山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2009号 上诉人（原审被告）：山东英达钢结构有限公司，住所地东营市东营区北一路123号。 法定代表人：冯文杰，执行董事。 委托诉讼代理人：王焕武，男，山东英达钢结构有限公司综合部经理。 委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁立国，男，1974年10月16日出生，汉族，现住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：蒋洁，女，1967年6月2日出生，汉族，中国石化集团胜利石油管理局有限公司胜利医院职工，住东营市。系梁立国表姐。 上诉人山东英达钢结构有限公司（以下简称英达公司）因与被上诉人梁立国侵权责任纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 英达公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判英达公司对梁立国受伤不承担赔偿责任；2.由梁立国承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、英达公司不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的”规定中的第三人，梁立国受伤是梁立国自己工作失误造成，一审判决将英达公司认定为对梁立国造成伤害的第三人错误。梁立国是按照雇主责任主张权利，并且其主张权利依据的是工伤中无过错责任原则。二、一审判决超出梁立国的诉讼请求。根据梁立国的诉讼请求及依据的事实，梁立国向英达公司主张权利依据是：双方之间存在劳动合同关系或雇佣合同关系，梁立国在从事英达公司指示的劳务活动中受伤，依据因工受伤主张权利。且整个庭审过程中，梁立国未主张其受伤系英达公司造成，英达公司是对其造成侵权的第三人；也未依据第三人侵权关系向英达公司主张权利。三、一审判决适用法律错误。根据梁立国一审陈述，梁立国在同一工作岗位已经连续工作多年，在工作期间，梁立国的工资都是由王洪立按月发放，而王洪立发放工资的行为是代表春成公司的职务行为。所以，梁立国与春成公司之间属于劳动合同关系，对梁立国工作过程中受伤，属于《工伤保险条例》调整范围。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定进行判决，属于适用法律错误。 梁立国辩称，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。英达公司的上诉理由并不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审裁判。一、2015年8月梁立国按照英达公司在赶集网上发布的招聘广告应聘入职，伤残前的2年多时间从未离开过英达公司的工作场所，每月在英达公司领取劳动报酬，受英达公司管理，从着装挂牌要求、到每天的工作内容安排等均严格遵循着英达公司的调度，遵守英达公司的作息制度、节假日排班制度、岗位制度、安全管理制度，是英达公司的事实雇员。即使英达公司存在业务外包行为，也是英达公司自己的内部经营管理问题，与梁立国受伤维权无关。二、梁立国2017年7月因工受伤是在英达公司一号车间工作时发生的。英达公司在诉讼中，一直坚称一号车间属于他们自己的员工工作场地，而二号车间是被承包出去的。英达公司的设备隐患是导致本案安全事故的直接原因。受伤时由英达公司高管（徐强经理）及公司主要负责人邹书航的亲侄子（邹慧敏公司质检员）等亲自送往东营市人民医院抢救的，由他们办理的入院手续，入院通知单上他们清晰地填写着“梁立国的工作单位是山东英达钢结构有限公司”。三、英达公司涉嫌出具虚假合同，而且按照合同的说法，英达公司更是涉嫌从事非法违规分包加工业务。东营市春成劳务有限公司注册的经营范围没有加工生产钢结构工程一项，不具备该项作业资质，英达公司依法依规不能、也不应该将钢结构加工工作全部分包给东营市春成劳务有限公司。四、英达公司二号车间主任王洪立在原中院二审期间的调查笔录内容，与英达公司提交的银行流水证实的内容相矛盾。英达公司二号车间主任王洪立（据英达公司称现已离开英达公司）在二审庭审后到中院作伪证，在笔录中称自己为“东营市春成劳务有限公司”雇员，每月从“东营市春成劳务有限公司”领取报酬为车间工人发放工资。重审中，法院依法调查取证王洪立每月用于为车间工人发放工资的工商行卡6217231615001114974，发现其工资款项来源均为英达公司财务账户或邹书航本人的私人账户，以上事实证明，英达公司才是本案真正的法律责任承担者。 梁立国一审诉讼请求为：1.判令英达公司赔偿医疗费32元、住院伙食补助费900元、误工费36000元、护理费18000元、残疾赔偿金220734元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费53259元、司法鉴定费3700元，共计344625元；2.本案诉讼费、鉴定费及保全费等费用全部由英达公司承担。 一审法院认定事实：1.自2015年8月开始，梁立国在英达公司二号车间从事电焊工作。2017年7月4日下午5时30分许，梁立国在一号车间，在装有传动装置的组立机上利用工字钢焊制大板梁施工过程中，因组立机底座尚未调整固定，致使梁立国被操作台上的钢板挤伤右手。同日，梁立国到东营市人民医院就诊，出院诊断为：右手皮肤挫裂伤；右手拇指末节缺损；右手大鱼际肌、骨间肌撕脱；右手拇指指固有动脉、神经撕脱；右腕大小多角骨骨折并脱位；右手软组织异物；右手背皮肤坏死。2017年8月3日，梁立国经治疗后病情好转出院，共住院30天，医嘱为右手逐步功能锻炼，避免过度负重，1月后复查。2018年5月22日，梁立国在东营市人民医院花费病历复印工本费27元。2018年6月21日，梁立国在胜利油田中心医院花费诊疗费5元。2.本案在审理过程中，梁立国申请对其伤残等级、误工期限、护理依赖程度、后续治疗费、护理人数及期限进行司法鉴定。2018年6月26日，胜利油田中心医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残等级为人体损伤八级伤残；损伤误工期限为180日，护理期限为60日，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人；损伤目前已达临床治疗终结，无后续治疗；无护理依赖。梁立国为此花费鉴定费3700元。3.梁立国提交的工作证显示，其部门为二车间，职务为电焊工，入职时间为2015年8月，同时显示英达公司名称与标识。英达公司对工作证的真实性无异议。梁立国提交的其中国建设银行账户交易明细显示：2017年1月、5月、6月、7月、8月，王洪立以个人账户向梁立国发放工资11670元、3000元、9000元、3000元、5000元。据此确认梁立国前8个月的平均工资为3958.75元。4.在2018年5月4日梁立国与王洪立的录音中，王洪立对梁立国称，“我想尽快解决，只要合理合情合法，大差不差，该给多少给多少；不合理，走法律程序。你不用给别人打电话，直接给我打电话就行，咱们该怎么商量怎么商量。你不管找谁，找邹书航也好，最后你还是得来找我。我也是干活的，我的钱挣的也不容易，一年挣不了个十万八万的，不能说你要多少钱我就给多少钱。你心里咋想的，你给我个想法，你年前也一直没有回复。后来来了一趟跟我要30万，我不知道为什么给你30万，凭啥给你30万。”5.梁立国提交的山东省居住证显示：有效期为2013年10月11日至2016年10月10日，现居住地址为东营市东营区。（6）梁立国与崔玉红系夫妻关系，二人育有一子梁培鑫、一女梁梓涵，分别生于2004年、2015年。梁立国父亲梁俊青、母亲卢兴英，分别生于1946年、1948年，二人生育一子二女，即梁立国、梁玉香、梁玉霞。其中，梁玉香身份证登记住址为东营市东营区。6.梁立国提交的公路汽车补充客票16份，均未载明始发地、目的地、乘车日期、金额，仅有梁立国自行整理的日期与事由。梁立国提交的赶集网截图打印件显示，公司名称为英达公司，100-499人，但未显示联系人及联系方式。7.在东营中院（2018）鲁05终1555号案件审理过程中，主审法官于2018年11月12月对王洪立进行调查询问，王洪立在调查笔录中称，“2015年夏天，我代表春成公司临时雇佣梁立国，但双方未签订书面劳动合同，实际的招工单位是春成公司。我是春成公司与英达公司合作的业务代表，在春成公司任经理职务。梁立国的工作时间比较宽松，由其自由决定。因春成公司与英达公司存在长期合作关系，所以工作地点在英达公司厂区内。春成公司在英达公司提供劳务的员工人数不固定，根据业务多少雇佣，多的时候十几人，少的时候两三个人。春成公司通过我的账户向工人发工资，因为个人账户可以规避税收方面的问题。我与春成公司没有签订过合同，因为英达公司没有什么活，我于2017年年底就不在春成公司干了，梁立国一直断断续续在那里干。对外不论是合作还是其他用工，统一着英达公司工服、佩戴英达公司工作证，对外都是代表英达公司形象，给参观的人一个统一印象。春成公司的劳务人员一般都是在二号车间工作，二号车间设备由我们独立保养，二号车间不能满足生产需要时，借用一号车间设备。事发当时，我作为春成公司经理向公司法定代表人侯宝田反映过，但至今未能联系上，侯宝田至今尚欠我工资和提成。我给梁立国垫付了20000元左右的医疗费。英达公司提交的其与春成公司2016年、2017年劳务承包合同，都是我签的字。”8.梁立国提交的2016年3月11日至12月31日，2017年1月1日至7月1日期间的车间计件统计表，绝大部分由王洪立在构件部经理处签字确认，只有少部分未显示签字或由统计员张凤超签字。英达公司提交的2015年10月至2018年2月5日的车间人员工资单中均未显示梁立国、王洪立的信息。9.对英达公司提交的劳务承包相关证据进行形式审查，对相关内容确认如下：2016年4月2日，英达公司（发包人、甲方）与春成公司（承包人、乙方）签订《钢结构加工制作劳务承包合同》，双方约定：（1）承包内容：钢构件加工制作（含原材料进场至成品构件出厂所有工序流程的人工及辅材质，不含抛丸除锈，不含主材）；（2）承包方式：包人工、包安全，所属工人的人身意外伤害及财产保险费用、工伤事故医疗费用，甲方承担工程所用的钢构件主材料，乙方承担钢构件加工制作；（3）合同期限：自2016年3月25日至2017年3月24日止;（4）加工制作费计算方法：保质保量、保工期、保安全完成2016年度2500吨钢构件的加工制作任务；乙方加工所需辅材费、电费及乙方雇佣职工产生的劳保费、餐费、保险费等，结算时甲方予以扣除；乙方必须服从甲方财务管理，并按财务要求及时提供各类发票并及时发放所雇工人工资，提供工资发放明细表、考勤表，如不按时发放，甲方有权从乙方工程款中扣除，直接发放给个人；（5）安全生产：乙方人员进入甲方施工现场前，接受甲方的安全培训后方可上岗，必须遵守国家及甲方的各项安全操作规章制度，严格按操作规程作业，每天上班前要有口头教育；对出现的安全事故，所有费用和后果由乙方承担；对违章作业，警告处分，不戴安全帽、安全带作业的，停工处理并罚款每人每次50元；乙方必须给其工人办理保险，否则甲方给予乙方每次500元罚款；（6）材料设备管理：乙方应珍惜甲方材料，爱护机械设备，如果设备、工具等出现任何故障、毁损则由乙方负责，且费用自理；（7）文明施工管理：乙方所有人员必须服从甲方管理，文明施工，统一服装和安全帽，维护甲方形象；乙方必须服从甲方规章制度和甲方合理性的后勤工作安排，乙方必须按操作规程使用设备；（8）双方的责任和义务：甲方对乙方的施工质量、进度、安全进行监督、检查与验收；甲方对乙方进行操作规程、质量标准、进度要求、安全文明施工等内容交底；甲方负责协调好车间关系，负责提供水、电及施工人员住宿条件，以便施工正常进行；合同签订3日内，乙方提供所雇佣工人身份证原件交由甲方存档，乙方为所有进场施工人员购买雇主责任险，所有费用由乙方承担且所有保险手续交由甲方保存；乙方在施工前对施工现场所有的安全设施、机具电器进行行查看、后使用，在安全没有保障的情况下，不准施工，杜绝违章指挥，禁止违章作业；乙方施工人员进场三天内，承包人必须将全部名单报公司综合部，并交身份证复印件一张；乙方按时发放工人工资，并按甲方财务要求及时提供税票及提供民工工资发放明细表、考勤表，如不按时发放，甲方有权从乙方工程款中扣除，直接发放给个人。乙方落款处由王洪立签字并加盖春成公司公章。2017年4月6日，英达公司（发包人、甲方）与春成公司（承包人、乙方）签订《钢结构加工制作劳务承包合同》，双方约定：合同期限为2017年3月24日至2018年3月24日，保质保量、保工期、保安全完成2017年度2500吨钢构件的加工制作任务，另约定的承包内容、加工制作费计算方法、文明施工管理、材料设备管理、安全生产、双方的责任和义务等内容同上述承包合同基本一致。乙方落款处由王洪立签字并加盖春成公司公章。春成公司曾向英达公司出具委托书一份，载明：春成公司承接英达公司钢结构加工工程，现委托王洪立作为春成公司代理人，代表公司负责该项目签订合同、组织施工、质检安全、交工验收、财务结算等工作，委托期限同《钢结构加工制作劳务承包合同》履约期限。同时指定王洪立尾号为4974的中国工商银行账户作为财务结算账户。10.英达公司在2016年3月11日至2017年12月13日期间分别向王洪立付款共计28笔，金额共计1576923元。其中，2016年3月11日、2016年4月14日的两笔对应的结算单位均为济南功世建筑安装工程有限公司，但实际收款人也均为王洪立；其余26笔对应结算单位均为春成公司，实际收款人也均为王洪立。 一审法院认为，（一）关于英达公司应否承担侵权责任的问题。本案中，梁立国主张与英达公司存在雇佣关系主要基于其由王洪立以英达公司名义招聘，工作地点在英达公司车间，工作证由英达公司制发，工作服及工作帽为英达公司标志，受英达公司管理。英达公司主张与梁立国不存在雇佣关系主要基于梁立国所从事的工作系由春成公司从英达公司承包，梁立国工资由王洪立发放，王洪立并非英达公司职工，王洪立代表春成公司经办与英达公司的相关业务，包括订立合同、结算款项等。关于梁立国所陈述的相关事实，从善意理性人的角度分析，其对于英达公司、春成公司、王洪立之间的关系并不容易知晓，故其对于英达公司系其雇主有一定的信赖合理性，这一点从英达公司与春成公司承包合同中约定的安全生产、员工管理、工资发放、双方责任义务等条款亦能得到印证。但根据英达公司提交的承包合同、款项结算明细等证据，能够认定英达公司与之并无雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。从英达公司与春成公司约定的承包合同条款，以及英达公司与梁立国庭审陈述来看，英达公司对于提供安全生产条件以及对生产管理监督均负有重要责任，英达公司即使不作为雇主，当雇员在从事雇佣活动中受伤，要求作为雇佣关系之外的第三人英达公司承担侵权责任，亦无不当。（二）关于若英达公司应承担侵权责任，则赔偿数额如何确定的问题。1.关于医疗费32元，梁立国并未提交证据其在胜利油田中心医院花费的诊疗费5元与本案受伤有关，同时病历复印费27元并非英达公司侵权行为导致的直接损失，对上述两项费用不予支持。2.关于住院伙食补助费，梁立国按住院30天、每天30元计算，并无不当，应予支持。3.关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据司法鉴定意见确定的误工期限，以及梁立国2017年8个月的月平均工资3958.75元，其误工费应为23752.5元（3958.75元/月×6个月），超出部分，不予支持。4.关于护理费，鉴于崔玉红、梁玉香与梁立国的亲属关系，采信二者系梁立国的护理人员，进而确定院内护理系崔玉红、梁玉香，院外护理为崔玉红。因梁立国未提供梁玉香、崔玉红实际收入减少的证据，故护理人员梁玉香、崔玉红的护理费标准分别按山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元、农村居民人均可支配收入16297元计算，根据鉴定意见确定的天数，护理费用应为5929.56元。5.关于残疾赔偿金，梁立国虽系农村户口，但其自2015年8月就在城区打工，其主张以2017年度城镇居民人均可支配收入36789元为标准计算，并无不当，金额为220734元（36789元×20年×30%）。6.关于被抚养人生活费，应自定残之日所在年度确定计算年数，据此，梁立国父、母、子、女所对应的年数分别为8年、10年、4年、15年，对于梁立国计算依据的抚养人人数及梁立国、山东省2017年度农村居民人均消费性支出标准予以采纳，进而计算该项费用金额为44987.7元。7.关于精神损害抚慰金，根据梁立国的伤残程度及英达公司的经济能力等，支持10000元。8.关于交通费2000元，根据梁立国住院及复查实际情况，酌情支持800元，超出部分，不予支持。9.关于鉴定费3700元，系梁立国因鉴定伤残等级等事项花费的必要的合理的费用，予以支持。需要说明的是，根据相关规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费应合并计算为残疾赔偿金判项，被抚养人生活费在判项中不再单独列明，即残疾赔偿金判项金额为265721.7元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东英达钢结构有限公司于判决生效之日起十日内赔偿梁立国住院伙食补助费900元、误工费23752.5元、护理费5929.56元、残疾赔偿金265721.7元、精神损害抚慰金10000元、交通费800元、鉴定费3700元，以上共计310803.76元；二、驳回梁立国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6470元，由梁立国负担647元，山东英达钢结构有限公司负担5823元。 二审中，英达公司、梁立国均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：英达公司是否应对梁立国的损失承担赔偿责任。 本院认为，梁立国系根据英达公司在网络上发布的信息到英达公司提供劳务，二审中，英达公司认可该招聘信息的真实性，但是主张网络招聘信息系王洪立以英达公司名义发布，对此梁立国主张并不知情，英达公司亦未提交证据证明梁立国对实际招聘人为王洪立知情。应聘后，梁立国在英达公司车间内工作，着英达公司工作服，佩英达公司工作证，车间内设备和操作环境均由英达公司提供，梁立国受伤后由英达公司经理徐强等人送梁立国入院，入院通知单记载梁立国的工作单位是英达公司。梁立国与英达公司和春成公司、王洪立均未签订书面合同，从上述履行情况的客观情况来看，梁立国提供劳务的相对方为英达公司，梁立国与英达公司之间的关系符合雇佣关系的外观要件。 英达公司主张其与春成公司形成劳务承包关系，梁立国由春成公司王洪立实际雇佣，对此负有举证责任。英达公司不仅应提交证据证明其与春成公司、王洪立之间的关系，且应证明梁立国对其实际雇主是知情的。雇佣关系的成立须雇主和雇员达成合意，英达公司提供合同和给王洪立的转账证明，不能证明梁立国作为雇员对其与春成公司或王洪立之间的内部关系知情，亦不能证明梁立国明知其实际雇主为案外人。同时，王洪立在通话录音中认可其个人为赔偿义务人，同时在法庭调查中又主张其仅为春成公司员工，应由春成公司承担赔偿责任，王洪立的陈述自相矛盾，仅凭王洪立的陈述，不能推翻英达公司的雇主身份。本案发回重审后，负有举证责任的英达公司既未申请追加春成公司作为第三人参加诉讼，亦未申请王洪立作为证人出庭作证。英达公司以其与案外人的劳务承包关系抗辩与梁立国的雇佣关系的主张，证据不足，不能成立。 根据英达公司提交的劳务承包合同记载，承包方“包人工、包安全，所属工人的人身意外伤害及财产保险费用、工伤事故医疗费用”，该协议系英达公司与案外人的协议，不能限制梁立国的权利。英达公司有权根据其与案外人之间的合同约定，向合同相对方主张权利。 综上所述，英达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6470元，由山东英达钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年一月十五日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁