山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2841号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东青源工程有限公司，住所地青州市稷山路338号。 法定代表人：杨俊，经理。 委托诉讼代理人：刘宁，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路志强，山东京鲁律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛隆德水务工程有限公司，住所地青岛市莱西市水集工业园。 法定代表人：丁子云，总经理。 委托诉讼代理人：王兴荣，山东清葛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路96号。 法定代表人：张河川，董事长。 委托诉讼代理人：贝洪涛，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：高友，男，该公司项目副经理。 被上诉人（原审被告）：齐鲁交通发展集团有限公司，住所地山东省济南市龙奥西路1号银丰财富广场D座。 法定代表人：徐春福，董事长。 上诉人山东青源工程有限公司（以下简称青源工程公司）因与上诉人青岛隆德水务工程有限公司（以下简称隆德水务工程公司）、被上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）、齐鲁交通发展集团有限公司（以下简称齐鲁交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青源工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项改判支持一审请求或发回重审：2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致判决应给付款项数额出现重大误差。1.本案因青源工程公司与隆德水务工程公司签订的《国高青兰线东阿届至聊城（鲁冀界）段施工四合同项目桥涵工程施工合同劳务分包合同》未履行完毕，双方没有最终结算。青源工程公司起诉的欠款数额是暂估数额，在诉讼中申请了司法鉴定，但鉴定不充分，一审以双方未就物品数量等达成一致等理由，认定由青源工程公司待证据充分后另行主张权利。青源工程公司认为一审完全具备鉴定条件，同意法院另行委托由具备物品价值评估的机构进行评估。2.一审未支持根据2017年11月30日签订的《补充协议》要求被上诉人支付补偿款是错误的。根据《补充协议》第1条“甲方同意在原工程款2600万元基础上在增补乙方工程款320万元，共计2920万元，大写贰仟玖佰贰拾万元。”因为《补充协议》并未约定增加青源工程公司的工程范围和工程量，因此双方的本意是隆德水务工程公司补给青源工程公司工程款320万元，并不附加其他条件。因此一审认定2017年11月30日的补充协议约定增加价款至2920万元是错误的，隆德水务工程公司是根据施工情况补偿现款，而非增加工程造价扩大施工范围。青源工程公司因隆德水务工程公司的原因没有完成合同约定的全部施工内容，根据《补充协议》该条的约定，按照鉴定的工程造价12022803.78元所占2600万元的比例46%再乘以320万元，得出147万元应由隆德水务工程公司补偿给青源工程公司完全公平合理。3.青源工程公司主张的停工损失因鉴定的原因同样没有客观反映出来。二、一审对涉案的法律关系认定错误。签订的合同名称虽为《国高青兰线东阿届至聊城（鲁冀界）段施工四合同项目桥涵工程施工合同劳务分包合同》，但其内容却包括了桥涵工程施工的全部内容，而非是劳务分包合同。青源工程公司确是该工程的实际施工人。理由如下：1.根据合同约定，青源工程公司与隆德水务工程公司结算的是工程款，合同单价包括劳务、材料、机械等，而劳务分包合同结算的只是单纯劳务费（或人工费）。2.劳务分包人只需提供劳务，不需要提供机械设备或只需自带小型工具，而青源工程公司为该工程投入了与施工相关的大型机械和设备，完全是按独立施工配齐的机械与设备。3.青源工程公司为涉案工程组建了项目班子，有项目经理、技术员、预算员等。4.青源工程公司作为施工企业具有施工资质及丰富的高速公路施工经验，基于此隆德公司在承接涉案工程后才找到青源工程公司作为实际施工人进行施工。5.青源工程公司为涉案工程投入大量资金建设包括钢筋加工棚、梁厂、工人生活区等，而劳务分包人是不需要投入这些资金的。综上，青源工程公司系涉案工程实际施工人，因工程被层层转包，因此发包人需按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定在欠付工程款的范围内承担责任，转包人承担直接的责任。三、一审判决司法鉴定临建费1839029.35元，隆德水务工程公司应当支付此项费用。因签订的《劳务分包合同》名为劳务分包合同，实为转包合同，应为无效合同。又因在隆德水务工程公司要求青源工程公司撤场后，其继续使用青源工程公司建设的临建设施，因此隆德水务工程公司应支付该费用。 隆德水务工程公司辩称，一、关于生活区生活、办公用品、起重设备等造价的问题，以上设施、设备是青源工程公司为完成工程施工所必需的，且不是一次性用品，其违约退场后，隆德水务工程公司并未阻止其带走，其也未使用以上物品。其主张以上费用，既无法律依据、也无事实依据及合同约定，且其业己自行将上述物品及设施进行了处置。二、关于补充协议第一条“甲方同意在原工程款的基础上增补320万元”的问题，该补充协议双方未实际履行，该协议签订的当日，双方就另行达成由谭长杰进行施工、并履行原合同结算工程款的协议，该协议同样未实际履行。三、关于临时设施费用的承担问题，已在上诉状中做了阐述。 中铁四局辩称，一、中铁四局与隆德水务工程公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将部分工程合法分包给具备施工资质的隆德水务工程公司，由其负责相关工程的施工。因此，青源工程公司所诉的连带赔偿责任不应由中铁四局承担。二、中铁四局与青源工程公司之间并无合同关系，与其存在合同关系的为隆德水务工程公司，青源工程公司的起诉已经突破了合同相对性。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回青源工程公司上诉请求。 隆德水务工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判青源工程公司支付隆德水务工程公司188164元。事实与理由：一审认定事实及适用法律错误。一、一审关于临时设施建设费（临建费）承担（或者如何承担）的问题，认定的事实与合同约定不一致。1.合同明确约定了临建费由青源工程公司承担。根据合同专用条款第10.1.3条之约定，钢筋加工厂、钢筋预制场由隆德水务工程公司负责征地、土方填筑、变压器安装以及标准化建设标牌的制作安装，其余所有的标准化建设及设施安装等均由青源工程公司负责，其费用已经综合在清单单价内，不再单独计量。第10.1.4条之约定，除非合同另有约定，工程量清单中有标价的单价和总价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械等费用。2.评估机构关于临建费如何承担的建议是：由法庭根据调查情况，将该临时设施费用进行分摊。根据评估报告，涉案工程造价合计为12022803元，青源工程公司共计给隆德水务工程公司开具发票600万元（举证责任在青源公司），尚欠隆德水务工程公司6022803元发票。合同约定税率为11％，隆德水务工程公司为此造成无法抵扣税率的损失662508元。发票的开具，不是法院受理的范围，但是未开发票给对方造成的损失，则是法院的受理范围。最高人民法院第八次民商事会议纪要第34条明确规定：不开发票的行为，是违约行为，应依据合同法第60条、107条之规定，承担继续履行或赔偿损失的责任。具体到本案，青源工程公司或者应当为隆德水务工程公司开具6022803元的发票，或者赔偿损失662508元。三、青源工程公司应当赔偿隆德水务工程公司的损失662508元，减去隆德水务工程公司应当支付给青源工程公司的临建费474344元，青源工程公司应当赔偿隆德水务工程公司的损失数额为188164元。 青源工程公司辩称，隆德水务工程公司的上诉理由明显不能成立，根据青源工程公司的上诉意见，应驳回隆德水务工程公司的上诉请求。 中铁四局辩称，隆德水务工程公司的上诉与中铁四局无关。 齐鲁交通公司未答辩。 青源工程公司一审诉讼请求：判令隆德水务工程公司、中铁四局、齐鲁交通公司：1.支付工程款、临建费、停工损失等共计20236189.63元；2.承担本案的诉讼费用。后变更诉讼请求为：总额是27816715.63元，已付工程款11337826元，尚欠工程款16478889.63元未付。 隆德水务工程公司一审反诉请求：1.因青源工程公司在施工中导致朱永军落水溺亡，隆德水务工程公司为其垫付赔偿款72万元，双方协商由青源工程公司承担40万元；2.根据评估报告，青源工程公司尚缺隆德水务工程公司发票6022803元，根据合同约定11%的税额，给隆德水务工程公司造成损失662508元；3.隆德水务工程公司为青源工程公司租赁钢模板，租赁费是125191元；4.隆德水务工程公司为青源工程公司购买内模板22.68吨，计款73540元；5.隆德水务工程公司为青源工程公司垫付电费103752元；6.青源工程公司给隆德水务工程公司造成的钢筋缺失549.68吨，根据评估价格为3592.23元每吨，计款是1974576元。以上六个请求合计款项是3339558元。 一审法院认定的事实：2017年5月12日，隆德水务工程公司作为承包人与劳务分包人青源工程公司签订了“国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工四合同项目桥涵工程施工劳务分包合同”，基本内容为：工程名称国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工第四合同段，工程地点聊城市东昌府区、莘县境内；劳务分包作业范围及内容：Ｋ94＋100_Ｋ203＋435段主线、河店互通立交主线及匝道、莘县服务区主线及匝道以及线外所有的桥梁、通道、涵洞图纸设计文件包含的构筑物施工的所有内容；劳务分包作业期限：计划开始2017年1月20日，计划完工2019年4月30日（2018年4月30日前完成上部结构及现浇箱梁工程），作业总日历天数为831天（详细节点工期见附件2即主线涵洞工程2017年2月20日-2017年4月30日，箱涵工程2017年2月20日-2017年8月30日，桩基工程2017年2月20日-2017年6月8日，桥梁下部结构2017年5月10日-2017年8月30日，桥梁上部工程2017年9月1日-2018年3月30日，现浇箱梁工程2018年4月30结束，桥面系及其他工程2019年4月30日前结束，2019年9月30日前达到交工验收要求）。承包人保留随时调整总工期的权利，劳务分包人不得以此为由要求赔偿；劳务作业质量应符合《公路路基施工技术规范》《公路工程质量检验评定标准》《公路桥涵施工技术规范》，并符合承包人与发包人总承包合同有关质量的约定；劳务分包合同价格2600万元，该价款为暂定金额，不作为最终结算的依据，在工程竣工验收合格的以经双方审核并签字确认合格的工程量以合同约定的清单单价计算实际价款。该价格为含税价格，劳务分包人需向承包人开具发票，发票类别为增值税专用发票，税率为11%；合同价格形式为工作量清单劳务费综合单价合同，按照构筑物竞标清单（二）单价下调7.14%作为合同单价（详细内容见附件3），该综合单价是承包人按照劳务分包人的原报价（27999353.30元）以及双方议定的最终报价（2600万元）进行了平均下调7.14%处理，对劳务分包人的不平衡报价未进行调整，并且在工程结算时也不再进行调整，并且任何一方不得申请工程造价鉴定；合同附件3内的工程量为暂定数量，最终结算以施工基础上的已完合格工程量（以技术规范为依据、在业主计算规则内不超设计）为准；本合同单价一次性包死，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；钢筋加工厂、钢筋预制场由承包人负责征收、土方填筑、变压器安装以及标准化建设标牌的制作安装，其余所有标准化建设及设施安装等均由劳务分包人自己负责，其费用已经综合在清单单价内，不再单独计算；除非合同另有约定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、模板、支架、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；劳务分包人承诺不进行转包及再分包，并按时足额向劳务作业人员发放工资；承包人项目经理为周乃君，劳务分包人项目负责人为夏红，联系电话138××××8088；因劳务分包人原因造成作业期限延误，每延期一天缴纳违约金3万元，（违约金最多不超过合同暂定价款总额的10%），延期累计超过30天，承包人有权解除合同，造成损失的由劳务分包人承担；机具、设备及材料供应：承包人仅提供桥涵及钢筋、钢绞线、混凝土，不再提供任何机械和材料，劳务分包人应按承包人要求配备足够数量的、满足施工工艺要求的配套设备、材料，并且需承担材料及机械设备在使用过程中所需的加工费用、动力燃料费用、维修费用、法定税金及进出场等费用；进度款审核与支付：承包人收到发包人支付的计量款14天内，根据发包人实际支付给承包人付款比例向劳务分包人支付进度款，扣留20%作为各项保证金，剩余的80%用于中期支付进度款，并且支付进度款时，首先按照专用条款规定代为支付劳务作业人员工资，剩余款项再支付给劳务分包人。施工中发生不安全情况或不服从管理等情况，按照作业安全规定，扣减相应保证金，工程交工验收后，未使用部分无息返还；承包人支付劳务分包人的工程价款，劳务分包人必须在工程所在地设立专用账号（由承包人指定银行），保证专款专用，并授权承包人随时查询劳务分包资金流向，以便确认支付给劳务分包人的款项不被挪用。若劳务分包人存在挪用工程价款情形的，承包人有权暂停支付工程价款，待劳务分包人补足被挪款项后，再支付相应款项，同时劳务分包人构成违约，需向承包人支付违约金10万元。因劳务分包人原因造成窝工的，工期不予顺延，发生的费用由劳务分包承担。合同解除：劳务分包人接到承包人撤场通知后7日内无条件撤离现场，承包人应支付劳务分包人已完工程的劳务报酬。劳务分包人逾期撤离劳务作业人员的，每逾期一日需向承包人支付本合同暂定合同金额的1‰作为违约金。争议解决，合同当事人因合同有关事项发生争议的，向工程所在地人民法院起诉。保修期限为一年，承包人从中期计量支付款中扣留10%，总额不超过分工程款的5%作为质量保证金。上述合同签订后，双方又签订了六份附件。 2017年5月1日青源工程公司委托夏红全权处理涉案工程项目部及公司一切业务。青源工程公司按合同约定进入工地施工。施工过程中，非施工人员朱某某不慎落入工地的水池中溺亡，为此青源工程公司、隆德水务工程公司与朱某某家属达成赔偿协议，由两单位一次支付72万元，该款已由隆德水务工程公司分两次通过银行汇款的方式支付完毕。 2017年11月30日，隆德水务工程公司（甲方）与青源工程公司（乙方）达成“补充协议”，内容：1.甲方同意在原工程款2600万元基础上再增补给乙方工程款320万元，总计2920万元，大写贰仟玖佰贰拾万元。其中，含大棚100万元单独支付。2.路东钢筋棚、行车一台及混凝土地面归甲方所有，棚内其他设备工具由乙方购置归乙方所有。3.路西钢筋棚及钢筋棚内的设备工具由乙方自建自购归乙方所有。4.桥涵所用模板由乙方自购归乙方所有。5.制梁场、混凝土、钢筋、梁台座面不锈钢板，由甲方无偿提供给乙方使用，用完后归乙方所有。工费由乙方承担，龙门吊车、模板、张拉设备及工具属于乙方资产。6.生活区临建属乙方所有。7.所欠工地班组工程款由项目部支付，从乙方工程款中扣除，乙方负责提供所欠班组详细数据，甲方根据乙方提供的数据进行发放，如乙方未提供数据甲方不得发放。8.钢筋损耗:每个桥的定位筋、支撑筋就达900多公斤,钢筋损耗不小于3%由甲方承担。9.混凝土损耗按消耗定额执行。10.关于施工现场泥浆池淹死小孩一事，共赔偿死者72万元，经双方协商甲方承担32万元，乙方承担40万元，乙方承担的40万元从工程款中扣除。11.工程全部完工后，甲方所欠乙方剩余工程款由中铁四局支付给乙方。12.本补充协议一式两份，甲乙双方各一份，双方签字盖章后生效。同日,隆德水务工程公司与青源工程公司及谭长杰签订“合作协议”，内容：青源工程公司承包的青兰高速聊城境内四合同段桥涵工程，从2017年12月1日起，交由谭长杰负责组织施工，双方商定总承包费用共计1300万元整，包干使用超出部分由承包人谭长杰负责，青源工程公司工地管理人员工资均由1300万元中支出，工资标准按原标准列表发放。工程款及由青源工程公司统一结算执行原合同，谭长杰负责计量及结算等有关事宜，并负责余款的回收。青源工程公司支付给谭长杰前期费用100万元整。上述协议签订后，案涉工程仍未复工，纠纷仍未解决。2018年年初隆德水务工程公司又将案涉剩余工程转包给他人施工完毕。2017年11月10日，隆德水务工程公司以青源工程公司为被告向山东省莱西市人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的路基工程施工合同，请求返还垫付的赔偿款40万元、违约金120万元。2018年9月20日，山东省莱西市人民法院作出（2017）鲁0285民初7235号民事判决，该判决认定双方签订的路基工程施工劳务分包合同，在青源工程公司的经营范围内，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，属于有效的合同；认定隆德水务工程公司已垫付了溺亡事故赔偿金72万元，但认为应在结算工程款时一并予以抵顶。据此判决解除了双方之间的路基工程施工劳务分包合同；青源工程公司支付给隆德公司违约金65万元。2018年1月16日，根据青源工程公司的申请山东省莘县人民法院作出（2018）鲁1522民初373号民事裁定书，冻结了被申请人中铁四局的银行存款1800万元。 诉讼中，双方申请对青源工程公司施工已完成的工程量及工程造价、青源工程公司临建费数额、青源工程公司停工损失、青源工程公司已完工部分中根据设计应使用的钢筋数额等进行鉴定，一审法院委托聊城金石工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2019年1月29日出具了聊金石基鉴字[2019]第1号鉴定报告。该报告基本内容为：由于停工损失、已加工未安装的钢筋数额等无计算依据，龙门航吊等不属于临时设施费范围，所以只对青源工程公司施工的国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工四合同段桥涵工程已完成的工程量及工程造价、该工程临时设施费进行鉴定。鉴定结果为，(1)由青源工程公司施工的国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工四合同段桥涵工程劳务已完工程造价12022803.78元;(2)国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工四合同段桥涵工程临时设施造价2951211.49元。2019年4月19日，聊城金石工程造价咨询有限公司针对双方当事人的质证意见出具了书面答复意见，后又出具了“国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段临时设施隆德提供钢筋及混凝土地造价汇总表”。双方当事人对此又进行了质证。临时设施造价2951211.49元中含隆德水务工程公司提供的钢筋及砼造价1196762.44元-84580.30元。青源工程公司因上述鉴定支付鉴定费15万元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：1.各方当事人之间法律关系，相关合同是否有效；2.青源工程公司施工的工程量或者造价是多少，已收到的工程款数额是多少，尚欠工程款数额是多少，隆德水务工程公司、中铁四局、齐鲁交通公司是否应承担相应的责任；3.青源工程公司主张的临建费是否包含在合同约定的综合单价中，数额是多少，被告应否承担相应的责任；4.青源工程公司主张的停工损失及隆德水务工程公司反诉的违约损失是否存在，数额是多少，各方应否承担相应的责任。 关于第一个焦点问题。齐鲁交通公司与中铁四局之间经过招投标签订的施工合同符合法律规定，是有效的合同；中铁四局与隆德水务工程公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方真实意思表示，显示是劳务分包合同，从形式上看，未违反法律法规的强制性规定，是有效的合同；隆德水务工程公司与青源工程公司之间签订的《国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工四合同项目桥涵工程施工劳务分包合同》，是双方真实意思表示，青源工程公司具有相应的资质，根据合同内容，（2019）鲁02民终676号生效判决对相关合同效力的认定及介绍人谭长杰的证言、应认定为劳务分包合同，该合同是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，也是有效的合同，青源工程公司主张前述两个合同无效，无事实和法律依据，不予采信。 关于第二个、第三个焦点问题即青源工程公司应得工程款（劳务费）及临建费用是多少，已收到的工程款数额是多少，尚欠数额是多少，各被告是否应承担相应的责任。青源工程公司未按合同约定完成全部工程施工。根据青源工程公司及隆德水务工程公司的申请一审法院委托聊城金石工程造价咨询有限公司出具了聊金石基鉴字[2019]第1号鉴定报告，结论为(1)由青源工程公司施工的国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工四合同段桥涵工程劳务已完工程造价12022803.78元;(2)国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工四合同段桥涵工程临时设施造价2951211.49元(含被告提供的钢筋及砼造价1196762.44元)。双方对此均提出了异议，聊城金石工程造价咨询有限公司作出了答复。一审法院认为该报告鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定机构对异议的答复明确具体，该报告应作为有效证据使用。据此，青源工程公司已完成工程(劳务)造价为12022803.78元，因案涉工程已由隆德水务工程公司接收后另行承包给他人继续施工，该款应由隆德水务工程公司支付。 关于临建设施造价问题。双方认可鉴定机构出具的“国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段临时设施隆德提供钢筋及混凝土地造价汇总表”中的钢筋棚2（路西）不是隆德水务工程公司提供的钢筋及混凝土，对此扣除该部分造价84580.30元，据此得出青源工程公司为建设临建施设支付了1839029.35元。根据双方约定，该部分造价已包含在综合单价及合同价款中，因该设施是专门为本案工程建设、隆德水务工程公司已接收并交由后续施工队伍使用，应按未施工部分占总工程造价的比例由隆德水务工程公司承担。对青源工程公司主张的生活区内生活、办公用物品、起重设备、梁场照明、喷淋设施、梁场、钢筋场内机械设备、生活区门口硬化路面等造价，因双方未就物品数量等达成一致，隆德水务工程公司主张青源工程公司可随时取走,青源工程公司未提交为此支出款项的充分证据，鉴定报告未能出具相关数据，不予支持，青源工程公司可待证据充分后另行主张权利。 双方劳务合同约定的价格为2600万元，鉴定出的造价12022803.78元也是依据合同约定的综合单价作出的，所以隆德水务工程公司应承担的数额为988633.62元。虽然2017年11月30日的补充协议约定增加价款至2920万元，但此后青源工程公司未再恢复施工，青源工程公司主张依据增加后的价款计算承担比例的主张，不予采信。 关于已付款数额。经双方财会人员核对后，双方认可已付款金额为11828394.15元，予以确认。对于双方争议的其他付款金额。2017年8月19日的3万元，有青源工程公司出具的统一收款收据为证，予以认定，对隆德水务工程公司主张的其他付款，因没有充分证据支持，不予认定，其可待证据充分后，另行主张权利。据此得出青源工程公司已收到隆德水务工程公司11858394.15元。因案涉溺水事故，双方共同与死者家属达成的赔偿协议，另案生效判决认定隆德水务工程公司已实际支付了该款77万元，根据双方补充协议约定，应在支付给青源工程公司的劳务费中扣除青源工程公司应承担的40万元。据此隆德水务工程公司尚欠青源工程公司工程款753043.25元。 因青源工程公司与隆德水务工程公司之间的劳务分包合同有效，青源工程公司要求中铁四局、齐鲁交通公司承担责任，无法律依据，对青源工程公司的该项主张，不予采信。因谭长杰仅是双方签订合同的介绍人，未实际对本案工程进行施工,青源工程公司请求追加其为第三人，无事实依据，不予准许。 关于第四个焦点问题。青源工程公司主张因隆德水务工程公司违约给其造成停工等损失2000余万元；隆德水务工程公司主张因青源工程公司违约，挪用工程款、延误工期，应支付尚缺发票损失662508元、垫付钢模板租赁费用125191元、代买内模板费用73540元、垫付电费103752元、缺失钢筋折款1974576元。一审法院认为，青源工程公司主张的损失因鉴定机构未给出鉴定数额，且青源工程公司的现有证据不足以证实隆德水务工程公司违约，对此不予支持，其可待证据充分后另行主张权利；开具发票应与支付工程款同步进行，青源工程公司未及时开具发票是错误的，考虑到双方至今未结算、付款完毕，发票可以补开，也可以就总数额一并开具，对隆德水务工程公司的该项主张不予采信，就该问题隆德水务工程公司也可申请税务机关处理。隆德水务工程公司主张的缺失钢筋损失，鉴定机构未能给出鉴定数额，且其亦未交纳鉴定费用，对此不予采信，其可待证据充分后另行主张权利；隆德水务工程公司提交的租赁模板、代买内模板费用、垫付电费的证据未在举证期限内及鉴定时提交，且相关的合同未有青源工程公司参与，合同相对方未到庭作证，未说清相关的单据上签字人员的身份，对此隆德水务工程公司可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛隆德水务工程有限公司于本判决生效后十日内支付给山东青源工程有限公司劳务费及部分临建设施折价款753043.25元；二、驳回山东青源工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回青岛隆德水务工程有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费120673元，诉讼保全费5000元，鉴定费150000元，总计275673元，由山东青源工程有限公司负担263836元，青岛隆德水务工程有限公司负担11837元；反诉案件受理费16758元，由青岛隆德水务工程有限公司负担。 二审期间，青源工程公司提交了如下证据：证据一，涉案工程构成非法转包（违法分包）证明表一份，青源工程公司根据一审判决没有认定涉案工程构成非法转包总结归纳的六项内容，这六项内容有事实依据和法律依据，证明中铁四局中标后将工程以劳务分包的名义转包给隆德水务工程公司，隆德水务工程公司又以劳务分包的名义转包给青源工程公司，青源工程公司系实际施工人，按照法律规定中铁四局、隆德水务工程公司应对所欠工程款承担连带责任，发包人齐鲁交通公司应在欠付工程款的范围内承担责任。证据二，大众网报道，证明涉案工程已于2019年9月16日通车使用，涉案工程的工程质量是合格的。 隆德水务工程公司质证称，证据一系青源工程公司自己制作的表格，不符合证据的属性，无法证明青源工程公司的主张。对证据二无异议。 中铁四局质证称，同隆德水务工程公司的意见。 本院认为，证据一证明表系青源工程公司单方制作，隆德水务工程公司、中铁四局均不予认可，并不能支持其证明目的，本院不予确认。对证据二，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于青源工程公司主张生活区中的生活办公用品、起重设备、喷淋设施等物品的造价问题，涉案工程虽由一审法院委托进行了造价鉴定，但其主张的该费用并未出具相应造价，且青源工程公司未提交充分证据证明该项支出，且隆德水务工程公司不予认可，一审法院为青源工程公司保留了诉权，待证据充分再行主张，并无不当。 关于补充协议中320万元工程款问题，2017年11月30日隆德水务工程公司与青源工程公司签订的补充协议约定：“甲方同意在原工程款2600万元基础上再增补给乙方工程款320万元”，但该协议签订后，案涉工程并未恢复施工，纠纷仍未解决，后隆德水务工程公司又将案涉剩余工程转包给他人施工完毕。青源工程公司主张隆德水务工程公司应当按照比例补偿给青源工程公司147万元，但双方并未就该款项可以按照比例分割进行约定，隆德水务工程公司亦不予认可，青源工程公司该主张依据不足，一审法院未予支持并无不当。 关于青源工程公司主张的停工损失，青源工程公司一审期间申请对该项费用进行鉴定，但鉴定机构因没有双方认可的资料,计算无依据，未能作出鉴定意见。青源工程公司未能提交充分证据证明误工期间、设备数量及人员数量等误工损失的计算依据，且隆德水务工程公司对此并不认可，青源工程公司该项请求依据不足，本院不予支持。 关于中铁四局和齐鲁交通公司应否承担付款责任问题，齐鲁交通公司与中铁四局签订施工合同，中铁四局又与隆德水务工程公司签订的建设工程施工劳务分包合同，后隆德水务工程公司与青源工程公司签订国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）段施工四合同项目桥涵工程施工劳务分包合同，上述合同均系各方当事人的真实意思表示，均具有相关资质，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 青源工程公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向中铁四局和齐鲁交通公司主张欠付工程款，但上述解释规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，表明只有非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人才符合实际施工人的概念，才能突破合同相对性直接向发包人追索，但如前所述，涉案合同均为有效，本案并不存在非法转包、违法分包的情形，中铁四局和齐鲁交通公司并不承担在欠付工程款范围内的付款责任。 关于青源工程公司主张临建费问题，一审法院针对涉案工程临时设施费委托鉴定机构进行了鉴定，因为青源工程公司没有全部施工完毕，一审法院将该费用进行了分摊，已完成部分由青源工程公司承担，未完成部分由隆德水务工程公司承担，并无不当之处。青源工程公司关于隆德水务工程公司应当支付1839029.35元临建费、隆德水务工程公司关于该费用应由青源工程公司负担的上诉请求均不能成立，本院不予支持。 关于隆德水务工程公司主张的发票问题，案涉合同约定由接受工程款的一方,即青源工程公司履行开具发票的义务。但截至本案诉讼形成，双方当事人并未结算，欠付款数额亦未确定。同时，隆德水务工程公司主张662508元损失的依据不足，其亦认可发票的开具不是法院受理的范围，一审法院对其诉讼请求未予支持，并无不当。 关于隆德水务工程公司主张的其他损失，即垫付钢模板租赁费用125191元、代买内模板费用73540元、垫付电费103752元、缺失钢筋折款1974576元，系因未缴纳鉴定费用或举证期限内未提交相应证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”隆德水务工程公司针对上述诉讼请求，并未提交充分证据证明，依法应当承担举证不能的不利后果，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，青源工程公司、隆德水务工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120218.28元，由山东青源工程有限公司负担116155元，由青岛隆德水务工程有限公司负担4063.28元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年一月二十三日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼