河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终641号上诉人（原审被告）：赵朋伟，男，1970年5月11日出生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：丁建彪，郑州市荥阳市京城路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢志勇，男，1983年6月9日出生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王霄力，河南裕达律师事务所律师。上诉人赵朋伟因与被上诉人谢志勇承揽合同纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。赵朋伟上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，发回重审或查清事实后改判并且由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：依据双方签订的《施工协议》第二条工程承包内容明显包括：主体内外粉刷、屋面保温、屋面制作、屋面上面的附属物制作等施工工程。一审被上诉人提供的结算单中的总计工程款3537760元，是在被上诉人按照施工协议完成全部施工工程的前提下上诉人应支付的工程款。一审庭审中，被上诉人明确表示室内顶棚粉刷工程未施工，故该项工程的工程款96000元应从总工程款中扣除。另外，屋面保护层被上诉人也没有施工，因被上诉人未完成屋面保护层施工，上诉人又另找其他人施工并支付实际施工人劳务工资21000元，且原审庭审中，上诉人提交有实际施工人的领款收据，该项屋面保护层工程款上诉人已经支付给实际施工人，应从总工程款中扣除。关于龙门架费用1万元，其他班组在使用龙门架时已经与被上诉人商量好，这是被上诉人与其他班组之间的事情，与上诉人无关，更不应由上诉人承担。谢志勇辩称，被答辩人在答辩人施工时，明确表明因是混凝土浇筑，室内顶棚不用粉刷，屋面保护层是防水上面的保护层，不是答辩人的施工范围。在答辩人施工过程中，关于主体内外粉刷专门做了样板间，当时被答辩人明确表示因为是混凝土浇筑，室内顶棚如果粉刷，一是厚，二是装修时需要再铲掉，一再说明室内顶棚不用粉刷，被答辩人对答辩人室内顶棚没有粉刷的样板间进行了验收，且在答辩人整个施工过程中多次请示被答辩人是否粉刷，被答辩人表示不用粉刷。答辩人施工完毕后，被答辩人对答辩人施工的工程进行了验收合格。被答辩人将工程交付使用时，室内顶棚也没有粉刷。答辩人合同范围内的屋面保护层均已施工。龙门架是答辩人搭设的，被答辩人其他班组施工使用答辩人的龙门架，被答辩人理应支付双方当时协商1万元的配合费。谢志勇向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付原告劳务款43.5466万元及利息5.8549万元（利息自2017年7月1日计算，其余利息从2019年10月18日起至实际清偿之日止按照同期银行贷款利率计算），以上共计49.4015万元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，被告赵朋伟（甲方）与原告谢志勇（乙方）签订《承包贾峪镇北沟社区二期一标段工程施工协议》，被告将自己承包的贾峪镇北沟社区二期一标段28#、35#、36#三栋楼以劳务大清包方式分包给原告，主要约定“包工不包料（包质量、包安全、包进度、包文明施工，文明施工的标牌标语由甲方制作乙方负责安装）。包工按照图纸每平米270元（此价格含工人保险费），竣工后以实际建筑面积据实结算。工程承包内容：图纸以内的主体工程（含主体内外粉刷、散水、台阶、屋面保温、土方开挖回填人工配合、砌砖、分层夯实回填土、混凝土浇筑、屋面制作、屋面上面附属物制作等）。不含外墙保温、门窗、安装、防水和水电。甲方负责所有建筑主材的供应。施工所有设备租赁费及运输工具和费用由乙方承担，乙方的办公、生活、住宿用房费用由甲方承担。工期为2014年7月1日-2014年12月30日，日历工期为180个工作日。因下雨、停电、安检、创建和自然因素造成停工工期顺延。工程款支付方式：乙方签订协议前向甲方交信誉保证金10万元，保证金10万元在三栋楼两层结顶无息退付乙方。乙方垫资主体，主体结顶支付已完工程量的80%，粉刷完毕支付粉刷工程量的80%，两次剩余的20%（扣除质保金5%）其余工程款在六个月内结清，5%质保金为一年后付清。甲方须及时向乙方支付工程款，确保工程进度，以免影响工期，甲方有权现场监督乙方的安全文明施工及进度和质量。乙方在施工中必须听从甲方项目经理的工作安排，接受甲方的安全文明施工监督，达不到甲方要求的，甲方有权进行200元以上的罚款。”2015年年底，原告将本案所涉工程施工完毕并交付给被告，2018年9月3日，被告技术员辛建宾给原告出具一份《洞林水岸35#、36#、28#结算单》，结算单主要内容为：工程量合计面积为13088㎡，1.合计总价款3533760元，2.基坑换填土方和地下室墙拆改人工费共计4000元，总计工程款为3537760元。需扣除：1.借支合计3023794元，2.外架费用45000元，3.后期粉刷班组维修地坪材料费2000元；待确定：1.班组用电、电费合计7100元，2.各项罚款合计6700元，3.屋面保护层工程费用21000元，4.室内顶棚粉刷8000㎡，5.其他班组使用大清包龙门架配合费10000元。另查明，原告班组在案涉工程施工期间，因班组施工中的安全和质量问题被项目管理方荥阳市中州建筑公司及工程监理方多次处以罚款，累计6700元。另被告提交有多张罚款单、罚款通知、罚款通知单等证据，原告当庭提出申请，要求追加河南省荥阳市中州建筑公司为本案被告。一审法院认为，被告赵朋伟将自己承包的工程以劳务大清包方式分包给原告谢志勇，双方作为个人均无工程建设资质，应分别属于挂靠其他公司资质进行违法分包和施工，双方对此明知，双方所签协议应为无效协议，应分别承担对自己不利的风险。但因原告已经按照协议进行实际施工，被告仍应按照原告完工情况支付相应工程款，故本案不宜扩大适用建设工程施工合同纠纷关于追加发包人为被告的法律规定，原告要求追加被告的申请，该院不予准许。因双方对结算单中的总工程款为3537760元及需扣除的借支费用3023794元、外架费用45000元、直接支付给工人费用41500元、后期粉刷班组维修地坪材料费2000元不持异议，该院对此予以认定。在待确定事项中，因双方合同明确约定乙方办公、生活、住宿用房费用由被告方承担，乙方应接受甲方的安全文明施工监督，达不到甲方要求的，甲方有权进行罚款，故被告主张扣除电费7100元没有依据，该院不予认定。被告主张扣除罚款6700元，有相关罚款单在卷为凭，该院对此予以认定。关于被告主张扣除原告未完工屋面保护层施工人工费21000元及室内顶棚粉刷人工费96000元的意见，因双方对此约定不明且被告提交的人工费相关证据不足，该院对此不予认定。关于龙门架费用10000元，被告当庭认可是原告搭建，故该项费用应记入总款项中由被告承担。综上，总工程款加上龙门架费用扣除上述几项应扣除费用后，被告仍应支付原告工程款428766元，原告主张的该项诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张的逾期利息，因双方对此没有约定，且因所签协议为无效协议，对此该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告赵朋伟于本判决生效之日起十日内支付原告谢志勇工程款428766元；二、驳回原告谢志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4355元，由原告谢志勇负担489元，被告赵朋伟负担3866元。本院二审期间，上诉人赵朋伟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据查明的本案事实，关于上诉人赵朋伟上诉主张室内顶棚粉刷工程款96000元、屋面保护层工程款21000元应予扣除。虽然二审中其申请证人出庭作证，但因该证人与上诉人赵朋伟存在利害关系，不能充分证明该上诉主张成立，故本院对此主张不予采纳；关于上诉人赵朋伟上诉所称龙门架费用10000元其不应支付。因被上诉人谢志勇搭建龙门架，一审判决赵朋伟承担该费用并无不当，上诉人赵朋伟的该主张证据不足，故本院对此不予采纳。综上所述，赵朋伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由赵朋伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  黄跃敏审判员  刘泽军二〇二〇年一月二十一日书记员  许言午