山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申7086号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：浙江百事特包装科技有限公司，住所地浙江省海宁农业对外综合开发区新兴路16号。法定代表人：陈亚珍，执行董事。委托诉讼代理人：任夕峰，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：经纬，山东德衡律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：青岛向荣自控工程技术有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道西郭庄社区A-09号。法定代表人：胡向荣，总经理。再审申请人浙江百事特包装科技有限公司(以下简称百事特公司)因与被申请人青岛向荣自控工程技术有限公司(以下简称向荣公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终1998号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。百事特公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审法院在向荣公司未提供证据证明其在2016年5月5日之后交付过气缸的情况下,径自认定向荣公司已经履行了气缸的交付义务,缺乏证据证明。1.向荣公司一审、二审提交的证据只能证明其购买了气缸,不能证明该气缸是安装在案涉J16打包机上,也不能证明其已经交付了气缸。2.百事特公司前往海宁正泰新能源科技有限公司拍摄的案涉打包机气缸现场照片,显示案涉打包机上正在使用的气缸是亚德客品牌的,型号主要有三种,分别是:SC50X100S、SC50X200S和SC50X40OS，与向荣公司采购的青岛瑞奇丰商贸有限公司的气缸型号SU63X350S明显不一致。3.二审法院错误分配举证责任。对于向荣公司未交付弓架外壳和侧推气缸的事实,百事特公司已经提交2016年5月5日《青岛向荣自控工程技术有限公司配件送货单》予以证实。根据谁主张谁举证的原则，向荣公司应当提供证据证明其在2016年5月5日之后交付过气缸。4.收货单签收时双方工作人员均在场,且该证据掌握在向荣公司手中,因此向荣公司对于弓架外壳与侧推气缸未到货的情况是知悉和认可的。（二）二审法院在双方当事人对于“弓架外壳”存在认知差异的情况下,径直以双方当事人签订的打包机买卖合同及技术协议中均无“弓架外壳”为由,认定向荣公司没有义务交付弓架外壳,缺乏证据证明。1.弓架外壳系打包机必不可少的重要组成部分，但向荣公司未供货,全部是由百事特公司寻求第三方浙江上友机械有限公司制作。因此该部分属于向荣公司应当供货而没有供货的部分,应当从未付货款中予以扣除。2.根据《J16打包机买卖合同》,J16打包机明细表中都是对主要的部件进行了粗略的约定,对于其详细的零部件以及配件并没有明确约定。弓架外壳在《J16打包机买卖合同》中确实没有明确的约定,但是其作为设备的外观,起到一定的防护、支撑和美观作用,属于打包机必不可少的部分,属于应当供货的范围。3.2016年5月5日《青岛向荣自控工程技术有限公司配件送货单》中明确载明“弓架外壳与侧推气缸未到货王纪良2016.05.05”，如果向荣公司对于弓架外壳有异议和抗辩应当在收货的现场指出,但是向荣公司的工作人员现场却未提出任何异议。二、原判决认定事实的主要证据未经质证。（一）二审开庭中向荣公司从未提交气缸图片作为证据,该证据也没有经过质证,而二审法院却在判决书中载明向荣公司提交了气缸图片。（二）二审中证人孟某未出庭作证,而是在百事特公司不在场的情况下通过做笔录的形式发表证人证言,未经开庭质证。三、原判决适用法律错误。（一）一审法院在查明向荣公司未供货侧推气缸和弓架外壳的事实后,却没有审查未供货的设备价值及折价补偿问题而径直判决百事特公司支付全部剩余货款,适用法律严重错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”并且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定,“标的物质量不符合约定,买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的,人民法院应予支持。”事实上,向荣公司发货后,百事特公司多次电话催告其补全所缺的弓架外壳、侧推气缸等设备,向荣公司以距离较远不方便为由,要求百事特公司找第三方机构制作并同意从设备款中扣除。（二）本案因向荣公司未完全履行供货义务,导致百事特公司与向荣公司之间就案涉合同中的J16打包机机器设备未完成验收,故付款条件未达到，亦不存在迟延付款违约金情况。百事特公司仅为中间商,后涉案设备转卖给第三方,因设备缺乏弓架外壳与侧推气缸无法使用,而向荣公司以距离较远不方便为由拒绝供货,百事特公司无奈找第三方制作,并将设备转卖出去。一审法院不能以目前设备正常使用即认定向荣公司设备验收合格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项的规定申请再审。本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案再审审查的焦点问题，一是向荣公司是否已经交付侧推气缸、无需交付弓架外壳；二是百事特公司应否支付全部剩余货款及违约金。关于焦点问题一。百事特公司主张向荣公司并未交付侧推气缸及弓架外壳，上述设备系其自行委托其他企业加工后安装的，向荣公司认可弓架外壳未交付但主张侧推气缸已交付。本院认为，首先，双方对2016年5月5日《青岛向荣自控工程技术有限公司配件送货单》的真实性均不持异议，本院予以确认。该送货单记载“货已收到，未调试”“弓架外壳与侧推气缸未到货王纪良2016.05.05”，在双方无证据证实上述记载内容的书写顺序的情况下，依据交易及书写习惯单凭该送货单无法证实向荣公司已经交付了侧推气缸，其应继续承担交付侧推气缸的证明责任。其次，向荣公司原审中提交的《工矿产品供销合同》、汇款回单、增值税发票明细清单及证人孟某的证言等证据既不能证实其于2016年3月28日购买的气缸安装于涉案打包机，又不能证实其于2016年5月5日送货后又向百事特公司补充了该部分配件，故其应承担举证不能的后果。最后，双方在合同及技术协议中虽未就弓架外壳进行约定，但从上述送货单载明的“弓架外壳与侧推气缸未到货王纪良2016.05.05”文义上理解，弓架外壳与侧推气缸均系应送货而未送货部分，向荣公司亦未有证据证实其对弓架外壳不属于送货内容提出异议。综上，一审认定向荣公司在2016年5月5日交货时未交付侧推气缸及弓架外壳并无不当，二审认定事实确有错误，本院依法予以纠正。关于焦点问题二。向荣公司于2016年5月5日将涉案打包机交货时虽未交付侧推气缸及弓架外壳，但百事特公司并未提交证据证实其曾催要剩余设备或告知已交付设备存在质量问题，且涉案设备已转卖案外人正常使用，一审据此认定涉案设备已验收合格，百事特公司应按照合同约定支付剩余货款及因迟延付款产生的违约金，并无不当。对于百事特公司主张的未供货的设备价值及折价补偿问题，因其提交的证据不足以证实其委托加工该部分配件所产生的具体费用，一审法院亦释明其可待证据充分时另行主张，亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，二审判决认定事实虽有错误，但其作出维持判决亦无不当，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，本院予以确认。另，关于气缸图片是否未经质证的问题。经查阅二审卷宗材料，向荣公司确未当庭提交气缸图片证据并质证，但二审判决亦载明“本院对向荣公司提交的证据不予采信”，即二审法院并未对该份气缸图片证据予以采信，不属于认定事实的主要证据未经质证的情形。关于证人证言是否未经质证的问题。二审法院对证人孟某作了调查笔录，百事特公司虽不在场，但二审法院于次日另行组织调查庭将上述笔录交由百事特公司查看并发表质证意见，亦不属于证据未经质证的情形。综上，百事特公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回浙江百事特包装科技有限公司的再审申请。审判长  李金明审判员  李召亮审判员  冯 波二〇二〇年一月十九日法官助理高燕书记员郭敏