广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终2709号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市光华中空玻璃工程有限公司，住所地深圳市罗湖区东门南路文锦报关大楼13层1318号，统一社会信用代码91440300618801459R。法定代表人：贾映川，董事长。委托诉讼代理人：刘雅雯，广东金地律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽艺云玻璃有限公司，住所地安徽省阜阳市阜南县工业园区，统一社会信用代码91341225669461933X（1-1）。法定代表人：郁春云，总经理。委托诉讼代理人：谭惠明，广东博商律师事务所律师。上诉人深圳市光华中空玻璃工程有限公司（以下简称光华公司）因与被上诉人安徽艺云玻璃有限公司（以下简称艺云公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初20527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。光华公司上诉请求：1、依法改判原审判决第一项为“光华公司自判决生效之日起十日内支付艺云公司货款216218元”；2、依法撤销原审判决第二项；3、依法改判原审判决第三项为“艺云公司自判决生效之日起十日内支付光华公司玻璃款59958.58元及玻璃拆换费828000元”；4、一、二审的诉讼费、鉴定费均由艺云公司承担。事实与理由:一、光华公司已向艺云公司实际支付货款2259550元，仅尚欠货款216218元，原审法院错误适用举证责任制度，认定事实错误。1、本案中，光华公司向法院提交艺云公司或其员工于世成出具的收据、收条、借条以及电（信）汇凭证等证据证明已实际向艺云公司支付货款2004100元的事实，在光华公司完成已付款的举证后，艺云公司却未提供任何充分有效的证据证明其实际已收到的货款金额为1294100元。为了印证艺云公司的相关主张，对于同样出自于员工于世成亲笔签字画押的收据、收条和借条，艺云公司已认可了其中一部分。鉴于此，于世成在收据、收条和借条上的签字画押对于双方之间的买卖合同关系均具有法律效力。既然艺云公司主张未实际收到相关款项或重复计算而不予认可于世成亲笔签字画押的另一部分收据、收条，根据谁主张谁举证的法律原则，艺云公司应当提供相反的证据去印证其所主张的事实，而不是以自相矛盾的辩解予以否认。然而，原审法院却错误适用举证责任制度，以光华公司未举证证明为何应于世成的要求支付大额现金以及收据上的“付清”字样系由于世成所写为由，机械式地采纳艺云公司关于收据与银行转账有重合之处的矛盾辩解，径直按照艺云公司认可的金额1294100元作出错误认定。同样出自于于世成亲笔签字画押的收据、收条和借条，同样应于世成的要求支付的大额现金，为何艺云公司认可就是合理的，艺云公司不认可的，但没有相反证据或合理辩解的，就是不合理的。证据效力不充分的。显然，原审法院的做法侵犯了光华公司的合法权益。2、光华公司在收到一审判决书后，找到了另外一份艺云公司于2014年元月8日出具的玻璃款《收据》，金额为255450元，结合之前一审中提交的相关证据材料可知，光华公司已向艺云公司实际支付货款2259550元，仅尚欠货款216218元。二、艺云公司违约在先，而且艺云公司的不作为行为已经给光华公司造成巨额的直接经济损失,其无权再要求光华公司承担逾期付款的违约金。原审法院判令光华公司以1121709.42元为基数按照银行同期贷款利率支付违约金于法无据。既然原审法院已经认定双方在履行购销协议过程中，艺云公司向光华公司提供的玻璃存在质量问题，那么，艺云公司在收到光华公司的通知后，应负有免费换货的义务。然而，艺云公司无视双方约定，对光华公司的换货要求置之不理，给光华公司造成直接经济损失，显然系艺云公司违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，根据双方购销协议的约定，艺云公司系先履行一方，其所提供的货物存在质量问题，且未按约定履行置换义务，作为后履行一方的光华公司，当然有权利依据上述规定拒绝向艺云公司支付货款。因此，艺云公司无权要求光华公司承担逾期付款的违约责任。更何况，光华公司已经向艺云公司支付了2259550元货款，同时，艺云公司的违约行为已经给光华公司造成887958.58元的损失，远远超过未支付的相应货款，故原审法院判令光华公司以1121709.42元为基数按照银行同期贷款利率支付违约金于法无据。三、玻璃拆换费828000元系因艺云公司的违约行为给光华公司造成的直接经济损失,原审法院却以巨额拆换费非艺云公司所能预见为由，酌定艺云公司向光华公司赔偿损失10万元，于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”首先，因为艺云公司提供的玻璃存在质量问题，经过光华公司口头、电话的多次沟通，艺云公司仍未按约定进行免费换货。光华公司作为双甲资质企业，为了履行其与郑州市儿童医院项目的协议，在要求艺云公司更换玻璃未果的情况下，艺云公司无奈之下只能另行购买玻璃并委托第三方拆换玻璃，故而产生玻璃拆换费828000元的直接经济损失。其次，玻璃拆换费并非系艺云公司所不能预见的。艺云公司作为专业的玻璃供应商，应该清楚的知道，对已经安装好的玻璃重新进行拆、换是需要投入大量人力和物力的。如果说艺云公司无法预见，显然是不符合常理且有悖日常生活经验的。最后，艺云公司以购进的玻璃价值不到6万元，却花了82万多元的拆换费为由，认为玻璃拆换费不符合事实，却并未举证证明玻璃拆换费是否远远高于市场价格。事实上，根据市场交易价格，光华公司所主张的拆换玻璃费完全属于合理费用。因此，既然原审法院认为艺云公司未按合同约定更换有质量问题的玻璃，存在违约行为，双方未约定违约金，光华公司可就该行为给其造成的损失要求赔偿，那么，在光华公司充分举证的情况下，原审法院除了支持玻璃款项59958.58元之外，还应支持艺云公司因违约行为给光华公司造成的直接经济损失即玻璃拆换费828000元，而不是以巨额拆换费非艺云公司所能预见为由，不予支持。综上，原审法院存在事实认定及法律适用有误的情形，为维护光华公司的合法权益，恳请二审法院支持光华公司的上诉请求。艺云公司庭审答辩称：一、光华公司主张向艺云公司实际支付货款2259550元，仅欠货款216218元与事实不符，原审法院认定光华公司支付货款1294100元正确。二、艺云公司提供给光华公司的玻璃在2013年底供应完毕，光华公司负有及时向艺云公司支付货款之义务，艺云公司逾期支付，应承担逾期支付的违约金，原审法院认定艺云公司违约并判决其承担违约金符合法律规定。三、光华公司主张产生更换玻璃款59958.58元及玻璃拆换费828000元，没有事实根据。一审法院酌情认定艺云公司赔偿光华公司损失10万元不符合事实及有关法律规定。四、艺云公司对本案的鉴定费及鉴定人员出庭费用数额有疑异。综上所述，光华公司上诉请求不成立，请法院依法处理。艺云公司向一审法院起诉请求：1.光华公司偿还货款1225061.44元并赔偿违约金500000元;2.本案诉讼费用由光华公司承担。光华公司向一审法院提起反诉请求：1.艺云公司支付为更换玻璃支付的玻璃款59958.58元及玻璃拆换费828000元；2.艺云公司赔偿违约金178000元；3.艺云公司承担全部反诉费用。一审法院查明事实认为：一、光华公司欠艺云公司的货款金额。1.艺云公司实际履行的金额。艺云公司主张其实际送货金额为2519161.44元，光华公司认可2475768元，艺云公司认为双方差额的43393.44元是光华公司后来增加的铝环37320元和玻璃6073元。经查，光华公司提交的对账单中手写部分载明：“双方已确认2475768元。待确认43393元。另37320元铝环、6073元6+9+6玻璃共43393元未明确是否支付。邢春云2014.9.4”。光华公司提交的签订于2013年7月30日的《玻璃购销协议》中有手写部分“双钢化中空6+9A+6白坡单价90元/m2”的表述。艺云公司提交的《材料款付款申请表》中有“铝环37320元”的表述，但该表并无光华公司方的签字。法院认为，双方已确认2475768元，未确认43393元，虽然对账单的内容与协议和材料款付款申请表中的部分内容一致，但对账单的手写部分及付款申请表系艺云公司方自行书写，光华公司未予确认，艺云公司亦未提交该43393元的送货单予以印证，故法院不予釆信。鉴于光华公司对货物金额2475768元无异议，法院确认艺云公司供货的玻璃款金额为2475768元。2.光华公司实际支付的金额。艺云公司主张光华公司只支付了1294100元，光华公司主张已支付2004100元。经查，2013年7月22日、9月2日、2014年12月26日光华公司通过他人银行账户以银行转账方式分别向艺云公司支付5万元、30万元、10万元共计45万元，艺云公司予以认可。2013年7月22日、9月5日、10月14日艺云公司的员工于世成向光华公司出具三张收条，金额分别为5万元、6万元、5万元，艺云公司认为7月22日的收条与前述7月22日的银行转账是同一笔，不应重复计算。2013年10月4日，于世成出具借条一张，载明借到光华公司10万元，待我司款中扣除。2013年10月30日、12月4日、12月31日，2014年3月17日，于世成向光华公司出具四张收据，金额分别为20万元、50万元、15万元、49.41万元。艺云公司认为金额为50万元的收据中载明“其中1个30万元、1个20万元，借条已收回，剩余10万元”，说明该50万元是分次支付，40万元与前述银行转账重复，10万元与前述借条重复，该借条本应收回，却忘记收回，故该50万元属重复计算；49.41万元的收据实际支付了43.41万元，15万元的收据实际并未支付，20万元的收据予以确认。法院认为，光华公司提交的收据所涉金额巨大，庭审中法院要求其庭后三个工作日内对大额现金支付的理由进行说明，光华公司庭后提交的书面说明是应于世成的要求，但并未举证证明。收据上有“付清”字样，光华公司称是艺云公司就于世成涉嫌职务侵占报警后在警方要求下于世成所写，但艺云公司不予认可，光华公司并未就此举证。况且，如艺云公司前述辩解，收据与银行转账有重合之处，因此，法院认为光华公司仅凭收据即主张已付款证据不充分，法院按照艺云公司认可的金额1294100元予以认定。综上，光华公司尚欠艺云公司货款1181668元（2475768-1294100)。二、涉案玻璃的质量是否合格，光华公司主张艺云公司提供的玻璃有自爆、漏胶、进水等质量问题;艺云公司则抗辩质量合格，且光华公司未在购销协议约定的时间内对质量提出异议。经查，签订于2013年的《玻璃购销协议》均约定对质量提出异议的有效期为光华公司收货后5日内，否则视为合格。对此，法院认为，该约定应适用于对玻璃质量表面的直观可见的部分，如玻璃有无破损、尺寸、规格等，而对于使用中出现或才能发现的质量问题不应受5日的限制。对于涉案玻璃的质量，经光华公司申请，法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，2018年8月22日，该所作出鉴定报告，认为在现场查验过程中可见玻璃脱胶现象以及中空玻璃漏气、起泡现象（玻璃脱胶造成），不符合GB15763.3-2009《建筑用安全坡璃第3部分：夹层玻璃》中6.1.5款不允许脱胶的要求；玻璃自爆是单片玻璃中存在的硫化镍结石等夹杂导致的。对于该报告，艺云公司提出异议，该所对异议进行了书面回复，并说明在玻璃行业中有3%左右自爆率的说法，是玻璃生产行业普遍认可的一个正常水平。深圳市质量技术监督评鉴事务所是具备法定资质的质量鉴定机构，鉴定过程符合法定程序，经法院通知，鉴定人之一亦出庭作证，故对该鉴定报告的意见予以采信。鉴定人出庭时特别说明脱胶是玻璃本身的质量问题，不会因安装而产生。至于自爆率，艺云公司并未举证其自爆率在3%左右，故涉案玻璃部分存在质量问题。关于玻璃质量的鉴定费221427元，光华公司先行垫付，应由艺云公司承担。鉴定人出庭费用4500元，由艺云公司承担。三、艺云公司应否支付光华公司为更换玻璃所支出的玻璃款项和更换费用。双方在购销协议中约定，不符合国家要求（有质量问题）的产品送到光华公司工地或指定地方，艺云公司重新免费送到艺云公司工地或指定地方（负责提供同等价位和质量的玻璃），并承担因此造成的一切损失。庭审中，光华公司确认2014年9月全部玻璃安装完毕。虽然光华公司向艺云公司书面告知玻璃的质量问题是在2016年6月4日和7月3日，但2014年1月2日郑州市重点建设工程质量监督站的《整改通知单》中写明涉案工程的“玻璃幕墙使用玻璃存在结露现象”。光华公司称发现问题后以口头、电话多次沟通。结合光华公司向河南瑞晶钢化中空玻璃工程有限公司购买玻璃的时间最早为2014年3月16日。根据日常生活经验，该陈述应是真实可信的，光华公司并非在时隔一年多后才提出质量问题。如前所述，艺云公司所供玻璃存在质量问题，且在供货过程中光华公司已向艺云公司提出，故对有质量问题的玻璃，艺云公司负有免费更换货物的义务。艺云公司未按约定进行免费换货，导致光华公司向河南瑞晶钢化中空玻璃工程有限公司购买玻璃进行更换，光华公司亦提交了订货单、对账单及收款收据，故对玻璃款项59958.58元予以支持。关于光华公司主张的更换玻璃产生的拆换费828000元，光华公司提交了其与李玉成签订的《拆换玻璃承包协议书》及李玉成出具的收款收据，庭审中光华公司称起诉后至今仍有更换，即截至目前产生的拆换费远远多于828000元。而光华公司与艺云公司之间的货款金额才2475786元，如此巨额的拆换费用非艺云公司签订协议时所能或应当预见，该费用法院不予支持。四、艺云公司、光华公司应否向对方支付违约金或赔偿损失。1.前述认定有质量问题的玻璃货款为59958.58元，即光华公司应就1121709.42元(1181668-59958.58)承担逾期付款的违约金。双方约定光华公司按照总货款的10%预付订金，货款每1000m2结清一次，最后一批供货到场验收合格后货款结清。艺云公司未举证光华公司应付款的时间，但在光华公司致艺云公司的函件（落款时间为2014年7月3日）中光华公司自认医院入驻时间为2014年9月19日，故法院参照该日作为逾期付款时间，光华公司应自该日起以1121709.42元为基数按照银行同期贷款利率支付违约金。2.艺云公司未按约定更换有质量问题的玻璃，有违约行为，双方未约定违约金，光华公司可就该行为给其造成的损失要求赔偿，虽然巨额拆换费非艺云公司所能预见，法院不予支持，但艺云公司的违约行为势必对光华公司的工期、验收、收款等造成不利影响，综合本案的货款金额、不符合质量标准的金额、艺云公司的履约情况等因素，故法院酌定艺云公司向光华公司赔偿损失10万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、光华公司自判决生效之日起十日内支付艺云公司货款1181668元；二、光华公司自判决生效之日起十日内支付艺云公司违约金（以1121709.42元为基数，按照同期艺云公司贷款利率自2014年9月19日计至款项付清之日）；三、艺云公司自判决生效之日起十日内支付光华公司玻璃款项59958.58元及违约金10万元；四、驳回艺云公司的其他诉讼请求；五、驳回光华公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费20326元，由艺云公司承担3830元，光华公司承担16496元；反诉受理费7197元，由艺云公司承担1080元，光华公司承担6117元；鉴定费（含鉴定人出庭费）共225927元，由艺云公司负担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，光华公司二审提交了日期为2013年12月31日及2014年1月1日的存款凭条复印件及《贵阳市中建华府外檐门窗幕墙工程更换玻璃维修协议》、《海益国际中心1-4号楼幕墙玻璃更换安装工程施工合同》复印件，以证明光华公司以存款的形式分别支付了2013年12月31日《收据》项下的其中10万元及2013年1月8日《收据》项下的其中20万元，且涉案的拆换玻璃费用是合理的。艺云公司质证称，对2013年12月31日及2014年1月1日存款凭条复印件的真实性予以认可，但因两份存款凭条均是光华公司与艺云公司关于郑州第九人民医院的项目款，与本案无关，故对关联性不予认可；对《贵阳市中建华府外檐门窗幕墙工程更换玻璃维修协议》、《海益国际中心1-4号楼幕墙玻璃更换安装工程施工合同》复印件的真实性、关联性均不予以认可。本院认为，光华公司与艺云公司签订的《玻璃购销协议》系双方当事人之间的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，对各方当事人均具有法律约束力。关于光华公司未支付的玻璃货款的问题。光华公司对艺云公司供货玻璃款金额2475768元无异议，艺云公司对一审判决未提出上诉，故本院认定艺云公司供货的玻璃货款总额为2475768元。光华公司二审期间提交的日期为2013年12月31日及2014年1月1日的存款凭条没有收款人的信息，无法确认光华公司向艺云公司支付了凭条记载金额的货款，且上述凭条为复印件，艺云公司对此亦不予认可，故本院不予采信。光华公司主张其通过银行转账及现金支付的方式向艺云公司支付了货款2004100元，艺云公司对此不予认可，主张光华公司仅支付了货款1294100元。对此本院认为，光华公司提交的落款日期分别为2013年10月30日、12月4日、12月31日及2014年3月17日四份收据所涉金额巨大，如此大额的货款以现金的方式支付，不符合常理。因艺云公司自认收到落款日期为2013年10月30日的收据载明的金额20万元及2014年3月17日收据载明金额49.41万元中的43.41万元，视为自己处分权利，本院予以确认。光华公司在一审庭后提交的书面说明亦不能对此作出合理解释，在光华公司未能提交其他有效证据证明的情况下，仅凭光华公司提交的2013年12月4日及2013年12月31日的收据不足以证明其支付了上述收据载明金额的货款。一审判决根据转账记录及艺云公司自认的货款数额认定光华公司尚欠其货款1181668元，并无不妥，本院予以维持。光华公司上诉请求艺云公司支付其更换玻璃的玻璃款项59958.58元。一审判决已判令艺云公司支付光华公司玻璃款59958.58元，且艺云公司亦未提出上诉，本院予以维持。光华公司未按时支付货款，故光华公司需以1121709.42元(1181668-59958.58)为基数支付逾期付款利息，一审判决第二项表述有误，但不影响处理结果，本院予以维持。关于光华公司主张的更换玻璃产生的拆换费的问题。光华公司提交了其与案外人李玉成签订的《拆换玻璃承包协议书》及李玉成出具的收款收据，但李玉成未出庭参加法庭调查，光华公司亦未提交向李玉成支付玻璃拆换费的转款凭证等相关证据，本院无法确认该协议书及收据的真实性。光华公司二审提交了两份玻璃更换安装工程合同来证明其主张的玻璃撤换费用在合理范围内。但上述两份合同均系复印件，无法确认其真实性，艺云公司对此亦不予确认，故本院对上述两份合同不予采信。考虑到因艺云公司提供的部分玻璃确实存在质量问题，光华公司对上述有质量问题的玻璃进行更换需支付相应的费用，上述费用系艺云公司履行合同义务不符合约定，给光华公司造成的损失，艺云公司应予赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。光华公司主张艺云公司应赔偿其玻璃拆换费的损失828000元，该费用非艺云公司签订协议时所能或应当预见，故本院不予支持。根据公平原则，一审判决在本院认为部分已酌定艺云公司向光华公司赔偿损失10万元。但判决第三项表述有误，因不影响本案处理结果，故本院予以维持。综上，上诉人光华公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14198元，由上诉人深圳市光华中空玻璃工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年一月十五日书记员 杨玉兰(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。