山西省太原市迎泽区人民法院民事判决书（2018）晋0106民初5466号原告：徐凤连，女，1972年8月18日出生，汉族，住山西省五台县。委托诉讼代理人：任雅芳，山西华祝律师事务所律师。被告：卜晋鲁，男，1982年1月3日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：吕晓静，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天虹，山西华炬律师事务所律师。被告：赵少波，男，1972年9月11日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：李欢欢，山西晋然岭律师事务所律师。被告：太原市康之家万民药房有限公司，住所地太原市迎泽区小南关街19号1幢1002号。法定代表人：侯海飞，经理。委托诉讼代理人：李欢欢，山西晋然岭律师事务所律师。原告徐凤连与被告卜晋鲁、赵少波、太原市康之家万民药房有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月23日作出（2017）晋0106民初3618-1号民事裁定书，原告徐凤连不服该裁定提起上诉，太原市中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）晋01民终5087号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）晋0106民初3618-1号民事裁定，指令本院审理。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐凤连的委托诉讼代理人任雅芳，被告卜晋鲁及其委托诉讼代理人吕晓静、王天虹，被告赵少波、太原市康之家万民药房有限公司共同的委托诉讼代理人李欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐凤连向本院提出诉讼请求：1.依法判令上述被告赔偿原告医疗费、交通食宿费、住院期间护理费、生活护理费、住院伙食补助费、伤残辅助器具费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费共计1685366.36元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系太原市迎泽区如一堂万民药店（以下简称如一堂万民药店）的营业员，但如一堂万民药店未按规定为原告办理工伤保险。2016年7月31日21时50分许，原告下班回家途中发生交通事故导致受伤，太原市人力资源和社会保障局认定原告构成工伤。伤后，原告被送到山西医科大学第一医院，被诊断为：1.急性闭合性颅脑损伤，硬膜下血肿(右侧)、脑挫裂伤(广泛)、创伤性脑疝；2.全身多处软组织损伤。后经两次转院至山西省第二人民医院继续接受治疗，截至2017年6月13日共计住院317天。原告向太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，但因如一堂万民药店已注销，仲裁委以迎劳人仲案字（2017）第152号仲裁决定书撤销案件。起诉后，原告经太原市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定后确定伤残等级壹级，完全护理依赖，现各项损失已确定，综上，因原告与被告就工伤待遇赔偿事宜未能达成一致协议，后经劳动仲裁未果。庭审过程中，原告明确三被告承担民事责任的实体法律依据是：依据民法总则第五十六条，卜晋鲁作为登记的经营者、赵少波作为实际经营者应当对注销前债务承担民事责任；太原市康之家万民药房有限公司依据民法总则第六十七条、公司法第一百七十四条、第一百七十六条承担民事责任。卜晋鲁辩称，一、徐凤连诉其劳动争议纠纷在起诉前未经劳动仲裁，属程序违法，应当驳回原告起诉；二、其并非涉案太原市迎泽区如一堂万民药店的实际经营者及注销后的权利义务承继者，如一堂万民药店的实际经营者为赵少波，药店注销后的所有资产和人员均由太原市康之家万民药房有限公司承继，本案实际承担责任的主体应为实际经营者赵少波及权利义务承继者康之家万民药房。赵少波辩称，一、本案诉讼程序明显有误，原告提起的诉讼缺乏法律基础，劳动仲裁程序是劳动争议案件提起诉讼之前必经的前置程序，仲裁主体与诉讼主体必须完全一致，原告徐凤连并未针对其依法提起仲裁，是对其仲裁权利的严重剥夺，完全有悖于法律规定。二、本案责任主体遗漏，诉讼主体缺失，且责任主体的承担方式及比例有违法律规定，本案中原告的伤情系因第三人交通事故所致，且事故发生后，原告应当先行向工伤保险基金管理中心提出赔偿请求，为查明案件事实，应当允许造成交通事故的第三人及工伤保险基金管理中心作为当事人参加诉讼。职工发生交通事故后，应当由侵权第三人进行民事赔偿，不足部分由用人单位承担补充赔偿责任，原告未按照分项补足差额的原则计算赔偿金额，直接要求用人单位承担全部赔偿责任明显违反法律规定，加重了用人单位的赔付责任。三、其并非涉案药店的实际经营者，与本案不存在法律上的利害关系，不应承担任何赔偿责任。因此，请求法院驳回原告对其的起诉。太原市康之家万民药房有限公司辩称，其与本案无法律上的利害关系，非原告的用工单位，也非侵权人，与本案涉及的太原市如一堂万民药店之间不存在任何法律上的权利义务承继关系，不应承担法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人争议的证据和事实集中在产生的费用及赔偿数额方面，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告提供的证据。原告提供的证据15、山西省人民医院证明书，证据32-34、2016年11月29日发票联、2016年11月25日发票联、2016年11月28日发票联，证据15加盖有山西省人民医院神经外科医疗专用章，真实性可以认定，其中载明的被告徐凤连患有低蛋白血症的情况亦有2016年11月12日原告自山西省第二人民医院转出时的出院记录、诊断证明书予以佐证，同证据32-34亦能相互验证，上述证据的关联性、合法性可以认定，故对原告于2016年11月11日转院至山西省人民医院治疗时患有低蛋白血症并外购用药共花费4890元的事实本院予以认定；证据30、31、2016年8月10日门诊收费票据和2016年7月31日门诊收费票据，系太原市急救中心出具，真实性可以认定，但该两份证据中姓名部分均显示为“徐凤莲”，鉴于没有其他证据予以佐证，故与本案的关联性无法认定，原告主张的190元和270元费用亦无法确认；证据48、山西省药材公司购药单，49、山西益源闻汇店购药单显示的购药时间为2017年6月17日、2017年9月12日，购买药品为胞磷胆碱钠片，根据山西省第二人民医院于2017年6月13日、2017年8月29日出院记录中出院医嘱记载，要求原告徐凤连继续服用前述胞磷胆碱钠片，故证据48、49有证据予以佐证，其真实性和关联性本院予以认定，对原告主张的购买胞磷胆碱钠片花费的967元事实本院予以确认，但证据48中购买拜复乐片花费的75元没有其他证据佐证，本院不予确认。证据51-57，花费交通食宿费5940元的票据与本案事实的关联性无法确认，且除证据51住宿费收据加盖收款单位公章外，其余证据均未加盖收款单位公章，真实性亦无法认定，故对证据51-57本院无法采信，原告主张的交通食宿费5940元的事实亦无法确认；证据58、59、购买轮椅490元的收据和购买波动气垫550元收据与本案待证事实的关联性无法确认，对原告主张相应费用的事实亦无法确认；证据60《劳动能力初次鉴定结论书》系太原市劳动能力鉴定委员会作出，且有原件在案佐证，真实性可以认定，被告虽对上述鉴定结论书提出异议，但未提供足以反驳的证据，故对该份证据本院予以采信，对原告徐凤连构成一级伤残、完全护理依赖的事实予以确认；61、申请鉴定费400元发票与证据60相互验证，真实性、关联性可以认定，对原告主张鉴定费400元的事实予以确认。二、关于赵少波提供的证据。证据1、徐凤连2015年8月至2016年7月工资汇总表及领取情况为被告赵少波对信息的单方陈述，无法确认其完整性，赵少波对该证据的来源未予证明，亦未提供其他证据予以佐证，故对其真实性、合法性无法认定，亦无法据此认定原告徐凤连在2016年7月前的工资发放状况。证据2载明的内容为：“2016年8月至2017年1月工资，项姓名：徐凤连；基本工资：6600；合计6600”。该证据未载明制作主体、制作时间、工资发放主体等内容，真实性及与本案的关联性均无法认定，故无法作为认定案件事实的根据。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定案件基本事实如下：2016年7月31日21时50分许，原告于下班回家途径双塔西街公交双西大院小区门前路段时发生交通事故导致受伤，当日即被送往山西医科大学第一医院接受治疗，共花费医疗费55593.83元。并于2016年8月10日、2016年11月11日分别转至山西省第二人民医院、山西省人民医院接受治疗，分别花费医疗费83250.27元、136663.89元。2016年12月13日，原告转入山西省第二人民医院接受治疗，于2017年6月13日出院，医疗费共计58411.1元、53549.12元。后原告于2017年8月22日再次入院，同月29日出院，此次医疗费用共计4984.8元。此外，原告在山西医科大学第一医院门诊部花费医疗费共计2686.7元，山西省第二人民医院门诊花费22.8元，外购药花费共计5857元。2016年12月26日，太原市人力资源和社会保障局对原告发生的上述事故作出并人社审工伤认字（2016）1816号认定工伤决定书，认定徐凤连所受事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤，用人单位为太原市迎泽区如一堂万民药店。2017年4月12日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2017】第C0171号工伤职工停工留薪期确认结论书，确认原告徐凤连的停工留薪期限为24个月，从2016年7月31日至2018年7月30日止。2019年3月11日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2019】第A0343号劳动能力初次鉴定结论书，认定原告徐凤连构成1级伤残，完全护理依赖，原告为申请劳动能力鉴定支出鉴定费400元。2017年8月29日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会对本案原告徐凤连作为申请人对太原市迎泽区如一堂万民药店提出的仲裁申请，作出迎劳人仲案字【2017】第152号仲裁决定书，认为被申请人太原市迎泽区如一堂万民药店于2017年5月31日注销，被申请人主体不适格，决定撤销案件。2018年5月24日，原告徐凤连以卜晋鲁作为被申请人向太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，当日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出迎劳人仲不字[2018]第9号不予受理通知书，认为当事人主体不适格，决定不予受理。本院于2018年5月23日作出（2017）晋0106民初3618-1号民事裁定书，裁定驳回徐凤连的起诉。徐凤连不服该裁定提起上诉，太原市中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）晋01民终5087号民事裁定书，裁定撤销本院前述民事裁定，指令本院审理。另查明，太原市迎泽区如一堂万民药店于2017年5月31日注销。太原市康之家万民药房有限公司于2017年5月31日成立。虽赵少波在书面答辩状中否认其是太原市迎泽区如一堂万民药店的实际经营者，但在庭审过程中，赵少波又承认其是太原市迎泽区如一堂万民药店的实际经营者，且原告和卜晋鲁对该事实亦予以认可。本院认为，关于本案程序问题，太原市中级人民法院（2018）晋01民终5087号民事裁定认定：“从现已查明的案件事实看，上诉人徐凤连在提起诉讼前已向相关劳动仲裁委以太原市迎泽区如一堂万民药店为被申请人申请了仲裁，因对仲裁裁决不服，才向一审法院提起了诉讼。在上诉人针对被上诉人卜晋鲁个人又提起劳动争议仲裁后，一审法院仍裁定驳回起诉不当。一审裁定适用法律有误，应予撤销”，裁定：撤销本院（2017）晋0106民初3618-1号民事裁定书，并指令本院审理本案，故对被告以程序不当为由进行的辩解本院不予采信。根据太原市人力资源和社会保障局并人社审工伤认字（2016）1816号认定工伤决定书，以及太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2019】第A0343号劳动能力初次鉴定结论书，可以认定徐凤连所受事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤，构成1级伤残，完全护理依赖，用人单位为太原市迎泽区如一堂万民药店。故徐凤连因工受伤致残所产生的伤残补助金、工伤津贴、生活护理费等费用，应按照《工伤保险条例》《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》等规定计算。医药费，如前述对证据及事实的认定，徐凤连主张的医疗费中401019.51元属住院治疗期间产生的费用，且有医院医疗记录和相应票据在案证实，本院予以支持；其主张的剩余535元证据不足，不予支持。伙食补助费，本院参照山西省财政厅制定的《省直机关差旅费管理办法》中按一般工作人员出差伙食补助费标准每日100元计算，被告住院治疗共计324天，故原告住院伙食补助费本院依照上述标准确定为32400元。交通费，本院酌定为1000元。伤残辅助器具费，如前述证据认定部分，原告提供的证据58购买轮椅490元的收据和证据59购买波动气垫550元收据无法证明待证事实，故其主张的伤残辅助器具费1040元不予支持。鉴定费400元，有证据在案证实，本院予以支持。停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，如前述证据认定部分所述，原被告提交的现有证据均无法证明其事故发生前十二个月的平均工资，故其工资水平按照山西省2015年度职工平均工资30195元计算，原告经确定停工留薪期为24个月，故原告的停工留薪期工资可以确定为60390元。一次性伤残补助金、伤残津贴和生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴”，和《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十三条“伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发”之规定，原告的一次性伤残补助金为30195元÷12×27=67938.75元。鉴于本案中与原告形成事实劳动关系的太原市迎泽区如一堂万民药店已经注销，用人单位亦未实际为原告交纳工伤保险，故对原告主张一次性支付伤残津贴、生活护理费的主张予以支持。伤残津贴，应自作出劳动能力鉴定结论次月即2019年4月计算至原告徐凤连达到法定退休年龄55周岁时即2027年8月，即伤残津贴共计228727.125元（30195元÷12月×101月×90%）。生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活护理费按照生活完全不能自理的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%”，故原告主张的生活护理费本院亦确定为计至其达到法定退休年龄55周岁时为127070.625元（30195元÷12月×101月×50%）。住院期间护理费，根据《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”的规定，原告的陪护费用本院酌定为60390元。关于本案各被告应承担的责任问题，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”和《中华人民共和国民法总则》第五十六条，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，本案中实际用人单位太原市迎泽区如一堂万民药店未按规定为原告徐凤连缴纳工伤保险，其应当向原告支付上述工伤费用，被告赵少波为太原市迎泽区如一堂万民药店的实际经营者，应当对太原市迎泽区如一堂万民药店的债务以个人财产承担，故原告徐凤连依照《工伤保险条例》所应赔得的前述费用被告赵少波应当承担。卜晋鲁为太原市迎泽区如一堂万民药店的登记经营者，虽其辩称不应承担责任，但其提交的现有证据不足以证明其未实际参与太原市迎泽区如一堂万民药店的经营或收取收益，故对被告卜晋鲁的辩解不予采信，卜晋鲁作为登记经营者应当承担太原市迎泽区如一堂万民药店的债务。太原市康之家万民药房有限公司与太原市迎泽区如一堂万民药店既不是同一主体，现有证据亦不足以证明二者存在权利义务的承继关系，故对原告要求太原市康之家万民药房有限公司承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。被告辩称“应追加造成交通事故的第三人及工伤保险基金管理中心作为当事人参加诉讼”，本院认为，本案系工伤费用赔付引起的劳动争议案件，原告遭受侵害与侵权人之间的关系系侵权责任纠纷，不属于本案处理的范围；被告主张原告先行向工伤保险基金管理中心申请赔付，应当举证证明其为原告交纳工伤保险费用的事实，且申请工伤保险基金管理中心进行赔付亦不属于本院民事案件的受理范围，故对被告追加当事人的辩解本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第六十二条、《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十三条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告卜晋鲁、赵少波于本判决生效之日起十日内支付原告徐凤连医疗费401019.51元、住院伙食补助费32400元、交通费1000元、鉴定费400元、停工留薪期工资60390元、陪护费60390元、一次性伤残补助金67938.75元、伤残津贴228727.125元、生活护理费127070.625元，合计979336.01元；二、驳回原告徐凤连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告卜晋鲁、赵少波共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长 王 剑人民陪审员 倪 娜人民陪审员 王 晶 二〇二〇年一月十九日书 记 员 任瑞玲书 记 员 孟瑞芳附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第四十三条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长期不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。第二十三条伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。供养亲属抚恤金从职工因工死亡的次月起计发。第二十九条应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。