山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初5753号原告：威海市文登区交通运输局，住所地山东省威海市文登区米山路69号。法定代表人：侯志强，局长。委托诉讼代理人：王建伟，男，该局副局长。委托诉讼代理人：邓树新，山东阔海大地律师事务所律师。被告：广州机汇信息服务有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路373号五山科技广场C201-2号房。法定代表人：何劲雷，总经理。委托诉讼代理人：杨智昌，北京市中银律师事务所律师。原告威海市文登区交通运输局（以下简称文登交通局）与被告广州机汇信息服务有限公司（以下简称广州机汇公司）居间合同纠纷一案，本院于2017年6月30日立案，经审理后于2018年6月10日作出（2017）鲁1003民初3020号民事判决书，广州机汇公司不服该民事判决向山东省威海市中级人民法院提起上诉，经审理该院于2018年9月30日作出（2018）鲁10民终1489号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）鲁1003民初3020号民事判决书，本案发回本院重审。经重审，本院于2019年6月25日作出(2018)鲁1003民初5155号民事裁定书，文登交通局不服该裁定向山东省威海市中级人民法院提起上诉，经审理该院于2019年9月19日作出（2019）鲁10民终1965号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）鲁1003民初5155号民事裁定，本案由本院继续审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告文登交通局委托诉讼代理人王建伟、邓树新，被告广州机汇公司委托诉讼代理人杨智昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文登交通局向本院提出诉讼请求：1.确认文登交通局、广州机汇公司双方签订的《文登土地招商合作框架合同》无效；2.广州机汇公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：文登交通局、广州机汇公司于2012年12月8日签订了《文登土地招商合作框架合同》，双方就合作开展文登土地的招商事务进行了约定。因合同内容超越其局的法定职权范围，违反了国有土地出让等方面法律法规的强制性规定，依法应当认定无效，现请求依法确认双方签订的《文登土地招商合作框架合同》无效。广州机汇公司辩称，其没有答辩意见，只有管辖异议，理由是文登交通局明知涉案合同有仲裁管辖条款，依然向法院起诉，是在故意规避仲裁管辖，表现违法和不诚信。原一审中法院明知文登交通局提交的涉案合同有仲裁管辖条款，依法应告知文登交通局向仲裁机构申请仲裁，却依然受理，是违法的。法院在重一审时驳回了文登交通局的起诉是正确的，是依法办案，应当坚持。威海中院裁定撤销原审法院（2018）鲁1003民初5155号民事裁定是违法的。请求文登法院坚持依法办案，独立行使审判权，驳回文登交通局起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：文登交通局为证明其诉讼主张，向法庭提交如下证据：证据1.文登交通局、广州机汇公司于2012年12月8日签订的《文登土地招商合作框架合同》一份，证实双方于2012年12月8日签订该合同，就开展土地招商事务进行约定，根据合同文登交通局负责筛选土地项目、争取土地指标、支付引资服务费和奖励金等并协商其他相关事务，约定了以土地出让金的溢价部分作为服务费和奖励金，其中合同约定了“合作原则：由甲方（文登交通局）负责筛选土地项目并协助相关事务，乙方（广州机汇公司）负责引入碧桂园控股有限公司，将国内外先进城建理念融入文登城市建设，藉此打造一个兼备文登特色的现代宜居人文城市；双方权利义务：甲方负责具体筛选各类土地项目，并整理真实、完整的项目资料交付乙方。针对未招拍挂土地项目，甲方负责前期发展意向策划，乙方负责引入碧桂园控股有限公司投资建设。针对已有土地使用权证项目，甲方负责与业主落实发展意向，必要时可以甲方名义先行签署各类商业文件，乙方负责引入碧桂园控股有限公司投资建设。自第二批80亩左右土地摘牌之日起两年内，甲方负责将剩余土地指标争取给乙方或指定单位；合作收益分配：针对此项目所涉及土地，双方约定，甲方以每亩六十万元价格（包括土地出让金、耕地占用税）与乙方结算，乙方引入的投资者实际支付土地价款高于该结算价的溢价部分全部归乙方所有，作为乙方引资服务费和奖励金。甲方收取土地转让款后应拨付30%服务费及奖励金到乙方账户用于开具合法发票，乙方应于收款十日内开具合法发票予甲方指定的机构。甲方收到乙方发票后五日内支付50%服务费及奖励金到乙方账户，剩余20%奖励资金待整个项目土地摘牌完成后五日内支付；本合同及其后补充协议履行中发生争议时应提交中国北京国际贸易仲裁委员会仲裁”等内容；证据2.文登市人民政府办公室2010年7月2日文政办发（2010）35号《文登市交通运输局主要职责内设机构和人员编制规定》一份，证实根据机构改革文件，文登交通局的法定机构职责中不包括土地招商、土地出让、财政资金支付等职能，故文登交通局超越法定职权范围，在未得到权力机关追认的情况下，上述《文登土地招商合作框架合同》无效；证据3.2012年12月7日《引资服务费及奖励金分配方案》，该分配方案已经核算确认了招商服务费和奖励金的金额为2240万元，且该分配方案在文登交通局、广州机汇公司签署招商合作框架合同前就已签订，证明各方在事前就已经就土地招拍挂的价格进行了约定和操纵，为规避公开招标的采购方式而事先故意串通，根据分配方案，文登交通局的下属管理单位参与收益分配，其中内容为“根据广州机汇信息服务有限公司与文登市交通局签订的招商合同，文登市交通局按照合同支付给广州机汇信息服务有限公司的招商服务费及奖励金的分配方案，达成协议如下：一、作为该合同的主体广州机汇信息服务有限公司，收取该笔资金税后纯利润的50%（计人民币壹仟壹佰贰拾万）。二、该笔资金税后纯利润的50%（计人民币壹仟壹佰贰拾万），由具体参与人的主要人员刘思君及王军明各取得人民币叁佰壹拾万元，其余款项伍佰万交给文登市交通公共汽车服务中心或者文登市通达路桥工程养护有限公司”等；证据4.山东省财政厅办公室2011年10月14日鲁财采（2011）43号《关于公布的通知》、威海市财政局于2011年12月22日威财采(2011)6号《2012年山东威海市政府集中采购目录》各一份，证实涉案服务费的金额高达2240万元，远远超过了应当采用公开招标方式的政府采购限额标准，即省级政府单项或批量采购80万元以上的货物和服务项目应当采用公开招标方式采购，而威海的公开招标采购数额标准和服务项目为预算金额在20万元以上就应当公开招标采购，涉案合同服务未经集中采购程序，未进行公开招标采购，违反了法律的强制性规定。以上证据共同证实，文登交通局、广州机汇公司之间签订的《文登土地招商合作框架合同》因违反法定职权范围，违反《政府采购法》和《招投标法》的强制性规定而应认定为无效。经质证，广州机汇公司称，对文登交通局提供上述的证据不予质证，不参与法庭的实体审理。广州机汇公司为证明其主张，向法庭提供如下证据:证据1.《文登土地招商合作框架合同》第四条中载明因本合同发生的争议应提交仲裁，合同中有仲裁约定条款，文登法院没有管辖权，本案不应进行实体审理；证据2.北京市第四中级人民法院（2018）京04民特515号《民事裁定书》一份【存于本院（2018）鲁1003民初5155号卷宗第25至28页】，证实合同约定的仲裁条款有效。经质证，文登交通局对以上证据的真实性没有异议，但称关于仲裁及管辖权问题，威海市中级人民法院作出的（2019）鲁10民终1965号民事裁定已经对此问题进行了确认，该裁定已生效，广州机汇公司对此有异议，应通过再审程序或其他程序进行处理。文登交通局称，1.依据文登市人民政府办公室2010年7月2日文政办发（2010）35号《文登市交通运输局主要职责内设机构和人员编制规定》，其局的法定职责为涉及综合运输体系的规划协调、管理等方面的职能，不具有土地使用权出让及财产资金支付等职责，而该合同涉及的土地出让金、耕地占用税、收益分配的结算等权限，根据依法行政的法治原则，行政机关必须在法定授权范围内行使权利，在未取得有权部门批准或追认的情况下，其局不拥有该项行政权力和民事权利，故涉案合同因其局无法定授权而应归于无效；2.如果《文登土地招商合作框架合同》属于居间合同，那么该合同实际上就是政府有偿购买服务的行为，依据《中华人民共和国政府采购法》，采购预算达到限额标准，必须通过公开招标的方式进行，根据文登市财政局、文登市政府采购中心文件，政府采购服务项目在5000元以上的，必须采用公开招标方式，而按照该合同当时各方已经明确的服务费用（广州机汇公司自认为税后纯利润2240万元）远超出政府采购必须公开招标的限额标准，故该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效；3.《文登土地招商合作框架合同》的签订系以合法形式掩盖非法目的，应依法认定无效。在该合同签订前的2012年12月7日，广州机汇公司就与案外第三人签订《引资服务费及奖励金分配方案》，明确载明“根据广州机汇信息服务有限公司与文登市交通局签订的招商合同”，但此时《文登土地招商合作框架合同》尚未签订。而且《引资服务费及奖励金分配方案》中明确了文登交通局应当支付广州机汇公司的服务费及奖励资金为税后纯利润为2240万元，该金额的确定只有在已经确定土地招拍挂价格并结合每亩60万元以上的溢价部分作为引资服务费和奖励金的情况下才能计算出来，故据此各方已经就土地的招拍挂价格进行约定和操纵，否则无法预先得知溢价金额，签订该合同是为规避法律规定，为获取高额引资服务费和奖励金，所以系以合法形式掩盖非法目的的行为；4.《文登土地招商合作框架合同》系恶意串通，损害国家利益，应当认定无效。根据案外人王军明、刘思君在文登法院（2017）鲁1003民初5793号案件中提交的2012年12月7日签订的《引资服务费及奖励金分配方案》，其中第二条约定将“其余款项伍佰万交给文登市交通公共汽车服务中心或者文登市通达路桥工程养护有限公司”，该两个单位作为文登交通局的下属管理单位，其没有理由参与该引资服务费和奖励金的分配，但该分配方案却将其中约四分之一的款项支付该两单位名下，结合此后签署的《文登土地招商合作框架合同》，是文登交通局的工作人员与广州机汇公司、案外人为了获得各自利益而相互串通，从而达到套取财政资金的目的，损害的是国家利益，故据此可以认定该合同无效。山东省威海市中级人民法院于2019年9月19日作出的（2019）鲁10民终1965号民事裁定书，其中认为，本案中的《文登土地招商合作框架合同》第四条第四项约定“本合同及其后补充协议履行中发生争议时应提交中国北京国际贸易仲裁委员会仲裁”，上述仲裁协议条款虽经北京市第四中级人民法院确认有效，但根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁条款，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十四条进一步明确把仲裁法规定的“首次开庭”限定为“答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”。根据《中华人民共和国仲裁法》上述规定，“视为放弃仲裁协议”应当符合两个条件，一是虽有仲裁协议或仲裁条款，但一方当事人起诉时没有做出声明，二是另一方当事人没有在人民法院首次开庭前提出异议。人民法院审查受理当事人的起诉只是进行程序性审查，一方当事人起诉时未做出声明，人民法院受理一方当事人的起诉后，法律赋予另一方当事人在开庭前提出异议的权利，并通过人民法院对另一方当事人的异议进行审查来决定是否应由人民法院受理。可见，并非所有约定仲裁管辖的争议无条件的排除法院管辖，还要看是否具备“放弃仲裁协议”的情形。本案文登交通局向一审法院起诉时未作出声明，且坚持在一审法院起诉视为其放弃仲裁条款的约定，机汇公司在原一审开庭前没有以任何方式向一审法院提出仲裁管辖的约定，其虽然在一审审理期间提出管辖异议，但并没有在法定期间内提出，可以视为双方当事人放弃了仲裁管辖的约定。对于机汇公司提起的申请确认仲裁条款效力的诉讼，北京市第四中级人民法院虽作出该仲裁条款有效的裁定，但该裁定同时释明该案仅是确认仲裁条款的效力，至于双方当事人产生争议后是否选择仲裁方式解决争议以及争议是否应由人民法院继续审理，应当由受诉法院根据实际审理情况做出决定。本案已历经一审、二审、发回重审，仲裁条款是否有效，均不影响文登交通局已经选择人民法院解决双方争议，且机汇公司未在法定期限内提出仲裁异议，本案应由文登区人民法院继续审理。本院认为，政府采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，文登交通局、广州机汇公司签订的《文登土地招商合作框架合同》应适用《中华人民共和国政府采购法》，应当遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用的原则。该法第二十七条规定“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定”，文登交通局提供了山东省财政厅办公室《关于公布的通知》、威海市财政局《2012年山东威海市政府集中采购目录》，分别证实政府采购80万元以上的服务项目和预算金额达到20万元以上服务类项目，应当和必须采用公开招标方式采购，而文登交通局、广州机汇公司签订的《文登土地招商合作框架合同》所涉及招商服务费及奖励金达2240万元，远远超过了上述采购限额标准，因此，该《文登土地招商合作框架合同》的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。关于广州机汇公司提出的管辖异议等主张，因山东省威海市中级人民法院于2019年9月19日作出的（2019）鲁10民终1965号民事裁定书已经依法作出认定，故对广州机汇公司该主张，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百二十四条，《中华人民共和国政府采购法》第三条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：威海市文登区交通运输局与广州机汇信息服务有限公司于2012年12月8日签订的《文登土地招商合作框架合同》无效。案件受理费100元，公告费560元，均由广州机汇信息服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  马占波人民陪审员  于建军人民陪审员  于选华二〇二〇年一月二十日法官助理刘颖书记员刘燕菲