江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏09民终4552号 上诉人（原审原告、案外人）：王加文，男，汉族，1964年1月20日生，居民，住所地滨海县。 上诉人（原审原告、案外人）：梁拥军，男，汉族，1962年8月28日生，居民，住所地滨海县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：戴海霞，江苏一正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、债权人）：中国农业银行股份有限公司滨海县支行，统一社会信用代码913209228404261195，住所地滨海县中市南路168号。 负责人：陈骥，该行行长。 委托诉讼代理人：于咏梅，该行工作人员。 委托诉讼代理人：丁刚，该行工作人员。 被上诉人（原审被告、债权人）：盐城红雨制冷设备工程有限公司，住所地江苏省盐城市范公路88号东区北501。 法定代表人：孙胜辉，总经理。 原审第三人（债权人）：王加鹏，男，汉族，1957年11月25日生，居民，住所地滨海县。 委托诉讼代理人:沈振华，滨海县滨淮法律服务所法律工作者。 原审第三人（债权人）：滨海县现代农业园区管理委员会，住所地滨海县现代农业产业园区大套村府前路1号。 法定代表人：王炳山，该委员会主任。 原审第三人（被执行人）：滨海波恩海洋食品有限公司，住所地滨海县现代产业园区农副产品加工园横二路。 法定代表人：梁克淼，该公司总经理。 上诉人王加文、梁拥军因与被上诉人中国农业银行股份有限公司滨海县支行（以下简称农行滨海支行）、盐城红雨制冷设备工程有限公司（以下简称红雨公司）、原审第三人王加鹏、滨海县现代农业园区管理委员会（以下简称园区管委会）、滨海波恩海洋食品有限公司（以下简称波恩公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服滨海县人民法院（2019）苏0922民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王加文、梁拥军上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、根据相关规定，工程款优先受偿权可以由当事人协商确定。王加文、梁拥军在2016年8月10日与波恩公司达成协议，明确约定王加文、梁拥军对案涉工程享有优先受偿权。因此，王加文、梁拥军在法定期限内主张了优先受偿权。一审判决认为“该权利是法定权利，不是承包人依据合同约定取得的权利，也不应由当事人协商确定”是错误的。2、案涉工程是波恩公司直接发包给王加文以及梁拥军的，一审法院调取的所谓竣工验收证明上记载的施工单位为江苏盐城二建集团有限公司、监理单位为滨海县建设工程监理有限公司等，均与客观事实不服，不能由此判断竣工验收时间。案涉工程至今未进行法定竣工验收，因此王加文、梁拥军也未超过主张工程款优先受偿权的法定期限。3、波恩公司在向农行滨海支行贷款时，实际差欠王加文以及梁拥军工程款2289264元，但农行滨海支行对此情况却未进行严格审查，认为波恩公司无拖欠工程款，从而向波恩公司发放贷款，并就案涉工程办理抵押，存在重大过错。而王加文、梁拥军承建的案涉工程以及交付使用，质量合格，因此工程款优先受偿权相比于农行滨海支行有瑕疵的抵押权，更应受到法律保护。 农行滨海支行辩称，1、建设工程款优先受偿权是法定权利，当事人自行约定无效。且工程款优先受偿权是在工程验收合格之后才享有，本案所涉工程并未通过验收，故王加文、梁拥军也无权主张工程款优先受偿权。2、案涉工程于2012年12月份实际交付使用，王加文、梁拥军至少也应当在2013年7月之前主张优先受偿权，即使按照波恩公司应当支付工程款的时间开始起算，王加文、梁拥军至少也应当在2015年3月前主张，但是王加文、梁拥军并未在上述期限内主张，其请求已经超过法定期间。3、滨海法院作出的已经生效的（2017）苏0922民初6338号民事判决书也没有确认王加文、梁拥军对案涉工程享有工程款优先受偿权。4、根据登记部门查询结果，案涉工程的承包人并非王加文、梁拥军，农行滨海支行在波恩公司已经对案涉房地产取得产权证的情况下，对案涉房地产进行评估，随后对案涉房地产办理抵押登记手续，抵押权合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王加鹏述称，王加文、梁拥军与王加鹏施工的并非同一工程，各自享有优先受偿权的范围不一样，王加文、梁拥军的主张与王加鹏无关，但其诉讼导致王加鹏的权利无法及时实现，请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2017年3月22日，滨海县人民法院（以下简称滨海法院）对农行滨海支行与龚晓燕、梁守卫、波恩公司金融借款合同纠纷一案作出（2017）苏0922民初235号民事判决：龚晓燕归还农行滨海支行借款本金400万元及利息等；梁守卫对上述款项承担连带清偿责任；农行滨海支行对波恩公司名下的位于滨海县现代农业园区农副产品加工园的抵押房产（房屋所有权证号为201404958）折价或拍卖、变卖的价款在龚晓燕不能清偿判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿。后农行滨海支行向滨海法院申请强制执行。 另，申请执行人王加鹏、红雨公司、园区管委会、王加文、梁拥军等与被执行人波恩公司建设工程施工合同纠纷等6件案件，由于波恩公司均未能自觉履行，滨海法院于2018年7月31日依法对波恩公司名下不动产进行公开拍卖，拍卖成交价为11630000元。滨海法院于2018年11月2日制作了（2017）苏0922执862号等关于王加鹏等人申请执行波恩公司建设工程施工合同纠纷系列案件分配方案，该方案载明：1、优先退还各申请执行人已预交的诉讼费、评估费合计166743元。2、优先提取案件执行费计159478元。3、王加鹏建设工程款7360000元从从二车间拍卖款6297765元中优先分配。4、农行滨海支行债权4529540元从除二车间之外的房产及土地拍卖得款5332235元中优先分配。上述款项支付后，剩余金额476474元由普通债权参与分配。王加文、梁拥军的债权被列为普通债权，金额共计2289264元，实际分配金额212744元。 滨海法院向王加文、梁拥军送达上述执行分配方案后，王加文、梁拥军提出异议，要求撤销分配方案，重新制作分配方案，并要求确认其对已拍卖的房地产享有建设工程优先受偿权，申请执行人农行滨海支行、红雨公司等对王加文、梁拥军提出的异议持反对意见，要求按照分配方案进行分配。滨海法院遂向王加文、梁拥军送达（2019）苏0922执异11号通知，要求王加文、梁拥军在收到通知十五日内向滨海法院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，滨海法院将按照原分配方案进行分配。王加文、梁拥军遂提起本案诉讼。 一审法院经审理查明，波恩公司于2010年10月与王加文、梁拥军经协商口头约定由王加文、梁拥军承建位于该公司住所地的一期厂房、宿舍楼、食堂等工程项目，工程单价以结算价格为准，工程款于2014年8月底前付清。王加文、梁拥军于2011年2月开始施工，于2012年12月施工结束，2013年1月由波恩公司投入生产使用，波恩公司的总公司将结算清单传至波恩公司，波恩公司将结算清单交给王加文、梁拥军。2016年8月30日，波恩公司向王加文、梁拥军出具欠条，欠条主要载明：波恩公司发包给王加文、梁拥军的一期厂房、宿舍楼、食堂等工程项目总造价4546800元，已付3000000元，尾欠1546800元，逾期两年付款按每月2%计息，欠付利息742464元，合计尾欠款2289264元。2016年10月11日，王加文、梁拥军和波恩公司签订协议书，约定波恩公司将王加文、梁拥军承建的一期厂房、宿舍楼、食堂抵算工程款及利息2289264元。滨海法院于2017年12月6日受理王加文、梁拥军要求波恩公司支付欠付的工程款及逾期利息2289264元，并于2018年4月9日作出（2017）苏0922民初6338号民事判决书，判决波恩公司向王加文、梁拥军给付工程尾欠款及利息2289264元。2018年9月8日，波恩公司出具说明，该说明内容为“梁拥军、王加文2010年承建我司一期厂房、宿舍楼、食堂等工程项目合同总造价454.68万元。2012年12月施工结束，工程施工结束后我单位即投入使用。交付投入使用时双方口头协商约定工程款于2014年8月底付清，如不能按时结清梁拥军、王加文对其所承建的工程享有优先受偿权。” 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。故建设工程优先受偿权是法律明文规定的，系法定权利，不是承包人依据合同约定取得的权利，也不应当由当事人协商确定。故对王加文、梁拥军主张通过书面的欠条、协议书、说明等方式约定取得建设工程价款优先受偿权的主张，不予支持；农行滨海支行提出王加文、梁拥军无施工资质，合同无效，王加文、梁拥军不应享有优先受偿权的主张无法律依据，不予采信。本案争议焦点在于王加文、梁拥军是否在法定期限内主张优先受偿权。 第一，根据2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，虽然王加文、梁拥军不认可案涉工程实际竣工验收，自认案涉工程于2013年1月交付波恩公司投入使用，那么王加文、梁拥军应在2013年7月前主张建设工程优先受偿权。第二，根据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，王加文、梁拥军提出2013年1月案涉工程交付使用时，双方口头约定2014年8月底付清；王加文、梁拥军又提出准确交付工程款时间为2016年8月30日。从给付工程价款来看，应从付款之日的次日往后计算6个月，即使以王加文、梁拥军主张的后一个时间节点计算，王加文、梁拥军也应当在2017年2月28日前主张建设工程优先受偿权。 本案中，王加文、梁拥军于2017年12月6日曾向滨海法院起诉要求波恩公司支付工程款及利息，但未主张优先受偿权，（2017）苏0922民初6338号生效判决支持王加文、梁拥军要求给付工程款及利息的主张，并未确认王加文、梁拥军享有优先受偿权。直到2018年11月22日，王加文、梁拥军提起执行异议才主张建设工程优先受偿权。据此，不论按上述竣工时间，还是交付使用时间，还是应当付款时间，到王加文、梁拥军实际主张建设工程优先受偿权时，均已远远超过六个月的法定期限。 综上所述，王加文、梁拥军主张其与波恩公司早已约定了建设工程优先受偿权，且行使优先受偿权未超过法定期限，无事实和法律依据，不予支持。波恩公司为案外人提供担保，将案涉工程抵押给农行滨海支行，（2017）苏0922民初235号生效判决已确认农行滨海支行对波恩公司名下的抵押房产（房屋所有权证号为201404958）享有优先受偿权。因此，分配方案将抵押财产拍卖所得价款优先分配给农行滨海支行，符合法律规定，依法予以支持。 据此，该院于2019年8月22日作出（2019）苏0922民初1329号民事判决：驳回王加文、梁拥军的诉讼请求。案件受理费25114元，由王加文、梁拥军负担。 一审查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，王加文、梁拥军于2017年8月向滨海法院提起诉讼，要求波恩公司向其支付拖欠的工程款及利息合计2289264元。在2017年12月28日庭审中，王加文、梁拥军提交了波恩公司出具的欠条，该欠条无落款时间。王加文、梁拥军陈述，欠条是波恩公司于2016年8月30日给付的。同时还陈述，案涉工程是2011年2月份开工的，2012年12月份全部做结束。波恩公司于2013年1月份正式生产，生产时使用了案涉工程。 二审中，王加文、梁拥军陈述，其主张优先受偿的范围是除二车间以外的房产部分。同时还陈述，结合其提交的无落款时间的欠条内容以及波恩公司于2018年9月8日出具的说明，欠条出具时间应当为2014年8月份。 本院认为，本案的争议焦点为，王加文、梁拥军能否以对案涉工程享有工程款优先受偿权主张优先于农行滨海支行的抵押权受偿。 1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”王加文、梁拥军承建案涉工程，其获得的工程款是其对建筑物进行垫资、添附以及付出劳动的结果，故王加文、梁拥军对案涉工程折价、拍卖价款享有优先受偿权，此为法定权利，无须王加文、梁拥军与波恩公司另行约定。但是王加文、梁拥军对波恩公司的工程款债权如果需要通过行使工程款优先受偿权来实现，其应当在法定期间内通过合法有效的行使方式来主张。 2、从行使方式来讲，承包人向发包人主张工程款优先受偿权，应当明确表示其要求与发包方通过协议将该工程折价，或者将申请人民法院将该工程依法拍卖来实现其工程款债权。而王加文、梁拥军认为其已经向波恩公司主张优先受偿权，提供了波恩公司出具的欠条（无落款日期）以及2018年9月8日波恩公司出具的说明。其中欠条与说明主要内容表明的是，波恩公司在相应的期限内支付工程款，如不能支付，则王加文、梁拥军对案涉工程享有优先受偿权，因此上述内容仅是对工程款优先受偿权权利本身的明确，而并非实际要求行使优先受偿权，故不能由此认定王加文、梁拥军以合法的方式向波恩公司行使了优先受偿权。 3、从行使时间来讲，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。王加文、梁拥军与波恩公司并未就案涉工程签订书面施工合同，故无法从合同角度确认波恩公司应付款时间。但王加文、梁拥军称，波恩公司于2013年1月开始生产时即使用案涉工程，则该时间应为波恩公司应付款时间，王加文、梁拥军至少应在2013年7月前向波恩公司主张工程款优先受偿权。即使按照王加文、梁拥军所主张的工程款结算时间起算，结合欠条、说明以及协议书等证据，证明双方曾约定波恩公司于2014年8月底付清工程款，而波恩公司未能按时支付，双方又将付款时间延长至2016年8月底，则王加文、梁拥军至少应当在2017年3月之前行使优先受偿权。而王加文、梁拥军与波恩公司于2016年10月11日达成的协议书后又于2017年8月向滨海法院提起诉讼，要求波恩公司向其支付拖欠的工程款，但其并未主张工程款优先受偿权，故其超过了主张工程款优先受偿权的法定期间，其参与本案执行分配也是基于执行上述案件，在该案生效文书中并未确认王加文、梁拥军的优先受偿权。 因此，王加文、梁拥军未能在法定期间内通过合法方式向波恩公司主张工程款优先受偿权，其参与分配所依据的生效法律文书亦未确认优先受偿权，故其现在要求在执行分配过程中以对案涉房产拍卖价款享有优先受偿权为由，要求优先于农行滨海支行抵押权受偿，没有事实和法律依据。 综上所述，王加文、梁拥军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上述，维持原判。 二审案件受理费25114元，由王加文、梁拥军负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 珩 审判员 李汉林 审判员 惠 玲 二〇二〇年一月十九日 书记员 成 云