贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)黔05民终6255号上诉人（原审被告）：刘强兴，男，1961年11月22日出生，汉族，住贵州省六盘水市。上诉人（原审被告）：王秀，女，1962年7月17日出生，汉族，住贵州省六盘水市。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：李焕廷，贵州济元（水城）律师事务律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：丁扬，贵州济元（水城）律师事务律师。被上诉人（原审原告）：陈忠祥，男，1955年10月8日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：周训祥，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人刘强兴、王秀因与被上诉人陈忠祥民间借贷纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2019)黔0525民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。上诉人刘强兴、王秀上诉请求：一、请求撤销（2019）黔0525民初1454号判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人向被上诉人借款的事实错误。被上诉人向上诉人陆续转账600万元的打款凭证不能作为认定上诉人向被上诉人借款的证据。上诉人与被上诉人在纳雍合伙经营寄卖行，对外出借款项。2012年到2013年，上诉人陆续转账支付800余万元给被上诉人；2014年被上诉人陆续转账支付600万元给上诉人。上诉人陆续支付给被上诉人的款项和被上诉人陆续支付给上诉人的款项均是寄卖行合伙关系的往来账。上诉人已经提供了银行转账流水单，证明在2012年、2013年上诉人陆续向被上诉人付款800余万元，被上诉人也认可其与上诉人存在寄卖行合伙经营关系；上诉人称与被上诉人的合伙关系没有结算，被上诉人没有任何证据证明在600万元款项转账支付前已经结算并了结合伙关系。上诉人支付给被上诉人的800万元没有返还，也没有其他证据证明800万元款项有其他的支付理由，在没有借款合同或借条的情况下认定被上诉人支付给上诉人的600万元为借款，认定该款与之前已付的800万元没有关系，而直接认定为借款是毫无逻辑的。被上诉人所谓出资的780万元既没有相应的支付依据证实已经向二上诉人支付，事实上也根本不够小城镇建设的投资费用，一审法院将投资款认定为民间借贷明显属于认定事实错误。上诉人与被上诉人的通话录音是双方已经就合伙关系争执多次后的通话，上诉人并未认可所谓600万元款项是借款。一审法院将该录音视作认定借款事实成立的证据，明显错误。上诉人支付给被上诉人的往来款项中包含6万元、13万元、13万元三笔。这三笔款项，没有形成长期、反复的规律性，不能作为认定借款利息标准。被上诉人提交詹晶的付款凭据复印件来印证借款事实成立不当，该证据内容不完整，来源不明的复印件，连真实性都无法核实，不能作为证据使用。不能仅凭转账凭据就认定借款事实及约定了2%及2.5%的利息的事实。在2016年签订《建设经营合作协议书》时，故意将时间提前到2013年。上诉人与被上诉人的合伙关系没有清算，《建设经营合作协议书》是为了安抚在纳雍的债权人而补签，双方不存在有民间借贷关系。综上，被上诉人与上诉人没有民间借贷关系，双方之间的合伙经营事实清楚、证据充分，至于合伙关系怎样清算是另一个法律关系，可以通过另案解决。恳请二审法院依法驳回其诉讼请求。被上诉人陈忠祥二审中答辩称：涉案605万元系答辩人出借给被答辩人的借款，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；涉案600万元并非寄卖行的合作款，而是借款，且答辩人实际支付了部分利息；根据双方约定的利息计算方式，被上诉人以其行动实际支付了部分利息，因此一审法院据此认定利息的起算方式及时间并无不当；上诉人与被上诉人合伙开发小城镇建设项目系另一法律关系，与本案无关，上诉人的理由没有事实根据，不能成立，故请求维持原判。被上诉人陈忠祥向一审法院起诉请求：1、判决被告连带支付原告借款本金605万元，并支付以借款300万元为基数按年利率24%从2014年8月4日起计算至本息清偿完毕之日止的利息、以借款300万元为基数按年利率24%从2014年8月7日起计算至本息清偿完毕之日止的利息、以借款5万元为基数按年利率24%从2014年11月20日起计算至本息清偿完毕之日止的利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理查明：2012年开始，原告与被告合伙做寄卖行生意，双方签订合伙经营协议，并约定各自投入股金100万元作启动资金，刘强兴为合伙负责人，是主要的操盘手。2012年9月24日，原告陈忠祥向被告王秀出具收条确认收到被告交来的寄卖行的股金50万元。2012年11月22日，原告陈忠祥出具收条给被告王秀确认收到被告刘强兴交来的寄卖行股金50万元。2013年12月8日，原告陈忠祥与被告刘强兴签订了《建设经营合作协议书》。同年12月16日，被告刘强兴向原告出具收条，确认收到原告陈忠祥注入的纳雍县物流中心项目款780万元，并加盖有六盘水强兴工程机械租赁有限公司的公章。同年12月19日，原告陈忠祥为乙方与六盘水强兴工程机械租赁有限公司（法定代表人为被告刘强兴）为甲方签订《建设经营合作协议书》，约定双方合伙建设纳雍县新房彝族苗族乡杭瑞高速滥坝出口处物流中心（小城镇）建设。根据协议约定原告须注入780万元资金，待工程结束后对该项目土地有50%左右的质押处置权，并约定2013年12月8日签署的《建设经营合作协议书》于同日作废。2014年3月4日，原告通过中国建设银行向被告王秀尾号为9272的账户转账200万元，同日，原告通过中国信合银行分别向被告王秀的账户转账35万元、65万元，共计转账100万元；2014年5月7日，原告通过贵州农信银行向被告王秀的账户转账220万元，同日，原告通过中国工商银行尾号为5843账户向被告王秀尾号为9272的账户转账80万元，共计转账300万元。被告王秀分两次向原告借款共计600万元，双方未签订借款合同或出具借条，也未约定还款期限。被告王秀于2014年4月9日、6月10日、7月9日分别向原告支付利息6万元、13万元和13万元。2014年11月9日，案外人王玮向原告出具收条，载明：今收到陈忠祥现金5万元，此款作刘强兴借徐佳英现金还款之用，王玮代办。被告刘强兴、王秀当庭认可向原告出借现金5万元用于偿还案外人徐佳英的借款，双方未就该5万元借款约定利息和还款时间。一审法院认为：原、被告系自然人，自然人之间的借款，为实践性合同，自出借人提供借款时生效，即只有出借人实际交付借款，合同才发生法律效力。2014年11月19日，原告替被告偿还借款5万元，该5万元虽未经被告之手，但被告当庭予以认可，故该5万元的借贷关系成立。双方未约定还款时间，原告可随时向被告主张权利，故原告请求被告偿还该5万元借款，本院予以支持。双方亦未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，原告请求从2014年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张，本院不予支持。关于600万元借款是否成立的问题。原告提供了2014年3月4日分三次转账给王秀共计300万元的转账凭证及2014年5月7日分两次转账给王秀共计300万元的转账凭证，用以证明已向被告王秀履行了付款义务，被告王秀应向其偿还借款。被告王秀虽认可以上款项确有收到，却抗辩称不是借款而是双方合伙投资小城镇建设投入的款项，但又不能提供双方投入小城镇建设的资金流水来证明，应承担举证不能的责任。且针对该抗辩主张原告提供了双方合伙投资开发小城镇建设向被告投入的780万元转账凭证证明原告已按约定履行的投入义务，时间明显早于600万元借款形成之前。被告王秀的该抗辩主张与原告提供的与王秀的通话录音内容不相符，在通话录音中原告一直强调600万元的借款系被告王秀所借，被告王秀均是肯定的答复。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应的证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，双方对自己的主张均应承担举证责任。原告已举证证明双方600万元借贷关系成立，且与双方合伙开发小城镇建设的投资款无关联，被告也应对其抗辩称600万元系双方之间的合伙小城镇建设资金往来承担举证责任。被告向法庭提供了合伙协议书及2012年至2014年期间双方合伙的资金账务往来予以证明，原告对于双方合伙开办寄卖行不持异议，并按约定交付了100万元的股金，且认为被告提供的2012年到2013年期间的账务往来是寄卖行的经营资金往来，与本案600万元借款无关联，2014年的三笔款项正好与原告提供的被告王秀支付利息的时间相吻合。经本院审查，被告提供的2012年至2013年期间的账务往来的时间明显早于600万元借款形成之前，被告又不能明确的解释是什么账务往来，本院有理由相信该期间的账务往来应是双方合伙开办寄卖行的账务往来，与本案无关联。2014年的三笔转账记录正好与原告举证被告支付利息的时间相吻合，能够认定系被告王秀向原告支付的利息。庭审中，被告刘强兴明确表示该600万元不是借款也不是双方合伙寄卖行的资金往来，坚称系双方合伙小城镇建设原告的投资款项，却仅能提供双方合伙寄卖行的资金往来账务，其应承担举证不能的法律后果。再结合原告举证的被告侄女詹晶提供的付款凭证复印件，上面记载“其中有600万元融资款是由王秀付息”、“另外600万王秀借从8月起未付息”、“水城王秀借款600万元”的内容，能够认定该600万元与双方合伙的小城镇建设投资款无关联，而是被告王秀的借款。虽然该证据不是原件，但二被告不认可该证据的真实性，应当由二被告举证证明，本案重审至今，二被告未提供证据证明其该主张成立，应当由二被告承担举证不能的法律后果。因此，应当认定被告王秀向原告借款600万元是客观事实。该借款发生于二被告夫妻关系存续期间，被告刘强兴未主张该借款系被告王秀的个人债务，应当认定为二被告的夫妻共同债务，由二被告共同偿还。原告请求二被告偿还其借款本金600万元的主张，本院予以支持。关于该600万元借款的利息如何认定的问题，原告称2014年3月4日借款300万元，双方约定按月利率2%计算利息，2014年5月7日借款300万元，其中200万元的利息按月利率2.5%计算，100万元的利息按月利率2%计算，根据计算，以300万元的借款为基数按月利率2%计算的利息确为6万元，200万元×2.5%＋100万元×2%＝7万元即为2014年5月7日借款300万元的月息，原告提供了2014年4月9日、6月10日和7月9日，被告王秀向原告支付6万元、13万元、13万元的银行流水清单证明被告向其支付的月利息，结合被告的举证，确有与原告所举证据相印证的转账记录，能够确认被告王秀所借的600万元的款项中，其中400万元的月利率为2%，200万元的月利率为2.5%。但2.5%的月息已超过了法律规定的上限，应按年利率24%计算利息，故原告请求按年利率24%计算利息的主张，本院予以支持。再结合原告提供的詹晶记录的打款凭证内容，被告从2014年8月起未再支付利息，故利息的起算时间应从2014年8月7日起计算支付至借款本金偿还完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十七条、第十九条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘强兴、王秀于本判决生效之日起六十日内偿还原告陈忠祥借款本金605万元，并以借款本金600万元为基数按年利率24%从2014年8月7日起计算支付原告陈忠祥利息至借款本金600万元清偿完毕之日止；二、驳回原告陈忠祥的其他诉讼请求。案件受理费60800元，由被告刘强兴、王秀负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。经二审审理查明：2012年以来，上诉人刘强兴、王秀与被上诉人陈忠祥合伙在六盘水市、纳雍县以开设“寄卖行”形式，从事非法高利贷业务，至今未进行合伙结算。贵州省六盘水市钟山区人民检察院钟检公诉刑诉[2019]567号《起诉书》指控：上诉人王秀、刘强兴因涉嫌非法吸收公众存在罪于2018年11月6日被逮捕，两人在2011年至2014年期间，以月息2-3%向吕霞等109人非法融资1799.41万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。其余的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：案涉款项是否属于借款，是否涉嫌非法集资犯罪。经查，1、从上诉人与被上诉人之间关系看，双方于2012年起便合伙在六盘水和纳雍县开设寄卖行进行非法高利放贷业务，双方之间有多起资金往来，熟悉民间借贷程序，而本案借款没有借条等凭证不符常理；2、涉案款项共605万元，其中有5万元是被上诉人代刘强兴、王秀偿还案外人徐佳英的借款，并未出具借条等凭证，因双方存在合伙放贷关系，不能认定为上诉人的借款。对于600万元虽然有转款凭证，但没有借条等债权凭证，根据被上诉人提供的双方财务人员詹晶的记账单显示：“陈忠祥1604万元×0.2、150万元×0.25、130万元×0.3、付陈忠祥工资，（其中有600万元融资款是由王秀付息）。”此记账单应是上诉人与被上诉人双方共同放高利贷的融资记录，不能以此推断是被上诉人出借给上诉人的款项；3、根据一审法官在看守所内对上诉人的询问记录，证明上诉人与被上诉人合伙在六盘水和纳雍县以“寄卖行”的形式放高利贷，以月息2-3%融资进来又以月息4-5%放出去赚取差价，陈忠祥在纳雍县经营，上诉人在六盘水经营。另陈忠祥2019年5月17日出具的书证显示：“陈忠祥、刘强兴、王秀合伙生意中，账户资金往来除王秀汇入陈忠祥账户700余万元外，尚有陈忠祥汇入王秀账户资金666.95万元，三年来陈忠祥多次要求进行合伙结算，均被拒绝，无果至今。”证明双方合伙放贷未结算，且在双方的通话录音中，上诉人并未明确认可向被上诉人借款的事实，双方仍然强调要拿出账本结算；4、涉案款项发生在2014年上诉人对外非法融资期间，六盘水市钟山区检察院已以上诉人犯非法吸收公众存款罪提起公诉，虽然起诉犯罪事实中没有包含本案融资款，但案涉款项属于融资款的事实客观存在，可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉嫌经济犯罪若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款：“关于涉及民事案件的处理问题……人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，因本案款项可能涉及上诉人与被上诉人非法吸收公众存款犯罪，应当裁定驳回起诉，依法将本案移送公安机关。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉嫌经济犯罪若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院(2019）黔0525民初1454号民事判决；二、驳回被上诉人陈忠祥的起诉。一审案件受理费60800元，退回被上诉人陈忠祥云；二审案件受理费60800元，退回上诉人刘强兴、王秀。本裁定为终审裁定。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年一月十七日书记员 刘莉丽