西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初17514号原告:韩亚军，男，汉族，1984年2月26日出生，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人:王洁冰,陕西省老法律工作者协会法律工作者。委托诉讼代理人:王海安,陕西省老法律工作者协会法律工作者。被告:杜金龙，男，汉族，1976年3月9日出生，住陕西省城固县。委托诉讼代理人:昝成吉,陕西大秦律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘语彤,陕西大秦律师事务所律师。被告:李梁，男，汉族，1988年5月15日出生，住陕西省城固县。第三人:姚海军，男，汉族，1982年6月16日出生，住陕西省富平县。原告韩亚军与被告杜金龙、被告李梁、第三人姚海军合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告韩亚军委托诉讼代理人王洁冰、王海安、被告杜金龙及其委托诉讼代理人昝成吉、刘语彤、被告李梁、第三人姚海军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩亚军诉称,2018年四五月,被告与原告及第三人多次交谈,以被告任执行董事兼总经理的西安建耀餐饮管理有限公司要在西安市朝阳门(外)开设分店为由头,动员原告及第三人向这家分店投资入股,承诺原告及第三人各占该分店30%的股份,还说这是有前景的行业,只赚不赔,但需要原告及第三人各投资36万元,“到运营时(开业时)多退少补".听信被告的宣传,2018年5月7日13时33分55秒,原告通过手机银行向被告在中国建设银行尾号为0183的账户一次性转入了36万元。然而,自那时至今,半年多过去了,被告所承诺的西安建耀餐饮管理有限公司朝阳门(外)分店踪迹全无,原告的36万元该怎么处理也没有片言只语。后,原告查询,发现西安建耀餐饮管理有限公司并无分支机构,2014年12月29日登记注册时的股本金是101万元,也非实缴而是认缴,其中,被告占55.45%,认缴56万元,为公司执行董事兼总经理、系法定代表人;案外人王晓兰占44.55%,认缴45万元,为公司监事。该公司的股东没有原告及第三人。被告承诺在西安市朝阳门(外)开设的西安建耀餐饮管理有限公司分店,实际地址在西安市新城区XX路XX号,2018年5月9日开业,其性质为个体工商户,与西安建耀餐饮管理有限公司没有任何关系,其字号为西安市新城区XX店,也就是说这家餐饮店是李梁个人独资开办并独自经营的,原告及第三人均不可能成为这家餐饮店的股东为维护原告的合法权益,维护正常的经济秩序,原告曾以民间借贷纠纷为由向贵院提起民事诉讼。贵院立案后,原告的代理人又变更诉讼请求为要求被告归还合伙款。2018年10月1日,贵院以“原告就本案(指合伙)可另案主张”之理由,裁定驳回了原告的起诉,并于2018年10月15日向原告送达了(2018)陕0113民初16853号民事裁定书。事后,原告求助于陕西法帮法律咨询服务有限公司,该公司于2018年10月30日通过EMS向被告邮寄了陕法帮(2018)意字第005号法律意见书,希望被告在接到该法律意见书后30天内将36万元及根据同期同类银行贷款利率计算的利息一并返还原告。经查,被告已于2018年10月31日接到陕法帮(2018)意字第005号法律意见书,却至今拒绝向原告归还36万元及根据同期同类银行贷款利率计算的利息。原告认为,被告采取虚构事实、隐瞒真相的方法,以投资入股为诱饵,将原告的36万元装进自己的腰包,至今没有说法,明显不当,应承担相当相应的法律责任。现原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告返还360000元并承担自2018年12月1日起至生效判决指定归还期间按6%年利率计算的资金占用利息；2、被告承担本案诉讼费用。被告杜金龙辩称，一、本案中被告杜金龙与原告、第三人及案外人李梁均是位于康复路米皮店的合伙人,为了查明案件事实及保障李某某为合伙人的权益,应当通知案外人李梁参与本案诉讼:位于康复路的米皮店系杜金龙、原告、第三人及案外人李梁共同投资设立的,分别对该店面投资额为48万元及品牌投资、36万元、36万元、8万元及技术投资,实际经营者为杜金龙与李梁,原告及第三人不参与该店面的经营和管理,该店面的店长又系李梁,故便将该店的营业执照以案外人李梁的名义办理,对四人合伙的情况,各方均是知晓和明确的,本案的案由既然是合伙纠纷,案外人李某某为共同的合伙人就应当参与本案诉讼,才能得以查明本案案件事实并保障全体合伙人的利益。二、原告及第三人对投资合伙事项的全部内容均是知晓的,口头合伙协议早已达成,合伙关系已经成立,合伙经营事项的开展及进程各方均是知晓的:杜金龙与原告、第三人及案外人李梁之间系合伙关系,各方不但有口头合伙协议,且从合伙事宜的筹备、开业经营及后期运营均有共同协商的微信记录,各方对合伙事项的全部内容均是知晓的,口头合伙协议已达成,合伙关系已经成立,合伙事宜已经发生。杜金龙与原告及第三人间以前均是多年的老朋友,对相互经营的生意都所有了解,杜金龙已经经营杜家热米皮店20多年,且名下经营共计十余家店面,杜金龙不需要虚构任何事实让原告投资。在2018年4、5月,是原告、第三人主动找到杜金龙商议共同合伙开设一家热米皮店,就此事杜金龙叫上李梁四人共同进行多次商议沟通后,2018年5月7日,原告、一审第三人、李梁分别向杜金龙的账户中转入36万元、36万元、8万元,事先早已商定原告及第三人分别占股30%。在2018年5月24日,杜金龙将原告、第三人、李梁专门建立微信群名为“康复路店股东群”,该合伙经营的店面选址、设计、装修进度、试营业状况、经营状况、最后总投资状况、营业情况均在该群里进行公布、讨论、商议的,对于最后确定在西安市新城区XX路XX号XX路进行开店,营业执照用的是“西安市新城区XX店”、李梁也是合伙人之一的情况,原告及一审第三人均是知晓的,且原告与一审第三人期间更是多次到店里进行监工和指导营业活动,至于其在第一次一审中称其对合伙内容完全不知晓、合伙事项未成立,根本是信口雌黄,毫无事实依据。三、合伙经营生意应当自负盈亏、共享收益、共担风险,由于原告多次扰乱合伙店面的正常经营活动而致使各方投资款亏损无余,原告要求杜金龙返还投资款无事实依据:杜金龙将筹集的合伙资金分别都花费到合伙店面的租赁、装修、设备、运营等各项费用上,合伙成立经营的康复路米皮店的全部开销资金均是从杜金龙的账户中进行支出的,该店共计投资约近130万元的情况,原告也是知晓的。由于该店面的试营业期间的营业额没有达到原告的理想数额状态,原告及一审第三人在2018年9月初便开始产生退伙的想法,因新店开业总有一段聚拢人气的低潮期,杜金龙作为经营多年米皮店的经营者经验较为丰富,多次给其二人做不要退伙的思想工作,前期都是资金投入,都是靠后期的经营回本,此时退伙对于退伙人而言无疑是亏损,2018年11月30日,姚海军因合伙事宜对杜金龙大打出手致使杜金龙受伤,以此也致使合伙店面的经营管理一度荒废并停止运营,由此造成合伙事宜严重亏损。2018年10月,杜金龙收到原告、第三人发的《停业通知》、《退伙法律意见书》,由于原告、第三人的原因使得合伙事宜无法正常进行而严重亏损,其应当承担给杜金龙造成的经济损失。即使原告坚持退伙,原告也应当依照法律法规承担合伙的法律责任,就如杜金龙所称,退伙应当就退伙时的经营状况进行清算,就剩余资产进行分配,而并非是退还投入本金及相应利息。综上所述,原告要求杜金龙返还36万元的投资款并承担相应利息于法无据,各方没有退伙的协议约定,也没有进行退伙结算或清算事宜,故原告要求返还出资款行为没有事实和法律依据,应当予以驳回。被告李梁辩称，做生意要是赚了的话也不会到这个地步，其也投了几万款钱，他们诉讼的那个钱，被告李梁不知情，不知道转给了谁，转了多少，都不清楚。第三人韩亚军述称对原告诉请无意见。经审理查明，2018年4月，原告韩亚军、被告杜金龙、被告李梁、第三人姚海军四人口头约定合伙经营凉皮店，未签订书面合伙协议，四人对于利润分成、风险承担等事项未作出约定。2018年5月7日，原告韩亚军、第三人姚海军均以银行转账方式向杜金龙名下银行账户内分别转账36万元，合计72万元。2018年5月7日、8日、15日、17日，被告李梁分四次向被告杜金龙名下银行账户内转账合计80000元。2018年4、5月期间，被告杜金龙分别与原告韩亚军、第三人姚海军多次就店铺选址、装修、房屋租赁等事宜在微信中进行沟通。被告杜金龙将店铺的位置、装修效果图、装修现场视频、照片及店铺经营日收支情况发送给原告及第三人。2018年10月10日，原告及第三人以微信方式通知被告停业，内容为：杜金龙，为了减少合伙人之间的损失，已经通知你于2018年9月25日开始停业，进行清算，等待法院处理。现由于同你无法达成清算协议，法院诉讼时间较长，为了进一步减少各合伙人的房租损失，我姚海军和韩亚军共同达成一致意见，于通知你之日起转让该店，你若不同意转让该店，朝阳门店从通知之日扩大的房租损失将由你自己承担，我和韩亚军概不承担。原告韩亚军、被告杜金龙、被告李梁、第三人姚海军四人建立了名为“康复路店股东群”的微信群，被告杜金龙将店铺的位置、装修效果图、装修现场视频等发至群内，四人在群内也多次就店面设计、装修进度、开业时间、店内物资购置等事宜进行沟通。2018年7月26日，店铺门头外观为“杜家凉皮店”开业，该凉皮店的工商登记信息为：注册日期2018年5月9日，类型：个体工商户，名称：西安市新城区XX店。2019年9月，该店因生意不景气停业。被告杜金龙确认已将店内桌椅、冰箱、案板等物品处理。原告对原告与两被告及第三人合伙开办凉皮店的事实认可，但主张该凉皮店应以合伙企业形式开办，未就双方约定成立合伙企业开办凉皮店的事实提交证据。被告李梁确认未约定成立合伙企业开办凉皮店。原告韩亚军确认在餐饮店开业当天去过该店铺，被告李梁确认第三人姚海军在开业后半个月去过店铺。原告提交该凉皮店外观照片，被告杜金龙及李梁确认该照片上的店铺就是四人合伙经营的店铺，原告确认其于2018年10月10日向被告杜金龙所发微信中提到“朝阳路店”就是该照片上的店铺。2018年10月30日，原告韩亚军和第三人姚海军委托陕西法帮法律咨询服务有限公司通过EMS向被告邮寄了陕法帮（2018）意字第005号法律意见书，要求被告杜金龙返还投资款及利息。邮寄单显示被告杜金龙于2018年10月31日收到。案件审理过程中，本院要求原、被告及第三人对合伙期间的投资、积累、债权、债务进行清算，原告及第三人明确表示不认可以“西安市新城区XX店”名称经营的合伙实体，不同意进行清算，被告杜金龙及李梁同意清算。以上事实，有中国建设银行个人账户支出交易明细、工商登记信息、微信聊天记录截屏等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告及第三人在微信群中已就合伙经营的凉皮店达成合意，被告杜金龙已将凉皮店的位置、店铺外观、装修照片及视频发送至微信群中，原告及第三人均确认在向被告杜金龙发送的微信中要求停业的朝阳路店就是原告提交照片中的“杜家凉皮店”，而被告杜金龙、李梁均确认原告提交照片中的“杜家凉皮店”就是以“西安市新城区XX店”的工商登记名称经营的合伙实体，原告确认在开业时去过该店铺，故从庭审调查、双方的举证及原告的陈述，可以确认原告及第三人对合伙经营的“杜家凉皮店”实体是知晓且认可的，以“西安市新城区XX店”的工商登记名称经营“杜家凉皮店”就是原、被告及第三人合伙经营的实体。原、被告及第三人之间虽未签订书面合伙协议，但四人均认可存在合伙经营凉皮店的事实，且已实际开展了店铺门头外观为“杜家凉皮店”的经营，故原、被告及第三人之间的合伙关系依法成立。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张约定成立合伙企业经营凉皮店，未就该事实提交证据，被告杜金龙，李梁亦对该事实不予认可，原告应就其举证不能承担不利的法律后果。原告主张被告杜金龙采取虚构事实、隐瞒真相的方法,将原告的360000元投资款占有的主张，本院不予认可。现凉皮店已关停，原、被告及第三人应对合伙期间的财产进行清算，即对合伙期间的投入、积累、债权、债务进行清算，现本院已明确告知原、被告及第三人对合伙财产进行清算，但原告及第三人均拒绝清算，在合伙财产未进行清算的前提下，原告主张全额退还投资款36万元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：驳回原告韩亚军全部诉讼请求。本案案件受理费2320元，由原告韩亚军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 刘 洁人民陪审员 吴 萍人民陪审员 刘新玲二〇一九年十二月三十日书 记 员 祁 鑫打印：扈艳红校对：李静2019年月日送达1