成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0107民初10377号 原告：碧桂园金阳物业服务有限公司成都分公司 负责人：王延超，总经理。 委托诉讼代理人：安立燕 被告：张志洪 委托诉讼代理人：李艳国，四川承安律师事务所律师。 第三人：碧桂园金阳物业服务有限公司 法定代表人：王延超，总经理。 委托诉讼代理人:文睿 原告碧桂园金阳物业服务有限公司成都分公司（以下简称金阳成都分公司）与被告张志洪劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月11日立案受理后，依法追加碧桂园金阳物业服务有限公司（以下简称金阳公司）为第三人参加诉讼。张志洪因不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，于2019年9月20日起诉金阳成都分公司、金阳公司。本院依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告金阳成都分公司的委托诉讼代理人安立燕，被告张志洪及其委托诉讼代理人李艳国，第三人金阳公司的委托诉讼代理人文睿到庭参加诉讼，本案现已审理终结并一并判决。本案查明事实如下： 一、入职时间：2012年10月17日。 二、签订书面劳动合同时间：2012年10月17日。 三、劳动者工作岗位：技术维修主管。 四、劳动者实际实行的工时制度：综合工时制。 五、领取的每月工资数及工资构成：4320元（基础工资2060元+加班补助1320元+绩效工资820元+工龄工资120元）。 金阳成都分公司及金阳公司主张及证据：基本工资（基础工资1830元+加班补助1180元）+绩效工资730元，其中基础工资及加班补助系固定金额，绩效工资由项目经理根据员工表现打分确定。提交《劳动合同》《培训（会议）签到记录表》《薪酬福利管理制度（2012版）》、工资明细。 张志洪主张及证据：每月固定4200元。提交《劳动合同》。 法院认定及理由：张志洪提交《劳动合同》中劳动报酬栏内容空白，本院对金阳成都分公司主张其与张志洪订立劳动合同约定月工资为3740元的主张不予采纳。《薪酬福利管理制度（2012版）》第4.4.2工资组成载明：“1）基本工资：包含基础工资和加班补助（非标准工时制员工超过标准工时产生的加班费）”并载明了“绩效工资根据员工考核结果按月发放”。张志洪于2013年11月13日签字确认公司已培训该制度。金阳成都分公司提交张志洪2012年10月～2018年9月的工资明细，从2015年1月起张志洪的工资构成为基础工资2060元+加班补助1320元+绩效工资820元+工龄工资（2016年11月后为120元），期间不固定发放法定休假日加班工资及其他福利。《劳动合同》中虽未对劳动报酬作出明确约定，但张志洪认可学习了《薪酬福利管理制度（2012版）》，且金阳成都分公司已按照该制度向张志洪发放工资多年，应视为双方对劳动报酬达成协议。因张志洪每月加班时间不固定，本院对金阳成都分公司主张加班补助1320元系张志洪每月超出综合工时应得加班工资总和的主张不予采纳，该1320元应视为固定工资。金阳成都分公司虽称绩效工资系项目经理根据员工表现打分，但金阳成都分公司自2014年7月起即对该项目固定发放820元，且其未提交该考核制度及考核情况，对其主张本院不予采纳。综上，张志洪每月固定工资为4320元（基础工资2060元+加班补助1320元+绩效工资820元+工龄工资120元）。 六、解除劳动关系时间：2018年9月6日。 七、加班时间：2017年10月16日～2018年9月6日期间的休息日加班49.7天、法定休息日加班2天。 金阳成都分公司及金阳公司主张及证据：2018年2月17日、2月18日加班2天。提交月度排班表、部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复。 张志洪主张及证据：法定休假日加班期间为2017年10月5日～10月8日、2018年2月15日～2月17日、2018年4月6日、2018年4月29日～4月30日、2018年6月16日～6月17日。休息日每月加班4天。未提交证据。 法院认定及理由：张志洪实行以月为周期的综合计算工时工作制。理由详见本院认为部分。 八、解除或终止劳动关系的原因：张志洪严重违反《劳动合同》约定及用人单位规章制度，金阳成都分公司合法解除劳动合同。 金阳成都分公司及金阳公司主张及证据：张志洪收取商家和业主的好处费，根据《员工手册（2018版）》第九章第二条第四款第七项及《劳动合同》第九条第三款之规定解除劳动合同。提交微信投诉截图、关于金阳不夜项目物业工作的通知、调查笔录、电话录音、《员工手册（2018版）》、公司制度培训学习签到记录表、成都项目8月第三周周例会会议纪要等证据。 张志洪主张及证据：违法解除劳动合同。提交解除劳动合同通知书、中华全国总工会文件、情况说明等证据。 法院认定及理由：2015年10月17日，张志洪（乙方）与金阳成都分公司（甲方）签订《劳动合同》，第九条约定：“（三）乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，并不支付经济补偿金……2.严重违反甲方规章制度的；3.严重失职、营私舞弊、给甲方造成重大损害的（包括但不限于未经甲方同意，为其它机构或个人提供有关服务而接受任何方面之报酬，行为不端损害公司名誉的等等）”。《员工手册（2018版）》第九章第二条第4款辞退处载有：“员工有下列情形之一，予以辞退，不予任何补偿……7）严重失职、营私舞弊、挪用公款、收受贿赂、侵占公司财物或以公司利益谋求私利”。2018年6月8日，张志洪在关于已经学习并充分知晓《员工手册（2018版）》等制度的签到记录表上签字。2018年8月16日，金阳成都分公司召开例会，会议内容包括本项目员工除客服外严禁向业主推荐任何商家和业务，严禁打着公司旗号与商家私下串通收受贿赂，一经发现，立即作开除处理。张志洪参加该次例会并签字。2018年9月，在金阳成都分公司员工文睿与张志洪的电话录音中，张志洪称其私自向商家推荐了业务，拿了商家的钱，羊毛出在羊身上其实际损害的是业主的利益，违背了公司的制度。张志洪提交的《情况说明》载有“2018年8月份，张志洪把我介绍给了两户急需装修的业主，经过和业主沟通后成功签订了装修合同。为表示感谢，我主动加了张志洪的微信，并以微信方式转给了1200元给张志洪，仅仅是为了表达感激之情。张志洪从来没主动要费用，特此说明，梁迁山2019年11月4日”。理由详见本院认为部分。 九、申请仲裁时间：2018年10月15日。 十、仲裁请求：1.金阳成都分公司、金阳公司向张志洪支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金4200元；2.金阳成都分公司、金阳公司向张志洪支付违法解除劳动合同赔偿金50400元；3.金阳成都分公司、金阳公司向张志洪支付加班工资26411元。 十一、仲裁结果：一、金阳成都分公司于本仲裁裁决书生效之日十日内支付申请人张志洪加班工资18924.1元；二、驳回申请人张志洪的其他仲裁请求。 十二：诉讼请求： 金阳成都分公司的诉讼请求：1.支付张志洪2018年2月17、18日法定休假日加班工资378.85元；2.不支付张志洪休息日加班费17765.5元。 张志洪的诉讼请求：1.金阳成都分公司向其支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金4200元；2.金阳成都分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金50400元；3.金阳成都分公司向其支付加班工资26411元；4.金阳公司对金阳成都分公司上述支付义务承担连带责任。 以上事项除第五、七、八项外各方当事人均无争议。 本院认为，关于是否违法解除劳动关系的问题。金阳成都分公司与张志洪订立的劳动合同及经张志洪学习并签收的《员工手册（2018版）》，均对营私舞弊情况下金阳成都分公司享有单方面解除权进行了约定和规定，金阳成都分公司其后组织的例会亦对何为营私舞弊情况作出进一步明确，从张志洪与文睿的通话录音中可知，张志洪对收取商家1200元费用违反公司规定明知。综上，张志洪严重违反《劳动合同》约定及用人单位规章制度，金阳成都分公司合法解除劳动合同。 代通知金是指用人单位行使非过错解除权时，如未提前三十日书面通知劳动者本人可以选择额外支付劳动者一个月工资作为书面预告解除的替代。其适用范围应当仅限于用人单位行使非过错解除且主动选择支付代通知金的情形。用人单位行使非过错解除权应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的下列情形：1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2.劳动者不不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。而本案中，金阳成都分公司非过错解除与张志洪之间的劳动关系不属于上述情形，对张志洪该项诉讼请求，本院不予支持。 关于加班工资。张志洪于2018年10月15日申请劳动仲裁，且其未举证证明该期限前存在仲裁时效中断的情形，依据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，张志洪关于2017年10月15日前加班工资的请求已经过仲裁时效。从金阳成都分公司提交2017年11月～2018年9月《月度排班表》可知，金阳成都分公司掌握张志洪是否存在加班的证据，金阳成都分公司未提交2017年10月《月度排班表》，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，对张志洪关于其2017年10月5日～10月8日加班4天及10月其他休息日加班4天的主张，本院予以采纳。张志洪主张2017年10月5日～10月8日为法定休假日加班，但该期间实际为休息日加班，即其2017年10月1日～10月4日在休假。张志洪实行以月为周期的综合计算工时工作制。依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“月工作日：250天÷12月=20.83天/月”及《工资支付暂行规定》第十三条第三款：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”之规定，依张志洪主张其2017年10月16日～10月31日休息日加班天数为3.17天（31天-国庆节3天-中秋节1天-3天-20.83天）。结合双方认可的《月度排班表》，经本院核算：张志洪2017年11月休息日加班5.17天（30天-4天-20.83天）；2017年12月休息日加班5.17天（31天-5天-20.83天）；2018年1月休息日加班5.17天（31天-新年1天-4天-20.83天）；2018年2月法定休假日加班2天；2018年3月休息日加班5.17天（31天-5天-20.83天）；2018年4月休息日加班4.17天（30天-清明节1天-4天-20.83天）；2018年5月休息日加班5.17天（31天-劳动节1天-4天-20.83天）；2018年6月休息日加班4.17天（30天-端午节1天-4天-20.83天）；2018年7月休息日加班6.17天（31天-4天-20.83天）；2018年8月休息日加班6.17天（31天-4天-20.83天）；2018年9月1日～6日工作时间未超出20.83天。综上，2017年10月16日～2018年9月6日期间，张志洪休息日加班49.7天、法定休假日加班2天。张志洪主张其月固定工资为4200元，并以此计算加班工资，系对自身权利的处分，本院予以确认。张志洪的休息日加班工资为19194.5元（4200元/月÷21.75天×49.7天×200%）、法定休假日加班工资为772.4元[4200元/月÷21.75天×2天×（300%-100%）]。 关于责任承担主体的问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。于本案中，金阳成都分公司依法可以与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，但其作为金阳公司的下属分公司，不具有法人资格，上述给付义务的民事责任应由其总公司，即金阳公司承担。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十九条、第四十条,《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条,《中华人民共和国公司法》第十四条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、第三人碧桂园金阳物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张志洪支付休息日加班工资19194.5元、法定休假日加班工资772.4元； 二、驳回原告碧桂园金阳物业服务有限公司成都分公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告张志洪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由第三人碧桂园金阳物业服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  胡诗昕 二〇二〇年一月二日 书记员  刘 丹