广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终807号上诉人（原审原告）麦振雄。委托代理人陈小华，广东陈小华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海区城市管理和综合执法局，住所地。法定代表人植荣桢，局长。委托代理人吴庆贤，该局工作人员。委托代理人黄彩英，广东科韵律师事务所律师。上诉人麦振雄因与被上诉人佛山市南海区城市管理和综合执法局（以下简称南海执法局）行政强制纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初791号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年4月9日，原南海区国土城建和水务局（以下简称原南海区国土局）两名工作人员对位于南海区大沥镇盐步河西溪头一村土名“大肚”地段富尔舒内衣配件厂南侧原佛山市双秀内衣模具有限公司进行勘查并制作《现场勘查笔录》，其中由见证人南海区大沥镇河西村溪一股份合作经济社副社长原钊明签字确认。勘查笔录中对案涉建筑物的占地面积、建筑面积进行了测量并附有照片及四至平面图。2018年11月3日，广州建通测绘地理信息技术股份有限公司作出《佛山市南海区*********土名“大肚”地段富尔舒内衣配件厂南侧建筑物测绘报告》（以下简称《测绘报告》），测绘成果为涉案建筑物总建筑面积5767.56平方米，建筑物总占地面积2128.28平方米。2018年11月13日，原南海区国土局两名工作人员再次对位于南海区大沥镇盐步河西溪头一村土名“大肚”地段富尔舒内衣配件厂南侧原佛山市双秀内衣模具有限公司进行勘查并制作《现场勘查笔录》，其中由见证人原钊明签字确认，勘查笔录中对其出示了测绘报告附有照片及四至平面图。2018年11月9日，南海区大沥城市管理局向南海区东翼规划管理直属局发出一份《关于协助确定大沥镇盐步溪头一村土名“大肚”地段富尔舒内衣配件厂南侧建设性质的函》，要求该局协助确定该建筑物是否办理相关的规划审批手续，如该建筑物未办理规划审批手续，确定该建筑物是否对规划实施造成影响，如果没有是否可以采取补救措施消除对规划的影响。2018年11月13日，原佛山市国土资源和城乡规划局（以下简称原市国土局）作出《关于协助确定大沥镇盐步溪头一村土名“大肚”地段富尔舒内衣配件厂南侧建设性质的意见》，认为来函所述的建筑物A-F退让用地红线的距离，不符合《佛山市城市规划管理技术规定》的要求，属于“无法消除对城乡规划实施造成的影响”。2018年11月13日，原南海区国土局两名工作人员对原钊明进行了调查，原钊明表示案涉建筑物系麦振雄出资建设，但对建筑物承建方资质等问题表示不清楚。2018年11月14日，原南海区国土局向麦振雄邮寄一份《询问调查通知书》，要求麦振雄配合调查。同日原南海区国土局作出南城管责改通[2018]0141212号《责令限期改正通知书》，要求麦振雄在2018年12月14日前改正违法行为，该通知书已送达给麦振雄。2018年11月19日麦振雄到原南海区国土局接受调查，麦振雄表示涉案建筑有建设工程规划许可证，但未能提供，并表示没有存在违建情况所以不存在整改的情况。2018年11月22日，原南海区国土局作出南城管处告[2018]0095513号《接受处理告知书》，拟对麦振雄作出以下决定：责令限期拆除决定书送达之日起三十天内自行拆除案涉违法建筑物，并告知麦振雄收到本告知书之日起三个工作日内有权提出陈述、申辩的权利。2018年11月27日，原南海区国土局将该文书张贴至原佛山市双秀内衣模具有限公司房屋门口，后邮寄送达给麦振雄，麦振雄于2018年12月7日收取《接受处理告知书》。2018年12月7日，麦振雄提交一份陈述申辩书认为案涉建筑物已办理报建审批手续，相关文件在溪头经济合作社、溪头村委会手上。2018年12月18日，原南海区国土局对麦振雄进行陈述申辩调查并制作笔录。2019年1月4日，原南海区国土局作出案涉的《责令限期拆除决定书》，同年1月5日，麦振雄本人签收该决定书。2019年2月20日，原南海区国土局作出南城管行催告[2019]0013824号《履行行政决定催告书》，告知麦振雄自收到本催告书十日内自行拆除案涉违法建设建筑物，逾期仍未履行，本机关依法实施强制执行。同年3月8日，原南海区国土局将该催告书送达给麦振雄。同年3月11日，麦振雄提交一份陈述申辩书认为案涉建筑物已办理报建审批手续，相关文件在溪头经济合作社、溪头村委会手上。2019年3月14日，原南海区国土局对麦振雄进行陈述申辩调查并制作笔录。另查，1998年4月25日，麦振雄与南海市盐步区溪头经济合作社签订《厂房场地续期承包合同书》，合同约定麦振雄承包溪头经济社“大肚”场地4.25亩作建厂房使用。同日，双方签订关于《厂房场地续期承包合同书》延长承包期补充合同。1999年1月1日，麦振雄与南海市盐步区河西村溪头经济合作社签订《合作投资企业合同书》，溪头经济合作社提供位于盐步河西管理区溪头一村，土名“大肚”，面积566.95平方米场地给麦振雄使用。诉讼中，麦振雄提供一份《佛山市建设工程规划许可证报批表》，该报批表显示建设单位河西溪头经济社，建设地点河西溪头，用地面积2840平方米，建筑面积1320平方米，规划管理部门意见一栏中，南海市盐步区城镇建设办公室盖章同意报建厂房。为查明案情事实，被告向佛山市自然资源局南海分局发函，了解麦振雄提供的《佛山市建设工程规划许可证报批表》所载的建筑物是否对应案件所涉现状建筑物；麦振雄提供的《佛山市建设工程规划许可证报批表》是否可视为当事人建设行为已取得《建设工程规划许可证》；案涉建筑物的建设是否取得《建设工程规划许可证》。2019年8月26日，佛山市自然资源局南海分局复函给被告表示，来函所述麦振雄提供的《佛山市建设工程规划许可证报批表》所载建筑物并非来函涉案现状建筑物；基于历史事实，来函所述麦振雄提供的《佛山市建设工程规划许可证报批表》可视为当事人其《佛山市建设工程规划许可证报批表》所载建筑物已取得《建设工程规划许可证》；来函涉案现状建筑物均未取得《建设工程规划许可证》。再查，广东省人民政府发布粤府〔2003〕41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告表示城市管理行政执法局的具体职能包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。2019年2月20日，中共佛山市南海区委员会、佛山市南海区人民政府发布南发〔2019〕3号《中共佛山市南海区委员会佛山市南海区人民政府关于印发〈佛山市南海区机构改革方案〉的通知》，该通知规定组建区城市管理和综合执法局。将区国土城建和水务局的城市管理执法等职责纳入区城市管理和综合执法局。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、粤府〔2003〕41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》、南发〔2019〕3号《中共佛山市南海区委员会佛山市南海区人民政府关于印发〈佛山市南海区机构改革方案〉的通知》的规定，原南海区国土局对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权。程序方面，原南海区国土局执法人员经巡查发现涉案建筑涉嫌违法，对涉案建筑物进行了现场勘察并取证拍照，后经鉴定部门测量核定涉案建筑面积共计约5767.56平方米，认定涉案建筑的建造人为本案麦振雄。此外原南海区国土局向规划部门发函询问案涉建筑是否具备《建设工程规划许可证》等情况。后原南海区国土局还向麦振雄发出《接受处理告知书》，向麦振雄表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求麦振雄自行拆除，并告知了麦振雄享有的陈述、申辩权。在收到麦振雄的陈述申辩后，在麦振雄未提供《建设工程规划许可证》情况下，原南海区国土局认定麦振雄的陈述不能成立，故作出并向麦振雄送达了《责令限期拆除决定书》，原南海区国土局作出案涉决定书程序符合程序正当原则。其次关于事实认定及法律适用方面。本案中麦振雄认为案涉建筑物已在1999年建成，因此不能用现在的法律评判过去的行为。原审法院认为，无论是1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》，还是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，均规定在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，主管部门应依法作出处理。案涉建筑物为麦振雄所建，建设时间为1999年，依照建设行为发生时的法律法规规定，亦属于违法建设，且这一违法行为存在继续状态，在《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。对处于继续状态且无法采取改正措施的违法建设行为，原南海区国土局适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》规定的罚则作出决定，并未违反法不溯及既往的原则和有利于行政相对人的原则，适用法律并无不当。既然原南海区国土局适用《中华人民共和国城乡规划法》并无不当，案件的核心争议在于被诉行政行为是否为认定麦振雄的涉案建筑物为违法建筑的行政行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令限期拆除决定系针对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形作出，即认定所涉建筑物属于违法建筑是作出责令限期拆除决定的前提条件或事实基础。本案中，麦振雄在行政机关调查阶段未提供任何证据予以证明案涉建筑物进行了报建，原南海区国土局为此向原市国土局发函询问报建等情况，后经原市国土局认定案涉建筑物属于“无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故原南海区国土局认定案涉建筑物并未取得《建设工程规划许可证》。但诉讼中麦振雄提供了《佛山市建设工程规划许可证报批表》，且从佛山市自然资源局南海分局复函表示“该表可视为当事人其《佛山市建设工程规划许可证报批表》所载建筑物已取得《建设工程规划许可证》”。回归至本案，麦振雄庭审自认表示存在“少报多建”的情况，麦振雄所修建的案涉建筑物并非《佛山市建设工程规划许可证报批表》所许可修建建筑物的状况，因此《佛山市建设工程规划许可证报批表》并不能证明案涉建筑物办理了《建设工程规划许可证》。同样根据佛山市自然资源局南海分局复函中的其他意见来看，案涉建筑物的修建确系未取得相应《建筑工程规划许可证》，因此原南海区国土局认为麦振雄建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，认定为违法建筑并无不当。此外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，无论是未取得建设工程规划许可证还是未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，均可以限期拆除。因此麦振雄所建建筑物无论是否取得建设工程规划许可证还是“批少建多”，均面临限期拆除的风险。原南海区国土局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出限期拆除的行政行为结果正确，应予以支持。至于麦振雄提出违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”另外，建法（2012）43号《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》规定：“根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”本案麦振雄的违法事实一直处于存续期间，原南海区国土局予以查处未超过法定时效。综上，原南海区国土局作出的案涉行政行为事实清楚，适用法律无误，程序合法，结果正确，应予以支持。麦振雄的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回麦振雄的诉讼请求。案件受理费50元，由麦振雄负担。上诉人麦振雄诉称：一、《责令限期拆除决定书》认定事实错误。《责令限期拆除决定书》认定“上诉人未取得《建设工程规划许可证》进行建设”，与事实不相符。事实上，依据原南海区国土局提供的《佛山市自然资源局南海分局关于补充调查佛山市南海区*********土名“大肚”地段富尔舒内衣配件厂南侧建筑物报建情况的回复》，上诉人在1999年建设厂房持有《佛山市建设工程规划许可证报批表》，应视为已取得《建设工程规划许可证》。上诉人承认存在“批少建大”的行为，但其在建设厂房第一层时是完成报批程序并取得《建设工程规划许可证》，案涉厂房至少有一部分不属于违法建筑。原南海区国土局所作出的《责令限期拆除决定书》却认定案涉整个厂房未取得《建设工程规划许可证》，并要求整体拆除厂房，显然认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用的法律是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，但该法律是2008年1月1日起施行，在此之前的相关规划法律法规只涉及到城市，而没有涉及到乡村。上诉人的厂房是1999年建设的，当时厂房的所在地是农村，而非城市。同时，《中华人民共和国城乡规划法》并没有载明该法律具有溯及力，故不适用于涉案厂房。其次，即使该条法律适用于案涉厂房，但该法所规定的“无法采取改正措施消除影响的”与原南海区国土局认定的“无法消除对城乡规划实施造成的影响”是否属于同一定义，解释权在立法机构，而非法院。此外，《中华人民共和国城乡规划法》所规定的“限期拆除”是否包括已取得规划许可的部分房屋一并拆除，该法律条文的解释权亦在立法机构，而非法院。在实践中，一般是违法建筑部分需要拆除，而不是将合法建筑部分一并拆除。三、《责令限期拆除决定书》程序违法。原南海区国土局未将涉案建筑物的《测绘报告》送达给上诉人进行质证。上诉人对测绘公司所出具的《测绘报告》具有陈述申辩的权利，但原南海区国土局未将《测绘报告》送达上诉人，剥夺了上诉人的陈述、申辩等合法权利。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人南海执法局负担。被上诉人南海执法局辩称：一、上诉人麦振雄所建厂房未取得《建设工程规划许可证》的事实是确定的，其亦承认存在“报少建大”的行为。二、《佛山市建设工程规划许可证报批表》与案涉建筑物实际上不一致，故该报批表并不能证明案涉建筑办理了《建设工程规划许可证》。同时，根据佛山市自然资源局南海分局的复函等证据可知，案涉建筑物确实未取得《建设工程规划许可证》。原南海区国土局认为上诉人的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，认定案涉建筑物系违法建筑并无不当。三、根据原南海区国土局于2018年11月19日的《询问笔录》可知，原南海区国土局依法向上诉人出示《测绘报告》，不存在上诉人所述的未对《测绘报告》进行质证的情况。四、案涉建筑物的建设时间为1999年，依据建设行为发生时的法律规定，属于违法建设。该违法行为一直处于持续状态中且无法采取改正措施，原南海区国土局适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出拆除决定，并未违反法不溯及既往的原则和有利于行政相对人的原则。五、关于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的认定问题。本案中，案涉建筑未取得《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件，显然属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。原南海区国土局并不具有认定违法建筑的职权，仅是根据城乡规划部门所作出的复函意见对案涉违法建筑作出拆除决定。综上，原南海区国土局作出的《责令限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人麦振雄对原南海区国土局具有对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权无异议，只是对原南海区国土局的执法程序有异议。经查，原南海区国土局执法人员经巡查发现涉案建筑涉嫌违法，对涉案建筑物进行调查取证后，向上诉人作出《接受处理告知书》告知涉案建筑物涉嫌违法建设，要求上诉人自行拆除，并告知了上诉人享有的陈述、申辩权。在收到上诉人的陈述申辩后，原南海区国土局认为上诉人的陈述不能成立，故作出《责令限期拆除决定书》送达上诉人，符合程序正当原则，本院予以确认。上诉人主张原南海区国土局并未将《测绘报告》送达上诉人，违反法定程序。但如前所述，原南海区国土局在作出被诉之《责令限期拆除决定书》前，已向上诉人作出《接受处理告知书》告知限期拆除的事实、理由和依据，并告知上诉人所享有的陈述申辩的权利，上诉人对此亦进行了陈述申辩。上诉人主张原南海区国土局剥夺了其陈述、申辩的权利，没有事实依据，本院不予支持。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为原南海区国土局作出限期拆除决定的结果是否正确。上诉人麦振雄主张案涉建筑物建于1999年，当时并不位于城市规划区中，故不应适用2008年施行《中华人民共和国城乡规划法》，亦不应定性为未取得《建设工程规划许可证》的情形。而且，该建筑物亦取得《佛山市建设工程规划许可证报批表》，至少该报批表所报批的部分建筑不应认定为违法建筑。经查，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”本案中，上诉人在诉讼中提供了《佛山市建设工程规划许可证报批表》，但该表反映总建筑面积分别为1320平方米及用地面积为2840平方米，层数一层。但原南海区国土局委托测绘公司对涉案建筑物进行测绘后反映，涉案建筑物总建筑面积5767.56平方米，建筑物总占地面面积2128.28平方米，建筑物A、A2高:12.55米。即上诉人所修建的案涉建筑物并非《佛山市建设工程规划许可证报批表》所许可修建建筑物的状况。虽然佛山市自然资源局南海分局复函表示“该表可视为当事人其《佛山市建设工程规划许可证报批表》所载建筑物已取得《建设工程规划许可证》”。但上诉人自认表示存在“少报多建”的情况，鉴于上诉人所修建的案涉建筑物与《佛山市建设工程规划许可证报批表》所许可修建建筑物无论是占地面积还是建筑面积以及建筑层数均存在巨大差异，因此《佛山市建设工程规划许可证报批表》并不能证明案涉建筑物办理了《建设工程规划许可证》。同样根据佛山市自然资源局南海分局复函中的其他意见来看，案涉建筑物的修建确系未取得相应《建筑工程规划许可证》。此外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，无论是未取得建设工程规划许可证还是未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，均可以限期拆除。原市国土局复函认定案涉建筑物退让红线距离不符合《佛山市城市规划管理技术规定》的要求，属于“无法消除对城乡规划实施造成的影响。”因此上诉人所建建筑物无论是否取得建设工程规划许可证还是“批少建多”，均面临限期拆除的风险。无论是依据案涉建筑物修建时的法律法规，还是依据现行的法律规定，案涉建筑物违反相关建设规划的事实始终存在，一直处于持续状态中且无法采取改正措施。原南海区国土局依照现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出限期拆除的行政行为结果正确，本院予以支持。上诉人的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，原审判决驳回麦振雄的诉请正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人麦振雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 刚审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二〇年一月十三日法官助理  杨 阳书 记 员  孔艳玲