广东省佛山市禅城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0604刑初132号公诉机关佛山市禅城区人民检察院。被告人卢剑琼，男，汉族，1985年8月15日出生，身份证号码441************，初中文化，住广东省陆丰市*****。因本案于2019年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人林建定，广东循理律师事务所律师。佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2020]2号起诉书指控被告人卢剑琼犯非法经营罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员林跃辉出庭支持公诉，被告人卢剑琼及其辩护人林建定到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年以来，被告人卢剑琼从一名陌生男子（另案处理）处购进一批香烟，存放于佛山市禅城区*******地下停车场仓库内。2019年6月5日15时许，民警在该仓库旁抓获被告人卢剑琼，并在其身上查获iphone6s手机1台，在仓库内查获芙蓉王、玉溪、黄鹤楼（软蓝）等品牌香烟共计2098条、进货单及送货单5份；在仓库旁停放的悬挂粤X*****号牌的比亚迪小汽车上查获利群、ESSE等品牌香烟共计540条。经鉴定，上述卷烟中黄鹤楼（软蓝）为假冒注册商标伪劣卷烟，部分卷烟未能检验真伪，红双喜、ESSE等卷烟均为真品卷烟。同日，经被告人卢剑琼指引，民警在佛山市南海区******负一层停车场查获两辆分别悬挂粤E*****号牌和湘A*****号牌的汽车，并分别从该两辆汽车上查获红双喜、ESSE、白沙等中外品牌香烟1978条、500条。经鉴定，上述卷烟中白沙牌卷烟未能检验真伪，红双喜、ESSE等卷烟均为真品卷烟。经检验、核定，上述起获的外国品牌走私卷烟共价值人民币244285元。上述事实，被告人卢剑琼在开庭审理过程中无异议，并有证人卢某、胡某的证言及辨认笔录，证人蒋某的证言，搜查笔录，扣押清单，物证照片，微信账号及聊天记录截图，手机相册截图，XX地下停车场747-749客户登记资料及缴费情况，手机通话清单，广东省佛山市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，退样证明，涉案烟草专卖品核价表，涉案烟草专卖品价格证明，广东省佛山市烟草专卖局直属分局出具的《关于认定走私烟草专卖品的说明》、《关于办理烟草专卖品准运证情况的说明》、《关于办理烟草专卖零售许可证情况的说明》，涉案车辆车牌的情况说明及车辆登记信息，抓获经过，户籍材料，被告人卢剑琼在侦查阶段的供述及辨认笔录、签认材料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人卢剑琼无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额共计人民币244285元，情节严重，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人卢剑琼归案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。鉴于被查获的香烟尚未流入市场销售，在量刑时予以考虑。公诉机关建议判处被告人卢剑琼一年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。辩护人提出被告人卢剑琼是初犯、认罪态度好、指控的外国品牌走私烟均为正品，社会危害性不大等的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人卢剑琼犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2020年3月4日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）二、对扣押在案的5116条卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  陈碧芳二〇二〇年一月二十一日书记员  罗冬喜附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。