山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2369号 上诉人（原审原告）：山东大禹建设集团有限公司，住所地东营市东营府前大街55号金融港A座8楼803室。 法定代表人：许孝青，董事长。 委托诉讼代理人：蒋锡爱，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营黄河三角洲未利用开发有限公司，住所地东营市东营区府前大街95号。 法定代表人：刘云峰，董事长。 委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。 原审第三人：山东安泰建筑筑路工程有限公司，住所地山东省利津县陈庄镇商业街中心路口。 法定代表人：赵玉延，董事长。 委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄纯磊，山东诚正勤律师事务所律师。 上诉人山东大禹建设集团有限公司（以下简称大禹公司）因与被上诉人东营黄河三角洲未利用开发有限公司（以下简称三角洲公司）、原审第三人山东安泰建筑筑路工程有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大禹公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持大禹公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由三角洲公司负担。事实与理由：一、大禹公司不应承担本案增加工程款，一审判决认定事实错误。1.大禹公司与三角洲公司双方只对原合同约定的工程量做出审计，并未对增加的工程量做出审计和确认；在大禹公司与三角洲公司审计报告所确定的合同项下的工程款(审定值为10764510.82元)，未涉及本案所称的增加工程量(价款：2898191.19元)。(2018)鲁0521民初112号民事判已进行确认。2.涉案工程的变更和增加是由三角洲公司和具体施工人决定，大禹公司不知情，三角洲公司是受益人，工程款理应由三角洲公司承担。3.一审法院认定大禹公司与三角洲公司审计确定款中不包括本案争议的增加工程量及价款，又将两部分当成一体的做出判决，自相矛盾。4.即使本案存在转包、分包，可工程已完工并竣收合格，不能因此判决由大禹公司承担相应责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第十条、第十六条、第二十三条、第二十六条规定判决支持大禹公司诉讼请求。 三角洲公司辩称，一、东营市中级人民法院（2019）鲁05民终335号第7页第6—13行查明认定大禹公司与三角洲公司之间就涉案工程进行了结算审核，双方进行盖章确认，审计款项已全部支付完毕。三角洲公司不存在欠付大禹公司工程款的事实。二、三角洲公司将涉案工程依法发包给大禹公司，涉案合同不允许转包、分包，但是大禹公司违反合同约定将涉案工程发包给安泰公司，安泰公司又将涉案工程全部转包给案外人韩伟龙，因此本案的涉案工程经过层层非法转包、工程的结算方式、计价方式、合同金额发生根本性变化，实际施工人韩伟龙主张的增量工程，也就是一审中大禹公司主张的增量工程，以及安泰公司在另一案件主张的增量工程，也就是上述增量工程的事实和内容是完全一致的。对于上述增量工程，三角洲公司自始至终未予认可，且生效的335号终审判决并没有认定由三角洲公司承担。大禹公司与安泰公司对转包工程所谓的增量工程的自认，与三角洲公司无法律关联性。综上，请求驳回上诉，维持原判。 安泰公司述称，一、涉案增量工程是涉案工程中的一部分，根据合同的相对性原则，应当由三角洲公司承担涉案增量工程。二、335号终审判决书中第7页所确定的工程款已支付完毕，仅是指结算审定表中的款项已支付完毕，而不包括涉案工程的增量工程款，因为涉案工程增量工程款既没有审计，也没有结算。因此335号判决中所称的结算完毕并不包括涉案增量工程款。三、若存在像三角洲公司所述的违法分包、转包的事实，仅能导致合同是否有效的问题，而不会导致工程款不予支付的事实。除非存在工程质量问题。综上，请求依据事实和法律依法判决。 大禹公司一审诉讼请求为：1.依法判令三角洲公司向大禹公司支付工程款2898191.19元、鉴定费35000元、诉讼费15132.75元，共计2948323.94元，并支付自起诉之日至实际支付之日的利息（以2948323.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算）；2.诉讼费用由三角洲公司承担。 一审法院认定事实：2012年10月2日，三角洲公司（甲方）与大禹公司（乙方）签订了《东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目建设工程施工合同（第十五标段）》，合同金额为15346070元。该《合同》第十一条37.1约定非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。37.2约定未经甲方同意乙方不得私自将其承包的全部工程转给他人，也不得私自将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2012年10月，大禹公司与安泰公司签订分包协议，将涉案工程转包给安泰公司，合同金额为8132730.86元。后安泰公司与韩伟龙签订《工程施工内部经营责任书》，将涉案工程转包给韩伟龙。另查明，东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目已经审计完毕，安泰公司主张的工程增项不在审计报告范围内。在东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初112号民事案件中，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司依法鉴定涉案增项工程造价为2898191.19元，韩伟龙支出鉴定费35000元。2018年1月10日,韩伟龙因与三角洲公司、大禹公司、安泰公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院起诉。2018年11月29日，东营市垦利区人民法院作出（2018）鲁0521民初112号民事判决：一、被告山东安泰建筑筑路工程有限公司于本判决生效之日起一次性支付原告韩伟龙工程款2898191.19元、鉴定费35000元，以上共计2933191.19元；二、驳回原告韩伟龙的其他诉讼请求。因安泰公司不服一审法院（2018）鲁0521民初112号民事判决，提出上诉。东营市中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）鲁05民终335号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2018年4月26日,安泰公司因与大禹公司、三角洲公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院起诉。2019年5月24日，东营市垦利区人民法院作出（2019）鲁0505民初1217号民事判决：一、被告山东大禹建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东安泰建筑筑路工程有限公司工程款2898191.19元、鉴定费35000元，以上共计2933191.19元；二、驳回原告山东安泰建筑筑路工程有限公司的其他诉讼请求。该判决已经生效。 一审法院认为，本案的争议焦点是关于增量部分的工程款应否由三角洲公司向大禹公司支付，三角洲公司是否欠付大禹公司工程款。东营市中级人民法院（2019）鲁05民终335号民事判决书中认为“就三角洲公司与大禹公司签订的《东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目建设工程施工合同》，三角洲公司已经委托山东唐正工程项目管理有限公司进行结算审核，三角洲公司及大禹公司均在结算审定表上盖章确认，双方就上述合同所涉工程已达成结算协议。结算审定表中的款项三角洲公司已全部支付完毕。”一审法院（2019）鲁0505民初1217号民事判决书中认为“安泰公司与大禹公司签订承包合同，双方之间存在建设施工合同关系，根据三角洲公司与大禹公司签订的建设施工合同，工程的分包和转包需经发包方的同意，安泰公司和大禹公司均未提交证据证实涉案工程的发包和转包已经三角洲公司同意或三角洲公司已知情。”故对于增量部分工程款，不应由三角洲公司向大禹公司支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回山东大禹建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费30387元，减半收取计15193.50元，由山东大禹建设集团有限公司负担。 二审中，大禹公司、三角洲公司、安泰公司均未提交新证据。 二审审理查明，三角洲公司与大禹公司之间结算内容为结算审定表中记载的项目，增项部分工程并未计入三角洲公司委托山东唐正工程项目管理有限公司所作出的结算审核报告。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：大禹公司主张三角洲公司支付工程款2898191.19元、鉴定费35000元、诉讼费15132.75元，并支付相应利息，是否应予支持。 本院认为，东营市中级人民法院（2019）鲁05民终335号民事判决认定结算审定表中的款项三角洲公司已全部支付完毕，已经明确三角洲公司与安泰公司之间结算的工程是“结算审定表”中记载的工程款项，而非大禹公司承揽施工的全部工程。同时，东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初112号民事判决认定，涉案工程的增项工程造价为2898191.19元。根据当事人的庭审陈述和一审提交的书证，能够认定涉案工程增项工程不包含在三角洲公司与大禹公司结算材料的结算审定内容当中，双方争议的增项工程并未结算。增项工程造价为2898191.19元已经生效判决予以认定，并判决由安泰公司支付给实际施工人韩伟龙，三角洲公司作为涉案工程的发包人、受益人，应将涉案工程增项工程款支付给大禹公司。同时，大禹公司根据生效判决向安泰公司支付确定增项工程款数额的鉴定费35000元，该款项作为确定案件事实的必要支出，应由付款义务人承担，三角洲公司应向大禹公司支付上述鉴定费用35000元。大禹公司主张自起诉之日的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院予以支持。一审根据东营市中级人民法院（2019）鲁05民终335号民事判决认定涉案工程（含增项工程）全部完成结算错误，本院予以纠正。 根据三角洲公司与大禹公司签订的建设施工合同，工程的分包和转包须经发包方的同意，安泰公司和大禹公司均未提交证据证实涉案工程的发包和转包已经三角洲公司同意或三角洲公司已知情。但是，未经发包方同意的转包、分包，仅对合同效力产生影响，并不影响工程据实结算，三角洲公司以未经其同意发包、转包为由抗辩增项工程款的支付，缺乏法律依据。 大禹公司作为生效判决的败诉方，依法应负担案件受理费15132.75元，其在本案中主张该诉讼费用由三角洲公司负担，无事实和法律依据。 综上所述，大禹公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初2243号民事判决； 二、东营黄河三角洲未利用开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东大禹建设集团有限公司工程款2898191.19元、鉴定费35000元，共计2933191.19元，并支付自起诉之日至实际支付之日的利息（以2933191.19元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算）； 三、驳回山东大禹建设集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30387元，减半收取计15193.50元，由山东大禹建设集团有限公司负担78元，东营黄河三角洲未利用开发有限公司负担15115.50元。二审案件受理费30387元，由山东大禹建设集团有限公司负担156元，东营黄河三角洲未利用开发有限公司负担30231元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年一月十九日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁