四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)川民终939号 上诉人（一审原告）：四川省住业建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区高新技术产业园区兴平路100号1栋15层1号。 法定代表人：王家福，总经理。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李垚，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：成都市瑞泰华实业有限公司，住所地四川省成都市高新区天府二街999号世豪广场21楼。 法定代表人：谢文谦，总经理。 委托诉讼代理人：刘博，四川君合律师事务所律师。 上诉人四川省住业建设有限公司（以下简称住业公司）因与上诉人成都市瑞泰华实业有限公司（以下简称瑞泰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。住业公司的委托诉讼代理人杜小东、李垚，瑞泰华公司的委托诉讼代理人刘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 住业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判瑞泰华公司支付工程款26611645.82元（计算方式：双方无争议金额224513546.10元+双方争议的鉴定金额15347935.42元－已付工程款184077673.60元－以房抵工程款28184484.15元－超领的甲供材料金额987677.95元=26611645.82元）及逾期付款违约金（计算方式：以14628445.40元、11983200.42元为基数，分别自2015年9月8日、2016年11月1日起按每日万分之二标准计算至款项付清之日止）；2.改判支持其第一项诉讼请求（其中仅9-20-2号房屋需签订商品房买卖合同及补充协议），并判令瑞泰华公司支付以8090124元为基数，自2015年9月8日起按每日万分之二的标准计算至款项付清之日止的违约金；3.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费用全部由瑞泰华公司承担。事实和理由：1.地下室挡墙工程虽不属于瑞泰华公司招标范围，但住业公司已按发包人、承包人、监理单位三方签署的施工方案进行施工，不能因瑞泰华公司未办理正式签证就否认该施工事实，且一审鉴定机构已根据施工方案进行实地考察并在经过专业分析、认证后作出将地下室挡墙费用计入工程造价的鉴定意见。2.在住业公司要求瑞泰华公司继续完成的签订以房抵债协议、办理房屋备案过户手续以及开具发票的18套房屋中，除9-20-2号房屋尚未签订商品房买卖合同外，其余17套房屋双方均已签订商品房买卖合同并作为以房抵工程款金额计入了瑞泰华公司的已付工程款中，故瑞泰华公司应当按约办理17套房屋的备案过户手续并开具发票。3.案涉工程三个标段的施工存在相互交叉等情形，宜将实际领用甲供材料总金额与按图纸计算的甲供材料总金额之间的差额作为甲供材料的超领金额。按该方法计算，住业公司的甲供材料超领金额仅为987677.95元。同时，双方关于甲供材料的约定系格式条款且其性质为违约金条款，应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定予以调减。 瑞泰华公司辩称，1.住业公司一审时仅提供地下室挡墙的施工方案，该施工方案未得到瑞泰华公司签字确认，且鉴定机构在现场勘查过程中亦无法对住业公司是否具体施工进行确认，一审法院扣减该笔费用正确。2.与瑞泰华公司签订以房抵工程款所涉商品房买卖合同的当事人为案外人，住业公司无权就相应的债权及合同履行提起诉讼。3.三份施工合同系独立合同，住业公司未举证证明三份施工合同的履行存在相互交叉或者甲供材料领用混同的情况，故案涉工程三个标段甲供材料的领用完全独立，同时双方合同约定的超领甲供材料违约责任标准未违反国家强制性规定，依法应予确认。 瑞泰华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回住业公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费等全部由住业公司承担。事实和理由：1.一审法院在没有查明事实的情况下，简单采信鉴定意见，未在总工程款中扣除现场搅拌砂浆、构造柱、圈梁、过梁建筑砼调差、项目建渣外运分摊、砖砌防水保护墙、基础排烟道和商品砼基础等六项费用，严重损害瑞泰华公司权益。2.一审法院仅凭住业公司的陈述就认定瑞泰华公司已收回7-2-2号房屋的商品房买卖合同，与客观事实不符。由于双方就该房屋已经签订商品房买卖合同，应当视为以房抵工程款行为实际完成，所涉款项11634740元在欠付工程款中应予扣除。3.瑞泰华公司已足额支付工程款，不应再承担逾期付款违约金。即便瑞泰华公司有部分工程款未付，按双方合同约定，剩余工程款支付应以工程结算为条件。住业公司单方违约导致双方至今未办理结算，瑞泰华公司不应支付逾期付款违约金。即便要计算违约金，起算时间也应当从本案判决确定金额后才开始。同时，因住业公司超额报送结算金额而导致的司法鉴定费用，应由住业公司自行承担。4.三份施工合同约定的开、竣工时间不一致，案涉工程三个标段也是分别结算，故三份施工合同属于不同的法律关系。在双方未就甲供材料节省作出约定的情况下，一审法院拉通计算三个标段的甲供材料领用金额并据此扣减费用2423869.38元违背双方合同本意。经计算，应予扣除的甲供材料超领费用金额有6055989.82元。5.双方就质保金返还的约定明确，一审法院在能够查明各分项工程质保金计算时间及金额的情况下，以双方约定不明为由适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定错误。 住业公司辩称，1.鉴定机构按照法定程序所作的鉴定意见应当作为认定案涉工程造价的依据，瑞泰华公司主张在总工程款中扣除六项费用理由不充分、证据不充足。2.双方虽然就7-2-2号房屋签订商品房买卖合同，但瑞泰华公司已将合同收回且未实际交付房屋，故双方以房抵工程款行为尚未完成。3.住业公司多次向瑞泰华公司报送结算资料，因瑞泰华公司未在合同约定期限内办理结算，也未提出全面的修改意见，致使结算工作一直无法推进，瑞泰华公司应当承担相应违约责任。同时，因瑞泰华公司的拖延结算行为，导致住业公司不得不通过司法鉴定的方式确定案涉工程造价，产生的鉴定费用应当全部由瑞泰华公司承担。4.由于施工现场未严格分标段打围施工，加之甲供材料供应不及时、瑞泰华公司未对各标段工程量进行核准等情况，住业公司无法按具体工程量领取甲供材料，才最终导致发生超领。5.按照《建设工程质量保证金管理办法》规定，工程质保金的返还期限最长不超过两年，由于案涉工程竣工至今已逾两年，瑞泰华公司应当予以全部返还。 住业公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞泰华公司立即按《工程抵款协议书（住业）》》《工程抵款协议书（住业）补充协议》以及《住业工程款抵房明细》约定，就尚可继续以房抵工程款的部分房屋与住业公司指定的买受人签订商品房买卖合同及补充协议、开具购房款收据并根据签订的商品房买卖合同办理备案登记、过户等相关手续，以抵偿8840124元工程款；2.判令瑞泰华公司立即向住业公司支付以房抵工程款之后的剩余工程款26849323.80元；3.判令瑞泰华公司按每日万分之二的标准向住业公司支付全部未付工程款35689447.80元自2015年9月7日起计算至款项付清为止的违约金。 一审法院认定事实：2011年7月28日、2012年3月12日、2012年8月27日，瑞泰华公司向住业公司分别发出三份《中标通知书》，工程名称分别为世豪嘉柏I标段（一期）建安工程、世豪嘉柏II标段（二期）建安工程、世豪嘉柏三期建安工程，招标范围均为土建结构、初装饰、部份安装，建设规模分别约5.5万平方米、7.7万平方米、13.5万平方米，中标工期分别为540天、540天、730天，中标总价分别暂定为5700万元、1亿2320万元、2亿1600万元，中标质量等级均为合格。 2011年12月28日（合同上该日期系手写，原打印日期2011年7月25日被划掉）、2012年3月21日、2012年9月17日，瑞泰华公司作为发包方（甲方）与承包方住业公司（乙方）分别签订《世豪嘉柏I标段（一期）建安工程施工合同》（以下简称《一期施工合同》）、《世豪嘉柏II标段（二期）建安工程施工合同》（以下简称《二期施工合同》）、《世豪嘉柏三期建安工程施工合同》（以下简称《三期施工合同》）。三份施工合同均约定工程承包范围以招标图纸、招标文件及答疑纪要范围内的工程内容为准，具体承包范围详见协议附件，并约定工程按总价包干结算且签署了各自的《工程包干单价表》作为合同的附件7。同时，三份施工合同第18.5.8条均约定“对于甲供材料及设备超过合同或定额规定的损耗费用由乙方负责。如超出定额结算数量5%以内，甲方按实际购买价格×超供部分量的1.2倍计算扣回。超出5%以上的（指5%以外部份），甲方按实际购买价格×超供部分量的2倍计算扣回。该费用在乙方工程款中扣除”；第27.1.2条均约定“当甲方违约，则每延误一天按该次应付未付款的万分之二支付违约金”；第42条“工程款支付”约定“……42.3.3.本工程竣工验收合格并移交相关备案资料（含竣工备案结算书）后10个工作日内，发包人向乙方支付已完工程造价（扣除已供甲供材料费用后）5%的工程进度款。42.3.4乙方在提交完整有效的竣工资料后办理完毕本合同工程结算、财务决算后十个工作日内，甲方向乙方支付至本合同工程结算造价的95%，同时扣除《财务决算书》中乙方应缴纳（含甲方代扣部分、罚金等）的款项。余款5%作为本工程的质保金。42.3.5全部工程质保期按国家规范要求期满后无质量问题，甲方将5%的工程质保金扣除因质保期内工程质量问题产生的费用后，按分项工程质保责任约定期限一次性无息结算支付给乙方。若质保金不足以支付上述费用的，甲方有权向乙方补足不足部分”。 合同签订后，住业公司分别进场施工，工程均已竣工验收合格。世豪嘉柏住宅、商业工程D座《竣工验收报告》载明开工时间2012年5月16日，竣工时间2014年5月6日；世豪嘉柏住宅、商业工程E座《竣工验收报告》载明开工时间2012年5月18日，竣工时间2014年5月6日；世豪嘉柏住宅、商业工程F座《竣工验收报告》载明开工时间2012年４月11日，竣工时间空白，但五方责任主体在该报告上的盖章时间为2013年12月30日；世豪嘉柏住宅、商业工程H座《竣工验收报告》载明开工时间2012年4月11日，竣工时间空白，但五方责任主体在该报告上的盖章时间为2013年12月30日；世豪嘉柏住宅、商业工程J座《竣工验收报告》载明开工时间2012年5月18日，竣工时间2014年5月6日；世豪嘉柏住宅、商业工程A座《竣工验收报告》载明开工时间2012年9月18日，竣工时间2014年10月31日；世豪嘉柏住宅、商业工程B座《竣工验收报告》载明开工时间2012年9月28日，竣工时间2014年10月31日；世豪嘉柏住宅、商业工程C座《竣工验收报告》载明开工时间2012年9月28日，竣工时间2014年10月31日；世豪嘉柏住宅、商业工程K座《竣工验收报告》载明开工时间2013年5月21日，竣工时间2014年10月31日。 2014年10月15日，成都市国力公证处出具《公证书》，证明住业公司的委托代理人苏婷于2014年10月10日在公证员的公证下，以国内特快专递方式向瑞泰华公司邮寄《结算告知函》一份、《竣工验收报告》五份、《竣工结算书》二份。《结算告知函》载明I标段竣工验收时间为2013年12月30日，报送结算金额为61542951.87元；II标段竣工验收时间为2014年5月6日，报送结算金额为70756942.61元。 2014年11月3日，瑞泰华公司作为甲方与住业公司作为乙方签订《工程抵款协议书（住业）》，主要内容为“一、双方确认乙方承建甲方工程项目，截止2014年11月3日甲方应付乙方工程款8906396.04元。二、双方同意甲方以其开发的世豪嘉柏项目的下列商品房作价抵偿应付给乙方的部分工程款并指定专人作为该房屋的买受人：（1）2-3-1号房屋，销售面积731.46平方米，销售总价款合计800万元；（2）7栋1901至1927号房屋，销售面积1253.02平方米，销售总价款合计8019328元；（3）6栋4楼整层房屋，销售面积907.78平方米，销售总价款6172904元。双方同意，甲方从依据施工合同约定应当支付给乙方的工程款中直接累计扣减22192232元，以抵销乙方应当向甲方支付的等额购房款。相应的，甲方无需再向乙方支付已被累计扣减的工程款22192232元。三、1.各方特别确认：双方约定的以甲方应收房屋销售款冲抵乙方应付工程款的行为，视为双方就商品房买卖合同中对购房款支付方式以及对双方签订的施工合同中部分工程款支付方式的特别约定；2.乙方指定购房人后，应当书面向甲方开具授权委托书（注明购房人姓名、购买房号、面积、单价、总价等），甲方凭乙方的授权委托书与乙方指定的购房人办理购房手续；3.乙方指定的购房人购买商品房的面积以签订商品房买卖合同后房管局的最终测绘面积为准，最终测绘面积若与商品房买卖合同约定面积有差异，双方按规定进行抵付款调整”。 2015年2月10日，住业公司向瑞泰华公司出具《委托付款函》，同意将其应收工程款中的11634740元用于代冯碧玉购买世豪嘉柏7-2-2号房屋并同意此工程款在双方工程结算尾款中予以扣除；住业公司向瑞泰华公司出具《承诺书》，承诺于2015年4月15日前提供发票11634740元，瑞泰华公司在交房后一年内向购房人冯碧玉提供正式购房发票；瑞泰华公司与冯碧玉签订《商品房买卖合同》，约定瑞泰华公司将世豪嘉柏7-2-2号面积为894.98平方米的商业房屋以11634740元的价格出售给冯碧玉。2015年2月12日，瑞泰华公司向冯碧玉开具世豪嘉柏7-2-2号房屋、购房款金额为11634740元的《收据》。该《收据》载明的结算方式为工程抵房款。 2015年3月19日，成都市国力公证处出具《公证书》，证明住业公司的委托代理人桂星于2015年3月16日在公证员的公证下，以国内特快专递方式向瑞泰华公司邮寄《竣工验收报告》四份、《竣工结算书》一份。《竣工结算书》载明世豪嘉柏二期报送结算金额为123490939.90元。 2014年12月19日、2015年9月7日，住业公司与瑞泰华公司分别办理世豪嘉柏项目移交手续并分别签署《工程移交单》。 2015年11月12日，瑞泰华公司与住业公司签订《工程抵款协议书（住业）补充协议》，将《工程抵款协议书（住业）》第二条约定的6栋4楼整层房屋变更为7栋18楼整层房屋，销售面积1253.02平方米，销售单价6400元/平方米，销售总价8019328元，房号为7-1801至7-1827，并约定住业公司与指定购房人对未补足购房款承担连带责任。 2016年11月14日，瑞泰华公司项目负责人谢强与住业公司项目经理签订《世豪嘉柏项目建渣外运分摊情况表》，载明建渣外运费总计139766.90元，由住业公司承担40%、金额为55911.20元，剩余83855.70元分别由四川良和消防工程有限责任公司、四川银腾装饰工程有限公司等八家单位分摊。瑞泰华公司人员手写注明该笔费用“统一由住业公司支付，分摊比例同意分摊情况表”的意见。 2016年11月18日，住业公司工作人员杨晓兰与瑞泰华公司工程人员沈昌哲在《住业工程款抵房明细》上签名，确认已签订抵房协议的总金额为49706467.15元，已签订购房合同的金额为39819224.15元，已备案的合同金额为15200456.15元，其中已签订购房合同的金额中包括房源信息为7-2-2号、购房人姓名为冯碧玉、合同签订金额为11634740元的房屋，尚未签订购房合同的房源信息分别为7栋1801、1802、1803、1804、1805、1806、1807、1808、1809、1810、1811、1813、1814、1815、1816、1817、1818、1819、1820、1821、1822、1823、1824、1825、1826、1827，9栋1922、1923、1924、1925、1926、1927、2002号。 2017年9月26日，瑞泰华公司、住业公司和四川德维工程管理咨询有限公司（以下简称德维公司）在《世豪嘉柏一期一标建安工程项目竣工结算总价》的发包人、承包人、工程造价咨询人栏分别加盖公章，确认的审定结算价为51979177.47元，三方还分别在《结算审定签署表》的建设单位、承包单位、审查单位栏加盖公章确认，世豪嘉柏一期一标建安工程二审金额为51979177.47元，同时备注“1.以上核定工程造价为已扣除合同约定的总造价优惠30万元后的金额；未扣罚款、甲供材超领扣款等扣款，如有此部分金额在财务结算时一并扣除。2.以上核定工程造价不包含争议项金额5158912.83元，争议项金额等双方另行核定”。 2017年9月26日，瑞泰华公司、住业公司和德维公司在《世豪嘉柏一期二标建安工程项目竣工结算总价》的发包人、承包人、工程造价咨询人栏分别加盖公章，确认的审定结算价为61117296.82元，三方还分别在《结算审定签署表》的建设单位、承包单位、审查单位栏加盖公章确认，世豪嘉柏一期二标建安工程二审金额为61117296.82元，同时备注“1.以上核定工程造价为已扣除合同约定的总造价优惠50万元后的金额；未扣罚款、甲供材超领扣款等扣款，如有此部分金额在财务结算时一并扣除。2.以上核定工程造价不包含争议项金额4006017.43元，争议项金额等双方另行核定”。 2017年9月26日，瑞泰华公司、住业公司和德维公司在《世豪嘉柏二期建安工程项目竣工结算总价》的发包人、承包人、工程造价咨询人栏分别加盖公章，确认的审定结算价为111417071.81元，三方还分别在《结算审定签署表》的建设单位、承包单位、审查单位栏加盖公章确认，世豪嘉柏一期一标建安工程二审金额为111417071.81元，同时备注“1.以上核定工程造价未扣罚款、甲供材超领扣款等扣款，如有此部分金额在财务结算时一并扣除。2.以上核定工程造价不包含争议项金额9394713.72元，争议项金额等双方另行核定”。 除双方确认的无争议工程款224513546.10元外，双方还确认了争议部分的工程造价金额及项目。同时，双方确认瑞泰华公司已向住业公司支付186077673.3元，其中包含退还的200万元工程履约保证金。 2018年8月14日，四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司受一审法院委托（以下简称科达信公司）作出科达信价鉴字〔2018〕217号“世豪嘉柏I标段（一期）、II标段（二期）、三期工程争议事项价款及指定分包管理、分包配合费”工程造价鉴定意见：（一）世豪嘉柏I标段（一期）、世豪嘉柏II标段（二期）、世豪嘉柏三期争议事项鉴定金额共计53386289.94元，其中确定性意见47533713.10元，推断性意见5852576.84元。具体如下：1.世豪嘉柏I标段（一期）鉴定金额共计14624850.26元，其中①确定性鉴定工程造价13300618.32元；②材料调差推断性金额1027543.15元；③地下室挡墙推断性金额197473.16元；④不做防水基层直接做防水的基层处理费（地上）推断性金额94760.48元；⑤构造柱、圈梁、过梁建筑砼调差（商砼与自拌砼）推断性金额4455.15元；2.世豪嘉柏II标段（二期）鉴定金额共计12212851.63元，其中①确定性鉴定工程造价10774714.69元；②材料调差推断性金额1306279.11元；③不做防水基层直接做防水的基层处理费（地上）推断性金额114761.03元；④构造柱、圈梁、过梁建筑砼调差（商砼与自拌砼）推断性金额17096.80元；3.世豪嘉柏三期鉴定金额共计26464732.35元，其中①确定性鉴定工程造价23374524.39元；②材料调差推断性金额2972434.70元；③不做防水基层直接做防水的基层处理费（地上）推断性金额122955.97元；④构造柱、圈梁、过梁建筑砼调差（商砼与自拌砼）推断性金额-5182.71元；4.世豪嘉柏项目建渣外运分摊费用鉴定金额83855.70元（确定性鉴定工程造价）。（二）根据双方确认的结算审定书，指定分包管理、分包配合费已按合同要求计取1408753.32元，且未见其他新增需计取分包管理、分包配合费的项目，此次鉴定指定分包管理、分包配合费未再次计取。鉴定意见第八条“特殊事项说明”第3款载明“世豪嘉柏I标段（一期）、II标段（二期）、三期工程争议事项鉴定金额为53386289.94元，双方在鉴定前办理结算审核时对争议事项暂按38038354.52元结算，争议金额为两者差额即15347935.42元”。住业公司向科达信公司交纳鉴定费800794.35元，科达信公司向住业公司开具等值金额的增值税发票。 同日，科达信公司受一审法院委托还作出科达信价鉴字〔2018〕218号“世豪嘉柏一期、二期、三期工程甲供材及设备超过合同或定额规定的损耗费用”工程造价鉴定意见：甲供材超供部分扣减款项鉴定金额3632120.44元，其中一期、二期、三期钢材节约部分金额-1034284.98元，超供部分不足5%（含5%）扣回金额乘以1.2倍的金额为876356.08元，超供部分超过5%扣回金额乘以2倍的金额为2617870.69元，超供部分扣减款项鉴定金额合计2459941.80元；一期、二期、三期外墙砖节约部分金额0元，超供部分不足5%（含5%）扣回金额乘以1.2倍的金额为115720.53元，超供部分超过5%扣回金额乘以2倍的金额为0元，超供部分扣减款项鉴定金额合计115720.53元；一期、二期、三期电线电缆节约部分金额-1389584.40元，超供部分不足5%（含5%）扣回金额乘以1.2倍的金额为158508.04元，超供部分超过5%扣回金额乘以2倍的金额为2287534.47元，超供部分扣减款项鉴定金额合计1056458.11元。瑞泰华公司向科达信公司支付鉴定费7万元，科达信公司向瑞泰华公司开具等值金额的增值税发票。 另查明，瑞泰华公司世豪嘉柏项目部于2012年8月8日向住业公司世豪嘉柏I标段（一期）项目部发出《甲方通知》，就住业公司2012年7月18日来函提出根据成建委发〔2008〕139号文世豪嘉柏一、二期承建项目拟采用预拌砂浆一事进行回复：“一、严格遵守相关政策的要求，同意采用预拌砂浆；二、按合同约定的预拌砂浆包干单价正常实施。现场施工必须按要求使用预拌砂浆，不得使用自拌砂浆，如在施工过程中采用自拌砂浆，一经发现，将对住业公司给予处罚并扣除相应部位的差价”。 住业公司与四川鑫城商品混凝土有限公司、四川鑫城商品混凝土有限公司双流分公司签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》（时间不详），约定供应工程为世豪嘉柏三期工程。2012年3月8日，住业公司与四川亚力水泥制品有限公司签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，约定供应工程为世豪嘉柏住宅工程。2012年12月13日，住业公司与四川聚力建材科技有限公司就世豪嘉柏项目湿拌砂浆签订《成都市湿拌砂浆购销合同》。四川鑫城商品混凝土有限公司、四川亚力水泥制品有限公司等分别向住业公司开具了数量不等的增值税发票。 一审法院认为，《一期施工合同》《二期施工合同》《三期施工合同》是住业公司、瑞泰华公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，且双方均未提供导致合同无效的证据，故三份施工合同合法有效。 一、关于争议部分的鉴定金额是否计入应付工程款的问题。瑞泰华公司主张，根据双方合同约定住业公司只能报送一次结算资料，由于住业公司不只一次报送结算资料，故其未报送的结算金额不应当计取。一审法院认为，双方签订了三份施工合同，住业公司分两次报送结算资料符合工程实际，且争议部分的工程款本身就在住业公司的报送资料中，故不存在单独报送的问题。科达信公司具备鉴定资质，何中华、朱珑两名注册造价工程师参与鉴定，注册造价工程师罗孝强作为鉴定审核人签名，故科达信公司的鉴定行为符合法定程序，其作出的鉴定意见应予采信。住业公司对该鉴定意见无意见，仅主张双方争议的鉴定金额15347935.42元应当计入工程款。瑞泰华公司则主张扣减以下费用：1.现场搅拌砂浆3798580.16元；2.构造柱、圈梁、过梁建筑砼调差16369.24元；3.地下室挡墙197473.16元；4.项目建渣外运分摊83855.70元；5.砖砌防水保护墙131715.93元；6.基础排烟道21020.44元；7.商品砼基础182856.86元；上述五项，合计4431871.49元。 一审法院认为，1.瑞泰华公司主张由于住业公司使用的是现场搅拌砂浆，故应当扣减预拌砂浆与现场搅拌砂浆之间的差额3798580.16元。瑞泰华公司为此提供相关照片，拟证明施工现场有搅拌机，据此得出住业公司使用的是现场搅拌砂浆的结论。因住业公司不认可照片的真实性，再结合住业公司提供的关于四川省成都市主城区从2008年7月1日起禁止施工现场搅拌砂浆的文件以及其与四川鑫城商品混凝土有限公司等签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》以及相关增值税发票、瑞泰华公司签发《甲方通知》同意住业公司使用预拌砂浆等证据事实，瑞泰华公司的主张不成立。2.关于构造柱、圈梁、过梁建筑砼调差费用，其核心也在于住业公司究竟使用的是现场搅拌砂浆还是预拌砂浆的问题。根据上述分析，瑞泰华公司没有证据证明住业公司使用的是现场搅拌砂浆，因此鉴定机构按照预拌混凝土计价正确。3.关于地下室挡墙费用，鉴定意见明确该项工作不属于瑞泰华公司招标范围。在瑞泰华公司否认该部分工作内容已进行施工的情况下，按“谁主张、谁举证”原则，住业公司应当提供证据证明其对该项工程已实际施工。住业公司仅提供建设单位、施工单位、监理单位签章的施工方案，尚不足以证明该项工程已实际施工，瑞泰华公司主张扣减该笔费用成立。4.关于项目建渣外运分摊费用，住业公司应当分摊的费用55911.20元已包含在工程造价中，未单独计价，住业公司现在主张的是其为四川良和消防工程有限责任公司等八家单位垫付的费用83855.70元。虽然该笔费用不应当由瑞泰华公司承担，但其在《世豪嘉柏项目建渣外运分摊情况表》中明确表示该笔费用由住业公司统一支付，故瑞泰华公司主张扣减该笔费用不成立。5.关于砖砌防水保护墙费用，瑞泰华公司主张地下室涉及砖胎模的外墙防水直接做在砼结构墙上，砖胎模单价已在工程招投标时综合考虑在了相应的砼结构墙中，故涉及的金额应予扣除。一审法院认为，双方所签施工合同附件10第2.5条约定的“砖胎模（含抹灰）综合并入垫层或防水保护墙项目中，不另列项计算”针对的应当是内墙砖胎模（含抹灰），而本案涉及的是外墙防水问题，并不一定当然适用该约定。由于鉴定机构已将该笔费用纳入确定性鉴定意见，瑞泰华公司主张扣减该笔费用不成立。6.关于基础排烟道费用，瑞泰华公司主张住业公司施工时对于该部分没有进行水泥砂浆抹灰，属于不合格工程，应当扣减相应金额。一审法院认为，案涉工程已经五方责任主体验收合格，瑞泰华公司没有证据证明住业公司存在未抹灰的情况，即使某些部位未施工完毕，也可以通过施工单位承担瑕疵修复义务来完成，故瑞泰华公司主张扣减该笔费用不成立。7.关于商品砼基础费用，瑞泰华公司主张应当按图纸会审意见中的“按原图不放坡施工”，由于住业公司实际上变为放坡施工，故应当扣除费用182856.86元。一审法院认为，该问题涉及专业判断，鉴定机构已将其作为确定性鉴定意见，瑞泰华公司没有提供相反的证据，其主张扣减该笔费用不成立。 综上，除地下室挡墙费用197473.16元予以扣减外，瑞泰华公司主张的其他费用均不予扣减。案涉工程价款为双方无争议金额224513546.10元+双方争议的鉴定金额15347935.42元-应予扣减费用197473.16元=239664008.36元。 二、关于住业公司要求继续完成18套房屋的以房抵债协议的签订、办理备案过户手续以及开具发票等请求是否成立的问题。根据《住业工程款抵房明细》，住业公司拟用工程款抵房的金额为49706467.15元，双方已签购房合同进行抵偿的金额为39819224.15元，尚有9887243元的房屋未与住业公司指定的购房人签订商品房买卖合同。住业公司据此请求瑞泰华公司与其指定的买受人张素琼、罗文静、罗嘉豪、陈庆、沈国忠、杨义明、邓萍、刘文英（罗瑶）、董荣新、谢念佑等人签订7栋1812、1901、1902、1903、1904、1905、1906、1907、1908、1909、1910、1911、1914、1915、1916、1917、1-50号和9-20-2号合计18套房屋的商品房买卖合同并办理备案过户手续、开具发票。由于《工程抵款协议书（住业）》《工程抵款协议书（住业）补充协议》并不直接产生以房抵工程款的效果，而要以住业公司指定的人员与瑞泰华公司签订正式的商品房买卖合同后，双方才完成以房抵工程款的行为，故上述两份协议实际上是双方约定在将来一定期限内订立买卖合同的协议，性质上属于预约合同。住业公司基于预约合同的约定请求强制缔约缺乏相应法律依据，一审法院不予支持。对于双方有争议的7-2-2号房屋的抵债问题，住业公司以合同签订后瑞泰华公司将合同收回且未实际交付房屋为由不予认可。一审法院认为，以房抵债协议属于实践性合同，除当事人之间达成合意外，合同还应当得到实际履行，在合同尚未履行，一方当事人反悔的情况下，不应当认定双方已实际履行以房抵债协议。因此，7-2-2号房屋的以房抵工程款11634740元不应当计入已付工程款，双方没有争议的以房抵工程款39819224.15元-11634740元=28184484.15元应当计入已付工程款。 三、关于瑞泰华公司要求在工程款中扣除甲供材超过合同或定额规定耗损费用的问题。双方就鉴定意见本身的真实性不持异议，但瑞泰华公司主张双方未对节约的甲供材部分如何处理作约定，故不应当在鉴定的超供金额中扣除节约部分的材料金额2423869.38元。住业公司则主张三个标段的材料使用有相互交叉的情形，不能只考虑多领取材料的惩罚，也应当考虑少领材料的奖励问题。一审法院认为，虽然三份施工合同均只约定了对超领甲供材料的惩罚性措施，而没有约定施工单位少领甲供材料的奖励措施，但考虑到三个标段均系住业公司施工，且施工期本身有相互交叉，在一个工地现场的材料有可能相互使用。因此，鉴定机构在按双方合同约定计算的超供款项中减去节约部分材料款项，对双方当事人更加公平，一审法院予以支持。双方就超领甲供材按该材料价值的1.2倍或2倍计算费用的约定系当事人真实意思表示，内容合法有效，且该约定虽具有一定惩罚性，但有利于促使施工单位加强材料管理、避免材料浪费，住业公司主张双方约定不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，只注意了违约金弥补损失的功能而忽略了违约金具有的惩罚性功能。由于该惩罚性并不导致双方利益严重失衡，故住业公司的主张不成立。 四、关于住业公司要求瑞泰华公司支付工程款及违约金的请求是否成立的问题。根据前述分析，瑞泰华公司应当支付住业公司的工程款金额为239664008.36元－184077673.60元－28184484.15元－3632120.44元=23769730.17元。瑞泰华公司答辩时提出住业公司存在工期逾期200余天的违约行为，应当承担违约金1180万元，但由于瑞泰华公司未提出反诉，该问题不属于本案审理范围。虽然三份施工合同对工程款支付及违约责任均作了同样的约定，工程结算亦按各标段分别进行结算，但每一个标段均因双方存在争议部分而未最终达成结算协议，同时瑞泰华公司的付款和以房抵工程款行为也未具体区分属于哪一个标段，故一审法院不能准确判断哪一个标段欠付工程款的金额。住业公司以最后一栋房屋的交付时间2015年9月7日作为工程欠款支付时间，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。对于质保金的退还，双方虽约定在每个分项工程质保期届满后无息退还，但每个分项工程的法定质保期不同，且各分部、分项工程对应的质量保修金亦不明确，故应当视为双方约定不明。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，质保金应当在工程竣工验收后二年退还，一审法院确定案涉工程最晚一次的竣工验收时间2014年10月31日作为二年时间的起算点。综上，在欠付的工程款中，除质保金239664008.36元×5%=11983200.42元自2016年11月1日起按每日万分之二的标准计算违约金外，其余23769730.17元-11983200.42元=11786529.75元自2015年9月8日起算逾期付款违约金。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，判决：一、瑞泰华公司于判决生效之日起十五日内支付住业公司工程款23769730.17元及逾期付款违约金（违约金计算方法为：以11786529.75元、11983200.42元为基数，分别自2015年9月8日、2016年11月1日起按欠款金额每日万分之二的标准计算至判决确定的付款之日止，逾期未支付完工程款本金的，违约金计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回住业公司的其他诉讼请求。案件受理费196517元，财产保全费5000元，两次鉴定费870794.35元，上述三项合计1072311.35元（住业公司已预交和支付1002311.35元，瑞泰华公司已支付7万元），由住业公司负担353862.74元，瑞泰华公司负担718448.61元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 住业公司提供两组证据：第一组是蒋某、任某两位证人的证言，拟证明住业公司已实际施工地下室挡墙工程、甲供材料在案涉工程三个标段存在交叉混用以及住业公司已按瑞泰华公司要求对外支付不应由其承担的项目建渣外运费用83855.70元；第二组是三份施工合同的附件7、施工组织方案设计等，拟证明案涉工程三个标段系瑞泰华公司人为划分，在施工过程中三个标段实际上无法区分，甲供材料领用金额应当按三个标段拉通计算。瑞泰华公司提供三组证据：第一组是《混凝土工程施工检验批次质量验收记录》，拟证明住业公司在施工中使用了大量的现场搅拌砂浆，相关费用3798580.16元应予扣除；第二组是《工程做法表室内装修做法选用表》，拟证明案涉工程地下室侧壁防水采用了120ｍｍ厚永久性砖胎膜，按双方合同约定，砖砌防水保护墙费用131715.93元应予扣除；第三组是《世豪嘉柏图纸会审ＳＧ-007》，拟证明该部分工程商品砼基础即便存在，也是住业公司未按图纸会审意见进行的施工行为，瑞泰华公司不应支付相应费用182856.86元。双方对各自提供的证据均不予认可。 本院认证意见为：1.按证人蒋某、任某的证言，二人身份为住业公司工作人员，属于与本案当事人具有利害关系的证人，其证言不能单独采信。本院将结合其他案件事实，综合判断该证人证言是否采信。2.因双方签订的三份施工合同均无对甲供材料领用金额按三个标段拉通计算的明确约定，本院对住业公司提供的第二组证据不予采信。3.《混凝土工程施工检验批次质量验收记录》所载明内容不能直接反映住业公司在施工中使用的是现场搅拌砂浆还是预拌砂浆，却能够反证瑞泰华公司对住业公司在施工中所使用砂浆是予以认可的。案涉工程工期长达两年多，若住业公司使用的是现场搅拌砂浆，瑞泰华公司及监理单位不可能不发现且不对其作任何惩罚措施。因此，《混凝土工程施工检验批次质量验收记录》不能反驳住业公司一审提供的证明其使用预拌砂浆的证据，本院不予采信。4.双方所签施工合同附件10第2.5条约定“砖胎模（含抹灰）综合并入垫层或防水保护墙项目中，不另列项计算”。鉴定机构列项的费用名称为砌砖防水保护墙，未以“砖胎膜”名义列项再计取费用，且砌砖防水保护墙费用也已被鉴定机构纳入确定性鉴定意见，因此地下室侧壁防水采用120ｍｍ厚永久性砖胎膜与砌砖防水保护墙费用计入工程造价金额并不矛盾，本院对《工程做法表室内装修做法选用表》不予采信。5.案涉工程已经瑞泰华公司验收合格且鉴定机构也将商品砼基础费用纳入确定性鉴定意见，本院对《世豪嘉柏图纸会审ＳＧ-007》不予采信。 本院对一审法院认定事实依法予以确认。 本院认为，依法成立的合同具有法律效力。一审法院对双方所签三份施工合同的效力认定正确，住业公司与瑞泰华公司的权利义务应当依据合同内容确定。 关于双方二审争议的工程价款问题，主要集中在地下室挡墙费用是否计入工程款、现场预拌砂浆等六项费用是否从工程款中扣除和甲供材料款项如何在工程款中扣除三个方面。1.虽然住业公司就其主张的已实际施工地下室挡墙的事实仅提供了由瑞泰华公司、住业公司与监理单位签字盖章的施工方案，而没有进一步提供该项工程的签证单，但三方签字盖章的施工方案能够证明瑞泰华公司曾经要求住业公司对该项工程进行施工。同时，地下室挡墙作为关系到高层住宅建筑物质量安全的地基基础工程，若不进行施工将为工程质量埋下重大安全隐患。从日常生活经验分析，在施工方案已经三方确认的情况下，住业公司若不执行施工方案，作为发包人的瑞泰华公司不可能同意住业公司进入下一道施工工序。再结合鉴定机构已将地下室挡墙费用纳入推断性鉴定意见的情况，本院确认住业公司已实际施工地下室挡墙工程的事实具有高度盖然性，一审法院扣减地下室挡墙费用197473.16元不当，本院予以纠正。2.针对现场预拌砂浆以及构造柱、圈梁、过梁建筑砼调差、砌砖防水保护墙、商品砼基础费用是否从工程款中扣除，本院在证据分析部分对此已作评述，一审法院根据民事诉讼优势证据规则不予扣除并无不当。针对项目建渣外运分摊费用、基础排烟道费用是否从工程款中扣除，首先，鉴定机构已将项目建渣外运分摊费用作为确定性鉴定意见，一审法院不予扣除该部分费用符合双方所签《世豪嘉柏项目建渣外运分摊情况表》的约定内容；其次，在案涉工程质量已经瑞泰华公司验收合格的情况下，瑞泰华公司再以基础排烟道工程质量不合格主张扣除该部分工程款，缺乏法律依据。3.针对甲供材料款项如何在工程款中扣除，由于双方签订的三份施工合同仅就超领甲供材料而无节约甲供材料作如何处理进行约定，故一审法院综合考虑三个标段施工期交叉、甲供材料领取可能相互领用的情况，采信鉴定机构的意见即按照超领甲供材料款项减去节约甲供材料款项计算扣除费用并对该费用不予调减，既符合双方合同约定，也兼顾了民法确定的公平原则。住业公司、瑞泰华公司各自诉称的甲供材料领用金额按三个标段拉通计算和严格按合同约定计算扣除超领甲供材料款项，因分别缺乏合同依据、有失公平而不能成立，本院不予采纳。 关于双方二审争议的以房抵工程款问题，主要集中在瑞泰华公司是否应当继续履行9-20-2号房屋的商品房买卖合同签订行为以及办理包括9-20-2号房屋在内的18套房屋的备案过户手续、开具发票义务和7-2-2号房屋的以房抵工程款是否计入瑞泰华公司的已付工程款中两个方面。本院认为，首先，双方签订的以房抵工程款协议符合民法规定的意思自治原则，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，对双方具有法律约束力。其次，瑞泰华公司虽然应按上述协议全面履行自己的义务，但是继续履行缔约义务以及办理房屋备案过户手续、开具发票均系非金钱债务的履行，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第二项所规定“债务的标的不适于强制履行”的情形，同时住业公司也不是除9-20-2号房屋外的其余17套房屋所涉商品房买卖合同的当事人，其请求瑞泰华公司继续履行办理房屋备案过户手续、开具发票等合同义务缺乏主体适格要件，一审法院不予支持其相关诉讼请求并无不当。最后，本案的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，双方签订以房抵工程款协议的目的是为了清偿瑞泰华公司对住业公司欠付工程款这一金钱债务。基于保护债权的理念，在无证据证明双方就消灭旧债即建设工程施工合同关系形成新的合意或者作为债权人的住业公司有明确放弃建设工程价款请求权意思表示的情况下，双方签订的以房抵工程款协议并不构成债之更新，其性质为代物清偿协议。由于7-2-2号房屋的商品房买卖合同未实际履行完毕并导致双方相应的工程款债务消灭，故在住业公司不同意继续履行该商品房买卖合同的情况下，其仍然有权基于双方之间的基础法律关系请求瑞泰华公司支付工程价款，瑞泰华公司诉称所涉款项11634740元应当计入已付工程款的上诉理由不能成立。 据此，案涉工程造价金额应当在一审法院认定金额239664008.36元基础上增加地下室挡墙费用197473.16元，经计算为239861481.52元。扣除已付工程款184077673.60元、以房抵工程款28184484.15元、甲供材料款项3632120.44元后，瑞泰华公司的欠付工程款金额为23967203.33元。 关于双方二审争议的逾期付款违约金问题，本院认为，住业公司于2014年10月15日、2015年3月19日分别向瑞泰华公司公证邮寄《竣工结算书》的事实能够表明住业公司已积极履行其合同义务。虽然其报送的结算金额255790834.38元与本案最终确定的工程造价金额239861481.52元有一定差距，但该差距符合建设工程领域承包人所报送结算金额与最终工程造价金额不尽一致的实际情况，该差距金额相较于其所占整个工程造价金额的比例也没有明显过大，况且亦不能以司法鉴定意见确定的工程造价金额低于承包人所报送结算金额，就反推承包人存在夸大工程价款的主观过错。因此，在住业公司已积极、适当地履行其结算义务的情况下，瑞泰华公司也应及时完成其决算义务。然而，就查明事实看，直至本案纠纷发生启动工程造价鉴定程序，案涉工程造价金额才予以确定，在瑞泰华公司不能提供证据证明其有正当理由不及时办理决算的情况下，其应当承担不利法律后果。因此，参照原建设部制定的建设工程施工合同格式文本通用条款中关于发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任的规定，瑞泰华公司至迟应当在2015年4月17日起支付欠付工程利息并承担违约责任。由于双方办理工程移交手续时间为2015年9月7日，住业公司亦请求按上述时间点起算违约金，故一审法院将该时间点作为违约金的起算时间并无不当，本院予以维持，瑞泰华公司诉称其不应当支付工程欠款违约金的理由不能成立。 关于双方二审争议的工程质保金返还问题，本院认为，首先，工程质保金一般是指工程质量保证金，其对应的是缺陷责任期而非质量保修期，故双方合同约定的质保金性质应当认定为工程质量保证金而非工程质量保修金。其次，双方虽然约定了工程质保金按分项工程质保责任约定的期限届满后一次性无息退还，但由于各分项工程的保修期不一致且双方也未明确约定各分项工程所对应的质保金金额，再加之瑞泰华公司并未提供有效证据证明各分项工程所对应的质保金金额，这将客观上导致各分项工程的保修期限届满后无法确定返还的质保金具体金额。因此，在瑞泰华公司不能提供反驳证据否定法律推定事实的情况下，一审法院以双方对质保金的返还期限约定不明为由，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定进行裁判并无不当，本院予以维持。鉴于案涉工程造价金额已变更为239861481.52元，质保金金额相应地调整为239861481.52元×5%=11993074.08元。 关于双方二审争议的鉴定费分担问题，本案纠纷因瑞泰华公司拖欠工程款及不履行以房抵工程款协议而引发，一审法院综合双方的合同履行情况，参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，酌情决定的鉴定费分担比例符合公平原则。鉴于二审双方当事人的胜、败诉情况发生新的变化，本院作相应调整。 综上，住业公司的上诉请求部分成立，瑞泰华公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3341号民事判决第二项“驳回四川省住业建设有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3341号民事判决第一项“成都市瑞泰华实业有限公司于判决生效之日起十五日内支付四川省住业建设有限公司工程款23769730.17元及逾期付款违约金（违约金计算方法为：以11786529.75元、11983200.42元为基数，分别自2015年9月8日、2016年11月1日起按欠款金额每日万分之二的标准计算至判决确定的付款之日止，逾期未支付完工程款本金的，违约金计算至工程款实际付清之日止）”为成都市瑞泰华实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付四川省住业建设有限公司工程欠款23967203.33元及逾期付款违约金（违约金计算方式为：以11974129.25元、11993074.08元为基数，分别自2015年9月8日、2016年11月1日起按欠款金额每日万分之二的标准计算至本判决确定的付款之日止，逾期未支付完工程款本金的，违约金计算至工程款实际付清之日止）； 三、驳回四川省住业建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费196517元，财产保全费5000元，两次鉴定费870794.35元，上述三项合计1072311.35元（四川省住业建设有限公司已预交和支付1002311.35元，成都市瑞泰华实业有限公司已支付7万元），由四川省住业建设有限公司负担327698.35元，成都市瑞泰华实业有限公司负担744613元。二审案件受理费212819.96元，由四川省住业建设有限公司负担41737.05元，成都市瑞泰华实业有限公司负担171082.91元。 本判决为终审判决。 审判长  杨鲁静 审判员  刘小玫 审判员  刘 文 二〇二〇年一月二十日 书记员  刘 闽