广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终467号原公诉机关广东省佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖辉明，男，1969年8月6日出生于广东省佛冈县，公民身份号码441************539，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省佛冈县**************，现住广东省佛冈县***********口鱼塘屋。因本案于2019年6月25日被佛冈县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于佛冈县看守所。指定辩护人潘志明，广东明典律师事务所律师。原审被告人**波，男，绰号：傻波，1965年7月4日出生于广东省佛冈县，公民身份号码441************510，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省佛冈县**************，原住址广东省佛冈县********出租屋。因本案于2019年6月25日被佛冈县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于佛冈县看守所。广东省佛冈县人民法院审理广东省佛冈县人民检察院指控原审被告人**波、廖辉明犯强奸罪一案，于2019年11月27日作出（2019）粤1821刑初209号刑事判决。原审被告人廖辉明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月22日中午，被告人**波驾驶摩托车将被害人，搭载到佛冈县************廖辉明经营**的居住处，**波在征得廖辉明同意后，在廖辉明鱼塘屋的睡房里和被害人发生了性关系，接着廖辉明也进入睡房和被害人发生性关系。事后**波给了10元被害人，廖辉明给了5元被害人，并叫被害人不要将和他们发生性关系之事讲出去。2019年6月24日上午，被害人去到被告人廖辉明经营的**居住地找到廖辉明，廖辉明打电话给**波，被害人叫**波过鱼塘廖辉明处，然后廖辉明先在其鱼塘居住的睡房里和被害人发生了性关系，随后**波来到廖辉明经营的鱼塘后又进入睡房里和被害人发生了性关系。事后廖辉明给了10元被害人，**波给了5元被害人。2019年7月23日经佛冈县**医院诊断，被害人宫内妊娠约6周，2019年7月30日经手术终止妊娠。经广州市精神病医院司法鉴定所对被害人的精神障碍、性防卫能力进行鉴定，被鉴定人被害人案发时患“中度精神发育迟滞”，在本案中无性自我防卫能力。经广东省清远市********鉴定，被害人被害人引产胎儿组织与被告人廖辉明和被害人符合亲生关系；从被害人阴道拭子检出人精斑，且检验出被告人**波、廖辉明的STR分型，从被害人内裤检出人精斑，且检验出与被告人廖辉明的STR分型相同。上述事实，有被害人身上的20元人民币；立案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获证明；诊断书、病历资料、残疾人证、检验报告单；证人温某、黄某、李某、温某的证言；被害人的陈述；被告人**波、廖辉明的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验检查笔录、辨认笔录等证据予以证实，足以认定。原审认为，被告人**波、廖辉明违背妇女意志，与精神发育迟滞的十四周岁未成年人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应当追究二被告人的刑事责任；二被告人先后与精神发育迟滞的未成年被害人发生性关系，更致被害人怀孕，是轮奸，应依法从重、从严处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款的规定，判决如下：一、被告人**波犯强奸罪，判处有期徒刑十三年；二、被告人廖辉明犯强奸罪，判处有期徒刑十三年。上诉人廖辉明上诉提出：其没有强迫被害人与其发生性关系，双方系自愿的。其没有与被害人发生性关系，被害人怀孕是因为遗精，用手抚摸被害人阴道所致，上诉人不构成强奸罪，请求二审法院依法改判。上诉人廖辉明的辩护人提出：1.对上诉人廖辉明犯有强奸罪不持异议，但属于强奸未遂；2.上诉人廖辉明不构成轮奸，虽然廖辉明与**波两次与被害人发生性行为都是接着来的，但两人并没有合谋商量强奸被害人，且都有问过被害人是否愿意，因此上诉人廖辉明不构成轮奸；3.上诉人廖辉明归案后如实供述犯罪行为，认罪态度良好，是初犯、偶犯。综上请求二审法院对上诉人廖辉明从轻或者减轻处罚。经审理查明：原判认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。1.关于上诉人廖辉明的定罪问题。经查，上诉人廖辉明与原审被告人**波明知被害人精神智力有问题，而两次先后与被害人发生性行为，并致被害人怀孕。案发后不久被害人便与其父亲报警，侦查机关依法从被害人、上诉人廖辉明及原审被告人**波身上提取的检材进行鉴定，在被害人阴道拭子检验出廖辉明、**波的精斑，被害人怀孕的胎儿组织与上诉人廖辉明符合亲生关系。在案证据足以认定上诉人廖辉明、原审被告人**波与被害人发生了性行为。由于被害人案发时“中度精神发育迟滞”，无性自我防卫能力，无论被害人是否同意，无论上诉人廖辉明及原审被告人**波采取了什么手段，对廖辉明、**波的行为均视为违背妇女意志，应以强奸罪予以惩处。因此对于上诉人廖辉明提出其不构成强奸罪的上诉理由不成立，不予采纳。2.关于上诉人廖辉明是否属于强奸未遂的问题。经查，上诉人廖辉明明知被害人精神智力有问题而两次与被害人发生性行为，并致被害人怀孕，其行为已构成强奸罪既遂，其辩护人提出上诉人廖辉明属于强奸未遂的辩护意见与查明的事实不相符，不予采纳。3.关于上诉人廖辉明及原审被告人**波是否属于轮奸的问题。经查，2019年6月22日原审被告人**波带着被害人去到上诉人廖辉明的家时，上诉人廖辉明明知被害人是精神智力有问题，当**波提出要与被害人发生性关系时，廖辉明表示同意并为**波提供房间，此时上诉人廖辉明对**波实施强奸行为主观上明知且双方达成合意。**波实施强奸行为完毕后，上诉人廖辉明向**波提出其也要与被害人发生性关系，**波表示同意，双方具有共同强奸的意思联络。2019年6月24日上诉人廖辉明与原审被告人**波再次以相同方式对被害人实施强奸。上诉人廖辉明与原审被告人**波在较短时间内基于共同的强奸故意对同一妇女先后强行奸淫，应依法认定为轮奸。因此对于上诉人廖辉明及其辩护人提出不是轮奸的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。4.关于上诉人廖辉明的量刑问题。经查，上诉人廖辉明违背妇女意志，与精神发育迟滞的十四周岁未成年人发生性关系，且系轮奸。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，上诉人廖辉明依法应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判根据上诉人廖辉明的犯罪情节、性质对其判处十三年有期徒刑，具体量刑适当。其辩护人提出上诉人廖辉明归案后如实供述犯罪行为，认罪态度良好，是初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，但由于上诉人廖辉明的犯罪行为对被害人的身心造成了极大伤害，社会危害性大，情节恶劣，应依法从严惩处。因此对于上诉人廖辉明的辩护人提出应从轻或者减轻处罚的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人廖辉明与原审被告人**波违背妇女意志，与精神发育迟滞的十四周岁未成年人发生性关系，二人行为均已构成强奸罪，且系轮奸，应依法从重、从严处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖辉明所提的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年一月十四日法官助理  黄彦霖书 记 员  陈 健附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。