湖南省新化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1322民初3465号 原告：秦中孝，男，1979年3月18日出生，汉族，农民，住新化县洋溪镇。 委托诉讼代理人：吴友华，新化县天骄法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：欧计飞，女，1982年5月24日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省新化县洋溪镇，系秦中孝妻子。 被告：罗文新，男，1976年9月23日出生，汉族，农民，住湖南省新化县洋溪镇。 被告：欧龙梅，女，1979年10月12日出生，汉族，农民，住湖南省新化县洋溪镇，系罗文新之妻。 以上两被告共同委托诉讼代理人：肖勇焱，湖南楚梅律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告秦中孝与被告罗文新、欧龙梅民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理当中，经本院释明后，原告变更诉讼请求，以合伙协议纠纷进行审理，原告秦中孝及其委托诉讼代理人吴友华、欧计飞，被告罗文新，欧龙梅及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦中孝向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告立即偿还原告欠款190000元人民币及违约金6000元，共计人民币196000元；二、判令二被告赔偿原告因举张债权而产生的误工费、交通费、诉讼代理费共计人民币2万元；三、本案诉讼费用由二被告承担。 事实和理由：原告与被告罗文新于2016年在广西靖西市合伙搞靖西至崇左高速公路扫尾工程，约定两人共同投资，平分盈亏。2019年4月27日经双方结算，被告罗文新尚差原告赢利分成和垫资工程款29万元，当时，被告罗文新说明如果项目部还有12万元支付未到他本人帐上，若该笔工程款有出入，项目部未能支付，则结算另行计算，如12万元打到了他的帐上，三日后支付给原告。原告认可，但要求罗文新支付现金，罗文新说周转困难，愿向原告出具借条，视为借原告的现金。并保证于6月1日前偿还给原告，否则按每天500元违约金支付给原告，原告同意。结算后，原告于5月16日向项目部核实，12万元工程款早已支付给了被告罗文新，后经原告多次催讨，被告罗文新才于6月12日支付给原告10万元，余款19万元至今未付。被告罗文新拖欠原告工程款的行为系违约行为，而被告欧龙梅系罗文新之妻，应该对夫妻存续期间的债务承担连带偿还责任。因此，请求人民法院所请。 被告罗文新、欧龙梅辩称：一、本案应当依法按照基础法律关系定性为合伙纠纷。被告从没有向原告借过款，原告在起诉书中也陈述是原、被告合伙承包工程而引发的纠纷，不是民间借贷；二、欧龙梅不是本案的适格主体，请求依法驳回对欧龙梅的诉讼请求；三、罗文新于2019年4月27日书写的借条不能作为本案双方合伙承包工程后的最终结算依据。1、答辩人罗文新与被答辩人秦中孝于2016年3月开始在广西靖西市合伙搞工程，该工程于2016年10月完工，双方就项目的开支等情况于2019年4月13日进行了结算，当时双方已达成协议，且双方在最终结算凭证上签字认可。后被答辩人提出异议，双方只有于2019年4月27日重新计算，答辩人因自己记账本和其弟弟罗文清当时的记录本丢失，导致结算时罗文新的开支与罗文清经手的开支采取估算的方式进行计算。2、出具借条时答辩人罗文新提出如果数据有出入，数额另行计算，而且结算时对罗文清经手的开支采取评估的方式评估4万元，未核实，而且出具借条时已经是凌晨四点钟，答辩人罗文新嫉妒乏困，而被答辩人要求罗文新必须出具借条并支付5000元，否则当天结算无法结束，答辩人罗文新未能尽快休息，不得已向答辩人出具了29万元的借据。因此，29万元的借据不能作为本案所涉工程的最终结算依据。四、法院应当按照双方所提供的证据对本案进行重新结算，按照实际的结算依据予以判决，经结算，罗文新还应向秦中孝支付26067.7元。原告起诉后，被告结合双方的依据和双方认可的事实进行结算，具体结算被告将在之后的举证过程中提交法庭。被告罗文新与被答辩人秦中孝合伙搞的广西靖西工程的总工程款为1234341.39元，总开支为1027682元，本工程的最终利润为206659.39元，双方各自的利润为103329.70元，而且从工程开工至今原告共计垫付：169238元-6500元=162738元，另外罗文新从2016年4月至今向秦中孝支付差额240000元，因此，本案被告罗文新应向原告秦中孝支付欠款为：103329.7元+162738元-240000元=26067.7元。五、原告要求被告按500元每天支付违约金及支付误工费、交通费、诉讼代理费20000元无事实依据与法律依据。1、被告罗文新不存在违约行为，因此无需按500元每天支付违约金，罗文新之所以没有向秦中孝支付款项是因为双方没有结算清楚未支付，而不是不愿支付，另外每天500元的违约金显著偏高，应属无效约定，因此，答辩人要求按500元每天支付违约金无事实依据。2、原告要求被告支付因举张债权产生的误工费交通费、诉讼代理费20000元无事实依据与法律依据。请求合议庭驳回原告的诉讼请求。综上所述，请求依法按结算依据判决被告罗文新向原告秦忠孝支付工程欠款26067.7元，驳回其他诉讼请求。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下事实： 一、各方当事人无争议的事实 1、2016年3月，原告与被告罗文新合伙承包广西省崇左至靖西高速公路扫尾劳务工程，双方没有签订合伙协议，口头约定共同出资、共负盈亏；罗文新负责工程技术，秦中孝负责财务收支，罗文新弟弟罗文清在工地上负责开车，并与秦中孝在工地上购买工地所需材料并与秦中孝共同负责工地食堂生活必需物品采购。2016年10月竣工结算，该工程总造价1259532元，扣税后工程款为1234341.39元。 2、2019年4月27日，原、被告就合伙出资和盈利在秦中孝家中进行结算，当时结算时，双方以总造价1259532元为总收入，总支出897928元，另支付工地带班人覃海龙工资20000元，共计总开支917928元，双方共盈利341594元，人平均盈利170797元；庭审中，被告认可在总开支中，秦中孝垫资了169238元，故在本次结算中，被告罗文新还应当支付秦中孝340035元（个人盈利170797元＋秦中孝个人垫资169238元＝340035元），再核减原告秦中孝借罗文新25000元和罗文新于2019年4月15日、4月16日、4月28日分别还秦中孝7500元、12500元、5000元款项后，被告罗文新还应当实际支付原告秦中孝工程款项290035元，于是，被告罗文新于结算当日向原告秦中孝出具了一份借据，该借条载明：借条今借到秦中孝贰拾玖万元整（29万元），其中壹拾贰万元整（12万元）待项目部付款到帐后三日付给秦中孝，如项目部帐目有区域，金额另行计算。借款人：罗文新2019.4.27日注：巴马的收入未列入，到帐后平分，此借条数目参照帐单①②③细数。2019年6月1日以前付清，未付清每天按500元收取违约金。 3、被告罗文新于2019年4月28日通过转帐支付秦中孝妻子欧计飞25000元；于2019年6月12日支付秦中孝100000元；在原、被告2019年4月27日结算时因计算错误，少计算罗文新支付给秦中孝2500元。 4、原、被告在结算时，在结算明细表2中，载明罗文清开支40000元，并就此款项特别注明系双方估算、没有最后核实，在本案审理中，原、被告双方要求法院参与核算，双方于2019年9月25日，对此进行重新核算；经原、被告核算，罗文清实际经手的开支为130464元，另，罗文清系被告罗文新的弟弟，在工地上开车和采购部分建筑材料和生活用品，罗文清所支出的款项实际为罗文新的支出，至2019年9月25日止，原告秦中孝借罗文新25000元（附件①双方款项往来差额）、罗文新于2019年4月15日还秦中孝款项7500元、4月16日还秦中孝款项12500元、4月28日还秦中孝款项5000元、转帐给秦中孝妻子欧计飞25000元；于2019年6月12日支付秦中孝100000元；在原、被告2019年4月27日结算时因计算错误，少计算罗文新支付给秦中孝2500元，以上合计罗文新已支付秦中孝款项共计177500元；故原、被告合伙的工程共计盈利225948元[总收入1234340元-（总支出897928元＋罗文清经手的开支130464-已在结算时估算的40000元）-覃海龙工资20000元]＝225948元，罗文新还应当支付秦中孝104712元（个人盈利225948元÷2＋秦中孝个人垫资169238元-罗文新已支付给了秦中孝的177500元＝104712元），原告与被告罗文新在合伙期间，互有资金往来，被告对原告通过邮政银行、建设银行转款给罗文新50000元不予认可。 二、双方当事人有争议的事实 1、原告是否向被告罗文新转款50000元的问题。 原告认为，向罗文新转款50000元是事实，并且双方在结算时确认了的；被告罗文新认为，原告秦中孝没有转款，在邮政银行、建设银行的流水中没有50000元的转款记录，并提交了银行流水，且在借条上也写明了帐目有差异，要重新计算的；原告在质证时认为，被告提交的该证据，并不能证明被告在邮政银行和建设银行只有这两张银行卡。本院认为，首先，被告在借条上写明：今借到秦中孝贰拾玖万元整（29万元），其中壹拾贰万元整（12万元）待项目部付款到帐后三日付给秦中孝，如项目部帐目有区域，金额另行计算。实际上是指借条中的29万元其中的12万元是原、被告合伙的工程的质保金，如果项目部的质保金没有12万元，有差异，那么，对原、被告的结算的结果，才要重新计算；现在，项目部于2018年2月28日已将工程的全部质保金都支付到了罗文新，因此，数目没有差异，不需要重新计算，故对被告的该抗辩理由，本院不予支持；其次，被告认为其本人在邮政银行、建设银行的流水中没有秦中孝转款记录，但罗文新没有提交在该两家银行没有办理其他银行卡的证据，不足以证明原告没有转款；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故本院对被告的这一抗辩理由不予支持。其三，原、被告于2019年4月27日结算时，双方对原告转款50000元给了罗文新都予以了认可，系双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此是合法有效的，且被告亦向原告出具了借条，被告作为一个具有完全民事行为能力的公民，应当对自己的民事行为承担责任，现反悔，没有法律依据；综上，根据现有证据，对被告的该主张，本院不予支持。 判决的理由与结果 本院认为，本案属合伙协议纠纷，原告与被告罗文新合伙承包广西省崇左至靖西高速公路扫尾劳务工程，双方没有签订合伙协议，口头约定共同出资、共负盈亏；罗文新负责工程技术，秦中孝负责财务收支。原、被告虽无书面合伙协议，但均对合伙承包广西省崇左至靖西高速公路扫尾劳务工程无异议，原告与被告罗文新之间形成了事实上的个人合伙关系，应认定口头合伙协议成立。原告与被告就投资和利润分配进行了口头约定，本院予以确认。涉案工程于2016年3月开工，2016年10月竣工结算，该工程总造价1259532元，扣税后工程款为1234341.39元，双方最终确认为1234340元，该款已全部支付给了被告罗文新。涉案合伙工程共计盈利225948元[涉案合伙工程总收益1234340元-（总支出897928元＋罗文清经手的开支130464-已在结算时估算的40000元）-覃海龙工资20000元＝225948元]，因此，罗文新还应当支付秦中孝104712元（个人盈利225948元÷2＋秦中孝个人垫资169238元-罗文新已支付或者已偿还给了秦中孝的177500元＝104712元）；被告罗文新认为其中有50000元原告没有转款给罗文新，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，本院对原告主张被告支付合伙费用予以支持，故被告罗文新应当支付原告秦中孝合伙费用104712元。被告罗文新出具的借据上载明，所欠款项于2019年6月1日以前付清，未付清每天按500元收取违约金，被告没有按期支付欠款，已构成违约，应当承担违约责任，但双方约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合困素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”，根据公平原则和诚实信用原则，违约金应依法予以调整，可以适当减少违约金的数额，本院结合本案的实际，按照上述因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，予以综合考量，违约金数额酌定按照年利率6%计息分段计算进行调整，2019年6月1日前扣除被告已支付的部分款项外，尚欠原告204712元，之后，被告又于2019年6月12日支付给原告100000元，下欠原告104712元，故违约金计算为：第一段违约金以204712元为基数，从2019年6月1日起按年利率6%的标准支付至2019年6月11日止的利息、第二段违约金以104712元为基数，从2019年6月12日起按年利率6%的标准支付至欠款清偿之日止，但因原告主张违约金6000元，故第一段、第二段违约金总和不得超过6000元。 原告主张被告赔偿原告因主张债权而产生的误工费、交通费、诉讼代理费共计20000元，原、被告之间对此没有约定，且原告也未提交证据证明上述各项费用已实际产生，故对原告的该主张，本院不予支持。 本案系合伙协议纠纷，原告与被告罗文新合伙从事本案涉案工程，被告欧龙梅不是合伙人，根据合同的相对性，欧龙梅不是本案的适格被告，原告要求欧龙梅承担本案的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持，驳回原告对欧龙梅的诉讼请求。据此，根据《中华人民攻和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告罗文新支付原告秦中孝合伙费用104712元，并支付违约金：第一段违约金以204712元为基数，从2019年6月1日起按年利率6%的标准支付至2019年6月11日止的利息、第二段违约金以104712元为基数，从2019年6月12日起按年利率6%的标准支付至欠款清偿之日止，但第一段、第二段违约金总和不得超过6000元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，帐号800157434220017。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4540.0元，因适用简易程序减半后收取2270元，由原告秦中孝负担1000元，被告罗文新负担1270元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 员  邹铁斌 二〇二〇年一月九日 法官 助理  胡 庆 代理书记员  周文彬 附：本判决所适用的相关法律法规 对《中华人民共和国合同法》的适用 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条未约定逾期利率或约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的适用 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。