四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初5397号 原告(反诉被告)：资阳市合兴物业服务有限公司，住所地资阳市雁江区二环路喜悦福苑1幢1（F）1-4号1层，统一社会信用代码91512002786692546T。 法定代表人：韩旭，执行董事。 委托诉讼代理人：刘文，四川豁达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张莉，女，1977年2月18日出生，汉族，住资阳市雁江区。 原告（反诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司（以下简称合兴物业公司）与被告（反诉原告）张莉劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案受理，被告（反诉原告）张莉于2019年11月13日向本院提起反诉，本院依法适用简易程序于2019年11月22日、12月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）合兴物业公司委托诉讼代理人刘文和被告（反诉原告）张莉均庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）合兴物业公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无须向被告支付赔偿金36601.28元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：合兴物业公司与张莉劳动争议一案，不服资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会作出的资雁劳人仲案［2019］95-2号仲裁裁决书，特向贵院提起诉讼。张莉系合兴物业公司员工，在资阳市雁江区花都小区从事保安工作。自2019年6月4日起，张莉既未请假，也未到岗上班，后经合兴物业公司数次书面催告，要求其返岗上班，但张莉均置之不理，截止2019年6月18日，张莉已连续旷工14日。合兴物业公司以张莉严重违反劳动纪律解除了双方的劳动合同，张莉遂向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决认定：合兴物业公司系违法解除与张莉的劳动关系。该认定缺乏事实和法律依据，理由如下：1、合兴物业公司在2019年5月中旬，依法定程序对《员工手册》进行了修订，《员工手册》的内容本身不违反国家的法律规定，之后，合兴物业公司组织了包括张莉在内的职工分组学习修订后的《员工手册》，该《员工手册》对全体职工均有约束力。按照《员工手册》的约定，连续旷工三日，或一月内累计旷工六日，属严重违反规章制度的行为，合兴物业公司有权单方解除与张莉的劳动合同。2、按照劳动法的相关规定，劳动者服从用人单位正常的工作管理、遵守劳动纪律、完成工作任务是劳动关系应有之义和劳动者的基本义务。张莉长达14日未到岗上班，且在合兴物业公司数次书面通知要求返岗后仍未到岗工作，明显违反了劳动纪律。3、张莉认为其并非无故旷工的理由不成立。张莉认为合兴物业公司将连续工作12小时调整为工作8小时，倒班时间有一个深夜12点不合理，在该时间点交接班，不能保证女职工上下班途中的人身安全，属于用人单位强令冒险作业，完全是错误理解法律规定。首先，合兴物业公司调整工作时间，缩短了职工连续工作的时间，增加了职工休息的频次，有利于职工得到更好的休息；且该调整已经职工代表讨论通过，同时，我国法律法规对女职工上夜班的特殊保护规定，也仅有不能安排怀孕7个月以上的女职工上夜班，除此以外，没有其他任何法律法规有禁止用人单位安排女职工上夜班的规定，合兴物业公司调整工作时间是合理合法的。其次，按照法律的相关规定，劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行，是指在劳动（生产或工作）状态下存在危险仍然要求劳动者作业，不能任意扩大到其它状态。因此，张莉非无故旷工的理由不成立。综上，合兴物业公司单方解除与张莉的劳动合同，符合法律规定和规章制度的约定，系合法解除，不应支付赔偿金。因此，请人民法院依法支持合兴物业公司的诉讼请求。 被告（反诉原告）张莉就本诉辩称，劳动仲裁委员会裁定了我们之间的劳动关系，劳动法是人性化的，我是公司的白班班长，但是公司开的员工代表大会班长可不可以参加，公司在颁布新的规章制度之前可不可以与员工商量，原告说开过员工大会，但是在我们争执5月9日的时候没有通知我们开会，5月6日的会议是在经理临时替换下召开的，新的领导将前任领导下了，后颁布新的规章制度，都是在我们与领导不知情的情况下颁布。白班总共6人，但是我们有4个人与合兴物业公司发生纠纷，少数服从多数的原则我们已经达到了大半，合兴物业公司说我们没有上班是事实，但是合兴物业公司催发上班函的时候我们在积极的与新领导谈，但是他们不谈，直接让我们上班。之前应聘的时候公司口头答应说女职工可以不上夜班，只上白班，解除劳动合同时，上班满一年的有一个月工资的补偿金，但是由于新的领导来就说取消这个钱了，甚至没有协商的余地。当时签订的劳动合同是空白合同，让我们签字就好了。仲裁裁决是正确的，合兴物业公司应当支付。从5月6日的时候否定向我们宣布一年一个月的钱没有了，从5月10日开始规定我们打卡，以前是三天一休，5月11日起后改为一个月休四天，6月3日改两班倒为三班倒，修改制度没有通知我们开会，也没提前告诉我们，我们要求公司提供一间房间给我们夜间休息，就不用回家，但是公司没有同意，我们向公司提出将换班时间提前到10点钟，但是公司都不采纳。 被告（反诉原告）张莉向本院提出反诉请求：1、判令合兴物业公司支付反诉张莉加班工资301719.60元，节假日工资33582元，合计335301.60元；2、诉讼费由合兴物业公司承担。事实和理由：2011年9月16日入职合兴物业公司上班，从事保安工作，双方订立书面劳动合同，合同存于合兴物业公司，公司安排反诉原告工作时间每天12小时，上三天休一天制，2016年1月14日原喜悦物业变更名为资阳市合兴物业服务有限公司。公司于2019年5月12日开始，全体员工实行考勤打卡制，2019年5月14日至2019年6月3日实行的是一个月休四天假，每天12小时制，6月3日晚19:00开会宣布，6月4日实施工作时间为24小时三班轮换，早班早晨8:00至16:00，中班16:00至24:00，晚班24:00至8:00，由于晚班交班是半夜24:00，反诉原告提出存在人生安全隐患，因反诉原告系女职工，故不认可工作时间，反诉被告以反诉原告从2019年6月4日起未到岗为由，单方解除劳动合同，反诉原告不服，申请雁江区劳动仲裁委员会确认反诉被告支付赔偿金36601.28元，加班工资301719.60元，仲裁赔偿36601.28元，反诉被告不同意仲裁裁决诉至法院。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，要求支付反诉原告在合兴物业公司工作7.75年以来的每天8小时以外的加班工、节假日工资合计335301.60元。 原告（反诉被告）合兴物业公司就反诉辩称，本案反诉原告工作内容为小区的门岗值班，实行轮岗、轮班制，属于不定时工作制，不应按照标准工作制支付加班工资，因保安工作本身属于非生产性工作，其性质决定了需要长时间值守岗位，但该项工作劳动强度并不大，工作内容也比较单一，往往只需要守候在岗亭，除了处理一些突发情况外，在值班时间内也是可以适当休息的，合兴物业公司在确定其劳动报酬时也没有按照八小时工作时间来考虑确定，而是以合理的劳动定额和考核标准来确定轮岗保安的工作和休息时间，同时考虑到具体情况，合兴物业公司也实际支付了加班工资给本诉被告，反诉原告本身是每两人值守一个门岗，每个月至少能够休息7-8天不等，即便在休息日有值班，也足以保证其得到补休，因此对小区保安实行不定时工作制度符合物业行业和保安工作的特性，公司不应再支付加班工资。作为公司调整规章制度是通过了合法程序，而且对于调整后的规章制度也是告知了公司员工，该调整首先对于员工是有利的，也是对于员工提出的工作时间要求的积极回应，从原来的12小时调整为8小时，从合兴物业公司提供的6月份排班表可以看出张莉应当从2019年6月4日前7天都是白班，对于这个上班时间张莉也没有去上班。对张莉提出的不上班的理由既没有法律依据，与合兴物业公司调整工作时间对员工有利，她也不执行，从劳动法以及女职工特定保护规定来说也只是针对怀孕7个月以上的不能安排上夜班，是否安排上夜班也是公司自主经营的管理范围内，调整并不是增加员工的工作时间和工作时长，反而是缩短工作时间，包括休息的次数都是增加，对员工是有利的，公司调整具有合理性，张莉即便认为公司的规章制度需要修改，也应当通过合理、合法的方式提出，而不能以旷工来进行表达自己的要求。按照国家法律的规定，任何人都不能以自己的非法行为而获取利益，如果被告能够因为旷工反而获得到赔偿，既不符合法律规定，也加重了公司责任，对公司来说也是极度不公平的。因此，请法院依法支持本诉合兴物业公司的诉讼请求，驳回张莉的反诉请求。 原告（反诉被告）合兴物业公司为证明自己的主张，向本院提交本诉、反诉证据如下： 证据1、营业执照、身份证明、身份证复印件；证明原被告的基本信息； 证据2、资雁劳人仲案（2019）95-2号仲裁裁决书；证明原被告间的劳动争议经过仲裁程序，支付了被告加班工资； 证据3、合物发（2019）第01号；证明原告首届职工代表名单情况； 证据4、举报投诉登记表、会议记录表、会议签到表、会议纪要、合物（2019）04号文件、员工手册（暂行）、江南花都秩序维护员工工作流程及岗位职责复印件各一份，证明：①包括被告在内的员工向劳动监察部门投诉原告安排的工作时间过长，要求调整；②原告就调整工作时间等涉及员工切身利益的规定，通过分区域及召开职工代表大会分组讨论，并按讨论后的最终意见公布员工手册；③将修改后的员工手册（试行）内容告知包括被告在内的员工； 证据5、江南花都2019年6月秩序部排班表，证明1、每4名员工为一组，值班8小时，负责前后门岗好安全巡视，2、员工除每月5至6日的全天休息时间外，每天还有其他休息时间； 证据6、考勤记录表，证明被告张莉自2019年6月4日起未上班； 证据7、快递单、短信截图，证明：①原告多次向被告发书面通知，要求被告限期返岗，被告均未理睬；②原告向被告邮寄送达解除劳动合同通知书； 证据8、劳动合同复印件两份，证明双方间签订劳动合同的事实； 证据9、工资表，证明张莉在解除合同前的12个月的工资数额。 被告（反诉原告）张莉对原告（反诉被告）合兴物业公司所举证据的质证意见为: 对证据1、2没有意见，员工代表大会分四个区域，但是没有江南花都的任何一个人；对证据4的举报投诉表没有意见，员工职工代表没有，对5月6日宣布员工手册的记录没有意见，第一届职工代表签到表没有花都的人员，都是其他区域的，该员工手册是宣布的员工手册；排班表是6月份后的，我们6月份只上了3天，我们不清楚，考勤表也不清楚；短信我是收到了，但是已经回复了，快递我没有接到过，签收也不是我本人签收；对证据8、9的真实性无异议。 被告（反诉原告）张莉为证明自己的主张，向本院提交本诉、反诉证据如下： 证据1、委托书，证明公司口头承诺离职时工作一年的有一个月的补贴的事实； 证据2、巡逻记录一本（复印件，与原件核对无异）和收款收据复印件一份（与原件核对无异），证明我的上下班时间和第一天到职的时间； 证据3、关于实行考核打卡的通知和值班表，证明2019年5月15日至6月3日半个月公司更换两次排班表，没有和班长协商此事； 证据4、资阳市人力资源和社会保障局信访事项处理意见书和加班工资表复印件各一份，证明我们是在积极走访各项管理部门，并希望我们的问题能够得到合理合法的处理，并且律师在劳动监察大队调取了公司5月15日-6月3日的加班工资表； 证据5、微信截图9页、光盘一张、照片6张（与原件核对无异），证明我们并不是公司所说的无故旷工，而是积极地努力地和公司协商好公司新颁布的上班时间和新的上班制度，和员工所存在的问题提出了相关的解决方案； 证据6、劳动仲裁书复印件一份，证明劳动仲裁委员会认定的劳动关系，同意经济赔偿金的赔付； 证据7、仲裁庭审笔录复印件一份，证明事实的真实性； 证据8、加班工资、节假日工资计算表，证明张莉在合兴物业公司上班7.75年，底薪2240元加班工资、节假日工资合计235644.64元； 原告（反诉被告）合兴物业公司对被告（反诉原告）张莉所举证据的质证意见为： 对委托书的三性都有异议，与本案没有关联性；对巡逻情况记录表合法性有异议，该巡逻记录属于公司持有，本诉被告未经公司许可非合法途径取得，不应当作为证据使用，并且从记录表上仅能反应上班开始和结束的时间，不能反应工作状态；对两份收款收据没有异议，对合法性、真实性没有异议，但对本案而言没有关联性；对考勤打卡通知的三性没有异议，但是不能达到被告的证明目的，通知上只能显示公司对考勤制度发生了变化，由原来的人工考勤变为打卡考勤；对2019年5月份的排班表的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，从排班表可以看出在19天的时间被告张莉的休息时间有6天；对2019年6月份的排班表是没有实行的，实行的是后面制作的三班制的，也不能达到本诉被告的证明目的；对信访处理意见书真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，从时间看是2019年5月22日出具的，而本诉被告未上班是2019年6月4日起，并不能证明本诉被告张莉有正当理由不上班，而且通过信访处理意见书上可以看出公司是支付了加班工资的，而他们要求的是离职经济补偿金，与本案没有关联性，更不能以此为由拒绝上班；对合兴物业加班工资表三性均有异议，该表为电脑制作，没有任何签名盖章，不能证实本诉被告认为的有加班工资的事实；对光盘12段录音的真实性、合法性有异议，不确定是否经过剪辑，即便录音真实，从录音内容看，公司已将修改后的规章制度（包括工作职责、要求、纪律、时间、排班表）组织张莉等员工学习，且公司从来没有承诺张莉等人不按调整后工作时间上班就不用来上班，张莉等称公司招聘时承诺上班时间及女职工不上夜班，系其单方陈述，无劳动合同约定，也无其他证据证实。公司在与张莉等人协商时一再要求其通过合法途径反映问题，不能以反应问题为由拒绝上班，且规章制度的修改不针对某个员工；对2019年5月8日的两张照片显示不出是什么人、显示不出是做什么，仅能显示是办公室，不能证实任何本诉被告所认为的反应事情的情况，而且时间是2019年5月8日，公司的规章制度尚未实行也未变更，2019年6月6日的照片不能证实本诉被告认为的反应问题的事实，对两张大的照片看不清楚是什么人，不能证实双方之间的谈话内容，不能达到本诉被告的证明内容，上面也没有显示时间；对微信截图反应不出对话双方的身份，从上面记载的时间显示也是本诉被告旷工后的时间点，该时间点本来应该是上班的，不能达到本诉被告以协商为名拒绝上班的证明目的；对仲裁裁决书真实性没有异议，但是对查明事实部分不应当作为查明事实体现，裁决书第3页中间部分，将本诉被告单方面陈述和认为的事实作为事实认定，裁决书也不能达到本诉被告的证明目的；对庭审笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，但是不能达到本诉被告的证明目的；对加班工资和节假日工资计算表：①针对本诉被告的工作性质是值班性质，不能适用标准工作制计算时间，加班工资不应当支付；②通过劳动仲裁裁决书已经确定公司根据他们的具体情况支付了加班工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行了质证，对合兴物业公司所举原告营业执照复印件、原告法定代表人身份证明、被告身份证复印件、资雁劳人仲案（2019）95-2号仲裁裁决书、举报投诉登记表、5月6日宣布员工手册会议记录、江南花都2019年6月秩序部排班表、考勤记录表、劳动合同、工资表因张莉无异议而对其真实性、合法性、关联性予以采信，对职工代表名单、会议签到表、会议纪要因张莉有异议，且系合兴物业公司单方制作提交，真实性无法核实，本院不予采信；对张莉所举的仲裁裁决书、收款收据、实行考勤打卡的通知、2019年5月秩序部排班表、投诉登记表、信访事项处理意见书、微信聊天记录、录音关盘、仲裁庭审笔录的真实性、合法性和关联性予以采信，对张莉所举的委托书、6月排班表、照片的关联性不予采信，对巡逻记录和加班工资、节假日工资计算表的合法性不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 张莉于2011年11月入职资阳市喜悦物业有限公司，从事秩序维护员（资阳市雁江区花都小区保安）工作，双方签订了书面劳动合同，张莉每天上白班12小时。2016年1月14日，资阳市喜悦物业有限公司变更为资阳市合兴物业服务公司。合兴物业公司分别于2019年5月6日召开了全体员工大会，对《资阳市合兴物业服务公司员工手册》修订进行讲解培训，5月8日召开了职工代表大会，对《资阳市合兴物业服务公司员工手册》进行讨论审核，5月9日召开职工代表大会表决通过了《资阳市合兴物业服务公司员工手册》，2019年5月14日，合兴物业公司作出合物（2019）04号《关于公司员工手册正式试行的通知》，决定于2019年5月14日正式试行该员工手册。该员工手册规定秩序维护员工作时间为24小时三班轮换制，早班8:00至16:00，中班16:00至24:00，夜班早班24:00至8:00，张莉以中班和夜班交换时间在24:00，上下班途中存在人身安全隐患为由，要求合兴物业公司为其夜班轮换时提供住宿条件未果，不认可该工作时间安排，于2019年6月4日起未到岗上班。在此期间，张莉积极与合兴物业公司协商工作时间安排等问题，合兴物业公司也多次要求张莉到岗上班，否则将给予解除劳动合同处理。张莉以双方未就工作时间安排达成一致意见，到岗上班会视为默认该上下班时间为由，拒绝到岗上班，要求合兴物业公司协商合理安排工作时间或提供深夜交换班前后休息场所等事宜。2019年6月18日，合兴物业公司作出《解除劳动关系通知书》，以张莉连续14日未到岗上班，且未履行相关手续，违反了公司的规章制度和劳动纪律为由，解除与张莉的劳动合同关系。合兴物业公司于2011年9月5日、11月22日收取张莉风险保证金合计800元，合兴物业公司于2018年5月至2019年4月向张莉共计支付加班工资1100元。资阳市雁江区劳动争议仲裁委员会于2019年8月12日受理张莉与合兴物业公司关于支付赔偿金、工资、加班工资、退还风险保证金的劳动争议案件，该委于2019年9月25日作出资雁劳人仲案【2019】95号-2号《资阳市雁江区劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决合兴物业公司向张莉支付违法解除劳动关系赔偿金36601.28元，合兴物业公司返还张莉风险抵押金800元，驳回张莉关于加班工资的仲裁请求。合兴物业公司不服该裁决，于2019年10月29日起诉来院，要求判如所请。张莉于2019年11月13日提起反诉，要求合兴公司支付其加班工资、节假日工资合计335301.60元。 另查明，张莉在解除劳动关系前12个月的平均工资为2287.58元/月，张莉在合兴物业公司工作时间为7年零6个月。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。在本案中张莉不同意员工手册修改后的工作时间，提出修改完善，而合兴物业公司在张莉提出后，未通过协商进行修改完善，而是直接进行实施试行，故该员工手册的实施过程存在有违《中华人民共和国劳动合同法》第四条的情形；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。在本案中，合兴物业公司、张莉虽然未在劳动合同中对工作时间进行约定，但根据合兴物业公司陈述，在工作时间调整前，张莉是不需要上夜班的，在工作时间调整后，张莉必须上夜班，该工作时间的调整表面上是增加了劳动者的休息时间，但实质上调整后的工作时间已经严重影响了劳动者夜间休息，应视为是对劳动合同内容进行了实质调整，用人单位应当同劳动者协商一致。而在本案中，合兴物业公司未与张莉协商一致，就实行了调整后的工作时间，合兴物业公司的行为已违反劳动合同法的规定。综上，本院认为，张莉因不认可调整后的工作时间，希望继续协商变更工作时间安排而未到岗上班，系合理、正当的主张权利方式，对合兴物业公司主张张莉无故脱岗、连续旷工的理由不予支持，其行为系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，合兴物业公司应向张莉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36601.28元（2287.58元/月×8个月×2倍）。对于张莉反诉请求的加班工资，因其未能就其主张的加班事实举证予以证明，且保安工种是一种特殊工种，实行轮岗制，是以合理的劳动定额来确定保安的工作和休息时间，不能简单地以8小时工作时间来确定薪金；张莉工作内容主要是门岗值守，工作内容单一，上班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如果睡班时间也全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故对于张莉要求支付加班工资的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司的诉讼请求； 二、原告（反诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）张莉经济赔偿金36601.28元； 三、原告（反诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）张莉风险抵押金800元； 四、驳回被告（反诉原告）张莉的反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告（反诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司负担；反诉受理费5元，由被告（反诉原告）张莉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。 审 判 员 杨春明 二〇二〇年一月八日 法官助理 李雨蔚 书 记 员 蒋雁翎