河北省张家口市宣化区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0705民初184号原告：武致林，男，1967年3月19日出生，汉族，现住张家口市。委托诉讼代理人：张建国，北京市京友律师事务所律师。被告：李发青，男，1966年7月10日出生，汉族，现住张家口市宣化区。被告：陈健，男，1971年7月5日出生，汉族，现住张家口市。委托诉讼代理人：王祖明，河北天权律师事务所律师。被告：张家口建筑工程集团有限公司，住所地张家口市桥东区建设东街62号。法定代表人：孙江，总经理。委托诉讼代理人：刘志龙，男，1968年12月14日出生，现住张家口市桥西区，该公司书记。委托诉讼代理人：许文敏，女，1984年3月24日出生，现住张家口市桥西区，系公司职员。被告：中电寰慧张家口热力有限公司，住所地张家口市宣化区解放路五中综合楼四楼。法定代表人：王来顺，董事长。委托诉讼代理人：韩耀新，男，1987年4月18日出生，汉族，现住张家口市桥东区，该公司预算主管。委托诉讼代理人：刘锦玉，女，1986年7月28日出生，汉族，现住张家口市宣化区，该公司客服中心主管。第三人：郝国卫，男，1993年11月30日出生，汉族，现住张家口市宣化区。第三人：冯涛，男，1989年3月16日出生，汉族，现住张家口市万全区。原告武致林与被告李发青、陈健、张家口建筑工程集团有限公司（以下简称张家口建工集团公司）、中电寰慧张家口热力有限公司（以下简称中电寰慧公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月29日、6月7日、2019年2月27日、3月4日、3月11日、9月25日、10月16日、2020年1月9日公开开庭进行了审理。审理过程中，第三人郝国卫、冯涛向本院提出参加诉讼申请，本院依法追加郝国、冯涛为本案第三人。原告武致林及其委托诉讼代理人张建国、被告李发青、陈健及其委托诉讼代理人王祖明、被告张家口建工集团公司委托诉讼代理人刘志龙、许文敏，被告中电寰慧张家口热力有限公司委托诉讼代理人韩耀新、刘锦玉，第三人郝国卫、冯涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武致林向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告李发青、陈健给付原告工程款489908元及违约金360000元，共计849908元。二、请求法院判令被告张家口建筑工程集团有限公司、中电环慧张家口热力有限公司对上述款项承担连带偿还责任。二、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年8月被告张家口建筑工程集团有限公司（以下简称建工集团）承包了被告中电寰慧张家口热力有限公司（以下简称中电寰慧）集中供热管道施工和热力交换站安装工程其后建工集团将部分工程转包给了没有资质的被告陈健和李发青二人施工，2015年10月9日被告李发青与原告签订了承包段热力交换站及管道安装施工合同。施工合同主要内容：乙方（原告）负责安装机组，连接管道打压试水，不包括电路和土建（土建工程单独核算）、粉刷等，乙方包工包料，合同价款按甲方承包换热站预算全额给乙方，再下浮8个点，乙方交税金，乙方向甲方按每个换热站交2万元，大站交3万元；工程量完成70%付40%工程价款，全部完成付70%工程价款，第一个采暖期满再付20%，第二个采暖期满余10%一次付清；如一方违约，按每日3%违约金支付对方。由丁供暖期临近仅20天时间，工期短，时间紧，任务重。原告带领施工人员加班加点赶进度，顺利按时完成了4个换热站（两个大换热站、两个小换热站）机组的安装及管道土建施工任务。其后根据中电环慧对工程款的审计报告。原告材料费132170.52元、十建工程款213884.48元、安装工程款505687.69.元、工程其他签证款89931.42元，共计941674.11元，扣除4个换热站给100000元，扣除乙方进场前甲方己完成挖士方22000元，扣除租板费及白酒款3000元，扣除给甲方8个点60866.28元，交税金（880808-122000=758808X5.39%）=40899.75元，减去被告陈健已给付原告工程款225000元，其实欠原告工程款489908元。原告多次找被告催要该工程款，至今未给付。被告建工集团作为该工程总承包工程款结算程序是其与中电寰慧直接结算，然后转给被告陈健、李发青。而被告陈健与被告建工集团又签订了不拖欠农民工工资《承诺书》而被告陈健、李发青取得人部分工程款后，恶意违约，导致已完工两年的工程，至今农民工拿不到辛苦钱。被告中电寰慧作为发包方，是原告施工的直接受益者，至今尚有200多万元工程款未结算。其有义务解决原告的实际困难，及时偿还农民工工资款。无奈，原告诉至法院。请求法院判令被告李发青、陈健给付原告工程款489908元元及违约金360000元，共计849908元。判令被告建工集团和中电寰慧对上述款项承担连带偿还责任。原告为了支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、签证单复印件24页，证明原告所施工的工程量；2、原告自己汇编的宣化换电站工程结算汇总表一份，证明工程总价款扣除8%应该是880808元；3、四个换热站工程材料费，证明工程材料款共计132170.52元；4、土建工程结算单27页，证明原告施工所完成的土建工程的款项是213848.48元；5、安装工程结算书一份，证明安装工程款项是505687.69元；6、结算外的工程，证明额外的工程量是89931.42元；7、验收签证单复印件一份，证明原告提交的宣化换热站工程的款项已经各方共同确认过，包括土建和安装；8、施工单位自购材料审核表复印件，证明原告提交的换热站自购材料的结算款项当时就经过建设单位和监理共同确认，上面签字的人是中电寰慧公司的人员；9、原告与李发青签订的施工合同一份，证明原告与李发青存在合同关系；10、工程签证单27页，证明原告所干工程工程量；11、郝国卫出具的证明一份，证明当时是原告独自垫资，所有垫资都是原告出的；12、依据原告的申请，本院依法委托张家口市春立工程咨询有限公司出具的鉴定报告一份；13、酒抵账说明、鉴定费票据、原告借款借据各一份；第三人郝国卫、冯涛称，我二人与武致林是合伙关系，不论法院判决被告支付原告多少钱，里面都有我们的份额，应该按照约定支付给我们相应的部分。第三人为了支持其主张，向本院提供如下证据：1、两份录音和一份录像，证明第三人与原告存在合伙关系；2、原告垫资的流水账、第三人给原告提交的流水账记录、原告给第三人提交的流水账记录、工地考勤表、最后一次给工人开工资的收据、第三人垫资明细、陈健抵顶麻油的出库单一份；李发青、陈健辩称，原告所诉工程是陈健承包的张家口建工集团的，建工集团向陈健收取管理费，陈健与建工集团之间签订过承包协议。李发青和陈健是合伙关系，共同承包的这个工程，但是建工集团不对李发青。我们对原告所诉数额不认可，现在确实欠原告一些工程款，我们同意承担我们认可的数额。我们已经向原告支付了26.5万元工程款，另外给付原告的合伙人郝国卫9万元。根据我们双方的合同第五条应扣除10万元，另外还有原告承包的工程里面有被告做的土方3万多元应该扣除，另外应扣除税金4340元、管理费24000元、审计费26000元、电费3000元、抵账的东西租板费及白酒款2000元。上次计算工程量共计638367元，减去上面已经支付及扣除的，剩下的是我们欠原告的款项。李发青、陈健为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：1、自己制作的工程量一份2、工程量清单32张，证明该部分工程不是原告做的，是被告做的；3、签证单4张，证明锅炉房拆除是陈健、李发青完成的，不是原告的工程；4、签证单3张，证明宣彩换热站土方外运是陈健、李发青做的，不是原告的工程；5、原告第一次向法院起诉的起诉状，证明当时原告同意扣除3万元土方施工；6、证人证言两份，证明被告所从事的部分工程；7、鉴定机构出具的补充鉴定报告书一份，证明该部分工程是被告陈健、李发青所做，应当在原鉴定报告的结果上予以扣除。张家口建工集团公司辩称，这个工程我们公司是和内蒙古的公司签订的承包合同，陈健是我们公司负责该项目的项目经理，陈健是我们公司聘用的，他又对该项目进行了内部承包，他对该项目所有的费用与责任全权负责，我们收取管理费。我们公司只对陈健，与李发青没有关系。我们建筑类企业实行的是项目承包制，陈健不是我们单位的职工，我们公司与陈健签有承包协议，这个工程是我们公司与内蒙古寅港建设有限公司转包的，陈健又从我们单位承包了这个工程，协议内容是陈健负责中电寰慧公司辩称，我们与原告没有直接的合同关系，我们把宣化北区集中供热工程包给了内蒙古寅港建设有限公司，本案原告主张的四个换热站的改造也在这个工程范围之内。截至本案最后一次开庭时，中电寰慧公司已经全部结清工程款。张家口建工集团公司、中电寰慧公司未向本院提交任何证据。对原告提供的证据1至8，被告均不予认可，上述证据均系复印件或者原告单方面制作的材料，不具有合法性，本院不予认定。原告提供的证据9，证据10，因被告陈健、李发青无异议，本院予以确认；原告提供的证据11，第三人对其真实性予以认可，本院予以确认；原告提交的证据12，系本院依法委托鉴定机构出具的报告，本院予以确认；原告提供的证据13中酒抵账说明、原告借款借据，因上述两份证据系原告单方制作，被告不予认可，故本院不予认定，鉴定费票据，系本院委托鉴定产生的必要费用，本院予以认定。对被告陈健、李发青提供的证据1至4，原告不予认可，但第三人认可，由于第三人是现场在签证单上签字的原告方代表，故本院对于上述证据1至4予以认定；对被告提供的证据5，属原告的当庭陈述，应以当事人的最后陈述为准，故本院不予认定；被告提供的证据6，证据形式符合法律规定，且证据内容与案件争议事实相关联，虽证人与被告存在利益关系，但不影响其证据力，本院予以确认；被告提供的证据7，因该证据是基于前述证据1至4所做意见书，且是本院依法委托鉴定机构出具，故本院对该证据予以认定。针对第三人郝国卫、冯涛提供的证据，原告予以否认，但两份证据相互印证，结合原、被告当庭陈述等，本院对上述证据予以认定。本院经审理认定事实如下：2015年7月26日，中电寰慧公司与内蒙古寅港建设集团有限公司（以下简称内蒙古寅港公司）签订建设工程施工合同一份，约定中电寰慧公司将宣化北区集中供热工程发包给内蒙古寅港公司，计划开工日期为2015年7月26日，计划竣工日期为2015年10月26日。合同签订后，内蒙古寅港公司将该工程转包给了张家口建工集团公司。张家口建工集团公司承包该工程后，聘用陈健为其项目经理并以内部承包的方式将部分工程承包给陈健，陈健承包该工程后与李发青合伙施工。陈健、李发青在实施部分工程后，将顺城街北换热站、地税换热站、宣钢换热站、宣彩换热站发包给了武致林。武致林（乙方）与李发青（甲方）于2015年10月9日签订施工合同一份，约定工程名称为宣化区集中供热甲方承包段换热站，工程内容为乙方负责安装机组，连接管道打压试水，不包括电路和土建（土建工程单独核算），粉刷等，如有此项工程现场打签证确认，承包方式为包工包料；乙方按照甲方提供图纸按图施工，因工期紧甲方应尽快提供材料到达现场，副材如焊条、垫、螺丝由乙方自负，法兰、闸门、槽钢、管道等大型材料甲方提供；合同价款，按甲方承包换热站预算全额给乙方，再下浮8个点，乙方交税金，乙方向甲方按每个换热站交两万元，干几个交几个，大站三万；付款方式按工程量完成70%付40%工程价款，全部完成甲方付到70%工程价款，第一个采暖完成再付20%，第二个采暖期完成余10%余款一次付清，如有一方违约，按每日3%违约金支付对方；安全事项，乙方文明施工，按国家安全规范操作施工，如造成伤亡事故，由乙方负担。原被告共同确定施工时间为2015年10月7日，竣工日期为2015年11月10日。武致林在承包该工程后，与第三人郝国卫、冯涛合伙进行施工，施工现场主要由郝国卫、冯涛负责。该工程于2015年10月7日开工，12月31日竣工。陈健、李发青共计向武致林及其合伙人郝国卫支付工程款355000元，以白酒抵账、租板费2000元。经武致林申请，本院依法委托张家口市春立工程咨询有限公司对武致林所提交工程量的价款进行审计，该公司作出张春咨鉴字[2019]67号鉴定意见书，鉴定意见书确定武致林提交的工程量的工程造价为938850.51元，陈健、李发青对武致林提交的工程量存在异议，认为部分工程为陈健、李发青所做，该部分工程经张家口市春立工程咨询有限公司作出张春咨补鉴字[2019]67号补偿鉴定意见书认定，该部分工程造价为82006.59元。依据武致林提供的工程签证单，结合第三人陈述，确定武致林所作工程造价为856843.92元。依据双方签订的施工合同第五条确定工程总价款为683956.41元（856843.92元X92%-100000元-税金4340元），陈健、李发青已付工程价款为357000元，双方认可扣除电费3000元，故尚有工程款323956.41元未向武致林支付。武致林支付鉴定费20000元。又查明，2017年2月21日，中国人民银行发布的一年期贷款基准利率为4.35%。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订合同的，应当认定该建设工程施工合同无效。本案实际施工人武致林为自然人，不具备施工资质，发包方李发青不具备发包主体资格，故武致林与李发青签订的施工合同为无效合同。该工程已经竣工并投入使用，发包方中电寰慧公司未提出工程质量问题，故实际施工人武致林请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程为张家口建工集团承包后分包，陈健系建工集团聘用的项目经理，故该工程应由张家口建工集团承担付款责任，武致林要求张家口建工集团支付工程款的诉讼请求，本院予以支持，武致林主张的利息，因合同无效，依据法律规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计息，计息起算日期结合武致林与李发青签订的施工合同应当从2017年4月1日起算至实际给付之日止；武致林要求陈健、李发青给付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持；武致林要求中电寰慧承担付款责任，因中电寰慧系发包方，现中电寰慧已经结清工程款，故武致林要求中电寰慧承担责任，无法律依据，本院不予支持；第三人郝国卫、冯涛主张作为武致林合伙人共同取得本案工程款，虽然在工程施工过程中，武致林对外表明其与郝国卫、冯涛系合伙关系，本院对陈健、李发青向郝国卫付款90000元予以认定，但本案系建设工程施工合同，第三人在施工过程中，系代表原告出现的，第三人与原告间纠纷不属于本案解决范围，应另行解决，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第十八条第(一)项、第十九条的规定，判决如下：一、确认武致林与李发青签订的施工合同无效；二、张家口建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内向武致林支付工程款323956.41元及利息（利息以323956.41元为基数，自2017年4月1日起至实际付清之日止，利率按照年利率4.35%计算）；三、陈健、李发青、中电寰慧张家口热力有限公司不承担责任四、驳回郝国卫、冯涛的主张。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12299元，武致林承担6140元，张家口建筑工程集团有限公司承担6159元；司法鉴定费20000元，武致林承担10000元，张家口建筑工程集团有限公司承担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  徐向军审 判 员  王秀琴人民陪审员  李春玲二〇二〇年一月十日书 记 员  王 芳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。