湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0124民初4477号原告：长沙市康楚涂料有限公司，住所地长沙市雨花区花桥钢材市场31栋1单元202房。法定代表人：周治兵，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴恩，男，1971年5月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系公司员工。委托诉讼代理人：成和平，湖南河清律师事务所律师。委托诉讼代理人：周卫宏，湖南河清律师事务所律师。被告：福建省吴航建筑工程有限公司，住所地福建省长乐市吴航街道航华路66号。法定代表人：林进辉。委托诉讼代理人：贺迎辉，湖南鑫湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟尔，湖南鑫湾律师事务所律师。被告：龚泰司，男，1962年8月14日出生，汉族，住湖南省长沙县。被告：叶小兴，男，1970年9月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。原告长沙市康楚涂料有限公司（以下简称康楚公司）与被告福建省吴航建筑工程有限公司（以下简称吴航公司）、龚泰司、叶小兴建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年10月21日、2020年1月10日公开开庭审理了本案。第一次开庭原告委托诉讼代理人吴恩、成和平，被告吴航公司委托诉讼代理人贺迎辉、陈伟尔，被告龚泰司、叶小兴均到庭参加了诉讼，第二次开庭原告委托诉讼代理人吴恩、成和平，被告吴航公司委托诉讼代理人陈伟尔，被告龚泰司、叶小兴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长沙市康楚涂料有限公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告共同支付原告工程款1667400元及逾期付款利息（按年利率6%从2017年8月29日开始计算至清偿之日止）2．判决被告承担本案诉讼费、公告费、财产保全费。事实与理由：2014年4月6日，原告与被告龚泰司、叶小兴、福建省吴航建筑工程有限公司签订外墙涂料工程承包合同，约定被告承包湖南福临门房地产开发有限公司开发的宁乡福临门名都1至6号楼外墙涂料由原告施工，原告包工包料。每平米按52元计算，另加吊篮费每平方米5元。付款方式等等内容。合同签订后，原告依约进行了施工，2017年8月29日被告与原告进行了最终结算，该工程早已验收合格，确认欠原告工程款1667400元，直至现在，被告未支付任何工程款，原告认为，被告已违约，拖欠工程款无理，应承担共同付款义务。被告福建省吴航建筑工程有限公司辩称：1．原告提交的两份合同分别为与被告叶小兴、龚泰司签订，被告吴航公司从未与原告也未授权他人与原告签订施工合同，依法无需向原告支付任何工程款；2．本案不属于《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的实际施工人可以突破合同相对性要求发包人承担连带责任的情形，且吴航公司并非本案中的发包人，故吴航公司无需对被告叶小兴应向原告支付的工程款承担还款责任；3．吴航公司已足额向叶小兴支付了全部工程款，且存在超额支付的情形，故吴航公司无需向包括叶小兴在内的任何人支付工程款。被告龚泰司辩称，合同签订的事实属实，但是并未按合同完工，价格无法确定。被告叶小兴辩称，1．按合同约定，不是答辩人违约，而是原告违约，因涉案工程未按合同完工。答辩人不能确认要支付多少钱；2．按合同约定，吊篮的钱合同中已经明确不存在补钱的情况；3．被告吴航公司所陈述的工程款已经足额并超额支付给答辩人，该陈述不属实；4．答辩人是吴航公司派来在这个项目的负责人；5．涉案工程并未经过验收。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实认定如下：1．案涉相关合同的认定。吴航公司对原告提交的《外墙涂料工程承包合同》有异议，认为该份合同并非吴航公司与原告签订，吴航公司也未授权任何人与原告签订合同，被告叶小兴、龚泰司对合同无异议，本院认为《外墙涂料工程承包合同》内容真实，来源合法，与本案相关联，虽然原告提交的《外墙涂料工程承包合同》抬头处的合同当事人为原告与吴航公司项目部，但该份合同并未加盖吴航公司公章，原告及被告叶小兴、龚泰司未提交证据证明吴航公司授权叶小兴与龚泰司与原告签订合同，故该份合同系叶小兴、龚泰司与原告签订。原告提交的投资协议，内容真实，来源合法，与本案相关联，能证明被告叶小兴和龚泰司签订了《福临门·名都小区工程项目投资协议》。原告提交的《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，拟证明三被告承建福临门工程的事实，吴航公司对三性无异议，证明目的有异议，认为叶小兴及龚泰司并非吴航公司的授权人员及员工，不存在共同承建福临门工程；被告龚泰司和叶小兴无异议。本院认为，该份证据来源合法，内容真实，与本案相关联，能证明2016年5月23日，湖南福临门房地产开发有限公司与吴航公司签订了《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，叶小兴、龚泰司作为吴航公司委托代理人在该协议上签字。原告提交的工程项目管理责任书，拟证明叶小兴内部承包工程的事实；吴航公司对该份证据真实性无异议，合法性、关联性及证明目的均有异议，认为叶小兴是2012年11月5日与吴航公司签订了协议书，而福临门公司与叶小兴签订的合同时间是2012年10月28日，故该项目为福临门公司引入叶小兴实际承包，因此该项目管理责任书属无效合同，也并非各方的真实意思表示，被告龚泰司和叶小兴无异议。本院认为，该份证据来源合法，内容真实，与本案相关联，能证明2012年11月5日，吴航公司与叶小兴签订《工程项目管理责任书》。吴航公司提交的《福临门·名都项目工程施工承包补充协议》，拟证明“福临门·名都”项目建设单位湖南福临门房地产开发有限公司直接与被告叶小兴签订工程施工承包协议，该项目为福临门公司引入叶小兴实际承包，被告吴航公司仅为出借资质，原告认为该份合同未提交原件，且第二部分公用条款部分并未加盖福临门公司的公章，对其三性以及证明目的均有异议；被告龚泰司和叶小兴无异议。本院认为，该份证据虽未提供原件，但合同当事人叶小兴确认了该份协议的真实性，该份协议与本案关联，故本院对该份证据予以采信。2．涉案工程款。原告提交了工程量两份拟证明原被告进行结算，被告欠付工程款1667400元，被告吴航公司认为该工程结算并非原告与被告吴航公司共同核定作出，吴航公司无需也从未与原告办理过结算，故真实性合法性存疑且与吴航公司无关；两份结算的内容超出了合同约定的承包范围且原告在宁乡的其他案件中，采取类似的方式虚抬工程价款，并与叶小兴和龚泰司恶意串通，最终由法院判决由吴航公司承担全部案款的行为，故对工程结算不能作为本案定案的依据；被告龚泰司对工程量无异议，但是对价格有异议，认为涉案工程还未完工；被告叶小兴对工程量无异议，认为这份证据更加能证明涉案工程并未按合同完工。本院认为，被告吴航公司未提交证据证明叶小兴、龚泰司与原告恶意串通，上述两份工程量有叶小兴或龚泰司的签字，叶小兴、龚泰司对工程量无异议，但对价格有异议，故本院对原告提交的两份工程量清单上的工程量予以确认，但对工程款数额不予确认。诉讼过程中，本院委托湖南新星项目管理有限公司对涉案底腻子每平方的价格及吊篮每天的停工补偿费进行价格咨询，该造价咨询程序、来源合法，内容真实，与本案相关联，本院依法予以采信。原告主张的底腻子按20元每平米的价格未超出该造价咨询报告确定的价格24.35元每平方，故本院依法予以确定底腻子按20元每平米的价格计算。原告主张的吊篮停工费用按60元/天进行计算超出该造价咨询报告确定的价格40元/天，本院依法确定吊篮停工损失按照40元/天进行计算。故涉案1-3栋总工程款为1551000元，吊篮停工补偿费24000元；4-6栋总工程款为1254200元，吊篮停工补偿费25200元。3．吴航公司提交了湖南省宁乡市人民检察院不起诉决定书（宁检公诉刑不诉［2019］27号），拟证明经湖南省宁乡市公安局、宁乡市人民检察院调查并查明，被告吴航公司已将湖南福临门房地产开发有限公司支付的工程款向叶小兴支付或代为垫付。原告认为该份证据不能达到被告吴航公司的证明目的，本院认为该份证据来源合法，内容真实，与本案相关联，但不能达到原告的证明目的，仅能证明2019年2月20日，宁乡市人民检察院对龚泰司作出宁检公诉刑不诉［2019］27号不起诉决定书。4．吴航公司提交了长沙市中级人民法院（2018）湘01民终7504号民事判决书，拟证明第一，与证据一共同证明被告叶小兴、龚泰司均非吴航公司员工，均系违法分包人，吴航公司仅为出借资质；第二，长沙市中院已就同类型案件以合同相对性为由驳回了原告针对吴航公司的诉讼请求；原告对该份判决书的关联性提出异议，龚泰司对该份证据有异议，叶小兴无异议，本院认为，本案中当事人就本案案件事实的陈述与该案中当事人的陈述及提交的证据不一致，故该案基于当事人在该案中的陈述及举证的证据确定事实在本案中不予确认。5．三被告主张湖南福临门房地产开发有限公司代付80万元工程款给原告，原告认为该款系湖南福临门房地产开发有限公司应当支付给原告的工程款，与三被告无关，三被告未提交证据证明该事实，本院对三被告主张的该事实不予确认。6．关于被告主张原告未按合同约定完工，根据到庭当事人的陈述以及《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，本院对被告主张系原告原因未按合同约定完工的事实不予确认。根据上述认证的证据及当事人在庭审中的陈述，本院综合确认如下案件事实：2012年10月28日，湖南福临门房地产开发有限公司（发包人、甲方）与（公司待定）叶小兴（承包人、乙方）签订《福临门·名都项目工程施工承包补充协议》，叶小兴在承包人委托代理人处签字。协议约定工程承包范围：1-6＃楼，最高33层及地下室，共陆座，框剪（架）结构，约壹拾贰万陆仟平方米。2012年11月5日，福建省吴航建筑工程有限公司（甲方）与叶小兴（乙方）签订了《工程项目管理责任书》，约定甲方已承接了湖南福临门房地产开发有限公司开发的福临门·名都项目工程施工任务，乙方同意作为本工程项目管理责任人，负责履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》。2012年11月15日，叶小兴（甲方）与龚泰司（乙方）签订《福临门·名都小区工程施工项目投资协议》，协议有如下约定：1．联合项目：福临门·名都小区工程承建项目；2．投资范围：福临门·名都小区工程土建、水电安装工程。该项目±0.00以下建筑面积约22700平方米。前期投资约肆仟万元人民币，由乙方出资负责施工，甲方负责该项目前期的业务承揽、合同签订。在该工程结构封顶或±0.00以下（地下室）部分结算完后，乙方一次性支付贰佰贰拾万元人民币给甲方作为甲方在±0.00以下（地下室）部分占有股份利润，±0.00以上为6栋，建筑面积约103000平方米。由甲方承建该项目1＃、2＃、3＃楼的施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。4＃、5＃、6＃的施工由乙方负责施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。2014年4月16日，叶小兴（甲方）与长沙市康楚涂料有限公司（乙方）签订了《外墙涂料工程承包合同》。合同约定工程项目内容：福临门·名都1、2、3号楼外墙面全部做质感真石漆，按湖南福临门房地产开发有限公司指定品牌施工。同日，龚泰司（甲方）与长沙市康楚涂料有限公司（乙方）签订了《外墙涂料工程承包合同》，合同约定工程项目内容如下：福临门·名都4、5、6号楼外墙面全部做质感真石漆，按湖南福临门房地产开发有限公司指定品牌施工。上述两份《外墙涂料工程承包合同》中关于承包形式、单价计算及付款方式的约定一致，如下：承包形式：本工程采取乙方包工包料，甲方供电、仓库、电梯及提供脚手架的承包形式，面积按外墙漆面积结算，不含税金；单价计算及付款方式：1＃、2＃、3＃（4＃、5＃、6＃）楼外墙面全部做质感真石漆，每平方米按人民币52元计算，如须乙方自备吊篮，另加吊篮费按每平方米人民币5元计算，以上承包款项都不含税。付款方式：本工程在刮完腻子粉后（可喷漆）。甲方按每栋工程面积先付给乙方工程款每栋金额的20%，在喷完真石漆后，甲方另行付给乙方工程款金额的40%（即支付至工程款金额的60%）；工程全部完工验收后两个月内，甲方付给乙方工程款金额的35%（即支付至工程款金额的95%）；剩余5%的工程款作为质量保证金，在验收合格后一年如无质量问题，由甲方将5%的质保证金退回给乙方（若五年内因外墙漆原因产生漏水现象，由乙方负责），甲方将工程款汇入乙方指定账户。2016年5月23日，湖南福临门房地产开发有限公司（甲方）与被告吴航公司（乙方）签订《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，吴航公司明确叶小兴、龚泰司牵头负责，双方加盖了公章，叶小兴、龚泰司吴航委托代理人处签字。该协议由如下约定：“对乙方已完成的工程，由宁乡县政府帮扶工作组推荐，甲乙双方共同聘请具备资质的中介服务公司进行清算；经甲乙双方协商，后续所有剩余工程（含地下室）乙方同意甲方自行负责组织队伍施工；施工队伍仍以乙方名义进行施工，甲乙双方共同负有对施工队伍、工程质量和安全进行监督管理的责任和义务；甲方配合乙方于本协议签订后3日内组织原来的施工班组开会，对前期工程及后续剩余工程施工给出明确合理的解释，抚慰施工班组情绪，在同等条件下，甲方优先原来的施工班组进行施工，原则上按乙方原来与施工班组合同约定的施工单价不变”。另查明，因湖南福临门房地产开发有限公司与被告吴航公司签订《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，原告按合同约定完成了部分工程后于2016年6月退场。根据原告提供的结算单和造价咨询报告确定涉案1-3栋总工程款为1551000元，吊篮停工补偿费24000元；4-6栋总工程款为1254200元，吊篮停工补偿费25200元。原告收到1-3栋工程款691600元；4-6栋工程款520000元。再查明，原告未取得建筑施工企业资质。因对涉案工程的底腻子和吊篮费用进行询价，原告支出鉴证咨询服务鉴定费4000元。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。1．湖南福临门房地产开发有限公司与叶小兴签订的《福临门·名都项目工程施工承包补充协议》，被告叶小兴、龚泰司分别与原告签订的建设工程《外墙涂料工程承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，讼争工程已完成且已交付，现根据双方确定的工程量和询价结果确定1-3栋未付工程款为883400元，4-6栋未付工程款未759400元，被告叶小兴应支付原告1-3栋未付工程款883400元，被告龚泰司应支付原告4-6栋未付工程款759400元。2．关于逾期付款利息。原告与叶小兴、龚泰司于2017年8月29日就涉案工程的工程量进行了结算，且根据湖南福临门房地产开发有限公司与被告吴航公司签订的《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，应视为2016年6月23日前，原告已经将涉案工程交付给被告，故对原告请求自2017年8月29日开始计算逾期付款利息有事实和法律依据，本院对原告主张的逾期付款利息起算时间予以支持。因双方合同就欠付工程价款利息计付标准没有约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被告叶小兴、龚泰司就各自欠付工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对原告主张的逾期付款利息超出同期同类贷款利率标准部分不予支持。3．关于叶小兴、龚泰司是否应当共同支付工程款。本案中，叶小兴在借用吴航公司资质承包建设湖南福临门房地产开发有限公司1-6号栋之后，与龚泰司签订《福临门·名都小区工程施工项目投资协议》约定“由叶小兴承建该项目1＃、2＃、3＃楼的施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。4＃、5＃、6＃的施工由龚泰司负责施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏”，该协议名为投资协议，但实际是变相将4-6号栋的施工违法分包给龚泰司，该协议无效。原告分别与龚泰司和叶小兴签订合同，且与龚泰司、叶小兴分别结算，现原告要求叶小兴与龚泰司共同支付无法律和事实依据，本院不予支持。4．关于吴航公司是否应承担责任。本案中，结合叶小兴与湖南福临门房地产开发有限公司于2012年10月28日签订《福临门·名都项目工程施工承包补充协议》，之后于同年11月5日福建省吴航建筑工程有限公司与叶小兴签订《工程项目管理责任书》，叶小兴再于同年11月15日将涉案工程中4-6栋违法分包给龚泰司的情况，可知，叶小兴与吴航公司系挂靠关系成立，但现有的证据无法证实龚泰司与吴航公司之间系违法分包或挂靠关系；故吴航公司仅对叶小兴所欠付工程款应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告叶小兴自本判决生效之日起十日内支付原告长沙市康楚涂料有限公司工程款883400元及利息（利息以883400元为基数，自2017年8月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告龚泰司自本判决生效之日起十日内支付原告长沙市康楚涂料有限公司工程款759400元及利息（利息以759400元为基数，自2017年8月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告福建省吴航建筑工程有限公司对被告叶小兴的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告长沙市康楚涂料有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19806元，鉴证咨询服务鉴定费4000元，共计23806元，由被告叶小兴、福建省吴航建筑工程有限公司共同负担12612元，由被告龚泰司负担10842元，由原告长沙市康楚涂料有限公司负担352元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘毅梅人民陪审员  李明政人民陪审员  姜利军二〇二〇年一月十九日书 记 员  喻赛春附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。