广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初6732号原告：何海凤，女，1985年6月10日出生，汉族，身份证住址湖南省资兴市，被告：广州市白云区彪马化妆品商行，住所地广州市白云区石榴桥路77号二楼北座202号铺之209室。法定代表人：马太勇。委托诉讼代理人：罗斌，广东百思威律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡成，广东百思威律师事务所律师。原告何海凤与被告广州市白云区彪马化妆品商行劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何海凤，被告广州市白云区彪马化妆品商行（下称彪马商行）的委托代理人罗斌、胡成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何海凤诉称：我于2010年10月25日正式入职被告公司工作，担任文员跟单职务，我入职后，被告一直未与我签订书面劳动合同。我前三月试用期的薪资为基本工资1200元+提成，2010年10月25日正式入职后，薪资为基本工资1500元+提成，最后调整为基本工资4000元+提成。我每周工作不少于6天，每天早上9:00至18:00，直至2016年10月改为每天早上9:30至17:30下班，每周不少于6天。中午12点至13:30期间都是边吃饭边跟踪客户订单信息，但被告却未支付加班费。因我工作成绩出色，自公司经理离职后，被告除了文员工作之外又给我安排了其他工作，被告承诺每年第都会给我补贴33000元，2018年该笔补贴未予发放。我自2010年10月正式入职以来至2018年9月离职期间，从未享受带薪年休假，被告应向我支付未休年休假期间的工资。我于2017年8月4日生育一对双胞胎，按照法律规定我可享受223天产假，但孩子出生后未满月，被告便以公司太忙为由要求我回公司上班。虽然被告每月都照常给我发工资，但那都是我牺牲近200天产假参加工作应得到的工资报酬。因被告每月都未按照我实际工资数额为我缴纳社会保险，造成我在领取生育津贴时仅领到18930.34元，被告应按我实际工资收入标准支付我生育津贴损失，同时应向我支付未能享受每天2小时哺乳时间的经济补偿金。被告是从事化妆品行业的公司，每年3月和8月都要参加交易会洽谈签订大量订单，基本上被告全年订单中，大部分都是在这两个交易会签订的。因为我业务熟练、服务到位，也吸引并开拓了大量新客户，为被告签下大量新订单，2018年8月交易会期间取得了相当好的销售业绩。但被告于2018年9月12日突然通知我解除劳动合同，并直接将我踢出企业微信人员管理群及企业工作事务群，并要求我将所有工作交接给其他员工。被告单方终止劳动关系，应向我支付违法解除劳动关系经济赔偿金。因被告未依法为原告以实际就职单位缴纳失业保险，且拒不开具离职证明，造成我无法办理失业登记，无法享受失业保险待遇，被告应予以赔偿。为维护我的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金283373元；2、被告向原告支付自2018年8月1日至2018年9月12日工资61452元；3、被告向原告支付自2010年10月25日至2018年9月12日期间未签订劳动合同11个月二倍工资差额183359元；4、被告向原告补缴2010年10月至2018年9月12日的社会保险；5、被告向原告支付自2010年10月25日至2018年9月12日期间加班费830400元；6、被告向原告支付生育津贴差额121089元；7、被告向原告支付未能享受每天2小时哺乳时间段补偿金80930元；8、被告向原告支付因被告未与原告以实际就职单位购买失业保险造成原告不能领取失业金的赔偿金68040元；9、被告向原告支付自2010年10月至2018年9月期间未休年休假工资85835元；10、被告向原告支付违法拖欠及加班费的赔偿金913932元，以上合计2628410元。被告彪马商行辩称：1、因原告涉嫌职务侵占，在其行为被我司发现后，原告不辞而别，我司既无动机，也未实施通知原告解除劳动合同的行为，我司无需向原告支付经济补偿金或赔偿金；2、原告主张我司应向其支付2018年8月1日至2018年9月12日期间的工资61452元没有事实和法律依据。因原告的工资构成是底薪3200元加提成，其2018年8月提成经核算为9899元，故其2018年8月份的工资应为13099元。至于2018年9月份，因其于2018年9月12日开始旷工，未做满整月，无法考核计算提成，故其9月份工资按照底薪折算为1177元。综上，原告自2018年8月1日至2018年9月12日的工资为14276元；3、我司无需向原告支付自2010年10月至2018年9月12日期间未签订劳动合同11个月的双倍工资差额。原告从2010年11月入职，我司应当在2010年12月前与原告签订书面劳动合同，否则应从2010年12月至2011年11月共11个月期间支付原告二倍工资。从2011年11月30日起视为双方订立无固定期限劳动合同。原告关于支付双倍工资差额的主张早已超过一年的仲裁时效；4、原告关于补缴社会保险费不属劳动争议处理范围，本案不应予以处理；5、原告关于加班费的主张不应得到支持。原告关于2017年9月12日之前的加班费请求已经超过仲裁时效。原告的工作性质具有多劳多得的属性，其工资构成中提成占较大比例。提成工资本身即对劳动者的劳动成果予以确认，是用人单位对劳动者超额工作的奖励，其中已经含有加班期间的部分的工作报酬。原告在其长期领取工资的过程中，并未就此向我司提出异议，表明其接受同意上述工资发放，其主张加班费无事实和法律依据；6、原告关于支付生育津贴差额的诉讼请求不应得到支持。我司已足额支付其生育津贴，也支付了产假工资。原告认为被告因未足额缴纳社会保险费，导致其领取的生育津贴过低，从而主张生育津贴差额的诉讼请求，本质上仍属于社会保险费缴纳的争议，不属民事诉讼处理范围；7、原告关于支付未享受哺乳时间的补偿金80930元不应得到支持。原告的工资构成是底薪加提成，原告自愿放弃该哺乳时间，目的是为赚取更多的提成工资。我司已经向原告支付了其正常工作的工资，其主张哺乳时间补偿没有依据；8、原告关于不能领取失业金的赔偿金68040元没有事实和法律依据。双方之间的劳动关系处于存续状态，不存在失业事实，故失业赔偿金无从谈起。我司已委托其他公司为原告缴纳失业保险费，员工仅需到主管部门进行失业登记，若符合领取实业保险金的法定条件即可领取失业金；9、原告要求我司支付2010年10月至2018年9月带薪年休假工资85835元没有事实和法律依据。原告2018年11月13日申请劳动仲裁提出上述期间带薪年休假工资，其要求2010年至2016年年休假的请求，已超过仲裁时效，不应得到支持。原告2017年、2018年年休假也已经休完，我司无需支付年休假工资；10、原告主张我司支付违法拖欠工资及加班费的赔偿金没有事实和法律依据。原告曾在仲裁程序中提出该主张，后当庭申请撤回，其该项主张未经仲裁程序，不应在本案中进行审理。经审理查明：被告彪马商行系个人独资企业，投资人为马太勇，成立日期为2009年5月11日，至今显示开业状态。原告为被告彪马商行员工，工作岗位为文员。原告主张其是2010年7月入职试用，于2010年10月25日正式入职。被告彪马商行则主张原告是2010年11月入职。入职期间，被告彪马商行未与原告签订书面劳动合同。原告每周工作6天，2016年10月以后工作时间为9:30-17:30。原告工资构成为4000元+提成，其最后工作至2018年9月12日。被告彪马商行于2016年4月至2018年9月期间以朵春（广州）生物科技有限公司（法定代表人为马太勇）名义为原告缴纳社会保险。诉讼中，原、被告就如下问题存在争议。关于离职原因。原告主张被告彪马商行在2018年9月12日将其从工作群中移除，安排同事在2018年9月13日接管原告的工作，是被告彪马公司解雇原告。被告彪马公司主张因原告存在职务侵占的情况，其司委托相关人员对原告侵占的数额进行核实，借机不上班以逃避核查。被告彪马商行于2018年11月28日向原告发出催促上班通知，原告在2018年11月29日签收后，仍未回来工作。关于欠付工资情况。被告彪马商行确认未支付原告2018年8月1日至2018年9月12日的工资，但因原告未到岗，致被告无法核实原告提成的数额。诉讼中，被告彪马公司主张原告2018年8月提成工资为9900元，2018年9月因未满月，按照公司制度不予核算提成。原告则主张其每年工资3月和8月交易会期间达到最高值，为此，原告请求2018年8月和9月工资均参照2018年3月工资26304元数额计算。另外，原告主张其除负责文员工作外，还要兼顾其他工作，故被告彪马公司承诺在年底补贴原告33000元。关于生育津贴问题。原告于2017年8月4日生育两小孩，原告已领取生育津贴18930.34元。原告主张被告未按其实际工资缴纳社会保险，致其所获得的生育津贴与其实际工资存在差距，被告应向其支付不足生育津贴差额。另外，原告于生育小孩一个月后即回被告彪马商行上班。被告彪马商行表示已向原告足额支付剩余津贴。关于年休假问题。被告彪马商行表示原告工作年限不足10年，每年可享受休假为5天，原告要求支付2016年前的年休假工资已超过仲裁时效。至于2017年和2018年的年休假，被告彪马商行已分别在2017年10月9日至2017年10月10日、2017年12月8日至2017年12月11日、2018年6月11日、2018年7月11日、2018年8月13日安排原告休假。原告对被告彪马商行主张上述年假放假安排不予认可。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1、原告手机号码加入被告彪马商行集群网的截图（显示时间为2010年11月1日）及第一次银行工资流水（显示时间2010年12月16）；2、被告彪马商行支付原告工资的银行流水及转账记录；3、ERP系统部分工作内容记录；4、原告与被告彪马商行老板夫妻的微信聊天记录；5、原告与被告彪马商行负责人的微信聊天记录；6、原告与被告彪马商行客户的微信聊天记录；7、原告与被告彪马商行员工内部群的群聊截图；8、被告彪马商行财务人员与原告核对其负责区域回款的QQ记录；9、被告彪马商行每年年底支付原告一次性补助工资33000元银行流水；10、准生证和流动人口计划生育证；11、疾病诊断证明及出院小结，显示原告与2017年8月4日通过剖腹产下两名男婴；12、原告与老板娘及工厂同事微信聊天记录；经质证，被告彪马商行对证据1真实性予以确认，2010年12月16日发放工资更加证明原告于2010年11月入职；对证据2真实性予以确认；对证据3真实性不予确认；对证据4真实性确认，关联性不予确认；对证据5真实性予以确认，关联性不予确认；对证据6真实性予以确认，公司只是安排其他同事接手，不存在作出解聘原告决定；对证据7真实性确认，将原告移除群聊是为了便于核查原告涉嫌职务侵占的情况；对证据8真实性予以确认，关联性不予确认；对证据9真实性确认，关联性不予确认；对证据10三性予以确认；对证据11真实性予以确认，关联性不予确认；对证据12真实性予以确认，关联性不予确认。被告彪马商行为证明其主张，向本院提交以下证据：1、公司财务与律师微信聊天截屏；2、原告与律师微信聊天截屏；3、立案告知书，显示广州市公安局白云区分局于2018年12月28日立原告涉嫌职务侵占案侦查；4、考勤机购买记录截屏；5、员工刷卡记录；6、刘春、郑晓丹的证人证言；7、快递详情单；8、快递投递情况截屏；9、员工上班通知函；10、2018年8月份原告提成表及明细。经质证，原告对证据1、2不予确认；对证据3不予确认，其未接到公安配合调查的通知；对证据4不予确认；对证据5不予确认；对证据6不予确认，证人与被告彪马公司存在利害关系；对证据7-9不予确认，公司在得知原告提请仲裁后，企图规避法律责任而刻意制作的材料；对证据10不予确认，被告彪马商行自行制作数据。另查，原告于2018年9月26日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告彪马商行支付解除劳动关系赔偿金283373元，支付2018年8月1日至9月12日工资61452元，支付2010年至2018年9月期间未签订劳动合同而被工资差额183359元，支付2010年10月至2018年9月期间加班费830400元，支付剩余津贴121089元，支付哺乳期待遇补偿金80930元支付失业金损失34020元，支付2010年10月至2018年9月期间年休假工资85835元，支付拖欠工资加班费赔偿金913932元（当庭撤销），补缴自2010年10月至2018年9月期间的社会保险。广州市白云区劳动人事争议仲裁委于2019年2月2日作出穗云劳人仲案[2018]2635号《仲裁裁决书》，裁决被告彪马商行一次性支付原告解除劳动关系经济补偿金90018元，支付2018年8月1日至2018年9月12日工资（含提成）15391元，支付2017年年休假工资5173.44元和2018年年休假工资3104.06元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁结果，诉至本案。被告未就仲裁结果提起诉讼。以上事实，有裁决书、银行流水、聊天记录、准生证、出院小结、立案告知书、刷卡记录、快递单、通知函及双方当事人陈述等证据证实。本院认为：原告入职被告彪马商行工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。关于解除劳动关系经济赔偿金问题。原告主张被告彪马商行在2018年9月12日将其辞退，但其未有证据证明被告彪马商行作出辞退决定，由于被告彪马商行怀疑原告存在职务侵占，故将其移除企业工作群并安排其他员工接受原告工作也不能等同于作出辞退决定。被告彪马商行则主张原告发现被告公司对其开展调查，借机不上班以逃避核查，也没有向法院提交充足证据予以证明。鉴于原告于2019年9月12日即已离开被告彪马商行，且双方均未能举证证实各自主张原告离职原因，故本院认定原告的离职系被告彪马商行提出并经原、被告双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被告彪马商行应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。关于入职时间，原告主张其于2010年7月入职，试用期三个月，于2010年10月25日正式入职，由于原告主张于2010年7月入职并无相关证据证明，且与仲裁程序中陈述2010年10月25日入职不符，故本院不予采信，根据庭审情况仍认定其入职时间为2010年10月25日。关于工资水平，根据原告提交的银行流水核算，原告2017年8月至2018年7月期间工资报酬共计135027元，其月平均工资为11252.25元。因此，被告彪马商行应支付原告解除劳动关系经济补偿金90018元（11252.25元×8个月）关于工资问题。原告2018年8月1日至2018年9月12日提供了正常的劳动，被告彪马商行应向原告支付上述期间工资。由于双方对原告2018年8、9月提成数量未进行核对，双方对各自主张的提成数额均不予认可，且被告彪马商行也未向本院提交原告的提成数据及有关证据，而原告主张参照其2018年3月工资26304元作为计算其上述期间工资的基数也缺乏法律依据，故本院按照原告平均工资水平11252.25元/月标准计算上述期间工资为15391元（11252.25元+11252.25元÷21.75×8天）。另外，原告主张被告彪马商行承诺年底一次性支付补贴33000元，被告彪马商行对此不予认可，而原告就此未提交充分证据予以证明，本院依法不予采纳。且即使如原告所述，被告彪马商行于每年年底一次性发放补贴，其于9月离职，也不符合发放的条件，故对原告主张被告发放一次性补贴33000元的诉讼请求，本院依法不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额。关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。原告于2010年10月25日入职被告彪马商行处，被告彪马商行未与其签订劳动合同，应自2010年11月25日至2011年10月24日支付原告二倍工资，自2011年10月25日起视为双方已签订无固定期限劳动合同。原告于2018年11月13日申请劳动仲裁主张被告彪马商行支付上述期间未签订劳动合同二倍工资差额，已超过一年的仲裁时效，被告彪马商行提出时效抗辩理由成立，本院予以采纳。故对原告主张被告彪马商行支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。原告每月工资包括底薪和提成，其中提成工资按照业绩计算。由于原告工资中的提成工资，是按照按劳分配、多劳多得原则来激励劳动促进生产，原告在标准工作时间以外工作的，其获得的提成工资具有加班工资性质，应视为已经获得相应的加班报酬。且原告每月领取工资后也并未对加班费等项目提出异议，说明原告已了解被告彪马商行的工资计发模式，即发放的工资中已包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。故对原告要求彪马商行支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于生育津贴问题。女职工依法参加生育保险，产假和奖励假期间发放生育津贴，生育津贴为产假工资。根据原告庭审时陈述，其实际已领取由社会保险部门核发的生育津贴，且其在产假期间回被告彪马商行处工作，被告彪马商行已支付其正常时间工资，即原告产假工资已实际支付，故对其主张被告彪马商行支付生育津贴差额的诉讼请求，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。据此，原告如认为被告彪马商行未足额为其缴纳社会保险费的，可以向社会保险费征收机构寻求解决。关于哺乳期待遇的补偿金问题。根据《女职工劳动保护规定》第九条规定，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。根据上述规定，原告在2017年8月4日分娩两小孩，哺乳期实际可至2018年8月3日止，但原告在此期间已回去被告彪马商行处工作，且被告彪马商行已支付原告正常时间工资，应视为原告对劳动权利的自行处分。故对原告主张被告彪马商行支付哺乳期待遇补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于失业保险待遇。根据《广东省失业保险条例》第十五条规定，失业人员同时符合下列条件的，可以领取实业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。如上所述，原告离职不属非因本人意愿中断就业，且原告未提交证据证明已经办理失业登记，不符合享受失业保险待遇条件，故对原告主张被告彪马商行支付失业待遇损失的诉讼请求，本院不予支持。关于年休假工资。原告于2018年11月13日才申请劳动仲裁主张未休年休假工资，故其主张2010年至2016年年休假工资已超过一年仲裁时效，被告彪马商行时效抗辩理由成立，故本院对原告主张上述期间未休年休假工资不予支持。关于2017年、2018年年休假工资，由于被告彪马商行未提供充足证据证明其已安排原告休年休假，故对原告主张被告彪马商行支付2017年、2018年年休假工资予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条规定，原告2017年可享受年休假5天，2018年可享受年休假3天。根据上述认定原告工资水平11252.25元/月，被告彪马商行应支付原告2017年年休假工资5173.44元（11252.25元÷21.75天×5天×200%）、2018年年休假工资3104.06元（11252.25元÷21.75天×3天×200%）。关于拖欠工资加班费赔偿金。原告曾在仲裁程序提出该主张，后当庭撤销，故原告提起该项诉讼请求未经过仲裁程序审理，本案依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省失业保险条例》第十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条只规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，被告广州市白云区彪马化妆品商行一次性支付原告何海凤解除劳动关系经济补偿金90018元；二、于本判决生效之日起三日内，被告广州市白云区彪马化妆品商行一次性支付原告何海凤2018年8月1日至2018年9月12日工资（含提成）15391元；三、于本判决生效之日起三日内，被告广州市白云区彪马化妆品商行一次性支付原告何海凤2017年未休年休假工资5173.44元及2018年未休年休假工资3104.06元；四、驳回原告何海凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告负担。（于本判决生效之日起3日内向本院缴纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  林卫文人民陪审员  李仁洲人民陪审员  王雪萍二〇二〇年一月二十日书 记 员  郑佳欣