上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1887号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报温某某，男，1980年4月2日出生，汉族，户籍所在地福建省福鼎市。辩护人胡辉，上海昌鑫律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕956号起诉书指控被告人温某某犯非法经营罪，于2019年11月20日向本院提起公诉。经上海市第一中级人民法院指定由本院管辖。本院依法适用简易程序组成合议庭审理，2019年12月13日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员叶某出庭支持公诉，被告人温某某及其辩护人胡辉到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年4月起，被告人温某某在无烟草专卖、准运、仓储等许可证的情况下，帮助他人运输、仓储卷烟用于售卖。2019年5月6日23时许，被告人温某某至本市闵行区龙州南路58弄诚开珑庭北门业祥路附近接货时，民警将其当场抓获，并在现场查获新版利群、软玉溪等卷烟1,650条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币244,500元。嗣后，民警至本区九亭镇越联路XXX号XXX室温某某暂住处查获煊赫门、软玉溪等卷烟67条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币12,120元。被告人温某某到案后自愿如实供述自己的罪行。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：通话录音、短信聊天截图，证人代某某、刘某某的证言，搜查证、搜查笔录、执法录像、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片及上海市徐汇区烟草专卖局出具的证据先行登记保存通知书，上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告及上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，公安机关出具的案发及抓获经过等，证明被告人温某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重。公诉机关认为被告人温某某的行为已构成非法经营罪；被告人温某某系从犯，应依法从轻或减轻处罚；被告人温某某具有坦白情节，可依法从轻处罚。据此，要求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，对被告人温某某予以处罚。被告人温某某当庭虽对公诉机关指控的事实、罪名、量刑情节均没有意见，但辩称：其老板是让其接33箱货(香烟)，但说还有一个人会来拿其中的3箱香烟。其辩护人的辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名不持异议；2、被告人温某某系从犯，社会危害性较小，又系初犯，签署了认罪认罚具结书，被告人不知道运输的香烟是假烟，也不知道老板没有烟草经营许可证，被告人有固定的运输业务，没有运输假冒烟草的主观故意，事发当天可能是有另外的人来接3箱货物，虽然目前没有证据证实，但如果减去这3箱，本案的金额就不会达到情节特别严重；3、被告人系坦白，且被告人家庭困难，法律意识淡薄、轻信他人。综上，希望法庭对被告人温某某从轻处罚。经审理查明：2019年4月起，被告人温某某在无烟草专卖、准运、仓储等许可证的情况下，帮助他人运输、仓储卷烟用于售卖。2019年5月6日23时许，被告人温某某至本市闵行区龙州南路58弄诚开珑庭北门业祥路附近接货时，民警将其当场抓获，并在现场查获新版利群、软玉溪等卷烟1,650条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币244,500元。嗣后，民警至本区九亭镇越联路XXX号XXX室温某某暂住处查获炫赫门、软玉溪等卷烟67条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币12,120元。被告人温某某到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。上述事实有下列证据证明：1、手机通话录音、短信聊天截图证实，被告人温某某帮助雇主运输、仓储卷烟的情况以及2019年5月6日，雇主与被告人温某某电话联系商量接货、告知交货的车牌号和货物的数量(33箱)，并让被告人温某某垫付运费人民币1,900元，被告人表示同意的情况。2、证人代某某、刘某某的证言证实，2019年5月6日23时许，代某某、刘某某将涉案卷烟运送至本市闵行区龙州南路58弄诚开珑庭北门业祥路附近，与被告人温某某交接货时被公安机关当场查获。3、搜查证、搜查笔录、执法录像、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片及上海市徐汇区烟草专卖局出具的证据先行登记保存通知书证实，公安机关从被告人温某某接货现场及温某某暂住处扣押涉案各类卷烟的情况(其中，现场查获新版利群、软玉溪等卷烟1650条，被告人暂住处查获炫赫门、软玉溪等卷烟67条)，及从温某某处扣押黑色华为手机1部(从中提取了通话录音等文件)。4、上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告及上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书证实，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，以及涉案卷烟的价值情况。5、公安机关出具的案发及抓获经过证实，本案侦破的简要经过及被告人温某某系被抓获到案的情况。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，且被告人温某某从现场被抓获到案至庭审均对其参与的事实作了供述，并得到了上述证据的佐证，足以证实上述经审理查明的被告人温某某受雇参与运输、仓储卷烟且未经烟草专卖行政主管部门许可，被公安机关当场查获并在现场起获卷烟1650条及在其暂住处起获卷烟67条的事实，本院予以确认。而被告人温某某及其辩护人关于认定卷烟数额有差异的相关意见，与查明的事实不符，本院均不予采信。本院认为，被告人温某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，受雇参与运输、仓储卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人温某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人温某某到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，可依法从轻处罚。现根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人温某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2021年5月5日止。)二、扣押的涉案物品，予以没收。三、被告人未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张 燕审判员 王美娟审判员 余厚海二〇二〇年一月十七日书记员 王文梁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。