湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11327号上诉人（原审原告）：湖北金卫律所事务所，住所地武汉市武昌区中北路126号尚城国际（德成中心）3层A区。法定代表人：宫步坦，该所主任。委托诉讼代理人：刘梅芳，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜柯，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金晖，女，1977年8月2日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：黄新，湖北法辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小婉，湖北法辉律师事务所实习律师。上诉人湖北金卫律所事务所（以下简称金卫律所）与被上诉人金晖诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金卫律所上诉请求：一、撤销武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10219号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、两审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、事实不清问题。（一）关于：该合同是上诉人单方制作的格式合同。一审诉讼中，双方均未提出任何关于格式合同的说法。被上诉人也未提交任何关于格式合同的证据。该合同不具有格式合同的任何特征。一审法院自作主张如此认定，明显缺乏依据。该合同系双方在介绍人的参与下充分商议后临时拟定的条款，与上诉人的任何其他合同均不相同，也没有任何格式填写的内容。该合同是在上诉人未收取任何费用、双方反复平衡后准备进行风险代理的背景下制订的条款，不存在违法或加重对方责任之处。该合同第八条约定：“由于案情复杂、法律关系紊乱、不可预测因素太多，对本合同的理解发生分歧时，应作出有利于乙方的解释”，意图防止随意解释。一审认定为格式合同，并作出完全相反的解释，违背了双方意思自治约定。（二）关于：合同约定“不可预测的收获”是否包括撤诉情形并不清晰。合同第九条约定“本合同有效期限，自签订之日起至本案终结止（含判决、调解、案外和解及撤销诉讼等）”。即合同条款约定包含了撤销诉讼的情形，非常明确清晰；被上诉人在所代理案件中系被告的情况下，该撤销诉讼只能由该案原告周敏行使。该案实际结果也确实由周敏视同撤诉而结案，合同条款的约定与实际结果相符。对方零收获即是金晖全收获。（三）关于：合同约定包含撤诉与被告胜诉的内涵相悖。该一审认定到底是事实表述，还是法律适用，令人无法理解。双方意思自治约定的合同对“胜诉的内涵”进行了明确概定。一审法院无权脱离该概定而自行胡乱定义。一审判决回避、脱离合同的目的和有效性，随意解释合同。（四）关于：人民法院尚未作出结论，不能认为金晖已经胜诉。周敏变更诉求时，该案法官表示“可能导致被驳回的风险”。该案裁定书载明“本院对原告的变更诉讼请求申请不予准许”，“原告放弃原诉状中的全部诉讼请求，其实质是撤回了对被告的起诉”。可见，周敏是被迫视同撤诉。周敏被迫视同撤诉后表示不服，曾提出过上诉，但并未被支持。因此，法院的结论是：周敏的诉求无法获得支持；金晖无须返还受赠财物。“尚未作出结论”，是对该案法官的侮辱。律师代理已成功阻止了周敏诉求，维护了金晖利益，应为胜诉。（五）关于：周敏可以再行起诉，不能认定为金晖胜诉。律师只对该案号下的代理负责，再行起诉其实是另案的问题，这是律师行业公认的划分标准。不仅如此，在周敏撤诉后很长时间内，上诉人律师仍一直继续帮助金晖做了大量工作，直至周敏完全超过了三年的诉讼时效。所以，即使周敏再行起诉，也彻底地丧失了法律保护的可能。故该纠纷的客观结果是金晖完全彻底胜诉。一审法官却对此视而不见。上诉人亦是在此基础上，开始主张律师报酬的给付的。二、适用法律错误问题。（一）一审判决适用合同法第四十一条。如上所述，格式合同之说系一审法官在没有任何事实依据情况下的臆断。且该条款并不导致合同无效或应被驳回的法律后果。（二）一审判决适用合同法第一百一零七条。条文为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案系因被上诉人不履行合同义务而引发的纠纷。不能存在上诉人不履行或不符合履行合同义务约定的情形。那么，一审判决适用本条款，莫非是为了督促被上诉人继续履行合同？显然文不对题！三、关于自愿和诚信的民法原则问题。（一）自愿原则，鼓励当事人在民事活动中意思自治，排除国家或他人非法干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。本案中，一审判决书脱离合同目的和双方当事人约定，臆断认定为格式合同、自行重新定义胜诉内涵，都是对这一原则的破坏。（二）诚信原则，要求当事人进行民事活动时必须意图诚实善意、履行义务信守承诺。本案中，被上诉人系武汉大学硕士毕业且工作多年，有充分能力认识到签订《委托代理合同》的责任和后果。签订合同时，一点费用也不愿意支付并要求免费代理另外二案；履约期间，对合同条款及代理工作非常满意，从未提出过任何异议；合同结算时，则立马翻脸作出各种指责和推脱。一审判决却无视合同有效性，无视律师付出大量艰辛工作，支持被上诉人的背信行为，是对民法诚信原则的践踏。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，且违背民法原则。故恳请依法改判。金晖辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。金卫律所提交的二审证据不符合民事诉讼法规定的新证据规则，二审不应予以采纳作为裁判依据。金卫律所向一审法院起诉请求：请求判令金晖支付律师代理费371万元〔（13741335元+161/2×6万元）×20%=3714267元〕、按日0.5‰支付延迟给付利息（自2016年5月12日支付至付清之日止）、承担诉讼费用。一审法院查明，2015年8月周敏在湖北省仙桃市人民法院起诉金晖、朱泽堂，请求湖北省仙桃市人民法院判决确认朱泽堂对金晖的赠与行为无效、请求判令金晖返还财产13741335元、返还位于北京市朝阳区××院南××楼××号房屋、承担诉讼费用。2015年9月25日金卫律所与金晖签订《委托代理合同》，约定因金晖与周敏赠与合同纠纷一案及相关事宜，金晖委托金卫律所指派刘梅芳律师代理金晖参与该案诉讼，办理相关事宜，具体工作内容为：在金晖与周敏赠与合同纠纷一案中代理金晖进行民事诉讼、为金晖争取女儿抚养权及抚养费进行民事诉讼（免费）、为金晖控告朱泽堂重婚犯罪进行刑事诉讼（免费）等，金卫律所按风险代理方式收费，即金晖按对方诉讼请求金额与人民法院生法律文书、当事人签订的协议书确认的返还财产金额间差额的20%支付律师代理费，即（对方诉讼请求金额－文书确定返还财产金额）×20%，如不胜诉，则不支付任何律师费，同时考虑下列因素：当金晖违反本合同或无故中止委托时，因金晖为对方反证影响案件结果时，因金晖不交纳法院等办案单位要求交纳的费用或其他非金卫律所一方原因致使案件无法进行时，均以全部胜诉计算，胜诉的内涵包括：对方的诉讼请求被全部或部分驳回、其他受损权益被挽回、不可预测的收获等，本合同生效后，金晖避免的损失或取得的权益均视为律师工作成果，金晖不得以自己有工作配合、律师费过高等任何理由进行抗辩，给付时间不超过案件终结后一周，延迟给付按日0.5‰支付延迟给付利息，金晖另支付2万元作为办案实际开支费，包干使用，金卫律所无须提供任何该费用相关清单或票据，本合同的履行不受诉讼时效的制约。合同签订后，金卫律所指派刘梅芳律师代理金晖向湖北省仙桃市人民法院递交了管辖异议申请书，向湖北省汉江中级人民法院递交了答辩状，湖北省仙桃市人民法院裁定将该案移送本院审理。2016年4月26日周敏申请变更诉讼请求为：请求判令位于北京市朝阳区××院南××楼××号房屋、位于武汉市东湖新技术开发区汤狲湖北路560号保利十二橡树庄园4-23栋别墅过户至非婚生女朱道道名下。一审法院认为变更诉讼请求后诉讼标的发生变化，对周敏的变更诉讼请求申请不予准许，同时，周敏放弃了原诉讼请求，实质是撤回了起诉。当日，一审法院裁定准许周敏撤回起诉。对金晖诉朱泽堂抚养纠纷一案，金卫律所代理金晖起草了民事起诉状，但金晖没有申请法院立案。对金晖诉朱泽堂犯重婚罪一案，金卫律所代理金晖起草了刑事自诉状，向一审法院提出控诉，但金晖随后申请撤诉，一审法院裁定准许。金晖没有向金卫律所支付风险代理费。一审法院认为，诉是当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求，人民法院对原告起诉的事实和法律依据进行判断，作出支持其诉讼请求的判决，即为原告胜诉，作出驳回其诉讼请求的判决，即为被告胜诉。如果原告撤回起诉，法院对当事人关于保护自己民事实体权益的请求没有作出是否支持的法律判决，原告可以再行起诉，不能认定为原告或者被告胜诉。周敏诉金晖、朱泽堂赠与合同纠纷一案，生效法律文书裁定准许周敏撤回起诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条第一款的规定，周敏有权以同一诉讼请求再次起诉，其诉讼请求是否能被人民法院生效裁判文书支持，人民法院尚未有作出结论，不能认为金晖已经胜诉。《委托代理合同》载明：因金晖不交纳法院等办案单位要求交纳的费用或其他非金卫律所一方原因致使案件无法进行时，均以全部胜诉计算，胜诉的内涵包括不可预测的收获等。该约定是否包括原告申请撤诉情形并不清晰。金卫律所提出本案诉讼请求依据的事实是周敏对金晖的诉讼请求被法院驳回，没有依据该约定提出诉讼请求，显然金卫律所自己也没有认为该约定包含撤诉情形。另外，认定该约定包含撤诉情形明显与被告胜诉的内涵相悖。该合同是金卫律所单方制作的格式合同，一审法院作出对金卫律所不利的解释，认定该约定不包含撤诉情形。金卫律所主张《委托代理合同》约定的风险代理费，没有主张2万元办案开支费。对该2万元在本案中不作处理。综上，对金卫律所的诉讼请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条的规定，判决：驳回金卫律所的诉讼请求。一审案件受理费36480元减半收取18240元、保全费5000元，由金卫律所负担。二审期间，金卫律所向本院提交如下证据：证据一、承办律师与金晖微信记录17页；证据二、双方重要微信往来列表一份3页。拟共同证明：1、受托代理的大致过程；裁定撤案后，律师一直在跟踪处理案件纠纷；拖延周敏超过再起诉的诉讼时效，是金晖与律师商议并实施的结果；周敏不可能胜诉了；2、至2019年1月30日再次讨要律师费之前，金晖从未主张合同无效或未成就，也从未主张格式合同，仅认为她未得到什么财产，双方由此引发分歧。金晖对上述证据质证意见为：微信聊天记录形成于一审案件立案之前，形式上不符合民事诉讼法规定的新证据，二审不应当采纳作为裁判依据。对证据的真实性金晖不予认可，认为虽核对了证据载体但无法保证聊天记录的完整性，上诉人只截取了对其有利的这一部分聊天记录，不能达到对方的证明目的。本院认为金卫律所提交两份证据均不属于法律规定的新证据范畴，本院不予采信。二审期间，金晖向本院提交如下证据：证据一、招商银行电子回单；证据二、短信记录。拟共同证明金晖向刘梅芳律师支付了2万元代理费，该代理费并非案涉的风险代理费，而是合同第五条约定的办案实际开支费。金卫律所对上述证据质证意见为：1、对被上诉人提交证据的真实性无异议，不清楚为什么我手机上没有；2、我们至今没有查到该两笔款项；3、一审开庭时对方律师明确说给的是现金，没有说从银行汇款。二审期间，金卫律所对一审查明的事实提出如下异议：1、对原审判决书第三页第四段“1、金晖委托金卫律所指派刘梅芳律师代理金晖参与该案诉讼，办理相关事宜”有异议，应该是“刘梅芳律师等人代理金晖参与该案应诉”；2、对“具体工作内容为：在金晖与周敏赠与合同纠纷一案中代理金晖进行民事诉讼”有异议，应该是进行“民事应诉”；3、对第四页第一行“即金晖按对方诉讼请求金额与人民法院生效法律文书、当事人签订的协议书确认的返还财产金额间差额的20%支付律师代理费”有异议，应为发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，以及当事人之间为本案达成的协议书；4、对第四页第七行“均以全部胜诉计算”后面遗漏了“当所取得的权益无法计算时，双方再行协商处理”；5、第四页第一段在最后遗漏了合同第八条、第九条关于合同的解释和撤诉约定内容。合同第八条约定“由于案情复杂、法律关系紊乱、不可预测因素太多，对本合同的理解发生分歧时，应作出有利于乙方的解释”。合同第九条约定“本合同有效期限，自签订之日起至本案终结止（含判决、调解、案外和解及撤销诉讼等）”。6、对第四页第二段“合同签订后，金卫律所指派刘梅芳律师代理金晖向湖北省仙桃市人民法院递交了管辖异议申请书”，应该是刘梅芳律师、刘少华律师代理，且后面遗漏了“2015年10月16日刘梅芳律师收到湖北省仙桃市人民法院裁定该案移送武汉市武昌区人民法院管辖，在周敏不服该管辖裁定上诉后”。7、对“湖北省仙桃市人民法院裁定将该案移送本院审理”有异议，应当是湖北省汉江市中级人民法院维持湖北省仙桃市人民法院，裁定将该案移送武汉市武昌区人民法院审理。2016年4月26日后面遗漏了“武昌区人民法院开庭审理时”。8、第五页第六行“当日，本院裁定准许周敏撤回起诉”后面遗漏了“2016年5月16日，武昌区法院收到周敏的律师提交的上诉状，其认为以撤诉处理这个案件是不正确的，法官再次制作笔录，驳回其上诉请求”。9、第五页第二段“金晖没有向金卫律所支付风险代理费”后面遗漏了金晖其后明确答应给付律师费，后来又反悔，自上诉人起诉前近三年时间内，金晖一直就该案问题继续咨询、征求刘梅芳律师意见。金晖对一审判决查明的事实无异议，无补充。对金卫律所提出的异议，金晖对第1-7项予以认可。对第8项，因其没有参与不清楚。对第9项，金晖认为没有答应过给付律师费，只是答应双方对律师费进行协商。对金卫律所二审提出的1-7项异议内容本院予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，金晖与金卫律所《委托代理合同》是双方真实意思的表示，双方均应依约履行。因并无证据证明案涉《委托代理合同》是金卫律所为重复使用而预先拟定且在订立合同时未与金晖协商而签订，故一审法院认定案涉《委托代理合同》是格式合同不当，本院依法予以纠正。合同解释目的是通过阐明合同条款的含义，以探寻当事人的真意。合同解释应当由法院或者仲裁机构按照一定的方法和规则就当事人理解发生歧义的合同条款，作出的确定性判断。《委托代理合同》中关于对合同的理解发生分歧时作出有利于金卫律所的约定，不符合合同解释原则和目的。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，就《委托合同》中当事人理解有争议的条款，本院按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则进行解释、确定真实意思。《委托代理合同》的本质是有偿的委托合同，合同标的是金卫律所的劳务，即金卫律所提供诉讼代理服务，金晖则应向金卫律所支付律师费。《委托代理合同》约定，就周敏诉金晖、朱泽堂赠与合同纠纷一案（以下简称赠与纠纷案），金晖委托金卫律所代理诉讼，实行胜诉收费制，即金晖按对方诉讼请求金额与人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，以及当事人之间为该案达成的协议书确认的返还财产金额间差额的20%支付律师代理费。如不胜诉，则不支付任何律师费。《委托代理合同》对胜诉作出约定，即其内涵包括“对方的诉讼请求被全部或部分驳回、其他受损权益被挽回、不可预测的收获等等”。如一审法院所论述的，诉是当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求，人民法院对原告起诉的事实和法律依据进行判断，作出支持其诉讼请求的判决，即为原告胜诉。赠与纠纷案系因周敏变更诉讼请求不符合法律规定，故导致以裁定周敏撤诉而审结该案。周敏并非在其与金晖达成庭外和解、谅解等情形下主动撤回起诉。金晖与周敏之间的纠纷并不因赠予纠纷案的审结而得到实质上的解决。赠与纠纷案审结后，周敏仍享有诉权。金晖在赠与纠纷案中既未获得法律上的胜诉，也不存在其他受损权益被挽回、不可预测的收获之情形。据此，金卫律所主张律师代理费371万元及利息没有事实和法律依据。综上，金卫律所上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36480元，由上诉人湖北金卫律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  陈敏审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年一月七日书记员  丁洁