云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2323民初639号 原告（反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司，住所：云南省昆明市五华区一二一大街266号2幢4单元403号。法定代表人：起从旺，男，1971年5月12日生，彝族，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李连平、安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限均为特别授权。 被告（反诉原告）：邓光华，男，1973年1月15日生，汉族，云南省牟定县人。 委托诉讼代理人：胡加国，云南林睿律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称昆明千洲公司）与被告（反诉原告）邓光华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）昆明千洲公司的委托诉讼代理人李连平、安琪，被告（反诉原告）邓光华及其委托诉讼代理人胡加国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告昆明千洲公司向本院提出诉讼请求：1.判令邓光华支付昆明千洲公司工程尾款40600元，并支付逾期付款利息（以40600元为基数，自2017年3月7日起至款项全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，截止2019年5月20日为6468.51元）；2.诉讼费由邓光华承担。事实及理由：2016年9月1日，昆明千洲公司与邓光华就牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房建设项目邓光华家37号房工程签订了《钢结构房屋建设合同》，约定钢结构和混凝土楼板面、土建内外装部分由昆明千洲公司施工。现工程已全部完工，并于2017年3月6日交房，邓光华已实际装修并入住，但至今尚欠昆明千洲公司工程款40600元，经多次催要拒不支付。 被告邓光华辩称，1.昆明千洲公司承建的房屋未经邓光华验收，且存在如下严重质量问题：水管未安通，三楼卫生间漏水，主水管不通，卫生间瓷砖空壳、脱落，一、二楼无水，内外墙体不同程度开裂，多处起皮、脱落，一楼后门吊脚处砂灰未抹平；2.昆明千洲公司拒绝对房屋存在的质量问题进行修复，违约在先，应承担修复义务及全部修复费用。根据双方签订的合同，在昆明千洲公司未按照邓光华的要求将房屋存在的质量问题修复前，邓光华有权拒绝支付未付工程款；3.昆明千洲公司有部分工程未做，但仍将未做项目计算在工程价款内，工程价款与实际工程量不符。建筑工程计价清单中的门包含一道双开防盗门，该门的单价是900元，但昆明千洲公司没有实际安装却仍然将900元的价款计算在内，应当扣除；昆明千洲公司施工产生的水电费、管理费共850元未支付，该费用已经由邓光华垫付，应在工程款中扣除；4.昆明千洲公司要求支付利息无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案中房屋建设工程既未经竣工验收，双方也未办理交付手续，且合同约定剩余款项支付方式是工程完工验收合格，故邓光华不需要支付任何利息。即使要支付利息，昆明千洲公司主张的利息计算方式明显超出了法律规定的范围。 反诉原告邓光华向本院提出反诉：1.判令昆明千洲公司返还多支付的工程款34632元；2.判令昆明千洲公司对邓光华的房屋进行修复，并承担全部修复费用；3.判令昆明千洲公司支付水电费850元；4.判令昆明千洲公司支付违约金5000元；5.诉讼费由昆明千洲公司承担。事实及理由：昆明千洲公司未按设计图纸施工，在合同中虚报房屋建筑面积33.09㎡，虚增工程款34632元。2016年9月1日，邓光华与昆明千洲公司签订《钢结构房屋建设合同》，约定昆明千洲公司为邓光华承建的房屋面积为249㎡，单价1046.6元／㎡。但工程完工后，邓光华发现图纸上载明的房屋建筑面积是215.91㎡，但合同记载的面积是249㎡，昆明千洲公司已经违约，应承担违约责任。根据合同约定，昆明千洲公司负有保证房屋质量达到法定标准并经验收合格的义务，否则应无偿修理或返工，并赔偿由此给邓光华造成的经济损失。房屋完工后，邓光华发现房屋存在多处质量问题，多次要求公司进行修复，但公司拒绝修复。 反诉被告昆明千洲公司辩称，公司已严格按照合同约定和图纸施工，涉案房屋已于2017年3月6日交付使用，邓光华已经入住并实际使用两年多，房屋不存在任何质量问题，因此对邓光华的反诉请求中除第三项外均应当予以驳回。在签订合同时，公司与乡政府、村委会、建房户各方协商一致后确定房屋面积为249㎡（图纸中建筑面积215.91㎡、楼梯面积43.14㎡、房屋挑檐面积26.34㎡），该房屋实际总面积为290㎡，公司已将楼梯面积和房屋挑檐面积减半计算，已经让利邓光华约40㎡，所以应该驳回第一项反诉请求。邓光华提出房屋存在质量问题及未按图纸施工，没有事实及法律依据，应当予以驳回。邓光华没有按合同约定履行支付工程款义务，其存在违约，昆明千洲公司没有违约，所以对邓光华反诉要求支付违约金的请求不应得到支持。 在诉讼过程中，原告（反诉被告）昆明千洲公司为证实其诉讼主张，向本院提交了下列证据： 1.营业执照、法定代表人身份证明书、身份证，欲证实昆明千洲公司的诉讼主体资格及法定代表人身份情况； 2.《钢结构房屋建设合同》，欲证实2016年9月1日，昆明千洲公司与邓光华签订合同，约定邓光华将其异地扶贫搬迁安置点的房屋钢结构和混凝土楼板面、土建内外装部分发包给昆明千洲公司承建，双方约定工程验收后邓光华应支付全部工程款； 3.《情况说明》，欲证实涉案工程已经完工，于2017年3月6日交房，邓光华已装修入住； 4.建筑业企业资质证书，欲证实昆明千洲公司具有相应的施工资质。 经质证，邓光华对昆明千洲公司提交的证据1三性无异议，但认为其经营范围是从事金属结构房屋的安装，不能证明其有施工资质；对证据2部分内容的真实性有异议，认为建筑面积与施工图纸记载的面积不一致，该工程没有经过验收，未实际交付，当事人也未装修入住；对证据3的三性不认可，认为与客观事实不符；对证据4无异议。 被告（反诉原告）邓光华为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1.身份证，欲证实其身份情况及诉讼主体资格； 2.施工设计图，欲证实昆明千洲公司没有按照设计图的要求施工，设计图上的建筑面积是215.91㎡，但合同上填写的面积是249㎡，虚报面积33.09㎡，施工设计图纸已经包含楼梯踏步的内容，昆明千洲公司提出的楼梯踏步属于重复计算； 3.收款收据，欲证实邓光华已经按照合同约定及时支付给昆明千洲公司工程款220000元，代昆明千洲公司垫付了水电费850元，邓光华没有违约行为； 4.照片，欲证实昆明千洲公司承建的房屋存在质量问题且拒绝修复，构成违约； 5.证明及《关于牟定县蟠猫乡古岩村委会大古岩村异地扶贫搬迁安置点建设项目A户型建设工程面积计算说明》，欲证实邓光华未实际入住，设计图纸是云南广厦规划设计院有限公司设计，设计图纸的面积包含整栋房屋的建筑面积，在施工过程中没有提出过图纸变更的要求。 经质证，昆明千洲公司对邓光华提交的证据1无异议；对证据2的三性均不认可，认为是复印件，没有原件核对，也没有任何签章；对证据3无异议；对证据4的三性均不予认可，认为无法确认拍照的时间、地点及拍摄对象，即使反映的情况属实，也只属于维修的范围，不能以此拒付工程尾款，如果邓光华支付了相应的工程尾款，昆明千洲公司会进行维修；对证据5的三性均不认可，认为邓光华已经入住，工程面积计算说明不符合证据的形式要件，应该由说明人到庭作证，即使该说明是真实的，也不足以证明邓光华所主张的事实，恰恰证明在合同签订前对建筑面积进行了变更，建筑面积没有包含楼梯及挑檐的面积，且该说明无法确认是针对哪一份图纸做出的。 在审理过程中，邓光华于2019年7月22日向本院申请对昆明千洲公司承建邓光华户房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商一致同意由本院委托云南楚雄公正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月5日，司法鉴定中心作出云南公正（2019）司鉴字第190号《司法鉴定意见书》。 经质证，昆明千洲公司对鉴定意见三性及证明目的均不予认可，认为鉴定意见书存在大量与事实不符的错误认定，该房屋于2017年3月6日交付，邓光华已实际入住使用。现有材料无法证实排水管排入暗沟系邓光华自行施工。鉴定人无建设工程质量评定资质，其对房屋质量部分出具的鉴定意见不合法，鉴定人所持证书范围为工程造价纠纷鉴定，不包含建设工程质量评定，属超越资质进行鉴定，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款的规定，应当重新鉴定。现场勘验未经法院同意，且无昆明千洲公司人员到场，鉴定程序不合法。鉴定人在未经法院同意，且昆明千洲公司工作人员不在场的情况下，就与邓光华完成了现场勘验，违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14.2条的规定。修复范围未经昆明千洲公司确认，程序不合法，且鉴定机构不具有设计资质，无权出具修复方案。昆明千洲公司作为当事人未参与勘验，也未确认加固修复范围。实际上，涉案房屋建筑面积为设计图纸所约定的215.91㎡，后双方协商一致增加了楼梯和挑檐部分的工程量，但为了避免单价过高，且方便计算，双方决议通过增加约定面积的方式，对合同总价款进行调整，由此形成了合同记载的“总建筑面积249㎡，总价款260600元”。此外，昆明千洲公司申请向蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料。对鉴定费发票三性认可，但认为该费用系邓光华为了承担其举证责任而产生，应由邓光华承担。邓光华对鉴定意见三性均无异议。 通过当事人对证据的质证，并经本院对本案证据进行全面客观地审核判断后认为，昆明千洲公司提交的证据1、3、4客观真实、来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定；证据2，因《司法鉴定意见书》鉴定的建筑面积为210.58㎡，故该合同中第三条“总建筑面积249㎡，总价260600元”无效，根据合同法的规定，合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，合同中其他条款系双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立，合法有效，本院对合同其他部分的证明力予以认定。邓光华提交的证据1、3客观真实、来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定；证据2、5，因《司法鉴定意见书》鉴定的建筑面积为210.58㎡，故对该证据中关于房屋建筑面积为215.91㎡的证明力不予认定，对其余证明力予以认定；证据4，与鉴定意见书能够相互印证，本院对其证明力予以认定。虽然昆明千洲公司对《司法鉴定意见书》提出异议，但本院审查后认为，本院依据邓光华申请鉴定的范围委托鉴定，并未涉及工程质量鉴定，虽然在该司法鉴定意见书中记载有“房屋质量问题”的7项内容，但其中第（4）属于未按图纸施工的范围，其他属于显而易见的不符合双方合同约定存在问题的部分，且昆明千洲公司在庭审质证时也陈述如果邓光华支付了相应的工程尾款，公司会进行维修，故并不需要另行对其是否存在质量问题进行单独鉴定。鉴定机构对存在问题的部分进行修理、重做的造价进行鉴定，鉴定人员具有相应的鉴定资质，因此昆明千洲公司提出鉴定人员超越资质鉴定的理由不成立。经本院核实，鉴定人员于2019年8月22日上午现场勘验时，施志春在场并签字捺印，而施志春系昆明千洲公司的工作人员（在昆明千洲公司于2019年12月申请施志春作为证人出庭作证的申请书中载明，施志春系“蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房”项目经办人），故昆明千洲公司提出其工作人员不在场的情况下鉴定人员完成了现场勘验的理由不成立。本院到蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料，但无相关材料，查阅会议记录本，均无双方协商确定建筑面积的记录，故昆明千洲公司提出双方决议通过增加约定面积的理由不成立。邓光华建盖的房屋系根据云南广厦规划设计院有限公司设计的图纸进行施工的新建房屋，而非对既有的房屋和灾损房屋进行加固修复，不需要另行由有相应资质的设计单位出具加固修复设计方案，故昆明千洲公司提出鉴定机构不具有设计类资质、无权出具修复方案的理由不成立。综上，该鉴定意见客观真实、来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定。同时，该鉴定意见书并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院对昆明千洲公司申请重新鉴定不予准许。另本案的开庭时间是2019年7月18日，并于当日庭审结束，除申请鉴定外，在庭审中各方均陈述无其他证据提交，已无再次开庭的必要，昆明千洲公司于2019年12月向本院申请证人施志春出庭作证不符合相关法律规定，本院不予准许 根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下： 2016年9月1日，邓光华（甲方）与昆明千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，约定邓光华将牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点37号房屋以包工包料的方式发包给昆明千洲公司承建，承建的项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外墙腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等），工程单价为1046.60元／㎡。乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方130000元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方100000元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方。乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸要求施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可再进行施工。因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除本合同并拒绝支付未付款项。乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元整。合同自签订之日起生效。合同还对其他事项作了约定。该房屋的施工图由云南广厦规划建筑设计院有限公司设计，昆明千洲公司具有钢结构工程专业承包叁级的建筑业企业资质证书。合同签订后，昆明千洲公司即进行施工，该房屋于2017年1月12日完工，2017年3月6日交给邓光华，邓光华已经接收了该房屋。邓光华已支付给昆明千洲公司工程款220000元，代昆明千洲公司垫付水电费850元。2019年6月4日，昆明千洲公司向本院提起诉讼，邓光华于2019年7月11日提起反诉，并于7月22日申请对该房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、如未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经鉴定，云南楚雄公正司法鉴定中心于2019年11月5日出具云南公正（2019）司鉴字第190号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.房屋的建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；2.质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22419.93元，此项费用应由施工方承担，其相应造价，应在总结算价中予以扣除。邓光华支付了鉴定费4500元。 本院认为，邓光华将房屋发包给具有钢结构工程专业承包资质的昆明千洲公司建盖，双方签订的《钢结构房屋建设合同》除总建筑面积、总价外的部分依法成立、合法有效。 关于本诉部分。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款”。本案中，邓光华的房屋2017年1月12日完工，2017年3月6日交给邓光华，虽然该房屋已经竣工未经验收，但是邓光华已接收该房屋，至今已经有两年多，也无证据证实经第三方鉴定为不合格，故本院对昆明千洲公司要求邓光华支付价款的主张予以支持。昆明千洲公司未提交工程签证及双方协议变更图纸施工的任何证据，故本院对昆明千洲公司提出变更图纸施工及增加工程量的主张不予采纳，对该房屋的建筑面积，根据鉴定意见确定为210.58㎡。按照双方在合同中约定的计价方法1046.6元／㎡，邓光华应该支付的价款为220393元（210.58㎡×1046.6元／㎡），扣减已经支付的220000元，实际还应支付393元。双方在合同的付款方式中约定剩余款项待工程完工验收合格后邓光华一次性支付，但本案昆明千洲公司为邓光华承建的房屋没有经过验收，且双方对邓光华欠付的工程价款均存在争议，昆明千洲公司要求邓光华支付逾期付款利息的主张，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，故本院对昆明千洲公司的该项诉讼请求不予支持。 关于反诉部分。本院在本诉中确认邓光华还应支付给昆明千洲公司工程价款393元，故对邓光华要求昆明千洲公司返还多支付的工程价款34632元的诉请不予支持。对于昆明千洲公司未按图纸施工和未按双方合同约定存在问题的部分，根据本案的实际情况，为有利于执行，以邓光华自行处理或另行找人修复，修复费用由昆明千洲公司承担为宜。两面山墙未抹灰、卫生间未安装排风管道、卫生间水管漏水、排水管未排入暗沟、墙面开裂属于非常明显的不符合双方合同约定的存在问题，该部分的修复费用及昆明千洲公司未按图纸施工部分的费用根据鉴定意见确定。昆明千洲公司对邓光华垫付了水电费、管理费共850元无异议，该费用应由昆明千洲公司付给邓光华。双方在合同中约定由于昆明千洲公司其他原因造成合同无法履行的，昆明千洲公司应向邓光华支付违约金5000元，本案的合同已经履行，并不存在合同无法履行的情形，故本院对邓光华要求昆明千洲公司支付5000元违约金的请求不予支持。昆明千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在邓光华提出实际建筑面积与合同中的面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为邓光华的主张无依据，致使本案进行鉴定，而鉴定意见能够证实邓光华的主张，故鉴定费应由昆明千洲公司承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）邓光华支付原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司工程款393元，款限本判决书生效后十日内交付本院转交； 二、驳回原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司的其他诉讼请求； 三、由反诉被告（原告）昆明千洲金属结构工程有限公司支付反诉原告（被告）邓光华修理、返工费22419.93元，款限本判决书生效后十日内交付本院转交； 四、由反诉被告（原告）昆明千洲金属结构工程有限公司支付反诉原告（被告）邓光华垫付的水电及管理费850元、鉴定费4500元，款限本判决书生效后十日内交付本院转交； 五、驳回反诉原告（被告）邓光华的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费488元，由昆明千洲金属结构工程有限公司负担483元（已付），由邓光华负担5元（限本判决书生效后十日内交本院）。反诉案件受理费411元，邓光华负担177元（已付），由昆明千洲金属结构工程有限公司负担234元（限本判决书生效后十日内交本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员 涂 敏 二〇二〇年一月三日 书记员 雷兴美