山东省冠县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁1525刑初276号公诉机关山东省冠县人民检察院。被告人陈栋华，曾用名陈冬华，男，1985年1月6日出生于江苏省阜宁县，汉族，初中文化，农民，住江苏省阜宁县。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月29日被抓获，2018年12月3日被冠县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。辩护人黄海玲，山东智祥律师事务所律师。被告人陈健，女，1988年6月12日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，农民，住江苏省兴化市。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月29日被抓获，2018年12月3日被冠县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。辩护人张祥会，山东冠州律师事务所律师。被告人王娟，女，1989年6月13日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省亳州市涡阳县，住浙江省舟山市滨海区。因涉嫌非法经营罪，2019年1月16日被抓获，于2019年1月17日被冠县公安局取保候审。2019年10月12日被本院取保候审。山东省冠县人民检察院以冠检公刑诉[2019]202号起诉书指控被告人陈栋华、陈健、王娟犯非法经营罪，依法向本院提起公诉。本院立案受理后,依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年11月1日公开开庭审理了本案。冠县人民检察院指派检察员范孟震、张树亮出庭支持公诉，被告人陈栋华及其辩护人黄海玲，陈健及其辩护人张祥会，王娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年9月至2018年11月被告人陈栋华在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：英雄，全国收代理）、×××8(昵称：英雄)从其上线微信号为×××（昵称：大轩）、da-ge666666(昵称：达哥发图号不接单不回复)等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，将收集到的购烟信息整理后发送给上家（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查陈栋华通过此种方式在微信上售卖香烟金额计390680元。2017年9月至2018年11月，被告人陈健在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：小师妹-潮男老仓妙单秒物流）、×××(昵称：诚信-全能招代理)从陈栋华等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后发送给陈栋华等人（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查陈健通过此种方式在微信上售卖香烟金额计398510元。2017年7月至2019年1月，被告人王娟在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：A娟娟女神国烟厂家老上家细枝10送1）、GuanyanNushen(昵称：AA卷卷此号接单号细枝10送１)从陈栋华等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后发送给上家（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查王娟通过此种方式在微信上售卖香烟金额计104322元。就指控的事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、电子数据、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人陈栋华、陈健、王娟在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为已构成非法经营罪。建议对被告人陈栋华判处有期徒刑六年六个月左右，并处罚金；对陈健判处有期徒刑五年六个月左右，并处罚金；对王娟判处有期徒刑二年半左右，并处罚金。被告人陈栋华对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其犯罪数额没那么多，有自首情节，希望从轻处罚。其辩护人对指控罪名无异议，但认为，公诉人指控的犯罪数额证据不足，被告人陈栋华认罪、悔罪，应从轻处罚。被告人陈健、王娟均认罪认罚。陈健的辩护人对起诉书指控的罪名和事实无异议，但认为被告人陈健犯罪行为持续时间较短，犯罪数额不大，系初犯、偶犯，社会危害性小，应从轻处罚。经审理查明:2017年9月至2018年11月被告人陈栋华在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：英雄，全国收代理）、×××8(昵称：英雄)从其上线微信号为×××（昵称：大轩）、da-ge666666(昵称：达哥发图号不接单不回复)等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，将收集到的购烟信息整理后发送给上家（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查陈栋华通过此种方式在微信上售卖香烟金额计390680元。2017年9月至2018年11月，被告人陈健在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：小师妹-潮男老仓妙单秒物流）、×××(昵称：诚信-全能招代理)从陈栋华等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后发送给陈栋华等人（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查陈健通过此种方式在微信上售卖香烟金额计398510元。2017年7月至2019年1月，被告人王娟在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：A娟娟女神国烟厂家老上家细枝10送1）、GuanyanNushen(昵称：AA卷卷此号接单号细枝10送１)从陈栋华等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后发送给上家（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查王娟通过此种方式在微信上售卖香烟金额计104322元。认定上述事实的证据有：1、物证冠县公安局民警扣押陈健手机2部；扣押陈栋华银行卡四张、手机5部、笔记本电脑1台；扣押王娟手机4部；证明被告人使用的作案工具情况；扣押涉案香烟20.3条；扣押的涉案的中华、玉溪、芙蓉王、利某烟情况。2、书证⑴陈栋华、陈健、王娟户籍证明材料，证明三被告人的年龄等基本身份信息。⑵前科查询证明两份，证明三被告人均无违法犯罪前科。⑶羁押证一份，证明2018年11月29日起陈栋华被临时羁押于苏州市第二看守所。⑷抓获经过一份，证明冠县公安局民警于2018年11月29日11时在江苏省苏州市工业园区莲花新村6区30栋303室将陈栋华、陈健抓获。⑸抓获经过一份，证明2019年1月6日王娟在浙江首舟山市定海区紫竹坑90号103室被抓获。⑹陈某6217993000314463152、603113023200266556、6217993000314463152、603113023200051287；李某凤账户62×××49银行流水，证明陈栋华使用陈某、李某凤银行卡的流水情况。⑺冠县人民法院（2019）鲁1525刑初205号判决书一份，证明2018年8月至2019年1月苏华广通过微信号为×××（昵称诚商贸，诚招代理）从其上线微信号为×××（昵称批发中心）处购买共计价值55000元假烟，后通过微信销售给下线王娟等人。3、证人证言⑴张展鹏证实，2017年6月26日至8月18日、8月24日至10月17日、10月26日至11月10日，“阿某”让张展鹏来漯河给“阿某”帮忙，负责用×××的微信号给“阿某”接单、打印买卖假烟的快递单。2018年3月份，张展鹏从“阿某”手中购买×××的微信号，开始和柳仕南合伙在微信上卖假烟。17061547909手机号里面的发货记录都是柳仕南自己发的假烟，张展鹏卖出的假烟也是柳仕南用这个手机号发给上家的。微信号×××里面的买卖假烟的记录是张展鹏打印的。2018年春节前，张展鹏和柳仕南找到林镇城，用2000元的价格买了一张户名为林伟源的建设银行卡，绑定在了柳仕南的微信×××和张展鹏使用的微信上×××。(2柳仕南证实，2017年8月份，张展鹏先来到漯河，随后柳仕南来漯河，两人搭伙通过微信买卖假烟。张展鹏使用微信×××，昵称是众信直接高质量，柳仕南使用微信×××，昵称是大轩哥。2018年3、4月份，以6500元的价格卖给微信昵称是“狼”的人125条煊赫门假烟。在2018年6月10日左右，以24000元（实际得到15000元，剩余的9000尚未支付）的价格卖给微信昵称狼（微信号×××）和微信昵称欲戴王冠(微信号：×××)的人，烟是由方某放在了买烟的这两个人指定的地方。手机号17061457909里面的发货记录中发给卢方伟的是柳仕南编辑短信发送的。微信×××里的发货记录是张展鹏发的。2018年春节前后，柳仕南和张展鹏花了2000元钱通过林镇城买了一张户名为林伟源的建设银行卡，且将该张银行卡绑定在柳仕南微信上（×××）和张展鹏使用的微信上（×××）。这张银行卡里面都是贩卖假烟的交易。(3苏华广证实，苏华广将假烟销售给微信号为×××;GuanyanNushen;×××等下线，通过微信号×××收到的以上3个微信号的钱都是卖给对方的假烟的钱。(4)唐某证实，2018年5、6月份在微信上买了大概十条左右的假烟，有玉溪、云烟，已经将烟款发给对方，烟也都收到了。当时在微信上留的地址是成都市成华区新鸿路新鸿社区38栋，证人在那里租房住。记得对方的微信昵称是英雄，具体的微信号码不记得了，是对方主动加的证人的微信号。(5)王某证实，2018年2、3月份在微信上买过一条软中华和一条黄鹤楼香烟。卖烟的人的微信昵称是小师妹，具体微信号记不清楚了。烟已经收到了，钱已经转给对方。证人当时留的收货地址是四川省成都市龙泉驿区柏合镇车城东路733号三盛都会城，王大人，电话是133××××4182，对方是个女的，她的上家的微信昵称是“英雄”。“小师妹”和“英雄”是男女关系。4、被告人供述⑴陈栋华的供述，2017年9月份，陈栋华通过微信×××昵称英雄，全国收代理，在微信上买卖假烟。其和陈健通过微信在朋友圈里发买卖假烟的广告，有人找陈栋华买烟，就把收货地址、联系方式和烟款通过微信发给陈栋华，陈栋华再把购买人的信息和烟款（每条烟赚取5元钱的利润）发给上家（微信昵称大轩），上家直接给购买人发货。陈健是陈栋华的下家，陈栋华每条烟赚取陈健5元钱。陈栋华微信绑定的银行卡是其父亲陈某的邮政银行卡。陈栋华记不清其在微信上买卖了多少假烟，微信里面都有记录。陈栋华微信号绑定的陈某、李某凤的银行卡里面的款项明细有部分是其做微商的收入和支出。在陈栋华住处查获的烟都是上家送给陈栋华的品尝烟。陈栋华微信号×××转给微信×××的52740.21元钱都是在对方那里买烟的钱。陈栋华微信和×××之间的转账记录216593.7元是陈健转给自己的，这其中有陈健买假烟的钱，但是记不清是多少了。(2)陈健的供述，2017年10月，陈健利用微信号×××,备用号yxzx5888，开始通过在微信上加好友，发假烟广告的方式在微信上卖假烟，两年大约获益5万元左右。微信×××、×××里面的销售记录，都是销售的假烟记录，涉案金额共计398510元。陈健不仅从陈栋华处买假烟，还从其他人处买假烟，这些假烟都通过微信卖出去了。每条赚20-30元的利润。陈健和陈栋华微信里面的转账记录，大约有2万元购买陈栋华杂货的钱，剩余的19万多是购买陈栋华的假烟的钱。(3)王娟的供述，从2017年7、8月份开始在微信上买卖假烟，销售了大约15万左右的假烟。因为销售的价格很便宜，所以知道这烟是假的。一条烟赚10-20元，赚了大约四五万元。自2017年8月份至2018年6月份，共计给微信号×××转账124167元，给微信号×××转账310606.9元，都是买假烟的钱。卖假烟，就是在微信上发布信息，如果有人买烟，就把买烟人的收货地址、联系方式和烟款发给上家，上家直接给购买人发货。王娟从微信号×××昵称大轩，微信号×××昵称诚信商贸，诚招代理，微信号×××昵称模糊，这三家购买假烟。微信转给×××8的钱都是买假烟的钱，王娟三个微信号×××、GuoyanNushen、Guoyanshen162636都是用于买卖假烟的。5、鉴定意见检验报告一份，证明在陈栋华处扣押的中华（软）5.3条、中华（硬）10条、玉溪（软）1.1条、芙蓉王（硬）2.7条、利某（硬）1.2条，均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。6、电子数据⑴陈健发货明细，证明在陈健手机微信号×××，昵称小师妹朝南妙单物流和微信号×××，昵称诚信全能招代理的聊天记录中共统计出的发货明细132页，计79个品种3279条假烟，共计价值398510元。⑵陈栋华发货明细，证明在陈栋华手机微信号×××，昵称英雄，全国无死角接单中，统计聊天记录中的发货明细76页，计84个品种6156条假烟，共计价值390680元。⑶王娟发货清单明细，证明自王娟手机中整理王娟微信×××与微信号×××、×××、lshh678678、CK-3874g、Zｌ86××××5469、thgj168168、th8889876发现发货明细共计2293条，价值83760元。⑷关于陈栋华微信转账记录来源情况说明及明细，证明冠县公安局通过腾讯公司调取微信号×××财付通转账明细，经整理统计并打印出陈栋华使用的微信号×××给微信×××交易记录共一页，涉案价值52740.21元。冠县公安局通过腾讯公司调取微信号×××财付通转账明细，经整理统计并打印出陈健使用的微信号×××给微信×××交易记录共计22页，价值216593.7元。⑸关于王娟发货记录明细，证明冠县公安局通过采集王娟使用的微信×××，经整理统计并打印出微信号×××与×××8交易记录共七页，价值20562元。⑹关于王娟微信转账记录来源说明及明细，证明冠县公安局通过腾讯公司调取微信号×××财付通转账明细，经整理统计并打印出王娟使用的微信号×××给微信×××交易记录共三页，价值124167元。冠县公安局通过腾讯公司调取微信号×××财付通转账明细，经整理统计并打印出王娟使用的微信号×××给微信×××交易明细共19页，价值310606.9元。本院认为，被告人陈栋华、陈健、王娟在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售假烟，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人陈栋华系被抓获到案，且不能如实陈述犯罪事实，不构成自首。因此对被告人陈栋华发表的“有自首情节”的辩解观点，不予采纳。其辩护人发表的“公诉人指控的犯罪数额证据不足，被告人认罪认罚”的辩护观点与本案查明事实不符，本院不予采纳。被告人陈健当庭认罪认罚，可酌情从轻处罚。对陈健辩护人发表的“陈健认罪认罚，应从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。被告人王娟到案后认罪态度较好，自愿认罪认罚，其儿子刚满半岁，其仍在哺乳期，判处缓刑更有利于家庭和社会稳定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条的规定，判决如下：一、被告人陈栋华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2025年5月28日止；罚金限判决后十日内缴纳。）二、被告人陈健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2024年4月28日止；罚金限判决后十日内缴纳。）三、被告人王娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决后十日内缴纳。）四、作案工具陈健手机2部，陈栋华手机5部、王娟手机4部由本院予以没收，上缴国库；Lenovo100S笔记本电脑1台，香烟20.3条，由扣押机关冠县公安局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 程 敏人民陪审员 张 建人民陪审员 张彦平二〇二〇年一月三日法官助理周丽娜书记员孔景艳