呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民再85号再审申请人（一审原告）：贾红伟，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：付丽艳，内蒙古恒众尧律师事务所律师。被申请人（一审被告）：张建业，男，退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：蔡敏丽，内蒙古慧灵律师事务所律师。原审被告：吴建平，男，住内蒙古自治区。再审申请人贾红伟因与被申请人张建业，原审被告吴建平民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初561号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月17日作出(2018)内01民申87号民事裁定，提审本案。再审申请人贾红伟及其委托诉讼代理人付丽艳，被申请人张建业及其委托诉讼代理人蔡敏丽到庭参加诉讼，原审被告吴建平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾红伟申请再审称：请求事项1、依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初系终号民事判决书。2、申请依法予以再审。3、判令张建业承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、自从抵押他项登记手续办理后，张建业的房本就交于贾红伟一直保管至今。2014年1月7日，经朋友介绍，吴建平向贾红伟借款30万元，贾红伟与张建业之前并不认识，是吴建平找来要为借款做抵押担保。贾红伟与吴建平关于借款事宜达成一致后，为确保债权实现，共同去了公证处，公证处将公证的《抵押借款合同》抵押人写明为张建业，借款人也写明为张建业，贾红伟认为抵押借款合同即便把张建业写为借款人，也是债的加入，多了一重担保。但是因公证处操作失误，却漏写借款人吴建平，事实上，该笔借款是吴建平向贾红伟所借，贾红伟、张建业、吴建平自始至终都明知是吴建平借款30万，为了多份保障，才在公证处将张建业加入了该笔债务的借款人，当时三方事实上都没有注意抵押借款合同的细节内容约定。张建业之所以没有领款，原因有二，一是其当时有事，因己办理完抵押登记手续，所以就先行走了；二是该笔款项确实是吴建平所借，所以由吴建平出具借条领取借款也是理所当然。但当时办理完抵押担保手续，张建业就将房本原件交于贾红伟保管至今，如果张建业借款了但是不领款就做抵押担保手续并将房本原件和他项登记手续办理完毕交于贾红伟，完全有悖社会常理。基于上述借款事实，所以，贾红伟在呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初561号案件诉讼过程中，一直将张建业列为的是抵押人，但是，张建业却在诉讼过程中不予认可为吴建平抵押的事实，完全否认了原本的借款真相，反而主张本案存在两笔借款，其是为公证的借款抵押合同做的担保。2、自从借款到期后，张建业一直配合贾红伟向吴建平追索要账。通过贾红伟在一审中提供的多份录音证据可知，自从借款到期后，张建业一直在配合贾红伟追索债务，并多次与贾红伟去吴建平家里要账，所以才会在张建业在短信中回复“房子是你的，钱他花了”的言语。如果像张建业所说其是为自己借款30万做的抵押担保，按照社会常理，其根本没必要管吴建平欠款的事情，也不必理会贾红伟的要求。3、贾红伟有新证据能够证明张建业为吴建平的债务提供了抵押担保并办理了他项登记。一审法院认定“关于原告提供的短信及录音证据，未能证明张建业为吴建平的借款提供了抵押担保，原告亦未提供其他证据佐证，且依据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，故原告请求对被告张建业提供的抵押房屋拍卖、变卖价款优先受偿的请求本院不予支持。”2018年5月27日，张建业为贾红伟出具了《情况说明》，同时有两份新的录音，可以明确证明当时张建业做的抵押他项就是给吴建平的30万借款做的抵押担保。综上所述，基于现在的新证据，及原来一审判决中贾红伟提供的证据，能够形成完整的证据链条，并且能够充分证明张建业确实是为吴建平的借款做了抵押他项登记，所以，张建业应该对吴建平的借款向贾红伟承担抵押担保责任。为维护自己的合法权益，贾红伟依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款、第二款、第六款的规定，请求再审法院依法公正裁判。张建业辩称：（一）再审法院应驳回贾红伟的再审申请。1．最高人民法院对于未上诉或者提起上诉又撤回的当事人申请再审的案件指导性裁判意见为应驳回其再审申请。最高人民法院在(2016)最高法民申2505号民事裁定书中指明：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之曰起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，”两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。2．贾宏伟在一审裁判后撤回上诉。则应视为对一审裁判结果的认可、尊重和服从，理应承担相应的法律责任和由此产生的法律后果。本案中贾红伟提起上诉后，二审法院依法向其送达开庭传票，但在开庭传票确定的开庭时间内，贾红伟无正当理由拒不出庭，二审法院依法裁定按撤回上诉处理。因贾红伟未充分行使二审救济权利，其提出再审申请，明显与其在本案二审诉讼期间行使处分权的行为相悖，故对其申请再审事由依法不予审查。依照《民事诉讼法》第204条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十五条第二款规定应裁定驳回其再审申请。（二）本案已经呼和浩特市赛罕区人民法院作出(2016)内0105民初561号民事判决书确定，贾红伟与张建业之间不存在借款及抵押合同关系。1、贾红伟与张建业之间的抵押借款合同并未生效和履行，贾红伟在双方抵押借款合同签署之后未向张建业履行过该借款合同项下的出借义务，双方之间的借贷行为至今尚未实际发生，贾红伟无权依据该抵押借款合同向张建业主张偿还借款或者行使抵押权。贾红伟与张建业之间于2014年1月7日确实的抵押借款合同明确约定了借贷主体、借款数额、借款期限、抵押物等相关条款。但在该合同签署并依据该抵押借款合同办理抵押登记手续之后，贾红伟并未依据该合同约定的时间、数额等条款向张建业实际交付过该笔借款，这一事实贾红伟在庭审中也明确认可。从贾红伟向法庭所提交的相关证据来看，贾红伟并未向法庭呈交任何关于履行出借义务即贾红伟向张建业交付借款事实的客观证据。因此依据我国法律关于自然人借贷合同属于实践性合同的相关规定，该抵押借款合同应被认定为尚未生效的合同，张建业没有向贾红伟偿还该抵押借款合同项下借款以及支付相关利息的法定义务。2、依据我国民法中的物权法定原则，以及物权法、担保法等法律所明确规定的不动产抵押权生效要件，贾红伟无权取得与张建业抵押借款合同项下的房屋抵押权及相关优先受偿权。我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第17条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。贾红伟与张建业之间所办理的房屋抵押登记以及他项权利证书均明确记载，该房屋抵押仅用于担保贾红伟与张建业之间于2014年1月7日签署的《抵押借款合同》项下的债权，并不涉及第三方债权，因此贾红伟无权依据与吴建平之间的借贷事实请求优先受偿张建业提供的抵押房屋。更何况从贾红伟向法庭的通话录音和短信记录等证据来看，张建业既没有与吴建平共同举债的合意，在吴建平向贾红伟借款之时也没有用自己房产为吴建平借款提供抵押担保的意思表示。因此张建业房屋抵押担保的债权范围应当以房屋抵押登记以及他项权利证书明确记载的范畴为准，当事人之间任何与法定公示的抵押登记内容不符的意思表示都不具有法律效力。3、本案张建业、吴建平与贾红伟之间的借贷合同关系是两个相互独立的法律关系，贾红伟关于请求张建业与吴建平共同偿还借款本金息以及依据贾红伟与吴建平借贷事实主张行使抵押权均没有法律依据。在庭审中贾红伟已经明确向法庭陈述涉案“借条”上张建业的签名系吴建平代写，出具该张借条之时张建业并不在现场。借条出具后收取贾红伟30万元借款的也只有吴建平一人，因此本案张建业对于吴建平与贾红伟之间是否存在借贷事实既不知情、也未参与。依据我国法律规定的合同相对性原则，本案张建业、吴建平与贾红伟之间的借贷合同关系的缔约主体、履约主体均不同，张建业与吴建平之间没有共同借款的合意，张建业也没有用自己房产为吴建平借款提供抵押担保的意思表示。两个借贷关系之间没有任何关联性，应被认定为两个相互独立的法律关系，因此贾红伟关于请求张建业与吴建平共同偿还借款本金、支付利息、履行担保责任均没有法律依据。（三）贾红伟在本案再审程序中所提供的证据不符合法律规定合法证据的形态，不具有证明效力。1、贾红伟在本案再审阶段所提供的录音证据，属于非法证据，应当予以排除，不具有证明效力。贾红伟所提供的录音证据中涉及到谈话内容是在贾红伟引诱、诱导张建业的情况下所做的，所陈述的相关内容与本案不存在关联性，该份录音是在张建业不知情的情况下所录，并未完整记载当日双方所说的全部内容，只是片面的一部分，不排除张建业是在贾红伟的引导下假设一种人物情景而说的录音中的内容，因此该份证据不具有客观真实连贯性，故依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”该份录音证据侵犯张建业的合法权益，属于非法证据，应当予以排除。2、贾红伟所提供得《情况说明》，原件存在明显裁剪痕迹，证据有瑕疵，不是原始状态，且没有其他证据能够佐证，不具有证明效力，不能作为定案证据。该份《情况说明》是贾红伟在赛罕区人民法院(2018)内0105民初3504号民事案件审理过程中欺骗张建业称因贾红伟将该《他项权利证书》抵押给第三方，只有在张建业按其所说的内容出示一份《情况说明》后才能将《他项权利证书》拿出，并为其办理解除抵押登记，张建业在按其要求写完后，在同页下方位置对于当时的具体情况及效力情况进行说明。贾红伟在(2018)内0105民初3504号民事案件中曾出示过该份证据，因贾红伟在出示时将张建业所写的《情况说明》的下半部分即张建业对于写该份《情况说明》的具体情况及效力情况进行说明的部分进行了裁剪，而且把当时张建业所按的手印的下半部分已裁剪缺失。赛罕区人民在(2018)内0105民初3504号《民事判决书》中认定：“贾红伟主张，涉案房屋系张建业为吴建平的借款提供抵押担保，其所提交的《情况说明》原件存在明显裁剪痕迹，证据有瑕疵，不是原始状态，贾红伟不能合理解释原因，张建业也不认可。贾宏伟所提交的两段录音，亦不能证明其主张。故本院对贾红伟的抗辩不予采信。”因此该份证据属于有缺陷的证据，且没有证据能够佐证，不具有证明效力，不能作为定案证据。综上所述，呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初561号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，贾红伟申请再审违反法律法规的强制性规定，违反民法诚实信用原则，因此再审法院应驳回贾红伟的再审请求。吴建平无答辩。贾红伟向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同偿还原告借款本金30万元以及自2014年4月7日至2015年1月6日的利息5.4万元；2.判令二被告共同支付原告以30万元本金为基数，按年利率24%计算自2015年1月7日起至实际付清之日止的利息，暂计至2016年1月6日为7.2万元；3.判令原告对拍卖、变卖被告张建业提供的抵押房屋价款有权优先受偿；4.判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：原告与被告张建业、吴建平系经朋友介绍办理借款时认识。2014年1月7日原告与被告张建业签订《抵押借款合同》并办理公证书，约定：“甲方（出借人、抵押权人）贾红伟……乙方（借款人、抵押人）张建业……借款金额为人民币叁拾万元整……借款期限为壹年，具体期限为二〇一四年一月七日起至二〇一五年一月六日止……借款月利率为2%。乙方自愿用个人所有的一处房产（清单列所在地为：呼和浩特市××区）为上述借款提供抵押担保。……甲方：贾红伟（签名捺印），乙方：张建业（签名捺印）。”同日，双方办理了他项权利登记。另查明，2014年1月7日原告办理以上手续后将30万元借款交与被告吴建平，并由吴建平向原告出具《借条》一份，载明“今借到贾红伟现金300,000元，大写叁拾万元整，期限一年从2014.1.7-2015.1.6，利息每月6000元，大写陆仟元整。借款人：张建业（签名捺印），吴建平（签名捺印）。”双方均认可该借条上张建业的签名及捺印并非其本人签写。原告自认借款后被告吴建平支付了2014年1月至3月的利息共计18,000元。又查明，2015年9月15日被告张建业给原告发送短信，内容为：“小贾，我不能给你许诺，主动权不在我这里，我比你们都着急，房子是你的，钱他花了，这是我这辈子做的最恶心的一件事，从今天起我用我的办法，等有准信给你电话，我不会今天明天，谢谢，老张。”再查明，2015年12月24日内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处对贾红伟作出《不予出具执行证书决定书》，载明：“……经核实，申请人（贾红伟）放款时是吴建平打的借条且申请人无法提交相关银行转账往来明细证明将所借款项打入张建业账户，又被申请执行人张建业否认收到所借款项，所以无法确定申请人是否履行《抵押借款合同》约定的出借义务。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条第二款的规定，因债权人无法提供履行合同义务的事实和证据，故我处决定不予出具（2014）呼北证内字第254号公证书的执行证书。”一审法院认为，原告与被告吴建平之间的借贷关系成立，是双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。原告已履行了出借义务，有借条佐证，被告吴建平应当依照约定按时还款，借条约定“利息每月6000元”，经核算为年利率24%，故原告主张被告吴建平偿还借款本金300,000元并按照年利率24%支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。原告自认吴建平已支付了2014年1月至3月三个月的利息，一审法院予以采信。原告与被告张建业虽然签订了《抵押借款合同》并且办理了他项权利登记，但被告张建业未收到借款，原告亦认可借款交与吴建平且《借条》上张建业的签名捺印系吴建平代签，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故双方签订的《抵押借款合同》并未生效，原告主张被告张建业偿还借款本金及利息的请求一审法院不予支持。关于原告提供的短信及录音证据，未能证明被告张建业系为被告吴建平的借款提供抵押担保，原告亦未提供其他证据佐证，且依据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，故原告请求对被告张建业提供的抵押房屋拍卖、变卖价款优先受偿的请求一审法院不予支持。综上所述，原告请求被告吴建平偿还借款本金300,000元及以300,000元本金为基数，按年利率24%计算自2014年4月7日至实际付清之日利息的诉讼请求一审法院予以支持，驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告吴建平于本判决生效后五日内偿还原告贾红伟借款本金300,000元，并以300,000元本金为基数，按年利率24%计算自2014年4月7日起至实际付清之日止的借款利息，暂计至2016年9月7日为174,000元；二、驳回原告贾红伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7690元（原告已预交），由被告吴建平负担。本院二审审理过程中，因上诉人贾红伟经传票传唤、公告期满后，无正当理由拒不到庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，裁定：本案按上诉人贾红伟撤回上诉处理，一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。二审案件受理费7690元，减半收取3845元，由上诉人贾红伟负担,退上诉人贾红伟3845元。本院再审庭审时，贾红伟提供了两组新证据：1.2018年5月23日录制的两份录音；拟证明：第一，张建业当时实际上就是为了吴建平的借款做的抵押担保，自始至终，张建业与贾红伟之间不存在借款关系。第二，基于抵押担保关系，才存在张建业多次陪同贾红伟向吴建平及吴建平老家追索欠款的事实发生。第三，张建业与吴建平是同事，张建业与贾红伟不认识，张建业是第二次给吴建平做抵押；第四，张建业认可借款当日做抵押以为抵押手续会做不成，手续会卡住，但事实是当天办理完毕，非常顺利。2.2018年5月27日出具的《情况说明》内容为：我于2014年1月7日将呼赛字第S009397号房产证做抵押公证并做他项。为吴建平担保向贾红伟借款叁拾万元（300000元）说明人张建业2018年5月27日”；拟证明：《情况说明》中所载明的内容，是张建业自己亲自书写、真实、完整的写明了当日张建业是为吴建平借款30万元向贾红伟做的抵押担保。张建业的质证意见：关于第一组证据。贾红伟提供的该份录音并未完整的记载当日双方所说的全部内容，只是片面的记载了一部分，录音是贾红伟在张建业不知情的情况下引诱，诱导张建业所做，陈述的相关内容与本案不存在关联性。因此，该份证据不具有客观真实连贯性，该份录音证据属于非法证据，应当予以排除。录音中的相关内容不具有任何的证明效力。关于第二组证据。贾红伟所提供的情况说明是张建业打的，但是这个条子不完整，存在明显裁剪，张建业在下边还有对条子中内容的解释说明。该证据有瑕疵，不是原始状态，且没有其他证据能够佐证，不具有证明效力，不能作为认定案件的证据。本院对于贾宏伟提供的《情况说明》及录音证据予以采信。本院再审查明：贾红伟与张建业于2014年1月7日签订《抵押借款合同》，并在内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处进行公证。2014年1月9日张建业将其所有的位于呼和浩特市××区房屋（产权证号：呼房权证赛罕区字第XXXX号）在呼和浩特市房地产产权市场管理处对贾红伟进行了他项权利登记。本院再审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院再审认为，贾红伟再审庭审时明确其诉讼请求：张建业是担保人，不是共同借款人。故本案的争议焦点是：张建业在本案中应否承担抵押担保责任。贾红伟与吴建平之间的借贷关系成立。一审法院认定吴建平偿还贾红伟借款本金300,000元并按照年利率24%支付利息的判项并无不当，本院再审予以确认。贾红伟与张建业签订了《抵押借款合同》并且办理了他项权利登记。贾红伟提供的《情况说明》及录音证据证明张建业是为吴建平借款30万元向贾红伟做的抵押担保。张建业未能提供出《情况说明》的内容不完整、录音证据为非法证据的证据材料。故贾红伟与张建业之间形成了抵押担保关系,张建业应承担相应的抵押担保责任。贾红伟的诉讼请求要求对拍卖、变卖张建业提供的抵押房屋价款有权优先受偿。由于张建业抵押的房屋仍处于抵押状态，没有拍卖、变卖形成价款。故本院仅认定贾红伟对张建业抵押房屋享有抵押权。综上所述，一审法院判决认定事实不清，贾红伟的再审理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初561号民事判决第一项（即：被告吴建平于本判决生效后五日内偿还原告贾红伟借款本金300,000元，并以300,000元本金为基数，按年利率24%计算自2014年4月7日起至实际付清之日止的借款利息，暂计至2016年9月7日为174,000元）；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初561号民事判决第二项(即：驳回原告贾红伟的其他诉讼请求);三、确认贾红伟对张建业所有的位于呼和浩特市××区房屋（产权证号：呼房权证赛罕区字第XXXX号）享有抵押权。四、驳回贾红伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、再审案件受理费15380元，由吴建平负担7690元、张建业负担7690元。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 窦 双审判员 杨利民 二〇二〇年一月十五日书记员 王 妮