贵州省贵阳市乌当区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0112民初2757号 原告闵德文，男，1961年6月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托代理人姜荣祥，贵州贵龙律师事务所律师。 被告中原大河水利水电工程有限公司，住所地河南省濮阳市胜利路与金提中路交叉口南50米路西504号，统一社会信用代码91410900173958305M。 法定代表人韩美增，该公司总经理。 委托代理人韩兴科，该公司员工。 委托代理人吕明瑜，河南郑大律师事务所律师。 第三人王廷海，男，1967年10月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市开阳县。 原告闵德文诉被告中原大河水利水电工程有限公司及第三人王廷海建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告闵德文的委托代理人姜荣祥，被告中原大河水利水电工程有限公司的委托代理人韩兴科、吕明瑜，第三人王廷海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告闵德文诉称，2017年5月16日，贵州省高级人民法院以（2017）黔民再11号民事判决书作出判决：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民一终字第1154号民事判决及贵州省贵阳市乌当区人民法院（2015）乌民初字第71号民事判决；二、闵德文于判决生效之日起十日内返还王廷海履约保证金290万元。一审案件受理费32030元，二审案件受理费64060元，由闵德文承担。上述判决的理由是“本院再审认为，根据各方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案的争议焦点为：闵德文返还王廷海履约保证金290万元，中原公司是否应承担连带责任？再审申请人中原公司中标“贵阳交通项目农村公路子项目第PR13合同段工程”，是该工程的实际承包人，而闵德文又将其中的一部分转包给被申请人王廷海。王廷海分九次将履约保证金290万元汇给闵德文，闵德文与王廷海均认可该事实。虽然中原公司与闵德文证据未签订有书面合同，但双方有实际的合同关系，而中原公司与王廷海之间没有合同关系，根据合同相对性原则，王廷海起诉闵德文返还王廷海履约保证金的诉请，原审判决予以支持正确，应予维持。但原判认定闵德文返还王廷海290万元履约保证金，中原公司承担连带责任不违反合同相对性原则（注：原文如此！），故判决中原公司对闵德文返还王廷海290万元履约保证金承担连带责任属适用法律错误，应予纠正”， 根据上述贵州省高级人民法院判决的内容和理由，以及原贵阳市乌当区人民法院和贵阳市中级人民法院的一、二审判决的相关内容，王廷海向原告闵德文交了290万元的保证金，此保证金应当由闵德文退还王廷海，这一点应当说本案的三方现在已经都没有意见，是，闵德文向本案被告已经交了3840779.29元的履约保证金，这也是事实，上述三份判决书也予以认可。至于这384万余元是否包含王廷海的290万元，这是原告和被告的分歧所在，告认为包含，被告认为不包含。在被告河南中原水利水电工程工程集团有限公司于2014年8月20日提交贵阳市中级人民法院的《民事上诉状》第4页中陈述“3、...上诉人收到本案工程第三人闵德文的履约保证金3840779.29元，后已退付1304189.93元，均有银行进账单为证入账记载。...”此陈述证明被告认可其尚有2536589.36元的履约保证金未及时退还原告。但是，此工程已经结束多年（该工程已于2013年5月28日通过验收交付建设单位投入使用），所谓原告承包的工程（原告并不认可与被告之间存在承包关系）义务早就履行完毕。被告理应返还原告剩余履约保证金2536589.36元并承担原告的资金的利息损失（因为被告应当退还但拒不退还，占用原告资金达6年之久）。 现王廷海已经向贵阳市乌当区人民法院申请执行，为保护原告的合法权益不受侵犯，避免遭受无妄之灾（原告实际已经在遭灾进行时中），在被告拒绝退还原告保证金的情况下，原告根据合同相对性原则，特依法起诉被告，要求判令：1、被告返还原告履约保证金2536589.36元；2、被告支付原告未及时退还上述履约保证金的利息损失（从2013年5月29日工程结束起以本金2536589.36元按照年利息5%暂计算至2019年5月29日止，6年时间，利随本清，利息共计760976.80元）；以上1.2项共计3297566.16元；3、诉讼费用由被告承担。 被告中原大河水利水电工程有限公司辩称，一、原告因实施了一系列严重违约行为而无权要求返还履约保证金。2009年6月16日，我司中标“世界银行贷款贵阳交通项目农村公路子项目第PR13合同段工程”（下称PR13项目），2009年7月7日，我司与建设方贵阳通源道路建设开发有限公司（下称业主）签订了PR13项目的《贵阳交通项目农村公路工程（第一期）采购合同》（下称PR13项目承包合同），该合同所涉及工程共64公里，包括三个工区：（1）乌当区大桥至禾丰公路；（2）开阳县谷阳至江山公路；（3）龙岗至拐九公路。PR13项目承包合同生效后，我司将该合同中三个工区共计64公里的施工任务全部包给了原告，2009年8月24日，原告向我司支付履约保证金2536589.36元（下称253万元）用以担保对该施工合同的全面、正确履行。然而，原告在履行该施工合同过程中实施了一系列严重违约行为，具体表现在： （一）施工过程中擅自停工，严重拖延工期。原告承包施工任务后，安排由张忠彦、王廷海负责第一工区的施工，刘勇、冉维义、刘云祥、宋景红负责第二工区的施工，冉维义负责第三工区的施工。但自2011年下半年开始，第二工区的施工不断发生停工现象，施工人刘云祥甚至曾经于2012年1月8号提出中途退场不干的要求，至2012年3月，该项目全面停工，这种擅自停工直接导致严重拖延工期，未能按约定时间完成业主的施工任务。 （二）施工过程中管理混乱，致使刘云祥等人恶意上访闹事，严重损害相关政府部门、业主和我司的声誉和形象。原告对施工的管理极为混乱，未能处理好自己与所安排施工者刘云祥、宋景红等人之间复杂的资金、人事及其他关系，致使刘云祥等人恶意上访闹事。闹事者以阻碍ＰＲ13项目正常施工为砝码，企图利用该“世界银行贷款项目”与政府的关系，通过上访闹事、阻碍施工，获取额外的不正当利益。该上访的恶意集中表现在引起上访争端的以下几个方面：1、关于施工资格问题。刘云祥当初通过朋友，积极主动要求参加项目施工；但闹事时却以自己只是自然人、无资格施工为由而要求退场清算，中途撂挑子不干。2、关于166万欠款问题。刘云祥承诺在项目部为其先期开出166万《收款收据》后，其给项目部支付166万元；但当其拿到《收款收据》之后，却在自己根本未支付该166万元的情况下，反而持该《收款收据》向ＰＲ13项目部索款，遭拒绝后，则上访闹事。幸好该《收款收据》上直接注明“以刘云祥汇款凭证为准”才使真相大白。3、关于135万资金问题。刘云祥明明以原告的指示，将自己的135万元打入了原告内弟杨平的账户，却偏要向根本未收此款的ＰＲ13项目部追偿，遭拒绝后，则上访闹事。4、关于民工工资问题。原告的施工者刘云祥、宋景红本来已经收到业主支付的民工工资款，却扣下不发给民工，反而以“欠发民工工资”为由，带着民工去集体上访。幸好在由贵阳群众工作中心、开阳县劳动监察大队、业主、我司、原告多方参加的协调会上查明了这一事实。诸如此类，原告尽显无中生有、贼喊捉贼之能事，毫无疑问，这是典型的恶意上访，故意闹事，行为人完全是企图利用工程项目的施工，达到自己不可告人的目的。更为露骨的是，当我司建议对方通过法律途径解决这些纠纷时，刘云祥、宋景红则直接冲我司喊道：我们就是不去法院，若你们不答应我们的要求，我们还要到更多部门去闹事，阻止施工。自2012年3月开始，这种恶意上访闹事多次发生，不断升级，闹事者不断到贵州省贵阳市纪委、信访局等上访，多次围堵政府部门和业主的办公地点，围堵前来工地检查ＰＲ13项目施工情况的北京代表团，甚至限制相关人员的行动自由等，不仅严重影响政府机关的正常工作，也给政府、业主和我司的声誉和形象造成严重损害。 （三）施工过程中，在“以停工、上访闹事等为要挟抬价的意图”未能实现的情况下，擅自终止施工，未完成的施工任务达二分之一以上。原告的施工者刘云祥、宋景红等，之所以一次又一次地进行停工、上访、围堵闹事，其唯一目的是逼迫我司在业主所支付的合同工程款之外，为其另行增加费用，他们甚至对我司直说明讲：你们是大公司，我们是个人，你们拿出点钱来没问题。在我司无法接受对方提出的无理高价时，对方则断然拒绝复工，擅自终止了剩余超过二分之一工程的施工。原告擅自停工、上访、整体退出施工等，集中发生在二工区的谷阳至江山段公路，该路段的合同投资额为13946450.55元。根据原告中途终止施工时与我司关于已完成工程量的结算知，原告所完成的工作量仅为5504339.33元，尚不足全部工程的一半。该剩余的工程由我司另行组织施工队直接完成，最后就全部工程向业主交工。 众所周知，履约保证金是保障合同履行的，原告向我司支付253万元的履约保证金，是担保自己关于PR13项目施工任务的全面、正确履行。如果原告全面、正确地履行了承包合同，圆满完成了PR13项目的全部施工任务，该253万元的履约保证金自然应当返还。然而，本案中原告却实施了前述一系列严重的违约行为，且不说擅自停工、上访闹事等，单就“施工途中退出不干、剩余三分之一任务干脆未施工”本身，就构成了根本违约，因此原告因违约而根本无权要求返还253万元的履约保证金。 二、原告253万元的履约保证金根本不足以抵偿因其违约而给我司造成的经济损失，客观上不存在返还问题。无论是原告施工者曾经认可的损失780万元，还是我司承担剩余二分之一施工任务后总计所遭受的实际损失（工程款）6870160.17元，任何一项都远远超过了253万元履约保证金，加上法院扣划金额和律师服务费等，被告因PR13项目损失的总金额高达12568114.01元。原告违约行为所造成的损失金额可以从原告施工者宋景红曾经认可的违约损失金额和我司就剩余工程（原告未施工的工程）施工后总计所遭受的实际损失两方面进行说明： （一）原告的施工者宋景红曾经认可的违约损失金额为780万元。由于原告以客观上根本不存在的理由擅自停工，严重拖延工期，业主先后向我司发出了委托贵州君跃律师事务所出具的《律师函》（2012君跃律函字第028号）和《关于开阳谷阳至江山公路民工围堵我公司、限制我公司工作人员行动自由的情况通报和限时解决拖欠民工工资、工程材料款问题并立即组织复工的函》[筑通路函字（2012）23号]，严厉催促我司限期复工，否则便会通过法律途径追责，并将我司打入黑名单。迫于此巨大压力，我司曾以担负重大损失的让步，同原告的施工者宋景红达成了一份复工协议。然而，该复工协议却经历了宋景红以不断抬高价格为目的的三次反悔：（1）2012年7月19日，我司以共计565万元的损失与宋景红第一次达成了复工协议。该565万元损失包括三个方面：一是宋景红向我司索要的复工费250万元；二是宋景红要求我司就剩余工程除合同计价外再补贴资金150万元；三是我司替宋景红偿还债务165万元。（2）2012年7月20日，宋景红反悔头一天达成的协议，要求修改质量保证金条款，将原由其承担的质量保证金全部推给我司。我司万般无奈，又做出了让步，同意承担一半质量保证金45万元，损失进一步扩大至610万元。（3）2012年7月21日，宋景红再次反悔第二次达成的复工协议，这次其采取的是全盘推翻上次协议内容的方法，重新提出了一个让我司承担780万元损失的协议方案，否则就坚决不同意复工。该780万元损失包括四个方面：一是我司向宋景红支付166万（即宋景红持有《收款收据》却并未付款的166万元）；二是我司向宋景红支付补贴230万元（即剩余工程除合同计价外再补贴资金230万元）；三是我司替宋景红偿还债务165万元；四是增加我司替宋景红偿还借款219万元。正是宋景红这种步步紧逼、越来越高的要价和一次又一次背离诚信、撕毁协议的做法，彻底葬送了双方进一步合作的基础与可能。但这也清楚地证明了这样一个事实，即原告的施工者认可工程恢复施工需要付出780万元的复工损失，而原告所支付的253万元履约保证金则远远不能抵偿这780万元的复工损失。 （二）我司就剩余工程（原告未施工的工程）施工后总计所遭受的实际损失12568114.01元。由于原告擅自停工、上访、整体退出施工等，致使PR13项目的施工遭受严重损失，总额达12568114.01元，主要涉及三个方面：（1）工程款损失6870160.17元。在施工尚未完成、但PR13项目部账户上已无资金可用的情况下，被告自2012年7月17日起，被迫从公司基本户向PR13项目施工注入资金，先后支付工程款（支出净额）6870160.17元，造成工程款方面的严重损失。（2）诉讼费用损失977026元。施工过程中，原告的施工者王廷海因履约保证金提出诉讼，致使我司支付诉讼及律师服务费977026元。（3）法院扣划4720927.84元。诉讼过程中，因财产保全、执行生效判决等，法院扣划我司资金472092784元。三项共计支付12568114.01元。 三、原告根本无权向我司索要履约保证金的所谓利息。首先，原告无资格索要利息。如前所述，由于原告在施工过程中擅自终止施工，构成根本违约，履约保证金尚且没有资格要求返还，更谈不上履约保证金的利息问题。况且，原告违约所造成的损失远远超出了其所支付的履约保证金，不仅不存在退还履约保证金的问题，而且还应赔偿我司由此所遭受的、超过履约保证金之外的损失。其次，原告利息起算时间错误。虽然PR13项目工程已经完成，但由于还存在着这样那样的具体质量问题，需要不断地进行修补施工，故至今并未进行竣工验收，而只是完成了我司向业主的工程交工。原告在《民事诉状》中所说“该工程已于2013年5月8日通过了验收”严重背离事实，其并未向法庭出具竣工验收证书，无以为证。故原告以“2013年5月8日”这一所谓“验收时间点”索要利息，毫无根据。最后，原告索要利息毫无根据。众所周知，履约保证金属于约定担保。而我司与原告之间从未就履约保证金的返还时间、利息的支付时间、计算方法等做出约定，原告索取履约保证金的请求既无法律依据，也无合同依据，不能得到法律的支持。 四、原告根本无权要求我司承担本案的诉讼费用。本案原告是典型的无理起诉，这不仅因为原告对自己承包工程施工过程中擅自停工、上访闹事等违约、违法行为心知肚明，更为重要的是，自己未能完成承包工程的施工任务这一铁的事实直接导致其丧失取回履约保证金的权利；如果合同都不履行了却还能索回履约保证金，那么交履约保证金还有什么意义，该款还叫什么履约保证金！补偿因违约而给对方造成的损失是履约保证金最基本、最重要的功能，履约保证金不足以补偿的损失，违约方还应就此依法给对方以赔偿。本案中原告给我司造成了远远超过履约保证金的损失，然而，其非但不反思自己的违约行为对我司造成的巨大损失，反而无理起诉，竟然还要求我司这一受害者承担因此产生的诉讼费用，真是颠倒黑白，岂有此理！这种无理请求不应得到法律的支持。 综上所述，原告此次纯属无理起诉，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求，保护我司的合法权利免受进一步的损害。 第三人王廷海陈述，被告答辩所说的违约情形出现在二、三工区，与我所作的一工区没有一点关系，我是按照要求准时完工的，并且也通过了验收，做这个工程的中途，我借了500万元的高利贷，现在都没有还，现在一共亏损了700多万，我按时按量的完成了工程，本来应该退还保证金的，但是被告始终没有退还保证金。 经审理查明，2009年，被告中原大河水利水电工程有限公司中标“贵阳交通项目农村公路子项目第PR13合同段工程”。中标后，被告于2009年7月7日与贵阳通源道路建设开发有限公司签订了工程承包合同“PR13合同段”共分三个工区，其中：乌当区大桥至禾丰公路，开阳县谷阳至江山公路，龙岗至拐九公路。合同签订后，被告将PR13合同段（共三个工区）共64公里发包给原告闵德文施工，双方并未签订书面的施工合同，原告又将该工程的三个工区分别承包给第三人王廷海等人，也未与王廷海等人签订书面的施工合同，2013年12月25日，被告将该工程交付业主使用。原告在履行合同过程中分别于2009年8月24日、8月28日分别向被告支付2536589.36元和1304189.93元，共计3840779.29元保证金，后被告退付原告保证金1304189.93元，被告认为原告施工过程中存在擅自停工、上访闹事、整体退出施工等违约行为，给被告造成了12568114.01元损失，损失已远远超过未退还原告的履约保证金，因此并未退还原告剩余保证金2536589.36元。 上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述，原告提交的身份证、贵阳市乌当区人民法院作出的（2015）乌当民初字第74号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2015）筑民一终字第1554号民事判决书、贵州省高级人民法院作出的（2017）黔民再字11号民事判决书、被告于2014年8月20日及2015年7月12日所写的民事上诉状，被告提交的营业执照、律师函、《关于开阳谷阳至江山公路民工围堵我公司、限制我公司工作人员行动自行的情况通报和限时解决拖欠的民工工资、工程材料款问题并立即组织复工的函》、《贵阳市交通项目（第一期）农村公路子项目工程（合同段：PR13）建安工程结算审计报告书》《结算协议》、《PR13项目中因闵德文违约而造成的损失》及附件、《世行贷款项目农村公路（第一期）PR13工程财务核算情况》及凭证、《世行贷款项目农村公路（第一期）PR工程交工证书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，在建设工程施工合同中，履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约而要求提供的保证金，履约保证金是履约担保形式之一。本案中，原告闵德文作为分包人与作为承包人的被告中原大河水利水电工程有限公司形成了事实上的建设工程合同关系，被告因此收取了原告一定数量的保证金，对于未退还保证金的性质，庭审中，双方均明确认可系履约保证金，由于双方并未签订书面的合同，对于合同的具体范围、违约责任都未明确，本案诉争的履约保证金问题，其保证金所担保的范围、担保的时间、退还的方式等均未有明确约定，因现查明被告参与承建的贵阳交通项目农村公路子项目第PR13合同段工程交付业主使用已逾六年，应视为工程已经通过验收，被告作为该工程的承包人，理应将收取的履约保证金退还原告。对于被告辩称原告施工过程中存在擅自停工、上访闹事、整体退出施工等违约行为，给被告造成了损失，总金额12568114.01元，已远远超过未退还原告的履约保证金的辩解意见，本院认为被告明知原告作为自然人并无相关的建筑施工资质，在施工过程中难以保证工程的质效，仍与其订立建设工程施工合同，自身就具有过错，其提交的证据多系被告与实际施工人在案涉工程施工过程中的阶段性往来交涉文件，上述文件并无原告或者原告授权人员参与签订，对于被告提出的损失金额也系其自行制作，加之被告在诉讼中并未提起反诉，故本院在本案中被告的答辩意见不予审查。对于原告要求被告支付利息的诉请，本院认为双方虽未对履约保证金的退还时间以及利息的计算方式有过约定，但被告从2009年开始就占用原告资金，客观上给原告造成了资金占用损失，本院酌情判决被告从原告起诉之日即2019年7月9日起支付原告利息，利息以未退还保证金2536589.36元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”、《中华人民共和国担保法》第七十一条第一款“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。”的规定，判决如下： 一、被告中原大河水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告闵德文履约保证金2536589.36元并支付利息（利息以未退还保证金2536589.36元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告闵德文的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16590元，原告闵德文负担3833元，被告中原大河水利水电工程有限公司负担12757元（该费原告闵德文已预交，被告中原大河水利水电工程有限公司负担部分在履行上述金钱给付义务时直接支付给原告闵德文）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期届满之日起两年内申请执行。 审判员  罗欣 二〇二〇年一月二十二日 书记员  徐超