吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3455号上诉人（原审被告）：福建省祥音建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市福清市阳下街道办事处福长路大楼301室。法定代表人：叶子钦，系公司董事长。委托诉讼代理人：孙晓燕，吉林全策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于元成，男，汉族，1970年7月29日出生，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：王艳，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵前杰，男，汉族，1978年5月1日出生，住四川省南部县。原审被告：福建弘祥建设工程有限公司，住所地福建省福州市福清市音西街道清荣大道康居建材大楼东边三层。法定代表人：俞昌龙，系经理。上诉人福建省祥音建筑劳务有限公司（以下简称祥音公司）因与被上诉人于元成、赵前杰、原审被告福建弘祥建设工程有限公司（以下简称弘祥公司）侵权责任纠纷一案，不服长春新区人民法院（2018）吉0193民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祥音公司上诉请求：依法撤销长春高新技术产业开发区人民法院(2018）吉0193民初2365号民事判决，依法改判。一、二审诉讼费用由赵前杰承担。上诉理由：一、祥音公司与于元成没有形成事实上的雇佣劳务关系，于元成诉请祥音公司承担赔偿责任无事实及法律依据，应由赵前杰承担。1.虽然于元成在祥音公司承包劳务的工地上干活，但公司雇佣的是赵前杰，公司就于元成来此工作与否、工作报酬、工作时间、工作内容等未进行任何约定，也未直接向其支付报酬，双方之间没有形成事实上的雇佣关系，也不存在其他法律关系。2.对于案涉工程木工活，已由赵前杰及潘文二人从祥音公司处承揽，由承揽人自备电锯、钉锤等工具，自主独立完成18号楼、21号楼地库及一层的支模和拆模木工工艺，工序、工作时间均由承揽人自主决定，价款也是直接支付给承揽人，承揽人与祥音公司之间不存在支配与服从的关系，双方之间是承揽关系。而于元成是承揽人赵前杰、潘文雇佣的木工，对此，于元成在民事起诉状中也已自认。且事实上，也是赵前杰和潘文找的于元成等木工，是赵前杰与于元成就工作时间、工作内容、报酬等进行的约定，并实际对于元成进行工作管理、工资发放。故与于元成形成雇佣劳务法律关系的是赵前杰和潘文，与祥音公司并无任何事实或法律上的关系。于元成诉请的损失，应由赵前杰、潘文赔偿，与祥音公司无关。二、于元成主张的部分赔偿事项没有事实及法律依据，一审判决认定事实错误。1.营养费没有法律依据，不应赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条:营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。而于元成提供的吉林大学中日联谊医院住院病历，出院注意事项中并没有要求加强营养，故营养费不应保护。2.伤残赔偿金的计算标准应根据2018年度吉林省农村居民人均纯收入12950元为基数计算。于元成的户籍信息为吉林省榆树市黑林镇豆坊村于家窝棚11组，属于农业户口，且现有证据无法证明其在城镇连续居住满一年，故应按照农村居民人均纯收入12950元为基数计算伤残赔偿金，即12950元×20年×30%=77700元。3.精神抚慰金主张过高，应予以减少。4.交通费无证据证实。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，且应以正式票据为凭，有关凭据应与就医地点、时间人数、次数相符合（人身损害解释22条)。于元成的住院期间是自2018年5月24日至2018年6月4日，而于元成提供的交通费票据并不是在该期间发生的费用，如因复查产生的交通费票据，应根据交通费票据对应的时间，提供医院出具的复查凭证。5.于元成住院期间是祥音公司派员护理并提供餐饭，故住院期间的护理费、住院伙食补助不应保护。三、本案中于元成未尽到安全注意义务，应当承担至少30%的责任。于元成从事木工活动，正常使用电锯不会导致受伤，是其自己未规范操作导致其受伤，自己对受伤具有过错，应自行承担与过错相应的部分赔偿责任，原审法院认定其承担10%的责任比例过低，应承担至少30%的责任。四、于元成受雇于赵前杰和潘文，其所造成的损失应由二人承担，本案中于元成仅起诉赵前杰，故对于未向潘文主张的应承担的赔偿责任，无权主张祥音公司承担赔偿责任。于元成辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。1.于元成与祥音公司存在雇佣关系,于元成系雇佣期间受伤,祥音公司应承担责任。原审庭审中,样音公司明确表示其为中海盛世城项目A区总承包工程(一标段)劳务的承包方,合同签订后,聘用赵前杰等人进行施工。原审中赵前杰明确表示,于元成系祥音公司委托其本人、案外人潘文找来从事木工工种的,祥音公司开具工资,赵前杰统一领取,同时,祥音公司及赵前杰在庭审中对于元成在工作中受伤的事实也无异议。于元成从来没看见过潘文，祥音公司没有提供任何证据证明本案和潘文有关系。祥音公司亦没有提供证据证明案涉工程由赵前杰及潘文承揽,况且本案为建筑施工中的劳务工程，按照我国建筑法的规定,建筑工程的承包人必须是依法取得相应资质等级证书的单位,案涉工程本应由祥音公司独立完成，相应的祥音公司就要承担雇员提供劳务过程中遭受损害的责任。退一步说即使其将工程分包给了赵前杰，只可能和赵前杰之间存在违法分包关系,不可能是承揽关系,祥音公司对于元成的人身损害仍然要承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”祥音公司仍然不能免除责任。2.关于营养费,虽然于元成出院诊断书中未明确写明“加强营养”等字样,但于元成在原审庭审中,提交了吉林中正司法鉴定所出具的《鉴定意见书》,经鉴定,于元成营养期限以50日为宜,参照住院伙食补助费标准之规定,营养费以5000元为宜,且结合于元成伤情,一审法院判决营养费5000元,充分考虑了于元成的伤情等情形,符合实际情况,于元成认为保护该费用合理。3.关于伤残赔偿金,虽然于元成为农村户口,但庭审中,于元成提交了社区证明及建筑企业劳动者工资明细表,从此份证据及结合于元成的工种、工作性质可以认定于元成经常居住地在城镇,伤残赔偿金应按照城镇标准计算,同时,于元成居住事实,在社区也有相关备案手续。4.关于精神抚慰金,于元成损害的是手部，对于人来说，手部在生活中作用非常巨大,于元成的手受伤不但导致其日后生活不便，更给其日后的工作造成了难度，减少了其工作的机会和报酬。一审法院充分考虑了于元成的伤情,保护20000元,属于合理。5.关于交通费,依据法律规定,该费用并不局限于住院期间,虽然部分票据无门诊票据对应,但复查并不是所有都会产生门诊票据,一审法院结合伤情予以保护,符合法律规定。6.关于祥音公司主张派人护理及提供餐饭,庭审中并未提供证据予以证实,法院依法保护符合法律规定。7.关于责任比例,虽然一审法院认定于元成未完全尽到安全保障义务自身承担10%的责任,但于元成认为于元成在此次事故中不存在过错,于元成受伤完全是因为祥音公司末提供任何安全防护措施及提供的电锯也存在故障导致的,结合本案,于元成对此责任划分也理解及认可。于元成向一审法院起诉请求：请求判令赵前杰赔偿于元成下列损失:住院伙食补助费1100元、误工费32480元、护理费8407.2元、营养费5000元、伤残赔偿金169914元、精神抚慰金20000元、交通费713元、鉴定费2700元、律师代理费5000元，共计245314.20元;判令祥音公司、弘祥公司对上述损失承担连带责任;诉讼费用由赵前杰、祥音公司、福建弘祥建设工程有限公司承担。一审法院认定事实：2018年4月30日，弘祥公司与祥音公司签订《建筑工程劳务分包施工合同》，约定弘祥公司将承包的中海盛世城项目A区总承包工程（一标段）劳务发包给祥音公司，工期自2018年4月30日至2020年11月30日，总日历工作天数944天，人工费总额3439万元。祥音公司具有福清市住房和城乡建设局审批的建筑业企业资质证书，资质类别为施工劳务。合同签订后，祥音公司雇佣案外人岳志国、潘文及赵前杰等人进行施工。经岳志国介绍，祥音公司又雇佣于元成做木工。工资由赵前杰统一领取，再发放给于元成等其他雇员。2018年5月24日,于元成在北湖新区盛北大街，宽达路以北中海盛世城A区项目部用电锯锯时，不慎左手被电锯锯伤。于元成受伤后，被送至吉林大学中日联谊医院住院治疗11天，诊断为左中指近指间关节碎裂伴缺损、左第一掌骨骨缺损、左拇指双侧指神经断裂、左拇指长屈肌腱断裂、左手电锯伤等，祥音公司支付医疗费32722.67元。2018年6月4日，于元成出院，出院诊断记载出院后全休1个月。2018年9月13日，于元成委托吉林中正司法鉴定所对于元成伤情进行鉴定。2018年9月17日，该鉴定机构作出吉中司鉴所[2018]法临鉴字第587号司法鉴定意见书，于元成左手损伤后果构成八级伤残；护理期限为伤后60日；营养期限以50日为宜，参照住院伙食补助标准之规定，营养费5000元为宜。于元成在治疗、委托鉴定、维权期间支付交通费713元、鉴定费2700元、律师代理费5000元。一审法院认为，祥音公司承包了弘祥公司承建的施工工程中的劳务后，雇佣了于元成，于元成向祥音公司提供做木工的劳务，祥音公司向于元成发放报酬，祥音公司与于元成建立了劳务关系。于元成在从事木工活动中遭受的人身损害，祥音公司应当承担赔偿责任。但于元成在从事木工活动未完全尽到安全注意义务，应承担相应责任。祥音公司应赔偿于元成医疗费32722.67元、住院伙食补助费1100元（100元/天×11天）、误工费15407.32元（3851.83元/月×4个月，建筑业的工资标准为3851.83元/月，误工期限截止到定残前一日2018年9月17日，按4个月计算）、护理费8407.2元（140.12元/天×60天）、营养费5000元、伤残赔偿金169914元（28319元/年×20年×30%）、精神抚慰金20000元、交通费713元、鉴定费2700元、律师代理费5000元，共计260964元的90%，即234865元。扣除祥音公司支付的医疗费32722.67元，祥音公司应赔偿于元成202142元。综上，于元成提出的诉讼请求，证据充分，事实清楚。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告福建省祥音建筑劳务有限公司于本判决生效后立即赔偿于元成医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、律师代理费202142元；二、驳回原告于元成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4980元，由原告于元成承担500元，由被告福建省祥音建筑劳务有限公司承担4480元。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、弘祥公司将中海盛世城项目A区总承包工程（一标段）劳务作业分包给祥音公司，即由祥音公司组织工人对该标段进行施工，在无其他证据的情形下，可合理推定在该标段进行施工的工人系为祥音公司提供劳务。本案中，祥音公司主张于元成系由赵前杰、潘文雇佣，赵前杰予以否认，祥音公司不能提供证据对此进行证明，故一审法院认定祥音公司与于元成之间存在雇佣关系并无不当。二、营养费系根据受害人的伤残情况参照医疗机构意见进行确定，于元成因本次事故致残，且鉴定意见亦确定营养期限，故对营养费进行保护存在法律依据。于元成虽为农业户口，但其在一审审理过程中提交了其在城镇居住的证明，故一审法院按城镇标准进行保护并无不当。于元成因本次事故评定为八级伤残，一审法院保护精神损害抚慰金数额并不存在过高情形。于元成因伤致残住院治疗，必然存在交通费用，一审法院酌情保护并无不当。三、于元成在雇佣活动中遭受人身损害，祥音公司应当承担赔偿责任。因于元成对损害的发生也存在过错，可以减轻祥音公司的责任。祥音公司并未举证其对于元成进行了安全生产教育及提供安全生产条件，故相对于元成自身过错而言，祥音公司应承担主要责任，于元成自行承担次要责任。在主次责任划分正确的前提下，对于一审法院确定的具体责任比例，因祥音公司并未举证证明存在明显失衡的状况，故本院不予调整。综上所述，祥音公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4980元，由福建省祥音建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖瑶审 判 员 宫平审 判 员 刘畅二〇二〇年一月六日法官助理 李月书 记 员 姜瑞