内蒙古自治区土默特左旗人民法院刑事判决书（2019）内0121刑再2号 原公诉机关：土默特左旗人民检察院。原审被告人：许金贵，男，大专文化，原呼和浩特市伟成旅游有限公司法定代表人，群众。户籍所在地：内蒙古自治区呼和浩特市。捕前住内蒙古呼和浩特市坤泰小区11号楼4单元3楼西户。2014年11月12日因犯合同诈骗罪被呼和浩特市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元。现服刑于呼和浩特市第二监狱。指定辩护人：王佐才，内蒙古益鑫律师事务所律师。土默特左旗人民检察院以土左检公诉刑诉【2018】132号起诉书指控原审被告人许金贵涉嫌合同诈骗罪，于2018年11月19日向本院提起公诉，本院于2019年2月18日作出（2018）内0121刑初132号刑事判决，该判决已发生法律效力。因发现原审判决书主文“撤销呼和浩特市中级人民法院作出的（2014）呼刑二初字第00014号刑事判决”表述有误，属程序违法，经本院院长提请本院审判委员会讨论，决定对本案通过审判监督程序再审。再审案件立案后，本院依法另行组成合议庭，于2019年12月30日公开开庭审理了本案。土默特左旗人民检察院指派检察员梁某、检察官助理斯琴出庭履行职务。原审被告人许金贵及其指定辩护人王佐才到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审查明，2010年6月30日，被告人许金贵注册成立了呼和浩特市伟成旅游服务有限公司，欲在土默特左旗北什轴乡后红岱村开发建设旅游区，其中包括建设蔬菜大棚项目。因缺乏建设资金，被告人许金贵在明知没有履行条件的情况下，以对外签订建设工程施工合同并向施工队收取工程保证金的方式，骗取合同相对人的工程保证金。其中，2012年3月2日，被告人许金贵以呼和浩特市伟成旅游服务有限公司的名义与被害人常某签订建设工程施工合同，先后向被害人常某收取工程保证金共计人民币100万元。合同签订后，被告人许金贵并未按照约定让被害人常某的施工队进驻工地施工，亦未向被害人常某退还上述工程保证金。原审认定上述事实的证据主要有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等。原审认为，被告人许金贵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物共计人民币100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人许金贵犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人许金贵能够如实供述自己的罪行，系坦白，从宽处罚。对辩护人相应的辩护意见，予以支持。呼和浩特市中级人民法院作出（2014）呼刑二初字第00014号刑事判决，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人许金贵在判决宣告以前还有本案合同诈骗罪没有被判决，故应当对新发现的罪判处刑罚，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，决定合并执行刑罚，已执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。根据上述认定的事实、证据及理由，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人许金贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元；撤销呼和浩特市中级人民法院作出的（2014）呼刑二初字第00014号刑事判决，与前罪有期徒刑十五年、罚金人民币六十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币六十四万元；（二）责令被告人许金贵向被害人常某退赔犯罪所得人民币100万元。再审审理中被告人许金贵对起诉书指控的犯罪事实和适用法律均无异议。再审审理中原审被告人许金贵的辩护人的辩护意见是：（一）对被告人犯罪构成没有异议，被告人主观恶性不大，犯罪结果的发生系因公司经营不善，后期无法返还被害人所致。被告人开始是打算拆东墙补西墙，是有退还的意思的，后来公司经营不善，导致巨额款项无法退还被害人。（二）被告人如实供述自己的罪行，认罪态度好，属于《刑法》第67条第3款规定的坦白情节，可以从轻处罚，希望对被告人从轻处罚。土默特左旗人民检察院的出庭意见是：（一）被告人许金贵为完全刑事责任能力人，在明知呼和浩特市伟成旅游服务有限公司并无履行所签合同能力的情况下，以签订建设施工合同收取对方工程保证金的方式骗取他人财物，主观上为故意，客观上骗取了常某工程保证金1000000元人民币，数额特别巨大，侵犯了国家对经济合同的管理秩序，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。被告人许金贵在判决宣告后刑罚执行完毕前被发现漏罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条。（二）被告人许金贵以合同方式诈骗他人财物1000000元人民币，属数额巨大，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。经再审查明，2010年6月30日，被告人许金贵注册成立了呼和浩特市伟成旅游服务有限公司，公司成立后于2011年10月欲在土默特左旗北什轴乡后红岱村开发建设旅游区，其中包括建设蔬菜大棚项目。因缺乏建设资金，被告人许金贵在明知没有履行条件的情况下，以对外签订建设工程施工合同并向施工队收取工程保证金的方式，骗取合同相对人的工程保证金。其中，2012年3月2日，被告人许金贵以呼和浩特市伟成旅游服务有限公司的名义与被害人常某签订建设工程施工合同，先后向被害人常某收取工程保证金共计人民币100万元。合同签订后，被告人许金贵并未按照约定让被害人常某的施工队进驻工地施工，亦未向被害人常某退还上述工程保证金。认定上述事实的证据如下：1.书证（1）被告人许金贵的人口信息（户籍）证明：证明被告人许金贵犯罪时系完全刑事责任能力人。（2）呼和浩特市伟成旅游服务有限公司设立登记申请书；公司股东（发起人）出资信息；董事、监事、经理信息；法定代表人信息；指定代表或者共同委托代理人的证明；呼和浩特市伟成旅游服务有限公司章程、股东身份证明、股东会决议、任职文件；执行董事、经理、监事的任职文件及身份证明；呼和浩特市伟成旅游服务有限公司营业执照，证明呼和浩特市伟成旅游服务有限公司于2010年6月30日注册成立，法定代表人为许金贵。（3）建设施工合同，证明被告人许金贵于2012年3月2日以呼和浩特市伟成旅游服务有限公司名义与被害人常某签订建设施工合同，合同约定由常某承揽“后红岱村蔬菜大棚”工程，常某须交纳工程保证金人民币100万元。（4）工程保证金收据，证明2012年3月2日，呼和浩特市伟成旅游服务有限公司收取被告人常某工程保证金人民币100万元。（5）中国农业银行业务凭证，证明阿拉腾其劳的银行账户于2012年4月10日转出人民币98万元。（6）呼和浩特市中级人民法院作出的（2014）呼刑二初字第00014号刑事判决书，证明2014年11月12日,被告人许金贵因犯合同诈骗罪被呼和浩特市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元。2、证人证言证人许某证实，其父许金贵曾系呼和浩特市伟成旅游服务有限公司的法定代表人，曾在土默特左旗北什轴乡后红岱村开发建设旅游区，其中包括建设蔬菜大棚项目。2012年4月，其父许金贵为其购置住宅一套、门脸房一套、汽车两辆，另外还为其哥哥许松购置住宅一套。证人阿拉腾其劳证实，常某系其舅舅，其曾与其舅舅常某共同承揽位于土默特左旗的塑料大棚建设工程。2012年4月10日，其与常某、许金贵、许金贵的儿子以及许金贵儿子的女朋友一起商洽工程合作，后其通过自己的中国农业银行账户向许金贵一方提供的账户转账人民币98万元。许金贵儿子的女朋友向其出具收款金额为人民币100万元的收据（包含常某此前向许金贵支付工程定金人民币2万元），为了与建设施工合同签订日期保持一致，收据上的收款日期写成了2012年3月2日。3、被害人陈述被害人常某的报案材料及陈述称， 2012年3月，其经人介绍结识许金贵，许金贵以呼和浩特市伟成旅游服务有限公司的名义与其签订建设工程合同。2012年4月10日，其外甥阿拉腾其劳代其向许金贵提供的银行账户转账工程保证金人民币98万元，此前，许金贵曾以工程定金的名义向其收取人民币2万元。付款后，许金贵的公司会计马瑕向其出具收款金额共计人民币100万元的工程保证金收据。许金贵并未让其进驻工地进行施工，亦未向其退还工程保证金。4、被告人陈述被告人许金贵供述称，其原系呼和浩特市伟成旅游服务有限公司的法定代表人，2011年其公司欲在土默特左旗北什轴乡后红岱村开发建设旅游区，其中包括建设蔬菜大棚项目。由于没有建设资金，其采取与施工队签订建设工程施工合同并向施工队收取工程保证金的方式来运转，对没能开工的施工队想办法尽量拖，实在拖不了的就将新一批施工队交纳的保证金用作退还早一批施工队交纳的保证金。其曾经以上述方法与常某签订建设工程施工合同并收取常某工程保证金共计人民币100万元（包括常某此前向其支付的工程定金人民币2万元），收款后，其并未按照合同约定让常某承揽工程，亦未退还工程保证金。其向施工队收取的保证金已经花掉了，分别用在给儿子许某、许松购买房屋、车辆以及其个人消费上。以上证据，来源合法，内容客观真实，且具有关联性，并经当庭举证、质证，能够证实被告人许金贵的上述犯罪事实，本院予以采信。本院认为，被告人许金贵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物共计人民币1000000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人许金贵犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人许金贵能够如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。被告人许金贵的辩护人关于被告人许金贵可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人许金贵在刑罚执行完毕前有本案漏罪没有被依法判决，应当与呼和浩特市中级人民法院于2014年11月12日作出的（2014）呼刑二初字第00014号刑事判决所确定的判决内容数罪并罚，决定应执行的刑期及罚金数额，被告人许金贵已执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内。本院作出的（2018）内0121刑初132号刑事判决对被告人许金贵犯合同诈骗罪判处有期徒刑11年，并处罚金40000元，符合法律规定，且量刑适当，本案予以认可。原审判决第一项“撤销呼和浩特市中级人民法院作出的（2014）呼刑二初字第00014号刑事判决，与前罪有期徒刑十五年、罚金人民币六十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币六十四万元”，其中部分内容表述有误，应予更正。此外，被告人许金贵收取被害人常某的保证金1000000元，应当退还被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条以及第六十四条之规定，本案经合议庭合议并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人许金贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币40000元；与前罪所判处的有期徒刑十五年、并处罚金人民币600000元数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币640000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年7月11日起到2029年7月10日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳。）二、责令被告人许金贵向被害人常某退赔向被害人常某收取的保证金人民币1000000元，于本判决生效后15日内付清。如不服本判决可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审判 长  马     麾审判 员  哈布日其其格审判 员  周淑琴 二○二○年一月十九日 书记 员  李     敏附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：   （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；   （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；   （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；   （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；   （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。二、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。三、《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。四、《中华人民共和国刑法》第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。五、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。