广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7447号上诉人（原审被告）：中山雄鹰通用航空有限公司，住所地广东省中山市三角镇结民村。法定代表人：胡润华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：廖耀林，广东登鼎律师事务律师。委托诉讼代理人：陈依琳，广东登鼎律师事务实习律师。被上诉人（原审原告）：杜志校，男，1996年12月22日出生，汉族，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：郑思奇，广东昌联律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴日潮，广东昌联律师事务所实习律师。上诉人中山雄鹰通用航空有限公司（以下简称雄鹰公司）因与被上诉人杜志校劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初6582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。雄鹰公司上诉请求：1.撤销一审判决第1项；2.撤销一审判决第2项中关于经济补偿金的认定，改判雄鹰公司无需向杜志校支付经济补偿金9000元。事实与理由：一、一审判决认定杜志校已经向雄鹰公司提交《被迫辞职通知书》错误。首先，《被迫辞职通知书》上面明确记载：该辞职通知书一份以书面形式交给公司，一份采用邮寄的方式送达。在仲裁阶段，杜志校均未提交相应的证据证明已经将该通知书交付给雄鹰公司的事实。而且在一审阶段，也未提交相应的快递单证明邮寄送达。其次，微信记录中，周扬认可杜志校已经向其送达了《被迫辞职通知书》，不应视为雄鹰公司实际收到该《被迫辞职通知书》，理由如下：1.在周扬未出庭作证以及未提交书面材料作证的情况下，无法证明微信记录中所提到的通知书就是杜志校在本案出具的《被迫辞职通知书》，二者不具有当然的一致性；2.雄鹰公司有权决定人事聘用、合同解决等相关事宜的人事主管人员为总经理杨雄锋而非周扬，即使法院认定杜志校将本案的《被迫辞职通知书》送达给周扬，亦不能发生合同解除的法律效力。二、一审法院未认定杜志校以其行为解除劳动合同错误。首先，根据仲裁以及一审阶段查清的事实，2018年12月至2019年3月期间，杜志校并未出勤，而且其未提供相应证据证明已经向雄鹰公司请假，在此情况下，其长达四个月的缺勤行为应当视为其单方解除与公司间的劳动关系，即使4月份其再出勤，应当视为与雄鹰公司建立新的劳动关系，原劳动关系因杜志校单方行为而终止，而非劳动关系一直存续。为此，一审阶段未充分考虑该事实，导致离职时间认定错误。三、杜志校要求解除双方劳动关系，但该项诉求未经过仲裁裁决，杜志校在一审中提出未经仲裁裁决的诉求有违仲裁前置程序的要求。杜志校辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杜志校向一审法院起诉，请求：1.请求判决雄鹰公司支付杜志校2018年9月1日至2019年4月1日期间工资42000元；2.请求判决雄鹰公司支付杜志校2018年5月1日至2018年9月1日工资差额12000元；3.判令双方解除劳动关系；4.请求判决雄鹰公司支付杜志校解除劳动合同经济补偿金9000元。一审法院认定事实：杜志校于2017年12月5日入职雄鹰公司，任职飞行员，双方于2017年12月5日第一次签订劳动合同，2018年5月1日双方再次签订劳动合同，合同期限自当日起至2038年5月1日止，合同约定杜志校月工资6000元，飞行小时费按雄鹰公司制定的标准执行，结算方式为月结，结算后连同工资一并存入杜志校银行账户。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月2日受理了杜志校的仲裁申请，杜志校请求雄鹰公司支付：一、2018年9月1日至2019年4月1日期间工资42000元；二、2018年体检费共800元；三、2018年5月1日至2018年9月1日工资差额12000元；四、解除劳动合同经济补偿金9000元。2019年5月24日，该会作出中劳人仲案字〔2019〕1393号仲裁裁决：一、雄鹰公司须于裁决生效后即支付杜志校2018年5月至同年8月工资差额12000元；2018年9月1日至同年12月6日工资19161.29元及2019年3月4日至同年4月1日工资1354.84元，合计32516.13元；二、同意杜志校撤回第二项仲裁请求；三、驳回杜志校第四项仲裁请求。本裁决为非终局裁决。杜志校不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。杜志校主张其于2019年4月1日向雄鹰公司的副总经理周扬、飞行总经理沈坚递交被迫辞职通知书，原因是雄鹰公司经常性拖欠工资，故其根据劳动合同法第三十八条第二款的规定，向雄鹰公司提出解除双方劳动合同，并于2019年4月2日离职，并提交银行流水、微信记录和被迫辞职通知书、交接工作表予以证明。雄鹰公司确认银行流水的真实性，不确认关联性；确认微信记录的真实性，但并不能证明微信记录中提及的通知书的内容与杜志校所提交的通知书内容是一致的，且其认为双方的劳动关系自2018年12月6日因杜志校自行缺勤，没有继续履行；而李凯翔并非是管理飞行任务或管理人事人员，故不确认该证据的证明内容，从微信的内容上看反而杜志校才是上级，李凯翔只是下级。经查，银行流水反映杜志校2017年12月至2018年8月期间的工资，雄鹰公司大部分均通过不同的个人账户向杜志校发放工资，且均未按工资发放周期发放。微信记录反映2019年6月3日杨杰男通过微信向雄鹰公司的周总询问其与杜志校于2019年4月1日向周总与沈总提交的被迫辞职通知书有无传递给杨总看，周总回复确认已提交给杨总看了，但未反映被迫辞职通知书的具体内容；2019年4月1日、2日两天杨杰男通过微信与交接人李凯翔对工作交接进行协商；2019年4月3日，杜志校询问雄鹰公司的杨总是否可以商谈，但其回复公司安排周总负责与杜志校和杨杰男商谈。被迫辞职通知书反映杜志校以雄鹰公司未按国家规定未及时足额发放薪资，被迫提出解除劳动关系，并提出四项要求，落款日期为2019年4月1日。交接工作表反映杨杰男与李凯翔于2019年4月3日进行工作交接的明细内容，有双方的签名。杜志校主张其离职前月平均工资为6000元。雄鹰公司主张杜志校于2018年12月6日从雄鹰公司离职，是因公司内部存在人事矛盾而其自行选择离职，其离职前的月平均工资为3000元，按合同的约定6000元包括所有岗位的津贴，3000元为基本工资，故认为杜志校离职前月平均工资应按3000元/月。双方均未提交证据予以证明。另杜志校在一审庭审中明确其第三项诉讼请求为判令双方于2019年4月2日解除劳动关系，并在一审庭审后书面确认本案仲裁裁决的第一项裁决结果，即雄鹰公司须于裁决生效后即支付杜志校2018年5月至同年8月工资差额12000元；2018年9月1日至同年12月6日工资19161.29元及2019年3月4日至同年4月1日工资1354.84元，合计32516.13元。雄鹰公司未就本案仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据上述查明事实，双方的主要争议有：一、关于杜志校请求判令双方解除劳动关系的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，虽然杜志校在仲裁过程中未提出该请求，但已请求支付解除劳动合同的经济补偿金，而请求支付解除劳动合同的经济补偿金需以确认双方已解除劳动合同为前提，故杜志校在本案中增加的该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，虽然雄鹰公司主张杜志校于2018年12月6日自行离职，但未提交证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院对其主张不予采信。而从杜志校提交的微信记录可以证实杜志校已经向雄鹰公司提交了被迫辞职通知书，虽然雄鹰公司不确认被迫辞职通知书的内容，但未提交证据予以反驳，且雄鹰公司确实存在未及时足额发放杜志校工资的事实，故一审法院采纳该被迫辞职通知书，认定杜志校以雄鹰公司未及时足额支付劳动报酬向雄鹰公司提出解除劳动合同，双方劳动合同于2019年4月2日解除。二、雄鹰公司是否应当支付杜志校解除劳动合同经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，结合一审法院上述认定，雄鹰公司应当支付杜志校解除劳动合同经济补偿。关于杜志校离职前的月平均工资。虽然雄鹰公司不确认杜志校主张的6000元/月，但未提交工资台账予以核实杜志校的应发工资数额，且双方于2018年5月1日签订的劳动合同未对杜志校的工资构成进行约定，杜志校的主张亦较为合理，故一审法院采信杜志校的主张，认定杜志校离职前的月平均工资为6000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合杜志校的入职时间，雄鹰公司应支付杜志校解除劳动合同经济补偿9000元（6000元/月×1.5个月）。另杜志校确认本案仲裁裁决的第一项裁决结果，雄鹰公司就本案仲裁裁决未提起诉讼应视为接受仲裁裁决结果，故一审法院确认雄鹰公司须支付杜志校2018年5月至同年8月工资差额12000元、2018年9月1日至同年12月6日工资19161.29元及2019年3月4日至同年4月1日工资1354.84元，合计32516.13元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认杜志校与雄鹰公司于2019年4月2日解除劳动合同；二、雄鹰公司应于判决生效之日支付杜志校2018年5月至同年8月工资差额12000元、2018年9月1日至同年12月6日工资19161.29元及2019年3月4日至同年4月1日工资1354.84元、解除劳动合同经济补偿9000元，以上合计41516.13元；三、驳回杜志校的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由雄鹰公司负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院另查明，二审中，针对雄鹰公司认为周扬聊天记录提及的通知书并非杜志校出具的被迫辞职通知书，本院询问该通知书系何通知时，雄鹰公司称不清楚。本院认为，本案为劳动合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，首先，雄鹰公司上诉认为周扬聊天记录提及的通知书并非杜志校出具的被迫《被迫辞职通知书》，但未提供证据予以证明。即使雄鹰公司主张副总经理周扬并非有权决定人事聘用、合同解决等相关事宜的人事主管人员，周扬收到《被迫辞职通知书》后，亦应该向雄鹰公司负责主管人事的人员转达，一审判决认定杜志校已经向雄鹰公司提交了《被迫辞职通知书》正确，本院予以维持。杜志校向周扬送达《被迫辞职通知书》的行为可以视为向雄鹰公司提出解除劳动合同的主张，由于雄鹰公司未依时足额支付杜志校工资，杜志校以此为由向雄鹰公司提出解除劳动合同，雄鹰公司应支付杜志校解除劳动合同的经济补偿。其次，雄鹰公司主张杜志校存在长达四个月缺勤的行为，但未能提供证据证明，亦未能提供证据证明其作为用人单位已尽催告上班或者对杜志校缺勤行为进行警告等应尽的管理义务，故此，对雄鹰公司认为杜志校缺勤四个月的主张，本院不予支持。此外，杜志校已通过送达《被迫辞职通知书》的行为解除双方劳动关系，该诉求无须经过仲裁仲裁，雄鹰公司认为应经过仲裁前置程序的主张，系其对法律的错误理解。综上所述，中山雄鹰通用航空有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山雄鹰通用航空有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年十二月三十日书记员 郑 媚