广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7093号上诉人（原审原告）：冼伯祥，男，1958年12月27日出生，汉族，住广东省中山市***********。委托诉讼代理人：林妙玲，女，住广东省中山市*********，由中山市******委会推荐。被上诉人（原审被告）：冯金明，男，1964年11月24日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：谭顺宁，广东在行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东在行律师事务所律师。上诉人冼伯祥因与被上诉人冯金明民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冼伯祥上诉请求：一、撤销一审判决，改判冯金明向冼伯祥偿还借款205000元及利息（从起诉之日计算至借款本金付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：一审法院认定事实错误，冼伯祥与冯金明存在民间借贷关系。首先，从冼伯祥提交证据“借据”可以反映，冯金明向冼伯祥借款205000元用作徐香月厂房工程的其他业务开支及自用，并签名确认。在冯金明提交的录音中，也反映冯金明收到了冼伯祥借款的事实，冯金明一共借到冼伯祥220000元，但之后偿还了15000元；其次，冯金明提交的录音，是不完整、片面的，不能反映出事实的全部。冼伯祥在冯金明要求“平账”的时候，也多次明确要把205000元扣减出来，因为这是借款，与工程款的性质是不一样的，所以冼伯祥没有同意平账的要求；最后，若冼伯祥同意“平账”，那冼伯祥就没有理由要求冯金明签署“借据”，还要倒签时间，这按冯金明的说法是前后矛盾、不能自圆其说的。所以，本案的事实是：冯金明多次向冼伯祥借款一共220000元，之后偿还了15000元，并在2008年12月20日签署了“借据”给冼伯祥。而在“借据”中也反映出冯金明的借款用途，并不是用于工程，所以冼伯祥都在录音中强调要扣减出来。这也正好反映冯金明收到冼伯祥205000元的事实。冯金明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，冼伯祥的诉请没有事实和法律依据，请求维持原判。一、冼伯祥未提供案涉款项出借凭证，如汇款凭证，且根本无证据证明该款项性质为借款，更无证据显示该笔款项独立于合伙期间的支出。原审两次开庭，冼伯祥均未能举证案涉205000元是如何交付的，第一次庭审中，冼伯祥称分三次到银行取案涉款项，但是直到第二次庭审结束，仍未能提供相关的取款记录；冼伯祥因无法提供取款记录，在第二次庭审中，变更说辞称以自留现金交付案涉款项，现金来源于村委支付的各种工程款，但所有的工程款项单据均是复印件，没有原件核对，冼伯祥提交的新证据应当予以排除（以上事实庭审笔录均有记载）。再者，从冼伯祥前后矛盾的说辞，可以看出冼伯祥在庭上陈述不稳定，且作不诚实陈述，意图诓骗合议庭，冼伯祥根本没有交付借款证据。最后，本案借据的形成是冯金明在不得己的情况下于2012年11月17日书写的，当天，冯金明找冼伯祥确认2006年至2008年两人合作所做工程总收入，但是冼伯祥称必须先出具205000元的合伙期间工程款支出的借据，否则，拒绝在《2006年至2008年两人合作所做工程总收入》上署名确认（详见冯金明一审提交的证据一录音文字版）。冯金明从未承认205000元是借款，从冯金明提交的证据一中的录音文字第4页和第5页内容可知，205000元实质上是合伙期间双方承接徐月香工程项目的费用支出。录音中，双方争论的焦点其实就是合伙期间承包的工程款收入和支出如何平账以为日后利润分配作准备，详见录音文字版第4页内容。综上，冼伯祥在庭审中口口声声称的“借”其实是运用会计学上关于出账的说法，而所谓的借据也不是真正意义上的借据，只是作为合伙期间，其中一个项目费用的支出凭证，以便将来从总收入中扣除。二、冯金明虽然从2013年起多次就与冼伯祥合伙期间的分红向法院起诉，但是从冯金明提供的证据和从中国裁判文书网上查到的记录，尤其是本院作出的(2016)粤20民终4736号民事判决，该判决是一审法院(2015)中二法民一重字第12号案上诉后的审判结果，两级法院均认为双方之间的债务不清晰，无法审理清楚，适用举证责任规则，判令驳回冯金明的诉求，因此，冯金明和冼伯祥之间的合伙清算问题事实上未得到解决。综上，冼伯祥单独以合伙期间支出的205000元费用提起本案诉讼，其实是想逃避合伙期间的清算，不想给冯金明分红，冼伯祥利用对账的机会，诓骗冯金明出具所谓的借据，随后提起虚假诉讼的行为，冯金明保留追究冼伯祥虚假诉讼的权利，同时，希望法庭结合庭审中冼伯祥作出的前后矛盾的虚假陈述，判令维持原判。冼伯祥向一审法院起诉请求：判令冯金明向冼伯祥偿还借款205000元。一审法院认定事实：1.冼伯祥与冯金明于2006年至2008年期间存在合伙关系。双方于2012年11月17日就合伙的工程款收入与支出问题进行协商，并签订“2006年至2008年两人合作所做工程总收入”结算单。双方在结算单中确认就徐香月厂区工程，冯金明从业主收工程款474.25594万元，其中支付给冼伯祥工程款439.2181万元；冼伯祥从业主收取工程款123.38266万元。当日，冯金明在协商过程中为了平账及应冼伯祥的要求，向冼伯祥出具主要内容为“向冼伯祥借款20.5万元用于徐香月厂区工程其他业务开支及自用”的借据，并在借款人处签名及倒签落款时间为2008年12月20日。2.2014年，冯金明就其与冼伯祥的合伙事宜向一审法院提起合伙协议纠纷诉讼，诉请一审法院判令冼伯祥与其结算合伙业务及冼伯祥向其支付合伙分红300000元及利息。一审法院经审理后作出（2014）中二法东民一初字第392号民事判决，驳回冯金明的诉讼请求。冯金明不服，上诉至本院。本院随后作出（2015）中中法民一终字第166号民事裁定，撤销一审法院上述民事判决，发回一审法院重审。一审法院依法另行组成合议庭经审理后作出（2015）中二法民一重字第12号民事判决，以“通过审计亦无法确定合伙业务有利润可供分配”为由驳回冯金明的诉讼请求。该民事判决已经生效。3.冼伯祥以冯金明出具上述借据为由，主张其与冯金明存在民间借贷关系，并要求冯金明偿还借款。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，冼伯祥虽主张与冯金明存在民间借贷关系，但其提供的借据只能反映冯金明向其出具该凭证，在冯金明不予确认借贷关系且提供证据证明涉案款项的产生系基于双方的合伙关系的情况下，冼伯祥仍应就双方借贷关系的成立承担举证证明责任。现冼伯祥未能进一步提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对其诉请冯金明偿还借款的诉求不予支持。综上所述，冼伯祥的诉讼请求，理据不充分，不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回冼伯祥的诉讼请求。案件受理费4376元，由冼伯祥负担(该款冼伯祥已预交)。二审期间，当事人均未提交新证据。对于一审判决查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，围绕冼伯祥的上诉请求，本案的争议焦点为案涉款项是借款还是合伙款。冼伯祥主张案涉借款独立于其与冯金明之间的合伙款项，但从双方的录音记录可以看出，双方是在合伙对数过程中谈到了本案的款项，冼伯祥称205000元相当于冯金明借冼伯祥的，双方亦在聊天记录中确认签写本案借据是为了平账的事实，且借据内容亦反映案涉款项用于徐香月厂区工程，故一审法院认定案涉款项是基于双方合伙关系产生并无不当，在冼伯祥未能举证推翻上述事实认定的情况下，冼伯祥应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人冼伯祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375元（上诉人冼伯祥已预交），由上诉人冼伯祥负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年一月二十一日书记员  吴淑贞