四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民再588号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国能电缆有限责任公司,住所地四川省宜宾市罗龙工业集中区罗龙产业园中池路10号。 法定代表人：蒋文兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭强，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰中山,男,1979年1月6日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：郑伦武，四川意恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡敏，四川少成律师事务所律师。 再审申请人国能电缆有限责任公司（简称国能公司）因与被申请人兰中山建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民终2135号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月23日作出（2019）川民申3093号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。国能公司的委托诉讼代理人彭强，被申请人兰中山及其委托诉讼代理人郑伦武、胡敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国能公司申请再审称，1.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。两审判决在兰中山没有提供任何证据证实其对涉案工程进行实际施工，也没有任何证据证实涉案工程已经竣工验收、双方已结算的情况下，错误认定兰中山施工的事实，径行判决国能公司支付60万元的工程价款，严重违法。国能公司与兰中山签订承包合同后，经向公安消防部门了解得知根本不需要做防火涂料工程，因此承包合同并未实际履行。一审法院委托的中介机构在收到委托鉴定资料后回函表示根本不能对涉案工程的工程量和造价进行鉴定。2.一、二审法院在明知兰中山己构成重复起诉的情况下，违背“一事不再理”的原则受理案件，且就同一案件作出两种截然不同的判决结果，严重违背法律规定。3.兰中山在重复起诉中提交的建筑施工图、施工审查意见表、消防审核意见等证据根本不属于新证据，且不能证实兰中山的诉讼主张，一、二审法院在后诉与前诉证据没有根本区别的情况下做出同案不同判的判决属于滥用自由裁量权，枉法进行裁判。请求：1.依法撤销一、二审判决，2.在查清事实后依法裁定驳回兰中山的起诉或判决驳回兰中山的全部诉讼请求。 兰中山辩称，兰中山按照约定进行了防火涂料的施工，国能公司亦已经使用。但是国能公司至今未付分文工程价款。在一审第一次诉讼中，国能公司的代理人包括其工作人员都陈述了兰中山的施工情况，该情况有庭审记录证明。兰中山也提供了人工费、材料费的票据等相关依据，且经过法庭质证，国能公司称兰中山没有施工完全不符合事实。本案不构成重复起诉，第一次诉讼中，一审法院没有支持兰中山的诉讼请求，是因为兰中山没有交鉴定费，没有进行鉴定程序。兰中山第二次起诉明确提出了由兰中山来申请鉴定，这是新的事实，符合法律规定的再次起诉条件。兰中山第二次起诉是基于新的事实，符合我国民事诉讼法关于再次起诉的条件，国能公司提出重复诉讼的申请理由不成立。请求驳回国能公司的再审请求。 一审原告兰中山向一审法院起诉请求：1.依法判令国能公司立即支付兰中山消防安装工程价款120万元；2.判令国能公司支付兰中山违约金36万元；3.由国能公司承担本案诉讼费。事实和理由：2014年1月20日，兰中山、国能公司签订《消防安装工程承包合同》（简称承包合同），约定国能公司将位于宜宾市南溪区的电力电缆车间防火涂料施工工程发包给兰中山，承包人工总价120万元，兰中山负责施工设备及辅助材料。合同签订后，兰中山组织人工和材料完成约定的施工并交付国能公司使用。国能公司在合同约定的付款期限内没有支付任何工程价款。2017年3月27日，兰中山向一审法院提起诉讼，因国能公司在提出工程量价值鉴定申请后，不缴纳鉴定费，造成兰中山的工程价款没有得到解决。 一审法院认定事实：2014年1月20日，兰中山作为乙方与国能公司作为甲方签订承包合同一份，约定由兰中山承建国能公司的电力电缆车间防火涂料施工工程，工程承包价款为120万元。合同签订后，兰中山组织了人工和材料对国能公司电力电缆车间防火涂料进行了施工。工程完工后，双方未对已完工的工程进行竣工验收，未对已完工的工程量及工程价款进行结算。因双方对工程价款的支付存在争议，兰中山曾于2017年3月30日向一审法院提起诉讼［案号：(2017）川1503民初668号］，要求国能公司支付工程价款。在诉讼过程中，国能公司要求对已完工工程量及工程价款进行评估鉴定，一审法院依法委托了四川君瑞工程管理咨询有限公司进行评估鉴定。国能公司在收到鉴定缴费通知后，未向鉴定机构缴纳鉴定费用，一审法院依法视为国能公司放弃鉴定申请。同时，一审法院于2017年12月6日就评估鉴定问题向兰中山行使释明权，征询兰中山是否要求继续开展评估鉴定程序。兰中山表示不愿意继续进行本案的评估鉴定程序，也不同意缴纳鉴定评估费用。故该案的评估鉴定程序依法终止。故一审法院作出（2017）川1503民初668号民事判决，以兰中山证据不充分为由依法驳回了兰中山的诉讼请求。之后，兰中山又就同一事实和理由再次向一审法院提起本案诉讼。本案诉讼中，兰中山申请对涉案工程的工程量及工程造价进行评估鉴定，一审法院依法委托了四川华蜀建设工程项目管理有限公司进行评估鉴定。2018年8月6日，四川华蜀建设工程项目管理有限公司向一审法院回函，载明根据提供的鉴定资料及现场踏勘情况，认为该项目鉴定资料不能准确计算工程量和造价，因此将全部鉴定资料退回一审法院，停止本次鉴定工作。 一审法院判决：一、国能公司于判决生效之日起十五日内向兰中山支付工程价款60万元；二、驳回兰中山的其他诉讼请求。一审案件受理费18840元，由兰中山负担11681元，国能公司负担7159元。 国能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回兰中山的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由兰中山承担。 二审期间，双方当事人没有新证据提交，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。另《建设工程司法鉴定现场勘验记录》中国能公司的代表陈述：“整个工程为了消防验收，象征性的做了一下，经消防大队介绍兰总来做这个工程。消防验收的主要内容，不包括防火涂料还有其他的，且由于厂房属于丁戊类的，是不要求做防火的，合同中主要金额是协调费，甲方愿意付工程实际发生的费用，关于标准，施工单位按消防标准完工，并达到国家标准。”另国能公司自认已通过消防验收，但是认为是在2014年1月20日之前通过。经二审法院审查，国能公司提交给消防部门的整改报告中自述整改内容：“1.对车间钢结构进行防火保护；2.车间安全疏散门应采用平开门，并向疏散方向开启；3.办公楼，宿舍食堂楼楼梯间应安装乙级防火门。2014年1月23日。” 二审法院认为，关于兰中山是否实际施工了国能公司的消防工程的问题。根据现场勘验笔录和防火涂料合同、收据等，以及国能公司的整改报告，二审法院认为，国能公司客观上需要对消防项目进行整改，经法庭询问国能公司未向法庭提供自购防火涂料的依据，因而从优势证据原则，二审法院确认兰中山对国能公司的消防工程实际进行了施工。 关于一审酌情认定消防工程价格为60万元是否适当的问题。经一审法院委托对外鉴定，四川华蜀建设工程项目管理有限公司向一审法院回函，载明根据提供的鉴定资料及现场踏勘情况，认为该项目鉴定资料不能准确计算工程量和造价，因此将全部鉴定资料退回一审法院，停止本次鉴定工作。因而客观上本次消防工程已无法确认工程量的价格。承包合同约定120万元合同包干金额，双方对于合同上的签字捺印没有异议；兰中山亦提供租赁建筑机具材料和防火涂料的收据，拟佐证材料费。二审法院认为，工程的材料和人工花费客观存在，在无法对消防工程进行准确审计的情况下，一审法院根据现有证据和现场勘验情况酌情确认工程价款项符合保护实际务工人员利益的价值导向，因而二审法院确认一审酌情确认金额并无不妥。 关于本案是否重复起诉的问题。本案二次起诉以后，一审法院给兰中山出具了调查令，委托兰中山的代理人去住建局、规划局等调取了相关图纸材料，佐证该项目兰中山进行了实际施工。因第一次起诉法院是以证据不充分驳回兰中山的诉讼请求，在补充证据的情况下兰中山再次起诉不属于重复起诉，因而国能公司认为兰中山重复起诉的上诉理由不能成立。 综上所述，国能公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由国能公司负担。 本院再审查明：2017年3月30日，兰中山向一审法院提起诉讼，请求：1.依法判令国能公司立即支付兰中山工程价款120万元；2.判令国能公司立即向兰中山支付违约金36万元；3.由国能公司承担本案诉讼费。事实和理由：根据兰中山、国能公司双方于2014年1月20日签订的承包合同，承包国能公司电力电缆车间防火涂料施工项目。兰中山已经完全履行了自己的合同义务，工程竣工并通过验收，而国能公司一直躲避拒不支付工程价款项。为维护兰中山的合法权益，特起诉至法院要求支持兰中山的诉讼请求。一审法院经审理认为，合同相对方对自己履行完毕了合同义务应当承担举证责任。承包人主张工程价款的，需要对已完成工程的工程量以及与发包方之间的结算材料提供证据予以证明。本案中，兰中山仅提供了承包合同予以证明工程价款。虽然合同中载明工程价款为120万元。但兰中山对自己是否完成了合同的全部工程任务以及涉案工程相应的工程量及工程总价款，均没有提供充分的证据予以证明，双方对上述工程也没有进行最终结算。虽然国能公司对涉案工程量及工程造价申请鉴定，其在收到鉴定缴费通知后未向鉴定机构缴纳鉴定费用，国能公司放弃鉴定申请。但在本案中，对证明兰中山已完成工程的工程量及工程价款的举证责任在于兰中山，一审法院依法向兰中山行使释明权后，兰中山不同意继续开展评估鉴定程序。兰中山应当承担举证不能的不利后果。对兰中山要求国能公司支付工程价款120万元及违约金36万元的诉讼请求，因证据不足，依法不予支持。一审法院于2017年12月6日作出(2017）川1503民初668号民事判决，判决驳回兰中山的诉讼请求。兰中山不服，提出上诉。二审审理中，兰中山提出撤回上诉的请求。二审法院作出（2018）川15民终330号民事裁定，裁定准许兰中山撤回上诉。 本院再审查明的事实与二审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点为兰中山提起本案诉讼是否属于重复起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”根据本案查明的事实，2017年3月30日，兰中山以建设工程施工合同纠纷为由向一审法院提起诉讼。该案中，一审原告为兰中山，一审被告为国能公司，诉讼标的为建设工程施工合同法律关系，诉讼请求为：1.依法判令国能公司立即支付兰中山工程价款120万元；2.判令国能公司立即向兰中山支付违约金36万元；3.由国能公司承担本案诉讼费。兰中山依据的事实和理由为：根据兰中山、国能公司于2014年1月20日签订的承包合同，承包国能公司电力电缆车间防火涂料施工项目。兰中山已经完全履行了自己的合同义务，工程竣工并通过验收，而国能公司一直躲避拒不支付工程价款项。而在本案中，兰中山仍以建设工程施工合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审原告为兰中山，一审被告为国能公司，诉讼标的为建设工程施工合同法律关系，诉讼请求为：1.依法判令国能公司立即支付兰中山消防安装工程价款120万元；2.判令国能公司支付兰中山违约金36万元；3.由国能公司承担本案诉讼费。前后两案相比较，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，甚至兰中山起诉所依据的事实和理由均相同。因此，在前案已经进行了审理并作出生效的实体判决的情况下，兰中山基于相同的诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求而提起本案的诉讼，符合上述法律规定的重复起诉的条件，构成重复起诉。一审法院理应依法对兰中山的起诉裁定不予受理。但一审法院在已查明一审法院作出的(2017）川1503民初668号民事判决发生法律效力后，并无新的事实发生，兰中山又以相同的诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求、事实和理由，再次向一审法院提起本案诉讼的情况下，仍径行受理本案并作出判决，二审法院在国能公司提出上诉后，又判决驳回上诉，维持一审判决，均违反了法律的明确规定，应当予以纠正。 综上所述，一、二审判决适用法律错误，本院予以纠正。国能公司提出的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下： 一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民终2135号民事判决和四川省宜宾市南溪区人民法院(2018)川1503民初990号民事判决； 二、驳回兰中山的起诉。 本案一审、二审案件受理费分别退还国能电缆有限责任公司、兰中山。 本裁定为终审裁定。 审判长 羊 斌 审判员 冯一平 审判员 曾 蕾 二〇二〇年一月八日 书记员 周丽平