广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0881刑初711号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人房标章，男，1989年2月15日出生于广东省廉江市，公民身份号码440************418，汉族，初中文化，农民，户籍地址：廉江市**************，捕前住廉江市***********路边房屋。曾因犯故意伤害罪于2012年被广州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2015年11月1日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月20日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。辩护人岑学敏，广东直尺律师事务所律师。辩护人张增文，广东直尺律师事务所实习律师。被告人杨一林，男，1974年1月2日出生，广东省化州市人，公民身份号码440************430，汉族，初中文化，无业，户籍地址：广东省化州市******，捕前住化州市丝厂安置楼。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月20日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。辩护人何玉桂，化州市法律援助处律师。辩护人邱兴龙，化州市法律援助处实习律师。廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉〔2019〕658号起诉书指控被告人房标章、杨一林犯非法经营罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员尤廉清出庭支持公诉，被告人房标章及其辩护人岑学敏、张增文，被告人杨一林及其辩护人何玉桂、邱兴龙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年5月份的一天，苏洪（在逃）通过被告人房标章张贴的招租广告找到被告人房标章，称欲租用其位于廉江市***********路边住宅的一楼用于中转走私香烟，租金的计算方式是每月6000元或按一件货物收取10元的提成。被告人房标章同意后，苏洪先后在被告人房标章的家中多次中转走私香烟。苏洪每次先安排他人或自己带队到廉江东高速出入口接回运输走私香烟的车辆到被告人房标章家，再重新装车发往广州等地。被告人杨一林通过朋友介绍认识李土兴（在逃）、苏洪后，为获取每次800元的好处费，在明知是走私香烟的情况下，帮李土兴、苏洪运输走私香烟到广州。2019年6月20日9时许，被告人房标章、杨一林等人一起到廉江东高速出入口接运输香烟的五菱荣光面包车（来回几次）到被告人房标章家，然后在被告人房标章家将五菱荣光面包车上的走私香烟装上悬挂粤K*****的货车上。后被告人杨一林驾驶悬挂粤K*****的货车运输走私烟离开时被廉江市烟草专卖局的工作人员截获。经清点，在被告人房标章的家中及涉案的两辆车上缴获的香烟共计27550条。经廉江市烟草专卖局核定，该批走私香烟共价值3857000元人民币。针对以上指控，公诉机关向法庭出示了相关的证据，并据以上事实和证据，认为被告人房标章、杨一林违反国家规定，明知他人未取得烟草专卖许可证而为其提供仓储、运输服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人房标章在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人房标章、杨一林在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，向本院提起公诉，请求依法分别判处。被告人房标章对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称其当时不知情，不知道是走私香烟，以为苏洪是做物流的。被告人杨一林对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称其一开始不知道运输的是香烟，以为运输的是日用品。其被抓获了之后才知道是香烟。被告人房标章的辩护人提出如下辩护意见：一、辩护人对公诉机关指控被告人房标章涉嫌非法经营罪的犯罪事实及定性有异议，指控的犯罪事实不清、证据不足，依法应对房标章做出无罪判决。起诉书认定被告人房标章同意苏洪租用其家作为中转走私香烟之用和认为被告人房标章违反国家规定，明知他人未取得烟草专卖许可证而为其提供仓储、运输服务的指控证据不足。1、苏洪未归案，其是否持有烟草专卖许可证，是公诉人主观推断的认定。2、房标章及杨一林在庭前的部分供述承认知道苏洪经营的是走私烟，但庭上均作了否认的供述。公诉人没有查明该批烟的来源。对于是否来源合法，是否是走私的，不能进一步查明事实。单凭房标章及杨一林不稳定的供述就确定俩人协助苏洪提供仓储、运输服务涉及的烟草是走私烟草，明显属于证据不足。公诉人提供的证据材料未能形成完整的、排他性的证据链条，不能排除苏洪经营的香烟可能不是走私烟或者可能其是持有烟草专卖许可证的。因此，辩护人认为公诉机关的指控属于证据不足，应当对被告人房标章做出无罪的判决。二、如果认定被告人房标章的行为确已构成非法经营罪，被告人房标章具有如下从轻、减轻处罚情节。1、被告人房标章在共同犯罪中是从犯，具有减轻处罚情节。本案非法经营的货物所有者是苏洪，进货、运输方式、交货方式、安排指挥运作过程、经营所得等等主要犯罪行为均属于苏洪等人实施，被告人房标章只是被苏洪利用用于提供中途作仓储服务的人员，在整个非法经营过程中只起到辅助作用，应当认定是从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节。2、本案涉及非法经营的全部货物均已被收缴，没有流入社会，对社会危害程度有所减轻，应考虑此一情节对被告人房标章从轻处罚。根据以上情节，辩护人建议对被告人房标章在六个月以上一年六个月以下的有期徒刑范围内对其从轻处罚。被告人杨一林的辩护人提出如下辩护意见：辩护人对公诉机关指控被告人杨一林构成非法经营罪的罪名有异议，被告人杨一林的行为不构成犯罪。一、本案事实不清，证据不足，无法证明被告人杨一林的行为构成犯罪。1、本案涉案香烟属于利群正品，不是走私香烟，也不是伪劣香烟。2、知道或者应当知道他人在无证经营烟草,仍提供车辆和运输，用于帮助非法经营烟草制品的，才应认定为共犯。本案中，无充分证据证明杨一林知道或者应当知道其他犯罪嫌疑人是无证经营烟草,也无任何证据证明杨一林提供车辆运输是用于帮助其他犯罪嫌疑人无证经营烟草制品。杨一林只是作为打工人运输烟叶，每次运费工资800元，工资不高，符合劳务市场价格，而不是为了帮助其他犯罪嫌疑人非法经营。杨一林对于本案涉及的非法经营行为事前既无共谋、也没有事后分赃，更未参与无证经营的过程。因此，杨一林不构成非法经营犯罪的共犯。3、公诉机关指控被告人杨一林运输的烟叶价格认定事实不清。廉江市烟草专卖局的工作人员截获杨一林运输的香烟只有一次，不能把房标章家中缴获的香烟计在杨一林的身上。二、依照《烟草专卖法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定，无准运证运输正品香烟，依法不构成犯罪。本案中，由于李某和苏洪未到案，无法查清该香烟是纯粹运输还是非法买卖，有无许可证及何种许可证等都无法确定，但可以确定的是该批香烟是正品，不是伪劣产品，也不是走私香烟。根据疑罪从无原则，本案公诉机关指控被告人杨一林构成非法经营罪属于事实不清，证据不足，不构成犯罪。经审理查明，2019年5月份的一天，苏洪（在逃）通过被告人房标章张贴的招租广告找到被告人房标章，租用其位于廉江市***********路边住宅的一楼用于中转走私香烟，租金的计算方式是每月6000元或按一件货物收取10元的提成。苏洪先后在被告人房标章的家中多次中转走私香烟。苏洪每次先安排他人或自己带队到廉江东高速出入口接回运输走私香烟的车辆到被告人房标章家，再重新装车发往广州等地。被告人杨一林通过朋友介绍认识李土兴（在逃）、苏洪后，为获取每次800元的好处费，在明知是走私香烟的情况下，帮李土兴、苏洪运输走私香烟到广州。2019年6月20日9时许，被告人房标章、杨一林等人一起到廉江东高速出入口接运输香烟的五菱荣光面包车（来回几次）到被告人房标章家，然后在被告人房标章家将五菱荣光面包车上的走私香烟装到悬挂粤K*****的货车上。后被告人杨一林驾驶悬挂粤K*****货车运输走私烟离开时被廉江市烟草专卖局的工作人员截获。经清点，在被告人房标章的家中及涉案的两辆车上缴获的香烟共计27550条。经廉江市烟草专卖局核定，该批缴获的香烟共价值3857000元人民币。被告人房标章、杨一林于2019年6月20日被廉江市烟草局抓获后，次日被移送廉江市公安局。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证和认证的如下证据证实：1、扣押笔录、扣押清单，证实本案共扣押到五十铃牌中型货车一辆（车牌粤K*****）、五菱牌面包车一辆（车牌粤G*****）及利群香烟共27550条。2、书证（1）户籍资料，证实二名被告人的身份情况，案发时均已成年。（2）到案经过，证实本案两名被告人均是被抓获归案的。（3）通话记录清单，证实户名为“李土兴”的手机号码139*****277与被告人房标章使用的手机号码139*****215及户名为“苏洪”的手机号码133*****088之间有多次通话记录；被告人杨一林使用的手机号码133*****379与户名为“李土兴”的手机号码139*****277有多次通话记录；户名为“苏洪”的手机号码133*****088与户名为“李土兴”的手机号码139*****277有多次的通话记录。（4）情况说明，证实被告人杨一林无犯罪记录，被告人房标章2012年因故意伤害被判处有期徒刑四年。（5）刑事判决书及释放证明，证实被告人房标章因犯故意伤害罪于2012年被广州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2015年11月1日刑满释放。3、现场勘查笔录、现场图及照片，证实本案的案发地点位于廉江市********旁被告人房标章家中。4、涉案烟草专卖品核价表，证实被扣缴的27550条利群香烟共价值3857000元人民币。5、证人房敏章的证言，主要内容：存放卷烟的房屋是我父亲房文泰建造给我、房标章、房迪章三兄弟的，我和房标章一起共住。房屋一楼没有租给什么人用，是我弟弟房标章用，但他用来做什么我不知道，我问他时他叫我不要理他的事。被查获的卷烟是谁人的我不知道。6、被告人房标章的供述、辩解及辨认笔录，主要内容：原来我不认识苏洪，一个月前，他通过我的房屋出租广告找到我，自称是叫苏洪，过来住租房子用于中转走私烟，约定租金是6000元一个月或者一件货物收10元。他已中转几次走私烟（具体次数我忘记了）。我已经收到苏洪的租金约20000元。每次苏洪到来利用我房屋中转走私香烟时安排他人或自己开车带我到廉江东出入口（高速口）接运输走私香烟的五菱荣光面包车，每次都有几辆面包车过来，我开其中一辆回我家，另外几辆有时候是苏洪开，有时候是昨天和我一起被抓的杨一林开的，平时还有其他三个男青年过来一起开车。昨天上午，杨一林和一名男青年过来和我一起到廉江东出入口（高速口）接运输走私烟的五菱荣光面包车（来回几次）到我家，后来杨一林开粤K*****的货车运输一车走私烟离开,不久廉江烟草专卖局的工作人员就过来将我抓获。当时我刚接回一辆转载走私烟的五菱面包车（车牌桂P*****)回到，而另外一个男青年逃脱了。经清点，出租屋内和接回来二辆车辆上的利群香烟数量是27550条。杨一林肯定知道他是运输走私烟的，我们一起运输走私烟的时候明显看到过走私烟，因为平时有面包车运输走私烟过来的时候都会有散装走私烟，这时候我们需要将这些走私烟打好包装，而且我们一起搬运、转运走私烟的时候杨一林都有参与并且可以看到。我没有运输、经营烟草专卖品许可证，由于是走私烟，苏洪也不可能有运输、经营烟草专卖品许可证。经对混杂相片进行辨认，被告人房标章能够辨认出被告人杨一林及同案人苏洪。7、被告人杨一林的供述、辩解及辨认笔录。被告人杨一林在公安机关第一次供述中辩称不知道所运输的是走私香烟，是日用品；第二、第三次供述均承认知道运输的是走私香烟。在审查起诉阶段与侦查阶段第二、三次的供述基本一致。其有罪供述的主要内容：我一共帮“李哥”（李土兴）运输过两次卷烟，李土兴利用十辆改装的面包车运输走私卷烟到房标章家，再重新装车发往广州等地。我参与的二次运输都是由我和房标章及已逃跑的另外一个男青年参与接送运输香烟的五菱面包车。我不知道第一次运输多少条卷烟到广州广交会侧边，我只负责运输，其余的事情我不理的，第二次运输的数量都是因你们查获后经清点我才知道我货车上载有6750条利群卷烟。我每次运输可得好处费800元（不包括油费和高速费）。第一次的好处费800元已领取，李土兴第二次叫我运输卷烟给我1500元的油费和高速费，等货物到达广州后再将800元好处费给我。听说李土兴是和苏洪一起走私香烟的。我第一次认识李土兴的时候苏洪也在场。经对混杂相片进行辨认，被告人杨一林能够辨认出被告人房标章及同案人李土兴。以上证据，来源合法，所证内容客观真实，依法可以作为定案的依据，本院予以确认。关于被告人房标章、杨一林及辩护人所作的无罪辩护意见。被告人房标章在侦查阶段、审查起诉阶段均承认其知道苏洪租用房屋是用于存放走私香烟，并领取高额租金，亦指证被告人杨一林明知是走私卷烟而提供运输。被告人杨一林在侦查阶段及审查起诉阶段亦作有罪供述，承认其知道是走私香烟而提供运输。其二人在庭审中翻供的理由不足，且与常理不符，对两被告人的无罪辩解，本院不予采纳。辩护人的无罪辩护意见，与本案查明的事实不符，本院亦不予采纳。本院认为，被告人房标章、杨一林违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人无烟草专卖许可证明非法经营烟草专卖品，而为其提供仓储、运输服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人房标章、杨一林犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，本院予以支持。关于本案的量刑。本案中，被告人房标章、杨一林所犯罪行的法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人房标章曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人房标章、杨一林在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。此外，由于扣押在案的车辆无法查实是否是供被告人犯罪所用的其本人财物，因此本案不作处理，由公安机关依法对扣押车辆进行处理。根据被告人房标章、杨一林的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人房标章犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2022年12月19日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴清。）二、被告人杨一林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2021年12月19日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴清。）三、扣押在案的卷烟，依法予以没收、销毁。四、被告人房标章违法所得的20000元人民币；被告人杨一林违法所得的800元人民币，依法继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  陈文佳人民陪审员  吴志通人民陪审员  徐永槐二〇二〇年一月六日书 记 员  郑晓云附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”…………………具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。