宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2018）宁0104民初9273号原告：宁夏中房实业集团股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京东路339号。法定代表人：方陆，该公司董事长。委托诉讼代理人：程燕，宁夏合天律师事务所律师。被告：银川市兴庆区人民政府，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路471号。法定代表人：周福琦，政府区长。委托诉讼代理人：金雪岩，宁夏浩晟律师事务所律师。原告宁夏中房实业集团股份有限公司（以下简称：中房公司）与被告银川市兴庆区人民政府（以下简称：兴庆区政府）委托代建合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中房公司的委托诉讼代理人程燕，被告兴庆区政府的委托诉讼代理人金雪岩到庭参加诉讼。本案审理过程中，根据原告中房公司的申请，本院依法委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对涉案中房玺云台小区四合院工程（即灵光寺工程）的工程造价进行鉴定。本案现已审理终结。中房公司向本院提出诉讼请求：1.判令兴庆区政府向中房公司支付工程款1840925.53元，并按年利率6%的标准支付自2015年9月7日至款项实际付清之日的利息；2.本案诉讼费由兴庆区政府承担。事实和理由：2009年11月，中房公司通过政府挂牌程序取得位于银川市兴庆区民族北街东侧、贺兰山路南侧的银地（挂）字2009-50、51号地的土地使用权，共计534亩，《土地使用权出让合同》约定为净地交付。2010年，中房公司开工建设“玺云台”项目时，发现项目地块中有一座上世纪90年代建造的庙宇“灵光寺”一直未拆除。为了尽快完成搬迁安置工作，2014年年初，由兴庆区政府领导召集，兴庆区拆迁办、丽景街办事处、八里桥村委会等相关部门负责人参加现场会议，决定由中房公司在贺兰山路（兴庆区段）南侧代建一所新庙宇，然后再拆除旧庙宇。中房公司按兴庆区政府要求将新庙宇建成，并交付使用至今。2015年9月7日，银川市兴庆区审计局委托宁夏惠建建设工程咨询有限公司对中房公司建设的庙宇进行审核结算，各方均确认新建庙宇工程价款为1840925.53元。该款经中房公司多次催要，兴庆区政府拖延不付，故诉至法院。兴庆区政府辩称，第一，中房公司未与兴庆区政府形成委托代建关系，双方未签订代建合同，中房公司无权向兴庆区政府索要建设款。根据相关法律规定，政府不能投资建设庙宇。同时，根据招投标法的规定，政府投资建设项目必须进行招投标。中房公司实际上是与灵光寺之间形成委托代建关系，项目建成后也移交给了灵光寺。第二，中房公司起诉时遗漏了诉讼主体，灵光寺应当参与本案诉讼。第三，中房公司与施工单位签订的合同中约定的是固定单价，依照相关法律规定，约定了固定单价就不能再以审计结论为准。第三，涉案工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证和国有土地使用证等手续，属于违法建筑，迟早是要被拆掉的。兴庆区政府可以在中房公司和灵光寺之间居中协调补偿款事宜，但中房公司无权直接向兴庆区政府主张工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月，银川市国土资源局（出让人）与中房公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定：银川市国土资源局将位于银川市兴庆区民族北街东侧、规划路南侧银地（挂）字[2009]-51号157000.70平方米的国有土地出让给中房公司，银川市国土资源局于2010年1月20日前将该宗土地交付给中房公司，交付土地现状为净地。2013年1月24日，兴庆区丽景街街道办事处（以下简称丽景街办事处）银兴丽办发[2013]3号《关于八里桥村11、12队房屋拆迁补偿相关费用的报告》载明：“兴庆区人民政府：根据银川市人民政府[2009]58次专题会议精神，按照兴庆区人民政府银兴专题纪要发[2012]39号会议精神，丽景街办事处负责八里桥村11、12队庄点拆迁工作任务，截至2012年12月30日，拆迁工作已基本完成……需解决房屋拆迁补偿相关费用预计：……拆迁寺庙100万元……”。2015年5月6日，银川市兴庆区征地拆迁办公室（以下简称兴庆区拆迁办）银兴拆办发[2015]63号《关于玺云台建庙费用送审的函》载明：“兴庆区审计局：宁夏中房集团于2009年11月通过挂牌取得位于兴庆区民族北街东侧、贺兰山路南侧的银地（挂）字XXXX、XXXX号地块的土地使用权，共计534亩。为了解决该地块的庙宇搬迁工作，经多方协调，由中房公司在贺兰山路林带以南，兴庆区第二十七小学北围墙北侧空地给予新建庙宇。新建庙宇于2014年9月建成并投入使用。请贵局委托中介造价公司进行决算审计，作为今后与中房公司结算凭据。特此致函。”后兴庆区审计局委托宁夏惠建建设工程咨询有限公司进行审计。2015年9月，该公司出具《工程造价咨询报告书》，审定金额为1840925.53元（含审计费40925.53元）。2015年9月，兴庆区拆迁办、中房公司、施工单位宁夏陆磐建筑工程有限公司（以下简称陆磐公司）、宁夏惠建建设工程咨询有限公司、银川市兴庆区审计局共同签署《基本建设工程结算审核定案表》，确认中房玺云台小区四合院建设工程审定金额为1840925.53元。2016年，丽景街办事处给兴庆区拆迁办出具银兴丽办函〔2016〕88号《关于中房玺云台项目代建庙宇（遗留问题）经费情况说明的函》，载明：“兴庆区拆迁办，2009年11月通过政府挂牌程序，中房公司取得位于兴庆区民族北街东侧、贺兰山路南侧的银地（挂）字XXXX、XXXX号地的土地使用权，共计534亩，中房建设的项目为玺云台小区，此处是丽景街办事处八里村11、12队的村民庄点地和农用地，上世纪90年代八里11队农户陈秀珍在庄点院里建造一座庙宇，庙宇名称为“灵光寺”，并在原郊区政府正式登记为宗教活动场所。一、庙宇拆迁情况。2010年中房公司开工建设玺云台小区，但灵光寺的法人陈秀珍坚决拒绝搬迁，经兴庆区拆迁办、丽景街办事处、八里村委会多次做工作无果，为了尽快完成搬迁安置工作，2014年年初，由兴庆区政府领导召集，兴庆区拆迁办、丽景街办事处、八里桥村等相关部门负责人参加，现场开会商议，决定由中房公司在贺兰山路（兴庆区段）南侧代建一所新庙宇，新庙宇建成后旧的庙宇拆除。二、庙宇的建设投资情况。新建庙宇于2014年年初开始动工，2014年9月建设完成并投入使用，建设面积为240平方米，旧庙也予以拆除，旧的庙宇的面积拆除时丈量测算建筑面积为62.25平方米。新的庙宇建成后，中房公司预算部门与施工单位核对建设费用为230余万元，2015年4月8日中房公司向兴庆区政府送达《关于玺云台代建庙宇费用核实认定的请示》，兴庆区审计局委托宁夏惠建建设工程咨询有限公司的工程结算审核，该庙宇审核决算后的建设费用为1840925.53元，并已由兴庆区拆迁办、兴庆区审计局核算确认。三、新旧庙宇基本建设的分析。1.旧的庙宇建在庄点农宅的院里，拆迁时院内庙的南北两边住宅房面积是291.61平方米，折合返房215平方米，进行康居住宅的安置，旧的庙宇面积62.25平方米进行拆除。2.新庙宇主殿面积120平方米，两边南北两侧耳房5间120平方米，共计240平方米。3.新旧庙宇面积相差177.5平方米。四、丽景街办事处意见建议。1.根据上述调查情况认定，中房公司代建庙宇是由当时兴庆区主管拆迁领导会同相关部门现场开会决定的，已审计核算。2.新建庙宇“灵光寺”是八里村11、12队部分群众信仰佛教的宗教活动场所，建议建设方、代建企业、信教群众捐赠部分款项用于公益事业。”2017年5月3日兴庆区拆迁办银兴拆办发【2017】134号《关于玺云台代建庙宇费用核实认定情况的报告》载明：“兴庆区人民政府：灵光寺是上世纪90年代八里11队农户在庄点院里建造的一座庙宇，位于中房公司建设的玺云台项目拆迁范围内。根据政府工作安排，我办会同丽景街、中房公司等相关部门进行认真核实，现就核实的具体情况报告如下：一、根据市政府[2009]58次专题会议精神和兴庆区人民政府银兴专题纪要发[2012]39号会议精神，由丽景街办事处负责八里桥村11、12队庄点拆迁工作任务，拆迁工作涉及拆除位于八里11队庄点的灵光寺，因中房公司于2009年11月挂牌八里村11、12队宗地，并于后期开发建设。项目建设中因灵光寺未拆，使项目无法开工建设，经中房公司多次反映，2014年兴庆区政府分管领导及相关部门现场办公，决定由中房公司在贺兰山路南侧代建新庙宇用于安置。新建庙宇于2014年9月建成并投入使用，按照兴庆区政府2015年4月9日针对宁夏中房发【2015】29号《关于玺云台代建庙宇费用核实认定的请示》批示：“拆迁办请委托（由审计局委托）中介造价公司进行决算审计作为今后算账的凭据”。为此，我办报兴庆区审计局审核，审定金额为1840925.53元。依据银兴丽办函[2016]88号文件提供信息：该庙宇包含住宅共计353.86平方米，已返房215平方米，安置在金山家园，以每平方米3200元折算计68.8万元。剩余62.25平方米，按60%系数返房需返房37.35平方米，以每平方米3200元折算计11.952万元。两项共计返房252.35平方米，折算货币为80.752万元。新建庙宇经审计决算共计建房240平方米，建设成本为1840925.53元。新旧庙宇建筑差价1033405.53元。二、建议意见。鉴于以上情况，我办提出以下建议：一是由新庙观主持陈秀珍补交1721425.53元（1840925.53元﹣119500），该庙宇产权归陈秀珍。如果陈秀珍不同意，则由兴庆区政府通过项目支付工程款1840925.53元，新庙宇由兴庆区宗教部门管理。二是由审计、监察部门核实100万元不可预见费支付情况。特此说明。”本案审理过程中，中房公司提交其与施工单位陆磐公司就涉案玺云台小区四合院工程（即灵光寺工程）签订的《建筑安装工程承包合同》两份，其中一份约定工程固定总价68万元，另一份约定工程固定总价180万元。中房公司对于两份合同差价的解释是：该工程为仿古建筑，因为前期对仿古建筑工程造价不明确，没有参考依据，故签订了68万元的合同，但在建造过程中发现工程造价远超出68万元，后根据实际施工情况重新签订了180万元的合同，代替了之前68万元的合同。因两份合同约定了不同的工程总价，且两者之间差距较大，为准确认定工程造价，本院委托宁夏恒诚工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该公司出具宁恒诚【鉴】字（2018）第330号《工程造价司法鉴定意见书》，认定玺云台小区四合院工程（灵光寺工程）基本可以确定的工程造价为1556191.15元。另查明，涉案工程未办理规划审批手续。本院认为，根据审理查明的事实可以认定：2014年，为了完成已出让给中房公司的国有土地上旧“灵光寺”的拆迁工作，将净地交付给中房公司，兴庆区政府分管领导及相关部门现场办公，决定由中房公司在贺兰山路南侧代建新“灵光寺”工程，以便拆除旧的“灵光寺”，将净地交付给中房公司。虽然兴庆区政府与中房公司未签订书面委托代建合同，但中房公司根据现场办公会的决定，已将新“灵光寺”（即玺云台小区四合院工程）代建完毕，双方已经形成了事实上的委托代建合同关系。涉案工程位于城镇规划区内，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，该规定属于效力性强制性规定，涉案工程未按上述规定办理规划审批手续，故兴庆区政府与中房公司之间的委托代建合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案工程已由中房公司代建完毕，对于建设款项，兴庆区政府应折价补偿给中房公司。本院依据宁夏恒诚工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，确定兴庆区政府应向中房公司支付代建款项1556191.15元。因中房公司对委托代建合同的无效也负有一定的过错，故本院对其主张的利息不再支持。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条规定，判决如下：一、被告银川市兴庆区人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏中房实业集团股份有限公司代建款项1556191.15元；二、驳回原告宁夏中房实业集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21368元，鉴定费20000元，共计41368元，原告宁夏中房实业集团股份有限公司负担11594元，被告银川市兴庆区人民政府负担29774元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  马 云人民陪审员  申祖援人民陪审员  祁玉兰二〇一九年十二月二十三日法官 助理  王 婷书 记 员  牛 娜附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。