山东省潍坊市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁07行终456号上诉人（原审原告）昌邑市中海石油有限公司潍坊潍城第一加油站,住所地：潍坊市潍城区宝通街149号南侧。统一社会信用代码：91370702MA3C80QU85。负责人谭文生，经理。委托代理人赵晓静、李俊芹，山东北海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）潍坊市市场监督管理局，住所地:潍坊市高新区卧龙东街2129号。负责人冯纪伟，局长。委托代理人史洋、臧晨光，山东求是和信（滨海）律师事务所律师。上诉人昌邑市中海石油有限公司潍坊潍城第一加油站（以下简称中海石油潍城加油站）诉被上诉人潍坊市市场监督管理局（以下简称市场监管局）行政处罚一案，不服潍坊市奎文区人民法院作出的(2019)鲁0705行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。案经一审法院审理确认以下事实：2018年8月10日，市场监管局接到举报人电话反映，称怀疑中海石油潍城加油站的加油机存在计量作弊嫌疑。2018年8月14日，市场监管局的执法人员对中海石油潍城加油站位于潍坊市潍城区宝通街149号南侧的经营场所进行暗访，通过经营场所内南排东起第2台加油机（5#机）对暗访车辆进行了加油，支付油费110元，并对暗访过程进行了录像。2018年8月15日，市场监管局组织4名执法人员对该经营场所进行了执法检查，并由潍坊市计量测试所对经营场所内的南排东起第2台加油机（5号机，型号SK30ZF111A,出厂编号0100055099，制造单位郑州三金石油设备制造有限公司）进行了计量检定，并出具了《燃油加油机检定记录（后续检定）》及电检字第1804785号《检定结果通知书》，检定结果显示该经营场所内的南排东起第2台加油机（5#机）示值误差为2.43%，JJG443-2015《燃油加油机》检定规程规定加油机最大允许误差为±0.30%，检定结论为不合格。同时，执法人员对营业执照、授权委托书和站长身份证、检定证书、加油明细汇总表等进行了取证，并制作了现场检查笔录。现场检查笔录中记载：该站站长、委托代理人康金明在执法现场陪同。……。5.现场检查时，执法人员通过南起第2台电脑（计算机名：2013-20160729WB）上装有的致远IC卡管理系统（ZY-300IC卡管理系统）读取了该单位使用的6台加油机2016年8月1日11:45：05-2018年8月15日11:45:05的每月累计加油量和累计加油金额，具体内容附后。6.现场检查时，潍坊市计量测试所计量检定人员对该单位南排东起第2台加油机（5号机）的计量准确度进行了现场检定。经检定，该加油机的示值误差为2.43%。7.现场检查时，该加油站经理康金明通过南起第2台电脑（计算机名：2013-20160729WB）操作该电脑上装有的致远IC卡管理系统（ZY-300IC卡管理系统）时，该程序当时没有反应，于是康金明又重新启动了该程序，但重新启动该程序后，潍坊市计量测试所检定人员通过计量检定发现该单位南排东起第2台加油机的示值误差变为0.27%。8.现场检查时，该单位委托代理人康金明称，2018年6月28日，有一个河南籍张姓男子到加油站，告诉康金明可以想办法把价格降低还能赚钱，康金明同意后，张姓男子到营业厅内对加油站的电脑（南起第1、2台中的一台）进行了一些操作，康金明支付张姓男子500元。后康金明用单位的自备计量桶对处于在用状态的5台加油机的加油量进行了计量，发现在加油机显示加油量（20升）一致的情况下，南排东起第2台加油机（5号机）的实际加油量比其他加油机少百分之一点多。康金明要求张姓男子调到少出油百分之一点五。9.现场检查时，执法人员对该单位营业厅内南起第1、2台电脑，南起第1台电脑上插有的1个红色U盘状设备，与南起第1、2台电脑连接的正星通信控制器，账本6本进行了登记保存。10.现场检查时，执法人员拆取并登记保存了南排东起第2台加油机的主板和编码器。康金明在现场调查笔录上签字并认可情况属实。执法检查过程中，市场监管局对现场检查中涉及的电脑主机2台、红色U盘状设备1个、正星通信控制器1台、加油机主板1个、加油机编码器1个、账本6本进行了登记保存。同时，对中海石油潍城加油站下达责令改正通知书，责令立即停止使用该加油机，并将登记保存证据通知书、涉案物品清单和责令改正通知书送达给康金明。2018年8月17日，市场监管局将（鲁潍）质监检告字〔2018〕55号《检定结果告知书》并附潍坊市计量测试所的电检字第1804785号《检定结果通知书》一并送达给康金明。同日，市场监管局将上述查明的涉嫌使用破坏计量器具准确度的加油机的违法行为立案。调查过程中，市场监管局的两名执法人员对康金明进行调查并制作调查笔录，调查笔录记载：执法人员告知其享有陈述和申辩权利。康金明陈述，康金明是该加油站站长，受单位负责人谭文生委托，全权配合调查处理有关经营油品、使用加油机的有关事宜。授权委托书加盖中海石油潍城加油站发票专用章是因为法定代表人谭文生出国在外地，公章拿不出来；2018年2月1日，康金明的父亲与山东一鑫金山贸易有限公司签订了《土地、房屋及院落（加油站）租赁合同》，将位于潍城区宝通街149号的土地、房屋及院落（加油站）租赁了下来，合同具体内容请详见合同复印件，现予以提供。合同签订后，康金明开始以中海石油潍城加油站的名义对外销售成品油、开具成品油发票。山东一鑫金山贸易有限公司的法定代表人刘廷东，昌邑市中海石油有限公司的法定代表人是谭文生，中海石油潍城加油站是其分公司，负责人是谭文生，山东一鑫金山贸易有限公司和昌邑市中海石油有限公司的实际控制人都是刘廷东，上述两家公司及相关负责人均未参加康金明的具体经营行为，自租赁合同签订后一直由康金明负责。康金明对南排东起第2台加油机（5#机）的计量检定过程和结果均无异议。…市场监管局调查的中海石油潍城加油站经营场所交易明细显示，涉案的南排东起第2台加油机（5#机）自2018年6月28日11:00至2018年8月17日的累计加油量为117127.86升，累计加油金额为647736.2元。康金明对该事实表示认可。2018年8月22日，康金明向市场监管局出具检讨书一份，认可涉案加油机存在计量不足的作弊行为，并保证彻底整改纠正。经市场监管局委托，2018年8月27日，涉案加油机的生产制造商郑州三金石油设备制造有限公司对先行登记保存的涉案加油机的计控主板进行了鉴定检测，结论为：此主板为郑州三金石油设备制造有限公司产品，但计量程序与出厂状态不一致。2018年9月17日，市场监管局向中海石油潍城加油站及负责人谭文生送达通知书一份，要求携带单位公章、山东一鑫金山贸易有限公司和昌邑市中海石油有限公司及其潍坊潍城第一加油站三者之间的关系证明（加盖三方公章）、谭文生身份证复印件及三单位的营业执照到市场监管局接受配合调查。中海石油潍城加油站的安全领导小组成员刘玉梅签字接收。同日，市场监管局的执法人员与谭文生进行了电话通话，执法人员通知谭文生到市场监管局调查和处理本次事件，并追问是否委托康金明处理本次事件，谭文生回答“这个站是我的站，不过事是他(康金明)弄的，你们只要确定了，那就该拘人拘人，你们证据做住了，那就该弄人弄人、该怎么弄就怎么弄。”2018年9月18日，市场监管局向中海石油潍城加油站及谭文生再次送达通知书一份，要求其携带相关证件材料到市场监管局接受配合调查。中海石油潍城加油站的安全领导小组成员张兰芹签字接收。同时执法人员再次电话通知谭文生到市场监管局调查和处理本次事件，否则将丧失相应权利，并一再追问是否委托康金明处理本次事件，谭文生回答“他(康金明)处理就是了，他该怎么处理(就)怎么处理就是了。”2018年9月27日，市场监管局的两名执法人员对康金明进行调查并制作调查笔录，记载：执法人员告知其享有陈述和申辩权利。康金明陈述，康金明系昌邑市中海石油有限公司潍坊潍城第一加油站站长，负责该加油站的经营业务。谭文生不参与加油站的经营工作。刘玉梅是加油站的会计，具体负责报税和发票工作，是谭文生和康金明之间的联系人，有关通知交给了刘玉梅，由刘玉梅转交谭文生。2018年9月30日，市场监管局作出（鲁潍）质监罚告字〔2018〕55号《行政处罚告知书》，告知其行政处罚的违法情形及拟作出的行政处罚事项，告知享有陈述和申辩的权利，在收到本告知书三日内有权要求举行听证的权利。并于某18年10月9日通过直接送达的方式送达给康金明，同时通过公证送达的方式送达到中海石油潍城加油站的经营场所。中海石油潍城加油站未进行陈述、申辩，亦未提出听证申请。2018年10月12日，市场监管局通过内部审批，将该行政处罚案件延长办案期限30日。2018年10月16日下午，康金明表示不要求陈述、申辩的权利，市场监管局两名执法人员制作陈述、申辩笔录，康金明签字认可。该陈述、申辩笔录显示时间为2018年10月16日15时至16时。市场监管局庭后提交补充说明，对该陈述、申辩笔录中时间问题进行说明：市场监管局于某18年10月16日作出行政处罚决定，经审批后安排执法人员送达相关文书。执法人员和潍坊市奎文公证处公证员于某18年10月16日14时41分到达中海石油潍城加油站的营业厅后，首先再次询问康金明是否要求陈述、申辩，康金明明确表示不要求陈述、申辩，执法人员现场制作了陈述、申辩笔录，康金明签署意见并签字后，执法人员将作出的（鲁潍）质监罚字〔2018〕55号《行政处罚决定书》直接送达给康金明，同时送达到加油站营业室，由奎文公证处进行了公证。该陈述、申辩笔录记载时间“15时至16时”为笔误。该《行政处罚决定书》载明因中海石油潍城加油站违反《中华人民共和国计量法》第十六条的规定，作出以下行政处罚：1.责令赔偿消费者损失；2.没收涉案加油机1台；3.处罚款1900元；4.没收违法所得647736.20元。并同时通过公证送达的方式送达到中海石油潍城加油站的经营场所处。同日，市场监管局将涉案加油机没收并入库。另，2019年因政府行政机构改革，潍坊市质量技术监督局被并入潍坊市市场监督管理局，其职责也相应划转。一审法院审理认为，本案双方争议的主要焦点问题为：市场监管局作出的行政处罚决定处罚主体是否正确，作出的行政处罚事实是否清楚、证据是否确凿，适用法律法规是否正确，程序是否合法，以及对损失认定和违法认定的数额是否合法及合理。一.关于行政处罚决定的主体问题。关于市场监管局的主体资格。《中华人民共和国计量法》第四条规定，“国务院计量行政部门对全国计量工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府计量行政部门对本行政区域内的计量工作实施监督管理。”《潍坊市质量技术监督局主要职责内设机构和人员编制规定》第二条第五款规定，“负责统一管理计量工作；……依法查处计量违法行为：……。”故潍坊市质量技术监督局作为负责监督管理本行政区域内计量工作的行政机关，具有查处涉嫌计量违法的法定职权，后潍坊市质量技术监督局的职能被整合至潍坊市市场监督管理局，故市场监管局具备合法的行政主体资格，系本案适格的被告。关于行政处罚决定的处罚对象。首先，从市场监管局现场检查的营业执照、现场检查笔录、现场照片、调查笔录、加油机计量检定证据、增值税普通发票等证据，可以认定，涉案经营场所系以中海石油潍城加油站的名义对外经营，故对外发生法律效力的行为主体和责任承担主体应当是中海石油潍城加油站。其次，关于康金明的身份问题。从市场监管局现场执法检查、后续调查证据来看，康金明的身份系加油站站长、加油站实际经营者，市场监管局在2018年8月15日现场执法检查和截止到2018年8月17日的调查过程中，对康金明所做的调查、取证和送达相关法律文书，均无不当。对于加盖发票专用章的授权委托书，虽不符合法律规定，但并不影响康金明以加油站站长、加油站实际经营者的身份接受调查、接收法律文书。且在2018年8月17日的调查过程中，执法人员显然已经注意到康金明反映的租赁土地、房屋及院落（加油站）的情况，故执法人员于某18年9月17日、9月18日在向中海石油潍城加油站经营场所送达协助调查的通知、加油站并未回应的情形下，执法人员又分别两次以电话通知的形式告知加油站负责人谭文生，而谭文生在已经知晓涉案加油站存在涉嫌使用破坏计量器具准确度的加油机的情况下，认可由康金明处理涉案案件，在执法人员告知其应当履行协助调查义务，释明相关权利和法律后果后，作为负责人的谭文生并未履行协助调查义务，其拒绝配合协助调查和对相关权利的放弃，并不能影响市场监管局对案件的调查处理。故在后续的调查过程中，市场监管局对以加油站站长和加油站实际经营者身份的康金明所做的调查、取证和送达相关法律文书，亦无不当。市场监管局以中海石油潍城加油站作为行政处罚案件的调查对象和处罚对象，认定正确。二.关于行政处罚事实认定问题。1.关于潍坊市计量测试所所作的检定结论。首先，潍坊市计量测试所在市场监管局进行现场执法检查时，对涉案的南排东起第2台加油机（5号机）进行检定时，该5号机当时处于经营使用状态，检定使用了符合标准的计量标准装置，环境条件为温度35.0℃，湿度60%Rh，大气压力102.1kPa，供电电源电压和供电电源频率虽未在检定记录中记载，但该次检定系检定正在经营使用的加油机的计量准确度，故现场检定时的供电电源电压和供电电源频率应视为涉案加油机日常经营状态的供电电源电压和供电电源频率。根据潍坊市计量测试所出具的说明和现场检定记录，检定记录中载明“标准量器内温度tB/℃”即是介质温度，潍坊市计量测试所说明所附的检定标准容器说明书中亦载明该标准容器已经进行了保温措施，符合《燃油加油机规程》（JJG443－2015）第7.1.3项关于检定介质温度的要求。该次检定系后续检定，检定记录符合《燃油加油机规程》（JJG443－2015）第7.1条、第7.3条、第7.6条的规定，检定记录格式符合上述规程附录B.2的后续检定格式。其次，市场监管局提供的《社会公用计量标准证书》、《计量标准考核证书》、《计量检定员证》等证据，能够证明对涉案加油机的计量检定机构潍坊市计量测试所及人员均具备相关检定资质，符合法律规定。再次，关于中海石油潍城加油站提出的“自锁功能检查正常的，加油机计量程序被变更时，加油机会被锁机，即便改动计量程序，也不可能加油。根据市场监管局提供该检定记录，案涉加油机监控微处理器、自锁功能检查合格，无异常加油量”，作为加油站站长和实际经营者的康金明，对现场检定记录无异议，已经在现场执法检查和后续调查过程中认可指使他人通过软件程序作弊的方式改变涉案加油机的计量准确度，且对于指使他人改变涉案加油机的计量准确度的结果亦进行了实际操作验证，故中海石油潍城加油站并没有相应证据否定检定结论。综上，潍坊市计量测试所所作的检定结论，不存在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定的“（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。”之情形，故对该检定结论予以采纳。2.关于涉案加油机的生产厂家郑州三金石油设备制造有限公司出具的鉴定报告。该鉴定报告虽名称为鉴定报告，但并不符合行政机关在行政程序中进行委托所出具的鉴定报告法定程序和形式。《质量技术监督行政处罚程序规定》（国家质量监督检验检疫总局令第137号）第十九条规定，“案件调查中发现的涉嫌假冒产品，可以交由被假冒的企业进行鉴别。经质量技术监督部门查证后，可以将企业出具的鉴别证明材料作为认定案件事实的证据。”该鉴定报告实际为生产厂家对其生产的涉案加油机的计控主板进行鉴定检测后所做的鉴别证明材料，用以说明涉案加油机的计控主板的计量程序与出厂状态不一致。综上，根据市场监管局提供的现场检查笔录、调查笔录、潍坊市计量测试所检定记录和检定结论、涉案加油机生产厂家的鉴定报告、康金明检讨书，可以认定中海石油潍城加油站经营场所内涉案的南排东起第2台加油机（5号机）计量不准确，市场监管局所做的行政处罚决定中认定中海石油潍城加油站存在使用破坏计量器具准确度的加油机进行经营的行为，定性正确。3.关于损失认定和违法认定的数额。根据国家质量监督检验检疫总局司（局）函质检法函[2010]34号《关于加油站计量作弊案件违法所得认定和计算问题的答复意见》规定，“违法所得是指违法获利。有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：（一）当事人故意违法的；……（三）法律、法规、规章规定产品应当予以没收或者监督销毁的。”该答复意见属于现行有效规范性文件，用于指导地方监管工作。本案中，中海石油潍城加油站擅自改动加油机电脑主板，是明显的故意违法行为，考虑到该类违法行为的隐蔽性、违法行为的时间持续性和违法行为的社会危害性，故将违法所得认定为全部经营额的意见，并未违反法律法规和规章的强制性规定，可以作为认定违法所得数额的依据，市场监管局以其全部经营额作为违法所得并无不当。根据调查笔录、加油机明细汇总，可以认定中海石油潍城加油站涉案的南排东起第2台加油机（5#机）自2018年6月28日11:00至2018年8月17日期间的违法所得为647736.2元。潍坊市计量测试所所作的检定结论所做的检定结论中认定涉案加油机示值误差为2.43%，故市场监管局认定给消费者造成的损失应当为15739.98元（647736.2元*2.43%），并无不当。综上，市场监管局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，认定违法所得数额和损失数额合法、合理。三、关于行政处罚程序问题。1.关于立案前的核查程序。根据《质量技术监督行政处罚程序规定》（国家质量监督检验检疫总局令第137号）第三章行政处罚的一般程序第十二条第一款、第二款的规定，“质量技术监督部门对依据监督检查职权或者通过举报、投诉、其他部门移送、上级部门交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现之日起15日内组织核查，并决定是否立案。检验、检测、检定、鉴定等所需时间，不计入前款规定期限。”2018年8月10日，市场监管局接到举报人反映怀疑中海石油潍城加油站的加油机存在计量作弊嫌疑。2018年8月15日，市场监管局对中海石油潍城加油站经营场所进行现场执法检查，于某18年8月17日决定立案。立案前的核查程序和立案程序，均符合上述规定，立案前的核查程序和立案后的调查程序，均属于行政处罚的一般程序中的范畴，在立案前的核查程序中取得证据，亦应当作为整个行程处罚程序的证据采用。2.关于先行登记保存程序。《质量技术监督行政处罚程序规定》（国家质量监督检验检疫总局令第137号）第二十一条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，质量技术监督部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。”市场监管局对现场进行检查时，对经营场所的相关证据进行先行登记保存，系对涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施，符合上述规定。3.关于责令改正通知书。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《质量技术监督行政处罚程序规定》（国家质量监督检验检疫总局令第137号）第三十条规定，“质量技术监督部门实施行政处罚，依法责令当事人改正或者限期改正违法行为。”行政处罚程序，是一个由立案前的核查，到立案、调查取证、听证，以及处罚决定的作出、执行等一系列行为和程序组成的连续性执法过程，“行政机关实施行政处罚”并非中海石油潍城加油站所称的行政处罚决定作出之时。市场监管局在实施行政执法程序过程中，经过现场执法检查、专业机构检定，发现中海石油潍城加油站的经营行为存在违法情形，为防止违法行为的继续发生，责令其改正违法行为，符合上述规定。4.关于办案期限。《山东省行政程序规定》第九十三条规定，“法律、法规、规章对行政执法程序有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。法律、法规、规章对行政执法程序没有规定办理期限的，实行限时办结制度。行政执法程序由行政机关依职权启动的，行政机关应当自程序启动之日起60日内办结；60日内不能办结的，经本行政机关负责人批准，可以延长30日，并将延长期限的理由告知当事人。……。”《质量技术监督行政处罚程序规定》（国家质量监督检验检疫总局令第137号）第三十二条规定，“质量技术监督部门办理行政处罚案件，应当自立案之日起3个月内作出处理决定。……。”故本案所诉行政处罚的期限，应当适用《质量技术监督行政处罚程序规定》关于三个月的期限规定，市场监管局于某18年8月17日审查立案，于某18年10月16日作出行政处罚决定，并未超出三个月的期限。市场监管局于某18年10月12日通过内部审批的形式延长办案期限30日，虽有不妥，但案件办理期限并未违反上述规定。5.关于某18年10月16日陈述、申辩笔录。2018年9月27日执法人员对康金明所做的调查笔录已经告知享有陈述和申辩权利，2018年9月30日，市场监管局作出的（鲁潍）质监罚告字〔2018〕55号《行政处罚告知书》也告知了陈述和申辩的权利，中海石油潍城加油站均未进行陈述、申辩，亦未提出听证申请，故市场监管局在作出行政处罚决定之前已经告知了相关权利，充分保障了中海石油潍城加油站相关权利的行使，符合法律规定。市场监管局在2018年10月16日下午对康金明作陈述、申辩笔录时，行政处罚决定已经做出，该陈述、申辩笔录已无必要，系市场监管局在行政行为过程中的瑕疵，但该瑕疵对行政处罚决定的作出并无影响，亦未影响中海石油潍城加油站相关实体权利和程序权利的行使。6.关于送达程序。如前所述，康金明系中海石油潍城加油站站长、加油站实际经营者，在中海石油潍城加油站负责人知晓市场监管局的调查行为仍拒绝配合的情况下，市场监管局向康金明及经营场所送达相关法律文书，以及告知相关权利义务，符合法律规定，送达程序合法。综上，市场监管局作出的行政处罚决定，符合法律、法规和规章的规定，程序合法。四、关于法律适用问题。《中华人民共和国计量法》第十六条规定，“使用计量器具不得破坏其准确度，损害国家和消费者的利益。”第二十六条规定，“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。”《﹤中华人民共和国计量法﹥实施细则》第四十六条规定，“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和消费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处2000元以下的罚款。”山东省《质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》第十六条第（二）款第3项规定，“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据的，给国家和消费者造成损失的。……，（二）裁量标准3、【严重】（1）违法情形：给国家和销费者造成损失5000元以上。（2）处罚标准：责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，并处1500元以上2000元以下的罚款。”市场监管局作出的关于责令赔偿、没收计量器具、罚款和没收违法所得的行政处罚决定，适用法律法规正确，处罚幅度合理。综上所述，市场监管局作出的（鲁潍）质监罚字〔2018〕55号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，依法应予支持。中海石油潍城加油站的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回昌邑市中海石油有限公司潍坊潍城第一加油站的诉讼请求。案件受理费50元，由昌邑市中海石油有限公司潍坊潍城第一加油站负担。上诉人中海石油潍城加油站不服一审判决提起上诉称，一、一审判决认定上诉人为行政处罚的对象错误。本案加油站存在租赁经营的情形，由康金明等人租赁、经营，各自承担民事及行政责任，上诉人不参与经营亦无破坏涉案加油器具的行为，上诉人也没有授权康金明破坏加油机计量器具，在此情形下，作出对象应当是康金明，而不是上诉人。二、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）涉案加油机生产厂家作出的鉴定报告不合法，不应作为定案依据。郑州三金石油设备制造有限公司没有鉴定资质，且其作为制造单位与本案有利害关系，可能系其生产的设备本身存在质量问题，本应回避，其出具的鉴定报告、说明不应当作为本案定案依据。《质量技术监督行政处罚程序规定》第十九条第一款仅适用于质量技术监督部门依据《产品质量法》查处产品质量行政执法程序，不适用于本案。故被上诉人没有客观证据证明涉案加油机主板被改动。（二）潍坊市计量测试所作出的鉴定结论不合法，不应作为定案依据。1、被上诉人未在法定期限内提交潍坊市计量测试所说明和所附的鉴定标准容器说明书，也未经上诉人质证，不能作为行政执法的依据和行政审判的依据。2、被上诉人未能举证证明检定时曾采取保温措施，检定条件不合规，结论不合法。3、潍坊市计量测试所进行检定前、检定时未确定检定供电电源电压、供电电源频率条件符合《然后加油机》JJG443-2015第7.1.2条款的规定。故涉案检定结论不应当作为定案依据。（三）涉案行政处罚决定书认定违法所得647736.2元证据不足。1、认定违法所得期间错误。从2018年6月28日11时张姓男子到加油站，到与康金明沟通完毕，开始操作至结束，应当有一段时间，该段期间发生的加油金额不应视为违法所得数额，但被上诉人未查明加油机计量器具被破坏后开始加油计费的具体时间。2、检定发生的油量和对应显示金额应扣除而未扣除，被上诉人暗访时发生的110元油费是被上诉人调查取证发生的，不应作为违法经营额。3、被上诉人调取的证据不能证明营业额是647736.2元。被上诉人认定违法所得数额647736.2元的证据是通过上诉人电脑上查询到的交易明细，但从该交易明细可以看出，查询的油品为89号无铅汽油而不是92号汽油，机号5显示的加油金额为647732.6元，而不是647736.2元。（四）涉案行政处罚中损失及罚款数额的认定，事实不清，证据不足。被上诉人主张及一审法院认定，给消费者造成损失的计算依据为销售金额647736.2元乘以示值误差2.43%得出，不正确。其一，被上诉人并未明确示值误差2.43%的得出依据，亦未证明其计算给消费者造成损失的方法即销售金额乘以示值误差是正确的。其二，在本案中给消费者减少的加油数量的价格被上诉人并未进行调查，按照日常经验法则，油价不是固定的，而是不断调整变化的，被上诉人用一个固定的价格来认定多日的油价显然不成立。因上述应调查的数值是损失认定的基数，15739.98元的损失认定缺乏合理合法性，被上诉人基于其认定的损失15739.98元，认定罚款金额1900元，明显属处罚失当、且未明确消费者。三、一审判决适用法律错误。被上诉人依据《关于加油站计量作弊案件违法所得认定和计算问题的答复意见的函》（质检法函[2010]34号）以经营额作为违法所得予以没收，属于适用法律错误。1、被上诉人在作出行政处罚决定时未引用质检法函[2010]34号作为处罚依据。2、被上诉人处罚前的有关文件中未告知处罚依据是质检法函[2010]34号文，剥夺了被处罚主体的知情权、陈述、申辩的权利。3、质检法函[2010]34号的有关规定不合法。有关法律规范均规定计算违法所得时应将经营成本从销售金额中予以扣除。成本系当事人的合法财产，不具备违法性，不属于违法所得，违法所得与全部经营额也不是完全不同的概念。质检法函[2010]34号文在其规定的三种情形下增加了相对人的义务，不合法。根据《立法法》第八十条第二款的规定，部门规章、规范性法律文件尚且不得增加当事人的义务，举重以明轻，行政机关内部的回函更不能违法增加当事人的义务。4、质检法函[2010]34号不是行政执法和行政审判的法定依据。根据《山东省行政程序规定》、第三条、第五十六条的规定，《质量技术监督行政处罚程序规定》第三条的规定，行政处罚只能依据法律、法规、规章作出。依据《行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件只能依据法律、法规、参照规章。质检法函[2010]34号不属于法律、法规、规章，也不属于规章解释，不应作为行政执法和行政审判的法定依据。四、一审认定涉案行政处罚程序合法错误。1、涉案行政处罚的主体是上诉人，但被上诉人未依法向上诉人进行调查取证及送达相关文书等，也未告知相关权利义务，程序明显违法。2、案涉被上诉人作出行政处罚决定前，未听取当事人陈述、申辩，程序严重违法。3、被上诉人存在先调查后立案的程序违法问题，且先行登记保存证据明显违法法定程序，先行登记保存证据未通知当事人到场、未听取当事人的陈述和申辩、未制作现场笔录等；且登记保存证据期限为七日，被上诉人在七日内未及时对登记保存的证据作出相应的处理决定，程序违法。4、被上诉人未经立案作出责令改正通知书，程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决、撤销被上诉人作出的行政处罚决定书，或依法发回重审。被上诉人市场监管局提交书面答辩意见称，一、被上诉人违法主体认定正确。上诉人称加油站系租赁是在混淆企业财产和企业主体资格的概念，企业主体资格不是租赁关系的标的物，加油站的内部管理经营方式不是其逃避法律的理由，况且涉案加油站在被处罚时一直以上诉人的名义对外经营，开具发票。被上诉人认定上诉人为违法实施主体正确。上诉人所称违法行为是康金明的个人行为的观点没有法律依据。二、一审法院认定事实清楚、证据充分。（一）加油机生产厂家作出鉴定报告作为证据没有违反法律规定，并无不妥之处。《质量技术监督行政处罚程序规定》第二条明确规定了“各级质量技术监督部门办理行政处罚案件，适用本规定。”该规定的适用并未限定处罚依据，上诉人依据该规定交由生产厂家进行鉴定作为依据之一，并无不妥。（二）潍坊市计量测试所出具的鉴定结论应当作为处罚依据。首先，潍坊市计量测试所作为潍坊市唯一具有法定资质的市级计量检定机构，具有依法对加油机进行检定的法定职责，其检定结论具有法定性，应当适用。其次，上诉人在行政处罚程序中对检定结论无异议，认可检定结论。一审法院将检定结论作为定案证据符合法律规定。（三）违法所得认定清楚，证据充分。被上诉人对上诉人的违法所得依法进行了严格的调查取证，违法所得计算及依据均经过上诉人工作人员签字认可。三、一审法院适用法律正确。质检法函[2010]34号属于现行有效文件，细化明确了上位法的具体适用问题，用于指导地方监管工作，并未突破上位法的规定。被上诉人在《行政处罚告知书》中已经明确了没收违法所得和罚款的数额，同时告知其陈述申辩的权利，在《行政处罚决定书》中明确援引了处罚法律依据。四、被上诉人作出《行政处罚决定书》的程序合法正当，充分保障了上诉人的陈述申辩以及听证的权利。综上，一审法院适用法律正确，证据充分，程序正当，请求依法驳回上诉人的上诉请求。当事人在一审中提交的证据和依据均已随卷移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间,被上诉人市场监管局提交如下证据：1、行政处罚决定补正通知书。2、行政处罚案件有关事项审批表。证明被上诉人已经对上诉人作出的行政处罚决定书中存在的部分瑕疵出具了补正通知书，对原处罚决定书的相关内容进行了补正。3、送达回证。4、送达公证书。证明被上诉人将行政处罚补正通知书向上诉人进行了送达。上诉人质证后，对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议。具体如下：1、被上诉人作出行政处罚决定补正通知书进行补正，足以证明原行政处罚决定书存在错误，一审法院予以维持亦存在错误。2、涉案行政处罚存在的错误属于严重错误，不适用行政行为补正制度，而应当通过撤销重做纠正。从《山东省行政程序规定》第一百二十九条规定的前四项来看，可以以书面形式补正的行政决定仅限于未说明理由、计算错误、程序存在轻微瑕疵、未载明作出日期的轻微违法情形，其中，计算错误应当指的是加减乘除计算错误。本案中，涉案行政处罚决定书将“暗访”和计量检定时发生的加油费认定为营业额，属于事实认定方面的严重错误，也是定性错误，属于事实不清、证据不足，而不是计算错误，更不是笔误，不属于可以书面形式补正的错误行政决定类型。应当根据《山东省行政程序规定》第一百三十三条第一款第一项和《行政诉讼法》第七十条之规定予以撤销，而不是以通知的形式补正。3、即便能够补正，也应当在一审程序启动前补正。《行政诉讼法》第六十二条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第一款至第三款规定“被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》[法〔1991〕19号]第76条规定，“在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。”根据上述规定，法律仅允许行政机关在一审宣告判决或者裁定前改变原行政行为。本案中，被上诉人在一审判决作出后进行补正，其实质是改变了行政处罚的结果（事实认定未改正），不符合上述法律规定及其确立的原则。4、被上诉人作出的行政处罚决定补正通知书仍然事实不清、证据不足。计量检定时涉案加油机五次加油量示值分别为102.41L、102.5L、102.44L、20.5L、20.45L，共计348.3L。行政处罚决定补正通知书载明减扣2036.98元，反推得出被上诉人计算依据的单价为2036.98元/348.3L=5.848元/L。但该单价的确定没有事实依据，被上诉人没有查明亦无证据证明计量检定时加油机设定的汽油单价，客观上无法计算出相应的加油费数额。5、补正通知书并未对处罚决定书认定的事实进行修正。补正通知书第二项仅对行政处罚决定书“本局决定对你单位给予以下行政处罚”部分第四项的法律责任进行了补正，但处罚决定书“违法事实”认定部分关于销售量、销售额、违法所得和给消费者造成损失的认定没有补正。处罚决定书仍然存在事实认定错误。6、行政处罚决定书的事实认定没有补正，导致处罚决定书中关于赔偿消费者损失的数额没有补正，处罚结果仍然错误。行政处罚包括“责令你单位赔偿消费者损失”，而被上诉人确定给消费者造成的损失是依据汽油销售量、销售额确定的，处罚决定书中销售量、销售额事实认定错误且没有补正，则赔偿消费者损失的数额认定错误。另外，涉案行政处罚决定书还存在一审和上诉状中提出的其他严重错误。故即便有该补正通知书，仍应将补正通知书与原行政处罚决定一并撤销。对证据3、4的真实性无异议，对证明目的有异议。根据公证书的内容可以确认属于留置送达，但参照民事诉讼法律规范，只有在直接送达当事人拒收的情况下才可以留置送达，本案未经直接送达径行留置送达，程序违法。营业室不是民事诉讼法规定的可以接收执法文书、诉讼文书的主体，送达程序、送达对象不合法。综上，上诉人请求二审法院将被上诉人作出的涉案行政处罚决定书和补正通知书一并撤销。针对上诉人质证时提出的2018年8月15日潍坊市计量测试所检定时的油价确定无依据的问题，被上诉人另提交检定当日的执法记录仪视频一份，证明当日油价是5.53元每升，并解释称，对于扣除油量除了刚才上诉人提出的348.3升以外，还有一次是对加油机示值误差恢复正常以后检定的加油量是20.05升，因计量检定合计扣除的加油量是368.35升，乘以当天的单价5.53元每升得出应当扣除的加油金额是2036.98元。上诉人认为该视频证据应当在答辩期内提出，不属于二审新证据，故对该份证据不予质证。对被上诉人提交的证据，结合上诉人的质证意见，本院认证如下：被上诉人提交的证据1至证据4，上诉人对其真实性无异议，予以确认。现行有效的法律法规及最高人民法院的司法解释并未限定行政机关在二审期间不得对原行政行为进行更正或补正，或对其法律后果作出明确认定，因此，被上诉人在二审期间对原处罚决定书进行补正，并未违反法律法规的禁止性规定，应当确认其效力。关于送达，被上诉人将补正通知书送达至上诉人的营业室，也未违反行政强制性规定，在行政处理程序中上诉人的负责人屡次拒绝配合接受调查，亦未明确指定收件人，即使因此未收到，也应由上诉人承担不利后果，且从二审调查情况看，上诉人已经收到补正通知书。综上，被上诉人提交的上述证据具有真实性、合法性，与本案亦具有关联性，认定为有效证据。对于被上诉人提交的视频证据，显示了2018年8月15日潍坊市计量测试所检定当天的油价，亦确认为有效证据，据此可以确认2018年8月15日潍坊市计量测试所进行检定时从5号机加油368.35升，金额是2036.98元。依据被上诉人提交的上述证据可以确认如下事实：2020年1月8日，市场监管局经内部审批后，作出潍市监罚补字[2020]1号《行政处罚决定补正通知书》，对（鲁潍）质监罚字〔2018〕55号《行政处罚决定书》部分内容进行了补正，主要内容是：1.《行政处罚决定书》{（鲁潍）质监罚字〔2018〕55号}中出现的647736.20元为笔误，补正为647732.60元。2.《行政处罚决定书》{（鲁潍）质监罚字〔2018〕55号}行政处罚内容“4、没收违法所得陆拾肆万柒仟柒佰叁拾陆元贰角整（647736.20元）为计算错误，未扣除计量检定发生的92号汽油经营额2036.98元，现予扣除。2018年8月14日我局进行暗访时加注的汽油金额110.00元一并扣除。”违法所得补正为645585.62元。综上，《行政处罚决定书》{（鲁潍）质监罚字〔2018〕55号}的行政处罚内容现补正为：1.责令你单位赔偿消费者损失；2.没收涉案加油机1台；3.处罚款壹仟玖佰元整(1900.00元)；4.没收违法所得陆拾肆万伍仟伍佰捌拾伍元陆角二分（645585.62元）。本院认为，本案二审双方争议的焦点问题，一是被上诉人市场监管局以上诉人为违法主体作出涉案行政处罚决定是否正确，二是被上诉人作出的涉案行政处罚，事实是否清楚，适用法律法规是否正确，程序是否合法。关于第一个焦点问题，即被上诉人市场监管局以上诉人为违法主体作出涉案行政处罚决定是否正确。从被上诉人现场检查的营业执照、现场检查笔录、照片、调查笔录、加油机计量检定证据，尤其是增值税普通发票记载的销售方，可以认定涉案经营场所系上诉人的经营场所，康金明虽是加油站的承租人，但对外以上诉人的名义进行经营，被上诉人以上诉人为违法责任主体，并无不当。关于第二个焦点问题。（一）在事实认定方面。1、关于上诉人是否存在违法行为的问题。康金明作为加油站的实际经营人，具体负责加油站的经营事务，其在被上诉人进行调查时明确认可2018年6月28日一张姓男子更改5号加油机的计量程序的事实，经潍坊市计量测试所检定，5号加油机示值误差2.43%超过法定允许的范围，潍坊市计量测试所进行检定时该加油机处于使用状态，现场检定时的供电电源电压、供电电源频率以及环境温度均与该加油机日常使用状态一致，因此，检定结果可以作为确定该加油机日常示值误差的依据，结合该加油机生产厂家郑州三金石油设备制造有限公司出具的“加油机的计控主板的计量程序与出厂状态不一致”的鉴定检测结论，可以证明该5号加油机的计量程序在2018年6月28日进行了更改，示值误差为2.43%。上诉人关于郑州三金石油设备制造有限公司、潍坊市计量测试所出具的检测结论均不应采信的理由不成立，不予采信。2、关于上诉人违法所得的金额。国家质量监督检验检疫总局向山东省质量技术监督局作出的《关于加油站计量作弊案件违法所得认定和计算问题的答复意见的函》（质检法函[2010]34号）属于现行有效的规范性文件，其关于违法所得认定标准的规定，未违反法律法规的强制性规定，且该函件是专门针对加油站计量作弊违法案件中认定违法所得作出的具体规定，该函件规定，当事人故意违法的，可以将全部经营额认定为违法所得，而不扣除成本，也体现了对故意违法行为人的惩罚，被上诉人据此以上诉人的全部经营额作为违法所得，并无不当。3、关于上诉人违法期间的全部经营额。上诉人电脑程序上虽显示5号加油机销售的是89号无铅汽油，但电脑上关于油品的标号有不同选择项，可以选择，而且通过被上诉人的整个调查过程及潍坊市计量测试所的检定可知，上诉人通过5号加油机销售的是92号汽油，从康建明的陈述可知其是在2018年6月28日上午11时与张姓男子协商更改计量程序，因此，被上诉人以电脑计量程序上调取2018年6月28日上午11时至2018年8月17日的加油量及加油金额明细作为违法经营额，并无不当。二审期间，被上诉人作出的补正通知书将笔误所造成的647736.2元修正为647732.6元，同时将上诉人提出异议的检定时的加油量及暗访时发生的110元油费予以扣除，得出全部经营额即违法所得额为645585.62元，符合实际情况，予以确认。上诉人称，从2018年6月28日上午11时康金明与张姓男子协商更改5号加油机的计量程序，至张姓男子实际更改完毕的期间所发生的加油金额，不应视为违法所得数额。但上诉人未提交证据证明在该段期间发生了加油额，因此，也不能得出电脑计量程序上显示的2018年6月28日上午11时至2018年8月17日15时44分期间的营业额647732.6元实际扩大了违法所得金额的结论。4、关于上诉人提出的补正通知书对原处罚决定书中关于销售量、销售额、违法所得的认定没有补正的问题。本院认为，处罚决定书中并未涉及检定及暗访时的加油金额，被上诉人作出的补正通知书第二项具体确定了检定时及暗访时的加油额，实际对处罚决定书的该部分事实进行了补充，补正通知书同时对该两部分金额予以扣除，亦可知正确的销售量、销售额及违法所得，并不会造成数额前后不一致的后果。而处罚决定书中确定的赔偿消费者损失之责任，上诉人是否实际承担还需视消费者是否提出主张，处罚决定书中所认定的“给消费者造成损失15739.98元”本身对上诉人即无确定的约束力，因此，该项内容在补正通知书中未予修正，不会对上诉人的实际权益产生影响。（二）关于适用法律法规是否正确。《中华人民共和国计量法》第十六条规定，“使用计量器具不得破坏其准确度，损害国家和消费者的利益。”第二十六条规定，“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。”《﹤中华人民共和国计量法﹥实施细则》第四十六条规定，“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和消费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处2000元以下的罚款。”山东省《质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》第十六条第（二）款第3项规定，“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据的，给国家和消费者造成损失的。……，（二）裁量标准3、【严重】（1）违法情形：给国家和销费者造成损失5000元以上。（2）处罚标准：责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，并处1500元以上2000元以下的罚款。”如前所述，本案上诉人存在故意破坏计量器具的行为，市场监管局作出的关于责令赔偿、没收计量器具、罚款和没收违法所得的行政处罚决定，于法有据，量罚得当。（三）关于程序是否合法。1、关于被上诉人先调查后立案是否程序违法的问题。《质量技术监督行政处罚程序规定》（国家质量监督检验检疫总局令第137号）第三章行政处罚的一般程序第十二条第一款、第二款规定，“质量技术监督部门对依据监督检查职权或者通过举报、投诉、其他部门移送、上级部门交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现之日起15日内组织核查，并决定是否立案。检验、检测、检定、鉴定等所需时间，不计入前款规定期限。”依据上述规定，质量技术监督部门在立案前应当对违法线索组织核查，并根据核查结果决定是否立案。本案被上诉人接到举报后在2018年8月15日对上诉人的经营场所进行现场执法检查，后于某18年8月17日决定立案，符合上述规定。上诉人所称的被上诉人先调查后立案程序违法的主张，无法律依据，不予支持。2、关于被上诉人是否向上诉人告知相关权利义务及送达相应法律文书的问题。被上诉人于某18年9月17日、18日两次向中海石油潍城加油站及负责人谭文生送达通知书，同时电话通知谭文生到被上诉人处配合调查以及告知其相关权利义务，谭文生均未配合，并认可由康金明处理此事，上诉人称未告知其相关权利及送达相应文书，与事实不符。3、关于被上诉人是否保障了上诉人的陈述申辩权利及是否有权采取先行登记保存证据的措施。2018年9月27日，被上诉人在对康金明进行调查时，已经告知了其享有的陈述和申辩权利。2018年9月30日，被上诉人作出（鲁潍）质监罚告字〔2018〕55号《行政处罚告知书》，再次告知上诉人行政处罚的违法情形及拟作出的行政处罚事项，以及享有的陈述、申辩和要求听证的权利，同时通过公证送达的方式送达到上诉人的经营场所。上诉人称被上诉人作出行政处罚决定前，未告知当事人陈述、申辩权利，与事实不符。4、根据《质量技术监督行政处罚程序规定》（国家质量监督检验检疫总局令第137号）第二十一条的规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，质量技术监督部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。”被上诉人为防止证据灭失或以后难以取得，有权采取先行登记保存措施。5、关于被上诉人下达责令改正通知书是否违法的问题。依据《质量技术监督行政处罚程序规定》（国家质量监督检验检疫总局令第137号）第三十条的规定，“质量技术监督部门实施行政处罚，依法责令当事人改正或者限期改正违法行为。”本案中，被上诉人在康金明明确认可对5号加油机的计量程序进行了改动的情况下，向上诉人下达改正通知书，责令上诉人立即停止使用该加油机，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持；一审程序合法、适用法律正确，因二审出现新的事实，本院对一审认定事实进行修正，因未影响一审的判决结果，故本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人昌邑市中海石油有限公司潍坊潍城第一加油站负担。本判决为终审判决。审判长  李正良审判员  周建明审判员  郭明明二〇二〇年一月二十二日书记员  徐 铭