广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6916号上诉人（原审原告）：董小蕾，女，1984年7月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李锋明，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市***第7层701-710室、第8层801、803、806、808、809、816室，统一社会信用代码914************887。主要负责人：唐金荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢敏捷，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘焕新，男，1974年4月4日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。被上诉人（原审被告）：李世民，男，1989年10月10日出生，汉族，住广东省徐闻县。委托诉讼代理人：黄海勇，广东维永律师事务所律师。上诉人董小蕾因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称中国人寿中山支公司）、刘焕新、李世民机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董小蕾上诉请求：撤销一审判决第三项，改判中国人寿中山支公司、刘焕新、李世民应向董小蕾支付赔偿款122965.36元。事实和理由：一审未查明案件事实，适用法律不当。第一，关于护理费，一审判决以酌定为理由按照每天150元的标准计算是没有依据的。董小蕾住院15天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，董小蕾住院期间的护理费应当“参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，应当依据属于护理行业的“其他服务业”之年收入标准89449元计算，即其每天的护理费用为245元，董小蕾按此标准主张的护理费用合法有据，理应得到法律保护，但一审判决却以其自行酌定为由直接以每天150元进行裁决明显不当，请求二审予以纠正。第二，关于误工费的标准，一审判决以董小蕾未提供纳税证明等证据而按照2018年度私营单位平均工资标准计算是显然不当的，事实上纳税证明只是证实工资数额一方面的证据，没有纳税证明也不能直接在法律上否定其实际的工资金额。本案中，董小蕾已提供了劳动合同、农业银行卡交易明细清单，证实在职期间工资是每月8800元，也提供了用人单位出具的误工证明，证实了主张的误工期，对主张的误工期以及误工费用损失的事实完成了举证责任。第三，关于司法鉴定问题。一审判决没有全面查明董小蕾的相关病历资料，只是摘取部分病历资料的部分内容解读不能查明董小蕾受伤程度的事实。事实上，无论火炬开发区医院还是中山市人民医院的病历资料，都充分证实了董小蕾因涉案交通事故造成其张口受限的事实，根据相关司法鉴定对董小蕾作出的法医检查情况，董小蕾的轻度张口受限属于张口受限I度。本案的广东中恒盛司法鉴定所（以下简称中恒盛鉴定所）在对董小蕾进行鉴定的过程及鉴定结论符合相关规定，程序合法，依据充分，结论明确，应认定涉案司法鉴定意见书具有法律效力，合法有效。中国人寿中山支公司、刘焕新、李世民并无证据推翻该司法鉴定意见，重新鉴定申请缺乏法律依据，该申请应予以驳回。请求二审依法查明该项事实，公正认定，支持本案主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、扶养人生活费以及本案的司法鉴定费用。中国人寿中山支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。误工费时间有重复天数，误工标准已经超过征税点，一审确定启动重新鉴定程序，但董小蕾不同意，其鉴定是单方委托。李世民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；其他意见与中国人寿中山支公司意见一致。刘焕新于法定期限内未发表答辩意见。董小蕾向一审法院起诉请求：判令中国人寿中山支公司在保险限额范围内向董小蕾赔偿交通事故损失139693.83元；刘焕新和李世民对超出中国人寿中山支公司赔偿范围内的款项向董小蕾承担赔偿责任。一审法院认定事实：1.事发经过及责任认定：2018年7月30日11时44分许，董小蕾驾驶无号牌两轮轻便摩托车（电机号码：160914382）与刘焕新停放在路边的粤T*****号重型厢式货车发生碰撞，造成董小蕾受伤及双方车辆损坏。交警部门认定董小蕾承担事故主要责任，刘焕新承担事故次要责任。2.伤情及治疗情况：董小蕾因伤共住院14天，诊断为“1.脑震荡；2.左颧弓、上颌骨骨折；3.全身多处软组织挫裂伤”等，医嘱建议出院后休息57天。治疗共花医疗费18437.94元（其中中国人寿中山支公司支付8000元，李世民支付2000元，董小蕾支付3772.05元、社保报销4665.89元）。3.董小蕾的伤残情况：经董小蕾委托，中恒盛鉴定所于2019年1月4日出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为董小蕾左颧弓骨折，遗留张口受限I度，评为十级伤残。中国人寿中山支公司对鉴定结论提出异议，认为董小蕾的病历资料原记录为“张口度尚可，咬合正常”,后变更为“张口轻度受限，咬合正常”，中恒盛鉴定所测量出张口I度受限与真实情况有出入，于是申请重新鉴定。一审法院对中国人寿中山支公司的重新鉴定申请予以准许，但因董小蕾明确表示不同意重新鉴定，一审法院终止重新鉴定程序。对于董小蕾的伤情，中恒盛鉴定所鉴定意见载明“经查阅影像资料确认：左颧弓断端向后下方内陷移位明显，见骨碎片游离，并经法医学检查被鉴定人遗留张口受限I度，评为十级伤残”。董小蕾提供的病历资料显示情况如下：1.中山人民医院2018年9月28日CT报告单诊断意见“左颧弓陈旧性骨折，折端未见明显错位”；2.2018年10月19日门诊病历记载“火炬医院CT：左颧弓骨骨折，无移位”等；3.2018年12月26日、27日、28日三次门诊病历记载为“咬合正常，张口轻度受限”；4.2018年12月27日CT报告单诊断意见“左颧弓陈旧性骨折，骨折已愈合；左上颌窦前壁陈旧线状骨折，骨折端无错位。其余面颌骨形未见明显异常”。4.车辆及保险情况：董小蕾驾驶的无号牌两轮轻便摩托车的所有人为董小蕾，该车在事故中受损，产生维修费650元。董小蕾提供中山火炬开发区万通电动自行车店出具的维修费发票予以佐证。刘焕新驾驶的粤T*****号重型厢式货车的登记注册人为李世民，刘焕新为李世民雇请的司机，发生交通事故时在履行职务行为；该车在中国人寿中山支公司投保了交强险，投保人为李世民，事故发生在保险期间内。交强险有责保险限额为122000元（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的交通事故责任纠纷。交警部门认定董小蕾承担事故主要责任，刘焕新承担事故次要责任，予以认可。董小蕾相对于粤T*****号重型厢式货车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，董小蕾的事故损失应先由中国人寿中山支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任；超出交强险责任限额部分，由刘焕新承担30%的民事责任（因刘焕新在事故中承担次要责任），因刘焕新为李世民雇请的司机且系履行职务行为，故依法由李世民向董小蕾赔偿。对董小蕾的损失认定如下：1.医疗费18437.94元（其中中国人寿中山支公司支付8000元，李世民支付2000元）。2.住院伙食补助费1400元（以100元/天计算住院14天）。3.营养费500元（按照董小蕾伤情酌情认定）。4.护理费2100元（按照董小蕾的伤情酌情以150元/天计算住院期间的护理费，则护理费为150元/天×14天＝2100元）。5.误工费10377.09元。关于误工时间，董小蕾住院14天，医嘱建议出院后休息57天合共误工71天；关于误工标准，董小蕾未提供纳税证明及收入减少证明等予以佐证，酌情确定以广东省2018年度城镇私营单位就业人员上一年度平均工资53347元/年标准计算。故误工费为53347元/年÷365天×71天＝10377.09元。6.交通费酌情支持500元。7.无号牌两轮轻便摩托车维修费650元（按照维修费发票计算）。上述第1-3项共计20337.94元，属交强险医疗费用赔偿限额范围，先由中国人寿中山支公司在限额内承担10000元；超出限额部分10337.94元，由李世民承担30%即3101.38元。上述第4-6项共计12977.09元，属交强险死亡伤残赔偿限额范围，未超出赔偿限额，由中国人寿中山支公司全部承担。上述第7项650元，属交强险财产损失赔偿限额范围，未超出赔偿限额，由中国人寿中山支公司全部承担。综上，扣减中国人寿中山支公司已支付的医疗费8000元，中国人寿中山支公司尚应赔偿董小蕾交通事故损失15627.09元（计算方式：10000元+12977.09元+650元-8000元＝15627.09元）。扣减李世民已支付的医疗费2000元，李世民尚应赔偿董小蕾交通事故损失1101.38元（计算方式：3101.38元-2000元＝1101.08元）。关于董小蕾主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、抚养费、鉴定费等，对于董小蕾的伤情，中恒盛鉴定所鉴定意见载明“左颧弓断端向后下方内陷移位明显”，但中山人民医院2018年9月28日CT报告单诊断意见“左颧弓陈旧性骨折，折端未见明显错位”、2018年10月19日门诊病历记载“火炬医院CT：左颧弓骨骨折，无移位”，鉴定意见与医院诊断存在明显不同，但鉴定意见并未对此进行说明，中恒盛鉴定所鉴定意见存在重大瑕疵，应不予采信，且一审法院确定启动重新鉴定程序，董小蕾表示不同意重新鉴定，故对其主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、抚养费、鉴定费不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人寿中山支公司于判决生效之日起七日内赔偿董小蕾交通事故损失15627.09元；二、李世民于判决生效之日起七日内赔偿董小蕾交通事故损失1101.38元；三、驳回董小蕾其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3094元，由董小蕾负担2724元，由李世民负担24元，由中国人寿中山支公司负担346元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审时，法庭询问董小蕾能否提交在事故发生后收入减损的证据，董小蕾代理人表示庭后提供相关证据，但其后并未提交。二审期间，经本院询问，董小蕾代理人对此解释称“庭后，上诉人已回老家，之后主要一直处理鉴定问题，上诉人没有提交把证据给代理人。一审庭审中已经询问过要交收入减少证明，代理人已经告知当事人没有提交银行流水的风险，但当事人没有按一审要求提交”。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于护理费、误工费的认定是否正确；二、董小蕾关于伤残赔偿的主张应否支持。关于焦点一。首先，关于护理费。董小蕾要求按“其他服务业”年收入标准89449元计算护理费，实际相当于主张每天护理费为245元，明显远远超出广东省护工通常劳务报酬的标准，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳，一审按每天150元标准计算护理费合法有据，本院予以维持。关于误工费，由于董小蕾于诉讼中拒不提供其收入减少证明，所举证据不足以证明其在事故发生之后的收入存在实际减损以及减损的具体情况，其关于误工费的主张依据不足，故一审酌情确定以广东省2018年度城镇私营单位就业人员上一年度平均工资53347元/年标准计算并无不妥，赔偿义务人亦无上诉，本院予以维持。关于焦点二。中恒盛鉴定所出具的鉴定意见与医院诊断存在明显不同，但鉴定意见并未对此进行说明，一审据此认为鉴定意见存在重大瑕疵而决定重新鉴定符合法律规定。在此情况下，董小蕾的举证责任实际并未完成，其是否构成十级伤残仍属于待证事实,其已提交的鉴定结论证明力不足，需要重新鉴定予以明确,因此董小蕾其后表示不同意重新鉴定的法律后果是其本案关于构成十级伤残的诉讼主张依据不足,应承担相应的不利法律后果，一审驳回其相关主张正确，本院予以维持。董小蕾可待伤残问题确定后另行主张权利。综上所述，董小蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2425元，由上诉人董小蕾负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年一月十五日书记员  高晓欣