江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0116民初5341号原告：骆宏谱，男，1963年8月10日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：张旗，江苏汇典律师事务所律师被告：江苏华厦置业发展有限公司，住所地南京市六合区雄州工业园区。法定代表人：徐广银，该公司董事长。委托诉讼代理人：余福林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。被告:南京建工集团有限公司，住所地南京市雨花台区阅城大道。法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：季钧江，男，该公司员工。被告：南京丰盛置业发展有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道。法定代表人：卢玉昆，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫媛媛，女，该公司员工。原告骆宏谱与被告江苏华厦置业发展有限公司（以下简称华厦公司）、南京建工集团有限公司（以下简称建工公司）、南京丰盛置业发展有限公司（以下简称丰盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月19日作出（2017）苏0116民初8330号民事判决。原告骆宏谱不服该判决，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2019年4月17日作出（2019）苏01民终1516号民事裁定，撤销该判决，发回重审。本院于2019年7月12日重新立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告骆宏谱的委托诉讼代理人张旗、被告华厦公司的委托诉讼代理人余福林、黄建玖、被告建工公司的委托诉讼代理人季钧江、被告丰盛公司的委托诉讼代理人闫媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骆宏谱向本院提出诉讼请求（变更后）：1、被告华厦公司给付工程款22,953,950.39元及利息（按农民资金合作社同期贷款年利率15.6%，自2013年7月1日起分段计算至实际给付之日止）；2、被告建工公司、丰盛公司承担连带责任；3、保全担保费用3万元由被告承担。事实和理由：2009年9月17日，六合区住房保障办公室与丰盛公司签订建设法人委托合同，将六合区油厂西南地块经济适用住房建设项目委托丰盛公司代建管理。2011年2月28日，丰盛公司与建工公司签订建设工程施工合同，建工公司承包该项目A1-A12号楼、B1-B9号楼的桩基、土建及水电安装工程。2011年3月10日，建工公司与华厦公司签订工程承包协议书，将该工程整体转包给华厦公司。后华厦公司又将其中B1至B9号楼及地下汽车库等附属工程的土建、安装工程分包给原告施工，双方约定逾期付款违约金计算方式为本期应收工程款×农民资金专业合作社同期贷款利率。2011年5月原告进场后，由于被告桩基施工以及被告核价材、甲供材、甲方指定分包项目滞后等原因，导致原定工期一再拖延。经原告努力，积极施工，B区工程于2013年5月30日通过竣工验收，同年11月13日案涉经济适用住房建设项目完成竣工备案。2015年5月7日，六合区审计局出具审计报告。根据该报告和实际施工情况，原告完成B区土建、水电等工程造价为126,383,735.93（已扣除甲方指定分包部分），加上双方认可的应当计收甲方指定分包配合费，扣除甲供材、税费、水电费及公摊费用外，原告实际应收工程款为98,643,833.90元。截止2016年1月20日，原告实际收款（含代付款）75,689,883.50元，被告尚应支付原告工程款22,953,950.40元。华厦公司未能及时付款，由其项目负责人张某介绍原告向当地农民资金专业合作社贷款，并约定按照上述贷款利率承担逾期付款利息，但结算中却以承包协议无效为由拒绝按该约定利率承担。在本案诉讼同时，张某又以替原告代还该贷款而向原告行使追偿权，致使原告蒙受严重损失。被告华厦公司辩称，1、原告存在违约行为。华厦公司与原告签订施工合同后，一直按照合同约定履行义务，没有违约行为。而原告未能按照合同约定工期交付施工的任务，存在违约情形。原告承建的B区工程在2013年11月13日与A区工程一同整体通过了工程竣工验收备案，比照合同约定的竣工时间，延误工期近十个月，严重违反了合同约定的工期要求。2、华厦公司有权按照合同约定收取8%的让利和1%的管理费。其理由如下：①建工公司与华厦公司签订的工程承包协议约定同意华厦公司在保证工程质量及工期的前提下可以将工程对外分包；②华厦公司与原告补充签订的工程内部承包协议书中约定，工程款的造价由原告直接与该工程的审计部门核对工程造价并进行结算。确定工程总造价以后由华厦公司开具发票，原告除承担审定的总价税费外，还应承担按工程结算总价让利8%给华厦公司，还约定原告应向华厦公司缴纳结算审计总价的1%管理费；③华厦公司与原告签订协议后，成立了工程项目管理部，投入了大量的人、财、物，对包括原告在内的工程施工队伍进行了管理；④华厦公司承包的整个工程已全部通过竣工验收且合格；⑤华厦公司与建工公司约定有结算总价让利8%，也约定了华厦公司需向建工公司缴纳结算总价1%的管理费，华厦公司是在此基础上与原告签订的承包协议，此为工程造价计算标准的约定，即使合同无效也不影响关于工程价款和管理费的意思表示效力，仍应当按照合同约定的结算条款据实结算；⑥原告与华厦公司洽谈承包工程，以及签订合同之前对工程概况是清楚的，现工程已通过竣工验收，而原告却提出华厦公司无权收取让利和管理费，违背了诚实信用的原则。3、原告主张的工程款金额与实际情况不符。原告为达到承包B区全部工程的目的，要求华厦公司终止与他人已经签订的合同，口头承诺水、电安装工程的造价除了正常让利15%之外，再让利8%作为原承包人的补偿。附属工程应按工程决算总价让利15%。4、关于逾期付款利息。应当参照合同约定的付款时间节点执行，即使计息应当从审计报告出具时间后1个月即2015年6月7日开始计算。工程质量保证金在未到期即2019年12月13日前不计利息。双方协议无效，违约条款没有法律效力不能适用，即使承担逾期利息也应参照银行同期同类贷款利率标准计算。被告建工公司辩称：原告所述与事实不符，请求驳回原告对建工公司的诉讼请求。建工公司与丰盛公司签订承包合同后将工程转包给华厦公司，在收到丰盛公司按合同约定履行的工程款后，已经将收取的全部工程款向华厦公司予以支付，华厦公司也已经按照其与各承包人签订的合同支付了工程款。建工公司不欠原告工程款，原告要求建工公司承担付款责任，没有事实和法律依据。被告丰盛公司辩称，丰盛公司将涉案工程发包给建工公司后，已经按照合同约定支付了全部的工程款，目前仅暂留依合同约定的5%工程质量保证金。丰盛公司和原告之间不存在合同关系，也不欠付建工公司工程款，依照法律规定不应承担法律责任。请求驳回原告对丰盛公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2009年9月17日，六合区住房保障办公室与丰盛公司签订《建设法人委托合同》，约定，位于本区雄州街道的油厂西南地块经济适用住房（拆迁安置）项目，由六合区住房保障办公室委托丰盛公司对工程项目进行管理和建设。丰盛公司对油厂西南地块经济适用住房项目采用了邀请招标的方式对外招标，建工公司参与投标并中标。2011年2月28日，丰盛公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，约定由丰盛公司代建的油厂西南地块经济适用住房A1-A12号楼、B1-B9号楼的桩基、土建及水电安装工程发包给建工公司施工，合同价款为285,015,745元。2011年3月10日，建工公司与华厦公司签订了《工程承包协议书》，约定建工公司将其承接的油厂西南经济适用住房项目整体转包给华厦公司，华厦公司除承担审定总价的税费外，“还应再按所审定的工程决算总价让利8%（含财务成本利息）”；华厦公司应向建工公司“缴纳结算审计总价的1%管理费”；建工公司授权华厦公司“进行对外合法分包”等。建工公司还与丰盛公司签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期“土建工程为基础与主体结构按设计合理使用年限”，其他按国家现行规定；“按审定价的5%作为质量保修金，质量保修金在保修期满1年后30天内结清”，不计利息；“双方约定的其他工程质量保修事项：有规定按规定，无规定双方协商解决。”2012年2月10日华厦公司与骆宏谱签订《工程内部承包协议书》，约定华厦公司将其转包的油厂西南地块经济适用住房项目中的B1-B9号楼及其地下车库分包给骆宏谱施工。其中第二条第1项规定，由乙方（骆宏谱）直接与该工程的审计部门核对工程造价并进行结算；第2项规定，由甲方（华厦置业）开据建安税发票，乙方除承担审定总价的税费外还应再按所审定的工程结算总价让利8%给华厦公司。第四条第3项规定，收到乙方完整的竣工资料后3个月，由审计部门下达审计报告，审计报告下达后一个月内累计支付决算总价的95%工程款；第4项规定，5%保修金返还按相关规定执行。第五条第1项规定，所有材料除甲供商品混凝土外均由乙方自行采购（其中甲供商品混凝土按当月信息指导价下浮5%结算）。第九条第2项规定，当甲方未能按约定时间支付工程款时，甲方应承担违约赔偿金（计算方法为：本期应收工程款×农民资金专业合作社同期贷款利息），当发生时以本期应收工程款和违约赔偿金全部付清为止。第十条第3项规定，工程施工中由甲方代为乙方垫支的各项费用（即实际应为乙方支付的费用）将按实计算；第4项规定，整个小区为创建标（准）化现场而发生的公摊费用（如：围墙、临时道路、施工用接电、接水、门楼装饰、公用厕所、验收等），以及甲方和监理单位的现场临时办公用房费用应由乙方按工程总价进行分摊；第5项规定，双方现约定乙方施工所挂靠的施工单位管理费应由乙方另按工程让利后的总价1%缴纳。协议签订后，骆宏谱于2012年5月5日组织人员、设备进场施工，2013年5月30日由骆宏谱施工的B1-B9号楼及地下车库工程通过竣工验收，2013年11月13日油厂地块经济适用住房项目完成竣工验收备案。六合区审计局自2010年1月至2014年12月对油厂西南地块经济适用住房项目进行跟踪审计，于2015年5月7日出具审计报告，审计报告其中确定骆宏谱施工的油厂地块经济适用住房B区B1-B9幢及地下车库工程造价为126,383,735.90元。至2016年1月20日，华厦公司实际已付工程款83,779,883.50元，其中包含甲供混凝土809万元，骆宏谱实际收取工程款75,689,883.50元。在已付的工程款中，至2015年2月16日前华厦公司已经支付了绝大部分的款项，审计报告下达后，华厦公司于2016年1月12日、1月20日向骆宏谱支付3,001,500元。原、被告各方对审计结论，甲供材料款22,294,643.28元，增加分包费用252,297.68元，骆宏谱代缴税金4,284,408.65元，代交水、电费904,587.87元，代垫付材料等费用1,427,679.55元，均无异议。因骆宏谱与华厦公司就甲供混凝土扣款下浮5%、甲供材采保费1%计取、工程款让利8-23%、管理费1%计取等计价方式发生分歧，骆宏谱于2017年12月1日提起本案诉讼。另查明，丰盛公司将涉案工程的全部工程款按照合同约定向建工公司进行了支付，建工公司亦按合同的约定支付了工程款，丰盛公司目前留存5%的工程质量保证金6,319,186.80元。对此，骆宏谱亦予以认可。2018年1月1日起，南京市六合区农民资金专业合作社社员互助金占用月费率13‰，年费率15.6%。2018年8月16日，本院根据骆宏谱的申请依法作出（2017）苏0116民初8330号民事裁定书，裁定冻结建工公司、丰盛公司、华厦公司银行存款2500万元。2018年9月6日，本院根据骆宏谱的申请依法作出（2017）苏0116民初8330-2号民事裁定书，裁定解除上述保全措施。2019年12月30日，本院根据骆宏谱的申请依法作出（2019）苏0116民初5341号民事裁定书，裁定查封、冻结华厦公司的银行存款2000万元或等值财产。另本院在审理张某与骆宏谱追偿权纠纷一案过程中，根据张某的财产保全申请于2019年2月26日作出（2019）苏0116民初1904号民事裁定书，裁定查封、冻结骆宏谱名下银行存款1400万元或其他等值财产，并通知三被告协助冻结骆宏谱的案涉工程质量保证金6,319,187元及利息。上述事实，有当事人陈述、《建设法人委托合同》、《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》、《工程内部承包协议书》、开工报告、工程竣工报告、主体结构部分工程质量验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、《审计报告》、情况说明、以及本院（2017）苏0116民初8330号民事判决书、裁定书等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，案涉工程为政府投资建设的经济适用住房项目，投资主体采用委托代建的方式将项目工程交由丰盛公司管理、建设。丰盛公司经招标程序将项目工程发包给建工公司。但建工公司在与丰盛公司签订《建设工程施工合同》，取得项目工程总承包后，又将承接的工程整体转包给华厦公司。华厦公司借内部承包之名，行工程分包之实，与无施工资质的骆宏谱签订了《工程内部承包协议书》，由骆宏谱挂靠华厦公司实际进行施工。故建工公司与华厦公司签订的《工程承包协议书》，华厦公司与骆宏谱签订的《工程内部承包协议书》，均违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，两份合同均无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案主要争议焦点为：一、工程款计价方式（甲供混凝土应否下浮5%、甲供材采保费1%计取、让利8-23%、管理费1%计取）；二、欠付工程款利息计算方式。关于工程款计价方式。本案中，骆宏谱与华厦公司签订的《工程内部承包协议书》约定，骆宏谱除承担审定总价的税费外，“还应再按所审定的工程结算总价让利8%”给华厦公司，并且另按“工程让利后的总价1%”缴纳施工单位管理费。另华厦公司主张骆宏谱曾口头承诺对其中水、电安装工程再让利15%。建工公司与华厦公司签订的《工程承包协议书》中，也约定华厦公司按所审定的工程决算总价让利8%，并且“缴纳结算审计总价的1%管理费”。对于本案工程，建工公司、华厦公司、骆宏谱层层转包分包，层层收取管理费、让利的行为，其实质上是以各种名义截留部分工程价款，使实际施工人最终所得的工程价款偏离建筑物所应有的客观价值，不应当予以支持。故对于骆宏谱要求甲供混凝土款下浮5%并计取甲供材采保费1%，及华厦公司要求让利8-25%并计取管理费1%的主张，本院均不予支持。关于欠付工程款利息计算方式。本案骆宏谱与华厦公司之间的《工程内部承包协议书》中，约定违约赔偿金计算方法为：本期应收工程款×农民资金专业合作社同期贷款利息。此为违约责任的约定，由于骆宏谱与华厦公司签订的《工程内部承包协议书》系无效合同，故该条约定不能适用。欠付工程款利息，2019年8月19日前可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，2019年8月20日起可参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其中质量保证金应当参照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，自工程通过竣工验收之日即2013年5月30日起2年退还，自2015年6月1日起计算利息。综上所述，华厦公司尚应给付骆宏谱工程款22,034,830.76元（工程造价126,383,735.93元-甲供材料款22,294,643.28元-代缴税金4,284,408.65元-代交水、电费904,587.87元+增加分包费用252,297.68元-代垫付材料等费用1,427,679.55元-已付工程款75,689,883.50元），并支付利息（其中质量保证金6,319,186.80元自2015年6月1日起，其余15,715,643.96元自2015年6月8日起，均计算至实际给付之日止）。建工公司、丰盛公司应在欠付工程款范围内即对质量保证金6,319,186.80元承担连带责任。骆宏谱关于要求被告承担保全担保费用3万元的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏华厦置业发展有限公司于本判决生效后十五日内给付原告骆宏谱22,034,830.76元及利息（其中6,319,186.80元自2015年6月1日起，其余15,715,643.96元自2015年6月8日起，2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，均计算至实际给付之日止）；二、被告南京建工集团有限公司、南京丰盛置业发展有限公司对被告江苏华厦置业发展有限公司上述债务中6,319,186.80元负连带责任；三、驳回原告骆宏谱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165,664元，保全费5000元，合计170,664元，由原告骆宏谱、被告江苏华厦置业发展有限公司各负担85332元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  李九俊人民陪审员  陈淑梅人民陪审员  秦 勇二〇二〇年一月六日书 记 员  吕 倩