辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终324号上诉人（原审原告、反诉被告）：李波，男，1964年11月29日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：郝春光，辽宁正元律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷秀荣，辽宁正元律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司，住所地：盖州市双台镇思拉堡村。法定代表人：杨延光，系该公司经理。委托诉讼代理人：申小曼，该公司职工。被上诉人（原审被告）：营口鸿翔建筑工程有限公司，住所地：盖州市西海工业区景观路。法定代表人：徐世富，系该公司经理。委托诉讼代理人：滕哲，该公司职工。上诉人李波因与上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司（以下简称思拉堡公司）、被上诉人营口市鸿翔建筑工程有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2018年11月28日作出（2015）营民一初字第22号民事判决。宣判后，李波、思拉堡公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。李波及其委托诉讼代理人郝春光、雷秀荣，思拉堡公司的委托诉讼代理人申小曼、鸿翔公司的委托诉讼代理人滕哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李波上诉请求：1.撤销营口市中级人民法院(2015)营民一初字第22号民事判决,依法改判支持李波全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由思拉堡公司、鸿翔公司承担。事实与理由：原审法院认定案件事实错误。1.采信鉴定部门鉴定结果波尔多庄园31栋楼项目未完工程造价为33,996,017元、虹溪谷项目未完工程造价7,258,550元错误。鉴定报告中计算幅度差错误,此两项工程为一口价工程,不存在折扣率。一审中多次提出的对鉴定报告中有争议部分,鉴定部门一直未给予答复。很多我方已经施工完成部分、已经有材料、已经承包出去的工程部分等给计算在未完工程内,导致鉴定结果误差巨大。2.波尔多项目工程计算面积不对,应增加1588.43平方米,工程总造价应增加2,382,645元。3.认定李波于2014年撤出场地错误。实际撤场时间为2013年11月份。4.认定思拉堡公司已经提供证据证明其已经实际缴纳案涉工程税款,税率为6.59%错误。在多次庭审中,思拉堡公司关于税款部分并未提交有效证据,其提交的税款票据涉及工程众多,不能确认与案涉工程有关。不能确认是否实际缴纳与缴纳的金额及税率。5.一审认定扣0.8%的管理费错误,从多次庭审中可以看出鸿翔公司未尽任何管理义务,故不应该扣除管理费。如果认定应付管理费,那么就应该判令鸿翔公司应承担连带给付工程款的责任。否则认定事实与判决结果相矛盾。6.没有李波签字的款项不应该计算在已付工程款内,因为涉案实际施工人不是李波一人,本案已经说明由李波与思拉堡公司先行结算,待本案处理之后,再由李波与其他案外人另行解决。故为了减少纠纷,就不应该将李波未签字票据列为李波已收款处理。7.一审判决全额返还农民工保证金、安全措施费、劳保统筹,但是确认返还金额计算错误,少计算635,146元。8.关于李波的高额利息损失应由思拉堡公司、鸿翔公司承担。李波的利息损失,尤其是在营口中院远大小额贷款诉李波借款合同纠纷案件的损失,李波已经提交思拉堡公司自认其是关联公司、会议记录等证据证明,系思拉堡公司逾期付款给李波造成的直接损失。综上,一审判决认定事实错误,恳请二审法院查明事实,依法改判,以维护李波的合法权益。思拉堡公司答辩：1.对李波提出上诉理由第1项，思拉堡公司认为，鉴定机构的鉴定结果正确。2.对李波主张一审判决波尔多项目工程面积计算错误的理由，思拉堡公司认为不成立。原审法院依据盖州市村镇规划建设管理处存档的《建筑工程建筑面积竣工测算认定书》计算的建筑面积，庭审中李波明确表示同意法院依据《建筑工程建筑面积竣工测算认定书》作为波尔多小区建筑面积测算依据。3.李波没有证据证明其撤场时间是2013年11月，原审法院没有支持正确。4.关于税费的税率问题，一审判决正确。（有思拉堡公司提供的税票为证）。5.0.8%的管理费是双方在协议中约定的，李波应当履行支付义务，一审认定并无不当。6.思拉堡公司支付给李波的所有工程款都是经李波同意的，即使没有李波签字，也是经其口头同意。况且所付款项及工程，李波及合伙人均未提出任何异议。7.李波主张一审判决返还农民工保证金、安全措施费、劳保统筹少计算635,146元没有证据。8.李波向远大小额贷款公司借据是否用于波尔多施工工程没有任何证据证明。思拉堡公司认为一审判决正确。鸿翔公司答辩：同意思拉堡公司的意见。思拉堡公司上诉请求：1.请求二审法院对（2018）营民一初字第22号判决书依法改判或发回重审。2.请求依法判令李波承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：李波于2011年5月及2012年4月挂靠鸿翔公司承包了思拉堡公司开发的“波尔多庄园”、“虹溪谷花园”两小区的施工工程。双方签订了“施工合同补充协议”。协议约定波尔多庄园小区的施工工期为5个月（2011年6月10日至2011年11月30日），虹溪谷花园小区的施工工期为7个月（2012年4月30日至2012年11月30日）。工程款按施工进度拨付，留5%质保金，待质保期结束后无质量问题返还；承包工程不得转包等等约定。协议签订后，李波将承包的两项工程层层分包给第三人施工，因施工混乱，且李波与分包人因工程款结算闹出纠纷，最终李波无力完成施工而擅自撤出施工现场，遗留价值5千万多的未完工程。而已完成的施工工程有很多项不合格，存在严重的质量问题。思拉堡公司无奈只得将未完工程重新发包，对不合格工程找人维修。在思拉堡公司忙于收拾李波遗留的烂尾工程时，李波向原审法院起诉，主张工程款。原审法院经审理支持了李波的请求。思拉堡公司认为原审法院判决错误，理由如下：一、原审法院认定思拉堡公司应将扣留的5%质保金返还给李波的判决错误。质保金的性质，具有专属性及针对性，只能作为工程质量担保使用，一旦工程存在质量问题，发包方有权扣留质保金。质保金与工程款区别在于工程款只要完成施工就必须支付，但质保金只有在质保期结束时工程无质量问题才能全额返还。本案中思拉堡公司在一审时已向法庭提交了李波施工的工程存在严重质量问题的证据，且有证据证明思拉堡公司已进行实际维修。而原审法院忽略不计，仍然判决思拉堡公司全额返还质保金，其认定错误。二、原审法院没支持思拉堡公司的反诉请求错误。由于李波未全面履行双方签订的施工协议约定，擅自将承包工程分包，没完成施工撤场，其行为严重违约。对此，思拉堡公司在一审时提出了反诉，请求判令李波按施工协议约定支付违约金。原审法院经审理确认了李波提前撤场，存在未完工程且延期施工的事实，但却没认定李波违约，对思拉堡公司反诉请求判令支付违约金的主张也没有支持。思拉堡公司认为李波在协议履行期间，存在明显的违约行为，原审法院不予认定显失公正。三、思拉堡公司并不欠付李波工程款。思拉堡公司与李波签订的“施工协议”，其约定的工程款是20%现金、80%抵房。一审庭审中为了确定未完工程造价，思拉堡公司申请法院委托鉴定机构对未完工程造价按照抵房价进行鉴定。可鉴定结果却按现金价进行的造价结算。思拉堡公司对此不认可，几次向鉴定机构及法院提出异议，但法院均没有做调整，并依据鉴定报告作出了判决。思拉堡公司认为，对李波的施工工程，20%现金工程款思拉堡公司已全额支付完毕，剩余工程款应全部以房屋抵付。这是双方在协议中自愿约定行为，且不违反法律规定。原审法院不尊重事实，盲目依赖鉴定结论，作出不公正判决，损害了思拉堡公司利益。综上原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。李波答辩：1.关于质保金应当全额返还。根据建设工程施工纠纷司法解释1第13条的规定，思拉堡公司以质量不合格为由要求扣除质保金没有法律依据。案涉工程已经超过协议约定的质保期。2.关于违约金的问题，因为本案涉案合同无效，违约条款无效，思拉堡公司主张李波承担责任没有法律依据，另外，原审法院不予支持反诉请求是正确的。3.关于思拉堡公司欠付工程款，首先他主张按照合同约定80%以房抵顶主张不成立，因为后期双方经过协议已将现金比例提高至35%，原审法院关于该部分的事实和认定部分李波没有异议。鸿翔公司答辩：同意思拉堡公司的意见。李波向原审法院提出诉讼请求：1.判令思拉堡公司、鸿翔公司连带支付李波工程欠款3274.35万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令思拉堡公司、鸿翔公司连带赔偿李波损失3223.87万元；3.判令思拉堡公司补全顶付房屋的手续（包括发票、房证等）；4.判令思拉堡公司、鸿翔公司优先支付农民工工资款810万元；5.由思拉堡公司、鸿翔公司承担本案全部诉讼费用。以上起诉额合计：6498.22万元。后李波变更了诉讼请求，将一审诉讼请求第1项、第2项变更为：判令思拉堡公司、鸿翔公司连带支付李波工程欠款4411.133万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率要求计算至实际付清之日止）；判令思拉堡公司、鸿翔公司连带赔偿李波经济损失2087.087万元。思拉堡公司向原审法院提出反诉请求：1.判令李波继续履行合同；2.判令李波返还多收工程款716.26万元；3.判令李波支付违约金1137.17万元；4.判令李波承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：1.2011年5月26日，李波作为实际施工人，以挂靠在鸿翔公司名下的方式，与思拉堡公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，协议约定：“第一条工程概况一、综合情况1.工程名称：思拉堡温泉小镇212亩地块情景洋房；3.承包栋数：一标段16栋4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、19#、20#、21#、22#、23#、三标段15栋1#、2#、3#、15#、16#、17#、18#、34#、35#、36#、37#、38#、39#、40#、41#；5.建筑面积86,740㎡(以房产局测绘面积为准)，其中地下车库面积约23,780㎡，住宅建筑面积约62,960㎡；二、承包范围：大包。1.承包工程范围：乙方完成施工图纸要求的全部工程项目（不含电梯）；3.工程工期：（1）2011年6月10日开工，2011年11月30日竣工，本合同总工期包含为配合其他各方面的工程所需要的时间。（2）上述工程除不可抗力或发包人责任造成的工期拖延可以顺延以外，不再因任何因素进行调整。4.合同价款：（1）按预算定价每平方米建筑面积包死，地下车库每平方米1400元，地上住宅每平方米1500元。合同含税总价款为人民币壹亿贰仟柒佰柒拾叁万贰仟元整（￥127,732,000元），工程最终结算按房产局测绘面积及发包人审定价款为准。（2）工程造价包括全部为本工程所需要应承担的独立基础费、施工设备、劳务、管理、材料、电能计量表、质检、安装、调试、验收、维护、保险、管理费、利润、规费、中标交易费、劳保统筹费、税金、措施费、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等全部项目应有费用。第三条管理费及税金收取办法一、承包人除按工程结算总造价的0.8%向项目管理单位上缴管理费外，还应承担建筑营业税、企业所得税、劳保统筹基金等国家及地方政府税费。二、承包人必须承担本项目所发生的一切上级管理部门及各政府职能管理部门所收取的费用及农民工工资保证金等。第四条工程款拨付方式：1.承包人自愿垫付工程款，总工程款的20%以现金支付，80%以思拉堡温泉小镇虹溪谷花园多层商住房和小高层商住房顶付，其中60%顶付多层商住房，40%顶付小高层商住房。顶付价格按发包方售楼价每平方米下浮200元执行（附预售价格表）。2.每次拨款时，承包人将应缴纳的各种税费收据和工人工资报表上报发包人，同时发包人扣除甲供材料发生款，如承包方不按时上报，发包方有权不拨付工程款，具体以发包方与承包人收、欠条和补充协议为准。4.乙方无权预售商住房，甲方按照工程进度和付款比例办理支付工程款手续时，乙方必须到甲方售楼处办理正式预售手续，无售楼处正式手续无效。竣工验收合格后甲方根据工程款结算书，将商住房（结算书数量）套，总面积（结算书面积）㎡，总价款（结算书金额）万元，作为工程款支付给乙方，之后甲方负责出具售房合同、发票和办理相关手续。5.每次拨款扣除甲供材料款和各种应缴税费款。拨款比例不得超出实际工程发生量价款的80%。6.付款条件为第一次：一层封顶拨付施工进度660元/㎡工程款。第二次：三层封顶拨付二至三层施工进度造价660元/㎡的工程款。第三次：主体封顶拨付四层至主体封顶施工进度造价660元/㎡的工程款。第四次：门窗、外墙保温、外墙涂料工程施工完毕，拨付施工进度造价206元/㎡的工程款。第五次：内装饰完毕，拨付施工进度造价100元/㎡的工程款。第六次：水、电、消防工程完毕拨付施工进度造价100元/㎡的工程款。第七次：竣工验收合格拨付到该栋楼总价的95%的工程款，余5%为质量保证金，除土建工程2年到期付清，其它按国家规范执行。第八条农民工工资支付办法一、为保障农民工工资，承包人必须向社会保障部门缴纳农民工工资保证金。第九条违约责任（1）工程质量不合格，承包人承担返工、返修责任和费用。（2）因承包人原因不能按期竣工，总进度工期每延误一天罚款5000元，误期时间从规定竣工日期起直到全部工程移交竣工报告的批准日期之间天数（不足一天的按一天计算）。”协议签订后，李波对工程进行了施工，工程施工部分后，李波于2014年撤出工地现场。双方对未完工程部分发生争议，思拉堡公司申请工程造价鉴定，经鉴定，波尔多庄园31栋楼项目未完工程造价为33，996，017元。关于该工程的建筑总面积，因双方均不能提供合同中约定的房产局测绘面积，依李波申请，依法调取了盖州市村镇规划建设管理处存档的《建筑工程建筑面积竣工测算认定书》，波尔多庄园31栋楼总建筑面积为：86763.77㎡，其中，住宅面积：64140.64㎡，地下车库面积：22623.13㎡。该工程思拉堡公司已支付工程款共计90,665,183.55元,其中现金部分38,562,589.94元（包括工人工资等24,258,677.36元，建委费用5,886,373.78元，工程税款8,417,538.80元），房屋抵顶工程款52,102,593.61元。李波对现金支付的4笔工人工资2，050,000元、建委费用5,886,373.78元及工程税款8,417,538.80元不予认可。双方认可增加签证1，506，000元。思拉堡公司提交的《李波承揽工程项目结算单》中认可签证及返还费用4，794，000元（含增加签证1，506，000元），内页资料及化试验费486，000元。李波提供的工程结算单中内页资料及化试验费483，100元，应返还费用6，278，000元（含增加签证1，506，000元）。2.2012年4月18日李波与思拉堡公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，协议约定：“一、综合情况：1.工程名称：思拉堡温泉小镇虹溪谷花园商住楼项目；2.工程地点：盖州市双台镇；3.承包栋数：虹溪谷花园一标段共三栋楼，其中多层2栋1#、2#、小高层3#；4.工程结构：框架结构；5.建筑面积：总建筑面积15311㎡(以房产局测绘面积为准)；其中1#6层建筑面积3862㎡，2#6层建筑面积5012㎡，3#9层建筑面积6437㎡；6.工程内容：设计图纸的全部内容。二、承包范围：大包(包工、包料、包质量、包安全)1.承包工程范围：乙方完成施工图纸要求的全部工程项目(不含电梯)3.工程工期：(1)2012年4月30日开工，2012年11月30日竣工，本合同总工期中包含为配合其他各方面的工程所需要的时间。4.合同价款：(1)按预算定价每平方米建筑面积包死，多层商住楼每平方米均价1150元，小高层每平方米均价1400元。合同含税总价款约为人民币壹仟玖佰贰拾壹万陆仟玖佰元整(￥19216900元)，工程最终结算按房产局测绘面积及发包人审定价款为准。(2)工程造价包括全部为本工程所需要应承担的独立基础费、施工设备、劳务、管理、材料、质检、安装、调试、验收、维护、保险、管理费、利润、规费、中标交易费、劳保统筹费、税金、措施费、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等全部项目应有费用。第三条管理费及税金收取办法一、承包人除按工程结算总造价的0.8%向项目管理单位上缴管理费外，还应承担建筑营业税、企业所得税、劳保统筹基金等国家及地方政府税费。二、承包人必须承担因本项目所发生的一切上级管理部门及各政府职能管理部门所收取的费用及农民工工资保证金等。第四条工程款拨付方式1.承包人自愿垫付工程款，总工程款的20%以现款支付，80%以思拉堡温泉小镇虹溪谷花园多层商住房和小高层商住房顶付，其中60%顶付多层商住房，40%顶付小高层商住房。顶付价格按发包方售楼价每平方米下浮200元执行。2.每次拨款时，承包人向发包人工程部报形象进度申请表，审定后五日内向承包人拨付工程款。4.乙方无权预售商住房，甲方按工程进度和付款比例办理支付工程款手续时，乙方必须到甲方售楼处办理正式预售手续，无售楼处正式手续无效。竣工验收合格后甲方根据工程款结算书，将商住房（结算书数量）套，总面积（结算书面积）㎡，总价款（结算书金额）万元，作为工程款支付给乙方，之后甲方负责出具售房合同、发票和办理相关手续；5.每次拨款扣除甲供材料款和各种应缴税费款。拨款比例不得超过实际工程发生量价款的80%；6.付款条件为：（1）多层付款条件第一次：二层封顶拨付施工进度造价600元/㎡工程款。第二次：四层封顶拨付三至四层施工进度造价600元/㎡的工程款。第三次：主体封顶拨付五层至主体封顶施工进度造价600元/㎡的工程款。第四次：门窗、外墙保温、外墙涂料工程施工完毕，拨付施工进度造价120元/㎡的工程款。第五次：内装饰完毕，拨付施工进度造价100元/㎡的工程款。第七次：竣工验收合格拨付到该栋楼总价的95%的工程款，余5%为质量保修金，除土建工程2年到期付清，其他按照国家规范执行。（2）小高层付款条件第一次：三层封顶拨付施工进度造价800元/㎡的工程款。第二次：七层封顶拨付四至七层施工进度造价800元/㎡的工程款。第三次：主体封顶拨付八层至主体封顶施工进度造价800元/㎡的工程款。第四次：门窗、外墙保温、外墙工程施工完毕，拨付施工进度造价120元/㎡的工程款。第五次：内装饰完毕，拨付施工进度造价100元/㎡的工程款。第六次：水、电、消防工程完毕拨付施工进度造价100元/㎡的工程款。第八条农民工工资支付办法一、为保障农民工工资，承包人必须向社会保障部门交纳农民工工资保证金。”第九条违约责任（2）因承包人原因不能按期竣工，总进度工期每延误1天罚款5000元，误期时间从规定竣工日期起直至全部工程移交竣工报告的批准日期之前天数（不足一天的按一天计算）。协议签订后，李波对工程进行了施工，工程施工部分后，李波于2014年撤出工地现场。双方对未完工程部分发生争议，思拉堡公司申请工程造价鉴定，经鉴定，虹溪谷花园项目未完工程造价为7，258，550元。关于该工程的建筑总面积，双方认可总建筑面积为15505.48㎡，其中多层为9067.9㎡，高层6437.58㎡。多层单价为1300元，小高层单价为1480元。该工程思拉堡公司已支付工程款共计13,070,380.35元,其中，现金部分7,323,411.37元（包括工人工资等：3,442,073.80元，现金钢材2,614,943.86元，工程税款1,266,393.71元），房屋抵顶工程款5,746,968.98元。李波对现金部分的工程税款1,266,393.71元不予认可。思拉堡公司提供的《李波承揽工程项目结算单》中内页资料及化试验费115,000元。李波提供的《工程结算单》内页资料费及化试验费87,000元。原审法院认为，一、关于涉案的主体问题。关于李波主张其是与另外四人共同作为涉案工程的实际施工人，工程是由起五人共同施工的，由于本案涉及的两份《建设工程施工合同补充协议》均由李波与思拉堡公司签订，故依据合同相对性的原则，对于这两份协议中的涉案工程的权利义务，应由李波与思拉堡温泉公司之间先行结算，待本案处理之后，再由李波与其他案外人另行解决。二、关于合同效力的问题。本案中，李波所提交的两份《建设工程施工合同补充协议》系其与思拉堡公司签订。李波不具备建筑工程的施工资质，因此该两份《建设工程施工合同补充协议》违反相关法律规定，依法无效，但李波作为工程的实际施工人，根据法律规定，其请求参照合同约定支付工程价款及利息的，本院予以支持。三、关于涉案工程所欠付工程款及利息具体数额的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”关于涉案的两项工程，因李波、思拉堡公司均提供了《工程结算单》，在双方各自的结算单中，对应的保修金、管理费、内页资料费和化试验费费用、应返还款项部分存在部分争议，因涉及争议部分应扣除及应返还部分的具体项目和具体款项双方均未提供经双方共同确认的、且明确载明系涉案两项工程的相应票据予以证明，故依照举证责任予以审查。对于未能提供或是提供不充分的证据部分，均不予支持。因涉案的两项工程于2014年李波已经撤出现场，已超过双方协议中约定的质保期间，故两项工程的质量保修金均不应予以扣减。综上，对于涉案两项工程欠款的具体项目及数额认定如下：（一）波尔多庄园31栋楼工程。关于该工程的建筑面积，虽双方在协议中约定以房产部门出具的测绘面积为准，但双方对此存在争议，依李波申请，原审法院调取了盖州市村镇规划建设管理处存档的《建筑工程建筑面积竣工测算认定书》，据此作为本工程计算建筑面积的依据。该认定书记载：波尔多庄园31栋楼总建筑面积为：86763.77㎡，其中，住宅面积：64140.64㎡，地下车库面积：22623.13㎡。故波尔多庄园31栋楼工程总造价为129，389，342元（含增加签证1,506,000元）。由于该工程存在未完工程，故对于双方争议的税款、管理费按照已完成工程造价予以计算较为合理。经鉴定未完工程造价为33，996，017元，故现该工程已完工程价款为95，393，325元。其中，关于税款问题。根据双方协议的约定，案涉工程税款应由李波承担，且思拉堡公司已经提供证据证明其已经缴纳相关税款，其税率为6.59%，故李波应承担的税款额为6，286，420.12元；关于管理费问题。根据协议，李波应向鸿翔公司交纳0.8%管理费用。故该部分费用应在工程款中予以扣除，即金额为763，146.6元。关于建委费用问题。思拉堡公司在已支付的工程款中扣除了劳保统筹2,120,127.46元，农民工保证金1,643，509.66元，安全措施费1，643，509.66元，虽然思拉堡公司仅提供交纳农民工保证金50万元，安全措施费20万元的正式收据。但思拉堡公司认可全部返还这两项费用，故对此予以认定。对于劳保统筹费用部分，思拉堡公司也仅提供了其与相关部门签订的《房屋抵押协议书》，但并不能证明其实际已向相关部门交纳了该费用，故该部分费用应予以返还。关于内页资料、化试验费问题，因双方均未提供充分有效证据证明，故以李波工程结算单中认可的数额予以计算。关于李波提出对思拉堡公司支付的工程款中的四笔工人工资不予认可的问题。对该四笔工人工资李波仅以其没有签字确认而予以否定，但该处所涉的工程，均发生在协议约定的工程范围内，故对李波的该部分主张不予支持。关于工程价款利息问题，李波述称其于2014年3月撤出工地，但未提供证据证明，而思拉堡公司出具其与盖州市建设监理事务所、鸿翔公司三方签字盖章确认波尔多庄园31栋楼未完工程清单，记载的时间为2014年4月10日，可以证明当时李波已经撤出工地，思拉堡公司也对未完工程进行了统计，故据此认定起算工程款利息时间较为合理，即起算时间为2014年4月11日。关于质量保证金及利息的起算时间。按照双方协议约定，“竣工验收合格拨付该栋楼总价的95%的工程款，余款为质量保证金，除土建工程2年到期付清，其他按国家规定执行”，但本案李波并未全部完成该项工程，故以其已完工程总价参照该协议约定计算质量保证金欠付利息的给付时间。综上，思拉堡公司尚欠李波工程款11,020,160.31元，其中含质量保证金551,008.02元，其他部分工程款10,469,152.29元。（二）虹溪谷花园3栋楼工程。关于该工程的建筑面积及单价双方已达成一致，即该工程总价款为21,315,888元。由于该工程存在未完工程，故对于双方争议的税款、管理费按照已完成工程造价予以计算较为合理。经鉴定未完工程造价为7,258,550元，故现该工程已完工程价款为95,393,325元。其中，关于税款问题。根据双方协议的约定，案涉工程税款应由李波承担。且思拉堡公司已经提供证据证明其已经缴纳相关税款，其税率为6.59%，故李波应承担的税款额为926,358.80元；关于管理费问题。根据协议，李波应向鸿翔公司交纳0.8%管理费用。故该部分费用应在工程款中予以扣除，即金额为112,458.70元。关于建委费用问题。思拉堡公司在已支付的工程款并未扣除劳保统筹、农民工保证金、安全措施费，故不存在返还费用问题，而对于思拉堡公司主张的其他建委费用，因提供的证据不充分，故不予采信。关于内页资料、化试验费问题，因双方均未提供证据证明，故以李波认可的数额予以计算。关于工程价款欠付利息问题，李波述称其于2014年3月撤出工地，但未提供证据证明，思拉堡公司出具其与盖州市建设监理事务所、鸿翔公司三方签字盖章确认虹溪谷花园3栋楼未完工程清单，记载的时间为2014年5月7日，可以证明当时李波已经撤出工地，思拉堡公司也对未完工程进行了统计，故据此认定起算工程款利息时间较为合理，即起算时间为2014年5月8日。关于质量保证金及利息起算时间。按照双方协议约定，“竣工验收合格拨付该栋楼总价的95%的工程款，余款为质量保证金，除土建工程2年到期付清，其他按国家规定执行”，但本案李波并未全部完成该项工程，故以其已完工程总价参照该协议约定计算质量保证金欠付利息的给付时间。综上，思拉堡公司尚欠李波工程款1,127,533.86元，其中含质量保证金56,376.69元，其他工程款部分为1,071,157.18元。以上两项工程，思拉堡公司尚欠李波工程款共计12,147,694.17元，故并不存在思拉堡公司所主张的返还多付工程款的事实。另，关于思拉堡公司所主张的50000元鉴定费问题，因双方并未对此有相关约定，且该鉴定费的发生是在本案诉讼之前，故要求李波承担并无法律依据。四、关于李波主张给付高利贷损失、补全顶账房屋手续及先行支付部分工程款的问题。李波要求思拉堡公司承担的高利贷损失，因李波未提供充分的证据证明该诉请与本案具有直接的因果关系，故对于该项诉请，不予支持。李波要求思拉堡公司补全抵顶房屋的手续（包括发票，房证等）。因李波未提供证据证明其依据协议的约定办理抵顶房屋手续思拉堡公司予以拒绝，故对该项诉请，亦不予支持。另，李波要求思拉堡公司及鸿翔公司先行支付农民工工资款810万元的诉请，并无法律依据，故原审法院不予支持。五、关于思拉堡公司主张如欠付李波工程款应按照合同约定80%工程款以房源抵顶的主张，现思拉堡公司自认其与李波在双方协议中所附房源表的房屋均已交付给李波，未明确是否尚有其他房源可作为工程款进行抵顶，也未能提供证据证明其可用于抵顶工程款的房源能够办理房屋产权登记，即使有其他房源也与双方协议中的约定房源不相符，且李波对此种用其它房源给付工程款方式亦不认可，故对思拉堡公司该部分主张，原审法院不予支持。六、关于思拉堡公司反诉主张的违约金问题。因思拉堡公司未能提供充分证据证明其系按照双方协议约定的工程进度节点予以拨款，亦未提供证据证明李波施工期超过协议约定竣工时间是因李波单方原因造成，且从思拉堡公司提供的已付工程款明细表来看，其在双方协议约定的竣工时间后仍在继续拨款，且大部分工程款的拨付都发生在协议约定竣工时间之后，这足以证明双方在协议约定竣工时间后仍在继续履行协议。另，从思拉堡公司主张的违约金数额来看，其中仅有5,900,000元系涉及本案两项工程，而其他金额均不是本案所涉工程，综上，对思拉堡公司的反诉请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、思拉堡公司于本判决生效之日起十五日内给付李波工程款12,147,694.17元及利息；（利息具体计算方式为：思拉堡公司以10,469,152.29元为基数，于2011年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付李波利息至本判决确定的给付之日止；思拉堡公司以551，008.02元为基数，于2016年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付李波利息至本判决确定的给付之日止；思拉堡公司以1,071，157.18元为基数，于2014年5月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付李波利息至本判决确定的给付之日止；思拉堡公司以56,376.69元为基数，于2016年5月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付李波利息至本判决确定的给付之日止）；二、驳回李波其他诉讼请求；三、驳回思拉堡公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费366，711元（缓交），由李波承担293,368.8元，由思拉堡公司承担73，342.2元；鉴定费300，000元，由李波负担；反诉费82，620.2元（缓交），由思拉堡公司负担。当事人在二审审理中围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李波举证：证据一、证据名称2019年3月1日实际施工人以及农民工等在思拉堡公司办公室与徐凤鸣现场谈话录音一份，证明徐凤鸣是思拉堡公司和营口远大小额公司的实际控制人，是关联企业，远大小额贷款公司给实际施工人李波、李涛等借款实际是思拉堡公司要支付给他们的工程款，现在因为小额贷款公司已经起诉了领款的人，判决李波等偿还高额利息，利息损失由思拉堡公司承担。思拉堡公司质证：借款事实有，但是当时借款时有借据，双方同意按月支付利息。但是借款借据中没有说明所借款项是用于波尔多工程施工用，借款用途没有明确用于施工。所以完全是民间借贷行为与本案没有关系。鸿翔公司质证：同意思拉堡公司意见。李波举证：证据二、2013年1月26日，思拉堡公司的工程部长姜振环的证明。证明小额贷款高额利息应当由思拉堡公司承担。思拉堡公司质证：该证据原审李波已经提交过不属于新证据，另外该证据能证明370万元是思拉堡公司替李波支付的农民工工资，在双方结算时计算为施工款。不存在此款就是李波的借款的事实。鸿翔公司质证：同意思拉堡公司意见。本院对李波提供的上述证据欲证明的问题，与本案不属同一法律关系，不予认定。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，原审法院根据思拉堡公司申请委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对李波施工的波尔多庄园31栋和虹溪谷花园商住楼3栋未完工程造价进行鉴定。鉴定机构确定：波尔多庄园31栋未完工程造价33,996,017元，虹溪谷花园商住楼3栋未完工程造价7,258,550元。本院认为：根据当事人的诉辩主张本院归纳争议焦点为：1.原审法院对工程造价、面积和撤场时间、税率、管理费、给付工程款数额、农民工保证金和安全处置费、劳保统筹费、利息损失认定事实是否清楚；2.质保金是否应当扣除；3.思拉堡公司请求的反诉违约金是否应当支持；4.思拉堡公司是否欠工程款。1.原审法院对工程造价、面积和撤场时间、税率、管理费、给付工程款数额、农民工保证金和安全处置费、劳保统筹费、利息损失认定事实是否事实清楚。李波施工的波尔多庄园31栋工程和虹溪谷花园3栋工程因没有施工完毕，原审法院对此委托了鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构根据合同约定平方米单价/定额平方米单价，计算出幅度差；单项工程定额计价总价/测绘建筑面积，计算出定额计价平方米单价；定额计价未完工程*幅度差，计算出未完工程价格。鉴定机构根据以上方式计算出未完工程造价后，原审法院组织当事人进行了质证，鉴定机构对各方当事人提出的异议进行了答复。现李波主张波尔多庄园31栋和虹溪谷花园3栋工程未完工程造价幅度差计算错误，但没有提供佐证鉴定机构计算错误的证据。故原审法院依据鉴定结论认定未完工程造价并无不当。李波与思拉堡公司虽然在合同中约定以房产局测绘面积，但双方没有提供房产局测绘的全部资料，不能反映李波施工的全部面积，故原审法院根据李波的申请，调取了盖州市村镇规划建设管理处存档的《建筑工程建筑面积竣工测算认定书》并作为波尔多庄园31栋楼工程施工面积是正确的。虹溪谷花园3栋楼工程面积双方已达成一致。原审法院认定的税率是根据思拉堡公司实际缴纳的税率计算，其税率为6.59%，李波认为应以其在另案认可的税率5.59%计算为依据，因另案当事人没有向法院提交已交税款的证据，故原审法院根据思拉堡公司提交实际缴纳的税率计算并无不当。李波对撤场时间、管理费、给付工程款数额、农民工保证金和安全处置费、劳保统筹费、利息损失认为事实不清楚。原审法院根据思拉堡公司提供的波尔多庄园31栋楼未完工程清单确定2014年4月10日撤出工地是有事实依据的，李波没有提供证据证明撤场时间。管理费问题，原审法院依据合同约定的0.8%计算并无不当。农民保证金和安全处置费、劳保统筹费问题，李波对原审法院认定思拉堡公司应返还的劳保统筹费、农民工保证金、安全措施费没有异议，但李波主张劳保手续费210,980.20元应计算在返还之内，因劳保手续费与已缴纳的农民保证金、安全处置费、劳保统筹费用性质不同，况且，李波在起诉状事实与理由中认可思拉堡公司应返还农民保证金和安全处置费、劳保统筹费等477.2万元，原审法院认定的农民保证金和安全处置费、劳保统筹费三项数额5,407,146.78元已超出李波认可的数额。原审法院对手续费没有认定亦不无不当。对给付工程款数额问题，李波没有提供相应的证据支持，故原审法院认定事实清楚，本院对李波的上诉请求，不予支持。2．关于质保金是否应当扣除的问题。从二审的庭审中可知，思拉堡公司对李波提出质量不合格为外墙涂料，双方协议约定外墙脱落质保期是两年，该工程2014年4月10日交工的，已超过双方协议中约定的质保期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，思拉堡公司主张质保金应当扣除，理由不成立，本院不予支持。3、思拉堡公司请求的反诉违约金是否应当支持的问题。本案中双方之间签订的协议无效，合同中有关逾期支付工程款的违约责任的条款约定当然无效。且思拉堡公司未能提供证据证明其系按照双方协议约定的工程进度节点予以支付工程款，亦未提供因李波单方原因造成工程逾期竣工的证据。本案中，思拉堡公司也有过错，故原审法院未支持思拉堡公司违约金的反诉请求是正确的。4、思拉堡公司是否拖欠工程款问题。原审法院认定思拉堡公司在双方协议中所附房源表中提供的房源已经交付给李波，但未提供证据证明是否有其他房源抵顶工程款，且在二审庭审中依然未提供证据证明已抵顶的房屋已足额支付80%工程款。故思拉堡公司上诉主张其已不欠付工程款，理由不成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161,188元，由盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司负担。二审案件受理费336,711元，由李波负担。本判决为终审判决。审判长  张秀军审判员  苏本营审判员  蒋 策二〇二〇年一月三日书记员  张博涵