广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3009号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡斌，男，1987年1月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省衡阳市常宁市。曾因吸毒，于2014年2月26日被深圳市公安局龙岗分局行政拘留十五日。现因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2019年6月16日被羁押，2019年6月18日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人齐坤东，广东深金牛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘廷业，男，1992年8月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市高州市。曾因犯盗窃罪，于2014年11月21日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2015年6月12日被刑满释放。曾因盗窃，于2015年7月21日被深圳市公安局龙岗分局行政拘留十五日。曾因赌博，于2019年4月8日被深圳市公安局龙岗分局行政罚款三百元。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月16日被羁押，2019年6月18日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人徐晶，广东商达律师事务所律师。辩护人唐思亚，广东商达律师事务所实习律师。原审被告人王明，男，1988年8月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省内江市东兴区。曾因犯盗窃罪，于2019年3月20日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑七个月，于2019年6月1日在深圳市龙岗区看守所被刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月13日被羁押，2019年6月14日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人胡斌犯走私、贩卖毒品罪，被告人刘廷业、王明犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月11日作出（2019）粤0309刑初1829号刑事判决。宣判后，原审被告人胡斌、刘廷业不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月，群众祝某通过微信结识被告人刘廷业，通过微信聊天得知刘廷业有毒品出卖。6月2日，祝某向刘廷业求购一“个”甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），双方谈好毒资是1000元。根据刘廷业要求，祝某先行微信支付定金300元。6月3日，刘廷业联系被告人胡斌求购甲基苯丙胺。而后，胡斌在湖南省衡阳市以300元的价格通过“虎哥”购买一“个”甲基苯丙胺。6月9日，胡斌携毒从湖南省衡阳市到深圳市龙岗区，并通知刘廷业交易。6月11日2时许，胡斌在其位于深圳市龙岗区布吉街道木棉湾综合楼住处楼下，将上述一“个”甲基苯丙胺交给刘廷业，并收取400元毒资。刘廷业拿到毒品后联系祝某交易，并以100元的报酬让被告人王明帮自己送毒交易。王明在明知是送毒交易的情况下仍答应并实施。祝某接到毒品交易通知后向公安机关举报。6月13日20时许，刘廷业带王明到约定的深圳市麦当劳龙华汽车站店门口进行交易。随后，王明将上述一“个”净重0.78克的毒品（检出甲基苯丙胺）交给祝某，并收取剩余毒资700元。在交易完成后，伏击民警抓获王明，从其身上缴获上述700元毒资，从祝某身上缴获上述毒品。刘廷业则趁机逃离现场。6月16日23时许，公安机关经侦查在深圳市龙岗区布吉街道龙珠花园楼下抓获刘廷业。6月17日0时许，公安机关在刘廷业的引领协助下，在深圳市龙岗区布吉街道木棉湾社区某麻将馆抓获胡斌。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的：1.物证：毒品、作案手机及部分毒资照片；2.书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明，提取笔录，扣押决定书、清单，称重、取样笔录，微信账户信息，微信聊天、转账记录，被告人身份信息、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书，毒品尿检报告；3.证人证言：祝某的证言；4.被告人的供述与辩解：胡斌、刘廷业、王明的供述与辩解；5.鉴定意见；6.勘验、检查、辨认笔录；7.视听资料：执法及现场监控录像等证据予以证实。原判据此认为，被告人胡斌无视国家法律，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人刘廷业、王明无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘廷业、王明曾被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人胡斌有涉毒违法记录，在量刑时予以考虑；被告人刘廷业协助司法机关抓捕同案犯，系立功，可以对其从轻处罚；三被告人归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定作出判决：一、被告人胡斌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二、被告人刘廷业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、被告人王明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。四、缴获的含有甲基苯丙胺成分的毒品0.78克，依法予以没收宣判后，原审被告人胡斌上诉提出：原审判处刑期过重，本案涉案毒品数量不大，仅有0.78克，本人属于初犯，且认罪认罚。恳请给我从轻减轻处罚。指定辩护人提出,请求二审根据上诉人胡斌归案后认罪态度好，如实供述罪行，且涉案毒品数量小等情节从轻处罚。原审被告人刘廷业上诉提出：请求依法撤销(2019)粤0309刑初1829号刑事判决，依法改判并减轻对上诉人的量刑。本案存在特情引诱情节，一审程序没有查清并认定该情节。上诉人一直坚称其贩毒行为是受祝某的引诱导致的，在受引诱前没有犯罪意图。在2019年6月初至6月13日期间，祝某主动通过微信多次催促上诉人帮其寻找毒品并承诺给予高额好处费，才导致上诉人产生犯意。称量、取样笔录可以证明祝某的身份是特情人员。上诉人的供述和祝某的证人证言可以证明在本案发生之前，上诉人没有吸毒史，也没有贩卖毒品的经历。上诉人是在特情人员祝某的主动询问、多次催促并且许诺以高价购买的情况之下，才产生犯意的。上诉人与祝某的微信聊天记录可以证明上诉人是受到特情人员祝某引诱才实施贩卖毒品行为的。本案案卷中的微信聊天记录截图不完整，没有上诉人与祝某自认识时起的聊天内容，甚至没有祝某微信转款支付300元订金的原始聊天截图（仅有转账记录的截图），对此，一审法院却根本没有进行审查。一审在量刑时没有考虑到本案存在特情引诱的情节，对上诉人的量刑过重。本案案发前，上诉人手中并没有毒品，其是否会实施贩卖毒品行为客观上处于一种不确定状态。上诉人有立功表现，其他二个被告人没有立功表现，一审判决在量刑没有区别对待。综上，上诉人认为一审没有查清本案案情，判决结果违反了罪刑法定原则，也严重打击了上诉人改过自新的积极性。因此，请求贵院依法改判，减轻对上诉人的量刑。辩护人辩护意见与上诉理由一致。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人胡斌将毒品从湖南省衡阳市带到深圳市进行交易，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人刘廷业、原审被告人王明贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据充分，相关的立功、累犯等情节认定适当，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。上诉人胡斌、刘廷业上诉要求减轻刑罚，经查，原判已根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、二名上诉人具有的从轻、从重处罚的情节和对于社会的危害程度，判处了适当的刑罚，上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇二〇年一月十日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。