河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4941号上诉人（原审被告，反诉原告）：周思树，男，汉族，1966年11月6日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：周万泉，河南德金律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)：新乡市红旗区永盛建筑材料租赁站，住所地新乡市洪门农贸市场。经营者：刘爱民，男，汉族，1968年6月28日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：杨涛，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南兆群房地产开发有限公司，住所地：郑州市丰产路21号。法定代表人：王俊星，执行董事。委托诉讼代理人：王孝铭，河南简同律师事务所律师。原审被告：宋从红，男，汉族，1971年2月16日生，住河南省潢川县。上诉人周思树与被上诉人新乡市红旗区永盛建筑材料租赁站（下简称永盛建筑）、河南兆群房地产开发有限公司（下简称兆群公司）、原审被告宋从红建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周思树的委托诉讼代理人周万泉，被上诉人永盛建筑的经营者刘爱民及其委托诉讼代理人杨涛，被上诉人兆群公司的委托诉讼代理人王孝铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周思树上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。案涉工程于2012年10月份已经停工，现场负责人也清算后将永盛建筑的材料退还，双方签署料单予以确认，最后一批退还日期为2012年12月18日，于同日将工程现状告知永盛建筑，并通知解除租赁合同，双方租赁关系终止。因按照租赁合同第三条关于租赁费的结算和付款方式的约定，未达到付款条件，当时未进行结算租金。停工后上诉人不可能不将现场租赁物返还以减少损失。原审关于租赁数量也无充分证据证实，永盛建筑所提供的租赁单中大多都没有上诉人或上诉人指定的代表宋从红的签字，永盛建筑并无证据证明将材料送到案涉工地。2、永盛建筑的诉求已经超过法定诉讼时效，应当驳回其诉求，一审判决对时效只字未提，侵害上诉人的合法权益。3、租赁合同第三条手写部分是双方对合同条款达成新的合意，应当按照该条款履行。上诉人没有任何违约行为，永盛建筑没有提供任何市场价的依据，应承担举证不能的责任。4、上诉人不是本案适格被告，作为案涉工程劳务的名义承包人，并不参与现场管理，2012年底项目因甲方（周旻敬）不能按进度发放工人工钱和租赁费后，上诉人应工人及现场负责人要求一致代为起诉索要工钱和租赁费，至今仍在诉讼之中。案外人周旻敬没有按约定支付租赁费，上诉人也是受害者。上诉人一审申请追加周旻敬为第三人未予采纳，导致本案事实没有查清。5、永盛租赁在未通知上诉人的情况下，私自将上诉人的建筑材料拆走，一审法院不予保护有违我国立法精神。6、案涉工地的现场管理方为兆群公司和周旻敬，实际是他们致使包括上诉人在内的建筑材料丢失，在明知上诉人与永盛建筑有诉讼纠纷的情况下，兆群公司协助永盛公司私自将上诉人的材料拆走，理应承担赔偿责任。被上诉人永盛建筑辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。永盛建筑将建筑材料租赁给上诉人，至今未收到任何租赁费，在卫滨区法院的协调下将部分材料拆除是减少租赁损失，上诉人已经收到了几百万的工程款，按照合同约定应当支付租赁费。被上诉人兆群公司辩称：兆群公司本不是本案适格当事人，对上诉人以及永盛建筑之间的事情不知情。一审判决认定兆群公司不应承担本案责任的认定是正确的，应予维持。原审被告宋从红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。原审原告（反诉被告）永盛建筑向一审法院起诉请求：1、解除租赁合同；2、判令周思树、兆群公司和宋从红共同偿还永盛建筑租赁费845658．45元（从2012年4月9日至2018年9月30日），钢管扣件丢失赔偿129087．3元（扣件8998＊5=44990元、钢管7226．2＊11．5=83101．3元、顶丝15＊8=120元、钢管接头292＊3=876元），违约金（845658．45＊30％=253697．53元），拆外架费用30000元，共计：1258443．28元；3、判令周思树、兆群公司和宋从红承担本案诉讼费用。原审被告（反诉原告）周思树向一审法院反诉请求：1、判令永盛建筑返还周思树扣件20800个、钢管35490米（价值为480404.4元）；2、永盛租赁承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月8日，永盛建筑（甲方）与宋从红（乙方）签订一份《租赁合同》，双方合同中主要约定：物资租赁费用标准为钢管0.01元/天米，顶丝0.02元/天根，管扣0.005元/天个；租赁数量及时间以双方认可的料单的实际数量及日期为准；租赁费按实发、实收建筑材料日期计算；乙方每月向甲方结算一次租金，若逾期未付，甲方每月加收乙方租费30%的违约金，所剩欠款按照同期银行贷款利息的两倍计算；同时，在租赁费的结算及付款方式旁边有手写“按甲方进度款付款”字样；丢失材料赔偿为扣件丢丝0.35元/条，丢丝顶丝30元/根，钢管15元/米，扣件4元/个，蝶形夹0.8元/个，同时手写有“按市场价赔偿”字样。租赁合同落款处甲方有永盛建筑盖章和委托代理人刘爱民签字，乙方有雅兰花园宋从红签字。庭审中，宋从红称其是周思树聘用的人员，周思树予以认可。合同签订后，永盛建筑陆续向周思树提供建筑材料，宋从红、易永峰、黄强等周思树聘用的人员相继在各个建筑材料发货单上签字确认，该发货单上注明：钢管损坏丢失一米按15元赔偿，扣件按5元，租金每月一清。2012年6月至2012年12月，周思树聘用的人员将部分租赁的建筑材料陆续退回至永盛建筑。2012年下半年，雅兰花园工地停工，至今未再动工。2018年4月3日，永盛建筑就租赁费结算问题向新乡市卫滨区人民法院提起诉讼，因周思树、宋从红对管辖权提出异议，2018年8月6日，新乡市卫滨区人民法院裁定案件移送至该院处理。期间，为避免损失扩大，永盛建筑于2018年6月初将部分建筑材料自案涉建筑工地拆除。拆除过程中物业公司和兆群公司工作人员在现场监督，并在退回单上签字确认。庭审前，周思树向该院申请追加北京城建集团有限责任公司河南分公司和周旻敬为第三人，认为该两个被申请人是雅兰花园的实际工程承包方，因为两个被申请人没有支付周思树任何劳务款，造成周思树无法按照租赁合同约定以被申请人支付的进度款代为支付永盛建筑的租赁费。根据（2016）豫0703民初1813号周思树诉北京城建集团有限责任公司河南分公司、北京城建集团有限责任公司和兆群公司建设工程施工合同纠纷案件生效裁定认定，周思树与北京城建集团有限责任公司河南分公司在2012年3月15日签订的《劳务清包施工协议》上使用的“北京城建集团有限责任公司河南分公司”印章并非是北京城建集团有限责任公司河南分公司的印章及合同专用章，周旻敬也并非北京城建集团有限责任公司河南分公司的员工，北京城建集团有限责任公司河南分公司于2011年以后业务暂停，北京城建集团有限责任公司已于2013年9月12日登报声明，北京城建集团有限责任公司河南分公司、北京城建集团有限责任公司和兆群公司之间不存在真实的工程发包、承包关系。而周旻敬以所谓的“北京城建集团有限责任公司河南分公司”的名义与周思树签订施工协议的行为与本案不属于同一法律关系，故该院对周思树的追加申请不予准许。另查明，2012年4月9日至2012年12月18日期间，租赁合同中乙方共租赁扣件44379个、返还扣件26402个、剩余在租扣件17977个，租赁钢管65650.2米、返还钢管38090.6米、剩余在租钢管27559.6米，租赁顶丝300套、返还顶丝274套、剩余在租顶丝26套，租赁钢管接头2980个、返还钢管接头2667个、剩余在租钢管接头313个。该期间内租金合计为146233.92元。2012年12月19日至2017年10月31日期间，租赁合同中乙方租赁扣件17977个，租赁钢管27559.6米，租赁顶丝26套，租赁钢管接头313个。该期间内租金合计为650749.78元，减去报停费36600.10元，应收租金合计为614149.68元。2017年11月1日至2018年9月30日期间，租赁合同中乙方租赁扣件17977个，返还扣件8979个，剩余在租扣件8998个，租赁钢管27559.6米、返还钢管20333.4米，剩余在租钢管7226.2米，租赁顶丝26套，返还顶丝11套，剩余在租顶丝15套，租赁钢管接头313个，返还钢管接头21个，剩余在租钢管接头292个。该期间内租金合计92594.87元，减去报停费7320.02元，应收租金合计为85274.85元。以上三者应收租金合计为845658.45元。一审法院认为，（一）关于本诉，本案争议的焦点之一就是与永盛建筑建立租赁合同关系的相对方是谁。虽然永盛建筑所签租赁合同中承租方落款为雅兰花园宋从红，但是经庭审查明，宋从红是周思树聘请的员工，其签署租赁合同的行为应属于职务行为，其产生的法律后果由周思树本人承担。而兆群公司仅是案涉雅兰花园的开发商，并未在租赁合同上盖章，故与永盛建筑建立租赁合同关系的应当为周思树，负有支付租赁费的义务主体也应当是周思树。对于永盛建筑解除租赁合同的诉请，因周思树未按合同约定支付租赁费的行为已构成根本违约，根据合同法第九十四条和第二百二十七条规定，该院对永盛建筑解除租赁合同的诉讼请求予以支持。对于永盛建筑诉请的租赁费问题，虽然周思树辩称租赁合同已于2012年12月18日终止，其对租赁费用计算期间不予认可。但是截止2012年12月18日，周思树仅仅返还部分建筑材料，剩余未返还建筑材料仍处于租赁期间，租赁合同并未终止，租赁费依然继续产生，故该院对周思树的辩解不予采纳。同时，对于周思树辩称租赁费未达支付条件的意见，虽然租赁合同上有手写“按甲方进度款付款”字样，但该约定属于约定不明，也与租赁合同约定的“乙方每月向甲方结算一次租金”相互矛盾，故该院对周思树的该辩解不予采纳，对永盛建筑主张的845658.45元租赁费予以支持。对于永盛建筑主张的建筑材料丢失赔偿金额，周思树认为永盛建筑未能提供丢失材料市场价的依据。该院认为，双方签订的租用退还清单中已约定丢失建筑材料的赔偿单价，其中扣件约定为5元/个，钢管15元/米，结合周思树反诉中主张的钢管、扣件金额，永盛建筑主张按扣件5元/个，钢管11.5元/米的价格主张丢失赔偿金是合理的。至于顶丝和钢管接头的赔偿单价，虽然周思树有异议，但也未能提出相反的证据予以佐证，故该院对永盛建筑主张的丢失赔偿金129087.3元予以支持。对于拆外架费用的诉请，因永盛建筑并未提供相应的证据，该院不予支持。对于永盛建筑主张租赁费30%的违约金的诉请，虽然双方租赁合同中对违约责任有明确约定，但根据合同法的规定，违约金的目的在于减少或弥补因一方违约给另一方造成的损失，结合本案建筑材料所用工地长期停工的实际情况，该院酌定违约金按租赁费的20%予以支持，即845658.45元*20%=169131.69元。（二）关于反诉，周思树虽然提交了其购买建筑材料的证据，但该证据仅能证明其购买建筑材料的事实，并不能证明该建筑材料用于案涉工程，且庭审中周思树称工地上所用钢管都是一样的，故在其未全部归还永盛建筑建筑材料的情况下，其不能证明永盛建筑所拆材料系其自有材料。退一步讲，即便存在永盛建筑拆除的建筑材料是周思树的可能性，但因周思树仍欠永盛建筑建筑材料的事实，周思树也负有以实物返还的责任，永盛建筑也将拆除的建筑材料及时停止计算租赁费，并对丢失赔偿金额进行了相应的扣减，故该院对周思树的反诉诉请不予支持。综上所述，该院对永盛建筑的诉讼请求予以部分支持，对周思树的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除新乡市红旗区永盛建筑材料租赁站与宋从红于2012年4月8日签订的《租赁合同》；二、周思树于该判决生效之日起五日内向新乡市红旗区永盛建筑材料租赁站支付租赁费845658.45元、建筑材料丢失赔偿金129087.3元、违约金169131.69元；三、驳回新乡市红旗区永盛建筑材料租赁站的其他诉讼请求；四、驳回周思树的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16126元，由周思树负担14658元，由新乡市红旗区永盛建筑材料租赁站负担1468元；反诉案件受理费4253元，由周思树负担。二审中，当事人均没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明，2016年10月26日，兆群公司在案涉雅兰花园工地张贴通知称，“由北京城建集团河南分公司承建的雅兰花园27#、28#停工已经四年之久，外脚手架钢管严重锈蚀、扭曲变形，有垮塌的危险，严重影响了小区业主的人身安全。因此，要求北京城建集团河南分公司接到通知之日起7天内拆除。否则，我公司将安排人员拆除。”本院认为，一、关于周思树是否本案适格被告的问题。案涉租赁合同系永盛建筑与宋从红签订，一审庭审中周思树对于宋从红系其工地雇佣人员的身份予以认可，且认可其系案涉工程劳务的承包人，故宋从红为案涉工程施工需要对外签订租赁合同行为能够代表周思树，周思树应对宋从红的行为承担相应法律后果。周思树主张追加周旻敬为本案当事人，因周旻敬并非案涉租赁合同相对方，其也未能提交证据证明周旻敬与本案事实认定有关，故对其该项主张本院不予支持。周思树作为租赁合同相对方，应当按合同约定履行支付租赁费、到期返还租赁物的义务。二、关于周思树应当支付的租赁费数额问题。（一）案涉租赁合同并未约定租赁期限，系不定期租赁，按照合同约定和法律规定，周思树应当按照其实际占有、使用租赁物的期间结算租赁费用。永盛建筑一审提交的建筑材料租、退单能够证明其交付给周思树的租赁物数量以及周思树退还的租赁物数量，周思树主张租单上无其指定人员签字，但根据宋从红的一审庭审陈述，租、退单中乙方签字人员易永峰、黄强等人均是周思树的员工，收货人员与退货人员签字也能够相互对应，故对永盛建筑主张的租赁物数量本院予以确认，周思树提出的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。（二）对于租赁费计算的截止时间。首先，自2012年12月18日后，周思树就未主动退还过永盛建筑租赁物，且2012年下半年案涉雅兰花园工地也已经停工，周思树亦未向永盛建筑支付租赁费，永盛建筑在多次主张租赁费未果的情况下，完全可以根据合同约定和法律规定解除合同，并要求周思树在合理期限内支付。永盛建筑称工地停工后工地有看场人员不让拆除，结合兆群公司于2016年10月26日在工地发出的通知，永盛建筑至迟应在一年的合理期间内知晓，并联系兆群公司拆除租赁物以减少损失进一步扩大，但永盛建筑直至2018年才向法院提起诉讼要求解除合同，造成未返还租赁物的租金损失持续计算，其本身存在一定的过错。其次，周思树作为承租人，在工地停工后应当及时通知永盛租赁进行租赁费用的结算和配合拆除相应租赁物，其主张已经通知解除合同无证据支持，故周思树对其违约行为应当承担责任。永盛建筑提起本案诉讼要求解除合同符合法律规定，结合双方在合同履行过程中的过错程度、租用建筑材料本身价值和耗损程度等因素，对于合同履行期间所产生的租赁费用，本院酌定计算至2017年10月31日，此后所产生的租金损失可通过永盛建筑主张的违约金予以弥补，本院对租赁费用不再支持。根据一审法院查明的事实，自2012年4月9日至2017年10月31日止，永盛建筑应收租金数额为760383.6元，对此周思树应当承担支付责任。（三）周思树主张租赁合同第三条约定的付款条件尚未成就，但该条款手写部分“按甲方进度款付款”中“甲方”并未明确，即使甲方能够确定，合同之外的第三人付款进度处于不确定状态，故双方合同所附条件属于约定不明，周思树的该项主张不能成立。（四）对于周思树主张的诉讼时效问题。因双方租赁合同为不定期租赁，周思树欠付租赁费的行为一直处于持续状态，诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日起计算，故在双方合同解除前，永盛建筑的起诉并未超过诉讼时效，周思树的抗辩理由不能成立，本院不予支持。三、关于丢失租赁物的赔偿问题。（一）永盛建筑于2018年6月1日到案涉工地拆除了部分租赁物，系基于防止损失继续扩大的目的，因周思树尚欠永盛建筑部分租赁物未返还，其应对永盛建筑所拆除的租赁物系其个人所有承担证明责任，在周思树未能提交有效证据加以证明的情况下，永盛建筑将租赁物取回的行为并未侵害周思树的利益，故周思树的反诉请求没有依据，本院不予支持。（二）虽本院认定2017年11月1日之后的租赁费不再计算，但对于周思树尚未返还的租赁物，永盛建筑仍然享有物权请求权，在周思树不能返还的情况下，应当赔偿相应损失。虽然租赁合同第四条手写部分为“按市场价赔偿”，但结合双方合同打印部分丢失赔偿价格、租退单中租赁物的价格，永盛建筑主张的丢失赔偿标准并无不妥，周思树主张应按市场价计算，但未能提交证据证明案涉租赁物的市场价格，故不能反驳永盛建筑主张的价格标准。综上，一审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2399号民事判决第一项、第四项及案件受理费的负担；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2399号民事判决第二项为：周思树于本判决生效之日起五日内向新乡市红旗区永盛建筑材料租赁站支付租赁费760383.6元、建筑材料丢失赔偿金129087．3元、违约金169131．69元；三、驳回新乡市红旗区永盛建筑材料租赁站的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19419元，由周思树承担。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇二〇年一月六日法官助理王敬怡书记员寇帅