宁夏回族自治区银川市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）宁01执复134号 复议申请人(申请执行人)：绿地集团银川商业运营管理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：李某，该公司经理。 被执行人：马某，男，1979年6月13日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。 复议申请人绿地集团银川商业运营管理有限公司（以下简称绿地集团银川公司）不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2019)宁0104执异184号执行裁定,向本院申请复议,本院受理后,依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（以下简称兴庆法院）查明，2017年5月19日，该院受理绿地集团银川公司与马某、第三人冶伟刚房屋租赁合同纠纷一案。2017年7月5日，该院作出（2017）宁0104民初5294号民事判决，判决：一、解除原告绿地集团银川商业运营管理有限公司与被告马某签订的《房屋租赁合同》关于绿地21城A区27号楼1层08号房屋部分；二、被告马某于本判决生效之日起七日内向原告绿地集团银川商业运营管理有限公司返还位于银川市××区房屋，并按照编号为A164000955建筑设计图纸的要求恢复原状。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告马某负担。后绿地集团银川公司申请强制执行。2019年5月16日，该院作出（2017）宁0104执4419号之一执行裁定，裁定：冻结、划拨被执行人马某名下银行存款250500元或查封、扣押其价值相当的财产。2019年5月24日，该院冻结了马某在该院的另案执行款250500元。现异议人马某提出执行异议并向法庭提交了《开标记录表》、《工程结算书》等证据，欲证明其所提异议的理由和事实。 兴庆法院认为，该院（2017）宁0104民初5294号民事判决第二项是判令“二、被告马某于本判决生效之日起七日内向原告绿地集团银川商业运营管理有限公司返还位于银川市××区房屋，并按照编号为A164000955建筑设计图纸的要求恢复原状”，该院作出的（2017）宁0104执4419号之一执行裁定却是冻结、划拨被执行人马某名下银行存款250500元或查封、扣押其价值相当的财产。（2017）宁0104执4419号之一执行裁定的内容与（2017）宁0104民初5294号民事判决的判项不符。故异议人马某所提异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定： 撤销该院（2017）宁0104执4419号之一执行裁定。 复议申请人绿地集团银川公司复议称，请求：撤销兴庆法院（2019）宁0104执异184号执行裁定，恢复兴庆法院（2017）宁0104执4419号之一执行裁定的执行。事实和理由：兴庆法院（2017）宁0104民初5294号民事判决生效后，被执行人马某未履行。复议申请人绿地集团银川公司向兴庆法院申请强制执行，在执行过程中，被执行人马某未主动将涉案房屋恢复原状并及时向复议申请人返还。由于涉案房屋存在另案租赁纠纷，其中生效判决判令复议申请人绿地集团银川公司将房屋恢复原状后返还案外第三人，故执行过程另案与本案合并执行。复议申请人绿地集团银川公司在兴庆法院执行过程中，由执行法官采取合法形式将房屋恢复原状，被执行人马某有义务向复议申请人绿地集团银川公司支付恢复房屋所支付的费用。另外，即使不存在另案判决复议申请人绿地集团银川公司恢复房屋，则根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五百零三条、五百零四条之规定“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。”“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。代履行结束后，被执行人可以查阅、复制费用清单以及主要凭证。”在人民法院允许的情况下选择代履行，代履行完毕后，生效判决中确定的行为义务已转化为金钱债权，代履行完毕后，生效判决中确定行为义务已转化为金钱债权，人民法院有权在复议申请人绿地集团银川公司代履行后依照相应的代履行费用强制执行被执行人马某的财产。综上，兴庆法院（2017）宁0104执4419号之一执行裁定的内容并无不当，依法应当继续执行。请银川市中级人民法院支持复议申请人绿地集团银川公司的复议请求。 本院查明的事实与兴庆法院查明的事实一致。 兴庆法院于2019年8月14日作出（2019）宁0104执异184号执行裁定，绿地集团银川公司不服，向本院申请复议。 本院认为，兴庆法院在执行过程中，作出（2017）宁0104执4419号之一执行裁定冻结被执行人马某250500元的执行款，而（2017）宁0104执4419号执行实施案件的执行内容为被执行人马某向复议申请人绿地集团银川公司返还位于银川市××区房屋，并按照编号为A164000955建筑设计图纸的要求恢复原状，属于行为执行，并不是金钱债权执行。兴庆法院（2017）宁0104执4419号之一执行裁定内容错误，应予撤销。在复议审查过程中，复议申请人绿地集团银川公司主张因被执行人马某未履行，由兴庆法院执行法官主持进行代履行，但复议申请人绿地集团银川公司并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故复议申请人绿地集团银川公司的复议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下: 驳回复议申请人绿地集团银川商业运营管理有限公司的复议请求，维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104执异134号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 牟 锦 审判员 高卫国 审判员 虞 东 二〇二〇年一月七日 书记员 陈 曦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； (五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。