辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初428号原告：徐岩，女，1968年7月26日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：郑洪锁，北京市世纪（大连）律师事务所律师。被告：大连钻石经典房地产开发有限公司，住所地瓦房店市共济街道鸿宇家园小区17幢1-13室。法定代表人：王永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘斌、乔玉松，辽宁翊鼎律师事务所律师。被告：德晟创业投资有限公司，住所地大连高新技术产业园区红凌路669号1-1-205号。法定代表人：夏毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：左东媚、姜爱春，辽宁昭明律师事务所律师。原告徐岩与被告大连钻石经典房地产开发有限公司（以下简称钻石公司）、德晟创业投资有限公司（以下简称德晟公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐岩委托诉讼代理人郑洪锁，被告钻石公司委托诉讼代理人刘斌，被告德晟公司委托诉讼代理人左东媚、姜爱春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐岩向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告钻石公司于2012年7月30日签订的协议书,判令被告钻石公司向原告支付工程款1300万元及利息（自2014年11月17日起至付清日止，按年利率6%计算）。2.判令被告钻石公司赔偿工期延误等原因造成的损失20万元（最终以鉴定为准）。3.判令原告对案涉工程享有优先受偿权。事实和理由：2012年7月30日，被告钻石公司将其开发的“钻石经典”小区一期工程中的31#、32#、33#三栋楼发包给原告进行施工，双方约定按照完工工程量的70%支付进度款，工程款按照总造价的97%支付。2013年7月30日，钻石公司确认除人工费外的工程款未予支付。2014年11月16日工程移交被告钻石公司保管，至此依据累计已完工工程总造价，扣除已付款项，钻石公司应当支付欠付工程款1300万元，并自2014年11月17日起按年利率6%计算利息。案涉工程因被告钻石公司的原因无法复工，经原告多次催告，钻石公司均未通知复工，亦未支付欠付工程款。由于钻石公司无法继续履行合同，故请求解除双方签订的协议，判令钻石公司支付已完工工程款及利息。根据双方约定，被告还应赔偿原告停工期间造成的损失20万元（以鉴定为准）。案涉工程款对应的是数百名工人工资和材料商货款，为保护农民工工资和供货商合法权利，原告依法对已完工工程享有优先受偿权。综上，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告钻石公司辩称：对原告的诉讼请求有一部分不同意.在2012年12月28日经过原告本人签字同意，被告钻石公司已经代付了工程款1165万元，这部分工程款虽然说体现的是本金835万元，利息330万元，但是根据双方的协议，该部分款项不能认作借款，而是工程款，款项性质双方是无异议的，这330万元的利息不是因借贷关系产生的，而是因为原告认可工程款产生的，所以本息都应该算做是工程款。对原告诉请二、四，损失是不存在的，从现有证据可以看出是因为原告的原因导致延期完工，和被告钻石公司没有关系。涉案工程款优先受偿权不符合法律规定，原告的请求超过了6个月除斥期间。被告德晟公司辩称：不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求与德晟公司没有关系，德晟公司不应该承担连带付款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实：2012年6月20日，大连天翼建设工程有限公司（以下简称天翼公司）（乙方）经招投标程序与被告钻石公司（甲方）签订钻石经典小区一期工程《建设工程施工合同》补充协议书，约定：被告钻石公司发包钻石经典小区一期工程给天翼公司施工，工程范围为小区各单体工程施工图中所包含的±0以上住宅，±0以下车库及仓房、土建工程、装饰工程、釆暖工程、给排水工程、照明电气工程（含弱电预留预埋工程)、安装工程（详见甲方提供的施工图纸)，除甲方外委项目外的图纸内容，甲委项目见后第6条明细；承包方式：包工包料；（第6条）本工程所有门窗工程、外墙保温，涂料、地热、楼梯扶手及栏杆、电梯安装、消防（含通排风)、燃气、水电外网、弱电工程等上述项目由甲方外委施工，外委工程项目配合费2%。所有外委工程有土建预埋件的由乙方完成。外委项目的工程档案由外委单位自行做好，并交总包单位整理后，统一交档。外委项目施工进度由乙方统一安排并在施工过程中统一管理，外委单位工程档案，由甲方协助乙方督办，并移交乙方；合同工期2012年5月20日至2013年9月15日。结算方式：6.1本工程的结算执行2008年辽宁省建设工程相关计价定额计价原则，工程类别按四类费用标准，人工费在原定额基价和二次人工费调整的5元和8元基础上（以后调整的不计算在内），另外按建筑面积进行调整增加150元/㎡(此150元增加费已含所有税、费，且阁楼不算建筑面积）计算，工程所有材料、检测费暂由甲方代乙方缴纳，结算时按定额扣回，定额没有时不扣。结算依据图纸和实际发生按实结算。7.3工程竣工时，支付累计已完工程总造价到（以现金或支票形式）80%，整体工程竣工验收合格后，双方共同结算确认工程总值，余下款项在双方工程结算完毕后（竣工结算值在工程竣工后90天内完成）3个月内，除预留保修金外一次性付清，保修金条款详见主合同《建设工程施工合同》。双方还约定了其他权利、义务。2012年7月30日，原告、案外人天翼公司与钻石公司签订协议书，约定：兹确认：天翼公司为瓦房店岗店办事处钻石街西侧的“钻石经典”一期住宅小区的总承包方，其承包范围内的31#、32#、33#楼及附属地下车库、网店等工程，从天翼公司摘除发包给徐岩施工。工程包工包料。徐岩施工的工程严格按照钻石公司与天翼公司之间签订的“《建设工程施工合同》补充协议”执行，工程施工、付款、决算按补充协议约定实施，与天翼公司保持同步。工程档案以天翼公司的名义由徐岩方制作，所需费用由徐岩承担。徐岩方应确保工程按期完工。原告与被告钻石公司共同确认双方实际履行的为钻石经典小区一期工程《建设工程施工合同》补充协议书。原告进场施工，2012年12月，案涉31#、32#、33#楼经主体验收合格。后原告继续施工至2014年11月16日，钻石公司通知停工，原告撤场。被告钻石公司向原告支付工程款情况如下：1.徐岩签字确认钻石公司代为支付混凝土货款、屋面防水卷材、工人工资、塔吊租赁费、脚手架运费合计10,534,926.5元。其中，徐岩于2013年8月15日签字确认的收据内容为：收到钻石公司工程款6,994,926.5元，以上款由钻石公司代付农民工工资，其中手续费968.5元。2.钻石公司经劳动监察大队代徐岩付农民工工资5,291,598元（汇款5,354,650元-未汇款成功63,052元）。3.2012年12月28日，原告在收据签字确认，内容为：经原告确认收到左某支付的借款700万元整，该款项由左某账户电汇汇入及左某现金支付。该收据上附借款合同，内容为：原告因资金周转问题特向左某借款，左某同意向原告提供借款。本次借款金额为700万元整，借款期为６个月，自2012年12月28日起至2013年6月28日止。借款计息日以款项到账日及原告还款的时间为准。借款月利率为5.5%，左某借款时直接扣除前３个月利息1,155,000元，支付原告5,845,000元，其余3个月利息1,155,000元及本金700万元整到期一次性偿还，到期时原告一次性偿还左某本息共计8,155,000元整。2013年1月5日，原告在收据签字确认，内容为：经原告确认收到左某支付的借款300万元整，该款项由左某账户电汇汇入及左某现金支付。该收据上附借款合同，内容为：原告因资金周转问题特向左某借款，左某同意向原告提供借款。本次借款金额为300万元整，借款期为６个月，自2013年1月5日起至2013年7月5日止。借款计息日以款项到账日及原告还款的时间为准。借款月利率为5.5%，左某借款时直接扣除前３个月利息495,000元，支付原告2,505,000元，其余3个月利息495,000元及本金300万元整到期一次性偿还，到期时原告一次性偿还左某本息共计3,495,000元整。原告作为借款人在《同意借款承诺》中签字确认,内容为:原告为钻石经典一期工程总承包方天翼公司三项目部(31#、32#、33#及32#地下车库)的内部分包商，因欠工人工资，原告同意由总承包方出面为原告借款1000万元整，月利率为5.5，借款周期为6个月，先支付三个月利息165万元整，剩余165万元利息及本金到期后一次性偿还，本息共计1165万元整。实际支付835万元给原告用于支付工人工资。原告同意支付工资时由甲方代表左某监督支付。所借款项可分批到位。原告承诺：此款先行支付工人工资，剩余部分自行支配。如原告未按承诺支付，可由总承包方代为支付。借款人及总承包方同意该笔款项到期时由钻石公司自工程款中扣除。钻石公司同意为原告所借该笔款项担保。总承包方见证人张某、见证人左某等在该《同意借款承诺》中签字。钻石公司在本院限期内未能通知左某出庭作证，但提交了左某于2013年7月2日出具的收据，内容为：由于原告资金短缺，2012年12月和2013年1月先后两次向左某借款1000万元整，月利率为5.5，到期利息为330万元（借款时原告已支付165万元的利息，剩余165万元利息借款合同约定待借款到期时连同本一次性支付），借款周期为6个月，当时约定该借款到期后由钻石公司从原告工程款中代为偿还，今收到钻石公司代原告偿还借款本息合计1165万元，其中本金1000万元，利息165万元。钻石公司未能提交其代原告向左某还款的银行转款凭证。4.2016年4月19日，因案外人宫颖申请执行，钻石公司代原告偿还2,189,685元。5.钻石公司代原告支付混凝土费用5100元。6.钻石公司代原告交纳电费63,592.01元。2012年5月20日原告开始施工，2014年11月16日退场。三方当事人共同确认案涉工地现在钻石公司控制下。因原告申请对案涉已完工程造价及钻石公司拖延工期造成的损失进行鉴定，本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告已完工程造价为39,095,394元（不含甲供材料费），其中电费271,836元。因缺少工期延误相关依据资料，无法计算工期延误产生的损失，包括人工工资、设备费用，故本次鉴定意见中不含此部分损失造价。原告表示其同意从工程造价中按比例扣除税金部分，原告即不承担开具发票的义务。钻石公司表示同意。原告在本案审理过程中撤回对被告德晟公司的起诉。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从原告、案外人天翼公司与钻石公司于2012年7月30日签订协议书内容“天翼公司为钻石经典一期住宅小区的总承包方，其承包范围内的31#、32#、33#楼及附属地下车库、网店等工程，从天翼公司摘除发包给徐岩施工。徐岩施工的工程严格按照钻石公司与天翼公司之间签订的《建设工程施工合同》补充协议执行”可知，系原告借用天翼公司资质承建钻石公司开发的31#、32#、33#楼及附属地下车库、网店等工程，钻石公司与原告间存在真实的建设工程施工合同分包、承包关系。原告无建筑施工企业资质与钻石公司于2012年7月30日签订的协议书无效。对原告要求解除该协议书的诉请，本院不予支持。但钻石公司未对原告已施工工程质量提出异议，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经鉴定，原告已完工程造价为39,095,394元（不含甲供材料费）。原告表示其同意从工程造价中按比例扣除税金部分，原告即不承担开具发票的义务。钻石公司表示同意。原告已施工工程不含税造价为37,736,047.15元=39,095,394元×（1-3.477%）。扣除钻石公司已付工程款：1.徐岩签字确认钻石公司代为支付混凝土货款、屋面防水卷材、工人工资、塔吊租赁费、脚手架运费合计10,534,926.5元。至于徐岩主张其于2013年8月15日签字的收据中有968.5元手续费不应计入钻石公司已付工程款一节，因收据内容为收到钻石公司工程款6,994,926.5元，以上款由钻石公司代付农民工工资，其中手续费968.5元。故手续费968.5元应由徐岩负担，计入钻石公司已付工程款中。2.钻石公司经劳动监察大队代徐岩付农民工工资5,291,598元。3.关于钻石公司通过左某向原告出借款项以支付原告案涉工程款数额的认定一节。钻石公司主张借款本息1165万元均应计入钻石公司已付原告工程款中，而原告则仅认可将其实际收到的835万元计入钻石公司已付工程款中。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故该笔借款应计入工程款的金额为9,352,000元（835万元+835万元×24%÷12个月×6个月）。4.2016年4月19日，因案外人宫颖申请执行，钻石公司代原告偿还2,189,685元。5.钻石公司代原告支付混凝土费用5100元。6.钻石公司代原告交纳电费63,592.01元。合计已付工程款27,436,901.51元。被告钻石公司还应向原告支付欠付工程款10,299,145.64元（37,736,047.15元-27,436,901.51元）。对原告诉请中合理部分，本院予以支持。关于原告要求确认原告对案涉工程享有优先受偿权一节，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉协议书终止履行时，案涉工程尚未完工，协议书约定的工程价款结算条件尚未成就。原告与钻石公司就案涉协议终止履行后的工程价款支付时间未能达成合意，且双方对已完工程造价数额有争议，系通过司法鉴定程序确定的原告已完工程量及工程价款，因此钻石公司应付工程款之日应为原告提起本案诉讼之日。故原告诉请就其施工的钻石经典小区一期31#、32#、33#楼及附属地下车库、网店工程在钻石公司欠付的工程款本金10,299,145.64元范围内享有工程价款优先受偿权，并未超过六个月除斥期间，符合法律规定，本院予以支持。关于原告诉请欠付工程款利息（自2014年11月17日起至付清日止，按年利率6%计算）一节，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。如上所述，钻石公司应付工程款之日应为原告提起本案诉讼之日（2019年4月19日）。故钻石公司应自2019年4月19日至工程款付清日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，向原告支付欠付工程款10,299,145.64元的利息，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。关于原告诉请被告钻石公司赔偿工期延误等原因造成的损失20万元（最终以鉴定为准）一节，原告申请对钻石公司拖延工期造成的损失进行鉴定。本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，鉴定过程中因缺少工期延误相关依据资料，无法计算工期延误产生的损失，包括人工工资、设备费用，故本次鉴定意见未能出具此部分损失造价。且原告亦未提交充分证据证明其损失数额，故对原告该项诉请，本院不予支持。原告在本案审理过程中撤回对被告德晟公司的起诉，这是原告在法律允许的范围内对自己诉讼权利所做的处分，本院予以照准。当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还案件受理费。原告在法庭调查终结前申请减少诉讼请求数额，本案应依照减少后的诉请数额计算退还案件受理费。原告预交案件受理费197,962元，应退回原告96,962元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告大连钻石经典房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐岩工程款10,299,145.64元及利息（以10,299,145.64元为基数，自2019年4月19日至工程款付清日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；二、原告徐岩就其施工的钻石经典小区一期31#、32#、33#楼及附属地下车库、网店工程，在10,299,145.64元范围内享有工程价款优先受偿权；三、驳回原告徐岩的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197,962元（原告徐岩预交），退回原告徐岩96,962元，剩余101,000元，由原告徐岩负担17,405元，被告大连钻石经典房地产开发有限公司负担83,595元；鉴定费396,800元（原告徐岩预交），由被告大连钻石经典房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  张萍萍审判员  张 钱审判员  吕 瑛二〇二〇年一月十三日书记员  杜玉洁