内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2137号   上诉人（原审原告、反诉被告）：博睿联行（北京）房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区。   法定代表人：王旭东，系公司董事长。   委托诉讼代理人：董松巍，系包头市尚华法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市慧谷房地产开发有限责任公司   法定代表人：李志刚，系公司董事长。   委托诉讼代理人:韩建东,内蒙古东方玉德律师事务所律师。   委托诉讼代理人:杨姝洁，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   上诉人博睿联行（北京）房地产经纪有限公司因与上诉人包头市慧谷房地产开发有限责任公司行纪合同纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博睿联行（北京）房地产经纪有限公司(以下简称博睿联行公司)的委托诉讼代理人董松巍、上诉人包头市慧谷房地产开发有限责任公司(以下简称慧谷公司)的委托诉讼代理人韩建东、杨姝洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   博睿联行公司上诉请求：一、请求包头市中级人民法院依法改判昆都仑区人民法院(2018)内0203民初6318号民事判决书判决内容第一项,应判令被上诉人（一审被告)支付上诉人（一审原告）欠款1800万元。二、要求一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、通过一审法院的审理,能够认定的事实是:上诉人与被上诉人于2018年1月12日签订的《慧谷·桃源居销售代理合同》之补充协议对截止2017年9月20日前的佣金进行了结算,被上诉人欠上诉人1800万元款项,并对原合同中佣金的计算方式进行了变更,该条款具有结算性质,被上诉人应承担支付佣金1800万元的义务。二、一审法院认为上诉人违反《桃源居项目代理销售合同》中的约定和《慧谷·桃源居销售代理合同》之补充协议中的约定,不支持上诉人的诉讼请求,一审法院认定错误、判决错误。首先,上诉人未违反《桃源居项目部代理销售合同》的约定;其次,依据《慧谷·桃源居销售代理合同》之补充协议,由于上诉人的违约,自补充协议签订之日起,产生的佣金上诉人无权再主张,即甲方不再支付乙方佣金,上诉人已承担了违约责任。基于上诉人与被上诉人双方明确的约定,一审法院判令驳回上诉人的诉讼请求是错误的。综上,一审法院作出的(2018)内0203民初6318号民事判决书的第一项判决内容错误,依法改判,判令被上诉人立即支付上诉人已结算形成的债务1800万元。   慧谷公司辩称，一、被答辩人严重违约且没有完成销售代理工作，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。在一审法庭证据交换阶段和庭审阶段，被答辩人已明确自认合同解除是被答辩人的责任，被答辩人自己有过错。在《民事上诉状》中被答辩人也自认被答辩人构成违约。依据《桃源居项目代理销售合同》(2016.10.24）第九条“违约责任”第9.5条的约定，如因乙方（被答辩人）原因导致本合同提前解除的，甲方（答辩人）不向乙方（被答辩人）支付上述款项，即全部佣金。根据《慧谷·桃源居销售代理合同之补充协议》（2018.1.12）第二条、第三条的约定，被答辩人在销售清盘即达到整体销售率90%的情况下才具备提取佣金的条件。《慧谷·桃源居销售代理合同之补充协议》（2018.1.12）合同第十条约定，自2018年1月12日起乙方（被答辩人）不得再以公司名义组织乙方员工向客户收取电商费及其他任何费用。如有违约，甲方（答辩人）解除合同，乙方无条件退场，甲方不再支付乙方佣金。被答辩人在明知合同约定，特别是在再次强调的情况下，仍肆无忌惮，继续损害房地产销售市场、违规收取电商费，这样的不法行为当然应受到法律的惩罚。被答辩人认为已经承担了违约责任是极其片面的理解。违法的利益不应受到法律保护。一审判决驳回其诉求是正确的。二、被答辩人严重违约给答辩人造成了严重经济损失。本案《慧谷·桃源居销售代理合同之补充协议》（2018.1.12)第十二条明确约定，因一方违反本合同致使本合同提前终止，不免除违约一方的赔偿责任。根据本案的事实，导致双方合同解除是被答辩人的责任。由于合同提前解除，导致答辩人房屋销售陷于瘫痪，严重影响了答辩人的正常销售和回款，而且合同解除时房屋销售工作尚未完成目标任务，众多后期按揭办理、产权办理等遗留工作答辩人只能另行支出高昂费用找他人完成，直接损失就高达1100多万。而且，已售房屋中100多户无法联系，其他客户投诉不断，严重影响了答辩人的企业经营。在此情形下，被答辩人上诉称已承担了违约责任显然难以成立。一审判决驳回其诉求是恰当的。三、被答辩人收取的电商费己足以覆盖其佣金。被答辩人在销售代理期间，采取收费不入账等方式以电商费名义每户向购房者收取了至少2万元。根据本案证据，被答辩人财务人员在公安机关调查时的陈述，己明确承认每户收取了2万元电商费。在公安机关立案调查答辩人工作人员收受被答辩人商业贿赂犯罪期间（见公安机关立案通知书），被答辩人的法定代表人也明确承认收取了2000多万的电商费。因此，被答辩人以电商费的名义违规收取了足够的费用，己远超出其应取得的佣金。这也是为什么被答辩人敢于继续毁约大肆收取电商费的原因。在己违规取得足够的费用前提下，要求答辩人支付1800万元，企图谋取更多的利益，显然不应得到法律支持。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求不能成立，一审判决适用法律正确，依法驳回被答辩人的上诉请求。   慧谷公司上诉请求：1、请求撤销包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6318号民事判决中第二项判决,依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人严重的违约行为已给上诉人造成实际损失,应当承担赔偿责任,一审判决认定事实不清,法律适用错误。根据一审判决查明的事实以及被上诉人的自认,被上诉人在签订《补充协议》后仍存在收取电商费的违约行为。该行为严重违反了双方合同约定,是导致合同解除的主要原因,被上诉人对合同的解除存在严重过错,一审判决对此也予以了确认。由于被上诉人的过错导致合同解除,严重影响了上诉人的正常销售和回款,更重要的是,众多后期按揭办理、产权办理等遗留工作上诉人必然需要另找他人完成,必然会增加更多支出,损失的发生是必然的。合同法第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。合同法第四百零六条规定,有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。根据前述法律规定,被上诉人应当承担因此给上诉人造成的各项损失和增加的各项费用。一审判决不予支持是错误的。综上所述,一审判决对本案的反诉部分判决存在事实认定、法律适用方面的错误。为维护上诉人的合法权益,依法支持上诉人的上诉请求。   博睿联行公司辩称，慧谷公司没有任何证据证明损失是由于收取电商费造成的。我们主张1800万元的欠款是在补充协议中明确约定结算的款项。慧谷公司应当支付博睿公司。补充协议约定不允许收取电商费，造成的结果，慧谷公司没有因为这一项受到损失，我们也承担了相应的责任，因为后期的佣金无法收取，这就是对损失的赔偿。   博睿联行公司向一审法院起诉请求：1、要求慧谷公司立即支付欠款1800万元;2、本案诉讼费由慧谷公司承担。   慧谷公司向一审法院提出反诉请求如下:1、请求依法判令博睿联行公司承担经济损失11405160元;2、依法判令博睿联行公司承担增值税、附加税、土地增值税合计2437827元;3、请求依法判令博睿联行公司赔偿给慧谷公司造成的商誉损失100万元;4、本案诉讼费用由博睿联行公司承担。   一审法院认定事实：2016年10月24日,慧谷公司(甲方)与博睿联行公司(乙方)签订《桃源居项目代理销售合同》及其备忘录,约定由博睿联行公司代理销售慧谷公司开发的慧谷.桃源居房地产项目。协议约定代理期限自甲方取得预售许可证之日后的18个月或完成项目委托销售房屋范围的销售率达到95%。佣金取费标准为包销溢价,即超出所售房源底价基础上的溢价部分之100%。销售目标预计18个月达到清盘或完成项目委托销售房屋范围的销售率达到95%，溢价佣金计提基础为甲方收取客户总房款20%以上的首付款作为溢价佣金结算标准,乙方按客户付款比例提出相应比例的佣金,该套房剩余款项付清后或按揭银行放款后,乙方提取剩余溢价部分的佣金。溢价佣金结算方式为每月10号为乙方销售代理费的结算日。支付方式为甲方在每月15日前向乙支付已成功销售房屋的全部佣金。《桃源居项目代理销售合同备忘录》约定,即日起对桃源居成交客户,每套收取定金2万元,该费用用于桃源居项目整体营销推广,每月初乙方需向甲方以书面形式上报支出明细,若客户需要发票,由乙方出具。每套房屋溢价结算时,甲方需扣除增值税(税率5%),附加税与土地增值税,税额由甲乙双方计算确定。2018年1月2日,双方又签订了《慧谷.桃源居销售代理合同》之补充协议,协议对佣金收费标准进行了调整,并约定截止2017年9月20日,已出售房屋1007套,甲乙双方已核准甲方欠乙方佣金合计1800万元,甲方以房屋作价支付给乙方,并分两笔进行结算。自补充协议签订之日起,乙方不得再以公司名义组织乙方员工向客户收取电商费及其他任何费用。如有违约,甲方有权解除合同,乙方需无条件退场,甲方不再支付乙方佣金。如乙方员工个人行为向客户主动索取、收取购房款以外的费用,甲方有权要求乙方退还相关款项及向客户赔偿损失,并有权要求乙撤换该员工。自2017年9月20日至合同签订之日,乙方向客户收取的2万元/套电商费不含在总房款内,如有客户对电商费提出质疑,乙方自行处理,处理过程中不得给甲方造成任何经济或声誉损失,否则乙方需进行相应赔偿。2018年3月25日,慧谷公司以博睿联行公司私自收取电商费构成严重违约为由,向博睿联行公司发出《解除合同通知函》,要求解除双方签订的《桃源居项目代理销售合同》及《慧谷.桃源居销售代理合同》之补充协议,并在接到通知后立即停止销售活动并且于两日内撤离该项目销售中心。博睿联行公司随即停止销售工作并撤离现场。   一审法院认为，博睿联行公司与慧谷公司签订的《桃源居项目代理销售合同》及《慧谷.桃源居销售代理合同》之补充协议系双方真实意思表示,对双方当事人具有约束力。博睿联行公司作为受委人,在完成合同约定义务之后,有权获得相应的报酬。博睿联行公司与慧谷公司于2018年1月2日签订的《慧谷.桃源居销售代理合同》之补充协议中约定,截止2017年9月20日慧谷公司欠博睿联行公司佣金合计1800万元,并对原合同中佣金的计算方式进行了变更,该条款具有结算性质,是双方对原合同履行情况的整体结算,根据该条款约定,慧谷公司应承担支付佣金1800万元的义务。但是,双方在《桃源居项目代理销售合同》中明确约定,如因乙方原因致合同提前终止的,甲不再向乙方支付上述款项,而《慧谷.桃源居销售代理合同》之补充协议中亦有约定,如有违约,甲方有权解除合同,乙方需无条件退场,甲方不再支付乙方佣金,上述约定表明,对于1800万元佣金的支付系附条件行为,在达到约定条件后,该1800万元佣金结算条款的效力自动归于无效。庭审中,双方均确认博睿联行公司在签订补充协议后,仍存在收取电商费的行为,其已符合上述条款中关于解除合同的约定,故对于博睿联行公司要求支付1800万元佣金的请求,一审法院不予支持。关于慧谷公司反诉请求中经济损失,其在庭审中陈述,诉请该项损失的依据是因144户客户退房,向聘请的代理公司额外支付的费用。考虑到该项费用是慧谷公司与第三方签订合同中的约定,根据合同相对性的原则,该项约定对博睿联行公司没有约束力,故对该项请求,一审法院不予支持。关于反诉请求中的增值税、附加税、土地增值税,考虑到双方在《慧谷.桃源居销售代理合同》之补充协议中对1800万佣金的约定是结算性质条款,且约定了明确的支付方式和期限,应认定为该条款已包含了增值税、附加税、土地增值税的内容,因已驳回了关于支付1800万元佣金的请求,故对该项请求亦不予支持。关于反诉请求中的商誉损失,在慧谷公司所提交的证据中,购房者提出的意见主要集中在收取的2万元电商费没有计入房款以及逾期交房方面,而该争议的形成,与博睿联行公司收取电商费没有直接的因果关系,故对于商誉损失的请求,一审法院不予支持。综上所述,对博睿联行公司的本诉请求,一审法院不予以支持。对慧谷公司的反诉请求,一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定,判决:一、驳回原告(反诉被告)博睿联行(北京)房地产经纪有限公司的诉讼请求;二、驳回被告(反诉原告)包头市慧谷房地产开发有限责任公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费129800元(原告(反诉被告)博睿联行(北京)房地产经纪有限公司已预付),由原告(反诉被告)博睿联行(北京)房地产经纪有限公司负担,反诉案件受理费110887元(被告(反诉原告)包头市慧谷房地产开发有限责任公司已预交),由被告(反诉原告)包头市慧谷房地产开发有限责任公司负担。   二审审理查明的事实与一审判决审理查明的事实一致。   本院认为，上诉人博睿联行公司与上诉人慧谷公司于2016年10月24日签订的《桃源居项目代理销售合同》系双方当事人真实意思表示,且并不违反法律强制性规定，该合同对双方当事人均具有约束力，双方当事人应按照合同约定享有权利并各自履行相应的义务。经审查，上诉人博睿联行公司作为受委人在履行《桃源居项目代理销售合同》过程中，按照上诉人慧谷公司的委托，对具备交付标准的房屋展开营销策划、广告宣传、代理销售等行为，并为代理销售房屋的营销推广等支出了相关的费用，期间博睿联行公司并无违反该合同约定的行为，上诉人慧谷公司未按照合同约定向上诉人博睿联行公司支付佣金。   2018年1月12日双方当事人又签订了《慧谷.桃源居销售代理合同》之补充协议，该补充协议对之前代理合同中佣金的收费标准进行了调整、对完成本项目销售清盘的时间和销售率等进行了约定。该协议第三条载明，经甲乙双方友好商定，截止2017年9月20日,已出售房屋1007套。甲乙双方已核准甲方（慧谷公司）欠乙方（博睿联行公司）佣金合计1800万元,甲方以房屋作价支付给乙方,并分两笔进行结算等。为此上诉人博睿联行公司诉至法院，请求判令上诉人慧谷公司支付其已经结算的应得佣金1800万元。经审查，该协议条款应认定为上诉人慧谷公司与上诉人博睿联行公司对前期已销售房屋数量的确定和已产生佣金的结算，其内容的约定是具体明确的。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。故上诉人博睿联行公司的诉讼请求有充分的事实和法律依据。   上诉人慧谷公司认为，博睿联行公司违规收取电商费存在严重违约导致合同解除，且博睿联行公司没有完成销售清盘达到整体销售率90%。根据《桃源居项目代理销售合同》第九条“违约责任”第9.5条的约定，如因乙方原因导致本合同提前解除的，甲方不向乙方支付上述款项，即全部佣金。双方在《慧谷·桃源居销售代理合同之补充协议》第二条、第三条约定，被答辩人在销售清盘即达到整体销售率90%的情况下才具备提取佣金的条件。该《慧谷·桃源居销售代理合同》之补充协议第十条约定，自2018年1月12日起乙方不得再以公司名义组织乙方员工向客户收取电商费及其他任何费用。如有违约，甲方解除合同，乙方无条件退场，甲方不再支付乙方佣金。另外，博睿联行公司违规收取2000多万元电商费，已经超出了其应取得的佣金，足以覆盖其佣金。据此，一审驳回上诉人博睿联行公司请求给付1800万元佣金是正确的，博睿联行公司上诉请求不能成立。   经本院对以上合同条款审查认为，上诉人博睿联行公司在履行《桃源居项目代理销售合同》中尚无发生违约行为，现有证据亦不能证明博睿联行公司在履行该合同过程中存在其他过错导致该合同提前解除的事由，且双方当事人依据该合同约定的佣金计算方式对2017年9月20日之前的佣金已经进行了结算，故上诉人慧谷公司辩称“如因乙方原因导致本合同提前解除的，甲方不向乙方支付上述款项”的理由不能成立。   双方当事人在2018年1月12日签订的《慧谷·桃源居销售代理合同》之补充协议第十条明确约定，自本补充协议签订之日起，乙方不得再以公司名义组织乙方员工向客户收取电商费及其他任何费用。如有违约，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，甲方不再支付乙方佣金。上诉人博睿联行公司在履行该补充协议过程中，私自向购房客户收取了电商费，已构成违约，为此，慧谷公司于2018年3月25日通知博睿联行公司解除了双方的销售代理合同及补充协议。关于该补充协议第十条约定的“如有违约,甲方不再支付乙方佣金”是否包括截止2017年9月20日双方已经结算过的佣金，双方当事人对此争议较大。本院经审查认为，该补充协议第十条约定的“甲方不再支付乙方佣金”不应包括双方当事人已经完成结算的发生在2017年9月20日之前的佣金。理由为：一、关于收取电商费构成违约系2018年1月12日补充协议中双方才约定的，之前双方并无此约定，博睿联行公司违规收取电商费系违反了补充协议的约定，其所承担的违约责任不能溯及到之前的合同中，应体现在补充协议约定中。二、补充协议第十条明确了不得收取电商费的时间约定即自本补充协议签订之日起，亦明确了收取电商费的违约责任，即如有违约，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，甲方不再支付乙方佣金。由此认定，博睿联行公司应对补充协议签订后收取电商费承担违约责任，其违约责任体现在给付佣金上，“甲方不再支付乙方佣金”理解为上诉人慧谷公司不再支付补充协议之后发生的佣金更符合文意。三、上诉人博睿联行公司作为代理销售房屋的一方，长达一年之多，为上诉人慧谷公司售出大量房屋，其有权按照合同约定获得相应的报酬。双方当事人已经对截止2017年9月20日产生的佣金进行了结算，明确了慧谷公司欠博睿联行公司售出1007套房屋应得佣金合计1800万元，如果因博睿联行公司在之后的补充协议约定中因收取电商费而丧失之前的全部佣金，应在补充协议中明确作出约定，而上诉人慧谷公司作为补充协议的制作方和涉及其重大利益的一方，在补充协议中并未有此明确约定，其在诉讼中辩称因博睿联行公司违规收取电商费而不应支付之前已经结算过的佣金的理由，不符合双方订立合同的目的，亦与双方在合同中确定的权利义务关系相背。且如将“甲方不再支付乙方佣金”理解为上诉人慧谷公司不再支付博睿联行公司所有的佣金，会造成在补充协议签订后上诉人博睿联行公司只要有违规收取电商费的行为，不管多少，即将失去之前的1800万元的巨额佣金，如是，将导致合同利益的重大失衡，且不符合法定公平、等价有偿的原则。   关于上诉人慧谷公司称博睿联行公司没有完成销售清盘达到整体销售率90%。根据补充协议约定不具备支付佣金的条件。经审查，完成90%房屋销售率是在双方完全履行合同的前提下的约定，现销售代理合同已经解除，上诉人博睿联行公司受托事项终止，显然不可能完成之前双方的约定90%的销售率，且双方并未明确约定完成整体销售率90%作为给付结算佣金的必要条件，只是作为上诉人慧谷公司以房抵顶佣金的的条件，并不导致上诉人博睿联行公司径直主张给付佣金失权。   关于上诉人慧谷公司辩称，博睿联行公司违规收取2000多万元电商费，足以覆盖其佣金。经本院审查，在签订《慧谷·桃源居销售代理合同》之补充协议之前，双方当事人在2016年10月24日签订的《桃源居项目代理销售合同备忘录》中约定,即日起对桃源居成交客户,每套收取定金（电商费）2万元,该费用用于桃源居项目整体营销推广。由此可知，该费用的来源系向客户收取，其性质与佣金截然不同，给付佣金是双方当事人在合同中约定的由委托方慧谷公司履行的义务，且双方亦未有以电商费抵顶或覆盖佣金的约定，故上诉人慧谷公司的辩称理由缺乏足够的依据。如果上诉人博睿联行公司收取电商费系违规或违法行为，应由被侵权人或相关利害关系人主张权利，依法处理。   鉴于此，上诉人博睿联行公司主张上诉人慧谷公司给付所欠佣金1800万元的理由成立，其诉讼请求本院予以支持。一审法院判决驳回其诉讼请求不当。   关于上诉人慧谷公司的诉讼请求，经审查，由于上诉人博睿联行公司在补充协议签订后仍收取电商费构成违约，是导致合同解除的主要原因,鉴于博睿联行公司对合同的解除存在过错,而且客观上必然给上诉人慧谷公司营销业务带来不利或损失，故其应该承担相应的违约责任。事实上，博睿联行公司在合同终止前已售出房屋1325套，其仅主张2017年9月20日之前售出的1007套房屋的佣金，客观上亦承担了一定的违约责任。现上诉人慧谷公司请求博睿联行公司承担经济损失11405160元，承担增值税、附加税、土地增值税合计2437827元，赔偿给慧谷公司造成的商誉损失100万元;经一审和二审庭审查证，上诉人慧谷公司虽提出了诉讼请求，但并未向法庭提供相关证据或损失评估明细，以证明其损失的实际发生、发生数额的具体计算标准以及与上诉人博睿联行公司违约的关联性，其主张无足够的证据予以佐证，根据法律规定，上诉人慧谷公司应承担举证不能的不利后果。   现有证据尚不足以支持上诉人慧谷公司的诉讼请求，上诉人慧谷公司可补强证据后再行主张权利。   诉讼中，经本院组织双方调解，未能协商达成一致意见。   综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   维持包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民   初6318号民事判决第二项，即驳回被告（反诉原告）包头市慧谷房地产开发有限责任公司的反诉诉讼请求。   二、撤销包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6318号民事判决第一项，即驳回原告（反诉被告）博睿联行（北京）房地产经纪有限公司的诉讼请求。   三、上诉人包头市慧谷房地产开发有限责任公司给付上诉人的博睿联行（北京）房地产经纪有限公司所欠佣金1800万元。   以上给付款项在本判决生效后十五日内付清。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延迟延履行期间的债务利息。   一审原告博睿联行公司所缴纳的诉讼费由一审被告慧谷公司负担，一审被告慧谷公司所缴纳的诉讼费由慧谷公司自己负担。二审案件受理费由慧谷公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二〇二〇年一月八日   书记员 华 婷   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。