内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终598号上诉人（一审被告）：大唐内蒙古多伦煤化工有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。法定代表人：赵宗凯，董事长。委托诉讼代理人：郭峰，女，该公司内控审计部法律事务与合同管理主管。委托诉讼代理人：超博，男，该公司机械动力部土建管理工程师。被上诉人（一审原告）：中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林设计院，住所地吉林省吉林市昌邑区。负责人：朴龙焕，总经理。委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所律师。上诉人大唐内蒙古多伦煤化工有限责任公司（以下简称多伦煤化公司）与被上诉人中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林设计院（以下简称吉林设计院）建设工程合同纠纷一案,不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2019）内25民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人多伦煤化公司的委托诉讼代理人郭峰、超博，被上诉人吉林设计院的委托诉讼代理人孙宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。多伦煤化公司的上诉请求：依法撤销一审判决第一项和第三项，在查明事实的基础上依法改判多伦煤化公司不承担给付工程款及利息的责任或发回重审。事实与理由：一审判决在认定工程质量、工程超期、未完工情况以及逾期和欠付工程款等事实存在错误，属于认定事实不清。一、一审判决关于“拒付欠款理由能否成立问题”的认定错误。案涉污泥及废催化剂处置区工程存在质量问题，吉林设计院在施工过程中存在不按国家标准、规范施工现象，且拒不整改。一审法院未同意多伦煤化公司的工程质量鉴定申请，影响本案事实认定。案涉污泥及废催化剂处置区工程目前尚不具备验收条件，合同未履行完毕，吉林设计院应继续履行合同。二、一审判决关于“工程质量瑕疵问题”的认定错误。吉林设计院施工过程中未按照设计图纸施工，擅自用碎石替换卵石，以次充好，偷工减料。在库底粘土层的施工过程中，吉林设计院擅自降低施工标准，防渗系统图纸要求库底粘土层厚度500mm，施工后实测，三方均认可的粘土层厚度为：东北角240mm，西北角200mm，西南角210mm，东南角260mm。取样过程中再往下挖为灰黑色土质，并有香烟直径的草根，开挖至总深度680mm，没有任何变化。两层土样的指标经锡林郭勒盟土工检测单位检测后，检测结果上层（红色）是粉质粘土，渗透系数为1.2×10-6cm/s-6.0×10-5cm/s；带有草根的灰黑色土质是粉砂，其渗透系数为6.0×10-4cm/s-1.2×10-3cm/s，以上现场实际情况不符合原防渗系统图纸要求的库底500mm厚粘土覆盖及《危害废物填埋污染控制标准GB18598-2001》6.5.2条规定的相关要求。对于本工程来说，库底防渗透结构层未达到国标要求的最低厚度要求，有渗漏及污染地下水的安全隐患，因此属于不合格工程。三、案涉污泥及废催化剂处置区工程未达到竣工验收条件，不存在逾期付款问题。吉林设计院辩称，一、多伦煤化公司拒付欠款的理由不成立。多伦煤化公司已接收污泥及废催化剂处置区项目并投入使用，并于工程结束就对争议工程项目发布招标管理公告。吉林设计院已提交了经监理公司签章确认的《单位工程竣工验收申请表》，多伦煤化公司拒接验收，涉案合同在专用条款第18.3.6条约定：“发包人在收到承包人竣工验收申请报告第56天后未进行验收的，视为验收合格”，一审判决多伦煤化公司拒付欠款理由不成立正确。二、关于工程质量瑕疵问题，多伦煤化公司的主张不成立。碎石替换卵石是经多伦煤化公司同意而进行的设计变更，监理公司在《碎石导排层报验申请表》上签署审查意见为“符合设计与规范要求，同意验收”。关于粘土层，多伦煤化公司主张厚度不够，但没有提供有效证据。锡林郭勒盟产品质量计量检测所出具的《坝体质量检测报告》检测结论为：均符合工程质量验收规范及设计要求。另外，处置区工程中真正起到防渗作用的是主次两层HDPE土工膜，并非是粘土层。而关于防渗工程的质量，《土工膜破损探测技术报告》结论为：本工程的施工质量等级为优秀。三、多伦煤化公司在2014年对涉诉工程已占有使用，而该工程的缺陷责任期即质保期为一年，现涉案工程缺陷责任期已满，其主张的质量问题，不属于缺陷责任期内的施工质量，而是过保后的质量保修，与本案不是同一法律关系，其并未提出反诉，其提出的鉴定要求及相关主张，不属于本案的审理范围。四、关于逾期付款责任的问题，多伦煤化公司的主张不成立。多伦煤化公司对涉案工程已占有使用，其未按约付款，工程超期系其所致。多伦煤化公司未按约定在索赔事件发生后28天内发出索赔通知，其已丧失索赔权。综上，请求驳回上诉，维持原判。吉林设计院向一审法院起诉请求：1.判令多伦煤化公司向吉林设计院支付剩余工程款（含质保金）2969.1442万元。2.判令多伦煤化公司向吉林设计院支付逾期付款法定孳息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准自违约之日计算至实际清偿之日止，其中：工程款（未含质保金）利息，自2015年2月9日至立案日2018年12月26日，暂计为5624300.71元；综合管理楼质保金利息，自2016年10月31日至立案日2018年12月26日，暂计65336.25元；污泥及废催化剂处置区质保金利息，自2016年2月10日至立案日2018年12月26日，暂计738429.91元；上述三项利息共计6428066.87元，立案后的利息以银行3-5年利率标准计算至实际清偿之日止。3.诉讼费由多伦煤化公司承担。一审法院查明，2014年5月16日，中油设计公司及其东北分公司与多伦煤化公司签订了《污泥及废催化剂处置区及其综合管理楼EPC总承包合同》，主要约定，1.工程名称及内容：污泥及废催化剂处置区及其综合管理楼EPC总承包工程，界区内所有的设计、采购、施工、调试、培训及相关的技术服务等。2.合同总价：合同价款（含税）为5960.0204万元，且为固定总价合同，除合同另有约定外，原则上不再调整，调整范围及调整原则如下…。3.付款方式：①勘察设计费230.6643万元，发包人向承包人支付至勘察设计费总额的90%即2075978.70元，剩余10%作为质保金由发包人在承包人收到缺陷责任期终止证书后按合同约定支付；②材料和工程设备费260.2933万元，承包人在完成所有设备试车验收合格投入试生产后30日内，并在工程达产竣工验收后，凭发包人签发的项目接受证书，发包人向承包人支付至设备价的90%即2342639.70元，剩余10%作为质保金由发包人在承包人收到缺陷责任期终止证书后按合同约定支付；③工程管理费和技术服务培训费107万元，工程竣工验收合格后，凭发包人签发的项目接受证书，发包人再向承包人支付至管理费和服务费总额的90%即96.3万元，剩余10%作为质保金由发包人在承包人收到缺陷责任期终止证书后按合同约定支付；④建筑安装工程费5207.2528万元，当工程进度款支付至预计结算价的90%，发包人暂停支付工程款，工程完工后经造价咨询单位审核、社会设计单位审计并出具意见，办理完竣工结算后支付。工程竣工验收合格后，在60日内按结算总价一次性扣除金额为结算总价10%的质保金，办理竣工结算质保金由发包人在承包人收到缺陷责任期终止证书后按合同约定支付。4.开竣工时间：2014年5月18日至2014年8月25日止。5.竣工验收方式：①发包人应按合同约定及时组织竣工验收。6.监理人的职责和权利：对检验发现的设备、材料缺陷及施工中发现的缺陷提出处理意见，督促承包人进行处理，②组织并主持分项、分部工程的关键工序和隐蔽工程的质量检查和验评。组织土建工程交付安装、设备系统启动条件、发包人接收工程条件的检查验收，并督促落实。③审查承包人提交的单位工程、单项工程验收申请报告和承包人提交的竣工图和竣工资料，协助发包人组织单位、单项工程竣工验收，参加工程总体验收等条款。7.承包人义务：承包人应按合同约定以及监理人根据第3.4款作的指示，完成合同约定的全部工作（包括但不限于勘测、设计、采购、实施和完成工程），并对工作中的任何缺陷进行整改、完善和修补，使其满足合同约定的目的；承包人确实需要使用代用材料时，应经监理工程师认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定。8.工程质量：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。9.竣工验收条件：监理人同意承包人提交的竣工验收申请报告的，应在收到该竣工验收申请报告后的28天内提请发包人进行工程验收；发包人经过验收后同意接受工程的，应在监理人收到竣工验收申请后的56天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。发包人验收后同意接受工程但提出整修和完善要求的，限期修好，并缓发工程接收证书。整修和完善工程完成后，监理人复查达到要求的，经发包人同意后，再向承包人出具工程接收证书。承包人在收到工程接受证书后14天内向发包人提供所有竣工资料等条款。合同签订后，中油设计公司东北分公司（以下简称东北分公司）于2014年8月30日将单项工程“综合管理楼”交工验收，同年12月22日多伦煤化公司完成《竣工验收移交签证书》，并以《质保金支付确认单》确认：综合管理楼合同金额1260万元、结算金额1260万元，质保金63万元，期内质保金扣除意见为无。2014年12月1日，东北分公司又将单项工程(污泥及废催化剂处置区)与多伦煤化公司、监理单位签署《工程中间交接证书》，以此确认：污泥及废催化剂处置区坝体工程、防渗工程、道路工程及外围构筑物已完成，工程已经具备使用条件，可以投放污泥及废催化剂；工程尚未完成项目（见附表）不影响使用功能。待整体验收时如出现施工质量问题，由总承包单位负责整改。2014年12月21日，三方对污泥及废催化剂处置区工艺、给排水安装工程；动力配电、照明及防雷等电气安装工程；土建工程（道路、雨水排水系统、渗滤液收集系统、渗滤液调畜池、管理区建构筑物、围挡坝、地下水环境监测系统、环场路、场前路、门卫及围墙大门、处置区绿化）签署《工程交工证书》。此后，东北分公司根据监理单位及人员在《单位工程竣工验收申请表》、《工程竣工报告》签署的（签字盖章）“符合要求同意验收意见”提请多伦煤化公司整体验收工程，多伦煤化公司以工程存在诸多问题需要落实及整改而拒绝验收已使用项目、支付剩余欠款。审理中，双方对污泥及废催化剂处置区防渗工程系统由碎石替代卵石材料差价，吉林设计院自认卵石单价每立方米80元，数量为21500立方米，合款172万元。多伦煤化公司以卵石与碎石每立方米单价相差30-40元，予以反驳。此外，双方争议的污泥及废催化剂处置区6项未完工程，吉林设计院单方编制预算价为292.23万元，但其对第1项（绿化隔离带42万元）与第6项（挖填剩余土方72万元）主张不存在未完工事实。多伦煤化公司除对第6项预算价有异议外，其余部分均认可。另外，双方对工程总造价5960.0204万元，以及应退综合管理楼工程质保金63万元，不持异议。期间，多伦煤化公司分别于2014年9月30日付款1554.5万元、2015年8月6日付款281万元、同年8月20日付款164.5万元、同年10月23日付款150万元、同年11月25日付款140.8762万元、2016年2月3日付款600万元及100万元，共计2990.8762万元。对此，吉林设计院表示认可，主张欠款应以多伦煤化公司对外公告招标危废场管理服务项目时间2015年2月9日作为起息点至起诉日2018年12月26日止，欠款为39649683.60元[（5960.0204万元-已付款1554.5万元）×90%]，并以此作为计息基数递减至23731421.60元（39649683.60元-281万元-164.5万元-150万元-140.8762万元-600万元-100万元），按中国人民银行1-3年贷款期年利率6%、5.75%、5.5%、5.25%、5%、4.75%分别计算利息为5624300.71元；综合管理楼未退还质保金63万元，自2016年10月31日至2018年12月26日，按中国人民银行1-3年贷款期年利率4.75%计算利息为65336.25元；污泥及废催化剂处置区等项未退还质保金为5330020.40元，自2016年10月31日至2018年12月26日，按中国人民银行1-3年贷款年利率4.75%计算，欠款利息为738429.91元。另查明，2016年12月13日，东北分公司、多伦煤化公司及吉林设计院签订了《合同主体变更的补充协议》，主要约定：原合同主体东北分公司变更为吉林设计院，原合同的权利和义务由吉林设计院继续履行。2018年12月26日，吉林设计院以多伦煤化公司拒付欠款为由诉诸法院。2019年7月16日，中油设计公司以“情况说明”向一审法院声明：放弃诉讼权利、放弃作为原告主体资格，不参与该诉讼纠纷等内容。一审法院认为，中油设计公司及其东北分公司与多伦煤化公司签订的《污泥及废催化剂处置区及其综合管理楼EPC总承包合同》，以及吉林设计院、东北分公司与多伦煤化公司签订的《合同主体变更补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效。双方应当恪守诚信，依约履行义务。本案双方争议的主要焦点是，多伦煤化公司以合同未履行完毕及工程存在质量问题拒付欠款理由能否成立，以及应否承担逾期付款违约责任。首先，关于拒付欠款理由能否成立问题。多伦煤化公司以合同未履行完毕及工程存在质量问题，进而作为拒付欠款依据及理由抗辩。但以庭审查明事实，案涉工程由综合管理楼及污泥及废催化剂处置区两项构成。涉及综合管理楼项目，双方业已交付验收并使用，且对工程结算价1260万元及未按约定退还质保金63万元，不持异议，该院予以确认。涉及污泥及废催化剂处置区项目，根据2014年12月1日三方共同签署的《工程中间交接证书》足可认定，多伦煤化公司不仅提前接收使用该项目，而且也明确了未完工部分不影响使用功能。由此可见，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。多伦煤化公司既已接收使用该项目，又以工程未验收且尚有未完工部分拒付欠款，除抗辩要求扣减未完工部分及防渗系统替代用料差价外，理由不成立，不予采信。其中：①未完工程量6项，绿化隔离带争议部分，根据2014年12月21日三方签署的《工程交工证书》，以及监理人员出庭对隔离带是否全部绿化所作的证言，绿化隔离带项目应按50%扣减工程款20万元（40万元÷2）；吞储土方量争议部分，多伦煤化公司以土方量未实际发生抗辩，但其未能提交确凿证据佐证，不予采信；其余无争议未完工部分4项合款180.23万元，予以采信。由此，案涉未完工6项可扣减工程款5项合款200.23万元（292.23万元-20万元-72万元）；②防渗系统替代用料差价，吉林设计院未能举出碎石立方米单价，则采信多伦煤化公司反驳意见按每立方米40元为计价标准及依据，应扣减工程款为86万元（21500立方米×40元）。综上，上述两项应扣减工程款为286.23万元（200.23万元+86万元）。鉴于多伦煤化公司对工程结算价5960.0204万元不持异议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，可认定多伦煤化公司应给付吉林设计院欠款为20869121.60元（5960.0204万元×90%-286.23万元-2990.8762万元）。其次，关于工程质量瑕疵问题。多伦煤化公司以“工程联系单”等证据作为质量异议拒付欠款，但因工程已提前交付并使用至今，该事项应属缺陷责任期内质量瑕疵问题，应先通过预留质保金解决而不应作为拒付欠款理由，对此不予采信。本案多伦煤化公司答辩中虽提出了工程索赔事项、质量瑕疵及工程整改等问题，因其属反诉内容而非反驳依据，应当另案解决，该院不作审理。此外，吉林设计院诉求返还质保金问题，涉及综合管理楼项目质保金63万元，因其无争议且有违约事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，多伦煤化公司应向吉林设计院承担返还质保金63万元及利息65336.25元；涉及污泥及废催化剂处置区项目质保金5330020.40元，吉林设计院未依约取得由监理单位向其出具经多伦煤化公司签认的缺陷责任期终止证书，故其诉求返还质保金条件不成就，应在条件成就后另行解决，该院不作审理。第三，关于逾期付款责任问题。根据合同相关条款约定，涉案工程尚未因增减工程量而改变合同总价款，多伦煤化公司未依约拨付进度款达到已完成工程量90%，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款规定，应当承担逾期付款违约责任。吉林设计院主张按欠款39649683.60元为基数计算利息，证据不足，除其自认先减除总造价90%及已付款1554.5万元外，还应当扣减未完工部分及碎石替代卵石差价后余款35232883.60元（5960.0204万元×90%-1554.5万元-286.23万元）作为计息基数，自2015年2月9日至起诉日2018年12月26日止，按照中国人民银行历年调整后的年贷款利率（即6%、5.75%、5.5%、5.25%、5%、4.75%）分不同阶段计算利息为4569367.45元，并应承担该欠款后续利息（按欠款20869121.60元为基数，自2018年12月27日至本判决生效指定履行期限内实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。综上所述，吉林设计院诉求欠款应为20869121.60元及利息4569367.45元、质保金630000元及利息65336.25元，并应承担后续欠款利息（按欠款20869121.60元为基数，自2018年12月27日至本判决生效指定履行期内实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。对吉林设计院其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款规定，判决：一、多伦煤化公司于本判决生效后十日内一次性给付吉林设计院欠款20869121.60元及利息4569367.45元；二、多伦煤化公司于本判决生效后十日内一次性返还吉林设计院质保金630000元及利息65336.25元；三、多伦煤化公司于本判决生效后十日内一次性给付吉林设计院后续欠款利息（按欠款20869121.60元为基数，自2018年12月27日至自履行至本判决生效指定给付期间实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；四、驳回吉林设计院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费222397.54元，吉林设计院公司负担20%即44479.51元，多伦煤化公司负担80%即177918.03元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为多伦煤化公司应否给付吉林设计院欠付工程款及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，多伦煤化公司使用未经竣工验收的污泥及废催化剂处置区工程多年，且对欠付工程款的数额无异议，吉林设计院请求给付欠付工程款及利息，依法应予支持。多伦煤化公司使用多年后以使用部分质量不合格为由拒绝支付工程款，且未提供充分证据予以证明，本院不予支持。对于多伦煤化公司提出的质量瑕疵、工程索赔及工程整改等问题，一审判决由其另行解决并无不当。一审判决多伦煤化公司给付吉林设计院欠付工程款20869121.60元及利息正确，多伦煤化公司的上诉理由缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。综上所述,多伦煤化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168992.45元，由大唐内蒙古多伦煤化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  裴 彪审判员  刘 杨二〇二〇年一月二十日书记员  赵 慧