广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终877号 上诉人（原审原告）：刘光华，男，汉族，1971年9月4日出生，户籍所在地河北省三河市燕郊开发区。现住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：肖贻高，广东经国律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司。住所：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。统一社会信用代码：***48B。 法定代表人：陈光乐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：喻红兵，男，系湖南省。 被上诉人（原审被告）：霍章罗，男，汉族，1976年1月24日出生，住湖南省长沙市天心区。 原审被告：湖南省第六工程有限公司广西分公司。住所：广西壮族自治区南宁市良庆区银沙大道4号楼一楼。统一社会信用代码：***891。 负责人：万歧，总经理。 原审第三人：曾金国，男，汉族，1973年9月2日出生，户籍所在地吉林省临江市，现住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：肖贻高，广东经国律师事务所律师。 上诉人刘光华、湖南省第六工程有限公司（以下称湖南六司）因与被上诉人霍章罗、原审被告湖南省第六工程有限公司广西分公司（以下称湖南六司广西分公司）、原审第三人曾金国建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人刘光华、原审第三人曾金国的共同委托诉讼代理人肖贻高，上诉人湖南六司的委托诉讼代理人喻红兵到庭参加诉讼。被上诉人霍章罗、原审被告湖南六司广西分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘光华上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第一项，改判为“确认霍章罗与上诉人刘光华于2015年1月29日签订的《协议书》中有关转包《钦州国际交流中心综合楼1#、2#楼工程项目》施工承包合同给上诉人刘光华的内容无效”；2.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第二项，改判为“由湖南六司及被上诉人霍章罗共同连带偿还给上诉人刘光华250万元履约保证金”；3.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第三项，改判为“由湖南六司及被上诉人霍章罗共同连带支付给上诉人刘光华履约保证金的利息（利息计算方法：以250万元为本金，从2015年2月2日起至付清之日止，按月息2%计算）”；4.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第四项，改判为“由湖南六司及被上诉人霍章罗共同连带向上诉人刘光华偿还20万元现场临时宿舍借款以及以该20万元现场临时宿舍费用为本金，从2015年2月1日起至还清之日止按年利率24%计算的利息”；5.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第五项，改判为“由湖南六司及被上诉人霍章罗共同连带偿还所欠上诉人刘光华的水电费损失37308元以及以该37308元水电费为本金，从2016年1月20日起按年利率24%计算的利息至付清之日止”；6.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第六项，改判为“由湖南六司及被上诉人霍章罗共同连带偿还所欠上诉人刘光华的员工工资损失74000元以及以该74000元员工工资为本金，从2016年1月20日起按年利率24%计算的利息”；7.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第七项，改判为“由湖南六司及被上诉人霍章罗共同连带向上诉人刘光华偿还50万元的项目借款以及以该50万元项目借款为本金，从2015年3月20日起至还清之日止按年利率24%计算的利息”；8.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第八项，改判为“由湖南六司向上诉人刘光华支付上诉人刘光华证人的出庭作证费用4592.55元”；9.本案的一审及二审案件受理费由湖南六司及被上诉人霍章罗承担。事实与理由：一、《欠款单》上所列各款项，其法律性质均属于民间借贷性质的借款，而不是一审法院认定的属于“垫资”工程款，因此，一审判决对《欠款单》上所列款项定性为“垫资”工程款而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条按同期银行贷款利率计算《欠款单》上所列各款项的利息是错误的。二、一审认定事实部分及本院认为部分均有错误。如：一审认定霍章罗系湖南六司广西分公司的总经理及代表湖南六司广西分公司与上诉人签订《协议书》，上诉人在《协议书》上的合同相对方认定为系湖南六司广西分公司有误。霍章罗系湖南省第六工程有限公司桂林分公司（以下称湖南六司桂林分公司）的负责人，其职务行为代表的是湖南六司桂林分公司而不是湖南六司广西分公司，上诉人在《协议书》上的合同相对方也应当是湖南六司桂林分公司而不是湖南六司广西分公司。霍章罗实际上是以其系湖南六司桂林分公司负责人的身份之便借用湖南六司广西分公司的名义及印章欺骗上诉人。由于湖南六司桂林分公司已被注销，湖南六司桂林分公司的责任依法应由总公司承担，故霍章罗应与湖南六司共同向上诉人刘光华承担连带责任。三、一审认定霍章罗与刘光华于2015年1月29日签订的《协议书》为无效合同有所不当，该《协议书》中有关转包建设工程的约定虽然无效，但该《协议书》中双方关于250万元履约保证金在未安排上诉人刘光华施工的情况下暂按借款以及按延续借款处理的约定独立于《协议书》“转包”内容的条款，依法应当有效。四、由于上诉人刘光华未被安排施工，依据《协议书》的约定及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，250万元履约保证金及20万元现场临舍借款、50万元项目借款的性质属于民间借贷，依据该规定第二十六条的规定，对于上诉人刘光华请求按24%年利率计算借款期间利息应予支持；依据该规定第二十九条第一款的规定，对于上诉人请求逾期付款期间的利息按24%的年利率计算也应支持；依据该规定的第二十九条第二款第（二）项，即使双方对超出《协议书》约定的延期还款期限没有明确约定利率，250万元履约保证金等借款依法也应按照约定的暂按借款处理及按延续借款处理的借款利率计算整个资金被占用期间的利息。五、被上诉人逾期支付《欠款单》上所列的水电费以及员工工资，应当按年利率24%计算利息给上诉人至付清之日止。六、被上诉人霍章罗系湖南六司桂林分公司的负责人，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，其理应与被上诉人湖南六司共同向上诉人承担连带责任。 对于上诉人刘光华的上诉，上诉人湖南六司答辩称，一审所查明的事实从其法律性质来说属于民间借贷性质，但是就其借款主体而言，是霍章罗而并非湖南六司，湖南六司在本案中不应承担任何还款责任。 原审第三人曾金国对于上诉人刘光华的上诉请求、事实和理由均无异议。 对于上诉人刘光华的上诉，被上诉人霍章罗、原审被告湖南六司广西分公司没有向本院提交书面答辩意见。 上诉人湖南六司上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第二项至第七项，判决上诉人湖南六司不支付刘光华保证金250万元、现场临时宿舍费用20万元、水电费37308元、开门工资74000元、借款50万元及上述款项所产生的利息；2.请求判决由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为霍章罗的行为系职务行为，构成表见代理是错误的。1.霍章罗的行为不构成表见代理。本案中，霍章罗以个人名义与被上诉人签订《协议书》，该协议书系霍章罗个人签订，与上诉人湖南六司无关，上诉人湖南六司并未授权霍章罗对外代表其签订协议也未授权其对外进行借款，且该份协议上未加盖上诉人湖南六司合法有效的公章，上诉人湖南六司对霍章罗的个人行为也未进行追认。2.霍章罗的行为不构成职务行为。从职权标准、时空标准、名义标准、目的标准来看，霍章罗仅是个人行为，并非职务行为。3.一审认定涉案建设工程分包合同双方当事人为刘光华与湖南六司广西分公司是错误的。合同具有相对性，建设工程分包合同的当事人应当是霍章罗与刘光华。二、刘光华请求返还的款项及利息没有事实和法律依据。1.上诉人湖南六司并未实际实施钦州国际交流中心综合楼工程，亦不存在以实施该项目为名收取保证金的事实基础。涉案项目由于资金不到位，一直没有启动。且上诉人湖南六司已于2014年11月14日向发包人支付过保证金，不存在2015年2月2日二次支付的必要。2.一审将后续刘光华的借款认定为上诉人湖南六司的借款属于事实认定错误。2016年1月3日，霍章罗个人出具欠款单，上诉人湖南六司对此不知情，借款实际打入霍章罗个人名下。三、被上诉人涉嫌伪造公司印章，构成犯罪，应中止审理并移交公安机关查清事实真相。四、一审程序违法，侵害上诉人合法权益。刘光华几次追加、撤回对湖南六司的起诉，导致本案审理程序混乱，湖南六司没有正常发表质证意见，一审认定事实的证据“对陈永彪的询问笔录”，上诉人未见过，也未质证。 对于上诉人湖南六司的上诉，上诉人刘光华、原审第三人曾金国共同答辩称，湖南六司提出的所有上诉请求均与事实不符，上诉理由不能成立。霍章罗虽然对刘光华隐瞒真实身份，但其一直是湖南六司桂林分公司的负责人。因此，其与刘光华签订协议书对湖南六司桂林分公司来说是职务行为，湖南六司桂林分公司是湖南六司的下属公司，因此对湖南六司来说也就是职务行为。霍章罗在本案中出具欠款单、还款协议以及收据，对湖南六司广西分公司来说构成表见代理。因此，霍章罗在本案中的行为同时具备职务行为和表见代理。无论是职务行为还是表见代理行为，对桂林分公司还是广西分公司来说，其行为后果的承担人均应当是湖南六司。湖南六司声称刘光华未尽到合理注意义务与霍章罗签订协议书非善意的主张显然是不能成立的。霍章罗对刘光华声称其是湖南六司广西分公司的负责人，而且其也确实是湖南六司的建筑工程师，涉案工程的施工项目的承包人是湖南六司。刘光华有理由相信他们在与业主方签订建筑工程承包合同时已经审查过相应的施工报建手续，而且刘光华是次承包人，也没有全面的资料进行审查。所以，湖南六司声称刘光华未尽合理注意义务非善意的主张是不能成立的。关于授权委托的问题，认可、追认以及书面授权委托书的形式，授权委托有多种形式，如果在合同中有约定有授权，合同中的约定也是一种授权，本案的协议书对霍章罗有很多授权。刘光华与霍章罗所签订的协议书经过湖南六司的认可，签订协议后湖南六司与刘光华签订了项目管理责任书，协议书和项目管理责任书针对的是同一个案涉工程。湖南六司广西分公司在250万元收据上也加盖了印章，工程的业主方陈永彪也称霍章罗是湖南六司广西分公司的经理。因此，协议书中对于霍章罗的权利就是一种授权。关于湖南六司称涉案的刘光华请求的金额是霍章罗个人行为，是霍章罗归还湖南六司的欠款的问题，显然是撒谎，霍章罗出具的还款协议中明确承诺这些款项应当由湖南六司偿还。关于湖南六司声称刘光华涉嫌伪造公司印章的问题，与湖南六司一审中主张的事实是自相冲突的。一审时湖南六司反复声称，是霍章罗伪造了其湖南六司广西分公司的印章，二审没有任何证据又改成是刘光华伪造了公司印章。湖南六司的这种行为不但没有证据，而且还涉嫌诬告陷害。 对于上诉人湖南六司的上诉，被上诉人霍章罗、原审被告湖南六司广西分公司没有向本院提交书面答辩意见。 上诉人刘光华向一审法院起诉请求：判令确认被告霍章罗与原告2015年1月29日签订的《协议书》中有关被告转包《钦州国际交流中心综合楼1#、2#楼工程》项目施工承包合同的内容无效；判决三被告共同连带偿还被告湖南六司广西分公司、霍章罗所收取原告的250万元保证金并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之日止的利息；判决三被告立即共同连带向原告返还由被告霍章罗收取原告的20万元现场临时宿舍借款并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之日止的利息；判决三被告共同连带偿还被告霍章罗向原告借款50万元并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之日止的利息；判决三被告共同连带偿还所欠原告的水电费37308元并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之日止的利息；判决三被告共同连带偿还所欠原告工程项目员工工资74000元并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之日止的利息；判决三被告赔偿原告证人出庭作证费用4592.55元；本案的全部诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：经湖南六司广西分公司的霍章罗与广西区政府第二办公室钦州办事处原主任陈永彪协商后，双方达成广西区政府第二办公室钦州办事处将其开发建设的钦州国际交流中心综合楼工程发包给湖南六司承包建设施工的协议。嗣后，于2014年11月14日湖南六司向广西区政府第二办公室钦州办事处支付钦州国际交流中心综合楼履约保证金250万元。2014年11月26日广西区政府第二办公室钦州办事处与湖南省第六工程有限公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，湖南六司将工程交给其广西分公司管理施工。2015年1月29日，霍章罗与刘光华签订《协议书》，约定将湖南六司承包的“钦州国际交流中心综合楼”项目分包给刘光华建设施工，公司按结算造价1%收取管理费；刘光华于2015年1月30日支付20万元作为临时设施费用，在2015年2月2日前支付250万元保证金至湖南六司帐户，用于支付业主合同的合同履约保证金，由公司开据收据，收据归刘光华持有，业主按合同退还履约保证金时，直接退还刘光华，并同时约定为了保证乙方资金安全，在乙方支付250万元履约保证金至乙方进场交接施工之前，暂按甲方向乙方借款的方式，利息按每月2.5%计取，乙方进场后，则直接计入乙方应付履约保证金，反之不正常安排乙方进场施工，甲方除按延续借款之外，甲方应在2015年4月底把所交履约保证金本金及占用的资金损失按月利率3%计算一次性全额还给乙方。协议签订当日，刘光华将临时设施费20万元通过银行帐户转帐支付给霍章罗。2015年2月1日刘光华在霍章罗提供的《湖南省第六工程有限公司项目管理责任书》上签名。2015年2月2日，刘光华委托第三人曾金国通过银行转帐支付250万元履约保证金至湖南六司的公司帐户。2015年2月4日，广西区政府第二办公室钦州办事处致函湖南六司，通知湖南六司在2015年3月7日正式进场挂牌施工。嗣后，刘光华依约定进场，霍章罗将现场工地临时宿舍交给刘光华管理使用，刘光华依约向霍章罗支付现场临时设施费20万元，但因工程未取得相关施工许可等原因，刘光华一直未有正式施工。霍章罗以工程项目资金紧缺为由向刘光华借款50万元，刘光华于2015年3月20日通过曾金国向其转帐支付了该借款。因工程无施工许可证，无法施工，刘光华施工队于2015年8月1日撤离项目工地，并将临时宿舍等设施交还霍章罗。2016年1月3日霍章罗向刘光华出具加盖湖南六司广西公司印章的250万元履约保证金《收据》，并承诺分期偿还该款，如逾期还款按月3.5%计算违约金直至还清之日止。同日，霍章罗还与刘光华就霍章罗在《钦州国际交流中心综合楼1#、2#楼工程》项目中借款进行结算，并由霍章罗出据《欠款单》给刘光华为据，欠款单主内容为：现场临舍20万元，借款期限为2015年2月1日起至2016年1月20日，按月2.5%计算，共计257500元；项目借款50万元，借款期限为2015年3月20日起至2016年1月20日，按月2.5%计算，共625000元；水电费37308元；员工工资合计74000元；并约定上述欠款在2016年1月20日前还清，逾期按月3.5%计收违约金至还清之日止。期满后，霍章罗没有按约定履行还款义务，原告刘光华向霍章罗、湖南六司及其广西分公司等追偿上述款项无果后，遂向该院提起诉讼要求予以解决。 另查明，湖南六司于2004年9月成立广西分公司，嗣后分别成立桂林分公司和柳州分公司，分别于2016年5月注销柳州分公司、2016年12月注销桂林分公司。霍章罗自1996年起在湖南六司工作，为湖南六司工程师,湖南六司桂林分公司被撤销前为该分公司负责人。2015年7月14日，霍章罗以湖南六司广西分公司总经理的身份向钦州市公安局经济犯罪侦查支队举报广西壮族自治区人民政府第二办公室钦州办事处原主任陈永彪涉嫌合同诈骗犯罪，称陈永彪虚构钦州国际交流中心项目，以工程开发建设为名骗取工程履约保证金250万元。 在诉讼过程中，被告湖南六司广西分公司申请对原告提供的《2016年1月3日收据》上“湖南省第六工程有限公司广西分公司印章”的真伪进行司法鉴定，该院依法委托广西众邦司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定2016年1月3日收据上的“湖南省第六工程有限公司广西分公司”印文与湖南省长沙市公安局备案的《印章刻备案登记表》、被告湖南六司广西分公司提供的“六公司办字[2009]196号关于湖南省第六工程有限公司名称变更的通知”和“2018年10月29日《公章确认函》”上“湖南省第六工程有限公司广西分公司”等印文不是同一枚印章盖印。 一审法院认为，双方争议的焦点问题为：一、涉案建设合同的相对方是谁。二、原告刘光华请求返还的款项及利息是否有法律和事实依据。该院认为，焦点一：涉案合同的相对方是谁。在本案中，原告主张被告霍章罗作为被告湖南六司桂分公司负责人，亦是广西分公司的工作人员，其在涉案合同履行过程中属于职务行为，与其发生的合同关系，合同的相对方为被告湖南六司广西分公司。依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在涉案工程合同履行过程中，被告霍章罗作为被告湖南六司桂林分公司的负责人、广西分公司的工作人员，其以被告湖南六司名义承包广西壮族自治区人民政府第二办公室钦州办事处开发建设的“钦州国际交流中心综合楼”工程项目，以及与原告达成书面分包协议，在欠款单、收据上签字盖章等的行为均系职务行为，湖南六司广西分公司、湖南六司应承担相应责任。湖南六司广西分公司系湖南六司下设的不具备独立法人资格的分支机构，因此湖南六司应当对广西分公司对外进行的民事活动承担相应的法律责任。虽然湖南六司广西分公司否认原告提供的《收据》上“湖南省第六工程有限公司广西分公司”印章的真实性，且对被告霍章罗盖章的《收据》上的印章进行了真伪鉴定。但合同真假并不是单凭印章真伪可以认定，还要求结合当事人的真实意思表示以及合同履行情况等进行综合评判。因此，虽然鉴定结论与备案印章是不一致，但霍章罗为湖南六司的管理人员，其代表湖南六司与陈永彪协商承包涉案工程事宜，并签订了承包合同，湖南六司广西分公司没有对霍章罗在涉案合同中从联系、签订、履行等过程所扮演的角色和发挥的作用以及霍章罗的身份情况和行为提供证据予以否认；根据原告提供的证据来看，首先，湖南六司收取了原告委托第三人曾金国支付的250万元履约保证金后至今，并没有提出异议；再者，工商登记信息中霍章罗为湖南六司桂林分公司的负责人，其对外以湖南六司广西分公司名义开展义务；第三，双方协商合同事宜均在广西分公司营业场所内进行；最后，霍章罗又在涉案工地负责组织施工建设，将工地临时设施交付给原告施工队管理使用。因此，由此可推定，原告刘光华作为善意相对人有充足理由相信被告霍章罗在合同履行过程中系代表湖南六司广西分公司进行的职务行为，原告刘光华并不负有对霍章罗提供的《收据》中“湖南省第六工程有限公司广西分公司”印章的真实性进行审查的义务。故对湖南六司及其广西分公司的上述辩驳主张，该院不予采纳。综上，本案所涉建设工程分包合同双方当事人应当为原告刘光华与被告湖南六司广西公司。对于原告要求被告霍章罗承担本案责任问题，由于霍章罗在本案中属于履行职务行为，其法律后果由其所代表人湖南六司广西分公司承担。由于广西分公司属于没有法人资格的分支机构，其法律责任由湖南六司承担。焦点二、对原告主张偿还的款项及利息问题。对原告要求返还的250万元履约保证金问题。因涉案工程项目在本案起诉前都没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续，湖南六司与广西区政府第二办公室钦州办事处签订的《建设工程施工合同》，违反法律禁止性规定，属于无效合同。被告霍章罗将湖南六司承包建设的钦州交流中心综合楼工程项目分包给原告刘光华，其行为违反《中华人民共和国合同法》关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，双方签订的《协议书》、《项目管理责任书》亦系无效合同。根据《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，无效合同当事人应当各自返还所取得的财产。被告湖南六司及其广西分公司辩称原告所主张的款项是霍章罗偿还拖欠公司的欠款，不是履约保证金。但湖南六司及其广西分公司没有为此提供相应证据予以佐证，故对湖南六司及其广西公司的辩驳意见，因没有事实依据，该院不予采纳。湖南六司及其广西分公司均对霍章罗出据的收据、还款协议内容提出异议，认为霍章罗没有权利代表湖南六司对原告作出相应还款承诺，属于无权行为，且其承诺没有得到湖南六司及其广西分公司的追认，其法律后果与湖南六司无关。由于霍章罗在本案中属于履行职务行为，湖南六司没有提供证据佐证霍章罗与原告之间的结算存在恶意串通损害湖南六司的行为，故湖南六司及其广西分公司未完成相应的举证责任，其应对此承担相应举证不能的法律后果，故该院对被告的主张不予支持。由于被告湖南六司收取原告的250万元履约保证金，属于担保金性质，因合同无效，湖南六司继续占有刘光华所支付的履约保证金250万元，已无合同和法律依据，收取方应予以返还给原告。由于被告霍章罗出据给原告刘光华的还款协议属于对保证金的结算协议，根据双方约定逾期退还应按月3.5%计算违约利息，现原告自愿调整为按月2%并没有返还法律规定，并无明显不合理之处。现湖南六司及其广西分公司没有按约定还款时间偿还款项，已经构成违约，应依法承担相应违约责任。故原告要求被告湖南六司及其广西分公司返还的250万元履约保证金及利息，合法有理，该院予以支持。对于刘光华依据霍章罗出据的《欠款单》要求偿还所列欠款问题。首先，刘光华按霍章罗要求将现场临时设施费20万元直接交付给霍章罗，同时霍章罗将现场临时设施交付给刘光华管理使用，从而使刘光华有理由相信霍章罗收取的20万元现场临时宿舍费用是代表湖南六司收取。刘光华在进场施工期间，所支付的水电费是基于工程所产生的费用，该费用应为湖南六司承担的，现原告代为垫付。故现场临舍费、水电费均是原告基于湖南六司承包涉案工程所产生的垫资，款项使用受益人是湖南六司，故两笔款项虽然是霍章罗以个人名义借款，实为工程垫资，应按工程垫资款处理，故应由湖南六司及其广西分公司承担偿还责任；其次，涉案工程停工虽然是业主方造成的，但由于湖南六司将涉案工程违法分包，故其应对于停工期间造成的损失对分包人承担责任。最后，50万元是因涉案工程的产生工程借款。综上，基于霍章罗在涉案工程中所扮演的角色和发挥的作用，原告对霍章罗在涉案工程中产生信赖利益，依法应受法律保护。因此，原告要求湖南六司及其广西分公司偿还现场临时宿舍费20万元、水电费37308元、员工工资74000元和工程借款50万元及利息，合法有理，该院予以支持；但双方约定的利息高于中国人民银行发布的同期类贷款利率的部分除外。对于湖南六司及其广西分公司辩称霍章罗所收取款项其公司未收取，其可以通过行政或法律途径追究相关人员责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认被告霍章罗与原告刘光华于2015年1月29日签订的《协议书》为无效合同；二、被告湖南省第六工程有限公司偿还给原告刘光华履约保证金250万元；三、被告湖南省第六工程有限公司支付给原告刘光华履约保证金的利息（利息计算方法：以250万元为基数，从2015年2月2日起至本案判决书生效确定的履行期限届满之日止，按月息2%计算）；四、被告湖南省第六工程有限公司偿还给原告刘光华现场临时宿舍费用20万元及从2015年2月1日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；五、被告湖南省第六工程有限公司偿还给原告刘光华水电费37308元及从2016年1月21日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；六、被告湖南省第六工程有限公司偿还给原告刘光华开门工工资74000元及从2016年1月21日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；七、被告湖南省第六工程有限公司偿还原告刘光华工程借款50万元及从2015年3月20日起至还清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；八、驳回原告刘光华的其他诉讼请求。案件受理费43585元，公告费700元，合计44285元，由被告湖南省第六工程有限公司承担36875元，由原告刘光华承担7410元（原告已经预付，被告在履行义务时一并支付还给原告）。 二审期间，上诉人湖南六司向本院提交了以下新证据：证据1，霍章罗于2019年3月11日出具的《情况说明》，拟证明刘光华所汇的250万元及借款50万元为霍章罗个人借款，为其个人所用并非职务行为，其法律后果应当由霍章罗本人承担，而非由湖南六司承担；证据2，《工作联系函》，拟证明湖南六司就此事已经启动向公安机关报案的程序，公安机关认为属于民事纠纷，以湖南六司不是利害关系人为由没有立案，本案由法院移交公安机关比湖南六司报案更好。 上诉人刘光华、被上诉人霍章罗、原审被告湖南六司广西分公司、原审第三人曾金国在二审期间均没有向本院提交新证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人湖南六司提交的新证据，上诉人刘光华、原审第三人曾金国共同质证认为：对证据1《情况说明》的真实性、合法性、关联性、证明力均不予认可；证据2《工作联系函》不属于本案的证据，与本案没有关联性，只是属于湖南六司内部之间的请示函，对其真实性、合法性、关联性、证明力均不予认可。 对上诉人湖南六司提交的新证据，本院认为，对于证据1，霍章罗本人没有到庭，无法核实其真实性且与还款协议的内容不相符，本院不予采信；证据2为上诉人湖南六司内部联系函，无法证明其证明目的，本院不予采信。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案的《协议书》是全部无效还是部分无效；2.上诉人湖南六司应否对上诉人刘光华所主张的保证金250万元、现场临时宿舍费用20万元、水电费37308元、员工工资74000元以及借款50万元及其利息承担偿还责任；3.本案中被上诉人霍章罗的行为是否构成表见代理或者职务行为，被上诉人霍章罗是否应当对上诉人刘光华所主张的费用承担偿还责任；4.上诉人刘光华所主张的现场临时宿舍费用20万元、水电费37308元、员工工资74000元以及借款50万元的利息计算标准是什么；5.上诉人刘光华所主张的证人出庭作证费用是否有依据。 本院综合评判如下： 关于涉案的《协议书》是全部无效还是部分无效的问题。上诉人刘光华与被上诉人霍章罗于2015年1月29日签订的《协议书》，约定将广西壮族自治区人民政府第二办公室钦州办事处（以下简称二办）与湖南六司签订的钦州国际交流中心综合楼项目施工总承包合同的全部内容交由刘光华承包施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，上诉人刘光华没有施工资质，其与被上诉人霍章罗签订的《协议书》应属无效。该《协议书》中关于250万元履约保证金的约定是为确保《协议书》双方权利义务的履行，亦应属无效。因此，上诉人刘光华主张《协议书》中双方关于250万元履约保证金在未安排上诉人刘光华施工的情况下暂按借款以及按延续借款处理的约定有效，无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定刘光华与霍章罗于2015年1月29日签订的《协议书》无效正确，应予维持。 关于被上诉人霍章罗的行为是否构成表见代理问题。本院认为，第一，根据本案现有证据证实，霍章罗一直以湖南六司广西分公司经理的身份与发包人签订合同、对接工作。第二，根据庭审中各方当事人的陈述，霍章罗在与刘光华签订《协议书》几天后，将加盖了湖南六司公章的《湖南省第六工程有限公司项目管理责任书》交由刘光华签字。尽管该项目管理责任书中的湖南六司公章经司法鉴定，认定与公安部门备案登记的湖南六司公章不一致，但刘光华作为善意第三人已经尽到合同审查的一般义务。第三，签订《协议书》和项目管理责任书后，刘光华委托原审第三人曾金国将250万元履约保证金根据霍章罗的指示汇至湖南六司的公司账户。霍章罗向刘光华出具收到250万元保证金的收据，并加盖了湖南六司广西分公司的印章。至于湖南六司辩称该250万元是霍章罗偿还之前欠湖南六司的款项，但没有提供充分证据予以证实，本院不予支持。综上，霍章罗行为的外观表象足以使刘光华认为其是有代理权并与之实施民事法律行为，因此，霍章罗的行为构成表见代理，湖南六司广西分公司应当对霍章罗的行为承担法律责任，同时，湖南六司广西分公司是湖南六司设立的不具备独立法人资格的分支机构，因此，应由湖南六司对湖南六司广西分公司对外进行的民事活动承担相应的法律责任。故，一审法院判决由湖南六司向刘光华偿还履约保证金250万元，并无不当，应予维持。至于上诉人刘光华主张霍章罗作为湖南六司桂林分公司的负责人在本案中的行为属于职务行为应与上诉人湖南六司共同向上诉人承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于250万元履约保证金的利息问题，一审认定250万元履约保证金利息计算方法为：以250万元为基数，从2015年2月2日起至本案判决书生效确定的履行期限届满之日止，按月息2%计算。上诉人湖南六司对该利息计算方式没有异议，本院予以维持。 关于欠款问题。经查明，被上诉人霍章罗于2016年1月3日向上诉人刘光华出具一份《欠款单》，确认霍章罗尚欠刘光华现场临舍费20万元、项目借款50万元、水电费37308元、员工工资74000元。本院认为，第一，现场临舍费、项目借款的款项均直接支付至霍章罗的个人账户。第二，《欠款单》与《还款协议》是霍章罗同一天向刘光华出具的，《还款协议》中明确约定由湖南六司按期偿还250万元履约保证金，而《欠款单》中列明霍章罗为借款人。综上，根据本案现有证据，无法证实《欠款单》中所列款项涉及湖南六司。因此，《欠款单》中所列的现场临舍费20万元、项目借款50万元、水电费37308元、员工工资74000元应属于被上诉人霍章罗的个人借款。一审认定由湖南六司向刘光华偿还上述款项不当，应予纠正。《欠款单》中，对于现场临舍费20万元及项目借款50万元，均明确约定自借款之日起按每月2.5%计收利息，上诉人刘光华自愿调整利息自借款之日起按月息2%计付，符合法律规定，应予支持；对于水电费37308元和员工工资74000元，均约定逾期按每月3.5%计收违约金，上诉人刘光华自愿调整逾期利息按月息2%计付，符合法律规定，应予支持。一审法院对于上述欠款的利息处理不当，应予纠正。 至于证人出庭费用问题。上诉人刘光华对于其申请证人出庭作证产生的费用，没有提供相应票据、单据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故，对于上诉人刘光华主张的证人出庭作证费用4592.55元，本院不予支持。 至于上诉人湖南六司以一审审理程序混乱导致湖南六司无法正常发表质证意见，且对“陈永彪的询问笔录”没有进行质证为由，主张一审程序违法问题。本院认为，经核查一审庭审笔录，除“陈永彪的询问笔录”外，对于各方当事人提交的证据，一审法院已经组织各方当事人进行举证质证。“陈永彪的询问笔录”反映的内容能与本案其他证据相互佐证，虽然一审程序存在瑕疵，但不足以构成发回重审的理由。 综上所述，上诉人刘光华、湖南六司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初178号民事判决第四项、第五项、第六项、第七项、第八项； 三、被上诉人霍章罗偿还给上诉人刘光华现场临舍费20万元及利息（利息计算以20万元为基数，从2015年2月1日起至还清之日止，按月息2%计付）； 四、被上诉人霍章罗偿还给上诉人刘光华项目借款50万元及利息（利息计算以50万元为基数，从2015年3月20日起至还清之日止，按月息2%计付）； 五、被上诉人霍章罗偿还给上诉人刘光华水电费37308元及利息（利息计算以37308元为基数，从2016年1月21日起至还清之日止，按月息2%计付）； 六、被上诉人霍章罗偿还给上诉人刘光华员工工资74000元及利息（利息计算以74000元为基数，从2016年1月21日起至还清之日止，按月息2%计付）； 七、驳回上诉人刘光华的其他诉讼请求。 一审案件受理费43585元，公告费700元，合计44285元，由上诉人刘光华负担44元，上诉人湖南省第六工程有限公司负担33710元，被上诉人霍章罗负担10531元。二审案件受理费43585元，公告费560元，合计44145元，由上诉人刘光华负担44元，上诉人湖南省第六工程有限公司负担33603元，被上诉人霍章罗负担10498元。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年一月十六日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波