四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终467号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某1，男，生于1967年2月15日，四川省绵阳市人，汉族，初中文化，无业，住绵阳市涪城区。因本案，2018年2月5日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年3月8日经绵阳市涪城区人民检察院批准，同日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕；2018年5月29日被绵阳市涪城区人民检察院决定取保候审；2018年8月29日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年2月21日被绵阳市涪城区人民法院决定执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人王涛，四川众城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某1，男，生于1970年8月24日，四川省盐亭县人，汉族，高中文化，个体经营，住绵阳市涪城区。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年2月13日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月29日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年2月21日被绵阳市涪城区人民法院决定执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人徐进，四川联衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）党某，男，生于1985年10月13日，河南省上蔡县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，现住绵阳市涪城区。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年2月13日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月29日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年2月21日被绵阳市涪城区人民法院决定执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 指定辩护人谢雨蕉，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 原审被告人赵某1,曾用名赵阳，男，生于1990年6月2日，四川省三台县人，汉族，大学专科文化，个体经营，住绵阳市涪城区。因本案，2018年3月26日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月29日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年7月26日被绵阳市涪城区人民法院监视居住。 原审被告人曾某，男，生于1991年10月4日，重庆市潼南县人，汉族，中专文化，个体经营，住绵阳市经开区。因本案，2018年3月26日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月30日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年7月26日被绵阳市涪城区人民法院监视居住。 原审被告人王某1，男，生于1993年12月9日，四川省三台县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省三台县，住绵阳市涪城区。因本案，2018年3月26日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月29日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年2月21日被绵阳市涪城区人民法院决定执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 原审被告人蒋某1，男，生于1981年12月13日，四川省三台县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省三台县，住高新区。因本案，2018年3月26日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月29日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年7月29日被绵阳市涪城区人民法院监视居住。 原审被告人代某，男，生于1976年12月2日，四川省江油市人，汉族，初中文化，无业，住四川省绵阳市。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年2月13日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月1日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年7月26日被绵阳市涪城区人民法院监视居住。 原审被告人贺某，男，生于1985年3月11日，重庆市大足县人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地重庆市大足县，住绵阳市涪城区。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月1日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年7月29日被绵阳市涪城区人民法院监视居住。 原审被告人陈某2，男，生于1978年3月19日，四川省绵阳市人，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地绵阳市游仙区，住绵阳市高新区。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年3月8日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月1日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年2月21日被绵阳市涪城区人民法院决定执行逮捕；2019年9月12日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。 原审被告人尚某，男，生于1985年8月28日，四川省绵竹市人，汉族，初中文化，无业，住四川省绵竹市。曾因犯抢劫罪，2005年7月12日被绵竹市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。2008年2月5日刑满释放。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年3月8日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月1日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年2月21日被绵阳市涪城区人民法院决定执行逮捕；2019年8月12日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。 原审被告人景正宏，男，生于1990年9月27日，四川省三台县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省三台县，住绵阳市高新区。曾因犯寻衅滋事罪，2013年12月6日被绵阳市游仙区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年3月8日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月1日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。2019年2月21日被绵阳市涪城区人民法院决定执行逮捕；2019年8月12日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。 原审被告人毛某，男，生于1987年1月30日，四川省绵阳市人，汉族，初中文化，无业，住绵阳市游仙区。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年3月8日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月1日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年7月29日被绵阳市涪城区人民法院监视居住。 原审被告人熊某，男，生于1994年7月24日，四川省绵阳市人，汉族，初中文化，无业，住绵阳市涪城区。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年2月13日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月1日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年7月26日被绵阳市涪城区人民法院监视居住。 原审被告人胡某1，男，生于1997年7月11日，四川省三台县人，汉族，初中文化，无业，住四川省三台县。因本案，2018年2月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留；2018年2月13日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审；2018年8月2日被绵阳市涪城区人民法院决定取保候审；2019年7月30日被绵阳市涪城区人民法院监视居住。 绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑诉〔2018〕384号起诉书指控被告人陈某1等15人犯开设赌场罪，绵阳市涪城区人民法院作出（2018）川0703刑初479号刑事判决。原审被告人陈某1、张某1、党某、王某1、陈某2、尚某、景正宏对判决不服，提起上诉。因原审被告人党某在一审判决宣告前有同种漏罪未经审判，本院于2019年7月15日将该案发回重审。绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑追诉（2019）4号追加起诉书对被告人党某补充起诉。绵阳市涪城区人民法院审理后于2019年10月10日作出（2019）川0703刑初400号刑事判决。原审被告人陈某1、张某1、党某对判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷材料，听取了辩护人意见，讯问了被告人。本案现已审理终结。 原判审理查明：2018年1月10日以来，被告人陈某1提议，与被告人张某1、党某、赵某1、曾某、王某1、蒋某1以及王某3（已另案处理）、吴某（已另案处理）合股，先后租用绵阳市涪城区某茶楼一包间及绵阳市涪城区高水某茶楼（被告人张某1系该茶楼股东之一）12号包间，并在上述包间内通过网络连接“百家乐”赌博的方式开设赌场。陈某1将案涉赌场确定为13份股份，每股2万元股本，陈某1、张某1、王某3、吴某共占7股，党某占1股，赵某1占1.5股，曾某占1.5股，王某1占1股，蒋某1占1股。陈某1每天对赌场盈利情况进行结算，党某将陈某1结算的数据发至股东组建的名叫“哼哼乐乐”的微信群内。陈某1每天向被告人代某支付人民币600元，让其冒充案涉赌场老板，出事时“顶包”。代某还在赌场内为赌客发放高利贷，并以人民币300元／天的价格雇佣被告人贺某在赌场内帮助其发放高利贷。被告人陈某2负责管理赌场每天庄上的底钱，被告人尚某、景正宏、熊某、毛某、胡某1担任赌场内的荷官，陈某1每天向陈某2、尚某、景正宏、熊某、毛某、胡某1支付工资人民币300元。当赌场盈利超过人民币13万元后，赌场股东就按照各自的出资比例分配利润。截至案发，股东至少分配三次利润，该“百家乐”赌场盈利人民币五十万元以上。 2018年1月31日20时许，绵阳市公安局涪城区分局治安管理大队接匿名群众举报，城市森林茶楼有人聚众赌博。公安民警在城市森林茶楼12号包间内，当场挡获陈某2、毛某、景正宏、尚某、党某、代某、熊某、张某1、胡某1、贺某，从张某1处扣押赌资人民币6000元、灰色嵌入式数字硬盘录像机1台、黑色电脑主机1台、城市森林茶楼茶水单12张，黑色翻盖三星G9098手机1部、黑色电视机1台、黑色笔记本电脑1台、黑色光纤接入用户端设备1台、白色底带蓝花纹白边水果盘2个、黑白色相间验钞机1台，从陈某2处扣押白色三星Note4手机1部，从胡某1处扣押金色三星SM-G9280手机1部，从景正宏处扣押iphoneA1688玫瑰金色手机1部，从尚某处扣押白色面板粉色后盖VIVOY66手机1部，从毛某处扣押赌资人民币2500元、黑色OPPOR11plusk手机1部，从贺某处扣押赌资人民币17000元、便签本1个、记事本1个，从代某处扣押赌资人民币131100元、白色面板粉色后盖Letux500手机1部，从熊某处扣押赌资人民币21200元、黑色iphoneA1661手机1部，从党某处扣押赌资人民币10400元、白色面板粉色后盖VIVOX20A手机1部。上述赌资及作案工具已随案移送。 2018年2月4日20时许，公安机关在绵阳市游仙区将陈某1挡获，2018年3月6日，王某1、曾某、蒋某1、赵某1主动到公安机关投案自首。 被告人赵某1向公安机关举报涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人，并协助公安民警将犯罪嫌疑人唐某、何某抓获。公安机关已对唐某、何某涉嫌贩卖毒品案立案侦查。被告人陈某1向公安机关提供他人开设赌场犯罪线索，提供他人盗窃犯罪线索，公安机关对开设赌场案、盗窃案立案侦查。 案发后，被告人陈某1主动退缴违法所得人民币4500元。被告人张某1主动退缴违法所得人民币70000元，被告人赵某1主动退缴违法所得人民币50000元，被告人王某1主动退缴违法所得人民币10000元，被告人曾某主动退缴违法所得人民币50000元，被告人蒋某1主动退缴违法所得人民币30000元，被告人代某主动退缴违法所得人民币5000元，被告人贺某主动退缴违法所得人民币4000元，被告人毛某主动退缴违法所得人民币4000元，被告人熊某主动退缴违法所得人民币4000元，被告人胡某1主动退缴违法所得人民币4000元。 另查明，2014年被告人党某与陈某3（另案处理）等人以盈利为目的，在绵阳市涪城区某台球会所内开设赌场，以打“三公”为主的方式组织赌博，该赌博场所开设至2014年12月。被告人党某在赌场进行日常管理和资金管理，以及发放高利贷等，并从中获利。 原判根据受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押决定书、扣押清单、情况说明、前科材料、辨认笔录、现场勘验笔录、现场图及现场照片、手机封存照片、现场启封检查笔录、证人（王某3、吴某、樊某、李某、王某2）证言、被告人的供述与辩解等证据认定上述事实。 原判认为：被告人陈某1、张某1、党某、赵某1、曾某、王某1、蒋某1以盈利为目的，开设赌场，被告人代某、贺某、陈某2、尚某、景正宏、毛某、熊某、胡某1明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金或直接帮助，属于共同犯罪，均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈某1、张某1、党某、赵某1、曾某、王某1、蒋某1均积极参与，共同出资，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人代某、贺某、陈某2、尚某、景正宏、毛某、熊某、胡某1在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人赵某1、曾某、王某1、蒋某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人陈某1、张某1、党某、代某、贺某、尚某、景正宏、毛某、熊某、胡某1到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚；被告人陈某2当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人赵某1、曾某、蒋某1、代某、贺某、毛某、熊某、胡某1、张某1、王某1主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人尚某、景正宏的前科情况在量刑时予以考虑；其余被告人属初犯、偶犯，在量刑时予以考虑，其他被告人属初犯、偶犯，在量刑时酌情予以考虑。被告人陈某1、赵某1有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：一、被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人党某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币九万元。四、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。五、被告人赵某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。六、被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。七、被告人蒋某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。八、被告人陈某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。九、被告人代某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十、被告人尚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。十一、被告人景正宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。十二、被告人贺某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。十三、被告人毛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。十四、被告人熊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。十五、被告人胡某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。十六、对陈某1退缴的违法所得人民币四千五百元、张某1退缴的违法所得人民币七万元、赵某1退缴的违法所得人民币五万元、曾某退缴的违法所得人民币五万元、王某1退缴的违法所得人民币一万元、蒋某1退缴的违法所得人民币三万元、代某退缴的违法所得人民币五千元、贺某退缴的违法所得人民币四千元、毛某退缴的违法所得人民币四千元、熊某退缴的违法所得人民币四千元、胡某1退缴的违法所得人民币四千元予以没收；十七、对随案移送的赌资人民币十八万八千二百元予以没收。十八、对随案移送的作案工具灰色嵌入式数字硬盘录像机1台、黑色电脑主机1台、黑色电视机1台、黑色笔记本电脑1台、黑色光纤接入用户端设备1台、白色底带蓝花纹白边水果盘2个、黑白色相间验钞机1台、便签本1个、记事本1个予以没收。十九、对公安机关扣押的黑色翻盖三星G9098手机1部、白色三星Note4手机1部、金色三星SM-G9280手机1部、iphoneA1688玫瑰金色手机1部、白色面板粉色后盖VIVOY66手机1部、黑色OPPOR11plusk手机1部、白色面板粉色后盖Letux500手机1部、黑色iphoneA1661手机1部、白色面板粉色后盖VIVOX20A手机1部，由公安机关依法处置。 上诉人陈某1认为，其符合宣告缓刑的条件，一审判决量刑过重。 辩护人认为，陈某1在本案中作用较小、犯罪情节较轻，认定赌场盈利金额证据不足，原判对陈某1量刑过重，陈某1符合适用缓刑的条件。 上诉人张某1认为，一审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。 辩护人认为，张某1在本案中系从犯、主观恶性小、社会危害不大、认罪悔罪，建议对其适用缓刑。 上诉人党某认为，其持股最少，在本案中作用较小，和服务员一样系受邀约上班领取工资的人员，不认识股东和赌客，不参与盈利，不构成开设赌场罪。 辩护人认为，上诉人党某系从犯，认罪态度好，没有获取较大利益，一审判决量刑过重。 二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致。 本院认为，上诉人陈某1、张某1、党某及原审被告人赵某1、曾某、王某1、蒋某1以盈利为目的，开设赌场，被告人代某、贺某、陈某2、尚某、景正宏、毛某、熊某、胡某1明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金或直接帮助，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人陈某1、张某1、党某及原审被告人赵某1、曾某、王某1、蒋某1起主要作用，系主犯；原审被告人代某、贺某、陈某2、尚某、景正宏、毛某、熊某、胡某1起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人赵某1、曾某、王某1、蒋某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人陈某1、张某1、党某、代某、贺某、尚某、景正宏、毛某、熊某、胡某1到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚；原审被告人陈某2当庭认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人赵某1、曾某、蒋某1、代某、贺某、毛某、熊某、胡某1、张某1、王某1主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原审被告人陈某1、赵某1有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。上诉人党某与其他被告人合谋后，出资开设赌场并实际参与赌博场所的经营管理，其行为构成开设赌场罪，上诉人党某所持其不构成开设赌场罪的理由不能成立，本院不予支持。原判综合考虑各被告人的犯罪情节、认罪悔罪态度、社会危害性等，对各被告人适用刑罚适当，上诉人陈某1、张某1、党某及其辩护人所持原判量刑过重的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋明文 审 判 员 何 娟 审 判 员 向星燃 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 赵 青 书 记 员 张莉莉