陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕04刑终257号 原公诉机关：礼泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：杨波，男，1990年9月10日出生于陕西省眉县，汉族，初中文化，农民，住眉县，公民身份号码：61032XXXX009100257，2019年3月1日因涉嫌组织卖淫犯罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 指定辩护人：苟大伟，陕西法鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：刘文强，男，1984年10月29日出生于陕西省宝鸡市渭滨区，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市渭滨区，公民身份号码：61030XXXX410296019，2018年9月21日因涉嫌组织卖淫犯罪被礼泉县公安局刑事拘留，2018年10月26日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 指定辩护人：穆友谊，礼泉县法律援助中心援助律师。 原审被告人：王淑萍，曾用名王焱，女，1975年4月1日出生于陕西省宝鸡市渭滨区，汉族，初中文化，无业，住宝鸡市渭滨区，公民身份号码：61030XXXX504011569，2018年10月1日因涉嫌组织卖淫犯罪被礼泉县公安局刑事拘留，2018年10月26日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 原审被告人：郭庆，男，1989年9月29日出生于陕西省眉县，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市眉县，公民身份号码：61032XXXX909290258，2016年6月28日因吸食毒品被礼泉县公安局行政拘留15日，罚款2000元，2018年9月21日因涉嫌组织卖淫犯罪被礼泉县公安局刑事拘留，2018年10月26日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 原审被告人：张耀明，男，1970年6月23日出生于陕西省宝鸡市渭滨区，汉族，初中文化，无业，住宝鸡市渭滨区，公民身份号码：61030XXXX006230515，2018年10月11日因吸食毒品被宝鸡市公安局渭滨分局强制隔离戒毒二年，2018年10月19日因涉嫌协助组织卖淫犯罪被礼泉县公安局刑事拘留，2018年11月21日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 原审被告人：马炯，男，1972年6月17日出生于陕西省宝鸡市渭滨区，汉族，初中文化，无业，住宝鸡市渭滨区，公民身份号码：61030XXXX206170510，2018年11月12日因吸食毒品被宝鸡市公安局渭滨分局强制隔离戒毒二年，2018年11月13日因涉嫌协助组织卖淫犯罪被礼泉县公安局刑事拘留，2018年11月21日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 陕西省礼泉县人民法院审理的陕西省礼泉县人民检察院指控被告人杨波、刘文强、王淑萍犯组织卖淫罪，被告人郭庆犯组织卖淫罪、故意伤害罪，被告人张耀明、马炯犯协助组织卖淫罪一案，于2019年9月29日作出（2019）陕0425刑初50号刑事判决，被告人杨波、刘文强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人杨波、刘文强、原审被告人王淑萍、郭庆、张耀明、马炯，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、被告人杨波、刘文强、王淑萍、郭庆组织卖淫及被告人张耀明、马炯协助组织卖淫犯罪事实。 2016年1月，被告人杨波与刘文强承包了XX堡XX广场，期间继续使用房东高森登记的礼泉县森林休闲服务有限公司的营业执照经营。2016年底因生意不景气，二被告人遂对浴场重新进行装修，设置了暗门及逃跑通道，欲以洗浴带技师（卖淫女）按摩（卖淫）的经营方式来增加浴场收入。2017年5、6月，该浴场重新开业并由杨波一人出资经营。杨波任命刘文强为浴场经理，负责浴场的日常管理。刘文强又联系被告人王淑萍先后招募井某某、王某某、董某某、徐绒玲、余某某、李某某等六名技师，并先后雇佣被告人张耀明、马炯协助其组织技师在浴场为需要特殊服务的客人提供性服务。被告人杨波同时还招募被告人郭庆负责浴场接待及为客人开消费单，招募李**伟、李**等为服务生送单跑腿。2018年7月，王淑萍离开浴场后，被告人杨波安排被告人郭庆代替王淑萍管理技师及与技师结算。 在经营期间，XX堡XX广场前台摆放的支付宝及微信扫码牌系被告人杨波使用陕西玄宇工程科技有限公司及森林服务有限公司的名义登记而实名认证为其本人。该浴场客人付费方式有现金、微信及支付宝，大部分使用前台摆放的被告人杨波支付宝及微信扫码牌，亦有部分使用被告人刘文强、郭庆及雇员李伟鹏微信及支付宝，上述人员支付宝及微信收入及现金收入均转入被告人杨波放置该浴场前台支付宝及微信收入账户。该浴场的“特殊服务”项目“全套”（提供一次性服务）、“双响”（提供两次性服务）及“双飞”（两名女子同时为一名男子提供性服务）分别收费368元/次、498元/次、598元/次，浴场依次付给被告人王淑萍或郭庆230元、350元、400元，再由王淑萍或郭庆依次付给技师170元-190元、220元-240元、340元（170元/人）。从2017年5、6月重新开业至2018年9月20日该浴场被公安机关查获，XX堡XX广场多次为多名洗浴人员提供性服务，非法收入为938051元，被告人杨波、刘文强、王淑萍、郭庆、张耀明、马炯分别获利25万元、5.4万元、5万元、1万元、7200元、8000元。2018年10月12日、2019年3月18日，被告人王淑萍家属两次向礼泉县公安局缴纳非法收入共计5万元。2019年3月1日，被告人杨波前往礼泉县公安局投案。 另查明，2005年4月11日，被告人张耀明因贩卖毒品被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；2016年6月28日郭庆因吸毒被礼泉县公安局行政拘留15日，罚款2000元；2014年8月8日，被告人杨波因故意损坏财物及殴打他人被陕西省眉县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。2018年10月12日、11月12日，被告人张耀明、马炯分别因吸食毒品被宝鸡市渭滨区公安分局强制戒毒二年。 认定上述事实的证据有，物证，书证礼泉县公安局文件阅办单、立案决定书、归案情况说明、抓捕经过、提取笔录、支付宝、微信扫码牌图像、XX堡XX中心支付宝、微信交易明细记录若干张、傅某某等26名行政违法人员微信、支付宝支付嫖资手机截图若干张、宝鸡市渭滨区人民法院刑事判决书、眉县公安局行政处罚决定书、礼泉县公安局行政处罚决定书、宝鸡市渭滨区公安分局强制戒毒决定书、礼泉县公安局行政处罚决定书、礼泉县公安局行政处罚决定书26份、承包合同、森林堡休闲洗浴广场考勤表、搓背消费单、账单流水、户籍证明材料、代收罚款收据、礼泉县公安局补充侦查报告及公司登记情况说明，证人傅某某等26人证言、证人董某某、李某某、徐某某、井某某、王某某、余某某的证言、被告人杨波、刘文强、王淑萍、郭庆、张耀明、马炯的供述，辨认笔录及照片等。 二、被告人郭庆故意伤害案犯罪事实。 2017年11月25日，被告人郭庆乘坐一小轿车途经陕西省咸阳市杨凌区新桥路十字时，与被害人梁某某发生口角，被告人遂下车殴打梁某某致其右锁骨骨折。经咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，梁某某的损伤程度属轻伤二级。 认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、证人薛某某、周永红，被害人梁某某陈述，被告人郭庆的供述及辩解，辨认笔录及照片，鉴定意见书等。 原判认为，被告人杨波、刘文强、王淑萍、郭庆组织多人多次实施卖淫行为，其行为构成《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定的组织卖淫罪；被告人张耀明、马炯协助被告人王淑萍组织卖淫，其行为构成《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款规定的协助组织卖淫罪；被告人郭庆因琐事故意伤害他人身体致被害人轻伤二级，其行为构成了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条所规定的故意伤害罪，礼泉县人民检察院指控各被告人的犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处。被告人杨波出资装修组织卖淫地点,招募浴场相关人员，控制并分配组织卖淫非法所得，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人刘文强具体经营管理卖淫场所，被告人王淑萍招募并管理卖淫女从事卖淫活动，系共同犯罪中罪责较轻的主犯，可从轻处罚；被告人郭庆在组织卖淫共同犯罪中作用较小，系从犯，可减轻处罚；被告人郭庆犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人张耀明、马炯、郭庆有因贩卖毒品、吸食毒品被行政处罚、强制戒毒及判处刑罚之劣迹，被告人杨波亦有因损坏财物、殴打他人被行政处罚之劣迹，均应从重处罚。被告人杨波自动投案，且能如实供述案件事实，系自首，可从轻处罚；其他被告人亦能如实供述案件事实，除被告人王淑萍外均表示自愿认罪，被告人王淑萍主动上缴非法所得，均可从轻处罚。各辩护人主张对各被告人从轻处罚的辩护意见成立，应予支持。 关于被告人王淑萍辩解其未参与管理卖淫女，不构成组织卖淫罪一节，经查，本案其他被告人供述及多名证人证言均证明被告人王淑萍从2017年8、9月至2018年7月均从事礼泉县XX堡XX中心卖淫女的招募、管理及卖淫女提成的发放行为，其行为符合组织卖淫罪构成要件，故对其辩解意见不予采纳。被告人郭庆辩护人认为郭庆的行为构成协助介绍卖淫罪，不构成组织卖淫罪，经查，被告人郭庆从2018年7月代替王淑萍从事涉案浴场卖淫女的招募、管理及卖淫女提成的发放行为，本案多份证据亦能印证该事实成立，被告人郭庆的行为与介绍卖淫罪并无关联，故对辩护人的辩护意见不予支持。各辩护人均主张不能以公安机关累计的938051元为作为被告人的非法获利数额，经查，公安机关出具书面材料说明该数据系涉案浴场三种按摩消费方式产生费用的合计，并不包括单纯的洗浴费用，且各被告人对该数据作为非法获利数额均无异议；另被告人杨波开设浴场的目的并非为了洗浴经营，而是以卖淫女提供性服务为其牟利之手段，此节事实有被告人杨波及刘文强在侦查阶段的供述在卷为凭，故各辩护人提出应从该数据中扣减浴场其他消费收入的意见与事实不符，依法不予支持。 综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人杨波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年三月一日起至二○二六年八月三十一日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）二、被告人刘文强犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年九月二十一日起至二○二四年九月二十日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）三、被告人王淑萍犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月一日起至二○二三年九月三十日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳） 四、被告人郭庆犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年九月二十一日起至二○二一年九月二十日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）五、被告人张耀明犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十九日起至二○二○年四月十八日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）六、被告人马炯犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月十二日起至二○二○年五月十一日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）七、没收被告人杨波25万元、刘文强5.4万元、王淑萍5万元（已缴纳）、郭庆1万元、张耀明7200元、马炯8000非法所得，上缴国库。八、对犯罪物品果冻、玉米棒、安全套等予以没收。 上诉人杨波上诉称：1、一审认定事实不清，量刑过重。一审判决查明上诉人组织卖淫人数六名，非法所得25万元，均不属于情节严重的情形，应当考虑其自首、坦白、认罪认罚等情节判处上诉人五年有期徒刑，且不要判处没收非法所得附加刑。2、一审判决认定上诉人非法收益938051元有误，浴场的装修、租赁、员工工资等均为上诉人所出，扣除成本非法收益不足25万元，且刘文强、王淑敏、郭庆、张耀明、马炯分得12.9万元都是上诉人支付，扣除这些上诉人非法所得不足12万元。故一审判决量刑过重，罚金过高，请二审法院依法改判。 上诉人杨波的辩护人称：1、被告人杨波具有自首的情节，依法可以减轻处罚。2、杨波有坦白情节，且属初犯、偶犯，综合全案希望对杨波判处有期徒刑五年。 上诉人刘文强上诉称：2016年1月其和杨波承包浴场，共同经营期间没有违法行为，后经营不善，刘文强退出经营，2017年5月，浴场重新开业，杨波雇佣刘文强在浴场进行管理，每月工资4500元，其只是给杨波打工，且杨波还拖欠其工资，上诉人属初犯、偶犯、具有坦白情节，一审判决刑期过重，望二审减轻刑罚。 上诉人刘文强的辩护人称：1、刘文强到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。2、刘文强系初犯、认罪态度好，请酌情予以从轻处理。3、刘文强主观上没有和杨波共同协商组织卖淫的行为，其受杨波的指挥和安排，主观恶性较杨波和王淑萍小，可以从轻处罚。4、原判中非法获利的数额938051元中包含正常的洗浴费用，不能全部统计为非法收入。故一审判决畸重，请二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人杨波、刘文强、原审被告人王淑萍犯组织卖淫罪，原审被告人郭庆犯组织卖淫罪、故意伤害罪，原审被告人张耀明、马炯犯协助组织卖淫罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨波、刘文强、原审被告人王淑萍、郭庆组织多人多次实施卖淫行为，其行为构成了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款规定的组织卖淫罪；原审被告人张耀明、马炯协助原审被告人王淑萍组织卖淫，其行为构成了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款规定的协助组织卖淫罪；原审被告人郭庆因琐事故意伤害他人身体致被害人轻伤二级，其行为构成了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条所规定的故意伤害罪。公诉机关指控上诉人杨波、刘文强、原审被告人王淑萍、郭庆犯组织卖淫罪、原审被告人张耀明、马炯犯协助组织卖淫罪、原审被告人郭庆犯故意伤害罪的罪名成立。 上诉人杨波提出一审判决认定上诉人非法收益938051元有误，浴场的装修、租赁、员工工资等均为上诉人所出，扣除成本非法收益不足25万元，且刘文强、王淑敏、郭庆、张耀明、马炯共分得12.9万元都是上诉人支付，扣除这些上诉人非法所得不足12万元的上诉意见，经查，公安机关出具的书面材料证明上诉人杨波通过支付宝和微信扫码取得了938051元非法收益，且该收益系涉案浴场三种按摩消费方式产生费用的合计，属于非法收益，至于上诉人前期的投资也属于为违法犯罪做准备，不能扣减，其他同案犯的收益属于分赃，不影响对非法收益总数的计算，故对上诉人杨波此节上诉理由不予支持。上诉人杨波及其辩护人提出考虑其有自首、坦白、初犯、偶犯、认罪认罚等情节一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，我国刑法第三百五十八条第一款规定，组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审判决已经综合考虑到上诉人有自首、坦白认罪认罚等情节，对其从轻处罚，且量刑适当，故对上诉人杨波及其辩护人此节上诉理由及辩护意见不予支持。上诉人杨波提出一审判决不应当没收非法所得且罚金过高的上诉理由，经查，我国刑法对没收犯罪分子违法所得有强制性规定，且综合全案犯罪情节、社会危害程度，对罚金的判处适当，故对上诉人杨波的此节上诉请求不予支持。 上诉人刘文强及其辩护人提出刘文强不是本案的组织者，其是受杨波的雇佣，属初犯、偶犯、具有坦白情节，一审判决量刑过重应从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘文强虽受杨波的雇佣，但其积极参与管理、组织卖淫行为，系作用较上诉人杨波轻的主犯，一审判决对上诉人刘文强提出的初犯、坦白等情节已经认定，且量刑适当，故对上诉人刘文强的此节上诉理由和辩护意见，不予支持。上诉人刘文强的辩护人提出原判中非法获利的数额938051元中包含正常的洗浴费用，不能全部统计为非法收入的上诉意见，经查，该收益系涉案浴场三种按摩消费方式产生费用的合计，不包括正常洗浴的收益，属于非法收益，故对此节辩护意见不予支持。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，判处适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建利 审判员  张 雯 审判员  路晓娟 二〇一九年十二月二十四日 书记员  王妍心 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实及适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 1