湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0506民初2729号原告：徐海勇，男，1981年6月22日出生，汉族，个体工商户，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：颜永桃、江爱明，湖北陈守邦律师事务所律师。被告：荆州荣发建设有限公司，统一社会信用代码91421000568300444Q，住所地：湖北省荆州市沙市区关沮镇白水还迁小区。法定代表人：余孝荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏志高，男，1969年12月19日出生，汉族，系荆州荣发建设有限公司副经理，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：段炳荣，湖北三立律师事务所律师，特别授权。原告徐海勇与被告荆州荣发建设有限公司（以下简称荣发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日受理立案，依法适用简易程序于同年9月26日公开开庭进行了审理。原告徐海勇及其委托诉讼代理人颜永桃、江爱明，被告荣发公司的委托诉讼代理人夏志高、段炳荣到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原、被告向本院申请三个月的庭外调解协商期限，但双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告徐海勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告荣发公司向原告徐海勇支付违约金641000元；2.判令被告荣发公司办理工程竣工验收，并向原告徐海勇交付有关施工资料。3.本案诉讼费用被告承担。事实和理由：原告徐海勇与被告荣发公司于2016年2月23日签订《宜昌市钢构厂房及办公室施工合同》（以下简称《钢构厂房施工合同》），该合同约定：原告将宜昌市小微企业创业园29-32号车间及30、32号办公楼的土建、装饰及水电工程（以下简称“案涉工程”）交由被告施工，合同工期为日历天数150天，工期每迟延一天，罚款1000元，诉讼管辖为合同履行地人民法院。合同签订后，被告于同年3月1日进场施工，但未在合同约定的工期内完工。原告为避免损失的扩大，不得不于2018年5月使用案涉工程。原告认为，被告未按合同约定工期完工，应承担工期迟延的违约责任，工期迟延期间为合同约定的完工之日（自2016年3月1日进场之日后的第150天即2016年7月29日）开始至原告开始使用案涉工程之日（即2018年5月1日），该期间为641天。被告因此应按照合同约定承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原告现诉至法院，请法院支持原告全部诉讼请求。为支持其诉讼请求，原告徐海勇向本院提交了《钢构厂房施工合同》一份、宜昌市中级人民法院【2019】鄂05民终628号民事判决书（以下简称“628号民事判决书”）等生效民事判决书等证据资料。被告荣发公司辩称：1.被告完成的案涉工程并没有像原告所诉的延期，我方于3月8日进场施工，由于原告变更设计造成本工程至2016年9月12日左右全部完工，变更理由是该房屋建设的土地没有达到设计要求，原来没有桩基后重新打桩，桩基达不到要求后又进行更改达二个月之久，办公楼设计图纸原是三层后变更为四层，另在2016年7月18日由于下大雨、刮大风损害了当时的墙及钢结构屋，自然灾害也是导致工程延误的原因，总体来讲该延误是因为原告的原因，变更设计、室内厕所改变等，因此案涉工程并不是被告原因而导致的延误。2.本案没有办理正式的竣工验收，原因是于原告，被告施工完工后，原告没有组织设计单位等相关单位进行竣工验收，没有办理竣工验收是原告造成的，施工资料都在原告所请的监理单位封存，由于监理单位不配合，所以被告相应的资料也无法提供。综上，原告的诉请没有事实依据，更没有合同及法律依据，请法庭驳回原告全部诉讼请求。为支持其答辩意见，被告荣发公司向本院提交了湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司设计的工程图纸、办公楼的现场实物照片、湖北省宜昌市2016年7月18日网上查询的夷陵区发布暴雨的网上查询信息等证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的《钢构厂房施工合同》以及628号民事判决书，被告对其真实性没有异议，但对证明观点有异议。对《钢构厂房施工合同》认为，工期约定的是150天，合同第二条约定的很清楚，不可抗力的自然灾害、因设计图纸改变、增加、因财力不足预付工程款受影响的可以顺延。对628号民事判决书真实性没有异议，但认为，被告进场时间是2016年3月8日，另外完工时间和撤离时间不相符，本案工程的完工实际上是9月10日，被告还由于原告没有按时支付工程款而与原告发生过纠纷。本院对原告提交的证据一、证据二的真实性予以认定。对于被告提交的三份证据，原告对证据一的真实性没有异议，如被告所说当时确实设计的是三层；对证据二现场实物照片四层，仅是很小部分（70至80平方米），加层是没有经过变更设计的，加层是在施工中临时加上去的；对证据三即网上查询暴雨信息的真实性不持异议，但认为上述信息只是预警，不能证明暴雨有多长时间。本院对被告提交证据一、证据二、证据三的真实性予以认定，但该证据能否达到其证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。本院结合原告的诉讼意见、被告的答辩意见以及举证、质证和庭审情况，根据有效证据确认以下案件事实：1.2016年2月23日，原告徐海勇与被告荣发公司签订《钢构厂房施工合同》一份，该合同约定案涉工程范围及内容为：宜昌市小微企业创业园29-32#车间及30、32#办公楼工程土建、装饰及水电的全部施工内容，具体详见湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司设计的建设施工图、电气及给排水及甲方（原告徐海勇）工程技术管理部2016年1月10日确认的方案。合同工期为日历天数150天。合同第三条同时约定：工程范围的合同总价为2089400元，其中含25000元土方费，厂房合同价为1380400元，办公楼合同价为684000元，结算按实际面积结算。前述包干单价包含：工程直接费、措施费、管理费、规费、利润、税金等。结算造价主要分以下部分：本合同价及本工程范围以外增加或减少的工程造价，本工程范围内未施工部分，修改变更、签证增减工程造价。合同第九条工程价款的支付与结算约定：钢构厂房部分，乙方（荣发公司）进场后，甲方（徐海勇）需支付厂房合同价的30%作为预付金；工程完成80%，甲方支付至合同总价的60%；工程完工并经甲方验收合格确认后十五日内，甲方向乙方支付至单项合同总价的95%；工程保修期满七日内，甲方向乙方支付剩余的5%。办公室部分，工程完成50%，甲方支付至合同总价的30%；工程完成80%，甲方支付至合同总价的60%；工程完工并经甲方验收合格确认后十五日内，甲方向乙方支付至合同总价的95%；工程保修期满七日内，甲方向乙方支付剩余的5%。该条还约定，乙方在向甲方提交竣工验收报告的同时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起七日内将结算审核完毕，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。另，合同第十条工程保修约定：保修期，土建及装修装饰二年、防水及外墙防渗漏二年，自工程完工验收合格后之日起计算。合同同时还对违约责任、纠纷的解决方式约定：工期每迟延一天，罚款1000元，诉讼管辖为合同履行地人民法院。2.2016年3月1日，被告进场施工，但未在合同约定的工期内完工。2016年10月，被告撤离施工现场。原告向被告支付工程款161.5万元，支付税金46992.99元。被告施工的范围为厂房两栋2320平方米及办公楼一栋760平方米的合同约定工程。被告的施工仅部分工程量报验，部分工程未报送验收。2018年5月，原告开始使用案涉工程的厂房及办公楼。2019年8月20日，原告以被告未按合同约定工期完工，应承担工期迟延的违约责任等为由，向本院提起前述诉讼。同时查明，2018年9月18日，荣发公司向本院提起诉讼，请求法院判令徐海勇立即支付工程款474400元。同年12月12日，本院作出（2018）鄂0506民初2321号民事判决书，判决：一、徐海勇于本判决发生法律效力之日起十五日内向荣发公司支付工程款322937.01元。二、驳回荣发公司的其他诉讼请求。徐海勇不服上述判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉。2019年3月5日，宜昌市中级人民法院作出（2019）鄂05民终628号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述事实，有原告提交的《钢构厂房施工合同》、628号民事判决书等证据，有被告提交的工程图纸、案涉工程现场实物照片、2016年7月18日夷陵区发布暴雨的网上信息、证人谢某的出庭证言、涉案工程的施工监理资料以及原、被告的当庭陈述在案佐证。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告与被告签订的《钢构厂房施工合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违背法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应按照合同的约定履行义务。本案系建设工程施工合同纠纷，结合上述原、被告双方的诉辩意见及本院认定的证据及事实，原、被告双方的争议焦点主要是：案涉工程工期延误时间以及应由谁承担工期延误的违约责任；原告的诉讼请求能否成立。针对上述焦点，具体评述如下：一、关于案涉工程逾期时间的确定以及谁构成违约问题依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定，“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”依据上述规定，根据本院（2018）鄂0506民初2321号民事判决书认定的事实，由于原告不能提供有效的证据证实被告未完工程的具体范围及金额，亦不能证实材料清单及销售清单载明的材料系用于未完工程，故本院确定2016年3月1日，被告荣发公司进场施工；2016年10月，被告撤离施工现场；2018年5月，原告徐海勇将案涉厂房及办公楼投入使用。故案涉工程开工日期为2016年3月1日。同时，本案在审理过程中，根据被告提交的湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司设计的工程图纸、案涉工程办公楼现场实物照片、2016年7月18日夷陵区发布暴雨的网上信息以及证人谢某的出庭证言以及补强提供的湖北华泰工程建设监理有限公司调取的案涉工程的施工监理资料，上述证据能够证明从2016年3月1日至2016年9月，即从2016年7月29日至9月1日期间，由于变更设计、暴雨天气等原因无法施工，此乃属不可抗拒的因素，不是被告的原因导致工期迟延，故不得计入逾期范围，本院确定从2016年9月2日开始至2018年5月1日原告开始占有使用案涉工程厂房之日，该期间（605天）为工期迟延期间。至于上述案涉工程完工后，2016年9月2日起至2018年5月1日，该605天期间谁构成违约的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，证据不足或不足以证实自己主张的将承担不利的法律后果。本案中，由于原被告双方的原因，导致被告未按合同约定工期完工，但在扣除顺延的工期即案涉工程完工后，被告理应及时提供案涉工程竣工验收的相关施工资料，由于被告的原因，导致案涉工程没有办理竣工验收，被告应承担上述工期迟延的违约责任。被告抗辩主张“被告施工完工后，原告没有组织设计单位等相关单位进行竣工验收，没有办理竣工验收是原告造成的”的理由，因提供的其他证据不足以论证案涉工程系原告没有组织设计单位等相关单位进行竣工验收所造成，依法由其承担举证不力的法律后果，本院对此抗辩理由不予认定。二、关于原告的诉讼请求能否成立的问题本案中，原告共提起二项诉讼请求，现分别评述如下：1.关于第一项诉讼请求，即“判令被告向原告支付违约金641000元”的问题。依据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。从本案来看，由于原告没有按时足额支付工程款，被告没有及时提供案涉工程竣工验收的相关施工资料，本院根据案涉工程的各方因素经综合衡量，原告要求“按每迟延一天，罚款1000元”的标准计算违约金过高，故本院酌定工程逾期违约金按照已付工程款1661992.99元（1615000+46992.99元）的年利率6%标准计算，即被告应向原告支付违约金165288.62元[1661992.99元×6%×605天÷365天]。2.关于第二项诉讼请求，即“判令被告办理工程竣工验收，并向原告交付有关施工资料”的问题。原告与被告签订的《钢构厂房施工合同》约定，“乙方（荣发公司）在向甲方（徐海勇）提交竣工验收报告的同时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起七日内将结算审核完毕，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。”根据上述约定，被告在工程竣工后，负有向原告徐海勇交付有关施工资料的义务，原告要求被告办理工程竣工验收，并向原告徐海勇交付有关施工资料的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，在建设工程施工合同纠纷案件中，现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象往往不是一方当事人的责任，而从违约金的一般性原则来看，违约金的认定和调整主要是通过补偿方式来进一步体现公平原则。由此，本案经本院主持调解，在双方不能达成协议的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告于判决生效后三十日内向原告支付工期迟延违约金165288.62元。二、被告于判决生效后三十日内办理宜昌市小微企业创业园29-32号车间及30、32号办公楼的土建、装饰及水电工程竣工验收手续，并向原告徐海勇交付有关该工程的施工资料。三、驳回原告徐海勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5105元（减半收取），财产保全费2178元，共计人民币7283元，由原告负担3303元，被告负担3980元（该费用原告已预交，由被告直接支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  肖杰二〇二〇年一月十六日书记员  王红