贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终1396号 上诉人（原审原告）：四川宏山建设工程有限公司，住所地成都市金牛区蜀汉路235号4楼058号。 法定代表人：文叶，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：荔波山水投资有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县小七孔镇小七孔西门3号。 法定代表人：王保钢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏永亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：耿军，安徽百大律师事务所律师。 上诉人四川宏山建设工程有限公司（以下简称：四川宏山公司）因与被上诉人荔波山水投资有限公司（以下简称荔波山水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荔波县人民法院(2018)黔2722民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。 四川宏山公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销(2018)黔2722民初1335号民事判决，依法改判支持上诉人四川宏山公司诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人荔波山水公司承担。主要事实及理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在停工损失的问题系认定事实错误，且认为上诉人请求停工损失证据不足从而驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人于2015年11月7日签订《建设工程施工合同》，合同约定：“由上诉人承包被上诉人发包的贵州省荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目，采用包工包料方式，承包内容包括：基础、主体、墙体砌筑抹灰，水电预埋、屋面、防水、建筑外装、之内装修、机电安装及室内外相关零星收尾工程等。开工日期：2015年11月18日。竣工日期：2016年5月10日。另外，合同还对双方权利义务及违约责任进行约定，承包方应将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要。”合同签订后，上诉人于2015年11月18日组织施工队进场施工，于2016年1月19日孔桩施工完毕。春节后，上诉人于2016年2月17日安排施工队复工，但由于被上诉人前期提供临时用电不具备施工所需用电条件，施工中塔吊、钢筋加工机械设备等无法运作，于2016年3月22日才正式通电，期间上诉人方一直处于停工状态。在庭审中，上诉人向法院提交了工作联系函，法院也查明了上诉人于2015年12月10日提出根据现场施工的设备（塔吊、钢筋加工设备、空压机）等需要1OOKW的电源，希望被上诉人尽快解决，虽然荔波县供电局于2016年2月15日回函同意为上诉人提供用电容量为100千伏的临时供电，但实际上案涉工地于2016年3月22日才正式通电，因此，因被上诉人的原因，上诉人一直处于停工状态，且上诉人也提供相应的证据予以证实，一审法院以上诉人提交的损失清单系单方面制作，没有经过被上诉人签字确认，对被上诉人不发生效力而予以驳回，系适用法律错误。二、被上诉人变更设计。被上诉人又于2016年6月30日向上诉人发送停工通知。被上诉人修改设计图要求把原来地下一层地上六层改为地下一层地上三层，因上诉人进场时按地下一层地上六层的设备、耗材、材料进场，现设计方案变更后导致上诉人设备、耗材、材料成本增加及相应的利润降低。一审中，上诉人也向法院提交了相关证据，证实因被上诉人设计方案的变更，导致上诉人的损失，但一审法院却不予认可。根据上诉人与被上诉人之间工作联系函、承诺、通知等证据能充分证实确因被上诉人原因才导致涉诉工地停工、工期延期，并给上诉人造成了巨大经济损失，根据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，被上诉人应赔偿给上诉人造成的各项经济损失。 荔波山水公司二审辩称：一、上诉人诉称停工期间与事实不符。自上诉人2015年11月18日进场至2016年6月29日期间，上诉人均处于正常施工状态，项目施工从未因电力问题导致停工的情形。1、2015年11月17日，双方共同签订《建设工程施工合同》。根据合同专用条款第7.1.1的约定，上诉人在施工进场之前已经确认，施工场地已经具备施工条件，如不符合施工条件，上诉人完全可以在进场时就提出并拒绝进场。况且，工地项目现场电费缴纳记录显示，2016年12月及1月份的电费总和为9956元，均超出其他施工月份所缴纳的电费，从该情形也可说明，上诉人陈述的因电力不足停工纯属虚构。2、从被上诉人与上诉人之间的联系函、工程签证单、人工挖孔桩工程量确认表、基桩检测报告、《荔波县建筑工程春节后复工申请》等资料，被上诉人有充分证据可以证实：2015年11月18日至2016年3月22日期间，上诉人一直都在正常施工，该期间上诉人从未提出过施工现场的电压存在不足等问题。因此上诉人主张上述期间一直停工没有事实依据。3、双方签订的合同第三部分专用条款第27条补充条款第18项约定：由承包人自行解决施工用水、电等问题并承担相关费用。该补充条款已经充分说明，如施工现场水电存在问题，也应当由上诉人负责处理。事实上，在2016年春节后，由于施工现场要增加大型机械设备，2016年1月28日，上诉人向荔波县供电局申请报装一台容量为100千伏安的变压器并获得批准。退一步来说，即使工地后期电压不足，根据双方合同约定，施工现场的水电问题由上诉人自行解决，因用电问题产生的责任应当由上诉人负责，上诉人在承包项目时，就应充分考虑施工现场各项条件是否能够满足正常施工要求。4、根据合同通用条款第36条约定：上诉人应在索赔事件发生后28天内向被上诉人发出索赔意向通知，发出索赔意向通知后28天内，向被上诉人提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告。上诉人没有证据证实，在索赔事件发生之后，在合同约定期限内向被上诉人提出索赔。二、被上诉人与上诉人已经就涉案工程款进行结算，并签订《荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目建设工程最终工程款结算备忘录》，双方已经就涉案工程价款最终结算达成一致意见，上诉人提出赔偿停工损失无事实及法律依据。首先，2017年11月9日，双方就已经完成的公租房项目基础、主体及部分水电预埋施工进行竣工结算，最终确定工程款金额为580万元整。上诉人提出并经双方协商一致，工程后续室内外水电、装修、室外管网及硬质景观工程不再继续施工，不存在被上诉人单方面违约的情形。其次，既然双方已经签订最终工程款结算备忘录，该备忘录属于双方之间就工程款结算等债权债务问题的一揽子解决方案；且签订备忘录之后，被上诉人已经按约定支付至总工程款的97%，剩余3%为工程质保金，待工程质保期两年期满以后无息退还。因此上诉人已丧失继续向被上诉人索赔的权利。第三，双方签订的《建设工程施工合同》已经明确约定施工工期为2015年11月18日至2016年5月10日，因上诉人的原因导致工程未能如期竣工。后荔波县住建局于2016年6月29日下达停建通知，导致项目由原来的地上六层地下一层不得不变更为地上三层地下一层，给被上诉人造成了巨大的损失。该停建通知并非被上诉人主观意志可以控制，属于政府行政干预行为，因政府命令导致停工，责任不在于被上诉人，如上诉人能严格按照合同工期如期竣工，则不存在后期的政府下令停建、变更设计方案等后果。由于本项目在施工过程中存在工期延误、材料单价调整、工程签证等一系列因素，双方均向对方提出索赔。正是由于上述原因，双方经多次协商，才就工程款的最终结算达成书面一致意见，最终确定工程价款为580万元，双方均不追究对方责任。三、上诉人主张的停工损失无证据予以证实，均为单方面计算，未经被上诉人确认。首先，正因上诉人未能依照合同约定工期完工，中途政府中止项目并进行设计变更，根本原因是上诉人自身存在过错，导致被上诉人不但项目不能按当初设计用途使用，且造成被上诉人多支出设计费等额外费用，给被上诉人造成了严重的损失，被上诉人将保留追究上诉人责任的权利。其次，上诉人提出的所谓停工损失，无具体证据予以佐证，均为上诉人单方制作，被上诉人对此不予认可。四、上诉人诉称的工程尾款174000元为工程质保金，因质保期未满，且工程仍存在部分质量问题未能处理，被上诉人无需向上诉人支付质保金。根据《建设工程施工合同》第四部分约定，工程的质量保修期为贰年。上诉人承建的公租房项目基础及主体部分竣工验收时间为2017年3月23日，因此该部分质保金因未到期，且工程尚存在质量问题未处理，被上诉人目前无需向上诉人支付。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 四川宏山公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告停工损失人民币4614849.10元（其中实体尾款174000元，损失4440849.10元）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月17日，被告荔波山水公司（发包人）与原告四川宏山公司（承包人）签订《荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目建设工程施工合同》，将荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目发包给原告。合同约定：总建筑面积约9125平方米，最终以竣工图纸为准；合同暂定总价约1200万元，以实际竣工结算为准；承包范围为荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目施工图所示范围，内容包括基础、主体、墙体砌筑抹灰、水电预埋、屋面、防水、建筑外装、室内装修（木门木饰、地毯壁纸除外）、机电安装及室内外相关零星收尾工程以及外包工程的所有相关配合工作，包工包料；工期为2015年11月18日-2016年5月10日（160个工作日，扣除2月1日-2月18日春节放假）；土建部分付款方式：承包人完成地下土建工程，支付一次进度款，正负零以上每完成二层支付一次进度款，主体封顶支付一次进度款，进度款由发包人按完成实际合格工程量总价的70%支付给承包人，进度款在双方有争议时按发包人审核金额为准，建筑主体竣工验收合格（经相关单位认可验收合格后）支付至85%，完成全部资料移交后（经决算审核和审计后）28个工作日内，付至工程总价的97%，剩余3%作为质量保证金，质保期满后7个工作日内无息一次性退还；工程质量保修期二年，自工程竣工验收备案合格之日起计算；承包人在因发包人的原因造成工期延误的情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向发包人提出报告，发包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：⑴索赔事件发生后28天内，向发包人发出索赔意向通知；⑵发出索赔意向通知后28天内，向发包人提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；⑶发包人在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；⑷发包人在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；⑸当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向发包人发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向发包人送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与⑶、⑷相同。合同还对双方的权利义务及违约责任等进行了相应约定。合同签订后，原告于2015年11月18日组织施工队进场施工。根据双方的工作联系函及工程签证单显示，原告从进场施工至2016年春节放假前，完成了挖孔桩工程（人工挖孔桩改为机械钻孔）、孔桩抽水及塔吊基础土方开挖等。在此期间，原告于2015年12月10日提出根据现场施工的设备（塔吊、钢筋加工设备、空压机）等需要100KW的电源，希望被告尽快解决，之后原告于2016年1月28日委托该工程项目负责人赵钢办理现场施工用电事宜，荔波县供电局于2016年2月15日回函同意为原告提供用电容量为100千伏安的临时供电。2016年2月18日春节复工后，原告继续施工，经被告委托贵州黔中建设工程检测试验有限公司对原告施工的基桩进行检测，贵州黔中建设工程检测试验有限公司于2016年3月18日作出检测工程基桩完整性满足设计要求，可进行下一道工序施工的《检测报告》。后该工程至合同约定的竣工日期即2016年5月10日未完工。2016年6月29日，荔波县住房和城乡建设局下发荔住建通[2016]34号“关于荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房建设项目停建的通知”；2016年6月30日，被告通知原告停止施工。2016年7月4日，原告发函要求被告对停工造成加大的费用部分给予补偿，被告回复以双方合同为依据确定相关事宜。2016年7月6日，原、被告双方及监理、勘查、设计部门共同对该工程基础进行竣工验收。2016年7月12日，被告通知原告继续施工并在备注部分注明：地上部分减少3层，原设计的平屋顶调整为坡屋顶，近期提供变更图纸（荔波县住房和城乡建设局下发荔住建通[2016]39号“关于荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房建设项目复工的通知”的时间为2016年8月11日，同时在通知中要求被告按地下一层地上三层（共四层）及民族风格全坡屋顶进行建设）。2016年7月13日，原告以被告对涉案项目设计变更太大造成其措施费及相应利润降低为由，向被告发出工作联系函，要求被告批准原告以后的措施费和一切相关费用的基数以未变更前的基数计算，被告于2016年7月14日回函称项目设计变更是荔波县住建局整体规划要求，属于不可抗力，非被告的原因，要求原告收回其工作联系函。2016年8月31日，原告向荔波县矛盾纠纷多元化调处中心提出申请：要求被告补偿2016年1月19日至2016年3月22日因电力不足导致停工以及2016年6月30日至2016年8月30日停工的费用、因修改结构设计图导致设备、耗材、材料分摊的费用；结清所有工程量全部款项；现场剩余材料全部返还给被告，材料价格按当时市场进价支付原告；返还原告交纳的保证金50万元；按银行利息的两倍支付原告交纳的保证金及双方公管资金（共计160万元）的利息。经荔波县矛盾纠纷多元化调处中心主持调解，因双方分歧较大，调解未果。2017年3月9日，原、被告双方经协商达成“原告不再对合同约定的建筑外装及内部装修进行施工，由被告另行安排其他施工方施工”的意见；2017年3月22日，原、被告双方及监理、勘查、设计部门共同对该工程主体进行竣工验收。2017年8月15日，原告发函要求被告支付工程款及劳动保证金事宜。2017年10月24日，原告向被告发出内容为“我单位施工的荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目，贵司给我司审核的结算金额为5739202.72元、招标费用2万元、水磨钻费用5万元，共计5809202.72元；关于模板贵司定额项是按钢模，根据市场及现场条件，实际施工是采用木模，模板差价为20万元；由于停工时间较长，停工后材料价格上涨导致实际损失67278.90元、停工期间实际损失（人工、机械、公司管理费等）3523570.20元，实际共损失3590849.10元，望贵司按照实际损失赔偿我方为谢”的工作联系函。2017年11月9日，原、被告双方就原告已完成涉案工程的基础、主体（土建部分）及部分水电预埋施工的工程款进行最终结算达成一致意见，并签订《荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目建设工程最终工程款结算备忘录》：一、双方确定荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目建设工程最终工程款为580万元；二、前期被告已按原告要求累计支付至吴学林、赵钢、施工班组工人、相关材料供应商及荔波县劳动局工程款共计4834892.76元；三、原告提供工程款等额增值税专用发票后，被告支付原告工程款至双方确定最终工程款（580万元）的97%，此款项支付至原告公司账户，以上工程款支付需扣除2016年4月至5月原告临时工棚占用王蒙葡萄园场地费6000元（每月3000元，2016年3月之前场地费已与瑶山乡结清），剩余3%为质量保证金，质保期满后，无工程质量问题7个工作日内无息一次性支付；四、被告退还原告农民工保证金25万元整。之后，被告除未退还工程款3%的质量保证金外，其他款项已按双方签订备忘录的约定履行完毕。2017年11月20日，原告在没有被告参与的情况下，单方制作损失金额共计4440849.10元的《荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目损失费用表》，涉案工程监理单位在该损失费用表上签名及盖章。2018年9月4日，原告向本院提起本案之诉。一审另查明：原告四川宏山公司在本案中主张的实体尾款174000元（最终工程款580万元×3%=174000元）实际为涉案工程的质量保证金。 一审法院认为：原、被告双方签订的《荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，双方经协商，同意原告除已完成涉案工程的基础、主体（土建部分）及部分水电预埋工程外，不再对合同约定的建筑外装及内部装修进行施工，同时就原告已完成工程的工程款进行最终结算达成一致意见，因此原、被告双方的合同已实际解除。关于原告主张赔偿停工损失的问题。本案中，原告主张由于被告的原因，造成涉案工程在2015年11月19日至2016年3月22日以及2016年6月30日至2016年10月22日期间处于停工状态，为此要求被告赔偿停工损失共计4440849.10元。被告提出原告在2015年11月19日至2016年3月22日期间一直都在正常施工，不存在停工的问题，至于2016年6月30日通知原告停工，是政府行为所致，属不可抗力，并且是原告未按合同约定期限竣工造成，原告要求赔偿停工损失，提供的损失清单是其单方制作，没有经过被告签字确认，对被告不发生效力。经庭审核实，原告主张2015年11月19日至2016年3月22日期间停工，但未提交证据证实原告已按合同约定的期限就延误工期以书面形式向被告提出过报告和索赔，并且根据审理查明的事实，原告主张该期间处于停工状态与实际不符；对于原告主张2016年6月30日至2016年10月22日期间停工的问题，虽然原告在此期间向被告提出过索赔，但被告对原告的索赔请求未予认可；对于原告单方制作停工损失共计4440849.10元的损失清单，虽然该清单上有涉案工程监理单位签名盖章，但没有被告的签字或盖章确认，被告亦不予认可，说明双方对停工损失未达成一致意见。据此，鉴于原告在本案中主张的停工时间与实际不符，并且原告除提交单方制作的停工损失清单和部分往来函件外，未提交其他原始、具体、有效的证据证实其损失实际发生，被告对其主张亦不予认可，原告在本案中也未申请对停工损失进行鉴定，故原告主张赔偿停工损失共计4440849.10元，证据不足，不予支持。关于原告主张退还工程质量保证金（质保金）的问题。经庭审核实，本案质保金174000元是原、被告双方根据原告所做工程（基础、主体及部分水电预埋）的全部工程款比例确定的金额，是原告所做工程基础和主体两部分的质保金，虽然基础部分于2016年7月6日进行竣工验收，按合同约定的工程质量保修期二年计算，已经超过质保期，但工程主体部分进行竣工验收的时间是2017年3月22日，到目前为止尚未满二年的质保期。庭审中，被告提出基础和主体的工程款是一并结算，质保金无法分开，现质保期未满，未达到支付质保金的条件；原告虽然提出质保金可以分开计算，但未提供相应证据予以证实。鉴于本案质保金包含涉案工程基础和主体两部分，且无法分开计算，故原告在主体部分质保期未满前要求退还质保金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告四川宏山建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费43718元，减半收取计21859元，由原告四川宏山建设工程有限公司负担。 二审中，荔波山水公司向本院提交二份工作联系函及二张照片，不属新证据，不予组织双方当事人进行证据交换。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，四川宏山公司在一审庭审中认可，2016年3月22日之前荔波山水公司提供的电力不能满足施工要求，四川宏山公司也不是全部停工，只是不能完全开工。 本院认为，四川宏山公司与荔波山水公司签订的《荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院的认定依法成立有效，于法有据。依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，关于四川宏山公司提出由于荔波山水公司所提供临时施工用电不能满足施工用电以及施工图纸设计变更，导致四川宏山公司施工停工，给四川宏山公司造成损失，要求荔波山水公司支付其停工损失的问题，四川宏山公司有责任提供证据加以证明。但四川宏山公司提供《工程延期证明》为复印件，未提供原件进行核对，且荔波山水公司不予认可，该证据不真实，故对该证据拟证明荔波山水公司同意工程工期延期半年的事实不予采信。此外，四川宏山公司在一审庭审中也认可2016年3月22日之前荔波山水公司提供的电力虽不能满足施工要求，但四川宏山公司也不是全部停工，只是不能完全开工，故四川宏山公司提出在2016年3月22日之前一直处于停工状态的理由，缺乏事实依据，不予采信。 四川宏山公司提交《荔波县2015年瑶山乡三期公共租赁住房项目损失费用表》，共计4440849.10元，以此作为依据要求荔波山水公司承担该损失。由于该损失费用表系四川宏山公司单方制作，且计算时未有相关依据；虽然该清单上有涉案工程监理单位签名盖章，但没有荔波山水公司的签字或盖章确认，荔波山水公司亦不予认可。故一审法院对四川宏山公司主张要求荔波山水公司赔偿停工损失共计4440849.10元，认为证据不足，不予支持，于法有据。 综上所述，四川宏山公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43718元，由上诉人四川宏山建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  万 青 二〇一九年八月二十一日 法官助理吴美岭 书记员  罗文媛