文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7104号上诉人（原审被告）：泰州市礼尚食品有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区蒋垛镇工业集中区。法定代表人：葛广根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高宁，江苏众成信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道58号。法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人泰州市礼尚食品有限公司（以下简称礼尚公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）不正当竞争纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初9113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人礼尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江苏苏萨公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“特种兵生榨椰子汁”商品（以下简称涉案商品）属于有一定影响的商品错误。《中华人民共和国反不正当竞争法》保护在合法的商品名称、商品标识基础上形成的合法的商品包装、装潢。然而，经江苏苏萨公司宣传而具有影响力的大部分注册商标已被宣告无效，剩余的注册商标也在无效宣告审查阶段。上述已被宣告无效的商标属于《中华人民共和国商标法》规定的，不得作为商标使用的标志。商标被宣告无效后，为自始无效。江苏苏萨公司对于不得作为商标使用的标志的宣传，不具有合法性基础。此外，江苏苏萨公司关于宣传情况的证据不真实，不能确定其宣传的是何商标。故涉案商品不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“知名”商品范围。二、一审法院认定涉案商品的装潢属于有一定影响的商品装潢错误。江苏苏萨公司在涉案商品装潢上使用的“特种兵”商标不应作为商品标志，不具有合法性；涉案商品装潢上使用的迷彩图案与“特种兵”一样，都属于不能作为商标的标志，也不具有合法性。由于涉案商品装潢的主要组成部分不具有合法性，故不能适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对涉案商品的装潢进行保护。三、一审法院认定礼尚公司构成不正当竞争错误。1.礼尚公司在被诉侵权“高力高生榨椰子汁”“妙蕊生榨椰子汁”“椰沃生榨椰子汁”商品形成过程中，仅实施了灌装行为，只是椰子汁商品的制造商。“高力高生榨椰子汁”“妙蕊生榨椰子汁”“椰沃生榨椰子汁”商品的商标注册与使用，包装标识的形成与提供，商品的推广与销售等行为均非礼尚公司实施。虽然礼尚公司由于联系委托方较为困难，未能及时提供相应的《委托加工协议》，但一审法院只要注意到“高力高生榨椰子汁”“妙蕊生榨椰子汁”“椰沃生榨椰子汁”商品上关于出品人的内容，即可确定礼尚公司主张的真实性。一审法院无视上述信息，认定礼尚公司在宣传、生产、销售方面存在侵权行为，属于事实认定错误。2.“高力高”“妙蕊”“椰沃”商标在生榨椰子汁商品中具有较高辨识度，可以与涉案商品品牌相区分，以达到识别商品来源的目的。虽然被诉侵权商品标识中的文字编排方式与涉案商品的装潢有一定相似度，但商标、出品单位等内容具有明显的区别特征，不会导致混淆与误认。礼尚公司的行为不构成不正当竞争。四、一审法院判决礼尚公司停止侵权、赔偿损失错误。由于礼尚公司无侵权事实且本案侵权主体认定错误，一审法院判决礼尚公司停止侵权、赔偿损失错误。被上诉人江苏苏萨公司辩称：一、本案案由为不正当竞争纠纷，不受相关商标有效性的影响。1.江苏苏萨公司有一定影响的涉案商品装潢是经长期使用和大量宣传而形成的民事权益，该商品装潢具有识别商品来源的作用，应受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护。2.江苏苏萨公司涉案商品上实际使用的商标至今合法有效，且中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）仅认定已被宣告无效的“特种兵”商标具有不良影响，但并未认定涉案商品装潢具有不良影响。二、礼尚公司实施了不正当竞争行为。1.礼尚公司以自己的名义，在展会展台和宣传册上使用与江苏苏萨公司具有一定影响的涉案商品包装、装潢近似的标识。2.礼尚公司在市场上销售的商品使用了与江苏苏萨公司具有一定影响的涉案商品装潢近似的标识。江苏苏萨公司向一审法院起诉请求：1.礼尚公司立即停止使用与江苏苏萨公司有一定影响的商品装潢近似的标识的不正当竞争行为；2.礼尚公司赔偿江苏苏萨公司经济损失30万元及合理维权费用1万元；3.礼尚公司承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，江苏苏萨公司明确有一定影响的商品装潢为深蓝色、浅蓝色、白色相间的迷彩底色，上有盾形图案，盾形底部为五角星图案，以及黑底白字、白底黑字的装潢。一审法院认定事实：湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）成立时间为2008年1月24日，经营范围为食品销售，住所地位于广东省湛江市赤坎区。2012年1月28日，湛江苏萨公司注册了第7600566号“”商标，核定使用在第32类商品上，核准使用的商品为不含酒精的果汁饮料、果汁、果汁饮料（饮料）等。2018年8月6日，国家商评委宣告该商标无效。2014年7月21日，湛江苏萨公司注册了第11118542号“”商标，核定使用在第32类商品上，核准使用的商品为啤酒、无酒精的果汁饮料、奶茶（非奶为主）、植物饮料等。该商标至一审判决作出时仍处于有效状态。广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）成立时间为2014年6月10日，法定代表人刘保兴，经营范围为生产、加工、销售食品、饮料、饮料包装，住所地位于广东省佛山市三水中心科技工业区西南园C区内25-4号。江苏苏萨公司成立时间为2014年10月9日，法定代表人刘保兴，经营范围为生产食品、饮料、金属容器、塑料容器，房屋租赁、物业管理、光伏发电、售电，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。2017年1月1日，许可人湛江苏萨公司（甲方）与（被）许可人江苏苏萨公司（乙方）签订《授权许可合同》约定，“许可事项：1.甲方将本合同第二条所载商标排他使用许可于乙方，许可乙方在中华人民共和国境内（除港、澳、台地区）使用本合同第二条所载商标；2.甲方将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他使用许可乙方在中华人民共和国境内（除港、澳、台地区）使用。许可方式：本次许可为排他性许可，在许可范围内，除甲乙双方以外的任何主体均无权使用许可商标及包装装潢。许可范围：甲方许可乙方在中华人民共和国范围内排他性许可使用许可商标以及其知名商品的特有包装装潢，许可范围不包括港、澳、台。许可期限：本次排他性许可使用本合同第一条第2项知名商标（品）包装装潢自2017年1月1日至永久。维权约定：任何第三方未经甲乙双方任何一方许可，擅自使用前述商标以及知名商品的包装装潢的，甲方或者乙方均可以以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。任何一方进行维权，维权所支出的成本由其自行承担，维权结果也由其享受，另一方不再以相同方式维权。”另外，双方对许可费用、违约责任、纠纷解决等内容进行了约定。后附附件：1.含有第11118542号“”商标的迷彩包装特种兵生榨椰子汁包装装潢；2.含有李小璐肖像的迷彩包装特种兵生榨椰子汁包装装潢。江苏苏萨公司、礼尚公司提交的证据及（2017）苏民再215号民事判决书查明的事实显示：产品的包装设计与使用方面：2009年5月，湛江苏萨公司（甲方）与湛江市赤坎区三格装璜设计室（乙方）签订《标签、纸箱外观设计合作协议书》，该协议书约定“甲方委托乙方构思设计‘特种兵•果味营养素’‘特种兵•电解质运动饮料’‘特种兵•生榨椰子汁’三款饮料的包装箱和标签”。2009年12月，上述甲、乙双方就“特种兵•生榨椰子汁”标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收；2010年11月，双方就略作修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收；2012年2月，双方就再次修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收。在上述三次标签及纸箱设计平面图中都融入了湛江苏萨公司于2012年获准注册的第7600566号“”商标的文字及图形元素。2010年至2014年，湛江苏萨公司（甲方）与佛山市米格林包装有限公司（乙方）连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司商标印刷合同》，该5份合同就“特种兵果味营养素”“特种兵电解质运动饮料”“特种兵生榨椰子汁”标签印刷事宜进行了约定。其中，就标签印刷数量约定为“每次印刷以甲方传真订单数量为准，每次订单数量不低于50万张或吨”。2010年至2014年，湛江苏萨公司（甲方）与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂（乙方）连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司纸箱购销合同》，该5份合同就“特种兵果味营养素”“特种兵电解质运动饮料”“特种兵生榨椰子汁”纸箱制作事宜进行了约定。其中，就纸箱制作数量约定为“每次定做数量以甲方传真订单数量为准”。商品的宣传推广方面：2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司（甲方）与金牌大风娱乐有限公司（乙方）、吴京（丙方）签订了《广告肖像使用合同》，约定由甲方邀请乙方艺人吴京为甲方旗下的湛江苏萨公司“特种兵”品牌产品提供高清晰数码照片制作平面广告。2015年2月12日，广东苏萨公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室（乙方）签订了《代言合同书》，约定由乙方安排演员李小璐为甲方“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务，代言期两年自2015年3月15日起至2017年3月15日止。2016年12月15日，广东苏萨公司（甲方）与北京薪雨瑞璐文化传播工作室（乙方1）、天津同乐影视文化有限公司（乙方2）签订了《代言合同书》，约定由乙方再次安排演员李小璐为甲方“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务，代言期两年自2017年4月1日起至2019年4月1日止。2013年12月~2014年12月，湛江苏萨公司（甲方）与广州市四方广告有限公司（乙方）签订了3份《广州市四方广告有限公司电视广告播出合同》，分别约定由乙方负责于2014年1月1日至12月31日在江苏城市频道、2014年6月20日至9月19日（具体播出时间以执行为准）在福建省广播影视新闻频道（四套）、2015年1月1日至12月31日（具体播出时间以执行为准）在安徽公共频道对甲方的“特种兵饮料”进行发布宣传。上述三份合同的合同标的分别为400万元、66万元、400万元。2015年2月8日，广东苏萨公司（甲方）与厦门合力高能传媒有限公司（乙方）签订了《特种兵-江苏卫视媒体合作协议》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2015年4月1日至2015年12月31日在江苏卫视发布“特种兵饮料”内容，合同金额一季度（三个月）人民币3500万元。2015年5月28日，广东苏萨公司（甲方）与广州市凌潮广告有限公司（乙方）签订了《电视广告播出合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2015年6月7日至2015年12月31日在湖南电视剧频道《亮剧场》栏目总冠名，合同金额136万元。2015年7月23日，广东苏萨公司（甲方）与湖南广播电视广告总公司（乙方）签订了《电视广告发布合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2015年7月14日至2015年12月31日在湖南广播电视台经视频道发布特种兵品牌广告，合同金额4130826元。2015年7月15日，广东苏萨公司（甲方）与厦门合力高能传媒有限公司（乙方）签订了《特种兵—东南卫视2015广告发布协议》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2015年7月17日至2015年12月31日在东南卫视发布“特种兵饮料”内容，合同金额2741935元。2015年8月5日，广东苏萨公司（甲方）与湖北长江广电广告有限公司（乙方）签订了《广告发布合同书》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2015年8月1日至2016年1月31日在湖北广播电视台卫视、经视、综合、公共、教育频道、楚天音乐广播、楚天交通广播发布特种兵饮料广告，合同金额600万元。2015年11月30日，广东苏萨公司（甲方）与广州市凌潮广告有限公司（乙方）签订了《电视广告播出合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2016年1月1日至2016年12月31日在湖南电视剧频道，发布内容广东苏萨公司特种兵饮料，合同金额360万元。2015年12月25日，广东苏萨公司（甲方）与江西红韵文化影视传媒有限公司（乙方）签订了《广告发布代理合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2016年1月1日至2016年12月31日在江西电视台都市频道、公共频道，发布内容特种兵系列产品广告，合同金额1000万元。2015年12月7日，广东苏萨公司（甲方）与深圳市盛世昊业文化传播有限公司（乙方）签订了《广告发布代理合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2016年1月1日至2016年12月31日在浙江电视台民生休闲频道，发布内容特种兵系列产品广告，合同金额1060万元。央视市场研究股份有限公司出具2016年12月1日至2016年12月31日浙江电视台民生休闲频道跟踪监测报告，显示特种兵广告播出的具体时间、时长。2015年12月7日，广东苏萨公司（甲方）与湖南广播电视广告总公司（乙方）签订了《电视广告发布合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2016年1月1日至2016年12月31日在湖南广播电视台经视频道，发布内容特种兵产品广告，合同金额12357320元。2015年12月28日，广东苏萨公司（甲方）与厦门合力高能传媒有限公司（乙方）签订了《特种兵—厦门卫视2016广告发布协议》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2015年12月25日至2016年12月31日在厦门卫视发布“特种兵饮料”内容，合同金额3645577元。2015年12月19日，广东苏萨公司（甲方）与湖南冠至国际传媒有限公司（乙方）签订了《电视广告发布合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2017年1月1日至2017年12月31日在湖南广播电视台电视剧频道发布“特种兵生榨椰子汁”内容，合同金额360万元。2016年12月28日，江苏苏萨公司（甲方）与湖南冠至国际传媒有限公司（乙方）签订了《电视广告发布合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2017年1月1日至2017年12月31日在湖南广播电视台都市频道发布“特种兵生榨椰子汁”内容，合同金额350万元。2017年1月17日，江苏苏萨公司（甲方）与湖南冠至国际传媒有限公司（乙方）签订了《电视广告发布合同》，上述合同约定由乙方负责为甲方于2017年1月16日至2017年12月31日在江苏综艺发布“特种兵生榨椰子汁”内容，合同金额800万元。长沙经略信息咨询有限公司出具2017年1月1日至2017年1月31日及2017年10月1日至2017年10月31日江苏电视台综艺频道跟踪监测报告，显示特种兵生榨椰子汁广告播出的具体时间、时长。2018年1月24日，泰州苏萨贸易有限公司（甲方）与湖南鸣凰文化传媒有限公司（乙方），签订了《电视广告发布合同》，该合同约定由乙方负责为甲方于2018年2月1日至2019年1月31日在江苏公共新闻频道发布“特种兵椰子汁”内容，合同金额280万元。泰州苏萨贸易有限公司（甲方）与湖南鸣凰文化传媒有限公司（乙方）签订了《电视广告发布合同》，该合同约定由乙方负责为甲方于2018年2月5日至2019年2月4日在江苏广电融媒体新闻中心发布“特种兵椰汁”内容，合同金额168万元。2018年1月31日，泰州苏萨贸易有限公司（甲方）与湖南鸣凰文化传媒有限公司（乙方）签订了《电视广告发布合同》，该合同约定由乙方负责为甲方于2018年2月1日至2018年12月31日在江苏综艺发布“特种兵椰汁”内容，合同金额815万元。2017年1月26日、2017年10月10日，江苏综艺频道荔枝朋友圈播出的特种兵椰子汁饮料的贴片广告，2017年12月3日，浙江民生休闲频道播出原告聘请李小璐拍摄的特种兵椰汁子饮料的广告样片。2017年8月11日，江苏综艺频道《行行行》播出特种兵椰子汁饮料的贴片广告，2017年8月21日，浙江民生休闲频道《1818黄金眼》节目中播出特种兵椰汁饮料的贴片广告。2016年7月20日，广东惠建会计师事务所有限公司出具广东苏萨公司的2015年度审计报告，其中审计报告第5页显示，广告宣传费（合力高能传媒）7821689.53元，广告宣传费（长江广电）3486193.44元，广告宣传费（湖南广播）1283960.12元，广告宣传费（凌潮广告）981132.05元，广告宣传费（四方广告）300000元，合计13872975.14元。2017年2月28日，广东惠建会计师事务所有限公司出具广东苏萨公司的2016年度审计报告，其中审计报告第5页显示，广告宣传费（盛世昊业）7961263.66元，广告宣传费（凌潮广告）7656021.65元，广告宣传费（合力高能传媒）5313790.89元，广告宣传费（薪雨瑞璐传播）3772122.48元，广告宣传费（长江广电）3486193.44元，广告宣传费（湖南广电）2687180.66元，广告宣传费（剧星传媒）1446115.03元，广告宣传费（湖南广播）1283960.12元，广告宣传费（湖北广电）483069.50元，合计34089717.43元。2018年3月13日，广东中海粤会计师事务所有限公司出具广东苏萨公司的2017年度审计报告，其中审计报告第5页显示，广告宣传费（盛世昊业）5298623.74元，广告宣传费（凌潮广告）5095630.63元，广告宣传费（合力高能传媒）4280568.56元，广告宣传费（薪雨瑞璐传播）3329842.65元，广告宣传费（湖南广电）2642717.58元，广告宣传费（湖北广电）2641822.69元，广告宣传费（湖南冠至传媒）2578241.34元，广告宣传费（剧星传媒）962864.79元，蒸汽费1105533.09元，合计27935845.07元。2018年7月29日，江苏瑞远会计师事务所有限公司出具江苏苏萨公司的2017年度审计报告，其中审计报告第26页销售费用一栏显示广告费和业务宣传费37431402.64元。产品的销售方面：2011年7月22日，湛江苏萨公司（甲方）与兰天盘（乙方）签订经销合同，授权兰天盘为“苏萨”“特种兵”生榨椰子汁、AK47营养素饮料在浙江省温州市、台州市区餐饮、流通渠道的经销商，全权负责相关产品在该市场授权范围内的销售及售后服务事宜。期限自2011年7月22日至12月31日。销售任务100万元，销售目标150万元。2012年1月1日，湛江苏萨公司与兰天盘再次签订与上一年度合同基本相同的《产品经销合同书》一份，约定，甲方授权乙方为甲方特种兵全品种饮料在浙江省温州市、台州、丽水市、区的特许经销商。合同授权期限为2012年全年。经双方协商，确定乙方合同期限内任务销售额为300万元，目标销售额为450万元。2014年，湛江苏萨公司与江苏省镇江市、盐城市、淮安市、徐州市、连云港市、宿迁市、泰州市、南京市、苏州市、南通市、无锡市、常州市等地80余家经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列产品的销售授权签订了83份《产品经销合同书》，除个别合同未约定年度销售任务或年度销售目标外，从约定的数额来看，销售任务最低约定100万元，最高约定1500万元；销售目标最低约定150万元，最高约定2000万元。湛江苏萨公司曾向江苏省高级人民法院提供9张增值税专用发票，时间自2014年4月至2014年12月。其中，2012年的发票有3张，时间分别为2012年2月、6月、7月，发票中注明的货物为“植物蛋白饮料”。此外，2015年6月15日，江苏省镇江市中级人民法院作出（2015）镇知民初字第10号民事判决；2016年1月29日，江苏省宿迁市中级人民法院作出（2015）宿中知民初字第149号民事判决；2017年12月25日，江苏省高级人民法院作出（2017）苏民再215号民事判决；确认湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的知名商品特有的包装、装潢。2018年8月3日，南京隆兴知识产权事务所有限公司受江苏苏萨公司的委托，向南京市南京公证处申请办理公证。2018年8月3日下午，公证员及公证人员来到南京市的国际展览中心内，向“泰州礼尚食品有限公司”展台（展位：2c-90c）索取了一张名片及一份宣传资料。名片及宣传资料由公证员及公证人员保管并封存。江苏苏萨公司为本次公证，支付公证费用1020元。2018年8月7日，南京市南京公证处出具（2018）宁南证经内字第8122号公证书。一审庭审中，当庭拆封（2018）宁南证经内字第8122号公证书封存的实物，内有名片一张，宣传资料一份。其中名片正面写明葛桂蛟，海口椰沃食品有限公司/泰州市礼尚食品有限公司，地址姜堰区蒋垛镇工业集中区；反面写明椰沃，专业生产椰子汁、芒果汁、粗粮、草莓汁、乳酸菌、米乳汁、果蔬饮料。宣传册共三张，其中一张有“高力高”品牌生榨椰子汁、“妙蕊”品牌生榨椰子汁、“椰沃”品牌生榨椰子汁。其中“高力高”品牌生榨椰子汁的装潢为深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩底色，瓶颈部有盾形图案（盾形图案中有“高力高”三个字），下方有黑底白字、白底黑字左右排列的“生榨”“椰子汁”文字，下方标注“植物蛋白饮料”文字。“妙蕊”品牌生榨椰子汁的装潢为深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩底色，瓶颈部有妙蕊汉字及其拼音，下部有五星图案，五星图案下部有黑底白字、白底黑字左右排列的“生榨”“椰子汁”文字，下方标注“植物蛋白饮料”文字。“椰沃”品牌生榨椰子汁的装潢为浅蓝色、白色相间的图案，瓶颈部有盾形图案（盾形图案中有“椰沃”两字），白底黑字左右排列的“生榨”“椰子汁”文字，下方标注“植物蛋白饮料”文字。2019年2月28日，申请人南京兴隆知识产权事务所有限公司受江苏苏萨公司的委托前往南京市秦淮区公证处申请证据保全，公证人员与申请人南京兴隆知识产权事务所有限公司的委托代理人王飞，于2019年2月28日上午来到位于江苏省连云港市赣榆区福隆超市内，购买了名称为“椰沃”的生榨椰子汁两瓶，并支付购物款147.8元（其中椰汁款19.8元），并取得盖有赣榆县福隆百货商店的收款收据一张。取证行为结束后，王飞将所购物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员将所购物品带回公证处封存。2019年3月5日，南京市秦淮公证处出具（2019）宁秦证经内字第738号公证书。一审庭审过程中，当庭拆封（2019）宁秦证经内字第738号公证书所附实物，内有椰子汁两瓶，该椰子汁的装潢为浅蓝色、白色相间的图案，瓶颈部有盾形图案（盾形图案中有“椰沃”两字），白底黑字左右排列“生榨”“椰子汁”文字，下方标注“植物蛋白饮料”文字。包装、装潢一侧注明制造商“泰州市礼尚食品有限公司”，地址姜堰区蒋垛镇工业集中区。一审庭审过程中，江苏苏萨公司向一审法院提交了其使用的椰子汁饮料瓶。该饮料瓶外包装显示，饮料的委托方为湛江苏萨公司，制造商包括江苏苏萨公司、广东苏萨公司、佛山苏萨食品有限公司、泰州苏萨食品有限公司。其包装瓶为上细下粗，以白色、深蓝、浅蓝的迷彩为底色，瓶身中部标注有第11118542号“”商标，下方方框分别以黑底白字、白底黑字并列的方式标注“生榨”与“椰子汁”文字，下方为“植物蛋白饮料”文字。2018年8月6日，国家商评委作出商评字（2018）第0000141236号裁定书，申请人中山市特中兵饮料有限公司，被申请人湛江苏萨公司，申请人对争议商标第11118715号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标提出无效宣告申请。国家商评委裁定争议商标予以无效宣告。一审法院另查明，“椰欢”商标的持有人为葛云平，“妙蕊”商标的持有人为姜堰市金义食品厂，“高力高”商标的持有人为泰州市成伟营养食品有限公司。一审法院认为：经营者擅自使用他人有一定影响的商品名称、装潢等相同或者近似的标识，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竟争，应承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。一、关于涉案商品“特种兵生榨椰子汁”的装潢是否属于有一定影响商品的装潢本案中，通过江苏苏萨公司提交的证据可以确认，涉案商品“特种兵生榨椰子汁”销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、销售对象多元，江苏苏萨公司以及湛江苏萨公司、广东苏萨公司就商品进行宣传活动的持续时间较长、地域范围较广、实际效果好，符合法律规定的“有一定影响的”商品。从涉案商品“特种兵生榨椰子汁”所使用的装潢来看，整体上使用深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，在迷彩图案上又在正面、背面等处进行了辨识性元素与标示性元素的叠加。其中，辨识性元素在整个背景图案中所占篇幅比例较大。辨识性元素主要分为上下两个部分：上部的图样与第11118542号“”商标图样相同，下面部分集中于一个正方形内，在该区域内有竖排的白色“生榨”两字、竖排的黑色“椰子汁”字样及横排的白色“植物蛋白饮料”字样，以上体现了设计者的独创性、独特性，可以认定涉案商品“特种兵生榨椰子汁”的装潢具有区别商品来源的特有性。江苏省高级人民法院作出的（2017）苏民再215号民事判决已认定湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”涉案商品包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。综上，“特种兵生榨椰子汁”涉案商品经过江苏苏萨公司及其相关公司的长期连续销售、推广宣传，具有较高的市场知名度，结合商品装潢设计的独创性，可以认定该商品的装潢具有区别商品来源的显著特征，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品特有的包装、装潢，应当获得相应的法律保护。最后，礼尚公司认为江苏苏萨公司的产品包装、装潢中具有区别特征的商标已经被宣告无效，江苏苏萨公司所诉的商品没有合法的商标，所以，有关“特种兵生榨椰汁”商品没有合法权利基础，其包装、装潢不应受到法律保护。一审法院认为，注册商标与商品的包装、装潢两者之间有所区别，注册商标是经过商标授权机关公示登记的商标标识，商标注册人享有相应的民事权利，在经营活动中，商标权人需要规范使用商标，不得自行改变其注册商标。而“有一定影响的商品包装、装潢”属于经营者通过长期的经营行为积累形成的民事权益，不需要登记授权，并不直接因商标改变而受到影响，其在经营者的生产和经营活动中发挥着自身的功能和作用。本案中，“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢最具有辨识度的就是其瓶身整体包裹深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，“特种兵”商标仅仅是商品装潢的一个组成部分，该商标是否宣告无效并不影响瓶体的迷彩装潢起到区别商品来源的作用。故对礼尚公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。二、礼尚公司是否构成不正当竞争本案中，礼尚公司在其公司宣传册中宣传的“高力高”品牌椰汁的装潢为深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩底色，瓶颈部有盾形图案（盾形图案中有“高力高”三个字），黑底白字、白底黑字分两排标注“生榨”“椰子汁”。“妙蕊”品牌椰汁的装潢为深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩底色，瓶颈部有五星图案并标有“正宗海南椰子汁”字样，以及黑底白字、白底黑字分两排标注“生榨”“椰子汁”。上述包装，除商标名称及部分字体的排列外，在底色、字体采用的颜色、图文的上下排列顺序等方面，与江苏苏萨公司使用的涉案商品装潢一致，构成近似。礼尚公司宣传并生产销售的“椰沃”品牌椰汁的装潢为浅蓝色、白色相间的图案，颈部有盾形图案（盾形图案中有“椰沃”两字），黑底白字、白底黑字的分两排标注“生榨”“椰子汁”。该包装、装潢在底色、字体采用的颜色、图文的上下排列顺序等方面，与江苏苏萨公司使用的涉案包装基本一致，构成近似。另，礼尚公司虽抗辩“椰沃”品牌椰汁其仅为代加工，产品的包装、装潢并非其生产，但是其未能提供相应的委托加工协议，故对其该抗辩意见，一审法院不予采信。礼尚公司作为江苏苏萨公司的同业竞争者，理应知晓江苏苏萨公司在先使用并具有一定知名度的“特种兵生榨椰子汁”商品所采用的装潢，但却在其宣传或者生产、销售的相同商品上使用仅有细微差异的装潢，其主观上具有仿冒的故意，足以造成相关公众对商品的来源产生误认，造成混淆，构成不正当竞争。三、礼尚公司承担的民事责任对于礼尚公司应当承担的赔偿经济损失的数额，江苏苏萨公司未提供证据证明其经济损失，礼尚公司也未提供证据证明其获利，故一审法院根据涉案商品装潢的知名度、被告侵权行为的性质、持续时间及其可能造成的影响等因素综合认定。对于礼尚公司应当承担的合理费用，江苏苏萨公司向一审法院提交了公证书及发票，并委托律师代理诉讼，相关公证费与律师费的支出已属必然，鉴于江苏苏萨公司未能明确合理费用的具体构成部分，故一审法院根据制止侵权的必要性对该费用综合确定。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、礼尚公司立即停止使用与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品近似的装潢；二、礼尚公司于一审判决生效之日起十五日内赔偿江苏苏萨公司经济损失及合理费用共计人民币16万元；三、驳回江苏苏萨公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人礼尚公司提交了以下证据：1.国家知识产权局作出的商评字[2019]第0000161175号《关于第11591139号“特種兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书》，拟证明“特种兵”文字作为商标易产生不良社会影响，属于不得作为商标使用的标志；2.山西省高级人民法院（2019）晋民终201号民事判决书网页打印件，拟证明该判决认定“特种兵生榨椰子汁”商品的包装装潢并非江苏苏萨公司所特有；3.湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民初393号民事判决书网页打印件，拟证明该判决认定江苏苏萨公司在该案中提供的证据不能证明“特种兵生榨椰子汁”属于有一定影响的商品名称、包装、装潢；4.抬头为泰州市高港区市场监督管理局的《告知书》图片打印件，拟证明江苏苏萨公司生产标有“特种兵THESPECIALARMS及图”商标的生榨椰子汁涉嫌违法；5.《贴牌加工协议》及海口椰沃食品有限公司营业执照复印件，拟证明礼尚公司为代加工企业，未参与被诉侵权商品包装、装潢的设计、使用。被上诉人江苏苏萨公司对上诉人礼尚公司二审期间提交的证据均有异议，认为：1.证据1、2、3与本案没有关联性，其中，证据1所涉第11591139号商标并非涉案商品实际使用的商标；证据2为针对山西地区情况作出的判决，且该判决亦记载有“‘特种兵生榨椰子汁’在相关宣传领域内，特别是在南方部分城市具有一定影响力，应为相关地域的知名商品”等内容；证据3为针对湖南地区情况作出的未生效判决，且该案证据与本案不同。2.证据4为图片打印件，真实性无法确认。3.证据5应为礼尚公司所持有，其在一审期间未提交，不属于新证据，且该协议附件不完整，不能体现与被诉侵权商品的关系。被上诉人江苏苏萨公司提交了以下证据：本院（2019）苏01民终631号民事判决书复印件、（2019）苏01民终1020号民事判决书复印件，拟证明该两判决均认定“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢。上诉人礼尚公司对被上诉江苏苏萨公司二审期间提交的证据均有异议，认为（2019）苏01民终631、1020号民事判决均系针对个案中的被诉侵权商品及标识使用情况作出的判定，与本案没有关联性。本院经审查认为：礼尚公司提交的证据1、2与本案涉争事项具有关联性，本院作为本案证据采信；证据3不能确认是否系生效判决；证据4未提供原件，真实性无法确认；证据5未记载约定生产何产品，与本案的关联性不能确认，本院对证据3、4、5均不作为本案证据采信。江苏苏萨公司提交的（2019）苏01民终631、1020号民事判决书复印件与涉案商品包装、装潢具有关联性，本院作为本案证据采信。一审法院查明的事实，被上诉人江苏苏萨公司无异议。上诉人礼尚公司有异议，认为：1.一审判决认定被诉侵权“高力高生榨椰子汁”（见附图一）、“妙蕊生榨椰子汁”（见附图二）、“椰沃生榨椰子汁”（见附图三）商品装潢使用了迷彩底色和盾形图案没有依据；2.一审判决仅查明（2019）宁泰证经内字第738号公证书所附被诉侵权“椰沃生榨椰子汁”商品包装、装潢一侧注明制造商为礼尚公司，但未查明出品方为海口椰沃食品有限公司。对于礼尚公司提出的有异议的事实，本院将在二审中进一步予以查明。另，一审法院认定湛江苏萨公司曾向江苏省高级人民法院提供9张增值税专用发票，时间为“2014年4月至2014年12月”有误。根据（2017）苏民再215号民事判决书的记载，上述增值税专用发票的时间为“2012年4月至2014年12月”。一审法院认定“2013年12月~2014年12月”，湛江苏萨公司（甲方）与广州市四方广告有限公司（乙方）签订《广州市四方广告有限公司电视广告播出合同》有误。本案在案证据显示，上述合同的签订时间为“2013年12月~2015年12月”。对一审法院认定的上述有误的事实，本院依法予以纠正。对当事人无异议的其他事实，本院予以确认。本院二审另查明：2019年7月12日，国家知识产权局作出商评字[2019]第0000161175号《关于第11591139号“特種兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书》，记载“争议商标由经一定设计的中文‘特種兵’、字母组合‘THESPECIALARMS’和图形经一定设计组合而成，其中‘特種兵’一词指向国家军队中担负破袭敌方重要的政治、经济、军事目标和执行其他特殊任务的兵种，将其用作商标易产生不良社会影响，故争议商标的注册已构成《商标法》第十条第（八）项所指情形。评审案件遵循个案审查原则，其他商标注册及审理情况与本案事实情况不同，不能成为本案争议商标予以维持注册的当然依据。”2019年5月23日，山西省高级人民法院（2019）晋民终201号民事判决书记载，“原审法院综合考虑上诉人江苏苏萨公司产品销售、广告宣传的情况，认定上诉人江苏苏萨公司的商品为南方地域的知名商品，并无不当……原审法院认定上诉人江苏苏萨公司的涉案商品的包装装潢不是其所特有的，并无不当。”2019年4月26日，本院（2019）苏01民终631、1020号民事判决书均记载，“‘特种兵’生榨椰子汁商品的包装、装潢属于有一定影响商品的包装、装潢。”本案二审争议焦点为：1.涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢是否属于有一定影响的商品装潢；2.礼尚公司是否构成不正当竞争；3.一审法院确定礼尚公司承担的民事责任是否恰当。本院认为：一、涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢属于有一定影响的商品装潢本案中，江苏苏萨公司主张的被诉侵权行为分别发生于2018年8月3日和2019年2月28日，本案应适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第六条中规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。上诉人礼尚公司主张涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢不属于有一定影响的商品装潢的理由为：1.江苏苏萨公司多个“特种兵”商标因被认定为不得作为商标使用的标志而宣告无效，涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢使用了含“特种兵”文字的商标和迷彩图案，该商品装潢的主要组成部分不具合法性。2.对上述不得作为商标使用的标志进行宣传而获得的影响力，不具有合法性基础。本院认为，礼尚公司的上述上诉理由不能成立，原因如下：首先，现有证据不能证明涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢不具有合法性。1.双方当事人均对一审法院认定涉案“特种兵生榨椰子汁”商品装潢上使用了与第11118542号“”商标相同的图文组合标志无异议。江苏苏萨公司已被宣告无效的系其他“特种兵”商标，礼尚公司未提交证据证明第11118542号“”商标亦已被宣告无效。2.礼尚公司主张涉案“特种兵生榨椰子汁”商品装潢上使用的深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案属于不能作为商标使用的标志，用作商品装潢不具合法性，但未提交证据予以证明。3.本案案由系不正当竞争纠纷，所涉“有一定影响的商品包装、装潢”为经营者通过长期的经营行为积累形成的民事权益，非经授权获得。涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢（见附图四）使用深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案作为瓶身背景；瓶身正面上部有“特种兵”文字、盾形图案、人物剪影图案、水平排列的五颗五角星图案等组合而成的标志；瓶身正面下部有一黑白相间的方形区域，左侧黑底部分纵向标注白色“生榨”字样，右侧白底部分纵向标注黑色“椰子汁”字样，底部黑框中横向标注白色“植物蛋白饮料”字样。上述图文标志的有机组合、长期使用、广泛宣传，使得涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢具备了区别商品来源的作用。“特种兵”文字仅是涉案商品装潢的一个元素，该元素被认定为不得作为商标使用的标志，并不直接导致涉案商品的装潢整体不具合法性。其次，涉案“特种兵生榨椰子汁”商品装潢属于具有一定影响的商品装潢。1.一审法院查明的关于涉案“特种兵生榨椰子汁”商品销售时间、地域、金额、对象，宣传时间、范围、效果等事实，双方当事人均无异议。一审法院综合考虑上述因素认定涉案“特种兵生榨椰子汁”商品属于有一定影响的商品，并无不当。2.礼尚公司主张（2019）晋民终201号民事判决认定，“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢并非江苏苏萨公司特有。然而涉案商品包装、装潢是否系特有，并非《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）规定的“有一定影响的商品包装、装潢”的构成要件。综上，礼尚公司关于涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢不属于有一定影响的商品装潢的上诉理由不能成立。二、礼尚公司构成不正当竞争上诉人礼尚公司主张其并未构成不正当竞争的上诉理由为：1.礼尚公司在被诉侵权“高力高生榨椰子汁”“妙蕊生榨椰子汁”“椰沃生榨椰子汁”商品形成过程中仅实施了灌装行为，“椰沃生榨椰子汁”商品上标注的出品人为海口椰沃食品有限公司，礼尚公司未实施被诉侵权行为。2.被诉侵权商品上的“高力高”“妙蕊”“椰沃”商标具有较高辨识度，可以起到区别商品来源的作用，不会与涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的装潢造成混淆。本院认为，礼尚公司的上述上诉理由不能成立，原因如下：首先，使用被诉侵权标识的宣传册和商品实物上均明确标注有礼尚公司名称。1.江苏苏萨公司公证购买的“椰沃生榨椰子汁”商品上，明确标注“制造商”礼尚公司的名称和地址。2.江苏苏萨公司公证取得使用被诉侵权标识的宣传册的地点为南京市国际展览中心内的礼尚公司展台，且该宣传册首页及所附名片上均标注有礼尚公司名称。3.虽礼尚公司主张其仅为被诉侵权商品的受托加工方，实际出品人为标注在被诉侵权商品上的案外人海口椰沃食品有限公司，但被诉侵权商品上明确标注礼尚公司为制造商，即便礼尚公司与案外人之间就涉案商品存在委托加工协议，也不影响礼尚公在侵权成立的前提下，就本案被诉侵权行为承担相应的侵权责任。其次，被诉侵权“高力高生榨椰子汁”“妙蕊生榨椰子汁”“椰沃生榨椰子汁”商品装潢与涉案“特种兵生榨椰子汁”商品装潢构成近似。1.虽礼尚公司认为上述三款被诉侵权生榨椰子汁商品的装潢并未使用迷彩底色和盾形图案，但未提供证据予以证明。2.一审法院根据江苏苏萨公司公证取得的被诉侵权宣传册和商品实物，认定“高力高生榨椰子汁”“妙蕊生榨椰子汁”商品装潢在底色、字体采用的颜色、图文标识的上下排列顺序等方面与涉案“特种兵生榨椰子汁”商品装潢相一致；“椰沃生榨椰子汁”商品装潢在在底色、字体采用的颜色、图文标识的上下排列顺序等方面与涉案“特种兵生榨椰子汁”商品装潢基本一致，认为均构成近似，并无不当。再次，虽上述三款被诉侵权商品上分别使用了“高力高”“妙蕊”“椰沃”文字标识，但该三款文字标识在被诉侵权商品装潢中所占比例较小，且礼尚公司未提交证据证明该三款文字标识的知名度，故被诉侵权商品上标注的“高力高”“妙蕊”“椰沃”标识并不影响被诉侵权商品装潢与涉案商品装潢构成近似的认定，容易使普通消费者误认为被诉侵权商品为江苏苏萨公司的涉案“特种兵生榨椰子汁”商品或与江苏苏萨公司存在特定联系。综上，礼尚公司关于其不构成不正当竞争的上诉理由不能成立。三、一审法院确定礼尚公司承担的民事责任恰当《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，礼尚公司构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，江苏苏萨公司既未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未举证证明礼尚公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案“特种兵生榨椰子汁”商品装潢的知名度、礼尚公司侵权行为的性质、持续时间及其可能造成的影响、江苏苏萨公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，确定16万元赔偿额，并无不当。综上，礼尚公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由泰州市礼尚食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 晔审 判 员  臧文刚审 判 员  于佳虹二〇二〇年一月五日法官助理  丁 晔书 记 员  韩 颖            附图一：被诉侵权“高力高生榨椰子汁”标识              附图二：被诉侵权“妙蕊生榨椰子汁”标识              附图三：被诉侵权“椰沃生榨椰子汁”标识                          ⺈                            ⺉                            ⺊                        附图四：涉案“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢      （正面）               （反面）                                        ⺋                            ⺌