山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终115号上诉人（原审被告）：滕州市汇龙房地产综合开发有限公司，住所地山东省滕州市龙泉南路和谐康城C区S1楼八层。法定代表人：田智良，总经理。委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，山东君雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鼎兴基础工程有限公司，住所地山东省济宁高新区金宇路50号火炬工业园内。法定代表人：蒋天琪，总经理。委托诉讼代理人：**，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中济建设有限公司，住所地山东省济宁高新区山河路3号产学研基地H1座。法定代表人：闫宾，总经理。上诉人滕州市汇龙房地产综合开发有限公司（以下简称汇龙公司）因与被上诉人山东鼎兴基础工程有限公司（以下简称鼎兴公司）、中济建设有限公司（以下简称中济公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。汇龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.汇龙公司与鼎兴公司不存在合同关系。依据合同的相对性，鼎兴公司无权向汇龙公司主张权利。2.虽然一审中鼎兴公司提供了与中济公司的合同，但没有提供相应证据证明其实际施工了案涉工程，不能认定鼎兴公司系实际施工人，鼎兴公司无权超越合同相对性向汇龙公司主张权利。综上，一审认定事实、适用法律错误，认定上诉人承担责任没有任何事实及法律依据，请求二审查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求。鼎兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与鼎兴公司是由中济公司承包了汇龙公司的工程，中济公司将承包的该工程整体转让给鼎兴公司进行施工，上诉人在一审中认可是由鼎兴公司进行的全部施工，并且经上诉人验收合格，实际进行了使用，在工程款最后结算的数额中，前期上诉人也支付了部分工程款，是上诉人直接支付给鼎兴公司的。因此，根据相关法律规定，被上诉人鼎兴公司系涉案工程的实际施工人，对案涉工程进行了实际施工并进行验收使用，上诉人向被上诉人支付工程款于法有据，应予支持被上诉人的诉讼请求，被上诉人认可一审判决中由上诉人代被上诉人扣除相应的税款。综上，请求驳回上诉，维持原判。中济公司未到庭未答辩。鼎兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告汇龙公司支付工程款277767.57元；2.判令被告汇龙公司支付逾期付款利息。庭审中，原告鼎兴公司放弃第2项诉求。一审法院认定事实：2017年11月15日，被告中济公司（承包人）与被告汇龙公司（发包人）签订滕州市尚苑文苑项目桩基工程施工合同1份，约定：发包人将尚善文苑CFG桩基工程（地块一18#、19#；地块二1#、4#）发包给承包人施工，开工日期为2017年11月20日，竣工日期为2018年1月10日。工程总造价约1300000元，以暂定总价作为拨付工程进度款的基数，进场施工后2周内拨付10%，分项工程竣工后累计拨付至80%，结算后1个月内拨付至95%，缺陷责任期为24个月，剩余5%质保金在竣工验收合格之日起至缺陷责任期满后10日内付清。结算时承包人必须开具增值税专用发票。同月25日，原告鼎兴公司（乙方）与被告中济公司（甲方）签订协议书1份，约定：甲方经汇龙公司同意将桩基合同项下甲方的全部权利义务转让给乙方，甲方配合乙方进行工程款结算，乙方负责向汇龙公司提供正规合法的工程款发票。之后，原告鼎兴公司依约组织人员进行了施工。2019年1月2日，被告中济公司与被告汇龙公司进行了工程结算，工程价款为577767.57元。截止到原告鼎兴公司向该院提起诉讼之日即2019年9月20日，被告汇龙公司尚欠工程款277767.57元。庭审中，原告鼎兴公司自认对577767.57元工程款未向被告汇龙公司开具增值税专用发票。原告鼎兴公司与被告汇龙公司同意“由被告汇龙公司按工程款577767.57元的9%代扣代缴增值税后将余款支付给原告鼎兴公司”。另查：案涉工程已验收合格，且已由被告汇龙公司交付购房人居住使用。一审法院认为，被告中济公司与被告汇龙公司于2017年11月15日签订的桩基施工合同，双方主体合格，出于自愿，意思表示真实，案涉建设工程并不属于必须招标的项目范围，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。作为当事人的被告中济公司与被告汇龙公司均应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。原告鼎兴公司与被告中济公司于2017年11月25日签订的协议，虽然形式上为转让协议，但实际上从内容上看应为转包协议。虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因被告中济公司违反了“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”这一法律的强制性规定，因而系无效协议。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的工程已竣工验收合格且已交付使用，故可以参照上述合同的约定进行工程价款的结算。被告中济公司作为承包人与作为发包人的被告汇龙公司于2017年11月15日签订桩基工程施工合同后，并未参与施工，只是将相应工程转包给了原告鼎兴公司施工，该施工合同的相关义务都是由原告鼎兴公司履行的，被告中济公司并未实际履行。因而原告鼎兴公司系无效建设工程施工合同的承包人，并非直接提供劳动力的个体，故原告鼎兴公司应为该工程的实际施工人。原告鼎兴公司对发包人即被告汇龙公司已经全面实际履行了发包人即被告汇龙公司与承包人即被告中济公司之间的建设工程施工合同约定的相关义务，形成了事实上的权利义务关系。故原告鼎兴公司作为实际施工人可向发包人即被告汇龙公司主张权利，但发包人即被告汇龙公司仅在欠付承包人即被告中济公司工程款的范围内对实际施工人的原告鼎兴公司承担责任。故被告汇龙公司关于依据合同的相对性原则不应向原告鼎兴公司支付工程款的抗辩，未有法律依据，该院不予采信。由于被告中济公司与被告汇龙公司于2017年11月15日签订的桩基工程施工合同中明确约定“结算时承包人必须开具增值税专用发票”，且原告鼎兴公司与被告汇龙公司在庭审中亦同意“由被告汇龙公司按工程款577767.57元的9%代扣代缴增值税后，将余款支付给原告鼎兴公司”，因而原告鼎兴公司与被告汇龙公司的该项共同意思表示符合法律规定和合同约定及意思自治原则，该院予以准许。综上所述，原告鼎兴公司诉求被告汇龙公司支付按9%代扣代缴工程款577767.59元增值税专用发票后的工程款225768.49元，事实清楚，证据充分，理由正当，于法有据，该院予以支持。被告中济公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状及证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应视为放弃答辩权、举证权、质证权和辩论权，应承担对其不利的诉讼后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告滕州市汇龙房地产综合开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告山东鼎兴基础工程有限公司工程款225768.49元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5460元，减半收取计2730元，由原告山东鼎兴基础工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，被上诉人中济公司与上诉人汇龙公司2017年11月15日签订桩基工程施工合同后，并未参与施工，只是将相应工程转包给了被上诉人鼎兴公司施工，该施工合同的相关义务都是由被上诉人鼎兴公司履行的。一审法院认定鼎兴公司与汇龙公司形成了事实上的权利义务关系，可以向汇龙公司主张权利，并无不当之处。上诉人汇龙公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，汇龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5460元，由上诉人滕州市汇龙房地产综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年一月二十日书记员 吴 凡