杭州市萧山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0109行初11号 原告肖跃生，男，1949年6月15日出生，汉族，住杭州市上城区。 原告沈阿大，女，1929年6月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。 原告肖荷珍，女，1929年9月14日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 三原告委托代理人唐桂华、王祖樑，浙江西子明珠律师事务所律师。 被告杭州市萧山区瓜沥镇人民政府，住所地杭州市萧山区瓜沥镇建设四路10777号。 法定代表人吕意，镇长。 出庭负责人孙建军，党委委员。 委托代理人汪军，工作人员。 委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。 原告肖跃生、沈阿大、肖荷珍不服被告杭州市萧山区瓜沥镇人民政府（以下简称瓜沥镇政府）房屋拆除行为及行政赔偿一案，于2019年1月9日向本院提起行政诉讼。本院于同年1月16日立案受理后，于同年1月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年5月21日公开开庭审理了本案。原告肖跃生及三原告共同委托代理人唐桂华、王祖樑，被告瓜沥镇政府负责人孙建军及委托代理人汪军、沃青雯到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告肖跃生等三人诉称：原户主肖中法、妻沈阿大、儿子肖校生（肖跃生）、媳王海珍、孙女肖建红、孙子肖江、孙女肖建锋、妹肖荷珍于1987年4月22日提交了萧山县私人建房用地申请表，申请在原××乡××村建房，经原××乡××村民委员会和萧山县昭东乡人民政府批准同意后，申请获得建房用地80平方米，共建造三层房屋面积为271.3平方米。二十五年后，经过分户，户主肖江、妹肖坚定、女儿肖依维、祖母沈阿大、儿肖依铭、妻丁丽萍、母王海珍于2012年4月1日申请建房，经萧山区瓜沥镇大义村民委员会和被告批准，获得宅基地110平方米。2018年7月10日，被告作出通知，认为肖江户存在一户多宅，需进行拆除整治。2018年8月9日，被告对原户主肖中法的房屋予以强制拆除，鉴于肖中法已经去世，三原告有权提起行政诉讼。原告为此向法院起诉，请求判令：1.确认被告对原告房屋强制拆除的行为违法；2.被告对原告房屋恢复原状或者作价赔偿2170400元。 原告肖跃生等三人向本院提交了以下证据：1.萧山县私人建房用地申请表，证明案涉房屋系三原告合法财产；2.迁移证存根、昭东公社团结大队行政户口迁移证明、户口档案查询情况、户口登记表、身份证复印件、户口注销证明及常住人口登记表，证明三原告的主体资格；3.农村村民建房使用宅基地呈报表，证明肖江等人分户后经审批建造了其他房屋；4.通知，5.照片1组，证据4-5证明被告对原告房屋实施了强制拆除。 被告瓜沥镇政府辩称：一、原告沈阿大丈夫肖中法以户主名义于1987年8月20日向原萧山县昭东乡人民政府申请批地建房，审批取得宅基地80平方米，可建主房2间。审批时家庭成员为沈阿大、肖校生（肖跃生）、王海珍、肖建红、肖江、肖建锋、肖荷珍。其中原告肖跃生户籍已于1979年12月14日迁往杭州市菜市弄8号转为居民户口，其后于1987年10月21日迁回昭东乡集体户；原告肖荷珍户籍于1979年12月因退休回乡从杭州市堂子弄6号迁回昭东乡集体户（非农户口），后于2007年1月8日迁往杭州市拱墅区杭钢北苑。2012年6月2日，肖中法孙子肖江以户主（户内在册人口为肖坚定、肖依维、沈阿大、肖依铭、丁丽萍、王海珍）名义批地建房，申请宅基地110平方米，原有旧房（即肖中法批建房屋）处理结果为“调剂”。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第六十二条及《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款、第三十六条第三款有关规定，肖江在2012年申请异地建房时，该户应当将原有1987年肖中法户旧房所占宅基地归还村集体。考虑到肖江户旧房拆除会产生费用，且村里尚有其他因经济等原因未能建房的村民，因此将肖江户旧房用于调剂。即将该旧房收归村集体后，经调剂审批程序，将房屋调剂给其他无法建房的村民居住使用。但肖江户在建成新房后并未将旧房腾空移交村集体，并且继续占有使用，该案涉房屋属于“一户多宅”应当拆除的情形。另肖中法在1987年审批建房时原告肖跃生、肖荷珍记载于“家庭成员”名单内，但因其二人并非昭东乡大义村集体经济组织成员，因此无法取得宅基地使用权利，不具有在大义村批地建房的资格。二、拆除行为系由大义村委会实施，不应由被告承担责任。肖江户审批新宅基地时，曾就宅基地申请情况及旧房处理结果在大义村进行公示，未有人对该公示内容提出异议。根据肖江户审批新宅基地时记载的旧房处理为“调剂”的情况，肖江户取得新宅基地时就已丧失了对旧宅基地的使用权及其上房屋的所有权。“调剂”房屋应当收归村集体暂时管理，直到有村民通过宅基地审批取得相关权利。2018年8月，大义村委会拆除的房屋，实际是应当由村委会管理的被调剂房屋，原告在肖江户批建新房时已丧失了对该房屋的任何权利，无权就房屋拆除行为起诉。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。 被告瓜沥镇政府向本院提交了以下证据：1.萧山县私人建房用地申请表（肖中法），2.农村村民建房使用宅基地呈报表（肖江），3.肖跃生户籍资料，4.肖荷珍户籍资料，证据1-4证明原告肖跃生、肖荷珍并不具备建房审批资格，而肖江户建房时同意对案涉旧房进行调剂等事实；5.公示单（格式）、情况说明，6.复议申请书（肖江），证据5-6证明肖江户的旧房处置方式经过公示无异议；7.照片2张，证明案涉房屋拆除前后情况。 经庭审质证，原告对被告证据1真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告肖跃生、肖荷珍具有审批建房资格；对证据2形式真实性无异议，对证明目的有异议，认为该宅基地呈报表是户主肖江申请建房，而被告拆除的是肖中法户建造的房屋，侵犯了原告的财产权益；对证据3-4、7无异议；对证据5-6三性有异议，认为公示单是肖江户的房屋，但原告拆除的系肖中法建造的房屋，两者缺乏关联性。被告对原告证据1三性无异议，但对证明目的有异议，认为建房申请表首部家庭成员表中记载的原告肖跃生、肖荷珍只是作为家庭人口上报，该记载并不代表其有宅基地审批权利，同时肖中法与肖江本身就是同一户，肖江在2012年审批建房时必须腾退原有肖中法户建造的案涉房屋；对证据2三性无异议，认为肖中法在2000年6月份病亡后案涉房屋实际就是由肖江作为户主在使用，并不存在分户的情况，故肖江在2012年审批建房时应当腾退旧房；对证据3三性无异议，认为原告沈阿大已在2012年申请宅基地（肖江户），原告肖荷珍不符合审批建房资格；对证据4三性无异议，认为肖江作为户主新批宅基地，原有房屋由其在审批表中承诺进行调剂，因此对肖江发放通知并无不妥，并且案涉房屋实际已经在肖江审批建房时收归村集体了，本身通知内容是要求肖江履行移交房屋或拆除的法定义务；对证据5三性无异议，但认为不能反映原告的财产损失情况。经审查，原、被告提供的证据均符合证据三性，本院均予以采信。 经审理查明：1987年8月20日，肖中法户（户内家庭成员包括户主肖中法、妻子沈阿大、儿子肖跃生、儿媳王海珍、孙子肖江、孙女肖建红、孙女肖建锋、妹妹肖荷珍）经审批在杭州市××区××镇××村（××村）获得80平方米宅基地，并建造了两间三层楼房一幢，即案涉房屋。肖中法在2000年6月3日去世后，肖江成为该户的户主。2012年4月1日，肖江以户主名义（户内在册人口包括户主肖江、祖母沈阿大、母亲王海珍、妹妹肖坚定、妻子丁丽萍、女儿肖依维、儿子肖依铭）申请建房，并提交了农村村民建房使用宅基地呈报表，其申请用地理由为现有房屋已调剂，要求建造三间新房。萧山区瓜沥镇大义村村民委员会经讨论后对肖江户老房调剂和申请新房用地的情况在村务公开栏进行了公示，并在呈报表中注明旧房处理结果为“调剂”，后瓜沥镇政府经审批同意了肖江户的建房申请，同意给予宅基地110平方米。肖江户建造新房后，实际未对案涉房屋进行腾退。2018年7月10日，瓜沥镇政府向肖江户发出通知一份，以一户多宅为由要求肖江户于同年7月12日对案涉房屋自行拆除，逾期将进行强制拆除。同年8月9日，瓜沥镇政府组织对案涉房屋实施了强制拆除。肖跃生等三人对强拆行为不服，遂诉至本院。 本院认为：被告虽认为案涉房屋系由大义村委会组织拆除，但被告曾就案涉房屋以一户多宅为由向原告户作出要求拆除的通知，同时被告曾在瓜沥镇范围内开展和部署三改一拆及一户多宅等整治工作，故应当认定系被告对案涉房屋实施了强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。本案中，被告对案涉房屋在组织实施强拆前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强拆行为系事实行为且已实施完毕，不具有可撤销的内容，故应确认为违法。 国家赔偿法第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定：“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。”本案中，三原告虽系肖中法户1987年审批建造案涉房屋时肖中法户内家庭成员，但肖中法去世后，由原作为该户内成员的肖江（系肖中法孙子）以户主名义于2012年4月重新经审批建造了新房，而相关建房审批材料中均明确原案涉房屋予以调剂，同时在当地村委会对审批建房相关信息（包括案涉房屋进行调剂的情况）进行公示的情况下，作为原肖中法户家庭成员的原告等人亦未提出任何异议。现原告等人在肖江户建造新房后未将案涉房屋腾房并进行拆除，违反了土地管理法等相关法律法规的规定，案涉房屋构成违法占地，属违法建筑。故被告对案涉房屋进行强制拆除并未造成原告合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围。原告要求被告对案涉房屋恢复原状或作价赔偿2170400元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告杭州市萧山区瓜沥镇人民政府2018年8月9日对原告肖跃生、沈阿大、肖荷珍位于杭州市××镇××村的房屋（1987年建造）实施强制拆除的行为违法； 二、驳回原告肖跃生、沈阿大、肖荷珍的其余诉讼请求。 本案受理费50元，由被告杭州市萧山区瓜沥镇人民政府负担。 原告肖跃生、沈阿大、肖荷珍于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市萧山区瓜沥镇人民政府于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 郭 权 人民陪审员 李 松 人民陪审员 何小明 二〇二〇年一月十三日 书 记 员 冯 怡