黑龙江省绥芬河市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1081民初898号原告：姜祥志，男,1968年2月10日出生，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：曾令茹（与姜祥志夫妻关系），住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：王超，黑龙江建纲律师事务所律师。被告：绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市珠江路西中福街北。法定代表人：孙银龙，该公司经理。委托诉讼代理人：沈晶，女，绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司职员。委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。被告：绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市珠江路西中福街北。法定代表人：孙银龙，该公司经理。委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。原告姜祥志与被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司、绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年6月13日、8月8日、2020年1月8日公开开庭进行了审理。原告姜祥志及其委托诉讼代理人曾令茹、王超，被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人沈晶、武利飞，绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司的委托诉讼代理人武利飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜祥志向本院提出诉讼请求：一、解除原告与绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司2011年11月24日签订的《劳务项目承包合同》；二、绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司给付工程款5600000元，其中：1350000元从2018年7月16日起，按月利率2%计算，直至工程款全部给付之日；剩余工程款从2018年7月16日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，直至工程款全部给付之日；三、请求判令被告绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司在欠工程款范围内对原告承担给付责任；四、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2011年11月24日，被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司与案外人牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司签订《劳务项目承包合同》约定，被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司将绥芬河市欧亚新城（一期）主体工程、地下室工程以包工不包料形式承包给案外人，并约定给付工程价款期限和方式。牡丹江市鸿源建筑劳务有限公司实际施工人及负责人为原告，原告按照约定已经完成工程项目，因被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司的违约致使原告不能按时完成工程且被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司欠付原告工程款5600000元，原告实际施工工程的开发公司为绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司，原告为了维护其合法权益，将被告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司辩称，一、对原告的实际施工人身份被告有异议，根据建设工程司法解释应当追加牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司到庭参加诉讼；二、工程质量存在问题，应当承担维修责任，并扣除施工过程中给被告造成的相应损失，被告已经按照约定的付款结点支付了工程款，但是二期施工项目未完工，应扣留相应的合同规定的质保金，并且原告及牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司应向被告提供已付工程款34765000元的工程款发票，否则按照17%的税点比例扣除税款，所以被告并不欠付工程款，应依法驳回原告的诉讼请求。被告绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司辩称，绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司将案涉工程通过合法的招投标程序发包给绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司，以按照合同约定支付了全部的工程款，二期项目未交工，不符合约定的结算及付款条件，绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司不拖欠任何的工程款，所以不需要承担相应责任，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。原告姜祥志提交八组证据。证据一、劳务项目承包合同1份（4页）、2014年6月6日协议书1份（1页）、2014年7月14日补充协议1份（1页）、2018年度施工补充协议1份（4页）；证据二、承包劳务工程责任协议书1份、法人授权委托书1份；证据三、2014年一队人工费结算申请单1份；证据四、2012年5月3日签证单2张；证据五、2011年9月20日收据1张、工程结算单2张、2011年2月1日草签协议书1份；证据六、姜祥志工商行借记卡账户历史明细清单1张、姜祥志农业银行银行卡交易明细清单2张；证据七、录音资料1份；证据八、图纸8张。经质证，被告对证据一、证据二、证据三、证据四、证据六证据的形式要件均无异议，本院对以上证据的形式要件均予以确认；被告对证据五证据的形式要件及证明问题均有异议。本院经审查认为，2011年9月20日收据系原告为被告出具的，且有被告法定代表人签名，工程结算单、草签协议书均有原告及被告法定代表人签名，本院对证据七证据的形式要件均予以确认。被告对证据七证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。本院经审查认为，该录音系原告爱人与被告工作人员的通话情况，通话中并没有确认绥芬河市欧亚新城（二期）地下未完工程的工程款为450000元，且原告未提供其他证据佐证，故对证据七证据的形式要件予以确认，对原告证明绥芬河市欧亚新城（二期）地下未完工程的工程款为450000元，本院不予确认。被告对证据八证据的形式要件有异议。本院经审查认为，证据八图纸系黑龙江省西埃迪建筑设计院设计的图纸，不是原告伪造的，故对证据八证据的形式要件予以确认。被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司提交四组证据。证据一、未归还施工工具扣款明细2份，损坏塑钢窗明细（12页），施工材料损失单1份，照片4张，罚款单1份，监理通知单（2张），整改通知单（2张），明细（4张），照片（8张），扣款单明细1张；证据二、施工合同2份，补充协议2份；证据三、明细表（3页），收据（7张）；证据四、结算清单1份（7张），计时工结算单2张。经质证，原告对证据一中罚款单、监理通知单、照片形式要件均无异议。本院经审查认为，原告对从被告处借用的施工工具未返还产生的费用168173元、施工罚款500元、施工造成钢梁钢筋损坏费用8370元均无异议，故对未归还施工工具扣款明细、罚款单、扣款单明细证据的形式要件及证明问题均予以确认，对证据一中的其他证据的形式要件予以确认，对其他证据证明问题不予以确认。原告对证据二、证据三、证据四证据的形式要件均无异议，本院对以上证据的形式要件均予以确认。绥芬河市龙兴房地产开发（集团）有限公司未提交证据。本院调取了（2019）黑10民终242号民事裁定书，该裁定书认定姜祥志借用牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司的资质进行欧亚新城建设施工，姜祥志系该项目工程的实际施工人，姜祥志诉讼主体适格。经质证，原、被告对该裁定书形式要件均无异议，本院予以确认。根据当事人陈述、举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院认定事实如下：2011年4月1日，牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司出具法人授权委托书，该委托书载明，兹委托我单位姜祥志同志，职务项目经理，代表牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司依法签订劳务经济合同，授权范围工程项目所有事宜。2011年4月11日，牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司与姜祥志签订《承包劳务工程责任协议书》，经牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司与姜祥志共同协商，牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司同意姜祥志独立承建劳务工程，有关责任条款如下：一、此项目的税、费、债权、债务等一切法律责任由姜祥志负责；二、项目在施工期间如出现一些安全事故责任由姜祥志负责；三、姜祥志承担该项目的所有质量责任；四、姜祥志设立独立账户、独立核算、独立办理税务登记，自负盈亏；五、姜祥志向牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司上缴管理费按工程总造价的1%收取。2011年11月24日，绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司与牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司签订《劳务项目承包合同》，被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司将绥芬河市欧亚新城项目主体工程、地下室工程以包工不包料形式承包给牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司，约定承包工程范围及人工费支付计算方法，工期自2011年4月10日至2012年11月30日。2014年6月6日，原告姜祥志与被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司达成协议，2014年6月6日支付农民工工资100000元，6月20日前支付农民工工资2000000元，剩余农民工工资580000元在7月15日前付清。绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司希望将未完成工程做完。牡丹江市鸿源劳务建筑公司要求绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司保证材料、工人工资的情况下才能施工，但增加补充协议：二期多层建筑面积变为每平方米210元（注D14、D15），D16为每平方米220元。在施工期间每砌筑完三层计算一次拨付工程款80%，木工放人拨付一次，阳台栏板拆除后拨付100%，工人工资等抹灰验收后拨付全部工程款，期间如果出现停工待料，绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司必须补给工人误工费。2014年7月14日姜祥志与绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司签订补充协议，1.D14、D15、D16、G9、G10木工与2014年8月15日完成放工人时支付1500000元人民币，其中包括木工两伙，钢筋工两伙及瓦工力工的人工费；2.瓦工每砌完三层结算一次，按完成工程量的80%支付，承包范围内的砌筑工程于2014年9月30日全部完成；3.承包范围内的所有夹层每平方米180元人民币；4.D17、D20基础已完成，根据二期每平方米210元人民币，地下部分D17按50%计算，D20按三分之一计算；5.总工程量完成时支付总量的90%，剩余10%待抹灰完成后一次性付清；6.绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司应保证材料及资金按时到位，否则姜祥志有权停工，停工产生的一切误工费由绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司承担。2018年5月2日，绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司与姜祥志签订《2018年度施工补充协议》，1.在所有未完工程结束后给付姜祥志总计人工费总金额2200000元；2.双方约定在今年所有未完工程结束后总计给付姜祥志约定人工费总额的75%，即1650000元；3.剩余25%人工费留作工程质保金，在姜祥志施工项目全部完工并且在所有主管部门综合验收合格后付给姜祥志，在此期间姜祥志不得以任何借口理由向绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司索要此款，出现姜祥志工人工资欠款等由姜祥志自行处理解决，与绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司无关；4.此款按实际完成工程量形象进度金额分三次进行结算。拨款按2200000元的75%即1650000元为本期的人工费，分三次支付给姜祥志。在姜祥志入场施工开始20天后给付第一次拨款，第一次拨款（550000元）必须完成工程量的1/3（5月31日前），但完成金额误差在100000元以内方可拨付550000元；第二次拨款（550000元）完成到工程量的2/3（6月30日前），如果姜祥志未完成到工程量的2/3绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司对姜祥志罚款100000元，此次工程款也不拨付；第三次拨款（550000元）完成最后剩余的工程量（7月31日前）；后两次按总工期平均时间支付。如因绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司造成施工无法正常进行，一切后果姜祥志概不负责。每次拨付工程款比约定时间晚三日均属正常，超过三日绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司每天赔付此次拨款金额的2%作为补偿，最多不能超过七日，甲方保证拨付此次人工费。2014年11月1日，绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司与姜祥志签订《2014年一队人工费结算申请单》，双方确认绥芬河市欧亚新城完成工程量总造价约为35665401.01元，此处结算金额为其施工范围内全部完工并且经验收合格后100%的结算金额，但具体工程款的拨付要按照合同约定及现场实际完成情况来定，此结算金额不是最终结算金额，只用于拨付工程款（后附详细计算式及简图）。现原告主张未计算在总造价35665401.01元内的工程款：四栋高层的机房层G1建筑面积122.51㎡×230元/㎡，合计28177.3元；G5机房层建筑面积120.06㎡×230元/㎡，合计27613.8元；G9机房层建筑面积163.88㎡×230元/㎡，合计37692.4元；G10机房层建筑面积213.88㎡×230元/㎡，合计49192.4元；G9夹层面积537㎡×180元/㎡，合计96660元；D16拆模板面积886.37㎡×展开面积2.8㎡×15元/㎡，合计37227.54元;D16四个楼梯连支带拆，楼梯4挂×1500每挂，合计6000元；2012年5月3日现场图纸变更签证单上D3号楼地下室楼梯间增加底板3处，分别为：9轴至11轴/F轴至G轴、15轴至17轴/F轴至G轴、21轴至23轴/F轴至G轴，面积为6.25×2.8×3＝52.5平方米；D1号楼夹层增加楼梯4处，分别为：3轴至5轴、9至11轴、15至17轴、21至23轴，面积为：6.25×2.8×4＝70平方米；以上钢筋混凝土已浇筑完成总面积为122.5平方米，每平方米230元，工程款28175元；2012年5月3日现场图纸变更签证单上木工D3号楼A轴至G轴：1至7轴增高1.05米，以支完拆出面积为：12.95×12＝155.4平方米，D5号楼北侧裙房P轴至R轴：1至7/1轴以支完拆出下降1.2米，面积为：13.6×12＝163.2㎡，合计面积318.6平方米×230元/平方米，工程款73278元，以上合计384016.44元，是2014年11月1双方结账时遗漏工程款，证据三手写字系龙旺公司工作人员沈晶写的。被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司称，对结算的总工程款35665401.01元无异议；对D16拆模板面积886.37㎡×展开面积2.8㎡×15元/㎡，合计37227.54元;D16四个楼梯连支带拆，楼梯4挂×1500每挂，合计6000元，无异议，因该活不在原告施工范围内，是其他施工队遗漏的，原告进行了施工。我方对其他夹层及机房工程款有异议，因为姜祥志与被告方预算员结算时夹层及机房层已经结算，不能再单独计算金额。原告主张2011年8月16日的结算单1652000元、2011年9月20日收据855000元、2011年11月24日工程结算单447900元不在2014年11月1日的申请单上总造价35665401.01元之内。2011年9月20日收据855000元，被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司已经给付原告，但是被告用2011年9月20日的计时工的收据计算给付原告的工程款是错误的。被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司称，2011年9月20日855000元的收据明确记载是主体人工费并且括号里的内容明显为后填写的，该款项即使属实也应当是2014年11月1日施工的主体工程款范围内，对其他无异议。被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司主张牡丹江市鸿源劳务建筑有限责任公司在施工过程中，原告从被告处借用的施工工具未返还产生的费用168173元，施工过程中造成的塑窗损坏费用198696元，施工中造成的钢筋等材料损失191500元，施工罚款500元，施工质量被要求整改产生的费用450000元，施工造成钢梁钢筋损坏费用8370元，合计1017239元。原告从被告处借用的施工工具未返还产生的费用168173元、施工罚款500元、施工造成钢梁钢筋损坏费用8370元，原告认可无异议，原告对施工过程中造成的塑窗损坏费用198696元、施工中造成的钢筋等材料损失191500元、施工质量被要求整改产生的费用450000元有异议，不予认可。2019年8月9日，被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司申请鉴定，鉴定项目：一、工程质量不合格部分具体工程量是多少，维修费用造价多少元；二、未完工程量造价多少元；三、由于原告工程质量不合格给被告造成的误工损失费及间接损失费用多少元。同年11月22日，本院给被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司送达了预缴评估费通知，要求其预缴评估费60000元至评估机构账户，后被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司在指定的期限内未预缴评估费60000元至评估机构账户，本院按撤回鉴定申请处理。另查明，牡丹江市鸿源劳务公司与绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司2011年11月24日签订《劳务项目承包合同》，工期自2011年4月10日至2012年11月30日。本案第二次开庭，原告主张绥芬河市欧亚新城实际施工是2011年9月份，被告不清楚原告开始施工时间。本案第三次开庭，原告主张绥芬河市欧亚新城实际施工是2011年11月份，被告主张原告开始施工时间2011年4月10日，2011年11月24日签订《劳务项目承包合同》，合同是后补的。原告一期工程未完工就开始二期施工，现在二期未完工程为地下车库的隔断没砌砖。庭审中，原告主张二期未完工程为地下车库的隔断没砌砖工程量的工程款为450000元，被告主张731550元，原、被告通过协商，对二期未完地下工程量的工程款没有确定具体数额。庭审中，本院释明原告是否申请对二期未完地下工程量的工程款（造价）进行鉴定。原告明确表示不申请鉴定。本院释明原告，如果原告提供的证据不能确定二期未完地下工程量的工程款为450000元，被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司主张二期未完地下工程量的工程款为731550元，原告是否同意二期未完地下工程量的工程款按731550元计算。原告明确表示不同意。原、被告均表示2011年11月24日原告与绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司签订的劳务项目承包合同至今未解除。本院释明原告，是否增加诉讼请求，要求解除合同。庭审中，原告增加诉讼请求，要求解除原告与绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司2011年11月24日签订的《劳务项目承包合同》。原告未提供被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司违约，原告有权解除合同的证据，只提供要求被告给付工程款的证据。被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司不同意解除合同。被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司称，原告并非合同的相对方无权解除，2018年被告向原告提供过250000元存放在建设局，但是原告不主动去领取，被告不存在违约行为，工程款未全部付清是因为未达到合同约定的节点以及原告施工过程中造成的工具丢失、材料损坏、罚款及质量问题等原因，而不是被告违约，要求原告继续履行2011年11月24日签订的《劳务项目承包合同》，将绥芬河市欧亚新城（二期）地下未完工程继续施工完成后，同意给付工程款。本院认为，绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司与牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司签订《劳务项目承包合同》，是双方当事人之间真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。（2019）黑10民终242号民事裁定书认定姜祥志借用牡丹江市鸿源建筑劳务有限责任公司的资质进行欧亚新城建设施工，姜祥志系该项目工程的实际施工人，姜祥志诉讼主体适格。故对二被告主张原告诉讼主体不适格，本院不予支持。原告要求解除《劳务项目承包合同》，原告未提供被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司违约，原告有权解除合同的证据，只提供要求被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司给付工程款的证据，且被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司不同意解除合同，要求继续履行合同。故对原告要求解除其与被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司2011年11月24日签订的《劳务项目承包合同》的诉讼请求，本院不予支持。原告提供的原告爱人与被告工作人员的录音，通话中并没有确认绥芬河市欧亚新城（二期）地下未完工程的工程款为450000元，且原告未提供其他证据佐证，原告提供的证据不能确定二期未完地下工程量的工程款为450000元，且原告不同意被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司主张二期未完地下工程量的工程款为731550元。经本院释明原告是否申请对绥芬河市欧亚新城二期未完地下工程量的工程款（造价）进行鉴定，原告明确表示不申请鉴定，本院不能确定绥芬河市欧亚新城（二期）原告未施工地下工程量的工程款（造价）的具体数额，进而不能确定被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司应给付原告具体工程款的数额。故对原告要求被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司给付工程款5600000元，其中：1350000元从2018年7月16日起，按月利率2%计算，直至工程款全部给付之日；剩余工程款从2018年7月16日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，直至工程款全部给付之日的诉讼请求，本院亦不予支持。因此，对于原告要求解除《劳务项目承包合同》、要求被告绥芬河市龙旺建筑安装工程有限公司给付工程款，原告可在其取得相关证据时再行主张。综上所述，应判决驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回姜祥志的诉讼请求。案件受理费51000元，由姜祥志负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  赵庆玉人民陪审员  赵长青人民陪审员  徐景财二〇二〇年一月十九日书 记 员  宿 桃