辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终530号上诉人（原审原告）：陕西楼宇建设（集团）有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区南环路东段。法定代表人：黎彦军，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦鹏学、简万钧，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁苏房置业有限责任公司，住所地：阜新市细河区四合大街233号。法定代表人：戚浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李黎，辽宁法随律师事务所律师。上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司（以下简称楼宇公司）因与被上诉人辽宁苏房置业有限责任公司（以下简称苏房公司）建设工程施工合同纠纷一案，楼宇公司于2015年5月6日向陕西省高级人民法院提起诉讼，苏房公司提出管辖异议，陕西省高级人民法院于2015年6月24日作出（2015）陕民一初字第00023号民事裁定，将本案移送至阜新市中级人民法院。阜新市中级人民法院于2015年9月8日立案。于2017年10月25日作出（2015）阜民一初字第24号民事判决。宣判后，楼宇公司及苏房公司均不服，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2018年9月29日作出（2018）辽民终字35号民事裁定书，认定本案事实不清，程序违法，发回阜新市中级人民法院重审。阜新市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）辽09民初70号民事判决书，楼宇公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。楼宇公司的委托诉讼代理人韦鹏学、简万钧，苏房公司的委托诉讼代理人李黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楼宇公司的上诉请求：一、请求依法撤销辽宁省阜新市中级人民法院（2018）辽09民初70号民事判决第一项、第三项，在原判决给付工程款4469389元的基础上，依法改判苏房公司于判决生效之日起10日内再向楼宇公司增加支付工程款7084028元，并以11553417元（即4469389+7084028）为基数从2015年5月6日起至实际支付结清之日止按同期中国人民银行贷款利率给付所欠工程款利息。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由苏房公司承担。楼宇公司认为原判决认定部分事实错误，适用法律确有错误，导致楼宇公司本应获得的部分款项未被认定，损害了楼宇公司的合法权益，具体理由如下：一、一审判决对于吴国强、张黎明两人的身份认定、对该两人证言的取证程序、对证言的效力认定明显违反法律规定，也与客观事实不符，这是导致判决出现部分错误的根源所在。1.根据一审判决书重审后查明第22页对于吴国强和张黎明两人身份的认定，在第二段和第三段内容中描述楼宇公司给苏房公司出具的委托书委托吴国强代表公司负责项目开发，那么，吴国强和张黎明的身份则应该是楼宇公司委托的工程管理人员和分公司的会计；但是在第四段和第五段内容中描述吴国强本人于2015年12月28日、2015年12月28日给苏房公司的书面请求内容，结合本案中苏房公司和吴国强直接结算工程款的事实，如果按照该认定，吴国强和其委托的张黎明又成为案涉建设工程的实际施工人；而这两个身份在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一、（二））》中是绝对不同的两个主体，非此即彼，不同的主体更会引发不同的法律后果，正因为一审如此自相矛盾的认定，导致一审判决中对于该两人证言中对楼宇公司不利的陈词全部予以采信，对楼宇公司有利的陈词却不予采信，明显属于认定事实错误。2.一审依据苏房公司的申请向吴国强、张黎明调查取证明显违反法律规定。（1）吴国强和张黎明的证言不属于《民事诉讼法》第64条第二款和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第94条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，尤其是张黎明本人就在苏房公司处工作；（2）案件发回重审后指定了举证期限，苏房公司在2018年11月29日向一审法院申请调查取证已经超过《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第94条第四款规定的申请期限，一审在此情况下予以调查取证显然违反法律规定；（3）在一审向吴国强调取的证言和楼宇公司提供的证言出现矛盾的情况下，一审更应该通知吴国强和张黎明出庭作证接受各方的质询，在该两人没有到庭作证的情况下，采信了法官制作的调查笔录，对此楼宇公司认为也是错误的；（4）楼宇公司获知，在一审向该两人调查取证时，苏房公司多人跟随在场，楼宇公司对吴国强是否真实意思表示抱有合理怀疑。3.假如认定吴国强是受楼宇公司的委托，那么，吴国强转委托给张黎明是否具有法律效力？答案是否定的，这是因为：无论是依据《民法通则》第68条之规定，还是依据《民法总则》第169条之规定，对于该转委托代理的行为，必须取得楼宇公司的同意或者追认才具有法律效力，这是一个简单的法律常识问题，楼宇公司自始至终对张黎明的行为均不认可，一审如此严重违反法律规定认为张黎明的行为对楼宇公司产生法律效力是导致楼宇公司合法权益受到侵害的根源所在。二、原判决认定事实部分错误，表现在以下几个方面：A原判决对楼宇公司提出的应计入工程总造价的以下工程款项不予支持，系认定事实错误，二审应予纠正：1.紫金大酒店地下室防水工程施工时因下雨致基础槽内土方坍塌，重新做防水面积641m2，计费62818元，这一事实不仅有楼宇公司提供的证言证实，更有苏房公司工作人员崔建新的书面证明证实，属于苏房公司自认的事实，无须楼宇公司再举证，但是一审却认为楼宇公司“仅有证言、没有提供相关证据相佐证”而不予支持，很显然违反了《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第92条之规定；2.因苏房公司拆迁不到位，高压线及变压器迁移不及时等原因造成楼宇公司的窝工损失，窝工61天，根据《合同法》第283条、第284条的规定，楼宇公司有权要求苏房公司赔偿因窝工造成的机械租赁费、材料损失、垫资利息共计约218万元，苏房公司也应予赔偿，这一事实无论是楼宇公司出具的吴国强证言和一审法院向吴国强调查取证中均能够得到证实，一审不予认定明显是错误的。3.S1＃楼降水及支护工程应予认定。紫金大酒店S1#楼基础施工中因地下水位上升，发生基础降水，增加工程量。该工程有苏房公司在其提交的工程款计算方案分析报告上明确记载了降水及支护的损失，属于苏房公司的自认行为，楼宇公司无须提供证据，因此，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条之规定对楼宇公司主张的72.3万元工程款应予支持。4.由于苏房公司一直未能办理招投标等必备手续，楼宇公司多次就该工程向有关部门申请办理规费证，因苏房公司资料不齐，延迟办理，直到停工后才予以核发。虽然该规费证是在停工以后鉴定之前取得的，但522311元规费是楼宇公司为该工程必须支出的费用，应当计入工程总造价内，原判决未予认定是错误的。据此，案涉工程总造价应计算为：鉴定造价42282728元+高压防护棚148085元+防水工程62818元+停工窝工等损失2180000元+降水及支护工程723000元+规费522311元=45918942元。B原判决第26页第二段认定“外墙保温工程造价273936元、紫金大酒店外挂石材金额1113697元、紫金大酒店门窗和S2＃楼门窗工程合计造价1632912元”工程款项应从工程总造价中扣除，其主要理由是“楼宇公司工程管理人员吴国强的证言证实”，但楼宇公司坚决不予认可，该部分认定事实错误，二审应予纠正：1.如上所述，根据吴国强本人于2015年12月28日给苏房公司的书面请求内容，以及苏房公司和吴国强直接结算工程款的事实，足以证实吴国强就是案涉建设工程的实际施工人，而非楼宇公司工程管理人员，吴国强关于相关事实的表述不构成楼宇公司的自认；2.不能仅凭吴国强单方的说辞就否定楼宇公司作为工程总承包人根据《建筑工程施工协议书》关于该工程包工包料的约定所应当获得的工程款收益；3.苏房公司虽然提交了部分买卖合同及付款凭证，但苏房公司没有提交同楼宇公司曾经签订甲供材、甲外委的供货、分项承包合同或乙方接收甲供材的收货、收条凭证等证据，且苏房公司不能提供证据证明甲供材用在涉案工程上及涉案工程由甲外委施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，只能由苏房公司承担举证不能的不利后果；4.因吴国强在接受楼宇公司一方调查时作了与一审法院调查时诸多不一致的表述，楼宇公司强烈要求二审通知吴国强出庭作证，以查明相关事实。C原判决第26页第三段第28页第二段认定苏房公司已给付楼宇公司的工程价款为34940879元，楼宇公司对其中575354元工程款项不予认可，原判决部分认定事实错误，二审应予纠正：1.在楼宇公司停工且双方已经在诉讼中，苏房公司给付张黎明的款项涉及83项、84项、89项、90项、95项、101项、102项、103项、105项、108项，合计575354元，原判决认定为苏房公司给付楼宇公司的工程款，与事实严重不符。双方因工程款争议，楼宇公司已于2015年5月6日起诉，而苏房公司也已应诉，这期间苏房公司依然向不相干的他人付款，其中还包括张黎明个人的生活费和其他不相干人的工资，明显与日常生活经验和逻辑常识不符；2.如上第一点第3款所述，楼宇公司从未向张黎明出具过委托其接收案涉工程款的授权委托书，张黎明也非楼宇公司的工作人员，仅凭吴国强给张黎明的转委托就认定张黎明有代收工程款的权利，直接损害了楼宇公司作为案涉工程总承包人的合同利益，明显是错误的；3.楼宇公司起诉前多次给苏房公司去函，要求其向楼宇公司指定账户付款，起诉后又多次重申该观点，但苏房公司置若罔闻，仍然给张黎明等不相干的人员付款，公然违反合同约定及楼宇公司的提醒和告知，如此不诚信和损害合同对方利益的行为，一审却予以支持其观点，明显对楼宇公司不公。鉴于上述A、B、C三条理由，楼宇公司认为苏房公司应当给付楼宇公司案涉工程款为：工程总造价45918942元-已付工程款34365525元=11553417元。原判决认定苏房公司尚欠工程款为4469389元，在此基础上，苏房公司还应加付楼宇公司工程款为7084028元，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条、第17的规定，认定楼宇公司的垫支利息和欠付工程款利息标准，并判决苏房公司支付相应利息。三、一审判决诉讼费和鉴定费的承担明显不公平，理由是：苏房公司收到楼宇公司的竣工决算报告置之不理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，应当视为苏房公司认可竣工决算文件。楼宇公司起诉时，因苏房公司对应付案涉工程款没有表态，楼宇公司只能依据该竣工决算报告上的数额主张工程款，故苏房公司应当为此承担主要的诉讼费。起诉后，苏房公司在诉讼中又拒不认可楼宇公司的竣工决算报告，在一审法院的再三要求下，楼宇公司不得已申请鉴定，但鉴定前，楼宇公司同意将双方一致认可的工程款项先行确认，将争议较大的工程款项再进行鉴定，而苏房公司执意不配合，迫使楼宇公司将全部工程款项鉴定，增加了鉴定费支出，故苏房公司应当为此承担主要的鉴定费。综上所述，楼宇公司恳请二审法院查明事实，依法改判，支持楼宇公司的上诉请求，以维护楼宇公司的合法权益。苏房公司答辩：一、请求依法驳回楼宇公司的全部上诉请求；二、楼宇公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：本案系发回重审的案件，一审法院将案件事实基本查清、适用法律基本正确。但高压防护棚148085元的工程是没有施工的工程，变形缝为苏房公司施工、诉讼发生后的部分未予认可的付款也确实为苏房公司实际支付楼宇公司的款项，由于苏房公司在上诉期间内资金紧张未能在法定期间内提出上诉请求，将另案诉讼追偿。一、“一审判决对于吴国强、张黎明两人身份的认定、对该两人证言的取证程序、对证言的效力认定明显违反法律规定，也与客观事实不符，这是导致判决出现错误的根源所在”的理由错误。楼宇公司项目部负责人吴国强是受楼宇公司的委托负责本案项目工程的所有事宜包括收取本案工程款；张黎明受楼宇公司委托为该分公司的会计，是本案工程中代表楼宇公司一方的实际参与人也是与楼宇公司有利害关系的人。多次庭审，苏房公司联系二人，希望能出庭作证，如实说清案件事实，但遗憾的是二人推脱，理由是楼宇公司拖欠二人工资未付，不敢得罪楼宇公司，楼宇公司让其出具的证据也是被迫行为。无奈，为了查清案件苏房公司只能申请一审法院依职权调取、核实、查清案件事实。法院的取证行为符合法律规定，二人基本说清事实，但遗憾的是二人还是对楼宇公司的利益有所保留，对高压防护棚、变形缝、及诉讼后通过张黎明、吴国强同意直接付给实际施工人的付款的事实未予如实说清。二、楼宇公司理由二中A1，主张紫金大酒店地下防水工程施工时因下雨致使基础槽内土方坍塌，重做防水面积641㎡，计费62818元的工程不存在，因为聚苯颗粒保温砂浆基底不用抹灰。A2，窝工损失、A3，S1降水及支护，以上三项均为未施工的工程并未产生费用，因整个工程楼宇公司并未参加实际施工，是否有窝工及窝工的天数都是单方要求，楼宇公司也无一分钱的垫资更谈不上利息的问题。上述三项主张没有事实及法律依据，一审认定正确。A4，规费。规费办理是每年施工单位将自己公司当年的规费系数上报政府相关部门审批，审批核准后，下发规费证，与是否招投标无关，事实上是楼宇公司怠于办理规费证，是因为拖欠农民工工资和供货商的材料款，是楼宇公司主观上不办，与是否招投标无关，一审法院认定正确。B.关于外墙保温工程造价273936元、紫金大酒店外挂石材金额1113697元、紫金大酒店门窗和S2#楼门窗工程合计工程造价1632912元系甲供材、甲外委的工程，有苏房公司提供的买卖合同、付款凭证及法院向楼宇公司的负责人吴国强、张黎明调取的证言为证，一审法院认定正确。C、关于停工后苏房公司的付款575354元，因合同签订后楼宇公司将涉案工程劳务分包给孝感市力天建筑劳务有限公司（以下简称孝感公司）和重庆市圣华建筑劳务有限公司（以下简称圣华公司），孝感公司工地负责人吕晓武，圣华公司工地负责人徐立明。在楼宇公司拒不支付分包工人工资无故撤离，实际施工人向工程所在地劳动监察大队和阜新四合派出所报案向楼宇公司讨要农民工工资及材料款情况下，楼宇公司委托吴国强、张黎明向苏房公司申请借款或者直接支付实际施工人款项，在劳动监察大队及派出所的调解下，苏房公司代为支付了应当由楼宇公司支付的款项，并且有楼宇公司一方的张黎明及楼宇公司劳务分包的负责人徐立明、吕晓武等人签字确认。对此，一审法院在向张黎明调查核实中，也充分说明了该实际付款情况。一审法院认定正确。三，关于诉讼费和鉴定费的承担。楼宇公司未参与涉案工程建设，也未垫资，对于工程进度并不知情，恶意提高诉讼标的，由一审主张的7000多万相继降低为5000多万，直至现在案件逐步清晰后又变更1000多万，苏房公司并不拖欠楼宇公司工程款，系楼宇公司的恶意诉讼行为，抬高诉讼标的，增加诉讼费用，应当自行承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用的不利后果。综上，请求二审法院查清事实，依法驳回楼宇公司的全部上诉请求。上述一至五项的认定中原审法院把楼宇公司未施工的举证责任推给苏房公司让其证明“楼宇公司没有施工”适用法律错误，从逻辑角度来讲，只能证明“有”，不能证明“没有”。可是法律上又有个原则，叫做“谁主张，谁举证。”根据《民事诉讼法解释》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案是建设施工合同纠纷，楼宇公司为合同的履行方，毫无疑问楼宇公司对于主张已经履行部分，索要工程款应当负有实际施工及付款的举证责任。故此。原审法院适用法律错误。另外，原审庭审中苏房公司已经提交了证明甲供材、甲外委的证据，楼宇公司已经承认以上工程为楼宇公司分包和外委的事实。并向法庭提交《关于补充鉴定配合费的申请》《苏房置业分包合同申请表》要求楼宇公司支付配合费，足以证明该部分并非苏房公司施工的事实。在庭审质证中楼宇公司提交的《承诺书》《湖北队已完工清单》、2014年《承诺书》《张黎明转委托》《四合派出所报案记录》及在苏房公司的质证意见中都可以证明苏房公司早已要求解除合同，并且苏房公司要求楼宇公司直接付款给旗下分包公司实际施工人的工程款，庭审中对吕晓武是分包公司的经理身份也予以确认。如果主张为其施工应当依据《民事诉讼法司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：”(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任的规定出具与实际施工人的合同及付款凭证。否则，依法驳回被上诉人的上诉，支持答辩人的上诉请求，以保护实际施工人及答辩人的权益。楼宇公司对本工程没有任何投入也未参与施工，苏房公司不拖欠楼宇公司任何工程款项，楼宇公司仅凭一纸无效合同将苏房公司诉讼是恶意诉讼行为，由原来主张的7900元相继变更为5000多万和1000多万，说明楼宇公司根本不知道本案的工程进度和实际施工情况，只是全权委托吴国强、张黎明负责工程及代收款项。给付工程款一笔、二笔不知情、可以理解，但苏房公司实际付款已经将至4000多万的情况下不知情也不主张确实不符合客观事实。楼宇公司向原审法院提出的诉讼请求：1.请求依法判决苏房公司支付楼宇公司工程款47,176,303元，并按同期商业银行贷款利率支付工程款的利息（自2015年3月6日至支付结清为止）。并解除楼宇公司与苏房公司2013年9月25日签订的《建设工程施工协议书》;2.请求依法确认楼宇公司对苏房公司主张的上述工程款和利息具有优先受偿权;3.本案的全部诉讼费、鉴定费由苏房公司承担。原审法院审理查明：2013年9月25日，楼宇公司与苏房公司签订《建设工程施工协议书》，苏房公司将阜新四合建材家居城工程承包给楼宇公司施工，建筑面积约22万平方米，合同金额约350000000元（最终以决算金额为准）。协议约定了承包方式为工程施工总承包，承包范围为除甲方（苏房公司）分包项目以外的全部蓝图内容，合同工期暂定自2013年开工，合同价款的确定按2008《辽宁省建筑工程预算综合基价》《全国统一建筑装饰、装修工程消耗辽宁省综合基价》《全国统一安装工程预算定额辽宁省综合基价》《辽宁省建筑、安装、市政、装饰装修、园林工程费率》，本项目费率按工程相应类别取费标准执行。人工费按施工期内辽宁省阜新市建筑劳务信息指导价执行，信息价中没有的材料按市场价双方确认价进行工程竣工结算。乙方（楼宇公司）施工中如遇国家或辽宁省有新造价定额出台，自新造价定额出台之日起执行新定额，如遇人工费、机械费有政策调整的，自调整之日起执行新政策调整人工费，并参与取费。协议约定了特别条款：本项目属于乙方前期垫资，钢筋、混凝土、施工主材等，由甲方提供信誉担保。协议还约定了工程进度款支付方式：1.主体工程：本项目一期开工面积为22万平方米，总包单位整体达到50000000元工程量时，由总包单位上报已完成的工程量，甲方在15日内审完，2日内拨付已完成工程量的70%给乙方。第二次乙方每月25日上报当月工程量，甲方7日内审核并按当月工程造价支付月进度付款70%，以后依次类推。工程具备验收条件后15天内甲方支付已完成工程量造价85%作为工程进度款。2.装饰、安装工程：装饰工程、屋面工程、给排水工程、采暖工程、电器工程等按月结算支付一次，即每月二十五号上报当月完成的工程量给甲方，甲方在收到乙方上报的进度工程量报表后五天内审核完毕，并于审核后三天甲方支付给乙方实际完成造价款的70%工程进度款，以后依次类推结算。工程具备验收条件后15天内甲方付至已完成工程量造价的85%作为工程进度款。3.工程验收合格后，乙方将完整的工程竣工资料及签证结算资料报送甲方，甲方在收到竣工资料及签证结算资料报送甲方，甲方在收到竣工资料及签证结算资料后60天完成工程结算审价工作，并于完成审价后15天内付款至结算总造价95%，留5%作为工程质量保证金。若甲方在收到竣工结算资料后75日内不能完成审核工作，则以乙方上报的决算价为基数付款至上报总造价的95%。如果甲方每次付款拖延，乙方有权停工，停工的所有损失由甲方承担，第一次付款节点如果甲方未按时支付工程款，自延时之日起，所垫资的50000000元利息及费用由甲方承担，直至按付款比例付清工程款为止。协议第七条还约定了违约条款：乙方必须按期保质、保量竣工并通过验收，由于乙方原因造成工程延期完工，每延期一天处罚工程造价的万分之一；若甲方不能按约支付工程进度款，乙方有权停工并不办理工程移交手续，工程顺延，同时甲方应承担违约责任，停工、误工费及材料设备租赁等费用，每天按乙方实际发生额支付。同时，甲方并赔偿乙方应付工程进度款的1%计取支付。合同签订后，楼宇公司开始施工建设，楼宇公司将涉案工程劳务分包给孝感公司和圣华公司。孝感公司工地负责人吕晓武，圣华公司工地负责人徐立明。2014年年末，楼宇公司、苏房公司因故产生纠纷后，楼宇公司停工，当时工程没有完工。2015年5月5日，苏房公司方为防止证据灭失，向阜新市公证处申请对楼宇公司方已完成的工作量节点和施工情况进行证据保全。当日，阜新市公证处出具（2015）阜证民（细河）字第47号公证书及现场摄像光盘。双方对已完工程量存在争议，楼宇公司申请对已完工程造价和涉案工程施工过程中的误工损失、垫资利息进行鉴定，经原审法院委托，由辽宁中成建正工程管理咨询有限公司对楼宇公司已完工程量的工程造价进行鉴定，经楼宇公司、苏房公司质证及鉴定部门二次答复后，鉴定结论为楼宇公司已完工程量的工程造价42282728元，误工损失和垫资利息由于楼宇公司没有提供有效的鉴定资料，鉴定机构无法提供相关损失金额。在施工过程中，楼宇公司于2014年3月16日、4月26日分别出具委托书：委托吴国强代表公司负责苏房公司开发四合家居城工程项目全面工作。2014年8月24日楼宇公司出具委托书：“为方便和管理工作需要，由我公司承包建设贵公司的阜新四合建材家居城工程项目，现委托授权吴国强协商处理本次工程款接受事宜”。2015年12月28日，吴国强向苏房公司书面请求“本人吴国强请求贵公司尽快协助解决紫金财富广场工地施工人员的工资及材料款事宜，2014年3月份由贵公司与陕西楼宇建设有限公司签订施工议项协议后，由本人带领施工队进入现场施工，止今日民工工资及材料款还未付清，期间本人多次找过楼宇公司领导，至今未能解决，所以本人特请求贵公司直接与我施工队结算，解决民工工资及材料款为愿”。2015年12月28日，吴国强出具一份委托书，内容是“为尽快方便的解决辽宁紫金财富广场工程款结算事宜，现本人吴国强特委托张黎明全权代表本人处理及解决一切事宜”。鉴定机构确定的高压防护棚工程造价148085元，是楼宇公司施工的。施工过程中，紫金大酒店门窗和S2#楼门窗，紫金大酒店外部大理石干挂石材是苏房公司提供的，外墙保温工程也是苏房公司找别人干的。2017年9月14日，辽宁中成建正工程管理咨询有限公司向原审法院出具说明，“门窗工程鉴定造价，紫金大酒店门窗造价1166662元，S2#楼门窗造价466255元，门窗工程合计造价1632912元。外墙保温工程造价273936元，紫金大酒店外挂石材，根据鉴定报告附件五，外挂石材经鉴定金额1113697元。本案鉴定费400000元。苏房公司在楼宇公司施工过程中，通过借支等方式，直接支付给施工队工程款数额为34365525元＋575354元，合计苏房公司共给付楼宇公司工程款34940879元。原审法院认为，重审时楼宇公司、苏房公司双方对签订的《建设工程施工协议书》违反《招标投标法》的相关规定，双方签订的《建设工程施工协议书》无效无异议。原审法院认为，双方均是具有合法资质的企业法人，对涉案工程招标范围及相应后果应当明知，本案没有进行招投标就开始施工，造成本案合同无效，双方均存在过错。由于协议无效，故楼宇公司要求解除该协议书的请求，原审法院不予支持。虽然合同无效，但由于涉案工程苏房公司已经使用，对楼宇公司要求苏房公司给付已完工程价款的请求予以支持。楼宇公司、苏房公司双方在合同履行过程中，双方对楼宇公司完成的工程量和已完工程价款存在争议，经原审法院委托辽宁中成建正工程管理咨询有限公司对楼宇公司已完工程量的工程造价、误工损失、垫资利息等进行鉴定，鉴定结论为楼宇公司已完工程量的工程造价42891543元。对鉴定机构的鉴定结论，楼宇公司、苏房公司双方提出书面异议，鉴定机构出具答复意见，1.结论为楼宇公司已完工程量的工程造价42369232元。之后，经楼宇公司、苏房公司双方申请，鉴定人员出庭接受楼宇公司、苏房公司双方对鉴定结论进行询问答复，并对双方有争议的问题进行核对，鉴定机构出具了意见答复;2，结论为楼宇公司已完工程量的工程造价42282728元。对此楼宇公司、苏房公司双方无异议，原审法院予以采信。但楼宇公司认为以下工程项目款也应计入工程造价款：1.高压防护棚未包括工程造价。原审法院认为，楼宇公司提供了经监理公司审批确认的《现场高低压架空线路绝缘防护棚安、拆方案》，且涉案工程为楼宇公司总承包，苏房公司没有提供证据证明高压防护棚由其另行发包，故该项应认定为楼宇公司施工，鉴定机构确定的该工程造价148085元应计入楼宇公司已完工程量的工程造价。另外楼宇公司要求以下工程亦应计入工程总造价，1.楼宇公司重做防水面积641m2，计费62818元。原审法院认为因楼宇公司仅有证言，没有提供相关证据相佐证，故楼宇公司要求增加工程造价，不予支持;2.因苏房公司高压线及变压器迁移和拆迁不及时，造成楼宇公司窝工损失4982200元。楼宇公司提供吴国强笔录，因吴国强是楼宇公司方管理人员，窝工事实没有苏房公司方人员签字，且窝工损失计算属楼宇公司单方计算，原审法院认为，楼宇公司该项请求，证据不足，不予支持;3.S1#楼降水及支护723000元。楼宇公司认为鉴定时苏房公司没有提供证据，造成没有鉴定。原审法院认为，鉴定机构是按楼宇公司实际施工的工程量进行的，因楼宇公司没有提供相关证据，故鉴定部门没有对该部分鉴定，故楼宇公司要求增加该工程造价，证据不足，不予支持;4、规费问题,楼宇公司认为鉴定机构取消522311元规费不妥。原审法院认为，因规费证办理是每年施工单位要将自己公司当年的规费系数上报政府有关部门审批，审批核准后，下发规费证。本案楼宇公司在施工过程中没有取得规费证，楼宇公司是在工程停工后，2015年12月17日取得的规费证。与是否招投标无关。故应采信鉴定机构意见，不应给付规费，故楼宇公司该项请求，原审法院不予支持。苏房公司方认为应从工程造价中扣除以下工程造价，1.甲供钢材、混凝土、电缆等造价1908930元应从总造价中扣除。原审法院认为，虽然苏房公司提供了甲供材、甲外委的各项购销、施工合同及付款凭证，但由于涉案工程是乙方总承包，楼宇公司否认存在甲供材、甲外委，苏房公司方也没有提供同楼宇公司方签订甲供材、甲外委的供货、分项承包合同或乙方接收甲供材的收货、收条凭证等证据，且苏房公司不能提供证据证明甲供材用在涉案工程上及涉案工程由甲外委施工，根据最高人民法院民事诉讼证据相关规定，苏房公司应承担举证不能的责任，所以，对苏房公司提出以上材料应从甲供材、甲外委造价中扣除的请求不予支持;2.紫金大酒店门窗和S2#楼门窗是否苏房公司提供的，应否从总造价中扣除。原审法院认为，重审时，经原审法院调查核实楼宇公司方工程管理人员吴国强证实，涉案工程紫金大酒店门窗和S2#楼门窗是苏房公司方提供的，结合苏房公司提供的买卖合同及付款凭证相佐证，楼宇公司虽不认可但又没有提供楼宇公司方购买门窗的相关证据，根据鉴定机构2017年9月14日向原审法院出具的意见说明，紫金大酒店门窗和S2#楼门窗工程合计造价1632912元，应从总造价中扣除;3.苏房公司提出外墙保温、变形缝两项由甲方外委，外墙保温工程、紫金大酒店外挂石材造价，亦应从总造价中扣除。原审法院认为，重审时楼宇公司方工地管理人员吴国强对上述事实认可，亦证实，外墙保温工程苏房公司找别人干的和紫金大酒店外挂石材也是苏房公司方提供的。楼宇公司认为吴国强证言不真实，没有提供相反证据，故应根据鉴定机构2017年9月14日向原审法院出具的意见说明，外墙保温工程造价273936元，紫金大酒店外挂石材，根据鉴定报告附件五，外挂石材经鉴定金额1113697元，应从总造价中扣除。变形缝是否是苏房公司施工的，苏房公司没有提供相关证据，故增加变形缝的工程造价，原审法院不予支持。综上，涉案工程总造价应为鉴定机构确定的工程造价42282728元+高压防护棚工程增加的造价148085元，合计42430813元。扣除苏房公司提供外墙保温工程造价273936元，扣除紫金大酒店外挂石材金额1113697元，扣除紫金大酒店门窗和S2#楼门窗工程合计造价1632912元后涉案工程总造价为：39410268元。关于苏房公司给付楼宇公司工程款的数额问题：楼宇公司方认为苏房公司没有向楼宇公司指定账户汇款，故对苏房公司给付工程款不予认可。原审法院认为，苏房公司虽没有直接往楼宇公司提供的账户汇款，但苏房公司以楼宇公司现场工作人员吴国强、张黎明签字的借款单和银行汇款凭证为凭，应认定苏房公司已付楼宇公司工程款。经双方对帐和法庭举证质证，情况如下：苏房公司提供已付给楼宇公司款项名单108项，实际107项，没有第98项。对1-46项、51项、65项、67项、68项、81项、82项，共24923446元，虽然楼宇公司方提出异议，但由于有楼宇公司方涉案工程负责人吴国强签字的借款单和银行汇款凭证为证，应认定为苏房公司给付楼宇公司款项；47-50项、52-64项、66项、69-80项、96项，共7897240元，楼宇公司方认为已经给苏房公司方发函告知工程款应直接打到楼宇公司指定帐户，苏房公司方认为没有收到楼宇公司方的函件，且楼宇公司方没有撤销对吴国强的委托，该付款有效。由于有楼宇公司方涉案工程负责人吴国强签字的借款单和银行汇款凭证为证，应认定为苏房公司给付楼宇公司款项；106-107是法院执行扣款合计1544839元，苏房公司无异议。以上应认定苏房公司已付楼宇公司工程款34365525元。对83-95、97-105、108项4587954元是楼宇公司陕西起诉且工地停工后付给张黎明、力天公司、沃森公司、圣华公司及个人的借款，楼宇公司方认为已停工且已经起诉，对此不认可。原审法院认为，由于实际施工人没有得到工程款，吴国强于2015年12月28日仍出具委托书，即“委托张黎明全权代表处理工程结算事宜。”经原审法院与张黎明本人核实，其认可83项2015年5月11日小勾机台班费100000元，84项2015年6月12日给付张晓军的二次结构人员工资35000元，89项2015年7月24日木材款18000元（注明：虽然是苏房给付的楼宇工程款，但这笔钱应该从徐立明工程款扣除），90项2015年8月11日小勾机台班费67454元，95项2015年9月25日给付张晓军二次结构人员工资115000元，101项2015年12月25日20000元是我收的生活费，102项2016年1月16日做预算用的30000元（注明：当时和楼宇公司的范明录请示过），103项2016年1月26日彩板房材料款9900元，105项和108项即2016年1月29日是张黎明、潘锁龙、吴平三人工资180000元。合计575354元。对上述苏房公司付款，原审法院认为，由于吴国强撤离后，委托张黎明仍然在工地向苏房公司索要工程款，张黎明认可收到了上述工程款，楼宇公司虽不认可，认为张黎明在工程停工后，给苏房公司打工，没有提供相关证据加以证明，苏房公司是否给付楼宇公司工程款与工程停工及是否起诉无关联，应以是否收到苏房公司给付工程款的收条为准。故上述几项应认定为苏房公司方给付楼宇公司的工程款575354元。其他几项是在楼宇公司停工后苏房公司给付孝感公司的吕晓武、许庆、肖启德、牛培贵、崔建新的工程款，借条上没有楼宇公司方相关人员签字，无法认定是否是涉案工程的工程款。故苏房公司给付楼宇公司工程款的数额为34365525元＋575354元，合计苏房公司给付楼宇公司工程款34940879元。综上，楼宇公司已完工程价款39410268元，苏房公司已给付楼宇公司工程价款34940879元，苏房公司尚欠楼宇公司工程款为39410268元-已付款34940879元=4469389元。关于楼宇公司请求利息问题，因双方签订的《建设工程施工协议书》无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条第（三）项规定，利息的计算日期应从楼宇公司的起诉之日2015年5月6日开始计算，按银行同期贷款利率支付。楼宇公司请求从2015年3月6日起给付利息的请求，没有法律依据，不予支持。对楼宇公司提出欠付工程款和利息损失具有优先受偿权的请求，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释〔2002〕16号）三、四项规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出，所以，该请求中的苏房公司所欠楼宇公司的工程款符合法律规定，原审法院予以支持。苏房公司辩解因本案工程质量不合格，不享有优先受偿权，没有法律依据，不予支持。利息损失不属于工程款的损失，不享有优先受偿权，楼宇公司该项请求，原审法院不予支持。本案鉴定费400000元，因造成《建设工程施工合同》无效，双方均有过错，应各负担一半。综上依照《中华人民共和国和同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十八条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、苏房公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付楼宇公司工程款4469389元，并从2015年5月6日起至本判决生效之日止按同期银行贷款利率给付所欠工程款利息；二、楼宇公司对涉案工程的拍卖或折价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回楼宇公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费450217元，鉴定费400000元，合计850217元，由楼宇公司负担623304元，由苏房公司负担226913元。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，苏房公司外委的外墙保温工程273936元、紫金大酒店外挂石材1113697元、紫金大酒店门窗和S2#楼门窗工程1632912元，以上合计3020545元的2%配合费即60410.90元。本院认为，根据当事人的诉辩主张本院归纳本案争议焦点为：1.一审法院采信吴国强、张黎明证人证言是否程序合法；2.原审法院认定事实是否清楚；3.诉讼费、鉴定费分配是否公平。关于一审法院采信吴国强、张黎明证人证言程序是否合法问题。楼宇公司承包该案工程后，委托了吴国强负责施工案涉工程，张黎明又是楼宇公司辽兴分公司的会计，一审法院根据苏房公司申请，调查询问了吴国强、张黎明，并对证人证言进行了质证，因此，一审法院结合证据采信了吴国强、张黎明的证人证言并不违反法定程序。关于一审法院认定事实是否清楚问题。1.关于紫金大酒店地下防水工程641m2，计62818元是否是楼宇公司施工问题。楼宇公司在二审中提供了现场签证单，其现场签证单并没有苏房公司工作人员签字和监理公司工作人员签字，而且，现场签证单系复印件，苏房公司不认可。由于现场签证单是复印件，没有证据佐证证人证言，所以，一审法院对证人证言没有采信正确。2.关于窝工损失问题。吴国强在调查笔录中证实高压线和变压器迁移造成窝工，但没有提供苏房公司签字认可的证据，由于楼宇公司不能证明具体窝工时间、人员、设备等损失，鉴定部门亦没有对楼宇公司窝工损失进行鉴定。因此，一审法院对楼宇公司提供的证人证言和单方计算的损失未予认定正确。3.关于S1#楼降水及支护工程问题。楼宇公司对其增加施工的降水及支护工程并未提供双方签字的证据，由于是增加变更项目工程，没有双方签证，又没有监理公司的签字，故一审法院对此不予认定正确。4.关于规费问题。虽然楼宇公司在施工过程中没有取得规费证，但在工程停工后，2015年12月17日取得了规费证，鉴定机构鉴定产生规费522311元，一审法院对此不予认定错误，应予纠正。5.关于外委工程问题。楼宇公司主张外墙保温工程273936元、紫金大酒店外挂石材1113697元、紫金大酒店门窗和S2#楼门窗工程1632912元，以上合计3020545元是其施工的，虽然，楼宇公司提供了一份甲方通知单，从通知单内容看，只能证明由原来设计的塑钢窗改为断桥式铝合金窗，楼宇公司没有提供证据证明其购买材料和进行了该项工程施工。苏房公司提供了其与施工人签订的合同及给付工程款凭证，且有吴国强的证实。因此，一审法院认定上述工程系苏房公司施工证据充分，楼宇公司认为其施工证据不足。虽然不是楼宇公司施工，但苏房公司应给付楼宇公司2%配合费即60410.90元，一审法院认定上述工程系苏房公司施工，但对外委的工程未计算配合费不妥，本院予以纠正。6.关于575354元工程款问题。楼宇公司主张起诉后，苏房公司给付张黎明和不相干人的工程款不予认可。楼宇公司承包案涉工程后，将劳务分包给了孝感公司、圣华公司等公司，由于楼宇公司没有给分包人工程款，苏房公司代付的工程款经过了楼宇公司辽兴分公司的会计张黎明签字确认。另外，楼宇公司主张给苏房公司发函停止给付工程款，因特快专递无法确认系停止支付工程款的内容，所以，楼宇公司上诉主张给苏房公司发函停止付款，本院不予确认。综上，楼宇公司主张规费522311元和外委工程合计3020545元的2%配合费即60410.90元，本院予以支持。一审法院认定楼宇公司已完工程价款39410268元应加上规费522311元和配合费60410.90元，合计已完工程造价39992989.90元。减去已付工程款34940879元，苏房公司尚欠楼宇公司5052110.90元。关于诉讼费、鉴定费分配是否公平问题。一审法院根据楼宇公司诉求，对本案诉讼费和鉴定费进行了合理分担，楼宇公司主张诉讼费、鉴定费分配不公，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省阜新市中级人民法院（2018）辽09民初70号民事判决第二、三项；二、变更辽宁省阜新市中级人民法院（2018）辽09民初70号民事判决第一项为：辽宁苏房置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付陕西楼宇建设（集团）有限公司工程款5052110.90元及利息，利息从2015年5月6日起至2019年8月19日之日止，利率按中国人民银行同期贷款执行，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审诉讼费按照一审判决执行，二审案件受理费61388元，由辽宁苏房置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀军审判员  苏本营审判员  蒋 策二〇二〇年一月二日书记员  张博涵