湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终398号上诉人（原审被告）：武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆，经营场所湖北省武汉市武昌区梅中区间地铁紫阳城1栋1-1-5。经营者：骆华军，男，1981年7月10日出生，彝族，住湖北省武汉市江夏区郑店街同心村付家湾3号。被上诉人（原审原告）：长沙市花千树酒店管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道麓山南路299号湖南大学天马留学生公寓综合楼。法定代表人：欧阳凡，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李印，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆（以下简称骆厨饭怕鱼土菜馆）因与被上诉人长沙市花千树酒店管理有限公司（以下简称花千树公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆厨饭怕鱼土菜馆的经营者骆华军，被上诉人花千树公司的委托诉讼代理人李印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆厨饭怕鱼土菜馆上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人以“饭怕鱼”作为店名营业仅几个月，事前不知道“饭怕鱼”是被上诉人的注册商标，在主观上并无侵权的故意。上诉人一审提供的证据可以证明“饭怕鱼”是餐饮行业的民间谚语和通用名称，被上诉人在湖南省只有几家店面，在全国或湖北省并未开设分店或连锁店，没有知名度。2.上诉人在开业前已申请注册“骆厨饭怕鱼”文字商标，该申请于2019年2月15日被受理，现处于公告期间，因此，本案应当中止审理，待申请结果出来后再恢复审理。3.上诉人使用的“饭怕鱼”与被上诉人的注册商标有明显区别，不易导致社会公众的误认。并且被上诉人在湖北省武汉市无分店或连锁店，也未在此区域内投入过任何广告宣传，在社会公众中不会产生混淆。综上，上诉人使用“饭怕鱼”和“骆厨饭怕鱼”的行为没有侵害被上诉人的商标权，也不构成不正当竞争，不应当承担民事责任。花千树公司辩称，上诉人使用的“饭怕鱼”和“骆厨饭怕鱼”标识与被上诉人的注册商标构成相同及近似，很容易造成消费者混淆，应当认定为构成商标侵权，并且上诉人的店面规模较大，侵权行为众多，其攀附被上诉人商誉的主观故意明显。上诉人的“骆厨饭怕鱼”目前处于受理状态，并未核准注册，被上诉人已经对其商标申请提出异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。花千树公司向一审法院起诉，请求判令骆厨饭怕鱼土菜馆：1.立即停止侵犯第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”注册商标专用权的行为；2.立即停止不正当竞争行为，停止使用含有“饭怕鱼”的个体户字号；3.赔偿经济损失及合理支出15万元（人民币，下同）；4.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月28日，花千树公司注册取得了第5763553号“饭怕鱼”文字商标，核定服务项目为第43类，包括饭店、餐馆等服务，有效期为2010年1月28日至2020年1月27日。2014年9月13日，上述商标被核准转让给案外人长沙市岳麓区饭怕鱼餐馆。2015年11月27日，上述商标又被核准转让给花千树公司。2017年11月14日，花千树公司注册取得了第20835023号“飯怕鱼”文字商标，核定服务项目为第43类，包括饭店、餐馆等服务，有效期为2017年11月14日至2027年11月13日。经花千树公司许可的相关门店，在使用上述商标期间，获得了一系列的荣誉。于2010年11月8日，被湖南省食文化研究会评为湖南省饮食文化名店；于2012年3月，被长沙市岳麓区消费者委员会评为2011年度诚信经营示范单位；被评为2013年湖南省首届本味美食节湖南十大经典本味餐饮品牌；于2015年11月，被湖南省餐饮行业协会评为湖南特色餐饮门店；被中国食文化研究会评为全国优秀餐饮考察基地。2018年12月26日，花千树公司向湖南省麓山公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证人员晏某、李某随花千树公司的委托代理人李鑫，来到位于湖北省武汉市武昌区文安街上名为“地铁紫阳城”的大楼前。该大楼一层有家门头招牌为“飯怕魚”的餐馆（以下简称涉案餐馆）。晏某使用公证处的手机对该餐馆外观和周边环境进行了拍照，共拍得照片5张。随后，晏某、李某与李鑫一同进入涉案餐馆内，李鑫以普通消费者的身份进行点餐，晏某使用公证处的手机对餐馆内环境、墙上悬挂的证照、点菜单、客单、菜品进行拍照，共拍得照片11张。消费结束后，李鑫支付了消费款，并取得POS单、发票和名片各一张。离开涉案餐馆后，晏某使用公证处的手机对上述POS单、发票和名片进行拍照，共拍得照片4张。2019年1月10日，公证处根据上述证据保全过程和结果，作出（2019）湘长麓证民字第177号公证书，并将证据保全中所得的20张图片作为公证书附件。该公证书及附件内容显示：1.涉案餐馆正门口使用了“飯怕魚”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的招牌。2.涉案餐馆正门口及内墙上陈列的菜品展示板上使用了“飯怕魚”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的标识。3.涉案餐馆内悬挂的灯笼上使用了“骆厨飯怕魚”字样的标识。4.涉案餐馆内墙上张贴有“飯怕魚”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的标识。5.涉案餐馆提供的菜单和名片上均标有“骆厨飯怕魚”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的标识。6.涉案餐馆提供的POS单上标有“饭怕鱼”文字。花千树公司为进行涉案证据保全公证，已支出公证费2500元、差旅费1038元、餐饮费168元及照片打印费48元；为本案诉讼财产保全，已交纳申请费1270元。一审法院另查明，花千树公司系有限责任公司，经营范围为酒店管理、餐饮管理、餐饮服务。骆厨饭怕鱼土菜馆系个体工商户，注册日期为2018年11月8日，经营范围为餐饮服务，经营场所位于湖北省武汉市武昌区梅中区间地铁紫阳城1栋1-1-5。涉案餐馆具体提供菜品、主食、酒水和饮料的销售、用餐服务，在其销售的菜品中，鱼类菜品所占的比例并不高。2019年2月12日，骆厨饭怕鱼土菜馆的经营者骆华军于第43类服务上申请注册“骆厨饭怕鱼”文字商标，该申请已于2019年2月15日被受理，但截至本案庭审之日，该商标并未被核准注册。词条“酒怕牛肉饭怕鱼”已被收录于上海辞书出版社于2011年出版的《中国俗语大辞典》中，意指最好的下酒菜是牛肉，最好的就饭菜是鱼肉。庭审前，湖北省烹饪酒店行业协会与湖北椒江商会分别出具《情况说明》，说明“饭怕鱼”是餐饮行业的民间谚语和通用名称，指最好的下饭菜或者就饭菜是鱼肉。骆厨饭怕鱼土菜馆提交的证据显示，本案庭审前其已将其门头招牌由“飯怕魚”更换为“骆厨饭怕鱼”；涉案餐馆内悬挂的灯笼上使用了“骆厨饭怕鱼”字样的标识；涉案餐馆提供的名片上标有“骆厨饭怕鱼”和“酒怕牛肉饭怕鱼”字样的标识；涉案餐馆提供的菜单上标有“駱厨饭怕鱼”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的标识。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。花千树公司已受让、注册取得涉案第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”注册商标，且上述商标均在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。1.关于骆厨饭怕鱼土菜馆的行为是否侵害商标权的问题第一，“饭怕鱼”并非商品或服务的通用名称。商品或服务的通用名称是指在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种类商品或服务的名称。本案中，虽然“饭怕鱼”来源于民间谚语，属于既有词汇，但从其词义来看，并无法将该词汇明确指向某种特定的商品或服务，因此将该词汇作为商标使用在餐馆服务之上，具有显著性，可以起到区别服务来源的作用，该词汇不属于商品或服务的通用名称。虽然骆厨饭怕鱼土菜馆提交了湖北省烹饪酒店行业协会和湖北椒江商会出具的《情况说明》，但该证据并未明确说明“饭怕鱼”具体指向何种商品或者服务，也无法证明该词汇已作为通用名称在餐饮行业内被普遍使用。因此，对于上述证据的证明内容，一审法院不予采信。第二，骆厨饭怕鱼土菜馆在其经营活动中使用“饭怕鱼”标识的行为并非描述性使用行为，而属于商标使用行为。首先，商标能被描述性使用，其前提是构成商标的词汇属于描述性词汇，即该词汇直接描述了其指定使用商品或服务的内容、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或其他特点。而从涉案商标的涵义来看，“饭怕鱼”表达的是“最好的就饭菜是鱼肉”的观点，并无描述性内容，未直接表示商品或服务的内容或主要原料，不属于描述性词汇。因此，对该商标的使用不属于描述性使用，而应属于商标性使用。其次，骆厨饭怕鱼土菜馆在其经营活动中，除鱼类菜品和米饭外，还大量提供其他类型菜品、主食、酒水及饮料的销售、用餐服务，上述商品和相关服务与“鱼”“饭”没有任何关联，因此骆厨饭怕鱼土菜馆在其经营活动中使用“饭怕鱼”标识，显然已超出描述性使用的范畴，而应属于商标性使用。综上，对于骆厨饭怕鱼土菜馆提出的其使用“饭怕鱼”标识属于描述性使用，不属于商标使用的答辩主张，一审法院不予支持。第三，骆厨饭怕鱼土菜馆在其经营服务中使用被控侵权标识的行为已侵害花千树公司的商标权。《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正，下同）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，根据当事双方提交的证据，骆厨饭怕鱼土菜馆存在下列两种使用被控侵权标识的行为：1.将其个体工商户字号中的“骆厨饭怕鱼”“饭怕鱼”以及对应的繁体文字作为商标在其经营活动中突出使用；2.将“酒怕牛肉饭怕鱼”以及对应的繁体文字作为商标在其经营活动中使用。对于以上使用行为，一审法院认为，首先，将被控侵权的“饭怕鱼”以及对应的繁体文字标识，分别与涉案商标相比，两者除字体存在细微差别外，文字内容和排列顺序完全相同，在视觉上基本无差别，属于相同商标。其次，将被控侵权的“骆厨饭怕鱼”“酒怕牛肉饭怕鱼”以及对应的繁体文字标识，分别与涉案商标相比，可以发现被控侵权标识中均含有涉案商标“饭怕鱼”文字，而该文字系上述标识中最具知名度和识别性的主要构成要素。因此，虽然被控侵权标识在“饭怕鱼”文字基础上，又添加了“骆厨”及“酒怕牛肉”文字，并对文字字体和排列方式作了修改，但上述改动并不足以使被控侵权标识与涉案商标之间产生明显的区分效果，仍易使相关公众产生误认或者认为存在特定的联系，故上述被控侵权标识与涉案商标属于近似商标。综上，由于骆厨饭怕鱼土菜馆从事的餐饮服务与涉案商标核定服务项目中的餐馆服务属于同一种服务，骆厨饭怕鱼土菜馆未经许可，擅自在其经营活动中使用上述与涉案商标相同或近似的被控侵权标识的行为，已侵害花千树公司对涉案商标享有的注册商标专用权。2.关于骆厨饭怕鱼土菜馆的行为是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月4日修订，下同）第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”该法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品，或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，花千树公司与骆厨饭怕鱼土菜馆均系从事营利性餐饮服务的经营者，两者之间存在竞争关系，其行为应受我国反不正当竞争法调整。经过花千树公司与其许可门店的持续经营使用及宣传，涉案第5763553号“饭怕鱼”和第20835023号“飯怕鱼”注册商标，在餐饮服务行业中已为相关公众熟知，已具有一定的知名度，在上述领域内已具有一定的影响。骆厨饭怕鱼土菜馆作为同样从事餐饮服务的经营者，与花千树公司存在竞争关系，应当知晓以上商标已在先注册、使用，并有一定影响。在此情况下，骆厨饭怕鱼土菜馆仍将涉案商标中的“饭怕鱼”文字，使用于其个体工商户字号中，其攀附涉案商标商誉的主观恶意较为明显，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与花千树公司有特定联系。因此，骆厨饭怕鱼土菜馆的行为已违反上述法律规定，构成不正当竞争。3.关于民事责任应如何承担的问题骆厨饭怕鱼土菜馆的行为已侵害花千树公司的商标权，并构成不正当竞争，故依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案中，花千树公司既未向法院举证证明骆厨饭怕鱼土菜馆因商标侵权及不正当竞争所获得的利益，也未举证证明其因商标侵权及不正当竞争所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，因此本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。一审法院综合考量涉案商标的知名度、侵权人的主观恶意、商标侵权及不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素，确定骆厨饭怕鱼土菜馆应赔偿经济损失70000元。此外，花千树公司为本案诉讼已支出公证费2500元、差旅费1038元、餐饮费168元及照片打印费48元，上述费用属于为制止侵权行为所支付的合理开支，应由骆厨饭怕鱼土菜馆承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条第三款、第四款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2019年8月2日作出（2019）鄂01民初4804号民事判决：一、骆厨饭怕鱼土菜馆于判决生效之日起立即停止侵害第5763553号“饭怕鱼”商标和第20835023号“飯怕鱼”商标的注册商标专用权的行为；二、骆厨饭怕鱼土菜馆于判决生效之日起三十日内停止使用含有“饭怕鱼”字样的个体工商户字号；三、骆厨饭怕鱼土菜馆于判决生效之日起十日内赔偿花千树公司经济损失（含合理开支）73754元；四、驳回花千树公司的其他诉讼请求。如逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由花千树公司负担300元，由骆厨饭怕鱼土菜馆负担3000元；诉讼财产保全申请费1270元，由骆厨饭怕鱼土菜馆负担。本院二审期间，上诉人骆厨饭怕鱼土菜馆围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。骆厨饭怕鱼土菜馆提交了两组证据，第一组证据为骆厨饭怕鱼土菜馆商标申请注册材料，拟证明骆厨饭怕鱼土菜馆于2019年2月开业后立即委托商标代理机构申请注册“骆厨饭怕鱼”商标，国家知识产权局已受理，现处于公告期内。第二组证据为花千树公司在湖南省××区的两家餐厅门店、菜谱、餐巾纸盒照片及消费发票和账单，拟证明花千树公司的“饭怕鱼”商标的字体和色彩组合与骆厨饭怕鱼土菜馆的“骆厨饭怕鱼”标识不相同；骆厨饭怕鱼土菜馆的菜品属于鄂菜，而花千树公司的菜品属于湘菜，且两者的装修风格不同，不会导致社会公众的混淆和误认。本院审查认为，骆厨饭怕鱼土菜馆提交的第一组证据只能显示骆厨饭怕鱼土菜馆已向国家知识产权局提出“骆厨饭怕鱼”的注册申请，但至今尚未被核准注册，该组证据与骆厨饭怕鱼土菜馆是否构成商标侵权和不正当竞争没有关联，本院不予采信。第二组证据无法证明骆厨饭怕鱼土菜馆和花千树公司经营菜系的区别，对于骆厨饭怕鱼土菜馆使用的“骆厨饭怕鱼”标识与涉案商标是否构成相同或近似，本院将综合全案予以评判。被上诉人花千树公司未提交证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.骆厨饭怕鱼土菜馆的行为是否构成侵害商标权；2.骆厨饭怕鱼土菜馆的行为是否构成不正当竞争；3.本案的民事责任如何承担。本院评判如下：一、骆厨饭怕鱼土菜馆的行为是否构成侵害商标权花千树公司依法取得第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”注册商标，其注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第七项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案骆厨饭怕鱼土菜馆的行为是否侵害了花千树公司的注册商标专用权，应根据前述法律及司法解释的规定综合分析。首先，从本案查明的事实来看，“饭怕鱼”与餐饮行业没有固定的关联关系，“饭怕鱼”并非餐饮行业的通用名称。骆厨饭怕鱼土菜馆在餐馆门头招牌、墙面菜品展示板、灯笼、菜单、客单和名片中均使用了“饭怕鱼”“骆厨饭怕鱼”及对应的繁体文字标识，此种将上述文字作为商业标识在经营活动中使用的行为，属于商标意义上的使用。其次，将“饭怕鱼”及对应的繁体文字标识与涉案商标相比较，虽然字形和字体存在细微区别，但两者呼叫识别的效果完全相同，文字表达的含义完全相同，要素组合后的整体结构相似。将“骆厨饭怕鱼”对应的繁体文字标识与涉案商标相比较，“骆厨”为经营者的姓氏，不具有显著性，起到主要识别作用的仍为“饭怕鱼”文字，并且与“骆厨”两字相比，“饭怕鱼”文字被单独放大排列，故两者也构成近似。第三，涉案商标核定的第43类服务项目包括餐馆服务，与骆厨饭怕鱼土菜馆从事的餐饮经营属于同一种服务。骆厨饭怕鱼土菜馆未经许可，在日常经营活动中大量使用与涉案商标相似的“饭怕鱼”“骆厨饭怕鱼”标识，并且将上述文字作为其字号在门头招牌、名片等上面突出使用，足以使相关公众产生混淆和误认，以上行为均属于侵害商标权的行为。骆厨饭怕鱼土菜馆认为其未侵害商标权的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、骆厨饭怕鱼土菜馆的行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品，或者与他人存在特定联系的混淆行为。首先，骆厨饭怕鱼土菜馆与花千树公司均从事餐饮服务，两者之间存在竞争关系。其次，在骆厨饭怕鱼土菜馆成立之前，涉案商标早已核准注册，并且经过花千树公司及相关许可方在经营中的持续使用，涉案商标在餐饮服务行业中已具有一定的影响力，对于相关公众来说，涉案商标与花千树公司建立了紧密的关系。第三，骆厨饭怕鱼土菜馆作为餐饮服务的经营者，在选择企业名称时应当对涉案商标中的“饭怕鱼”文字进行合理避让，但其仍将此文字用于个体工商户名称之中进行登记，足以使相关公众认为其与花千树公司存在特定联系，或对其服务来源产生混淆和误认。因此，骆厨饭怕鱼土菜馆的行为违背了诚实信用的原则和公认的商业道德，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争。骆厨饭怕鱼土菜馆认为未构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、本案民事责任的承担《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、消除影响等民事责任。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。根据本院前述分析，骆厨饭怕鱼土菜馆已侵犯花千树公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，则应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，一审法院判令其停止侵害涉案商标权及停止使用带有“饭怕鱼”字样的个体工商户字号，符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未举证证明花千树公司因被侵权所受到的损失以及骆厨饭怕鱼土菜馆因侵权所获得的利益，也未举证证明涉案商标的许可使用费，一审法院适用法定赔偿，并综合涉案商标的知名度、骆厨饭怕鱼土菜馆的经营时间和规模、侵权行为的性质等因素，酌情判决骆厨饭怕鱼土菜馆赔偿经济损失70000元，并无不当。对于花千树公司主张的公证费、差旅费等，系为本案维权所实际支出的合理开支，一审法院判决由骆厨饭怕鱼土菜馆予以承担，亦符合法律规定。综上所述，骆厨饭怕鱼土菜馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆负担。本判决为终审判决。审判长 彭 胜审判员 李 承审判员 冯雅婧二〇二〇年一月十五日法官助理张晶书记员聂玮焜