北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0118民初12655号原告：天合光能（北京）系统集成有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：高纪凡，董事长。委托诉讼代理人：董双全，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国熙，男，1971年12月15日出生，汉族，系天合光能（北京）系统集成有限公司商用事业部经理，住北京马甸月季园。被告：宁波天安（集团）股份有限公司，住所地象山丹东街道。法定代表人：蒋梅姣，总经理。委托诉讼代理人：章学敏，男，1975年3月13日出生，汉族，系宁波天安（集团）股份有限公司员工，住浙江省宁波市。委托诉讼代理人：俞丹振，男，1984年11月26日出生，汉族，系宁波天安（集团）股份有限公司员工，住浙江省象山县。第三人：河北宁丰电气设备有限公司，住所地丰宁满族自治县大阁镇经济开发区。法定代表人：杜立群，执行董事。委托诉讼代理人：魏喜坤，男，1996年1月17日出生，满族，系河北宁丰电气设备有限公司员工，住河北省承德市。原告天合光能（北京）系统集成有限公司（以下简称天合光能公司）与被告宁波天安（集团）股份有限公司（以下简称宁波天安公司）、第三人河北宁丰电气设备有限公司（以下简称宁丰电气公司）保证合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天合光能公司的委托诉讼代理人董双全、被告宁波天安公司的委托诉讼代理人章学敏、俞丹振，第三人宁丰电气公司的委托诉讼代理人魏喜坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天合光能公司向本院提出诉讼请求：1.要求宁波天安公司支付款项25709364元及违约金（以26409364元为基数，自2017年10月14日起至实际付清前述款项之日止，按日0.5‰予以计算）；2.诉讼费由宁波天安公司承担。诉讼过程中，天合光能公司增加一项诉讼请求：要求宁波天安公司支付天合光能公司因申请保全所支出的保险费61876.83元。事实和理由：2017年9月20日，天合光能公司与宁丰电气公司签订《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》（下称“主合同”），约定就宁丰电气屋顶分布式光伏发电项目（下称“项目”），由天合光能公司负责与项目有关的所有勘察、设计、采购、施工和试运行工作，宁丰电气公司向天合光能公司支付工程款。工程款按项目进度支付，质保金为主合同总价的5%，在光伏电站设备通过240小时试运行期的一年后支付。主合同总价为36270574.62元，其中包括光伏系统单瓦单价为5.45元/W，光伏系统施工固定总价为5.45元/Wx5.9MW=32155000元，新建厂房价格总价为4115574.62元。2017年9月28日，天合光能公司与宁丰电气公司签订了《光伏承建EPC合同补偿协议一》（下称“补充协议一”），约定减少主合同总价及变更预付款、进度款金额等，减少后的总价为32155000元，即施工减少主合同新建厂房部分。2017年11月20日，天合光能公司与宁丰电气公司签订了《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同补充协议二》，约定在补充协议的总价基础上增加电缆及辅材数量，增加工程款金额为897320元。宁波天安公司与天合光能公司签订了《担保协议》，约定宁波天安公司就主合同项下宁丰电气公司对天合光能公司负有的36270574.62元债务及相关违约责任向天合光能公司承担连带责任保证。天合光能公司全面履行了主合同、补充协议一、补充协议二约定的义务，项目于2017年12月30日完成竣工验收和并网。经宁丰电气公司确认，项目光伏系统实际工程量为4714200W，即宁丰电气公司应向天合光能公司支付的光伏系统部分工程款为25692390元、电缆及辅材部分的款项为716974元，合计26409364元。宁丰电气公司仅在2017年12月29日向天合光能公司付款200000元、2018年5月14日付款500000元，截至目前尚欠25709364元，经天合光能公司多次催要无果，故诉至法院。宁波天安公司答辩称，不同意天合光能公司的诉讼请求。事实理由：一、宁波天安公司未与天合光能公司签订保证合同，《担保协议》并非宁波天安公司的真实意思表示，《担保协议》无效；二、天合光能公司提供的产品质量不合格，无权主张货款；三、主合同未经过结算，债权债务数额不明确；四、补充协议增加了合同金额，增加的部分不在保证范围内；五、天合光能公司主张的保险费不在担保范围中；六、按照合同约定，违约金最多不超过合同总价款的5%，因此天合光能公司主张的违约金数额有误。宁丰电气公司述称，不同意天合光能公司的诉讼请求。事实理由：一、工程未经实际结算，天合光能公司未按要求在工程竣工验收后编制提交竣工结算资料，工程实际造价未经过双方确认；二、在天合光能公司离场后，工程仍存在部分未安装现象，电缆和辅助材料的实际用量未经过双方确认；三、发电光伏组件，实测功率低于合同约定的265WP，实测平均功率为251.44WP，存在发电量不足的质量问题。名牌上标示的功率为270WP，存在虚标现象，天合光能公司以此功率数据计算工程量存在虚报事实。本院经审理认定事实如下：一、主合同签订情况2017年9月20日，宁丰电气公司（发包方）与天合光能公司（承包方）签订《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》（合同编号为：TPV-A112-1709-XSC-473-0）及附件。合同主要条款有：“3.1合同总价。本合同总价为36270574.62元，合同总价为光伏系统和新建厂房两部分总价的总和（该条款内的价格均为含税价）：第一部分光伏系统单瓦单价为5.45元/W,光伏系统施工合同固定总价为5.45元/Wx5.9MW=3215.5万元（实际总价以实际安装容量验收结算为准）；第二部分为新建厂房价格，总价为4115574.62元。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同总价不作调整。3.2付款方式。3.2.1预付款。在合同生效后7个工作日内，发包方向承包方支付施工合同固定总价的10%作为预付款，金额为3627057.46元；3.2.2进度款一：2018年4月5日前，承包方完成合同范围内主要设备进场及组件安装工作，发包方向承包方支付施工合同固定总价的45%作为进度款一，金额为16321758.58元；3.2.2进度款二：2018年7月5日前，承包方完成工程竣工并具备并网条件，发包方向承包方支付施工合同光伏部分固定总价的40%加上新厂房建设总价的45%作为进度款二，金额为14714008.58元；3.2.4质保金：施工合同光伏部分总价的5%作为质保金，金额为1607750元，在光伏电站设备通过240小时试运行期的一年后支付（实际以结算总容量的总价为准）；3.2.5发包方应确保各阶段款项的按时支付，若延迟付款则按照合同总额万分之5每天（金额为18081.19元/天）的罚息继续罚款。6.质量保证与索赔。6.1本合同范围内的质保期如下：6.1.1电气管线、设备安装系统为一年；6.1.2逆变器：五年；6.1.3光伏组件：线性质保十年；6.2任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向对方支付违约金。违约金为不超过合同总金额的5%”；11.1凡与本合同有关而引起的一切争议，双方应首先通过友好协商解决。如仍不能解决，双方同意任何一方可以提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决;11.2双方约定仲裁地点为北京。”该合同还对其它事项进行了约定。2017年9月28日，宁丰电气公司（发包方）与天合光能公司（承包方）签订《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同补充协议一》及附件。协议主要条款有：“总则：发包方和承包方双方就河北宁丰电气设备有限公司屋顶分布式光伏发电项目于2017年9月20日签订《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》，由于发包方与承包方协商一致对原合同进行调整，特前述本补充协议一，本项目均按照本补充协议一项下内容执行。1.合同范围和条件。河北宁丰电气设备有限公司屋顶分布式光伏发电项目，由承包方负责与项目有关的所有勘察、涉及、采购、施工和试运行工作。3.1合同总价。本合同总价为32155000元，合同总价为光伏系统总合同价：光伏系统单瓦单价5.45元/瓦，光伏系统施工合同固定总价为5.45元/瓦x5.9MW=3215.5万元（实际总价以实际安装容量验收结算为准）。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同总价不作调整。3.2付款方式。3.2.1预付款。在合同生效后7个工作日内，发包方向承包方支付施工合同固定总价的10%作为预付款，金额为3215500元；3.2.2进度款一：2018年4月5日前，承包方须在合同工期内完成竣工并满足项目并网条件，发包方向承包方支付施工合同固定总价的45%作为进度款一，金额为14469750元；3.2.2进度款二：2018年7月5日前，承包方须在合同工期内完成竣工并满足项目并网条件，发包方向承包方支付施工合同固定总价的40%作为进度款二，金额为12862000元；3.2.4质保金：施工合同总价的5%作为质保金，金额为1607750元，在光伏电站设备通过240小时试运行期的一年后支付（实际以结算总容量的总价为准）；3.2.5发包方应确保各阶段款项的按时支付，若延迟付款则按照合同总额万分之0.5每天（金额为16077.5元/天）的罚息继续罚款。6.质量保证与索赔。6.1本合同范围内的质保期如下：6.1.1电气管线、设备安装系统为一年；6.1.2逆变器：五年；6.1.3光伏组件：线性质保十年；6.2任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向对方支付违约金。违约金为不超过合同总金额的5%”；11.1凡与本合同有关而引起的一切争议，双方应首先通过友好协商解决。如仍不能解决，双方同意任何一方可以提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决;11.2双方约定仲裁地点为北京。”补充协议一还对其它事项进行了约定。2017年11月20日，宁丰电气公司（发包方）与天合光能公司（承包方）签订《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同补充协议二》及附件，协议主要条款有：“双方经协商一致，就项目工程合同总金额的调整事宜，签订本补充协议二：1.双方同意在原合同基础上增加电缆及辅材数量。增加的数量配置及金额详见附件1。2.本补充协议二约定的、新增工程款额为897320元。3.就新增的金额，发包方将计入合同总金额、并按照在先约定的付款进度、比例一并支付给承包方。”补充协议二还对其他事项进行了约定。二、《担保协议》签订情况《担保协议》写明：2017年9月，天合光能公司（甲方）与宁波天安公司（乙方）签订《担保协议》，《担保协议》约定，宁波天安公司就宁丰电气公司在《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》（合同编号为：TPV-A112-1709-XSC-473-0）项下的付款义务及其他合同责任向天合光能公司提供担保。甲、乙双方经协商一致，约定如下：一、双方确认，根据宁丰电气公司与甲方签署的编号为：TPV-A112-1709-XSC-473-0的《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》，甲方对宁丰电气公司享有债权，宁丰电气公司对甲方负有债务总计36270574.62元。该等债务的履行期限及相关违约责任，依据《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》的约定执行。二、就前述第一条约定的宁丰电气公司对甲方负有的全部债务及相关违约责任，乙方同意向甲方承担连带的保证担保。担保的期限自债务履行期限届满之次日起算1年。天合光能公司、宁波天安公司分别在甲、乙方处签章。宁波天安公司明确否认该公司签订过《担保协议》。天合光能公司自述，天合光能公司在《担保协议》上盖章日期为2017年9月27日。盖好章之后，天合光能公司将《担保协议》交给宁丰电气公司项目负责人杨清伟，杨清伟交给宁丰电气公司总经理陈金火，陈金火盖好宁波天安公司的章之后再返回给天合光能公司。对于天合光能公司的自述内容，宁丰电气公司未明确表示肯定或者否定，但认可杨清伟系其公司负责光伏的原职工，陈金火系其公司总经理。经本院询问并要求，宁丰电气公司在合理期间内仍未向杨清伟、陈金火等人核实并向法院作出明确的答复，应视为其对该事实的承认。在诉讼中，宁波天安公司申请对《担保协议》上该公司的公章真伪进行鉴定，但因其拒绝支付鉴定费用，鉴定机构终止鉴定。三、项目施工情况宁丰电气公司在《设备到货现场验收单》、《工程量确认单》、《竣工报告》上都有盖章，但均无经手人签字。天合光能公司认为已经按照合同完成了结算，宁波天安公司和宁丰电气公司均认为这三份材料不是最终的结算材料，工程实际的造价还未进行最终确认。宁波天安公司及宁丰电气公司另提交了《莱因技术（上海）有限公司光伏电站的系统性能测试报告》一份，（报告号：50164929-001）用以证明涉案项目光伏实际工程量为4649400WP，组件功率不达标。该报告载明“组串I-V曲线测试：共测33块组件进，所测各组件功率均低于铭牌额定功率。所测组件平均功率为251.44WP，铭牌额定功率为270WP”。天合光能公司认为前述报告系宁丰电气公司于涉案工程已经竣工验收后近一年的时间单方进行测试，对测试结果不予认可。另外，宁波天安公司及宁丰电气公司提交多组照片，用以证明涉案工程存在质量问题。对此，天合光能公司则认为设备运营近两年期间，宁丰电气公司对工程质量未提出异议，其提交的照片不足以证明涉案工程存在质量问题。四、宁丰电气公司的付款情况2017年12月29日，宁丰电气公司向天合光能公司付款20万元；2018年5月14日，宁丰电气公司向天合光能公司付款50万元。另外，在本案审理过程中，天合光能公司申请对宁波天安公司的财产进行保全，并提供天安财产保险股份有限公司的《保单》及《担保书》作为担保，为此，天合光能公司支付保险费61876.84元。上述事实，有《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》、《补充协议一》、《补充协议二》、《担保协议》、《设备到货现场验收单》、《工程量确认单》、《竣工报告》、《莱因技术（上海）有限公司光伏电站的系统性能测试报告》、照片、银行回单、发票以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，本案的争议焦点有：一、宁波天安公司是否应当承担担保责任及担保责任的范围。根据本案查明的事实,《担保协议》上盖有宁波天安公司的印章。宁波天安公司虽然对《担保协议》上“宁波天安（集团）股份有限公司”公章的真实性提出质疑,亦对公章真伪提出鉴定申请,但其拒绝支付鉴定费用，导致鉴定机构终止鉴定，其应承担相应不利的法律后果，《担保协议》在形式要件上成立。宁波天安公司主张《担保协议》并非宁波天安公司的真实意思表示应属无效，但其提供的现有证据不能够予以证明，其应当承担相应不利的法律后果。故《担保协议》对宁波天安公司有效，宁波天安公司应当依《担保协议》的约定向天合光能公司承担连带责任保证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。《担保协议》约定的担保债务总额系《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》金额，为36270574.62元，分为两部分，一部分是光伏系统价格，为32155000元，一部分是新建厂房价格，为4115574.62元。《补充协议一》将新建厂房部分予以去除，减少合同总价4115574.62元；《补充协议二》在《补充协议一》的总价基础上增加电缆及辅材数量工程款金额897320元。《补充协议一》、《补充协议二》对《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》的部分内容进行了变动，合同总价减少，并未超出宁波天安公司的担保预期。故宁波天安公司应对《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》、《补充协议一》、《补充协议二》中宁丰电气公司应负担的债务承担连带责任保证。二、主债务约定仲裁，而债权人直接起诉保证人承担保证责任如何处理。《担保协议》载明宁波天安公司对宁丰电气公司对天合光能公司负有的涉案债务及相关违约责任承担连带保证责任，天合光能公司主张的亦是宁波天安公司承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”保证人宁波天安公司依法应享有债务人宁丰电气公司的抗辩权。债权人天合光能公司的实体权利来源于其与债务人宁丰电气公司签订的《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》、《补充协议一》、《补充协议二》，作为保证人的宁波天安公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》、《补充协议一》、《补充协议二》的约定以及合同履行的情况，对工程的结算、合同的价款等进行实体抗辩。根据天合光能公司和宁丰电气公司在《河北宁丰电气设备有限公司光伏承建EPC合同》、《补充协议一》中的约定，上述问题应属于仲裁管辖的范围。在本案中，保证人宁波天安公司提出了主合同未经过结算，债权债务数额不明确的抗辩；债务人宁丰电气公司亦提出工程未经实际结算，工程实际造价未经过双方确认的抗辩。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害天合光能公司和宁丰电气公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围及数额作出确认。如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。因本案被告宁波天安公司及第三人宁丰电气公司都提出了主债务未经结算的合同履行的抗辩，导致主债务的金额不能确定，保证责任的金额也不能确定。故在主债务数额未经过仲裁裁决确定的情况下，天合光能公司直接要求宁波天安公司承担连带保证责任，证据不足，本院不予支持。关于天合光能公司主张的财产保全责任保险保费61876.83元的诉讼请求，因此款并非财产保全过程中的必要费用支出且《担保协议》未进行相关约定，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：驳回天合光能（北京）系统集成有限公司的全部诉讼请求。案件受理费十九万六千四百九十二元，减半收取九万八千二百四十六元，保全费五千元，均由天合光能（北京）系统集成有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 员 韦培成二〇二〇年一月二十二日法官助理 夏 璇书 记 员 张 蕾