山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1521民初2676号原告：刘文刚，男，1976年3月28日出生，汉族，农民，住阳谷县。诉讼委托代理人：刘庆林，聊城高新众成法律服务所法律工作者。被告：阳谷江北电缆有限公司，住所地：阳谷县祥光经济开发区东区。法定代表人：夏秋平，总经理。诉讼委托代理人：田洪伟，山东运泽律师事务所律师。诉讼委托代理人：潘强，男，1970年1月2日出生，汉族，该公司员工，住阳谷县。被告：王春雨，男，1977年10月15日出生，汉族，山东军辉建筑集团聊城第七分公司员工，住阳谷县。原告刘文刚与被告阳谷江北电缆有限公司（以下简称：江北电缆公司）、王春雨建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘文刚及其委托代理人刘庆林、被告江北电缆公司的委托代理人田洪伟、潘强、被告王春雨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘文刚向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告支付原告工程款157150.83元及利息;2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年2月28日,被告王春雨代表被告江北电缆公司与原告签订了《阳谷江北电缆有限公司路面工程承包合同》,合同加盖了被告江北电缆公司的印章。后原告依约施工了合同中约定的工程,期间被告江北电缆公司支付了原告工程款17万元。完工后，被告王春雨为原告出具了工程量清单。2016年1月6日,原告将二被告起诉至阳谷县法院,该院以江北电缆公司尚欠原告工程款数额不具体为由驳回了原告的诉求。判决后,原告与被告江北电缆公司对工程量共同进行了实地测量,2019年6月12日山东衡信工程咨询事务所对该工程总价作出审计为327150.83元。现根据《民事诉讼法》第119条之规定,提起诉讼。被告江北电缆公司辩称，1、原告本次起诉的内容与阳谷法院（2016）鲁1521民初246号案所起诉的内容是基于同一案件事实，因此本次起诉属于重复起诉，应依法驳回原告的起诉；2、退一步讲，假设原告有诉权的话，原告起诉所依据的山东衡信工程咨询事务所出具的阳谷江北电缆有限公司路面工程结算总价，是根据阳谷法院（2016）鲁1521民初246号案的证据作出的，阳谷法院（2016）鲁1521民初246号案已认定原告未提交有力的证据证明其施工的施工量。因此，原告本次起诉仍缺乏有力证据予以证明，应依法驳回原告的诉求。被告王春雨辩称，我作为江北电缆公司的职工，我的所为是职务行为，在本案我不应当承担任何责任。当初签订合同，是经江北电缆公司授权，原告所称的结算单上没有我的签字和公司印章，该结算单无效。原告为证明自己的主张，向法庭提交了如下证据：一、《阳谷江北电缆有限公司路面工程承包合同》，证明被告江北电缆公司将其生产车间及厂区内的路面工程承包于原告施工。合同第四条约定承包方式为清包工，第五条约定价格为：路面施工砼厚度150㎜的为14元/平方米，路面施工砼厚度200㎜的为15元/平方米；第七条第5项约定及时支付工程款。该合同为有效合同，因依据《公路工程施工承包企业资质标准》，专业公路工程承包三级资质，公路承包范围：可承担各级公路标志、标线、护栏等工程施工。本案施工的路面为被告生产车间和厂区内路面，不是公共使用的各级公路，所以生产车间和厂区内路面硬化施工不适用公路工程施工承包企业资质标准，所以该合同不违反法律的强制性规定，为有效合同。二、工程量清单一份，证明原告施工的工程量为1、散水622米；2、砼厚度20公分路面为1560.95平方米；3、砼厚度10公分，面积为1490.6平方米；4、砼厚度5公分，面积为127.4平方米；5、砼厚度15公分，面积为15409平方米；6、灰土2219平方米。三、（2016）鲁1521民初246号民事判决书一份，证明该判决认定原告与被告江北电缆公司存在施工合同关系，施工中被告江北电缆公司已支付原告工程款17万元；被告王春雨认可工程量清单为其本人书写。被告王春雨书写该清单后交付原告，原告接受，双方形成合意，在排除其他可能和用途的情况下，根据最高院关于适用民事诉讼法解释第108条第1款规定，具有高度盖然性的证据，应当认定该事实的存在。可以证明该清单为王春雨向原告出具的工程量清单。四、《阳谷江北电缆有限公司路面工程结算总价》一份，证明根据王春雨出具的工程量清单，经审计原告施工的工程总价款为327150.83元，减去被告江北电缆公司已支付的17万元，现仍欠原告工程款157150.83元。五、山东衡信工程咨询事务所有限公司出具的收据一张，证明原告为委托证据四支出的鉴定费1000元，原告为讨要工程款而实际支出的损失，应由被告承担。六、赵含芳出庭作证证言，证明（2016）鲁1521民初246号民事判决书作出后原告与被告江北电缆公司对原告施工的工程量进行了测量，测量结果在江北电缆有限公司处保存，证明（2016）鲁1521民初246号与本案不构成重复起诉，因原告有新的证据。七、王某出庭作证证言，证明王某与刘文刚之间的工程施工界限已经分清，王某与江北电缆公司工程款已经结清，同时证明2016年8月份，原、被告对王某及刘文刚施工的工程量进行了实地测量。被告江北电缆公司发表了如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但提出，合同中的工程于2013年9月5日承包给了王某，其施工大部分后停止施工。后我公司与王某、刘文刚协商，依据王某的施工合同将该工程承包给了刘文刚，刘文刚的合同内容与王某的施工合同完全一致。刘文刚承包该工程时没有与王某进行交接，当时二人承诺整个工程施工完毕后，对各自施工的工程量由二人一同来公司进行结算。刘文刚也只是施工了一部分，没有将王某剩余的工程施工完毕。后来，我公司又将原告刘文刚施工的剩余工程承包给了王纪海，当时王纪海与刘文刚对各自施工的工程量也没有进行交接，二人承诺一起到公司进行结算，但是该工程至今也未结算。对证据二提出异议，认为工程量清单虽然是王春雨书写，但该清单是王春雨根据原告的申报书写的，后经核实，原告申报的工程量不属实，故王春雨也没有在其申报的工程量上签字更没有加盖公司公章。对证据三的真实性无异议，该判决书所起诉的内容与本案起诉内容是基于同一事实，其诉求也是同一笔工程款，对原告的诉求该判决书已予以驳回，从该判决书生效之日起，原告对该笔工程款已没有诉讼权利。假设原告有新的证据能够证明其主张的话，原告应根据审判监督程序进行申诉，而不是起诉，这足以说明原告的本次起诉属于重复起诉。对证据四提出异议，认为该报告内容作出的依据是本案的证据二，但证据二已被阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初246号民事判决书认定不能够证明原告具体施工的工程量，而该证据是根据证据二进行审计得出的结果。该审计报告所依据的证据已被生效的判决所否认，以其得出的结论不能作为认定案件事实的证据。该审计报告中结算总价的计价表、综合单价分析表及工料机械汇总表的价格包含了材料费（包括模板、滑石粉、石油沥青等材料），还包括机械费、管理费及利润。原告承包的是清工，而结算总价327150.83元中包括了除原告人工费之外的其他费用，其他费用不应该由原告主张，结算总价表与合同的约定相违背；该结算总价表中的情况说明是原告方单方制作的，是对证据二所做的解释，结算总价表在进行结算的时候，在数据上就参照了该说明。该结算总价表无效。对证据五有异议，认为咨询费不是鉴定费或者评估费，是原告单方向咨询机构进行咨询指出的费用，结算总价表亦不是工程决算的审计报告或者评估报告。对证据六提出异议，认为，一、证人自2013年至今受原告雇佣，与本案有利害关系，其证言不公正、客观；二、证人证言没有其他证据佐证，不应作为认定案件事实的依据；三、证人证明对原告的施工量测量了两次，这两次都有测量结果，第二次是在2016年7月份，很显然第一次就是原告向法庭提交的证据二，可证据二已被阳谷法院（2016）鲁1521民初246号民事判决书所否认。证人证明测量了第二次并且有测量结果，可原告提交的所谓的结算总价表仍然是依据第一次证人所述所谓的测量结果进行结算的，此足以说明该结算总价表无效。对证据七提出异议，证人王某在出庭作证时对江北电缆公司带有情绪，在庭审中发表了对江北电缆公司不满的言论，该证人与本案有利害关系，不能作为定案依据。被告王春雨质证意见同江北电缆的质证意见。被告江北电缆为证明自己的主张，向法庭提交了如下证据：江北电缆与王某签订的工程承包合同一份，证明对本案的工程，被告先是于2013年9月5日承包给了王某，在王某没有施工完毕、没有与原告进行交接的情况下，经江北电缆与王某、原告协商，又以同样的合同承包给了原告，目前王某、刘文刚对各自的工程量存在争议，被告也无法与其进行结算，但是王某与原告已领取了大部分工程款。二、刘文刚出具的收到条一份（照片复印件）；证明鉴定报告中工程造价汇总表的第1、2项工程款已经结清。原告发表了如下质证意见：对证据一的真实性有异议，认为该证据上王某的签字、手印是否属实均无法核实，也不能证明王某实际履行了该合同的内容，假如该证据真实，该合同与原告和江北电缆公司签订的承包合同是两份相互独立的合同，不能证明被告的主张。对证据二的真实性无异议，提出，该收据中显示的内容不能证明被告的主张。被告王春雨对以上证据无异议。经审理，本院认定如下案件事实：2013年9月5日，被告江北电缆公司将其公司的车间路面和厂区路面工程承包给了王某进行施工，王某施工一部分后停工。2014年2月28日,被告王春雨代表被告江北电缆公司与原告刘文刚签订了《阳谷江北电缆有限公司路面工程承包合同》，并加盖了被告江北电缆公司的印章。该合同约定：原告为被告江北电缆公司的车间路面和厂区路面进行施工；承包方式为包清工。双方未在合同中书面约定施工的起止日期及施工节点。在原告施工过程中，被告江北电缆公司向原告支付施工工程款17万元。原告于2016年1月6日具状诉至本院，要求被告偿还人工费暂定80000元及利息。2016年6月20日，本院作出（2016）鲁1521民初246号民事判决书，认为原告未提交有力证据证明其为被告江北公司施工的具体工程量，驳回了原告的诉讼请求。2019年6月20日，原告刘文刚再次向本院起诉，要求被告支付人施工工程款157150.83元及利息。2019年9月6日，原告刘文刚向本院申请对其所施工的工程量造价进行司法鉴定。本院司法技术科于2019年10月8日委托聊城金石工程造价咨询有限公司对原告施工的工程进行了两次现场实际测量，并两次召集原告和被告江北电缆公司的委托代理人举行听证会。2019年12月23日，聊城金石工程造价咨询有限公司作出《聊金石咨基审字【2019】第353号鉴定报告》，鉴定意见为：原告施工的工程（含双方有争议的部分）人工费造价为250042.95元。原告刘文刚对上述鉴定结论没有异议，但提出，鉴定意见中列明的被告江北电缆公司提出的有争议的部分系原告施工工程。被告江北电缆公司对上述鉴定结论有异议，认为工程造价汇总中第1、2项属于原告重复结算，第6、7、8、9、10条项显示的面积相加后大于图纸中的面积，19333.25元不应计算在内。被告王春雨同江北电缆公司的意见。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起的诉讼事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。本案中，原告起诉虽然与前诉的当事人、诉讼标的相同，但与前诉的诉讼请求并不相同。本案涉案工程施工发生在2014年，在原告第一次主张权利后，被告江北电缆公司一直未给原告结算，如果因为被告江北电缆公司一直未给原告结算，使原告一直不能行使自己的权利，对原告亦显失公平。且在本次诉讼中，对原告施工的工程造价进行了鉴定，本案所依据的案件事实及证据发生了变化，未违反一事不再理的原则。被告江北电缆公司“原告属于重复起诉”的辩驳理由不能成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告阳谷江北电缆有限公司与原告刘文刚签订的合同约定的施工内容为：江北电缆公司的生产车间及厂区内的路面工程，同其与王某签订合同的内容完全一致，虽然王某在原告施工前进行了部分施工，但被告与原告并未在合同中明确约定原告的施工节点及施工的具体内容。被告江北电缆对其委派的施工代表王春雨书写的原告持有的施工工程量清单不予认可，在原告申请对其实际施工工程量及工程造价进行司法鉴定的过程中，司法技术科和鉴定机构工作人员两次对现场进行测量，并组织当时的施工人员及王某到场指认施工节点，但双方仍对部分工程施工工程不能达成一致。根据原告与被告江北电缆公司签订的合同约定的“江北电缆公司的生产车间及厂区内的路面工程”施工内容，被告江北电缆公司应承担证明双方所争议工程非原告施工的举证责任，其不能举证证明，应承担举证不能的法律后果。聊金石咨基审字【2019】第353号鉴定报告系经司法鉴定机构对涉案工程进行实体丈量并两次召开听证会后得出的鉴定结论，本院其真实性与合法性予以认定。经鉴定，原告施工的工程人工费造价为250042.95元，扣除被告江北电缆公司已支付原告的17万元，余款80042.95元，被告江北电缆公司应当支付原告。王春雨作为江北电缆的公司职员，在涉案工程中的行为系履行职务的行为，不应该承担支付原告人工费的责任。原告与被告江北电缆公司对涉案工程未进行结算，双方虽在合同中约定了违约责任，但原告主张利息的诉讼请求未完全达到合同要求被告江北电缆公司承担违约责任的条件，故对原告要求利息应自原告起诉之日起计算至被告实际付清之日止。本案鉴定费用系因原告和被告江北电缆公司未结算所产生的费用，应由被告江北电缆与原告按比例承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告阳谷江北电缆有限公司支付原告刘文刚工程款80042.95元及利息（利息以80042.95元为基数，自2019年6月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3444元，由原告负担1754元，被告阳谷江北电缆有限公司负担1690元；司法鉴定费14563元，由原告负担7427元，被告阳谷江北电缆有限公司负担7136元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  胥凤莲审 判 员  董理科人民陪审员  王太壮二〇二〇年一月十五日法官助理张波书记员魏天琪