江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初12260号 原告：杨传遍，男，1969年3月14日出生，汉族，住南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱沁春，江苏欣达律师事务所实习律师。 被告：南京中麟环保科技有限公司，统一社会信用代码91320106MA1MF4X607，住所地在南京市鼓楼区江东北路88号1311室。 法定代表人：蒋峥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：薛立新，江苏联勤律师事务所律师。 原告杨传遍与被告南京中麟环保科技有限公司（以下简称中麟公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案受理后，依法由审判员孙军适用简易程序，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告杨传遍及其委托诉讼代理人杨杰明和朱沁春、被告中麟公司委托诉讼代理人薛立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨传遍向本院提出诉讼请求：判令中麟公司向杨传遍支付绩效提成工资789842元；诉讼费用由中麟公司负担。事实和理由：2018年6月，应中麟公司法定代表人蒋峥邀请，杨传遍认缴出资500万元（实际出资22万元）成为中麟公司股东，担任常务副总经理职务,与中麟公司建立劳动合同关系，每月工资5000元。根据参与的业务项目按一定比例获得绩效提成，社会保险经与中麟公司协商，由杨传遍个人缴纳。入职以来，杨传遍代表中麟公司成功实施包括天津荣城项目旋转喷吹装置（简称荣城项目）等9个项目，应得绩效提成1521284.94元，中麟公司已兑现731442.94元，尚欠提成款789842元。中麟公司法定代表人蒋峥，滥用其法定代表人权利地位，私自挪用公司资金，以中麟公司名义向小贷公司申请大额贷款供个人使用，严重侵害中麟公司和其他股东的合法权利，致中麟公司存在重大经营风险，各股东之间信任瓦解。杨传遍要求蒋峥纠正无果，各方之间的合作无法继续，杨传遍要求中麟公司支付欠付的绩效提成，已申请仲裁前置程序，现提起诉讼，请求判如所请。 被告中麟公司辩称，杨传遍所述与事实不符，杨传遍的诉讼请求，不能成立。一是杨传遍与中麟公司不存在事实上的劳动合同关系。杨传遍2018年8月投资入股中麟公司，出任高级管理员职务。杨传遍与中麟公司之间未签订任何形式的书面劳动合同，杨传遍的社会保险费用，中麟公司不负责缴纳。每月发放的5000元并非工资，而是生活费，该5000元没有具体明细组成，不符合工资发放特征；二是关于绩效考核。中麟公司主营业务系与环保和新能源有关项目的工程承包。根据中麟公司绩效管理办法，绩效兑现根据项目回款进度由相关部门或人员提出兑现计划报总经理办公会审批。杨传遍入股期间，前后参与包括荣城项目等9个项目，已兑现的绩效提成731442.94元，部分经会议讨论决定，部分未经讨论，因杨传遍急需资金，要求提前预支，中麟公司法定代表人蒋峥通过借款预先支付。其他未兑现的项目绩效提成，根据中麟公司绩效考核办法，按回款进度问题，现回款未到位，绩效提成的兑现条件不成立，杨传遍无权要求提前兑现。三是中麟公司法定代表人蒋峥不存在挪用公司资金行为，向蒋峥个人账户转账支付的款项，是中麟公司用于偿还此前向其股东江苏中麟旻翊投资有限公司（简称旻翊公司）所借的款项。至于向深圳前海微众银行股份有限公司（简称深圳微众银行）借款，是蒋峥的个人借款，并提供抵押担保，应出借方要求在借款合同上加盖中麟公司公章，该借款本息早已结清。杨传遍关于中麟公司存在重大经营风险的意见，没有事实依据，亦与提前兑现提成之间没有因果关系。综上，杨传遍与中麟公司不存在劳动合同关系，杨传遍关于提前兑现绩效提成的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。 本案原告杨传遍和被告中麟公司围绕诉讼请求和答辩意见分别提交证据。杨传遍提交2018年8月至2019年9月工资收入查询明细、微信群聊天记录截屏和杨传遍名片、中麟公司股东会章程及财务制度、管理层考核办法、内部绩效及目标管理办法、董事会章程和名单、董事会决议、差旅费管理办法、股东出资调整比例文件、中麟公司绩效兑现办法、荣城项目等9个项目所涉买卖合同和项目合同等38份以及提成计算方式和绩效汇总单、兑现提成会议纪要、南京银行交易明细和短信记录以及借款合同、荣城项目等9个项目执行完成情况资料汇总、劳动争议仲裁申请书、不予受理通知书等1组。 中麟公司提交南京宏泰电力科技有限公司（简称宏泰公司）登记信息（杨传遍系宏泰公司法定代表人）、四川协佳工程设计有限公司南京分公司（简称协佳公司南京分公司）登记信息（杨传遍系该分公司负责人）、荣城项目等9个项目的项目现场联系人及项目执行情况说明和回款进度汇总、项目成本汇总表、微信群聊天记录、旻翊公司营业执照、南京银行大额支付专用凭证、贷款结清证明等1组。 本院组织双方当事人进行了证据交换和证据质证。中麟公司对杨传遍提交的各项证据的真实性均不持异议，但认为：杨传遍与中麟公司之间系股东与入股公司之间的合作关系，非劳动合同关系。杨传遍与蒋峥、沙小方之间系个人合伙关系，三人共同组成总经理办公会，确定各项目绩效兑现事宜。目前总经理办公会未就提成兑现召开会议做出决策，杨传遍无权要求提前支付。蒋峥、沙小方、杨传遍三人系中麟公司的高级管理人员，根据内部绩效及目标管理办法、管理层考核办法，蒋峥、杨传遍与沙小方三人实际上是以内部承包方式承包项目，中麟公司仅提供业务平台，杨传遍等作为项目主导人，享有项目70%至80%的纯利润提成，根据权利义务相一致原则，后续催款等相关合同义务亦应由项目主导人负责，不存在中麟公司怠于催要回款问题。旻翊公司是蒋峥个人独资企业，中麟公司因欠付旻翊公司借款，向蒋峥个人账户所转款项实为偿还借款，且蒋峥的行为是否系挪用公司资金，不能仅凭转账凭证和主观推测，杨传遍可以股东身份要求确认，在确认之前下此结论过于草率，是否挪用资金与经营风险以及提前兑现绩效之间均不存在直接因果关系。关于以公司名义向深圳微众银行贷款，实为因提前预支杨传遍的提成致项目预留资金不足，为公司项目顺利推进蒋峥不得已向深圳微众银行短期贷款，蒋峥个人为贷款提供连带责任保证，承担较大风险。该两笔短期贷款均提前清偿，不能得出蒋峥个人贷款给公司造成经营风险的结论。其他坚持答辩意见。 杨传遍对中麟公司提交的证据，真实性均不持异议，但认为不能达到证明目的：一是宏泰公司等工商登记信息与本案无关，杨传遍担任其他公司法定代表人或负责人，与杨传遍和中麟公司之间存在事实上的劳动合同关系不相冲突，法律并不禁止。二是案涉荣城项目等9个项目，完全由杨传遍主导和负责，无证据证明蒋峥是部分项目的市场人员和负责人。9个项目中，7个项目所涉设备均投入运营，不存在未验收或其他后续费用，另有2个技术服务类合同，亦已完成。杨传遍关于不负责7套设备后续工作的微信聊天内容有特定语言背景，事实上杨传遍一直负责后期的安装，蒋峥作为非技术人员没有解决技术问题的能力。三是9个项目应收款7714500元，实收款5590100元，按照合同进度款应付款7354775元，差额部分，系中麟公司怠于催要。四是关于项目成本包括税收、其他人员工资等，均不包含在绩效提成中，而是包含在公司留存的款项中。四是王青春的情况说明与杨传遍提交的9个项目时间进度基本一致。五是蒋峥挪用的15万元，经多方督促，已经归还，与其所持系偿还旻翊公司借款的意见明显违背。六是向深圳微众银行的贷款，不管结清与否，均不能否认蒋峥滥用法定代表人职权的事实。七是关于旋转喷吹装置的质保问题。7个项目涉及119套喷吹设备，经过十多年的运行检验，喷吹设备从未出现过更换案例，偶有漏油现象，另有其他主体负责，与中麟公司无关。综上，中麟公司所举证据不能否认其负有的支付绩效提成的义务。 对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各证据的证明效力，本院将在之后分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月，杨传遍认缴出资500万元，新增成为中麟公司股东。中麟公司目前登记的股东为旻翊公司、任德胜、杨传遍、沙小方和周瑢，持股比例分别为49.09%、18.18%、18.18%、9.09%和5.45%。旻翊公司系蒋峥投资设立的一人公司，蒋峥担任中麟公司法定代表人。2018年8月18日，中麟公司出具股东出资比例调整决议，记载杨传遍实际出资22万元，杨传遍经选举成为首届董事会成员（5人）。杨传遍以股东身份会签了公司股东会章程、董事会（股东会）章程和财务制度等文件。同日，蒋峥、杨传遍等人会签中麟公司内部绩效及目标管理办法（讨论稿）和绩效兑现办法、管理层考核办法，对工程总承包项目、设计类项目、设计及关键设备供货类项目和咨询类项目的绩效奖励比例、包干差旅费比例等进行了规定。按照管理办法及相关规定，绩效根据项目回款进度由相关部门提出兑现计划报总经理办公会审批。管理层考核办法规定：鉴于公司处于创业期，所有管理层每月发放生活费5000元，如公司出现亏损，由所有管理层承担，盈利在100万元以内按60%奖励管理层，100万元以上部分按30%奖励管理层。 2018年8月至10月，中麟公司每月向杨传遍转账4955元（5000元税后），摘要为“工资”。2018年11月至2019年9月，每月转账金额为5000元，摘要亦为“工资”。杨传遍的个人名片所载单位名称为中麟公司，职务为常务副总经理、高级工程师。 2019年9月26日，蒋峥邀任德胜、沙小方、赵三梅以及杨传遍5人组成第一届董事会谢幕及第二届筹备微信群。蒋峥的主要聊天内容是：因杨总有离开公司的意向，任总的去留要尽快决定，国庆长假期间可以继续磋商，建议任总接收杨总股份。目前公司现金短缺，难以为继，杨总离开时间确认为2019年8月31日，停发工资福利。如果以蒋峥个人名义申请贷款，全体股东应提供反担保。杨传遍表示：经过一年多合作，现要求退出中麟公司，无力履行股东的责任和义务。 2018年8月至2019年8月，杨传遍在中麟公司任职期间，参与负责了包括荣城项目在内的9个项目，9个项目总价款7714500元，中麟公司已收款5590100元。9个项目是否由杨传遍一人主导和负责，杨传遍与中麟公司存有分歧。杨传遍和中麟公司一致确认，已向杨传遍支付绩效提成731442.94元。 另查，杨传遍系宏泰公司股东并担任法定代表人，同时系协佳公司南京分公司负责人。 2019年10月12日，杨传遍向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于当日做出不予受理通知书，杨传遍提起本诉。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨传遍与中麟公司未签订书面的劳动合同，中麟公司否认其与杨传遍之间存在劳动合同关系。杨传遍与中麟公司是否存在事实上的劳动关系，杨传遍是否有权要求中麟公司支付绩效提成789842元，是本案的主要争议所在。 一是关于劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。杨传遍通过投资入股中麟公司并担任董事会成员，属中麟公司高管。判断高管是否与公司之间存在劳动合同关系，需审查高管与公司之间履行相关权利义务的实际情况。杨传遍为证明其与中麟公司之间存在劳动合同关系，提供了生活费发放凭证等相关证据，每月5000元是根据中麟公司管理层考核办法发放，有别于一般的工资，更加符合特别针对公司高管的生活补贴。杨传遍目前提交的证据，不能证明其与中麟公司之间存在事实上的劳动关系，应承担举证不能的不利后果。 二是关于绩效提成。根据杨传遍等人会签的中麟公司内部绩效及目标管理办法（讨论稿）和绩效兑现办法，绩效提成非基于公司高管与公司之间劳动关系产生的权利义务，不能按劳动法律法规处理。杨传遍与中麟公司之间绩效提成问题，系基于平等关系发生的法律关系，应按商事法律法规处理。本案系劳动合同纠纷，故杨传遍以劳动合同关系作为基础法律关系，要求中麟公司支付绩效提成的诉讼请求，难获支持。其可以依据其他基础法律关系另行主张。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告杨传遍的诉讼请求。 案件受理费10元，因适用简易程序减半5元，予以免收。保全费4520元，由原告杨传遍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  孙军 二〇二〇年一月八日 书记员  王昀