贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0302民初12054号 原告：贵州隆盛源建材有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区龙坪镇兴隆村全红组，统一社会信用代码：91520321337379810B。 法定代表人：李勇，总经理。 委托诉讼代理人：许彬彬，贵州诚稳律师事务所律师。 被告：深圳市日昇生态科技股份有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道天安社区泰然九路与泰然六路交汇处红松大厦**5C，统一社会信用代码：91350200769251810U。 法定代表人：苏进展，董事长。 委托诉讼代理人：陶礼媚，公司员工。 委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。 原告贵州隆盛源建材有限公司（以下简称“隆盛源公司”）诉被告深圳市日昇生态科技股份有限公司（以下简称“日昇公司”）、建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告隆盛源公司委托诉讼代理人许彬彬，被告日昇公司的委托诉讼代理人陶礼媚、墨铁柱到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原告隆盛源公司向本院提出诉讼，请求：1、依法判令被告日昇公司立即支付原告工程款1202677.91元，逾期付款违约金384856.9元（2018年7月16日起计算至2019年11月15日），合计1587534.81元；2、依法判令被告日昇公司向原告支付自2019年11月16日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金（以本金1202677.91元为标准，按月利率2%计算）；3、依法判令被告承担诉讼费及原告为实现债权而支付的保全费、保全保险费。 事实和理由：2017年，被告日昇公司中标承建“遵义市东联线忠庄-九节滩道路改造工程第三标段”的项目。之后被告与原告于2017年11月13日签订《沥青路面施工合同》，约定被告将上述工程项目沥青路面施工交由原告施工。原告于2018年7月13日施工完毕且交付被告使用，经双方确认，工程总价款为2726923.71元，期间，被告向原告支付了工程款1524245.8元（被告实际向原告账户转款3073061.5元，但其中1548815.7元按照被告要求由转回其项目部），被告尚欠工程款1202677.91元。原告之后多次督促被告履行付款义务至今未果。根据合同法第一百零七条的规定即双方所签合同中第十条关于“甲方未按合同约定履行支付工程款的，每迟延一天应支付违约金五千元整”的约定，原告可要求被告支付欠付工程款及逾期付款违约金（酌情降低为月利率2%计算）。因此，原告为维护其合法权益向人民法院提起诉讼，望依法裁判。 被告日昇公司辩称：1、被告与原告签订沥青路面合同属实，但是被告已经按照合同约定结合原告实际施工的工程进度付清了款项，原告按照被告的要求出具了收款收据和税票，不存在欠款问题；2、原告在诉状中陈述曾经将1548815.7元转回被告项目部，违背客观事实，我们项目部没有设立银行账户，税法规定要求我们只有总公司的账户，我公司无项目部银行账户。根据原告给我们提供的收款收据和税票及我方的转账凭证，这三个证据形成一个完整的证据链，证明了原告和被告之间已经将工程款支付完毕，原告收到我公司支付的工程款金额为2973061.5元，不存在转回问题。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：被告日昇公司原名为厦门日懋城建园林建设股份有限公司（以下简称“厦门日懋公司”），其名称变更于2019年2月15日。2013年11月19日，红花岗区联线改造（汽贸城）建设指挥部（甲方）与厦门日懋公司（乙方）之间签订一份《投资建设-回购移交合同书》，约定工程名称为：遵义市东联线（210国道忠庄-九节滩）道路改造工程第三标段新店子铁路桥-新火车站立交桥（Ｋ5＋500-6＋600）［道路部分］（ＢＴ）；甲方将以上工程名称的所有道路及其附属工程竣承包给乙方进行施工等。 厦门日懋公司施工过程中，于2017年11月13日与隆盛源公司签订了《沥青路面施工合同》，约定厦门日懋公司（甲方）将遵义市东联线（210国道忠庄-九节滩）道路改造工程第三标段的约30000平方的沥青路面工程承包给隆盛源公司（乙方）施工，最终以实际工作面积计算；合同第八条“合同价款及付款方式”约定“1、合同价款：道路铺设沥青厚度为16cm,其路面沥青单价为145.6元/平方米，水稳层铺设厚度40cm，单价为140元/立方米，最终结算金额按实际双方验收合格后的厚度和面积计取（含税价）。2、付款方式：甲乙双方签订协议后，乙方按约定时间安排机械进场，水稳层完工后，钻心合格甲乙双方现场收方确认实际工程量，三日内甲方支付水稳总工程量的50%。沥青路面铺筑完后，甲乙双方现场收方确认实际工程量，三日内甲方支付水稳层沥青路面总工程量的80%，验收合格后三个月内结清所有工程款，三个月内不验收视为验收合格。3、支付方式：现金或银行支票。4、如果甲方不能按照合同支付进度款，将视为甲方违约。”第十条“违约责任”约定“1、甲乙双方因遵守合同的相关条乱，不得单方违约，否则违约方将支付结算工程造价3%的违约金给守约方以作违约补偿。2、甲乙双方属于工程分包，所以无论业主是否给甲方计量，己方都需按照约定支付工程款给乙方，甲方不得以此为理由推迟支付。甲方不按时支付工程款的，甲方应承担违约责任，甲方未按合同约定履行支付工程款的，每延迟一天应支付违约金五千元整。”并约定甲方派蒋静为施工现场负责人，乙方派唐军作为施工安全负责人（该合同中将二人姓名列反了）。 以上合同签订后，隆盛源公司即开始对案涉路段进行施工，该工程后因征地拆迁等问题未能全部施工完毕，目前处于停工状态。厦门日懋公司通过贵州银行先后四次向隆盛源公司支付工程款共计2973061.5元，双方均系通过本公司账户进行转款，情况为：2018年2月9日转款1286120元（摘要注明“货款”），2018年7月13日转款943245.8元（摘要注明“材料款”），2018年7月26日转款171000元（摘要注明“混凝土款”），2018年8月28日转款572695.7元（摘要注明“沥青款”）。原告对于以上款项全部开具收款收据，且对厦门日懋公司开具了增值税发票。 庭审中，双方对于收支的以上款项均无异议。原告称其收到的部分款项已经返还给厦门日懋公司的实际施工人员廖荣佳及其指定的人员余露露（系廖荣佳兄弟廖荣涛的妻子），并提供了5笔跨行转账凭证，情况为：1、通过李明华在贵州银行的账户于2018年2月9日转款给廖荣佳在中国建设银行账户886120元（附言及用途为“还款”），2、通过隆盛源公司在贵州银行账户于2018年7月13日转款给余露露在中国建设银行账户240000元（摘要备注“退款”），3、通过李明华在贵州银行的账户于2018年7月28日两次分别转款给余露露在中国建设银行账户各50000元（附言及用途为“退款”），共计100000元，4、通过李明华在贵州银行的账户于2018年8月28日转款给余露露在中国建设银行账户322695.7元（附言及用途为“退款”）；原告李明华系原告的财务人员，以上5笔款项共计1548815.7元均系按照被告实际施工人的要求返回，应当从原告收取的总工程款中予以扣除。同时，原告提交了工程结算依据两张，以证明其实际工程款经结算应为2726923.71元元，结算依据为：1、隆盛源公司2018年3月29日工程计量单一张，载明项目名称：舟水棚户区改造项目置换道路，甲方单位：贵州鑫鸿建设工程有限公司，项目地址：遵义市红花岗区，项目负责人：林果，结算的总价为455000元，落款处签名为：甲方代表张伟，计算陈东，乙方代表姚金张。2、2018年7月13日遵义市东联线（210国道忠庄-九节滩）道路改造工程第三标段沥青水稳结算单一张，该结算单中列明了水稳厚度及沥青厚度的单价、面积，并进行计算，合计金额减去压路机及柴油费用后得出总金额为2726923.71元，落款“甲方代表签字”处有王建新及廖荣佳的签名，“乙方代表签字”处有李永发的签名。 对于原告提交的5笔跨行转账凭证，被告日昇公司持有异议，理由是：被告支付给原告的2973061.5元系根据工程进度支付的工程款，并不存在被告要求原告返还工程款的问题；原告主张的这5笔款项的收款人是廖荣佳、余露露，这二人并非被告的员工、也不是被告公司指定的收款人，不能从被告已经支付给原告的工程款中予以扣减。对原告提交的两张工程结算依据，被告日昇公司认为均不能作为结算的依据，理由是：2018年3月29日工程计量单与被告及案涉工程无关，2018年7月13日的结算单中并非被告的人员签字、也无公司印章。 庭审后，根据原告申请，本院到红花岗区联线改造（汽贸城）建设指挥部进行调查，经调查，廖荣佳确实系施工现场负责人，但不能明确廖荣佳系隆盛源公司还是系日昇公司的现场负责人。 以上事实，有当事人提交的营业执照、沥青路面施工合同、银行转账凭证、公司更名通知函、收款收据、增值税发票、银行客户回单、证人证言、录音资料及本院调取的询问笔录、通话录音等证据予以佐证，并经庭审质证，结合原被告陈述，足以认定。 本院认为：被告日昇公司（即原厦门日懋公司）从指挥部获得“遵义市东联线（210国道忠庄-九节滩）道路改造工程第三标段新店子铁路桥-新火车站立交桥（K5+500-6+600）[道路部分](BT)”的道路及其附属工程后，将其中部分沥青路面的工程发包给原告隆盛源公司进行施工，原被告之间据此签订了《沥青路面施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，被告应当按照合同约定支付原告工程款。本案的关键系原告已经施工部分工程款金额的认定及被告已经支付工程款金额的认定。 关于原告已经施工部分工程款金额的认定。原告方提供了两份结算单，其中2018年3月29日工程计量单中载明的项目名称、路段与原被告之间签订的《沥青路面施工合同》中的约定不符，且发包方也不是本案被告，因此该结算单与本案无关；2018年7月13日的结算单，虽然没有单位印章，但该结算单载明的工程名称、计算方式与原被告之间签订的《沥青路面施工合同》相符，且有施工现场负责人廖荣佳的签字，该份结算单应视为对被告已经施工工程款的结算，即被告应当向原告支付工程款2726923.71元。 关于对被告已经支付工程款金额的认定。双方对被告已经向原告转款2973061.5元均不持异议，本院予以确认。原告主张其通过公司账户及公司财务人员李明华向案外人廖荣佳、余露露转款共计1548815.7元,系返回原告的工程款，首先，原告并无充分证据证明廖荣佳及余露露的真实，二人并不能代表被告日昇公司；其次，根据本院的调查及原告提交的2018年7月13日的结算单来看，即便廖荣佳作为现场负责人与被告之间具有一定关联，原告并未提供被告日昇公司要求原告将工程款返回给廖荣佳、余露露的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当由原告承担举证不能的后果，对于原告要求在被告已经支付的工程款中扣减1548815.7元的主张，本院不予支持。 因此，结合以上认定，被告已经支付的工程款金额2973061.5元，已经超过原告已经施工部分的工程款金额2726923.71元，本院对于原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼请求，不予支持。 为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告贵州隆盛源建材有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费（减半收取）9545元，保全费5000元，由原告贵州隆盛源建材有限公司承担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 员  罗 静 二〇二〇年一月十四日 法官助理  马 倢 书 记 员  张露旭