吉林省大安市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)吉0882民初2828号 原告：辽源市金亿公路工程有限公司。 法定代表人：李秀娟，职务：经理。 委托诉讼代理人：于晓辉，吉林于晓辉律师事务所律师。 被告：松辽水利水电开发有限责任公司。 法定代表人：曲大力，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。 第三人：刘志全，男，1976年10月2日生，汉族，无职业，现住辽源市西安区。 辽源市金亿公路工程有限公司（以下简称金亿公司）诉松辽水利水电开发有限责任公司（以下简称松辽公司）、第三人刘志全到庭参加诉讼的建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年12月12日向本院提起诉讼，本院依法适用简易程序,于2019年2月14日做出了(2018)吉0882民初2091号民事判决书。被告松辽公司不服提起上诉，2019年5月27日白城市中级人民法院下发（2019）吉08民终523号民事裁定，撤销(2018)吉0882民初2091号民事判决，发回大安市人民法院重审。重审后本院依法组成合议庭，由审判员程博担任审判长，审判员王化龙、人民陪审员陈亚秋依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告金亿公司委托诉讼代理人于晓辉、被告松辽公司委托诉讼代理人王玉辉、本院依职权追加的第三人刘志全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金亿公司向本院提出诉讼请求：要求松辽公司给付工程款591,460.50元及利息（利息自2017年1月23日按照年利率6％计算至被告实际给付止）。事实和理由：吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）由松辽公司中标。2016年11月28日，金亿公司与松辽公司该工程项目部签订了施工合同，对该工程的部分土方运输、挖方、填筑等进行了劳务承包。合同签订后，金亿公司开始进行施工，截止2017年1月，工程全部完工，经双方结算，总计工程款为971,460.50元，被告已给付380,000.00元，余款至今未付。此款经原告多次催要，被告均以各种理由拒绝给付。为维护原告的合法权益特诉至人民法院，请求人民法院判令松辽公司立即给付工程款及利息。 松辽公司辩称，原、被告之间没有工程发承包关系，原告所主张的工程施工及工程款给付均与被告无关。案涉工程被告方依法中标后已经与业主方签订工程合同并与刘志全签订施工协议，现被告方不拖欠任何工程款，原告所主张款项与被告无关，请求驳回原告诉请。我方在原一审中请求追加刘志全为本案被告，现法庭已经追加刘志全为案件第三人，我方认为原告是与刘志全间存在工程承包关系，原告不能够突破合同相对性，直接起诉我方。 刘志全辩称，无答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 金亿公司提供的证据：1、《中标通知书》一份、2016年11月9日签订《合同协议书》一份，证明被告2016年11月5日经过招投标程序承包了吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）工程，2016年11月9日被告与发包人松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室签订《合同协议书》约定了松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室为实施吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）工程，已接受被告对该项目施工的投标，签约合同价为17,986,367.00元，工期为415日，开工日期为2016年11月10日，完工日期为2017年12月30日（以上均为复印件）。松辽公司对以上证据的真实性质证无异议，对证明的问题有异议，认为此协议书只是其与业主单位签订的总包合同的一部分，该份协议书只能证明其公司系案涉工程的总包方；第三人刘志全对以上证据无异议。2、2016年11月28日，吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）项目部和辽源市金亿公路工程有限公司签订的《施工合同》一份（原件质证卷宗留存复印件）、《松辽水利水电开发有限责任公司文件》（松辽开发人字[2016]24号）一份，证明被告承包工程后在大安市设立内部机构吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）项目部，任命项目部经理为王树平、副经理为第三人刘志全、施工员为张国良及其他多名工作人员，原、被告就吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）工程签订《施工合同》约定了施工部位为二排干（32+627--34+127），承包单价、价款支付、工程期限等，刘志全作为被告该项目的负责人在施工合同中签字（施工合同为原件、其他材料为复印件，以上证据留存复印件，原件返还）。松辽公司对证据2中文件的真实性无异议，该文件中显示刘志全是十八标项目副经理，但无法证明刘志全系松辽公司工作人员，其个人行为不能代表公司。对证据2中的施工合同真实性有异议，理由是原告公司是2017年1月9日注册成立的，施工合同是2016年11月28日签订的并加盖了金亿公司的公章，原告代理人不能够明确公司公章刻制的时间及备案情况，从公司设立来看，2016年11月28日签约的情况不属实。另，根据原告代理人的陈述金亿公司是为了开具增值税发票设立的，说明施工合同签订不是金亿公司的意思表示，合同的权利义务与开具增值税发票无关，因此施工合同不是金亿公司签订并做出的合同行为，金亿公司无权基于施工合同提起诉讼。且施工合同是刘志全个人与金亿公司（是否为金亿公司签订我方有异议）签订的，并非松辽公司签订，该施工合同与我方无关；第三人刘志全对以上证据无异议。3、2017年1月20日，辽源市金亿公路工程有限公司1.5公里（二排干32+627--34+127）工程量及价格表一份、2017年1月21日欠条一份、收条一份（三份证据原件质证卷宗留存复印件）。证明原告在吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）已完工程量，工程总价为971,460.50元。由工长李荣放计算、被告任命的施工员张国良复核、项目负责人刘志全最终确认工程量及工程总价款，2017年1月21日被告向原告支付部分工程款380,000.00元，于同日被告出具欠条确认剩余工程款为591,460.50元（收条为原件，质证后退还，其他证据均为复印件）。松辽公司对上述证据的真实性均有异议，因为金亿公司是2017年1月9日成立的，在2017年1月20日就完成工程施工并结算，我方认为与案涉工程量实际需要的施工天数不符，又因我方对施工合同真实性有异议，因此认为针对施工合同进行的工程量价结算也不能排除为诉讼制造证据的情况，且金亿公司没有提供案涉工程的增值税发票，其代理人自称公司设立就是为了开具增值税发票，二者相矛盾，作为具有工程施工和开发票资质的公司不能提供施工资料和发票无法证明实际完成了案涉工程的施工。且上述证据均没有我方任何印章，并非我方出具。因此对真实性有异议，对证明内容也有异议。该证据不能证明我方就原告主张的施工内容进行了结算，案涉工程尚未竣工，不具备结算条件。刘志全和张国良虽然在原告提供的2016-24号文件中分别列为项目副经理及施工员的身份但这只是刘志全承包工程用于施工过程中的相关文件即使真实也不能够表明二人享有工程结算及造价确认的权利。该欠条真实性我方无法确认，因系刘志全个人出具，我方没有向原告出具过任何拖欠工程款的票据，欠款事实不存在。该收条为复印件，系原告单方出具，且原告是收款方，收条原件应当在付款方手中，原告出示收条，该收条原件在原告手中并当庭出示，显然不能够证明收付款的事实以及付款人是谁，我方与原告无承包关系，未向原告支付过款项。其它质证意见同上一组证据；第三人刘志全对以上证据无异议，对欠条复印件的真实性也无异议，是其本人出具并签字。 松辽公司提供的证据：1、吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）合同协议书（复印件），签订时间为2016年11月9日，双方当事人是松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室（以下简称业主方）和松辽水利水电开发有限责任公司（下称松辽公司）。证明我方系案涉工程的总包方，工程施工内容、量、价、工程款给付、工程竣工及结算均约定明确。原告金亿公司和第三人刘志全对证据的真实性及证明问题均无异议。2、2016年的12月7日松辽公司与刘志全签订的联合协议（复印件），证明我方将案涉工程转包给刘志全，我方收取管理费，刘志全承担我方管理人员工资，工程施工的全部税费由刘志全个人承担，如发生工期延误刘志全应当承担百分之3至百分之5的加收管理费，由此可以说明刘志全对于大安十八标工程是以自担风险、自负盈亏的方式从我方承包的，刘志全将自己承包的部分工程转包给原告并以自己签字的方式与原告签订合同，其行为不能够代表我方。原告金亿公司对联合协议真实性无异议但对证明问题有异议：1、被告方与刘志全之间不是单纯的非法转包关系；2、协议中明确约定允许刘志全以被告名义进行施工，恰恰证明了被告方起码有出借施工资质的行为；这份联合协议完全是为了规避法律，逃避责任签订的，对行政机关称为联合，对施工单位或分包、转包单位称为转包；第三人刘志全对以上证据的真实性及证明问题均无异议。3、业主方向我方付款的银行付款回单9份，证明截止目前我方累计收到业主支付的工程款12,950,437.00元；（原件与复印件一致可供法庭核实）4、我方向业主方开具的工程发票16张，证明我方累计向业主方开具发票14,197,059.00元，我方已经履行了全部已收工程款发票开具义务，所发生的税金应当由刘志全承担（原件与复印件一致可供法庭核实）。5、我方向刘志全指定的单位及账户支付工程款由刘志全出具的借款单及银行凭证共90张及1张情况说明，金额合计13,246,930.67元（原件与复印件一致可供法庭核实）。6、十八标项目部专户付款手续费及账户维护费用共90笔，即2017年至2018年产生的费用金额共1,280.00元，另外2019年度截止目前又产生专户的手续费及维护费用260.00元，以上手续费及维护费共计1,540.00元（原件与复印件一致可供法庭核实）。7、由大安市税务局开具的收取案涉工程增值税、企业所得税、其他附加税的票据8张（此证据在原审中未提交），金额合计317,634.94元，另，根据税务机关的要求，上述8张票据中所交税金是依法必须在项目当地缴纳的税款，不可以进行抵扣，此外我方还在我方所在地税务机关的规定需要就案涉工程缴纳销项税中与进项税不能抵扣的部分，截止该目前已缴纳46,225.32元，以上合计金额为363,860.26元，根据联合协议约定应由刘志全承担该部分税金363,860.26元（原件与复印件一致可供法庭核实）。8、我方派驻大安十八标项目管理人员出差差旅费用2017年至2018年合计金额9,539.10元及汽油费7,191.64元，合计16,730.74元，此组票据共计215张。另，2019年度发生管理人员差旅费用3,000.00元，此组票据共计91张。以上我方向刘志全累计付款13,630,150.7元（原件与复印件一致可供法庭核实）。证明：1、我方支付给刘志全的款项已经超过业主方向我方实际付款的金额，我方不存在欠付工程款的情况；2、上述证据中证明的累计付款额还不包括我方依照与刘志全的协议应当收取的管理费629,522.85元、管理人员工资76,800.00元、残疾人基金及工会会费6,732.00元，合计713,054.85元；3、我方是按照与刘志全的协议开设项目专户实施的项目工程款管理，从项目管理方式及管理人员差旅费用可知我方履行了与刘志全的协议中约定的义务；4、全部向刘志全的付款凭证可以说明我方没有向原告直接支付过工程款，工程款的给付是依据刘志全的请款单证支付的，我方给与原告之间没有工程承包及付款关系。原告金亿公司对松辽公司所举以上证据3至证据8的真实性及证明问题均无异议；第三人刘志全质证：1、业主向被告支付1295万左右，但被告自称支付刘志全1363万，请说明其中的差价资金来源；2、要求被告提供被告与业主之间的结算单；3、被告代理人所提交的证据不能体现将所有钱支付给我。新证据9、国家企业信用信息公示系统打印的截止2019年12月11日原告金亿公司的工商登记信息一份，证明：1、2016年11月28日施工合同签订时金亿公司尚未注册设立，该公司于2017年1月9日注册设立；2、该公司自设立以来股东只有孙宝林一人，柏春江不持有该公司股份；3、2017年1月9日公司设立时，柏春江在金亿公司无任何职务，直到2018年7月17日，柏春江才出任该公司监事，因此可以说明原告代理人关于柏春江为实施案涉工程设立金亿公司的说法不成立。原告金亿公司对真实性及证明问题均有异议，信息系统内容材料没有经过任何部门确认，无法证明其真实性，金亿公司成立过程在庭审调查中原告方已经进行了说明，柏春江虽然不是公司股东或法定代表人并不意味着其不能代理或代表公司实施民事行为，公司成立未开具增值税发票是因为被告方一直未能全额支付工程款，这与公司成立和开具发票并不矛盾，案涉工程的施工时间不能单纯以合同签订时间和工程款结算时间来确定，因为在工商注册登记前就已经进场施工；第三人刘志全无异议。新证据10、白城市中级人民法院（2019）吉08民终523号案件的2019年5月14日二审庭审笔录一份，证明原告代理人在本案原二审庭审中笔录第四页上数第十七行至二十二行，向法庭陈述，金亿公司的公章是在2017年1月9日取得营业执照后补盖在其项目经理柏春江与刘志全签订的施工合同上的，庭审笔录第六页和第七页就项目经理柏春江与刘志全签订施工合同的过程进行了陈述。本次庭审原告代理人出示了施工合同原件，经过比对可以发现，金亿公司的公章在下，柏春江的签字在上，签约时间手写内容也在公章上，说明是先盖章后签字，这与原告代理人二审中陈述的先签合同后补盖公章相矛盾，说明原告方针对施工合同的签订存在虚假陈述。对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，二审庭审过程中，柏春江亲自到庭参加旁听，经原告代理人与其核对，柏春江做出上述陈述，不存在原告方有意做虚假陈述；第三人刘志全无异议。 第三人刘志全未提供证据。 被告松辽公司、第三人刘志全对原告金亿公司所举证据1、证据2中的松辽开发人字[2016]24号文件真实性质证无异议，本院对金亿公司提供的证据1、证据2中的松辽开发人字[2016]24号文件的真实性予以确认。被告松辽公司对原告金亿公司所举证据2中《施工合同》、证据3质证有异议，但松辽公司并未提供相反或反驳证据，经审核，本院对金亿公司提供的证据2中施工合同、证据3的真实性予以确认。原告金亿公司、第三人刘志全对松辽公司提供证据1、2、10的真实性质证无异议，本院对松辽公司提供的证据1、2、10的真实性予以确认。第三人刘志全对松辽公司提供的证据3-8有异议但并未提供相反或反驳证据，故本院对松辽公司提供的证据3-8的真实性予以确认。原告金亿公司对松辽公司所举新证据9有异议但并未提供相反或反驳证据，经审核，本院对金亿公司提供的证据9的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月9日，松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室为实施吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）（项目名称）与松辽水利水电开发有限责任公司签订合同协议书，松辽公司成为该工程的总包方。2016年11月18日松辽公司印发松辽开发人字[2016]24号文件，该文件决定成立松辽水利水电开发有限责任公司大安十八标段项目部，并且决定聘用刘志全为项目部副经理。2016年11月28日，吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）项目部与金亿公司签订施工合同，金亿公司是龙海灌片十八标段部份工程的实际施工人，该合同中发包方由项目负责人刘志全在落款处签名，承包方金亿公司由柏春江在落款处签名并加盖了金亿公司的公章。2017年1月9日至2018年5月7日期间，业主方松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室向松辽公司支付了工程款12,950,437.00元。自2017年1月13日起，松辽公司亦向刘志全给付了部分工程进度款。2017年1月20日，按照施工合同第九条的约定，刘志全给金亿公司出具了工程量及价格确认单，确认了金亿公司所完成的工程量及应给付971,460.50元工程款。2017年1月21日，金亿公司收到十八标段项目部给付的工程款380,000.00元，并于同日刘志全为金亿公司出具了欠条一枚，载明共欠工程款591,460.50元。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告要求被告松辽水利水电开发有限责任公司给付工程款591,460.50元及利息的诉讼请求是否合理合法？2、第三人刘志全是否应当承担上述工程款的给付责任？根据原告提供的证据可以认定金亿公司是吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）部分工程的实际施工人。松辽公司作为吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）的总包方，成立了松辽水利水电开发有限公司大安十八标项目指挥部，并且聘用刘志全作为项目副经理。刘志全以项目负责人的身份与实际施工人金亿公司签订施工合同。针对案涉工程，松辽公司和刘志全又分别以主包商和分包商的名义签订了联合协议，该联合协议中第3.2条载明：“分包商对内是本项目的分包商，对外以主包商的名义按本协议约定全面实施主合同规定的全部施工、工作和服务的方式分包本项目。为相对从属地位”。故刘志全以主包商的名义向实际施工人金亿公司分包十八标段的部分工程是经该份联合协议约定的内容，结合松辽公司印发松辽开发人字[2016]24号文件聘用刘志全为项目副经理的决定，刘志全实际上是合法使用了松辽公司的建筑施工企业的施工资质并且能够以松辽公司的名义向外分包工程。刘志全对金亿公司完成的施工工程量及价款的确认，支付部分工程价款，对剩余工程价款出具欠据的系列行为在表象上也足以对外代表了松辽公司的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。故刘志全针对该工程的系列行为对于松辽公司而言已经在法律上构成了表见代理。松辽公司与刘志全在联合协议中所载明的各自承担民事责任，自担风险的约定及松辽公司在庭审中提出的已向刘志全给付了工程款的抗辩意见均不能免除其向实际施工人给付工程款的义务。松辽公司提出金亿公司与项目部签订施工合同在先，注册成立公司在后，且施工合同公章是在公司成立之后加盖的，经查，金亿公司在公司注册成立之前先已先行进入施工现场进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前当事人一方已经实际履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，刘志全与金亿公司签订的施工合同成立。松辽公司向本院提出调取如下证据：1、调取金亿公司的全部工商档案；2、请求调取柏春江在金亿公司担任项目经理期间的劳动合同和社保缴费档案，本院认为被告申请调取的证据与本案没有必然联系，故本院不予调取。松辽公司请求对2016年11月28日刘志全与金亿公司柏春江签订的《施工合同》；对2017年1月20日由刘志全、张国良、李荣放签字的施工工程量及价款确认单；对2017年1月21日由刘志全签字的欠条的形成时间进行鉴定，经本院司法辅助办公室答复对于形成时间无法进行鉴定。本院认为，松辽公司针对刘志全的抗辩实属该工程的内部管理事务应当自行处理，涉及到法律问题可另行主张权利。本院对金亿公司请求松辽公司给付工程款591,460.50元的诉讼请求依法予以支持。金亿公司向本院提出了给付利息的诉讼请求，本院认为刘志全于2017年1月20日按照施工合同第九条的约定为金亿公司出具了施工工程量及价款确认单，实际上是对刘波所承建的工程进行了质量验收，也代表了金亿公司对已完成的工程进行了实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故松辽公司对所欠刘波剩余工程款591,460.50元按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月21日起计算至2019年8月20日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本息偿还完毕时止的利息。本院认为，松辽公司针对该工程的内部管理事务应当自行处理，涉及到法律问题可另行主张权利。综上，本院对金亿公司请求松辽公司给付工程款591,460.50元的诉讼请求依法予以支持。金亿公司向本院提出了给付利息的诉讼请求，本院认为刘志全于2017年1月20日按照施工合同第九条的约定给金亿公司出具了工程量及价格确认单，实际上是对金亿公司所承建的工程进行了质量验收，也代表了金亿公司对已完成的工程进行了实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）明确在2019年8月20日后计算利息的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。故，松辽公司对所欠金亿公司剩余工程款591,460.50元按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月21日起计算至2019年8月20日计算利息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本息偿还完毕时止的利息。 综上所述，金亿公司要求松辽公司给付所欠工程款及利息的诉讼请求事实清楚、证据充分，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决如下： 松辽水利水电开发有限责任公司给付辽源市金亿公路工程有限公司工程款591,460.50元及利息（自2017年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至本息偿还完毕时止）。 上款于本判决生效后七日内给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,715.00元，由松辽水利水电开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审 判 员  程 博 审 判 员  王化龙 人民陪审员  陈亚秋 二〇二〇年一月十七日 书 记 员  华 宇