广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20205号上诉人（原审被告）：博罗龙溪信义好门诊部，住所地博罗县龙溪镇龙溪大道富。法定代表人：陈丽荣。委托诉讼代理人：李长前，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：文小龙，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余某1，男，2016年11月6日出生，汉族，身份证住址湖北省黄梅县。法定代理人：林某，女，1990年1月12日出生，汉族，身份证住址湖北省黄梅县，系余某1母亲。委托诉讼代理人：王素红，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博罗县人民医院，住所地广东省博罗县罗阳镇桥西六路16号。法定代表人：林燕峰，院长。委托诉讼代理人：邓华明，广东厚载律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市儿童医院，住所地深圳市福田区益田路7019号。法定代表人：钟山，院长。委托诉讼代理人：代东伶，男，1975年10月15日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区，系该医院工作人员。委托诉讼代理人：王菁，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博罗县龙溪街道社区卫生服务中心（原博罗县龙溪卫生院），住所地广东省博罗县龙溪街道龙岗大道356号。法定代表人：赖新添，院长。委托诉讼代理人：丘维汉，男，1969年6月20日出生，汉族，身份证住址广东省惠州市惠城区，系该中心工作人员。委托诉讼代理人：关敬荣，男，1972年10月25日出生，汉族，身份证住址广东省博罗县，系该中心工作人员。上诉人博罗龙溪信义好门诊部（以下简称信义好门诊部）因与被上诉人余某1、博罗县人民医院（以下简称博罗医院）、深圳市儿童医院(以下简称儿童医院)、博罗县龙溪街道社区卫生服务中心（以下简称龙溪卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初53117号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人信义好门诊部上诉请求：1.依法撤销深圳市福田区人民法院作出的（2017）粤0304民初53117号民事判决；2.依法发回重审或者改判驳回被上诉人余某1一审对上诉人的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“本案虽然多家鉴定机构没有受理鉴定，但被告信义好门诊部严重违反行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，也没有按照药品说明书用药，存在药物联用不合理和超剂量用药行为，原告的损害后果（被诊断为1.急性肝功能衰竭，2.肝性脑病，3.急性腹泻病，4.支气管肺炎）与被告的用药行为之间存在因果关系具有高度盖然性”是错误的。首先，根据侵权责任构成的一般原则，侵权责任的认定采用过错责任原则，并且在诉讼中采取“谁主张、谁举证”的原则，具体到本案的医疗损害责任诉讼中，需要有被上诉人余某1一方对上诉人构成医疗损害责任的四方面要件进行举证，只有当被上诉人余某1能够举证证明上诉人存在违法行为、自身遭受损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系和被告存在主观过错，才能够认定上诉人需要承担医疗损害赔偿责任。本案中，第一，虽然被上诉人余某1申请了医疗损害鉴定，法院也先后四次委托中山大学法医鉴定中心、广东南天司法鉴定所、广东中一司法鉴定中心、深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告的损害后果与被告的诊疗行为是否存在因果关系及参与度进行鉴定，在各鉴定机构接收材料后，均在回函中明确要求：提供四家医院的所有病历资料。但均因为被上诉人余某1拒绝提供其在儿童医院就诊的全部完整病历资料，而最终被四家鉴定机构不予受理。本案的医疗损害鉴定之所以被四家鉴定机构不予受理，其根本原因是因为被上诉人余某1拒绝提供全部病历资料作为鉴定材料导致的，根据相关法律规定，被上诉人余某1应承担举证不能的不利后果，一审法院对如此关键事实的性质未做审查认定，对鉴定机构不予受理的原因未加分析，并置“谁主张、谁举证”的基本证据原则于不顾，径行判决上诉人（90%）和被上诉人博罗医院（5%）、被上诉人龙溪卫生院（5%）承担全部责任，属于事实认定错误，明显有失公平，亦无事实和法律依据。第二，即使上述4家鉴定机构不予受理，也不能就此认为其他鉴定机构不会受理而不进行鉴定，在司法实践中，省内省外上百家鉴定机构，其他的鉴定机构完全有可能可以做出鉴定，一审法院未能继续委托鉴定，查清本案事实，在现实中能够查清案件事实而未查清事实就直接判决，有违人民法院审理案件应“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。其次，一审法院认定上诉人严重违反行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定没有事实依据。第一，上诉人有医疗机构执业许可证，接诊医生有执业医师证，药房配药人员苏伴齐有护士资格证，属于合法合规的行医，不存在非法行医、超范围执业的情况。1.关于接诊医师超范围执业的问题，根据《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第二条第二款规定：在县及县级以下医疗机构（主要是乡镇卫生院和社区卫生服务机构）执业的临床医师，从事基层医疗卫生服务工作，确因工作需要，经县级卫生行政部门考核批准，报设区的市级卫生行政部门备案，可申请同一类别至多三个专业作为执业范围进行注册。内科和儿科同属于临床类别执业范围中的不同专业，从此规定出台的精神可以看出来，内科专业医师在县级以下医疗机构执业的，经县级卫生行政部门批准，可以同时执业同一类型至多三个专业。上诉人是经博罗县卫计局批准设立在龙溪镇的门诊部，是比乡镇卫生院和社区卫生服务机构规模更小的不设床位的卫生机构，主要提供基本医疗服务。现阶段我国儿科医生非常紧缺，国家卫健委曾于2016年1月30日印发通知，通知明确“儿童医院和综合医院要根据儿科医疗服务需求，合理调配儿科医务人员力量，做好门诊和急诊之间的有效衔接，不得出现停诊和拒诊情况。”“儿科医务人员不足时，可以对高年资内科医务人员进行专业培训，充实儿科医疗力量。”，这也从侧面反映，内科医师看儿科病人有其合理性一面及现实需要，在目前的医疗实践中，乡镇医院以下的基层医疗机构，基本上没有儿科专业医生，主要是全科医师和内科医师在从事儿科诊疗工作，如果法律严格禁止，那么势必增加人民群众的负担，更不利儿童疾病的防治。2016年5月18日，国家卫健委发布了《关于加强儿童医疗卫生服务改革与发展的意见》中制定的主要目标提到“到2020年，建立健全功能明确、布局合理、规模适当、富有效率的儿童医疗卫生服务体系，每千名儿童床位数增加到2.2张。加强儿科医务人员队伍建设，每千名儿童儿科执业（助理）医师数达到0.69名，每个乡镇卫生院和社区卫生服务机构至少有1名全科医生提供规范的儿童基本医疗服务，基本满足儿童医疗卫生需求”。全科医学专业也是临床类型的专业，如果严格按照执业专业来区分，全科医师也是不能提供儿科医疗服务的，全科医生接诊儿童患者也是属于超范围执业，按照这个逻辑得出的结论显然跟国家医疗建设方针政策是相背离的。我方认为接诊医师虽然没有儿科执业证书，但是考虑到门诊部的诊疗条件和现实需要，有其相当合理的方面，如果我方据此判定他为超范围执业，由此承担全部责任，那么社会示范效果将产生非常消极的影响，如果绝大部分的基层医疗机构因为没有专业儿科医生，因为怕承担责任，而拒绝为儿童诊治，那么势必加剧儿科医疗资源紧缺的局面，甚至造成大量儿童有病难以得到及时救治的严重后果。2.关于配药人员没有药学专业资格的问题，根据《医疗机构药事管理规定》第四十五条第一款诊所、卫生所、医务室、卫生保健所和卫生站可不设药事管理组织机构和药学部门，由机构负责人指定医务人员负责药事工作。上诉人为不设床位的门诊部，可以不设药事管理组织机构和药学部门，经医疗机构负责人指定，可以安排医务人员负责药事工作，苏伴齐作为上诉人指定的药事工作负责人，给患者余某1配药，并无不当。第二，2017年8月11日博罗县卫计局在《关于余山峰信访事项的答复》中也只是称“一、关于反映信义好门诊部违法行医问题，信义好门诊部没有儿科诊室，李某跨专业、药房配药人员苏伴齐未持有药学专业技术职务任职资格以及护士曾婷婷未变更执业地点问题，博罗县卫生监督所已经予以立案作进一步处理。二、关于反映信义好门诊部故意推延提供明确清晰处方用药，严重侵犯患者知情权的问题，当你家属去信义好门诊部询问用药情况时，他们配合提供原始处方给你家属拍照，从这点来说，他们没有隐瞒用药情况。至于他们有无故意推延提供明确清晰处方用药的问题，双方各执一词，据目前我方掌握的情况，还不能明确判断是否存在这一问题。三、关于反映信义好门诊部医生用药不当致你小孩肝功能衰的问题。经组织我县相关专家讨论分析，认为存在药物联用不合理及超剂量用药情况。至于是否用药不当致你小孩肝功能竭的问题，以及是否构成医疗事故的问题，建议你依法向相关鉴定机构申请鉴定”。在该份回复中可以看出，上诉人是否存在严重违反行政法规、规章及其他诊疗规范的规定，卫生行政部门只是予以立案，并未得出确定的结论，一审法院却据此直接认定上诉人严重违反行政法规、规章及其他诊疗规范的规定并无事实依据。且博罗县卫计局也明确提到“至于是否用药不当致你小孩肝功能竭的问题，以及是否构成医疗事故的问题，建议你依法向相关鉴定机构申请鉴定”，博罗县卫计局作为卫生行政部门尚且不能判断上诉人的用药与被上诉人余某1的损害后果是否存在因果关系，并建议申请鉴定，而一审法院作为审判机构，在显然不具备医学专业知识能力的情况下，却直接判定上诉人承担90%的责任，明显不符合客观事实，属于事实认定错误。我方认为，法官的自由裁量权应当有所限制，并不能随心所欲，在可以查清事实的情况下未能查清相关事实却直接判决，有违人民法院审理案件应当客观、公平的基本原则。第三，一审法院认为“上诉人没有按照药品说明书用药，存在药物联用不合理和超剂量用药行为”，据此推定原告的损害后果与被告的用药行为之间存在因果关系具有高度盖然性属于认识错误，一审法院认为医生必须按照药品说明书用药属于常识认知错误，在原国家卫计委建议的用药原则里提到“药品说明书是由国家食药监总局核准，指导医生、患者使用药品的重要参考。”从上述表述可以得知，药品说明书只是用药的重要参考，而不是临床用药的唯一依据，作为临床医生，如何用药有自己的独立专业判断。没有任何法律法规规定医生必须按照药品说明书用药，如果所有用药都只能按照说明书来用，那医生的专业价值就难以体现。本案中，上诉人是否存在超剂量用药，与被上诉人余某1的损害后果是否存在因果关系，应当由专门的鉴定机构来进行鉴定，而绝不是仅凭上诉人用药与药品说明书有所不一致就直接判定上诉人存在过错，承担几乎全部的责任。再次，根据儿童医院（被上诉人儿童医院）第一次住院的病历资料显示：1.儿童医院9月8日的科室讨论意见：对于诊断：不排除遗传代谢性肝病，建议完善肝病基因检查；2.9月12日深圳市第三人民医院戴炜主任会诊意见：（1）急性肝损伤（药物性），（2）遗传代谢性肝病（需进一步排除）；3.2017年7月25日做了氨基酸和酰基肉碱分析检测，结果提示无明显异常，7月28日做了尿液有机酸综合分析，结果提示无明显异常；4.药物性肝损伤，从目前的病历资料和相关儿童遗传代谢性肝病的文献来分析，不能排除其自身患有遗传代谢性肝病，需要进一步做肝病基因检查。从上述专家的会诊意见可以得出，被上诉人余某1的病因不排除是自身遗传代谢性肝病。被上诉人在儿童医院多次住院（8次以上）治疗，但是其仅仅提供其中的3次病历资料作为鉴定材料，拒绝提供其他住院材料，上诉人认为被上诉人余某1应该是故意隐瞒相关病情，我方合理怀疑被上诉人余某1的损害后果（肝衰竭）是自身遗传代谢性肝病所引起的，跟上诉人的诊疗活动没有因果关系，上诉人不应当承担赔偿责任。一审法院对此事实未予查明，却径行判决上诉人承担90%的责任，应予以撤销。综上，被上诉人余某1拒绝提供完整病历资料导致鉴定不能，未能举证证明上诉人诊疗行为与其损害后果存在因果关系，应承担对其不利的诉讼后果，被上诉人余某1的损害后果（肝衰竭）极有可能是自身遗传代谢性肝病所引起的，一审法院在未查清相关事实的情况下，没有继续委托鉴定查清事实，径行判决上诉人承担90%的责任没有事实和法律依据，应予以撤销或者改判。二、一审法院认定“被告龙溪卫生院、博罗医院仅是在为原告使用“奥司他韦”上存在不规范的行为，且只是开具一次处方，而被告信义好门诊部多处违反行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，两次开具的处方用药品种多，药品成分叠加，有的药品毒副作用明显，超剂量用药，药物联用不合理，故被告信义好门诊部的行为是主要原因，对原告的损害承担90%责任，被告龙溪卫生院、博罗医院的行为是轻微原因，对原告的损害各承担5%责任。”是错误的。首先，本案中，一审法院在未进行鉴定，无事实依据的情况下，直接推定各被告医疗机构对被上诉人余某1的损害后果承担100%的责任，完全忽略了被上诉人余某1自身疾病存在的风险和不配合医疗机构诊治等相关因素，属于事实认定错误，如前所述，应予以撤销发回重审或者直接改判驳回被上诉人余某1的全部诉讼请求。其次，一审法院既然认为“上诉人和龙溪卫生院、博罗医院均对被上诉人余某1构成侵权，三方之间没有共同故意，应按照各方的侵权行为原因力大小分清各自应承担的责任。”，而后在没有事实和法律依据的情况下又直接判定上诉人负主要责任，承担90%的赔偿责任，龙溪卫生院、博罗医院负轻微责任，各自承担5%的责任，属于法律适用错误，根据《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，本案中被上诉人余某1的损害后果原因非常复杂，极有可能属于多因一果，一审在未进行司法鉴定、难以确定责任大小的情况下，却直接判决上诉人负主要责任，龙溪卫生院、博罗医院负轻微责任，儿童医院不负责任，属于法律适用错误。三、一审法院判决上诉人承担被上诉人的律师费没有任何法律依据。一审判决写到“本案为医疗损害责任纠纷，法律专业和医疗专业技术强，原告聘请律师参与诉讼合理，原告请求律师费1.5万元是合理必要的开支，本院予以支持”，一审法院判决被上诉人余某1的律师费由上诉人承担，其理由是法律专业和医疗专业技术强，所以请求律师费是合理必要的开支，众所周知，所有的诉讼都需要法律专门知识，绝大部分的诉讼都需要运用各种专门知识来查明事实，按照一审法院的逻辑，所有的诉讼律师费都应当由败诉方承担，这不符合相关法律规定，2014年最高人民法院曾在“院长信箱”中答复称“目前，规范律师费收取的主要依据是国家发改委、司法部2006年共同颁布的《律师服务收费管理办法》（发改价格（2006）611号）”。根据该办法，实践中主要采取“谁请律师谁花钱的做法，即胜诉方承担自己聘请律师的费用”，在司法实践中只有在法定的情形和双方约定的情况下才可以判定律师费由败诉方承担，本案不属于法定的情形，也没有约定，一审法院判决被上诉人余某1的律师费由上诉人承担没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，希望二审法院依法纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人余某1辩称，一、一审法院委托的鉴定机构不接受本案的鉴定，系因为上诉人没有为余某1书写门诊病历，中山大学法定鉴定中心在受理函中明确载明“无完整的门诊病历资料”故不接受本案的医疗损害鉴定。所以不是如上诉人所言，是因为余某1不愿意提供完整的病历资料。在2018年5月15日开庭记录第6页，儿童医院已经明确表态，如果鉴定机构需要完整的材料我方可以提供。余某1在接到每次鉴定机构受理时有询问是否需要提供儿童医院全部的病历，鉴定机构均称不需要，所以本案不能鉴定的原因是由上诉人所导致。二、上诉人违反了医疗机构的管理条例第27条的规定。上诉人的职业范围为内科，其中不包括儿科，其属于超范围的执业。其接诊医生李某职业范围为内科专业，根据执业医师法第14条的规定，仅能在执业范围内执业。而上诉人在上诉状中辩称根据《关于加强儿童医疗卫生服务改革与发展意见》，对于高年资的内科医生进行专业培训已充实儿科医疗的力量，是对该意见的误解。该意见明确指明高年资的内科医生必须经过转岗培训考核合格，而且符合条件的在原执业范围的基础上才能增加儿科执业范围，上诉人没有提供李某医生已经经过考核合格，其执业证中没有增加儿科的执业范围。上诉人的配药人员苏伴齐，仅有护士资格，没有药学配药任职资格，违反了《中华人民共和国药品管理法》第22条的规定。根据处方管理条例第14条的规定，应当要在药品说明书范围内开具处方，上诉人的李某医生为余某1开药多处药品均是违反了《药品说明书》，以上几点均说明本案是符合推定医疗机构存在过错的情形。此时应当由上诉人举证证明，对余某1的诊疗活动不存在过错，否则应当推定上诉人存在过错。三、上诉人在对余某1诊疗活动中严重违反了药品说明书的用药，当时余某1就诊时仅有8个月大小，给予余某1使用了9种药品，其中具有肝脏毒性的药品有5种，超剂量用药有4种，其中小儿安酚匹林是小儿不应该使用的药品，哚美辛肠溶片为婴儿禁用的药品，地塞米松为小儿慎用的药物，其中含有3种药品是联合用药禁止的，余某1使用上述药品后发生了急性肝功能衰竭。根据余某1在儿童医院的住院病历，确认余某1为药物性肝功能损害。所以，余某1的肝功能损害与上诉人的违规用药具有因果关系，符合证据的高度盖然性原则。四、根据《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所承担责任的批复》也已经明确载明，如果因为医疗机构不如实提供相关材料导致鉴定无法正常进行的应承担相关责任。而本案中，上诉人不仅是没有为余某1书写病历，在余某1病情危重多次找上诉人寻求了解用药情况时，均被上诉人拒绝。所以，上诉人的情形不仅导致本案鉴定无法进行，而且严重地影响了余某1病情的治疗。所以，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人博罗医院辩称，博罗医院对上诉人龙溪信义好门诊部提出的“撤销原审判决、依法发回重审”并无异议；对原审判决博罗医院“博罗县人民医院承担5%的赔偿责任、向余某1赔偿医疗费9537.57元、住院伙食费305元、护理费457.5元、营养费50元、律师费750元，并承担案件受理费80.5元”有异议。博罗医院认为，原审法院判决博罗医院承担赔偿责任没有任何依据；如二审直接改判，博罗医院认为应当驳回余某1针对博罗医院的全部诉讼请求。具体如下：一、博罗医院在对余某1的诊疗过程中，已按照诊疗常规规范给予了相应的诊疗义务，未违反法律法规规章及诊疗常规规范，不存在诊疗过失与过错。具体诊疗事实如下：余某1，男，8个月，湖北孝感人，因“发热、身目黄染1周”于2017-7-21约10时由余某1母亲抱入院。入院时见余某1精神反应尚可，进食尚可，有低热，有咳嗽，排稀烂便等症状，体查发现余某1皮肤及巩膜黄染明显，呼吸平顺，心率110次/分，心前区无杂音。腹软，肝脾肋下未及，肠鸣音5次/分，四肢肌张力正常。经皮测胆红素：10.2-8.8-11.2mg/dl。问诊时家属担心咳嗽及腹泻症状，告知家属发热及黄疸原因不明，需进一步化验检查才清楚。余某1入院后予头孢他啶抗感染、氨溴索化痰、“肝泰乐”护肝、调节胃肠菌群、缓泻等治疗，余某1周围地区有流感散发病例，加用奥司他韦预防流感治疗；当日约14时我院肝功能提示“总胆红素：208.35umol/L，直接胆红素：171.21umol/L，丙氨酸氨基转移酶：2950U/L，天门冬氨酸氨基转移酶：3260U/L，”提示严重肝损害。心功能、肾功能、电解质未见异常。胸片示：双肺、心膈未见明显异常。不排除肝炎综合征、多器官功能衰竭，但家属拒绝肝胆脾B超，遂请上级医师查看余某1后告知家属，余某1病情危重，有可能进一步加重，出现肝性昏迷、肝性脑病等严重病情，存在生命危险，不排除需要小儿血液透析、血浆置换等治疗，而我院治疗条件有限，建议及早到上级医院就诊。家属们通过电话讨论，约16：30家属一致决定由余某1父亲联系到深圳儿童医院，因余某1当时精神反应好，家属未足够重视，家属要求自行驱车到深圳儿童医院就诊，拒绝我院转送至惠州中心医院或广州儿童医院治疗，反复告知途中可能存在病情加重风险甚至危及生命，家属坚持自行到深圳就诊，表示愿意承担路上一切风险，并于16：40签字，于17时以自动出院办理离院手续。出院时查余某1精神反应尚可，无发热。余某1在博罗医院住院期间未出现病情变化。二、被上诉人余某1在一审的起诉状中，及在一审诉讼全过程中，也并无指出博罗医院存在过错的具体情况，余某1针对博罗医院的诉讼请求并无提供任何事实依据和证据及论证过程。因此，一审法院判决认为“两被告不能证明使用了该药物没有对原告造成损害的情况下，应当承担举证不能的法律后果。”完全在博罗医院不知情的情况下承担事实上不存在的举证责任。而且一审法院据此推定“博罗医院为原告使用奥司他韦与原告的损害后果有因果关系。”也与客观事实和逻辑常理不符；余某1在入院时检查即发现存在了其肝损害情况，也就是说，是在博罗医院对其使用奥司他韦之前就已经出现。因果关系的基本前提是时间上的先后关系。因此一审判决的这种推理是缺乏基本的逻辑基础和事实依据。二审庭审时补充如下意见：我院不认可一审判决5%的责任，但是为了避免讼累我院没有上诉。即使一审法院认为我院超出了奥司他韦说明书用药，因为余某11岁以下不能使用奥司他韦，即使有违规，但是因果关系方面可以认定我院的奥司他韦用药与余某1的肝功能损害没有因果关系。因为肝功能损害在前，余某1入院前已经有肝功能损害，我院才使用了一次就立即停用。同时，最重要的是奥司他韦没有说禁止使用1岁以上。同时，被上诉人余某1在一审中一直没有指出我院在使用奥司他韦时违规，诉讼中也没有要求我院就此问题举证。所以，一审法院未能举证证明推定我院的过错责任没有法律依据，也没有程序依据。被上诉人儿童医院辩称，在一审中被上诉人余某1并未指出我院存在何种过错，也没有提出我院有何种情况符合与其他被告共同承担责任的理由。在审理过程中也没有举证证明我院存在过错。一审法院对我医院的部分认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院维持。被上诉人龙溪卫生院辩称，奥司他韦是慎用，不是禁用。余某1向一审法院起诉请求：1.被告信义好门诊部、博罗医院、儿童医院共同向原告支付医疗损害赔偿金共计273823.36元（医药费190806.46元，住院伙食补助6000元，护理费6000元，误工费13524元，营养费及护理用品费7492.9元，精神损害抚慰金50000元，后续治疗费待定）；2.上述被告共同向原告支付律15000元；3.上述被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费。诉讼中，法院根据原告的申请追加龙溪卫生院为共同被告。原告并变更诉讼请求为：1.四被告向原告支付医疗损害赔偿金共计290682元（医药费197292元，住院伙食补助6100元，护理费9150元，误工费19040元，营养费及护理用品费6100元，房租3000元，精神损害抚慰金50000元），以上费用全部暂计至2017年9月19日；2.四被告向原告支付后续治疗费、伤残赔偿金；3.四被告向原告支付律师费15000元；4.四被告承担本案全部诉讼费、鉴定费。一审法院经审理查明，2017年7月14日、7月17日，原告先后两次到被告信义好门诊部就诊，被告信义好门诊部的医生李某接诊，其未为原告书写病历，先后开出的两份处方字迹潦草，常人无法辨识药名、数量。被告信义好门诊部药房人员苏伴齐根据处方为原告配药。7月26日，原告找被告信义好门诊部索要处方药物清单时，被告信义好门诊部确认前一份处方为：1.感冒清片7粒，2.小儿退烧片（药学名称小儿氨酚匹林片）1粒，3.消炎痛（药学名称吲哚美辛肠溶片）1粒，4.依托红霉素片3粒，5.黄柏胶囊6粒，6.维生素B6片6粒，7.B杂水（药学名称五维他口服溶液）48毫升，8.地塞米松磷酸钠注射液1．5毫克，9.盐酸林可霉素注射液0.8毫升。序号1、3、4、5、6号五种药碾粉混合分6次两天服用，序号2碾粉加入其中一包首次服用，序号8、9两种药物肌注。后一份处方为：1.感冒清片7粒，2.小儿退烧片（药学名称小儿氨酚匹林片）1粒，3.消炎痛（药学名称吲哚美辛肠溶片）1粒，4.依托红霉素片2粒，5.黄柏胶囊3粒，6.维生素B6片6粒，7.B杂水（药学名称五维他口服溶液）42毫升。序号1、3、4、5、6号五种药碾粉混合分6次两天服用，序号2碾粉加入其中一包首次服用。原告未能提供证据证明其在被告信义好门诊部花费的医疗费。由于病情未见好转，原告于7月19日又到被告龙溪卫生院就诊。医生徐俊康为原告开具常人难以辨识的处方：蒙脱石散3袋，1.5g/次，一天3次；复方嗜酸杆菌8片，0.6g/次，一天3次；安乃近1片，0.0083g／次，一天3次；奥司他韦15mg*2袋，7.5mg/次，一天2次。诉讼中，被告龙溪卫生院出具了一份自行打印的《余某1在龙溪镇卫生院诊疗过程》，详细记载了原告在2017年7月14日、7月19日就诊时的体温、心率、体表、血常规等病情及龙溪卫生院为原告开具的药品、用量（其中7月14日，原告没有取药）。原告未能提供证据证明其在被告龙溪卫生院花费的医疗费。原告身体仍不适，原告于7月21日约10时到被告博罗医院办理入院手续。博罗医院入院诊断：1.发热查因：上呼吸道感染？支气管炎？2.黄疸查因：肝炎综合征？3.小儿腹泻病。被告博罗医院对原告给予头孢他啶抗感染、氨澳索化痰、“肝泰乐”护肝、调节胃肠菌群、缓泻等治疗，加用奥司他韦预防流感治疗。当日17时，原告父母要求转院治疗，为原告办理了出院手续。原告为此花费医疗费1243.40元。7月21日约22时，原告到被告儿童医院住院治疗。入院初步诊断：1.急性黄疸型肝炎，2.急性腹泻病。9月19日，原告出院。出院诊断：1.急性肝功能衰竭，2.肝性脑病，3.急性腹泻病，4.支气管肺炎。原告此次住院60天，花费门诊诊金20元，住院费用189488．06元。此后，原告又多次在儿童医院继续治疗。另查，被告信义好门诊部取得了《医疗机构执业许可证》，诊疗科目：内科、普通外科专业、妇科专业、口腔科、医学检验科，未包含儿科。李某医生取得了执业医师执业证，执业范围内科专业，未包含儿科。苏伴齐取得了护士资格证，未取得药学专业技术资格。其余被告均取得了《医疗机构执业许可证》，诊疗科目包括儿科。被告龙溪卫生院的徐俊康医生取得了执业医师执业证，执业范围内科专业、全科医学专业。原告亲属就被告信义好门诊部不规范行医问题进行了投诉。博罗县卫生和计划生育局于2017年8月11日作出《关于余山峰信访事项的答复》称:“一、关于反映信义好门诊部违法行医问题，信义好门诊部没有儿科诊室，李某跨专业执业、药房配药人员苏伴齐未持有药学专业技术职务任职资格以及护士曾婷婷未变更执业地点问题，博罗县卫生监督所已经予以立案作进一步处理。二、关于反映信义好门诊部故意推延提供明确清晰处方用药，严重侵犯患者知情权的问题。当你家属去信义好门诊部询问用药情况时，他们配合提供原始处方给你家属拍照，从这点来说，他们没有隐瞒用药情况。至于他们有无故意推延提供明确清晰处方用药的问题，双方各执一词，据目前我们掌握的情况，还不能明确判断是否存在这一问题。三、关于反映信义好门诊部医生用药不当致你小孩肝功能衰竭的问题。经组织我县相关专家讨论分析，认为存在药物联用不合理及超剂量用药情况。至于是否用药不当致你小孩肝功能衰竭的问题，以及是否构成医疗事故的问题，建议你依法向相关鉴定机构申请鉴定”。再查，《医疗机构管理条例》第二十七条规定：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。《执业医师法》第十四条规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务；第二十三条规定：医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。《药品管理法》第二十二条规定：医疗机构必须配备依法经过资格认定的药学技术人员。非药学技术人员不得直接从事药剂技术工作。《医疗机构药事管理规定》第五条规定：依法取得相应资格的药学专业技术人员方可从事药学专业技术工作。第四十五条规定：诊所、卫生所、医务室、卫生保健所和卫生站可不设药事管理组织机构和药学部门，由机构负责人指定医务人员负责药事工作。《医疗机构病历管理规定》第二条规定：病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。病历归档以后形成病案。第四条规定：门（急）诊病历原则上由患者负责保管。《病历书写基本规范》第六条规定：病历书写应规范使用医学术语，文字工整，字迹清晰，表述准确，语句通顺，标点正确。第十四条规定：门（急）诊病历记录应当由接诊医师在患者就诊时及时完成。《处方管理办法》第六条规定：书写应当符合下列规则：……（三）字迹清楚，不得涂改；如需修改，应当在修改处签名并注明修改日期。（七）开具西药、中成药处方，每一种药品应当另起一行，每张处方不得超过5种药品。（九）药品用法用量应当按照药品说明书规定的常规用法用量使用，特殊情况需要超剂量使用时，应当注明原因并再次签名。第二十九条规定：取得药学专业技术职务任职资格的人员方可从事处方调剂工作。第三十五条规定：药师应当对处方用药适宜性进行审核，审核内容包括：……（三）剂量、用法的正确性；（五）是否有重复给药现象；（六）是否有潜在临床意义的药物相互作用和配伍禁忌。第三十六条规定：药师经处方审核后，认为存在用药不适宜时，应当告知处方医师，请其确认或者重新开具处方。药师发现严重不合理用药或者用药错误，应当拒绝调剂，及时告知处方医师，并应当记录，按照有关规定报告。第三十七条规定：药师调剂处方时必须做到“四查十对”：查处方，对科别、姓名、年龄；查药品，对药名、剂型、规格、数量；查配伍禁忌，对药品性状、用法用量；查用药合理性，对临床诊断。《感冒清片说明书》明示：本品含对乙酰氨基酚、盐酸吗啉胍、马来酸氯苯那敏。规格：每素片重0.22g（含对乙酰氨基酚12mg）。【禁忌】1.对本产品所含对乙酰氨基酚、盐酸吗啉胍、马来酸氯苯那敏成份过敏者禁用。2.本品含马来酸氯苯那敏，新生儿和早产儿、癫痫患者、接受单胺氧化酶抑制剂治疗者禁用。【注意事项】……5.本品含盐酸吗啉胍、马来酸氯苯那敏、对乙酰氨基酚，使用时应注意参照此三种药物的用药禁忌及注意事项等。6.本品含对乙酰氨基酚，乙醇中毒、肝病或病毒性肝炎时使用有增加肝脏毒性作用的危险，应慎用。《小儿氨酚匹林片（即小儿退烧片）说明书》明示：本品为复方制剂，每片含阿司匹林59.3毫克，对乙酰氨基酚34.4毫克。【用法用量】年龄1-3岁，体重10-15公斤，一次用量0.5-1片，一日三次。不良反应：……4.血尿、眩晕和肝脏损害。【注意事项】1.本品为对症治疗用药，用于解热连续使用不超过3天，用于止痛不超过5天，症状未缓解请咨询医师或药师。……4.不能同时服用其他含有解热镇痛药的药品（如某些复方抗感冒药）。《吲哚美辛肠溶片（即消炎痛）说明书》标注【用法用量】：小儿常用量一日按体重1.5-2.5mg/kg，分3-4次。【不良反应】……⑤造血系统受抑制而出现再生障碍性贫血，白减少或血小板减少等。【注意事项】……（5）用药期间应定期随访检查：①血象及肝、肾功能。【儿童用药】14岁以下小儿一般不宜应用此药，如必须应用时应密切观察，以防止严重不良反应的发生。《依托红霉素片说明书》标注【用法用量】儿童每日按体重20-30mg/kg，分3-4次。【不良反应】1.服用本品后发生肝毒性反应者较服用其他红霉素制剂为多见，服用数日或1-2周后患者可出现乏力、恶心、呕吐、腹痛、皮疹、发热等。有时可出现黄疸，肝功能式样显示淤胆，停药后常可恢复。【注意事项】……5.慢性肝病、肝功能损害者慎用。【药物相互作用】……6.与其他肝毒性药物合用可能增强肝毒性。《维生素B6片说明书》标注【儿童用法用量】一日2.5-10mg（0.25-1片），共3周。【注意事项】必须按推荐剂量服用，不可超量服用，用药3周后应停药。【药物相互作用】氯霉素、盐酸肼酞嗪、异烟肼、青霉胺及免疫抑制剂包括糖皮质激素、环磷酰胺、环孢素等药物可拮抗维生素B6或增强维生素B6经肾排泄，甚至可引起贫血或周围神经炎。《五维他口服溶液（即B杂水）说明书》标注【用法用量】口服，一次2.5-5毫升，一日3日。【不良反应】大剂量服用可出现烦躁、疲倦、食欲缺乏等。《地塞米松磷酸钠注射液说明书》标注【用法用量】一般剂量静脉注射每次2-20mg。【药理毒理】肾上腺皮质激素类药，具有抗炎、抗过敏、抗风湿、免疫抑制作用。【儿童用药】小儿如使用肾上腺皮质激素，需十分慎重，用激素可抑制患者的生长和发育。《盐酸林可霉素注射液说明书》标注【用法用量】小儿每日按体重10-20mg/kg。【不良反应】……4.偶有应用本品引发黄疸的报道。【注意事项】下列情况应慎用，肝功能减退。【药物相互作用】……4.氯霉素或红霉素在靶位上均可置换本品，或抑制后者与细菌核糖体SOS亚基的结合，体外实验显示林可霉素与红霉素具拮抗作用，故林可霉素不宜与氯霉素或红霉素合用。《磷酸奥司他韦胶囊说明书》明示：用于成人和一岁及一岁以上儿童的甲型和乙型流感治疗。【剂量指导】在成人和13岁以上青少年的推荐口服剂量是每次75毫克，每日2次。【儿童用药】磷酸奥司他韦对1岁以下儿童治疗流感的安全性和有效性尚未确定。诉讼中，法院先后委托中山大学法医鉴定中心、广东南天司法鉴定所、广东中一司法鉴定中心、深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告的损害结果与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，上述鉴定机构均不予受理。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。被告信义好门诊部及接诊医生李某没有儿科诊疗范围，超越了《医疗机构执业许可证》《医师执业证书》核准范围，其配药人员苏伴齐不具有药学专业技术职务任职资格，被告信义好门诊部违反了《医疗机构管理条例》《执业医师法》《药品管理法》《医疗机构药事管理规定》的规定，依法应推定被告信义好门诊部有过错。被告信义好门诊部为原告诊疗时没有书写病历，两次开具的处方药品分别为9种、7种，且字迹潦草常人无法辨识，违反了《处方管理办法》第六条“每张处方不得超过5种药品”的规定以及《病历书写基本规范》的规定。从药品说明书看，被告信义好门诊部开出的多种药物成分相同，毒副作用或不良反应相同，对肝脏有影响；部分药物不适于婴儿；剂量超量；联用不能共用的药物。如感冒清片、小儿氨酚匹林片（即小儿退烧片）均含有对乙酰氨基酚，均具有肝毒性；小儿氨酚匹林片（即小儿退烧片）、吲哚美辛肠溶片不适用于婴儿；维生素B6、五维他口服液超量；依托红霉素片与盐酸林可霉素注射液共用具拮抗作用。被告信义好门诊部配药人员也违反《处方管理办法》规定，没有对处方用药适宜性进行审核，调剂处方时没有做到“四查十对”。本案虽然多家鉴定机构没有受理鉴定，但被告信义好门诊部严重违反行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，也没有按照药品说明书用药，存在药物联用不合理和超剂量用药行为，原告的损害后果（被诊断为1.急性肝功能衰竭，2.肝性脑病，3.急性腹泻病，4.支气管肺炎）与被告的用药行为之间存在因果关系具有高度盖然性。原告未能举证证明被告儿童医院为原告诊疗过程中存在违反行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为，也未能举证证明被告儿童医院存在其他过错，原告主张被告儿童医院侵权应承担赔偿责任，没有依据，法院予以驳回。根据《医疗机构病历管理规定》，门（急）诊病历原则上由患者负责保管，据此应推定原告在被告龙溪卫生院就诊的病历由原告持有，但原告未能举证证明被告龙溪卫生院没有为原告书写病历，而诉讼中，被告龙溪卫生院能够说明原告就诊时的具体病情，因此原告主张被告龙溪卫生院没有为原告书写病历，依据不足，法院不予采信。药品“奥司他韦”说明书明示该药品用于成人和1岁及1岁以上儿童，对1岁以下儿童的安全性和有效性尚未确定。被告龙溪卫生院和被告博罗医院对当时年仅8个月的原告使用该药品，违反了该药品的使用原则。在本案无法通过司法鉴定明确该用药行为与原告的损害是否存在因果关系，且两被告不能举证证明使用了该药品没有对原告造成损害的情况下，应由两被告承担举证不能的责任，法院推定被告龙溪卫生院、被告博罗医院为原告使用“奥司他韦”与原告的损害后果之间存在因果关系。被告信义好门诊部、被告龙溪卫生院、被告博罗医院均对原告构成侵权，三方之间没有共同故意，应按各方的侵权行为原因力大小分清各自应承担的责任。被告龙溪卫生院、博罗医院仅是在为原告使用“奥司他韦”上存在不规范的行为，且只是开具一次处方，而被告信义好门诊部多处违反行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，两次开具的处方用药品种多，药品成分叠加，有的药品毒副作用明显，超剂量用药，药物联用不合理，故被告信义好门诊部的行为是主要原因，对原告的损害承担90%责任，被告龙溪卫生院、博罗医院的行为是轻微原因，对原告的损害各承担5%责任。原告主张截至2017年9月19日的损失及律师费，根据被告信义好门诊部、被告龙溪卫生院、被告博罗医院的过错程度，三被告承担相应的赔偿责任。具体如下：1.医疗费。原告能够提供票据证明的截至2017年9月19日止的医疗费为190751.46元（博罗医院医疗费1243.40元+儿童医院门诊诊金20元、住院费用189488.06元），被告信义好门诊部承担171676.31元（190751.46元×90%），被告龙溪卫生院、博罗医院各承担9537.57元（190751.46元×5%）。2.住院伙食补助费。原告截至2017年9月19日住院61天，被告信义好门诊部应赔偿住院伙食补助费5490元（61天×100元/天×90%），被告龙溪卫生院、被告博罗医院各承担305元（61天×100元/天×5%）。3.护理费。原告为儿童，其住院必然需要成年人陪护。原告住院61天，原告主张护理费每天150元，没有超出广东省2017年居民服务业在岗职工年平均工资计算的护理费，法院予以支持。被告信义好门诊部应赔偿8235元（61天×150元/天×90%），被告龙溪卫生院、被告博罗医院各承担457.5元（61天×150元/天×5%）。4.误工费。原告为儿童，没有工作收入，不存在误工费。原告的父亲有工作收入，但未提交工作收入银行流水，且法院已支持了护理费，原告还主张其父亲误工费，亦属于重复计算，故法院不予支持。5.营养费。原告为儿童，住院61天时间较长，法院酌定营养费1000元。被告信义好门诊部应赔偿900元（1000元×90%），被告龙溪卫生院、被告博罗医院各承担50元（1000元×5%）。6.护理用品费、房租。原告未提交证据证明，法院不予支持。7.精神损害抚慰金。原告未提交证据证明其构成伤残,原告主张该项费用，没有依据，法院不予支持。8.律师费。本案为医疗损害责任纠纷，法律专业和医疗专业技术强，原告聘请律师参与诉讼合理，原告请求律师费1.5万元是合理必要的开支，法院予以支持。被告信义好门诊部应赔偿13500元（15000元×90%），被告龙溪卫生院、被告博罗医院各承担750元（15000元×5%）。原告主张的后续治疗费和伤残赔偿金，因尚未发生，数额不确定，本案对此不作处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条第二款、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告博罗龙溪信义好门诊部应于判决生效之日起十日内向原告余某1赔偿医疗费171676.31元、住院伙食补助费5490元、护理费8235元、营养费900元、律师费13500元；二、被告博罗县龙溪街道社区卫生服务中心（原名博罗县龙溪卫生院）应于判决生效之日起十日内向原告余某1赔偿医疗费9537.57元、住院伙食补助费305元、护理费457.5元、营养费50元、律师费750元；三、被告博罗医院应于判决生效之日起十日内向原告余某1赔偿医疗费9537.57元、住院伙食补助费305元、护理费457.5元、营养费50元、律师费750元；四、驳回原告余某1的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2028.41元（原告已预交1944元），由原告承担418.41元，被告信义好门诊部承担1449元、被告博罗医院承担80.5元、被告龙溪卫生院承担80.5元。二审期间，当事人未提交新证据。原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当按照医疗损害鉴定结论来确定信义好门诊部、博罗医院、儿童医院与博罗县龙溪卫生院是否承担赔偿责任。本案中，原审已经向四家鉴定机构就余某1的损害结果与涉案医疗机构的诊疗行为之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，但上述鉴定机构以缺乏专业人才或责任主体难以确定为由不予受理，虽然本案缺乏能够辅助审判的医疗损害鉴定结论，但法院不能拒绝审判，仍应对案件继续审理。根据本案一审、二审查明的事实，信义好门诊部及接诊医生李某没有儿科诊疗执业范围，超越了《医疗机构执业许可证》《医师执业证书》核准范围，其配药人员苏伴齐不具有药学专业技术职务任职资格。信义好门诊部开出的多种药物成分相同，毒副作用或不良反应相同，对肝脏有影响；部分药物不适于婴儿；剂量超量；联用不能共用的药物。如感冒清片、小儿氨酚匹林片（即小儿退烧片）均含有对乙酰氨基酚，均具有肝毒性；小儿氨酚匹林片（即小儿退烧片）、吲哚美辛肠溶片不适用于婴儿；维生素B6、五维他口服液超量；依托红霉素片与盐酸林可霉素注射液共用具拮抗作用。故信义好门诊部存在严重违反行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，也存在药物联用不合理和超剂量用药行为，根据《侵权责任法》第五十四条规定，“患者有损害且医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的推定医疗机构有过错”，且余某1的损害后果（被诊断为1.急性肝功能衰竭，2.肝性脑病，3.急性腹泻病，4.支气管肺炎）与信义好门诊部所开多种药物的毒副作用或不良反应存在关联性，故原审认定信义好门诊部的诊疗过错与余某1的损害后果存在因果关系并无不当，判决信义好门诊部对余某1的损失承担赔偿责任亦无不当，本院予以确认。信义好门诊部上诉请求无需对余某1的损害后果承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于责任承担比例的问题，本院认为，基于信义好门诊部在诊疗过程中的过错，信义好门诊部应当对余某1的损失承担的赔偿责任。信义好门诊部关于无须承担90%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。龙溪卫生院、博罗医院与余某1均未对原审判决提出上诉，应视为接受原审判决的处理结果，本院对原审判决予以维持。关于信义好门诊部对律师费的异议，本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，法律专业和医疗专业技术强，余某1聘请律师参与诉讼合理所花费的律师费可视为其必然发生的损失，原审酌情支持余某1请求的律师费损失并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人博罗龙溪信义好门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1449元，由上诉人博罗龙溪信义好门诊部承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年一月八日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。