江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0507民初5661号原告：苏州慧眼通物联网科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区高铁新城南天成路88号天成信息大厦601-A021室。法定代表人：沈惟婧，董事长。委托诉讼代理人：陈杰、狄新华，江苏道云律师事务所律师。被告：王晓国，男，1977年8月30日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：解善宇，江苏智融律师事务所律师。原告苏州慧眼通物联网科技有限公司（以下简称慧眼通公司）与被告王晓国劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理后，依法由审判员卢秋明独任审判。本案于2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告慧眼通公司的委托诉讼代理人狄新华，被告王晓国及其委托诉讼代理人解善宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告慧眼通公司诉称，被告基于与原告之间的劳动关系提起赔偿金及工资的仲裁请求，其确认与被告之间存在劳动关系，但对被告与苏州嘉禄讯汇智能科技有限公司(以下简称嘉禄讯汇公司)之间的关系，由于本案涉及原告与被告之间基于劳动关系而产生的相关权责问题，因此，不应当单方审查被告与嘉禄讯汇公司的关系，尤其是在嘉禄讯汇公司非本案当事人根本无法参与仲裁程序的情况下，进而将嘉禄讯汇公司可能需对被告承担的相关责任施加于原告，特别是在计算经济赔偿金的年限时，对于被告在嘉禄讯汇公司处的工作年限无法具体确定的情况下。另外，从仲裁裁决书的表述看，“不排除嘉禄讯汇公司与被申请人系关联公司的可能性”，“不排除系单位安排的原因导致申请人从嘉禄讯汇公司转入被申请人处的情形”，体现出仲裁委对相关事实的认定存在随意性，以推测的方式进行事实的确认，缺乏相应的事实基础和证据支持，因此，原告认为，被告与嘉禄讯汇公司之间的关系及相关的权责，应由被告另案向嘉禄讯汇公司主张，不应要求原告承担。从原告与被告之间的劳动合同看，为期1年，自2019年4月1日至2020年4月1日，但每周仅工作三天。被告每周自行选择三天工作，即使未经主管部门审批，但从实质上看，这明显有别于全日制工作制，应当界定为不定时工作制。在不定时工作制的情况下，原告解除与被告之间的劳动合同本身是无需支付经济补偿金的。从劳动合同解除的角度看，原告解除与被告之间的劳动合同本身是有相应依据的：被告从事技术研发工作，每周仅工作三天，月工资高达14800元，这本身体现出被告工作的重要性。劳动法等相关法律规定均规定劳动者签订保密和竞业限制协议的合理性，尤其是在被告重要且高薪的技术岗位，原告虽多次提出签约的要求，但被告一直拒绝签订，同时，签订保密和竞业限制协议并不意味着原告单方面对被告的限制与要求，保密和竞业限制协议对于双方的权利和义务是平衡的，签订保密和竞业限制协议也意味着原告需对被告施加的限制支付相应的对价，况且从劳动法律的角度看，本身是要求掌握技术秘密的员工承担相应的保密义务的。对于被告提出的2019年5月工资的问题，仲裁委认为原告未能举证证明，但对被告5月是否上班的问题，不可能要求原告来证明被告没有上班这一事实，举证的对象应当是积极事实，而从原告的角度看，这就属于相反的消极事实。基于“谁主张、谁举证的”的基本原则，如果被告认为其已经上班，该事实的举证责任应归于被告，而不是原告。综上，仲裁委的仲裁裁决缺乏事实与法律基础，应予纠正。现原告诉至法院，请求：1、原告不需向被告支付赔偿金126189元，2019年5月工资7010元；2、诉讼费用由被告承担。被告王晓国辩称，原告解除劳动关系的行为系违法解除，应当支付赔偿金，另被告在5月份存在工作的事实，应当支付5月份的工资，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告慧眼通公司为证明其主张向本院提交的证据有：1、仲裁裁决书一份，证明该仲裁裁决书所认定的事实有误，因此原告提起诉讼。2、劳动合同一份，系被告与嘉禄讯汇公司签订，证明在原、被告双方签订的劳动合同之前，被告受雇于该公司。3、全日制劳动合同一份，证明原、被告双方于2019年4月1日签订劳动合同，期限自2019年4月1日起至2020年4月1日止，工作方式为每周三天，因此原告依据该合同向被告承担相应的责任。4、解除劳动合同通知书一份，证明双方劳动合同于2019年5月17日结束以及结束的相关理由，其认为依据双方签订的劳动合同性质为不定时，因此双方可以随时解除用工，不需支付相应的补偿。经被告王晓国质证称，对证据1的真实性予以认可，仲裁委的裁决，符合法律规定。对证据2的三性均予以认可。对证据3的真实性予以认可，证明被告于2019年4月1日转入原告处工作，其中明确约定，被告在嘉禄讯汇公司的工作年限计入原告处，同时也约定关于竞业协议及保密协议，由双方协商一致签订。对证据4的真实性予以认可，系违法解除，但对解除事由不认可。被告王晓国在举证期限内向本院提交的证据有：1、劳动合同、银行交易流水及明细清单，证明被告自2015年4月1日至2019年3月31日就职于嘉禄讯汇公司，后于2019年4月1日转入原告处工作，并在合同中约定，被告在嘉禄讯汇公司的工作年限计入原告处。2、微信聊天记录、解除劳动合同通知书及公证书，证明被告与原告的管理人员积极协商保密协议一事，未表示拒签，原告解除劳动关系的行为系违法解除，另孙浩元为原告实际管理人员。3、考勤照片，证明被告于2019年5月出勤工作的事实。4、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录，证明仲裁裁决的内容符合法律规定。经原告慧眼通公司质证称，对证据1的真实性予以认可，但其认为，被告与嘉禄讯汇公司的劳动合同与原、被告之间的劳动关系无关；对原、被告之间的劳动合同的真实性予以认可,该合同期间自2019年4月1日到2020年4月1日，每周三天工作；对银行交易流水及明细清单的真实性予以确认，但银行交易流水不是与原告发生，其不予确认。对证据2中微信聊天记录所要证明的对象其不认可，孙浩元不是公司法人，只是作为公司代表，且其陈述受到公司质疑和不信任，因此不能依据微信记录来反映公司立场，且被告始终拒绝签订保密和竞业禁止协议；对解除劳动合同通知书的真实性予以认可，该通知书明确了解除事由，且依据双方用工性质，双方可以随时终止用工不需支付经济补偿。对公证书无法体现其内容，且对其证明对象无法成立。对证据3其认为，该照片无法反映谁在什么时间做了些什么，其真实性和关联性没法确认。对证据4的真实性予以确认，但该裁决书认定的相关事实有误，对仲裁庭审笔录的真实性予以认可。经审理查明，2015年4月1日，被告王晓国（乙方）与嘉禄讯汇公司（甲方）签订了劳动合同，合同约定：合同自2015年4月1日至2017年3月31日止；甲方聘用乙方在硬件研发部门从事部门经理岗位工作，工作地点在苏州市范围内；甲方实行标准工作制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过16小时；甲方根据乙方现任职务和工作岗位，约定工资为10000元。该合同还约定了其他事宜。合同期满后，被告与嘉禄讯汇公司未续签劳动合同，但其一直在嘉禄讯汇公司工作。2019年4月1日，被告王晓国（乙方）与原告慧眼通公司（甲方）签订劳动合同，合同约定：期限自2019年4月1日至2020年4月1日止；工作内容为从事硬件工程师工作；工作时间为每周三天工作，经批准属于实行不定时工作制岗位，双方依法执行不定时工作制规定；工作岗位确定每月工资14800元；因乙方工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订员工保密协议或竞业限制协议，作为本合同的附件；合同备注栏明确：该员工在嘉禄讯汇公司的工作年限计入本公司。该合同约定了其他事宜。2019年5月17日，原告以被告拒签保密协议和竞业限制协议，以及自2018年以来工作态度消极、无法按时完成工作任务，导致公司重点项目无法推进，给公司造成损失为由，已构成严重失职且严重违反公司制度，向被告出具了《解除劳动合同通知书》，决定双方的劳动合同于2019年5月17日正式解除。为此，被告以原告违法解除劳动合同为由向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金133200元,2019年5月1日至5月17日的工资7360.7元。2019年7月18日，该仲裁委作出相劳人仲案字[2019]第376号仲裁裁决书，裁决内容为：自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性向申请人支付赔偿金126189元,2019年5月工资7010元，合计133199元。原告慧眼通公司不服裁决，诉讼来院。审理中，原、被告双方确认：被告离职前十二个月平均工资为14021元。以上事实，有原、被告提供的仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、银行交易流水、明细清单，以及当事人的陈述予以证实，本院予以认定。本案双方争议的焦点：一、关于原告与被告解除劳动关系是否违法，应否支付赔偿金的认定。原告认为，因被告拒绝签订保密协议和竞业限制协议，以及工作态度消极，无法按时完成工作任务，导致公司重点项目无法推进，被告的行为已构成严重失职，且严重违反公司规章制度，故作出了解除与被告的劳动关系，原告无需向被告支付赔偿金。被告认为，虽原告认为双方的劳动合同约定为不定时工作制，但未获得劳动行政部门的批准，即使实行不定时工作制仅能免除用人单位支付加班工资的义务，并不能免除用人单位支付违法解除的赔偿金，且其对原告解除劳动关系的理由也不予认可，因保密协议及竞业禁止协议需要双方协商一致后签订的，原告以此理由解除劳动关系违反法律规定，且原告作出解除时未征求工会意见，程序上违法，故原告解除与被告劳动关系的行为属于违法解除，应当支付赔偿金。本院认为，原告以被告拒签保密协议和竞业限制协议，以及工作态度消极，无法按时完成工作任务并给公司造成损失为由作出解除劳动合同的理由是否成立。根据现有证据作如下分析：第一，虽原告与被告在2019年4月1日签订的劳动合同中约定，因被告工作涉及原告商业秘密和与知识产权相关的保密事项，原告可以事前与被告依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订员工保密协议或竞业限制协议，作为本合同的附件，但从被告提供的微信聊天记录可以看出，双方对签订保密协议或竞业限制协议进行了协商，只是就相关的具体事项未能达成一致意见，并不是被告拒绝签订保密协议或竞业限制协议，对此原告也未提供证据证明，且双方在劳动合同中并未约定不签订保密协议或竞业限制协议属于合同解除或终止的情形。第二，原告并未提供公司规章制度证明被告拒绝签订保密协议和竞业限制协议属于严重违反公司规章制度，原告有权解除劳动合同。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者可以对在工作中的商业秘密和与知识产权有关的保密事项进行约定，但并未对此有强制性规定。第四，原告未并提供证据证明被告在工作中存在工作态度消极，无法按时完成工作任务并给公司造成损失，已构成严重失职。综上，原告对被告作出解除劳动合同的理由不能成立，且原告在作出解除前未给予被告陈述申辩的权利，也未征询工会意见，程序违法，应认定原告系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金数额的确定。虽被告在2019年4月1日之前与嘉禄讯汇公司建立劳动关系，而之后其才与原告建立劳动关系，但从被告提供的微信聊天记录可以看出，被告与原告在签订劳动合同之后，由孙浩元作为原告代表要求被告签订保密协议及竞业限制协议并进行协商，对此原告也予以认可，而孙浩元系嘉禄讯汇公司法定代表人，不排除嘉禄讯汇公司与原告系关联公司的可能性，且被告与嘉禄讯汇公司、原告建立劳动关系基本是连续的，因此，亦不排除系公司之间安排被告从嘉禄讯汇公司转入原告处工作。事实上，原告与被告签订的劳动合同亦明确约定，被告在嘉禄讯汇公司的工作年限计入原告公司，且原告与被告已于2019年5月17日解除劳动合同。据此，被告的工作年限应为4年一个月零16天，按4.5个月的二倍支付赔偿金为9个月工资。因被告离职前十二个月平均工资为14021元，故本院认定原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金为126189元(14021元×4.5个月×2)。二、关于被告2019年5月工资的认定。原告认为，被告在2019年5月份存在想来就来，不想来就不来情况，且在工作过程中不配合打卡，没有履行工作义务，因此原告不需要支付相应的工资。被告认为，其自2019年5月1日至5月17日上班六天，按照解除劳动合同前平均工资14021元，原告应支付被告2019年5月工资为7010元。本院认为，虽原告提供的刷卡记录表证实被告自2019年5月1日至5月17日实际上班天数为2天，但原告在庭审中又否认被告5月份存在上班的事实，原告的陈述与刷卡记录自相矛盾，且原告于2019年5月17日在被告上班时提出解除劳动关系的，并将解除劳动合同通知书送达给被告的，这说明被告5月17日仍在上班，有理由相信被告实际上班至2019年5月17日被原告解除劳动关系时止。综上，因双方的劳动合同约定被告的工作时间为每周三天，被告实际上班至2019年5月17日，且被告主张按半个月计算工资计7010元，因被告离职前平均工资为14021元，故本院认定被告2019年5月份工资为7010元（14021元×0.5个月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告苏州慧眼通物联网科技有限公司支付被告王晓国赔偿金计人民币126189元。二、原告苏州慧眼通物联网科技有限公司支付被告王晓国2019年5月份工资计人民币7010元。上述第一、二项，原告苏州慧眼通物联网科技有限公司应于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户，或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：中国建设银行苏州市相城支行营业部，帐号：32×××22）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币5元，由原告苏州慧眼通物联网科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，户名：江苏省苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。审判员  卢秋明二〇二〇年一月二十一日书记员  李 益