广东省东莞市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤19执复152号 复议申请人（被执行人）：东莞中硅新材料科技有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇浮竹山第二工业区。 法定代表人：金燕。 诉讼代表人：广东众慧律师事务所，该公司清算组。 委托诉讼代理人：肖昭伟，广东众慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝智慧，广东众慧律师事务所实习律师。 申请执行人：东莞日进电线有限公司，住所地：广东省 东莞市寮步镇浮竹山村。 法定代表人：李林采璇，董事长。 委托诉讼代理人：谢长桂，广东众达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘颖欣，广东众达律师事务所实习律师。 复议申请人东莞中硅新材料科技有限公司（以下简称中硅公司）不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971执异361号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 中硅公司向东莞市第一人民法院（以下简称执行法院）提出异议请求：请求法院终止对关于（2018）粤1971执1326-1329号、23875号案件款项抵销通知书的执行。 执行法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项?第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条之规定，裁定：驳回异议人东莞中硅新材料科技有限公司的异议请求。 执行法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971执异361号执行裁定书。 中硅公司不服异议裁定，向本院提出复议，请求:1.撤销执行法院作出的（2019）粤1971执异361号执行裁定书；2.请求终止执行法院2019年4月8日作出的关于（2018）粤1971执1326-1329号、23875号案件款项抵销通知书的执行。理由如下：一、本案的抵销行为将影响其他债权人的利益，有可能构成破产法规定的抵销无效的情形，应认定为抵销无效，而阻碍中硅公司清算的原因恰恰是来自于东莞日进电线有限公司（以下简称日进公司）及林家宇。（一）清算组严重受阻碍至今未能接管中硅公司的账册及财产，中硅公司强制清算一案将可能转入破产清算程序。清算组接受指定后，已经依法通知中硅公司股东、法定代表人金燕及股东骆莉继承人向清算组交付账册及资产，金燕向清算组反映中硅公司有应收账款约300万元，但根据清算组的了解，债权原始凭证、账册、存货及机器设备在申请强制清算前已被日进公司或骆莉继承人林家宇占有。（1）日进公司在（2018）粤1971执1326-1329号案执行依据中出示了中硅公司的财务账册资料原件作为证据，该行为充分证明了日进公司侵占了中硅公司的财务资料的事实。（2）在（2016）粤1971民初16152号《民事判决书》中，林家宇、林宛静、林宥廷（中硅公司股东骆莉的继承人）述称，“被告（中硅公司）的机械设备目前由其进行保养和维护，只要其取得公司控制权，可以在短期内展开经营”；而金燕述称，“林家宇指使日进公司员工将中硅公司员工赶出厂房，禁止中硅公司员工发货，并破坏了厂房门锁及封条，强行霸占了中硅公司的财产”。该述称有法院的审理查明中硅公司员工曾到东莞市人力资源局寮步分局信访反映同样的事实。（3）在（2017）粤19民终5124号《民事判决书》中，金燕提交了一份刑事立案告知书，拟证实林家宇破坏生产经营，金燕作为中硅公司的法定代表人，2016年4月17日、23日曾两次报警，2017年4月11日东莞市公安局寮步派出所出具立案通知书，告知中硅公司被破坏生产经营案已经立为刑事案件侦查。为此，清算组已经书面要求日进公司、林家宇向清算组交付中硅公司财产和账册资料，还请求了法院帮忙协调。股东骆莉继承人林家宇的代理人周正毅（与日进公司代理人为同一律师事务所），于2019年8月20日法院协调会议答应中硅公司，“由林家宇协调日进公司于2019年8月30日去拿提供纸质账册给清算组，协调日进公司与中硅公司仓管及清算组2019年8月27日上午9点30分到日进公司现场辨认属于中硅公司的机器设备”。但截止本复议发出之日，骆莉继承人未向清算组交付账册，日进公司亦未向清算组交付账册和财产，即清算组至今尚未接管到中硅公司的任何账册及财产。根据《公司法》第一百八十五条第三款及第一百八十七条第一款规定，中硅公司强制清算一案若不能顺利开展并收回债权，将可能依法进入破产程序。（二）若中硅公司强制清算转入破产程序，则该抵销行为有可能因损害中硅公司其他债权人的利益，构成抵销无效的情形。二、即使抵销有效，抵销时间应以最早的抵销适状的时间即2017年3月9日为准，而不是裁定所确定的2019年4月8日。（一）法院的裁定不应超越当事人的主张。抵销时间越晚，则利息、违约金及迟延履行金一直计算的金额越多，必严重损害中硅公司其他债权人的利益。在本案中，日进公司主张的抵销的时间为2018年12月25日，而执行法院裁定认定为2019年4月8日，超越了日进公司的主张。（二）本案的抵销时间点，应以法律文书生效的时间为抵销时间点。对于执行中的抵销，法院审查时应以主动抵销人提出抵销的时间和抵销适状的时间为考虑基准。（1）执行中的抵销与合同法中的抵销不同，合同法上的抵销为形成权，自抵销通知到达债权时即生效，而《异议复议规定》第十九条规范的情形是人民法院依照职权决定抵销，除了满足合同法第九十九条的要件外还需要经过人民法院审查，所以抵销的请求要向人民法院提出，请求抵销的债务由已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可，这两类债务不存在实体审查的问题，对于请求债权已有执行依据的情形，当然应当允许抵销。（2）《异议复议规定》第十九条没有明确的问题是抵销时间如何确定，在实践中有多种抵销时间的存在，有首次申请执行之日、有溯及至最初抵销适状时，有被执行人向申请执行人主张抵销的时间，有互负债务关联的最后一份生效文书时间，有当事人向执行法院提出主张抵销权的时间，但没有以法院审查决定抵销的时间为准的案例和依据，即执行法院以《通知书》作出的时间确定抵销时间缺乏法律依据及司法实践支撑。总的来说，法院审查时基本以主动抵销人提出抵销的时间和抵销适状的时间为考虑基准。（三）应以最早的抵销适状的时间为准，抵销日期应为2017年3月9日。（1）合同法上的法定抵销权的时间确定，一般认为抵销使双方债权溯及得为抵销时消灭。从各法院的案例中，可以得知法院对法院审查决定抵销的时间确定与合同法上的法定抵销权的时间确定相似。（2）在本案中，五个案涉买卖合同纠纷判决书均已于2017年3月9日生效。当时双方的债权债务均由已经生效的法律文书确定，均为金钱给付债务，符合上述《异议复议规定》规定执行中债务抵销的情形，而且主要存在足以确定的抵销的两项债务，即在双方的法律文书均已生效，双方都负有向对方履行义务时，可以产生抵销。（3）抵销的请求要向人民法院提出，但不意味着以法院裁定的时间为确认债务消灭的抵销时间点，而是应该溯及至最初抵销适状时，本案以互负债务的法律文书生效时间为最初抵销适状更为合适。因此，即使抵销有效，本案的抵销时间点应以法律文书生效的时间为抵销时间点，执行法院以《通知书》作出的生效时间为抵销时间不当，应予纠正。 日进公司向本院提交书面答辩意见称：一、中硅公司以中硅公司可能进入破产程序，案涉抵销可能构成抵销无效为由，请求终止案涉抵销通知书于法无据。（一）案涉债务符合执行中抵销的全部法定要件，法院应当依法支持日进公司的抵销请求。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条的规定，案涉债务均已经执行法院出具的民事判决书确定，且判决书已依法生效，且双方互付金钱给付之债，案涉债务符合抵销的条件，依法可以进行抵销。（二）案涉抵销不存在抵销无效的情形，中硅公司仅以可能进入破产程序主张抵销无效，于法无据。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条规定，执行法院于2019年3月15日作出受理强制清算程序，本就发生在双方协商以及请求法院进行执行抵销之后，中硅公司至今也未申请宣告破产。中硅公司是否进入破产、能否破产均非确定发生的事实，中硅公司以未定推测的事实来主张抵销无效，于法无据。二、关于双方互为被执行人所涉及的（2018）粤1971执1326-1329号、23875号关联案件，案涉债务抵销时间最终由人民法院出具的裁判文书确定并无不妥。《合同法》规定的法定抵销的程序是双方当事人再互负债务标的物的种类、品质相同的前提下，主张抵销的一方当事人以通知的方式向对方提出，通知到达对方时生效。执行中的抵销则不存在这样的程序，执行过程中，申请人的债权由生效法律文书确认，非经法定程序不会变更、消灭，即使被执行人在执行中通知申请抵销，亦不能发生自动抵销的效果，这是由生效文书的既判力决定的。执行程序涉及国家公权力的介入，也决定了单凭被执行人的单方行为不能发生债权抵销的效果，执行抵销是由人民法院依职权审查决定的程序。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条对执行抵销已作出明确规定，规定应由人民法院依职权决定抵销，须由一方先向人民法院提出抵销的事实和理由，经过人民法院审查后最终确定能否抵销，最终债务抵销的时间也是人民法院依职权确定。事实上，本案当事人双方于2018年12月25日在执行法院组织下协商履行抵销事宜，双方已就案涉债务达成抵销的合意并均请求法院对关联案件进行抵销。至于双方争议的抵销时间确定，应由法院对案件事实和证据进行审查后综合确定，故以执行法院出具的《通知书》认定的案涉债务抵销时间并无不妥。 中硅公司于2019年12月6日向本院提交执行复议补充意见称：1.中硅公司清算组已向法院申请进入破产清算程序。截止至今，共有6名普通债权人向清算组申报了债权，申报债权总额为904620.73元（其中日进公司以抵销后的债权238433.82元申请清算组清算），债权均已通过诉讼确认并已进入执行程序。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第七条第三款及《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第三十二条规定，中硅公司明显不足以清偿上述债务，已符合破产条件，清算组已于2019年12月2日向执行法院申请宣告中硅公司破产，不宜直接按中硅公司未进入破产程序继续审理复议案件。2.日进公司是中硅公司隐名股东，负有清算义务，其债权属于劣后债权，抵销有损其他债权人权益。在（2016）粤1971民初9532-9535号、（2016）粤1971民初16152号案件中，日进公司自认是中硅公司隐名股东，且占有中硅公司账册及财产拒不向清算组交付，阻碍强制清算的进程。若能通过抵销保障其债权，将导致其他债权人不能获得任何清偿，对其他债权人显然不公，其抵销请求不应获得支持。 中硅公司于2019年12月12日向本院提交执行法院（2019）粤1971破申102号民事裁定书及（2019）粤1971破79-1号决定书，以证明中硅公司已于2019年12月6日被宣告破产。日进公司对上述文书的真实性合法性予以认可，但认为破产裁定适用法律错误，且该破产申请与本案执行抵销无关。 中硅公司还提交了（2016）粤1971民初9532-9535、16152号民事判决书，以证明日进公司是中硅公司的隐名股东，负有清算义务，其债权属于劣后债权，抵销有损其他债权人权益。日进公司认为其并非中硅公司的隐名股东，日进公司在（2016）粤1971民初9535号等案件中起诉状关于“隐名股东”的陈述系错误陈述，不具有事实基础，中硅公司主张案涉债权属于劣后债权不具有事实和法律基础。 本院经审查对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据中硅公司的复议请求，本案审查的焦点在于执行法院作出的案涉抵销通知书是否符合法律规定。 首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定，中硅公司、日进公司相关债权债务均已经生效法律文书确定，且均为金钱给付，案涉债务依法可以进行抵销。 其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第四十四条规定“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”。本案中，中硅公司的破产申请受理时间是2019年12月6日，而执行法院通知债务抵销时间是2019年4月8日，该时间超出了破产申请受理前六个月，故本案不属于上述规定的适用范围。中硅公司以此为由主张抵销无效显然不成立，本院不予采纳。 再次，关于抵销时间的确定。中硅公司认为即使案涉债务抵销有效，抵销时间应是2017年3月9日，但中硅公司并未能提交有效证据证明其于该时间将抵债通知告知了日进公司。且本案中，中硅公司是在2018年1月8日申请执行，日进公司是在2018年12月17日申请执行，虽然执行法院于2018年12月25日就债务抵销问题召集双方进行了沟通，但双方未能就抵销时间达成一致意见，执行法院以发出抵销通知的日期作为抵销日期并未违反法律规定。 最后，日进公司对中硅公司享有的债权是经生效裁判文书确认的且已进入强制执行阶段，中硅公司提交的另案民事判决即使记载了隐名股东的说法，也不能证明日进公司对中硅公司享有的案涉债权属于关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，即不能证明案涉债权属于劣后债权，本院对中硅公司提出日进公司的债权属于劣后债权的主张依法不予采纳。 综上所述，中硅公司的复议请求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条、第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回东莞中硅新材料科技有限公司复议申请，维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971执异361号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢健如 审判员  陈加雄 审判员  冯婉娥 二〇二〇年一月十四日 书记员  刘淑贞