河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民再146号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地山东省济南市历下区新泺大街与奥体中心交叉口。 法定代表人：李艳来，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王佳星，该公司职员。 委托诉讼代理人：王会新，河北雪梅律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦皇岛市第三建筑工程公司，住所地河北省秦皇岛市海港区河北大街402号。 法定代表人：宋继良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何海明，该公司职员。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：曹会军，男，1962年5月18日生，汉族，现住辽宁省辽中县。 再审申请人二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶天津公司）与被申请人秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称秦三建公司）、曹会军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）冀民终620号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年6月28日作出（2019）最高法民申1737号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人二十二冶天津公司的委托诉讼代理人王佳星、王会新，被申请人秦三建公司的委托诉讼代理人何海明到庭参加诉讼。被申请人曹会军经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 二十二冶天津公司申请再审称：（一）原审判决没有以当事人在合同中明确约定的以财政局委托的审计单位的审计结果作为工程价款结算依据，系适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》［（2008）民一他字第4号］规定：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”本案中，二十二冶天津公司与秦三建公司明确约定了以财政审计结果作为结算依据。原审人民法院亦认可双方已在合同中就依财政审计结果做为结算依据中进行了明确约定的事实。原审判决以司法鉴定结论排除财政审计结论于法无据。（二）本案工程造价司法鉴定结论做出的依据没有经过质证。在进行司法鉴定时，人民法院未组织当事人对鉴定依据进行质证。（三）本案还存在其他事实认定不清，程序违法情形。1、在合同无效的情形下，原审判决不应支持秦三建公司工程价款以外的请求。2、秦三建公司在原审的委托诉讼代理人的代理权限为一般授权，其超越代理权限作出放弃诉讼请求的意思表示，事后原审法院未要求秦三建公司对这一意思表示进行追认，程序不合法。3、二十二冶天津公司在诉讼过程中提出追加案涉工程发包主为当事人参加诉讼的申请，原审法院未予准许错误。 秦三建公司辩称，关于司法鉴定和财政审计问题，1、合同约定是工程竣工验收后进行审计结算，而实际本工程因对方原因中途停工，在停工到诉讼举证期满一年多的时间，二十二冶天津公司未提交一份完整的财政局委托审计单位出具的工程审计报告。唐山市中级人民法院在没有审计报告的前提下，到财政局委托的审计所衡信工程造价有限公司询问本工程财政审计报告什么时候能出具，衡信公司回答没有具体时间。在这种情况下，唐山中院摇号选定了司法鉴定单位，进行了本案的司法鉴定，该司法鉴定符合审计程序，公正合理。2、关于司法鉴定没有质证的问题，当时司法鉴定二十二冶天津公司与秦三建公司、法院共同来到现场，对现场情况共同记录、签订认证的情况下进行审计的，是否符合质证条件请法院裁定。 秦三建公司向河北省唐山市中级人民法院起诉请求：1、判令二十二冶天津公司支付工程款35,441,583.44元；2、判令二十二冶天津公司支付利息3,705,417.54元。曹会军诉讼请求：判令二十二冶天津公司给付工程款18,442,521.42元及利息。 一审法院经审理查明：2010年8月9日、8月27日，中冶秦皇岛城乡发展有限公司与二十二冶天津公司签订《建设工程施工合同》，由二十二冶天津公司承建秦皇岛市抚宁县寒江峪、大新寨新民居建设工程。2010年8月27日、12月10日，二十二冶天津公司与秦三建公司签订两份《工程施工分包合同》，合同约定，二十二冶天津公司将寒江峪新民居建设全部工程和大新寨新民居建设工程中的11号-16号楼分包给秦三建公司。1、关于本案建设施工合同效力问题。2010年8月27日、12月10日，二十二冶天津公司与秦三建公司签订的两份《工程施工分包合同》，因合同约定二十二冶天津公司将其所承包的涉案工程整体分包给秦三建公司，违反了法律强制性规定，属于违法分包，故涉案两份分包合同应属于无效合同；曹会军主张为本案实际施工人，并提交了其在本案施工过程中购买材料、支付工人工资、投入资金等证据及参与了整个涉案合同的签订与履行过程，对曹会军为本案实际施工人予以认定，且本案亦存在没有资质的实际施工人借用资质承建涉案工程的情况，本案两份《工程施工分包合同》亦应属于无效合同；2、关于本案欠付工程款数额问题，因本案《司法鉴定报告》经按法律程序委托唐山市唐新工程造价咨询有限公司形成，且本案审理中该鉴定机构针对本案两份《阶段性评审报告》出具了《关于秦皇岛抚宁县大新寨、寒江峪新民居工程结算说明》，故对该《司法鉴定报告》予以采信。该鉴定中寒江峪工程总工程价款为39,623,222.36元、大新寨工程总工程价款为16,631,707.91元，合计56,254,930.3元，参照《工程施工分包合同》约定工程价款总价下浮5%，即为53,442,183.8元（56,254,930.3元×95%），扣除二十二冶天津公司已给付工程款37,071,202.35元及其代付的941,206.5元，剩余工程款15,429,775元（53,442,183.8元-37,071,202.35元-941,206.5元）。对于本案窝工损失即留守人员工资、现场周转材料及设备租赁费用问题，因涉案合同为无效合同，法律对该损失不予保护，且二十二冶天津公司下达了涉案工程全面停工并要求施工人员撤场的通知后，对该损失的产生曹会军存在过错，故不予支持。 一审法院认为，秦三建公司与二十二冶天津公司签订的《工程施工分包合同》违反法律规定，为无效合同，双方就已经履行的部分，应当参照合同约定结算工程款，因曹会军为本案实际施工人，其享有取得本案欠付工程款的权利，故对曹会军主张二十二冶天津公司支付其工程款15,429,775元予以支持，对秦三建公司诉讼请求不予支持；关于曹会军主张的窝工损失，因涉案合同无效，该主张法律不予保护，且曹会军在接到撤场通知后，仍将周转材料、机器设备及人员等滞留于施工现场存在过错，对二十二冶天津公司抗辩主张予以采纳，对曹会军该诉讼请求不予支持；关于欠付工程款的利息，曹会军主张自2013年4月9日起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算，理据充足，予以支持。关于二十二冶天津公司主张本案工程发包方中冶秦皇岛城乡发展有限公司应作为涉案工程款的实际付款人问题，因秦三建公司及曹会军对案外人中冶秦皇岛城乡发展有限公司并无诉讼请求，且与本案并非同一法律关系，二十二冶天津公司在承担给付本案欠付工程款责任后，应另行主张。一审法院判决：一、被告二十二冶天津公司于本判决生效后十日内支付第三人曹会军欠付工程款15,429,775元，并支付自2013年4月9日起至全部款项给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率以15,429,775元为基数的利息；二、驳回第三人曹会军的其它诉讼请求；三、驳回原告秦三建公司的诉讼请求。案件受理费313,168元，由秦三建公司负担237,535元、由二十二冶天津公司负担67,540元、由曹会军负担8,093元；鉴定费500,000元，由秦三建公司负担250,000元，二十二冶天津公司负担250,000元。 二十二冶天津公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02民初76号民事判决，依法驳回起诉，发还重审或改判；诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。 本院二审庭审中，二十二冶天津公司主张唐新造价公司的鉴定结论存在以下错误： 1、未按认定事实扣减留守人员工资、现场周转材料及设备租赁费用4,110,408.75元。对于此项费用，首先，一审判决认定：“对于本案窝工损失即留守人员工资、现场周转材料及设备租赁费用问题，因涉案合同为无效合同，法律对该损失不予保护，且二十二冶天津公司下达了涉案工程全面停工并要求施工人员撤场的通知后，对该损失的产生曹会军存在过错，故不予支持。”但经二审中审查核实，该4,110,408.75元包含在唐新造价公司鉴定结论的总工程价款中未予扣除；同时此项费用实为二十二冶天津公司下达停工通知并要求施工方撤场后所发生的费用，并不属于施工方已完工程量的工程造价范围，也不能认定项目停工和损失的产生系二十二冶天津公司单方过错所致，故由其支付此项费用缺乏依据，应在唐新造价公司鉴定结论中扣除。 2、寒江峪项目撤场前的人员窝工损失553,150元、大新寨项目撤场前的人员窝工损失116,550元，共计669,700元归属错误。经查，唐新造价公司鉴定结论中包含案涉两个项目撤场前的人员窝工损失1,080,400元（其中寒江峪项目908,350元，大新寨项目172,050元），二十二冶天津公司主张其中的项目经理、技术员、出纳等管理人员为其本公司所派，上述人员的人工费共计669,700元不应向施工方支付。二审庭审中，双方均认可唐新造价公司鉴定结论是依据二十二冶天津公司向发包方报送的资料做出，二十二冶天津公司主张其在向发包方申请窝工损失时对己方人员和施工方人员均进行了填报，但鉴定结论中包含的己方人员的人工费应当扣除，同时施工方亦不否认二十二冶天津公司派出管理人员的事实。据此，应当认定上述窝工损失中含有二十二冶天津公司派出人员的费用。在无法对双方人员归属作出准确认定的情况下，本院酌情确定双方人员各按一半计算，对鉴定结论中两个项目全部人员窝工损失1,080,400元扣减50%即540,200元。 3、寒江峪项目安全文明施工等费用1,990,395.46元、大新宅项目安全文明施工等费用1,659,970.25元，共计3,650,365.71元重复计取。二十二冶天津公司主张唐新造价公司鉴定报告既按照定额计取了不可竞争措施项目安全防护、文明施工费，又按照现场签证计取了各项临时设施费，属于重复计算。唐新造价公司就此问题书面答复：“（临时设施）现场签证工程与《定额》中不可竞争措施项目是否为同一项目，从证据方面未显示，此问题需法院质证确认再调整。”经核查唐新造价公司鉴定报告，其中大新寨项目计取“现场安全文明”费用844,797.35元、“临时设施”费用436,725元、“临建”费用378,447.9元，寒江峪项目计取“临时设施”费用1,791,456元、“临时道路”费用198,939.46元，以上各项共计3,650,365.71元；与此同时，在《定额》中对不可竞争措施项目（包括安全防护、文明施工费）大新寨项目计取了313,674.63元、寒江峪项目计取了774,488.79元，以上两项共计1,088,163.42元。从上述两部分费用所包含的具体内容审查判断，应当认定在按照双方签证计取的3,650,365.71元各项临时设施费用中已包括了《定额》中的不可竞争措施项目费用，同时鉴于曹会军在二审庭审中陈述虽然案涉工程未施工完毕但临时设施是为全部工程而建，而《定额》中计取的不可竞争措施项目费用是按照已完工程量核算，因此，对于各项临时设施费用按照双方签证的3,650,365.71元计算为宜，但对同时计取的不可竞争措施项目费用1,088,163.42元应予扣除。 4、寒江峪工程入场时间节点错误导致计算人工费标准错误760,630.81元。二审庭审中，秦三建公司和曹会军均认可2010年9月即开始施工的事实，但唐新造价公司鉴定报告对2010年9月开工至2011年10月停工全部工程的人工费均按2011年1月之后的新标准进行了调增，故应对2010年9月至12月的人工费调增部分予以扣减。鉴定报告调增人工费共1,057,528.58元，二十二冶天津公司依照财政审计的人工费主张扣减760,630.81元理据不足，本院根据2010年9月至12月在整个施工阶段所占时间比例，对1,057,528.58元调增人工费酌情扣减300,000元。 5、材料费单价计取错误1,214,274.51元。二十二冶天津公司认为，对于材料费单价，财政审计报告采用了低标准，而唐新造价公司采用了高标准，故材料费多计取1,214,274.51元。根据唐新造价公司唐新（2014）纠鉴字第5号报告和该公司的《异议答复函》可知，该公司采用的材料费单价是根据双方合同约定，以秦皇岛市造价信息材料单价施工期间平均值计取的，二十二冶天津公司以财政审计采用的材料单价为据主张扣减材料费理由不充分，本院不予支持。 二审中查明的其它事实与一审一致。 本院二审认为，本案中双方当事人争议的核心问题，一是唐新造价公司的鉴定结论能否作为案涉工程的造价依据，二是二十二冶天津公司欠付工程款的数额如何认定，三是是否应追加发包方参加本案诉讼。 关于工程造价依据问题。二十二冶天津公司上诉认为应当按照合同约定，以财政审计结果作为工程造价依据，但在本案诉讼中，一审法院鉴于财政审计长时间不能完成，根据秦三建公司申请依法委托司法鉴定并不违反法律规定，亦符合解决本案纠纷的实际所需，况且二十二冶天津公司虽对委托司法鉴定持有异议，但事实上一直配合和参与了整个鉴定过程，同时还考虑到无论财政审计还是司法鉴定，均是以双方合同约定为基础、以2008定额为计价标准，在此情况下，唐新造价公司的鉴定报告可以作为确定本案工程价款的依据，但对于双方就鉴定报告所持异议，则应结合本案其它证据和已查明事实，实事求是地予以审查和认定，合理确定二十二冶天津公司的工程欠款数额。 关于工程欠款数额问题。根据唐新造价公司的鉴定结论和本院前述对二十二冶天津公司所提出的多项应扣减费用的认定，案涉工程造价结论应为：56,254,930.3元-4,110,408.75元-540,200元-1,088,163.42元-300,000元＝50,216,158.13元，参照双方关于工程价款总价下浮5%的约定，下浮后工程造价数额为：50,216,158.13元×95%＝47,705,350.22元，以此扣除二十二冶天津公司已付款和代付款后，二十二冶天津公司欠付工程款数额为：47,705,350.22元-37,071,202.35元-941,206.5元＝9,692,941.37元。 关于是否应追加发包方参加诉讼的问题。因本案原告和第三人并未向发包方主张权利，发包方并非必须参加本案诉讼的主体，二十二冶天津公司仅以案外其他施工方是和发包方结算为由，要求追加发包方参加诉讼依据不足，一审未采纳其申请并无不当。 本院二审判决：一、撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02民初76号民事判决第一项，维持第二、三项；二、自本判决生效之日起二十日内，二十二冶集团天津建设有限公司支付第三人曹会军工程款9,692,941.37元，并自2013年4月9日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。一审案件受理费132,455元，由二十二冶集团天津建设有限公司负担79,650元，由秦皇岛市第三建筑工程公司和曹会军各负担26,402.5元；鉴定费500,000元，由二十二冶集团天津建设有限公司和秦皇岛市第三建筑工程公司各负担250,000元。二审案件受理费84,232元，由二十二冶集团天津建设有限公司负担42,116元，由秦皇岛市第三建筑工程公司和曹会军各负担21,058元。 本院再审庭审中，二十二冶天津公司主张由于案涉工程是中途停工，所以秦皇岛市财政局委托的鉴定公司向二十二冶天津公司出具的，最终反映案涉工程真实结算名称是阶段性评审报告而不是竣工结算报告。关于大新寨新民居建设工程，二十二冶天津公司提交了2013年5月25日河北衡信滨海工程项目管理有限公司作出的《秦皇岛抚宁县大新寨片区新民居在建工程结算价阶段性评审报告》。关于寒江峪新民居建设工程，二十二冶天津公司提交了2013年9月16日北京达和信工程造价咨询事务所有限公司作出的《秦皇岛抚宁县富裕山庄新民居建设工程结算阶段性评审报告》。1、寒江峪项目：阶段性评审报告关于寒江峪项目的最后工程造价为24,698,887元，减去非被申请人施工范围的三类费用2,001,864元（项目图纸的设计费、咨询费、施工图的审查费、监理费、资料的检测费等），再减去二十二冶天津公司的项目管理费27,000元，之后为被申请人施工的总造价22,670,023元。2、大新寨项目：被申请人施工的11号楼到16号楼这六座楼的实体部分，其中11号楼为3,028,913元，12号楼为1,733,853元，13号楼为1,065,395元，14号楼为2,502,390元，15号楼为1,672,974元，16号楼为2,707,099元，减去11号楼到16号楼的非被申请人施工的全部钢结构部分为995,415元，剩下的就是被申请人施工的11号楼至16号楼的实体部分工程造价为11,715,209元。在此基础上，补偿被申请人安全文明施工费用560,693元，补偿11号楼到16号楼机械设备停滞费20,160元，补偿11号楼到16号楼剩余材料费用468,041元，补偿被申请人管理费143,100元。以上实体加补偿费用共计为12,907,203元。两个项目加一起共计35,577,226元。秦三建公司质证称，二十二冶天津公司的阶段性报告两个项目总价为35,577,226元，但是已经支付的工程款为37,071,202.35元，这两个项目合同签订的都是按照85%支付工程款。鉴定为35,577,226元，但是为何支付了37,071,202.35元？关于审计报告是否审计了曹会军施工的全部工程秦三建公司不发表意见。另查明，为证明案涉项目为财政投资建设项目，二十二冶天津公司提交了秦财评审（2010）第（311）号、秦财评审（2010）第（313）号《秦皇岛财政局财政投资建设项目委托评审协议书》。秦三建公司认为，案涉项目是否为财政投资建设项目我方不清楚。 本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，秦三建公司与二十二冶天津公司签订的两份《工程施工分包合同》属于违法分包，违反了法律强制性规定，故案涉两份分包合同应属于无效合同，双方就已经履行的部分，参照合同约定结算工程款。秦三建公司与二十二冶天津公司签订的大新寨工程《工程施工分包合同》附件第2条约定：砖混结构、别墅、框剪结构均为“由财政局委托的审计单位对甲方审核并办理结算手续后，甲方对乙方进行结算再支付至结算价格的95%”；“本工程结算留总造价的5%作为质量保修金，质保期满无息返回质量保修金”。双方签订的寒江峪工程《工程施工分包合同》附件第2条约定“由财政局委托的审计单位对甲方审核并办理结算手续后，甲方对乙方进行结算再支付至结算价格的95%”；“本工程结算留总造价的5%作为质量保修金，竣工验收合格之日起满一年后10日内，甲方向乙方支付工程结算造价的3%；竣工验收合格之日起满两年，甲方在扣除由乙方承担的保修费用后（如果发生）10日内，向乙方支付保修金余额。乙方仍对处于保修期内的工程项目质量负保修责任。质保金为无息返还”。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》［（2008）民一他字第4号］规定：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”二十二冶天津公司主张以财政审计结论为结算依据，应予支持；原审以《司法鉴定报告》作为结算依据不妥，应予纠正。根据《阶段性评审报告》认定的工程价款，扣除不是秦三建公司、曹会军施工的范围等项目，最终工程款共计35,577,226元。二十二冶天津公司已付工程款37,071,202.35元，双方并无异议。因此，秦三建公司和曹会军主张二十二冶天津公司支付欠付的工程款，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，二十二冶天津公司申请再审的理由成立，应予支持。原判决适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）冀民终620号民事判决及河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02民初76号民事判决； 二、驳回秦皇岛市第三建筑工程公司和曹会军的诉讼请求。 一审案件受理费132,455元，鉴定费500,000元，二审案件受理费84,232元，共计716,687元。由秦皇岛市第三建筑工程公司负担215,006元，曹会军负担501,681元。 本判决为终审判决。 审判长  李源 审判员  宋威 审判员  孟慧 二〇二〇年一月三日 书记员  李梦