辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽14刑终229号原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。上诉人（原审被告人）何丰田，男，1984年1月1日出生，汉族，初中文化，无职业，被捕前住葫芦岛市连山区。曾于2015年8月8日犯开设赌场罪被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（因开设赌场罪于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕，2014年12月11日被取保候审，又于2015年6月23日被依法逮捕，同年7月28日被取保候审，共羁押150日）。因本案于2017年12月29日被锦州市公安局抓获，临时羁押于锦州市看守所，2018年1月3日被刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人靳世祥、吕雨婷，系辽宁靳世祥律师事务所律师。葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控被告人何丰田犯诈骗罪一案，于2018年10月23日作出（2018）辽1402刑初232号刑事判决。宣判后，被告人何丰田不服，向本院提出上诉。我院审理后，以（2018）辽14刑终207号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。葫芦岛市连山区人民法院经审理后于2019年8月19日作出（2019）辽1402刑初字第80号刑事判决书，宣判后，何丰田不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。葫芦岛市人民检察院副检察长白银燕、检察员王显、乔广生出庭履行职务，上诉人何丰田及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人何丰田于2015年4月5日在葫芦岛市连山区新意顺车行内，将从高某处借来的一台奥迪A6轿车（车牌号为辽Ｐ×××××）抵押给被害人周某，合计骗取其人民币250，000元后，借故将该车开走并返还给高某。原审法院认为，被告人何丰田目无国法，以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人何丰田的犯罪事实及罪名成立，公诉意见院予以采纳。被告人何丰田辩解没有从高某手中借过奥迪A6L轿车，借款时没有抵押车辆，没有收到周某的钱款，没有诈骗及其辩护人提出凭借现有证据指控被告人何丰田构成诈骗罪事实不清，证据不足；被告人何丰田主观上不具有非法占有的目的，客观上没有诈骗行为；被告人何丰田客观上不具有虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，认定其构成诈骗罪与事实相悖。综上，公诉机关指控何丰田犯诈骗罪事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，被告人不构成诈骗罪，依法判决被告人何丰田无罪。经查，有被害人周某陈述及证人高某、李某1、李某2、陈某、付某、杜某1、骆某的证言，二手车买卖协议，收条等证据佐证，能够证实被告人何丰田以借来的车辆为抵押骗取被害人周某25万元的事实。故对被告人何丰田辩解及其辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人何丰田系在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和后罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何丰田犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元，撤销缓刑，执行有期徒刑一年零六个月，总和刑期七年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元。二、责令被告人何丰田于本判决发生法律效力后十日内退赔被害人周某人民币250000元。上诉人何丰田的上诉理由是，其与周某是合伙关系。钱款都是骆某借的，与其没有关系，自己不构成犯罪。其辩护人提出，本案事实不清、证据不足，应宣告何丰田无罪。理由如下：1.哈尔滨地区人民法院宣告骆某无罪，同一事实不能以不同的标准判决何丰田有罪；2.周某的给付钱款数额及方式的陈述前后矛盾，且未能给出合理解释，另周某在案发两年后才报案，不符合正常逻辑。3.周某陈述给骆某和奥迪车辆拍了照片，但未能提供照片，且高某证实车辆只是临时牌照，临时牌照不可能和正式牌照是同一个号码，故周某说看见了辽Ｐ×××××牌照是虚假的，且奥迪A6与奥迪A6L差别明显，现在却不能分清具体车型亦证实周某的陈述是虚假的。4.骆某作为成年人在借款的欠条上签字，应认识到法律后果，其签字与何丰田无关。5.何丰田与被害人周某系合伙开小额贷款公司，因骆某还不上钱款，周某与何丰田反目。6.高某因何丰田欠其钱款未偿还，怀恨在心，故做虚假证言。7.公安机关最初立案的材料是周某提交的二手车买卖协议、收条是复印件，原件是在被告人批捕后提交的，不符合法律规定。8.本案属于经济纠纷引发的借款，利息过高说明本身系违法行为，故被害人周某存在重大过错，在对何丰田量刑时应予考虑。9.何丰田开设赌场罪的刑罚已执行完毕，不应再撤销缓刑，数罪并罚。葫芦岛市人民检察院的出庭意见是，1.上诉人何丰田于2015年4月份借用高某的奥迪汽车用于抵押借款的事实清楚。首先，被害人周某、证人李某2、骆某，车主高某均证实存在奥迪车辆，车牌号为辽Ｐ×××××，被害人周某2017年8月7日指控时，骆某已被羁押于哈尔滨看守所，对骆某的讯问8月16日也在看守所，周某与骆某不可能串供，故可以证实车辆抵押的事实。其次，何丰田的几次供述辩解与事实不符，何丰田到案后第一次接受讯问时，辩称完全不知道用奥迪车抵押的事；第二次称知道借款25万元，但没有抵押车，只是签了抵押合同；第三次又辩解是一台没有牌照的奥迪。其辩解与在案的证据不符，辩解并非事实。2.被害人周某因抵押车辆借出25万元的事实清楚。该事实有被害人周某的陈述，证人李某2、陈某、付某、杜某2等证言及银行转款记录，虽然被害人的陈述与证人证言在时间及钱上有所不一，但均为差异性矛盾。3.上诉人何丰田得到了全部或部分钱款并未偿还。证人李某2、陈某、付某直接或间接证实被害人将钱款交给了何丰田，骆某亦称自己不是实际借款人。而何丰田一直在回避借车抵押的事实，其明知骆某的经济状况，却联系业务，辩称系合伙关系，与事实不符，不应采信。4.何丰田具有非法占有的故意。何丰田在案发前后，一直否认借款且拒绝偿还，可以认定非法占有。综上，检察机关认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉、维持原判决。经审理查明，何丰田从高某处借用车牌号为辽Ｐ×××××奥迪车用于抵押。二审查明其他事实和一审相一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据已经原审开庭审理时当庭出示并经质证。在二审期间，上诉人何丰田及其辩护人未提供新的证据。本院经依法审查，对原审判决认定的事实及证据予以确认。关于辩护人提出的哈尔滨地区人民法院宣告骆某无罪，同一事实不能以不同标准判决何丰田有罪的辩护意见，经查，宣告骆某无罪的案件与本案无关，故对该辩护意见依法不予支持；关于辩护人提出的周某关于给车辆拍照片、车辆牌照及奥迪车型等问题是虚假陈述的辩护意见，经查，被害人周某陈述抵押车辆为车牌号辽Ｐ×××××的奥迪车，后被何丰田开走，骆某和车辆拍过照片，此节事实证人李某2证实“何丰田开来奥迪A6L停在周某开的二手车行门前……骆某与奥迪车照过相”；证人李某1证实“当时抵押了一台奥迪A6L轿车……骆某坐在奥迪轿车里，周某给拍了照片”；证人骆某证实“他（何丰田）开来一辆奥迪A6(车牌号辽Ｐ×××××),何丰田说车是他的，让我回来就是让我用这台车做抵押向周某借钱……周某还让我坐在奥迪车上拍的照片”；车主高某证实“车辆已经落户，牌照是辽Ｐ×××××”，且何丰田借车“半天左右”。另根据公安交警车辆管理部门的查询表证实，该车于2015年3月24日注册登记。上述证人证实的关于车牌号辽Ｐ×××××的奥迪车及骆某与该车拍过照片的事实与周某的陈述可以印证，故对辩护人的该辩护意见依法不予支持。对检察机关的出庭意见予以采纳；关于辩护人提出的周某关于给付钱款数额、方式等陈述前后矛盾的辩护意见，经查，周某在多次陈述中一直称抵押钱款共计25万元，其中7万元是用帕萨特抵押的，后换成奥迪车，其中部分现金交给何丰田，部分钱款转账给骆某，其所借出的钱款一部分来源其朋友。首先，证人李某1、李某2均证实抵押钱款为25万元，上诉人何丰田对25万元亦没有争议，可以认定；其次，骆某证实2014年4月份，何丰田用一台帕萨特抵押借款7万元，与周某的陈述可以印证；再次，证人李某2、陈某、付某、骆某均证实钱款交给何丰田，可以认定。综上，虽然周某的陈述与证人证言在时间及钱上有所不一，但基本事实能够相互印证，可以采信。对辩护人的辩护意见依法不予支持，对检察机关的出庭意见予以采纳；关于辩护人提出的骆某作为成年人在借款的欠条上签字，应认识到法律后果，其签字与何丰田无关的辩护意见，经查，在借条上签字系民事行为，不能据此认定为刑事犯罪，故对该辩护意见不予支持；关于上诉人何丰田及其辩护人提出的，何丰田与被害人周某系合伙开小额贷款公司的辩解及辩护意见，经查，周某否认与何丰田合伙经营公司，现何丰田未能提供证据证实此节，故对该辩解及辩护意见依法不予支持；关于辩护人提出的证人高某做虚假证言的辩护意见，经查，无事实依据，故对该辩护意见依法不予支持；关于辩护人提出的公安机关最初立案的材料是复印件，不符合法律规定的辩护意见，经查，周某提供的复印件与原件相一致，可以作为证据使用，并不违反法律规定，故对辩护人的该辩护意见依法不予支持；关于辩护人提出的本案属于经济纠纷引发的借款，利息过高说明本身系违法行为，故被害人周某存在重大过错，在对何丰田量刑时应予考虑辩护意见，经查，本案认定的犯罪数额25万元为本金，借款利息过高的行为与诈骗犯罪不存在因果关系，故对该辩护意见依法不予支持；关于辩护人提出的何丰田开设赌场罪的刑罚已执行完毕，不应再撤销缓刑，数罪并罚的辩护意见，经查，何丰田因开设赌场罪于2014年12月11日被取保候审，2015年6月23日被依法逮捕，本案发生在其被取保候审期间。后开设赌场罪被人民法院判处非监禁刑，缓刑考验期届满之日为2017年8月29日，本案公安机关的立案时间为2017年8月9日，属于在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，根据刑法第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。故对辩护人的该辩护意见依法不予支持；关于辩护人提出的对卷中骆某在协议签字和指纹进行鉴定的申请，经查，何丰田及骆某对协议系骆某签字均无异议，故对辩护人的申请依法不予支持。本院认为，上诉人何丰田以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。应予惩处。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  詹亚臣审判员  王 亨审判员  刘丹红二〇二〇年一月八日书记员  张 鹏本裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑诉法》第二百三十六条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。