日立即通过E-mail方式告知盐电阀门公司暂停合同履行，需对盐电阀门公司能力重新评估。基于以上事实，百宏石化公司认为，百宏石化公司系因PTA项目而采购诉争阀门的，故投标单位近三年是否有PTA同行业业绩是作为百宏石化公司考量中标人的重要依据。然盐电阀门公司在招投标过程中为增加其中标机率，虚构与新凤鸣集团的PTA项目业绩，进而最终获取了中标人资格。盐电阀门公司的行为已构成违约，根据《最终报价单》关于“若招标方发现任何违背事实和未充分说明的不良业绩，招标方有权取消投标方投保资格及中标后的合同”，百宏石化公司依法有权解除合同。二、关于百宏石化公司在本案中是否存在过错的问题。百宏石化公司认为，百宏石化公司在本案中不存在过错，一审法院仅凭盐电阀门公司提供的录音即认定百宏石化公司有过错是不能成立的，理由如下：首先，在一审中百宏石化公司对该录音的三性并不认可，该录音是不能作为定案依据的；其次，按盐电阀门公司所述，录音中百宏石化公司的人员是吴金鑲，但吴金鑲并非百宏石化公司的股东，也没有担任公司任何职务，与百宏石化公司无任何关系。故该录音内容中是否为吴金鑲，百宏石化公司无法确认，即使是，吴金鑲也无权代表百宏石化公司与盐电阀门公司交涉，其言论自然对百宏石化公司不具备约束力；最后，一审法院从该录音中得出百宏石化公司非因发现盐电阀门公司虚构PTA业绩从而不履行合同，而是因盐电阀门公司PTA业绩较少及价格贵了200万元，这一推定得来的结论本身就是极不严谨的也不具备说服力。退一步说，假设即使吴金鑲是代表百宏石化公司，因盐电阀门公司虚构PTA业绩是客观存在的事实，该录音未提及并不代表该事实不存在，也不代表百宏石化公司未发现，更不代表百宏石化公司在录音之外的场景未提及。该录音是盐电阀门公司未经他人同意单方录制的，其自然会提供对其有利的录音作为证据。从2019年8月9日签订合同到2020年1月盐电阀门公司提起本案诉讼这段时间，双方之间的沟通不可能仅限于盐电阀门公司主张的这几段录音，单凭这几段录音就推定百宏石化公司非因盐电阀门公司虚构PTA业绩而停止履行合同显然证据不足且不具备说服力。盐电阀门公司在签订诉争合同前已构成违约，百宏石化公司即享有解除权，该解除权并不会因百宏石化公司未发现解除事由而不存在，故一审法院在百宏石化公司享有解除权的情况下以百宏石化公司未发现盐电阀门公司的违约行为单方不履行合同有过错显然是不能成立的。三、关于盐电阀门公司在本案中是否有存在损失的问题。百宏石化公司认为，先不论本案各方的过错，盐电阀门公司也未因诉争合同未履行而产生损失。具体如下：1、关于盐电阀门公司主张的可得利益损失465万元：虽双方于2019年8月9日签订了本案诉争合同，但合同签订后，百宏石化公司便发现盐电阀门公司在《商务标书》中虚构PTA业绩并于2019年8月14日告知暂定合同履行，故诉争合同尚未实际履行，盐电阀门公司也未实际投产，不存在可得利益损失。且该可得利益损失也仅是盐电阀门公司单方的主张，并没有任何证据可以证明当诉争合同在实际履行完毕的情况下其可获得合同总价款15%的利益，故盐电阀门公司主张的可得利益损失既不符客观事实也无法可依。2、关于盐电阀门公司主张的定金损失135万元：盐电阀门公司提供的证据并无法体现其是为履行诉争合同向案外人采购坯料而支付的定金。相反，盐电阀门公司作为阀门生产商，必然长期需要向供应商采购原材料，不能排除盐电阀门公司因本案之外的需求向供应商采购原材料的可能。且仅在合同签订后2、3日，在百宏石化公司尚未要求盐电阀门公司开具银行保函及亦未向盐电阀门公司支付预付款的情况下，盐电阀门公司便急于采购坯料显然不符商业习惯。即使盐电阀门公司所述属实，也不能就此推定盐电阀门公司因此会造成损失。盐电阀门公司支付定金后，供应商后续是否退还其定金、合同是否有进一步履行(尽管本案合同未履行，盐电阀门公司作为阀门生产企业，对原材料理应存在长期需求)均未能得到进一步确认，仅就其支付定金的行为就认定是损失显然不能成立。且百宏石化公司发现，在盐电阀门公司提供的其与江苏盐电铸业有限公司的《采购订单》中，盐电阀门公司是江苏盐电铸业有限公司的控股股东(占58.09%)，且盐电阀门公司的控股股东李昌跃也占江苏盐电铸业有限公司23.23%股权，故两家企业是高度混同的关联企业，江苏盐电铸业有限公司不可能会没收盐电阀门公司的定金。3、关于盐电阀门公司主张的差旅费46768.2元：盐电阀门公司提供的票据无法证明是为履行本案诉争合同产生的费用。相反，这些票据多处显示了除泉州、盐城之外的地区，反而印证该费用与本案无关的事实。即使盐电阀门公司所述属实，百宏石化公司认为，差旅费是盐电阀门公司因经营产生的必要费用，不能计入损失范畴。且通过盐电阀门公司的票据显示，该差旅费远远超标。 盐电阀门公司向一审法院起诉请求：判令百宏石化公司赔偿盐电阀门公司损失6046768.2元（其中：可得利益损失465万元、定金损失135万元、差旅费46768.2元）。百宏石化公司向一审法院提出反诉请求：判令解除百宏石化公司与盐电阀门公司于2019年8月9日签订的《不锈钢闸阀、截止阀、止逆阀、针阀、蝶阀、球阀供货合同》。 一审法院查明事实：2019年6月25日，百宏石化公司将“福建百宏石化有限公司年产250万吨精对苯二甲酸（PTA）项目”采购不锈钢阀门招标项目向盐电阀门公司在内的投标单位发出《技术招标单》，盐电阀门公司于2019年6月29日向百宏石化公司发送《商务标书》及《技术协议》，应百宏石化公司要求，盐电阀门公司于8月8日向百宏石化公司发送2份《最终报价单》以确定合同最终报价。2019年8月9日，盐电阀门公司与百宏石化公司签订《不锈钢闸阀、截止阀、止逆阀、针阀、蝶阀、球阀供货合同》（简称《供货合同》），合同固定总价款为3100万元。2019年8月23日，盐电阀门公司按合同约定向百宏石化公司出具由中国银行盐城分行开立的以百宏石化公司为受益人金额310万元的预付款保函；同年8月29日，百宏石化公司通过合同约定的联系邮箱告知盐电阀门公司暂停执行《供货合同》；同年11月9日，百宏石化公司以合同未生效向盐电阀门公司退回该银行保函。 一审法院认为，一、关于诉争《供货合同》未能履行应由谁承担过错责任？首先，百宏石化公司明确要求投投标人“商务标书必须包含企业资质证书、近三年同行业业绩及……”，可见其对于投标人的资质审查对“近三年同行业业绩”要求的重视。盐电阀门公司在向百宏石化公司报送《商务标书》中的《投标人近三年业绩表》故意将本不属于PTA项目的新凤鸣集团的合同虚构成PTA项目，该虚构业绩的行为足以误导百宏石化公司对选择中标人的判断；其次，双方于2019年8月9日签订本案诉争的《供货合同》后，百宏石化公司负责洽谈合同的员工即于8月14日向盐电阀门公司传递暂不要开具预付款保函、不要下料的信息。之后双方对合同的履行进行多次沟通，沟通中百宏石化公司的主要负责人表示暂停合同履行是因盐电阀门公司在PTA行业的业绩较少及价格贵了200万元，双方对合同的履行进行多次沟通过程中，百宏石化公司均没有对盐电阀门公司虚构PTA项目业绩的行为提出质疑，可见百宏石化公司沟通过程中尚未发现盐电阀门公司在《商务标书》中虚构PTA项目业绩的行为，最终百宏石化公司的主要负责人表示不履行已签订的《供货合同》。据此可判断百宏石化公司是因怀疑盐电阀门公司承接PTA项目的能力及感觉价款较贵而决定单方违约不履行《供货合同》。盐电阀门公司为取得合同的中标虚构业绩，违反商业诚信，其错在先；百宏石化公司在未发现盐电阀门公司虚构业绩时即决定单方不履行合同，有违契约精神，其错在后。本案中双方当事人在合同的订立、履行过程中均有过错，应各自承担相应的过错责任。二、百宏石化公司应否向盐电阀门公司赔偿因合同未履的各项损失？双方于2019年8月9日签订《供货合同》后，8月14日百宏石化公司负责洽谈合同的员工即向盐电阀门公司传递暂不要开具预付款保函、不要下料的信息，在得知对方可能不履行合同的情况下，盐电阀门公司仍于8月23日开具了预付款保函，如果因此造成损失，则盐电阀门公司也应负相应的责任。《最终报价单》作为合同要约，盐电阀门公司已作出承诺即受该意思表示约束，根据《最终报价单》的承诺，百宏石化公司在发现盐电阀门公司有“任何违背事实和未充分说明的不良业绩”后是可以取消已中标后的合同，若百宏石化公司能及时发现盐电阀门公司虚构业绩的行为，则可根据《最终报价单》的要约行使撤销权。鉴于盐电阀门公司虚构业绩以取得合同中标，其过错在先，对盐电阀门公司请求百宏石化公司赔偿损失，法院不予支持。三、关于诉争《供货合同》是否应予解除？双方在签订《供货合同》后百宏石化公司即由其员工向盐电阀门公司传递暂停合同履行的信息，后又通过合同指定的邮箱向对方正式告知合同暂停履行，后来双方经过多次沟通，双方沟通过程中，百宏石化公司的主要负责人表示不履行签订的《供货合同》，且百宏石化公司并于2019年11月9日向盐电阀门公司退回银行预付款保函。至此，百宏石化公司的行为应视为已单方解除合同，并已告知盐电阀门公司。诉争的《供货合同》已由百宏石化公司单方解除，无需再由法院作出判决解除。综上，一审法院认为，盐电阀门公司在与百宏石化公司订立本案诉争的《供货合同》过程中，采用虚构PTA项目业绩的行为误导对方签订诉争的《供货合同》，而百宏石化公司不是因发现盐电阀门公司上述虚构PTA项目业绩并依法行使撤销权，即单方解除已签订的合同，双方均有过错，应各自承担相应的过错责任。对盐电阀门公司请求百宏石化公司赔偿损失，法院不予支持。诉争的《供货合同》已由百宏石化公司单方解除，无需再由法院作出判决解除，对百宏石化公司反诉请求判决解除合同，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第五十四条、第一百二十条规定，判决如下：一、驳回盐电阀门公司的本诉诉讼请求；二、驳回百宏石化公司的反诉诉讼请求。案件本诉受理费54127元，由盐电阀门公司负担；反诉受理费98400元，由百宏石化公司负担。 二审经审查，确认一审查明的事实。 二审中，盐电阀门公司向本院提供证据：精对苯二甲酸资料，欲证明聚酯纤维是用精对苯二甲酸(PTA)作为原料生产出来。百宏石化公司质证认为，该材料是百度下载的资料，不属于证据，只是对PTA材料的解释，由法庭认定。本院认为，该证据系对精对苯二甲酸的解释，与本案不具有关联性，不予采纳。 本院认为，对于一审判决确认涉案《供货合同》已由百宏石化公司单方解除，无需再由法院作出判决解除，双方对此并未提出上诉，视为服从一审裁判。二审争议焦点在于《供货合同》解除后盐电阀门公司要求百宏石化公司赔偿损失6046768.2元（其中：可得利益损失465万元、定金损失135万元、差旅费46768.2元）能否支持。本院认为，盐电阀门公司确认的《最终报价单》第二条约定：“投标方承诺，在投标过程中已完全澄清和披露投标厂商的全部情况，若招标方发现任何违背事实和未充分说明的不良业绩，招标方有权取消投标方资质及中标后的合同。”，盐电阀门公司向百宏石化公司提供的《商务标书》中的《投标人近三年业绩表》，将本不属PTA项目的与新凤鸣集团的合同虚构成PTA项目（盐电阀门公司一审辩称系员工误以为提供的采购合同是PTA项目的业绩），而《最终报价单》作为合同组成部分，盐电阀门公司提供虚假业绩，构成违约。根据《最终报价单》约定，百宏石化公司发现投标方任何违背事实和未充分说明的不良业绩，有权取消投标方资质及中标后的合同。鉴于盐电阀门公司虚构业绩以取得合同中标，自身存在过错，且百宏石化公司在《供货合同》签订后第五天即告知盐电阀门公司暂停合同履行，故盐电阀门公司要求百宏石化公司赔偿损失6046768.2元（包括：可得利益损失465万元、定金损失135万元、差旅费46768.2元）缺乏依据，一审判决驳回其赔偿诉讼请求并无不当。 综上，盐电阀门公司的上诉理由不能成立，对其请求予以驳回。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54127元，由上诉人江苏盐电阀门有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十二月一日 书记员  金雅琳 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。