河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终2831号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南丰辉型材有限公司，住所地：内黄县平安路与帝喾大道交叉路口西北角。法定代表人：刘喜明，职务：执行董事。委托诉讼代理人：唐明伟，系公司职工。委托诉讼代理人：张珂，河南大创律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：廊坊兴达门业有限公司，住所地：河北省大城县大邵村。法定代表人：李兰英，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈冰，系公司职工。委托诉讼代理人：张明军，河北骥腾律师事务所律师。上诉人河南丰辉型材有限公司（以下简称丰辉公司）与上诉人廊坊兴达门业有限公司（以下简称兴达门业公司）因合同纠纷一案，均不服河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年05月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南丰辉型材有限公司上诉请求：1、请求撤销河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初4592号民事判决书第三项（判决上诉人支付被上诉人损失20万元）和第四项判决，并依法改判驳回被上诉人的反诉请求。2、判令被上诉人赔偿上诉人损失1351533元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、依据合同约定，被上诉人应当在2014年8月14日前完成下列义务:（1）将合同规定的全部设备运至上诉人厂内;（2）按装调试；（3）试生产30天,通过设备验收和对产品的检验,达到合格。至此,交货才算完成。被上诉人第一次将设备运到答辩人厂内的时间是2014年9月5日,已超过合同规定的最后交货期限23天,还未包括按装调试和验收所需要的时间。另外两次分别是2014年10月20日和11月9日,并且三次运送的设备仅为合同规定的很少一部分，不足十分之一。被上诉人交货严重逾期是导致合同履行不能的违约行为,造成了合同目的不能实现的严重后果。上诉人不掌握被上诉人发货的具体时间,被上诉人需要通知上诉人设备出厂时间并向上诉人开具发票,才能成就设备出厂前付款，但被上诉人既未开具发票，也未通知上诉人，事实证明是被上诉人违约。2、双方对交货时间和合同规定的“发货前付款”进行了变更，但被上诉人否认了双方口头达成的2014年年底前完成交货，验收合格后付款的变更协议，退一步讲，应属对合同内容的变更约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定。在推定为合同未变更的情况下，被上诉人的违约责任当然不能免除。3、上诉人在合同履行中并无过错，重审判决上诉人给付被上诉人损失20万元无法律和事实依据。4、为配合项目进度，应由被上诉人出图纸以及被上诉人施工、出资但实际上是上诉人垫资1351533元用于项目的炉体基座、除尘室、钢结构遮雨棚和环保设施，这是上诉人在合同解除后的实际损失，这部分损失与被上诉人的违约行为存在关联，应由被上诉人承担。廊坊兴达门业有限公司答辩称，1、合同明确约定了双方义务的履行顺序，丰辉公司未履行先付款义务，兴达公司不交货不构成违约。依据2016年3月29日兴达公司向丰辉公司发出的《继续履行合同催促函》及2016年4月9日丰辉公司给兴达公司的复函可以充分证明丰辉公司不能支付第二期40%的货款。证明了合同交货期限已经延长。复函充分证明丰辉公司不能支付第二期货款，构成根本违约。在丰辉公司不履行先付款义务的情况下，兴达公司不交货系依法行使抗辩权，不构成违约。2、丰辉公司根本违约，不具备法定解除条件，其单方解除合同请求不应支持。兴达公司具备法定解除条件，其单方解除合同请求应予支持。3、本案中涉案合同未约定解除合同的条件，依据九十七条的规定，兴达公司为守约方享有合同解除权，但兴达公司并未主张恢复原状。且根据本案的履行情况和合同性质亦无法恢复原状。根据涉案合同的性质，兴达公司交付的货物为特殊定制的机器设备。该设备于2014年就已经交付并安装在丰辉公司院内且为露天放置，经过4年的风吹日晒雨淋，一旦拆卸即成一堆废铁，无法恢复原状更无法恢复原有价值；4、丰辉公司在一审中对于2016年4月9日给兴达公司的复函不认可，但无任何证据证明其主张，二审庭审中，丰辉公司当庭认可了该复函的真实性。丰辉公司对其主张的付款与发货顺序发生变更未提供任何有效证据能够支持，其主张的兴达公司违约无任何事实依据。应依法驳回丰辉公司的上诉请求。廊坊兴达门业有限公司上诉请求：1、请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、请求二审法院依法支持上诉人的一审反诉请求；3、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、兴达公司提交了充分证据能够证明涉案合同在实际履行过程中对交货期限进行了变更，丰辉公司无证据证明交货所附付款条件发生过变更，一审法院认为合同部分变更事实无法认定系认定基本事实不清。2、结合双方提交证据及目前合同履行的实际情况，能够证明丰辉公司违约，兴达公司无违约行为。丰辉公司不履行先付款义务的根本违约行为系导致合同目的不能实现的根本原因。因此，丰辉公司诉请的因兴达公司违约解除合同的理由不能成立，不应得到支持。兴达公司反诉因丰辉公司根本违约解除合同的理由成立，应当得到支持。一审判决认为双方均没有证据证明对方违约系认定事实不清。3、通过一审法院与双方当事人的现场勘查，双方对兴达公司已交付的设备均无异议，能够认定丰辉公司欠付兴达公司的货款为1060000元。其次，根据丰辉公司向兴达公司出具的真实有效的《信用承诺》能够认定兴达公司损失的已付贴现款114000元。再次，根据涉案合同约定“甲方无故中途退货，应支付乙方合同总额的5%的违约金。”可以确定丰辉公司应向兴达公司支付违约金634000元。4、协商一致解除合同，双方既应对解除合同的行为协商一致，亦应对解除合同的后果协商一致。本案中，首先对解除合同的行为并非双方协商一致，而是双方基于对方违约分别单方提出的；其次对解除合同的后果亦未协商一致，均分别主张对方违约，要求对方承担违约责任。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，系适用法律错误。5、涉案合同为设备购销合同，交付的货物为特殊定制的机器设备，返还兴达公司无法处置。根据合同履行情况，该设备于2014年就已经交付并安装在丰辉公司院内且为露天放置。机器设备更新换代非常快，按照近几年来科技的发展，该批设备已经为落后设备，不能满足现在先进的生产要求，价值大大降低；而且机器设备经过4年的风吹日晒雨淋，一旦拆卸即成一堆废铁，无法恢复原有价值。最重要的是本案有证据和事实证明丰辉公司系违约方，导致合同无法继续履行。一审法院判决兴达公司返还严重违约方人民币380万，但兴达公司的机器设备无法恢复原状并返还，且该设备（包括已发货的和在厂内未发货的全部设备）4年来占用了兴达公司大量的资金，给兴达公司造成了巨大的经济损失，一审法院酌情丰辉公司向兴达公司支付损失20万元远远无法弥补兴达公司损失。一审判决互相返还系适用法律错误，亦违背民事法律行为中不得使违约方获利的原则。河南丰辉型材有限公司答辩称:1、对于涉案合同的解除双方的意向是一致的，一审认为双方因纠纷均请求解除合同，一审判决解除双方于2014年3月签订的《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》，是符合法律规定的，对于上诉人兴达门业诉称附条件的解除理由，应当予以驳回。2、答辩人丰辉公司订购的不是一台或几台设备，而是整套的岩棉生产线，本案并不存在部分履行的情况，被答辩人根本没有履行交货包括设备运输、安装调试、通过试车生产进行的验收的约定义务。一审判决在确认合同解除后，依法判决兴达门业返还3800000元符合法律规定。3、兴达门业应当在2014年8月14日前完成下列义务:（1）将合同规定的全部设备运至上诉人厂内;（2）按装调试:（3）试生产30天,通过设备验收和对产品的检验,达到合格。至此,交货才算完成。兴达门业第一次将设备部件运到答辩人厂内的时间是2014年9月5日,已超过合同规定的最后交货期限23天,还未包括按装调试和验收所需要的时间，兴达门业在交货期限到达时，没有积极按时履行合同；没有按照合同向丰辉公司开具发票；没有积极的向丰辉公司进行发货通知；兴达门业交货严重逾期是导致合同履行不能的违约行为；是造成了合同目的不能实现的根本原因。本案中，相当多的证据都证明了兴达公司是本案的违约方，丰辉公司在合同履行过程中并未违约，兴达公司即使存在损失，也是因其违约造成，当然应当由兴达公司承担其后果，其反诉请求丰辉公司赔偿其损失，无法律依据，且无证据支持，其请求应予驳回。河南丰辉型材有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2014年3月16日签订的《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》；2.判令被告依据双方签订的购销合同第九条第三项规定赔偿丰辉公司损失760万元（含丰辉公司已付的货款380万元、投入的资金1351533元和利息损失等）；3.判令被告给付丰辉公司违约金228万元（760万元×30%）;4.判令被告承担本案的案件受理费用。廊坊兴达门业有限公司反诉请求：一、解除反诉原告与反诉被告签订的《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》；二、反诉被告应向反诉原告支付欠付货款1060000元，贴息款114000元；三、反诉被告向反诉原告支付违约金634000元；四、反诉被告赔偿反诉原告损失1792361元（以1268万元－380万元＝888万元占用资金为基数按照中国银行同期贷款利率自2014年8月1日暂计算至2018年10月29日，主张计算至全部款项支付完毕）；以上共计：3600361元；五、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月16日丰辉公司与兴达公司签订《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》，合同约定：“一、合同标的，（详见设备价值清单）。二、本合同为一次性包死价格，合同总金额1268万元；三、1、合同分三批付款，在合同生效后10天内，甲方（丰辉公司）向乙方（兴达公司）支付合同总额30%货款，设备出厂前甲方向乙方支付合同总额的40%，设备正常运行30天，经双方正式验收合格后一周内，甲方向乙方付合同总额25%的货款，质保期一年，质保期满后付清余款；2、在每期合同款项支付前5天，乙方向甲方开具同等金额的增值税发票（根据实际情况加以约定）；四、1、交货时间为合同生效后150天内交货，自2014年3月13日至2014年8月13日；……”合同签订后，丰辉公司2014年4月3日向兴达公司支付合同总额30％的货款3800000元，兴达公司2014年12月向丰辉公司开具了增值税发票。兴达公司分别于2014年9月5日、2014年10月20日、2014年11月9日三次向丰辉公司交付部分设备。丰辉公司提供2014年9月2日通知显示欲解除与兴达公司合同，2015年9月10日向兴达公司发函，其主要内容显示就本案合同履行作了部分变更，兴达公司否认收到以上通知及函件，丰辉公司未提供兴达公司收到的证据。兴达公司提供2016年3月29日继续履行合同催促函，催促丰辉公司支付货款，2017年7月14日催促函催促丰辉公司继续履行合同、支付货款相关内容，以上函丰辉公司均否认收到，兴达公司亦未提供丰辉公司收到的证据。根据丰辉公司提供的2015年9月10日函内容显示就合同权利、义务双方已作变更，兴达公司认可合同部分变更，但双方陈述不一致，对其各自陈述未提供充分证据予以佐证。审理中，兴达公司提出反诉请求，丰辉公司提出对《廊坊兴达门业有限公司继续履行合同催促函》复函第2页落款处的印章申请鉴定。经本院勘验，兴达公司三次运至丰辉公司的设备除电焊机2台、磁力钻1台兴达公司运回，其中大料斗一个、震动器八个在丰辉公司放置，其他设备均已组装，双方均无异议。一审法院认为，丰辉公司、兴达公司签订的《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》系双方真实意思表示，为有效合同，现双方因纠纷均请求解除合同，符合法律规定，予以准许。根据丰辉公司2015年9月10日函，其主要内容“因你公司未履行合同，我公司要解除合同，在你公司的一再保证下，双方同意将交货期限延长、并待安装调试完毕验收合格后我司再付款，合同的其他条款不变。”虽然没有证据证明兴达公司收到该函，但就其内容及兴达公司陈述可以认定合同履行中双方已作了部分变更。关于协商后的事实因双方陈述不一致，亦未提供有效的证据证明其陈述，故合同部分变更的事实无法认定。合同解除后双方权利义务终止，已履行的应予返还，未履行的不再履行。兴达公司应返还丰辉公司货款3800000元，丰辉公司应返还兴达公司运至的三批机器设备。因合同已解除不准许丰辉公司对函件印章的鉴定申请。关于丰辉公司要求兴达公司给付违约金、损失的诉讼请求及兴达公司要求丰辉公司支付货款及贴息款、承担违约金、占用资金损失的请求，因合同已解除，协商后的事实无法认定，双方均没有证据证明对方违约，故均不予支持；根据丰辉公司提供的2014年9月2日解除合同的通知，丰辉公司已没有继续履行合同的意向，期间没有积极与兴达公司协商，而是接收兴达公司运来的设备并安装，使兴达公司遭受损失。为早日解决双方纷争，结合本案实际情况，酌定由丰辉公司承担兴达公司损失200000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）河南丰辉型材有限公司与被告（反诉原告）廊坊兴达门业有限公司2014年3月16日签订的《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》；二、被告（反诉原告）廊坊兴达门业有限公司于本判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）河南丰辉型材有限公司货款人民币3800000元；三、原告（反诉被告）河南丰辉型材有限公司于本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）廊坊兴达门业有限公司损失人民币200000元；四、驳回原告（反诉被告）河南丰辉型材有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）廊坊兴达门业有限公司的其他反诉请求。本诉受理费80960元，由河南丰辉型材有限公司负担50960，由廊坊兴达门业有限公司负担30000元；反诉案件受理费17802元，由廊坊兴达门业有限公司负担。本院经审理查明：二审期间，上诉人河南丰辉型材有限公司认可2016年4月9日《廊坊兴达门业有限公司继续履行合同催促函》复函的印章真实性。该复函显示：1、合同履行初期丰辉公司对兴达门业的履行能力有疑虑，但双方一直沟通。2、双方沟通后丰辉公司进行了配套的土建及设施建设。3、兴达门业公司一直催交合同余款。3、因为市场行情及资金问题丰辉公司决定项目暂停。4、丰辉公司希望保持沟通，共同解决问题。关于已发货的价值。双方签订的《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》中附有设备价值清单，依据兴达门业公司提交的丰辉公司签收的货物清单，兴达门业公司计算出已发货的价值是486万元，上诉人河南丰辉型材有限公司不认可，但并没有提出具体的意见，结合其在一审期间认可收到的货物大约是合同总量的三分之一的陈述。可以确认兴达门业公司已发货的价值是486万元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依据双方陈述及可以确认的双方来往函件可以认定合同履行中双方对交货期限、付款期限已作了部分变更。虽然双方对变更的内容说法不一，但是，依据丰辉公司2016年4月9日《廊坊兴达门业有限公司继续履行合同催促函》复函，可以确定因为市场行情及资金问题丰辉公司决定暂停涉案项目，导致涉案合同不能继续履行，由此应当确认丰辉公司系本案合同纠纷的违约方。兴达门业公司请求解除合同应予支持。一审法院对2016年4月9日《廊坊兴达门业有限公司继续履行合同催促函》复函的真实性未予认定，从而认定双方均没有证据证明对方违约，系对本案主要事实认定不清，本院予以纠正。本案中兴达门业公司主张已交付设备价值486万元，丰辉公司认可收到的货物约是合同总量的三分之一，依据兴达门业公司提交的交付设备清单，可以认定已交付设备价值明显超过丰辉公司已付款380万元，因上述设备是定制设备且已经安装，丰辉公司露天存放导致设备毁损，毁损风险应由丰辉公司承担，故已交付设备不应再返还兴达门业公司。因丰辉公司违约导致合同解除，兴达门业公司称尚未交付的标的物已经制作，丰辉公司给兴达门业公司造成的损失应当赔偿。二审期间，兴达门业公司对已交付货物价值中超过380万元部分明确表示放弃，本院予以准许。兴达门业公司对已制作未交付设备的资金占用损失，明确表示放弃，本院予以准许。丰辉公司出具的《信用承诺》同意承担贴现款，故兴达公司将已付114000元贴现款作为损失请求赔偿合理有据，本院予以支持。涉案合同约定“无故中途退货，应支付合同总额的5%的违约金。”丰辉公司应向兴达门业公司支付违约金634000元。兴达门业公司的违约金请求依法予以支持。丰辉公司上诉称兴达门业公司系本合同纠纷的违约方与事实不符，其上诉理由和请求不予采信。综上，上诉人河南丰辉型材有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人廊坊兴达门业有限公司的上诉理由成立，本院予以采信。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七、第一百四十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初4592号民事判决第一项；即：解除原告（反诉被告）河南丰辉型材有限公司与被告（反诉原告）廊坊兴达门业有限公司2014年3月16日签订的《2万吨岩棉设备制造与安装购货合同》；二、撤销河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初4592号民事判决第二、三、四、五项；即：被告（反诉原告）廊坊兴达门业有限公司于本判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）河南丰辉型材有限公司货款人民币3800000元；原告（反诉被告）河南丰辉型材有限公司于本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）廊坊兴达门业有限公司损失人民币200000元；以及驳回双方其他诉讼请求。三、河南丰辉型材有限公司于本判决生效后三十日内赔偿廊坊兴达门业有限公司损失人民币114000元；四、河南丰辉型材有限公司于本判决生效后三十日内支付廊坊兴达门业有限公司违约金634000元；五、驳回河南丰辉型材有限公司的其他诉讼请求；六、驳回廊坊兴达门业有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费80960元，由河南丰辉型材有限公司负担，反诉案件受理费17802元，由河南丰辉型材有限公司负担11280元，廊坊兴达门业有限公司负担6522元。二审案件受理费79166元，由河南丰辉型材有限公司负担72644元，廊坊兴达门业有限公司负担6522元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  朱志伟审判员  王 冰二〇二〇年一月十四日书记员  韩冰倩