江西省万年县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1129刑初137号公诉机关江西省万年县人民检察院。被告人方元水，曾用名方元木，男，1982年2月3日出生，汉族，江西省万年县人，初中文化，务农，家住江西省万年县。因犯盗窃罪于2002年3月4日被长沙铁路衡阳运输法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪于2019年1月12日被万年县森林公安局刑事拘留，同年2月3日被万年县森林公安局监视居住，2019年7月29日经万年县人民检察院批准，2019年7月30日由万年县森林公安局执行逮捕。现羁押于万年县看守所。辩护人杨泽寿，江西万年红律师事务所律师；万年县人民检察院以万检公诉刑诉【2019】110号起诉书指控被告人方元水犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。江西省万年县人民检察院指派检察员蔡明筱出庭支持公诉，被告人方元水及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年8月，万年县丰收工业园发展有限公司经万年县发展和改革委员会批准，占用万年县陈营镇石鼓村委会黄岗村方某2位于船形山的林地进行取土。取土完毕后，方志峰欲在该地建房，遂与被告人方元水（方某2的儿子）协商置换林地。2016年10月17日，方元水和方志峰的父亲方某1签订互换林权协议。方志峰因未能办理到规划许可证，又与方元水补充签订了一份协议，方元水将已批准的宅基地转给方志峰。协议规定方元水要对土方和林地进行平整。2017年6月22日，方元水雇请了祝建磊开挖机进行林地平整。平整过程中，祝建磊发现有三株香樟，于是打电话问方元水如何处理。方元水到现场后告诉祝建磊该山已经被政府征用，让祝建磊挖起来移到一旁，祝建磊遂将三株香樟挖到一旁。当天下午，村民到现场拍照，祝建磊将此事打电话告知了方元水。方元水叫祝建磊帮忙请人将该香樟移栽好。第二天，祝建磊帮忙请了几个民工将三株香樟移栽至一旁（移植后该三株香樟现已经死亡）。经查询，方元水采挖香樟未办理采集证。经鉴定，该三株香樟为野生香樟，属于国家二级重点保护野生植物。针对指控的上述事实，公诉机关当庭举示了相关的证据材料。据此，公诉机关认为，被告人方元水违反国家规定，非法采伐、毁坏三株野生香樟，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，涉嫌非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，应当追究其刑事责任。辩护人的辩护意见是：1、鉴于被告人认罪认罚，对事实和罪名不持异议；2、移栽香樟系配合工业园区取土，并非被告人营利为目的，犯罪行为极其轻微；3、在移栽过程中，被告人交代一定要小心移栽，不要损伤香樟树，可见其主观恶性极小；4、被告人具有自首情节，其2017年8月2日主动到公安机关投案自首并如实供述了全部犯罪事实，2018年12月17日，被告人都到公安机关做了询问笔录，两天后，公安机关便将被告人呈报刑事拘留和网上追逃，对被告人很不公平。公安机关说明已两次电话通知被告人到案，但没有提供通话记录，为了彰显司法公正及有利于被告人的原则，应认定自首。经审理查明：2015年8月，万年县林业局审核同意万年县丰收工业园发展有限公司临时使用万年县陈营镇石鼓村委会黄岗村1.1967公顷集体林地取土，使用期限为两年。万年县林业局并出具了现场勘验意见，有6株国家二级保护野生植物香樟必须进行保护性移栽。该取土船形山的林地属使用权人为方某2（被告人方元水的父亲）。取土完毕后，方志峰欲在该地建房，遂与被告人方元水（方某2的儿子）协商置换林地。2016年10月17日，方元水和方志峰的父亲方某1签订互换林权协议。方志峰因未能办理到规划许可证，又与方元水补充签订了一份协议，方元水将已批准的宅基地转给方志峰。协议规定方元水要对土方和林地进行平整。2017年6月22日，方元水雇请了祝建磊开挖机进行林地平整。平整过程中，祝建磊发现有三株香樟，于是打电话问方元水如何处理。方元水到现场后告诉祝建磊该山已经被政府征用，让祝建磊挖起来移到一旁，祝建磊遂将三株香樟挖到一旁。当天下午，村民到现场拍照，祝建磊将此事打电话告知了方元水。方元水叫祝建磊帮忙请人将该香樟移栽好。第二天，祝建磊帮忙请了几个民工将三株香樟移栽至一旁。另查明，1、被告人方元水采挖香樟未办理采集证。2、2017年7月10日，经江西百信司法鉴定中心鉴定，该三株香樟为野生香樟，属于国家二级重点保护野生植物，蓄积量0.3481立方米。3、2019年8月6日，经江西百信司法鉴定中心鉴定，本案所涉三株香樟于2017年移栽，现表皮已脱落，树干已变黑发霉，没有长出新的枝叶，该三株香樟已死亡。4、2017年8月2日被告人主动到公安机关投案并如实供述了全部犯罪事实，公安机关对其告知了证人诉讼权利义务告知；2018年12月17日，公安机关传唤被告人到案，并向其宣读了证人诉讼权利义务告知书，制作了询问笔录。2018年12月27日，万年县公安局批准该局梨树坞派出所申请对被告人进行上网追逃。2019年1月11日在陈营镇尚足足浴城楼下抓获被告人。5、万年县公安局梨树坞派出所出具关于方元水上网追逃情况说明：犯罪嫌疑人方元水于2018年12月19日办理刑事拘留手续，2018年12月27日被列为网上追逃人员，在2018年12月19日至2018年12月27日期间，办案民警通过电话二次以上告知方元水来投案，因其未及时到案才上网追逃。上述事实，有公诉机关移交并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.书证（1）常住人口详细证实被告人方元水于1982年2月3日日生，作案时已达到负刑事责任的年龄。（2）归案情况说明证实被告人方元水于2018年12月19日被报请拘留并网上追逃，2019年1月11日被公安民警抓获归案，次日被刑事拘留。（3）立案决定书证实本案由万年县森林公安局于2017年10月13日立案侦查。（4）前科证明证实被告人方元水因犯盗窃罪，于2002年3月4日被长沙铁路衡阳运输法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。（5）临时使用林地同意书证实2015年8月，万年县林业局审核同意万年县丰收工业园发展有限公司临时使用万年县陈营镇石鼓村委会黄岗村1.1967公顷集体林地取土，使用期限为两年。（6）林某复印件证实该取土船形山的林地属使用权人为被告人方元水的方某2。（7）非法采挖移栽的三株香樟生长情况的司法鉴定证实2019年8月6日，经江西百信司法鉴定中心鉴定，本案所涉三株香樟于2017年移栽，现表皮已脱落，树干已变黑发霉，没有长出新的枝叶，该三株香樟已死亡。（8）非法采挖移栽的三株香樟的司法鉴定证实2017年7月10日，经江西百信司法鉴定中心鉴定，该三株香樟为野生香樟，属于国家二级重点保护野生植物，蓄积量0.3481立方米。（9）万年县林业局证明证实万年县陈营镇石鼓村船形山场在2015年度-2017年度未在该局未办理香樟采集相关手续。（10）万年县丰收工业园发展有限公司证明证实该局于2015年7月10日和方某2签订了租山协议，约定的承包费15万元没有实际出账。（11）关于破坏森林资源违法行为（线索）交办通知证实万年县林业局接受群众举报，林业工作人员于2017年7月7日发现石鼓村无证采伐香樟的情况。2.证人证言（1）方志锋证言该证言证实2017年方某2把船形山与方某1互换，因船形山的林某是被告人父亲方某2的，因此被告人代替其父（甲方）签字同意换山，甲方必须根据政府征土协议铲除土地上的土方及林木，所有费用及事项由甲方承担。涉案的三株香樟树不是其挖的，其没有叫被告人去指挥挖机做事。（2）祝建磊证言该证言证实：2017年6月中旬，方元水雇请了祝建磊的挖机进行林地平整。平整过程中，祝建磊发现一香樟树因坍塌倒在地上，于是打电话问方元水这三棵樟树如何处理。方元水到现场后告诉祝建磊该山已经被政府征用，让祝建磊挖起来移到一旁，祝建磊遂将三株香樟挖到一旁。当天下午四点半，有村民来拍照，其又打电话给方元水，不久方元水带着锯来了，他自己把树表和树枝锯掉。第二天中午雇请两个民工把三株香樟移栽好了。（3）吴建议的证言该证言证实2016年下半年，其在被告人的山上取完了土，当时被告人指认说挖到界了。2017年上半年其路过船型山，发现有两三株香樟树挖倒放在路旁，都是连根挖起来的，估计时间不长。后又发现在该山场旁移栽了三棵樟树。3、被告人方元水的供述和辩解该供述和辩解证实2015年，吴建议用6万元卖下其家船形山取土。2017年上半年方志峰用自留山换其家船形山做农家乐，并签订协议补偿其6000元，同时要求其义务平整。2017年6月22日，其电话联系祝建磊带挖机帮其平整船形山，其向祝建磊指认了山界。祝建磊问山上的樟树怎么处理，其说这块山是政府征了，大的樟树就移栽，小的樟树挖掉。其和挖机师傅说过有什么事就打其电话。挖倒这三棵樟树后，其锯掉了树表、树枝，后来请民工移栽了。上述证据，均经当庭举证和质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，且形成证据锁链，本院确认其合法有效。关于被告人是否构成自首，本院评析如下：被告人于2017年8月2日主动到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实；2018年12月17日，公安机关传唤被告人到案，制作了询问笔录。两天后办理了对被告人的刑事拘留手续，同年12月17日，对被告人进行上网追逃。首先公安机关两次对被告人询问，均对其告知证人诉讼的权利义务，被告人作为普通公民，其不清楚其是否列为犯罪嫌疑人；其次公安机关于2017年10月13日对该案立案侦查后，一年多期间未对被告人采取强制措施，2018年12月17日，经传唤，被告人到案接受询问，此时仍未对其采取强制措施，两天后办理刑事拘留，八天后上网追逃，在此期间，公安机关未履行有效的传唤及法律后果告知义务，办案人员仅说明曾打过被告人电话，但没有通话记录证明，亦不能证明告知内容，故公安机关采取上网追逃存在执法程序不严谨的情形，导致被告人原来可能被认定为自首情节存在不被认定的风险，未能充分保障被告人的合法权利。综上，虽然被告人系抓捕归案，因公安机关采取上网追逃程序不严谨，未能充分保障被告人的合法权利；另外根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，本案被告人第一次主动投案及第二次到案均如实供述其犯罪事实，后虽然其对犯罪事实有过翻供，但此后其又稳定的供述系其指挥挖机挖倒了三棵樟树的主要犯罪事实，因此本院认定被告人具有自首情节，辩护人的自首辩护意见，本院予以采纳，对公诉机关认定被告人坦白的情节，本院不予采纳。本院认为，被告人方元水违反国家规定，非法采伐三株野生香樟，情节严重，被告人行为触犯了刑法，构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控其罪名成立，依法应予惩处。根据我国刑法规定，对被告人方元水应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内处以刑罚。被告人为平整山场过程中非法移栽香樟树导致死亡，但并非出于牟利目的，主观恶性较其他同类案件相对较小。在对被告人的量刑过程中，本院充分考虑以下量刑情节：1、被告人方元水主动投案并如实供述自己全部犯罪事实，系自首，依法应从轻或者减轻处罚；2、被告人自愿认罪认罚，依法可酌情从宽处理；3、被告人亲属积极缴纳生态修复费以修复被破坏的环境，对被告人依法酌情从轻处罚。据此，本院为保护国家林业资源，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人方元水犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至2020年9月6日止。已扣除先行羁押23天。）二、被告人方元水缴纳生态环境修复费八千元（已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蔡亿庆人民陪审员  吴利平人民陪审员  刘增华二〇二〇年一月二十一日书 记 员  陈 静