浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初3983号 本诉原告（反诉被告）：杭州和颂网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九堡镇杭乔路211号516室，统一社会信用代码：913301043112270269。 法定代表人：包国斌，执行董事。 委托诉讼代理人：林珊瑚、丁超，四川泰仁（杭州）律师事务所律师。 本诉被告（反诉原告）：上海素数信息科技有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇新农浦银路438号7幢136D，统一社会信用代码：91310116582146084E。 法定代表人：张懿俪，执行董事。 委托诉讼代理人：谭雪婷，公司员工。 委诉讼代理人：薛立新，江苏巨浩律师事务所律师。 原告杭州和颂网络科技有限公司（以下简称和颂公司）为与被告上海素数信息科技有限公司（以下简称素数公司）计算机软件开发合同纠纷一案，于2018年9月27日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭进行审理。素数公司向本院提起反诉，本院经审查予以受理，并于2019年6月25日对本案公开开庭进行了审理。和颂公司的法定代表人包国斌，委托诉讼代理人林珊瑚、丁超，素数公司的委托诉讼代理人谭雪婷、薛立新到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 和颂公司向本院提出诉讼请求，请求判令：l.解除和颂公司与素数公司之间签署的《杭州中润中心软装O2O平台图片社交模块和电商模块策划设计暨制作开发合同》（以下简称《开发合同》）；2.素数公司支付因自身违约行为导致和颂公司遭受的损失共计人民币20万元；3.诉讼费用由和颂公司承担。事实和理由：和颂公司和素数公司于2015年12月2日签订《开发合同》，约定素数公司为和颂公司客户进行软装O2O平台的图片社交模块和电商模块的策划设计及制作开发工作。该开发项目进行到第三个阶段，其任务含电脑网站、手机网站、苹果APP、安卓APP四个社交产品，后素数公司只开发了前三个产品且存在许多问题。和颂公司要求素数公司对上述产品进行修改并完成第四个产品，素数公司只进行了小部分的修改，并在没有完成所有产品的情况下要求和颂公司付款，和颂公司拒绝付款，素数公司便停止服务并关闭了测试网站，使和颂公司无法进行产品测试及其它相关工作。综上，素数公司开发的产品存在严重问题，且经过合理的整改要求仍未按期完成，甚至关闭了测试网站并停止所有服务，使和颂公司遭受重大损失，已构成根本违约。和颂公司为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望能判如所请。 素数公司辩称：1.素数公司按照合同约定履行了义务，开发了社交软件，在测试完成后进行了运营维护，其后要求和颂公司按照合同约定完成接收工作，但和颂公司不予配合。现在软件已经上线，付款条件已经成就，和颂公司至今未支付，已构成违约。2.和颂公司称素数公司关闭了服务器与事实不符合，提供测试服务器不是素数公司的义务，即便如此，素数公司也从未关闭测试服务器。3.素数公司为了履行合同投入了大量的人力物力，项目一直处于亏损状态，希望能尽快完成合同的履行。综上，素数公司没有违约，没有给和颂公司造成损失，请求驳回和颂公司全部诉请。 素数公司向本院提出反诉请求，请求判令：1.和颂公司支付报酬人民币114万元；2.和颂公司支付自2016年2月11日至2016年12月29日以合同总价款为基数按照每月1%计算的迟延履行金；3.和颂公司支付自2018年1月17日起以合同总价款为基数按照每月1%计算的迟延履行金，至付清之日止；4.和颂公司承担本案公证费；5.和颂公司继续履行合同；6.和颂公司承担诉讼费用。事实与理由：素数公司与和颂公司于2015年12月2日签订《开发合同》。合同订立后素数公司按照约定履行义务，开发了图片社交平台的一系列产品，并交和颂公司测试合格。合同履行过程中，和颂公司多次违约。合同约定的第一批报酬，经多次催促，和颂公司直到2016年12月29日才支付完毕。图片社交平台产品完成测试后，素数公司免费提供服务器，帮助和颂公司完成PC端网站正式上线，并完成了诸多上线后的运营维护工作。同时，素数公司开发完成APP产品，但和颂公司既不验收，也不提供相关证书等上架必需信息。素数公司为此多次联系和颂公司，但和颂公司或借故拖延或不予理睬，严重侵害素数公司的权益。其后，素数公司于2018年1月17日向和颂公司发出律师函，告知其违约，并要求其按照合同履行义务，但和颂公司依旧不予理睬。由于图片社交平台产品已上线运行，根据合同的约定，和颂公司应支付素数公司报酬，但其一直拒绝支付。为维护自身的合法权益，特提起反诉，请法院支持素数公司的诉讼请求。 和颂公司答辩称：1.和颂公司根据合同约定已支付了152万元的合同报酬，素数公司要求支付114万元没有任何依据。对于合同迟延履行金，因产品何时上线没有通知和颂公司，素数公司存在违约行为，故其第一、二、三项诉讼请求均无依据。2.公证费用跟本案无关，素数公司进行公证的网页无法证明是其开发的。3.素数公司存在违约，和颂公司有权解除涉案合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据各方提供的有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 一、涉案合同签订及相关约定 2015年12月12日，和颂公司作为甲方与素数公司作为乙方签订《开发合同》一份，该合同第一条约定合同的项目内容范围是：1.乙方为甲方进行软装O2O平台之图片社交模块和电商模块的策划设计暨制作开发，并负责此过程中的项目管理（包括项目规划、人员调度、进度控制、团队管理、风险控制、质量监控、客户沟通）、代码部署和应用发布。2.乙方为甲方客户提供社交模块和电商模块运营实施相关的培训工作。3.乙方为甲方客户提供社会模块和电商模块试运行阶段（不超过2个月）的系统维护和软件维护。第二条约定，合同履行期限按照双方规定的工作进度决定，经双方协商一致，可以延长该期限。第三条3-1约定，合同金额共计人民币3800000元（含6%增值税）；第三条3-4约定，甲方需在合同确认后20个工作日内向乙方支付合同金额的20%。第三条3-5约定，在乙方完成图片社交平台和电商模块的总体策划、需求定义、风格设计和技术架构并经甲方确认签字后，甲方需在确认后7个工作日内支付合同金额的20%。3-6约定在乙方完成图片社会社交平台的设计、开发并经甲方确认签字后，准许上线试运行，甲方需在上线确认后7个工作日内支付合同金额的20%（以下简称第三阶段）。3-7约定在乙方完成在线商城的设计和制作开发并经甲方确认准许上线试运行后，甲方需在上线确认后7个工作日内支付合同金额的20%；3-9约定在图片社交平台和在线商城全部上线面向公众运行后，由于在以往经验中，试运行期间修改会比较频繁，乙方将免费赠送给甲方2个月的7*24小时维护。乙方完成这两个月的系统维护和代码维护工作后，甲方需在确认完成后7个工作日内支付合同金额的20%。（合同完成后后期的维护工作，会由双方协商后另外签署维护协议或由甲方自行安排）。第四条约定，双方的基本权利和基本义务，其中甲方的权利和义务包括：根据合同项目的实际需要配合乙方完成系统验收工作。尊重乙方的开发进度安排。项目所有产物的版权归甲方所有，网站上的文字图片内容均由甲方提供，其一切责任由甲方承担；甲方拥有设计源文件，网站制作程序和源代码等所有项目发生过程中产出的产物的所有权、管理权和版权。乙方的权利和义务包括：在甲方验收结束平台正式上线后，乙方应向甲方提供网站相关的源程序、源代码及代码说明书。第五条5-1约定，根据付款方式，分阶段验收成果。乙方需要提交验收成果物与验收明细单，甲方根据验收提交产物最终给予验收结果。5-2约定，甲方验收乙方提交的验收明细单和最终提交产物后，无特别事由应在15日以内完成验收，并向乙方通报结果，如没有进行通报视同完成验收。5-3约定，经甲方验收不符合要求的，甲方有权要求乙方整改，同时甲方有权顺延支付费用的期限；若经甲方要求整改后，仍无法验收合格的，则乙方需要承担相应的违约责任，同时甲方有权要求终止合同，该阶段的费用清算方式按照部分可验收产物的费用来计算。第六条6-1约定，由于甲方原因（包括但不限于甲方未及时提供资料及相关数据和接口、延迟确认、延期付款等）而导致乙方工作不能按时完成，乙方不负任何责任，并有权向甲方提出延期要求，延期时间由双方协商确定，并做记录。6-4约定由于甲方原因导致未按照约定支付费用而导致的工期延误，与乙方无关。6-5约定，如有一方违约或者违反保证义务的，违约方在违约发生之日起三十个工作日内应修正违约行为，若超过三十个工作日仍未修正，则按合同总价款的1%按月收取迟延履行金。第九条9-1约定，合同期间，乙方（或甲方）若违反合同条款时，甲方（或乙方）书面通报要求更正，乙方（或甲方）在90日内对此不进行更正，甲方（或乙方）可以解除合同的全部或部分内容。因合同解除而产生的责任及经济损失由违约方承担。该合同由和颂公司、素数公司盖章，双方法定代表人包国斌、张懿俪签字确认。素数公司签章落款时间为2015年12月2日。 2016年1月9日，素数公司作为甲方，程某作为乙方签订《合同》一份（以下简称《合作合同》），该合作约定：“甲乙双方共同工作，共同努力并以企业联合体形式取得和颂所属杭州中润中心软装Ｏ2Ｏ平台图片社交模块和电商模块的策划设计暨制作开发项目合同（因和颂公司规定，合同签约方需为在该项目服务过程中的核心人员，且担任公司法人，因此，甲乙双方议定以素数公司和该公司法人张懿俪名义代表甲乙双方与和颂公司签订合同）”。该合同第一条1-1约定，乙方为甲乙双方的共同客户和颂公司进行软装Ｏ2Ｏ平台的图片社交平台和软装电商平台的策划与设计工作，并负责策划和设计工作中的项目管理（包括项目规划、人员调度、进度控制、团队管理、风险控制、质量监控、客户沟通）；中润软装Ｏ2Ｏ大平台的图片社交平台和软装电商平台的策划设计工作成果归属乙方和客户公司和颂公司。第1-2条约定，合同项下的最终用户为和颂公司。第三条3-1约定，合同金额共计人民币100万元（含6%增值税），其3-2至3-6分别约定，甲方在和颂公司向甲方支付相关款项并经甲方确认到账后一周内，向乙方支付规定比例的金额。上述金额的支付节点及是否全额支付均根据和颂公司的付款变动情况经双方协商作相应变动。合同约定甲方的权利和义务包括根据合同项目的实际需要配合乙方和客户公司完成设计验收工作。尊重乙方的设计进度安排。甲方有权要求乙方提供开发相关的设计和策划文件。乙方的权利和义务包括按甲方提供的材料，按照合同约定履行项目策划和设计工作，配合项目开发工作。在第四条4-3-1中约定，其他权利义务参照《开发合同》第4-2章节乙方权利和义务部分，在此处乙方泛指《合作合同》中的甲乙双方，乙方对设计和策划部分负责并享有设计和策划部分的相关权利。甲方对开发部分负责并享有开发部分的相关权利。第五条验收、第六条违约责任、第七条知识产权保护、第八条保密条款、第九条合同终止均约定，其相关合同内容参照《开发合同》的对应条款，其对应条款中的乙方泛指《合作合同》中的甲乙双方。该《合作合同》另附《开发合同》为合同附件。所附的《开发合同》均加盖了和颂公司与素数公司公章，落款时间为2015年12月2日。 二、合同履行情况 合同履行期间，程某通过258×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的ＱＱ邮箱、微信多次与张懿俪（Ｌｉｌｌｉａｎ、Ｌｉｌｉａｎ）、谭雪婷（Ｔａｍｍｙ）、包国斌（坏了乌鸦）等人进行沟通，并就需要更正的问题进行反馈。其往来邮件显示：2017年3月8日，程某向包国斌发送项目规划及时间进度表，显示项目计划完成时间为2017年8月底。2017年9月28日，程某向谭雪婷、张懿俪发送邮件，示意“节前希望能把几个页面的细化工作做完”，并附页面制作细化说明，随后于2017年10月9日向上述人员发送“如室网站测试Ｖ1”。2017年10月14日程某向谭雪婷、张懿俪催促项目修改进度。谭雪婷于2017年10月14日向程某及张懿俪发送“如室网站测试报告Ｖ1.2”。2017年10月15日凌晨及中午，程某向谭雪婷、张懿俪依次发送“如室网站测试报告Ｖ1.3”及“如室网站测试报告Ｖ1.4”，并告知“大部分问题都修正了，还有一点点”。另程某当天通过微信与谭雪婷就上述修正做了再次确认。2017年10月18日及2017年10月19日，谭雪婷向程某回复其项目修改情况并告知所需要的额外费用（按“人天”为单位计算），询问项目具体上线时间。2017年10月19日，程某与谭雪婷沟通时表示出了新的问题，系当天发现的，后经修正相关问题得到更正，但运营时仍有其他问题出现，如“直接换行发布，没有显示换行，点击修改是空白的网页”。2017年10月24日，张懿俪微信程某，表示“包总说要弄一次最终的修改”。程某则在聊天中表示自己在帮包总组建运营团队。2017年11月1日（星期三），程某向谭雪婷、张懿俪发送了“如室ＰＣ平台检测报告-10月31”。同日，谭雪婷向包国斌及张懿俪表示：“修改意见评估工作量在15个人天左右，我们这两天奋斗一下，周六一起验收，请直接回复书面确认。1.报告中的内容修改结束意味着我们工作已经完成，后续修改更新如需继续对应，已超出原合同范围，需再签补充协议；2.截止到今年底我们服务期满，开发服务全面终止。如需后续服务再通过补充协议来处理吧。”2017年11月8日，谭雪婷微信发送网页链接ｈｔｔｐ:／／ｆｉｒ.ｉｍ／ｄｈ27给程某，附留言“试试这个”。2017年11月15日，谭雪婷微信询问程某“文子意见有了没？”程某回复：“包总没有回馈我，昨天发给他了。”2017年11月23日，谭雪婷微信询问程某“文子…你能联系上包总么我们这边完全联系不上包总我看这样不行啊要不我们把网站停了…你去跟包总说网站停了让他找我们”。庭审中，素数公司确认曾下线网站一天。 2017年11月15日，素数公司谭雪婷向和颂公司包国斌发短信称“hello包总，请问我们这边开票信息拿到了吗？另外app的意见书我们还没有收到……是否可以尽快发过来一下？谢谢~”。2017年12月18日包国斌回复，“稍后给您电话，好吗？”。谭雪婷回复，“好的”。同日下午，包国斌回复，“我在出差开会，晚上才能回你电话”。谭雪婷回复，“哦哦好的”。2018年12月19日，谭雪婷短信称，“包总您好，我们这边以来是服务器即将到期，二来我们的法务合伙人执意要递律师函，希望您抽空能电话我一下商量对策，谢谢”。包国斌回复，“稍后给您电话，好吗？”。谭雪婷问，“我三点电话您可以么？”，包国斌答，“三点多我电你吧，现在有个客人过来”。 包国斌作为用户（甲方）代表，程某作为乙方项目经理，分别于2016年7月26日、2016年9月13日、2017年5月13日、2017年7月26日签订《需求确认书》各一份，于2017年5月23日签订《手机网站设计确认书》一份，并分别于2017年7月26日、2017年9月28日签字确认《更正书》各一份。其中，2017年7月26日的《更证书》内容为：“1、ＰＣ网站开发的社交逻辑与策划不服（目前开发的只有作品展示，没有社交功能），请根据优化的策划和设计文件进行更正。2、ＡＰＰ请在2017年9月前提交开发测试文件。”2017年9月28日的《更证书》内容为：“1、ＰＣ网站开发的社交逻辑不全，功能不全，样式错位，交互细节没做等问题。2、ＡＰＰ测试文件提交时间不符合约定时间，影响到项目的顺利开展。3、请在2017年10月15日前完成ＰＣ网站的全部修改并获得确认。4、请尽快提交ＡＰＰ开发测试文件，需要在2017年10月15日前获得确认。”和颂公司当庭确认素数公司已就前述2017年7月26日的更正书相关内容更正完毕，并主张素数公司就2017年9月28日更正书中ＰＣ网站网页页面问题未进行更正。对此，素数公司称所有问题已经解决，因程某曾邮件回复大部分问题已经修正。 程某出庭作证称，其与素数公司共同服务于和颂公司，服务内容包括负责四个平台，即ＰＣ端及手机端网站、苹果ＡＰＰ、安卓ＡＰＰ的策划和设计。素数公司已向其支付过两笔共计76万元的合同款项，尚有欠款。合作期间，证人与和颂公司签订多多份需求确认书和更正书。整个开发的需求是由和颂公司提出的，证人做策划和设计，设计后给素数公司开发，开发后由证人进行测试，测试过程中有问题的，反馈给素数公司；没有问题的，返回给和颂公司。和颂公司对社交平台的设计和整体策划进行了验收。在实际开发过程中，ＰＣ端网站已多次测试，已达到规划的要求，其他的产品刚开始测试，苹果ＡＰＰ只提交了第一个版本，还有很多细节需要更改。 和颂公司认为其是通过证人与素数公司进行沟通，程某证言证明素数公司没有完全履行开发义务。素数公司认为程某是和颂公司的代理人，代表和颂公司与素数公司进行项目沟通，且与素数公司有经济纠纷。程某只负责设计、策划，无技术开发方面的授权。 2016年7月26日会议记录显示，“素数方”与“中润方”在杭州中润中心就涉案项目的开发问题进行磋商，其中“素数方”与会人员为“Lillian、文子”，中润方与会人员为“包总、黄侃”，记录人“Lillian”。 和颂公司分别于2016年5月27日、2016年12月29日、2017年1月24日向和颂公司支付了50万元、30万元、72万元的合同款，上述款项共计152万元。和颂公司确认上述款项对应《开发合同》第三条3-4及3-5中各规定的合同金额20%，合计占总合同金额的40%。素数公司确认收到上述款项。 庭审中，和颂公司认为根据涉案合同的约定，素数公司应交付图片社交平台和电商模块的所有策划设计以及电脑网站、手机网站、苹果APP和安卓APP，素数公司实际完成了社交平台的策划、设计，和颂公司参与了电脑网站和手机网站的测试。2017年11月1日，和颂公司提供了检测报告后，素数公司再无反馈，故和颂公司也没有验收确认。素数公司从未交付过安卓APP，电商平台的策划、设计亦未完成。庭审中，和颂公司确认其口头确认要取消电商模块开发，改为知识分享，工作量另行协商。 素数公司认为《开发合同》履行期间其向和颂公司共交付了多个版本的电脑网站和手机网站，最终交付的是4.0版，另交付了一个版本的苹果ＡＰＰ产品，其中电脑网站的交付方式是直接上线，ＡＰＰ产品则是通过发布内部测试交付，相关源代码存诸于素数公司的服务器代码管理系统，程某可查看。 三、素数公司主张全面履行合同义务方面的事实 2018年3月29日，申请人素数公司的委托代理人谭雪婷在上海市东方公证处，使用该公证处的电脑进入“ｒｕｓｈｉ.ｎｅｔ”网站进行浏览，并使用“ｔａｍｍｙ”账号登录使用。后该代理人进入“ｗｗｗ.ｍｉｉｂｅｉａｎ.ｇｏｖ.ｃｎ”网址页面，点击“公共查询”，在备案信息查询中搜索“ｒｕｓｈｉ.ｎｔｅ”，网页显示该网站的备案号（许可证号）为“浙ＩＣＰ备17022873号-1”，主办单位为和颂公司，审核通过时间2017年6月1日。谭雪婷使用该处的ＩＰＨＯＮＥ手机连接该处无线网，在“ｓａｆａｒｉ”的地址栏中输入“ｒｕｓｈｉ.ｎｔｅ”,显示如室的网站页面，其网站登录页面下方显示“浙ＩＣＰ备17022873号-1”。在地址栏内输入“ｄｇ-ｄｓ.ｃｏｍ”，同样出现上述界面。打开“ＡｐｐＳｔｏｒｅ”并使用账号“ｔａｍ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ”登录，下载安装“如室-全球室内设计速报”,软件下载页面显示为和颂公司产品，版本记录显示该软件“1.0”2018年1月16日，“1.0.1”2018年1月30日修复已知ｂｕｇ，“1.1.0”2018年2月8日添加作品收藏、作品搜索、消息等功能模块，“1.1.1”2018年2月19日修复已知ｂｕｇ。登录后该Ａｐｐ可正常浏览与显示产品信息。谭雪婷使用该公证处提供的华为手机连接该处无线网络，在浏览器的地址栏输入“ａｎｘｉｎａｐｋ.ｃｏｍ”，在“搜索安卓资源”栏内搜索“如室”，页面显示如室软件一个，点击下载安装后可浏览使用。谭雪婷使用该处电脑上的ＧｏｏｇｌｅＣｈｒｏｍｅ浏览器在地址栏内输入“ｗｗｗ.ｂｉｎｇ.ｃｏｍ”,在搜索栏内输入“如室下载”并搜索，搜索结果中的太平洋下载中、百度手机助手、391Ｋ手机网等多个网站均显示“如室”安卓版或苹果版手机客户端的软件下载界面。在上述浏览器的搜索栏内输入“阿里ｗｈｏｉｓ”并搜索，在“ｗｈｏｉｓ查询-中国万网”的搜索栏中输入“ｒｕｓｈｉ.ｎｅｔ”，结果显示域名状态为“正常状态”。在ＧｏｏｇｌｅＣｈｒｏｍｅ浏览器的地址中输入ｗｗｗ.ａｌｉｙｕｎ.ｃｏｍ,在阿里云的登录页面用“ｈｉ3×××＠ａｌｉｙｕｎ.ｃｏｍ”的账号登录，其“备案服务号管理”显示网站“浙ＩＣＰ备17022873号-1”状态为已备案，创建时间2017年5月15日。上海市东方公证处对上述过程出具了（2018）沪东证经字第6276号、6277号、6279号、6280号、6281号、6289号公证书。素数公司为上述公证支付公证费用16000元。 和颂公司当庭确认，素数公司公证的电脑网站和手机网站系素数公司开发的，但网站内容均为开发测试版本，并未经过和颂公司验收确认，并主张安卓APP和苹果APP是另行委托开发的，与素数公司无关。和颂公司与素数公司均确认上述网站有过下线。 四、其他事实 和颂公司成立于2014年11月10日，注册资本100万元，曾用名杭州和颂投资管理有限公司。 庭审中，素数公司明确其第一项反诉请求系基于《开发合同》3-6、3-9的约定，因素数公司已完成图片社交平台的设计且图片社交平台已上线，故和颂公司应向素数公司支付合同金额20%和10%的费用，合计114万元。第二项反诉请求系基于《开发合同》6-5的约定，因《开发合同》于2015年12月2日签订，和颂公司于2016年12月29日支付款项，即和颂公司迟延付款。根据合同约定，第一笔款项最迟的付款期限是合同生效后20个工作日，再加上30个工作日的修整期，故素数公司主张违约金从2016年2月17日开始计算至2016年12月29日，按合同总价款1%按月计算，共计38万元。素数公司称其第三项反诉请求系基于和颂公司恶意拖延验收，扣除30天的修正日期后，主张从2018年1月17日开始，按合同总价款1%按月计算违约金。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，和颂公司和素数公司签订的《开发合同》系双方真实意思表示，其内容未违反强制性法律、法规的规定，属于合法有效的合同。双方均应严格按照合同的约定，全面履行合同义务。 在本案中，和颂公司主张素数公司未交付符合合同约定的产品，甚至关闭测试网站停止服务，构成根本违约，故请求判令解除《开发合同》，赔偿损失。素数公司认为其已全面履行合同义务，和颂公司怠于支付合同款，故请求判令和颂公司继续履行合同，支付合同款和违约金。 关于涉案合同的委托开发情况，本院注意到如下事实：1.和颂公司与素数公司均确认涉案合同项下，双方应提交的产品为图片社交平台电脑网站、手机网站、安卓ＡＰＰ、苹果ＡＰＰ四个产品。和颂公司在庭审中确认，素数公司提交过图片社交平台电脑网站、手机网站和安卓ＡＰＰ，但主张各个版本均未达到验收标准。素数公司在庭审中确认未开发安卓ＡＰＰ。2.证人程某出庭作证称，图片社交平台电脑网站经测试修改，已符合规划要求。素数公司只交付过一个测试版本的苹果ＡＰＰ。3.和颂公司与素数公司就图片社交平台电脑网站多次组织测试，证人程某发送过多份的检测报告。2017年10月24日，张懿俪微信程某，表示“包总说要弄一次最终的修改”。2017年11月1日（星期三），程某向谭雪婷、张懿俪发送了“如室ＰＣ平台检测报告-10月31”。同日，谭雪婷向包国斌及张懿俪表示：“修改意见评估工作量在15个人天左右，我们这两天奋斗一下，周六一起验收，请直接回复书面确认。1.报告中的内容修改结束意味着我们工作已经完成，后续修改更新如需继续对应，已超出原合同范围，需再签补充协议；2.截止到今年底我们服务期满，开发服务全面终止。如需后续服务再通过补充协议来处理吧。”4.2017年11月15日，谭雪婷微信询问程某“文子意见有了没？”程某回复：“包总没有回馈我，昨天发给他了。”2017年11月23日，谭雪婷微信询问程某“文子…你能联系上包总么我们这边完全联系不上包总我看这样不行啊要不我们把网站停了…你去跟包总说网站停了让他找我们”。谭雪婷在此后多次与程某及包国斌联系。5.素数公司在庭审中确认涉案网站曾下线一天。6.素数公司未向和颂公司交付过产品源代码，但主张源代码存储于公司管理系统，程某可进入查看。7.《开发合同》的落款时间为2015年12月2日，和颂公司分别于2016年5月27日、2016年12月29日、2017年1月24日向素数公司支付了50万元、30万元、72万元的合同款，上述款项共计152万元。8.和颂公司与素数公司均确认《开发合同》项下的电商模块未进入开发。 在本案中，素数公司主张其全面履行合同义务，《开发合同》项下的四个产品均上线运行。对此，本院认为，首先，素数公司当庭确认其未开发过安卓ＡＰＰ，其主张公证书记载的安卓ＡＰＰ产品系其开发显与事实相悖。其次，就手机网站与苹果ＡＰＰ产品，素数公司亦未举证证明其完成开发，并经和颂公司验收确认。再次，对于素数公司称程某系素数公司的代理人参与项目的主张，本院认为，一是程某虽然不作为合同方参与签字，但在合同的实际履行过程中，程某以与素数公司签订《合作合同》的方式实际参与到《开发合同》的履行中，且和颂公司一直积极与其进行项目沟通。《合作合同》在参照《开发合同》的乙方权利和义务部分提到：“在此外乙方泛指《合作合同》中的甲乙双方”。可见，程某与素数公司一并承担了《开发合同》中的部分乙方权利义务，应视为《开发合同》的乙方，而不是甲方。《开发合同》约定，乙方责任包括合同履行过程中的项目管理，包括项人员调度、团队管理等。《合作合同》第一条1-1的规定，程某作为《合作合同》的乙方，其项目管理责任包含项目规划、人员调度、进度控制、团队管理、风险控制、质量监控、客户沟通等职责，故由程某代表素数公司与和颂公司进行项目沟通，为和颂公司进行项目人员招聘、组建运营团队等工作，均符合《开发合同》及《合作合同》中对乙方合同义务的规定。二是张懿俪记录的会议记录中，亦将程某列为素数方的代表，且对于和颂公司在更正书及相关邮件中反馈给程某的修正意见，素数公司也都以实际履行予以确认并执行，证明素数公司在合同履行中也视程某为《开发合同》的乙方。三是庭审中程某亦自认其与素数公司一起服务于和颂公司。综上，对素数公司辩称程某受雇于和颂公司及代表和颂公司的意见，本院不予采信。素数公司认为程某可访问产品源代码即视为交付源代码的主张，本院亦不予采信。第四，本院还注意到，素数公司在其邮件中提出电脑网站修改完成后期工作已经完成，服务期届满，服务全面终止，显与合同约定不符。综上，本院认为素数公司未全面履行合同义务，在合同履行过程中存在违约行为。 对于和颂公司，本院认为，根据《开发合同》3-6约定，在素数公司完成图片社交平台的设计、开发并经和颂公司确认签字后，准许上线试运行，和颂公司需在上线确认后7个工作日内支付合同金额的20%。根据在案证据显示，图片社交平台电脑网站经和颂公司与素数公司多次修改，从各方邮件记录显示，“如室ＰＣ平台检测报告-10月31”系和颂公司最后一稿检测报告。2017年11月1日，素数公司亦确认收到该报告，并组织修改，并提出验收建议，之后亦积极与和颂公司联系，然和颂公司怠于验收，未做出积极回应。且证人程某出庭作证亦称图片社交平台电脑网站已达到规划的要求。综上，本院认为，和颂公司无正当理由拒绝组织图片社交平台电脑网站验收，在合同履行过程中亦存在违约行为。 结合本院上述认定，对和颂公司的诉讼请求和素数公司的反诉请求，本院做如下回应： 第一，和颂公司要求解除《开发合同》的诉讼请求。本院认为，鉴于和颂公司与素数公司已实际终止合作，本案合同已无继续履行之可能，故本院对于和颂公司要求解除《开发合同》的诉讼请求予以支持，对素数公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。 第二，素数公司要求和颂公司按双方签订的《开发合同》3-6、3-9的约定，支付合同金额20%和10%的费用，合计114万元的反诉请求及自2018年1月17日起以合同总金额为基数按照每月1%计算迟延履行金至付清之日起的反诉请求以及和颂公司要求素数公司支付因其素数公司迟延交付开发成果、断开测试网页行为造成的损失的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本院认为，涉案《开发合同》3-6约定，在素数公司完成图片社会社交平台的设计、开发并经和颂公司确认签字后，准许上线试运行，和颂公司需在上线确认后7个工作日内支付合同金额的20%。根据本院查明的事实，在涉案合同项下，素数公司应完成图片社交平台电脑网站、手机网站、安卓APP、苹果APP四个产品的开发，虽然现有证据表明素数公司已基本完成了图片社交平台电脑网站的开发，和颂公司存在怠于组织验收的违约行为，然素数公司在未完成所有产品开发的情况，要求组织验收，并主张“服务期满，开发服务全面终止”亦违反合同约定，故根据涉案合同约定的产品交付数量及素数公司实际开发情况，结合合同中分阶段验收成果的约定等事实，本院酌定和颂公司向素数公司支付38万元的合同款。对于素数公司提出的按照《开发合同》3-9约定，要求和颂公司支付合同总价款10%的款项的诉讼请求，本院认为，《开发合同》3-9约定，在图片社交平台和在线商城全部上线面向公众运行后，由于在以往经验中，试运行期间修改会比较频繁，素数公司将免费赠送给和颂公司2个月的7*24小时维护。素数公司完成这两个月的系统维护和代码维护工作后，和颂公司需在确认完成后7个工作日内支付合同金额的20%。素数公司虽主张《开发合同》项下的产品均已上线，然未提交有效证据予以证明，素数公司亦未提供过任何系统维护和代码维护工作，故素数公司的该项诉请于法无据，本院不予支持。因素数公司与和颂公司在合同履行过程均存在违约行为，亦未修正其各自的违约行为，故对素数公司诉请的违约金及和颂公司诉请的损失，本院均不再予以支持。 第三，素数公司要求和颂公司承担其因迟延支付第一笔合同款产生的违约金38万元的反诉请求。本院认为，本案中，《开发合同》3-2约定，和颂公司需在合同确认后20个工作日内向素数公司支付合同金额的20%。第6-5约定，如有一方违约或者违反保证义务的，违约方在违约发生之日起三十个工作日内应修正违约行为，若超过三十个工作日仍未修正，则按合同总价款的1%按月收取迟延履行金。然涉案合同于2015年12月2日签订后，和颂公司分别于2016年5月27日支付素数公司50万元，于2016年12月29日支付素数公司30万元，即和颂公司于2016年12月29日才支付完第一笔合同款，且在庭审过程中，和颂公司对该违约金计算标准予以确认，且明确不主张调整，故在合同解除后，和颂公司应当按照合同约定承担向素数公司支付延期违约金的民事责任，故本院对素数公司主张的从2016年2月17日开始计算至2016年12月29日，以合同总金额为基数按月1%主张违约金，即38万元的诉请，予以支持。 第四，素数公司要求和颂公司支付公证费16000元的反诉请求。本院认为素数公司公证的电脑网站、手机网站及安卓APP、苹果APP不能证明系其开发的，并经验收上线，故其主张由和颂公司支付该费用缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款，第三百三十一、三百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告杭州和颂网络科技有限公司与被告上海素数信息科技有限公司签订的涉案《杭州中润中心软装O2O平台图片社交模块和电商模块策划设计暨制作开发合同》； 二、反诉被告杭州和颂网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海素数信息科技有限公司合同款人民币380000元； 三、反诉被告杭州和颂网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海素数信息科技有限公司违约金380000元； 四、驳回原告杭州和颂网络科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告上海素数信息科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费人民币4300元，由原告杭州和颂网络科技有限公司负担；反诉案件受理费人民币9312元，由反诉原告上海素数信息科技有限公司负担4608元，由反诉被告杭州和颂网络科技有限公司负担4704元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  邓兴广 审 判 员  徐 雁 人民陪审员  施菊娣 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  徐洳丹