文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28130号上诉人（原审被告）：深圳市中装园林建设工程有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道深南东路4002号鸿隆世纪广场B座4楼408。法定代表人：庄绪初，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜振祥，福建麒顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘锦平，福建麒顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德化东润园种养殖专业合作社，住所地福建省泉州市德化县浔中镇城东开发区城东路30-5号。法定代表人：邱秀云，总经理。委托诉讼代理人：黄永松，福建安凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一虹，福建安凯律师事务所律师。原审被告：泉州星浩房地产发展有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区安吉路与青莲街交汇处星光耀广场售楼处。法定代理人：唐学明，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张真，女，1981年7月25日出生，汉族，身份证住址上海市长宁区。上诉人深圳市中装园林建设工程有限公司因与被上诉人德化东润园种养殖专业合作社及原审被告泉州星浩房地产发展有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初19660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市中装园林建设工程有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉。2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审程序违法，所作判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。一、本案实为建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，原审法院对本案没有管辖权，原审法院经开庭后发现却仍以买卖合同纠纷继续审理且作出判决是错误的，程序违法。上诉人与被上诉人签订的是建设工程施工合同，双方应按施工合同的约定来履行合同。本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷，依法应当按照不动产纠纷确定管辖，由涉案工程项目所在地福建省泉州市丰泽区人民法院管辖。原审法院对本案没有管辖权，继续审理并作出实体判决属于程序违法。原审法院对本案立案并进行了开庭审理，虽然移送管辖超出了法律规定的期限，但仍可依民事诉讼法第一百一十九条第（四）项的规定，以本案不符合受诉人民法院管辖的起诉条件为由裁定驳回起诉。二、原审判决认定案涉合同为买卖合同、被上诉人与上诉人成立买卖合同法律关系是错误的。涉案合同虽然名为苗木釆购合同，但从合同中诸如“合同单价包含各种税费、设计、制造、…安装、保险、种植、后期养护等发生的所有费用、工程验收完成、工程保修金”等约定可知，上诉人与被上诉人签订的实为包工包料的建设工程施工合同；被上诉人在起诉状中以上诉人将绿化工程分包给他为由主张支付绿化工程款，庭审中被上诉人亦明确确认涉案合同为建设工程施工合同、上诉人系欠付工程款而非货款。由此可见订立建设工程施工合同是上诉人与被上诉人签订合同时的真实意思表示。人民法院在审理合同纠纷案件时，要充分尊重当事人的意思表示。原审法院无视合同当事人的意思表示，将涉案合同认定为买卖合同是错误的。三、在被上诉人施工的工程质量验收不合格且未经结算的情况下，原审判决认为“双方已经进行阶段性结算、原告有权要求被告深圳中装公司向其支付苗木款及从结算之日起按照银行贷款利率计算的利息”是错误的。1.从涉案合同的约定可知，工程款支付的前提条件是质量验收合格，经结算后按进度付款。将被上诉人提供的《万达苗木已到场种植清单》和涉案合同附件附表比对后，可以发现被上诉人未按合同约定规格提供苗木，存在大量以次充好的情形；从业主单位出具的《现场联系单》和监理单位出具的《监理通知单》可以看出因被上诉人施工种植问题或未及时养护等原因造成苗木大量枯死。可知被上诉人施工工程质量验收不合格，达不到进行结算的条件。2.原审判决将上诉人授权的人员柯某在两份送货单和《万达苗木已到场种植清单》签字视为“合同双方以实际履行行为对合同的约定内容进行变更，双方已经进行阶段性结算”没有事实和法律依据，柯某只有签收货物的权力，没有代表上诉人变更合同、进行结算的权力。两份送货单和《万达苗木已到场种植清单》均是由被上诉人制作完成同时在2018年12月19日拿给柯某签字的，并非原审判决所认定的上诉人在2018年12月15日签收两份送货单。柯某在前述材料上签字只是初步对数量的确认而非验收，亦不是同意变更合同。倘若如原审判决所说《万达苗木已到场种植清单》苗木的规格与合同约定的不一致是上诉人同意变更规格，则苗木价格理应相应调低，原审判决主观臆断上诉人愿以同样的价格购买规格小的苗木明显不符合日常生活经验法则。可见原审判决的认定保护了被上诉人企图以次充好蒙混过关的违约行为，是错误的。四、因被上诉人苗木的质量、施工、养护问题致大量苗木枯死，被上诉人理应承担赔偿损失的责任。原审判决以上诉人未举证证明损失与被上诉人养护行为之间的因果关系为由不予支持是错误的。从涉案合同的约定可知工程质保期为二年，质保期内被上诉人负有养护的义务，养护不只是保证苗木的存活，还要保证苗木的良好生长。项目苗木大量枯死说明被上诉人未能履行好合同义务，除非被上诉人能够举证证明苗木枯死系上诉人、业主方或其他第三人的原因造成的，否则应对此承担相应的违约责任。原审判决将举证责任分配给上诉人是错误的。综上所述，原审法院在无管辖权的情况下对本案作出判决属于程序违法，且判决认定案件事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人德化东润园种养殖专业合作社辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。一、关于本案管辖法院的问题，上诉人的理由不能成立，被上诉人认为一审法院以买卖合同定性并进行管辖和审判，并无不当。1.从双方所签订的合同是苗木采购合同，并非工程建设施工合同。2.其次，纵观合同的主体内容，体现的主要内容和双方的权利义务，该合同实际上可以归属于买卖合同，因为合同所体现的是上诉人向被上诉人采购苗木，被上诉人提供苗木并负责种植以及后期的养护，上诉人应当依合同约定付款，这是合同所体现的主要内容和双方的权利义务，属于买卖合同关系。3.从被上诉人出具的福建省增值税普通发票所列明的内容来看，双方交易的是园艺产品，款项的性质是属于苗木款，并非工程款，由发票记载的内容可以证明双方是买卖合同关系。4.双方在合同当中明确约定如果合同发生争议，双方同意向甲方公司所在地人民法院提起诉讼，也就是上诉人所在地法院管辖，该合同是上诉人所提供的格式合同，因此，上诉人上诉状当中称人民法院审理普通纠纷案件中要充分尊重当事人的意思表示，既然如此一审法院管辖本案正符合上诉人的本意。5.关于管辖权的问题，被上诉人认为有必要向二审法院说明的，针对本案向哪里法院起诉的问题，被上诉人曾经向福建省泉州市丰泽区人民法院提起诉讼，但是该法院在审查双方的苗木采购合同之后认为本案不属于建设工程施工合同纠纷，而是买卖合同纠纷，所以要求被上诉人不远千里向一审法院起诉。二、关于上诉人是否要支付被上诉人苗木款，即一审判决金额的问题。1.关于付款条件是否具备的问题，根据被上诉人一审所提供的一系列证据，可以充分证明上诉人在2018年12月19日向被上诉人确认以现场种植的苗木以及苗木款金额是人民币540975元，之后2018年12月22日被上诉人按照双方合同约定开具了全额540975元的发票给上诉人，根据双方合同第4条第4.2款约定的付款条件可以看出双方合同约定的付款条件均已具备，上诉人应当按照约定支付至95%的款项，即一审判决认定的金额。2.关于上诉人辩解所谓工程未验收的问题，关于种植的苗木在合同中写的是工程是否验收问题，上诉人在一审庭审中明确陈述工程已验收，但上诉人辩解质量不合格，但是没有提供任何验收不合格的证据，相反被上诉人提供的证据可以充分证明现场种植的苗木已经经过上诉人指定人员的确认和验收，至于种植苗木是否验收，我方提请合议庭注意，在被上诉人所开具的发票中有详细列明种植的苗木数量、单价等，作为上诉人在收取发票之后至今为止，也没有对发票上所列明的苗木的品种、规格等提出异议，从该事实可以再次证明现场种植的苗木数量、单价等都是经过上诉人确认并验收通过的事实。三、关于施工质量不合格的问题，所有现场种植的苗木都是按照合同的约定以及上诉人的要求进行种植，同时经过上诉人合同当中指定负责人现场确认和验收，因此，不存在上诉人上诉状当中所称的工程质量存在大量的问题以次充好等等。目前工程现场的部分苗木如果有出现枯枝、枯死等问题，并不属于种植问题和施工质量问题，而是后期的养护问题，一审法院对于后期养护的款项即5%的款项并没有支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，不应采纳，应予驳回。原审被告泉州星浩房地产发展有限公司述称，我方认为一审法院针对原审被告的判决事实清楚，适用法律正确，我方与上诉人及被上诉人之间的买卖合同纠纷无关，不应在本案中承担任何责任。德化东润园种养殖专业合作社向一审法院起诉请求：1.判令被告深圳中装公司立即支付绿化工程款（苗木款）人民币415975元以及自2018年12月19日起到实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。2.判令被告泉州星浩公司在欠付被告深圳中装公司的建设工程价款范围内对上述第1项的款项承担责任；3.案件受理费（含财产保全申请费）由两被告承担。一审法院经审理查明，一、2018年5月2日，被告泉州星浩公司（发包方）与被告深圳中装公司（承包方）签订《泉州星光耀广场二期园林景观及室外雨污水工程合同文件》。约定由被告深圳中装公司承包泉州星光耀广场二期项目园林景观及室外雨污水工程。被告泉州星浩公司提交工程进度款支付凭证，主张已经按照合同进度向被告深圳中装公司支付相应工程款，并无欠付工程款的情况。二、2018年10月18日，原告（卖方）与被告深圳中装公司（买方）签订《深圳市中装园林建设工程有限公司泉州星光耀广场二期园林景观及室外雨污水项目苗木采购合同》，合同编号为ZZJSCG20181018。约定：原告向被告深圳中装公司提供绿化苗木，合同金额为1627143元，标的名称、品种、型号规格、单价、金额见合同附件“货物清单”，原告交付的货物必须与“货物清单”的内容要求相一致；合同期限从2018年10月25日起至工程竣工验收及苗木养护期结束止；合同以人民币为货币单位，采用对公转账方式支付；按合同单价和原告实际送货数量，每批货物通过质量验收合格后每月结算一次（按月进度80%支付进度款项，工程验收完成支付90%，结算手续完成支付至95%，预留5%作为工程保修金，保修金于保修期、养护期满无息退还），原告需先提交金额为支付金额100%的有效发票及经被告深圳中装公司指定签收人签字的送货清单；质保期为苗木养护期2年；按货物清单要求验收，被告深圳中装公司授权柯某为合同项下标的材料产品的指定唯一收货人及验货人。三、2018年12月15日，被告深圳中装公司签收原告出具的两份送货单，该两份送货单载明的苗木总金额为540975元（393590元+147385元），送货单右下角收货单位及经手人处加盖有被告深圳中装公司印章且有柯某签名。2018年12月19日，原告及被告深圳中装公司指定收货人柯某签字确认《万达苗木已到场种植清单》。该清单载明苗木名称、规格、数量及金额，合计金额为540975元，与上述两份送货单所载明的苗木名称、数量及单价一致。庭审中，被告深圳中装公司抗辩称《万达苗木已到场种植清单》所载明的苗木规格与买卖合同约定的规格不相符，原告存在以小充大、以次充好的问题。四、2018年12月22日，原告向被告深圳中装公司开具编号No15119367、No15119368、No15119369、No15119370、No15119371、No15119372的六张增值税普通发票，共计金额540975元。五、被告深圳中装公司分别于2019年2月21日、2019年3月28日、2019年4月10日向原告名下账户转账支付款项85000元、20000元、20000元，共计125000元。被告深圳中装公司提交项目负责人张某与寇某的微信转账记录，主张该10000元转账系用于支付案涉绿化工程款。对此，原告不予认可。原告主张该款项性质无法确定，且与本案无关。六、2018年12月13日，浙江××工程项目管理有限公司向被告深圳中装公司出具《监理通知单》，载明事由：绿化苗木种植施工问题，内容：20#楼靠近通源街一侧绿化种植小叶榄仁苗木树冠不茂盛、分枝不均衡、整冠不饱满，不符合设计要求。2019年2月26日，浙江××工程项目管理有限公司向被告深圳中装公司出具《监理通知单》，载明事由：关于现场已施工绿化苗木未养护导致部分苗木枯死的问题，内容：由贵司所施工的室外景观工程绿化苗木工程由于未及时养护导致现场部分苗木已经枯死，达不到验收要求。并附现场绿化苗木枯死工程量清单。被告深圳中装公司依据该清单载明苗木的购买价格及约定的养护费用金额，计算其损失为253991.35元。被告泉州星浩公司出具主题为关于大商业景观工程遗留问题整改事宜的《现场联系单（甲）》，主送单位为被告深圳中装公司，载明：2#门外广场景观苗木存在7株已经枯死，已多次与贵司现场沟通要求进行更换，迟迟未整改，现要求贵司进行更换。被告深圳中装公司提交“中装景观群”聊天记录，该聊天记录显示，就绿化苗木种植后的维护整改及款项支付等问题，被告深圳中装公司与原告负责人有沟通交流。一审法院认为，原告与被告深圳中装公司签订的《深圳市中装园林建设工程有限公司泉州星光耀广场二期园林景观及室外雨污水项目苗木采购合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应遵照履行。关于该苗木采购合同是买卖合同还是建设工程施工合同。法院认为，案涉苗木采购合同约定，原告向被告深圳中装公司提供苗木并负责种植及后期养护。约定的种植及后期养护实质上是苗木买卖的后续合同义务，即使合同中用工程描述整个交易内容，该合同亦为买卖合同。原告与被告深圳中装公司成立买卖合同法律关系。关于原告提供的苗木是否与约定不符，原告与被告深圳中装公司是否进行验收结算。法院认为，案涉《万达苗木已到场种植清单》载明了实际交付苗木的规格、数量及金额，该苗木规格与采购合同的约定不一致，但是作为合同指定的唯一收货人及验货人，柯某在原告提供的送货单及前述种植清单上签名确认。该确认可视为合同双方以实际履行行为对合同的约定内容进行变更，被告深圳中装公司亦验收确认，双方已经进行阶段性结算。原告已依照约定开具发票，根据苗木采购合同之约定，被告深圳中装公司应当支付95%的交易款项，即513926.25元（540975元×95％）。被告深圳中装公司已通过其名下账户向原告名下账户转账支付125000元，对该款项原告与被告深圳中装公司均无异议，法院予以确认。关于被告深圳中装公司主张其项目负责人向原告员工微信支付10000元系用于支付本案苗木款项。法院认为，案涉采购合同约定了款项支付方式为对公转账，该10000元款项并非通过约定方式支付，且原告不认可该款项与本案有关，故对于被告深圳中装公司的主张法院不予采信。关于约定预留的工程保修金。因合同约定的养护期并未届满，故原告无权要求被告深圳中装公司向其支付该部分款项。关于被告深圳中装公司提出的工程质量问题造成其损失253991.35元。由于被告深圳中装公司未举证证明实际损失大小及该损失与原告养护行为之间的因果关系，故法院不予采信。综上所述，原告有权要求被告深圳中装公司向其支付苗木款388926.25元（513926.25元-125000元）及从结算之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，对于原告超出前述金额的请求，法院不予支持。另，被告泉州星浩公司并非案涉苗木采购合同相对方，原告主张其支付合同款项依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市中装园林建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内向原告德化东润园种养殖专业合作社支付苗木款人民币388926.25元及利息（利息以人民币388926.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2018年12月19日起计算至款项付清之日止）。二、驳回原告德化东润园种养殖专业合作社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3845元，保全费人民币2650元，由原告德化东润园种养殖专业合作社负担人民币422元，被告深圳市中装园林建设工程有限公司负担人民币6073元。诉讼费用原告德化东润园种养殖专业合作社已经预交，被告深圳市中装园林建设工程有限公司负担的人民币6073元应于判决生效之日起十日内迳付原告德化东润园种养殖专业合作社。二审期间，各方当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。上诉人虽上诉主张本案系建筑工程纠纷，但根据本案一审、二审查明的事实，案涉苗木采购合同约定，被上诉人向上诉人提供苗木并负责种植及后期养护，案涉苗木采购合同指定的唯一收货人及验货人柯某在被上诉人提供的送货单及《万达苗木已到场种植清单》签名确认，上述情形显示双方的合同内容系上诉人向被上诉人采购苗木用于种植，原审据此认定本案为买卖合同纠纷并予以审理符合法律规定，本院予以确认。被上诉人对交货情况已经提供了案涉苗木采购合同指定的唯一收货人及验货人柯某签名确认的送货单及《万达苗木已到场种植清单》进行证明，且被上诉人开出且为上诉人收取的增值税普通发票载明了苗木种类、数量及价格，故被上诉人就其主张的货款总额所提供的证据已经达到高度盖然性的证明标准，原审予以采信并在核减上诉人已经支付的部分货款及约定预留的工程保修金后判决上诉人支付被上诉人苗木款388926.25元及利息并无不当，系原审法院在事实认定与举证责任分配中正确行使自由裁量权的结果，处理正确，本院予以确认。上诉人在原审虽然提出苗木的交付和种植存在质量问题造成损失253991.35元应予以抵扣货款的抗辩，但因上诉人对其主张的该被上诉人违约问题未提出反诉，仅提出抗辩，又未提供充分证据证明其主张的损失真实存在且与被上诉人的交货和种植行为存在因果关系，本院对其上述主张难以采信，原审不予支持并无不当，原审阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人深圳市中装园林建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7690元，由上诉人深圳市中装园林建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年一月十四日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。