重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8325号上诉人(原审被告）：伍毅，男，汉族，1987年7月14日出生。被上诉人（原审原告）：重庆鼎诺物业服务有限公司，住所地重庆市南岸区南湖路69号2栋物管用房，统一社会信用代码91500108668930494T。法定代表人：张泽云，总经理。委托诉讼代理人：高玉娟、陈思杏，重庆维祯律师事务所律师。上诉人伍毅因与被上诉人重庆鼎诺物业服务有限公司（以下简称鼎诺公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初9559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。伍毅上诉请求：撤销原判，对本案的违法行为依法处置，一、二审受理费由鼎诺公司负担。事实和理由：伍毅2014年11月27日接房时与鼎诺公司签署的《前期物业服务协议》，鼎诺公司没有与伍毅充分沟通和说明，协议内容没有征求业主意见，是鼎诺公司自行制定，鼎诺公司没有出示资质证明文件。鼎诺公司不具备按上述协议提供服务的能力，未按约定提供完善的物业服务甚至故意隐瞒本该公示的内容，构成违约，伍毅因此从2015年11月开始停缴物业费。伍毅房屋沿公共区域外墙墙根处，因为开裂脱落、防水没有做到位，多次请求鼎诺公司协调处理，鼎诺公司拖延数月才安排人员处理，且处理不到位，防水层又出现裂痕，之后未再巡视检修。有业主占用公共平台饲养家禽、兔子、狗，导致该区域常年恶臭，伍毅家中窗户长期不能开启，严重影响生活环境；电梯过道中有宠物粪便长期不清除，伍毅及周边业主多次向鼎诺公司反映，鼎诺公司一直未有效处理。鼎诺公司缺乏基本服务意识，对业主反映问题未作记录并及时处理，比如小区内流浪狗问题长期存在，得不到解决。鼎诺公司对小区及周边管理混乱，对业主推倒小区围墙私自设门、侵占绿化地带不予处理。鼎诺公司没有安全意识，自行私拉乱接水、电管线供商业租赁户使用，易引燃房屋外墙保温层，用电安全不能得到保证。鼎诺公司将用于广大业主休息娱乐的广场私自用作商业性质停车场，且未公示权利主体。鼎诺公未对小区公共收益、公摊水电费等项目进行公示，侵占业主利益。鼎诺公司曾于2017年9月15日作出免除业主一段时间物业服务费的承诺，但并未向伍毅进行足够的说明，反而在没有做好物业服务的情况下向伍毅催收物业服务费。鼎诺公司以伍毅未足额缴纳物业费为由拒不为伍毅出具居住证明，影响伍毅为小孩接种疫苗。鼎诺公司对于电梯旁瓷砖脱落的危险处理不当，没有消除安全隐患，不符合《前期物业服务协议》的约定。本案所涉及的小区业主、业主大会、业主委员会均从未与鼎诺公司签订物业服务合同，不存在物业服务合同纠纷案件，本案系虚假案件。小区业委会2012年成立后，从2013年起多次函告及张贴公示，要求鼎诺公司撤离小区、交还物管用房和资料，但鼎诺公司恶意滞留、强行占用物管用房，涉嫌强迫交易犯罪。鼎诺公司只有二级资质，只能服务于30万平方米以下小区，本小区为46万平方米面积，故鼎诺公司与开发商签订的前期物业服务合同无效；该合同约定期限为三年，于2013年也已到期，开发商与鼎诺公司也没有重新签订合同；鼎诺公司依据的前期物业服务合同已经终止，鼎诺公司继续在本小区服务是违法的。鼎诺公司与开发商勾结，在向业主交房时将其单方制作的物业服务协议隐秘参加其中，骗取业主签字，此物业服务协议不具有法律效力，且也已于2013年到期。鼎诺公司曾于2017年向业主作出承诺，不收取2013年3月16日业委会通知其撤离小区后的物管费，但鼎诺公司一直拖延，至今未兑现承诺。公摊水电费是鼎诺公司单方制作，没有第三方和权威机构认证；鼎诺公司还擅自将小区内一些共有房屋、广场等出租给商户经营，收取租金并提供了水电使用，没有在公摊水电费中剔除，反而要业主承担；鼎诺公司也使用了公摊的水电，没有剔除，故一审判决业主支付公摊水电费错误。国务院《物业管理条例》中的“事实服务”只针对业主和业委会在前期物业合同期满后选聘的物业服务企业，不能适用于前期物业服务企业。本案所涉小区的业委会依法另行选聘了新的物业服务企业，并多次函告鼎诺公司撤离，一审认定鼎诺公司提供了事实服务错误。一审适用简易程序违反诉讼法规定。鼎诺公司辩称，物业公司是按照大部分业主的要求和基本规范实施物业管理，不可能成为某个业主的保姆和管家。伍毅称其他业主占用公共区域进行养殖，影响其生活质量，鼎诺公司对此向有关业主进行了协调和劝告，伍毅也可以根据相邻权向侵权业主主张权利，鼎诺公司不应当承担责任。一审判决正确，要求维持原判。鼎诺公司向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付2015年11月至2019年2月期间的物业服务费5416元；以及2015年11月至2019年2月期间的水电公摊费146.1元；二、被告向原告支付资金占用损失（以第一项欠付金额为基数，自欠费之日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清之日止）；三、诉讼费由被告承担。一审法院认事实：原告系南岸区某小区的前期物业服务企业。2010年9月1日，原告与该小区开发企业重庆康恒置业有限公司签订《前期物业服务合同》，约定内容包括：被告同意接受原告对该小区提供物业服务，服务期限三年，自2010年10月29日起至2013年10月28日止，合同期未满，业主委员会与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同终止；物业服务费实行包干制，按建筑面积计算，住宅为1.3元/月/平方米，业主共用部位、共用设施设备的用水、用电费用，按户据实分摊后由产权人或使用人缴纳；物业服务费按月交纳，业主或物业使用人应在每月15日前缴纳当月物业服务费及其他应缴之费用；逾期将按日交纳应交费用的千分之三收取滞纳金。合同签订后，原告一直为小区提供物业服务至今。被告系涉案小区C区6-2-5号房屋业主，房屋建筑面积为123.05平方米,该房屋于2014年6月29日接房，2015年1月19日开始装修。原告诉称按合同约定的收费标准计算，从2015年11月起截止2019年2月被告累计拖欠原告物业服务费5416元；从2015年11月至2019年2月期间的水电公摊费据实分摊共计146.1元。一审另查明，原告于2018年10月18日向被告进行了催告，并且被告认可已收到该邮件。后被告一直未向原告缴纳物业服务费。一审法院认为：原告就涉案小区签订前期物业服务合同，是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，形式要件符合法律规定，合同内容没有违反法律、法规的禁止性规定，该合同依法受法律保护且已经生效判决认可其效力。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”因此该前期物业服务合同对全体业主包括被告均具有约束力。根据《重庆市物业管理条例》第五十四条第三款“物业服务合同期限届满，业主大会没有作出选聘或者续聘决定，原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的，物业服务合同自动延续至业主大会作出选聘或续聘决定为止”的规定，前期物业服务合同履行期限已自动延续，小区的全体业主均应继续按照该合同的约定履行义务。因此，被告应当按月足额交纳物业服务费、水电公摊费，其未交纳上述费用的行为违反合同约定，构成违约。关于原被告双方争议较大的诉讼时效问题。根据民法总则第一百八十八条、第一百九十五条关于诉讼时效期间、诉讼时效中断的规定及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条的规定，结合本案审理查明的事实，原告所主张的物业服务费等费用均未超过诉讼时效期间，且原告曾于2018年10月向被告书面催收，造成诉讼时效的中断，故对被告辩称原告诉求已过诉讼时效的意见，该院不予采纳。结合原告的诉讼请求，故被告应向原告支付2015年11月至2019年2月期间的物业管理费5416元以及2015年11月至2019年2月期间的公摊水电费146.1元，其余部分视为原告对自身权利的处分。对于被告提出的原告服务不合格，业主不满意，原告违约在先，由于原告提供的物业服务包括小区物业公用部分、共用设施、设备的日常维护、管理，公用绿地、花木等养护、管理及小区公共场所的清洁卫生、垃圾的清运、小区内的安全预防工作等内容，原告提供的物业服务是长期、持续性，且原告并未怠于履行物业服务职能，被告虽然辩解业主对物业服务不满意，但每个人满意的标准实难统一，被告亦未提交充分证据证明原告提供的物业服务存在重大瑕疵，故对该辩解不予采信。关于承诺及免除物业费的问题，已经生效（2017）渝0108民初8660号民事判决书及二审裁定书认定，该院不再赘述。关于原告主张的资金占用损失,实系违约金，被告未按双方合同约定缴纳物业服务费、公摊费，应当承担违约责任，以弥补原告相应的损失。但原告依据合同主张的资金占用损失过高，依法予以调整为按中国人民银行规定的人民币同期贷款基准利率为标准计算违约金。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：“一、被告伍毅于本判决生效之日起十日内支付原告重庆鼎诺物业服务有限公司自从2015年11月至2019年2月期间的物业服务费5416元，2015年11月至2019年2月期间公摊水电费146.1元；并按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率支付资金占用损失费（资金占用损失费以每月欠费金额为基数，自从欠费之日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告重庆鼎诺物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告伍毅负担（此款暂由原告重庆鼎诺物业服务有限公司垫付，限被告伍毅于本判决生效之日起十日内将该款支付给原告重庆鼎诺物业服务有限公司）。”伍毅在二审中举示了照片21张，拟证明鼎诺公司公示的材料中没有涉及广场归属权，政府的文件没有明确广场作为停车场的依据；鼎诺公司对于业主占用公共平台养殖的行为没有履行物业管理职责，影响伍毅生活；鼎诺公司擅自对小区内的凳子进行了更换；鼎诺公司对业主违法占用绿化带的行为没有进行处理。鼎诺公司质证后认为，小区外广场属于南岸区市政园林管理局进行管理，不属于鼎诺公司物业管理范围；公共平台被其他业主占用，鼎诺公司没有办法进入该区域进行打扫；更换凳子是鼎诺公司履行物业服务职责的体现；绿化带中本来就有石板路，现在连成一整块，是出于安全角度进行的调整维修，属于物业管理内容和权限范围。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的相同。本院认为，鼎诺公司与小区建设单位签订的前期物业服务合同虽已到期，但小区业主并未按照法定程序选聘新的物业服务企业并解聘鼎诺公司，鼎诺公司继续为小区提供物业服务至今，事实上继续履行了前期物业服务合同的主要义务，鼎诺公司有权向小区业主主张物业服务费等费用，同时，鼎诺公司的服务资质不影响前期物业服务合同的效力。鼎诺公司对于其所主张的公摊水电费举示了明细记录，也符合客观实际，伍毅没有提供相反证据，故一审判决认定公摊水电费并无不当。虽然伍毅提供的证据能够证明鼎诺公司提供的物业服务存在瑕疵，导致部分业主对物业服务质量不满意，业主对此可以要求鼎诺公司改进物业服务，甚至按法定程序更换物业公司，但基于鼎诺公司已经履行物业服务合同主要义务的实际情况，伍毅拒绝支付物业服务费的理由不能成立。一审对于本案适用简易程序未违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对伍毅的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人伍毅负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 段晓玲审判员 夏兴芸二〇二〇年一月九日（院印）书记员 余文韬