上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初31204号原告(案外人)：托雅，女，1970年1月18日生，蒙古族，住山东省高密市。委托诉讼代理人：李永献，山东舜达(青岛)律师事务所律师。被告(申请执行人)：上海银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市。负责人：张晓健，行长。委托诉讼代理人：倪超峰，北京大城(上海)律师事务所律师。第三人(被执行人)：山东凯宇置业有限公司，住所地山东省潍坊市高密市醴泉街道利群路东侧振兴街南(凯宇新贵领地13.B1号商住楼)。法定代表人：单继孝，董事长。委托诉讼代理人：张芳芳，山东子伦律师事务所律师。原告托雅与被告上海银行股份有限公司南京分行(以下简称为“上海银行南京分行”)、第三人山东凯宇置业有限公司(以下简称“凯宇置业公司”)案外人执行异议之诉一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告托雅的委托诉讼代理人李永献、被告上海银行南京分行的委托诉讼代理人倪超峰以及第三人凯宇置业公司的委托诉讼代理人张芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告托雅向本院提出诉讼请求：1、请求不得执行位于山东省高密市醴泉街道利群路(北)138号凯宇新贵领地B3-15营业房(以下简称“系争房屋”，房产证号XXXXXXX号),并解除对系争房屋的查封。2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年10月25日，上海市浦东新区人民法院作出(2016)沪0115民初21856号民事判决书，判令凯宇置业公司归还上海银行南京分行借款本金15,922,848.93元，并支付相应的借款利息、逾期利息等费用；如凯宇置业公司届期不履行相关义务，上海银行南京分行可以与其协议，以本案的系争房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。该案执行中，原告作为案外人对系争房屋向法院提出书面异议。后法院裁定驳回原告的异议请求。现原告不服上述裁定，依据民事诉讼法相关规定向法院提出诉讼，要求判如所请。具体理由如下：原告与第三人公司于2012年10月31日签订“凯宇.新贵领地认购书”，第三人将系争房屋出售给原告，房产总价100万元。原告从2012年11月7日已开始占有使用系争房屋。据此，原告认为根据《物权法》第十五条以及《最高人民法院关于人民法院执行中查封扣押冻结财产的规定》第十七条，尽管被告与第三人签订了抵押合同并办理了抵押登记手续，该抵押权亦不能对抗原告的物权期待权。综上所述，原告对系争房屋享有的权利具有物权的优先效力和排他效力，故优先于被告的抵押权，可足以排除执行措施。被告上海银行南京分行辩称，不同意原告的诉讼请求。系争房屋是商业用房并非住房，故原告并非消费者商品房买受人，其无权请求不得执行。原告对系争房屋仅享有合同债权，故不能对抗被告的抵押权。另本案原告也无证据证明其已经付清全部房款，并在查封前占有使用房屋。第三人凯宇置业公司述称，认可原告陈述的事实，并同意其诉讼请求。系争房屋抵押前，原告与第三人公司已经签订了书面的买卖合同，其也确实收到了原告的全部房款，并占有使用至今。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对所有当事人确认的水费税费发票、户口本、抵押合同、山东高密农村商业银行账户信息证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人存有争议的证据，本院认定如下：一、原告提供的认购书、增值税普通发票、新贵坊项目商品房收款收据、住房接管验收交接表、永安物业公司出具的证明、工商服务业统一收款收据、高密市交运集团收款收据、《物业管理服务协议》、区间水费明细表、预收水费收款收据、永安物业水、电、管理费收款单证据，以及第三人公司提供的提前交房申请证据。鉴于原告以及第三人公司已提供上述证据的原件予以核对，虽庭审中被告对证据的真实性不予认可，但并未提供相应证据予以证明，故本院依法确认上述证据的真实性；二、原告提供的系争房屋照片、租赁合同、承租人身份证明复印件证据。根据相关法律规定，无法与原件核对的复印件，依法不能单独作为认定案件事实的依据。鉴于原告无法提供上述证据的原件予以核对，故据此依法不得作为单独认定案件事实的证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、被告上海银行南京分行主张的执行债权情况：2016年10月25日，本院作出(2016)沪0115民初21856号民事判决书，判决如下：“一、被告山东凯宇置业有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海银行股份有限公司南京分行借款本金15,922,848.93元，支付截至2015年12月30日的利息45,997.88元、逾期利息233,554.55元及自2015年12月31日起至实际清偿之日止的逾期利息(以借款本金15,922,848.93元为基数，利率按涉案《上海银行人民币单位委托贷款借款合同之补充协议》约定的方式计算)；二、被告山东凯宇置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海银行股份有限公司南京分行律师费544,000元；三、被告单继孝、山东天地人锅炉制造安装有限责任公司、山东凯宇混凝土有限公司、单纪平对被告山东凯宇置业有限公司的上述第一、第二项付款义务承担连带清偿责任，被告单继孝、山东天地人锅炉制造安装有限责任公司、山东凯宇混凝土有限公司、单纪平履行担保责任后，有权向被告山东凯宇置业有限公司追偿；四、如被告山东凯宇置业有限公司届期不履行本判决第一、第二项付款义务的，原告上海银行股份有限公司南京分行可以与被告山东凯宇置业有限公司协议，以被告山东凯宇置业有限公司所有的位于山东市高密市醴泉街道利群路(北)172号A4-5、山东市高密市醴泉街道利群路(北)172号A4-6、山东市高密市醴泉街道利群路(北)172号A4-7、山东市高密市醴泉街道利群路(北)186号A5-2、山东市高密市醴泉街道利群路(北)186号A5-3、山东市高密市醴泉街道利群路(北)217号A7-1、山东市高密市醴泉街道利群路(北)217号A7-2、山东市高密市醴泉街道利群路(北)172号A7-3、山东市高密市醴泉街道利群路(北)217号A7-4、山东市高密市醴泉街道利群路(北)217号A7-5、山东市高密市醴泉街道利群路(北)217号A7-7、山东市高密市醴泉街道利群路(北)217号A7-8、山东市高密市醴泉街道利群路(北)217号A7-10、山东市高密市醴泉街道利群路(北)236号A8-2、山东市高密市醴泉街道利群路(北)236号A8-4、山东市高密市醴泉街道利群路(北)236号A8-5、山东市高密市醴泉街道利群路(北)236号A8-6、山东市高密市醴泉街道利群路(北)236号A8-8、山东市高密市醴泉街道利群路(北)236号A8-11、山东市高密市醴泉街道镇府街(西)111号7#-10、山东市高密市醴泉街道利群路(北)101号13.B1-4、山东市高密市醴泉街道利群路(北)101号13.B1-5、山东市高密市醴泉街道利群路(北)105号13.B1-16、山东市高密市醴泉街道利群路(北)106号13.B1-17、山东市高密市醴泉街道利群路(北)107号A2-1、山东市高密市醴泉街道利群路(北)107号A2-2、山东市高密市醴泉街道利群路(北)138号B3-15房产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权部分归被告山东凯宇置业有限公司所有，不足部分由被告山东凯宇置业有限公司继续清偿。案件受理费123,580元，财产保全费5,000元，公告费560元，两项合计129,140元，由被告山东凯宇置业有限公司、单继孝、山东天地人锅炉制造安装有限责任公司、山东凯宇混凝土有限公司、单纪平共同负担，五被告应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。”该法律文书生效后，被告向本院申请强制执行，执行案号为(2017)沪0115执10561号。执行中，本院于2017年6月26日作出(2017)沪0115执10561号执行裁定书,裁定拍卖系争房屋在内的所有抵押物，并于2017年7月18日在系争房屋所在社区张贴公告，告知被执行人及占有房屋的案外人在法定期限内迁出房屋，以及相关权利救济事宜。后原告向本院提出书面执行异议，要求中止对系争房屋的执行措施。2018年12月29日，本院作出(2017)沪0115执异694号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。2019年1月11日，原告签收述上述执行裁定书。后原告不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。另查明，由于被告上海银行南京分行于2016年3月7日依据(2016)沪0115民初21856号民事裁定书对系争房屋采取的保全查封措施已届满，故本院在执行中于2019年8月1日对系争房屋再次采取了查封措施，期限自2019年8月1日至2022年7月31日。二、原告主张系争房屋买卖情况：2012年10月31日，原告作为购买人(认购书称之为乙方)与出售方第三人凯宇置业公司(认购书称之为甲方)签订《凯宇·新贵领地认购书》一份，约定乙方向甲方购买系争房屋，房屋面积暂测为111.42平方米，房屋单价为9,880元/平方米，房款为1,110,830元。签订认购书同时，乙方应缴纳购房定金50万元，签订认购书10天内(即2012年11月9日前)乙方应当甲方处缴纳相应购房款，并以按揭贷款方式缴纳50万元购房款作为购房首付款。乙方选择按揭贷款的应在签订认购书后10日内(即2012年11月9日前)到甲方处交齐购房首付款、递交与贷款相关的一切材料，缴纳抵押登记费等相关费用。该认购书自双方签字盖章且购买人按约支付定金之日起生效。认购书需要与付款收据同时持有，方可享有相应权利。《商品房预售合同》签订后，本认购书的效力即行终止，双方权利义务以《商品房预售合同》的约定为准。2012年10月31日，原告从其名下的山东高密农村商业银行账户内分别取现10万元、20万元、20万元。2013年3月29日，原告从上述同一银行账户内分别取现20万元、19.2万元、1万元。2013年4月1日，凯宇置业公司出具新贵领地项目商品房收款收据，载明其收到户名(托雅)格日乐的B3-15房屋的房款50万元。2016年10月18日，凯宇置业公司向原告出具系争房屋总价为100万元的购房发票一张。2017年7月19日，凯宇置业公司出具新贵领地项目商品房收款收据，载明其收到户名托雅的代收物业维修基金2,674元。2012年10月31日，原告向凯宇置业公司出具提前交房申请一份，要求向该公司领取装修钥匙，并同意配合公司进行银行贷款的一切事宜。该申请书下方载明：“此户属于特殊原因，经公司领导同意，在上述申请书上签字确认后，凯宇给予提前办理。(先给一把装修钥匙)”售楼处张凯在该申请书下方签字。2012年11与7日，格日乐与高密市永安物业管理有限公司签署系争房屋《物业管理协议》。2017年7月25日，永安物业公司新贵领地小区物业中心出具证明一份，证明系争房屋业主为原告托雅和格日乐，并载明该业主自2012年12月接房以来物业费一直按时交纳。根据高密市水业公司出具的区间水费明细表，显示自2011年6月至2017年9月期间，系争房屋的水费用户名为格日乐。另查明，格日乐与原告托雅系母女关系。三、系争房屋情况：系争房屋所有权人为第三人凯宇置业公司，房屋所有权证号为鲁潍房权证高密市字第XXXXXXX号。2013年11月29日，被告上海银行南京分行在系争房屋上设定抵押权，抵押债权金额为1.2亿元。本院认为：原告现以其系不动产无过错买受人，对系争房屋享有物权期待权为由，诉请主张排除被告上海银行南京分行的强制执行措施。而根据相关法律规定，签订合法、有效的书面房屋买卖合同系构成不动产无过错买受人的法定要件之一。本案中，因原告始终未提供其与第三人凯宇置业公司签订的书面房屋买卖合同，故根据本案现有证据，原告并不符合不动产无过错买受人之法定要件，其以不动产无过错买受人为由诉请主张排除被告上海银行南京分行对系争房屋所采取的执行措施，缺乏事实依据，本院依法不予支持。另关于原告主张认购书证据可视为书面的房屋买卖合同之意见，根据法律规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同的主要内容应包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任以及双方约定的其他事项。现原告提供的认购书仅载明当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，但并未约定买卖合同的其他主要内容，故该认购书依法不应认定为商品房买卖合同，本院据此不予采信原告上述意见。综上所述，因原告托雅并不符合不动产无过错买受人之法定要件，故其诉请要求中止对系争房屋的强制执行措施，于法无据，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告托雅的诉讼请求。案件受理费人民币13,800元(原告已预交)，由原告托雅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆佳佳人民陪审员  魏文栋人民陪审员  刘鼎康二〇二〇年一月六日书 记 员  何林蕊附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。二、《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。四、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。