广东省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)粤刑终1536号 抗诉机关广东省东莞市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李志荣，男，1950年12月6日出生，汉族，文化程度大专，中共党员，原系东莞市燃料工业总公司董事长兼东莞新奥燃气有限公司董事长，户籍地及住所地东莞市石龙镇。因本案于2012年7月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被押于东莞市第二看守所。 辩护人张成，北京大成律师事务所律师。 辩护人钟华，广东华安联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴世忠，男，1974年9月13日出生，汉族，文化程度大专，中共党员，原系东莞市燃料工业总公司副总经理、东莞市管道煤气工程公司总经理兼东莞新奥燃气有限公司董事，户籍地东莞市莞城区东城西路，住东莞市东骏豪苑。因本案于2012年6月28日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。2019年6月27日被取保候审。 辩护人骆世明、叶致成，广东闻彰律师事务所律师。 广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人李志荣、吴世忠犯受贿罪一案，于2015年1月30日作出（2013）东中法刑二初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人李志荣、吴世忠不服，均提出上诉。本院于2016年8月30日作出（2015）粤高法刑二终字第127号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回广东省东莞市中级人民法院重新审判。广东省东莞市中级人民法院依法重新组成合议庭审理本案，于2018年9月27日作出（2016）粤19刑初274号刑事判决。 宣判后，原审被告人李志荣、吴世忠不服，提出上诉；广东省东莞市人民检察院提出抗诉，广东省人民检察院于2019年1月29日以粤检侦监二支刑抗【2019】1号支持刑事抗诉意见书，对广东省东莞市人民检察院的抗诉予以支持。本院依法组成合议庭，于2019年6月27日在东莞市中级人民法院公开开庭审理了本案，广东省人民检察院检察员骆惠慧、刘楠楠出庭履行职务。上诉人李志荣、吴世忠及各辩护人均到庭参与诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：东莞市燃料工业总公司系东莞市经贸资产经营有限公司的全资公司，东莞市管道煤气工程公司系市燃料总公司的全资子公司，市燃料总公司和市管道煤气公司共同出资成立新锋公司。2003年6月，新锋公司（出资51%）和（英属维尔京群岛）新奥廊坊投资有限公司（出资49%）合资成立中外合资有限责任公司东莞新奥燃气有限公司，被告人李志荣和吴世忠受市燃料总公司委派到东莞新奥分别担任董事长和董事，张某生受新奥廊坊投资有限公司委派到东莞新奥任董事兼总经理。2008年6月，东莞新奥的股份比例变更为新锋公司占45%、新奥廊坊占49%、新奥燃气发展有限公司占6%。被告人李志荣、吴世忠和张某生在东莞新奥的职务不变。东莞新奥的经营范围为管道燃气的生产、输配和销售；管道燃气设施的设计和安装等。市管道煤气公司的经营范围为煤气管道工程的设计、安装和维修等。在东莞新奥任职期间，被告人李志荣仍为市燃料总公司的董事长兼法定代表人、新锋公司的法定代表人；被告人吴世忠仍为市燃料总公司的董事兼总经理、市管道煤气公司的法定代表人兼总经理。被告人李志荣、吴世忠利用其担任东莞新奥董事长和董事职务上的便利，将东莞新奥的常规工程项目全部交由其持股的公司承揽施工，以及将东莞新奥的所有建设项目交由其持股的公司跟踪服务。被告人李志荣还利用其职务上的便利，以低于物价局的定价将东莞新奥的燃气销售给他人，收受他人的贿赂。具体犯罪事实如下： （一）被告人李志荣、吴世忠非法经营同类营业的犯罪事实。 2007年，新地能源工程技术有限公司总经理郑某燕与李志荣、吴世忠、张某生共同协商成立东莞新德燃气项目工程管理有限公司承揽东莞新奥的工程，新地公司和东莞方各出资一半，各占50%的股份。为了掩饰此事，李志荣、吴世忠、张某生以他人名义于2007年10月注册成立东莞市德溢实业投资有限公司，然后以德溢公司的名义投资入股新德公司。德溢公司注册资本550万元，李志荣、吴世忠以黄某义的名义持股55%、张某生以王某的名义持股25%、陈某球持股20%。2008年3月，新德公司注册成立，注册资本1000万元，由新地公司持股50%、德溢公司持股39%、市管道煤气公司持股11%，各方按持股比例出资。新德公司成立后，由于新德公司缺乏管道煤气工程的承揽施工资质，被告人李志荣、吴世忠与郑某燕约定，将新德公司承揽东莞新奥的工程项目全部交给新地东莞分公司施工，被告人李志荣、吴世忠等人要分取新地东莞分公司施工工程所得利润的一半。2008年4月17日，在李志荣的示意下，东莞新奥与新德公司签订工程管理委托协议及补充协议，约定：东莞新奥的常规工程项目由东莞新德统一承揽，新德公司所使用施工单位资质为新地东莞分公司的资质，以及东莞新奥将所有建设项目交由新德公司提供全程一站式跟踪服务。涉案的各单项施工协议均以新地东莞分公司的名义与东莞新奥签订，工程结算款由东莞新奥直接支付给新地东莞分公司。新德公司为东莞新奥和新地东莞分公司在报建、立项、验收等方面提供协调服务，并按照工程结算总额（含主材）的8%收取服务费。2009年至2012年期间，新德公司通过上述模式经营获得营业总收入4646.689124万元，总利润1952.3545万元，被告人李志荣、吴世忠等人获得新德公司利润分红款510.9万元，其中383.9万元用于补足德溢公司注册资金，余下127万元被李志荣、吴世忠等人直接占有。同期间，新地东莞分公司按照约定，将工程利润的一部分以虚增工程款的方式私下分给被告人李志荣、吴世忠共计1353.56万元，二被告人将其中200万元分给张某生，余款分给李志荣约660.56万元，分给吴世忠约493万元，二被告人将该款项并用于购房、装修、购车等。 另查明，新地东莞分公司经理是梁某雨、副经理是余某洲和张某娥；新德公司经理是吴世忠、副经理是梁某雨、余某洲和张某娥。新德公司的管理层有吴世忠、梁某雨和张某娥。河北新地公司委派梁某雨到新德公司任常务副总经理，吴世忠和张某娥是市管道煤气公司委派到新德公司任职的，吴世忠任新德公司总经理，张某娥任新德公司副总经理。新德公司成立后，吴世忠担任新德公司总经理的同时，也参与新地东莞分公司工程利润支出的审批。新德公司与新地东莞分公司在人员构成及运作管理方面存在交叉、混同的情形。 （二）被告人李志荣收受贿赂的犯罪事实 东莞新奥车用燃气发展有限公司是东莞新奥的全资子公司，主要经营车用天然气业务。光大集团于2009年4月投资成立东莞市小巴运输有限公司。按照市物价局给新奥车用燃气公司的复函，自2009年1月起车用天然气试行销售价格为4.2元/立方米，试行期一年。为降低小巴公司运营成本，光大集团法人代表兼董事长陈某光（另案处理）找到时任东莞新奥董事长的被告人李志荣，要求给予小巴公司用气优惠，后双方商定新奥车用燃气公司按照居民用气3.6元/立方米的价格向小巴公司供应车用天然气。2009年5月20日，小巴公司与新奥车用燃气公司签订合同，约定自签约之日起至2014年6月30日，新奥车用公司给小巴公司供气价格为3.6元/立方米；2014年7月1日至2019年6月30日为3.8元/立方米。2011年1月，李志荣以明显低于市场的价格向光大集团购买景某湾畔XX栋XX号、XX号两套房产，并以养女和妻子的名义签订认购协议和购房合同。扣除该楼盘正常的价格优惠外，李志荣通过购买该两套房产分别获利约140.47万元和163.18万元。同年12月，李志荣又以其本人名义以明显低于市场的价格向光大集团认购天某峰景XX幢XXXX房，扣除该楼盘正常的价格优惠外，李志荣通过购买该房产获利约333.16万元。 上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的干部履历表、企业机读档案登记资料、工程管理委托协议等书证，到案经过、搜查笔录、财务审计报告、证人郑某燕、付某国、陈某光等人的证言，被告人李志荣、吴世忠等人的供述等证据予以证实。 原审判决认为，被告人李志荣、吴世忠身为国有企业市燃料总公司及其全资子公司市管道煤气公司、新锋公司和该公司出资的东莞新奥等公司的董事、经理，利用其职务上的便利开设德溢公司和新德公司，经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为均已构成非法经营同类营业罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人李志荣是主谋，起决定性作用，是主犯；被告人吴世忠是组织实施者，积极参与作案，亦起主要作用，是主犯；均应按两被告人共同实施的全部犯罪处罚。被告人李志荣身为国家工作人员，还利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为又构成受贿罪，依法应对被告人李志荣两罪并罚。公诉机关指控被告人李志荣收受光大集团贿赂的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。但公诉机关指控被告人李志荣、吴世忠从新德公司、新地东莞分公司取得分红款的行为是受贿行为的定性不当，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十四条、第六十九条、第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条的规定，作出判决： （一）被告人李志荣犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300万元。犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币200万元。两罪并罚，总和刑期有期徒刑十九年，并处罚金人民币300万元，没收个人财产人民币200万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币300万元，没收个人财产人民币200万元。 （二）被告人吴世忠犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300万元。 （三）随案移送的赃款人民币53.802万元、港币5万元，予以没收，上缴国库。冻结于银行的被告人李志荣各银行账户的赃款人民币692.958907万元、美元0.660807万元及被告人吴世忠各账户的赃款人民币142.25315万元和德溢公司账户的赃款人民币51.720905万元，以及上述赃款之孳息，予以没收，上缴国库。随案移送吴某梅被冻结银行账户的资金，退回公诉机关处理。 （四）继续追缴被告人李志荣的违法所得，上缴国库。 广东省东莞市人民检察院以东检刑二诉刑抗（2018）1号刑事抗诉书提出抗诉。抗诉意见如下： （1）一审判决将李志荣、吴世忠共同受贿改变定性为非法经营同类营业罪属定罪错误。首先，双方合谋行受贿在先，成立空壳公司在后，新地公司首席执行官郑某燕于2007年找到李志荣、吴世忠，双方商议成立新德公司来统包东莞新奥的常规燃气管道建设工程，并承诺利润均分；其次，李志荣、吴世忠有利用职务便利及职权、地位形成的便利条件，为新地公司谋取利益的行为，第一，李、吴二人利用身为东莞新奥董事长、董事，对东莞新奥的常规燃气管道建设工程的发包具有推荐权和决策权的职务便利，直接越过董事会、股东会违规将东莞新奥的工程统包给无资质的新德公司；第二，二人利用身为东莞地区国有公司即市燃总、市管道领导的职权、地位形成的便利条件，以新德公司的名义帮助新地东莞分公司在工程报建、立项、验收等方面提供协调服务；最后，二人的背职行为得到了不正当报酬。李志荣、吴世忠从新地东莞分公司套取的一半工程利润1353.56万元直接取决于二人将东莞新奥的工程统包给新德公司的职务行为，而非新德公司或新地东莞分公司的正常经营行为，该利润是新地公司对二人背职行为的不正当报酬和对价，是双方事先约定的贿赂款而非经营收入；李志荣、吴世忠以德溢公司所持股份从新德公司获得的分红510.9万元是二人利用职权、地位形成的便利条件为行贿方谋取不正当利益的报酬。李志荣、吴世忠的行为不构成同类营业罪，理由如下：第一，二人在新德公司等三家公司中均没有实际经营行为，二人为新地东莞分公司所进行的“经营”，实质上是二人利用职务便利，采取越过东莞新奥股东会、董事会议程，直接违规把东莞新奥工程发包给没有任何资质的新德公司的背职行为；二人以新德公司名义进行的协调服务，实际上是二人利用国家工作人员的职权、地位形成的便利条件，为东莞新奥、新地东莞分公司在与政府的报建、审批、施工、质检、验收等方面提供帮助的谋利行为，新德公司系“空壳公司”的本质，可以从该公司服务对象仅限于为东莞新奥和新地东莞分公司提供咨询协调服务，而未对其他社会不特定对象开放中看出，且二人在德溢公司中也没有任何经营行为；第二，新德公司系咨询服务公司，东莞新奥公司实质上也并不开展常规燃气管道建设等经营行为，新德公司与东莞新奥、新地东莞分公司之间不存在同类营业情形；第三，东莞新奥虽然在经营范围中有管道燃气设施的设计和安装项目，但由于资质低，一向采用对外招投标方式发包工程，所以东莞新奥与市管道、新德公司、新地东莞分公司是合作关系，而非竞争关系。综上，李志荣、吴世忠伙同郑某燕，共谋采用虚设新德公司违法统包东莞新奥工程，再将工程实际承包给新地东莞分公司，实现行业垄断经营并从中获取非法利益的行为，本质是钱权交易而非非法经营同类营业。（2）原审判决混淆受贿罪与非法经营同类营业罪，定罪错误导致二被告人罪刑不相适应。李志荣、吴世忠利用身为国有公司董事、经理的职务便利，为新地公司谋取利益并非法收受财物的行为，不仅侵害了国有公司的管理秩序，更侵害了国家工作人员的职务廉洁性与职务行为的不可收买性，非法经营同类营业罪显然不足以评价上述行为。原判对李志荣、吴世忠定罪错误，量刑畸轻。（3）原审判决在司法实践中将产生重大不良影响，不仅影响对合犯的追究，也不利于反腐败斗争的开展。行受贿为对合犯罪，原审判决对李志荣、吴世忠行为定性的改变将直接影响审判机关对行贿方即新地公司、郑某燕单位行贿犯罪的处罚，客观上导致放纵犯罪。综上，一审判决对李志荣、吴世忠适用法律错误。 广东省人民检察院以粤检侦监二支刑抗[2019]1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。出庭检察员提出如下意见： （1）关于主体适格、数额计算、李志荣涉及光大集团犯罪事实、坦白及自首认定、主犯等问题。①关于市燃料总公司的企业性质问题。相关书证证实市燃料总公司是经市政府批准设立的国有企业，实际投资人是国家，历任总经理、负责人均由政府部门任命，受市政府相关部门管理，从事的是公共事业；②李志荣的主体资格问题。市燃料总公司是国有企业，东莞新奥公司是国有参股企业，李志荣受市燃料总公司委派到东莞新奥公司任董事长，具有国家工作人员身份，具备受贿犯罪的主体资格；③关于李志荣低价购房与其职权是否有关，李志荣在任东莞新奥公司董事长期间，利用职务上的便利，以低于东莞市物价部门指导价的价格向小巴公司销售车用天然气，向小巴公司输送利益，其后，光大集团已明显低于市场价的价格向李志荣销售房屋作为回报，李志荣的低价购房行为明显与其职权有关；④关于李志荣低价购房的数额认定。李志荣获取该贿赂的数额应当按照涉案房产交易时当地市场价格与李志荣的实际购房价格的差额计算。首先，关于景某湾畔两套住房的差额计算，该小区面向大多数公众的价格即市场价，超过定价的九折，公诉机关以其中少数特价房的平均折扣率八折认定李志荣购买房屋的市场价格，明显有利于被告人；其次，关于天某峰景房屋的差额计算，该批住房实际价格多数超出定价的八九折，公诉机关以该批房屋的平均折扣约八七折作为市场价，明显有利于被告人。综上，李志荣购买三处房产所获贿赂共计636.8万元。⑤认定吴世忠分赃493万元的事实，有吴世忠的供述及已查明去向并经查证属实的证据予以证实，足以认定。⑥关于坦白、自首。李志荣虽有自动到案情节，但其始终没有坦白交代其利用职权将东莞新奥管道燃气工程交由新德公司总承揽，在转交新地东莞分公司施工，从中非法获利的事实，也没有坦白交代其收受光大集团贿赂的事实。吴世忠虽有自动到案情节，在侦查期间能坦白交代犯罪事实，但其在法庭上翻供，否认涉案工程实际由新地东莞分公司施工的事实。二被告人均不符合坦白、自首的认定条件。⑦关于主从犯，在共同犯罪中，李志荣是主谋，起决定性作用，吴世忠是组织实施者，积极参与作案，亦起主要作用，二人均是主犯。（2）一审判决认定李志荣、吴世忠构成非法经营同类营业罪属于适用法律错误。李志荣没有参与新德公司的经营，非法经营同类营业罪无从谈起，吴世忠参与了新德公司的经营，但新德公司的主要业务是燃气工程项目的管理服务及技术咨询、管道燃气业务的咨询，并未取得相关资质，与吴世忠任职的市管道煤气公司、东莞新奥公司等公司的经营范围并不相同，不属于同类营业，且该公司出于非法目的成立，真实业务与登记业务存在偏差。（3）李志荣、吴世忠利用职务便利帮助河北新地公司实现管道工程垄断经营的事实清楚，证据充分，即权钱交易之“权”真实存在。李志荣、吴世忠与郑某燕代表的河北方合作，是利用李志荣、吴世忠作为东莞新奥公司董事长、董事，对东莞新奥相关工程的发包等方面具有的影响力以及基于职务形成的与政府部门的沟通协调便利条件，为新地公司实现行业垄断的不正当竞争目的。（4）新德公司与新地东莞分公司是两个相互独立的公司，不存在收购、入股等投资分红关系。①李志荣、吴世忠及郑某燕、戴某、王某岐、余某林等新地公司、新地东莞分公司人员均证实，新德公司并未投资新地东莞分公司，两个公司在人员构成、运作管理方面的交叉混同，不等同于二者有投资分红关系；②人员构成、运作管理方面的交叉混同是刻意为之，不能改变工程承揽方是新地东莞分公司，新德公司无权从中获利的事实。首先，部分交叉混同的人员如张某娥、吴世忠等人，并未在对方公司实际领取工资，未有任命或聘用书证，甚至本人都不知道自己在对方公司担任职务；其次，交叉混同人员有刻意为之的情况，两家公司办公场所在同一楼层，都在燃料工业总公司的物业里，这些都表明吴世忠等人在刻意营造两公司人员混同的情形；再次，吴世忠插手新地东莞分公司的财务管理是出于对分红利益的维护；最后，运作管理的交叉混同，并未触及工程承揽层面，根据在案的书证及证人证言，新地东莞分公司以自己名义与东莞新奥签订工程承揽合同，自行负责施工并承担工程所有责任，依法有权独享工程利润，新德公司分取工程利润缺乏依据。（5）新德公司的利润不应包括新地东莞分公司的利润，李志荣、吴世忠二人分取新地东莞分公司的利润没有合法依据。①如前所述，新德公司与新地东莞分公司相互独立，不存在收购、入股等投资分红关系；②市管道煤气公司并未参与新地东莞分公司的利润分配，而是每年从新地东莞分公司分包1万户的管道安装工程；③以法定代表人及总经理身份参与德溢公司经营的陈某球并未按照股份参与新地东莞分公司的利润分配，陈某球证称其根本不知道新地东莞分公司的存在。（6）新德公司的账面利润是非法收入。①新德公司是为了实现东莞方与河北方双方利益的非法目的而成立；②新德公司的业务涉嫌违法，首先，新德公司并无招投标代理的经营范围，却与新奥公司签订协议约定由新德公司代新奥公司进行招投标管理，且实际上并未进行招投标而是转包给新地东莞分公司垄断了东莞新奥的工程，违背了国务院《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》关于供气工程项目施工单项合同估算价达200万元人民币以上的必须进行招标的规定；其次，根据2005年发改委的《工程咨询单位资格认定办法》第六条规定，工程咨询单位必须依法取得国家发改委颁发的《工程咨询资格证书》，凭证开展相应的工程咨询业务，在卷并无新德公司具有相关资质的书证。而2011年新地公司获得了市政公用工程咨询单位甲级资格证书，一个拥有工程咨询甲级证书的公司，向一个无证公司高价购买咨询服务，有违常识常理。③新德公司的设立除为权钱交易的幌子外，无经营必要。首先，如吴世忠供述所言，新德公司是为了东莞方利益而设立的，否则，东莞新奥完全可以直接将工程大包给新地东莞分公司；其次，从新德公司与东莞新奥、新地东莞分公司签订的服务协议来看，新德公司协议上的权利义务与监理公司的权利义务有高度相似及重合支出，从东莞新奥公司与新地东莞分公司签订的工程合同来看，已经有具有相关监理资质的监理公司承担了监理职责，不需要新德公司重复履行职能；再次，从新地公司的财务状况来看，新地东莞分公司将设备卖给新德公司，再从新德公司租赁使用，没有必要；最后，新德公司共有13人，从出纳和会计的证言来看，业务主要是递交资料和保证文明施工，却要从东莞新奥和新地东莞分公司分别收取高额服务费。因此，李志荣、吴世忠利用职务之便帮助河北新地公司谋取市场竞争优势，利用成立德溢公司、投资新德公司、套取新地东莞分公司工程利润等手段收受其给予的50%工程利润的行为事实清楚，证据充分，符合权钱交易的本质，应当认定为受贿罪。综上，一审判决将起诉书指控的李志荣、吴世忠收受河北新地公司贿赂的事实认定为非法经营同类营业罪，属“认定事实确有错误，导致定罪量刑明显不当”的情况，请二审法院依法予以纠正。 上诉人李志荣上诉提出：1、一审法院未认定其有坦白、自首情节，属认定事实不清，适用法律错误。其在供述中已将其利用职权将东莞新奥管道燃气工程交由新德公司总承揽，在转交新地东莞公司施工，从中非法获利的事实交代清楚，只是不认为非法获利的钱款是受贿，因此其有自动到案情节，也如实交代犯罪事实，应当认定为自首和坦白。2、其对一审法院认定其构成非法经营同类营业罪的定性不持异议，但一审法院在法定最高刑对其量刑，属量刑畸重。3、一审法院认定其构成受贿罪，事实不清，证据不足，其以优惠价格购买光大集团的房产与其职务行为之间不存在权钱交换性。首先，燃气价格的确定是双方企业正常商业谈判和市政府有关部门协调的结果，且经东莞新奥领导班子讨论，最后由其同意，不能认定系其利用职权为他人谋利；其次，东莞市物价部门的物价指导政策所确定的气价价格不能突破上限；再次，在其购买光大房产期间，双方并没有在小巴公司优惠用气问题上进行任何沟通，陈某光是出于光大房产资金紧张及和万科在东莞打价格战两个原因才决定给其购房优惠，并非因其利用职务便利为小巴公司谋取利益，且该优惠价格并不明显低于市场价格，光大集团及陈某光亦未因此事被追究行贿罪的责任；最后，小巴公司与光大房产公司是独立法人，其在光大公司购房的行为与东莞新奥给予小巴公司优惠气价没有刑法上的因果关系。 辩护人张成提出如下辩护意见：1、一审判决认定上诉人李志荣不构成受贿罪，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，抗诉书的抗诉理由不能成立。（1）抗诉书关于“双方合谋行受贿在先，成立空壳公司在后”的认定与事实、证据不符：隐名持股并非认定受贿罪的事实依据；审计报告证实新德公司有实际的经营并有固定组织结构及人员；原审判决书认定李志荣、吴世忠系进行同类营业符合客观事实；（2）抗诉书与现行法律、司法解释相违背；（3）一审判决对李志荣构成非法经营同类营业罪属顶格量刑，量刑明显偏高。2、李志荣购买折扣购房的事实，（1）该节事实不构成犯罪，有证据证明，涉案房产在当时市场竞争背景及资金回流需求之下，大量存在针对同学、朋友等近密关系的大幅度优惠，且房产折扣与李志荣的职权没有关系。将折扣同此前的购气合同强行扯上关系，是典型的客观归罪；（2）即使认定此节事实构成受贿犯罪，但数额计算不客观、公平，存在错误。一审判决据以认定数额的标准是“平均折扣率八折”、“八七折”，系不客观、不公正的，应以吴世忠获得的6.5折作为是否低于市场价的起点，才是有利于被告人的计算。据此，李志荣购买三处房产所获贿赂共计298.4069万元。3、李志荣具有法定、酌定从轻、减轻量刑情节。李志荣自动到案后，如实供述非法经营同类营业罪的基本事实，具有自首情节，李志荣关于其未利用职务便利干预东莞新奥业务发包的辩解有客观证据支持；李志荣等人成立新德公司的初衷是为保障所在单位的工程质量和工程顺利进行，社会危害性显著轻微。4、一审判决认定李志荣从新德公司取得分红款的行为不构成受贿罪定性准确，抗诉书关于“该判决在司法实践中将产生重大不良影响、不仅影响对合犯的追究，也不利于反腐败斗争的开展”明显不当。该抗诉理由无视本案基本事实和证据，是对人民法院独立审判权的不正当绑架。综上，请求二审法院充分考虑上诉人李志荣具有的自首和社会危害性小等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法作出公平、公正裁决。 辩护人钟华提出如下辩护意见：1、对原审判决认定上诉人李志荣构成非法经营同类营业罪不持异议，但对其顶格判处七年，量刑实属畸重。2、检察机关指控上诉人李志荣共同受贿的事实不清、证据不足。（1）关于新德公司成立的目的，李志荣和吴世忠均供称成立新德公司是为了保障东莞新奥工程项目能够按质按量完成，而非检察机关指控的成立目的是为郑某燕公司能够承揽更多业务；（2）新德公司成立以后，新地东莞分公司按照约定将资产向新德移交，新地东莞分公司实际上已是空壳公司，检察机关认定东莞新奥工程实际全包给新地东莞分公司而非新德公司是错误的；（3）新德公司成立后，借用新地东莞分公司的施工资质赚取的利润，实际上属于新德公司而非新地东莞分公司；李志荣收到的是新德公司分配给股东之一德溢公司的利润，并非直接从新地东莞分公司直接分配的，更不能认定是河北新地以利润分红名义送给李志荣等人的，检察机关的这一指控明显没有事实和法律依据。3、李志荣等人获得新德公司分红是德溢公司在新德公司的出资收益，并不属于检察机关所认定的由请托人出资，以“合作”开办公司或者其他“合作”投资收受贿赂的行为。（1）根据存疑有利于被告的原则，应当认定李志荣在德溢公司成立时有出资的事实；（2）李志荣、吴世忠的证言证实李志荣对德溢公司有实际投资；（3）新德公司是一个实际投资、实际经营的规范公司，新地东莞分公司的利润就是新德公司的利润；（4）李志荣参与了新德公司的经营管理。4、原审法院认定李志荣收受光大集团贿赂的事实不清，证据不足，适用法律错误。东莞新奥公司决定以优惠价格给东莞小巴公司供气前后，小巴公司并没有对李志荣许诺或给予任何好处，光大集团以优惠价格出售房产给李志荣的原因并非因为李忠荣利用职务上的便利为小巴公司谋取了利益，且虽然陈某光是光大集团的法人，但光大集团与小巴公司在法律上是独立的法人。另外，李志荣在购买房产时已退休，且原审法院认定的数额不准确。综上，李志荣的优惠购买房产的行为不构成受贿罪。5、原审法院认定李志荣不构成自首、坦白没有法律依据。李志荣是针对受贿罪名作出辩解，并非不承认构成犯罪，且李志荣亦认可东莞新奥工程交由新德公司总承揽后再转交新地东莞分公司施工的事实，应认定构成自首、坦白。6、原审法院没有出示任何有关李志荣、吴世忠共同收受贿赂主观故意的证据，不能认定二人构成共同受贿犯罪。综上，请求二审法院维持原审对李志荣非法经营同类营业罪的认定并依法调整量刑及对受贿罪部分宣告不成立。 上诉人吴世忠上诉提出：1、一审法院认定其构成非法经营同类营业罪的事实认定和证据采信有严重错误，东莞新奥只取得了燃气主管部门的经营销售资质许可证，从未有建设主管部门的设计、安装资质许可证，一直以来只从事天然气的输配、销售业务，设计和工程都是外包给有对应资质的施工和设计单位；东莞市管道煤气公司也只取得了管道安装工程三级资质，许可范围是低压燃气管道工程的安装，从未有设计资质；新德公司一直未取得设计、施工安装资质许可证，所以才收购合并新地东莞分公司的产权，自合并运作后，一直只从事市政高、中压燃气管道工程，户内低压工程全部发包给市管道煤气公司施工，显然三个公司各自业务范围是不一样的，不构成非法经营同类营业罪。2、市燃料总公司的工商登记资料明确登记为自筹资金，自负盈亏的集体性质企业，一审认定为国有企业及认定其是国家工作人员均是错误的。3、一审认定其非法经营的定性错误，国务院早就有关于国有企业、集体企业高层管理人员投资、持股、实行产权多元化的相关规定，德溢公司、河北新地公司与市管道煤气公司合资成立新德公司没有违反法律规定，最多只是违规。4、关于新德公司与新地东莞分公司的权属关系，新德公司由于没有施工资质，就并购了新地东莞分公司的资产并挂靠河北新地总公司的市政工程一级资质组成两个牌子一套人马运作，新地东莞分公司的运作资金、工资支付均是新德公司投入，证据有新地东莞分公司资产转让汇总表、盘点汇总表，新德公司支付280多万元的转让金凭证、2008年5月工资汇总表及河北新地总公司关于新德公司已继承新地东莞分公司全部资产的书面证明；从人员组成来看，其担任新德和新地东莞分公司的总经理，市管道煤气公司的张某娥任新德和新地东莞分公司的副总，戴某婷、袁某莲分别任新地东莞分公司的会计和出纳，骆某任新地东莞分公司的工程经理；由于要挂靠使用新地总公司的市政工程一级资质，所以虽然重组，但没有将新地东莞分公司的投资人在工商登记中变更为新德公司；新德公司向新地东莞分公司收取服务费和设备租赁费系两公司内部支付利润的方式。5、一审认定其本人获利493万元有误，其中借给吴某堂的200万元是其妻子的，不属于分红款，有借款字据为证。6、其在东莞新奥没有具体职务，也没有参与公司管理，工程发包是公司经营班子决定且从未在董事会讨论过，陈某新及刘某的证言可以证明。7、其在市燃总及下属公司都归李志荣领导，只是听从安排做事，是从犯。8、一审量刑及罚金过重，其不属于情节特别严重，数额特别巨大的情形。综上，请求二审依法纠正原判证据采信、定性及量刑上的错误，依法认定其不构成非法经营同类营业罪，并按照疑罪从无原则，宣判其无罪。 其辩护人提出如下辩护意见：首先，关于本案事实。1、李志荣，吴世忠不存在合谋行受贿在先的行为：（1）全案证据中均无证明行贿方与受贿方之间合谋行受贿的证据；（2）成立新德公司并非为了受贿，而是为了更好地经营东莞新奥发包的管道燃气等工程；（3）事实上，各方达成开设经营新德公司的协议时，能否获利尚存不确定性，与受贿犯罪中收受他人好处为确定利益迥然不同；（4）在案证据显示，涉案款项名为东莞新地分公司、实为新德公司所有，不存在新地公司向二上诉人行贿的问题。2、新德公司并非为了套取贿赂而成立的空壳公司。（1）新德公司具有真实的股东出资；（2）新德公司具有实际的经营，审计报告证实新德公司涉案期间的营业总收入近5000万元，经营成本总支出近3000万元，利润近2000万元，并由固定组织机构的人员去完成相应工作。3、新德公司与新地东莞分公司系两套牌子一套人马的关系。是财产人格高度混同的公司，新德公司是承揽东莞新奥发包工程的实际施工人，新地东莞分公司是被挂靠但并不实际施工的角色。4、涉案款项系二上诉人在德溢公司分得：（1）没有任何证据证明涉案款项属于河北新地公司或新地东莞分公司所有；（2）吴世忠等人获取的涉案款项均系作为股东从德溢公司分红所得，而德溢公司又是从新德公司分得利润分红；（3）尽管有些款项在财务上变通了支付方式，该变通方式本质上属于实际施工人新德公司股东的利润分配，由于新地东莞公司与新德公司已经合二为一，新德公司财务账册显示是股东分红，显然与行受贿无关；（4）检控方认为涉案款项原为新地公司所有，存在逻辑错误，一是河北新地公司及东莞分公司从未对涉案款项作出主张，二是二上诉人作为股东的德溢公司从新德公司分红被认定为受贿，为何管道公司在新德公司的分红不认定为受贿。其次，关于本案定性。李志荣、吴世忠的行为不符合受贿罪的法律特征，而符合非法经营同类营业罪的法律特征。最后，关于本案量刑。（1）一审以非法经营同类营业罪判处吴世忠有期徒刑七年系顶格量刑，显然畸重；（2）李志荣在共同犯罪中作用明显比吴世忠重要，量刑应有所区别，但一审判处相同刑罚显然不当，且对吴世忠判处罚金300万元明显过高，判决没收吴世忠的存款中应剔除合法收入部分。 经审理查明：东莞市燃料工业总公司（以下简称“市燃料总公司”）系国有独资公司东莞市经贸资产经营有限公司的全资公司，东莞市管道煤气工程公司（以下简称“市管道煤气公司”）系市燃料总公司的全资子公司，市燃料总公司和市管道煤气公司共同出资成立东莞市新锋管道燃气有限公司（以下简称“新锋公司”）。2003年6月，新锋公司（出资51%）和新奥廊坊投资有限公司（以下简称“新奥廊坊”）（出资49%）合资成立中外合资有限责任公司东莞新奥燃气有限公司（以下简称“东莞新奥”），上诉人李志荣、吴世忠受市燃料总公司委派到东莞新奥分别担任董事长和董事，张某生受新奥廊坊委派到东莞新奥任董事兼总经理。2003年7月9日，市燃料总公司和东莞新奥共同向东莞市政府请示，申请授予东莞新奥管道燃气特许经营权，为期30年。同年10月24日，东莞市政府批复同意授予东莞新奥管道燃气特许经营权。2008年6月11日，东莞市政府批复同意调整东莞新奥股权比例，由原来新锋公司占股51%、新奥廊坊占股49%，调整为新锋公司占股45%，新奥廊坊占股49%，新奥燃气发展有限公司占股6%，共计新奥公司占股55%。2009年至2012年间，李志荣、吴世忠在担任东莞新奥董事长、董事期间，利用职务便利为他人谋取利益，共同收受贿赂人民币1864.46万元；李志荣个人还以低价购房的形式收受光大集团贿送的人民币636.8万元。具体事实分述如下： 李志荣、吴世忠共同收受贿赂1864.46万元的事实 2007年，新地能源工程技术有限公司（以下简称“新地公司”）总经理郑某燕（另案处理）及张某生为了新地公司能够顺利承揽东莞新奥的常规燃气管道安装工程，向李志荣、吴世忠提议双方共同成立东莞新德燃气项目工程管理有限公司（以下简称“新德公司”）承揽工程，承诺给付东莞方一半的工程利润。李志荣表示同意，并安排吴世忠负责相关事宜，最终双方约定新德公司的股份由河北方新地公司与东莞方各占50%。为从中谋取个人利益，李志荣、吴世忠等人经商议于2007年10月隐名成立东莞市德溢实业投资有限公司（以下简称“德溢公司”，李志荣、吴世忠以黄某义名义占股55%，张某生以王某名义占股25%，陈某球占股20%）入股新德公司。2008年3月，新德公司成立，注册资本1000万元，新地公司占股50%、德溢公司占股39%、东莞市管道煤气公司占股11%。同年4月，新德公司与东莞新奥签订《工程管理委托协议》及补充协议，约定由新德公司统一承揽东莞新奥的常规工程项目，在报建、立项、验收等方面提供协调服务，并按照工程款的一定比例向东莞新奥收取服务管理费。新德公司成立后，因缺乏相关施工资质，由新地东莞分公司与东莞新奥签订各单项施工协议，约定由新地东莞分公司实际承揽东莞新奥的工程。2009年9月，新德公司又与新地东莞分公司签订协议，约定新德公司向新地东莞分公司收取服务管理费。 2008年至2012年间，在李志荣、吴世忠的职务帮助下，新地东莞分公司承接了东莞新奥的绝大部分常规管道工程。按照双方约定，李志荣、吴世忠等人于2009年至2012年间，以虚增工程款等方式从新地东莞分公司收取工程利润款共计人民币1353.56万元，李志荣、吴世忠将其中人民币200万元分给张某生后，将其余款项私分，其中李志荣分得人民币660.56万元，吴世忠分得人民币493万元；二人又以德溢公司股东身份从新德公司收取东莞新奥及新地东莞分公司的管理费中获取分红款人民币510.9万元。 案发后，李志荣退赃人民币16.802万元；吴世忠退赃人民币37万元，港币5万元。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.企业机读档案登记资料、企业法人申请开业登记注册书、中共东莞市委组织部干部职务任免批复、企业注册资金证明书、企业法人登记（变更）表两份、企业申请变更登记注册书三份证实：东莞市经贸资产经营有限公司（以下简称“东莞经贸公司”）成立于1999年1月，系国有独资公司，东莞市燃料工业总公司是东莞市经贸公司投资的集体所有制企业，注册资金证明书注明企业资金为自筹资金。市燃料总公司的经营范围为主营石油气，兼营石油气炉具及其配件，法定代表人李志荣。 2．东莞市编制委员会通知（东编升字[1989]第011号）、东莞市煤气公司章程、企业注册资金证明书、东莞市编制委员会批复（东编[1989]023号）内容为：市燃料总公司的前身为市煤气公司，正处级企业性质单位，集体所有制企业，自筹资金，独立核算。 3．市燃料总公司出具的《关于东莞市燃料工业总公司相关公司及人员的情况说明》及附件内容为：市燃料总公司是系市属集体企业，原属经委系统。 4．东莞市党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组《关于对东莞市经委所办经济实体和管理的直属企业处理意见的批复》、东莞市市属党政机关企业交接协议书、企业申请变更登记注册书、企业法人年检报告书证实：1999年11月东莞市经委将市燃料总公司及下属企业移交给东莞经贸公司管理。 5．东莞市国有资产管理办公室《关于东莞市燃料工业总公司资产重组的复函》（东国资[1997]29号）、东莞市人民政府办公室《关于东莞市燃料工业总公司与荷兰SHV能源有限公司合资经营液化石油气的复函》（东府办复[1997]102号）证实：1997年6月，东莞市国资办同意将市燃料总公司所属煤气公司、燃料服务公司、经贸部三家分公司资产（包括三家公司已经评估资产4602.453万元和未列入评估的煤气公司自有销售点房产和鸦叫尾、茶山气站的土地98266.5平方米）无偿划拨给市燃料总公司，以市燃料总公司名义出资与荷兰SHV南中国有限公司合资组建东莞喜威液化石油气有限公司，并将部分资产转让或租赁给喜威公司。 6．东莞市党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组《关于东莞市燃料工业总公司与市燃料工业材料公司解除挂靠关系的批复》及东莞市燃料工业总公司相应的请示文件证实：2001年，相关主管部门同意市燃料总公司与挂靠企业燃料工业材料公司解除行政挂靠关系。 7．东莞市市属资产管理委员会办公室《关于东莞市燃料工业总公司要求我市在液化天然气（LNG）项目建设给予政策扶持的意见》、《关于东莞市燃料工业总公司属下九家公司关停的批复》、东莞市人民政府国有资产监督管理委员会《关于东莞市燃料工业总公司实行职工增资持股问题的复函》、《关于东莞市燃料工业总公司大额资金使用管理暂行办法的复函》证实：东莞市市属资产管理委员会对市燃料总公司进行管理的相关情况，其中于2011年9月原则同意市燃料总公司采用职工增资持股的方式实现企业产权多元化。 8．市燃料总公司对变更“出资人”提出异议的报告、东莞市人民政府国有资产监督管理委员会《关于东莞市燃料工业总公司市属国有企业身份的报告》证实：2011年3月，市燃料总公司认为自身的企业性质为自筹资金、自负盈亏的集体企业，而非国有资产，并对东莞市国资委要求将市燃料总公司的出资人变更为东莞市国资委提出异议，但东莞市国资委则认为，市燃料总公司经东莞市政府批准成立，法定代表人一直是由东莞市委组织部任命，而企业注册资金所写的自筹资金是指根据财政管理制度规定，由各地方、各部门、各企业及各行政、事业单位自行筹措，按预算外资金规定的用途使用后，确有多余，允许用于投资、建设的资金。在当时的经济环境下，政府开办的企业都是自筹资金，企业无证据、无资料证明20多年前的员工有出资，也无证据证明在日后经营中员工有相关的资金投入行为，且市燃料总公司成立以来的主管部门都是政府行政机关，因此认为市燃料总公司系一家市属全资企业，属于国有企业。 9．东莞市委组织部提供的干部履历表两份、工作调动企业职工评定工资呈批表、企业效益工资升级呈批表两份、干部任免呈报表三份、党委书记呈批表，证实：李志荣自1990年10月起任茶山镇副镇长、镇党委副书记，2000年8月任市燃料总公司总经理、党支部书记（副处级）。 10．市燃料总公司提供的干部履历表、转正定级呈批表、企业干部职工调整工资审批表、企业效益工资升级呈批表及市内干部调整呈批表等人事资料，证实：吴世忠系东莞市人事局批准的干部，案发时人事关系在市燃料总公司。 11.东莞市管道煤气公司企业机读档案登记资料、企业法人申请开业登记注册书、东莞市编制委员会关于成立管道公司的批复、办理企业法人营业执照所需资料、企业申请变更登记注册书、企业集体资产变动产权登记表及2001至2010年度验资报告，证实：市管道煤气公司由市燃料总公司出资成立于1993年6月，集体所有制，2001年7月注册资本由300万元增加至500万元，2003年5月市燃料总公司委派吴世忠担任该公司经理（法定代表人）；经营范围为煤气管道工程的设计、安装和维修等。 12.新锋公司企业机读档案登记资料、公司设立资料、公司营业执照及章程、东莞市国资办《关于市燃料工业总公司鸭叫尾气站土地评估确认和以土地使用权价值入资的申请的复函》、集体资产产权登记表、1998年度及2003年度验资报告，证实：新锋公司由东莞市燃料工业总公司（占股90%）和东莞管道煤气公司（占股10%）投资成立于1998年12月，注册资本1680万元。经营范围为销售管道燃气、液化石油气、燃气设备、器材和炉具。 13．东莞新奥企业机读档案登记资料、设立登记资料、东莞市对外贸易经济合作局《关于设立合资企业东莞新奥燃气有限公司合同和章程的批复》、东莞新奥董事会决议、东莞市府办《关于调整东莞新奥股权比例问题的复函》、2003-2004年、2008年验资报告，证实：东莞新奥由东莞新锋（占股50.96%）和（英属维尔京群岛）新奥廊坊投资有限公司（占股49.04%）投资于2003年6月成立，注册资本2800万美元，2008年6月股权比例调整为东莞市占45%，新奥方面占55%（具体为新奥廊坊49%、新奥燃气发展有限公司6%），李志荣为董事长，2009年6月新奥方面委派张某生担任副董事长。经营范围为管道燃气的生产、输配和销售；管道燃气设施的设计和安装等。 14．东莞新奥出具的情况说明三份、东莞市政府《关于同意授予东莞新奥管道燃气特许经营权问题的复函》、东莞市经贸局《关于设立中外合资企业东莞新奥的请示》等文件，证实：东莞新奥于2003年6月成立，股东为新锋公司（占股51%）和新奥廊坊（占股49%），东莞市政府授予东莞新奥管道燃气特许经营权30年。2008年6月11日，东莞市政府批准东莞新奥股权比例，新锋公司占45%（新锋公司将6%股权转让给新奥燃气发展有限公司），新奥公司占55%。2009年至2012年新地东莞分公司在东莞新奥燃气工程合作单位入围名单中均排名第一。李志荣和吴世忠均是新锋公司派驻东莞新奥的董事，其中李志荣担任法定代表人兼董事长，二人均有董事会投票表决权。 15．东莞新奥提供的领导班子分工的通知、人员职务聘任通知、调整公司招标委员会组织机构及人员的通知各一份，证实：东莞新奥的人员任职及工作分工情况，其中张某生任总经理及招标委员会主任，负责公司全面工作。 16.新奥燃气发展有限公司企业登记资料，证实：新奥燃气发展有限公司由新奥（中国）燃气投资有限公司出资成立于2001年6月份，法定代表人王某锁。 17.新地公司企业机读档案登记资料、公司营业执照、设立及变更登记资料、公司章程等书证证实：河北新地市政建设工程有限公司原名廊坊开发区市政建设工程有限公司，成立于1999年4月，后于2008年6月更名为新地能源工程技术有限公司，股东为廊坊市天然气有限公司、廊坊新城房地产开发有限公司，法定代表人均为王某锁；2002年间，廊坊开发区市政建设工程公司发生股权转让，由廊坊新城房地产开发有限公司将其持有的廊坊开发区市政建设工程有限公司52%的股权转让给廊坊新奥职业有限公司，后又转让给何某群、赵某伟；由廊坊市天然气有限公司将其持有的廊坊开发区市政建设工程有限公司48%的股权转让给赵某伟，并将公司名称变更为河北新地市政建设工程有限公司。 18.新地东莞分公司企业机读档案登记资料、公司设立登记资料，证实：新地能源工程技术有限公司东莞分公司成立于2005年6月，负责人梁某雨。 19．新地公司出具的说明材料、班子领导任命决定及分工表、新地东莞分公司领导任命决定证实：新地公司和新地东莞分公司的人员任职及分工情况。其中郑某燕自2003年开始任新地公司总经理，2009年开始任公司CEO；梁某雨自2004年开始任新地公司东莞项目部经理，2005年任新地东莞分公司总经理；余某洲自2008年开始任新地东莞分公司副总经理；2012年新地东莞分公司继续聘任梁某雨和余某洲任正、副总经理。 20.德溢公司企业机读档案登记资料、公司营业执照及设立登记资料、2008年年检报告、2007年度验资报告证实：德溢公司于2007年10月成立，注册资本550万元，黄某义（占股55%）、王某（占股25%）、陈某球（占股20%）。 21.新德公司企业机读档案登记资料、公司营业执照及设立登记资料、公司章程、2008年验资报告、股东会决议证实：新德公司于2008年3月成立，注册资本1000万元，新地公司占股50%、德溢公司占股39%、东莞管道煤气公司占股11%；经营范围燃气工程项目的管理服务及技术咨询，管道燃气业务的咨询。 22．东莞市公安局提供的人口信息查询资料、步步高派出所出具的证明，证实李志荣、吴世忠的基本身份情况。 23.东莞市新铭建筑工程劳务分包有限公司章程、企业营业执照及设立资料，证实：新铭公司成立于2009年6月，股东为张某波，2011年6月法定代表人变更为石某。 24.阳江市江城建筑工程公司东莞分公司企业机读档案登记资料、营业执照及企业设立资料，证实江城公司东莞分公司的基本情况。 25.东莞市信成会计师事务所关于新地东莞分公司2008年1月至2012年6月30日的财务审计报告，证实：经审计，2008年6月至2012年6月30日期间，新地东莞分公司收到东莞新奥工程款共计71542.379721万元，其中2008年2375.264928万元，2009年9016.762678万元，2010年16278.476866万元，2011年32207.790589万元，2012年1-6月份11675.98466万元；另收到其他公司或个人工程款196.887628万元；利润总额为9762.576523万元，其中2008年592.357697万元，2009年2445.227762万元，2010年1201.260645万元，2011年3786.338922万元，2012年1-6月1737.391497万元；上交新地公司红利共计4363.427032万元，其中2009年399.217494万元，2010年1200.33148万元，2011年2220.865038万元，2012年1-6月543.01302万元；剩余未分配利润共计5399.149491万元；支付新德公司工程管理服务费3533.709891万元，其中2009年344.615736万元，2010年839.679037万元，2011年1747.302148万元，2012年1-6月602.11297万元；支付梁某钟工程款708.84873万元；支付新铭公司（张某波）工程款3356.299441万元；支付江城东莞分公司工程款5181.307615万元。 26.新地公司提供的新地东莞分公司上交利润明细表及相应的记账凭证、银行联行来账凭证以及新地东莞分公司提供的上交新地公司利润情况表、明细分类账、拨付利息款的函、付款审批单、记账凭证、网上银行付款凭条，证实：新地东莞分公司于2009年至2012年共向新地公司上交利润4363.427万元。 27.新地公司《关于资金账户使用的申请》、新德公司账户流水（账号后四位8811）及对应的新德公司记账凭证、转账凭证报销单据，经戴某确认，证实：2009年1月20日因网银出现问题，新地公司按照吴世忠和梁某雨的要求转账500万元到新德公司，请新德公司代为支付相应工程款。 28.梁某钟的建行账户交易明细、转账凭条、新地东莞分公司记账凭证、报销单据、建筑业统一发票（代开）记账联、代扣代收税款凭证、工程结算款申请表等，经梁某钟确认，证实：（1）户主为梁某钟的建行7204账号不是梁某钟本人所开，但该账户中新地东莞分公司转入的款项119.1万元是由梁某钟支取并用于发放工人工资、材料费等；（2）该账户转入吴某梅账户的114.794万元并非梁某钟自行或委托他人转账，与上述114.794万元转账款所对应的多份以梁某钟为收款方的发票、工程结算款申请表不是梁某钟打印或签字，梁亦未收取相关款项。 29.张某波建设银行账户流水（账号后四位为7196）证实：2009年1月19日该账户收到新德公司转账款107.349万元，并于同日向吴某梅账户转账107.349万元。 30.吴某梅的建行账户（账号后四位0692）的交易明细及部分转账凭条、存取款凭条，经吴世忠确认，证实：（1）该账户系吴世忠用于保管新地东莞分公司分红款的账户；（2）2009年1月19日梁某钟7204账户分两笔分别转入吴某梅账户105万元、9.794万元，同日张某波7196账户转入该吴某梅账户107.3490万元，上述款项均系新地东莞分公司分给吴世忠等人的分红款，客户签名处“吴世忠代梁某钟”、“吴世忠代张某波”字样均系吴世忠书写；（3）2009年1月19日，吴某梅账户分两笔取款20万元、30万元，20日取款100万元，21日取款30万元，22日分三笔取款20万元、20万元、0.3万元，23日取款1.84万元（共计222.14万元），均系吴世忠取出用于分红，取款凭条上客户签名“吴某梅”系吴世忠所签。（4）2009年1月22日吴世忠分多笔存入吴某梅、吴世忠建行账户20万元、20万元、0.3万元（共计40.3万元），上述款项均系吴世忠所得新地东莞分公司分红款。 31.中国建设银行东莞分行提供的客户交易查询打印清单、存款凭条证实：吴某华于2011年2月11日向张某生账户（卡号后四位0088）现金存入90万元；吴世忠于次日向上述账户现金存入10万元；2012年2月14日吴世忠又向上述账户现金存入115万元。经吴世忠确认，上述款项均是分给张某生的新地东莞分公司分红款，合计215万元。 32.华夏银行提供的银行交易流水、电子交易凭证证实：2010年9月19日吴某梅向魏某梅账户（账号后四位0585）存入80万元，当日袁某莲向上述账户存入3万元。经吴世忠确认，上述款项均系东莞方给郑某燕购买汽车的新地东莞分公司分红款。 33.新德公司出具的情况说明及工程管理委托协议内容为：新德公司的主要收入来源为东莞新奥和新地东莞分公司的工程协调管理费。新德公司成立后分红三次，分别是2010年2月、2011年3月、2012年1月，合计1310万元，均按股份比例经银行划拨入账。 34.东莞新奥提供的工程管理委托协议、补充协议（2008年4月17日签订）证实：东莞新奥将所有建设项目交由新德公司提供全程一站式跟踪服务，具体由新德公司提供工程项目协调管理服务，收费标准按东莞新奥年度工程结算总额（含主材）的8%收取，以及工程施工组织服务。后在补充协议中规定，东莞新奥的常规工程项目由新德公司统一承揽，新德公司所使用施工单位资质为新地东莞分公司的资质，各单项施工协议均以新地东莞分公司与东莞新奥签订，除管理费直接支付新德公司外，其他权利责任以新地东莞分公司名义履行。 35.东莞新奥提供的常规燃气工程施工合同一份证实：东莞新奥于2011年12月将东莞东城内的一中压天然气管道接驳工程发包给新地东莞分公司。 36.新地东莞分公司、新德公司提供的工程管理委托协议、合同评审单证实：2009年9月及2010年2月，新地东莞分公司与新德公司达成协议，由新德公司对新地东莞分公司的所有建设项目提供工程项目管理服务、综合管理服务，收费标准按新地东莞分公司单项工程结算总额的5%-7%收取。 37.东莞市信成会计师事务所关于新德公司2008年1月至2012年6月的财务审计报告，经审计：（1）2008年6月至2012年6月期间，新德公司账面收入累计金额4835.226914万元，其中收东莞新奥服务费1357.066372万元，收新地东莞分公司服务费3390.755292万元，收东莞管道84.4360万元，收雀巢公司2.96925万元；利润总额为1909.845576万元，其中2008年-42.508924万元（2008年6至10月均处于负利润，2008年11月开始有收入），2009年423.397557万元，2010年613.57624万元，2011年713.611574万元，2010年1-6月201.769129万元；分配股东红利1310万元，其中2010年1月分配、2月实际支付300万元，其中新地公司150万元，德溢公司117万元，市管道煤气公司33万元；2011年3月分配并实际支付共计500万元，其中新地公司250万元，德溢公司195万元，市管道煤气公司55万元；2012年1月分配并实际支付共计510万元，其中新地公司255万元，德溢公司198.9万元，市管道煤气公司56.1万元；累计分配利润给新地公司655万元，德溢公司510.9万元，市管道煤气公司144.1万元；未分配利润余额337.056965元。（2）新德公司登记注册资本和实收资本1000万元，2008年3月20日收到股东投资款1000万元。后以往来款名义通过银行于2008年5月15日付200万元、2008年5月20日付151万元给德溢公司，2008年5月23日付99万元给市管道煤气公司，2008年6月3日付450万元给新地公司。 38.新德公司提供的股利分配明细、记账凭证、拨款通知单、股东会利润分配决议、付款审批单证实：新德公司2010年至2012年的股利分配情况：其中，2010年2月新地公司分红150万元，德溢公司分红117万元，市管道煤气公司分红33万元；2011年3月新地公司分红250万元，德溢公司分红195万元，市管道煤气公司分红55万元；2012年新地公司分红255万元，德溢公司分红198.9万元，市管道煤气公司分红56.1万元。 39.市管道煤气公司提供的其参股新德公司的情况说明及相关请示、会议纪要证实：市管道煤气公司参股新德公司的前期商议事宜主要由吴世忠负责，经开会讨论和请示上级单位市燃料总公司，市管道煤气公司决定投资110万元入股新德公司，吴世忠受市管道煤气公司委派任新德公司经理和董事，负责全面工作；市管道煤气公司从新地东莞分公司分包到一些工程，收取工程款。市管道煤气公司自2010年至2012年共从新德公司处分得红利144.1万元。 40.新地公司提供的新德公司利润分配明细表及对应的转账凭证、记账凭证、新德公司董事会决议证实：新地公司在2010年1月至2012年1月，从新德公司取得分红款共计655万元。 41.东莞市信成会计师事务所关于德溢公司2008年1月至2012年6月的财务审计报告，经审计：（1）2008年1月1日至2012年6月30日期间，德溢公司从新德公司获得实际投资收益合计510.9万元，其中2010年2月收到111.7万元，2011年3月收到195万元，2012年1月收到198.9万元。（2）德溢公司上述期间利润总额为272.962522万元，累计分配股东红利127万元，其中2011年12月分配70万元，黄某义38.5万元、王某17.5万元、陈某球14万元；2012年1月分配股东红利57万元，黄某义31.35万元、王某14.25万元、陈某球11.4万元。未分配利润余额145.962522万元。（3）德溢公司于2008年4月15日、5月6日共投资390万元到新德公司，5月15日收到新德公司以往来款名义付款351万元。（4）德溢公司于2007年10月29日收到股东投资款550万元，2008年1月公司通过银行向股东支付借款，计入其他应收款处理，其中黄某义302.5万元、王某137.5万元、陈某球110万元，合计550万元。随后股东陆续归还，截止2012年6月30日，其他应收款明细如下：黄某义2475.01元、王某1375.01元、陈某球701100元。 42.天某峰景XX幢XXXX号房商品房认购书、买卖合同、收款收据、银行个人结算业务申请书，经吴世忠确认：2012年1月14日，吴世忠以其子吴某奔名义与光大房地产开发公司签订合同，购买天某峰景XX幢XXXX号房，房款总数为299.0276万元，其中40.0276万元是吴世忠的工资卡转账支付，余款259万元是吴世忠经手用新地东莞分公司的分红款支付的。 43.天某峰景XX幢XXXX号房商品房认购书、买卖合同、收款收据证实：（1）经吴世忠确认，2012年2月11日，李志荣与光大房地产开发公司签订合同，购买天某峰景XX幢XXXX号房，房款总数为572.6122万元，其中250万元是李志荣自己转账支付，余款322.6122万元是吴世忠经手用新地东莞分公司的分红款代为支付的。（2）经李志荣确认，其中250万元房款是李志荣本人支付的，余款322.6122万元是吴世忠帮忙支付的。 44.景某湾畔XX栋XX号房商品房认购书、买卖合同、收款收据，证实：（1）经吴世忠确认，2011年1月21日，吴世忠以蔡某玲（李志荣之妻）的名义与光大房地产开发公司签订合同，购买景某湾畔XX栋XX号房，车库20万元，房款194.7651万元，其中2010年2月4日的30万元、3月24日的14万元、5月12日的27万元、6月30日的3.2975万元、7月23日的20.4676万元和10月19日的10万元，合计104.7651万元是吴世忠经手用李志荣的分红款代为支付的。（2）经李志荣确认，上述房款的收款收据上交款人“蔡某玲”是吴世忠帮忙支付房款后代签的。 45.景某湾畔XX栋XX号房商品房认购书、买卖合同、收款收据证实：（1）经吴世忠确认，2011年1月21日，吴世忠以蔡某婷（李志荣养女）的名义与光大房地产开发公司签订合同，购买景某湾畔XX栋XX号房，车库20万元，房款总数为160.7025万元，其中2010年2月4日的30万元、3月24日的14万元、6月30日的26.7075万元，合计70.7075万元是吴世忠经手用李志荣的分红款代为支付的。（2）经李志荣确认，上述房款的收款收据上交款人“蔡某婷”是吴世忠帮忙支付房款后代签的。 46.天津市中汽伟佳国际贸易有限公司出具的情况说明、银行存款账、销售情况表、银行转账凭证、记账凭证、机动车销售发票、机动车注册登记申请表证实：天津市中汽伟佳公司于2008年9月销售一台丰田雷克萨斯GXX30（售价78万元）、雷克萨斯GXX00（售价61.8万元）给一名广东人，买家通过吴某梅建行6983账户电汇车价款137.8万元到该公司账户。后销售方应买家要求，分别以蔡某玲、柳某赟的名义开具购车发票。 47.东莞市凯丰装饰工程有限公司提供的工程合同书、工程预算结算表证实：2009年10月10日，吴世忠与凯丰公司签订景某湾畔XX栋XX号、XX号别墅的装修合同，合同价款共计69.0915万元。 48.东莞市昌达园林绿化工程有限公司提供的景某湾畔别墅园建部分预算表、景观绿化工程核实结算表，经李某钦确认，证实该装修工程的园建部分预算15.8758万元，苗木部分预算8.003万元。 49.东莞市益群机电工程有限公司提供的空调系统销售及安装合同、收款收据证实：经刘某文确认，吴世忠为天某峰景XX栋XXXX房安装空调花费11.5万元。 50.东莞市建安集团有限公司提供的装饰工程施工合同、预算表、第二期进度款申请、收款收据、装饰工程清单书证实：2012年5月21日李志荣与建安集团签订景湖豪庭（天某峰景）XX幢XXXX房的装修合同，硬装工程折后价80万元，软装工程107.3212万元，2012年6月7日，建安公司收取工程款24万元。 51.东莞市大朗博宏建筑材料批发部个体户机读档案登记资料、个体户设立资料证实：博宏建材系个体户，2006年12月成立，因逾期未年检于2010年1月被吊销营业执照。 52.东莞农村商业银行提供的博宏建材账户流水（账号后四位3892）、银行进账单、存取款凭条证实：博宏建材3892账户2007年5月至2008年3月的流水情况。其中2007年10月29日，博宏建材分别取款1375001元、3025001元和1100001元，次日博宏建材收到德溢公司转账款550万元；2008年3月20日叶国华2286账户取款110万元并转入市管道煤气公司账户，取款40万元转入新地公司，博宏建材转账460万元到新地公司，转账210万元到德溢公司；次日收到新德公司转账款共计1000万元。 53.东莞农村商业银行提供的德溢公司4457账户流水及相应的银行进账单、存取款凭条，证实：2007年10月29日王某、陈某球、黄某义分别转账137.5万元、110万元、302.5万元到德溢公司，次日上述款项一次性全部转入博宏建材。 54.东莞农村商业银行提供的市管道煤气公司4045账户流水及相应的银行进账单、存取款凭条，证实：2008年3月20日，市管道煤气公司账户转账110万元到新德公司。 55.东莞农村商业银行提供的新德公司8900账户流水及相应的银行进账单、存取款凭条证实：2008年3月20日，新地公司、德溢公司、市管道煤气公司分别转账500万元、390万元、110万元到新德公司账户，同月21日上述款项分三笔全部转入博宏建材，同月27日8900账户销户。 56.新地公司提供的说明材料、总分类账、记账凭证、银行转账凭证证实：新地公司于2008年向新德公司投资500万元，截止2012年9月，投资余额仍为500万元，无借款往来。 57、证人郑某燕（新地公司首席执行官）证称：我是新地公司的负责人、首席执行官，负责公司的全面工作，包括公司的对外投资、发展方向和公司核心人员的管理等，新地东莞分公司是新地公司的分公司。新德公司成立过程是：当时天然气业务刚在东莞起步，新地公司在东莞发展业务，虽然资质很优秀，但因为是外地企业，遇到安全、报建、审批、施工、质检、验收等方面的问题都很难协调。东莞方面他们也有一个小施工队，资质很低，李志荣、吴世忠代表的企业作为东莞本土企业，与当地政府等方面有较多的资源，与他们合作有利于新地公司在东莞的发展。吴世忠有一次跟我吃饭时提出来说合作，因为他们管道煤气公司的资质很低，作为大股东的东莞新奥的很多管道工程他们又做不了，所以想跟新地公司合作成立一个公司做东莞新奥的管道工程，我就同意了。后来我就礼节性去拜访了一下李志荣，李志荣让我跟吴世忠谈具体的细节，刚开始新地方面想控股，但是吴世荣他们不同意，经协商确定由河北方面占50%，东莞方面占50%（管道煤气公司占股11%、德溢公司占股39%）。德溢公司具体是何人在控制我不清楚，因为新地公司这边的利益（50%占股）得到确保后，我就不管东莞那边的情况了。新德公司成立之后，是以新德公司的名义承揽东莞新奥常规管道安装工程，但这些工程实际都是新地东莞分公司实际施工的，工程的纠纷、质量、连带责任都由新地东莞分公司承担，工程款也是由东莞新奥支付给新地东莞分公司。实际上我们在商量成立新德公司时已经想到新德公司成立后短时间内没有资质承揽东莞新奥公司的管道工程，所以我和吴世忠商量成立新德时就想到通过新地东莞分公司去承揽东莞新奥的工程。由于市燃料总公司是东莞新奥公司的大股东，李志荣、吴世忠是东莞新奥董事长、董事，对于东莞新奥工程的议标具有决策权，在东莞新奥工程发包方面有很大的话语权。分红方式是成立新德公司时我和吴世忠商量定下来的，就是按新德公司的股权比例分红。至于每年分多少，怎样把利润发到新地河北总部及以吴世忠为代表的东莞方是每年开会讨论下来的。一般在每年春节前我和吴世忠、梁某雨、戴某会在吴世忠的会议室开会，讨论年度分红以及公司的年度经营状况、下一步发展战略等。我和吴世忠谈好成立新德公司后，让梁某雨跟吴世忠商量具体执行将新地东莞分公司50%的利润分红给付吴世忠他们之事，后来梁某雨具体如何操作分红之事我不清楚，我不知道梁某雨以虚增工程款的名义套取现金，梁某雨没有向我汇报过，因为有吴世忠在监督他。 58.证人付某国（新地公司常务副总经理）证称：新地公司是由刘某清和李某强各占50%共同出资成立的一家民营公司，法人代表是刘某清，新地公司CEO是郑某燕、常务副总经理是我。新地公司主要的经营范围是承接化工类和燃气类的安装工程。我在新地公司主要负责人事、经营、技术和资源管理。新地东莞分公司属于新地公司下属的分公司，新地公司的总经理是梁某雨，副总经理是余某洲，财务主任是戴某，主要业务是承接市政燃气工程，财务是东莞分公司独立核算，新地东莞分公司每个季度给新地公司上报报表。从2004年成立以来，新地东莞分公司只承接东莞新奥燃气有限公司的工程。新地东莞分公司刚成立的时候业务量比较少，2008年后新地东莞分公司就能承接东莞新奥燃气有限公司的绝大部分工程。2008年前，新地东莞分公司的利润全部上缴新地公司，但从2008年开始，新地东莞分公司利润的50%上缴到新地公司，另外50%利润分给以吴世忠为代表的东莞方面。在新地公司只有我和郑某燕、潘某军、梁某雨知道要将新地东莞分公司50%的利润分给以吴世忠为代表的东莞方面，新地东莞分公司的财务部主任戴某也有可能知道。2008年，新地公司拟与吴世忠一方成立的新德公司来承揽东莞新奥燃气有限公司的工程，新地公司与吴世忠一方各占新德公司的50%股份。新德公司成立后，由于没有达到东莞市建设局要求的三级资质，所以新德公司一直不能承揽东莞新奥的工程，东莞新奥的工程实际上一直都由新地东莞分公司来承揽。而新德公司的业务只是为新地东莞分公司和东莞新奥提供工程立项、报建等服务，然后按照一定的比例收取服务费。所以当时郑某燕与吴世忠他们商量后就确定参照新德公司的股权比例分配新地东莞分公司的工程利润，也就是将新地东莞分公司的50%利润分给以吴世忠为代表的东莞方面。成立新德公司一事是郑某燕代表新地公司和吴世忠谈的。郑某燕谈好回来以后才告诉我新地公司要与吴世忠他们共同成立新德公司的情况。新德公司的股东有新地公司、东莞管道煤气公司、德溢公司，各占股份比例是50%、11%、39%。当时新地东莞分公司的总经理梁某雨向新地公司汇报情况的时候说，新地东莞分公司在东莞的经营方面有两方面的问题：一是在东莞承接燃气安装工程的竞争较大，除了新地东莞分公司外，还有市管道煤气公司等公司；二是新地东莞分公司在东莞承接工程和工程施工过程中，由于不是一家本地的公司，在与东莞有关机关部门沟通、协调、报建等问题上有一定的难度。所以，为了能够承揽更多的工程业务和在承揽工程中与东莞有关部门更好地沟通、协调、报建等问题，另外也考虑新地公司日后在东莞的发展，新地公司就决定与上述两家公司共同成立新德公司。也正因为如此，新地东莞分公司在2008年后才能承接东莞新奥的绝大部分工程。当初在筹备新德公司的时候是新地公司的CEO郑某燕去跟市管道煤气公司一方的吴世忠谈的，当时郑某燕谈好以后反馈给我的就是，成立新德公司，吴世忠为代表的一方占50%，新德公司占50%。但是，后来到了真正成立新德公司在设定公司章程等问题的时候，我在材料上面看到了德溢公司。新地东莞分公司将50%利润分给以吴世忠为代表的东莞一方，对新地公司的好处有：首先，新地公司与吴世忠为代表的一方合作，在东莞成立公司可以让新地公司不用老是外派工作人员到外地，有利于更好的在当地招聘技术人员。其次，新地公司与吴世忠为代表一方合作，有利于在东莞更多承揽东莞新奥的工程业务，减少在当地的竞争对手。最后，吴世忠在当地沟通、协调方面的优势。与吴世忠为代表一方合作，能为新德公司提供如下便利：第一，东莞管道煤气公司是新地东莞公司的一个强劲的竞争对手，与吴世忠为代表一方合作，新地东莞分公司就减少了一个强劲的竞争对手；第二，东莞新奥有一部分东莞那边的股份，是以吴世忠和李志荣为代表的，所以要承揽东莞新奥的工程业务，要得到他们的支持，至少让他们不反对；第三，以吴世忠为代表的东莞方在当地能更好地与相关政府部门沟通、协调，保证新地东莞分公司承接的工程能够顺利开展。 东莞新地分公司成立于2005年，由新地总公司经营管理，没有他人或公司参与。2008年后，吴世忠过问过新地东莞分公司的财务情况。新地东莞分公司的主要收入是新奥公司支付的工程款，东莞分公司需每个季度都要向总公司上报财务报表，总公司能够掌握东莞分公司的利润情况。2008年，新地总公司拟与吴世忠一方成立新德公司承揽东莞新奥工程，双方各占50%股份。新德公司成立于2008年初，新地总公司董事长刘某清任该公司董事长，德溢公司陈姓老板任副董事长，我任董事，吴世忠任总经理，常务副总经理是梁某雨，副总经理是张某娥，其中，吴世忠、张某娥代表管道煤气公司一方。当时新地总公司只是想和东莞管道煤气公司合作成立新德公司，后来不知为何东莞方面让德溢公司加入其中，当时我也觉得很奇怪。吴世忠应该事前与郑某燕沟通好，所以当时我们新地公司并没有提出反对意见。新德公司的收入就是从新地东莞分公司和东莞新奥收取服务费。新德公司自成立后就一直没取得资质，无法承揽工程，所以新奥公司的工程实际上就全部由东莞新地分公司承揽，东莞新地分公司参照新德公司股权比例分配利润，分配的利润都给了吴世忠，但不清楚市管道煤气公司是否有分配。 59.证人余某林（新地公司财务管理部主任）证称：新地东莞分公司于2005年成立，成立之初因为业务量少，没有实际运作，都是以总公司的名义在东莞承揽工程。2008年5月份后，新地东莞分公司才开始正式运作，配备了人员、设备，并独立核算财务，然后按照总公司要求每月上报财务报表。总公司管理层每个季度开会时都要查看各分公司的业绩情况，能够掌握分公司的利润情况。总公司会根据东莞分公司的运营和资金情况决定需要上缴的利润。新地东莞分公司的常用设备基本是自行购买的，比较少用的大型设备往往是租赁的。新德公司成立于2008年初，新地总公司是股东之一，新德公司主要承接新地东莞分公司项目服务管理，对新德公司管理层的人，我只认识吴世忠，但不知道吴的具体职务。新德公司的利润按照股份比例分配。新地东莞分公司正式运营前，新地总公司在东莞业绩一般，一年就一两千万元的收入，利润一两百万元，正式运营后，新地东莞分公司在东莞业绩提升很大，2011年已有两三个亿的收入，利润也相应增加。东莞分公司利润一般都在10%多一些，工程量越大利润越高。 60.证人梁某雨（新地东莞分公司总经理）证称：新地东莞分公司成立于2005年底左右，我一直是新地东莞分公司的总经理，现公司副总经理是余某洲和张某娥，其中，余某洲是2006年从公司总部调来的，张某娥是2008年从市煤气管道公司调来的，张某娥的工资由市煤气管道公司发放。张某娥之所以可以在新地东莞分公司任职，是因为新地公司总部与市煤气管道公司、德溢公司合作成立新德公司，主要是为公司提供工程报建、立项、协调等服务，并收取工程管理服务费。成立新德公司之前，新地公司和市煤气管道公司都在东莞承接管道工程，两者承接了大部分工程，处于竞争地位。到2008年，两家公司商定成立新德公司一起合作承接燃气管道工程，但是新德公司没有资质，不能直接承接燃气管道工程，于是双方商定工程由新地东莞分公司来承接，所得利润由吴世忠代表的东莞一方和新地公司双方按各50%来分配。合作后，新地东莞分公司负责合同的签订、工程承包及工程款的收取等，新德公司只是向新地东莞分公司提供工程管理服务并收取工程管理服务费（按照工程总收入8%收取）。实际上，新地东莞分公司的工程款收入由代表东莞一方的吴世忠和新地总公司按约定分配，新地公司的利润直接由新地东莞分公司以上缴利润形式汇到河北总部，而另外利润则通过虚增分包工程的工程款套取出来或通过新地公司将利润返还回来的方式由吴世忠作为代表收取，并进行再分配。大约在2008年，新德公司刚成立的时候，我曾经参与分包工程队的谈判，当时我和分包工程队商定好工程合同单价了，而到了吴世忠那里后，他就和分包工程队的包工头另外再商定一个单价，这个单价比我之前和分包工程队谈好的单价要高，这样新地东莞分公司就要多给分包工程队工程款，多出来的工程款不可能给分包工程队，另外吴世忠曾要求我找过有关的工程队采取上述的方法套取分红款出来。我找过挂靠广东恒宇工程有限公司的梁某钟、张某波、程某帮忙套取分红款，后来吴世忠也让我找阳江工程建筑公司的林某荫帮忙套取分红款。上述套取出来的分红款我都交给吴世忠。2010年前有一次，付某国对我说有一些钱要汇给吴世忠，并要了我东莞的个人银行账户，后付某国分多笔将约150万元汇到我的个人账户，并电话通知我将钱提出来交给吴世忠，我提现后分两三次交给了吴世忠。2008年以来，新地东莞分公司大约有四、五千万元的利润。按照新地公司领导层和吴世忠他们的约定各50%，双方各分得两千多万元的利润。 61.证人张某娥（市管道煤气公司副总经理）证称：2003年至今，我任市管道煤气公司副总经理，兼任新锋公司副总经理。2008年4月至今受市管道煤气公司委派任新德公司副总经理，2011年至今，在继续担任上述职务的同时兼任管道煤气公司副总经理及东莞市燃料工业总公司副总经理。燃料工业总公司是1989年成立的，当时登记是集体企业，现由东莞市国资委管理，但是所得利润没有上交过，公司董事长是李志荣，总经理是吴世忠，副总经理是陈某新和我。新德公司是2008年成立的，由三个股东新地总公司、管道煤气公司和德溢公司分别按50%、11%、39%的股权分配设立。当时新地公司认为他们应该占50%股份，剩下的50%由另两个公司分配，经协商由德溢公司占39%、管道煤气公司占11%。新德公司的成立是吴世忠交代我去筹办的，办理营业执照时三家股东都没有实际出资，当时我是委托一家咨询公司办理的虚假注册。但是，在公司成立后我们三个股东都按比例投入资金，其中管道煤气公司按出资比例投入了110万元，这110万元一直挂在新德公司的账目上，没有抽出来，另外两个股东投入多少我不清楚以及投入后有没有把资金抽出来我也不清楚。为了把握工程质量，促进管道煤气公司持续发展，李志荣提议设立新德公司，当时具体商议的人员是我、管道煤气公司经理吴世忠、副经理莫德钦和财务经理许某梨。当时有一份会议纪要，我们的会议形成决议后要请示东莞市燃料工业总公司同意后才能去实施的，当时李志荣有签名同意。管道煤气公司只能从事低压管道的施工，而新地公司无论是中压管道还是高压管道都是有资质施工的，我们与新地公司合作成立公司，也是基于这个目的。新地公司跟我们合作，主要是看中我们公司的人事关系（我们管道煤气公司是本土企业，与各单位的关系相处融洽）而跟我们合作，因为新地公司没有跟我们合作之前，在东莞开展业务不是很顺利。我们两家公司合作，也可以把煤气管道业务做强做大，从而可以排斥一些小的管道公司。另外，东莞新奥燃气公司是河北方面与东莞方面合作成立的，新地公司想承接更多的工程必须得到双方的同意，基于这种情况，他们也要跟我们进行合作。我不清楚为何要让德溢公司参与合作成立新德公司，当时筹办时我也没有过问，是按照吴世忠的意思去办理的，应该是吴世忠他们决定的。新德公司的管理层有吴世忠、梁某雨和我。梁某雨是新地公司指派到新德公司任常务副总经理，吴世忠和我是管道煤气公司委派到新德公司的，吴世忠任总经理，我任副总经理。新德公司的业务范围主要就是为东莞新奥和新地东莞分公司的相关工程项目提供立项、报建、验收等方面的服务，并收取工程项目管理服务费。其中，当时东莞新奥公司与新德公司签订了一份《工程管理委协议书》以及相关的补充协议，规定将东莞新奥的常规工程项目由新德公司统一承揽；和新地东莞分公司也签订《工程管理委协议书》，规定新德公司在新地东莞分公司的施工过程中，提供项目协调、路由审批、立项、报建等。东莞新奥支付新德公司的工程项目服务费的标准是固定按工程结算总造价的8%支付，新地公司的支付标准不固定，每年根据工程量和协调的难度双方协商决定，有按6%左右支付过。因为新德公司没有施工资质，所以才由新地东莞分公司承接东莞新奥的管道工程。新地东莞分公司承接东莞新奥管道工程后，每年会分一部分工程给管道煤气公司做（每年大概有一万户的民用管道工程），新地东莞分公司所分给管道公司的工程新地东莞分公司是没有利润的。新德公司的收入就是收取东莞新奥公司和东莞新地分公司的管理费，支出主要是公司人员的工资、交通费、固定资产的投资和折旧以及日常的办公费用、股东分红等。新德公司的固定资产投资指的是施工所需要的汽车、钻机等设备，新德东莞分公司提出申请，由新德公司负责采购，然后以租赁形式给新地分公司使用。这些汽车、机器设备等是用股东的最初投资以及后来的工程管理服务费购买的。新德公司收取工程项目服务费在东莞是没有先例的，只有新德公司是这样收取的。新德公司的工程项目服务业务来源基本上就是新地东莞分公司和东莞新奥。新地东莞分公司主要是承接东莞新奥的工程。对于中压和低压的燃气管道工程，东莞新奥每年会选择三家以上有相关资质的公司进入入围名单，再由各镇的新奥公司根据需要选择施工单位，新地东莞分公司每年都能入围这样的名单。高压的燃气管道工程由于工程量和金额比较大都要由东莞市建设局组织招投标。新德公司成立至今三次分红，总数在1300万元左右，按比例在三个股东公司进行分配，管道煤气公司按11%的比例共分了144.1万元。新德公司和新地东莞分公司是合作关系，新德公司不是新地东莞分公司的股东，又没有合作投资，应该没有从新地东莞分公司分取利润。管道煤气公司不是东莞新地分公司的股东，又没有其他合作投资，不可能从新地东莞分公司分取利润。新德公司成立后一直没有申请过任何资质，新德公司与新地东莞分公司是两个相互独立的公司。 62.证人陈某球（德溢公司法定代表人兼股东）证称：2007年春节后，我和李志荣、吴世忠、张某生一起喝早茶时，我说想找份工作，当时在场有人建议成立一间公司，从事一些煤气管道工程，我当场表示同意。2007年6月左右，吴世忠找到我，将黄某义和王某的身份证复印件交给我，让我和这两人登记成立公司，黄某义占55%股份，王某占25%，我占20%。我找到一间会计服务部全权帮忙代办成立德溢公司，注册资本550万元。我投入20万元，吴世忠分两次拿了80万元投入德溢公司。德溢公司从筹备到成立，黄某义、王某、吴世忠和张某生均没有参与。2007年底，吴世忠的老婆柳某赟到德溢任会计，2010年初李志荣老婆蔡某玲到德溢任办公室主任。在公司日常事务处理中，我只和吴世忠接触过，包括出资、分红。其他人是否持股我不确定。2007年底，吴世忠说新奥公司要成立新德公司承接新奥公司的煤气管道工程，注册资本初定1000万元，给德溢公司39%股份，实际只要德溢公司出资10%即可。新德公司成立后，德溢公司汇款39万元作为出资。新德公司承接全市煤气管道安装工程，每年收入500万元左右。新德公司2009年至2011年均有分红给德溢公司，且都是转账。2010年春节前，我从德溢公司分红14万元，吴世忠分得56万元，2011年我分得15万元，吴世忠分得60万元。 63.证人余某洲（新地东莞分公司副总经理）证称：我是新地东莞分公司副总经理，负责施工管理，包括工程进度管理、安全管理、质量管理等。东莞分公司有22个施工队，负责燃气管道安装施工，如果工程自己做不完，还给其他外包施工队、土方队。外包给其他施工队的，由梁某雨代表东莞分公司与对方签订协议，并由分公司支付工程款。除了承接东莞新奥的工程，新地东莞分公司没有其他工程了。东莞新奥大的工程要招投标，由新地东莞分公司战略绩效部负责，但是低压、中压工程不用招投标，大部分直接交给新地东莞分公司，主要是因为和东莞新奥关系好，且从事燃气管道施工时间长，工程质量较好，各种资质齐备，施工力量强。2008年至2010年，分公司的工资由财务人员王某东核算，经综合办丁某审核后，交总经理梁某雨签名，再交由财务将工资直接转入公司员工个人账户。2010年后，由吴某梅负责核算工资，交我审核，审核后由吴某梅交给梁某雨签名确认。 64.证人戴某（新地东莞分公司财务经理）证称：我是新地东莞分公司的财务经理，并曾在2008年至2010年或2011年上半年在新德公司兼任财务主管。新地东莞分公司经理是梁某雨、副经理是余某洲和张某娥，新德公司经理是吴世忠，副经理是梁某雨、余某洲和张某娥。新德公司因为没有资质，不能承接工程，实际承接工程的是新地东莞分公司，新德公司只是负责相关工程的报批、立项等，我主要收入就是向东莞新奥和东莞新地分公司收取服务费，其他收入很少。新地东莞分公司与新德公司是两个独立的公司，但管理人员有交叉。当时由于工程是新德公司给新地分公司做的，按照约定，东莞这边要分50%的利润，但新地分公司的利润只能上缴总公司，分配给其他公司的话，很容易被人发现问题，吴世忠就叫我把一半利润以支付工程款的名义拨给施工队，这样在新地东莞分公司的账面上就不会被人发现分给其他公司利润了。每次东莞分公司要向总公司上缴利润，总公司会发函到分公司，函上规定上缴的钱数，我就填写付款审批单，经梁某雨、吴世忠签字同意后，便通过银行转账把钱转到河北新地公司之后，便把转账单和函一起做账。吴世忠不是新地东莞分公司的管理人员，但分公司涉及支出、给钱的都需要吴世忠确认，开始吴世忠签他自己的名字，后来就只写上“能源”两个字，财务会计都认得其笔迹，至于为什么这样，我也不清楚。我不清楚吴世忠从哪个施工队套取分公司的利润分成，但觉得张某波、詹某忠、程某、林某英的施工队有嫌疑，因为吴世忠经常会叫我优先支付这些人的工程款。有一次由于张某波有一项工程款数额比较大，新地东莞分公司资金紧张，我想暂缓支付，吴世忠知道后还要求我支付该笔工程款。 65.证人陈某新（东莞新奥常务副总经理、东莞燃料工业总公司副总经理）证称：东莞市燃料工业总公司一直都是一家市属集体企业，该公司是东莞市经济委员会下属的正处级企业，后来转由国资委管理。东莞新奥由东莞市燃料工业总公司的全资子公司新锋公司与新奥集团合资成立，2007年后由新奥集体控股，由燃料总公司派出三名董事，分别是李志荣、吴世忠和陈某新，其中董事长由李志荣担任，其他四名董事包括总经理都由新奥集团派出。合作双方由于股份差距不大，而且东莞市燃料工业总公司是市属企业，掌握着特许专营权，因此实际合作过程中，双方都是相互沟通、协商。李志荣作为东莞新奥董事长，是东莞方面最高领导，东莞方面的意见由李拍板决定，吴世忠和我受李领导。东莞新奥的大部分工程由新地东莞分公司承揽，当时最先推荐新地东莞分公司的是新奥集团，选择该公司的具体原因我也不清楚，董事会也没有讨论过。东莞新奥的工程在大包给新德公司之前均要通过招投标方式进行；2008年后这些工程全部统一交由东莞新地分公司来承接。 66.证人刘某（东莞新奥副总经理）证称：2004年，我到东莞新奥任总工程师，2005年至今任副总经理。2004年我到东莞新奥时公司已经成立了，当时燃料总公司代表东莞政府占51%的股份，新奥集团占49%的股份，2008年调整为燃料总公司占45%的股份，新奥集团占55%的股份。公司的董事长一直是李志荣，是燃料总公司代表政府委派过来的；总经理以前是张某生，是新奥集团委派的，后来又委派了韩某深、邹某群、侯某明，现在是张某青；黄某以前是财务部经理，现任副总会计师兼财务部经理，也是燃料总公司委派的，李某明以前是总经理助理，现任副总经理兼车用燃气公司经理，也是燃料总公司委派的。东莞新奥主要从事天然气的销售业务，工程项目主要有天然气管网、天然气站场、加气站的规划、建设和管理。工程发包分为招投标和指派两种，一般超过100万元的大额工程就要进行招投标，又分为两种，一种是发改委要求到市招投标中心，还有一种是我们公司招投标中心自己招投标的。此外，不超过100万元的小额工程，由工程区域所在地公司的工程技术部门在准入公司中指定选择，不用东莞分公司的工程技术部门决定。公司总经理是招投标委员会主任，负责工程的副总经理是招投标委员会的副主任，我一直是副主任，另外财务部经理、财务总监、绩效部领导必须参加，另外业务主管部门和外聘专家也会参加。2004年11月份，我到东莞新奥时，已经和河北新地公司签订工程建设合同，我不清楚有没有经过招投标。我到了东莞新奥之后，就是从2005年开始，我们是按照100万元的大额工程招投标，100万元以下的由工程区域所在地公司的工程技术部门在准入公司中指定选择的模式。新地公司施工组织能力强、施工人员多、专业施工经验丰富。新德公司是燃料总公司和新地公司合资成立的，2008年新德公司与东莞新奥签订了服务协议，主要是对东莞新奥的项目进行立项、报建、协调等管理服务工作，东莞新奥按照年度工程结算总额的8%给予新德公司服务费。东莞新奥的很多管网工程，需要开挖、办证，要与当地政府、村委等进行协调，而东莞新奥毕竟是外地企业，很多事情不好办。我记得2008年的一天，当时的总经理张某生在领导班子开会时说已经跟合资方李志荣董事长沟通好了，说燃料总公司和新地公司准备成立一家新公司负责我们公司工程建设协调工作，解决工程进度慢、办证手续难的问题，当时大家讨论后对这种模式都没什么意见，进行了投票表决，是一致通过的。当时参加会议的人员有我、总经理张某生、副总经理吴某青、副总经理张某武、财务总监吕某壮和办公室的记录人员。东莞新奥给新德公司的服务费，按照年度工程结算总额的8%的比例，每年大概在4、5千万元左右。 67、证人叶某鸣（新德公司出纳）证称：新德公司约在2008年成立，公司股东是东莞管道煤气公司、新地公司和德溢公司。我从2011年开始至今在新德公司任出纳，负责收支业务和固定资产管理。新德公司目前有13人，总经理是吴世忠，法人代表是刘某清，财务部有主任楚某猛和我两人，楚某猛负责会计，市场部有10人，综合部有一名文员。新德公司主要是为新地东莞分公司提供工程管理咨询服务并收取费用，一年收入大概有1千万元左右，向东莞新奥收取工程管理咨询服务费一年只有十几万，新德公司还租借设备给新地东莞分公司，但这是工程管理咨询服务的配套服务。公司支出主要是招待费、税金、车辆油费及员工薪酬、设备购买费用等，公司利润主要分给股东。 68.证人楚某猛（新德公司会计）证称：新德公司总经理是吴世忠，总经理助理兼协调部主任杨某新，副总经理兼综合办主任张某娥，财务部负责人兼会计是我，出纳叶某鸣，前任会计是戴某婷。新德公司的业务范围主要是向新地东莞分公司和东莞新奥提供工程服务，另外新德公司有一些机器设备租赁给新地东莞分公司。新德公司的收入只有新地东莞分公司和东莞新奥交来的工程管理服务费，租赁费用是含在工程服务费里的。新德公司提供的服务是，帮助新地东莞分公司和东莞新奥在管道安装工程在施工前、施工中和施工后要向政府相关部门提交相关资料。工程管理费是按工程结算价的7%收取的。新德公司协调部负责收取工程服务费。协调部除了主任杨某新外，还有王某军等人。新德公司的支出一是职工薪酬，二是租赁设备的折旧费，三是招待费，四是办公场所的费用、办公费用等，五是税金。新德公司用自有资金购买了约1300万元设备租赁给新地东莞分公司，都是用于管道安装的机械设备。新德公司的利润，从2010年和2011年，大概都是700-800万元。新德公司每年给股东新地东莞分公司、管道煤气公司和德溢公司的分红分别为：2010年春节前分别为150万元、33万元、117万元；2011年春节前分别为250万元、55万元和195万元；2012年春节前分别为255万元、56.1万元和198.9万元。 69.证人戴某婷（新地东莞分公司会计）证称：我是新地东莞分公司的会计，受财务主任戴某指派，曾于2011年5月在新德公司做了一个月会计工作。东莞新地分公司承揽东莞新奥的工程项目，公司收入项是工程收入，支出项是分包工程支出、本公司施工队的施工费、日常工资、办公设备支出。新德公司的办公场所在新地东莞分公司旁，新德公司每季度按照收入的7%收取新地东莞分公司工程服务管理费，2011年大约1000多万元。另外，我在为新地东莞分公司做账时曾发现新地东莞分公司因租用新德公司的设备被盗或损坏而要赔偿的情况。吴世忠不是新地东莞分公司的工作人员，是新德公司的领导层，但不知吴的具体职务。张某娥在东莞新地分公司副总经理办公室办公，但不在新地东莞分公司领取工资。 70.证人袁某莲（新地东莞分公司出纳）证称：新地东莞分公司的领导有总经理梁某雨、副总经理余某洲、张某娥，财务部领导是戴某，我是出纳，戴某婷是会计。新地东莞分公司的收入主要是东莞新奥支付的施工工程款，另外一些个体户也有安装天然气管道的，但这类收入占比非常少，支出有五项，一是施工过程产生的材料费等费用，二是工资，三是办公场所的相关费用，四是工程税款，五是给新德公司的工程管理费。支出程序是经办人填好费用支出单，签名后给部门领导签名，然后经办人再拿给王某云审核，再交给戴某签名，然后由公司领导签名，我审核无误后予以支付。 71.证人柳某赟（德溢公司会计、吴世忠妻子）证称：德溢公司除投资新德公司外，没有其他业务。2008到2010年没分红，2011年分了一次，2012年春节前分了一次，约70万元，扣掉税费14万元，余下的56万元股东按比例分配，全部给现金。德溢公司于2008年底以转账方式投资过390万元到新德公司。新德公司向德溢公司转账两次，第一次2010年约100万元，第二次是2012年春节前190万元，其中100万元存入德溢公司基本库做定期，35万作为分红给股东。吴世忠的家庭资产情况：2002年购入黄旗新村一巷前5号地块，盖了私人屋，月租3500元；2002年购入城市花园7座10楼10号房，以40万元转卖吴某华，实际收取30万元；2007年12月购入东骏豪苑怡景居X座XXX号，首付30万元，共70万元，后以50万元卖给柳某，实际收取25万元；2009年购入东骏豪苑和泰居X座XXX房，90多万元，一次性支付；2008年购买凌志汽车一辆，60多万元。 72、证人林某英（建筑包工头）证称：李志荣是我舅舅，我自2008年开始做新奥公司的燃气建筑工程，这些工程是新地东莞分公司承接后分包给我做的。我第一次承接新地东莞分公司燃气管道工程的时候，梁某雨只是跟我说过，做好一个工程，东莞新奥支付工程款给新地东莞分公司后，新地东莞分公司至少要提取工程款15%作为管理费留在新地东莞分公司，余下的工程款就支付给我们这些施工队。我做了第一个工程，在上述结算的时候，就知道有钱赚，后来就一直是这样操作了。我先后两次帮吴世忠套取过新地东莞分公司的钱，一次600万元，一次400万元，这些钱由新地东莞分公司分十多次打入江城东莞分公司账户，我再通知财务将款打入地下钱庄账户，通过地下钱庄拿到钱后，交给吴世忠。2011年8月，吴世忠叫我到吴的办公室，让我帮忙套取现金，我表示同意。一、两个月后，吴世忠告诉我新地东莞分公司会和我签订一些没有做过的工程合同，并据以支付工程款，让林帮忙套现。后我按照上述操作，签了一些主要涉及虎门、厚街路段的燃气管道工程虚假合同，新地东莞分公司将工程款打入江城东莞分公司账户，我将其中大部分转入地下钱庄后套现，另有一百几十万通过江城东莞分公司和原材料供应商套现，然后交给吴世忠。扣除税款、挂靠费和地下钱庄手续费后，我共帮吴世忠套取近900万元。 73.证人梁某钟（东莞市梅林建筑劳务分包有限公司法人代表）证称：梅林公司主要替新地东莞分公司做土方工程，2008年底，新地东莞分公司工程部的人借我的身份证使用，具体事由不详。我于2009年2月9日拿到存折、银行卡，当时账户里没钱。2009年农历一月份左右，新地东莞分公司通知将长安镇上沙农民别墅工程款转给我，我从上述账户中支取了100多万元，并于几日后销户。我不清楚该账户为何于2009年1月19日分多笔上收到新德公司的转账款，又于同一天全部转给吴某梅。 74.证人李某钦（东莞市昌达园林绿化工程有限公司老板）证称：昌达公司给吴世忠在景某湾畔XX栋20-XX号做过绿化，总额7.8万元，分三次给了现金。另外，我还和钟国吕一起为吴世忠做过园建工程，原价15.8758万元，后来吴世忠不满意又修改了几处，增加约0.3万元，上述价款共计约24万元。 75.证人吴某堂（东莞市润金公司经理）证称：2012年1月初，吴世忠借给我200万元用于扩大公司规模，约定一年期限，40万元利息，不够一年期限不必支付利息。 76.证人刘某文（东莞市益群机电工程有限公司老板）证称：我帮助吴世忠在天某峰景XX栋XXXX装空调，共计11.5万元，第一次6月5日左右付款1.7万元，第二次6月25日左右付款8万余元，都是现金付款，尾款一直未付。 77.证人何某良（东莞市光大装饰有限公司经理）证称：我为吴世忠装修过天某峰景XX栋XXXX房，合同款80万元，现工程完成60%-70%。吴世忠支付了24万元，都是现金支付，收据上的签名“李志荣”是吴世忠代签的。 78.证人刘某侃（东莞市凯丰装饰工程有限公司老板）证称：凯丰公司为吴世忠装修景某湾畔XX栋20-XX号，工程自2009年8月开始，2010年4月结束，工程款98万元，是吴世忠分多次付现。 79.证人蔡某玲（李志荣妻子）证称：2011年下半年，我到德溢公司负责协助财务人员处理财务工作。我们家庭只在石龙有两处房产，我不知道李志荣是否购买过其他房产，也不知道李志荣以我名义买车。 80.上诉人李志荣的供述及辩解：东莞新奥是2003年成立的，主要经营天然气。成立时经东莞市政府批准，有两个股东，一个是东莞新锋公司，占51%，一个是新奥燃气股份有限公司，占49%的股份。2006年左右，东莞新奥股权发生变化，新锋公司占45%的股份，新奥燃气股份有限公司占55%的股份。东莞新奥的董事长一直是我，吴世忠一直是董事，总经理先后由张某生、韩某深、邹某群、侯某明、吴某青担任。东莞新奥实行董事会领导下的总经理负责制，我是董事长，主要负责召开主持董事会，讨论公司重大事务，比如重大投资、资金投放、融资等事项，然后由总经理执行。此外，我是东莞新奥的法人代表，公司规定，3000万元以上的工程合同要由我审核签字，3000万元以下的合同由我授权总经理签字。东莞新奥公司直接给新地东莞分公司承接工程是由总经理领导下的公司领导班子决定的，在召开公司董事会的时候，公司总经理向我通报此情况，当时我没有提出反对意见。2008年至2011年，东莞新奥给了新地东莞分公司大概6亿元的工程，按照15%的工程利润计算，总共有9000万元左右，这实际就是新地东莞分公司的工程利润，德溢公司是按照39%的股份比例分取工程利润的，大概可以分到3000多万元。2008年之后，新地东莞分公司承建东莞新奥的工程大部分都是通过招投标的形式获得的，是东莞新奥的领导班子（总经理、副总经理）具体负责管理的。东莞新奥公司成立后，公司领导班子成员如张某生、吴某青、刘某等跟我汇报工程招投标、议标时，我就跟他们说过在同等条件下优先考虑东莞新奥双方股东的企业，就是指新地东莞分公司和市管道公司。后来由于我和吴世忠等人投资德溢公司占有新地东莞分公司的股份，自然能让新地东莞分公司承接东莞新奥的大部分工程。新地东莞分公司最早就是新奥集团推荐来做建筑工程的。 东莞新奥公司成立后，新地东莞分公司一直都在承接东莞新奥的相关工程，但是工程不多。新地东莞分公司由于是外地公司，与本地政府相关部门协调不好，工程进度较慢，我和吴世忠是本地人，有这方面的资源；另一方面，多家公司承接东莞新奥的工程，竞争激烈，新地东莞分公司为了承接更多东莞新奥的工程，也需要找我和吴世忠合作，因为二人是东莞方面代表，对工程发包有一定影响力，所以新地公司的郑某燕找我和吴世忠合作成立新德公司。我考虑快退休了，而且在社会上有些资源，想利用这些资源赚点钱，就同意了。双方通过协商，最终商定成立新公司，注册1000万元，新地公司和东莞方面各占股50%。东莞方面，德溢公司占股39%，东莞管道煤气公司占股11%。德溢公司是我、吴世忠、张某生、陈某球在新德公司成立前设立的，我占股30%，其他人都是20%左右，我曾给过吴世忠几十万元现金作为注册资本，但具体情况记不清楚了。我和吴世忠、张某生之所以没有用自己名义登记注册公司，是因为三人都在新奥公司任职，怕其他职工知道不好。郑某燕对德溢公司参与新德公司没有异议。 新德公司成立后，因为没有施工资质，所以东莞新奥的工程项目实际上一直由新地东莞分公司承接并负责施工。新德公司成立后，只为东莞新奥和新地东莞分公司提供工程项目协调管理服务，并收取服务费。新地东莞分公司在承建东莞新奥工程中，在报建、审批、施工等环节都需要与东莞市有关部门进行协调，有关协调方面一般由吴世忠等人负责，有时我也直接出面与有关部门沟通，帮助新地东莞分公司进行协调。如虎门镇的高压管网工程，是我亲自到虎门与镇领导进行协调才能顺利开展的。新德公司与东莞新奥签订工程管理委托协议，规定将东莞新奥的常规工程项目由新德公司统一承揽。当时没有经过董事会讨论，但是大方向、大原则是由董事会讨论决定的，是需要董事长同意的，具体协议的签订则由总经理领导的经营班子进行操作。新德公司的收入来源一是新地东莞分公司和东莞新奥支付的工程项目协调管理服务费；二是新地东莞分公司的工程利润。对我和吴世忠、张某生分得的利润分红，我认为是因为我投资德溢公司在新地公司所取得的。2008年年底或2009年年初至2012年年初，东莞新奥给了新地东莞分公司大概几亿元的工程，按照合理利润计算，大概共有8000万元利润，德溢公司按照39%的股份比例分红，大概可分到3000万元左右。我不知道管道公司是否有分红。另外，每年吴世忠都会向我汇报可以从新地东莞分公司分多少工程利润，截至案发，我和吴世忠、张某生等人通过德溢公司从新德公司分得新地东莞分公司的工程利润总共3000多万元，我自己分得1300多万元。分红款是因为我投资德溢公司，德溢公司又投资新德公司所取得的，不是受贿。我个人分得的分红款，是吴世忠经手给的，其中吴世忠经手帮我付了三套房子的部分购房款共670多万元、装修款200多万元、购车款70多万元及现金300多万元。我和吴世忠、张某生、陈某球拿到的分红款主要是从新地东莞分公司分得的工程利润。另外，可能还有小部分是新德公司收取东莞新奥和新地东莞分公司的服务费。 81.上诉人吴世忠的供述及辩解：新地东莞分公司分红给李志荣、张某生和我，是在2007、2008年筹备成立新德公司期间定下来的。之前东莞新奥的常规燃气管道安装工程是通过招投标发包的，当时除了新地东莞分公司和管道煤气公司外，还有很多间工程公司在做。郑某燕和张某生作为河北方面的利益代表，与作为东莞方面的代表李志荣和我协商，将东莞新奥的常规工程统一由新德公司承揽，并让代表河北方面利益的新地公司占新德公司50%的股份，另外50%的股份就划给东莞方面，后来定下是管道煤气公司占11%、德溢公司占39%。但新德公司没有工程资质，不能承接东莞新奥工程，郑某燕提出将东莞新奥的常规工程大包到有资质的新地东莞分公司，由于新地东莞分公司是新地公司的分公司，只代表了河北方面的利益，为平衡河北方面和东莞方面的利益，郑某燕跟我谈的时候就承诺每年最少给1万户燃气管道安装工程给管道煤气公司做，另外新地东莞分公司产生的利润分一半给代表东莞方面利益的德溢公司。我将与郑某燕的协商情况向李志荣进行汇报、请示，李志荣同意了郑某燕的意见。因此，自2009年春节至2012年春节前后，新地东莞分公司每年都分红给德溢公司，李志荣、张某生和我作为德溢公司的股东实际取得了分红款。新地东莞分公司送给我们的分红款共计约3000万元。 2007年7、8月份，郑某燕和张某生一起到李志荣办公室谈成立新德公司的事，李志荣吩咐我跟进。在新德公司成立之前，我们先成立了德溢公司，由李志荣、我、张某生及陈某球占股，李志荣占30%，我和张某生占25%，陈某球占20%，李志荣没有出资，我出资10万元。新德公司于2008年3、4月完成工商登记。河北方面和东莞方面各占50%，东莞方面李志荣决定由德溢公司占39%，管道煤气公司占11%。新德公司成立时，德溢公司只出资了几十万元，其余300多万元出资款以欠款形式记在账上，后来，我们用新德公司及新地公司的分红款补足了德溢公司的出资。新德公司成立后，只有两项业务，一是与东莞新奥签订了大包协议，由新德公司负责东莞新奥工程的立项、报建工作及与东莞市相关政府部门的协调工作；二是由新德公司采购工程设备及运输车辆，出租给新地东莞分公司使用。因此，新德公司基本上只有两项收入：一项是向东莞新奥收取的服务费，一项是向新地东莞分公司收取的设备租金。新地东莞分公司的利润没有进入新德公司账目，两间公司的财务是独立的。 新德公司成立之后，东莞新奥的绝大部分工程都给了新地东莞分公司做，新地东莞分公司承接的东莞新奥所有工程的报建、验收、协调工作均由新德公司来做。新德公司成立之前，上述工作由东莞新奥内部的市场协调部门在做。新地公司参与成立新德公司的好处，一是资源整合，由于新德公司承接了东莞新奥的大部分工程，避免了公司忙闲不均的问题；另一方面是优势互补，新地公司在全国各地都有公司，能够确保工程质量和后续的服务，而他们在东莞环境不熟悉，也需要我们东莞方帮忙协调。在新德公司申请资质期间，是以新地东莞分公司名义施工，后因没有申请到施工资质，郑某燕决定还由新地东莞分公司具体施工。新德公司成立后两三个月，东莞新奥开始将常规工程大包给新地东莞分公司。在大包给新地东莞分公司之前，东莞新奥的常规工程由该公司的工程部负责发包工作，组织符合资质的管道工程公司参与内部招投标。统一包揽工程前，新地东莞分公司工程量大致占东莞市场的50%，统一包揽工程后，新地东莞分公司应该达到80%-90%。东莞新奥将工程交由新地东莞分公司统一承揽没有提交董事会决策。但郑某燕和张某生找李志荣和我商量这件事，也是因为李志荣作为东莞方面的代表，同时是东莞新奥的法人代表和董事长，他如不同意，东莞新奥将工程交由新地东莞分公司统一承揽一事很难通过和实施。新地东莞分公司承揽东莞新奥的工程，报建、立项、验收等方面都需要与有关部门协调，协调不好的话工程就无法顺利进行，有时工程工期比较赶，报到城管局又拖延时，我就会打电话给分管局长沟通，要求尽快批下来。 因新德公司取得资质需要很长时间，只能将工程包给新地东莞分公司做，同时约定我们从东莞分公司分取一半利润。新地东莞分公司每年按照约定进行利润分红，一半上缴新地公司，一半给李志荣等人，共给李志荣等人送了3000多万元的分红款。作为德溢公司股东，李志荣、我、张某生、陈某球不是按照股份比例来分红的，没有具体标准，由李志荣分配，我具体操作。新地东莞分公司的工程利润是梁某雨找到梁某钟、张某波通过虚增工程款的方式套取现金给我，我拿到这些工程款后就分给张某生、李志荣、我和陈某球。①李志荣从新地东莞分公司分红款中分到超过1000万元，一部分用于买车、买房及装修支出。其中我按照李志荣的意思帮忙处理的事项有：2008年9月购买一部雷克萨斯430小汽车，用分红款垫付二三十万元；2011年购买天某峰景XX栋XXXX，分红款支付320万元，垫付装修款40多万元；购买景某湾畔XX栋XX号和XX号分红款垫付170-190万元，装修款200多万。剩余返还款均以现金形式交给了李志荣，共计约350-450万元人民币、200万元港币。②我自己从新地东莞分公司分红款中分得约1000万元左右，主要用于购房、建房和装修：2009年装修东骏豪苑和泰居X单元XXX花了70万元；2011年购买天某峰景XX栋XXXX花了259万元；2010年在老家龙川建了一栋四层楼房加装修花了150万元；2012年春节借了200万元给吴某堂；建行保险柜还有30万元，其余日常花销。③张某生分得500多万元，200万元存到他在河北廊坊的建行账户，320万元交给他现金。新地东莞分公司的部分红款还用于补足所欠德溢公司、新德公司的出资款。李志荣还让吴世忠将分红款中的83万元给了郑某燕。陈某球也分得280万元。李志荣对于新地东莞分公司的分红来源十分清楚。 （二）上诉人李志荣收受光大集团贿赂636.8万元的事实 2009年间，时任东莞新奥董事长的上诉人李志荣，在东莞市物价局已自2009年1月起调整车用天然气试行销售价格为4.2元/立方米的情况下，接受光大集团法人代表兼董事长陈某光（另案处理）关于要求给予光大集团投资成立的小巴公司用气优惠的请托，经双方商定，于2009年5月20日由小巴公司与东莞新奥全资子公司东莞新奥车用燃气发展有限公司（以下简称“新奥车用公司”）签订合同，约定自签约之日起至2014年6月30日，新奥车用公司给小巴公司的供气价格为3.6元/立方米；2014年7月1日至2019年6月30日为3.8元/立方米。 2011年1月，李志荣以明显低于市场的价格向光大集团购买景某湾畔XX栋XX号、XX号两套房产，并以其养女及妻子的名义签订认购协议和购房合同。扣除该楼盘正常的价格优惠外，李志荣通过购买该两套房产分别收受约140.47万元和163.18万元。同年12月，李志荣又以其本人名义以明显低于市场的价格向光大集团认购天某峰景XX幢XXXX房，扣除该楼盘正常的价格优惠外，李志荣通过购买该房产收受约333.16万元。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实： 1．新奥车用燃气公司企业机读档案登记资料、营业执照及企业设立资料、企业章程、股东会决定证实：新奥车用燃气公司由东莞新奥出资成立于2007年11月。 2．小巴公司企业机读档案登记资料、营业执照及企业设立资料、企业经营情况证实：小巴公司由东莞市桃源商住建造有限公司（占股80%）和陈某兰（占股20%）出资成立于2009年4月，注册资本500万元。 3．东莞市桃源商住建造有限公司企业机读档案登记资料、营业执照及企业设立资料、股东会决议、股权转让合同证实：桃源商住公司由陈某光和陈某兰出资成立于2005年6月，2007年7月二人将股份全部转让给东莞市建安集团有限公司。 4．东莞市建安集团有限公司企业机读档案登记资料、营业执照及企业设立资料、股东会决议、股权转让合同证实：建安集团成立于2001年10月，现股东为东莞市光大房地产开发有限公司、陈某光和陈某兰。 5．东莞市光大房地产开发有限公司企业机读档案登记资料、营业执照及企业设立资料、股东会决议、股权转让合同证实：光大房地产公司成立于2002年8月，现股东为广东光大企业集团有限公司、东莞市光大物业管理有限公司。 6．广东光大企业集团有限公司企业机读档案登记资料、营业执照及企业设立资料、股东会决议、股权转让合同证实：广东光大企业集团有限公司成立于1998年7月，现股东为陈某光和陈某民。 7．东莞市光大物业管理有限公司企业机读档案登记资料、企业设立资料、股东会决议证实：东莞市光大物业管理有限公司成立于1998年8月，现股东为广东光大企业集团有限公司、陈某民和陈某兰。 8．人口信息查询资料证实陈某光的身份情况。 9．天某峰景XX幢XXXX号房商品房认购书、买卖合同、收款收据，经吴世忠、李志荣确认，证实李志荣购买天某峰景XX幢XXXX号房，房款总数为572.6122万元。 10．景某湾畔XX栋XX号房商品房、车库认购书、买卖合同、收款收据，经吴世忠、李志荣确认，证实李志荣以其妻蔡某玲的名义购买景某湾畔XX栋XX号房及车库，房款194.7651万元，车库20万元。 11．景某湾畔XX栋XX号房商品房认购书、买卖合同、收款收据，经吴世忠、李志荣确认，证实李志荣以其养女蔡某婷的名义购买景某湾畔XX栋XX号房及车库，房款160.7025万元，车库20万元。 12．东莞光大房地产开发公司提供的景某湾畔成交明细表证实：景某湾畔各房屋的成交时间及价格情况，该表显示2006至2011年间该小区的成交的2008套房屋，绝大多数价格高于定价的九折以上，即便被开发商少数标注为所谓“特惠一口价”的房屋，优惠价格也在7折至9折之间（特惠一口价房的平均折扣约为8折）。涉案的景某湾畔XX栋XX号原价3764636元，XX栋XX号原价为4474273元，李志荣以蔡某玲名义购买的XX栋XX号房折扣为四三折，以蔡某婷名义购买的XX栋XX房折扣为四二折。 13．东莞光大房地产开发公司提供的天某峰景成交明细表证实：天某峰景XX、XX栋各房屋的成交价格情况。该表显示，XX、XX幢已售86套房屋（除吴世忠、李志荣购买的两套房屋外）的折扣范围为七五折至九四折。李志荣购买XX幢XXXX房的原价为1041.113万元，购买价为572.6122万元，折扣为五五折。 14．东莞新奥提供的东莞市物价局《关于调整我市非LNG项目一期气源管道天然气临时销售价格的复函》证实：2007年11月21日东莞市物价局函复东莞新奥等天然气经营企业，要求东莞市LNG项目气源管道天然气销售价格仍按居民3.6元/立方米，其他4元/立方米的标准执行；非LNG项目一期气源管道天然气价格调整为居民用户4.4元/立方米，其他用户5.6元/立方米。 15．东莞市燃料工业总公司出具的《关于东莞市LNG项目的说明》、《东莞市LNG利用第一期工程可行性研究报告》证实：东莞LNG项目是广东省LNG项目的一部分，核心是澳大利亚进口天然气的利用，东莞LNG项目的客户包括汽车轮船用气等，其供气对象包括NGV（天然气汽车）用户。 16．东莞新奥提供的东莞新奥车用燃气发展有限公司与东莞小巴公司签订的《小巴供气合同》及补充协议证实：2009年5月20日新奥车用公司与东莞小巴公司签订协议，规定自签约之日起至2014年6月30日，新奥车用给东莞小巴供气的价格为3.6元/立方米；2014年7月1日至2019年6月30日为3.8元/立方米。 17．东莞新奥提供的东莞新奥车用燃气发展有限公司与东莞市东坑利民公共汽车有限公司签订的《公交车供气合同》及补充协议证实：2011年10月17日，新奥车用公司与东坑利民公司签订协议，规定新奥车用按照市物价局制定的统一零售价下浮0.2元/方供气给东坑利民公司，下浮部分作为对利民公司车辆前往常平金美加气站加气的路程补贴。2011年11月14日签订补充协议，规定按照东莞市物价局制定价格下浮0.4元/方供气，其中0.2元/方下浮部分作为对东坑利民车辆前往常平金美加气站加气的路程补贴，待东坑加气站建成投产后自动取消；另外0.2元/方下浮部分作为优惠补贴，从首次加气开始为期一年，一年后取消。 18．东莞市物价局《关于我市车用天然气销售价格问题的复函》、《关于调整我市车用天然气销售价格的通知》证实：东莞市物价局复函东莞新奥车用燃气公司，该市车用天然气销售价格自2009年2月1日起至2010年5月31日为每立方米4.2元，自2010年6月1日起至2011年10月14日为每立方米4.7元，自2011年10月15日起至2012年7月19日为每立方米5.3元，自2012年7月20日起至今为每立方米5.0元。 19．东莞小巴公司提供的天然气消费明细证实：东莞小巴公司自2009年5月至2013年3月期间天然气的使用数量及金额。 20．东莞新奥提供的东莞小巴公司汇款明细表及对应的银行客户收款通知证实：2009年7月至2012年8月期间，新奥车用公司从小巴公司处收回款项共计3222.6983万元。 21．证人陈某光（广东光大企业集团有限公司董事长）证称：2005年东莞小巴公司成立初期，我找李志荣在小巴公司使用东莞新奥天然气时给予优惠。2009年左右，李志荣及吴世忠购买景某湾畔和天某峰景楼盘时请我打折，我给了折扣。光大开放楼盘销售之前都有一个定价，稍高一点，主要是给销售人员空间，一般高几个点到十个点左右，有人找我打折，我会在卖价基础上打个九几折、八折，个别打个7折。给李志荣、吴世忠每套房子都是市场价的5折或6折。之所以这么低折扣一是因为公司资金紧张，当时光大和万科打价格战，天某峰景和景某湾畔的销售价格比市场价低；二是李志荣、吴世忠多次找我打折，考虑到小巴公司曾请求李志荣等人给予优惠，遂同意打折。与万科价格战中，天某峰景和景某湾畔的最低售价大概下浮37%。 22．证人李某华（新奥车用燃气公司总经理）证称：新奥车用燃气公司是东莞新奥的全资子公司。2009年5月新奥车用燃气公司与东莞小巴公司以每立方米3.6元的价格签订用气合同，该价格是经过新奥车用燃气公司和小巴公司多次磋商并上报东莞新奥，由东莞新奥的班子成员讨论确定。2009年，新奥车用燃气公司供气给出租车的价格为3.8元每立方米，后来根据物价局的规定供气给出租车。2011年，新奥车用燃气公司开始供气给东坑公交车，由于东坑的公交车需要到常平的加气站充气，供气价格是按当时物价局的定价优惠4角。 23．证人陈某标（光大集团员工）证称：2009年小巴公司成立至今，我一直担任小巴公司副总经理。小巴公司燃气供应商是新奥车用燃气公司，我跟李某华商谈过价格，最后也是我和李某华签订购气合同。由于CNG环保公交项目是东莞市交通局主导推动的，我在跟李某华谈价格时也以此为由要求给予优惠，交通局也出面做了很多沟通协调工作，最终新奥给了优惠。 24．吴世忠证称：李志荣提出用新地东莞分公司的分红款购房。2009年3、4月份，我陪李志荣去景某湾畔看房子，李志荣当时定下要买XX栋20-XX号，并让我经手支付订金和拿认购书去找陈某光谈打折，陈某光在认购书上写了打5折。2011年底，李志荣看中天某峰景XX栋XXXX房屋，售楼小姐开价1000万元左右。后李志荣带着我到光大集团老板陈某光的办公室谈打折。 25．上诉人李志荣的供述及辩解：购买房产的两三年前，光大集团中标成立一家汽车营运公司，需要使用东莞新奥提供的天然气，光大集团老板陈某光要求东莞新奥给予优惠。当时东莞新奥提出按照工业用气每立方3.8到3.9元的标准收费，陈某光提出他们是民生工程，要求优惠价格，我后来同意按照民用价每立方3.6元的价格收费。2010年底或2011年初，我得知景某湾畔有联排别墅出售，我看上了该楼盘XX栋20-XX号两套房，并让吴世忠去找光大老板陈某光打折，最终我以养女蔡某婷及妻子蔡某玲的名义购买XX栋XX号、XX号房，房价分别是1607025元、1947651元。该两套房子的房款是我委托吴世忠垫付的。2011年底，我看上天某峰景XX栋XXXX房，原价1000万元左右。我和吴世忠去了陈某光在光大集团的办公室，后来陈某光打了五折或六折，总价是5726122元，该房款的其中250万元是从我的广发行账户支出的，余款我委托吴世忠用分红款帮我垫付的。陈某光给我打这么低的折扣，一是我说和他是东莞东城老乡，房子是自住用；二是我也帮陈某光的汽车营运公司降低了天然气的价格；三是陈某光的楼盘安装燃气管道设施工程大部分由东莞管道公司承建。 另查明，案发后，李志荣退回赃款人民币16.802万元，吴世忠退回赃款人民币37万元、港币5万元。 本案还有以下综合证据： 1．搜查证、搜查笔录及扣押物品、文件清单证实：侦查人员对李志荣在市燃料总公司的办公室进行了搜查，扣押了银行卡、存折、现金等物品一批。 2．搜查证、搜查笔录及扣押物品、文件清单证实：侦查人员对吴世忠在市燃料总公司的办公室进行了搜查，扣押了银行卡、存折、笔记本、现金等物品一批。 3.建行保险箱租约、业务日志证实：吴世忠于2009年1月16日向建行租用保险箱及保险箱开箱使用记录情况。 4．广东省暂时扣留、冻结财物收据证实：侦查机关扣押李志荣人民币16.802万元，扣押吴世忠人民币37万元、港币5万元。 5．冻结存款通知书证实：户名为李志荣、吴世忠、吴某梅等多个账户的冻结情况。 对于抗诉机关的抗诉意见及广东省人民检察院检察员出庭意见，上诉人李志荣、吴世忠所提上诉意见，各辩护人所提辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下： 1、关于市燃料总公司的企业性质及李志荣、吴世忠的主体身份问题 认定市燃料总公司的企业性质，应当遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则，并从企业注册资金的来源、企业管理人员的人事任命、企业的上级主管部门、企业资产的监督管理等方面进行综合评判。 首先，从企业注册资金的来源看，工商登记资料显示，市燃料总公司的投资者为国有独资公司东莞市经贸资产经营有限公司，投资额350万元，投资比例为100%；其次，从企业管理人员的人事任命来看，市燃料总公司成立后，历任法人代表均由政府机关东莞市委组织部、东莞市经济委员会审批、任命；再次，从企业的上级主管部门来看，东莞市国资委提供的市燃料总公司的批复、通知、报告等文件反映，市燃料总公司作为市属国有独资企业，成立至今的主管部门一直是政府机关；最后，从企业资产的监督管理来看，东莞市人民政府国有资产监督管理委员会出具的《关于东莞市燃料工业总公司市属国有企业身份的报告》，进一步明确了市燃料总公司资产的国有性质。 综上，市燃料总公司系国有公司全资注册成立，由政府机关审批、任命人事及进行主管，企业资产系国有性质，依法属于国有公司。李志荣、吴世忠受国有公司市燃料总公司的委派到东莞新奥担任董事长、董事并履行组织、领导、监督、管理等职责，系从事公务，依法属于国家工作人员。出庭检察员所提市燃料总公司系国有企业，李志荣、吴世忠具有国家工作人员身份的意见成立；上诉人吴世忠所提市燃料总公司是集体性质企业、一审错误认定其是国家工作人员的意见与查明的事实不符，不予采纳。 2、关于东莞新奥管道燃气工程的实际承包主体及工程利润的归属主体 首先，实际承包主体的认定。东莞新奥与新地东莞分公司签订的《单项工程施工协议》证实，常规管道燃气工程由东莞新奥发包给新地东莞分公司承包，工程的权利义务由新地东莞分公司享有及履行；经核查新德公司及新地东莞分公司账目，工程由新地东莞分公司实际承接，施工队的工资由新地东莞分公司发放，工程利润由新地东莞分公司收取，足以认定新地东莞分公司是东莞新奥管道燃气工程的实际承包主体，以自身名义签订并实际履行工程施工协议。 其次，工程利润的归属主体认定。新地东莞分公司作为新地公司的分公司，其实际承接东莞新奥管道燃气工程所获取的工程利润所有权归属于新地公司；财务审计报告显示，新地东莞分公司每年需将部分工程利润作为红利上交给新地公司，剩余未分配利润由新地东莞分公司支配、使用。 综上，出庭检察员所提东莞新奥工程的实际承揽方为新地东莞分公司的意见成立；各辩护人所提东莞新奥工程由新德公司实际承包、工程利润归属于新德公司的意见与查明的事实不符，不予采纳。 3、关于新德公司与新地东莞分公司的关系 首先，从产权关系来看，工商登记资料显示，新德公司与新地东莞分公司在法律上相互独立，二者间虽有部分规模较小的资产转让，但缺少产权重组、流动或变更等相关书证；新德公司副总张某娥亦证实，新德公司基于初期的合并想法向新地东莞分公司移交了部分资产，但后来因资质申请困难而并未与新地东莞分公司实现合并。其次，从市场角色来看，新德公司与新地东莞分公司系《工程管理委托协议》的合同相对方，新德公司为新地东莞分公司提供管理服务并收取管理费，二者系合作关系而非同一主体。再次，从经营及财务关系来看，二者的经营范围、实现利润的渠道及利益归属各不相同，且财务核算彼此独立。最后，吴世忠对新地东莞分公司财务支出的插手与监督，并非为了新地东莞分公司的利益，而是基于确保吴世忠和李志荣自身利益的需要。 综上，新德公司与新地东莞分公司在产权关系、市场角色、经营业务、财务核算等方面均相互独立，财产人格并未混同；新德公司亦未参与新地东莞分公司的工程承揽和建设，无权分取新地东莞分公司的工程利润。出庭检察员所提新德公司与新地公司相互独立的意见成立；各辩护人所提新德公司与新地东莞分公司系两套牌子一套人马的、财产人格高度混同的公司的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 4、关于李志荣、吴世忠获取新地东莞分公司工程利润及新德公司分红款的行为是否系投资入股分红的合法经营行为 首先，李志荣、吴世忠获取新地东莞分公司工程利润缺乏合法依据。如前所述，东莞新奥的工程由新地东莞分公司而非新德公司实际承接，新地东莞分公司与新德公司相互独立；李志荣、吴世忠既未在新地东莞分公司任职，亦未投资或实际经营管理新地东莞分公司，无权获取新地东莞分公司的工程利润；且二人获取工程利润款并非通过公司账户或其他正当渠道，而是通过由新地东莞分公司虚增转包给各工程队的工程量、通过工程队的个人账户，再用地下钱庄走账的方式非法获取，进一步体现了二人获取工程利润的非法性。 其次，李志荣、吴世忠通过入股德溢公司获取新德公司分红款亦缺乏合法依据。一方面，新德公司是李志荣、吴世忠为代表的东莞方与郑某燕为代表的河北方为实现各自利益共谋设立，成立后未向社会不特定对象开放及承接业务，仅面向新地东莞分公司承接东莞新奥工程开展业务，系为实现特定目的而设立的专门公司，且无工程资质而大包东莞新奥工程，无咨询资质而收取高额咨询管理费，实际业务与所获收益不具市场对价性，缺乏收取管理费的合法依据；另一方面，李志荣、吴世忠等人未按股份实际出资德溢公司，所得分红亦非按股份比例，而是由吴世忠自主安排并请示李志荣后进行分配，这一分红的随意性、目的性，进一步反映出分红款并非占股回报，不属于合法的投资入股收益。 综上，抗诉机关及出庭检察员所提李志荣、吴世忠分取新地东莞分公司利润缺乏依据及新德公司的账面利润系非法收入的意见成立；各辩护人所提李志荣、吴世忠作为新德公司的投资入股者，所获取的工程利润及分红款均是其二人通过德溢公司入股新德公司所获的合法出资收益等意见与查明的事实不符，不予采纳。 5、关于李志荣、吴世忠成立新德公司大包东莞新奥工程并获取新地东莞分公司工程利润及新德公司分红款的行为定性 首先，李志荣、吴世忠的行为依法构成受贿罪。如前所述，新德公司系李志荣、吴世忠与郑某燕等人协商后，为平分工程利润而设立，专门服务于东莞新奥及新地东莞分公司的管道燃气工程；新德公司并无施工及监理资质，未参与施工环节，却约定对实际施工单位新地东莞分公司的高额工程利润进行对半分取；仅提供了技术含量较低的基本管理服务，却收取了不成比例的高额管理费并由二上诉人不依出资比例而是自主决定分配收益。上述费用的收取均缺乏合法依据，并非通过经营活动获取的正当收益，而是基于李志荣、吴世忠利用身为东莞新奥董事长、董事，对东莞新奥管道燃气工程的发包具有推荐、决策等职务便利，为新地公司在大包东莞新奥工程及工程报建、施工过程中谋取利益来换取。李志荣、吴世忠利用职权共同非法获取新地公司以工程利润及分红款形式贿送的财物，该背职行为系权钱交易性质，依法构成受贿罪。据此，抗诉机关及出庭检察员所提李志荣、吴世忠的行为应认定为受贿罪的意见成立；上诉人李志荣及各辩护人所提检察机关指控李志荣、吴世忠共同受贿的事实不清、证据不足的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 其次，李志荣、吴世忠的行为依法不构成非法经营同类营业罪。（1）企业机读档案登记资料、公司营业执照等书证证实，李志荣、吴世忠成立的新德公司与其二人任职的市燃料总公司、市管道煤气公司、东莞新奥在经营范围上均非同类，缺乏认定非法经营同类营业罪的前提条件。（2）李志荣、吴世忠成立新德公司统一承揽东莞新奥的管道燃气工程，不属于经营与其任职公司同类的营业，依法不构成非法经营同类营业罪。一方面，从协议内容及法律关系来看，新德公司与东莞新奥签订的《工程管理委托及补充协议》明确，由新德公司统一承揽东莞新奥的管道燃气工程及为东莞新奥工程项目提供协调管理服务。即，在承揽管道燃气工程及提供协调管理服务上，新德公司与东莞新奥系合同的相对方，是合作关系，而非经营同类营业；另一方面，从实际经营业务来看，东莞新奥的经营范围虽包括管道燃气设施的设计和安装，但因为未取得相关资质许可证，东莞新奥实际上一直从事天然气的输配和销售业务，工程均外包给有相应资质的施工单位；而新德公司的经营范围为燃气工程项目的管理服务及技术、业务咨询，其实际业务系为东莞新奥及新地东莞分公司提供协调管理服务；二者在实际经营业务上亦非经营同类营业。 综上，抗诉机关及出庭检察员所提一审判决认定李志荣、吴世忠构成非法经营同类营业罪错误的意见成立；上诉人李志荣及各辩护人所提李志荣、吴世忠构成非法经营同类营业罪的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。 6、关于吴世忠受贿数额的认定。吴世忠辩称其借给吴某堂的200万元并非来自涉案款项，经查，吴世忠在侦查阶段多次稳定供述，该200万元来自其与李志荣收取的涉案分红款项，与在案其他证据相互印证，二审阶段予以翻供但不能作出合理解释，亦无其他证据印证其辩解，依法不予采纳。 7、关于李志荣、吴世忠在共同犯罪中的地位、作用 经查，在受贿共同犯罪中，李志荣、吴世忠均积极参与，共同利用职权为他人谋利并筹划及分配获取的贿赂款，其中，李志荣系决策者、主导者，吴世忠按李志荣的指示具体实施，均起主要作用，均为主犯。出庭检察员所提李志荣、吴世忠在受贿犯罪中均是主犯的意见成立；上诉人吴世忠所提其系从犯的意见与查明的事实不符，不予采纳。 8、关于李志荣低价购房是否构成受贿罪及受贿数额的认定 （1）李志荣利用职权为他人谋利并低价购房的行为构成受贿罪。首先，东莞市物价局的复函、相关购气合同及陈某光、李志荣的供述相互印证，证实时任东莞新奥董事长的李志荣在光大集团董事长陈某光提出请托事项后，违反物价局的规定，为光大集团小巴公司用气提供了优惠价格；即李志荣利用职权为小巴公司谋取了利益。其次，购房凭证、房屋成交明细表、陈某光的证言均证实，光大集团基于李志荣曾帮助小巴公司获得优惠购气等原因，同意以明显低于市场价格、也低于房地产开发商“针对不特定人的最低优惠价格”的价格销售房屋给李志荣。据此，李志荣低价购房与其职权行使之间具有明确的对价关系，李志荣在利用职权为他人谋利后以明显低于市场的价格购买房产的行为，依法构成受贿罪。 （2）关于李志荣个人受贿数额的认定。经查，李志荣的受贿数额应当按照交易时当地市场价格与李志荣的实际购房价格的差额计算。首先，关于景某湾畔两套住房的差额计算，经审查该小区的全部房屋实际成交价格，可知该小区面向大多数公众的价格亦即市场价，超过定价的九折，公诉机关以其中少数特价房的平均折扣率八折认定李志荣所购买房屋的市场价格，已明显有利于被告人，一审在此范围内确认该价与成交价格的差额为受贿数额，即李志荣通过收受该两套房产受贿共计303.65万元。其次，关于天某峰景住房的差额计算，经审查同一幢楼房的实际成交价格，该批住房实际价格多数超过定价的八九折，公诉机关以该批房屋的平均折扣（其中包含了可能对特定人的特殊低价）约八七折为市场价格认定李志荣所购买房屋的市场价格，已明显有利于被告人，一审在此范围内确认该价与成交价格的差额为受贿数额，即李志荣通过收受该套房产受贿333.16万元。据此，李志荣利用职权为他人谋取利益并通过低价购买上述三套房产受贿共计636.8万元。原判对李志荣受贿数额的认定有相应证据证实，符合证据规则。 综上，出庭检察员认可上述受贿事实的意见成立；上诉人李志荣及其辩护人对于该单受贿事实认定所提异议与查明的事实不符，不能成立。 9、关于自首的认定。经查，归案经过及讯问笔录、庭审笔录等证实，李志荣、吴世忠系主动投案，归案后在侦查阶段曾如实交代了主要犯罪事实，但自一审庭审至重审一审、二审庭审，二人均否认利用职权将东莞新奥工程全包给新德公司并非法获取相关款项的事实，对于主要犯罪事实避重就轻，未能如实供述，依法不构成自首。据此，出庭检察员所提李志荣、吴世忠不构成自首的意见成立；上诉人李志荣及其辩护人所提李志荣有自首情节的意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李志荣、吴世忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，为新地公司谋取利益，共同非法收受新地公司以工程利润款及分红款形式贿送的钱款共计1864.46万元；李志荣还利用职务上的便利收受光大集团以低价售房形式贿送的636.8万元；二人受贿数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。在共同受贿犯罪中，李志荣系决策者，主导者，吴世忠系主要行为实施者，均起主要作用，均为主犯。李志荣、吴世忠案发后均有小部分退赃，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定李志荣收受光大集团以低价售房形式贿送的636.8万元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但将李志荣、吴世忠收取新地东莞分公司利润款及新德公司分红款的受贿犯罪行为定性为非法经营同类营业罪，系定罪错误，应予纠正。检察机关的抗诉意见及出庭检察员所提“一审判决将起诉书指控李志荣、吴世忠收受河北新地公司贿赂的事实认定为非法经营同类营业罪系认定事实确有错误，导致定罪量刑明显不当”的意见成立，予以采纳。上诉人李志荣、吴世忠及各辩护人所提上诉及辩护意见不成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十二条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19刑初274号刑事判决第三项； 二、撤销广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19刑初274号刑事判决第一、二、四项对上诉人李志荣、吴世忠的定罪量刑及追缴部分； 三、上诉人李志荣犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500万元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年7月2日起至2027年7月1日止。罚金自判决生效后一个月内向东莞市中级人民法院缴纳，上缴国库） 四、上诉人吴世忠犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币350万元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2012年6月28日起至2019年6月27日止已羁押七年，剩余刑期自重新逮捕之日起至六年刑期届满之日止。罚金自判决生效后一个月内向东莞市中级人民法院缴纳，上缴国库） 五、继续追缴上诉人李志荣、吴世忠的违法所得及其孳息，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  吴铁城 审判员  邓敏波 审判员  石春燕 二〇二〇年一月十四日 书记员  宋文丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。