广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1550号 上诉人（一审被告）：廉江市第三建筑工程有限公司，住所地广东省廉江市迎宾一路六号，统一社会信用代码：91440881194723492N。 法定代表人：戚永双，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西梧州市中恒混凝土有限公司，住所地：广西梧州市外向型工业园区内，统一社会信用代码：914504007913081660。 法定代表人：曾铁凡，该公司经理。 委托诉讼代理人：林灿，广西皓元律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：唐汉和，男，1973年11月9日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 被上诉人（一审第三人）：邱习龙，男，1974年4月22日出生，汉族，住广西梧州市。 上诉人廉江市第三建筑工程有限公司（以下简称“廉江三建”）因与被上诉人广西梧州市中恒混凝土有限公司（以下简称“中恒公司”）、唐汉和、邱习龙买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初888号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人廉江三建不服一审判决，上诉请求：一、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初888号民事判决；二、将本案发回重审或依法改判:唐汉和、邱习龙向广西梧州市中恒混凝土有限公司支付货款1446045元及违约金(以欠付货款1446045元为基数，按照年利率6%的1.3倍计算，自2018年11月6日起计至付清货款之日止)；三、被上诉人承担本案一审、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定证据的程序违法。1.邱习龙并没有向法院提供证据用以证明其主张。本案中，上诉人廉江三建公司向法院提交了《建筑施工承包合同》、《建设工程施工合同》、《廉江市第三建筑工程有限公司建筑工程施工项目内部承包合同》证明廉江三建公司的主张。邱习龙虽然反对廉江三建公司的主张，但是没有提供任何证据证明其反对主张，一审判决也是认定第三人邱习龙就其辩解未向该院提交证据。在邱习龙没有提交任何证据的情况下，一审判决为作出“因上诉人提供的证据1中唐汉和与邱习龙签订的《建筑施工承包合同》与第三人邱刁龙所持有的不一致”的认定明显错误；2.上诉人廉江三建公司已出示了证据原件给法庭和各诉讼参与人予以核实。一审判决在此情况下，依然认定廉江三建公司没有出示证据原件，为此不予认定证据，明显违法。二、一审判决认定事实错误。一审判决当中，因在证据认定程序违法，导致对上诉人廉江三建公司提供的证据作出了完全错误的认定，导致认定案件基本事实错误。1.一审判决错误认定上诉人是案涉买卖合同的购买人。根据上诉人提供的《建筑施工承包合同》、《廉江市第三建筑工程有限公司建筑工程施工项目内部承包合同》和被上诉人中恒混凝土公司提供的2018年7月对账单，案涉买卖合同的实际购买人是唐汉和和邱习龙，不是上诉人，所以支付拖欠货款的责任当由唐汉和和邱习龙承担；2.一审判决错误认定案涉买卖合同支付条件已经成就，中恒混凝土公司直至起诉之日前，均没有按照《预拌混凝土销售合同》的约定履行垫资供料的义务，便径直提起诉讼要求需方清偿货款，与合同约定不符；3.一审判决认定案涉买卖合同违约金过高，上诉人不认可是案涉买卖合同的实际购买人，且本案违约金的约定已经远远超过法律保护的范围，根据相关的法律和司法解释的规定，上诉人的过错程度和被上诉人中恒混凝土公司的预期收益因素，应当按照年利率6%的1.3倍来计算违约金；4.一审判决认定上诉人承担律师费没有明确法律依据。法律并没有明确的规定律师代理费如何承担，因此由违约方承担律师费缺乏明确的法律依据，被上诉人中恒混凝土公司也没有提供证据证明律师代理费属于履行本合同必须开支的费用，所以未能证明律师代理费属于其实际的经济损失，因此应当承担举证不能的不利后果。 被上诉人中恒公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据。 被上诉人邱习龙辩称，一、上诉人廉江三建故意掩饰、隐瞒合同真实信息，扭曲了事实真相。上诉人廉江三建向法院提交的证据材料《建筑施工承包合同》复印件首页打印有“承包人(简称乙方):邱习龙、钟健明”，末页“承包人(乙方)的签名却只有邱习龙一个人的签名。但该合同原件中该页“承包人(乙方)”签名处有邱习龙、钟健明两人的签名。显然，上诉人廉江三建提交的该份证据系故意遮盖或涂掉钟健明的签名后再复印的，上诉人廉江三建故意抹掉钟健明，正是为了避免承担责任。钟健明是被告廉江三建的锦富居商住楼项目部负责人(内部职工)，涉案工程的部分基础支护是钟健明内部承包。上述事实有梧州市龙圩区人民法院作出的(2019)桂0406民初359号《民事调解书》予以证实。二、本案被上诉人中恒混泥土公司诉廉江三建买卖合同纠纷与被上诉人邱习龙无关。尽管梧州新龙置业有限公司与邱习龙、钟健明签订的《建筑施工合同》中约定有工程施工中自行采购材料，但事实上，甲方梧州新龙置业有限公司已经先代付了采购材料，然后再在结算应付工程款中相应减扣。邱习龙不是案涉买卖合同的相对方，不是本案的适格被告，不承担责任。 被上诉人唐汉和没有提供答辩意见。 中恒公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付货款1446045元、违约金202446.3元（从2018年10月1日起暂计至2019年4月30日，以后按月利率2%计至付清货款）及律师代理费60000元，共1708491.3元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月18日，原告中恒公司（乙方、供方）与被告廉江三建（甲方、需方）签订《预拌混凝土销售合同》，约定：一、需方工程概况及人员：工程名称：锦富居商住楼；工程地址：梧州市龙圩区龙圩镇龙城路9号；负责人姓名：陈树养；施工员姓名：陈树养；砼签收员：邱习常、戚洪；结构/层数：29层；预算砼量（m³）20000；开始供应日期：2017年3月……三、交货时间、地点：甲方所承建的锦富居商住楼工程所需用混凝土时，须提前一天以电话或书面形式通知乙方，告知所需混凝土的规格、数量及时间；乙方承诺后，将按此要求将预拌好的混凝土准时送到工地交给甲方，甲方负责卸料到其施工部位……五、数量：1.混凝土供应量以m³为计量单位，结算时以甲方指定的砼签收员签收的随车送货单数量为准。2.乙方于次月3日前出具本月结算单给甲方，甲方在收到结算单后三天内由法人或代理人确认本月供应量及总金额。若甲方未能在上述时间内签字确认，视同甲方同意按乙方的随车送货单计算混凝土供应量……六、付款方式及期限：1.自供料当日起，乙方先垫资至地下室地坪（地下室底板），该部分垫资完成后一个月内支付货款总额的50%，剩余的50%货款主体封顶一个月内付清。2.地下室地板完成后，乙方垫资至项目主体封顶（或垫资12个月）支持甲方建设，以先到项为准；该货款需于封顶（或垫资12个月）后5个月内付清（第一个月支付35%，余下65%货款分4个月内平均付清）。此后供应混凝土按月结算，直至项目浇捣完毕。3.30天内无混凝土供应交易视为工程停工或完成，甲方需于2个月内付清所有货款……九、违约责任：1.甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，若乙方所供应的混凝土拌合物不符合标准要求，甲方有权拒收；若甲方未能按期付款，须按逾期部分货款总额的日息千分之一向乙方支付利息，同时乙方有权自行停止供货，由此所造成的一切责任及相关（停工等）损失由甲方自行负担……4.乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）均由甲方承担。合同还就价格、验收标准、方法及提出异议的期限、解决争议的方式等进行了约定。2017年3月至2018年7月，原告向被告承建的锦富居商住楼项目供应强度等级、数量、单价不等的混凝土，并按月向被告出具共16份《商品混凝土供货结算单》及《对账单》，对账单上记载每月供货的数量、供货金额及尚欠货款金额。其中2017年4月至9月的6张对账单，被告签收员邱习常于需方签名栏处签字并签注数量已核无误；2017年11月至2018年8月的10张对账单，需方（廉江三建）工程负责人陈树养于需方签名栏处签字确认。2018年8月6日，经原、被告对账确认，2017年3月至2018年7月，原告共向被告承建的锦富居商住楼工地供货数量3740方，供货金额1446045元，需方尚欠货款1446045元，需方（廉江三建）工程负责人陈树养于需方签名栏处签字确认。此后，原告未再向被告的该项目工地供应混凝土。原告认为其多次向被告追收货款，被告未支付，损害原告合法权益，故向法院起诉，并提交原告与广西皓元律师事务所签订的《民事代理合同》一份及律师费发票两张，合计金额为60000元。 一审法院认为，原、被告签订的《预拌混凝土销售合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按约履行。原告依约向被告供应共3740立方混凝土，金额合计1446045元的事实，有送货单、结算单及上述合同中载明的被告项目负责人陈树养签字确认的对账单予以证实，该院依法予以确认。庭审中，被告对《预拌混凝土销售合同》的真实性予以认可,但辩称其仅是借用资质给第三人，并未参与工程施工，案涉货款应由第三人唐汉和、邱习龙承担付款责任，该院对此抗辩意见不予采纳，故应认定原告与被告之间的买卖合同关系成立，原告已向被告供应合同约定的货物，被告廉江三建应向原告中恒公司承担支付货款的责任。关于案涉货款的付款条件是否成就问题，因原、被告在合同中约定了数项不同的付款条件，原告认为应按照合同中付款方式及期限中第三项“30天内无混凝土供应交易视为工程停工或完成，甲方需于2个月内付清所有货款”之约定，确定付款条件；被告认为应按照合同中付款方式及期限中第二项“地下室地板完成后，乙方垫资至项目主体封顶（或垫资12个月）支持甲方建设，以先到项为准；该货款需于封顶（或垫资12个月）后5个月内付清（第一个月支付35%，余下65%货款分4个月内平均付清）。此后供应混凝土按月结算，直至项目浇捣完毕”确定付款条件。就本案而言，双方均未提交证据证明案涉工程施工进度，无法及时确认已完成的工程量；而在案证据显示2018年7月以后，原、被告就案涉工程未再发生混凝土交易，符合双方在合同中载明的“30天内无混凝土供应交易视为工程停工或完成”之付款约定，故该院对被告主张诉争混凝土货款尚未达到支付条件的抗辩意见不予采纳，被告应向原告支付货款1446045元。对于原告诉请被告应从2018年10月1日起以欠付货款为基数按月利率2%计付违约金的问题。原告提交的2018年7月对账单被告欠付货款金额为1446045元，即本案中原告所主张的货款金额。供方签字时间为2018年8月6日，经被告项目负责人陈树养签字确认后，原、被告超过30天无混凝土供应交易，付款条件成就，甲方（被告）需于2个月内付清所有货款，即被告应从2018年9月6日开始计算2个月内付清货款，故原告主张从2018年10月1日开始计算违约金依据不充分，应当将违约金的起算时间调整至2018年11月6日为妥；至于违约金计付标准，原告自行将合同约定的日千分之一调整至月2%，是原告对自身权利的处分且未超过法律规定的范围，该院依法予以支持。关于被告是否应承担原告支出的律师费的问题。原、被告双方在《预拌混凝土销售合同》第九条违约责任中约定“乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）均由甲方承担”，对此，原告提交《民事代理合同》及律师费发票证实其支出律师费60000元，该院对该项诉讼请求亦依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告廉江市第三建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告广西梧州市中恒混凝土有限公司支付货款1446045元、违约金（以欠付货款1446045元为基数，从2018年11月6日起按月利率2%计算至付清货款之日止）及律师费60000元。本案案件受理费20176元，减半收取计10088元（原告已预交），由原告广西梧州市中恒混凝土有限公司负担171元，被告廉江市第三建筑工程有限公司负担9917元。 二审期间，上诉人廉江三建向本院提交了以下新的证据材料：农业银行转账汇款凭证复印件一份，拟证明2019年12月30日，案涉工程建设方梧州新龙置业有限公司的法人代表、案涉工程的实际施工人唐汉和向广西梧州市中恒混凝土有限公司支付了40万元混凝土款。证明唐汉和才是本案混凝土货款的支付义务人。 被上诉人中恒公司对上述上诉人提供的证据材料质证后认为，对关联性有异议，这份证据无法证实是唐汉和向中恒公司支付40万元，客户人名单是李月莲，其是代谁支付的，其本人也没有向法院提交证明，因此上诉人的证据无法证实是唐汉和向中恒公司支付的40万元，也可能是李月莲代廉江三建支付了40万元，否则廉江三建不可能取得付款凭证。 被上诉人邱习龙对上述上诉人提供的证据材料质证后认为，对这份证据材料没有意见，但认为与其无关，也不清楚李月莲是代谁付款。 被上诉人邱习龙向本院提供了以下证据材料：证据一、邱习龙、钟健明与唐汉和签订的《合同》；证据二、邱习龙、钟健明与潘伟南签订的《合同》；证据三、（2019）桂0406民初359号《民事调解书》，以上三份材料均已提供原件核对。以上两份合同内容和上诉人在一审提供的合同内容一致，但是合同乙方签名不同，为两人。 上诉人廉江三建对被上诉人邱习龙提供的证据材料质证后认为，一、对唐汉和和邱习龙签订的合同，该份合同在一审中没有作为证据提交，这份证据与上诉人提交的复印件证据是不一致的，对这份证据的真实性，无法确认，也不清楚是怎样发生的，而上诉人在一审提交的邱习龙与唐汉和签订的施工合同，当时只有复印件，找不到原件；二、对潘伟南和邱习龙签订的合同，该份证据从签名和盖章看，无法看出是谁签的，从签字习惯来看，笔迹和指模和复印件是不一致的，上诉人认为这份证据是被上诉人后补的；三、对《民事调解书》，该份证据在一审期间没有出示，上诉人在一审期间也没有进行质证。对该份调解书真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，廉江三建不是该案件的实际参与人，也无法认定与本案有什么关系，该调解书中相应的事实也证明了案涉工程的实际施工人是邱习龙。 被上诉人中恒公司对被上诉人邱习龙提供的证据质证后认为，对邱习龙签订的合同，被上诉人中恒公司不是当事人，对此不清楚，而本案是买卖合同纠纷，而买卖合同的相对方是廉江三建和中恒公司，是廉江三建向中恒公司购买了混凝土，与建筑工程无关。 被上诉人唐汉和没有提供质证意见。 本院认为，上诉人廉江三建提交的转账汇款凭证汇款方案外人李月莲的身份不能确定，该笔汇款与本案待证事实没有关联性，本院不予认可；被上诉人邱习龙提供的证据与本案的争议焦点混凝土货款的付款义务人的待证事实没有关联性，本院不予认可。 一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案涉及的混凝土货款的付款义务人应该是谁？二、混凝土货款的违约金的应该以什么标准计算？三、是否应该支付律师费？ 关于本案涉及的混凝土货款的付款义务人的问题。本案是买卖合同纠纷，上诉人廉江三建主张其不是案涉买卖合同的实际购买人和使用人,应由实际使用人唐汉和及邱习龙承担。但上诉人自愿签订合同的行为、在合同上列明的上诉人项目负责人陈树养签字确认的对账单均可证实上诉人是案涉《预拌混凝土销售合同》的合同相对方，上诉人购买货物后交付给何人，作何种用途均不在本案的审理范围之内，故本院对上诉人该上诉主张不予采纳。在上述合同中，被上诉人中恒公司的义务是依约向上诉人供应立方混凝土，上诉人的基本义务是向被上诉人中恒公司支付货款。被上诉人中恒公司出具了送货单、结算单及对账单证明了其已履行供应货物的义务，上诉人理应履行付款义务。 关于案涉货款的付款条件是否成就问题，因上诉人廉江三建和被上诉人在合同中约定了数项不同的付款条件，且双方均未提交证据证明案涉工程施工进度，无法及时确认已完成的工程量；而在案证据显示2018年7月以后，上诉人、被上诉人中恒公司就案涉工程未再发生混凝土交易，符合双方在合同中载明的“30天内无混凝土供应交易视为工程停工或完成”之付款约定，故一审判决认案涉合同达到付款条件并无不可，本院予以确认。 关于违约金应如何计算的问题。上文已述，上诉人廉江三建应履行付款义务而未履行，理应承担违约责任。至于违约金计付标准，被上诉人中恒公司调整违约金至月利率2%的意愿，没有违反法律规定，一审判决据此确定上诉人应以月利率2%支付违约金并无不妥，上诉人廉江三建主张按年利率6%的1.3倍计算违约金没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人是否应承担被上诉人中恒公司支出的律师费的问题。双方在《预拌混凝土销售合同》第九条违约责任中约定“乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）均由甲方承担”，对此，被上诉人提交《民事代理合同》及律师费发票证实其支出律师费60000元，一审判决支持被上诉人中恒公司该诉讼请求正确。 综上所述，上诉人廉江三建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费20176元（上诉人已预交），由上诉人廉江市第三建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年一月二十二日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。