上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初90193号原告：上海外服(集团)有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区张杨路XXX号XXX室。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：龚雅丽，女。被告：王小满，女，1974年5月21日出生，汉族，住江西省赣州市。委托诉讼代理人：姚成霞，上海汉盛律师事务所律师。被告：美国艾杰公司上海代表处，住所地上海市长宁区。首席代表：RONALDADJMI，经理。委托诉讼代理人：周源，女。委托诉讼代理人：杜黄海，上海君澜律师事务所律师。原告上海外服(集团)有限公司(以下至判决主文前简称外服公司)与被告王小满、被告美国艾杰公司上海代表处(以下至判决主文前简称艾杰公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院于2019年11月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月10日公开开庭进行了第一次审理，原告上海外服(集团)有限公司的委托诉讼代理人龚雅丽、被告王小满、被告美国艾杰公司上海代表处委托诉讼代理人周源、杜黄海到庭参加诉讼；本院于2020年1月2日公开开庭进行了第二次审理，原告上海外服(集团)有限公司的委托诉讼代理人龚雅丽、被告王小满及其委托诉讼代理人姚成霞、被告美国艾杰公司上海代表处委托诉讼代理人杜黄海到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告上海外服(集团)有限公司向本院提出诉讼请求,判令：1、原告不与被告王小满于2019年3月27日起恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、原告不支付被告王小满2019年7月11日至2019年8月28日工资8,850.60元(税费后)。事实和理由：被告美国艾杰公司上海代表处即用工单位以被告王小满不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，将其于2019年3月26日退回。原告依据用工单位的退回理由，按照《劳动合同法》以及《劳动合同》等规定与王小满解除劳动关系，解除行为合法，无需与王小满恢复劳动关系，继续履行劳动合同。亦无需支付其2019年7月11日至2019年8月28日工资8,850.60元(税费后)。另,根据法律规定，当被告王小满无用工单位工作期间，劳务派遣单位向其支付的工资标准应为所在地政府规定的最低工资标准。原告不服仲裁裁决结果，遂起诉至法院。被告王小满辩称，不同意原告诉讼请求，认可仲裁裁决结果。被告美国艾杰公司上海代表处辩称，同意原告的诉讼请求。艾杰公司需要招聘一个有经验的质检员，王小满提供的简历上写明有在服装行业从业十几年的工作经验，但艾杰公司通过用工，发现王小满不具备基本的质检员工作经验，王小满工作两周只发了一份邮件，且该邮件有错误。艾杰公司发现王小满对工作不熟悉，于是指定了一个熟练的质检员工对王小满进行带教，之后王小满仍无法胜任工作，艾杰公司与原告进行沟通，并告知王小满不符合艾杰公司的录用条件，艾杰公司人事在勾选“派遣员工替换(退回)通知书”时因为是格式的通知书，故艾杰公司勾选了“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”一栏。艾杰公司在通知原告要退回王小满时，艾杰公司通过邮件和短信都告知过王小满要将其退回至原告处，王小满是表示同意的。艾杰公司将退回王小满的原因告知原告，并提供了相关材料，原告解除了与王小满的劳动关系。艾杰公司认为恢复与王小满的用工关系无事实及法律依据。艾杰公司在仲裁裁决后发现王小满简历造假、与多家公司发生劳动争议，工作时间也较短。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告王小满签订过期限自2019年3月12日至2021年3月11日的劳动合同及派遣协议书，被派遣至被告艾杰公司担任质检员，月工资5,500元(税后)，由原告发放。另有约定在合同期内当被告王小满无用工单位工作期间，原告依《中华人民共和国劳动合同法》规定执行工资标准为所在地政府每年规定的最低工资标准，并根据当地人民政府的调整而调整，直至劳动合同解除或终止。2019年3月26日被告艾杰公司向原告发送了派遣员工替换(退回)通知书，载明被告王小满于2019年3月12日上班，现因王小满不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由将其退回至原告处，王小满的最后工作日为2019年3月26日。原告于2019年4月8日向被告王小满户籍地址江西省赣州市于都县贡江街道金龙路西北弄9号寄送解除劳动关系通知书，之后于2019年4月13日退回妥投。2019年7月11日被告王小满向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.原告支付2019年3月11日工资253元；2.与本人恢复劳动关系，继续履行劳动合同并支付2019年3月26日至裁决之日工资，要求被告艾杰公司支付2019年3月11日至2019年6月30日休息日加班工资6,000元。经仲裁裁决，原告于2019年3月27日起与被告王小满恢复劳动关系，继续履行劳动合同；原告支付被告王小满2019年7月11日至2019年8月28日工资8,850.60元(税费后)；对被告王小满其他请求不予支持。原告不服仲裁裁决结果，起诉至法院。审理中，被告艾杰公司表示被告王小满的工作内容是监管大货品质及生产进度，每天需要向被告艾杰公司反馈工作情况，根据生产情况每2天要向公司发送正式验货报告，但被告王小满缺乏识别货品问题的能力，且在职期间仅发送过一份邮件，且内容不完整，属于不能胜任工作的表现，公司安排了另一名验货员对被告王小满进行一对一带教及培训，但被告王小满仍然无法满足公司要求，故被告艾杰公司决定不再录用被告王小满，将其退回原告处，并于2019年3月26日向被告王小满发送了解除用工关系的电子邮件，并通过手机短信形式告知被告王小满解除决定，被告王小满已知晓解除情况，并无异议。此后被告艾杰公司并未安排被告王小满的工作，但被告王小满经常到工厂纠缠，骚扰工厂人员，还将已经完成出口的货品验货情况通过电子邮件发往美国总部，相关负责人因操作失误曾回复过一次，但双方实际已无任何关系。被告艾杰公司为证明其主张提供如下证据：1、2019年3月11日被告艾杰公司发送给被告王小满的电子邮件及附件，证明被告王小满知晓被告艾杰公司对质检员的工作要求。每天表格必须发送给美国的QA和中国的QA，但被告王小满没有做到这一点。2、2019年3月25日的电子邮件打印件，证明被告王小满在工作期间只发了一份电子邮件，且该电子邮件附件打不开，内容有误。3、2019年3月12日至2019年3月26日期间被告艾杰公司所有QC(质检员)的邮件清单，证明被告王小满工作期间没有作为QC发送过邮件。被告王小满不能胜任工作。4、2019年3月1日、2019年3月26日的电子邮件，2019年3月1日的电子邮件证明被告王小满的电子邮箱有效，被告王小满知晓被告艾杰公司的工作要求。2019年3月26日的电子邮件证明被告艾杰公司明确通知被告王小满其工作情况不符合录用条件，在试用期内不再聘用被告王小满。5、短信记录手机截图打印件，证明XXXXXXXXXXX是被告王小满的手机号码，被告艾杰公司人事lily通知被告王小满解除用工关系，被告王小满并无异议。被告艾杰公司认为被告王小满同意解除双方之间的用工关系。被告王小满已经认可用工关系至2019年3月26日止。6、公安局接报回执单、照片打印件，证明被告王小满在解除用工关系以后，多次到被告艾杰公司骚扰影响公司正常工作。7、证人余某到庭作证，证人称其与被告王小满是同事，同时在工作期间带教被告王小满，证人认为被告不具备质检员的基本能力，不会使用excel表格，不会看质量样衣。在带教期间无法与被告王小满正常沟通，被告王小满的学习能力较差。经质证，原告对前述证据1-6真实性无异议，对证据7证人对被告王小满进行带教真实性无异议，对其余证人证言不清楚。被告王小满对前述证据1真实性无法确认，yudumoon@126.com的电子邮箱是被告王小满曾经使用过的电子邮箱，但自2018年就没有用过该电子邮箱。被告王小满没有收到该电子邮件，被告艾杰公司没有证据证明被告王小满已知晓质检员的工作要求，被告王小满对该工作要求没有签字确认过，而且也没有对电子邮件确认回复过。被告艾杰公司在面试被告王小满时也没有告知工作要求。王小满在入职后向艾杰公司的员工提到其在用的电子邮箱。对前述证据2真实性无异议，被告艾杰公司要求被告王小满用QQ邮箱或者微信发送工作情况，但是被告王小满没有QQ邮箱，故借用了他人的QQ邮箱发送了工作邮件。对前述证据3真实性无法确认。被告王小满通过QQ邮箱或者微信向被告艾杰公司发送工作情况。被告王小满与证人余某一起工作，关于工作的情况就由余某一起发邮件给被告艾杰公司。对前述证据4的两份电子邮件真实性均无法确认，被告王小满接到被告艾杰公司的电话才知晓面试。被告王小满没有收到过该两份电子邮件。被告王小满也不是通过电子邮件回复被告艾杰公司。对前述证据5真实性无异议，确认手机号码XXXXXXXXXXX是被告王小满仍在使用的手机号码，但对短信具体内容被告王小满看的不是很清楚。对前述证据6真实性无异议，这正好印证被告王小满至被告艾杰公司上班，但遭阻止。对前述证据7证人带教内容就是将工厂的负责人介绍给被告王小满，带被告王小满熟悉工厂的工作流程。一开始被告王小满不熟悉情况，被告王小满和证人一起到车间去巡查。被告王小满的工作量是比较大的，证人也给被告王小满安排工作，证人称货物有大批量错误是因为工厂没有按照进度表生产，被告艾杰公司没有安排被告王小满去检验这批货，所以即使这批货有瑕疵被告王小满也不知道。证人称被告王小满不会excle，是因为电脑比较老，不好操作。被告王小满为证明其主张提供如下证据：1.“群聊(1)”微信聊天记录手机截图打印件，证明被告王小满存在加班的事实。2.2019年3月26日、3月27日工作日报邮件，证明被告王小满发给被告艾杰公司员工的工作日报邮件，电子邮件发件人所显示电子邮箱是被告王小满的工作邮箱。3.中国银行交易流水明细清单，证明2019年3月29日原告支付被告王小满的2019年3月份工资3,549元。原告对被告王小满提供的前述证据1、2真实性不予认可，与本案无关。对证据3真实性无异议。被告艾杰公司对被告王小满提供的前述证据1真实性无异议，确认是被告王小满与被告艾杰公司的委托诉讼代理人周源的微信聊天记录，但通过微信聊天记录可以证明被告王小满的工作能力无法达到工作要求。对前述证据2真实性无异议，但被告王小满发送的中期报告所涉及的货已经发走了。该两份中期报告是被告王小满的个人行为，被告艾杰公司没有要求被告王小满发送工作报告。对前述证据3真实性无异议。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告称其系根据被告艾杰公司的退回理由解除被告王小满，被告艾杰公司则称因王小满不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作故将其退回。王小满对此不予认可。而就被告艾杰公司的退回行为以及原告解除行为是否合法有据，本院认定如下：根据我国《劳动合同法》第四十条第(二)项规定，用人单位以劳动者不能胜任工作提前三十日或额外支付劳动者一个月工资解除与劳动者劳动合同需同时具备两个条件：其一，劳动者不能胜任工作；其二，劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。从本案来看，被告艾杰公司以被告王小满工作效率低、工作经验无法胜任公司工作、沟通不畅为由认定被告王小满不能胜任工作，并认为对被告王小满安排了一对一的带教培训后其仍不能胜任工作。根据被告艾杰公司的主张，其对被告王小满所进行的培训就是安排员工余某在其入职后采用了边带教边工作的方式。对此，本院认为，虽然我国法律、法规对劳动者不能胜任工作后用人单位应采取何种方式对劳动者进行培训并未有明确的规定，但根据我国《劳动合同法》上述规定的精神，当劳动者出现不胜任工作的情形时，用人单位应针对劳动者不能胜任工作的具体表现，有针对性地安排相关知识或技能上的培训，以使劳动者可获取与其职务履行相当的知识或技能。而被告王小满不认可艾杰公司对其有进行培训，且即使存在培训的情况下，从被告艾杰公司所陈述的培训方式来看并非系针对原告在不能胜任工作之后所进行的有针对性的培训。由此，一则被告艾杰公司未有充足证据证明对被告王小满进行不胜任工作的培训；二则即使如被告艾杰公司所称，被告王小满“存在”不胜任工作的情形，但并未有充分证据证明其针对王小满所“存在”的不胜任工作情形进行了有针对性的、目的明确的培训。鉴于此，被告艾杰公司以《劳动合同法》第四十条第(二)项规定为据将被告王小满退回原告处，并未满足该法律所规定的必备条件，原告同样以该理由解除与王小满的劳动关系，缺乏依据，其解除的合法性本院不予确认。至于是否存在被告艾杰公司所称的王小满不胜任工作的情形，因其认定与否并不影响被告解除行为的违法性，且现被告王小满对此均不予认可，故本院对此不作认定。另，本案是劳务派遣用工情形，劳务派遣制度的突出特点体现在其弹性灵活的用工方式上，被派遣的劳动者不与用工单位直接建立劳动关系，而是与劳务派遣单位建立劳动关系，而后被派遣至用工单位工作。对被用工单位退回的劳动者，法律给予了多种保护，例如退回期间，派遣单位可以另行派遣；不得违法解除劳动关系等。故原告要求判令不与王小满恢复劳动关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据相关规定，用人单位单方解除与劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。就2019年7月11日至2019年8月28日工资支付标准问题，原告认为应按照当地最低工资计发，此处的无工作期间应当理解为因客观情况导致用人单位派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形，结合《劳务派遣暂行规定》第十二条，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位可按最低工资支付报酬的情形为用工单位客观情况发生重大变化、经济性裁员、被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭等情形，故在违法解除成立的情形下，原告主张仅按最低工资标准支付王小满工资，本院不予采纳。原告应按约定的工资标准向王小满支付工资。经本院核算，仲裁裁决的金额并无不当，被告王小满对仲裁裁决未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故原告应向被告王小满支付2019年7月11日至2019年8月28日工资8,850.60元(税费后)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第(二)项、第四十八条之规定，判决如下：一、原告上海外服(集团)有限公司于2019年3月27日起与被告王小满恢复劳动关系，继续履行劳动合同；二、原告上海外服(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王小满2019年7月11日至2019年8月28日工资8,850.60元(税费后)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗彬彬二〇二〇年一月二十日书记员  朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。