云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终1374号上诉人（原审原告）：深圳市筑正建设工程技术有限公司。住所地：深圳市福田区八卦岭八卦四路中厨6号综合厂房四层498。法定代表人：李鸥，董事长。委托诉讼代理人：张畯源，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：中铁十二局集团第二工程有限公司。住所地：山西省太原市小店区人民南路19号。法定代表人：武明静，董事长。委托诉讼代理人：马连喜，男，系公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陆君健，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人深圳市筑正建设工程技术有限公司（以下简称筑正公司）与上诉人中铁十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十二局第二公司）服务合同纠纷一案，双方不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2018）云0426民初571号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。筑正公司上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。事实及理由：一，一审认定上诉人未按约定到现场对被上诉人的技术人员进行培训，属认定事实错误。首先，上诉人若未对被上诉人的技术人员进行培训，对方不可能顺利打开服务成果，而双方的往来邮件中对方均未表示过无法查看或无法使用服务成果。其次，上诉人依据被上诉人的要求按照合同价款开具了两次发票，被上诉人均未对发票金额提出异议。前述情况结合上诉人一审提交的相关证据材料，足以证明上诉人提供了培训服务。二，一审驳回上诉人违约金的诉讼请求没有法律依据。双方合同第7.1条及8.1.3条均约定了被上诉人应按照规定的时间和金额向上诉人付款，否则每逾期一日应承担未支付金额千分之一的违约金。上诉人对违约金的诉求已在合同约定的基础上作出了合理调整，符合合同约定及法律规定，应予支持。中铁十二局第二公司上诉请求：撤销原判，改判驳回筑正公司的诉讼请求。事实及理由：一，被上诉人没有按照合同履行义务，无权主张服务费。（一）合同约定，依据施工现场提供的监控数据导入模型中适时查看，用不同颜色区分，后期工程教会上诉人一方技术人员方法自行同步更新。但被上诉人没有培训上诉人的技术人员。（二）被上诉人没有履行合同约定，为提供的软件操作培训三天，确保教会上诉人如何使用模型的义务。（三）被上诉人没有按照合同第四条的规定完成以下工作：1、五项信息模型搭建只是在万和隧道BIM视频中闪现过，没有独立的场地布置三维信息模型。2、隧道主体工程三维信息模型搭建部分，其中1洞门三维信息模型、5排水管线、电力通信等管线没有单独的资料。3、隧道其他工程的五项内容都是在提供的视频中闪现过，没有提供单独独立的信息模型。4、碰撞检查部分，合同计划根据搭建的隧道主体模型及排水、电力、通信等模型进行碰撞检查。但排水、电力、通信等模型只是在提供的视频中闪现，没有单独独立的模型，且进行碰撞检查也只是在提供的视频中闪过，没有实地操作演示，没有对现场技术人员培训，无法进行碰撞检查。5、施工工法部分，全断面法、斜井开挖、斜井排水三项模型没有单独提供。6、工程量统计部分，根据三维信息模型计算不同断面的工程数量，只是在提供的BIM视频中闪现，在模型中如何计算、如何操作没有详细说明。7、施工进度模拟部分，根据合同要求，施工进度模拟有三方面的内容，在提供的视频中虽能看到施工进度模拟的动画，但施工进度模拟应当是一个动态的过程，施工中需要不断更新数据，被上诉人没有说明如何更新数据如何进行模拟，无法进行数据更新。8、数据监控和安全预警部分，导入模型如何导入，没有教给上诉人，如何动态更新无法实现。另外，被上诉人提供给上诉人的BIM应用软件未激活成功且未提供安装包，导致上诉人不能使用。依照《中华人民共和国合同法》第361条、第362条第二款的规定，被上诉人没有按照合同约定完成服务工作，没有传授解决技术问题的知识，应当承担免收服务费的违约责任。故一审判决由上诉人支付被上诉人服务费450000元错误。二，《三维信息工程建设（BIM）合同书》第七条约定，付款的前提是验收完成后，甲方收到乙方的发票五日内。但被上诉人提交的视频成果并没有进行过各阶段的验收，不具备合同约定的付款约定。在未经验收的情况下被上诉人自行将发票寄来的行为违反了合同约定。合同己经约定先验收后开发票，一审判决认为上诉人收到发票后未在合理期限内提出异议视为验收合格，违反了当事人意思自治原则。三，一审认为上诉人没有提交证据证明被上诉人未按合同履行义务的证据，但对于不存在的事实，要求上诉人提交证据证明显然不恰当。且上诉人己经通过列举的方式将被上诉人没有履行合同义务的内容详细进行了叙述，被上诉人提交的视频成果里确实也没有这些内容，如果被上诉人认为己经按照约定履行了义务，应当提交当时各阶段的视频成果来证明不存在上诉人所列举的情形。筑正公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁十二局第二公司支付服务费500000元及违约金（自2017年8月22日起至付清全部服务费之日止，以500000元为本金按年利率24%，暂计至2018年8月22日为121667元），合计621667元；2、本案诉讼费由中铁十二局第二公司承担。一审法院审理查明：2016年6月25日，筑正公司（乙方）与中铁十二局第二公司（甲方）签订了《三维信息工程技术（BIM）合同书》。合同约定，甲方委托乙方承担万和隧道三维信息模型（BIM）技术等服务。工程项目名称：万和隧道。BIM技术服务范围及内容：3.1.项目启动阶段：分析项目、指定BIM标准及规范。3.2制定详细BIM模型搭建间工作进度计划，确定项目人员配置及时间安排。3.3施工场布模型搭建：……。3.4地形（地质）模型搭建：……。4.0施工进度模拟：根据甲方提供的施工进度计划对已建三维模型进行编组，把Revit生成的三维模型导入Naviswork进行编辑分组添加进度阶段信息，根据施工进度计划进行模拟并导出动画。4.2.依据施工现场提供的监控数据导入模型中实时查看，后期工程教会甲方技术人员方法自行同步更新。4.3.提供甲方的软件操作培训三天，确保教会甲方如何使用模型，可根据时间情况增加培训时间，提取工程所需项目信息及修改模型。……。第六条服务费优惠后总价为50万元整。第七条服务费支付阶段及支付方式为，第一阶段支付15万元、第二阶段支付20万元、第三阶段支付12.5万元，第四阶段支付2.5万元。合同签订后，双方在2016年7月至11月，对三维信息模型的技术服务成果的修改进行了协调对接，筑正公司于2016年11月4日提交了第十次视频成果，但并未按照约定到现场对中铁十二局第二公司方的技术人员进行培训。2017年8月，筑正公司开具增值税专用发票邮寄给中铁十二局第二公司，中铁十二局第二公司收取发票后未在合理期限内提出异议，也未付款。一审法院认为，本案系服务合同纠纷。筑正公司与中铁十二局第二公司签订的《三维信息工程技术（BIM）合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，筑正公司按照约定提供了三维信息模型的服务成果，由于双方在合同中没有明确约定如何验收三维信息模型服务成果，在筑正公司开具了增值税专用发票邮寄给中铁十二局第二公司的情况下，中铁十二局第二公司针对合同的履行未提出异议，视为对三维信息模型服务成果通过了验收，中铁十二局第二公司即应按合同约定支付服务费，故对筑正公司要求支付服务费的请求予以支持。但由于筑正公司针对其已按合同约定，对中铁十二局第二公司方的技术人员履行了软件操作培训义务，未提交证据证实，中铁十二局第二公司在合理的期限内也未提出培训要求。对此，双方均有责任，一审法院酌情在应支付的服务费中予以适当扣减10%，即50000元。在合同履行过程中，由于筑正公司未按约定对中铁十二局第二公司进行相应的软件操作培训，故对其主张的违约金不予支持。中铁十二局第二公司辩称筑正公司没有按照合同约定履行技术服务义务，未提供证据证实，对该答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告中铁十二局集团第二工程有限公司于本判决生效后30日内支付原告深圳市筑正建设工程技术有限公司服务费450000元；二、驳回原告深圳市筑正建设工程技术有限公司的其他诉讼请求。”本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，筑正公司与中铁十二局第二公司签订了《三维信息工程技术（BIM）合同书》，约定由筑正公司向中铁十二局第二公司承建的万和隧道提供三维信息模型技术服务，现筑正公司提供的邮件发送记录能够证实合同履行期内其公司提交了相关技术成果，而在此期间，中铁十二局第二公司并未就筑正公司提交的技术成果表示异议，且因双方对如何验收约定不明，结合筑正公司是在与中铁十二局第二公司的技术负责人沟通后开具发票这一事实，一审法院认为应视为中铁十二局第二公司对案涉服务成果通过了验收，符合本案实际，并无不当。中铁十二局第二公司诉讼中就相关的技术成果提出的异议，本院不予采纳。鉴于筑正公司所举证据不足以证实其已切实履行了提供软件操作培训三天的服务，一审酌定在总服务费中扣减10%，且对筑正公司主张的违约金不予支持，亦无不当。综上所述，筑正公司及中铁十二局第二公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10016元，由深圳市筑正建设工程技术有限公司负担2766元，由中铁十二局集团第二工程有限公司负担7250元。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  ***二〇二〇年一月七日书记员  王 珺