北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0111民初9696号原告：陈书铎，男，1951年4月21日出生。委托诉讼代理人：焦晓菲，北京市中银律师事务所律师。被告：北京信文资本管理有限公司，住所地北京市房山区长沟镇金元大街1号北京基金小镇大厦B座308。法定代表人：严锋，经理。委托诉讼代理人：邝星，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：江国强，上海汉盛律师事务所律师。被告：严锋，女，1973年3月2日出生。委托诉讼代理人：邝星，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：江国强，上海汉盛律师事务所律师。被告：上海佑擎资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区联明路598-1号4幢。法定代表人：杨春，执行董事。委托诉讼代理人：吴蓓，上海市君悦律师事务所律师。原告陈书铎诉被告北京信文资本管理有限公司（以下简称“信文公司”）、严锋、上海佑擎资产管理有限公司（以下简称“佑擎公司”）合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈书铎的委托诉讼代理人焦晓菲，被告信文公司及被告严锋的共同委托诉讼代理人邝星、江国强，被告佑擎公司的委托诉讼代理人吴蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈书铎向本院提出诉讼请求：1.判令解除陈书铎与信文公司签订的《信文通邮契约型私募基金基金合同》；2.判令信文公司返还陈书铎投资本金3700000元；3.判令信文公司赔偿陈书铎利息损失22741元；4.判令严锋、佑擎公司对上述第二项、第三项诉讼请求承担连带赔偿责任。事实与理由：2017年3月31日，陈书铎与信文公司订立《信文通邮契约型私募基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），约定陈书铎向信文公司支付3700000元，购买由信文公司作为私募基金管理人的通邮契约型私募基金D2类产品，合同约定该产品年化收益为8.20%。信文公司现拒不兑付，陈书铎此时方知悉，信文公司在《基金合同》项下的严重违约行为：首先，根据《基金合同》第五条第5款的投资冷静期及回访确认条款、第二十条（四）投资者基金合同的解除权，明确约定了投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，信文公司未对陈书铎进行回访确认，故陈书铎有权要求解除《基金合同》；第二，信文公司在案涉基金产品推介过程中存在严重不实陈述，刻意混淆概念，将不确定是否存在的债权表述为“应收账款”，从而误导投资者购买该产品；第三，信文公司存在严重的尽调失职，既没有对融资项目中ATM机的实际投入及运行状况进行核实，亦没有查明邮政公司对中国邮政集团湖南省分公司（原名“湖南省邮政公司”，以下简称“湖南邮政公司”）的“应收账款”已经前期质押给案外人山东黄金（北京）产业投资有限公司（以下简称“山东黄金北京公司”），从而导致信文公司丧失对该账款的优先受偿权，信文公司无视该项目的重大风险，直接导致投资者受到损失。信文公司的上述违约行为已严重违反法律规定以及《基金合同》约定的私募基金管理人的义务，并给陈书铎造成了巨额损失。严锋作为信文公司的法定代表人和案涉基金的责任经理，存在损害基金资产为本人牟取利益、侵占和挪用基金财产和玩忽职守等行为，应当对信文公司的还款责任承担连带责任。佑擎公司作为案涉基金产品的总销售，明知案涉基金违法依然代理销售，亦应当对信文公司的还款责任承担连带责任。故诉至法院。信文公司辩称，不同意陈书铎的诉讼请求。理由如下：第一，《基金合同》不具备解除条件。信文公司虽未进行回访确认，但向投资人送达了《份额确认书》，该《份额确认书》可视为回访确认或是对投资人行使解除权的催告行为，且回访确认是行业内的倡导性规定而非强制性规定；现合同期限已经届满，且陈书铎已经实际获得了部分投资收益款，故解除《基金合同》既不符合法律规定，也不符合公平原则，不利于维护交易稳定。第二，信文公司不存在未尽职或是过错的情形。根据《应收账款质押登记办法》对“应收账款”的定义，《基金合同》中“应收账款”的表述不存在误导性；信文公司虽然没有对通邮（中国）科技有限公司（以下简称“通邮公司”）与中国邮政集团公司六省市邮政公司（以下简称“六省市邮政公司”）后期签订的涉及ATM机具体数量的合同予以调查，但是信文公司已经通过向第三方询证及查询机器运送单、ATM机巡检工作单等方式，审慎全面地履行了尽职调查的义务；在对湖南邮政公司“应收账款”质押权的优先受偿问题上，信文公司在前期也进行了调查，山东黄金北京公司所谓在先的“应收账款”质押权对应的ATM机与案涉“应收账款”质押的ATM机不属于同一批机器，因此并未指向同一笔“应收账款”，因此信文公司不存在过错。严锋辩称，不同意陈书铎的诉讼请求。严锋与陈书铎之间不存在陈书铎诉称的合同关系，不是《基金合同》的当事人，其在案涉基金产品中的行为均属于职务行为。其他答辩意见同信文公司。佑擎公司辩称，不同意陈书铎的诉讼请求。理由如下：第一，佑擎公司并非《基金合同》的当事人，不是本案适格被告；第二，解除权应在合理期限行使，陈书铎基于回访确认前的解除权并非无限制的解除权，且陈书铎已以收取基金收益分配款的事实确认合同关系，故其解除权已经消灭；第三，因佑擎公司无合同义务且无任何过错，故即便陈书铎拥有解除权，其解除合同的法律后果亦与佑擎公司无涉；第四，佑擎公司并非案涉基金的销售机构，亦非信文公司的代理人，故陈书铎要求佑擎公司承担连带责任无事实与法律依据。关于《基金合同》的基本情况和履行情况，本院查明事实如下：2017年3月31日，陈书铎与信文公司签订《基金合同》，合同约定：基金名称为“信文通邮契约型私募基金”，委托人（基金份额持有人）为陈书铎，基金管理人为信文公司，基金托管人为兴业银行北京分行；约定陈书铎向信文公司支付3700000元，购买由信文公司作为私募基金管理人的信文通邮契约型私募基金D2类产品，D2类业绩比较基准年化收益率为8.20%，比较基准不是最终收益率，实际收益率以实际运作情况为准；本基金通过管理人自行销售，存续期间为2年；基金的投资方向为通过基金与通邮公司签订的《应收账款收益权转让暨回购合同》，按照5.88折的折价率来受让通邮公司根据基础合同而合法持有的对北京、大连、福建、湖南、天津、浙江省邮政公司及邮储银行（即上述“六省市邮政公司”）自2017年4月-2020年3月期间产生的3.0647亿元“应收账款”，还款来源为所受让的“应收账款”的回款。在签订《基金合同》前，为向投资者介绍该私募基金项目，信文公司向陈书铎出示了《信文通邮契约型私募基金基金方案》（以下简称“《基金方案》”），该方案的“基础资产”部分，记载“本基金产品的基础资产为借款人依据与如下特定地区的技术管理费付款人签署的运营合作协议拥有的标的ATM在保底期间内运营产生的特定笔数的技术管理费债权，基础资产对应应收技术管理费保守计算总额为30647万元”，后附表格中罗列相关数据作为技术管理费总额的计算依据，其中列出：北京地区入池ATM机数量356台，合同约定每天ATM平均保底跨行交易笔数38笔；福建地区入池ATM机数量1115台，合同约定每天ATM平均保底跨行交易笔数38笔；湖南地区入池ATM机数量1223台，合同约定每天ATM平均保底跨行交易笔数35笔；大连地区入池ATM机数量247台，合同约定每天ATM平均保底跨行交易笔数33笔；天津地区入池ATM机数量254台，合同约定每天ATM平均保底跨行交易笔数33笔；浙江地区入池ATM机数量422台，合同约定每天ATM平均保底跨行交易笔数33笔。2017年3月29日，陈书铎按照约定向基金募集专用账户中转账3700000元。截止到2018年4月4日，陈书铎收到投资收益款共计301009元。另查，2017年3月15日，信文公司与通邮公司签订《应收账款收益权转让暨回购合同》（以下简称“《回购合同》”）及《应收账款质押合同》（以下简称“《质押合同》”）。《回购合同》约定，信文公司以案涉私募基金资金受让通邮公司持有的对六省市邮政公司2017年4月至2020年3月的“应收账款”收益权；合同约定的期限届满后，通邮公司以约定的价格回购该“应收账款”收益权。《质押合同》约定，通邮公司以对六省市邮政公司2017年4月至2020年3月的“应收账款”对《回购合同》项下义务进行质押担保。后邮政公司与信文公司办理了相应的质押登记。2017年3月24日，信文公司向通邮公司付款50000000元。2017年3月31日，信文公司向通邮公司付款22300000元。2017年4月7日，信文公司向通邮公司付款20100000元。2017年4月14日，信文公司向通邮公司付款14500000元。2017年4月21日，信文公司向通邮公司付款8000000元。2017年4月28日，信文公司向通邮公司付款40900000元。2017年5月5日，信文公司向通邮公司付款13510000元。2017年5月8日，信文公司向通邮公司付款9412400元。上述付款共计178722400元。关于回访确认情况，本院查明事实如下：《基金合同》约定了投资冷静期及回访确认条款。《基金合同》第五条第（五）款第5（2）项约定，募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事销售推介业务以外的人员，根据《募集管理办法》的规定以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划到托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。在投资者基金合同的解除权部分，约定投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。庭审中，信文公司认可未对投资者进行上述形式的回访确认。关于信文公司对ATM机及投放数量的尽职调查情况，本院查明的事实如下：信文公司在尽职调查过程中，曾调查了通邮公司与六省市邮政公司签署的《ATM项目合作协议书》，该批协议书关于ATM机的投放数量的约定，除约定预计投放数量外，另约定“具体投放批次数量以市场需求和双方确认订单为准”。在信文公司的《尽职调查报告》中，显示信文公司调查了入池ATM机采购合同、发票、融资租赁合同及产权转移证明、ATM技术管理费收款回单、ATM装机与巡检工作记录、科技硬件保修合同等资料。经核对信文公司提交的尽职调查资料，发现上述资料中存在对于同一序号的同一台ATM机运送表单显示的送往地点与该机器巡检工作单记载的地点不一致的情况，亦存在运送单显示送往地点与巡检工作单记载的地点一致但ATM机型号不同的情况。对此，信文公司未做出合理解释。本院在案件审理期间，向六省市邮政公司发出协助查询函，对通邮公司与六省市邮政公司签订的《ATM项目合作协议书》的真实性及履行情况予以调查。其中，北京市分公司回函称，根据通邮公司与其签订的《ATM项目合作协议书》，实际布放设备数量为403台，双方已于2017年3月终止合作，尚未结清的合同款项为5万余元。浙江省分公司回函称，根据其与通邮公司签订的《ATM项目合作协议书》，实际投放设备346台，协议已经于2015年履行完毕，其在2015年6月向通邮公司发出了终止合作的告知函；此外，浙江省分公司还向本院提交了浙江省邮政公司与通邮公司签订的《浙江邮政ATM合作项目补充协议书》，该协议书是对双方签署的《ATM项目合作协议书》的补充，其中第九条约定，双方计划在2010年12月31日前投放2500台ATM机，每台ATM机合作运营期限为7年；第十一条约定，合作到期后，双方合作关系终止，如有继续合作意向，则另行签订新的协议。大连分行回函称，其与通邮公司的ATM项目合作协议的合作期限为2009年3月2日至2017年6月1日，未结运营费681966元。邮储银行天津分行回函称根据其与通邮公司的合作协议，实际布放ATM机71台，2016年8月停运了所有合作运营的ATM机。关于“应收账款”的优先受偿权情况，本院查明的事实如下：2018年4月25日，信文公司以合同纠纷为由将通邮公司、李柏林作为被告，山东黄金北京公司作为第三人诉至北京市第二中级人民法院，要求判令通邮公司向信文公司支付《回购合同》项下的“应收账款”收益权剩余回购价款146407544.71元（包括本金144000000元，回购溢价款2407544.71元），并支付违约之日起至实际支付之日的违约金（2018年4月1日暂计至起诉之日2018年4月24日为390982.93元）；要求判令信文公司对通邮公司依据《质押合同》质押的306470000元“应收账款”享有和行使优先受偿权；要求判令通邮公司向信文公司支付《质押合同》项下的违约金（暂计至起诉之日2018年4月24日为3523164.66元）；要求判令通邮公司赔偿信文公司为实现债权所支出的所有费用，包括律师费500000元、诉讼保全保险费135740元等；要求判令李柏林对通邮公司基于上述第1项、第4项诉讼请求所产生的债务承担连带保证责任。关于信文公司是否对《质押合同》项下的“应收账款”享有优先受偿权的问题。该院认为，由于山东黄金北京公司与通邮公司就通邮公司与中邮湖南公司所签同一《ATM项目合作协议书》和《ATM/CRS项目合作补充协议书》项下的“应收账款”，亦签订了《质押合同》，且山东黄金北京公司就此向中国人民银行办理的质押登记在先，其相关权利亦经生效法律文书所确认，故对于信文公司主张就该《ATM项目合作协议书》和《ATM/CRS项目合作补充协议书》项下，通邮公司对中邮湖南公司的“应收账款”享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。上述事实，有双方当事人陈述、《基金方案》、《基金合同》、银行转账凭证、《通邮中国企业融资项目尽职调查报告书》、《ATM合作协议》、询证函及附件、巡检记录、《回购合同》、《质押合同》、（2018）京02民初104号民事判决书、各省邮政回函及附件等证据在案佐证。本院认为，本案有以下四个争议焦点：焦点一：《基金合同》是否符合解除条件。《基金合同》约定“基金合同终止的情形包括下列事项：1、基金合同期限届满而未延期”，并约定基金的存续期间为2年。案涉《基金合同》在陈书铎提出解除合同前已经届满。合同解除权系形成权，如解除权人长期不行使权利可能导致合同关系的不稳定，尤其是对于基于商事合同产生的解除权，怠于行使导致交易的安全和稳定受到破坏的可能性较大。因此，合同解除权的行使应当受到一定限制，如在任何情形下均允许投资人享有合同解除权，不符合平等、公平之合同原则。同时，合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。故陈书铎在合同期届满、并取得部分合同收益的情况下要求解除《基金合同》，本院不予支持。焦点二：信文公司未对陈书铎进行回访确认是否构成违约。回访确认制度主要是针对投资人在认购私募基金阶段的程序安排，让投资人在一段时间内对自己所投资的私募基金产品从自身所能够承担的风险、产品的费率以及私募基金信息披露的方式等进行考量，从而对投资的私募产品更加了解，也加深自身对投资的理解，在选择新发行的产品时能够更加的谨慎；回访确认制度同时是投资人对认购私募基金行为的再次确认，并给予了投资人“反悔”的机会，因此，回访确认制度能确保投资人理性投资，保障投资者权益。从私募机构的角度而言，完成回访程序可以进一步确认投资人的身份和真实投资意愿、是否为合格投资者以及是否全面了解私募产品风险情况，以防止销售机构未完成向投资者告知相关事项等，意味着管理人需要更专业、更正规，从而促进私募市场的健康。回访确认制度亦是在投资冷静期的基础上，为私募基金投资者设置的又一道“安全阀”，这是与私募基金投资的高风险程度相匹配的，也是控制私募基金风险的必然要求。本案中，对于未经回访确认的后果，信文公司也与陈书铎在《基金合同》中做出了严格规定，包括不得将资金投入运作、投资人可以解除合同等。因此，信文公司在对陈书铎未以合同约定的形式进行回访的情况下即将资金投入运作，属于违反合同约定的行为。焦点三：“应收账款”的表述是否是对投资者的误导性陈述。对于“应收账款”的概念问题，中国人民银行在2007年9月30日发布的《应收账款质押登记办法》将其表述为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”2017年10月25日，中国人民银行修订《应收账款质押登记办法》，将其表述为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”本院认为，因本案《基金合同》签订于2017年10月之前，故“应收账款”应参照2007年办法中的定义理解。双方对合同中“应收账款”的理解存在争议，信文公司认为应理解为未来可能发生且未到期的债权，陈书铎认为应理解为已经确认必然发生但尚未到期的债权。本院认为，基金合同中约定的所谓“应收账款”，因受到ATM机的实际投放数量、交易笔数、市场需求等多种因素的影响，该债权在实质上属于不一定发生、发生数额不确定的未到期债权。但是在信文公司向投资人发放的基金宣传材料中，对该款项进行估算时，采用了“保守计算”“每天ATM平均保底交易笔数”等描述，而在格式基金合同中，没有对该债权予以进一步解释，而是仅仅将其表述为“应收账款”。因此，无论是通常的文义理解还是受宣传资料中的引导，均存在投资人将“应收账款”理解为“已经确认必然发生但尚未到期的债权”的极大可能性。因此，该表述应认定为是对投资人的误导性陈述。焦点四：信文公司在尽职调查中是否尽到审慎义务。一是信文公司对ATM机的实际投放数量的调查是否尽到了审慎义务。《ATM项目合作协议书》对ATM机的实际投放数量未作出明确约定，并约定具体投放批次数量以市场需求和双方确认订单为准。但信文公司并未核实通邮公司与六省市邮政公司后续是否存在最终确认数量的合同或订单。本院依法向六省市邮政公司发出协助调查函，其中四省市邮政公司回函说明了ATM合作协议的实际履行情况的意见，而信文公司在尽职调查中并未通过相关途径核实到合同的实际履行情况。信文公司主张通过向第三方询证及查询运送单、巡检工作单等资料对ATM机是否投放及投放数量进行了核实，但由于巡检工作单与运送记录中存在地点、机器序号等信息不一致的问题，从而使得运送记录与巡检工作单并不能真实体现ATM机实际投放情况，但信文公司在尽职调查中未发现上述情况，亦未核实具体原因。由于ATM机的投放数量直接影响融资项目的投资收益款，属于尽职调查中的重大事项，信文公司在尽职调查中并未对此予以充分核实，因此，应视为其未尽到审慎尽职调查义务。二是信文公司对“应收账款”优先受偿权的调查是否尽到了审慎义务。对于对湖南邮政公司的“应收账款”优先受偿权问题，虽然信文公司主张山东黄金北京公司的质押权与案涉质押权所针对的机器不同，但是没有提交充分证据予以证明；且根据已生效的（2018）京02民初104号民事判决书，在法律事实的认定上，对于“应收账款”质押的优先受偿权的审查，并未涉及针对机器是否不同，因此信文公司在尽职调查中，没有对此问题可能导致部分所谓的“应收账款”将丧失了优先受偿权的法律后果引起注意，应视为在尽职调查中未尽到审慎义务。综上，信文公司存在未对陈书铎进行回访确认、在“应收账款”的表述中存在对投资者的误导性陈述、尽职调查上未尽到审慎义务等违约行为，上述违约行为均属于影响投资人出于真实意愿将资金投入基金运作的重要事项的行为。因此，信文公司构成违约，应当承担返还投资者本金的责任。因双方在《基金合同》中约定的收益属于期待性利益，不属于损失，故对陈书铎要求信文公司支付其未获得的预期投资收益的诉讼请求，本院不予支持。但信文公司应当对不能正常履行给付投资收益后占用陈书铎资金期间的利息损失予以赔偿，故对陈书铎的利息主张，本院从信文公司不再向陈书铎给付投资收益后予以支持。陈书铎主张严锋存在损害基金资产为本人牟取利益、侵占和挪用基金财产和玩忽职守等行为，主张佑擎公司明知案涉基金违法依然代理销售，并要求二者对信文公司的还款责任承担连带责任，因陈书铎未提交充分证据予以证明，故对该主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条，判决如下：一.北京信文资本管理有限公司于本判决生效后十日内返还陈书铎投资款3700000元。二.北京信文资本管理有限公司于本判决生效后十日内给付陈书铎资金占用期间的利息22741元。三.驳回陈书铎的其他诉讼请求。案件受理费36581.6元，由北京信文资本管理有限公司负担。如果北京信文资本管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长 厉 莉审 判 员 王 然人民陪审员 李 红二〇二〇年一月二十一日书 记 员 孙利鹏