内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民再34号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉某，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 委托诉讼代理人：沈某，内蒙古泽铭律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赛某，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 委托诉讼代理人:邓某，内蒙古蒙杰律师事务所律师。 一审被告：包某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。 再审申请人赛某因与再审申请人吉某、一审被告包某民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）内25民终1146号民事判决书，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年4月2日作出（2019）内民申720号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赛某及委托代理人邓某，再审申请人吉某的委托代理人沈某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 吉某申请再审称，1.请求撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2008）内25民终1146号民事判决第2项，改判驳回赛某对吉某的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由赛某承担。事实与理由：（一）原审法院认定吉某和包某在夫妻关系存续期间向赛某借款57万元缺乏有效证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，原审判决认定吉某和一审被告包某在婚姻关系存续期间向赛某借款57万元的事实所依据的证据都是没有原件核对的复印件，并且都不是赛某直接转账给包某或吉某的，而是第三方转账给包某的款项，也没有第三方对于转账原因的证人证言，不能作为认定57万元借款真实存在的依据。赛某在原一二审中并没有证据证实上述57万元借款是用于吉某与包某婚姻存续期间的夫妻共同生活支出，并且这两笔款项的金额及发生时间明显超出了家庭日常生活所需要的债务合理范畴。赛某在原审中出示的其与吉某的微信聊天记录不能作为定案的依据。（二）原审法院认定“对于38万元债务是否属于夫妻共同债务的举证责任在吉某”，属于举证责任分配错误，适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项，根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持；但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活或者基于双方共同的意思表示除外。根据上述司法解释，上述借款即使发生在婚姻关系存续期间，由于是包某是以个人名义向赛某借款（赛某提供的借据可以证实），那对于“是否用于夫妻共同生活”的举证责任在债权人赛某这一方，而不是吉某需要证实是否为包某个人债务，原审法院对此适用法律错误。（三）吉某现有新证据能够证明原审认定的债务属于包某个人债务，未用于家庭日常生活，不属于夫妻共同债务，能够推翻原审判决的认定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项。综上所述，原审法院在事实认定及法律适用上存在严重错误，恳请再审法院提起再审，撤销原判，驳回赛某对吉某的诉讼请求。 赛某申请再审称，1.请求依法撤销锡林郭勒盟中级人民法院于2018年9月30日作出的（2018）内25民终1146号民事判决书和镶黄旗人民法院于2018年5月15日作出的（2017）内2528民初957号判决书。2.请求依法再审并改判：被申请人吉某、一审被告包某偿还申请人借款本利息2489520，并按月利率2％计息，承担借款本金1082400的利息自2018年5月3日至实际偿还完毕之日止），二人对上述债务承担连带责任；被告包某偿还申请人借款本息905280，并按月利率2％计息，承担借款本金393600的利息自2018年5月3日至实际偿还完毕之日止。3.一、二审全部诉讼费用由再审被申请人吉某、一审被告包某承担。事实与理由：（一）原审判决适用法律错误，并导致认定后期借款本金不准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条明确规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可以定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”。而根据庭审查明，一审原告主张的162000借款本息中（到2012年12月1日），有72万为双方按月利率2.5份结算后的欠付利息。一审判决认定本金为900000元，而未将按月利率2分计息出的576000计入后期本金，属于适用法律错误和认定事实错误。（二）原审判决遗漏诉讼请求。在锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民终1146号民事判决书中，对一审原告主张的32万利息未予审理及判决，一审判决也审理并支持了原告的该项诉求，但在二审判决书中却并未对该项诉求进行实体审理和判决，明显属于遗漏诉讼请求。（三）有新的证据，足以推翻原判决。二审判决后，被上诉人赛某向办理转账业务银行申请调取转账凭证原件，因银行已将存款原始凭证归档封存，无法调取提供，但银行方面均出具了标注有办理网点和工作人员，联系电话等信息的书面证明，可充分证实一审原告在二被告婚姻存续期间向被告出借三笔借款共计660000元的客观事实，即最初900000元借款本中应有660000元属于夫妻共同债务，而非二审认定的570000和最终认定的380000.综上所述，原审判决在适用法律上有明显错误，遗漏了申请人原审时主张的部分诉讼请求，且申请人由新的证据足以推翻原判决。一、二审判决中存在的上述情形，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条中有关当事人申请再审的法定事由。为维护申请再审人赛某的合法权益，恳请贵院依法再审，撤销原判决并查明事实，依法改判。 赛某辩称，（一）不管是合同法还是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第210条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。（二）2007年分居没有证据，结婚离婚都是以登记为准，他们是2008年12月离婚，借款发生在婚姻存续期间。（三）举证分配的问题，本案的借款发生在2007、2008年期间，最高院于2018年2月7日下发了法明传〔2018〕71号文件，明确指出，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的适用时效问题，仅适用一审、二审，再审时并不适用。本案发生在最高院颁布《解释》之前，也就是说本案中，夫妻共同债务的举证责任分配并不适用该《解释》，并不在债权人一方。 吉某辩称，1、关于赛某认为40万元利息可以计算90万本金从新出具债权再审意见不能成立。目前赛某提供的债权凭证本金130万元，并没有双方进行结算以及把前期利息记入本金的事实那么130万元中有无利息，利息是多少，是否进行从新结算，赛某均没有证据证实，2、赛某引用的相关规定28条只提及了第一条的规定没有第二条的提及，根据借贷适用第28条，按全款计算借款人在借款期间应当支付本息之和不能超过最初的利息本金，予以最初本金为基数以年利率计算的，整个借款期间的利息之和，也就是如果借款真实存在包某应当本金及利息及时把前期利息计入本金，利息的总和还是以最初本金为基数，年利率百分之二十四，原审法院认定的没有错误，3、包某和吉某是在2008年12月离婚的债权凭证出具是在2012年12月在双方离婚后包某与他个人的债权人进行结算或约定利息都不适用吉某，所以吉某不承担相应责任。对于32万元的欠条，赛某在原审中明确主张是90万元本金，在2012年12月以前的利息，总共利息金额为72万元，40万元计入了130万元的本金中，另外32万元的利息单独出具了欠条，原审法院对于赛某总计72万的利息一并认定了调整，不属于遗漏诉讼请求，同时吉某认为32万元是否属于本金还是利息，有没有实际支付，是否存在虚增借款数额，这些事实在原审中都没有查清，只是赛某单方面主张，对款项性质缺乏证据支持。对于第三项，赛某在再高院在审中提交的2007年3月9万元转账凭证同样没有原件，是复印件是第三方转账，不能作为定案依据。 赛某向一审法院起诉请求：一、请求法院判令二被告向原告偿还借款本金1300000元及利息1854000元，共计3154000元（利息暂计至2017年11月1日，应计算至实际履行完毕之日止）；二、请求法院判令二被告承担本案全部诉讼费及保全费用。一审法院认定事实：2012年12月1日，被告包某向原告赛某出具借据一份，载明被告包某欠原告赛某借款本金1300000元，约定月利率为2.5%。同时，在当日被告包某又为原告出具一个借据，载明被告包某欠原告赛某借款320000元。原被告之间的借贷关系已经延续多年，2012年12月1日原告与被告包某进行了借据的更新以及一个阶段的结算，因不能偿还借款，为此被告包某为原告出具了上述借据。经庭审查明，该笔借据中写明的借款本金1300000元中的900000元为前期借款本金，剩余部分为前期借款本金的利息。另查明，被告包某与被告吉某原系夫妻关系，于2008年12月15日双方解除了婚姻关系。上述借款中部分借款发生在被告吉某与被告包某婚姻存续期间。一审法院认为，依法成立的借贷关系受法律保护。原告作为债权人已按照约定给付了借款，被告作为债务人应当按照约定的期限及时偿还借款。首先，本案被告包某经我院依法传唤未到庭参加诉讼，根据庭审查明，证实被告包某为原告出具的借据中的借款本金为900000元，其余部分均为利息，即在2012年12月1日双方结算后又将前期利息计入本金，根据法律的相关规定，在民间借贷中，利息不得计入本金重复计算利息，因此本院认定本案借款的本金为900000元。其次，对于原告赛某主张的利息损失，双方约定的利率为月利率2.5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的相关规定，原告在诉求中自行将利率调整为月利率2%，对此本院予以支持。对于利息，因原告与被告包某在2012年12月1日结算时，对于前期的利息已经有过一个结算，由于双方的借贷关系持续时间较长，借款本金基数较大，根据民间借贷上线利率月2%标准计算，该笔借款一年的利息就是216000元，因此至2012年12月1日前期借款利息为720000元未超出法定上线利率，本院予以认定。第三，对于该笔借款被告吉某有无偿还责任的问题，根据庭审举证证明，能够证实在二被告离婚之前，原告与被告包某、吉某之间存在多年的经济往来关系，至2008年二被告离婚之时，被告方仍尚欠原告不少于500000元的借款，对此被告吉某没有提供有效证据证明系被告包某的个人债务，故对该部分借款认定为二被告的共同债务，二被告对该部分借款及其相应的利息应承担连带责任。按照该笔款所占总借款的比例56%计算，2012年12月1日前期借款利息720000元中有400000元为二被告共同借款500000元的前期利息，该笔借款自2012年12月2日至2018年5月2日共计65个月，产生的利息是650000元；第四，以上认定的900000元借款本金中，除500000元为二被告的共同借款外，剩余400000元的借款应认定为被告包某的个人借款，被告包某应对该部分借款及其相应的利息承担偿还责任，该部分借款在2012年12月1日前产生的利息是320000元，自2012年12月2日至2018年5月2日共计65个月，产生的利息是520000元。判决：一、被告包某、被告吉某于本判决书生效后十五日内履行偿还原告赛某借款500000元及其利息1050000元（2012年12月1日前的利息400000元+2012年12月2日至2018年5月2日的利息650000元）的义务，并按照月利率2%承担借款本金500000元的利息自2018年5月3日至实际偿还之日止。对于以上款项二被告承担连带责任。二、被告包某于本判决书生效之日起十五日内履行偿还原告赛某借款本金400000元及利息840000元（2012年12月1日之前的利息320000元+2012年12月2日至2018年5月2日的利息520000元）的义务，并按照月利率2%承担借款本金400000元的利息自2018年5月3日至实际偿还完毕之日止。 吉某不服一审判决，上诉请求：吉某上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人赛某对上诉人吉某的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：2012年12月1日，一审被告包某向被上诉人赛某出具借据一份，载明一审被告包某向被上诉人赛某借款本金1300000.00元，约定月利率为2.5%。在当日一审被告包某又为被上诉人赛某出具欠条，载明一审被告包某欠被上诉人赛某320000.00元。被上诉人赛某于2007年6月1日向一审被告包某通过中国人民银行转账300000.00元，于2008年9月2日转账270000.00元。被上诉人赛某于2007年3月11日位于呼和浩特市××区房出售给上诉人吉某和一审被告包某，出具了收到房款190000.00元的收条。二审法院认为，一审被告包某向被上诉人赛某出具了一份1300000.00元的借条和一份320000.00元的欠条，但被上诉人赛某出具的二份上诉人吉某和一审被告包某婚姻关系存续期间向一审被告包某转账570000.00元的证明，能够证实上诉人吉某和一审被告包某婚姻关系存续期间向被上诉人赛某借570000.00元的事实。且上诉人吉某和被上诉人赛某之间微信聊天记录也证实上述事实。被上诉人赛某在庭审中认可，1300000.00元借款中本金为900000.00元,其余为利息。故本院认定上诉人吉某和一审被告包某婚姻关系存续期间向被上诉人赛某借款570000.00元，其余为一审被告包某的个人债务。被上诉人赛某在庭审中认可2007年3月11日出售给上诉人吉某和一审被告包某的房屋款190000.00元，包括在1300000.00元借款中，但二审期间上诉人吉某提供证据证明，已向被上诉人赛某付清房款。为此应从上诉人吉某和一审被告包某婚姻关系存续期间向被上诉人赛某借款570000.00元中减除。应认定上诉人吉某和一审被告包某婚姻关系存续期间向被上诉人赛某借款为380000.00元。一审被告包某给被上诉人赛某出具借条的借款1300000.00元中包括400000.00元利息，故380000.00元的2012年12月1日前的利息为168888.00元（380000.00元是借款本金900000.00元的42%，400000.00元×42%=168888.00元）。上诉人吉某没有提供有效证据证明上述380000.00元系一审被告包某的个人债务，故对该部分借款认定为上诉人吉某和一审被告包某婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，上诉人吉某和一审被告包某对该部分借款及其相应的利息应承担连带责任。对于被上诉人赛某主张的利息损失，双方约定的利率为月利率2.5%，被上诉人赛某在诉求中自行将利率调整为月利率2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，本院予以支持被上诉人赛某的该项诉讼请求。上诉人吉某和一审被告包某婚姻关系存续期间的借款380000.00元，自2012年12月2日至2018年5月2日共计65个月，产生的利息是494000.00元。一审被告包某的个人借款520000.00元（900000.00元-380000.00元）及2012年12月1日前的利息231112.00元（400000.00元-168888.00元）和自2012年12月2日至2018年5月2日，共计65个月，产生的利息是676000.00元由一审被告包某负责偿还。 综上所述，吉某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销镶黄旗人民法院（2017）内2528民初657号民事判决；二、一审被告包某、上诉人吉某于本判决书生效后十五日内履行偿还被上诉人赛某借款380000.00元及其利息662888.00元（2012年12月1日前的利息168888.00元+2012年12月2日至2018年5月2日的利息494000.00元）的义务，并按照月利率2%承担借款本金380000.00元的利息自2018年5月3日至实际偿还之日止。对于以上款项上诉人吉某和一审被告包某承担连带责任。三、一审被告包某于本判决书生效之日起十五日内履行偿还被上诉人赛某借款本金520000.00元及利息907112.00元（2012年12月1日之前的利息231112.00元+2012年12月2日至2018年5月2日的利息676000.00元）的义务，并按照月利率2%承担借款本金520000.00元的利息自2018年5月3日至实际偿还完毕之日止。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。再审申请人吉某提交的证据：1、公证书2、孙擘的证人证言3、工艺品买卖合同4、确认书5、包某的银行流水明细6、图腾面具及狩猎面具的现照。证实吉某与包某是在2007年3月开始分居，不再共同生活的。包某向赛某所借的全部款项都是他个人用来进行工艺品投资经营，先后购买了两件工艺品面具，总价为75万元，目前上述面具仍在包某手里，并没有将赛某的借款用于婚姻关系存续期间的家庭日常生活或共同生存经营，完全属于其个人债务不是夫妻共同债务。包某在中国银行账户为×××在2007年至2008年的银行流水，包某6437的账户内收到塞娜支付给他人的借款后，分别于2007年6月2日从账户提现12000元，并在同一天再次提现100700元，2007年6月4日从账户提现81000元，2007年6月8日提现150000元，总计金额343700元，这与2007年6月8日包某因购买狩猎面具支付给孙擘的35万元贷款能够印证；包某从银行账户在2008年8月27日提现的25700元，2008年8月28日提现12000元，2008年9月2日提现的180000元和20000元，2008年9月3日提现9500元，共计提现397700元，这与2008年9月15日包某因购买图腾面具支付给孙擘的400000元可以印证。同时借款的收入时间数额与贷款的支取时间数额基本吻合。赛某质证意见：1、公正文书能够证明的夫妻分居不认同。对其他证据与本案无关，真实性、合法性存疑，关联性不予认可。跟本案借款无关，包某的流水流出的资金不予认可。这都是正当合法的生意，并不是违法生意。 本院对证据认证如下：再审申请人吉某提供的证据，能够证实包某对赛某存在借款行为。 再审查明，2012年12月1日，一审被告包某向再审申请人赛某出具借据一份，载明一审被告包某向再审申请人赛某借款本金1300000.00元，约定月利率为2.5%。在当日一审被告包某又为再审申请人赛某出具欠条，载明一审被告包某欠再审申请人赛某320000.00元。 再审法院认为，本案的争议焦点为再审申请人吉某与原始被告包某尚欠再审申请人赛某借款数额及再审申请人赛某主张的借款是否是包某于吉某婚姻存续期间的借款。关于借款数额及利息的问题，再审申请人赛某称，包某陆续借款900000，以月利率为2.5%计息，经结算利息为720000元，其中400000利息与900000本金共1300000元作为本金，包某出具了借条一份，约定月利率为2.5%；另320000元利息单独出具欠条一份，因包某一、二审及再审中均未出庭也未提出上诉，故本院认定借款本金为90万元，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，本案中，以900000元本金计算，利息为576000元，赛某与包某约定的本息之和为1620000元，超出了1476000元（900000元+576000元），本院不予支持。因32万的利息包某单独出具了欠条一张，故在576000元利息中扣除320000元利息，为256000元。因此，包某为赛某出具的1300000元借款，本院调整为1156000元（900000+256000），再审申请人赛某在原审中自行将利率调整为月利率2％，故1156000元利息按照月利率2％计算。关于是否属于夫妻共同债务问题，包某于2012年12月1日为赛某出具的借条及欠条均未有吉某的签字，且该借条及欠条均在包某与吉某离婚之后签订的。再审申请人赛某提供的三份转账凭证均打入包某账户，再审申请人赛某又不能举证证明该借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。故赛某借给包某的借款不属于吉某与包某夫妻关系存续期间的共同债务。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法（2018）内25民终1146号民事判决及内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2017）内2528民初657号民事判决； 二、一审被告包某于本判决生效之日起三十日内给付再审申请人赛某320000借款。 三、一审被告包某于本判决生效之日起三十日内给付再审申请人赛某借款本金1156000元及利息（利息从2012年12月1日起至实际给付之日止，利率按月利率2％计算）； 四、驳回再审申请人赛某的其他诉讼请求。 如未按上述指定期间偿还欠款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34432.00元，保全费5040.00元，二审案件受理费18750.00元，计58222.00元由包某负担。 本判决为终审判决。 审判长 特日格勒 审判员 青格勒花 审判员 李 慧 来 二〇二〇年一月八日 书记员 刘  斌 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；