四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1902民初4241号 原告：四川雄巍建筑总承包有限公司，住所地四川省达州市来凤路朝阳巷38号。 法定代表人：彭洪林，该公司执行董事。 委托代理人：张剑，四川九朝律师事务所律师。 被告：云南九彩云蝶生物科技有限公司，住所地云南省昆明市白云路桃源综合大楼450号5楼。 法定代表人：陈明敬，该公司董事长。 委托代理人：王成富，四川立轩律师事务所律师。 原告四川雄巍建筑总承包有限公司（以下简称雄巍建筑公司）诉被告云南九彩云蝶生物科技有限公司（以下简称九彩科技公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告雄巍建筑公司法定代表人彭洪林之委托诉讼代理人张剑，被告九彩科技公司法定代表人陈明敬之委托诉讼代理人王成富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告雄巍建筑公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求解除原、被告于2014年4月14日订立的《建设工程施工合同》；2、判令被告退还原告履约保证金400万元及资金利息，资金利息按照年利率24%计算；3、判令被告承担直接损失396.069万元，违约金按照合同金额的2%计算即600万元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。 事实和理由：2014年4月14日，原、被告订立了《建设工程施工合同》，约定：被告将巴中市南龛文化产业园项目建筑工程土建施工工程发包给原告，约定订立协议书之后原告向被告支付400万元汇入被告工程所在地的指定账号，如原告支付保证金后满4个月，原告未能进场施工，则被告向原告退还已经交纳的保证金。后原告按约向被告支付了400万元保证金，被告通知原告施工，原告组织人员进场施工，包括搭建项目部、组织工人入住现场准备开工，后原告及工人在现场等待六个月后发现无工程可做，且合同无法履行，原告遂向被告索要返还保证金。为维护原告合法权益，遂诉至来院。 被告九彩科技公司辩称：1、资金利息按照年利率24%计算合同和法律均未规定；2、原告要求的损失是不存在的，该工程被告未要求原告进场施工，不应当产生损失；3、本案被告未违约，不应当承担违约责任，原被告确定的由原告施工的项目因政府的原因未完善相关审批手续致使无法施工；4、被告已经向原告退还保证金179.5万元。 经审理查明：2014年4月，原告作为甲方与被告作为乙方，订立了《建筑工程施工承包协议书》，约定了如下事项：1、工程承包范围为土石方、市政管网等。2、合同价款约定为3000万元，工程实际造价以最终确认的工程决算为准。3、在本协议书签订之日起五日内乙方将履约保证金400万元人民币汇入甲方工程所在地的指定账户；当甲方通知乙方进入邀标程序时，乙方在五日内再将履约保证金600万汇入甲方指定账户。保证金的退还时间为三个阶段：乙方进场正式开工满5个月时，7日内甲方向乙方退还保证金的总额的50%，乙方进场正式开工满12个月时，7日内甲方向乙方退还保证金总额的40%。若本协议订立后，乙方向甲方汇入400万元保证金后满4个月，乙方未能进场开工，则乙方向甲方申请退还保证金，甲方在五日内退还已交履约保证金。 合同订立后，原告分四次向被告交纳了保证金共计400万元，被告九彩科技公司分别于2014年6月11日、9月24日、11月19日、12月18日向原告出具了收据，分别载明收到原告工程保证金100万元。保证金交纳后，被告九彩科技公司于2014年9月10日向原告出具了《通知》，载明：根据我公司对《南龛文化产业园》项目工程整体进度安排，特通知被告在11月下旬派人前来单位完善相关手续，做好前期施工准备。后被告至今未通知原告进场施工，被告九彩科技公司遂于2016年至2017年退还了原告部分保证金，被告辩称共计退还原告保证金186万元，原告对金额无异议，但是对被告提交的的转账依据中向雷友山支付的34万元提出异议，认为系其他经济往来，不应当计入退还的保证金中。雷友山系原告委派在案涉项目的管理人员。 庭审中原告诉称收到通知后，为做好施工前期准备，搭建了活动板房，并提供了搭建清单和搭建图纸，清单载明板房、围墙、水沟……厨具、办公用品等共计480668元。被告认为该搭建清单和图纸均系原告单方出具，是否搭建了板房不清楚，对该证据不予认可。为证明原告搭建板房属实，原告提交了搭建人李廷祥出具的《收条》，载明经收到南龛文化产业园雄巍公司项目部搭建费包括公路、电线、插头等共计人民币480668元。被告辩称原告未提供搭建项目部的合同，具体金额无法确认，且开支的相关税票未提供，故对该证据的真实性不予认可。原告诉称所搭建的板房于2018年被大风吹翻，产生了损失，并提交了《协议书》，载明四川雄巍公司南龛项目部于2018年4月4日晚至4月5日上午因大风刮倒项目部卫生间、洗澡房、及活动板房项目，经公司现场探测，搭建卫生间、洗澡房、活动板房顶维修费用，计算为45000元，经双方达成协议由李廷祥搭建维修，并备注材料、夹心板等共计17996.8元，地槽为3780元，钢钉100元，顶夹心板10704元，运费1000元，人工费11420元。被告雄巍公司南龛项目部在该协议上加盖了项目部印章。 原告还主张为做好施工前期准备，招聘了大量工人，并提供了工资汇总表及原告公司向工人出具的欠条和与工人订立的劳务合同，载明金额共计357万元。被告辩称劳务合同和欠条均系复印件，真实性不予认可，工资汇总表是原告单方出具的，故对其不予认可。 原告还诉称因被告未退还保证金，产生了融资损失，并提供了本院作出的原告为王聪的（2018）川1902民初5号民事判决书、原告为刘术全的（2018）川1902民初3546号民事判决书、原告为李川川的（2019）川1902民初1324号民事调解书，被告均为雄巍建筑公司，按照年利率24%为标准计算了资金利息，案涉项目均为南龛文化产业园，诉讼请求均要求雄巍建筑公司退还保证金。 为确定原告因前期进场的准备工作而产生的损失，原告雄巍建筑公司向本院书面申请了鉴定，本院委托四川同方建设咨询有限公司对案涉项目的房屋及所购买的设备设施工程进行了造价鉴定。该公司于2019年12月1日出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：1、因送鉴定资料未提交案涉项目活动板房及附属工程采购合同，现按定额计价方式计入，该部分本属于安全文明施工费范畴，故本次鉴定意见书未计取活动板房及附属工程项目安全文明施工费。2、因送鉴资料未提供原告活动板房及附属工程施工年度规费取费证明，现本次鉴定意见书中规费按下限计取。3、根据原告2019年11月11日情况说明案涉项目因工程时间较久，除开庭已提供证据材料以外，案涉项目房屋相关技术及经济资料、设备检测报告以及出厂合格证等资料已经遗失。故本次鉴定意见书参照合同约定，材料价格参施工同期颁布的四川省造价信息价执行，信息价中没有的材料价格，根据市场价格计入。4、根据送鉴图纸，案涉项目室外马路长度按设计图示标注长度30米计入，对于原告当事人现场勘验提出超活动板房范围外修筑部分未见相关资料，未纳入本次鉴定意见书计价范围。5、因送鉴资料中未提供化粪池，隔油池及活动板房水、电铺设相关图纸，上述工程内容属于隐蔽工程内容，现场勘验无法核实工程量，故上述项目未纳入本次鉴定意见书的计价范围。6、因送鉴资料未提供空调挂机、柜机、抽油烟机、热水器、冰柜、消毒柜、洗衣机等采购合同或票据，未提供办公家具相关采购合同或票据，故鉴定书按照成品采购安装市场询价和参照现场长、宽、高询价计入，未考虑相关折扣及摊销。7、鉴定意见：案涉项目房屋及所购买设备设施工程造价343255.77元，活动板房及附属工程造价金额287839.77元，项目电器设施造价金额47006元；项目家具造价金额8410元。原告为申请造价鉴定支付鉴定费15000元。被告认为鉴定内容有误，电气化设施等不是必备用品，47006元不应列入损失计算，项目家具金额8410元不应当计算。总的来说，被告对其不予认可。 另查明案涉工程巴中南龛文化产业园项目系政府招商引资项目，已与政府订立框架协议但对本案案涉工程至今未办理相关建设、规划审批手续。 上述事实，有原告提供的原、被告身份信息、合同、结算单、律师函件，被告提交的收方清单、付款凭证及委托书及本院的庭审笔录等在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。 本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。虽然案涉工程未办理审批手续，但被告已经与政府订立了框架协议，表明案涉项目能够办理建设工程规划和施工许可的审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”，故被告以案涉项目未取得施工手续为由请求确认原被告订立合同无效的辩称本院不予采信。被告辩称原告部分施工项目无承建资质，故应当合同无效，因原告营业执照上载明了经营范围为房屋建筑工程施工总承包二级，土石方工程专业承包二及、建筑装修装饰工程二级，环保工程专业承包三级、建筑防水工程专业承包三级、市政公用工程施工总承包三级、防腐保温工程专业承包三级，而原被告订立的合同载明了工程承包范围为土石方、市政管网、道路等，故被告辩称原告不具有施工资质本院不予采信。同时原被告订立的《建设工程合同》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定本院依法认定其有效。原告所签订的合同虽然没有约定开工时间，但至今长达5年时间均未开工，违反合同的根本目的，且现没有履行的可能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”故原告请求解除双方订立的《建设工程合同》的诉请本院予以支持。本案的争议焦点：一是保证金退还金额的确定，二是原告因前期准备工程导致的损失被告是否应当负担。 关于保证金的退还的问题。原、被告双方确认已退还保证金152万元。另被告法定代表人陈明敬对向雷友山支付的34万元。原告雄巍建筑公司对收款事实无异议，但辩称该款系陈明敬与雷友山个人之间的经济往来，未提供证据证明，且雷友山系原告委派在案涉项目的管理人员，在双方没有其他债务往来的前提下，对雷友山的收款行为应当认定履行原告的职务行为，其收款行为后果由原告承担，被告辩称为退还保证金的事实予以确认。因此，被告共计退还原告保证金186万元，剩余214万元保证金未退还。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。原告请求被告退还保证金的诉请予以支持。被告未及时退还原告保证金，给原告造成资金占用费损失，原告有权主张资金占用费损失。其资金占用费损失的计算，根据合同约定被告应当在合同签订后4个月内退还，逾期未退还，应当计算资金占用利息，即以被告出具收据收到原告保证金之日起延迟4个月，从2015年4月19日起计算至本判决确定的给付之日止；其资金占用费的利率标准，合同没有约定，原告虽然提交生效法律文书证明对外融资的资金占用成本，但根据合同相对性原则，原告不能以对外融资的利率作为本案退还保证金的资金占用利息损失，本案酌定按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。 关于原告主张损失赔偿问题。本案合同没有实际履行的责任在于被告，被告违反合同约定，应当赔偿原告因履行合同而收到的损失。原告主张的损失有：一是搭建活动板房及附属设施，属于原告未履行合同作出的施工前准备工作，现合同解除后，应当计入原告的损失。本院委托四川同方建设咨询有限公司作出了鉴定意见书，该意见书载明原告搭建的活动板房及附属工程造价金额为287839.77元，电器设施造价为47006元。项目家具造价为8410元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。被告辩称鉴定意见上载明的电器设施及项目家具金额非必要开支，因被告未提供证据证明，且按照惯例，电器设施及家具应当属于板房的配套设施，故本院对被告的辩称不予采信。对四川同方建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书依法予以采信。被告应当承担上述损失，向原告支付343255.77元。二是人工损失396万元。本院认为，原告搭建了活动板房亦未施工前进行必要的准备，必然产生人工费损失，虽然原告提供欠条、工资表系原告单方面制作，不能充分证明损失金额的客观真实性，不能确定人工损失具体金额，本院酌情确定原告该部分损失为20万元。原告诉称被告应当按照合同标的的2%给付违约金，因合同未约定违约金的计算方式，原告主张违约金的诉请不予支持。因被告违约致使原告产生损失并对原告损失进行鉴定，故鉴定费用15000元应当由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告四川雄巍建筑总承包有限公司和被告云南九彩云蝶生物科技有限公司于2014年4月14日订立的《建设工程施工合同》； 二、判令被告云南九彩云蝶生物科技有限公司在本判决生效后十日内向原告四川雄巍建筑总承包有限公司退还保证金214万元并承担相应的资金利息（资金利息的计算标准：按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2015年4月19日计算至本判决确定的给付之日止）； 三、判令被告云南九彩云蝶生物科技有限公司在本判决生效后十日内向原告四川雄巍建筑总承包有限公司支付活动板房、电器设施、项目家具、人工损失费543255.77元； 四、判令被告云南九彩云蝶生物科技有限公司在本判决生效后十日内向原告四川雄巍建筑总承包有限公司支付鉴定费15000元； 五、驳回原告四川雄巍建筑总承包有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费38800元，由被告云南九彩云蝶生物科技有限公司负担25640元，原告四川雄巍建筑总承包有限公司负担13160元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨培林 人民陪审员  王凤兰 人民陪审员  吴小平 二〇二〇年一月十七日 书 记 员  杨成正