广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14071号上诉人（一审原告）：何树权，男，汉族，1990年1月21日出生，住广东省东莞市。被上诉人（一审被告）：东莞江河海酒店有限公司。住所地：广东省东莞市中堂镇群英路。统一社会信用代码：91441900MA4WWM4899。法定代表人：曾立秋。委托代理人：严建华，该公司员工。上诉人何树权与被上诉人东莞江河海酒店有限公司（以下简称江河海公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何树权起诉请求：1、判令江河海公司支付何树权于2018年7月26日至2018年11月30日在职期间的加班费差额8821元；2、判令江河海公司支付违法辞退原告的经济赔偿金2650元；3、判令江河海公司支付对何树权2018年11月1日至2018年11月30日期间违法约定试用期一个月赔偿金2820元；4、判令江河海公司支付何树权于2018年7月26日至2018年11月30日在职期间没签订书面劳动合同的双倍工资差额11058元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认何树权与东莞江河海酒店有限公司的劳动合同关系已解除；二、限东莞江河海酒店有限公司在判决发生法律效力之日起三日内向何树权支付工资差额及离职经济补偿金差额合计2140.98元；三、驳回何树权的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（何树权已预交），由江河海公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21391号民事判决书。宣判后，何树权不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项、第三项。2.改判江河海公司和何树权所订立劳动合同中约定工资报酬的部分无效。3.改判江河海公司支付拖欠何树权2018年7月26日至2018年11月30日在职期间的工资报酬10245.9元。4.改判江河海公司支付对何树权2018年11月1日至2018年11月30日期间违法约定试用期一个月的赔偿金3500元。5.改判江河海公司支付违法辞退何树权的赔偿金5538.65。事实与理由：一、何树权于2018年7月26日至2018年11月30日期间担任维也纳中堂店客房主管，维也纳中堂店所用的营业执照上显示的注册公司名称就是江河海公司。入职满半个月后，江河海公司有与何树权补签劳动合同，但是劳动合同是打印好的字体，是空白劳动合同，签完合同之后江河海公司就收走了两份劳动合同。在仲裁和一审时何树权主张未签订劳动合同的二倍工资，但何树权现在明白不能因为劳动合同不在手上就否定已经签了劳动合同的事实。江河海公司与何树权签订的劳动合同文本上面手写的三年合同期限、试用期工资数额、转正后工资数额等都是用人单位没经过协商擅自加上去的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十六条的规定，该劳动合同是违背何树权真实意思的情况下订立的，约定的试用期工资数额、转正后工资数额是无效的。江河海公司一审时主张何树权转正后的工资是2400元，显然与维也纳酒店同行业岗位的工资3500元至6500元有差距，违背了同工同酬原则，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第二十八条、第四十四条、第八十六条的规定，何树权试用期的工资也不得低于2800元，加班费也应按照维也纳酒店客房主管试用期保底工资2800元和转正后保底工资3500元计算，一审以东莞最低工资标准的数额1720元为基数计算有误。二、何树权在职期间的实际出勤时间是2018年7月共6天、8月共28天、9月共27天、10月共28天、11月共27天，按每天工作九小时，以前述的应得工资数额计算，何树权在职期间应发工资为23345.41元，除去在职期间发的实际工资11058元，加上仲裁裁决追加的2041.51元，江河海公司尚欠10245.9元未支付。三、江河海公司对何树权延长的2018年11月份属于第二次约定试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条的规定，江河海公司应当支付3500元违法约定试用期的赔偿金。四、关于劝退书上面的何树权签名仅能证明何树权被江河海公司劝退过，不能证明何树权与江河海公司协商一致解除了劳动合同，劝退书同意劝退后面的括号上打“√”并非是何树权本人写的，而是江河海公司人事经理所选。江河海公司出具劝退书、注销工作账号、注销打卡指纹的做法是强制辞退劳动者的行为。江河海公司提供的客房主管做房流程评分表、绩效考核是没有经过公司盖章确认的，不能证明何树权不能胜任工作岗位。因此，江河海公司单方解除劳动合同违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条的规定，维也纳中堂店应当向何树权支付5538.65元违法解除劳动合同的赔偿金。江河海公司答辩称：一、关于双方劳动合同约定工资报酬无效的问题。何树权提出的双方约定劳动报酬无效的诉请属于新增诉请，依法应当另行起诉。二、关于工资报酬、违法约定试用期、违法辞退的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，何树权的上诉理由不成立。请求法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：关于何树权上诉主张劳动合同中有关工资报酬的约定无效问题。因何树权未在仲裁及一审提出该请求，故本院不予审查。关于江河海公司是否足额支付何树权的工资报酬的问题。双方签订了劳动合同，但合同中并未对加班费计算基数进行明确约定，在此情形下，判断江河海公司是否足额支付加班费，关键在于江河海公司所支付的工资是否违反法律法规的强制性规定，即同时期东莞市最低工资标准。一审法院根据何树权的上班时间，将其每月实际上班时间中超过法定工作时间的部分作为加班因素予以考虑，按照法定倍率折算为正常上班时间，再结合同时期东莞市最低工资标准，以确定江河海公司所支付的工资报酬是否合法，一审法院所采用的判断方法以及结果均正确，本院予以维持。关于江河海公司是否需支付何树权违法约定试用期的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本案中，双方签订了期限为三年的劳动合同，约定试用期为三个月，即2018年7月26日至2018年10月26日止,后江河海公司将其试用期延长一个月，未超过法律规定的期限，故对何树权请求违法约定试用期的法律责任，本院不予支持。关于江河海公司是否需向何树权支付违法解除劳动关系的赔偿金。何树权主张被违法解雇，江河海公司则主张系何树权不同意调岗并申请离职，而根据江河海公司提供并经何树权签名的《员工辞退、劝退通知书》的内容可知，双方的劳动合同关系是因江河海公司认为何树权无法胜任工作，对何树权做劝退处理，何树权在劝退人处签名。一审法院认定系江河海公司提出，双方协商一致解除劳动合同关系，江河海公司应向何树权支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。何树权的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人何树权负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈文静审判员 徐华毅二〇二〇年一月十七日书记员 邓嘉荣周洋