江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初12833号 原告：刘旻昊，男，1995年4月14日出生，汉族，住南京市建邺区。 被告：南京思佰硕文化传播有限公司，统一社会信用代码91320105MA1MFFN751，住所地在南京市建邺区江东路与集庆门大街交汇处西北角万达广场西地贰街区17幢2913室。 法定代表人：杨丽南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡旭，江苏东银（江北新区）律师事务所律师。 原告刘旻昊与被告南京思佰硕文化传播有限公司（以下简称思佰硕公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月28日立案受理后，依法由审判员孙军适用简易程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告刘旻昊、被告思佰硕公司委托诉讼代理人胡旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘旻昊向本院提出诉讼请求：1.判令思佰硕公司与刘旻昊补签2019年5月20日至2019年9月8日期间《劳动合同》；2.判令思佰硕公司支付未签订书面劳动合同补偿金16839元（自2019年6月20日至9月8日）；3.判令思佰硕公司支付未缴纳五险一金的赔偿款3069元；4.判令思佰硕公司支付2019年9月1日至2019年9月8日期间的工资差额1178.74元（此期间工资收入按每月5000元计算，5天应为1149.43元，另有3天周末加班应付加班工资1379.31元，合计应发2528.74元，实发1350元，尚欠1178.74元）；5.判令思佰硕公司支付未报销费用286.80元；6.判令思佰硕公司支付项目提成9879.04元（具体见明细表），以上5项费用合计31252.58元。事实和理由：刘旻昊于2019年5月20日入职实际经营地在南京市鼓楼区的思佰硕公司，担任项目经理一职，底薪5000元+项目提成。刘旻昊入职后，多次催促思佰硕公司签订劳动合同，缴纳五险一金，思佰硕公司以各种理由拖延。2019年9月9日，刘旻昊离职。刘旻昊在职期间，负责实施包括ALLOVE江宁万达开业、拉夏贝尔大洋百货调酒、福彩双色球活动等多个项目，并垫付项目费用286.80元。根据公司提成规定，刘旻昊负责的至少16个项目应得提成9879.04元。2019年10月8日，思佰硕公司委托员工张景诗通过微信支付刘旻昊2019年9月1日至2019年9月8日期间的工资1350元，该工资数额与实际应付工资2528.74元不符，刘旻昊曾通过微信、短信、邮寄书面意见等多种形式要求思佰硕公司补差，并补缴在职期间的五险一金、支付项目提成等费用，思佰硕公司实际负责人阮熙原明确表示不予办理。刘旻昊已提起劳动仲裁前置程序，思佰硕公司在仲裁程序中不接受和解，现提起诉讼，请求判如所请。 被告思佰硕公司辩称，刘旻昊与思佰硕公司自2019年5月20日至2019年9月8日期间存在事实劳动合同关系，同意支付刘旻昊在职期间未报销垫付款286.80元。刘旻昊的其他各项诉讼请求，不能成立。一是刘旻昊在思佰硕公司任项目执行一职，负责跟进公司部分活动现场的执行。其在职期间，思佰硕公司多次通知刘旻昊提交学历等相关证书证件资料订立书面合同，刘旻昊以各种理由拖延，致合同未能订立，非因思佰硕公司原因未签订书面劳动合同。刘旻昊任职期间，无视公司制度，时常迟到旷工，还存在侵占公司财产、私自查询公司财务账目、窃取公司商业秘密等违法行为，思佰硕公司保留追究其法律责任的权利。其违法行为暴露后，引咎辞职，思佰硕公司无需支付未签订合同的补偿金。刘旻昊2019年6月20日至9月8日，实发工资11637元，其主张16839元，属计算错误。二是因刘旻昊拒不配合未能签订劳动合同，无法为其办理社保等手续。不能缴纳社会保险等相关费用的责任方系刘旻昊。根据相关规定，缴纳社会保险费用的相关诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范筹，刘旻昊要求支付五险一金赔偿款3069元的诉讼请求，缺乏法律依据。三是工资差额和加班费请求。双方口头约定工资4000元/月，没有每月底薪5000元的承诺或约定。2019年8月工资5000元，其中包含了1000元高温费。2019年9月1日至9月8日期间应发工资1350元，已全额委托他人发放。思佰硕公司一般不安排休息日加班，偶有特殊情形周末上班，已经安排调休，刘旻昊要求支付2019年9月3天加班费没有事实依据；四是思佰硕公司未与刘旻昊约定提成工资，亦未支付过项目提成。刘旻昊擅自侵入思佰硕公司的工作电脑，窃取公司项目的商业机密，其主张项目提成的基础资料，取得方式违法，不得作为主张提成费用的依据。刘旻昊于2019年9月5日与他人合作注册成立南京禾笙文化传播有限公司（简称禾笙公司），该公司的经营范围与思佰硕公司基本一致，可以确定刘旻昊入职思佰硕公司的真实意图就是窃取商业机密、业务开展模式甚至业务伙伴信息。其入职动机不纯，据此可以解释其拒绝签订劳动合同、不遵守劳动纪律等反常行为。综上，刘旻昊除报销286.80元费用之外的其他诉讼请求，应予驳回。 原告刘旻昊和被告思佰硕公司围绕诉讼请求和答辩意见分别提交证据。刘旻昊提交南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书及申诉书、微信聊天记录截图、未报销金额清单、应得项目提成清单、《致阮熙原女士》函件及寄送凭证1组。被告思佰硕公司提交微信聊天记录截图、接处警工作登记表、报价单截图、禾笙公司工商信息等1组。刘旻昊另提交林鹏鹏、吕炜政的情况说明和问询笔录，证实其在2019年9月7日、9月8日均加班，因证人无法出庭作证，刘旻昊撤回该组证据。 本院组织双方当事人进行了证据交换和证据质证。思佰硕公司对刘旻昊提交的除应得项目提成清单以外的各项证据的真实性均不持异议，对用以证明工资待遇的微信聊天记录截图的关联性不予认可，对应的项目提成清单系通过违法渠道获得，不符合证据的形式要件。以微信红包发放的200元户外高温费，是让刘旻昊给团队成员买冷饮的费用。其他坚持答辩意见。 刘旻昊对思佰硕公司提交的各项证据的真实性均不持异议，认为其不存在窃取思佰硕公司账目，因思佰硕公司拒不提供项目报价信息，取得方式确有不当，但不构成窃取。其与他人成立禾笙公司与本案争议问题不存在直接关联。无法确认微信名“钱小信”等人的真实身份，与阮熙原之间的微信聊天记录与本案无关。坚持诉称意见。 对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及各证据的证明效力，本院将在之后分析认定。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 阮熙原系思佰硕公司实际负责人。思佰硕公司招聘宣传的活动执行总监待遇：底薪+项目资金（强手可面议）；一经录用缴纳五险一金；一周工作6天，加班先给予补休，如无法补休的给予加班工资；交通通讯等津贴。 2019年4月下旬，阮熙原与刘旻昊就入职问题在微信中进行了多次沟通。阮熙原在微信中承诺：待遇采用项目提成制，底薪+提成。2019年5月20日，刘旻昊从其他公司（博浪）离职入职思佰硕公司，双方未签订书面劳动合同。 2019年6月6日、7月8日、8月4日、9月6日，阮熙原通过微信分别向刘旻昊转账2000元、4000元、4000元、5000元。刘旻昊与思佰硕公司一致确认，前述四笔转账系支付2019年5月至8月四个月工资。2019年8月工资之所以为5000元，思佰硕公司的解释是包含1000元高温费，刘旻昊称高温费以微信红包方式发放了200元。思佰硕公司认可，刘旻昊在职期间个人垫付公司项目费用286.80元，尚未报销。 2019年5月至9月，刘旻昊在微信中与阮熙原就工作内容持续保持沟通，包括“欧洲女王花车”、“中央商场728进社区报价单”等内容。 2019年9月5日，刘旻昊与毕旭东、马李军共同设立禾笙公司，刘旻昊系该公司股东。 刘旻昊与思佰硕公司一致确认，刘旻昊在思佰硕公司工作至2019年9月8日。 2019年10月8日，思佰硕公司委托员工张景诗通过微信向刘旻昊支付2019年9月1日至2019年9月8日期间的工资1350元。2019年10月12日，刘旻昊通过EMS向阮熙原邮寄《致阮熙原女士》的函件，主要内容：一是对刘旻昊2019年9月工资数额提出异议，另要求补缴在职期间五险一金、报销垫付费用并支付项目提成。阮熙原后在微信中回复：因窃取资料未办理离职手续说走就走，没算旷工是念及往日情面；原本双方协商一致三个月后办理社保，既已离职，没有必要再办理；垫付的费用可以报销；项目执行中虚报成本，侵占和贪污公司资金，无权再要求提成。之后双方微信交流言语不和，同意走法律程序。 2019年10月14日，阮熙原向南京市公安局鼓楼分局江东派出所报警称，刘旻昊在职期间盗窃公司机密文件，贪污公款，民警告知可以通过法律诉讼解决。 2019年10月28日，刘旻昊就与本案一致的请求向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日做出不予受理通知书。 案件审理中，经本院释明，刘旻昊申请撤回要求思佰硕公司与其补签2019年5月20日至2019年9月8日期间劳动合同的诉讼请求，本院口头裁定予以准许。刘旻昊另确认，其关于“支付未缴纳五险一金的赔偿款3069元”的诉讼请求，实为要求思佰硕公司补缴在职期间的社会保险等费用3069元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同。本案中，刘旻昊与思佰硕公司对双方自2019年5月20日至2019年9月8日期间存在事实上的劳动关系，不持异议，本院予以确认。另思佰硕公司同意支付未报销费用286.80元，刘旻昊的该项请求，本院予以支持。思佰硕公司是否应支付未签订劳动合同双倍工资差额、是否欠付2019年9月工资以及刘旻昊是否有权主张项目提成，思佰硕公司是否应为刘旻昊补缴在职期间的社会保险等费用，是本案的主要争议所在。 一是思佰硕公司是否欠付2019年9月工资（加班费）、是否应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。刘旻昊于2019年5月20日入职思佰硕公司，思佰硕公司最迟应于6月20日与刘旻昊签订劳动合同。思佰硕公司关于刘旻昊拒不配合致未能签订劳动合同的意见，未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，思佰硕公司应支付2019年6月20日至9月8日期间的双倍工资。计算双倍工资，首先应确定刘旻昊的工资待遇。其主张5000元/月底薪，并以该底薪为基数，计算2019年9月工资差额、加班工资和双倍工资。2018年5月至7月，思佰硕公司实际向刘旻昊支付工资2000元、4000元和4000元，2019年8月支付工资5000元，思佰硕公司关于另1000元系高温费的意见，刘旻昊不予认可。《江苏省工资支付条例》规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。思佰硕公司未提交2019年8月工资包含高温费1000元，同样应承担举证不能的不利后果，结合阮熙原“三个月后交纳社保”的微信内容，可以认定，刘旻昊入职三个月后，工资待遇为5000元/月，9月工资应为5000元。按此标准，刘旻昊2019年9月1日至9月8日的工作日工资应为1149.40元，思佰硕公司实际向其支付的2019年9月工资1350元，不欠付。关于2019年9月加班费。刘旻昊主张其9月1日、7日、8日均存在加班，根据思佰硕公司的招聘信息，正常每周工作6天，安排调休，无法调休的，支付加班费。在无相反证据排除9月份确未加班的情况下，应当认定有加班。刘旻昊于9月9日提出辞职，客观上无法调休，思佰硕公司应支付加班工资。2019年9月1日是周日，9月7日和9月8日，按前述意见，每周工作6天，正常情况下9月1日至9月8日，刘旻昊的工作天数应为6天，刘旻昊无证据证明其每周工作时间超过6天，也应当承担举证不能的后果。本院认定刘旻昊的加班天数为1天，加班工资应为459.80元（5000元/月÷21.75×1天×2倍）。刘旻昊2019年9月工资和加班费合计1609.20元，思佰硕公司应补发259.20元。关于双倍工资。2019年6月20日至9月8日未签订劳动合同双倍工资应为11821.26元（4000+1471.26+5000+1350）。 二是关于项目提成。刘旻昊与阮熙原在2019年4月入职前的微信沟通中，阮熙原承诺，刘旻昊的工资打算采取项目提成制，即底薪加提成。思佰硕公司发布的招聘广告也载明，活动执行总监一职录用后待遇为底薪加项目奖金。刘旻昊提出离职后，阮熙原回复的微信内容中，亦认可存在项目提成，因刘旻昊前期存在众多不当行为，无权再主张提成。可以认定，思佰硕公司应当向刘旻昊支付项目提成。刘旻昊自认，其为收集项目报价等信息，采用非正常方法，存在不当。思佰硕公司认为，刘旻昊以违法手段取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。对此，本院认为，刘旻昊采用非常规方式取得项目资料，是否涉嫌犯罪，应当先行排除。本院将该线索移送公安机关，如公安机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成经济犯罪，刘旻昊可另行主张。刘旻昊关于支付项目提成的诉讼请求，本案中暂不处理。 三是关于补缴社保费用。因用人单位欠付、拒缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。刘旻昊要求思佰硕公司补缴五险一金的诉讼请求，本院不予理涉，刘旻昊可要求劳动监管部门处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告南京思佰硕文化传播有限公司于本判决生效后十日内向原告刘旻昊支付垫付款286.80元； 二、被告南京思佰硕文化传播有限公司于本判决生效后十日内向原告刘旻昊支付2019年9月加班费259.20元； 三、被告南京思佰硕文化传播有限公司于本判决生效后十日内向原告刘旻昊支付未签订劳动合同工资差额11821.26元； 四、驳回原告刘旻昊的其他诉讼请求。 案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  孙军 二〇二〇年一月二十日 书记员  王昀 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2.将被执行人纳入失信人员名单； 3.对被执行人限制高消费、限制出境； 4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。