杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民再35号 再审申请人（原审被告）：吕文芹，女，1953年10月21日出生，汉族，住浙江省新昌县。 被申请人(原审原告)：陈兴旺，男，1984年11月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省岳阳县，现住浙江省杭州市萧山区。 再审申请人吕文芹因与被申请人陈兴旺民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）杭西商初字第2128号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年10月24日作出（2019）浙0106民申11号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人吕文芹、被申请人陈兴旺到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审时陈兴旺诉称：2013年7月26日，吕文芹因投资需要向陈兴旺借款260000元，借款期限自2013年7月26日至2013年8月24日，利率为银行同期贷款利率的三倍。陈兴旺按约交付吕文芹260000元。借款期限届满后，吕文芹未按约归还借款及支付利息，故请求判令：1.吕文芹归还陈兴旺借款本金260000元；2.吕文芹支付陈兴旺借款期间利息3640元；3.吕文芹承担自2013年8月25日至2014年7月31日逾期还款违约金58126元；4.吕文芹自2014年8月1日起按170.96元/天的标准支付违约金至借款本息还清之日止；5.吕文芹支付陈兴旺为实现债权而产生的律师代理费14000元；6.吕文芹承担诉讼费用。 原审时吕文芹未作答辩，亦未提交证据。 原审认定事实如下：2013年7月26日，陈兴旺、吕文芹双方签订《借款合同》一份，约定：陈兴旺同意借给吕文芹260000元，借款期限自2013年7月26日至2013年8月24日，借款利息按银行同期利率的三倍计算，到期后利随本清；如吕文芹未按约还款，则按银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金；因吕文芹违约致使陈兴旺采取诉讼方式实现债权的，吕文芹应承担陈兴旺为此支付的诉讼费、差旅费、律师费及其他为实现债权支付的费用。当日，陈兴旺通过杭州银行汇款260000元至吕文芹账户，吕文芹于当日出具收条一份，载明收到陈兴旺上述款项。借款到期后，吕文芹未按约归还陈兴旺借款及支付利息。陈兴旺为实现债权提起诉讼，支出律师代理费14000元。 原审认为：吕文芹向陈兴旺借款260000元事实清楚，证据充分，本院予以认定。借款期限届满吕文芹未依约归还借款及支付利息，陈兴旺有权主张吕文芹归还借款本金260000元并支付借款期间的利息，经计算借款期间内的利息为3519元。吕文芹未按约履行付款义务，应当承担违约责任向陈兴旺支付违约金，依照合同约定，违约金按照银行同期同档次贷款利率5.6%的四倍计算，自2013年8月25日暂计算至2014年7月31日的违约金为55004元。陈兴旺为实现债权支出律师代理费14000元，依照《借款合同》的约定，该项费用应由吕文芹承担，故对此项诉请本院予以支持。吕文芹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。原审判决如下：一、吕文芹于本判决生效之日起十日内归还陈兴旺借款本金260000元；二、吕文芹于本判决生效之日起十日内支付陈兴旺借款期间内利息3519元；三、吕文芹于本判决生效之日起十日内支付陈兴旺逾期还款违约金55004元（暂计至2014年7月31日）；2014年8月1日起至借款本息还清之日止的违约金，以借款本金260000元为基数，按照银行同期同档次贷款年利率5.6%的四倍另行计算支付；四、吕文芹于本判决生效之日起十日内支付陈兴旺律师代理费14000元；五、驳回陈兴旺的其他诉讼请求。案件受理费6336元、财产保全申请费1570元，合计7906元，由陈兴旺负担76元，吕文芹负担7830元。吕文芹负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。公告费650元由吕文芹负担，于本判决生效之日起十日内径直支付陈兴旺。 吕文芹向本院提出再审请求：1.撤销（2014）杭西商初字第2128号民事判决书；2.改判驳回陈兴旺的诉讼请求；3.诉讼费由陈兴旺承担。事实和理由：1.法院审理程序违法。（2014）杭西商初字第2128号案件的审理没有按《中华人民共和国民事诉讼法》规定通知吕文芹出庭应诉，剥夺了吕文芹的一切应诉权利，现法院要对吕文芹在新昌的房屋进行执行拍卖，新昌县人民法院告知吕文芹才知道，一直至今没有收到一切诉讼法律文书，因此法院对该案的审理违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第84条、85条的规定。2.法院对该案认定事实错误。2013年7月26日吕文芹向陈兴旺借款260000元是事实，但借款后已分期通过转账和现金等方式连本带利归还270365元，双方已不存在债权债务关系。 再审中陈兴旺辩称：在执行案件中收到的10000余元可以作为本案还款。收到过吕文芹168000元，其中150000元中的102000元是用于归还吕文芹于2013年7月22日向陈兴旺所借的另一笔100000元借款及利息，剩余48000元是用于归还案涉借款本金；其余18200元是归还案涉借款利息。吕文芹所述受陈兴旺指示归还赵百安20000元之事实不存在，陈兴旺不认识赵百安。吕文芹所述的现金还款也不存在，吕文芹有陈兴旺账号，其完全可以通过转账来还款，不需要以现金方式来还款。 本院依据再审中双方提交的证据及庭审中的陈述，对2013年7月26日陈兴旺、吕文芹双方签订《借款合同》、当日陈兴旺转账支付吕文芹借款260000元之事实的认定与原审一致，另认定事实如下： 案涉借款发生前的2013年7月22日，陈兴旺转账给吕文芹100000元，双方一致认可该款系吕文芹向陈兴旺借款，吕文芹陈述约定利息3000元，陈兴旺陈述约定利息2000元。 2013年8月2日，吕文芹转账给陈兴旺150000元；2013年11月28日，吕文芹分别转账给陈兴旺18000元、200元，合计18200元。 （2014）杭西商初字第2128号民事判决生效后，陈兴旺于2015年5月19日申请强制执行，后执行到款项10115.27元。在执行过程中，因吕文芹拒不履行生效判决于2017年12月4日至2017年12月19日被拘留15天。2017年12月19日执行人员对吕文芹做了执行笔录，询问其何时归还陈兴旺款项，其承诺2019年1月1日前肯定归还所有欠款本息。此外，在（2014）杭西商初字第2128号案件中，本院已向陈兴旺退回案件受理费6260元、财产保全申请费1570元，合计退款7830元。 上述事实，有原审中陈兴旺提交的借款合同、转账凭证、收条以及原审退费凭证、执行案件中的退款凭证及执行笔录、再审中吕文芹提交的转账凭证、陈兴旺提交的其名下的农业银行明细单等证据以及庭审中吕文芹、陈兴旺的陈述予以证实。 本院认为：一、关于原审送达程序是否合法。在原审时本院向吕文芹户籍所在地地址邮寄了诉状副本、开庭传票等诉讼文书，邮件以“迁移新址不明”为由被退回，本院又向陈兴旺提供的其他两处吕文芹可能居住的地址邮寄了诉讼文书，但均以“地址不详、电话关机”为由被退回，在此情况下原审基于吕文芹下落不明而以公告方式送达诉讼文书符合法律规定；再审庭审中吕文芹亦自述其2014年7月已去北京开发项目，直至2016年春节前回新昌，其在北京期间新昌家中无其他人，根据吕文芹的该自述，原审时无法直接或以其他方式向吕文芹送达诉讼文书符合实际；故吕文芹再审中关于原审未向其送达文书从而程序违法的主张不能成立。吕文芹还认为直至2019年7月1日因新昌县人民法院告知其拍卖房屋时才知晓与陈兴旺的民间借贷纠纷案件，而2017年12月吕文芹已因拒不履行与陈兴旺民间借贷纠纷的原审判决而被拘留15天，在2017年12月19日的执行笔录中其还对尚欠陈兴旺的款项作出还款期限的承诺，故吕文芹的该陈述与事实不符，本院不予采信。 二、关于吕文芹是否已还清案涉借款。依据再审中吕文芹提交的证据，能证明吕文芹2013年8月2日、11月28日分别转账给陈兴旺150000元、18200元，对上述款项的用途双方存有争议，吕文芹认为均用于归还案涉260000元借款，陈兴旺认为150000元中的102000元用于归还2013年7月22日的借款本息，余额48000元才用于归还案涉借款本金，而吕文芹认为2013年7月22日的借款本息103000元在借款后三日内已用现金方式还清，陈兴旺不认可，本院认为吕文芹主张2013年7月22日的借款已用现金方式还清无证据证实，本院不予采信，而陈兴旺所述的还款事实依据充分，本院予以认定，但鉴于2013年7月22日100000元的借款至2013年8月2日借期仅为11天，故2000元利息已超过规定标准，利息应按年利率24%计算即为723元，故150000元款项中的100723元用于归还2013年7月22日的借款本金及利息，余款49277元本院认定用于归还案涉借款本金；其余18200元转账款项陈兴旺认可用于抵偿案涉借款的利息，本院予以确认；综上，本院认定原审时吕文芹已归还案涉借款260000元中的本金49277元及利息、违约金18200元。再审中吕文芹主张案涉借款已全额还清的理由是除上述两笔转账外，还以现金方式归还陈兴旺82365元、以赵百安的pose机上刷卡套现方式归还陈兴旺20000元，吕文芹的该主张未有证据证实，且即使按吕文芹所述，其以现金还款及刷pose机还款均发生于2013年、2014年，至此已还清款项，但2017年12月在执行笔录中却还承诺于2019年1月1日前还清所有欠款本息，两者自相矛盾，故本院对吕文芹已全额还清借款的主张不予认定。 三、基于本院认定的上述事实，案涉借款260000元自2013年8月2日起借款本金降为210723元。原审中陈兴旺还请求吕文芹支付借期内(至2013年8月24日)的利息、2013年8月25日至2014年7月31日的逾期还款违约金以及2014年8月1日起至借款还清之日止的逾期还款违约金，双方约定借期内的利息按银行同期贷款利率的三倍计算，还款期限届满后的逾期还款违约金按银行同期贷款利率的四倍计算，故按该约定标准并结合借款本金金额的变化分阶段计算，借期内吕文芹应承担的利息为3069元，2013年8月25日至2014年7月31日的逾期还款违约金为44098元，合计47167元，在原审时吕文芹已支付18200元，则借期内的利息已足以抵偿，逾期还款违约金经折抵尚欠28967元，原审判决生效后陈兴旺又取得执行款10115.27元，该款项再予以折抵，逾期还款违约金尚欠18851.73元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院(2014)杭西商初字第2128号判决第二项； 二、维持本院(2014)杭西商初字第2128号判决第四项、第五项； 三、变更本院(2014)杭西商初字第2128号判决第一项为吕文芹于本判决生效之日起十日内归还陈兴旺借款本金210723元； 四、变更本院(2014)杭西商初字第2128号判决第三项为吕文芹于本判决生效之日起十日内支付陈兴旺至2014年7月31日止尚欠的逾期还款违约金18851.73元以及以借款本金210723元为基数、自2014年8月1日起至借款本金还清之日止、按年利率5.6%四倍计算的逾期还款违约金。 原审案件受理费6336元，由陈兴旺负担1231元，由吕文芹负担5105元；财产保全申请费1570元由吕文芹负担；吕文芹负担部分合计6675元于本判决生效之日起七日内交纳至本院。原审多退还陈兴旺的案件受理费1155元，陈兴旺于本判决生效之日起七日内交纳至本院。 原审公告费650元由吕文芹负担，于本判决生效之日起十日内径直支付陈兴旺。 再审案件受理费6336元由吕文芹负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判长 黄 倩 审判员 张钟林 审判员 时恩霞 二〇二〇年一月二日 书记员 费帅帅