湖南省安乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0721民初1520号原告：云平，男，1971年5月25日出生，土家族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：陈言军，湖南合策律师事务所律师。被告：湖南宏泰建设开发有限公司，住湖南省安乡县深柳镇子龙庵社区子龙路子龙四期3栋。法定代表人：贺正中，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱权贵，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：王宁，湖南深柳律师事务所律师。原告云平与被告湖南宏泰建设开发有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云平及其委托诉讼代理人陈言军、被告宏泰公司的委托诉讼代理人朱权贵、王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云平向本院提出诉讼请求：1、判令宏泰公司支付工程垫付款4080871元；2、判令宏泰公司按月利率2%支付工程垫付款利息244852.26元（自2019年4月4日计算至2019年7月3日）及欠款偿还完毕之日止的利息；3、本案诉讼费由宏泰公司承担。事实和理由：2018年9月，宏泰公司开发建设的安乡县洲沚园项目原承包人因故中途终止承包。宏泰公司聘请云平接手管理该项目，双方没有签订书面协议。2019年1月4日，双方协议解除聘用关系，签订了《合同解除协议》、《结算及支付协议书》，并对已完成工程及剩余材料进行了审计结算，下浮15%后金额为4665万元。其中云平垫付款为18467243.60元，由宏泰公司支付给云平，其余款项由宏泰公司直接支付给材料供应商及机械设备租赁方。协议约定18467243.60元在协议签订后三日内支付完毕，其中300万元作为保证金，在协议签订后三个月内支付，逾期则按月利率2.5%支付利息，协议同时约定在协议签订后双方不得向对方主张任何民事权利。协议签订后，宏泰公司分两次向云平支付垫付款共计14386372.62元，下欠4080871元。云平向宏泰公司多次催讨未果后，为维护自身利益，遂将宏泰公司诉至法院。宏泰公司辩称，云平诉称的4080871元并不是双方最终结算数额，还应该扣除云平应当向宏泰公司支付的项目管理费1666000元以及应由云平承担的工程税金1153761.19元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：宏泰公司提交的《安乡县学区产业园一期（洲沚园—云平）结算表》，拟证明云平应当向宏泰公司支付的项目管理费及应由云平承担的工程税金数额，云平对其合法性有异议。本院认为，该结算表系宏泰公司单方制作，未经云平认可，不符合证据基本形式要件，不具有合法性，应不予认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宏泰公司由安乡县城市经营投资有限公司全资设立，经营范围包含房屋建筑工程施工、房地产开发等项目。安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目建设单位为原安乡宏泰房地产开发公司，承包单位为原湖南宏泰建设有限公司。2018年7月，原安乡宏泰房地产开发公司与原湖南宏泰建设有限公司合并为湖南宏泰建设开发有限公司即本案被告宏泰公司。2018年9月，云平与宏泰公司口头协商承包了该项目建设工程施工，双方并未签订书面承包协议，云平便组织资金、人员、材料、机械等进场施工。宏泰公司亦派出工程技术、质量、安全、财务等相关管理人员参与项目管理。同年底，工程尚未完工，双方因故协议解除承包关系。2019年1月4日，宏泰公司（甲方）与云平（乙方）分别签订《合同解除协议》及《结算及支付协议书》，其中《合同解除协议》约定：“一、甲乙双方解除洲沚园项目建设施工承包关系。二、甲乙双方对乙方实际施工的投入进行结算。乙方对外所负债务，由乙方委托甲方分别支付给各债权人。三、甲乙双方签订本协议后，双方所有债权、债务履行完毕后，双方的权利、义务关系终结，双方均不得向对方主张任何民事权利。四、本协议签订后，乙方退出施工现场。……”；《结算及支付协议书》约定：“经双方协商就洲沚园项目已完成工程量及相关材料、设备等费用双方达成一致，签订本结算及支付协议书：一、结算总金额：大写肆仟陆佰陆拾伍万元整（小写：4665.00万元）（具体明细详见双方签订《工程项目内部审核单》及《安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目（交接文件）》）。二、付款方式及期限：……三、乙方向甲方提供已完成部分工程费相关费用票据，因前期接手部分打包金额中只提供钢材、商砼、土方部分发票，其余未提供发票部分由宏泰公司自行解决，已完成部分工程费中相关材料、机械费等费用由乙方提供专票，与甲方财务对接相应抵扣。四、经甲乙双方达成协议后，甲方决定暂留置乙方已完成工程款300万元作保证金，该款项于结算及支付协议书签订之日起三个月内按时返还给乙方，如有纠纷顺延，如逾期未返还，按2.5%利率计算月息支付给乙方。……”。《安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目（交接文件）结算书》于2019年1月4日审核通过，其中双方签字确认的《安乡县学区产业园一期（洲沚园）已完成工程费汇总表》载明：仅土方工程量下浮15%，结算金额4665万元中包括接手前期施工队转移项目保证金500万元，结算工程造价取费包含直接费用、管理费、利润、总价措施项目费、规费、销项税额、附加税费等。云平垫付各类款项共18467243.60元，在宏泰公司分两次向云平支付14386372.62元后，宏泰公司尚欠云平4080871元。云平向宏泰公司催讨该款，但宏泰公司认为应予扣减云平应付未付的管理费及工程税金，双方就此产生争议，云平遂将宏泰公司诉至本院。另查明，2017年4月18日，原湖南宏泰建设有限公司经理办公会议纪要第七项“关于管理费的收取”中载明，“经投公司做业主的项目，房屋建筑项目管理费按3%收取……”。云平为二级建造师，受聘于湖南佳美建设工程有限公司，与宏泰公司未建立劳动关系。还查明，常德市顺强市容管理有限公司与湖南宏泰建设开发有限公司、云平建设工程施工合同纠纷一案经本院一审，宏泰公司不服上诉，常德市中级人民法院于2019年12月3日作出二审判决。本院认为，宏泰公司将建设工程施工项目承包给云平的行为，不构成内部承包关系。施工企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。承包人系企业其内部的生产职能部门、分支机构、职工，这是内部承包合同关系的前提条件。本案中，云平与宏泰公司之间不存在劳动合同关系，双方之间内部承包合同关系不成立。实质上是云平借用宏泰公司资质，以自主核算、自负盈亏的方式承包案涉工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，应认定无效。该司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”云平仅完成洲沚园房地产项目建设施工部分工程，经与宏泰公司协商一致后，中途退出工程建设，其完成的施工工程质量无争议，双方当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算及支付达成了协议并给付了90%以上的款项，故可推定案涉工程质量合格，结合考虑到云平已退出工程建设而又垫付工程款的实际情况，根据上述司法解释规定的精神，云平可以向宏泰公司主张支付工程款。本案争议焦点：一、案涉建设工程施工合同税金是否应由云平承担？二、云平应否向宏泰公司缴纳管理费？三、利息如何计算？关于焦点一，《结算及支付协议书》中载明的结算依据为《工程项目内部审核单》及《安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目（交接文件）结算书》，《结算书》中所附结算资料上显示可见，工程造价中包含销项税额、附加税费等，云平与宏泰公司结算取费的工程造价应为含税价款，但宏泰公司未能举证证明案涉工程应税已经开具纳税发票，缴纳了经国家税务机关确认的税额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，宏泰公司应承担举证不能的不利后果。对宏泰公司主张扣减税金1153761.19元的辩称意见，本院不予采纳。关于焦点二，在因违法转包、挂靠等原因导致案涉施工合同无效时，虽然双方没有签订书面合同约定管理费分配条款，但管理费为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况进行结算。宏泰公司派出工作人员对案涉工程的施工质量、财务、安全等方面进行了管理，付出了一定的人、财、物成本，属于宏泰公司的实际支出，且案涉工程造价在结算取费中包含管理费。根据公平原则，宏泰公司应当从涉案工程价款中获取一定的管理费，故对宏泰公司要求扣收项目管理费的辩称意见，予以考虑。宏泰公司内部会议纪要明确“经投公司做业主的项目，房屋建筑项目管理费按3%收取”，可以作为案涉工程管理费分配的参照标准，故酌定云平应支付宏泰公司1.5%管理费，即41650000元×1.5%=624750元。宏泰公司应当支付云平工程款4080871元，扣减云平应支付宏泰公司的管理费624750元，宏泰公司还应支付云平3456121元。关于焦点三，《结算及支付协议书》第四条约定，“经甲乙双方达成协议后，甲方决定暂留置乙方已完成工程款300万元作保证金，该款项于结算及支付协议书签订之日起三个月内按时返还给乙方，如有纠纷顺延，如逾期未返还，按2.5%利率计算月息支付给乙方。”对该条款可理解为，宏泰公司在应付未付云平工程款中留置300万元作为保证金，对300万元保证金待双方纠纷解决后立即支付，逾期则对保证金部分按月利率2.5%支付利息。可知，双方仅对保证金在纠纷解决后逾期未还部分约定利息，对除保证金之外的剩余工程款部分未约定利息。由此，利息应分两块计算：对保证金部分，双方曾与常德市顺强市容管理有限公司存在纠纷，且本案纠纷未决，属于协议约定“如有纠纷顺延”的情形，故对保证金300万元应在双方纠纷解决后，即本案判决确定宏泰公司返还云平保证金之日起算至清偿之日，云平将月利率自动调整为2%，本院予以支持；对除保证金之外的剩余应付工程款456121元（3456121元-3000000元）的利息，因未约定利息且案涉工程未交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应自《安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目（交接文件）结算书》审核通过之日即2019年1月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6%标准计算利息。由此计算，截至2020年1月4日，对除保证金之外剩余工程款应付利息为456121元×6%×1年=27367.26元，之后的利息应按此标准继续计算至该款偿清之日。云平主张宏泰公司支付工程款利息244852.26元，对其主张超出部分，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、湖南宏泰建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云平工程款（保证金）3000000元，逾期按月利率2%支付利息至偿清之日止；二、湖南宏泰建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云平工程款456121元及利息27367.26元（利息已计算至2020年1月4日，逾期按年利率6%计算至偿清之日止）；三、驳回云平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41406元，财产保全费5000元，由云平负担9035元，湖南宏泰建设开发有限公司负担37371元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  吴 强人民陪审员  陈金桂人民陪审员  郑国宾二〇二〇年一月七日法官助理夏江霞书记员刘雨衡附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。