广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14409号 上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地：浙江省临海市东方大道。 法定代表人：冯金荣。 委托诉讼代理人：冯潇南。 委托诉讼代理人：胡宇杏。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：南宁银都混凝土有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区。 法定代表人：梁开权。 委托诉讼代理人：陈昭霖。 委托诉讼代理人：王旭东。 上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称“大经公司”）因与被上诉人南宁银都混凝土有限公司（以下简称“银都公司”）买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院(2019)桂0107民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 大经公司上诉请求：一、撤销（2019）桂0107民初5868号民事判决，依法改判支持大经公司一审所有反诉请求，驳回银都公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由银都公司承担。事实和理由：一审判决存在事实未查清，事实认定错误，适用法律错误的情形，应依法予以撤销并改判。一、一审判决未认定银都公司在合同履行过程中主动放弃供货的行为构成违约，是错误的。银都公司在合同履行过程中向大经公司发出《关于放弃剩余部分混凝土供应说明》，称其因自身运输能力原因无法满足供应大经公司的部分混凝土，随后未与大经公司进行任何协商，也未经大经公司同意即拒绝向大经公司供应剩余的混凝土。银都公司放弃并拒绝履行合同义务的行为属于单方解除合同的行为，已经构成严重违约。大经公司为了不延误工期，避免损失的扩大，只能请求广西金汇通混凝土有限公司（以下简称“金汇通公司”）供应剩余的混凝土，金汇通公司同标号混凝土的供货价格上涨了1元/㎡。大经公司也将此情况告知了银都公司，并要求银都公司按照约定及时供货，同时对于延误工期造成的损失保留了索赔的权利。一审判决在毫无证据支持的情况上认定合同双方对合同协议的进行了实际变更，是非常错误的。大经公司请求二审法院依法予以纠正，认定银都公司中途放弃供货的行为构成违约，并支持大经公司的索赔请求。二、一审法院认定银都公司在合同履行过程中无延误情形，不构成违约，是错误的。1.一审阶段大经公司提交了混凝土发货签收单据，证明银都公司未按照协议书第八项的约定按时供货，致使大经公司施工工期延长的事实。2.双方签订的合同协议书己经明确供货交付方式为“供货人务必保证混凝土不间断供应，原则上不少于每小时24立方的浇筑量。”。而混凝土发货签收单据时间显示，因为银都公司的不及时供应或者不连续供应行为，导致了供货时间的延长，致使大经公司的各道工序施工工期延长，各项施工成本增加，银都公司应向大经公司赔偿各项施工成本损失。三、银都公司现无权要求大经公司返还400万元保留金及支付所欠混凝土货款1557538.52元。协议书第六条己经明确对400万元进行了约定，该笔款项是作为保留金，属于合同履约金性质，在银都公司全部供货完成后才支付。现涉案工程未完工，返还条件未成就，应当依法驳回银都公司的诉讼请求。关于所欠混凝土货款1557538.52元，协议已经约定每次付款前银都公司应向大经公司开具发票后，大经公司才支付相应款项，且银都公司应向大经公司开具800万元的水泥税票。大经公司至今只开具了400万元的水泥税票。大经公司需待银都公司按照合同约定出具相关发票才能付清该欠款。四、银都公司无权要求大经公司支付货款利息。因为协议书第六条己经明确对400万元进行了约定，该笔款项是作为保留金，即在银都公司全部供货完成后才支付。该笔货款目前不予支付的原因是银都公司并未按照合同约定完成全部供货的义务，并不属于未支付货款的范畴，不能作为计算欠付货款的基数。而另外的41557500元的货款，则待银都公司按照合同约定出具相关发票后自然付清。综上所述，银都公司存在明显违约行为，极大地损害了大经公司的合法权益，请二审法院在查明事实基础上对本案依法改判，支持大经公司的上诉请求。 银都公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回大经公司的上诉请求，维持一审判决。一、南宁市交警支队发布通告从2018年2月18日至2018年8月30日对实施临时限制交通措施，而为银都公司送货的必经之路。2018年4月20日银都公司向大经公司发出《关于放弃剩余部分混凝土供应说明》，请求变更购销合同的要约，该说明系双方对合同协议的实际变更，银都公司没有违约。大经公司也认可因临时限制交通措施银都公司无法继续履行合同，并于2018年5月8日开始向金汇通公司采购混凝土，且2018年6月20日之后未再向银都公司下达供货订单，视为大经公司以自己的行为同意银都公司变更购销合同的要约，不再继续履行双方签订的《商品混凝土供货合同文件》。其次，混凝土价格随市场价格变动属于正常市场行为，双方会在结算单中对单价进行调整，大经公司在庭审中也认可因原材料水泥、砂石等价格波动，双方对混凝土的单价进行了调整，故大经公司以银都公司违约为由主张赔偿混凝土差价损失无事实和法律依据。二、银都公司不存在延迟供货的情形，大经公司要求银都公司赔偿损失无事实和法律依据。《商品混凝土供货合同文件》签订后，大经公司通过电话、微信等方式向银都公司下达送货通知，银都公司按大经公司要求指派驾驶员运送混凝土至工程地点，并向大经公司交付了混凝土发货单。大经公司自行制作的《银都混凝土延迟统计表》为单方制作，且没有任何合同依据，银都公司不予认可。三、400万元保留金的性质仍是未支付的货款，只是对付款的约定在时间上进行了延期，双方争议尚欠款项5557538.52元的性质不影响其实质为混凝土货款的根本。大经公司拒不支付实际发生的货款，没有事实和法律依据，依据构成违约。四、大经公司没有按照合同约定支付银都公司的货款，已经构成违约，应向银都公司支付逾期付款利息损失。由于《商品混凝土供货合同文件》中未约定违约金，银都公司根据最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条第4款规定，以中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%即6.525%计算大经公司的逾期付款利息符合法律规定。 银都公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令大经公司向银都公司支付所欠混凝土货款5557538.52元；2、判令大经公司向银都公司支付逾期付款利息损失171971.44元（利息损失计算：以欠付的混凝土货款为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%的标准计付，从2018年8月21日起计算至混凝土货款付清为止，暂计至2019年3月25日为171971.44元，以后另计，详见违约金明细表）（上述两项合计5729509.96元）；3、判令本案保全担保保险费（具体金额以保函发票为准）由大经公司承担；4、判令本案受理费、保全费由大经公司承担。 大经公司向一审法院提出反诉请求：1、判令银都公司继续向大经公司履行合同约定的混凝土供货义务；2、判令银都公司赔偿因其违约致使大经公司工期延长的各项损失共计6020270.75元；3、判令本案的保全保险费（具体金额以保函发票为准）由银都公司承担；4、判令反诉的受理费、保全费由银都公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月28日，银都公司与大经公司签订《中海·国际社区项目14#地块一期商品混凝土供货合同文件》一份。合同主要约定由银都公司向大经公司供应商品混凝土，用于大经公司承建的中海·国际社区14#地块（S01-1#商业）、（9#楼、S02#商业）、（10#楼、S03#商业）、（11#楼、S04#商业）及地下室工程项目。 合同对供货概况、供货方式及价款、验收标准及取样、供货交付方式、结算方式、付款方式、双方责任、违约责任等进行了约定。 其中第五条约定，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；第六条约定，双方协定银都公司供货至总货款500万元的当月底为第一个付款周期，后续每两个月为一个付款周期（或每栋楼浇筑十层楼板面为一个付款周期）。大经公司在第一个付款周期中扣留400万元作为保留金在全部供货完成4个月内进行支付。合同签订后，银都公司开始向大经公司供应混凝土。截至2018年6月20日，银都公司向大经公司供应的混凝土货款金额为19744764.5元，大经公司已付货款14187225.98元，尚欠混凝土货款5557538.52元。故银都公司起诉至法院，请求判如所请。大经公司根据双方合同第八条中如银都公司不按时送货违约，造成工地停工所产生人工费用由银都公司承担的约定，认为银都公司因自身原因，未按大经公司的供货时间要求保证每批次混凝土按时供应，致使大经公司的施工工期延长89天，导致大经公司多支出混凝土货款和各项经济损失6020270.75元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。银都公司与大经公司签订的《合同协议书》是双方真实意思表示，内容合法，是有效合同，双方应予履行。 关于尚欠混凝土货款的问题。对于银都公司主张大经公司尚欠混凝土货款5557538.52元，银都公司认为均为货款，并非保证金；大经公司确认其中1557500元为货款，待银都公司开具发票后可以支付，但认为其中的400万元系合同约定的保留金，因银都公司未完全履行合同，有些工程尚未浇筑完毕，且因银都公司自身原因放弃的混凝土零星浇筑部分大经公司被迫采购已经价格上涨的混凝土，故不同意支付扣留的400万元保留金。结合双方合同第六条的约定，双方协定银都公司供货至总货款500万元的当月底为第一个付款周期，后续每两个月为一个付款周期；大经公司在第一个付款周期中扣留400万元作为保留金在全部供货完成4个月内进行支付。从银都公司提供的证据来看，银都公司从2016年10月至2017年1月总共向大经公司供应了5334580.38元的混凝土货款，2017年1月20日大经公司在第一个付款周期只支付了50万元货款，确有超过400万元的货款未支付，可见大经公司确实扣留了400万元的货款作为保留金，但该保留金的性质仍是未支付的货款，只是对付款的约定在时间上进行了延期。双方争议尚欠款项5557538.52元的性质不影响其实际为混凝土货款的根本，大经公司拒不支付实际发生的买卖合同货款，没有事实和法律依据，不予支持。故银都公司要求大经公司支付所欠的混凝土货款5557538.52元，有事实和法律依据，予以支持。 关于银都公司是否延误供应混凝土的问题。大经公司主张银都公司存在迟延供货的违约行为，应承担相应的举证责任。本案中，大经公司根据工程需要的商品混凝土种类，通过电话、微信的方式提前向银都公司下达预估量的送货通知，银都公司即按照大经公司的要求将混凝土运送至工程地点，施工现场如出现下雨、涨模、人员不足、节气等事由，送货时间会发生相应的变更或者取消。证人陈某作为银都公司生产部的工作人员，亦出庭作证混凝土的订货、发货和进度的事宜，欲证明银都公司没有迟延供货的行为。混凝土供应有行业特性，大经公司提交的《银都混凝土延迟统计表》不能确认大经公司每次通知银都公司供货的时间和内容，也无法确认银都公司的供货时间、供货批次存在延误。2018年4月20日银都公司向大经公司发出的《关于放弃剩余部分混凝土供应说明》，放弃了对部分工程的混凝土供应，内容中说明大经公司可以另找其他混凝土公司供应，后大经公司确也向其他公司采购了混凝土，系双方对合同协议的实际变更，大经公司以此证实银都公司供应混凝土不及时，依据不足。大经公司提交的现有证据不足于证实银都公司违约且导致工程工期的延长，大经公司应自行承担举证不能的不利后果。双方已经就合同协议中的供货部分进行了实际变更，大经公司反诉要求银都公司继续履行合同而提供混凝土供货义务，不符合双方的约定，不予支持。 关于货款利息损失的问题。根据合同约定中大经公司在第一个付款周期中扣留400万元作为保留金在全部供货完成4个月内进行支付的规定，银都公司实际供货结束日期为2018年6月20日，大经公司应在2018年10月20日前支付所欠货款400万元给银都公司。银都公司主张以欠付的混凝土货款为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%的标准分段计付，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，予以支持。结合合同第五条约定的30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款的规定，货款1557538.52元利息损失起算时间为2018年8月21日，到期未支付的总货款5557538.52元利息损失起算时间为2018年10月21日。 关于诉讼费用的问题。银都公司以投保“诉讼保全责任保险”的方式提供保全的担保，银都公司为此缴纳了保全担保保险费11459元，该费用系大经公司违约造成的损失，与财产保全费5000元均系保全申请人支出的合理必要费用，应由败诉方承担。故银都公司在本案中主张保全保险费和财产保全费有合同依据和法律依据，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、大经公司应向银都公司支付尚欠的混凝土货款5557538.52元；二、大经公司应向银都公司支付逾期付款的利息损失（利息损失分段计算方法：以尚欠货款1557538.52元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%，从2018年8月21日起计算至2018年10月20日止；以尚欠货款5557538.52元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%，从2018年10月21日起计算至混凝土货款付清之日止）；三、驳回银都公司的其他诉讼请求；四、驳回大经公司的全部诉讼请求。一审案件本诉受理费51908元（银都公司已预交），本诉保全费5000元（银都公司已预交），保全保险费11459元（银都公司已预交），反诉受理费26971元（大经公司已预交），反诉保全费5000元（大经公司已预交），共计100338元，由银都公司负担3879元，由大经公司负担96459元。 双方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明：因要在沿线修建五座立交桥，南宁市公安局交通警察支队在新闻媒体发布通告，从2018年2月18日至2018年8月30日对实施临时限制交通措施，全天禁止各类货车通行。大经公司承建的是中海·国际社区项目，为银都公司送货的必经之路。 因运输问题，2018年4月20日银都公司向大经公司发出的《关于放弃剩余部分混凝土供应说明》，放弃了对部分工程的混凝土供应。大经公司在2018年5月8日开始向案外人金汇通公司采购混凝土，且2018年6月20日之后未再向银都公司下达供货订单。 还查明：涉案供货合同第八条还规定，如供货人超过两次出现不按时送货违约的，采购人有权单方终止合同，货款在4个月内支付完成，供货人同意因此造成的损失在此货款内扣除。 2019年9月26日，大经公司收到一审法院邮寄的一审判决书。 二审期间，大经公司以临近年关，业主中海公司及监理方忙于处理工地事务，不能及时处理大经公司取证申请为由，要求本院延期审理。 本院认为，关于大经公司的上诉请求。一、本案存在不可抗力因素，根据现有证据，银都公司不存在延迟供货的情形。理由如下：一、首先,本案中，因城市建设需要，南宁市公安局交通警察支队发布通告从2018年2月18日至2018年8月30日对实施临时限制交通措施，而为银都公司送货的必经之路，银都公司的混凝土运输因此遇到极大障碍问题，确实严重影响到其合同义务的履行。银都公司为此于2018年4月20日向大经公司发出《关于放弃剩余部分混凝土供应说明》，请求变更购销合同的要约，大经公司也认可因临时限制交通措施银都公司无法继续履行合同，并于2018年5月8日开始向案外人金汇通公司采购混凝土，且2018年6月20日之后未再向银都公司下达供货订单，应视为大经公司以自己的行为同意银都公司变更购销合同的要约，不再继续履行双方签订的《商品混凝土供货合同文件》。其次，混凝土价格随市场价格变动属于正常市场行为，双方会在结算单中对单价进行调整，大经公司在一审庭审中也认可因原材料水泥、砂石等价格波动，双方对混凝土的单价进行了调整，故大经公司以银都公司违约、金汇通公司借机涨价为由主张赔偿混凝土差价损失无事实依据。二、根据现有证据,银都公司不存在延迟供货的情形，大经公司要求银都公司赔偿损失无事实和法律依据。涉案供货合同签订后，大经公司通过电话、微信等方式向银都公司下达送货通知，银都公司按大经公司要求指派驾驶员运送混凝土至工程地点，并向大经公司交付了混凝土发货单，已经完成供货义务。大经公司收到银都公司的货物后应如期支付货款。大经公司主张银都公司延期供货的证据《银都混凝土延迟统计表》为单方制作，且银都公司不予认可，故不能作为本案定案依据。三、涉案400万元保留金的性质仍是未支付的货款，只是对付款的约定在时间上进行了延期，双方争议尚欠款项5557538.52元的性质不影响其实质为混凝土货款的根本。大经公司在双方协议变更合同约定后拒不支付实际发生的货款，没有事实和法律依据，构成违约，应向银都公司支付逾期付款利息损失。四、大经公司要求延期审理，没有法定事由，本院依法不予准许。大经公司在一审举证期限内未能举出其因银都公司违约导致延误工期损失的确凿证据，其在收到一审判决书后长达三个多月时间也未收集到相关证据并提交本院。故大经公司以取证困难为由要求本院延期审理，理由并不充分。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。大经公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51908元（上诉人浙江大经建设集团股份有限公司已预交），由上诉人浙江大经建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 黄敏俊 审 判 员 邱伟英 二〇二〇年一月二十日 法官助理 庞 帆 书 记 员 许丽艳