江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5355号上诉人（原审原告）：谢雪林，男，1989年2月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审原告）：杨运才，男，1972年7月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈根成，江苏彭祖律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：欧春娟，江苏彭祖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏和盛兴园林绿化建设有限公司，住所地江苏省句容市经济开发区梅花苑****。法定代表人：严明，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾宪成，江苏刘桂生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州国基投资置业有限公司，住所地徐州，住所地徐州市铜山区国基城邦商业A>法定代表人：徐小兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱璇，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梓祺，江苏彭城律师事务所律师。上诉人谢雪林、杨运才与被上诉人江苏和盛兴园林绿化建设有限公司（以下简称和盛兴公司）、被上诉人徐州国基投资置业有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人谢雪林及其与杨运才的共同委托诉讼代理人陈根成，被上诉人和盛兴公司的委托诉讼代理人曾宪成、被上诉人国基公司的委托诉讼代理人朱璇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谢雪林、杨运才上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持两上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审中，徐州华龙建设项目管理咨询有限公司的鉴定评估，未依据竣工图纸及双方当事人签订的合同约定，出具的《工程造价鉴定意见书》严重失实，不能作为认定事实的依据。首先，对涉案工程量的计算应当依据施工或竣工图纸来确定。本案中，一审法院不责令被上诉人提供涉案施工或竣工图纸，导致鉴定机构在没有涉案工程施工或竣工图的情况下做出鉴定。其次，涉案合同本应是鉴定评估的主要依据，但鉴定机构未按照合同约定的单价进行计价。如合同明确约定：粉刷又称刮糙或抹灰每平方米11.5元，其他砼非泵送浇筑每立方米35元，鉴定机构未按照上述约定进行计价。再次，对于涉案工程材料价格和计算方式，也应当按照合同约定。如合同约定：围墙支拆模板(含脚手架)每立方米40元，鉴定机构却按25元计算；砖砌体下砂石砼垫层合同约定每立方米175元，鉴定机构却不计算其工程量。合同约定：围墙砼浇筑(泵送)每平方米25元，鉴定机构却按照按每立方米计算。第四，鉴定机构的造价报告存在漏项。如拆除砖砌体，只计算了拆除的量，未计算已经砌的量；台阶砖砌体、凳子砖砌体、花台砖砌体、水洗池区砖砌体等未予计算；景观广场A1-A2、A3区：碎石垫层(景墙)、花台基础混凝土、花台基础碎石、花台基础模板、花台粉刷(含景墙)等部分全部漏项；景观广场亭子区：池内井(砖砌体)、水池基础模板、井及水池粉刷、粉刷、基础混凝土、基础模板等部分全部漏项；E区：混凝土挡土墙鉴定计算高度与实际高度严重不符，别墅两侧砖砌体粉刷、基础石子、基础混凝土、基础模板、挡土墙(围墙)基础模板、围墙粉刷、柱子粉刷、基础模板、基础混凝土、碎石、东侧水面水沟砌体粉刷等部分全部漏项；景观广场A4区：PC砖走边、板凳花岗岩等部分全部漏项，没有计算；景观广场A5区：水洗石花岗岩及台阶走边、配电室花池压顶花岗岩、配电室小花池立面、配电室东门小平台面包砖、水池侧面斜面花岗岩等部分全部漏项；以及18#-21#、A2区景墙、F区等的入户花岗岩、入户PC砖、C20花岗岩走边、地下室入口、地下室入口处面包砖及收边、异性景墙压顶、50宽花岗岩压顶、小路牙等等部分均没有计算。第五，花岗岩地面碎石垫层的费用计算：机械施工部分仅仅是广场，该机械施工面积仅为800平方米。其他区域机械根本无法到达，碎石垫层只能靠人工铺设。另外，机械施工也只是作业了两个小时，剩下的具体铺设工程还是要靠人工完成。鉴定意见书将整个施工区域的碎石垫层，全部视为机械施工，既与客观事实不符，也违背建设工程基本常识；主体工程方面：基础模板的工程量是实际发生的，该部分工程量是主体工程最下方混凝土施工中必不可少的环节，应当计入基础模板的工程量；围墙、挡墙部分以下工程为非泵送混凝土施工浇筑，没有砖砌体，应当计入砼浇筑(非泵送)的工程量。综上，一审应当依据竣工图确定工程量，并以此作为鉴定的依据。请求二审法院依法对涉案工程造价予以重新鉴定，并依法支持上诉人的诉请。和盛兴公司辩称：上诉人的施工量是依据和盛兴公司现场指示进行工作，在上诉人完成被上诉人所指示的工作后，上诉人与被上诉人对其所完成的所有的工程量已经进行了核算并且经过双方签字确认。根据双方签订的工程量清单，以及双方签订的劳务合同中的工程单价，完全可以得出上诉人的报酬，本案是因为上诉人不按照双方已经确认的工程量以及双方签订劳务合同中的单价进行计算报酬，向一审法院申请鉴定，鉴定机构根据双方签字确认的工程量单价，以及在上诉人谢雪林、被上诉人和盛兴公司还有鉴定机构多次到现场勘验的情况下，做出了工程造价意见书，该意见书是符合实际情况做出的结论，应当合法有效。上诉人的施工量并不完全是图纸中的工程，被上诉人和盛兴公司只是将一部分施工内容给了上诉人，是在被上诉人安排下进行施工。综上，上诉人上诉的事实和理由不成立，请求驳回上诉人的上诉。国基公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。谢雪林、杨运才向一审法院提出诉讼请求：1、判令和盛兴公司支付谢雪林、杨运才工程款616961.59元及利息（以欠付数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年2月16日起计算至2019年8月19日；以欠付数额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；2、国基公司在欠付和盛兴公司工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费、鉴定费、保全费由二被告承担。一审法院审理查明：2017年2月，国基公司与和盛兴公司签订《徐州国基城邦三期C18-C21#、D1、H1-H8楼区域景观及绿化工程施工合同》一份，约定：和盛兴公司以包工包料、保养护的方式承包该工程，固定合同总价4647976元。该合同第十一条11.1约定“承包人委派唐成喜同志为现场代表，负责本合同项目的实施与协调……”2017年2月24日，谢雪林、杨运才（乙方）与和盛兴公司（甲方）签订《劳务分包合同》一份，约定：乙方（谢雪林、杨运才）以包清工的形式承包徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程；承包价格：根据本工程的结构性质和特点，经定额测算，结合当前本地建筑市场劳动力的综合价格和对同类型规模建筑的承包询价，经双方协商确定，价格见附表；承包价格表工程量为暂估，最终以实际工程量结算；本工程土方由甲方挖掘机施工，乙方负责配合基槽清理，局部土方由人工开挖，均已含入报价中，乙方不得以任何理由增加费用；点工工资，如甲方需要点工时，统一按180元每天计算，由甲方按实签证。结算方式：本工程施工过程中，乙方进场后，甲方按月支付个人生活费800元/人，工程完工经验收合格扣除5%维修基金（一年保修期后支付4%，剩余1%保修期两年后付清）后结算工资款分批支付，具体为工程验收合格、员工退场支付到结算价70%（含已付款），春节前（2018年2月16日）支付到结算价的95%；合同还约定了其他内容。合同附劳务分包价格表，明细为：砖砌体每立方米175元（含砂石垫层、砼垫层铺设）；粉刷每平方米11.5元；地面石材铺；地面石材铺砖（含碎石垫层、砼垫层5元；立面石材、压顶、踏步铺贴每平方米39元；钢筋制作安装每吨700元（含场地搬运、施工现场的清理）；路牙石每米12元；围墙支拆模板（含脚手）每平方米40元；围墙砼浇筑（泵送）每平方米25元；其他砼非泵送浇筑每立方米35元；200*100*6厚面砖每平方米38元；PC砖建凌砖每平方米32元；面包砖每平方米28元；冰裂纹铺装每平方米68元；点工每日180元。落款处甲方由和盛兴公司的项目经理唐成喜签名，加盖江苏和盛兴园林绿化建设有限公司徐州国基逸境项目部资料专用章，乙方由谢雪林、杨运才签名。2017年4月24日，谢雪林、杨运才（乙方）与和盛兴公司（甲方）签订补充协议，内容为：针对D1、H1-H8幢排水沟施工有关说明及增加费用经协商如下，1、商品砼改为自拌砼，搅拌机由乙方自备，甲方支付机械使用费合计500元；2、每幢排水管土方管理，打夯、砂子找平合计补贴乙方1个点工；3、每立方自拌砼增加工资8元，运输2元，合计每立方增加10元；4、其它按原合同条款执行。本补充协议同原承包合同一并执行。该补充协议由和盛兴公司的项目经理唐成喜签名，加盖江苏和盛兴园林绿化建设有限公司徐州国基逸境项目部资料专用章，乙方由谢雪林、杨运才签名。合同签订后，谢雪林、杨运才组织人员进场施工。施工完成后未能就工程量与和盛兴公司达成一致意见，多次向和盛兴公司催要工程款未果引发本案诉讼。截至2018年2月13日，和盛兴公司共计向谢雪林、杨运才支付工程款45万元。施工过程中，和盛兴公司的唐成喜、丁秋才对谢雪林、杨运才的点工工日进行了签字确认，根据谢雪林、杨运才提供的签字记录，按照点工每日180元的约定，合计为43010元。本案在审理中，针对双方实际施工工程量及工程款的争议，经谢雪林、杨运才申请，法院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司于2019年12月12日出具徐华建司鉴字（2019）年第008号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程价值为500400.84元。谢雪林、杨运才支付鉴定费用1万元。经质证，谢雪林、杨运才对鉴定意见不认可，具体异议如下：1、对于砖砌体部分应当分工序计算，分别包括砖砌体每立方米175元，沙石垫层每立方米175元，砼垫层每立方米175元。2、粉刷即是刮糙，围墙、花池、水沟、景观墙的表面贴砖时都要进行刮糙工序，鉴定机构未将这一工序计算价款。3、对于模板的单价问题，双方在合同中约定，模板单价为每平方米40元，但鉴定公司私自采用25元/平方米的价格进行计算。4、对于花岗岩地面碎石垫层工程量不应扣除。5、谢雪林、杨运才主张按照泵送价格25元/平方米计算。谢雪林、杨运才对鉴定意见质疑的问题，未能补充提供证据。针对谢雪林、杨运才鉴定意见提出的质疑，结合2017年4月24日谢雪林、杨运才（乙方）与和盛兴公司（甲方）签订补充协议内容，法院要求鉴定部门对委托的事项予以补充提供咨询意见，徐州华隆建设项目管理咨询有限公司于2020年3月23日向法院提出了补充的咨询意见，内容为：2017年4月24日，谢雪林、杨运才与江苏和盛兴园林绿化建设有限公司签订的补充协议约定，若该补充协议经法庭质证为有效。该涉案工程补充协议中的项目第一机械费用合计人民币500元。二、补贴点工一个工日合计人民币180元；每立方米自拌砼工资增加费8元，运费2元，合计每立方自拌砼增加10元，该涉案工程自拌砼工程量为139立方米，金额为1390元。二、当事人约定围墙支拆模板含脚手架为每平方米40元，如果该约定经法庭质证有效，原我公司出具的徐华建司鉴字2019第008号鉴定报告中的工程鉴定造价明细表第36项，混凝土挡土墙模板（扣除脚手架应调整为含脚手架，综合单价由原来25元每平米调整为40元每平米，差价为15元每平米，该分项工程为4324平方米，该分项工程调整增价为64860元）。和盛兴公司认可鉴定意见，认为碎石垫层是双方在法院组织的现场勘查过程中，有勘查笔录签字确认如何计算。对于脚手架的价格在鉴定机构的鉴定意见中已经明确鉴定单价。后面的补充的鉴定意见，是在法庭的要求下回复的一个价格。和盛兴公司认为既然已经法定程序确定的鉴定机构来对工程造价进行鉴定，应当采纳鉴定机构的意见，而不因其他的事项来擅自变更鉴定结论。另外对于自拌砼还是泵砼鉴定意见书也给出了明确的一个结论，应当采用鉴定意见中的结论。谢雪林、杨运才都是自己的口头陈述，没有新的证据来能证明鉴定意见违反程序，坚决不同意重新鉴定。针对当事人的异议，法院依法通知鉴定机构人员到庭接受质询，徐州华龙建设项目管理咨询有限公司坚持原鉴定意见，并回复，认为：一、对于砖砌体，合同中已说明不需要分工序；对于沙石垫层，合同中没有体现需要分开计算，所以鉴定时没有分开计算。二、对于模板工程的单价按照25元/平方米计算，经现场勘察及证据资料显示，扣除了15元/平方米的脚手架费用，这是根据市场定额计算的。三、谢雪林、杨运才要求按照图纸进行鉴定，在委托鉴定时法院没有向鉴定机构提供竣工图纸，主要是依据现场勘察和已经提供的材料进行鉴定。四、谢雪林、杨运才质疑花岗岩碎石垫层为何扣除（鉴定报告中138项下面一栏），是因为在现场勘察时谢雪林、杨运才说碎石垫层是建设方机械施工，然后再用谢雪林、杨运才的人工进行整理，所以此项每平方米8元的费用扣除，增加了16个点工。五、关于混凝土的计算单位，我们全部是按照立方米计算（主要涉及34号）。一审法院认为：一、关于谢雪林、杨运才主张点工金额是否可以确认。虽然和盛兴公司在答辩时仅认可丁秋才的签名，否认唐成喜的点工签名及所签订的补充协议，但是唐成喜是和盛兴公司与谢雪林、杨运才《劳务分包合同》的签约人，对此和盛兴公司认可，国基公司与和盛兴公司签订《徐州国基城邦三期C18-C21#、D1、H1-H8楼区域景观及绿化工程施工合同》第十一条11.1约定“承包人委派唐成喜同志为现场代表，负责本合同项目的实施与协调……”，即便和盛兴公司对唐成喜在与谢雪林、杨运才《劳务分包合同》履行中的权利限缩，但未能向谢雪林、杨运才作出说明，谢雪林、杨运才有理由相信唐成喜的行为代表和盛兴公司，唐成喜的行为构成表见代理，对于唐成喜与丁秋才的点工签字法院予以确认，对2017年4月24日谢雪林、杨运才（乙方）与唐成喜签订的签订补充协议应视为谢雪林、杨运才与和盛兴公司签订补充协议。法院确认谢雪林、杨运才点工人工费合计为43010元。二、关于谢雪林、杨运才已完工工程款的金额。法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，谢雪林、杨运才对于欠付工程款的金额负有举证责任。针对双方对实际施工工程量及工程款的争议，经谢雪林、杨运才申请，法院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，作出的鉴定意见为徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程价值为500400.84元。该鉴定机构系据有鉴定资质的被选机构，鉴定意见系根据双方合同约定，经过现场查验，遵循独立、客观公正的原则，按照规定的标准作出，《工程造价鉴定意见书》征求了双方当事人的反馈意见，针对谢雪林、杨运才对于鉴定意见的异议，鉴定人出庭作了解释、说明，对法院关于补充协议的函，鉴定机构也作了回函补充说明，故对《工程造价鉴定意见书》徐州国基城邦逸境小区三期C18-C21、D1、H1-H8楼区域景观工程价值为500400.84元，法院部分予以采纳。但对于劳务分包价格表中“围墙支拆模板（含脚手）每平方米40元”，结合上下条约定的内容，如“地面石材铺砖（含碎石垫层、砼垫层）每平方米35元”、“围墙砼浇筑（泵送）每平方米25元”，且双方约定的劳务内容是围墙支拆模板，谢雪林、杨运才采取何种施工措施并不影响向和盛兴提供的劳务，退言之，即使产生两种解释，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于合同解释的规则，也应做出不利于该条制定者的解释。“围墙支拆模板（含脚手）每平方米40元”应当理解为围墙支拆模板每平方米40元，即使施工中使用脚手架也不增加价款，而不应视为使用脚手架40元/平米，不使用应下调价格为25元/平米。对于谢雪林、杨运才对鉴定意见中该项内容的异议，法院予以采纳。根据补充协议的约定，应当增加机械费500元、点工工资180元，每立方米自拌砼工资增加费8元，运费2元，合计每立方自拌砼增加10元，该涉案工程自拌砼工程量为139立方米，金额为1390元。谢雪林、杨运才应得工程款的金额为610340.84（43010+500400.84+500+180+1390+64860）元。三、关于当事人之间合同的性质效力，和盛兴公司应付工程款的金额及利息，徐州国基投资置业有限公司应否对和盛兴公司承担补充责任。法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”本案中，国基公司与和盛兴公司签订的《徐州国基城邦三期C18-C21#、D1、H1-H8楼区域景观及绿化工程施工合同》有效，双方均应当依据该施工合同主张权利，履行义务。和盛兴公司与谢雪林、杨运才谢雪林、杨运才签订的《劳务分包合同》及《补充协议》，因谢雪林、杨运才未取得劳务分包的资质，系违法劳务分包关系，该合同及《补充协议》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对谢雪林、杨运才依照合同约定，要求和盛兴公司支付工程款的请求法院予以支持。经鉴定及法院审核，和盛兴公司应当支付谢雪林、杨运才工程款160340.84（610340.84-450000）元及相应的利息。对于谢雪林、杨运才利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然谢雪林、杨运才与和盛兴公司的合同无效，但是其分包合同对维修基金5%约定明确，也应当参照执行。谢雪林、杨运才已完成工程款的金额经法院确认为610340.84元，谢雪林、杨运才主张自2018年2月16日计算利息法院予以支持，但应当对5%的保证金到期的时间分别计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括违法的劳务作业分包合同的承包人，故谢雪林、杨运才具备实际施工人身份，有权要求国基公司在欠付工程款范围内对和盛兴公司承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、江苏和盛兴园林绿化建设有限公司于判决生效后十日内给付谢雪林、杨运才工程款160340.84元并支付利息（其中，129823.80元自2018年2月16日起算，24413.63元自2019年2月16日起算，6103.41元自2020年2月16日起算，均计算至实际付清止的利息；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、徐州国基投资置业有限公司在欠付工程款范围内对江苏和盛兴园林绿化建设有限公司上述债务承担连带清偿责任。案件受理费9061元，由谢雪林、杨运才负担6706元，江苏和盛兴园林绿化建设有限公司负担2355元；保全费3270元，由江苏和盛兴园林绿化建设有限公司负担；鉴定费10000元，由谢雪林、杨运才负担3000元，由江苏和盛兴园林绿化建设有限公司负担7000元。二审期间双方当事人均无新证据提交，本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：和盛兴公司向一审法庭提交了瓦工主体部位结算统计表以及瓦工工程量结算审核情况汇总，上述材料均有谢雪林的签字，且谢雪林均注明了“认可”，同时上述材料中对于双方有异议的工程量也进行了载明。鉴定机构徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对于双方有争议的工程量再次组织双方当事人进行现场测量与核对，并形成了主体工程量存疑部分统计表，谢学林亦在该表上签字确认。综上，一审法院根据和盛兴公司提交的瓦工主体部位结算统计表、瓦工工程量结算审核情况汇总，以及鉴定机构徐州华龙建设项目管理咨询有限公司的现场测量，对涉案工程量进行确认，并无不当。上诉人主张应当按照竣工图确认涉案工程量，和盛兴公司认为竣工图中的工程并不是全部由上诉人施工，应当以双方签字确认的工程量为准，对于和盛兴公司未签字确认的工程量，和盛兴公司不予认可。本院认为，谢雪林、杨运才与和盛兴公司签订的《劳务分包合同》中约定：承包价格表工程量为暂估，最终以实际工程量结算。故涉案工程量应当以双方签字确认的工程量为准。对于未经双方签字确认的工程量，因和盛兴公司不予认可，上诉人也未能提供证据证明是由其施工，故本院依法不予支持。二审期间，上诉人谢雪林在庭审中认可双方签字确认过的工程量，鉴定机构徐州华龙建设项目管理咨询有限公司均进行了造价鉴定，故上诉人对于徐华建司鉴字（2019）年第008号《工程造价鉴定意见书》工程量的异议，本院依法不予支持。另外，上诉人对于徐华建司鉴字（2019）年第008号《工程造价鉴定意见书》计价的异议，均在一审时提出过，鉴定机构也进行了解释与回复，并进行了相应的调整。鉴定机构是依据双方《劳务分包合同》及《补充协议》的约定进行计价，故上诉人对于徐华建司鉴字（2019）年第008号《工程造价鉴定意见书》计价的异议，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9161元由上诉人谢雪林、杨运才承担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 孟 娟审判员 崔金城二〇二〇年十二月一日书记员 杭恒宇