山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1082民初2874号原告：十一冶建设集团有限责任公司（统一社会信用代码：91450200753718690Q），住所地广西柳州市河西路28号。法定代表人：杜少华，董事长。委托诉讼代理人：张华强，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被告：江苏华泰建设工程有限公司（统一社会信用代码：91321203141866115G），住所地江苏省泰州市农业开发区红旗新村B区9号。法定代表人：唐毅，执行董事。委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。第三人：洪白，男，1958年4月24日出生汉族，居民，住江苏省姜堰市姜堰镇古庄29号楼209室，现住江苏省苏州市吴江区。原告十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）与被告江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）、第三人洪白建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告十一冶公司之委托诉讼代理人张华强与被告华泰公司之委托诉讼代理人张亚斌到庭参加诉讼。第三人洪白经本院合法传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。十一冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告垫付款2,909,634元；2.判令被告支付原告利息损失，以2,909,634元为基础，自2018年2月12日起至实际履行之日止，按照银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年8月12日，原告与好当家房地产开发有限公司（以下简称好当家公司）签订《建设工程施工合同》，好当家公司将其开发的“天海湾”居住小区部分工程发包与原告总承包施工。合同签订后，原告安排威海分公司负责该项目。同日（2010年8月12日），十一冶公司威海分公司与泰州市建设工程有限公司（后变更为江苏华泰建设工程有限公司，即本案被告）签订《施工合作协议》一份，原告将其总包的部分工程分包与被告施工，《施工合作协议》第四条第3款约定“工程项目由乙方包工、包料承包施工，成本独立核算、自负盈亏，所有工程项目所涉及的一切债权债务均由乙方负责，与甲方无关”。2011年9月14日，发包方（好当家公司）、原告与被告三方签订《合同书》，约定原告终止与被告签订的施工合作协议，由发包方支付原告应付给被告的工程款，合同签订后，三方均按《合同书》履行。2012年8月，苏州市鑫海金属材料有限公司向苏州市吴中区人民法院起诉原告，要求支付钢材款等。经查，系被告的施工代表洪白在未取得原告的同意的情况下擅自以原告威海分公司的名义对外签订《钢材买卖合同》，后拖欠出卖方钢材款，出卖方起诉原告，原告为其依法垫付钢材款等6,953,516.34元，该部分垫付款原告已起诉被告，一审已判决。2017年1月16日，苏州市鑫海金属材料有限公司向苏州市吴中区人民法院起诉原告，要求支付违约金，后经一、二审法院判决后，原告又为其垫付2,909,634元。为维护原告的合法权益，请求贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。华泰公司辩称，第一，本案的法律关系是追偿权纠纷，荣成法院应当将案件移送泰州市海陵区人民法院。第二，本案诉争的返还款项，实际是因十一冶威海分公司违约而造成的损失，应当由违约方承担，与被告没有任何关系。第三，2010年8月12日，十一冶公司与好当家公司签订建设工程施工合同，当天十一冶公司就将工程肢解后违法分包给华泰公司、洪白，施工合作协议是无效的，无效合同不适用表见代理。而且十一冶公司通过合作施工协议将工程违法分包，明显存在过错。第四，工程的实际施工人是洪白，华泰公司没有收取任何工程款项，未实际履行施工合作协议，施工合作协议实际由洪白履行。第五，十一冶公司没有按照施工合作协议支付工程款给洪白，致使洪白没有能够按照合同支付钢材款，十一冶公司也没有按照合同支付钢材款，是十一冶公司的过错造成了钢材买卖合同的违约，承担了相应的违约责任。第六，2011年9月14日，好当家公司、十一冶公司、洪白签订了三方协议，终止了洪白与十一冶公司的合作协议，工程款由好当家直接支付给洪白。综上所述，十一冶公司因未按合同支付钢材款，苏州法院以十一冶公司违约为由判令十一冶公司承担违约责任并支付违约金是正确的，但这与华泰公司没有任何法律关联，请求法院驳回十一冶公司的诉讼请求。第三人洪白未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。并据此认定以下事实：2010年8月12日，十一冶公司与好当家公司签订建设工程施工合同，好当家公司将其开发的天海湾小区部分工程发包于十一冶公司总承包施工。同日，洪白以泰州市建设工程有限公司（以下简称泰州建设公司，现变更为江苏华泰建设工程有限公司）名义与十一冶公司所属威海分公司签订施工合作协议书一份，承包十一冶公司总包的部分工程，施工合作协议第四条第三款约定：“工程项目由乙方包工、包料承包施工，成本独立核算、自负盈亏，所有工程项目所涉及的一切债权债务均由乙方负责，与甲方无关”。2011年9月14日，洪白又以泰州建设公司名义与好当家公司、十一冶公司签订合同书，约定原告终止与被告签订的施工合作协议，由好当家公司支付原告应付给被告的工程款。该协议书由泰州建设公司代理人洪白签字，未加盖泰州建设公司公章。2012年8月，苏州市鑫海金属材料有限公司向苏州市吴中区人民法院起诉洪白、十一冶公司、华泰建设公司，该案终审判决（2016）苏05民再10号民事判决最终认定洪白在涉案工程中以十一冶公司威海分公司第一项目部名义向鑫海公司购买钢材，构成表见代理，判决十一冶公司及其威海分公司对洪白形成的债务承担付款责任。十一冶公司据此于2017年1月12日向鑫海公司支付钢材款6,953,516.34元。后原告就该款项向被告主张追偿，本院于2019年4月3日作出（2018）鲁1082民初4132号民事判决书，判决被告向原告返还垫付款6,953,516.34元及利息。被告不服，提起上诉，威海市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）鲁10民终1957号民事判决书，认定：“洪白借用华泰公司施工资质施工涉案工程，该双方之间系挂靠关系，故涉案2010年8月12日协议违反法律强制性规定，应属无效。原判决认定该协议有效错误，应予纠正。在苏州市中级人民法院（2016）苏05民再10号民事案件诉讼中，华泰公司认可洪白系涉案项目的实际施工人，并代表其与十一冶公司以及好当家公司分别签订涉案相关协议，洪白该行为对外表象或发生公示效力系华泰公司承包涉案工程，对于善意且无过失的十一冶公司而言，其有理由相信洪白该行为系代表华泰公司。原判决认定洪白的行为构成表见代理，并无不当，予以确认。华泰公司主张无效合同不适用表见代理法律制度，于法无据，不予支持。即使依华泰公司主张，洪白的行为不构成表见代理，但洪白与华泰公司就涉案工程系挂靠关系，华泰公司作为专业施工单位，应知道挂靠施工系我国法律明令禁止的行为，其仍允许洪白挂靠施工，应承担该挂靠行为的法律风险，即其作为被挂靠人应对挂靠人洪白承担的债务承担连带清偿责任。现十一冶公司仅要求华泰公司承担责任，系对其权利的处分，且不违法法律强制性规定，予以照准。华泰公司承担责任后，可依据其与洪白之间的法律关系另行追偿”，故驳回上诉，维持原判。2017年1月16日，苏州市鑫海金属材料有限公司向苏州市吴中区人民法院提起诉讼，要求十一冶公司及其威海分公司向其支付逾期付款违约金，苏州市吴中区人民法院于2017年6月20日作出判决，判令十一冶公司威海分公司向苏州市鑫海金属材料有限公司支付逾期付款违约金837,031.66元，十一冶公司对上述付款义务承担清偿责任。鑫海公司不服，提起上诉。苏州市中级人民法院于2018年1月24日作出（2017）苏05民终8856号民事判决，改判十一冶威海分公司支付逾期付款违约金286万元，十一冶公司对上述付款义务承担清偿责任，十一冶公司及威海分公司负担一、二审案件受理费共计49,634元。十一冶公司于2018年2月12日向苏州市鑫海金属材料有限公司支付2,909,634元。本院认为，经威海市中级人民法院生效判决认定，洪白借用华泰公司施工资质施工涉案工程，双方形成挂靠关系，涉案2010年8月12日协议因违反法律强制性规定而无效。洪白在天海湾工程的行为构成表见代理，十一冶公司善意且无过失，故洪白从事的民事法律行为应由被告承担。即使依华泰公司主张，洪白的行为不构成表见代理，基于洪白与华泰公司就涉案工程形成的挂靠关系，华泰公司作为被挂靠人，应对挂靠人洪白承担的债务承担连带清偿责任。现十一冶公司仅要求华泰公司承担责任，系对其权利的处分，且不违法法律强制性规定，予以照准。华泰公司承担责任后，可依据其与洪白之间的法律关系另行追偿。华泰公司主张无效合同不适用表见代理法律制度，于法无据，不予支持。十一冶公司在本案中主张的款项与利息，与上述生效判决系基于同一法律关系产生的债权债务。原告的诉讼主张，符合法律规定，本院予以支持。洪白经本院合法传唤，无正当理由未到庭，也未提出答辩意见，视为放弃抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告江苏华泰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告十一冶建设集团有限责任公司垫付款2,909,634元及利息（以2,909,634元为基数，自2018年2月12日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30077元，由被告江苏华泰建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  刘 畅人民陪审员  董立兰人民陪审员  李晓娜二〇二〇年一月二十日书 记 员  张 兰