河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终81号上诉人（原审原告）：侯和平，男，1969年11月12日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：肖俊红，女，1970年4月29日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审被告）：田中云，又名田二毛，男，1980年10月21日出生，住西平县。委托诉讼代理人：赵尊立，驻马店市西平县龙剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南省新生阳光建设工程有限公司。住所地：西平县权寨镇权寨西街。法定代表人：崔帆，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛慧恩，该公司员工。被上诉人（原审被告）：毛军，男，1979年7月9日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：李丙坤，河南柏国律师事务所律师。上诉人侯和平、田中云因与被上诉人河南省新生阳光建设工程有限公司、毛军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初4127号民事判决，提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯和平及其委托诉讼代理人肖俊红，上诉人田中云的委托诉讼代理人赵尊立，被上诉人毛军的委托诉讼代理人李丙坤，被上诉人河南省新生阳光建设工程有限公司的委托诉讼代理人毛慧恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人侯和平上诉请求：改判三被上诉人连带赔偿上诉人各项损失74315.83元；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人在本案中存在过错是错误的，上诉人在本案中没有任何过错。上诉人田中云上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定上诉人为雇主，事实不清，证据不足；一审判决未认定塔吊所有人、使用人、管理人的责任，既遗漏审理案件事实，又漏列应当参加诉讼的当事人；被上诉人发生事故后，没有要求上诉人负担医疗费，被上诉人认可上诉人不负担医疗费用，以行为表明上诉人不应当承担赔偿责任。侯和平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费（包含后续治疗费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、差旅费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计98500元。2、本案诉讼费、鉴定费，由被告负担。一审法院认定事实：西平“莱茵河畔”小区由被告阳光公司承建，包工包料。该公司又将该小区11号楼大清包工程发包给被告毛军，只包工不包料，被告毛军又将钢筋工转包给被告田中云。2019年2月份，原告受被告田中云的雇佣在该工地上干钢筋工。3月22日，原告去拿正在施工用的钢筋环，刚出安全通道，被塔吊上正在起吊的突然脱落的料斗砸伤。原告随即被送到西平中医院住院治疗122天，其先后花医疗费、检查费85101.55元、生活费、零售药费等费用8900元，共计94001.55元，该费用均由被告毛军支付。2019年8月2日，原告在西平县人民医院检查花费1329.50元，驻马店圣洁法医临床司法鉴定所接受原告的委托对其伤残程度、后期治疗费进行鉴定、评估，该鉴定所于2019年8月9日分别出具鉴定、评估意见。结论：1、被鉴定人侯和平目前因伤致左侧足舟骨、内侧楔骨、第一跖骨、第二跖骨及左侧跟骨骨折治疗后左足足弓结构部分破坏的伤残程度符合X（十）级伤残。被评定人侯和平因外伤致左侧胫腓骨开放性骨折内固定物取出的费用需人民币7000元。另查明，原告之母李秀枝共生育有原告侯和平等兄妹三人。被告田中云、毛军均未取得建筑业相应的施工资质。一审法院认为，被告阳光公司将其承建的西平“莱茵河畔”小区11号楼大清包劳务工程，转给被告毛军承建。被告毛军又将钢筋劳务工转包给被告田中云施工，原告受被告田中云的雇佣进行施。上述事实表明被告田中云与原告形成了劳务用工关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告田中云作为接受劳务的一方，应对原告的损害承担赔偿责任。原告看到施工用的塔吊正在起吊，但因其疏忽大意，没有确保自身安全，被塔吊上脱落的料斗砸伤并至残疾，对此，原告具有过错，应承担一定民事责任。就被告阳光公司、田中云、毛军之间的关系问题,根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其建筑设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”之规定,本案的钢筋工等工程属于《中华人民共和国建筑法》规定的“建筑活动”,故需要具有相应的资质方可施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定,被告阳光公司作为涉案工程的发包人,明知被告毛军无相应施工资质,而将其承建的“莱茵河畔”小区11号楼劳务工程分包给被告毛军,作为分包人的毛军在明知自己无相应施工资质的情况下,不仅承包了该工程,还将该工程钢筋劳务工转包给被告田中云完成。因此,对于原告的损失,被告阳光公司、田中云、毛军应承担连带赔偿责任，支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。原告要求被告阳光公司、田中云、毛军承担连带赔偿责任，符合上述法律规定，本院予以采纳。被告阳光公司、毛军辩称其对外发包、分包工程，不应承担赔偿责任，因该辩称理由与上述法律规定不符，本院不予采信。被告田中云辩称原告列其为被告主体错误，其在莱茵河畔项目工作，并不是原告诉称的雇主，与原告没有任何关系，原告的受伤责任依法应由塔吊的所有人、管理人或者使用人承担侵权责任，该辩称理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。综上,本院结合本案实际依法确认对于原告的损失,由其本人承担20%的责任,被告阳光公司、田中云、毛军连带承担80%的责任。关于原告请求金额和项目是否有依据。1、医疗费86431.05元，有医院收费票据，各方无异议，予以确认。2、原告主张的住院伙食补助费50元/天×122天=6100元；营养费20元/天×122天=2440元；护理费122天×39522元/年÷365天/年=13210.16元；交通费122天×20元/天=2440元；精神损害抚慰金5000元，均符合有关规定，本院予以确认。3、关于误工费的计算，因原告未提供其最近三年的平均收入状况，可以参照2018年农村从业人员平均工资计算，即139天×40990元/年÷365天/年=15609.89元。4、继续治疗费7000元，有鉴定机构的鉴定意见，且此项费用为必然发生的费用，本院予以确认。5、残疾赔偿金，原告主张13830.74元/年×20年×10%=27661.48元，在规定范围之内，本院予以确认。6、被抚养人生活费，根据原告的伤残程度及其应承担的份额，确定为主张10392.01元/年×7年×10%÷3=2424.80元，在合理范围之内，本院予以确认。7、被告毛军垫付的医疗费、检查费85101.55元、生活费、零售药费等费用8900元，共计94001.55元，双方当事人无异议，本院予以确认。以上损失合计168317.38元。按照上述责任的划分被告阳光公司、田中云、毛军连带承担168317.38元×80%=134653.90元，扣除被告毛军垫付的94001.55元元，再负担134653.90元-94001.55元=40652.35元。综上，原告诉讼请求合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河南省新生阳光建设工程有限公司、田中云、毛军于本判决生效后十日内连带赔偿原告侯和平各项损失40652.35元；二、驳回原告侯和平其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2264元，减半收取1132元，鉴定费1300元，合计2432元，原告侯和平负担1000元，被告河南省新生阳光建设工程有限公司、田中云、毛军负担1432元。本院二审期间，田中云提交了毛军出具的工资结算单照片。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人侯和平是否存在过错的情况。上诉人侯和平在工地施工，应密切注意周边环境以确保自身安全。上诉人侯和平未尽到安全注意义务，对自身的损害存在过错，一审法院酌定上诉人侯和平承担20%的责任，责任比例划分适当。上诉人侯和平称其不存在过错的上诉理由，不能成立，不予采信。一审法院根据证人证言及当事人陈述，认定侯和平受雇于田中云，正确。上诉人田中云称其不是雇主，未提供充分的证据予以证明。田中云的该项上诉理由，证据不足，不予支持。关于上诉人田中云称一审法院漏列塔吊所有人、使用人、管理人的问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，塔吊所有人、使用人、管理人并非本案的必要共同诉讼人，上诉人田中云的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审中侯和平将田中云列为被告，要求其承担赔偿责任。上诉人田中云称侯和平认可其不承担赔偿责任，明显与事实不符，不予采信。综上所述，侯和平、田中云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1459元，由侯和平负担642元，由田中云负担817元。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年一月十三日书记员  李新剑