云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终1176号上诉人（原审被告）：通海县丰和房地产开发有限公司。住所地：通海县秀山镇湖滨路渔场。法定代表人：资毅，执行董事。委托诉讼代理人：杨元，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李艳存，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：苏州银杰涂装工程有限公司（曾用名张家港市银杰涂装工程有限公司）。住所地：张家港市金港镇南沙香山东大街。法定代表人：谷艮之，经理。委托诉讼代理人：覃礼顺，四川中沛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人通海县丰和房地产开发有限公司(以下简称丰和公司）因与被上诉人苏州银杰涂装工程有限公司（以下简称银杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回银杰公司的诉讼请求；案件受理费由银杰公司承担。事实和理由：一审遗漏认定银杰公司交付的工程在质保期内存在质量问题并拒绝返修的事实，一审已查明银杰公司未按合同约定施工，以致在质保期内出现质量问题，丰和公司要求银杰公司返工遭拒绝，丰和公司无奈之下于2017年1月1日与第三方云南通建建筑工程有限公司三分公司签订工程维修协议，对银杰公司施工并已交付的工程进行部分维修。依据合同约定，银杰公司拒绝返工，因质量问题进行维修的费用应由银杰公司承担。维修后丰和公司多次电话通知银杰公司来协商扣减维修费事宜，2019年5月11日银杰公司曾到丰和公司就工程款支付及维修费承担进行协商，银杰公司提出丰和公司不要扣减工程款，维修费由丰和公司承担，工程款利息不计，丰和公司则要求银杰公司承担一半维修费，共支付工程款180000元，利息不计，双方协商未果。一审忽略承诺书约定双方于2016年4月1日前完成结算，但实际于2016年7月11日结算，未按约定结算并非丰和公司的过错，结算时银杰公司也未对超约定期限提出异议，更未提及违约，一审时银杰公司也未主张该问题，故承诺书约定的付款方式及结算期限因与实际结算时间不符，归于无效，应视为没有约定，一审按《工程款支付承诺》认定丰和公司未按约定在2016年5月1日支付尾款构成违约错误。丰和公司未支付银杰公司工程款是因工程出现质量问题，银杰公司不配合解决导致，丰和公司不付款于法有据，一审孤立判决丰和公司支付银杰公司工程款，并支付逾期付款利息错误。综上，请求二审支持其上诉请求。银杰公司辩称，丰和公司主张工程存在质量问题的理由不成立，丰和公司提供的证据不能反映施工地点和时间，也不能证明工程存在质量问题，即使工程存在维修，也不能证实在保修期间所发生。如果存在质量问题需要保修，按照合同第六条的约定，丰和公司应该先通知其公司，让其公司先履行维修义务，如果其公司在接到通知后没有去维修，才应由丰和公司代为履行。丰和公司一直没有通知其公司履行保修的责任，其公司不知道工程存在不合格的问题，丰和公司主张的工程质量维修费用不成立。双方于2016年1月15日签订了工程款支付承诺，对付款方式进行了约定，丰和公司没有按照合同约定支付工程款，拖延工程结算，同时也拖延支付工程款，所以应该支付相应的利息。综上，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。银杰公司向一审法院起诉请求：1.判令丰和公司向其公司支付工程款337649.72元，并从2016年5月1日起按照月息2%计算利息至付清时止。2.诉讼费、保全费、保险费由丰和公司承担。一审法院认定事实：银杰公司（承包人）作为乙方、丰和公司（发包人）作为甲方于2014年7月8日签订了《外墙涂料装饰工程承包合同》约定：第一条：工程概况：1、工程名称：通海杞麓湖壹号外墙涂料装饰工程......第二条：承包范围：（一）承包范围包括以下内容：承包范围包括杞麓湖壹号一期项目外墙涂料装饰工程，具体做法按甲方提供的施工图纸及效果图。（二）承包方式：本工程合同实行固定全费用综合单价承包方式，包干价26元/平方米，最终以实际结算为准。全费用综合单价包干，即单价包人工、包材料、包机械设备设施，包运输、包垂直运逾、包场地清洁、包措施费（包干价的4%）、包水电费、包验收，包配合费用、管理费、利润、规费、税金及包承担各类风险等，乙方保证使本工程按本合同的工期内完工并通过验收。第三条：结算方式、材料要求：1、结算办法：结算工程量以现场施工并经验收合格的数量为准，完工后按实际完成面积计算......第六条：工程质量及验收。1、工程质量：本工程质量要求为合格以上。以施工图纸（含设计变更）和国家现行施工验收规范、地方建筑标准进行验收，如该等标准有区别，则以最高标准为准，且应符合甲方的特别要求。2、验收：2.1隐蔽工程及中间工程验收：每道施工工序完毕后必须由甲方会同监理人员共同验收，验收符合要求后方能进行下一道工序施工，甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。2.2竣工验收：乙方在本合同工程全部完工后应提交书面验收申请并附带完备的验收资料通知甲方验收，甲方应组织进行竣工验收。乙方应根据甲方的验收意见进行整改，整改完成后再次申请验收，直至工程符合要求，验收合格。第七条：付款方式：1）付款方式：一期工程全部栋号面涂完成，检查合格之后，按合同总价的70%付款；初验完成后付款至80%；竣工验收后付款至95%；剩下5%质保金在质保期满后支付。2）该工程竣工、办理完结算手续并移交竣工资料后14个工作日内支付至工程结算总价的95%；3）工程结算总价的5%为保修金，保修期满贰年后经甲方同意，乙方提交工程付款申请，甲方在收到乙方申请审核无误后28天内付清乙方保修金（扣除相关费用，保修金不计利息）。第九条：施工和设计变更：1、甲方交付或经甲方审核批准的设计图纸、说明和有关技术资料，以及甲方确认的色卡，作为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。第十条：工程保修。1、工程质保金：工程结算总价的5%（质保金不计利息）。2、装修工程质量保修期贰年（自本工程实际竣工之日起计算）......6、维修保养的具体实施和操作条款：（1）对保修工程中单项维修工料费在500元以下者，在紧急情况下，甲方可以直接处理，发生的实际维修费直接在工程质保金中扣除。（2）本合同范围内的保修工程，一般项目在接到甲方通知后24小时内完成，较难处理的项目在接到甲方通知后48小时内完成。（3）如乙方未在本条规定时间内派人到现场处理或未按双方约定时间完成处理或处理后质量不合格者，甲方有权自行处理，所发生的维修费用及甲方损失由乙方负责，甲方有权在质保金内予以扣除，质保金不足以支付的，甲方有权向乙方追偿。第十一条：双方责任：（一）甲方责任：......2、开工前3天，向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明，并向乙方进行施工现场交底，清除影响施工的障碍物......（二）乙方责任：......3、乙方应严格按照图纸、做法说明、甲方指令、甲方审定的进度计划、施工方案及本合同等进行施工、对现场操作和施工方法的恰当、稳定及安全性负责，做好各项质量检查记录、施工记录，并在甲方要求时向将该等记录交由甲方审核。乙方应于每月5日前向甲方提交上月的施工报告，以及当月的施工进度计划。乙方应参加竣工验收，编制工程结算交由甲方审核......合同签订后，银杰公司组织施工。2016年1月15日，银杰公司作为乙方与丰和公司作为甲方签订《工程款支付承诺》承诺内容为：“鉴于：2014年7月8日，甲方作为发包人与乙方作为承包人签订了《外墙涂料装饰工程承包合同》，乙方已完成施工合同内容，但甲方未付乙方工程款，经甲乙双方协商一致，达成以下协议：1、甲方承诺，在2016年2月2日以前支付乙方工程款￥：400000.00元（大写：肆拾万元整），转入乙方指定帐户，甲方逾期不支付工程款，则按当期应支付工程款的3%月息计算。2、双方约定于2016年4月1日前完成结算，根据双方确定的最终结算总金额为支付依据扣除前期已支付的工程款剩余部分为结算尾款，剩余尾款于2016年5月1日前一次性付清，甲方逾期不支付尾款，则按结算尾款的3%月利息计算。”2016年4月29日银杰公司所承建的外墙涂料工程包含在通海县杞麓湖壹号一期综合工程中统一验收，结论为验收合格。2016年5月银杰公司将工程结果交付丰和公司使用。2016年7月11日双方签订《通海县杞麓湖壹号一期及围墙涂料工程结算书》内容为：根据杞麓湖壹号外墙涂料装饰工程承包合同及完成工程数量，本工程结算如下：一、实体工程造价合计：人民币￥675249.72元（大写：陆拾柒万伍仟贰佰肆拾玖元柒角贰分），详工程分计价明细表。二、根据合同扣留配合费4%：675249.72×4%=27010元（大写：贰万柒仟零拾元整）。三、最终工程结算造价675249.72－27010=648239.72元（大写：陆拾肆万捌仟贰佰叁拾玖元柒角贰分）。《通海县杞麓湖壹号一期及围墙涂料工程分项计价明细表》中的第10项围墙下围划格子人工费用报审工程款4600元，审定工程款待定；第13项通海杞麓湖一期外墙效果图设计费5500元，审定工程款待定；第14项通海杞麓湖一期外墙拉花涂料样板费用2300元，审定工程款待定；其余结算审定工程款总价675249.72元。2019年4月15日丰和公司制作一份《通海县丰和房地产开发有限公司2019年4月15日之前工程合同款已付及未付明细表》表中载明：“合同名称：外墙涂料装饰工程承包合同，承建单位：张家港市银杰涂装工程有限公司，结算价648239.72元，合同金额：648239.72元，已付金额：350000元，余额：298239.72元至今未付”。审理过程中，银杰公司放弃三项待定费用12400元的主张。一审法院认为，双方签订的《外墙涂料装饰工程承包合同》《工程款支付承诺》《通海县杞麓湖壹号一期及围墙涂料工程结算书》当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。丰和公司履行合同不符合约定条件，应当承担相应的违约责任。工程验收合格并交付使用，丰和公司应按约定履行其相应的义务。关于本案的欠款金额。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，双方对《通海县杞麓湖壹号一期及围墙涂料工程结算书》无异议，故确认结算书确定的应付金额为648239.72元，扣除已付的350000元，实应付298239.72元。银杰公司提出按合同约定扣除4%的配合费不应计算在结算金额中的主张与本案事实及法律规定不符，不予采纳。关于本案的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《工程款支付承诺》中丰和公司承诺：剩余尾款于2016年5月1日前一次性付清，逾期不支付，则按结算尾款的月利息3%计算。《外墙涂料装饰工程承包合同》中约定，工程质保金为工程结算总价的5%，质保金不计利息。工程质量保修期贰年，自本工程实际竣工之日起计算。本案中，工程实际竣工之日双方存有争议，但本工程包含于综合工程中验收合格的日期是2016年4月29日，丰和公司认可实际交付的日期是2016年5月，《工程款支付承诺》中也确定，支付尾款的时间是2016年5月1日，故实际竣工交付之日确定为2016年5月1日，质保期到2018年4月30日届满，故工程总结算金额648239.72元的5%，即32412元不应计算利息。本案2016年5月1日至2018年4月30日期间应计息金额为265827.72元，2018年5月1日之后的应计息金额为298239.72元。双方对欠付工程价款利息计付标准约定为按月利息3%计算，现银杰公司主张按月利息2%计算，系其对自己民事权利的处分，且符合法律法规的规定，予以认可。关于银杰公司主张的三项待定费用，审理过程中，银杰公司自愿放弃，系其对自己民事权利的处分，不违反法律法规的规定，予以认可。关于银杰公司主张的保险费，因双方并未在合同中约定因合同发生争议而产生的相关费用由谁承担，且银杰公司申请保全提供财产担保的方式可以有多种选择，以保函形式提供担保所支出的保险费并不是必须支出的费用，故对银杰公司主张的保险费不予支持。关于丰和公司主张的工程质量及反修费用的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，经向丰和公司释明，其公司明确表示不进行鉴定，丰和公司应承担举证不能的法律后果，故对丰和公司的主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：“一、由被告通海县丰和房地产开发有限公司于判决生效后三日内支付原告苏州银杰涂装工程有限公司工程款298239.72元。二、由被告通海县丰和房地产开发有限公司于判决生效后三日内支付原告苏州银杰涂装工程有限公司自2016年5月1日起至2018年4月30日止以工程款265827.72元按月利率2%计算的利息。三、由被告通海县丰和房地产开发有限公司于判决生效后三日内支付原告苏州银杰涂装工程有限公司自2018年5月1日起至实际履行完毕之日止以工程款298239.72元按月利率2%计算的利息。四、驳回原告苏州银杰涂装工程有限公司的其余诉讼请求。”二审中，丰和公司提交《工作记录》一份，欲证明：双方于2019年5月19日对工程款的支付问题进行了协商，银杰公司项目经理文碧强认可工程此前确实存在一些质量问题，丰和公司进行过维修维护，协商时提出维修费用由双方各承担一半，但是最终没有达成协议。经质证，银杰公司提出该份证据没有其公司工作人员的签名，对真实性不认可。经审查，该份证据没有银杰公司的签名或盖章，现也无其他证据与之佐证，本院不予采信。银杰公司未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、丰和公司应否支付银杰公司尚欠工程款；二、银杰公司主张的利息如何认定。焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，银杰公司主张丰和公司将涉案工程交由其公司施工，其公司已按约定完成了施工，并经竣工验收合格，丰和公司应向其公司支付尚欠的工程款。二审中，双方对丰和公司尚欠银杰公司工程款298239.72元无异议，但丰和公司抗辩涉案工程存在质量问题而产生维修费用235594.94元，因银杰公司未承担此费用，故其公司不应支付尚欠的工程款。丰和公司不认可涉案工程存在工程质量问题，不同意承担丰和公司主张的维修费用。经审查，丰和公司提交的证据不能证明其公司已就工程存在的质量问题通知银杰公司进行确认并维修，而丰和公司交由第三方维修产生的费用金额与其提交的发票并不吻合，且经一审法院征询丰和公司意见，丰和公司明确表示不申请鉴定，故丰和公司对其主张的工程质量问题应承担举证不能的法律后果。现涉案工程已完工并经竣工验收合格，丰和公司应按约定向银杰公司支付工程款。一审判决丰和公司向银杰公司支付尚欠工程款298239.72元并无不当，本院予以维持。丰和公司主张因银杰公司未承担维修费用，其公司亦不应支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。焦点二，银杰公司主张按照双方签订的《工程款支付承诺》，丰和公司未按约定期限支付工程款，应按月利率3%计算利息，现其公司仅要求丰和公司支付尚欠工程款自2016年5月1日起按月利率2%计算的利息。丰和公司抗辩《工程款支付承诺》虽约定其公司应于2016年5月1日前付清工程款，逾期不支付，则按月利率3%计算利息，但该承诺同时约定双方于2016年4月1日前完成结算，而双方于2016年7月11日才结算，未按期结算并非其公司原因所致，其公司无过错，银杰公司在结算时并未对超约定期限提出异议，更没提及违约，故该承诺约定的付款方式及结算期限因与实际结算时间不符应为无效，视为双方未作约定，其公司不应按该承诺支付利息。经审查，双方签订的《工程款支付承诺》约定，丰和公司逾期不支付剩余工程款，则按月利率3%计算利息。双方于2016年7月11日形成的《通海县杞麓湖壹号一期及围墙涂料工程结算书》仅涉及工程造价的结算，并未对合同的履行内容作约定。虽然双方实际结算时间与《工程款支付承诺》约定的结算时间不符，但并不能导致双方对利息计算方式的约定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因双方当事人已约定对欠付工程款按月利率3%计算利息，现银杰公司主张按月利率2%计算利息未违反法律规定，本院予以支持。关于利息的起算时间，经审查，《工程款支付承诺》约定的结算时间为2016年4月1日前，双方实际于2016年7月11日进行结算，至结算前双方对尚欠工程款的金额尚不能明确，丰和公司不能确定应支付银杰公司的工程款金额，且银杰公司也未提交证据证明双方未在约定的时间结算系丰和公司原因所致，故银杰公司要求丰和公司于2016年5月1日付清工程并自该日起算利息不符合本案实际。结合双方约定在结算一个月后支付工程尾款，本案确认工程尾款应自2016年7月11日结算后的一个月即2016年8月11日前支付，利息亦应自2016年8月12日开始计算。因双方约定5%质保金（即32412元）不计算利息，涉案工程的保修期为工程实际竣工之日起算两年，工程系于2016年4月29日验收合格，质保金应自2018年5月1日开始计算利息。故2016年8月12日起至2018年4月30日止的利息以工程款265827.72元按月利率2%（即年利率24%）计算为109419元（265827.72元×24%/365天×626天），2018年5月1日以后利息以工程款298239.72元为基数按月利率2%计算至实际履行完毕之日止。综上所述，丰和公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省通海县人民法院（2019）云0423民初1099号民事判决第一、三项；二、撤销云南省通海县人民法院（2019）云0423民初1099号民事判决第二、四项；三、由通海县丰和房地产开发有限公司于判决生效后三日内支付苏州银杰涂装工程有限公司自2016年5月1日起至2018年4月30日止的工程款利息109419元；四、驳回苏州银杰涂装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6360元，减半收取3180元，由苏州银杰涂装工程有限公司负担380元，由通海县丰和房地产开发有限公司负担2800元，保全费3520元，由通海县丰和房地产开发有限公司负担；二审案件受理费5773元，由通海县丰和房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇二〇年一月二十二日书记员  邹 欣