江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏01民终7423号 上诉人（原审原告）：李云，男，1989年1月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 上诉人（原审被告）：朱叶莉，女，1976年10月23日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：邱国庆，江苏苏延律师事务所律师。 原审第三人：谢强初，男，1979年11月20日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 上诉人李云因与被上诉人朱叶莉及原审第三人谢强初案外人执行异议之诉一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初9685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李云上诉请求：1、撤销一审法院2019年5月8日作出的（2018）苏0104民初9685号民事判决书,依法予以改判或发回重审；2、本案一审、二审的全部费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误。首先，2016年12月5日谢强初根据合同约定向李云交付了本市秦淮区育仁雅居3幢一单元601室房屋（以下简称案涉房屋）,同时李云也提交了李云支付案涉房屋的物业费收据（2017年度和2018年度）。根据合同第三条第4款约定，案涉房屋交付时,物业管理费等相关杂费按下列约定处理:交房前由甲方(即谢强初)承担，交房后由乙方(李云)承担,且物业公司可以证明2017年1月份之前案涉房屋的物业费谢强初至今仍未交付。同时众所周知,在业主并未实际入住房屋的情形下,该房屋产生的物业费不用足额交付、或在原应交数额的基础给予一定的折扣,而本案中李云是足额交付两年度案涉房屋物业费。该份证据及合同第三条第4款的约定足以证明，李云在案涉房屋被查封之前己合法占有案涉房屋。其次,2016年12月13日谢强初没有将案涉房屋过户给李云的义务,因为谢强初具有同时履行抗辩权。根据合同第二条B款第2项的约定，购房尾款50000元李云应于房屋交付的同时向谢强初支付。后经谢强初同意李云于2016年12月26日向其支付，故案涉房屋具备过户给李云的时间是2O16年12月26日而不是2O16年12月13日。最后,李云提交证据证明了在房屋交付后其本人和谢强初多次通过发函等方式催促谢强初配合办理案涉房屋过户手续,谢强初以各种理由拖延办理且此期间含有春节假期,春节假期过后(2017年2月20日)案涉房屋被查封。因此李云并不存在任何过错。 朱叶莉辩称，上诉人的上诉请求与事实不符，没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 谢强初未答辩。 李云向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法撤销一审法院于2018年8月30日作出的（2018）苏0104执异103号执行裁定书；2、请求依法解除对位于本市秦淮区育仁雅居3幢一单元601室房屋的查封并确认该房屋系李云所有；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年11月28日，李云与第三人谢强初签订《南京市存量房交易合同》。合同约定，李云购买第三人谢强初位于本市秦淮区房屋，总价款为230万元，2016年12月5日李云支付购房款225万元，余下5万元在房屋交付时向谢强初支付。该合同自合同签订之日生效，生效后10日内办理房屋过户手续。合同签订后，李云根据合同约定向谢强初支付了225万元购房款，并于2016年12月26日支付了余下尾款5万元。按合同约定谢强初应于2016年12月5日交付房屋并于同日要求原告向其支付剩余尾款5万元。后李云经谢强初同意于2016年12月26日支付了上述尾款5万元，但在此之后，谢强初拒不履行房屋过户手续，李云多次催要无果，致使上述房屋于2017年2月20日被法院查封。2018年3月22日李云在朱叶莉与谢强初、徐日佳民间借贷纠纷执行案件中提出执行异议，2018年8月30日一审法院作出（2018）苏0104执异103号执行裁定书驳回李云的异议请求。上述裁定书中认定：李云占有案涉房屋的时间在法院查封起始日2017年2月20日之后。根据合同约定案涉房屋交付、过户时间应在2016年12月5日前，但李云在尚未占有案涉房屋，且于2016年12月26日发函催促谢强初办理过户手续未果的情况下，仍于2016年12月26日给付谢强初购房尾款5万元主动放弃要求谢强初全面履行合同的经济制约，致使涉案房屋于2017年2月20日被法院查封，李云本人亦应承担一定的责任。李云认为执行裁定以上认定有误：首先，2016年12月5日谢强初根据合同约定向李云交付了案涉房屋，同时李云也向法庭提交了李云支付案涉房屋的物业费收据（2017年度和2018年年度），结合合同第三条第四款约定房屋交付时，物业费等相关杂费按下列约定处理，交房前由谢强初承担，物业收据及合同约定足以证明李云在案涉房屋被查封之前已合法占有案涉房屋；其次，合同约定案涉房屋过户时间是合同生效后10日内即2016年12月9日前而不是执行裁定书中认定的2016年12月5日前，同时2016年12月5日李云已合法占有了案涉房屋；第三，根据合同约定购房尾款5万元李云应于房屋交付的同时向谢强初支付，而不是在房屋过户时或过户后支付，后经谢强初同意李云于2016年12月26日向其支付，所以李云并没有主动放弃要求谢强初全面履行合同的经济制约，致使案涉房屋被法院查封的情形，向谢强初支付尾款5万元是李云的先合同义务；最后，李云提交证据证明了在房屋交付后多次通过发函和诉讼的形式催促谢强初配合办理案涉房屋过户手续，但谢强初均以各种理由推脱并拒绝配合，致使房屋被查封，李云对此并无过错。为维护李云的合法权益，故诉至法院要求处理。 朱叶莉辩称:李云与谢强初签订的《南京市存量房交易合同》名为房屋买卖合同实为借贷关系，李云称2016年12月5日合法占有案涉房屋并无事实依据，李云在房屋买卖过程中也存在诸多过错，本案中李云提交的证据也存在诸多疑点。综上，请求法院依法驳回李云的诉讼请求。 第三人谢强初未答辩。 一审法院认定事实如下：2016年11月28日，李云（买方，乙方）与第三人谢强初（卖方，甲方）签订一份《南京市存量房交易合同》。合同约定，第三人谢强初将位于本市秦淮区房屋（房屋建筑面积91.54平方米）以230万元出售给李云，其中定金7万元，尾款5万元。2016年12月5日李云支付购房款225万元，甲方同意乙方自留尾款5万元，在房屋交付时双方自行交割。双方约定，2016年12月5日，双方正式交付该房屋并前往相关部门办理相关附属设施和相关权益的更名手续，甲方应在正式交付房屋前腾空该房屋。物业等相关费用于交房前由甲方承担，甲方逾期交房的，每逾期一天，按总房价款的万分之五支付违约金。签订合同当日，李云按照第三人谢强初的指示支付了7万元购房定金并向原告出具了收条，内容为：“今收到李云购买育仁雅居3幢一单元601室的购房定金7万元，此款汇入平安银行徐海卡号51000元，汇入谢强初卡号19000元”。2016年12月6日，李云又按照第三人谢强初的指示支付了218万元购房款并向李云出具了收条，内容为：“今收到李云购房款218万元整（备注：210.82万元汇入本人指定的民生银行帐户87×××74，4.5万元汇入本人指定的民生银行律师张天涯的帐户，另2.68万元以现金收取）。本人承诺收到上述房款后3日内配合李云将位于本市秦淮区的房屋过户登记在李云名下，否则承担总房款的10%的违约金”。同日，第三人谢强初出具尾款5万元的收条，内容为：“今收到李云购房尾款5万元，此款汇入徐海平安银行帐户，房款已全部结清”。后第三人谢强初未能协助李云办理房屋过户手续，2016年12月12日、2016年12月30日、2017年2月16日、2017年4月13日，李云分四次以书面的形式向第三人谢强初发函要求过户，第三人均向李云出具收条确认收到催告函。但第三人仍拒不配合过户，李云遂于2017年5月在一审法院起诉第三人谢强初要求办理过户手续，2017年6月经一审法院释明，李云撤回起诉。诉讼中，李云称合同约定应于2016年12月5日办理交接手续，但正式交接是在2016年12月26日，第三人谢强初已全部清空房屋，把房屋钥匙交给李云，交接时双方未签订书面手续。2017年1月，李云入住涉案房屋，因产权证未过户至李云名下，所以水电煤气卡未办理更名手续。2016年12月13日，银行解押后第三人拿到他项权证，李云就要求第三人配合过户，但第三人屡次推脱，且之后系过年期间，直至2017年4月第三人才告知李云查封一事，5月份李云就诉至法院要求处理，因涉案房产被查封，故李云撤回起诉。为证明2017年1月入住的事实，李云提供了物业费收据及物业公司出具的证明，证明李云已交纳了2017年度及2018年度的物业费。 另查明，朱叶莉于2017年在一审法院起诉谢强初、徐日佳民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年2月20日查封谢强初名下位于南京市秦淮区的不动产。2017年10月11日，一审法院审理后判决：一、谢强初于判决发生法律效力之日起十日内偿还朱叶莉借款148万元及利息；二、徐日佳在夫妻共同财产范围内对谢强初的上述借款及利息承担共同还款责任。判决后，朱叶莉申请执行，李云在执行中提出异议认为法院查封有误，应当解除查封。一审法院审查后认为，李云占有案涉房屋的时间在秦淮法院查封起始日2017年2月20日之后，根据合同约定房屋交付、过户时间应在2016年12月5日前，但李云在尚未占有案涉房屋，且于2016年12月26日发函催促谢强初办理过户手续未果的情况下，仍于2016年12月26日给付谢强初5万元，主动放弃要求谢强初全面履行合同的经济制约，致使案涉房屋于2017年2月20日被法院查封，其自身也应承担一定的责任，故一审法院于2018年8月30日作出（2018）苏0104执异103号执行裁定书，裁定如下：驳回李云的异议请求。该裁定书送达后，李云不服并提出执行异议之诉，以致本案。 一审法院认为，根据法律规定，案外人对执行标的主张所有权或有其它足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提出异议。李云以法院查封房产有误为由在执行程序中提出案外人异议并要求解除查封，该院裁定驳回李云请求后。李云对裁定结果不服并按法律规定提起诉讼，请求依法解除对本市秦淮区育仁雅居3幢一单元601室房屋的查封并确认该房屋系李云所有。该院审理后认为，李云与第三人谢强初签订的合同虽在2017年2月20日法院查封之前，且从形式上李云也足额给付了购房款，但李云在交付购房款后，双方之间何时办理房屋交接手续目前并无书面证据证明，李云仅以交纳物业费证明其已于2017年1月入住案涉房屋依据不够充分，该院不予采信。且据李云陈述，2016年12月13日银行解押后第三人已拿到他项权证，此时已完全具备了办理过户条件，在第三人屡次拒绝配合办理过户手续的情况下，李云在此期间虽有催促，但在长达四个月期间并未采取有效阻止措施，致使案涉房屋被法院查封，李云对此也存在一定过错，故李云诉至法院要求解除查封并确认案涉房屋归其所有依据不足，该院不予支持。判决：维持（2018）苏0104执异103号执行裁定，驳回李云诉讼请求。一审案件受理费25200元，由李云负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。关于一审法院认定的事实,本院对当事人未提出异议的部分予以确认，当事人有异议的部分在后阐述。 本院认为，本案系因案外人对被执行人名下的不动产提出异议而产生的执行异议之诉，故应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”处理。 本案中，李云的上诉理由为一审法院认定其未在案涉房屋被查封前占有案涉房屋、其对案涉房屋未能办理过户登记自身存在过错，本院结合一审认定法院认定的事实分别予以评析。关于李云占有案涉房屋的时间，其提交的物业公司证明并非直接证据，物业费收据的日期亦不在案涉房屋被查封之前，故该组证据不能证明李云在案涉房屋被查封之前占有案涉房屋。关于案涉房屋未办理过户登记是否系李云自身原因。谢强初系本案被执行人，署名谢强初的4张关于催告函的收条系当事人陈述，因谢强初没有到庭应诉，且无其他证据予以证明，故不能认定李云已经就案涉房屋办理过户登记的事项催告过谢强初，即李云不能证明案涉未办理过户登记非因其自身原因。 综上所述，李云的上述理由不能成立。一审判决认定的事实存在部分错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200元，公告费600元，由李云负担。 本判决为终审判决。 审判长  迟红宁 审判员  黄建东 审判员  金 鑫 二〇二〇年一月六日 书记员  李 好