贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔03民初275号 原告（反诉被告）：重庆伟太建筑工程集团有限公司，住所地：重庆市巴南区土桥正街四号楼。 法定代表人：刘富学，该公司总经理。 诉讼代表人：重庆海川企业清算有限公司，重庆伟太建筑工程集团有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：刘薇，重庆海川企业清算有限公司员工。 委托诉讼代理人：吕定利，贵州鼎尊律师事务所律师。 被告（反诉原告）：遵义和圆房地产开发有限公司（原遵义市东斗星房地产开发有限公司，住所地：遵义市红花岗区解放路44号综合楼1-25幢40-3号。 法定代表人：郭成忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡文强，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。 第三人：赵学安，男，1975年6月18日出生，汉族，住重庆市綦江县文龙堰岗村赵家湾组。公民身份号码：510223197506183017。 委托诉讼代理人：龚卓，贵州于道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑航波，贵州于道律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）与被告（反诉原告）遵义和圆房地产开发有限公司（以下简称和圆公司）及第三人赵学安建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月30日作出（2016）黔03民初390号民事判决，和圆公司不服，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院于2018年6月13日作出（2017）黔民终931号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伟太公司及其委托诉讼代理人刘薇、吕定利，被告和圆公司的委托诉讼代理人胡文强、潘令，第三人赵学安及其委托诉讼代理人龚卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）伟太公司向本院提出诉讼请求：1、判令和圆公司支付伟太公司工程款等款项人民币15846289.63元，并以5708144.82元为基数，自2016年6月3日起至付清之日止，按月利率2%向伟太公司支付资金占用利息暂算至2016年7月18日的利息为171244.345元。以10138144.81元为基数，自2016年8月1日起至付清之日止，按月利率2%向伟太公司支付资金占用利息；2、判令和圆公司按约定承担审计费用15万元；3、判令伟太公司对遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设项目享有优先受偿权。4、诉讼费用由和圆公司承担。事实与理由：2013年12月25日，原告与被告通过平等友好协商，双方就遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设工程项目签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围、保证金缴纳、工程款支付及违约责任等。合同签订后，原告按约定向被告支付了履约保证金500万元，并积极组织进场施工。但因被告原因，该工程2014年7月21日才开始施工，到2015年春节前，被告未按时支付工程款项，同时因被告未办理施工许可证，建设局勒令停工。2015年10月14日，双方协商就解除《建设工程施工合同》达成了《和解协议》，协议明确2015年10月14日双方解除《建设工程施工合同》，同时约定双方共同委托贵州正方司法鉴定所对除边坡支护工程外的工程造价进行司法鉴定，鉴定费用30万元各承担50%。协议约定双方共同现场清点钢材、木方、模板、模具、机具等材料及设施设备，被告据实确定价值并按约定将以上建材的款项支付给原告。协议约定被告一次性补偿原告所有损失300万元（包括原告停工期间的资金占用费、保证金的资金占用损失），同时对保证金、材料费、补偿款、除边坡支护工程外的工程款项约定了明确的支付时间，并约定被告迟延支付时按未支付金额每月2%的比例向原告支付违约金。《和解协议》签订后，双方现场清点钢材、木方、模板、模具、机具等材料及设施设备，明确以上材料价值为1244800元。贵州正方司法鉴定所对除边坡支护工程外的工程造价进行了司法鉴定，并于2016年5月31日出具了鉴定报告，确认工程造价为16031489.63元。鉴定费用30万元由原告全额垫付，被告出具了15万元借条。根据《和解协议》约定，被告应当在2016年6月3日前支付原告5708144.82元，在2016年7月31日前支付10138144.81元。但是被告至今仅支付了1000万元，被告拖欠工程款的行为严重损害了原告的合法权益，特提起诉讼。 和圆公司答辩称：第一、原告所述不是事实，该工程是红花岗区政府招商引进的棚户区改造工程，我公司已支付1000万元工程款，不包含保证金。原告请求的15846289.63元工程款不应得到支持。第二、关于双方委托中介机构作出的鉴定结论，存在多处与事实不符的情形，应当重新鉴定。第三、工程款应以重新鉴定的结果为准，并扣除已付1000万元。关于利息部分，应按法律规定按银行同期贷款利率计算。第四、关于原告请求的审计费15万元，不持异议。第五、原告所主张对该工程的优先受偿权，按最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复规定，因已经超过了6个月的除斥期间，不应得到支持。 被告（反诉原告）和圆公司向本院提出反诉请求：1、判令伟太公司按双方签订的《建设工程施工合同》立即支付和圆公司违约金480万元。2、判令伟太公司赔偿和圆公司南侧边坡支护工程的经济损失1521192元。三、反诉案件诉讼费用由伟太公司承担。事实与理由：2013年12月25日，和圆公司与伟太公司签订了《建设工程施工合同》，合同对双方权利义务、违约等事项进行了约定。伟太公司一直未按约定在规定的期限内足额缴纳1000万元履约保证金，已构成违约。按合同专用条款3.7.3条约定，伟太公司应按工程总造价3%承担违约金，即应支付违约金480万元。2014年7月11日，双方又签订了《遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设项目施工合同补充协议》，该补充协议约定和圆公司将该项目南侧边坡支护工程补充发包给伟太公司施工完成。2015年6月7日晚，因天气原因，导致由伟太公司施工的铁路小区（南侧）的转墙栏杆倒塌，燃气增压房、值班房成危房、边坡工程出现大裂缝。经过重庆佳维建设工程质量检测有限公司检测，检测结论为该工程格构梁混凝土抗压强度评定结果不满足委托方提供的设计图纸上对格构梁混凝土抗压强度等级的要求等内容。对此，和圆公司曾于2015年6月9日、6月18日、9月2日、9月6日，2016年1月20日五次书面致函伟太公司要求解决南侧边坡支护工程出现的问题，时到今日重庆伟太公司仍未妥善解决该问题。在不得已的情况下，和圆公司将该工程另行委托施工单位进行抢修因此花费1521192元，故和圆公司应承担违约金和抢修费用。 伟太公司答辩称：一、和圆公司请求支付480万元的违约金的事实理由不成立。双方所签订的《建设工程施工合同》第3.7.1条约定伟太公司应缴纳1000万元保证金，该保证金性质属于履约保证金，双方约定分两次缴纳，第一次在签订合同后缴纳500万元，第二次在2014年2月25日前支付500万元。同时约定伟太公司缴纳第一笔保证金后，和圆公司应保证在合同签订之日起30日内进场，进场时间不迟于2014年1月25日。进场后再缴纳第二笔保证金。而客观事实是伟太公司按约定缴纳第一笔保证金后，和圆公司的工程不具备进场条件，建设工程施工许可证也未依法取得。到现在仍未取得建设施工许可证，不具备法定开工条件。同时，现场也不具备进场的施工条件。和圆公司也从未向伟太公司发出开工令。和圆公司违约在先，且属于根本违约，伟太公司不可能再支付第二笔履约保证金。因此，违约的不是伟太公司，而是和圆公司。伟太公司之所以没有主张违约金，是因为双方签订的和解协议已经明确了和圆公司赔偿伟太公司的损失，其中就包括资金占用利息等。同时，和解协议约定的赔偿实际上就是认可了和圆公司对伟太公司有违约行为，且承担违约责任。和圆公司提出的480万元违约金主张，不仅与法律事实不符，且与情理也不相符，因此不应当得到支持，请求依法驳回其反诉请求。二、对于和圆公司的第二项关于边坡支护工程的反诉请求，不构成对本诉的反诉，应驳回其第二项反诉请求。首先，双方在和解协议和补充协议中多次明确另行处理边坡支护问题，并明确边坡支护工程有实际施工人。其次，双方共同委托的司法鉴定结论也没有包含边坡支护工程造价，边坡支护工程也没有在本诉的诉讼请求中。 第三人赵学安在重审中向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼并提出诉讼请求：1、判令和圆公司支付赵学安工程款等款项人民币15846289.63元，并以5708144.82元为基数，自2016年6月3日起至付清之日止，按月利率2%支付资金占用利息；以10138144.81元为基数，自2016年8月1日起至付清之日止，按月利率2%支付资金占用利息；2、判令和圆公司按约定承担审计费用15万元；3、判令赵学安对遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设项目享有优先受偿权；4、诉讼费用由和圆公司负担。事实和理由：2013年12月25日，赵学安挂靠伟太公司与和圆公司就遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设工程项目签订《建设工程施工合同》。合同签订后，赵学安按照约定向和圆公司支付了履约保证金500万元，并积极组织人员进场施工。到2015年春节前，和圆公司无法按时支付工程款，且当时没有办理施工许可证，被建设局责令停工。2015年10月14日，双方经协商就解除《建设工程施工合同》达成《和解协议》，明确共同委托鉴定机构对边坡支护工程以外的工程造价进行鉴定，并对赵学安的损失补偿等事项进行了约定。之后，双方现场清点了钢材等设施设备，贵州正方司法鉴定所对边坡支护工程以外的工程造价出具了鉴定报告，确定了工程价款。但是和圆公司未按《和解协议》的约定，向赵学安支付应付的工程款，至今只支付了1000万元。因赵学安是涉案工程的实际施工人，与本案的权益有密切的利害关系，在本案中具有独立的请求权，特申请参加诉讼，并请求依法判决支持赵学安的诉讼请求。 针对赵学安的诉请，伟太公司答辩称：伟太公司与赵学安未签订劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，双方之间是挂靠关系。伟太公司作为名义承包人未派驻项目负责人等主要管理人员，发包人与伟太公司之间没有工程款支付情况，前期工程款均是支付给赵学安的，整个工程均是赵学安以伟太公司名义进行的，本案不属于转包和分包情形，赵学安作为挂靠的实际施工人，其不能突破合同相对性直接向发包人主张权利，案涉款项应当支付给伟太公司。 和圆公司答辩称：赵学安并非本案具有独立请求权的第三人，其请求应当驳回。根据本案《建设工程施工合同》，合同相对方为原告伟太公司与被告和圆公司，即便赵学安所提交的《工程项目内部责任承包协议书》属实，也系另一法律关系，即伟太公司与赵学安之间的挂靠法律关系，赵学安并非案涉工程工程款的权利人，故赵学安无权向和圆公司主张权利。即便根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，赵学安也应当另行提起诉讼，将伟太公司追加为第三人，赵学安在本案中以有独立请求权的第三人提起诉讼程序不当。 经审理查明，和圆公司原名为遵义市东斗星房地产开发有限公司，于2016年2月4日经工商变更登记为现名称。2013年12月25日，伟太公司（承包人）与和圆公司（发包人）就遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设工程项目签订《建设工程施工合同》，合同约定建筑面积约10.8万平方米，工程地点遵义市红花岗区沙河小区，资金来源自筹，工程承包范围为除（2）条之外施工图纸设计（基础及其以上）的所有工作内容，包括全部土建工程、装饰工程、门窗制作安装等工程。合同工期为，计划开工日期2013年12月25日，竣工日期2015年8月26日。合同暂定价为1.6亿元，具体价款以审计单位审定为准，合同价格形式为可调价格合同。《专用合同条款》第3.7.1条约定：履约保证金为1000万元，乙方（伟太公司）应于2013年12月26日前缴纳500万元，余下500万元甲方（和圆公司）同意乙方在2014年2月25日缴纳；自本合同签订之日起30日内乙方不能进场施工甲方须承担乙方所交缴保证金按银行同期贷款利率的四倍计算利息支付给乙方；自本合同签订之日起90内乙方不能进场施工甲方承担违约责任，并且甲方须承担乙方所交保证金的金额按银行同期贷款利率的四倍计算利息支付给乙方，利息从缴款之日起计算，直至乙方正式进场施工为此。《专用合同条款》第3.7.2条约定：发包人承诺履约保证金于主结构施工至15层梁板柱砼浇灌完时退还承包人（不计利息）；如未按约退还，甲方须承担乙方所交保证金的金额按同期银行贷款利率的四倍计算利息支付给乙方，并按工程总造价的3%承担违约金赔偿给乙方，利息从缴款之日起计算，直至甲方退还全部履约保证金为止。《专用合同条款》第3.7.3条约定：承包人承诺如不按合同约定按时向发包人缴纳履约保证金属承包人违约，并按工程总造价的3%承担违约金。赵学安作为伟太公司的委托代理人在合同上签字。该合同签订后，伟太公司按约定向和圆公司支付了履约保证金500万元，该工程于2014年7月21日开始施工。 2014年7月11日，和圆公司（甲方）与伟太公司（乙方）签订《补充协议1》（以下简称《补充协议1》），该协议约定：和圆公司决定将边坡支护工程补充发包给伟太公司施工完成，工程量、价款计算依据按施工合同通用条款、专用条款执行，以2004年《贵州省建筑工程计价定额》及其最新配套文件计取不上浮不下浮（参照主合同的决算方式进行决算）；和圆公司与第三方（李永强，梁永贵）友好协商，第三方自愿放弃斜坡上及电梯井基础土石方工程，和圆公司将该部分基础土石方工程补充发包给伟太公司施工，单价以980元/立方米作为定额人工费基价，按2004年《贵州省建筑工程计价定额》及配套文件计取相应费用；和圆公司按月进度已完工程量80%支付伟太公司工程款，基础土石方工程决算办理完成一个月内支付至97%，余下3%作为质保金。 2015年9月15日，伟太公司出具《授权委托书》，就解除遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设项目的《建设工程施工合同》、相关补充协议及后续事宜，全权委托赵学安处理，明确伟太公司在该工程上的所有工程款项均由赵学安指定账户收取。2015年9月28日，和圆公司向红花岗区人民政府提交《报告》，其中载明：“因该项目是被政府列为的棚户区改造项目，因此我公司为了不给政府添麻烦，在停工期间已多次主动找到挂靠重庆伟太公司的实际项目负责人赵学安协商”。 2015年10月14日，和圆公司（甲方）与伟太公司（乙方）就解除《建设工程施工合同》签订《和解协议》，第一条约定：双方同意即日起解除于2013年12月25日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议。第二条约定：双方共同委托一家建设工程造价事务所对乙方已完成工程造价进行工程造价鉴定，双方积极协助鉴定单位在2015年10月31日完成工程造价鉴定，鉴定费用各承担一半，鉴定结果双方均不得提出异议，如因已完工程的质量及安全问题由乙方全权负责；双方共同到现场清点钢材、木方、模板、模具、机具等相关材料及设施设备，甲方据实确定其价值并支付给乙方，该款支付时间及比例同本协议第三条付款方式同步；关于本项目边坡支护工程的工程量及工程质量问题，双方另行协商处理。第三条约定：甲方或甲方委托的人应当在工程造价鉴定报告出具之后乙方退场当日将鉴定报告确定的工程价款的50%支付到乙方或乙方指定的人账户上，剩余50%工程款应在鉴定报告出具之日起60日内向乙方支付完毕。第四条约定：和圆公司一次性补偿伟太公司所有损失300万元（包括伟太公司停工期间的人工工资、管理费、资金占用费、保证金的资金占用损失等）。第五条约定：鉴定报告出具之日起3日内，和圆公司一次性支付补偿金150万元，剩余150万元在鉴定报告出具之日起60日内一次性支付给伟太公司。第六条约定：本协议签订之日起3个工作日内，和圆公司将应当退还伟太公司的500万元保证金支付到红花岗区人社局账上。第七条约定：伟太公司应当在满足以下条件退场：1、和圆公司已履行第五条约定的支付150万元补偿金及第六条的义务；2、伟太公司退场的当日内，和圆公司应将鉴定所确定的工程造价的50%支付给伟太公司。第八条违约责任约定：1、和圆公司迟延支付款项时，按应支付款额的未付金额每月2%的比例向伟太公司支付违约金；2、伟太公司违约拒不退场时，应当自应退场之日起，按日向甲方支付违约金2万元。第九条约定：本和解协议经双方签字盖章，且在和圆公司将500万元保证金支付到红花岗区人社局时立即发生法律效力。第十条约定：本协议一式三份，双方各执一份，该协议生效后提交一份到红花岗区人民法院在法律规定的范围内制作调解书，上述条款未进入调解书部分对双方仍有法律效力。赵学安作为伟太公司委托代理人在协议上签字。 《和解协议》签订后，和圆公司与伟太公司于2015年12月30日签订《补充协议》，其中约定：1、双方同意2015年10月14日签订的《和解协议》第六条删除。2、双方同意2015年10月14日签订的《和解协议》第七条变更为：伟太公司应当在满足以下条件当日退场：（1）和圆公司已支付1000万元款项到红花岗区政府指定的账户上，且和圆公司及政府当日无条件将其中的500万元支付给伟太公司。（2）双方已经共同选定贵阳市内的建设工程造价事务所并已经将工程造价决算审计需要的资料提交到该事务所。（3）和圆公司承诺以房屋销售及建设工程项目作为担保，优先支付伟太公司工程款。3、双方同意2015年10月14日签订的《和解协议》第九条变更为：本协议经双方签字盖章即发生法律效力。双方确认《和解协议》在签订本补充协议时已经生效。4、双方确认：《和解协议》第二条第2款约定的现场清点的钢管、扣件、模板、模具、机具等相关设施设备以及职工生活区设施设备的所有资产及停工期间抽水台班费共计119.68万元（该款项详见签证单和移交清单，该款未含办公区的设施设备，在伟太公司移交场地时和圆公司对办公区的设施设备另行按现行价值结算），以上费用由和圆公司按《和解协议》的约定支付给伟太公司。2016年1月20日，双方对办公室材料、设备移交进行清点，按清单1数量结合现行市场价格双方确定金额为4.8万元。2016年1月20日移交后，伟太公司正式退场。 2015年12月30日，和圆公司（甲方）与伟太公司（乙方）就2015年10月14日《和解协议》签订《补充协议（二）》，约定：1、《和解协议》第二条第3款中的边坡支护工程事宜，由乙方督促实际施工人向甲方提交相关签证、图纸、工程设计变更资料，资料完善之日起，双方同意在2个工作日之内送审。2、双方确认：边坡支护工程的工程质量问题，由乙方负责与边坡支护工程实际施工人协商解决，由甲方负责配合。3、边坡工程的人工工资由甲方负责在2016年2月7日之前支付给乙方，乙方直接支付给民工。4、支付边坡支护工程的工程款不包含在陕西中业交通公司建筑工程有限公司贵州分公司支付在红花岗区政府指定账户上的1000万元。5、和圆公司以徐小平名义于2014年11月30日向伟太公司借款30万元用于支付涉案工程的拆迁过渡费，双方确认：到签订本协议之日，该借款的利息为7万元，和圆公司承诺在伟太公司退场时由和圆公司一次性偿还本息；若和圆公司未足额偿还本息，和圆公司应当自伟太公司退场之日起按欠付金额每日万分之七的比例向伟太公司支付利息。2016年1月8日，双方又签订《补充协议三》，约定：双方一致同意书面选定贵州正方司法鉴定所对乙方已完工程造价进行鉴定，鉴定费双方各承担50%，鉴定的结果双方一致认可，均不得提出任何异议。2016年1月12日，双方又签订《补充协议》约定：和圆公司在2016年1月16日前支付给伟太公司1000万元；边坡支护工程未支付的人工费由和圆公司负责支付，工程款随《和解协议》执行。以上补充协议中伟太公司一方均由赵学安签字。 2016年1月8日，针对双方签订《和解协议》及《补充协议》项下应由和圆公司支付的款项（包括工程款、补偿金、违约金、材料费、设施设备等一切费用），和圆公司向伟太公司出具《承诺书》载明：和圆公司承诺在未付清款项前，和圆公司同时以该项目1号、2号、3号、4号楼吊三层（临街门面）全部建筑物作为担保，在款项未付清之前不得抵押、出售，并由伟太公司对此担保物享有优先受偿权。 受和圆公司及伟太公司的共同委托，贵州正方司法鉴定所于2016年1月9日开始对遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设工程项目已施工完成部分的工程造价进行鉴定。该所于2016年5月31日出具黔正方鉴字[2016]第003号《司法鉴定意见书》，确认工程造价为16031489.63元。该意见书中“说明”部分第2条载明：斜坡土石方、斜坡及电梯井土石方施工，和圆公司对征求意见稿回复要求套用04定额，由于鉴定资料无04定额项对应开挖方式，收方也未进一步约定新单价，只能以补充协议单价及费率进入鉴定金额。鉴定费用30万元由伟太公司全额垫付，和圆公司于2016年1月8日向赵学安出具了15万元借条，载明：“今借到赵学安现金150000元（大写壹拾伍万元整），该借款在2016年3月8日前归还不计算利息，如果未按时归还，按每月利息2%计算，并从借款之日起计算利息，同时另外补偿赵学安伍万元人民币”。因和圆公司对该鉴定报告持有异议，不愿按照该鉴定意见支付工程款，双方产生争议协商未果，和圆公司于2016年7月18日向本院提起诉讼。 另查明，2014年11月30日，和圆公司向赵学安出具《借条》，载明：“今借到赵学安现金大写叁拾万元整，该款用于支付遵义东斗星房地产开发公司支付拆迁户过渡费使用。该款于2014年12月30日前归还”。2015年12月1日，赵学安代表伟太公司向和圆公司出具《领条》，载明伟太公司收到和圆公司工程款75万元；2016年1月13日，赵学安代表伟太公司向和圆公司出具《领条》，载明伟太公司收到和圆公司工程款848万元；2016年1月27日，赵学安代表伟太公司向和圆公司出具《收条》，载明伟太公司收到和圆公司内外架工程款35万元。伟太公司及赵学安认可收到和圆公司共计1000万元，但认为该1000万元中有500万元是退还的保证金，其余500万元是支付的工程款。和圆公司则认为已付的1000万元均为工程款。 因边坡支护工程发生垮塌及开裂，和圆公司委托重庆佳维建设工程质量检测有限公司对边坡工程的格构梁混凝土强度、格构梁钢筋间距、格构梁保护层厚度、格构梁截面尺寸、外观质量进行检测。2015年7月28日，重庆佳维建设工程质量检测有限公司出具《检测报告》，结论为，该工程格构梁混凝土抗压强度评定结果不满足委托方提供的设计图纸上对格构梁混凝土抗压强度等级的要求，格构梁钢筋间距的偏差、格构梁保护层厚度合格点、格构梁尺寸偏差及现浇结构外观质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）(2001年版)的相关要求。 还查明，赵学安在本次重审中提供的《工程项目内部责任承包协议书》载明，伟太公司聘任赵学安（承包人）为遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设工程的项目负责人，按工程总造价的0.5%交纳税收和管理费。2013年12月27日，伟太公司向赵学安出具《代缴工程履约保证金委托书》，载明伟太公司委托赵学安前往和圆公司缴纳工程履约保证金，该保证金属于赵学安个人自筹资金。2017年，和圆公司以贵州正方司法鉴定所为被告、伟太公司为第三人向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，以贵州正方司法鉴定所未按约定时间出具鉴定意见以及指派两名无鉴定资质的鉴定人进行鉴定导致鉴定意见书不客观、不合法为由，请求解除三方于2016年1月9日签订的《司法鉴定业务约定书》，并由贵州正方司法鉴定所返还15万元鉴定费及利息。该案的诉讼请求经一、二审均被驳回后，和圆公司于2019年9月4日向贵州省高级人民法院申请再审。 2019年4月19日，重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05破申8号《民事裁定书》，裁定受理重庆亚英商贸有限公司对伟太公司的破产清算申请，并指令重庆市巴南区人民法院审理。重庆市巴南区人民法院于2019年6月13日指定重庆海川企业清算有限公司为伟太公司破产管理人。 本案第一次审理中，经本院对和圆公司释明是否对边坡支护工程垮塌的损失进行鉴定，释明后和圆公司申请对本案边坡支护工程垮塌损失进行鉴定，经双方选定遵义天诚价格评估咨询有限责任公司进行鉴定，该所于2017年4月12日向本院出具《函》明确：因垮塌事故现场已发生改变，相关数据无法确认，不能进行评估。经本院组织双方补充提交资料后，该评估咨询公司于2017年7月6日向本院出具《函》明确：原垮塌情况已不能如实反映，相关数据无法确认，不能进行评估。 本案发回重审后，和圆公司申请对边坡支护工程除外的伟太公司已施工工程造价进行司法鉴定，本院于2018年11月16日依法委托贵州桦利建设项目管理有限公司进行鉴定。该公司于2019年11月13日出具桦利鉴字[2019]05号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：遵义市红花岗区外环路片区城市棚户区改造（一期）建设工程项目，按照收方单计算工程造价为9914242.06元；按照隐蔽资料计算工程造价为9197582元；根据遵义铁路棚户区改造工程边坡支护设计图（纸质版）及相关审查意见反馈单，认为该边坡图纸为铁道边线（红线）处的边坡支护工程图纸，并不能明确表示为该工程的E-F段、D2-D3段、C2-C3段、B2-B3段的斜坡土石方工程，根据现有资料无法判断该部分工程造价是否属于本次鉴定范围，因此将E-F段、D2-D3段、C2-C3段、B2-B3段的斜坡土石方工程列为无法确定的鉴定结果，该部分工程造价为5106050.74元。该鉴定意见将双方《补充协议》中确定的119.68万元计入工程造价的施工现场材料移交中。该鉴定机构于2019年4月15日向和圆公司出具《工程造价鉴定费请款报告》，载明鉴定费共计为182030.72元。和圆公司已支付鉴定费182030.72元。和圆公司认为伟太公司完成的斜坡土石方应当和边坡支护工程一起计算工程款，边坡开挖属于增加的工程，且边坡开挖需要先做边坡支护，既然边坡支护工程不在本案审理范畴，则斜坡开挖土石方则不应在本案中计算工程款，故根据鉴定结论，案涉工程款按照隐蔽资料计算应为9197582元。伟太公司和赵学安认为鉴定报告中提到的斜坡土石方是其完成的基坑平场不到位的工程，不属于边坡支护工程。伟太公司主张案涉工程款应当以双方在诉讼前共同委托鉴定机构作出的结论为准；赵学安认可伟太公司的意见，并认为即便要采用诉讼中形成的司法鉴定报告，也应按照收方单计算，同时加上斜坡土石方部分，而且对于2014年10月1日后的人工调差费用应当进行调增。 关于双方在约定共同委托鉴定时不包含边坡支护工程的原因，和圆公司称是因边坡支护工程存在质量问题，并认可垮塌部分是回填土部分。 上述事实，有伟太公司、和圆公司的陈述，伟太公司提供的《建设工程施工合同》、《补充协议1》、《补充协议（二）》、《补充协议三》、承诺书、保证金收据及付款凭证、《和解协议》、《补充协议》、材料设备移交清单汇总、文件资料移交清单汇总、（工程材料、构配件、设备）移交清单、文件资料移交清单、工作联系函、情况说明、授权委托书、重庆市第五中级人民法院（2019）渝05破申8号《民事裁定书》、重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113破5号之一《决定书》等证据，赵学安提供的《工程项目内部责任承包协议书》、《代缴工程履约保证金委托书》，和圆公司提供的《建设工程施工合同》、《补充协议1》、《检测报告》、《报告》、《工程造价鉴定费请款报告》、民事申请再审案件受理通知书等证据，以及遵义天诚评估公司出具的《函》、贵州桦利建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，本案争议的焦点是：一、案涉《建设工程施工合同》的效力以及赵学安能否直接向和圆公司主张工程款；二、案涉已完成工程的工程款如何确定；三、和圆公司所欠工程款及《和解协议》确定的300万元补偿款应否计算利息；四、30万元借款应否在本案中一并处理；五、案涉工程价款应否支持优先受偿权；六、和圆公司的反诉请求应否支持。 关于合同效力的问题。根据赵学安提供的《工程项目内部责任承包协议书》以及伟太公司的陈述，结合案涉工程均是由赵学安作为伟太公司的代理人参与合同签订、协商解除、资金收付等情况，足以认定赵学安并非伟太公司职工，双方之间不是符合法律规定的内部承包关系，案涉工程项目是赵学安借用伟太公司名义承接的，即赵学安为本案实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，案涉《建设工程施工合同》、《工程项目内部责任承包协议书》应认定为无效合同。 关于赵学安能否直接向和圆公司主张工程款的问题。本案中，根据2015年9月28日和圆公司向红花岗区人民政府提交《报告》载明的内容，结合和圆公司向赵学安借款的事实，可以证明和圆公司明知赵学安与伟太公司之间系挂靠关系，对于案涉工程由伟太公司出借资质、实际由赵学安施工的事实属明知，应认定和圆公司与赵学安之间已形成事实上的建设工程施工合同关系，故赵学安有权直接向和圆公司主张工程款等款项。虽然案涉施工合同及内部承包协议无效，但双方已对已完工程的工程价款共同委托鉴定机构进行鉴定并在诉讼中进行了司法鉴定，且和圆公司亦未提交证据证明涉案工程存在质量问题，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，和圆公司应参照案涉合同、《和解协议》及相关补充协议的约定支付工程款等款项。伟太公司将其资质借给赵学安，且没有提供为履行施工合同自行支出费用的相关证据，故案涉工程款等款项不应判决给伟太公司，本院对伟太公司的诉请不予支持。 关于工程款如何确定的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，但该司法解释施行前本案已依法委托鉴定机构进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，故本案应以本院依法委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》作为认定案涉工程造价的依据。关于是按照收方单还是隐蔽资料计算工程造价的问题，因收方单是经双方现场人员签字确认的原始资料，更能真实反映工程量，且不排除隐蔽资料存在不完善或遗失的情况，故应按照收方单计算工程造价。至于斜坡土石方工程应否纳入案涉工程造价的问题，从双方签订的《补充协议1》的内容看，斜坡土石方工程并非边坡支护工程，故斜坡土石方工程应当计入案涉工程。综上，加上2016年1月20日双方确认移交的办公室材料、设备金额4.8万元，伟太公司及赵学安已完工程（边坡支护工程除外）的工程造价为15068292.8元。 关于和圆公司支付的1000万元是否包含退还500万元保证金的问题。根据和圆公司提供的保证金收条，结合《和解协议》第六条曾约定“本协议签订之日起3个工作日内，和圆公司将应当退还伟太公司的500万元保证金支付到红花岗区人社局账上”，足以证明伟太公司通过赵学安向和圆公司交付了500万元保证金。从赵学安代表伟太公司向和圆公司出具的《领条》及《收条》看，均载明款项性质为工程款，并未注明为退还的保证金，故和圆公司抗辩该1000万元为已付工程款的理由成立，本院予以采纳。和圆公司收取500万元保证金属实，在伟太公司及赵学安已退场及合同无效的情况下，应当予以退还。因双方最终没有明确约定500万元保证金的退还日期，根据《和解协议》的约定，双方共同委托鉴定机构出具鉴定报告后60日内和圆公司应当支付完毕300万元补偿款，应认定保证金在2016年8月1日前的资金占用损失已经计入300万元补偿款中，考虑和圆公司之后客观上一直占用保证金，故500万元保证金之后的利息应从2016年8月1日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院确定500万元保证金的利息从2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于和圆公司所欠工程款及《和解协议》确定的300万元补偿款应否计算利息的问题。如前所述，案涉工程造价为15068292.8元，和圆公司已支付1000万元工程款，尚欠工程款5068292.8元。因案涉施工合同无效，故双方对于逾期支付工程款应承担违约金的约定也无效，应视为双方没有约定违约金，欠付工程款的利息应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定处理。至于欠付工程款利息起算时间的问题，双方《和解协议》约定和圆公司在双方共同委托的鉴定机构出具鉴定报告后伟太公司退场当日支付50%的工程款，剩余部分在鉴定报告出具之日起60日支付完毕。虽然双方共同委托的鉴定机构出具的鉴定意见不能作为确定案涉工程款的依据，但鉴定机构2016年5月31日出具鉴定报告时伟太公司已于2016年1月20日退场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，利息起算时间应为2016年6月1日，伟太公司及赵学安主张从2016年6月3日起计算工程款利息，系其对自身权利的处分，应予准许，故欠付工程款的50%即2534146.4元应从2016年6月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，剩余50%工程款应从鉴定报告出具后60日即2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。如前所述，2019年8月20日后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于《和解协议》确定的300万元补偿款应否计算利息，因双方约定该300万元补偿款包括伟太公司停工期间的人工工资、管理费、资金占用费、保证金的资金占用损失等，故不应再计算补偿款的利息。 关于30万元借款应否在本案中一并处理的问题。根据2015年12月30日和圆公司与伟太公司就2015年10月14日《和解协议》签订的《补充协议（二）》，和圆公司承诺在伟太公司退场时由和圆公司一次性偿还本息，应认定双方已约定该30万元借款与案涉工程款一并处理，且从减少当事人诉累及节约司法资源的角度考虑，该30万元借款应在本案中一并处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，因该30万元于2014年11月30日出借，双方签订《补充协议（二）》时结算确认的7万元利息并未超过法律规定的利息标准，应予支持。但双方约定和圆公司应当自伟太公司退场之日起按欠付金额每日万分之七的比例支付利息，超出了法律规定的年利率24%，故从伟太公司正式退场之日即2016年1月20日起应以30万元为本金按年利率24%计算利息。 关于赵学安为和圆公司垫付的15万元审计费。双方共同委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，赵学安为和圆公司垫付15万元审计费，并由和圆公司向赵学安出具了借条，故赵学安主张由和圆公司支付审计费15万元的请求，本院予以支持。 关于工程价款优先受偿权的问题。如前所述，和圆公司应当在2016年6月1日支付50%的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，虽然伟太公司于2016年7月18日提起本案诉讼未超过出行使优先受偿权的法定期限，但是赵学安在本案发回重审中以第三人身份要求参加诉讼并主张优先受偿权时，已经超过行使优先受偿权的法定期限。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，赵学安借用伟太公司名义与和圆公司签订施工合同，其并不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人。综上，赵学安主张对工程款享有优先受偿权的请求，于法无据，本院不予支持。 至于和圆公司提出的反诉请求，即伟太公司应否承担南侧边坡支护工程的垮塌经济损失。本案中，伟太公司和赵学安未主张边坡支护工程的工程款，和圆公司也未举证证明已支付了边坡支护工程的工程款，且和圆公司仅提供了其与第三方签订的合同，不能证明其实际损失为多少。诉讼中，和圆公司申请对边坡支护工程垮塌损失进行鉴定，因事故现场已发生改变，和圆公司所提交的材料无法确认，补充提交后仍不能确认，导致鉴定机构无法进行鉴定。因此，和圆公司所举证据不能证明其损失金额以及损失应当由伟太公司承担，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，和圆公司应承担举证不能的不利后果，对其要求伟太公司承担损失的主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决如下： 一、由遵义和圆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付赵学安工程款5068292.8元及利息（其中2016年6月3日起至2016年8月1日止的利息，以2534146.4元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2016年8月1日起至2019年8月19日止的利息，以5068292.8元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清之日止的利息，以5068292.8元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、由遵义和圆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还赵学安保证金500万元及利息（2016年8月1日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、由遵义和圆房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付赵学安补偿款300万元； 四、由遵义和圆房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿还赵学安借款本金30万元及利息（2016年1月20日前的利息为7万元，2016年1月20日起至付清之日止的利息按年利率24%计算）； 五、遵义和圆房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付赵学安审计费15万元； 六、驳回重庆伟太建筑工程集团有限公司的诉讼请求； 七、驳回赵学安的其他诉讼请求； 八、驳回遵义和圆房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 重庆伟太建筑工程集团有限公司交纳的案件受理费118805元，保全费5000元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司自行负担；赵学安交纳的案件受理费59402.5元，保全费5000元，由遵义和圆房地产开发有限公司负担54000元，赵学安负担10402.5元；遵义和圆房地产开发有限公司交纳的反诉案件受理费56048.3元，由遵义和圆房地产开发有限公司自行负担；鉴定费182030.72元，由遵义和圆房地产开发有限公司、赵学安各负担91015.36元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后的二年内向本院或同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 审判长 张 洪 审判员 吴 雨 审判员 陈文玉 二〇二〇年一月二十二日 书记员 向应松