重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7670号上诉人（原审原告）：重庆市必森建筑工程有限公司，住所地重庆市万盛经开区万东北路46号，统一社会信用代码915001102032953205。法定代表人：娄杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市康德实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区医学路9号3—1，统一社会信用代码9150010320344244XB。法定代表人：卢朝康，该公司董事长。委托诉讼代理人：程卓，男，1980年10月20日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区城市建设投资有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道办事处通惠大道二号桥左侧100米，统一社会信用代码91500222056479639D。法定代表人：石秀章，该公司董事长。委托诉讼代理人：程立华，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁睿，重庆言实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆城建控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号，统一社会信用代码91500000709441516W。法定代表人：危接来，该公司董事长。委托诉讼代理人：林涛，男，1985年11月2日出生，汉族，该公司员工。上诉人重庆市必森建筑工程有限公司（以下简称必森公司）因与被上诉人重庆市康德实业（集团）有限公司（以下简称康德公司）、被上诉人重庆市綦江区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、被上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2018)渝0110民初8938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人必森公司上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由三被上诉人承担。事实理由:一、案涉工程上诉人已施工完毕并交付，且经被上诉人康德公司竣工验收合格。第一、从上诉人一审提交的上诉人工作人员唐协明同被上诉人康德公司法定代表人卢朝康的短信记录可证实:就案涉工程，上诉人在2017年4月已施工完毕、2017年6月经被上诉人康德公司竣工验收合格。被上诉人康德公司一审代理人在2019年4月12日的庭审中以其不知晓卢朝康电话号码为由未予以认可前述短信，但一审法院要求其庭后核实回复，被上诉人康德公司未回复，应由其承担不利后果。第二、从上诉人一审提交的上诉人工作人员唐协明同被上诉人康德公司法定代表人卢朝康的短信记录可证实:就案涉工程，上诉人在2017年9月25日已向被上诉人康德公司提交完毕结算资料。且被上诉人康德公司一审中也自认在2017年11月签收了上诉人结算资料(详见一审判决第11页倒数第5行)。结合上诉人、被上诉人康德公司在2016年4月23日《重庆市綦江区环城大道工程国道210线铝厂改线段K0+000K1+000道路工程施工合同》7.4.2条约定:本工程竣工结算于本合同工程验收合格并全面移交綦江交委后，上诉人提交被上诉人康德公司工程结算资料，被上诉人康德公司收到上诉人完整的竣工结算资料后3个月内提出审核意见，上诉人应积极配合被上诉人重庆康德公司共同审核完成竣工结算。即可以推定:被上诉人康德公司在2017年9月25日(或者是被上诉人康德公司自认的2017年11月)签收上诉人就案涉工程提交的结算资料前，案涉工程已竣工验收合格、且已移交綦江交委。第三、案涉工程已于2017年6月实际使用至今。法释(2004)14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第(三)项规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。鉴此，即使上诉人未提交证据证明已同被上诉人康德公司就案涉工程进行了竣工验收、也无法证实案涉工程竣工验收合格。但被上诉人康德公司已实际使用案涉工程，应视为案涉工程已竣工验收合格，被上诉人康德公司2017年6月底实际使用案涉工程之日应视为案涉工程竣工日期。二、案涉工程实际造价人民法院应准予上诉人的司法鉴定申请。第一、就案涉工程造价，上诉人在一审立案时就提交了司法鉴定申请书，且在2019年4月12日、5月17日两次庭审中也均申请一审法院委托司法鉴定机构就案涉工程造价进行司法鉴定，但一审法院在庭审中就是否准予司法鉴定未予以回复，均回复庭审后商议再行回复，但时至判决之日仍未回复，属于严重程序违法行为。第二、上诉人、被上诉人康德公司作为案涉工程合同相对方，均同意就案涉工程造价进行司法鉴定，故本案程序上启动司法鉴定是合法、可行的。一审法院无权剥夺上诉人申请司法鉴定的权利，且该剥夺行为导致上诉人获取工程款的实体权利遭受侵害。第三、案涉工程上诉人、被上诉人康德公司作为合同相对方仅仅是对案涉工程造价所使用计价软件有异议，但双方对于计价工程量该基础事实并无异议。且上诉人提交给被上诉人康德公司的结算资料中已包含计算案涉工程造价的工程量等基础资料，故上诉人已提交了进行司法鉴定的基础资料，人民法院是可以进行司法鉴定的。第四、一审法院并未就是否要求上诉人补充提交鉴定资料进行释明，便以上诉人未提交鉴定资料、无法核实工程价款为由驳回上诉人诉讼请求，是一种简单、粗暴的司法行为，且该行为严重损害了上诉人的合法权益。三、三被上诉人应按照案涉工程实际造价、及实际欠付工程款支付上诉人工程款及相应资金占用利息损失。第一，一审已查明:案涉工程建设单位为被上诉人城投公司，合法施工单位为被上诉人城建公司。上诉人、被上诉人康德公司并非案涉工程的合法建设单位、施工单位，双方所签订的《重庆市綦江区环城大道工程国道210线铝厂改线段K0+000K1+000道路工程施工合同》、《重庆市綦江区环城大道工程国道210线铝厂改线段K0+000K1+000道路工程施工合同补充协议一》属于无效协议。故被上诉人康德公司应按照案涉工程的实际造价减去已付工程款向上诉人承担工程款支付责任，而被上诉人城投公司、城建公司作为合法建设单位、施工单位，未尽到管理职责擅自由违法主体康德公司将案涉工程发包给上诉人，应向上诉人承担共同支付责任。第二、在案涉工程已实际使用情形下，即使一审人民法院不予准予上诉人的司法鉴定申请，不予核实案涉工程的实际造价，也应按照《重庆市綦江区环城大道工程国道210线铝厂厂改线段KO+000K1+000道路工程施工合同》、《重庆市綦江区环城大道工程国道210线铝厂改线段K0+000K1+000道路工程施工合同补充协议一》约定的案涉工程总造价1850万元，减去被上诉人康德公司已支付的12196144元，判决三被上诉人支付上诉人工程款6303856元及相应资金占用利息损失。四、一审法院程序严重违法，应予以发回重审。第一、2019年4月12日庭审查明一审被告重庆市綦江区交通委员会并非案涉工程建设单位后，上诉人已于2019年5月13日撤回对一审被告重庆市綦江区交通委员会的起诉，一审法院对于上诉人的撤诉行为是否准予未制作民事裁定书。如一审法院在2019年5月13日的庭审中准予上诉人撤回对一审被告重庆市綦江区交通委员会的起诉、不再制作裁定书，也不应再次在(2018)渝0110民初8938号《民事判决书》中将一审被告重庆市綦江区交通委员会列为被告。第二、在案涉工程造价能够鉴定且上诉人、被上诉人康德公司同意鉴定的情形下，一审法院却置双方当事人合意于不顾径行驳回上诉人一审诉请，严重侵害上诉人申请司法鉴定权。第三、本案于2018年10月8日立案，但一审法院却迟迟不予安排开庭，还强行要求上诉人代理人配合书写提交和解申请，是明显地通过诱骗双方当事人和解达到故意拖延审限、损害当事人程序权利的目的。综上，案涉工程已于2017年6月竣工验收、实际使用至今，双方当事人同意就案涉工程造价申请司法鉴定、且上诉人已提交完毕鉴定资料，故人民法院应准予双方当事人的司法鉴定申请，就案涉工程进行司法鉴定、并按照鉴定结论进行判决。被上诉人康德公司辩称，上诉人对案涉工程进行了部分施工，但该工程并未竣工验收，因此支付工程款条件不成就。如果上诉人请求成立，被上诉人需要承担共同支付责任。被上诉人城投公司辩称，案涉项目与我方发包的项目范围不一致，技术要求也是不一致的。城投公司与城建公司签订的施工合同，目前仍未办理竣工验收和结算。城投公司不存在拖欠工程款的情况。对于是否承担共同责任的问题，按照司法解释的相关规定，业主方承担责任的情形是违法分包或转包，而且业主单位欠付工程款，本案中既不存在违法分包或转包，业主单位也未欠付工程款，我方承担责任没有事实及法律依据。被上诉人城建公司辩称，对于上诉人是否施工，我方并不清楚。我方作为总承包单位，与綦江城投公司签订有合法的总承包合同，城建公司对案涉项目进行了部分施工，但截至二审开庭之日，项目并未竣工验收。我方与康德公司并未签订分包合同，也未与上诉人签订任何合同与协议。我方不存在违法分包或转包行为，不应当与其他被上诉人共同承担责任。在本案之前，康德公司向我方出具过承诺书，我方与城投公司签订的总承包合同，是由业主支付给康德公司再由康德公司支付给我方。因为康德公司拖延支付工程款，我方也已另案起诉。后来发现有其他施工队在施工，所以由康德公司出具承诺书，完成剩下的工程。必森公司向一审法院起诉请求：要求康德公司、城投公司、城建公司、重庆市綦江区交通委员会（以下简称綦江交委）支付必森公司工程款暂计10000元（实际欠付工程款待司法鉴定后再行确定）。一审审理中，必森公司自愿申请撤回了对綦江交委的起诉。一审法院认定事实：2012年3月31日，中共重庆市綦江区委办公室印发《綦江城区环城大道建设工作专题会议纪要》，载明城区环城大道由区交委牵头，区规划局等部门配合，统一负责环城大道规划设计工作等。2013年4月3日，重庆市綦江区发展和改革委员会向綦江交委作出《重庆市綦江区发展和改革委员会关于綦江城区环城大道工程项目可行性研究报告的批复》，载明：项目名称为：綦江城区环城大道；项目单位为綦江交委；建设规模及内容为：全长约40公里，起于城北大桥，经国道210线铝厂改线隧道、枣园大道、桥河片区大道、转关口大桥、登瀛大道等，连接现有九龙大道、沙溪路至城北大桥等。2013年9月9日，重庆市綦江区发展和改革委员会向城投公司发出《重庆市綦江区发展和改革委员会关于同意变更綦江区环城大道建设工程项目业主的函》载明经该委研究同意将环城大道建设工程项目业主由綦江交委变更为城投公司。2013年10月10日，城投公司作为甲方、康德公司作为乙方签订《綦江铝厂片区投资开发合作（补充）协议书》约定：双方就綦江环城大道210线铝厂段改线工程道路（全长约3.124公里）标高调整事宜达成补充协议：“一、在符合城市总规、片区规划和城市干道建设规范的前提下，甲方原则同意乙方结合铝厂片区土地开发需求提出的綦江环城大道210线铝厂段改线工程道路标高提升方案，乙方确保该工程道路标高调整方案的国道210改线铝厂段改线—枣园段城北大桥（起点）和接入枣园大道处（终点）原定标高不变，其中K0+000—K0+070段纵坡为3.0%、K0+070—K0+710段纵坡为5.5%、K0+710—K0+920段纵坡为3.0%、K0+920—K1+599段纵坡为4.553%、K1+599—K2+059段纵坡为0.5%等等……。二、以綦江环城大道210线铝厂段改线工程原来已经完成的初步设计并根据初设编制的投资概算为基数，然后按乙方要求调整的綦江环城大道210线铝厂段改线工程道路标高和配套增建的停车港、道路上跨下穿、路灯、绿化等产生的工程费、技术措施费、安全文明施工费、监理费、财务费、管理费等均由乙方自行承担（即：该段道路标高提升和设计建设标准调整后的概算总投资品迭原建设方案概算总投资基数后的全部增加额度由乙方自行承担）”等。2014年2月14日，重庆市綦江区发展和改革委员会向城投公司发送《重庆市綦江区发展和改革委员会关于同意綦江区环城大道210线铝厂改线段工程立项的批复》，载明就城投公司《关于綦江区环城大道工程210线铝厂改线段工程申请立项的请示》批复如下：项目名称为綦江区环城大道210线铝厂改线段工程；项目业主为城投公司；规模及主要建设内容为全长3119米等，包括隧道一座及路基土石方、防护工程、综合排水管网、涵洞、绿化、灯饰工程等；项目估算总投资为60647.3572万元，资金来源为城投公司与康德公司按达成的协议共同筹资解决；建设工期为2013年12月—2015年12月等。2014年8月14日，綦江区环城大道210线铝厂改线段建设工程取得了《建设工程规划许可证》，改证载明建设单位为城投公司。就该工程，城投公司举示的《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》显示城投公司委托代理机构达华工程管理（集团）有限责任公司并经招投标监督管理机构重庆市綦江区建设工程招标投标管理办公室招标，中标人为城建公司。2016年4月23日，康德公司作为甲方、必森公司作为乙方签订《重庆市綦江城区环城大道工程国道210线铝厂改线段K0+000~K1+000道路工程施工合同》约定：“工程起点为城北大桥桥南现状十字路口中心（桩号K0+000），道路从水井湾变电站外侧采用明挖路堑通过，终点位于桩号K1+000）”，工程规模为全长1000米并约定了相关技术指标；施工日期为2016年4月28日至2016年7月15日；承包形式为包工、包料、包验收等图纸范围内总价包干的总承包方式；施工范围为以发包方提供的施工图说、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）及签订本合同前该工程范围现状为依据，包括但不限于道路工程及辅导工程、雨水污水管线及支涵工程、道路电力等；工程竣工应具备以下条件，发包方签发“工程竣工日确认书”，以此确认承包方合同工期的履约责任：按设计图说、施工合同书约定和书面通知增减工程范围内的全部工作内容完成，有完整的技术档案和施工管理资料并已完整移交发包方，有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场检验、试验报告并已完整移交发包方，经勘查、设计、施工、监理、质监等单位检查并分别签署工程质量报告，通过发包方组织的竣工验收等；在“工程竣工验收的程序”中约定有“单位工程完工后，施工单位应自行组织有关人员进行质量检查验收，并向项目监理单位提交工程验收报告”等和“发包方受到工程验收报告后，15个工作日内组织有关单位进行专项工程验收”及“交通行政主管部门综合验收合格（验收备案）后，并经发包方和相关政府部门组织对影响本工程功能、观感等共同进行复查验收，验收合格后经批准的时间为本工程的竣工时间”；“工程移交”约定为：“发包方和相关政府部门共同复查验收合格后，3日内由承包方列出工程移交清单，逐项向发包方和相关政府部门进行移交，移交经各方签字确认后作为交接依据”等；所有竣工资料必须经发包方工程部、监理方、210国道总承包单位（注：承包方资料填写的施工单位应为210国道施工总承包单位）；工程价款与结算为“本工程为一次性总价包干920万元，不因市场人工、材料价格及其他相关费用涨跌而调整……”，结算依据为“本工程结算按照承包方承包工程范围（不包括分包工程）的工程设计施工图、竣工图、图纸会审交底纪要、设计和技术变更核定单、工程量收方记录、签证单、核价单等按实结算，所有的结算依据必须严格按发包方的相关规定即签字、盖章齐全完整有效方能作为结算依据”等。2016年7月5日，康德公司作为甲方、必森公司作为乙方签订《重庆市綦江城区环城大道工程国道210线铝厂改线段K0+000~K1+000道路工程施工合同补充协议一》，约定：就双方于2016年4月5日签订的“重庆市綦江城区环城大道工程国道210线铝厂改线段K0+000~K1+000道路工程施工合同中增加工程量事宜订立该协议；增加工程范围为道路工程起点桩号K1+000、终点桩号K2+000、长1000米；工期为2016年7月15日至2016年8月30日；增加工程造价为一次性包干930万元；在“增加工程进度款的支付”一项中约定有“5、乙方所有工程经验收合格，全部机具、设备、人员清场，交清所有工程相关资料，完善所有工程相关验收并移交甲方，并扣除工程质量保修金（合同包干总价的3%）后以完工之日起的三个月内不计息平均支付，“7、每次付款前，乙方须向甲方提供相应金额的建安发票（建安发票应符合甲方财务要求）；结算后，乙方应向甲方开具所有余款发票（含质保金的发票），甲方才向乙方支付工程款”等。一审审理中，原告必森公司自愿申请撤回了对綦江交委的起诉。原告举示了部分被告康德公司租用原告挖机、推土机及委托原告清运渣土等形成的签证。经质证，康德公司认为其中有些签字不完善，且不属于案涉工程范围。对案涉工程，原告称系国道市政道路綦江段之中的道路工程；城投公司称属于210国道；綦江交委称准备纳入210国道，但因目前未经交通运输部批复，还不能说是国道，但是属于市政道路；康德公司称是国道；城建公司称同意綦江交委的意见。原告另称其和康德公司已进行竣工验收，在2017年4月底已交付康德公司，包括案涉工程的所有施工资料及签证都一并提交给康德公司了，原告处已没有，包括案涉工程的施工存档资料也是按康德公司要求将施工方写成的城建公司而没有写原告。康德公司称原告所述不实，没有经过竣工验收也未交付，只收到过结算书，其余资料均未收到。原告称其移交施工资料的证据为其举示的原告工作人员与被告公司老总的短信记录。康德公司称2017年11月是收到过原告提交的结算书，需要和董事长核实。该短信记录中有：“我2017—05—09：董事长您好，公路这边的事基本上完了，就差铺油了，看您什么时候有空，请您指示下面工作要怎么干”、“我2017年—07—24：董事长您好，整改工作按您的指示已于22号完成，这段时间气候适宜路面铺设，不知道公司是如何安排的，最近材供货款、设备款、工资都在要，恳请董事长帮忙解决”、“我2018—02—07：董事长您好！昨天贵公司发的函件已收到，我们关于结算的资料已于2017年9月25日就交与贵公司綦江分公司之后再转到总公司审计部。其中存在重大分歧我们也明确提出了相关意见，但是贵公司至今也未作出明确的解决意见，以至于商谈会都没有个，根本没有解决的意思。关于办理交验手续，我们已经在施工过程中把中间验收办理完毕，只是其中一些材料的检验证书没有拿到（是因为没钱）……”等内容，但在以上内容发送后，该短信记录显示对方手机并未回复内容。一审法院认为，案涉工程系财政资金投入的市政道路，被告康德公司来作为发包方未经招、投标即发包给原告必森公司施工违反法律禁止性规定，双方签订的相关施工合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告未举示其施工的案涉工程经过竣工验收合格和交付康德公司使用的证据，加之案涉工程为市政道路，且双方在签订的协议中也对交验程序进行了相关明确的约定，原告现主张被告支付工程款的条件未成就。原告申请对工程造价进行鉴定，但未举示案涉工程的工程量签证等能够证明原告施工工程量的证据。原告称相关工程量材料已移交康德公司，康德公司予以否认，原告亦未举示有效证据予以证明。加之从原告自己举示的短信记录中亦反映出原告在询问结算事宜前自述还未铺草油等待对方指示和存在验收材料尚未完备的情形。且根据原告在诉状中的陈述，在其承接案涉工程施工之前，该工程部分施工是由城建公司进行，系因城建公司施工进度缓慢影响康德公司开发的比邻地产的销售，才由康德公司发包给其建设，即城建公司也对案涉工程进行了部分施工。综合上述情形，原告未举示能够证明案涉工程施工工程量的材料，也未举示该工程已经完工并经竣工验收交付的证据，亦未举示其进场前城建公司就案涉工程已完成施工工程量的证据，亦无法进行工程造价鉴定，原告应自行承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告重庆市必森建筑工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告必森公司承担（已纳25元，剩余25元在本判决书生效后立即向一审法院交纳）。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，一审法院驳回上诉人必森公司诉讼请求应予以维持。理由如下：首先，上诉人必森公司对案涉工程并未施工完毕。必森公司主张就案涉工程已施工完毕并交付，且经被上诉人康德公司竣工验收合格。经本院审理后认为，上诉人承认其进场前系由被上诉人城建公司施工，其进场后亦有其他单位共同参与施工。另外，根据一审法院所查明的事实表明，上诉人退场后其负责施工道路亦未完成。因此上诉人所述已施工完毕的事实并不成立。其次，上诉人就案涉工程部分施工的情形下，能否通过司法鉴定以确定工程造价的问题。一审法院认为，上诉人并未举示能够证明工程量的材料，也未举示该工程已完工并经竣工验收交付的证据，也未举示其进场前城建公司就案涉工程已完成的工程量证据，因此无法进行工程造价鉴定。经本院审理后认为，就案涉工程上诉人只提交了单方制作的结算资料，并无有关工程量的签证单，故本院认为，一审法院以欠缺工程施工的工程量材料为由对鉴定未予许可的理由成立。第三，上诉人请求被上诉人城投公司和城建公司承担共同支付责任于法无据。案涉工程系财政资金投入的市政道路工程，据城投公司所举示的《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》显示，城投公司委托代理机构达华工程管理（集团）有限责任公司并经招投标监督管理机构重庆市綦江区建设工程招标投标管理办公室招标，中标人为城建公司。因此，案涉工程建设单位为被上诉人城投公司，施工单位为被上诉人城建公司。本案中，上诉人必森公司与被上诉人康德公司并非是案涉工程合法施工单位。另外，城投公司与城建公司亦并未将该工程发包给被上诉人康德公司和上诉人必森公司。因此，上诉人必森公司以被上诉人城投公司和城建公司未尽到管理职责为由要求向其承担共同支付责任于法无据。最后，关于上诉人撤诉未制作裁定书的问题。根据《民事诉讼法》第145条和第154条之规定，口头裁定的，记入笔录。因此，一审法院对于撤诉进行口头裁定于法有据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆市必森建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇二〇年一月十九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇