江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终9142号 上诉人（原审原告）：毛玉新，女，1968年3月19日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：汪华玲，上海君澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛飞飞，上海君澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华芳集团金田纺织有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇南京东路。 法定代表人：缪海峰，执行董事。 委托诉讼代理人：张俊英，江苏和嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶健，江苏和嘉律师事务所律师。 上诉人毛玉新、华芳集团金田纺织有限公司（以下简称华芳金田公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院一审民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 毛玉新的上诉请求：1.撤销张家港市人民法院作出的(2020)苏0582民初1229号民事判决书；2.依法支持上诉人的诉请；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：毛玉新于2006年2月4日入职华芳纺织股份有限公司(织染)，2014年该公司设立华芳张家港织染有限公司，毛玉新等职工的劳动关系被转入华芳张家港织染有限公司，2014年9月24日华芳纺织股份有限公司(织染)将华芳张家港织染有限公司转让给华芳集团金田纺织有限公司。2018年华芳张家港织染有限公司被华芳集团金田纺织有限公司吸收合并。1.为证明该事实上诉人在原审过程提供了多份证据予以证实： (1)《居住人员信息登记表》载明：毛玉新首次到达张家港市的时间为2007年4月11日，2014年9月1日的服务处所为华芳张家港市织染有限公司，证明毛玉新最迟不晚于2007年4月11日在张家港市，最迟2014年9月1日工作于华芳张家港市织染有限公司。 (2)周沙手机拍摄视频，记录工作人员打印《华芳集团员工台帐》的文档表格，显示毛玉新进厂时间为2006年2月4日。 (3)员工手册，第65页清楚显示“企业保存着每一位员工的个人档案。个人档案包括诸如员工的个人简历、培训情况……”第5页显示2004年时华芳纺织股份有限公司当时下属四个部分，织染分公司是其中一部分。 2.为证明该事实上诉人现提供以下新证据： (1)毛玉新《暂住证》，载明登记有效期限始于2007年4月21日，从业处所为织染修布，证明2007年4月21日，工作处所为华芳纺织股份有限公司 (2)工作吊牌，附有毛玉新入职时的照片，当时还是30多岁的模样，吊牌上载明工作部门是织染二分厂，背后盖有“华芳集团有限公司人力资源部”公章。 (3)工商内档资料，证明被上诉人的主体变更过程及毛玉新入职时主体名称。原审判决认为原告代理人多次陈述更正原告入职时间，其原因是：原审被告自身主体进行多次变更，导致劳动关系中的用人单位多次变更，但都是在关联企业内。员工对工商登记层面的信息并不清楚，对公司还是沿用之前的叫法，所以对事实陈述有过更新，但并不存在矛盾，同时因有新证据被发现的时间不同，原告代理人从尊重事实和证据的角度出发，补充更正事实并提交多份证据加以证明，能够证明原审原告的入职时间应为2007年4月21日之前的2006年2月4日。但原审法院却不顾原告提交的多份证据对所主张事实形成的优势证明力，对被告应当承担的举证责任不予分配，在原告申请法庭要求被告提交掌握之下的所有职工简历档案，用以证明原告真实入职时间的请求不予支持，反而原告在本身举证艰难的情况下，获知案外人周沙曾收集保存的《华芳集团员工台帐》有利于证明原告主张事实的情况下，不顾其他证据与该份证据证明事实的一致性，做了不利于原告的错误推定。 华芳金田公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。 第一、原审法院不采信上诉人提交的由被上诉人签字的《报酬清洁签证单》，认定上诉人未足额支付被上诉人2018年1月至2019年4月7日间的加班费。其理由是劳动合同中当事人地位具有不平等性，不能仅依据劳动者签字就认人单位已足额支付劳动报酬。一审法院未认定劳动者签字确认的《签证单》有效，从而支持了被上诉人的加班工资，有失公正。第二、在原审庭审中被上诉人提交由河南省永城市城乡居民社会养老保险中心出具的《河南省城乡居民基本养老保险个人参保信息查询表》，该表载明被上 诉人缴费状态为参保交纳，自2011年到2019年期间，累计缴费年数9年。即被上诉人自2011年起即在其户籍地参保的事实明确，这也印证了上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间欲为被上诉人缴纳社会保险，而被上诉人因其自身原因，自愿放弃在张家港市交纳社保的事实。对于劳动者因自身原因不愿意交纳社会保险费的情形，社会现有用工现状中较为常见，劳动者对自身权利的合法处分并自愿承担相应的后果的行为，江苏省高院都予以认可，并裁定不支持劳动者以未为其交纳社会保险为由主张经济补偿 金的请求。根据最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》及、江苏省高院《关于建立类案强制检索报告制度的规定(试行)》，江苏省高院(2018)苏民申339号案件与本案被上诉人部分请求具有高度一致性，按照类案检索范围，上述生效案件应作为本案裁判的参考并适用，即不应支持被上诉人关于未缴社保要求赔偿的请求。 二、原审法院适用法律不当。 如上所述，上诉人已在其户籍地参保，属于可继续缴纳养老保险费的情形，不属于江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第二十条的情形，即劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。故原审法院判决支持被上诉人养老保险待遇损失的诉讼请求，属适用法律错误。被上诉人已超过法定退休年龄，依法不应享有高温费、年休假工资等待遇。 毛玉新向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付2018年、2019年度未休年休假工资15000元；2、2017年11月至2019年3月期间的加班费差额1万元；3、被告赔偿因未给原告缴纳社会保险造成的养老保险待遇损失98592元；4、被告支付2019年10月、11月的工资合计1万元；5、被告支付2018年、2019年高温费1600元。 一审法院认定事实：毛玉新原系华芳金田公司的员工，在职期间，华芳金田公司未给毛玉新缴纳社会保险。毛玉新在华芳金田公司正常出勤至2019年12月6日，之后毛玉新再未出勤。 对于毛玉新的2019年10月、11月的工资，华芳金田公司表示已于2019年12月6日发放了10月工资3080元，12月23日发放2299元，毛玉新认可收到上述款项。 2019年12月底，包含毛玉新（其在第70位）在内的100余名劳动者通过顺丰快递一起向华芳金田公司邮寄了一份《解除劳动关系通知》，华芳金田公司于2019年12月22日中午签收。 2019年12月25日，毛玉新至张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求华芳金田公司支付工资、年休假工资、加班费差额、养老保险待遇损失费、高温费。次日，仲裁委以毛玉新已超过法定退休年龄，不属其受理范围为由作出张劳人仲不字[2020]第14号《不予受理通知书》，决定不予受理。之后，毛玉新不服来院涉诉。审理中，双方意见不一，调解未成。 另查明：毛玉新的《居住人员信息登记表》载明：毛玉新首次到达我市时间为2007年4月11日，居住地为张家港市青龙村第******，到达居住地时间为2014年9月1日，服务处所为华芳张家港市织染有限公司，从事产业类型为二产-制造业-纺织业，登记时间为2018年2月26日。该登记表加盖了新市民事务中心的公章。 张家港市社会保险基金管理结算中心于2020年7月16日出具《张家港市参保人员待遇证明》，载明毛玉新在我市不享受企业退休人员养老待遇、居民基本养老保险退休待遇、被征地农民征地保养金、非因工死亡供养直系亲属待遇。 河南省永城市城乡居民社会养老保险中心出具一份《河南省城乡居民基本养老保险个人参保信息查询单》，载明：毛玉新为农业户口（农村），缴费状态为参保缴纳，自2011年到2019年期间，个人缴纳金额计1100元，累计缴费年数9年。 经一审法院向张家港市人力资源和社会保障局调查，该局向一审法院书面回复表示毛玉新现已超过法定退休年龄，不能补缴社会保险。 再查明：毛玉新的中国银行交易流水明细清单（卡号为32×××23）载明：2014年至2019年期间，第一笔工资收入为2017年5月15日由华芳张家港织染有限公司汇入，之后逐月由该公司向其支付“工资”，自2018年6月起改由华芳金田公司向其逐月发放工资，2018年12月18日华芳金田公司向该账户转账最后一笔工资收入。毛玉新的中国工商银行工资卡账户历史明细清单（卡号为62×××36）载明：自2019年1月21日起，华*司的账户逐月向该账户转入工资。 根据张家港市市场监督管理局的工商登记信息显示：华芳张家港织染有限公司（以下简称华芳张家港织染公司）成立于2014年7月28日。2014年9月23日，华芳纺织股份有限公司（出让方）与华芳金田公司（受让方）签订一份《股权转让协议》，载明：出让方将其持有华芳张家港织染公司的股权5000万元（占公司注册资本的100%）以人民币0元的价格转让给受让方。次日，苏州市张家港工商行政管理局准予前述股东/发起人名称的变更。2018年2月26日，华芳张家港织染公司股东决议，华芳张家港织染公司与华芳金田公司合并，合并方式为吸收合并，华芳金田公司存续，华芳张家港织染公司解散注销，双方合并后，原双方的债权债务由华芳金田公司承继。 又查明，庭审中，华芳金田公司出具如下证据： 1、落款为2019年4月3日的《报酬清结签订单》，该单据的主要内容为：本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清。该单据系打印的格式文本，该单据的“劳动者姓名”一栏以及下方“劳动者亲笔签名”及“日期”栏，分别用蓝色圆珠笔书写了毛玉新的姓名及日期。 2、落款日期为2019年4月8日的《申请》，该申请主要内容为：本人毛玉新，性别女，现年51周岁，现已退休，原在公司织染修验部门（车间）缝包岗位工作，在岗期间工作认真负责。现已退休，但是舍不得离开工作多年的岗位，舍不得一直关心照顾我的企业大家庭，我各方面包括身体状况都能胜任这份工作，相信能用多年积累的工作经验来发挥余热，为企业创造价值。考虑已经退休，经过本人与家人商量，在工作期间做到严格按照自己的安全承诺书。特申请单位领导允许我继续在岗工作，恳请领导批准！该申请的内容系Ａ4纸打印形成，其中＿部分用蓝色圆珠笔书写，《申请》下方“申请人”栏有“毛玉新”的签名。 3、华芳金田公司（甲方）与毛玉新（乙方）签订一份《退休人员留用协议》，主要内容为：协议期间为一年，自2019年4月8日至2020年4月7日；乙方服从甲方安排的岗位工作，乙方服务甲方确定的每月工作天数及每日工作时间并接受考勤；甲方根据乙方每月出勤的时间、工作量、工作绩效等综合情况考核结算乙方报酬，月报酬中包含加班费、补贴等，甲方发放乙方报酬的时间，与甲方发放正式员工报酬的时间一致；留用期间如乙方患病或非因工负伤的，医疗等费用由乙方自行承担，乙方自愿不再要求甲方结算、发放医疗期间的报酬，留用期间如乙方因工负伤的，由甲方为乙方购买的中国人寿江苏省分公司意外伤害保险，作为乙方提供劳务过程中或上下班途中等发生意外伤害的补偿，甲方不再承担任何医疗费用及另行支付任何赔偿金、补偿金等；经双方协商一致，可以解除本协议，此外，双方若单方面解除本协议，需提前5天书面通知对方，双方均不需要支付违约金。协议下方乙方签名栏有“毛玉新”的签名。 4、《安全承诺书》，该承诺书的主要内容为：因家庭困难申请来单位临时做工，对单位的有关规章制度已知晓，于2019年4月8日至2020年4月7日在单位进行缝包作业期间，服从单位安排及调动，不享受企业福利等。该承诺书下方有“毛玉新”的签名。 因第一次庭审中，承办人详细询问劳动者与本案相关的情况时，劳动者的委托诉讼代理人总是回答不清楚、要庭后核实，故承办人表示下次开庭能否通知劳动者本人出庭，劳动者的委托诉讼代理人表示知道了。之后劳动者本人也未来院出庭参加第二次庭审。在第二次庭审后，毛玉新的委托诉讼代理人陈述：华芳金田公司提交的上述4份证据均不是毛玉新签名，但因经济原因暂不在本案中申请鉴定。 承办人询问毛玉新的委托诉讼代理人毛玉新在入职华芳之前是干什么工作的，代理人表示不清楚，且认为与本案无关。 上述事实，有不予受理通知书、解除劳动关系通知及邮寄凭证、居住人员信息登记表、张家港市参保人员待遇证明、河南省城乡居民基本养老保险个人参保信息查询单、回复函件、银行流水、工商登记信息、报酬清结签订单、申请、退休人员留用协议、安全承诺书及庭审笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为：一、入职时间及劳动关系存续期间 第一次庭审时，毛玉新的委托诉讼代理人陈述：毛玉新一直在华芳织染公司工作，后来该公司与华芳金田公司合并，两公司都是华芳集团的下属企业，诉状上的入职时间写错了，实际上毛玉新是2006年2月16日就到了华芳织染公司工作，毛玉新入职以来一直在修布车间做缝包工，没有更换过工作岗位，在此之前，华芳织染公司曾从泗港搬到塘桥，毛玉新也随公司搬至塘桥。 在第二次庭审时，毛玉新的委托诉讼代理人又陈述：毛玉新于2005年入职广天织染公司，2006年的时候广天织染公司并入华芳张家港织染公司，2006年的时候整体搬迁到塘桥，后来华芳张家港织染公司于2018年并入华芳金田公司。 庭后，毛玉新的委托诉讼代理人更正为：毛玉新于2005年入职广天公司，后广天公司合并入华芳纺织股份有限公司，2006年公司搬迁至，之后原告一直在这个厂区一直未变更过工作地点。 为证实毛玉新的入职时间，毛玉新提交了如下证据：5、《居住人员信息登记表》；6、中国华芳集团员工手册原件（该员工手册第27页6.6条规定，企业保存员工档案），毛玉新认为如果用人单位对我方陈述有异议，则应由用人单位提交员工档案予以驳斥；7、同事周沙手机拍摄的视频（该视频记录了周沙从华芳金田公司厂门口入内，进入修布车间，又进入修布车间办，办公室内只有一工作人员，周沙未与该工作人员有言语交流，该工作人员见周沙进入后就开启电脑，并输入开机密码，之后在电脑中打开一office文档进行翻动，在其中一文件名为《华芳集团员工台账》的文档表格中载明：毛玉新列第2行，显示进厂时间为2006年2月4日，合同签订期限2019年5月1日，终止期限2020年4月30日；倒数第二行为周沙）。周沙称该工作人员好像叫徐敏，是公司的统计员，其和90多个劳动者一起与华芳金田公司在劳动仲裁，徐敏没有和其一起提仲裁，其没有徐敏的电话，在上班的时候和她讲好的要什么资料。 华芳金田公司质证后认为：5、居、居住信息登记表中&ldquo芳张家港市织染有限公司”并非是我公司下属企业，而且居住证上的时间也都是申领人自报，我方不予认可。华芳集团下面有一个下属公司叫“华芳张家港织染有限公司”，每月向毛玉新发工资的是“华芳张家港织染有限公司”，该公司近两天合并到了华芳金田公司，“华芳张家港织染有限公司”也不是在泗港的，毛玉新所谓的泗港公司我们不清楚。6、毛玉新一方提交的员工手册是2004年版本，早就作废了，公司管理内容和模式均发生了变化，毛玉新一方欲用16年前的规章制度来证明用人单位的管理方式，不予认可。7、对视频的真实性认可，但出示的文档是单方制作的，对文档内容的真实性不认可。认可双方于2014年张家港织染公司建厂时与毛玉新存在劳动关系，花名册现在无法提交，因为厂里经历了合并，且管理比较混乱，暂时无法提供花名册。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，若举证不能，由其承担不利的法律后果。本案中，毛玉新对其入职时间，其的起诉状称为2007年4月11日，在第一次庭审中变更为2006年2月16日，第二次庭审又变更为2005年入职广天公司，2006年广天公司并入张家港织染公司，但实际上张家港织染公司成立于2014年，庭后又更正为毛玉新于2005年入职广天公司，后广天公司合并入华芳纺织股份有限公司。一审法院因第一次庭审时毛玉新的委托诉讼代理人对毛玉新的情况并不熟悉，通知毛玉新本人到庭，但毛玉新未能本人到庭，而毛玉新的代理人又屡次更改入职时间、入职单位，前后陈述不一。而2018年2月26日登记的《居住人员信息登记表》上只载明了当时毛玉新登记信息时的服务处所以及首次来我市的时间，并不能证明毛玉新所陈述的于2005年或2006年或2007年入职单位的情况。此外，周沙提供的手机视频中显示的表格文档并非是公司系统中直接提取，是预存在公司电脑中的现成文档，而且从视频的整个过程可以看出周沙在拍摄视频时，其进入修布车间办未与视频中的工作人员有过言语的交流，该工作人员在见到周沙后径直打开电脑后打开文档，即在拍摄视频前双方至少已有过由该工作人员向其展示该文档的沟通，不排除该文档有人为修改的可能，而文档中显示“毛玉新进厂时间为2006年2月4日，合同签订期限2019年5月1日，终止期限2020年4月30日”，与前述退休人员留用协议中载明的合同期限自2019年4月8日至2020年4月7日也不符，故该文档一审法院难以直接采信。综上，毛玉新未能对其2005年或2006年或2007年入职进行举证，由其承担不利的举证后果。审理中，华芳金田公司认可毛玉新与其合并的华芳张家港织染公司自公司成立之时即2014年7月28日存在劳动关系，系其自由处分自身权利，不违反法律规定，而华芳张家港织染公司被华芳金田公司吸收合并后，债权债务由华芳金田公司承担，故毛玉新与华芳金田公司劳动关系起始时间应认定为2014年7月28日。 毛玉新于2018年3月19日达到法定退休年龄，其继续在原用人单位工作，但未享受基本养老保险待遇，依照劳动合同法相关规定，并非是否达到法定退休年龄，而是是否享受基本养老保险待遇，才是用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，故毛玉新与华芳金田公司之间的用工关系仍为劳动关系。华芳金田公司在审理中出具了其与毛玉新签订的自2019年4月8日至2020年4月7日止的《退休人员留用协议》，虽然毛玉新对协议下方的签名不予认可，但其表示不在本案中申请鉴定其签名的真实性，故一审法院对该协议予以采信，该协议中权利义务明确双方用工关系并非为劳动关系，约定合法有效，一审法院予以准许，故自2019年4月8日起双方的用工关系为劳务关系，不再受劳动法及劳动合同法调整。 二、工资差额 1、加班工资差额 在第一庭审中，毛玉新的委托诉讼代理人陈述：劳动者实到手的工资是没有基本工资的，包括产量工资、全勤奖、工龄工资、加班费以及一些零星的中夜班补贴。产量工资有无定量不知道，只知道是有单价的。 在第二次庭审中，毛玉新的委托诉讼代理人陈述：毛玉新上常日班，每天早上7：30一直干到18：00左右，毛玉新中午在食堂吃饭，吃完接着干活，毛玉新的岗位是独一的，没有手工考勤，就是电子打卡，厂门口是照脸进入的，在车间里还装有一个刷脸打卡的机器。毛玉新讲她的月工资在4000元左右，包括全勤奖，但毛玉新讲的也不是很清楚，工资是产量的，干得越多拿得越多，另外还有全勤奖，当月全部出勤，则有250元的全勤奖，此外还有每天7元的饭补，一天7元，在食堂用餐则是自己付钱，此外还有加班费，加班费怎么计算的不清楚，劳动者在发工资时是否知道工资表、工资表是怎么构成的劳动者并不清楚，现在也没有证据，其主张的工资构成也是听其他工友或者领导讲的，而且与公司的规章制度也相符合。2014年之前发工资是领取现金的，具体怎么领的，在哪里领的，由于时间太长了，不记得了。 毛玉新对其主张的2017年11月至2019年3月期间的加班费差额1万元的组成，毛玉新代理人在庭后以书面形式陈述如下：2018年、2019年共有250个工作日，法定节假日11天、周末104天，减去春节假期里有3天法定节假日，调休4天，每年计算加班时间为周末加班100天、法定节假日8天，每天加班8小时计算。2019年加班工资为（2020÷21.75÷8）×（8×100×2+8×8×3）计20805.12元，2018年加班工资同2019年加班工资的计算方法计20805.12元。后又书面变更为：工作日250天每天延时加班4小时、休息日100天及法定节假日8天，每天加班12小时，2019年加班工资为（2020÷21.75÷8）×（4×250×1.5+12×100×2+12×8×3）计48622.68元，2018年加班工资同2019年加班工资计48622.68元。 华芳金田公司则认为：自毛玉新年满50周岁起，双方之间的用工关系为劳务关系，不再适用劳动法及劳动合同法的相关规定，毛玉新不再享有加班工资、高温费及年休假，且我公司已与毛玉新结清2018年12月31日前所有的劳动报酬，不存在加班工资差额。2017年加班工资已过诉讼时效。毛玉新电子打卡，打卡机安装在修验车间。为此在第一庭审时提交了如下证据：8、自2018年1月至2019年12月期间的电子打卡记录；9、2019年度毛玉新的工资结算表（工资构成为基本工资及加班、业务提成等，表格“实得报酬”栏后又分为“工资、出勤奖、水费”）。毛玉新的委托诉讼代理人质证后表示：8、没有劳动者的亲笔确认，不予认可，按照华芳金田公司的惯常做法是手工考勤的，一般由班长记录。9、工资汇总表不认可，没有原告的签字确认，实行报酬和打到工资卡上的钱有出入，不能反映劳动者的延长的工作时间和工作量，存在未足额发放劳动报酬的情况。 如前所述，华芳金田公司出具了落款时间为2019年4月3日的《报酬清结签订单》，毛玉新质证后表示单据下方的签名并非毛玉新本人所签，但因经济原因暂不在本案中申请鉴定。一审法院认为，虽然毛玉新对上述证据签名的真实性不予认可，但其明确表示不申请鉴定签名的真实性，由其承担不利的举证后果，对该签订单上毛玉新签名的真实性一审法院予以认定。 虽然该签订单上有“本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清”的字样，但有别于一般民商事合同，劳动合同中当事人地位具有不平等性，不能仅依据劳动者的签字就认定用人单位已足额支付劳动报酬，一审法院仍据实计算华芳集团公司是否拖欠劳动者的加班工资等劳动报酬。毛玉新在离职后向用人单位主张在职期间的加班费，未过仲裁时效。 虽然毛玉新对华芳金田公司提交的电子打卡记录不予认可，但其自述的上、下班及休息情况多次反复，且毛玉新本人也未能到庭，而其陈述的上、下班情况与电子打卡记录记载的情况基本一致，一审法院对于电子打卡记录的真实性予以确认，以此计算毛玉新的出勤时间。 毛玉新对其收入构成表示不清楚，认为其是计件工资制，但无法说明定额，故将其转化为计时工资制来计算用人单位是否还应支付加班工资，即劳动者每月的工资的时薪不低于最低工资标准，若时薪低于最低工资标准，则按最低工资标准予以补足加班费工资。经计算，华芳金田公司尚应支付毛玉新20**年1月至2019年4月7日期间的加班费差额1839.1元。毛玉新未就2017年11月、12月的加班工资的主张提供证据，一审法院无法支持。2019年4月8日起，双方之间的用工关系为劳务关系，毛玉新要求华芳金田公司支付加班费，一审法院不予支持。 2、高温费差额 诉状中，毛玉新要求华芳金田公司支付2018年度、2019年度的高温费1600元。审理中，毛玉新解释高温费2018年度为1200元、2019年度为1200元。华芳金田公司认为自2018年3月起因毛玉新达到法定退休年龄，双方之间系劳务关系，无需支付毛玉新高温费，且双方已结清2018年12月31日前的所有报酬，不存在高温费差额，也无需提交2018年度支付高温费的证据。 承前所述，2019年4月8日之前毛玉新与华芳金田公司之间还是劳动关系，虽然毛玉新在“本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清”的单据上签字，不能仅依据劳动者的签字就认定用人单位已足额支付劳动报酬，一审法院仍据实计算华芳金田公司是否拖欠劳动者的高温费。因华芳金田公司未能举证其已向毛玉新支付2018年度的高温费，应由其承担不利的举证后果，故华芳金田公司应按规定支付毛玉新20**年度高温费1200元。2019年度的高温费因双方用工关系系劳务关系，故毛玉新要求华芳金田公司支付高温费的主张一审法院不予支持。 3、2019年10月、11月工资差额 审理中，毛玉新认可华芳金田公司已向其支付离职前2019年10月劳动报酬3080元、11月劳动报酬2299元，但认为没有足额支付，要求华芳金田公司按每月3554.2元的标准补足10月的工资差额474.2元、11月的工资差额1255.2元。3554.2元系毛玉新离职前12个月的平均工资。 华芳金田公司则认为已足额支付上述两个月的劳动报酬。 一审法院认为，根据华芳金田公司提交的电子打卡记录，毛玉新20**年10月、11月正常出勤，按照2019年4月起的毛玉新劳务报酬的月平均收入，其每月的劳务报酬款为3583元，毛玉新要求按3554.2元的标准补足上述两个月的工资差额合计1729.4元，一审法院予以支持。 4、年休假工资 毛玉新要求华芳金田公司支付2018年、2019年度未休年休假工资15000元，计算方法为3554.2元/月÷21.75天×10天×200%×2年。华芳金田公司则认为双方系劳务关系，毛玉新不再享有年休假，且我公司已与毛玉新结清2018年12月31日前所有的劳动报酬。春节放假折抵员工的年休假，抵休的证据没有。 一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满足1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作的，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。因毛玉新未能提交其连续工作年限的证据，承前所述一审法院认定双方劳动关系自2014年7月28日起，毛玉新现每年可享受年休假5天，用人单位认为员工春节放假抵年休假未能提供证据，一审法院不予采信，而劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应当依法承担的法定补偿责任。自2019年4月8日起，双方用工关系为劳务关系，毛玉新不再享受年休假。经折算2018年度及2019年度（2018年1月1日至2019年4月7日）应休年休假天数为6.33天。根据毛玉新银行流水中载明的收入情况，毛玉新要求按每月3554.2元计算在合理范围之内，故以此为基数计算劳动者剩余的200%的应休未休年休假工资。综上，华芳金田公司应支付毛玉新应休而未休年休假工资差额为1499.87元。（月实际收入3554.2元÷30天×6.33天×200%） 5、养老保险待遇损失 毛玉新要求华芳金田公司支付养老保险待遇损失98592元（8216×12）。华芳金田公司则表示系毛玉新自愿承诺不缴纳社保，故不应承担养老保险待遇损失。华芳金田公司未能提交劳动者自愿放弃缴纳社保并领取用人单位给予的社保补贴的证据。 一审法院认为，社会保险是劳动者基本权利的基础保障，缴纳社会保险费也是对用人单位劳动用工的强制性义务，此不具有协商性或者允许变更。本案中，华芳金田公司（华芳张家港织染公司）未给毛玉新缴纳社会保险，且现社保经办机构不能办理补交手续导致劳动者无法享受社保待遇的，由此产生的赔偿损失应由华芳金田公司承担。毛玉新与华芳金田公司的劳动关系虽于2019年4月7日终止，但2018年3月19日毛玉新到达退休年龄后，华芳金田公司实际已无法为其缴纳养老保险，故毛玉新的养老保险损失期间应为2014年7月28日至2018年3月18日，共计3年7个月，养老金损失依法应按上一年度（2017年）本市职工月平均工资标准7279元计算3个月计21837元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下： 一、被告华芳集团金田纺织有限公司应支付原告毛玉新加班费差额1839.1元、2018年度高温费1200元、2019年10月和11月工资差额合计1729.4元、年休假工资1499.87元、养老保险待遇损失21837元，合计28105.37元。限于判决生效后十日内支付至一审法院账户（户名：张家港市人民法院，开户行：中国农业银行张家港支行营业部，账号：62×××63）。 二、驳回原告毛玉新的其他诉讼请求。 本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致 本院认为：一、关于入职时间及劳动关系存续期间 就毛玉新的入职时间，《居住人员信息登记表》只载明了当时毛玉新登记信息时的服务处所以及首次来我市的时间，并不能证明毛玉新所陈述的于2005年或2006年或2007年入职单位的情况。 毛玉新的代理人屡次变更入职时间、入职单位，前后陈述不一，鉴于第一次庭审时毛玉新的委托诉讼代理人对毛玉新入职情况不熟悉，故一审法院通知毛玉新本人到庭，但毛玉新仍然未能到庭陈述。 周沙提供的手机视频中显示的表格文档并非是公司系统中直接提取，是预存在公司电脑中的现成文档，故不能就此认定该文档系真实的，且文档中显示“毛玉新进厂时间为2006年2月4日，合同签订期限2019年5月1日，终止期限2020年4月30日”，与退休人员留用协议中载明的合同期限自2019年4月8日至2020年4月7日也不相符，故一审法院对该文档不予采信，并无不当。 由于毛玉新未能对其2005年或2006年或2007年入职进行举证，其应承担举证不利的法律后果。审理中，华芳金田公司认可毛玉新与其合并的华芳张家港织染公司自公司成立之时即2014年7月28日存在劳动关系，系其自由处分自身权利，不违反法律规定，故本院确认毛玉新与华芳金田公司劳动关系起始时间应认定为2014年7月28日。 毛玉新于2018年3月19日达到法定退休年龄，其继续在原用人单位工作，但未享受基本养老保险待遇，依照相关法律规定，是否享受基本养老保险待遇，才是辨析用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，故毛玉新与华芳金田公司之间仍然是劳动关系。华芳金田公司出具了与毛玉新签订的期限自2019年4月8日至2020年4月7日止的《退休人员留用协议》，毛玉新对协议的签名不予认可，但又其表示不在本案中对签名的真实性申请鉴定，故本院确认该协议的法律效力，该协议明确双方用工关系不是劳动关系，并不违反法律规定，故本院认为自2019年4月8日起双方的用工关系为劳务关系，不再受劳动法及劳动合同法调整。 二、关于加班工资差额 就华芳金田公司提供的《报酬清结签订单》，毛玉新主张签名非其本人所签，但因经济原因暂不在本案中申请鉴定，毛玉新应其承担举证不利的法律后果，本院对该签订单上毛玉新签名的真实性予以认定。 虽然签订单上有“本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清”的字样，但劳动法系社会法范畴，劳动合同中当事人地位不平等，不能仅依据劳动者的签名，就认定用人单位已足额支付劳动报酬，法院在审案时，仍应据实计算是否拖欠劳动者的劳动报酬。毛玉新在离职后向用人单位主张在职期间的加班费，未过仲裁时效。结合本案证据分析，一审法院对电子打卡记录的真实性予以确认，以此计算毛玉新的出勤时间，以及依据计时工资制来计算用人单位是否应支付加班工资，并无不当。经本院核算，一审判令华芳金田公司应支付毛玉新20**年1月至2019年4月7日期间的加班费差额1839.1元，并无不当，本院予以确认。 三、关于高温费差额 2019年4月8日之前毛玉新与华芳金田公司之间是劳动关系，而华芳金田公司又未能举证其已向毛玉新支付2018年度的高温费，应由其承担举证不利的法律后果，一审法院判令华芳金田公司应支付毛玉新20**年度高温费1200元以及不支持2019年高温费并无不当。 四、2019年10月、11月工资差额 根据华芳金田公司提交的电子打卡记录，毛玉新20**年10月、11月系正常出勤，自2019年4月起毛玉新每月的劳务报酬为3583元，现毛玉新要求按照3554.2元的标准，补足该两月的工资差额1729.4元，符合法律规定，本院予以支持。 五、关于年休假工资 劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应当依法承担的法定补偿责任。双方劳动关系始于2014年7月28日，根据《职工带薪年休假条例》的规定，毛玉新每年可享受年休假5天，用人单位认为员工春节放假抵年休假，但未能提供证据，本院不予采信，自2019年4月8日起，双方用工关系转为劳务关系，毛玉新不再享受年休假。经本院核算，一审法院认定毛玉新20**年度及2019年度（2018年1月1日至2019年4月7日）应休年休假天数为6.33天，并判令华芳金田公司应支付毛玉新未休年休假工资差额1499.87元，并无不当。 六、关于养老保险待遇损失 社会保险是劳动者基本权利的基础保障，缴纳社会保险费用人单位必须履行的法定义务。华芳金田公司（华芳张家港织染公司）未给毛玉新缴纳社会保险，且现在社保经办机构也不能办理补交手续，导致劳动者无法享受社保待遇的，由此产生的损失应由华芳金田公司赔偿。毛玉新的养老保险损失期间应为2014年7月28日至2018年3月18日，经核算，一审法院按上一年度（2017年）本市职工月平均工资标准为基数，判令华芳金田公司应支付毛玉新养老保险待遇损失21837元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人毛玉新、华芳金田公司的上诉请求依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共20元，由上诉人毛玉新、华芳集团金田纺织有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 立 审判员 汪 文 审判员 锁文举 二〇二〇年十一月二十日 书记员 芮 园