上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初68285号原告：上海巨峰投资发展集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：孟颖，执行董事。委托诉讼代理人：汪文杰，上海君澜律师事务所律师。被告：上海索骏电力科技股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：季丽，董事长。委托诉讼代理人：石振飞，上海凯凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海蓉，上海凯凯律师事务所律师。原告上海巨峰投资发展集团有限公司与被告上海索骏电力科技股份有限公司服务合同纠纷一案，本院于2019年8月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人汪文杰、被告法定代表人季丽及委托诉讼代理人张海蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海巨峰投资发展集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2019年4月17日签订的《代理协议》；2、判令被告支付原告违约金人民币12万元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年4月17日，原、被告签订《代理协议》，约定原告为被告申请资质提供代办服务，总金额40万元，被告应在合同签订后三个工作日内支付12万元。合同签订后，原告着手为被告申办资质准备材料，但被告未按约付款，原告多次催促被告均无正当理由拒绝。2019年5月13日原告委托律师发函给被告，要求被告履行合同，被告明确表示不再履行合同，停止资质申报。因被告原因不能履行合同，故被告应承担违约责任。原告综合考虑将违约金调整为30%即12万元。被告上海索骏电力科技股份有限公司辩称：要求驳回原告诉请。2019年4月17日的协议双方已协商终止，在同月19日重新磋商，磋商过程中被告发觉协议存在违法行为，效力存疑，故被告未在4月19日协议上盖章签字，双方未达成合意,协议未生效。系争协议危害公共利益，协议无效，因为被告不具有法律资质，原告帮被告寻找资质人员是骗取相应的资质，原告行为使得建筑工程质量及安全无法保障，损害了公共利益。系争协议未实际履行，原告无损失；且协议无效，原告主张的违约金责任没有依据，即便协议有效，违约金也过高。经审理查明，2019年4月17日，原告(委托方、甲方)、被告(受托方、乙方)签订《代理协议》(合同编号：TDXXXXXXX)一份，约定：鉴于原告需要引进人才，申办建筑工程施工总承包三级、输变电工程专业承包三级、机电安装专业承包三级增项服务，特委托乙方为甲方提供引荐人才并提供报审资料准备及资质代为申请服务，双方订立如下协议；一、服务内容为，甲方委托乙方提供人才引荐服务、人员证书办理，项目为代为申请建筑工程施工总承包三级、输变电工程专业承包三级、机电安装专业承包三级施工资质，代为办理安全生产许可证；二、所需人员清单、费用及支付方式为，(引荐)二级房建建造师1人人员单价3万元/年，(引荐)技术负责人3人人员单价2万元/年，(引荐)中级职称19人人员单价1万元/年，以上人员由乙方提供挂靠，其他人员甲方自行提供，1、支付方式为，人员引荐服务费总额28万元，资质代办服务费总额12万元，合同签订之后三个工作日内甲方支付服务费总额的30%即12万元，甲方办理资质人员证书及引荐执业资格证书全部到位后三个工作日内甲方支付服务费总额的50%即20万元，公司资质公示通过之后三个工作日内甲方支付服务费总额的20%即8万元，备注为(1、乙方承诺甲方在浦东新区申请资质人员只需缴纳3-4个月社保，逾期社保费用甲方承担，政策原因除外，安全生产许可证后期社保甲方自理，资质申请期间，社保费用甲方承担，2、自合同签订之日起，甲方若遇到动态核查被核查到，以上人员除建造师外1内免费提供给甲方用于应付动态核查使用)，2、甲方应按时支付代理服务费和人员费用，以上费用都未含税费；三、甲方责任，甲方应根据申报过程中的资质达标要求积极配合乙方提供资质申报所需的一切材料；四、乙方责任，乙方应按照合同约定完成委托事务，实现申报目标(申报资质须符合建设部相关规定)；五、其他，1、如甲方未按时足额支付乙方代理费及人员费用的，乙方可暂停代理资质申请，代理期限相应顺延，同时甲方需每日按合同总款项千分之六向乙方支付违约金，3、如甲方合同履行中要求停止资质申报，视乙方为已完成本合同的代理，甲方已付前期代理费和人员费不予退还，未支付的代理费及人员费用甲方仍需支付；七、协议生效，本协议经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章之日起生效，乙方完成甲方委托代理申报事务，甲方付清款项后，本协议自动失效；等等。被告提供相同编号的《代理协议》一份，其中载明：日期2019年4月19日，协议双方同前述合同，申办内容除前述合同约定外，还有城市及道路照明专业承包三级增项资质；所需人员清单、费用及支付方式中增加，(办证)特种技工12人人员单价0.35万元/年，1、支付方式为，人员引荐服务费总额34万元，资质代办服务费总额14万元，合同签订之后三个工作日内甲方支付服务费总额的30%即144,600元，甲方办理资质人员证书及引荐执业资格证书全部到位后三个工作日内甲方支付服务费总额的50%即247,400元，公司资质公示通过之后三个工作日内甲方支付服务费总额的20%即9万元，备注除“逾期多出的社保费用由乙方承担”外，其余不变；其余条款与附件同前述协议。该协议上加盖了原告方的印章。2019年5月13日，原告委托律师向被告发送《律师函》一份，要求被告支付前述协议约定的第一笔款项12万元或主动联系律师协商相关事宜等。被告于2019年8月19日获得建设工程企业资质(告知承诺方式)施工资质增项的三级输变电工程资质。审理中，双方均确认，被告未向原告支付协议款项。以上事实，由原告提交的代理协议、律师函及快递单据、网页截屏、被告提供的代理协议及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于：涉案协议的效力。对于2019年4月19日的代理协议，并无被告盖章，被告亦不确认，故未成立。而同月17日的代理协议，原告、被告虽然均已盖章，但被告认为涉案协议系挂靠证书、损害公共利益，故应当无效，原告则否认挂靠，认为是人才引进，同时亦认可如果是人才挂靠，则确实损害了公共利益。本院认为，从系争代理协议的订立目的而言，合同目的是为了被告办理相应的建筑专业资质，由原告为被告提供具有相应资质的人才引荐及证书办理；从协议的约定内容而言，两份协议均约定了人员系由乙方提供挂靠、缴纳社保期间，且以证书到位日作为付款节点之一，并在备注栏中特别约定如遇到动态核查被核查到，人员提供给被告应付动态核查使用。双方均确认，协议中涉及的“动态核查”系政府部门不定期对于企业资质人员的在岗情况等进行的核查，该句意为遇到动态核查，原告可提供相应资质人员的证书。本院认为，结合合同约定及含义，应视为原告为被告提供资质人员的证书挂靠服务，而不涉及建立真实的劳动关系。至于原告认为可签订劳动合同，与实际建立劳动关系并非同一概念，不能据此否定挂靠的约定。根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此处所指的“拥有”，并非只是拥有证书，而是应当有资质的专业技术人员与建设单位之间存在真实的劳动关系或者劳务雇佣关系；且专业技术人员是衡量建筑企业资质的重要标准，是确保建筑工程安全生产的重要条件。本案中，原、被告协议约定，利用挂靠证书的手段，获取国家资质，应付相应的核查，将严重危害建筑行业的秩序，可能危及建筑安全，损害社会公共利益。因此根据合同法第五十二条第(四)项的规定，涉案代理协议应属无效合同。无效的合同自始无效。原告为被告提供挂靠资质证书，行为违法，具有过错。原告认为被告通过其他公司签订类似协议而取得资质、属恶意违约，却未予证明，本院难以采信；原告又主张其为履行合同与相关人员签订协议，但原告提供的案外人之间签订的合同，本院无法确认与本案之间的关系；原告主张违约金于法无据。综上，本院对原告诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海巨峰投资发展集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2,700元，减半收取计1,350元，由原告上海巨峰投资发展集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 睿二〇二〇年一月三日书记员 沈晨炜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。