上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初22315号原告：肖俏俏，女，1991年3月6日出生，汉族，户籍地山东省乳山市。委托诉讼代理人：于鹏飞(系肖俏俏丈夫)，住江苏省昆山市。被告：上海佳宜国际旅行社有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：陈洁，总经理。委托诉讼代理人：徐炜，上海德禾翰通律师事务所律师。原告肖俏俏与被告上海佳宜国际旅行社有限公司(以下简称佳宜公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖俏俏的委托诉讼代理人于鹏飞，被告佳宜公司的委托诉讼代理人徐炜到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。肖俏俏向本院提出诉讼请求：1.自2019年1月24日起恢复其与佳宜公司的劳动关系，按每月5,000元支付肖俏俏自2019年1月24日起至判决之日的工资；2.佳宜公司支付肖俏俏2018年11月20日至11月30日、2018年12月、2019年1月1日至1月24日工资差额共计4,344元。事实和理由：2018年11月20日，肖俏俏入职佳宜公司,并签署仅有2个月试用期但无具体合同期限的劳动合同,双方约定月基本工资5,000元,另根据销售业绩发放绩效奖金。记不清试用期是否发放80%的基本工资，但入职2个月系正式劳动关系，没有试用期，月工资即足额5,000元。工作期间,佳宜公司以银行转账和现金形式支付肖俏俏基本工资。入职后不久肖俏俏发现怀孕并告知佳宜公司,佳宜公司表示同意肖俏俏继续工作。2019年1月24日,佳宜公司以肖俏俏试用期工作表现未达到转正标准为由通知不予转正，此后停发工资。肖俏俏不认可解雇理由,故未在自愿解除劳动关系协议上签字,现认为双方劳动关系依然存续，肖俏俏工作至2019年1月28日，之后请病假，故要求自2019年1月24日起恢复其与佳宜公司的劳动关系，按每月5,000元支付肖俏俏自2019年1月24日起至判决之日的工资。另，佳宜公司未足额发放在职期间工资，2018年11月、12月，佳宜公司现金发放部分工资，具体金额记不住，故肖俏俏按两个月发1,000元现金估算，扣除1,000元佳宜公司仍需支付在职期间工资差额4,344元。佳宜公司辩称，2018年11月20日双方签订劳动合同，约定试用期2个月，试用期结束后，肖俏俏在试用期内表现未达岗位标准。2018年12月20日、2019年1月24日，佳宜公司口头和邮件告知肖俏俏解除劳动合同，佳宜公司认为试用期到期日即2019年1月20日即系解除日期，肖俏俏工作至2019年1月22日，工资发放至2019年1月22日。肖俏俏怀孕，不影响佳宜公司行使试用期不予转正的法定权利。另肖俏俏的月工资系3,500元，试用期按照80%工资即2,800元发放，故在职期间工资发放不存在差额，请求法院驳回肖俏俏的所有诉讼请求。本院认定事实如下：2018年10月31日，肖俏俏向佳宜公司的法定代表人陈洁发送微信：“亲爱的你们销售奖励一个人头是多少钱”，陈洁：“……不过我们底薪高的你来直接5000”。2018年11月20日，肖俏俏入职佳宜公司从事销售工作，双方签订期限自即日至2019年1月20日的劳动合同，合同约定肖俏俏月工资3,500元，试用期期间工资为基本工资的80%。2019年1月24日17：36，佳宜公司人事沈怡向肖俏俏发送邮件，写明：“……因公司对于员工各项行为及表现的综合评估，很抱歉你未能达到转正的标准，因此做(作)出不予转正的决定。请于2018年1月28日前，来公司进行离职交接……”2019年1月24日后，肖俏俏多次向佳宜公司邮寄诊断证明书、病假条。2019年4月2日，肖俏俏向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称徐汇仲裁)申请仲裁，要求佳宜公司：1.支付2019年1月20日至同年2月28日的工资6,290元；2.支付2018年11月20日至2019年1月20的奖金6,050元。在庭审中，肖俏俏称“申请人于2018年11月20日进入被申请人处从事销售工作,双方签有期限为2018年11月20日至2019年1月20日的劳动合同。申请人每月工资为5000元,另有奖金。被申请人每月以银行转账及现金形式支付申请人上月自然月工资。双方劳动合同仍存续,申请人最后工作至2019年1月24日,之后请病假,工资结算至2019年1月19日。”佳宜公司称：“双方劳动合同于2019年1月24日解除,工资结算至2019年1月24日,对其他陈述事项均无异议。”2019年5月20日，徐汇仲裁作出徐劳人仲(2019)办字第1237号撤诉通知书，同意肖俏俏撤回仲裁申请。2019年5月20日，肖俏俏向徐汇仲裁申请仲裁，要求佳宜公司：1.自2019年1月24日起恢复双方劳动关系,并按每月5,000元的标准支付自2019年1月24日起至仲裁裁决作出之日止的工资;2.支付2018年11月20日至2019年1月24日的绩效奖金5,990元;3.支付2018年11月20日至2019年1月28日的工资差额4,344元。2019年7月12日，徐汇仲裁作出徐劳人仲(2019)办字第1843号裁决书，裁决：一、佳宜公司于本裁决书生效之日起七日内支付肖俏俏2018年11月20日至2019年1月24日的绩效奖金人民币5,990元;二、对肖俏俏的其他请求均不予支持。肖俏俏不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，2018年11月肖俏俏工资1,059元，2018年12月肖俏俏工资2,375元,2019年1月，肖俏俏工资1,880元。又查明，根据钉钉考勤记录，2018年11月20日至11月30日期间，肖俏俏2018年11月20日迟到29分钟、2018年11月21日事假2.5小时、2018年11月21日缺卡一次，2018年11月22日迟到1分钟、早退5分钟、2018年11月26日迟到8分钟。2018年12月1日至12月31日期间，肖俏俏迟到共计4次，每次在30分钟以内，病假7.5小时、缺卡12天。2019年1月1日至1月31日期间，肖俏俏病假8小时，缺卡12次，上班缺卡2次(迟到1小时2分钟、迟到24分钟1次)。根据2018年11月20日至12月10日《佳宜销售部考核表》，指标说明“完成日常外勤打卡及日志”，评分标准“每日首次打卡时间最迟为早上9点半；每日拜访客户数量最少为7家；如有遗漏，每发现一次扣款100”，最终评定“-500(元)”，肖俏俏签字确认。根据2018年12月11日至12月31日《佳宜销售部考核表》，指标说明“完成日常外勤打卡及日志；完成近期收客指标”，评分标准“完成12/28,1/9,1/11,1/14,1/17,1/18,1/24,1/25每班收客4人，未达标每班扣300；每日首次打卡时间最迟为早上9点半；每日拜访客户数量最少为7家；如有遗漏，每发现一次扣款100”，最终评定“-600(元)，-100(元)”，肖俏俏签字确认。根据2019年1月2日至1月31日《佳宜销售部考核表》，绩效考核指标“日常销售考核”，指标说明“完成近期收客指标”，评分标准“完成2月出团期收客40人，如未达标扣2000，无提成；如达标提成照旧(特殊情况另议)”，肖俏俏签字确认。再查明，《人事管理办法准则》第四章第一条第4点规定：“迟到/早退超过半小时以内者，扣薪30元/次。迟到/早退超过半小时以上者，则需请假半天。”第5点规定：“上下班未打卡,代打卡均按旷工处理。”第四章第三条第4点规定：“旷工连续三天或一年内累计超过五天者,公司可解除劳动合同。”2018年11月20日，肖俏俏签字确认“已阅佳宜人事管理”。以上事实，除有当事人陈述外，另有劳动合同、《佳宜销售部考核表》、《人事管理办法准则》、钉钉考勤记录、邮件往来、微信记录、徐劳人仲(2019)办字第1237号庭审笔录、徐劳人仲(2019)办字第1237号撤诉通知书等证据证明，本院予以确认。庭审中肖俏俏称，按照考勤记录，2018年11月肖俏俏迟到早退共计4次，而非佳宜公司所述2次。2018年12月有15天缺卡，且12月29日未显示缺卡，无法证明该日及2018年12月10日2天旷工，且其他缺卡亦不算旷工，257元登记为事假而非旷工，故存在矛盾。佳宜公司按照60%病假工资计算，但肖俏俏2014年4月即在上海工作，应按照80%标准计算病假工资。2019年1月出勤日期为17天，而非15天，且佳宜公司未扣1月8日迟到工资。即使认可考勤记录里的缺卡系未打卡，可能存在漏卡、漏日志情况，但肖俏俏工作性质不需要每日到佳宜公司，公司开会时才需要到公司，陈洁口头说肖俏俏怀孕特殊情况可在家办公，只需要提交钉钉工作日志，报告工作内容，不需要像原来那样跑客户，故缺卡不代表旷工。离职表无肖俏俏的签名确认，虽然工资发放至2019年1月22日，但系佳宜公司2019年1月24日解除劳动合同。佳宜公司称，根据考勤记录，2018年11月20日，肖俏俏第一天入职交接故无打卡要求，11月22日迟到1分钟，佳宜公司基于人性化考虑，未对上述两次迟到进行扣款，仅按照剩余迟到2次根据《人事管理办法准则》扣款60元。根据试用期工资2,800元工资标准，肖俏俏日薪128.74元，时薪16元，故应扣除事假2.5小时40元。2018年12月，肖俏俏未按公司规定考勤打卡12天，理应视为旷工，但考虑员工情况特殊，酌情将提交工作日志的10天视为外勤上班，未以旷工处理，同时因为2018年12月29日周六系调休工作日，故该日应工作。佳宜公司将两天即2018年12月10月、12月29日视为旷工，故佳宜公司以事假名义扣除两日两天的工资257元。因肖俏俏迟到4次，故扣120元，另根据工作年限按照60%工资标准扣除病假工资48元。2019年1月，佳宜公司原通知肖俏俏1月20日完成交接，但其将事假拖延至1月22日，佳宜公司出于人性化工资结算至1月22日共15个工作日，2019年1月肖俏俏仅提交日志两天，但因试用期临近结束，考虑之后解除双方劳动合同，且肖俏俏在未打卡期间亦可能付出劳动，故从轻处理，未对肖俏俏旷工进行扣款，仅扣除8小时病假工资51元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据人事管理办法准则，上下班未打卡,代打卡均按旷工处理。现肖俏俏认可钉钉考勤记录里缺卡的日期系未打卡，虽称怀孕可在家办公不打卡，且2018年12月后无打卡制度，但并未提供充分证据予以证明，加上《佳宜销售部考核表》有“完成日常外勤打卡及日志”指标及扣款，亦证明肖俏俏未遵守用人单位的考勤纪律。由于2018年11月至2019年1月肖俏俏不打卡的情形满足“连续三天或一年内累计超过五天”，且因违反佳宜公司需要打卡的工作纪律，故佳宜公司解除双方劳动合同并无不当，肖俏俏要求自2019年1月24日起恢复其与佳宜公司的劳动关系，按每月5,000元支付肖俏俏自2019年1月24日起至判决之日的工资，无事实根据和法律依据，本院不予支持。根据法律规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，肖俏俏和佳宜公司签订的劳动合同约定试用期自2018年11月20日至2019年1月20日，且试用期期间工资为基本工资80%，因未约定劳动合同期限，故肖俏俏称无试用期，入职2个月系正式劳动关系，具有法律依据，本院予以采信。关于工资标准，本院认为虽然双方签订的劳动合同写明月工资3,500元，但陈洁作为佳宜公司法定代表人在入职前告知底薪5,000元，且在徐劳人仲(2019)办字第1237号仲裁庭审时，佳宜公司亦对肖俏俏所称“每月工资为5000元,另有奖金……”无异议，故本院确认佳宜公司应按照5,000元的工资标准发放工资。关于解除劳动合同时间，佳宜公司称之前2019年12月20日口头告知解除，2019年1月24日邮件告知解除，故解除日期系2019年12月20日。但在徐劳人仲(2019)办字第1237号仲裁庭审时，佳宜公司自认：“双方劳动合同于2019年1月24日解除……”且2019年1月24日17：36，佳宜公司人事沈怡向肖俏俏发送邮件，告知不予转正且于2018年1月28日进行离职交接，故本院确认双方于2019年1月24日解除劳动合同，佳宜公司应按照5,000元的工资标准发放肖俏俏2018年11月20日至2019年1月24日的工资。关于2018年11月20日至2019年1月24日工资差额，本院根据5,000元工资标准确认肖俏俏日薪229.89元，时薪28.74元。现双方均对考勤记录无异议，佳宜公司称出于人性化考虑，2018年11月仅扣除2次迟到工资，根据肖俏俏提交日志情况仅扣除2018年12月两天旷工的工资，因临近试用期2019年1月仅扣除肖俏俏病假工资，于法不悖，本院予以认可。另，肖俏俏称根据在上海工作年限病假工资应为工资80%，无相应依据，本院确认根据肖俏俏在佳宜公司工作年限，按照60%工资标准扣除病假工资并无不当。因肖俏俏称现金发放金额记不清，估算2018年11月、12月共计发放现金1,000元，因佳宜公司未证明其发放现金数额，故本院采信肖俏俏意见。扣除已发1,000元，佳宜公司应支付肖俏俏2018年11月20日至2019年12月31日工资差额5,839.66元。双方未对第一项仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四项、第三十九条第二项规定，判决如下：、一、上海佳宜国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内支付肖俏俏2018年11月20日至2019年1月24日的绩效奖金5,990元；二、上海佳宜国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内支付肖俏俏2018年11月20日至2019年1月24日工资差额5,839.66元。三、驳回肖俏俏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  叶晓晨二〇二〇年一月二十一日书记员  朱 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……严重违反用人单位的规章制度的；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。