内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2136号上诉人(原审被告)：刘某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人(原审原告)：张某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：王某1，北京市惠诚（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，北京市惠诚（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：王某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘某，系王某2妻子。原审第三人：葛某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人刘某因与被上诉人张某,原审被告王某2、原审第三人葛某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初3693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某，被上诉人张某及委托诉讼代理人王某1、陈某，原审被告王某2的委托诉讼代理人刘某，原审第三人葛某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定刘某出具借据的行为属于债务的加入,系认定事实错误。我国现行法律对“债务加入”没有明确的法律规定,故在司法实践中应谨慎认定是否属于债务加入的问题。江苏省高级人民法院首先明确使用了“债务加入”的概念，其虽在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若于问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)第十七条规定:“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”，但根据该规定来看,债务加入的三种表现形式都必须要有第三人自愿加入债务的意思表示。而本案中,刘某自始白终都没有要替葛某向张某还款的真实意思表示，原因有以下几点:一是新借条与葛某的借款毫无关系，如是债务的加入,借据的内容应是刘某愿意和葛某一起承担或替葛某承担60万元的借款本金及利息,而不是重新出具借据;二是在2012年1月6日刘某出具借据后，张某仍继续向葛某索要借款,葛某向张某支付利息,张某并没有向刘某主张过债权,双方当事人没有达成债务加入的合意;三是案涉借据未写还款日期，一般经张某之前向葛某催要过借款的情况下,如刘某加入债务，应明确约定还款期限,以确保债务的尽早履行;四是2019年1月8日的签字,注明“由于款项打入葛亮账号上,以后逐步还款”,以后逐步还款,是让葛某以后逐步还款,即使理解为是刘某以后逐步还款,也说明是现在不还,以后想还时再还,这更明确证明刘某并不愿意加入债务,承担还款义务;五是张某在起诉状中起诉刘某的理由,是以刘某从一开始就是借款人而提起的诉讼，并不是因为刘某是债务的加入才向刘某主张的债权,也可以说明双方不存在债务加入合意的事实。综上，刘某没有债务加入的意思表示,一审认定有误。二、如果认定刘某属于债务加入,应审理查明葛某对涉案债务的履行情况,原审法院存在认定事实错误。从2010年7月6日至刘某出具借据的时间2012年1月6日,葛某按照月利率3.5%已经支付了18个月的利息,原始借款利息超过法定利率应予折抵本金,葛某多支付了16.2万元的利息，应折抵本金。2.针对涉案债务之前的履行情况,葛某还以现金转账的方式支付了6万多元,双方未约定支付的是本金还是利息，上诉人为了能够查明案件事实，向人民法院申请调取被上诉人的银行流水，但原审法院却并没有调取,只是从葛某自己能提供的现有部分证据中核减了本金5.4万元,从而损害了刘某的合法权益。三、因张某本人一审未到庭,其诉讼代理人在庭审中多次进行了虚假陈述,导致原审法院认定事实错误。张某隐瞒了实际借款人为葛某的事实以及曾向张某支付过7000元的事实。四、原审法院未依申请调取张某的银行账户，张某吸收他人资金，从事放贷行业，违反了法律的强制性规定，案涉借款合同应认定为无效。张某辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘某与张某的民间借贷关系事实清楚，刘某单方出具借条的行为属于债的加入。葛某述称，2010年葛某向张某借款60万元，张某将60万元打入葛某银行账户内，葛某为案涉借款的借款人，葛某共向张某偿还了48万元的借款本金。刘某不是本案的借款人，并不存在债的加入的事实，还款责任应由葛某承担。王某2述称，王某2对涉案借款的事实不清楚，不应当承担还款责任。张某向一审法院起诉请求：1.判令刘某、王某2偿还张某借款本金60万元，利息100.736万元（从2012年1月6日暂时计算到2019年5月13日）以及从2019年5月13日起至实际给付之日止以本金60万元为基数按照年利率24％计算的利息；2.本案的诉讼费由刘某、王某2负担。一审法院认定事实：2010年7月6日，张某向葛某账户内打入60万元，双方形成民间借贷的法律关系，约定利息3.5分，刘某系担保人。2012年1月6日，刘某向张某出具借款条，确认借贷上述借款60万元的事实，同时约定利息3.5分。2019年1月8日，刘某在前述借款条上确认60万元本金打入了第三人的账号上。第三人按照3.5分的利率支付利息至2012年1月6日。一审法院认为，刘某在原始借款中系担保人，葛某在原始借款中系实际借款人，但是经刘某出具的借款条确认了刘某从原始借款的担保人变为债务人，即刘某加入了借款人的行列，属债务加入。从本案的证据可以证明原始借款利息超过法定利率应予以折抵本金，原始借款时间为2010年7月6日至新借款单的2012年1月6日时，共计借款时间18个月，第三人因此多支付利息5.4万元，故此时下欠本金为60万元-5.4万元=54.6万元。在本案中刘某存在过两个身份，第一个为担保人，第二个为债务人，庭审中刘某认可借款单的真实性，张某也有转账凭证证明自己向葛某已经交付了借款本金，上述借款事实清楚，应当认为刘某认可自己已经成为借款人，所以张某对于刘某的诉讼请求应当部分支持。借款未用于刘某与王某2的家庭生活、生产，王某2并未在借款单上签字确认，所以，王某2不应承担还款责任。刘某在本案中未对第三人提出任何诉讼请求及主张，故一审法院对葛某是否承担还款责任不作处理。葛某的证据不能证明2012年1月6日以后向张某支付过利息或本金，因为葛某出示的银行相关证据与本案在形式上并无关联性，故一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、刘某于本判决生效后给付张某借款本金54.6万元以及从2012年1月6日到实际给付之日按照54.6万元本金为基数，依照年利率24％计算的利息；二、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9931元（张某已预交9931元），收取9931元，由张某负担893元，由刘某负担9038元；案件保全费5000元（张某已预交5000元）由刘某负担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，葛某提供：银行流水1页、收条1支，拟证明：2012年4月7日葛某向张某转款63000元，为偿还案涉借款本金，2014年4月4日葛某向张某偿还7000元本金。刘某质证称，对上述证据的真实性及证明问题认可，2012年1月6日打借条之前多支付利息1000元，该笔款是葛某的母亲刘美凤向张某转款，该笔款的证据在一审期间已经提交。张某质证称，对银行流水和收条的真实性认可，对证明问题不认可，上述两笔款项均为支付利息，双方实际没有约定过是偿还本金还是利息。王某2质证称，对证据的真实性和证明问题认可。本院认为，葛某提供的证据符合证据三性原则，且能证明案涉借款的还款事实，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2012年4月7日，葛某向张某转账63000元；2014年4月4日，刘某向张某还款7000元。上述共计70000元还款均为偿还案涉借款。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉借款刘某的身份是担保人还是债务人;二、案涉借款偿还了多少，案涉借款是否存在合同无效的情形；针对案涉借款刘某的身份是担保人还是债务人的问题，刘某上诉称，最开始刘某是保证人，更换借条时，张某要求刘某出具借条，张某称等葛某回来之后再将借据变更回来，因当时和张某的关系很好就没有多想。张某辩称，第一次出具借条时，刘某是担保人，因借条借款到期，更换借条时联系不上葛某，所以找到刘某，最初实际是向刘某出借款项，刘某和张某丈夫是同学、同事和老乡，案涉借条是第一次向葛某出借款项的延续，打款是按照担保人的指示打的。葛某称，张某在第一次出具的借条借款到期后找葛某变更借条，但葛某不在本地，张某就让刘某先打个条子等待葛某回来后变更条子。本院认为，双方当事人均认可，案涉借条系2010年7月6日葛某向张某借款60万元，刘某为担保人，后刘某在上述借款到期后就上述借款向张某新出具的借款条。刘某称，该借款单系代葛某向张某出具的借款条，刘某并未作出还款的意思表示。张某对刘某的主张不认可。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，刘某向张某出具的借款条中未载明刘某系代葛某向张某出具借款凭证，刘某亦未提供其他有效证据证明其所主张的代葛某向张某出具借款凭证的事实，刘某应承担举证不利的法律后果。刘某向张某出具的借款条中的内容，应视为刘某的真实意思表示，刘某在向张某出具案涉借条时，其身份由案涉借款的担保人转变为债务人，刘某应承担相应的还款责任。针对案涉借款偿还了多少，案涉借款是否存在合同无效的情形的问题，本院认为，就案涉借款，双方当事人约定月利率3.5%，一审法院经审理查明，2010年7月6日，葛某向张某借款60万元后，葛某按照3.5分的利率支付利息至2012年1月6日，张某未对该事实提出异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”，葛某按月利率3.5%向张某支付利息至2012年1月5日，远超出年利率24%，且葛某上诉主张将超付利息部分抵充本金，符合法律规定，本院予以支持。葛某按月利率3.5%支付案涉借款从2010年7月6日至2012年1月5日的利息378000元，核减该时间段按月利率2%计算的利息216000元后为162000元，抵充600000元本金后，截至2012年1月6日刘某下欠张某本金的数额为438000元。刘某主张按月利率2%计算2012年1月6日之后的利息，不违反法律规定，本院予以支持。就2012年4月7日63000元和2014年4月4日7000元的两笔还款，双方当事人未提供证据证明上述两笔还款是偿还利息还是本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，应优先抵充利息，后抵充本金。经本院计算，从2012年1月6日至2012年4月7日，以本金438000元为基数按月利率2%计算的利息为26572元，葛某向张某还款63000元，抵充本金36428元后，刘某下欠张某本金401572元，截至2019年6月17日，刘某下欠张某利息686648.70元（已核减2014年4月4日7000元还款）。另，关于刘某上诉主张张某为职业放贷人案涉借款合同无效的问题，经本院审查，刘某该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，因葛某二审提供的新证据，还款事实发生变化，刘某的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初3693号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初3693号民事判决第一项为：刘某于本判决生效之日起十日内给付张某借款本金401572元、利息686648.70元，以及利息（以本金401572元为基数，从2019年6月18日起到实际给付之日止，按年利率24％计算）；一审案件受理费9931元，案件申请费5000元，共计14931元，由张某负担3473.57元，由刘某负担11457.43元。二审案件受理费19862元，由刘某负担12915元，由张某负担6947元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇二〇年一月二十日法官助理  杨 卓书 记 员  魏宏伟法条链接《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。