上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0109刑初991号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人施2，女，1982年10月28日出生，汉族，户籍所在地本市崇明区。辩护人薛燕，上海敬筑律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检金融刑诉〔2019〕619号起诉书指控被告人施2犯侵犯商业秘密罪、职务侵占罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员沈某某出庭支持公诉，被告人施2及其辩护人薛燕均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：被告人施2于2015年9月入职上海XX管理咨询有限公司(以下简称“XX公司”)，并与该公司签订了劳动合同及相关保密协议。后被告人施2在公司担任项目经理期间，于2017年10月私自设立上海师严管理咨询有限公司(以下简称“师严公司”)，从事与XX公司性质相同的业务，并违反保密约定，使用其所掌握的原XX公司的客户名单，与原XX公司的客户XX银行股份有限公司合肥分行、XXXX健康保险股份有限公司等开展业务。经审计，师严公司使用被告人施2所掌握的XX公司的客户名单进行经营活动，违法所得人民币100余万元(以下币种均为“人民币”)。2017年11月，被告人施2在XX公司负责“XX银行中层研修班”项目期间，向公司申请25万元备用金用于皇冠假日和柏阳君亭酒店房费担保押金，并由公司通过其他员工账户转入施2的上海银行账户。后该两家酒店退还了全部押金，施2向XX公司退还了其中12万元备用金后，将剩余13万元备用金占为己有，2018年9月，XX公司要求其退还13万元备用金时，其拒不退还。2019年3月22日，被告人施2在其居住地被公安人员抓获。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了被害单位XX公司负责人陈某2的陈述及其提供的XX公司的营业执照、劳动合同、日常管理规范等，证人雷某、夏某某、陈某1、李某、于某某、郁某某的证言，上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所司法鉴定意见书及被告人施2所使用的XX公司的客户名单明细，上海司法会计中心有限公司司法会计鉴定意见书及师严公司、施某1的银行账户往来明细，上海市公安局虹口分局调取的师严公司的营业执照、相关工商登记材料、相关培训服务合同、收费明细、课程明细、XX公司的日常交易记录表格、出具的《案发经过》等证据，并据此认为，被告人施2违反约定及权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失且被告人施2利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成侵犯商业秘密罪及职务侵占罪。被告人施2一人犯数罪，依法予以并罚。被告人施2到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二百七十一条第一款、第六十九条及第六十七条第三款之规定，对被告人施2定罪处罚。法庭审理中，被告人施2及其辩护人对公诉机关指控被告人施2犯侵犯商业秘密罪无异议；但是对公诉机关指控被告人施2犯职务侵占罪提出异议。同时辩护人提供了被告人施2与XX公司负责人陈某2的微信聊天记录及施2发送公司负责人的邮件，以此证实公诉机关指控施2侵占公司的13万元，只是施2和XX公司之间的争议款项，施2没有要侵占公司钱款的主观故意。辩护人同时提出被告人施2自愿退出违法所得并预缴罚金，提请本院对被告人施2从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：被告人施2于2015年9月入职XX公司，并与该公司签订了劳动合同及相关保密协议。后被告人施2在公司担任项目经理期间，于2017年10月私自设立师严公司，从事与XX公司性质相同的业务，并违反保密约定，使用其所掌握的原XX公司的客户名单等经营信息，与原XX公司的客户XX银行股份有限公司合肥分行、XXXX健康保险股份有限公司等开展业务。经审计，师严公司使用被告人施2所掌握的XX公司的客户名单等经营信息进行经营活动，违法所得100余万元。2019年3月22日，被告人施2在其居住地被公安人员抓获。以上事实，有下列证据证实：1、被害单位XX公司负责人陈某2的陈述，证实被告人施2违反XX公司有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的XX公司的客户名单为师严公司所用。同时陈某2陈述被告人施2在收到相关公司退还的13万元后，其让施2将钱款暂时留在施2处，但之后陈某2及公司均向施2要求退还该13万元，施2予以拒绝的事实。2、证人雷某的证言，证实XX公司有相关保守客户名单等商业秘密的保密约定，公司员工不得从事与原公司性质相同的业务以及公司有相关备用金使用制度即项目备用金使用后应当立即归还或者到年底统一归还的规定。同时雷某证实被告人施2在收到相关公司退还的13万元后，确实询问过其，其让施2先将钱款放在施2处的事实。3、XX公司的营业执照、劳动合同、日常管理规范、日常交易记录表格等，证实被告人施2于2015年9月入职XX公司并担任项目经理的工作，该公司规定公司的商业秘密包括但不限于客户名单，侵犯商业秘密将承担相应赔偿责任及XX公司日常对客户培训的信息记录的事实。4、上海市公安局虹口分局调取的师严公司的营业执照、相关工商登记材料等，证实师严公司的法定代表人是被告人施2，股东是施2和其父亲施某1的事实。5、上海市公安局虹口分局调取的相关培训服务合同、收费明细、课程明细等，证实XX公司之前与XX银行股份有限公司合肥分行、XXXX健康保险股份有限公司等客户开展业务的情况。6、证人李某、于某某、郁某某等人的证言，证实其作为客户一直与XX公司合作，信任XX公司的培训业务，认为被告人施2仍是XX公司员工就继续与其开展培训业务。7、上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所司法鉴定意见书及被告人施2所使用的XX公司的客户名单明细，证实XX公司的客户名单等经营信息符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中不为公众所知悉的商业秘密(经营信息)。8、上海司法会计中心有限公司司法会计鉴定意见书及师严公司、施某1的银行账户往来明细，证实师严公司与原XX公司客户开展业务，盈利款共计100余万元的事实。9、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》，证实本案的案发以及被告人施2的到案经过。上列证据，由公安机关依法收集，并由公诉人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。本案控、辩双方争议焦点是被告人施2的行为是否构成职务侵占罪。本院根据查明的事实、相关证据，评判如下：被告人施2供述其在收到相关单位退还的13万元押金后，即与XX公司的负责人陈某2、雷某联系，两人均表示先将上述款项留在施2处，该事实得到了XX公司负责人陈某2、雷某的陈述的证实。同时施2认为公司根据其当年的工作业绩尚应支付其13万元左右的奖励提成，且在发给公司负责人的邮件及相关微信中提出过可以多退少补，该事实也有辩护人提供的邮件及微信聊天记录予以证实。虽然XX公司负责人没有认可施2提出的将该笔钱款作为项目提成抵扣的建议，但是上述证据仍然可以认定被告人施2在留取该13万元钱款及处理过程中，主观上没有非法占有的故意，故被告人施2的上述行为不符合职务侵占罪的构成要件。辩护人关于被告人施2的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，与事实、法律相符，本院予以采纳。本院认为，被告人施2违反约定及权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人施2犯侵犯商业秘密罪罪名成立。到案后，被告人施2能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本院审理期间，被告人施2要求其家属帮助退出了全部违法所得，弥补了被害单位的经济损失，并自愿预缴了罚金，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于对被告人施2从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会主义市场的管理秩序，保护国家对商业秘密权利人的无形资产专有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第(三)项、第三款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人施2犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、退出的违法所得发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌 琳人民陪审员  张志廉人民陪审员  王俊杰二〇二〇年一月二十一日书 记 员  倪帼英附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。