重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0230民初4672号原告：重庆桥润建筑工程有限公司，住所地重庆市大渡口区跃进村街道跃进支路9号2幢办公楼，统一社会信用代码91500104733961466Q。法定代表人：邹昌学，总经理。委托诉讼代理人：刘朝辉，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：段进军，重庆海证律师事务所律师。被告：重庆俊羽生态旅游开发有限公司，住所地重庆市丰都县太平坝乡凤凰居委三组，统一社会信用代码91500230569920661W。法定代表人：梁关木，总经理。委托诉讼代理人：马仕洪，重庆王华律师事务所律师。原告重庆桥润建筑工程有限公司（以下简称桥润公司）与被告重庆俊羽生态旅游开发有限公司（以下简称俊羽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，原告桥润公司于2018年10月6日向本院提出司法鉴定申请，本案转为普通程序并于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告桥润公司及其委托诉讼代理人刘朝辉、段进军，被告俊羽公司的委托诉讼代理人马仕洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桥润公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告支付原告工程款3824369.77元，截止2018年8月14日的违约金226162.53元，并从2018年8月15日起以应付款项为基数按每日万分之五计算违约金至本息付清时止；2．判决被告赔偿经济损失2012537.56元；3．判决被告退还质量保证金182533.02元；4．判决被告赔偿承兑汇票贴息损失35900元；5．如被告未按判决支付前述款项时，原告有权将5、6、7号楼以建筑面积每平方米2400元折抵，折抵不足时以现金支付；6．判决原告就俊羽˙香草源二期第5、6、7号楼拍卖、变卖或折价的价款在上述工程款范围内享有优先受偿权；7．鉴定费200000元由被告承担；8．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年6月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为俊羽˙香草源二期，工程地点为丰都县太平坝乡，总建筑面积为18000㎡（其中5、6、7号楼约8000㎡，9、10、11号楼约10000平方米），工程内容与承包范围以施工图及本合同约定为依据；工程造价计价标准适用2008《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》等配套文件，工程类别取费按三类执行；5、6、7号楼完工后支付70%工程款，竣工验收合格后付至80%，结算完毕后一个月内付至结算总价95%。被告收到结算资料后2个月内办理完结算，逾期则视为同意原告递交的工程造价书；如未按期支付工程款按照每天万分之三支付违约金，逾期90天则按每天万分之五支付违约金。签约后，因被告未能按期足额支付前期施工单位的工程款及办理交接等原因，原告未能如期进场施工。进场后，基于同样原因，前期施工单位多次进行阻工。2017年10月底开始，原告向被告移交了5、6、7号楼。经多次催告，被告于2018年4月22日召开竣工验收会议同意验收。2018年4月10日，原告向被告移交了土建、结构、水电竣工图，5月5日移交了全部工程结算文件。6月2日，丰都县太平坝乡人民调解委员会等组织原、被告调解并达成《调解协议书》，但事后被告未按期足额支付工程款、办理决算等。原告被迫撤场，9、10、11号楼未能按合同约定进行施工，由此造成了巨大经济损失。原告特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。俊羽公司辩称，被告应付工程款为2445975.49元。本案在诉讼中委托重庆大正建设工程经济技术有限公司进行司法鉴定，鉴定结果工程造价为5824300.09元，减去我公司已支付的工程款3189675元，再扣除质保金（工程款总额的2.5%，另外的2.5%我公司在此次付款中同意一并支付）145607.5元，扣除被告代原告支付的施工电费43042.10元，还应当支付工程款2445975.49元，但原告应当先行提供等额税务发票。被告不应当承担违约责任。涉案工程具体完工时间是2018年6月2日，至今没有竣工验收。按照被告于2017年6月1日与原告签订的建设工程施工合同第八条8.1.1的约定，工程完工后支付70%，而被告在2017年12月10日就开始提前付款，至2018年7月17日共计付款3112485元。结合被告对工程的计价4484916.6元，70%仅为3139441.62元，并且合同第八条8.1.4约定，在原告没有向被告提供等额发票的情况下，被告有权不支付工程款。而后的结算，是因为原告提供虚假的结算资料结算高达9031320.82元，而被告聘请专业机构进行核算只有4484916.60元，并且被告也通知了原告当面结算，原告在结算过程中，拿走了相关资料，致使结算无法进行。所以，没有结算，责任不在被告。依据合同第八条8.1.1的约定，被告也没有付款的义务。所以在整个涉案建设工程施工合同履行中，被告并没有违约，不应当承担违约金。如有违约，也是双方都违约，也不应当承担违约责任，即便要承担违约责任，双方都要承担违约责任。依据合同第十二条12.1的约定，承包方未能按照合同约定的工期完成施工建设并验收合格，每延误一天向发包方支付违约金1000元，而合同约定的竣工时间是2017年8月30日，超过了280天，应当支付280000元的违约金。原告没有直接经济损失，被告没有义务赔偿。鉴定结果表述为签证单争议金额和未实施项目临时设施、材料机械等各项损失争议金额，该鉴定并没有对此作出结论，并且还在鉴定结论第十条对争议部分进行了鉴定说明，从该说明可以明确争议金额并不属于原告的经济损失。签证单中只有35000元被告予以认可，其余签证单无被告签字确认，所以其余的签证单被告不予认可。临时设施、材料机械等各项损失。原告在起诉时和提供鉴定时称是未实施项目，未实施项目本身就不应当得到支持，因为并不是被告的原因导致项目未实施，合同约定的是2017年6月6日开工，2018年5月30日竣工，而时至今日尚未开工，更不要去谈竣工。其次原告针对被告公司的9、10、11号楼，并无临时设施，也没有材料、机械设施，鉴定机构鉴定时只是依据原告提供的相关数据和资料，其临时设施只是理论计算，材料、机械这一块只有18300元的残值，该残值被告也进行了收购。9、10、11号楼一直还没有开工建设，根本谈不上为开工而准备的临时设施、材料机械等内容。原告的可得利益损失主张不应当得到支持。原被告签订的建设工程施工合同约定的开工时间是2017年6月6日，竣工时间是2018年5月30日。截至今日都还没有开工建设，并且没有开工的原因是由于原告资金短缺，无法按时开工建设。退还质量保证金问题，质量保证金被告没有收取，所以退还质量保证金无从谈起。赔偿承兑汇票贴息损失问题，被告是在征得原告同意的情况下用承兑汇票支付的工程款，承兑期限是有半年，但金额是正确无误的，到期兑现是没有任何费用的，原告自行提前兑现，并且这个贴息也是原告自己单方认可的，所以原告应当自行承担。鉴定费问题。产生这次司法鉴定，皆由原告的行为造成。原告报给被告的结算价格是9031320.82元。被告收到原告结算资料后，聘请专业机构进行核算只有4484916.6元，并且被告也通知了原告当面结算，原告在结算过程中，拿走了相关的资料，致使结算无法进行。所以没有结算责任不在被告，原告作出承诺高出5%自行承担审计费用。以房抵债和房屋拍卖受偿问题。本工程一直没有决算，所以被告才没有支付工程款。被告在判决后愿意积极履行自己的义务。综上所述，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2017年6月1日，桥润公司与俊羽公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“一、工程概况工程名称：俊羽˙香草源二期工程。工程地点：重庆市丰都县太平坝乡。工程规模：总建筑面积约18000㎡（其中5、6、7#楼约8000㎡，9、10、11#楼约10000㎡），最终以竣工图实际的建筑面积为准。二、工程承包范围及工作内容：设计施工图中的基础工程、主体结构工程、水电安装工程具体以“专用条款”所确定的施工界面划分为准。三、合同工期5、6、7#楼合同工期：开工日期2017年6月6日，竣工日期2017年8月30日；9、10、11#楼合同工期：开工日期2017年6月6日，竣工日期2018年5月30日。具体开工时间和竣工时间均以发包方签认的时间为准……”该合同的《专用条款》约定：“三、工程工期。5、6、7#楼复工日期：2017年6月6日，竣工验收：2017年8月30日；9、10、11#楼开工日期：2017年6月6日，竣工验收：2018年5月30日。七、工程预（结）算办理程序。工程竣工验收合格，达到合同的要求，方可按照以下程序办理竣工结算。双方在办理结算之前，应当书面指派工程结算事宜联系人。本工程结算造价必须经过发包审计确认后，方为有效的工程结算造价，审计时间为收到承包方完整的结算资料后2个月内办理完结算，若在2个月内因发包方原因未审核或审核不完，视为发包方同意承包方递交的工程造价书；如因承包方提交结算资料不齐全或其他原因导致结算不能顺利审核延误审核时间，其责任由承包方自行承担；结算审理期间的争议问题，双方协商处理或走访造价总站裁定。八、工程款项的支付。工程资金支付，承包方承建的香草园二期工程中5#、6#、7#楼完工后，发包方支付承包方5#、6#、7#楼70%的工程款，竣工验收合格后发包方支付工程款至80%，剩余款项待结算办理完毕后1个月内付至结算总价的95%，5%留为质保金。承包方承建的香草园二期工程中9#、10#、11#楼由承包方垫资施工至主体结构第三层封顶后，发包方支付承包方已完工程量70%的工程款，之后按月进度的70%支付工程款，9#、10#、11#楼竣工验收合格后，发包方支付工程款至80%，剩余款项待结算办理完毕后1个月内付至结算总价的95%，5%留为质保金。质量保证金的返还：土建工程质保期满1年并无质量异议后，一个月内无息返还结算总造价的2.5%质量保证金。安装工程质保期满2年并无质量异议后，一个月内无息返还结算总造价的1.5%质量保证金。防水工程质保期满5年并无质量异议后，一个月内无息返还剩余结算总造价的1%质量保证金。发包方付款前，承包方应向发包方开具符合当地税务规定的等额发票否则发包方有权不支付工程款。十二、违约责任。承包方未能按照合同约定的工期完成施工建设并验收合格，每延误一天向发包方支付违约金1000元。发包方未能按照合同约定的时间及金额支付承包方工程款，逾期付款金额按照每天万分之三向承包方支付违约金，逾期90天则按每天万分之五向承包方支付违约金。”专用条款还对工程内容、承包范围、工程质量标准等进行了约定。《建设工程施工合同》签订后，桥润公司进场施工完成了5、6、7号楼的修建工作，9、10、11号楼一直未修建。2018年1月16日，桥润公司与俊羽公司对俊羽˙香草源5、6、7号楼进行完工初验收，并形成了《重庆俊羽香草源5、6、7号楼完工初验会议纪要》，该会议纪要载明：“已完工的5、6、7号楼施工质量合格，同意完工预验收。有缺陷的部位施工单位能整改的年前尽量整改。由于气候原因，确实无法整改的开年后在4月20日前全面整改完成”。2018年1月19日，桥润公司向俊羽公司出具承诺书，桥润公司承诺：“1．按俊羽公司2018年1月16日对我司已完工的5、6、7号楼完工验收时提出的整改意见，我司承诺在2018年4月20日前全部整改完毕。2．若俊羽公司书面要求，原施工人员朱宗勇等将不再参与俊羽˙香草源二期后续工作，不得在施工现场无理取闹。3．若俊羽公司书面要求，我司同意放弃俊羽·香草源二期9、10、11号楼的施工，但既得利益俊羽公司应按规定支付我司。以上三条承诺在重庆俊羽生态旅游开发有限公司完全履行以下条款约定内容后生效：1．俊羽公司在2018年1月25日前一次性支付我司215万元工程款用于支付农民工工资。2．俊羽公司在2018年1月26日前完成已完5、6、7号楼的签证单、询价单及竣工图等资料的签证。3．俊羽公司在2018年2月5日前接收我司提交的已完工程结算资料，并于2018年4月20日前完成结算审计，于2018年4月30日前将全部结算工程款（扣除前期已付工程款）一次性付清。”俊羽公司于2018年1月22日收到该承诺。2018年4月22日，桥润公司与俊羽公司对5、6、7号楼进行竣工验收，并形成了《俊羽˙香草源5、6、7号楼竣工验收会议纪要》，该会议纪要载明了桥润公司需整改的内容，对整改的问题除外墙涂料外施工单位在4月30日前整改完毕，外墙涂料在天气允许条件下及时整改完毕，工程其余部分基本满足要求，参会人员一致同意验收。2018年4月10日，俊羽公司收到桥润公司提交了竣工图纸资料。2018年5月5日，俊羽公司收到桥润公司提交的结算书等资料。2018年5月18日，桥润公司与俊羽公司因在履行合同过程中发生争议，俊羽公司向桥润公司出具“函”，要求解除双方签订的建设工程施工合同。2018年5月20日，桥润公司给俊羽公司出具“复函”，认为双方达不到解除施工合同条件。2018年6月2日，桥润公司（乙方）与俊羽公司（甲方）因俊羽˙香草源二期工程5、6、7号楼工程修建、工程施工、工程付款、工程结算及后续合同解决等相关事宜双方发生争议，双方在丰都县太平坝乡人民调解委员会主持调解下，达成调解协议书：“1．乙方在太平坝范围内的应付款项出具支付委托书，金额在15万内并开具相应金额的工程发票，由甲方代为支付。甲方在收到上述委托书及工程发票后3个工作日内支付乙方前期已开具发票的工程款60万元。2．乙方承诺太平坝周边的材料供应商的欠款在甲方结算工程款中支付。以上各款项甲方支付给乙方后，乙方必须确保首先支付民工工资，工程其余各款项由乙方向内部各施工单位（班、组）、材料供应商支付，乙方以及各施工单位（班、组）、材料供应商不得有阻扰甲方施工的行为，否则承担相应的法律责任。3．在2018年7月1日前甲方完成内部结算审核，7月1日至7月15日双方完成结算审核。若因甲方原因未完成结算审核，则按乙方所报结算金额为准。4．“俊羽˙香草源二期工程”5、6、7号楼结算款支付按原施工合同执行。5．若甲方无法按上述各项时间要求支付乙方各项工程款，甲方承诺用“俊羽˙香草源”5、6、7号楼住宅商品房（每平方米按2400元单价计算）抵付给乙方作为工程款。6．乙方在协议签订生效后3日内将5、6、7楼施工现场内自有的施工机械、材料、人员清撤完毕。7、甲方提供给乙方外墙涂料款由乙方确认金额，开具工程发票，在结算款中扣回。”2018年6月4日，桥润公司向俊羽公司出具付款委托书，委托俊羽公司支付款项133440元。桥润公司与俊羽公司因对俊羽˙香草源二期工程5、6、7号楼的工程决算未达成一致意见，桥润公司于2018年8月22日提起本案诉讼。本案在审理过程中，桥润公司向本院提出工程造价司法鉴定书，要求对5、6、7号楼工程造价，临时设施、材料、机械、管理人员工资等各项损失，9、10、11号楼为实际施工造成的可得利益损失进行鉴定。本院依法委托重庆大正建设工程经济技术有限公司做出《重庆桥润建筑工程有限公司与重庆俊羽生态旅游开发有限公司建设工程施工合同司法鉴定》，该鉴定意见为：“七、鉴定意见。依据法院的委托的工作内容，我们已完成了本次原告的鉴定工作，初步意见如下：1、（5、6、7）号楼工程造价，原告主张价格土建部分8024133.08元，安装部分1007187.74元，合计：9031320.82。经我司人员初步鉴定后土建部分4840245.82元，安装部分984054.27元，合计5824300.09元。2、（9、10、11）号楼未实际施工造成的可得利益损失。根据我司人员核算，9、10、11号楼利润为357644.76元。3、签证单争议金额为：403213.58元。未实施项目临时设施、材料、机械等各项损失争议金额为：547556.65元。4、综上所述（5、6、7）号楼工程造价：5824300.09元，（9、10、11）号楼未实际施工造成的可得利益为357644.76。争议金额：950770.23元。十、鉴定计算有争议部分鉴定说明。1、在鉴定过程中，原告方提出在已实施（5、6、7）号楼工程造价中签证单QR-QZ-2017001、QR-QZ-2017002、QR-QZ-2017017被被告人为修改，与实际原件不一致。提出由我司根据签证情况做出金额鉴定，原签证金额合计为：35000元。我司根据已有材料对签证单QR-QZ-2017001、QR-QZ-2017002、QR-QZ-2017017做出金额测算，鉴定金额为：QR-QZ-2017001单日损失9797.25元，停工33.5日合计：328207.88元，QR-Q2-2017002单日损失18524.50元，停工2日合计：37049元，QR-QZ-2017017单日损失15404.50元，停工1.5日合计：23106.75元，三张停工损失签证合计388363.63元。争议差额为：353363.63元。本公司不对该部分签证的合法性和有效性进行鉴定，仅作金额鉴定。2、签证单QR-QZ-2017010、QR-QZ-2017021、QR-QZ-2017026、QR-QZ-2017030，我司接收到的资料中该部分签证单建设方未签字认可，被告认为不应被认可。该部分金额合计为49849.95元。3、原告主张临时设施、材料机械等各项损失合计约627978元，我司根据法院提交的资料，对临时设施费、材料损失费、机械损失费进行了核算。其中临时设施费124395.54元，材料损失费351200元，机械损失费71961.10元。合计：547556.65元。由于报送资料中未找到关于管理人员工资的相关资料，本次鉴定暂未作认定。被告方认为该部分机械、材料、设备均为被告提供，不应被认可。”桥润公司交纳了鉴定费200000元。在庭审中，双方共同确认俊羽公司已支付桥润公司工程款3189675元（包含桥润公司向俊羽公司出具付款委托书中的全部款项）。另查明，2018年7月27日，桥润公司向本院申请诉前财产保全，本院于2018年7月30日作出（2018）渝0230财保78号民事裁定书，对桥润公司的财产保全申请予以准许，对俊羽˙香草源二期5、6、7号楼的部分房屋予以查封。上述事实，有原告、被告的陈述、建设工程施工合同、会议纪要、承诺书、调解协议书、付款委托书、收条、签证单、建设工程施工合同司法鉴定书、记账凭证、费用报销单、民事裁定书、查封公告等证据在案佐证，并经庭审举证、质证、核证，本院予以确认。本院认为，原告桥润公司与被告俊羽公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照施工合同的约定履行自己的权利和义务。经鉴定，本案工程总价款为5824300.09元，被告俊羽公司已支付原告桥润公司工程款3189675元，再扣除合同约定的未到期的工程质保金145607.50元（5824300.09元×2.5%），故被告俊羽公司还应当支付原告桥润公司工程款2489017.59元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建工工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”故，原告桥润公司对俊羽˙香草源二期5、6、7号楼房屋折价或者拍卖的价款在工程款范围内享有优先受偿权。对原告桥润公司主张的逾期付款违约金，因双方对已完工程的工程量发生争议致双方一直未进行结算，不能确定被告俊羽公司应付工程款金额，且双方在建设工程施工合同也未明确约定工程款的给付金额。因此，本院对原告桥润公司请求被告俊羽公司支付逾期付款违约金的诉讼主张不予支持。对于原告桥润公司请求被告俊羽公司赔偿其经济损失2012537.56元的诉讼主张。双方签字认可的三张停工损失签证单经鉴定损失为388363.63元，该损失应由被告俊羽公司支付给原告桥润公司。对于其余的签证单的损失，因无被告俊羽公司签字确认，只是由原告桥润公司单方制作，故本院不予支持。根据双方合同的约定，9、10、11号楼的开工日期为2017年6月6日，但原告桥润公司一直未开工建设，原告桥润公司也未举示证据证明是因被告俊羽公司的原因导致9、10、11号楼一直未开工建设，故对原告桥润公司主张的其余经济损失，本院不予支持。对于原告桥润公司请求被告俊羽公司赔偿承兑汇票贴息损失35900元的诉讼主张。因该损失不是由被告俊羽公司造成，故本院对原告桥润公司的该诉讼主张不予支持。对于原告桥润公司提出如被告俊羽公司未按判决支付前述款项时，其有权将5、6、7号楼以建筑面积每平方米2400元折抵，折抵不足时以现金支付的诉讼主张。因该主张可能损害第三人的利益，故本院不予支持。本案因通过司法鉴定方式确认工程总造价，原告桥润公司与被告俊羽公司均有责任，因此，对原告预交的鉴定费200000元，本院酌定由双方各负担100000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告重庆俊羽生态旅游开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告重庆桥润建筑工程有限公司工程款2489017.59元，原告重庆桥润建筑工程有限公司对俊羽˙香草源二期5、6、7号楼房屋折价或者拍卖的价款在工程款范围内享有优先受偿权；二、被告重庆俊羽生态旅游开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告重庆桥润建筑工程有限公司经济损失388363.63元；三、被告重庆俊羽生态旅游开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告重庆桥润建筑工程有限公司鉴定费100000元；四、驳回原告重庆桥润建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55608元，由原告重庆桥润建筑工程有限公司负担28916.16元，由被告重庆俊羽生态旅游开发有限公司负担26691.84元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  任 巍人民陪审员  李大权人民陪审员  冉光华二〇二〇年一月十六日书 记 员  隆瞿全