福建省大田县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0425民初2386号 原告：吴桂枝，女，1962年10月23日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：陈生江，福建威明律师事务所执业律师。 被告：大田县闽通公共交通有限公司，住所地福建省大田县。 法定代表人：范成源，该公司经理。 委托诉讼代理人：邓建良，男，该公司工作人员。 被告：中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司，住所地福建省三明市梅列区。 主要负责人：刘树安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶诚，福建联合信实（三明）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张忠灵，福建联合信实（三明）律师事务所实习律师。 原告吴桂枝与被告大田县闽通公共交通有限公司（以下简称大田闽通公司）、中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司（以下简称大地财保三明支公司）公路旅客运输合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴桂枝的委托诉讼代理人陈生江、被告大田闽通公司的委托诉讼代理人邓建良、被告大地财保三明支公司的委托诉讼代理人叶诚、张忠灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴桂枝向本院提出诉讼请求：1.大田闽通公司赔偿给吴桂枝各项损失共计318223.18元；2.大地财保三明支公司在公交大巴车承运人责任险的保险限额范围内承担赔付责任。事实和理由：2018年10月14日15时57分许，大田闽通公司的驾驶员范祯军驾驶闽Ｇ×××××号公交大巴车途经大田县均溪镇建山路凤翔新天地路段时紧急刹车造成乘客吴桂枝摔倒受伤。事故发生后，吴桂枝即刻被送往大田县医院住院治疗，于2018年12月25日出院，住院72天，出院诊断为：L2椎体压缩性骨折、S1椎体骨折、左胫骨上段慢性骨髓炎，出院医嘱：加强营养、出院后继续休息2个月、及时到上级医院诊治。同日，吴桂枝遵循医嘱到三明市第二医院住院治疗，共行二次手术，于2019年1月31日出院，住院37天，出院诊断为左胫骨慢性骨髓炎急性发作。2019年10月30日，吴桂枝的伤残等级经福建新时代司法鉴定所补充鉴定为一处八级伤残、本次外伤应系形成左胫骨慢性骨髓炎的主要原因，于伤病关系的比例中占有70%的比例。因大田闽通公司驾驶员范祯军紧急刹车造成吴桂枝受伤，大田闽通公司应承担赔偿责任。闽Ｇ×××××号公交大巴车在大地财保三明支公司处投保有承运人责任保险，且在有效的保险期间内，故大地财保三明支公司应在保险限额范围内承担保险赔付责任。 大田闽通公司辩称，答辩人所有的闽Ｇ×××××号大型普通客车在大地财保三明支公司处投保了道路客运承运人责任险（每座责任限额50万元），故吴桂枝的损失应由大地财保三明支公司赔偿；答辩人与大地财保三明支公司签订的承运人责任保险协议约定，鉴定费、诉讼费等应由大地财保三明支公司承担；其他事项同意大地财保三明支公司的答辩意见。 大地财保三明支公司辩称，1.吴桂枝就本起事故向大田县法院起诉，在（2019）闽0425民初447号诉讼案件中，原告已选择以道路旅客运输合同纠纷主张权利，且该案已发生法律效力。2.根据保险合同约定，答辩人不承担本案的诉讼费。3.吴桂枝主张医疗费应当扣除10%的非医保费用及农保报销10691.09元；且经重新鉴定，吴桂枝左胫骨慢性骨髓炎损伤参与度为10%，因此吴桂枝医疗费应为10691.09元×90%×10%=962.20元。4.原告所主张的各项损失不合理及有关自身疾病治疗费用部分应以驳回。 本院经审理认定事实如下：各方当事人对以下事实没有争议，予以确认：2018年10月14日15时57分许，范祯军驾驶闽Ｇ×××××号大型普通客车（该车系1路公交车）行驶至大田县均溪镇建山路凤翔新天地路段时，因范祯军紧急刹车，造成乘客吴桂枝摔倒受伤的道路交通事故。事故发生后，吴桂枝随即被送往大田县医院住院治疗，于2018年12月25日出院计72天。同日，吴桂枝又以左胫骨慢性骨髓炎急性发作为主诉病状入住三明市第二医院治疗，就该病症进行扩创+VSD负压吸引术、邻近皮瓣转移术，于2019年1月31日出院，住院37天，出院诊断为左胫骨慢性骨髓炎急性发作。2019年1月14日，吴桂枝腰2椎体压缩性骨折经福建新时代司法鉴定所评定为一处十级伤残。2019年10月30日，吴桂枝左胫骨上段化脓性骨髓炎经福建新时代司法鉴定所补充评定为一处八级伤残、本次外伤应系形成左胫骨慢性骨髓炎的主要原因，于伤病关系的比例中占有70%的比例。诉讼中，大地财保三明支公司对吴桂枝伤情及损伤参与度提出重新鉴定申请，经本院组织各方当事人协商选定福建广信司法鉴定所对吴桂枝伤残程度进行重新鉴定，于2019年12月25日得出的评定意见为：吴桂枝左胫骨慢性骨髓炎评定为八级伤残，本次损伤与左胫骨上段化脓性骨髓炎发生存在间接因果关系，建议损伤参与度为10%。闽Ｇ×××××号大型普通客车所有人为大田闽通公司，该车在大地财保三明支公司处投保了道路客运承运人责任险（每座责任限额50万元），保险期间自2018年1月13日起至2019年1月11日止，事故发生在保险期间内。2018年1月4日，大地保险公司与闽通公司签订承运人责任保险协议，该协议第四条保险责任范围的第3项约定：“保险事故发生后，被保险人因保险事故所需要支付的合理的、必要的仲裁费、诉讼费、鉴定费、评估费、公证费以及事先经甲方（即大地保险公司）同意支付的律师费等其他的费用，按照合同约定负责赔偿。”该协议第九条约定：“凡发生承运人责任险事故，车上人员人身伤害的医疗费用，按照实际发生的损失金额确定赔偿，乙方（即闽通公司）同意凡非医保医疗费用不足10%时不予减扣，非医保费用高于10%时，按照医疗费用总额的10%标准计算核减，但乙方承担的非医保费用最高以10000元为限……”。 另查明，吴桂枝就本起事故伤害于事故发生日起至2018年12月25日大田县医院住院治疗计72天及伤残等各项损失与费用，已于2019年2月27日向本院提起诉讼，业经本院开庭进行了审理，并以（2019）闽0425民初447号民事判决书作出判决，后因吴桂枝不服该判决向三明市中级人民法院提起上诉，三明市中级人民法院于同年7月2日作出（2019）闽04民终1107号民事判决确认大地财保三明支公司应在道路客运承运人责任限额内赔偿给吴桂枝的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金等计83948.22元。 各方当事人对本案纠纷定性（即案由）；吴桂枝主张的各项赔偿费用或损失如何计算；吴桂枝的伤病参与度及能否扣减各项损失存在争议，本院予以分析认定如下： 1.关于本案纠纷定性（即案由）的问题 吴桂枝认为，因（2019）闽0425民初447号一案起诉时未能确认侵权人，因此，只能选择以公路旅客运输合同纠纷来起诉，当合同之诉与侵权之诉竞合时，当事人有自由选择的权利，原告选择追究侵权责任，本案应定为机动车交通事故责任纠纷。大地财保三明支公司、大田闽通公司认为，吴桂枝在（2019）闽0425民初447号一案中已明确选择以合同之诉起诉，因此应将本案案由变更为公路旅客运输合同纠纷。本院认为，吴桂枝乘闽Ｇ×××××号公交大巴车,双方建立了旅客运输合同法律关系,在客运途中发生交通事故,致使吴桂枝受伤,产生违约后果,同时构成侵权法律关系。当侵权责任和违约责任竞合时,根据合同法第一百二十二条的规定,当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任,因此受害人可任选其中一种法律关系进行起诉。2019年2月27日，吴桂枝以购票方式乘闽Ｇ×××××号公交大巴车，即与大田闽通公司之间形成公路旅客运输合同关系，大田闽通公司依合同约定负有将吴桂枝安全运送至目的地的义务。就本起事故，原告先行诉讼行为，已经本院及三明市中级人民法院以公路旅客运输合同纠纷分别作出（2019）闽0425民初447号民事判决、（2019）闽04民终1107号民事判决均已产生法律效力，上述诉讼行为应视为吴桂枝已作出选择公路旅客运输合同纠纷，要求大田闽通公司承担违约责任；故本次纠纷也应定性为公路旅客运输合同纠纷。 2.关于吴桂枝主张的各项赔偿费用及是否重复计算问题 (1)吴桂枝在三明市第二医院住院的医疗费21382.18元，其中通过统筹基金支付10691.09元（医疗保险已报销），有相关入院、出院记录、住院收费发票、清单证实，予以确认。大地财保三明支公司认为，对吴桂枝住院治疗自费的实际支出的医疗费10691.09元予以赔偿，超出部分的医疗费不予支持，且应扣除10%非医保费用；因大地财保三明支公司未能举证证明医疗费中哪些费用属于非医保费用、非医保费用的具体金额、非医保费用是否高于医疗费的10%，且大田闽通公司对非医保费用亦不予认可，故大地财保三明支公司提出医疗费应当扣除医疗费中10%的非医保费用的抗辩主张，依据不足，不予采纳，由大地财保三明支公司赔偿医疗费以10691.09元给予确认。(2)吴桂枝按照2018年住宿与餐饮业标准45543元/年、误工期（住院37天+3个月），主张误工费15875元；大地财保三明支公司、大田闽通公司抗辩认为，吴桂枝在（2019）闽0425民初447号案件中已主张误工费，属于重复主张。依据生效法律文书所确定的吴桂枝误工标准，误工费基数应按2018年度餐饮业就业人员日平均工资122.82元的标准计算；鉴于吴桂枝主张误工期127天确实与第一次起诉所获支持的误工期108天（计至2019年1月30日）有所重叠，根据吴桂枝在三明市第二医院住院治疗37天于2019年1月31日的出院医嘱建议出院后3个月避免患肢下地负重行走的记载，予以采纳，误工期酌定为90天，误工费按11053.80元[122.82元/天×90天]予以认定。(3)吴桂枝主张护理费6100元（住院37天×2018年居民服务业在岗职工标准164.86元/天）；大地财保三明支公司、大田闽通公司认为，护理费基数应按2017年度居民服务业从业人员日平均工资136元的标准计算。依据生效（2019）闽04民终1107号民事判决所确定的护理标准，吴桂枝护理费按2018年居民服务业就业人员标准162.69元/天×37天计6019.53元予以认定。(4)吴桂枝虽未提供交通费发票，但其因本起事故受伤去治疗和鉴定，必然产生一定的交通费用，吴桂枝主张交通费500元具有合理性，予以支持。(5)吴桂枝主张住院伙食补助费2220元偏高，本院酌情按1110元（住院37天×30元/天）予以认定。(6)吴桂枝主张营养费2220元偏高，本院酌情按1110元予以认定。(7)鉴定费2200元,因鉴定机构的鉴定意见部分未被采纳，故吴桂枝应自行负担鉴定费800元；依据大地保险公司与闽通公司签订的承运人责任保险协议第四条第3项的约定，鉴定费1400元由大地财保三明支公司赔偿。(8)吴桂枝以伤情鉴定一处八级伤残主张残疾赔偿金252726元（42121元/年×20年×30%）；大地财保三明支公司、大田闽通公司认为，残疾赔偿金伤残系数计算错误，应按照一处八级伤残、一处十级伤残即伤残系数31%，本案伤残系数只能计算为21%（31%-10%）。综合诉辩双方的理由陈述，吴桂枝因本起事故构成一处八级伤残、一处十级伤残，伤残系数应计算为31%，吴桂枝因本起事故构成的一处伤残十级的残疾赔偿金在（2019）闽0425民初447号民事判决中已得到赔付，因此，吴桂枝残疾赔偿金标准计算为176908.20元。(9)吴桂枝主张精神损害抚慰金15000元，鉴于本案系基于公路旅客运输合同提出的违约之诉，而不是侵权之诉，故该主张，缺乏法律依据，不予支持。 3.关于吴桂枝的伤病参与度及能否扣减各项损失的问题。 吴桂枝认为，本起事故与吴桂枝左胫骨上段慢性骨髓炎具有关联性，吴桂枝在事故发生之前，均在正常工作和生活，从事体力劳动，没有骨髓炎的症状和体征。在事故发生后，吴桂枝检查出左胫骨上段慢性骨髓炎病症，有相应的病历材料、影像学报告单记载。对福建广信司法鉴定所重新鉴定的损伤参与度为10%的分析说明和鉴定结论有异议，L2椎体压缩性骨折住院期间机体抵抗力下降，增加感染概率，与本次事故存在因果关系，鉴定意见认定损伤参与度10%有失公正;且受害者自身体质状况不是侵权责任法规定的过错，也不是减轻侵权人责任的法定情形。大地财保三明支公司、大田闽通公司抗辩认为，吴桂枝所称住院治疗左胫骨的损伤后，才形成慢性骨髓炎不符合医学认知，其事故之前正常工作和生活不能说明其没有骨髓炎；侵权责任法的过错责任与本案的损伤参与度没有联系，应当按照福建广信司法鉴定所重新鉴定的结论损伤参与度10%计算原告的各项损失。综合诉辩双方主张与理由陈述，因本案道路客运承运人责任险属于商业保险，并无社会保障功能,故对吴桂枝的损失,承保道路客运承运人责任险的保险人按照保险合同的约定、侵权责任法、保险法的规定承担相应的责任。机动车一方构成侵权行为的要件齐备是保险人承担责任的前提。侵权行为要件包括加害行为、损害后果、加害行为与损害后果之间存在因果关系以及行为人是否有过错。在损害结果不是或并不全是加害行为造成的情况下,无关的损害结果就和加害行为没有因果关系,加害人无需对相应部分损害承担赔偿责任。根据原告第一次入住大田县医院出院记录载明左胫骨上段慢性骨髓炎，以及福建广信司法鉴定所司法鉴定意见书载明吴桂枝L2椎体压缩性骨折住院期间，机体抵抗力下降增加了感染机率，本次损伤与左胫骨上段化脓性骨髓炎发生应该存在间接因果关系，建议损伤参与度为10%，该司法鉴定所遵循的鉴定程序规范合法，依据充分，得出的评定意见，应予采信，因此，吴桂枝伤残赔偿金以17690.82元，依法给予支持；超出部分，不予支持。对于吴桂枝因交通事故住院治疗而直接支出的医疗费以及住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费以及鉴定费，不应考虑损伤参与度。 综上所述，本院认为，吴桂枝乘坐大田闽通公司所有闽Ｇ×××××号大型普通客车（1路公交车），双方之间存在公路旅客运输合同法律关系；吴桂枝在乘坐大田闽通公司公交车期间因驾驶员紧急刹车造成吴桂枝受伤，大田闽通公司应对吴桂枝受伤引起的损失承担相应的赔偿责任。鉴于该车辆已在大地财保三明支公司投保道路客运承运人责任险（每座责任限额50万元）；大地财保三明支公司作闽Ｇ×××××号大型普通客车（1路公交车）的保险人，应在道路客运承运人责任险责任限额范围内赔偿给吴桂枝医疗费10691.09元、误工费11053.80元、护理费6019.53元、交通费500元、住院伙食补助费1110元、营养费1110元、鉴定费1400元、伤残赔偿金17690.82元等合计49575.24元，直接赔付给吴桂枝。原告的诉讼请求标的超出部分，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司应在道路客运承运人责任险责任限额范围内赔偿给吴桂枝的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金等各项损失合计49575.24元，限于本判决发生法律效力后三十日内付清； 二、驳回吴桂枝的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6073元，减半收取计3036.50元，由吴桂枝负担2036.50元，中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司负担1000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员 廖  明  辉 二〇二〇年一月九日 书记员 陈琪欣(代) 附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示 1.《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。第二百九十条承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。 2.《中华人民共和国保险法》 第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。 第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。