山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12241号上诉人（原审被告）：四川省蓝天建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市。法定代表人：童国强，董事长。委托诉讼代理人：穆怀兵，山东鼎川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙立平，男，1963年1月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王喜鹏，山东舜尧律师事务所律师。原审被告：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王彦宏，董事长。委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：路鹏，山东睿扬律师事务所实习律师。原审被告：四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：童国强，总经理。委托诉讼代理人：穆怀兵，山东鼎川律师事务所律师。上诉人四川省蓝天建筑劳务有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人孙立平、原审被告山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）、四川省蓝天建筑劳务有限公司济南分公司（以下简称蓝天公司济南分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、六、七项判决,依法改判驳回孙立平诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由孙立平承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”判决蓝天公司承担赔偿责任；却在认定事实部分从未认定蓝天公司与孙立平或蓝天公司济南分公司之间存在雇佣关系或认定涉案受伤事实为法定安全生产事故，且蓝天公司及蓝天公司济南分公司与孙立平之间不存在雇佣关系及其他直接关系，适用该法律判决蓝天公司承担赔偿责任适用法律错误，原审法院判决蓝天公司承担赔偿责任无法律依据。二、一审法院基本事实认定错误。1.孙立平受雇于赵方运，与蓝天公司济南分公司无雇佣关系。蓝天公司济南分公司提交的“刘泽云项目部山东建工汇金项目用工单”，显示蓝天公司济南分公司基本是按照每个木工320元将木工劳务作业费用支付给赵方运，而依据证人证言显示“赵方运向他们发工资以及相应的工资数额是每天300元”；由此可知，赵方运从中赚取自身的利润，蓝天公司济南分公司与赵方运之间是劳务分包关系，赵方运与孙立平及两位证人等人之间是雇佣关系。2.一审法院查明的孙立平受伤原因认定事实错误。一审法院认定孙立平受伤的原因是钢管的卡扣松动，但是根据证人证言，孙立平在木工劳务作业时，未系安全带，未事先检查架管安全性，且在有防护网情况下，未尽到合理的安全注意义务，缺少必要的安全防范意识，缺少审慎工作的态度，导致受伤的发生，对自身受伤应承担一定的责任，应当减轻赔偿责任者的责任。3.一审法院认定孙立平残疾赔偿金及误工费适用标准错误。一审法院认定孙立平残疾赔偿金适用城镇标准适用法律及认定事实错误；孙立平系农业户口，家庭户口所在地为长清区万德镇官庄，其虽提交了村委会开的证明，但村委会仅有知道不在村里居住的可能，不可能知道其在哪打工，是固定还是不固定的，且孙立平提交的录像中陈述仅在农闲时在工地打零工，因此该证明的真实性值得怀疑，其未能证实其个人及家人长期居住地和固定收入、工作等详细情况，因此残疾赔偿金及下述各项相关联的误工费等经济损失应当按照上一年度山东省农村居民人均可支配收入作为计算标准。4.一审法院认定营养费、护理费、精神损害抚慰金等标准均过高。虽鉴定意见书中需要增加营养，但是住院病案中，医生医嘱是日常饮食、未要求补充营养，两者相矛盾，因医生更了解病情且鉴定意见主要是依据病案作出，因此应采纳医生医嘱，不需要增加营养，不应支持营养费；孙立平未举证证明护理人员因护理减少收入，且未能证明两护理人员的身份及与孙立平的关系，是否进行了实际的护理；即使能够证明，两护理人员为农村户口，也应按照农村标准进行赔偿。受伤发生的原因是孙立平，不应支持精神损害抚慰金，且过高。5.一审法院对蓝天公司济南分公司垫付费用的处理认定事实错误。孙立平受伤后，蓝天公司济南分公司垫付了93901.1元医疗费，但是蓝天公司及蓝天公司济南分公司没有赔偿义务，保留要求孙立平返还该款项的诉讼权利；若判决蓝天公司济南分公司或蓝天公司承担一定的赔偿责任，应在扣除蓝天公司应承担的医疗费部分后，予以抵减应由蓝天公司承担的其它部分金额。综上所述，原审法院认定事实及适用法律均存在错误，孙立平诉讼请求无事实与法律依据，望依法改判驳回要求孙立平承担责任的诉讼请求或发回重审。孙立平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建工集团陈述意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蓝天公司济南分公司陈述意见称，同蓝天公司的上诉状内容。孙立平向一审法院起诉请求：1.判令建工集团、蓝天公司、蓝天公司济南分公司连带赔偿孙立平医疗费495.6元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金237294元、精神抚慰金6000元、误工费31900.93元、护理费13110.76元、营养费4500元、交通费1000元、鉴定费2800元，以上共计300201.29元，由建工集团、蓝天公司、蓝天公司济南分公司承担连带赔偿责任；2.本案的诉讼费由建工集团、蓝天公司、蓝天公司济南分公司承担。一审法院认定事实：2016年7月1日，建工集团（工程承包人）与蓝天公司济南分公司(劳务分包人)签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：建工集团将位于济南市槐荫区西客站片区腊山河西侧、横支10号北侧的山东汇金国际金融中心工程主体阶段的所有劳务分包给蓝天公司济南分公司，工期自2016年7月10日至2017年7月10日。蓝天公司济南分公司的资质证书号码为D351472661，发证机关为巴中市住房和城乡建设局，资质专业及等级为木工作业劳务分包壹级。2018年5月13日15：26，孙立平到山东省立医院西院门诊就诊，门诊病历记载：“高处坠落伤，头、胸、腰部疼痛半小时。患者从7-8米高处坠落，伤及头、胸、腰、腹、下肢多处，伤后无昏迷，无恶心呕吐，感头痛、胸痛、腰痛，不敢活动……”。当日，孙立平入住山东省立医院西院脊柱外科治疗，入院记录记载：“主诉：外伤致胸腰背部疼痛伴活动受限2小时。现病史：患者于2小时前因外伤致胸腰背部疼痛伴活动受限。合并左侧胸部挫伤、头皮及右踝内侧裂伤。为求诊疗，遂来我院就诊。……急诊医师详细查体和仔细阅片，予以伤口清创缝合后，以‘胸腰椎多发骨折、头皮裂伤、肺炎、右肾血肿’收入我科。”经治疗，孙立平于2018年6月13日出院，出院诊断为：1.胸腰椎多发骨折；2.头皮裂伤；3.右踝内侧皮肤裂伤；4.肺炎；5.右肾血肿；6.创伤性湿肺；7.肋骨骨折；8.胸骨柄骨折；9.脑梗塞。因此次治疗，孙立平花费医疗费94396.7元。蓝天公司、蓝天公司济南分公司为孙立平垫付医疗费93901.1元。孙立平主张其系在山东汇金国际金融中心工地干活过程中受伤，为证实其主张，孙立平申请证人赵光志、赵光磊出庭作证。赵光志称2018年5月13日下午约两点左右，其与孙立平一起在山东汇金国际金融中心工地24层外架上工作时，因为钢管的卡口松动，孙立平从24层掉下；并称其与孙立平的工资都是由赵方运以现金的方式按天结算。赵光磊称其与孙立平在工地主要做木工工作，大约下午两点左右，孙立平从24楼掉到21楼，当时其在22楼干活，孙立平掉下后，其先过去把孙立平抱起来；并称其与孙立平的工资都是由赵方运以现金的方式按天结算。庭审中，蓝天公司、蓝天公司济南分公司的委托诉讼代理人苟忠德称孙立平是站在23层堵24层地板上的洞的过程中坠落的。蓝天公司、蓝天公司济南分公司主张孙立平系受雇于赵方运，并提交“刘泽云项目部山东建工汇金项目用工单”7张，记载：姓名为赵方运，工程内容为外请木工，并记载了人数及费用金额。但蓝天公司、蓝天公司济南分公司未提交证据证明其与赵方运的关系。孙立平为证实其受伤前多年在城镇居住，提交济南市长清区万德街道办事处官庄村村民委员会出具的证明一份，内容为：“兹有我村村民孙立平特此证明。”该证明加盖了济南市长清区万德街道办事处官庄村村民委员会的公章，并由村支部书记签名。本案审理过程中，一审法院根据孙立平的申请，委托烟台富运司法鉴定中心对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期限、后续治疗费进行了鉴定，烟台富运司法鉴定中心于2018年12月11日作出烟富司鉴[2018]临鉴字第953号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.孙立平多发性胸腰椎压缩性骨折术后构成八级伤残；2.孙立平伤后误工时间为180日；3.孙立平伤后护理时间为90日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；4.孙立平伤后营养期限为90日；5.孙立平后续治疗费建议参照医疗机构的相关证明或按临床发生的实际支出费用数额为据。因该鉴定，孙立平预交鉴定费2800元。一审法院认为，根据证人赵光志、赵光磊的证言，以及蓝天公司、蓝天公司济南分公司的委托诉讼代理人苟忠德庭审中的陈述，可以证实孙立平是在山东汇金国际金融中心工地工作工程中受伤。根据建工集团与蓝天公司济南分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，可以证实蓝天公司济南分公司系劳务分包的承包人。虽然蓝天公司、蓝天公司济南分公司主张孙立平系受雇于赵方运，但其仅提交了“刘泽云项目部山东建工汇金项目用工单”，未提交证据证明其与赵方运的关系，亦未提交证据证明“刘泽云项目部山东建工汇金项目”与赵方运的关系，故蓝天公司、蓝天公司济南分公司主张孙立平受雇于赵方运的事实，证据不足，一审法院不予采信。蓝天公司济南分公司作为涉案工程的劳务分包人，应对孙立平因伤造成的各项损失承担赔偿责任。因蓝天公司济南分公司不具备独立的法人资格，其民事责任应由蓝天公司承担。建工集团作为涉案工程的总承包人，将劳务分包给具有劳务作业资质的蓝天公司济南分公司，不存在过错，故孙立平要求被告建工集团承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对孙立平因伤造成的各项损失数额，一审法院认定如下：（一）医疗费。根据孙立平提交的医疗费发票可以证实其在山东省立医院西院门诊、住院治疗共支付医疗费94396.7元，因蓝天公司济南分公司已支付93901.1元，剩余医疗费495.6元，蓝天公司应予赔偿。（二）住院伙食补助费。孙立平伤后共住院31天，按照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，住院伙食补助费应为3100元，蓝天公司应予赔偿。（三）残疾赔偿金。根据烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见，孙立平构成八级伤残。根据济南市长清区万德街道办事处官庄村民委员会出具的证明可以证实孙立平受伤前主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，残疾赔偿金为237294元，该款项被告蓝天公司应予赔偿。（四）误工费。根据烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见，孙立平伤后误工时间为180日。按照2018年山东省建筑行业平均收入59229元计算，其误工费应为29208.82元，该费用蓝天公司应予赔偿。（五）护理费。根据烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见，孙立平伤后护理时间为90日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）。原告孙立平主张护理费按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，符合法律规定，据此计算护理费应为13110.76元，该费用蓝天公司应予赔偿。（六）营养费。根据烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见，孙立平伤后营养期为90日。孙立平主张营养费按照每天50元计算，符合法律规定，据此计算营养费应为4500元，该费用蓝天公司应予赔偿。（七）交通费。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因孙立平未提交交通费票据，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持。（八）精神损害抚慰金。孙立平因伤造成八级伤残，其要求蓝天公司赔偿精神损害抚慰金6000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、四川省蓝天建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿孙立平医疗费495.6元；二、四川省蓝天建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿孙立平住院伙食补助费3100元；三、四川省蓝天建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿孙立平残疾赔偿金237294元；四、四川省蓝天建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿孙立平误工费29208.82元；五、四川省蓝天建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿孙立平护理费13110.76元；六、四川省蓝天建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿孙立平营养费4500元；七、四川省蓝天建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿孙立平精神损害抚慰金6000元；八、驳回孙立平的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由孙立平负担130元，由四川省蓝天建筑劳务有限公司负担5670元；鉴定费2800元，由四川省蓝天建筑劳务有限公司负担。二审期间蓝天公司提交2017年9月14日在涉案工地的楼下拍摄的照片4张，证明蓝天公司济南分公司在涉案工地安装了防护网，对于工人施工已尽到了安全保障义务。孙立平质证称，认可照片的拍摄时间和地点，该照片拍摄于事故发生后两个月，不能证明事故发生当时防护网安装情况，从照片中可以看出工程主楼体外并没有有效的防护措施，孙立平是从下一层涂抹上一层施工作业，施工过程需要悬挂于半空中，而不是站立在楼层表面，施工过程中楼体外没有有效的防护措施保护工人的安全，从事故发生的结果来看，即使蓝天公司采取了保护措施，但该保护措施没有达到保护工人人身安全的效果，事故最终仍然发生，因此蓝天公司的证明目的不能实现。建工集团质证称，对照片的真实性无异议，对证明事项也无异议。蓝天公司济南分公司质证称，同蓝天公司的意见。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,蓝天公司济南分公司系涉案《建设工程施工劳务分包合同》的劳务分包承包人，现有证据不足以证实蓝天公司济南分公司与赵方运的关系，亦无法证实蓝天公司、蓝天公司济南分公司认为孙立平受雇于赵方运的主张，且涉案合同第28条亦约定该劳务分包不得再行分包，故一审法院根据蓝天公司与蓝天公司济南分公司的关系，认定由蓝天公司承担相关赔偿责任并无不当。蓝天公司提交的照片不足以证实在事故发生时涉案现场已安装了相关安全护网，亦无证据证实孙立平存在过错，蓝天公司认为应当减轻其赔偿责任及抵扣医疗费的主张本院不予支持。根据济南市长清区万德街道办事处官庄村民委员会出具的证明可以证实孙立平受伤前并不以务农为主要收入来源，且其受伤时亦在工地打工，一审法院按城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金与误工费符合法律规定。一审法院根据鉴定意见，结合孙立平的伤情认定营养费、护理费、精神损害抚慰金等费用亦无不当。综上所述，蓝天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由四川省蓝天建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年一月八日法官助理 万振驰书 记 员 吴颖颖