辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0281民初4562号原告：大连香洲温泉公园有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码：91210281582035624B。法定代表人：郑家柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。被告：大连诚盛装饰装修设计工程有限公司，住所地大连市西岗区沿海街18号。统一社会信用代码：912102002417889279。法定代表人：孙功胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李升斌，上海市协力（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯智，系辽宁众雯成律师事务所。原告大连香洲温泉公园有限公司与被告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连香洲温泉公园有限公司的委托代理人陈臻、被告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司的委托代理人李升斌、张凯智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告提出的诉讼请求：请求法院判决被告支付维修款1692507.28元；请求判被告赔偿经济损失1500000元；被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年9月28日、11月15日，被告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司与原告大连香洲温泉公园有限公司签订《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》、《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同，承揽了原告七彩城、天泉宫的装饰装修工程。在质保期内原告发现被告施工部分存在严重质量问题，出现多出地、墙砖空鼓、门及门框损坏、天棚吊顶发霉的情形，给原告造成了巨大的经济损失。原告多次通知被告到现场进行维修，被告拒不维修。根据合同约定，被告应对其施工的全部工程项目进行保修，但被告现拒绝履行维修义务，原告有权要求被告承担维修费用。原、被告合同约定：应于2014年2月底全部完工，但被告于2014年11月撤场，至此已逾期完工9个月之久，更为严重的是，被告撤场时，其仅完成了合同约定的工程量的三分之一，导致原告不能按计划时间开业；另一方面，因原告施工的工程存在严重质量问题，吊顶全部塌陷，墙体腐蚀发霉，致使原告不能正常营业，两项合计其损失高达数千万元，现原告据此主张赔偿损失150万元。综上，原告提起本案，请求法庭支持原告的诉讼请求。被告辩称：一、案涉工程未经验收即投入使用，原告无权就质量问题要求被告承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。建设工程经验收合格方可交付使用，系国家法律的强制性规定，发包人应当严格遵守。而本案案涉工程被告退出时，双方并未进行验收原告即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因案涉工程未经竣工验收被告便擅自使用，被告不应对案涉工程承担保修责任，原告无权就案涉工程的质量问题向被告主张责任。二、案涉工程现已超过保修期，被告同样无需承担质量维修及赔偿责任。根据双方签核的工程量确认单，被告于2014年11月3日退出案涉工程施工，将工程移交给了原告，案涉工程的保修期自该日期已经开始起算。双方合同约定的保修期为2年，现案涉工程已超过保修期，被告无需再对工程质量承担责任。三、因案涉工程已超过保修期，原告无证据证明现有质量问题是否系在保修期内发生，是否系被告原因产生，且原告从未在保修期内向被告主张过质量问题，因此，原告要求被告承担质量维修责任和赔偿责任，没有法律依据。1、首先，因案涉保修期已期满两年多，原告并无证据证明案涉工程质量问题系被告原因造成，更不能证明案涉质量问题系发生在保修期，因此，应由原告承担举证不能的法律后果，被告不应承担赔偿责任。2、其次，即使原告认为案涉工程系在保修内发生，则对于建设工程在保修期内存在质量问题，发包人应当先确定质量问题产生的原因系施工方施工造成，在确定质量原因后应当向施工单位发出维修通知。而本案，原告所主张的质量问题，原告并无证据证明问题产生的原因归咎于被告，也从未通知被告进行维修（特别是原、被告因工程款支付的另案诉讼长达两年的诉讼中，原告也从未向被告主张质量责任），且无证据证明相关维修费用及损失赔偿的合理性，故原告向被告主张质量维修责任并要求维修、赔偿的主张，法院不应予以支持。四、即使原告认为被告应当承担质量责任，被告也仅是承担维修责任，在原告未通知被告进行维修的情况下，原告直接起诉要求支付维修费，同样没有法律依据。五、案涉工程拖延，系因原告未办理施工许可、逾期付款、工程变更、增加工程量、外委工程拖延、甲供材料拖延等原告原因造成，并非被告，原告现向被告主张工程逾期损失赔偿，没有事实依据。1、案涉工程未按时取得合法持施工许可手续，是造成工期拖延的根本原因。根据《建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，原告应当保证案涉工程取得合法的施工许可手续，而案涉项目在施工过程中，并未取得合法的施工手续，在施工不合法的情况下，并不存在工期问题。2、原告未按时支付工程款，系导致工程未按合同约定完工的原因。双方合同中明确约定工程款的支付时间，但原告在合同履行过程中，并不能保证每月按已完工程量支付工程款，因原告逾期付款，导致被告方无法支付材料款、人工费，从而影响工程的材料供应及施工，因此，造成工程不能按时完成系原告原因造成。3、案涉工程在施工过程中，原告多次进行设计变更，变更工程量，继而导致工程未能按合同约定时间完工。从案涉工程开始施工至今，案涉工程有几十次工程设计变更，并变更工程量。因设计变更、变更工程量后，被告需重新组织人员施工、并进行材料采购及材料变更、重新确定供应期等，均会涉及工期的延长，由此可以确定，工程未按期完工，原告进行设计变更系主要原因。4、原告自行施工或另行委托工程未按时完工、自行供应的材料、设备未按时供应，同样导致工程逾期。案涉工程，除了被告施工及供应材料外，还有原告自行的施工、自行进行的材料供应或自行委托的工程，如空调、消防等，该部分工程未按期完工，同样影响被告的后续施工。5、案涉工程施工过程中，存在原告多次未按时进行签证、未对被告所供应材料进行确认、未积极解决因甲方原因造成工程无法继续进行的问题，也是导致工程逾期的原因。在案涉工程施工过程中，因原告原因未按时进行签证、对被告提出的材料不及时进行确认，原告及另委工程达不到要求等，我公司曾多次要求原告及开发商解决，但原告均未按时解决，也是导致工程逾期的原因。6、针对前述因甲方原因导致工程拖延，我公司曾多次通知原告予以解决，原告也从未提出异议，在此情况下，原告无权再向被告主张工期拖延的责任。六、原告所主张的损失赔偿不仅没有法律依据，无法确定具体损失金额，而且也超过诉讼时间，不应支持。1、首先，原告的营业不仅需要工程完工而且需要办理政府验收手续，特别是消防验收手续，原告是否按时营业与被告工程无关，况且原告已于2014年11月正式对外营业，原告主张未能营业系被告原因造成，没有事实和法律依据。2、其次，案涉工程除了被告施工外，还有其他单位进行施工，也有原告自行施工部分，原告并不能证明未能按时营业系被告原因造成，应由其承担举证不能的法律后果。3、再次，即使原告认为被告拖延工期，原告并无损失的证据，其主张损失赔偿不应予以支持。4、此外，案涉工程系2014年11月投入使用，即使原告认为其存在损失，原告现主张损失赔偿已超过诉讼时效，不应予以支持。综上，我公司认为，原告的诉请没有法律依据，恳请贵院依法驳回原告对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年9月28日，原告与被告签订《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》，被告承包原告七彩娱乐城室内精装修工程，施工范围为除室内消防、空调、新风、电梯、电器设备、家具、厨房设备、煤气以外所有施工内容，建筑面积约6000㎡，最终以实际施工面积为准。质量等级：优良，达到五星级标准。保修：自工程验收合格之日起，乙方（被告）负责为本工程提供两年的质保期（电器类产品按厂家的保修承诺），质保期内乙方免费并提供技术支持和维修服务。2013年11月15日，原告与被告签订《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同，被告承包原告香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程，施工范围为：天泉宫一层、二层茶餐厅、地下一层室内精装修工程，除室内消防、空调、新风、电梯、电器设备、家具、厨房设备、煤气以外所有施工内容，建筑面积约6065㎡。2014年11月3日，原告与被告对被告已实际施工的部分工程量进行确认并进行交接，剩余工程由他方施工。2015年，原告向大连市西岗区人民法院提起诉讼，请求解除与被告签订的合同并返还工程款。2018年6月4日，（2018）辽02民终2436号民事判决书，判决解除原告与被告签订的《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》、《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同。2018年8月10日，原告因被告施工的部分工程存在质量问题提起诉讼。2019年6月13日，经大连市建筑工程质量检测中心有限公司质量鉴定，结论为：1、七彩娱乐城一层电梯厅吊顶两个方向龙骨实测间距分别为330㎜、1090㎜，吊顶间距约为1000㎜。2、所检七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖空鼓率在38.8％～76.3％之间，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）6.2.7空鼓砖不应超过总数的5％的规定；所检七彩娱乐城室内及洗手间地砖空鼓率在0.0％～72.7％之间，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）6.2.7空鼓砖不应超过总数的5％的规定；所检七彩娱乐城墙砖空鼓率在1.7％～11.7％之间，未发现阳角空鼓现象。3、七彩娱乐城走廊吊顶长毛发霉变、洗手间大白脱落、门套霉变等不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）7.2.6条、12.2.3条、14.4.3条的相关规定。4、天泉宫地下一层大白脱落、吊顶霉变不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）12.2.3条、7.2.6条的相关规定。所检房间内地砖空鼓率在1.5％～3.1％之间，满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）6.2.7空鼓砖不应超过总数的5％的规定。维修方案建议为：1、建议对七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖、室内地砖、洗手间地砖拆除重做。2、建议对七彩娱乐城吊顶长毛霉变、大白脱落、门套霉变等重做。3、建议对天泉宫地下一层大白脱落、吊顶霉变等拆除重做。2019年12月9日，辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉需重做部分工程造价出具鉴定意见书。鉴定意见为：七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖、室内地砖、洗手间地砖拆除重做所需费用及七彩娱乐城吊顶拆除重做所需费用合计：710913元。本院认为:原告与被告签订的《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》、《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同两份合同均系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，合同双方应按照约定履行各自的合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与被告双方争议的焦点问题是：1、案涉工程是否已经交付使用？2、案涉工程是否已经超过保修期？3、原告请求赔偿损失是否成立？首先，诉讼中，被告主张案涉工程以实际交付使用多年，原告否认该节事实。被告未提供证据证明整个工程交付日、竣工结算文件日，虽然，被告提供了案涉项目试运营的网络宣传黄页，但无法证明工程已经全部完工并交付给原告，故被告主张以实际交付使用的主张，本院不予采信。其次，关于案涉工程是否已经超过保修期一节，由于合同中明确约定“自工程验收合格之日起，乙方负责为本工程提供两年的质保期（电器类产品按厂家的保修承诺），质保期内乙方免费并提供技术支持和维修服务”。诉讼中，被告未提供涉案工程已经双方验收合格或涉案工程为合格工程的相关证据，故被告该抗辩，本院不予采信。再次，关于原告请求被告承担经营损失一节，由于原告未提供证据证明存在损失事实及依据，且诉讼中，又未提出损失评估，本院对原告请求被告承担经营损失不予支持。综上，依据大连市建筑工程质量检测中心有限公司质量鉴定结论，本院认为，被告已施工部分工程确实存在质量问题，根据辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉需重做七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖、室内地砖、洗手间地砖及七彩娱乐城吊顶所需费用承担赔偿责任。虽然，被告所施工的天泉宫地下一层大白、吊顶也存在质量问题，但原告未能提供有效的鉴定资料，故本院对该部分的损失，本次不予一并审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内，赔偿原告大连香洲温泉公园有限公司维修费损失710913元；二、驳回原告大连香洲温泉公园有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32340元，其他诉讼费用（鉴定费）70310元，合计102650元，由被告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司负担80650元，原告大连香洲温泉公园有限公司负担22000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  梁玉升人民陪审员  杨桂芝人民陪审员  李 娜二〇二〇年一月二十一日书 记 员  吴晓岩