广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3035号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院上诉人（原审被告人）余俊辉，男，1989年10月8日出生，汉族，专科文化，深圳市博盛文化传播有限公司法定代表人，户籍所在地广东省深圳市光明区。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，于2019年3月26日被深圳市光明区监察委员会执行留置，同年6月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人麦伟洪，广东法方律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人余俊辉犯贪污罪、行贿罪一案，于2019年10月28日作出（2019）粤0306刑初2994号刑事判决。宣判后，原审被告人余俊辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人余俊辉，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月至2018年6月，倪飞（另案处理）历任深圳市光明区马田街道安全生产监督管理办公室（以下简称“马田安监办”）副主任、主任，负责安全生产及职业卫生方面的法律法规和政策；承担辖区安全生产及监管职责；承担办事处应履行的消防安全职责。在倪某任职期间，被告人余俊辉以非法占有为目的，与倪某勾结，利用倪某的职务便利，倪某将预算价较低的项目直接交给余俊辉承揽，对于项目预算价高的项目，倪某通过拆分项目降低预算价，规避招投标将项目交由余俊辉承揽，余俊辉承揽项目后，按照倪某的要求，以虚增项目内容、项目价格等方式将项目经费骗取出来，二人骗取公共财物共计人民币770万元；为谋取不正当利益，给予倪某财物共计人民币9万元。具体事实如下：一、贪污2013年，余俊辉经他人介绍认识倪某。2017年初，倪某担任马田安监办副主任，并主持工作。为套取项目经费，倪某和余俊辉共同商谋：倪某利用担任马田安监办负责人的职务便利，将预算价较低的项目直接交给余俊辉承揽，对于项目预算价高的项目，倪某通过拆分项目降低预算价，规避招投标将项目交由余俊辉承揽，余俊辉承揽项目后，按照倪某的要求，以虚增项目内容、项目价格等方式将项目经费骗取出来。1、2017年初至2018年6月，倪某将马田安监办的电影巡播、外展宣传、外出培训、主体责任培训、购买物资等项目交给余俊辉实际控制的六家公司承揽。同时，倪某提前告知余俊辉相关项目的预算价，让余俊辉通过虚增物料种类、数量、单价、培训人数等方式制定虚假项目合同，使项目合同价格虚增到倪某提供的项目预算价，虚增部分的钱款归倪某所有。通过这种方式，倪某先后共骗取项目经费约人民币400万元。2、2017年初至2018年6月，倪某将马田安监办的线路检测、职业病检测、企业分类分级、服装制作等项目的预算价信息告知余俊辉，让余俊辉找有资质的第三方公司承揽。第三方公司根据倪某的要求，在实际承接价的基础上，通过虚增项目价格等方式，将合同价虚增到倪某所给的预算价，收到结算款并按市场价扣除实际成本、利润和税费后，将虚增部分款项转给余俊辉，余俊辉再与倪某平分。通过这种方式，倪某二人先后共骗取项目经费人民币250万元，其中，余俊辉分得人民币125万元，倪某分得人民币125万元。3、2017年初至2018年6月，为骗取马田安监办视频调度和巡查服务两类项目的经费，倪某告知余俊辉根据预算价虚构合同、方案等材料，在未实际开展项目的情况下，用这些虚构的材料从马田安监办报账，并将扣除税费后的钱款归倪某所有。通过这种方式，倪某先后共骗取项目经费人民币120万元。二、行贿2017年6月至2018年2月，为感谢倪某将马田安监办部分业务交给其承揽，并希望能承揽更多的业务，余俊辉从每个月经营所得的利润中送给倪某现金人民币1万元作为好处费，共计现金人民币9万元，倪某均予以收下。2019年3月26日，光明区监察委员会工作人员在光明区公明街道上村美庭花园门口将余俊辉带至深圳市监察委员会留置点光明分点接受调查。监察机关接触余俊辉之前已掌握了其涉嫌向倪某送现金人民币180万元的相关问题线索；余俊辉归案后，主动交代了监察机关未掌握的给予倪某人民币9万元的犯罪事实，并主动向监察机关反映倪某、游某与李某之间关系密切，李某有可能存在向倪某及游某行贿的情况，其反映的情况为查清倪某、游某与李某之间行受贿犯罪事实提供了重要帮助。另查明，余俊辉自归案后退回赃款共计人民币125万元，此外，其家属主动将余俊辉存放在家中尚未存入倪某账户的赃款人民币11万元上缴。上述事实，被告人余俊辉在庭审中亦无异议，并有经庭审质证认证的：物证11万元赃款；到案经过、被告人余俊辉的身份证明、倪某的身份证明、银行转账记录、退还赃款凭证、深圳市光明区监察委员会出具的情况说明等书证；证人倪某、冯某、柴某、王某等人的证言；被告人余俊辉的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。原判认为，被告人余俊辉无视国家法律，以非法占有为目的，与国家工作人员勾结，利用该国家工作人员的职务便利，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；被告人余俊辉无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。余俊辉一人犯数罪，应数罪并罚。关于贪污罪，被告人余俊辉配合倪某，利用倪某的职务便利，共同套取公共财物，属共同贪污犯罪，其中余俊辉起次要作用，可以认定为从犯，贪污数额应以共同贪污数额认定，属数额巨大，结合余俊辉归案后能够如实供述自己所犯罪行，且退回所得全部赃款，对其依法予以减轻处罚。关于辩护人提出余俊辉主动交代了监察机关尚未掌握的犯罪事实，有自首情节的辩护意见，经查，根据到案经过及相关情况说明，余俊辉没有自动投案的情节，监察机关在对余俊辉调查前，已掌握余俊辉向倪某送180万现金的线索，这180万属二人共同贪污数额的一部分，虽然其之后又主动交代了监察机关尚未掌握的其他与倪某共同贪污事实，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的，依法不构成自首，但可酌情从轻处罚。因余俊辉交代罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，故不能认定为自首，但可酌情从轻处罚。关于行贿罪，余俊辉归案后，主动供述了办案机关尚未掌握的行贿犯罪事实，对该罪构成自首，依法可以从轻处罚。辩护人相关意见予以采纳。被告人余俊辉归案后，主动反映了倪某、游某与李某之间行贿受贿犯罪的线索，为监察机关查清三人之间行贿受贿的犯罪事实提供了重要帮助，有立功情节，依法可以从轻处罚。辩护人相关辩护意见予以采纳。综合考虑被告人余俊辉的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余俊辉犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、随案移送的赃款人民币11万元、退赃款人民币125万元，均依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人余俊辉上诉提出：一、一审判决未认定贪污罪构成自首，属适用法律错误。二、关于贪污罪，上诉人有多个从轻、减轻情节，一审判决量刑过重。三、关于行贿罪，一审判决量刑过重。四、上诉人有立功情节，一审判决量刑并未体现。综上，一审判决量刑过重，罚金过高，请求二审法院予以改判。其辩护人亦提出，一审判决未认定贪污罪构成自首，属于适用法律不当；一审判决未考虑立功情节，量刑不当。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人余俊辉无视国家法律，以非法占有为目的，与国家工作人员勾结，利用该国家工作人员的职务便利，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；原审被告人余俊辉无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。余俊辉一人犯数罪，应数罪并罚。原判据以对其定罪，并科以刑罚，并无不当。关于上诉人余俊辉称其贪污罪有自首情节。经查，根据到案经过及相关情况说明，余俊辉没有自动投案的情节，监察机关在对余俊辉调查前，已掌握余俊辉向倪某送180万现金的线索，这180万属二人共同贪污数额的一部分，虽然其之后又主动交代了监察机关尚未掌握的其他与倪某共同贪污事实，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的，依法不构成自首。因余俊辉交代罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，故不能认定为自首。关于上诉人余俊辉称其具有立功情节。经查，原判对其具有立功情节已予以认定，并在量刑中予以体现，上诉人余俊辉称原审判决未考虑其立功情节，量刑过重，与事实不符，本院不予采信。原判对其量刑已充分考虑了各种情节，主刑与附加刑的量刑均在法定量刑幅度以内，不存在量刑过重及罚金过高的问题，故本院对原判量刑予以维持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。上诉人余俊辉的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  作  洲审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇二〇年一月二日书记员 许彬彬(兼)