山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2767号 上诉人（原审原告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地山东省济南市历城区洪楼南路**。 法定代表人：张晓萌，董事长。 委托诉讼代理人：张立忠，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂城邦商业广场建设发展有限公司，，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路与临西五路交汇处路**楼** 法定代表人：马建伟，执行董事兼总经理。 上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人临沂城邦商业广场建设发展有限公司（以下简称城邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持建工集团的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费全部由城邦公司负担。事实和理由：1.关于银雀山地下商城一期地上广场砖铺设工程及室外零星改造工程，建工集团与城邦公司签订了《建设工程施工合同》，建工集团依约完成工程并交付城邦公司使用，经双方结算，未支付工程款共计5503470.12元。一审时建工集团已经向法院提交建设工程结算书及工程造价核定表，但城邦公司拒不按照合同约定结算工程款，拒绝对该工程造价予以审计，一审法院以未审计为由不予认定属认定事实不清。2.关于银雀山地下商城二期工程款问题，截止起诉之日，城邦公司尚欠工程款16275589.15元，建工集团在一审时提交了《建设工程施工合同》《协议书》、竣工工程质量验收报告等证据予以证明，一审法院针对《协议书》询问城邦公司时任法定代表人姚强时，姚强并未直接否认《协议书》及所盖公章，只是说可以通过鉴定来确认，但一审法院并未启动鉴定程序，导致双方对工程价款结算形成的有效合意不能依法认定，该不利后果应由城邦公司承担。3.一审判决认定因建工集团在规定的合理期限内无正当理由拒不提供鉴定材料致使工程造价无法确定与事实不符。按照一审法院技术室的通知，建工集团仅工程施工图纸未提交，在一审法院规定的期限内，建工集团一直未联系上技术室，最后一天联系上时，建工集团询问可否将施工图纸寄过去、寄给谁，技术室回答不清楚，可以送过来。建工集团向一审承办法官询问什么时候安排对鉴定材料质证，得到答复说技术室会寄发终止鉴定通知书。 城邦公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 建工集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令城邦公司向建工集团支付工程余款总计21779059.27元，并赔偿逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率6.39%计算至付清之日），暂计算至2017年1月10日为4856319.17元；2.判令城邦公司向建工集团支付违约金（自2016年7月20日至工程余款全部结清止，以欠款为基数，按每日万分之五计算），暂计算至2017年1月10日为3370778.16元；3.判令城邦公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2011年5月13日，建工集团与城邦公司签订《建设工程施工合同》，约定由建工集团承建城邦公司开发的临沂市××商城××期，工程内容：地下一：地下**框剪结构积约为8700平方米。承包范围包括：有效施工图纸范围内的全部建筑、结构、给排水、电气、暖通的工程施工及智能化的预埋预留等工程。合同工期：开工日期2011年3月1日（以建设单位开工令为准），竣工日期：2011年10月31日，合同工期总日历天数245天，工期计算见专用条款相关工期规定。工程质量标准：合格。合同价款暂按2500万元。工程款（进度款）支付方式和时间：工程按图纸划分的施工段施工，其中一个施工段的底板钢筋绑扎完毕后，付100万元，完成基础、主体工程量的三分之一时，付100万元，完成基础、主体工程量的一半时，再付100万元，主体封顶付至完成工程量的75%（形象进度造价以审计为准），装饰及安装阶段按月完成工程量的75%支付（形象进度造价以审计为准）。工程竣工经发包人、监理人、设计、承包人四方（以下简称四方）验收合格后付至工程总造价的80%（形象进度造价以审计为准），审计完毕后付至工程总造价的95%，如因发生分歧导致3个月内未完成审计，可按审计单位数值付至95%，分歧部分按政府定额主管部门意见为准。留存工程总价的5%作为质量保修金，工程经四方验收合格之日起两年内除留防水部分造价5%外，其余全部付清，余款自工程经四方验收合格之日起五年内全部付清。自2011年2月24日起，建工集团派施工人员开始挖土作业；2011年涉案临沂市××商城××期工程地基与基础工程经勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位、施工单位验收合格；2013年涉案临沂市××商城××期工程主体结构工程经上述五方验收质量合格。建工集团自认截至起诉之日已收到城邦公司支付的二期工程款7724410.85元，尚余16275589.15元工程款未支付。 建工集团提供了签署日期为2016年2月5日《协议书》一份，以此主张临沂市××商城××期工程结算价为2400万元。在对该《协议书》项下城邦公司公章真伪存疑情况下，一审法院于2017年9月5日依职权询问城邦公司时任法定代表人姚强，姚强称“该《协议书》中的公章无公章编号，是否系我公司公章记不清楚，可以通过法律程序进行鉴定”。2017年10月18日，一审法院委托技术室对涉案工程造价予以审计，建工集团亦书面同意对涉案工程造价予以鉴定。2018年6月12日，一审法院技术室以建工集团在规定期限内拒不提供鉴定材料，致使鉴定无法进行为由，终结本案对外委托。 一审法院认为，建工集团与城邦公司签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的规定，为有效合同。 关于银雀山地下商城一期地上广场砖铺设工程及室外零星改造工程的工程款问题。建工集团施工的临沂市银雀山地下商城一期地上广场砖铺设工程和地上广场及室外零星改造工程，建工集团无法证实其施工情况，双方亦未进行验收核算，其提交的工程造价核定总表和建筑工程结算书系单方书证，城邦公司亦未盖章认可。故，无法认定工程造价，对于建工集团主张的工程款数额，一审法院不予支持。 关于银雀山地下商城二期工程款问题。涉案《协议书》项下城邦公司的公章确无编号，而备案的公章却存有编码，且城邦公司的时任法定代表人姚强对《协议书》项下的公章不予认可，在《协议书》公章真伪不明，双方当事人签订的《建设工程施工合同》对工程价款仅约定为暂定价，建工集团对其主张的城邦公司欠付工程款负有进一步举证的责任。故，一审法院委托技术室对涉案工程造价予以审计，建工集团亦书面同意对涉案工程造价予以鉴定。2018年6月12日，一审法院技术室以建工集团在规定期限内拒不提供鉴定材料，致使鉴定无法进行为由，终结本案对外委托。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请的，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。建工集团在规定的合理期限内无正当理由拒不提供鉴定材料，致使争议的工程造价无法确定，应承担举证不能的法律后果。其主张城邦公司应支付工程欠款16275589.15元，无充分的事实依据，一审法院难以支持。建工集团可待证据完备后，另行提起诉讼。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第六十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：驳回建工集团的诉讼请求。案件受理费196830.78元，保全费5000元，由建工集团负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。 本院在一审查明事实的基础上，另查明，2016年2月5日，城邦公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《协议书》，约定：……二、由甲方开发乙方承建的临沂市××商城××期，乙方至本工程主体完成申报结算值为2400万元，甲方认可此数值为银雀山地下广场二期工程主体工程的最终结算审定值，由甲方协调审计单位完善结算手续。三、临沂市××商城××期乙方完成了主体工程施工，剩余未完成部分由甲方负责安排人员予以完善并承担相应费用，乙方不再参与施工，但乙方需配合甲方完成本工程的竣工验收工作。……六、甲方确保在2016年7月20日前向乙方支付上述欠款的50%，剩余50%欠款甲方确保在2017年1月31日前向乙方全部结清。如甲方不能按约支付，则以欠款额为基数，按每日万分之五向乙方支付违约金。七、甲方承诺不追究本协议签署前甲乙双方所签合同项下的涉及的所有该工程中乙方可能产生的所有违约责任及损失。……《协议书》加盖有城邦公司公章（无编码）、建工集团公章。 城邦公司（甲方）与建工集团（乙方）签订《建设工程施工合同》，由建工集团对临沂银雀山地下商城一期地上广场进行施工，施工范围为平整场地、原土夯实、广场砖的铺设、包竣工。结算依据为按照实际工程量计算……。双方结算以甲方项目部会签单确认并加盖公章为准……本合同自甲、乙双方签字、盖章之日起生效……。甲方处加盖有城邦公司合同专用章，无签字；乙方处加盖有建工集团公章及法定代表人签章。合同订立地点及订立时间均为空白。 建工集团提交的《工程造价核定总表》载明，工程名称临沂市银雀山地下商城一期地上广场广场砖铺设工程，发包人单位城邦公司，承包人单位建工集团，审定工程造价5867865.76元，建设单位处由两个个人签字，未加盖公章，建工集团在施工单位处加盖预结算专用章。 建工集团提交的《建筑工程结算书》系由《建筑工程预算书》人为修改而来，建设单位处盖有城邦公司项目部公章，工程造价1803470.12元，编制单位盖有建工集团预结算专用章，编制时间2013年4月25日。所附说明此决算书包括屋面工程和土石方工程。所附建筑项目预算费用表合计为1100173.48元，装饰项目预算费用表合计为703296.64元。建工集团主张上述价款为临沂市××商城××期工程增加的部分。 另，建工集团一审提交的城邦公司企业信息显示，法定代表人马建伟，联系电话139××××5008。经联系，该号码使用人自称为姚国强，住济南市历下区××小区××，系城邦公司办公室工作人员。本院依据该地址以城邦公司为收件人送达相应法律文书，均被签收。二审阶段城邦公司未到庭应诉，经联系上述电话号码，姚国强称联系不上公司法定代表人，其没有授权无法参加法庭调查。 二审法庭调查过程中，建工集团明确主张临沂市××商城××期工程价款应以双方的结算协议为准。 本院认为，本案争议的焦点问题是建工集团要求城邦公司支付工程价款的诉讼请求应否予以支持。对此，本院认为，涉案工程结算《协议书》盖有城邦公司和建工集团公章，城邦公司公章虽然没有编码，但一审法院在调查时，城邦公司时任法定代表人姚强陈述为记不清楚，而并未否认公章的真实性，且城邦公司经合法传唤无正当理由未参加本案诉讼，应视为其对自身抗辩权的放弃。根据证据优势原则，建工集团提交的涉案协议书的真实性及证明效力应予认定。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。本案中，建工集团提交的《建设工程施工合同》《工程签证单》《主体结构工程质量验收报告》《地基与基础工程质量验收报告》以及《协议书》等证据可以相互印证，证明由建工集团承建城邦公司发包的临沂市××商城××期工程，双方对工程价款暂估为2500万元，涉案主体结构工程已经通过验收，双方在《协议书》中确定工程最终结算价款为2400万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故本案无需鉴定，应以《协议书》中城邦公司与建工集团均认可的2400万元作为临沂市××商城××期工程的最终结算价款。扣除建工集团自认城邦公司已支付的7724410.85元，尚余16275589.15元城邦公司应予支付。依据《协议书》约定，城邦公司应在2016年7月20日前支付50%，剩余50%在2017年1月31日前全部结清，如不能按约支付，则应以欠款额为基数，按每日万分之五支付违约金。因城邦公司未按照上述约定支付工程款项，故应以4275589.15元为基数自2016年7月21日至2017年1月31日，以16275589.15元为基数自2017年2月1日至实际支付之日，按照日万分之五支付违约金。因上述违约条款指向的就是未按约定日期付款，且违约金数额已经足以弥补建工集团的损失，故对于建工集团要求城邦公司按照银行贷款利息支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不再予以支持。 对于建工集团主张的银雀山地下商城一期地上广场及室外零星改造工程工程款。因该工程并无相应竣工验收材料，建工集团提交的《工程造价核定总表》亦无城邦公司盖章确认，故本院无法据此认定该工程是否系建工集团施工，亦无法确定工程价款，一审法院对此未予支持并无不当。建工集团可待证据充分后另行起诉。 对于建工集团主张的二期屋面及土石方工程款。建工集团提交的《建筑工程结算书》有人为修改痕迹，附件载明的系建筑项目预算费用表而非结算费用表，与建工集团主张的其已与城邦公司就结算价款达成一致相互矛盾。且屋面及土石方工程应属于临沂市××商城××期主体或地基基础工程的一部分，在双方已就二期工程价款作出约定且建工集团证据存在明显瑕疵的情况下，一审法院对该部分工程款未予支持亦无不当。 综上，建工集团的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初40号民事判决； 二、临沂城邦商业广场建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南建工总承包集团有限公司工程款16275589.15元； 三、临沂城邦商业广场建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南建工总承包集团有限公司违约金（以4275589.15元为基数自2016年7月21日至2017年1月31日，以16275589.15元为基数自2017年2月1日至实际支付之日，均按照日万分之五计算）； 四、驳回济南建工总承包集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费196830.78元，由济南建工总承包集团有限公司负担49738元，临沂城邦商业广场建设发展有限公司负担147092.78元，保全费5000元，由临沂城邦商业广场建设发展有限公司负担。二审案件受理费196830.78元，由济南建工总承包集团有限公司负担49738元，临沂城邦商业广场建设发展有限公司负担147092.78元。 本判决为终审判决。 审判长 张 亮 审判员 马 红 审判员 王爱华 二〇二〇年一月二十日 书记员 周涵宇