广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3588号 上诉人（原审被告、反诉原告）：桂林市盛业房地产开发有限公司，住所地：桂林市叠彩区中山北路148-1号（盛业商贸城），统一社会信用代码：914503007297537872。 法定代表人：曹华锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐伟名，广西方园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：桂林市幸运星营销策划有限公司，住所地：桂林市叠彩区抗战路12号，注册号：450303200003405。 法定代表人：李科，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于林斌，广西独秀律师事务所律师。 上诉人桂林市盛业房地产开发有限公司因与被上诉人桂林市幸运星营销策划有限公司委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市盛业房地产开发有限公司（以下简称盛业公司）的委托诉讼代理人唐伟名，桂林市幸运星营销策划有限公司（以下简称幸运星公司）的法定代表人李科及其委托诉讼代理人于林斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛业公司上诉请求：1.撤销（2019）桂0303民初554号民事判决书第一、二、四项；2.驳回被上诉人一审本诉提出的全部诉讼请求；3.确认上诉人与被上诉人2017年12月30日签订的《商业商贸城二期项目销售代理合同》为无效合同；4.本案一、二审诉讼费、反诉费等费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审反诉中提出的反诉请求有事实和法律依据，依法应当得到支持。被上诉人系专门从事商品房销售的专业公司，其与上诉人签订的《商业商贸城……代理合同》第8条和第11条均可证实被上诉人在与上诉人签订涉案合同同时对涉案商品房未取得预售许可证等客观事实完全知情，属于明知而故意为之。根据《商品房销售管理办法》相关规定，涉案合同应认定为无效合同。二、被上诉人在一审本诉中提出的诉讼请求均没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。1.被上诉人要求上诉人赔偿其履行销售代理合同损失615667元没有事实和法律依据，涉案合同无效，且被上诉人主观存在重大过错，按《合同法》规定，双方应当各自承担相应的责任；假如合同有效，被上诉人未按合同约定完成800万元的认筹回款，应依法承担相应的违约责任。被上诉人在本诉中要求上诉人承担其售楼部员工的工资等费用明显违反合同的约定，没有依据；根据《房地产广告发布暂行规定》和《盛业商贸城……代理合同》等的规定及约定，被上诉人在事实相关宣传和广告行为时未征得上诉人的同意和签字确认，且明知涉案项目未取得预售许可证仍故意违法发布广告，不仅严重违法违约还严重损害了上诉人的合法权益，因此一切法律后果和损失应当由被上诉人自行承担；被上诉人未按《盛业商贸城……代理合同》的约定，采取适当措施防止损失扩大，因此被上诉人应对约定期限届满之后的损失承担法律后果；被上诉人在提交的合同文件等均不是由上诉人签订，根据《盛业商贸城……代理合同》的约定，该文件均需上诉人签订，因此该证据不能作为要求上诉人承担责任的依据；被上诉人提交的证据（第7页）显示的数额与其本诉诉讼请求的数额相矛盾，该诉讼请求没有事实和法律依据。2.被上诉人要求上诉人支付违约30万元于法无据。涉案合同为无效合同，即便涉案合同有效，上诉人确实存在违约，根据《合同法》相关规定，被上诉人要求上诉人支付违约金于法无据。综上，被上诉人在一审本诉中的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回，上诉人在一审反诉中的请求有事实和法律依据，应当予以支持。 幸运星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 幸运星公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告2017年12月30日签订的《盛业商贸城二期项目销售代理合同》于2018年7月10日解除；2、判决被告赔偿原告履行销售代理合同损失615667元（其中工资费用190850元、劳务费45000元、广告设计费用50000元、销售道具制作采购费44360元、销售现场包装费4864元、居桂林媒体发布费用50000元、桂房网媒体发布费用227093元、纸杯3500元）；3、判决被告赔偿原告违约金300000元；4、判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年12月30日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《盛业商贸城二期项目销售代理合同》（以下简称合同），被告将位于桂林市叠彩区中山北路以东新建路口以北的“盛业商贸城二期”项目排他性独家销售代理。该二期项目规划总用地面积1.33公顷，建筑面积69123㎡,预计平均单价不低于6000元/㎡,按合同6.3条预计销售代理佣金不低于1%即4147000元。《盛业商贸城二期项目销售代理合同》规定合同自2017年12月30日起履行，原告配置人员进行认筹预售。合同11.1规定被告应当在合同签订后的100个工作日内（即2018年6月1日前）取得盛业商贸城二期项目的《预售许可证》，否则视为被告违约，原告有权单方解除合同，被告承担原告履行合同的所有损失，并且向原告赔偿违约金300000元。合同签订后，被告指派职员杨玲玲与原告对接相关工作，在2018年1月1日至2018年7月15日期间，原告指派钟情、黎海文、钟鑫、周亮等多人到被告现场进行销售成功为被告预售出18套商品房，预收房款800000元。原告垫资为被告宣传让被告获得了收益，在2018年9月顺利售出一千余万的商品房。在原告忠实履行合同的2018年1月1日至2018年7月15日期间，依合同4.4与8.1条规定原告负责员工业务、工资、日常杂支及投入广告推广费用，原告为履行代理事项已经支付或即将支付因履约而产生的费用615667元，其中：销售及推广人员工资费用190850元、派发宣传单劳务费45000元、广告设计费用50000元、销售道具制作采购费44360元、销售现场包装费4864元、居桂林媒体发布费用50000元、桂房网媒体发布费用227093元、购纸杯费3500元。在原告忠实履约的同时，依合同11.1及3.4条规定被告应当于2018年6月1日前将《预售许可证》等五证和项目户型平面图、装修标准、各户型销售面积及《商品房买卖合同》范本等相关文件资料移交给原告，以便原告开展销售代理工作，但被告一直没有回应原告的请求，也没有向原告移交上述资料。2018年6月25日原告通过EMS邮寄及在被告办公地场所张贴“催告交付《预售许可证》等售房文件通知书”催告被告移交售房相关资料，但被告对原告的正当请求置若罔闻，无奈之下原告于2018年7月10日通过EMS邮寄及在被办公地场所张贴的方式被告发出“解除《盛业商贸城二期项目销售代理合同》通知书”，并于同月12日向被告以电子邮件的方式送达“解除《盛业商贸城二期项目销售代理合同》通知书”，通知被告2018年7月10日解除合同，2018年7月14日18时原告员工将撤出被告售楼部并请被告派员交接，但时至起诉日被告仍拒不履行合同约定的义务。被告的行为致使原告不能开展销售代理工作，致使原告订立合同的目的落空，被告已构成根本违约，被告违约行为造成原告直接经济损失615667元，原告做为专业的销售代理公司，为了履行合同10.1条的规定丧失了在十字街（微笑堂）至广西的商业机会，间接损失难以估量。依合同11.1条规定，被告除应当赔偿原告615667元直接损失之外，还应当向原告赔偿违约金300000元。原告已于2018年7月10日在向被告发出的“解除《盛业商贸城二期项目销售代理合同》通知书”中向被告索要上述损失，但被告至今仍拒不赔偿。综上，原告诉至法院。 盛业公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法确认本案合同《盛业商贸城二期项目销售代理合同》为无效合同；2、本案的反诉费用与其他费用均由被反诉人承担。事实及理由：根据本诉，本案合同是商品房委托代理销售合同纠纷，然而，在2017年12月30日至2018年7月15日合同到期，案涉的反诉人的项目还是违法施工的违法建筑，直到2019年1月25日才取得项目的施工许可证，但是，至今该项目仍然未取得商品房预售许可证，根据我国房地产法及其司法解释等法规的规定，在本案诉争的合同期间，反诉人的项目属于违法建筑，依法禁止销售、禁止代理，根据合同法第52条第（三）、（四）、（五）项之规定，办案的《盛业商贸城二期项目销售代理合同》为无效合同，请求法院予以支持。 一审法院认定事实：2017年12月30日，本诉原告幸运星公司与本诉被告盛业公司签订《盛业商贸城二期项目销售代理合同》，合同约定：本诉被告盛业公司（甲方）委托本诉原告幸运星公司（乙方）作为桂林市叠彩区中山北路“盛业商贸城二期”项目排他性独家销售代理，并承诺在本合同有效履约期间不再自行另行公开发售项目或进行展销，同时乙方不得将甲方项目交由第三方策划。认筹阶段：自2018年1月1日到项目正式取得《预售许可证》前，完成800万元认筹回款，认筹款到甲方指定账户。合同还约定：甲方根据乙方所列清单向乙方提供与销售有关的所有资料与图纸；甲方办理有关预售证等销售手续事宜，并提供该项目户型平面图、装修标准、各户型销售面积及《商品房买卖合同》范本等相关文件资料。甲方负责指派固定的工作人员杨玲玲，从事收取房款、合同审核盖章、网签、办证等工作，上述人员工资由甲方负担，并按双方商定的工作程序进行统一管理。乙方负责项目的详尽市场调研、营销策划、广告推广计划、销售计划、销售，制定、组织实施方案。乙方完成方案报告后，需书面向甲方提出，交甲方认可。乙方提出的广告策划与设计需经甲方认可。本案销售推广具体投放计划由乙方负责策划、编制、投放和选择，销售推广费用由乙方承担。合同又约定：售楼处所发生的乙方员工业务日常杂支、工资由乙方负责。销售项目设施费用由甲方承担，包括：售楼处、固定电话1部（含工作中使用的电话费）、打印复印机及耗材、饮水机、桶装水、保安人员、保洁人员等。如甲方在本合同签订后的100个工作日内，未能取得项目的《预售许可证》，则视为甲方违约，乙方有权单方解除该合同，甲方需承担乙方的所有损失，且赔偿乙方300000元作为违约金。另查明，盛业商城二期（财富中心）平面广告设计集上载明推广内容包括：围墙广告、售楼部门头、售楼部区位图、商铺平面图、宣传单、纸杯、环保袋、礼品玻璃杯、名片、VIP卡、户型图、认筹展架、居桂林杂志封底、桂房网通栏广告、微信自媒体设计、注水道旗。本诉被告盛业公司员工杨玲玲在盛业商城二期（财富中心）平面广告设计集上签字。本诉原告幸运星公司分别发放2018年1月员工工资29400元，2018年2月员工工资28800元，2018年3月员工工资35700元，2018年4月员工工资35700元，2018年5月员工工资33300元，2018年6月员工工资19600元，2018年7月（1日-15日）员工工资8350元，上述支出共计190850元。2018年1月3日，本诉原告幸运星公司（甲方）与桂林卓玛营销策划有限公司（乙方）签订【盛业财富中心】平面广告设计合同，就盛业财富中心平面销售广告设计事项进行约定，合同期限为2018年1月5日至2019年1月4日，合同设计费用总计100000元，甲方需在合同签订时付委托设计总费用的50%即人民币50000元，合同结束时，甲方需向乙方支付合同余款50000元；2018年8月5日，桂林卓玛营销策划有限公司向本诉原告幸运星公司发出桂林卓玛营销策划有限公司催款函，要求本诉原告幸运星公司支付未付款50000元。2018年1月10日，本诉原告幸运星公司（甲方）与钟明（乙方）签订劳务承包合同，合同约定：甲方将宣传推广名称暂定【盛业商贸城二期】（桂林财富中心）的派发宣传单劳务发包给乙方，合同金额合计45000元；2018年10月26日，国家税务总局桂林市叠彩区税务局出具广西增值税普通发票，派单宣传服务价税合计45000元。2018年1月2日，本诉原告幸运星公司（甲方）与桂林市上房房产营销策划有限公司（乙方）签订【盛业财富中心】广告制作安装采购合同，合同约定：甲方委托乙方制作及安装【盛业财富中心】广告制作、安装、采购的事宜，合同总费用（含税）44360元；2018年7月31日，桂林市上房房产营销策划有限公司向本诉原告幸运星公司发出桂林市上房房产营销策划有限公司催款函，要求本诉原告支付尚欠货款44360元。本诉原告幸运星公司委托叠彩区金浩广告服务部制作广告共花费4864元。2018年4月21日，本诉原告幸运星公司（甲方）与桂林初唐营销策划有限公司（乙方）签订桂林初唐营销策划有限公司广告发布合同，合同约定：乙方为甲方所代理的【盛业商贸城二期】（桂林财富中心）发布本广告，广告费用50000元（税后）。2018年4月23日，本诉原告幸运星公司（甲方）与桂林市桂房传媒有限公司（乙方）签订桂房网网站广告合同，2018年4月26日至8月6日期间，桂林财富中心项目整体宣传合作费用共计227093元。本诉原告幸运星公司购买纸杯花费3500元。又查明，2018年6月25日，本诉原告幸运星公司向本诉被告盛业公司邮寄《催告交付等售房文件通知书》，通知本诉被告盛业公司于2018年6月30日前向本诉原告幸运星公司交付盛业商贸城二期项目商品房预售许可证、户型平面图、装修标准、各户型销售面积及《商品房买卖合同》范本等相关售房文件资料。2018年7月10日，本诉原告幸运星公司向本诉被告盛业公司邮寄《解除通知书》，通知本诉被告盛业公司：“现贵司经催告逾期未交付盛业商贸城二期项目商品房预售许可证、户型平面图、装修标准、各户型销售面积及《商品房买卖合同》范本等相关售房文件资料，贵司已根本违约，我司决定即日（2018年7月10日）与贵司解除《盛业商贸城二期项目销售代理合同》，并于2018年7月14日18时将我司员工从贵司售楼部撤离、并请贵司交接。另，请贵司于2018年7月14日前将2018年1月1日——2018年7月10日的广告、推广、人力资源费用及违约金等共约五十万元（¥500000）支付给我司。”2018年7月12日将《解除通知书》通过QQ邮箱发送给本诉被告盛业公司。本诉被告盛业公司至今未取得项目的《预售许可证》。再查明，2017年4月28日，本诉被告盛业公司与江苏京东信息技术有限公司桂林第一分公司签订《京东入驻盛业商贸城二期协议书》。2018年1月18日，曹华锋在财富中心认筹方案、【财富中心】认筹须知、【财富中心】认筹协议书上签字确认。本诉原告幸运星公司预售（认筹）多套商品房。 一审法院认为：根据原告的起诉及被告的答辩，归纳本案争议焦点为：1、涉案的销售代理合同是否有效,若有效是否符合解除条件？2、原告履行销售代理合同的费用是多少？被告是否需要承担原告的所有损失及违约金？关于焦点1，关于本案《盛业商贸城二期项目销售代理合同》的性质及效力的问题，本诉原告幸运星公司与本诉被告盛业公司签订的《盛业商贸城二期项目销售代理合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效的合同，故本诉被告盛业公司主张《盛业商贸城二期项目销售代理合同》无效的主张不能成立，该院不予支持。关于《盛业商贸城二期项目销售代理合同》是否符合解除条件的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《盛业商贸城二期项目销售代理合同》约定了如甲方在本合同签订后的100个工作日内，未能取得项目的《预售许可证》，则视为甲方违约，乙方有权单方解除该合同，在《盛业商贸城二期项目销售代理合同》签订的100个工作日内，本诉被告盛业公司未按照合同约定取得项目的《预售许可证》，本诉原告幸运星公司依据合同约定享有解除合同的权利，本诉原告幸运星公司有权解除合同。本诉被告盛业公司主张本诉原告幸运星公司违约，称本诉原告幸运星公司仅完成几十万的认筹回款，给本诉被告盛业公司造成了损失，该院认为，《盛业商贸城二期项目销售代理合同》约定了自2018年1月1日到项目正式取得《预售许可证》前，完成800万元认筹回款,本诉被告盛业公司并未按照合同约定获得《预售许可证》，本诉原告幸运星履行期限未确定，故本诉被告盛业公司主张本诉原告幸运星公司违约，未完成800万元认筹回款的反驳意见不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本诉原告幸运星公司行使合同的解除权应当通知对方，通过本诉原告提交的证据来看，本诉原告于2018年7月10日，将《解除通知书》邮寄给本诉被告盛业公司，于2018年7月12日，将《解除通知书》通过QQ邮箱发送给本诉被告盛业公司，但无法确定本诉被告收到邮件的时间，应认定2018年7月12日QQ邮件达到的时间为解除合同通知到达本诉被告的时间，合同自通知到达对方时解除。故原告幸运星公司与被告盛业公司签订的《盛业商贸城二期项目销售代理合同》应当于2018年7月12日解除，而非2018年7月10日解除。关于焦点2，原告履行销售代理合同的费用问题，本诉原告幸运星公司分别于2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月（1-15日）发放29400元、28800元、35700元、35700元、33300元、19600元、8350元的员工工资，共计190850元。上述工资有工资单、新人入职表证明，并且工资单有员工的签名，员工钟情出庭作证，能够佐证原告幸运星支出员工工资共计190850元的事实，故该院认可原告幸运星支出员工工资共计190850元。《盛业商贸城二期项目销售代理合同》约定售楼处所发生的原告幸运星公司员工业务日常杂支、工资由原告幸运星公司负责。但合同因被告盛业公司违约导致合同解除，原告派驻售楼处员工工资是原告合理履行合同的费用，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”被告盛业公司应当赔偿原告支出的员工工资共计190850元损失。原告幸运星公司主张因履行平面广告设计合同应支付桂林卓玛营销策划有限公司50000元，主张因履行劳务承包合同支付给钟明45000元，主张因履行广告制作安装采购合同应当支付桂林市上房房产营销策划有限公司44360元，主张委托叠彩区金浩广告服务部制作广告支付其4864元，主张因履行广告发布合同支付桂林初唐营销策划有限公司50000元，主张履行桂房网网站广告合同支付给桂林市桂房传媒有限公司227093元，原告幸运星公司提供了盛业商贸城二期（财富中心）平面广告设计集目录、增值税发票、桂林卓玛营销策划有限公司催款函、桂林市上房房产营销策划有限公司催款函、桂林市桂房传媒有限公司催款通知等证据，相互佐证原告幸运星主张的事实，故该院认可原告幸运星公司花费平面广告设计费用50000元、聘请劳务人员派发宣传单等劳务费45000元、应当支付桂林市上房房地产营销策划有限公司44360元货款、支付给叠彩区金浩广告服务部4864元、支付桂林初唐营销策划有限公司50000元、支付给桂林市桂房传媒有限公司227093元的法律事实。上述推广费用均系原告幸运星公司履行《盛业商贸城二期项目销售代理合同》所支出的推广宣传费用，原、被告双方签订的《盛业商贸城二期项目销售代理合同》约定了本诉被告负责指派固定的工作人员杨玲玲，从事收取房款、合同审核盖章、网签、办证等工作。按照合同约定，工作人员杨玲玲有权对本诉原告幸运星进行宣传的合同和推广的项目进行审核。本诉被告工作人员杨玲玲在盛业商城二期（财富中心）平面广告设计集上签字，且被告盛业公司未提供相关的证据证明其对原告的推广宣传表示过异议，故应认为被告同意本诉原告幸运星公司的推广宣传方案。又按照原、被告双方签订的《盛业商贸城二期项目销售代理合同》约定，销售推广费用由原告幸运星公司承担，但是该合同因被告盛业公司违约导致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”上述宣传推广费用合计421317元，被告盛业公司应当赔偿原告因履行合同的损失421317元。原告幸运星诉请的纸杯费用3500元，有相应的发票及照片等证据印证，该院认可原告幸运星支出纸杯费用3500元。《盛业商贸城二期项目销售代理合同》约定销售项目设施费用由甲方承担，包括：售楼处、固定电话1部（含工作中使用的电话费）、打印复印机及耗材、饮水机、桶装水、保安人员、保洁人员等。纸杯支出属于销售项目设施费用，按照合同的约定，该费用应当由被告盛业公司承担，原告主张被告支付纸杯费3500元的诉请，该院予以支持。本诉被告盛业公司主张，本诉被告盛业公司自《盛业商贸城二期项目销售代理合同》签订的100日内应当取得《预售许可证》，但期限届满后，本诉原告幸运星公司未采适当措施致使损失扩大，该院认为，本诉原告幸运星公司在期限届满后，向本诉被告发出《催告交付等售房文件通知书》，给予本诉被告幸运星公司合理的宽限期交付《预售许可证》等相关售房文件，在宽限期届满后，本诉被告盛业公司并未交付《预售许可证》等相关售房文件，之后本诉原告幸运星向本诉被告盛业公司催告解除《盛业商贸城二期项目销售代理合同》，本诉原告幸运星公司发生的费用均系合同解除之前发生的费用，本诉被告盛业公司主张本诉原告幸运星没有采取适当措施致使损失扩大的反驳理由不成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案合同已于2018年7月12日解除，尚未履行部分终止履行，已经履行的部分，本诉原告幸运星公司有权向被告主张赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，本诉被告因未取得《预售许可证》，其已经构成违约，本诉原告幸运星在履行合同的过程中共支出615667元（190850元+421317元+3500元），该支出费用均系本诉原告履行合同所作的合理支出，又本诉原告幸运星公司与本诉被告盛业公司签订《盛业商贸城二期项目销售代理合同》约定了如本诉被告盛业公司未在合同约定的期限内取得项目的《预售许可证》，则视为本诉被告盛业公司违约，本诉原告幸运星公司有权单方解除该合同，本诉被告盛业公司需承担本诉原告幸运星公司的所有损失，综上，本诉被告盛业公司应当赔偿本诉原告幸运星公司支出的615667元费用，故本诉原告诉请被告赔偿本诉原告履行销售代理合同造成的损失615667元，该院予以支持。本诉被告盛业公司主张本诉原告幸运星公司提交的《解除通知书》上载明：原告主张的“损失及违约金金额”为50万元，应当按照《解除通知书》上的数额确定原告的损失和违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释）二)》第二十二条之规定，“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”本诉原告幸运星公司按实际损失请求赔偿符合法律规定，本诉被告盛业公司的反驳理由不能成立。关于违约金的问题，本诉原告幸运星公司与本诉被告盛业公司签订《盛业商贸城二期项目销售代理合同》约定了如本诉被告盛业公司未在合同约定的期限内取得项目的《预售许可证》，则视为本诉被告盛业公司违约，本诉原告幸运星公司有权单方解除该合同，并赔偿乙方300000元违约金。上述条款是附生效要件的条款，违约金的支付以解除合同为前提，该条款应认定为合同的结算清算条款，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”上述违约金的条款并不因为合同的解除而失去效力，故本诉被告盛业公司主张因合同解除违约金条款不再适用的主张不成立。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本诉被告盛业公司违约应当按照合同约定支付违约金。关于违约金数额的问题，本案中，本诉原告幸运星公司损失为612167元，合同约定的违约金数额为300000元。本诉被告主张约定的违约金过分高于造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释）二)》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方约定的违约金数额已经超过了造成损失的百分之三十，该院结合该案实际损失、履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则确定，本诉被告盛业公司应当支付本诉原告幸运星公司违约金120000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释）二)》第二十二条、第二十九条之规定，判决如下：一、本诉被告（反诉原告）桂林市盛业房地产开发有限公司支付本诉原告（反诉被告）桂林市幸运星营销策划有限公司各项损失共计615667元；二、本诉被告（反诉原告）桂林市盛业房地产开发有限公司支付本诉原告（反诉被告）桂林市幸运星营销策划有限公司违约金120000元；三、驳回本诉原告（反诉被告）桂林市幸运星营销策划有限公司其他诉讼请求。四、驳回本诉被告（反诉原告）桂林市盛业房地产开发有限公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人没有向法庭提交新证据。对一审判决认定的法律事实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。和第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。的规定，在未取得商品房预售许可证明除订立的商品房预售合同和具备《商品房销售管理办》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的商品房的认购、订购、预订等协议属无效协议。而本案涉诉的《认筹协议书》并不具备《商品房销售管理办》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容和商品房预售合同的属性。故该协议中相关认筹款的约定不违反法律、法规的规定，属有效约定。 本案中双方的权利义务是依双方所签订的《盛业商贸城二期项目销售代理合同》的约定而产生，各方当事人应全面履行合同约定权利义务。双方在合同第十一条第11.1中约定“如甲方(上诉人)在本合同签订后的100个工作日内，未能取得项目《预售许可证》，则视为甲方违约，乙方(被上诉人)有权单方解除该合同，甲方需承担乙方的所有损失，且赔偿乙方30万元作为违约金”。由于上诉人自身的原因造成在双方约定的期限内未能如期办理所涉合同约定的项目《预售许可证》，构成违约。被上诉人依约行使解除权和请求违约方承担赔偿损失和违约金符合双方合同约定。至于被上诉人在2018年1月1日未完成800万元销售回款，只是双方对销售预期的认筹款项给被上诉人3%提取比例而不计入被上诉人总代理费的统筹管理费。完成多少所影响的是被上诉人提取统筹管理费的提取金额。故该款项完成与否不是认定合同相对方存在有否违约的依据。 综上所述，上诉人桂林市盛业房地产开发有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12957元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈海涛 审判员  陆建华 审判员  王治斌 二〇二〇年一月三日 书记员  朱银燕