新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民初65号 原告：石河子市特睿股权投资合伙企业（有限合伙），住所地新疆石河子开发区北四东路37号1-162室。 执行事务合伙人：天津睿德信资产管理有限公司（委派代表：冯清华）。 委托诉讼代理人：刘小渝，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 被告：许明旗，男，1977年8月7日出生，住福建省晋江市龙湖镇。 委托诉讼代理人：郭长星，福建晋贤律师事务所律师。 原告石河子市特睿股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称特睿投资企业）因与被告许明旗合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告特睿投资企业的委托诉讼代理人刘小渝，被告许明旗的委托诉讼代理人郭长星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 特睿投资企业向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付业绩补偿款及股权回购款计25405539.09元；2.被告向原告支付因迟延支付业绩补偿款而产生的违约金370171.95元（暂计算至2019年9月3日，按日万分之五计算至实际付款日）；3.案件受理费由被告负担。事实和理由：2016年12月28日，原告与福建夜光达科技股份有限公司（以下简称夜光达公司）签订《定向发行认购合同》约定，原告向夜光达公司增资19999987.04元，取得夜光达公司803858股股份。同日，原告与夜光达公司的实际控制人被告签订补充协议约定，被告对夜光达公司的经营业绩、股权回购等事项作出承诺。2017年1月3日，原告按约向夜光达公司支付了全部增资款。补充协议第2.1条约定，被告承诺夜光达公司2018年度的税后净利润不低于220000000元，如实际净利润低于承诺值的90%，则原告有权要求被告进行补偿；第2.3条约定，被告对原告的业绩补偿义务应当在审计报告出具之日起30日内履行完毕，逾期须按应付款项的日万分之五承担违约金；第3.1.1条约定，夜光达科公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IPO上市申报，原告有权要求被告回购原告持有的夜光达公司股份；第3.4条对回购价款的计算方式作出了具体约定。中兴财光华会计师事务所对夜光达科技2018年度的财务报表进行审计后，于2019年5月17日出具了中兴财光华审会字（2019）第337010号《审计报告》，根据审计报告，夜光达公司2018年度的实际税后净利润为116914074.74元，未达承诺净利润的90%，已触发了业绩补偿的条件。2019年6月13日，原告向被告送达了《关于履行业绩承诺补偿义务的通知》，要求被告履行业绩补偿义务。依照补充协议2.4条的约定，被告应当自审计报告出具之日起30日内（即2019年6月16日前）履行完毕补偿义务，但被告至今仍未履行，故被告应当自2019年6月17日起向原告支付违约金。此外，截至2019年7月19日，夜光达公司仍未向中国证监会或其派出机构递交IPO申报材料，已触发了补充协议第3.1.2条约定的回购条件，被告应当回购原告持有的夜光达科技的股份。 许明旗辩称，对原告起诉事实予以确认，对原告主张的股权回购款25405539.09元没有异议，但对原告主张的违约金起算时间及计算方法有异议：一、补充协议2.1.3条约定，现金补偿或股权补偿，补偿方式由被告选择。2019年6月13日原告发出《关于履行业绩承诺补偿义务的通知》要求业绩补偿，但2019年12月4日开庭时，被告才作出选择同意现金补偿，按照约定应当在30日后计算违约金，即违约金起算时间应为2020年1月4日。二、补充协议约定的违约金过高，请求按照中国人民银行公布的报价利率中5年期利率上浮30%酌定违约金数额。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交全部证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告主张的违约金有异议，本院认定事实如下：2016年12月28日，原、被告、夜光达公司三方签订《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同》约定：原告认购夜光达公司803858股，价格24.88元/每股，2017年1月5日前原告应向夜光达公司支付认购款计19999987.04元。同日，原、被告签订补充协议约定：夜光达公司2016年、2017年、2018年度经审计利润分别不低于1.1亿元、1.8亿元、2.2亿元，2019年的税后净利润不低于2018年的税后净利润，2020年的税后净利润不低于2019年的税后净利润。若夜光达公司当年实际净利润低于对应承诺值的90%，则触发现金补偿或股份补偿，由被告按未达成的比例对原告进行现金补偿或股份补偿，补偿方式由被告选择。补偿公式（略）。如发生补充协议约定的补偿情形，现金补偿金额或应转让的股份应于夜光达公司相关年度的财务报表经具备证券从业资格的注册会计师审计并出具审计报告之日起30日内付清或过户完毕，超出期间按照每日万分之五的标准支付应付款或相关股份对应价值的违约金。若夜光达公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IPO上市申报，或未能在2021年12月31日前完成中国A股IPO上市，原告有权要求被告回购原告在夜光达公司的全部或部分股权，被告必须回购。回购或转让款的支付时间为收到原告通知后1个月内。回购或转让价格计算公式（略）。合同签订后，2017年1月3日，原告给夜光达公司打款20000000元。2019年5月17日，中兴财光华会计师事务所对夜光达公司2018年度的财务报表进行了审计，出具中兴财光华审会字（2019）第337010号《审计报告》：夜光达公司2018年度的实际税后净利润为116914074.74元。2019年6月13日，原告向被告发出《关于履行业绩承诺补偿义务的通知》，要求被告履行业绩补偿义务，被告未予补偿。至今，夜光达公司未向中国证监会或其派出机构递交IPO申报材料，原告遂诉讼。 上述事实有原、被告陈述、认购合同、补充协议、收据、通知、审计报告、中国证券监督管理委员会官网信息截图等证据材料为证，足以认定。 本院认为，原被告签订的股份认购合同及补充协议有效。被告对原告主张的业绩补偿款及股份回购款合计25405539.09元无异议，本院予以确认。双方有争议的仅是违约金，本院认为：一、补充协议约定如发生补充协议约定的补偿情形，现金补偿金额应于出具审计报告之日起30日内付清，逾期则按照日万分之五承担违约金。因此，违约金的起算时间应为审计报告出具日届满30日，即2019年6月18日。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”被告主张日万分之五的约定过高，因原告未提供其他损失的相应，故违约金应以不超过利息损失的30%为限。被告主张违约金按照中国人民银行五年期贷款利率上浮30%计算，本院予以采信。2019年6月中国人民银行公布一至五年期的贷款年利率为4.75%，故违约金应按照年利率6.175%（4.75%×1.3）计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、被告许明旗给付原告石河子市特睿股权投资合伙企业（有限合伙）业绩补偿款及股权回购款计25405539.09元； 二、被告许明旗应从2019年6月18日起按照年息6.175%给付原告石河子市特睿股权投资合伙企业（有限合伙）违约金至款项付清为止。 上述款项，被告许明旗于本判决生效后五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费170679元（原告已预交），保全费5000元，合计175679元，由被告许明旗负担，与前款同期给付原告石河子市特睿股权投资合伙企业（有限合伙）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 刘丽美 审 判 员 赵春华 二〇二〇年一月八日 法官助理 孙 剑 书 记 员 杨 欢