上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初1722号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人方某2，男，1973年10月20日出生，汉族，户籍在安徽省。辩护人施爱香，上海市银星律师事务所律师。被告人王某1，男，1960年4月16日出生，汉族，户籍在上海市杨浦区。指定辩护人刘婉，上海市银星律师事务所律师。被告人杨某，男，1986年7月25日出生，汉族，户籍在安徽省。指定辩护人许文俊，上海利歌律师事务所律师。被告人朱某某，男，1972年8月4日出生，汉族，户籍在安徽省。指定辩护人周向军，上海浩锦律师事务所律师。被告人王某2，男，1990年1月18日出生，汉族，户籍在安徽省淮南市。辩护人燕卫国，上海金能律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检一部刑诉(2019)3219号起诉书指控被告人方某2犯开设赌场罪；被告人方某2、王某1、杨某、朱某某犯聚众斗殴罪；被告人方某2、王某2犯包庇罪，于2019年9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉。被告人方某2、王某1、杨某、朱某某、王某2及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：(一)开设赌场犯罪事实被告人方某2伙同夏某1、夏某2(均另案处理)等人于2019年4月中旬起，在本市普陀区中环家园小区35号1501室，通过互联网开设网络百家乐赌场，聚众赌博。(二)聚众斗殴犯罪事实被告人方某2于2019年4月20日凌晨在上述赌场内，因赌博事宜与赌客焦某某、郑兰波(均另案处理)等人发生冲突，后伙同蒋旭(另案处理)与郑兰波等人电话相约至本区新村路、新沪路路口处斗殴。当日4时许，经蒋旭纠集，由蒋明矿(另案处理)驾驶别克商务车载乘被告人方某2、王某1、杨某、朱某某及张兵(另案处理)等人携带铁锹前往上述路口，蒋旭及被告人朱某某等多人持铁锹下车，追逐对方欲殴斗人员至本区新村路789弄小区门口，由张兵喷辣椒水、被告人王某1拖拽，被告人方某2、杨某脚踢、蒋旭等人持铁锹对摔倒在地的焦某某实施殴打，而后搭乘蒋明矿驾驶至该小区门口的商务车逃离现场。(三)包庇犯罪事实被告人王某2在案发后，受蒋旭指使，与被告人方某2等人串通，于2019年4月30日至上海市公安局宝山分局大华新村派出所投案，谎称自己系当晚司机并参与殴斗，欲使蒋明矿逃避惩罚。公诉机关以证人证言；被告人供述、通话记录；公安机关提供的监控录像及出具的《办案说明》等证据，指控被告人方某2与人结伙，开设经营网络百家乐赌场，聚众赌博，其行为构成开设赌场罪；被告人方某2、王某1、杨某、朱某某与人结伙，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人方某2、王某2与人结伙，明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为均已构成包庇罪。被告人方某2在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。在聚众斗殴犯罪中被告人方某2系主犯，被告人王某1、杨某、朱某某系从犯，可以减轻处罚。被告人王某1、杨某、朱某某、王某2如实供述自己的罪行，被告人方某2如实供述自己的包庇罪行，系坦白，可以从轻处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第(四)项、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，追究被告人方某2、王某1、杨某、朱某某、王某2的刑事责任。被告人方某2对公诉机关指控的罪名及主要犯罪事实无异议，方某2辩称其在聚众斗殴罪中首先被对方殴打，打架的起因不是其引发，其是受他人安排后到场的，打架时只是为解气踢了对方几脚，对公诉机关指控其为主犯有异议。被告人方某2的辩护人对公诉机关指控方某2犯聚众斗殴罪、包庇罪无异议，对指控方某2犯开设赌场罪有异议，提出无证据证明有人员投注，故认定方某2构成开设赌场罪的证据不充分；关于聚众斗殴罪，方某2的辩护人提出方某2在犯意形成、实施犯罪的过程以及造成危害后果方面未起主要作用，不应认定为主犯，且案发后方某2已赔付对方损失获得谅解并如实供述了犯罪事实，希望对该节犯罪从轻处罚；关于包庇罪，方某2的辩护人提出方某2系受他人指使参与该节犯罪，不是顶包者也不是指使者，希望对其从轻处罚。被告人王某1及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。被告人王某1的辩护人提出，王某1在聚众斗殴中是消极参与者，到案后具有坦白情节，希望对其从轻、减轻处罚。被告人杨某及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。被告人杨某的辩护人提出，杨某系从犯且对罪行有所认识，请求对其从轻处罚。被告人朱某某及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。被告人朱某某的辩护人提出朱某某参与聚众斗殴情节较轻，有悔罪表现，已取得被殴打一方的谅解，且系从犯，请求对其从轻处罚。被告人王某2及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。被告人王某2的辩护人提出，王某2认罪态度好，请求对其处以六个月以下的拘役。经审理查明：一、犯罪事实(一)开设赌场犯罪事实自2019年4月中旬起，被告人方某2伙同夏某1(另案处理)等人在本市普陀区中环家园小区35号1501室，通过互联网开设网络百家乐赌场，聚众赌博。上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：1、证人夏某1的证言，证实2019年3月其让弟弟夏某2租借本市普陀区中环家园小区35号1501室房屋，结伙郑兰波、叶姓男子(绰号小黑皮)、方某2等人在该房屋内开设网络百家乐赌场，期间有赌客到场赌博。2、证人刘某某的证言，证实2019年4月20日凌晨，其到上址房屋内玩百家乐赌博，方某2和“老夏”在赌场负责操盘。3、证人夏某2的证言，证实2019年2月底其堂哥夏某1让其租借上址房屋用于开办现场版网络百家乐赌场。4、证人叶某某的证言，证实2019年4月，夏某1让其找人到上址房屋做百家乐赌场的上家，其就找到方某2，让他与赌客对赌，夏某1负责招揽客人到赌场。5、证人方某1的证言，证实其哥哥方某2在上址房屋内开设网络百家乐赌场，有时方某2和客人赌输了其会送钱过去。6、证人焦某某的证言，证实2019年4月20日凌晨，其到上址百家乐赌场去赌博。(二)聚众斗殴犯罪事实2019年4月20日凌晨，被告人方某2在上述赌场内因赌博事宜与赌客焦某某、郑兰波(均另案处理)等人发生冲突，后伙同蒋旭(另案处理)与郑兰波等人电话相约至本区新村路、新沪路路口处斗殴。当日4时许，经蒋旭纠集，由蒋明矿(另案处理)驾驶别克商务车伙同被告人方某2、王某1、杨某、朱某某及张兵(另案处理)等人携带铁锹前往上述路口，蒋旭及被告人朱某某等多人持铁锹下车，追逐对方欲殴斗人员至本区新村路789弄小区门口，由张兵喷辣椒水、被告人王某1拖拽，被告人方某2、杨某脚踢、蒋旭等人持铁锹对摔倒在地的焦某某实施殴打，而后搭乘蒋明矿驾驶至该小区门口的商务车逃离现场。上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：1、同案关系人蒋旭的证言，证实2019年4月20日凌晨，其接到杨某的电话说方某2和方某1跟别人打架了，其和方某2、“老王”、蒋明矿、杨某、朱某某、张兵坐上蒋明矿开的别克商务车到了新村路、新沪路路口，当时看到路口有四、五人，其等冲下车持铁锹一起追赶对方，在小区门口对方其中一人倒在地上，其等就打了对方一通，后众人一起坐商务车离开，当时动手的有方某2、王某1。事后其让王某1、王某2、方某2和被打人的家属“大焦”找人去自首，方某2、“大焦”如何向警方编造事实让他们自己商量，其事先告诉过方某2、王某2还有“大焦”让他们不要把事情搞大，把事情搞得小一点。2、同案关系人蒋明矿的证言，证实2019年4月20日凌晨其接到杨某、蒋旭的电话后开商务车到中环国际大酒店接上方某2、杨某、蒋旭等人，途中又接上张兵开往新沪路、新村路，方某2让在路口停车后众人下车，有人还持了铁锹冲向对方人员，其之后返回将车开到小区门口接上众人离开。事后其听说是因为方某1在棋牌室被人打了，所以蒋旭让其等去打架。事后蒋旭让其对警方说是方某2打电话给其的。3、同案关系人张兵陈述：2019年4月20日凌晨其在新村路、新沪路路口遇见熟人焦姓男子等人，说和方某2之间有纠纷要谈一下，十几分钟后有一群人开了两部车到现场下车后冲向焦某这方人，焦某摔倒在地被对方包括老乡方某2、“二八头”(姓王的上海人)等人用铁锹打，其上前推开打人者随这些人上车离开。4、被告人王某1、杨某、朱某某的供述，证实案发当晚，方某2、方某1与对方在赌场内发生矛盾后，由蒋旭纠集、被告人方某2及蒋旭电话联系对方到达约定的路口，持铁锹追逐、殴打对方。5、证人焦某某的证言，证实案发当晚，其和同伴在上址赌场内和对方发生矛盾，后对方来到约定的新村路、新沪路路口，对方持铁锹追逐、殴打其。6、证人汪某某、崔某某的证言，证实案发当晚其二人在新村路798弄小区值班时，看到小区门口有一群男子持铁锹殴打倒地男子7、上海市公安局宝山分局提供的监控录像，证实案发经过。8、被告人方某2在公安机关的供述及通话记录，证实2019年4月其在中环家园35号1501室开设网络百家乐赌场，有赌客过来玩，4月19日晚有几个到赌场的人打了其和妹妹方某1，方某1将被打的事情告诉了蒋旭，蒋旭的朋友张某说知道打人者是谁，他们就坐着蒋明矿开的别克商务车去找对方，其赶到现场时发现有个人躺在地上，其就上去踢了几脚。通话记录证实，事发时段方某2与同案关系人郑兰波之间有多次通话记录。方某2当庭供述，其在赌场被打后就打电话给对方，又把事情告诉了杨某、张兵，杨某又告诉了蒋旭，蒋旭就叫了人去打架，其打电话联络过对方。事发后，蒋旭将其、王某2和焦伟胜叫到一起，让其三人去投案，让其等说驾驶员是王某2，后来其三人就去大华新村派出所投案。(三)包庇犯罪事实被告人王某2在案发后，受蒋旭指使，与被告人方某2等人串通，于2019年4月30日至上海市公安局宝山分局大华新村派出所投案，谎称自己系当晚司机并参与殴斗，欲使蒋明矿逃避惩罚。以上事实，被告人王某2、方某2在开庭审理中亦无异议，且有同案关系人蒋明矿的证言以及被告人王某2、方某2的供述等证据证实，足以认定。二、量刑事实2019年4月30日，被告人方某2向公安机关投案，到案后未如实供述开设百家乐赌场、与对方约架的犯罪事实，在审查起诉阶段如实供述了开设赌场、包庇的犯罪事实。被告人王某1于2019年5月15日在普陀区被民警抓获，被告人杨某、朱某某于同年5月17日在嘉定区被民警抓获，到案后均如实供述了聚众斗殴的犯罪事实。被告人王某2于2019年4月30日至公安机关投案，为他人顶包，后如实供述包庇犯罪事实。以上事实，被告人方某2、王某1、杨某、朱某某、王某2在开庭审理中亦无异议，且有公安机关出具的《办案说明》以及被告人方某2、王某1、杨某、朱某某、王某2的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人方某2与人结伙，开设经营网络百家乐赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人方某2、王某1、杨某、朱某某与人结伙，持械聚众斗殴，被告人方某2、王某1、杨某、朱某某的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人方某2、王某2与人结伙，明知是犯罪的人而作假证明包庇，被告人方某2、王某2的行为均已构成包庇罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。针对被告人方某2的辩护人就公诉机关指控方某2犯开设赌场罪的相关辩护意见，本院认为，证人夏某1、刘某某、叶某某、方某1等人的证言均证实且能相互印证被告人方某2伙同他人开设网络百家乐赌场聚众赌博的事实，被告人方某2亦对此供认不讳，本院对该项辩护意见不予采纳。针对被告人方某2就公诉机关指控其犯聚众斗殴罪所作相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院认为，同案关系人蒋旭、张兵的证言、被告人朱某某的供述以及公安机关调取的被告人方某2的通话记录均能证实且能相互印证被告人方某2等人以电话方式相约斗殴，之后伙同本案被告人王某1、杨某、朱某某等人携带铁锹至作案地点，追逐对方欲殴斗人员，采用拖拽、脚踢、持铁锹等方式对摔倒在地的焦某某实施殴打。上述证据足以证实被告人方某2在聚众斗殴犯罪中不仅是犯意提起者，而且是该犯罪行为的主要实行者，应认定为在聚众斗殴犯罪中起主要作用，系主犯。被告人方某2及其辩护人就该节犯罪所作相关辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人方某2在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王某1、杨某、朱某某在聚众斗殴犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人王某1、杨某、朱某某如实供述所犯聚众斗殴犯罪的罪行，被告人王某2如实供述所犯包庇罪的罪行，被告人方某2如实供述所犯开设赌场罪、包庇罪的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人方某2对公诉机关指控其犯聚众斗殴罪能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第(四)项、第三百一十条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人方某2犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯包庇罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2022年10月29日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人王某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2020年5月14日止。)三、被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年5月16日止。)四、被告人朱某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2020年5月16日止。)五、被告人王某2犯包庇罪，判处有期徒刑九个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2020年1月29日止。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  谢 斌审 判 员  杨 婷人民陪审员  李有君二〇二〇年一月十五日书 记 员  吴晓婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：……（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。