广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0606刑初2657号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人陈汉辉，男，1962年12月17日出生，汉族，小学文化，个体经营，户籍地广东省陆丰市****************。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月5日被羁押，2018年7月6日被刑事拘留，2018年8月5日被佛山市顺德区公安局取保候审，2019年7月25日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年9月23日被本院继续取保候审，2019年12月27日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。指定辩护人哈珍德，广东力创律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]2550号起诉书指控被告人陈汉辉犯非法经营罪，于2019年9月18日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序。经本院审查认为，本案不宜适用简易程序，于2019年10月29日转为适用普通程序。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员黄亮、刘建淳出庭支持公诉，被告人陈汉辉及其指定辩护人哈珍德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2011年7月至2017年12月22日期间，被告人陈汉辉从他人转让得位于佛山市顺德区********************，经营佛山市顺德区伦教泽旺源食品店（以下简称泽旺源店）。期间，陈汉辉在未取得烟草专卖零售许可的情况下，在泽旺源店非法销售香烟产品，其中2011年香烟销售额为人民币113127元、2012年香烟销售额为人民币57164元、2014年香烟销售额为人民币94267元、2015年香烟销售额为人民币25974元。2014年9月11日，被告人陈汉辉将泽旺源店正式注册登记。2017年12月22日，陈汉辉及泽旺源店取得烟草专卖零售许可资格。2018年7月5日11时许，行政执法人员会同公安人员对泽旺源店进行检查，查获香烟制品一批。经鉴定，查获的香烟中，部分为假冒注册商标且伪劣卷烟，部分为真品卷烟。综上所述，被告人陈汉辉非法销售香烟制品，共价值人民币290532元。针对上述指控的事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：被告人陈汉辉的供述及辨认、指认笔录；证人陈水林的证言及指认笔录；证人高励莊的证言及辨认笔录；证人唐珠美的证言；抓获经过；户籍证明；搜查笔录及扣押、处理清单；检查笔录及扣押清单；涉案工商登记资料；涉案笔记本；佛山市顺德区烟草专卖局出具的证明；相关银行账户交易记录；涉案租赁合同；涉案烟草专卖品核价表；卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；现场勘查笔录及照片。公诉机关据此认为，被告人陈汉辉违反国家规定，未经许可从事国家专卖品的销售，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈汉辉归案后，能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人陈汉辉对公诉机关指控的犯罪事实、证据无异议，并请求从轻处罚。指定辩护人提出以下辩护意见：1.被告人陈汉辉系初犯，且归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，确有悔罪表现；2.被告人陈汉辉的犯罪情节相对较轻，其主观恶性较轻，社会危害性不大。综上，建议对被告人陈汉辉适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人陈汉辉犯非法经营罪的事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。另查明，查获的香烟共价值人民币14215.62元。上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的涉案烟草专卖品核价表予以证明，本院予以确认。本院认为，被告人陈汉辉无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人陈汉辉犯非法经营罪，罪名成立。被告人陈汉辉归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。指定辩护人提出的第1点辩护意见，经查属实，本院予以采纳；指定辩护人提出的第2点辩护意见，经查，被告人陈汉辉在2011年到2015年非法销售香烟的数额已达人民币290532元，属于情节特别严重，且其在2017年取得烟草专卖零售许可证后仍然销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其主观恶性及社会危害性较大，故本院对该意见不予采纳；指定辩护人提出的建议适用缓刑的意见与被告人陈汉辉的罪责不相适应，本院不予采纳。对于扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟依法应予以没收。综合考虑被告人陈汉辉的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人陈汉辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除因本案先行羁押的三十二日，即自2019年12月27日起至2024年11月24日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、暂扣于佛山市顺德区烟草专卖局的假冒注册商标且伪劣卷烟由佛山市顺德区公安局予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁艳媚人民陪审员  冯焕儿人民陪审员  姜远霞二〇二〇年一月十四日书 记 员  陈威奋附本案相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。