湖南省邵东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0521刑再1号抗诉机关：湖南省邵阳市人民检察院。原公诉机关：湖南省邵东县人民检察院。原审被告人：仇爱军，男，1973年5月26日出生于湖南省邵东县，汉族，大专文化，无业，住湖南省邵东县。因犯故意杀人罪于1999年10月23日被邵阳市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失一万元。判决生效后，于2000年1月17日交付执行。2003年4月23日经湖南省高级人民法院裁定减为有期徒刑十八年，剥夺政治权利八年；2005年6月16日经湖南省邵阳市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年十个月；2007年2月经湖南省邵阳市中级人民法院裁定减去有期徒刑二年；2009年5月经湖南省邵阳市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年十一个月，刑期至2015年7月22日止，剥夺政治权利八年不变；2010年10月11日经湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定予以假释，假释考验期至2020年10月11日止；2019年12月4日，经湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05刑他179号刑事裁定，其假释考验期改为自假释之日起至2015年7月22日止。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月9日被邵东县公安局刑事拘留，同年4月30日被邵东县公安局决定监视居住，2015年4月27日被邵东县公安局决定解除监视居住，2015年4月29日被邵东县公安局决定取保候审，2016年3月1日经本院决定逮捕，2017年7月10日由邵东县公安局执行逮捕，2017年11月28日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金已交三万元），追缴违法所得511150元上缴国库。现押于湖南省看守所。指定辩护人：姜雅，湖南启航律师事务所律师。湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人仇爱军犯开设赌场罪一案，本院于2017年11月28日作出（2015）邵东刑初字第538-4号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省邵阳市人民检察院认为对原审被告人仇爱军的判决适用法律错误，于2018年12月26日按照审判监督程序向湖南省邵阳市中级人民法院提出抗诉。湖南省邵阳市中级人民法院于2019年2月18日作出（2019）湘05刑抗6号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院委派邵东县人民检察院检察员谢楚珍、书记员孙拉拉出庭履行职务。原审被告人仇爱军及其辩护人姜雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年3月中旬，被告人仇爱军及林晓静（已判刑）、田红兵（在逃）共同商量在邵东县交叉口附近一民宅（老牌汤店楼上）4楼租赁房屋，开设赌场，招徕赌徒，雇请缪小元、李某1、刘某1为工作人员。同年3月16日，赌场开业，经商量由仇爱军负责放账（高利贷）给参赌人员赌博，并与林晓静负责管理抽取的水子钱账目，林晓静与田红兵负责纠集参赌人员，三名工作人员负责收发筹码、记账、抽取水子钱及油（息）钱。抽得的水子钱仇爱军占二分之一，林晓静及田红兵各占四分之一，抽取的油（高利贷息）钱归仇爱军所有。2014年3月16日至4月8日，该赌场通过打2000元底注的“转转麻将”，每自摸1把抽取200元水子钱的方式，共抽头渔利387300元；通过打500元底注的“贡牌”（又名炸金花），以每3小时为1场，每场抽取10000元水子钱，连续参赌第二场抽取5000元水子钱的方式，共抽头渔利175000元。仇爱军分得赃款281150元，林晓静、田红兵各分得赃款140575元。另仇爱军还在麻将馆里放账（高利贷），每借给参赌人员10000元，从中抽取300元的油（息）钱，共抽得油（息）钱23万余元。案发后，邵东县公安局已追缴被告人仇爱军违法所得20万元。认定上述事实的证据有抓获经过、监视居住决定书、在逃人员登记／撤销表证明、扣押物品、文件清单证明、水子钱数目账单证明、情况说明证明、湖南省非税收入一般交款书证明、（1999）邵中刑初字第114号刑事附带民事判决书、邵阳监狱假释证明书证明、户籍资料证明，证人刘某1、繆小元、李某1、仇某、宁某、刘某2、王某、颜某、卿某、罗某、李某2的证言，同案人田红兵的供述、同案人林晓静的供述及被告人仇爱军的供述。原审认为，被告人仇爱军以营利为目的，伙同他人开设赌场，提供赌博场所和赌具，招徕他人参与赌博，共计抽头渔利562300元，其中被告人仇爱军分得赃款281150元。另被告人仇爱军还在赌场内放高利贷，违法获利23万余元。其行为已构成开设赌场罪，情节严重。湖南省邵东县人民检察院指控被告人仇爱军犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪过程中，被告人仇爱军起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人仇爱军在假释考验期满后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人仇爱军抽头渔利所得的赃款及放高利贷的违法获利，均系违法所得，应当予以追缴，上缴国库。庭审中，被告人仇爱军认罪态度较好，且在侦查阶段已退还赃款200000元，可酌情从轻处罚，对辩护人王清平的辩护意见，本院予以采纳。对公诉机关的量刑建议，本院亦予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条之规定，判决如下：一、被告人仇爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月10日起至2020年12月18日止。罚金已交三万元，余款一万元限判决生效后一个月内缴清。）；二、追缴被告人仇爱军违法所得511150元（含已被邵东县公安局追缴的200000元），上缴国库。湖南省邵阳市人民检察院抗诉称，原审判决确有错误，理由如下：邵东县公安局提取的（2010）邵监释第84号假释证明书（存根）中假释考验期（2010年10月18日起至2014年1月22日止）与邵阳市中级人民法院作出的（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定书裁定的假释考验期（假释考验期到2020年10月11日）不一致。根据邵阳市中级人民法院作出的（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定书仇爱军属于假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释。邵东县人民法院仅依据假释证明书（存根）上记载的错误考验期认定原审被告人仇爱军是假释考验期满后重新犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，系适用法律错误。为维护司法公正，准确惩罚犯罪，对湖南省邵东县人民法院（2015）邵东刑初字第538-4号刑事判决提出抗诉，请依法判处。再审中，原审被告人仇爱军对原审认定的犯罪事实以及经法院裁定被减刑、假释的事实均无异议，对湖南省邵阳市中级人民法院的抗诉未提出异议，但认为其在假释考验期内积极配合警方成功抓捕一名逃犯，构成立功，应从轻处罚。经再审查明与原审查明的犯罪事实一致。另查明，邵阳市中级人民法院于1999年10月22日作出（1999）邵中刑初字第104号刑事判决，认定罪犯仇爱军犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，赔偿附带民事原告人经济损失一万元。判决生效后，于2000年1月17日交付执行。2003年4月23日经湖南省高级人民法院裁定减为有期徒刑十八年，剥夺政治权利八年；2005年6月16日经湖南省邵阳市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年十个月；2007年2月经湖南省邵阳市中级人民法院裁定减去有期徒刑二年；2009年5月经湖南省邵阳市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年十一个月，刑期至2015年7月22日止，剥夺政治权利八年不变；2010年10月11日经湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定予以假释，假释考验期至2020年10月11日止。本案再审中，湖南省邵阳市中级人民法院发现邵阳市中级人民法院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定存在错误，遂于2019年12月4日作出（2019）湘05刑他179号刑事裁定，裁定维持邵阳市中级人民法院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定对罪犯仇爱军予以假释的部分，撤销邵阳市中级人民法院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定对罪犯仇爱军执行假释考验期自假释之日起至2020年10月11日止的部分，罪犯仇爱军的假释考验期自假释之日起至2015年7月22日止。原判所采信的证据，经原审开庭出示并质证，除邵阳监狱假释证明书外，其余证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院再审对以上证据予以确认。再审中，抗诉机关还向法庭提交了如下三份新证据：1、（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定书及邵阳市中级人民法院（2019）湘05刑他179号刑事裁定书，证明原审被告人仇爱军真实的假释考验期是假释之日起至2015年7月22日止，仇爱军属假释考验期内犯新罪；2、原审被告人仇爱军在公安局所做的供述，证明原审被告人仇爱军有两个身份登记信息，出生年份分别是1972年与1973年；3、砂石派出所的情况说明，证明原审被告人仇爱军系群力煤矿的保安队长，协助抓捕逃犯是其职责所在；以上证据经庭审出示及质证，本院予以确认。本院再审认为，原审判决对原审被告人仇爱军犯罪事实及罪名的认定，证据确实充分，事实清楚，应予以认定。原审被告人仇爱军在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚并罚。原判认定原审被告人仇爱军是假释考验期满后重新犯罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，系适用法律错误，应予纠正。原审被告人仇爱军在前罪刑罚执行期间被减刑，后被假释，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》明确规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原审被告人仇爱军被裁定减刑后在假释考验期内又犯新罪，对其进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的有期徒刑及已经经过的假释考验期均不计入已经执行的刑期。原审被告人仇爱军前罪于2003年4月23日由无期徒刑减为有期徒刑十八年，于2010年10月11日被假释，实际服刑七年五个月十九天，故其前罪没有执行的主刑刑罚为十年六个月零十一天，前罪剥夺政治权利的附加刑自假释之日起开始计算，至新罪主刑有期徒刑执行之日停止计算，故前罪没有执行的附加刑剥夺政治权利为一年三个月零二十一天，本院在前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。原审被告人仇爱军抽头渔利所得的赃款及放高利贷的违法获利，均系违法所得，应当予以追缴，上缴国库。庭审中，原审被告人仇爱军认罪态度较好，且在侦查阶段已退还赃款200000元，可酌情从轻处罚。原审被告人及其辩护人辩称原审被告人在假释考验期内有立功表现应当从轻处罚的意见，因原审被告人仇爱军协助警方抓捕逃犯的事实发生在其前罪的假释考验期内本案案发以前，即使系立功行为，也系刑罚执行阶段的立功，在本案中不予审查。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条，第七十一条，第八十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）邵东刑初字第538-4号刑事判决；二、原审被告人仇爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定及（2019）湘05刑他179号刑事裁定对原审被告人仇爱军的假释，与前罪故意杀人罪余刑十年六个月零十一天、剥夺政治权利一年三个月零二十一天数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年三个月零二十一天，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月10日起至2030年6月17日止。罚金已交三万元，余款一万元限判决生效后一个月内缴清。）三、追缴原审被告人仇爱军违法所得511150元（含已被邵东县公安局追缴的200000元），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗齐素人民陪审员  曾有能人民陪审员  谢植福二〇二〇年一月十六日代理书记员  陈 芳代理书记员  曾璋宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。