广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1109号 上诉人（原审原告）：广西龙州东一盟国际投资有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇龙锦大道069号。统一社会信用代码：91451423561552657Q。 法定代表人：吴荣伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴永春，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：广西恒泰建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0520号房。统一信用代码：914501005984114798。 法定代表人：熊雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：农志平，广西作一律师事务所执业律师。 上诉人广西龙州东一盟国际投资有限公司（以下简称东一盟公司）)因与被上诉人广西恒泰建设有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年11月28日组织双方当事人进行询问，东一盟公司的委托诉讼代理人吴永春、黄东乐，恒泰公司的委托诉讼代理人农志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东一盟公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持东一盟公司的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由恒泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定东一盟公司于2015年12月领取建设施工许可证的日期为计算工期的起点，恒泰公司没有逾期竣工，从而不支持东一盟公司请求的逾期竣工违约金，该认定缺乏法律依据，明显错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定:“在当事人对建设工程开工日期有争议的情形下，开工日期的具体认定规则为：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”。2.涉案工程在2014年5月10日前恒泰公司已经实际占用施工现场，并取得管理权后实施开工建设，东一盟公司按照施工进度预付工程款，双方已经实际履行合同。虽未取得建设施工许可证，但该行为只是违反了相应的行政规定，不应由民法来调整。本案涉案工程开工日期应为2014年5月10日：(1)施工许可证中记载的开工日期也是2014年5月10日，竣工时间是2014年12月10日;(2)监理日记与会议纪要也明确记载开工日期为2014年5月10日;(3)根据2014年4月12日签订的《建筑工程施工合同》3.1.开工日期中明确约定：以实际开工日期为准，建设工期210天，恒泰公司应当在2014年12月10日就应当完成所有工程，并全部竣工。因此，一审法院以取得建设工程施工许可证的日期作为计算工期的起点既无法律依据，也与事实不符。3.恒泰公司未经东一盟公司同意擅自转包分包、延误工期已构成根本违约。恒泰公司非法转包给没有资质的尹杰勇后，尹杰勇又再次分包给个人，导致东一盟公司牵连涉诉他案，由于恒泰公司不断违约，严重侵害了东一盟公司合法权益。2014年12月10日本应是全部工程竣工时间，但恒泰公司承包施工的3号、4号楼连主体结构工程尚未完成，按照合同约定应赔偿逾期竣工违约金。恒泰公司无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。二、合同终止的原因是恒泰公司严重违约和侵权行为引发，而非双方自愿。一审认定双方属于协商解除合同，不是因恒泰公司违反施工合同而东一盟公司行使解除权，该判决定性及适用法律严重错误。恒泰公司在工程竣工日之前就以自己的行为表明不能履行施工义务，该行为已经构成逾期违约，东一盟公司可依法解除合同；合同法第94条第3项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理约定期限内仍未履行”，恒泰公司必须承担的合同义务就是按期按质完成工程建设并完工，但是，东一盟公司多次催告后在合理期限内恒泰公司仍未完工，东一盟公司可依法解除合同；合同法第94条第4项规定：“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”。恒泰公司已完成工程量只占全部工程量的一部分，根据双方合同约定，东一盟公司的合同目的已不可能实现，因此，东一盟公司依法享有合同解除权。三、一审判决违反程序，适用法律错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定，法院有告知当事人变更诉讼请求的释明义务。一审法院认定恒泰公司违约，但认为东一盟公司的各项损失没有证据支撑，在此情况下应当主动向东一盟公司释明是否需要鉴定。一审法院未主动告知东一盟公司可以申请鉴定就驳回东一盟公司的诉讼请求，造成了守约方东一盟公司巨大损失得不到赔偿，违约方恒泰公司不用承担违约责任的不合理结果。综上，请求二审法院支持东一盟公司的全部请求。 恒泰公司辩称，一、一审法院判决正确，但对该裁判理由不予认可；二、恒泰公司认为东一盟公司的上诉请求事实与理由没有法律依据，请求二审法院予以驳回。关于本案涉案工程开工问题。根据双方所签订的建设工程施工合同关于工期的约定，实际是空白的，但通用条款合同期限特别约定开工日期与实际开工之日为准，专用条款11.1.1对开工时间明确自取得建设项目的开工许可证或者开工批准文件之日起计算，本案中东一盟公司及其监理单位并没有向恒泰公司发出开工令，也就是说开工日期是不明确的。因此依照上述合同的约定应当以东一盟公司办理取得开工许可证或者批准开工文件之日起认定开工日期。东一盟公司提交的开工许可证批准时间3号楼是2014年11月份，4号楼是2014年12月份，东一盟公司认为许可证载明开工日期是2014年5月10日是没有依据的。关于分包转包问题。一是尹杰勇与恒泰公司只是工程劳务分包关系并非工程转包关系；二是即便恒泰公司认为东一盟公司与尹杰勇是转包关系，也不能成为其要求恒泰公司承担违约责任的理由，因为即使存在转包造成合同无效，但根据最高人民法院的司法解释规定，因转包造成合同无效，但工程施工竣工后经验收合格，发包人仍然应按合同约定支付工程款。关于合同解除的性质认定及法律适用问题。一审判决对于涉案合同经双方协商解除这一认定恒泰公司认为是正确合法的，也符合客观事实，对于该事实认定应该予以维持。关于一审判决程序问题。本案中并没有存在当事人变更诉求的事实或者请求，法院当然没有义务对其进行释明。东一盟的经济损失法院没有释明要求进行鉴定的法律义务。关于一审判决部分判由不符合法律规定的问题。一审判决认为依照双方订立的合同约定对于工程款支付必须先开具税票和完税证明，发包方才有付款义务。本案中恒泰公司因没有开具发票和完税证明，东一盟公司有权拒付工程款这一认定不符合法律规定。理由是根据《发票管理办法》第3条规定，是先付款后开发票。开具发票只是附随义务，并非合同的主要义务。一审判决认定合同履行过程中双方均有违约行为，但却判决认为由恒泰公司单方承担违约责任，东一盟公司却不承担任何费用，这一判由违背司法公正公平原则。 东一盟公司向一审法院起诉请求：一、判令恒泰公司赔偿东一盟公司3#、4#楼地面硬化项目（破除、外运）返工损失15万元；二、判令恒泰公司赔偿东一盟公司工程重新招标引起的费用及工程造价升高的费用共计3万元；三、判令恒泰公司赔偿东一盟公司解除合同后占用场地期间的损失及恢复场地原地貌费用共计8万元；四、判令恒泰公司赔偿东一盟公司3#、4#楼连廊（破除、外运）返工损失10万元，扣除工程款183300元，共计283300元；五、判令恒泰公司向东一盟公司支付违约金8575000元（计算方式：（一）至合同解除之日恒泰公司逾期竣工共计200天，按合同约定从逾期的第181日起每日按合同价款的万分之二支付逾期违约金为1372000元（3430万×200天×0.0002）；（二）合同解除之日起十日内，恒泰公司拒不撤离施工现场交还场地，至其撤离时间2017年6月20日共计525天，每日按合同价款的万分之四支付违约金为7203000元（3430万×525天×0.0004）；六、判令恒泰公司提供已付工程款13844182元的完税发票。 一审法院认定事实：2014年4月12日，东一盟公司与恒泰公司签订一份《龙州东国际商贸城3#、4#楼工程施工合同》（即施工合同），合同主要约定，一、东一盟公司作为发包方将广西龙州东盟国际商贸城3#、4#楼全部土建工程（含连廊）、水电安装、防雷、消防、装修及室外化粪池等工程以包工包料的形式发包给恒泰公司承建，合同工期为210天，开工日期自东一盟公司取得建设项目的开工许可证或开工批准文件之日起计算。二、工程价款为可调价格合同方式确认，暂定价为3430万元，工程量以确定承包人实际完成的工程量予以结算。三、工程款（进度款）支付的方式和时间：3#楼及4#楼框架结构第二层施工完毕时东一盟公司支付200万元，3#楼及4#楼框架结构封顶（包括连廊）支付3#、4#楼已完成主体结构工作量的70%，竣工验收合格后支付主体结构所完成工程的90%。四、发包人支付工程进度款前，承包人必须提供施工当地税务部门相应的工程发票和完税凭证，否则，视为承包人同意发包人本次的工程进度款暂不支付，直至提供发票为止。五、开工前由发包人办理好施工许可证，由承包人配合。六、违约及索赔：（一）任何一方因违反合同项下的任何义务或保证与承诺不实的，即构成违约，应向对方承担违约责任，赔偿因违反协议而给对方造成的一切损失，但本协议另有约定或因不可抗力的情形除外；（二）若因承包人原因致使在本项目或组团建设期满后90日仍未竣工的，承包人自建设期满后第91日起每日向发包方支付本项目或组团造价的万分之一作为逾期违约金，若因承包人原因致使在本项目或组团建设期满后的180日内仍未竣工的，自建设期满后第181日起，承包人应每日向发包人支付本项目或组团造价的万分之二作为逾期违约金；（三）非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，未经发包入同意，承包人擅自将其承包范围内的工程内容对外另行转包和分包的，发包人有权解除本施工合同，同时承包人除按约定支付违约金外还必须承担由此造成发包人的一切损失（包括但不限于重新招标引起的费用及工程造价升高的费用）；（四）当发包方根据本合同相关条款的约定要求解除施工合同时，承包人应在接到发包人解除施工合同的通知之日起10天内将自己的人员、设备无条件撤离工地并将施工现场和在建工程及工程资料完整地交给发包人，承包人未按期退场、移交工程、资料，每逾期一天，由承包人按合同价款的万分之四向发包人支付违约金，并另行赔偿发包人因此而造成的损失；（五）一方依据约定的要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同通知书，并在发出通知前7日告知对方，通知对方时合同解除；（六）合同解除后，承包人按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失；（七）本工程的所有处罚及违约金由发包人从任何应支付或将支付给承包人的任何款项中扣除；（八）合同解除后，不影响双方在合同约定的结算和清理条款的效力。 施工合同签订后，2014年4月20日，恒泰公司与尹杰勇签订《建筑工程施工劳务派遣分包合同》（以下简称分包合同），将工程转包给尹杰勇。在涉案项目未取得施工许可证的情况下，尹杰勇于2014年5月10日进场施工。2014年12月12日东一盟公司按约定向恒泰公司支付了200万元的工程款，2015年2月10日支付了711万元。3#楼及连廊主体施工时间为2014年7月至2015年1月，4#楼及连廊主体施工时间为2015年3月至2015年9月，期间因工程款问题双方于2015年3月26日达成还款协议，协议约定：一、东一盟公司承诺2015年3月27日转付工程款80万元给恒泰公司，2015年4月15日转付工程款150万元，2015年5月10日前按双方认定的工程量的全部工程款的70%以及承包工程履约金50万元转付给恒泰公司。二、恒泰公司承诺，协议签订后，确保2015年4月15日前完成合同约定的封顶前必须完成的连廊等有关工程，并做好合同约定的下一节点工程的筹备工作，确保正常开工。还款协议达成后，恒泰公司继续进行施工，东一盟公司则从2015年3月30日至2015年8月11日，合计向恒泰公司支付了合计6134184.20元（包括代支付的材料款，未计预付水电费部分）。恒泰公司于2015年12月11日向东一盟公司发出《关于终止总承包合同的函》，要求解除合同，东一盟公司于2016年1月1日作出回函同意解除合同，恒泰公司遂停止施工，但尚有建筑垃圾（零星钢管、钢筋头、硬化的水泥）、机械设备（搅拌机）和建筑外架遗留在施工现场。因双方没有就恒泰公司已经完成的工程量及价款进行结算，恒泰公司拒绝退场，2016年4月2日东一盟公司遂向一审法院起诉[案号：(2016)桂1423民初313号]，要求恒泰公司清理交还场地，恒泰公司于2016年6月19日提出反诉，请求：1、东一盟公司支付给恒泰公司工程款1300万元；2、东一盟公司支付给恒泰公司违约金2698228.81元；3、东一盟公司退还合同履约保证金50万元；4、东一盟公司退还给恒泰公司农民工工资保证金686000元。该案在案件审理过程中，双方对恒泰公司完工的部分工程量进行结算，并作出两份《工程结算书》(其中一份认可已完工的部分工程量的工程价款为22910937.66元，有异议的工程量的工程价款为382285.31元。2016年12月12日，一审法院对（2016）桂1423民初313号一案作出部分民事判决（本诉部分），判决恒泰公司清理施工现场，将工程移交给东一盟公司。因恒泰公司未按判决履行义务，东一盟公司申请强制执行，在执行过程中，东一盟公司向一审法院转账50万元，用于一审法院支付给恒泰公司租用外架的第三方的外架租用费。2016年3月10日，东一盟公司代恒泰公司向罗祥华支付工程款30万元。恒泰公司收到东一盟公司的工程款中，只向东一盟公司提供施工当地税务部门相应的工程发票和完税凭证200万元，其余部分未提供工程发票和完税凭证。 另查明，东一盟公司于2015年12月取得4#楼的施工许可证。 对于双方当事人主张的其他事实，或无有效证据加以佐证或主张的事实与本案无关，一审法院不予以确认。 本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人签订的施工合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力，一审法院予以确认。本案争议焦点是：一、东一盟公司和恒泰公司是否违约；二、东一盟公司请求恒泰公司赔偿的返工损失、重新招标费用、造价升高费用、场地占用及恢复场地费用、扣除工程款、销售和招商损失等是否应予以支持，如支持，具体数额如何确定；三、东一盟公司请求支付的违约金是否应予支持，如支持、数额如何确定。对于本案争议焦点，一审法院评判如下： 一、关于东一盟公司和恒泰公司是否违约的问题。一审法院认为，东一盟公司和恒泰公司均违约。1.东一盟公司方面，根据双方签订施工合同“开工前由发包人办理好施工许可证，由承包人配合”的约定，东一盟公司应在2014年5月10日前办理好施工许可证，但直至2015年12月东一盟公司才办妥施工许可证，其迟延办理施工许可证的行为已构成违约，一审法院予以确认。2.根据还款协议的内容可确认，东一盟公司未按约定向恒泰公司支付工程进度款是事实，但根据双方签订的施工合同“发包人支付工程进度款前，承包人必须提供施工当地税务部门相应的工程发票和完成凭证，否则，视为承包人同意发包人本次的工程进度款暂不支付，直至提供发票为止”的约定，该项约定确定恒泰公司在东一盟公司支付工程进度款之前必须提供施工当地税务部门相应的工程发票和完税凭证给东一盟公司，换言之，恒泰公司有先履行提供施工当地税务部门相应的工程发票和完税凭证的义务，在恒泰公司未履行该项义务之前，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，东一盟公司有权拒绝履行给付工程款的义务，故东一盟公司未支付工程款未构成违约，一审法院予以确认。（二）恒泰公司方面，双方签订施工合同后，恒泰公司未经东一盟公司同意，将涉案工程转包给无施工资质的尹杰勇，违反合同非经发包方同意不得将涉案工程转包的约定，构成违约，一审法院予以确认。 二、关于东一盟公司请求恒泰公司赔偿的返工损失、重新招标费用、造价升高费用、占用场地及恢复场地费用、扣除工程款、销售和招商损失等应否支持，如支持，具体数额如何确定的问题。一审法院认为，东一盟公司该项请求无事实依据，不予支持。首先本案是恒泰公司先行使合同解除权，根据一审法院确认的事实，东一盟公司因在开工未办理好施工许可证构成违约，但双方没有约定因东一盟公司该项违约恒泰公司可行使合同解除权，根据合同履行的情况，东一盟公司没有及时办好施工许可证也不会致使不能实现合同目的，同时施工过程中也没有发生法定解除权的其他事由，根据合同法第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十四条规定的“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，合同的解除，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力，恒泰公司向东一盟公司发出的《关于终止总承包合同的涵（函）》在没有约定解除或法定解除的情形下且在双方未经协商之前发给东一盟公司，不产生合同解除的法律效力，因东一盟公司收到该函后同意解除合同，应视为双方协商解除合同，一审法院予以确认。根据双方签订的施工合同“任何一方因违反本协议项下的任何义务或保证与承诺不实的，即构成违约，应向对方承担违约责任，赔偿违反协议而给对方造成的一切损失，但本协议另约定或因不可抗力的情形除外”“合同解除后，不影响双方在合同约定的结算和清理条款的效力，”和“承包方应承担赔偿的返工损失、重新招标费用、造价升高费用、场地占用及恢复场地费用、销售和招商损失”的约定和合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，恒泰公司应赔偿东一盟公司的返工损失、重新招标费用、造价升高费用、场地占用及恢复场地费用、销售和招商损失等，一审法院予以确认，但东一盟公司在诉讼过程中没有提交有效的证据证明产生返工损失、重新招标费用、造价升高费用、场地占用及恢复场地费用、销售和招商损失等的具体数额，也没有提供证据证明扣除工程款的正当理由及依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，东一盟公司应承担举证不能的后果，其提出由恒泰公司赔偿返工损失35万元、重新招标费用和造价升高费用3万元，场地占用及恢复场地费用8万元、销售和招商损失80万元、扣除工程款183300元，无事实依据，一审法院不予支持。 三、关于东一盟公司请求支付的违约金应否支持，如支持，数额如何确定的问题，一审法院认为，东一盟公司该项请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予以支持。（一）是逾期竣工违约金问题。东一盟公司和恒泰公司签订的施工合同约定工期为210天，同时约定开工日期自东一盟公司取得建设项目的开工许可证或开工批准文件之日起计算，东一盟公司于2015年12月方取得4#楼的建设施工许可证，照此计算，涉案工程竣工日期应至少在2016年6月之后，而双方已在2016年1月1日解除合同，换言之，竣工期限未满，合同已解除，故东一盟公司主张恒泰公司逾期竣工的事实不成立，其请求恒泰公司在建设期满后的第181天起（即2015年6月11日）至2016年1月1日合同解除之日止共200天，每天应按工程造价3430万元的万分之二支付违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。（二）是未按期清场支付违约金问题。施工合同对清场问题与本案处理结果有关的有两个条款即第1条（以下简称第1条清场条款）“当发包方根据本合同相关条款的约定要求解除施工合同时，承包人应在接到发包人解除施工合同的通知之日起10天内将自己的人员、设备无条件撤离工地并将施工现场和在建工程及工程资料完整地交给发包人，承包人未按期退场、移交工程、资料，每逾期一天，由承包人按合同价款的万分之四向发包人支付违约金，并另行赔偿发包人因此而造成的损失”和第2条“合同解除后，承包人按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”（以下简称第2条清场条款）。如一审法院对第一个争议焦点所作的评判，本案合同的解除是属于双方当事人协商解除，而不是东一盟公司因恒泰公司违反施工合同而行使合同解除权解除合同，双方对清场问题的第1个清场条款约定是在东一盟公司因恒泰公司违反施工合同而行使合同解除权解除合同的情形下方可适用，第2个清场条款适用于双方协商解除合同的情形，一审法院予以确认。根据第2个清场条款的约定，东一盟公司和恒泰公司都应按该条款履行各自的义务即东一盟公司按合同约定支付已完工的工程价款，恒泰公司及时清场，但直到（2016）桂1423民初313号一案进入强制执行程序时，东一盟公司才支付50万元外架拆除费用，恒泰公司才予清场，故双方在合同解除后均未按约定履行义务，均有过错，此其一。其二，恒泰公司在履行合同过程有违约行为，存在过错，根据第2个清场条款的约定，恒泰公司应当赔偿因合同解除给东一盟公司造成的损失而非支付违约金，而东一盟公司在诉讼过程中并无相关证据证明解除合同给东一盟公司造成损失的具体数额，根据前述民诉法第六十四条第一款和民诉法解释第九十条的规定，东一盟公司应承担举证不能的后果。综上，东一盟公司请求恒泰公司支付至2017年6月20日共计525天，每日按合同价款的万分之四支付违约金7203000元无事实及法律依据，一审法院不予支持。 对于东一盟公司请求恒泰公司提供已支付工程款13844182元的完税发票问题，恒泰公司对此无异议，一审法院予以确认。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、广西恒泰建设有限公司于本判决生效之日起30日内向广西龙州东一盟国际投资有限公司提供广西龙州东盟国际商贸城3#、4#楼工程项目已支付工程款13844182元的完税发票；二、驳回广西龙州东一盟国际投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费75628元，由广西龙州东一盟国际投资有限公司负担75528元，由广西恒泰建设有限公司负担100元。 二审中，东一盟公司提交如下证据：1.施工许可证及监理会议纪要、监理日记，拟证明实际开工日期（实际进场施工时间2014年5月8日前）。2.3#、4#楼结构封顶“混凝土报验申请表”、监理日志，拟证明恒泰公司承包施工的3#、4#楼主体结构框架封顶（未包括连廊工程）日期是2015年1月23日，已严重逾期。3.3#楼连廊未整改图片，拟证明恒泰公司施工存在质量问题，连廊工程质量返工修复。4.3#楼2号连廊处理方案，拟证明按照合同约定连廊工程未完成不得支付工程进度款，但东一盟公司支付工程款后恒泰公司至今还未完工，并且至今未通过主体结构验收。5.监理工程师通知书，（1）拟证明恒泰公司非法滋扰、无理取闹，已深深影响到东一盟公司项目形象及正常经营，（2）拟证明工程进度严重滞后等问题，（3）拟证明施工现场存在质量、现场管理、安全隐患等问题。6.民事裁定书、恒泰公司转包分包解剖图，（1）拟证明恒泰公司非法转包分包后导致工程进度缓慢、发生纠纷后使东一盟公司无辜牵连涉诉其中，在社会造成不良影响，（2）拟证明恒泰公司层层转包分包，构成合同根本违约事实。7.2014年5月30日施工进度计划（6月份）、2015年1月13日施工进度计划和2015年施工进度计划，（1）拟证明按合同、施工许可证等应在2014年12月10日前竣工，但恒泰公司承建施工的3#、4#楼到2015年1月23日才主体结构封顶（连廊工程尚未完成），（2）拟证明恒泰公司上报施工进度计划，到2015年5月31日为竣工时间，实际到2017年6月20日都未竣工，已严重逾期，构成根本违约。8.收条，拟证明恒泰公司虚报工程量和欺诈行为。根据2015年广西定额农民工资约占整个工程量的20%左右，如果按照711万元民工工资标准比例，恒泰公司的完成工程量应是3600万元以上。一是恒泰公司施工的3#、4#楼还没有达到支付工程款节点，并且已经出现严重逾期、违约。东一盟公司在2014年12月12日已根据合同约定预付给恒泰公司200万元工程款，合计已付911万元；二是恒泰公司既不具备申请付款的条件，也未通过正常付款申请手续，工程量也未获得东一盟公司核实和认可的情况下，便通过暴力手段，以围堵公司营销中心大门、不让员工上下班，暴力胁迫、滋扰、限制人身自由等非法手段，达到恒泰公司以恶意讨薪，实为讨要工程款目的。9.东一盟公司预付工程款与恒泰公司工程进度、逾期对照说明简表、监理日记，（1）拟证明东一盟公司不但没有违约，还超额支付工程进度款1600多万元（付款凭证请阅一审证据），（2）拟证明恒泰公司严重逾期，构成合同根本违约事实情况。10.行政处罚判决书，拟证明恒泰公司在合同解除及法院判决生效后拒不搬离场地，恶意霸占，缠闹破坏工地被处罚。11.恒泰项目部照片，拟证明恒泰公司在法院判决生效后至今仍恶意侵占场地未拆除工棚。12.3#、4#楼地面返工照片，拟证明施工质量问题，3、4#楼地面工程重复返工。其他工程质量问题有待质量检测鉴定。13.病例证明书，拟证明东一盟公司股东被恒泰公司煽动组织的不法人员打成轻伤，法医鉴定书建议向龙州县公安部门调取。14.申请鉴定书，拟证明一审法院违反法定程序。一审法院认定恒泰公司违约，但认为东一盟公司的各项损失没有证据支撑，在此情况下应当主动向东一盟公司释明是否需要鉴定，为此，请求二审法院同意对东一盟公司损失进行司法鉴定。15.3#、4#楼劳务工程量申请报告、联系函，（1）拟证明2014年4月24日恒泰公司已实际进场施工，（2）拟证明恒泰公司转包人尹杰勇与分包人龙诗万存在纠纷，并造成停工事实，（3）拟证明恒泰公司因违法转包分包造成不断停工及根本违约的事实。 恒泰公司对东一盟公司提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性没异议，对其证明力有异议，该证据并不能证实本案进场施工是2014年5月8日之前，从内容上看3#、4#楼的许可证批复时间都是2014年11月27日。监理会议纪要没有载明施工时间，也未讨论决定涉案工程开工时间；对证据2的三性均有异议，从内容上看也只是记录安装、塔吊、放线时间，并未能证明实际开工时间；实际上3#、4#楼主体工程在2014年12月份之前已经完成主体结构的封顶，这一事实由东一盟公司在一审中提交的相关函件已确认；对证据3的三性均有异议，不能证明恒泰公司施工质量存在问题和连廊工程质量返工修复的事实。对于质量问题没有相应有资质的部门作出鉴定结论；对证据4的真实性没有异议，但造成工程未完工并非恒泰公司的原因造成，实际上双方2015年3月26日达成还款协议之后已对原合同条款的日期进行了变更，对工程款的支付方式和日期已做重新约定，但东一盟公司并未依还款协议支付工程款，造成工程延期是东一盟公司的责任；对证据5的三性均有异议；对证据6的民事裁定书真实性、合法性无异议，对其证明力有异议；对转包分包解剖图三性均有异议，该图并非证据；对证据7的三性均有异议；对证据8的真实性没有异议，但对其证明力有异议，实际上东一盟公司所支付的工程款还有农民工工资并没有符合合同约定的时间和进度，以及支付的比例，是东一盟公司违约；对证据9的三性均有异议；对证据10的行政处罚书的真实性无异议，但对其关联性及证明力有异议；对证据11、12的三性均有异议；对证据13的真实性无异议，但对其证明内容和关联性有异议；对于证据14认为不是证据，不予质证；对于证据15的三性均有异议。 本院对东一盟公司提交的证据认证如下：证据1，恒泰公司对其真实性、合法性无异议，予确认，但恒泰公司对关联性有异议，不能施工许可证注明合同开工日期为2014年5月8日，经查，东一盟公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》中第3条第3.1约定开工日期为以实际开工之日为准，合同工期为210天，第三部分《专用条款》中第11.1.1开工时间为自取得建设项目的开工许可证或开工批准文件之日起算，合同工期为210天；结合2014年5月9日《会议纪要》中东一盟公司确定恒泰公司开工期为2014年5月10日和监理日志（证据2）从2014年5月10日开始记录的事实，应认定涉案工程开工日期为2014年5月10日；证据3，恒泰公司对其真实性、合法性、关联性有异议，证据4真实性无异议，但证据3、4，不能直接认定3#楼连廊施工过程中存在质量问题并返工修复；证据5，恒泰公司对真实性、合法性、关联性有异议，但该《监理工程师通知单》系监理公司根据施工情况作出的通知单，予确认，该证据可认定恒泰公司施工3#、4#楼进度缓慢；证据6，恒泰公司对其真实性、合法性无异议，予以确认，可证实恒泰公司将涉案工程分包给尹杰勇，尹杰勇又将工程转包给龙诗万；证据7，恒泰公司对其真实性、合法性、关联性有异议，该证据与证据6相吻合，予以确认；证据8，恒泰公司对其真实性无异议，予以确认，但不能证明恒泰公司虚报工程量和欺诈行为；证据9，恒泰公司对其真实性、合法性、关联性有异议，不能证实东一盟公司超额支付工程进度款1600多万元；证据10、11、12、13、14、15，恒泰公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为上述证据不能证明与本案有关联性，不予认可。 对二审争议的事实，本院认定如下：1.东一盟公司认为一审认定“尹杰勇于2014年5月10日进场施工”不是事实，应为2014年4月24日恒泰公司进场施工。一审庭审中，东一盟公司认可恒泰公司进场施工的时间为2014年5月10日，故一审法院该认定正确；2.东一盟公司认为一审认定“2015年3月26日达成还款协议”不是事实，认为没有还款协议。2015年3月26日，东一盟公司与恒泰公司达成《还款协议》，双方在协议书上签字盖章确认，故一审法院该认定正确；3.东一盟公司认为一审认定“另查明，东一盟公司于2015年12月取得4#楼的施工许可证”错误。东一盟公司于2014年11月27日取得东盟国际商贸城一期4#楼的施工许可证，故一审法院认定有误，予以纠正。4.恒泰公司认为一审认定“尹杰勇于2014年5月10日进场施工”不是事实，认为尹杰勇于2014年5月10日只是进场，但没有施工。恒泰公司在一审庭审中承认“大概5月份，具体时间不清楚，当时未有施工许可证，恒泰公司先进场施工”，且东一盟提交《会议记录》《监理日记》均记载开工日期为2014年5月10日，故一审认定该事实正确。 综上，除一审法院查明东一盟公司取得4#楼的施工许可证的具体时间有误，予以纠正外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审诉讼中，东一盟公司要求对广西龙州东盟国际商贸城3#、4#楼地面硬化项目返工的损失价值、恒泰公司占用3#、4#楼场地期间的损失及恢复场地原地貌的费用进行鉴定。 另查明，恒泰公司退场后，广西建昌建设有限公司继续施工，并已将3#楼、4#楼地面硬化即东一盟公司认为质量不合格部分进行挖掘施工。一审法院在审理东一盟公司起诉要求恒泰公司清理遗留在3#、4#楼室内外的机械设备和建筑材料清理搬运并交付场地一案[（2016)桂1423民初313号）已作出判决恒泰公司将3#、4#楼施工现场的建筑垃圾（零星钢管、钢筋头、硬化的水泥）、机械设备（搅拌机）和建筑外架清理后将工程移交给东一盟公司并已执行完毕。 本院认为，一、关于东一盟公司与恒泰公司签订的《龙州东国际商贸城3#、4#楼工程施工合同》是否已协商解除的问题。恒泰公司于2015年12月11日向东一盟公司发出《关于终止总承包合同的函》，要求解除合同，东一盟公司于2016年1月1日作出回函同意解除合同，同时，恒泰公司亦停止施工。因此《龙州东国际商贸城3#、4#楼工程施工合同》于2016年1月1日协商解除；二、关于涉案工程开工日期如何确定的问题。东一盟公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》中第3条第3.1约定开工日期为以实际开工之日为准，合同工期为210天；而第三部分《专用条款》中第11.1.1开工时间为自取得建设项目的开工许可证或开工批准文件之日起算，合同工期为210天，由此可见，双方对开工日期约定不明，双方对开工日期亦未达成一致意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。结合东一盟公司提供的2014年5月9日《会议纪要》记载开工期为2014年5月10日，监理日志亦从2014年5月10日开始记录，故应认定涉案工程开工日期为2014年5月10日，一审认定开工日期为2015年12月不妥，应予纠正；三、恒泰公司是否存在违约，应否支付逾期竣工违约金，如支付，数额如何确定的问题。如前二所述，涉案工程开工日期为2014年5月10日，双方解除合同的日期为2016年1月1日，合同约定工期为210天，逾期385天，东一盟公司要求恒泰公司从2015年6月11日（违约第181天）至2016年1月1日共200天，并按工程造价3430万元的0.2‰/日计算违约金予以支持。故恒泰公司应支付违约金的数额为：34300000元×200天×0.2‰=1372000元。一审法院认定恒泰公司不存在违约错误，予以纠正；四、东一盟公司主张3#楼、4#楼地面硬化项目返工损失、工程重新招标引起的费用及工程造价升高的费用、解除合同后占用场地期间的损失及恢复场地原地貌费用、3#楼、4#楼连廊（破除、外运）返工损失数额如何认定的问题。（1）因案外人广西建昌建设有限公司已将3#楼、4#楼地面硬化即东一盟公司认为质量不合格部分进行挖掘施工，工程现状已不存在，已失去了工程质量鉴定的基础，二审中，东一盟公司要求对该部分工程进行返工损失鉴定不予准许，东一盟公司要求恒泰公司赔偿3#楼、4#楼地面硬化项目返工损失不予支持；（2）东一盟公司在二审中放弃了对工程重新招标引起的费用及工程造价升高费用的鉴定，东一盟公司亦没有证据证实工程重新招标引起的费用及工程造价升高费用的数额，故东一盟公司要求恒泰公司赔偿因工程重新招标引起的费用及工程造价升高的费用不予支持；（3）双方解除合同后，尚有建筑垃圾（零星钢管、钢筋头、硬化的水泥）、机械设备（搅拌机）和建筑外架遗留在施工现场，恒泰公司拒绝退场，东一盟公司于2016年4月2日向一审法院[(2016)桂1423民初313号]起诉要求恒泰公司清理并交付场地，一审法院对该案作出恒泰公司清理施工现场，将工程移交给东一盟公司的判决，且该案已执行完毕，故东一盟公司再次要求恒泰公司赔偿合同解除后恒泰公司占用场地期间的损失及恢复场地原地貌费用不予支持；（5）东一盟公司没有证据证明3#楼、4#楼连廊工程存在质量不合格问题及返工损失数额，故东一盟公司请求恒泰公司赔偿3#楼、4#楼连廊（破除、外运）返工损失不予支持。 综上所述，东一盟公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初498号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初498号民事判决第二项； 三、广西恒泰建设有限公司于本判决生效后30日内向广西龙州东一盟国际投资有限公司支付违约金1372000元； 四、驳回广西龙州东一盟国际投资有限公司其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费75628元，由广西龙州东一盟国际投资有限公司负担700000元，由广西恒泰建设有限公司负担5628元。二审案件受理费75628元，由广西龙州东一盟国际投资有限公司负担700000元，由广西恒泰建设有限公司负担5628元 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年一月十日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。