江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初6554号原告：谢洪祥，男，1969年2月12日生，汉族,住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被告：施明华，男，1958年7月10日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡双双，浙江鼎鑫律师事务所律师。被告：九鼎建设集团股份有限公司，统一社会信用代码913300001481935822，住所地浙江省台州市路桥区金水路58号。法定代表人：应春富，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡双双，浙江鼎鑫律师事务所律师。被告：江苏省九鼎商贸城有限公司，统一社会信用代码91320324699336754A，住所地睢宁县城东升街丁香园13号楼101室。法定代表人：丁宝国，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡金明，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。原告谢洪祥与被告施明华、九鼎建设集团股份有限公司、江苏省九鼎商贸城有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案受理后，于2019年1月28日作出（2018）苏0324民初6244号民事裁定，裁定驳回原告谢洪祥的起诉。原告谢洪祥不服提起上诉，徐州市中级人民法院于2019年7月18日作出（2019）苏03民终2496号民事裁定，撤销睢宁县人民法院（2018）苏0324民初6244号民事裁定，指令睢宁县人民法院继续进行审理。本院于2019年8月19日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。原告谢洪祥的委托诉讼代理人孟宪东，被告施明华、九鼎建设集团股份有限公司的共同委托诉讼代理人蔡双双，被告江苏省九鼎商贸城有限公司的委托诉讼代理人杨志宏、胡金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢洪祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告施明华给付工程款6996384.4元及利息（利息以6996384.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2012年3月29日计算至实际付清之日），被告九鼎建设集团股份有限公司承担连带责任，被告江苏省九鼎商贸城有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告九鼎建设集团股份有限公司与江苏省九鼎商贸城有限公司签订《建设工程施工合同》，约定被告江苏省九鼎商贸城有限公司将其开发的“九鼎国际城·四季花园”安置小区工程发包给被告九鼎建设集团股份有限公司施工。被告施明华于2011年4月21日以内部承包的方式承接了涉案工程。后被告施明华又将上述工程转包给了原告实际施工。涉案工程已竣工验收合格并交付使用。被告方尚欠工程款6996384.4元未支付。对于该款项，被告九鼎建设集团股份有限公司承担连带责任，被告江苏省九鼎商贸城有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。为此，特提起诉讼，请求判如前请。被告施明华辩称：一、被告施明华履行的是职务行为；二、如法院认定被告存在违法转包的行为，法院查明谢洪祥是实际施工人的话，请合议庭查清谢洪祥具体完成什么施工范围内的工程量，工程款是多少，已经收取多少工程款，有无开具有效发票，有无支付施明华15%的管理费，根据委托书约定原告谢洪祥应当上缴施明华管理费及各项规费计15%，金额为8256957.3元。以及根据建设工程施工合同第38条第1项约定，分包工程造价从总包价款中予以扣回，收取分包工程总造价的3%工程配合管理费，所以原告起诉的工程款数额有误，请求贵院驳回原告诉讼请求。被告九鼎建设集团股份有限公司辩称：1.江苏省九鼎商贸城有限公司欠付我公司的工程款，工程量分为四个部分，分别是九鼎国际城睢宁一品一期室外附属工程，审定金额为2998531.37元、九鼎国际城四季花城道路管网工程，审定金额为4355400.63元、九鼎国际城四季花城一期（土建）审定金额46652062.94元、九鼎国际城四季花城一期（安装）审定金额4038920.8元。被告江苏省九鼎商贸城有限公司在九鼎国际城睢宁一品一期室外附属工程是没有支付工程款。2.原告未提供有效发票导致我公司与九鼎商贸城对工程款无法结算。工程结算应当提供相应发票，但是原告至今没有提供任何发票，导致我公司和江苏省九鼎商贸城有限公司之间无法对涉案工程的工程款进行结算。如果法院认定原告与被告施明华存在分包关系，九鼎建设集团股份有限公司要提反诉，要求谢洪祥开具有效发票，并支付配合管理费。被告江苏省九鼎商贸城有限公司辩称：一、原告要求九鼎商贸城在欠付工程款范围内承担给付责任超过诉讼时效。二、九鼎商贸城不欠九鼎建设集团涉案工程款，因此不应该承担给付责任。三、九鼎建设代理人提到的睢宁一品一期室外附属工程，工程款九鼎商贸也已经超额支付，且该工程和本案没有关联性。本案当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：涉案的位于睢宁县县城人民路的“九鼎国际城四季花城安置小区工程”系被告江苏省九鼎商贸城有限公司发包给被告九鼎建设集团股份有限公司进行施工的工程。2011年4月21日，被告九鼎建设集团股份有限公司与被告施明华签订一份《建设工程施工合同（内部承包合同）》，由被告九鼎建设集团股份有限公司将涉案工程内部承包给其员工被告施明华进行施工。2011年3月25日，被告施明华作为委托人向原告出具了《委托书》，委托原告谢洪祥为江苏睢宁九鼎国际城四季花城安置房部分工程项目负责人，全面负责管理施工技术结算等事务，上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），本工程实行自负盈亏，工程结算及相关要求根据施工总承包合同执行。委托书最后委托人签名部分有被告施明华签字并加盖了被告九鼎建设集团股份有限公司睢宁四季花城工程项目部的印章，原告谢洪祥作为受委托人签名。2014年8月20日，由涉案工程建设单位、施工单位、咨询单位联合签订了三份《工程结算审核定单》，在该三份核定单上的施工单位均加盖了被告九鼎建设集团股份有限公司的印章，经办人处由原告谢洪祥与被告施明华共同签名。三核定单载明，九鼎国际城四季花城一期安装结算审核审定价为4038920.8元，九鼎国际城四季花城一期土建结算审核审定价为46652062.94元，九鼎国际城四季花城一期道路、管网市政、土建结算审核审定价为4355400.63元。上述三份核定单均备注下浮按12%，合计55046384.37元，土建及安装还备注了水电费未扣除。在案件审理过程中，原告还向本院提交了被告九鼎建设集团股份有限公司于2017年3月10日向被告江苏省九鼎商贸城有限公司出具的《工程进度款收支证明》，以证明被告九鼎建设集团股份有限公司已经收到了被告江苏省九鼎商贸城有限公司支付的工程款共计57232850元,按照合同规定扣除相关管理费后,共支付承包方(施明华)共计人民币50363660元。原告谢洪祥以己方存留的收款收据存根为依据证明其在被告施明华处实际领取工程款48050000元。后原告来院诉讼，遂成本案。本院认为，本案的争议焦点主要为以下三点：1、原告谢洪祥是否为涉案工程的实际施工人，被告施明华、九鼎建设集团股份有限公司应否对欠付原告的工程款承担连带给付责任；2、被告江苏省九鼎商贸城有限公司应否在未支付工程款范围内承担连带责任；3.目前尚欠的工程款数额的确定。关于第一个争议焦点，综合庭审查明的事实，可以认定以下两点：一、原告谢洪祥系涉案工程的实际施工人。理由如下：首先，根据被告施明华给谢洪祥出具的委托书来看，委托书载明谢洪祥要上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），这符合违法转承包的特征。其次，施明华在承包涉案工程后，并没有组织人员进场施工，而是由谢洪祥组织人员进场施工，即谢洪祥实际投入了人力、物力和财力实施工程，符合实际施工人的特征。再次，由原告谢洪祥在另案中即（2018）苏0324民初7020号案件提供的睢宁县建设局工作人员与被告施明华的两次通话记录可知，被告施明华多次承认涉案工程的实际施工人是谢洪祥，这在一定程度上可以佐证谢洪祥在涉案工程上的身份。因此，本院可以认定原告谢洪祥系涉案工程的实际施工人。二、被告九鼎建设集团股份有限公司、施明华应对欠付原告谢洪祥的工程款承担连带清偿责任。被告施明华通过内部承包方式从被告九鼎建设集团股份有限公司处承包建设工程，后将工程转包给被告谢洪祥，该一系列行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，原告谢洪祥与被告施明华签订的合同为无效合同。合同虽然无效，原告谢洪祥作为涉案工程的实际施工人，其按约定完成工程并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权向被告施明华主张工程价款。被告九鼎建设集团股份有限公司承接工程后，将工程违法转包给不具施工资质的施明华，施明华又将工程违法转包给谢洪祥，故被告九鼎建设集团股份有限公司、施明华应对欠付原告谢洪祥的工程款承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点，本院认为，四季花城一期工程的审定总价为55046384.37元，被告江苏省九鼎商贸城有限公司已支付九鼎建设集团股份有限公司57232850元，虽然被告九鼎建设集团股份有限公司认为江苏省九鼎商贸城有限公司还有附属工程的工程款未给付，但本院认为睢宁一品附属工程与本案无关联性，故本案在此不予理涉，仅凭工程结算审核定单和转账凭证来看，江苏省九鼎商贸城有限公司目前不欠付九鼎建设集团股份有限公司涉案工程款。故原告要求江苏省九鼎商贸城有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任并无依据。关于第三个争议焦点，根据原告谢洪祥与被告施明华2011年3月25日签订的委托书，谢洪祥要上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），而施明华与九鼎建设集团股份有限公司签订的《内部承包合同》中约定按照工程结算总造价下浮12%，工程总造价下浮12%后的总造价为55046384.37元，这是施明华及谢洪祥均签字认可的，这也是施明华与九鼎建设集团股份有限公司的结算价格，那么，谢洪祥与施明华之间的结算价格，根据双方的约定，应在工程总造价的基础上,下浮15%，应为53169803.08元{55046384.37元÷（1-12%）×(1-15%)},扣除施明华已付给谢洪祥48050000元,施明华尚欠谢洪祥5119803.08元(53169803.08元-48050000元)。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告施明华于本判决生效后十日内给付原告谢洪祥剩余工程款5119803.08元及利息（利息以5119803.08元为本金，自结算之日即2014年8月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告九鼎建设集团股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告谢洪祥对被告江苏省九鼎商贸城有限公司的诉讼请求；四、驳回原告谢洪祥的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60914元，由原告谢洪祥负担914元，被告施明华、九鼎建设集团股份有限公司承担60000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  张新娟人民陪审员  王 丽二〇二〇年一月七日法官 助理  朱容萱书 记 员  李 莹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前名当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。