四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1126民初1654号 原告：乐山市井研集益建筑有限公司。住所地：井研县研成镇夏家桥街21号。统一社会信用代码91511124720875251R。 法定代表人：陈俊才，执行董事。 委托诉讼代理人：徐丽，四川守规律师事务所律师。 被告：四川荣禄建设工程有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区天府二街139号4层408号。统一社会信用代码91510100MA6CNBGY4M。 法定代表人：马达玲，总经理。 委托诉讼代理人：汪智明，男，公司员工。 委托诉讼代理人：唐飞，四川蜀望律师事务所律师。 被告：夹江县益鑫国有资产经营有限公司。住所地：夹江县漹城镇建设北路121号。统一社会信用代码9151112666029469XX。 法定代表人：吴卫东，董事长。 委托诉讼代理人：朱一方，女，工程部经理。 原告乐山市井研集益建筑有限公司与被告四川荣禄建设工程有限公司（下称四川荣禄公司）、徐科、夹江县益鑫国有资产经营有限公司（下称夹江益鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2019年11月22日，原告向本院提出撤回对被告徐科的起诉申请，本院于2019年11月25日作出（2019）川1126民初1654号之二民事裁定：准许原告乐山市井研集益建筑有限公司撤回对被告徐科的起诉。2019年12月26日，本院依原告申请，追加夹江益鑫公司作为本案被告参加诉讼。原告的委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告四川荣禄公司向原告支付工程款2668346.64元及资金占用利息（以2668346.64为基数按中国人民同期同类贷款利率自2019年5月11日起算至实际付清之日止）；2.请求判令被告四川荣禄公司返还原告履约保证金6万元；3.请求判令被告四川荣禄公司支付原告窝工损失886500元；4.本案诉讼费由被告四川荣禄公司承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求的工程款金额及资金占用利息变更为2695285.04元及资金占用利息（利息以2695285.04为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从2019年5月11日起算至实际付清之日止），并要求被告夹江益鑫公司在欠付工程价款的范围内承担责任。事实与理由：2018年3月30日，原被告双方签订《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》，合同编号为CYXZ-2018-FB01号，约定由原告负责禅意小镇项目边坡治理土石方挖运工程，合同明确载明了价款、支付方式、工期、履约保证金、违约责任等内容。后双方签订《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同关于建云弃土场补充协议》，对合同单价进行了调整，补充协议约定原合同综合运距内价格保持不变，新增运距土方为单价包干，超过2000米部分按照每增加1000米综合单价为1.21元/平方米计价。合同签订后原告按约履行了合同义务，双方于2019年5月10日签订了《四川荣禄建筑工程有限公司禅意小镇项目部工程价款结算单》，对工程价款进行了结算，确认工程款总额为3495285.04元，已支付了80万元，尚欠2695285.04元。在施工期间因被告未按约提供弃土场以及未及时协调解决周边村民阻挠施工问题，导致原告停工，给原告造成了人工损失和机械损失。 被告四川荣禄公司辩称，与原告签订施工合同是事实，但合同无效，工程也未竣工验收，双方的结算无效。虽原告有停工，但不是其造成，双方也未确认，故原告要求窝工损失无事实依据。原告未按合同约定先出具增值税发票，故付款条件未成就。 被告夹江益鑫公司辩称，对在法律规定的欠款范围内承担责任没有异议，虽现还欠工程款，但工程未最终结算，尚欠金额无法确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和本院审核确认的证据，双方无争议的事实如下： 2018年3月30日，原告与被告四川荣禄公司签订《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》，双方约定：原告负责禅意小镇项目边坡治理土石方挖运工程，其开挖方式是机械开挖，并进行转运（综合运距2000米以内），倒场按照业主指定区域。本工程合同为固定综合单价：本工程土方石方工程挖运综合单价20元/立方米；暂定总价为：3522200元（含11%增值税），工程量为暂定工程量，以设计图纸，甲方（被告四川荣禄公司）或者第三方测绘并经业主和财评确认的数据为参考技术文件，以乙方（原告）实际开挖工程量并经甲方确认的工程量为准。本土石方挖运工程按月计量并办理结算，……，经甲方现场工程师和监理工程师、业主验收合格后，双方办理竣工结算，……。乙方收款前，必须向甲方提供足额有效的专用增值发票（增值税专用发票税率11%），否则甲方有权拒绝付款。乙方签订合同之日应向甲方缴纳6万元履约保证金，……。工程工期：1、本工程工期为60日历天，自2018年3月28日进场开工，2018年5月27日完工。具体开工日期以甲方通知为准。2、工期顺延的基本条件：因业主方设计变更而导致的工期延误；……，经甲方书面同意的其他形式的停工；不可抗力等。后双方又签订《补充协议》，其主要内容是：超过2000米部分按照每增加1000米综合单价为1.21元/立方米计价等。2018年4月11日，原告通过银行向被告四川荣禄公司转6万元履约保证金。2018年11月30日、2019年1月28日，原告向被告四川荣禄公司出具增值税发票二张，金额分别为475675.68元和971452.4元，合计金额为1447128.08元。 2019年5月10日，原告与被告四川荣禄公司就《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》（附补充协议）签订《工程价款结算单》，结算单载明：禅意小镇项目2018年4月3日-2019年5月10日结算（此份结算为最终结算，之前所有结算作废）；开工至本期累计结算金额为3468346.64元；姜永康，陈俊才、原告在承包单位负责人栏签名或签章；汪智明及被告四川荣禄公司于2019年5月11日会签意见栏签名或签章。同日，双方就《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》签订第二份《工程价款结算单》，结算单载明：禅意小镇项目零星用工2018年6月23日-2019年1月24日结算；开工至本期累计结算金额为25338.4元；姜永康，陈俊才、原告在承包单位负责人栏签名或签章；汪智明及被告四川荣禄公司于2019年5月11日会签意见栏签名或签章。同日，双方就《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》签订第三份《工程价款结算单》，结算单载明：禅意小镇项目零星用工2018年6月23日-2019年1月24日结算；开工至本期累计结算金额为1600元；姜永康，陈俊才、原告在承包单位负责人栏签名或签章；汪智明及被告四川荣禄公司于2019年5月11日会签意见栏签名或签章。后被告四川荣禄公司支付原告工程款80万元。 夹江县千佛禅意小镇项目一期工程及《边坡治理项目》的发包方为被告夹江益鑫公司，承包方为中国水利水电第七工程局有限公司，承包方中国水利水电第七工程局有限公司将《边坡治理项目》分包给被告四川荣禄公司。被告四川荣禄公司与承包方中国水利水电第七工程局有限公司签订《补充协议》后，又将其承包的工作内容“土方开挖、石方开挖、锚杆支付、挂网喷生态混凝土、排水管、排水沟、砼浇筑等”中的“土方开挖、石方开挖”分包给原告。 庭审中，被告夹江益鑫公司承认夹江县千佛禅意小镇项目一期工程已完成部分于2019年4月已经交付使用。《边坡治理项目》系夹江县千佛禅意小镇项目一期工程合同的补充协议，其边坡治理项目中的土石方挖运已经达到了合同要求，但是水泥浇筑和其他项目没有完成，故《边坡治理项目》没有验收。被告夹江益鑫公司还承认其未与承包方最终结算且工程款尚未全部付清。 从2017年12月25日至2018年10月21日止，被告夹江益鑫公司与中国水利水电第七工程局有限公司确认了八次《计量支付月报表》，并确认被告夹江益鑫公司应支付中国水利水电第七工程局有限公司工程款36529113.86元，被告夹江益鑫公司已支付200万元。2019年11月20日，中国水利水电第七工程局有限公司代被告四川荣禄公司支付乐山市中心城区鸿锋彩砖厂工程款10万元。2019年12月31日，中国水利水电第七工程局有限公司向被告四川荣禄公司支付棚改一标工程款75万元。 因被告四川荣禄公司认为2019年5月10日，其与原告就《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》（附补充协议）签订《工程价款结算单》上的形成时间不是2019年5月11日，而是2019年5月11日之后，并申请对形成时间进行鉴定，后因鉴定机构不能对形成时间进行鉴定，被告四川荣禄公司撤回申请。 对双方有争议的证据和事实，本院分析认定如下： 虽被告四川荣禄公司承认有停工，但原告主张被告未按约提供弃土场以及未及时协调解决周边村民阻挠施工问题，仅有其陈述，无其他证据予以印证，且停工时间也没有被告四川荣禄公司、业主被告夹江益鑫公司及施工监理单位确认。双方合同约定“倒场按照业主指定区域”，虽被告四川荣禄公司有协助义务，但原告 没有证据证明未按约提供弃土场是被告四川荣禄公司的过错造成。原告主张停工的原因之一是周边村民阻挠，这个问题是需要业主、被告四川荣禄公司等多方协调才能处理，原告也没有证据证明被告四川荣禄公司协调不力和存在过错，故原告以其自己制所作的工作人员的考勤表、施工日志、与案外人签订的租赁合同等证据证明被告四川荣禄公司给其造成人工损失和租赁机械损失，本院不予确认。 本院认为，原告与被告四川荣禄公司签订的《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》，系被告四川荣禄公司从承包方中国水利水电第七工程局有限公司分包而来，被告四川荣禄公司将其中的土石方挖运施工分包给原告，因双方约定“开挖方式是机械开挖，并进行转运”，其分包施工作业应认定其主要为非劳务作业部分，故双方签订的合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包”的规定，故双方签订的合同为无效合同，经本院释明后，原告变更了诉讼请求，并要求被告夹江益鑫公司在欠付工程价款的范围内对其承担责任。本案争议的焦点： 一、关于工程款结算的数额。被告四川荣禄公司对三份《工程价款结算单》的真实性无异议，但其主张《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》（附补充协议）签订《工程价款结算单》上的形成时间是在2019年5月11日之后，即三份《工程价款结算单》不是同一时间形成，无证据予以证实，也不能通过鉴定予以确认，其应承担举证不能的法律后果，故应认定被告四川荣禄公司于2019年5月11日对三份《工程价款结算单》进行了确认。《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》（附补充协议）签订《工程价款结算单》载明“此份结算为最终结算，之前所有结算作废”，因三份《工程价款结算单》的确认时间相同，故应认定被告四川荣禄公司主张《工程价款结算单》中的工程价款不包含另外二份《工程价款结算单》的工程价款，因此，本院确认工程款结算数额为3495285.04元。 《工程价款结算单》载明“此份结算为最终结算，之前所有结算作废”，能够认定原告与被告四川荣禄公司在签订《工程价款结算单》前，已就案涉工程款结算问题达成一致意见，是双方当事人对应付工程款所达成的合意，体现了当事人的真实意思，其结算具有独立性，对双方有法律约束力。原告与被告四川荣禄公司在合同中约定“经甲方现场工程师、业主验收合格后，双方办理竣工结算”，现双方进行了最终结算，可以认定原告已履行完合同义务并符合合同要求，应视为被告四川荣禄公司对原告的施工作业进行了验收。虽《边坡治理项目》整体项目没有验收，但其原因是《边坡治理项目》的其他工作内容未完成，且被告夹江益鑫公司在庭审中确认边坡治理项目中的土石方挖运已经达到了合同要求，也可视为通过了被告夹江益鑫公司验收，故被告四川荣禄公司以工程未验收不能按结算协议确认工程款的抗辩理由不能成立。 综上，原告要求被告四川荣禄公司按结算协议支付工程款的主张，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以支持，扣除被告四川荣禄公司已支付工程款80万元后，被告四川荣禄公司还应支付原告工程款金额为2695285.04元。 二、付款条件是否成就。 原告与被告四川荣禄公司签订的《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》无效，且双方约定的“先出具增值税发票，后支付工程款”，不是解决争议方法的条款和合同中的结算和清理条款，故被告四川荣禄公司以该约定来抗辩付款条件未成就的理由不能成立。 三、关于损失问题。 虽被告四川荣禄公司承认有停工，但其停工时间没有经被告四川荣禄公司、业主被告夹江益鑫公司及施工监理单位确认，故其窝工损失无法确认，且原告也没有证据证明被告四川荣禄公司对其停工存在过错，故原告要求被告四川荣禄公司赔偿其窝工期间的人工损失和租赁机械损失的主张，本院不予支持。 原告与被告四川荣禄公司已最终结算，但《工程价款结算单》未约定履行时间，且原告能证明要求被告四川荣禄公司履行的依据是2019年11月1日向本院提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”规定，原告可以从主张之日起，并给被告四川荣禄公司必要的准备时间，才能要求其支付资金占用利息，故本院确定资金占用利息从2019年12月1日起计算。 四、其他问题。 因合同无效，原告要求被告四川荣禄公司返还履约保证金6万元的主张，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本院予以支持。 原告与被告四川荣禄公司签订的《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》无效，其为违法分包承包人，即为实际施工人，虽被告夹江益鑫公司在庭审中承认其与承包方未最终结算，但其承认工程款未全部付清，故原告要求被告夹江益鑫公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，本院予以支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对其合理部分,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七第、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下： 一、被告四川荣禄建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告乐山市井研集益建筑有限公司工程款2695285.04元及资金占用利息〔以2695285.04为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）,从2019年12月11日起计付至实际付清之日止〕； 二、被告四川荣禄建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告乐山市井研集益建筑有限公司履约保证金6万元； 三、被告夹江县益鑫国有资产经营有限公司在欠付工程价款范围内对原告乐山市井研集益建筑有限公司承担责任； 四、驳回原告乐山市井研集益建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取17859元，诉讼保全费5000元，合计22859元，由原告乐山市井研集益建筑有限公司负担5569元，被告四川荣禄建设工程有限公司负担12290元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  秦冀川 二〇二〇年一月二十二日 书记员  罗 毅 《中华人民共和国合同法》 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。