河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫民再895号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张洸，女，1948年1月3日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：聂壮云，河南国豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠书豪，河南国豪律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市中心医院。住所地：河南省新乡市金穗大道56号。法定代表人：王培山，该医院院长。委托诉讼代理人：郭东才，该医院工作人员。委托诉讼代理人：孙佳秀，河南富豪律师事务所律师。再审申请人张洸因与被申请人新乡市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终4948号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月22日作出（2019）豫民申2888号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张洸及其委托诉讼代理人聂壮云、惠书豪，被申请人中心医院委托诉讼代理人郭东才、孙佳秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洸申请再审称，1.二审判决参照（2006）卫滨民初第9号民事调解书确定的赔偿标准计算张洸的损失是错误的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第三十五条的规定:“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资,按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市××经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案一审辩论终结时的上一年度为2017年,故应当按照2017年的标准计算丧葬费和死亡赔偿金。虽然张洸在2007年起诉之后两次撤诉，但其并非恶意拖延诉讼并不存在过错，其撤诉符合诉讼时效中断的法定事由,二审判决参照河南省2005年度城镇居民人均可支配收入标准及职工年平均工资标准计算死亡赔偿金、丧葬费错误。2.张芳、张子晨放弃提起诉讼的权利，并非放弃获得赔偿的权利，不能减轻中心医院应当承担的赔偿责任。二审判决将医疗费、鉴定费、精神损失费等费用结算之后，以赔偿标准数额的三分之一计算赔偿张洸的数额是不正确的。3.张洸为本案支出的鉴定费及交通费都是其独自承担的，原审将该部分应支付给张洸的费用也按三分之一计算错误。综上，二审判决适用法律及判决结果错误，一审认定事实及适用法律正确，请求撤销二审判决，维持一审判决。中心医院辩称，1.虽然《人身损害赔偿司法解释》）第三十五条规定按照一审辩论终结时的上一年度统计数据确定赔偿标准，但该规定是与我国《民法通则》中关于人身损害赔偿的诉讼时效为一年的规定相呼应的。张洸于2007年提起本案诉讼，先后两次撤诉又起诉，直到2015年再次起诉。二审判决按照张洸第一次起诉时的请求计算赔偿标准正确。2.张璇于2006年死亡，因此造成的误工费、丧葬费、护理费、死亡赔偿金等费用都应当按照事故发生时的实际损失来确定，不能因为诉讼时效中断或延长诉讼时间，达到增加赔偿数额的目的。3.本案中，经司法鉴定认定，对于张璇的死亡，新乡市第二人民医院负次要责任。该医院是按照2006年上一年度的标准作出的赔偿，一审判决中心医院按照2018年的上一年度的赔偿标准计算各项费用，造成同一事故的赔偿标准不统一，且负轻微责任的责任人赔偿的金额大于次要责任人，违反公平原则。4.张璇的法定继承人张芳及张子晨自愿放弃要求中心医院赔偿的权利，在计算赔偿数额时应将其二人应得的份额去除。综上，二审判决适用法律及判决结果正确，请求维持。2015年10月28日，张洸向新乡市卫滨区人民法院起诉，请求：中心医院赔偿因诊疗过失给张洸造成的经济损失及精神损失共计307339.56元并负担本案诉讼费及其他所有费用。2016年10月12日，新乡市卫滨区人民法院作出（2015）卫滨民一初字第1034号民事判决，驳回张洸的诉讼请求。张洸不服，上诉至河南省新乡市中级人民法院。该院经审理认为原审认定基本事实不清，于2017年7月19日作出（2017）豫07民终1293号民事裁定：一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第1034号民事判决；二、发回新乡市卫滨区人民法院重新审理。重审中，张洸变更诉讼请求为：中心医院赔偿因诊疗过失给张洸造成的经济损失及精神损失共计301232元并负担本案诉讼费及其他所有费用。新乡市卫滨区人民法院一审重审认定，张洸系张璇之母。2005年5月8日张璇摔伤头部，伤后当即昏迷，急诊于新乡市第二人民医院，后因“头部摔伤后持续昏迷17小时”为主诉，于2005年5月9日下午5时许入中心医院住院治疗，经完善相关检查，初步诊断：双额颞脑挫裂伤脑内血肿；脑肿胀。当天全麻下行双额叶脑挫裂伤灶清除术；术后复查CT提示脑室扩大，于2005年6月13日行侧脑室腹腔分流术，术后引流不畅，于2005年6月16日行分流管探查术，之后多次堵管，并请外院专家行左侧腹腔分流术，术后神志转清，于2005年9月15日转康复科治疗，期间间断发热，经血、脑脊液培养，提示感染，后转脑外科。2006年4月22日经抢救无效死亡。张璇花费医疗费137210元。一审中，经张洸申请，新乡市卫滨区人民法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年6月27日作出京正司鉴[2018]临医鉴字64号司法鉴定意见书，载明：“被鉴定人损害后果为死亡。被鉴定人的损害后果是原始损伤、医方因素、患方因素及其他因素等多种原因形成的后果。××，××。而且侧脑室-腹腔分流术是治疗脑积水的主要方法。脑室-腹腔分流术取得了较好的临床效果，但并发症发生率较高，包括感染、分流管堵塞、硬膜下血肿或积液、分流管外漏、癫痫等，其中感染是最严重的并发症，有报道感染发生率为8%-13%。被鉴定人原始损伤较重。病程时间长，机体营养状况差，××发展是最终的主要死亡原因。但审阅现有送鉴材料及听证会了解情况，虽然医方多次手术符合被鉴定人当时病情的客观需要，但无法排除由于多次手术客观上增加了被鉴定人发生感染的可能，同时医方存在化验检查不及时、不充分之过错，不利于病情的分析和合理治疗。综合医方的过错、资质，××患者原始损伤特点和其他因素分析认为，因果关系原因力大小为轻微。鉴定意见为：中心医院对被鉴定人张璇的诊疗行为无法排除由于多次手术客观上增加了被鉴定人发生感染的可能，同时医方化验检查不及时、不充分亦无法排除该因素对抗感染治疗不利的影响，综合医方的过错、资质、××患者原始损伤特点和其他因素分析认为，因果关系原因力大小为轻微。”张洸交纳鉴定费15000元。张洸去鉴定坐火车花费308元。另查明，死者张璇的配偶张芳和儿子张子晨放弃与中心医院纠纷的诉讼权。新乡市卫滨区人民法院一审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见，中心医院对被鉴定人张璇的诊疗行为无法排除由于多次手术客观上增加了被鉴定人发生感染的可能，同时医方化验检查不及时、不充分亦无法排除该因素对抗感染治疗不利的影响，因果关系原因力大小为轻微。根据中心医院的过错，酌情由该医院赔偿张洸损失的15%。张洸的损失如下：1、张洸在新乡市中心医院医疗费137210元。2、误工费28181.19元，按照2017年河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元，住院348日计赔。3、护理费70263.58元，按照2017年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资36848元，住院348日，护理人数2人计赔。4、住院伙食补助费5220元，按照每日15元，住院348日计赔。5、营养费5220元，按照每日15元，住院348日计赔。6、交通费500元，包括张洸去鉴定花费交通费308元，及张璇住院期间张洸往返交通费192元。7、丧葬费25014元，按照2017年河南省在岗职工年平均工资50028元，计算6个月。8、死亡赔偿金591157.2元，按照2017年河南省城镇居民人均可支配收入29557.86，按20年计算。9、鉴定费15000元。上述费用合计：877765.97元，由中心医院承担15%即131664.9元。张洸要求中心医院承担精神损害抚慰金50000元的30%过高，根据中心医院的医疗过错及张洸遭受的精神痛苦程度，酌情由中心医院赔偿张洸精神损害抚慰金7500元。张洸要求赔偿外购药费10180元未提交票据，不予支持。新乡市卫滨区人民法院于2018年8月30日作出（2017）豫0703民初1755号民事判决：一、中心医院于判决生效之日起十日内赔偿张洸医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费合计131664.9元;二、中心医院于判决生效之日起十日内赔偿张洸精神抚慰金7500元;三、驳回张洸的其他诉讼请求。案件受理费5910元，减免3310元，剩余2600元由中心医院负担。张洸、中心医院均不服，向河南省新乡市中级人民法院提起上诉。张洸上诉请求改判支持其全部诉讼请求；中心医院上诉请求为，改判驳回张洸的诉讼请求。河南省新乡市中级人民法院二审经审理查明：一、张洸是张璇的母亲，张芳是张璇的妻子，张子晨是张璇的儿子，张芳、张子晨于2013年6月28日自愿放弃要求新乡市中心医院赔偿的权利。二、2005年5月8日晚22时许，张璇乘坐王军无证驾驶的摩托车在新乡市中同街与解放路十字路口撞到电线杆上造成头部外伤，张璇被送至新乡市第二人民医院治疗。5月9日下午，张璇转入中心医院治疗，张璇终因不治于2006年4月22日死亡。三、张洸、张芳、张子晨将新乡市第二人民医院、新乡市120急救指挥中心诉至新乡市卫滨区人民法院，该院委托西南政法大学鉴定中心鉴定，鉴定结论为：新乡市第二人民医院对张璇的诊疗行为存在过错；该过错是导致张璇目前后果的次要因素。该院于2006年9月12日作出（2006）卫滨民初字第9号民事调解书，其中载明：张璇死亡造成的经济损失有：1、医疗费147390元：中心医院花费137210元，经主治医院认可外购药花费10180元。市二院治疗花费2044.53元，是治疗张璇的原发病，不应计算在损失内。2、误工费14104元：张璇月收入1230元，住院11个月零14天。3、护理费16255．15元：依张璇病情，按俩人护理为宜（张琳600元＋张芳817．6元）×11个月＋（600元＋817．6元）÷30天×14天。4、住院伙食补助费5235元：国家机关一般工作人员出差伙食补助标准15元／天×349天。5、营养费1800元：按每天10元计算6个月。6、交通费185元，有票据。7、丧葬费7141元：按河南省2005年度职工年平均工资标准14282元／年×6个月。8、被抚养人生活费43775．65元：张璇的儿子张子晨2002年10月29日出生，张璇死亡时3岁零6个月，计算至18岁为14年6个月，按河南省2005年度城镇居民人均消费性支出6038．02元，张璇应承担1／2，即6038．02元／年×14．5年×1／2＝43775.64元。张璇的母亲张洸是退休职工有固定的生活来源，不符合被抚养人生活费的请求主体。9、死亡赔偿金173359.4元：按河南省2005年度城镇居民人均可支配收入标准8667.97元／年，计算20年。以上共计409245.2元。在新乡市卫滨区人民法院主持下，当事人达成调解协议：“一、新乡市第二人民医院赔偿张洸、张芳、张子晨因张璇治疗、死亡的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、丧葬费、被抚养人生活费共计128000元；二、新乡市120急救指挥中心不承担赔偿责任。案件受理费4250元，其他诉讼费4060元，共计8310元，由张洸、张芳、张子晨负担。”四、刑事附带民事诉讼原告人张洸、张芳、张子晨于2017年5月10日向新乡市卫滨区人民法院提起刑事附带民事诉讼，该院于2007年11月19日作出（2007）卫滨刑初字第72号刑事附带民事调解书：一、王军赔偿张洸、张芳、张子晨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、丧葬费共计75000元。当庭支付现金30000元，下余45000元每年支付7000元，自2008年12月30日前支付7000元，至2013年12月30日前支付42000元，剩余3000元于2014年12月30日前付清。二、协议第一条所指的45000元作为张子晨的生活费，由其法定代理人张芳代为收取和管理。五、张洸对北京明正司法鉴定中心作出的鉴定意见有异议，该鉴定机构于2018年7月27日作出回复：1.关于发烧问题：被鉴定人张璇术后发烧的原因是由感染导致，医方多次调整抗生素，但感染仍控制不佳，医方针对感染治疗过程中，治疗无原则错误，但由于存在化验检査不及时、不充分之瑕疵，不利于病情的分析和合理治疗。2.关于医方过错在鉴定意见书中已详细阐述，因此建议因果关系原因力大小为轻微较为合适，具体请结合法庭审查。3.关于患方提出的停药问题：治疗期间医方针对感染根据药敏结果调整用药，符合抗生素用药原则，而非医方停药。北京明正司法鉴定中心于2018年8月7日二次作出回复：1.关于以新乡市第二人民医院的CT做手术问题：该问題已在听证会时明确答复。新乡市第二人民医院的头部CT时间为2005－05－0911：08，医方在同一天下午6时左右行开颅手术，本次鉴定认为以新乡市第二人民医院CT检査作为参考，短期内再复查CT没有必要，医方不存在过错。2.关于多次手术问题：脑室腹腔分流术堵管系脑室腹腔分流术后常见并发症，无法完全避免。3．关于发烧问题：发烧的原因为感染，治疗期间医方针对感染根据药敏结果调整用药，符合抗生素用药原则，而非医方停药。河南省新乡市中级人民法院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。该院二审认为，关于诉讼时效问题。张璇于2006年4月22日死亡，新乡市卫滨区人民法院于2007年4月20日受理了张洸诉中心医院医疗事故赔偿纠纷一案，并于2012年5月4日作出（2007）卫滨民一初字第356号民事裁定，准许张洸、张芳、张子晨撤回起诉。后张洸再次起诉，新乡市卫滨区人民法院于2014年10月31日作出（2013）卫滨民一初字第349号民事裁定，准许张洸撤回起诉。其诉讼过程应视为诉讼时效的中断，新乡市卫滨区人民法院于2015年10月28日再次受理张洸的起诉，本案不超过诉讼时效，中心医院主张张洸起诉超过诉讼时效的理由不足，不予支持。关于适用法律问题。中心医院认为本案应适用张洸死亡时的法律、法规即《医疗事故处理条例》进行鉴定、审理，一审适用《侵权责任法》进行鉴定、审理本案错误。《侵权责任法》于2010年7月1日起施行，本病例虽然经新乡市医学会鉴定不属于医疗事故，但是不能否认医疗机构存在过错，在《侵权责任法》实施前，张洸仍可申请司法鉴定，人民法院可按照《中华人民共和国民法通则》、《人身损害赔偿司法解释》的规定审理本案。一审适用《侵权责任法》第五十四条的规定裁判不当，应予以纠正。关于鉴定意见应否采纳及责任划分问题。一审委托北京明正司法鉴定中心对中心医院的医疗行为是否存在过错，与患者的损害结果是否有因果关系及原因力大小进行鉴定，鉴定机构认为中心医院对被鉴定人张璇的诊疗行为无法排除由于多次手术客观上增加了被鉴定人发生感染的可能，同时医方化验检查不及时、不充分亦无法排除该因素对抗感染治疗不利的影响，综合医方的过错、资质、××患者原始损伤特点和其他因素分析认为，因果关系原因力大小为轻微。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，医患双方均未申请鉴定人出庭接受质询，张洸不能提供充分的证据证明鉴定机构的鉴定意见具备重新鉴定的情形，一审采信该鉴定意见并据此酌定中心医院承担15%的责任并无不当，应予以维持。关于赔偿标准问题。张璇于2006年4月22日死亡，距今已近13年，张洸等家属在此期间起诉、撤诉，故应参照（2006）卫滨民初字第9号民事调解书并结合张洸在一审的诉讼请求计算赔偿金。结合二审查明的事实，张璇死亡造成的损失如下：1、医疗费137210元；2、误工费14104元；3、护理费16255．15元；4、住院伙食补助费5220元；5、营养费1800元；6、交通费185元；7、丧葬费7141元；8、死亡赔偿金173359.4元；9、鉴定费及因鉴定产生的交通费15308元（15000元+308元）。上述费用合计370582.55元，中心医院承担15%即55587.38元。一审酌定精神损害抚慰金7500元并无不当，应予以维持。以上共计63087.38元，因张芳、张子晨不要求中心医院赔偿，张洸应得到赔偿数额为21029.13元（63087.38元÷3）。故张洸的上诉请求不能成立，不予支持。中心医院的上诉请求部分成立，应予以支持。二审法院于2019年1月13日作出（2018）豫07民终4948号民事判决：一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初1755号民事判决；二、中心医院于判决生效之日起十日内赔偿张洸医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、精神抚慰金合计21029.13元；三、驳回张洸的其他诉讼请求。一审案件受理费5910元，减免3310元，剩余2600元由中心医院负担。二审案件受理费6774元，由张洸负担6309元，中心医院负担465元。本院再审对一、二审认定事实予以确认，另查明，新乡市卫滨区人民法院重审于2018年8月23日开庭审理本案。本院再审认为，一、关于案涉误工费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金等费用的计算标准问题。《人身损害赔偿司法解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市××经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度应为2017年。故一审判决按照2017年河南省城镇居民人均可支配收入数、2017年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资数、2017年河南省在岗职工年平均工资数计算张洸的损失并无不当。张洸在本案中虽存在撤回起诉的事实，但其再行起诉并不违反法律的禁止性规定，且本案另存在被二审法院裁定发回重审的情形。二审判决以张洸撤诉、另案的调解书和结合张洸诉讼请求为由，按照2005年的上述计算标准计算张洸的损失数额，没有法律依据，本院予以纠正。二、关于张洸应得的损害赔偿金额问题。本案是基于张璇在治疗期间死亡所引起的医疗损害责任纠纷，其本质为侵权之诉。侵权人的侵权行为及损害后果是客观存在并相对固定的，其因此应当赔偿被侵权人经济损失的项目及数额均有法律及相关司法解释作出明确规定，并不因提起侵权之诉的人数多少而改变。在本案中，经鉴定机构依法鉴定，中心医院对张璇的诊疗行为与张璇的死亡之间的因果关系原因力大小为轻微，故中心医院的诊疗行为在客观上造成一定的损害结果。虽然张璇的配偶张芳及儿子张子晨放弃了诉讼，但该二人放弃向中心医院主张权利并不导致中心医院因侵权行为所造成损害结果的减少，因此不能在计算张洸的赔偿金时将确定的损害赔偿金额按三分之一计算。综上所述，原一审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。二审适用法律及判决结果不当，应予纠正。张洸的再审请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终4948号民事判决；二、维持新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初1755号民事判决。二审案件受理费6774元，由张洸负担3692元，由新乡市中心医院负担3082元。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  韦贵云审判员  肖贺伟二〇二〇年一月十九日法官助理秦静书记员唐雅琦