重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初26576号原告：黎容才，男，汉族，1969年6月6日出生，住址四川省威远县。委托诉讼代理人：李泽源，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被告：重庆市美联建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道空港大道292号和顺苑1幢3-1，统一社会信用代码91500112622097783W。法定代表人：石刚，总经理。委托诉讼代理人：杨建英，重庆正义律师事务所律师。原告黎容才与被告重庆市美联建筑工程有限公司劳动争议一案，本院于2019年10月18日受理后，依法由审判员初攀东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黎容才的委托诉讼代理人李泽源，被告重庆市美联建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨建英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黎容才向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告支付原告一次性伤残补助金50544元、一次性伤残就业补助金61335元（6815元/月×9个月）、停工留薪期工资6万元（1万元/月×6个月）、住院期间护理费4100元（100元/天×41天）及鉴定期间生活津贴14000元（1万元/月÷30天/月×60天×0.7）。事实与理由：2017年12月23日，原告在被告承建的位于渝北区桃源居国际花园项目上班时受伤，在渝北区人民医院住院治疗共计41天。2018年2月13日，渝北区人社局认定为工伤。2018年12月4日，鉴定为九级伤残。现就工伤保险申请至贵院，请求依法裁判。被告重庆市美联建筑工程有限公司辩称：1.双方不存在劳动关系，原告在该工地工作期间不受被告管理和监督，不接受被告的规章制度的约束，原告是临时用工人员，工作具有临时性，原告提供劳务对象是龙鸿伟，被告是基于将案涉项目发包给不具有用工主体资格的自然人，对该自然人因工受伤承担用工主体责任，因此驳回原告第1项诉讼请求；2.被告已经为原告的建设项目参保，购买工伤保险，保险基金支付项目不应由被告支付；3.因双方无劳动关系，原告要求支付一次性伤残就业补助金不具有法律依据，应当驳回；4.原告应当提供证据证明工资标准。经审理查明：2017年12月23日，原告在被告承建的重庆桃源居国际花园九十区基坑土石方及边坡支护工程项目工地喷锚时被脱落的空气压缩机风管击伤。原告受伤后，在重庆市渝北区人民医院住院治疗共计41天，并经医院诊断为：1.右腓骨下段开放性粉碎性骨折；2.右胫骨远端骨折。2018年2月5日，被告向重庆市渝北区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年11月5日，原告向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2018年12月4日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。2019年8月12日，原告以被告为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金27260元、一次性伤残就业补助金61335元、停工留薪期工资60000元、住院期间护理费4100元、伙食补助费328元、治疗费1000元、鉴定期间生活津贴14000元、交通费1000元、鉴定费400元及鉴定检查费1000元。该委于2019年9月26日出具《超时未审结案件证明书》。2019年10月18日，原告向本院提起诉讼。庭审中，原告陈述，是包工头龙鸿伟介绍其去案涉项目工地工作的，工资也是与他约定的，工资约定的350元/天，干一天得一天，干到工程完工为止，原告是2017年12月5日到案涉项目工地上班，12月23日就受伤了，受伤后由龙鸿伟发了一次工资，具体发了6000多，是发的受伤前的工资。另查明，被告为原告参加了建设项目工伤保险，且为原告领取了一次性伤残补助金50544元。上述事实有《超时未审结案件证明书》、认定工伤认定书、初次鉴定结论书、入院记录、出院记录、住院病案首页、劳动能力鉴定受理通知书、建设施工项目参保证明、人员增加花名册、工伤保险待遇支付审核结算表及原被告双方当庭陈述等在卷为证，足以认定。本院认为，关于劳动关系的解除。根据原告陈述及庭审查明的事实，原告在案涉项目工地的工作具有阶段性、临时性特点，且不受被告公司相关规章制度的约束，故不应认定原告与被告之间存在劳动关系。因此，对原告请求与被告解除劳动关系，本院依法不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。本案中，原告在案涉项目工地工作中受伤，被告为原告参加了建设项目工伤保险，原告向被告主张的一次性伤残补助金虽依法属于工伤保险基金支付范围，但被告已经为原告领取了一次性伤残补助金共计50544元，故被告应当将一次性伤残补助金50544元支付给原告。根据原告主张的其他赔偿项目，本院认为：1.一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，原告向被告主张一次性伤残就业补助金，依法应予支持，由于原被告双方之间不存在劳动关系，本院酌定以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资（6106元/月）为计发基数，被告应支付原告一次性伤残就业补助金54954元（6106元/月×9个月）；2.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据原告的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对原告主张的停工留薪期按6个月计。由于原被告双方均未举示任何证据证明原告受伤前每月工资标准，根据前述查明的事实，被告为原告领取的一次性伤残补助金的总金额为50544元，可以推定出原告本人工资标准为5616元/月（50544元÷9个月），而且原告于2017年12月23日受伤，以2016年社平工资标准5616元/月计算其停工留薪期工资，具有合理性。因此，被告应支付原告停工留薪期工资33696元（5616元/月×6个月）；3.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，原告申请劳动能力鉴定期间为2018年11月5日至2018年12月4日，被告应支付原告鉴定期间生活津贴共计3976元（5616元/月÷21.75天/月×22天×70%）；4.住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告住院天数共计41天，本院酌情按照100元/天计算该期间护理费为4100元（100元/天×41天）。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告重庆市美联建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告黎容才一次性伤残补助金50544元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资33696元、鉴定期间生活津贴3976元及住院期间护理费4100元；驳回原告黎容才其他诉讼请求；如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆市美联建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 初攀东二〇二〇年一月十三日法官助理 孙 贤书 记 员 谢 帆