陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2019）陕民终1025号 上诉人（原审被告）：浙江宏成建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。法定代表人：楼仲世，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵继斌，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛正玉，陕西众致律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：旺苍县乐鑫劳务有限公司。住所地：四川省广元市旺苍县。法定代表人：柳俊奇，该公司总经理。原审被告：浙江宏成建设集团有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市莲湖区，现办公地址陕西省西安市。负责人：何国平，该分公司经理。原审被告：陕西广厦投资发展集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：朱晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）因与被上诉人旺苍县乐鑫劳务有限公司（以下简称乐鑫公司），原审被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2016）陕07民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏成公司委托诉讼代理人赵继斌、薛正玉，被上诉人乐鑫公司法定代表人柳俊奇，原审被告广厦公司委托诉讼代理人王蕖到庭参加诉讼。浙江宏成建设集团有限公司西安分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。宏成公司上诉请求：1.依法撤销(2016)陕07民初55号民事判决书；2.依法改判驳回上诉人诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审的诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、一审认定《东方明珠二项目部建筑面积暂估量》是无争议的工程量显然是错误的，从而按照暂估量的面积计算劳务费必然是错误的。首先，《东方明珠二项目部建筑面积暂估量》没有上诉人公司或项目部的盖章，该暂估量载明的面积上诉人不认可，一审判决按照该面积计算劳务费是完全错误的。其次，《东方明珠二项目部建筑面积暂估量》的备注栏清楚注明“待工程竣工验收合格后，工程量以实际结算单为准”，所以该工程量只是作为进度款支付的参考，不是双方最终结算的工程量。在该工程量中存在大量的未完成工程，该部分未完成的工程量应当予以扣除。一审开庭时，上诉人提交了大量证据证明上诉人在施工中存在甩项和漏项的事实。一审判决却对应扣除的工程量只字不提，主观认定工程量没有争议的行为损害了上诉人的合法权利。二、本案被上诉人施工的工程没有竣工验收，不具有结算的条件，上诉人已经超付了进度款，不存在迟延付款的事实，一审判决按照年利率24%计算逾期付款利息没有事实和法律根据。被上诉人的诉讼没有事实依据，应被依法驳回。上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人在施工过程中，没有按照合同约定的施工范围和施工内容施工。被上诉人在施工中存在大量的漏项和甩项工程，导致无法达到初验的标准，更无法达到综合验收的标准，致使双方无法结算。无法办理结算是被上诉人原因造成，被上诉人构成违约，一审判决认定上诉人承担年利率24%的违约金是错误的，被上诉人应承担因此而产生的责任。三、因被上诉人在施工中存在大量的甩项和漏项，没有按照合同约定的全部内容施工，只进行了部分施工，本案的合同单价应当降低，不能按照合同第11条第1项约定的单价计算劳务费。而一审判决第22页却按照全部施工完成的单价计算劳务费是极端错误的，违背了客观事实，多计算了劳务费，损害了上诉人的权利。本案被上诉人施工中，没有按照劳务合同约定的承包全部内容施工，违反了约定，构成违约。施工中存在大量的漏项和甩项工程，上诉人在一审开庭提交的第二组证据中详细列明了被上诉人的甩项工程。主要包括主楼一至三层、商铺一、二层外墙石材工程；屋面贴缸砖工程；电梯门套；各个楼单元门厅墙砖工程；所有散水工程；室外土方回填工程，无障碍坡道工程；地下室返沙返工等。上述甩项的工程均是被上诉人应当施工的内容，包含在合同单价之内。被上诉人甩项后，劳务合同约定的单价应当予以降低，然而，一审判决却对单价应当降低的事实不予评价，故意偏袒被上诉人，按照合同单价计算劳务费，一审认定的按照合同单价计算劳务费是错误的。四、一审法院没有在工程款中扣除上诉人在一审提交的第三组证据中载明的629419.94元是错误的。被上诉人在施工过程中，上诉人代被上诉人购买了大量的塑胶、排水板、土工布、喷绘标牌、喷绘布、彩钢板、彩条布、铁丝、炉渣、镀卷、网格布、石膏、发泡胶、胶水、电焊网、大白粉、腻子粉等；上诉人还代被上诉人支付了门卫工资、垃圾清运费等，以上费用共计629419.94元。上诉人代付了上述费用，一审判决应当予以扣除，却没有扣除，显然错误。五、上诉人已向被上诉人退还100万元保证金，一审未予认定是错误的。被上诉人向上诉人提交的2013年9月1日的工程量进度款中，写明退还保证金100万元，该进度款有被上诉人工作人员签字和手印，应视为被上诉人的自认。2014年8月23日，被上诉人向上诉人的催款函的第一页第二段第六行载明“应退合同履约金2000000元”，该两份证据互相印证，完全能够证明上诉人已经退还100万元保证金事实，一审判决认定没有退还是错误的。六、被上诉人在施工中存在现场管理混乱，不服从管理、不佩戴安全帽等行为，上诉人扣除24600元符合合同约定，一审判决没有扣除该24600元是错误的。本案的工程属于利用贷款建设的重点项目，出借银行对项目的现场管理及文明施工等均要求严格。被上诉人的工人在工地上存在多种不文明施工的情况，上诉人为了制止被上诉人的不良行为，按照合同约定对被上诉人处以经济处罚，一审判决没有扣除该24600元是错误的。七、本案被上诉人施工的工程没有达到合同约定的省级安全文明施工工地，承包价应当每平米下浮10元。双方签订的劳务合同第5条第2款约定“工程必须达到省级安全文明工地，若达不到，则承包价每平米下降10元”。本案施工中正是由于被上诉人的工人存在多种不文明施工的情况，才导致工程没有达到合同约定的省级安全文明施工工地，本案的承包价应当按照约定每平米下浮10元。本案没有达到省级安全文明工地事实清楚，一审判决第25页却认定缺乏事实依据，显然错误。八、被上诉人施工的工程至今没有验收，其是否合格无法确定，被上诉人要求支付工程款及质保金的条件没有成就，一审判决按照年利率24%计算保证金利息完全错误。（1）双方签订的劳务合同第11条第三项对付款有明确约定，即“乙方（被上诉人）工作全部完成通过初验（经建设单位、监理单位、施工承建方初验合格，三方签订验收文件为准）付至总付款的85%”结算后（竣工验收后）30天内付至劳务总工程款的95%（以工程竣工验收文件为依据），剩余5%作为质保金，一年后付清”，截止本案开庭，被上诉人施工的工程没有按照约定达到初验合格，更没有达到工程竣工验收合格的标准，上诉人支付的进度款已经超过了合同约定的付款比例，被上诉人要求支付劳务费的条件没有成就，其请求应被依法驳回。（2）因合同约定的支付保证金的返还条件是工程竣工验收合格之日起半个月，本案的工程至今没有竣工验收，上诉人不应退还保证金100万元。保证金是无息返还，一审判决按照年率24%支付保证金利息没有任何根据，是错误的。（3）被上诉人要求按照银行贷款利率的24%支付利息没有依据。本案被上诉人施工的工程既没有达到初验合格，更没有达到综合验收合格的条件，上诉人支付的劳务费超过了合同约定的比例，再扣除甩项的劳务费，上诉人已经超付了劳务费，上诉人不存在任何违约行为。被上诉人要求按照24%的年利率支付利息没有事实和法律依据。其要求按照24%的年利率支付保证金利息也没有事实依据，因为合同中没有约定利息，应无息退还。一审判决均按照年率24%支付利息是极端错误的，因为上诉人已经超付了劳务费。综上，本案一审判决认定的工程量双方没有结算，存在巨大争议，该工程量中存在大量甩项和漏项；一审认定的没有争议的工程量是错误的。因被上诉人没有按照约定完成全部施工内容，本案的单价应当降低，一审判决按照合同单价计算劳务费是错误。本案被上诉人施工的工程没有竣工验收，上诉人已付款的数额已经超过了合同约定的比例。一审判决上诉人按照年利率24%支付利息没有事实和法律根据，本案一审认定的事实错误，望二审法院依法改判或发回重审，维护上诉人的权利。乐鑫公司辩称，一、应当按照东方明珠二项项目部建筑面积暂估量确定的面积为依据计算工程量及工程价款。1、根据《民法总则》第170条规定，上诉人工程人员与项目负责人为上诉人的员工，其职责使被上诉人有理由相信其具有代理权限，故被上诉人为善意相对人，上诉人公司内部的代理权限不得对抗被上诉人，《东方明珠二项目部建筑面积暂估量》是合法有效的，对双方产生效力以及约束力。2、《东方明珠二项目部建筑面积暂估量》是对工程的实际工程量进行评估，具有真实性。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第29条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。首先，《东方明珠二项目部建筑面积暂估量》足以证明被上诉人的实际工程量。上诉人对《东方明珠项目二部建筑面积暂估量》真实性无异议，上诉人仅以《东方明珠二项目部建筑面积暂估量》中备注的“待工程竣工验收合格后，工程量以实际结算单为准”为由拒绝据此结算，但在实际操作中，该工程已经被上诉人实际投入使用，至今仍未进行上诉人所谓的实际结算，且上诉人并未提供任何证据证明上诉人所谓的实际结算量的任何证据。另外，被上诉人并未主张全部工程价款，仅对工程价款中没有争议的部分予以主张，而上诉人以工程量有争议为由拒绝支付无争议部分的价款是不符合情理的，一审已经告知上诉人，对于上诉人认为的被上诉人认为的漏项、未完工项目造成工程实际结算有误，应当提供相应的证据证明自己的主张，但上诉人仅提出该观点，并未提出任何证据证明，被上诉人有理由相信上诉人仅仅是为了逃避自己因承担的责任、义务而做出的权宜之计，被上诉人不予认同。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人不能提供证据证明其所谓的有争议的部分工程量，故该观点并不具有真实性，进而证实了《东方明珠二项目部建筑面积暂估量》并没有争议内容，为实际工程量。二、应当按照合同单价计算劳务费，不应当调低。在施工过程中，每道施工工序都在施工方、监理、总承包方的监督下进行的，是在三方监督下完成的，三方并未对我方施工安全、质量、文明工地提出不合格异议，也未有我方管理人员签字确认的证据，乐鑫公司也未收到施工方、监理方、总承包方任何不合格、漏项、甩项的函件。房屋己实际使用几年后提出，又无证据证明，属无中生有。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故上诉人的上诉请求不成立。上诉人认为被上诉人提供的工程质量并未达到省级安全文明施工的条件，应当对单价调低，并未提供任何证据，故应当按照合同单价计算劳务费。三、关于本案是否具备结算条件，上诉人己超付进度款，不存在迟延付款以及一审判决按照年利率24%计算逾期付款利息没有事实和法律根据的问题。合同第11条人工费结算方式及付款方式，对保证金的退还时间、劳务费的支付接点、比例、保修金支付时间都做了明确约定。合同第17条第3款约定，发包方不按时支付工程款，按日千分之一向承包方支付违约金，违约金总额不高于国家违约金的最高规定，并同时按照国家法律保护的民间借贷最高倍数向乙方承担应付的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，本案由于工程未经竣工验收就投入使用，又因一审判决已经认定了转移交付的时间为2015年8月31日，故2015年8月31日为竣工日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、合同约定第十七条第3款规定，一审判决有理有据，二审应予支持。四、关于是否由于被上诉人原因致使工程无法达到初验的标准致使无法结算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案工程并未进行竣工结算就于2015年8月31日实际交付发包方具体使用，上诉人以被上诉人漏项、甩项等原因造成工程质量不合格、不能进行结算为由主张违约责任不能成立，且上诉人不能提供证据证明被上诉人存在工程质量问题。五、关于退还100万元保证金的问题。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。宏成公司主张2013年分两次向乐鑫公司退还了100万元保证金，理由是其提交的《乐鑫劳务公司2-8月份的工程量进度款》中载明"退还保证金一百万元"。经核对，宏成公司提交的其向乐鑫公司支付的相关票据及支付凭证金额合计52702500元。宏成公司提出其支付了一百万元保证金，一审法院要求其提交相关支付款项的证据，宏成公司未举证证明其付款事实。因宏成公司西安分公司未按合同约定期限退还保证金，存在违约，应当承担合同约定的违约责任，乐鑫公司主张的按照年利率24%计算逾期付款的请求应当予以支持。六、关于案涉工程至今没有验收，是否合格无法确认，支付工程款及质保金及保证金的条件没有成熟，一审判决按照年利率24%计算保证金利息是否正确的问题。整个合同的保证金、人工费、周转材料、机械费、保修金等统称工程款，违约责任并未分列说，违约条款明确约定不按时支付工程款应承担违约责任，故应按合同支付违约金。七、关于浙江宏成主张大量甩项和漏项，没有按照合同约定的全部内容施工，应降低合同单价，不能按照合同约定的单价计算劳务费及宏成公司主张的629419.94元费用扣减的问题。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。宏成公司向法庭陈述的乐鑫公司有未施工完成的内容不认可，根据证据规则，谁主张谁举证，其就该对未施工完成的内容举证。宏成公司并无双方确认的证据向法庭提交，而是将不属于乐鑫公司施工范围甚至不属于宏成公司施工范围的内容要求从乐鑫公司工程款中扣除，实在是有违诚信和无理取闹，另关于宏成公司陈述施工期间变更了的施工方案和施工图纸也未在法定期内提交，已提交的所有材料均无任何一张是发票，甚至有三分之二以上的票据无公章，无法证明所提供票据的真实性，其所提供的所有材料均为宏成公司应当购买的材料，不属于乐鑫公司的承包范围，无乐鑫公司的签字与委托。甩项、漏项的事实不能得到认可。八、关于乐鑫公司在施工中管理混乱，不服从管理，按照约定应扣除24600元及本案被上诉人没有达到合同约定的省级安全文明施工工地，承包价应当每平米下浮10元的问题。在施工过程中，每道施工程序都在施工方、监理、总承包方的监督下进行的，是在三方监督下完成的，三方并未对我方施工安全、质量、文明工地提出不合格异议，也未有我方管理人员确认的证据，乐鑫公司也未收到施工方、监理方、总承包方任何不合格的函件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，上诉人的上诉请求不成立。九、关于应由宏成公司西安分公司、宏成公司支付其己签字确认的部分增加及变更、零星用工签证单的费用39324.14元；支付2014年6月15日至2014年12月20日垫付租赁费25780.15元，并按照年利率24%支付2014年12月20日至实际付清之日止的欠款利息；于2019年4月1日己撤诉事项：申请人申请对诉讼请求第三项，请求依法判令被告立即对该涉案工程施工范围内的漏项、变更增项和有争议的部分予以结算并支付价款本息进行撤销。包括对涉案施工范围的漏项、变更、增项和有争议部分的增加和变更、南大门、车库出口及所有主楼地下室增加的工具间、所有楼地面地暖混凝土、主楼阳台栏板及机楼设施的人工费及施工费等部分。对无争议部分先予判决。详见撒销部分诉讼请求申请书，己在卷可查，另案处理。另，关于庭审中己确定己付款52702500元中，包含了汉中市XX大队为浙江宏成建设集团有限公司向旺苍县乐鑫公司代发工资，其中有两人（潘月胜1740元，柯有华8000元）在银行未转，计9740元，此钱还在汉中市XX大队监管帐户上，为保被上诉人乐鑫公司的合法权益，请终审法院在终审判决书中载明，列为争议内容另案处理，作为立案依据。综上，请求高级人民法院维持原判。广厦公司辩称，宏成公司并未就一审法院认为广厦公司不承担责任提出上诉，广厦公司在二审中的地位是原审被告。广厦公司作为发包人承担责任的前提是下欠工程款，一审中我方提交的证据可以证明在付款节点时并不下欠工程款，同时乐鑫公司也没有提供证据证明我方下欠工程款，故我方不承担责任。宏成公司西安分公司未作答辩。乐鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告宏成公司西安分公司、宏成公司支付拖欠人工费11597631.7元，并按银行同期贷款利率的四倍支付2015年1月29日至实际付清款项的欠款利息；2.判令被告宏成公司西安分公司、宏成公司退还保证金3000000元，并按银行同期贷款利率的四倍支付2013年8月8日至实际付清款项的欠款利息；3.判令被告宏成公司西安分公司、宏成公司立即对该涉案工程施工范围内的漏项、变更增项和有争议的部分予以结算并支付价款本息；4.由被告广厦公司在欠付工程价款的范围内承担连带付款责任；5.本案的诉讼费、因索要该款产生的交通费、住宿费、误工费等损失由被告承担。审理中，乐鑫公司变更诉讼请求为：1.由被告宏成公司西安分公司、宏成公司支付原告已确认的无争议工程款5537402元，并按照年利率24%支付2015年2月13日至实际付清之日止的欠款利息；2.被告宏成公司西安分公司、宏成公司立即向原告退还5%的质量保修金3064745.37元并按照年利率24%支付2016年2月13日至实际付清之日止的欠款利息；3.被告宏成公司西安分公司、宏成公司立即向原告退还保证金3000000元，按照年利率24%支付2013年8月8日至实际付清之日止的欠款利息；4.由被告宏成公司西安分公司、宏成公司支付原告已签字确认的部分增加及变更、零星用工签证单的费用39324.14元；5.由被告宏成公司西安分公司、宏成公司支付原告2014年6月15日至2014年12月20日为被告垫付租赁费25870.15元，并按照年利率24%支付2014年12月20日至实际付清之日止的欠款利息；6.由被告广厦公司在欠付被告宏成公司西安分公司、宏成公司71045106.86元工程款范围内的欠款本息及相关损失承担连带清偿责任；7.本案诉讼费、保全费，以及索要欠款产生的交通费、住宿费、误工费等相关损失由被告承担。同日，乐鑫公司又请求撤销诉讼请求第三项，即依法判令被告立即对该案涉案工程施工范围内漏项、变更增项和有争议的部分予以结算并支付价款本息。一审法院认定事实，2011年11月12日，被告广厦公司与被告宏成公司签订《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》，约定由被告宏成公司对被告广厦公司开发的汉中广厦东方明珠小区进行施工，承包范围包括施工图纸范围内的所有工作内容，包括图纸答疑、和设计变更，施工签证、包括预埋部分，不发包除外。承包方式为施工总承包，工程价款以工程最终结算为准。2012年7月26日，双方就案涉工程签订《补充协议》。2012年8月4日，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》。2012年4月25日，原告乐鑫公司（乙方）与被告宏成公司西安分公司设立的广厦东方明珠项目部（甲方）签订《劳务合同》，将被告宏成公司承包的汉中广厦东方明珠小区工程中的1#、6#、7#、8#、11#、12#楼（含一幢6层楼）劳务项目以大清包形式分包给原告。合同主要约定内容为：建筑面积：约11万平方米（最终以实际完成图纸的建筑面积计算），承包方式为：包工、包机械、包土建建筑上所有使用的材料（除钢筋、商品砼、砖、砂子、石子、加气块、水泥墙砖、地面砖、粘接剂、防水、保温各种材料、外墙面砖和外涂料）及周转材料辅料，并包工期、包质量、安全、包文明施工等。承包内容：从土方以上基础垫层开始（包括基础垫层下土方处理及排水等工作）至主体、建筑屋面施工结束的属于主体劳务班组施工内容的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌体工程、架子工程的全部工作，室内外回填土（土源提供在施工场区）、以及所有图纸要求的装饰工程：外墙粉刷、室内公共部分的面砖、地砖及花岗岩、室内公共部位油漆、楼地面、屋面、设备基础、室内电缆沟、施工临时设施等一切施工竣工验收前工作（除水电暖、防水、门窗、外墙面砖和室外涂料工作外）、竣工验收后的修补工作及工程设计变更所包括的所有工作内容。人工费结算方式及付款方式：1.乙方劳务承包价格按建筑面积计算，主楼±0.00以上433元/㎡计算，主楼±0.00以下664.50元/㎡计算，裙楼433元/㎡计算，车库532元/㎡计算。上述单价均为不含税单价，乙方还得提供全额工资表出勤表。以上费用已包含不可预见的风险费用，一次性包干不作调整。2.建筑面积计算办法：按2005年颁布的建筑面积计算规范进行实际计算。3.付款方式：乙方垫资到主体结构±0.00以上10层顶板、梁砼完成后，乙方每月25日按照本月实际完成工程量上报项目部，经审计并有项目部负责人签字，通过各职能人员核实，按完成合格工程量的80%在下月15日前发放，主体阶段按单价248元/㎡（砌体含在主体阶段）。后期装修各分部分项工程按照当地实际单价及当月实际完成量主算上报项目部。乙方工作全部完成通过初验（经建设单位、监理单位、施工承建方初验合格，三方签字验收文件为准）付至总工程款的85%，结算后（竣工通过验收后）30天内付至劳务总工程款的95%（以工程竣工验收文件为依据），剩余5%作为质量保修金，一年后付清。但每月罚款或返工材料费在本月人工费中扣除。乙方若施工力量组织不足及其它原因放弃合同，完成工程量的已付进度款以外的存余款项不予结算，作违约金处理。4.结算单的有效签字是：甲方项目部的所有职能人员签字后，报项目经理签字而生效。5.合同签订前三天，乙方交保证金300万元。保证金到帐后开始签订合同。建设方在第一次付款后退100万元，主体全部封顶半个月内付100万元，其余100万元竣工验收合格后半个月内退还。违约：1.竣工结算：竣工（竣工通过验收后），发包方与承包方核对完工程量后，无正当理由30天内不付结算款，应承担违约责任。2.因甲方原因造成停工（连续超过15天停工的误工费）的或没按合同支付工程款给乙方造成的，周转材料及机械钢管的租赁费与误工及损失由甲方负责。3.违约金：发包方不按时支付工程款，按应付工程款每日的千分之一向承包方支付违约金，违约金总额不高于国家违约金的最高规定，并同时按照国家法律保护的民间借贷最高倍数向乙方承担应付的利息损失。合同还对其他工程施工事项进行了约定。2012年4月20日，乐鑫公司向宏成公司西安分公司支付了3000000元保证金。合同签订后，原告乐鑫公司即组织人员对案涉工程进行施工。施工中，被告宏成公司西安分公司为方便管理，与原告乐鑫公司协商后，由原告乐鑫公司对东方明珠小区工程项目的7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼和4#、7#、9#、10#、11#、12#商铺、幼儿园及车库劳务部分进行实际施工。2016年1月案涉工程全部完成施工，并且交付业主入住使用。2015年1月31日，原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司就案涉工程项目工程量进行核算，就核算后无争议部分形成了《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，经双方核算，由原告乐鑫公司完成施工的7#、8#、9#、10#、11#、12#楼主楼地下室面积为3426.7㎡，7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼主楼面积为105223.34㎡，车库面积为23315.65㎡。双方在该《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》上签字确认。同一天，双方还对有争议部分进行了确认。至今双方未对工程量及工程价款进行最终结算。现原告乐鑫公司诉至一审法院，请求判如所请。依据双方签订的《劳务合同》约定的单价，对双方无争议的工程量的工程价款核算为：主楼105223.34㎡×443元/㎡=46613939.62元，主楼地下室3426.70㎡×664.50元/㎡=2277042.15元，车库23315.65㎡×532元/㎡=12403925.80元，无争议部分工程价款合计61294907.57元。审理中，经原告乐鑫公司与被告宏成公司对已付工程款金额进行核对，截止到现在，被告宏成公司共计支付原告乐鑫公司工程款总计52702500元。另，2017年1月4日，宏成公司就案涉项目总承包合同以广厦公司为被告，向陕西省高级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.判令广厦公司支付其工程款106911263.35元并支付逾期付款利息至实际付款之日；2.判令广厦公司退还保证金1000000元计利息；3.由广厦公司承担一切诉讼费。该案陕西省高级人民法院正在审理中。诉讼中，因被告宏成公司就案涉工程项目总承包合同已向陕西省高级人民法院提起诉讼，该案中宏成公司向广厦公司主张的工程价款中的漏项、增加、变更工程部分内容与本案原告主张的内容重合，就该案总工程量，经当事人申请，陕西省高级人民法院已委托鉴定机构进行司法鉴定。故在本案审理中，原告乐鑫公司申请撤回双方有争议的漏项、增加、变更部分工程款和暂估量未确定的有争议部分工程的工程价款的诉讼请求，待陕西省高级人民法院审理的该案中的鉴定结果确定，再另案提起诉讼。经审查，原告乐鑫公司自愿撤回部分诉讼请求的申请符合法律规定，一审法院予以准许。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告乐鑫公司依据其与被告宏成公司西安分公司在2015年1月31日形成了《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，向被告宏成公司、宏成公司西安分公司主张欠付工程价款5527662元是否应予支持，其要求自2015年2月13日起至实际付清款项之日止，按年利率24%支付欠款利息的请求是否应予支持；二、原告乐鑫公司要求被告宏成公司、宏成公司西安分公司退还5%的质量保证金3067745.37元，并自2016年2月13日起至实际付清款项之日止，按年利率24%支付欠款利息的请求是否应予支持；三、被告宏成公司、宏成公司西安分公司应退还的保证金金额应为3000000元还是2000000元，原告乐鑫公司要求自2013年8月8日起至实际退还之日止，按照年利率24%计付返还保证金的利息是否应予支持；四、原告要求被告宏成公司、宏成公司西安分公司支付已签字确认的部分增加、变更及零星用工的签证单费用39324.14元，2014年6月15日至2014年12月20日垫付租赁费25870.15元，是否应予支持；五、被告广厦公司是否应当在欠付被告宏成公司工程价款范围内对本案被告宏成公司、宏成公司西安分公司欠付原告乐鑫公司的工程价款承担连带清偿责任。经审查，原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司签订的《劳务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方具有拘束力，一审法院予以确认。针对焦点一。原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司在2015年1月31日形成了《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，有双方工程人员及项目负责人的签字，且在被告宏成公司西安分公司向原告乐鑫公司出具的《关于催款函>的回复》中对《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》确定的面积进行了确认。现案涉工程项目虽未组织竣工验收，已全部交付使用。原告依据已经双方签字确认的《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》就双方无争议的工程量主张工程价款，本院予以支持。被告宏成公司认为《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》不是双方最终确认工程量的结算单，不应按照该暂估量确认的工程量支付工程款。经审查，一审法院认为因原告乐鑫公司并非就其施工的全部工程主张工程价款，对于双方存在争议的部分，以及被告宏成公司认为原告乐鑫公司存在的漏项、未完工等可由双方最终决算后协商处理，亦可另案主张权利。因工程已交付使用，现原告乐鑫公司主张按照合同约定支付95%工程价款，符合合同约定，一审法院予以支持。关于被告宏成公司提出的原告在施工过程中存在管理混乱，没有按照合同约定获得省级文明工地，依法应依据合同约定在合同总造价每平米下浮10元计算工程价款的主张，因缺乏事实依据，一审法院不予采纳。经计算，被告宏成公司西安分公司按照《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》确认的面积，应支付原告乐鑫公司工程价款为58230162.19元（61294907.57元×95%=58230162.19元），已支付52702500元，欠付5527662.19元。原告主张被告支付欠付工程价款5527662元的请求，与一审法院查明事实相符，予以支持。关于被告宏成公司西安分公司是否存在逾期付款，以及原告乐鑫公司主张的按年利率24%支付逾期付款的利息是否应得到支持。原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司签订的《劳务合同》第十一条3.付款方式中约定，乙方（乐鑫公司）工作全部通过初验付至总工程款的85%，结算后（竣工通过验收后）30天内付至劳务总工程款的95%。关于案涉工程竣工日期如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。因本案工程截止现在，被告宏成公司与被告广厦公司仍未组织竣工验收，但工程确实已实际交付使用，在本案审理中，各方对案涉工程整体交付使用时间，各执一词，原告主张交付使用时间为2015年1月13日，理由是其提交的汉台区XX路XX超市注册日期为2015年1月13日。经审核，该证据不能证明案涉工程交付使用时间，故对原告的该主张不予支持。被告宏成公司认可案涉工程已交付使用的事实，但在本案审理中一直未明确具体交付使用时间，亦未提交其已向被告广厦公司交付案涉工程，且已由广厦公司交付业主实际使用的相关证据。被告广厦公司否认案涉工程已经全部交付使用的事实，但其陈述与实际情况不符，一审法院不予采纳。根据被告宏成公司西安分公司于2016年12月15日向汉中市人民政府、汉中市城乡建设规划局出具的《关于广厦·东方明珠项目农民工工资欠薪情况反映》载明“项目自2015年8月开始分户验收，经建设单位、监理单位、物业单位签字同意交付使用，业主也于2015年8月开始陆续入住，至2015年年底项目所有楼栋钥匙交付完毕（除1#楼、7#楼部分未售户型钥匙于今年4月份交付）。”一审法院确定案涉工程交付使用时间为2015年8月31日，即本案工程竣工日期为2015年8月31日。根据原告乐鑫公司与被告宏成公司西安分公司签订的《劳务合同》关于付款的约定，自2015年8月31日起，被告宏成公司西安分公司应当向原告支付已确认的工程款的95%，被告宏成公司西安分公司未按约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。原告主张按照年利率24%支付欠付工程款的利息，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持，但利息起算时间应从2015年9月30日开始起算。针对焦点二，《劳务合同》约定，质量保证金为总工程款的5%，在竣工验收一年后付清。根据双方合同约定以及本院查明事实，被告宏成公司西安分公司应在2016年9月1日向原告退还质量保证金。现原告主张就已由双方确认的工程量返还质量保证金的请求，符合双方合同约定，一审法院予以支持。经计算，应退还的质量保证金为3064745.37元（61294907.57元×5%=3064745.37元）。关于原告主张的按照年利率24%计算逾期支付质量保证金的利息，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持，但利息起算时间应从2016年9月1日开始起算。针对焦点三，被告宏成公司对其收取原告乐鑫公司保证金3000000元的事实予以认可，但认为其已经退还原告乐鑫公司保证金1000000元，未退还金额为2000000元。在一审法院组织双方就已支付工程款金额进行核对时，原告乐鑫公司与被告宏成公司对已付款总额为52702500元均无异议。但被告宏成公司称在2013年还分两次向原告退还了1000000元保证金，理由是其提交的《乐鑫劳务公司2-8月份工程量进度款》中载明“退还保证金1000000元”。原告乐鑫公司称该工程量进度款载明的1000000元保证金并未实际退还，被告宏成公司支付的是工程进度款。经核对，被告宏成公司提交的其向原告乐鑫公司支付款项的相关票据及支付凭证金额合计共为52702500元。就被告宏成公司提出的其还支付了1000000元保证金的事实，一审法院要求其提交相关支付款项的证据予以证实，被告未举证证明其付款事实，一审法院对其提出的已支付1000000元保证金的抗辩意见不予采纳，原告乐鑫公司要求被告宏成公司西安分公司退还其保证金3000000元的请求，一审法院予以支持。因被告宏成公司西安分公司未按照合同约定期限退还保证金，存在违约，应当承担合同约定的违约责任，对原告主张按照年利率24%计算逾期付款的利息的请求，一审法院亦予以支持。利息具体起算时间为：其中第一笔1000000元自2013年8月8日（建设方第一次付款）起开始计算；第二笔1000000元自2014年1月12日（主体封顶半个月）起开始计算；第三笔1000000元自2015年9月15日（竣工验收合格半个月）起开始计算。对于焦点四，因原告乐鑫公司在本案审理中撤回对双方有争议的漏项、增加、变更部分工程款和暂估量未确定的有争议部分工程的工程款的诉讼请求，故一审法院在本案中对此不予审理，原告可在陕西省高级人民法院审理的案件中的鉴定结果确定后，就该请求事项另案一并提起诉讼。针对焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，合法的劳务分包合同的承包人可以向发包人主张其在欠付总承包人建设工程价款范围内承担责任，但因就案涉工程项目总承包合同，被告宏成公司已向陕西省高级人民法院提起诉讼，就被告广厦公司是否欠付被告宏成公司工程价款以及欠付工程价款数额，陕西省高级人民法院正在审理中，一审法院在本案中无法查明欠付工程价款数额，故对原告要求被告广厦公司在欠付宏成公司工程价款数额内承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。待该案判决确定后，原告乐鑫公司可另案主张权利。因被告宏成公司西安分公司系被告宏成公司的分支机构，不具有独立法人资格，无法独立承担民事责任，应由被告宏成公司对欠付原告乐鑫公司的工程价款、质量保证金及保证金承担共同清偿责任。对原告要求被告宏成公司就案涉债务共同承担清偿责任的请求，一审法院予以支持。另，关于原告乐鑫公司主张由被告承担索要欠款产生的交通费、住宿费、误工费等相关损失问题，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告主张由被告宏成公司承担保全费用的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、限被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向原告旺苍县乐鑫劳务有限公司支付欠付工程价款5527662元，并自2015年9月30日起按年利率24%支付利息至实际付清之日止；二、限被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向原告旺苍县乐鑫劳务有限公司退还质量保证金3064745.37元，并自2016年9月1日起按年利率24%支付利息至实际付清之日止；三、限被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向原告旺苍县乐鑫劳务有限公司退还保证金3000000元，并按年利率24%支付利息至实际付清之日止（第一笔1000000元自2013年8月8日起开始计算利息；第二笔1000000元自2014年1月12日起开始计算利息；第三笔1000000元自2015年9月15日起开始计算利息）；四、驳回原告旺苍县乐鑫劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费109386元，由原告旺苍县乐鑫劳务有限公司负担18014元，被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司共同负担91372元；诉讼保全费5000元，由被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：第一，是否应当按照《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》确定的面积为依据计算工程量及工程价款；第二，是否应当按照合同单价计算劳务费，对合同单价调低有无事实及法律依据；第三，上诉人是否存在迟延付款的事实，按照年利率24%计算利息有无事实及法律依据；第四，100万元保证金及利息问题；第五，质量保证金支付条件是否成就，按照年利率24%计算利息是否正确；第六，是否应当在工程款中扣减629419.94元代付费用及24600元罚款，以及每平米下浮10%有无事实及法律依据。一、是否应当按照《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》确定的面积为依据计算工程量及工程价款。上诉人宏成公司与被上诉人乐鑫公司对2015年1月31日签订的《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》真实性均无异议。宏成公司主张该暂估量单已经注明“待工程竣工验收合格后，工程量以实际结算单为准。”是为了给乐鑫公司支付工程进度款做的暂时付款的依据，最终工程量以实际结算为准。从本案查明的事实看，2015年3月19日宏成公司出具的《关于催款函>的回复》载明“我公司按照现在目前工地现状按合同结算的清单如下……”，其中主楼地下室面积、地下车库面积与《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》一致，涉及的地上面积多于《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》对该部分面积的认定，原审依据《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》载明的建筑面积作为双方无争议的工程量，按照合同约定的工程款结算方式及付款方式支持被上诉人主张支付95%的工程款并无不当。原审基于涉案工程至今未组织竣工验收，并已全部交付使用的实际情况以及被上诉人的申请，对双方存在争议部分以及上诉人宏成公司认为乐鑫公司存在的漏项、未完工等部分可协商处理或另案主张权利并无不当。第二，是否应当按照合同单价计算劳务费，对合同单价调低有无事实及法律依据。双方签订的《劳务合同》第11.1条约定了人工费结算方式及付款方式是以乐鑫公司完成的建筑面积结合单价计算劳务费。双方对于施工中存在漏项和甩项是否降低合同单价并无约定。原审按照双方确认施工的建筑面积以及合同约定的单价计算工程款并无不当。第三，上诉人是否存在迟延付款的事实，按照年利率24%计算利息有无事实及法律依据。案涉《劳务合同》第11.3条付款方式约定“乙方（乐鑫公司）工作全部完成通过初验（经建设单位、监理单位、施工承建方初验合格，三方签字验收文件为准）付至总工程款的85%，结算后（竣工通过验收后）30天内付至劳务总工程款的95%（以工程竣工验收文件为依据），剩余5%作为质量保修金，一年后付清。”如前所述，本案并未进行初验及结算。宏成公司2016年12月15日向汉中市人民政府及汉中市城乡建设规划局出具的《关于广厦·东方明珠项目农民工工资欠薪情况反映》载明“项目自2015年8月开始分户验收，经建设单位、监理单位、物业单位签字同意交付使用，业主也于2015年8月开始陆续入住，至2015年年底项目所有楼栋钥匙交付完毕。”原审法院确定工程交付使用时间为2015年8月31日符合客观实际，且双方对交付时间均未提出上诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案竣工日期为2015年8月31日。按照《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》确认的工程款数额为61294907.57元。根据双方合同约定，从2015年8月31日起30日内，宏成公司应当支付工程款为58230162.19元（61294907.57元×95%=58230162.19元），双方在一审核对已付工程款数额为52702500元，据此上诉人欠付工程款数额为5527662.19元，其主张不存在迟延支付工程款不符合客观实际。双方签订的《劳务合同》第17.1条约定“竣工（竣工通过验收后），发包方与承包方核对完工程量后，无正当理由30日内不付结算款，应承担违约。”第17.3条约定“发包方不按时支付工程款，按应付工程款每日的千分之一向承包方支付违约金，违约金总额不高于国家违约金的最高规定，并同时按照国家法律保护的民间借贷最高倍数向乙方承担应付的利息损失。”据此，原审法院将利息起算点确定为2015年9月30日，并以年利率24%支付欠付工程款利息符合双方合同约定，亦不违反法律规定，应予支持。第四，100万元保证金及利息问题。上诉人主张其收取乐鑫公司保证金300万元，2019年9月1日《乐鑫劳务公司2-8月份工程量进度款》载明“退还保证金100万元”与2014年8月23日乐鑫公司出具的《催款函》自认“应退合同履约金2000000元”相互印证，100万元保证金已经退还。经查，一审法院组织双方就已付工程款进行核对确认已付工程款总额为52702500元，一审法院根据乐鑫公司的抗辩，要求宏成公司提供返还100万元保证金的付款凭证，宏成公司并未提供证据证明。故原审对其100万元保证金已经退还的主张未予支持并无不当。本案合同约定的保证金是在订立合同时约束乐鑫公司履行合同而收取的费用，并非工程质量保证金，亦非工程价款，乐鑫公司已全部履行合同义务后，宏成公司应当予以返还。宏成公司未按照合同约定期限退还保证金，应当支付资金占用费。本案中，合同约定违约金是对逾期支付工程款的约定，并非对逾期返还保证金的约定，故可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，唯因国家利息政策调整，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故该日后应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。第五，质量保证金支付条件是否成就，按照年利率24%计算利息是否正确。上诉人宏成公司主张案涉工程没有达到初验合格，工程没有达到竣工验收合格的标准，不具备支付质量保证金的条件。如前所述，案涉工程未经竣工验收，并于2015年8月31日交付使用，按照法律规定该日即为竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，案涉工程应视为工程质量合格。根据双方签订的《劳务合同》第11.3条“结算后（竣工通过验收后）30天内付至劳务总工程款的95%（以工程竣工验收文件为依据），剩余5%作为质量保修金，一年后付清”的约定，2016年9月1日即为质保金应当退还之日。乐鑫公司主张按照年利率24%计算逾期支付质量保证金的利息，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，原审对此予以支持并无不当。第六，是否应当在工程款中扣减629419.94元代付费用及24600元罚款，以及每平米下浮10%有无事实及法律依据。上诉人在一审提供了大量的销货清单、送货单、出库单以及收款收据、收条等主张其代乐鑫公司支付各项周转材料辅料款、门卫工资及垃圾清运费等共计629419.94元。双方签订的《劳务合同》第3.1条约定“承包方式：包工、包机械、包土建建筑上所有使用的材料（除钢筋、商品砼、砖、砂子、石子、水泥墙砖、地面砖、粘结剂、防水、保温各种材料、外墙面砖和外涂料）及周转材料辅料”。第23条约定“乙方（乐鑫公司）对甲方（宏成公司）签约权为柳俊奇，其他任何人签署文件均无效。”上诉人主张代付的周转材料辅料款除销货清单、运货单、出库单外，再无其他证据佐证，该部分材料是否属于案涉周转材料辅料，既无双方签字确认的工程签证单，亦无乐鑫公司柳俊奇签字认可的相关文件佐证，故本院对上述证据不予采纳。关于门卫工资及垃圾清运费既无合同约定，也无其他证据佐证，本院亦不予支持。上诉人一审出具其单方制作的数份罚款单主张应从工程款中扣除24600元罚款，罚款单均未经被上诉人签字确认，真实性无法确认，本院不予采纳。双方签订的《劳务合同》第5.2条约定“本工程创建目标，必须达到省级安全文明工地，若因乙方原因达不到目标要求，乙方承包单价每平米下降10元”。本案中，上诉人并未提供证据证明因乙方原因未达到省级安全文明工地，故其该项主张缺乏事实依据，原审未予支持并无不当。综上所述，宏成公司的部分上诉请求成立，应予支持；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持汉中市中级人民法院（2016）陕07民初55号民事判决第一、二项；二、撤销汉中市中级人民法院（2016）陕07民初55号民事判决第三、四项；三、浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向旺苍县乐鑫劳务有限公司退还保证金3000000元，并分别从起算日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费至2019年8月19日，自2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费。（第一笔1000000元的起算日为2013年8月8日；第二笔1000000元的起算日为2014年1月12日；第三笔的起算日为2015年9月15日）；四、驳回旺苍县乐鑫劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费109386元，由旺苍县乐鑫劳务有限公司负担19386元，浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司共同负担90000元；诉讼保全费5000元，由浙江宏成建设集团有限公司西安分公司、浙江宏成建设集团有限公司共同负担。二审案件受理费120083元，由上诉人浙江宏成建设集团有限公司负担100000元，由旺苍县乐鑫劳务有限公司负担20083元。本判决为终审判决。  审  判 长   胡晓晖            审  判  员   张奋霆           审  判  员   赵艳华  二〇二〇年一月七日  书 记 员   赵杨璇       1