河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终4060号上诉人(一审原告)舒勇，男，汉族，1976年5月7日出生，住河南省信阳市浉河区。委托代理人张婷，北京京平律师事务所律师。上诉人(一审被告)信阳市人民政府。法定代表人尚朝阳，市长。委托代理人谭智中，信阳市自然资源和规划局工作人员。委托代理人周玉胜，河南银辉律师事务所律师。舒勇诉信阳市人民政府土地行政批复一案，舒勇、信阳市人民政府均不服南阳市中级人民法院（2019）豫13行初134号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。南阳市中级人民法院一审查明：舒勇原为浉河区五星乡琵琶山村村民。2003年9月30日，河南省民政厅作出豫民行批［2003］4号《关于信阳市撤销浉河区五星乡南湾乡和平桥区平桥镇前进乡实行城市管理体制的批复》，经省人民政府批准，同意信阳市浉河区五星乡、南湾乡和平桥区平桥镇、前进乡，将其行政区域划入城区，实行城市管理体制。2004年2月18日信阳市人民政府根据河南省民政厅豫民行批［2003］4号批复，作出信政文［2004］18号《关于撤销五星、南湾、平桥、前进四乡镇设立街道办事处的批复》，撤销原浉河区五星乡、南湾乡和平桥区的平桥镇、前进乡，设立7个街道办事处。2006年10月29日，信阳市国土资源局浉河一分局与信阳市浉河区五星乡人民政府签订了《征用（收回）土地协议》，将位于五星乡琵琶山村民组内土地面积1300033.7平方米宗地收回。2006年10月30日，信阳市人民政府作出信政土［2006］124号《关于收回浉河南岸琵琶山村部分国有建设用地并挂牌出让的批复》，舒勇所使用的原承包地在批复收回范围内。2019年7月，舒勇在诉信阳市人民政府2011年9月21日作出的信政土［2011］225号《关于办理p2006-1301宗地国有土地使用权出让手续的批复》一案中，知道被诉的信政土［2006］124号《关于收回浉河南岸琵琶山村部分国有建设用地并挂牌出让的批复》内容，于2019年8月2日提起行政诉讼，请求撤销信阳市人民政府于2006年10月30日作出《关于收回浉河南岸琵琶山村部分国有建设用地并挂牌出让的批复》（信政土［2006］124号）的行政行为。另查明，2013年6月20日，信阳市浉河区人民政府作出《信阳市浉河区琵琶山区域（十三宗地）建设项目土地房屋征收补偿安置方案》。2018年8月22日，琵琶山社区居民委员会代收舒勇土地及地上附着物补偿款248142元。舒勇原使用的土地区域已经开发建成居民小区及公共设施，并交付使用。南阳市中级人民法院一审认为：（一）被诉批复将涉案土地认定为国有土地证据不足。1．《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地为国家所有。《国务院法制办公室、国土资源部关于对第二条第（五）项的解释意见》（国法函［2005］36号）规定，上述第（五）项是指“农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”。结合上述规定，即便信阳市人民政府认为涉案土地属于农转非剩余土地，涉案土地仍需经征收程序才能由集体土地变为国有。2．依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》相关规定，农村土地由集体变为国有需由省级以上人民政府批准征收。至目前为止，信阳市人民政府未提供任何证明涉案土地在被诉批复作出时已被征收为国有的证据。（二）被诉批复决定同意收回涉案土地使用权缺乏事实和法律依据。即便涉案土地在被诉批复作出时为国有土地，信阳市人民政府也仅能在符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定的收回国有土地使用权法定情形的情况下将国有土地收回。而本案中，信阳市人民政府未提交收回涉案土地使用权的依据，应视为被诉批复没有依据。综上，被诉批复证据不足，适用法律错误，应予撤销。但考虑涉案土地上已建成小区和部分公共设施使用，判决撤销将给公共利益造成重大损失，不宜做出撤销被诉批复的判决。舒勇要求撤销被诉批复的理由不能成立，应不予支持。参照河南省高级人民法院对同类案件的处理结果，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条之规定，南阳市中级人民法院作出（2019）豫13行初134号行政判决，确认信阳市人民政府于2006年10月30日作出信政土［2006］124号《关于收回浉河南岸琵琶山村部分国有建设用地并挂牌出让的批复》违法；并责令信阳市人民政府对被诉批复采取相应的补救措施。舒勇不服一审判决，向本院上诉称，1.被诉批复应当被撤销。信阳市人民政府以违法批复将集体土地变更为国有土地并挂牌出让，严重违反了土地管理法等法律规定，规避了严格的土地审批制度，如果不纠正会造成更大的公共利益损害。2.一审判决第二项虽然责令信阳市人民政府对被诉批复采取相应的补救措施，但该补救措施不明确，没有可实际操作内容，起不到补救作用。综上，请求撤销一审判决并改判支持其诉讼请求。信阳市人民政府不服一审判决，向本院上诉称，1.其对拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案予以批准并作出被诉批复，属于上下级行政机关之间的内部审批行为，并未直接对外产生法律效果，对舒勇的权利义务不产生直接影响，不属于行政诉讼受案范围。2.舒勇与其作出的内部批复没有法律上的利害关系，被征收的地上建筑物已按照相关征收补偿安置方案给予舒勇相应的拆迁补偿，被诉批复对舒勇的合法权益明显不产生实际影响。3.舒勇提出的诉讼请求已超过起诉期限。舒勇早已知晓案涉土地上的房屋征收情况，其起诉已超过起诉期限。综上，请求撤销一审判决，改判驳回舒勇的诉讼请求。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。另查明，信阳市浉河区人民政府称涉案土地已出让给案外人并办理了国有土地使用证及建设规划许可证，舒勇原使用的土地区域已经完成部分开发建设。舒勇诉称因涉案土地上房屋被拆除，其已提起行政确认违法和赔偿之诉；因认为侵犯其权利对案外人的国有土地使用证及建设规划许可证亦提起撤销之诉等。舒勇诉称除房屋拆除之诉被人民法院确认违法外，其他诉讼均被驳回。本院认为，（一）、关于被诉批复是否可诉的问题。信阳市人民政府虽然主张被诉批复系内部审批行为，对当事人权利不产生直接影响不属于行政诉讼受案范围，但该批复的后续实施已产生舒勇涉案土地上房屋被拆除的事实发生，引起舒勇提起的一系列诉讼等情况，应当认定该批复已对舒勇权益产生实际影响为宜。（二）、关于被诉批复将涉案土地认定为国有土地的问题。《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》明确规定，集体土地变为国有土地需由省级以上人民政府批准征收。信阳市人民政府未提供证据证明涉案土地在被诉批复作出时已被征收为国有，故被诉批复将涉案土地认定为国有土地没有事实和法律依据。（三）、被诉批复应当确认违法。被诉批复将集体土地直接认定为国有土地无事实和法律依据，应予以撤销，但是涉案土地上已建成小区和部分公共设施使用，撤销将给公共利益造成重大损失，故应当判决确认违法但不撤销为宜。原审法院判决同时要求信阳市人民政府对批复采取补救措施，应理解为存在政府为进行城市建设项目的原因，但是应完善占用土地的相关手续及做好被拆迁对象的安置补偿或赔偿工作。至于舒勇的合法损失除与行政机关协商安置补偿外也可选择在提起的行政赔偿之诉时主张。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人舒勇和信阳市人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  肖海生审判员  苗春燕二〇二〇年一月十四日法官助理王红媛书记员董凯莉