浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4953号上诉人（原审原告）：杨建国，男，1966年10月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：周大红，浙江安瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金辉，男，1966年1月14日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：朱素芬，女，1978年5月8日出生，汉族，住浙江省乐清市。二被上诉人委托诉讼代理人：金怡怡，浙江震瓯律师事务所律师。原审第三人：金杨云，男，1971年3月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人杨建国因与被上诉人刘金辉、朱素芬及原审被告金杨云民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨建国上诉请求：请求撤销原审判决，并依法改判刘金辉偿还杨建国借款本金50万元并按约定支付利息（月利息2%计算，从2010年9月10日起诉算至款项还清之日止）；本案一、二审诉讼费用由刘金辉承担。事实和理由:一、杨建国与刘金辉于2010年5月9日口头约定借款协议，双方当事人对100万元口头借款事实均无异议，且杨建国提供了100万元的银行转账凭证可以证实。因双方对是否已经全部归还借款存在争议，杨建国给予其打印还款凭证的时间，一直到2019年判决之前，刘金辉还在各家银行查询，一直没有提交已经归还诉争50万元的凭证。可见，本案根本不存在诉讼时效的问题。二、对借款是否有约定还款期限问题，先后多次的开庭以及双方提交的证据均证实，虽然杨建国在乔司监狱那次庭审中有说道“口头约定三个月归还”，但因刘金辉在三个月到期后还有归还利息，说明原来约定的归还时间已经作了变更,形成未确定履行期限的民间借贷关系。涉案借款己过诉讼时效的情况显然是不存在。三、2014年、2015年杨建国前往乐清催讨，有证人周某和出入境记录等证据可以证实。一审法院认为杨建国在2014年、2015年间并没有对刘金辉进行催讨，该认定是错误的。杨建国2015年6月1日出国，直到2018年2月1日回国，回国后马上于2018年4月28日向乐清法院提起诉讼向刘金辉主张权利，则视为第一次向债务人主张权利。刘金辉在第一次庭审中才表示己偿还过借款，对于不能确定履行期限的借款，债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起才开始适用3年的诉讼时效期间。涉案借款还在3年诉讼时效期间内。刘金辉、朱素芬辩称，在一审乔司监狱开庭的法庭调查阶段，杨建国本人明确表示涉案借款系口头约定，让刘金辉使用三个月，双方口头约定的借款时间是三个月。并且杨建国称在借款三个月过后就有向刘金辉催讨，2013年也有向刘金辉催讨，并在一审中要求证人出庭证明其2014年曾向刘金辉催讨的事实，但杨建国又在上诉状中认为其在2018年4月起诉才是第一次主张权利,杨建国陈述存在自相矛盾。在2018年7月10日对杨建国所做的谈话笔录中，杨建国表示在2015年之前催讨过涉案借款。本案一审中，一审法官曾向杨建国发问，调查其在2015年出国之后是否有向刘金辉催讨,杨建国表示因其出国导致未向刘金辉催讨，直至回国之后,而出国并非其阻碍权利实现的原因。因此,本案已过诉讼时效。金杨云未作陈述。杨建国向一审法院起诉请求：1、判令刘金辉、朱素芬共同偿还杨建国借款本金50万元并按约支付利息（月利息2%计算，从2010年9月10日起诉算至款项还清之日止）；2、本案诉讼费用由刘金辉、朱素芬承担。一审法院认定事实：2010年5月9日，刘金辉向杨建国借款100万元，约定月利息5分。款于当日由杨建国农业银行账户转账至刘金辉指定的朱素芬账户。杨建国自认已收取刘金辉支付的自2010年5月9日算至2010年9月10日止的利息共20万元（分4次收取每次5万元），其中由刘金辉于2010年6月16日通过郑亦丹账户向杨建国支付利息5万元；于2010年7月8日向杨建国支付利息5万元；对后2期收取利息时间，杨建国未能明确陈述。2010年8月26日，刘金辉向金杨云汇款50万元。2010年9月10日，刘金辉偿还杨建国本金50万元。此外，杨建国自认于2013年5月收取刘金辉利息5万元。另查明，1.刘金辉认为2013年5月确实向杨建国支付了5万元，但是该笔5万元是用于偿还双方之间的其他生意往来欠款，而不是用于归还本案借款利息；2.刘金辉自认双方约定借款期限为半年；3.杨建国自认，2010年5月9日双方通过电话借款100万元，当时口头约定借款期限为三个月；4.杨建国自认，其最后一次向刘金辉催讨是在2014、2015年间（在其2015年6月1日出国之前）。一审法院认为：第一，关于本案剩余借款本金50万元刘金辉是否已经归还杨建国的问题。刘金辉主张其于2010年8月26日向金杨云转账50万元用于归还杨建国借款本金，但刘金辉及金杨云均不能提供证据证明金杨云已将上述50万元支付给杨建国。因此，刘金辉应当承担举证不能的不利后果。因此，该院认为本案剩余的借款本金50万元，刘金辉并未归还给杨建国。第二，关于杨建国主张朱素芬为共同借款人的问题。杨建国在庭审中已自认其与朱素芬不认识，是应刘金辉要求将款项支付至朱素芬账户，朱素芬亦辩称其代刘金辉收取该笔借款，否认为本案的共同借款人，故对杨建国的该项主张，该院不予采纳。第三，关于杨建国是否可以在发回重审后的一审程序中增加利息诉讼请求的问题。案件被发回重审后，原审人民法院应适用第一审普通程序，另行组成合议庭重新审理。既然法律规定发回重审案件按照第一审普通程序审理，那么，当事人在发回重审后享有的诉讼权利和义务就应当与原一审时享有的权利义务一致。杨建国可以在新的举证期限届满前或者法庭辩论结束前增加新的诉讼请求。第三，关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”根据杨建国和刘金辉的陈述可知，双方对于2010年5月9日的借款本金100万元约定了还款期限。按照刘金辉的自认还款期限为六个月计算的话，该笔借款应当从2010年11月9日以后开始计算两年诉讼时效（至2012年11月10日诉讼时效届满）。虽然刘金辉否认2013年5月向杨建国支付的5万元是用于支付本案的借款利息，但在没有其他证据证明杨建国和刘金辉存在其他经济往来的情况下，该院认为刘金辉2013年5月向杨建国支付5万元是用于支付本案的借款利息存在高度可能性。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”因为刘金辉于2013年5月同意重新向杨建国履行支付利息的义务，由此引发诉讼时效中断，本案的诉讼时效从2013年5月份开始重新计算两年诉讼时效（至2015年5月份诉讼时效届满）。虽然杨建国主张其在2014、2015年间（2015年6月1日出国之前）向刘金辉进行过催讨，但其不能提供相应证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，即杨建国在民事权利受到侵害的法定时效期间内不行使权利，当时效诉讼时效期间届满时，杨建国将失去胜诉权利，胜诉权利归于消灭。退一步讲，即使杨建国确实在2015年6月1日之前向刘金辉催讨过，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法总则》在2017年10月1日开始正式实施，如果从2015年6月1日开始计算诉讼时效，还是应当按照两年诉讼时效计算，即本案的诉讼时效在2017年6月1日已经届满，而杨建国是在2018年4月28日向该院提起诉讼，向刘金辉、朱素芬主张权利。综上所述，由于本案的诉讼时效期间已经届满，杨建国关于本案的胜诉权利已经归于消灭，其向刘金辉主张归还剩余借款本金和利息的诉请，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，遂判决：驳回杨建国的诉讼请求。本案受理费19272元，由杨建国负担。本院二审期间，杨建国提交了如下证据：1、对林勇做的谈话笔录，拟证明近两三年杨建国通过林勇向刘金辉进行催讨；2、证人黄某的证人证言，拟证明杨建国一直不间断地有向刘金辉催讨借款，本案诉讼时效中断。本院认为，杨建国提交的证据单独尚不足以证明其主张的待证事实，故本院不予认定。其他当事人未提交证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，一审庭审中杨建国自认涉案借款口头约定三个月归还,现杨建国主张原来约定的还款期限已作变更,形成未确定履行期限的民间借贷关系,但其并未提供有效的证明予以证明,本院不予采信。杨建国主张其在2014年至2015年间有向刘金辉催讨借款，依据不足，且即使杨建国确实在2015年6月1日其出国之前有向刘金辉催讨过借款，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定并结合《中华人民共和国民法总则》开始正式实施的时间为2017年10月1日,从2015年6月1日开始计算诉讼时效，应适用两年的诉讼时效期间，本案的诉讼时效在2017年6月1日也已届满，二审中杨建国主张其在2015年6月1日出国之后有委托他人向刘金辉进行催讨,但其提供的证据尚不足以证明其主张的该待证事实,故杨建国于2018年4月28日提起诉讼向刘金辉主张权利，一审认定已经超过诉讼时效,本院予以支持,杨建国主张本案借款并未超过诉讼时效，依据不足，本院不予支持。综上，杨建国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19272元,由上诉人杨建国负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年一月二十二日代书记员 陈刘基