广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1675号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张锦明，男，1964年1月6日出生，汉族，文化程度高中，住广东省佛山市禅城区。因本案于2003年8月13日被取保候审。辩护人杨清辉，广东润科律师事务所律师。广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控被告人张锦明犯走私普通货物罪一案，于2019年11月26日作出（2019）粤01刑初473号刑事判决：被告人张锦明犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。宣判后，张锦明提出上诉。本院收案后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2003年5月，佛山市顺成工贸有限公司总经理同案人杨某因需要进口德国产的ABB牌真空断路器，通过被告人张锦明找到广州对外经济发展东山公司番禺办事处经理同案人胡某商谈代理进口事宜，双方于2003年5月8日签订《代理进口协议书》，协议约定代理费用是货物真实价格的2.5%，其中广州对外经济发展东山公司与被告人张锦明各占一半。在代理进口第一批货物前，同案人杨某电话通知被告人张锦明转告知同案人胡某，要按照传真发票中价格的70%左右进行报关。广州对外经济发展东山公司收到佛山市顺成工贸有限公司的传真发票后，以香港金联企业有限公司的名义重新制作装箱单、发票等单证用于报关（货物品名及数量不做改变，申报价格改为真实价格的70%-95%左右）。经查，2003年5月至8月间，被告人张锦明伙同佛山市顺成工贸有限公司在明知货物真实成交价格的情况下，以低报价格的方式走私进口德国产ABB牌真空断路器共13票，合计189台，货值人民币12198334.59元。经海关关税部门计核，偷逃应缴税款人民币679203.61元。一审认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘查、辨认笔录、电子数据及其他证据材料证实。一审认为，被告人张锦明违反海关法规，逃避海关监管，伙同同案人以低报价格的方式走私普通货物入境，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。张锦明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。张锦明在审查起诉前如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，惟认定张锦明具有自首情节不当，本院依法予以纠正。指定辩护人所提意见的合理部分，本院予以采纳。根据张锦明的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，作出上述判决。张锦明上诉称：对一审法院认定其犯走私普通货物罪无异议。在本案中，上诉人有自首情节，依法应减轻处罚。上诉人是主动投案，坦白自己所知的相关案情。上诉人系从犯，未收取任何酬劳。请求二审法院从轻处罚。辩护人辩护称：上诉人对一审法院认定其犯走私普通货物罪无异议。但对一审判决未认定其有自首情节及量刑有异议。本案中，上诉人具有自动投案的意愿及自动投案的客观事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”的情形，应当认定自首。2003年8月11日番禺海关调查科尚未将本案作为刑事案件处理，只是对顺成工贸公司报关价格有疑问进行例行询价一般性调查，上诉人并非有意隐瞒低报关的事实，海关调查人员也没有询问。且2003年8月11日上诉人与杨某去海关接受调查中，带上了顺成工贸公司的资料，这些资料更能指证是否构成犯罪，比口供更直接、有效。2003年8月11日至12日期间的询问笔录可反映出，海关调查科对本案作一般性调查时，案件尚未转为刑事案件，上诉人具有自动投案的意愿，到案后如实供述，2003年8月13日在海关缉私经查第一次询问时，上诉人也交代了低报价格的事实。应认定其有自首情节。上诉人具有协助同案犯自首的客观情节。上诉人系从犯、初犯，起次要或辅助作用，未收到报酬，未从本案获利，本案偷逃税款已经退赃，上诉人认罪态度好，有认罪认罚的表现。上诉人的量刑与同案人相比明显过重，量刑失衡。请求二审减轻处罚。经审理查明，2003年5月，佛山市顺成工贸有限公司总经理同案人杨某因需要进口德国产的ABB牌真空断路器，通过上诉人张锦明找到广州对外经济发展东山公司番禺办事处经理同案人胡某商谈代理进口事宜，双方于2003年5月8日签订《代理进口协议书》，协议约定代理费用是货物真实价格的2.5%，其中广州对外经济发展东山公司与上诉人张锦明各占一半。在代理进口第一批货物前，同案人杨某电话通知上诉人张锦明转告知同案人胡某，要按照传真发票中价格的70%左右进行报关。广州对外经济发展东山公司收到佛山市顺成工贸有限公司的传真发票后，以香港金联企业有限公司的名义重新制作装箱单、发票等单证用于报关（货物品名及数量不做改变，申报价格改为真实价格的70%-95%左右）。经查，2003年5月至8月间，上诉人张锦明伙同佛山市顺成工贸有限公司在明知货物真实成交价格的情况下，以低报价格的方式走私进口德国产ABB牌真空断路器共13票，合计189台，货值人民币12198334.59元。经海关关税部门计核，偷逃应缴税款人民币679203.61元。上述事实有下列证据予以证明：1、番禺海关缉私分局移交/接收线索（案件）表、受理刑事案件登记表、查获经过等，证实：本案的案发情况。2、佛山市禅城区公安局提供的户籍资料，证实：上诉人张锦明的身份情况。3、经上诉人张锦明、同案人杨某、胡某签认的《代理进口协议》，内容为：2003年5月8日，由广州对外经济发展东山公司作为甲方与佛山市顺成工贸有限公司作为乙方签订《代理进口协议书》，协议约定由甲方代理乙方申报进口断路器，代理费用按货值2.5%收取。4、番禺海关、佛山市顺成工贸有限公司提供的涉案13票货物的报关资料（包括报关单、装箱单、发票、订购合同等）、真实发票等，经上诉人张锦明、同案人杨某、胡某、证人简某、陈某、吴某签认，证实：佛山市顺成工贸有限公司先后13次向德国ABB公司香港办事处购买真空断路器的数量、规格和价格，广州对外经济发展东山公司以香港金联企业有限公司的名义重新制作装箱单、发票等单证用于报关（货物品名及数量不做改变，申报价格改为真实价格的70%-95%左右）。5、经上诉人张锦明、同案人杨某、胡某、证人廖某签认的被查扣货物照片，张锦明签认内容：以上照片的货物是佛山市顺成工贸有限公司委托其介绍给广州对外经济发展东山公司代理进口的，2003年8月11日被海关查获的ABB真空断电器。6、广州海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》（穗关（番）字（2003）041号、（2004）003号），证实：佛山市顺成工贸有限公司涉嫌低报价格一案，核定偷逃税款共计679203.61元。7、广州市中级人民法院（2015）穗中法刑二初字第183号、（2016）粤01刑初328号的刑事判决书，证实：同案单位佛山市顺成工贸有限公司、同案人杨某、胡某的判决情况。8、同案人杨某供述：其公司佛山市顺成工贸有限公司通过张锦明找到广州经济发展东山公司代理进口在香港购买的ABB牌断路器，其问张锦明按实际成交价格的70%左右申报进口行不行，张锦明说应该可以，代理报关费用为实际货物价值的2.5%。每次货物报关前，其把德国ABB公司香港办事处开给其的发票传真给张锦明，由他参考再定下来报关价格进行报关。9、同案人胡某供述：张锦明找到其公司广州经济发展东山公司代理佛山市顺成工贸有限公司进口在香港购买的ABB牌断路器，报关的价格是其与张锦明商定，以低于真实价格10%-15%来申报，其安排简某在接收到张锦明传真的真实发票、装箱单后，按照张锦明电话所报的价格重新以金联企业有限公司作为卖房制作发票、装箱单及订购合同，用于报关。张锦明作为中间人收取代理费用的一半。10、证人廖某的证言，证实：其是佛山市顺成工贸有限公司的业务员。经张锦明介绍，由广州对外经济发展东山公司代理进口其公司向ABB香港公司购买的ABB牌断路器，其公司向张锦明提供真实发票，由他再通过香港金联企业有限公司转制发票、装箱单等资料用来报关，其公司总经理杨某让张锦明告诉广州对外经济发展东山公司以货物真实价格的70%左右进行报关。其公司按照真实货值的1.5%-2.5%支付代理费。11、证人吴某的证言，证实：其是佛山市顺成工贸有限公司的员工。其公司通过张锦明委托广州经济发展东山公司报关进口ABB断路器，报关的价格约为真实价格的70%。其将ABB公司提供的真实货物发票、装箱单传真给张锦明，东山公司的报关资料再由张锦明传真给其。12、证人简某的证言，证实：其在广州对外经济发展东山公司工作期间，根据胡某的安排在接收到张锦明传真的真实发票、装箱单后，按照张锦明电话所报的价格重新以金联企业有限公司的名义制作报关进口所需的发票和装箱单，张锦明通知其报关的价格低于他传真的发票上的价格。其公司按传真发票上货值的1.5%-2.5%收取费用，并与张锦明平分。13、证人区某的证言，证实：其是广州对外经济发展东山公司驻番禺联络处的报关员，主要负责报关业务。其公司为佛山市顺成工贸公司报关进口ABB牌断路器，根据该公司提供的发票、装箱单等报关资料，用金联企业有限公司的名义再重新出一份发票、装箱单等资料进行报关。税单出来后就联系张锦明过来拿，货物提出来以后也是由司机联系张锦明。14、证人陈某的证言，证实：其是广州对外经济发展东山公司的员工。其根据简某提供的数据以金联企业有限公司的名义打印了发票、装箱单等，交给区某报关，发票和装箱单上写的客户是佛山市顺成工贸公司。15、上诉人张锦明供述：佛山市顺成工贸有限公司通过其找到广州经济发展东山公司代理进口在香港购买的ABB牌断路器，顺成公司将真实的发票、装箱单传真给其，其再传真给广州经济发展东山公司，杨某让其通知胡某在报关时已货物真实价格的70%进行申报，其收取代理费的一半。关于上诉人张锦明的上诉理由及辩护人辩护意见,即提出张锦明有自首情节及量刑过重的问题。经查,上诉人张锦明在案2003年8月11日18时07分的第一堂笔录显示，当天廖某接上其准备到番禺游玩，途中廖某说要到番禺海关放下一些东西（ABB公司与佛山市顺成工贸有限公司的代理合同等），所以上诉人张锦明也跟着到番禺海关。虽然张锦明在该堂笔录中承认其介绍同案人胡某的广州经济发展东山公司给廖某所在的佛山市顺成工贸有限公司代理ABB真空断路器等货物的进口报关业务，代佛山市顺成工贸有限公司传真相关的装箱单、发票等给广州经济发展东山公司，但没有提及低报价格进口的关键事实。现有证据显示，上诉人张锦明供述涉案的走私事实之前，同案人胡某、杨某均已投案自首并如实供述了上诉人张锦明参与走私的犯罪事实，此时侦查机关已经掌握上诉人张锦明的犯罪事实。综上，现有证据不足以证实上诉人张锦明自投投案、如实供述犯罪事实，故依法不认定为自首。辩护人称上诉人系从犯、初犯，起次要或辅助作用，未收到报酬，未从本案获利，本案偷逃税款已经退赃，上诉人认罪态度好，有认罪认罚的表现等均属实。原审判决考虑到张锦明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且张锦明在审查起诉前如实供述自己的罪行，有坦白情节，已对其减轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的意见，据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人张锦明违反海关法规，逃避海关监管，伙同同案人以低报价格的方式走私普通货物入境，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。张锦明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。张锦明在审查起诉前如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提理由和意见，经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 谭双堰审判员 刘晓光二〇二〇年一月十七日书记员 刘 莹附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。