湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初16979号原告：梅建新，男，1959年3月13日出生，汉族，住武汉市武昌区。被告：武汉市武昌区人民政府黄鹤楼街办事处,住所地武汉市武昌区复兴路152号。法定代表人：山峰，系该单位办事处主任。委托诉讼代理人：刘婷婷，吴义奎，湖北豪邦律师事务所律师。被告：湖北融智兴业人力资源服务有限公司，住所地武昌区徐家棚街三角路村福星惠誉水岸国际第2幢6层13号。法定代表人：黄俊，系该公司人事总监。委托诉讼代理人：汪前，系该公司员工。原告梅建新与被告武汉市武昌区人民政府黄鹤楼街办事处（以下简称“黄鹤楼街办事处”）、湖北融智兴业人力资源服务有限公司（以下简称：“融智兴业公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梅建新、被告黄鹤楼街办事处的委托诉讼代理人刘婷婷、被告融智兴业公司的委托诉讼代理人汪前到庭参加了诉讼。庭审后，原被告双方申请调解，未达成一致。本案现已审理终结。原告梅建新向本院提出诉讼请求：１、判令被告向原告支付未休年休假工资7730元(2802元/月÷21.75天×15天/年×2倍×2年）；２、判令被告向原告支付法定节假日加班工资3468元〔2802元/月÷21.75天×11天/年×2倍×2年-（100元/天×2年）＝3468元〕；3、判令被告向原告支付双休日加班工资8598元〔2802元/月÷21.75天×52天/年×1倍×2年-（200元/月×2年）＝8598元〕；4、判令被告向原告支付延时加班工资9657元〔2802元/月÷21.75天÷8小时×682.5小时×1.5倍-（10元/小时×682.5小时）＝9657元〕；5、判令被告向原告支付再次延时加班工资2811元〔2802元/月÷21.75天÷8小时×311小时×1.5倍-（94个班×50元/班）＝2811元）〕；6、判令被告向原告赔偿60048元的社保损失。事实和理由：原告梅建新于2013年3月经人担保进入第一被告黄鹤楼街办事处，从事城市管理协管员工作至2019年。第一被告黄鹤楼街办事处始终未与原告梅建新签订劳动合同，始终没有为原告办理社保等相关手续。第一被告黄鹤楼街办事处拖延至2016年7月邀约第二被告融智兴业公司与原告梅建新签订劳动合同，两被告均未给原告办理社保手续，且日常工作中被告制定的规章制度违法。被告经常组织原告加班又不及时足额支付劳动报酬。被告从未安排原告年休；安排原告在国家法定节假日工作仅支付100元/天；安排原告双休日加班仅支付200元/月；安排原告2017年9月每天早上7:00工作至晚上21：30下班，平均每天加班6.5小时但仅支付10元/小时，一直持续至2018年1月底，累计延时加班682.5小时；安排原告从2018年9月20日起延时加班94个班至2019年1月8日共加班311小时，被告却将原告延时加班两个月（1500元/月）加班费3000元以他人之名经银行转账支付，导致原告2018年度月平均工资下降250元/月的基数。被告始终没有履行为原告办理社保手续等法定义务，给原告造成社保损失，现原告对武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字（2019）第406号仲裁裁决不服，诉至法院，请求判如所诉。被告黄鹤楼街办事处辩称：1、梅建新系融智兴业公司派遣到黄鹤楼街办事处工作的，每月工资并不是通过黄鹤楼街办事处的账户向梅建新支付，而是通过融智兴业公司直接支付给梅建新。黄鹤楼街办事处在支付上述工资时已经包含了加班费用、年休假工资、延时不足加班工资、法定节假日加班工资等，黄鹤楼街办事处不存在拖欠梅建新加班工资的事实，梅建新要求黄鹤楼街办事处支付上述费用，于法无据；2、梅建新主张的2017年度加班工资已经超过仲裁时效，原告系融智兴业公司派遣至黄鹤楼街办事处上班的协管人员。融智兴业公司是用人单位，黄鹤楼街办事处是用工单位。梅建新的社保应当由融智兴业公司缴纳，其次梅建新与武汉烟草集团有限公司存在劳动关系，梅建新的社保一直由该公司缴纳至退休，并且梅建新已经办理退休手续，享受退休待遇，并不存在梅建新所说的损失，梅建新的主张不应当得到支持。被告融智兴业公司辩称：1、梅建新于2016年8月2日开始，由融智兴业公司派遣至黄鹤楼街办事处从事协管工作。2017年至2018年期间，梅建新所称该期间双休日与法定节假日均存在加班，其实并非全天都在加班，有时候仅加班半天，且融智兴业公司已经按照法律规定将2017年至2018年的加班工资，在发放每月工资时依法发放给梅建新，不存在拖欠加班费的事实，梅建新主张2017年的加班工资也已经超过仲裁时效，不能得到支持，且梅建新既未说明加班的具体时间，也未就加班事实的存在举证，应当承担举证不利的后果；2、梅建新提交的证据显示，梅建新的社会保险（包括养老、医疗、工伤、生育、失业）从1994年1月开始，一直由武汉烟草（集团）有限公司为其缴纳。梅建新自身不愿与武汉烟草（集团）有限公司解除劳动合同关系，不愿将社保转入融智兴业公司，从而导致融智兴业公司无法替其缴纳社保、且梅建新目前已经年满60周岁，已办理退休手续，已开始依法享受基本养老保险待遇，梅建新所主张的社保损失并不存在。综上，梅建新的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：梅建新原系湖北中烟工业有限责任公司武汉卷烟厂员工，2005年由于政企分家从该单位办理内退。2015年3月26日至2016年8月25日期间，黄鹤楼街办事处通过银行转账的方式向梅建新支付工资。2016年8月2日，梅建新由融智兴业公司派遣至黄鹤楼街办事处从事协管员工作。每周工作时间为上六天休一天。从2016年8月起由融智兴业公司通过银行转账的方式向梅建新支付工资，当月发放上月的工资。梅建新2018年度月工资标准为：工资社保1750元＋通讯生活补贴250元，共计2000元；每月另有双休补贴以及法定节假日值班费。双休补贴为每月200元，法定节假日值班费为每天100元。梅建新在法定节假日存在加班情形，在2017年9月至2018年1月、2018年9月至2019年1月参加了黄鹤楼街办事处组织的延时加班。梅建新在黄鹤楼街办事处工作至2019年1月10日。梅建新2018年度月平均工资为2802元。从1994年开始，由其他单位为梅建新缴纳社会保险，一直缴纳至2019年4月梅建新办理退休手续时止。梅建新在2017年之前的工龄已经超过20年。2017年1月至2018年12月期间，黄鹤楼街办事处及融智兴业公司均未安排梅建新休年休假，也未向梅建新支付未休年休假工资。另查明：2019年4月26日，梅建新向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令黄鹤楼街办事处及融智兴业公司向梅建新支付：1、未安排带薪年休假的15天/年（2年计2017年1月至2018年12月）7040元（2552元÷21.75天×15天/年×2倍×2年）；2、法定节假日加班11天/年（2年计2017年1月至2018年12月）2962.67元（2552元÷21.75天×11天/年×2倍×2年-（22天×100元））；3、双休日加班52天/年（2年计2017年1月至2018年12月）7002.32元〔2552元÷21.75天×52个班×2倍×2年-（104个班×50元）〕；4、2017年9月至2018年1月期间（加班工作餐10元/份）时长123天加班105天13230元〔2552元÷21.75天×105个班×1.5倍-（50元×105个班）〕；5、2018年9月20日至2019年1月8日期间延时加班未足额支付的94个班2142元〔2552元÷21.75天×8小时×1.5倍（94个班×3小时＋29小时）-（94个班×50元）〕；6、应缴未缴社保的60048元（834元×72个月）。该委于2019年8月8日作出昌劳人仲裁字[2019]第406号仲裁裁决书，裁定：一、融智兴业公司向梅建新支付2017年度至2018年度未休年休假工资7040元；二、融智兴业公司向梅建新支付2018年1月至2018年7月期间休息日加班费差额3749.4元；三、融智兴业公司向梅建新支付2018年1月至2018年7月期间法定节假日加班费差额1131元；四、驳回梅建新的其他仲裁请求事项。第一、二、三项仲裁裁决由黄鹤楼街办事处承担连带责任。上述事实,有工作经历、工资表、银行流水、社保缴费记录、工作日志、武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字[2019]第406号仲裁裁决书等以及当事人陈述、证人证言在卷佐证。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，梅建新系湖北中烟工业有限责任公司武汉卷烟厂内退员工，其在2016年8月2日之后与融智兴业公司成立劳动关系，由融智兴业公司派遣至黄鹤楼街办事处工作，融智兴业公司系用人单位，黄鹤楼街办事处系劳务派遣合同中的用工单位。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第九条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原被告双方对原告梅建新2018年的月平均工资存在争议，根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第二款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。劳动者的工资条及工资领取记录属于用人单位应当提供的证据。融智兴业公司未向本院提供梅建新等黄鹤楼街办事处的协管员两年内的工资发放记录，应当承担不利的后果。梅建新提供的工作日志与微信聊天记录可以证实梅建新在2018年9月以后存在延时加班的情形，但其工资流水没有对应的加班工资发放记录，故本院采信梅建新的主张，认定其有3000元的加班工资未通过银行转账的方式发放，其2018年的月平均工资应为2802元。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。又依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，融智兴业公司系用人单位，黄鹤楼街办事处系用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）……（二）……（三）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。”带薪年休假系用工单位应该提供的一种福利待遇。本案中，黄鹤楼街办事处未能提交已安排梅建新休完2017年度及2018年度共计30天年休假的证据，故对于梅建新主张黄鹤楼街办事处支付2017年和2018年未休年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。黄鹤楼街办事处应当向梅建新支付未休年休假工资7730元（2802元/月÷21.75天×15天/年×200%×2年）。关于梅建新主张的法定节假日工资、双休日加班工资及延时加班工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）……（二）……（三）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。”本案中，向梅建新支付加班费属用工单位黄鹤楼街办事处应当履行的义务。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。梅建新提供的部分工资条中有名为加班的工资类目，且梅建新的工作日志与微信聊天记录相互印证，可以证明梅建新存在加班的情况，黄鹤楼街办事处对梅建新等人的加班情况进行过统计。梅建新已履行证明其加班事实存在的初步举证责任，黄鹤楼街办事处未提交与加班有关的统计记录和考勤记录，经本院要求仍不提交，应当承担不利的法律后果。故本院采信梅建新的主张，认定其在2017年和2018年间法定节假日加班22天、双休日加班104天、2017年9月至2018年1月延时加班682.5小时、2018年9月至2019年1月延时加班311小时。黄鹤楼街办事处已支付梅建新法定节假日工资100元/天、双休日加班工资200元/月、2017年9月至2018年1月延时加班工资10元/小时、2018年9月至2019年1月延时加班工资50元/班。又依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。梅建新2019年1月10日后未到黄鹤楼街办事处工作，其于2019年4月向武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，主张2017年度及2018年度的加班工资并未超过仲裁时效期间，故对黄鹤楼街办事处及融智兴业公司的时效抗辩，本院不予认可。故梅建新主张黄鹤楼街办事处向其支付法定节假日加班工资3468元〔2802元/月÷21.75天×11天/年×2倍×2年-（100元/天×11天/年×2年）〕、双休日加班工资8598元〔2802元/月÷21.75天×52天/年×1倍×2年-（200元/月×12月×2年）〕、2017年9月至2018年1月延时加班工资9657元〔2802元/月÷21.75天÷8小时×682.5小时×1.5倍-（10元/小时×682.5小时）＝9657元〕、2018年9月至2019年1月延时加班工资2811元〔2802元/月÷21.75天÷8小时×311小时×1.5倍-（94个班×50元/班）＝2811元〕不违反法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故对于梅建新主张黄鹤楼街办事处支付的未休年休假工资7730元、法定节假日加班工资3468元、双休日加班工资8598元、2017年9月至2018年1月延时加班工资9657元、2018年9月至2019年1月延时加班工资2811元，融智兴业公司承担连带赔偿责任。关于梅建新主张的社保损失，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，梅建新系湖北中烟工业有限责任公司武汉卷烟厂内退职工，武汉烟草集团有限公司及湖北中烟工业有限责任公司相继为其缴纳社会保险直至其办理退休手续，融智兴业公司单独为梅建新缴纳了工伤保险。梅建新现已退休享受社会保险待遇，不属于用人单位未办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇的情形，故对梅建新的该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第八条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉市武昌区人民政府黄鹤楼街办事处应于本判决书生效之日起十日内一次性支付梅建新2017年度至2018年度未休年休假工资7730元；二、武汉市武昌区人民政府黄鹤楼街办事处应于本判决书生效之日起十日内一次性支付梅建新法定节假日加班工资3468元；三、武汉市武昌区人民政府黄鹤楼街办事处应于本判决书生效之日起十日内一次性支付梅建新休息日加班工资8598元；四、武汉市武昌区人民政府黄鹤楼街办事处应于本判决书生效之日起十日内一次性支付梅建新2017年9月至2018年1月延时加班工资9657元；五、武汉市武昌区人民政府黄鹤楼街办事处应于本判决书生效之日起十日内一次性支付梅建新2018年9月至2019年1月延时加班工资2811元；六、湖北融智兴业人力资源服务有限公司对上述判项承担连带责任。七、驳回梅建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告武汉市武昌区人民政府黄鹤楼街办事处负担,本院予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于武汉市中级人民法院。审判员  付敏二〇二〇年一月三日法官助理李娟书记员何东