山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5504号 上诉人（原审被告）：临沂海纳消防工程有限公司，住所地莒南县庆丰路东段。 法定代表人：马贵江，经理。 委托诉讼代理人：徐霞，山东方远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东天星置业有限公司，住所地莒南县隆山路南段西侧。 法定代表人：王济台，经理。 委托诉讼代理人：陈瑞平，男，汉族，1981年11月18日出生，该公司副经理，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王学功，男，汉族，1959年2月19日出生，该公司法务部主任，住山东省临沭县。 上诉人临沂海纳消防工程有限公司(以下简称海纳公司)因与被上诉人山东天星置业有限公司（以下简称天星公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海纳公司上诉请求：查明事实，依法撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人没有收到被上诉人2017年4月19日的通知。不存在上诉人未完成室内消防设施及室外消防管网工程的事实。2、涉案工程上诉人已经全部施工完毕，一审认定被上诉人委托案外人对涉案消防工程进行整改不属实，实际被上诉人仅是对涉案消防工程找案外人进行调试。3、一审认定被上诉人完成的工程量数额不属实，涉案的消防工程由上诉人全部完成，价款经过评估鉴定。4、涉案消防工程未验收的原因是因为被上诉人进行混凝土施工导致路面全部浇灌，阀门井口没有预留，致使无法进行消防调试，同时被上诉人没有足额支付消防工程价款，上诉人有权不予配合验收。二审中，上诉人补充上诉意见：1、一审判决认定被上诉人已支付上诉人工程款1188000元不属实，实际上诉人仅收到工程款数额在85万元左右；2、本案遗漏诉讼主体，涉案的一号、五至八号楼房的消防工程施工人为王军，王军应当参与本案诉讼。 天星公司辩称，一审法院查明的上诉人没有按照约定完成工程，判决解除双方签订的施工合同是正确的，对于上诉人所主张的没有收到通知以及没有完工，是由被上诉人的原因所造成，与客观事实不符，其上诉请求不能成立。对于上诉人所补充的上诉意见，其中的支付工程款1188000元是与客观事实相符的，上诉人所主张的仅收到85万元与事实不符，上诉人没有将其工作人员收到被上诉人工程款的数额计算在内，至于上诉人所主张的一号、五至八号楼是由王军施工也与事实不符，事实上涉案工程的消防工程均是由上诉人承揽，至于谁参与施工谁施工了哪些项目与被上诉人无关，被上诉人按照合同约定要求上诉人履行，所以一审判决不存在遗漏诉讼主体的情形。 天星公司向一审法院起诉请求：1.解除天成国际商贸物流园2#、3#楼《建筑消防设施安装施工合同》，1#、5#-8#楼《消防安装工程施工合同》；2.判决被告提交据以验收的相关材料，并配合原告对消防设施进行验收；3.判决被告支付原告违约金50万元；4.本案的诉讼费由被告负担。庭审中，天星公司增加诉讼请求：要求海纳公司返还多支付的工程款103700.60元。 一审法院认定事实：2013年3月10日，天星公司作为发包方与承包方海纳公司签订了《建筑消防设施安装施工合同》，天星公司将天成国际商贸物流园2#、3#楼集中报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统工程发包给海纳公司，合同约定竣工日期为2013年5月20日。2013年6月4日，天星公司与海纳公司签订《天成国际商贸物流园1#、5-8#楼消防安装工程施工合同》，天星公司将天成国际商贸物流园1#、5-8#楼施工图纸中全部消防安装工程发包给海纳公司，合同约定工程在2013年10月30日前完成。2013年5月28日至2016年3月7日，天星公司向海纳公司支付消防工程款共计1188000元。2017年4月17日，山东省莒南县公证处依天星公司申请出具（2017）莒南证民字第380号公证书，向海纳公司送达《通知》一份，其上载明：“贵司至今未能按照合同约定安装完成室内消防设施及室外消防管网并通过竣工验收，已严重超出合同工期，我司屡次催促但贵司一直未能履行合同义务。”通知送达后，海纳公司仍未按照合同约定完成消防工程的安装。2017年7月20日，莒南县公证处依天星公司申请，出具（2017）莒南证民字第629号公证书，对海纳消防为双方签订合同内安装的消防设施的现状进行保全证据公证。后天星公司委托案外人对涉案消防工程进行整改。2017年7月19日，山东万兴德建设项目管理有限公司根据天星公司的委托出具莒南天成国际商贸物流园1#3#5#6#7#8#楼消防预算书一份，该预算书预算莒南县天成国际商贸物流园1#、3#、5#、6#、7#、8#、室外消防工程款为1231354.87元。案件审理过程中，双方委托山东万兴德建设项目管理有限公司对天成国际商贸物流园1#-3#、5#-8#楼消防工程进行了审核。2018年12月25日，山东万兴德建设项目管理有限公司作出鲁万建工字（2018）第346号结算报告书，该报告认定天成国际商贸物流园1#-3#、5#-8#楼消防工程总价：1733707元（包含双方有争议的工程量价款及施工水电费）。案涉工程现已投入使用。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告双方是否符合解除合同的条件；二、海纳公司是否需要支付天星公司违约金；三、天星公司要求海纳公司返还多支付的工程款103700.60元的诉讼请求应否得到支持。 针对争议焦点一、解除天星公司与海纳公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》、《天成国际商贸物流园1#、5-8#楼消防安装工程施工合同》。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。2013年3月10日，天星公司与海纳公司签订《建设消防设施安装施工合同》，按照该合同约定，天成国际商贸物流园2#、3#楼的开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2013年5月20日。2013年6月4日，天星公司与海纳公司签订《天成国际商贸物流园1#、5-8#楼消防安装工程施工合同》，该合同约定天成国际物流园1#、5-8#楼消防安装工程施工时间为2013年6月4日至2013年10月30日。2017年4月19日，因涉案消防工程尚未施工完毕，天星公司向海纳公司公证送达组织施工通知。通知送达后，海纳公司仍未进场完成施工，亦未向天星公司出具书面异议，天星公司已无法实现合同目的，其要求解除合同的诉讼请求符合法律约定，予以支持。海纳公司辩称“由于天星公司混凝土施工导致路面全部浇灌，阀门井口没预留，导致无法调试”，因未提交证据证明，故对海纳公司的答辩意见，不予采信。 针对争议焦点二、海纳公司须支付天星公司违约金173370元。2017年4月19日前，海纳公司虽未按照合同约定期限完工，天星公司按施工量向海纳公司支付工程款，双方对工程延期达成了彼此默认的状态。但2017年4月19日天星公司向海纳公司公证送达《通知》后，双方未能继续履行合同的主要原因系海纳公司怠于履行合同义务，故天星公司要求海纳公司支付违约金的诉讼请求，予以支持。合同约定的违约金过高，且海纳公司已完成涉案消防工程的大部分，故违约金应以合同总价款的10%为宜，故海纳公司应支付天星公司违约金173370元（1,733,707元×10%），海纳公司辩称工程基本施工完毕，因原告混凝土施工导致路面全部浇灌、阀门井口没预留，导致无法调试，对海纳公司的辩解意见，因其未提供证据予以证明，不予采信。 针对争议焦点三、天星公司要求海纳公司返还多支付的工程款103700.60元的诉讼请求，不予支持。天星公司要求海纳公司返还多支付的工程款，但未提供有效证据证明其多支付工程款的事实，且案件审理过程中，双方委托山东万兴德建设项目管理有限公司对天成国际商贸物流园1#-3#、5#-8#楼消防工程进行了审核。山东万兴德建设项目管理有限公司作出的鲁万建工字（2018）第346号结算报告书认定根据（2017）莒南证民字第629号公证书公证的现状，申请人已完成的天成国际商贸物流园2#、3#楼消防工程款款价为552694.79元；1#、5#-8#楼消防工程量款价为614685.90元，两项共计1167380.69元。上述审核价款与天星公司已支付的消防工程价款1188000元基本相符，故天星公司要求海纳公司返还多支付的工程款的诉讼请求，不予支持。 综上，天星公司与海纳公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》、《天成国际商贸物流园1#、5-8#楼消防安装工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予确认。双方应按照合同约定全面履行各自的义务。海纳公司未按照合同完成施工义务，在天星公司公证送达施工、验收通知后，仍未进场施工，亦未对未施工原因进行说明，海纳公司的行为致使合同目的不能实现，故天星公司要求解除合同并支付违约金的诉讼请求，予以支持。双方对违约金的约定过高，酌情认定海纳公司应支付天星公司违约金173370元（1733707元×10%）。天星公司还要求海纳公司返还多支付的工程款103700.60元，因证据不足，不予支持。另天星置业要求海纳消防配合其对消防设施进行验收，因涉案建筑已投入使用，符合验收条件，故对天星置业的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、解除原告山东天星置业有限公司与被告临沂海纳消防工程有限公司于2013年3月10日签订的《建筑消防设施安装施工合同》、于2013年6月4日签订的《消防安装工程施工合同》；二、被告临沂海纳消防工程有限公司于本判决生效后10日内配合原告山东天星置业有限公司对天成国际商贸物流园1#-3#、5#-8#楼消防工程的验收；三、被告临沂海纳消防工程有限公司于本判决书生效后十日内支付原告山东天星置业有限公司违约金173370元元；四、驳回原告山东天星置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10420元，由原告山东天星置业有限公司负担4500元，被告临沂海纳消防工程有限公司负担5920元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人海纳公司与被上诉人天星公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》、《天成国际商贸物流园1#、5-8#楼消防安装工程施工合同》合法有效，各方应按约履行。 2017年4月17日，山东省莒南县公证处出具的（2017）莒南证民字第380号公证书及送达说明，证实天星公司向海纳公司送达了《通知》，因此，上诉人关于未收到该通知的上诉理由不能成立。 2017年7月20日，莒南县公证处出具的（2017）莒南证民字第629号公证书，对海纳消防安装的消防设施的现状进行了保全公证，该公证书可以证实，海纳公司未按照合同约定全面完成施工义务。另外，山东万兴德建设项目管理有限公司作出鲁万建工字（2018）第346号结算报告书，对已施工工程量及根据双方合同约定的工程量的结算报告也可以证实上述问题。因此，上诉人关于其已经全部施工完毕的上诉理由不能成立。 综上所述，海纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10420元，由上诉人临沂海纳消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  邵 波 审判员  马凤霞 二〇一九年十一月十九日 书记员  徐丽芹