内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5496号上诉人（原审原告）：杜某，女，1975年4月2日出生，居民，住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁城县宝明石业有限公司，住所地：内蒙古自治区宁城县甸子镇大宝贝台村。法定代表人：王某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：菅某，内蒙古大宁律师事务所律师。上诉人杜某因与被上诉人宁城县宝明石业有限公司（以下简称宝明石业）财产损害赔偿纠纷一案，不服宁城县人民法院（2018）内0429民初913号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杜某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判;2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律均错误。一、一审法院认定“(2014)宁民初字第02685号民事判决虽然判决解除双方签订的《合作协议》，但未确认当事人有违约情形”错误。首先，在(2014)宁民初字第02685号民事判决中，法院认定“原告(宝明公司)无履约意愿，要求解除合作协议”，实际上该认定即确认了宝明公司有违约行为，而且是因宝明公司的该违约行为导致合作协议无法继续履行。宝明公司在解除合同的诉讼中，明确表明不再履行合作协议，并且以诉讼的方式解除合同，本身就是一种违约行为，而法院是对宝明公司的这一行为进行了确认的。其次，根据《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形”。本案中，宝明公司在解除合同的诉讼中，以自已的行为(诉讼)明确表示不履行双方的合作协议，属于上述法律规定的第二种违约情形，也符合预期违约情形。且(2014)宁民初字第02685号民事判决中判决解除合同的主要法律依据是上述法律规定94条第五项的规定，即法律规定的其他情形，这里的其他情形应当是和94条规定的其他违约情形相当的违约情形，既然法院适用了合同法94条规定判决解除双方的合作协议，从法律适用上也能证明是适用了根本违约的法律规定而解除了合同，且法院在解除合同诉讼的本院认为部分确认定了宝明公司无履约意愿要求解除合同，故能够证实宝明公司存在根本违约行为。二、一审法院采纳宁医司法鉴定所(2016)文鉴字第42号鉴定意见书错误，进而基于此鉴定意见认定的事实错误。(一)鉴定意见书本身错误，宁医司法鉴定所(2016)文鉴字第42号的鉴定检材错误，不具有唯一性，也没有得到双方的认可，更没有证据证明其是客观且是宝明公司唯一的公章。首先，该鉴定中所采用的鉴定检材是宝明公司现场提供的公章印模，该印模不具有唯一性及客观性，宝明公司本身就有两枚以上的公章在同时使用，将其中一枚公章拿出来作为检材本身就不具有唯一性，故比对检材就是错误的。其次，公章是代表公司意思表示的的载体，公章鉴定的目的是比对公章的一致性，即对双方认可的或有证据证明宝明公司在业务中常用的公章和21只需要鉴定的公章的一致性进行比对鉴定。在宝明公司存在多个公章的前提下，需确定一枚宝明公司之前使用过的并且双方都认可的公章作为比对样本，以确定21只报销单中宝明公司的公章与该比对样本是否一致，从而确定21只报销单中公章是否能够代表宝明公司的真实意思表示。而一审中鉴定机构直接根据宝明公司现场提供的一枚公章作为检材与鉴定目的是相悖的，也是对于本案事实的确定没有适用意义的。结合宝明公司作为鉴定申请人及其抗辩理由，证实宝明公司提供检材是有倾向性目的的。故一审鉴定机构选取未经质证的检材进行检材是错误的。再次，一审中，上诉人提出要求比照双方都认可的另案中借条上宝明公司公章与涉案21只报销单中公章进行一致性鉴定，即对21只报销单公章进行重新鉴定，但一审法院未予理睬，而是直接采纳错误的鉴定意见。三、一审认定21只报销单中只有公章没有签字不予采信错误。涉案的21只报销单性质上实际上是对账单，对于宝明公司来讲是公司行为，加盖公章既是代表公司的行为，代表公司的意思表示。四、一审法院认为本案的案由应当是“合同解除后投资应如何清理”，并告知一审原告变更诉讼请求。实际上一审原告提出的就是违约解除合同后的损害赔偿问题，只是一审法院立案时将案件立为财产损害赔偿纠纷，而不是一审原告主张，一审法院本可以查明事实后依职权变更案由，但是却错误的使用立案案由审理本案，实属错误。在履行《合作协议》过程中，宝明公司单方违约(通过诉讼明确表示不再履行协议)，通过向宁城法院起诉，将《合同协议》解除。(2014)宁民初字第02685号民事判决认为宝明公司无履约意愿，直接判令解除双方签订的《合同协议》，但对于解除合同后的损失问题不予调整。宝明公司恶意违约，无故终止合同，并通过法院解除与杜某签订的《合作协议》，给杜某造成了巨大的经济损失。杜某就合同解除后的经济损失争议另案(本案)起诉到贵院即本案的诉讼，就是对于合同解除后的投资应如何清理提出的诉讼请求。五、一审不予采信一审原告提供的21只对账单证据错误。21只对账单是经宝明公司盖章确定的，且在宁城县法院的(2014)宁民初字第02685号生效民事判决中被法院采纳了。同一法院对同一证据分别作出了采纳和不予采纳的矛盾认证。故一审法院不予采信一审原告提供的21只对账单证据错误。六、一审法院适用法律错误。《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审法院认为上诉人无权提出损害赔偿不符合上述法律规定，一审法院未予适用上述法律规定审理本案错误。被上诉人宝明石业答辩服从一审判决。杜某向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告直接经济损失2124676元。一审法院认定事实：2012年4月15日，被告宝明石业作为甲方，原告杜某作为乙方，双方签订《合作协议》一份，甲方加盖了公司公章，法定代表人王某签名，乙方原告杜某签名。协议约定：甲方将公司拥有的采矿所有权范围之内部分蒙古红麻石材资源交由乙方开采(以图纸为准)，如开采范围不能正常施工或出材率不高则由甲方无条件为乙方扩大或更换采区。乙方负责矿山的清、排渣和蒙古红麻石材开采。影响正常生产的一切因素由甲方负责处理，并负担乙方因停产所产生的一切费用。甲方不限制乙方的开采时间，但在以后的运营中如出现合并、转让等情况下，甲方都应无条件确保乙方正常开采。乙方生产的蒙古红麻石材由甲乙双方共同销售，产生的利润按4:6分成，甲方占40%，乙方占60%，乙方只需给付甲方利润分成，不需缴纳其他任何费用。若乙方试生产二年后提出终止合作，甲乙双方清账后停止履行此协议。甲方将乙方生产所需的水、电等设施配备齐全，并提供临时住所、办公场地和修路及矿山清、排渣所需的机械设备。乙方负责清、排渣和石材开采的工人工资等费用。在协议中双方未约定违约条款。协议签订后，原告投入生产，因双方产生纠纷，自2014年5月起，原告再没实施采矿活动，因生产期间始终未出成品，没有产生利润。2014年6月18日，被告宝明石业向一审法院提起诉讼，请求解除与原告签订的《合作协议》，2014年11月17日一审法院作出(2014)宁民初字第02685号民事判决，判决解除原、被告于2012年4月15日签订的《合作协议》。宣判后，原告不服提出上诉，后原告又撤回了上诉。该判决虽然判决解除双方签订的《合作协议》，但未确认当事人有违约情形。在本次开庭审理过程中，原告代理人向法院提供21枚费用报销单复印件证明原告自2012年4月至2013年11月为采矿购买机器设备等支出2124676元。该21枚费用报销单部门领导签批处由原告及其工作人员杜子波签名，公司领导审批栏没有公司领导的签名，只有宁城县宝明石业有限责任公司公章，开庭审理时被告对原告的上述损失不予认可。而且不认可原告提供的报销费用单上的公章为其公司印章，原审审理过程中，被告申请对原告提供的其中2012年8月份的矿山费用报销单上的印章是否系被告提供的公司印章所盖形成进行鉴定，经宁城县医院司法鉴定所鉴定，2016年12月26日，提出宁医司法鉴定所(2016)文鉴字第42号鉴定意见书，鉴定意见为:费用报销单(2012年8月份矿山费用，数额为397066元)上的宁城县宝明石业有限责任公司的公章印文（检材）与宁城县宝明石业有限责任公司的公章印模（样本）不是同一枚公章所盖印。审理过程中，审判人员向原告释明（2014）宁民初字第02685号判决所认定的事实不能确定被告存在违约行为，应按双方协议约定对合同解除后投资应如何清理为依据，提出相应诉讼请求，但原告明确表示不同意变更诉讼请求。一审法院认为，原告杜某与被告宁城县宝明石业有限责任公司签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。原、被告签订的协议未对合作期间发生亏损如何承担责任进行约定，但对利润的分配比例进行了约定，而且约定若乙方(原告)试生产二年后提出终止合作，甲乙双方清账后停止履行此协议。原告的支出不完全是消耗性支出，还有部分机器设备，原告支出即使属实也不是其损失，对原告的损失被告不予认可，报销费用单加盖的公章经鉴定不是被告提供的公章所盖。而且根据费用报销单显示，该报销单应由部门领导和公司领导审批，加盖公章不能证明已经公司领导审批，故原告提供的21枚报销费用单不能作为定案证据采信。合同解除后双方应对合作期间的财产及投资进行清算，依据合同约定和法律规定，提出相应的诉讼请求。原、被告签订的《合作协议》是被告起诉经法院依法解除，该判决中并未认定哪一方当事人违约，原告提供的证据不足证明其主张的事实，原告以被告单方解除协议属违约行为为由要求被告承担违约责任赔偿其损失的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告杜某的诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人杜某一审起诉请求被上诉人宁城县宝明石业有限责任公司赔偿因双方解除《合作协议》给其造成的经济损失，但是根据生效的（2014）宁民初字第02685号判决所认定的事实和双方签订的《合作协议》所约定的内容，均不能确定被上诉人存在违约行为，应承担违约责任，赔偿上诉人损失。就此一审法院审理时已经向上诉人作出释明，告知其应按照双方合同约定的对合同解除后投资应如何清理为依据，提出相应诉讼请求。但上诉人仍坚持在涉案合同履行过程中，其为合同履行出资购买矿山机器设备等及有关费用，要求被上诉人予以赔偿损失。故一审驳回其诉讼请求并无不当。本案中在合作协议已解除的情形下，合同双方应首先就合作期间双方投入的财产进行清算，上诉人在合作期间双方投入的财产未进行清算的情况下，要求被上诉人对其损失进行赔偿的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，杜某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23798元，由上诉人杜某负担。本判决为终审判决。审判长 刘润涓审判员 麻秋野审判员 雷 蕾 二〇二〇年一月二十一日书记员 王 燕