广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19154号上诉人（原审原告）：深圳市宝乐汽车服务有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区罗芳路95号深荣厂一楼（原房码新兴村34号）。法定代表人：姚斌，总经理。委托诉讼代理人：赵建国，广东际唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯学平，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘宁锋，男，汉族，1984年7月14日出生，住四川省资阳市。委托诉讼代理人：刘天军，广东众多律师事务所律师。上诉人深圳市宝乐汽车服务有限公司（以下简称宝乐公司）因与被上诉人刘宁锋劳动争议一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初11394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人宝乐公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判上诉人无须支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金人民币43181.45元；3、依法改判上诉人无须支付被上诉人律师费人民币3900元；4、依法判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金人民币43181.45元，于法无据，于法不符。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者建议解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。依照上述法律规定，劳动者因其解除劳动合同向人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。本案中，上诉人只是未足额缴交社会保险费，而非未依法缴交社会保险费。即使存在被上诉人通知上诉人足额缴纳而上诉人仍未足额缴纳的情形，也不具备上述法律规定的“未依法缴纳”之情形。据此，一审判决以上诉人未依法缴纳社保并经被上诉人提前一个月通知为由，认定被上诉人提出解除劳动合同符合用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的情形，显然缺乏事实依据和法律依据。二、一审法院适用法律错误。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳：用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”。从上述法律规定看，劳动者因其解除劳动合同向人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，前提条件仍是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。而本案不存在上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费的事实，因此，本案不能适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第24条第2款规定：“……劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”。据此，上诉人认为，上诉人已为被上诉人建立社保账户，只是存在缴费基数低的问题，被上诉人的社保权益可通过上诉人补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，被上诉人以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律所规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。三、相关参考案例：1、案号：（2017)粵民再390号，审理法院：广东省高级人民法院，裁判日期：2017.09.29。2、案号：（2017)粤民申7481号，审理法院：广东省高级人民法院，裁判日期：2017.12.07。3、广东高院再审案例（2017年6月），案号（2017)粤民申1451、1452号。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，敬请贵院依法改判。被上诉人刘宁锋答辩称：一、上诉人为被上诉人缴纳社会保险费的基数低于法定标准，属于未依法。《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第八条明确规定缴纳养老保险费以员工的月工资总额作为缴费工资，而上诉人为被上诉人缴纳社会保险费的基数是按照深圳市最低工资标准，显然低于法定标准，属于未依法。二、未依法缴纳社保的含义包括根本未缴纳以及虽已缴纳，但缴费基数未按照法定标准。三、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。被上诉人遵照上述规定书面通知上诉人在一个月内以实际工资为基数补缴社保，但是上诉人仍未补缴。被上诉人则有权提出被迫解除劳动关系，并获得经济补偿。四、劳动者胜诉的，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，用人单位应当支付员工一方支出的律师费。五、关于法律适用的问题，被上诉人援引的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条是请求支付被迫解除劳动关系经济补偿金的依据和程序。该条例是深圳经济特区的条例，并非深圳市的条例，深圳经济特区是依据全国人大常委会的授权享有特别的立法权，该条例并非深圳市作为较大市所立的地方性法规，因此，该条例在深圳审理劳动争议案件应当作为有效的法律依据进行适用，而上诉人援引的广东省高级人民法院的有关劳动争议案件的审判指导意见，不属于司法解释的范畴，该意见可以在和深圳经济特区的特别立法规定不冲突的情况下进行参照。综上，上诉人的全部上诉请求均缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告宝乐公司向原审法院起诉请求：1、判令原告无须向被告补足支付2018年12月工资496元；2、判令原告无须向被告支付解除劳动合同的经济补偿人民币43533元；3、判令原告无须向被告支付律师代理费3932元；4、判令被告向原告退回在工作期间收受供应商返点合计人民币7897元；5、判令本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理查明：一、被告于2010年10月5日入职原告。双方于2016年8月签订劳动合同，合同期限为2016年8月1日至2019年8月1日；岗位为配件员；工作时间为每日工作8小时，每周至少休息一天；工资按单位薪资福利制度执行，单位根据经营状况和依法制定的工资分配办法调整工资；每月15日发放工资，如遇节假日或休息日，则延后支付。二、2018年10月，经包括被告在内的员工同意，原告制定了《配件部工资方案确认表》，载明内容：“一、工资构成：1、月度薪资=基本工资+业绩奖金计算基数xKPI考核成绩x190%-绩效奖金扣减项+项目奖金；2、基本工资=基础工资（2200元）+等级工资+技能工资+学历工资+工龄工资；3、等级工资分为初级、中级、高级和资深级，其中配件主管的等级工资从初级到资深级分别为0元、400元、600元、800元，配件专员的等级工资从初级到资深级分别为0元、200元、400元、600元，所有人员需经过公司每季度考核进行定岗定级…二、业绩提成标准分售后结算台次提成（其中配件主管提成总结算每单1元/台，配件专员提成个人结算每单1元/台）和配件毛利提成（其中配件主管提成总配件出库毛利的1%，配件专员提成个人配件出库毛利的1%)…七、本方案从2018年10月1日执行…”。三、关于被告的工资情况。原告提交了2018年11月、12月及2019年1月工资明细、被告签收的工资条、银行电子回执、工资汇总表予以证明。同样，被告也提交了工资的银行流水以证明其工资发放情况。经对双方提交的证据予以审核，确认双方对2018年发放以下工资金额均一致：2018年2月13日5622元，2018年3月15日3524元，2018年4月15日4886元，2018年5月15日4197元，2018年6月15日4052元，2018年7月15日5412元，2018年8月15日5319元，2018年9月15日113元，2018年9月19日3486元，2018年10月15日2031元，2018年10月15日3486元，2018年11月15日450元，2018年11月15日3486元，2018年12月15日4542元，2019年1月18日4724元。而双方有异议的为姚斌于2018年12月5日向被告支付的1432元，被告确认该金额为工资，但原告没有将该金额纳入工资。因原告之前实际也通过其法定代表人姚斌向被告发放工资，且原告也未提交证据证明1432元款项的性质，法院确认该款项也是原告向被告发放的工资的一部分。原告于2019年2月3日向被告汇款716.67元，原告法定代表人姚斌于2019年2月16日向被告汇款37元。原、被告均确认上述为原告向被告发放的2019年1月份的工资。原告从被告2018年各月应发工资中扣减被告应负担的水电费、社会保险及住房公积金，每月金额约为350元左右。被告在仲裁中主张其离职前12个月平均工资为5570元，但原告不予认可。四、原告为被告缴纳社会保险至2018年12月，其中养老保险等按最低工资标准缴交（其中，12月基数为2200元）。五、2018年11月24日，被告邮寄了一份《补缴社保通知书》给原告，通知原告在接到通知后一个月内以实际工资为基数补缴社会保险。但原告之后并未按实际工资给被告补缴社会保险。六、关于2018年12月份工资是否足额发放问题，法院认为，首先，虽然被告主张其离职前12个月平均工资为5570元，但根据被告提交的工资银行流水，即便将原告法定代表人姚斌于2018年12月5日向其发放的1432元纳入工资范围，其月平均工资也未达5570元，同时原告对被告该主张也不予认可，因此，被告主张其离职前12个月平均工资为5570元没有事实依据；其次，原告提交了工资明细、工资条及银行电子回执等证据以证明被告的工资发放情况，且所证明的工资发放情况与被告提交的银行流水及所确认的工资情况基本一致，可视为原告尽到了用人单位的基本的举证责任，在没有其他相反证据予以否认的情况下，法院确认原告向被告足额发放包括2018年12月的工资。综上，原告无须向被告补发2018年12月工资496元。七、劳动合同解除时间及原因。被告主张，其于2019年1月2日以原告存在未按实际工资为基数缴纳社会保险及未及时足额支付2018年11月工资等情形为由邮寄被迫解除劳动关系通知书给法定代表人，但原告于2019年1月3日拒收该邮件，被告因此又于拒收当日以短信、微信通知法定代表人；双方劳动关系的解除时间为2019年1月3日。为支持其主张，被告提交了邮寄资料、微信及短信记录等证据予以证明。对邮寄资料，原告不予认可，表示没有收到；对微信及短信记录，原告则予以确认。原告主张，被告在2019年1月5日去上班之后就再也没见到，之后原告就发了旷工通知书；因为原告有好几家店，好几处地方，法定代表人不可能兼顾到所有员工，所以法定代表人收到被告的微信、短信通知后，被告还存在打卡的情况。为支持其主张，原告提交了旷工通知书张贴照片及电子发送和书面邮寄该通知书的证据予以证明。法院认为，被告解除劳动关系的通知于2019年1月3日送达原告，双方劳动关系已于该日解除。被告主张解除的理由为原告未按实际工资为基数缴纳社会保险及未及时足额支付2018年11月工资等情形为由解除劳动合同。根据法院已认定的事实，原告不存在未足额支付2018年11月工资的情形。而对于是否存在未按实际工资为基数缴纳社会保险费的问题，原告确认其是按最低工资标准而非实际发放工资为被告缴纳社会保险，被告也于2018年11月24日向原告邮寄了《补缴社保通知书》，要求原告在接到通知后一个月内以实际工资为基数补缴社会保险。但原告未按该要求进行补缴，被告以此为由请求解除其与原告的劳动关系符合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条有关“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”的规定，原告应向被告支付经济补偿金。被告2018年的月均工资为5080.17元[(5622元+3524元+4886元+4197元+4052元+5412元+5319元+113元+3486元+2031元+3486元+450元+3486元+4542元+4724元+1432元)÷12+350元]，故解除劳动合同的经济补偿为43181.45元（计算公式：5080.17元x8.5)。八、关于律师费问题。被告提交了证据（委托代理合同、律师费发票）证明其实际产生了律师费5000元，法院根据被告的请求及其获得支持的情况，依法确定原告承担被告所支出的律师代理费3900元。九、关于原告主张的要求被告退回工作期间收受供应商返点7897元的请求，因该请求未经仲裁前置程序，法院对此不予审查处理。十、仲裁情况：被告刘宁锋于2019年1月16日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、2018年11月1日至30日少发的工资1028元（应发5570元-已发4542元）；2、2018年12月1日至31日工资5570元；3、2019年1月1日至5日工资2048.74元（5570元÷21.75天x1天x3倍+5570元÷21.75天x3天+5570元÷21.75天x1天x2倍）；4、被迫解除劳动关系经济补偿金47345元（5570元x8.5个月）；5、因申请仲裁支出的律师费5000元。裁决：1、原告于裁决生效之日起三日内补足支付被告2018年12月工资496元；2、原告于裁决生效之日起三日内支付被告解除劳动合同经济补偿43533元；3、原告于裁决生效之日起三日内支付被告刘宁锋律师代理费3932元；4、驳回被告的其他仲裁请求。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告深圳市宝乐汽车服务有限公司无须向被告刘宁锋补足支付2018年12月工资人民币496元。二、原告深圳市宝乐汽车服务有限公司应于判决生效之日起七日内向被告刘宁锋支付解除劳动合同经济补偿金人民币43181.45元。三、原告深圳市宝乐汽车服务有限公司应于判决生效之日起七日内向被告刘宁锋支付律师费人民币3900元。四、驳回原告深圳市宝乐汽车服务有限公司的其他诉讼请求。如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由原告深圳市宝乐汽车服务有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。本案的争议焦点是：解除劳动合同经济补偿金以及律师费的认定问题。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”。本案中，被上诉人刘宁锋主张，其已于2018年11月24日向上诉人宝乐公司邮寄了《补缴社保通知书》，要求上诉人在接到通知后一个月内以实际工资为基数补缴社会保险，但上诉人未按该要求进行补缴，其以此为由请求解除其与上诉人的劳动关系，上诉人应支付其经济补偿。经核，被上诉人的深圳市社会保险参保缴费明细表载明，上诉人为被上诉人缴纳社会保险至2018年12月，其中养老保险等按最低工资标准缴交（其中，12月基数为2200元），上诉人对此亦予以确认，故原审采信被上诉人的主张，认定上诉人应支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿为43181.45元，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张其无须支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，本院不予采纳。关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过5000元”。本案中，被上诉人在原审中提供了委托代理合同、律师费发票以证明其实际产生律师费5000元，原审根据被上诉人的请求以及其获得支持的情况，认定上诉人承担被上诉人所支出的律师费3900元，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张其无须支付被上诉人律师费，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由深圳市宝乐汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年一月二十一日书记员 彭镘羽