福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0102刑初600号 公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 被告人王征盛，男，汉族，1972年8月15日出生，初中文化，无固定职业,出生地福建省福清市，户籍所在地福建省福清市。因犯非法持有毒品罪，于2009年福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年，于2011年10月27日刑满释放。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年10月31日被福清市公安局刑事拘留，于2018年11月28日经福清市人民检察院批准，于次日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 委托辩护人游金贵，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托辩护人吴杰，北京中银（福州）律师事务所律师。 被告人吴上海，男，汉族，1980年1月3日出生，小学文化，无固定职业,中共党员，出生地福建省云霄县，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年10月27日被福清市公安局刑事拘留，于2018年11月28日经福清市人民检察院批准，于次日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 被告人方建文，男，汉族，1977年12月18日出生，小学文化，无固定职业,出生地福建省云霄县，户籍所在地福建省云霄县。因殴打他人，于1996年被云霄县公安局行政拘留十五日。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月15日被福清市公安局刑事拘留，于2018年11月28日经福清市人民检察院批准，于次日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 被告人俞书光，男，汉族，1976年3月16日出生，小学文化，无固定职业,出生地福建省福清市，户籍所在地福建省福清市。因犯故意伤害罪，于2004年9月30日被福清法院判处有期徒刑一年，于2005年5月27日刑满释放；因吸食毒品，于2015年3月20日被福清市公安局行政拘留十五日。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年9月21日被福清市公安局刑事拘留，于2018年10月25日经福清市人民检察院批准，于次日由福清市公安局执行逮捕，于同年11月16日由福清市公安局决定释放转取保候审。 被告人陈荷东，男，汉族，1968年12月14日出生，小学文化，无固定职业,出生地福建省云霄县，户籍所在地福建省云霄县。因犯生产伪劣产品罪，于1999年10月11日被云霄县人民法院判处有期徒刑二年，于2001年2月5日刑满释放。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月2日被福清市公安局刑事拘留，于2018年11月28日经福清市人民检察院批准，于次日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉（2019）586号起诉书指控被告人王征盛、被告人吴上海、被告人方建文、被告人俞书光、被告人陈荷东犯非法经营罪,本院于2019年8月12日立案后，同年11月17日福州市鼓楼区人民检察院又以鼓检公诉刑追诉[2019]17号追加起诉决定书，补充起诉被告人王征盛、被告人吴上海、被告人方建文、被告人俞书光、被告人陈荷东非法经营罪的事实。本院依法组成合议庭,于2019年9月20日、2019年12月24日公开开庭进行了审理。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉，被告人王征盛及辩护人吴杰、被告人吴上海、被告人方建文、被告人俞书光、被告人陈荷东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州市鼓楼区人民检察院指控，2018年8月初，张国辉（另案处理）联系被告人王征盛，预谋将生产假烟设备放置在福清黑色塑料棚屋进行假烟的生产、销售，并雇请被告人王征盛为其帮忙管理，讲好月薪一万元。同年9月中旬，被告人吴上海受雇运载烟丝、工人；被告人方建文受雇运载烟机配件，为被告人吴上海运载烟丝扫路；被告人陈荷东受雇运载烟嘴；周德明（另案处理）受雇点数、销售烟丝。同年9月19日，福清市公安局民警对该制假窝点进行突击检查，查获制造假烟机器一整套。同日在福清市抓获被告人俞书光并查获其存放在店内和其哥哥住处的假烟生产原料白色烟嘴102箱、烟丝84袋、水松纸22捆。 经福清市价格认证中心认定：上述烟丝价值人民币78764元，烟嘴棒价值人民币75222元，水松纸价值人民币2200元。经福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书认定，一套卷烟接机组价值人民币1438万元。 2018年9月19日，福清市公安局民警对福清三山镇北郭村存牌进入后一公里土路右拐一栋黑色塑料棚屋制假窝点进行突击检查，查获制造假烟机器一整套，半成品云烟74150支、烟丝357.75斤、盘纸35.5盘、水松纸22盘、滤嘴棒4箱。经福建省烟草专卖局出具价格鉴定：上述物品价值人民币约120000元。 被告人王征盛于2018年10月31日被公安民警抓获；被告人吴上海于2018年10月26日被公安民警抓获；被告人陈荷东于2018年11月1日被公安民警抓获；被告人方建文于2018年11月15日被公安民警抓获。 公诉机关认为，被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文、陈荷东未经国家有关主管部门批准非法经营专卖品香烟，扰乱市场秩序，其中被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文非法经营金额达人民币276186元，均属情节特别严重；被告人陈荷东非法经营金额达人民币75222元，属情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文在共同犯罪中起次要、辅助地位，系从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 公诉机关建议对被告人王征盛判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；对被告人吴上海、方建文、俞书光判处有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金；对被告人陈荷东判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。 被告人王征盛、吴上海、方建文、俞书光、陈荷东对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。 被告人王征盛辩护人的辩护意见是：一、关于罪名《最高院人法院、最高院人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品”过程中，对生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪等罪名的构成要件做了明确的解释。本案中，被告人王征盛受雇于张国辉筹备假烟生产，主观上没有非法经营销售烟草专卖品的故意，其次从查获的烟丝、烟嘴棒等烟草专卖品均是张国辉购买准备用于生产，且尚未开始生产，即王征盛的行为不符合非法经营罪的客观要件。综上，辩护人认为王征盛的行为应按生产伪劣商品罪对其进行定罪量刑。二、关于量刑。第一，王征盛的行为应按犯罪未遂进行量刑。本案中王征盛为生产做准备就被查获，所有产品都只是原材料尚未进行生产销售，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于犯罪未遂的构成要件，应对该行为按犯罪未遂进行量刑；第二、王征盛是张国辉的雇员，王征盛既不是本案的组织者，亦不是本案的策划者，他只是被动的听从张国辉指挥，在本案中的作用是次要的、辅助的、系从犯； 第三、王征盛归案后的认罪态度好，始终都是认罪，在接受公安机关侦查人员的询问时，毫不隐瞒地如实交代了自己的犯罪事实，并且从始至终供述一致、稳定，没有丝毫的侥幸逃避法律制裁的心理。第四、本案在萌芽状态下就被公安机关查获，所有产品并未流入社会，并没有给社会造成危害； 第五、被告人王征盛并未获得任何利益；综上所述，辩护人认为被告人王征盛犯罪未遂，在本案中系从犯，犯罪情节轻微，悔罪态度诚恳，希望合议庭在量刑时予以充分考虑并采纳。 经审理查明，2018年8月初，张国辉（另案处理）联系被告人王征盛，预谋将生产假烟设备放置在福清黑色塑料棚屋进行假烟的生产、销售，并雇请被告人王征盛为其帮忙管理，讲好月薪一万元。同年9月中旬，被告人吴上海受雇运载烟丝、工人；被告人方建文受雇运载烟机配件，为被告人吴上海运载烟丝扫路；被告人陈荷东受雇运载烟嘴；周德明（另案处理）受雇点数、销售烟丝。同年9月19日，福清市公安局民警对该制假窝点进行突击检查，查获制造假烟机器一整套。同日在福清市抓获被告人俞书光并查获其存放在店内和其哥哥住处的假烟生产原料白色烟嘴102箱、烟丝84袋、水松纸22捆。 经福清市价格认证中心认定：上述烟丝价值人民币78764元，烟嘴棒价值人民币75222元，水松纸价值人民币2200元。经福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书认定，一套卷烟接机组价值人民币1438万元。 2018年9月19日，福清市公安局民警对福清三山镇北郭村存牌进入后一公里土路右拐一栋黑色塑料棚屋制假窝点进行突击检查，查获制造假烟机器一整套，半成品云烟74150支、烟丝357.75斤、盘纸35.5盘、水松纸22盘、滤嘴棒4箱。经福建省烟草专卖局出具价格鉴定：上述物品价值人民币约120000元。上述半成品云烟74150支经福建省烟草质量监督检测站检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人王征盛于2018年10月31日被公安民警抓获；被告人吴上海于2018年10月26日被公安民警抓获；被告人俞书光于2018年9月19日被公安民警抓获；被告人陈荷东于2018年11月1日被公安民警抓获；被告人方建文于2018年11月15日被公安民警抓获。 福清市烟草专卖局出具证明证实被告人王征盛、吴上海、方建文、俞书光、陈荷东未取得烟草专卖生产企业许可证，且未获得云南中烟工业有限责任公司的“云烟”商标生产授权。 另查明，被告人吴上海违法所得人民币3800元，被告人方建文违法所得人民币2000元，被告人陈荷东违法所得人民币1500元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.物证：查扣烟嘴、烟丝、水松纸、制造假烟机器照片； 2.书证：福清市烟草专卖局行政执法卷宗、情况说明、户籍证明、前科情况、福清市公安局出具的抓获经过、扣押清单、手机轨迹图； 3．证人翁某、薛某1、薛某2、林某等人的证言； 4．被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文、陈荷东的供述和辩解； 5．辨认笔录：被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文、陈荷东对作案地点、监控视频截图的辨认笔录； 6．鉴定结论：福清市价格认证中心出具的价格认定书、福建省烟草专卖局出具的质量鉴定书； 7.视听资料：福清市公安局提取的现场监控视频。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，互相印证，形成了完整的证据链，能证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文、陈荷东未经国家有关主管部门批准非法经营专卖品香烟，扰乱市场秩序，其中被告人王征盛、俞书光、吴上海、方建文非法经营金额达人民币276186元，均属情节特别严重；被告人陈荷东非法经营金额达人民币75222元，属情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人王征盛、吴上海、方建文、俞书光、陈荷东犯非法经营罪罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪触犯”的规定，本院对被告人王征盛辩护人提出的被告人王征盛应定性为生产伪劣产品罪的辩护意见不予采纳。被告人王征盛、吴上海、方建文、俞书光、陈荷东在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当减轻处罚；被告人王征盛、吴上海、方建文、俞书光到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人王征盛、俞书光、方建文、陈荷东有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人俞书光在共同犯罪中的作用相对较轻，主观恶性小，且归案后如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，并愿意缴纳罚金，有悔罪表现，故对被告人俞书光可以适用缓刑。因被告人王征盛、俞书光违法所得无法查清，而本案被告人又构成侵犯知识产权犯罪，故本院按照非法经营数额50%以上一倍以下，酌定被告人王征盛应缴纳罚金人民币40000元，被告人俞书光应缴纳罚金人民币100000元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款,第七十二条第一款、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人王征盛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月31日至2021年10月30日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人吴上海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7600元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月27日至2021年4月26日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人方建文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月15日至2021年5月14日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人俞书光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已预缴纳）； 五、被告人陈荷东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月2日至2020年3月1日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）； 六、对被告人吴上海的违法所得人民币3800元，被告人方建文的违法所得人民币2000元，被告人陈荷东的违法所得人民币1500元均予以追缴； 七、扣押在案的物品（详见扣押清单）予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张黎明 人民陪审员  吴玲娟 人民陪审员  郑 捷 二〇二〇年一月六日 书 记 员  林淑贞 附相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。