内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民再91号二审上诉人(一审被告)：潘某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。二审被上诉人(一审原告)：王某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：王某3，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。系二审被上诉人王某2父亲。委托诉讼代理人：田某，内蒙古义盟（伊金霍洛）律师事务所律师。原审原告：闫某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。二审上诉人潘某与二审被上诉人王某2及原审原告闫某民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月12日作出（2017）内06民终727号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年9月23日作出（2019）内06民监9号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。二审上诉人潘某的委托诉讼代理人刘某、王某1，二审被上诉人王某2的委托诉讼代理人王某3、田某均到庭参加诉讼，原审原告闫某经依法传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。王某2再审称，二审中未经核实和释明以王某2未在限期内交纳诉讼费用为由按撤回上诉处理，剥夺了王某2的诉讼权利。另案中刘埃锁、周欢喜起诉王某2的民间借贷纠纷案中，王某2偿还刘埃锁、周欢喜借款本金122960元，利息按照月利率2%计算，执行中，对王某2按照日万分之1.75加以罚息，给王某2造成极大的经济压力。潘某与王某2存在真实的借贷关系，潘某向王某2所借30万元系王某2向他人所借，已向他人支付利息。原审判令潘某仅偿还借款本金27万元，未支持利息，损害了王某2的利益。潘某应向王某2支付27万元自2007年8月3日至实际还清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。潘某称，王某2关于借款的陈述虚假。公安机关向王某2的母亲李花女所做笔录反映出本案争议的款项是王某2与潘某在伊东工程合伙期间发生的款项，伊东公司向王某2支付120万元工程款后，潘某支取30万元退伙款后退出合伙。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，本案应按合伙关系认定。原审原告闫某未到庭，亦未发表意见。王某2、闫某于2016年7月5日诉至内蒙古自治区准格尔旗人民法院，请求判令被告潘某偿还借款27万元及利息（利息按同期银行贷款利率计算），并由被告潘某承担本案诉讼费。一审法院查明，2007年6月3日，被告潘某因给儿子买房需要资金，向原告王某2、闫某拿款30万元，并未向原告王某2、闫某打下条据。该30万元实际为原告王某2所有。一审法院判决：一、被告潘某于本判决生效之日起立即偿还原告王某2借款本金27万元。二、驳回原告王某2的其他诉讼请求。王某2、潘某均不服一审判决，向本院提出上诉。王某2请求维持一审判决第一项，改判第二项为由潘某给付王某227万元的利息621200元（2007年6月3日至2016年12月3日按月利率2%计息）。潘某请求撤销一审判决，改判潘某不承担偿还责任，并由王某2承担本案的一审、二审诉讼费用及其他费用。潘某上诉理由为：一审仅依据出警记录而认定潘某向王某2借款，属错误认定。潘某向王某2支取的30万元，是潘某与王某2合伙工程的退伙款。王某2在潘某支取该30万元后向潘某借款并出具了借条，如果该30万元为借款，王某2此后无需向潘某借款，并出具借条。王某2辩称，不同意潘某的上诉请求，一审判令潘某向王某2偿还本金27万元正确。潘某关于30万元为合伙工程的好处费或者退伙款的理由无证据佐证。本院二审经审理查明的事实与一审所查明的基本事实一致。本院二审认为，关于上诉人王某2的上诉请求，上诉人王某2未能在我院限定的期限内交纳诉讼费，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定,按撤回上诉处理。关于上诉人潘某的上诉请求，上诉人潘某称本案并非借款，本案30万元是王某2向潘某支付的工程上的好处费。但关于是否是好处费，上诉人潘某并未提供证据加以证明。上诉人潘某认可已经收到该30万元，王某2也履行了付款义务，因此双方借贷关系已经发生。上诉人潘某称如本案30万元为借款，之后王某2就不可能向潘某出具借条，但向潘某出具借条属另外的法律关系，并非本案受理范围。上诉人潘某未能举证证明本案30万元是双方关于工程的好处费，应承担举证不能的法律后果。综上，潘某的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。王某2、闫某再审中未提供新的证据。潘某再审中提供以下新的证据：1、内蒙古伊东房地产开发有限责任公司与准格尔旗恒峰建筑公司于2007年4月28日签订的建设工程施工合同一份，结合潘某在原审中所提供的由王某2、闫某于2016年11月29日向潘某出具的取走伊东4#、5#楼工程款40万元的条据及王某2的母亲李花女在公安机关向其所做询问笔录中的陈述，证明潘某承包了准格尔旗沙圪堵镇伊东住宅小区A区4#、5#住宅楼的施工工程，潘某为该工程的实际承包人，后潘某与王某2、闫某合伙做该工程，共同经营管理。王某2、闫某于潘某向王某2支取本案30万元款项前便存在合伙关系，潘某在领取了30万元退伙款后退出了合伙工程。王某2对建设工程施工合同不认可，认为潘某不能提供合伙协议且不能证实总工程款额，无法确定潘某所主张的其退伙时应得的退伙款，即总工程款数额的10%。王某2对李花女的询问笔录无异议，称该笔录可证实潘某向王某2借款30万元的事实。2、王志伟于2019年11月26日出具的证明及二审上诉人的委托诉讼代理人向赵青、周继武所做调查笔录各一份，证明潘某、王某2与闫某合伙做工程至2007年，王某2提出给潘某工程款的10%，让潘某退出合伙，协商时王志伟在场。口头协议工地上使用的钢模、卡子等建筑设备继续由王某2、闫某使用，向潘某另行支付租赁费。涉案款项为退伙款，而非借款，潘某收到30万元后才退出合伙。王某2对该组证据均不认可，称证人应出庭作证，否则无法核实是否为证人的真实意思表示。3、王某2的父亲王某3于2007年3月17日向潘某出具的借款35万元的借条一支，结合其原审中提供的由王某2分别于2007年6月30日、2008年2月26日、2013年1月26日向潘某出具的借条各一支及王某2原审中申请调取的准格尔旗公安局沙圪堵镇派出所处警登记表、110接处警回执单，证明涉案30万元为潘某的退伙款，并非潘某向王某2借款。王某3于本案涉案款项发生前向潘某借款35万元，如按王某2所述涉案30万元系潘某向其借款，其理应先向潘某偿还该笔35万元的借款，而非未向潘某偿还借款但又向潘某出借30万元。潘某与王某2之间的借款即使3万元也会出具借条，涉案30万元如为借款而未出具借条，不符合双方的交易习惯。王某2认为王某3所出具的借条与本案无关，且不能证明为王某3所出具。王某3称其并未出具该借条。原审原告闫某未对以上证据进行质证。经审查，潘某再审中提供的证据1无原件核对，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，故对该证据的真实性不予确认。潘某提供的证据2中王志伟于2019年11月26日出具的证明，结合二审中王志伟出庭陈述证言及再审中双方当事人对合伙所做工程的陈述，对该证明予以确认。对于潘某所提供证据2中向赵青、周继武所做调查笔录，属于证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人未出庭接受质询，故不予采信。王某2及其父亲王某3虽对王某3于2007年3月17日所出具的借条不认可，但未提供有效证据佐证并非王某3所出具，故对该借条予以确认。再审经审理查明的事实与二审查明的基本事实一致，予以确认。另查明，王某2、闫某于2016年11月29日向潘某出具取走伊东4#、5#楼工程款40万元的条据。王某2分别于2007年6月30日、2008年2月26日、2013年1月26日向潘某出具借款3万元、28万元、3万元的借条。本院认为，二审中向王某2送达交纳诉讼费用通知书，王某2的委托诉讼代理人签收，但其在限期内未交纳上诉费，亦无缓免交诉讼费的审批手续，二审按其撤回上诉处理，并无不当。本案争议的焦点即为：一、双方当事人之间为合伙关系还是借贷关系。二、潘某是否应向王某2偿还27万元及相应的利息。针对双方是否形成合伙关系的问题，王某2再审中称其与闫某、潘某合伙做伊东住宅楼工程，但因潘某未出资出力，故与其未实际形成合伙关系。对此，王某2一审中申请调取的准格尔旗公安局沙圪堵镇派出所处警登记表、110接处警回执单中对潘某报案情况登记及向王某2的母亲李花女所做笔录，证实潘某从王某2处取走30万元的事实。但李花女在笔录中称：“2006年潘某、王某2、闫某共同盖的伊东家属楼，2007年初伊东公司付款60万元，王某2用于支付工程款。2007年6月，伊东公司支付工程款120万元，潘某向王某2和闫某借30万元说是给儿子买房，没有出具条据，30万元给了潘某后，潘某退出了工程。”潘某再审中提供的内蒙古伊东房地产开发有限责任公司与准格尔旗恒峰建筑公司于2007年4月28日签订的建设工程施工合同用以证明其以准格尔旗恒峰建筑公司的名义承揽工程，并与王某2、闫某合伙施工。合同中载明所承揽工程为伊东房地产开发有限责任公司4#、5#住宅楼沙圪堵伊东住宅小区土建、暖、卫、水、电、通讯、给排水工程。王某2再审中认可该工程为其所承揽施工，双方当事人对施工时间及施工范围陈述一致，且王某2、闫某于2016年11月29日向潘某取走伊东4#、5#楼工程款40万元，也可证实双方合伙承揽该工程并施工，对王某2、潘某及闫某合伙承揽该工程的事实予以确认。针对潘某是否应向王某2偿还27万元及相应利息的问题，王某2主张潘某向其借款30万元后，王某2以向潘某借款的形式索要3万元，已向潘某出具借条，该3万元在30万元中核减，请求由潘某偿还剩余借款27万元及利息。对此，潘某于2007年6月3日实际向王某2拿到30万元，双方当事人之间存在合伙关系，但潘某对其他合伙人是否应向其支付退伙款及数额负有举证责任。在潘某现有证据不足以证实其取得涉案30万元即为其基于退伙可要求其他合伙人支付的退伙款的情况下，视为双方借贷关系成立。潘某就合伙应得的退伙款待提供有效证据后可另行主张。潘某于2007年6月3日取得涉案30万元后，王某2又向潘某多次借款的事实不影响对涉案30万元系潘某向王某2借款的认定。二审中关于王某2在涉案30万元形成后又向潘某所出具借条的性质认定并无不当。故潘某应向王某2偿还27万元本金及相应的利息。而对于王某2所主张的利息，一审中仅要求按中国人民银行同期贷款利率计息，但未明确起止时间，二审中明确为2007年6月3日至2016年12月3日按月利率2%计算的利息，再审中请求支付2007年8月3日至实际还清之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。再审中增加了2016年12月3日以后的利息，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条之规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。”故对王某2再审中增加部分的请求不予审理。但本案中，潘某未向王某2出具30万元的借条，未约定利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”未约定借款利息，出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人可要求借款人支付逾期利息。故应自王某2有证据证明向潘某主张借款时起算利息。王某2现所提供证据可证实其于2015年1月4日通过公安机关向潘某索要涉案款项，故潘某应支付自2015年1月4日起算的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初2541号民事判决第一项；二、撤销本院（2017）内06民终727号民事判决及内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初2541号民事判决第二项；三、二审上诉人潘某按中国人民银行同期贷款利率向二审被上诉人王某2支付自2015年1月4日至2016年12月3日的利息。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2675元（已申请缓交），二审案件受理费5350元，共8025元，由二审上诉人潘某负担。本判决为终审判决。审判长 图 雅审判员 刘熠杭审判员 刘 敏二〇二〇年一月七日书记员 刘树娇法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。