湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12756号上诉人（原审被告暨原告）：余润桥，男，1968年6月24日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：吴求，湖北非同律师事务所律师，武汉市法律援助中心指派。被上诉人(原审原告暨被告)：武汉市保安集团有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉经济开发区江兴路9号。法定代表人：李享华。委托诉讼代理人：黄文锋，男，该公司员工。上诉人余润桥因与被上诉人武汉市保安集团有限责任公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本案不开庭审理。本案现已审理终结。余润桥上诉请求：撤销一审判决第三项、第五项、第七项，改判1.保安公司向余润桥支付2017年3月至2018年7月期间病假工资23,800元；2.保安公司向余润桥支付解除劳动关系赔偿金68,040元；3.保安公司向余润桥支付2008年2月至7月期间未订立书面劳动合同双倍工资差额31,185元。4.保安公司协助余润桥办理失业保险领取手续，若因保安公司原因导致无法领取，则保安公司赔偿余润桥失业保险待遇损失35,712元。事实与理由：1.本案中医疗期工资基数按照武汉市最低工资标准的80%计算，属适用法律错误。2.保安公司有工会，即使没有工会，在单方解除与余润桥的劳动关系时，也应告知并听取职工代表意见或向当地工会组织征求意见，否则就是违法解除，应当支付赔偿金。3.余润桥与保安公司签订了2014年4月1日至2017年4月1日止的劳动合同，合同延续至医疗期满即2018年2月23日，至劳动合同解除即2018年7月18日双方一直未签订书面劳动合同，保安公司至少应支付2018年3月至7月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。保安公司辩称，该公司没有工会。该公司按武汉市最低工资标准的80%支付其医疗期工资合法。该公司在余润桥医疗期满后已经函告其上岗，其既不续假也不到岗。余润桥在保安公司函告后拒绝到公司报到，劳动合同未及时续签的责任在余润桥。保安公司向一审法院起诉请求：1.保安公司不应向余润桥支付2017年1月至2017年2月22日期间的工资4,339.08元；2.保安公司向余润桥支付2017年3月至2018年2月22日期间的病假待遇11,131.69元；3.本案诉讼费由余润桥承担。余润桥向一审法院起诉请求：1.确认保安公司与余润桥从2006年12月27日至2018年7月18日期间存在劳动关系；2.保安公司向余润桥支付解除劳动关系赔偿金暨双倍经济补偿金68,040元；3.保安公司向余润桥支付2017年1月和2017年2月工资5,000元；4.保安公司向余润桥支付2017年3月至2018年7月期间病假工资23,800元；5.保安公司向余润桥支付2008年2月至2018年7月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额31,185元；6.保安公司向余润桥支付2016年至2018年7月期间未休年休假工资6,517元；7.保安公司协助余润桥办理失业保险金申领手续，若因保安公司原因导致无法办理，则赔偿余润桥失业保险金待遇损失35,712元。一审法院认定事实：余润桥原为保安公司员工，从事保安岗位工作。双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年4月1日起至2017年4月1日止。2017年2月23日，余润桥被诊断为××，入住医院治疗，住院5天后病休。2018年2月24日，保安公司向余润桥邮寄报到通知单，主要内容为：医疗期已满，要求余润桥自接到通知之日起三日内到公司报到，公司将对其进行岗位安排。同年6月25日，保安公司又向余润桥邮寄报到通知单，主要内容为：余润桥医疗期已于2018年2月23日届满，公司于2018年2月24日函告余润桥到公司报到，余润桥以病未治愈为由要求继续治疗，现公司要求余润桥到公司报到，并提供相关病例资料，如若病已康复或不影响工作，公司将对余润桥进行岗位安排。否则，将根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司相关规定进行处理。同年7月4日，保安公司再次向余润桥邮寄报到通知单，要求余润桥到公司报到，并提供相关病历资料，并于当月14日登报公告。2018年7月18日，保安公司向余润桥邮寄解除通知单，以余润桥于2018年2月医疗期满，公司数次书面函告并公告要求余润桥到公司报到，并提供相关病例资料，拟对余润桥进行岗位安排，但余润桥在规定的期限拒绝到公司报到，余润桥的行为严重违反公司规章制度为由，解除与余润桥的劳动关系。余润桥病休前月工资标准为3,043.91元。另查明，保安公司向余润桥发放了2017年1月至3月工资，分别为3,521.49元、1,376.15元、222.15元。保安公司未发放余润桥2017年3月至2018年2月22日病假工资。2017年3月至2018年2月期间，保安公司为余润桥缴纳了社会保险，其中个人缴纳部分共计3,944.28元。2018年8月15日，余润桥向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月20日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2019]第17号仲裁裁决书，裁决：一、确认余润桥与保安公司2006年12月27日至2018年7月18日期间存在劳动关系；二、保安公司向余润桥支付2017年1月至2017年2月22日期间的工资4,339.08元；三、保安公司向余润桥支付2017年3月至2018年2月22日期间病假工资15,149.89元；四、保安公司向余润桥支付年休假工资919.54元；五、保安公司应当协助余润桥办理失业保险领取手续；六、驳回余润桥的其他仲裁请求。一审法院认为，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字[2019]第17号仲裁裁决书，裁决确认余润桥与保安公司2006年12月27日至2018年7月18日期间存在劳动关系后，保安公司未对此裁决事项提起诉讼，视为保安公司认可该裁决，故对余润桥要求确认其与保安公司2006年12月27日至2018年7月18日期间存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。保安公司已向余润桥支付2017年1月工资3,521.49元、2月工资1,376.15元，该2月工资数额低于余润桥病休前月均工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，保安公司对差额部分应予补足，即保安公司应支付余润桥2017年2月工资差额部分1,091.1元[（3,043.91元÷21.75天×16天+1,550元×80%÷21.75天×4天）-1,376.15元]。故对余润桥要求保安公司向余润桥支付2017年1月和2017年2月工资5,000元的诉讼请求，该院予以部分支持。2017年2月23日余润桥被诊断为××，后开始病休。参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，余润桥可享受12个月的医疗期。2017年3月至2018年2月22日期间，保安公司应向余润桥支付病假工资15,149.89元（1,550元×80%×8个月+1,750元×80%×3个月+1,750元×80%÷21.75天×16天）。扣除保安公司在该期间为余润桥缴纳的社会保险个人缴纳部分3,944.28元，保安公司实际应向余润桥支付该期间工资10,983.46元（15,149.89元-3,944.28元-222.15元）。保安公司要求向余润桥支付2017年3月至2018年2月22日期间病假待遇11,131.69元，此数额高于应支付数额，对此，该院予以照准。对余润桥要求保安公司向余润桥支付2017年3月至2018年7月期间病假工资23,800元的诉讼请求，该院予以部分支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，对两年之前的未休年休假工资是否发放，应由劳动者承担举证责任。余润桥未提供2016年7月18日前保安公司应支付其未休年休假工资的事实证据，2017年2月23日余润桥开始病休直至2018年7月18日双方解除劳动关系。因此，该院对余润桥要求支付2016年7月18日至2016年12月31日期间未休年休假工资的主张，予以支持。该期间余润桥应享受年休假4.57天（167天÷365天×10天）。保安公司应向余润桥支付未休年休假工资1,119.6元（3,043.91元÷21.75天×4天×200%）。余润桥医疗期届满后，未到保安公司报到，保安公司多次通知余润桥到保安公司报到，但余润桥未到保安公司报到。余润桥称，其曾向保安公司提交病假手续，但其在保安公司对其提交的“录音资料”提出异议的情况下，未提供其他证据佐证其曾向保安公司提交病假手续，或提交医院机构出具的其需继续病休的证明。故保安公司以余润桥严重违反公司规章制度为由，解除与余润桥的劳动关系未违反法律规定，故对余润桥要求保安公司向其支付解除劳动关系赔偿金暨双倍经济补偿金68,040元的诉讼请求，该院不予支持。余润桥非本人意愿中断就业，故保安公司应协助余润桥办理失业保险金的领取手续。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，保安公司于2006年12月27日开始对余润桥用工，保安公司未与余润桥订立书面劳动合同，保安公司应在2007年1月27日至2007年12月26日期间每月向余润桥支付二倍工资。由于前述法律规定加付的一倍工资不是根据劳动者提供的劳动所支付的报酬，而是基于用人单位的违法行为所给予的惩罚，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效期间，该项请求的仲裁时效应自保安公司用工满一年的次日即2007年12月27日起算。故余润桥于2018年8月15就该项请求申请劳动争议仲裁，超过了仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。余润桥医疗期满后，一直未到保安公司报到，以致双方在医疗期满后未能订立书面劳动合同。因此，对余润桥要求保安公司向余润桥支付2008年2月至2018年7月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额31,185元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、保安公司与余润桥2006年12月27日至2018年7月18日期间存在劳动关系；二、保安公司于判决生效之日起十日内向余润桥支付2017年2月工资差额部分1,091.1元；三、保安公司于判决生效之日起十五日内向余润桥支付2017年3月至2018年2月22日期间病假工资11,131.69元；四、保安公司于判决生效之日起十日内向余润桥支付未休带薪年休假工资1,119.6元；五、保安公司于判决生效之日起十五日内协助余润桥办理失业保险金的领取手续；六、驳回保安公司的其他诉讼请求；七、驳回余润桥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后收取案件受理费5元，由保安公司负担（已付）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第５９条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的８０％”。余润桥未提交证据证明保安公司有更高标准的病假工资发放制度，或双方有关于病假工资的约定，故一审法院按武汉市最低工资标准的80%计算余润桥病假工资并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，余润桥未提交证据证明保安公司建立了工会，故其主张保安公司解除劳动合同时未通知工会，属违法解除的理由不成立，本院对其以此为由请求保安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述规定，支付未订立书面劳动合同的二倍工资的前提是用人单位对劳动者存在用工。本案中，因余润桥病休，其与保安公司之间的劳动合同期限依法顺延至其医疗期满。由于余润桥医疗期满后未到保安公司上班，即保安公司未对其用工，故双方之间不存在上述法律规定的情形。因此余润桥请求保安公司向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。余润桥上诉请求若因保安公司原因导致其无法领取失业保险金，则保安公司赔偿其失业保险待遇损失35,712元。因上述事实尚未发生，故本案中本院对该请求不予支持。综上所述，余润桥上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余润桥负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铭俊审判员  胡 浩审判员  易齐立二〇二〇年一月二十二日法官助理孙仪书记员卢宇驰