广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0606行初951号原告广东广物物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区***********。法定代表人唐伟，总经理。委托代理人周伟，广东但行律师事务所律师。委托代理人陈颖诗，广东但行律师事务所律师。被告佛山市南海区财政局，住所地广东省佛山市南海区*********。法定代表人洪巨涛，局长。行政负责人邓智敏，副局长。委托代理人叶浩邦，该局工作人员。委托代理人杨志坚，广东高木律师事务所律师。被告佛山市南海区人民政府，住所地广东省佛山市南海区********。法定代表人顾耀辉，区长。委托代理人廖展宏，佛山市南海区司法局工作人员。委托代理人麦超莹，广东南天明律师事务所律师。原告广东广物物业管理有限公司不服被告佛山市南海区财政局（以下简称南海财政局）作出的南财采罚〔2019〕2号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》）及佛山市南海区人民政府（以下简称南海区府）作出的南海府行复〔2019〕348号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），于2019年8月23日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理。本院于同日受理后依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人周伟、陈颖诗，被告南海财政局的行政负责人邓智敏及委托代理人叶浩邦、杨志坚，被告南海区府的委托代理人廖展宏、麦超莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告南海财政局于2019年4月4日作出《行政处罚决定书》，查明原告在参与“南海福利中心物业管理（第二次）（项目编号：NHGP20180021G0021）”采购项目过程中提供的加密投标文件及华海后勤服务集团有限公司（以下简称华海公司）提交的加密投标文件，经解密导入投标书浏览软件后，生成的投标人名称均为“广东广物物业管理有限公司”，打开后两份投标文件的内容和投标报价完全一致，等同于不同投标人的投标文件相互混装，对此异常情况原告未能作出合理的解释。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条的规定，被告认定原告在参与政府采购活动中存在恶意串通的违法情形，为此根据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条的规定，处以采购金额（276.48万元）千分之五的罚款壹万叁仟捌佰贰拾肆元，列入不良行为记录名单，在1年内禁止参加政府采购活动。原告对上述处罚决定不服，向南海区府申请行政复议，南海区府受理后经审查作出《行政复议决定书》，决定维持南海财政局作出的《行政处罚决定书》。原告诉称，一、本案中，两被告对关键事实的认定依据并不具备证据效力，造成对原告串标事实的错误认定。本案中毫无疑问的事实就是：开标当天，原告与华海公司的标书出现解密后完全一致的异常情况。但南海财政局以佛山市*********海分中心出具的《关于“南海福利中心物业管理（第二次）项目”协助调查通知书的回复》作为认定依据，存在以下问题：第一，佛山市*********海分中心并非具备资质的鉴定机构，故难以确保其意见中立客观；第二，该回复意见并不是鉴定意见，缺乏结论性意见，该回复仅称，显示原告及华海公司的投标文件上传IP地址不同，上传时间相隔较长，解密后投标文件校验码一致，但南海财政局并未提供更详细的技术鉴定报告用以解释通过对IP地址、上传时间、文件校验码的分析是如何得出原告与华海公司对同一份标书进行加密上传的结论。故南海财政局对举证责任的完成程度，远未达到《中华人民共和国行政处罚法》第三十条对违法事实的查明标准。据此，原告为了厘清IP地址不一致与是否对同一份标书进行加密上传的关联性，在行政复议阶段中提交鉴定申请，南海区府在《行政复议决定书》第17页倒数6行中以该回复已明确载明两份投标文件上传IP地址不同作为不予支持鉴定申请的理由，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十七条规定。故南海区府在《行政复议决定书》第15页中关于原告是否构成串标行为的认定中，称“由于原告不能提出充分的反证证明自身与华海公司未串通投标，因此南海财政局可径行认定原告存在恶意串通投标事实”，这明显缺乏法律依据，且原告在协助南海财政局对本案的调查时已经完全履行举证责任，证明自身并无串通合意。鉴于根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，南海财政局必须查明违法事实，方能对原告实施行政处罚，而在本案中，两被告用以认定串标事实的依据并不存在证据效力，故不应对原告串标事实予以认定。二、反观原告，已经在客观可行的范围内，完全履行反证的举证责任。针对南海财政局在行政复议阶段提交的工商资料，用以证明原告与华海公司是关联公司，因此两公司存在串标行为的说法。原告已于2019年3月18日向南海财政局提交的《关于南海区财政局的回复函》的附件中提交了杨培源、唐有维、刘光等人的社会保险缴费证明及劳动合同，用以证明：第一，原告与华海公司是两个独立运营的公司，并非存在关联关系，故两公司之间不存在串标行为；第二，原告的员工仅与原告确立劳动关系，不存在两公司用人混同的情形。而在相类似的案例中，其中一个投标人的代理人因在另一个投标人处购买社保，而被投诉这两个投标人之间存在恶意串通投标的行政案件，广州铁路运输中级法院作出的（2018）粤71行终8号《行政判决书》中，依然认为该代理人不以用人单位名义购买社保有合法依据，认定两投标人之间不存在关联关系，更不存在恶意串通投标的行为。这说明，原告对关联公司的反证责任的履行已经比同类型案例要完整，南海财政局在该情形下，认为原告不能提供充分的反证，没有法律依据。三、原告员工唐有维所做的《询问笔录》，并不能视为对串标事实的供认。南海财政局在2018年12月6日向佛山市公安局南海分局提出控告并移交原告涉嫌串通投标的案件线索，因此该公安机关曾向原告员工唐有维询问本案相关事宜，而唐有维所称不过是“找华海一起参加投标项目”“报价比招标总价低一点点就可以了”，当中并未涉及定价的具体价格事宜，原告并未向华海公司透露自身报价，因此，原告与华海公司的沟通、交流行为仅是介绍项目，并非互相串通以提高中标概率的协商行为。同样，南海区府在《行政复议决定书》中第16页也称，原告员工唐某维在《询问笔录》中反映其代表原告投标前与华海公司就投标事宜进行过沟通，南海区府也并未明确员工唐有维与华海公司所进行的沟通是哪种性质的沟通，这种沟通可否被认定为破坏投标秩序的性质呢？可见，南海区府对该《询问笔录》证据效力的认定也是模棱两可的，而实施行政处罚决定的前提是，证据必须充分，如该《询问笔录》并不符合证据效力充分的要求，则南海区府以此维持南海财政局作出的《行政处罚决定书》既不合法也不合理。既然该笔录并不能作为认定原告串标的依据，而南海财政局也并未提出直接证据证明原告与华海公司存在意思交流行为，南海财政局在《行政复议答复书》所称的“两家公司就投标文件存在意思联络和交流行为”也仅是“从客观事实反映”，也即南海财政局并未提交证据证明两公司存在交流行为，故南海财政局应对此承担举证不能的不利后果。四、南海财政局将本案移交公安机关处理的程序并不符合法律规定，进一步说明，南海财政局对本案事实的认定是基于经验主义，而罔顾本案缺乏认定事实的证据问题。南海财政局在2018年12月6日向佛山市公安局南海分局提出控告并移交原告涉嫌串通投标的案件线索，但在行政复议阶段中，南海财政局并未提交其向公安机关移交的材料内容。而根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条、第六条规定，南海财政局应组成专案组，对案件情况进行独立调查并将调查情况形成调查报告向公安机关一并移交。而南海财政局并未提交上述证据证明其工作流程符合规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条规定，不但应该在本案案件线索移交公安机关前进行独立调查，且必须是全面、客观公正地调查，收集有关证据，且虽然南海财政局对原告询问并制作笔录的程序并非强制，但根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条、第六条及本案的复杂性，南海财政局应当先以行政机关名义进行询问，并将询问笔录移送公安机关，而并非直接依据公安机关所作笔录对本案进行定性。而南海财政局在听证会中并未直接回答原告代理人对上述工作流程的提问，仅称这是内部文件。由于南海财政局并未提交证据证明其对证据进行搜集及独立调查的过程，这进一步说明，南海财政局并未对本案的证据及法律适用进行详细分析，就单凭经验主义对本案主观定性。五、结合恶意串通投标的法律规定及常理，投标文件解密后完全一致的异常情况，当然非由南海财政局与原告沟通协商的结果，故据此认定原告与华海公司就招标文件存在意思交流及联络行为缺乏法律依据。根据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》对恶意串通投标的相关规定，原告与华海公司构成恶意串通投标需要三个要件：（一）双方之间就报价、设施服务等影响的中标因素存在沟通、协商；（二）沟通、协商的结果能够使双方中标概率提高；（三）双方或其中一方因意思交流中标或得到不当利益，从而破坏招标的公正秩序。而在本案中，该异常情况的结果显然不能使原告或华海公司中标或获利，反而会使双方不能通过资格性审查，且由于原告在开标前就已经由于资格性审查的问题退标，未对招标项目及相关的经济秩序造成任何后果。因此，南海财政局根据异常情况的发生而认定原告存在恶意串通投标行为缺乏法律依据。六、行政违法要求主客观一致，即意思表示要件与法律规范要件一致。续前文所述，该异常情况的发生并非原告主观上的主动积极追求的结果，且结合原告曾经的中标规模及数量来考虑，原告从主观上就不存在串标的主观可能性：第一，原告自2007年成立以来共中标77次，合计中标金额约2.3亿元（其中中标金额大于200万的项目8个、大于300万项目的3个、大于500万的项目6个、大于1000万的项目3个、大于2000万的项目3个）；第二，涉案招标项目预算金额是2764800元，无论从金额、规模、可得利润的角度考虑，都不属于原告参与招标项目中金额和利润最大的项目。通过以上对原告曾参与招标项目及涉案招标项目的对比分析，可知原告完全没有必要冒着违法成本极高的风险与华海公司串通。再者，从串标的习惯性考虑，串标各方会采取的手段都应当以中标为目的，但原告首先不存在串标的主观可能，其次所谓的异常情况也不能视为原告为中标而达成的串标手段。故南海财政局对原告存在行政违法事实的认定，完全不符合主客观相一致的原则。七、退一步说，即使南海财政局认为违法事实清晰，但原告客观上并未造成任何危害后果，将其列入不良行为记录名单的行政处罚显然与其过错并不相符。原告由于华海公司的过失行为被迫退标，同样也是受害者，对华海公司的过失行为，原告没有办法预知，也不存在预防的可能性。但是原告还是在收到《行政处罚决定书》后主动缴纳罚款。因原告也认识到自身管理制度存在错漏可能是导致该异常情况的原因之一，但由于原告并未造成任何危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条的规定，南海财政局对原告实施的行政处罚应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。综上，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1.撤销南海财政局作出的《行政处罚决定书》；2.撤销南海区府作出的《行政复议决定书》；3.两被告承担本案诉讼费用。原告在诉讼中提供了下列证据：1.营业执照、法定代表人身份信息、两被告主体信息，证明主体适格。2.《行政处罚决定书》，证明行政处罚事实的发生。3.《行政复议答复书》，证明南海财政局以佛山市*********海分中心出具的《关于“南海福利中心物业管理（第二次）项目”协助调查通知书的回复》作为认定原告存在串标事实的依据，但是南海财政局没有提供更详细的技术鉴定报告，用以解释对IP地址、上传时间、文件校验码的分析是如何得出原告与华海公司对同一份标书加密上传的结论。《行政复议答复书》中用《协助调查通知书》的回复作为认定原告与华海公司存在串标事实证据不足，南海财政局并未充分履行举证责任。4.《行政复议决定书》，证明南海区府以《关于“南海福利中心物业管理（第二次）项目”协助调查通知书的回复》作为维持南海财政局行政处罚的依据，并未对该证据的证据效力进行审查。5.鉴定申请书及邮寄快递单，证明原告在行政复议阶段曾经提起鉴定申请，而南海区府不予支持。6.缴费历史明细表（唐有维）、《员工劳动合同》及缴费历史明细表（刘光）、《员工劳动合同》及佛山市社会保险参保缴费证明（杨培源），证明：（1）本案关键人员仅与原告存在劳动关系，与华海公司并无关联，鉴于南海财政局并未提供原告工作人员与华海公司进行串标交流的直接证据，因此该证据是原告与华海公司并未进行串标交流的证据；（2）原告与华海公司是两个独立运营的公司。7.广州铁路运输中级法院作出的（2018）粤71行终8号《行政判决书》，该案例与本案同属于恶意串通投标案件，在该案中，一投标代理人在另一投标单位处购买社保，法院在该情形下仍不认定该投标代理人属同一单位，从而否认两投标单位存在串标可能。而在本案中，原告已提交社保缴费证明及劳动合同证明与华海公司毫无关联，比该案例的证据效力更加充分，故应当予以认定原告与华海公司不存在串标事实。8.《关于广物物业管理有限公司诚信守法的情况说明》，证明原告中标项目的规模，比涉案的招标项目更大，因此涉案的招标项目对原告并不具有特别的吸引力，因此原告不存在在该项目中串标的主观目的。9.《关于公司网络IP地址情况说明》及IP地址变更情况截图，证明同一网络账号在使用过程中会出现IP地址变化的情况，故南海财政局根据两份标书上传IP地址不一致而认定标书上传地点不一样并不准确，从而认为华海公司取得原告的标书文件来上传也是没有技术依据的。10.《供应商注册/变更及数字证书办理指引》，证明从该指引第二项第（二）款已经列明提供经办人身份证复印件即可办理CA证书变更，无需本人到场办理，可以证实唐有维在华海公司办理退股的工商变更手续后，华海公司自身便可以处理CA证书变更问题。现由于华海公司懈怠履行变更CA数字证书，与原告无关，不属于原告的可控范围。11.《投标制作流程》，证明原告与华海公司仅能选择自己公司电脑存档的标书文件上传。被告南海财政局辩称，一、南海财政局作出的《行政处罚决定书》程序合法。南海财政局于2018年11月13日收到佛山市*********海分中心移交的《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）项目情况汇报》和该项目《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）的评标报告》（下称《评标报告》）。上述两份资料显示原告与华海公司涉嫌串通投标。南海财政局于2018年12月6日将原告与华海公司涉嫌串通投标的线索依法移送佛山市公安局南海分局作进一步调查。2019年3月12日至13日，南海财政局向本项目相关各方当事人发出《协助调查通知书》。在调查清楚本案基本事实后，南海财政局向原告送达了行政处罚告知书、《行政处罚决定书》等相关文书。在此过程中，南海财政局积极履行自己的法定职责，依法作出相应的处理，程序合法。二、南海财政局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，合法有据。佛山市*********海分中心移交的《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）项目情况汇报》《评标报告》和该中心出具的协助调查函的回复显示，原告和华海公司加密了同一份投标文件。即原告与华海公司两公司的投标文件客观上存在相互混装的情形。另外，根据南海财政局向佛山市公安局南海分局调取的《询问笔录》反映，原告与华海公司的相关人员在本采购项目投标前就投标价格等进行过沟通交流；且对于两家公司投标文件一致的异常情况，原告的有关工作人员表示是因为华海公司将其投标文件送至原告处上传导致。而佛山市*********海分中心协助调查函的回复中，从南海电子化政府采购系统开发商及系统的电子认证服务商提供的分析数据显示，两份投标文件上传IP地址不同，与原告作出的解释理由相矛盾。对于上述事实，原告均未能作出合理解释。综合案件材料，原告客观上存在上传的投标文件与华海公司的完全一致的情形，主观上亦与华海公司存在意思联络，且原告未能对此作出合理解释。因此，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第（七）项和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条的规定，南海财政局认定原告与华海公司存在恶意串通投标的违法情形，并依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条及《佛山市财政局关于印发的通知》（佛财法〔2017〕22号）第23点之规定，作出《行政处罚决定书》。而且，本案经行政复议后，复议机关维持了南海财政局的该决定，这进一步说明南海财政局作出的决定正确无误。综上，南海财政局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实、充分，合法有据。三、原告诉求缺乏事实依据及法律依据，应予驳回。原告诉称，南海财政局和南海区府对关键事实的认定依据不具备证据效力，造成对原告串标事实的错误认定。原告认为佛山市*********海分中心不属于鉴定机构，难以确保其意见中立客观，且南海财政局亦未提供更详细的技术鉴定报告来论证原告与华海公司是如何对同一份标书进行加密上传的。南海财政局认为，深圳市一诺软件有限公司及数安时代科技股份有限公司作为南海电子化政府采购系统开发商和系统的电子认证服务商，它们对于自身开发的系统具有管理、维护和监测职能。在该系统上传的资料可通过后台导出相关数据，反映系统情况，原告未能提供证据证明该分析数据有误，因此，上述两公司出具的显示原告与华海公司上传的为同一份投标文件且上传IP地址不同的分析数据，可证明原告与华海公司在客观上存在串通投标的行为，应可作为本案的证据，具有证据效力。另外，佛山市公安局南海分局作为执法机关，依法依职权对原告和华海公司涉嫌串通投标的问题展开调查。虽然佛山市公安局南海分局最终对该案作不予立案的处理，但佛山市公安局南海分局在调查过程中对原告工作人员所作的《询问笔录》，未存在不合法情形，亦经当事人签名确认，真实有效，应可作为本案的证据。再者，南海财政局并不仅是根据上述两份证据直接认定原告与华海公司串通投标事实，而是经过充分调查，听取各方当事人陈述、申辩，最终认定原告串通投标的事实。因此，原告的诉称缺乏事实和法律依据。对于原告诉称南海财政局程序不合法的问题，南海财政局已依法对该案进行了充分调查，且在作出行政处罚前已依法向原告送达《行政处罚告知书》，作出决定后也依法向原告送达了《行政处罚决定书》，并不存在原告所称南海财政局未对本案进行调查，单凭经验主义对本案主观定性。综上所述，南海财政局作出的《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，合法有据，应予以维持，原告诉请均缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回原告诉求。被告南海财政局在诉讼中提交了下列证据：1.统一社会信用代码证书，证明南海财政局的主体资格适格。2.佛山市南海区财政局举报材料接收凭证、《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021)项目情况汇报》《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021)的评标报告》（涉密证据）、授权委托书、《行政处罚案件立案审批表》，证明原告与华海公司上传的投标文件异常一致的行为涉嫌串通投标。2018年11月14日，南海财政局对原告涉嫌串通投标进行了立案。3.佛山市南海区财政局材料移送凭证、南财采函〔2018〕10号《关于移送涉嫌违法案件线索的函》、佛山市公安局南海分局经济犯罪侦查大队出具的《受案回执》、佛南公不立字〔2019〕00019号《不予立案通知书》、佛山市南海区财政局送达回证、南财采〔2019〕5号《关于协助提供佛山市南海区******的“南海福利中心物业管理（第二次）”（NHGP20180021G0021）采购项目调查资料的函》、佛山市公安局南海分局提供的《询问笔录》6份、工商登记资料，证明南海财政局发现原告与华海公司串通投标的线索，依法移交给佛山市公安局南海分局。佛山市公安局南海分局结合该线索依法对原告作的《询问笔录》可作为认定本案事实的证据材料。4.佛山市南海区财政局送达回证、南财采〔2019〕7号《协助调查通知书》及送达回证、南财采〔2019〕8号《协助调查通知书》及送达回证、南财采〔2019〕9号《协助调查通知书》，证明南海财政局已向该案相关各方当事人调查取证，履行了其职责，程序合法。5.佛山市公安局南海分局提供的《询问笔录》7份、佛山市南海区财政局材料接收凭证、佛山市*********海分中心出具的《关于“南海福利中心物业管理（第二次）项目”协助调查通知书的回复》、佛山市南海区财政局材料接收凭证、原告出具的《关于南海区财政局的回复函》及相关材料[含授权委托书、法定代表人身份证明、杨培源的《广东广物物业管理有限公司员工劳动合同》和《佛山市社会保险参保缴费证明》（200508-201902）、刘光的《广东广物物业管理有限公司员工劳动合同》和《缴费历史明细表》（2018年6月-2018年12月）、唐有维的《缴费历史明细表》（201806-201812）、投标文件电子版（光盘）]、佛山市南海区财政局材料接收凭证、华海公司出具的《关于协助调查通知的回复函》及相关材料[含文毫劳动合同书、自愿放弃缴纳社会保险申请书、员工自愿放弃社会保险协议、法定代表人身份证明、授权委托书、光碟（华海公司投标文件）]，证明原告公司员工已承认与华海公司就投标文件进行沟通交流，客观上，两公司存在投标文件完全一致的情形，原告未对此作出合理解释，原告与华海公司串通投标的事实已非常清楚。本案当中是华海公司提交投标文件的时间迟于原告提交投标文件的时间，最终显示的投标文件为原告的投标文件。6.佛山市南海区财政局送达回证、《行政处罚告知书》、佛山市南海区财政局材料接收凭证、《关于佛山市南海财政局对申辩人做出的行政处罚告知书的陈述和申辩》，证明南海财政局已依法向原告送达《行政处罚告知书》，综合该案证据材料，原告作出的申辩不成立。7.佛山市南海区财政局送达回证、《行政处罚决定书》，证明南海财政局依法作出了行政处罚决定，认定原告串通投标行为属实，并据此对该行为作出处罚决定。南海财政局依法将《行政处罚决定书》送达原告。8.《行政复议答复书》《行政复议决定书》，证明南海财政局的意见得到了复议机关的支持，进一步说明南海财政局作出的行政处罚决定是正确无误的。被告南海财政局在诉讼中提供了以下法律依据：《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招投标管理办法》。被告南海区府辩称，一、南海区府有权作出涉案行政复议决定。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据上述规定，南海区府作为县级人民政府，有权受理原告不服佛山市南海区财政局作出的行政处罚决定提出的行政复议申请，并依法作出行政复议决定。二、南海区府作出涉案行政复议决定的程序合法。本案中，南海区府于2019年5月22日收到原告提出的行政复议申请后，于同日依法予以受理，又于同日向南海财政局送达《提出行政复议答复通知书》。南海财政局于同月31日提出书面答复，并提交相关证据材料。同年7月19日，南海区府决定延长案件审查期限30日；同年7月29日，南海区府对案件举行了听证。同年7月31日，南海区府作出《行政复议决定书》，并依法向各方当事人送达。整个复议过程符合行政复议法规定的期限和要求，程序合法。三、南海区府作出涉案行政复议决定的内容合法。南海区府经复议查明：2018年11月13日，南海财政局收到佛山市*********海分中心移交的《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）项目情况汇报》和《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）的评标报告》，反映原告在参与“南海福利中心物业管理（第二次）(项目编号：NHGP20180021G0021)”政府采购项目过程中与华海公司提供的加密投标文件经解密后生成的两份投标文件的投标人名称均为原告，且内容和投标报价完全一致，涉嫌构成投标人串通投标。同月14日，南海财政局对该案立案调查。同年12月6日，南海财政局以该案涉嫌刑事犯罪为由将该项目采购过程的资料移送佛山市公安局南海分局作进一步调查。2019年2月2日，佛山市公安局南海分局作出《不予立案通知书》，认为证明原告与华海公司的行为致使招标人或其他投标人利益严重受损的证据不足，决定不予立案。南海财政局经调查，于2019年3月22日向原告发出《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的处罚事实、法律依据和其依法享有陈述、申辩的权利。同月28日，原告向南海财政局提交《关于佛山市南海财政局对申辩人做出的行政处罚告知书的陈述和申辩》。同年4月4日，南海财政局作出《行政处罚决定书》，认定原告在参与政府采购活动中存在恶意串通投标的违法情形，决定对原告处以采购金额（276.48万元）千分之五的罚款13824元，列入不良行为记录名单，在1年内禁止参加政府采购活动。上述《行政处罚决定书》已于作出当日送达原告。本案的争议焦点有二：一是原告与华海公司是否构成恶意串通投标；二是南海财政局作出的上述《行政处罚决定书》是否恰当。关于争议焦点一。原告述称其与华海公司不存在恶意串通投标，因华海公司技术操作失误才造成两公司的标书高度一致。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第（七）项规定：“有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：……（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条第（五）项规定：“有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：……（五）不同投标人的投标文件相互混装；……”。根据上述规定，在出现不同投标人的投标文件相互混装的情况下，除非有充分的反证证明投标人之间未串通投标，否则财政部门可径行认定投标人存在恶意串通投标的情形。本案中，根据《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）项目情况汇报》、《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）的评标报告》，可证实原告在参与“南海福利中心物业管理（第二次）(项目编号：NHGP20180021G0021)”政府采购项目过程中与华海公司提供的加密投标文件经解密后生成的两份投标文件的投标人名称均为原告，且内容和投标报价完全一致的事实。即原告与华海公司的投标文件客观上存在相互混装的情形。对此，原告并未提交相关的反证证明其与华海公司未串通投标。而从南海财政局调查核实的情况来看：原告员工唐有维在《询问笔录》中反映其代表原告投标前与华海公司就投标事宜进行过沟通；佛山市*********海分中心出具的《关于“南海福利中心物业管理（第二次）项目”协助调查通知书的回复》显示原告与华海公司的投标文件上传IP地址不同，上传时间相隔较长，解密前投标文件校验码不一致，解密后投标文件校验码一致。上述事实进一步证实原告与华海公司在投标前存在意思联络，并加密了同一份投标文件。故南海财政局认定原告存在恶意串通投标的情形，理据充分。原告的该项理由缺乏事实根据，不能成立。关于争议焦点二。原告述称其没有中标，其行为未造成任何危害后果，本案处罚过重。但串通投标行为本身侵犯的即是复杂客体，其既侵害了正常的招标投标市场秩序，也侵害了进行正常招标投标活动的当事人的合法权益，故其危害后果并非仅体现在是否中标上。《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第（三）项规定：“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；……”。本案中，南海财政局结合原告的违法事实、情节、性质以及未中标或入围的违法结果等因素，在上述规定的最低处罚幅度内对原告处以采购金额千分之五的罚款，列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动，处罚结果合法合理。原告的该项理由缺乏法律依据，不能成立。此外，原告还申请对其与华海公司上传投标文件所用IP地址是否一致进行鉴定。但从听证的情况来看，原告对佛山市*********海分中心出具的《关于“南海福利中心物业管理（第二次）项目”协助调查通知书的回复》真实性并无异议，该回复中已明确载明两份投标文件上传IP地址不同，故其该项鉴定申请并无开展必要。上述《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法。故南海区府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持南海财政局于2019年4月4日作出的《行政处罚决定书》。涉案复议决定的内容合法有效。综上所述，南海区府处理涉案行政复议案件符合法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告南海区府在诉讼中提交了下列证据：1.复议申请书、调查取证申请书、听证申请书、营业执照副本、法定代表人身份证明书、唐伟身份证、南海财政局主体资料、复议机关主体资料、《行政处罚决定书》、南海区行政处罚缴款通知书、投标文件目录截图、关于南海区财政局《协助调查通知书》的回复函、关于佛山市南海财政局对申辩人做出的行政处罚告知书的陈述和申辩、南海福利中心物业管理（第二次）中标公告、缴费截图、《致函》及物流信息截图、所函、授权委托书、律师证、当事人送达地址确认书、诉讼材料接收凭证，证明原告于2019年5月22日向南海区府提出行政复议申请。2.鉴定申请书、EMS单，证明南海区府于2019年7月31日收到原告的《鉴定申请书》。3.行政复议答复书及相关证据材料，证明南海财政局在法定期限内对案件进行了答复，并提交了相关证据材料。4.《行政复议受理通知书》及EMS单、《提出行政复议答复通知书》及送达回证、《延长行政复议审查期限通知书》及送达回证、《行政复议听证通知书》及EMS单、送达回证，证明行政复议程序合法。5.听证笔录、授权委托书、所函，证明2019年7月29日，南海区府对案件举行了听证。原告对佛山市*********海分中心出具的《关于“南海福利中心物业管理（第二次）项目”协助调查通知书的回复》真实性无异议。6.《行政复议决定书》及EMS单、送达回证，证明南海区府依法作出行政复议决定并送达给各方当事人。7.《行政处罚案件立案审批表》，证明南海财政局于2018年11月14日立案审查。被告南海区府在诉讼中提交了下列法律依据：《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招投标管理办法》。经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下确认：原告提供的证据1、2、5，两被告无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以确认。原告提供的证据3、4、6、7、8，两被告对其真实性均无异议，仅对证明内容或关联性有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。原告提供的证据9，该证据来源不明且没有其他证据佐证，本院不予采纳。原告提供的证据10、11，上述证据为招投标的相关业务的指引，且南海财政局对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。被告南海财政局提供的证据1，原告及被告南海区府均无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以确认。南海财政局提交的证据2、3、4、6、7、8，南海区府对上述证据无异议，原告仅对上述证据的证明内容或关联性有异议，对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。南海财政局提供的证据5，上述证据有相关人员签名或单位的盖章确认，本院对其真实性予以确认。被告南海区府提供的证据1、4，原告及被告南海财政局均无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以确认。南海区府提交的证据2、3、5、6、7，南海财政局没有异议，原告仅对其证明内容或关联性等有异议，对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明，2018年11月13日，南海财政局收到佛山市*********海分中心移交的《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）项目情况汇报》和《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）的评标报告》，反映原告在参与“南海福利中心物业管理（第二次）(项目编号：NHGP20180021G0021)”政府采购项目过程中与华海公司提供的加密投标文件经解密后生成的两份投标文件的投标人名称均为“广东广物物业管理有限公司”，且内容完全一致。因原告与华海公司的行为涉嫌构成投标人串通投标。同月14日南海财政局进行立案调查。同年12月6日，南海财政局以该案涉嫌刑事犯罪为由将相关材料移送佛山市公安局南海分局处理。2019年2月2日，佛山市公安局南海分局作出《不予立案通知书》，认为证明原告与华海公司的行为致使招标人或其他投标人利益严重受损的证据不足，决定不予立案。其后，南海财政局分别向原告、华海公司及佛山市*********海分中心发出《协助调查通知书》，要求上述单位协助调查，同时向公安机关调取了原告及华海公司相关人员的询问笔录。经调查，南海财政局于2019年3月22日向原告发出《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的处罚事实、法律依据和其依法享有陈述、申辩的权利。同月28日，原告向南海财政局提交《关于佛山市南海财政局对申辩人做出的行政处罚告知书的陈述和申辩》。同年4月4日，南海财政局作出《行政处罚决定书》，认定原告在参与政府采购活动中存在恶意串通的违法情形，决定对原告处以采购金额（276.48万元）千分之五的罚款13824元，列入不良行为记录名单，在1年内禁止参加政府采购活动。上述《行政处罚决定书》南海财政局于2019年4月4日送达给原告。原告对上述处罚决定不服，于2019年5月22日向南海区府申请行政复议。南海区府在审查过程中，发现案情复杂，于2019年7月19日作出《延长行政复议审查期限通知书》，告知原告及南海财政局案件审查期限延长30日。2019年7月29日，南海区府就原告的复议申请举行听证。经审查，南海区府于2019年7月31日作出《行政复议决定书》，决定维持南海财政局作出的《行政处罚决定书》，并于2019年8月2日分别向原告及南海财政局送达。另查，佛山市*********海分中心于2019年3月18日出具的回复反映，数安时代科技股份有限公司是南海电子化政府采购系统的电子认证服务商，深圳市一诺软件有限公司是该系统的开发商。另外，原告与华海公司所使用的CA证书的经办人均为唐有维。两公司上传的投标文件解密前的文件校验码（MD5码）不相同，解密后的文件校验码（MD5码）相同。数安时代科技股份有限公司作出的情况说明认为，原告与华海公司提交的投标文件的哈希值相同，该种情况属于两公司加密了同一份投标文件。深圳市一诺软件有限公司的回复则表明，投标人选择同一份文件并用同一密匙进行加密时，加密后的投标文件的MD5码相同，解密后的文件MD5码也相同。若选择同一份文件，但用不同密匙加密的，加密后的投标文件的MD5码不同，解密后的文件MD5码相同。根据上述两公司的技术分析，佛山市*********海分中心认为，原告及华海公司的投标文件上传IP地址不同，且上传时间相隔较长；解密前投标文件的校验码不一致，解密后投标文件的校验码一致，因此认定两家公司加密了同一份投标文件。再查，根据佛山市公安局南海分局的询问笔录反映，华海公司的员工文毫陈述，其将华海公司的标书拿到原告公司处上传。华海公司使用的CA证书的经办人为唐有维。另外，原告的股东唐有维在公安机关的询问中陈述，华海公司的人员是用原告的电脑上存标书，所以华海公司标书显示的入库人为唐有维。就涉案的采购项目唐有维找到华海公司陪标，并约定双方以比招标总价低一点点的报价竞标，最后谁中标就一起做。本院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”南海财政局作为南海区的财政部门，具有对南海区的采购项目进行监督管理的法定职责。南海财政局收到了佛山市*********海分中心移交的《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）项目情况汇报》后，对该单位提供的涉嫌串通投标的违法线索进行调查。在作出行政处罚前向原告送达了《行政处罚告知书》，告知原告已查明的事实、拟作出的行政处罚处理决定及依据。收到原告提交的陈述和申辩材料后，南海财政局经审查，于2019年4月4日作出《行政处罚决定书》，并于同日向原告送达，也告知了原告提起行政复议和诉讼的权利。为此被诉的《行政处罚决定书》程序合法，本院予以确认。原告认为，南海财政局在没有开展调查前便以原告涉嫌串通投标为由移送公安机关处理，程序违法。本院认为，本案审查的是南海财政局作出的《行政处罚决定书》的合法性，南海财政局的上述移送行为是否合法，不属于本案审查的范围，更不能以此作为判定《行政处罚决定书》是否合法的依据。南海财政局在作出《行政处罚决定书》前已经对相关的事实进行了调查，故对原告的上述主张，本院不予支持。本案的争议焦点在于南海财政局认定原告存在串通投标的行为是否正确,南海财政局作出的处罚决定是否合法。对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第（七）项规定，供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为，属于恶意串通。本案中，根据佛山市*********海分中心作出的《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）项目情况汇报》和《南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）的评标报告》反映，2018年11月2日在该中心就南海福利中心物业管理（第二次）（NHGP20180021G0021）的开标、评标过程中，在开标时发现华海公司和原告的加密投标文件解密后，导入投标书浏览软件后，生成的投标文件名称均为“广东广物物业管理有限公司”，且两份标书的内容均一致。另外，原告的股东唐有维在公安机关的询问笔录中已经确认，唐有维就涉案的项目找到华海公司陪标，并约定双方以比招标总价低一点点的报价竞标，最后谁中标就一起做。同时唐有维在公安机关的陈述中确认华海公司的员工使用了原告公司的电脑上传投标文件。本院认为，原告与华海公司作为共同参加涉案采购项目竞标的供应商，彼此之间应各自独立制作投标文件，不应存在意思关联与交流，并应对投标文件相互保密。原告与华海公司在投标前就两家公司的竞标报价等进行了协商，并约定无论两家公司谁家中标，实际上均一起完成采购项目。原告以此达到提高中标概率的目的。另外，从两公司提交了同一份投标文件可以反映，两公司之间彼此并未对其投标文件相互保密，并出现了不同投标人相互混装投标材料的情形。根据《政府采购货物和服务招投标管理办法》（财政部令第87号）第三十七条第（五）项的规定，上述行为视为投标人串通投标。综上，原告与华海公司就上述涉案的采购项目相互串通，谋求提高中标概率，以排斥其他供应商，属于恶意串通的行为。故南海财政局认定原告与华海公司存在恶意串通，认定事实清楚，证据充分，本院予以支持。原告认为，没有确切的证据证实原告与华海公司存在相互串通的行为，并辩称造成两公司所提交的标书内容一致，是由于华海公司使用了原告公司的网络上传标书，而系统默认了所上传的标书为原告之前已经上传的标书所致。同时原告申请了对两家公司上传投标文件所用的IP地址是否一致，以及若两家公司使用同一网络上传不同的标书会否出现开标后标书一致的问题进行鉴定。本院认为，首先，如前文所述原告的股东唐有维在公安机关的询问笔录中已经明确两家公司之间就涉案项目的投标进行协商，对于唐有维的供述内容，原告并未提供相反的证据推翻。其次，两公司上传的标书完全一致，根据《政府采购货物和服务招投标管理办法》（财政部令第87号）第三十七条第（五）项规定，应视为串通投标。若原告否认两公司存在串通投标的行为，需要提供充分的证据证实其不可能与华海公司存在上述由法律所拟制的串通关系。但从本案现有的证据看，原告并未能提供充分的证据可排除对两家公司存在串通投标的合理怀疑。再次，对于原告辩称由于两家公司使用了同一网络上传标书导致上传的标书一样，并申请对两家公司上传标书所使用的IP地址及使用同一网络上传标书会否造成上传的标书一致进行鉴定。本院认为，深圳市一诺软件有限公司及数安时代科技股份有限公司作为南海区电子化政府采购系统开发商和系统的电子认证服务商，他们对于自身开发的系统具有管理、维护和监测职能。根据上述两公司出具的说明材料，造成解密后的投标文件出现一致的情况有两种可能。一种是选择了同一文件进行加密，另一种是均上传了同一份加密材料。结合佛山市南海区*********海分中心出具的回复中关于文件校验码的情况，原告与华海公司所上传的标书解密前的文件校验码（MD5值）均不同，但解密后的文件校验码（MD5值）相同，为此数安时代科技股份有限公司及佛山市*********海分中心均认为，两家公司加密了同一份投标文件。而且，根据原告确认的投标操作流程，使用网络进入网页上传的投标文件是已经加密的文件，即华海公司在上传投标文件时应已经使用了自己的密匙对投标文件进行加密，并产生了相应的MD5码。同理原告上传的投标文件也应该是已使用自己的密匙进行了加密的，并产生了相应的MD5码。若如原告陈述两家公司由于使用同样的网络导致上传的文件一致，那么华海公司所上传的文件应是原告已加密并上传的投标文件，该投标文件解密前的MD5码应与原告上传投标文件解密前的MD5码相同。但实际上从佛山市*********海分中心的回复显示，原告与华海公司上传的投标文件解密前的文件校验码（MD5码）并不相同。另外，正如南海财政局所陈述，佛山市*********海分中心提供了公共电脑方便投标人上传投标文件，若原告的主张成立，那么必然导致不同投标人使用同一公共电脑上传的投标文件均为同一文件的结果，这明显不符合常理。综上，对原告的主张本院不予支持，原告的鉴定申请也没有必要进行，本院不予准许。对于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第（三）项的规定，供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于原告及华海公司均未中标，不存在违法所得，故南海财政局根据查明的事实及上述法律规定，按本案采购项目的采购金额276.48万元的千分之五，对原告作出罚款13824元并列入不良行为记录名单，在1年内禁止参加政府采购活动的处理，认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以支持。原告认为其客观上并未造成任何危害后果，不应将其列入不良行为记录名单的主张，没有法律依据，本院不予支持。此外，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”南海区府作为南海财政局的本级人民政府，对原告不服南海财政局作出的行政处罚决定所提起的行政复议申请，有权作出行政复议决定。南海区府受理了原告的复议申请后，依法进行审查。由于案情复杂，南海区府决定延长审查期限30日。2019年7月29日，南海区府组织了原告及南海财政局就复议事项进行了听证。2019年7月31日，南海区府作出了《行政复议决定书》，决定维持南海财政局作出的《行政处罚决定书》，并依法送达原告及南海财政局，也告知了当事人提起诉讼的权利，程序合法、适用法律正确、处理恰当，本院予以支持。综上，南海财政局作出的《行政处罚决定书》及被告南海区府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，本院予以支持。原告要求撤销被告南海财政局作出的《行政处罚决定书》以及被告南海区府作出的《行政复议决定书》的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广东广物物业管理有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告广东广物物业管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  梁嘉莹人民陪审员  王思愈人民陪审员  伍少婷二〇二〇年一月十六日书 记 员  黎嘉健