陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终13499号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司咸阳中心支公司彬县营销服务部，住所地：陕西省咸阳市彬县。负责人：史永超，该服务部经理。委托诉讼代理人：梁芸，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵曼花，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德云，女，1949年2月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：陈远文，陕西省旬阳县148法律服务所法律工作者。原审被告：君广斌，男，1965年5月19日出生，汉族，住陕西省长武县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司咸阳中心支公司彬县营销服务部（以下简称大地保险彬县服务部）因与被上诉人李德云、原审被告君广斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年8月22日9时30分许，君广斌驾驶陕DXXXXX号小型轿车进入陕西省肿瘤医院门前东侧停车场时，刮撞上由西向东经过此处的行人李德云，致李德云受伤。经西安市公安局交通警察支队雁塔大队作出的西公交认字雁﹝2017﹞B第082209号《道路交通事故认定书》，认定君广斌负此次事故全部责任，李德云无责任。陕DXXXXX号车辆在大地保险彬县服务部投保交强险及商业三者险（责任限额500,000元，投有不计免赔）。事故发生后，李德云被送入交大一附院治疗，君广斌支付在交大一附院的门诊费用1,331.76元；后于2017年8月23日前往兵器工业五二一医院住院治疗，经诊断为左踝关节骨折，住院17天；花费住院费12,663.21元。李德云委托西北政法大学司法鉴定中心对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该中心作出西法大司鉴中心﹝2018﹞临鉴字第488号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：1、李德云受伤后左踝关节功能障碍，构成十级伤残；2、李德云误工期限评定为180日，护理期限评定为60日，营养期限评定为60日。后，大地保险彬县服务部对该意见中伤残等级不予认可，申请重新鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴﹝2019﹞临鉴字第380号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：李德云左踝部损伤属十级伤残。李德云于2019年1月7日诉至原审法院称，2017年8月，李德云被女儿接至西安游玩，同月22日9时30分，李德云行至雁塔西路陕西肿瘤医院门口东侧停车场时，被君广斌驾驶的DXXXXX号小型轿车刮撞，当场造成李德云左踝关节受伤无法行走，随即被送至交大一附院检查，诊断：李德云左踝关节疑似骨折，第二天被送进兵器工业五二一医院住院保守治疗，伤情诊断为：“左踝关节骨折”；开始三天，李德云由于无法行动，除女儿护理外，另180元/天请护工护理，后为了方便护理，李德云仅住院17天，便被女儿接回家医治，出院时医嘱要求“加强营养，需陪护，并定于每周三、周四到骨科门诊复查，必要时再次住院手术治疗，不适随诊”。事故发生后，2017年8月28日，经西安市公安局交通警察支队雁塔大队道路交通事故认定，君广斌负本次事故全部责任，李德云无责任。2018年11月6日，李德云勉强拄拐行走，经西北政法大学司法鉴定中心法医学鉴定，李德云构成十级伤残，误工评定为180日，营养期为60日，护理期虽评定为60日，但李德云保守治疗，护理期长达一年之久，李德云累计花医疗费19,397.22元，君广斌、大地保险彬县服务部已付16,000元，李德云垫付3,397.22元，轮椅费1,300元，累计造成交通费、住宿费、鉴定费、打印费、陪护费、误工、护理费等损失达68,865.01元，应由君广斌承担。李德云虽系农村居民，但居住集镇社区，并有劳动能力，从事蔬菜经营，君广斌应按城镇居民标准承担李德云伤残补助金33,891元，李德云拄拐行走，君广斌应支付精神损失20,000元，后续治疗费20,000元。大地保险彬县服务部为君广斌车辆投保交强险、商业险，且在保险期内，故保险公司应在保险范围内承担保险赔偿责任。故诉至法院，请求判令：1、君广斌、大地保险彬县服务部赔偿李德云医疗费、轮椅费、交通费、住宿费、鉴定费、打印费、陪护费、误工、护理费、营养、伙食补助费、伤残补助金、后续治疗费127,453.23元；2、君广斌、大地保险彬县服务部承担李德云精神损失费20,000元；3、诉讼费由君广斌、大地保险彬县服务部承担。君广斌辩称，事故发生属实，其本人垫付6,600元，还包括医疗费1,331.76元，大地保险彬县服务部垫付10,000元。大地保险彬县服务部辩称，其在保险范围内承担赔付责任，李德云申请鉴定其不知情。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费、护理费、住院伙食补助费等费用。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1、医疗费：李德云提交的住院费、门诊等费用17,433.97元加上君广斌垫付李德云交大一附院的费用1,331.76元，共计18,765.73元。对未加盖医院印章的票据及两张结算单，依法不予认可；大地保险彬县服务部垫付10,000元、君广斌垫付6,600元（不含交大一附院垫付的费用）；2、轮椅费：1,300元；3、交通费：酌情认定1,000元；4、鉴定费：1,560元；5、住宿费：3张票据均无法证明与本案有关联性，依法不予支持；6、打印费：无法律依据，依法不予支持；7、陪护费，524.27元，大地保险彬县服务部予以认可，依法予以支持；8、误工费：李德云提交的《证明》能够证明其具有一定的劳动能力，误工期依据鉴定意见书为180日，李德云主张按陕西省私营企业上年度平均工资计算18,540元，依法予以支持；9、护理费：护理期依据鉴定意见书为60日，按100元/天，为6,000元；10、营养费：营养期依据鉴定意见书为60日，按30元/天计算，1,800元；11、住院伙食补助：住院17天，按100元/天，为1,700元；12、伤残赔偿金：李德云虽系农业居民，但根据其提交的《证明》其在城镇居住，故李德云主张33,891元，依法予以支持；13、后续治疗费：因李德云行保守治疗，后续治疗费酌情认定8,000元；14、精神损害抚慰金：酌情认定1,000元。由于君广斌负事故全部责任，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任；（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，大地保险彬县服务部作为承保肇事车辆交强险的公司，应当首先在交强险医疗费用分项限额内承担医疗费10,000元，大地保险彬县服务部已经垫付该部分费用；在交强险的死亡伤残赔偿分项限额内承担交通费1,000元、误工费18,540元、护理费6,524.27元、残疾赔偿金33,891元、轮椅费1,300元、精神损害抚慰金1,000元。超出交强险分项限额费用的医疗费8,765.73元、后续治疗费8,000元、住院伙食补助1,700元、营养费1,800元，由大地保险彬县服务部按照商业三者险保险合同的约定予以承担。另，君广斌垫付费用共计7,931.76元（6,600元+1,331.76元）。故大地保险彬县服务部应支付君广斌7,931.76元，向李德云支付医疗费833.97元、后续治疗费8,000元、住院伙食补助1,700元、营养费1,800元。李德云主张的鉴定费1,560元，因不属于保险范围，故应由君广斌承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司咸阳中心支公司彬县营销服务部应于本判决生效后十日内在交强险分项限额内赔偿原告李德云交通费1,000元、误工费18,540元、护理费6,524.27元、残疾赔偿金33,891元、轮椅费1,300元、精神损害抚慰金1,000元。二、被告中国大地财产保险股份有限公司咸阳中心支公司彬县营销服务部应于本判决生效后十日内在商业三者险保险限额内赔偿原告李德云医疗费833.97元、后续治疗费8,000元、住院伙食补助1,700元、营养费1,800元；并向君广斌返还垫付医疗费7,931.76元。三、被告君广斌应于本判决生效后十日内向原告李德云支付鉴定费1,560元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费3,249元，由被告君广斌承担3,000元，原告承担249元。鉴于上述费用原告已经预交，被告君广斌在履行上述金钱义务时将其应承担的部分一并给付原告。鉴定费（大地保险彬县服务部申请鉴定）800元，由大地保险彬县服务部自行承担。宣判后，大地保险彬县服务部不服，向本院提起上诉，请求：1、变更原审判决第一项，改判其公司在交强险限额内支付李德云28,015.77元；2、变更原审判决第二项，改判其公司在商业三者险限额内支付李德云4,333.97元，并向君广斌返还垫付医疗费7,931.76元；3、二审诉讼费由李德云承担。事实与理由：一、原审法院按陕西省私营企业上年度平均工资给李德云计算误工费，标准过高，应当予以调整。原审法院依据旬阳县双河镇双河社区居民委员会出具的《证明》认定“李德云有劳动能力，李德云靠卖菜收入来维持生活”，但无法证明李德云有固定或稳定收入，庭审时，李德云并未提交证据证明因发生交通事故收入减少，李德云从事卖菜行业具有不固定性、不稳定性，结合李德云的年龄，对李德云误工费其公司认可每天40元。二、原审法院以城镇标准给李德云计算伤残赔偿金有误，应当以农村标准给李德云计算伤残赔偿金。根据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十六条之规定，李德云的主要生活来源并非来自城镇，且没有稳定的收入，原审中李德云亦未提交在城镇居住的相关证据。三、原审法院认定李德云的护理期限缺乏事实及法律依据，应当予以改判。根据《西北政法大学鉴定中心法医学鉴定意见书》可知，李德云的护理期限被评定为60天，原审法院将李德云护理期限认定为63天，对于超出鉴定意见书3天的护理费部分，应当予以扣减。四、原审法院认定李德云保守治疗，酌情认定8,000元后续治疗费，缺乏事实及法律依据，应当予以改判。无论从李德云的诊断证明书还是出院医嘱上均未见到需要后续治疗的情形，李德云对伤残等级和三期进行鉴定时，亦未对后续治疗费进行鉴定，且后续治疗尚未实际发生。换言之，李德云是否需要后续治疗的必要性和合理性尚无法确定。李德云辩称，一、原审判决认定事实清楚，采用误工标准符合法律规定和其当地客观实际。其中年丧夫，一直独自生活，虽已70岁，可从未依靠过儿女，平时体质较好，靠贩卖蔬菜收入维持生活，并且还帮忙带着孙女照顾其饮食起居，也被其所居住的社区居民委员会出具的证明所证实。其户口虽然显示为农村，但土地已被征收，从事的经营为非农收入，固然无法确认其平常的收入标准，但比照私营企业职工上年度平均工资，这仅是一个最低的参照，因为其居住地小工工价已为一百二、三十元每天，其的收入一定高于小工。根据我国最高人民法院关于《人身损害赔偿司法解释》第20条第2款的规定，本案受诉地在西安，如果参照西安市可能经营收入远远高于地方。再说其的经营模式形同私营企业。二、一审法院以城镇标准计算其伤残赔偿金有法可依。其户口显示虽为农村，但四代人久居在集镇社区，没有土地，又从事非农业收入，本就是城镇居民，农村仅是一个标注的形式，其居住的双河社区也是政府的所在地，公安户口登记机关已统一改称为家庭户，再无农业和非农业之分。三、一审法院认定其护理期为63天并无不当。其受伤当时无法行走，加之身体高大，一个护工根本难以照顾，平时只好除护工外再由其的女儿和儿子轮换帮忙，后由于实在不方便护理，其仅住院17天，被女儿接回家，由他们夫妇二人照顾。随后其又被接回原籍一直请人护理达半年之久，因是保守治疗，真正的护理到底多少天，其在一审中提供有证据可以证实，仅仅63天不足以赔偿其护理损失，若其不被接回家，而待在西安医院继续请护工，恐怕护理的费用更高。四、后续治疗费8,000元的认定是一审法院适当对其后期疗伤费用的补偿。自2017年8月22日，其被君广斌撞伤后至今，一直左足疼痛无法持重，必须拄拐跛行，为了使其的伤情恢复得更快，其曾请中草药医生治疗两个多月，花去医疗费2,000余元，同时其在回家疗伤期间先后住院达4次之多，花费用4、5千元，这在一审中其均做了阐述，后基于票据不规范，部分住院治疗又被认定为无连续性被裁掉，但这一切均系君广斌撞伤其后所造成的直接经济损失，至今其的伤仍在吃药、贴药，劳动已不再可能，其损失和给其造成的痛苦无法估计，仅仅8,000元后续治疗费不足以弥补，部分后续治疗费庞杂，依据虽然不被法律认可，但损失的客观事实显尔意见。君广斌经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，关于李德云的误工费问题。李德云虽已70岁，但根据旬阳县双河镇双河社区居民委员会出具的《证明》，李德云有劳动能力，李德云靠卖菜收入来维持生活。原审法院据此按陕西省私营企业上年度平均工资计算李德云误工费为18,540元，并无不当，应予维持。大地保险彬县服务部上诉要求按每天40元标准计算李德云误工费，没有依据，本院对其公司该项上诉请求，不予支持。关于原审法院以城镇居民标准给李德云计算伤残赔偿金问题。根据有关新规定，交通事故纠纷中，伤残赔偿金应统一按城镇居民标准计算，故原审法院对李德云伤残赔偿金计算正确，应予维持。关于李德云的护理问题。李德云入院前三天，雇用护工花费524.27元，考虑到李德云入院前三天，虽雇用了护工，但仍须家属陪护，故原审法院按其子女护理60天加护工护理三天计算护理费合情合理，应予维持。大地保险彬县服务部上诉要求减去子女三天护理费的意见，本院不予采纳。关于李德云的后续治疗费问题。因李德云的诊断证明和出院医嘱上均未有需要后续治疗的论述，李德云对伤残等级和三期进行鉴定时，亦未对后续治疗费进行鉴定，且后续治疗尚未实际发生。故原审判决后续治疗费8,000元，无事实依据，应予纠正。后续治疗费可待实际发生后，另行主张。对于原审判决其他内容，当事人未上诉，予以维持。综上，原审判决应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、                     维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2190号民事判决第一项、第三项、第四项；二、                     变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2190号民事判决第二项内容为：中国大地财产保险股份有限公司咸阳中心支公司彬县营销服务部应于本判决生效后十日内在商业三者险保险限额内赔偿李德云医疗费833.97元、住院伙食补助1,700元、营养费1,800元；并向君广斌返还垫付医疗费7,931.76元。一审案件受理费、鉴定费按原审判决执行；二审案件受理费856元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司咸阳中心支公司彬县营销服务部负担756元，由李德云负担100元（与上述判项款，一并结清）。本判决为终审判决。   审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟    二○二○年一月十四日   书 记 员  陈   歆    1