广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行申655号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）吴桂芸，男，1985年6月28日出生，汉族，住北海市海城区。 委托代理人伍韦华韦华，广西易桂律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）北海市银海区市场监督管理局。住所地：北海市新世纪大道与广东路交界银海区政府大院内。 法定代表人刘宁宁，局长。 委托代理人叶佩琳，女，该局干部。 委托代理人满耀志，广西海鑫律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）北海市银海区人民政府。住所地：北海市广东南路新世纪大道银海区政府大院内。 法定代表人梁田，区长。 委托代理人简崇明，广西启迪律师事务所律师。 再审申请人吴桂芸因其诉北海市银海区市场监督管理局（以下简称银海区市场监管局）、北海市银海区人民政府（以下简称银海区政府）行政处罚决定及行政复议一案，不服北海市中级人民法院于2019年5月15日作出的（2019）桂05行终14号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 北海市银海区人民法院一审查明：2015年9月10日，吴桂芸在北海市××海区南××村船厂西侧海边花甲螺加工打包点加工打包花甲螺共4550kg，其中成品区4500kg，原料区50kg，单价4元/kg，货值金额为18200元。上述花甲螺于2015年9月10日被原北海市银海区食品药品监督管理局（以下简称原银海区食药监局）执法人员进行监督抽检《广西食品安全抽样检验抽样单》（抽样单编号分别为：GXJ15060201、GXJ15060202），经中国检验认证机关广西有限公司综合实验室检验，成品区花甲螺检测出含有氯霉素0.32ug/kg，原料区花甲螺检测出含有氯霉素0.28ug/kg，均不符合农业部235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》的要求，检验结论均为不合格《检测报告》（报告编号分别为：GXS321504138、GXS321504139）。2015年9月16日，吴桂芸在送达回证上备注已看过检测报告，知道检测结果及有关要求。2015年9月17日、2016年1月6日，原银海区食药监局分别与吴桂芸制作询问（调查）笔录，载明：吴桂芸从2014年8月开始从事花甲螺分拣加工打包，主要是受货主委托加工处理花甲螺，处理方式是用海水一边清洗一遍分拣，然后过冰水，放进泡沫箱里加海水（添加海水晶至18度，用冰块调节水温至合适温度），海水是从海里直接抽上来的，海水晶是在海角路正规购买，有发票；原银海区食药监局2015年9月10日在吴桂芸处抽检的花甲螺共计9100斤，已经打包9000斤，分拣区原料螺100斤；其中抽样单（GXJ15060201）的抽样基数4500kg、单价4元/kg,抽样单（GXJ15060202）的抽样基数50kg，单价4元/kg；吴桂芸表示其作为涉案加工打包点的负责人，对原银海区食药监局此次抽检事项全权负责；以上货品价值总计18200元，以上内容均有吴桂芸签名确认。 2015年9月25日，原银海区食药监局向北海市公安局银海分局发出《涉嫌犯罪案件移送书》，拟将吴桂芸涉嫌生产销售有毒有害食品一案移交北海市公安局银海分局。2015年9月28日，北海市公安局银海分局向原银海区食药监局作出了《关于吴桂芸涉嫌生产销售有毒有害食品案不予立案的说明》。同年10月15日，原银海区食药监局对吴桂芸涉嫌生产经营用非食品原料生产一事进行立案。2015年12月31日，原银海区食药监局依据2009年的《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（一）项的规定作出（北银）食药监罚告﹝2015﹞2003号《行政处罚事先告知书》，拟对吴桂芸作出罚款182000元的行政处罚，同时告知吴桂芸如要求听证，应当在收到告知书后3日内提出，逾期视为放弃听证权利。2016年1月6日，吴桂芸向原银海区食药监局提交申请书申请听证，原银海区食药监局于同年1月15日举行听证会，于同年2月1日作出（北银）食药监食罚﹝2016﹞1005号《行政处罚决定书》（以下简称1005号《行政处罚决定》），决定给予吴桂芸罚款182000元的行政处罚，并于同年2月5日采取双挂号信的形式向吴桂芸邮寄送达，次日吴桂芸拒绝签收。吴桂芸对原银海区食药监局的1005号《行政处罚决定》不服，于2016年10月9日向银海区政府申请行政复议，银海区政府于2016年11月29日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出北银政复决字﹝2016﹞1号《行政复议决定书》（以下1号《行政复议决定》），决定维持1005号《行政处罚决定》。 北海市银海区人民法院一审认为：关于原银海区食药监局的监督抽检程序是否合法的问题。依据《最高人民法院关于印发的通知》第三项“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”，原银海区食药监局于2015年9月10日对吴桂芸经营的花甲螺加工打包场所进行执法检查，故本案中实体问题应适用2009年的《中华人民共和国食品安全法》，程序问题应适用2015年的《中华人民共和国食品安全法》。本案中，原银海区食药监局的监督抽检过程是在吴桂芸全程见证的情况下进行的，且抽取的样品均完好封存，并拍照留证，吴桂芸亦在确认样品封存完好后签字确认，原银海区食药监局在抽检过程中的执法程序、保存措施、保存方式等符合《食品安全抽样检验管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第11号）第十四条、第二十条至第二十二条的规定，但原银海区食药监局所提交的两份《广西食品安全抽样检验抽样单》未使用规范的抽样文书，抽样信息记录不详细，且抽样人员在抽样检查过程中未书面告知吴桂芸依法享有的权利和应当承担的义务，亦未在诉讼过程中提交关于抽样检验样品的操作细则或规范，使该行政行为的相对人产生合理的怀疑，故该行政行为属于程序轻微违法，但未对吴桂芸权利产生实际影响。此外，中国检验认证集团作为本次案件的检验机构，在收到原银海区食药监局移交的样品后，向原银海区食药监局出具了《广西食品安全抽样检验样品移交确认单》对样品封条、包装、数量、状态等进行确认。同时，中国检验认证集团依法取得《营业执照》、《资质认证书》以及《可检验项目》，依据2009年的《中华人民共和国食品安全法》第五十七条第一款“食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。但是，法律另有规定的除外”的规定，中国检验认证集团作为符合法律规定享有检验资质的单位，其作出的检验结果应予以认可。 关于原银海区食药监局作出1005号《行政处罚决定》据以认定的事实是否正确的问题。结合原银海区食药监局于2015年9月17日、2016年1月6日与吴桂芸制作的询问（调查）笔录及《广西食品安全抽样检验抽样单》（抽样单编号分别为：GXJ15060201、GXJ15060202）的内容，原银海区食药监局在抽检过程中关于事实认定的部分均依法有据，虽吴桂芸辩称其只是受货主委托加工处理花甲螺，并不存在添加行为，但吴桂芸未能提供证据予以证实。同时，依据《食品安全抽样检验管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第11号）第三十四条第一款“被抽检的食品生产经营者和标称的食品生产者可以自收到食品安全监督抽检不合格检验结论之日起5个工作日内，依照法律规定提出书面复检申请，并说明理由”的规定，吴桂芸在法定期限内未向原银海区食药监局提出复检申请，故已放弃了相应的权利，原银海区食药监局作出1005号《行政处罚决定》据以认定的事实正确，予以确认。 关于原银海区食药监局作出1005号《行政处罚决定》是否合法的问题。原银海区食药监局在对吴桂芸经营的加工打包场所的花甲螺检验结果出来后依据查明的事实予以立案，符合《食品药品行政处罚程序规定》第十七条的规定。自2015年12月31日作出（北银）食药监罚告﹝2015﹞2003号《行政处罚事先告知书》后，亦依吴桂芸申请依法举行了听证程序，并依据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（一）项，“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品”的规定，作出1005号《行政处罚决定》，对吴桂芸作出罚款182000元的行政处罚。该《行政处罚决定》证据确凿，适用法律、法规正确，在抽样过程中原银海区食药监局虽存在程序轻微违法，但对吴桂芸权利不产生实际影响的，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，依法确认其违法，但不撤销行政行为。 关于银海区政府作出的1号《行政复议决定》是否合法有效的问题。银海区政府于2016年10月9日，收到吴桂芸的复议申请书后，于次日向原银海区食药监局发出《行政复议答复通知书》，要求原银海区食药监局自收到行政复议申请书副本之日起10日内，对该行政复议申请书提出书面答复，并提交当初作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。随后，原银海区食药监局于2016年10月18日向银海区政府提交了行政复议答复书及相关证据材料。银海区政府依据原银海区食药监局提交的材料对抽检过程、法定程序、认定事实以及适用法律进行了书面审查，认为原银海区食药监局对吴桂芸作出的1005号《行政处罚决定》事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，处罚适当，对原银海区食药监局作出的1005号《行政处罚决定》予以维持。1号《行政复议决定》关于事实及证据的认定、部分法律、法规的适用，应予以认可。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第八条的规定，吴桂芸对复议机关维持原行政行为的决定不服的提起行政诉讼，应该以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖，即应由北海市银海区法院管辖，但1号《行政复议决定》中却告知吴桂芸向北海市中级人民法院提起行政诉讼，在诉权告知上存在程序轻微违法，鉴于吴桂芸已依法向银海区法院提起行政诉讼，其诉权并未因银海区政府的该程序瑕疵而受到实际影响，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，确认银海区政府的1号《行政复议决定》违法，但不予撤销。 综上，原银海区食药监局、银海区政府分别作出的行政处罚决定、行政复议决定均事实认定正确，证据确凿，适用法律、法规正确；虽然原银海区食药监局及银海区政府在作出行政行为过程中存在程序轻微违法，应依法确认违法，但因未对吴桂芸的权利产生实际影响，故不撤销上述行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第八条的规定，判决：确认1005号《行政处罚决定》、1号《行政复议决定》违法。 北海市中级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 北海市中级人民法院二审认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”及《北海市银海区机构改革方案》第二点第（一）项第3款第（9）小点“组建市场监督管理局。将相关机构的工商行政管理、质量技术监督职责，区食品药品监督管理局的职责，区发展和改革局价格监督检查职责，区科学技术局的知识产权管理职责等整合，组建区市场监督管理局，作为区政府工作部门，加挂知识产权局牌子。区食品安全委员会的具体工作由市场监督管理局承担。不再保留区食品药品监督管理局”的规定，自2019年2月14日北海市银海区机构改革后，银海区市场监管局是继续行使原银海区食药监局职权的行政机关，故本案的被上诉人变更为银海区市场监管局。 吴桂芸位于北海市××海区南××村船厂西侧海边花甲螺加工打包点加工打包的花甲螺检测出含有氯霉素，氯霉素属于中华人民共和国农业部235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》规定的禁止用于食品动物的药物，其行为属于《中华人民共和国食品安全法》（2009）第二十八条第（一）项“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”规定的添加食品添加剂以外的化学物质的情形。以上事实有原银海区食药监局现场检查笔录、询问（调查）笔录、《广西食品安全抽样检验抽样单》（抽样单编号：GXJ5060201、GXJ5060202）、《检测报告》（报告编号：GXS321504138、GXS321504139）等证据证实。银海区市场监管局根据《中华人民共和国食品安全法》（2009）第八十五条第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品”的规定，按照涉案花甲螺的价值总计18200元，作出1005号《行政处罚决定》，给予吴桂芸罚款人民币182000元，并无不当。吴桂芸主张其只是该加工打包点的负责人，只负责加工清洗，不是花甲螺货主，但吴桂芸不能举证证明货主另有其人，且无法提供涉案花甲螺的进货单、送货单、结算单等相关票据或台账记录，不能证实其不是涉案花甲螺的货主，故其辩解缺乏证据支持，应不予采纳。虽然银海区市场监管局没有按照《食品安全抽样检验管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第11号）第二十一条第二款“食品安全监督抽检的抽样人员应当书面告知被抽样食品生产经营者依法享有的权利和应当承担的义务”的规定，在抽样检验过程中书面告知吴桂芸依法享有的权利和应当承担的义务，但在告知吴桂芸抽样检验结果时一并告知了其有提出复检申请的权利，而吴桂芸未在法定期限内书面提出复检申请，银海区市场监管局虽程序轻微违法，但对吴桂芸实体权利不产生实际影响。一审判决认定银海区市场监管局程序轻微违法，并无不当，依法应予以维持。银海区政府认为银海区市场监管局对吴桂芸作出的1005号《行政处罚决定》事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，处罚适当，复议决定对处罚决定予以维持正确。银海区政府虽在复议决定上告知相对人诉权时存在告知管辖法院的失误，但该失误不属于复议程序违法，且并不影响相对人行使诉权。一审判决以银海区政府在诉权告知上存在程序轻微违法，判决确认1号《行政复议决定》违法不当，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决第一项，即“确认1005号《行政处罚决定》违法”；二、撤销一审判决第二项，即“确认1号《行政复议决定》违法”；三、驳回吴桂芸请求撤销1号《行政复议决定》的诉讼请求。 再审申请人吴桂芸申请再审称：1.再审申请人只是加工打包点的负责人，并非涉案花甲螺的货主，银海区市场监管局没有查到货主是谁，就推定再审申请人是货主，属于认定事实不清。2.氯霉素并非是再审申请人在加工清洗的过程中添加进去的，而是海水本身的氯霉素超标造成的，不能推定再审申请人实施了添加氯霉素的行为。且北海市银海区公安局经侦查，已经认为再审申请人没有任何犯罪事实，所以没有证据证明再审申请人有添加氯霉素的行为。3.1005号《行政处罚决定》违反法定程序。银海区市场监管局抽样送检程序违法，没有使用规范抽样文书，不能确定抽检样品与送检的样品具有一致性，而且抽样过程中未告知再审申请人依法享有的权利和义务，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定应予以撤销。综上，一审、二审判决认定事实不清、适用法律错误，请求再审本案。 被申请人银海区市场监管局答辩称：1、被申请人处罚的是再审申请人生产经营用非食品原料生产食品的行为，再审申请人在多次询问笔录中均表示确认，其为加工场的负责人，自愿对加工场花甲螺的加工行为承担法律责任，本案中两份《检测报告》结果均显示花甲螺中含有氯霉素，而且原料区样品检测出氯霉素0.28ttg/kg，成品区样品检测出氯霉素0.3211g/kg，成品区样品的氯霉素含量比原料区样品的氯霉素含量高，显然是再审申请人在加工过程中添加氯霉素的结果。上述事实证实再审申请人负责的加工场所存在生产及经营用非食品原料生产食品的行为。而且再审申请人在行政程序、一审、二审中没有提供任何单据、账簿等凭证证实确有案外货主的存在。2、刑事没有立案是因为对本案是否达到刑事立案标准存在争议，并不是否定再审申请人添加氯霉素行为及生产经营用非食品原料生产食品的行为，再审申请人认为刑事不立案，行政就不能处罚的观点不能成立。3、被申请人与再审申请人共同封存了送检样品，填写了《广西食品安全抽样检验抽样单》，再审申请人亦在该抽样单上签字确认，抽样当日，被申请人即将样品移交给中国检验认证集团广西有限公司检验，样品移交单号与抽样单一致，不存在抽检样品与送检样品不一致的情况。请求驳回再审申请。 本院经审查认为：《中华人民共和国食品安全法》（2009）第二十八条第（一）项规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”、第八十五条第（一）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品”。本案中，再审申请人的花甲螺加工打包点加工打包的花甲螺检测出含有国家禁止用于食品动物的药物氯霉素，原银海区食药监局现场检查笔录、询问（调查）笔录、《广西食品安全抽样检验抽样单》、《检测报告》等证据可以证实再审申请人负责的加工场所存在生产及经营用非食品原料生产食品的行为。原银海区食药监局按照涉案花甲螺的价值总计18200元，给予再审申请人罚款人民币182000元，符合上述法律规定。 关于再审申请人提出原银海区食药监局的监督抽检程序违法的问题。经核实，原银海区食药监局的监督抽检过程是在再审申请人全程见证的情况下进行的，且抽取的样品均完好封存，并拍照留证，再审申请人亦在确认样品封存完好后签字确认。原银海区食药监局在抽检过程中的保存措施、保存方式等符合《食品安全抽样检验管理办法》第十四条、第二十条、第二十二条的规定。虽然原银海区市场监管局没有按照《食品安全抽样检验管理办法》第二十一条第二款“食品安全监督抽检的抽样人员应当书面告知被抽样食品生产经营者依法享有的权利和应当承担的义务”的规定，在抽样检验过程中书面告知再审申请人依法享有的权利和应当承担的义务，但在告知再审申请人抽样检验结果时一并告知了其有提出复检申请的权利，而再审申请人没有在法定期限内书面提出复检申请，原银海区市场监管局虽程序轻微违法，但对再审申请人实体权利不产生实际影响。一审判决认定原银海区市场监管局程序轻微违法，并确认1005号《行政处罚决定》违法，有事实和法律依据。由于再审申请人违法行为的存在，其仅以1005号《行政处罚决定》程序违法为由，要求撤销1005号《行政处罚决定》理由不充分。此外，由于原银海区市场监管局与再审申请人共同封存了送检样品，填写了《广西食品安全抽样检验抽样单》，再审申请人亦在该抽样单上签字确认，抽样当日，原银海区市场监管局即将样品移交给中国检验认证集团广西有限公司检验，样品移交单号与抽样单一致，不存在抽检样品与送检样品不一致的情况，再审申请人提出不能确定抽检样品与送检的样品具有一致性与事实不符。 关于再审申请人提出其并非涉案花甲螺的货主，其没有实施添加氯霉素行为的问题。首先从原银海区市场监管局对再审申请人询问制作的多份询问笔录的内容看，再审申请人均称花甲螺是货主提供，但没有提供货主的姓名、联系方式。再审申请人在行政程序、一审、二审中也没有提供任何单据、账簿等凭证证实确有案外货主的存在。虽然再审申请人向本院申请再审时提供了货主的名单以及证人证言，但再审申请人提供的货主名单没有具体姓名，再审申请人提供的货主名单以及证人证言不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（二）项规定的“新证据”，本院不予采纳。其次，从两份《检测报告》内容看，原料区和成品区均检出氯霉素，原料区样品检测出氯霉素0.28ug/kg，成品区样品检测出氯霉素0.32ug/kg，成品区样品的氯霉素含量比原料区样品的氯霉素含量高，即涉案花甲螺经过清洗后氯霉素含量比没有清洗前还高。综上，1005号《行政处罚决定》认定再审申请人实施添加氯霉素行为有事实依据。虽然公安机关以再审申请人的违法行为没有达到刑事立案标准为由不予立案侦查，但是由于再审申请人违法行为的存在，原银海区市场监管局根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定对再审申请人进行行政处罚，与刑事不立案并不矛盾。 综上，吴桂芸的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的应当再审的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回吴桂芸的再审申请。 审 判 长 罗伊里 审 判 员 谭刘宽 审 判 员 张丽丽 二〇二〇年一月二十日 法官助理 刘韦唯 书 记 员 孙宇欣