湖北省石首市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1081民初1293号原告（反诉被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地为福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大夏3F。法定代表人：张金池，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐荣勇，系湖北子龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建平，系上海天尚（武汉）律师事务所律师（第三次庭审时将原代理人魏开容变更为王建平）。被告（反诉原告）：刘子兵，男，1973年3月19日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：李涛，系湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：付选海，系北京盈科（武汉）律师事务所。第三人：公安县民益建筑劳务分包有限公司，住所地为公安县南平镇滨湖大道1号。法定代表人：贺正华，系该公司总经理。原告福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）与被告刘子兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案，依法适用普通程序进行审理。2018年9月30日，刘子兵提起反诉，本院依法决定本诉与反诉合并审理，并分别于2018年11月13日、2019年3月26日二次公开开庭进行了审理。期间，东海公司申请对刘子兵已完成的工程量进行司法鉴定。后本院依法将公安县民益建筑劳务分包有限公司（以下简称民益公司）追加为第三人，通知其到庭参加诉讼，并于2019年12月27日三次公开开庭进行了审理。原告原委托诉讼代理人魏开容参加了第一、第二次庭审，原告东海公司的委托诉讼代理人徐荣勇、被告刘子兵的委托诉讼代理人李涛、付选海均参加了三次庭审，原告的委托诉讼代理人王建平参加了第三次庭审，被告刘子兵参加了第一次、第三次庭审，第三人民益公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）东海公司向本院提出诉讼请求：１、依法判令被告刘子兵返还多支付工程款4673320元（最终款项以司法鉴定为准）；２、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年8月30日原告与民益公司签订了一份《劳务总包合同》，被告刘子兵为实际施工人，作为承包方代表，承建了石首市“书香门第”住宅小区二期、地下室部分工程，双方约定各自权利义务关系。2015年8月31日被告刘子兵，拒不发放农民工工资、支付材料款，导致原告所承建“书香门第”住宅小区二期停工，后农民工不断上访索讨工资，原告在市劳动监察、绣林派出所等相关部门监督下，垫付农民工工资、支付材料款共计500多万元，给原告遭受了巨大的经济损失。原告为被告支付工程款13862138.50元，超过支付4673320元（最终款项以司法鉴定为准）。经原告多次找被告要求返还多支付工程款，被告却避而不见，拒不办理相关手续，也不返还多支付的工程款。被告(反诉原告)刘子兵辩称，1、原告未按着施工进度支付工程款，致使农民工讨要工资，原告对此存在过错。后在劳动部门的主持下，双方协商一致，先由被告签字确认后，原告直接向农民工支付工资。被告对其签字确认的且原告已经实际发放的工资表示认可，同意从最终结算工程款中作相应的扣减。2、被告退场后，原告对被告施工的工程量进行了确认，且对大部分工程款进行了确认。按着该确认的工程量及工程款计算，原告尚欠被告（实际施工人）工程款未支付。反诉原告刘子兵向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人给付工程款10654099元；2、本诉与反诉诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：被反诉人与民益公司于2014年8月30日签订《劳务总承包合同》，反诉人为工程实际施工人。被反诉人自工程施工不久就开始拖欠工程款，造成反诉人无法支付工人工资，施工班组多次停工，于2015年9月被迫退场。2015年8月20日被反诉人确认反诉人实际施工工程量47076平方米，单价430元/平方米，工程款计20242680元。后经被反诉人确认合同内完成工程量计18379676.17元（按95%结算计17460692.36元，留5%质保金计918983.81元），《合同外增项》完成工程量计1344079元。被反诉人除实际支付部分工程款外，尚欠工程款10654099元。被反诉人在拒付前述工程款的同时，反而起诉要求反诉人退还多支付工程部分，反诉人为了保护其正当权益，依据相关法律的规定向贵院提起反诉。反诉被告东海公司辩称，1、被告所诉工程量不属实，2015年9月2日，被告向原告申报的工程量是11100991.48元，原告核准的工程量是8276467.82元，按照合同的约定，被告退场时，被告申报工程量，最终以原告核准的为准。如因被告方的原因退场的，原告支付60%的工程款项；如因被告无条件退场的，原告支付经原告核准后的70%的工程款项。2、被告反诉不实，2015年8月30日，原告没有确认被告的工程量是47076平方米，单价是430元每平方米，这与事实不相符合。通过合同的约定，430元在合同中有明确约定完成的各款项的内容。被告提出增补工程也不属实，也未得到原告的确认。3、被告对自己的主张相互矛盾，过去向法院主张工程款是5800000元，现向法院主张工程款是10654099元。综上，被告尚欠原告工程款4673320元。第三人民益公司未作答辩。原告（反诉被告）东海公司为支持其诉讼请求和辩称意见，向本院提交了《劳务总包合同及补充合同》、农民工工资发放告知、联系函、《劳务总包中途退场工程量审批表及结算明细表》、情况说明、汇总表、劳务班组零星点工（合同外）、代付明细、资金凭证、监理日志等证据，并申请相关劳务班组人员作为证人出庭作证。被告（反诉原告）刘子兵为支持其辩论意见和反诉诉求，向本院提交了情况说明、《劳务总包合同》、各栋号建筑面积统计表，合同内、外增项工程汇总表、录音资料二份等证据。第三人民益公司未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方无争议的证据的真实性、合法性、关联性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，其证明内容与本院认定的事实相符的予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月30日，刘子兵以民益公司的名义（乙方）作为劳务总包人与作为施工总包单位的东海公司（甲方）签订了《劳务总包合同》，合同由总包合同、附表1《石首市“书香门第”二期分包价格定价表》、附表2《补充协议》和附表3《承诺书》组成。合同约定由民益公司为承建石首市“书香门第”小区二期工程劳务总包施工。第一条，工程概况，1、工程名称：石首市“书香门第”小区二期地下室工程、1#、2#、3#、5#、6#、8#、10#楼工程；3、工程规模：本工程暂定总建筑面积100497.45㎡；4承包方式：土建劳务总包（主要材料甲供）；5、工程承包范围：石首市“书香门第”小区二期工程施工图的所有土建工程劳务、周转材料、辅材、机械费、施工措施费、风险费、甲方甩项配合费等的全部内容；具体承包范围及项目特征详附表1《石首市书香门第二期分包价格定价表》，附表1包括但不限于其中所描述的内容；附表1共2页连同附表2《补充协议》均作为本合同工程结算款的主要依据。附表1中包含木工模板及内架、钢筋工、混凝土工、外墙保温和外墙贴瓷砖等14分项，每一分项均约定有单价，上述14分项合计计算造价为430元/㎡。6、合同工期（1）开工时间为2014年8月10日（实际开工日期根据开工令实时调整）；（2）竣工时间：主体全部封顶2015年8月30日，竣工验收2016年1月10日。7、乙方工期承诺：（2）如因乙方原因，造成施工途中终止本合同，则按合同综合单价的60%结算工程款，工程量按实际完成工程量结算。不听从项目部指挥、严重拖延工期、质量不合格、严重浪费材料，甲方随时有权终止本合同，则按合同综合单价的60%结算工程款，工程量按实际完成工程量结算。乙方五日内无条件退场。甲方无须为实现本合同项下权益再向乙方或任何第三方支付其它任何费用或款项。第二条双方权利与义务，1、双方派驻人员（2）乙方负责人：刘子兵（承担本合同的所有责任）。第五条合同价款与支付，1、合同价款及调整（1）本合同价款采用固定单价合同方式确定，经测算和甲乙双方共同协商，全包干固定单价为430元/㎡(建筑面积)。工程合同总价=固定单价×建筑面积。本合同总建筑面积暂按图示100494㎡计算，结算时按照《建筑工程建筑面积计算规范》按实调整建筑面积。（5）根据第（1）条的全包干固定单价，本工程劳务分包总价按已交验合格的单位工程实际建筑面积作为结算依据，并以甲方最终审定的结算款作为劳务分包总价。2、工程价款支付（3）进度款支付：按单位工程进度节点分期拨付。3、乙方无条件退场的约定：（5）乙方在甲方通知退场之日起10天内提交所有已完成的工程量清单。对于已在工程上使用的周转材和机械设备，甲方如继续沿用，可按照市场上的租金计算费用。（6）乙方每推迟1天退场，应支付甲方违约金1万元，甲方不对乙方退场的损失作任何补偿或赔偿。对于乙方已完成的工程，如果乙方完全接受以上的安排，并按照以上安排完成了全部退场，结算结束后工程款支付乙方实际完成产值（以甲方书面确认为准）的70%工程款；乙方同意甲方不再支付余款30%工程款。对于乙方完成的工程项目，乙方的退场不免除工程质量缺陷引起的责任。乙方在签订合同时已认真考虑对此无异议。合同下方有甲方经办人签名，乙方加盖公章，承包人处有刘子兵的签名。《补充协议》约定，1、石首市“书香门第”住宅小区二期主楼及地下室承台基坑清理整平、降排水、承台及桩芯清淤均由刘子兵（劳务总包方）施工，工程量按地下室实际建筑面积计算，工程结算时按综合单价3元/㎡追加合同总款。2、基础管桩砍凿桩头由该班组施工，计量按施工图（二期施工区域）的桩个数计算，每支桩单价为15元，管桩顶部钢板箍丢失的（数量应经双方现场点数签认生效）另补贴30元作为人工费。《劳务总包合同》签订后，刘子兵组织工人进场施工，后于2015年8月27日退场，退场时双方未对刘子兵已完成的工程量进行确认，也没有对其已完成的工程节点进行拍照留影。刘子兵已动工、尚未完成的单位工程名称为2#、3#、5#、6#、8#、10#楼及地下室，涉及的建筑面积约47076㎡。截止退场之日，东海公司向刘子兵直接支付工程款项为6813324元。2015年9月2日，民益公司确认的现场生产经理彭某某向东海公司递交《汇总表》，该表对工程量及金额进行了汇总，汇总金额为11100991.48元。刘子兵认为上述《汇总表》系工程进度表，该表反映的是阶段性工程量，不代表总工程价款，不能作为结算依据。刘子兵退场后，涉案后续工程的劳务由东海公司组织人员（含留下的班组）继续完成。刘子兵所欠应支付给留下继续施工的劳务班组劳务费用等，在刘子兵出具结算凭证后，由东海公司代付。东海公司对民益公司的《汇总表》进行审核后，出具了《（劳务总包中途退场）工程量审批表》（以下简称工程量审批表），该表显示，截止2015年10月17日，“项目部核对量”核对为8276467.82元；“已付款金额”为13862138.50元（庭审时，东海公司提交的证据显示该金额为13594607元）;“应付刘子兵机械及内外架款项”为912350.00元;“实际已付刘子兵款项”12949788.50元;“刘子兵欠我司款项金额”为4673320.68元。东海公司据此提出如上诉讼请求。刘子兵对东海公司的上述审批表核对的工程价款8276467.82元不认可，对部分已付款项金额不认可。东海公司陈述，包括涉案工程在内的石首市书香门第二期工程在2018年2月通过竣工验收并交付使用。2018年3月18日，东海公司项目副经理张某某在《劳务班组（刘子兵）结算资料（一）合同内》（以下简称结算资料一）上“校对人”栏签名，该表载明：1、10#楼（全部完工，95%结算）3160735.39元；2、8#楼（全部完工，95%结算）3116898.98元；3、6#楼（全部完工，95%结算）3444844.83元；4、5#楼（全部完工，95%结算）5381187.78元；5、3#楼269479.41元；6、2#楼240785.06元；7、地下室1846760.90元，合计金额为17460692.36元。在《劳务班组（刘子兵）结算资料（二）合同外增项》（以下简称结算资料二）附表上“校对人”栏签名，校对金额为511349.00元。东海公司认为上述结算，是对2018年3月8日工程量的校对，不是刘子兵退场时实际完成的工程量。2018年5月11日，刘子兵以民益公司名义起诉东海公司，诉请东海公司支付劳务工资580万元，并承担延期支付的利息80万元。2018年7月24日，民益公司认为其公司与东海公司不存在合同纠纷，向本院提交了撤诉申请，本院作出（2018）鄂1081民初687号之二民事裁定，准许民益公司撤诉。东海公司申请对刘子兵已完成的工程量进行司法鉴定，本院依法向东海公司送达了交纳鉴定费用通知书，但东海公司未在规定期限内交纳鉴定费用。刘子兵经本院释明后对其已完成的工程量及造价也不申请鉴定。经本院组织多次调解，双方均未对建设工程价款结算达成协议。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中东海公司与刘子兵自认刘子兵是实际施工人，且从东海公司与民益公司签订的《劳务总包合同》第二条“乙方负责人：刘子兵（承担本合同的所有责任）”的约定及刘子兵实际享有并履行了东海公司与民益公司签订的《劳务总包合同》中的权利义务，工程款的给付等工程施工事项均系东海公司与刘子兵直接发生，故可以认定刘子兵为案涉《劳务总包合同》的实际施工人。刘子兵借用民益公司的资质承包案涉工程的劳务，该行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，故案涉《劳务总包合同》系无效合同。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，交付使用，刘子兵作为实际施工人有权要求被告东海公司支付相应的工程价款。双方在结算过程中发生争议，刘子兵于2018年5月11日以民益公司名义起诉东海公司，因民益公司认为其与东海公司不存在合同纠纷，撤回了诉讼。现东海公司直接起诉实际施工人刘子兵，刘子兵提起反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，各方是适格的当事人。刘子兵作为实际施工人在签订劳务总包合同后，组织工人进场施工，后因各种原因退出涉案工程的施工，退场时双方未就刘子兵已完成的工程量进行结算，也未对已完成工程节点进行确认。因东海公司应向刘子兵支付多少工程款，是否多向刘子兵支付，刘子兵反诉的工程款是否属实，东海公司是否应付刘子兵工程款、应付多少有争议且不能达成结算协议，而上述争议均涉及对工程造价的鉴定。东海公司虽申请鉴定但未支付鉴定费用，应视为放弃申请鉴定，刘子兵经本院释明后仍未申请鉴定，双方均应依法承担举证不能的法律后果。关于东海公司主张按工程量审批表结算的问题。该审批表系东海公司单方制作，刘子兵并没确认，况且该表“已付款金额”与庭审时东海公司主张的金额存在差异，故对东海公司的该主张不予支持。关于刘子兵反诉请求应否支持的问题。刘子兵主张工程款的计算依据为：东海公司项目副经理张某某作为校对人签名的结算资料一、结算资料二。从结算资料一“汇总表”显示的5#、6#、8#、10#全部完工，按95%（扣除5%质保金）结算来看，该“汇总表”所结算的工程量并不是刘子兵退场时实际完成的工程量。刘子兵以上述资料所载工程量作为其实际完成的工程量来主张权利与本案查明的事实明显不符，本院对刘子兵的相应主张不予采纳。关于刘子兵主张的“统收统付”问题。刘子兵在庭外调解和第三次庭审时主张其在退场时涉及的工程量及工程价款全部结算给刘子兵，未完成的工程由东海公司代工，代工费用由刘子兵负担。双方在协商过程中，东海公司向刘子兵提交案涉工程的全部支付统计表，该表显示含已直接支付给刘子兵的工程款在内的总支出为22947867元。刘子兵对其中的约580多万元的开支有异议，要求扣减，东海公司不同意扣减，双方遂未达成结算协议。故对刘子兵的这一主张不予支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原、被告双方均放弃对涉案工程造价进行鉴定，导致本院无法认定被告实际已完成的工程量及造价，故对原告的诉讼请求及被告的反诉请求均予以驳回。第三人民益公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告（反诉被告）福建省泉州市东海建筑有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告（本诉被告）刘子兵的反诉请求。本诉案件受理费44187元，由福建省泉州市东海建筑有限公司负担；反诉案件受理费42862.50元，由刘子兵负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  骆启新人民陪审员  朱俊芳人民陪审员  王 军二〇二〇年一月八日书 记 员  覃 丹