山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3141号 上诉人（原审被告）：山东三路工程有限公司。住所地：山东省济南市市中区英雄山路129号祥泰广场1号楼803室。 法定代表人：翟祥富，经理。 委托诉讼代理人：张宁，山东东城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张扬，男，1981年12月14日出生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：赵维军，临清群星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：林百磊，男，1972年12月9日出生，汉族，住临清市。 上诉人山东三路工程有限公司（以下简称三路公司）因与被上诉人张扬、林百磊民间借贷纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人三路公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人张扬对上诉人的起诉；2.一、二审案件受理费，保全费等由被上诉人承担。事实与理由：2014年4月，上诉人三路公司通过招投标的方式承揽了临清市村级公路网化示范县及县乡公路施工工程，并于同年4月29日与临清市交通运输局签订了《工程施工承包合同》，工程名称为2014年临清市村级公路网化示范县及县乡公路建设工程标段十二，项目经理为孟兆顺，工程共19.464公里。合同签订后履行过程中，上诉人三路公司将案涉工程的底基层部分及碎石基层部分等施工项目分包给了被上诉人林百磊，并且上诉人三路公司按照被上诉人林百磊的施工进度，足额支付了案涉工程款。上诉人三路公司的记账凭证4本，证明上诉人三路公司将案涉工程的部分施工项目分包给被上诉人林百磊后，合计向被上诉人林百磊支付工程款6601389.9元。上诉人三路公司提供的电子银行交易回单也都注明了交易用途为付工地材料款。结合上诉人三路公司提交的被上诉人林百磊出具的证明，（载明：证明由我分包的山东二路工程有限公司2014年临清市村级公路网化县及县乡公路建设工程十二标段承包款已全部结清特此证明证明人：林百磊）该两份证据可以相互印证，上诉人三路公司与被上诉人林百磊之间的分包关系，以及上诉人三路公司将案涉款项足额向被上诉人林百磊支付的事实。上诉人三路公司与被上诉人林百磊之间并非是一审法院认定的被上诉人林百磊是上诉人三路公司的代理人。因此，即使被上诉人张扬主张的借贷关系存在，那么也是被上诉人林百磊与被上诉人张扬之间的个人债务，该款项应由被上诉人林百磊向被上诉人张扬来偿还。即使在上诉人三路公司主张的分包关系没有依法认定前，一审法院认定的被上诉人林百磊向被上诉人张扬的借款行为构成表见代理也是错误的。构成表见代理的条件为代理人以被代理人的名义所进行的行为才构成表见代理。本案中，被上诉人林百磊以自己的名义向被上诉人张扬借款，且上诉人三路公司没有授权被上诉人林百磊进行任何活动，上诉人三路公司对被上诉人林百磊与被上诉人张扬的债务更不知情。上诉人三路公司自有资金充足，向被上诉人张扬借款或授权被上诉人林百磊向被上诉人张扬借款与常理不符。 被上诉人张扬答辩称：原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。林百磊系上诉人在临清工程项目的代理人，这一事实在临清是众所周知的，也是上诉人自认的。林百磊向被上诉人张扬借用案涉借款是在2014年临清市农村公路网化示范县及县乡公路建设工程十二标段施工期间因工程施工需要所借用，该款项实际用于案涉工程，系林百磊作为上诉人工程项目代理人为完成代理工作所进行的，据此所产生的法律后果应由委托人即上诉人承受。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人林百磊未作应诉答辩。 张扬向一审法院提出诉讼请求：判令三路公司和林百磊立即偿还借款本金57万元及自2012年10月29日起至实际偿还之日止的利息（按月利率2%计算）。 一审法院认定事实：2014年4月29日，被告三路公司与临清市交通运输局签订了《工程施工承包合同》，工程名称为2014年临清市农村公路网化示范县及县乡公路建浚工程标段十二，项目经理为孟兆顺，该工程共19.434公里，面积115068平方米，开工日期2014年4月29日,竣工日期2014年9月30日，单价115元/平方米，合同价1323.2820万元。被告三路公司在工程施工过程中委托被告林百磊为其工程代理人，上述事实有山东省聊城市中级人民法院（2018)鲁15民终2795号民事判决书予以认定。被告三路公司辩称已经对山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终2795号民事判决书提出申诉，但尚无再审立案材料证明。 被告林百磊在担任被告三路公司在临清工程项目的代理人期间，为了支付工程材料款，于2014年10月29日向原告借款57万元，原告以转账方式转入被告林百磊账户57万元。后经原告催要，被告未还。2016年10月29日，被告林百磊为原告出具借据一张：今借到，张扬现金陆拾万元整，￥600000，月息2.5%（14年10月29日借入，利息付3个月），此款项用于2014年临清市农村公路网化示范县及县乡公路建设工程十二标段支付材料款，林百磊，2016年10月29日。 一审法院认为，被告林百磊向原告借款并为原告出具借据，其作为完全民事行为能力人，应当对自己的民事行为负责，林百磊经合法传唤未到庭参与诉讼，是对自己民事权利的自由处分。原告要求被告林百磊承担还款责任，一审法院予以支持。被告林百磊系被告三路公司在临清工程项目的代理人，已为生效的山东省聊城市中级人民法院(2018)鲁15民终2795号民事判决书予以认定，其代理人身份本院予以认可。被告三路公司虽然辩称己经就山东省聊城市中级人民法院（2018)鲁15民终2795号民事判决书提出申诉，但尚无立案受理及改变判决的证据，该判决书仍然为生效的法律文书。被告林百磊向原告借款时间节点系在2014年临清市农村公路网化示范县及县乡公路建设工程十二标段施工期间。被告三路公司虽然辩称从未向原告借款，也未授权林百磊向原告借款，但被告林百磊从事被告三路公司的工程代理已为生效法律文书所确认，在本地也是公认的事实，被告林百磊向原告借款，在借据上注明用途为“此款项用于2014年临清市农村公路网化示范县及县乡公路建设工程十二标段支付材料款”，足以让原告相信被告林百磊具有被告三路公司的代理权，原告基于此种信任依赖将57万元借给林百磊并转入被告林百磊账户，应当认定原告不存在恶意，即使被告林百磊在借款过程中不具有代理权或超越代理权，也应当构成表见代理。该行为产生的后果应当由被告三路公司承担。现被告三路公司对山东省聊城市中级人民法院（2018)鲁15民终2795号民事判决书提出申诉，被告林百磊的身份尚存在重新确认的可能性，结合被告林百磊向原告借款并自行为原告出具借据的事实，且被告林百磊经合法传唤未到庭参与诉讼，自愿放弃了抗辩权利，原告要求被告林百磊与三路公司共同偿还借款，一审法院应当予以支持。二被告之间的法律关系及最终责任承担，可通过其他途径予以解决。虽然借据上载明借款60万元，但原告实际出借57万元，预扣了2个月利息，应当以实际出借数额为准。原、被告约定利率超出法律规定范围，超出部分不予保护，原告自愿按照月利率2%要求利息，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告林百磊、山东三路工程有限公司于判决生效后三日内偿还原告张扬借款本金57万元及利息（自2014年10月29日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；案件受理费15600元，减半收取7800元，诉讼保全费5000元，由被告负担。 二审中，上诉人三路公司提交了林百磊的证明复印件一份，内容为：“由我分包的山东三路工程有限公司2014年临清市村级公路网化及县乡公路建设工程十二标段承包款已全部结清。”用以证明林百磊分包三路公司工程后涉工程款项已全部向其支付。 被上诉人张扬的质证意见为：该证明与林百磊就案涉工程为案外人出具的还款承诺书等证据相矛盾，不具有可信度。 被上诉人张扬提交了山东省高级人民法院（2019）鲁民申5542号民事裁定书，用以证明临清市人民法院（2017）鲁1581民初4102号民事判决和聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终2795号民事判决认定林百磊系三路公司在临清工程项目的代理人，上诉人不服向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院审查后认为三路公司和林百磊就案涉工程存在分包关系证据不足。 上诉人三路公司的质证意见为：该裁定仅就其他案件做出认定，该认定不足以证实林百磊代理或代表上诉人曾向被上诉人借过款项。即使认定林百磊系上诉人的代理人，那么以其个人名义向他人借款也应当由其本人承担还款责任。 二审查明的相关案件事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，山东省高级人民法院（2019）鲁民申5542号民事裁定已认定三路公司主张其与林百磊系分包关系证据不足，驳回了三路公司的再审申请。生效的本院（2018）鲁15民终2795号民事判决已认定林百磊系三路公司在临清工程项目的代理人，林百磊在本案借条上特别注明此款项用于2014年临清市农村公路网化示范县及县乡公路建设工程十二标段材料款，因此一审法院判决林百磊和三路公司共同承担还款责任并无不当。但是一审法院认定本案借款行为系表见代理的理由错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人三路公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人山东三路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  徐红杰 审判员  刘晓光 二〇二〇年一月二十二日 法官助理肖倩 书记员魏然