山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初14111号 原告（反诉被告）：临沂市某电器有限公司，住所地:山东省临沂市兰山区金源路与沂蒙路交汇处。统一社会信用代码:91371300054954846J。 法定代表人:杜某,男，1968年5月19日生，汉族，该公司执行董事兼总经理,住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：顾波，山东融昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙本东，男，1971年4月13日生，汉族，该公司员工，住山东省临沂市兰山区。 被告（反诉原告）：临沂市某中央空调工程有限公司，住所地:山东省临沂市兰山区临西五路会展商务配套服务中心西沿街A104号。统一社会信用代码:91371301MA3BXLD820。 法定代表人:吴某,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王明红，山东正之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦某，女，1994年1月9日生，该公司员工，住山东省单县。 原告（反诉被告）临沂市某电器有限公司（以下简称某公司）与被告（反诉原告）临沂市某中央空调工程有限公司（以下简称某公司）承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）某公司的委托诉讼代理人顾波、孙本东，被告（反诉原告）某公司的委托诉讼代理人王明红、韦某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告退还原告工程款112281元和违约金(以387719元为基数、以每天1%为标准、自2018年5月11日起计算至2018年7月16日止)；2.被告承担本案全部诉讼和保全费用。事实与理由：2018年5月2日,原告和被告签订《空调通风管道制作合同书》，约定被告承揽原告临西十一路兰华国际家具城沙发市场一期一层中央空调的通风管道制作，预付款到账后七日内交付全部货物；被告逾期交货的,视为乙方违约,每天按照总款的1%向甲方支付违约金。合同签订后,原告于2018年5月3日支付了预付款10万元。后分五次支付了被告合同款40万元。但是,被告收到预付款后,没有在约定的七日内交付管道,直到2018年7月16日才全部交付。后经甲方多次催促,被告才于2019年4月14日与原告签订了《补充协议书》,确认合同总款金额为387719元,原告多付款112281元。截至原告起诉,被告既没有支付违约金,也没有退还原告多付款。原告认为,被告上述行为,已经严重违反双方合同约定,违反合同法等法律规定,损害了原告合法权益。原告具状贵院,请求依法判决。 某公司辩称，1、请求驳回原告诉讼请求；2、诉讼费用由原告承担。事实理由:第一、答辩人不存在违约行为。原告承建施工山东兰华集团股份有限公司的兰华国际家具材料城中央空调工程项目，然后将其中的中央空调的碳钢通风管道分包给刘鹏飞安装，安装的碳钢通风管道的材料制作由答辩人完成。原告和答辩人签订《空调通风管道制作合同书》后，双方履行流程是:签订合同——支付第一批材料制作款——原告提供图纸一一生产第一批送货一一货到工地原告方孙本东签收一一付货车运费一一后续工程款隨工程进度付款再送货一一原告工作人员签收定作货物。定作物生产一半时，原告又给答辩人送了变更图纸，再加上原告工地随时变动，只能依工程进度和要求生产。合同第五条规定，从预付款到乙方账户算起交货时为7天，答辩人交货完全按7天内交货的，所以答辩人不存在违约行为。原告在履行合同中间变更图纸，原告诉请答辩人违约也是因为原告变更导致。二、被答辩人并不存在多交付定作款项的问题。1、原告依工程进度付款，且原告从事此类工程多年，多付款明显不合常理。2、答辩人送货时，对方签字收货，证明了答辩人已送货价值522482.62元的货物，这是最原始的凭证。3、原告诉请退还货物款依据欺诈的存在争议的补充协议是站不住脚的。首先，此补充协议违反与原告签订的收货单;其次，张涛称被欺诈威胁;第三，依协议约定，还有根据施工图纸以及安装方和兰华集团现场实际收方，均证明超出了原告补充协议的约定。综上，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。 某公司向本院提出反诉请求：1、判决被反诉人支付未支付的合同款项22482.6元；2、诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：被反诉人承建施工山东兰华集团股份有限公司的兰华国际家具材料城中中央空调工程项目，然后将其中的中央空调的碳钢通风管道分包给刘鹏飞安装，安装的碳钢通风管道的材料制作由反诉人制作。反诉人按合同约定和被反诉人要求履行了合同义务，总计向被反诉人支付了价值522482.62元的货物，而被反诉人按工程进度支付了50万元，尚有22482.6元未支付，被反诉人虚假诉讼滥用诉权，反诉人特依法提起反诉，望法院查明判决被反诉人支付剩余 某公司针对某公司的反诉请求答辩称，第一、某公司不存在未支付合同款项22482.6元的事实。本案所涉承揽合同中，某公司定做的通风管道等总款金额是387719元，而不是某公司所说的522482.62元。某公司已经支付给了某公司50000元，不但不存在拖欠某公司任何款项，反而是某公司多付款而某公司拒不退还多付款项。这也是某公司成诉的根本原因。第二、根据本答辩意见第一点，某公司没有虛构事实，恰恰是某公司明知占有某公司多付款十余万元而拒不归还的情况下虛构事实，伪造证据。某公司反诉行为已涉嫌虚假诉讼，其伪造部分证据以证实其虛假事实的行为也涉嫌伪造证据罪。某公司保留向公安机关控诉或请求人民法院对已发现犯罪事实移送公安机关的相关权利。综上，请求贵院驳回某公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据经审查认证的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2018年5月2日，某公司（甲方）与某公司（乙方）签订空调通风管道制作合同一份，约定：一、甲方将十一路兰华国际家具城沙发市场一期一层中央空调通风管道加工制作承包给乙方，其工作量为展馆空调通风管道。二、相关技术要求：1、新风通风管道用0.5MM、0.6MM、0.75MM、1.0MM镀锌板,管道口径以图纸为准。2、空调通风管道使用共板法兰连接。三、工程价款：1、空调通风管道为0.5MM每平方米28元、0.6MM每平方米32元、0.75MM每平方米37元、1.0MM每平方米45元、角码一个0.25元。2、不含运费不含税,按通风管道净空面积计算。四、付款方式：1、实行分期支付的付款方式,即双方签订合同之日,甲方向乙方支付材料费10万;后续工程款随工程进度付款。2、以RMB现金方式支付。五、交货时为7天,从预付款到乙方账户算起。六、违约责任：1、如果甲方不能按合同约定向乙方支付工程款,则视为甲方违约。甲方应承担违约责任,每天按工程总款的1%向乙方支付违约金。2、如果乙方不能按合同约定日期交工,则视为乙方违约。乙方应承担违约责任,每天按工程总款的1%向甲方支付违约金。3、若因工程量增加引起的工程设计变更,其工程费用另行计算。4、因不可抗拒力原因造成合同不能履行,双方不承担任何责任。孙本东代表某公司，张涛代表某公司在合同上签字并加盖公章予以确认。 合同签订后，某公司于2018年5月3日向某公司支付货款10万元，于同年5月22日支付10万元，于同年5月30日支付10万元，于同年6月25日支付5万元，于同年7月10日支付5万元，于同年7月20日支付10万元，以上共计支付50万元。某公司于2018年5月7日至2019年4月20日期间向某公司提供了加工制作的空调通风管道，由某公司另行安排刘鹏飞进行了安装施工。管道安装完成后，2019年4月14日，某公司的法定代表人杜某与某公司的工作人员张涛就上述管道制作数量规格签订补充协议书一份，约定：1、甲方（某公司）承揽兰华国际品牌家具博览中心中央空调通风新风管道工程,由某中央空调工程有限公司（乙方）制作。2、甲乙双方商定中央空调通风新风管道数量12600m2。3、通风新风管道的 规格与型号：0.415m2；0.56782.6m2；0.63674m2;0.751943.6m2;1.0185m2。4、乙方给甲方开据(销售单)不准确,只作为参考,不作为结算依据,根据施工图纸以现场实际收方为准,甲方、建设方、安装方实际数量12119.2,其中未安装数量481m。5、以上条款是甲乙双方签订合同组成部分,具有同等法律效力。6、本补充协议书一式两份,甲乙双方各持一份,双方签字生效。后双方因工程款返还问题发生纠纷，某公司于2019年8月22日诉至本院，主张其公司应付款为387719元，多支付112281元，要求某公司返还，并承担违约金。 某公司对某公司的上述主张不予认可，主张其公司员工张涛等人没有公司授权，无权签订补充协议，其公司发送的管道材料总共为15860.05平方米，总价格为522482.62元，某公司还有22482.6元货款未支付，要求某公司支付。为证实上述主张，某公司提交：1、2018年5月7日至2019年4月20日的销售单88张。其中某公司员工孙本东签字的销售单有78张，经某公司计算，平方量为14565.25平方米，总价为446768.64元；某公司未签字确认的销售单有10张，经某公司计算，总平方数为1412.39平方米，价款为45480元。2、合同签订时的图纸及2018年6月24日变更的图纸各一份，拟证实按图纸设计施工量为15664.32平方。3、某公司自行制作的供货明细、打款明细，拟证实其公司实际供货522482.62元，某公司打款50万元，还欠22482.62元。4、兰华集团（总承包方）给某公司最终工程结算审计报告复印件一份，拟证实安装的通风管道工程量为18076.36平方。5、某公司与刘鹏飞的安装合同、刘鹏飞出具的证明及安装明细，拟证实刘鹏飞实际安装的数量为16475平方，某公司供应的通风管道数量为15800平方左右。6、张涛的签订补充协议说明及2019年4月份某公司给张涛出具的安装数量明细对应表一张，拟证实某公司认为安装数量15860.05平方不准，安装数量实际应为12935平方，某公司与兰华集团现场收方数量为11108平方，图纸13666平方，某公司据此欺诈张涛签订不公平协议。7、某公司供货未安装部分照片一宗，证实某公司将剩余未安装部分拉走，数量约为1000平方。 某公司对上述证据经质证，对证据一销售单的真实性、合法性、关联性均不认可，其主张部分销售单中签字人“孙本东”并无某公司授权，其签字行为不能视为对货物数量的认可，且该销售单所载材料面积和金额与实际不相符，供应的数量应以实际安装为准，而不应以销售单为准。孙本东本人到庭亦表示，因工地上来的货均是半成品，需现场组合，无法核对数量，签名只证明材料到了。某公司对证据二图纸的证明目的不予认可，其主张该组图纸所载尺寸与某公司实际生产尺寸不相符，图纸中所载面积15860.05平方米也不是实际加工所得管道的真实面积。对证据三供货明细、打款明细表示该证据系某公司单方制作，且是根据不真实的销售单所计算的，对其真实性不予认可。对证据四兰华集团的审计报告表示，该证据系复印件，对其真实性不予认可，某公司作为该工程之外的第三人，以侵犯他人商业秘密所获得的证据不具有合法性、真实性和关联性。对证据五表示，该证据系刘鹏飞单方制作，刘鹏飞应出庭作证，其未出庭，且又在证言中使用主观推断性的描述，不能证实某公司证明的目的。对证据六表示，张涛为某公司的项目负责人和合同代表，某公司有充分理由相信张涛具有代理权，张涛在说明中表示受胁迫等事实，不具有真实性，某公司也不存在胁迫、欺诈情形。对证据七表示未安装数量为481平方，不认可某公司主张的1000平方。 某公司提交实际收方汇总表两份及图纸一份，拟证实现场测量的实际安装数量为11971.33平方米。某公司经质证表示实际收方总表系某公司单方制作，不是三方共同测量，关于图纸，某公司提供了至少五份以上，某公司涉嫌虚假诉讼和合同诈骗。 某公司并申请本院委托有关鉴定机构，对某公司承揽制作的空调通风管道的工程量进行鉴定。经本院委托，山东友德工程造价咨询有限公司对该项目进行鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构于2019年10月22日分别致函双方当事人提交补充鉴定资料函，双方当事人于2019年10月23日按时递交了鉴定补充资料。某公司提交一份竣工图纸和一套新风系统和空调通风管道现场收方记录和电子版图纸，某公司所述图纸管道尺寸与实际施工尺寸不符，现场收方记录与现场相符，图纸标注的编号与收方记录的编号相同，收方记录中位置编号的收方工程量与现场实际工程量相同。某公司提交了两套施工图纸和电子版的鉴定资料，某公司所述其系根据两份施工图实际加工的。鉴定公司鉴定人员根据双方递交的资料进行核对后发现，双方提供的图纸不相符，并在双方的书面资料不相符的位置处做了标记，以便现场勘验时做重点核实。2019年10月24日，各方到达涉案工程现场，相关业务人员依据各自提交的图纸进行现场核对，双方同意先到市场未吊顶的部位进行核实，经核实双方提交的图纸的标注管径与现场安装不符，但某公司提交现场收方资料与现场管径相符，并做了现场勘验图片，然后对图纸不相符的点进行现场勘查（原告图纸有标注，被告方图纸没有标注），原告方提交的在新风系统中有收方记录，且收方的工程量均与现场相准。原告在提交的竣工图纸资料中标注149号的位置原图中没有设计通风管道，但原告在竣工图中标注此处实际安装了中央通风管道，被告方提交图纸中也没有在此处设计安装中央空调通风管道，通过在现场对149号标位（市场监控室）实际测量原告提供竣工收方记录是准确的。与此同时，双方在原告方提供竣工图纸标注的收方点随意抽出核实点，实际核实原告方收方记录的真实性，被告方现场选出的69号、70号安装位，双方共同到天棚顶部进行实际测量，测量的结果与原告测量的竣工收方记录相符。至此，三方就此认定参照双方提供的鉴定资料及现场核实的情况为计算依据。鉴定初稿完成后，鉴定机构于2019年11月6日分别向双方发出查看鉴定初确的函件，于11月8日查看结果。鉴定机构经鉴定，于2019年11月14日出具友德价鉴字（2019）第1114号鉴定意见书一份，鉴定结论为：该鉴定项目空调通风管道工程量总面积为：12936.53m2。上述面积，结合合同中每种规格约定的价格，经计算安装通风管道的总额为414040元。某公司经质证认可上述鉴定结论的合法性和关联性，但对鉴定意见书中第4页“鉴定过程”最末一段“原告方查看结果后表示对计算的结果认同无异议”、第4页“鉴定分析”中“本项目鉴定并参照原告收方记录为基础和双方提供鉴定资料为计算依据”、第5页“鉴定结论”中“工程量总面积12936.53m”等内容的真实性不认可，某公司从未对该鉴定意见作出认可表示。同时，某公司所申请事项为“被告承搅制作的兰华国际家具城一期一层中央空调通风管道的总平方数”，即现场实际安装数量与未安装数量的总和。通过本次鉴定过程和现场勘验可知，现场不含剩余废料部分之数量为11971.33平方米，现场用废料安装部分之数量为41.88平方米;未安装数量为439.12平方米。但是，鉴定机构在明知图纸与现场安装不相符、已经核实并认可了某公司的空调管道和新风风道现场实际收方数量的情况下，却以此作出鉴定结论为12936.53平方米，不符合事实。某公司虽对鉴定结论数据12936.53平方米不予认可，但该鉴定意见也足以否定某公司所说的制作数量为15860.05平方，总款522482.62元，反诉要求某公司支付22842.6元等主张。某公司经质证表示，第一，本报告只能作为参考，从实际报告结果12936.53㎡和安装数量来看，再加上原告认可未安装的481㎡，并不是补充协议上安装的12119㎡，所以证明补充协议与事实不符，补充协议不能作为定案的依据。第二，从报告内容上看，平方数的计算采用了图纸和抽取两点实测相结合，图纸采用了原告的数据，而被告手中的两份图纸以及安装的图纸平方数均在15800㎡左右，独独原告手中的图纸为12000㎡平左右，结合被告提交的某公司和兰华集团就涉案价格计算的平方是18076.36㎡，同一个项目，给兰华公司报的是18076.36㎡，给我方的方数是12110㎡，给安装方的方数也是12000㎡左右，证明原告造假证据。鉴定报告第五页第（2）项内容称：“咬口风管的接口及反边量不得计算在展开面积内”，在原告的收据上，注明了“咬边及异形件平方量”，又多出了1272㎡，就按这个鉴定报告计算，被告已经提供了14689.5㎡的货物。经本院释明，双方不再申请对工程量重新鉴定。 本院认为，原、被告签订《空调通风管道制作合同》，约定由被告某公司就原告某公司承建的位于临沂市兰山区中央空调的通风管道进行制作，原告支付50万元价款，被告完成管道制作，并由案外人刘鹏飞安装完毕的事实，有在案证据证实，且双方亦无异议，本院对此予以认定。本案争议的焦点是：一、被告某公司完成制作的涉案空调通风管道的工程量及价款问题。二、原告某公司要求被告某公司返还多支出的价款并承担违约责任，被告某公司反诉原告某公司支付未支付的合同价款，哪一方成立的问题。 关于第一个问题。合同第三条（1）项约定了每种型号的单价，第（2）项约定了加工制作的面积按通风管道净空面积计算。被告提供的88份销售清单中，其中78张，有原告工作人员孙本东签字，另外10张未得到原告工作人员签字确认，原告对该10张单据不予认可，本院无法根据被告提供的上述销售单确认制作完成的方量。既使上述销售单所载明的材料均运到了案涉工地，但销售单由原告出具，每张销售单所载明的面积精确到了米以后两位数，且有的销售单载明的不同规格的材料多达十几种，让原告工作人员孙本东现场对每车所载明的不同规格型号材料的长度、面积逐一核实后再予以签字，不符合客观实际，亦无法完成。因此，孙本东主张现场到达的材料是半成品，需现场组合，无法核对方量，签字只证明材料到场，符合双方的交易习惯及客观事实。另外，被告工作人员张涛在补充协议中认可其公司开据的销售单不准确，只作为参考，不作为结算依据，管道制作的方量应根据施工图纸及现场实际收方为准，虽然被告对该补充协议不予认可，但张涛作为被告方的合同签订、履行实际参与者，其在补充协议上认可的事实，符合客观事实，上述补充协议也能佐证销售单并不是结算依据的事实。被告以销售单证实其实际制作的方量，不符合本案实际。另外，双方庭审中所提交的图纸各不相同，本院庭审中亦查实，双方在施工中合同对工程进行了变更，依照图纸确定施工的方量，亦不准确，更何况图纸中只是预先设计的方量，用以前规划设计的方量来确认以后实际施工的方量，不具有客观性。被告提交的安装人员刘鹏飞的书面证言及兰华集团工程结算审计报告复印件，证据形式不符合法律规定，证明力亦达不到证明的标准。双方签订的补充协议载明安装的数量为12119.2平方米，未安装数量为481平方米，被告对该数额不予认可，原告未就该数额提供合理的计算依据，且合同亦载明该数额是双方协商确定的结果。以补充协议中载明的方量，确认施工的方量，亦不客观。涉案管道制作的方量，应以合同约定的工程完工后按通风管道的净空面积计算。山东友德工程造价咨询有限公司根据双方提交的图纸，到现场进行实地勘验，发现双方提交的图纸标注的管径与现场安装不符，与原告提交的现场收方资料相符，并在现场对69号、70号、149号标位进行实地测量，根据实际测量结果，核定通风管道工程量总面积为12936.53平方米，虽然双方均不认可，但双方均未举出相反证据予以推翻，且亦不申请重新鉴定，该鉴定结论客观真实，本院对此予以认定。根据该鉴定结论及补充协议确定的未安装管道的数量，结合合同约定的单价，本院确定案涉管道的总价款为435686元（安装部分为414040元，未安装部分481平方*45元＝21645元）。 关于第二个问题。根据第一问题中确认的被告完成制作的总价款435685元，扣减原告已支付的价款50万元，被告应向原告返还64315元，本院对此予以确定。因此，原告要求被告返还货款的诉讼请求，部分理由成立，本院予以支持。被告反诉原告要求支付未支付的价款，无事实依据，本院不予支持。关于原告主张的违约问题。案涉管道是根据工程进度制作的，双方在合同履行中对部分工程进行了变更，原告以合同约定的时间主张被告未完成制作，构成违约，并要求被告支付违约金，理由不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下： 一、被告临沂市某中央空调工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告临沂市某电器有限公司货款64315元。 二、驳回原告临沂市某电器有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告临沂市某中央空调工程有限公司的诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2556元，由原告负担1465元，由被告负担1091元；反诉费用362元，由反诉原告负担。 如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王孝振 人民陪审员  高 军 人民陪审员  亓春超 二〇二〇年一月七日 书 记 员  刘晓光