辽宁省凌源市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1382民初25号原告:朱海江，男，1973年10月11日出生，汉族，无业，住凌源市。委托诉讼代理人:孙艳侠，辽宁红山律师事务所律师。被告:刘振东，男，1964年6月26日出生，汉族，无业，住朝阳市龙城区。被告:凌源市鑫正工业建筑工程有限公司，住所地凌源市红山路西段。法定代表人:张子杰，经理。委托诉讼代理人:钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。被告:朝阳佳园房地产开发有限公司，住所地凌源市北建昌街1号。法定代表人:李晓风，经理。委托诉讼代理人:聂金兰，女，1963年6月3日出生，汉族，该公司员工，住凌源市。原告朱海江与被告刘振东、朝阳佳园房地产开发有限公司（下称佳园开发公司）、凌源市鑫正工业建筑工程有限公司（下称鑫正建筑公司）合同纠纷一案，经本院于2017年5月24日作出（2016）辽1382民初3075号民事判决，原告朱海江、被告鑫正建筑公司对该判决不服，向朝阳市中级人民法院提起上诉，经二审审理认为，原判认定的事实不清，裁定撤销原判发回重审，本院依法另行组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭进行了审理，原告朱海江及其委托诉讼代理人孙艳侠，被告鑫正建筑公司法定代表人张子杰及其委托诉讼代理人钱泉，被告佳园开发公司委托诉讼代理人聂金兰到庭参加诉讼，被告刘振东经本院公告传唤未到庭，本案经审判委员会讨论决定现已审理终结。原告朱海江提出诉讼请求:1.判令被告给付工程款250，000元；2.由被告赔付欠款利息；3.由被告承担本案的诉讼费。事实和理由:2010年被告刘振东在凌源市“水岸花城小区”承包工程，在此期间，被告刘振东找我对工程中的外墙保温板连工带料予以施工，该工程款连工带料共计250，000元。可施工完毕后，被告未支付工程款，我多次找被告索要，被告一直拒不给付。被告佳园开发公司辩称:一，我公司于2009年10月6日与鑫正建筑公司签订了建筑工程施工合同，合同约定将我公司开发的“水岸花城小区”4号楼开发项目的土建、水暖、电器、装饰等工程全部发包给了鑫正建筑公司，并没发包给原告朱海江，我公司与原告没有任何承包工程关系，更谈不上拖欠原告的建筑工程款。因此，原告起诉我公司属诉讼主体不适格，人民法院应予驳回。二、朝阳市龙城区法院（2013）朝龙民二初字00104号民事调解书已经审理查明，是我公司将凌源市“水岸花城小区”4号楼施工工程承包给了鑫正建筑公司，该建筑公司承包后又将该项施工工程转包给被告刘振东。是刘振东将4号楼的外墙保温工程转包给的原告朱海江，这足以说明该项工程所拖欠的工程款250，000元与我公司无关。因此，原告诉我公司给付工程款无理，也应予驳回。三、龙城区人民法院下达的民事调解书中也明确说明我公司既不欠鑫正建筑公司的工程款也不欠被告刘振东的工程款，反而被告刘振东还欠我公司为其代偿的工程款125，000元。综上，原告朱海江以拖欠工程款为由而将我公司列为本案被告属诉讼主体不适格，人民法院应予驳回原告对我公司的起诉。被告鑫正建筑公司辩称:原告的诉状所陈述的与事实不符，其事实部分没有列明他究竟在“水岸花城小区”承包了什么工程，因为佳园房产公司建设开发的“水岸花城小区”有若干栋楼房，这些楼房建设的施工由若干的施工队具体作业，原告并没有阐明被告刘振东及原告自己是在“水岸花城小区”中的哪个工区施工作业。原告虽在诉状中提到是外墙保温板连工带料施工，但据我公司掌握，原告并没有对外墙保温进行过施工。我公司与佳园开发公司虽曾签订有建筑施工合同，但在实际履行过程中，佳园开发公司将其工程款直接支付给了被告刘振东，我公司至今没有收到过佳园开发公司一分钱的工程款，刘振东也未在我公司支取过工程款。原告虽申请追加我公司为被告，但我公司也同时收到了原告的民事诉状，原告虽申请追加我公司参加诉讼，但对我公司既没有具体的请求事项，也没有事实和理由。综上，请法院驳回原告追加我公司参加诉讼的请求。被告刘振东未向本院提交书面答辩意见，经本院公告传唤未到庭。原告朱海江为支持其诉请，向本院提交了被告刘振东出具的“借据”、向被告刘振东催要欠款的手机短信信息；被告佳园开发公司为支持其辩解，向本院提供《建设工程施工合同》、被告鑫正建筑公司的资质证明、（2013）朝龙民二初字第00104号民事调解书。被告鑫正建筑公司为支持其辩解，向本院提供（2011）辽1382民初1068号民事判决书、建筑材料价格信息、朝阳市中级人民法院（2012）朝中民三合终字第00033号民事判决书、庭审笔录、证人证言等证据。上述证据已经庭审质证和审查，予以确认并在卷佐证。结合当事人的陈述、诉辩理由和经审查确认的证据材料，认定事实如下:2009年9月24日，被告鑫正建筑公司通过招投标方式对被告佳园开发公司开发的位于凌源市北建昌街“水岸花城小区”4号楼中标。2009年10月6日，被告佳园开发公司与被告鑫正建筑公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定，被告鑫正建筑公司以自筹资金方式承包建设“水岸花城小区”4号楼工程，包括土建、水暖、电气、装饰等。被告刘振东挂靠在鑫正建筑公司名下进行施工建设。2010年9月19日，被告刘振东向原告出具“借据”一份，载明:今欠朱海江水岸花城4号楼聚塑板145立方×360元＝52，000元（房屋保温用），粘结外墙保温板人工带料3960平方×50元＝198，000元，共计250，000元。原告依此借据向被告刘振东索要欠款至今未果。被告佳园开发公司提供的朝阳市龙城区人民法院（2013）朝龙民二初字第00104号民事调解书载明:凌源市“水岸花城小区”4号楼的工程结束后，被告佳园开发公司作为发包人曾因被告刘振东拖欠案外人张树林的分包工程款，而被凌源市人民法院依据生效判决执行扣款125，00元，为追偿该款，被告佳园开发公司作为原告，于2013年1月22日将被告刘振东诉至朝阳市龙城区人民法院，并经调解，达成了由被告刘振东分期向被告佳园开发公司偿还代偿工程款125，000元的协议。本院认为，对当事人存有异议的的事实，即：1.本案原告主张的被告刘振东拖欠其工程款的外墙保温施工项目是否在另案中已经给付；2.若不能认定在另案中已经给付，被告佳园公司、鑫正公司是否应承担连带给付责任。关于问题之一，原告朱海江向本院提供了被告刘振东出具的借据一份，借据载明：今欠朱海江水岸花城4号楼聚塑板145立方×360元＝52，000元（房屋保温用），粘结外墙保温板人工带料3960平方×50元＝198，000元，共计250，000元。根据该据的内容，可以认定拖欠的款项为水岸花城4号楼外墙保温施工项目；根据当事人在诉讼中的陈述表明，被告刘振东在鑫正建筑公司与佳园开发公司正式签订建设施工合同之前，就已经进场施工作业，因刘振东不具备施工资质，挂靠在鑫正建筑公司名下施工，根据刘振东向原告出具的借据内容显示，刘振东将其施工的4号楼外墙保温工程分包给了原告，被告刘振东累欠原告该项工程款250，000元。在另案中，即本院（2011）凌民二初字第1068号民事判决中，对该案原告张树林与被告刘振东之间签订的施工项目、范围认定如下：“2009年8月12日，原告张树林与被告刘振东针对即将由被告佳园房产公司建设、被告鑫正建筑公司施工的凌源市北建昌街“水岸花城小区”4号楼的具体施工，由被告刘振东以该小区项目经理部的名义作为发包方，由原告以土建施工队作为承包方，双方签订了一份《土建工程承包合同》双方约定:原告承包水岸花城小区4号楼，除桩基、防水、门窗、涂料、护栏及扶手及大型机械土方开挖及回填外，施工图内的全部土建工程承包形式为包工不包料；承包费按建筑面积每平方米82元，按工程进度以现金形式向原告支付人工费，完成三层时拨付80000元，阁楼封顶时拨付120，000元，完成抹灰拨付300，000元，竣工验收质量合格时结清所剩余款。工程期限以总承包合同为准。”从上述认定的事实看，另案原告张树林施工的项目、范围以列举排除其他施工项目的方式予以确定，从签订的建设施工性质类别看，另案原告张树林的工程队是土建施工队，承包的是土建工程，土建工程从范围上理解，不应包括外墙保温工程，故应认定外墙保温工程的人工材料费未在另案中给付；关于被告鑫正建筑公司是否承担连带给付责任问题，根据当事人的陈述及证据情况，可以认定被告刘振东系挂靠鑫正建筑公司以该工程的“项目部经理”的名义具体实施各项工作，被告鑫正建筑公司应对本案欠款承担连带给付责任。被告佳园开发公司与被告刘振东就本案所涉工程款经朝阳市龙城区人民法院调解，自愿达成被告刘振东给付被告佳园开发公司为其代偿工程款的协议，表明被告佳园开发公司已与被告刘振东结清了该项工程款，故原告要求被告佳园开发公司对该拖欠工程材料款承担连带责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，判决如下：一、被告刘振东于本判决生效后十日内给付拖欠原告朱海江水岸花城小区4号楼聚塑板款52，000元、外墙保温人工带料198，000元，计250，000元，并自2016年7月25日起按中国人民银行同期同类贷款的利率计算，向原告支付利息至欠款还清之日止。二、被告凌源市鑫正工业建筑工程有限公司对上述给付款项承担连带给付责任。三、驳回原告对被告朝阳佳园房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5，050元，公告费1161.80元，由被告刘振东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  张俊田人民陪审员  金 月人民陪审员  安天源二〇一九年二月二十八日书 记 员  陈文婷