重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6440号上诉人（原审被告）：重庆利贵摩托车配件制造有限公司，住所地重庆市江津区珞璜郭坝村芋河沟安居房小区2-7地块2号楼一层，统一社会信用代码91500116569945113P。法定代表人：杨宏伟，总经理。委托诉讼代理人：耿向东，重庆文豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇中心街17-21号，统一社会信用代码915000002028326067。法定代表人：陈锡忠，总经理。委托代理人：周冰，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托代理人：牟琴瑶，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人重庆利贵摩托车配件制造有限公司（以下简称“利贵公司”）与被上诉人重庆第六建设有限责任公司（以下简称“第六建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。重庆利贵摩托车配件制造有限公司上诉请求：1、上诉人不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初3812号《民事判决书》，请求发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回重审。《民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据；第一百五十二条规定，判决书内容包括判决认定的事实和理由，事实部分理应包含对据以认定案件事实的证据进行全面的罗列和分析。本案一审判决书作出了事实认定，但对证明案件事实的证据仅罗列了原告举示的“通话记录”一份、被告举示的“发票复印件、收据”和“质量保修书”两份，仅凭这三份证据如何能证实判决书中所载案件的全部事实？连最重要的也是起码的基础证据《施工合同》及《补充协议》都没有列举并确认，何以认定判决书所载的案件事实？且被告在6月26日第二次开庭时出示了所有发票的原件，一审判决书仍然说被告举示的是复印件。二、一审判决对免除上诉人质保金返还义务的条件是否成就的基本事实认定不清，请求二审法院依法发回重审，或查清相关事实后依法改判撤销一审判决的相应判项，驳回被上诉人相应诉讼请求。《重庆市“利贵”摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程施工合同》第八条第一款约定：质保金在质保期满两年时，如乙方全面、适当履行了质量保证的义务，甲方应将质量保证金返还给乙方；否则，甲方有权将该质量保证金抵作另行委托他人进行检修的费用，免除甲方应向乙方支付保证金的义务，同时乙方还应承担质量保证的责任。被上诉人在双方约定的质保期内未履行质保义务，上诉人另行委托他人进行了维修，一审第一次开庭时举示了相关证据，按约则已免除返还质保金的义务，上诉人无需返还被上诉人质保金10万元，更不应承担逾期返还的违约责任。一审判决对上诉人的该抗辩意见及举示的证据未作评判，直接予以忽略，明显属基本事实认定不清。三、上诉人并未逾期支付工程款，一审判决存在认定事实错误的情形，即使本案不因程序问题或事实不清发回重审，也应依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担逾期支付工程款的违约责任的诉讼请求。《重庆市“利贵”摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程施工合同的补充协议》第九条明确约定：乙方凭发票收取余下工程款。该条约定明确了乙方应当先开具发票并且及时送达甲方，甲方收到乙方的发票后支付工程款。一审中，被上诉人未举示“及时送达”有关证据，不能证明上诉人在收到发票后迟延付款的事实。一审判决事实认定部分未阐述确认上诉人逾期付款事实的依据，裁判理由部分评述的支持被上诉人该请求的理由不适当、不客观，且主观臆断，明显属认定事实错误。此外二审期间上诉人补充意见认为按照补充协议的约定质保金在一审时已过诉讼时效。综上，上诉人为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定特提起本案上诉，望二审法院依法发回重审或改判。重庆第六建设有限责任公司辩称，一、关于逾期工程款违约责任问题，双方签订的《补充协议》明确约定了每笔款项的具体支付时间，并不需要发票作为付款提示；且前两次付款的发票都是提前开具，由于利贵公司一直拖延，才导致逾期付款的发生。根据《补充协议》第四条约定的内容可知，六建公司在结算时让利近三十万元，在此前提下，利贵公司仍故意拖欠付款且数额较大，占用时间超过两年，根据双方约定的违约责任计算方式，本案的实际违约金应当远高于目前判决金额，一审法院判决已经对违约金数额进行了降低，资金占用损失的计算方式双方早已在补充协议中确认，利贵公司对其应当承担的违约责任从一开始就非常清楚，并不存在一审法院判决逾期支付工程款的资金占用损失过高的情形。《补充协议》第七条第2款和第3款明确约定了每一笔款项的付款时间为每个月的25日前，第十条第1款约定“如果甲方任意一期不能按时付款，乙方有权要求甲方提前支付、追偿甲方未到期支付的所有款项”，说明付款条件为按时付款，而不是如利贵公司所称的“应当先开具发票并及时送达”才付款。利贵公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，六建公司作为承包人的主要合同义务就是交付建设成果，而开具发票仅是六建公司的附随义务，六建公司未曾作出拒绝履行开具发票义务的意思表示，在2015年8月25日先开具了该笔款项的发票，但利贵公司直到2017年11月10日才向六建公司支付承兑汇票。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。由于补充协议第七条明确约定了每笔款项的付款期限，本案的每笔款项资金占用利息应从协议约定的付款之日计付。二、关于质保金返还问题，利贵公司已在《补充协议》中确认该房屋已交付使用，且同意2015年12月30日质保期届满，利贵公司应当按约定于2016年1月3日前向六建公司支付质保金10万元。利贵公司本次开庭举示的《利贵1号楼漏水返工处理方案书》(2014年4月9日)、《改造合同》及《付款回单》等并不能有效证明被上诉人在双方约定的保修期内未履行质保义务，且形成时间均是在《补充协议》签订以前，不能因此否定《补充协议》中约定的结算内容。双方于2015年2月15日签订的《补充协议》第四条约定，合同外增加工程款差额部分282199.67元，由六建公司让利给利贵公司，《补充协议》第十一条约定，本协议签订后双方就该合同的履行、价款支付、工期等所有问题不再有任何争议、相互双方不再向对方提出本合同以外的任何要求。也就是说通过近三十万的让利,2015年2月15日以前的工程、工期等所有问题利贵公司已承诺不追究六建公司的责任。因此，上诉状中提出的免除质保金的返还义务和违约责任没有事实和法律依据。三、一审判决并未违反法律程序，并不存在利贵公司所称未列举确认基础证据《施工合同》、《补充协议》的情形。首先，判决书第三页第六行、第四页第三行认定了利贵公司与六建公司签订《施工合同》和《补充协议》的内容及事实。判决书认定事实中包含的证据除了《施工合同》和《补充协议》外，还包括第三页倒数第四行的《结算清单》，第五页第四行《施工许可证》，第五页第六行《通话记录》，第五页第二段第五行《发票》、第六行《质量保修书》以及双方当事人的当庭陈述。因此，利贵公司未通读判决书全文就认为仅凭三份证据证实判决书所载的全部事实属于严重违反法定程序属于断章取义。其次，六建公司也在第二次开庭时提交了会计归档的发票存根原件，对于发票所载明的事实双方并没有异议，即使一审判决书载明“被告出具发票复印件”有瑕疵，也并不违反法定程序。综上所述，利贵公司的上诉请求既没有事实的依据，也不符合法律的规定，答辩人恳请贵院依法驳回全部上诉请求。第六建司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程质保金10万元及资金占用损失（以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍从2016年1月3日起计算至付清时止）；2.被告支付原告逾期支付7笔工程款的资金占用损失合计569633.95元；3.被告支付原告工程款3000元。一审法院认定事实：2012年3月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《重庆市“利贵”摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定由原告对被告位于重庆市江津区珞璜工业园B区重庆市“利贵”摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程、地块平整工程进行施工，以及工程承包范围，工期，质量要求，工程保修及质保金的退还等内容。其中合同第八条第一款约定：“质保责任和期限按国家相关规定执行，土建质保期为：外墙漏水2年，屋面5年，主体和卫生间1年。收取1、2号办公楼、倒班楼工程的3%作质保金，1、2号厂房和道路免收质保金，质保金在质保期满两年时，如乙方全面、适当履行了质量保证的义务，甲方应将质量保证金返还乙方；否则，甲方有权将该质量保证金抵作另行委托他人进行检修费用，免除甲方应向乙方支付质保金的义务，同时乙方还应承担质量保证的责任。”2015年2月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《重庆市利贵摩托车汽车零部件生产厂房土建工程增加工程量结算清单》载明：“乙方报送的合同外增加工程款金额为人民币2382199.67元，经甲乙双方友好协商，达成一致，双方确定合同外增加工程款金额为人民币2100000元（大写：贰佰壹拾万元整），差额部分乙方让利给甲方。”同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《重庆市“利贵”摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程施工合同的补充协议》（以下简称“补充协议”），其中第二条约定：“乙方在施工许可证办理完毕3.5个月之内配合甲方完善合同范围内的工程验收工作。（该房屋已交付使用）”。第五条约定“该工程的全部工程结算金额为人民币925万元。”第六条约定“截至2014年12月30日，甲方已支付乙方工程款人民币468万元。甲方将工程款支付给赖洪滨人民币1865995元。甲方对外代付人民币148579元。甲方还应支付乙方工程尾款为人民币2552426元。”第七条约定：“付款期限：1、在签订本协议20日内，甲方支付乙方人民币152426元；2、剩余工程款230万元（已预留10万元质保金），在2015年3月25日前支付21万元；2015年4月25日前支付19万元（此两笔付款在签订本协议时甲方一次性出具延期支票）；2015年5月25日前支付19万元；2015年6月25日前支付19万元；2015年7月25日前支付19万元；2015年8月25日前支付19万元；2015年9月25日前支付19万元；2015年10月25日前支付19万元；2015年11月25日前支付19万元；2015年12月25日前支付19万元；2016年1月25日前支付19万元；2016年2月25日前支付19万元；3、质保金10万元，质保期（2015年12月30日）满，三日内甲方向乙方支付质保金10万元。”第九条约定：“乙方前期工程收款发票在甲方支付第一次工程款时出具，原乙方出具的收据作废。乙方凭发票收取余下工程款。”第十条第二款约定：“如果甲方不按时支付款项，甲方同时按照所欠总金额从可追偿之日按照同期银行贷款利率的四倍支付乙方的资金占用损失。”案涉工程于2015年6月3日取得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。一审庭审中，原告举示2018年3月16日至5月7日期间与被告法定代表人的通话记录，拟证明该期间多次催要工程款，并陈述之前也一直在催要，但通话记录无法查询；被告质证承认通话属实，但不能证明是催款，是联系被告其发票开好了要求付款。被告举示：证据1.发票复印件、收据，拟证明原告开具发票送达被告后就付款，不存在违约。证据2.质量保修书，拟证明原告认可质保期从2017年1月验收合格后开始计算，按照国家规定，防水质保期是5年；原告质证认为：证据1.发票和收据都系复印件，真实性、关联性、合法性不予认可。证据2.质量保修书不是原告出具的，没有写明具体时间，签字人非原告职工，公章是原告公司的，保修书并不是对质保期的重新承诺，我们之前的补充协议对保修期已经做了约定，保修书只是补充文书提供给被告。被告对原告主张的2015年8月25日至2016年2月25日期间逾期支付的七笔工程款按补充协议约定计算的资金占用损失金额合计569633.95元（各笔工程款逾期支付的资金占用损失分别为：79914.52元，71671.33元+5716.87元，81892.6元，84464.1元，81496.98元，83771.78元，80705.75元）无异议，但认为该损失是因原告未及时开具发票导致付款时间延迟造成，不应由自己承担。原告认可被告主张案涉工程于2017年1月24日竣工验收合格。被告认可原告主张工程尾款因计算错误少算3000元。原告陈述案涉房屋于2013年7月30日交付被告使用，被告陈述其2014上半年入住简单办公后逐步使用厂房。此外，原告对收款程序陈述如下：付款期满前先电话联系被告，被告答应支付后才开具发票去收款，前几期被告基本按时付款，但后几期就严重逾期，如1.2015年8月25日前应支付的19万元，原告于当天开具发票并交付被告，而被告2017年11月10日才交付承兑汇票支付。2.2015年9月25日前应支付的19万元，原告于2016年5月30日开具发票并交付被告，而被告分别于2017年11月10日交付承兑汇票支付177200元、2018年1月30日交房承兑汇票支付12800元。由于被告该两期付款严重迟延，增加了原告开票纳税负担，原告为减轻纳税负担，以后几期就未提前开票，而是待被告确定有款支付后才开票收款，此事实从后几期原告开票和被告付款的时间一致即可印证。被告对原告陈述的收款程序不予认可，并陈述2018年8月25日及9月25日两期工程款的发票原告均是2017年11月10日前几天才交付被告，期间被告有能力付款，是原告自己未将发票交付被告。一审法院认为，原、被告于2012年3月12日、2015年2月15日分别签订《重庆利贵摩托车配件制造有限公司土建工程施工合同》及其补充协议系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应严格按约履行，否则应承担相应的违约责任。关于质保金应否退还及其资金占用损失起算时间问题。根据国家有关规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，原、被告签订的《施工合同》第八条第1款中约定“质保金在质保期满两年时，如乙方全面、适当履行了质量保证的义务，甲方应将质量保证金返还乙方”；而补充协议第七条第3款约定“质保金10万元，质保期（2015年12月30日）满，三日内甲方向乙方支付质保金10万元”，结合补充协议签订前案涉房屋已交付使用的事实，可以认定原、被告约定的缺陷责任期为2年，退还质保金的时间为缺陷责任期满三日内。由于原、被告一致认可案涉房屋于2017年1月24日竣工验收合格，则被告应于2019年1月27日前退还原告质保金10万元，逾期即应按约承担违约责任。故原告要求被告支付原告工程质保金10万元及利息（以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍从2016年1月3日起计算至付清时止）的诉讼请求中，对要求被告被告支付工程质保金10万元及以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍从2019年1月28日起计算至付清时止的资金占用损失，一审法院予以支持，对超过部分一审法院不予支持。被告主张案涉工程于2017年1月24日竣工验收合格，而房屋防水工程的质保期是5年，故案涉工程质保期尚未届满，不应退还质保金的抗辩理由不能成立，因为其将工程质保期和工程保修期混为一谈，如前所述，工程质保期是指预留保证金的缺陷责任期，根据国家有关规定最长不超过2年，由当事人在合同中约定；而被告所称房屋防水工程的质保期5年是指保修期，即承包人承担保修义务的期限。保证金的退还时间只与缺陷责任期有关，而与保修期无关。关于被告应否承担逾期支付工程款违约责任问题。被告未按补充协议的约定支付原告工程款，已构成违约，应按约承担违约责任。因被告对原告按约计算的2015年8月25日至2016年2月25日期间逾期支付七笔工程款的资金占用损失金额569633.95元无异议，一审法院予以确认。故原告要求被告被告支付原告逾期支付7笔工程款的资金占用损失569633.95元合法有据，一审法院予以支持。被告抗辩原告未履行在约定的付款时间前开具发票并送达被告的合同义务，才导致付款时间延后，被告不存在逾期付款违约行为的理由不能成立，一审法院不予采纳，因为：1.补充协议虽约定原告凭发票收取余下工程款，但并未明确开具发票和支付工程款的时间先后，而且即使理解为先开发票后支付工程款，但因支付工程款为被告的主义务，开具发票为原告的从义务，二者并不具有对价关系，被告不得以原告未开具发票为由不履行付款义务，更何况被告未举证证明其依法行使了先履行抗辩权。2.按照有关规定，承包人收取工程款都要向发包人开具发票，因而承包人收款开具发票既是其义务，也是迟早的事情。从目前的建筑行业来看，承包人为了尽快收到工程款，往往都会积极主动地先行开具发票给发包人，并催促发包人按时付款，而发包人要么因资金困难迟延付款，要么不讲诚信拖延付款，承包人拒绝或迟延开具发票影响及时收款的现象极其少见。因此，原告对收款程序的陈述符合日常生活经验，较之被告的说法可信度更高。因被告认可原告主张工程尾款因计算错误少算3000元，故原告请求被告支付工程尾款3000元的理由成立，一审法院予以支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护公平诚信的市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告重庆利贵摩托车配件制造有限公司在本判决生效后三日内支付原告重庆第六建设有限责任公司工程质保金100000元及其资金占用损失(以100000元为基数，从2019年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付至付清时止)。二、被告重庆利贵摩托车配件制造有限公司在本判决生效后三日内支付原告重庆第六建设有限责任公司2015年8月25日至2016年2月25日期间逾期支付工程款的资金占用损失569639.93元。三、被告重庆利贵摩托车配件制造有限公司在本判决生效后三日内支付原告重庆第六建设有限责任公司工程尾款3000元。四、驳回原告重庆第六建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10526元，减半收取5263元，由被告重庆利贵摩托车配件制造有限公司负担，限本判决生效后七日内向一审法院交纳。本院二审期间，上诉人利贵公司为证明第六建司应承担质量保证以及免除质保金返还责任，向本院提交了《工作联系函》、《整改通报函》。被上诉人第六建司认为，该两份证据在一审时并未提交，且属于起诉之前就已存在的证据，因此，不符合二审提交新证据的规定，应予以排除。此外，上诉人二审期间还提交的两份《改造合同》（原件）（《1号办公楼A-A墙外立面改造合同》、《办公楼路台屋面防水改造合同》）以及《中国光大银行借记通知》（原件），被上诉人第六建司认为，上诉人在一审时只提交了《改造合同》和《中国光大银行借记通知》的复印件，因此应承担未提交原件的举证不能责任。本院认为，《工作联系函》和《整改通报函》不属于二审新证据，应予以排除。《改造合同》以及《中国光大银行借记通知》因一审已提交，故不属于二审新证据。二审期间查明的其他事实与一审期间查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案所涉争议焦点及其相关证据评价如下：一、上诉人利贵公司是否有权依据合同约定以质保金抵扣维修费用，并免除质保金的返还义务。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第3款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中根据双方于2012年3月12日签订的《重庆市“利贵”摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程施工合同》（以下简称“施工合同”）第八条第1款约定“质保金在质保期满两年时，如乙方全面、适当履行了质量保证的义务，甲方应将质量保证金返还乙方；”另双方于2015年2月15日签订的《重庆市“利贵”摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程施工合同补充协议》（以下简称“补充协议”）第七条第3款约定“质保金10万元，质保期（2015年12月30日）满，三日内甲方向乙方支付质保金10万元。”一审法院认为，双方当事人一致认可案涉房屋于2017年1月24日竣工验收合格，则上诉人应于2019年1月27日前退还质保金10万元，而且应承担逾期的违约责任（以10万元为基数，即按照中国人民银行同期贷款利率4倍从2019年1月28日起计算至付清时止的资金占用损失）。经本院审理后认为，当事人约定的质保期满时间为2015年12月30日，依据《补充协议》第七条第3款约定，质保期满三日的时间为2016年1月3日。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第2款之规定，将2019年1月27日确定为退还质保金时间明显有违法律规定和合同约定，但被上诉人并未对此提出上诉。故根据《民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院认为，一审法院判决上诉人于2019年1月27日前退还被上诉人质保金10万元，并承担逾期违约责任（以10万元为基数，即按照中国人民银行同期贷款利率4倍从2019年1月28日起计算至付清时止的资金占用损失）应予以维持。关于上诉人利贵公司是否有权按合同约定以质保金抵扣维修费用问题。上诉人认为，根据《施工合同》第八条第1款约定，被上诉人在双方约定的质保期内未履行质保义务，上诉人另行委托他人进行了维修，上诉人按约应免除返还质保金的义务等。本院审理后认为，上诉人利贵公司要求免除其返还质保金义务的理由并不成立，其原因如下：首先，利贵公司与第六建司所签订的《补充协议》时间为2015年2月15日。而上诉人利贵公司所提交的《改造合同》分别签订于2014年8月29日和2014年8月12日，《中国光大银行借记通知》上所载明的交易时间为2014年9月17日。故《补充协议》的签订晚于《改造合同》和《中国光大银行借记通知》。其次，根据《补充协议》第十一条约定：“本协议签订后双方就该合同的履行、价款支付、工期等所有问题不再有任何争议、相互双方不再向对方提出本合同以外的任何要求；”据此利贵公司在补充协议中已明确承诺2015年2月15日以前的工程、工期等所有问题与六建公司之间不再有任何争议等。因此本院认为根据《补充协议》第十一条的约定，上诉人主张因被上诉人质保期内未履行质保义务应免除质保金的返还义务与2015年2月15日所签《补充协议》约定不符，故一审法院认定应予维持。关于上诉人认为按照补充协议的约定质保金在一审时已过诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本院认为，上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间亦未提供新证据，故本院对于该抗辩依法不予认可。二、关于上诉人应否承担逾期支付工程款的违约责任问题。根据《补充协议》第九条约定：“乙方前期工程款发票在甲方支付第一次工程款时出具，原乙方出具的收据作废。乙方凭发票收取余下工程款。”据此，一审法院认为，1.《补充协议》虽约定凭发票收取余下工程款，但并未明确开具发票和支付工程款的时间先后，而且即使理解为先开发票后支付工程款，但因支付工程款为上诉人的主义务，开具发票为被上诉人的从义务，二者并不具有对价关系，此外，上诉人也未举证证明其依法行使了先履行抗辩权。2.从目前建筑行业来看，承包人为了尽快收到工程款，往往都会积极主动地先行开具发票给发包人，并催促发包人按时付款，而发包人要么因资金困难迟延付款，要么不讲诚信拖延付款，承包人拒绝或迟延开具发票影响及时收款的现象极其少见。故一审判决上诉人承担逾期支付工程款的违约责任。本院经审理后认为，“开具发票”是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票，该给付义务属承包方应当履行的合同义务。另外，双方在《补充协议》中明确约定乙方凭发票收取余下工程款，虽然开具增值税发票是合同附随义务，但根据《补充协议》的约定在开具发票与支付工程款上存在着先后履行的顺序，因此《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，故上诉人有权在未收到发票时拒绝向被上诉人履行支付工程款义务。一审法院以双方并未明确开具发票和支付工程款的时间先后以及开具发票仅为从义务为由认定上诉人违约属于事实认定错误。此外，在一审、二审期间上诉人均明确表述被上诉人应按《补充协议》约定凭发票收取工程款，一审法院以未举证证明上诉人行使了先履行抗辩权的理由不成立。最后，一审法院认为存在日常生活经验法则，即承包人往往是积极主动地先行开具发票给发包人，而发包人不付款的原因要么因资金困难迟延付款，要么不讲诚信拖延付款等。本院认为，一审法院所谓的日常生活经验法则并不成立，而且有违法律和合同约定，因此被上诉人无证据证明其已开具发票且凭票向上诉人主张工程款的情况下，无权要求上诉人先履行支付工程款义务。综上所述，上诉人先履行抗辩成立，上诉人应承担迟延支付工程款的逾期天数及违约金的数额经双方确认如下：一是上诉人2015年8月25日开具发票的金额为19万元，被上诉人收到该笔工程款的时间为2017年11月10日，延期天数808天，资金占用损失按照4.75%年利率4倍计算79914.52元；二是2016年5月30日开具发票金额为19万元，2017年11月10日收到177200元工程款，延期天数为529天，资金占用损失按照年利率4.75%4倍计算为48795元；2018年2月9日收到工程款12800元，延期天数为620天，资金占用损失按照年利率4.75%4倍计算为4131元。上述资金占用损失共计为132840元。综上所述，重庆利贵摩托车配件制造有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七、第一百零九条、第第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初3812号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初3812号民事判决第二项、第四项；三、重庆利贵摩托车配件制造有限公司在本判决生效后三日内支付重庆第六建设有限责任公司逾期支付工程款的资金占用损失132840元；四、驳回重庆第六建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10526元，减半收取计5263元，由重庆利贵摩托车配件制造有限公司负担1579元，由重庆第六建设有限责任公司负担3684元。二审案件受理费10526元，由重庆利贵摩托车配件制造有限公司负担3158元，由重庆第六建设有限责任公司负担7368元。本判决为终审判决。审 判 长 吴     杰审 判 员 于     利审 判 员 钱  昳  心二〇二〇年一月十六日法官助理 刘琳妍（院印）书 记 员 高  广  宇