福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2431号 上诉人(原审被告)：福建锦福房地产开发有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道北宝峰社区顶园小区，统一社会信用代码91350322062286315G。 法定代表人：温永气，总经理。 委托诉讼代理人：范明亮、徐佳佳，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：李泽强，男，1973年6月26日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：杨丽英、郭梅莺，福建倍拓律师事务所律师，委托权限一般代理。 被上诉人（原审被告）：中建正泰建设发展有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔华东大道530宏基财富中心22层，统一社会信用代码9135030078900952XW。 法定代表人：郑玉仁，总经理。 上诉人福建锦福房地产开发有限公司（以下简称锦福公司）因与被上诉人李泽强、中建正泰建设发展有限公司（以下简称正泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初3335号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 锦福公司上诉请求：1、撤销仙游县人民法院（2019）闽0322民初3335号民事判决第二项，并依法改判驳回李泽强对锦福公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由李泽强、正泰公司承担。事实与理由：一、一审判决中部分事实认定不清、证据不足、适用法律错误，依法应予以改判或发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，人民法院判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是必须查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，据此，在人民法院尚未查明锦福公司是否存在欠付正泰公司工程价款及欠付工程价款具体金额的情况下，不应直接判决锦福公司承担支付工程价款的责任。一方面，一审法院在李泽强未提供证据证明锦福公司为涉案工程的发包人的情况下，直接认定锦福公司为涉案工程的发包人属于认定事实不清、证据不足；另一方面，即使锦福公司系涉案工程的发包人，锦福公司与正泰公司之间的工程总造价仍处于结算核审阶段，尚未确定最终结果，即锦福公司与正泰公司之间是否存在欠付建设工程款项仍无法确认。二、一审判决内容不明确且不具有可操作性。一审判决第二项内容“福建锦福房地产开发有限公司在拖欠中建正泰建设发展有限公司的工程价款范围内对李泽强承担责任”中的“工程价款范围内”指向不明确，数额也无法确认，故一审法院在未查明锦福公司是否尚欠正泰公司未付款项、更未明确锦福公司尚欠多少工程价款，而径直作出判决，显然是错误的且不具有可操作性。 李泽强辩称，一、一审不存在认定事实不清的问题。正泰公司多次提交竣工结算材料，而锦福公司超期未确认，应视为认可，故欠付金额可查清。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》也有类似规定。本案中，正泰公司早已提交结算材料，上报的金额是483856103元，但是锦福公司迟迟不予以提出意见，根据法律规定，应视为认可。正泰提供的结算材料总额为483856103元，而锦福公司仅支付383676295.84元，还有上亿元（100179807.16元）未付，事实清楚。二、原告为郑金椿、郑顺发诉正泰公司、锦福公司两案已判决生效，且锦福公司未上诉，生效判决确定的内容可证明锦福公司确存在欠付工程款，此属于无需查明的事实。三、在锦福公司即发包人无法自证“未欠付工程款”的情形下，一审法院判决承担责任也符合法律规定。锦福公司在一审答辩状中及二审上诉状中均自认“其与正泰公司之间的工程总造价还在结算审核中”，也就是自认其无法证明未欠付工程款。四、锦福公司在一审答辩及二审证据中均认为其为该讼争项目的发包人。 正泰公司提交书面答辩状辩称，一、锦福公司为涉案工程的发包人，正泰公司为涉案工程的承包单位，已经生效的仙游县人民法院（2019）闽0322民初361号、3325号、308号等民事判决书可以证实。二、李泽强为涉案工程的实际施工人。正泰公司将涉案泥水项目分包给李泽强，有正泰公司与李泽强签订的《工程结算付款协议书》为证。三、锦福公司在欠付工程价款范围内对李泽强承担责任。正泰公司上报的工程结算总造价483856103元为最终核对的竣工结算价，而锦福公司仅支付工程款383676295.84元，欠付正泰公司1亿多元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院判决“福建锦福房地产开发有限公司在拖欠中建正泰建设发展有限公司的工程价款范围内对李泽强承担责任”适用法律正确。 李泽强向一审法院起诉请求：1.判令正泰公司立即向李泽强支付工程款合计925156元及该款自应付款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清之日止的利息（其中235062元自2018年5月18日起算，其中310062元自2018年6月18日起算，其中310062元自2018年7月18日起算，其中70000元自2018年9月1日起算；暂计至起诉之日利息合计为33134.32元）；2.判令锦福公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带偿还责任，诉讼期间变更为锦福公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担责任；3.本案的诉讼费用全部由正泰公司、锦福公司共同负担。 一审法院认定事实：2013年8月31日，正泰公司与锦福公司签订合同编号为JFDC-DYXQ-2013-D06的《建设工程施工补充合同》约定：锦福公司将座落在福建省仙游县，木兰溪北岸的“锦福•顶园小区”建筑、安装工程建设工程承包给正泰公司施工。2016年10月13日，涉案的建设工程经建设单位锦福公司、勘察单位福建岩土工程勘察研究院、设计单位福建嘉博联合设计股份有限公司、监理单位福建省新茂泰工程项目管理有限公司及施工单位福建省正泰建设工程有限公司五家共同确认涉案工程质量为合格，同意竣工验收。2018年4月18日，正泰公司与李泽强进泥水班组进行工程结算，双方签订《工程结算付款协议书》确认正泰公司尚欠李泽强为1000186元(含保修金70000元)。事后，正泰公司仅支付75000元给李泽强，尚欠925156元。2018年8月15日，正泰公司提交给仙游县住房和城乡建设局的闽正综字【2018】087号《关于请求协调解决顶园小区工程款支付及促成工程结算造价审计结果的报告》的附件4顶园小区班组及材料供应商结算余额明细表第22栏中一期、二期泥水班组，李泽强结算余额为925186元。因正泰公司尚欠李泽强工程款925156元至今未支付。故此，李泽强于2019年5月5日诉至一审法院请求处理。另查明，2017年4月27日，福建省正泰建设工程有限公司名称变更为中建正泰建设发展有限公司。 一审法院认为，李泽强与正泰公司签订的《工程结算付款协议书》，双方的意思表示真实，可认定双方存在建筑工程施工合同的法律关系。涉案建设工程经竣工验收合格。故此，正泰公司应当依据李泽强完成的工程量支付相应的工程款。李泽强请求正泰公司承担支付尚欠的工程款925156元及逾期付款的利息的主张，于法有据，法院予以支持。锦福公司作为涉案建设工程的总发包人，依法应在欠付正泰公司的工程价款范围内对实际施工人李泽强承担支付责任，法院可予以支持。因“福建省正泰建设工程有限公司”名称变更为“中建正泰建设发展有限公司”，故福建省正泰建设工程有限公司的债权债务应由中建正泰建设发展有限公司承受。对锦福公司与其无关的主张，因没有提供证据证实，法院不予采纳。对正泰公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十四条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条规定，判决：一、限中建正泰建设发展有限公司在本判决生效后十日内支付给李泽强工程进度款925156元及逾期付款的利息（利息计算办法：自2018年5月18日起以235062元为基数、自2018年6月18日起以310062元为基数、自2018年7月18日起以310062元为基数、自2018年9月1日起以70000元为基数；均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清欠款之日止的利息）。二、福建锦福房地产开发有限公司在拖欠中建正泰建设发展有限公司的工程价款范围内对李泽强承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为13383元，由中建正泰建设发展有限公司负担。 二审期间，锦福公司向本院提交以下证据：证据一、《顶园小区项目工程造价结算审核结果告知函》及附件、顺丰快递邮寄及签收情况，欲证明：1、涉案工程项目经第三方福建联审工程管理咨询有限公司审定总造价为383615290元；2、锦福公司已将涉案工程的审核结果按照合同确认的地址通过顺丰快递送达给正泰公司，送达了两次，第一次是法定代表人张崇浩签收，第二次被正泰公司拒收。证据二、《中建正泰建设发展有限公司收到福建锦福房地产开发有限公司工程款明细表》，欲证明：锦福公司已就涉案工程累计支付给正泰公司工程款383676295.84元，涉案工程款已全部支付完毕（实际已超额支付）。当庭提交以下证据：证据三、《锦福顶园小区建设工程施工补充合同》，欲证明：1、锦福公司与正泰公司就竣工结算争议的处理办法达成下列约定：“协商一致未能达成统一意见，应由发包人出资委托第三方有资质的工程造价咨询单位对有争议内容进行竣工结算审核”及“发包人或承包人在接到第三方审核的争议结果之日起90个日历天内没有提出异议或双方均没有向对方发出要求将结算提交工程所在地法院进行诉讼的通知，则第三方审核结果自动成为双方认可的最终竣工结算”；2、经锦福公司委托有资质的福建联审工程管理咨询有限公司对涉案工程项目进行核算，福建联审工程管理咨询有限公司于2018年12月18日作出结算审核结果，工程总造价为383615290元，正泰公司在收到上述工程结算审核结果后至今未提出任何异议，根据合同约定，应以该公司作出的审核结果，即总造价383615290元作为双方认可的最终竣工结算结果。证据四、《企业信用信息公示报告》，欲证明：锦福公司结算审核结果通过顺丰快递送达给正泰公司原法定代表人张崇浩，张崇浩于2018年12月24日签收邮件。证据五、《莆田市中级人民法院收件告知书》，欲证明：锦福公司已就（2019）闽0322民初3325号（锦福公司与郑桂椿、正泰公司建设工程合同纠纷）一案向莆田市中级人民法院提起再审，且该案件已终结执行。 李泽强质证认为，该五组证据均形成于二审之前，锦福公司有能力提交而一审未提交，但在二审之后才提交，不属于新证据，附条件质证：对证据一，1.未经过正泰公司质证不能作为定案依据。2.从锦福公司提供的邮寄快递单上不能确认张崇浩签收的材料内容，不能证明“已经向正泰公司送达了审核结果”的证明对象。3.即使快件有签收，也不能证明锦福公司所述的证明内容，从锦福公司所称的形式上看，锦福公司只寄送了结果告知函及2份征询表，但并未提供相关的结算审核报告或审核依据，因此不属于其所称的有权要求锦福公司视同认可的情形。4.不清楚快递单封面的证明内容是什么，第二次送达既然未送达到正泰公司手上，也不能视同已经送达给正泰公司。对证据二无异议，但涉案工程结算总造价483856103元为最终核对的竣工结算价，而锦福公司到目前为止支付给正泰公司的工程款为383676295.84元，欠付正泰公司工程款1亿多元。证据三的真实性不清楚，由法院查明，但不能证明锦福公司欲证明对象的第二点，该证据32.7.1反而证明了锦福公司与正泰公司有义务在在竣工结算完整之日120天之内共同核对，于210日历天完成结算最终核对，于完成之日起15天支付最终结算审计的97%的工程款。对证据四的真实性由法院确认，结合证据一，没办法证实顺丰快递所邮寄的材料内容。对证据五的真实性由法院确认，但是不能证明锦福公司所欲证明的内容，不能证明案件已经执行终结。应说明的是案件本次执行终结是应法院执行庭为结案率进行的正常措施，在执行案件立案后3个月内都会进行执行终结，是为统一方便，并非为全案终结，若不是结案证明，生效判决不存在终结执行的可能性，何况本案是因并案而终结，并非不再执行。 正泰公司提交书面质证意见认为，证据一未经承包单位确认且涉案工程水电项目工程款现尚在仙游县人民法院审理中，造价由仙游县人民法院委托有资质的机构进行鉴定，故该证据不能作为定案依据。证据二无异议，但涉案工程结算总造价483856103元为最终核对的竣工结算价，而锦福公司到目前为止支付给正泰公司的工程款为383676295.84元，欠付正泰公司工程款1亿多元。 李泽强当庭提交以下证据：证据一、原告为郑桂椿、郑顺发诉正泰公司、锦福公司两案生效判决书及执行裁定书，欲证明生效判决确定的内容可证明锦福公司确存在欠付工程款，此属于无需查明的事实。本案之外同一时期三个同为实际施工人起诉的案件，其中郑顺发所做的工种与本案原告一致。但是对同一时期起诉的另外两个案件，一审法院同样以“欠付工程款”为由，认定锦福公司承担还款责任，但锦福公司却并未上诉，也证明锦福公司服判息讼。从另一方面，此两个判决已成为生效判决，生效判决认可锦福公司在该讼争工程中存在欠付工程款的事实，此为无需证明的事实。证据二、《工程催款通知书》，欲证明：正泰公司早已提交结算材料，上报的金额是483856103元，但是锦福公司迟迟不予以提出意见，根据法律规定，应视为认可。正泰公司提供的结算材料总额为483856103元，而锦福公司仅仅支付了383676295.84元，还有上亿元（100179807.16元）未付，事实清楚。 锦福公司质证认为，对证据一真实性无异议，根据锦福公司在二审提供的证据及第三方联审公司对涉案工程造价审核结果，涉案工程的总造价为383615290元，而锦福公司已支付给正泰公司383676295.84元的以及锦福公司就该案提起再审申请的事实，可以证实锦福公司已向正泰公司支付全部价款并超额支付，且李泽强提供的执行裁定也可证实该案已经终结执行，因此证据无法证明李泽强所欲证明的对象。对证据二的真实性由法院审查，是否是正泰公司制作的，无法确认。即使是真实的，也是正泰公司单方制作的，通知书的最后一段所谓欠款711744.82元，从正泰公司提交的答辩状中称尚欠1亿多元，可见是相互矛盾的，由此可证实与李泽强一审调取《请求协调报告》所涉内容也是相互矛盾的，因此该证据无法证明李泽强所欲证明的对象。 本院经审查认为，锦福公司、李泽强提供的上述证据，均有原件予以核对，本院对其真实性予以确认，对其证明内容，将在下文一并予以分析认定。 对于一审查明的事实，锦福公司提出如下异议：1.一审无当事人提供《建设工程施工补充合同》，该份证据来源不清；2.对“正泰公司仅支付75000元给李泽强，尚欠925156元。2018年8月15日，正泰公司提交给仙游县住房和城乡建设局的闽正综字【2018】087号《关于请求协调解决顶园小区工程款支付及促成工程结算造价审计结果的报告》的附件4顶园小区班组及材料供应商结算余额明细表第22栏中一期、二期泥水班组，李泽强结算余额为925186元。因正泰公司尚欠李泽强工程款925156元至今未支付。”有异议，认为正泰公司在一审时缺席，该事实应当待查明，对一审查明的其他事实无异议。李泽强对一审查明的事实没有异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对有异议的部分，经查，锦福公司在二审中提供的《锦福顶园小区建设工程施工补充合同》，可印证一审该认定事实部分并无不当，本院对此予以确认；对于一审认定的正泰公司尚欠李泽强工程款925156元的事实，因正泰公司收到一审判决后未提起上诉，锦福公司亦未就此提起上诉，本院不予审查。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决锦福公司在拖欠正泰公司的工程价款范围内对李泽强承担责任是否存在不当。对此，本院予以分析认定如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，关于发包人的认定问题。李泽强在一审中提供的环评报告书审批公示，可以证实锦福公司系涉案工程的发包人，且根据锦福公司二审提供的证据及庭审陈述，锦福公司已对其发包人身份进行自认，故本院对锦福公司系涉案工程总发包人的主体身份予以确认。其次，关于锦福公司与正泰公司之间的工程总造价问题。锦福公司二审提供的《顶园小区项目工程造价结算审核结果告知函》，以及李泽强二审提供的《工程催款通知书》，均形成于本案诉讼前，不属于新证据，系分别由锦福公司单方委托审核、正泰公司单方制作，对方均未予认可，锦福公司邮寄的快递单未载明函件名称，且第一次邮寄对象为正泰公司的原法定代表人，第二次邮寄正泰公司拒收，不能证明已将该结算审核结果等函件送达正泰公司，李泽强也未有证据证明该催款通知书已送交锦福公司，故均无法达到各自的证明目的，本院不予采纳。根据各方均无异议的在案证据《关于请求协调解决顶园小区工程款支付及促成工程结算造价审计结果的报告》，可以证实在正泰公司上报工程结算总造价483856103元后，锦福公司委托第三方进行审计，但截止2018年8月15日审计结果尚未定稿，双方未进行结算。此后，正泰公司也未收到第三方审核结果，不符合《锦福顶园小区建设工程施工补充合同》第32.7条第3点关于“第三方审核结果自动成为双方认可的最终竣工结算”的约定，且锦福公司在一审期间及上诉状中均主张工程总造价仍在结算审核中，故本案工程总造价尚无法确定。再次，从举证责任分配上看，在涉案工程总造价未经结算以致欠付工程款范围不明确的情况下，根据现有证据《关于请求协调解决顶园小区工程款支付及促成工程结算造价审计结果的报告》，锦福公司暂定的预算价为407408377元，扣减双方一致确认的锦福公司已付工程款383676295.84元，锦福公司未付的工程价款为23732081.16元，已超过正泰公司应支付给李泽强的工程进度款925156元，且锦福公司已收到全部结算资料，锦福公司主张工程结算总造价为383615290元，涉案工程款已全部支付完毕，应就此承担举证责任，但其未能提供有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故锦福公司的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。一审判决锦福公司在拖欠正泰公司的工程价款范围内对李泽强承担责任，并无不当，本院予以维持。若涉案工程总造价在结算确认后，锦福公司向李泽强承担的责任超出其欠付工程款范围或其并未欠付工程款，锦福公司可另行主张权利。 综上所述，锦福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13383元，由福建锦福房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年一月六日 书记员 林碧婷 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；