安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0504民初1922号原告：姚进，男，1972年11月21日生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市雨山区，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：叶发志，安徽鉴知律师事务所律师。被告：云龙建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路2号2-704。法定代表人：崔万晓，该公司经理。委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所律师。第三人：马红军，男,1967年7月16日生,汉族,住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：梁建云，安徽峭正律师事务所律师。委托诉讼代理人：马继铭，安徽峭正律师事务所律师。原告姚进诉被告云龙建设集团有限公司（以下简称云龙公司）、第三人马红军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日作出（2018）皖0504民初272号民事判决，姚进不服本院一审判决，向马鞍山市中级人民法院提起上诉。2019年4月4日，马鞍山市中级人民法院作出（2019）皖05民终82号民事裁定，撤销本院（2018）皖0504民初272号民事判决，发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告姚进及其委托诉讼代理人叶发志，云龙公司的委托诉讼代理人费介华、许信，第三人马红军及其委托诉讼代理人梁建云、马继铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。姚进向本院提出诉讼请求：1.请求云龙公司支付工程款50万元（已扣除8%的管理费）及利息自2016年9月31日至实际支付之日止的利息损失，利息按照年利率6%计算。2、本案的诉讼费用由云龙公司承担。事实和理由：2012年6月1日，姚进与云龙公司签订了合同，约定云龙公司将雨山区经济开发区九华东路以南、霍里山大道以西地块土方平整工程分包给姚进承包，约定了云龙公司按照涉案工程最终结算价的8%收取工程管理费，其余工程款在甲方扣除管理费后，及时付款。姚进依约完成了工程，且该工程已经于2016年12月竣工验收，并交于云龙公司使用，经结算，该工程总款2924923.11元，云龙公司支付了部分工程款，还剩余50万元工程款未予支付，经姚进多次索要后未果，故诉至法院。马红军辩称：认为姚进诉请是不能成立的，没有事实及法律依据，从马红军提供的由第三方管委会以及相关人员出具的证明材料，足以证明案涉的工程是由第三人完成的。案涉工程是在整个大合同范围内。马红军向本院提出诉讼请求：请求云龙公司支付工程款508776.1元及利息，利息以508776.1元为基数按照银行同期贷款利率自2015年2月27日计算至实际清偿之日。本案的诉讼费用由云龙公司承担。事实和理由：2011年11月7日，马鞍山雨山经济开发区经济发展有限公司与云龙公司签订《雨山经济开发区起步区九华路以南、霍里山大道以西地块土方平整协议》，约定由云龙公司施工九华路以南、霍里山大道以西地块土方平整工程。2012年2月13日，云龙公司又与第三人签订《合同书》，约定该地块土方平整工程交由马红军负责。工程造价按照“就地回填按15元/每立方米计”、“就地回填平衡以外的土方应甲方要求需要外运的以20元/每立方米”计算。付款方式为云龙公司在工程进度款到账时扣除8%的管理费后拨付。合同签订后，第三人近期完工。2015年2月27日，经马鞍山市测绘服务有限公司审计，第三人实际完成26340立方米外运土方工程量。姚进辩称：对于第三人的主张持有异议，认为第三人在其申请书中陈述的理由纯属虚假不能成立，他所提供的其与云龙公司签订的合同书与本案其实无任何关联性，这份合同书的施工范围是大合同项下的二号地块，而争议的2600余方土方外运位于大合同项下的三号地块即姚进承包的施工项目内，实际上第三人将一份与本案毫无关系的其他合同与其他行为进行拼接。涉案工程全部是由姚进实际施工的，第三人的诉请没有任何事实和法律依据。云龙公司对姚进和马红军的诉请辩称：1、姚进所主张的以及马红军所主张的款项目前剩余的是50万元，但云龙公司所应支付姚进和马红军当中只能选择一个，不能就案涉工程款项重复付款。2、基于姚进与马红军之间就工程款发生了严重的争议且通过协商手段无法达成一致意见，所以争议的款项一直留存于云龙公司账户，云龙公司并未动用或者是交给其他人。所以姚进与马红军在向法庭主张权利时，如果有一方得到支持，不应该向云龙公司主张相关的逾期付款利息。3、不管是姚进的诉请还是马红军的诉请，哪一方得到支持，案件所涉及的诉讼费用也不应当由云龙公司承担。云龙公司承担的责任应当以留存的50万元为限。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据，本院认证如下：对于各方提交的证据的真实性均予以采信，对于证明目的，需结合全案综合予以认定。结合当事人陈述及经审查确认的证据材料，本院认定事实如下：2011年11月7日，案外人马鞍山雨山经济开发区经济发展有限公司（甲方）、马鞍山市云龙建筑安装有限公司（以下简称云龙建安公司）（乙方）与雨山区佳山乡三联村委员会（丙方）签订《雨山经济开发区起步区九华路以南、霍里山大道以西地块土方平整协议》，约定由云龙建安公司承包施工九华路以南、霍里山大道以西地块土方平整工程，雨山区佳山乡三联村委员会同时出具书面委托书；其中挖方就地回填按15元/立方米计（填方不再另计）就地回填平衡以外的土方需要外运的以20元/立方米计挖、运费。2012年2月13日，云龙建安公司与马红军及案外人葛某某签订《合同书》一份，约定云龙建安公司将雨山经济开发区九华路以南、霍里山大道以西地块土方平整工程交由马红军、葛某某施工，云龙建安公司按照工程最终决算价的8%收取工程管理费（含税）。2012年6月1日，云龙建安公司与姚进签订《合同书》一份，约定云龙建安公司将雨山经济开发区九华路以南、霍里山大道以西地块土方平整工程交由姚进施工，云龙建安公司按照工程最终决算价的8%收取工程管理费（含税）。另据佳山乡三联村民委员会于2012年6月5日出具的委托书载明“兹有三联村委托高龙背队村民姚进前往贵处洽谈霍里山大道以西、九华东路以南、磁山以南三角地块工程（清表、清淤、土方、便道等附属工程），请予接洽为感”。2016年3月4日，江苏益诚建设工程咨询有限公司向本院出具益诚审字（2016）第皖Ｅ×××××号工程造价咨询报告书，审定马鞍山市雨山经济开发区起步区九华路以南、霍里山大道以西地块土方平整工程造价为2787598.95元，并就审核事项作出说明“工程奖励费未计取，约为137324.16元”，两项合计为2924923.11元。另查明，受雨山经济开发区委托，2015年2月27日，马鞍山市华建测绘服务有限公司出具《蓝蓝光电开挖地块外运土方（验收）测量（工程测量-规划检测）专业技术报告》54-118°30′编号（2015022701）一份，测量蓝蓝光电开挖地块，土方总填方量为24.5立方米、挖方量为26340立方米。在该份报告封面页下方，有两部分手写内容，其中签名为“王珺”的手写内容为“经核，2015年2月27日测绘报告现场施工负责人为马红军，该项目纳入雨山雨山经济开发区起步区九华路以南、霍里山大道以西地块（埃芮科、戴博光电、绿塑科技、润安电子项目地块）予以结算”；另一部分落款为“孙超2016.4.26”的手写内容为“根据领导指示，联系测量单位对场平地块进行验方测量，最终数据以测量单位出具报告为准，该工程量在蓝蓝光电场平工程内”，该部分内容加盖有“安徽马鞍山雨山经济开发区管理委员会规划建设局”印章，并备注有“此复印件盖章后等同原件”字样。2015年7月1日，马鞍山市华建测绘服务有限公司出具《蓝蓝光电北侧地块3土方检测测量（工程测量-规划检测）专业技术报告》54-118°30′编号（2015070103）一份。在该报告封面页标题下方有手写内容“证明：2015年2月27日蓝蓝光电开挖地块外运土方（验收）测量的土方量在蓝蓝光电北侧地块3土方检测测量报告中”，并加盖有“马鞍山市华建测绘服务有限公司资料专用章”。2017年元月20日，马鞍山雨山经济开发区经济发展有限公司出具证明一份，载明“兹有2015年2月27日马鞍山市华建测绘服务有限公司出具的蓝蓝光电开挖地块外运土方（验收）测量专业技术报告，挖方量为26340m3，此工程量由马红军负责施工完成，该工程量已计入雨山经济开发区起步区九华路以南、霍里山大道以西地块（埃芮科、戴博光电、绿塑科技、润安电子项目地块）工程决算中，已审计结束。此地块外运土方工程量26340m3按期完成，按照合同第二条及第四条约定支付，工程款由云龙公司负责分配支付”。2018年5月25日，江苏益诚建设工程咨询有限公司马鞍山分公司向本院出具情况说明一份，载明“54-118°30′编号（2015022701）蓝蓝光电开挖地块工程费用已计入，最终审计总价2787598.95元中，不含奖励费”。另查明，2017年3月10日，云龙建安公司变更企业名称为云龙公司。自2015年10月16日至2017年11月24日，云龙公司向姚进分四笔累计支付涉案工程款2258429.11元，云龙公司总计收取姚进管理费233994元。2018年5月11日，在接受本院询问时，案外人葛某某明确表示不愿参与本案诉讼，并与马红军共同向本院出具情况说明一份，明确葛某某就本案所涉及的权利义务均由马红军享有或承担。2018年3月1日，云龙公司（甲方）与马红军（乙方）签订《协议书》一份，其中载明2017年，姚进在马鞍山市雨山区人民法院起诉甲方索要上述工程的剩余款项约50万元（案号为：2018皖0504民初272号）。因乙方认为姚进承包土方平整工程范围内的部分土方工程（工程量约为50万元）系由乙方实际施工完成，为此向甲方提出剩余款项应当归乙方所有。云龙公司在落款甲方处加盖公司公章，马红军在落款乙方处签字。本院认为：云龙公司从马鞍山雨山经济开发区经济发展有限公司承接案涉工程后分包给无资质的个人姚进、马红军、葛某某承包，系非法转包，其分别与姚进及马红军、葛某某签订的合同书实质上是均是挂靠协议，违反法律强制性规定，应属无效。根据本院查明的事实，姚进、马红军均系云龙公司发包项目的实际施工人，现工程已竣工并经验收，故其二人均可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉争议的土方工程系马红军从姚进承包土方平整工程的地块上取土，马红军实际组织施工，但是工程量计算在了姚进承包的工程之中，即计算在了江苏益诚建设工程咨询有限公司向本院出具的益诚审字（2016）第皖Ｅ×××××号工程造价咨询报告书。从报告书来看，马红军实际施工的工程量为：1、挖方就地回填工程量为24.5m3，合同约定的单价为15元，合计367.5元；2、土方开挖及外运工程量为26315.5m3，合同约定的单价为20元，合计526310元，两项合计526677.5元。剩余工程量全部由姚进实际施工完成。据此，（2016）第皖Ｅ×××××号工程造价咨询报告书中审定工程造价为2787598.95元，其中，马红军应得工程款为526677.5元，其余工程款2260921.45元应为姚进所得；关于工程奖励费137324.16元部分，其中，马红军应得26340元，其余部分110984.16元应为姚进所得。以上合计马红军应得工程款为553017.5元，扣除8%比例的管理费后为508776.1元。云龙公司已经扣除了全部管理费233994元（2924923.11元×8%≈233994元），实际支付了姚进工程款2258429.11元。另，姚进、马红军均认可按照8%的比例向云龙公司支付管理费。本院认为，马红军虽抗辩称案涉工程系业主让其去取土，但是马红军明知取土的区域是姚进承包土方平整工程范围之内，在未得到姚进的同意或者追认的情况下，马红军的行为是存在过错的，综合考量案涉争议的工程系马红军实际施工并付出成本、案涉争议的土石方外运产生额外收益、马红军的过错程度、云龙公司提前向姚进扣除了案涉争议工程的管理费4万元（50万元×8%＝4万元），为了减轻当事人讼累，平衡各方当事人的利益，本院酌定云龙公司支付案涉争议工程款90%给马红军、10%给姚进，云龙公司返还多收取的姚进的管理费4万元，综上所述，本院酌定云龙公司支付姚进90877.61元（4万元+508776.1元×10%≈90877.61元），支付马红军457898.49元（508776.1元×90%≈457898.49元）。关于马红军、姚进的利息损失主张，本院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决生效之日起，计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、云龙建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付姚进工程款90877.61元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决生效之日起，计算至实际付清之日止）；二、云龙建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付马红军工程款457898.49元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决生效之日起，计算至实际付清之日止）；三、驳回姚进的其他诉讼请求；四、驳回马红军的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13879元，保全费3270元，共计17149元，由姚进负担受理费7361元，保全费2342元，合计9703元；云龙建设集团有限公司负担受理费5446元，保全费928元，合计6374元；马红军负担受理费1072元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  吴基翔人民陪审员  高小培人民陪审员  吴继红二〇二〇年一月九日书 记 员  方良燕附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。