杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初5879号 原告：浙江石材市场宏盛石材经营部，统一社会信用代码92330101MA2BLX11XD，住所地浙江省杭州市下沙大道450号浙江石材市场一区A92号商铺。 经营者：潘先利。 委托诉讼代理人：林欣榆，浙江共进律师事务所律师。 被告：浙江暨阳建设集团有限公司，统一社会信用代码91330681146211222X，住所地浙江省诸暨市陶朱街道城西开发区协和路77号。 法定代表人：杨国庆，董事长。 委托诉讼代理人：程永红，浙江光梁律师事务所律师。 被告：俞天垚，男，1957年2月9日出生，住浙江省杭州市萧山区。 被告：杨国庆，男，1956年10月1日出生，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：程永红，浙江光梁律师事务所律师。 原告浙江石材市场宏盛石材经营部诉被告浙江暨阳建设集团有限公司、俞天垚、杨国庆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序进行审理。被告浙江暨阳建设集团有限公司、杨国庆于2019年4月23日提出管辖权异议。本院于2019年7月2日作出（2019）浙0109民初5879号之一的民事裁定书，裁定驳回浙江暨阳建设集团有限公司、杨国庆对本案管辖权提出的异议。浙江暨阳建设集团有限公司、杨国庆不服，提起上诉，杭州市中级人民法院于2019年8月30日作出（2019）浙01民辖终970号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于同年11月11日公开开庭进行了审理。原告浙江石材市场宏盛石材经营部委托诉讼代理人林欣榆，被告浙江暨阳建设集团有限公司、杨国庆共同委托诉讼代理人程永红及被告俞天垚到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。 原告浙江石材市场宏盛石材经营部向本院提出诉讼请求：1.判令被告浙江暨阳建设集团有限公司支付工程款89万元及违约金20万元；2.被告俞天垚、杨国庆对第一项诉讼请求中的工程款和违约金承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年，原告因建设工程施工合同纠纷起诉被告浙江暨阳建设集团有限公司，经杭州市萧山区人民法院审理，并作出（2017）浙0109民初3821号民事调解书，双方自愿达成如下协议：浙江暨阳建设集团有限公司支付浙江石材市场宏盛石材经营部工程款134万元，此款浙江暨阳建设集团有限公司在2017年7月31日前支付54万元，在2017年8月31日前支付20万元，在2017年9月30日前支付20万元，在2017年10月31日前支付20万元，余款20万元在2017年11月30日前付清。如暨阳建设集团有限公司有任何一期未按约履行，则未履行部分视为全额到期，浙江石材市场宏盛石材经营部有权就未履行部分申请全部执行。在执行过程中，原告与被告浙江暨阳建设集团有限公司于2018年8月30日达成《执行和解协议书》。被告俞天垚杨国庆作为担保人执行调解协议书约定“1.担保人对杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3821号调解书确定的浙江暨阳建设集团有限公司的全部债务承担连带担保责任，担保期限为本协议签订起两年之内。2.被申请人和担保人同意在本协议签订后一天内支付申请人20万元，杭州萧山区人民法院（2017）浙0109民初3821号调解书确定的剩余款项，被申请人和担保人应当在本协议签订后3个月内履行完毕。3.申请人收到20万元款项后，申请人三天之内撤回对浙江暨阳建设集团有限公司的破产申请。本协议签订后3个月内，被申请人和担保人如没有全部支付完毕，申请人有权再次提起破产申请，被申请人和担保人还应当向申请人支付20万元违约金”。在《执行和解协议书》签订后，被告浙江暨阳建设集团有限公司仅支付45万元，尚欠原告89万元款项未支付。根据《执行和解协议书》的约定“1.担保人对杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3821号调解书确定的浙江暨阳建设集团有限公司的全部债务承担连带担保责任，担保期限为本协议签订之日起两年之内。2.本协议签订后3个月内，被申请人和担保人没有全部支付完毕，被申请人和担保人还应当向申请人支付20万元违约金”。距离协议签订已超过5个月，被告没有付清工程款，被告还应当向原告支付20万元的违约金。被告俞天垚、杨国庆作为担保人，应对杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3821号调解书确定的浙江暨阳建设集团有限公司的全部债务承担连带担保责任，且在担保期限内，被告俞天垚、杨国庆应对浙江暨阳建设集团有限公司未支付的工程款89万元以及违约金20万元承担连带清偿责任。原告多次向被告催讨，但被告均以种种理由予以推脱和逃避。现原告为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，望予支持。 原告浙江石材市场宏盛石材经营部为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.原告企业信息、法人代表身份证各一份，证明原告诉讼主体资格。2.被告浙江暨阳建设集团有限公司企业信息一份。3.被告俞天垚户籍信息一份。4.被告杨国庆身份证一份。证据2-4共同证明被告诉讼主体资格。5.（2017）浙0109民初3821号民事调解书一份，证明被告浙江暨阳建设集团有限公司应向原告支付134万元的事实。6.《执行调解协议书》一份，证明被告还款期限、担保人责任、违约责任等事实。7.《法律服务委托合同》、律师代理费用发票各一份，证明原告因被告违约造成的损失，支出律师代理服务费35000元。8.（2018）浙0681破申22号民事裁定书一份，证明本案是执行担保，被告的担保行为属于新的法律关系，根据法律规定可以另外提起诉讼。如果法院认为没有必要另行提出诉讼，应该直接裁定写明可以直接追加被告为被执行人，直接进入执行程序。 被告浙江暨阳建设集团有限公司、杨国庆辩称：1.原告诉请的借款89万元是事实，被告浙江暨阳建设集团有限公司又将工程包给实际施工人俞天江，这点原告是清楚的。因为案涉项目的工程款到现在还没有支付完，被告浙江暨阳建设集团有限公司认为原告可以和实际施工人俞天江进行追讨。2.对《执行调解协议书》的真实性无异议，但认为20万元的违约金过高，而且在《执行调解协议书》签订后被告浙江暨阳建设集团有限公司也支付了45万元，履行了部分义务，请法院对违约金进行调整。3.被告杨国庆对《执行调解协议书》的担保行为无异议，但认为违约金过高，请法院予以调整。 被告俞天垚辩称：我是给被告浙江暨阳建设集团有限公司做担保。俞天江现在没有拿到全部工程款，但会在春节前付清。违约金请法院予以免除。 被告浙江暨阳建设集团有限公司、俞天垚、杨国庆未向本院提供证据。 经庭审质证，本院对原告浙江石材市场宏盛石材经营部提供的证据认证如下：被告浙江暨阳建设集团有限公司、杨国庆对证据1-4认为对主体信息无异议。对证据5无异议。对证据6的真实性无异议。对证据7的形式真实性无异议，关联性有异议。该费用双方未约定由被告承担。对证据8的三性无异议，该证据证明原告诉讼的债权已经进入执行程序阶段，本案属同样的债权重复诉讼。被告俞天垚对证据1-7认为与被告浙江暨阳建设集团有限公司、杨国庆意见一致。对证据8无异议。被告认为该证据原告诉讼的债权已经进入执行程序阶段，本案属重复诉讼。结合质证意见并经审查，本院对证据1-4，6、7的形式真实性予以认定。证据5、8系生效法律文书，本院予以认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：原告浙江石材市场宏盛石材经营部诉被告浙江暨阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、浙江暨阳建设集团有限公司支付浙江石材市场宏盛石材经营部工程款134万元，此款浙江暨阳建设集团有限公司在2017年7月31日前支付54万元，在2017年8月31日前支付20万元，在2017年9月30日前支付20万元，在2017年10月31日前支付20万元，余款20万元在2017年11月30日前付清；如浙江暨阳建设集团有限公司有任何一期未按约履行，则未履行部分视为全额到期，浙江石材市场宏盛石材经营部有权就未履行部分申请全部执行。二、浙江石材市场宏盛石材经营部放弃其余诉讼请求。三、案件受理费16860元，减半收取8430元，财产保全申请费5000元，合计13430元，由浙江暨阳建设集团有限公司负担。本院于2017年6月29日作出（2017）浙0109民初3821号民事调解书。因浙江暨阳建设集团有限公司未按期履行，浙江石材市场宏盛石材经营部向本院申请执行。 2017年12月27日，本院作出（2017）浙0109执6772号执行裁定书，本院在执行过程中，依法向被执行人浙江暨阳建设集团有限公司发出执行通知书、报告财产令等法律文书，责令被执行人在本院指定的日期前履行义务、申报财产，但被执行人至今未履行。本院依法查询了被执行人名下的银行存款、房产、车辆、工商等财产信息，未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人亦未能提供可供执行的财产线索。本院依法将被执行人录入失信人员名录，并将执行情况告知申请执行人，现申请执行人自愿申请本案终结执行。裁定终结本次执行程序。 申请人浙江石材市场宏盛石材经营部与被申请人浙江暨阳建设集团有限公司及担保人俞天垚、杨国庆签订落款时间为2018年8月30日的《执行调解协议书》一份，约定：各方在平等自愿基础上，经过充分协商，就有关调解书及破产申请达成以下协议，以兹共同遵守：1.担保人对杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3821号调解书确定的被申请人浙江暨阳建设集团有限公司的全部债务承担连带担保责任，担保期限为本协议书签订起两年之内。2.被申请人和担保人同意在本协议签订后一天内支付给申请人20万元。杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3821号调解书确定的剩余款项，被申请人和担保人应当在本协议签订后三个月内全部履行完毕。3.申请人收到20万元款项后，申请人三天之内撤回对浙江暨阳建设集团有限公司的破产申请。本协议签订后三个月内被申请人和担保人如没有全部支付完毕，申请人有权再次提起破产申请，被申请人和担保人还应当向申请人支付20万元违约金等内容。 浙江暨阳建设集团有限公司已支付浙江石材市场宏盛石材经营部45万元。 另查明：诸暨市人民法院于2018年8月8日受理申请人浙江石材市场宏盛石材经营部与被申请人浙江暨阳建设集团有限公司申请破产清算一案，于2018年9月12日作出（2018）浙0681破申22号民事裁定书裁定准许申请人浙江石材市场宏盛石材经营部撤回破产清算申请。 委托人（甲方）浙江石材市场宏盛石材经营部与受托人（乙方）浙江共进律师事务所签订《法律服务委托合同书》一份，约定：本合同由甲乙双方根据《中华人民共和国律师法》和其他相关法律、法规的规定于2019年3月13日订立。乙方接受甲方委托指派律师，为甲方在民事诉讼案件一审中的法律事务提供服务。乙方接受甲方的委托指派律师，为甲方与浙江暨阳建设集团有限公司、俞天垚、杨国庆一案的诉讼代理人。乙方指派林欣榆律师为本法律事务的承办律师。律师费总额为35000元等内容。浙江共进律师事务所于2019年3月15日向浙江石材市场宏盛石材经营部出具律师代理费金额为35000元的浙江增值税普通发票一张。 2019年4月9日，浙江石材市场宏盛石材经营部起诉来院。 本院认为：（2017）浙0109民初3821号民事调解书生效后，被告浙江暨阳建设集团有限公司未按调解书确定的时间履行，原告已向本院申请强制执行，执行中该案于2017年12月27日裁定终结执行。后原、被告另行达成执行和解。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。关于原告要求被告浙江暨阳建设集团有限公司支付工程款89万元的诉请问题。本院认为原告诉请的工程款89万元已经生效的（2017）浙0109民初3821号民事调解书中调解确认，原告再要求被告浙江暨阳建设集团有限公司支付属重复诉讼，本院不予审理。关于原告要求被告浙江暨阳建设集团有限公司支付20万元违约金的诉请问题。本院认为该内容属当事人在执行过程中自行自愿达成的有效约定，故本院对原告要求被告浙江暨阳建设集团有限公司支付违约金20万元的诉讼请求予以支持。被告浙江暨阳建设集团有限公司认为该约定的违约金金额过高的抗辩，本院认为被告浙江暨阳建设集团有限公司均未能按本院调解和双方在执行中的和解履行，有违诚信，本院对被告浙江暨阳建设集团有限公司的抗辩不予采纳。被告俞天垚、杨国庆自愿对被告浙江暨阳建设集团有限公司欠付原告工程款89万元及违约金20万元承担连带责任担保。现原告要求被告俞天垚、杨国庆对被告浙江暨阳建设集团有限公司欠付原告的工程款89万元及违约金20万元承担连带担保责任具有事实依据，本院对原告的该诉请予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定，判决如下： 一、浙江暨阳建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江石材市场宏盛石材经营部违约金20万元； 二、俞天垚、杨国庆在本判决生效之日起十日内对浙江暨阳建设集团有限公司尚欠付浙江石材市场宏盛石材经营部应履行（2017）浙0109民初3821号民事调解书确定的89万元工程款及本判决第一项内容负连带责任； 三、驳回浙江石材市场宏盛石材经营部其余的诉讼请求。 如被告浙江暨阳建设集团有限公司、俞天垚、杨国庆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14610元，减半收取7305元，诉讼保全申请费5000元，合计12305元，由浙江暨阳建设集团有限公司负担，俞天垚、杨国庆负连带责任。 原告浙江石材市场宏盛石材经营部于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江暨阳建设集团有限公司、俞天垚、杨国庆于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  戴永梅 二〇二〇年一月十三日 书记员  徐丽芳