上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初39783号原告：上海精传电子科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：白宇，总经理。委托诉讼代理人：刘志军，男。委托诉讼代理人：包鹏飞，上海合勤律师事务所律师。被告：张苏,男，1988年9月4日出生，汉族，户籍地山东省。原告上海精传电子科技有限公司与被告张苏劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海精传电子科技有限公司的委托诉讼代理人刘志军、包鹏飞、被告张苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海精传电子科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币45,500元(以下币种均为人民币)；2.原告同意支付被告2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元。事实和理由：被告于2016年6月13日进入原告处工作，担任质量工程师。由于被告劳动态度差，在工作期间多次玩手机，经常用电脑打游戏，严重违反公司规章制度并造成不良影响，原告于2019年7月9日合法解除双方的劳动合同。现原告不服仲裁裁决，诉至法院。张苏辩称，原告系违法解除双方之间的劳动合同，要求按照仲裁裁决履行，故不同意原告的第一项诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告于2016年6月13日进入原告处工作，双方签有期限自2019年6月13日至2022年6月12日止的劳动合同，约定被告从事品质工程师兼测量员工作。劳动合同约定被告适用标准工时制，工作时间为上午8时30分至12时，下午13时至17时30分，被告实际做六休一，合同另约定被告的工资为由基本工资2,480元、绩效工资650元及其他补助3,370元(其他补助含：周六固定加班工资及保密费)组成。2019年7月9日，原告向被告发出辞退通知书，上载：“品质部员工张苏，我公司与你于2016年6月13日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现在工作期间劳动态度差，并在工作期间多次玩手机，几乎每个工作日都用电脑打游戏，严重违反用人单位的规章制度，并造成严重不良影响。由于你的不良行为，给公司造成了损失，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。同时罚款500元。请你接到本辞退通知后，于2019年7月9日到公司人事部门办理离职手续”。被告同日收到了该辞退通知书，双方的劳动合同于2019年7月9日解除。2019年7月22日，被告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元、违法解除劳动合同赔偿金50,000元。该会于2019年9月5日作出闵劳人仲(2019)办字第4562号裁决书，裁决原告向被告支付2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元、违法解除劳动合同赔偿金45,500元。原告不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，原告处员工手册第8.5.4条规定：“员工如有下列表现者，视为严重违纪，单位可直接予以开除处分，并不支付任何赔偿……(8)上班时间玩手机游戏、电脑游戏或网页游戏，上网看视频等……”。庭审中，原告当庭演示在其带来的一台台式电脑中登录QQ页面，该登录页面中除有被告QQ号的登录记录之外，还有其他QQ号的登录记录，且无法看出各QQ号登录时间。关于双方劳动关系的解除，原告认为被告劳动态度差，并在工作期间多次玩手机及用电脑打游戏，为证明该节事实，原告申请证人蔡某某出庭作证，证明证人蔡某某并非被告同一办公室的同事，但因业务关系其需经常出入被告所在办公室，其多次看到被告使用放置在被告办公室内原告配备给另一员工徐威的电脑，该电脑自徐威离职后未再安排他人使用，证人亦未看见他人使用该电脑。证人没有看到被告使用该电脑的具体情况，因为该电脑的屏幕与其进入被告办公室的方向相反，证人只看到过被告在玩手机游戏，证人曾口头提醒被告，事后亦私下告知被告的直属领导高祥杰，但高祥杰称其不敢管被告。原告开庭时带来的一台台式电脑，证人确认该电脑即徐威使用的电脑。同时原告向本院提供了公证书，证明在该电脑的浏览器历史记录中自2019年5月25日至同年7月9日期间有多次“QQ农场”、“爱奇艺”、“优酷”、“抢车位”、“QQ牧场”的记录。被告对公证书及证人证言均不予认可，被告认为其从未使用过原告法庭上带来的这台电脑，其没有用自己的QQ号登录过该电脑，其QQ号早已被盗，且该电脑是其他办公区域的公共电脑。原告另提交了员工手册、员工承诺书及培训签到表，证明其已向被告送达了员工手册并进行了相关的培训。被告对员工手册的真实性不予认可，称从未收到过员工手册，但认可员工承诺书及培训签到表上的签名均系其所签。关于离职前十二个月平均工资，原告提交了被告离职前十二个月的工资单，认为应当在应发工资的基础上扣除被告每周六固定加班的工资，应为5,529.28元。被告称其从未收到过工资单，应当按照仲裁认定的每月6,500元计算。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同书、员工手册、辞退通知书等以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告为证明被告存在严重违纪行为，提供了证人蔡某某的证言，证人蔡某某称其只看见过被告在玩手机游戏，未看见被告使用他人电脑打游戏的情况，故仅凭该证据，本院无法认定原告存在严重违纪行为。原告虽另提交并演示了电脑中的QQ登录页面及公证书，但该电脑系原告处已离职人员在职时使用的电脑，并非被告平时工作中需使用的电脑，且公证书虽证实该电脑中存在玩电脑游戏的记录，然原告未提供证据证明该电脑在他人离职后实际仅由原告一人使用，且QQ登录页面中除了有原告QQ号登记的记录之外，还有多个其他QQ号登录的记录，故本院无法认定公证书中存在的玩电脑游戏的记录均系原告使用的记录。综上，原告未提供充分证据证明被告存在上班时间玩手机游戏、电脑游戏或网页游戏，上网看视频等情形，原告现以此为由解除与被告的劳动合同有违劳动合同法的相关规定，应承担支付被告违法解除劳动合同赔偿金之责。关于离职前十二个月平均工资，根据原、被告双方劳动合同的约定，原告每月支付被告的工资中包含每周六固定加班工资，故在计算离职前十二个月平均工资时应将加班工资予以剔除，经计算，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金38,704.96元。原告同意支付被告2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元，于法不悖，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告上海精传电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张苏违法解除劳动合同赔偿金38,704.96元；二、原告上海精传电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张苏2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告上海精传电子科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 顾姝姝二〇二〇年一月三日法官助理 钱明轩书 记 员 钱明轩附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。