山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初4254号原告：李建鹏，男，汉族，居民，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：孙显广，山东联志律师事务所律师。被告：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。法定代表人：李云霄，董事长。委托诉讼代理人：于奉会，河北厚达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海强，该公司职工。第三人：威海沁和实业有限责任公司，住所地威海市文登区青威高速北侧与世纪大道交汇处。法定代表人：董朝领，董事长。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。第三人：张自明，男，汉族，居民，住郑州市郑东新区。委托诉讼代理人：路未晞，河南国基律师事务所律师。李建鹏诉河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工）、第三人威海沁和实业有限公司（以下简称沁和实业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，案外人张自明申请作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，本院经审查，裁定予以准许。原告李建鹏及其委托诉讼代理人孙显广、被告河北建工的委托诉讼代理人于奉会、第三人沁和实业的委托诉讼代理人于大卫、第三人张自明及其委托诉讼代理人路未晞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李建鹏诉称：李建鹏自2013年5月7日开始挂靠河北建工，承建沁和实业发包的“年产20万吨高浓度复合肥项目”工程（以下简称涉案工程），施工过程中一直以河北建工名义对外开展业务。虽然涉案工程由河北建工与沁和实业签订，但实际施工人为李建鹏。工程竣工验收后，沁和实业拒绝支付余下工程款，河北建工于2017年8月5日将沁和实业诉至法院，经判决，沁和实业应支付工程款8171044.76元及相关利息。2019年2月2日，沁和实业支付河北建工本息共计8246044.76元，扣除已代李建鹏向他方支付的材料款、劳务费等2381222.56元，河北建工应将余款5864822.2元支付给李建鹏。请求判令河北建工支付李建鹏建设工程款5864822.2元，并自2019年2月4日起，以5864822.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。被告河北建工辩称，河北建工、张自明及中防工程科技有限公司（以下简称中防科技）三方联合合作施工涉案工程，不存在实际施工人，只有河北建工是合法的中标方和施工方。李建鹏与河北建工不是挂靠关系，是分包关系。李建鹏冒充河北建工名义私刻公章领取工程款，对此已报案。李建鹏施工的工程款为20706963.19元，实际付款28255147.49元，超付7748184元，李建鹏应予返还。第三人沁和实业述称，河北建工主张其与李建鹏系分包关系不能成立，涉案的工程是李建鹏作为河北建工的经办人员同该第三人联系洽谈并签订合同以及办理招投标备案等事宜，有关多份合同加盖河北建工的公章也是李建鹏负责办理的。涉案工程另有事项需继续处理。第三人张自明述称，张自明与河北建工签订了《联合经营协议》，双方是长期合作关系。李建鹏只是张自明的项目负责人之一，涉案工程的实际施工、保证金及农民工的社保等都是由张自明来管理和支付的。李建鹏手中的一些关于涉案工程的材料均是其担任张自明的项目负责人时利用职务之便所得到的，其并非涉案工程的实际施工人，不具备原告主体资格，并非本案适格原告，该第三人才是涉案工程的实际施工人，请求驳回李建鹏的起诉（张自明有诉权，但张自明与河北建工是合作方，在本案中不主张具体的款项数额，将与河北建工庭下结算）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。针对当事人无争议的证据及事实，本院确认如下：2013年5月7日河北建工承建沁和实业发包的“年产20万吨高浓度复合肥项目”工程。施工过程中一直以河北建工名义对外开展业务，工程竣工验收后，沁和实业未结算全部工程款，河北建工于2017年8月5日将沁和实业诉至法院，经威海中院（2017）鲁10民初334号、山东高院（2018）鲁民终1444号两审判决，沁和实业应按结算额43056941.43元支付给河北建工工程款，沁和实业仅支付34885896.7元，沁和实业应支付河北建工余下工程款8171044.76元及相关利息，后威海市中级人民法院于2019年6月24日出具（2019）鲁10执复41号执行裁定书，载明2019年2月2日，河北建工与威海卓信投资有限公司签订了《债权转让协议》，将涉案债权转让给了卓信投资，河北建工的债权得以实现。该债权本息及其他费用共8246044.76元（河北建工对该数额予以认可）。现李建鹏诉至本院，主张自己系涉案工程的实际施工人，请求河北建工扣除部分费用和代付工程款项后，给付其余下工程款。河北建工主张涉案工程系河北建工、张自明及中防科技三方联合合作施工。张自明主张自己才是涉案工程的实际施工人。原告李建鹏为证明自己的主张成立，提交了如下证据：沁和实业出具的工程投标保证金收据二份、农民工工资保证金收据三份及李建鹏交付投标保证金银行凭证一份。证明涉案工程投标保证金、农民工工资保证金全部由其交付。李建鹏提交涉案项目工程建筑税自助缴税凭证七份及对应的原告缴纳上述税款的银行流水三页。证明涉案工程的工程建筑税全部由李建鹏缴纳。该事实经本院查证，税务局出具了交税证明，证实税款皆从李建鹏的银行卡中缴出;李建鹏提交涉案项目施工过程中发生的诸多问题、纠纷的处理过程及解决方案，包括2015年2月11日因农民工信访而达成的“协议”，证实由李建鹏解决施工中出现的上述问题;李建鹏提交于2017年5月19日请求河北建工临时垫付部分材料款的“申请”，证明因李建鹏挂靠造成河北建工被诉，责任由李建鹏承担;李建鹏提交涉案工程所需大宗材料的供应商文登市大众企业总公司、文登市鑫达轻质砖块厂出具的收款收据五份，及其他部分材料商出具的书证三份，内容为涉案项目所需水泥、河砂及上下水管材等由李建鹏购买并支付货款;李建鹏提交涉案工程建筑工人工资发放记录及对应的银行汇款凭证（均由李建鹏负责发放、支付）。张自明对此不予认可并申请涉案工程财务人员李奕锋出庭作证，李奕锋出庭作证证实自己受张自明的委托在河北建工中标的项目上负责项目流水开支记录，工资是从项目上发的，不是张自明个人发的；工资是刚来时张自明给定的，大概是3000元或3500元，具体记不清楚了；工资是李建鹏直接签字发的，其不清楚张自明与李建鹏是什么关系;李建鹏提交由其与沁和实业的代表签署的涉案工程全部《工程签证单》及《施工安装图纸》原件一宗，证明整个沁和实业复合肥产业化工程全部由李建鹏施工完成;李建鹏提交山西高明工程造价咨询有限公司出具的晋高明造咨（2015）027号沁和实业年产20万吨高浓度复合肥结算审核报告五册，证实涉案工程结算审核系由李建鹏提供工程资料，审核报告交由李建鹏保存;李建鹏提交陈某与其所签《劳务队工程结算清单》三页及李建鹏支付陈某劳务费凭证五张；张建华与李建鹏所签《劳务队工程结算清单》四页及李建鹏支付张建华劳务费凭证十一张，超出部分系双方之间保税库项目付款。证明陈某、张建华与李建鹏是劳务分包关系，其工程款均由李建鹏支付。同时李建鹏申请证人陈某出庭作证，陈某到庭陈述其承包了李建鹏在涉案工程的活，主要干外墙保温和真石漆的活，领着十多个工人干，李建鹏发的工程款，总共有1300000元，不是河北建工或其他人给的钱;李建鹏提交涉案工程部分工程款由沁和实业直接汇入其账户的银行流水三页，证明涉案工程工程款的支付，绝大部分由沁和实业出具汇票交付李建鹏，部分直接汇入李建鹏账户（经河北建工的法定代表人李云霄同意，李建鹏代表河北建工领取了绝大多数工程款，款项在河北建工与沁和实业的诉讼中得到法院认定）。河北建工主张该证据全部是李建鹏做的假账，公章也是假的，不认可。但河北建工现没有证据证实该事实主张;李建鹏提交其会计杨海鹏于2015年1月17日与被告第五分公司负责人李科强签订的双方工程款往来核实《说明》及对账表一份。证明：1、河北建工收取李建鹏2012、2013及2014三年的年度管理费事宜；2、沁和实业支付给李建鹏的涉案工程款的汇票，由李建鹏拿到河北建工处背书后使用，河北建工收取成本票押金；3、河北建工收取李建鹏外地账户押金及外管证押金事宜等等；另有李建鹏交给河北建工管理费的银行凭证四份，证明李建鹏向河北建工缴纳管理费等;李建鹏另提供与河北建工及沁和实业发生经济往来的其他证据。对李建鹏主张的上述事实及提供的证据，河北建工及张自明均主张因李建鹏是现场联系人、项目负责人，所以在施工过程中及在施工现场，为上述行为，属于其工作范围，系履行职务责任，不能证实其为实际施工人。被告河北建工为证明自己的主张成立，提交建设工程施工合同五份及竣工质量验收报告、施工企业进区记录备案申请表，证实其为施工主体。李建鹏主张该证据证实河北建工作为招标主体，不能证实为施工主体；河北建工又提交其与李建鹏的工程结算单，证明李建鹏作为河北建工、张自明、中防科技下设的一个施工队，在施工结束后，以河北建工为代表对李建鹏进行结算，李建鹏超额收取工程款7740000元。李建鹏主张该结算单系河北建工单方制作，未经李建鹏同意，应属无效；另外，李建鹏与河北建工是挂靠关系，并非分包关系，不存在签订结算单的问题；河北建工提交前期付款明细及凭证，证明河北建工支付工程款、劳务费等情况，共支付中防科技4285725.41元，证实涉案工程并非李建鹏施工。李建鹏主张向中防科技支付款项中的1801550元，该款扣除李建鹏向张自明借的300000元后余款已付给李建鹏；其中的755627.25元，中防科技分别于2013年8月6日、2013年7月29日两次转给李建鹏755000元；涉及2000000元也是李建鹏的会计李奕锋到河北建工拿到承兑汇票背书给李建鹏，实际也支付给李建鹏，余下三笔均由中防科技转交给了李建鹏，收据均由李奕锋手填。在沁和实业与李建鹏彼此信任后，便由沁和实业直接付款或承兑汇票交付李建鹏；河北建工提交涉案工程后期付款明细及凭证、法院文书，证明河北建工组织施工并向其他材料商、施工队支付工程款、税金、劳务费共计2836527.91元，至目前为止，该项目不存在任何外欠工程款，现在所剩余工程款是企业管理费、利润、规费等费用。李建鹏主张支付给河北容达劳务有限公司的325101.58元中，认可工程完工后因维修发生的劳务费用及材料款支付的189850.56元，不认可135251.02元，对其他款项均予以认可，即该部分款项为2701276.89元；河北建工提交其向沁和实业追讨工程款发生的费用明细及凭证，共发生诉讼费、差旅费、律师费共计1011683.03元。原告主张其中的诉讼费应按威海中院的判决来计算，案件受理费228431元，河北建工负担153431元，沁和实业负担75000元，因此诉讼费是153431元。关于律师费，因为河北建工是替李建鹏诉讼，尤其是本案标的额巨大，相关诉讼费应经李建鹏同意，所以河北建工与其代理人之间约定的代理费用（共四笔，分别为100000元、90000元、257119元、300943元），李建鹏不予认可，但是愿意支付合理部分的代理费。李建鹏认可河北建工主张的差旅费35190.03元；河北建工主张李建鹏在工程施工过程中私刻河北建工公章、财务章，要求法院依法将本案向公安机关移交，追究其刑事责任。李建鹏主张现已超过四个月，公安机关没有立案，充分说明是诬陷原告。在2019年8月13日提交给威海市公安局文登分局的控告书中，河北建工也主张追究张自明及其他涉案工程人员伪造公章的刑事责任，同时陈述张自明与涉案工程没有关系；河北建工主张工程款已全部付清，剩下的就是中标企业的企业管理费、利润及规费等，是三家之间的结算问题，与李建鹏无关，即使李建鹏挂靠河北建工，属非法无效，李建鹏无权取得。李建鹏主张涉案工程最终结算没有利润可言，属于亏损状态；第三人张自明认可河北建工对河北建工、张自明、中防科技三方关系的主张，但主张其并不否定张自明是工程的实际参与方、合作方及实际施工人。该工程是河北建工投标参与，因河北建工与中防科技之间有合作关系，张自明与河北建工也有合作关系，张自明又系中防科技的项目部经理，故中标后，是张自明出资以中防科技的账户支付的保证金，施工现场的管理人员，预算人员，直至炊事员均是中防科技与张自明委派的，由张自明进行管理，张自明应为涉案工程的实际施工人。张自明为证明自己的主张成立，提交联合经营协议、中标通知书和项目备案的通知，证明涉案工程是张自明承揽。李建鹏主张正是因张自明与河北建工有合作协议，所以其才通过张自明与河北建工建立了联系，其挂靠河北建工对涉案工程进行施工，并将该材料交付张自明，委托张自明协调河北建工积极处理沁和实业要求的交纳保证金及备案等事宜，故不能以该两份证据在张自明手中，就证明其是实际施工人。河北建工主张涉案工程的合作并非基于联合经营协议，河北建工与张自明之间的联合经营协议纠纷已有法院生效判决予以认定，河北建工认可涉案工程是与张自明、中防科技共同合作完成的施工，与李建鹏无关；张自明提交转账凭证，证实工程投标保证金200000元及农民工工资保证金100000元均是张自明所交纳，后保证金是从工程款中扣除。李建鹏主张张自明系自己挂靠河北建工涉案工程的介绍人，工程建设初期李建鹏与沁和实业不十分熟悉，需要用对公账户支付相关款项，因此，李建鹏先借张自明100000元、张自明任职的中防科技公司200000元，分别支付涉案项目的农民工保证金和投标保证金。在2014年6月16日由沁和实业支付河北建工1900000元中，河北建工扣除管理费后又转付中防科技1801550元，中防科技于2014年6月6日、6月19日转回给李建鹏1000000元，2014年7月1日转回给李建鹏500000元，差额300000元系中防科技扣除上述300000元保证金。上述事实有中防科技汇款给李建鹏的银行明细为证;张自明提交银行转账凭证两份及银行流水明细清单一份，证明张自明在2013年5月转账给李建鹏100000元，8月转给李建鹏200000元，10月转给李建鹏455000元，用于工程项目的各项开支，印证了张自明是涉案工程的实际施工人。李建鹏主张该三份转账凭证没有记载款项用于涉案工程，实际上三笔款项是双方往来借款，该三笔借款已全部还清，对此李建鹏提供转账给张自明的转账凭证三份及张自明的收条一份，证明已给付张自明700000元（余款欠付）；张自明提交文登市建筑领域农民工用工登记表一组，该用工登记表系李建鹏本人所填写，李建鹏只是张自明承揽的沁和实业的涉案工程项目现场劳资员和联系人之一，根本不是实际施工人。李建鹏主张关于其身份已在威海中院的334号及省高院1444号判决以及以前提交的工程入场备案表及质保期登记表都记载李建鹏为项目负责人；张自明提交证人证言六份（王某、吴某、李某等），证实他们受张自明安排到涉案工地进行工作。李建鹏主张证人应出庭作证，对于出具的证明不予质证。张自明提交涉案工程施工期间的财务凭证一组（照片）。施工的相关资料、财物凭证原件均在张自明处存放。李建鹏主张从凭证内容看，主要签字人为李建鹏，个别有张国瑞，张国瑞等系李建鹏的雇员，在李建鹏提交的证据十四工资发放表中有张国瑞的签字，说明这些账目都是李建鹏制作的；张自明主张李建鹏是其雇佣安排的人员，双方没有订立合同，报酬一直未达成协议，准备给股份或高工资的方法解决。李建鹏主张张自明是帮助其承揽工程、协调关系、出借资金等，关于报酬双方一直未达成协议；对施工过程中大额往来款为什么没有张自明的签字。张自明陈述因为涉案工程系河北建工、中防科技及张自明三方联合施工，不需要张自明事事签字，张自明经常不在工地，让工地上的联系人及工作人员办理事务是正常的，李建鹏在工程单某上自己签字，只是因为其有接触资料的便利，可以事后补签，不代表因为其经办手续就是实际施工人，张自明一直跟工地上的财务和其他经理保持联系和进行管理。李建鹏主张因威海市中级人民法院（2019）鲁10执复41号执行裁定书中，载明河北建工与威海卓信投资有限公司于2019年2月2日签订了《债权转让协议》，将涉案债权转让给了卓信投资，故请求判令河北建工支付建设工程款并自2019年2月2日起，以5864822.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。上述事实，有双方当事人的陈述、证人证言、发票及单某、威海中院（2017）鲁10民初334号、山东高院（2018）鲁民终1444号判决书、威海市中级人民法院（2019）鲁10执复41号执行裁定书等证据证实。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、参与建设工程承包合同的履行过程，存在投资或收款行为等等。河北建工承建沁和实业发包的“年产20万吨高浓度复合肥项目”工程，双方形成建设施工合同关系，但河北建工并未实际施工。李建鹏提交了大量证据证实如下事实：涉案工程的投标保证金、农民工工资保证金及建设工程应缴纳的税负均由李建鹏缴纳；涉案工程所需原材料均由李建鹏采购，工人工资均由李建鹏发放；涉案工程在施工过程中发生的诸多问题、纠纷均由李建鹏处理、解决的；涉案工程全部由李建鹏施工完成并提交了结算审核报告；经河北建工的法定代表人李云霄同意，李建鹏代表河北建工在沁和实业领取了绝大多数的工程款项；工程分包的张建华施工队、陈某施工队是与李建鹏形成的分包关系并由李建鹏支付了工程款、劳务费；河北建工收取了李建鹏的挂靠管理费等等。上述事实均有相应证据证实，且证据真实、确凿，证据之间也能够互相印证，形成完整的证据链条，足以证实李建鹏所做的工作超出了河北建工及张自明主张的李建鹏系项目联系人、负责人的工作职责。基于上述证据，证实是李建鹏全面实际履行了发包人即沁和实业与承包人即河北建工之间的建设工程施工合同中相应的承包义务，并与沁和实业形成了事实上的权利义务关系，符合实际施工人的认定条件与标准，故本院认定李建鹏为涉案工程的实际施工人。河北建工和张自明主张李建鹏系履行职务责任，不是实际施工人的抗辩意见，本院不予采信。河北建工应给付李建鹏合理的工程款项。河北建工提交建设工程施工合同五份及竣工质量验收报告、施工企业进区记录备案申请表及第三人张自明提交的联合经营协议、中标通知书和项目备案的通知等，上述资料系涉案工程施工前的有关手续事项，不足以证实张自明为实际施工人和涉案工程系三方联合施工；河北建工提交其与李建鹏的工程结算单，没有李建鹏的认可，不足以证实与李建鹏系分包关系、李建鹏施工的工程量及工程款；河北建工提交的前期付款明细及凭证证实向中防科技支付的款项（共4285725.41元），及张自明转账给李建鹏的755000元用于工程项目的各项开支，李建鹏对上述款项的用途、性质及最后的情况做了详尽的陈述并提交相关证据予以证实，证实了上述款项最终付给了李建鹏和绝大部分已还给了张自明；张自明提交转账凭证，证实其缴纳了工程投标保证金200000元及农民工工资保证金100000元，但李建鹏通过证据证实该300000元系借款，已通过中防科技予以扣还；张自明提交涉案工程施工期间的财务凭证一组（照片）、施工的相关资料及财务凭证等，与李建鹏提交的相关证据比较，既无张自明的签字且数量和涉及的金额太少；对施工过程中大额往来款为什么没有张自明的签字，张自明的陈述也不符合实际施工人对工程应进行实际管理的情形；张自明陈述施工现场的管理人员，预算人员，直至炊事员均是中防科技与张自明委派的，由张自明进行管理，并申请涉案工程财务人员李奕锋出庭作证证实，该证人证实工资是李建鹏直接签字发的，故不能排除有些工作人员是张自明介绍到李建鹏处工作，不足以证实他们与张自明形成雇佣关系；河北建工在庭审中称涉案工程系其与中防科技、张自明三方共同施工，但其在2019年8月13日提交给威海市公安局文登分局的控告书中，却表示张自明与涉案工程没有任何关系，并请求追究其刑事责任，也说明河北建工对其与张自明的关系，是不确切、肯定的。综上，由于在涉案工程施工的各个环节、方面，河北建工、张自明均没有证据或有的证据不足以证实其主张的事实，即不能证实涉案工程是由他们负责和作为的，不能证实张自明充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务，不符合实际施工人的认定条件与标准，张自明的其为涉案工程实际施工人的主张，本院不予认定；河北建工主张的涉案工程是由河北建工、张自明及中防科技三方联合合作施工的意见，本院不予采信。河北建工主张即使李建鹏挂靠该公司的事实成立，也违反了有关规定，属无效，李建鹏无权取得利润、企业管理费等。李建鹏与河北建工之间的该挂靠行为，确属无效，但上述费用、利润等应属建设方给付施工方的款项，本案系挂靠人向被挂靠人主张相关权益，与上述款项无关，本院对河北建工的该主张不予采信。李建鹏作为涉案工程的实际施工人，应对河北建工后期向有关债权人支付的工程款及劳务费及向沁和实业追讨工程款发生诉讼费、差旅费、律师费等予以承担，前者数额应为2701276.89元（河北容达劳务有限公司的其他款项，因涉及本案外的主体，本案不予审理），后者中差旅费为35190.03元，诉讼费为153431元。关于律师费，因为河北建工是替李建鹏进行诉讼，在案件标的额巨大的情况下，相关代理费应经李建鹏同意，故河北建工与其代理人之间约定的律师费用以计算两笔100000元、90000元，共190000元为宜。综上，应扣减的数额为8246044.76元-190000元-2701276.89元-35190.03元-153431元=5166146.84元。由于河北建工于2019年2月2日实现了债权，李建鹏主张河北建工自该日起给付利息的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：一、被告河北建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告李建鹏工程款5166146.84元，并给付以该款为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告李建鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52854元，由原告负担4822元，被告负担48032元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  许文昌人民陪审员  牛建昌人民陪审员  王基娟二〇二〇年一月十日书 记 员  于赛丽