云南省南涧彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2926刑初159号公诉机关南涧彝族自治县人民检察院。被告人杨朝练，男，1967年2月8日生，汉族，云南省南涧县人，初中文化，农民，家住南涧县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年9月29日被南涧县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现押于南涧县看守所。辩护人茶贺成，云南林晖律师事务所律师。被告人苏家兴，曾用名苏家新，男，1966年3月10日生，汉族，云南省南涧县人，初中文化，农民，家住南涧县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年10月31日被南涧县公安局取保候审，同年12月6日被南涧县人民检察院取保候审，同年12月26日被本院取保候审，现在家。辩护人刘忠智，云南昂拓律师事务所律师。被告人杨朝玉，男，1977年4月30日生，汉族，云南省南涧县人，初中文化，农民，家住南涧县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年10月31日被南涧县公安局取保候审，同年12月6日被南涧县人民检察院取保候审，同年12月26日被本院取保候审，现在家。辩护人鲁枝华，云南林晖律师事务所律师。南涧彝族自治县人民检察院以南检二部刑诉[2019]６号起诉书指控被告人杨朝练、苏家兴、杨朝玉犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月21日公开开庭审理了本案。南涧彝族自治县人民检察院指派检察员许廷顺出庭支持公诉，被告人杨朝练及辩护人茶贺成、被告人苏家兴及辩护人刘忠智、被告人杨朝玉及辩护人鲁枝华到庭参加诉讼。现已审理终结。南涧彝族自治县人民检察院指控，2016年，被告人杨朝练、苏家兴、杨朝玉未经许可，雇请他人在南涧县碧溪乡大弯道林地开挖二宗土地，并以每宗30万元的价格分别转让给王某1和杨某1，违法所得共60万元。其中，转让给王某1的土地面积为257.52平方米，转让给杨某1的土地面积为242.01平方米。该院认为，被告人杨朝练、苏家兴、杨朝玉以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究三被告人的刑事责任。三被告人在共同犯罪中作用相当，不划分主从犯。三被告人经电话通知归案后，如实供述犯罪事实，符合自首的条件，应认定为自首。被告人苏家兴、杨朝玉积极退交违法所得，自愿认罪认罚，认罪态度较好。建议判处被告人杨朝练十个月以上一年以下有期徒刑，没收违法所得40万元，并处罚金3至5万元；分别判处被告人苏家兴、杨朝玉八个月以上十个月以下有期徒刑，并适用缓刑，没收违法所得10万元，并处罚金3万元。针对指控提供了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录等予以佐证。被告人杨朝练对指控罪名和量刑建议均无意见，愿意认罪。辩解其转让土地时事先说好的是长期转租，其中陈某1付过八万元、王某2付过六万元土地转让费。出让土地所得数额扣除请挖机挖地的费用后，每人就分得十万元，自己也就比另外两名被告人多分了几千元。辩护人茶贺成对指控罪名无异议。认为被告人杨朝练违法所得扣除开挖成本后，实际只应按10万元计算，若不扣除成本，则应对三被告人进行追缴，而不应只对杨朝练一个人追缴。对被告人杨朝练提出以下量刑意见：1.被告人接到电话通知后自动到案，是自首；2.归案后如实供述自己的罪行；3.本案的犯罪情节较轻；4.自愿认罪，仅对违法所得数额不认可；5.是初犯，法律意识淡薄；6本案不应划分主从犯，三被告人的作用一致。综上，建议对被告人宽大处理，适用缓刑。被告人苏家兴对指控事实、罪名和量刑建议均无意见。愿意认罪认罚，希望按10万元的违法所得来对其判处罚金。辩护人刘忠智对指控事实、罪名无异议，认为被告人苏家兴有以下量刑情节：1.是自首；2.属从犯；3.归案后将10万元违法所得全部退缴；4.是初犯、偶犯；5.被告人认罪悔罪；6.对其判处罚金只应以其实际违法所得10万元为基数来计算。综上，对被告人苏家兴从轻处罚，并适用缓刑。当庭提交被告人苏家兴退缴违法所得10万元的结算票据一份。被告人杨朝玉对指控事实、罪名和量刑建议均无意见。愿意认罪认罚，希望对其从轻处罚。辩护人鲁枝华对指控事实、罪名无异议，认为被告人杨朝玉有以下量刑情节：1.是自首；2.属从犯；3.退缴了10万元违法所得；4.被告人认罪认罚；5.是初犯、偶犯；6.其家庭情况特殊。综上，建议法庭对被告人杨朝玉免予刑事处罚。当庭提交被告人杨朝玉退缴违法所得10万元的结算票据一份。经审理查明，2016年，被告人杨朝练、苏家兴、杨朝玉未经许可，共同商议决定雇请他人在南涧县碧溪乡大弯道林地开挖出二宗土地，并以每宗30万元人民币的价格分别转让给王某1和杨某1，获取转让费共计人民币60万元，被告人杨朝练扣除开挖费用后，分别给付被告人苏家兴和杨朝玉每人人民币10万元。公安机关在收到自然资源管理局移送的案件后，电话通知三被告人，三被告人按时到达公安机关指定地点并如实供述了非法转让、倒卖土地使用权的事实。案发后被告人苏家兴、杨朝玉各自退缴违法所得人民币10万元，共20万元。三被告人转让给王某1、杨某1的土地面积分别为257.52平方米、242.01平方米。另查明，被告人杨朝练自2010年起，曾私自先后转让四宗集体土地给他人，自然资源管理部门已立案查处。上述事实有以下证据予以证实：1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、自然资源犯罪案件移送书，证实案件来源情况。2.正侧面照片及户口证明、到案经过，证实三被告人的身份情况，2019年1月12日，三被告人接南涧县公安局民警电话后，主动到指定地点接受调查。3.接受证据材料清单、移送清单、告知函、南涧县自然资源局移送本案相关调查材料、复印材料、接收证据清单、土地转让协议书，证实南涧县自然资源局将本案中涉嫌违规建设线索移送碧溪乡政府，并向杨朝练发送责令停止国土资源违法行为通知书的情况以及回龙山村回龙山小组所属林地位置情况和被转让的两宗土地的基本情况。4.测绘图、南涧县思图测绘信息咨询服务有限公司营业执照、测绘资质证复印件、测绘合同，证实王某2违法用地面积为103.27平方米，彭某1违法用地面积为100.79平方米，陈春红违法用地面积为149.16平方米，陈某1违法用地面积为257.28平方米，王某1违法用地面积为257.52平方米，杨某1违法用地面积为242.01平方米的情况。5.辨认笔录、照片，证实王某1、杨某1、王某2、彭某1、陈某1分别辨认其转让的土地上建盖的房屋，陈春红同杨朝练转让的土地上所建盖的房屋的情况。6.移送清单，调取证据通知书、调取证据清单、现场照片、接受证据材料清单、卫星图、南涧县自然资源局自然违法案件现场勘测笔录，证实三被告人在碧溪乡大弯道林地开挖土地的位置情况。7.往来款结算票据，证实被告人苏家兴、杨朝玉于2020年1月10日分别退缴违法所得10万元人民币的情况。8.证人王某1、杨某1、王某2、陈某1、彭某1、王某3证言，证实2016年王某1、杨某1分别以30万元的价格向三被告人转让得位于碧溪乡××一块土地；2012年王某2以6.6万元的价格向被告人杨朝练转让得位于回龙山街上财政所附近的一宗土地；2012年陈某1以6万元的价格向被告人杨朝练转让得位于回龙山街上财政所附近的一宗土地，2015年其又支付给杨朝练3.6万元；彭某1于2013年以12.98万元的价格向杨朝练转让得位于碧溪乡××一宗土地；王某3证实其子陈春红于2010年以4.8万元的价格向杨朝练转让得一宗土地的情况。9.证人吴某、杨某2、杨某3证言，证实三被告人开挖转让给王某1、杨某1、彭某1、王某2、陈某3、陈某1的土地属于碧溪乡回龙山村委会回龙山下社的集体林地。10.证人陈某2、李某、彭某2证言，证实陈某2受被告人杨朝练雇请开挖王某2、彭某1、王某1、杨某1四人在碧溪街上建盖房子的土地，杨朝练共支付1.8万元左右的开挖费；李某受杨朝练雇请清理位于碧溪街的土方，杨朝练共支付6千元左右工钱；彭某2受被告人杨朝练雇请清理位于碧溪街的土方，杨朝练共支付1.7万元工钱的情况。11.被告人杨朝练供述，证实其伙同苏家兴、杨朝玉以每宗30万元的价格非法转让两宗位于碧溪乡大弯道的土地给杨某1和王某1，这块土地的使用权属于回龙山村五社，转让给王某1和杨某1土地的所得分成是按除去开支的所有费用后，每人分得9.98万元，但自然资源局向我调查时，我给他们说是每人分得10万元，我们三人总的分了29.94万元，其余30.06万元分别支付给“双福”、公郎的一位装载机师傅（名字不知道）、脉处立村的一位李姓装载机师傅，都是付现，各付多少其记不清了，到了2018年才把这些钱付清，支付所有开支费用没有记录凭证。转让当时没有写协议，一直到2018年3月23日房子建好后才跟他们三人签订《土地转让合同书》，转让期限是长期，但跟他们说过只能60年。另其分别于2012年以6.6万元的价格非法转让面积为103.27平方米的一宗土地给王某2，2013年以12.98万元的价格非法转让面积为100.79平方米的一宗土地给彭某1，2012年以8万元的价格转让面积为257.28平方米的一宗土地给陈某1，2010年以4.8万元的价格转让面积为149.16平方米的一宗土地给陈某3的情况。12.被告人苏家兴、杨朝玉供述，证实杨朝练、苏家兴、杨朝玉三人合伙以每宗30万元的价格非法转让两宗位于碧溪乡大弯道的土地给杨某1和王某1。苏家兴是杨朝练约的，杨朝玉是主动加入的，所有开垦事宜都由杨朝练个人负责。每一块地的转让费是30万元，两块就是60万元，苏家兴、杨朝玉各分得10万元，杨朝练说有30万元用来付机械费等，他也就分得10万元，具体支付的机械费他们也不清楚，都是杨朝练联系支付的，因为下雨，开挖时间先后用了二十天左右，基本上都是在晚上施工。以上证据形式要件合法，所证实的内容与本案有关联性，且能相互印证，本院确认为有效证据，并足以证明审理查明的事实。经审查，被告人杨朝练及其辩护人茶贺成虽然对证人陈某2、李某、彭某2三人证实的收取开挖土地费用的数额提出异议，但根据双方约定的台班费、开挖土地的面积以及被告人苏家兴、杨朝玉的供述，与证人陈某2、李某、彭某2三人的证言能相互验证，而被告人杨朝练及其辩护人茶贺成又未能提交证据证明己方的辩解，且其辩解明显不合常理，故对其辩解不予采信。本院认为，被告人杨朝练、苏家兴、杨朝玉以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。本案属一般共同犯罪，不划分主从犯。三被告人经电话传唤后自动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。辩护人茶贺成的第3点辩护意见和辩护人刘忠智的第2、6点辩护意见以及辩护人鲁枝华的第2点辩护意见与在案事实不符，不予认可，其他辩护意见量刑时予以考虑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。对于违法所得应否扣除成本的问题，本院认为，三被告人私自开挖林地本身就属于违法行为，开挖的目的是为了实施非法转让、倒卖土地使用权，故不应扣除因此而产生的费用。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨朝练犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元，限判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2020年9月28日止。）二、被告人苏家兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年零三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元，限判决生效后一个月内缴纳。三、被告人杨朝玉犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年零三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元，限判决生效后一个月内缴纳。四、被告人苏家兴、杨朝玉各自退缴违法所得人民币十万元，共计二十万元予以没收；继续向被告人杨朝练、苏家兴、杨朝玉追缴违法所得人民币四十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  尹培忠审 判 员  潘 伟人民陪审员  康家会二〇二〇年一月二十三日法官助理沈洁书记员张金娟