广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6469号上诉人（原审被告）：中山市隆达房地产开发有限公司，住所地广东省中山市*********百花园87、88、89、90卡，统一社会信用代码914**********576X4。法定代表人：张锡炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝伟珊，广东海鸥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈淼森，男，1979年2月19日出生，汉族，住广东省普宁市**************。委托诉讼代理人：程娟，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人中山市隆达房地产开发有限公司（以下简称隆达公司）因与被上诉人陈淼森商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初6252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。隆达公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回陈淼森的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对事实性质认定错误，应予纠正。一审法院错误认定台风“天鸽”对工期的影响只有15天。但事实如一审法院认知的一样，台风“天鸽”系新中国成立以来登陆广东的最强的台风，对广东沿海的珠海中山都造成了无法估量的损害。隆达公司所提供的台风“天鸽”损失表仅是台风“天鸽”对建筑工地造成损害的一小部分，尚不足以完全显示台风“天鸽”的损害。同时，台风“天鸽”不仅仅是对工地的建筑物造成破坏，还对施工工地的设备设施、施工环境都造成了严重破坏，想要恢复施工需要花费较长的时间。此外，由于台风“天鸽”造成的损失无法直观估计，而对于施工的延误也无法进行确切的预估，因此要在对台风“天鸽”造成的损失完成修复后做出合理评估才能得知具体的延误时间。隆达公司在其后以书面通知买受人合理地将交楼时间延期至2018年7月1日，买受人并无异议。一审法院根据中山公用燃气有限公司南部分公司复函所称涉案小区在2019年1月25日完成了燃气工程的验收的内容，错误认定2019年1月26日为延期交楼的截止时间，但事实是，由于买受人委托第三人对涉案房屋进行了改建，而改建部分在原设计的燃气管道的墙体立面，影响了燃气管道的正常铺设，燃气管道需要在改建后进行安装，导致燃气管道延迟交付的责任应由买受人自行承担。隆达公司实际于2018年10月22日取得了中山市建设工程竣工验收备案登记证，已符合交楼的条件。因此，本案实际逾期交楼的时间为113天（从2018年7月1日至2018年10月22日）。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为，关于合同中约定“最终违约金总额最高不能超过房价款的1%”的合同条款属于无效的格式条款。则因双方约定的逾期交楼违约金的条款自始无效，本案亦应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，即商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，违约金数额或者损失赔偿额按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。所以，一审法院适用法律有误，本案应当先适用合同法的损失填补原则，由买受人举证证明其损失。但买受人在本案中既不举证证明其实际损失，也不提供同地段同类房屋租金标准，其未履行举证义务，而一审法院继续适用已被其认定无效的违约金条款来判定违约金明显不当。综上，买受人没有尽到举证义务，应当承担举证不能的不利法律后果。一审判决认定事实不清、适用法律不当，应驳回其诉讼请求，请求二审法院查清事实后重新作出正确认定。陈淼森辩称：一、燃气的开通是隆达公司的法定和约定义务。隆达公司上诉主张是因为业主的原因导致燃气未能按时开通，隆达公司对此没有举证。关于房屋加建部分，业主在一审时举证证明加建部分是由隆达公司委托进行，即使在形式上让业主签署了一份委托书及象征性地缴纳了300元加建费用。业主从未与湛江市第一建筑工程公司中山分公司（以下简称湛江一建公司中山分公司）协商过有关加建部分的施工，客观上300元的加建费也完全脱离了一般常识，不符合常理。二、关于台风的影响。一方面隆达公司没有举证证明台风对于小区实际影响的程度、时间长短。另一方面，隆达公司没有按照合同约定在台风发生60天内通知业主，所以隆达公司不能引用合同条款以台风为由要求顺延交楼期限。陈淼森于2019年2月25日向一审法院起诉请求：隆达公司支付陈淼森逾期交房违约金90091元（以总房价1709337元为基数，按年利率7.125%的标准，从2018年4月26日起暂计至2019年1月20日，共计270天，应计至隆达公司将符合合同约定的房屋实际交付给陈淼森之日止）。一审法院认定事实：2016年10月1日，陈淼森、隆达公司签订一份中山市商品房买卖合同。该合同主要内容为陈淼森以总金额1709337元购买位于中山市*********凯华庭商住小区4幢2106房；隆达公司承诺供水、供电在该商品房交付时达到使用条件、燃气管道入户，如在规定日期内未达到使用条件，双方同意如政府部门延误，上述日期顺延，本合同继续履行，陈淼森应先行收楼；隆达公司应当在2018年4月26日前办理工程竣工验收备案手续，取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，并将符合合同约定的商品房交付陈淼森使用，如遭遇不可抗力，且隆达公司在发生之日起60日内告知陈淼森的，隆达公司可据实予以延期；如隆达公司未能依约交房，则自约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，隆达公司按日向陈淼森支付已交付房价款万分之一作为违约金，但最终违约金总额最高不能超过房价款的1%；商品房达到交付使用条件后，隆达公司应当书面通知陈淼森办理交付手续，双方进行验收交接时，隆达公司应当出示证明文件并签署房屋交接单，并提供住宅质量保证书、住宅使用说明书，隆达公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全的，陈淼森有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由隆达公司承担。另附件三装饰、设备标准为外墙用高级瓷质外墙砖，部分外墙涂料，部分裙楼墙面采用天然石材；户内内墙用水泥砂浆批挡，公共部分内墙用高级墙面砖；顶棚用腻子刮平（厨房、卫生间除外）；地面原结构砼面清理干净；门是木制/防火入户门，客厅为铝合金玻璃落地门，厨房阳台为铝合金玻璃门；窗为铝合金玻璃窗；厨房地面用水泥砂浆抹平，预留下水管道接口，预留烟道接口；卫生间墙面用水泥砂浆抹平，预留下水管道接口，地面图防水涂料，墙面满涂防水涂料；阳台用铝制阳台扶手；电梯为日立电梯（中国）；水、电设施则给水至入户花园或厨房指定点，强、弱电入户至电箱，每户均设独立水、电表各一个；消防楼梯地面为水泥砂浆，楼梯墙面为乳胶漆，不锈钢扶手（注：隆达公司保留一切权利，可按实际情况以同等质素之建材及设备替代上述各项）。附件六主要约定专项维修基金费用未含在买卖合同房价款里，首期专项维修资金标准暂定为30元/平方米（按建筑面积计算），陈淼森应在办理收楼手续前自行将首期专项维修资金直接交存到代管单位专项维修资金专户中，陈淼森凭已交存的维修资金凭据收楼，否则，隆达公司有权暂缓将该套单元交付陈淼森使用，由此产生该商品房延期交付使用的责任由陈淼森承担；隆达公司应当在2018年4月26日前依照有关规定取得工程质量监督报告并将商品房交付陈淼森使用；隆达公司按陈淼森通信地址挂号邮寄书面通知，陈淼森在收到隆达公司书面通知之日起3日内会同隆达公司对房屋进行验收交接，交付标志为移交钥匙；若因陈淼森原因未能正常收到挂号信，由此导致未依约收楼的责任由陈淼森承担；在符合约定交楼条件的情况下，非隆达公司原因导致陈淼森未能收到隆达公司发出的挂号书面通知的，陈淼森应在交付期限前会同隆达公司对该房屋进行验收，否则由此导致未依约收楼责任由陈淼森承担；发生不可抗力且隆达公司须在不可抗力排除之日起30日内通知陈淼森；发生恶劣、异常的气象条件或出现恶劣的地质条件；房屋交付期限届满前，陈淼森仍未能向隆达公司付清全部应付款项（包括应付违约金、税费等）、未缴纳专项维修基金等，隆达公司有权据实予以延期，直至陈淼森支付所有应付款项为止，隆达公司在陈淼森付清款项后10个工作日内将商品房交付给陈淼森。陈淼森分别于2016年8月11日、2016年10月6日向隆达公司支付首期款349337元、其他费用170000元。2016年10月1日，陈淼森委托湛江一建公司中山分公司对涉案房产进行改造施工，并已支付费用300元。2017年12月15日，隆达公司向业主出具一份告知函，告知原交楼时间为2018年4月26日，但因受台风“天鸽”影响，导致部分工程须整顿修复，故依约将交楼时间顺延66日，即2018年7月1日前交付给业主。中山市建设工程竣工验收备案登记证显示，中凯华庭商住小区工程于2018年10月22日验收通过。2018年12月25日，隆达公司向陈淼森出具催收楼通知书，要求陈淼森在2018年12月30日办理收楼手续，并将该通知书于2018年12月21日寄出，EMS快递单号为1032012333329。中山市商品房销售登记备案显示，位于中山市*********凯华庭商住小区4幢2106房买受人为陈淼森。一审庭审中，陈淼森、隆达公司对商品房买卖合同及补充协议的真实性、合同约定交楼时间为2018年4月26日及隆达公司曾通知陈淼森收楼的情况均无异议。根据陈淼森申请，一审法院依法通知证人肖茂生、彭国娟到庭作证。肖茂生、彭国娟共同证实：其前往涉案小区收楼时，隆达公司要求其签署收楼补充协议及缴纳维修基金后方可收楼，如其不签署收楼补充协议书，隆达公司不同意其收楼；收楼前，隆达公司从未要求其支付维修基金。另，彭国娟还向隆达公司支付加建费300元。经质证，陈淼森对证人证言的三性予以确认。隆达公司认为上述证人为涉案小区业主，与陈淼森、隆达公司之间存在利害关系，其证人证言不应采纳；其次，维修基金是在收楼时交付是在业主没有依约交付维修基金的情况下的一个补救措施；再者，对于其他补充协议书陈淼森应提供证据予以证明。根据陈淼森申请，一审法院依法发函至中山公用燃气有限公司南部分公司（以下简称燃气分公司）查询涉案小区的燃气管道工程的安装条件。……燃气分公司函复称隆达公司于2019年1月16日完成涉案小区管道燃气工程款尾款支付，燃气分公司于2019年1月25日完成该小区燃气工程验收，涉案小区于2019年1月26日具备燃气开通条件。一审法院认为，陈淼森、隆达公司签订案涉的中山市商品房买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法对当事人产生法律约束力，双方均应恪守履行。隆达公司对迟延交付涉案房屋的事实不存异议，依合同约定应支付违约金。本案的争议焦点是延迟交付房屋的违约金计算。关于违约金的期间认定。根据合同约定，隆达公司应于2018年4月26日前将取得中山市建设工程竣工验收备案登记证及达到使用条件的房屋交付陈淼森，而隆达公司未按约定时间交付房屋，故违约金的起算日应为2018年4月27日。另，涉案房屋于2019年1月26日才具备燃气开通达到约定的使用条件，因此，违约金的截止日期应为2019年1月26日。综上，违约金的计算天数为275天。至于隆达公司在自身不具备交房条件下，以陈淼森未缴纳专项维修基金为由，不承担延期交房违约责任的抗辩意见，于法无据，一审法院不予支持。关于工期顺延的认定。庭审中，隆达公司虽然确认存在迟延交付的情况，但抗辩认为因受台风“天鸽”的影响，涉案商品房受到损害，其需进行修复方可交付，根据合同约定，交付时间应予顺延，为此提供了照片、单方制作的损失清单及台风“天鸽”的天气报道为证。陈淼森对涉案房屋在建设过程中遭受台风“天鸽”吹袭的事实予以确认，但认为隆达公司并未依约履行相关告知义务，故不同意工期顺延。一审法院认为，暴雨、台风天气是一种自然力因素，但不是任何自然力因素的出现就构成不可抗力。中山是暴雨、台风频发的地区，隆达公司作为本地的开发商，应当对当地的气候条件有所了解，理应预见中山地区天气状况对涉案工程的影响，从而合理设计涉案房屋的建设工期，并在此基础上与陈淼森对涉案房屋的交付时间进行合理约定。可见，一般的暴雨、台风天气难以符合不可抗力的“不能预见”要件，不能认定为造成隆达公司延迟交楼的不可抗力。然而，橙色预警信号以上台风和红色预警信号以上暴雨，出现几率较少，一般根据现有的气象技术难以预见，符合不可抗力的“不能预见”要件。中国气象局通过气象灾害预警信号的发布，明确规定一般企业应在该类天气下“停业”，可见该类恶劣天气一般也是“不能避免”和“不能克服”，故橙色预警信号以上台风、红色预警信号以上暴雨同时满足“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”三个因素，应认定为造成延迟交楼的不可抗力。本案中，台风“天鸽”与1991年第11号台风“Fred”并列成为1949年8月以来登陆广东的最强台风，事实上，台风“天鸽”亦对中山市造成了严重的破坏。虽隆达公司未能及时就台风“天鸽”造成的工程迟延通知陈淼森，但台风“天鸽”确实造成了涉案工程建设停工、修复等问题。根据公平原则，结合台风“天鸽”对中山市的财产损害、道路交通停顿、停水、停电、相关救灾安排以及隆达公司提供的证据，一审法院酌定台风“天鸽”的影响天数为15天，该15天工期应当顺延，即本案违约金的计算期间应为260（275-15）天。关于违约金数额的认定。本案中，双方约定“最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，隆达公司按日向陈淼森支付已交付房价款万分之一作为违约金，但最终违约金总额最高不能超过房价款的1%”，据前述，一审法院认定涉案房屋实际达到交付条件的时间距离双方约定的交付时间长达260天，迟延收楼势必造成陈淼森因未能使用涉案房屋造成租金等损失，虽陈淼森就其迟延收楼造成的实际损失没有提供证据予以证明，但隆达公司如按合同约定的违约金上限履行违约责任明显不足以弥补陈淼森的实际损失，该约定违约金上限的条款，有悖公平原则同时亦排除了陈淼森的主要权利，变相扩大了隆达公司免除自身责任的范围，故“最终违约金总额最高不能超过房价款的1%”条款应为格式条款，约定无效。综上，违约金应以总房款为基数，按日万分之一利率、260天计算，即44442.76元（1709337×0.0001×260）。至于陈淼森主张按年利率7.125%的标准计付违约金的诉求，理据不充分，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、隆达公司于一审判决生效之日起七日内向陈淼森支付违约金44442.76元；二、驳回陈淼森的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2052元，减半收取计1026元（陈淼森已预交），由陈淼森负担520元，由隆达公司负担506元（隆达公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付陈淼森）。二审中，双方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.隆达公司一审提交的证据5网上对天鸽台风报道截图显示：经济日报2017年8月23日报道称，今年第13号台风“天鸽”于8月23日12时50分前后在广东珠海南部沿海登陆……2.双方签订的《合同补充协议一》约定隆达公司可顺延交楼时间部分的内容未采取字体标黑、加粗或下划线等方式进行特别提示或标注。同时，该补充协议约定双方签订的《中山市商品房买卖合同》第十三条所指的“使用条件”是指达到买受人可向水、电、管道燃气、电信、有线电视的服务商申请办理该服务供应手续的条件。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据隆达公司的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点有二：一是一审判决认定隆达公司应支付逾期交楼违约金的时间是否妥当；二是隆达公司应按何种标准支付逾期交楼违约金。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即一审判决认定隆达公司应支付逾期交楼违约金的时间是否妥当的问题。关于隆达公司应支付逾期交楼违约金的起算时间的问题。根据双方合同约定，隆达公司应于2018年4月26日前将取得中山市建设工程竣工验收备案登记证及达到使用条件的房屋交付陈淼森，隆达公司应向买受人支付的逾期交楼违约金应自2018年4月27日起算。隆达公司上诉主张其应支付的逾期交楼违约金应自2018年7月1日起算，主要理由是台风“天鸽”对涉案房屋的建设工程造成严重损坏后，隆达公司已书面通知买受人将交楼时间顺延至2018年7月1日。但即使台风“天鸽”属于双方签订的《中山市商品房买卖合同》所约定的“不可抗力”，根据该合同的约定，隆达公司亦应在不可抗力发生后60日内告知买受人方可顺延交楼时间。根据审理查明的事实可知，台风“天鸽”发生的时间为2017年8月23日，而隆达公司所称其已向买受人发送的告知函的落款时间为2017年12月15日，即隆达公司履行告知义务的时间已超过上述合同约定时间，其不得再依据该合同约定顺延交楼时间。同时，虽然双方签订的《合同补充协议一》约定隆达公司在不可抗力排除之日起30日内通知买受人或发生恶劣、异常的气象条件即可顺延交楼时间。该补充协议属于隆达公司提供的格式合同，上述约定内容亦属于格式条款。隆达公司作为格式合同的提供方，未在补充协议中对免除和限制其承担逾期交楼责任的上述内容进行字体标黑、加粗或者下划线等方式向买受人作出特别提示，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，上述补充协议约定的内容对买受人不发生法律效力。此外，退一步而言，即使双方在补充协议中约定的上述内容对买受人具有约束力，隆达公司亦未举证证明台风“天鸽”对涉案房屋所在建设工程造成破坏的排除之日是何时。隆达公司在台风“天鸽”发生后将近四个月才向买受人出具告知函，明显超出合理的期限。一审法院基于台风“天鸽”的预警信号等级较高，且该台风确对中山市造成严重影响，根据公平原则酌定隆达公司可顺延的交楼时间为15天，并无不当，本院予以维持。关于隆达公司应支付逾期交楼违约金的截止时间的问题。双方签订的《中山市商品房买卖合同》已明确约定隆达公司交付的房屋除取得建设工程竣工验收备案登记证外，尚需满足供水、供电及燃气管道入户的条件，该约定系双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为合法有效的约定，隆达公司应按该交楼标准向买受人交楼。根据中山公用燃气有限公司南部分公司向一审法院的复函内容可知，隆达公司在2019年1月16日才完成对涉案房屋所在“中凯华庭”小区管道燃气工程尾款的支付，中山公用燃气有限公司南部分公司在2019年1月25日完成对该小区燃气工程的验收，涉案小区2019年1月26日才具备燃气管道开通的条件。同时，该复函并未提及买受人曾对涉案房屋的结构进行改造的情况或涉案小区燃气管道工程的验收受买受人改建房屋结构的影响。因此，根据上述复函的内容可知，涉案小区燃气管道工程直至2019年1月26日才办理验收，不可归责于买受人，涉案房屋直至2019年1月26日才符合双方约定的交付条件。此外，虽然双方签订的《中山市商品房买卖合同》约定涉案商品房未达到燃气管道入户的使用条件时，合同继续履行，买受人应先行收楼。但根据诚实信用原则和公平原则，房屋未达到合同约定的交楼条件时，买受人收楼与否，本应属于买受人权利的范畴，隆达公司作为格式合同的提供方，在合同中通过格式条款排除了买受人拒绝接收不符合约定条件的房屋的权利，该约定应属无效。同时，双方的上述内容并未明确排除买受人向隆达公司主张逾期交楼违约金的权利，隆达公司亦未举证证明买受人在涉案房屋达到约定的收楼条件前已实际收楼。一审法院据此判决隆达公司应向买受人支付截止至2019年1月26日的逾期交楼违约金，买受人在二审中对此亦无异议，本院予以维持。隆达公司关于其应向买受人支付截止至其取得建设工程备案登记证之日（2018年10月22日）的逾期交楼违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，即一审判决确定的违约金计算标准是否应予调整的问题。首先，关于逾期交房违约金总额能否超过该商品房总价款1%限额的问题。买受人与隆达公司签订的中山市商品房买卖合同合法有效，合同条款对双方具有法律效力。虽然双方签订的合同中约定了隆达公司承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房房价款的1%的封顶条款，但该封顶条款未与隆达公司逾期交房行为的违约时限相联系。本案中，隆达公司的逾期交房时间已超过了100天（即以总房价款按日0.01%计算的违约金金额等于商品房总房价款的1%金额的逾期天数）。因此，如果隆达公司只向买受人承担涉案商品房总房价款1%的违约金，显然与隆达公司的违约行为的严重程度不相符，也与业主支付较大数额的购房款但却无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。在隆达公司较长时期逾期交楼的情况下，封顶条款的违约金金额显然过低，不足以弥补买受人的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，在当事人约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。买受人诉讼主张商品房买卖合同中约定的逾期交房的封顶违约金过低，一审法院不以封顶条款为限，对于隆达公司的逾期交房违约行为，调整违约金为以双方约定的逾期交房违约条款中的每日0.01%为标准，以总房价款为基数计算逾期交房违约金，与上述合同法第一百一十四条的规定并不相悖，本院予以维持。综上所述，隆达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费911元（上诉人中山市隆达房地产开发有限公司已预交2052元），由上诉人中山市隆达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇一九年十二月十一日书记员 孙翠红