重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7665号上诉人（原审原告）：况述明，男，1975年4月3日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：王煜潇，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明洋，重庆索通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市升辉建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区溉澜溪组团G分区G11/02号地块（保利观澜一期）保利溉澜溪A5幢13-6号，统一社会信用代码915001055042792527。法定代表人：黄血国，总经理。委托诉讼代理人：杨艳红，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：况悦，重庆百君律师事务所律师。原审第三人：重庆乾通物业发展有限公司，住所地重庆市渝中区金银湾180号4-1#，统一社会信用代码9150010362205701XE。法定代表人：陈秀清。上诉人况述明因与被上诉人重庆市升辉建筑装饰工程有限公司（以下简称升辉公司）以及原审第三人重庆乾通物业发展有限公司（以下简称乾通公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人况述明上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求;二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人未对合同无效发生的损失举证证明，应当承担举证不利后果是错误的。上诉人已经举证证明了上诉人的损失，核心证据为已经生效的重庆高院(2018)渝民再50号《民事判决书》。依据该判决书确认，况述明受到的损失分为两部分:第一部分为，直接需要向张富轩支付的工程损失805934.51元以及自2010年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清之日的利息;第二部分为，相关案件的诉讼费、鉴定费总计42000元。虽然况述明目前尚未履行判决书义务，但是首先，已经生效的判决文书不同于一般的借款或合同，判决文书中确认的支付义务已由人民法院确认，具备强制执行效力，无论原告况述明是否愿意、是否有能力，都必须依法履行，甚至还可能承担被限制高消费、纳入失信人名单等更加严重的法律后果，进一步给原告的工作和生活造成不可估量的严重影响。因此，相关金额虽然没有实际支付，也应该足以被认定为况述明因履行案涉无效合同而实际发生的损失，应当由过错方升辉公司全部赔偿。二、一审法院认为，若支持上诉人的诉讼请求之后上诉人不履行其他判决义务可能存在道德风险是错误的。根据上诉人与升辉公司之间的无效合同关系，上诉人有充足的法律和事实依据要求升辉公司承担责任。且上诉人启动一审诉讼的主要目的，也正是为了在自己无力履行的情况下，要求升辉公司承担其应当承担的责任后，履行(2018)渝民再50号《民事判决书》，将相关款项全部支付给本案中受到更大损失的实际施工人张富轩。且为了杜绝任何可能的道德风险，上诉人一直明确表示，愿意将相关判决所得款项全部支付给张富轩，或者建议法庭，如本案中判决况述明胜诉，可以采取依据(2018)渝民再50号《民事判决书》向本案生效判决中确认付款的升辉公司发放协助执行通知书，将相关款项全部直接扣划至张富轩账户中等方式，杜绝任何上诉人不执行高院判决的道德风险。综上，上诉人认为，本案事实清楚、依据充分，无效合同的过错方升辉公司依法应当向况述明承担责任，上诉人一审中的诉讼请求依法应当得到全部支持。但一审法院适用法律错误，导致出现严重误判，特请求依法撤销一审判决，在查明事实、正确适用法律的基础上依法支持上诉人的全部上诉请求。补充意见如下：上诉人已经部分履行了相关款项。第一，被上诉人是专业的建筑公司，应当更加了解和掌握禁止转包的相关法律规定，在此情况下仍然违法将案涉项目转包给无施工资质的个人，其违法的主观意愿明显。第二，被上诉人意图赚取巨额差价，根据被上诉人与发包人及上诉人之间所签订的土石方合同单价比较，如相关无效合同最终得以履行，被上诉人在不投入任何人、财、机的情况下，仅从差额部分就可能攫取超过1000万的利润。第三，被上诉人是最初始的违约方，正是因为其未履行与发包人所签订的施工合同，并将案涉项目转包，由此才导致了一系列施工争议以及长达近10年的相关诉讼，严重浪费司法资源。第四，被上诉人在转包项目后，进一步实施了意图以合法形式掩盖非法目的的相关行为，被上诉人曾在转包后主动成立项目部，向上诉人出具任命书等试图采取以内部承包名义逃避法律监管及相关责任。事实是本案中原本就是被上诉人直接将该工程转包给了实际施工人，上诉人只是中间的介绍人，但由于被上诉人未按照其承诺在上诉人与实际施工人的合同上盖章，导致上诉人成为层层转包中的一方合同主体，最终承担相关责任。第五，上诉人作为个人，并不熟悉建筑相关法律法规，在整个工程承包施工期间，主要仅仅只是居中联系介绍，且实际并未从案涉工程中获取任何利益，不存在相关过错，不应分摊损失。我方上诉请求仍然是基于一审提出的全部诉讼请求，即便我方一审请求不能得到法院支持，但是基于二审中所提出的新证据，就实际已经履行的30万元予以赔偿，请二审法院依法裁决。被上诉人升辉公司辩称，第一，原审判决以上诉人未产生本案所称的损失，也没有相应的证据佐证,以此驳回上诉人请求是正确的。第二，关于本案损失，即使上诉人向案外人支付了相应的费用，上诉人所称的损失，也应由上诉人自行承担。因为上诉人是基于与案外人张富轩签订的合同，依法按判决承担的相应责任，而上诉人与被上诉人之间所签订的合同虽然无效，但是上诉人并没有基于该合同投入任何的资金，所以基于本案当事人双方所签订的合同并没有任何损失发生。第三，即使认为上诉人所主张的损失已产生，而且与本案当事人签订的合同有关，那么导致本案合同无效的过错责任，也在上诉人。上诉人作为自然人，明知其无施工资质，而与被上诉人签订合同，并且上诉人作为自然人应该非常清楚自己没有能力和实力完成涉案工程。因此，过错在被上诉人，即使有损失，全部过错也在上诉人。第四，上诉人所称的在一审中，被上诉人并没有认可如果产生损失，由被上诉人承担，被上诉人并未有这样的陈述。即使有，也是在假设的情况下做出的。第五，关于损失的问题，上诉人所主张的高院判决，其判决事项中，判决了乾通公司在上诉人欠付张富轩的工程款范围内承担责任，而该案事实上也查明，乾通公司未支付过涉案工程的任何款项，张富轩有权要求乾通公司支付全额的涉案款项。现在乾通公司为合法程序，并未破产，公司也未注销，上诉人所称的乾通公司涉及多案执行，被列入失信执行人，认定乾通公司一定没有执行能力，只是上诉人的推定。只要乾通公司合法存在，就有可能履行该判决。本案中，乾通公司作为第三人参加诉讼，因乾通公司未出庭，所以我方不清楚乾通公司是否向张富轩支付了前案案款。因此，即使法院认为上诉人所称的损失如果发生了，有权向被上诉人主张一定的权利，也必须上诉人实际上向张富轩支付了相应款项，这才能证明上诉人所谓的损失的发生。另外，上诉人在一审判决生效后向张富轩支付的款项即使存在，也属于需要另案主张的新事实，不应在本案二审主张。原审第三人乾通公司未到庭，未作答辩。况述明向一审法院起诉请求：1．判令被告立即赔偿原告损失847，934.51元及资金占用损失（其中805，934.51元自2010年12月31日起算按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清之日，其中42，000元自2019年3月13日起算按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清之日）；2．本案全部诉讼费用、保全费用、律师费等由被告负担。一审法院认定事实：2008年5月20日，成都市三九实业投资集团有限公司与重庆市万盛区林业局签订《万盛区银杏综合开发项目合作协议书》，后者协助前者在重庆市万盛区实施银杏综合开发项目，张敏是该集团公司重庆市分公司的负责人。2009年1月10日，成都市三九实业投资集团有限公司重庆市分公司向重庆市万盛区林业局申请将森林产业开发项目业主变更为乾通公司，乾通公司也于同日向重庆市万盛区林业局提交了一份《“森林产业综合开发项目”立项报告》，重庆市万盛区林业局于2009年1月13日批复同意该立项报告。2009年2月10日，张敏持乾通公司的营业执照、组织机构代码及税务登记证等材料，到中国农业银行重庆万盛支行开立了该项目的账户。2009年3月25日，张敏以乾通公司的名义与升辉公司签订了《工程施工承包合同书》，合同约定：1.乾通公司将重庆市万盛区森林建设开发项目五里村接待中心的土石方平场工程发包给升辉公司施工。2.工程内容（工程量约80万立方）。3.开工时间。4.工程付款方式等。合同签订后，升辉公司成立“重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程项目部”，况述明系该项目部负责人。2009年4月11日，升辉公司与况述明签订了1份《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》，约定由况述明承包该工程。2009年4月16日，况述明又将该工程转包给张富轩。双方签订了1份《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程项目部风险承包协议书》，约定：工程项目单价包干确认等内容。之后，张富轩按照合同约定施工。张富轩在施工过程中，先后于2009年4月、5月、6月递交了工程款申报表要求支付相应的工程进度款，乾通公司与升辉公司均在申报表上盖章确认，但乾通公司与升辉公司一直未支付，工程被迫停工。2009年3月25日，张敏向张富轩收取履约保证金15万元并以乾通公司名义出具1份收据。2009年4月14日，张富轩向乾通公司在农业银行账户内存入履约保证金45万元。2011年5月9日，张富轩申请对平基数量进行司法鉴定。2011年12月30日，重庆华夏土地测量事务所经勘测鉴定作出鉴定结论，确认张富轩开挖的土石方数量为81481.60立方米。2012年10月26日，重庆市嘉禾工程造价咨询事务所有限公司作出司法鉴定结论，确定张富轩完成工程的实际成本为1，151，335.01元。乾通公司与升辉公司在举证期限内，未能提供其已支付工程款的依据。升辉公司资质属房屋建筑工程施工总承包三级（含15万立方米及以下的土石方工程的施工）。2010年2月3日，重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会诉乾通公司土地承包经营权流转合同纠纷一案，在原重庆市万盛区人民法院的主持下达成如下调解协议：一、解除重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会与乾通公司于2009年1月18日签订的《农村土地流转合同》及《关于农村土地租赁合同的补充协议》；二、乾通公司在重庆市万盛区万东镇榜上村流转土地上栽种的银杏树，由重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会所有；三、乾通公司给付重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会经济补偿50，000元，此款限于2010年2月3日前给付10，000元，2010年12月31日前给付40，000元。升辉公司不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民再终字第00044号民事判决，向重庆市人民检察院申请监督。重庆市人民检察院以渝检民监〔2017〕50000000075号民事抗诉书向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院作出（2017）渝民抗41号民事裁定书，提审本案。重庆市高级人民法院认为该案系建设工程施工合同纠纷，根据已有证据，足以认定乾通公司为案涉项目发包单位，升辉公司为承包单位。升辉公司超越自身施工资质与乾通公司签订的《工程施工承包合同书》及《工程项目补充合同》，因违反法律的强制性规定，属无效。后升辉公司与况述明签订了《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》，协议虽名为内部承包协议，但双方实际并未构成内部承包关系。升辉公司与况述明已构成事实上的工程转包关系。况述明、张富轩均系无施工资质的个人，因此升辉公司与况述明签订的《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》及况述明与张富轩签订的《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程项目部风险承包协议书》违反法律强制性规定，应属无效。况述明对工程实际投入的人、财、物已转化为不动产，无法返还，则只能由合同相对方进行赔偿。经鉴定，张富轩施工部分的工程造价为1，151，335.01元。原再审判决根据张富轩的过错程度，确认张富轩自行承担30%的民事责任，张富轩对此并未提出申诉，予以确认。对于该金额的资金占用利息，应从张富轩起诉之日（即2010年12月31日）起至本判决确定的支付之日止，按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息。根据现有查明情况，乾通公司并未支付任何工程进度款，故其应在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任。至于升辉公司，其非发包方，也与张富轩未建立合同关系，张富轩要求升辉公司承担责任无法律依据，不予支持。张富轩是分两次直接向乾通公司交纳保证金，乾通公司也向张富轩出具了收据。现本案所涉合同全为无效合同，乾通公司收取该款已无依据，应当直接予以返还。而升辉公司并未代为收取或代为交纳保证金，故由其承担共同偿还或连带偿还无法律依据。遂做出（2018）渝民再50号判决，判决：…二、况述明于本判决生效后15日内向张富轩支付工程损失款805，934.51元，并以此为基数，从2010年12月31日起至本判决确定的支付之日止，按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息；三、重庆乾通物业发展有限公司对上述第二项内容在欠付工程款范围内承担责任等。该判决确定况述明负担诉讼费42,000元。至今，原告未履行（2018）渝民再50号判决确定的给付义务。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未提供证据证明其已经履行（2018）渝民再50号判决确定的给付义务，应当承担举证不能的不利后果。虽然（2018）渝民再50号判决已经判决原告及第三人应当向案外人张富轩履行的付款义务，在原告并未实际履行该判决义务的情况下，其财产并未实际减损，即未实际履行的判决义务不属于实际损失的范畴。同时，如果将未实际履行的判决义务界定为实际损失，一审法院支持原告的诉讼请求，在被告向原告履行义务后，原告仍然拒绝履行（2018）渝民再50号判决确定的给付义务，将引发道德风险。因此，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。综上，原告况述明的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告况述明的诉讼请求。案件受理费15,422元，由原告况述明负担。二审中，况述明举示了两组证据：第一组证据，况述明被执行人信息打印件及收条及对应转账凭证五张，拟证明上诉人已经被案外人张富轩申请强制执行，仅被执行金额本金就达805934元，还需承担自2010年12月31日至今的全部利息，相关义务上诉人必须履行，且在被强制执行后，上诉人已经实际履行了相关生效判决的部分义务，向张富轩支付300000元，发生了实际损失。第二组证据，乾通公司失信人信息打印件及乾通公司相关被执行信息打印件，拟证明乾通公司早已于2013年被人民法院列为失信被执行人，且被列为失信被执行人案件中的其中一起执行案件金额仅为15万元，乾通公司连该笔金额都无力支付，此后该公司又因一系列案件被强制执行，累积未执行金额本金就超过400万元，乾通公司根本无力也不可能履行重庆高院相关生效判决所确定的履行义务，最终的实际支付义务只能由况述明进行承担。况述明在发生相关损失后，在本身并无明显过错，更无实质收益的情况下，有权向被上诉人主张。升辉公司质证认为，第一组证据，对上诉人被执行人信息打印件无异议，对上诉人证明目的有异议。上诉人作为被执行人，并不能说明其主张的损失已经发生。对收条的真实性不认可，该收条是否为张富轩本人出具，无法核实。虽然该收条载明了张富轩及身份证号码，但是上诉人不能直接证明张富轩的签名就是本案案外人张富轩本人签字。对转账凭证五张，对真实性认可，但关联性不认可。上诉人的该证据不能证明对应的收款人张富轩就是本案涉及的案外人张富轩。该款项即使是向本案案外人张富轩支付，也应是上诉人另案主张，不应在本案二审主张。对于第二组证据真实性无异议，但是不能达到上诉人证明目的。经合议庭评议后认为，二审中况述明举示的收条及对应转账凭证的原件，收条上载明了收款人张富轩的身份证号码，且收款金额与转账凭证的金额能够相互印证，因被上诉人否认收款人张富轩系本案案外人张富轩，但未提交相应证据予以佐证，故本院认为上诉人提交的证据能够证实况述明已向张富轩支付30万元，本院予以采信。其余证据与本案并无关联性，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，一审法院以况述明未实际履行另案判决给付义务，无实际损失为由驳回了况述明的诉讼请求。况述明上诉认为（2018）渝民再50号民事判决已经判决况述明向张富轩支付工程损失款，况述明的损失已经实际产生，且升辉公司承担责任后况述明会将（2018）渝民再50号民事判决的相关款项全部支付给张富轩，杜绝了道德风险。经本院审理后认为，（2018）渝民再50号民事判决认定升辉公司与况述明签订的《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》，协议虽名为内部承包协议，但双方实际并未构成内部承包关系。况述明、张富轩均系无施工资质的个人，因此升辉公司与况述明签订的《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》及况述明与张富轩签订的《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程项目部风险承包协议书》违反法律强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此升辉公司与况述明签订的合同被确认无效后，双方应各自承担相应的责任，升辉公司作为专业的建筑公司，其过错为主要原因，况述明的过错为次要原因。此外一方当事人因此受到损失，另一方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失，该损失应以实际发生的损失为限。因升辉公司与况述明签订的合同无效，况述明产生300000元的实际损失，本院酌情确定过错责任为况述明承担30%的民事责任，升辉公司承担70%的民事责任。因此升辉公司应当赔偿况述明损失为210000元（300000元×70%）。综上所述，本院依据二审中况述明举示的收条及转账凭证原件，以二审新证据为由对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初3588号民事判决；二、重庆市升辉建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向况述明支付工程损失款210000元；三、驳回况述明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15422元，由况述明负担。二审案件受理费15422元，由况述明负担11602元，由重庆市升辉建筑装饰工程有限公司负担3820元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇二〇年一月二日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇