湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1736号上诉人（原审原告）：涂家钧，男，1943年10月3日出生，汉族，住荆州市沙市区。监护人：涂某，女，1973年11月20日出生，汉族，住荆州市沙市区，系涂家钧之女。委托诉讼代理人：冯涛、刘鲲，湖北大柏地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白凌，男，1975年11月5日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：简小平，湖北昭阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地：荆州市荆州区荆东路4号。负责人：周英强，该公司经理。委托诉讼代理人：曾晖，湖北利楚律师事务所律师。上诉人涂家钧因与被上诉人白凌、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。涂家钧上诉请求：撤销原判决，改判被上诉人白凌向上诉人赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害赔偿等共计597261.26元（详见赔偿明细）；改判中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在第三者责任限额内赔偿上诉人各项经济损失50万元，一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、事故当日，光线充足，路况良好，被上诉人白凌驾驶机动车行驶至事故路段时，周边没有任何阻挡视线的障碍物，其自认系向左转弯转的大弯，车辆系左舵车，道路信号灯刚刚切换，白凌起步速度不会很快，视野开阔，完全能够并应当观察到行人通行，上诉人年近75岁，视力减退，行动缓慢，反应速度不如年轻人，事发地的十字路口路况特殊，人行道和红绿灯不同于常规路口，从录像上看事发前上诉人正在判断和寻找方向中，行进速度特别慢，白凌更有责任和义务谨慎行驶，主观过错更为明显，依据《湖北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法》第四十九条之规定，白凌依法应当承担80%的过错责任，一审判决对责任比例的划分认定错误；二、上诉人在一审中主张了未来长期服用药物的费用，这些药物是为了治疗或预防交通事故导致的智力障碍、便秘、失眠、肌张力等并发症，与后续治疗费并不重复，应当获得支持，一审判决支持后期治疗费用时间过短，请求自鉴定之日起至少支持3年；三、上诉人在一审提交的鉴定意见建议护理人数为1.5-2人，事实上，上诉人在住院期间聘请护工的费用为186元/天，出院后是全天候的被护理照料，上诉人有2人护理的现实需要，一审判决错误的认为上诉人未提交证据证明需要多人护理，该认定与事实相悖，护理人数应当按2人计算，一审判决关于护理费标准、护理依赖时长严重不合理，护理费标准应当按湖北省2019年度居民服务业在岗人均收入38897元/年计算，且至少自受伤之日起支持4年；四、本案交通事故导致上诉人一级伤残，无民事行为能力，给上诉人造成的心理负担不亚于死亡所产生的负面影响，参照《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年）第十三条的规定，一审法院支持的精神损害抚慰金过低，请求二审法院支持5万元。白凌辩称：1、从本案交通事故成因及双方当事人过错程度来看，上诉人未走人行横道且闯红灯，其过错是交通事故的主要原因，上诉人要求答辩人承担80%的责任与其过错不相符；2、长期服药费和后续治疗费重复，且无法律依据，不应支持；3、湖北省司法鉴定协会【2018】6号文的指导意见，根据该意见，后续治疗费用不能超过2年即24个月，一审法院支持了900元已突破了该规定，上诉人主张给予3年的后期治疗费没有合法依据；4、按照《人体损伤护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）3.2.2的规定，精神障碍需要护理依赖评定应在治疗满一年后进行，而上诉人从受伤治疗到评定只有半年，评定时机不合规定，且湖北省司法鉴定协会【2018】6号文对护理人数原作出了原则上为一人的规定，而本案鉴定机构并未就需一人护理作出说明，上诉人主张二人护理没有依据；5、上诉人已年满70周岁，依据其病情、身体状况，考虑到湖北省人均余命，上诉人主张护理费4年不合理；6、上诉人主张50000元精神损害抚慰金过高，考虑其过错程度、年龄等因素，应以25000元为宜。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司辩称：1、交警部门对交通事故的责任仅进行了大小的认定，没有认定责任比例，一审法院根据交通事故的实际情况认定上诉人涂家钧承担30%的责任比例是正确的。从交通事故责任认定书中可以看出，上诉人存在不走人行横道及不按人行横道信号灯指示通行的交通违章行为，故一审法院的认定并无不当。2、一审判决支持30个月的后期治疗期限，已经超出了湖北省司法鉴定协会【2018】6号文的指导意见，根据该意见，后续治疗费用不能超过2年即24个月，一审法院支持了30个月，我方认为上诉人以司法鉴定机构的意见来主张自己的权利，法院也是依据司法鉴定意见来裁判，同时也应按司法鉴定协会的指导意见来认定后续治疗期限。后期治疗费用中不包括服药费用的说法没有事实依据，也没有法律依据。后续治疗费用是有行业标准的，上诉人主张的司法鉴定意见实际也是按照行业标准作出的，故上诉人的主张也不能违背行业标准，否则就逻辑上是说不通的。3、关于护理人数问题，长江法医鉴定意见只是建议1.5-2人，按司法解释，原则上是1人，若是有特殊情况处理应有较为充分的依据，但是司法鉴定意见没有进行明确说明，且更为重要的一点是，做出1.5-2人的依据是精神障碍者日常生活、自理能力项目评定分值进行的评分，而长江法医鉴定是没有精神类伤残鉴定的资质的。同样，湖北省司法鉴定协会【2019】3号文，其中明确指出精神伤残的鉴定范围是包括护理依赖程度的。故我方认为，长江法医是不具有精神伤残鉴定资质的。荆州只有精神病医院有这个资质。故其在司法鉴定意见书中的意见是不专业的，也是违法和无效的。关于护理期限问题，上诉人已经年满76周岁，已经达到或接近中国人的平均寿命，考虑到上诉人的年龄和身体状况，确定的护理期限较短，并无不当。到期后上诉人可以另行主张权利，其权利并未受到减损。4、关于精神抚慰金，一审法院根据案件的实际情况和上诉人的具体情况认定为2.5万元并无不当。在司法实践中，精神抚慰金是达到死亡的，法院认定2-3万元是较为普遍的。涂家钧一审诉讼请求：1、判令被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在第三者责任限额内赔偿各项损失50万元；2、被告白凌赔偿交强险和商业险赔偿不足部分的各项经济损失285998.36元；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审认定：2018年3月23日16时10分许，被告白凌驾驶鄂Ｄ×××××轻型普通货车沿红星路由南向北行驶至荆沙大道交叉口左转弯时，与沿荆沙大道由西向东行走至此的行人涂家钧发生碰撞，造成涂家钧受伤、车辆受损的道路交通事故。事故发生后，原告被送往荆州市中医医院治疗。2018年4月2日，荆州市公安局交通管理局三大队作出荆公交三认字[2018]第2006号道路交通事故认定书，认定：被告白凌因违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条的规定，承担事故主要责任；原告白凌因违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条的规定，承担事故次要责任。4月20日，荆州市中医医院诊断原告的伤情为：重型闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、头面部多处裂伤、右侧颧骨弓骨折、枢椎左侧块裂隙性骨折及寰枢关节半脱位，该院还医嘱原告转院行高压氧，继续系统相关治疗。随后原告又陆续在荆州市第一人民医院和荆州市中医医院继续治疗。原告为治疗伤情产生医疗费222800.68元。原告住院期间，其家人在外聘请护工护理原告156天，支出护理费28080元。原告因昏迷，其家人为其购买了护理床、防褥疮气垫、止血钳等护理用品，支出费用4506元。2018年9月29日，原告自行委托荆州长江法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费及护理依赖进行评定，该鉴定机构于10月30日作出鉴定意见：原告涂家钧于2018年3月23日因交通事故致头部损伤的伤残程度为一级伤残，建议给予后续治疗费每月1200元，其护理依赖程度为完全护理依赖，建议护理人数为1.5-2人。原告为鉴定，支出鉴定费2450元。2018年11月29日，原告与被告白凌、鄂Ｄ×××××轻型普通货车机动车交通事故责任强制保险的承保人阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司就机动车交通事故责任强制保险达成调解协议，并已履行完毕。事故发生后，被告白凌向原告先行支付款项5万元。因双方未就赔偿事宜达成一致，形成讼争。一审另查明，原告涂家钧为本市城区居民。被告白凌为鄂Ｄ×××××轻型普通货车在被告中财保荆州公司投保50万元不计免赔第三者责任保险，本次事故发生在保险期间。一审认为：公民享有生命健康权，被告白凌在驾驶机动车过程中致伤原告涂家钧，应依法承担侵权责任。本次事故各方当事人对交警部门认定的事故的发生经过均无异议，一审法院对本案事故发生经过予以确认。被告白凌认为，第一、其驾驶机动车左转弯是在绿灯放行的情况下行驶的；第二、其左转弯是转的大弯；第三、发生交通时采取了措施；第四、其所驾驶的机动车以及本人的驾驶资格均符合法律规定；第五、其在本案中不存在酒驾和醉驾的情形；第六、本案事故认定也未具体指明其过错在哪里，而原告在本案中存在重大过错，原告在有人行横道的情况下，却没有按照人行横道通过，而是在机动车道上面穿行，导致了本案交通事故的发生；第七、原告闯红灯通过路口，所以从上述事实可以看出我是正常驾驶，过错很小，而原告却成了重大过错，故人民法院不应采纳交警部门的责任划分，重新对本次事故的责任予以划分。一审法院认为，被告白凌驾驶机动车在道路上行驶，应当注意路面情况，确保安全、文明驾驶，根据其提交的事故现场示意图来看，事故现场周边没有任何阻挡视线的障碍物，被告白凌作为机动车司机稍加注意，是完全可以观察到行人在道路上通行，且原告为年近75岁的老人，其通过道路时速度必然有限，发生交通事故的原因一审法院推定为被告白凌未对路面情况予以注意，其仍应承担事故主要责任；同时，一审法院考虑原告涂家钧在有人行横道标示的路段横过道路时未行经人行横道，其主观过错也较为明显，其主张被告白凌承担80%的过错责任的请求，一审法院不予支持，综合考虑，一审法院认为被告白凌应对本次事故承担70%的责任，原告涂家钧自担30%。因被告白凌驾驶的机动车已依法投保机动车交通事故责任强制保险，故原告涂家钧的损失应先由机动车交通事故责任强制保险分项限额内对原告承担保险责任，超出机动车交通事故责任强制保险部分，由被告中财保荆州公司在第三者责任保险范围内对原告承担保险责任，超出保险范围的由被告白凌对原告承担赔偿责任。被告中财保荆州公司还抗辩称医疗费应扣减非医保用药部分，一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十九条第一项“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担义务或加重投保人、被保险人责任的”规定，因责任保险中被保险人无法控制第三者和医疗机构的治疗行为，该条款在责任保险中属无效条款，故一审法院对中财保荆州公司的抗辩理由不予采纳。对于原告涂家钧主张的各项损失，一审认定如下：1、医疗费：原告向一审法院主张341805.38元，其中包含住院费、门诊费222800.68元，五年的后续治疗费72000元，五年的长期用药费47004.70元，被告认为原告主张的五年后续治疗费因原告的年龄及健康原因，时间过长，且长期用药费与后续医疗费属于重复主张。一审法院经审查认为，原告主张的住院费、门诊费222800.68元均有有效票据予以证实，一审法院予以确认，考虑原告的年龄及健康因素，一审法院暂计算自2018年11月1日起30个月（暂算至2021年5月31日）的后续治疗费36000元（1200元/月×30月），如原告其后仍有后续治疗发生，可另行主张。原告所主张的长期用药费用与后续治疗费属重复主张，一审法院不予支持；2、营养费：原告向一审法院主张按30元/天计算189天的营养费5670元，一审法院综合考虑各项因素认为原告的该项请求合理，予以支持；3、住院伙食补助费：原告向一审法院按50元/天主张189天的住院伙食补助费9450元，一审法院经审查认为该请求合理，予以支持；4、护理费：原告向一审法院按照鉴定结论主张2人完全护理依赖六年的护理费466764元，被告白凌认为按照《人体损伤护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）3.2.2的规定，鉴定机构如认为原告因精神障碍需要护理依赖，应在原告治疗满一年后进行，而原告是在2018年10月进行的护理评定，评定时机错误，且鉴定机构没有对应的资质对精神障碍护理程度予以评定，同时护理人数一般为1人，最多为1.5人。一审法院经审查认为，原告自行委托的荆州长江法医司法鉴定所对原告的护理依赖进行评定，该鉴定机构以原告为精神障碍者对其生活自理能力项目评定护理程度分值，但没有按照《人身损伤护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）3.2.2“精神障碍护理依赖程度评定应在治疗满一年后进行。”的规定选择评定时机。对于原告抗辩鉴定机构没有精神障碍护理资质的问题，根据该国标3.1.4“精神障碍护理依赖的评定，应当有专科医疗机构精神科执业医师作出的诊断证明或聘请精神科执业医师参加。”的规定，鉴定机构在评定××荆州市第一人民医院出具的精神类诊断证明予以佐证，被告的该点抗辩理由不能成立。另，根据鄂司鉴协（2018）6号文件5.2对护理人数作出了原则上为1人的规定，但该鉴定机构未就需要1人以上护理作出说明，故一审法院对该鉴定结论的护理依赖结论不完全采纳，一审法院考虑到原告伤后左上肢肌力3级、右下肢肌力2级、右上肢及左下肢肌力0级，实际上原告已基本丧失生活自理能力，确需他人护理，由于原告没有任何证据证明原告需多人护理，故护理人数一审法院认定为1人，考虑原告的年龄及身体状况，一审法院对护理期暂支持伤后30个月（暂算至2020年9月22日），如其后仍需护理，原告可再行主张。原告的住院期间的部分护理费应按照其聘请护工156天的实际支出28080元计算，其后护理按照湖北省2019年度居民服务业在岗人均年均收入33897元计算为69094元[33897元/年÷365天×（900天-156天）]，共计97174元；5、残疾赔偿金：原告主张206730元，被告认为原告定残之日已年满75周岁，故只应计算五年。一审法院经审查认为，原告于2018年10月30日被评定为一级伤残，已年满75周岁，故原告的残疾赔偿金应为172275元（34455元/年×5年×100%）；6、交通费：原告向一审法院主张5000元的交通支出，被告认为原告未就交通支出向法院提交证据，法院只应酌情考虑支持500元。一审法院综合考虑原告的住院期间、伤情及多次转院治疗的情况，认为其必然会有交通支出，故一审法院酌情支持3000元；7、鉴定费：2450元；8、残疾辅助器具费：原告向一审法院主张购买轮椅车、护理床、防褥疮气垫等物品费用5758元，一审法院经审查原告购买残疾辅助器具费的有效票据金额为4506元，故对该部分予以支持；9、其他实际支出费用：原告向一审法院主张购买护理垫、保鲜袋（尿袋替用品）、医用口罩（护理人员用）、一次性医用硅胶手套（护理人员用）、消毒液、漱口水（替代刷牙）的五年费用9250.60元，被告认为购买这些物品的费用没有依据，即使这些物品购买属实也是属于后续治疗费，而后续治疗费已经有鉴定结论。一审法院经审查认为，人身损害赔偿项目法定，原告主张前述费用没有法律依据，一审法院不予认定；10、精神损害抚慰金：原告向一审法院主张5万元，被告白凌认为过高，被告中财保荆州公司认为精神损害抚慰金不属于商业险保险范畴，原告监护人涂某则解释其在与阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司处理机动车交通事故责任强制保险时，由于其残疾赔偿金项下已经超过了赔偿限额，故未对精神损害抚慰金进行约定，但事实上残疾赔偿金项下是包含了精神损害抚慰金损失的，一审法院对原告的解释予以采纳，考虑原告的伤情及在本案中的过错，一审法院酌情认定原告的该项诉讼请求为25000元；以上各项合计：578325.68元。上述损失，应当扣减在机动车责任强制保险医疗费分项下的1万元，在残疾赔偿金分项下的11万元，合计12万元后，被告中财保荆州公司在第三者责任保险范围内对原告承担70%的保险赔付责任，即319113元[（578325.68元-120000元-2450元）×70%]，被告白凌对原告承担鉴定费1715元。因被告白凌已为原告支付医疗费5万元，冲减被告白凌应对原告承担民事责任后5815元（鉴定费1715元+诉讼费4100元），上述费用应由被告中财保荆州公司在对原告承担保险责任范围内直接对被告白凌承担保险理赔责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围内赔偿原告涂家钧各项损失274928元（款付涂家钧监护人涂某在中国建设银行荆州江汉支行62×××59账户）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围对被告白凌承担44185元的保险理赔责任（款付被告白凌在中国建设银行荆州凤凰支行62×××65账户）；三、驳回原告涂家钧其它的诉讼请求。本院二审期间，涂家钧提交了证据一、陪护工资费用转账记录打印件一张、陪护收据两张；证据二、境外购买康复药品交易明细查询件一张、理疗按摩费转账记录九张，证明：1、护理人数按1人计算明显不足；2、除鉴定意见认定的医疗费外，还有其他实际用药需要。二被上诉人对上述证据的“三性”均不予认可，本院对上述证据的认证意见如下：证据一中的陪护工资费用转账记录不能证明支付款项系陪护费用，与上诉人的待证事实缺乏关联性，另两张收据并非正式发票，形式要件不合法，无法证明上诉人实际支出该两笔费用，本院不予采信；证据二中的境外购买康复药品交易明细查询件不能证明支付款项系购买境外康复药品费用，九张理疗按摩费转账记录与上诉人的待证事实缺乏关联性，不能达到证明目的，本院不予采信。二被上诉人二审期间未向本院提交证据。二审查明的事实与一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：1、一审认定上诉人承担30%的事故责任是否恰当；2、上诉人主张的五年的长期用药费是否应当支持；3一审认定的后续治疗费期限、护理人数、护理期限是否恰当；4、一审认定精神损害抚慰金25000元是否过低。关于争议焦点一，本院认为，上诉人在有人行横道标示的路段横过道路时未行经人行横道，对本案事故负次要责任，其行为违反了《中华人民共和国交通安全法》第六十二条规定，上诉人主观过错较为明显，一审综合考虑了事故成因及上诉人的过错程度，认定上诉人对本案事故承担30%的责任，并未违反《湖北省实施办法》第四十九条之规定，本院予以维持。关于争议焦点二，上诉人主张未来5年的长期用药费用系治疗交通事故导致伤情的并发症的费用，该笔费用不包含在鉴定意见给出的后续治疗费中。本院认为，本案鉴定机构给出的后续治疗费的诊疗项目为“每月康复治疗”，《人身损害后续诊疗项目评定指南》3.4规定“医疗康复是指通过医学的方法和手段帮助伤残者实现全面康复的目标，主要包括药物、手术、物理等治疗方法，本指南所指康复主要指应用医学手段的康复治疗”，故本案鉴定意见给出的后续治疗费是包括后续用药费的，上诉人该项主张系重复主张，且后续治疗费评定只对必然要发生的医疗措施进行评估，上诉人主张该笔费用是为治疗或预防脑外伤引起的便秘、失眠、肌张力等并发症但其并未提供医疗证明或鉴定结论证明系该笔费用系未来必然发生的费用，其主张缺乏事实依据且与法不符，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于争议焦点三，后续治疗费和护理费的支付期限，上诉人主张一审认定的两项费用支付期限过短，应当分别从鉴定之日支持3年，从受伤之日起支持4年，本院认为，本案所涉后续治疗费并非一次发生的费用，而是连续治疗发生的费用，法律对连续治疗发生的后续治疗费的支付年限未作明确规定，在司法实践中常综合考虑了受害人的健康和年龄状况予以确定，法律对护理期限明确规定“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，故一审法院综合考虑了上诉人的健康和年龄状况酌定了从定残次日起30个月后续治疗费支付期限，并据此相应确定了伤后30个月的护理期限，并无明显不当，本院予以维持。关于护理人数，本院发函至荆州长江法医司法鉴定所询问其建议护理人数1.5-2人的理由及依据，该鉴定机构回函称：“涂家钧因植物人状态，全天24小时需护理，护理人数一人不够，至少要一个多人至二人才能做到”，本院认为，该鉴定机构作出的鉴定意见书并没有确定上诉人为植物人状态，其回函上所陈述的事实与鉴定意见书不相符，且未提供护理人数为1.5-2人的明确依据，据此给出的关于护理人数的建议一审未予采纳并无不当，上诉人在二审所提供的证据无法证明其确实需要二人护理，本院对上诉人关于二人护理的主张不予支持，对一审法院认定的一人护理人数予以维持。关于后续护理费计算标准，湖北省2019年度居民服务业在岗人均收入为38897元，后续护理费为79285元（[38897元/年÷365天×（900天-156天）]），一审将计算标准错写为33897元导致计算结果错误，本院予以纠正。上诉人的总损失合计为588516.68元（一审认定的总损失578325.68元+一审少计算的后续护理费10191元），扣减交强险项下的损失12万元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在商业第三者责任保险范围内赔偿326246.62元[（588516.68元-120000元-鉴定费2450元）×70%]），扣减被上诉人白凌已垫付医疗费的5万元，一审认定的白凌应负担的鉴定费1715元由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司先行替代赔偿，最终的赔偿金额为277961元（326246.62元-50000元+1715元），被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应当向白凌返还48285元（50000元-1715元）。关于争议焦点四，上诉人因涉案交通事故构成一级伤残，承担事故次要责任，一审法院综合考虑上诉人伤情及过错程度酌定25000元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1672号民事判决；二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人涂家钧277961元；三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人白凌垫付款48285元；四、驳回上诉人涂家钧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11259元，减半收取5630元，由被上诉人白凌负担4100元，上诉人涂家钧负担1530元。二审案件受理费6135元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担85元，由上诉人涂家钧负担6050元。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  葛筱立审判员  殷 芳二〇二〇年一月十三日书记员  张雅文