吉林省大安市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)吉0882民初2827号 原告：刘波，男，1976年3月8日生，汉族，无职业，现住吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：方园，吉林于晓辉律师事务所律师。 被告：松辽水利水电开发有限责任公司。 法定代表人：曲大力，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。 第三人：刘志全，男，1976年10月2日生，汉族，无职业，现住吉林省辽源市西安区。 刘波诉松辽水利水电开发有限责任公司（以下简称：松辽公司）、第三人刘志全到庭参加诉讼的建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年12月13日向本院提起诉讼，本院依法适用简易程序,于2019年2月14日做出了(2018)吉0882民初2054号民事判决书。被告松辽公司不服提起上诉，2019年5月20日白城市中级人民法院下发（2019）吉08民终520号民事裁定书，撤销(2018)吉0882民初2054号民事判决，发回大安市人民法院重审。重审后本院依法组成合议庭，由审判员程博担任审判长，审判员孙志峰、王化龙依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告刘波委托诉讼代理人方园、被告松辽公司委托诉讼代理人王玉辉、本院依职权追加的第三人刘志全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘波向本院提出诉讼请求：要求松辽公司给付工程款1,052,900.00元及利息（利息自2017年1月23日按照年利率6％计算至被告实际给付止）。事实和理由：吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）由松辽公司中标。2016年11月15日，刘波与松辽公司大安龙海灌片（十八标段）工程项目部签订了施工合同，约定原告在龙沼镇境内吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）一排干（37＋494－39＋694）范围内进行土方开挖等工程，同时约定工程单价及结算方式。2017年1月18日被告给原告出具施工工程量及价款确认单，认定原告进行土方开挖、土方填筑、清基等工程的工程量及价款，总价款为1,252,900.00元。2017年1月23日，被告给原告结算了工程款200,000.00元，被告于同日给原告出具1,052,900.00元的欠据一枚。依照双方合同约定以及相关的法律规定，被告应当按时支付工程款，如未能如期支付应当支付利息。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法审理。 松辽公司辩称，松辽公司与刘波之间没有工程发承包关系，刘波所主张的工程施工及工程款给付均与松辽公司无关。案涉工程由松辽公司依法中标后与业主方签订了工程合同，并且与刘志全签订了施工协议，现松辽公司不拖欠任何工程款，刘波所主张的款项与松辽公司无关，现法庭已经追加刘志全为案件第三人，松辽公司认为刘波是与刘志全间存在工程承包关系，刘波不能突破合同相对性，直接起诉松辽公司。 刘志全辩称，无答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 刘波提供的证据：1、2016年11月5日《中标通知书》、2016年11月9日《合同协议书》复印件各一份，用以证明松辽公司2016年11月5日经过招投标程序承包了吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）工程，2016年11月9日发包人松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室（以下简称业主方）与松辽公司签订《合同协议书》接受松辽公司对该项目施工的投标，签约合同价为17,986,367.00元，工期为415日，开工日期为2016年11月10日，完工日期为2017年12月30日。松辽公司对以上证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为此协议书只是其与业主单位签订的总包合同的一部分，该份协议书只能证明其公司系案涉工程的总包方；第三人刘志全对以上证据无异议。2、《施工合同》一份（原件质证卷宗留存复印件）、松辽开发人字[2016]24号文件复印件一份，证明松辽公司承包工程后在大安市设立内部机构吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）项目部，任命项目部经理为王树平、副经理为第三人刘志全、施工员为张国良及其他多名工作人员，原、被告于2016年11月15日就吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）工程签订《施工合同》约定了施工部位为一排干（37+494-39+694），承包单价、价款支付、工程期限等，刘志全作为被告该项目的负责人在施工合同中签字。松辽公司对文件的真实性无异议，该文件中显示刘志全是十八标项目副经理，但无法证明刘志全系松辽公司工作人员，其个人行为不能代表公司。对施工合同真实性有异议，根据原告提供的施工合同约定的承包单价与松辽公司与业主方签订的总包合同中工程量清单中记载的承包单价完全一致，且该合同系刘志全个人与原告签订，故松辽公司认为刘志全从松辽公司承包案涉工程需要交纳管理费、税金、其他工程费用，因此刘志全实际取得的工程款也不可能达到总包合同的单价，依据常理刘志全不可能赔钱对外发包给原告，因此松辽公司认为该份施工合同存在虚假的可能，且该份合同没有十八标段项目部印章，也无松辽公司公章。因此与松辽公司无关；第三人刘志全对以上证据无异议。3、一排干（37+494-39+694）土方工程量确认表一份、2017年1月18日总体施工工程量及价款确认单一份、2017年1月23日欠条一份、收条一份（四份证据原件质证卷宗留存复印件）。证明原告在吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）已完工程量，工程总价为1,252,900.00元。由工长李荣放计算、被告任命的施工员张国良复核、项目负责人刘志全最终确认工程量及工程总价款，2017年1月23日被告向原告支付部分工程款200,000.00元，于同日被告出具欠条确认剩余工程款为1,052,900.00元（欠条和收条为复印件、其他证据均为原件）。松辽公司认为确认单及工程量确认表虽为原件，欠条、收条为复印件，但上述证据均没有我方任何印章，并非我方出具。因此对真实性有异议，对证明内容也有异议。该证据不能证明我方就原告主张的施工内容进行了结算，案涉工程尚未竣工，不具备结算条件。刘志全和张国良虽然在原告提供的2016-24号文件中分别列为项目副经理及施工员的身份，但这只是刘志全承包工程用于施工过程中的相关文件，即使真实也不能够表明二人享有工程结算及造价确认的权利，又因该工程确认单列明的单价与我方的总包单价完全一致，故对其真实性表示怀疑。该欠条真实性我方无法确认，因系刘志全个人出具，我方没有向原告出具过任何拖欠工程款的票据，欠款事实不存在。该收条为复印件，系原告单方出具，且原告是收款方，收条原件应当在付款方手中，原告出示收条，且在原一审中该收条原件在原告手中并当庭出示，显然不能够证明收付款的事实以及付款人是谁，我方与原告无承包关系，未向原告支付过款项。其它质证意见同上一组证据；第三人刘志全对以上证据无异议，对欠条复印件的真实性也无异议，是其本人出具并签字。4、吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04民终304号民事判决书一份，证明刘志全是被告公司项目经理，刘志全作为被告主体不适格，因为其作出的民事法律行为所产生的民事法律责任应由被告承担。松辽公司对以上证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，304号判决中涉及的案件是刘志全从我方承包的另外一份工程与本案无关，我方给刘志全的授权只是处理304号案件的诉讼业务，并不表示刘志全是我单位员工，除304号案件诉讼业务以外刘志全没有权利代表我单位实施其他行为。另，2018至2019年度与304号案件同样涉及刘志全在我公司承包的辽源杨木水库项目有多起案件开庭审理，均将刘志全列为独立的被告，并确认了刘志全系从我公司承包辽源项目的事实。因此，304号案件仅是我方当时为刘志全出面处理该案件出具了相关授权，不能改变刘志全不是我单位职工的事实；第三人刘志全对以上证据无异议。 松辽公司提供的证据：1、吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）《合同协议书》一份（复印件），签订时间为2016年11月9日，双方当事人是松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室和松辽水利水电开发有限责任公司。证明我方系案涉工程的总包方，工程施工内容、量、价、工程款给付、工程竣工及结算均约定明确，同时证明原告所举施工合同约定的施工单价与我方出示的总包合同中的工程单价完全一致，说明刘志全在我方扣除管理费用、税金、其他工程费用的情况下赔钱将案涉工程转包给原告，这种情况不符合常理，我方有理由认为原告与刘志全间的施工合同存在虚假。原告刘波对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为从该份合同中不能看出存在转包关系，该份合同只能证明被告与业主之间的合同关系，至于被告将工程承包给原告，原告的价款与被告及业主之间的价款是否一致并不冲突，因为原告承包的只是部分工程，而被告在该工程中利润点并非在基础工程上；第三人刘志全对以上证据的真实性无异议，但就被告所说的存在虚假合同，只是被告的猜测。2、2016年的12月7日松辽公司与刘志全签订的《联合协议》一份（复印件），证明松辽公司将案涉工程转包给刘志全，松辽公司收取管理费，刘志全承担松辽公司管理人员工资，工程施工的全部税费由刘志全个人承担，如发生工期延误刘志全应当承担百分之3至百分之5的加收管理费，由此可以说明刘志全对于大安十八标工程是以自担风险、自负盈亏的方式从松辽公司承包的，刘志全将自己承包的部分工程转包给原告并以自己签字的方式与原告签订合同，其行为不能够代表松辽公司。原告刘波对以上证据质证：1、对《联合协议》的真实性无异议，但对证明问题有异议。该证据是2016年12月7日签订，而原告与被告签订合同是2016年11月15日签订的，很明显该份证据是被告为了推卸责任伪造而成的，同时依照法律规定该份合同中关于挂靠部分的内容属于无效协议。按照法律规定将工程发包给不具备施工资质的人，不具备法律效力。该份证据证明工程已经竣工，竣工时间为2017年12月30日，该份联合协议是被告公司内部之间的责任划分不能对抗善意第三人，在该份协议中第3.2条明确约定了刘志全为项目分包商，对外以主包商的名义实施主合同规定的全部施工工作和服务在合同中第三条主包商权利也明确规定了，对分包工程进行日常性、监督性管理，包括本合同的名头为《联合协议》，并非是被告所主张的转包关系，从内容上看，即使存在也应当是非法的挂靠关系，而刘志全对外所做的恰恰是以被告的名义进行的，原告所进行的施工最终受益人仍为被告。第三人刘志全对以上证据的真实性无异议，是我本人签的，但就被告方所说的问题有异议：1、管理人员工资实际上由被告扣了，没有人去过现场；2、中途被告介入，现在一切都由被告接手，我什么都不知道了，具体被告接手的时间应该是2019年的4月份，接手时没有相关手续；3、业主方向我方付款的银行付款回单9份，证明截止目前我方累计收到业主支付的工程款12,950,437.00元；4、我方向业主方开具的工程发票16张，证明我方累计向业主方开具发票14,197,059.00元，我方已经履行了全部已收工程款发票开具义务，所发生的税金应当由刘志全承担；5、我方向刘志全指定的单位及账户支付工程款由刘志全出具的借款单及银行凭证共90张及1张情况说明，金额合计13,246,930.67元；6、十八标项目部专户付款手续费及账户维护费用共80笔，即2017年至2018年产生的费用金额共1,280.00元，另外2019年度截止目前又产生专户的手续费及维护费用260.00元，因银行回单没有全部到位，现无法提供，以上手续费及维护费共计1,540.00元；7、由大安市税务局开具的收取案涉工程增值税、企业所得税、其他附加税的票据8张（此证据在原审中未提交），金额合计317,634.94元，另，根据税务机关的要求，上述8张票据中所交税金是依法必须在项目当地缴纳的税款，不可以进行抵扣，此外我方还在我方所在地税务机关的规定需要就案涉工程缴纳销项税中与进项税不能抵扣的部分，截止该目前已缴纳46,225.32元，以上合计金额为363,860.26元，根据联合协议约定应由刘志全承担该部分税金363,860.26元；8、我方派驻大安十八标项目管理人员出差差旅费用2017年至2018年合计金额9,539.10元及汽油费7,191.64元，合计16,730.74元，此组票据共计215张。另，2019年度发生管理人员差旅费用3,000.00元，以上票据正处于年度财务审计中使用本次暂不能提供。以上我方向刘志全累计付款13,630,150.70元；（均为复印件，如果各方当事人有异议，我方请求法庭组织各方当事人到我方办公地点查看原件）证明：1、我方支付给刘志全的款项已经超过业主方向我方实际付款的金额，我方不存在欠付工程款的情况；2、上述证据中证明的累计付款额还不包括我方依照与刘志全的协议应当收取的管理费629,522.85元、管理人员工资76,800.00元、残疾人基金及工会会费6,732.00元，合计713,054.85元；3、我方是按照与刘志全的协议开设项目专户实施的项目工程款管理，从项目管理方式及管理人员差旅费用可知我方履行了与刘志全的协议中约定的义务；4、全部向刘志全的付款凭证可以说明我方没有向原告直接支付过工程款，工程款的给付是依据刘志全的请款单证支付的，我方与原告之间没有工程承包及付款关系。原告刘波对松辽公司所举以上证据3至证据8的真实性及证明问题均有异议，原告认为法院在庭前已经向被告发出了举证通知书，被告应当清楚地知道开庭需要提供原件，被告单位并非是特殊的机构其证据原件在自己手中持有，不能提交视为放弃举证，无法核实证据的真实性，该证据中并没有体现被告向刘志全支付工程款，该证据恰恰证明被告与刘志全间不存在所谓的联合关系，因为被告为工程花费的全部工程款全是由被告自行转款，并没有交于刘志全。同时给出总标价为1700万左右，而被告对外支付的工程款1300万，被告确实存在拖欠工程款尚未支付；第三人刘志全质证：1、业主向被告支付1295万左右，但被告自称支付刘志全1363万，请说明其中的差价资金来源；2、要求被告提供被告与业主之间的结算单。 第三人刘志全未提供证据。 被告松辽公司、第三人刘志全对原告刘波所举证据1、证据2中的松辽开发人字[2016]24号文件、证据4的真实性质证无异议，本院对刘波提供的证据1、证据2中的松辽开发人字[2016]24号文件、证据4的真实性予以确认。被告松辽公司对原告刘波所举证据2中施工合同、证据3质证有异议，但松辽公司并未提供相反或反驳证据，经审核，本院对刘波提供的证据2中《施工合同》、证据3的真实性予以确认。原告刘波、第三人刘志全对松辽公司提供证据1、2的真实性质证无异议，本院对松辽公司提供的证据1、2的真实性予以确认。刘波对松辽公司提供的证据3-8真实性及证明的问题均有异议，原告认为开庭需要提供原件，不提交原件无法核实证据的真实性，但在与此案件相同的系列案件于君诉松辽水利水电开发有限责公司一案中被告松辽公司向法庭提供与以上3-8相同证据的原件，第三人刘志全对被告证据3-8证明问题有异议但并未提供相反或反驳证据，故本院对松辽公司提供的证据3-8的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月9日，松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室为实施吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）（项目名称）与松辽水利水电开发有限责任公司签订合同协议书，松辽公司成为该工程的总包方。2016年11月18日松辽公司印发松辽开发人字[2016]24号文件，该文件决定成立松辽水利水电开发有限责任公司大安十八标段项目部，并且决定聘用刘志全为项目部副经理。2016年11月15日，吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）项目部与刘波签订施工合同，刘波是龙海灌片十八标段部分工程的实际施工人，该合同中发包方由项目负责人刘志全在落款处签名，承包方由刘波在落款处签名。2017年1月9日至2018年5月7日期间，业主方松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室向松辽公司支付了工程款12,950,437.00元。自2017年1月13日起，松辽公司亦向刘志全给付了部分工程进度款。2017年1月18日，按照施工合同第九条的约定，刘志全给刘波出具了施工工程量及价款确认单及土方工程量确认表，确认了刘波所完成的工程量及应给付1,252,900.00元工程款。2017年1月23日，刘波收到工程款200,000.00元，并于同日刘志全为刘波出具了欠条一枚，欠条载明共欠工程款1,052,900.00元。 本院认为，本案争议焦点为：1、刘波要求松辽公司立即给付所欠工程款1,052,900.00元及利息（利息自2017年1月23日按照年利率6％计算至被告实际给付止）的诉讼请求是否合理合法？2、刘志权是否应承担给付工程款及利息的责任？根据原告提供的证据可以认定刘波为吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）部分工程的实际施工人。松辽公司作为吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）的总包方，成立了松辽水利水电开发有限公司大安十八标项目指挥部，松辽公司于2016年11月18日下发了松辽开发人字[2016]24号文件，聘用刘志全作为项目部项目副经理，该文件在业主方已经备案，刘志全以项目负责人的身份于2016年11月15日与实际施工人刘波签订施工合同，虽然刘志全与刘波签订的施工合同早于松辽开发人字[2016]24号文件下发的时间，但松辽公司和刘志全于2016年12月7日分别以主包商和分包商的名义签订了联合协议，该协议是针对吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）这个工程签订的，且协议3.2条载明：“分包商对内是本项目的分包商，对外以主包商的名义按本协议约定全面实施主合同规定的全部施工、工作和服务的方式分包本项目。为相对从属地位”。故刘志全以主包商的名义向实际施工人刘波分包十八标段的部分工程是经该份联合协议约定的内容，结合2016年11月18日作出的松辽开发人字[2016]24号文件聘用刘志全为项目副经理决定，综上可以认定，刘志全实际上是合法使用了松辽公司的建筑施工企业的施工资质并且能够以松辽公司的名义对外分包工程，刘志全以上的系列行为在表象上足以对外代表松辽公司的行为。刘波在与刘志全签订施工合同前已经实际进入施工现场进行施工，刘志全对刘波所完成的施工工程量及价款，土方工程量的确认，支付部分工程价款，并对剩余工程价款出具欠据均予认可，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前当事人一方已经实际履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，刘志全与刘波签订的施工合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。故刘志全针对该工程的系列行为对于松辽公司而言已经在法律上构成了表见代理。松辽公司与刘志全在联合协议中所载明的各自承担民事责任，自担风险的约定及松辽公司在庭审中提出的已向刘志全给付了工程款的抗辩意见均不能免除向实际施工人给付工程款的义务。松辽公司请求对2016年11月15日刘志全与刘波签订的《施工合同》，对2017的1月18日由刘志全、张国良、李荣放签字的施工工程量及价款确认单及其三人签字的土方工程量确认表，对2017年1月23日由刘志全签字的欠条的形成时间进行鉴定，经本院司法辅助办公室答复对于形成时间无法进行鉴定。本院认为，松辽公司针对刘志全的抗辩实属该工程的内部管理事务应当自行处理，涉及到法律问题可另行主张权利。本院对刘波请求松辽公司给付工程款1,052,900.00元的诉讼请求依法予以支持。刘波向本院提出了给付利息的诉讼请求，本院认为刘志全于2017年1月18日按照施工合同第九条的约定为刘波出具了施工工程量及价款确认单及土方工程量确认表，实际上是对刘波所承建的工程进行了质量验收，也代表了刘波对已完成的工程进行了实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）明确在2019年8月20日后计算利息的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。故，松辽公司对所欠刘波剩余工程款1,052,900.00元按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月23日起计算至2019年8月20日计算利息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本息偿还完毕时止的利息。 综上所述，刘波要求松辽公司给付所欠工程款及利息的诉讼请求事实清楚、证据充分，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、松辽水利水电开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付刘波工程款1,052,900.00元及利息（按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月23日起计算至2019年8月20日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本息偿还完毕时止的利息）。 二、驳回刘波其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,270.00元，由松辽水利水电开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审判员 程 博 审判员 孙志峰 审判员 王化龙 二〇二〇年一月十七日 书记员 华 宇