山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4071号 上诉人（原审被告）：山东盛业建设工程有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县起凤镇鱼四村，统一社会信用代码：9137032178233424X。 法定代表人：张若珠，董事长。 委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘健，山东大地人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：淄博华益混凝土有限公司，住所地：山东省淄博市高青县常家镇皂李村以北200米、田翟路以西，统一社会信用代码：91370322748965419N。 法定代表人：翟成明，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：许红波，山东同方律师事务所律师。 原审第三人：于金生，男，汉族，1976年7月24日生，无业，现住高青县。 上诉人山东盛业建设工程有限公司因与被上诉人淄博华益混凝土有限公司、原审第三人于金生买卖合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。山东盛业建设工程有限公司委托诉讼代理人尹光玉、刘健，淄博华益混凝土有限公司委托诉讼代理人许红波，于金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东盛业建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：无论是合同的签署还是合同的履行，山东盛业建设工程有限公司均不是涉案买卖合同的主体。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告山东盛业建设工程有限公司归还原告预拌混凝土款1136550.80元，并按照同期同类贷款利率的1.5倍（4.9%×1.5=7.35%），向原告支付自2013年12月26日起至还清原告货款之日止的逾期付款违约金（截止2019年6月4日起诉日计453843.40元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、2013年10月9日，“山东盛业建设高青磁谷风电设备组装基地项目部”委托代理人田某与原告华益公司的委托代理人窦立柱签订了《淄博市预拌混凝土供需合同》。万小波作为“山东盛业建设高青磁谷风电设备组装基地项目部”一方的现场联系人在合同上签名，王仕文作为华益公司一方的现场联系人在合同上签名。 二、被告盛业公司自认，涉案工程由其转包给了周某，由周某安排田某在现场施工。 三、田某自认，“我是被告3（被告盛业公司）的施工方的现场负责人，欠款数额属实，但货款都给于金生转账了”，“是周某雇佣的我”。 四、第三人于金生自认，“商砼是原告直接供应给我的，合同有我签的，实际用货的人是我，我承担还原告货款的义务，与三被告无关”。 五、原被告及第三人均不申请追加周某为本案的被告或第三人参加诉讼。 六、自2017年8月起，田某的社会保险由被告盛业公司缴纳，之前的保险均由田某自行缴纳。 七、2013年10月2日至2013年12月21日，原告共为涉案工程供应预拌混凝土8842.6方，合计价款2281550.80元。原告分别于2013年11月5日、2013年11月28日收到货款645000.00、500000.00元，剩余货款1136550.80元一直未获支付。 田某作为合同的签订者和现场施工负责人对欠款数额当庭予以认可；万小波作为现场联系人在商砼明细表（原告证据二）上签名予以确认；第三人经一审法院提示拒不对该项事实予以核实，应当承担相应的法律后果。故一审法院对原告尚有货款1136550.80元一直未获支付事实予以确认。 一审法院认为，应当支持原告的诉讼请求。 一、被告盛业公司应当承担向原告华益公司付款的责任。公司项目部并不具有独立的民事主体资格，其民事活动的法律后果应当由公司负担。被告盛业公司自认将涉案工程承包给了周某，而周某又以该公司项目部的名义施工建设，该项目部的责任应该由被告承担。虽然被告称已将涉案工程承包给了周某，并且提供了《单位工程施工风险承包责任书》（证据四）。在该责任书中，第一条明确载明“甲方（盛业公司）收取乙方（周某）该工程结算值%的施工管理服务费”，第二条中载明甲方“负责审核工程预结算及建设单位的供料、拨款、账目核实。施工过程中重要的质量、进度、安全、资料以及资金使用等的控制、监督检查”，第三条载明“从建设单位拨款，必须使用甲方统一的发票和收据。”从以上条款中的内容可以看出，双方是管理被管理的关系，乙方从属于甲方，并不是承包关系。虽然在该协议书第四条中有“本合同特别约定：本协议是工程承包合同，不是企业内部管理制度，乙方确认甲方与建设单位承接该工程合同的全部条款”的说明，但该说明与其内容不一致，应当以内容为准，故该说明以及双方之间责任负担的约定仅为其内部约定，其适用范围仅适用与合同当事人之间，不具有对抗第三人的效力。退一步讲，即使存在分包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，盛业公司与周某之间的合同也属无效合同，因涉案工程发生的债务也应由盛业公司承担。因涉案工程，原告的剩余货款1136550.80元一直未获支付，合同法161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”被告拒不偿还原告货款的行为已构成违约，应当承担相应违约责任。虽然盛业公司称已将工程款都支付给第三人于金生，但其并无证据证实向于金生付款是经华益公司的指示或同意，故该支付行为并不免除其向原告华益公司付款的责任。故，一审法院对原告华益公司请求判令被告盛业公司偿还欠款1136550.80元的诉讼请求依法予以支持。 二、对原告请求被告支付自2013年12月26日起至还清原告货款之日止的逾期付款违约金（截止2019年6月4日起诉日计453843.40元）的诉讼请求应当予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”在《淄博市预拌混凝土供需合同》第十一条第四款约定：“货款到2013年12月25日前全部付清。”原告按7.35%（4.9%×1.5）的利率主张并不违反法律规定，自2013年12月26日至2019年6月4日共计1986天，则违约金数额为1136550.80元×7.35%×1986天÷365天＝454530.00元，原告自愿按453843.40元主张，是对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，一审法院予以确认。故一审法院对原告请求被告支付逾期付款违约金453843.40元（计算至2019年6月4日，以后违约金以1136550.80元为基数，自2019年6月5日起至实际给付日止，按7.35%计算）的诉讼请求依法予以支持。 三、第三人于金生自愿偿还被告欠原告的欠款，原告亦予以接受，这是当事人对自己民事权利的处分，根据民诉法第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院予以确认。 依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、被告山东盛业建设工程有限公司偿还原告淄博华益混凝土有限公司货款1136550.80元，并支付逾期付款违约金453843.40元（计算至自2019年6月4日，以后违约金以1136550.80元为基数，自2019年6月5日起至实际给付日止，按7.35%计算），于本判决生效之日起三日内付清。二、第三人于金生对本判决第一项确定的被告山东盛业建设工程有限公司的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19114.00元、申请费5000.00元，由被告山东盛业建设工程有限公司、于金生负担。 二审中，上诉人申请证人田某和周某出庭作证。上诉人对证人质证认为，通过证人的出庭作证可以得知，涉案买卖合同的实际签订人，是工程的实际施工人和于金生签署的，相关的履行也是在双方之间履行的付款也是由实际施工人以及工程的发包单位进行付款，盛业的付款是按照周某的要求进行代付，而不是直接承担责任，存在的盛业项目部和华益公司的合同，仅是为了检测使用，并不是双方的真实意思表示，不具有合同效力。 被上诉人质证称，1、证人田某在一审中已经作为案件当事人参与了全部庭审，失去了作证资格。田某的陈述与事实不符，其陈述被上诉人所提交的合同，只是为了应付检测中心检查，没有证据证实，通过万晓波在被上诉人供货明细上签字确认。供货量可以证实田某签字的案涉供货合同，双方是真实履行的。2、田某陈述以周某名义对外签订合同，明显不真实。因为在本案被上诉人提交的供货合同中，明显盖有山东盛业公司项目部的印章，而没有出现周某三个字。3、周某明确表示与被上诉人方没有接触过。而田某又是以盛业公司项目部的名义，与被上诉人签订合同，依据常理，被上诉人方有理由相信交易相对方就是山东盛业公司。4、周某的家庭住址与山东盛业公司的注册地址，在同一地点，其为利害关系人。在田某的证人资格失去效力后，周某的证人证言成为对上诉人有利的物证，该证据不能单独作为认定对上诉人有利的事实的证据。5、对于上诉人与两证人及第3人之间的内部关系，被上诉人不知情，其内部约定不能对被上诉人产生效力。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，田某对录音真实性予以认可，并不能仅以此确认其在录音中确认的欠款对象系被上诉人，且原审第三人亦称田某曾向其核实欠其混凝土款数额,即为录音中的数额，可以认为田某在录音中系将原审第三人和被上诉人作为共同供货商对待，属于对象错误，故一审认定田某认可欠其混凝土款证据不足，相关确认有误，本院予以纠正。对被上诉人提交的商砼对账表中＂万小波＂的签名，原审第三人称系其与被上诉人对账后代替万小波签写，法庭责令被上诉人予以核实，其并未核实，在该情况下，该问题的举证责任由被上诉人承担，故其以此主张对账单由万小波签名，本院不予支持，结合被上诉人收取原审第三人交付货款，原审第三人曾因向建设方催款而报警，其他项目部亦系直接向第三人支付混凝土款，可以确定相关对账系发生在原审第三人与被上诉人之间。建筑材料需要通过质检部门检测方达到使用标准，结合上诉人与原审第三人有书面供货合同和实际履行情况，故第三人述称被上诉人提交的合同系为应对检测而签订的备案合同，本院予以确认，原审依据该备案合同确定合同当事人不当，本院予以纠正。合同具有相对性，被上诉人主张就涉案混凝土买卖其与上诉人存在合同关系，证据不足，且原审第三人亦认可其欠付被上诉人混凝土款项，故被上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东盛业建设工程有限公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1416号民事判决； 二、驳回淄博华益混凝土有限公司诉讼请求。 一审案件受理费19114.00元、申请费5000.00元、二审案件受理费19114元，由淄博华益混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪玲玲 审判员  边存鑫 审判员  孟庆红 二〇二〇年一月八日 书记员  皮 玥