贵州省开阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0121民初2462号原告：陶志刚，男，1961年12月16日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。原告：孔利刚，男，1964年12月23日生，汉族，住贵州省贵定县。二原告共同委托代理人：张飞，贵州非攻律师事务所律师。二原告共同委托代理人：薛凯，贵州非攻律师事务所律师。被告：李必迁，男，1964年6月10日生，汉族，住贵州省开阳县城一中旁边别墅区。委托代理人：**，贵州成城律师事务所律师。被告：陈岳云，男，1964年4月5日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。原告陶志刚、孔利刚与被告李必迁、陈岳云承包合同纠纷一案，二原告曾于2018年4月24日提起诉讼，本院作出（2018）黔0121民初1120号民事判决，二原告不服提起上诉，贵阳市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）黔01民终1239号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2019年6月26日，本院予以立案，并另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陶志刚、孔利刚及二原告的委托代理人张飞、薛凯、被告李必迁及其委托代理人**到庭参加诉讼。被告陈岳云经本院合法传唤无故未到庭参加诉讼，本案依法缺席审判。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告陶志刚、孔利刚诉称：2014年3月2日，原被告双方签订《矿石开采施工承包协议》一份，约定被告将位于贵州省开阳县的麻窝厂矿山的开采施工工程承包给原告负责施工，承包价格约定为：矿石开采为70元／吨，点工100元／人／天，坑道掘进（无磷）170元／立方，坑道掘进（有磷）100元／立方。同时对承包涉及的方方面面都进行了详细的约定。承包协议签订后，原告方按照协议约定及时向被告缴纳了井下施工安全保证金180万元，随后即正式进场施工。但由于被告方的原因，协议履行一直不太顺利，施工过程断断续续，除2014年3-12月施工比较正常外，2015年施工只有一个月时间，2016年施工两个月，其余时间都处于停工状态。主要原因就是被告没有处理好相关问题，被告出售矿石后所获得收入挪作他用却一直拖欠原告工程款。2016年下半年，被告方将该工程转给第三方出资开采，答应给原告的提成报酬也一直拖欠。原告继续履行合同已无法实现合同目的，只有解险原来签订的承包协议。经核算，解除协议后被告应该退还和清偿未付工程款及其他费用，包括：1、原告缴纳的保证金180万元应退还原告，并应支付占用期间的资金占用费，仅按2017年银行贷款年利率4.75%从2014年3月4日计算至2018年3月4日共4年整，180万元的占用费为342000元，资金占用费要求计算至180万元保证金付清之日止；2、2014年掘进和采矿（按照7400吨）计算的总工程款（1141323元）未付的余款8万元应支付给原告，另外还应补600吨矿的42000元给原告（因为实际对外销售8000吨，应补600吨款项，每吨70元），合计122000元；3、2014年被告代买保险应退原告33000元；4、2015-2016年度掘进工程和矿石开采款项457689元；5、2014年已开采出来堆在山边品位29的3500吨未付款的矿和品位32的3000吨矿的款项（每吨70元）245000元加21000元合计455000元；6、2016年外包出去的提成款175000元（7000吨每吨提成25元）；7、活动板房款项30000元（职工住的活动板房在外包期间被毁掉的一栋，造价3万元）；8、空压机一台外包施工中被烧坏毁损127000元。上述合计人民币为：3475683元。由于与被告无法达成协商一致，根据民事诉讼法及其司法解释关于建设工程施工合同纠纷管辖问题的规定精神，特向开阳县人民法院提起民事诉讼，请求：1、判决解除原被告双方于2014年3月2日签订的《矿石开采施工承包协议》；2、判令被告退还原告支付的保证金1800000元，并支付资金占用费342000元；3、判令被告支付原告工程款及各项经济损失合计1430681.5元（注：起诉时该项请求金额为1399689元，后变更为1430681.5元）；4、诉讼费用及诉讼保全担保费由被告承担。被告李必迁辩称：1、双方签订的《矿石开采施工承包协议》实际早已解除。解除的原因并非原告所称被告未付工程款，而是由于原告方客观上无能力履行本合同，最终导致双方解除本合同。2、收到的保证金并非180万元，而是100万元。另外，合同对原告开采矿石的质量和产量有约定，原告的矿石开采均没有达到合同约定，即便认定另外80万元的保证金已收到，根据合同约定该80万元的保证金也不应退还。双方并未针对保证金约定资金占用费，原告主张资金占用费既无约定也无法定理由。3、对于尚欠工程款之事实双方庭前在法院的组织下已进行过核对，并制作了相应的笔录，核对的结果可以作为本案定案的数额。但是根据2016年12月双方签订的协议，2016年前的工程账务等陈岳云来后大家一起清算，故尚不具备支付的条件。4、原告要求被告返还代买保险的款项33000元，没有提供证据证实这一事实，也没有任何理由由被告支付这笔款项，原告的该项诉请不能成立。综上，原告的诉讼请求应予驳回。针对二原告的起诉，被告陈岳云未提出答辩意见。经审理查明：被告李必迁、陈岳云系合伙关系，合伙承包贵州开磷有限责任公司麻窝厂联采点磷矿石开采。2014年3月2日，原、被告签订《矿石开采施工承包协议》，约定由二被告将位于开阳县的麻窝厂矿山开采施工工程承包给二原告，约定价格为：矿石开采为70元／吨，点工100元／人／天，坑道掘进（无磷）170元每立方、（有磷）100元每立方。双方还对其他事项进行了约定。原告于2014年3月12日向被告的财务人员王梦杰账户打款100万元，次日即同月13日，被告陈岳云及其财务人员王梦杰向原告出具了一张金额为100万元的收条，收条载明为安全保证金。2014年4月16日，原告向王梦杰打款30万元；同月18日，原告分二次向王梦杰打款共50万元（一次30万元，一次20万元）。前述80万元支付后，被告陈岳云及其财务人员王梦杰将前述收条上的金额由100万元更改为180万元，并在收条上进行了相关备注。合同签订后时隔几日，原告便组织人员进场开采施工，由于原被告双方自身的原因以及其他客观因素，开采施工一直不太正常，除2014年开采施工情况相对较好一些外，2015年、2016年只开采施工约一、二个月的时间，其余时间处于停工状态。由于资金不足等原因，2016年12月6日，原告李必迁与被告孔利刚签订《开阳磷矿麻窝厂磷矿转包施工开采协议》，双方约定将案涉联采点的磷矿石开采施工转包给第三方，第三方随即进场开采施工，此后至今，原告便再未进行过开采施工。2018年4月24日，二原告以继续履行双方签订的《矿石开采施工承包协议》已无法实现合同目的，只有解除该协议为由诉来本院，提出如前诉请。本案在审理过程中，对于转包给第三方开采施工后的事项，即原告诉请工程款及其他费用明细中第6项、第7项、第8项，原告提出不要求在本案中处理，另行主张；对此，本院从其自愿，予以准许。同时查明：2015年1月27日，原被告双方针对2014年原告开采施工工程款进行了结算，原告孔利刚和被告的财务人员王梦杰分别在《2014年麻窝厂磷矿施工结算》（以下简称“结算单”）上签字认可。依该结算单，截止2015年1月27日，被告尚欠原告工程款204073.31元。对于2015年、2016年的开采施工工程款情况，经核实，尚欠金额427581元与事实基本相符，对此，本院予以认定。对于被告李必迁代原告支出的款项，经核实，该款项金额为831239元，对此，本院予以认定。又查明：本案中，原告因申请诉讼财产保全需提供担保，向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买了诉讼财产保全责任保险，为此支出了保险费5600元。上述事实，有原告提供的《矿石开采施工承包协议》、《开阳磷矿麻窝厂磷矿转包施工开采协议》、收条一张、银行电汇凭证三张、银行流水一张、验收单及工资表、王梦杰签字单据、2014年麻窝厂磷矿施工结算单、手机短信记录，被告提供的2016年12月8日协议一份、投诉登记表、费用支出明细及记账凭证、证人田某的证言、证人刘某的证言，保单、保单保函及保险费票据，2019年10月25日本院对二原告及其委托代理人、被告李必迁及其委托代理人所作的谈话笔录，2018年7月5日的庭前调解证据交换笔录，本院（2018）黔0121民初1120号案件庭审笔录，当事人在庭审中的陈述在卷佐证。这些证据经庭审质证，可以作为定案的依据，本院予以认定。关于原告提交的记录一份，欲证明被告欠其保险金33000元。该记录系原告方自己所作，又无其他证据予以印证，本院不予认定。关于原告提交的由李某于2018年3月16日签字的证明，欲证明2014年由原告开采出来堆在山边的29品位的3500吨磷矿石和32品位的3000吨磷矿石被被告私自销售。是否单独存在该两堆磷矿石以及该两堆磷矿石的具体数量、品位、是否被被告私自销售等事实，应以相关记载为准，仅凭证人出具的证明不足以证实该事实成立，故对该证明本院不予采信。关于原告提交的记账明细，欲证明被告2014年尚欠原告工程款122000元。该记账明细所载明的内容与原告主张的欠款金额不相吻合，对于2014年尚欠工程款双方已进行了结算，该记账明细与结算结果也不一致，故对该记账明细本院不予认定。关于证人李某在庭审中的证言，欲证明开采磷矿石的具体数量等情况。如前所述，这些事实应以相关记载为准，故对该证言本院不予采信。关于证人伍某的证言。其中欲证明堆在山边的磷矿石有些用于铺路、有些被水冲走的部分，因无其他证据相印证，仅凭该证言不足以证实该事实主张，故对该部分证言本院不予采信；其中欲证明被告李必迁代原告支付款项的部分，因证人对相关支付情况并不完全清楚，对李必迁代原告支付的款项双方已进行了核实，应以核实的结果为准，故对该部分证言本院不予采信；其中欲证明板房及空压机损坏原因部分，因与本案讼争无关，故本院不予认证。关于贵州开磷有限责任公司联采工作部出具的《麻窝厂联采点外运量统计》。本案讼争的工程款应以双方对掘进及矿石开采等之计量为基准，矿石的外运量并非与开采量完全一致，且该外运量统计也未体现掘进等计量，该证据不能客观反映本案讼争事实，故本院不予认证。关于李某于2018年3月16日的说明2份、短信截图、照片12张、出矿记录及收款收据、2017年4月15日和2017年7月25日的情况说明2份，欲证明转包给第三方后开采矿石的数量以及板房和空压机损坏的原因等情况，因与本案讼争无关，故本院不予认证。本院认为，本案争议的焦点是：1、原被告双方签订的《矿石开采施工承包协议》是否应当解除；2、原告交给被告方的保证金金额如何认定，是否应当退还，被告是否应当支付资金占用费；3、2014年被告尚欠原告工程款金额如何认定；4、2014年由原告方开采出来的磷矿石中，原告针对29品位的3500吨和32品位的3000吨另行主张工程款是否有事实依据，是否合理；5、2015年、2016年被告尚欠原告工程款如何认定；6、被告是否收到原告2014年的保险款，是否应当退还33000元；7、被告李必迁代原告支付的款项金额如何认定，该款项是否应当在本案中予以抵扣；8、对于原告因申请诉讼保全购买财产保全责任保险所支出的保险费5600元，被告是否应当承担。关于焦点1、双方于2014年3月2日签订承包协议后，因双方自身的原因以及其他客观因素，在2015年及2016年间几乎处于停止开采状态，在此情形下，双方于2016年12月就矿山的开采达成了新的协议，原来的承包协议事实上双方已经认可无法继续履行并同意解除，故原告主张解除承包协议之诉请理由充足，本院予以支持。关于焦点2、原告先一次性向被告打款100万元，时隔不久又分三次向被告打款共80万元，所打入账户均系被告财务人员王梦杰的账户，从收条载明的内容以及金额改动的情况来看，与原告提交的打款凭证以及原告在庭审中的陈述相吻合，足以证明原告已向被告交付保证金金额为180万元之事实成立。被告李必迁仅以其中有80万元的打款凭证上注明为“还款”为由，认为收到的保证金金额为100万元而非180万元，但未向法庭提供相关证据予以证明，也未作出合理说明，故该抗辩理由不充分，本院不予采纳。原审中，被告陈岳云并未否认收条载明之事实，只称需向王梦杰核实，但又未向法庭提供核实结果。综上，对原告主张已向被告交付保证金180万元之事实，本院予以认定。虽然承包协议约定保证金分为安全保证金、质量保证金和产量保证金，但原告在开采过程中并未违反安全责任约定，开采矿石的质量和产量未能完全达到双方约定也非仅系原告的过错，既有双方的原因，也有相关客观因素。双方终止承包协议后，对于已收取的保证金，被告应当全额退还较为公平合理。故对原告主张退还保证金180万元之诉请，本院予以支持。对于保证金的资金占用费，双方对此并无约定，也未针对保证金的退还事宜进行过结算，故对原告关于保证金资金占用费的主张本院不予支持。关于焦点3、经查，对于2014年被告尚欠工程款一事，原被告双方已经进行结算，尚欠工程款金额应以该结算为准，故本院认定2014年被告尚欠工程款为204073.31元。关于焦点4、原告称在2014年开采出来的矿石中堆在山边的29品位3500吨因品位未达到要求未计入工程量，但后来又被被告擅自销售。对此，被告不予认可，辩称未达到品位要求的废矿也是要结算运费给原告的，对于开采出来的废矿，一些被用来铺路了，一些被大水冲走了，并不存在进行销售的事实。本案中，针对各自的主张，双方均提供了相应的证据（证人证言），但均不能足以证明自己的主张，为此，原告应承担举证不能的责任，故原告的该诉请缺乏事实依据，本院不予支持。原告又称在2014年开采出来的矿石中堆在山边的32品位3000吨未向原告支付工程款，后来也被被告擅自销售。对此，被告不予认可，辩称不存在对原告诉称的3000吨矿单独进行计量的情况，对开采出来的正品矿都是统一进行计量，正品矿是已经结算了的。庭审中，原告也认可对正品矿统一进行计量的事实，并认可其主张的该3000吨矿已统一进行了计量，只是没有支付工程款。对此，本院认为，原告主张的该3000吨矿系2014年开采，对于2014年工程量及工程款的支付情况，原被告双方已于2015年1月27日进行了结算，结算单载明的内容并无原告主张的这一事实，现原告又对2014年开采的3000吨矿另行主张工程款，既无事实依据，也无合理性，故对原告的该诉请本院也不予支持。关于焦点5、经查，2015年、2016年被告尚欠原告工程款为427581元，对此，本院予以认定。关于焦点6、原告称因购买2014年的保险，其向被告支付了现金57000元，根据被告实际购买保险的人数以及应报销保险费的比例，被告应退还原告33000元。对于原告向被告支付57000元一事，被告不予认可。本案中，原告只提供了自己所作的记录，无其他证据予以印证，故对原告的该诉请本院不予支持。关于焦点7、经查，原告在开采施工过程中应当支出的款项由被告李必迁代为支付的金额为831239元，对此，本院予以认定。对于该代付款项，原告同意在本案中予以抵扣，符合法律规定，对此，本院予以认可。关于焦点8、对诉讼保全提供担保是保全申请人依法应履行的义务，购买诉讼财产保全保险是原告自行选择的一种担保方式，因此支出的保险费并非本案诉讼费，原告主张该保险费应由被告承担既无合同约定，也无法律依据，故对该主张本院不予支持。综上，对原告的诉讼请求本院部分予以支持。原被告双方签订的《矿石开采施工承包协议》应当予以解除。该协议解除后，被告应当支付给原告的款项为：1、保证金180万元，2、2014年尚欠工程款204073.31元，3、2015年-2016年尚欠工程款427581元，三项合计2431654.31元；扣除被告代原告支付的款项831239元，被告还应支付原告1600415.31元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、条六十条、第九十三条、第九十七条、第九十九条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李必迁、陈岳云于本判决生效之日起三十日内支付原告孔利刚、陶志刚保证金、工程款共计1600415.31元；二、驳回原告孔利刚、陶志刚的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32197元、诉讼保全费5000元，合计37197元，由原告孔利刚、陶志刚负担15776元，由被告李必迁、陈岳云负担21421元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  李肇固人民陪审员  龚绍木人民陪审员  杨 飞二〇二〇年一月十五日书 记 员  林 欣