重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8309号上诉人（原审被告）:重庆满月派对娱乐有限公司,住所地重庆市南岸区南滨路29号附1号,统一社会信用代码91500108MA5XEDQL5H。委托代理人：李建，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托代理人：王秋霖，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马华兵，男，汉族，1981年5月19日生，住重庆市沙坪坝区。委托代理人：张剑波，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊超，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆满月派对娱乐有限公司（以下简称“满月公司”）与被上诉人马华兵劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。满月公司上诉请求：1、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初2334号民事判决书；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一审法院认定上诉人与被上诉人具有劳动关系系事实认定错误。一审法院在事实认定时认为:“被告认可身份的工作人员沈艳及股东陈林海制作的工资表中载明的马华兵姓名及工资及证人黃云飞的证言可以认定,马华兵与满月公司之间形成了劳动关系”。在庭审过程中,上诉人提及沈艳系公司财务人员,但是在2018年7月15日后入职的,上诉人在提及沈艳证明的该工资表上的“沈艳”非其本人签字,该工资表系伪造的,而非是一审法院认定的上诉人认可该工资表的真实性。故一审法院在查明事实时存在认定事实错误。一审法院仅凭借上诉人举示的无公司盖章的工资表和证言即认定上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间为2018年4月23日-2018年8月30日系事实认定错误,以此错误事实来计算相应费用也是不合理的。本案中,被上诉人是否提供了上诉人正常业务状态下职责范围内的事实劳动。即使一审法院认定上诉人与被上诉人具有劳动关系,在没有相关证据证实被上诉人是否为上诉人提供事实劳动的情况下,不能因为具有劳动关系就认为上诉人应当向被上诉人支付多月工资。上诉人于2018年11月12日取得娱乐经营许可证,在营业之前尚不知经营好坏的情况下不会有过多的劳动力需求,被上诉人提交的证据中显示,仅副总就有5位,且每位副总的工资皆为1-2万,这显然是不符合经营常理的。综上,一审法院认定事实和适用法律存在错误,请求二审法院依法予以改判。被上诉人马华兵辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。马华兵向一审法院起诉请求，1、请求判令解除马华兵与满月公司之间的劳动关系。2、请求判令满月公司向马华兵支付解除劳动关系经济补偿金5000元。3、请求判令满月公司立即向马华兵支付未签订劳动合同二倍工资差额32666元。4、判决满月公司立即向马华兵支付2018年5月、6月、7月、8月拖欠工资35000元。庭审中，马华兵撤回了请求判令解除马华兵与满月公司之间的劳动关系的诉讼请求。一审法院认定事实，对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2017年10月20日，满月公司租赁南岸区南滨路X号附X号房屋用于经营商务KTV。2018年7月11日装修完毕后，满月公司与装修人签订了装修合同。2018年9月14日满月公司取得了重庆市南岸区公安消防队建设工程消防验收意见书，2018年11月12日满月公司取得了娱乐经营许可证。2018年9月18日，马华兵向重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金5000元，2、被申请人支付未签劳动合同双倍工资额41999元，3、要求被申请人支付拖欠工资共计35000元。马华兵不服仲裁结果，向一审法院起诉。2018年4月23日，马华兵应聘至满月公司处，在满月会所求职表上进行登记，在满月公司担营销经理职务，负责满月公司的营销、宣传工作。工作地点在南滨路珊瑚水岸X期X。马华兵入职后，满月公司一直未与马华兵签订书面劳动合同。经满月公司股东及工作人员签字的工资表载明马华兵月工资为10000元。2018年5月14日，鲁正钱向马华兵发放了4月份工资2666元。2018年6月25日黄云飞向通过微信转账向马华兵发放了5月份的部分工资5000元，其他月工资未发放。满月公司向南滨路派出所备案的名单，记载了马华兵的名字及职务。2018年8月30日满月公司股东陈林海以满月公司董事会名义，通过微信通知马华兵，董事会临时召开、整顿营业期间以来对于人事、财务等一系列问题的审查、审查期间公司暂停对外一切合作，公司团队停薪停岗、前期费用由公司董事会会议结束、指派专人负责结算。之后，马华兵未再在满月公司工作。庭审中马华兵认为满月公司于2018年8月30日单方解除了劳动关系，此后再未到满月公司工作。一审法院认为，关于马华兵与满月公司是否具有劳动关系的问题，满月公司虽然否认与马华兵之间存在劳动关系，但结合满月公司向南滨路派出所提供的从业人员名单中载了马华兵的名字，满月公司认可身份的工作人员沈艳、及股东陈林海制作的工资表中载明的马华兵姓名及工资及证人黄云飞的证言可以认定，马华兵与满月公司之间形成了劳动关系。具有劳动关系的，对劳动关系的建立时间应由用人单位承担举证责任，而满月公司未对此举证。马华兵举示的求职表，工资表及证人证言及工资发放记录可以相互印证劳动关系的成立时间及马华兵的工资标准，故一审法院对马华兵所陈述的劳动关系的2018年4月23日建立时间及月工资标准10000元予以采信。满月公司未按规定与马华兵签订书面劳动合同，应当从2018年5月23起至2018年8月30日期间的双倍工资差额10000元/月×3个月+2666元=32666元。马华兵在为满月公司提供劳动期间，满月公司应当支付工资。现马华兵自认满月公司支付了2018年5月份部分工资5000元，其他时间，满月公司应当发放工资。故5-8月份满月公司应当支付马华兵全额工资为40000元，扣除满月公司已经发放的2018年5月份部分工资5000元，还应支付40000-5000=35000元。故满月公司应当支付欠付马华兵工资35000元。马华兵提出微信聊天记录及证人证言均证明满月公司于2018年8月30日公司团队停薪停岗、前期费用由公司董事会会议结束、指派专人负责结算，证明满月公司单方解除劳动关系，从满月公司微信的内容看，满月公司虽有结算及停薪停岗的表述，没有满月公司提出解除劳动关系的文字，但满月公司明确拒绝为马华兵提供岗位及工资，也未明确复工的时间，其内容属于变相提出解除劳动关系。马华兵之后再未到满月公司上班，并于2018年9月18日向南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金5000元，可视为也提出了解除劳动关系。马华兵认可于2018年8月30日起未提供劳动，双方没有劳动关系；满月公司以双方没有劳动关系抗辩，一审法院结合马华兵之自认及满月公司之陈述及相关事实认定，自2018年8月30日起双方劳动关系解除。劳动关系解除、满月公司应依法支付经济补偿金。马华兵工作不满6个月，应当按半个月工资标准支付经济补偿金5000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款、第四十七条、第八十二条之规定，遂判决：一、重庆满月派对娱乐有限公司于本判决生效三日内向马华兵支付解除劳动关系经济补偿金5000元。二、重庆满月派对娱乐有限公司于本判决生效三日向马华兵支付未签订劳动合同二倍工资差额32666元。三、重庆满月派对娱乐有限公司于本判决生效三日向马华兵支付拖欠工资35000元。案件受理费10元，由重庆满月派对娱乐有限公司负担，一审法院予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、双方是否建立劳动关系。2、上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金、拖欠的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此争议焦点，本院评析如下：1、关于上诉人与被上诉人之间是否建立劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，被上诉人举示了上诉人公司总经理鲁正钱签字的求职表，证明2018年4月23日，马华兵应聘至满月公司担任营销副总职务。被上诉人还举示了微信转账记录，证明了公司总经理鲁正钱支付了部分工资。被上诉人另举示了公司财务人员沈艳制作的工资表和上诉人向南滨路派出所备案的名单，上述证据均有马华兵的名字。上诉人当时的执行董事黄云飞也出庭作证，证实被上诉人在上诉人公司上班的事实以及工资标准。上述证据能够形成证据锁链，足以证明上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系。上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于上诉人是否应当支付被上诉人拖欠的工资、经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本案中，关于被上诉人的入职时间，有求职表及上诉人原执行董事黄云飞出具的情况说明、证人证言予以证实，足以认定。关于被上诉人的离职时间，被上诉人举示的微信聊天记录及证人证言均证明上诉人股东陈林海于2018年8月30日通知公司团队停薪停岗、前期费用由公司董事会会议结束、指派专人负责结算。从微信的内容看，上诉人虽有结算及停薪停岗的表述，没有提出解除劳动关系的文字，但上诉人明确拒绝为被上诉人提供岗位及工资，也未明确复工的时间，其内容属于变相提出解除劳动关系。被上诉人也认可2018年8月30日起未提供劳动。一审法院结合被上诉人自认及上诉人陈述及相关事实认定上诉人与被上诉人自2018年8月30日起双方劳动关系解除并无不当。因用人单位提出，劳动者同意双方劳动关系解除的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。根据庭审中查明的事实，被上诉人在工作期间上诉人未足额支付工资，上诉人应当根据被上诉人的工资标准予以补足。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人与上诉人建立了劳动关系，上诉人并未举示证据证明双方签订了书面劳动合同，故上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额。上诉人认为被上诉人未提供劳动，但上诉人提供的证据不能达到上诉人的该证明目的，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由上诉人重庆满月派对娱乐有限公司负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年一月十日书记员  肖 姗