汕头市金平区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0511行初79号原告汕头市益利食品有限公司，住所地汕头市护堤路赤窖路段（赤窖小学旁）。统一社会信用代码：91440500743672860T。法定代表人谢钦有。委托诉讼代理人方素芬，该司工作人员。被告汕头市金平区市场监督管理局，住所地汕头市金平区龙眼路18号，统一社会信用代码：1144051175787800XJ。法定代表人蔡德文，局长。出庭应诉负责人李四喜，该局副局长。委托诉讼代理人李凡，国信信扬（汕头）律师事务所律师。原告汕头市益利食品有限公司不服被告汕头市金平区市场监督管理局于2018年11月12日作出的(汕金)食药监行罚﹝2018﹞61号《行政处罚决定书》（下简称《行政处罚决定书》）于2019年5月10日向本院提起行政诉讼。本院于同月16日受理后，于同月22日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日进行庭前证据交换，于同月11日公开开庭审理了本案。原告法定代表人谢钦有、委托诉讼代理人方素芬，被告出庭应诉负责人李四喜、委托诉讼代理人李凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2018年11月12日作出《行政处罚决定书》，认定原告生产的“绿豆爽（冰糖银耳），408克/袋，生产日期2018-05-03、绿豆爽（红枣），408克/袋，生产日期2018-04-25、绿豆爽（清爽马蹄），408克/袋，生产日期2018-05-01”，经抽检检测结果为菌落总数项目不合格，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，根据该法第一百二十四条第一款、第二款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第四条第二款和第二十七条第一款第（一）项的规定，责令原告改正违法行为，没收原告违法所得3672元并处以罚款75000元。原告诉称，一、被告没有证据证明抽样、封样、送样行为符合法定程序。原告具备符合国家规定的食品检测检验设备，产品在销售前均通过严格的检测。被告在实施行政处罚的过程中，未有证据证明其抽样封样、送样行为符合《食品安全抽样检验管理办法》和GB4789.1-2016《食品安全国家标准食品微生物学检验总则》的规定，即抽样是否按无菌操作程序进行，运送样品是否具备符合规定的贮存条件，取样到检测的间隔时间是否符合规定等，均未有证据证明。被告对原告作出行政处罚所依据的检验报告，其检验的客观性、科学性、合法性均无法确认，且被抽样单位系汕头市金平区恒晟商贸有限公司万盛分公司，该样品正处于流通环节，脱离了原告的生产控制范围。原告在接收到产品可能不符合质量标准的情况后，立即委托广东万田检测股份有限公司对召回同一批次产品进行检测，并未发现不合格的问题。因此，请求对被告依据的三份《检验报告》，不予采纳。二、被告的行政处罚决定，适用法律不当。被告依据《食品安全法》第三十四条第（十三）项是兜底条款，在实际操作中，由于兜底条款的模糊性与不确定性，司法机关往往通过司法解释等手段来防止其被滥用。在具体适用过程中也十分谨慎，一般会参照其他情形，将兜底条款作为其他法条的一种辅助，佐证该法条适用的正确性。被告据此认定原告构成生产经营不合格食品的行为，属于滥用自由裁量权，损害原告的合法权益。三、被告的行政处罚违背“处罚与教育相结合原则”以及“处罚与违法行为相适应原则”。首先，原告对待该事件态度正面。在获悉情况后，第一时间开展核查和处置的工作。主动下架、封存市场上流通的产品，并委托权威检测机构进行检验。在检测结果均为合格时，启动内部排查工作，从原料验收、生产制造和每批产品检测放行等各个环节也均未发现异常。根据《行政处罚法》第二十七条第一款之规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，原告认为被告的处罚过于严苛，对原告应依法从轻或者减轻处罚。其次，在“不合格产品”检验报告出来后，原告也从未收到任何一个顾客关于食用该批次产品后出现不适的投诉，原告的行为也符合《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定。据此请求判决：1.撤销被告于2018年11月12号作出的（汕金）食药监行罚﹝2018﹞61号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1.《营业执照》、《身份证》复印件，证明原告的主体资格。2.法定代表人身份证明，证明谢钦有是原告的法定代表人。3.《授权委托书》，证明被告委托诉讼代理人进行诉讼。4.《行政处罚决定书》，证明被告对原告作出行政处罚。5.广东万田监测股份有限公司《检测报告》，证明原告涉案的产品符合国家标准。被告辩称，一、原告违法事实清楚，证据确凿，依法应受行政处罚。首先，2018年5月22日，广东省食品药品监督管理局（下简称省食药监局）委托广东省食品检验所（广东省酒类检测中心）在流通领域对原告生产的“绿豆爽（冰糖银耳），408克/袋，生产日期2018-05-03、绿豆爽（红枣），408克/袋，生产日期2018-04-25、绿豆爽（清爽马蹄），408克/袋，生产日期2018-05-01”进行抽检，经检测，检验结果为菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，检验结论为不合格。其次，根据原告代理人方素芬《询问调查笔录》，已承认经过排查，“发现原料本身“绿豆”的生产工艺传统、温度难以控制，存在高风险影响，导致微生物指标不合格。”二、被告依据《中华人民共和国食品安全法》对原告进行处罚，适用法律正确、量罚得当。被告裁量时已充分考虑了原告的陈述与申辩，并综合考虑了原告积极配合调查，主动查找原因，积极落实整改和召回措施，停止生产此类产品，涉案产品货值较少等事实，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定对原告予以从轻处罚。三、被告收到广东省食品药品监督管理局委托广东省食品检验所（广东省酒类检测中心）对原告生产的三批次产品进行抽检，并出具三份检验结论为不合格的《检验报告》后，于2018年7月2日向原告依法送达《检验结果告知书》及《检验报告》。经初步审查后于2018年7月3日对原告予以立案调查，并对原告的住所实施现场检查，制作《现场检查笔录》，拍照取证。在调查过程中，原告委托方素芬前来接受调查，并提供了《授权委托书》、《涉案产品库存记录单》、《商品出货单》、《召回通知》及《整改报告》等文件。被告依法制作了《调查询问笔录》，并由方素芬签名确认。2018年11月1日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，告知原告拟受到的行政处罚，以及具有陈述和申辩的权利。随后原告提交了《行政处罚陈述和申辩书》。2018年11月12日，被告依法作出《行政处罚决定书》，并且于2018年11月16日送达原告，同时制作《送达回执》。综上所述，原告违法事实清楚、证据确凿，被告作出的《行政处罚决定书》并无不当。请求驳回原告的全部诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：1.原告营业执照、食品生产许可证、法定代表人身份证复印件，证明原告作为当事人的主体资格；2.授权委托书、被委托人身份证复印件，证明被委托人的身份及被授权委托的事实；3.《国家食品安全抽样检验告知书》；4.《国家食品安全抽样检验抽样单》；5.广东省食品检验所《检验报告》；6.《检验结果告知书》，3-6证明原告生产的“绿豆爽（冰糖银耳），408克/袋，生产日期2018-05-03、绿豆爽（红枣），408克/袋，生产日期2018-04-25、绿豆爽（清爽马蹄），408克/袋，生产日期2018-05-01”产品，经检验属不合格产品；7.现场检查笔录；8.现场拍摄照片；9.询问调查笔录；10.原告提供的涉案产品库存记录单；11.原告提供的商品出货单；12.原告提供的产品检验报告复印件；13.原告提供的《广东省食品安全企业标准》（风味糊（粉）类方便食品）；7-13证明原告生产上述批次经检验属不合格产品的情况；14.《召回通知》、《召回报告》及《整改报告》，证明原告召回不合格产品及落实整改的事实；15.《行政处罚事先告知书》，证明被告依法告知原告拟受到的行政处罚，以及陈述、申辩的权利；16.《行政处罚陈述申辩书》，证明原告向被告提交陈述申辩意见；17.《行政处罚决定书》及送达回执，证明被告依法作出行政处罚决定，并送达原告；18.申请分期付款报告，证明原告申请分期缴纳罚款；19.非税收入罚款通知书、广东省非税收入（电子）票据，证明原告缴纳罚款的事实；20.广东省食品检验所《关于汕头市益利食品有限公司“绿豆爽（清爽马蹄）”等6批次食品安全抽检问题的复函》，证明检验过程合法及符合程序规定；21.《关于提供相关检验情况的函》，证明被告向广东省食品检验所咨询检验过程。法律依据：《食品安全法》第二十五条、第三十四条、第一百二十四条、第一百三十四条；《行政处罚法》第四条、第五条、第二十三条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十九条、第四十条；《广东省食品安全条例》第三十九条、第四十条；《食品安全抽样检验管理办法》第三条、第十四条；《食品药品行政处罚程序规定》第三十七条；《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条。经庭审质证，原告对被告出示证据的质证意见：对证据1-4、6-8、10-19、21无异议，对证据5有异议，对证据9有异议，对我的意思有误解，我的意思不是承认产品有问题，而是说原料可能有问题。对证据20真实性、合法性、关联性无异议，对证明的内容有异议，该复函的内容不是本案需要的，证明的理由不明确。被告对原告出示证据的质证意见：对证据1-4三性无异议，对证据5三性有异议，该检测报告里检测食品的批次与本案所涉产品的批次不是同一批，没有关联性，检验日期也与本案不一致，没有关联性。该证据不能证明原告涉案的产品符合国家标准。本院对证据作如下确认：原告的证据5是由原告自行委托他方检测机构对原告与本案不同批次的产品进行检测，与本案没有关联性，本院不予确认。原、被告提供的其他证据来源合法，与本案具有关联性，均可作为本案的证据予以确认。经审理查明：2018年5月22日，广东省食品药品监督管理局委托广东省食品检验所（广东省酒类检测中心）在汕头市金平区恒晟商贸有限公司万盛分公司抽取了生产者为原告、产品分别为“绿豆爽（冰糖银耳），408克/袋，生产日期2018-05-03”、“绿豆爽（红枣），408克/袋，生产日期2018-04-25”、“绿豆爽（清爽马蹄），408克/袋，生产日期2018-05-01”各10袋，抽样时样品储存条件为常温，贮藏条件为置于凉爽干燥处，于2018年5月28日送到广东省食品检验所检验，该检验所于2018年6月20日作出三份监督抽检检验报告，检验项目为菌落总数、大肠杆菌等9项，三批产品菌落总数检验结果为不合格，不符合GB4789.2-2016标准要求。2018年7月2日，原金平食药监局向原告送达《检验结果告知书》及《检验报告》，告知原告如对检查结果有异议，可于接到告知书之日起七日内提出书面意见，有下列情形之一的，不予复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的……。同日，被告到原告处检查并制作现场检查笔录。2018年8月2日，原告厂长方素芬到被告处接受被告询问调查，提交了《涉案产品库存记录单》、《商品出货单》等文件予以证明原告生产涉案产品“绿豆爽（冰糖银耳）”货值1224元、“绿豆爽（红枣）”货值1224元、“绿豆爽（清爽马蹄）”货值1224元，共计3672元。2018年10月29日被告出具《行政处罚事先告知书》，告知原告拟处罚情况，原告可在收到告知书之日起3日内到被告处进行陈述、申辩，逾期视为放弃此权利，该份告知书于2018年11月1日送达原告。同月6日原告提交书面申辩，对抽检过程、抽检结论、处罚适用的法律、处罚数额有异议。被告经复核，认为其理由不成立，不予采纳。2018年11月12日，被告认为原告上述行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，构成生产经营不合格食品的行为，作出行政处罚决定，没收违法所得3672元；处罚款75000元，并于2018年11月16日送达原告。后被告没收违法所得3672元，原告缴纳了罚款75000元。另查明，案在审理期间，被告于2019年8月5日向广东省食品检验所（广东省酒类检测中心）发函，请检验所再次确认涉案产品检验报告是否合法、真实、有效；涉案产品的抽样检验过程（抽样人员、抽样、封样、运输样品过程等是否符合法律法规及食品安全抽样检验管理办法）。广东省食品检验所于2019年8月30日复函称，涉案产品抽样过程中，抽样人员在贮存、运输、交接过程中，均在适宜条件进行，样品拆封检测前的检查中未发现有破损、漏气、胀气现象，检验操作严格按照标准规定进行，检验报告合法、真实、有效。且同期抽取的同类型其他产品未检出菌落总数等微生物项目不合格，涉案产品检测菌落总数项目不合格与抽样检验过程无关。再查明，根据《汕头市机构改革方案》、《汕头市金平区机构改革方案》的规定，原汕头市金平区食品药品监督管理局等部门的职责整合，组建汕头市金平区市场监督管理局，原汕头市金平区食品药品监督管理局的职能由汕头市金平区市场监督管理局承接。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。另根据《汕头市机构改革方案》、《汕头市金平区机构改革方案》的规定，原汕头市金平区食品药品监督管理局的职能由汕头市金平区市场监督管理局承接。因此，金平市监局作为金平区的食品药品监督管理部门，具有对金平区行政区域内的食品药品安全进行监督管理的法定职权，其主体适格。本案双方讼争的焦点在于：1.抽样、封样、送样行为是否合法；2.被告作出处罚适用法律是否正确；3.被告作出处罚幅度是否合理。首先，针对焦点1，《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》1.3.9样品运输规定：“抽取的样品应由抽样人员携带或寄送至承检机构，不得由被抽样单位自行寄、送样品。原则上被抽样品应在5个工作日内送至承检机构，对保质期短的食品应及时送至承检机构。对于易碎品、冷藏、冷冻或其他特殊贮存条件等要求的食品样品，抽样人员应当采取适当措施，保证样品运输过程符合标准或样品标示要求的运输条件”。《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第二款及《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》2.5规定，承检机构应当自收到样品之日起20日内出具检验报告。本案中，被告2018年5月22日抽取了样品，2018年5月28日送到被委托检验所检验，符合五个工作日的要求（5月26日、5月27日均为法定休息日），检验所于2018年6月20日作出检验报告，符合20个工作日的要求。同时被抽样的袋装绿豆爽贮藏条件为置于凉爽干燥处，不属于需冷藏、冷冻或其他特殊贮存条件的食品样品，据此规定，结合广东省食品检验所于2019年8月30日作出的《复函》，本院认定被告抽取的样品在运输过程中符合规则要求。原告认为被告抽样、封样、送样不合法导致样品“菌落超标”，没有提供相应的证据予以证明，该观点本院不予采纳。其次，针对焦点2，《食品安全法》第一条规定：“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。”第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……”《产品质量法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”可见，《食品安全法》是调整规范与食品安全有关的行为活动，食品安全法律无规定或规定不明确的，应当适用《产品质量法》。本案涉及的食品菌落超标问题属于食品生产环节安全问题，应适用《食品安全法》的规定。《食品安全法》第二十五条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。”本案原告生产的“绿豆爽（冰糖银耳）”、“绿豆爽（红枣）”、“绿豆爽（清爽马蹄）”菌落总数项目检验不合格，检验依据标准是《食品安全国家标准食品微生物学检验菌落总数测定》（GB4789.2-2016），属于国家食品安全强制性标准，不合格项目是菌落总数，属于国家强制标准的食品安全项目。因此，与食品安全相关的违法行为应适用《食品安全法》而非适用《产品质量法》进行调整。食品菌落总数超标属于其他不符合食品安全标准的食品，被告依据《食品安全法》第三十四条第一款第十三项规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”，对原告作出处罚，适用法律并无不当。原告主张被告不应适用《食品安全法》而应适用《产品质量法》进行处罚于法无据，本院不予采纳。再次，针对焦点3，《食品安全法》第一百二十四条第一款规定“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”。本案中，被告结合原告提供的《涉案产品库存记录单》、《商品出货单》等文件，及原告的调查笔录，认定原告违法所得为3672元，不足一万元，应处五万元以上十万元以下罚款。被告对原告处以罚款75000元的处罚系考虑原告违法行为情节、危害后果及积极配合整改等情况，已作从轻处罚，并未超过法律规定及被告有权裁量的范围，符合法律规定。至于原告称没有造成危害后果，不应予以行政处罚的主张，依法无据，本院不予支持。另关于原告提出的复检问题，“菌落总数”的测定是用以判定食品被细菌污染的程度及卫生质量的重要反映，是对微生物项目的检验，由于食品的特殊性属性，在食品保存过程中，其细菌特征及种类不断变化，因此属于不可重现的微生物项目。根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条第（一）项的规定：“有下列情形之一的，复检机构不得予以检验：（一）检验结论显示微生物超标的”。本案中，被告送达《检验结果告知书》及检验报告时，告知原告如对检查结果有异议，可于接到告知书之日起七日内提出书面意见，期届，原告并没有提出书面意见。因此，原告认为被告不予复检违法的主张，无法律依据，本院不予采纳。综上，被告依照法定程序对其违法行为进行调查处理，认定事实清楚、证据充分、适用法律、法规正确。原告请求撤销被告作出的(汕金)食药监行罚﹝2018﹞61号《行政处罚决定书》，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告汕头市益利食品有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告汕头市益利食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汕头市中级人民法院。审 判 长  陈卫星审 判 员  洪静娇人民陪审员  高 晶二〇二〇年一月十三日法官助理陈得和书记员谢燕君本判决适用的法律条文1.《中华人民共和国食品安全法》第一条为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。第二条在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……第六条……县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。第二十五条食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。第一百二十四条违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。2.《国家食品药品监管总局办公厅关于印发食品安全监督抽检和风险监测工作规范》1.3.9样品运输抽取的样品应由抽样人员自行送达或寄送至承检机构。确需被抽样单位协助寄送的，抽样人员应明确告知样品的寄、送要求，确保样品在指定的时限内正确寄送并支付相关费用。原则上被抽样品应在5日（指工作日，下同）内送至承检机构，对保质期短的食品应及时送至承检机构。对于易碎品、有储藏温度或其他特殊贮存条件等要求的食品样品，抽样人员应当采取适当措施，保证样品运输过程符合标准或样品标示要求的运输条件。2.5检验报告承检机构应当按规定的报告格式分别出具国家食品安全监督抽检检验报告和风险监测检验报告（报告样式见附件9），检验报告应当内容真实齐全、数据准确。原则上承检机构应在收到样品20日内出具检验报告，有特殊时限要求的除外，如节令性食品等。……3.《食品安全抽样检验管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第11号）第二十六条……承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。食品药品监督管理部门与承检机构另有约定的，从其约定。第三十七条有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的；……4.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条【驳回原告诉讼请求判决】行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。