广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18700号上诉人（原审原告，反诉被告）：于敏，女，1983年7月21日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：李自强，广东深明德律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市世礴创科技有限公司，住所地深圳市南山区桃源街道新屋村工业区第八栋西座五楼，统一社会信用代码91440300743237084C。法定代表人：王建强，执行董事。委托诉讼代理人：刘新生，北京市东元（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市世礴创科技有限公司（以下简称世礴创公司）因与上诉人于敏劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。于敏一审起诉请求：判令世礴创公司支付：1.2018年2月1日至2018年5月18日期间的工资差额11330.70元；2.2018年3月1日至2018年4月30日期间的提成工资11983.28元；3.2016年4月6日至2016年10月4日期间6天的加班工资3448.27元；4.违法解除劳动合同赔偿金103104.65元；5.2018年1月1日至2018年5月18日期间4天的未休年假工资919.54元；6.律师费5000.00元。世礴创公司反诉请求：判令其无需支付于敏解除劳动合同经济补偿47573.35元、2018年3月1日至2018年5月18日期间的工资差额7576.90元、律师费2108.40元。原审判决：一、深圳市世礴创科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付于敏解除劳动合同经济补偿47573.35元；二、深圳市世礴创科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付于敏2018年3月1日至2018年5月8日期间的工资差额5783.86元；三、深圳市世礴创科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付于敏律师费2039.86元；四、驳回于敏的其他诉讼请求；五、驳回深圳市世礴创科技有限公司的全部诉讼请求。于敏上诉请求：1.撤销（2018）粤0305民初21983号民事判决第一项，判令世礴创公司支付于敏违法解除劳动合同赔偿金103104.65元。2.撤销(2018）粤0305民初21983号民事判决第二项，判令世礴创公司支付于敏2018年2月1日至2018年5月18日期间被克扣的工资11330.70元。3.撤销(2018)粤0305民初21983号民事判决第四项，判令世礴创公司支付于敏2018年3月1日至2018年4月30日的业务提成11983.28元和加班费3448.27元。4.律师费按照二审查明的事实情况进行相应变更。世礴创公司口头答辩称：第一，关于解除劳动关系问题，一审认定并无不当，世礴创公司确因其他案件先后两次被南山法院冻结账户，无法支付于敏工资及经营场地的租金，进而经营场地被出租方封锁，客观上导致世礴创公司无法为于敏提供劳动条件。世礴创公司自2018年4月至今没有再经营，但世礴创公司从未主动提出与于敏解除劳动合同，故不存在世礴创公司违法解除劳动合同的事实。于敏要求世礴创公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立，一审法院对于敏主张世礴创公司支付违法解除劳动合同赔偿金不予支持是正确的。第二，关于2018年2月1日至2018年5月18日期间被克扣的工资问题，一审认定符合本案事实。世礴创公司确实于2018年4月停业至今。于敏的上诉主张世礴创公司仍然在继续经营只是其单方猜测及说辞，没有任何证据证明。第三，关于提成问题，一审认定符合法律规定，没有不当之处，二审法院应当予以维持；第四，审判时间过长是一审法院的问题，与世礴创公司无关；第五，关于结案时标的金额与判决金额相差巨大的问题，世礴创公司认为所谓结案金额较大，是指争议的金额，而判罚金额应当是一审法院支持的总金额。世礴创公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判世礴创公司无需支付于敏解除劳动合同经济补偿47573.35元；2.撤销原审判决第二项，改判世礴创公司无需支付于敏2018年3月1日至2018年5月8日期间的工资差额5783.86元；3.撤销原审判决第三项，改判世礴创公司无需支付于敏律师费2039.86元；4.判令由于敏承担本案一、二审全部诉讼费用。于敏的答辩意见与其上诉意见一致。本院二审期间，于敏向本院提交了下列三份证据材料：1.深圳市南山区桃源街道办事处珠光社区人民调解委员会的调解笔录，以证明世礴创公司是正常搬离，而不是停业；同时拟证明世礴创公司恶意采取不缴纳社保、不发放工资、不提供岗位的方式，变相解除与于敏的劳动合同。2.刘某的社会保险缴费明细表，以证明世礴创公司是搬离而不是停业，其他员工均在上班。3.世礴创公司的工商登记信息以及深圳市滴×企业的企业信息信用报告，以证明世礴创公司不给于敏以及其他几名员工安排岗位，目的是让这些员工脱离公司，使员工的股东权利得不到实现。世礴创公司质证称：1.于敏提供的上述证据均不属于新证据，这些证据在劳动仲裁阶段已经存在，但直至一审于敏均没有提供。2.调解笔录以及社保明细均不能证明于敏的证明目的，因为在调解委员会制作调解笔录时，世礴创公司确实是希望另找场地继续经营，但因种种条件所限，最终未能继续经营。且于敏至今也没有提交任何证据证明世礴创公司仍在经营。3.刘某的社保明细显示，该员工的社保交至2018年6月，之后世礴创公司也没有再为该员工缴纳社保。4.证据3的两份材料也同样不能证明于敏的证明目的。另，经于敏申请，本院向交通银行调取了世礴创公司的美元账户交易清单。于敏对该交易清单的真实性、合法性和关联性均无异议，并认为该交易清单的内容与于敏一审期间提交的证据材料基本一致，可以证明于敏主张的2018年3月至4月订单的真实性。世礴创公司对该交易清单的真实性无异议，但对其关联性不予认可；认为该交易清单仅能证明世礴创公司收到了境外客户的货款，并不能证明上述客户系于敏联系或开发的，也不能证明于敏曾代表世礴创公司与上述客户完成了签订合同、提供货物、催收货款等一系列工作；而于敏在一审期间提供的合同、订单、评审表、邮件等证据均为打印件，没有原始载体，也没有世礴创公司的盖章，不具有证明力，也不能证明于敏与相关交易存在关联性。经本院审理查明，一审查明事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，本院向交通银行调取的世礴创公司账户交易清单显示，世礴创公司美元账户的部分交易款项在交易金额、交易时间、交易对方名称等方面与于敏在一审期间提交的部分合同、订单、发票等证据显示的相关内容基本吻合。本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方的权利义务均应按照劳动法律法规及劳动合同的约定予以确定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，世礴创公司是否应支付2016年展会期间的加班工资。根据双方均认可的《工资表》，于敏每月的应发工资均为固定的5000元。由此可以认定，于敏的工资为包月工资，即该工资金额中已包括了所有工作时间的工资。按照于敏主张的加班时间核算，世礴创公司支付的工资并未低于同时期深圳市最低工资标准，应视为世礴创公司已足额支付了工资。且于敏主张其在2016年两次前往国外参加展会期间存在加班，但其在之后两年多的时间内并未向世礴创公司主张过加班工资。由此说明于敏当时是认可其工资总额中已包括了所有工作时间的工资。于敏现再要求额外支付加班工资，理由不成立，本院不予支持。第二，双方劳动合同的解除原因。世礴创公司通知于敏在2018年4月18日至2018年5月18日期间放假，放假期间按深圳市最低工资标准发放工资。于敏主张世礴创公司其他员工均搬迁至新址继续工作，唯独没有通知其和另外几名员工，应视为世礴创公司变相违法解除劳动合同。世礴创公司则对此予以否认，主张其自2018年4月18日至今未再经营。对此，本院认为，世礴创公司银行账户被人民法院冻结，原经营地址被封锁。在此情形下，世礴创公司通知员工停工放假，符合用人单位的经营惯例，也未违反法律法规的规定。于敏主张世礴创公司并未停产，而是搬迁至新址继续经营，应当承担举证责任。于敏提交了人民调解委员会的《调解笔录》和刘某的《社会保险缴费明细表》为证。对于《调解笔录》，本院认为，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，当事人在调解过程中所作的对案件事实的认可不得作为其后对其不利的证据。因此，世礴创公司在人民调解委员会调解时所作的陈述不能作为对其不利的证据。且即使按照该《调解笔录》的记载，世礴创公司对于搬迁的陈述也均是在2018年4月18日之前，此后世礴创公司则主张公司是全体员工放假，并未表示公司存在搬迁事实。世礴创公司系于2018年4月18日开始停产，此前公司经营状况存在因实际情况发生变化而改变的可能，其此后的陈述方可作为对于停产后公司实际经营状况的描述。因此，该《调解笔录》的内容不足以证明世礴创公司在2018年4月18日之后搬迁至其他地址继续经营的事实。对于刘某的《社会保险缴费明细表》，该《社会保险缴费明细表》显示，世礴创公司为刘某缴纳社会保险至2018年6月，此后未再缴纳。用人单位在停工停产时，员工因其所在工作岗位和工作职责的不同，停工时间有先后或部分员工仍然继续工作均属正常。且刘某在一审作证时也表示其到新址所从事的工作与世礴创公司无关。因此，仅凭该证据不能证明世礴创公司仍然在继续正常经营。因此，于敏主张世礴创公司仍然继续正常经营的证据不足，本院不予采信。于敏由此主张世礴创公司变相解除劳动合同，理由不成立，本院不予支持。2018年5月18日停工期满后，世礴创公司既未通知于敏恢复工作，亦未与于敏协商解除劳动关系，由此可以认定世礴创公司在2018年5月18日之后未按照合同约定向于敏提供劳动条件。于敏申请劳动仲裁，主张双方劳动关系解除，可视为于敏提出了被迫解除劳动合同，世礴创公司依法应当支付经济补偿。虽然于敏主张的是违法解除劳动合同赔偿金，但赔偿金与经济补偿均系劳动关系解除之后的法律责任，为减少当事人诉累和避免司法资源的浪费，一审直接判令世礴创公司支付解除劳动合同经济补偿并无不妥，确定金额正确，本院予以维持。第三，世礴创公司是否已足额支付了2018年2月1日至2018年5月18日期间的工资。首先，2018年2月于敏仅出勤5天，世礴创公司扣除其请假天数的工资并未违反法律规定。于敏要求返还，没有事实依据。其次，2018年3月1日至2018年4月17日期间于敏正常提供了劳动，世礴创公司应当正常支付全部工资。最后，因本院已认定世礴创公司在2018年4月18日至2018年5月18日期间停工，该期间世礴创公司可按停工工资标准发放工资。因此，一审计算的工资差额无误，本院予以确认。第四，世礴创公司是否应当支付2018年3月和4月的提成。于敏提供的银行交易清单显示，每月除工资外，世礴创公司或其法定代表人王建强的账户还有向于敏支付其他款项的情形。于敏主张该款项为提成。世礴创公司并未提供证据证明其所支付的款项性质，故本院对于敏的该项主张予以采信。由此认定双方之间存在支付提成的约定。虽然于敏在一审期间提交的合同、订单、发票等证据均系打印件，但部分证据中的关于客户名称、交易金额、交易时间等内容与本院向交通银行调取的世礴创公司美元账户交易情况基本相符。因本院调取的银行交易清单显示存在相关客户向世礴创公司支付款项的情形，由此说明世礴创公司与相关客户之间确实存在交易。世礴创公司主张相关交易与于敏无关，但并未就相关交易的情况及实际经手人身份提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。本院对于敏主张的交易中可以与银行交易清单相互印证的9笔交易予以采信，即认定合同编号为SY-20180131009、SY-20180226029、SY-20180226025、SY-I-KEYS-PI-68、SY-20180308020、SY-DA20180307008、SY-20180319030、SY180316018、SY-AL201803120111的交易系由于敏经手，且相应货款已经支付完毕。世礴创公司应当向于敏支付相应的提成。经核算并折合成人民币，世礴创公司应当支付相应的提成为4335.6元。于敏主张的其他交易在银行交易清单中并未有相应的付款事实，故对于敏主张的其他交易的提成，本院不予支持。第五，世礴创公司是否应支付律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，用人单位应当根据劳动者请求被支持的比例负担相应的律师费。按照本院对于敏请求金额的支持比例，世礴创公司应当负担律师费2120元。综上，世礴创公司的上诉理由不成立，本院不予支持。于敏的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21983号民事判决第一项、第二项；二、撤销世礴创公司广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21983号民事判决第四项、第五项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21983号民事判决第三项为：上诉人深圳市世礴创科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人于敏支付律师费2120元；四、上诉人深圳市世礴创科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人于敏支付2018年3月和2018年4月提成共计4335.6元；五、驳回上诉人深圳市世礴创科技有限公司的诉讼请求；六、驳回上诉人于敏的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由上诉人深圳市世礴创科技有限公司承担。（上诉人深圳市世礴创科技有限公司已预交，无需退回）；二审案件受理费10元，由上诉人于敏承担10元（上诉人于敏已预交10元，无需退回；上诉人深圳市世礴创科技有限公司预交的二审案件受理费10元由本院退回）。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年一月九日书记员 曾牧山（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。