宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终869号 上诉人（一审被告、反诉原告）：姜某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：白某，宁夏玺信律师事务所律师。 被上诉人：（一审原告、反诉被告）：宁夏海永生态渔业有限公司。 法定代表人：彭某。 委托诉讼代理人：张某，男，汉族，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：马某，宁夏海潮律师事务所律师。 上诉人姜某与被上诉人宁夏海永生态渔业有限公司合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2018)宁0122民初5133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 姜某上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2018)宁0122民初5133号民事判决书第二项、第四项，并依法判决被上诉人支付上诉人合同款141972元；2.本案一审案件本诉、反诉及二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，理由如下：一、在涉案合同履行中，被上诉人宁夏海永生态渔业有限公司存在根本违约，其应当承担违约责任。（一）被上诉人将上诉人赶出工地，安排他人施工，其构成根本违约。一方面，在2018年8月中旬，被上诉人在未与上诉人沟通的情况下，强行将上诉人工人赶走。另一方面，在上诉人多次要求结算的情况下，被上诉人始终不与上诉人就涉案工程实际工程量进行结算，并就涉案工程与他人签订合同，将未结算的工程交由他人施工，造成双方的合同无法继续履行，被上诉人的行为根本违约。上述事实有上诉人提交的录音以及被上诉人的当庭陈述作为证据。（二）上诉人已经提交了证据证明被上诉人先于上诉人违约。在整个庭审过程中，上诉人均认可有部分设备未按照合同履行，但上诉人也没有按照合同约定的付款条件付款。合同第七条明确约定在2018年春节放假前(即2018年2月15日前)支付30万元进度款，但该笔款项被上诉人却在2018年3月19日才支付，足足迟延了一个多月。因此，被上诉人早于上诉人违约。二、一审法院按照被上诉人同意的30％计算涉案工程的安装、调试费用无事实和法律依据。（一）工程量无法计算以及无法鉴定是被上诉人的违约行为所导致。根据一审双方当事人向法院提交的证据以及双方当事人的陈述，上诉人与被上诉人在2018年8月就已经就涉案合同的履行发生争议，一方面被上诉人将上诉人的工人赶走，另一方面在上诉人多次要求终止履行协议并要求结算的情况下，被上诉人始终不予结算。并在未固定双方实际工程量的情况下，私自将涉案工程交由他人施工，破坏涉案工程通过第三方鉴定工程量的条件。因此，被上诉人应当对违约行为以及不能鉴定工程量承担相应的不利后果。否则，这将放纵更多的人采取这样不结算的方式公然违反其应当承担的付款义务。（二）调查笔录能反映上诉人安装、调试的工作量。在一审开庭前，一审法院组织双方就涉案合同的设备供应、价款支付、设备安装进行了核实，被上诉人也就上诉人已经供应以及安装的情况给法院进行了说明。但在开庭时，因涉案工程无法鉴定，被上诉人违背调查笔录的说法，陈述涉案工程只安装、调试了30％，也没有提供相应的证据予以证明30％的安装量。一审法院根据自由裁量权，酌情按照被上诉人的陈述判决安装、调试费用，一方面明显违反已经查明的事实，另一方面更违反公平、公正的原则。 姜某增加的事实与理由：一审判决第八页法院认定上诉人构成违约，在未查清案件事实的情况下否认了被上诉人的违约情形，应认为被上诉人未违约从而认定了被上诉人自认的只完成了工程的30%，导致错误判决，该认定既没有事实依据也没有相关的证据证实，按照双方签订的合同约定，总货款为306万元，上诉人对设备的购买安装已经完成了220万元，被上诉人一审陈述中也自认了设备到了之后再付款，每次货到均是以这个习惯支付的，所到的设备均是以这个进行安装，从合同总价款与已付款的内容可以证实完成的工程量至少达到72%，不是被上诉人自认的30%，请求法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宁夏海永生态渔业有限公司辩称，一、上诉人称涉案合同履行中被上诉人将上诉人赶出工地安排他人施工，且迟延付款构成根本违约的主张于法无据。（一）被上诉人与案外人洛阳正丰机械有限公司签订合同是在自2018年6月27日支付40万货款后多次催促上诉人继续发货至2018年8月25日仍无果的情况下，为了止损，无奈与案外人签订合同由案外人就上诉人未完工程进行施工，且被上诉人已经通过向法院起诉的方式要求解除合同于法于理，均不存在违约的事实。一审中被上诉人提交的2018年7月至2018年8月与上诉人的通话录音以及上诉人提交的2018年8月18日双方的通话录音，结合法庭查明的上诉人每一笔货款付款时间，能够证明被上诉人在短短120天的合同约定工期内对第六车设备付款、催促发货后长达近60天以资金链断裂无法垫付设备款为由推脱不予发货，上诉人的该行为符合我国《合同法》第九十四条第二款、第三款规定的解除合同的条件，在该条件下被上诉人于2018年8月19日通过向法院起诉的方式要求解除合同后，才与案外人在2018年8月25日签订合同继续施工。故被上诉人不存在违约，合同的解除是因上诉人以自己的行为表明不履行主要债务这一根本违约行为而解除。（二）上诉人雇佣在被上诉人处的工人是因上诉人不能支付劳务费而自行离场，并非未在双方未沟通的情况下被被上诉人强行赶走。上诉人主张被上诉人在8月中旬将工人赶走与事实不符且没有任何证据能够证明。相反的，被上诉人在一审中向法庭提交的证据三2018年8月17日的通话录音中上诉人自认因上诉人无钱支付工人工资，工人欲到劳动监察部门投诉，且其仍无法支付工人工资，而正是因上诉人不支付工人工资工人罢工，上诉人又不能发货，才导致合同解除。故在上诉人撤场的问题上，被上诉人亦不存在违约。（三）上诉人称被上诉人迟延履行合同第七条“2018年春节放假前支付30万元整”的付款义务的理由不论从事实履行和逻辑上均不能成立。双方签订的《饲料成套设备承揽合同》第七条按照合同履行时间的推进，被上诉人分10次付款：第一次付款时间在合同签订后支付30万元定金即合同第七条第一款的约定；第二至第六次的付款时间是上诉人的第一车到第五车设备发货前支付5次共计160万元货款，即合同第七条第二款至第六款的约定；第七次的付款时间是2018年春节放假前付30万元整，即合同第七条第七款的约定；之后紧接着是安装调试的付款时间和金额的约定。也就是上诉人主张的“2018年春节放假前付30万元”是春节前全部进场货物的最后一批货款，也就是说这笔款是货款而不是独立于货款的其他费用。而一审双方的举证能够证明上诉人在2018年6月27日才将合同第七条约定的第五车货物交付被上诉人，被上诉人如何在2018年2月15日支付下一笔30万元款项，相应的，从逻辑上讲，结合双方提交给一审法院的4份通话录音，上诉人发第二车货是在2018年3月21日，如果春节前被上诉人应当支付该30万元款项而不支付，上诉人不追要该30万元款项而继续向被上诉人发货不符合逻辑。故从合同第七条约定付款时间和条件、被上诉人实际付款时间、上诉人实际发货时间以及合同120天的工期来看，该30万元是在上诉人履行五车发货义务后向上诉人支付的货款，现被上诉人已将该款支付给上诉人，上诉人经催告明确表示无法继续发货已经构成根本违约，且并不存在被上诉人先违约的情形。二、一审法院以合同约定安装、调试工程量的30%认定合同实际履行的比例与客观事实基本相符。（一）一审通过调查查明，双方签订合同约定的合同总价为306万元，从合同附件可以看出该价款是设备费、安装调试费、氧气、焊条、螺丝、螺母费、吊装费四部分费用的折后总价，而这四部分中设备的价款为292.1万元，通过法庭调查已经查明上诉人尚欠被上诉人设备款701800元，按照该进场设备比例，上诉人进场的设备仅为24%，可以看出该比例甚至达不到30%，进场的设备姑且达不到30%，安装、调试的比例认定为30%，被上诉人认为该认定已经充分考虑到上诉人的各种利益，不存在违反公平、公正的情形。（二）安装、调试的工程量无法进行鉴定不是因被上诉人未固定实际工程量造成，不存在被上诉人承担不利后果的理由。本案主合同第七条的付款约定和合同附件合同价款的组成，其是均将设备款和安装调试的费用单独提出，结合工程实际履行情况，被上诉人向上诉人支付设备款，上诉人与此对应的仅是提供的设备只需要进场摆放好顺位、设备与设备间基础链接，设备的调试费用是另行支付的即附件中约定的40万元，而上诉人与被上诉人间的合同仅履行到进场的最后一批设备，也就是说上诉人安装调试的主要义务尚未履行，而被上诉人已经自认的安装调试30%工程量，故依据合同即能够认定上诉人安装、调试的工程量，不需要必须启动鉴定程序。对被上诉人自认的30%安装、调试的工程量需要说明的是，被上诉人一方面是基于对一审法官调查中安装、调试工程量发问的错误理解，另一方面也充分考虑到了双方合作的情谊，故被上诉人认为，该认定对上诉人一方并无不公。另外，被上诉人认为，涉案合同的解除是因上诉人不履行发货的主要义务，上诉人构成根本违约，应当向被上诉人赔偿损失。但因客观原因被上诉人未能在法定期限内提起上诉，故请求二审法院查明事实后依法判决。 宁夏海永生态渔业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告签订的《饲料成套设备承揽合同》；2.判令被告向原告返还已付设备款400000元；3.判令被告向原告赔偿损失600000元；4.本案诉讼费由被告承担。 姜某向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《饲料成套设备承揽合同》；2.判令被反诉人支付反诉人合同款40.1万元；3.本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实:2017年11月11日，原被告签订了《饲料成套设备承揽合同》一份，双方约定：机组名称为420D+膨化鱼料成套设备，合同总价为306万元（不含税价及运输费），成套设备的技术要求、工艺已经双方协商确认，其内容详见合同附件清单，其设备、材料等由被告按照合同清单要求制造、制作及采购。被告安装范围包括合同清单范围内全部机械设备的就位、联接安装及非标件的联接安装（包括自备设备安装）及主车间工艺流程内的电控系统及压缩空气系统的安装，同时被告应负责调试设备至正常运转，帮助培训原告方的操作工人。在合同第六条期限要求中双方约定被告收到原告定金后15天内提供主车间基础施工图，15天内提供主车间设备布置图；原告在安装条件具备（土建完工、通电、通水及无影响安装的其他因素）前7天，通知被告看现场，确定安装调试的开工日期；安装调试工期以被告方进场安装起至空载调试结束联动试车出料为止（试生产期不在工期内），安装调试工期累计120天。双方在该条款下备注了工期顺延的六种情形。在合同第七条付款要求中双方约定：1.合同签订后支付定金30万元；2.被告的第一车设备发货前原告支付（款到发车）30万元，附每车设备清单；3.被告的第二车设备发货前原告支付（款到发车）30万元；4.被告的第三车设备发货前原告支付（款到发车）30万元；5.被告的第四车设备发货前原告支付（款到发车）30万元；6.被告的第五车设备发货前原告支付（款到发车）40万元；7.2018年春节放假前付30万元；8.安装结束，调试前付40万元；9.调试10天，原告在试生产一个月付30万元；10.余款28万元于2018年12月30号前一次性付清。第八条运输方式双方约定由被告负责联系车辆，运输价格得到双方认可后负责装车，（货到原告现场）原告支付运输费用。双方合同附件高档水产料生产线膨化线机组总价单中显示合同实际总价款为338.3万元，包含安装和调试费用40万元、氧气、焊条、螺丝、螺母1.5万元、吊装费2万元，最低优惠价即总价为306万元。同时该合同附件高档水产料生产线膨化线工艺设备清单详细记载了所需设备名称、数量及单价等信息。涉案合同签订后，原告分别于2017年11月12日向被告付款30万元、2018年1月16日向被告付款36万元、3月19日付款30万元、4月3日付款26万元、4月12日付款30万元、5月22日付款30万元、6月27日付款40万元，共计付款2220000元。2017年12月20日，被告进入原告场地开始对承揽项目进行制作安装。2018年8月16日，被告离开原告场地，涉案承揽项目未完工。后由案外人将涉案项目制作安装完毕。现原告诉至法院，被告提出反诉，请求判如所请。 另查明，根据双方在合同中记载的设备款、安装费等各项费用的明细计算，原、被告未计算折扣率前的实际合同价款为335.64万元，因计算错误，合同上载明的实际总价款为338.3万元。同时，按照原被告在合同附件的设备清单约定，被告尚欠原告设备如下：风机两台（SCD360A，序号为103），单价为0.35万元，合计0.7万元；24台上料位器（机械式，序号为202），单价0.03万元，合计0.72万元；24台下料位器（机械式，序号为203），单价0.03万元，合计0.72万元；9个气锤（SK60，序号为204），单价0.03万元，合计0.27万元；2个配料称（PCS-1.0，序号为206），单价2.8万元，合计5.6万元；1个气锤（SK60，序号为211），单价0.03万元，合计0.03万元；3个上料位器（机械式，序号为302），单价0.03万元，合计0.09万元；3个下料位器（机械式，序号为303），单价0.03万元，合计0.09万元；3个气锤（SK60，序号为304），单价0.03万元，合计0.09万元；1个消音器（序号为308），单价0.03万元，合计0.03万元；1个风机（SCD520A，序号为309），单价0.8万元，合计0.8万元；2个上料位器（机械式，序号为402），单价0.03万元，合计0.06万元；2个下料位器（机械式，序号为403），单价0.03万元，合计0.06万元；2个气锤（SK60，序号为404)，单价0.03万元，合计0.06万元；1个风机（9-26No.6.3A，序号为414），单价1.1万元，合计1.1万元；1个风机（9-26No.6.3A，序号为422），单价1.1万元，合计1.1万元；4个上料位器（机械式，序号为502），单价0.03万元，合计0.12万元；4个下料位器（机械式，序号为503），单价0.03万元，合计0.12万元；4个气锤（SK60，序号为504），单价0.03万元，合计0.12万元；2个配料称(PSC-1.0，序号为507)，单价2.8万元，合计5.6万元；1个高压风机（9-19NO3.A，序号为508），单价0.25万元，合计0.25万元；1个不锈钢小料复核称（序号为512），单价1.5万元，合计1.5万元；1个气锤（SK60，序号为516），单价0.03万元，合计0.03万元；1个上料位器（机械式，序号为602），单价0.03万元，合计0.03万元；1个下料位器（机械式，序号为603），单价0.03万元，合计0.03万元；1个气锤（SK60，序号为604)，单价0.03万元，合计0.03万元；1台制粒机（SZLH420-D）的环模，价值11600元；1个消音器（序号为614），单价0.3万元，合计0.3万元；1个风机（4-72No.6C，序号为634)，单价1.5万元，合计1.5万元；1个风机（4-72No.6C，序号为731)，单价1.5万元，合计1.5万元；1个滚筒油喷90型电器部分（溧阳三维电子称重，序号为723），价款为2万元；1个风机（SCD540C，序号为725)，单价为0.5万元，合计0.5万元；2个上料位器（机械式，序号为702），单价0.03万元，合计0.06万元；2个下料位器（机械式，序号为703），单价0.03万元，合计0.06万元；1个包装秤（SDBY，粒料，皮带，序号为707)，单价3.2万元，合计4万元；1个缝口组合输送机（TFKB-40，序号为708），单价1.2万元，合计0万元；2个上料位器（机械式，序号为802），单价0.03万元，合计0.06万元；2个下料位器（机械式，序号为803），单价0.03万元，合计0.06万元；料位器（机械式，序号为807），单价0.03万元，合计0.03万元；皮带包装秤（SDBY，粒料，安徽六安永成电子，序号为808），未约定单价（双方将该项后合计价款栏内数字抹去，备注“已含合同”并捺印）；缝口组合输送机（TFKB-40，序号为809)，单价1.2万元，未约定合计价（双方将该项后合计价款栏内数字抹去，备注“已含合同”并捺印）；2个称重式油脂添加机（SYTV32，序号为901)，单价3.8万元，合计7.6万元；1个MCC控制中心，单价20万元，合计20万元；1组电线、电缆、干线、电线、桥架等，单价8万元，合计8万元；1组油漆，合计4万元，以上被告尚欠原告的设备合计款项为701800元（不含折扣率）。 一审法院认为，本诉原告与本诉被告于2017年11月11日签订的《饲料成套设备承揽合同》合法有效，对双方均有约束力，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。本诉原告已经分别于2017年11月12日、2018年1月16日、2018年3月19日、2018年4月3日、2018年4月12日、2018年5月22日、2018年6月27日向被告打款共计222万元，已经超出合同第七条付款要求中安装完成前应支付的数额，本诉被告理应向本诉原告提供涉案合同中所有的设备，现根据法院对原被告所作的调查笔录可知，本诉被告仍有部分设备未向原告提供，其行为已经构成违约，本诉被告虽提出本诉原告违约在先的抗辩理由，但其未提交有效证据予以证明，因此而产生的法律后果应由其承担。本诉被告现在已经提供的设备所对应的设备款项为合同总价款（含折扣率）－安装和调试费用（含折扣率）－氧气、焊条、螺丝、螺母费用（含折扣率）－吊装费（含折扣率）－未提供的设备对应的设备款（含折扣率），原、被告双方在涉案合同中约定合同总价为306万元，该价款为最低优惠价，高档水产料生产线膨化线机组总价单上载明的实际总价款为335.64万元，则折扣率为306万元/335.64万元＝0.91。本诉被告已经提供的设备对应的设备款为202.55万元（306万元－40万元×0.91－1.5万元×0.91－2万元×0.91－70.18万元×0.91＝202.55万元）；对于安装和调试费用，在庭审中被告主张其已安装和调试了85%的涉案设备，但其并未提交证据证明其主张，原告自认被告安装和调试了30%，故法院酌情以原告自认的30%计算安装和调试费用，故该费用为10.92万元（40万元×30%×0.91＝10.92万元）；对于氧气、焊条、螺丝、螺母费用以及吊装费，参照设备安装和调试工程量的30%计算，分别为0.4095万元（1.5万元×30%×0.91＝0.4095万元）、0.546万元（2×30%×0.91＝0.546万元）。综上，本诉原告应向本诉被告支付的各项费用应为214.43万元（202.55万元＋10.92万元＋0.4095万元＋0.546万元＝214.43万元）。 因原、被告均要求解除涉案合同，且涉案合同所涉项目已由案外人施工完毕并投入使用，涉案合同已不存在继续履行的可能性，合同目的已无法实现，故对于原、被告双方提出的解除涉案合同的诉请，法院予以支持。涉案合同解除后，因本诉原告向本诉被告已支付的各项费用为222万元，对于本诉原告超付的7.57万元（222万元-214.43万元＝7.57万元）款项，本诉被告应当予以返还，故对于本诉原告要求本诉被告返还设备款40万元的诉请，法院予以支持7.57万元，超出部分不予支持；对于反诉原告提出的支付合同款40.1万元的诉请，因其对其主张并未提交有效证据加以证实，且依据原、被告提交的证据以及庭审查明的情况，对被告向原告提供的设备以及安装调试设备等费用进行核算后被告还应向原告返还7.57万元，故对于反诉原告提出的该项反诉请求，法院不予支持。 关于本诉原告要求本诉被告赔偿损失60万元的诉请，因本诉原告未能提交有效证据，由此产生的不利后果应由其承担，对于本诉原告的该项诉请，法院不予支持。 关于本诉被告提出的本诉原告未按合同约定向本诉被告支付工程进度款的抗辩理由，因其未提交有效证据加以证实，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除本诉原告（反诉被告）宁夏海永生态渔业有限公司与本诉被告（反诉原告）姜某于2017年11月11日签订的《饲料成套设备承揽合同》；二、本诉被告姜某向本诉原告宁夏海永生态渔业有限公司返还款项75700元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回本诉原告宁夏海永生态渔业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告姜某的其他诉讼请求。本诉案件受理费13800元，由本诉被告姜某负担1045元，本诉原告宁夏海永生态渔业有限公司负担12755元；反诉案件受理费3658元，由反诉原告姜某负担。 二审中当事人均未提交证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《饲料成套设备承揽合同》系上诉人姜某与被上诉人宁夏海永生态渔业有限公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。上诉人姜某尚有部分设备未按约定向被上诉人提供，其行为已构成违约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人姜某称被上诉人宁夏海永生态渔业有限公司存在根本违约，但并未提交有效证据予以证明，故对其该上诉意见本院不予采纳。上诉人姜某未提供有效证据证明其已经完成的安装、调试费用，应当承担不利后果。一审法院结合双方当事人提交的证据以及庭审查明的情况酌情按照被上诉人自认的30%计算安装、调试费用并无不当。综上，上诉人姜某的上诉请求缺乏证据支持，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6797.44元，由上诉人姜某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉霞 审判员  程改焕 审判员  杜 欣 二〇二〇年一月十六日 书记员  陈 静 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。