福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽03刑终669号 原公诉机关福建省莆田市秀屿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马海波，男，1991年8月10日出生于宁夏贺兰县，回族，中专文化，务工，住宁夏青铜峡市，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月25日被寄押在银川市看守所，同年2月2日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人吴超生，福建大涵律师事务所律师。 福建省莆田市秀屿区人民法院审理福建省莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人马海波犯收买信用卡信息罪、盗窃罪一案，于二〇一九年十月二十九日作出（2019）闽0305刑初225号刑事判决。原审被告人马海波不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状及辩护词，听取莆田市人民检察院的审查意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）收买信用卡信息 2017年11月始，李某以每套200元-400元不等的价格将自己名下的中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、民生银行、浦发银行、招商银行、中国银行的银行卡及银行卡捆绑的U盾、手机卡等卖给被告人马海波，李某以将上述银行卡销户并重新办理的方式将银行卡循环卖给被告人马海波，数量共计25套。之后，被告人马海波还收买了王某3、魏某某、杨某、韩某某、唐某、董某等人共计20套银行卡及捆绑的U盾、手机卡等，被告人马海波将上述收购的银行卡及配套物件转卖给同案人“李小白”，后因银行卡不能使用，同案人“李小白”将王某3、魏某某、杨某、韩某某、唐某、董某等人的银行卡退寄回给被告人马海波，后上述银行卡在被告人马海波住所被公安机关依法查获并扣押。 （二）盗窃 2018年5月22日，被害人林某被冒充其同村好友郑国潘的人以垫付船员办证费用为由转账诈骗，被害人林某于同日向同案犯李某的中国银行账户（账号为62×××12）转账18600元。2018年5月23日，被告人马海波通过同案人“李小白”得知同案犯李某卡内有钱款，遂伙同同案犯李某于次日到银川市中国银行股份有限公司石嘴山市惠农区支行以挂失补办的方式，从卡内取现18600元，后被告人马海波分得7000元，同案犯李某分得8600元，同案人“李小白”分得3000元。 2019年1月21日，银川市公安局兴庆区分局民警在兴庆区高台十二队将有吸毒嫌疑的被告人马海波带回接受调查并将其寄押在银川市看守所后依法移交莆田市公安局秀屿分局。 另查明，被告人马海波于2019年1月22日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局处以行政拘留五日，后于2019年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被莆田市公安局秀屿分局寄押在银川市看守所。公安机关于2018年6月13日对被告人马海波位于宁夏银川市安庆区天都十六区4号楼801室的租住处查获并扣押了中国工商银行卡一张、河南省农村信用社银行卡一张、华夏银行卡一张及瑞银信无限ＰＯＳ终端机五台等；同日对被告人马海波收件地址为宁夏银川市兴庆区新华东街290号建发东方公寓Ａ座的大厅快递柜里提取并扣押2个收件人为“杨帆”（被告人马海波的化名，微信名为Ａ大哥，微信号为×××）顺丰快递盒子（内有董某身份证复印件一张及浦发银行卡一张、招商银行卡一张、中国银行卡一张；唐某身份证复印件一张及光大银行卡一张、华夏银行卡一张、中信银行卡一张；韩某某身份证复印件一张及中国建设银行卡一张、建设银行Ｕ盾一个；杨某身份证复印件一张及中国建设银行卡一张、建设银行Ｕ盾一个；手机卡一张、建设银行Ｕ盾一个、中国建设银行卡一张；魏某某身份证复印件及建设银行Ｕ盾、中国建设银行银行卡一张、工商银行Ｕ盾一个、中国工商银行卡一张；中国建设银行Ｕ盾一个、手机卡一张、中国建设银行卡一张、中国银行Ｕ盾一个、中国银行卡一张、中国银行业务申请及交易确认单一张）。 原审认定上述事实的证据有：被害人林某的陈述，证人王某1、王某2的证言，搜查笔录及照片、提取笔录及提取的包裹内物品照片、扣押决定书及扣押清单、接受证据清单、卡号信息及银行卡交易明细、ＱＱ及微信账户信息及聊天记录截图、短信截图、个人客户挂失申请书、现场治安调解协议书、行政处罚决定书、个人综合服务信息变更申请表及现金取款凭证，被告人马海波及同案犯李某的供述等证据证实，且被告人马海波在原审庭审中亦无异议。 原判认为，被告人马海波收买他人信息卡信息资料，数量巨大，其行为已构成收买信用卡信息罪；另伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段盗走他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人马海波归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人马海波犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、被告人马海波犯收买信用卡信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑六年，并处罚金人民币56000元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币56000元。二、责令被告人马海波在判决生效之日起五日内退出违法所得人民币7000元返还给被害人林某，并对总额人民币18600元承担连带返还责任。三、暂扣在莆田市公安局秀屿分局涉案的银行卡、Ｕ盾及手机卡，予以没收，依法处理。 上诉人马海波及其辩护人诉辩称：上诉人马海波收买的并非信用卡信息资料，而是银行储蓄卡，不应按收买信用卡信息罪认定。辩护人还提出辩护意见称：原判认定上诉人马海波收买数量45套事实不清，证据不足。 莆田市人民检察院经审查认为：1、原判认定上诉人马海波犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议予以维持；2、原判认定上诉人马海波犯收买信用卡信息罪，事实清楚，但定性错误，应定性为妨害信用卡管理罪，本案涉及信用卡数量为45张，应当认定为非法持有他人信用卡“数量较大”，建议依法改判。 经审理查明：原判认定上诉人马海波出售45张他人真实信用卡以及伙同他人盗走他人钱款18600元的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，且上诉人马海波亦无异议，本院予以确认。 关于辩护人提出原判认定上诉人马海波收买数量45套事实不清，证据不足的辩护意见。经查，上诉人马海波、同案犯李某的供述能相互印证，并有扣押清单、QQ及微信账户信息及聊天记录截图、短信截图等证据在案佐证，可以认定上诉人马海波收买他人银行卡的数量为45套，且上诉人马海波对收买45套他人银行卡后转卖给同案人“李小白”的事实亦无异议。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人马海波及其辩护人提出上诉人马海波收买的并非信用卡信息资料，不应按收买信用卡信息罪认定的诉辩意见，及莆田市人民检察院提出本案应定性为妨害信用卡管理罪的检察意见。经查，行为人为了伪造信用卡而窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，构成刑法第一百七十七条之一第二款规定的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，本案中上诉人马海波非法持有并出售45张他人信用卡，持卡人收取报酬虽然同意由他人使用其信用卡，但根据《银行卡业务管理办法》第28条规定，银行卡只限本人使用，不得出租或转借，由于出售行为不合法，收购人亦无法取得合法持有的依据，且妨害信用卡管理罪侵犯的客体是金融管理秩序，属于社会法益而非个人法益，因此持卡人自愿出售信用卡不能阻却收购人持有行为的非法性，故上诉人马海波非法持有并出售45张他人信用卡的行为构成妨害信用卡管理罪。莆田市人民检察院提出本案应定性为妨害信用卡管理罪的检察意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人马海波非法持有并出售45张他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；上诉人马海波还伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段盗走他人财物计18600元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应数罪并罚。原判认定上诉人马海波的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原判对上诉人马海波非法持有并出售45张他人信用卡的行为定性错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条和《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下： 一、维持莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305刑初225号刑事判决第一项中对上诉人马海波犯盗窃罪的定罪量刑部分判决、第二项中责令上诉人马海波退出违法所得的判决、第三项中对涉案银行卡、U盾及手机卡予以没收的判决； 二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305刑初225号刑事判决第一项中对上诉人马海波犯收买信用卡信息罪定罪量刑及决定执行部分的判决； 三、上诉人马海波犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币50000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币56000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2022年7月24日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长  董金勇 审判员  郑飞鹏 审判员  郑文贤 二〇二〇年一月十五日 书记员  黄梅珠 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2、《中华人民共和国刑法》 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。 有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的； （二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的； （三）非法持有他人信用卡五十张以上的； （四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的； （五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。 违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。 4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。