安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终21号原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄天宝，男，1990年7月10日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌开设赌场罪于2019年7月25日被芜湖县公安局刑事拘留，同年8月6日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。辩护人王生源，安徽兴皖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚声兵，男，1978年9月22日出生于安徽省芜湖市，汉族，小学文化，驾驶员，户籍所在地安徽省芜湖市弋江区，经常居住地住安徽省芜湖市弋江区。曾因犯盗窃罪于1998年9月被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑十一年；曾因犯盗窃罪于2011年12月被安徽省繁昌县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币2000元；曾因犯盗窃罪于2014年1月16日被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币十万元；曾因为赌博提供条件于2019年5月7日被芜湖市公安局鸠江分局治安拘留十日。因涉嫌开设赌场罪于2019年5月10日被芜湖县公安局刑事拘留，同年6月11日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局依法执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。上诉人（原审被告人）许祚金，男，1967年10月23日出生于安徽省芜湖县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地芜湖县，经常居住地芜湖县。曾因赌博于2013年8月2日被芜湖县公安局行政拘留五日。因涉嫌开设赌场罪于2019年5月8日被芜湖县公安局刑事拘留，同年6月11日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕，同年10月11日被芜湖县公安局取保候审。同年11月21日被芜湖县人民法院取保候审。同年12月23日芜湖县人民法院决定逮捕，当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。原审被告人张亮，男，1994年2月5日出生于安徽省芜湖市，汉族，不识字，务工，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。曾因犯聚众斗殴罪于2017年12月29日被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。因涉嫌开设赌场罪于2019年6月27日被芜湖县公安局刑事拘留，同年7月30日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局依法执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。原审被告人牟言玉，男，1995年4月9日出生于安徽省蚌埠市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地安徽省蚌埠市淮上区，经常居住地江苏省南京市雨花台区。曾因吸毒于2015年被芜湖县公安局治安拘留五日；曾因犯寻衅滋事罪于2016年4月27日被芜湖县人民法院判处一年零二个月；曾因吸毒于2018年被芜湖市公安局鸠江分局治安拘留五日。因涉嫌开设赌场罪于2019年7月5日被芜湖县公安局刑事拘留，同年7月30日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。原审被告人杭守善，男，1955年6月21日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。曾因为赌博提供条件于2019年5月7日被芜湖市公安局鸠江分局治安拘留十日。因涉嫌开设赌场罪于2019年5月16日被芜湖县公安局刑事拘留，同年6月10日被芜湖县公安局取保候审。同年11月21日被芜湖县人民法院取保候审。原审被告人章其跃，男，1971年9月29日出生于安徽省芜湖市，汉族，小学文化，务农，户籍所在地是安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌开设赌场罪于2019年5月21日被芜湖县公安局刑事拘留，同年6月10日被芜湖县公安局取保候审。同年11月21日被芜湖县人民法院取保候审。同年12月23日芜湖县人民法院决定逮捕，当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。原审被告人施文刚，男，1971年10月23日出生于安徽省芜湖市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌开设赌场罪于2019年6月19日被芜湖县公安局取保候审。同年11月21日被芜湖县人民法院取保候审。同年12月23日芜湖县人民法院决定逮捕，当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。原审被告人周必忠，男，1970年8月9日出生于安徽省芜湖市，汉族，小学文化，务工，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌开设赌场罪于2019年6月21日被芜湖县公安局取保候审。同年11月21日被芜湖县人民法院取保候审。原审被告人盛学武，男，1962年8月6日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，务农，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌开设赌场罪于2019年6月18日被芜湖县公安局取保候审。同年11月21日被芜湖县人民法院取保候审。同年12月23日芜湖县人民法院决定逮捕，当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。原审被告人谈正付，男，1972年1月21日出生于安徽省芜湖市，汉族，小学文化，务农，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌开设赌场罪于2019年6月20日被芜湖县公安局取保候审。同年11月21日被芜湖县人民法院取保候审。同年12月23日芜湖县人民法院决定逮捕，当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。原审被告人李祥斌，男，1967年11月4日出生于安徽省芜湖市，汉族，小学文化，务工，住安徽省芜湖市弋江区。曾因为赌博提供条件于2019年5月7日被芜湖市公安局鸠江分局治安拘留10日（未执行）；因涉嫌开设赌场罪于2019年6月18日被芜湖县公安局取保候审。同年11月21日被芜湖县人民法院取保候审。同年12月23日芜湖县人民法院决定逮捕，当日由芜湖县公安局执行逮捕。芜湖县看守所不予收押，同日被芜湖县人民法院取保候审。安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人黄天宝、姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、谈正付、李祥斌犯开设赌场罪一案，于2019年12月23日作出（2019）皖0221刑初229号刑事判决。原审被告人黄天宝、姚声兵、许祚金不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年3月初至2019年5月7日期间，范德伟（另案处理）伙同被告人黄天宝、姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、谈正付、李祥斌及祝某（另案处理）等人在芜湖市弋江区火龙岗镇、鸠江区万春街道、镜湖区方村街道等地多处农宅，多次以“牌九”的形式开设赌场供他人进行赌博，从中抽头渔利。范德伟安排被告人许祚金等人驾驶车辆将赌博人员从芜湖县等地接送到赌场附近停车点，被告人黄天宝和祝某安排被告人姚声兵、牟言玉、周必忠等人开“场车”在赌场附近停车点将赌博人员接送到赌场上，安排被告人张亮、杭守善、李祥斌、施文刚、谈正付等人在赌场上望风，安排被告人章其跃等人为赌场寻找场地并望风，安排被告人盛学武为赌场提供场地。共计开设赌场三十余天，非法获利14.5万余元。其中，被告人黄天宝开设赌场七天，赌场抽头渔利3.5万余元，负责管理赌场外围，安排人员望风、开“场车”等事宜，个人非法获利六千元；被告人姚声兵为赌场开“场车”二十余天，期间赌场抽头渔利14.5万余元，个人非法获利一万五千余元；被告人许祚金为赌场接送人员二十余天，期间赌场抽头渔利10万余元，个人非法获利四千余元；被告人牟言玉为赌场开“场车”十余天，期间赌场抽头渔利5万余元，个人非法获利二千余元；被告人周必忠为赌场开“场车”十余天，期间赌场抽头渔利5万余元，个人非法获利三千余元；被告人张亮为赌场望风10余天，期间赌场抽头渔利5万余元，个人非法获利三千余元；被告人杭守善、施文刚为赌场望风7天，期间赌场抽头渔利3.5万余元，个人非法获利三千余元；被告人谈正付为赌场望风4天，期间赌场抽头渔利2万余元，个人非法获利七百元；被告人李祥斌为赌场望风3天，期间赌场抽头渔利1.5万余元，个人非法获利六百元；被告人章其跃为赌场寻找场地、望风，参与8天，期间赌场抽头渔利4万余元，个人非法获利二千七百余元；被告人盛学武通过为赌场提供场地3天，期间赌场抽头渔利1.5万余元，个人非法获利九百元。被告人姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、周必忠被抓获归案，被告人黄天宝、章其跃、施文刚、盛学武、谈正付、李祥斌案发后自动投案。被告人黄天宝、姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、盛学武、谈正付、李祥斌到案后均如实供述犯罪事实。被告人黄天宝、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、盛学武、谈正付、李祥斌分别退出赃款6000元、3000元、3000元、2000元、3000元、2700元、3000元、900元、700元、600元。公安机关扣押被告人许祚金白色华为手机一部、被告人姚声兵蓝色OPPO手机一部、被告人张亮黑色苹果8X手机一部。原判认定上述事实的证据有：一、书证1.扣押决定书及扣押清单，证明：芜湖县公安局办案民警于2019年6月19日扣押施文刚退赃款3000元；2019年6月20日扣押谈正付退赃款700元；2019年7月29日扣押黄天宝退赃款6000元；2019年5月8日扣押许祚金白色华为手机一部；2019年5月21日扣押章其跃黑色小米手机一部，2019年6月12日，办案民警将黑色小米手机发还给章其跃；2019年5月22日扣押犯罪嫌疑人姚声兵蓝色OPPO手机一部；2019年6月21日扣押周必忠白色手机一部，2019年6月27日将手机发还给周必忠；2019年6月27日扣押张亮黑色苹果8X手机一部。2.户籍资料及无违法犯罪证明，证明：各被告人均已达到完全刑事责任年龄；被告人黄天宝、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、李祥斌无违法犯罪前科。3.归案及抓获经过，证明：被告人黄天宝、章其跃、施文刚、盛学武、谈正付、李祥斌主动至公安机关投案自首；被告人张亮、许祚金、牟言玉、周必忠被抓获归案；2019年5月10日芜湖县公安机关办案民警持拘留证将姚声兵从芜湖市弋江区火龙岗镇拘留所提出，带着东湖派出所讯问；2019年5月16日芜湖县公安机关办案民警持拘留证在芜湖市拘留所将杭守善带着芜湖公安局新芜开发区派出所进行讯问。4.刑事、行政处罚决定书，证明：被告人姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、李祥斌前科、劣迹情况。5.释放通知书，证明：2017年6月7日姚声兵因减刑被释放。6.杭守善妻子盛茹申请书，证明：申请书称因自身患白血病，无人照料且杭守善患血管瘤和肺炎身体不好原因，申请对杭守善取保候审。（附身份证复印件一份、芜湖市第二人民医院诊断证明书）二、辨认笔录1.章其跃辨认笔录章其跃辨认在方村街道内开设赌场的两处地点，分别为方村街道利民行政村六丈自然村一无人居住农宅和方村街道利民行政村淀河自然村一无人居住农宅。（附刑事照片4张）2.姚声兵辨认笔录姚声兵辨认出芜湖市火龙岗街道围塘村小梅自然村一户无人居住农宅、芜湖市火龙岗街道围塘村九房自然村一农宅、镜湖区荆西村一农宅、芜湖市鸠江区第一人民医院一东南侧一块快被-拆除的农宅（靠高速芜湖枢纽西侧）、芜湖市鸠江区第一人民医院一东南侧一块快被拆除的农宅（靠高速芜湖枢纽东侧）、鸠江区赤柱山路南侧（靠近轻轨站）一农宅、鸠江区方特东方神画北侧一无人居住农宅、镜湖区万村街道利民行政村淀何自然村一无人居住农宅、镜湖区万村街道利民行政村六丈自然村一无人居住农宅、镜湖区方村街道合心行政村陶屋自然村一农宅，并称该十处地点就是该赌场开设的具体地点。（附刑事照片20张）3.牟言玉辨认出“亮亮”张亮，以及在供述中所称平时驾驶一辆银白色东风商务车在赌场上开场车接送赌博人员的周必忠。4.洪某辨认出范德伟。5.姚声兵辨认出许飞。6.章其跃辨认出姚声兵、谈正付、黄天宝。7.杭守善辨认出“三萝卜”李祥斌、“二宝”周某、“黑皮”姚声兵、“天宝”黄天宝。8.姚声兵辨认出周某、姚进(章其跃）、“亮亮”张亮、范德伟、杭守善、黄某、黄天宝、“三子”李祥斌、祝某、绰号为“萨达姆”许祚金。9.许祚金辨认出“黑哥”姚声兵、杨明明、施才兵、周红霞、奚来凤、范德伟。10.姚声兵辨认出施才兵、周必忠。11.李祥斌辨认出黄天宝。12.证人洑柏娣辨认出范德伟。13.姚声兵辨认出“小鸟”牟言玉。14.施文刚辨认出黄天宝、姚声兵、杭守善、李祥斌。15.章其跃辨认出盛学武。16.杭守善辨认出“毛毛”施文刚。17.谈正付辨认出黄天宝。18.盛学武辨认出章其跃、祝某。19.黄天宝辨认出“萨达姆”许祚金、范德伟。20.祝某辨认出周必忠。三、电子证据1.芜湖县公安局网络安全保卫大队电子证据检查笔录芜县公（网安）电检（2019）13号电子数据检查工作笔录，证明年5月9日至5月24日，芜湖县公安局对许祚金、章其跃、姚声兵的手机进行电子数据检查。2.芜湖县公安局网络安全保卫大队电子证据检查笔录芜县公（网安）电检（2019）17号电子数据检查工作笔录，证明2019年6月24日至7月3日，芜湖县公安局对周必忠OPPO手机、张亮IHPONEX手机进行电子数据检查。3.祝某等人开设赌场案卷电子档刻录文件，证明：电子档1中祝某供述和黄天宝一起负责赌场外围工作，祝某供述喊了两部面包车到停车的地方接送赌博人员到赌场上去，其中一个驾驶员是绰号为“黑哥”的姚声兵，另外一名驾驶员是姚声兵喊来的，车子是银白色面包车；祝某辨认出姚声兵喊来的驾驶员是周必忠。祝某供述张亮跟在祝某身后负责外围工作，参与赌场15场，获利3000元；“小鸟”（指牟言玉）在赌场开场车，获利四、五千元。四、证人证言1.洪某证言，证明：今年4月到5月份“德伟”打电话，喊其去赌场上玩，其去赌了三四次，这个赌场有时在火龙岗或者方村街道，都是在当地一个偏僻的农屋里面，每次都自己开车过去，将车子停在赌场外一个偏僻的地方，自己走到赌场上去的，赌场是以牌九方式赌博，由一个三十岁左右的男子按照庄家赢钱的百分之三抽头，一把下注也就二、三千块钱至四、五千块钱不等，至于抽头具体数额其不清楚，其判断一场至少能抽两、三千块钱。赌场有时一天一场，有时一天两场。2.祝某的证言（同案人），证明：祝某在2019年4月11日因寻衅滋事被芜湖县公安局执行逮捕。因范德伟的邀集，2019年3月至2019年4月，祝某与范德伟一起在方村、万村和火龙岗开设赌场，赌场通过“推牌九”方式赌博，靠抽庄家水获利。赌场一共开了二十多天，基本每天一场，晚上开设两三场，平均每天获利八千到一万元。祝某负责找场地、安排接受和放哨人员和购买赌具等工作，每场得1000元左右的好处费，祝某获利二万元。其中参与找场地人员有章其跃，章其跃获得约一千元好处费。接送赌博人员有姚声兵和姚声兵喊得另一个人以及“小鸟”（指牟言玉），姚声兵和姚声兵喊得另一个人每人获得六七千元的好处费，牟言玉获利四五千元；范德伟安排许祚金从芜湖县附近接送赌博人员至赌场附近。姓黄（黄天宝）的和“二宝”（周某）负责放哨，每人获得约四五千元的好处费，张亮在赌场负责望风工作，获得3000块钱好处费。负责提供场地的六户人家每场得300元的好处费。此外，范德伟安排黄天宝和另外一人负责抽水，李金惠和“小薛”按照3%日利息在赌场放高利贷。4.黄某的证言（同案人），证明：2019年3月份黄昌经为赌场望风十来天，获利2000多元钱，赌场由祝某负责外围管理工作，赌场有时一天一场，有时一天下午和晚上各一场。5.周某的证言（同案人），证明：2019年3月致2019年5月，周某为赌场望风和开场车共二十余场，获利2000块钱。赌场前期由祝某负责外围工作，祝某被抓后，由黄天宝负责外围工作。五、被告人供述和辩解1.黄天宝供述，证明：2019年4月18日至4月21日、5月4日至5月7日，黄天宝为范德伟的赌场负责外围管理工作，赌场以“牌九”方式进行赌博，靠抽庄家头渔利。在黄天宝负责期间，赌场开设7天，抽头渔利30000元左右，黄天宝个人获利6000元左右。在黄天宝负责期间，赌场开场车人员为姚声兵，参与7天，获利3000元左右；周某靠开场车获利400元左右。提供场地人员为方村一老奶，获利300元；李祥斌参与赌场望风两三天，获利1000元左右；杭守善参与赌场望风两、三天，获利1000元左右；周某参与赌场望风七天，获利2000元左右。章其跃参与赌场望风一、两天，获利1000元左右，谈正付参与赌场望风一、两天，获利700元左右。“毛毛”（指施文刚）参与赌场望风三天一共六场，获利1200元左右。张亮为赌场望风，绰号为“萨达姆”的许祚金为赌场开车接送赌博人员。2.姚声兵供述，证明：2019年3月至5月7日，范德伟的在弋江区的火龙岗、镜湖区方村、鸠江区的万春以“牌九”开设赌场。该赌场至少开了四十天、至少五、六十场的场车，靠抽庄家头每日获利1万左右的钱。姚声兵本人开了四十天、五六十场的场车，获利一万五千元。赌场前期由祝某负责寻找场地、安排开场车的人、喊人放哨等外围工作，“亮亮”（指张亮）跟踪祝某负责望风。2019年4月祝某被抓之后，“亮亮”跟着黄天宝负责外围工作。“亮亮”搞了两天之后退出，黄天宝一人负责外围工作。从今年3月份开始，周某、黄某负责望风，4月中下旬，“三子”（指李祥斌）、杭守善和“毛毛”（指施文刚）负责望风。在方村搞赌场时，“姚进”（指章其跃）和一个男的（指谈正付）也望风。“三子”参与望风至少一个星期，一场得200或250元钱工资。杭守善、“毛毛”望风一个星期。“姚进”和另一个方村的人参与在方村十几场的望风，获利至少两、三千块钱。黄某因为中途生病退出望风，周某中途不再望风，有时开场车。周必忠从3月下旬至4月中心开了十来天场车，获利3000元左右。“小鸟”（指牟言玉）在赌场开过二十来场场车，获利五六千元。周某前期在赌场站岗，在5月上旬开了四五天的场车，获利至少1000多块钱车费。“亮亮”参与赌场望风，参与赌场大概三十场，获利至少一万块钱。3.许祚金供述，证明：2019年3月至5月7日，许祚金在奚来凤的介绍下，为范德伟开设的赌场接送人员至范德伟指定的赌场附近停车点，接送二十天左右，获利至少四千元。范德伟赌场通过“推牌九”方式赌博，靠抽庄家赢钱3%抽头获利，赌场有望风、接送、抽头和掌板子人员，老王、二姐和她丈夫都曾经看箱子。施才兵和另外一个青年（好像姓李）掌板子。看箱子的人收下抽头的钱累积稍微多点，就会把抽头的钱给“红姐”。杨明和一个帮“小五子”开车的男的在赌场放高利贷。开车送奚来凤、“医生”、“翠连”等赌博人员从湾沚送到范德伟开设的牌九赌场上赌钱。4.张亮供述，证明：2019年3月份张亮跟在祝某后面为范德伟开设的赌场望风，参与十余场，获利3000元左右。“黑哥”指姚声兵在赌场开场车。5.牟言玉供述，证明：2019年3月20日至4月1日，牟言玉因绰号为“胖子”（经辨认为祝某）的邀集，使用一辆二手尼桑牌轿车在范德伟开设的赌场接受赌博人员，获利2000元左右，张亮参与赌场望风。绰号为“黑哥”（指姚声兵）和“二宝”（指周某）的人也为赌场开场车，“菲儿”（指李金惠）、李伟、“二姐”“德伟”的女人在赌场望风。牟言玉在参与开设赌场期间，赌场以“牌九”方式进行赌博，一天抽头渔利数额至少一万块钱。6.杭守善供述，证明：2019年4月下旬杭守善因“天宝”的邀集前往范德伟的赌场望风十天左右，获利3000元多元钱左右，参与望风人员有李祥斌、“毛毛”（施文刚）、“二宝”（周某）、“六子”，李祥斌在赌场上望风三天，“毛毛”至少望风八天。“黑皮”（指姚声兵）和“二宝”在赌场开场车。7.章其跃供述，证明：2019年3月份，章其跃参与范德伟在方村开设赌场的十一场，其中“胖子”（指祝某）在的时候，搞了大概五场，“胖子”被抓后，又搞了六场。章其跃为赌场送水、望风、找场地一共获得二千七、八百块钱好处费。此外，章其跃介绍谈正付为赌场望风六场，谈正付获利1000元左右。介绍盛学武提供开设赌场场地两、三场。赌场开在六丈老奶家五场，淀河老奶家搞了大概七场。淀河老奶一共获得了一千多块钱的场地费，是按照固定的两百块钱一场来给的，钱是“天宝”通过我交给老奶的。8.施文刚供述，证明：2019年4月下旬至2019年5月上旬，参与黄天宝等人开设赌场望风七八天、每天望风两场，获利至少三千块钱。老杭”（指杭守善）、“三萝卜”（指李祥斌）为赌场望风三千元左右，李祥斌为赌场望风获利七、八百元。“黑皮”（指姚声兵）在赌场开场车。9.周必忠供述，证明：2013年左右其在医院查出患有肠癌。称自己不认识祝某和姚声兵，未交代参与开设赌场犯罪事实。当庭供述，证明：其在赌场开“场车”，是姚声兵喊其去的，其开了十余天。10.盛学武供述，证明：盛学武在章其跃劝说下前往公安机关自首，2019年3月份，因章其跃邀集，盛学武使用位于芜湖市镜湖区方村街道合心行政村陶屋自然村49号的家为赌博人员提供赌场三天，获利900元。11.谈正付供述，证明：2019年4月下旬谈正付因章其跃邀集为赌场望风4天，获利700元。12.李祥斌供述，证明：2019年5月5日至7日，绰号为“三萝卜”的李祥斌因黄天宝邀集参与赌场望风三天，获利600元。“黑皮”（指姚声兵）在赌场开场车，杭守善在赌场望风，黄天宝负责赌场外围管理。关于黄天宝的辩护人当庭提交的火龙岗街道围山村民委员会一份证明，被告人杭守善当庭提交其妻子盛茹一份诊断证明书复印件以及被告人周必忠当庭提交的一份芜湖市第一人民医院出院小结复印件。上述证据，与案件事实无关联性，在量刑时予以综合考虑。针对被告人及辩护人发表的辩护意见，一审法院综合评判如下：关于被告人姚声兵辩称其非法所得没有1.5万元，只有5、6千元的辩解意见。经查，关于被告人姚声兵非法获利数额，不仅有其在侦查阶段和审查起诉阶段供述在卷证实，而且有同案人祝某等人供述在卷佐证。其在侦查阶段以及审查起诉阶段关于其参与时间、场次以及非法获利数额的供述一贯而稳定，其当庭对于非法数额改变供述，又不能作出合理的解释，故对其该辩解意见不予采纳。辩护人关于各被告人所具有的法定和酌定从轻、减轻量刑情节的相关辩护意见属实，依法予以采纳。其余意见不予采纳。关于被告人周必忠的辩护人提出的被告人周必忠应认定具有坦白情节的辩护意见。经查，被告人周必忠到案后，在侦查阶段以及审查起诉阶段均没有交代其犯罪事实，在本案庭审过程中，其如实供述，并表示自愿认罪认罚，不符合法律关于认定坦白情节的规定，不能认定其具有坦白情节，被告人周必忠的辩护人上述辩护意见，与法相悖，不予采纳。但其当庭如实供述，并表示自愿认罪认罚，在量刑时予以综合考虑。至于被告人李祥斌的辩护人提出对被告人李祥斌免予刑事处罚的意见，不予采纳。原判认为：被告人黄天宝伙同姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、谈正付、李祥斌等人，提供场地、赌具供他人赌博，行为均已构成开设赌场罪。在各自参与的开设赌场犯罪过程中，被告人黄天宝、姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、谈正付、李祥斌有共同的犯罪故意且均有具体行为，应当以共同犯罪论处；其中，被告人黄天宝在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、谈正付、李祥斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张亮被宣告缓刑后再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后数罪并罚。被告人姚声兵、牟言玉系累犯，应当从重处罚。被告人黄天宝、章其跃、施文刚、盛学武、谈正付、李祥斌系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善系坦白，可以从轻处罚。被告人章其跃有立功行为，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄天宝、姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、盛学武、谈正付、李祥斌对指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。庭审中，被告人周必忠表示自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人黄天宝、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、盛学武、谈正付、李祥斌分别退出违法所得6000元、3000元、3000元、2000元、3000元、2700元、3000元、900元、700元、600元，可酌情从轻处罚。为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人黄天宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。二、被告人姚声兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。三、被告人许祚金犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人张亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。撤销芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202刑初453号判决书中对被告人张亮犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年的缓刑部分，与原犯聚众斗殴罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，罚金人民币2000元。五、被告人牟言玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。六、被告人杭守善犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。七、被告人章其跃犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元。八、被告人施文刚犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元。九、被告人周必忠犯开设赌场罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。十、被告人盛学武犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元。十一、被告人谈正付犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元。十二、被告人李祥斌犯开设赌场罪，判处拘役二个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币1000元。十三、被告人黄天宝、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、盛学武、谈正付、李祥斌已分别退出违法所得6000元、3000元、3000元、2000元、3000元、2700元、3000元、900元、700元、600元，予以追缴，上缴国库。对被告人姚声兵违法所得15000元、被告人许祚金违法所得1000元、被告人周必忠违法所得3000元继续追缴，上缴国库。黄天宝上诉及其辩护人辩护提出：其想留所服刑，原判量刑过重，请求二审改判。姚声兵上诉提出：其不是故意犯罪，不知道在赌场开车子是犯罪；其获利只有五六千元，没有获利15000元；其家庭困难，原判量刑过重。请求二审改判。许祚金上诉提出：其想留所服刑，原判量刑过重，请求二审改判。经审理查明：原判认定黄天宝、姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、谈正付、李祥斌犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：黄天宝伙同姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、谈正付、李祥斌等人，提供场地、赌具供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。姚声兵法律意识淡漠，不知其行为构成犯罪，该理由不构成刑法上从轻处罚的理由。对于姚声兵上诉提出其获利金额只有五六千元、没有15000元的意见，经查，姚声兵在一审中已提出，原判根据在案证据进行了详细阐述，本院予以支持。原判已综合黄天宝、姚声兵、许祚金、张亮、牟言玉、杭守善、章其跃、施文刚、周必忠、盛学武、谈正付、李祥斌的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，且家庭困难、想留所服刑等并非法定或酌定量刑情节，对姚声兵、许祚金、黄天宝及其辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年一月二十一日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。