重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初26131号原告（反诉被告）：李禄伦，男，汉族，1963年5月23日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：庄浩，重庆峰岸律师事务所律师。被告（反诉原告）：谢忠，男，汉族，1968年8月26日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：朱小东，重庆广贤律师事务所律师。被告：重庆哥德建设工程有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道河北路30号附4、5号，统一社会信用代码9150023028752455Q。法定代表人：苟洪江，执行董事。委托诉讼代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。原告（反诉被告）（以下简称原告）李禄伦与被告（反诉原告）（以下简称被告）谢忠、被告重庆哥德建设工程有限公司（以下简称哥德公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法由审判员王婷婷独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李禄伦及委托诉讼代理人庄浩，被告谢忠及委托诉讼代理人朱小东，被告哥德公司的委托诉讼代理人刘明华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李禄伦向本院提出诉讼请求：二被告支付原告工程款1749988元及利息，该利息以1749988元为基数，自2017年6月24日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告就西部航空生产基地项目二期基坑土石方工程签订劳务分包协议及补充协议，后原告施工，经结算，被告欠付款项。为维护合法权益，原告诉至法院。被告哥德公司辩称，工程总承包方是重庆南江建设工程有限公司（以下简称南江公司），谢忠以南江公司的名义、以南江公司现场施工负责人的身份进行施工管理，哥德公司不是合同方，仅是为了支付工程款进行开票的公司，与原告无合同关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告谢忠辩称并反诉称，被告已超额付款，不欠付工程款，请求驳回原告诉讼请求。另因原告施工导致二次开挖、墙体裂缝和弃土转运施工损失原告应自行承担，故提出反诉诉讼请求：1.原告赔偿临时弃土转运损失1069200元；2.原告赔偿因爆破损坏重庆西部航空控股有限公司员工宿舍楼两栋被告处理裂缝、内墙墙面二次装修、维修房屋产生的损失385000元；3.原告赔偿因二次开挖造成的损失78万元。原告李禄伦针对被告的反诉辩称，临时弃土转运应以协议为准，我方已与被告结算完毕，所有工程已完工；爆破产生的裂缝与我方无关，爆破符合各方确认，也在公安机关备案过；不认可二次开挖损失。综上，请求驳回原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。被告举示的会议纪要，没有相关公司盖章，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：2016年12月31日，以谢忠为甲方，以原告为乙方，双方签订《劳务分包协议》，约定西部航空二期土石方工程由甲方从中标方重庆南江建设工程公司取得分包资格，现由乙方进行劳务分包，经双方友好协商达成以下条款：1.施工方式：采取爆破方式，由乙方全程施工包括挖运爆破，渣场指定在工地旁边的菜地坑内，由甲方协调并代支付青苗费19万元（此费用由乙方支付给甲方）及相应的倒渣费（每一车80元内）。2.价格每方45元（含税价）。3.如出现以下情况：现指定渣场因各种原因不能顺利倒渣的情况，由甲方承诺负责收回已付的青苗费还给乙方并承诺另行增加变更渣场渣场而增加的费用。2017年1月1日，以谢忠为甲方，以原告为乙方，双方签订《劳务分包协议》，第七条约定工程保证金60万元，由乙方在签订合同七天内支付甲方，工程完工三日内无息退还。第八条约定工程由乙方先垫款至本工程施工内容完成移交给下道工序的三天内支付工程款的75%，余款在4月内支付，到期未付款，按该付未付金额承担银行同期4倍贷款利息。2017年1月21日，以谢忠为甲方，以原告为乙方，双方签订《西部航空生产基地二期项目土石方劳务分包工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定因工程原协议中的主要条款“指定渣场”发生变化，渣土大部分都需要外运，导致运输成本显著增加，甲乙双方再次协商达成如下协议：1.含税价每立方调整为54元，乙方承诺原所交的青苗费不再退还，甲方也不收取所倒的渣场费。2.进一步明确此工程开挖方式为爆破开挖……。2017年6月23日，原告与谢忠签字形成《结算清单》，载明西部航空二期土石方及基坑支护工程，于2017年4月15日竣工，经甲乙双方友好协商按以下方式结算：1.工程量：104500立方米，价格：54元每立方米，结算金额104500×54=5643000元。2.关于工程的围挡搭建、电缆转移、一期房屋缝的处理等由甲方负责，外墙修补由乙方负责。庭审中，原告与谢忠对谢忠已支付原告工程款4899000元、返还保证金60万元无异议。二次庭审中，原告认为自己共计支付保证金70万元，谢忠不认可。关于被告反诉的第一项诉讼请求涉及的临时弃土转运损失1069200元，谢忠陈述，谢忠与原告签订《西部航空生产基地二期项目土石方劳务分包工程补充协议》后，原告有义务把所有渣子外运，包括签订补充协议前的已堆放的渣子，事实上原告只外运了签订补充协议后的渣子，未将签订补充协议前已堆放的渣子外运，本次反诉的就是聘请他人运送签订补充协议前堆放渣子的费用，且原告签订补充协议后还继续向原渣场倒了一万多方渣子。原告陈述，原告只有义务将签订补充协议后的渣子外运，事实上原告也外运了，签订补充协议前的渣子原告不负有二次运输义务，且补充协议约定的青苗费19万元谢忠也没有退，原告签订补充协议后没有再向原渣场倒渣。谢忠为证明该部分损失举示《西部航空生产基地二期基坑弃土转运合同》、收条、结算协议、西部航空有限责任公司生产基地项目组盖章（以下简称西部航空项目组）出具的通知和情况说明，以上证据显示：2018年1月5日，西部航空项目组向重庆南江建设有限公司（以下简称南江公司）发出《关于限期转运弃土的通知》，限其于2018年1月31日前将擅自对方在基坑附近相邻单位土地的弃土全部清运；2018年4月26日，谢忠与案外人李某签订弃土转运合同，约定李某负责清理位于渝北区双凤桥319国道西部航空生产基地二期园区内施工工区域的弃土，合同工期2018年3月5日前进场，工期15天，合同价款：弃土总量约2万立方，单价每立方54元，满载每车按15立方计算，此单价已经包括挖掘及装载、运输和弃土全部费用，乙方完工后，甲方支付50%的工程款，余款三个月支付完毕；2018年5月8日，李某出具收条载明收到谢忠西部航空生产基地二期弃土挖运费从3-5月共计650000元；2018年9月12日，谢忠与李某形成结算协议，载明弃土方量两万方，合同单价54元每立方，合计1080000元，甲方代付650000元，用于支付车费、油费、人工工资、挖机租金，下欠430000元，甲方承诺在2018年12月付清；2019年12月16日，西部航空项目组盖章出具情况说明，载明我司建设的西部航空生产基地二期基坑工程施工单位南江公司于2017年12月进场施工，施工期间，下属劳务班组李禄伦擅自将渣土堆放在国有土地规划区内，个有关单位多次提出整改，该劳务班组拒不服从，且继续堆放，渝北区土地储备中心领导多次提出通知，要求限制清运并反馈，我司与监理公司、南江建设公司、渝北区两路街道新华社区居委会多次召开现场会议协调，该公司现场负责人谢忠另行安排施工设备及车辆将渣土全部清运，经办人处有堇南签字。原告对上述证据涉及案外人运弃土的部分三性不认可，涉及西部航空项目组出具的文件盖章真实性无异议、关联性合法性不认可。谢忠另申请证人李某出庭作证，佐证上述内容。谢忠为证明其反诉的第二项诉讼请求举示《墙体裂缝施工合同》、西部航空项目组盖章的情况说明、结算协议、收条，以上证据显示，2018年3月5日，谢忠与案外人黄某某签订《西部航空生产基地一期住宿楼墙体裂缝施工合同》，约定黄福全对西部航空生产基地一期住宿楼进行施工，工期从2018年3月5日至6月5日，承包范围为室内墙体裂缝修补，具体内容见施工方案，乙方严格按照方案进行加固维修，合同价款暂定45万元，预计裂缝2200条，裂缝灌浆30元每条，房屋内墙装修11000平方，墙面处理35元每平方（原墙抹灰、涂料清除和重新抹灰挂涂料、挂钢丝网），付款方式：施工完成50%后甲方支付乙方60%进度款。2018年6月15日，黄某某出具收条，收到谢忠西部航空生产基地一期出勤楼及员工住宿楼墙体裂缝修补工程款30万元，此款由谢忠从2018年3月至6月陆续现金支付给民工工资及材料款。2018年7月16日，谢忠与黄某某签订结算协议，约定经双方确认的工程量裂缝2200条，房屋内墙装修11000平方米，经双方确认工程款450000元，施工过程中，谢忠多次现金支付共计30万元，还欠15万元，谢忠承诺三个月内付清。2019年12月16日，西部航空项目组盖章出具情况说明，载明我司建设的西部航空生产基地二期基坑工程施工单位南江公司于2017年12月进场施工，为确保我司员工出勤楼和办公大楼工作人员及财产安全，我司在招标文件中明确规定，严禁采用爆破方式开挖，该公司下属劳务班组负责人李禄伦在施工期间，无视招标文件规定，违规采用爆破方式开挖土石方，我司及监理单位多次下发停工通知，该施工队拒不服从，继续野蛮施工，造成我司员工出勤楼和办公大楼墙体大量裂缝，外墙装饰及内部装修严重损坏，房屋无法继续使用，我司与监理单位、南江公司多次协调，该公司现场负责人谢忠在限期内另行安排施工队伍对裂缝进行修补，重新装饰外墙和内部装修，经办人处有堇南签字。上海市建设工程监理咨询有限公司西部航空生产基地项目二期项目监理部盖章、总监理工程师处李永鹏签字形成情况说明，与上述情况说明记载内容一致。原告对上述证据施工合同、结算协议、收条的三性不认可，对情况说明盖章真实性无异议、关联性合法性不认可。谢忠另申请证人黄某某出庭作证，佐证上述内容。关于谢忠反诉的第三项诉讼请求，谢忠认为原告未按合同约定对工程进行施工，施工不合格，经谢忠及业主单位要求继续施工未果，谢忠自行联系案外人完成，完成工程量剩余7000余方。谢忠为证明上述内容举示《西部航空生产基地二期基坑补充开挖协议书》及附图附件、结算协议、收条、工作联系函、情况说明、整改通知书，以上证据显示，2018年1月25日，中铁十二局西部航空生产基地项目二期主体工程项目经理部盖章向西部航空有限责任公司出具工作联系函，载明我司于2018年1月24日进场施工，由于基坑开挖宽度严重不符合设计要求，下基脚开挖范围小于施工设计图，经我司测量每边约少挖两米，应沿宽度方向继续开挖两米以上，请贵司立即通知基坑施工单位按设计图纸继续开挖到位。西部航空项目组盖章回函：经现场查看，情况属实，责成南江公司限期整改，上述事宜同时加盖“上海市建设工程监理咨询有限公司西部航空生产基地项目二期工程项目监理部”公章。2018年1月26日，谢忠与案外人孙德东、雷励签订《西部航空生产基地二期基坑补充开挖协议书》，由谢忠将西部航空生产基地二期基坑补充开挖工程交给雷励、孙德东施工，工程承包范围为西部航空生产基地项目组图纸“西部航空要求处理的区域”的所有土石方全部补充开挖（不得爆破，全部由机械啄打），外运地点由乙方自行选定并承担费用，总工程量7467.10立方，综合单价每立方100元，经甲方组织业主、监理单位和中标单位验收合格后，甲方于十日内支付百分之八十的工程款，余款在其后三个月内支付完毕。2018年4月20日，谢忠与孙德东、雷励形成结算协议，确认结算总价78万元。2018年11月28日，孙德东出具收条，确认谢忠结清该78万元。谢忠另申请证人黄某某出庭作证，佐证上述内容。原告对上述证据涉及再行施工的部分三性不认可，涉及相关部门盖章的文件真实性认可、关联性合法性不认可，原告认为工程已验收合格，且谢忠方**与原告另行签订《承包协议》，载明了原告再进场与工程质量无关，原告举示该《承包协议》系**（甲方）与原告（乙方）签订，载明西部航空生产基地二期土石方工程，已于2017年4月15日完工并移交给总包单位南江公司进行下道工序锚杆挡墙的施工，且在2017年12月8日通过渝北区建委质监站的竣工验收，新的土建总包单位进场，发现原基础施工红线有部分不到位的现象，需要设备进场进行处理，现双方友好协商如下：一、乙方本次进场施工，与造成上述问题的原因和责任无关；二、施工内容和范围：本次进场只负责剔打工地三方未到位部分（12月12日测量定点为准），第四方（配电房一方）不在之列；剔打下来的渣土乙方不负责运走，可配合装车，但必须是在乙方剔打结束后马上进行，超过1天，乙方无须等待即可出场，装车及运输渣土与乙方无关；三、乙方进行剔打，务必不能损坏锚杆挡墙；四、经费三万元。谢忠认可该协议真实性，但认为原告未实际履行，原告陈述，该协议实际履行了，谢忠与案外人形成的施工内容与本案无关，且未通知原告。庭审中，各方对南江公司为案涉工程总承包方无异议。二次开庭中，原告举示《专业工程分承包协议》及授权委托书，拟证明谢忠系代表哥德公司签合同，哥德公司是原告合同相对方。《专业工程分承包协议》甲方为南江公司，乙方为哥德公司，载明甲方将西部航空生产基地项目二期基坑开挖及支护工程承包给乙方施工，合同暂定580万元。合同末尾乙方有哥德公司盖章，乙方负责人处有谢忠签字。授权委托书有哥德公司盖章，手写填写：李禄伦：我公司全权委托谢忠办理西部航空生产基地二期基坑土石方工程签订及办理劳务分包事宜，代理有效期：2016年12月至工程竣工结算完毕。原告陈述，我与谢忠签合同后，谢忠只给我上述《专业工程分承包协议》，工程进行中，我觉得差一个东西，即哥德公司委托书，所以我就与谢忠联系，表示差委托书和介绍信，很多地方都要用，谢忠让我联系哥德公司的小楚，小楚住在观音桥的花市，那边有哥德公司办事处，我去小楚那里，小楚当场给哥德公司法定代表人打电话，我当场取得委托书和介绍信，委托书和介绍信也是我当场填写，然后小楚念给哥德公司法定代表人听，哥德公司法定代表人同意了才交给我的，谢忠知道我取得委托书，但没见过委托书。哥德公司陈述，对上述过程不认可，哥德公司未在观音桥设过办事处，也没有小楚这个人，原告可能是从谢忠文件袋中发现委托书，从而自己填写违法使用。谢忠陈述，不知道有此授权委托书，签合同系代表自己。各方对《专业工程分承包协议》真实性无异议，哥德公司认为自己只起开票作用，未参与工程施工，对本次诉讼所有证据不知情。关于税，原告支付案涉工程税款115027.01元（4756.75元+63063.06元+7567.56元+39639.64元）。哥德公司支付案涉工程附加税236949.94元，增值税564864.87元（109009.01元+49549.55元+99099.10元+99099.10元+99099.10元+109009.01元），共计801814.81元（236949.94元+564864.87元）。二被告认为，由于与原告合同约定的是“含税价”，故上述税款应由原告承担。原告对上述税款真实性无异议，但认为被告有抵扣税的部分应做相应扣减。被告不认可，原告未举示其他证据。本院认为，首先，关于合同相对方，原告二次庭审中举示授权委托书，由于原告与谢忠签订合同在先，委托书形成时间在后，且委托书内容系原告自己填写，原告也陈述谢忠没见过委托书，即作为受托人的谢忠对自己代表哥德公司不知情，则谢忠签合同的行为不能视为代表哥德公司。《劳务分包协议》、《工程补充协议》的相对方为原告与谢忠，哥德公司不是合同相对方，原告要求哥德公司承担责任于法无据，本院不予支持。原告与谢忠签订的《劳务分包协议》、《工程补充协议》因原告没有施工资质而无效。关于原告起诉的工程款，因双方已对西部航空二期土石方及基坑支护工程进行结算，谢忠应按结算总价5643000元向原告付款，双方对已付款4899000元无异议，则谢忠还应支付工程款744000元（5643000元-4899000元）。原告未起诉保证金，则本院对保证金问题不予处理，对于原告认为谢忠未足额返还保证金的部分应另案起诉。由于双方合同约定的是含税价，则税款部分应由原告负担，原告已经负担了115027.01元，对于被告支付的部分，原告应继续负担，则原告还应负担686787.80元（801814.81元-115027.01元）。以上相抵扣，工程款部分尚余57212.20元（744000元-686787.80元）。谢忠未及时付款，原告要求自2017年6月24日起至付清之日止支付利息，本院予以支持，该利息以57212.20元为基数，自2017年6月24日起算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于谢忠反诉的第一项诉讼请求，该项请求争议的焦点为签订补充协议前原告已按原合同约定堆放的渣子是否具有二次转运义务，由于：1.虽签订在前的劳务分包协议约定按45元/立方米的价格结算，但该协议同时约定了青苗费和倒渣费，约定青苗费在原渣场不能顺利倒渣时应退还原告，后续补充协议虽然将价格提高至54元/立方米，但同时约定被告不退青苗费、不收倒渣费，一定程度上该价格（54元/立方米）可视为综合协商的结果，即可视为双方协商达成对先前堆放的渣子按54元/立方米计价；2.原告与谢忠已于2017年6月23日结算，结算清单载明“西部航空二期土石方及基坑支护工程，于2017年4月15日竣工……”，即谢忠在与原告结算时认为工程已竣工，并按54元/立方米的价格结算原告所有工程量104500立方米，视为对原告已堆放的渣子同意按54元/立方米计价；3.从谢忠举示的与案外人李某签订的《西部航空生产基地二期基坑弃土转运合同》看，谢忠按54元/立方米的价格与李江达成协议要求案外人李某运送先前堆放的渣子，也就是将原渣场渣子运走的费用在54元/立方米，则原告根据劳务分包协议向原渣场堆放渣子已经产生了45元/立方米的价值，如果原告再将上述渣子运走应在此基础上再加上54元/立方米的价格，即按99元/立方米计价，而非结算清单的统一计价标准54元/立方米。综上，本院认为，原告与谢忠已达成协议按54元/立方米计算所有渣子的价格，谢忠反诉主张原告未处理完补充协议签订前的渣子从而应承担谢忠聘请他人另行转运的费用，本院不予支持。关于谢忠反诉的第二项诉讼请求，由于：1.原告与谢忠签订的《劳务分包协议》、《工程补充协议》中双方约定的开挖方式为爆破、2.原告与谢忠签字的结算清单上载明房屋裂缝由谢忠负责处理、3.谢忠举示的证据显示谢忠在西部航空有限责任公司警告后与案外人孙德东、雷励签订的《补充开挖协议书》明确约定土石方补充开挖“不得爆破，全部由机械啄打”，以上表明，谢忠可以选择与下家约定开挖方式，谢忠指令原告采用爆破方式开挖土石方且事后签字结算协议愿意承担责任，则谢忠再行要求原告承担爆破损坏重庆西部航空控股有限公司员工宿舍楼处理裂缝、内墙墙面二次装修、维修房屋产生的损失，本院不予支持。关于谢忠反诉的第三项诉讼请求，首先，原告举示的承包协议显示原告再进场与质量问题无关，其次，谢忠未举示证据证明就其他质量问题通知了原告整改，综上，对该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）谢忠于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）李禄伦工程款59370元及利息，该利息以57212.20元为基数，自2017年6月24日起算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。本诉案件受理费23778元，减半收取11889元，由原告（反诉被告）李禄伦负担11000元，由被告（反诉原告）谢忠负担889元。反诉案件受理费24674元，减半收取12337元，由被告（反诉原告）谢忠负担。保全费5000元，由原告（反诉被告）李禄伦负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  王婷婷二〇二〇年一月十六日书记员  楚 仑