广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初23177号原告（被告）：黄志高，男，汉族，1972年11月11日出生，住广州市海珠区******************，公民身份号码440************731。委托诉讼代理人：梁志华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。被告（原告）：佛山市新升房地产开发有限公司,住所地广东省佛山市禅城区*************，统一社会信用代码914***********193R。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：王勃，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。被告:佛山市新晋房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************，统一社会信用代码914***********185Y。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：荣云，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。黄志高与佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升公司）、佛山市新晋房地产开发有限公司（以下简称新晋公司）互为原被告劳动争议案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本案于2019年10月17日公开开庭进行了审理，双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：1、劳动仲裁请求。黄志高于2019年6月6日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决新升公司、新晋公司支付：违法解除劳动关系的赔偿金共100350元；2019年4月至5月7日工资22471.26元；应付未付佣金383674.55元；加班工资11571元；应休未休年休假工资165852.04元；奖金139300元。2、劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月16日作出佛禅劳人仲案非终字[2019]1148号仲裁裁决书，裁决新升公司、新晋公司向黄志高支付违法解除劳动关系的赔偿金45442.5元；2019年4月至5月7日工资12503.23元；应付未付佣金383675元；应休未休年休假工资6565.52元；奖金15018元；驳回黄志高其他仲裁请求。3、诉讼请求。黄志高、新升公司、新晋公司收到佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字[2019]1448号仲裁裁决书后，均于法定期限内向本院提起诉讼。黄志高请求判令：撤销佛禅劳人仲案非终字[2019]1148号裁决书第一项裁决附表中关于工资、未休带薪年假工资、奖金的裁决，改判一次性支付2019年4月及5月1日至7日工资20908.05元、未休带薪年休假工资191693.47元、去化达标奖154550.82元；支付一次性加班工资报酬11571元。诉讼中，经本院释明，黄志高明确诉请为判令新升公司、新晋公司向黄志高连带承担以下给付责任：违法解除劳动关系赔偿金90885元；2019年4月及2019年5月1日至5月7日应发未发工资20908.05元；应付未付佣金402195.84元；加班工资11571元；未休年假工资报酬191693.47元；2019年现货去化达标奖154550.82元（合计871804.18元）。新升公司、新晋公司请求判令：（1）确认与劳动者解除劳动关系合法；（2）无需支付违法解除劳动关系赔偿金90885元；（3）无需支付2019年4月1日至5月7日期间工资12503.23元；（4）无需支付营销佣金383675元；（5）无需支付未休年休假工资6565.52元；（6）无需支付2019年3月、4月份奖金15018元。诉讼中，经本院释明，两公司撤回第一项诉请。4、入职情况：2016年11月19日入职新升公司任销售经理一职。5、离职情况：2019年5月7日，新升公司向黄志高发出《解除劳动合同通知书》，上载：“鉴于您在本单位从业期间存在“飞单”等违规行为，该行为已严重损害本单位的合法权益，并违反您与本单位签订的《劳动合同》、《廉洁责任书》、《员工手册》等相关约定及本单位制定并已下发的相关制度。现根据《劳动合同法》第三十九条第二款等相关法律法规规定，经本单位决定于2019年5月7日与您解除劳动合同，并扣除您基于损害本单位利益基础上的违规（法）所得，相关应发未发的薪酬计算截止于2019年5月7日…”。6、劳动合同签订情况：2016年11月19日，黄志高与新升公司签订《劳动合同》一份，合同约定期限：2016年11月19日至2020年3月31日，工作内容：销售经理，工作时间：标准工时制即每日工作8小时、每周工作5天，月基本工资10200元（税前）。该合同第七条劳动纪律和规章制度规定：乙方有违反规章制度及劳动纪律行为的，甲方可以根据劳动法和规章制度的规定，予以处罚；符合解除劳动合同的，予以解除，并无需支付经济补偿金。7、社保、缴纳情况：1999年6月至2001年8月、2002年10月至2008年6月、2009年4月至2015年5月、2016年12月至2019年4月期间由其他公司为黄志高缴纳社保。8、个税代缴情况：2016年12月、2017年5月、2017年6月、2018年1月，由新升公司为黄志高代缴个人所得税；2018年2月、2018年5月、2018年12月由新晋公司为黄志高代缴个人所得税。9、其他情况：（1）2016年12月8日，合景泰富地产集团发布《2017年法定节假日放假安排》载明：春节放假日期：1月26日—2月7日（共12天）；调休上班日期：1月22日（注：全体员工统一休5天年假，5天年假为1月26日、2月3、4、6、7日）。2017年12月25日，合景泰富地产集团发布《2018年法定节假日放假安排》载明：春节放假日期：2月14日—2月26日（共13天）；调休上班日期：2月11日（注：全体员工统一休5天年假，5天年假为2月14、22、23、24、26日）。2018年12月15日，合景泰富地产集团发布《2019年法定节假日放假安排》载明：春节放假日期：2月4日—2月17日（共14天）；调休上班日期：2月2、3日（注：全体员工统一休5天年假：2月11、12、13、14、15日）。诉讼中，黄志高举证如下：1、《劳动合同》、佛山市新升房地产开发有限公司和佛山市新晋房地产开发有限公司工商登记、名片、工牌、个人所得税查询截屏（2016年12月至2018年12月）。2、个人所得税纳税清单（2016年11月至2018年12月）、个人所得税查询截屏（2019年1月至2019年4月）、国税完税证明。3、解除劳动合同通知书、网上OA明源工作系统显示截屏、与公司人力资源部领导短信沟通截图、合景引动案场工作账号被停用截图（黄志高）。4、佣金计算表、以往发放佣金的签批件、2016年度营销奖励考核办法、2017年度营销奖励考核办法、2018年度营销奖励考核办法、关于调整置业顾问营销佣金计发方式的通知、2019年度营销奖励考核办法、关于置业顾问营销佣金计发方式的通知。5、泷景营销部考勤记录表。6、黎清娣、周佳龙、安小燕、郭锦祥等42户买家的相应中介带看房前报备信息及微信沟通截图等。7、“联动同盟-泷景-发展商报备群”、“泷景报备群-友房邦”和“泷景-智爱客户报备群”的微信成员截屏。8、社保缴费历史明细表。9、合景泰富集团公司《2019年上半年现房去化考核方案》、城市公司2019年2-6月现房签约目标、《佛山专项奖罚-2019年2、3、4月现房去化考核奖》、各微信群中关于“彭勇”的工作内容的微信截图。新升公司、新晋公司提交了如下证据：1、关于调整置业顾问销售佣金计发方式的通知。2、2019年营销佣金管理办法。3、《员工手册》版本A2。4、员工声明。5、房屋销售情况表。6、房屋接手销售清单。7、合景泰富营销案场接待及展示检查制度、销售案场销售及服务流程、营销人员节点任务细则。8、2017年至2019年法定节假日放假安排。9、加班申请表。10、劳动者在职期间的工资明细-简易版。11、佣金发放表。12、OA系统截图。13、谈话笔录（客服）、谈话笔录（客户）、谈话笔录（营销人员）。本院依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了佛禅劳人仲案字（2019）1148号仲裁庭审笔录。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于新晋公司、新升公司的关系问题新晋公司、新升公司的名称及注册地址相似、法定代表人和股东相同、部分高管重合，且两公司均确认为广州合景泰富集团的子公司，据此可认定新晋公司、新升公司为关联公司。公司认为黄志高为新升公司员工，但从2018年2月开始黄志高的个人所得税由新晋公司代缴，可见两公司存在混同用工的情况。据此，本院认为新晋公司、新升公司为关联公司且存在混同用工的情况，故对黄志高提出的要求两公司在本案中共同承担责任的主张，本院予以支持。二、关于2019年4月至5月7日工资的问题黄志高主张其每月固定工资为实发基本工资10200元加其他工资6800元合计17000元，公司应按照上述标准向其支付2019年4月份应发而未发放的工资17000元、2019年5月份应发而未发放的工资3908.05元。公司认为，黄志高于2019年4月18日开始主动离职未上班，也未办理离职交接手续，公司无需向其支付上述期间工资。本院认为，公司主张黄志高从2019年4月18日未出勤，但未能举证予以证实，应承担举证不能的不利后果。且如公司陈述属实，黄志高从4月18日至公司发出《解除劳动合同通知书》前一直未出勤，那公司对此未作任何处理且在《解除劳动合同通知书》亦未提及黄志高旷工一事，也明显不符合常理。故此，本院对公司提出的黄志高2019年4月18日开始未出勤的主张不予采信，认定黄志高于上述期间正常出勤。至于黄志高主张的工资计算标准问题。本院认为，根据公司提交的上述工资明细表可知，黄志高的工资构成为：“实发基本工资10200元+其他工资6800元+销售佣金+其他奖金”，故对黄志高提出的其月固定工资为17000元的主张予以采信。结合黄志高的离职时间以及上述认定的2019年4月的出勤情况，本院确认公司应向黄志高支付的2019年4月及2019年5月份应发而未发放的工资合计20908.05元（17000元/月＋17000元/月÷21.75×5天）。三、关于加班费的问题对于黄志高主张的加班工资，本院不予支持，理由如下：首先，从黄志高的主张的加班事实来分析。黄志高主张据统计其在2019年1月1日元旦存在法定节假日加班1天的事实，故要求公司向其支付加班费。黄志高为证实其加班事实举证了泷景营销部的考勤记录表以证实其主张。公司对黄志高主张的加班事实不予确认且认为公司实际未对销售人员进行考勤。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，黄志高所举的打印版考勤表无公司盖章或员工签名，且公司对上述证据不予确认，本院对上述证据不予采信。至于黄志高举证的2019年1月手写部分考勤记录表，该表虽有案外人詹山燕的签名，但上述人员亦因违法解除等问题与公司另案诉讼，与公司存在纠纷，故此在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该部分证据亦不予采信。且从庭审中，黄志高的陈述来看，黄志高的工资构成为“固定工资+销售佣金”，其确认固定工资不受出勤情况的影响，而销售佣金显然也与出勤情况不存在直接关联，据此公司亦无对黄志高进行考勤的必要。综上，黄志高即无充足的证据证实公司掌握了其加班事实的证据，也无证据证实其所主张的加班事实，其主张的加班费缺乏事实依据。其次，从黄志高的实际收取的工资来分析。从黄志高的工资明细表可知，其拥有较高的固定工资和销售佣金，可见用人单位在核算工资标准时已经充分考虑销售人员工作时间因素，工资构成中应含有加班费等补助。第二，从黄志高的工作岗位来分析。黄志高从事销售经理岗位，其在入职前应明知该项工作的特点性质及岗位职责的特殊性。且销售人员工作时间灵活机动、自由度较大等工作性质、工作岗位特点，依据标准工时制衡量加班工作、计算加班费明显不合理。综上，本院对黄志高主张的加班费，不予支持。四、关于年休假工资的问题黄志高主张其入职至今公司未安排其休年休假，公司则主张公司每年春节放假期间已安排员工休假。本院认为，首先关于黄志高入职新升、新晋公司至今可享受的年休假天数的问题。黄志高主张其1999年6月开始参加工作至离职时应休未休年休假为24.85天（50÷365天×10天＋10天+10天+127天÷365天×10天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”；第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数”；《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。本案中，黄志高于2016年11月19日入职新升公司、于2019年5月7日离职，根据社保缴费记录显示其参加工作年限累计为已满10年不满20年。根据上述情况，同时结合上述规定，黄志高因2016年度未达到“连续工作满12个月以上的”条件故其该年度不享受带薪年休假，此后2017年度、2018年度均可享有10天带薪年休假,而2019年则应根据其在职天数折算其可享有的带薪年休假天数为3天（127天÷365天×10天）。本案中，公司已举证2017年至2019年度《法定节假日放假安排》，可证实公司每年春节放假12天以上且公司在春节放假期间全体员工统一休5天年假。黄志高对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，且认为每份通知“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”，黄志高所在的营销策划部未按照上述通知放假。本院认为，黄志高对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，但未提交相应的证据予以反驳。而其主张黄志高所在的营销策划部未按照上述通知放假，除了另案员工的陈述外也无其他证据证实其主张的事实，本院对黄志高主张公司未安排其休年假的事实不予采信。另《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。根据公司举证的2017年至2019年《法定节假日放假安排》可知公司在上述年度已安排全部员工休年假合计15天，结合上文认定的黄志高入职至今可休的年休假合计23天（10天＋10天+3天）以及黄志高的月固定工资为17000元，本院认为公司应另行向黄志高支付可休未休年休假工资12505.75元（17000元/月÷21.75天×8天×200%）元。五、关于赔偿金的问题黄志高主张新晋公司于2019年5月7日违法解除劳动关系，要求公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金。新升公司、新晋公司则主张黄志高作为团队的领导人员在客户成交确认单上签字，其对所管理的团队中置业顾问及行政文员工作期间存在的“飞单”行为（即将自然来访等渠道的客户通过不登记、换登记手机等方法，将其转为二手中介渠道客户，获取中介机构的高额“介绍费”）知情，其营销佣金的计提是以团队总业绩为计算基数，实际也从置业顾问的违法违规行为中获益，其行为损害公司利益，严重违反了《员工手册》，公司解除劳动关系合法且无需支付赔偿金。新晋公司为证实其主张举证了2019年4月15日黄志高的谈话笔录等证据。本院认为，公司所举的证据不足以证实黄志高存在其所主张的上述行为。公司据此解除与黄志高的劳动关系，依据不足。故本院认为公司解除与黄志高劳动关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。根据该法第四十八条、第八十七条的规定，公司应按照黄志高离职前十二月的平均工资的标准同时结合被告的工作年限向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于公司向黄志高支付的赔偿金计算标准问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”，本案中由于黄志高的月平均工资高于佛山市上年度职工月平均工资三倍18177元（即6059元×3倍），故本院以18177元作为黄志高的赔偿金的计算基数，综上，公司应当向黄志高支付赔偿金90885元（即18177元×2.5个月×2）。六、关于现货去化达标奖问题黄志高主张依据公司公布的《2019年上半年现房去化考核方案》，从2019年2月份开始，月度现房签约业绩奖金分配60%给“城市公司营销团队”。根据公司提交的《2019年2月至4月去化专项奖奖罚表》可证实公司设立了“去化达标奖”，应发放2019年2月至4月的“去化达标奖”，黄志高作为“营销策划部销售经理”，仅领取了2月份的去化达标奖7508.80元，2019年3月、4月应发给黄志高的去化达标奖因黄志高接受调查，没有上班，该奖金共计154550.82元全部发给了继任的“营销策划部销售经理”彭勇，该奖金应属于黄志高，公司应在支付给黄志高。公司则提出根据《2019年上半年现房去化考核方案》规定，“城市公司营销团队部分由城市公司总经理制定分配方案，集团运营管理中心、集团营销管理中心部分由部门总经理制定分配方案”，因此上半年现房去化考核奖金并非常设奖金，黄志高的奖金分配方案以佛山公司总经理制定的佛山专项奖罚文件为准，黄志高已领取了2019年2月的奖金7508.80元，2019年3月起黄志高因被重点调查，其原有工作由彭勇接受，2019年3月、4月的奖金支付给彭勇，公司没有拖欠黄志高现货去化达标奖。本院认为，现货去化达标奖属于奖金的范畴，作为用人单位有权决定奖金发放的条件，且是否发放应属于公司自治的范畴，故该奖金的发放应按公司制定的规章制度执行，不应予以过度干涉。根据黄志高提交的《2019年上半年现房去化考核方案》，现货去化达标奖的分配及发放由部门总经理制定分配方案。从公司提交的《佛山专项奖罚-2019年3月现房去化考核奖》、《佛山专项奖罚-2019年4月现房去化考核奖》表格中可以看出2019年3月、4月的现货去化达标奖的发放对象并不包括黄志高，黄志高现主张公司需支付2019年3月、4月的现货去化达标奖，依据不足，本院不予支持。七、关于黄志高销售佣金的问题黄志高主张其2018年1月至2019年2月黄志高应发全额佣金为815652.81元，已发70%即570956.96元，剩余30%暂扣未发的佣金244695.84元，黄志高全部未收到；2019年3月-4月佣金167208元全部未发。综上，用人单位应支付的佣金总额为411903.84元（244695.84元+167208元）。公司则认为2018年1月至2019年2月黄志高应发全额佣金为815652.81元，已发70%即570956.96元。对2018年1月至2019年2月剩余30%的未达节点回款佣金数额244695.84元无异议，2019年1月至2019年2月的30%回款佣金24251元暂未发放，由于黄志高违规而解除劳动关系，黄志高是团队的管理层，计算其佣金是根据团队成员全部的销售房屋为基准，当月计算未达节点回款佣金数额并不会在某一时间点一并发放，因为每一套房屋的回款时间各不相同。此外根据公司规章制度规定回款时间在1年以上回款佣金不再发放，因此至黄志高解除劳动关系的2019年5月可得知2018年6月之前的回款佣金已经结算。对2019年3-4月佣金未发放佣金167208元佣金是已经到达节点应发的佣金，但是一般3月份的是5月10日发放、4月份的是6月10日发放，由于黄志高离职，没有办理离职手续及交接手续，故公司没有发放，如办理相关手续，公司将发放该笔费用。综上，双方经核算确认的黄志高销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金金额合计411903.84元（244695.84元+167208元）。至于上述佣金应否予以支付的问题。本院认为，首先，从通常认知可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则。其次，本案中，黄志高的离职原因是公司提出解除，从而导致黄志高客观上无法跟进后续工作。再者，《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，奖金属于工资的组成部分。《工资支付暂行规定》第九条之规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。用人单位不能仅以未达支付节点和行业惯例为由拒付销售佣金。据此，同时结合黄志高销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动，本院酌情确定公司需向黄志高支付佣金329523元。裁判结果依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《关于工资总额组成的规定》第四条，《工资支付暂行规定》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄志高支付2019年4月至2019年5月7日工资20908.05元；被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄志高支付佣金329523元；被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄志高支付违法解除劳动关系的赔偿金90885元；被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄志高支付未休年休假工资12505.75元；驳回原告（被告）黄志高的其他诉讼请求；驳回被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  谢燕贞二〇一九年十二月二十八日书记员  朱晓莹