重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0105民初9459号原告：汤殿文，男，1967年9月15日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：余正勇，重庆兴瑜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菊，重庆华立万韬律师事务所律师。被告：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：刘驰，总经理。委托诉讼代理人：潘智，重庆翰墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇晗，重庆翰墨律师事务所律师。原告汤殿文诉被告重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉公司）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，由审判员陈学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告汤殿文及其委托诉讼代理人余正勇、张菊，被告永辉公司的委托诉讼代理人潘智、刘宇晗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤殿文向本院提出请求：1.依法判令确认原告与被告劳动关系于2018年6月17日解除；2.依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金100，098元（5，561元×9个月×2倍＝100，098元）；3.依法判令被告支付原告2010年9月6日至2018年6月17日未休年休假工资19，431.54元（38天×5，561元/月÷21.75天×200%=19，431.54元，每年按5天计算）；4.依法判令被告支付原告2015年9月30日至2018年6月17日未休法定节假日加班工资16，363.4元（32天×5，561元/月÷21.75天×200%=16，363.4元，该期间法定节假日都在加班）；5.依法判令被告支付原告加班费13，423.1元（5，561元/月÷21.75天÷8小时×420小时＝13，423.1元，是延长工作时间加班工资），以上金额合计149，316.04元。事实与理由：原告于2009年9月6日进入被告永辉公司生鲜部从事营业员工作，近一年月平均工资5，561元。在工作期间，被告一直未安排原告休年休假，从2015年9月30日至2018年6月17日未在法定节假日安排原告休假。每个月月中、月底被告要安排原告进行2次盘点，每次盘点均是下班后，且耗时2小时，共计420小时，被告未支付加班费。2018年6月12日，原告上早班（早上5点-下午2点），在11点20分左右向部门主管请假并准许的情况下前往巴南区人民医院领取健康证，后因不能及时赶回公司，故让同事代打卡。2018年6月17日，被告分公司永辉公司巴南区万达分公司认为原告未提前请假擅自离岗、旷工、教唆他人代打卡行为为由向原告出具一份劝退通知书，即日起对原告进行劝退处理并解除劳动关系。原告认为，其离岗是请假并得到准许的情况下离开工作岗位并非擅自离岗，且并非旷工。即使找人代打卡，但该行为是因领取健康证中途耽误，无法及时赶回，属特殊情况所致。该行为并不属于严重违反被告规章制度，亦未给被告造成损失，不足以达到解除劳动关系的程度，被告系违法解除。被告的行为已严重违反了劳动合同法及相关法律规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，并支付未休年休假工资、未休法定节假日加班工资、加班工资。江北区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝江劳人仲案字[2018]第952号仲裁裁决书认定事实不清，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。被告永辉公司辩称，2018年6月17日，被告向原告发出解除通知，我司认可该时间双方的劳动关系解除。原告违反被告的规章制度，被告解除劳动关系所依据的事实及程序符合法律规定，是合法解除，不应支付赔偿金。原告已休年休假不存在未休年休假的工资。2009年至2015年休了年休假的，没休的支付了未休年休假工资，2016年及2017年年休假休完了的，2018年年休假休了2天。原告实行不定时工作制，不存在不执行加班制度，原告也没有证据证明其加班事实，故对其第2至5项的诉讼请求不予认可。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举示的仲裁裁决书、仲裁的送达回执、劳动合同（2015年9月6日、2012年9月6日）、中国银行交易流水明细清单、重庆市个人保险参保证明、劝退通知书、永辉超市员工入职守则、仲裁庭审笔录，前述证据本院予以确认并在卷佐证。原告举示的劳动合同（2009年9月6日）是复印件，因未与原件核对，其真实性难以确认。原告举示的其与张明英（汤殿文的主管）微信聊天记录，被告认可微信聊天的真实性，同时称不能确认与汤殿文聊天对象是否为张明英。审理中，被告不核实与汤殿文聊天对象是否为张明英。鉴于此，该微信聊天记录本院予以确认并在卷佐证。被告举示的劳动合同书（2015年9月6日）、永辉员工入职同意书、永辉超市有限公司自律协议、永辉超市入职守则、永辉超市人事制度、永辉超市人事制度会议纪要、永辉超市有限公司职代会签到表、关于公布永辉超市人事制度的公告、永辉超市员工入职守则会议纪要、重庆永辉超市职工代表签到表、关于公布永辉超市入职守则的公告、关于如何适用永辉超市员工入职守则的会议纪要、关于重审永辉超市员工入职守则的公告、重庆永辉超市培训签到表、情况说明、劝退通知书、授权委托书、解除劳动关系知会函、关于解除劳动关系知会函的复函、快递壳及改退批条、请假条、合伙人培训签到表、合伙人团队人才决议表、特殊工时制度的批复、非标准工时制度的复函、实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复，前述证据能相互印证，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：永辉公司于2004年9月20日登记成立。汤殿文于2009年9月6日入职永辉公司。2012年9月6日，汤殿文（乙方）与永辉公司（甲方）签订《劳动合同书》约定：合同期限2012年9月6日至2015年9月5日；工作地点是永辉公司各区域门店（超市）；担任营业员工作。2015年9月6日，汤殿文（乙方）与永辉公司（甲方）签订《劳动合同书》约定：合同期限2015年9月6日至无固定期限劳动合同；工作地点是永辉公司各区域门店（超市）；担任营业员工作。2015年的12月前，汤殿文是全职营业员，之后到2018年3月底是合伙人成员，2018年4月起是全职营业员。《永辉员工入职同意书》载明：打卡：每次上、下班、吃饭时间均需打卡，……若代打卡；双方均予以辞退处理。若忘记打卡须请主管出具“忘打卡证明”……；请假：到人事部拿请假条，填写后依核决权限逐级呈主管核准后交回人事部……。该同意书上有汤殿文签字。《永辉超市员工入职守则》上载明：员工上下班，需亲自打卡，代他人或由他人代打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同商量……。汤殿文有在该守则上签字。该入职守则经职工代表大会制定，并予以了公示。汤殿文签字的《自律协议》亦载明：不得违反考勤规定，托人或代人打卡。2009年3月的《永辉超市人事制度》规定：员工上下班，需亲自打卡，代他人或由他人代打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同；员工因个人原因（忘打卡、忘带卡）未打卡，应第一时间到员工通道防损岗填写《忘打／带卡证明》，注明原因，并由员工通道防损岗当值人员签字证明，当日交由部门经理审批后生效，报人事部留存，否则当日按旷工计算。该人事制度经职工代表大会制定，并予以了公示。2015年11月27日，汤殿文参加了人事制度的培训。2018年6月12日上午，汤殿文外出前，将考勤卡交他人叫其代打下班考勤卡。2018年6月15日，永辉公司给公司工会去的《解除劳动关系知会函》载明：总公司分配到永辉公司巴南区万达分公司（巴南万达店）猪肉岗位工作的员工汤殿文，因2018年6月12日未提前请假擅自离岗、旷工、教唆他人代打卡，其行为已严重违反公司人事制度、考勤制度、诚信规则，符合解除劳动关系条件，经公司研究决定于2018年6月17日解除与汤殿文的劳动关系。总公司决定授权巴南万达店分公司具体经办此事，请工会在收到此函后，对处理决定提出意见。公司工会复函称：我会于2018年6月15日收到了公司人力资源部送达的《解除劳动关系知会函》，公司对员工汤殿文的处理决定有事实和规章制度为据，符合法律规定，为了加强员工劳动纪律管理，我会完全赞同对员工汤殿文解除劳动关系的处理决定。2018年6月17日的《劝退通知书》载明：“汤殿文先生：你好！经查实，你于2018年6月12日产生未提前请假擅自离岗、旷工、教唆他人代打卡行为，此行为严重违反了公司人事制度、考勤制度、诚信规则。经合伙人团队共同决议，即日起对你进行劝退处理，并解除劳动关系。请你在收到本通知4日内到公司综合事务岗处理离职手续”。汤殿文已收到此通知书。事后，2018年6月17日晚上18时46分，汤殿文给其主管发微信称：“张姐，我6月12日上午领健康证请假，有这回事吗？”主管回答：“汤师傅，6月12日上午10点过点前往鱼洞人民医院领取健康证，请假时间是11点20分左右，有给我请假，但到下班时间未回门店打卡。”审理中，当事人双方确认汤殿文离职前12个月的平均工资是5，561元/月。永辉公司的一请假条载明：2017年1月14日至1月18日，勾选的是探亲假及公休假，事由处又写：年假2017年1月20日至2017年1月23日、2017年1月12日。另一请假条载明：2018年1月28日至2018年1月29日，勾选的是探亲假；事由处写：因家里有事。非标准工时制度的批复、特殊工时制度的批复、不定时工作制和综合计算工时工作制的批复等载明：2008年12月至2018年11月30日期间，营业员实行以年或半年为周期的综合计算工时工作制；2016年12月1日至2018年11月30日期间，合伙人实行不定时工作制。2018年7月9日，汤殿文因与永辉公司劳动争议纠纷，向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。汤殿文仲裁请求：l.确认申请人与被申请人劳动关系于2018年6月17日解除；2.裁决被申请人支付申请人2009年9月6日至2018年6月17日违法解除劳动合同赔偿金100，098元；3.裁决被申请人支付申请人2010年9月6日至2018年6月17日未休年休假工资19，431.54元；4.裁决被申请人支付申请人2015年9月30日至2018年6月17日未休法定节假日加班工资16，363.4元；5.裁决被申请人支付申请人2009年9月6日至2018年6月17日加班费13，423.1元。仲裁审理后，裁决如下：一、确认双方劳动关系于2018年6月17日解除；二、被申请人支付申请人2016年度未休带薪年假工资1，023元，2018年度未休带薪年休假工资1，023元；三、驳回申请人其他忡裁请求。汤殿文于2019年6月18日收到仲裁裁决书，于2019年7月1日起诉，本院予以立案受理。本院认为，一、关于汤殿文与永辉公司解除劳动关系时间及赔偿金的问题。永辉公司解除与汤殿文的劳动关系不违反法律规定。理由：其一，本案证据证实汤殿文存在由他人代打卡行为，且情节严重。汤殿文不按永辉公司规定程序请假外出，而是不假外出后再请假；再有，汤殿文外出前将考勤卡交他人，叫其代打下班考勤卡。这表明汤殿文外出就准备不回公司上班，而非不能赶回来。其二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，永辉公司的人事管理制度证据证明是经民主程序制定且进行公示，且证据还证实汤殿文参加了人事管理制度的培训学习。人事管理制度规定：员工上下班，需亲自打卡……；代他人或由他人打卡行为属于严重违反公司规章制度，违反此规定者，公司将视情节轻重，给予处罚或解除劳动合同。因此，永辉公司给予汤殿文解除劳动合同的处理符合规定。且永辉公司解除行为通知了工会并得到工会的同意。据上，永辉公司解除与汤殿文劳动关系的行为，符合法律规定，汤殿文要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，本院不予支持。双方劳动关系于2018年6月17日解除。二、关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。查，汤殿文的入职重庆永辉公司的时间是2009年9月6日。故，汤殿文2010年9月6日起可休带薪年假。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。据此，2010年起汤殿文按5天/年标准休年假。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，据仲裁申请日2018年7月9日计算，2016年7月8日（含8日）前，由汤殿文举证证明其未休年休假及未领取未休年休假工资，而2016年7月9日（含9日）后，由永辉公司举证证明汤殿文已休年休假及已支付未休年休假工资。审理中，因汤殿文未举证证明其2016年7月8日前未休年休假也未领取未休年休假工资，根据谁主张谁举证的原则，汤殿文诉求的2016年7月8日前的未休年休假工资，本院不予支持。2016年7月9日至2016年12月31日及2018年1月1日至2018年6月17日期间，永辉公司的证据不能证明汤殿文已休年休假及支付了未休年休假工资，故应支付未休年休假工资。2016年7月9日至2016年12月31日期间未休年休假天数是（176天÷365天）×5天=2天；2018年1月1日至2018年6月17日期间未休年休假天数是（160天÷365天）×5天=2天，合计4天。计算未休年休假工资为5，561元/月÷21.75天×4天×200%=2，045.43元。2017年度有证据证实汤殿文已休年休假5天，故其2017年的未休年休假工资的诉求，不予支持。三、关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。据此可知，单位实行特殊工时制度依法须经劳动行政部门的批准，而非当事人间的约定。因此，本院根据汤殿文任职岗位及劳动行政部门的审批，来认定汤殿文实行的工时工作制。汤殿文曾任职营业员，根据劳动行政部门的审批，该岗位实行的是综合计算工时工作制，汤殿文任职合伙人岗位，这些岗位劳动行政部门并未批准实行综合计算工时工作制，批准实行的是不定时工作制。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发［1997］271号）第五条规定：经批准实施综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间工作超过８小时（或40小时），“超过”部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第四十一条的限制？依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过８小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时；《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。据前述规定可知，在实行综合计算工时工作制中，要计算周期内的总实际工作时间有无超总法定标准工作时间，如没有就不存在加班。在不定时工时制中，则不执行支付加班费的规定。本案中，根据汤殿文任职岗位，其实行了综合计算工时工作制及不定时工作制。在执行综合计算工时工作制工作期间，汤殿文的证据不能证明计算周期内，其总的实际工作时间有超过总法定标准工作时间；而在执行不定时工作制工作期间，则不执行支付加班费的规定。因此，汤殿文支付加班费的诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：一、确认原告汤殿文与被告重庆永辉超市有限公司劳动关系于2018年6月17日解除；二、本判决生效之日起三日内，被告重庆永辉超市有限公司支付原告汤殿文未休年休假工资2，045.43元；三、驳回原告汤殿文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由被告重庆永辉超市有限公司承担。本判决生效之日起三日内，被告重庆永辉超市有限公司向本院缴纳案件受理费5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  陈学军二〇二〇年一月十九日书记员  杨倩倩