河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初3225号原告：新乡市红旗区小店镇人民政府，住所地新乡市红旗区小店镇东敬路与新直街交叉口。负责人：郝思奇，镇长。委托诉讼代理人：丁拥军，河南思远律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师，特别授权。被告：河南银马建设有限公司，住所地牧野区中原路179号。法定代表人：张贵臣。委托诉讼代理人：刘鹏仁，男，系该单位员工，特别授权。第三人（追加）：姬振强（曾用名姬振华），男，汉族，1969年7月1日出生，住河南省新乡市牧野区牧野乡后河头437号，身份证号410711196907010030。原告新乡市红旗区小店镇人民政府（以下简称小店镇政府）与被告河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）、第三人姬振强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告小店镇政府委托诉讼代理人丁拥军、王孟祥，被告银马公司委托诉讼代理人张贵臣，第三人姬振强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告小店镇政府向本院提出诉讼请求：1、判令依法解除原被告双方于2012年12月1日签订的《建设工程施工合同》；2、请求法院委托中介机构对该项目依法进行评估，并依据评估结果返还多付的工程款，暂定10000元；3、本案诉讼费及评估费由被告承担。诉讼过程中，小店镇政府放弃第2项关于返还工程款的诉讼请求。事实与理由：2012年12月1日，原告和被告签订了《建设工程施工合同》，将原告位于新乡市红旗区小店镇飞龙社区6#、7#楼施工工程交由被告施工。双方约定：合同工期为480日历天，竣工日期为2014年3月29日。合同签订后，在施工过程中，被告时建时停，原告多次下催建通知，被告还是未能按照合同约定履行，一直拖延施工工期，造成逾期，至今仍未竣工。综上所述，由于被告未能按照约定履行合同并明确表示不再履行合同，致使合同目的不能实现。为维护原告的合法权益，根据合同法第94条及有关法律规定，特向贵院提起诉讼，恳请支持原告的诉讼请求，并保留追偿被告违约行为所造成经济损失的诉权。被告银马公司答辩称：银马公司同意解除合同，但是银马公司并未违约，因为原告至今还欠付工程款，所以造成了涉案工程不能按照合同约定完成工程，责任在原告。对原告诉请的第2项，涉案工程没有办法进行评估鉴定，只有解除合同后由实际施工人和原告再进行鉴定。我们是承包人，是被挂靠的，不是实际施工人。第三人姬振强在本院作相关询问笔录时答辩称：小店镇政府还欠我工程款680多万，并没有多支付工程款。现在工程未完工，剩余大约200多万的工程量，因为小店镇政府未按合同约定支付工程款，涉案工程才停工的。一共收到工程款1900多万，合同约定为2600多万。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月1日，小店镇政府（发包人）与银马公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定工程名称：新乡市红旗区飞龙社区住宅楼建设施工工程，工程地点：新乡市红旗区小店镇飞龙社区内，工程内容：6#楼高层为框架结构建建筑面积10226平方米、7#楼高层为框架结构建筑面积12274.54平方米，资金来源为自筹资金；承包范围：新乡市红旗区飞龙社区一期高层4—7#二标段（6、7#）建设施工工程等施工图所示的全部工作内容；开工日期2012年12月1日，竣工日期2014年3月29日，合同工期中日历天数480天，合同价款26559669.29元人民币；双方当事人还对其他权利义务作出了约定。合同签订后，姬振强（曾用名姬振华）实际对涉案工程进行了施工，银马公司称其与姬振强为挂靠关系，约定完工后收取工程款1%作为管理费，现仅收取了一部分，未全部收完。因涉案工程在施工过程中出现停工情况，故银马公司于2017年11月16日向小店镇政府出具《承诺书》一份，载明：由我公司承建贵单位的飞龙社区项目，我公司承诺在2018年5月31日前完工。姬振强在该承诺书备注称：如到期完不成，工程款不支付。之后因涉案工程仍未完工，故小店镇政府于2019年5月20日将银马公司诉至本院，要求解除其与银马公司签订的《建设工程施工合同》，并在诉讼过程中提交了涉案6#、7#楼的施工图纸以及原被告双方签字的工程量鉴定表，申请对涉案工程实际已施工的工程量价款进行司法鉴定，并依据该鉴定结果要求银马公司返还多支付的工程款。2019年12月5日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具鉴定意见书，载明鉴定对象：飞龙社区6#、7#住宅楼；鉴定地点：现场勘验在飞龙社区6#、7#住宅楼，其他鉴定事项在河南众惠工程鉴定服务有限公司；检验过程：本机构接受委托后，安排鉴定人员于2019年11月4日对涉案工程进行实地踏勘、测量及拍照，并对现场情况进行记录；根据委托人的委托事项和要求，结合所委托工程的实际状况，对委托鉴定事项中飞龙社区6#、7#住宅楼已完工工程量价款进行分析、计算；鉴定汇总，出具造价鉴定意见书；工程概况：飞龙社区6#住宅楼主楼为剪力墙结构，地下一层，地上十二层，6#楼裙房为框架结构，地上两层；7#住宅楼为剪力墙结构，地下一层，地上十八层；现场依施工图纸对房间尺寸进行抽检、复核，尺寸与图纸相符；鉴定依据：1、鉴定委托书及其他委托材料；2、《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》；3、《河南省安装工程工程量清单综合单价(2008)》；4、其他相关工程造价依据和标准；鉴定分析：1、根据委托材料、现场勘验记录对委托鉴定事项中飞龙社区6#、7#住宅楼实际施工的工程量价款进行鉴定；2、本工程合同约定承包范围为新乡市红旗区飞龙社区一期高层4-7#二标段(6、7#)建设施工工程等施工图所示的全部工作内容(图纸内容及工程量清单内容)，合同价款为固定总价26559669.29元；3、飞龙社区6#、7#楼鉴于被申请人未完成合同约定内容，无法按合同约定价格计算被申请人实际施工的工程量价款，故本次鉴定以合同当期定额预算为参照，以定额预算与所签合同总价进行对比，计算已完成价款比例，按照公式：实际施工的工程量价款=合同总价×（实际完成定额造价÷定额总价)，计算被申请人实际施工的工程量价款；4、涉案工程定额计价部分根据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》及相关造价计价规范，综合取定各项费用，人工费及材料价按合同当期当地建设工程指导造价信息、市场价格进行调差；5、依建设当期定额结合合同签订工作范围计算6#、7#楼工程总价为29704339.39元，已完成工程造价为23514533.51元，依上述公式计算：实际施工的工程量价款=26559669.29×(23514533.51÷29704309.39)=21025172.66元；最终鉴定意见：银马公司负责施工的“新乡市红旗区小店镇飞龙社区6#、7#住宅楼”实际施工的工程量价款为21025172.66元。鉴定费用共计250000元，由小店镇政府先行垫付。鉴定结果出具后，小店镇政府称涉案工程已付工程款为19740472元，未超过鉴定意见金额。以鉴定结果为依据，本案不存在多付工程款的情况，故小店镇政府放弃本案第2项诉讼请求。本院认为，小店镇政府与银马公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。涉案工程至今未完工，严重超出了合同约定的竣工期限，银马公司也明确表示无法继续履行合同。基于上述情况，小店镇政府提出解除合同的主张，对此银马公司表示无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同，故本院对该诉求予以支持。对于鉴定费用，本案鉴定申请系小店镇政府提出，目的系证明多支付工程款的金额，但鉴定结果出具后，依据该意见小店镇政府不存在多支付工程款的情况，银马公司亦不应承担返还工程款的义务，为此小店镇政府放弃了该诉求，故因本案所支出的鉴定费用应由小店镇政府自行承担。综上所述，本院对小店镇政府的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除新乡市红旗区小店镇人民政府与河南银马建设有限公司于2012年12月1日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回新乡市红旗区小店镇人民政府的其他诉讼请求。案件受理费150元，由河南银马建设有限公司负担100元，由新乡市红旗区小店镇人民政府负担50元；鉴定费用250000元，由新乡市红旗区小店镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  李新生审判员  林 铎审判员  裴梅玲二〇二〇年一月六日书记员  唐 静