天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7451号上诉人（原审原告、被告）：天津功道汽车科技咨询有限公司，住所地天津市津南区葛沽镇滨海民营经济成长示范基地内汽车园3号店、5号店、6号店及10号综合楼。法定代表人：安宁，执行董事。委托诉讼代理人：杨谦谦，天津日昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：胡风龙，男，1970年6月16日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人:唐海峰,天津天循律师事务所律师。上诉人天津功道汽车科技咨询有限公司（以下简称功道公司）因与被上诉人胡风龙劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2019)津0112民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。功道公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付2016年9月至2018年9月的延时加班费12610.38元、公休日加班费6486.95元、法定节假日加班费1975.66元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定加班时长错误，属于基本事实认定错误，进而导致加班费金额计算错误。2.上诉人在一审庭审结束后发现新证据，加班费计算基数应按照天津市最低工资标准计算。胡风龙辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。功道公司向一审法院起诉请求：1、判令功道公司无需向胡风龙支付2016年8月至2018年9月25日的延时加班费38206.22元、法定节假日加班费10449.59元、2017年1月1日至2018年9月25日公休日加班费36573.9元。2、判令功道公司无需向胡风龙支付解除劳动合同经济补偿金18089.99元。3、判令功道公司无需向胡风龙支付2018年9月份工资3753.29元。4、判令功道公司无需向胡风龙支付2017年带薪年休假工资2014.47元、2018年未休年休假工资1411.86元。5、本案诉讼费用由胡风龙承担。胡风龙向一审法院起诉请求：1、判令功道公司支付胡风龙2015年4月10日至2018年9月25日延时加班费186769.8元、公休日加班费129124.8元、法定节假日加班费11600.82元。2、请求判令功道公司为胡风龙出具解除劳动合同证明、并为胡风龙办理失业保险领取手续。3、诉讼费由功道公司承担。一审法院认定事实：功道公司提交的2017年1月至2018年9月的考勤记录有相应的原始打卡记录相佐证，且胡风龙亦陈述其考勤存在指纹打卡的情况、其亦在第一次庭审中陈述对2018年9月的考勤记录认可；功道公司提供的2018年春节放假通知中的放假时间与胡风龙的考勤记录相吻合，且胡风龙庭审中亦陈述过年期间放假十几天；功道公司提供发票符合证据的法定形式、财务凭证与发票能互相佐证，故对于功道汽车提供的上述证据的证明效力予以确认。功道公司提供的工作时间调整通知、管理制度不符合证据的法定形式；功道公司提供的胡风龙2016年11月至12月休息统计表没有相应打卡记录予以佐证；胡风龙提交工资条没有功道公司的盖章确认；对于上述证据的证明效力不予确认。本院认为，劳动者和企业的合法权益均应受到保护。窗体顶端当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张窗体顶端一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。针对双方的诉讼请求评析如下：1、关于功道公司是否应向胡风龙支付延时加班费、公休日加班费、法定节假日加班费及数额的问题。劳动者对于其加班的主张应提交相应的证据，用人单位应保留员工两年的考勤记录，胡风龙于2018年9月申请劳动仲裁，其未提供2016年9月前存在加班的证据，故对于胡风龙主张的2015年4月至2016年8月的延时加班费、公休日加班费、法定节假日加班费本院不予支持。功道公司提交了胡风龙2017年1月至2018年9月的考勤记录，胡风龙未就其出勤及加班情况提交足以反驳功道公司的证据，对于胡风龙的出勤及加班情况应以功道公司提交的考勤记录为准。关于胡风龙加班费的计算基数问题，双方签订的劳动合同中明确约定了胡风龙月度工资参考值为4734.97元（税前），其工资构成为基本工资、岗位工资和绩效工资三个部分，且功道公司陈述胡风龙工资中超过合同约定部分为交通补贴、餐费补贴、通讯补贴，且2017年开始胡风龙执行双休的出勤制度，故该期间的加班费计算应以4734.97元为基数，其已发放的工资中不包含加班费。该期间胡风龙延时加班594.5小时、公休日加班410.5小时、法定节假日加班34小时，经计算该期间延时加班费为24266.72元、公休日加班费为22341.44元、2775.67元。功道公司未提交胡风龙2016年9月至2016年12月的打卡考勤记录，应承担举证不能的不利后果，根据双方在仲裁庭审中的陈述，胡风龙自入职至2017年前均执行每周单休的出勤制度，且胡风龙陈述在2017年前其单休能够保证。故其2016年的工资中应包含了公休日加班的工资。胡风龙主张该期间每天延时加班6小时，按4700元为基数计算加班费，但综合胡风龙庭审陈述的工作内容及相应证据（轮值班车司机的出勤时间、轮值摆渡用车的出勤时间及其他用车），以胡风龙主张的每日均存在6小时核算延时加班并不合理。因此结合2017年1月至2018年9月原始考勤显示的胡风龙工作期间出勤时长的规律，该期间的延时加班时间宜以2017年1月1日至2018年9月的原始考勤显示的平均延时时间核算胡风龙2016年9月1日至2016年12月31日的加班时间。同时由于2016年时胡风龙工资中包含了公休日加班工资，在计算其加班基数时应予扣除，故其该期间延时加班费应为4860元、法定节假日加班费应为1787.59元。综上功道汽车应支付胡风龙2016年9月至2018年9月的延时加班费29126.72元、公休日加班费22341.44元、法定节假日加班费4563.26元。2、关于功道公司是否应向胡风龙支付解除劳动合同经济补偿金的问题，功道公司未足额支付胡风龙加班工资，胡风龙由此主张解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，结合胡风龙解除劳动合同关系前12个月平均工资为4754.07元，胡风龙2015年4月入职功道公司，截止至2018年9月工作满3年不满3.5年，其经济补偿金应为16639.25元。3、关于功道公司是否应向胡风龙支付其2018年9月工资问题，胡风龙在2018年9月存在工作出勤，其与功道公司解除劳动合同关系不违反法律规定，功道公司以不认可胡风龙解除劳动合同关系的理由而认定其旷工扣发工资于法无据，应向胡风龙支付其2018年9月工资3753.29元。4、关于功道公司是否应向胡风龙支付2017年1月至2018年9月25日未休带薪年休假工资的问题，胡风龙自2015年4月入职功道公司，根据其社保缴费查询清单可知其2018年9月与功道公司解除劳动合同关系时城镇职工社会保险连续不间断缴纳未满10年，根据《职工带薪年休假实施条例》的规定，其2017年应享受5天的带薪年休假，2018年1月至9月25日应享受3天的带薪年休假，但功道公司提交的考勤记录可知2017年、2018年每年春节期间胡风龙均有10余天休息，且胡风龙自己陈述亦存在春节期间放长假的情况，同时结合功道公司提供的春节放假通知及该月胡风龙实发工资并未显著减少，可知功道公司已为胡风龙安排了带薪年休假，带薪年休假由用人单位统一安排并无不妥，故对于胡风龙主张的2017年1月至2018年9月25日的未休带薪年休假工资本院不予支持。5、关于功道公司是否应为胡风龙出具解除劳动合同证明并协助办理领取失业保险金的手续，依据法律规定，用人单位在解除或终止劳动关系时应为劳动者出具解除或终止劳动关系的证明并为其办理社会保险关系转移手续，故功道公司应为胡风龙出具解除劳动合同证明，对于胡风龙主张的协助其办理失业保险的相关手续不属于人民法院的受理范围，不予涉及。由于功道公司、胡风龙均未对津劳人仲裁字（2019）第9号裁决书裁决事项中：1、支付2018年度防暑降温费635.31元；2、支付2018年度共计取暖费335元提起诉讼，故上述两项本院依法予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假实施条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、天津功道汽车科技咨询有限公司于本判决生效之日起15日内支付胡风龙2016年9月至2018年9月的延时加班费29126.72元、公休日加班费22341.44元、法定节假日加班费4563.26元，解除劳动合同经济补偿金16639.25元，2018年9月工资3753.29元，2018年度防暑降温费635.31元、2018年度共计取暖费335元，以上共计77394.27元。二、天津功道汽车科技咨询有限公司于判决书生效后15日内为胡风龙出具解除劳动合同证明。三、驳回天津功道汽车科技咨询有限公司、胡风龙的其他诉讼请求。如天津功道汽车科技咨询有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，由天津功道汽车科技咨询有限公司、胡风龙各负担10元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。功道公司提交的内训签到和成绩汇总不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张一审判决认定加班时长错误，进而导致加班费金额计算错误，被上诉人加班费基数应按照天津市最低工资标准计算，主张支付被上诉人延时加班费12610.38元、公休日加班费6486.95元、法定节假日加班费1975.66元一节。对于加班费基数问题上诉人没有提供相应证据予以证明，对于上诉人主张一审判决认定加班时长有误亦没有提供充分证据予以证明，故上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，天津功道汽车科技咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津功道汽车科技咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇二〇年一月二十日法官助理吕琳超书记员刘玉姣