福建省明溪县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0421行初25号 原告王海军，男，1986年8月14日出生，汉族，个体工商户，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人倪友贤、廖金水，福建万天律师事务所律师。 被告大田县市场监督管理局，住所地福建省三明市大田县均溪镇福田路218号，统一社会信用代码：11350425MB0214359Ｈ。 法定代表人林春忠，该局局长。 出庭负责人许海滨，大田县市场监督管理局副主任科员。 委托诉讼代理人黄清水、张燕萍，福建协胜律师事务所律师。 原告王海军不服被告大田县市场监督管理局（以下简称大田市场监管局）田市监案处字【2019】15号《行政处罚决定书》（以下简称《决定书》），于2019年6月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年6月25日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日、2020年1月19日公开开庭审理了本案。原告王海军的委托诉讼代理人倪友贤、被告大田市场监管局出庭负责人许海滨、委托诉讼代理人黄清水、张燕萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告大田市场监管局于2019年1月28日作出《决定书》，认定原告王海军以会议营销的方式从事食品和保健食品销售，一边让消费者免费体验养生仪，一边讲解其经营的“国肽”牌胶原蛋白肽、“佳尔乐”牌蜂胶软胶囊以及沙棘配方羊奶粉等食品、保健品功能状况，同时通过视频向消费者播放关于上述产品的功能、用户评价及曾获得的荣誉等。自上述宣传后，销售产品累计经营额256202元，其行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定，依据该法第二十条第一款和第二十五条之规定，对王海军给予1.责令停止违法；2.处罚款20万元的行政处罚。 原告王海军诉称，1.被告行政处罚的主体不适格。被告将原告王海军列为行政处罚的当事人是错误的。《最高人民法院关于适用的解释》第15条第2款规定：“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。”从前述司法解释来看，有字号的个体工商户以营业执照上登记的字号为行政相对人，被告将经营者列为处罚主体是错误的。2.被告违反法定程序。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第20条规定：“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。”第21条规定：“办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。”被告调查取证的程序违法。首先，被告在首次调查取证时未告知原告申请回避的权利及相关义务；其次，被告在调查取证时，未身穿制服及出示相关证件。3.被告认定事实不清、适用法律错误，所作出的行政处罚决定没有事实及法律依据。2018年3月14日，原告王海军依法登记注册大田县红瑞保健服务馆，该保健服务馆的《营业执照》经营范围为：保健服务、预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、特殊食品（保健食品）的销售、其它电子产品的销售。2018年4月25日，大田县红瑞保健服务馆取得《食品经营许可证》，经营项目为：预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品）。大田县红瑞保健服务馆在销售“国肽”牌胶原蛋白肽、“佳尔乐”牌蜂胶软胶囊、沙棘配方羊奶粉过程中，不存在虚假宣传的行为，被告适用《反不正当竞争法》第8条第1款、第20条第1款对原告进行行政处罚是错误的，应适用《广告法》规定。综上所述，被告作出的《决定书》主体不适格、认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序。请求：1.撤销被告大田市场监管局作出《决定书》；2.诉讼费由被告承担。 原告王海军向本院提供如下证据： 第一组：身份证、营业执照及食品经营许可证，证明：原告主体资格；原告注册大田县红瑞保健服务馆及该保健服务馆的经营范围和经营项目； 第二组：行政处罚决定书，证明被告于2019年1月28日对原告作出行政处罚的事实。 被告大田市场监管局辩称，一、答辩人对原告作出的行政处罚决定具有法定职权依据。1.《行政处罚法》第十五条“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《反不正当竞争法》第四条明确规定：县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖……”。本案原告涉案虚假或引入误解商业宣传的不正当竞争行为发生于答辩人行政监管辖区大田县，因此，答辩人依法对原告作出的行政处罚决定权源有据。2.答辩人是大田县人民政府重新组建的工作部门，根据《大田县人民政府办公室关于印发的通知》（田政办［2015］94号）中“主要职责”部分第七条及第八条规定，具有“承担对各类市场经营秩序的监管职责”、“维护公平竞争的市场经营秩序”、“负责个体工商户、私营企业经营行为的监督管理”、“依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为”等的主要职责。 二、答辩人对作为行政违法行为人原告的处罚对象情况列明具有事实根据和法律依据。1.原告是经登记的从事工商业经营的个体工商户，根据《民法通则》和《民法总则》的规定，个体工商户无论是否取字号，其身份的法律本质不因登记而改变，皆属于公民（自然人）调整范畴，而不可能是法人或者其他组织。2.据原告经登记的“大田县红瑞保健服务馆”《营业执照》载明，作为经营者的原告，其系个人经营的个体工商户。根据《民法通则》第二十九条、《民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”之规定，可见个人经营的个体工商户的权利义务的直接承担者是其经营者，营业执照的字号不具有独立的人格，不能承担权利义务。3.根据《行政处罚法》第三条之规定，行政机关实施行政处罚的适用对象只能是违反行政管理秩序行为的公民、法人或者其他组织。就本案所涉答辩人作出的行政处罚，针对的是“大田县红瑞保健服务馆”实际经营者的违法经营行为，并由原告个人经营，个人行为无疑，相应的法律后果由个人经营者原告承担依法有据。4.《最高人民法院关于适用的解释》第十五条第（二）款规定“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息”。该司法解释规定针对的是行政诉讼法律关系中个体工商户诉讼主体资格，与其在行政管理法律关系中是否应当作为行政处罚对象并无关联。5.原告在个人经营“大田县红瑞保健服务馆”中实施了《反不正当竞争法》所指的虚假或引人误解的商业宣传行为，答辩人据此作出被诉行政处罚决定，将原告按自然人法律属性进行信息罗列，同时列明原告的个体工商户身份，系“大田县红瑞保健服务馆”经营者，此举与法不悖。 三、答辩人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。答辩人依据行政程序中依法收集、调取的原告在开展会议营销中的现场笔录和现场检查照片、原告向消费者播放的宣传视频截屏打印件、原告营业场所商品橱窗展示柜的产品及标签、食品进货记录复印件及对原告的询问调查笔录等一系列证据材料，可以证实原告在经营中对“国肽”牌胶原蛋白肽、“佳尔乐”牌蜂胶软胶囊以及沙棘配方羊奶粉食品的性能、功能、销售状况、用户评价及曾获荣誉等作了虚假或引人误解的商业宣传。原告的上述行为显然违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成虚假或引人误解商业宣传的不正当竞争行为。因此，答辩人依据《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款及第二十五条之规定，依法作出行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。 四、答辩人作出的行政处罚决定，程序合法。2018年10月31日，答辩人根据消费者的举报线索，对原告个人经营的“大田县红瑞保健服务馆”商业活动现场进行监督检查，发现作为该保健服务馆的个人经营者原告涉嫌实施虚假或引人误解商业宣传行为。据此，答辩人依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》依法进行立案、调查、取证，根据查明的案件事实及调取的证据材料，经集体审议，认为原告的行为构成虚假或引人误解商业宣传的不正当竞争行为，按程序履行了行政处罚前告知，告知原告享有的陈述、申辩和听证权利，因原告未提出陈述、申辩或听证要求，答辩人依法作出行政处罚决定并送达原告。 综上所述，答辩人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确，程序合法，依法应当判决驳回原告的诉讼请求。 被告大田市场监管局在法定期限内提交以下证据、依据： 第一组：信息登记表、案件来源登记表、现场笔录及照片，证明：2018年10月31日三明市工商局12315中心接收举报，当天，被告执法人员对原告经营场所进行监督检查时，原告正在开展会议营销的事实； 第二组：立案审批表，证明2018年10月31日被告执法人员对原告经营场所监督检查后，发现其涉嫌虚假宣传，批准立案的事实； 第三组：询问笔录、询问通知书、限期提供证据材料通知书、证据材料规范，证明：原告实施虚假宣传及引人误解的商业宣传行为的案件事实；被告分别于2018年11月1日及11月16日依法要求原告提供相关证据材料，调查了解案情的事实； 第四组：原告于2018年11月2日提交的①营业执照、食品经营许可证、身份证复印件、②食品进（销）货记录3张、产品进（销）货记录2张及2018年11月28日提交的①情况说明、②保健品/食品销售记录6份及退货记录4份、③对执法人员提取的重庆红瑞健康产业有限公司、福建红瑞阳光健康产业有限公司法人授权证明书、商标使用授权书进行确认、及原告提供的国肽生物科技（北京）有限公司营业执照、安微国肽生物科技有限公司、富平县美可高特乳业有限公司的食品经营许可证、营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、检验报告、北京航洋健康科技有限公司的营业执照和食品卫生许可证，“佳尔乐”牌蜂胶软胶囊的保健食品批准证书、产品说明书、质量标准、保健食品受理通知书，④U盘，证明被告向原告调取证据，核实案情的事实； 第五组：《证明》，证明2018年12月6日，被告向大田县韵达快递服务有限公司调取证据调查核实案情； 第六组:延长查封（扣押期限）决定、行政强制措施有关事项审批表、解除查封（扣押）决定书、涉案物品清单、其他有关事项审批表，证明2018年11月28日被告依法延长扣押涉案物品的期限；2019年1月2日，被告依法解除扣押涉案物品； 第七组：案件调查终结报告、行政处罚建议审批表、案件核审表，重大案件集体审议记录、证明：2019年1月8日，被告根据调查了解的案件事实即收集的相关证据，作出案件调查终结报告；1月9日被告执法人员拟处罚建议，并经核审机构核审，最终审批的事实；1月10日核审机构负责人同意承办人的行政处罚建议，并建议报请研究后依法履行相应程序；1月17日被告依法进行集体讨论本案行政处罚决定的事实； 第八组：行政处罚听证告知书、行政处罚决定审批表及行政处罚决定书、快递回单，证明：2019年1月17日，被告执法人员制作行政处罚听证告知书，1月18日被告通过EMS向原告寄送《行政处罚听证告知书》，1月22日原告签收《行政处罚听证告知书》的事实；因原告未在法定期限内申请听证，1月28日，被告依据已有证据及已查明的事实，对原告作出行政处罚决定；2019年2月1日，被告通过EMS向原告寄送《行政处罚决定书》的事实。 依据：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《行政处罚法》、《反不正当竞争法》 经庭审质证，原告王海军对被告大田市场监管局提交证据的质证意见： 对第一组的信息登记表、案件来源登记表、及第二组的立案审批表的真实性、合法性均有异议，理由如下：（1）案件来源登记表中的来源分类是投诉、申诉、举报，与案源登记内容的检查时发现相矛盾；（2）立案审批表的案件来源是监督检查，与案件来源登记表相矛盾。从立案审批表可以看出被告未立案先查处，违反法定程序；（3）12315信息中的举报和前述的案件来源登记表、立案审批表相矛盾。对第一组证据的现场笔录及现场照片真实性无异议，对证明的内容均有异议，U盘的截图不代表原告有播放该内容，现场照片的显示屏的内容是被告的工作人员用U盘播放的，而不是原告检查时播放的，从照片中看到显示屏的图像是不一致的，被告是未立案先查处，违反法律程序。U盘截图的来源有异议，不具有真实性。从原告提交的信封里面装的U盘是没有拆封过的，说明U盘截图不真实。 对第三组证据的表面形式及签字无异议，但对陈述的内容有异议，只是原告本人的单方陈述，不能认定为虚假宣传的依据，需要其他证据相互印证。 对第四、五组证据的真实性无异议。 对第六组证据的真实性无异议，合法性有异议，查封扣押应当要经负责人的批准。（1）本案中，没有看到被告在实施行政强制措施前有“向行政机关负责人报告并经批准”的手续。从前面的《立案审批表》来看，行政处罚也没有进行立案。（2）《查封（扣押）决定书》依据的是《广告法》与被告处罚依据的《反不正当竞争法》相矛盾。 对第七组证据的真实性、合法性均有异议，这些是被告后面补作的材料。 对第八组证据的行政处罚听证告知书、行政处罚决定审批表及行政处罚决定书形式上无异议，但对内容的真实性、合法性均有异议，不存在虚假宣传的事实，对快递单无异议。 被告大田市场监管局对原告提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。被告提供的第六组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。被告提供上述其他证据，具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对各方所举证据的证明内容将在案件事实中予以阐述。 根据上述有效证据，结合当事人庭审陈述，本院对案件事实确认如下： 2018年10月31日，大田市场监管局接到三明市工商局12315中心投诉举报，称大田县东街口老行政服务中心附近宏瑞乐邦养生馆组织老年人听课，欺骗老年人买高价保健品。同日，大田市场监管局执法人员到现场检查,发现该场馆的经营者王海军办理了个体工商户营业执照、食品经营许可证；王海军正在宣传养生仪的相关内容，有18名老人坐在椅子上听课；墙上挂着一块显视屏，显视屏显示：“临床实践证实，胶原蛋白肽服用量，日常的保养保健，常见的头晕眼花、失眠多梦、耳鸣口齿不清、记忆力减退、胸闷气短、尿频尿急等、酸痛胀痛刺痛等症状，保养保健量，每天1次，每次1包”等宣传内容。同日，执法人员以该养生馆的经营者王海军涉嫌虚假宣传报局领导批准立案调查。经查，当事人王海军主要经营重庆佳尔乐生物技术研究所生产的保健品“佳尔乐”牌蜂胶软胶囊、陕西富萍县美可高特乳业有限公司生产的“乳润红瑞”牌沙棘配方羊奶粉，国肽生物科技（北京）有限公司生产的“国肽”牌胶原蛋白肽（食品）等商品。通过视频对“佳尔乐”牌蜂胶软胶囊介绍具有降血脂、降血糖、治疗糖尿病、提高机体免疫力、抑制癌细胞、防治肿瘤等作用；对“乳润红瑞”牌沙棘配方羊奶粉介绍是唯一可以通过人体四个经络、预防治疗人类疾病最全面的药食同源植物，1977年列入中华药典;对“国肽”牌胶原蛋白肽介绍国肽生物，经过临床实践证明，胶原蛋白肽对普通的心脑血管病、骨头类疾病、胃肠道疾病以及各种常年吃药吃不好的、常年医治无效的疾病都有很好的效果等内容。王海军对上述产品宣后并进行销售。 大田市场监管局于2019年1月8日作出案件调查终结报告，1月10日对案件作出核审表，1月17日，经集体讨论后作出田市监执听告字【2019】4号行政处罚听证告知书。听证告知书的告知处罚主体是大田县红瑞保健服务馆，没明注明经营者的具体信息。1月22日向王海军送达告知书，王海军在法定期限内未提出申辩意见，亦未提出听证申请。1月28日作出《决定书》，《决定书》列处罚主体是当事人是王海军，并注明王海军系个体工商户，同时注明个体工商户的基本信息。2月3日《决定书》送达王海军。 另查明，2018年3月14日，原告王海军办理营业执照。营业执照载明，经营者王海军，名称大田县红瑞保健服务馆，类型个体工商户，经营场所福建省三明市大田县均溪镇南山路1号供销大厦二楼，组织形式个人经营。2018年4月25日，原告王海军取得《食品经营许可证》。 本院认为，行政机关作出的行政行为应当事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。根据《反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”规定，被告大田市场监管局依法具有监管辖区内市场经营秩序、负责消费维权、查处不正当竞争的法定职责。《行政处罚法》明确规定，行政机关作出行政处罚前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由依据，并告知当事人依法享有的权利。行政机关对较大数额罚款的行政处罚决定作出前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，目的是让当事人充分行使权利，依法维护其自身的合法利益。《最高人民法院关于适用的解释》第十五条第二款规定：“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。”根据法律规定，个体工商户承担责任主体是经营者。本案中，被告大田市场监管局作出处罚决定前，向原告王海军送达行政处罚听证告知书，告知书的处罚主体是大田县红瑞保健服务馆。虽然告知书有告知大田县红瑞保健服务馆进行处罚的事实、理由、依据和拟处罚款20万元的内容及享有陈述、申辩和举行听证的权利，但告知书没有注明经营者王海军，可能造成王海军有无需承担责任的误解，对其享有陈述、申辩和听证权利的行使产生实际影响。而处罚决定书的处罚当事人是王海军，实际上对王海军做出处罚前未告知其享有陈述、申辩和听证权利，因此，被告大田市场监管局作出的《决定书》属程序违法，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，判决如下： 撤销被告大田县市场监督管理局作出的田市监案处字【2019】15号《行政处罚决定书》。 案件诉讼费50元，由被告大田县市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  吴荣清 人民陪审员  冯淑英 人民陪审员  范玉生 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  陈雪莹 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。