辽宁省凌源市人民法院民 事 判 决 书(2015)凌沟民初字第05228号原告：朝阳市丰安房屋置业有限公司，住所地朝阳市双塔区南大街54-5号。法定代表人：王朝元，董事长。委托诉讼代理人：王连晶，男，1962年10月25日出生，汉族，该公司经理，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：林海元，辽宁元策律师事务所律师。被告：祁海龙，男，1967年4月16日出生，汉族，个体业户，住凌源市。委托诉讼代理人：罗晓双，凌源市司法局148法律服务所法律工作者。被告：毛景祥，男，1951年4月22日出生，汉族，无业，住凌源市。原告朝阳市丰安房屋置业有限公司与被告祁海龙、毛景祥案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告朝阳市丰安房屋置业有限公司法定代表人王朝元的委托诉讼代理人王连晶、林海元，被告祁海龙及其委托诉讼代理人罗晓双，被告毛景祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朝阳市丰安房屋置业有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法确认被告申请查封原告所有的五套房屋违法，撤销该查封裁定；二、依法判决被告赔偿因查封造成的经济损失5万元；三、由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2015年7月23日，凌源市人民法院向原告送达《协助执行通知书》及（2015）凌执字第00199号《执行裁定书》，申请执行人是本案被告祁海龙，被执行人是毛景祥。执行依据是已经发生法律效力的凌源市人民法院（2015）凌民二初字第3535号民事调解书。执行裁定内容：一、查封被执行人毛景祥名下位于凌源市，面积91.84平方米；8号楼2单元27层2702室，面积130.88平方米；9号楼2单元3层301室，面积114.77平方米；（9号楼）2单元5层501室，面积114.77平方米；13号楼1单元10层1001室，面积96.48平方米。二、在查封期间，被执行人不得转移查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、查封期限为三年。原告收到《协助执行通知书》，于2015年7月28日向凌源市人民法院提出《案外人对执行标的异议申请书》，提出执行错误，违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款之规定：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产，特定动产等其他财产权，第三人书面确认，该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。原告明确指出：“依此规定，申请人明确占有的房屋，没有任何书面确认该财产属于被执行人，也就是毛景祥的”。然而凌源市人民法院对原告提出的事实和理由及法律依据，置之不理，作出（2015）凌执异字00014号执行裁定书，认为案外异议人朝阳市丰安房屋置业有限公司所提供的法定代表人身份证明、营业执照、资质证书等证据只能证明朝阳市丰安房屋置业有限公司的经营范围，不能证明被查封的楼房并无不当，案外人提出的异议理由不能成立。凌源法院裁定驳回原告提出的异议申请是错误的，裁定认为于法无据，强词夺理。原告是开发南湖嘉苑小区的开发商，查封的房屋是原告没有出售的，原告因开发建设拥有所有权，原告没有出让，原告还需要什么证据提供？反之，法院依据什么认定被查封的五套房屋时毛景祥名下的，被告也就是申请执行人没有提供依据。凌源法院在被告没有事实依据申请查封执行案外人财产，案外人提出疑义，又不依法纠正自己违法查封行为，显然是错误的。被告无理由、无依据申请查封执行原告财产，给原告造成了经济损失，包括提出异议申请，异议诉讼，以及被查封的五户房屋不能出售等财产损失。因此原告依法提起诉讼，请求人民法院纠正违法查封行为，撤销查封裁定，判令被告赔偿原告因违法申请查封造成的经济损失，维护原告的合法权益。被告祁海龙辩称：一、原告的诉讼请求不属于案外人执行异议之诉。原告请求确认申请查封原告所有的房屋违法，撤销查封裁定，这两项请求分别属于确认之诉及撤销之诉，而案外人执行异议之诉是对法院在执行过程中的执行行为提出异议之诉，因此，原告的诉讼请求不属于案外人执行异议，应依法驳回其起诉。二、应列被执行人毛景祥为本案共同被告，原告所列主体错误，无法查明事实，原告无法举证执行行为违法或侵犯他人利益的证据，应以证据不足驳回原告的诉讼请求。三、原告已对所查封的房屋进行处分，原告虽为开发企业，但已将房屋抵账给实际建筑商，产权已经发生转移，因此，原告不在享有所有权。原告所开发的小区，因无力支付建筑商工程款，已将15套房屋拨付给建筑商毛景祥，毛景祥已对部分房屋进行处分，并已在相关部门进行公证过户，而答辩人申请查封的房屋亦在抵账房范围内。毛景祥将房屋抵账给答辩人的，毛景祥向答辩人提供了抵账房明细，以及经公证过户的部分房屋手续，在原告没有提供此五套房屋没有进行抵账的情况下，主张此权力时没有事实依据的。原告没有提交充分证据证明房屋未被抵账的事实存在，而债务人毛景祥提供了抵帐房明细，并与答辩人签订了“房屋抵账合同”，该合同已实际履行，权属已发生转移。因此原告对自己已经处分的财产主张权利是没有事实和法律依据的。综上，原告无任何证据证明被查封的楼房未被抵账或处分，仅凭小区为自己开发，但并不能证明小区为自己建筑，更不能证明建筑工程款的支付方式是否为以房抵帐的方式，因此原告主张的证据不足，应驳回原告的诉讼请求。被告毛景祥辩称：祁海龙申请查封的房子是原告公司给我的14套顶账房其中之一。原告公司分给我的这十四套房子，我可以预售、顶账，但必须由公司给我开过户手续，而且这个过户手续时要按照我的工程进度来拨付的，我干多少，就给我拨付多少房子。我在原告公司南湖嘉苑工程款原告都用现金和其他房子（不包括在十四套房子内）给我了，经核算我还欠原告公司73余万元。我是在喀左开发浴水帝王施工盖楼时欠祁海龙钢筋钱，除了我之前偿还他的，连本带利还剩110多万。现在喀左的公司还欠我钱，正在打官司，在喀左打完官司后，我可以在喀左用房子或者用钱偿还他。原告围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：：1、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证，用以证明原告为南湖嘉苑小区开发商；2、本院（2015）凌执字第00199号执行裁定书，（2015）凌执异字第00014号执行裁定书，（2015）凌民二初字第689号民事调解书，抵账房清单，用以证明原告与被告毛景祥的工程款已经结算清楚，如果给毛景祥抵账房，原告公司应该出具抵账房清单，并加盖公司公章，涉案的楼房不是给毛景祥的抵账房。上述证据符合证据属性，本院予以确认。被告祁海龙提交了本院（2013）凌民二初字第3535号民事调解书，《房屋抵账协议》及《协议书》，用以证明被告毛景祥应偿还被告祁海龙货款1,775,000元并支付利息，被告毛景祥同意用原告朝阳市丰安房屋置业有限公司的五套抵账房抵顶所欠被告祁海龙的货款及被告毛景祥退出工程与原告工程款结算情况。上述证据符合证据属性，本院予以确认。被告祁海龙提交抵账房价格明细复印件，用以证明被告毛景祥对五套抵账房享有处分权，该证据系复印件，且未加盖原告方公章，不能证明待证事实，本院不予采信。根据当事人的陈述和确认的证据本院认定事实如下：2013年11月19日，因本案被告毛景祥在喀左县承包建筑工程时拖欠本案被告祁海龙钢材款未还，本案被告祁海龙诉至本院。在该案诉讼期间，被告毛景祥（甲方）与被告祁海龙（乙方）及案外人张文福（丙方）于2014年6月25日签订了一份《房屋抵账协议》，协议内容为：甲方现有开发公司（朝阳市丰安房屋置业有限公司）抵账房五套，坐落于凌源市湖嘉苑小区：6号楼2单元801室，面积91.84平方米；8号楼2单元27层2702室，面积130.88平方米；9号楼2单元3层301室，面积114.77平方米；（9号楼）2单元5层501室，面积114.77平方米；13号楼1单元10层1001室，面积96.48平方米。经甲、乙、丙三方共同协商，达成如下事宜：一、甲方同意由开发公司将上述五套楼房（以开发公司开票价格为准）直接抵账给乙方（甲方欠乙方钢材款）；二、乙方同意由开发公司抵账给乙方上述五套楼房直接抵账给丙方（乙方欠丙方钢材款）；三、开发公司抵账给丙方的五套楼房，若有资金债务纠纷时，均由甲方另择办法，与此五套楼房无关。该协议签订后未能得到履行。2014年12月9日，经本院调解作出（2013）凌民二初字第3535号民事调解书，约定被告毛景祥于2015年1月29日前偿还所欠原告祁海龙货款1,775,000元并支付利息。被告毛景祥在约定的期限内未履行调解协议，本案被告祁海龙向本院申请强制执行。在执行过程中，本院依据本案被告祁海龙的申请，于2015年7月23日作出（2015）凌执字第00199号执行裁定书，裁定内容如下：一、查封被执行人毛景祥名下位于凌源市，面积91.84平方米；8号楼2单元27层2702室，面积130.88平方米；9号楼2单元3层301室，面积114.77平方米；（9号楼）2单元5层501室，面积114.77平方米；13号楼1单元10层1001室，面积96.48平方米。二、在查封期间，被执行人毛景祥负责保管被查封的财产，被执行人可以使用被查封的财产。但因被执行人的过错造成被查封的财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、查封期限为三年。2015年7月28日，原告朝阳市丰安房屋置业有限公司认为查封该房产侵犯了其合法权益，向本院提出执行异议。2015年9月22日，本院作出（2015）凌执异字第00014号执行裁定书，裁定驳回原告的执行异议申请。原告不服，向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，2014年4月1日，原告朝阳市丰安房屋置业有限公司为发包方，与凌源市鸿宇建筑工程有限公司签订施工合同，由凌源市鸿宇建筑工程有限公司项目负责人毛景祥负责南湖嘉苑小区10、11、12号楼的土建安装工程。在施工期间，原告曾预留出十四套房屋（包括本案诉争的五套房屋），拟用于支付被告毛景祥的工程款。2014年9月20日，原告朝阳市丰安房屋置业有限公司（甲方）与凌源市鸿宇建筑工程有限公司（乙方）及项目负责人毛景祥（丙方）就被告毛景祥退出工程及工程款结算事宜签订《协议书》，确认丙方完成的施工量已近合同约定施工量的50%，同意丙方退出工程，甲方已向丙方拨付工程款6,298,125元，付商混3,836,660元，确认及预付丙方10套楼房（以甲方签字盖印确认为准）约合5,195,321元，代扣税金903,361元，经核算，原告朝阳市丰安房屋置业有限公司拨付给被告毛景祥工程款已超过其施工总量。为此原告诉至本院，本院于2016年7月11日作出（2015）凌民二初字第689号民事调解书，约定被告毛景祥于2017年7月11日前一次性返还原告朝阳市丰安房屋置业有限公司向其多支付的工程款731,29.21元。本院认为，对被告祁海龙申请查封的位于凌源市，8号楼2单元27层2702室，9号楼2单元3层301室，（9号楼）2单元5层501室，13号楼1单元10层1001室五套楼房，原告与被告毛景祥均主张双方已结清工程款，并且不包括原告预留的十四套房屋，被告祁海龙作为申请执行人未提供证据证明原告已将查封的五套楼房拨付给被告毛景祥抵顶工程款，无证据证明被告毛景祥对上述五套楼房享有处分权，故原告作为上述五套楼房的开发商享有足以排除强制执行的民事权益，该标的不能做为被执行人财产执行。原告要求被告赔偿因查封造成的经济损失5万元，与本案并非同一法律关系，应另行主张权利。被告的抗辩理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：不得执行位于凌源市2单元5层501室、13号楼1单元10层1001室五套楼房。案件受理费1,050元，由被告毛景祥负担。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  高延春审 判 员  李 平人民陪审员  崔振宇二〇一九年七月十二日书 记 员  高茗源