贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔27民初5号 原告：河南省信阳建筑总公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道花卉园东路28号16幢1-4-1，组织机构代码55203614-0。 法定代表人：姚丽萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：祝显松、陈雅琳，贵州合君律师事务所律师。 被告：贵州韦顺达房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道大冲社区播箕桥。 法定代表人：刘亚将，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：曾翼铭、何先明，该公司职工。 第三人：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马鸿坤、韦敏玲，该公司职工。 原告河南省信阳建筑总公司重庆分公司（以下简称河南信阳重庆分公司）诉被告贵州韦顺达房地产开发有限公司（以下简称贵州韦顺达公司）、第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月16日作出（2017）黔27民初43号民事判决后，贵州韦顺达公司不服，提起上诉；贵州省高级人民法院于2017年12月15日作出（2017）黔民终827号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审；本院于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月13日公开开庭进行了审理。原告河南信阳重庆分公司的委托诉讼代理人祝显松、陈雅琳，被告贵州韦顺达公司委托诉讼代理人何先明、曾翼铭，第三人广西建工公司的委托诉讼代理人韦敏玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河南信阳重庆分公司向本院起诉请求：1、判令被告支付原告工程进度款917.8万元及逾期付款违约金247.8万元，二项共计1165.6万元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 主要事实与理由：2014年3月10日-4月28日，被告贵州韦顺达公司与第三人广西建工公司签订工程总承包协议，将龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区第一期约10万㎡建筑面积发包给第三人承建。 2014年4月28日，第三人与原告签订《工程项目合作协议书》，将上述安置区约5万㎡建筑面积分包给原告垫资施工，并交纳了250万元履约保证金。2015年6月15日，原告与被告签订《施工协议》，将上述工程内的A5-A6、B1-B4、B9共7栋的基础、主体、装饰装修、水电、窗、外墙、防水以及B10-B11基础孔桩等工程交由原告承建，约定：1、本工程所有工程内容按照贵州省2004版《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》及贵州省施工同期有关文件进行取费计算，建筑材料和人工费按贵州省当年、当月、当地《造价信息》或市场指导价进行调差；2、按工程进度支付工程款；3、逾期支付需承担未付工程款每日0.2%的违约金。 2016年7月27日，原、被告又签订《补充协议书》，约定：1、确定原告承建的该工程建筑面积为42360㎡，为便于工程款的支付，双方约定暂按1300元/㎡计算A5、A6栋楼，暂按1200元/㎡计算B1、B2、B3、B4和B9栋楼；2、原告完工后按此方量和单价支付至80%的工程款，余下工程款按实际结算价付至97%;3、被告必须于2016年9月30日前完成原告工程结算审核，否则以原告提交的工程款结算金额为最终结算价；4、履约保证金于2016年9月10日内退清。 原告于2016年9月完成了其承建的42360㎡建筑面积的工程，并在2016年8月前向被告提交了完整齐全的工程结算资料（工程总金额64233894.58元），但被告未在2016年9月30日前出具审核意见。时至今日，按照原告与被告约定的完工后，被告须支付至工程暂定结算价80%的工程款4252.8万元[(12206㎡×暂定价1300元/㎡+30154㎡×暂定价1200元/㎡+110.5万元）=5316×80%]，但被告仅支付了原告3335万元工程款，尚有917.8万元工程款未付。 被告的上述行为违反了《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及双方签订的系列《施工协议》、《补充协议》，给原告造成巨大损失，特诉至人民法院。 被告贵州韦顺达公司辩称：1、原告承建的龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区A5-A6、B1-B4、B9栋并未履行补充协议的约定，未完成承包范围内全部工程，没达到初验合格，违约在先，根据协议我公司可以不履行相关支付义务。2、由于原告工程未完工，不来组织参与验收程序，我公司为了保证生态移民项目早日完工，另组织施工单位湖南省湘中水利水电工程建设有限公司进行后续施工，并重新邀请广西建工公司组织监理等相关部门进行验收，原告一直不参与和配合，其施工的B1-B4栋拖到2017年4月才验收合格（附验收表）。3、原告所承建的全部工程目前已交付使用，达到了工程结算条件，由于原告一直不提供完整的工程竣工资料，且不配合结算工程，造成我公司无法对原告承建的全部工程进行最终结算。4、广西建工公司在原告承包工程中的材料款9129247.16元，此款应从原告工程款中扣除，因我公司与广西建工公司签订有补充协议，约定付款节点条件未成就，可待条件成就后，我公司才履行此协议。这可参照贵州省高级人民法院（2017）黔民终826号判决。5、根据2016年7月27日签订的补充协议约定，原告所承包工程实际建筑面积应为五方主体验收面积41255平方米，已得到原告当庭认可；同时，第三人在原告所承包工程范围中投入的材料款9129247.16元，原告也认可，并有票据；根据2016年7月27日补充协议约定支付原告工程进度款，按80%是不含有第三人材料款为前提，依原告认可的总建筑面积41255平方米，按补充协议的暂定价计算，原告所承建工程80%进度款为33209082.3元（A5-A6栋1300元/平方米×11346平方米+B1-B4、B9栋1200元/平方米×29909平方米－第三人材料款9129247.16元=41511352.84元×80%）。截止2017年12月31日，被告实际支付原告工程款3517.3698万元，另代原告支付建安税148万，另因原告未完成的工程及返工工程，被告请湖南湘中水利水电施工后产生的费用197.82万元，以及应扣除工程质量保证金151.92万，并另外退还原告保证金250万，由此计算原告所收到的款项及应扣除的款项相加，被告支付的款项基本达到了原告的总工程款金额，远远超出80%的工程进度款。请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人广西建工公司向本院提出独立的诉讼请求：1、确认原告所诉工程款中含有第三人的工程款9129247.16元，该款应由被告直接向第三人支付，应从被告所欠原告工程款中扣除；2、确认第三人对涉案的龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目拍卖或折价的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由原、被告承担。 主要事实与理由：2014年3月10日，第三人与被告签订《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》，约定由第三人承包施工龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目。之后，为了具体实施上述协议，第三人与原告于2014年4月28日签订《项目合作协议书》，约定由第三人供应三大主材（钢筋、水泥、混凝土），原告提供建筑劳务及其他辅材的方式合作完成施工任务。上述协议签订后，第三人及原告开始进场，对栋号为A5、A6、B1-B4、B9的建筑进行施工。至2015年4月23日，第三人与被告协商一致并签订了《1#补充协议》，约定第三人不再参与涉案工程项目的施工管理，由被告直接负责涉案工程项目的管理、质量、安全、进度、支付等工作，第三人垫付的全部工程材料款由被告支付等。协议签订后，第三人便退出施工现场，涉案工程项目的后续施工内容，由被告直接发包给原告。对于第三人退场前在原告所施工楼栋投入工程材料形成的工程款，经原告于2016年12月22日签字确认为9129247.16元。2017年2月13日，第三人与被告签订《补充协议》，一致确认第三人在原告施工部分所投入的工程款为9129247.16元，被告承诺从工程结算款中扣除原告的款项并直接支付给第三人。综上，1、第三人依据与原告和被告的合同约定，对涉案工程项目投入工程材料，并与原告共同完成了部分施工任务，由此所产生的工程款权益应得到合法保护；2、原告所主张的工程款，其形成基础既包括其自身对涉案工程的投入，也包括第三人的投入与管理，第三人对此具有独立的、符合约定的权益。原告在其诉讼请求中，并没有将第三人所应收取的工程款剔除，第三人有理由要求被告按约定扣除应由第三人收取的工程款9129247.16元，并将该款直接支付给第三人；3、对于第三人应收的工程款9129247.16元，按照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，依法享有优先受偿权。因此，第三人对该诉讼标的具有独立的请求权，特以独立请求权第三人的身份提起诉讼，请依法支持第三人的诉讼请求。 经审理查明：2014年3月10日，第三人广西建工公司与被告贵州韦顺达公司签订《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》，主要约定由第三人总承包施工龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目，项目取费计价标准按贵州省2004版定额等执行；第三人向被告交纳500万工程合作诚意保证金等。为了具体履行上述协议，第三人与原告河南信阳重庆分公司于2014年4月28日签订《项目合作协议书》，主要约定双方对第三人总承包的龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目进行合作，由第三人供应三大主材（钢筋、水泥、混凝土），原告提供建筑劳务及其他辅材的方式合作完成施工任务，取费标准按照贵州省2004版定额等执行，第三人与原告的利润按3比7分享等。上述协议签订后，第三人及原告开始进场，对栋号为A5、A6、B1-B4、B9的建筑进行施工。 2015年4月23日，第三人与被告协商签订了《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区项目1#补充协议》，主要约定被告直接参与一线施工队管理，监督和落实工程实施中的管理、质量、安全、进度、支付等工作，第三人全力配合被告工程管理，无利经营；被告向第三人支付工程总价1%的配合管理费；第三人在本工程前期垫付的全部工程材料款，按本工程各支付节点按比例同期支付；被告全面接管第三人原分包施工单位（施工一队、二队等）后，被告将工程款分别直接支付给原分包施工单位；被告收取第三人的保证金500万元，第三人也有对下属施工单位收取保证金的情况，被告视同直接收取了本工程两个土建清包施工单位（一队土建—鲍人照、二队土建—周劲松）各250万保证金，由被告达到退还条件后，由第三人办理退还手续，被告可直接退还给原告250万元等。同日，第三人与被告为确保项目资金有效及时用于本工程项目，避免纠纷、针对《补充协议》相关的“支付条款”协商签订了《2#补充协议》。上述协议签订后，鉴于第三人无法继续履行合同义务，原告与被告于2015年6月15日签订《施工协议》，其中主要约定：施工工程栋号为A5—A6、B1—B4、B9共7栋，大约45000平方米；施工内容包括基础、主体、装饰装修、水电、窗、外墙、防水等施工图所示全部内容；开工日期为2015年4月1日，竣工日期2016年1月30日；工程取费计价标准执行贵州省2004年版定额；B10-B11基础孔桩人工费在2015年7月7日支付原告10万元，剩余尾款在9月底付清；由第三人收取原告的250万保证金由被告负责全额退还，退还时间为2015年9月底退100万，11月底退100万，12月底退50万；在原告未与第三人就项目施工结算，赔偿达成一致意见之前，被告承诺不向第三人支付材料款及挂靠费等。 2016年4月13日，原告项目部与被告签订《补充协议》，主要约定：1、工程量计算及结算方法：根据现场实际情况及相关结算资料等，按协议约定完成各栋号楼承包范围全部工程量后，报送完整的工程结算资料交予被告。被告委派预算员与原告预算员在施工现场进行工程结算对接，对接完成后由双方负责人签字并作为最终结算价。从原告提交完整的工程结算资料开始，被告必须在30个工作日内出示审核意见，否则视为对原告提交结算书的工程款结算金额认可；原告必须在2016年4月16日前对B1、B2、B9栋复工，B3、B4栋在2016年4月底以前复工，全部复工后被告在一个月内按双方协议约定完成各栋楼全部工程量总款的75%，不含第三人的材料款；工程质量保证金250万元，按双方协议约定各栋号楼承包范围全部工程量完工后退还150万元，经双方及监理方验收合格后全部退还。 2016年7月27日，原告项目部又与被告签订《补充协议书》，主要约定：原告所承建该项目工程共计建筑面积42360㎡，已经进入完工阶段，因被告核实原告结算产值工作量太大，为便于工程款的支付，双方共同协商，A5、A6栋暂按1300元/㎡计算，B1—B4、B9栋暂按1200元/㎡计算并进行支付，在原告所承包范围内工程完工初验合格后，按此方量和单价计算出的总产值支付至80%工程款，此款不含第三人的材料款，余下工程款双方结算审核完毕后（被告必须在2016年9月30日内完成原告的工程结算审核，否则以原告所上报的结算金额进行支付），在一个月内支付至97%，余下3%从原告完工交付被告之日起，一年内按比例退还；原告所交纳的250万元保证金在2016年9月10日内退还，如不退还被告自愿承担50万元的违约金。被告承诺B3、B4栋在2016年8月5日以前支付50万元，原告收到此款后30日内完成所承包范围工程内容等。 原告所施工的A5、A6栋楼于2016年10月24日完成竣工质量验收合格，在当日的《单位工程竣工质量验收报告》明确此两栋的建筑面积为11346平方米；B9栋于2016年11月11日竣工质量验收合格，在当日的《单位工程竣工质量验收报告》明确此栋的建筑面积为6462平方米；B1—B4栋楼于2017年4月21日完成竣工质量验收合格，在当日的《单位工程竣工质量验收报告》明确B1、B2栋的建筑面积为11789平方米，明确B3、B4栋的建筑面积为11658平方米。2017年7月18日，龙山工业园区综合配套服务区及生态移民安置区B1-B9栋楼办理建设工程竣工验收备案登记。 另查明：对于第三人退场前在原告所施工楼栋投入工程材料形成的工程款，原告项目部负责人周劲松于2016年12月22日对第三人提供金额为9129247.16元的《龙山龙里工业园项目施工组使用材料确认单》签署意见为“以上账目金额如原告核实后有误之处，双方按核实后的实际金额进行确认”。2017年2月13日，第三人与被告签订《补充协议》，主要约定：被告认定第三人投入龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建筑工程项目材料款本金共计22138312.93元，其中贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限公司（代理人：鲍人照）欠款本金13009065.77元；原告（代理人：周劲松、何志成）欠款本金9129247.16元；被告承诺从工程结算款中扣除原告欠款本金9129247.16元直接支付给第三人，此款转为被告应支付第三人投入项目的工程款；双方一致认为，办理竣工验收所有手续，交完所有竣工资料后，双方按贵州省2004定额等如实办理工程结算手续，如存在分歧，委托第三方进行造价鉴定；被告承诺在办理完工程备案验收30日内支付第三人30%的工程款660万，在工程结算手续完结后60日支付40%工程款880万，剩余工程款在支付完70%后120日内一次性付清第三人等。 2017年2月15日，原告以被告未依约支付其施工的A5-A6、B1-B4、B9号七栋楼80%的工程进度款为由，向本院提起诉讼，请求判如所请。 本案在审理过程中，原告向本院提出增加诉讼请求申请，因原告未在本院指定的期限内交纳受理费，故对其增加的诉讼请求不予审理。同时，原告提出对涉案工程享有优先受偿权的请求，被告与第三人对此优先受偿权的诉请不要求新的答辩与举证期。 原告在诉讼中认可已收到被告支付的工程款为3335万元。被告抗辩其已支付原告3863万余元。原、被告对此争议不下。同时，原告庭审陈述：因被告坚持认为原告承建面积为41255平方米，为达成工程进度款的支付，可以根据被告的要求，同意将建筑面积为41255平方米，但是要加上B10、B11的孔桩基础款。 上述事实，有当事人所举2014年3月10日的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》、2014年4月28日的《项目合作协议书》、，2015年4月23日的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区项目1#补充协议》和《2#补充协议》、2015年6月15日的《施工协议》、2016年4月13日的《补充协议》、2016年7月27日的《补充协议书》、《单位工程竣工质量验收报告》、《竣工验收备案表》、2017年2月13日的《补充协议》、当事人的陈述等在案为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和本院的审查，可以采信。 本院认为，因原告河南信阳重庆分公司与被告贵州韦顺达公司所签2015年6月15日《施工协议》、2016年4月23日《补充协议》、2016年7月27日的《补充协议书》因合同签订主体有合法的主体资格，意思表示真实，内容未违反法律的强制性规定，故上述协议依法成立有效，对双方具有法律约束力。虽然2016年7月27日的《补充协议》约定原告所承建工程的面积为42360平方米，但在本案诉讼中，被告认为原告所承建的面积为41255平方米，并提供了《单位工程竣工质量验收报告》等为证；而原告对此陈述为“为达成工程进度款的支付，原告可以根据被告的要求，同意按建筑总面积为41255平方米，但是要加上B10、B11的孔桩基础款”，根据原、被告的陈述，表明原、被告已同意在本案中按41255平方米处理工程进度款支付纠纷，故本案暂以41255平方米计算原告的工程款。对于原告所提孔桩基础款增加的要求，因原告诉请的事实与理由并未提出孔桩基础款的问题，故这实为原告增加的诉讼请求，因这是在法庭辩论中提出，且本案为工程进度款支付纠纷，而非工程款结算纠纷，故此请求不宜在本案中合并审理，原告对基础孔桩款的请求可与被告等利害关系当事人协商解决，或依法另行主张权利。根据双方当事人按41255平方米计算工程进度款的意见表示，并结合《单位工程竣工质量验收报告》所明确的各栋建筑面积、2016年7月27日的《补充协议》关于单价暂定的约定以及此进度款不含第三人材料款的约定，故本案所涉原告工程暂定工程价为：（B9为6462平方米+B1、B2为11789平方米+B3、B4为11658平方米）×1200元/平方米+A5、A6为11346平方米×1300元/平方米=50640600元。据此，原告的诉请80%工程进度款则为40512480元。被告所称原告本案工程80%的进度款为33209082.3元是将第三人材料款9129247.16元计算在内，原告的计算方式与此工程进度款不含第三人材料款约定不符，不予采信。 针对原告已收到多少工程款的争议，因此争议存在：1、双方所举证据均有欠缺，均不能充分证明自己的付款主张成立，但原告所举证据有一定的优势；2、双方工程款支付跨度时间长、笔数众多，而双方未对已付工程款问题进行核对，导致本案不能查明：无争议为多少；有争议的有哪些，争议原因是什么，有何证据支持自己的主张等情形。上述情形的存在导致原告已收到多少工程款的事实不清。虽然本案存在原告收到多少工程款事实不清的情况，但结合原、被告对原告所承建的工程并未最终依约全部结算或依法确定，且本案的进度款是按暂定价而非约定价、是支付80%而非全部工程款，以及原告的证据有一定优势等情形，为化解本案纠纷，减轻当事人诉累，依公平原则，本案暂按原告认可的已付3335万工程款确定被告已支付原告的工程款。因原告承建的A5、A6、B1-B4、B9共7栋楼已初验合格，故被告应根据《补充协议书》的约定支付涉案工程80%的工程进度款，故对原告要求被告支付涉案工程80%工程进度款的诉请予以支持。被告应支付涉案工程80%的进度款为：40512480元（A5-A6和B1-B4、B9共七栋楼依暂定价计80%的工程款）-3335万（原告自认已付的工程款）=7162480元。因原、被告所签补充协议中对逾期支付工程进度款的违约责任未明确约定，故对原告主张的本案违约责任待双方作最终结算时一并处理，本案不予理处。原、被告之间关于此项目的工程结算等其他权利义务关系，相关利害关系人可协商处理，或依法及时另行主张权利解决。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告作为龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程中A5-A6和B1-B4、B9共七栋的承包人，依法有权对龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程中A5-A6和B1-B4、B9共七栋、且被告尚未出售的部分工程享有优先受偿权。 被告与第三人广西建工公司2017年2月13日所签《补充协议》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，此协议依法成立有效，对被告与第三人具有法律约束力。根据此协议的约定，虽然龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程的B1-B9号栋楼已完成竣工验收备案，但其余工程还未备案验收，因涉案工程未全部备案验收，故此《补充协议书》约定的付款条件未成就，对第三人要求支付材料款的请求，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告贵州韦顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告河南省信阳建筑总公司重庆分公司工程进度款7162480元； 二、原告河南省信阳建筑总公司重庆分公司对其所施工位于贵州省龙里县龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目A5、A6、B1-B4、B9号共计7栋楼中尚未出售的房屋享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 三、驳回原告河南省信阳建筑总公司重庆分公司的其他诉讼请求。 四、驳回第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司的诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费91736元，由原告河南省信阳建筑总公司重庆分公司承担31736元，被告贵州韦顺达房地产开发有限公司承担60000元。第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司提出独立请求的所交案件受理费75704元，减半收取为37852元，由其自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 王 军 审判员 李家荣 审判员 熊元伦 二〇一八年八月三十日 书记员 张 祺