河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1702民初1900号原告郏新民，男，1964年9月24日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托代理人刘征，河南文苑律师事务所律师。被告驻马店市天赐缘商贸有限公司。住所地：驻马店市驿城区新华街51号。法定代表人唐华，董事长。委托代理人徐海阔，河南同立律师事务所律师。委托代理人付众英，女，1938年12月7日出生，汉族，系该公司员工，住河南省驻马店市驿城区。第三人万利建设有限公司（曾用名浙江万利建筑工程有限公司）。住所地：浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。法定代表人王康伟，总经理。委托代理人单正新，男，1961年10月19日出生，汉族，系该公司员工，住浙江省东阳市。原告郏新民诉被告驻马店市天赐缘商贸有限公司（以下简称天赐缘公司）、第三人万利建设有限公司（以下简称万利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郏新民及其委托代理人刘征，被告天赐缘公司的委托代理人徐海阔、付众英，第三人万利公司的委托代理人单正新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郏新民诉称，2010年，原告以浙江万利建筑工程有限公司的名义与被告签订了建筑工程施工合同，被告将其位于驻马店市驿城区王子路的福尔康托老院老年公寓包工包料承包给原告施工，采用包死价为31500520元。合同对承包范围、工期、质量及付款方式都进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工，并按时完工验收合格。被告支付了大部分的工程款后，尚欠原告工程款4744926元至今未付，原告多次催要未果。请求依法判令：被告向原告支付拖欠工程款4744926元及利息（利息，从2013年8月23日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。被告天赐缘公司辩称，1、原告不具备诉讼主体资格。2、本案所有的工程款已全部结清，被告不拖欠任何人的工程款。第三人万利公司发表述称意见，原告无诉讼主体资格，本案系拖欠工程款，合同相对人系发包人天赐缘公司与承包方万利公司，原告仅是本案涉案项目的副经理，其由公司指派负责参与该工程建设。经审理查明，一、2009年12月13日，被告天赐缘公司（甲方）与浙江万利建筑工程有限公司（乙方）签订《协议》一份，约定：经双方协商，甲方愿将其开发的老年公寓1号楼工程的施工承包给乙方。本着公平、公正、诚实、信用的原则和双方共赢的目的，达成以下协议，以资共同遵守。一、工程概况。1、工程地点为驻马店市王子路中段北侧。2、工程规模为28899.56㎡。3、结构型式为框架一剪力墙结构。4、层数为地下一层，地上十九层。二、施工内容及交房标准。1、施工内容为除桩基础、电梯、外墙保温、消防工程及商业部分的玻璃墙、采光顶、玻璃栏杆和南立面干挂石材外的图示内容。2、交房标准。A、公共部分为按图示设计内容施工。B、套内部分为按驻马店市房地产开发企业商品房交房标准（即楼地面和内墙面为毛墙毛地；卫生洁具不装但管道安装到位；室内灯具为每间一个白炽灯泡；进户门为中等档次偏上（900元左右）安全门，内门只保留洞口不装门）执行。三、承包方式为包工包料。四、承包价格为本工程采用固定单价合同，按1090元/平方米的固定单价一次性包死（总造价为28899.56㎡×1090元/㎡=31500520元，建筑面积以实际测量为准），不再因材料价格的涨跌及国家政策的调整而调整。若施工过程中有设计变更，按实际预算进行调增或调减。五、工程质量为合格等条款。该合同落款处甲方处显示加盖有天赐缘公司的印章，并有唐华签名，乙方显示加盖有浙江万利建筑工程有限公司河南第一分公司驻马店项目部印章，并有郏新民签名。二、2010年4月27日，被告天赐缘公司（发包人）与浙江万利建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定内容与2009年12月13日的《协议》基本一致，同时还约定郏新民是项目经理等条款。三、2010年5月20日，被告天赐缘公司（甲方）与浙江万利建筑工程有限公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定内容同2009年12月13日的《协议》内容，该合同落款处甲方加盖有天赐缘公司的印章，乙方处显示加盖有浙江万利建筑工程有限公司合同专用章，并有钟大明签名。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，原告郏新民（乙方）与浙江万利建筑工程有限公司河南第一分公司签订《承包协议》一份，约定：甲乙双方就乙方挂靠甲方承包驻马店市天赐缘商贸公司福尔康托老院老年公寓楼项目施工达成如下协议。1、乙方挂靠甲方公司，以甲方名义承接驻马店市福尔康托老院老年公寓楼项目施工，并成立项目部，由乙方负责。2、该项目招投标所需甲方总公司印章、手续等一律由甲方跟总公司协调提供。3、该项目施工所需资金、技术、材料、工人以及工人的保险都由乙方提供和缴纳，甲方配合，竣工验收工程决算也均由乙方负责。4、甲方收取乙方的管理费，从乙方所提供的税款在甲方代缴时一并包工扣除。浙江方面的税收和外经证由甲方负责协调总公司交纳和开具等条款。一、诉讼中，被告天赐缘公司提交：工程款结算证明一份（复印件），该证明内容为：“由驻马店市天赐缘商贸有限公司建设，浙江万利建筑工程有限公司施工的福尔康托老院老年公寓已完成全部结算工作，工程款按合同约定支付到位，无拖欠工资”，该证明的落款处建设单位一栏显示加盖有印章，但印章内容模糊不清晰，并有唐华签名，施工单位一栏显示加盖有浙江万利建筑工程有限公司印章，落款时间为空白。被告用以证明：该证明系2013年工程结束后出具的，工程款已全部支付完毕，没有拖欠。原告的质证意见为：真实性不予认可，系复印件，且上述证据加盖的印章不清晰，被告应提交对账明细及该证明的原件。被告质辩称，由于工人闹事，将公司的材料弄丢了，目前公司未找到该结算证明的原件。二、（一）诉讼中，原告郏新民提交：⑴2011年7月23日的《设计和开发更改通知单》一份（通知单编号：JG11072301）；⑵2011年3月9日的《设计和开发更改通知单》一份（通知单编号：JG110309）；⑶2010年4月7日的图纸会审记录一份（复印件）；⑷2010年9月8日的《变更通知》一份；⑸2011年6月29日的《变更通知》一份；⑹2011年10月5日的《变更通知》一份；⑺2011年10月6日的《设计通知》一份（编号为04）；⑻2011年10月6日的《设计通知》一份（编号为05）；⑼2011年10月30日的《变更通知》一份；⑽2012年2月28日的《变更通知》一份；⑾浙江万利建筑工程有限公司河南第一分公司于2011年2月15日出具的关于消防预埋通知一份；⑿2010年9月9日的《工作联系单》一份（系打印件）；⒀2010年9月7日的《设计和开发更改通知单》一份（通知单编号：JZ10090701）。原告用以证明：经天赐缘公司同意进行工程变更以及具体变更事项。被告质证意见为：1、对2011年7月23日的《设计和开发更改通知单》和2011年3月9日的《设计和开发更改通知单》真实性无异议，但原告未完成该项施工。2、对图纸会审记录系复印件，不予认可。3、对2010年9月8日的《变更通知》、2011年6月29日的《变更通知》、2011年10月5日的《变更通知》、2011年10月6日的《变更通知》二份（编号分别为04、05）、2011年10月30日的《变更通知》、2012年2月28日的《变更通知》均无异议。4、2010年9月9日的《工作联系单》系打印件，真实性有异议，不予认可。5、浙江万利建筑工程有限公司河南第一分公司于2011年2月15日出具的关于消防预埋通知系复印件，不予认可。6、对2010年9月9日的《工作联系单》有异议，系打印件，不予认可。（二）诉讼中，原告郏新民申请对位于驻马店市驿城区王子路的福尔康托老院老年公寓1号楼的工程变更部分增加的工程造价进行鉴定，本院依法委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定，后因原告郏新民未在指定期限内补充提交鉴定材料，该鉴定被退回。三、诉讼中，被告天赐缘公司提交《老年公寓1#楼施工情况》一份，显示：“……本工程结构形式为框架剪力墙结构，建筑面积为28899.56㎡……工程开工日期定为2010年6月1日……总计付工程款2840.695万元，实际施工天数（总日历天数2010年6月1日-2013年7月29日）1154天，超784天”。被告用以证明：该施工情况是由张云伟、李建伟书写的，张云伟、李建伟是天赐缘公司工程部的工作人员，老年公寓一号楼的施工日期及内容，另外还记载的有工程款详细支付情况。原告的质证意见为：与本案无关联性，真实性不予认可，如是证人证言，证人应出庭。四、诉讼中，原告郏新民称，1、合同约定的总工程款31500520元（28899.56㎡×1090元/㎡），该工程款92%已经支付完毕，剩余8%即2520041.6元未付，另外合同内约定的排水工程由UPVC管变更为柔性铸铁，减少造价20万元，该部分款项应扣除，另外被告替原告交付30万元税款，该部分款项应当予以扣除；2、变更部分的工程款为2734926.85元。五、诉讼中，原告郏新民称，2009年12月13日《协议》签订后，原告即开始施工，2013年1月30日施工完毕。被告称，①合同内的进户门部分没有安装完毕，其他基本使用完毕；②该楼总共19层，3个单元，第一层门面房已装修投入使用，该楼的西单元的第3层房屋已经投入使用，其他房屋暂时没有使用。还查明，诉争工程于2013年8月26日取得竣工验收备案证书。上述事实，有原告提交的《协议》、《补充协议》、《承包协议》等，被告提交的《建设工程施工合同》等及原、被告及第三人的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，一、原告郏新民与浙江万利建筑工程有限公司河南第一分公司就天赐缘公司福尔康托老院老年公寓楼项目施工签订了《承包协议》，约定由郏新民挂靠万利公司的名义进行施工。2009年12月13日，原告郏新民借用浙江万利建筑工程有限公司河南第一分公司驻马店项目部的名义与被告天赐缘公司签订《协议》一份，之后浙江万利建筑工程有限公司又与天赐缘公司签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》各一份。万利公司未进行施工，由原告郏新民以万利公司的名义进行了实际施工，原告郏新民系实际施工人，故事实上原告郏新民与被告天赐缘公司之间形成了建设工程施工合同关系。根据相关法律规定，建设工程施工合同没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定为无效。本案中，因原告郏新民系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行的施工，故原告郏新民与被告之间的建设工程施工合同应为无效合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。合同成立后，原告即组织人员进行施工，现该工程施工完毕且于2013年8月26日取得竣工验收备案证书。现原告请求被告向其支付工程款及利息，于法有据，本院予以支持。关于下欠工程款的数额。（一）合同内的下欠工程款数额。①诉讼中，原告主张合同内的总工程款为31500520元（28899.56㎡×1090元/㎡）；而被告提交的《老年公寓1#楼施工情况》一份，显示：“……本工程结构形式为框架剪力墙结构，建筑面积为28899.56㎡”，且合同约定单价为1090元/平方米；故原告主张合同内的总工程款为31500520元，本院予以采信。②诉讼中，原告认可被告已支付该工程款的92%，即28980478.4元（31500520元×92%）；被告对此不予认可，并称其已将全部的工程款支付完毕。因被告虽提交了工程款结算证明一份，但该证明系复印件且加盖的印章模糊不清晰，且被告未提交其他相关证据加以证明，故被告主张其已将工程款支付完毕，事实依据不足，本院不予采纳。故已支付工程款数额应以原告认可的28980478.4元为准。③诉讼中，原告认可合同内约定的排水工程由UPVC管变更为柔性铸铁，减少造价20万元，该部分款项应扣除。④诉讼中，原告认可被告替原告交付30万元税款，该部分款项应当予以扣除。综合以上①②③④，被告尚欠原告合同内工程款数额为2020041.6元（31500520元-28980478.4元-20万元-30万元）。（二）合同外增加工程款。诉讼中，原告主张变更部分的工程款为2734926.85元；被告对此不予认可。诉讼中，原告郏新民申请对位于驻马店市驿城区王子路的福尔康托老院老年公寓1号楼的工程变更部分增加的工程造价进行鉴定，本院依法委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定，后因原告郏新民未在指定期限内补充提交鉴定材料，该鉴定被退回。但因诉讼中，被告对原告提交的变更材料中的部分无异议，故原告主张其存在合同外的增加施工，本院予以采信，但因对该部分价款未能鉴定出来，故原告主张变更部分工程款为2734926.85元，事实依据不足，本院不予采信，原告可在提交相关证据后另行主张。综合以上（一）、（二），被告尚欠原告合同内的工程款数额为2020041.6元。原告请求超出该数额的部分，无事实和法律依据，本院不予支持。利息，因诉争工程已于2013年8月26日取得竣工验收备案证书，故利息应从2013年8月26日起开始计算至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；从2019年8月20日起计至支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诉讼中，被告及第三人均辩称，原告的主体不适格，因原告郏新民是实际施工人，其实际履行了合同，同时原告与浙江万利建筑工程有限公司河南第一分公司就天赐缘公司福尔康托老院老年公寓楼项目施工签订了《承包协议》，约定由郏新民挂靠万利公司的名义进行施工。综上，对于被告及第三人的该项辩称，无事实和法律依据，本院不予采纳。诉讼中，被告辩称，合同内的部分进户门没有安装完毕，未提交相关证据，且诉争工程已竣工备案，被告也已投入使用，故被告的该项辩称，事实依据不足，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、限被告驻马店市天赐缘商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告郏新民支付工程款2020041.6元及利息（利息，从2013年8月26日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；从2019年8月20日起计至支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告郏新民的其他诉讼请求。被告如未在判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44760元，由原告郏新民负担25760元，由被告驻马店市天赐缘商贸有限公司负担19000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  刘林审判员  周岩审判员  王鹏二〇二〇年一月二十一日书记员  余欢