广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3313号 上诉人（原审原告）:桂林慧佳房地产开发有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇世纪大道北侧丽泽佳园办公楼。 法定代表人:杜忠平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚建才，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:谭明山，男，壮族，住广西壮族自治区贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）:高莎，女，汉族，住江苏省泰州市高港区。 上诉人桂林慧佳房地产开发有限公司（以下简称慧佳公司）因与被上诉人谭明山、高莎商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慧佳公司的委托诉讼代理人姚建才到庭参加诉讼。被上诉人谭明山、高莎经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 慧佳公司上诉请求：一、请求撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院作出的（2019）桂0312民初1181号民事判决，并依法改判；二、本案的诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）《解除借款合同通知》对被上诉人具有法律效力。因被上诉人未按其与中国建设银行股份有限公司桂林分行（简称桂林建行）签订的《借款合同》有关规定，按期还本付息，桂林建行向桂林市秀峰区人民法院起诉上诉人、被上诉人，要求解除《借款合同》，归还借款本息，上诉人对被上诉人的还款义务负连带责任。在法院的主持下，桂林建行与上诉人达成调解协议，由上诉人代被上诉人归还桂林建行借款本息。在调解的过程中，上诉人提出其代被上诉人还款的前提是桂林建行必须解除与被上诉人签订的《借款合同》，桂林建行同意上诉人条件，在此情况下，上诉人才与桂林建行达成调解协议。因此，桂林建行在向被上诉人发出解除《借款合同》后，才书面通知上诉人已解除其与被上诉人等三户借款合同。《解除借款合同通知》虽然不是桂林建行直接向被上诉人发出的，但却是桂林建行依据《借款合同》有关规定在解除《借款合同》后发给上诉人的，对被上诉人当然也具有法律效力，它至少能证明桂林建行已解除了其与被上诉人签订的《借款合同》这一法律事实。（二）《商品房买卖合同》约定条件已成就，己方有权解除合同。《商品房买卖合同》附件五第三条规定，若买卖人违约导致银行解除《借款合同》的，出卖人有权解除与买受人之间签订的本合同，买受人应赔偿出卖人因此所受的全部损失，以及应承担合同总价款15％的违约金，商品房由出卖人收回并另行处理。由于被上诉人未按《借款合同》规定按期归还借款本息，桂林建行解除了其与被上诉人签订的《借款合同》。《商品房买卖合同》附件五所附条件已成就，因而己方要求解除《商品房买卖合同》等诉讼请求有充分的法律依据。二、一审判决有失公平。谁主张谁举证是我国民事诉讼法规定的举证规则。本案中，己方为了证明自己的主张，向法院提交了桂林建行向其出具的《解除借款合同通知》等有关证据材料，履行了法律规定的举证责任和义务。相反，被上诉人在收到民事诉状及证据目录后，既没有在法定期限内提交答辩意见和提供证据，更没有出庭应诉，被上诉人放弃了举证质证权利，应承担举证不能的不利后果。在此情况下，一审法院仍作出驳回己方的诉讼请求的判决，明显违反了民事诉讼法第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，这对己方是极不公平的。 因谭明山、高莎未到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩。 慧佳公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2017年2月20日签订的《商品房买卖合同》;二、被告将其购买位于桂林市临桂区熊虎山庄西侧慧佳城第X栋XX号房返还原告，并协助原告到房产登记部门办理注销商品房备案登记手续；三、被告向原告支付违约金60600元;四、本案诉讼费用由被告全部承担。 一审法院认定事实：2017年2月20日，原告慧佳公司（出卖人）与被告谭明山、高莎（买受人）签订《商品房买卖合同》及附件，该合同约定，被告谭明山、高莎购买原告开发的位于临桂县，套内建筑面积71.01平方米，总价款404000元，采取银行按揭方式付款，即签订合同当日付清首付款81000元，余款323000元，被告应按银行要求提供办理银行按揭贷款所需的全部资料和费用，并在签订商品房买卖合同后15日内到银行办理完所有按揭手续。合同第七条买受人逾期付款的违约责任中约定：“买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之叁的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”上述《商品房买卖合同》附件五《合同补充协议》中第三条约定：“根据信贷政策及保证合同（或保证条款）的约定，出卖人就买受人向银行申请的按揭贷款提供连带责任的保证。出卖人保证期间，买受人未能按期偿还贷款本息的，买受人须赔偿出卖人的全部损失。若买受人违约导致银行解除《借款合同》的，出卖人有权解除与买受人之间的本合同，买受人应赔偿出卖人因此所受的全部损失外，还应承担合同总价款15%的违约金，商品房由出卖人收回并另行处理。”合同签订后，被告向原告支付首付款81000元，余款向桂林建行申请办理了按揭贷款。上述《商品房买卖合同》于2017年2月24日在桂林市临桂房管所登记备案，涉案房屋尚未交付。 同时查明，2018年12月7日，因本案被告谭明山、高莎不按时偿还银行按揭贷款本息，桂林建行将本案的原告慧佳公司、本案被告谭明山和高莎诉至桂林市秀峰区人民法院，诉请解除桂林建行与谭明山、高莎的《个人住房借款合同》以及谭明山、高莎偿还贷款本金307248.83元及利息、罚息。桂林市秀峰区人民法院在审理该案过程中，桂林建行撤回了对谭明山、高莎的起诉，同时与本案原告慧佳公司达成还款协议，并由桂林市秀峰区人民法院作出了（2018）桂0312民初1218号《民事调解书》，调解结果为：慧佳公司偿还贷款本金315693.49元及利息、罚息给桂林建行，以及慧佳公司赔偿桂林建行为实现债权支付的律师费。 原告对桂林建行在桂林市秀峰区人民法院作出（2018）桂0312民初1218号《民事调解书》前，是否与被告谭明山、高莎解除了《个人住房借款合同》，未提供证据予以证实。 一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原告慧佳公司与被告谭明山、高莎签订《商品房买卖合同》及附件，是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事人双方均应依法按照约定履行自己的义务。本案中，被告谭明山、高莎未按期偿还银行的按揭贷款，银行以被告谭明山、高莎违约为由，向桂林市秀峰区人民法院起诉，提出了解除合同、归还贷款的诉请，但从桂林市秀峰区人民法院对上述案件作出的（2018）桂0312民初1218号《民事调解书》的内容来看，该调解书只能确认本案原告自愿偿还《个人住房借款合同》中约定的所有贷款本息，而桂林建行与谭明山、高莎是否已经解除了《个人住房借款合同》，无法确认，对此，本案原告虽然提供了一份桂林建行出具的《关于解除程春德周林英谭明山三客户借款合同的通知》予以证实，但该通知的被通知方是原告，因《个人住房借款合同》的相对方是本案的被告谭明山和高莎，按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，银行解除《个人住房借款合同》，应当通知谭明山和高莎，因此，银行通知原告的《关于解除程春德周林英谭明山三客户借款合同的通知》对谭明山和高莎不具法律效力，不能证明银行已经与谭明山和高莎解除了《个人住房借款合同》。在原告未能证明桂林建行与谭明山、高莎已解除《个人住房借款合同》的情形下，其自愿代谭明山、高莎归还所欠银行的全部贷款本息，仅表明《个人住房借款合同》的权利义务已经履行完毕。《个人住房借款合同》未解除，原告要求解除《商品房买卖合同》及附件的条件未成就，因此，原告以《商品房买卖合同》附件五第三条“若买受人违约导致银行解除《借款合同》的，出卖人有权解除与买受人之间的本合同，买受人应赔偿出卖人因此所受的全部损失外，还应承担合同总价款15%的违约金，商品房由出卖人收回并另行处理”为依据诉请解除《商品房买卖合同》和支付违约金，不符合合同约定和法律规定，该院不予支持。《商品房买卖合同》未解除，且涉案房屋尚未交付，不存在被告协助办理撤销备案登记手续和返回房屋的情形，故原告诉请被告协助办理撤销备案登记手续和返回房屋，该院亦不予支持。 被告谭明山、高莎在本案中拒不到庭和在举证期间内不向法院提供相应证据材料的行为，应视为放弃举证权利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，其应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告桂林市慧佳房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费8269元，由原告桂林市慧佳房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人慧佳公司提交了一份新证据：2019年8月26日由桂林建行邮寄给谭明山、高莎的《关于解除借款合同的通知》，证明桂林建行原于2018年12月25日发出解除借款合同的通知，现再次发送书面通知，解除其与被上诉人签订的借款合同。 经本院质证传唤，谭明山、高莎仍未出庭参与质证，也未提供相应书面质证意见。 本院认为，该证据经由桂林建行公章确认，并经EMS邮寄至谭明山、高莎在借款合同中所留地址，在谭明山、高莎放弃其质证权利的情况下，当视为桂林建行已按合同要求履行通知义务，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，桂林建行于2019年8月26日通过EMS邮寄给谭明山、高莎一份《关于解除借款合同的通知》，该通知写明该行原于2018年12月25日向谭明山、高莎发出了解除借款合同的通知，并于2019年7月8日再次向谭明山、高莎发出书面解除借款合同的意思表示。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案《个人住房借款合同》可否认定被依法解除；二、上诉人要求被上诉人返还涉案房屋、协助办理注销备案登记手续，并支付相应违约金是否有据？ 本院综合评述如下： 1、关于涉案《个人住房借款合同》可否认定被依法解除的问题 慧佳公司与谭明山、高莎签订的《商品房买卖合同》及附件，是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规等强制性规定，亦未损害社会公共利益，当属合法有效的合同，当事人双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，本院审查认为慧佳公司一审提供的证据《关于解除程春德周林英谭明山三客户借款合同的通知》以及其二审提供的新证据《关于解除借款合同的通知》已初步形成证据链证明上诉人所述事实，然两被上诉人均未出庭对该证据予以质证，基于证据规则，当视为桂林建行已就解除《个人住房借款合同》的意思表示通知到谭明山、高莎。因此，一审判决认定涉案《个人住房借款合同》并未解除欠妥，本院予以纠正。 2、关于上诉人要求被上诉人返还涉案房屋、协助办理注销备案登记手续，并支付相应违约金是否有据的问题 如前所述，涉案《个人住房借款合同》已被依法解除，则上诉人与被上诉人所签的《商品房买卖合同》附件五的条件已然成就。据此，上诉人要求被上诉人履行相应合同附随义务并支付按房屋总价款404000元的15%支付违约金60600元并无不当，本院予以支持。 综上所述，桂林慧佳房地产开发有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1181号民事判决； 2、解除桂林慧佳房地产开发有限公司与谭明山、高莎于2017年2月20日签订的《商品房买卖合同》； 3、谭明山、高莎将其购买位于桂林市临桂区熊虎山庄西侧慧佳城第X栋XX号房返还桂林慧佳房地产开发有限公司，并协助桂林慧佳房地产开发有限公司到房产登记部门办理商品房注销备案登记手续； 4、谭明山、高莎向桂林慧佳房地产开发有限公司支付违约金60600元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行人财产所在地的一审人民法院申请执行。 一审案件受理费8269元，二审案件受理费8269元，均由被上诉人谭明山、高莎负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 王治斌 审判员 王 凯 二〇二〇年一月十七日 书记员 阳雨芹