徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初1662号原告：徐伟，男，1970年1月19日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩岩，江苏淮海正大律师事务所实习律师。被告：华润置地（徐州）有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇大学路西望城村村民委员会。法定代表人：迟峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐致远，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁，江苏法德永永衡律师事务所实习律师。第三人：江苏金宇通建设科技集团有限公司，住所地宿迁市宿城区楚街6A-119号。法定代表人：张世德，该公司董事长。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。原告徐伟与被告华润置地（徐州）有限公司（以下简称华润公司）、第三人江苏金宇通建设科技集团有限公司（以下简称金宇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐伟的委托诉讼代理人杜庆珠、韩岩，被告华润公司的委托诉讼代理人徐致远，第三人金宇通公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐伟向本院提出诉讼请求：1、要求被告在欠付第三人工程款范围内向原告支付工程款2223396.01元（合同内欠付775900.67元，加上合同外变更增加工程经鉴定评估造价为1447495.34元）及逾期利息（计算方式为：以欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率，自2014年12月24日计算至实际付清之日）；二、诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实及理由：2013年8月20日，原告徐伟以第三人金宇通公司的名义同被告华润公司及浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）签订中国江苏省华润置地徐州云龙湖悦府项目二期雨污水管网指定分包工程合同，由原告实际分包施工该工程的供应及安装工作，合同固定总价为245万元。合同签订后，原告按约完成施工任务并交付被告验收合格投入使用。因被告在施工过程中要求原告增加工程量，原告就增加工程量部分向被告报送了结算总价款为1096080元的报告，但被告始终以种种理由拖延支付，原告收到工程款数额为1674099.33元，被告至今尚欠工程款及逾期付款利息。经原告多次催要未果，故提起本案诉讼。被告华润公司辩称，1、原告徐伟主体不适格，其为宇通公司徐州分公司负责人，参与涉案工程系履行职务行为，无权主张涉案工程款。2、施工合同系总包干合同，在合同签署时已考虑到有关地质情况，爆破费用包含在总价中，原告主张增加爆破费用不能成立。3、即使原告举证的工作指令单是真实的，不代表被告已经不设前提地同意支付该笔款。根据该指令单的内容可知，支付是有条件的，应当在原告或第三人完成整改工作全部施工内容使用正常后才进行结算，而且该增项部分也仅仅给予30%的补偿，显然是双方在磋商过程中的阶段性结果。实际上，原告和第三人完全没有按照约定完成施工整改，也未达到约定要求，更没有提交过结算资料或竣工图。故即使该约定成立，被告也可以据此提出同时履行抗辩权。4、被告已经支付的工程款为2022531.12元，其中包括原告和第三人少算的348431.79元，被告已通过给付第三人银行承兑汇票的方式支付。综上，请求依法裁判。第三人金宇通公司向本院提出诉讼请求：1判令被告向第三人支付工程款2223396.01元及利息（利息以2223396.01元为基数，自2014年12月24日起按同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）、2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：指定分包工程合同由第三人、被告和浙江建工公司签订。合同签订后，第三人将工程交由下属的江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司（以下简称宇通公司徐州分公司）具体施工，因为原告是分公司的经理，施工由原告具体负责，原告系履行职务行为。总公司对于分公司的施工过程进行监管，派有管理人员。相关的付款都是由被告直接支付给徐州分公司，第三人认可原告收到的工程款金额。施工过程中，被告要求增加的工程量约100多万元，后工程竣工验收合格并交付被告使用。被告未付工程款，第三人多次要求结算付款未果。现宇通公司徐州分公司已经于2018年6月21日注销，故第三人有权主张涉案权益。综上，请求支持第三人诉请。原告徐伟对第三人的诉讼请求辩称，第三人所述不是事实。分公司是原告徐伟成立的，在成立之初原告徐伟与总公司签订了协议，约定按接到的工程每年给总公司一定的费用，其他经营、费用上的问题都由原告徐伟自己负责。施工中，没有从分公司的账户上出资的情况，都是从原告徐伟个人的卡或者会计李艳的卡出资。收取的工程款会转到原告徐伟或者会计的卡上。分公司没有规范的财务账册。涉案工程从投标到施工都是由原告徐伟负责，原告实际支付了施工过程中产生的工人工资、机械、材料费，公司并没有参与施工管理。另外，（2017）苏0312民初1404号判决中已确认原告徐伟为实际施工人这一事实。故第三人无权主张涉案工程款。被告华润公司对第三人的诉讼请求辩称，施工合同系总包干合同，在合同签署时已考虑到有关地质情况，爆破费用包含在总价中，原告主张增加爆破费用不能成立。即使原告举证的工作指令单是真实的，不代表被告已经不设前提地同意支付该笔款。根据该指令单的内容可知，支付是有条件的，应当在原告或第三人完成整改工作全部施工内容使用正常后才进行结算，而且该增项部分也仅仅给予30%的补偿，显然是双方在磋商过程中的阶段性结果。实际上，原告和第三人完全没有按照约定完成施工整改，也未达到约定要求，更没有提交过结算资料或竣工图。故即使该约定成立，被告也可以据此提出同时履行抗辩权。被告已经支付的工程款为2022531.12元，其中包括原告和第三人少算的348431.79元，被告已通过给付第三人银行承兑汇票的方式支付。综上，请求依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月20日，被告华润公司（发包人）、浙江建工公司（总承包人）与第三人金宇通公司（指定分包人，当时名称为江苏宇通建设投资有限公司）签订《中国江苏省华润置地徐州云龙湖悦府项目二期雨污水管网指定分包工程合同文件》一份，主要内容为：总承包人同意由指定分包人承建华润置地云龙湖悦府项目二期雨污水管网指定分包工程，总价款245万元，总价属闭口包干性质，包工程承包范围与工作内容、包工包料等。发包人有权根据工程实际情况及项目发展需要变更本分包工程承包范围，并按分包合同文件中明确的合同单价调整分包合同总价。付款办法：无预付款；合同签定后，每月按已核实的有效合同总价的80%减去以前已支付的工程款后的余额支付一次；本分包工程发出竣工证书及提交竣工归档资料需满足徐州市档案管理要求后，支付至合同总价90%；本分包工程结算完成且结算书签署完毕后，支付结算总价的95%，指定分包人须同时提供至结算总价100%的发票；保修期满后，付清全部尾款，保修期为总承包工程竣工验收合格之日（以发包人书面通知为准）起计二十四个月。（C15页）18.2条，指定分包合同总价所包含的本分包工程供应及安装内容以招标图纸所示或技术规范所描述的品质和数量为准。工程量清单内的单价将用作计算进度付款、设计变更增减及结算的依据。合同文件要求的项目若在工程量清单内没有显示，则其费用当作已包含在其他项目的单价内。（WS2页）2.2该合同总价除因暂定工程量的确定、设计变更或本合同所容许的调整外，一概不调整。2.3承包范围及工作内容，图纸内管道等，原有临时施工砼道路需要凿除及该项工程多余土方外运、回填，与本工程有关的沟槽土方爆破等。工程量清单（GS1页）：回标总结2485934.93元，最终优惠价245万元。合同签订后，原告徐伟实际施工，以包工包料完成了上述合同范围内的工程。另外，因被告对部分工程设计变更或增加，双方签订了工程签证申请、项目工程清单和变更图纸，原告徐伟的工作人员吴波，被告的工作人员杨继海、闫响、陈科在上述材料中签字。原告徐伟完成了上述变更、增加的工程。涉案工程已经于2014年12月23日竣工验收。施工过程中及竣工后，原告和第三人曾向被告提出，因地下管线施工范围内出现大量岩石严重影响工程进度，要求增加静力爆破的工程款。2016年1月22日，被告以工作指令单的方式回复第三人，内容如下：施工过程中遇到的部分石方需要爆破，经查询合同，我司与贵司签署的施工合同为总价包干性质合同，必要的土石方工作皆属于贵司承包范围，但考虑到工程2013年交付的工期紧张等特殊性，经特批准，我司予以补偿此石方爆破总金额的30%，该笔费用于工程整体结算后一并付款。同时，我司要求对目前现场仍存在的未完工内容（与市政管线接驳等）、未整改完成的工作内容，贵司需要立即进行整改完善，待现场全部施工内容功能使用正常后，我司方启动竣工验收及结算工作，同时，对因贵司整改不力等情况，我司安排的第三方进行的维修费用应由贵司承担，具体金额待后期将向贵司进行通报。接到该回复后，原告徐伟、第三人金宇通公司不同意被告只承担爆破费用的30%，要求按市场价计算。后当事人因工程款结算数额及付款问题产生纠纷，引发本案。案件审理过程中，原告徐伟申请对华润置地徐州云龙悦府项目二期雨污水管网工程变更、增加的工程量及工程造价进行鉴定。经本院委托，江苏华兴工程造价咨询有限公司于2019年10月8日作出华兴鉴（2019）006号鉴定意见书，载明分部分项工程和单价措施项目清单与计价表共22项，其中3、4、8项为合同内，且部分签证没有被告签章，具体为7、8、9、10、12、13项。鉴定意见为：1、由于签证单注明外运工作但没有注明具体外运距离，故此次鉴定结果为，含外运工程造价为1417328元（运距离为10千米为工程常规考量，供参考），不含外运工程造价为1166977元。2、由于部分签证单无被告签章，具体为7、8、9、10、12、13项，故不含该部分费用的鉴定结果为：含外运工程造价为1365080元，不含外运工程造价为1130964元。经质证，原告徐伟和第三人金宇通公司认可含外运的工程造价1417328元。被告对鉴定机构扣减的7、8、9、10、12、13项及不计算外运工程的作法表示认可，但认为即使该鉴定结论真实有效，被告也仅认可工程造价为1130964元，又因该造价实际上已经在总价包干合同中包死价格，故被告不应当另外支付工程款。因上述鉴定意见第7项可以现场勘查，故本院委托鉴定机构对该项造价补充勘查并以现场勘查结果为据计价。鉴定机构于2019年11月5日作出解释说明，载明（原鉴定意见第7项）签证单28－45号楼污水管出户部分造价为20758.71元。后因原告补充提供了关于鉴定意见第8项的经被告人员闫响签字的图纸并要求补充计价，故本院委托鉴定机构对该项进行补充计价。2019年12月2日作出解释说明，载明：1、（原鉴定意见书第8项）签证单49－50号楼之间石头爆破部分造价为单价综合单价117.76元每立方米，取费后合价23416.74元（含外运）；综合单价45.78元每立方米，取费后合价9103.42元（不含外运）。2、鉴定报告未含该部分，因为原投标文件中有一项红线范围内开挖零星爆破及外运10000元，而49－45楼之间刚好在红线范围内，故认为原合同内包含未计入签证变更范围。3、是否采纳以法院最终决定为准。原告徐伟为此支出鉴定费14000元。关于鉴定意见中的第9、10项，原告补充提供了经被告人员闫响签字的图纸，图纸中载明的工程量与鉴定意见中一致。关于鉴定意见中的第12、13项，原告补充提供了经被告人员杨继海于2013年11月14日签字的材料，载明的工程情况与鉴定意见中一致。另外，关于被告华润公司已付工程款数额，当事人陈述不一。原告徐伟自认收到工程款1674099.33元。被告华润公司陈述共付工程款2022531.12元，其中包括原告和第三人少算的348431.79元。被告提供银行承兑汇票存根（收款人为江苏宇通建设投资有限公司，金额348431.79元）一张、珠海华润银行对公客户明细对帐单一张。第三人金宇通公司不认可收到该承兑汇票及汇票中记载的工程款。另查明，宇通公司徐州分公司于2012年成立，原告徐伟为该公司负责人。工商登记资料中显示：2018年6月13日，金宇通公司作出注销分公司决定，并明确该分公司在经营过程中所发生的债权债务已清偿完毕；2018年6月21日，宇通公司徐州分公司登记注销。再查明，本院于2017年6月20日受理的（2017）苏0312民初1404号董涛诉徐伟、贾庆皊、吴波、江苏宇通建设投资有限公司（后更名为金宇通公司）买卖合同纠纷一案中，董涛主张四被告给付货款14万元。金宇通公司在该案庭审中陈述：“总公司对于分公司承接工程的事情以及徐伟是否承接工程均不知情，且对于徐伟承接工程之后签订的其他合同总公司均无备案，当时徐伟是告知了总公司人员以总公司名义来中标，但是总公司没有找到相应的备案文件。”本院经审理认为，徐伟在承建华润悦府项目污水管网工程期间以其个人名义向董涛购买管网材料并由雇佣的员工贾庆皊、吴波收料，故应由徐伟承担给付货款119000元的责任。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告徐伟系涉案工程实际施工人，有权主张发包人被告华润公司在欠付工程价款范围内承担责任。关于被告华润公司欠付工程款的数额。结合竣工资料可以确认，原告徐伟完成了合同中约定的工程量及合同外变更增加的工程量。根据合同约定，合同总包干价格为245万元，应无异议。施工过程中，变更增加的工程造价，本院结合鉴定确认如下：1.鉴定意见书中载明由于部分签证单无被告签章，具体为7、8、9、10、12、13项，故不含该部分费用的鉴定结果为，含外运工程造价为1365080元，本院予以确认。对未计入的7、8、9、10、12、13项结合其他证据认定。2.第7项，鉴定机构补充勘查现场并作出解释说明，载明签证单28－45号楼污水管出户部分造价为20758.71元，本院予以确认。3.第8项，系合同内工程，不应另行增加，故不予确认。4.第9、10项，原告补充提供了被告人员闫响签字的图纸，图纸中载明的工程量与鉴定意见中一致，故采用鉴定意见中数额，第9项为1922.4元，第10项为28119.91元。5、第12、13项，原告补充提供了经被告人员杨继海于2013年11月14日签字的材料，载明的工程情况与鉴定意见中一致，故采用鉴定意见中的数额，第12项为5227.6元、第13项为1076.16元。经计算，变更增加的工程造价合计为1422184.78元。综上，合同内及合同外变更增加的价款合计3872184.78元。原告徐伟自认收到工程款1674099.33元，本院予以确认。被告华润公司提供的银行承兑汇票存根（收款人为江苏宇通建设投资有限公司，金额348431.79元）、珠海华润银行对公客户明细对帐单，可以证实被告除原告自认数额外还支付给第三人348431.79元，故被告共计已付工程款2022531.12元。扣除该数额后，被告尚欠工程款数额为1849653.66元。本院对原告诉请的该范围内的工程款予以支持。关于原告主张的逾期利息的问题。参照合同约定付款办法：保修期满后，付清全部尾款，保修期为总承包工程竣工验收合格之日（以发包人书面通知为准）起计二十四个月。故被告应于自2014年12月23日（竣工验收之日）起二十四个月的2016年12月24日付清工程款，被告逾期付款应承担相应违约责任。原告徐伟诉请逾期利息，符合法律及合同约定，本院予以支持，计算基数和起算日期据实调整，以欠付工程款数额为基数，自2016年12月24日至实际付清之日，按同期同类贷款利率和贷款市场报价利率计算。第三人金宇通公司在本案中否认原告为实际施工人，与其之前在（2017）苏0312民初1404号案件庭审中的陈述矛盾，依据其在该案中陈述，可以确认第三人当时就得知原告徐伟以总公司名义来中标并施工的事实。另外，工商登记中分公司在注销时无债权债务，现第三人主张分公司享有本案工程款，与工商登记记载不符。本案中，第三人亦未提供有效证据推翻之前陈述。故第三人金宇通公司主张工程款无事实依据，本院不予支持。另被告的抗辩，无事实依据，本院不予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告华润置地（徐州）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐伟工程款1849653.66元并支付逾期利息（计算方式为：以1849653.66元为基数，自2016年12月24日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；二、驳回原告徐伟的其他诉讼请求；三、驳回第三人江苏金宇通建设科技集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告徐伟预缴的受理费22884元，由原告徐伟负担1380元，被告华润置地（徐州）有限公司负担21054元；保全费5000元、鉴定费14000元，由被告华润置地（徐州）有限公司负担；第三人江苏金宇通建设科技集团有限公司预缴的案件受理费11480元，由第三人江苏金宇通建设科技集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  常江红人民陪审员  杨道平人民陪审员  王明荣二〇二〇年一月二十日书 记 员  许 冰