北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初12203号原告：北京开普敦科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观西大街9号院5号楼19层2单元2207。法定代表人：王若黎，总经理。委托诉讼代理人：赵华，北京知果律师事务所律师。被告：北京艾科创意信息技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街甲36号5层5005号。法定代表人：王恩玲，总经理。委托诉讼代理人：刘东阳，北京市京师律师事务所律师。原告北京开普敦科技有限公司（以下简称开普敦公司）与被告北京艾科创意信息技术有限公司（以下简称艾科公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开普敦公司的法定代表人王若黎、委托诉讼代理人赵华，被告艾科公司的法定代表人王恩玲、委托诉讼代理人刘东阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。开普敦公司向本院提出如下诉讼请求：1.艾科公司停止侵害开普敦公司第15755910、15756010、15761765、15761546号商标商标专用权的行为；2.艾科公司就侵权行为在活动行官网（www.huodongxing.com）、活动行app、微信小程序、微信公众号（微信号为×××）发布声明、消除影响；3.艾科公司赔偿开普敦公司经济损失200万元及维权合理开支5万元（包括律师费30400元、公证费2000元、交通费材料制作打印费17600元）。事实和理由：开普敦公司经核准在第9类、35类、41类、45类商品或服务类别上享有第15755910、15756010、15761765、15761546号“活动行”文字注册商标（以下简称涉案商标）。开普敦公司发现艾科公司将“活动行”作为其网站、微信公众号、移动APP以及服务产品的名称，在其主营业务和商业活动中进行使用，并进行公开宣传，侵犯了开普敦公司享有的商标专用权，应承担相应的侵权责任。艾科公司辩称：1.不认可开普敦公司享有涉案商标的商标权。2.艾科公司提供的服务与涉案商标核定使用的商品或服务不构成相同或类似服务。3.开普敦公司没有提交证据证明艾科公司的行为对其造成了实际影响，其主张消除影响的诉讼请求没有事实和法律依据，且本案的案由是商标权纠纷，不涉及人身权利的问题。4.开普敦公司未提交证据证明其在三年内持续使用涉案商标，即使艾科公司构成侵权，也不应该承担赔偿责任。5.开普敦公司没有提交委托合同，其主张的律师费没有事实依据；其提交的公证费发票没有原件，也未提交证明其余合理支出的相应票据。6.艾科公司于2012年已经开始使用“活动行”字样，经过长期使用已经有了一定的知名度，可以与涉案商标予以区分，根据商标法第五十九条第三款构成在先使用，未侵害开普敦公司的商标权。综上，不同意开普敦公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、关于开普敦公司主张的注册商标权开普敦公司经核准，在第9类商品上享有第15755910号“活动行”文字商标，核定使用商品或服务为电子笔（视觉演示装置）、微处理机、便携式计算机、计算机程序（可下载软件）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、计算机、网络通讯设备、便携式媒体播放器。注册人为开普敦公司，有效期限自2016年1月21日至2026年1月20日。开普敦公司经核准，在第35类服务上享有第15756010号“活动行”文字商标，核定使用商品或服务为广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、在通讯媒体上出租广告时间、特许经营的商业管理、进出口代理、市场营销、人事管理咨询、计算机文档管理、绘制账单、账目报表、寻找赞助。注册人为开普敦公司，有效期限自2016年1月28日至2026年1月27日。另查，该商标申请注册时间为2014年11月20日，开普敦公司经核准，在第45类服务上享有第15761765号“活动行”文字商标，核定使用商品或服务为安全保卫咨询；社交陪伴、临时照看婴孩、临时照料宠物、服装出租、交友服务、计划和安排婚礼服务、组织宗教集会、版权管理、替代性纠纷解决服务，注册人为开普敦公司，有效期限自2016年1月14日至2026年1月13日。开普敦公司经核准，在第41类服务上享有第15761546号“活动行”文字商标，核定使用商品或服务为教育、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排和组织专题研讨会、出借书籍的图书馆、文字出版（广告宣传材料除外）、书籍出版、培训、学校（教育）、安排和组织会议。注册人为开普敦公司，有效期限自2016年1月14日至2026年1月13日。开普敦公司依据上述证据主张其在第9类、第35类、第41类、第45类商品或服务类别上享有“活动行”文字商标。艾科公司对此不予认可。开普敦公司为证明其对涉案商标的使用情况，提交了其与深圳市鼎冠网络科技有限公司（以下简称鼎冠公司）于2018年6月11日签订的《小程序制作合同书》，约定项目名称为活动行项目，由鼎冠公司为开普敦公司提供小程序的设计、建设、开发、后台管理项目及维护等服务，后附金额为7500元的发票。艾科公司还主张开普敦公司注册涉案商标的行为属于恶意抢注，并已对涉案商标提起无效宣告申请及因三年不使用涉案商标予以撤销的申请。为此，艾科公司提交以下证据：1.中国商标网打印件，内容为检索申请人为开普敦公司的46件商标列表，其中包含的商标名称有“活动汇”“颜值”“找事儿”“IT太极男”“搞起”等。2.颜值招聘APP、找事儿招聘APP、找事儿兼职APP、搞起APP下载页面打印件，以及“IT男”360百科词条网页打印件。3.人民法院公告网网页打印件，内容为北京市朝阳区人民法院发布的原告开普敦公司与被告北京星云梦科技有限公司侵害商标权纠纷案的公告。4.开普敦公司工作人员与艾科公司代理律师之间的录音文字稿及光盘。开普敦公司对录音文字稿及光盘的真实性不予认可。二、关于被诉侵犯商标权的行为2018年5月11日，开普敦公司申请北京市东方公证处对浏览相关网站内容情况进行保全证据公证。据此作出的（2018）京东方内民证字第04364号公证书载明：在IE浏览器百度搜索中输入“活动行”进入活动行官网（www.huodongxing.com），首页左上方有“活动行”标识，还有“全球CKA认证培训招募开启”的内容，强力推荐版块有“GIIS2018·安防AI创新峰会”“【樊登亲授】14天每天30分钟领导力线上刻意训练营”“2018IAIFESTIVAL国际创享节，品牌营销创意年度高峰论坛”“搞大！光速链GSC全球发布会（划时代的区块链盛会）”等广告。页面下方注明版权所有：艾科公司。点击“关于我们”，有“办活动、找活动，就上活动行！”的文章，其中有“活动行是深受主办方信赖和城市白领喜爱的活动平台，同时也是业内领先的活动科技服务商；提供包含活动场地预订、活动发布、报名推广、签到验票、活动数据分析、定制大会APP/小程序、活动服务商地接，等等一站式综合活动服务。”“…是城市人提升职场技能、开拓视野、拓展人脉、聚会交友及丰富业余生活的首选平台”的内容，下方有具体服务链接，包括“下载手机版”“活动行Logo下载”“大会解决方案”“定制活动官网”“定制大会APP/小程序”等。返回首页，在行业下有金融、电商、教育、营销、地产等分类。页面下方还有“2018‘幼教之春’大型系列论坛活动”“天鹏置业‘宜步户外’同沙徒步行”“（成行）5.11-13：徒步加榜梯田，探究吊脚楼里的神秘家常”等活动广告。2018年5月11日，开普敦公司申请北京市东方公证处对浏览相关网站内容情况进行保全证据公证。据此作出的（2018）京东方内民证字第04365号公证书载明：打开手机微信搜索“活动行”，有“活动行”公众号和小程序。小程序中有“消费升级时代下品牌崛起的机会在哪里？”“博鳌亚洲区块链论坛”等活动。点击“活动行”微信公众号，显示微信号为×××，账号主体为艾科公司，商标详情页显示商标名称为“活动行”，商标类别为第42类，有效期至2024年2月20日。进入该微信公众号，推送消息的图片中有“活动行”字样，点击“找活动-小编精选”，点击标题为“文博会||艺术展览攻略请接好！”的文章，文章内容为深圳第十四届文博会雅昌艺术中心分会场的活动介绍。文章标题下有“活动行”“下载APP购票更便捷”字样。开普敦公司根据上述证据主张艾科公司将涉案商标用于活动行网站、微信小程序、微信公众号、APP及宣传广告中的行为，属于在相同或类似的服务上使用了与涉案商标相同的“活动行”字样，容易导致公众混淆误认，侵害了开普敦公司的商标权。其中，活动行网站、微信小程序、微信公众号中宣传各项活动的内容与第41类安排和组织专题研讨会、安排和组织会议服务以及第35类广告、市场营销构成相同或类似服务；活动行网站可“下载手机版”以及服务项目中的“定制大会APP/小程序”服务与第9类计算机程序（可下载软件）构成相同或类似服务；“办活动、找活动，就上活动行！”的文章介绍中提到活动行“是聚会交友、拓展人脉等的首选平台”，故与第45类社交陪伴、交友服务构成相同或类似服务。为此，开普敦公司还提交了《注册商标无效宣告申请书》，其中载明艾科公司对第15756010号注册商标提出无效宣告申请，认为该商标核定使用的服务项目与艾科公司在先使用“活动行”的服务项目构成类似服务。艾科公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，主张其服务内容为为客户发布活动信息，提供的服务主要是第41类票务代理服务。艾科公司创建活动行网站、小程序、微信公众号、app等均是为了实现为客户发布活动、提供票务代理服务的功能，不属于第9类计算机程序（可下载软件）服务；上述媒体中发布的活动内容均系客户组织，不是艾科公司的经营行为，因此艾科公司亦不提供与第35类、第41类、第45类服务相同或类似的服务。为此，艾科公司提交了证明其享有的注册商标的相关证据。艾科公司经核准在41类服务上享有第16376923号“活动行”文字商标，核定使用商品或服务类别为娱乐信息（消遣）、演出座位预定、娱乐信息、票务代理服务（娱乐）。注册人为艾科公司，有效期自2016年6月21日至2026年6月20日。艾科公司经核准在38类服务上享有第16376878号“活动行”文字商标，核定使用商品或服务类别为信息传送、计算机终端通讯、信息传输设备出租、计算机辅助信息和图像传送、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务、提供数据库接入服务、数字文件传送、摆供在线论坛、数据流传输。注册人为艾科公司，有效期自2016年4月14日至2026年4月13日。艾科公司经核准在42类服务上享有第11528042号“活动行”文字商标，核定使用商品或服务类别为计算机编程、计算机软件设计、计算机软件出租、计算机系统分析、计算机系统设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、托管计算机站（网站）、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机软件咨询、替他人创建和维护网站。注册人为开普敦公司，有效期自2014年2月21日至2024年2月20日。艾科公司还主张根据商标法第五十九条第三款，其使用“活动行”标识的行为构成在先使用，并提交以下证据：1.阿里云whois域名查询、Alexa网页打印件，显示www.huodongxing.com的注册日期为2012年9月18日，该网站由艾科公司主办。2.腾讯应用平台网页打印件，显示安卓端的活动行APP上线时间为2014年4月10日。3.软著登字第08548195号计算机软件著作权登记证书，其中显示软件名称为活动行同城活动手机购票软件（简称活动行）V3.2，著作权人为艾科公司，开发完成日期为2014年5月1日，首次发表日期为2014年5月5日，取得方式为原始取得，发证日期为2014年12月1日。4.（2019）京方正内经证字第02156号公证书，其中载明活动行网站中有“2012创业邦年会暨创业邦100年度颁奖典礼”的活动详情，活动时间为2012年12月1日至12月2日。豆瓣网中有2013年12月23日“活动行”发布的“2013【活动行】年终盘点—十大青年活动”。36氪网中有2014年3月7日发布的“年初入选微软创投加速器的第四期孵化：台湾创业公司‘活动行’获近1.5亿新台币融资”的文章。猎云网于2014年8月14日发布了关于活动行的报道，报道最下方有“产品：活动行；时间：2012年5月；公司：艾科公司；网址：www.huodongxing.com”的内容。5.服务合同及票据，包括艾科公司与英飞创想（北京）文化传播有限公司于2014年4月30日签订的《活动行活动解决方案契约书》、与天津奇思科技有限公司于2014年8月1日签订的《2014中国互联网安全大会门票销售协议》、与爱奇清科（北京）信息科技有限公司于2014年6月18日签订的《活动行活动解决方案契约书》，以及上述合同的相关发票。艾科公司为证明其使用的“活动行”品牌具有较高知名度，提交了以下证据：1.751国际设计节组委会于2014年10月颁发的“最佳媒体支持奖”、创业邦于2014年11月颁发的“2014中国年度创新成长企业100强”“北京飞马旅2015年度最佳渠道支持媒体”等奖项的照片及获奖新闻报道的网页打印件；2.2017至2019年期间，新浪网、搜狐网等媒体发布的“活动行获2017年度科技风云榜年度最佳初创企业奖”“5家创创学员企业入选2017中国企服创新成长50强榜单”等报道；3.“活动行”百度百科网页打印件，其中介绍活动行是一个活动报名和售票服务平台。4。微信公众号相关网页打印件，其中显示粉丝138万+，并有多篇阅读量10万+的文章。三、其他情况开普敦公司提交了活动行微信公众号中“活动行2018年度数据报告”的网页打印件，其中显示活动行自2012年6月成立以来，有58万主办方数、270万累计发布活动量、3800万活跃用户、1.5亿累计出票量，付费参加活动的用户平均年消费241元，最高年消费额93000元。艾科公司还提交了其他案件的裁定书、判决书及相关报道，证明相关国家机关及法院对恶意囤积商标的行为予以打击。开普敦公司主张艾科公司赔偿其合理开支，并提交金额分别为2000元、30000元的服务费发票各一张，及金额为2000元的公证费发票一张。以上事实，有开普敦公司提交的商标注册证书、公证书、发票、合同，艾科公司提交的网页打印件、商标注册证书、获奖照片、判决书、裁定书、合同、发票、录音、光盘，以及本院的庭前会议笔录和开庭笔录佐证。本院认为，根据现有证据，开普敦公司在第9类、第35类、第41类、第45类商品或服务类别上，享有第15755910、15756010、15761546号、15761765号“活动行”文字商标的商标专用权，该权利尚在有效期内，且诉讼过程中涉案商标的商标权依然有效，开普敦公司有权对侵害其注册商标权的行为提起诉讼。本案中，开普敦公司与艾科公司对于艾科公司使用了“活动行”商标并无争议，争议焦点集中在艾科公司是否在与涉案商标相同或类似的服务中使用“活动行”商标以及艾科公司是否构成在先使用两个方面。关于艾科公司的服务类别，开普敦公司主张艾科公司在官方网站、微信公众、微信小程序中宣传各项活动，与第35类中的市场营销、广告等、第41类中的安排和组织会议等、第45类中的社交陪伴、交友服务等构成相同或类似服务；艾科公司网站中提供下载手机版，并介绍可以定制app、小程序，与第9类中的计算机程序（可下载软件）等构成相同或类似服务。对此，本院认为，根据在案证据，艾科公司经营的“活动行”平台中发布的活动均为案外主体组织，并无证据显示上述活动由艾科公司安排或组织，亦无证据显示艾科公司在社交陪伴、交友等服务中使用了“活动行”商标，故对于与涉及第41类、第45类服务的第15761546号、第15761765号商标的相关主张，本院不予支持。关于艾科公司在app、小程序中使用活动行的行为，应当将app、小程序的开发者与使用者相区分，不应仅因艾科公司形式上使用了app、小程序这种应用程序，就机械的将其归为提供了此类服务。现有证据并未显示活动行app、小程序的开发者是艾科公司，亦无证据显示艾科公司为其他主体提供了定制app、小程序等服务，故对于与涉及第9类服务的第15755910号商标相关的主张，本院亦不予支持。艾科公司在其官网、微信公众号、微信小程序中为其他案外主体宣传各项活动，与第35类中的市场营销、广告服务，在服务目的、服务内容、服务对象等方面具有较大关联，构成类似服务。综上，艾科公司是在与第15756010号商标核定使用的第35类服务类似的服务中使用了“活动行”商标。关于艾科公司上述在与第35类服务类似的服务中使用“活动行”商标是否构成在先使用，商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。对此，本院认为，在案证据显示，涉案第15756010号商标的申请注册时间为2014年11月20日，艾科公司自2012年起即开始使用“活动行”标识，服务内容与本案公证书取证的服务内容基本一致，且艾科公司及其“活动行”品牌获得了多项荣誉及奖项，亦具有一定知名度，故根据商标法第五十九条第三款的规定，艾科公司的使用行为构成在先使用，开普敦公司无权禁止艾科公司在原使用范围内继续使用“活动行”标识。开普敦公司要求艾科公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告北京开普敦科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费23200元（原告已预交），由原告北京开普敦科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长  王栖鸾审判员  林峥嵘审判员  陈 晓二〇二〇年一月十三日书记员  鲁子君