河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4611号上诉人(原审原告)：西安尚美佳企业形象策划有限公司，住所地：西安市高新区高新一路思安大厦2幢5层1502号房。法定代表人：张海波，董事长。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：**亚，河南仟方律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告)：新乡景城实业有限公司，住所地：新乡市新一街220号大景城。法定代表人：郑朝晖，总经理。委托诉讼代理人：侯应起，河南三多律师事务所律师，特别授权。上诉人西安尚美佳企业形象策划有限公司（以下简称西安尚美佳）因与被上诉人新乡景城实业有限公司（以下简称新乡景城）服务合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西安尚美佳的委托诉讼代理人李相周、**亚，被上诉人新乡景城的委托诉讼代理人侯应起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安尚美佳上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人于2008年3月19日签订的《大景城项目广告整合推广服务合同》合法有效，上诉人对此无异议。2、上诉人不仅按照合同约定完全履行了合同约定的义务，而且合同期满后继续为被上诉人提供了一个月服务。案涉合同系先履行、后签订的合同，案涉合同足以证明上诉人自2008年3月1日起已经开始提供推广服务；被上诉人先后于2008年5月23日、2008年6月25日分别支付上诉人服务费5万元、9.2万元，进一步确认了上诉人在被上诉人付款前已按照合同约定全面履行合同义务；案涉合同约定被上诉人未按照合同约定支付款项，上诉人有权解除合同，是案涉合同授予上诉人的权利，但一审判决把上诉人的权利错误地认定义务，明显错误；上诉人有足够证据证明上诉人按照合同约定完全履行了合同义务。3、上诉人多次请求被上诉人支付推广服务费，本案不超过诉讼时效。二、一审判决适用法律错误。因一审判决认定上诉人未按照合同约定履行义务，导致本案事实认定错误，进而适用法律错误、三、一审判决程序严重违法。本案标的大、案情复杂且双方争议大，一审适用简易程序，明显错误。被上诉人新乡景城辩称：一、上诉人西安尚美佳的起诉已经超过法定诉讼时效。案涉合同是2008年3月9日签订，合同履行期限为1年，距今已整整十年有余。期间，上诉人既没有履行合同义务也没有行使合同权利；在新乡景城支付首付款后，其没有向新乡景城交付任何工作成果，也没有按照合同约定按月出具合同价款的发票，更没有派人或发函联系合同中的相关事宜，所以上诉人起诉的事实与理由超过了法律规定的诉讼时效，法院据此驳回上诉人的诉讼请求符合法律的规定。二、一审判决认定事实正确，西安尚美佳没有提供履行合同义务的任何证据。合同最后签字的时间与合同履行期间不一致是正常现象，不能证明西安尚美佳已经开始履行了合同。基于当时的情况，西安尚美佳同意新乡景城分批支付首付款，西安尚美佳已经认可，没有提出任何异议，新乡景城支付首付款的行为是新乡景城履行义务的行为，与西安尚美佳履行合同义务没有关联性。三、一审判决程序合法，适用简易程序并无不当。因上诉人未能提供有效的履行合同的证据，应当承担举证不能的不利后果。西安尚美佳向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令新乡景城支付西安尚美佳服务费638000元；2、依法判令新乡景城支付西安尚美佳逾期付款违约金382800元（以638000元为基数，按照年息6%，从2009年3月1日暂计至2019年2月28日，以后仍按合同约定或法律规定计算）；3、诉讼费判由新乡景城承担。一审法院认定事实：2008年3月19日，新乡景城（甲方）与西安尚美佳（乙方）签订《大景城项目广告整合推广服务合同》，合同主要约定：本合同委托服务期间为12个月，即2008年3月1日至2009年2月29日，有效期满后除双方另行协议继续签署合同外，本合同将自动解除。整合推广费用共计780000元，合同签订后3日内，乙方须向甲方提供正式服务费用发票，甲方支付给乙方首期整合推广服务费142000元。余款由合同签订第二个月开始支付，支付方式为每月支付58000元。每月乙方须向甲方提供发票，甲方于次月10日前向乙方付清服务费用，直至合同期满为止。甲方有权对乙方提交的方案提出修改意见，并要求乙方修正，但甲方要给乙方必要的修正时间。乙方所有即将执行的创意、策略、平面表现、文本、资料等，只有经过甲方人员签字确认后，方可执行。乙方应根据甲方提出的意见和要求，及时作出调整、修改，直至甲方认可为止。乙方提交的所有方案需得到甲方的确认后，方可执行，如未得到甲方确认发件，相关责任由乙方承担。乙方应与甲方进行及时、充分的沟通，按时提交下月工作计划表，推进服务工作。本项目主创工作由乙方在西安公司完成，乙方AE每两周一次抵达新乡项目地，甲方为乙方人员提供办公场地、办公电脑及其他办公用具，乙方人员往返新乡项目地的差旅及餐费由乙方自行安排。双方例会定于每月举行双方项目小组主创诚意均应按时出席。乙方应于每月25日前向甲方提交下月工作计划，并取得甲方认可。甲方未按时支付费用，逾期超过30天，乙方有权停止服务、提出书面索赔直至解除本合同，乙方逾期提交产品超过30天，甲方有权暂停支付任何款项。合同签订后，新乡景城分别于2008年5月23日、2008年6月25日向西安尚美佳支付首期服务费50000元、92000元，共计142000元。西安尚美佳称合同签订后即开始履行合同，合同履行完毕后曾向新乡景城催要剩余服务费，新乡景城称双方合同并未实际履行，对催要服务费的事并不知情。2019年1月9日，西安尚美佳委托律师向新乡景城发出律师函，催要涉案服务费。2019年6月6日，西安尚美佳将新乡景城诉至新乡市红旗区人民法院。一审法院认为，西安尚美佳与新乡景城签订的服务合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现西安尚美佳主张新乡景城按照合同约定的总服务费780000元支付剩余款项，首先其应当证明己方合同义务履行完毕。对此西安尚美佳提交了自己单方制作的工作成果确认单，但该证据没有新乡景城签章确认，不能证明其合同义务履行完毕。合同多次提及西安尚美佳每个月的设计方案都需得到新乡景城确认后方可执行，但西安尚美佳没有任何经新乡景城确认的材料，仅称双方未按合同约定履行，对该辩称一审法院不予采信。合同中关于举行例会、每两周抵达新乡景城一次的约定，在被告提交的证据中也未予体现。双方约定景城公司如未按时支付费用，逾期超过30天就有权停止服务并解除合同，但西安尚美佳在合同履行期限内并未提出异议。综上，根据西安尚美佳提供的证据，不能证明其履行合同的内容，更不能证明合同义务履行完毕。并且，西安尚美佳签订涉案合同距今已超过十年，其提交的付款申请表、催款函也未经一审法院认定，其仅依据公司员工出具的情况说明不能证明诉讼时效中断，西安尚美佳请求新乡景城支付服务费的事实与法律依据不足，一审法院对其诉求不予支持。至于新乡景城称应退还142000元预付款的答辩意见，因其未提起反诉，一审法院对此不予处理。综上所述，一审法院对尚美佳公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回西安尚美佳企业形象策划有限公司的诉讼请求。案件受理费13987元，因适用简易程序减半收取6993.5元，由西安尚美佳企业形象策划有限公司负担。本院二审期间，西安尚美佳提交两组证据。第一组：邮件截图，证明：西安尚美佳按照案涉合同约定完全履行了合同约定的义务，不存在任何违约行为；第二组：陈峰于2019年11月5日出具的情况说明，证明：上诉人履行案涉合同的具体过程和内容，被上诉人未按照合同约定履行付款义务，被上诉人拒付服务款，上诉人以亲临现场、电话、书面等多种形式进行催要，足以证明本案不超出诉讼时效；第三组：2008年7月9日西安尚美佳为新乡景城出具的六月份、七月份金额均是5.8万元的机打发票记账联，证明：西安尚美佳按照合同约定履行达到节点付款时，为新乡景城出具的发票。新乡景城发表质证意见认为，第一组证据不属于双方当事人在履行合同期间认可的相关资料，而且有关邮箱往来的截图，不能证明与本案有关联关系，缺乏真实性，不能作为证据使用，不符合证据的要件，也不符合合同第四条双方的约定；第二组证据中，陈峰是西安尚美佳一方的工作人员，不符合证据的形式，也不具有证人的资格；对第三组证据的真实性有异议，没有见到发票原件和有双方认可的发票，也没有新乡景城的签字认可。本院认证，西安尚美佳提交的证据1均系邮箱内容符合证据的真实性，本院予以采信；关于证据2，陈峰的身份现系西安尚美佳的员工，其本人就是案件的合同的经手人，故其陈述应视为西安尚美佳的陈述，其陈述的部分事实如向大景公司催要款项无证据予以印证，并且在语言表述上为模糊表述“我也常电话或开车前去景城公司新乡办公室及售楼部催要均无任何结果，因后期景城公司对接人王猛离职，后续至今无人对接”，催要时间及方式均无法验证，故本院对该证据2情况说明，不予采信。二审查明事实与一审一致。另查明，西安尚美佳向新乡景城发送了日期连贯的邮件，其中包括推介会新闻通告、开盘推广方案等内容。本院认为，本案的争议焦点是案涉合同是否实际履行以及西安尚美佳的主张是否已超过诉讼时效。本案中，西安尚美佳提交了部分的邮箱记录，但根据合同第四条第（一）、（二）项、合同第六条约定：即将执行的创意、策略、平面表现等需要经过甲方景城公司签字确认、乙方提交的所有方案需得到甲方的确认后方可执行、乙方项目主要负责人每月在新乡项目地举行例会一次、乙方AE每两周一次抵达新乡项目地、合同履行期间乙方应在每月25日前向甲方提交下月工作计划并取得甲方认可，现西安尚美佳也未提交得到甲方认可的有关证据，但该公司确实也履行了部分合同义务。另外根据邮箱记录，也得知，双方均未根据诚实信用原则与对方及时保持联系并履行通知、沟通义务，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据付款约定每月付款58000元，在新乡景城于2008年6月25日最后一次付款之后，新乡景城并未按约定付款，此时，西安尚美佳应当已经知道其权利受到侵害，其应当及时采取合理措施继续防止损失的扩大，西安尚美佳在新乡景城对邮箱文件没有任何认可以及回复的情况下继续发送邮件，对2009年7月25日之后的邮件内容所造成的损失应由其自负。综合以上情况，关于2008年7月之前的西安尚美佳所主张的四月至七月费用为23.2万元，新乡景城应予支付。关于违约金部分，西安尚美佳所制作的文件不足以证明已经过新乡景城的认可，不足以证明其已经全面履行了其合同义务，新乡景城也未及时履行付款以及沟通协调等义务，因双方均存在违约情况，故对违约金部分，本院不予支持。关于诉讼时效，新乡景城未在人民法院指定的时间内对工作人员王猛的离职情况进行说明，其在对其工作人员王猛变更时也未及时向对方履行通知义务，西安尚美佳也提交了部分证据如部分车票等能够主张其不断的催要款项，故本案不超过诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初3442号民事判决；二、新乡景城实业有限公司于本判决生效后十日内支付西安尚美佳企业形象策划有限公司款232000元。三、驳回西安尚美佳企业形象策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13987元，减半收取6993.5元，由新乡景城实业有限公司承担2500元，由西安尚美佳企业形象策划有限公司承担4493.5元；二审案件受理费13987元，由新乡景城实业有限公司承担5000元，由西安尚美佳企业形象策划有限公司承担8987元。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  袁小川审判员  韩国华二〇二〇年一月八日书记员  薛 峣