江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再138号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西建工第三建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道3399号C座。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王坚，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭珂祎，江西宏正律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾保国，男，汉族，1957年7月31日出生，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：王家烽，江西海青律师事务所律师。一审第三人：叶立明，男，汉族，1975年9月5日出生，住江西省赣州市章贡区。一审第三人：曾全红，男，汉族，1968年9月12日出生，住广东省东莞市莞城区。一审第三人：陈申，男，汉族，1992年1月21日出生，住湖北省黄冈市黄州区。曾保国与江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）、叶立明、曾全红、陈申借款合同纠纷一案，江西省赣州市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）赣07民终2315号民事判决，再审申请人三建公司和再审申请人曾保国均不服该判决，向本院申请再审。本院于2019年8月12日作出（2019）赣民申799号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人三建公司委托诉讼代理人王坚、谭珂祎、再审申请人曾保国委托诉讼代理人王家烽到庭参加诉讼，一审第三人叶立明、曾全红、陈申经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司申请再审称：1.二审判决认定陈申为三建公司的代表人认定事实错误。（1）三建公司向原审法院提交的证据证明了曾保国是实际施工人，陈申是曾保国指定的现场负责人；（2）依据本案《项目内部合作协议》，陈申是曾保国派出的现场管理人，根本无权代表三建公司。陈申与曾保国之间的《借款协议》实质上就是曾保国自己与自己签订《借款协议》；（3）结合本案证据完全可以认定，曾保国系本案案涉工程的实际承包人，陈申系曾保国的代表人，而曾保国和陈申之间的《借款协议》系曾保国自己的工程向自己借款，与三建公司的借贷关系根本是不成立的；2.二审判决适用法律错误。（1）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，没有三建公司出具的借据、收据、欠条等债权凭证，也没有曾保国的转款凭证等证据，三建公司和曾保国的借贷关系不成立；（2）根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，陈申与曾保国签订《借款协议》和《还款协议》完全不构成表见代理，曾保国作为案涉工程的实际承包人，且陈申系曾保国的施工现场代表，曾保国完全了解本案案涉工程的实际情况，更了解陈申的真实身份，知晓陈申无权代表三建公司，曾保国完全不构成善意第三人。因此，本案虽有项目部的印章，也不能认定为三建公司的借款；（3）加盖在《还款协议》上的项目部印章不是三建公司的真实意思表示，三建公司也没有授权任何人签订该协议并加盖项目部的印章。曾保国与陈申偷盖项目部印章的行为已经涉嫌犯罪，三建公司不应对他们的犯罪后果承担责任。因此，二审判决三建公司承担本案还款责任适用法律错误；3.应当强制第三人陈申出庭应诉。曾保国除本案之外还对江西省弘毅建设集团有限公司提起了同样的借款合同的诉讼，两个案子都是陈申为负责人代表公司向曾保国借款，几乎是同时期，陈申既当本案三建公司的施工代表，又当江西省弘毅建设集团有限公司施工代表，陈申都擅自以公司的名义向曾保国借款数百万元。陈申是如何代表两个国企公司的负责人向曾保国借款的，希望法院强制陈申出庭进行说明。三建公司据此请求：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.本案诉讼费用由曾保国承担。曾保国辩称：1.三建公司申请再审的理由没有事实和法律依据，诉求不应该得到支持；2.三建公司提供的所谓新证据达不到其证明目的。该证据有严重的逻辑问题，不能作为证据。建筑施工合同的签订时间，一般都大大滞后于中标后先进场缴纳工程保证金和农民工保证金以及投入临时设施的时间，也就是说先有签合同前的大额投入需要借款完全符合常理；3.曾保国不是实际施工人，而是借款的出借人。（1）如前所述曾保国不是实际施工人；（2）曾保国没有去过该工地，所有项目建设过程中也没有曾保国的签字；（3）曾保国没有与三建公司或项目部签订任何承包协议，只有叶立明签订了内部承包协议；（4）曾保国的资金实际进入了该工地，并且签订有借款协议和还款协议；4.三建公司应当承担偿还本息的责任。曾保国不是实际施工人，借款资金也用于该工地，并且签订有借款协议和还款协议，故三建公司应承担偿还本息的责任。曾保国申请再审称：1.二审判决认定“曾保国明知陈申不是涉案工程项目的实际承包人，与陈申签订《借款协议》、《还款协议》，造成本案纠纷有一定责任”没有证据，是错误的，相反有证据证明曾保国没有任何过错和责任。（1）曾保国是在三建公司内部承包人员叶立明挪走工程款340万元而致使涉案工程无法继续完成的情况下且经涉案工程项目部工作人员的请求下借钱给三建公司项目部完成工程；（2）陈申自始至终都在项目部工作，没有任何单位和个人质疑过和告示过什么，曾保国完全有理由相信陈申是涉案工程项目部工作人员，至少还是职务代理或表见代理，而且曾全红也认可，二审判决也认定了；（3）曾保国不是与陈申签订《借款协议》和《还款协议》，而是与涉案工程项目部签订，盖有项目部印章，陈申仅是具体经办人而已；2.二审判决适用法律确有错误。二审判决没有具体适用哪一条实体法律，只适用了过错责任原则，过错责任原则只在侵权责任方面适用，而借款合同纠纷案根本就没有过错责任问题，所以二审判决适用法律明显错误。曾保国据此请求：1.维持二审判决第一、二项；2.撤销二审判决第三项，改判三建公司向曾保国支付从2015年4月20日起以本金4380012.47元按月息2%计算至2019年4月20日的利息4117211.72元，并向曾保国支付律师代理费106000元，合计4223211.72元；3.本案诉讼费用由三建公司承担。三建公司辩称：1.案涉建设工程的实际施工人为曾保国、省九建、周前进、叶立明等人，三建公司已向曾保国、叶立明及指定账户支付了全部应付工程款，且工程款的绝大部分流向曾保国。案涉工程相关资料均在曾保国处，曾保国拒不办理验收备案手续，当前造成了恶劣的影响；2.曾保国与三建公司不存在任何借贷关系，其以借款形式掩盖项目成本支出，制造虚假诉讼；3.暂不考虑借款协议、还款协议上陈申签字及项目部印章真实性，二审法院认定陈申的行为构成表见代理就明显是认定事实错误。综上，本案借款本身是实际施工人的工程成本，不属于借款的法律关系，借款本金不应支持，借款利息也不应当支持，曾保国要求三建公司向其支付本案诉争借款本金和利息及律师代理费没有事实和法律依据。曾保国向一审法院起诉请求：1、三建公司立即向曾保国归还借款本金5214129.77元、利息93809.02元（暂计至2015年4月20日），本息合计5307938.39元，2015年4月21日至三建公司实际履行完毕之日止的利息仍按2.4分/月继续计算；2、本案诉讼费、律师费等费用由三建公司承担。一审法院审理期间，曾保国变更第一项诉讼请求中借款本金以提交证据的结算单为准，即借款本金4380012.47元，利息从2015年1月20日起按月利率2%计算；三建公司承担曾保国律师代理费106000元。一审法院认定事实：2013年2月6日，三建公司中标取得赣州稀土矿业有限公司寻乌分公司仓储中心及办公楼工程施工项目，中标标价为6773456.03元，中标工期自2013年2月20日至2013年8月18日止。三建公司中标后，将该工程项目以内部承包的方式承包给叶立明，三建公司收取结算总价3.5%（税费及所有对外应交的费用除外）的综合管理费。2013年3月5日，省九建（江西省第九建筑工程有限公司赣州分公司）、曾保国、曾全红作为甲方与周前进作为乙方共同签订《项目内部合作协议》，约定甲方上线提供约每年四千万元工程项目，供甲乙双方联合体共同合作施工。第一个试点项目为稀土寻乌厂房办公楼。甲方占66%股份，乙方占34%股份；甲方现场代表陈申，甲方上线现场代表梁从林；双方各出一半资金，保证施工需要；寻乌试点项目乙方暂先出资50万元等。涉案工程有陈申、曾为民、周前进等参与管理，其中陈申受曾全红委托参加管理，曾为民系曾保国同胞兄弟。2013年2月25日，曾保国与陈申签订《借款协议》，约定甲方（项目部）因承建寻乌稀土公司办公楼及仓储中心项目工程的建设出现资金短缺，为使工程顺利完工，现向乙方（曾保国）借款800万元用于上述工程的建设，具体借款数额以实际出借的数额为准，甲方承诺，前述款项的利息按2.4分／月计算，计息时间从乙方实际提供借款之日起计算至甲方实际还清款项之日止；为规范借款使用，甲乙双方约定部分借款转入甲方指定的银行账户，户名：陈申，开户行：农业银行6228483471525323119；剩余的借款，甲方委托、指定由乙方代为支付部分上述工程的材料款、工程款等工程款项费用；甲方还款方式为先还借款利息后还借款本金，按2.4分／月计算至还清本息之日止；甲方若未按期还款，应向乙方承担违约责任。同时，乙方因实现债权所支付的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）均由甲方承担等。陈申代表三建公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部在该协议负责人处签字，并由其加盖了三建公司寻乌稀土公司办公楼及仓储中心项目工程建设项目部印章。合同签订后，在2013年3月至2015年3月间，曾保国之妻钟莺华及妻姐钟爱华陆续汇款及代为支付涉案工程邮寄费、过路费、伙食费、材料费、工人工资等款项共计600余万元。三建公司自2013年9月至2015年2月期间陆续向叶立明及江西省第九建筑工程有限公司赣州分公司转账支付工程款，共支付涉案工程款5050340元，其中向江西省第九建筑工程有限公司赣州分公司转账支付2150341元。2015年4月21日，曾保国与陈申经结算，并签订了《还款协议》，协议约定，经双方对账核算，截止2015年4月20日，甲方尚欠乙方出借用于寻乌稀土公司办公楼及仓储中心项目工程建设的借款本金共计5214129.77元、利息93809.02元，本息合计5307939.79元；甲方承诺于2015年4月25日前还清，利息按2.4分／月计算。如甲方未按期还本付息，应向乙方承担违约责任，同时，还需承担乙方实现债权所支付的所有费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）等。同上，陈申代表三建公司寻乌稀土公司办公楼及仓储中心项目工程建设项目部在该协议甲方负责人处签字，并由其加盖了三建公司寻乌稀土公司办公楼及仓储中心项目工程建设项目部印章。曾保国系江西省第九建筑工程有限公司赣州分公司的负责人。曾保国为实现上述债权支付律师费106000元。2012年7月29日，曾保国作为乙方与陈申作为甲方九江市第一建筑工程公司（后更名为江西省弘毅建设有限公司）赣县-南康连接线公交站台建设项目部的负责人在江西省赣州市章贡区建筑工程有限公司赣州分公司所在地）签订《借款协议》一份，该协议内容与本案借款协议一致。2015年4月21日，曾保国与陈申在江西省赣州市章贡区签订《还款协议》一份，曾保国因该《借款协议》、《还款协议》，同时向一审法院提起诉讼。一审法院认为，曾保国与陈申所签订的《借款协议》及《还款协议》，虽加盖有三建公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部印章，但因陈申并非三建公司项目部负责人，其仅为合伙一方的现场代表，未经三建公司授权，不能代表三建公司。根据省九建、曾保国、曾全红、周前进于2013年3月5日签订的《项目内部合作协议》记载的“甲方上线提供约每年四千万元工程项目，供甲乙双方联合体共同合作施工。第一个试点项目为稀土寻乌厂房办公楼。甲方占66%股份，乙方占34%股份；甲方现场代表陈申，甲方上线现场代表梁从林；双方各出一半资金，保证施工需要等”内容能够反映陈申为甲方的现场代表，即陈申所代表的是“省九建、曾保国、曾全红”。陈申作为甲方的现场代表与作为甲方的曾保国签订《借款协议》及《还款协议》，说明本案借款是基于合伙体内部资金短缺，而由曾保国以借款的形式垫资以保证施工的需要。借款是出于曾保国、曾全红及周前进等内部合伙体的意思表示，而非三建公司项目部的意思表示，合伙体内部的意思表示不能代表三建公司项目部的意思表示，对三建公司不具有拘束力。再结合曾保国主张时间跨度近两年以付邮寄费、过路费、伙食费、材料费、工人工资等各种形式提供的款项作为其给付的借款，又无三建公司出具的任何收据或欠条，这与普通借款表现形式不相符，该付款方式与实际承包人的费用支出更为相符。综上，结合《项目内部合作协议》载明的内容及曾保国的付款方式能够相互印证曾保国是涉案工程的实际承包人，而非借款人，且三建公司已支付上述项目工程款5050340元，其中部分工程款直接汇入曾保国的江西省第九建筑工程有限公司赣州分公司账户。同时，即使涉案《项目内部合作协议》如曾保国、曾全红所述的在该协议签订后未实际履行，曾保国并非涉案工程实际承包人，但曾保国向涉案工程项目提供资金系其基于与陈申签订的《借款协议》，同时，曾保国对陈申系代表实际承包人曾全红在《借款协议》、《还款协议》上签字，三建公司并未实际承建涉案工程亦知晓。为此，曾保国并非善意的合同相对人，即使陈申加盖的印章与实际使用相符，但陈申加盖三建公司项目部印章的行为与曾保国签订协议不足以构成表见代理，曾保国要求三建公司还款并支付利息、律师费，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回曾保国的诉讼请求。曾保国不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判由三建公司偿还曾保国借款本金4380012.47元，并支付自借款之日（2015年4月20日）起至借款还清之日止按月利率2%计算的利息，利随本清；2、由三建公司向曾保国支付律师代理费计人民币106000元；3、一、二审诉讼费由三建公司承担。二审法院认为：从本案现有证据表明，三建公司于2013年2月6日中标案涉工程，同月25日陈申以项目部负责人身份与曾保国签订《借款协议》，同年3月5日省九建、曾保国、曾全红与周前进签订《项目内部合作协议》，同年9月24日三建公司与叶立明签订《工程施工内部承包合同》。结合省九建、曾保国、曾全红与周前进签订《项目内部合作协议》的约定、曾全红作为证人在原一审庭审时承认是案涉工程合伙人之一（即合伙人为叶立明、周前进、曾全红，叶立明占51%、曾全红占15%、周前进占34%），本案所涉《借款协议》、《项目内部合作协议》均发生在三建公司中标案涉工程后，三建公司与叶立明签订《工程施工内部承包合同》前。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，三建公司作为案涉工程的承包人，随后将案涉工程由叶立明承包，虽然三建公司提交《项目内部合作协议》，曾保国也在该协议上签字，但从协议内容来看及随后案涉工程由叶立明承包，不足以证明曾保国是案涉工程的实际承包人，三建公司应承担举证不能的法律后果。本案案涉工程承包人为叶立明，曾全红本人承认是案涉工程合伙人之一，陈申是曾全红委托做其的代理。陈申以项目部负责人身份与曾保国签订《借款协议》、《还款协议》，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权限终止后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权限的，该代理行为有效”的规定，虽然陈申不是项目部负责人，但其受案涉工程合伙人曾全红的委托，代表项目部签订上述协议，且案涉项目合伙人曾全红也认可该行为，应认定陈申构成表见代理。一审法院以“陈申作为甲方的现场代表与作为甲方的曾保国签订《借款协议》及《还款协议》，说明本案借款是基于合伙体内部资金短缺，而由曾保国以借款的形式垫资以保证施工的需要。借款是出于曾保国、曾全红及周前进等内部合伙体的意思表示，而非三建公司的项目部的意思表示，合伙体内部的意思表示不能代表三建公司项目部的意思表示，对三建公司不具有拘束力。再结合曾保国主张时间跨度近两年以付邮寄费、过路费、伙食费、材料费、工人工资等各种形式提供的款项作为其给付的借款，又无三建公司出具的任何收据或欠条，这与普通借款表现形式不相符，该付款方式与实际承包人的费用支出更为相符。结合《项目内部合作协议》载明的内容及曾保国的付款方式能够相互印证曾保国是涉案工程的实际承包人，而非借款人”错误。三建公司承接工程后，将工程转包叶立明，对工程施工放弃监管，应承担本案纠纷的主要责任，对项目部借款承担清偿责任。三建公司在清偿本案借款后，可依法向实际承包人另行主张权利。曾保国明知陈申不是案涉工程项目的实际承包人，与陈申签订《借款协议》、《还款协议》，造成本案纠纷有一定责任，其上诉主张的“支付自借款之日（2015年4月20日）起至借款还清之日止按月利率2%计算的利息及支付律师代理费106000元”应由其自行承担。一审判决适用法律不当，认定曾保国为实际承包人证据不足，应予以纠正。曾保国的上诉理由部分成立，予以采纳。二审法院判决：1、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3092号民事判决；2、三建公司于本判决生效之日起十五日内偿还曾保国借款本金4380012.47元；3、驳回曾保国的其他诉讼请求。再审开庭时，三建公司提交了一份发包人赣州稀土矿业有限公司与三建公司于2013年3月1日签订的《工程施工合同》。欲证明三建公司2013年3月1日与发包人签订涉案工程《工程施工合同》，在2013年3月之前不可能存在三建公司寻乌稀土公司办公楼及仓储中心项目工程建设项目部印章，三建公司还没有进场。曾保国认为上述《工程施工合同》应该是随后签的，因该合同中载明开工日期为2013年2月20日，先开工再签的合同，合同还没签就开了工，何来未进场，所以达不到三建公司的证明目的。本院对三建公司提交的上述证据的真实性、合法性予以认定，关联性结合本案其他证据综合认定。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为：曾保国要求三建公司偿还本案诉争借款并支付利息、律师费是否有事实和法律依据。分析如下：1.三建公司于2013年2月6日中标涉案工程，2013年3月1日，发包人赣州稀土矿业有限公司与三建公司签订《工程施工合同》。后三建公司以内部承包的方式将涉案工程承包给了叶立明。2013年2月25日，陈申以三建公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部负责人身份与曾保国签订《借款协议》，2015年4月21日，曾保国与陈申经结算后签订《还款协议》。虽在曾保国与陈申签订的《借款协议》和《还款协议》上加盖有三建公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部印章，但根据省九建、曾保国、曾全红（甲方）与周前进（乙方）签订的《项目内部合作协议》第2条约定，陈申是甲方省九建、曾保国、曾全红的现场代表人，并非三建公司该项目部负责人，也未经三建公司授权，不能代表三建公司，且三建公司并不认可三建公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部印章；2.陈申作为甲方的现场代表向作为甲方的曾保国借款，说明本案借款是基于合伙体内部资金短缺，而由曾保国以借款的形式垫资以保证正常施工的需要，而非三建公司的意思表示，对三建公司不具有约束力。曾保国支付借款的时间跨度近两年，且有的是以支付邮寄费、过路费、伙食费、材料费、工人工资、备用金等作为其支付借款的凭证，又无三建公司出具的任何收据或欠条，这与普通借款表现形式不相符，该付款方式与实际承包人的费用支出更为相符；3.结合上述《项目内部合作协议》载明的内容和曾保国支付借款的方式及三建公司已支付上述项目工程款5050340元，其中有210多万元工程款直接汇入江西省第九建筑工程有限公司赣州分公司的账户等事实，可以认定曾保国是涉案工程的实际承包人；4.曾保国知道陈申并非三建公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部负责人，也不是涉案工程的实际承包人，不能代表三建公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部，仍与陈申签订《借款协议》和《还款协议》，故曾保国并非善意的合同相对人，陈申与曾保国签订《借款协议》和《还款协议》并加盖三建公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部印章的行为不足以构成表见代理。故曾保国要求三建公司偿还本案诉争借款并支付利息、律师费，无事实和法律依据。综上所述，二审判决认为曾保国不是涉案工程的实际承包人，陈申构成表见代理有误，应予纠正。三建公司的再审请求成立，本院予以支持。曾保国的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终2315号民事判决；二、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3092号民事判决。本案一、二审案件受理费共计113620元，由曾保国承担。本判决为终审判决。审判长  闵遂赓审判员  黄勇平审判员  黄伟武二〇二〇年一月十四日书记员  刘 伟