河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终26157号上诉人（原审原告）：张建，男，1982年2月2日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：杨子健，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳琪，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张宽，男，1989年8月11日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：**，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雅雅，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张福敏，男，1968年4月21日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：**，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雅雅，北京德恒（郑州）律师事务所律师。上诉人张建因与被上诉人张宽、张福敏民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初16936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建及其委托诉讼代理人杨子健、赵佳琪，被上诉人张宽及其委托诉讼代理人杨雅雅，被上诉人张福敏的委托诉讼代理人杨雅雅到庭接受了询问。本案现已审理终结。张建上诉请求：1.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初16936号民事判决；2.改判张宽、张福敏共同偿还张建借款本金2927461元，至2018年12月10日前欠付的利息525028元，并以未偿还的借款本金2927461为基数，按照月息1.6%支付从2018年12月10日起至实际偿还完毕之日的利息；3.张宽、张福敏共同承担本案诉讼费、保全费。事实与理由:一、张建交付了出借款项的使用权且仅收取固定的利息，张建与张宽之间为典型的民间借贷，不属于证券法所规制的利用第三方平台、资金等形成场外配资合同纠纷情形。1.张宽为买股票需要向张建借款，双方商定采用将张建及亲属名下的五个股票交易账户交付给张宽，并将出借款项1200万元转入证券账户，由张宽仅用于股票买卖。张建对于张宽按照约定的用途使用款项不进行干涉，而且无论张宽盈利多少，张宽都按固定的月利率1.6%向张建支付利息。因此，张建与张宽约定的借款目的虽为借款人用于炒股，但该约定对股票账户监管及可以强行清仓，均是对偿还借款的一种保证方式、交易习惯，更是双方关于出借款用途的监管，这与普通借款中出借人有权监管和要求借款人保证专款专用的约定没有本质区别；2.张建向张宽移交了账户的账号、密码，转入了出借资金，张宽即取得了上述资金的控制、使用权，张建已经完成了出借的行为，双方之间的法律关系符合典型的民间借贷；3.本案当事人之间都为自然人，均不属于证券机构工作人员，更未以证券法规定的特许经营业务为业。张建也没有利用第三方平台或其他途径融入的资金再次转出借，所出借资金均为家庭合法收入，资金来源合法，不属于《证券法》及相关法规所规制的证券特许经营业务；二.一审关于借款、担保的事实部分未查明。张福敏是张宽的父亲，在张宽借款期间，张福敏与张宽共同使用张建交付的证券账户进行股票交易，股票交易明细清楚的证明了张福敏亲自操作的事实。而且在张宽使用借款期间，张建要求张宽进行补足本金时，张宽为了让张建相信自己，张福敏也自愿加入到债务承担中，愿意与张宽承担共同的还款责任。张福敏多次称正在筹措资金，或称将自己家的龙之梦小区的房产给卖掉来还款，或以其他理由等来让张建相信其与张宽（见张宽与张福敏微信聊天记录）。因此，张福敏作为完全民事行为能力人，自愿加入债务的履行，且通过微信以及口头的方式多次表达加入债务履行、承担债务的意思，该意思表示明确、具体、合法有效，张建诉请要求其与张宽承担共同还款责任符合法律规定；三.一审关于合同无效后，张宽、张福敏已支付的利息冲抵张建诉请的本金没有法律根据，客观上形成了张宽、张福敏虽使用张建的资金却无需支付任何的对价，张宽、张福敏反因合同无效客观上获利。而且一审判决通过司法方式错误的引导了包括张宽、张福敏在内的借款人严重的道德风险，违背民法总则基本的诚信原则、公平原则。1.张建与张宽、张福敏对于未偿还的借款本金数额为2927461元均无异议，而且一审已经查明约定的利息为固定的利率即月息1.6%，张宽、张福敏应当依约支付利息，张建诉请的利息符合法律及双方约定，应当予以支持；2.即使本案认定为场外配资合同纠纷属无效合同，依据法律规定也仅是不支持张建要求支付未实现的利息的诉讼请求，在法律没有明确规定进行折抵的情况下，一审法院更未充分考虑到张宽、张福敏已经使用资金，之前支付的利息是张宽、张福敏自愿履行，且造成张建本金损失，客观上是因张宽、张福敏投资不利的等因素，一审法院径行判决进行全额抵扣，没有法律根据，而且即使合同无效，张宽、张福敏对于造成张建的本金损失，也是具有重大过错的，依法也应当根据过错程度承担张建的损失；3.一审判决关于已经支付的利息抵扣本金的行为，将会严重的引发民间借贷中的借款人的道德风险，错误的引导借款人主动的违背基本的诚信义务，更违反了最高人民法院在民事审判会议纪要中明确的“注意辩证理解并准确把握契约自由、平当保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判的基本原则”和在民商事审判工作中要弘扬社会注意核心价值观。综上，一审法院认定事实部分有误，适用法律确有错误，本案定性及处理后果严重不当，损害了张建的合法权益，请二审法院依法支持张建的上诉请求。张宽、张福敏答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回张建的上诉，维持一审判决。一、张宽与张建之间系场外股票配资关系，依法应认定为无效法律关系。张宽与张建因合作从事股票配资业务，张建为配资方，张宽为用资方，二人于2017年4月5日建立场外股票融资的合意，张宽按照1:4的杠杆比例，向张建支付保证金，张建作为配资方将涉案5个证券账户、密码、合计1200万元的配资资金陆续提供给张宽，由张宽在该等证券账户内买卖股票，张建对证券操作过程进行实施监督，收益归张宽承担，张建按固定利率收益，证券账户内资金转移、提取均由张建控制，账户风控方面，在证券账户资金低于1200万元后，张建有权进行平仓。上述事实张建已经在起诉状中予以认可，且张建提供的证据也显示了其提供证券账户、收取张宽保证金、股票配资杠杆比例等信息，本案双方的事实行为已实际形成场外股票配资关系，而非单纯的民间借贷关系。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号），融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。融资交易俗称股票配资，所谓场外配资，是银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、《合同法司法解释（一）》第10条的规定，认定为无效。综上，一审法院认定本案为场外配资关系，且为无效法律关系，属于认定事实清楚，适用法律正确；二、场外股票配资关系无效后，张建无权基于无效法律关系要求张宽、张福敏按照月息1.6%的标准向其支付利息。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号），关于场外配资合同无效的责任承担的规定，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。因此，张建作为无权从事场外配资业务的主体，其应当对其非法经营配资行为承担责任，无权要求张宽、张福敏支付其利息，一审法院驳回张建的利息请求，属于适用法律正确，应当予以维持；三、张建与张宽约定涉案股票账户金额低于1200万后，张建有权且有义务收回股票账户并强制出售股票，该事实张建在一审起诉状中也承认，张建未遵守强制平仓约定，对低于1200万元的资金损失应当自行承担责任。张建在一审起诉状中写明“为监督款项使用及保证张建的合法权益，双方商议如张宽实际操作的股票账户金额下降且账户金额低于张建的本金1200万元后，张宽必须进行补足，否则张建有权收回股票账户并对账户内的股票进行处分。”但根据张建一审提交的微信聊天记录可以看出，张建一直在从事场外股票配资业务，其应当熟知证券市场的风险防范。在张建收回账户前长达约1年的时间内，涉案股票账户多次跌落1200万（从微信聊天记录可以看出2018年7月3日，账户资金1041万元,2018年7月18日，账户资金1143万元，2018年8月2日，账户资金1073万元）且张宽、张福敏张宽无力补足的情况下，作为风险把控的配资方张建未及时平仓，且在股票上涨的时候也未积极止损，而是拖延时间不断以微信、电话、去张宽、张福敏家里纠缠，且在合作期间，张建单方锁定账户，造成张宽、张福敏张宽无法操作配资帐户，对此事实张建也在一审予以认可，基于通过配资杠杆进行股票交易的高风险性，双方应当严格遵守平仓之约定，但张建未在第一时间内未对证券账户股票资产进行平仓，逐渐造成账户资金损失2927461元，对此张建作为风控方，应当自行承担责任。参照深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第九条：“股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。据此，张建诉讼请求主张的损失是因张建自身过失造成的，其无权要求张宽、张福敏赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，法院应当依法驳回其诉讼请求；四、张福敏与本案无关。张福敏未与张建签订任何书面协议，张福敏与张建的微信聊天记录整体反映的是张福敏为张宽及张建矛盾出现后的调解人、传话人，与本案并无任何关系，张建无权向张福敏主张损失赔偿。综上，依据现行法律规定，本案法律关系非常明确，即为场外股票配资，张建的上诉请求根本无法律依据，恳请二审法院驳回张建全部诉讼请求。张建向一审法院提出诉讼请求:1.张宽、张福敏共同偿还张建借款本金2927461元，至2018年12月10日前欠付的利息525028元，并以未偿还的借款本金2927461元为基数，按照月利率1.6%支付从2018年12月10日起至实际偿还完毕之日的利息（暂计算至2019年3月9日为140518.13元）；2.张宽、张福敏承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定:2017年4月5日，张建与张宽微信聊天中约定张建提供证券账户及资金，张宽向证券账户汇入保证金并由张宽对证券账户进行操作，买卖股票，张建对证券操作过程进行实时监控，双方对涉案风控上约定为账户总本金额低于1200万元后张建有权强制平仓，买卖股票的收益及亏损均由张宽负担，张宽按照月利率1.6%的标准向张建支付利息。同日，张建向其名下的银河证券账户（账号：30×××41）转款150万元，向马敏名下的民生证券账户（账号：10×××39）转款250万元，向马敏名下的银河证券账户（账号：30×××41）转款150万元，并将该三个账户的账号及密码告知张宽。2017年9月14日，张建向马应峰名下的华鑫证券账户（账号：36×××81）转款400万元，并将该账户的账号及密码告知张宽；2017年10月24日，张建将马敏名下华鑫证券账户（账号：36×××15）的账号及密码告知张宽，并于2017年11月20日向该账户转款250万元。张建向上述五个证券账户存入共计1200万元。张宽收到账号及密码后，即开始在账户内进行买卖股票的操作。2018年6月19日上午10：10张建向张宽发送微信，告知其账户总余额为1061万元、当天上午11：16再次告知余额降为1011万元，6月20日余额为969万元、6月21日余额为913万元，此后账户总余额一直低于1200万元。2018年8月30日，张宽将张建名下的银河证券账户（账号：30×××41）、马应峰名下的华鑫证券账户（账号：36×××81）及马敏名下华鑫证券账户（账号：36×××15）的股票卖出。后张建修改了上述三个账户的密码，并陆续从上述三个账户内转出款项，其中，2018年9月3日，从马应峰名下的华鑫证券账户转出300万元；2018年9月28日，从张建名下的银河证券转出117.7万元、从马敏名下的华鑫证券账户转出77.3万元，从马应峰名下的华鑫账户转出32万元，以上共计转出527万元。截至2018年12月7日，张建名下的银河证券账户资金余额及资产为0.1606万元，马敏名下的民生证券账户资金余额及资产为158.7845万元，马敏名下的银河证券账户资金余额及资产为88.5489万元，马应峰名下的华鑫证券账户资金余额及资产为0.2443万元，马敏名下的华鑫证券账户资金余额及资产为148.0194万元。五个证券账户资金余额共计395.7577万元。2018年12月10日，张建修改了马敏名下的银河证券账户（账号：30×××41）及民生证券账户（账号：10×××39）的密码，收回该两账户的管理权。庭审中，张建与张宽共同确认，张宽向张建转款共计614.4676万元，张建主张该614.4676万元包括张宽投入的初始资金（即双方诉称的保证金）371.1076万元、张宽应向张建支付的利息及张宽炒股期间发生亏损时自行补足的保证金。张宽主张张建与张宽约定的杠杆比例为4：1，按该比例计算，该614.4676万元包含张宽支付的保证金3011076元，已向张建支付的利息3433600元，该部分利息应抵扣本金。以上事实有张建提交的微信聊天记录、股票交易记录、银行流水及本案庭审笔录在案佐证。一审法院认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与从事非金融业务的法人、其他组织之间借贷人民币、港币、澳元、台币、外币等有价证券的行为。融资融券交易又称“证券信用交易”或保证金交易，是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券（融资交易）或借入证券并卖出（证券交易）的行为，包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中，张建提供证券账户及资金，张宽向证券账户汇入保证金并实际对证券账户进行操作，买卖股票，张宽按双方约定比例向张建支付一定的利息，双方的上述行为符合融资融券的法律特征，实质形成场外配资合同法律关系。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《证券公司融资融券业务管理办法》第三条规定，证券公司开展融资融券业务，必须经证券监督管理委员会批准，未经批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户间，客户与他人间融资融券活动提供任何便利和服务。张建并不具备从事金融、证券业务的经营资质，张建与张宽之间的场外配资合同违反了上述法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。张建无权依照双方的约定要求张宽支付利息，对于张宽已向张建支付的利息应冲抵本金。张建主张其本金亏损2927461元，根据双方确认的张宽已付款项的金额，已足以弥补张建实际损失，故对张建要求张宽、张福敏偿还借款本金2927461元并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张建的诉讼请求。案件受理费35544元，减半收取17772元，由张建负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,本案中，张建提供证券账户及资金，张宽向证券账户汇入保证金并实际对证券账户进行操作，买卖股票，张宽按双方约定比例向张建支付一定的利息，双方的行为符合融资融券的法律特征，实质形成场外配资合同法律关系，该行为与民间借贷的法律特征并不相符，双方并非属于民间借贷关系。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《证券公司融资融券业务管理办法》第三条规定，张建并不具备从事金融、证券业务的经营资质，其与张宽之间的场外配资合同违反了法律和国家行政法规的强制性规定，应为无效合同，一审法院对双方之间的法律关系认定正确，处理恰当，本院予以采纳，张建的上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35544元，由上诉人张建负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇二〇年一月二十日法官助理张彩娟书记员安琪