上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初26734号原告：李宪武。委托诉讼代理人：班晓英，上海市新闵律师事务所律师。被告：上海埃罗建筑装饰工程有限公司。法定代表人：胡某某，经理。原告李宪武与被告上海埃罗建筑装饰工程有限公司（以下简称埃罗公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理后，依法适用简易程序于2019年8月6日、11月22日公开开庭进行了审理。原告李宪武及其委托诉讼代理人班晓英到庭参加了诉讼。被告埃罗公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李宪武向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付拖欠的工程款289,975元。事实和理由：2017年5月27日，原被告签订《室内装饰装修工程承揽协议书》，双方对室内装饰装修工程达成长期合作关系，建立内部承包关系，协议未明确地点、价格。由被告在外承接工程，指派原告施工。2018年5月10日，双方签订《承包协议》，约定被告将位于×路9号×层的美食广场装修工程承包给原告，包工包料，工程款固定总价70万元，承包范围：含协议前变更、报监变更、公共部位保护、竣工保洁。含协议前变更即签订承包协议前，如被告告知有变更，则不另外算钱，但签订承包协议后，如有变更，则另外算钱；报监变更、公共部位保护、竣工保洁都属协议前变更。报监变更是在施工过程中的某个阶段，需经食药监部门验收。承包协议共涉及24个美食商铺，如食药监部门验收不通过，被告要按食药监部门的要求让原告重新做。开工时间为2018年5月1日，竣工日期为2018年6月30日。在施工过程中，被告要求增加工程量，经被告与案外人上海A实业有限公司（以下简称A公司）核算，增加的工程款为383,500元。工程竣工前被告陆续向原告支付了728,525元，后因为增加工程量，上述装修工程实际于2018年10月竣工，业主于2019年2月春节过后开张。竣工后被告拖欠剩余的工程款，扣除质保金后，被告还需向原告支付工程款289,975元。原告多次向被告催讨未果，故诉至法院。被告埃罗公司辩称，被告承接工程转包给原告，原告借被告的资质施工。工程于2018年1月春节左右施工，2018年5月双方签订承包协议，承包范围含协议前变更、报监变更、公共部位保护、竣工保洁。协议前变更是指2018年1月实际施工至5月签订协议前的变更内容（小修小补、改动），不另外付钱。报监变更是指总面积不变，但对应隔间的面积大小可能与食药监局的要求不符合，如不符合则需要拆除，重新再隔间。原图纸设计24间，原告实际隔了5间。食药监看了以后，根据食药监要求将5间变更成14间。被告是承包方，A公司是业主方。本案所涉的增减项清单均是被告与业主方形成，与原告无关。被告与业主的合同价为98万元，与原告的合同价为70万元（已包含所有变更、食药监、保险等费用），故无需支付额外增加项费用。本院经审理认定事实如下：2017年5月27日，原告李宪武（项目承包人，乙方）与被告埃罗公司（承建方、甲方）签订《室内装饰装修工程承揽协议书》，约定乙方实行材料加人工的施工包干制。乙方根据工地实际情况到公司材料部填写统一材料申购单，业主自购材料乙方同样提前通知业主选购。未经甲方同意乙方不得自行采购材料。乙方自竣工后二年内承担保修责任。泥工、木工工程验收合格，客户款项到账，凭验收单到工程部审核，领取项目承包基价的15%；竣工验收合格交付，客户款项到账，竣工验收单，工程、材料部审核，7个工作日内进行人工费结算，结清工程款项；本合同施工完工结算按照工程合同总价5%扣质量保金，质保金最低总额不得低于1,000元（不足1,000元按1,000元计算），起始日期从交付业主之日起计算贰年，到期凭公司开据质保押金单退还。合同第四条变更项目，约定：乙方开工之日起退项减项所有损失由乙方承担；乙方不得勾结业主、设计师、监理随便退项一旦发现公司重罚5,000元；增加项目公司按照增加项目分配施工队100%公司提起0%；隐瞒增项内容私自收取增项款经公司发现重罚5,000元。合同第六条工程工期，约定：乙方接到甲方通知后及时组织安排进场做好施工准备工作，安排好工期进度；甲方向乙方提供详细的施工图纸一套，设计师、监理并负责交底工作；乙方对甲方提供的施工图纸有核对尺寸、并提供合理化建议优化施工方案的义务；开工日期和工期见附件二，因甲方原因拖延工期由甲方承担责任，因乙方原因拖延工期，甲方可扣除乙方工程款100-500元/天（家装100元/天，工装500元/天）。合同第八条售后服务，约定：乙方在接收到甲方通知工程维修，乙方必须在指定时间作出响应，逾期甲方另请工人维修，按照售后维修报价在维修金中扣除，材料费另外计算（乙方自竣工后贰年内保修责任）。双方另对其余事项作了约定。2018年1月23日，被告向业主方出具“×商务中心×层美食城装修工程报价汇总表”，工程报价为111万余元。2018年5月10日，原告李宪武（承包人、乙方）与被告埃罗公司（发包人、甲方）签订《承包协议》，约定：工程名称为美食广场装修工程，工程地址为×路9号×，承包方式包工包料，工程款固定总价70万元，承包范围含协议前变更、报监变更、公共部位保护、竣工保洁，开工日期为2018年5月1日，竣工日期为2018年6月30日，乙方逾期完工罚款1,000元/天，付款方式按乙方已所购材料80%付进度款。双方另对其余事项作了约定。2018年6月13日，被告埃罗公司（承包方、乙方）与A公司（发包方、甲方）签订《补充协议》，约定双方于2018年元月25日签订的施工合同，由于食药监报审及甲方对本项目要求，结合本工程实际情况，经双方友好协商，达成如下协议：1、原合同工期自2018年1月25日开工于2018年4月25日竣工，调整为一期项目（报食药监工程）自2018年5月1日开工于2018年6月30日完工。二期项目（报审后拆除调整）自2018年6月30日开工于2018年7月31日完工。2、因食药监对本项目的要求结合现场实际情况，甲方提出设计变更要求，现场新砌墙体需拆除调整，造成乙方返工及材料费增减后共计优惠价40,000元（见增项单、减项单）。另据被告出具给业主方的×商务中心×层美食城工程减项单，关于墙体部分，减项优惠价40,000元。×商务中心×层美食城工程增项单，关于报食药监工程，增项合计82,700元。×商务中心×层美食城工程增项单，关于报食药监拆除工程，增项合计129,500元。2018年8月15日，被告埃罗公司（承包方、乙方）与A公司（发包方、甲方）签订《合同补充协议二》，约定根据双方于2018年元月25日签订的施工合同以及2018年6月13日补充协议，为配合食药监及消防验收，产生了许多不可预见的工作任务，食药监多次变更报验要求和消防对本项目的施工新要求，结合本工程具体情况，经双方友好协商达成如下协议：1、关于费用，食药监安装消毒灯具、风幕机、墙、顶面调整及消防防火、防烟隔墙共计配合施工费优惠价20,000元。花园双层中空玻璃、防腐木装饰施工费优惠价10,000元。2、关于工期：×层装修于2018年8月31日前完成所有工作任务，新增一楼水吧台于2018年9月5日前完成所有工作任务。3、关于以上新增费用，甲方于2018年8月17日前支付15,000元，余款15,000元验收合格后3日内支付。4、经双方友好协商一致同意，此次费用为最后一次性增加，合同（含补充协议）内工程量、费用以及现场施工方案双方无任何争议，后期乙方不得以任何理由增加费用（甲方变更除外）。5、本协议与合同具有同等法律效应，经甲乙双方盖章后生效。该合同后所附报价单记载：食药监、消防优惠价20,000元、花园装饰优惠价10,000元。2018年8月15日当日，被告埃罗公司（承包方、乙方）与A公司（发包方、甲方）签订《建筑装饰工程施工合同（乙种本）》，约定：×商务中心×层美食城一楼水吧台，承包方式包工包料，工期自2018年8月15日开工至2018年9月5日竣工，合同价款柒万元。关于×商务中心×层美食城一楼水吧台的工程价款，原、被告在审理中一致同意以4万元结算。2019年1月，×路9号×及一楼全部装修工程完工后，被告埃罗公司向A公司提交了工程竣工报验单，A公司经验收后认为该工程符合设计文件要求和施工合同要求，审核后确认该工程竣工验收合格。2019年1月14日，被告埃罗公司委托原告李宪武与A公司洽商关于虹桥×路×号×楼美食广场装修工程款相关事宜，并出具授权委托书，委托期限自2019年1月14日至2019年1月24日止。2019年1月16日，被告埃罗公司向A公司提交了工程结算说明，称我司已经完成×商务中心×层美食城装修及增加项目，并经双方验收合格，本项目结算明细如下：原合同总价98万元+增项款14万元=112万元，贵司已付装修工程款776,000元，未付工程款344,000元，工程质保金49,000元。经双方协商，乙方同意原合同内煤气管价格优惠2,000元，本期应付工程尾款293,000元。为保证不拖欠农民工的工资，甲乙双方共同监管农民工的工资发放到个人。乙方保证在收到工程尾款后，首先支付农民工工资，否则造成的后果乙方负全部责任。原告承认被告为涉案工程已支付工程款728,525元。被告统计后认为为项目经理李宪武已支付材料费、人工费计752,904.85元。另查明，2018年9月3日，原告微信请示被告的法定代表人胡某某“胡总，吊柜9,000元，你确定能做吗，如果确定下来，我这边就准备材料了。回复一下。”胡回答“赶紧做起来”。原告据此认为涉案工程应增加工程款9,000元。以上事实，由原告提供的《室内装饰装修工程承揽协议书》、原告与A公司员工的录音光盘和书面化整理资料、《承包协议书》、《授权协议书》、装修工程报价汇总表2份、图纸、《补充协议》、×商务中心×层美食城工程增项单及减项单、微信截屏、《合同补充协议（二）》、《建筑装饰装修合同（乙种本）》、工程竣工报验单、工程结算说明，被告提供的材料费与人工费统计表等证据以及原、被告的庭审陈述所证实。本院认为，被告承接工程后转包给原告，原告不具有装饰装修施工相应的资质，以被告的项目经理的名义借用被告的资质进行施工，故原、被告签订的《承包协议》为无效的合同。原告施工的装修工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，本院可予支持。根据原告与被告在《承包协议》中的约定，原告以包工包料方式承包的装修工程固定总价70万元，承包范围含协议前变更、报监变更、公共部位保护、竣工保洁。而根据施工过程中被告与业主方A公司签订的《补充协议》及《合同补充协议（二）》内容，可见在被告与业主方的原总包合同之外因设计变更要求增加的施工项目为现场新砌墙体需拆除调整致工程价款增加40,000元、食药监安装消毒灯具、风幕机、墙、顶面调整及消防防火、防烟隔墙致增加施工费20,000元、花园双层中空玻璃、防腐木装饰施工费增加10,000元。上述项目，应当认定为系原告在70万元闭口合同之外增加的施工量，故被告应支付原告工程款总价为77万元。此外，另有一楼水吧台的工程款，原、被告一致同意在本案中一并处理并按照40,000元工程款计价，故被告亦应支付该款。原告主张的9,000元吊柜系承包协议的增项，为被告否认。原告除微信截图外，无其他证据证明该吊柜与涉案工程的关联性，故本院在本案中对原告的该项主张不予采纳。今后如有相关证据，原告可另行主张。关于双方争议的已付工程款问题，原告承认被告已付工程款为728,525元。被告认为已付款项为752,904.85元。被告提供的清单系其自行统计，无原告签字确认，故本院认定被告已付工程款为728,525元。涉案工程的保修期尚未届满，故被告的应付款中应扣除77万元之5%的质保金38,500元。综上，被告应再支付原告工程款42,975元。被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告上海埃罗建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李宪武工程款42,975元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,312.32元，由原告李宪武负担2,875.13元，被告上海埃罗建筑装饰工程有限公司负担437.19元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  沈 群二〇二〇年一月十六日法官助理  陈奕含书 记 员  缪丽丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。