宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初525号原告：宁夏华星石油工程技术服务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：宁波，公司总经理。被告：宁夏华银科技实业有限公司，住所地：宁夏回族自治区中宁县。法定代表人：宋建钧，公司总经理。委托诉讼代理人：陈芳，北京市盈科（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马惠芸，宁夏丰安律师事务所律师。被告：中煤地质集团有限公司，住所地：北京市石景山区。法定代表人：林中湘，公司董事长。委托诉讼代理人：揭立霞，北京恒都（深圳）律师事务所律师。被告：宁夏回族自治区总工会，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。负责人：左军，工会主席。委托诉讼代理人：马辉，宁夏合天律师事务所律师。原告宁夏华星石油工程技术服务有限公司与被告宁夏华银科技实业有限公司、中煤地质集团有限公司、宁夏回族自治区总工会建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁夏华星石油工程技术服务有限公司原委托诉讼代理人丁建华、裴志勤，被告宁夏华银科技实业有限公司委托诉讼代理人陈芳、马惠芸，被告中煤地质集团有限公司委托诉讼代理人揭立霞，被告宁夏回族自治区总工会委托诉讼代理人马辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告中煤地质集团有限公司、宁夏华银科技实业有限公司共同支付原告工程款1442465.77元及欠付工程款的利息38507.91元（按照中国人民银行同期贷款利率计算暂时计至2019年2月21日，应实际支付至全部工程款付清为止）；2.判令被告中煤地质集团有限公司、宁夏华银科技实业有限公司共同支付原告违约金308825元；3.判令被告宁夏回族自治区总工会在欠付工程款的范围内对原告承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由各被告承担。事实和理由：2017年4月24日，被告中煤地质集团有限公司中标被告宁夏回族自治区总工会发包的“宁夏工人疗养院迁建项目地热井工程施工工程”。2018年3月31日前，被告宁夏华银科技实业有限公司从被告中煤地质集团有限公司转包该工程。2018年3月31日，被告宁夏华银科技实业有限公司又将该工程转包给原告施工，双方签订了《宁夏工人疗养院迁建项目地热井钻井工程合同书》，合同对工程范围、内容、工期、价款、管理费收取、违约责任、质保等做了详细的约定，其中关于工程造价约定：工程中标价为1570.56元∕米，此工程承包单价为1150元∕米，设计施工深度为2500米，最终以双方确认的井深进行结算。进度付款约定：机械设备进场开工7日内支付总价（中标价）的10%；成井深度达到1000米时支付总价（中标价）的20%；成井深度达到2500米时支付总价（中标价）的30%；试抽水稳定后支付总价（中标价）的20%；验收合格并提供全套成井资料后总价（中标价）的17%；预留总价（中标价）的3%质保金，质量保证金期满后15日内支付质保金。违约责任的约定：甲方在收到业主的工程进度款后应在7日内向乙方支付款项，如不按时支付，甲方自愿每天支付5000元违约金，累计不超过工程总造价的10%。合同签订后，原告组织人员和设备进行施工，期间出现工程增量，增加工程量15万元，至2018年5月底工程完工。2018年7月18日，原告向被告宁夏华银科技实业有限公司提交了全套施工资料。但工程自开工至交付后，被告中煤地质集团有限公司、被告宁夏华银科技实业有限公司先后仅向原告支付工程款1645784.23元，尚欠实际施工人1442465.77元工程款未付。原告认为，原告作为实际施工人多次向被告索要下欠的工程款，被告理应支付，并承担违约金及利息，被告宁夏回族自治区总工会作为发包方应当在欠付工程款范围内承担付款责任。综上，原告为维护自身权益，诉至法院，请求支持原告诉讼请求。被告宁夏华银科技实业有限公司辩称，1.原告提交的《宁夏工人疗养院迁建项目地热井钻井工程施工合同书》系原告与被告宁夏华银科技实业有限公司签订的转包合同，属于无效合同，原告据此向被告宁夏华银科技实业有限公司主张工程款及违约金等款项不能成立。《建设工程施工合同纠纷解释一》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程……与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2018年3月31日，被告宁夏华银科技实业有限公司将被告中煤地质集团有限公司承包的本案被告宁夏回族自治区总工会位于银川市金凤区亲水大街以西、阅海湖以东、绿博园北侧的“宁夏工人疗养院迁建项目地热井钻井工程”转包给原告施工。因该转包合同违反法律的禁止性规定，属于无效合同，无效合同是指已成立，但因欠缺法定的有效要件，在法律上自始不发生法律效力。原告也在诉状中自认转包事实。即双方均不得依据合同约定的主张各自相应的权利，简言之，原告依据合同约定计算利息、违约金的诉请因合同无效而不能成立，应当依法驳回。2.原告与被告宁夏华银科技实业有限公司签订合同后并未实际履行施工义务，而是又违法分包，并非实际施工人，其无权以实际施工人的身份主张权利。司法解释一第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。3.2018年4月1日，即原告与被告宁夏华银科技实业有限公司签订合同后的第2天便将涉案工程全部转包给第三方宁夏广庆能源投资有限责任公司（简称广庆公司），由广庆公司组织人员履行施工义务。原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在建设工程施工合同无效的情形下，为保护实际施工人及农民工的合法权益，可以例外的允许实际施工人参与诉讼，突破合同的相对性向发包人主张欠付连带责任，本案中，原告无权起诉被告中煤地质集团有限公司和被告宁夏回族自治区总工会。但最高人民法院在“关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答”对实际施工人的适格条件进行了严格限制，也即所谓实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从本案原告提交的证据来看，其显然不符合该条件，故其以实际施工人的身份主张权利本身是主体不适格。4.涉案工程尚未竣工验收，付款条件不成就，原告主张支付工程款的请求不应支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同无效，建设工程未经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不应支持。被告宁夏华银科技实业有限公司在合同履行过程中多次积极沟通并要求原告积极履行合同义务，提供完整、合法的完井竣工资料及相关图件，原告均无故拒不提供。被告宁夏华银科技实业有限公司分别于2018年7月19日、2018年10月10日、2018年10月26日向被华银科技送达了2份“致宁夏华星石油工程技术服务有限公司的法律函”、1份“律师函”，主要就以下合同义务要求原告及时履行：（1）贵公司自打井完毕撤场至今已有一个月拒不上交水质、水量及扬程报告；（2）至今拒不提供工程所有资料；（3）撤场时对井口的封闭及处置措施不到位，如该井空置时间太久，会造成井下堵塞等严重后果，由此产生巨额损失。（4）在10月15日前想我公司提交正式的完整的水质、水量及扬程书面报告；（5）在10月15日前想我公司提交正式的完整的施工资料、完井报告及相关图纸；（6）在10月15日前重新固井至地面为止。（7）于收到本律师函三日内向宁夏华银科技实业有限公司交付完整的完井竣工资料及相关图件；（8）于收到本律师函三日内支付宁夏华银科技实业有限公司因洗井、焊接井口及做防腐、专家论证、水质报告、扬程报告、竣工资料、施工现场制作标识、标牌而产生的费用共计236000元；（9）于收到本律师函三日内支付宁夏华银科技实业有限公司代为支付的工程款100万的税金10万元。至今无故未向被告宁夏华银科技实业有限公司提供完整、合法的完井竣工资料及相关图件。原告不履行合同义务的行为直接导致案涉工程至今未进行验收也未进行结算后的审计。2018年6月25日，原告在工程未完工的情况下擅自撤据，应当依法驳回。综上原告的诉讼请求与事实严重不符，《宁夏工人疗养院迁建项目地热井钻井工程施工合同书》属无效合同，且涉案工程未经过竣工验收，付款条件不成就，原告主张支付工程款的请求不应支持，请求人民法院驳回其诉讼请求。被告中煤地质集团有限公司辩称，一、原告对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第二十六条的理解存在错误，要求被告中煤地质集团有限公司与被告宁夏华银科技实业有限公司共同承担支付工程款的责任不符合该条司法解释的立法本意。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此外，《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》(以下简称“《答复》”)进一步释明“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”根据上述内容，可以很明确的得出如下结论，即：原则上，应当严守合同相对性，实际施工人只能向与其签订合同的转包人或者分包人主张权利，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告中煤地质集团有限公司与原告不存在合同关系，被告中煤地质集团有限公司也并非发包人，因此原告向被告中煤地质集团有限公司主张权利既没有合同依据，也没有法律依据。即使参照《解释》第二十六条第二款关于突破合同相对性要求发包人承担责任的规定，原告还需举证证明两个基本事实一是被告中煤地质集团有限公司尚欠工程款未支付，二是欠付的工程款属于劳务分包款。原告在对这两个基本事实均未提供证据予以证明的情况下，直接要求被告中煤地质集团有限公司与被告宁夏华银科技实业有限公司共同承担支付工程款的责任，既没有法律依据，也没有事实依据，应依法予以驳回。二、被告中煤地质集团有限公司已经按照与被告宁夏华银科技实业有限公司签订的《宁夏工人疗养院拆迁项目地热井钻井工程合同书》约定的付款节点足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情况，因此原告无权向被告中煤地质集团有限公司主张任何权利。根据2018年4月1日被告中煤地质集团有限公司与被告宁夏华银科技实业有限公司签订的《宁夏工人疗养院拆迁项目地热井钻井工程合同书》的约定，工程款支付方式为按照业主方的付款进度同比例支付，具体为：（1）设备进场开工7日内支付总价(业主的中标价扣除甲方的管理费及相关税金，下同)的10%；（2）成井深度达到1000米时支付总价的20%；（3）成井深度达到2500米时支付总价的30%，试抽水稳定后支付总价的20%；（4）验收合格并提供全套成井资料后支付总价的17%；（5）预留总价的3%作为质保金，质保期满后15日内结清。现被告中煤地质集团有限公司已经按照上述付款节点向被告宁夏华银科技实业有限公司付款至总价的80%，其余款项未支付是由于涉案工程存在质量问题，抽水试验一直未通过业主方验收，所以业主方尚未向被告中煤地质集团有限公司付款，在此情况下，被告中煤地质集团有限公司向被告宁夏华银科技实业有限公司支付剩余款项的条件并未成就。综上，被告中煤地质集团有限公司对被告宁夏华银科技实业有限公司不存在欠付应付未付工程款的情况，原告作为实际施工人更无权突破合同相对性向中煤公司主张任何权利。三、退一步讲，即使被告中煤地质集团有限公司尚欠部分工程款未支付，根据被告中煤地质集团有限公司提供的证据，被告中煤地质集团有限公司已经按照被告宁夏华银科技实业有限公司的委托支付了全部的劳务分包费用，原告所主张的工程款中并不包括劳务分包费用，因此其无权突破合同相对性向中煤公司主张权利。根据被告中煤地质集团有限公司提供的《钻探服务合同》、授权委托书及付款凭证、发票等证据，被告中煤地质集团有限公司已经按照被告宁夏华银科技实业有限公司的委托向劳务分包人中宁县信和劳务有限公司支付了劳务费用495300元，涉案工程的劳务分包费用已经全部付清。原告所主张的工程款中并不包括劳务分包费用，因此其无权突破合同相对性，要求被告中煤地质集团有限公司支付劳务分包费用之外的工程款。四、原告对工程总价款的计算有误，明显超出了其与被告宁夏华银科技实业有限公司约定的合同总价款，其诉讼请求明显不能成立。根据原告与被告宁夏华银科技实业有限公司签订的《宁夏工人疗养院拆迁项目地热井钻井工程合同书》第五条的约定，工程中标价为1570.56元/米，程承包单价为1150元/米，设计施工深度为2500米。据此，1570.56元/米系被告中煤地质集团有限公司向业主方投标的中标价，1150元/米才是原告与被告宁夏华银科技实业有限公司约定的工程承包单价，原告按照被告中煤地质集团有限公司的中标价计算工程总价款明显是错误的。按照原告与被告宁夏华银科技实业有限公司约定的工程承包单价1150元/米计算，被告宁夏华银科技实业有限公司应支付给原告的全部工程款约为2875000元，扣除被告宁夏华银科技实业有限公司已经支付的款项，已经所剩无几。原告按照被告中煤地质集团有限公司的中标价1570.56元/米计算工程款，并据此主张工程欠款，明显是想混淆视听，牟取本不属于自己的利益，应依法予以驳回。综上，原告对被告中煤地质集团有限公司的诉讼请求明显不能成立，恳请贵院在查明事实的基础上依法驳回其诉讼请求。被告宁夏回族自治区总工会辩称，1.截止目前因承包人被告中煤地质集团有限公司原因涉案工程并未进行竣工验收，被告宁夏回族自治区总工会从未接收该工程，更未实际使用该工程。原告作为实际施工人针对被告宁夏回族自治区总工会的诉权不成立。发包人被告宁夏回族自治区总工会与承包人被告中煤地质集团有限公司于2018年4月6日所签订的建设工程施工合同约定，被告中煤地质集团有限公司为涉案工程唯一合法承包方，且合同明确约定禁止转包、分包，该合同同时就竣工验收程序、竣工工程移交等进行了明确约定。依据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，原告与被告宁夏华银科技实业有限公司之间所形成的《宁夏工人疗养院迁建项目地热井钻井工程施工合同书》系无效合同，原告作为实际施工人须在涉案工程已经竣工验收合格或被告宁夏回族自治区总工会擅自使用的情形下方才具备法定诉权，但截至目前被告中煤地质集团有限公司并未向发包方提交竣工验收申请，更未提交全套成井资料，该工程没有进行竣工验收，也未移交至发包人处，更不存在发包人擅自使用的情形。在涉案工程未经竣工验收合格，且发包人未擅自使用的情形下，原告作为实际施工人的法定诉权条件并未成就，无权向被告宁夏回族自治区总工会提起诉讼。2.发包人被告宁夏回族自治区总工会已按合同约定向承包人被告中煤地质集团有限公司足额支付了工程进度款，不存在欠付情形。依据被告宁夏回族自治区总工会与被告中煤地质集团有限公司所签订的涉案地热井建设工程施工合同，合同中标价为4091343.17元，同时该合同就付款程序、付款进度、付款比例进行了详细约定。发包人已按照合同约定及承包人被告中煤地质集团有限公司所提供发票情况通过宁夏回族自治区工人疗养院支付了全部应付工程进度款项，付款比例已达到合同所约定中标价的80%。剩余20%款项分别为工程竣工验收合格进度款（占比17%）及质保金（占比3%），17%的款项依照合同约定须在涉案工程竣工验收合格、承包人提供全套成井资料后支付，3%质保金须在质量保证期满后15日内支付，上述20%款项均未达到合同约定的付款条件，发包人有权不予支付，至此发包人已向承包人被告中煤地质集团有限公司足额支付了工程进度款，不存在欠付情形。本院经审理认定事实如下：2018年，被告中煤地质集团有限公司通过公开招标方式取得被告宁夏回族自治区总工会发包的位于银川市金凤区亲水大街以西、阅海湖以东、绿博园北侧宁夏工人疗养院迁建项目，并签订合同约定各自权利义务，同时约定合同项下所有工程不得分包。后被告中煤地质集团有限公司将涉案工程转包于被告宁夏华银科技实业有限公司并签订合同约定各自权利义务。2018年3月31日，原告与被告宁夏华银科技实业有限公司签订《宁夏工人疗养院迁建项目地热井钻井工程合同书》，约定原告以包工包料方式从被告宁夏华银科技实业有限公司处承包宁夏工人疗养院迁建项目地热井工程，约定工程中标价为1570.56元∕米，工程承包单价为1150元∕米，设计施工深度为2500米，最终以双方确认的井深进行结算；工程款支付方式为，机械设备进场开工7日内支付总价（中标价）的10%即392640元，成井深度达到1000米时支付总价（中标价）的20%即785280元，成井深度达到2500米时支付总价（中标价）的30%即1177920元，试抽水稳定后支付总价（合同价）的20%即785280元，验收合格并提供全套成井资料后支付总价（合同价）的17%即667488元，预留总价（中标价）的3%即117792元质保金，质量保证金期满后15日内支付质保金；同时亦约定了工程范围、内容、工期、违约责任等权利义务。后被告宁夏华银科技实业有限公司向原告支付部分工程款。2018年7月18日，被告宁夏华银科技实业有限公司工作人员方杰在原告提交的《地热井完井资料交接单》中签名。2018年7月31日，被告宁夏华银科技实业有限公司与原告法定代表人宁波通过微信沟通要求提供相关资料。另查明，被告宁夏回族自治区总工会已向被告中煤地质集团有限公司支付工程款3264805.88元，付款比例达合同约定中标价款的80%。本院认为，被告中煤地质集团有限公司从被告宁夏回族自治区总工会中标承包涉案工程后，转包于被告宁夏华银科技实业有限公司，被告宁夏华银科技实业有限公司再次将涉案工程转包于原告，现原告要求支付工程价款，但未举证证明已与被告宁夏华银科技实业有限公司核对已完成工程量、结算工程价款及交付工程，亦未依法就已完成工程量申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果，故原告请求支付工程款条件未成就，对其诉讼请求本院暂不支持，其余诉讼请求亦不予支持。被告宁夏华银科技实业有限公司关于原告非实际施工人无权请求其支付工程款，故主体不适格的抗辩意见无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告宁夏华星石油工程技术服务有限公司的诉讼请求。案件受理费20908元，由原告宁夏华星石油工程技术服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 周 宁人民陪审员 张明霞人民陪审员 赵建国 二○二○年一月九日书记员 邵 帅