西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初6849号原告:陕西鑫洛建筑节能科技有限公司。住所地:陕西省西安市曲江区XX环市。法定代表人:李海林,该公司执行董事兼总经理。委托代理人：宋迎朝，陕西宋林科律师事务所律师。委托代理人：凌雪婷，陕西宋林科律师事务所律师。被告:陕西蕾艾芬得实业有限公司。住所地:西安市鄠邑区路南（位于原西安光达玻璃厂内）。法定代表人:牛景伟,该公司总经理。被告:刘清游，男，汉族，1964年11月6日出生，籍住福建省泉州市鲤城区。二被告共同委托代理人:赵刘中,陕西瑞拓律师事务所律师。二被告共同委托代理人：陈静，陕西瑞拓律师事务所律师。原告陕西鑫洛建筑节能科技有限公司与被告陕西蕾艾芬得实业有限公司、刘清游建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西鑫洛建筑节能科技有限公司法定代表人李海林及其委托诉讼代理人宋迎朝、凌雪婷，被告陕西蕾艾芬得实业有限公司、刘清游共同委托代理人赵刘中、陈静到庭参加了诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。原告陕西鑫洛建筑节能科技有限公司诉称，2015年7月14日,原告与被告签订了《XX城XX楼外墙保温、涂料施工承包合同》,合同的签订、履行、付款等事宜均由第二被告实际负责,合同签订后,原告依约履行义务完成施工，现该项目己投入使用,但被告不能按照合同约定的期限和工程量支付工程款。根据合同3.5.1条约定,结算完成后一个月内被告支付原告工程款至90%;3.5.3条约定被告不能按时支付工程款,应向原告承付总欠工程款每天2%的滞纳金；9.9.3条约定原告向被告提供竣工资料报告后一个月内被告应办完所有工程验收资料及工程款结算手续，延误一天被告付给原告违约金1000元。工程完工且验收合格后原告多次催要工程款,被告均以种种理由推托,迄今仍欠原告356340元未付。被告逾期未付款已构成违约,给原告造成资金压力和经济损失，自应按照合同约定承担违约责任,原告现主张按年利率24%计算违约金。工程施工地位于西安市雁塔区XX路XX城二期。起诉前,原告经多次找被告协商未果, 故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款356340元及违约金99775.2元（自2017年2月10日起计算至起诉时，起诉后继续按年利率24%计算，直至本息付清时止，违约金包含利息），共计456115.2元。2、本案全部诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将第一项诉请中的工程款金额变更为291379.62元。被告陕西蕾艾芬得实业有限公司辩称：第一,本案原告所诉与事实不符,被告不存在违约的行为。20l5年7月14日双方签订的XX城XX号楼外墙保温、涂料施工承包合同》,被告已经按照合同的约定,以支付工程进度款、垫付材料款、借支款、垫付工人工资等形式,向原告支付了应该支付的相关工程款，依照双方合同的约定,已付的款项已经超过了其实际应该领取的工程款。该工程的工程款不能最终结算,根本原因是原告不能提供完整的而且符合合同约定的结算报告导致的,尤其是原告主张的工程量无任何依据,脱离了事实也违背了双方之间的合同约定。第二,原告存在诸多的违约行为，其诉求无事实法律的依据。依据合同的约定,原告履行合同存在工期延误、偷工减料以及不尽维修义务等违约行为,原告的违约行为给被告造成了巨大的经济损失,应当承担相应的违约责任。综上,请求驳回原告的诉讼请求。被告刘清游辩称，答辩人系陕西蕾艾芬得实业有限公司的员工。在涉案工程中担任陕西蕾艾芬得实业有限公司的代理人，负责签订承包合同等事宜。答辩人刘清游在本案中是履行职务行为，并非个人行为。相关后果应当由陕西蕾艾芬得实业有限公司承担，与答辩人无关。原告起诉答辩人无事实和法律依据，应当驳回对答辩人的起诉。经审理查明，2015年7月14日，发包方（甲方）陕西蕾艾芬得建筑科技开发有限公司与承包方（乙方）陕西鑫洛建筑节能科技有限公司签订《XX城XX楼外墙保温、涂料施工承包合同》。合同约定：一、工程名称曲江·华著中城二期A地块（二期）二标段23#楼外墙保温、涂料工程；工程地点雁曲五路；工程内容为甲方提供工程图纸范围内及甲方现场指定的外墙外保温、外墙涂料工程。二、承包方式为包工包料、包工期、包安全。在承包范围内，乙方承担所施工项目的人工、机械、材料费用及完成该工程所需的其他费用、并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。本工程选用品牌为EPS（B2级）硬质岩棉板（A）、外墙涂料基数参数按设计图纸、招标文件及现行国家规范行业标准。涂料品牌为三棵树。三、工程合同总价款暂定为315万元。竣工时按实结算。完全综合单价(不含税价): 123#楼EPS(B2)基本层(主板)厚度60mm,造型板厚度详见施工图,表观密度(容重)20kg/m3,防火隔离带岩棉板(A)表观密度(容重)200kg/m3,完全综合单价70元/平米。仿石漆(光面)完全综合单价75元/平米,外墙弹性防水涂料(有色)完全综合单价28元/平米,阳台、走廊天棚乳胶漆完全综合单价20元/平米,有色防水腻子完全综合单价20元/平米。外墙保温使用的外脚手架或吊篮,如由甲方提供,保温的综合单价结算时每平方米扣人民币5元整。EPS(B2)保温板表观密度(容重)如采用18kg/m3,结算时保温完全综合单价减少2元/平米。基层垂直度、平整度偏差超过30mm,超出部分墙面每增加5mm增加1.5元/平方米。完全综合单价包括:甲方提供设计图纸及招标文件规定工作内容(不含六面防火处理)的人工费、材料费(主、辅材)、机械费、管理费、利润、措施费、规费、安全文明措施费、检测费、配合费,脚手架二次搭设费、吊篮搭设、税金等与本工程有关费用,完全综合单价还包括:线条、墙面造型、基层垂直、平整偏差30mm以内增加板厚材料及人工费用,配合外门窗、栏杆、新风安装预留洞修补的费用。乙方承诺已考虑了一切风险因素系数(包括施工期间各类建材市场风险和国家政策性调整风险),并已计入完全综合单价,今后不作调整。除甲方提出的设计变更外,不得以任何理由要求增加造价。四、工程计量办法为外墙面、门窗周边及窗台线按实贴(实抹ES颗粒浆料)面积计算。横向大线条(垂直高度≥1米)按立面高度乘以1.1系数，以平方米计算。EPS异型线条按立面投影面积计算。外墙涂料按展开面积以平方米计算。外墙保温检测费用检测费由甲方代付,结算时按二期各幢楼面积统一分摊。本工程采取完全综合单价不变,工程量按实结算的方式进行结算。五、1.付款方式为本专业工程完成验收合格移交下道工序后,付甲方确认完成量的70%,资料移交审查合格、结算后付至90%,竣工验收备案后付至97%,予留3%质量保修金,保修期满后无质量隐患一个月内付清(保修期三年)。2.若建设方对该项目付款不到位,甲方只有催促的义务,乙方自行承担该项目人工及材料的垫资风险,施工方有权向汉华地产索要合同内应付而未付的工程款。在保温及涂料工程完工验收合格后,及时将资料交由总包汇总,经甲方确认，并经甲方、监理验收合格。乙方应向甲方提供完整的完工结算资料和结算报告。经甲方工程部认可资料符合要求后,成本部开始审核。一般在一个月内完成审核，如因特殊情况,需要延长的,由甲、乙双方另行商议。结算完成后一个月内甲方付至工程结算款的90%。甲方在结算时按本工程结算价(不含设备费)的1%作为总包管理配合费(含税金)代扣并付给总包。工程款支付前,乙方不向甲方提供合法专用发票,甲方自行解决。如需开发票甲方付给乙方税金。如果甲方不能按时支付工程款,造成工程延误,责任由甲方承担。并向乙方承付总欠工程款每天2%的滞纳金。六、本工程合同有效施工工期为高层90日历天，小高层60日历天。以工程部书面通知为准。本工程具体开工日期以甲方开工通知日期为准:工程开工7天前乙方应向甲方、监理提交详细的施工组织设计及确实可行的总工期控制计划,甲方、监理在乙方提交后10个工作日内未予以书面形式确认或提出修改意见的,视为同意。乙方应当按照甲方书面指定的开工日期开工。乙方不能按时开工,应当不迟于甲方通知的开工日期前3天,以书面形式向甲方代表提出延期开工的理由和要求。甲方代表应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复乙方。甲方代表不同意延期要求或乙方未在规定时间内开工,工期不予顺延。如果乙方实际开工时间超出甲方书面通知7天以上,视为乙方违约,甲方可以终止合约,并由乙方承担全部责任和后果。乙方必须按甲方、监理确认的进度计划进行组织施工,接受甲方、监理的检查、监督。工程实际进度与计划不相符时,乙方应按甲方、监理的要求提出改进措施,经监理确认后执行。因乙方原因导致实际进度与计划不相符,乙方无权就改进措施提出追加合同价款。合同总价已包括必要的加班工作以使本工程能在竣工之日前完成,不得另计加班赶工费。该合同还约定了甲乙双方的责任、质量标准及质量管理条例及施工做法、安全文明施工管理、设计变更工程签证管理、工程保修、违约责任、合同生效与终止等内容。该合同后附《工程质量保修书》，约定了工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付、质量保修金的返还等内容。2016年3月29日，XX城XX楼外墙未做保温处墙面平整事宜，达成以下协议：一、承包范围及施工要求为承包范围为23#楼北立面电梯井外墙及女儿墙外墙腰线含女儿墙外侧。施工要求为所处理的外墙面部位要求先做好基层修补打磨达到初平再挂网抹抗裂砂浆达到规范要求。保证所处理部位平整顺直,日后不出现开裂、裂纹。二、按展开面积每平方米叁拾元(30元/平方米)综合单价(不含税)按实际工作面积计量。三、开工10天,出修整效果,付生活费2万元,完工合格,一次付清。2016年7月9日，甲方陕西蕾艾芬得建筑科技开发有限公司与乙方陕西鑫洛建筑节能科技有限公司签订《协议》。协议约定： 1、乙方承诺23#楼外墙涂料具备施工工作面的墙面在2016年7月20日前全部施工完成并于2016年7月22日前验收合格,不具备施工工作面的墙面待总承包方维修后、移交之日起30日完成。(遇刮风、下雨、停电的双方以书面形式签字确认工期相应顺延)。2、甲方同意支付100000元保温工程款给乙方用于23#楼的后续工作。乙方保证专款专用,不挪用至其他项目。3、7个工作日内,经双方依据合同规定核算出23#楼已完成并经工程部验收合格的保温面积。面积核算完,甲方工程款付至核算量的70%。实际结算以开发商成本部出具的结算单为准。2017年11月6日，福建五建陕西分公司与西安汉华房地产开发有限公司签订《23#楼外保温、涂料结算审核表》。确认：外保温工程量为12413.36㎡，综合单位为76元/平方米，合价为943415.14元。浅米黄色仿石漆面积为928.91㎡，综合单价为96元/㎡，合价为89174.92元。防水涂料工程量为16368.49㎡，综合单位为36元/平方米，合价为589265.60元。天棚乳胶漆工程量为1262.30㎡，综合单位为24元/平方米，合价为30295.2元。防水腻子工程量为3594.52㎡，综合单位为25元/平方米，合价为89862.95元。基层修补工程量为3674.39㎡，综合单位为35.5元/平方米，合价为130440.77元。保温增加30㎜厚工程量为178.04㎡，综合单位为67元/平方米，合价为11928.68元。扣除检测费11172.02元，扣除岩棉板检测费6206.68元、扣除甲分包配合费18843.83元，合计为1848160.73元。原告表示其所干工程量为外保温 12413.36㎡、仿石漆 928.91㎡、防水涂料16368.49㎡、天棚乳胶漆 1262.30㎡、防水腻子 3594.52㎡。被告表示上述工程量并非是全部由原告完成，其中一部分是其公司完成的，其公司所干工程的金额大概为27600元，并表示基层修补也是原告完成的。外保温 12413.36㎡，合同约定每平米综合单价为70元，仿石漆 928.91㎡，合同约定每平米综合单价为75元，防水涂料16368.49㎡，合同约定每平米综合单位为28元，天棚乳胶漆 1262.30㎡，合同约定每平米综合单价为20元，防水腻子 3594.52㎡，合同约定每平米综合单价为20元，基层修补3674.39㎡，合同约定每平米综合单价为30元，经核算，合计金额为1604289.27元。2017年7月1日，建设单位西安汉华房地产开发有限公司与施工单位陕西蕾艾芬得建筑科技开发有限公司签订《验收报告》，XX城XX楼外墙保温、涂料工程签订《验收报告》，验收日期为2017年7月1日。关于欠付的工程款，原告表示为总价款为1632950.62元，减去已付工程款1206700元，再减去被告提供的甲供材料134822元，欠款工程款金额为291379.62元。被告表示总价款为1604289元，扣减保温检测费17378.7元，再扣减甲分包配合费16042.89元，再扣减工程质保金48128.68元，再扣减甲方工程部扣款3600元，再扣减维修费31000元，再扣减工期延误扣款160428.63元，应为1327710.07元。已付款为1347068元，故不存在欠付款项的情况。原告同意扣减检测费和配合费。2018年4月13日，陕西蕾艾芬得建筑科技开发有限公司更名为陕西蕾艾芬得实业有限公司。上述事实，XX城XX号楼外墙保温、涂料施工承包合同》、《协议》、《23#楼外墙保温、涂料结算审核表》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，原告与被告签订的《XX城XX楼外墙保温、涂料施工承包合同》及后续的协议，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应受到协议的约束。经核算工程总价款为1604289.27元，扣减检测费11172.02元、岩棉板检测费6206.68元、甲分包配合费16042.89元，金额为1570867.68元。再扣减原告认可的已付款1206700元，为364167.68元。因工程质保期未到，再扣除3%的质保金48128.67元，为316039.01元。再扣减原告认可的甲供材料134822元，应为181217.01元。故对原告第一项诉请主张的工程款，本院对其中181217.01元予以支持。关于原告主张的违约金，原告主张自2017年2月10日起，按照年利率24%计算至款项付清时止，本院酌情从2017年7月1日起计算,按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于原告主张刘清游承担责任一节，因刘清游系受托人，其行为后果应由委托人承担。故该部分诉请，依法不予支持。综上所述，兹依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定：一、被告陕西蕾艾芬得实业有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告陕西鑫洛建筑节能科技有限公司支付工程款181217.01元及违约金（以181217.01元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年7月1日计算至实际清偿完毕之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。     本案案件受理费8142元，由原告承担4907元，被告承担3235元。因原告已预交，故被告在支付上述款项时一并向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长    宁    莎人民陪审员    刘    军人民陪审员    吴 咏 梅   二〇二〇年 一月 十六日 书  记  员    杨    雪     打印：扈艳红       校对：艾可可      2020年  月  日送达1