湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12869号上诉人（原审原告）：谢康强，男，1965年4月5日出生，汉族，住武汉市硚口区。被上诉人(原审被告)：武汉万嘉弘泰物业服务有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路586号百瑞景中央生活区商业街4号楼4-1010商铺。法定代表人：张国文，执行董事。委托诉讼代理人：张楠，湖北翰盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓霖，男，该公司员工。上诉人谢康强因与被上诉人武汉万嘉弘泰物业服务有限公司（以下简称万嘉弘泰公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初8601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢康强、被上诉人万嘉弘泰公司的委托诉讼代理人张楠、杨晓霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢康强上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.判决万嘉弘泰公司支付谢康强2014年3月30日至2017年8月的加班工资37029.16元；3.判决万嘉弘泰公司支付谢康强解除劳动合同关系后的基本医疗赔偿及补偿。事实和理由：谢康强有证据证明在万嘉弘泰公司工作期间存在加班，该公司应就加班的事实承担举证责任。谢康强在2016年9月1日前每月休息4天，每天工作8小时，之后每月休息4天，每天工作12小时，其主张每天延时加班4小时，每月被安排休息日加班4天，万嘉弘泰公司应就此支付加班工资。谢康强出院后在2017年9月与万嘉弘泰公司达成协议，该公司答应支付谢康强因脑梗及高血压等疾病产生的药费近12万元以及加班费。万嘉弘泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。谢康强应提供有关加班事实的证据。谢康强的工资中已经包含了加班费。未见到过双方之间的赔偿协议，谢康强主张的基本医疗赔偿及补偿没有法律依据。谢康强向一审法院起诉请求：1.判令万嘉弘泰公司支付2014年3月30日至2015年4月1日基本养老保险和基本医疗保险费24000元；2.判令万嘉弘泰公司伪造《劳动合同》，致使2015年5月1日至2017年8月期间未签订劳动合同的二倍工资赔偿72000元；3.判令万嘉弘泰公司支付2014年3月30日至2016年9月1日,2016年9月1日至2017年8月，每月休息4天，工作8个小时和每月休息4天，工作12个小时少休息时间的加班费37029.16元；4.判令万嘉弘泰公司承担2017年8月21日，谢康强患病出院享受的医疗期和病假工资以及解除劳动合同关系后的基本医疗赔偿及补偿；5.本案诉讼费用由万嘉弘泰公司承担。一审法院认定事实：2014年3月30日，谢康强入职万嘉弘泰公司，双方未签订书面劳动合同。2017年9月15日，谢康强以身体原因为由向万嘉弘泰公司提出离职申请，万嘉弘泰公司于当日同意。谢康强在万嘉弘泰公司工作期间，在武汉市硚口社保处流动人员专户缴纳了2014年4月至2015年3月的基本养老保险和基本医疗保险费共计7663.63元，万嘉弘泰公司自2015年4月起为谢康强缴纳社会保险。谢康强转正后工资组成为基本工资、工龄工资、加班费、高温补贴、夜班补贴、全勤奖。经核算，谢康强离职前12个月收到的平均工资为3611元。2017年11月8日，谢康强提交书面笔迹鉴定申请，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月5日委托湖北东湖司法鉴定所对劳动合同尾页落款处“谢康强”签名进行笔迹鉴定，湖北东湖司法鉴定所于2017年12月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“谢康强签名笔迹为彩色喷墨印刷机具形成”。鉴定费1200.00元由谢康强垫付。2017年9月26日，谢康强向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令万嘉弘泰公司支付其2014年3月30日至2015年4月1日社保费24000元、2014年3月30日至2016年9月1日期间延时加班费30889.6元，2016年9月1日至2017年8月期间延时加班费45451.84元、解除劳动关系后的医疗费263340元、2015年5月1日至2017年8月4日期间未签订劳动合同二倍工资72000元。2018年4月3日该委以作出昌劳人仲裁字【2018】第125号仲裁裁决书，裁决：一、万嘉弘泰公司一次性支付谢康强2014年4月至2015年3月期间的基本养老保险和基本医疗保险费共计7663.63元；二、万嘉弘泰公司一次性支付谢康强垫付的鉴定费1200元；三、驳回谢康强的其它仲裁请求事项。谢康强对该裁决不服，诉至法院。一审法院认为，关于谢康强社保费损失的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务，对于可以补办补缴的社会保险项目应当依法补办补缴，若补办补缴不能时可以给予补偿。因谢康强在武汉市硚口社保处流动人员专户自行缴纳了2014年4月至2015年3月期间的基本养老保险和基本医疗保险费共计7663.63元，万嘉弘泰公司应对谢康强予以补偿。庭审中万嘉弘泰公司答辩称认可该笔费用，同意支付给谢康强，该院予以准许。谢康强主张万嘉弘泰公司应按照每月2000元的标准支付基本养老保险和基本医疗保险费，但该主张无任何法律依据，谢康强亦未举证证明其社保费损失达到每月2000元，该院不予支持。故万嘉弘泰公司应支付谢康强2014年4月至2015年3月期间的基本养老保险和基本医疗保险费7663.63元。关于万嘉弘泰公司是否应向谢康强支付未签书面劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，2014年3月30日至2017年9月15日期间，谢康强一直在万嘉弘泰公司工作，在此期间万嘉弘泰公司一直未与谢康强签订书面劳动合同，因此应视为在2015年3月30日双方已订立无固定期限劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条进一步规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。结合本案，2014年4月30日至2015年3月29日期间，万嘉弘泰公司因未与谢康强订立书面劳动合同，应每月向谢康强支付二倍工资。万嘉弘泰公司辩称谢康强该项主张已经超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。据此，劳动争议适用仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁时间的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。谢康强与万嘉弘泰公司应视为在2015年3月30日双方已订立无固定期限劳动合同，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应从2015年3月30日起算，谢康强于2017年9月26日才向仲裁委主张权利，已经超过仲裁时效，该院不予支持。关于万嘉弘泰公司是否应向谢康强支付加班工资的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，谢康强离职前12个月收到的平均工资为3611元，双方均认可谢康强的工资组成为基本工资、工龄工资、加班费、高温补贴、夜班补贴、全勤奖，万嘉弘泰公司人每月支付工资中已经包含加班费，谢康强要求万嘉弘泰公司支付加班费，但并未提交证据证明还存在加班费差额部分，故对谢康强要求万嘉弘泰公司支付2014年3月30日至2017年8月期间延时加班费的诉讼请求，该院不予支持。谢康强还要求万嘉弘泰公司承担2017年8月21日，谢康强患病出院享受的医疗期和病假工资以及解除劳动合同关系后的基本医疗赔偿及补偿，该项诉讼请求没有事实和法律依据，该院亦不予支持。谢康强与万嘉弘泰公司劳动争议纠纷在仲裁阶段时申请司法鉴定，并垫付了鉴定费用1200元，该笔费用应由万嘉弘泰公司承担，谢康强在起诉状中并未列出该项诉请，但在事实和理由部分进行了阐述并陈述“请求判令万嘉弘泰公司支付谢康强司法鉴定费1200元”，为避免当事人诉累，该院就该鉴定费用一并处理，万嘉弘泰公司应向谢康强支付鉴定费用1200元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、万嘉弘泰公司于判决生效之日起十日内向谢康强支付2014年4月至2015年3月期间的社会保险费损失7663.63元；二、万嘉弘泰公司于本判决生效之日起十日内向谢康强支付垫付的鉴定费用1200元；三、驳回谢康强的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，该院予以免收。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，谢康强在万嘉弘泰公司工作期间，每月休息4天，其基本工资为2000元，全勤绩效奖300元，每满一年增加工龄工资20元。本院认为，谢康强在万嘉弘泰公司工作期间每月休息4天，存在加班的事实，万嘉弘泰公司应当支付加班工资。根据《工资支付暂行规定》第六条关于“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，万嘉弘泰公司应当就2015年至2017年期间向谢康强支付加班工资的事实承担举证责任。由于万嘉弘泰公司未提交谢康强加班工资的发放记录，故本院对该公司已向谢康强足额支付加班工资的主张不予采信，谢康强主张此期间每月4天的休息日加班工资，本院予以支持。万嘉弘泰公司共计应支付谢康强2015年至2017年8月期间休息日加班工资27446元[（2300×3+2320×12+2340×12+2360×5）÷21.75×4×2]。谢康强请求万嘉弘泰公司向其支付延时加班工资，因其提交的证据不足以证明其存在延时加班的事实，本院对该请求不予支持。谢康强主张万嘉弘泰公司应向其支付解除劳动合同关系后的基本医疗赔偿及补偿。由于谢康强提出该请求系基于其主张的双方协议，但其未能举证证明双方之间存在该赔偿或补偿协议，故该请求本院不予支持。综上所述，谢康强上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初8601号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初8601号民事判决第三项；三、武汉万嘉弘泰物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向谢康强支付2015年至2017年8月期间休息日加班工资27446元；四、驳回谢康强的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费均予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铭俊审判员  胡 浩审判员  易齐立二〇二〇年一月二十二日法官助理孙仪书记员卢宇驰