山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终643号原公诉机关山东省龙口市人民检察院。上诉人（原审被告人）王玮，男，1987年11月12日出生于山东省龙口市，汉族，高中文化，个体，户籍所在地山东省龙口市，住龙口市。2012年8月8日因犯故意伤害罪被烟台市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2018年1月4日因涉嫌犯赌博罪被龙口市公安局取保候审。2019年1月3日因涉嫌犯开设赌场罪被龙口市人民检察院取保候审。2019年8月20日经龙口市人民法院决定被逮捕。现羁押于龙口市看守所。上诉人（原审被告人）蒙珊，曾用名孟田，女，1987年3月29日出生于山东省烟台市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地山东省烟台市福山区，住山东省烟台市福山区。2018年1月2日因涉嫌犯赌博罪被龙口市公安局刑事拘留，同年1月9日被取保候审。2019年1月3日因涉嫌犯开设赌场罪被龙口市人民检察院取保候审。2019年8月20日经龙口市人民法院决定被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人王静静，山东海峰律师事务所律师。原审被告人田世明，曾用名田世东，男，1976年1月12日出生于山东省龙口市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址龙口市。2018年1月7日因涉嫌犯赌博罪被龙口市公安局取保候审。2019年1月3日因涉嫌犯开设赌场罪被龙口市人民检察院取保候审。2019年8月20日经龙口市人民法院决定被逮捕。现羁押于龙口市看守所。山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控原审被告人田世明、王玮、蒙珊犯开设赌场罪一案，于二○一九年九月三十日作出（2019）鲁0681刑初189号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人王玮、蒙珊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年7月初至9月底，被告人田世明、王玮、蒙珊以营利为目的，建立以“小孩+数字”、“开战”、“30.100”等为微信群名的多个微信群，组织他人在微信群里以抢红包的形式进行赌博，并利用免死号在群里抢红包获利。被告人田世明负责管理微信名为“免免免免免”（微信号：×××）的免死号，被告人王玮负责拉人进群、发福利和代付免死号中雷钱，被告人蒙珊负责建群、发福利和代付免死号中雷钱，从免死号获得的钱被三被告人平分。在此期间微信名为“免免免免免”的免死号抢红包收入总额达110余万元。案发后，被告人田世明主动退缴违法所得人民币1万元，被告人王玮主动退缴违法所得人民币1.1万元，被告人蒙珊主动退缴违法所得人民币2万元。被告人王玮、田世明分别于2018年1月4日、1月7日主动到公安机关投案，被告人蒙珊于2018年1月2日被公安机关抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、微信红包赌博线索材料一宗、微信名为“免免免免免”的抢红包截图一宗、被告人王玮手机内的微信红包记录一宗、证人单某的手机截图照片一宗、曲某统计的微信名“免免免免免”的红包群输款金额统计表一份、曲某微信红包输款金额和群内投注金额及“免免免免免”抢红包的统计记录一宗、被告人田世明中国工商银行账户历史明细清单一份、证人王某招商银行账户明细一份、被告人王玮的中信银行账户明细一份、龙口市公安局出具的发破案经过一份及抓获经过二份、烟台市公安局出具的抓获经过一份、违法所得退赃的银行凭证三份、龙口市公安局出具的协助抓获证明及立案材料一宗、刑事附带民事判决书、违法犯罪记录查询情况说明、户籍证明等书证；证人王某、曲某、吴某、单某的证言；被告人田世明、王玮、蒙珊的供述；电子数据光盘资料一张等证据。原审法院认为，被告人田世明、王玮、蒙珊以营利为目的，通过微信群组织群成员进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人田世明、王玮、蒙珊在开设赌场过程中通过免死号“免免免免免”取得的款物系赌资，该赌资数额在30万元以上，属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑量刑幅度内量刑。被告人田世明、王玮案发后能够主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；二被告人能够主动退赃，可酌情从轻处罚。被告人王玮归案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可从轻处罚；其曾因犯罪被判处刑罚，不思悔改再次犯罪，应酌情从重处罚。被告人蒙珊归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，其能够主动退赃，可酌情从轻处罚。关于被告人王玮、蒙珊对证人曲某、吴某所作证言的异议，经查，曲某、吴某作为本案三被告人所组建微信赌博群的参赌人员与本案三被告人间并无利害关系，且曲某证言能够与其微信红包的输款明细相互印证，因此，对曲某、吴某的证言，予以采信。被告人蒙珊的辩护人关于“被告人蒙珊等人的行为被定性为开设赌场罪属指控罪名不当”的辩护意见，经查，本案的微信赌博群系被告人蒙珊、田世明、王玮合议组建，免死号由被告人田世明控制，三被告人通过免死号进行营利分配，微信群实际由三被告人组织运营，并不能以微信群不存在特定管理者而否认三被告人在微信赌博群中所发挥的重要作用，另，本案中的微信群虽不属于赌博网站，但是微信群属特定的网络空间，被告人蒙珊、田世明、王玮通过组建微信群，制定赌博规则，召集、组织不特定人员以抢红包方式进行赌博并通过免死号进行营利、分配利润的行为，与实践中以营利为目的在特定场所开设赌场的犯罪行为并无实质区别，因此，被告人田世明、王玮、蒙珊的行为符合开设赌场罪的构成要件。其辩护人的该辩护意见，不予采纳。其辩护人关于“对起诉中指控的抢红包流水总额1114082元的数据存疑，且查明的被告人田世明给被告人蒙珊的转账并非全是蒙珊的获利”的辩护意见，经查，被告人田世明、王玮在侦查期间及庭审阶段对公诉机关指控的免死号抢红包收入总额为110余万元的事实均无异议，对公诉机关指控的免死号抢红包收入总额宜认定为110余万元，另根据被告人田世明、王玮、蒙珊的供述，可以认定被告人田世明向某的转账包含流水提成、发包返利等款项，被告人蒙珊归案后亦主动在公安机关退赃2万元，根据有利于被告人的原则，综合本案的事实与证据，对被告人蒙珊获利数额认定为2万元。根据本案的事实，考虑三被告人在共同犯罪中的地位及作用等情节，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以被告人田世明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；以被告人王玮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；以被告人蒙珊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人田世明违法所得人民币10000元、被告人王玮违法所得人民币11000元、被告人蒙珊违法所得人民币20000元，依法予以追缴，由扣押机关龙口市公安局上缴国库。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人田世明服判不上诉；原审被告人王玮、蒙珊不服，提出上诉。上诉人王玮请求依法对其从轻、减轻处罚并宣告适用缓刑，理由是：1、其在本次犯罪中有从轻或减轻处罚的量刑情节，原审判决对其量刑过重，依法应对其减轻处罚并宣告适用缓刑。一是其归案后自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，有坦白情节，社会危害性极小，具有从轻处罚情节。二是其有自首情节，具有适用缓刑的法定条件，可依法适用非监禁刑。2、根据行政处罚法的相关规定，行政机关已经给予当事人行政拘留的，人民法院对同一行为判处刑罚时，应当依法折抵相应刑期。综上，上诉人认罪态度好，具有自首情节、立功情节，请求二审法院对其从轻或减轻处罚，给其一个改过自新、重新做人、回报社会的机会。上诉人蒙珊请求撤销原审判决，依法改判对其适用缓刑。理由是：1、其非本案主犯，原审判决却对其量刑最重，判决不公。最初提议建群的人并非是其本人，涉案微信红包群并非全由其建立，其加入时便存在微信群，王玮也明确供述微信群是其和田世明建的，建群并非其一人所为，涉案微信红包群不同于普通微信红包群，群里最主要的账号是免死号，而该账号不在其名下，免死号每天抢红包的数额其并不知情，由此看出其并非主犯。综上，其主观上无犯罪故意，是王玮或田世明提出的建群，其只是参与配合；其参与后三人商量了明确的分工，其非本案主犯却量刑最重，属于明显的判决不公。2、其与王玮或田世明三人平均分配利润，均获利1万多元，其刑期却高于其他同案犯，原审判决明显属于事实认定不清。从原审庭审情况看，涉案微信红包群自2017年7月份开始建立，而田世明名下的免死账号从2017年3月份就存在抢红包记录，原审判决将该免死号所抢红包的流水总额认定为本案三被告人抢红包的总额明显不公；根据举报人曲某提供的线索，从2017年7月至10月抢红包过程中形成的数据看，曲某参与的涉案红包群中免死号抢红包流水额102034.01元与公诉机关指控的交易流水额1114082.48元明显不符，该账号流水真实数据无法确认；三被告人均供述免死号中的钱先用来返还其和王玮代付的“中雷”钱、发福利钱等之后，剩余部分才属于三人平均分配的获利，田世明通过银行卡向其转账的数额并非其全部获利，银行卡转账信息并非三被告人的获利数额，本案三被告人的获利数额无证据证实；三被告人均供述自己获利1万多元，三人获利数额应相当，应当认定三人真实获利数额为1万多元。综上，三人获利数额相当，量刑基础应相当，但原审判决其刑期明显高于另二名被告人，判决依据不足。3、其系初犯、偶犯，归案后能如实供述案件经过，有良好的悔过表现。4、其在原审庭审时当庭表示愿意交纳罚金，但不知道应当何时何地交纳多少钱的罚金，最终导致未实际交纳，该情节应当作为对其减轻处罚的事由。综上，请求二审法院依法查明事实，予以改判，对其适用缓刑。上诉人蒙珊的辩护人王静静提出辩护意见与上诉人蒙珊的上诉理由一致。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人王玮、蒙珊及蒙珊的辩护人未提供新的证据。山东省龙口市人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王玮、蒙珊及原审被告人田世明以营利为目的，通过微信群以抢红包“中雷”的方式组织他人赌博并从中获利，其行为均已构成开设赌场罪。关于上诉人王玮提出的原审判决量刑过重，其有坦白、自首等情节，社会危害性小，依法应当对其适用缓刑的上诉理由，经查，原审判决已认定被告人田世明、王玮案发后能够主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人王玮归案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可从轻处罚，二审不再重复认定。上诉人王玮曾因犯罪受过刑事处罚，不思悔改再次犯罪，应酌情从重处罚。其犯开设赌场罪具有一定的社会危害性，根据本案的事实、性质、情节依法对其不能适用缓刑。原审判决对其量刑并无不当，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王玮提出的对其行政拘留的日期应当折抵刑期的上诉理由，经查，在案相关书证抓获经过、取保候审决定书等证据证实，2018年1月4日，其主动到龙口市公安局东莱派出所投案，同日，被龙口市公安局决定对其取保候审。经审查全部案卷材料没有发现对其采取行政强制措施的相关证据。二审期间，经讯问上诉人王玮，其表示上诉状是他人替其代写的，其没有因本案被采取过行政强制措施。故其该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人蒙珊及其辩护人提出的其在主观上无犯罪故意，涉案微信红包群不是全由其建立的，群内的免死号也非其控制，其在本案中并非主犯却量刑最重，且涉案微信红包群自2017年7月份才开始建立，而“免死号”从2017年3月份就存在抢红包记录，将该“免死号”所抢红包的总额认定为犯罪数额对其明显不公，证人曲某提交的证据证明“免死号”所抢红包资金流水为102034.01元与公诉机关指控的资金流水1114082.48元明显不符，故免死号真实流水数据无法确认的上诉理由及辩护意见，经查，相关书证、证人证言、被告人供述、电子数据等证据证实，自2017年7月初至9月底，上诉人王玮、蒙珊及原审被告人田世明以营利为目的，建立了“小孩+数字”、“开战”、“30.100”等多个微信群，在微信群里以抢红包“中雷”的方式组织他人赌博，原审被告人田世明负责管理微信名为“免免免免免”的免死号，上诉人王玮负责拉人进群、发福利和代付免死号中雷钱，上诉人蒙珊负责建群、发福利和代付免死号中雷钱，在此期间微信名为“免免免免免”的免死号在群里抢红包总额达1143874.58元，获得利润三被告人平分的事实。上述证据系侦查机关依法取得，符合证据的客观性、合法性、关联性，应当作为定案依据，且证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定。三被告人在本次犯罪中分工明确，各负其责，获利均分，作用地位相当，不宜区分主从犯，一审判决并未认定上诉人为主犯，且由于王玮、田世明有自首和立功的法定从轻处罚情节，一审分别对其减轻处罚，故量刑上有所区别。证人曲某仅参与部分赌博事实，其所证明的免死号抢红包的资金流水只是公诉机关指控的资金流水中的一部分，而非全部免死号真实的资金流水数额。综上，其该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人蒙珊及其辩护人提出的田世明向其转账数额并不是其全部获利数额，银行卡转账信息亦非三被告人的获利数额，其与王玮、田世明均供述各自获利1万多元，故应当认定三被告人真实获利数额为1万多元的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证田世明的中国工商银行账户历史明细清单、王玮的中信银行账户明细、违法所得退赃银行凭证、被告人田世明、王玮、蒙珊的供述等证据证实，原审被告人田世明将微信名为“免免免免免”的免死号获得的赌资通过其控制的中国工商银行卡向上诉人王玮转账共计人民币250511元，向上诉人蒙珊转账共计人民币511022元，2018年11月27日上诉人蒙珊主动向公安机关退赃人民币20000元的事实。原审判决并未将田世明向某转账的511022元认定为蒙珊的获利数额，而是根据有利于被告人的原则，将蒙珊主动退赃的人民币20000元认定为其获利数额并无不当。故其该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人蒙珊及其辩护人提出的其系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，有良好的悔过表现，且愿意交纳罚金，可依法对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已认定被告人蒙珊归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，二审不再重复认定。上诉人蒙珊虽系初犯、偶犯，有良好悔过表现，但涉案赌资金额在30万元以上，属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑量刑幅度内量刑，其虽表示愿意交纳罚金，但至今未予交纳，且无其他法定从轻或减轻处罚情节，其犯开设赌场罪具有一定的社会危害性，对其依法不能适用缓刑，原审判决对其量刑并无不当。故其该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  刘光星审判员  褚兴玉二〇二〇年一月十三日法官助理崔建新书记员王莉