安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖0504民初1924号原告：朱加桂，男，1965年4月20日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：丁方昕，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：周正东，安徽华冶律师事务所律师。被告：盐城市龙鼎建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市开创路4号华兴汽配城1栋-1-208室，统一社会信用代码91320900313933012G。法定代表人：朱丽娟，该公司经理。被告：孙连海，男，1967年5月23日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。盐城市龙鼎建筑装饰工程有限公司、孙连海共同委托诉讼代理人：季祥林，江苏国磊律师事务所律师。被告：马鞍山市田园饭店有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖南西路588号，统一社会信用代码91340500704926493M。法定代表人：张金星，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊，安徽明博律师事务所律师。原告朱加桂诉被告盐城市龙鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称龙鼎公司）、孙连海、马鞍山市田园饭店有限责任公司（以下简称田园饭店）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月20日作出（2018）皖0504民初3503号民事判决，龙鼎公司不服本院一审判决，向马鞍山市中级人民法院提起上诉。2019年4月22日，马鞍山市中级人民法院作出（2019）皖05民终344号民事裁定书，撤销本院（2018）皖0504民初3503号民事判决，发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告朱加桂及其委托诉讼代理人丁方昕，被告孙连海及其与龙鼎公司共同委托诉讼代理人季祥林，被告田园饭店委托诉讼代理人刘俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱加桂向本院提出诉讼请求，1.请求法院判令三被告共同连带支付原告工程款7446936元，违约金2234080元，合计9681016元；2.案件诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月9日，被告龙鼎公司、孙连海共同与被告田园饭店有限公司签订一份装潢协议，由龙鼎公司、孙连海承包田园饭店的饭店装潢业务。9月14日被告孙连海又将该装潢业务全部转包给原告。后原告依约进行装潢施工，协议约定在原告垫资达到350万时，被告应当给予原告200万的资金帮助，目前原告已完工程量达700余万，因龙鼎公司、孙连海未履行资金帮助义务，违约在先，导致原告无法继续施工。现田园饭店又擅自将剩余工程承包给另外一家施工单位，亦构成违约，故原告诉请要求三被告共同连带支付原告已完工的工程款7446936元，违约金2234080元，合计9681016元。龙鼎公司辩称：1.2017年9月9日田园饭店与其签订了《田园饭店装潢意向协议》，约定田园饭店将装潢工程发包给其施工。2018年3月18日双方因诸多原因签订了解除协议书。同时，其与实施施工班组、供货商等均签订了解除协议书，以及将未履行给付义务均对接移交田园饭店，与其无关。2.2017年9月14日孙连海将该工程转包给朱加桂，并签订了承包协议。根据该协议约定，朱加桂未能按约定履行义务，造成该份协议虽成立，但生效条件未成就，也未实际履行。3.该工程从施工至实际终止期间，其是该工程的唯一的施工人，并不存在朱加桂为实际施工人。对此，案涉工程现场管理、资金的支付等均可证明龙鼎公司为施工方，并非朱加桂。另从马鞍山市雨山区人力资源和社会保障局及该市雨山区公安局经侦大队调查相关材料。也足可反映出其系该工程的实际施工人。龙鼎公司将自筹的资金委托马鞍山市雨山区人力资源和社会保障局发放农民工工资等，朱加桂未向政府部门支付分文。4.关于朱加桂在工程中的角色问题。朱加桂待在工程施工期间累计不足一月，充其量是工程项目部的一名工作人员，并非实际承包人。综上所述，请求法院依法查明本案基本事实，依法驳回原告朱加桂的诉请。孙连海辩称：孙连海是龙鼎公司的员工，其行为是职务行为，法律后果由龙鼎公司承担，请求驳回对孙连海的诉请。田园饭店辩称：1.原告起诉田园饭店没有法律依据，2017年9月9日与田园饭店签订合同的事是本案的龙鼎公司，而不是原告起诉状中说的龙鼎公司和孙连海共同签订的，而龙鼎公司也没有将项目发给原告，从合同相对性出发，原告起诉田园饭店没有合同依据；2.我们认为在本案中田园饭店和龙鼎公司合同已经解除，从解除的合同约定来看，分成两部分，第一确认了2307240元已经支付，对于已经支付的部分原告告田园饭店是没有依据的，第二实际施工的与田园饭店对接，签订了相应的协议，从对接的情况来看，实际施工人没有原告，所以原告起诉田园饭店是没有任何事实依据，综上请求驳回对田园饭店的全部诉求。经审理查明：2017年9月9日（甲方）田园饭店与（乙方）龙鼎公司签订《田园饭店装潢意向协议》一份，约定：工程地址安徽省马鞍山市湖南西路588号田园饭店。……工程造价采取按清单报死价的方式，此定价中除主材、设施设备等，辅材由乙方按装潢规范的质量要求自行采购。如有增、减项目，须先签证。按甲、乙双方签字认可的签订单结算。……本协议为甲乙双方就田园饭店装潢工程达成的意向型协议。待甲乙双方确定正式设计图纸及初步工程造价后，双方再行签订正式的装潢合同，正式的装潢合同经甲乙双方签字盖章即生效。田园饭店、盐城龙鼎公司在意向协议尾部签字盖章。2018年3月18日田园饭店（甲方）与龙鼎公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：“甲、乙双方一致自愿同意于本协议签订之日终止履行田园饭店装潢意向协议。乙方退场，甲方另寻装潢公司进行继续施工；乙方于2017年9月13日进场施工至今，已和部分施工班组及材料供应商签订了相关协议，并均实际履行。甲乙双方经和上述施工班组及材料供应商充分协商于2018年3月17日分别对接了部分施工班组及材料供应商。具体对接情况（详见附件一）。介于乙方在施工过程中已支付部分款项给各施工班组，以及支付了部分供应商的货款（详见附件二），甲方承诺经甲方审核确认实际施工量及欠款数额后，承担剩余工程款的支付义务，不再由乙方承担。经甲方审核确认的供应商的应付货款也由甲方负责给付货款，同样与乙方无关；从承建上述装潢工程至协议签订之日期间，甲乙双方共为该工程垫付了工程款和货款合计人民币230.724万元。其中甲方已垫付80万，乙方实际支付150.724万元。甲方考虑到乙方前期的工作费用及合理利润，同意补偿乙方人民币约30万元。即甲方同意在本协议签订后按约定支付乙方180万元。（具体支付清单详见附件二）；对于本协议第三条约定的180万元。甲方于2018年3月18日支付10万元给乙方，同年4月25日前（含25日）再支付20万元，剩余的工程款，甲方于2018年5月起在每月的25日前支付15万元给乙方，直至支付完毕止。……”。田园饭店、龙鼎公司在协议尾部签字盖章。2018年4月13日，龙鼎公司（甲方）与朱加桂（乙方）签订《协议书》一份，约定：1.甲乙双方于签订本协议时，原签订的发包合同终止，双方表示无异议。（终止时间，诉讼结束）；2.甲乙双方签订本协议时，互相不追究对方的任何经济损失等责任，即使通过诉讼程序，也不予兑现；3.乙方如果需要追究田园饭店的经济责任，也与甲方无涉；4.乙方如果通过法律途径解决，乙方即使将甲方列为债务人，甲方也不付任何资金赔偿乙方的损失。甲方并享有乙方通过法律途径最终取得田园饭店的赔偿款总额的30%（最终按相关司法机关的生效法律文书为准）；5.本协议一式一份，由甲方保留；甲乙双方在协议书签字即生效。孙连海在落款甲方处签字，未加盖龙鼎公司的公章，朱加桂在乙方处签字。季祥林在代书兼见证人处签字。2018年5月25日，朱加桂向孙连海出具承诺书，载明关于田园饭店施工诉讼，是其本人起诉，不影响孙连海和刘六七，其保证官司成功，孙董承担一切诉讼费用，并先付三万给朱加桂，以后拿到钱款，减去工程上应付费用，余下利润部分由刘六七和孙连海和朱加桂均分。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1.朱加桂是否是案涉工程的实际施工人；2.龙鼎公司是否欠付朱加桂工程款7446936元及需支付违约金2234080元；3.孙连海、田园饭店是否需要连带承担支付朱加桂工程款及违约金。关于争议焦点一朱加桂是否是案涉工程的实际施工人。龙鼎公司认为朱加桂只是其在案涉工程中一名工作人员，并非实际施工人。龙鼎公司提交了田园饭店于2018年3月10日发给其的《告知函》及2018年3月12日其发给田园饭店的《回函》，证实朱加桂只是其公司在案涉工程的现场施工实际负责人。这两份函件产生的时间均为2018年3月份，且函件主要内容是围绕工程停工的责任。盐城龙鼎公司未能提供其与朱加桂之间的劳务合同或者其为朱加桂发放工资等相关证据材料。从朱加桂与龙鼎公司签订的《承包协议》、孙连海在公安机关的询问笔录中的陈述、孙连海出具给朱加桂收条、龙鼎公司与田园饭店签订的《田园饭店装潢意向协议》，再结合证人刘某、丁某的证言等证据材料可知朱加桂应系案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二龙鼎公司是否欠付朱加桂工程款7446936元及需支付违约金2234080元。朱加桂为了证明自己的诉请向本庭提交了案涉工程的签证单，其中有签字并盖章的签证单是七份，总金额为1991368.16元；剩下未签字并盖章的签订单是九份，总金额为2332240.88元；朱加桂单方制作的《田园饭店部分工程决算表》，总金额为3410227元。龙鼎公司、孙连海认为已签字并盖章的签证单上所涉工程量不是朱加桂完成的，是朱加桂以盐城龙鼎公司在案涉工程中的工作人员身份和龙鼎公司在该项目上的负责人刘某向田园饭店确认工程量，因此签证单不能反映出朱加桂完成的工程量。根据签字并盖章的签证单及龙鼎公司现场负责人刘某的证言可知，朱加桂完成了案涉工程前期的拆除和部分改建工程。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从目前朱加桂提供的证据材料仅能反映出其已完成的工程价款为1991368.16元。关于违约金2234080元。朱加桂与龙鼎公司签订的《承包协议》中约定“由于业主或甲方的原因造成乙方停工，甲方需向乙方赔偿总工程款的30%作为违约金给乙方。”但朱加桂未能举证证明案涉工程停工的具体原因，故对朱加桂诉请的违约金，本院依法不予支持。至于后期孙连海与朱加桂签订的《协议书》、以及朱加桂向孙连海出具的《承诺书》，综合来看，孙连海未按照约定履行，朱加桂亦没有表明放弃对剩余工程款的主张，龙鼎公司的举证不足以证明朱加桂放弃了对龙鼎公司的追偿权，龙鼎公司应当承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三孙连海、田园饭店是否需要连带承担支付朱加桂工程款及违约金。孙连海作为龙鼎公司的实际负责人，其与朱加桂签订合同的行为是职务行为，故对朱加桂诉请要求孙连海承担连带责任不予支持；田园饭店与龙鼎公司之间的合同虽已解除，但田园饭店尚未付清所有工程款。田园饭店为作发包方，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，田园饭店应在未付工程款范围内承担责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、盐城市龙鼎建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付朱加桂工程款1991368.16元；二、马鞍山市田园饭店有限责任公司在欠付工程价款范围内对朱加桂承担责任；三、驳回朱加桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费用79568元，由盐城市龙鼎建筑装饰工程有限公司负担22722元，由朱加桂负担56846元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  吴基翔人民陪审员  吴继红人民陪审员  高小培二〇二〇年一月九日书 记 员  方良燕附法律条文1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。