广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20508号上诉人（原审被告、反诉原告）：庄速文，男，汉族，1962年10月18日出生，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：王志贤，福建闽荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深华建设（深圳）股份有限公司，住所地深圳市南山区马家龙文体中心202号（B栋）十楼1000号，统一社会信用代码91440300192190813Q。法定代表人：梁宏伟，总经理。委托诉讼代理人：彭小茂，广东王芬律师事务所律师。上诉人庄速文因与被上诉人深华建设（深圳）股份有限公司（以下简称深华公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。庄速文上诉请求：撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20307号民事判决第一、二、五项判决，将本案发回重审或改判支持庄速文的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在审理本案过程中严重违反法定程序。一审法院受理本案后直至将案件转为普通程序才将案件的所有相关材料送达给庄速文。1.一审法院未能依照我国《民事诉讼法》第125条之规定将起诉状副本送达给庄速文；2.一审法院在对庄速文财产进行保全后未能依照我国《民事诉讼法》第103条的规定立即通知被保全财产的庄速文；3.一审法院在审理过程中要求深华公司在庭审后补充说明的相关事实均未通知庄速文。二、本案中存在两个不同的法律关系，一个法律关系是承包经营关系，即本案审理的挂靠经营合同纠纷；另一个法律关系是建设工程施工合同关系，即庄速文与冠××公司（以下简称冠×公司）及深华公司三者之间的建设工程施工合同关系。据此，由于在第二个法律关系中涉及案外人,且案外人与此具有法律上的利害关系，应当由深华公司另行起诉，而不应在本案中一并审理。三、关于庄速文与深华公司挂靠经营合同纠纷部分，一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“庄速文与深华公司签订《经营承包协议书》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合同有效”错误。依据我国《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及国务院的相关规定，对于借用建筑资质进行挂靠或者出借资质收取管理费用的行为均应为无效。本案中，庄速文与深华公司签署的《经营承包协议书》内容明确约定，庄速文借用深华公司的建筑资质等级开展相关业务，深华公司向庄速文收取管理费。据此，本案中双方当事人之间签订的《经营承包协议书》应为无效。2.即使一审法院认定庄速文与深华公司签订的《经营承包协议书》为有效合同，那么双方之间的挂靠经营合同的解除时间也非2016年12月23日，而是2015年2月28日。双方签订的《经营承包协议书》第三条约定的经营承包期限是自2012年3月1日起至2015年2月28日止；同时该合同第七条约定“本协议自协议规定终止之日自动解除”。在合同期限届满后，双方因纠纷并未达成任何续约协议。为此，双方之间的挂靠经营合同的解除时间应为2015年2月28日。退一步讲，在双方《终止合作协议书》签订之前，深华公司已经于2016年9月20日将泉×公司直接收回且更换负责人为胡某。据此，双方的承包经营关系也只能算至2016年9月20日。四、一审法院判决认定庄速文应向深华公司支付代垫款166498.24元是错误的。1.案涉冠×公司的项目已经由庄速文、深华公司及冠×公司达成一致协议，且在达成协议时，各方无异议。在三方签订的《泉州1303607004工程合同补充协议》以及《泉州1303607004工程合同补充协议之补充协议》己经明确约定了庄速文、深华公司及冠×公司之间的工程合约书内容转由深华公司与冠×公司之间相互承担。为此，冠×公司的工程款已经在上述两份协议签订之后转由深华公司与冠×公司进行结算，且结算结果与庄速文之间不存在任何关系。深华公司应按上述两份协议约定向庄速文支付相应339487元。2.一审法院以冠×公司单方出具的《情况说明》中单方认定的工程最终结算款1157520元作为认定案涉工程的最终结算款，显属错误。3.案涉工程的工程款结算应依据庄速文承包的深华公司泉×公司与冠×公司签订的《工程合约书》以及三方签订的《泉州1303607004工程合同补充协议》《泉州1303607004工程合同补充协议之补充协议》已开具并被冠×公司到税务机关认证的《发票》以及付款凭证进行确定，而非仅凭冠×公司一方单独出具的《情况说明》或者《工程结算书》作为各方工程款的结算依据。且在2013年11月20日深华公司向庄速文出具的收据中深华公司在该收据写明“第三季管理费（1.5万元，从宸鸿项目验收经费中扣除）”可以确认，深华公司对其应付给庄速文的款项是无异议且予以确认的。4.关于深华公司接手后垫付的工程款项，一审法院对该部分的款项认定事实严重错误。依据我国《民事诉讼法》、证据规则以及最高院的相关司法解释，深华公司提供的证据存在着严重的缺陷，无法满足证据真实性、合法性及关联性的要求。退一步讲，即使深华公司实际发生了垫付款项，那也和庄速文没有关联。依据三方签订的《泉州1303607004工程合同补充协议》以及《泉州1303607004工程合同补充协议之补充协议》约定，深华公司接手案涉冠×公司的项目后如发生各项费用应由深华公司自行承担与庄速文无关。五、一审法院适用法律有错误。一审法院在认定庄速文应支付款项时认定庄速文应支付逾期支付利息没有法律依据，请求二审法院依法予以审查。深华公司答辩称：庄速文的上诉请求没有任何依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以驳回上诉。深华公司向一审法院提出起诉，请求判令：1.庄速文向深华公司支付经营承包管理费515000元，并按银行同期贷款利率的四倍向深华公司支付自2017年1月6日至2017年10月23日的利息72185.83元，以上费用共计587185.83元，利息实际计算至全部债务还清为止；2.庄速文偿还深华公司代垫款185505.24元，并按银行同期贷款利率的四倍向深华公司支付自2017年1月6日至2017年10月23日的利息26001.65元，以上费用共计211506.89元，利息实际计算至全部债务还清为止；3.本案的诉讼费、保全费由庄速文承担。庄速文向一审法院提出反诉请求：1.判令深华公司立即退还庄速文经营风险保证金5万元及该款资金占用期间的利息损失（自起诉之日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；2.判令深华公司立即支付庄速文工程款339487元及该款资金占用期间的利息损失（自起诉之日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；3.判令深华公司赔偿庄速文损失30万元；4.本案的全部诉讼费用由深华公司承担。一审法院认定事实：2012年2月12日，深华公司与庄速文签订《广东深华消防设备工程有限公司泉×公司经营承包协议书》（以下简称《经营承包协议书》），约定：深华公司将泉×公司的经营权承包给庄速文，在协议有效期内按规定的经营范围、权限等由庄速文在所属地区自主经营、独立核算、自负盈亏；庄速文按协议规定向深华公司交纳经营承包费；深华公司授权庄速文作为分公司注册负责人，庄速文须承担经营分公司过程中所有的经济及法律责任；深华公司、庄速文一致同意深华公司对分公司在财务管理上采取收支两支线的方式，即分公司的收入经分公司收入账户进入总公司账户，总公司扣除相应的费用后回拨到分公司的支出账户；庄速文同意执行深华公司《分公司管理制度》；庄速文只限于在福建省泉州地区从事分公司的合法经营工作，在授权地以外的地区开展业务必须经过深华公司审批同意后方可进行。关于经营承包费：经营承包期限自2012年3月1日起至2015年2月28日；庄速文需向深华公司缴纳经营承包风险保证金5万元，庄速文需在本协议签订成立后5日内，全额缴纳保证金给深华公司，本协议有效期满，庄速文完全履行分公司所签订的所有合同中所界定的全部责任和义务，且无违约、无质量事故、无待解决的经济和法律事项后，深华公司无息退回经营风险保证金。经营承包管理费：（1）庄速文交纳的年度经营承包管理费标准：按工程回款金额的1%、维修保养回款金额3%的比例收取，每年度经营承包管理费不得低于6万元；（2）庄速文交纳的经营承包管理费按季度结算，每季度不低于1.5万元，结算日期为下一季度的首月5日，当不足时应在结算日后十日内补足；（3）深华公司、庄速文双方每四个季度结算一次，当已交纳的年度经营承包管理费超出标准时，深华公司应于结算后十日内返还超额部分；（4）庄速文年度营业总额在5000万以内的，交纳的经营承包管理费12万元整，本年度营业总额超过2千万元以上部分则按1%的比例缴纳管理费，上不设限。关于权利和义务：深华公司有义务将分公司的公章、分公司营业执照、国税、地税登记证、分公司组织机构代码证授予庄速文使用，有权对使用的合法性进行监督和核查；深华公司有权对庄速文经营行为和项目实施过程进行检查和监督；庄速文在协议有效期内拥有分公司的合法经营权和收益权，须承担分公司的全部责任和义务。关于经营承包合同的解除与续签：1.因不可抗力如战争、严重自然灾害、国家政策或法规等因素使本协议不能正常执行，本协议自动解除，双方互不承担违约责任，但并不能免除庄速文在经营分公司期间已形成的债权债务责任；2.本协议有效期内，经深华公司、庄速文双方协商同意解除协议的，由双方协商处理以分公司名义签署的所有合同的全部责任和义务，但并不能免除庄速文在经营分公司期间已形成的债权债务责任；3.本协议在协议规定终止之日自动解除，但并不能免除庄速文在经营分公司期间已形成的债权债务责任……。违约责任包括：深华公司不按规定支付应付给庄速文的工程款时间达30天且经庄速文书面催要仍不支付的，庄速文有权单方面解除协议并索回经营承包风险保证金；庄速文应按要求及时支付经营承包费，若延迟一个月未交纳，深华公司有权从庄速文保证金中扣除，保证金应30天以内补足，若保证金规定金额不足的时间超过60天，深华公司有权单方面解除合同并没收庄速文的经营承包风险保证金等。2013年7月15日，泉×公司与冠×公司（以下简称冠×公司）签订《工程合约书》，约定：后者委托前者实施晋江新厂内装机电工程（含报建审图，调试，消防单位验收），工程总价款140万元含税；关于工程变更，冠×公司对本工程有随时变更计划及增减工程数量之权，泉×公司不得异议，对于增减数量除双方约定不追加减外，其余参照本合约所订单价计算增减之，唯如有新增或变更材料工程项目时，得由双方议价为之，并应在三天内补办追加手续，否则冠×公司一概不予追加。2013年9月26日，深华公司、泉×公司签订《泉州1303607004工程合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定，深华公司受冠×公司委托，代其执行1303607004工程合同之付款义务，本补充协议仅对工程付款主体及条款进行变更，其他责任及义务仍按冠×公司与深华公司泉×公司签订的主合同执行，具体协议有：1.泉×公司按主合同付款约定向深华公司上报工程实际完成进度，深华公司收到泉×公司进度五日内办理审批支付，支付时扣除冠×公司前期已支付款项；2.泉×公司于2013年10月18日前取得消防验收合格意见，由深华公司直接向泉×公司支付至进度款的95%工程款，验收前泉×公司如认为非本方原因导致现场消防验收难度增大时，可向深华公司单独申请增加消防验收费用，此费用经深华公司确认后直接向泉×公司支付；3.泉×公司按主合同范围实施完毕，并向冠×公司及冠×公司之业主办理竣工移交后，泉×公司向深华公司提出结算申请，结算由深华公司报冠×公司审定，由深华公司直接向泉×公司支付至结算款的100%，不设质保金但不改变主合同约定的泉×公司保险义务；4.泉×公司于2013年10月18日前取得消防验收合格意见，冠×公司认可泉×公司在不影响工程质量前提下可尽量利用现场消防设备，材料施工，在结算时不予核减，泉×公司于2013年10月18日未取得消防验收合格意见，冠×公司不认可泉×公司利用现场消防设备，材料施工，在结算时进行核减；5.原1303607004工程合同其原有泉×公司之责任与义务，完全移转予深华公司。后深华公司、泉×公司又签订了《泉州1303607004工程合同补充协议之补充协议》（以下简称《补充协议之补充协议》）约定：1.深华公司于2013年9月29日支付泉×公司工程款264383元；2.深华公司于2013年10月8日支付泉×公司工程款286020元；3.冠×公司同意泉×公司增加验收费用78000元（包括验收费用60000元和监理公司费用18000元），泉×公司保证此项目不受到消防主管部门的行政处罚；4.消防检测费用及材料送检费用由冠×公司按照规定承担，泉×公司须提供相关依据及票据；5.消防检测公司所要检测消防产品设施及水电费用，材料送检费用，深华公司于泉×公司取得报验回执五日内给泉×公司；6.泉×公司于2013年10月18日取得消防验收合格证；7.冠×公司于2013年9月30日提交泉×公司消防验收所需的相关资料（冠×公司提供）；因冠×公司原因推迟提交相关资料，泉×公司取得验收合格取证的时间也相应推迟；8.泉×公司于2013年10月18日取得消防验收合格报告的同时，冠×公司和深华公司必须支付工程款的15%即210000元及增加验收费用78000元；9.泉×公司移交结算资料后五日内，深华公司支付泉×公司工程款的5%即70000元。2013年10月19日，深华公司、庄速文及其他参会人员就“关于宸鸿项目处理方案及泉×公司未来发展模式”召开会议，会议纪要记录：1.后续施工收尾问题，按照业主及甲方的要求，由总公司派出施工团队进行施工，总部派出人员的人工费、食宿、交通等费用由总部先行垫付，按实际发生费用从本项目工程款中进行扣除；2.后续施工收尾工程中所需的材料设备由总公司现场负责人李某提出申请，泉×公司负责按时提供，分公司未能及时提供影响施工进度的材料设备，由总公司负责购买，费用由总公司先行垫付，按实际发生费用从本项目工程款中扣除；3.宸鸿项目消防设施及电气检测和材料送检由泉×公司负责委托第三方检测办理，委托消防设施及电气检测费用和材料送检费用为68000元；4.宸鸿项目消防验收取证由泉×公司负责于2013年11月20日前完成，总公司协助督促业主及冠×提供相关材料。晋江市行政审批服务中心消防大队窗口向庄速文儿子庄某发放《承诺件通知书》，告知已于2013年11月5日正式受理装修工程消防验收材料。2013年11月27日，晋江市公安消防大队出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定涉案工程消防验收合格。2016年12月23日，深华公司与庄速文签订《广东深华消防设备工程股份有限公司泉×公司终止合作协议书》（以下简称《终止合作协议书》），约定：鉴于深华公司、庄速文双方签订的泉×公司《经营承包协议书》已于2015年2月28日到期，经双方友好协商，就终止双方合作达成以下协议：1.在庄速文实际经营期间（即2012年3月1日起至双方签署此《终止合作协议书》之日期间），庄速文所经营泉×公司所有产生的债权债务、经济纠纷、法律纠纷以及其他以泉×公司名义或代表泉×公司负责人名义实施的一切行为均由庄速文承担全部法律责任和后果，并不因签署本《终止合作协议书》而免除责任。2.庄速文应于2016年12月30日前向甲方移交完毕所有泉×公司的资料，包括但不限于泉×公司所有印章、证照和分公司银行账户等相关资料。且庄速文应在2017年1月15日前移交完毕泉×公司所有账务资料（具体移交资料见附件一：泉×公司移交资料清单）。财务资料的移交不代表免除经营期间的相关财务、税务责任。3.庄速文经营泉×公司的管理费结算至2016年12月31日，结算依据按《泉×公司经营承包协议书》之条款，定于2017年1月20日前结清款项。庄速文缴纳给深华公司的泉×公司经营风险保证金五万元，待庄速文移交完毕泉×公司资料，并配合深华公司完成泉×公司的税务、银行等变更手续，深华公司扣除庄速文应缴费用后，如有结余则退回至庄速文指定账户。4.双方就宸×公司项目的结算问题定于2017年1月15日前理清账务，并于2017年1月20日前结清款项。5.本协议签订后三日内，庄速文应将目前正以泉×公司（或总部）名义经营的项目列出清单一并交予深华公司，庄速文不再以深华公司或泉×公司名义承接项目及从事经营活动。深华公司为了庄速文目前正在实施的项目经营及回款，暂不注销分公司一切证件及银行资料直至所有项目经营及回款完成，在此账户使用期间。深华公司按庄速文的每笔回款额的3%扣取管理费用，庄速文全部承担因其项目而产生的一切税、费。深华公司不因协议的终止而停止庄速文正在实施的项目，并保证庄速文在按深华公司要求提供相应票据情况下，于项目回款两个工作日内将经营款项打回给庄速文。本协议签订后，双方可就往后是否继续合作及合作方式另行起草协议。另查，深华公司于2014年12月25日，由“广东深华消防设备工程有限公司”更名为“广东深华消防设备工程股份有限公司”，2018年4月23日，深华公司由“广东深华消防设备工程股份有限公司”更名为“深华建设（深圳）股份有限公司”。庄速文称，2014年住房城乡建设部发布的《住房和城乡建设部关于修改的决定》规定，禁止建筑工程公司违法以承包经营挂靠的形式进行经营活动，双方签订的《经营承包协议书》违反了上述规定，应认定无效。深华公司对此不予确认。深华公司提交了冠×公司联络单、请示、项目汇总、整改通知书、不合格责令书整改回复函、整改书回复函的回复函、涉案项目代垫款款项对账单及款项凭证以证明在庄速文进行涉案工程时，出现工程质量不合格的情况，后深华公司接手涉案工程整改，代庄速文垫款185505.24元。庄速文对此不予确认。深华公司提交了《工程结算书》、冠×公司出具的《情况说明》以证明涉案工程结算款为1157520元。庄速文对此不予确认。经查，冠×公司出具的《情况说明》载明“深华泉×公司不仅未按照双方合约规定的消防规划及设计图纸施工，同时还存有偷工减料、以次充好的违规行为，造成了严重的工程质量问题……鉴于此，我司只能再次向深华总公司投诉，后再经协商，深华泉×公司、深华总公司达成约定：深华泉×公司负责对接手前的施工项目的整改工作，剩余施工项目则由深华总公司接手并派出施工团队进行，所支出的费用（包括人工费、食宿费、交通费、材料费）由深华总公司先行垫付，待后续从我司支付的项目工程款中予以扣除，以完全能够达到合同及消防要求……深华总公司接手后续项目施工后，该项目工程剩余施工进展顺利，并于2013年11月27日取得了晋江公安消防大队出具的《消防合格意见书》，2015年1月20日，经过我司对施工项目的验收及核准，我司发函至深华总公司，通知其本项目最终工程结算款调整至￥1157520元”。冠×公司盖章的《工程结算单》上载明“工程最终结算款1157520元，其中分项列表中载明：材料送检和监理费用78000元”。庄速文提交了收款收据、转账凭证以证明庄速文按承包经营管理费每年6万元的标准已向深华公司支付至2013年第三季度的管理费。深华公司称，庄速文只缴纳了6.5万元的管理费。庄速文当庭称，已缴纳了10.5万元的管理费。经查，收款收据、转账凭证具体载明：2012年7月22日，“李某1”向“曹某”转账2万元，深华公司出具收据写明“管理费”；2012年10月24日，深华公司出具收据写明“三季度管理费（1.5万元）”；2013年1月15日，“李某1”向“曹某”转账1.5万元，深华公司出具收据写明“12年第四季度管理费”；2013年4月13日，“李某1”向“曹某”转账1.5万元，深华公司出具收据写明“2013年第一季度管理费”；2013年7月11日，“李某1”向“曹某”转账1.5万元；2013年11月20日，深华公司出具收据写明“第三季度管理费（1.5万元，从宸鸿项目验收经费中扣除）”。庄速文提交了收款收据证明已向深华公司缴纳保证金5万元。收据载明：2012年2月13日，收到泉×公司（庄速文）交来分公司承包风险保证金5万元。庄速文提交了《费用结算函》以证明双方约定管理费为每年6万元。经查，《费用结算函》系深华公司于2017年6月26日向庄速文发出，载明“泉×公司经营承包自2012年3月1日至2016年12月31日，共计58个月，按此计算经营承包管理费用合计290000元，目前为止总部共收到管理费用合计65000元”。深华公司对《费用结算函》予以确认，称该函也告知了庄速文，深华公司接手涉案项目后所发生的费用由深华公司先行垫付，并以实际发生费用从项目工程款中予以抵扣，涉案项目的结算总金额为1157520元。庄速文提交了企业登记等材料、聊天记录、快递单以证明深华公司于2016年9月20日免去了庄速文在泉×公司的任职，并任命胡某为负责人，泉×公司声明遗失了营业执照并进行了补办，庄速文已于2016年12月移交了泉×公司的银行资料、财务资料、税务资料。深华公司对此不予确认。庄速文提交了工程合约书、招标文件等以证明因深华公司不履行《经营承包协议书》的约定义务，致使庄速文无法投标，与案外人签订的工程合同无法履行，造成庄速文可期待性收入遭受损失。深华公司对此不予确认。庭审中，深华公司、庄速文确认，庄速文已收到深华公司支付的工程款1138513元。深华公司主张工程款最后结算总金额1157520元，工程款最后结算总金额1157520元与深华公司支付给庄速文的1138513元的差额19007元为深华公司代庄速文垫付的费用。庄速文对此不予确认，并称庄速文已向冠×公司开具了140万元的发票，另外新增验收费用78000元，涉案工程总款应为1478000元。一审法院认为，本案案由为挂靠经营合同纠纷。深华公司与庄速文签订的《经营承包协议书》，约定了深华公司与庄速文之间就经营承包泉×公司期间的权利义务，是双方的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合同有效，双方应遵照合同约定履行各自的权利和义务。庄速文称该协议违反了《住房和城乡建设部关于修改的决定》，经查，该决定为住房城乡建设部发布的部门规章不属于行政法规，庄速文据此主张合同无效，于法无据，法院不予支持。深华公司、庄速文于2016年12月23日签订《终止合作协议书》，该协议书载明庄速文实际经营期间为2012年3月1日至签订终止合作协议书当日。因此，法院确认，深华公司、庄速文之间的挂靠经营合同于2016年12月23日解除。关于深华公司主张庄速文支付管理费及利息的诉讼请求。《经营承包协议书》第四条第2项约定：（1）庄速文交纳的年度经营承包管理费标准：按工程回款金额的1%、维修保养回款金额3%的比例收取，每年度经营承包管理费不得低于6万元；（2）庄速文交纳的经营承包管理费按季度结算，每季度不低于1.5万元，结算日期为下一季度的首月5日，当不足时应在结算日后十日内补足；（3）深华公司、庄速文双方每四个季度结算一次，当已交纳的年度经营承包管理费超出标准时，深华公司应于结算后十日内返还超额部分；（4）庄速文年度营业总额在5000万以内的，交纳的经营承包管理费12万元整，本年度营业总额超过2千万以上部分则按1%的比例缴纳管理费，上不设限。上述经营承包管理费条款约定，每年年度经营承包管理费不得低于6万元，但又约定年度营业总额在5000万以内的，交纳的经营承包管理费12万元整。故该管理费用约定不明确。根据深华公司向庄速文开具的管理费收据，庄速文已交纳的管理费基本按一季度1.5万元的标准收取，视为深华公司、庄速文在合同履行过程中对管理费的数额进行了确定。故法院确认，每年经营承包管理费为6万元。庄速文实际经营期间为2012年3月1日至2016年12月23日。《终止合作协议书》第三条载明，管理费结算至2016年12月31日。故庄速文应按照每年经营承包管理费6万元的标准，支付2012年3月1日至2016年12月21日之间即58个月的经营承包管理费29万元（60000元/年÷12个月×58个月）。深华公司已就经营承包管理费向庄速文开具了8万元的收据。另，庄速文提交的2013年7月11日由“李某1”向“曹某”转账1.5万元的转账凭证无对应收款收据，根据庄速文交纳管理费的方式习惯，法院认定该笔1.5万元的转账为庄速文交纳的经营承包管理费。故庄速文共交纳了9.5万元的经营承包管理费用。因此，庄速文还应向深华公司补交经营承包管理费用195000元（290000元-95000元）。《终止合作协议书》第三条载明，管理费定于2017年1月15日前结算清楚，并于2017年1月20日前结清款项。因此，庄速文应向深华公司支付逾期利息，利息以未支付管理费195000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年1月21日起计算至款项付之日止。关于深华公司主张庄速文支付代垫款项及逾期利息的诉讼请求。深华公司称，因庄速文在实施涉案工程时出现质量问题，深华公司接手并派人继续处理涉案工程项目事宜。深华公司提交了邮件、会议纪要、不合格整改通知书、补充协议和补充协议之补充协议、冠×公司出具的情况说明等证据予以证明。经查，上述证据载明了庄速文在实施涉案工程项目时出现了施工问题，并由深华公司派出人员接手施工的具体情况。庄速文虽对此不予确认。但深华公司、庄速文双方确认的《关于宸鸿项目处理方案及泉×公司未来发展模式》的会议纪要载明：后续施工收尾问题，按照业主及甲方的要求，由总公司派出施工团队进行施工。总部派出人员的人工费、食宿、交通等费用由总部先行垫付，按实际发生费用从本项目工程款中进行扣除……后续施工收尾过程中所需的材料设备……费用由总公司先行垫付，按实际发生费用从本项目工程款中进行扣除。因此，法院采信深华公司的主张。深华公司后续派人处理涉案工程项目，所支出的人工费、食宿、交通、材料费由深华公司垫付后，按实际发生费用从涉案工程款中扣除。深华公司提交了涉案项目代垫款款项对账单及款项凭证证明已垫款185505.24元。经查，深华公司提交的对账单、款项凭证能基本对应，法院对深华公司关于发生代垫款185505.24元的主张予以采信。庭审中，深华公司、庄速文确认，庄速文已收到深华公司支付的工程款1138513元。关于涉案工程总价。深华公司主张涉案工程最终结算款1157520元，并提交了工程结算书、冠×公司出具的情况说明、付款凭证等证据予以证明。庄速文称涉案工程款项1478000元，并已开具140万元的发票。泉×公司与冠×公司签订的《工程合约书》第六条约定“冠×公司对本工程有随时变更计划及增加工程数量之权，泉×公司不得异议”，而深华公司提交的工程结算书、冠×公司出具的情况说明载明涉案工程结算款为1157520元，关于庄速文主张新增验收及监理费用78000元，工程结算书中的分项明细已有关于“材料送检和监理费用78000元”的记载能与之对应，故深华公司对其关于涉案工程款为1157520元的主张，已提交充分的证据予以证明，庄速文提交的证据不足以推翻深华公司的主张，因此法院对深华公司关于工程结算款1157520元的主张予以采信。深华公司称涉案工程结算款1157520元与支付庄速文的工程款1138513元的差额19007元为深华公司代庄速文垫付的费用，故该费用应在深华公司主张的垫付费用中予以扣除。因此，庄速文应向深华公司支付代垫款166498.24元（185505.24元-19007元）。关于逾期利息。《终止合作协议书》第四条载明，双方就涉案项目的结算问题定于2017年1月15日前理清账务，并于2017年1月20日前结清款项。因此庄速文应向深华公司支付代垫款166498.24元的逾期利息，利息以代垫款166498.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年1月21日起计算至款项付之日止。关于庄速文返还工程款及支付利息的反诉请求，法院不予支持。深华公司关于庄速文归还泉×公司银行资料、税务资料、账务资料并配合清理、移交债权债务、财务、账务的诉讼请求。庭后，深华公司撤回了该项诉讼请求，系其对自身权利的合法处分，法院予以准许。关于庄速文返还经营风险保证金5万元及支付占用期间的利息损失的反诉请求。深华公司、庄速文均确认，庄速文已向深华公司交纳经营风险保证金5万元。《终止合作协议书》第三条载明“庄速文缴纳给深华公司的泉×公司经营风险保证金五万元，待庄速文移交完毕泉×公司资料，并配合深华公司完成泉×公司的税务、银行等变更手续，深华公司扣除庄速文应缴费用后，如有结余则退回至庄速文指定账户”。深华公司现已撤回相关资料返还的诉讼请求，上文也已确定深华公司、庄速文就泉×公司的费用结算的权利义务。深华公司、庄速文之间的经营承包关系已解除，为避免当事人诉累，法院确认，深华公司应向庄速文返还经营风险保证金5万元。关于占用期间的利息损失。因深华公司、庄速文之间费用结算一直未处理完毕，根据双方约定的经营风险保证金5万元的返还条件，深华公司未予返还保证金符合双方约定，因此庄速文主张经营风险保证金5万元的占用期间利息损失，不符合双方约定，法院不予支持。关于庄速文请求深华公司赔偿损失30万元的反诉请求。庄速文称，因深华公司解除经营承包合同，导致庄速文遭受可期待利益的损失。庄速文提交的工程合约书、招标文件材料等证据不足以证明庄速文已经遭受损失且该损失由深华公司造成，因此对庄速文的该项反诉请求，法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、庄速文应自本判决生效之日起十日内向深华建设（深圳）股份有限公司支付管理费195000元及逾期支付利息（以未支付管理费195000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年1月21日起计算至款项付清之日止）；二、庄速文应自本判决生效之日起十日内向深华建设（深圳）股份有限公司支付代垫款166498.24元及逾期支付利息（利息以代垫款166498.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年1月21日起计算至款项付清之日止）；三、深华建设（深圳）股份有限公司应自本判决生效之日起十日内向庄速文返还经营风险保证金5万元；四、驳回深华建设（深圳）股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回庄速文的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为,双方当事人之间签订《经营承包协议书》，约定深华公司将泉×公司的经营权承包给庄速文。此后庄速文即以深华公司泉×公司的名义对外承接工程。二审期间双方当事人均认可，泉×公司的人员基本由庄速文自行招用，现无证据显示庄速文所招用的人员符合《中华人民共和国建筑法》所规定的从业资格，也没有证据显示庄速文在承包泉×公司之后，泉×公司重新通过了相关资质审查。因此，庄速文实际上是凭借和使用深华公司的工程建筑资质对外承接工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。双方之间签订的《经营承包协议书》实际上是变相允许庄速文使用深华公司的资质承揽工程，系以合法形式掩盖非法目的。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条故本院认为双方之间签订的《经营承包协议书》无效。一审此项认定错误，本院予以纠正。而对于《经营承包协议书》无效，双方当事人均存在过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产应当返还，且双方应各自承担相应的责任。因此，深华公司依据该《经营承包协议书》要求庄速文支付管理费，本院不予支持。且深华公司依据该协议书收取的经营风险保证金5万元亦应予以退还。同时，庄速文要求深华公司赔偿因解除《经营承包协议书》而造成的损失、经营风险保证金的的利息损失，本院亦不予支持。虽然双方之间签订的《经营承包协议书》无效，但对于双方因涉案工程所产生的实际支出，双方仍应进行结算。2013年10月19日，双方当事人及其他参会人员在“关于宸鸿项目处理方案及泉×公司未来发展模式”会议上所达成的会议纪要约定，涉案工程的后续施工收尾工作由深华公司接手，相关材料设备费用、人工费、食宿费、交通费等由深华公司先行垫付后从工程款中扣除。由此说明庄速文同意承担相关后续施工收尾费用。深华公司要求庄速文支付其垫付的费用符合双方约定。对于深华公司垫付的金额问题，深华公司在一审期间提交了其为涉案工程所垫付的各项费用的对账单及款项凭证，两者基本可以相互印证，庄速文对此也未提供反证。一审由此认定深华公司就涉案工程垫付了185505.24元并无不妥，本院予以确认。对于涉案工程款金额问题，虽然泉×公司与冠×公司签订的《工程合约书》约定工程总价款为140万元，但同时亦约定冠×公司对工程有随时变更计划及增减工程数量之权，故该合约书所约定的工程总价仅是双方签订协议时预计的工程金额，并非实际结算金额。庄速文提供的2013年10月26日的结算单，也仅是工程进行过程中的阶段性结算，并非工程竣工后的总结算。且该结算单也未有冠×公司的认可，不能作为确定涉案工程最终结算价款的依据。而泉×公司与深华公司签订的《补充协议》及《补充协议之补充协议》中对于工程款的约定均是以泉×公司独立、按期完成涉案工程为对价的。但根据“关于宸鸿项目处理方案及泉×公司未来发展模式”会议的会议纪要，涉案工程后续施工由深华公司接手，故深华公司与泉×公司签订的《补充协议》及《补充协议之补充协议》中对于工程款的约定均不能作为双方最终结算的依据。深华公司提供了冠×公司出具的《情况说明》和《工程结算书》、付款凭证等证据，证明涉案工程最终结算总价款为1157520元。庄速文未能提供充分有效的反驳证据，本院对深华公司主张的工程总价款予以确认。庄速文关于涉案工程总价款应为1478000元的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。庄速文要求深华公司支付工程款339487元及利息损失，没有事实依据，本院不予支持。因本院认定涉案工程总价款为1157520元，而庄速文认可其已收到1138513元，差额19007元可从庄速文应向深华公司支付的垫付款中扣除。一审确定该项金额无误，利息标准及计算日亦无不妥，本院予以维持。综上，庄速文的上诉理由部分成立，本院对成立部分支持。原审认定事实不清，适用法律错误，部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20307号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20307号民事判决第一项、第四项、第五项；三、驳回上诉人庄速文的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人深华建设（深圳）股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费11786.92元，保全费4513.46元，共计16300.38元，由上诉人庄速文承担4890元；由被上诉人深华建设（深圳）股份有限公司承担11410.38元。一审案件反诉受理费2673.72元，由上诉人庄速文承担2478.72元，由被上诉人深华建设（深圳）股份有限公司承担195元。二审案件受理费11786.92元，由上诉人庄速文承担11008.92元，被上诉人深华建设（深圳）股份有限公司承担778元。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年一月十六日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。