广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0606刑初2305号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人何应球，男，1963年11月13日出生，汉族，小学文化，原佛山市顺德区锽马废旧物资回收有限公司经营者，户籍地澳门特别行政区姑娘街永利大厦4楼A。因本案于2018年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。经本院决定，于2020年1月15日被取保候审。辩护人苏用和、王红霞，广东达声律师事务所律师。被告人罗永棠，男，1960年6月3日出生，汉族，初中文化，佛山市顺德区*******马北股份社社长，户籍地广东省佛山市顺德区************。因本案于2018年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人刘敏、吴炳钊，广东宝言律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]2191号起诉书指控被告人何应球、罗永棠、罗家星犯职务侵占罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。在诉讼过程中，佛山市顺德区人民检察院于2020年1月17日以佛顺检撤诉[2020]1号撤回起诉决定书向本院提出撤回对被告人罗家星的起诉，本院予以准许。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员王璘出庭支持公诉，被告人何应球及其辩护人苏用和、王红霞，被告人罗永棠及其辩护人刘敏、吴炳钊到庭参加诉讼。佛山市顺德区人民检察院分别于2019年11月8日和2019年11月25日向本院提出延期审理建议和恢复审理建议，本院均予以同意。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2009年10月，被告人何应球和岑子达、梁永盛（均另案处理）在经营佛山市顺德区*******马北工业区******锽马废旧物资回收公司（以下简称锽马公司）期间，因该骏马路13号地块（18160.06平方米）的建设用地批准书将到期，需补缴税费以办理建设用地手续。马北股份社社长被告人罗永棠得知上述情况后，经了解办证费用约为100元/平方米(人民币，下同)，后找到村委会、被告人何应球等人商量。被告人何应球事后了解到办证费用不超过50元/平方米，于是答应垫资办证，与罗永棠约定办证费用为78元/平方米，并约定将骏马路21号地块（38810.45平方米）交由何应球一并办理建设用地手续。2009年10月29日，被告人罗永棠召集马北股份社户代表会议，称上述地块办证费用为133元/平方米，找人代办可以78元/平方米的价格办理。经表决，超过2/3户代表通过。同日，马北股份社与何应球（以“王桂平”名义）签订一份协议，约定由王桂平以78元/平方米价格代办骏马路13号、21号两地块共56970平方米农转工土地使用证，总费用为4443660元。2009年11月3日，马北股份社与锽马公司签订一份协议及借据，约定锽马公司借资1416480元给马北股份社用于办理骏马路13号农转工业用地使用证，马北股份社在2010年至2011年两年内全额还款。2009年11月2日至3日期间，被告人何应球筹集共250万元办证资金，2009年11月3日，何应球持缴款通知书到相关部门缴纳上述两地块办证税费共计1652274.79元，即办证单价实为29元/平方米。接着，被告人何应球将上述办证税费发票交给被告人罗永棠，罗永棠得知办证单价为29元/平方米后，与何应球商量溢价部分由何应球提供建筑发票冲抵入账，并与罗家星商量以此种方式冲抵办证发票差额以入账。2009年11月11日，在被告人何应球未提供足额发票的情况下，马北股份社将250万元转入何应球指定的曾钜球（另案处理）的银行账户，同日该笔资金进入陈金凤（另案处理）的银行账户。在2009年11月12日至2010年2月1日期间，陈金凤按照何应球的指示，先后将100万元转入李肖仪银行账户，将30万元提现交给何应球，将10万元转给刘明安，经梁英葵账户将110万元转入梁永盛账户。2009年11月18日，马北股份社出具虚假合同、证明，证实马北股份社曾委托曾钜球承建两项工程，总造价为2789960元。同日，被告人何应球借用曾钜球的身份证件到税务部门办理两张工程款共计为2789960元的建筑业统一发票，以交给马北股份社入账冲抵办证发票差额。过程中，何应球叫罗永棠按时支付剩余办证费用，并提出给罗永棠好处费。2009年12月2日，马北股份社转账525754.79元到何应球指定的曾钜球账户。12月7日，曾钜球将其中52.5万元转账到罗永棠控制的罗永纯的账户。2009年12月17日，被告人罗永棠和罗家星召集马北股份社理财小组开会，提出“由于代办方式打包审批，无办法分票给我们，后经村委会、股份社、代办方协议，同意用建筑发票，按合同价开给股份社，冲减余额”骗取理财小组成员同意以建筑发票报销办证发票不足部分的资金入账。2009年12月5日，何应球将8.5万元转入罗永棠控制的罗永纯账户。2010年9月27日，马北股份社将716480元转入锽马公司账户，经梁提珊操作，上述资金均转入岑子达账户，大部分用于锽马公司经营。2011年10月18日，马北股份社将70万元转入锽马公司账户，经梁提珊操作，于2011年11月12日至15日期间，先后将209936元转入岑子达账户、319834元转入何应球账户，170230元转入梁永盛账户。综上，被告人何应球、罗永棠结伙侵占马北股份社资金共计2789960元。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：抓获经过；被告人何应球、罗永棠的供述及辨认、指认笔录；证人罗家星、岑子达、梁永盛、曾钜球、陈金凤、梁端表、冯建平、梁提珊、罗永纯、罗倩彤的证言及辨认、指认笔录；证人李织云、冯典钊、李惠群、吴振添、黎衍的证言及指认笔录；证人梁敬远、刘明安的证言及辨认笔录；证人冯家擎、何惠中、吴国尧、王忠信、梁建伟、李拔顶、梁英葵、李肖仪的证言；笔迹检验鉴定书及鉴定意见通知书；搜查笔录、扣押清单；马北股份社股东大会会议记录、马北股份社户代表表决总结及垫资代办协议；发票、耕地占用税完税证、广东省非税收入（电子）票据及建筑业统一发票；农村信用合作社进账单、支票存根；银行交易流水、银行凭条；马冈村民委员会出具的证明；涉案骏马路13号、21号地块的缩印宗地平面图、建设用地批准书及征地档案；佛山市自然资源局顺德分局提供的相关书证；佛山市顺德区锽马废旧物资回收有限公司工商登记资料；土地租赁协议、租用土地补充协议；户籍证明；电子数据等。公诉机关据此认为，被告人何应球、罗永棠结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人何应球对起诉书指控的犯罪事实无异议，罪名由法院依法认定。被告人罗永棠对起诉书指控的犯罪事实无异议，罪名由法院依法认定。被告人何应球的辩护人提出以下辩护意见：一、从犯罪构成上讲，被告人何应球不构成职务侵占罪。1.何应球没有侵占马北股份社财物的主观故意。本案中，何应球与马北股份社签订垫资代办协议并完成自己的合同义务后，有权利按照协议的约定向马北股份社追收办证费用，且马冈村委会和马北股份社两理组的全体成员也都认为应该按照协议履行支付义务。2.何应球亦未实施侵占马北股份社财物的行为。纵观全案，78元/平方米的费用经马北股份社全体股民表决通过，何应球从未保证过实际办证费用不应低于78元/平方米，如果马北股份社认为78元/平方米的价格过高，完全可以拒绝签订协议。何应球与马北股份社之所以能够就签订垫资办证协议达成合意，对何应球来说，78元/平方米的约定费用有一定的利润空间，对马北股份社来说，78元/平方米的费用支出，低于其所知道的办证费用和没有办证所造成的土地价值损失，不能单纯以何应球“获利”来认定其有侵占财产的行为。二、即使被告人何应球构成犯罪，也只构成对非国家工作人员行贿罪，而不是职务侵占罪。被告人罗永棠的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人罗永棠不构成职务侵占罪。1.罗永棠与何应球、罗家星无职务侵占的共同犯意。2.罗永棠与何应球并无共同控制案涉财物。3.罗永棠、何应球二人无分赃行为。二、被告人罗永棠有以下酌定从轻量刑情节：1.罗永棠归案后如实交代案件事实，认罪态度较好；2.罗永棠无犯罪前科，系初犯；3.罗永棠已向法院退缴赃款人民币61万元；4.罗永棠患有肾盂积水伴有输尿管肾盂连接处梗阻、输尿管炎、高血压2级等疾病，需要定期复诊。被告人罗永棠的辩护人向法庭提交以下证据：1.顺德农商银行代收费缴款单，证实2019年8月27日被告人罗永棠的家属罗仕铭代为退缴赃款人民币61万元，现该款项暂扣于佛山市顺德区人民法院；2.广州中医药大学顺德医院出院记录单复印件，证实被告人罗永棠于2018年1月16日到该院住院治疗，2018年1月23日出院，其患有输尿管炎、高血压2级等疾病；3.2018年12月5日佛山市顺德区*******民委员会出具的马北股份社理事会工作情况说明，证实马北股份社理事会自2009年9月换届选举以来，一直连任3届，在马北的经济发展、民生事业建设、政府工作推进、维护社会稳定等方面做了大量工作。经审理查明，2009年10月，被告人何应球和岑子达、梁永盛（均另案处理）在经营佛山市顺德区*******马北工业区******锽马废旧物资回收有限公司（以下简称锽马公司）期间，因该骏马路13号地块（18160.06平方米）的建设用地批准书即将到期，需补缴税费以办理建设用地手续。被告人何应球得知上述情况后，到马冈村委会与冯家擎、被告人罗永棠等人商量办理所租用地块的建设用地手续。被告人罗永棠经了解办证费用为133元/平方米，由于马北股份社当时办证费用不足，罗永棠提出由被告人何应球先行垫资办理，待出证后所垫付的资金两年内归还。被告人何应球事后了解办证费用不足50元/平方米，于是答应垫资办证，与罗永棠约定办证费用为78元/平方米，并约定骏马路21号地块（38810.45平方米）由其一并办理建设用地手续。在征得马北股份社理事组和理财组的同意后，2009年10月29日，被告人罗永棠召集马北股份社户代表开会，称上述地块办证费用为133元/平方米，找人代办可以78元-80元/平方米的价格办理。经表决，超过2/3户代表通过。同日，马北股份社与何应球（以“王桂平”名义）签订一份协议，约定由王桂平以78元/平方米价格代办骏马路13号、21号两地块共56970平方米农转工土地使用证，总费用为4443660元。2009年11月2日至3日期间，被告人何应球共筹集250万元办证资金，2009年11月3日，何应球持缴款通知书到相关部门缴纳上述两地块办证税费共计1652274.79元，即办证单价实为29元/平方米。同日，马北股份社与锽马公司签订一份协议及借据，约定锽马公司借资1416480元给马北股份社用于办理骏马路13号地块农转工土地使用证，马北股份社在2010年至2011年两年内全额还款。被告人何应球将上述两地块办证税费发票交给被告人罗永棠，罗永棠得知办证单价为29元/平方米后，双方就办证费用的差额能否入账产生重大分歧，后经协商，马冈村委会、被告人罗永棠和罗家星均同意差额部分由何应球提供建筑发票冲抵入账。2009年11月11日，在被告人何应球未提供足额发票的情况下，马北股份社将250万元转入何应球指定的曾钜球（另案处理）的银行账户。2009年11月18日，马北股份社出具虚假合同、证明给被告人何应球开具建筑发票，以交给其入账冲抵办证发票差额。过程中，何应球为尽快收取协议约定的办证费用，提出给罗永棠好处费。2009年12月2日，马北股份社转账525754.79元到何应球指定的曾钜球账户。2009年12月5日，何应球将8.5万元转入罗永棠控制的罗永纯账户；同年12月7日，曾钜球将其中52.5万元转账到罗永棠控制的罗永纯的账户。2009年12月17日，被告人罗永棠和罗家星召集马北股份社理财组开会，提出“由于代办方式打包审批，无办法分票给我们，后经村委会、股份社、代办方协议，同意用建筑发票，按合同价开给股份社，冲减余额”，理财组成员均同意以建筑发票报销办证发票不足部分的资金入账。2010年9月27日、2011年10月18日，马北股份社分别将716480元、70万元转入锽马公司账户。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的上述证据予以证实，足以认定。另查明，2019年8月27日被告人罗永棠的家属代其退缴了赃款61万元，现该款项暂扣于佛山市顺德区人民法院。上述事实有辩护人提供并经庭审质证、认证的顺德农商银行代收费缴款单等证据证实，本院予以确认。关于本案的定性问题。经查，本案现无证据证明被告人何应球、罗永棠具有非法侵占马北股份社办证费用差价的合意，亦无证据证明何应球、罗永棠有共同侵占马北股份社财物的行为，二被告人的行为不构成职务侵占罪；但本案涉案土地建设用地手续办好后，被告人何应球为了尽快收取协议约定的办证费用，提出并给予罗永棠好处费61万元，其行为符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件，应构成对非国家工作人员行贿罪；被告人罗永棠作为马北股份社社长，利用职务上的便利，明知何应球有具体的请托事项仍非法收受何应球61万元，其行为应构成非国家工作人员受贿罪；公诉机关指控被告人何应球、罗永棠的行为构成职务侵占罪不当，应予以纠正。被告人罗永棠的辩护人所提的第一组证据，经查属实，本院予以采信；辩护人所提的第二组和第三组证据，与本案的定罪量刑缺乏关联性，本院不予采信。本院认为，被告人何应球无视国家法律，为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人罗永棠无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人何应球、罗永棠犯职务侵占罪，定性不当，本院予以纠正。被告人何应球、罗永棠归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法均予以从轻处罚；案发后，被告人罗永棠的家属代其退缴了全部赃款，酌情从轻处罚。被告人何应球的辩护人所提的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。辩护人提出被告人罗永棠患有肾盂积水伴有输尿管肾盂连接处梗阻、输尿管炎、高血压2级等疾病，需要定期复诊的意见，与本案的定罪量刑缺乏关联性，本院不予采纳；辩护人所提的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对扣押在案的赃款依法予以没收、上缴国库。综合考虑被告人何应球、罗永棠的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何应球犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2020年1月15日止。刑期已执行完毕。）二、被告人罗永棠犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2020年6月15日止。）三、对暂扣于佛山市顺德区人民法院的赃款人民币61万元依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王志勇审 判 员  肖复春人民陪审员  区思伟二〇二〇年一月十九日书 记 员  梁晓华附相关法律法规：经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。