广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1971民初31452号原告：广东力量数字传媒科技有限公司，住所地：广东省东莞市********************。法定代表人：杨中伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：方德斌，广东广田律师事务所律师。被告：湖南湘美优广告传媒有限公司，住所地：湖南省长沙县******************。法定代表人：戴亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵尚军，湖南锐杰律师事务所律师。原告广东力量数字传媒科技有限公司诉被告湖南湘美优广告传媒有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人方德斌，被告的委托诉讼代理人赵尚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付广告费420000元、违约金228000元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年6月8日，双方签订《户外广告发布合同》，约定由被告租用原告位于C032莞深高速南行寮步段石大路站立交出入口旁双面立柱（南行K47+670）为被告发布广告，租用期限2年，广告费合计760000元，违约方应当向守约方支付30%的违约金。合同签订后，原告一直按照合同约定为被告发布广告，但被告没有按照合同约定支付广告费。截止起诉之日，被告拖欠原告广告费共计420000元。被告拖欠广告费的行为已造成严重违约，原告有权按照合同约定向被告主张违约金228000元。被告辩称：一、因为不可抗力和情势变更的原因，被告已经通过快递方式向原告送达合同解除的函告，且原告也收到了该函件，被告已与原告解除合同，故不承担违约责任。二、原告提出的违约金不符合法律规定，双方合同已经解除，合同解除后，原告也未实际履行继续发布广告的义务，原告并无实际损失，对于未实际履行合同的部分，被告不需履行责任。根据法律规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平与诚信原则予以衡量。被告因不属于其过错原因解除合同且已经给付广告费340000元，原告按照全部合同金额计算违约金明显过高，不符合法律规定。另外，根据法律规定，即便一方违约，另一方应采取措施防止损失过大，没有采取适当措施致使损失过大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被告已经及时通知原告，原告可在收到通知后更换其他广告，原告也实际发布了其他广告，获得了剩余收益，并无实际损失，其主张违约金不符合法律规定。根据双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告的企业名称原本是东莞市力量广告有限公司，在2019年5月20日经东莞市工商行政管理局核准变更为现名称。2018年6月8日，原、被告双方签订《户外广告发布合同》（合同编号：东力合B18045），约定如下：1.由被告委托原告发布户外广告，发布地点位于C032莞深高速南行寮步段石大路站立交出入口旁双面立柱（南行K47+670），如原告有客户需要发布，被告需配合移至其他位置继续发布；广告发布期限为2年，即自2018年6月15日起至2020年6月14日止；发布形式为双面立柱广告牌（规格为18m×7m,共2幅画，合计252㎡），广告画面由被告提供合法的设计资料及整体设计的电脑文件，定稿整理完毕后交由原告制作喷画；广告发布内容为被告提供湘潭铺子的商标、文字、图案的形象宣传。2.广告费用[包含发布费、电费、维修保养费、喷画制作费（首次）、场地租金、工商管理费、税金]合计760000元，该费用由被告分4期支付完毕，即在2018年6月18日前、2018年12月14日前、2019年6月14日前、2019年12月14日前各支付190000元；被告应按时足额向原告支付各期广告费用。3.在发布期内，被告有权更换不同广告画面；新广告画面的喷画制作费及拆除旧画面的费用由被告承担，更换画面具体费用为“户外灯布28元/㎡”。4.第十二条“不可抗力”条款第2点约定，因自然灾害、城市规划建设、招标、政府政策、场地主收回场地等不可抗力因素影响广告发布超过三十天，双方均有权提出单方解除合同，在解除合同通知书到达对方之日起7天内按实际发布天数结算广告费用，并在十日内完成支付，双方均无需承担违约责任。5.第十三条“违约责任”第1点约定，合同期内任何一方违反本合同的约定，违约方须向守约方按本合同总金额的30%支付违约金；第3点约定，被告逾期支付广告费用及其他费用的，从逾期日起每日按合同总金额千分之五支付滞纳金给原告，任何一期付款逾期超过15天，视为被告单方违约，原告有权解除本合同并向被告追讨已发布和未发布的广告费用及其他费用和本合同总金额30%的违约金，原告同时有权停止发布上述广告，更换上非被告画面不负任何责任。6.第十三条“违约责任”第5点约定，如在合同执行中途解除或终止合同，属不可抗力等因素自然解除的，本广告牌最近一次的画面费用和原告已开具的发票税金由双方各承担50%；如因一方违约导致合同终止或解除的，本条所述费用和税金由违约方承担；如属双方协商解除或终止的，再根据实际情况协商解决。2018年6月9日，原告在合同约定位置（C032、南行K47+670）为被告发布了名称为“湘潭铺子枸杞槟榔好一点”的广告，数量为2幅，面积为252㎡，费用为0元；2018年6月14日，该广告第二次上画（位置为C033、北行K52+300），数量为2幅，面积为252㎡，费用为0元；2018年10月27日第四次上画（位置为C036、南行K40+900），数量为2幅，面积为270㎡，单价为20元/㎡，费用为5400元；被告均在相应的《广告工程竣工验收报告》中盖章确认，均验收合格。双方合同约定在2018年6月18日前应付的第一期广告费用190000元，被告已付清；在2018年12月14日前应付的第二期广告费用190000元，被告已付150000元，尚有40000元至今未付；第三期和第四期广告费用尚未支付。被告合计已付广告费用340000元给原告。2019年3月7日，湖南省槟榔食品行业协会发布《关于停止广告宣传的通知》[湘槟协发（2019）04号]，称为落实湖南省市场监督管理局对行业相关企业的行政指导会议及常务理事会特别会议精神，现将停止广告宣传工作通知如下：所有企业即日起停止国内全部广告宣传，停止发布的媒介平台包含且不限于报纸、电台、电视台、高速公路、机场、铁路列车、地铁、公交车、网络平台、电子屏、店招、影院、出租车顶等。此项工作必须在3月15日前全部完成，各企业务必顾全大局、加强组织、按时落实。各企业间要互相监督，对未按要求落实相关工作任务的企业，市场监管部门将取证并采取相应措施。2019年3月9日，被告法定代表人戴亮与原告工作人员周小姐进行微信聊天（对话双方及方式，下同），戴说“槟榔行业整顿，不能上画了”，周问“是从什么时候开始下画”，戴答“明天”并发送湖南省槟榔食品行业协会的《关于停止广告宣传的通知》。2019年3月11日，戴对周说“广告位可以打招租了”。3月12日，周告诉戴“昨天已经下好画了”，戴说“好的，有客户可以上画的”，周问“好的，这边有没有预算是什么时候再上画”，戴答“暂时没有”、“估计今年难了”、“你看还有2个月的上刊时间怎么处理”，周问“你们没有客户再上画了吗”，戴答“暂时没有啊”。2019年3月20日，双方联系发布“一朵出行裤一款更适合宝宝出行的纸尿裤”的广告，戴亮对周小姐说“明天上，下画的时间待定”。3月22日，周向戴发送验收报告及照片，说该广告已经上画并邮寄文件，要求安排该次上画费用并收件后盖章寄回。该次广告（第五次上画）的发布位置为C036（南行K40+900），数量为1幅，面积为135㎡，单价为20元/㎡，费用为2700元。3月25日和4月9日，周向戴催促回寄验收报告并安排该次上画费用，戴均表示“好的”；4月9日，戴说“之后这个牌子不上刊了，客户不给钱了”。2019年4月15日，周小姐对戴亮说“你上次回复的意思是，我们的合同是需要终止了吗？”、“上次上的那个画面验收报告还是需要寄回来给我们这边存档的，另外上画款项什么时候可以安排支付？”，戴答“是的，合同要终止了”。4月26日，周再次催促验收报告盖章回寄。5月7日，戴发送《户外广告终止函-力量广告》，周回复“戴总，可以。你将这份文件和之前的验收报告都盖章寄回来给我这边吧”、“还有上次那个一朵的画面上画费用要尽快安排，财务催了我好多次”，戴复“ok”。5月9日上午，周催促邮寄事宜，戴答“稍等，昨天寄了”，下午傍晚时周说“你那个终止函，我这边已经收到了，但是我们上次那个一朵的那种，我那天说报告啊，没有盖章寄回来吗”。被告2019年5月8日向原告邮寄的《广告发布合同终止函》（落款日期为2019年4月1日，原告签收日期为2019年5月9日），称双方2018年6月份的《户外广告发布合同》位置为C036莞深高速大朗段大朗立交旁双面立柱（南行K40+900），因第三方原因导致合同不能执行，现通知解除并终止该广告位的广告发布合同，感谢贵司的理解支持及合作。另外，被告于2019年3月11日向“各媒体同仁”出具《关于湖南省槟榔协会广告停止的通知》，称其在2019年3月7日接到湖南省槟榔食品行业协会的《关于停止广告宣传的通知》（详见附件），要求在2019年3月15日前完成停止、下刊、下架广告代理客户湖南省槟榔食品行业协会所有相关广告，否则相关职能部门将启动问责机制，情节严重者将采取吊销广告经营许可证等处罚措施，希望媒体同仁谅解并全力配合执行；该通知下方附有《关于停止广告宣传的通知》[湘槟协发（2019）04号]文件的图片。2019年5月底，“一朵出行裤一款更适合宝宝出行的纸尿裤”广告画面撤下。之后，双方就后续处理事宜无法协商解决，原告在2019年9月18日向本院递交书面起诉材料、进行本案诉讼。本院认为，本案系租赁合同纠纷。庭审中，双方对户外广告发布合同的签订情况、“湘潭铺子”广告发布情况、款项已付情况、原告已经签收广告发布合同终止函、原告在“一朵出行裤”之后不再为被告发布广告等事实予以确认，本院依法对上述情况予以认定。被告对原告庭后补充提交的相关问题书面回复、微信聊天记录、“一朵出行裤”发布画面及验收报告，在限期内未提交书面质证意见，应视为其放弃相关质证、抗辩的权利，相应法律后果由其自行承担。原告在庭审中对被告提交的微信聊天记录的真实性不予认可，但其庭后补充提交的微信聊天记录中，对话双方人员的头像及身份与被告提交的完全一致，聊天内容与被告提交的存在大部分相同或可以互补衔接，因此，本院对被告提交的微信聊天记录予以采信，综合双方提交的微信聊天记录尽量还原部分对话过程。本案中，双方在《户外广告发布合同》中明确约定“广告发布内容”为“被告提供湘潭铺子的商标、文字、图案的形象宣传”，结合双方微信聊天情况及一般交易习惯，本院认定该合同标的仅限于“湘潭铺子”广告。双方之后发布“一朵出行裤”广告的行为，应属于该合同目的无法实现之后的尝试补救措施，不影响该合同原本标的内容的认定。被告在2019年3月9日告诉原告有关湖南省槟榔行业整顿、不能继续发布“湘潭铺子”广告的情况，并已发送湖南省槟榔食品行业协会的《关于停止广告宣传的通知》予以证明。被告在2019年4月15日告诉原告合同需要终止，原告并未异议；被告在5月7日发送《户外广告终止函-力量广告》，原告收到后表示同意并在5月9日签收了被告相应邮件。综合案情经过，本院对被告主张的合同解除事由予以采信。但是，被告没有按照约定盖章寄回“一朵出行裤”的验收报告并支付相关上画费用，双方因此引发后续纠纷。即便原告之后对于被告解除合同的行为存在异议，但其直至2019年9月18日才向本院递交书面起诉材料（起诉状落款日期为2019年9月10日）、进行本案诉讼，并未在被告解除合同的通知到达之日起三个月内（即2019年8月6日前）向法院起诉，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本院对原告的相关主张不予支持，认定本案合同已于2019年5月7日解除。根据双方在合同中第十二条“不可抗力”条款第2点的约定，被告无需因为其提出单方解除合同的行为承担相应违约责任，但其应在约定期限内按实际发布天数结算并付清广告费用。庭审中，原告认为计至2019年5月9日的广告费用为371700元，被告则认为是370000元。本案合同总价为760000元，广告发布期限自2018年6月15日起至2020年6月14日止（730天），广告停止发布时间是2019年5月底（350天），若按天数计价，广告费用约为364350元（760000÷730≈1041×350），加上“一朵出行裤”的上画费用2700元，合计367050元。被告认可广告费用为370000元，是其对自身付款义务的确认，本院按此认定广告费用为370000元，扣减已付340000元，被告尚应支付广告费用30000元给原告。被告至今尚未支付该费用，已经违反合同约定的结算及付款期限。另一方面，按照双方约定的合同价款支付方式，被告应在2018年12月14日前支付第二期广告费用190000元，但其仅支付了150000元，已经违反合同约定。被告所主张的导致合同解除的不可抗力情况，发生在2019年3月，远迟于其上述迟延履行的违约行为发生之时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，被告不能免除因其合同解除前发生迟延履行行为所产生的违约责任。至于原告主张的违约金，被告认为过高、要求予以适当调整。鉴于原告并未举证证明实际损失的具体情况，根据双方合同相关约定，结合双方履行情况和过错程度，综合本案案情经过，本院酌定违约金按实际发布广告费用的30%计算，即111000元（370000×30%）。至于案件受理费的承担问题，考虑双方沟通协商情况及诉请支持比例，本院酌定由双方平均分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、限被告湖南湘美优广告传媒有限公司在本判决生效之日起五日内向原告广东力量数字传媒科技有限公司支付广告费用30000元；二、限被告湖南湘美优广告传媒有限公司在本判决生效之日起五日内向原告广东力量数字传媒科技有限公司支付违约金111000元；三、驳回原告广东力量数字传媒科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5140元，由原告广东力量数字传媒科技有限公司、被告湖南湘美优广告传媒有限公司各负担2570元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李加恩二〇二〇年一月十九日书记员  张丽娜附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十六条合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。