山东省泰安高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0991民初75号原告（反诉被告）：山东高桢建筑工程有限公司，住所地：泰安市泰山区三里街8号。法定代表人：周忠民，职务：经理。委托诉讼代理人：李元丛，男，汉族，1956年12月11日出生，住山东省泰安市泰山区，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：张生，山东纵观律师事务所律师。被告（反诉原告）：泰安鑫鲁铭新材料有限公司，住所地：泰安高新技术产业开发区泰山科技城B区11号楼。法定代表人：陈天磊，职务：经理。委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁远博，山东敢当律师事务所律师。原告（反诉被告）山东高桢建筑工程有限公司与被告（反诉原告）泰安鑫鲁铭新材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月21日、10月22日公开开庭进行了审理。原告山东高桢建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李元丛、张生，被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司的法定代表人陈天磊及其委托诉讼代理人娄立斌、宁远博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东高桢建筑工程有限公司（以下简称高桢公司）向本院提出诉讼请求：1、确认2018年7月29日签订的《建设工程施工合同》于2019年1月27日解除；2、泰安鑫鲁铭新材料有限公司（以下简称鑫鲁铭公司）支付我公司工程价款8,043,959.03元；3、鑫鲁铭公司支付我公司垫付的规划设计费20,000元；4、鑫鲁铭公司返还我公司支付的履约保证金100万元；5、鑫鲁铭公司赔偿我公司违约损失，以欠付工程款为本金，自2019年1月27日至付清工程款之日按照同期银行贷款利率计算；6、我公司就建设工程享有优先受偿权；7、诉讼期间鑫鲁铭公司变更违约承担违约责任10,000元；8、鑫鲁铭公司返还我公司进驻施工现场的材料机械设备，并对私自使用的材料和毁损的机械设备进行折价赔偿185,500元；9、鑫鲁铭公司支付逾期返还施工现场材料机械设备的经济损失（自2018年11月17日起至实际返还之日，按每天1,130元计算）；10、鑫鲁铭公司承担本案诉讼、保全、担保费用。事实与理由：2018年7月29日我公司作为承包方（乙方）与发包方鑫鲁铭公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定工程总量约计3,000万元、开工日期为2018年7月29日、计划竣工日期为2018年12月29日，工程竣工后28天内，承包方提供一套完整的竣工资料和竣工结算，发包方自收到承包方竣工结算报告两个月内审计完毕，逾期视为乙方提供报价为定案值。合同签订后，我公司为被告承租的原车间、旧办公楼进行改造装修、土方及厂外道路施工，施工结算值为8,043,959.03元。被告收到结算后，对我公司提供的竣工结算报告未提出异议，根据法律规定，被告应按照我公司提出的竣工结算报告履行付款义务。新厂房建设、职工食堂新建所需的开工建设条件一直不具备，被告时至今日也未能办理新厂房建设的报检手续，现早已超过《建设工程施工合同》计划的竣工日期，《建设工程施工合同》继续履行已经不可能。由于鑫鲁铭公司一直不具备开工建设条件，造成我公司怠工、停工损失严重。本案施工工程为包工包料，施工现场存放着我公司的材料机械设备，被告无故扣留违反法律规定，我公司要求被告返还材料机械设备并赔偿损失。为此提起诉讼，请求依法判如所诉。本案审理过程中，高桢公司变更诉讼请求为：1、鑫鲁铭公司返还我公司支付的履约保证金100万元；2、鑫鲁铭公司支付我公司垫付的规划设计费2万元；3、我公司就本案施工工程享有优先受偿权；4、鑫鲁铭公司承担本案诉讼、保全、担保费用，撤回其他诉讼请求并保留另行起诉的权利。被告鑫鲁铭公司辩称：1、我公司未曾收到过原告的《解除合同通知》，原告主张“确认原被告2018年7月29日签订的《建设工程施工合同》于2019年1月27日解除”，没有事实与法律依据。2、原告与我公司签订《建设工程施工合同》后，在施工过程中出现严重质量问题，给我公司造成重大损失，原告应当承担相应的法律责任。被告鑫鲁铭公司向本院提出反诉请求：1、判决解除2018年7月29日签订的《建设工程施工合同》；2、判决高桢公司赔偿我公司工程修复费用161,875.53元，支付违约金414万元（根据合同违约责任自2019年1月12日起工期延误超过15天至2019年3月22日，共计69天）；3、本案诉讼费用、鉴定费用等相关费用由高桢公司承担。事实和理由：2018年7月29日，我公司与高桢公司签订《建设工程施工合同》，双方约定该工程整体质量标准为“合格”。在施工过程中，高桢公司多次出现严重施工质量问题，其中2018年10月11日现场监理发现机坑漏水问题，要求施工单位整改落实，2018年10月12日现场监理发出监理通知单要求“车间内第二跨砖砌设备机坑南墙回填时出现倾斜现象，需要立即整改，三日内整改完毕”，上述监理通知单高桢公司拒绝签收且未作有效整改，终致2018年10月23日17时左右，车间机坑出现坍塌。事故发生后，高桢公司刻意隐瞒，直至10月24日告知我公司。高桢公司拒不协商整改，于2018年10月26日擅自停工，致使办公楼、车间无法使用运行。目前，除机坑漏水、墙体倾斜、裂纹、坍塌外，多处混凝土道路未经使用已出现大量深度裂纹，严重影响了我公司工程进度，造成重大损失。为维护我公司合法权益，依法提起反诉，望判如所诉。本案审理过程中，鑫鲁铭公司变更反诉请求为：1、判决解除2018年7月29日签订的《建设工程施工合同》；2、判决高桢公司赔偿我公司工程修复费用161,875.53元；3、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由高桢公司承担。高桢公司辩称：1、鑫鲁铭公司主张的“施工质量问题”与我公司无关，导致车间机坑出现坍塌的原因是鑫鲁铭公司造成。双方签订的《建设工程施工合同》约定，我公司严格按照鑫鲁铭公司的要求及设计图纸施工，我公司发现鑫鲁铭公司提供的图纸不符合建筑要求，但鑫鲁铭公司坚持按照其提供的图纸施工。2、鑫鲁铭公司无权要求赔偿经济损失。《建设工程施工合同》约定，鑫鲁铭公司负责办理施工许可证等手续，鑫鲁铭公司出具《承诺书》，承诺因不具备开工条件给我公司造成停工等损失，由鑫鲁铭公司承担全部责任。鑫鲁铭公司至今未办理施工许可证，已经违反合同约定，且超过了合同约定的施工期限，致使合同不能履行，鑫鲁铭公司应承担违约责任，请求驳回鑫鲁铭公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的2018年7月29日原被告双方签订的《建设工程施工合同》、2018年7月31日鑫鲁铭公司出具的承诺书、2018年8月28日原被告双方签订的《泰安鑫鲁铭新材料有限公司原办公楼重新装饰装修施工项目》合同及效果图、2018年8月24日陈天磊签名的施工图纸、2018年10月13日陈天磊签名的柱基设备坑施工方案做法和施工现场照片11张、陈天磊签名的《泰安鑫鲁铭新材料有限公司旧车间内筏板防水做法》、建设单位陈天磊与审计单位刘干及施工单位李元丛签名的《工程量签证单》、2018年8月7日鑫鲁铭公司出具的授权委托书、泰安市东方建筑设计集团有限公司出具的《鑫鲁铭设备基础图审查意见》、2018年9月1日鑫鲁铭公司与泰安市东方建筑设计集团有限公司签订的《岩土工程勘察委托任务书》、2018年9月泰安通远机械有限公司与泰安市东方建筑设计集团有限公司签订的《建设工程勘察（一）》合同、鑫鲁铭公司提供给原告的图纸原件、中国银行人民币汇款业务回单、泰安市东方建筑设计集团有限公司收据、兴业银行网上转账受理单、鑫鲁铭公司出具给原告的履约保证金收据、泰安市瑞恒非融资性担保有限公司担保费发票两份、图纸施工说明、现场照片7张、鑫鲁铭公司与泰安通远机械有限公司厂房办公室租赁合同、鑫鲁铭新材料项目概况、山东鑫鲁铭结构新材料五年规划等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告制作的《建筑工程结算书》、黑色金属及有色金属网上查询价格、高桢公司李金磊与鑫鲁铭公司陈天磊微信截图和通话录音。被告认可证据的真实性，但认为陈天磊只收到一页结算报告封面，没有证据证实被告收到了结算报告。经审查认为，微信聊天记录结合通话录音，可以证实被告已经收到《建筑工程结算书》且接受过原告关于审计的催促，但高桢公司在审理过程中已变更诉讼请求，故该证据与本案诉讼请求无关，不予采纳。2、2019年1月19日《解除合同通知书》及邮寄回执各一份，被告认为快递单上显示门卫收，不能证实其收到解除合同通知书。经审查认为，高桢公司不再主张合同解除，该证据与高桢公司诉讼请求无关，故对该证据不予采纳。3、原告提交的鑫鲁铭工程材料机械设备进场明细表。被告认为该明细表系原告自行制作，并无监理或被告负责人认可。经审查认为，该证据系原告单方制作，其证明事项与本案建设工程施工合同及诉讼请求无关，故对该证据不予采纳。4、泰安市公安局龙泉派出所出具的受案回执、价格认定结论书。被告认为该组证据只能证明龙泉派出所受理原告物品被盗一案，且市场价格认定结论书鉴定毫无依据，不能证实原告主张。经审查认为，该组证据与本案建设工程施工合同及诉讼请求无关，故对该证据不予采纳。5、被告提交的监理通知书三份。原告认为监理通知书没有原告签字。经审查认为，被告无证据证实监理通知书已经送达原告高桢公司，对该证据不予采纳。6、由被告申请，本院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，证实本案所涉建设工程存在质量问题及修复费用，对该证据予以确认。本院经审理认定事实如下：高桢公司经营范围为二级工业与民用建筑、市政工程、园林绿化工程、防水工程、防腐保温工程、土石方工程、环保工程、钢结构工程、建筑安装工程、装饰装修工程施工等。2018年7月29日发包方（甲方）鑫鲁铭公司与承包方（乙方）高桢公司（原泰安市三里建筑安装工程公司）签订《建设工程施工合同》，约定乙方包工包料承包泰安通远机械设备有限公司旧厂区改造及扩建工程，乙方在合同签订当日向甲方支付人民币壹佰万元整工程施工履约保证金，该保证金待所建工程主体结构完成经相关部门验收合格后，甲方一次性无息返还给乙方。若乙方在履约过程中出现施工瑕疵，甲方有权扣减履约保证金。乙方严格按照甲方的要求及设计图纸进行施工，严格保证工程质量，质量标准为合格工程。2018年7月30日，原告高桢公司向被告鑫鲁铭公司交纳履约保证金100万元整。2018年7月31日，鑫鲁铭公司向高桢公司出具承诺书，承诺“政府领导已批复工程审批流程与工程施工同步进行，若因甲方不具备开工建设条件而给对方造成如停工、罚款或其他损失，我公司负责协调有关部门的工作关系，并承担全部责任。由于本工程尚未确定工程检测单位，在施工期间，若因工程所有报检及检测发生工程无法竣工及验收的情况，均与施工单位无关，完全由建设单位负担全部责任”。2018年8月5日，高桢公司李元丛受鑫鲁铭公司委托以鑫鲁铭公司名义向泰安市东方建筑设计集团有限公司缴纳设计费2万元。2018年9月1日，鑫鲁铭公司与泰安市东方建筑设计集团有限公司签订《岩土工程勘察委托任务书》。泰安市东方建筑设计集团有限公司出具《鑫鲁铭设备基础图审查意见》，载明图纸中存在的14条问题，如：2、设备基坑深度2.5米，采用240砖墙不能满足要求。侧壁墙应按挡土墙进行设计。3、挡土墙不宜采用砖墙设计，建议采用混凝土挡土墙或采用毛石挡土墙。4、图纸中砖墙做法不明确，无砖墙强度、砂浆标号、构造柱要求。5、采用砖砌挡土墙时，外侧应有防水措施，内侧有水时，也应加设防水措施。9、图中未见勘察部分内容，基础设计应根据勘察报告进行设计。《建设工程施工合同》签订后，高桢公司进行施工，期间车间机坑出现坍塌，2018年10月26日高桢公司停工。2019年2月12日高桢公司起诉至本院，在审理过程中，鑫鲁铭公司提出反诉并就工程质量是否合格及其经济损失进行鉴定。本院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见包含：2、坍塌机坑南侧相邻机坑侧壁挡墙砖的抗压强度及墙顶部压顶梁抗压强度满足国家现行规范的构造要求，侧壁挡墙砌筑砂浆抗压强度偏低，不满足现行国家规范的要求；坍塌机坑南侧相邻机坑侧壁四面挡墙垂直度均存在不满足现行国家规范允许值的情况。……5、该涉案工程最东头（东北角处）设备机坑未做防水，机坑内有大量积水，现场检测过程中，该机坑侧壁内侧存在渗水现象。涉案工程修复参考价格为161875.53元。另查明，至本案法庭辩论终结，本案《建设工程施工合同》所涉建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。本院依职权就合同效力问题向原、被告进行了释明，原告高桢公司向本院申请变更诉讼请求，被告鑫鲁铭公司向本院申请变更反诉请求。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院应当主动审查法律关系的性质或民事行为的效力，并告知当事人可以变更诉讼请求。鑫鲁铭公司未取得涉案建设工程规划许可证等规划审批手续，故原告高桢公司与被告鑫鲁铭公司签订的《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。关于鑫鲁铭公司以高桢公司擅自停工为由主张解除合同的反诉请求，因双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，故其关于合同解除的反诉请求不予支持。关于高桢公司主张鑫鲁铭公司返还其支付的履约保证金100万元的诉讼请求。高桢公司在本案《建设工程施工合同》签订后，向鑫鲁铭公司缴纳工程履约保证金100万元，并约定该保证金待工程主体结构完成经相关部门验收合格后，鑫鲁铭公司一次性无息返还给高桢公司。本案《建设工程施工合同》系无效合同，合同约定的履约保证金应当随之返还，无需等待合同约定的保证金返还条件成就，故鑫鲁铭公司应当返还高桢公司缴纳的履约保证金100万元，高桢公司的该项诉讼请求予以支持。关于高桢公司主张鑫鲁铭公司支付其垫付的规划设计费2万元的诉讼请求。高桢公司李元丛受鑫鲁铭公司委托以鑫鲁铭公司名义向泰安市东方建筑设计集团有限公司缴纳设计费2万元，设计费用属于建设方应负担的费用，应当由鑫鲁铭公司负担，鑫鲁铭公司应当返还高桢公司垫付的设计费2万元，高桢公司的该项诉讼请求予以支持。关于高桢公司主张其就建设工程享有优先受偿权的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》规定，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，鑫鲁铭公司租用泰安通远机械有限公司厂房及办公楼并约定租期届满出租方收回土地、厂房和办公楼等建筑物，未约定鑫鲁铭公司享有厂房及办公楼等建筑物的所有权，且本案《建设工程施工合同》内容涉及原厂房、办公楼的改造和部分新建工程，鑫鲁铭公司未获取涉案建设工程规划许可证等规划审批手续，不享有合法产权，涉案工程不宜拍卖、折价，故高桢公司无法取得涉案建设工程价款的优先受偿权，该项诉讼请求不予支持。关于鑫鲁铭公司要求高桢公司支付修复费用的诉讼请求。根据相关法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，可以以建设工程质量不符合合同约定为由，就承包人赔偿损失提出反诉，且应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案被告鑫鲁铭公司就工程质量是否合格及经济损失申请了鉴定，高桢公司就工程设计图纸存在缺陷进行了举证，但鑫鲁铭公司未就承包方高桢公司是否存在过错及过错与损失之间的因果关系进行举证，应当承担举证不能的法律后果，故对鑫鲁铭公司要求高桢公司赔偿修复费用的反诉请求，本院不予支持。鑫鲁铭公司因工程质量问题和修复费用而产生的鉴定费支出，亦不应由高桢公司承担，故鑫鲁铭公司要求高桢公司承担鉴定费的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东高桢建筑工程有限公司设计费20,000元、工程履约保证金1,000,000元；二、驳回原告山东高桢建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,980元，申请费5,000元，由被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司负担15,089元，由原告山东高桢建筑工程有限公司负担3,891元；反诉案件受理费减半收取1,769元，由被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  赵 宇人民陪审员  张茂乾人民陪审员  李宝清二〇二〇年一月二十日书 记 员  贾 伟