安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖12刑终751号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）崔锋，男，汉族，1981年5月5日出生于安徽省临泉县，小学文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月4日被拘传到案，次日被临泉县公安局刑事拘留，同年9月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人高凤立，安徽众豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）崔小龙，男，汉族，1991年3月6日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月15日被临泉县公安局拘传到案，次日被刑事拘留，同年9月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人黄广成，安徽众豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）崔超，男，汉族，1979年5月3日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月15日到临泉县公安局投案，次日被刑事拘留，同年11月19日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人高健，安徽众豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）崔云飞，男，汉族，1989年6月6日出生于安徽省临泉县，小学文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月16日被临泉县公安局刑事拘留，同年11月19日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 指定辩护人魏征，安徽颍州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李青山，男，汉族，1991年3月12日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因殴打他人于2018年2月9日被临泉县公安局行政拘留10日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月6日到临泉县公安局投案，同日被刑事拘留，同年12月13日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人唐红霞，安徽鸣理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李全彬，男，汉族，1967年5月1日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。曾因犯开设赌场罪于2017年12月27日被临泉县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月19日到临泉县公安局投案，同日被刑事拘留，2019年1月23日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人王晓妹，安徽金睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘东，男，汉族，1982年10月24日出生于安徽省临泉县，小学文化，农民，住临泉县。曾因犯故意伤害罪于2014年12月25日被临泉县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月15日被拘传到案，次日被刑事拘留，同年9月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 指定辩护人郑德志，安徽文瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭国州，男，汉族，1973年11月4日出生于安徽省临泉县，小学文化，农民，住临泉县。曾因犯故意伤害罪于2015年9月14日被临泉县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月15日被临泉县公安局拘传到案，次日被刑事拘留，同年9月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人江海洋、鲍广春，安徽安维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张清清，男，汉族，1989年4月26日出生于安徽省临泉县，高中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月26日到临泉县公安局投案，次日被刑事拘留，同年3月26日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 指定辩护人戴路、周亮，安徽文王律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）常有祥，男，汉族，1965年11月27日出生于安徽省临泉县，小学文化，农民，住临泉县。曾因犯盗窃罪于1992年被浙江省温州市人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月15日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年9月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。同年11月21日被临泉县公安局监视居住，2019年4月5日被临泉县人民检察院监视居住，同年5月2日经临泉县人民检察院决定逮捕，5月4日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 指定辩护人于凯，安徽鸣理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭国超，男，汉族，1972年2月7日出生于安徽省临泉县，小学文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月15日被临泉县公安局拘传到案，次日被刑事拘留，同年11月19日经临泉县人民检察院不批准逮捕，次日被临泉县公安局取保候审，2019年4月4日经临泉县人民检察院取保候审，同年5月2日经临泉县人民检察院决定逮捕，5月4日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人朱彦强，安徽彦强律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙坤，男，汉族，1978年12月24日出生于安徽省临泉县，小学文化，农民，住临泉县。曾因犯故意杀人罪于1997年被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2009年8月25日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月21日投案，同日被取保候审，2019年4月4日被临泉县人民检察院取保候审，2019年5月2日经临泉县人民检察院决定逮捕，5月4日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人孙登峰，安徽文瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马雨龙，男，汉族，1983年7月15日出生于安徽省临泉县，住临泉县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月8日到阜阳市公安局巡警支队投案，同日被刑事拘留，5月27日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人朱辉，安徽弘大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马看，男，汉族，1986年11月4日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯窝藏、包庇罪于2018年9月4日被临泉县公安局抓获，次日被取保候审，2019年4月4日经临泉县人民检察院取保候审。2019年10月8日被临泉县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于临泉县看守所。 指定辩护人张振、杨刚，安徽春源律师事务所律师。 临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人崔锋犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、非法占用农用地罪、寻衅滋事罪；被告人崔小龙、崔超、崔云飞犯聚众斗殴罪、开设赌场罪；被告人李青山犯开设赌场罪、寻衅滋事罪；被告人李全彬犯开设赌场罪、强奸罪；被告人刘东犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪；被告人彭国州犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪；被告人张清清犯聚众斗殴罪、开设赌场罪；被告人常有祥犯聚众斗殴罪；被告人彭国超犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪；被告人孙坤、马雨龙犯聚众斗殴罪；被告人马看犯窝藏罪一案，于二〇一九年九月二十六日作出（2019）皖1221刑初383号刑事判决。原审被告人崔锋、崔小龙、崔超、崔云飞、李青山、李全彬、刘东、彭国州、张清清、常有祥、彭国超、孙坤、马雨龙、马看均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年2月15日，被告人崔锋、崔小龙、崔超等人与马永（另案处理）等人持械对峙后，崔锋等人在临泉县树立恶名，形成强势地位，逐渐形成已崔锋为首，崔云飞、崔小龙、崔超、张清清等人为重要成员的恶势力犯罪集团。至2018年，有组织的实施聚众斗殴罪、开设赌场罪等一系列的违法犯罪活动，为非作歹，欺压百姓，攫取大量经济利益，称霸一方，严重破坏经济生活社会秩序，造成恶劣社会影响。 一、聚众斗殴罪的事实 （一）2014年2月15日18时许，在临泉县张怀金家中，崔超和马永争租张怀金的地发生争执，引发双方在Ｓ328省道上继续对骂，随后在滑集镇东青街崔金前店前，马永的儿子驾驶皖Ｋ×××××轿车冲进崔锋宾馆大厅，撞坏卷闸门、玻璃门和柜台，接着驾车撞击崔锋的车辆。崔超、崔锋、崔小龙等人持长矛等与马永等人发生激烈冲突，民警居中挥舞警棍制止，险被崔锋一方刺伤，场面无法控制，双方对峙时间长达半个多小时，围观群众多达一百余人，造成社会秩序严重混乱，社会影响恶劣。 （二）2017年12月18日20时许，在临泉县常有祥的饭店内，杨传军、杨清民、杨清杰父子三人饭后因付钱问题与常有祥女儿常利娟发生争执。被告人常有祥联系崔锋帮忙教训一下对方。崔锋纠集崔小龙、崔云飞、马雨龙等人来铁庄农家乐，崔锋与崔云飞、马雨龙等人先到，崔锋叫骂对方，崔云飞、马雨龙上前对杨清民、杨清杰拳打脚踢；崔小龙驾车与被告人张清清、崔文彬（另案处理）带着钢管、杆子等凶器随到达现场，杨清民向南逃跑，崔云飞、崔文彬、张清清等人持长矛、钢管、木棍在后面追，此时崔超开车带刘东、马年付（另案处理）到达现场，崔超驾车把杨清民撵到沟里，后下车与崔云飞等人对杨清民围殴，杨传军保护杨清民也被殴打致伤。后被告人孙坤带着彭国超、被告人彭国州带着王某2（另案处理）赶到现场。崔云飞、刘东、彭国州、彭国超、孙坤等人又对杨氏兄弟殴打致跪地认输。经临泉县公安局司法鉴定中心鉴定，杨传军、杨清民、杨清杰三人均为轻微伤。 二、开设赌场的事实 2017年年底至2018年年初，在临泉县崔锋的“顶峰装饰工程有限公司”办公室里、唐会ＫＴＶ旁边二楼处、李东的养羊场办公室内、滑集镇老供销社院内、青石桥杨庄李勤芳家等地点，被告人崔锋、李青山纠集参赌人员马某、李大振、马治洪、张亚飞、孙夫立、周治利、方学贞、蒲占涛、刘家红等人以推牌九的方式开设赌场，持续时间达一两月之久，开设赌场达30余场，每场内流动赌资在数万元左右，其中约定庄家抽底获利的提成为百分之十，崔锋和李青山等人开设赌场盈利多达数十万元。其中崔锋、李青山是场主，被告人张清清、崔小龙、崔文彬、崔云飞等人在赌场内外持对讲机站岗放哨；被告人李全彬等人负责看管抽水箱子，并联系赌博人员参赌；被告人刘东等人收打底钱、卖烟等；被告人彭国州等人在场内放高利贷；崔超既参赌又帮助崔锋开场子。每场赌博结束后，崔锋、李青山根据情况给进场人员发生二百至五百不等的出场费、支付场地使用费，并给为赌场服务人员发放高额回报。 三、非法占用农用地的事实。 2014年年底，崔锋未取得合法用地手续的情况下，在临泉县开发“小产权房”，开发东西与南北两条街，东西街开发了26套，售完并全部入住，南北街开发56间房屋，2015年4月18日，县国土局向高堰村下达了责令停止违法行为通知书，崔锋仍继续建房。2018年8月，西边一排28间房屋被政府全部拆除。经鉴定，崔锋非法占用林地6760.66平方米（约10.14亩），建房造成农用地被固化。 四、寻衅滋事的事实 （一）2018年2月8日16时许，在临泉县上，李青山妻子崔真与程兰梅因行车问题发生吵骂后厮打，程兰梅的丈夫刘喜持刀追赶李青山，李青山等人持钢管对刘喜进行了殴打，接着李青山等人又持钢管对路过行人张宜亮、张龙飞进行了殴打，案发后张宜亮获赔3000元。时值春节，围观群众人数众多，致使省道Ｓ328线拥堵数十分钟，造成恶劣社会影响。 （二）2017年6月11日22时许，被告人刘东伙同他人在临泉县“妙味面馆”吃饭，期间刘东伙同他人持拐杖、铁棍对孙中顶头部、腿部殴打。 （三）2014年11月2日14时许，在临泉县字路口，彭国州因为行车与黄富林发生纠纷，对黄富林及同车人张继华殴打后离开现场，后又纠集数人返回现场，此时，黄富林的父亲黄某2、大伯黄某1、大娘韦某赶到现场，彭国州、彭国超对黄某2、黄某1、韦某殴打，造成五人不同程度受伤。经临泉县公安局鉴定，黄某2的伤情为轻微伤。当时围观群众多达百人，造成交通堵塞，造成公共场所秩序严重混乱。 五、强奸的事实。 2018年8月份的一天，被告人李全彬在临泉县供销社后院的厕所内，以拿钱（两块硬币）为由引诱王某某（2005年11月26日）与其发生性关系，王某某接过硬币，主动脱下裤子，但因王某某正值月经期，李全彬放弃；同年11月26日，李全彬再次将王某某引诱至临泉县供销社院内，并与王某某发生性关系，在其与王某某发生性关系中，被王某某父亲发现，李全彬逃离现场。经安徽省高诚司法鉴定所鉴定，王某某患中度精神发育迟滞，案发时无性防卫能力。 六、敲诈勒索的事实 2015年夏天，被告人刘东通过举报别人建房的手段威胁他人，敲诈王某1财物未遂。2016年5月，刘东再次使用上述手段，敲诈孙某、梁某每人3000元，共计6000元。 七、窝藏的事实 被告人崔锋得知公安找他畏罪潜逃，其电话联系被告人马看，让马看开车到武汉接他。2018年8月27日，马看开车将崔锋到马看位于温州市龙安区出租屋内，在居住期间，马看明知崔锋是公安抓捕人员，仍予窝藏，并于9月4日夜里，应崔锋要求驾驶轿车将崔锋从温州送往阜阳市区，后马看、崔锋被抓获。 八、违法事实 2012年至2018年期间，在临泉县鱼塘（系集体所有），被告人彭国州在未经行政村及镇政府许可的情况下，擅自将该鱼塘占有使用，并投放鱼苗进行养殖获利及供朋友垂钓。经临泉县价格认证中心鉴定，彭国州占用鱼塘非法所得9600元。 原判另查明，被告人刘东曾因犯故意伤害罪，于2014年6月12日被抓获，6月26日被临泉县公安局取保候审，2014年12月25日被判处缓刑；被告人李全彬曾因开设赌场罪，于2017年5月8日临泉县公安局投案，当日被刑事拘留，5月27日经临泉县人民检察院批准逮捕，8月2日经临泉县人民检察院取保候审。被告人李青山因2018年故意伤害他人被临泉县公安局行政拘留十日（执行期限为2018年2月9日至2月19日）。 原判依据物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据认定上述事实。原审法院认为：被告人崔锋伙同崔超、崔小龙与他人持械对峙后，树立恶名，形成强势地位，后有组织的实施聚众斗殴罪、开设赌场罪，逐渐形成以崔锋为首，崔云飞、崔小龙、张清清等人重要成员的恶势力犯罪集团。被告人崔锋纠集他人，结伙持械聚众斗殴；以营利目的，开设赌场；非法占用农用地，数量较大，其行为构成聚众斗殴罪、开设赌场罪、非法占用农用地罪。被告人崔超、崔小龙、崔云飞、张清清在公共场所持械殴斗，严重扰乱社会秩序；为他人开设赌场，提供帮助，其行为均构成聚众斗殴罪、开设赌场罪。被告人李青山随意殴打他人，情节恶劣；以营利为目的，开设赌场，其行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪。被告人李全彬奸淫幼女；为他人开设赌场提供帮助，其行为构成强奸罪、开设赌场罪。被告人刘东参加持械聚众斗殴、为他人开设赌场提供帮助、持械随意殴打他人，情节恶劣，以非法占用为目的，敲诈他人财物，数额较大，其行为构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪。被告人彭国州积极参加持械殴斗、随意殴打他人，情节恶劣、为他人开设赌场提供帮助，其行为构成聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪。被告人常有祥纠集他人持械聚众斗殴罪，其行为构成聚众斗殴罪。被告人彭国超积极参加持械殴斗，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。被告人孙坤纠集他人持械殴斗，其行为构成聚众斗殴罪。被告人马雨龙积极参加持械殴斗，其行为构成聚众斗殴罪。被告人马看明知他人系犯罪的人而提供隐藏处所，其行为构成窝藏罪。被告人李全彬在缓刑考验期内发现判决宣告之前还有其他罪未判决，依法应当撤销缓刑；被告人刘东在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑。孙坤、常有祥、彭国州曾因故意犯罪被判处刑罚，具有犯罪前科，酌情从重处罚。崔锋到案后拒不供述犯罪事实，庭审否认犯罪，无悔罪表现；崔小龙到案后供述了部分事实，庭审对部分事实无异议，酌情可以从轻处罚；崔超案发后主动到案，但未能如实供述自己的犯罪事实，其自首依法不能成立，鉴于主动到案，酌情可以从轻处罚。李青山案发后主动到案，如实供述了寻衅滋事罪的犯罪事实，其寻衅滋事罪依法构成自首，依法可以从轻处罚；开设赌场罪依法不构成自首。崔云飞案发后主动到案，但未能如实供述自己的罪行，其自首依法不能成立，鉴于主动到案，庭审自愿认罪，酌情可以从轻处罚。李全彬案发后主动到案，但未能如实供述自己的罪行，自首依法不能成立，但其具有其他法定从轻或减轻处罚情节，依法可以从轻或减轻处罚。刘东到案后拒不供述自己的犯罪事实，庭审否认犯罪，无悔罪表现，在缓刑考验期内，再犯新罪，依法应当撤销缓刑与新罪所判刑罚，实行并罚。彭国州到案后供述了部分犯罪事实，酌情可以从轻处罚。张清清主动到案，未能如实供述自己的犯罪事实，自首不能成立，鉴于其主动到案，酌情可以从轻处罚。常有祥经传唤到案，如实供述自己的罪行，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。彭国超到案后供述部分犯罪事实，具有一定的悔罪表现，酌情可以从轻处罚。孙坤案发后主动到案，未能如实供述自己的犯罪事实，其自首依法不能成立，鉴于主动到案，亦具有其他法定从轻情节，酌情从轻处罚。马雨龙案发后主动到案，庭审自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚。马看到案后如实供述自己的罪行，庭审自愿认罪，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第二百九十三第一款第（一）项、第二百三十六条第一款、第二款、第二百七十四条、第三百零三条第二款、第三百一十条、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、撤销本院（2017）皖1221刑初514号刑事判决书对被告人李全彬判处有期徒刑一年宣告缓刑执行部分。二、撤销本院（2014）临刑初字第00454号刑事判决书对被告人刘东判处有期徒刑一年宣告缓刑的执行部分。三、被告人崔锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；犯非法占用农用地，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人崔小龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。五、被告人崔超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。六、被告人崔云飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，罚金人民币二万元。七、被告人李青山犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月并处罚金人民币六万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。八、被告人李全彬犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，与前罪判决有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。九、被告人刘东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，罚金五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与前罪判决有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元，违法所得六千元，予以追缴。十、被告人彭国州犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。十一、被告人张清清犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。十二、被告人彭国超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。十三、被告人孙坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十四、被告人常有祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十五、被告人马雨龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十六、被告人马看犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月。十七、各被告人的违法所得，予以追缴。扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人崔锋以原判认定的第一起聚众斗殴罪是其为了阻止不法侵害而为，其行为构不成聚众斗殴罪；原判对开设赌场罪量刑过重；其行为不构成非法占用农用地罪，不构成恶势力犯罪集团为由提出上诉。其辩护人除同意崔锋的上诉理由外，还认为，崔锋行为应认定为聚众赌博而非开设赌场，建议二审法院依法改判。 原审被告人崔小龙上诉称，原判认定的第一起聚众斗殴罪应为正当防卫而非聚众斗殴；第二起聚众斗殴其参与程度小；其行为不应认定为恶势力犯罪，请求二审法院依法改判。其辩护人除同意崔小龙的上诉理由外，还认为崔小龙具有坦白、初犯等情节，原判量刑过重，建议二审法院依法改判。 原审被告人崔超上诉称，原判认定的第一起聚众斗殴应认定为正当防卫；第二起聚众斗殴，其系一般参加者而非积极参加者；原判认定其构成开设赌场罪事实不清、证据不足，另其具有自首情节，请求二审法院依法改判。其辩护人发表了相同的辩护意见。 原审被告人崔云飞上诉称，其不是恶势力的主要成员，聚众斗殴犯罪其取得被害人谅解，且系从犯，原判对其量刑过重；其主动投案，应认定为自首，请求二审法院依法改判。其辩护人发表了相同的辩护意见。 原审被告人李青山上诉称，原判对其量刑过重。其辩护人认为，原判认定李青山系恶势力成员事实不清、证据不足；李青山在开设赌场犯罪中系从犯，且具有自首情节，原判对其量刑过重；原判认定李青山构成寻衅滋事罪属事出有因，不应认定为寻衅滋事罪，且原已被行政拘留，应不追究其刑事责任，建议二审法院依法改判。 原审被告人李全彬上诉称，其具有自首情节，原判对其量刑过重。其辩护人认为李全彬在强奸犯罪中具有中止情节，且事后取得被害人谅解，原判量刑过重，建议二审法院依法改判。 原审被告人刘东以原判认定其构成敲诈勒索罪事实不存在，其亦没有参与开设赌场犯罪为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。 原审被告人彭国州以原判认定的聚众斗殴犯罪应认定为寻衅滋事；开设赌场其没有放高利贷为由提出上诉。其辩护人除同意彭国州的上诉理由外，还认为彭国州并非恶势力团伙的成员，彭国州具有立功情节，建议二审法院从轻判处。 原审被告人张清清以其具有自首情节，开设赌场犯罪中其仅放风，系从犯，原判对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人除同意张清清的上诉理由外，还认为张清清在聚众斗殴犯罪中系从犯，原判对其量刑过重，建议二审法院予以改判。 原审被告人常有祥以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。 原审被告人彭国超以其主动投案，其不是恶势力集团的积极参加者，寻衅滋事犯罪系被害人引发，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为，原判认定彭国超构成寻衅滋事罪的事实不清、证据不足；认定聚众斗殴犯罪中，彭国超持械殴打他人，证据不足，另彭国超具有自首和立功情节，建议二审法院予以改判。 原审被告人孙坤以其具有自首和立功情节，原判对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为，原判认定孙坤系恶势力犯罪集团的成员无事实和法律依据；认定聚众斗殴犯罪中，孙坤纠集他人并持械无事实依据，孙坤应认定为从犯，且应认定具有自首情节，建议二审法院予以改判。 原审被告人马雨龙以聚众斗殴犯罪中其没有持械，原判对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人除同意马雨龙上诉理由外，还认为马雨龙具有自首情节，且在聚众斗殴犯罪中属于犯罪中止，建议对马雨龙免除处罚。 原审被告人马看以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。另查明，在本院审理过程中，上诉人常有祥、马看申请撤回上诉。 关于各上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，根据相关法律规定，综合评判如下： 对各上诉人及其辩护人关于各上诉人行为不构成恶势力犯罪集团的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，在本案中，崔锋等人自2014年至2018年期间，实施了开设赌场、聚众斗殴等违法犯罪活动，参与违法犯罪的人员达十余人，犯罪人数较多，成员相对稳定，参与人员在参与具体违法犯罪活动中，形成了密切联系，在临泉县形成了强势地位，通过实施违法犯罪活动扰乱了当地的社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，符合恶势力犯罪集团的构成要件。因此，一审认定本案系以崔锋为首，崔云飞、崔小龙、崔超、张清清等人为重要成员的恶势力犯罪集团，有事实和法律依据，本院应予支持。 对于上诉人崔锋、崔小龙、崔超及其辩护人提出原判认定的第一起聚众斗殴罪应为正当防卫而非聚众斗殴的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定崔超、崔锋、崔小龙等人持长矛等与马永等人发生激烈冲突，双方对峙时间长达半个多小时，围观群众多达一百余人，造成社会秩序严重混乱，社会影响恶劣的事实有原判所列证据予以证实；本案前期崔超与马永在张怀金家争执期间，双方均有纠集人对骂的情形，后期虽系马永方引发，但崔锋、崔超等人在民警出警后，仍不听劝阻，持长矛长时间与对方对持辱骂，崔锋、崔小龙、崔超等人主观上有聚众斗殴的故意，客观上亦造成了社会管理秩序的混乱，构成聚众斗殴罪，故对崔锋等人的此节上诉理由，本院不予支持；其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。 对于部分上诉人和辩护人提出原判认定的开设赌场罪仅是依据言词证据来认定开设赌场的时间、人数、抽头数额等，属事实不清、证据不足的辩护意见，经查，原判认定崔锋、李青山等人开设赌场的事实已经一审庭审举证、质证，查证属实的同案犯供述、证人证言、现场指认笔录、辨认笔录等证据证实，原判认定开设赌场的事实清楚。虽一审采信的证据大部分是靠言词证据，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，本案中被告人供述、证人证言虽系言词证据，但是不能因此否认其证明效力；各言词证据虽然存在个别出入，但在大量细节上能够相互印证，能够证实崔锋、李青山等人开设赌场的事实，且原判认定上述犯罪事实及犯罪情节，或者有充分的证据予以证明，或者按照有利于被告人的原则就低作出认定，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人崔锋辩护人认为崔锋行为应认定为聚众赌博而非开设赌场罪的辩护意见，经查，2017年年底至2018年年初，崔锋伙同李青山纠集多人在滑集镇多地以推牌九的方式开设赌场的事实为一审判决书所列证据予以证实，崔锋开设赌场的规模较大，人员有明确的分工，具有严密的组织性，且持续时间达一两月之久，具有持续性和稳定性的特点，崔锋的行为应认定为开设赌场罪而非赌博罪，故对其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人李青山辩护人称李青山在开设赌场犯罪中系从犯的上诉理由，经查，李青山伙同崔锋开设赌场的事实有同案人刘东、崔小龙等供述及证人马某、王某2、张某证言能够证明李青山系赌场的场主，李青山亦供述其与崔锋共同出资开设赌场，李青山显系赌场的组织者，不应认定从犯，故对李青山辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人刘东、彭国州上诉称二人构不成开设赌场罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，多名证人及同案人证实刘东在赌场内负责收打底钱、卖烟等；彭国州在赌场内放高利贷，原判认定二人为开设赌场提供帮助的事实清楚、证据确实充分，故对二人此节上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。对于上诉人崔锋、张清清等人上诉称在开设赌场犯罪中原判对其量刑过重，罚金过高的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判根据各人在开设赌场中所起的作用，综合考虑各人的犯罪事实、情节、社会危害程度、认罪态度，根据罪行相适应原则所作量刑及判处罚金并无不当，故对各上诉人的此节上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。 对于上诉人崔锋认为其行为不构成非法占用农用地罪的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，依法使用土地，遵守土地管理法律法规，是每个单位和个人应尽的义务，任何单位和个人应自觉遵守土地管理法律法规，合法用地，未经国土资源部门审批同意，任何单位和个人不得以任何名义擅自与镇、村以及农户签订协议，征用集体土地作为非农建设用地，本案中崔锋在未经国土资源部门审批同意的情况下，伙同他人非法开发房屋，占用林地的事实为一审判决书所列证据证实，虽然崔锋及其辩护人二审期间再次提出上述问题，但未能提出新的事实和证据，一审认定有事实和法律依据，二审予以支持，不再重复。 对于上诉人崔小龙称原判认定第二起聚众斗殴其参与程度小的上诉理由及其辩护人认为崔小龙具有坦白、初犯等情节，原判量刑过重的辩护意见，经查，崔小龙被崔云飞纠集参与该起聚众斗殴，其驾车与张清清、崔文彬带着钢管、杆子等凶器到达现场后，对杨清杰等人进行了殴打，其在共同犯罪中提供凶器并直接参与殴斗，行为积极主动，应认定为主犯，原判依据上述事实，并结合其认罪态度对其所作量刑并无不当，故对崔小龙的此节上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。 对于上诉人崔超称原判认定的第二起聚众斗殴，其系一般参加者而非积极参加者，另其具有自首情节的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，崔超受崔锋纠集带领刘东等人赶到现场后，驾车把杨清民撵到沟里后又伙同他人对杨清民围殴，其行为显系积极参加者而非一般参加者；其虽主动投案，但归案后直至庭审均对其所犯聚众斗殴、开设赌场罪未如实供述，其行为不符合自首的构成要件，故对其此节上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。 对于上诉人崔云飞称聚众斗殴犯罪其取得被害人谅解，且系从犯，其具有自首情节，原判量刑过重的上诉理由，经查，崔云飞虽系主动投案，但归案后并未如实供述所犯罪行，其行为不符合自首的构成要件；聚众斗殴犯罪中，其纠集他人并积极参与殴斗，不应认定为从犯，原判对被害人谅解等情节予以认定，原判依据上述事实，结合崔云飞认罪态度对其所作量刑并无不当，故对崔云飞的此节上诉理由，本院不予采纳。 对于上诉人李青山辩护人认为原判认定李青山构成寻衅滋事罪属事出有因，不应认定为寻衅滋事罪，且原已被行政拘留，应不追究其刑事责任的辩护意见，经查，李青山妻子与程兰梅因行车发生争吵后厮打，李青山与程兰梅丈夫刘喜殴打后，又持钢管无故殴打过路行人张宜亮、张龙飞，造成社会管理秩序的混乱，其行为显已构成寻衅滋事罪，其原因本案被行政拘留的时间可折抵刑期，故对李青山辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人李全彬称其具有自首情节，原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人认为李全彬在强奸犯罪中具有中止情节，且事后取得被害人谅解，原判量刑过重的辩护意见，经查，李全彬虽主动投案，但归案后并未如实供述开设赌场和强奸犯罪的事实，不应认定为具有自首情节；李全彬第一次引诱王某某发生性关系时因王某某正值月经期而放弃，可认定为犯罪中止，但数月后又对王某某实施了奸淫行为，原判依据上述事实，结合李全彬的认罪态度和社会危害程度，已对李全彬作出适当的刑罚，故对李全彬认为原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。 对于上诉人刘东以原判认定其构成敲诈勒索罪事实不存在的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，原判认定刘东通过举报别人违法建房的方式敲诈他人财物的事实为被害人梁某、孙某、王某1陈述、证人陈某证言及刘东供述所证实，原判认定刘东行为构成敲诈勒索罪的事实清楚、证据充分，故对刘东的此节上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。 对于上诉人彭国州辩护人提出彭国州具有立功情节的辩护意见，经查，二审期间，彭国州辩护人向我院提出彭国州有检举他人犯罪构成立功的情况，我院经向公安机关函询后，公安机关提供的立案决定书并不能证实现阶段彭国州行为构成立功，如后期查证属实，再依法处理，故对彭国州辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人张清清称其具有自首情节及其辩护人认为张清清在聚众斗殴犯罪中系从犯，原判对其量刑过重的辩护意见，经查，张清清虽系主动到案，归案后并未如实供述聚众斗殴和开设赌场的犯罪事实，不应认定为自首；张清清在聚众斗殴犯罪中与崔小龙赶到现场后，持凶器追撵殴打被害人，其在犯罪中行为积极主动，不应认定为从犯，原判依据上述事实，结合张清清的认罪态度和社会危害程度，已对张清清作出适当的刑罚，故对张清清认为原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。 对于上诉人彭国超称寻衅滋事犯罪系被害人引发，原判量刑过重的上诉理由及其辩护人认为原判认定彭国超构成寻衅滋事罪的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，彭国州因为行车与黄富林发生纠纷，后彭国州、彭国超对黄某2、黄某1、韦某殴打，造成五人受伤并交通混乱，现有证据并不能证明被害人对引发本案有过错，原判基于上述事实，认定彭国超行为构成寻衅滋事罪并无不当。二审期间，虽彭国超辩护人提供了被害人黄某1、韦某的谅解书，但经我院多次电话通知，黄某1、韦某未配合进行核实，故对彭国超认为原判对其寻衅滋事罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳；对于辩护人认为原判认定彭国超持械殴打他人，证据不足的辩护意见，经查，现有证据虽不能证实彭国超在聚众斗殴犯罪中实际持械，但本案系共同犯罪，多人持械斗殴，彭国超积极参与聚众斗殴，其行为构成持械斗殴，故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳；对于辩护人提出彭国超具有自首和立功情节的辩护意见，因无证据支持，故本院不予采纳。 对于上诉人孙坤称其具有自首和立功情节的上诉理由，经查，孙坤虽主动到案，但归案后并未如实供述所犯罪行，其行为不构成自首；其提出其具有立功情节的上诉理由无事实和法律依据，故对其此节上诉理由，本院不予采纳。对于其辩护人认为在聚众斗殴犯罪中，孙坤纠集他人并持械无事实依据，孙坤应认定为从犯的辩护意见，经查，孙坤带领彭国超、彭国州等人到现场，并持棍积极参加殴斗的事实为一审判决所列证据证实，孙坤行为应认定主犯，原判认定孙坤构成聚众斗殴犯罪的事实清楚、证据充分，原判基于上述事实对孙坤量刑并未不当，故对孙坤辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人马雨龙称其在聚众斗殴犯罪中没有持械，原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人认为马雨龙具有自首情节，且在聚众斗殴犯罪中属于犯罪中止的辩护意见，经查，马雨龙受崔锋纠集参与聚众斗殴，其虽在斗殴中未持械，但本案系共同犯罪，马雨龙积极参与聚众斗殴，在案发现场看到同案犯持械殴打亦未予以制止，其行为应认定为持械聚众斗殴且不符合中止的构成要件；原判对马雨龙行为构成自首已予以认定，原判依据上述事实，结合马雨龙的认罪态度和社会危害程度，已对马雨龙作出适当的刑罚，故对马雨龙认为原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人崔锋纠集他人，结伙持械聚众斗殴；以营利目的，开设赌场；非法占用农用地，数量较大，其行为构成聚众斗殴罪、开设赌场罪、非法占用农用地罪。上诉人崔超、崔小龙、崔云飞、张清清持械殴斗，严重扰乱社会秩序；为他人开设赌场，提供帮助，其行为均构成聚众斗殴罪、开设赌场罪。上诉人李青山随意殴打他人，情节恶劣；以营利为目的，开设赌场，其行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪。上诉人李全彬奸淫幼女；为他人开设赌场提供帮助，其行为构成强奸罪、开设赌场罪；上诉人刘东参加持械聚众斗殴、为他人开设赌场提供帮助、持械随意殴打他人，情节恶劣；以非法占用为目的，敲诈他人财物，数额较大，其行为构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪。上诉人彭国州积极参加持械殴斗、随意殴打他人，情节恶劣；为他人开设赌场提供帮助，其行为构成聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪。上诉人常有祥纠集他人持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人彭国超积极参加持械殴斗，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。上诉人孙坤纠集他人持械殴斗，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人马雨龙积极参加持械殴斗，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人马看明知他人系犯罪的人而提供隐藏处所，其行为构成窝藏罪，均应依法予以惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人常有祥、马看撤回上诉的申请符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人常有祥、马看撤回上诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓继军 审判员  武 锋 审判员  余 林 二〇二〇年一月十七日 书记员  时 可 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）（三）项略。