吉林省四平市中级人民法院刑事判决书（2019）吉03刑终262号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）霍某1，男，1984年8月7日出生于吉林省梨树县，汉族，身份号码×××，捕前住梨树县孤家子镇于家街分场委一组。辩护人郑新，吉林丁凤礼律师事务所律师。原审被告人霍某2，男，1959年5月14日出生于吉林省梨树县，汉族，身份号码×××，捕前住梨树县孤家子镇于家街分场委一组。原审被告人刘某，男，1969年1月1日出生于吉林省公主岭市，汉族，身份号码×××，捕前住吉林省公主岭市桑树台镇周家堡村。原审被告人张某1，男，1957年10月20日出生于内蒙古通辽市，蒙古族，身份号码×××，住内蒙古自治区通辽市。吉林省梨树县人民法院审理吉林省梨树县人民检察院指控被告人霍某1、霍某2、刘某、张某1犯非法采矿罪一案，于2019年8月28日作出（2018）吉0322刑初423号刑事判决书。宣判后，被告人霍某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省四平市人民检察院指派检察员焦德新出庭履行职务，上诉人人霍某1及其辩护人郑新、原审被告人霍某2、刘某、张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人霍某1,于2018年4月20日至6月2日期间,在被告人霍某2、刘某、张某1的帮助下,在未取得采矿许可证的情况下,擅自在××镇内非法采砂。案发后，经水利及物价部门对采砂数量及价值进行鉴定。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：抓获经过、土地转让合同、转租承包合同、现场勘验笔录照片、水利检测报告、价格认定结论、村委会证明材料、村民书面证明、情况说明2份、于家村村委会证明3份；证人于某1、张某2、霍某3、张某3、马某、于某2、张某4各一份；证人朱某的证言；被告人霍某1、霍某2、刘某、张某1的供述等。原审法院认为，被告人霍某1在未取得采矿许可证的情况下,擅自非法采砂,其行为构成非法采矿罪。事实清楚、罪名成立，应予支持。对公诉机关指控被告人霍某2、刘某、张某1构成非法采矿罪，经查，被告人霍某2、刘某、张某1事先并没有同被告人霍某1共同预谋，也没有实际参与被告人霍某1共同采砂的行为,只是在明知被告人霍某1实施采砂帮助其顶罪，其行为符合包庇罪的特征，故公诉机关指控的罪名不当，应予变更，三被告的行为构成包庇罪。关于辩护人提出采砂数量级价格不清的问题，原审法院曾向公诉机关发出调取证据材料决定书，并要求其进行重新鉴定，而侦查机关只核实了几名证人，均证实在霍某1实施采砂行为之前案发现场处，因当地村民建房在此采砂，但各证人对村民实际采砂的数量说法不一，现有证据也无依据对采砂数量作出准确认定。虽公诉机关提供了水利及物价部门的鉴定，但该结论显然同查明的实际情况不符，只能按被告人供述的价值50余万元予以认定采砂数量为宜。对霍某1的辩护人提出的采砂数量及物价鉴定价格不清的合理意见予以采纳，其他意见查明的事实不符，不予采纳。霍某1案发后能够主动自首，其家属并同意缴纳部分罚金，对其可减轻处罚。视本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条（非法采矿罪）、第三百一十条（包庇罪）、第六十七条（自首）、第七十二条、第七十三条（缓刑）、第三十七条（免予刑事处罚）、第五十二条、第五十三条（罚金）、第六十四条（追缴违法所得）之规定，判决：一、被告人霍某1犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕（已缴纳3万元）。二、被告人霍某2犯包庇罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。三、被告人张某1犯包庇罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。四、被告人刘某犯包庇罪，免予刑事处罚。五、继续追缴被告人霍某1违法所得款人民币50余万元，予以没收，上缴国库。上诉人霍某1上诉提出，原审按被告供述的价值50余万元认定采砂数量属认定事实错误，上诉人认为实际价值应在30万元以下。上诉人的记录本记录实际销售情况为：50350+66620+53650+64060+67780+60090+62870+63340+49550+17100=555,410元。开采数量应为555,410元÷27元=205,707立方米。为销售沙子外购沙子数额为：在孟明、邵立强处购买4458.18立方米，25元每立方米购买;林国军处购买1230立方米,20元每立方米购买，应为20,570.47-4458.18-1230=14,884.29立方米。《价格认证结论书》认定价格为27元每立方米，实际价格应为20元每立方米以下，周边市场调查可以得出价格信息。上诉人14,884.29立方米×20元每立方米=297,685.80元。原审量刑畸重，对上诉人应判处一年以内有期徒刑，宣告缓刑;并处罚金人民币3万元以下;继续追缴违法所得30万元以内。请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人霍某1的辩护人提出，对原审认定霍某1构成非法采矿罪不持异议，但对霍某1采砂的价值有异议。霍某1虽供述其采砂约2万立方米，每立方米27元出售，共获利50多万元，但其同时供述其修路、支付车费、油费等花了大约40多万元、吃喝花了五六万元、其销售沙子中外购沙子的数量为4458.18立方米，所以，其实际采砂的数量应为14884.29立方米（20570.47立方米-4458.18立方米）。根据证人及周边市场调查可以得出价格信息，实际价格为每立方米20元以下。因此，霍某1开采的实际价值不足30万元。一审认定霍某1非法所得50万元错误，霍某1实际支出的运费、钩机费用、修路款、铲车费用、彩钢房费用、水利局罚款共计408900元应予扣除，扣除后实际不存在违法所得。霍某1有自首情节、一贯表现良好、无前科、系初犯、偶犯愿意积极缴纳罚金，原审判处其有期徒刑二年，罚金10万元，量刑畸重，请二审法院予以考虑。检察机关意见：关于霍某1采砂价值问题，现有证据表现霍某1在销售沙子过程中既有自己开采的，也存在外购沙子的可能，原审中霍某1供述开采2万立方米，数额是50万元，根据卷中证据情况，霍某1可能存在外购沙子的可能，价值的认定应基于客观公正，从现有的证据来看，不排除霍某1外购沙子进行贩卖，原审判决量刑二年是在法定刑以内，希望法院综合考量，对霍某1依法判处。关于追缴违法所得问题，确实存在被告人提出的一些费用，如何判处，法院依法酌定。本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。有经原审庭审举证、质证的相关证据证明。本院二审中，上诉人霍某1的家属代霍某1上缴违法所得7万元。本院认为，上诉人霍某1在未取得采矿许可证的情况下，擅自非法采砂，其行为构成非法采矿罪。原审被告人霍某2、刘某、张某1明知霍某1实施非法采砂行为，帮助其顶罪，构成包庇罪。原审关于四被告人的犯罪行为认定事实清楚，定罪准确。关于上诉人霍某1非法采砂的数量认定问题，经查，水利局勘测霍某1非法采砂处的沙坑采砂数量为46794.51立方米，梨树县价格认证中心认定的价格为1263452元，但根据证人于某1等人的证言及于家村村委会的证明，可以证实案涉沙坑在霍某1采砂前就有一个大坑，关于原有大坑有多大说法不一。霍某1供述其挖沙处北侧原有沙坑是附近村民盖房取沙造成的，霍某1本人记账凭证上记载的出售沙子的数量并不准确，就此问题原审曾退回检察机关补充侦查，其中包括：查明霍某1所出售的非法采沙的数量是否包含其自行购买的部分及应对霍某1非法采沙的数量重新作出鉴定。但此两项问题未能查明。霍某1虽提出其供述的对外销售的沙子中包括在孟明、邵立强及林国军处购买的沙子，但从在案证据来看，虽不排除其外购沙子的可能性，但却不能证明其外购的沙子即是其销售的沙子，故霍某1及其辩护人关于其非法采砂的数量应为14884.29立方米的意见，不予采纳。霍某1为采砂而支出的运费、钩机费用等为霍某1为实施犯罪行为而支出的犯罪成本，应计入其违法所得数额，辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。二审中霍某1的家属代其上缴部分违法所得，本院酌定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322刑初423号刑事判决第一项关于上诉人霍某1的定罪部分、第二项、第三项、第四项及第五项；二、撤销吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322刑初423号刑事判决第一项关于上诉人霍某1的量刑部分；三、上诉人霍某1犯非法采矿罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10万元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕（已缴纳3万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月15日起至2020年5月14日止。）本判决为终审判决。审 判 长 张小雨审 判 员 董 岩审 判 员 钱红英 二〇二〇年一月十日法官助理 王 贺书 记 员 贾铁砺