湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民初6830号原告：武汉金科基础工程有限公司，住所地：武汉市汉南区汉月小区6-1-2-3号。法定代表人：邓志军，该公司经理。委托诉讼代理人：陈建军，该公司员工。被告：武汉新太阳经济发展有限公司，登记住所地：武汉市东西湖区鑫海花城东区11栋4单元1-1层4号。法定代表人：丁代红。被告：刘靖，男，1966年11月12日出生，住武汉市东西湖区,原告武汉金科基础工程有限公司（以下简称金科公司）与被告武汉新太阳经济发展有限公司（以下简称新太阳公司）、刘靖合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金科公司委托诉讼代理人陈建军到庭参加诉讼，被告新太阳公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告刘靖经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金科公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告履行双方签订的《协议书》中的责任，签订正式的《武汉市商品房买卖合同》，开具正规的购房发票到原告的名下。办理不动产权证书；2.请求判令被告若不能履行上述请求，则退还工程欠款38,500,000元，支付利息9,482,550元，合计47,982,550元，并应当支付工程欠款利息至实际付清之日止；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年6月11日，原、被告因原告承建的桩基工程互为发生的债权、债务达成了一份《协议书》，双方确定和约定了工程款和其他项目互相支付、欠付以及房产抵扣工程欠款的数额和明细，并对双方的责任作了约定。协议签订生效后，协议中确认的欠款1,120万元，被告于2017年9月份全部履行支付完毕。但是，对于协议书中确认的由被告出资购买经营的又必须双方达成协议抵扣工程欠款的位于武汉市东西湖区东吴大道与五环路交会处中心广场商业地产（面积1925平方米，价值38,500,000元），被告只是在2015年8月28日安排原租户与原告签订了《商铺租赁合同》，并指使安排武汉市大泽兴盛置业有限公司与原告签订了一份简易的《商铺出售合同》，并没有按照《协议书》中约定的负责签订正式备案的购房合同和开具正规的发票，也未办理证明合法所有权的相关证书。在此期间，原告多次催告被告签订正式备案购房合同，开具正规发票，办理相关产权证书，均无结果，直至2018年12月份，原告发现平安银行发布的《债权转让公告》，得知上述房产已经在平安银行武汉分行抵押，无法办证和出售交易。据以上事实，被告以房产抵债的方式抵扣欠付原告工程款38,500,000元，被告理应按照《协议书》中约定的责任履行自己的义务，但时直至今，被告的行为造成了原告巨大的经济损失，故原告特依据《合同法》及相关法律和司法解释起诉，请求支持原告的诉请。一审第一次开庭审理结束后，原告于2019年12月16日向本院提交《放弃、变更诉讼请求申请书》，申请将其选择性诉请确定为单一诉请，即放弃原诉讼请求第一项，保留原诉讼请求第二、三项。明确其诉讼请求为：1.请求判令被告归还工程欠款38,500,000元，支付利息9,482,550元，合计47,982,550元，并应当支付工程欠款利息至实际付清之日止；2.本案的诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告在2015年6月11日达成的《协议书》约定，由被告出资购买经营位于武汉市东西湖区东吴大道与五环路交汇处中心广场商业地产（面积1925㎡，价值38,500,000元）抵扣工程欠款38,500,000元。但该商业地产于2014年5月6日因开发商贷款抵押给平安银行股份有限公司武汉分行，并被湖北省高级人民法院在2018年7月26日确认并判决，实现抵押权。故为此签订相关的《商铺出售合同》应属无效合同，在法律上或者事实上不能履行，《协议书》中约定的原告购买被告房产目的落空。所以被告应当归还工程欠款及利息。被告未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交以下证据：第一组，《协议书》一份，证明原、被告就桩基工程互为发生的债权、债务支付问题达成的协议，依法成立、合法有效，双方对工程款等其他互相支付、欠付、抵扣的明细和数额及双方的责任作了约定。第二组，欠条2张及《水泥供货合同》1份，证明《协议书》中乙方欠甲方1,120万元款项已履行支付完毕。第三组，《商铺出售合同》1份，证明属于不能办证的无效合同。第四组，《商铺租赁合同》5份，证明该商业地产在2014年6月份由被告购买和出租经营，该商业地产转为原告出租经营。第五组，平安银行《债权转让公告》及《抵押担保合同》截图，证明该地产在银行抵押的事实。原告还提交了湖北省高级人民法院（2018）鄂民初19号民事判决书，证明本案所涉房产已经抵押给平安银行武汉分行，平安银行享有优先受偿权。对原告提交的证据，本院审核认为：对五组证据的真实性和合法性予以采信，对其证明目的本院结合查明的事实予以认定。经审理查明，2015年6月11日，原告金科公司的法定代表人邓志军与被告新太阳公司的委托代理人刘靖签订了《协议书》，双方同意就互为发生的债权、债务支付问题达成协议。其中被告新太阳公司欠原告金科公司的款项主要包括：刘靖欠款9,520,000元；武汉鑫城南区桩基工程款30,000,000元；武汉鑫城南区桩基工程量增加签证款1,085,279元；武汉鑫城北区桩基工程款25,040,000元；武汉鑫城北区桩基工程开工前试桩款267,900元。原告金科公司欠被告新太阳公司的款项主要包括：武汉鑫城南区桩基工程供应砼款10,532,260元；武汉鑫城北区桩基工程供应砼款4,319,408元；武汉鑫城北区桩基工程信息费：1,000,000元；《协议书》约定的被告新太阳公司负责为原告金科公司购买武汉市东西湖区东吴大道与五环路交汇处中心广场四楼商业地产的款项38,500,000元（该价值系依据《协议书》约定确定，协议约定单价2万元不变）。经过上述清算，被告新太阳公司实际欠原告金科公司人民币11,561,511元，双方协商同意被告新太阳公司实际欠原告金科公司1,120万元整。原告金科公司自认该1,120万元款项已履行支付完毕。《协议书》中，被告新太阳公司的责任第三条约定，负责将涉案房产“签订购房合同并开具发票到甲方（金科公司）名下”。另查明，（2018）鄂民初19号民事判决经最高人民法院二审终审，现已生效。该判决查明事实“同日，平安银行武汉分行与大泽兴盛公司签订《抵押担保合同》（编号为平银武地产抵字20140506第001号）……在建工程办理了抵押登记手续，平安银行武汉分行取得了《武汉市期房抵押证明》（武房期东字第××号）……国有土地使用证号为东国用（2012）第××号……”。即本案所涉房产已经抵押给平安银行武汉分行，平安银行武汉分行的抵押权已设立，其享有优先受偿权。再查明，2015年3月18日，案外人武汉市大泽兴盛置业有限公司与邓志军签订了《商铺出售合同》。该合同第三条确定“本合同签订的当日，乙方已向甲方缴纳商铺购买金人民币38,500,000元（大写：叁仟捌佰伍拾万元整），此款叁仟捌佰伍拾万元整已由武汉新太阳经济发展有限公司（刘靖）代为付清”。原告表示该《商铺出售合同》在法律上或事实上不能履行，以房抵债的目的落空。案外人刘琦（系被告刘靖之子）与案外人朱某、付某某分别签订了商铺租赁合同，落款日期分别为2014年6月20日、2014年11月25日。案外人刘琦与案外人付某某签订了酒吧租赁合同，落款日期为2015年4月20日。邓志军与案外人付某某签订商铺租赁合同，落款日期为2015年8月28日，租赁期限是2015年8月1日至2017年7月30日。邓志军与案外人韩某某签订商铺租赁合同，落款日期为2015年8月28日，租赁期限是2015年8月1日至2017年7月30日。以上租赁合同均约定标的物位于吴家山中心广场商业综合体四楼。综合原告的诉请及本案事实，本院评析如下：本院认为，原告金科公司与被告新太阳公司于2015年6月11日签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方签订《协议书》是对工程欠款及如何抵偿和偿还的约定。在该协议签订后，被告部分履行了协议书中约定的义务，但涉及武汉市东西湖区东吴大道与五环路交汇处中心广场四楼价值38,500,000元商业地产“以房抵工程款”一节，根据生效的（2018）鄂民初19号民事判决，所涉房产已经抵押给案外人平安银行武汉分行，其享有优先受偿权。被告不能履行构成违约，应当承担相应的违约责任。故原告要求被告归还工程欠款38,500,000元，本院予以支持。关于原告要求被告支付利息9,482,550元及支付工程欠款利息至实际付清之日止的请求，考虑原告2015年8月开始出租涉案房屋，即实际占有涉案房屋，对于本判决生效之日前的利息不予支持，对于本判决生效之日起至实际付清之日的利息，本院予以支持。对于原告实际占有的涉案房屋应当予以返还，但因被告未到庭，也没有提出相关的请求，故本院不宜处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告武汉新太阳经济发展有限公司、刘靖于本判决生效之日起十日内向原告武汉金科基础工程有限公司支付工程欠款38,500,000元并承担逾期付款利息（利息以38,500,000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决生效之日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告武汉金科基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281,713元，公告费560元，由武汉金科基础工程有限公司负担55,674元，武汉新太阳经济发展有限公司、刘靖负担226,599元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 方 红审判员 骆朝辉审判员 安林锋二〇二〇年一月八日法官助理申光伟书记员舒渲