山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁行赔终126号 上诉人（原审原告）刁伟云，女，1968年12月28日出生，汉族，住济南市市中区。 委托代理人刁群云（系刁伟云之妹），女，1972年6月6日出生，汉族，住济南市天桥区。 上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府，住所地济南市市中区经八路122号。 法定代表人谢堃，区长。 委托代理人李元杰，济南市市中区人民政府工作人员。 委托代理人王立跃，山东元邦律师事务所律师。 刁伟云诉济南市市中区人民政府（以下简称市中区政府）行政赔偿一案，刁伟云、市中区政府不服济南市中级人民法院（2018）鲁01行赔初94号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员侯某、审判员李某1、审判员李某2军组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：刁伟云系济南市市中区陡沟街道办事处岳而村集体经济组织成员，在该村104国道路南拥有房屋一处，房屋所有权证号为[济房权证中字第××号]，证载权利人为刁伟云，建筑面积650平方米，混合结构，设计用途为商业。 该涉案房屋位于济南市延工程占地范围内。2014年10月，济南市市中区重点道路工程指挥部、二环西路南延建设工程办公室于作出《二环西路高架南延工程村民宅基地房屋拆迁安置明白纸》（简称《明白纸》），主要内容是：1、村民宅基地房屋安置方式为建设高层楼房集中安置，安置面积以道路实际占用拆迁面积为依据，同时参照被拆迁人户籍人口数、实际居住人数。安置房在充分考虑公共面积分摊的情况下，按47平方米每人安置；2、对村民宅基地房屋补偿：扣除40平方米每人作为安置的面积，原住房面积超出40平方米每人的，超出部分按照鲁价费发[2008]178号确定的补偿标准补偿，原住房面积不足40平方米每人的按照750元每平方米补足；非本村经济组织成员，所拆房屋为唯一住房的，由被安置人按照高于房屋建设成本价低于房屋市场价格购买；3、自旧房交房之日起，至安置房建成交房之日止，期间发放过渡费，过渡期计划为3年，过渡安置费按照520元每月每人的标准执行，搬家费按照200元每人的标准执行，一人户按照300元每人的标准执行，房屋交付之日，停止发放安置费；4、地上物补偿标准为：砖混房屋每平方米750元，砖木结构每平方米650元，简易结构房屋（含禽舍、彩钢板房）每平方米200元，各类院墙每平方米100元，特殊结构的房屋可根据实际情况报指挥部拆迁安置组集体研究，其他附属物参照鲁价费发[2008]178号文件政策执行；5、对在11月30日前完成协议签订并搬迁的二层以上砖混结构房屋，按照150元每平方米给予奖励，超过规定期限的，由办事处另行研究。 济南新润达测绘有限公司对涉案房屋及附属物情况进行了现场勘测，确认涉案房屋为有证住宅，其中砖混结构房屋二层650平方米、砖木结构房屋一层325平方米；附属物包括：手压井2眼、化粪池4立方米、水池26.15平方米、幼龄果树20棵、（胸径10-20cm）乔木2棵。 2016年3月22日，济南市市中区道路工程指挥部、济南市国土资源局市中分局、市中区政府陡沟街道办事处联合向刁伟云下达了《责令限期交出土地通知书》，告知其房屋所在土地用于二环西路南延道路工程建设，已被征收为国有建设用地，通知其清理地上附着物并限期交出土地。2016年3月27日，刁伟云的房屋被拆除。刁伟云对拆除其房屋的行为不服，以市中区政府为被告向原审法院提起行政诉讼。2016年11月28日，原审法院作出（2016）鲁01行初204号行政判决，确认市中区政府拆除刁伟云房屋的行为违法，判令市中区政府赔偿原告财产损失5000元，同时要求刁伟云先行与政府相关部门就其房屋搬迁安置与补偿问题进行协商，协商不成时另行主张权利。本院于2017年9月25日作出（2017）鲁行终827号行政判决，维持原审法院（2016）鲁01行初204号行政判决。上述判决现已发生法律效力。 2018年5月23日，刁伟云向市中区政府邮寄国家赔偿申请书，主要内容为：“请求市中区政府就违法强拆原告位于济南市市中区陡沟街道岳而村104国道路南位置的房屋给原告造成的财产损失进行赔偿：将违法强拆的上述房屋恢复原状，如不能恢复原状则按照周边类似房地产市场价格进行货币赔偿；赔偿因强拆行为造成的物品等财产损失共计33102199.8元。”市中区政府收到该赔偿申请后，于2018年7月23日作出[2018]2号不予赔偿决定，对原告的行政赔偿申请不予赔偿，并邮寄送达原告。 另查明：2018年9月30日，济南市市中区陡沟街道办事处岳而村村民委员会出具《安置人员证明》，载明“二环西路南延工程项目中，在刁伟云原位于104国道旁路南的本村土地房屋上的安置人员事宜上……经本村认定该房屋上有刁伟云1人符合安置条件，按拆迁政策获得房屋安置。” 庭审过程中，刁伟云认为《房屋及附属物调查表》中房屋的总面积少了81.88平方米、未对被告认定的附属物情况提出异议；认为《二层以上砖混结构房屋面积明细表》中奖励面积应当是975平方米。被告市中区政府称，被告根据《明白纸》和测绘评估结论，确定原告应当获得的补偿包括房屋补偿款457500元、奖励97500元、地上附属物补偿3432元，共计769682元；原告属于陡沟街道岳而村集体经济组织成员，根据拆迁安置方案可获得面积47平方米的安置房，地点位于前魏华庄村。 又查明，刁伟云为证明其室内物品损失，向原审法院提交了房屋现场照片、视频光盘以及财产损失清单。经庭审核实，刁伟云在原审法院（2016）鲁01行初204号案件审理过程中已经提交了上述证据，并进行了庭审质证。原审法院（2016）鲁01行初204号判决已经对上述证据作出分析认证，认定“原告提交的证据尚不足以证明其主张的除日常物品以外的财物确系因房屋拆除而灭失的事实”，并判令被告市中区政府赔偿原告财产损失5000元。 再查明，《关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发〔2008〕178号）附件1：“济南市征地地面附着物和青苗补偿标准”第1项中规定，砖混结构（楼房）的补偿标准为每平方米600-900元。 2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则上按照400-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，搬家费按照400元/人标准执行，一人户按照600元/人标准执行。” 2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号），该通知自公布之日起施行。通知规定“一、房屋搬迁费……被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算，搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。……二、临时安置费在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按被征收住宅房屋建筑面积每平方米30元计算，征收非住宅房屋每月临时安置费按被征收非住宅房屋建筑面积每平方米35元计算，每月总额不足1500元的，按1500元计发。” 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），自下发之日起执行。其附件“济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（中心城区）”规定：“砖混结构房屋补偿标准为850-1050元/平方米；砖木结构房屋补偿标准为500-700元/平方米，补偿面积以有效证明文件记载或实际测量的合法建筑面积计算。手压井补偿标准为390元/眼、砖砌水渠水池补偿标准为80-100元/立方米、幼龄果树补偿标准为60-90元/棵、胸径10-20cm的乔木补偿标准为60-70元/棵……说明1.其他未列出的地上附着物参照本标准中相近情况给予适当补偿……9.搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。以人口为补偿依据的，按40㎡/人计算补偿面积。” 原审法院认为: 一、刁伟云提起本案赔偿诉讼是否符合受理条件 《国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，赔偿义务机关已先行处理或者超过法定期限不予处理是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的前提条件。本案刁伟云在提起本次行政赔偿诉讼之前，曾向原审法院提起过强制拆除违法之诉，原审法院针对上述案件作出的确认拆除行为违法判决已经生效。刁伟云亦向市中区政府申请国家赔偿。市中区政府于2018年7月23日作出[2018]2号不予赔偿决定，对刁伟云的行政赔偿申请不予赔偿。因此，刁伟云提起本案赔偿诉讼符合法定受理条件，市中区政府关于刁伟云请求撤销其作出的不予行政赔偿决定不属于人民法院受案范围的主张不予支持。 二、关于刁伟云房屋及附属物的赔偿 市中区政府违法拆除涉案房屋，且未就房屋搬迁与安置补偿问题与刁伟云协商一致，依法应当承担赔偿责任。根据山东省人民政府作出的土地征收批复以及济南市人民政府作出的征收土地公告、《明白纸》的相关内容，可以证明征地补偿程序已经启动，市中区政府对原告承担相应的安置补偿义务。当事人宜本着依法依规、合理预期等原则积极协商，就不动产安置等事项达成一致意见。如果无法达成一致意见，市中区政府有义务比照当地合理的补偿安置标准履行相关赔偿义务。《济南市土地征收管理办法》第二十四条规定：“因土地征收需要搬迁农民住房的，应当保障其居住条件。”刁伟云系济南市市中区陡沟街道办事处岳而村村民，该村村民委员会出具了《安置人员证明》，就涉案房屋上的安置人员“……经本村认定该房屋上有刁伟云1人符合安置条件，按拆迁政策获得房屋安置”；而刁伟云提交的户口本“常住人口登记卡”仅显示了原告的户籍登记情况，并未证实其户籍内人员实际居住于涉案房屋内。故原审法院对岳而村村民委员会关于涉案房屋上有刁伟云1人符合安置条件之证明予以采信。 涉案房屋所在土地用于济南市二环西路南延道路工程建设，已被征收为国有建设用地，市中区政府应当首先保障刁伟云获得与其他村民同等的安置权利，以保障刁伟云的居住权。《明白纸》第一条规定“……3、安置方式为建设高层楼房集中安置，安置面积以道路实际占用拆迁面积为依据，同时参照被拆迁人户籍人口数、实际居住人数。安置房在充分考虑公共面积分摊的情况下，按47平方米每人安置；4、村民宅基地房屋补偿：扣除40平方米每人作为安置的面积，原住房面积超出40平方米每人的，超出部分按照鲁价费发[2008]178号确定的补偿标准补偿……”参照上述补偿方案的规定，市中区政府首先应当在涉案建设项目安置区内为刁伟云提供47平方米的安置住房，作为强拆刁伟云房屋赔偿的一部分。 在征地程序已经启动的情况下，对于刁伟云拒不腾空房屋、交出土地的情形，市中区政府本可以通过申请人民法院强制执行，在人民法院作出准予执行的裁定后，再依法组织拆除，从而避免本次行政赔偿案件的发生。但因市中区政府违法实施强拆引发本次赔偿诉讼，为体现对违法拆除行为的惩戒，确保刁伟云能够获得公平、公正的救济，最大限度地保障刁伟云获得国家赔偿的权益，原审法院认为应当综合考虑集体土地征收中地上附着物补偿标准的变化情况，以赔偿判决作出时的最新补偿标准来确定涉案房屋超出40平方米部分的赔偿价值。刁伟云、市中区政府对被拆除的房屋面积存有争议，经济南新润达测绘有限公司对涉案房屋及附属物进行现场勘测，确认涉案房屋为二层砖混结构房屋650平方米、一层砖木结构房屋325平方米以及相应附属物一宗。市中区政府对该结果表示认可并作为证据提交原审法院，刁伟云虽认为该结果比房屋实际面积少了81.88平方米，但未提供相应证据予以证实，对涉案房屋的该实测结果及附属物项目的认定原审法院均予以采信。 此前，市中区政府对刁伟云超出40平方米部分房屋的补偿标准按照砖混结构房屋每平方米750元、砖木结构房屋每平方米650元的标准进行补偿。鉴于鲁国土资字〔2017〕383号文件对相关的补偿标准进行了调整，其中砖混结构房屋的补偿标准为850-1050元每平方米、砖木结构房屋的补偿标准为500-700元每平方米。结合本案案情，原审法院酌定涉案房屋超出40平方米部分的赔偿标准为砖混结构房屋按照1050元每平方米计算、砖木结构房屋按照700元每平方米。因此，市中区政府应在安置刁伟云47平方米房屋外，对刁伟云房屋超过40平方米部分的赔偿数额为868000元[（650-40）平方米×1050元/平方米+325×700元/平方米]。 对于刁伟云房屋以外其他附属物的损失，根据鲁国土资字〔2017〕383号文件的最新标准之规定：手压井2眼（按照390元/眼×2=780元）、化粪池4立方米（按照100元/立方米×4=400元）、水池20.15平方米（按照100元/立方米×20.15=2015元）、幼龄果树20棵（按照90元/棵×20=1800元）、胸径10-20cm乔木2棵（按照70元/棵×2=140元）。上述附属物的价值合计为5135元。 三、关于临时安置费及搬迁费的赔偿 刁伟云房屋因强拆而灭失，刁伟云作为村民依法享有的搬迁费、临时安置费等安置补偿费用转化为市中区政府因违法强拆产生的赔偿费用。《明白纸》第一条规定，“6、自旧房交房之日起，至安置房建成交房时止，期间发放过渡费，过渡期计划为3年。过渡期安置费按照520元/月/人的标准执行；搬家费按照200元/人的标准执行，一人户按照300元/人的标准执行。”因市中区政府强拆违法，为弥补刁伟云损失，确保刁伟云因违法强拆获得的赔偿不低于因依法征收应获得的补偿，原审法院按照一人户标准酌情对临时安置费和搬迁费的标准予以调整。刁伟云房屋强拆时间发生在2016年3月，截至2017年11月临时安置费标准参照济政办发〔2015〕16号文件的规定，调整为800元/月，市中区政府应支付刁伟云此期间内临时安置费16800元（800元/月×21个月）。2017年12月实施的鲁国土资字〔2017〕383号文件规定，集体土地征收中的过渡安置费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行，以人口为补偿依据的，按40平方米/人计算补偿面积。因此，2017年12月至2019月2月，参照上述文件以及济南市城市更新局发布的《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号），本案临时安置费以每人40平方米补偿面积标准计算，每月总额不足1500元，应按1500元计发。市中区政府需支付刁伟云临时安置费22500元（1500/月×15个月）。两项合计共计临时安置费39300元。 关于搬迁费，参照上述鲁国土资字〔2017〕383号及济更政字〔2017〕25号的规定，本案搬迁费按照每人40平方米的面积标准进行计算，搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。市中区政府需支付刁伟云搬迁费2000元。 四、关于室内物品损失的赔偿 刁伟云主张强拆行为造成的室内物品损失，该赔偿诉求刁伟云在（2016）鲁01行初204号案件中已经主张，原审法院判决指出，刁伟云提交的证据尚不足以证明其主张的财物确系因房屋被拆除而灭失的事实……其他损失原告可待证据充分后另行主张。本院（2017）鲁行终827号行政判决亦对该裁判意见予以支持。本案中，刁伟云未提出新的证据证明因强拆行为造成上述损失，因此，对于刁伟云的该项主张，原审法院不予支持。 五、关于停产停业损失、律师费、差旅费的赔偿 《国家赔偿法》第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。我国赔偿法等相关法律没有对直接损失作出明确定义，根据文义解释，上述规定中的直接损失应理解为与侵害行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。本案中，刁伟云主张的停产停业损失、律师费、差旅费支出不属于因市中区政府的强拆行为导致的直接损失，不属于上述规定的赔偿范围。刁伟云的上述赔偿请求缺乏法律依据不予支持。 六、关于精神损失赔偿 《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案系刁伟云针对市中区政府违法强拆行为造成损失提起的行政赔偿诉讼，该行为不属于《国家赔偿法》第三条规定的行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形。故刁伟云要求的精神损害赔偿请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 另外，市中区政府称2018年2月11日刁伟云以生活困难为由向济南市市中区陡沟街道办事处申请在补偿政策应得款项范围内预先支取了100000元。对领款之事原告在庭审中亦未否认。原审法院认为，本案系赔偿诉讼，市中区政府称在补偿政策应得款项内预先向刁伟云支付部分款项，与本案并非同一法律关系。但基于诚信原则和赔偿与补偿不能同时适用原则，若相关权利主体有确凿证据证实刁伟云确已领取了该部分补偿款项，可另行主张权利要求退还或者进行冲抵，原审法院不予处理。综上，原审法院判决被告市中区人民政府于本判决生效之日起六十日内在涉案项目安置区内为刁伟云提供47平方米的安置房；市中区政府于本判决生效之日起三十日内赔偿刁伟云超出安置部分的房屋赔偿款868000元、附属物赔偿款5135元、（2016年3月至2019年2月）临时安置费39300元、搬迁费2000元，共计914435元；驳回刁伟云的其他诉讼请求。 刁伟云不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决判决，改判市中区政府赔偿房屋、物品停产停业等经济损失共计33102199.8元。主要理由：1.原审认定事实错误。原审将违法的补偿标准作为本案的赔偿标准；对涉案房屋价值赔偿数额认定错误；原审应当支持上诉人主张的物品损失、装修费、停产停业等赔偿请求。2.原审判决未体现对违法行为的惩戒及对合法权益的保护，缺乏公平公正。 市中区政府不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决第二项判决，依法改判或者发回重审。主要理由：1.原审判决对于房屋赔偿问题适用法律错误。2.原审法院确认的临时安置费赔偿数额过高。3.原审未将刁伟云已领取拆迁补偿款10万元在判决赔偿款中扣减，属于事实认定不清，应予纠正。 在二审调查中，刁伟云提交陡沟片区旧村改造项目建设指挥部2019年10月29日出具的《通知函》，内容为“在二环西路南延工程中，岳而村村民刁伟云位于104国道南侧的房屋，在拆迁范围内，户主为刁伟云。现根据刁伟云提供的户口本，请岳而村两委会研究确定刁伟云、周寿芬、刁洲云、吴志刚、史拥军、刁绿云、刁群云、谭国红、刁维远、史松麟、吴敬君等11人是否为岳而村集体经济组织成员。”济南市市中区陡沟街道办事处岳而村村民委员会2019年11月4日出具的《证明》，内容为“根据济南市市中区陡沟片区旧村改造项目建设指挥部2019年10月29日“通知函”要求，经查询刁伟云、周某、刁某1、吴某1、史某1、刁某2、刁群云、谭某、刁某3、史某2、吴某2为岳而村集体经济组织成员。”市中区政府对刁伟云提交的两份证据真实性予以认可。 本院认为：本案系刁伟云对市中区政府强制拆除其房屋不服提起的行政赔偿诉讼，涉案房屋被拆除的行为已被确认违法，市中区政府应对刁伟云的财产损失承担赔偿责任。 一、关于原审法院判决对赔偿标准的认定是否正确。人民法院在审理违法强拆行政赔偿案件时，要坚持全面赔偿和公平合理的理念。首先，为体现对违法强拆行为的惩戒，对当事人的相应赔偿不应低于其应得的拆迁安置补偿利益。其次，应当考量其他被拆迁人以及当地其他项目的类似补偿方式与标准、安置情况，全面考虑法律、行政法规以及相关政策规定的连续性、一致性和公平性。也就是说，行政赔偿要以行政补偿为基础，以填平补齐其受损的财产权利为限，同时要尽可能给予当事人适当的照顾和安排。本案中，涉案房屋所在村的绝大多数村民已经按照当时的拆迁安置补偿政策进行了补偿安置。对上诉人赔偿标准的考量，既要保障其合法权益，满足其实际居住权益，同时也要考虑其他村民的拆迁安置补偿利益，如果给上诉人确定远远高于其他村民的赔偿标准，不仅会对其他村民造成不公，而且会侵害整个片区的补偿安置秩序，有损社会公共利益，不利于社会和谐稳定。因此，原审法院参照涉案房屋所在村村民宅基地房屋拆迁安置标准办理，符合行政赔偿理念和最高人民法院处理类似案件适用的赔偿原则，并无不当。刁伟云关于原审法院判令济南市市中区人民政府以违法的补偿标准承担赔偿责任错误的主张不能成立，不予支持。 二、关于原审法院判决对赔偿事项的认定是否正确。 1、对于房屋及附属物的赔偿。原审法院参照补偿方案的规定，判决市中区政府先在涉案建设项目安置区内为刁伟云提供安置住房，在安置刁伟云房屋外，对刁伟云涉案房屋超过40平方米的部分再进行货币赔偿，该原则并无不当。根据二审中刁伟云提交的证据来看，符合安置条件的人员为11人。原审认定事实有误，本院予以纠正。参照安置政策，市中区政府应在涉案项目安置区内为刁伟云提供517平方米（47平方米×11）的安置房，对原告房屋超过40平方米部分的赔偿数额为448000元[（650-40×11）平方米×1050元/平方米+325平方米×700元/平方米]。附属物赔偿款为5135元。刁伟云主张应当对涉案房屋及附属物参照周边房地产市场价格赔偿缺乏事实和法律依据，不予支持。2、对于临时安置费及搬迁费的赔偿。参照原审赔偿标准，市中区政府应赔偿临时安置费369600元[138600元（600元/月/人×21个月×11人）+231000元（35元/人/每月/平方米×11人×15个月×40平方米）]，搬迁费15400元（35元×40×11）。3、对于室内财产损失、律师费、差旅费、停产停业损失以及精神损失费的赔偿。原审法院判决对此已经进行了充分的论证，且并无不当之处，本院不再赘述。刁伟云主张上述事项应按照其赔偿请求予以赔偿以及市中区政府提出的临时安置费赔偿数额过高的问题，证据不足，不予支持。 三、关于上诉人市中区政府提出确认刁伟云先行领取补偿款10万元的主张。因该事实认定与本案非同一法律关系，上诉人可另行主张权利。 综上，原审法院对赔偿事项的认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第（十）项之规定，判决如下： 一、撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01行赔初95号行政判决； 二、济南市市中区人民政府于本判决生效之日起六十日内在涉案项目安置区内为刁伟云提供517平方米的安置房； 三、济南市市中区人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿刁伟云超出安置部分的房屋赔偿款448000元、附属物赔偿款5135元、（2016年3月至2019年2月）临时安置费369600元、搬迁费15400元，共计838135元； 四、驳回刁伟云的其他赔偿请求。 本判决为终审判决。 审判长 侯 勇 审判员 李 拙 审判员 李莉军 二〇二〇年一月二十一日 书记员 杨柳青