陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终2057号 上诉人（原审原告）：陈能学，男，汉族，生于1965年5月5日，住湖北省南漳县，身份证号：420XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：湛华猛，襄阳市南漳县九集法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：邬翠钢，男，汉族，生于1984年1月15日，住四川省德阳市旌阳区，身份证号：510XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：孙松，四川尚上律师事务所。 被上诉人（原审被告）：王红军，男，汉族，生于1971年3月27日，住陕西省凤县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：金正魁，男，汉族，生于1968年4月13日，住陕西省凤县。 被上诉人（原审被告）：凤县金隆商贸有限公司，住所地：陕西省宝鸡市凤县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6086。 法定代表人：邓富军，系该公司经理。 上诉人陈能学、邬翠钢因与被上诉人王红军、凤县金隆商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2018）陕0330民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人陈能学及其委托诉讼代理人湛华猛、上诉人邬翠钢及其委托诉讼代理人孙松、被上诉人王红军及其委托诉讼代理人金正魁、被上诉人凤县金隆商贸有限公司法定代表人邓富军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈能学上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人王红军、凤县金隆商贸有限公司与邬翠钢承担连带赔偿责任；2、改判一审中少判决的部分（1、上诉人装配义肢的费用按照武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司的意见书标准在一审判决支持231000元的基础上增加224717.5元，2、少判决的医疗费1866.07元）共计226583.57元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人在家休病期间为了节省医疗费用，在药店花去医疗费1866.07元；2、一审判决适用法律错误，一审没有审查三被上诉人的发包行为是否符合法律规定；3、一审违反举证程序性规定，将两个同是企业的鉴定意见给予区别对待，严重违犯了法律的公平原则。 邬翠钢辩称，我不是雇主，不应承担责任，应由王红军与凤县金隆商贸有限公司来承担责任。一审认定鉴定意见报告公平合理。 王红军辩称，让我承担连带责任不能成立。陈能学说的是发包这个不对，是加工承揽。让王红军与金隆商贸公司承担连带责任，没有事实和法律依据，砂石料加工，没有要有任何资质的规定。 凤县金隆商贸有限公司辩称，和王红军的答辩意见一致。 邬翠钢上诉请求：1、撤销（2018）陕0330民初405号民事判决；2、依法改判被上诉人王红军、凤县金隆商贸有限公司向被上诉人支付受伤产生的损失785702.91元；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审认定事实错误，原审认定邬翠钢是陈能学的雇主与事实不符，沙石厂是王红军承包的，并不是邬翠钢承包的，陈能学与王红军及凤县金隆商贸有限公司建立劳务关系，工人到工地也是王红军管理人员何某某进行管理和指挥。工资发放由王红军转账给邬翠钢，由邬翠钢代为发放工资，陈能学提供劳务，最终王红军发放工资。一审程序违法，另一案件是承揽，一审法官应自行回避，一审主体错误，加工方是德阳德科公司，邬翠钢是该公司员工，职务行为，请求发回。 原审法院在没有任何证据证实的情况下，错误认定本案重要事实，其判决没有事实依据。 陈能学辩称，邬翠钢增加两点上诉请求，我们有异议，不应支持，其它以代理意见为准。 王红军辩称，邬翠钢上诉理由不能成立。王红军将砂石加工承包给了邬翠钢，王红军向一审提交证据证明雇主是谁，有宋某某可以证实。宋某某和邬翠钢怎么说的很清楚，提交多份证人证言，陈能学很清楚谁是他的雇主。王红军给邬翠钢转帐工程加工费107万元记录只有承揽加工关系，上诉人说是帮忙，不是事实。一审认定雇主是准确的。加工承揽案件，不会影响本案的审理，两个案件不冲突，德阳德科公司吊销状态，而且是邬翠钢和他妻子的。 凤县金隆商贸有限公司辩称，我和王红军合作开办砂石厂的，由王红军管理生产，一审判决正确。 陈能学向一审法院起诉请求：一、依法责令第一被告依法赔偿原告在提供劳务时受伤而产生的各项损失1071723.4元，并由第二、第三被告承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2018年农历5月份，被告邬翠钢通过熟人介绍认识宋某某，并让宋某某联系一些工人到凤县平木镇硬沟门砂厂进行砂石加工，并承诺大工每月10000元，小工每月5000元。2018年6月22日，宋某某和原告陈能学等一行六人来到凤县平木镇硬沟门砂厂。2018年6月23日，原告陈能学等六人开始生产，砂厂的现场管理及工作安排由被告邬翠钢和案外人何某某负责。案外人何某某为被告邬翠钢在凤县平木镇硬沟门砂厂的现场管理人。2018年7月8日晚，原告陈能学在进行工作时，被碎石机输送带钢轮绞伤左臂，被120送到宝鸡市中医医院治疗，后因伤势太重，转院至空军军医大学第一附属医院治疗。经诊断为：一、左上肢离断伤；二、左肩胛骨、左锁骨骨折；三、左肋骨骨折；四、全身多处软组织擦挫伤。原告陈能学在空军军医大学第一附属医院共住院治疗27天，花费住院费115118.3元，花费门诊治疗费8054.4元，原告陈能学在院外购药花费2520元。2018年9月25日至2018年10月11日，原告陈能学在湖北省南漳县人民医院住院治疗16天，花费住院费202.51元。2018年9月至2018年12月，原告陈能学在湖北省南漳县人民医院换药，门诊花费167元。2018年9月3日，原告陈能学经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定构成五级伤残，误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日，花费鉴定费1200元。2019年5月28日，经宝鸡市中级人民法院司法技术室委托，2019年6月25日，恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司出具假肢鉴定意见书一份，经鉴定：一、原告陈能学适合装配：装配骨骼式上臂装饰手假肢：（用于上臂截肢，有被动功能，双层树脂接受腔）；二、该假肢价格：每件壹万陆仟元整；三、该假肢正常情况下使用三十六个月；四、上臂硅胶套价格：每件陆仟伍佰元整，上臂硅胶套锁具的价格：每件叁仟元整，假肢硅胶套正常情况下使用十二个月，假肢硅胶锁具正常情况下使用三十六个月。 另查明，原告陈能学一家五口人，其母亲许某某，生于1942年XX月XX日；妻子李某某，生于1973年XX月XX日；儿子陈某甲，生于1997年XX月XX日；女儿陈某乙，生于2014年XX月XX日。原告陈能学一家于2015年开始，搬离其户口所在地，租住在南漳县XX镇XX村，并已非农业性收入为主要生活来源。原告陈能学兄妹三人，共同扶养其母亲许某某。 再查明，原告陈能学住院期间，被告王红军转账给被告邬翠钢12万元，被告邬翠钢通过宋某某、何某某将12万元转交给原告陈能学用于支付医疗费、住院费、住宿费等必要开支。另外被告邬翠钢垫付原告陈能学8000元。原告陈能学出院后，从被告王红军处借款30000元。 又查明，2016年12月19日，被告王红军代表凤县兴邦矿业有限责任公司，被告邬翠钢代表德阳市德科建筑工程设备有限公司签订砂石料加工合同，合同约定砂石加工地点为太白县XX镇XX村，砂石加工费以每平方29元计算。2017年6月27日，被告王红军与被告凤县金隆商贸有限公司合伙开办凤县平木镇硬沟门砂厂，被告邬翠钢继续进行砂石加工，但双方并未签订书面合同。凤县平木镇硬沟门砂厂在更换机器设备时，被告王红军委托被告邬翠钢代为采购设备。 以上事实有住院病案、医疗费发票、司法鉴定意见书、证人证言、微信聊天记录、砂石料加工合同、合作采砂合同、村民委员会证明、户口本、结婚证、鉴定费发票、庭审笔录等证据材料在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告陈能学主张被告邬翠钢为其雇主，并提供宋某某、申明会的证人证言及宋某某与被告邬翠钢的微信聊天记录予以证明。庭审中，通过证人宋某某、张某某、申明会出庭作证，一审法院认为，被告邬翠钢让宋某某联系工人到凤县平木镇硬沟门碎石厂进行砂石加工，并与原告陈能学等人约定工资数额。被告邬翠钢和其管理人何某某对原告陈能学等人进行日常管理，并向其安排日常工作任务，故应认定被告邬翠钢为原告陈能学等人的雇主，对原告陈能学的该项主张予以支持。被告邬翠钢辩称，其并没有承包凤县平木镇硬沟门碎石厂，被告邬翠钢只是给被告王红军帮忙，被告王红军才是原告陈能学的雇主，并提供微信聊天记录及转账凭证予以证明。一审法院认为，被告王红军和被告邬翠钢的经济往来共涉及三个砂厂，且双方一直没有结算，被告王红军还委托被告邬翠钢代为采购设备，转账凭证等证据只能反应双方资金往来情况，不能证明被告王红军和被告邬翠钢之间的关系，故对被告邬翠钢的该项答辩意见不予支持。原告陈能学主张被告王红军和被告凤县金隆商贸有限公司将砂石加工发包给被告邬翠钢时没有尽到审查被告邬翠钢从事安全生产的资格，也没有监督被告邬翠钢依照生产规范组织生产，被告王红军和被告凤县金隆商贸有限公司应与被告邬翠钢承担连带责任。但原告陈能学没有提供任何证据支持其该项主张，其应承担举证不能的责任，故对原告陈能学的该项主张不予支持。一审法院根据查明的案件事实，对原告的损失认定如下：一、医疗费126062.21元，原告陈能学另主张其在院外购药花费928元，因其提交的销售单据并未加盖销售单位公章且未提交正式发票，故对原告陈能学该部分主张不予支持。原告陈能学主张吃中药花费615元，因其并未提供发票，故对原告陈能学该部分主张不予支持。二、住院伙食补助费，原告陈能学主张住院伙食补助费1620元（27天×60元/天），经一审法院审查原告陈能学主张合理，一审法院予以支持。三、营养费，经鉴定原告的营养期限为90天，每天按30元计算，故原告陈能学的营养费应为2700元（90天×30元/天）。四、护理费，经鉴定原告的护理期限为90天，考虑到原告的实际伤情，其在空军军医大学第一附属医院住院的27天应由两人护理，护理费标准按每天100元计算，故原告陈能学的护理费应为11700元（90天×100元/天+27天×100元/天）。五、误工费，经鉴定原告的误工期限为180天，结合原告提交的2017年1月至2018年4月的工资表和原告的务工性质，误工费标准一审法院认定为120元每天，故原告陈能学的误工费为21600元（180天×120元/天）。六、交通费，结合原告就医期间，原告及必要陪护人的实际花费和原告提交的交通费票据，一审法院认定交通费为567.5元。七、住宿费，考虑原告的实际花费并审查原告提交的住宿费票据，一审法院认定原告的住宿费为3950元。八、残疾赔偿金，因原告陈能学一家于2015年开始，搬离其户口所在地，租住在南漳县XX镇XX村，并已非农业性收入为主要生活来源，故原告陈能学的伤残赔偿金应按城镇居民的标准计算，故其伤残赔偿金为382668元（31889元/年×20年×60%）。九、被扶养人生活费，原告陈能学女儿陈某乙，生于2014年XX月XX日，由原告陈能学及其妻子李某某共同抚养。原告陈能学母亲许某某，生于1942年XX月XX日，由原告陈能学兄妹三人共同扶养，故原告陈能学的被扶养人生活费为110635.2元（21276元/年×14年×60%÷2+21276元/年×5年×60%÷3）。十、精神抚慰金，考虑到原告陈能学的实际伤情，精神抚慰金一审法院酌定为20000元。十一、残疾辅助器具费，根据恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司出具假肢鉴定意见书，原告陈能学的残疾辅助器具费应为231000元（16000元×6+6500元×18+3000元×6）。十二、鉴定费1200元。以上总计为913702.91元，扣除被告邬翠钢已经垫付的128000元，被告邬翠钢还需支付785702.91元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、被告邬翠钢于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈能学医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费共计785702.91元。二、驳回原告陈能学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14445元，由原告陈能学承担3990元，被告邬翠钢承担10455元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，公民的健康权受法律保护。二上诉人均主张一审法院认定事实错误。经审查，一审法院认定的本案事实，有当事人陈述、相关书证及庭审笔录等证据佐证，并对双方提交的证据进行了详细的分析说理，可以证实一审认定的事实。二上诉人虽提交了部分证据，但是不能充分证明其主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中二上诉人对自己的上诉主张没有提供充分的证据予以证实。一审依据本案现有证据，结合本案实际情况和具体情节综合分析衡量认定后作出判处，合法有据，并无不当。 综上，二上诉人的上诉理由均无事实依据和法律依据，上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，程序合法，论理充分，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14445元，由陈能学承担5590元，由邬翠钢承担8855元。陈能学预交二审案件受理费14445元，本院退还其8855元;邬翠钢预交二审案件受理费14445元，本院退还其5590元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 喆 审 判 员  陈 蔚 审 判 员  任小剑 二〇一九年一月八日 法官助理  王云飞 书 记 员  赵宝锋 1