广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11919号 上诉人（一审原告）：陆河谋，男，1974年5月5日出生，汉族，住钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：潘祖贵，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘则仁，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：南宁鑫碧峰金属回收有限公司，住所地：南宁市兴宁区邕武路24号广西水牛研究所原厂房，统一社会信用代码：914501023159496833。 法定代表人：汤耀明，该公司执行董事。 被上诉人（一审被告）：汤耀明，男，1961年1月14日出生，汉族，住南宁市江南区。 被上诉人（一审被告）：周添，男，1969年8月18日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：覃海光，广西道森律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒙文捷，广西道森律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：胡德贵，男，1957年8月28日出生，汉族，住南宁市。 上诉人陆河谋因与被上诉人南宁鑫碧峰金属回收有限公司（以下简称鑫碧峰公司）、汤耀明、周添、胡德贵合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2019年12月3日到庭进行询问。上诉人陆河谋的委托诉讼代理人潘祖贵、潘则仁，被上诉人鑫碧峰公司、汤耀明、周添的共同委托诉讼代理人覃海光、蒙文捷到庭参加诉讼。被上诉人胡德贵经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陆河谋上诉请求：一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3521号民事判决，改判支持陆河谋的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由鑫碧峰公司、汤耀明、周添、胡德贵共同负担。二审庭审中，陆河谋变更上诉请求为：一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3521号民事判决，将本案发回重审或改判为确认陆河谋与鑫碧峰公司于2015年11月14日签订的《经营管理合作协议》无效；二、判决鑫碧峰公司返还陆河谋支付的款项200万元，赔偿陆河谋利息损失（利息损失以200万元本金为基数，按年利率24%自2015年11月18日计付至实际清偿之日）；三、判决汤耀明、周添、胡德贵对鑫碧峰公司的上述债务承担连带清偿责任；四、本案一、二审案件受理费由鑫碧峰公司、汤耀明、周添、胡德贵负担。事实和理由：一、一审法院认定案涉《经营管理合作协议》合法有效是错误的。一审判决后，陆河谋经向南宁不动产登记中心和南宁市国土测绘地理信息中心调查，获知涉诉合作的地块为广西壮族自治区水牛研究所的国有划拨土地，用途为旱地，地类为果园、有林地、坑塘水面等非建设用地，且该合作地块至今未取得自然资源主管部门同意及原批准用地人民政府批准改变土地建设用途，也未取得城乡规划主管部门核发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。而陆河谋与鑫碧峰公司签订的《经营管理合作协议》的目的是将国有划拨土地建设市场并租赁用于商业用途，实质为未经法定批准程序即非法出租国有划拨土地使用权、改变土地用途、进行商业开发建设，这违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44、45条、《土地管理法》第56条和《城乡规划法》第37、40条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，应当认定《经营管理合作协议》无效。二、根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，一审法院因囿于证据致使陆河谋对《经营管理合作协议》效力作出错误判断，一审法院也未职权查明，二审阶段在有充分证据认定合同无效的情况下，陆河谋申请变更诉讼请求应当予以允许。 鑫碧峰公司、汤耀明、周添共同答辩称：陆河谋变更诉讼请求应当在一审辩论终结前提出，一审审理本案是在合同有效的前提下，陆河谋主张将有效的合同解除，双方对合同的效力问题均没有异议。陆河谋在二审提出一审中没有审理的诉讼请求，实质是增加了诉讼请求，剥夺了鑫碧峰公司、汤耀明、周添的答辩、举证和上诉权利，陆河谋若认为其一审诉请不当，应当撤诉后另行起诉。 胡德贵未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 陆河谋向一审法院提出诉讼请求：一、解除陆河谋与鑫碧峰公司签订的《经营管理合作协议》，判令鑫碧峰公司返还陆河谋支付的款项200万元及利息损失1249333.33元（以200万本金为基数，按年利率24%，自2015年11月18日起暂计至2018年6月13日，以后另计至实际清偿之日止）；二、汤耀明、周添、胡德贵与鑫碧峰公司的对上述款项的返还及利息损失承担连带偿还责任；三、本案诉讼费用由鑫碧峰公司、汤耀明、周添、胡德贵承担。 一审法院认定事实：2015年11月14日，陆河谋（乙方）与鑫碧峰公司（甲方）签订了《经营管理合作协议》，约定：甲方授权乙方对位于邕武路24-1号约200亩的地块进行租赁运作，允许乙方有充分的租赁模式及自主决定权；甲方有义务配合乙方开展合法的经营活动，与经营户的租赁合同由甲方签署，财务收款亦由甲方负责；甲方确定出租价格每平方米为6元，在不低于此价格基础上乙方可自主租赁；乙方在签订协议后，三天内无息借给甲方200万元，该款指定用于该场地的基础设施费用开支（包括三通一平），此款待该场地租出达五十亩后，乙方必须从之后新租地块款额中扣除借给甲方的贰佰万元（￥2000000.00元）（但不包含乙方收益）；乙方从甲方地块租金及地块一切经营收入扣除工人工资后，按租金以及场地一切经营收入总额15%（不含税）作为乙方收益，以有租金收入以及场地一切经营收入时按季结算；合作经营时间从甲方将地块三通一平交付乙方使用之日起至甲方与业主租赁合同终止（即2015年11月14日至2030年12年31日），如遇征地等不可抗力因素，合作自然终止；甲方将场地交付乙方使用后，不得参与及干涉乙方的租赁管理，但要求乙方在一年内完成招商，甲方在场地三通一平（双方签证为准）交付乙方使用后，超期租不出部分甲方有权租赁；在合同期内甲方有权出让转让该地块，但所得收入必须按15%（不含税）作为乙方收益。该合同签订后，陆河谋于2015年11月18日向胡德贵转账200万元。陆河谋于2015年11月下旬到涉案地块上挂牌招租。后因贵阳至南宁铁路客运专线（南宁市区工程项目建设需要，政府依法征收了涉案地块的一小部分土地。陆河谋主张鑫碧峰公司未交付合同约定的地块其已无法实现合同目的为由，诉至一审法院。 一审法院另查明，涉案的约200亩地块中有186亩土地的土地使用权人系广西壮族自治区水牛研究所，案外人广西桂邕消防工程有限公司与广西壮族自治区水牛研究所于2008年5月15日针对前述地块签订了位于水牛所内小四方岭和帽子岭一带的土地承包合同（共186亩）。2011年3月29日，广西桂邕消防工程有限公司（甲方）、广西桂邕全投资有限公司（乙方）与广西壮族自治区水牛研究所（丙方）签订《协议书》，约定：丙方同意位于水牛所内小四方岭和帽子岭一带的186亩土地由甲方交由乙方经营开发；甲方不参与该地块的经营活动和因此产生的收益，所有收益均归乙方所有，甲方不再享有或承担土地承包合同的权利和义务；乙方须按土地承包合同约定，按时足额向丙方支付相关费用；乙方对上述地块的使用期限自2011年4月1日至2030年12月31日。2015年2月18日，广西桂邕全投资有限公司作为委托人向鑫碧峰公司（受委托人）出具《授权委托书》，该《授权委托书》载明：委托人现委托受托人代表委托人对外经营管理将南宁市邕武路24-1号广西壮族自治区水牛研究所小四方岭和帽子岭本公司的土地对外出租、招商事项，面积以委托人与广西壮族自治区水牛研究所租用地块面积为限，受托人对外签署的该地块租赁合同、合作协议等合约，本公司均予认可。诉讼中，一审法院向陆河谋释明，其可以选择向鑫碧峰公司或者广西桂邕全投资有限公司作为相对人主张权利，陆河谋明确表示其选择向鑫碧峰公司主张权利。 一审法院还查明，2018年5月5日，鑫碧峰公司（乙方）与案外人中铁一局集团有限公司贵南高铁项目经理部（甲方）签订了《拌钢场临时用地协议书》，鑫碧峰公司将涉案土地中的30亩出租给案外人使用，期限为2018年1月1日至2022年12月31日止，每年合计补偿款为150000元。 2018年6月4日，南宁市兴宁区土地储备分中心（甲方）与周添、胡德贵、张远明、汤耀明、黄家兆（乙方）以及南宁铁路局南宁铁路工程建设指挥部（丙方）签订《新建贵阳至南宁铁路客运专线（南宁市区工程项目国有土地上房屋及附属物征收补偿协议书》，约定甲方为实施新建贵阳至南宁铁路客运专线（南宁市区工程项目建设，依法征收乙方在位于邕武路24-1号国有土地上自行投资建设的房屋及附属物。 诉讼中，周添申请对位于南宁市邕武路24-1号涉案地块（即陆河谋与鑫碧峰公司签订的《经营管理合作协议》中约定的约200亩地块）中因贵南铁路项目被征收地块的具体面积进行司法测绘，一审法院委托广西新图测绘工程有限公司进行测绘，后因材料不全，无法明确征收红线范围，无法对涉案地块实际被征收面积进行测量，此次测绘程序终结。经一审法院向南宁市兴宁区政府房屋和征地拆迁办公室核实，涉案地块中已被贵南铁路项目征收的土地面积为合同约定面积中的一小部分。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，胡德贵经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审诉讼，视为其已放弃相应的答辩和质证权利。关于陆河谋与鑫碧峰公司签订的《经营管理合作协议》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，案外人广西桂邕权投资有限公司和鑫碧峰公司之间系委托人和受托人的关系，鑫碧峰公司以自己的名义与陆河谋签订了《经营管理合作协议》。陆河谋在签合同之时并不知道该两者之间的代理关系，诉讼中，作为受托人的鑫碧峰公司向陆河谋披露了作为委托人的广西桂邕权投资有限公司，而陆河谋在知晓该情况后明确选择鑫碧峰公司作为合同相对人来主张其权利，因此，该合同中的权利义务由鑫碧峰公司来享有和承担，即该合同对陆河谋和鑫碧峰公司具有约束力。由于该合同约200亩地块中有186亩土地的土地使用权人系广西壮族自治区水牛研究所，另约14亩土地权属不明，故该合同中对广西壮族自治区水牛研究所的186亩土地的约定部分为有效合同，另外对约14亩权属不明土地的约定部分为效力待定合同。该合同有效部分是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于合同解除问题。合同解除分为约定解除和法定解除。一方面，本案中，陆河谋与鑫碧峰公司签订的合同中约定“如遇征地等不可抗力因素，合作自然终止”，尽管涉案地块因贵南铁路项目被政府征收了一部分，但经一审法院与南宁市兴宁区政府房屋和征地拆迁办公室核实，现涉案地块中被贵南铁路项目征收的土地面积仅为合同约定面积中的一小部分，被征收的地块面积并未达到致使合同目的不能实现的程度，故合同约定的解除条件并未成就。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，现陆河谋主张鑫碧峰公司未实际交付涉案地块，但从合同签订时间与合同中明确约定的“合作经营时间”开始时间一致，且陆河谋认可其与鑫碧峰公司签订合同时，涉案地块已经完成一部分的三通一平建设，再结合涉案地块是一块空地，该地块周边没有围墙围挡亦没有大门需要钥匙方可进出的实际情况，以及陆河谋自认其在2015年11月下旬到涉案地块处挂牌招租的行为，可以认陆河谋已经以其实际行为接收了涉案地块并已开始对外招租，故陆河谋以鑫碧峰公司未实际交付涉案地块为由主张解除合同，理由不成立。并且，现鑫碧峰公司已将部分涉案地块对外出租并取得租金收益，陆河谋的合同目的依然能够实现。综上，陆河谋诉请解除合同，不予支持。因合同未解除，故陆河谋诉请鑫碧峰公司、汤耀明、周添胡德贵连带返还200万元及利息损失，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陆河谋的诉讼请求。一审案件受理费32795元，一审案件财产保全费5000元，共计37795元，由陆河谋负担。 本院二审期间，双方当事人对一审查明事实没有异议，本院对一审查明事实依法予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。” 本案中，陆河谋向一审法院诉讼请求解除陆河谋与鑫碧峰公司之间签订的《经营管理合作协议》，请求判决鑫碧峰公司返还陆河谋支付的款项200万元及利息损失1249333.33元，请求判决汤耀明、周添、胡德贵与鑫碧峰公司的对上述款项的返还及利息损失承担连带偿还责任。一审根据案件事实和相关法律的规定支持的判决并无不当，本院予以维持。 陆河谋上诉称其与鑫碧峰公司签订的《经营管理合作协议》无效，请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判确认陆河谋与鑫碧峰公司签订的《经营管理合作协议》无效，判决鑫碧峰公司返还陆河谋支付的款项200万元及利息损失，判决汤耀明、周添、胡德贵对鑫碧峰公司的上述债务承担连带清偿责任。对此，本院认为，陆河谋一审请求解除与鑫碧峰公司之间签订的《经营管理合作协议》，一审法院依法驳回陆河谋该诉讼请求后，陆河谋应就双方签订的《经营管理合作协议》是否应予解除提出上诉，但陆河谋上诉请求确认双方签订的《经营管理合作协议》无效，根据上述法律规定，该上诉请求业已超出本案的审理范围，属于增加的诉讼请求，陆河谋应另行提起诉讼请求确认。 综上所述，陆河谋的上诉请求理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32795元（上诉人陆河谋已预交），由上诉人陆河谋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 仇彬彬 审 判 员 陆 敏 审 判 员 陈 健 二〇二〇年一月十六日 法官助理 李智柔 书 记 员 梁 怡