辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终885号上诉人（原审原告）：锦州灿翔房地产开发有限公司，住所地:辽宁省锦州市滨海新区龙栖湾（管委会）办公楼307室。法定代表人：叶蓉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尤丽青，该公司总经理。委托诉讼代理人：王周城，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州市国土资源局，住所地：辽宁省锦州市市府东路10号。法定代表人：吴海，该局局长。委托诉讼代理人：谢畅，北京华京律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘方武，北京华京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州滨海新区（锦州经济技术开发区）管理委员会，住所地：锦州滨海新区（锦州经济技术开发区）昆仑山路2号。法定代表人：郑文斌，该委员会主任。委托诉讼代理人：谢畅，北京华京律师事务所律师。上诉人锦州灿翔房地产开发有限公司（以下简称灿翔公司）因与被上诉人锦州市国土资源局（以下简称锦州国土局）、锦州滨海新区（锦州经济技术开发区）管理委员会（以下简称滨海新区管委会）合同纠纷一案，锦州市中级人民法院曾于2017年11月2日作出（2016）辽07民初206号民事判决，锦州国土局与滨海新区管委会均不服该判决，向本院提起上诉。本院撤销锦州市中级人民法院作出的（2016）辽07民初206号民事判决，将此案发回锦州市中级人民法院重审。锦州市中级人民法院于2019年1月31日作出（2018）辽07民初195号民事判决。宣判后，灿翔公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。灿翔公司的委托诉讼代理人尤丽青、王周城，锦州国土局、滨海新区管委会的委托诉讼代理人谢畅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。灿翔公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持灿翔公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由锦州国土局、滨海新区管委会承担。事实与理由：一审因行政地方保护与行政干预，致使案件突然逆转，出现与国家审计署意见和先前各判决完全相反的结果。一审法院在先前第一次判决时，几乎支持了灿翔公司的全部诉讼请求；锦州国土局上诉后，二审的省高院也不认为本案合同有效，而只是认为部分事实不清，需进一步查明才发回重审。一、一审程序错误。灿翔公司在一审中主张诉争合同无效并据此提出诉讼请求。如果一审认为诉争合同有效（虽然灿翔公司并不认可该观点），那么依法应当先向灿翔公司释明，并询问是否要变更诉讼请求；否则，按一审的认定和做法，首先从程序上已明显违法。二、我国法律规定，经营性用地必须通过依法进行公开招标或拍卖,并以此结果来签订国有土地的出让合同；那么如果没有合法的招拍挂程序，所签订的国有土地出让合同都只能是无效的。一审已查明锦州市人民政府（以下简称锦州市政府）协议预先设定涉案土地的竟得人和竟得价（见一审判决第12页第5行），仅因他们走了个虚假拍卖和签约的程序，便认为该国有土地出让合同合法有效。该认定公然违反我国《拍卖法》、《物权法》和国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等法律法规的效力性强制性规定，明显适用法律错误，并导致认定事实错误。（一）恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害国家、集体或者第三人利益。1.本案用地必须通过依法拍卖，方可出让并签订出让合同。《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行）第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”本案用地即为经营性用地且共有四人参与竞买，无论是基于土地性质还是基于竞买人数，都应当依法拍卖。2.表面合法形式拍卖和以拍卖结果签订出让合同，虽然表面上都是合法的，但是拍卖前预先设定案涉土地拍卖的竟得人和竟得价，签约后并不按合同价执行，而是暗中返还超过预定出让价的拍卖价和合同价。3.掩盖非法目的。通过合法的拍卖与出让合同形式，掩盖了事实上违法出让国有土地的非法目的。4.串通拍卖（一审已查明）：在“拍卖”前锦州市政府已与预先设定的竟得人签订了两份协议，两协议已事先设定好竟得人、竟得价以及约定了拍卖后的退款办法（详见一审判决第8页第1段）。具体为：锦州市政府与辽宁西部发展建设投资有限公司（以下简称西部发展公司）签订《锦州龙栖湾新区基础设施建设项目投资框架协议》，锦州龙栖湾新区管理委员会受锦州市政府指令与西部发展公司签订《投资框架协议》、《关于优先出让1000亩土地使用权的补充协议》两协议。协议一；《投资框架协议》约定：“正式合同签订后6个月内，甲方分三批完成累计不低于1000亩具备开发条件的土地出让，甲方承诺该批土地在同等条件下优先出让给乙方或者乙方的关联公司，基准地价不低于30万元/亩，并给予相关优惠政策，详细条件以及位置由甲方以投资合同附件的形式予以承诺（合同第5页）。”“甲方以招标、拍卖、挂牌方式处置时，须经双方同意，同意的内容包括但不限于出让土地的时间、面积、价格、保证金额度等，直至乙方足额获得金额的投资成本和合理利润”（合同第6页）。协议二；《关于优先出让1000亩土地使用权的补充协议》约定：“双方确认，甲方拟出让给乙方的该批土地为612360,9平方米，合计918.5413亩。甲方同意，该918.5413亩土地按规划条件净地出让的价格为每亩30万元，如摘牌价格超过每亩30万元，乙方按摘牌价格全额缴交出让金，但超出30万元每亩部分在60日内甲方以适当方式支付给乙方”（详见一审灿翔公司补充举证2）。该两协议事先约定好土地出让金标准，设定竟得人,约定高出竟买价的价款返还给竞得人，再走个拍卖的形式，签个合同，而暗地里却退还竟买的土地价款。据此，被国家审计署认定为“虚假招拍挂”。5.损害国家、集体或者第三人利益：（1）损害第三人利益拍卖前协议预先设定案涉土地拍卖的竟得人和竟得价，导致其它三家竞买人永远竞争不过预定的竟得人（预定竟得人无论出多高的价，最终实际只需付出预定的每亩30万元地价，超出部分都能得到暗地里返还，预定竟得人即可无上限应价），导致其它竞买人永远无法公平地通过拍卖方式竞买诉争用地。本案拍卖当时共有四人参与竟买，并非锦州国土局辩称只有西部发展公司一家（可以向拍卖公司证实），当时事先协议设定由西部发展公司以每亩30万元受让，而实际拍卖成交价在一审中也已查明高达61.2万元；这本身也可印证了不仅西部发展公司一人参与竞买，不然不会出现了翻倍的成交价，如果只有西部发展公司一人竞买，直接以拍卖底价成交即可，还省了高价上缴地价与税费，再暗中返还的种种麻烦且不合法的手续。（2）损害国家、集体利益。诉争土地既然可以以每亩61.2万元拍卖成交，灿翔公司在不知道他们暗中串通可返还地价款的情况下，也通过变更协议完全同意按每亩61.2万元的价格受让诉争用地，这两个事实与证据均充分证明该宗地的实际市场价是每亩61.2万元。当地政府却“依约”私下返还每亩31.2万元给竟得人，明显损害了国家、集体利益。应强调指出的是：土地出让金及其税费是国库收入，地方政府或主管部门均无权擅自减免。既然我国土地使用制度规定经营性用地必须实行“招拍”方式出让，那么依法“招拍”所形成的成交价便为不可变更的土地出让价，以任何理由减免该成交价都是违法和无效的；否则，又何必进行招拍？直接规定地方政府可以协议作价岂不更加简便？另外，本案是虚假拍卖并出让土地，与锦州国土局在一审中辩称的税收优惠政策或招商优惠政策无关。锦州国土局举证的2014年以后的两国务院文件，也从未允许违法招拍挂。本案涉及法律严禁的违法招拍挂，而非一般的税收优惠政策或土地优惠政策，优惠政策不等于可以公然违法，明显不适用该两文件。（二）我国多部法律严禁恶意串通、虚假而违法的拍卖，拍卖法等法律均已明确规定此类拍卖无效。《中华人民共和拍卖法》自1997年1月1日起施行。第四条规定：拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。第三十七条规定：竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。第六十五条规定：违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行）第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（自2002年7月1日起施行）规定：第三条规定：招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第二十四条规定：应当以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权而擅自采用协议方式出让的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第二十五条规定：中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任：（一）投标人、竞买人提供虚假文件隐瞒事实的；（二）中标人、竞得人采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（三）本案2010-113号诉争宗地已被国家审计署定性为“虚假招拍挂”。在一审锦州国土局举证的补充证据目录中第9项国家审计署的《审计报告》涉及滨海新区问题明细表，《审计报告》表述如下；“2011年5月锦州龙栖湾新区管理委员会依据锦州市政府与辽宁西部发展建设投资有限公司（以下简称西部发展公司）签订的协议，将61.2361公顷土地（宗地号2010-××0至2010-117）建设用地使用权挂牌出让给该公司，协议约定以30万元/亩的价格出让给该公司，如摘牌价超出30万元/亩，超出部份在60日内以适当方式支付给该公司”。最后，该《审计报告》在问题类别一栏载明“土地供应问题”，在问题定性一栏明确载明“虚假招拍挂土地”（详见灿翔公司补充举证3）。锦州国土局举证该《审计报告》称2014年8月中旬至12月底，国家审计署对锦州市土地出让支出等进行了专项审计。2015年2月6日国家审计署对辽宁正式下达《审计报告》，其中在整改清单中对涉案宗地表述如下；“2011年5月锦州龙栖湾新区管理委员会依据锦州市人民政府与辽宁发展建设投资有限公司签订的协议，将61.2361公顷土地（宗地号2010-××0至2010-117）建设用地使用权挂牌出让给该公司，协议约定以30万元/亩的价格出让给该公司，如摘牌价超出30万元/亩，超出部份在60日内以适当方式支付给该公司”。据此，国家审计署将本案诉争宗地定性为虚假招拍挂。（四）根据国家审计署的违法招拍挂定性，滨海新区管委会下达锦滨管发（2015）90号文件已自认违法事实，并已发文解除土地出让合同，表明同意清算。因此，锦州国土局早已承认招拍挂违法，并已执行了该文件：发文解除了土地出让合同，同意清算。2015年8月21日，滨海新区管委会因被国家审计署认定违法招拍挂土地，依据审计整改要求，下达锦滨管发（2015）90号文件《关于收回国有建设用地使用权的批复》该批复明确载明“2014年8月，在国家土地审计工作中，该8宗国有建设用地使用权被定性为虚假招拍挂。依据审计整改要求，滨海新区管委会决定收回国有建设用地使用权，并解除已签订的国有建设用地使用权出让合同，注销土地登记，具体情况如下：（一）2014年9月1日，2010-113号宗地已经被锦州市政府《关于收回灿翔公司国有建设用地使用权并解除国有建设用地使用权出让合同的批复》批准解除合同，收回国有建设用地使用权，该宗地的竟买保证金1890万元，由滨海新区财政局负责清算资金”（祥见灿翔公司补充举证1）。综上，本案中，锦州龙栖湾区管理委员会、锦州市政府与竟得人西部发展公司采取预先设定好竟得人和竟得价的方式，是恶意串通的虚假招拍挂的行为：以合法形式掩盖非法目的，预先设定诉争土地拍卖的竟得人和竟得价，所进行的拍卖属于基于违法串通拍卖的结果而签订的国有土地出让合同岂能认定为有效？作为签约前提条件的串通拍卖行为违法无效，则该行为之结果的拍卖结果与土地出让合同自然跟着无效。一审却将签约必要的合法拍卖这一前提条件与签约结果这二者分割开来，断章取义，无视合同签订的违法前提条件即预先设定竟得人和竟得价，并约定拍卖后的退款办法这一串通拍卖的违法行为，而仅以合同是依据拍卖结果签订的，即表面有效，便认为有效，公然错误适用法律并错误认定事实！我国《拍卖法》《物权法》和国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等法律均已明确规定该类土地招拍挂的恶意串通行为会损害国家、集体和第三人利益，违反了法律法规的效力性强制性规定，拍卖无效。根据《合同法》第五十二条第（二）、（三）、（五）项已明确规定该类合同无效。三、合同无效后，锦州国土局应返还灿翔公司已交纳的土地款与税款，并赔偿该款利息损失。依我国《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条规定：合同被认定无效后，应当返还财产、恢复原状并赔偿损失。因此灿翔公司的一审诉讼请求有事实与法律依据，应全部获得支持（与本案同期同一批被国家审计署定性为“虚假招拍挂”共有8宗土地，其中2010-111号宗地的被告同样是本案的锦州国土局，该案于2017年1月4日已经锦州仲裁委员会裁决合同无效；锦州国土局应返还原告所交的款项，并赔偿原告利息损失。该案目前锦州国土局与滨海新区管委会已在履行返款）。应强调指出的是：本案先前一审未认定并判决锦州国土局应赔偿灿翔公司缴纳的契税和印花税款的利息损失，存在错误。先前原一审中只因“没有证据证明锦州国土局、滨海新区管委会对此款直接占用的事实”而不支付灿翔公司对此款七年利息损失的诉求。灿翔公司认为：灿翔公司缴纳的契税和印花税款此款利息损失是客观存在的，而该损失完全是因为锦州国土局、滨海新区管委会的无效合同行为造成的，应由过错方的锦州国土局、滨海新区管委会承担，而不论过错方是否占有或获得该损失的利益。四、退一步讲，如果合同有效，灿翔公司对合同未能全部履行也没有任何违约：即便合同解除了，也应当返还财物，恢复原状并赔偿利息损失，不可能由锦州国土局单方没收了事。（一）合同约定很明确，锦州国土局交付土地与灿翔公司交土地款应同时履行，而一审却完全忽略这一事实，认定只有灿翔公司未履行义务，而回避锦州国土局从未依约履行交地义务的事实，完全是认定事实错误！首先，灿翔公司已及时依约支付了全部定金和税费。根据诉争合同第六条约定：锦州国土局应在2011年6月12日前将出让宗地交付给受让人。”然而，锦州国土局至今也未履行该交地义务，而一审却完全忽略这一事实（2016年9月30日，锦州国土局在本案前一审《答辩状》第四条中自称“灿翔公司未付清土地价款，锦州国土局才未交付土地”）。可见，无论什么原因，锦州国土局至今未交付土地给灿翔公司。合同于2011年5月13日签订，合同第十条约定灿翔公司的付款期限为合同签订之日起30日内，即2011年6月12日以前付款。因此，诉争合同约定锦州国土局交付土地与灿翔公司付款的期限相同，均为2011年6月12日。（二）灿翔公司有同时履行抗辩权。我国《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”灿翔公司在已依约支付了全部定金和税费后，在锦州国土局未依约履行交地义务的情况下，根据同时履行抗辩权，也有权暂停支付土地出让款。后来，锦州国土局又解除了诉争合同，灿翔公司就更加不必缴纳土地款了。一审将合同双方同时履行义务，认定只有灿翔公司未履行义务，而回避锦州国土局从未依约履行交地义务的事实，存在事实认定错误。另外，锦州国土局未依约交地，按合同第37条约定也应向灿翔公司支付违约金。（三）一审在查明中（原判第9页倒数第2段）认为：合同签订后，灿翔公司也未交纳土地出让金，锦州国土局多次向其催款……，该认定与事实不符。一审已查明：灿翔公司通过与锦州国土局及原土地受让人西部发展公司签订诉争合同的变更协议，诉争用地合同的受让方已于2011年8月10日当日变更为灿翔公司。如果锦州国土局要催收土地款，那么也应向灿翔公司催收，而锦州国土局却向原土地受让人西部发展公司催收，又不是向灿翔公司催收，灿翔公司又怎能知道？明显与灿翔公司无关且起不到催收的效果——相关催款行为无效。而锦州国土局在灿翔公司取得受让人地位后两年内从未向灿翔公司催款，直到了2014年7月7日以后才向灿翔公司催款（只催过一次），但当时已超过两年诉讼时效（离2011年6月12日已超过两年），且从未表示愿意同时交地给灿翔公司，那么灿翔公司仍然拥有同时履行抗辩权。综上，如果合同有效，那么在锦州国土局未依约履行交地义务的情况下，灿翔公司有同时履行抗辩权。这是合同法明确规定的抗辩权，故灿翔公司不存在违约的情形，合同即便有效且锦州国土局因自己的原因解除了，也应当依法返还款项并赔偿利息损失。五、一审认为合同已被锦州市政府解除并没收了灿翔公司已缴纳的合同定金，也是适用法律与事实认定错误。（一）锦州市政府并非合同当事人，没有权利在2014年9月1日解除本案合同，合同即便解除市政府也无权没收定金。首先，在先前一审的庭审中，锦州国土局也确认该市政府的行为是民事行为，而非行政行为。民事合同行为有效的前提是：行为人是合同当事人，且有民事合同权利。该市政府的解约行为显然属于无权处分人的无权行为。一审据此认为合同被无权处分人（案外人）给解除了，并认可该案外人有权没收定金，属于事实认定错误。其次，合同即便解除锦州市政府也无权没收定金，因为根据合同约定，锦州国土局至今也未依约履行交地义务，故灿翔公司不存在违约情形（2014年8月国家审计署进驻锦州对锦州市土地进行专项审计，锦州市政府在明知道土地违法招拍挂为了转嫁法律责任，经济责任才于2014年9月1日在国家审计署进驻后匆忙发文）。（二）无效的合同，自始无效，无违约与解约之说。早在“2014年8月，在国家土地审计工作中，该8宗国有建设用地使用权被定性为虚假招拍挂。依据审计整改要求，滨海新区管委会决定收回国有建设用地使用权，并解除已签订的国有建设用地使用权出让合同，注销土地登记”（详见锦滨管发（2015）90号文件《关于收回国有建设用地使用权的批复》）因虚假拍卖而签订的合同依法已明确为无效，无效的合同，何来违约之说，何以再以违约行为而解除？（三）锦州国土局早已承认违法招拍挂并自认由其区财政局负责清算退款所需的资金。锦州市政府虽在2014年9月1日发文要解除本案合同，但经交涉滨海新区管委会明确了解决办法，于2015年8月21正式下达锦滨管发（2015）90号文件《关于收回国有建设用地使用权的批复》明确载明“2014年8月，在国家土地审计工作中，该8宗国有建设用地使用权被定性为虚假招拍挂。依据审计整改要求，滨海新区管委会决定收回国有建设用地使用权，并解除已签订的国有建设用地使用权出让合同，注销土地登记，具体情况如下：（一）2014年9月1日，2010-113号宗地已经被锦州市政府《关于收回锦州灿翔房地产开发有限公司国有建设用地使用权并解除国有建设用地使用权出让合同的批复》批准解除合同，收回国有建设用地使用权，该宗地的竟买保证金1890万元，由滨海新区财政局负责清算资金。”（详见灿翔公司补充举证1）。六、滨海新区管委会应承担连带或共同责任。1.滨海新区管委会(龙栖湾新区2014年已合并到滨海新区)是虚假招拍挂这一导致本案合同无效行为的行为方与责任方。龙栖湾新区管委会与西部发展公司签订《关于优先出让1000亩土地使用权的补充协议》，预先设定竟得人、竟得价和拍卖后的退款办法，他是本案违法行为的主要行为方和责任方；因此，由滨海新区管委会对该违法行为承担连带或共同责任均是正确的。2.依据滨海新区自己下发的锦滨管发（2015）90号文件，该文件已确认由滨海新区负责本案土地款的清算与返还（该文件已确认滨海新区属于自愿加入债务人，自愿承担合同责任），故其为本案必须共同进行诉讼的当事人，应承担本案款项及利息损失的连带清偿责任，首先，本案土地出让金实际由滨海新区收缴使用，滨海新区作为本案土地出让金的实际受益人，且本案诉争土地也是由滨海新区下达收回，依据滨海新区下达的锦滨管发（2015）90号文件《关于收回国有建设用地使用权的批复》该批复载明：“2010-113号该宗地的竟买保证金1890万元,由滨海新区财政局负责清算资金”（祥见灿翔公司补充举证1）。但滨海新区管委会一直占用该资金且尚未清算,故其为本案必须共同进行诉讼的当事人，应承担本案款项及利息损失的连带清偿责任。其次，与本案同一批被定性为“虚假招拍挂”其中2010-111号宗地案,滨海新区管委会也已多次书面表明其应承担退赔的连带经济责任：（1）2017年6月14日，滨海新区管委会致函锦州市中级人民法院表明“涉及锦州晟通房地产开发有限公司土地事宜中应缴纳的相关费用已缴入原龙栖湾财政局国库及其他相关账号,作为滨海新区管委会,承担原龙栖湾新区遗留的债权债务问题,如依照法律成立,追加滨海新区管委会为被执行人,应将锦州市国土资源局相关被封账户解封,由滨海新区管委会承担该案中应承担的经济责任。”（2）2017年7月17日，滨海新区管委会给锦州市政府的报告(倒数第二页)也表明“依据法院判决，由锦州国土局、滨海新区管委会共同履行还款责任义务。滨海新区管委会将依据法院判决或调解积极化解历史矛盾问题，依法依规承担应承担的经济责任。”七、先前一审认定合同无效的过错方为锦州国土局、滨海新区管委会是正确的。（一）灿翔公司在合同无效事件中，不知情，无任何行为，更无过错，不应承担过错责任。“虚假招拍挂”是政府行为，而该行为源于政府的招商引资政策，灿翔公司在本案虚假招拍挂过程中无任何行为和任何过错！招商引资政策均为政府制定，即便是竞得人西部发展公司也无权制定该政策！因此过错方是制定该政策的政府方，不能将过错推给老百姓。由于政府的招商政策事先己制定，才有后来的西部发展公司被招商之事发生，才会因接受该政策而被国家审计署定性为“虚假招拍挂”。作为土地出让方理应保证其出让的土地无任何法律瑕疵、出让程序合法，锦州国土局违法出让土地，导致灿翔公司的土地无端被收回，合同被终止，这是政府一系列单方违法的行为，违法方就应该依法承担过错责任！锦州国土局、西部发展公司在与灿翔公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》之前，从未有人告知灿翔公司“协议约定以30万元/亩的价格出让给该公司，如摘牌价格超出30万元/亩，超过部分在60日内以适当方式支付给该公司”等虚假招拍挂的违法情况，灿翔公司更没有参与该违法行为，也未受益该出让金返还，故灿翔公司在合同无效事件中，不知情，无任何行为，更无过错。灿翔公司是因合同主体变更才成为诉争合同的当事人，而且该变更获得锦州国土局的同意。因此，主体变更前，甚至在招拍挂和签约前的违法出让土地政策及行为，明显与灿翔公司无关。岂能让不知情的灿翔公司对该无关的行为负责？其次，西部发展公司与灿翔公司系各自独立的法人单位,西部发展公司与锦州市政府签订合作协议的行为，与同为法定代表人万年兴的西部发展公司、灿翔公司所为的行为不能等同，两者之间无任何关联性。其法律责任与后果都是不同的，不能将二者混为一谈。（二）违法招拍挂源于政府的招商引资政策，合同无效的责任主体是政策制定者的滨海新区管委会，而锦州国土局是政府的职能部门，具体代表政府执行该违法政策，又是本案合同的主体，政府的错误作为合同主体的锦州国土局就得依法承担法律责任。锦州国土局作为国土招拍挂的具体执行者，对于事先已设定好的违法串通进行虚假拍卖的政策与情况是知情的，并具体执行了该政策与方案：1.锦州国土局在一审答辩状中自称：本案宗地“由原龙栖湾新区政府组建，市国土局制定出让方案”报请市政府批准后推向市场（详见一审判决第4页前4行），因此，本案包括虚假招拍挂内容在内的方案，是锦州国土局、滨海新区管委会制定的，而市政府只是批准该方案，这也符合实际情况。2.本案招拍挂中确认的竟得人，以及拍卖后再返还土地款的金额与办法等违法行为，完全与政府政策、方案中预定的情况一致。锦州国土局是政府的职能部门，是政府关于土地出让政策和出让行为的具体执行者，具体代表政府进行本案土地的招拍挂和出让；锦州国土局又是本案合同主体，是无效合同恢复原状、返还收款并赔偿损失的责任主体。根据合同相对性原则，只有合同当事人才需承担合同责任。3.锦州国土局认为他不知情便不影响诉争合同的效力的主张也是违法的。因为不论锦州国土局是否知情，也不论国家审计署是否定性它为虚假招拍挂，只要合同无效的事由存在，则其结果的国有土地出让合同就均为无效。不以合同当事人是否知情或其它政府机关是否定性为前提。合同的效力岂能因当事人是否知情而改变？作为签约前提条件的拍卖行为违法无效，则该行为之结果的土地出让合同自然跟着无效。不能将前提与结果这二者分割开来。综上所述，诉争土地是依法必须进行招标或拍卖的国有经营性出让用地，在拍卖前当地政府事先串通竞得人，公然签订协议预先设定最终的实际成交价（高于30万元每亩的成交价均可返还）和设定竞得人，公然违反我国《拍卖法》第四条、第三十七条、第六十五条、《物权法》第一百三十七条和国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十四条、第二十五条等法律法规的效力性强制规定，使非常严肃的依法拍卖形同虚设，该行为已被国家审计署认定为“虚假招拍挂”的违法无效行为，滨海新区管委会也已下达锦滨管发（2015）90号文件自认虚假招拍挂违法事实，并已执行了该文件，发文解除土地出让合同，表明同意清算。锦州国土局以违法的拍卖结果为基础签订的诉争合同依法只能认定为无效合同、恢复原状、返还财产并赔偿灿翔公司的损失。鉴于在虚假招拍挂过程中，灿翔公司既不知情，也未参与，无任何行为与任何过错，因此灿翔公司所有已付款（含税费）的利息损失应全部由锦州国土局、滨海新区管委会承担。根据锦滨管发（2015）90号文件，文件明确规定由滨海新区负责本案土地款的清算与返还，故其为本案必须共同进行诉讼的当事人，应承担本案款项及利息损失的连带清偿责任。请求依法支持灿翔公司的上诉请求。锦州国土局、滨海新区管委会答辩：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，灿翔公司称一审法院认定事实与适用法律错误没有任何依据，锦州国土局、滨海新区管委会与灿翔公司的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效。灿翔公司通过拍卖取得国有建设用地使用权，并非通过招投标方式取得国有建设用地使用权。2011年4月14日，经锦州市政府批准，锦州国土局决定以拍卖方式出让12宗国有建设用地使用权并依法在《锦州日报》A3版刊登了《锦州市国有建设用地使用权拍卖出让公告》。2011年4月20日，锦州国土局又依法在中国土地市场网刊登了《锦州市国土资源局国有土地使用权拍卖出让公告（锦出告字［2011］04号）》，该两份公告内容包括了本案争议的宗地编号2010-113号。2011年4月27日，本案原竞拍申请人西部发展公司向锦州国土局委托的拍卖公司——锦州运通拍卖有限公司递交了《竞买申请书》，申请参加该宗国有建设用地使用权的拍卖活动，并交纳了保证金1890万元。4月27日，“西部发展公司”与锦州运通拍卖有限公司签订了《竞买协议书》。经审查，“西部发展公司”符合本次拍卖公告规定的竞买人条件，允许其参加2011年5月5日竞拍活动。2011年5月5日，通过竞买，“西部发展公司”取得了涉案的2010—113号宗地的国有建设用地使用权，签署了《拍卖成交确认书》。2011年8月10日，灿翔公司、锦州国土局与“西部发展公司”签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，同意将《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号2107002011B00178，合同编号2107002011A0012号）受让人“西部发展公司”变更为灿翔公司，至此，灿翔公司享有和承担该土地出让合同的相关权利义务。通过上述事实可以看出：（一）本案灿翔公司取得国有建设用地使用权的方式是拍卖，并非招投标方式，因此，如果因该宗土地出让合同发生纠纷应该适用《拍卖法》，不能适用《招标投标法》。（二）由于本次参加该宗土地使用权竞拍活动的竞买人仅有“西部发展公司”一家，不存在损害其他人的利益，因此，本次竞拍活动合法有效。锦州国土局与西部发展公司签订《国有建设用地使用权出让合同》时系遵照拍卖结果签订，因此本合同合法有效。锦州国土局、西部发展公司与灿翔公司三方签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应严格按照拍卖价履行上述合同，灿翔公司诉称双方达成的2010-113号宗地国有建设用地使用权出让合同无效，没有事实及法律依据，因此，法院应驳回灿翔公司的上诉请求。二、本案争议的2010—113号宗地土地使用权出让行为是当时在国家鼓励招商引资的大环境下依法作出的优惠政策。国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知（国发〔2015〕25号）》第二条规定：各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。第三条规定：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。可见，在国务院规定了对地方政府原来制定和承诺的税收等优惠政策，都是给予认可和要求继续执行。本案2010—113号宗地国有建设用地出让合同有效，才符合国家利益和社会公共利益，否则将引起一系列的不良连锁反应。三、灿翔公司及锦州市中级人民法院（2016）辽07民初206号民事判决声称“2015年2月6日国家审计署《审计报告》”的真实性无法核实，锦州国土局至今都未查到该《审计报告》的原件及出处。可见，辽宁省高级人民法院（2018）辽民终89号民事裁定书认为锦州市中级人民法院（2016）辽07民初206号民事判决“仅依据国家审计署的结论性的定性认定合同无效欠妥”的观点完全正确。四、国有建设用地使用权出让行为发生纠纷不能适用招标投标法。（一）《招标投标法》规定的调整范围并不包括国有建设用地使用权出让行为。《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。（二）国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》制定依据也没有根据《招标投标法》。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》是目前调整国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌方面唯一的规范性文件，且效力等级属于部门规章。该文件第一条制定依据规定：为规范国有建设用地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定本规定。可见，该《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》制定依据并没有根据《招标投标法》来制定。因此，适用《招标投标法》去审查国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌过程是否合法显然是错误的。综上所述，灿翔公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请法院依法驳回灿翔公司的上诉请求。灿翔公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认灿翔公司与锦州国土局双方达成的锦州市2010-113号宗地(宗地位置:龙栖湾新区海兴街以东、钟山路以南、海旺街以西、舟山路以北)的国有建设用地使用权出让合同无效；2.判令锦州国土局立即返还灿翔公司为购买诉争地使用权而支付的1890万元和契税和印花税384.75万元，并赔偿灿翔公司该款从灿翔公司支付之起至判决确定的还款之日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失（其中：1890万元从2011年4月28日支付之日起，暂计至2016年8月23日间的利息约638万元；契税和印花税384.75万元从2011车5月5日支付之日起，暂计至2016年8月26日间的利息损失约129万元。此后利息损失另计）；（以上本息暂合计：3041.75百元）3.本案诉讼费用由锦州国土局、滨海新区管委会承担。一审法院经审理查明，锦州市政府与西部发展控股有限公司签订协议，约定锦州市政府分三批将不低于1000亩具备开发条件的土地在同等条件下优先出让给辽宁西部建设投资有限公司（暂定名）或其关联公司，基准地价不低于30万元/亩，并给予相关优惠条件，并约定本项目经公开招标、拍卖、挂牌成交的土地，政府确保在土地出让合同签订后60日内将乙方投资成本和溢价分配部分支付给乙方。锦州国土局于2011年5月3日给西部发展公司出具竞买2010-××0、111、112、113（本案诉争）、114、115、116、117号共计8宗地的资格确认书。西部发展公司于2011年5月5日在锦州运通拍卖有限公司，以9500万元的价格拍卖竞得2010-113号（面积103434.7平方米）国有建设用地使用权（商业40年、住宅70年），付拍卖保证金1890万元。锦州国土局与西部发展公司于2011年5月13日就拍卖竞得土地签订国有建设用地使用权出让合同（编号：2107002011A0012），约定出让宗地编号为2010-113号，面积103434.70平方米。出让人同意于2011年6月12日前将宗地交付受让人，出让价款9500万元，每平方米918.45元，定金1890万元，合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。另外，在违约责任中约定，受让人应按约定支付价款，如不能按时支付，每日按迟延交付款项的1‰缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，并可请求受让人赔偿损失。西部发展公司于2011年6月24日因国有土地使用权出让向锦州市地方税务局龙栖湾新区分局缴纳印花税和契税共计384.75万元。合同签订后，西部发展公司并未按时交纳全部土地出让金，锦州国土局龙栖湾分局多次向其催款，并表明如不交纳，则按约定解除合同，收回土地，并没收保证金。最后一次向西部发展公司催款时间为2012年4月19日。灿翔公司、锦州国土局、西部发展公司于2011年8月10日签订国有建设用地使用权出让合同变更协议，约定：西部发展公司于2011年5月5日竞得2010-113号土地并与锦州国土局于2011年5月13日签订国有建设用地使用权出让合同（编号：2107002011A0012）。根据竞买时的约定，同意该合同受让方变更为灿翔公司，权利、义务等执行原合同。合同签订后，灿翔公司也未交纳土地出让金，锦州国土局多次向其催款，并表明如不交纳，则每日按迟延交付款项的1‰缴纳违约金，否则将承担合同约定的法律后果。直至2014年7月7日灿翔公司仍未交纳相应款项。2014年8月中旬至12月底，国家审计署对锦州市土地出让支出等进行了专项审计。2015年2月6日国家审计署对辽宁正式下达《审计报告》，其中在整改清单中对涉案宗地表述如下：2011年5月，锦州龙栖湾新区管理委员会依据锦州市政府与西部发展公司签订的协议，将61.2361公顷土地(宗地号2010-××0至2010-117)建设用地使用权挂牌出让给该公司，协议约定以30万元/亩的价格出让给该公司，如摘牌价格超出30万元/亩，超过部分在60日内以适当方式支付给该公司。据此，国家审计署将本案诉争土地2010-111号定性为虚假招拍挂。滨海新区管委会在2015年8月21日锦滨管发（2015）90号文件记载“……2014年8月。在国家土地审计工作中，该8宗国有建设用地使用权出让被定性为虚假招拍挂……。”2014年9月1日，锦州市政府作出锦政地字（2014）22号文件，以灿翔公司未按时交纳土地出让金为由收回灿翔公司国有建设用地使用权并解除国有建设用地使用权出让合同，定金1890万元不予返还。锦州国土局于2014年10月13日在锦州日报发表公告收回诉争土地。原审法院认为，锦州市政府与西部发展控股有限公司签订协议，约定锦州市政府将土地优先出让给西部发展公司，基准地价不低于30万元/亩，并约定政府在土地出让合同签订后60日内将超出30万元/亩的部分返还西部发展公司。而后通过拍卖程序，锦州国土局与西部发展公司于2011年5月13日就案涉土地签订《国有建设用地使用权出让合同》约定出让价款9500万元，每平方米918.45元，定金1890万元。该合同中每亩土地的转让价格约为61.2万元。本案中，虽然政府与西部发展公司签订协议约定返还溢价款，但政府出让案涉土地使用权系采取公开竞价的方式，本案当事人在签订《国有建设用地使用权出让合同》时系遵照拍卖结果签订，并不违反法律规定，应为有效合同。锦州国土局、西部发展公司与灿翔公司三方签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，因此，应严格按照拍卖价履行以上合同。灿翔公司要求确认灿翔公司、锦州国土局双方达成的2010-113号宗地国有建设用地使用权出让合同无效，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。通过以上法律规定可以看出，如果当事人对于合同相对方解除合同的异议期限没有明确约定，则应当在三个月内提出异议。本案中，2014年9月1日，锦州市政府作出锦政地字（2014）22号文件，以灿翔公司未按时交纳土地出让金为由收回灿翔公司国有建设用地使用权并解除国有建设用地使用权出让合同，定金1890万元不予返还。锦州国土局于2014年10月13日在锦州日报发表公告收回诉争土地。灿翔公司在得知合同解除后并未在三个月内提出异议，故合同已经解除。根据合同约定，受让人应按约定支付价款，如不能按时支付，每日按迟延交付款项的1‰缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，并可请求受让人赔偿损失。因此合同解除后，灿翔公司无权要求锦州国土局返还定金。而灿翔公司要求返还的相应税款系灿翔公司交纳给行政部门的款项，不属于民事案件调整范围。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：驳回灿翔公司诉讼请求。案件受理费193887元，由灿翔公司负担。当事人在二审审理中围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。灿翔公司举证：证据名称相关违法出让土地的报道，该案例通过法院系统可以查到，证明安徽省原副省长周春雨在担任市长期间违反规定向有关公司返还土地出让金6.6亿元给国家和人民利益造成重大损失，构成滥用职权罪。与本案相同的土地出让金返还会造成国家的重大经济损失，是犯罪行为。锦州国土局、滨海新区管委会质证：这份证据与本案无关，因此不能作为支持灿翔公司上诉请求的证据。本案争议的113号宗地土地出让权是国家招商引资作出的优惠政策，本案有特殊性与灿翔公司提供的案例完全不同。本院对灿翔公司提供的上述证据欲证明的问题，与本案无关，不予以认定。本院经审理查明，除对一审查明的事实予以确认外，另查明，锦州国土局没有在合同约定的期限内交付案涉土地。2011年4月27日，西部发展公司交纳了保证金1890万元。2015年8月21日，滨海新区管委会文件记载：诉争土地（2010－113号地宗）的竞买保证金为1890万元，由滨海新区财政局负责清算资金。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本院归纳争议焦点为：一、双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否有效；二、双方是否解除了合同；三、如《国有建设用地使用权出让合同》有效，谁违约，灿翔公司是否享有同时履行抗辩权；四、滨海新区管委会应否承担责任。关于双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否有效的问题。2011年4月14日，经锦州市政府批准，锦州国土局决定以拍卖方式出让12宗国有建设用地使用权并依法在《锦州日报》A3版刊登了《锦州市国有建设用地使用权拍卖出让公告》。2011年4月20日，锦州国土局又依法在中国土地市场网刊登了《锦州市国土资源局国有土地使用权拍卖出让公告（锦出告字［2011］04号）》，该两份公告内容包括了本案争议的宗地编号2010-113号。2011年4月27日，西部发展公司向锦州国土局委托的拍卖公司——锦州运通拍卖有限公司递交了《竞买申请书》，申请参加该宗国有建设用地使用权的拍卖活动，并交纳了保证金1890万元。锦州国土局出让案涉土地使用权系采取公开竞价的方式，锦州国土局、西部发展公司系依据拍卖结果签订的《国有建设用地使用权出让合同》，双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》并不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。锦州国土局、西部发展公司与灿翔公司三方于2011年8月10日签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定：西部发展公司于2011年5月5日竞得2010-113号土地并与锦州国土局于2011年5月13日签订《国有建设用地使用权出让合同》（编号：2107002011A0012）。根据竞买时的约定，同意该合同受让方变更为灿翔公司，权利、义务等执行原合同。该变更协议是当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。故，一审法院认定双方签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》合同有效正确。锦州市政府通过与西部发展公司签订协议给予西部发展公司招商引资政策，国家审计署对此认定锦州国土局在出让土地时存在“虚假招拍挂”行为，审计署的认定属行政管理行为，违反行政管理规定，并不必然导致合同无效。本案西部发展公司系通过拍卖程序签订的《国有建设用地使用权出让合同》，本案应适用《中华人民共和国拍卖法》和《中华人民共和国合同法》五十二条的规定认定合同效力。《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定：竟买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。第六十五条规定：违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。本案灿翔公司没有举证证明，拍卖人（拍卖公司）与竟买人之间有恶意串通行为，锦州市政府通过签订协议给予西部发展公司招商引资政策，不能认定是恶意串通行为，也没有证据证明案涉拍卖国有土地损害了第三人利益，灿翔公司仅以国家审计署的审计结论和锦州市政府与西部发展公司的协议，拍卖人与竟买人恶意串通，锦州国土局违反法律规定，应适用《中华人民共和国招投标法》认定双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》无效，本院不予支持。关于双方是否解除了合同问题。2014年9月1日，锦州市政府作出锦政地字（2014）22号文件。锦州国土局于2014年10月13日在锦州日报发表公告收回诉争土地。灿翔公司在锦州国土局发出公告后没有对解除合同提出异议。故，一审法院认定双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》已解除正确，本院予以确认。关于灿翔公司是否享有同时履行抗辩权和谁违约问题。锦州国土局与西部发展公司于2011年5月13日就拍卖竞得土地签订《国有建设用地使用权出让合同》（编号：2107002011A0012），约定出让宗地编号为2010-113号，面积103434.70平方米。出让人同意于2011年6月12日前将宗地交付受让人，出让价款9500万元，每平方米918.45元，定金1890万元，合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。灿翔公司、锦州国土局、西部发展公司于2011年8月10日签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定：西部发展公司于2011年5月5日竞得2010-113号土地，并与锦州国土局于2011年5月13日签订《国有建设用地使用权出让合同》（编号：2107002011A0012）。根据竞买时的约定，同意该合同受让方变更为灿翔公司，权利、义务等执行原合同。根据《国有建设用地使用权出让合同》的约定，锦州国土局应于2011年6月12日前将土地交付给灿翔公司，灿翔公司应在合同签订之日起30日内（应于2011年6月12日内），一次性付清国有建设用地使用权出让价款。双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》后，锦州国土局催缴灿翔公司交付土地出让金时，灿翔公司没有主张锦州国土局交付土地，且并未主张同时履行抗辩权。按照《国有建设用地使用权出让合同》违约责任中约定，受让人应按约定支付价款，如不能按时支付，每日按迟延交付款项的1‰缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，并可请求受让人赔偿损失。综合上述违约条款的约定，灿翔公司没有形成同时履行抗辩权。因此，灿翔公司不交土地出让金属违约行为，其无权要求返还保证金1890万元。一审法院认定灿翔公司违约正确。关于滨海新区管委会应否承担责任问题。依据2015年8月21日滨海新区管委会（2015）90号文件记载：诉争土地（2010－113号地宗）的竞买保证金为1890万元，由滨海新区财政局负责清算资金。由于锦州国土局不承担责任，滨海新区管委会亦不应承担返还保证金1890万元的给付责任。灿翔公司要求返还的相应税款系灿翔公司交纳给行政部门的款项，原审法院认为不属于民事案件调整范围正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费193887元，由锦州灿翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀军审判员  苏本营审判员  蒋 策二〇二〇年一月六日书记员  张博涵