重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7908号上诉人（原审被告）：牟利，女，1971年7月16日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：程卫锋，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：程清清，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李彬彬，女，1985年10月9日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：陈敏，重庆劲源律师事务所律师。原审第三人：重庆到家了网络科技有限公司大渡口区春晖路分公司，住所地重庆市大渡口区春晖路91号附4号，统一社会信用代码91500104MA5XE11Q4F。负责人：周燕，公司经理。委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。上诉人牟利因与被上诉人李彬彬、原审第三人重庆到家了网络科技有限公司大渡口区春晖路分公司（以下简称到家了公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟利上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人违约，上诉人与被上诉人于2018年5月28日签订的《房屋买卖合同》于2019年5月30日解除并由被上诉人支付违约金134000元。案件全部诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：本次房屋买卖过程中系被上诉人先行违约不想购买上诉人的房屋，房屋的物管费及漏水均不是被上诉人拒绝交纳首付款办理过户的正当理由。被上诉人未按时支付首付款及办理过户严重影响了上诉人儿子出国留学、上诉人购买新房，给上诉人造成了重大损失。李彬彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。到家了公司陈述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李彬彬向一审法院起诉请求：1、解除李彬彬与牟利于2018年5月28日签订的《房屋买卖合同》；2、牟利退还李彬彬定金20000元；3、牟利向李彬彬支付违约金134000元、中介服务费13400元、按揭服务费2080元、保险费1800元、房屋差价损失100000元。一审法院认定事实：2018年5月28日，李彬彬与牟利签订《房屋买卖合同》，李彬彬购买牟利所有的3号房屋，建筑面积99.66平方米，套内面积81.11平方米，该房屋成交总价为67万元，该成交价包含房价、大修基金、五通费、现有装修（如有）及该房屋交付予李彬彬前产生的所有费用。定金2万元由李彬彬于签订本合同当日交付予牟利。首付款28万元由李彬彬于办理权属转移登记申请并取得回执单当日交付予牟利。李彬彬银行按揭贷款37万元由放贷银行直接交付予牟利。李彬彬与牟利应于接到经纪方通知（电话、短信或书面通知）后5个工作日内前往贷款银行办理贷款申请手续并交齐所需资料。李彬彬与牟利应于接到经纪方通知（电话、短信或书面通知）后5个工作日内办理该房屋权属转移登记申请手续。李彬彬与牟利任何一方未按照约定时间办理贷款申请或权属转移登记申请手续的，逾期超过15日的，守约方有权解除合同。合同被解除的，违约方应当自合同解除之日起3日内按照该房屋成交价的20%向守约方支付违约金，并由牟利退还李彬彬全部已付款。同日，李彬彬、牟利与第三人签订《居间服务合同》，约定因李彬彬与牟利任何一方违反《房屋买卖合同》导致交易无法进行，第三人有权按合同约定收取居间服务费，如支付费用方为守约方，守约方可向违约方追偿该居间服务费。同日，牟利收取李彬彬3号房屋定金2万元，第三人收取李彬彬居间服务费5000元。此后，李彬彬与平安银行股份有限公司重庆分行就3号房屋签订《房地产买卖抵押贷款合同》。之后，牟利未在第三人通知后5个工作日内到指定地点办理该房屋权属转移登记申请手续，至李彬彬起诉之日亦未办理该房屋权属转移登记申请手续。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”，李彬彬与牟利签订的房屋买卖合同及李彬彬、牟利与第三人签订的居间服务合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，故李彬彬与牟利于2018年5月28日签订的房屋买卖合同及李彬彬、牟利和第三人签订的居间服务合同有效。房屋买卖合同约定李彬彬与牟利应于接到第三人通知（电话、短信或书面通知）后5个工作日内办理该房屋权属转移登记申请手续，根据李彬彬及第三人陈述和录音等证据，牟利由于自身原因至李彬彬起诉仍未办理该房屋权属转移登记申请手续，牟利的行为应属违约。李彬彬、牟利房屋买卖合同中约定，任何一方未按照约定时间办理贷款申请或权属转移登记申请手续的，逾期超过15日的，守约方有权解除合同。现李彬彬诉请解除李彬彬与牟利于2018年5月28日签订的房屋买卖合同予以支持。关于牟利辩称李彬彬系在具备办理产权转移条件下以房屋漏水、物业管理费等问题迟延履行过户义务，因其未举示足够证据予以证明，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，涉案房屋买卖合同解除后，牟利应将其收到的购房定金20000元返还李彬彬。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，李彬彬诉请牟利按照约定向李彬彬支付房屋成交额670000元的20%即134000元的违约金。对此，牟利提出该违约金过高请求一审法院予以调整，经一审法院释明，牟利对涉案房屋2019年1月22日的房屋价值申请司法鉴定，此后牟利未交鉴定费导致鉴定机构退回鉴定材料，牟利应承担相应责任，即牟利未举示双方约定违约金过高的相应证据，故一审法院对牟利关于违约金调整的抗辩不予以支持。李彬彬、牟利及第三人在居间服务合同约定：因李彬彬与牟利任何一方违反《房屋买卖合同》导致交易无法进行，第三人有权按合同约定收取居间服务费，如支付费用方为守约方，守约方可向违约方追偿该居间服务费。现李彬彬作为守约方已向第三人支付居间服务费5000元，故牟利应向李彬彬支付5000元居间服务费。对于李彬彬诉请牟利支付按揭服务费2080元、保险费1800元，其未举示已向第三人支付该部分费用，一审法院对该诉请不予以支持。对于李彬彬诉请的房屋差价损失100000元，因李彬彬未申请对该所称损失进行司法鉴定，且一审法院已对其诉请的违约金予以支持，故一审法院不再对支付房屋差价损失诉请另予支持。李彬彬、牟利举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李彬彬与牟利于2018年5月28日签订的《房屋买卖合同》于判决生效之日起解除；二、牟利返还李彬彬购房定金20000元；三、牟利支付李彬彬违约金134000元；四、牟利支付李彬彬居间服务费5000元；五、驳回李彬彬的其他诉讼请求。上述第二、三、四项，限牟利于判决生效之日起10日内履行，若牟利未按本判决指定的期限履行第二、三、四项，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13212.80元，减半收取计6606.40元，由李彬彬负担2736元，由牟利负担3870.40元，该款项已由李彬彬自愿垫付，限牟利于判决生效后10日内径付李彬彬3870.40元，一审法院预收的受理费不作清退。二审中，牟利提交一份录音材料，拟证明牟利从未到第三人店里去谈加价10万元的事实以及8月5日录音里的案外人唐昌伍实际上是第三人公司员工。李彬彬质证认为：对录音的真实性无法确认，即使是真实的，也与本案无关，提出加价10万元是事实，牟利也予以承认。李彬彬也提交了两份录音材料，拟证明案涉房屋厕所漏水是签合同之后出现的问题，物管费欠付问题按合同约定也应由牟利自行承担，牟利要求李彬彬签订补充协议否则不配合过户。牟利质证认为，对录音证据的真实性、合法性、关联性不予认可，且不属于二审期间新证据，法院不应采纳。牟利和李彬彬二审提交的证据与本案待证事实无直接关联，本院不予采信。二审另查明，在2018年7月30日和2018年7月31日，牟利和李彬彬就案涉房屋厕所漏水及牟利欠交物管费的问题进行了沟通协商，但未达成一致意见。2018年8月5日，双方就房屋过户问题再次进行沟通，牟利提出要么加价10万元才愿继续交易，要么解除合同，将定金2万元退给李彬彬，再赔偿1万元，李彬彬未同意。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：牟利是否存在违约行为；若存在违约，双方的房屋买卖合同是否应当解除，牟利是否应向李彬彬返还定金20000元，支付违约金134000元以及居间服务费5000元。关于牟利是否存在违约行为的问题。李彬彬与牟利于2018年5月28日签订的房屋买卖合同及李彬彬、牟利和原审第三人到家了公司签订的居间服务合同系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效之合同。在合同签订后，各方当事人应当按照合同约定履行义务。牟利上诉称，李彬彬以房屋厕所漏水和欠交物管费为由不想购买房屋构成先行违约。根据已经查明的事实，在2018年7月30日和2018年7月31日，牟利和李彬彬就案涉房屋厕所漏水及牟利欠交物管费的问题进行了沟通协商，但未达成一致意见，但牟利未举示其他证据证明李彬彬以此两项为由拒绝履行合同义务构成违约，因此本院对牟利的该项上诉理由不予采纳。而牟利在2018年8月5日提出加价才继续履行合同或者退定金解除合同的行为系明确表示不按照合同约定履行义务，且直到李彬彬一审起诉时牟利亦仍未按照合同约定配合办理案涉房屋的权属转移登记申请手续，牟利的上述行为构成违约。根据双方签订的房屋买卖合同约定，逾期办理权属转移登记申请手续超过15日的，守约方有权解除合同。合同被解除的，违约方应当自合同解除之日起3日内按照该房屋成交价的20%向守约方支付违约金，并由甲方（牟利）退还乙方（李彬彬）全部已付款。故一审法院认定李彬彬有权解除合同，牟利应退还李彬彬定金20000元并支付违约金134000元并无不当。另按照居间服务合同的约定，牟利、李彬彬的任何一方违反《房屋买卖合同》导致交易无法进行，到家了公司均有权按合同约定收取居间服务费，如支付费用方为守约方，守约方可向违约方追偿该居间服务费。故一审法院认定李彬彬已经向到家了公司支付的5000元居间服务费，由牟利向李彬彬支付并无不当。牟利关于李彬彬支付违约金134000元的上诉请求，由于其在一审未提出反诉，本院二审不予审理。综上，牟利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13212.80元，由牟利负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏      渝审 判 员 韩艳审判员张泽兵二〇二〇年一月十日法官助理 周   媛   媛书 记 员 黄   晚   秋