贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔27民初64号 原告：贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司，住所地贵州省铜仁市碧江区。 法定代表人：刘思淼，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。 被告：福泉市德润房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市。 法定代表人：朱欢宇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张群，男，该公司管理人员。 委托诉讼代理人：方道平，贵州龙焱律师事务所律师。 第三人：谭伟，男，汉族，1980年11月5日生，住四川省泸州市龙马潭区。 第三人：王富治，男，汉族，1970年8月7日生，住四川省泸州市江阳区。 谭伟、王富治共同委托诉讼代理人：黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。 原告贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司（以下简称贵阳建安铜仁公司）与被告福泉市德润房地产开发有限责任公司（以下简称福泉德润房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法追加谭伟、王富治作为第三人参加诉讼并适用普通程序，公开开庭进行了审理。贵阳建安铜仁公司的法定代表人刘思淼及委托诉讼代理人赵勇、杨应兵，福泉德润房开公司的委托诉讼代理人张群、方道平，谭伟及其与王富治的共同委托诉讼代理人黄小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵阳建安铜仁公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令福泉德润房开公司支付其工程余款13341777元（庭审中变更为1358万元），并从2016年4月15日起以未付工程款为基数按月息1.5%支付利息直至款项付清为止；二、本案诉讼费、律师费、差旅费、测量费等费用由福泉德润房开公司负担。事实及理由：2015年4月15日，双方当事人签订《合同协议书》，约定贵阳建安铜仁公司承建福泉德润房开公司位于福泉市陆坪镇粮管所片区“福泉市德润一润和苑小区（一期）”工程。约定实行1110元／平方米一次性包干价，承包方式为包工包料，付款方式为承包方垫资到商业部分主体完成后或完成主体结构总工程量达到10000平方米，支付工程进度款80%，以后每月按实际完成工程形象进度款的80%支付，封顶后付至85%，竣工验收合格后付至总造价97%，竣工验收合格一年后若无返修，付至总造价100%。（该进度款支付甲乙双方特别约定，由甲方在该项目所收的商品房、门面、停车位的销售款按每月所报进度款在第一时间内支付，如销售款没有到位，三个月内由乙方无息垫资，如三个月后未能支付，则由甲方按1.5%的月息支付给乙方）。同时约定了保证金为300万元及其退还方式等相关款项。后双方又于2016年3月19日针对上述合同签订了《补充协议书》，协议约定，贵阳建安铜仁公司就本工程发生诉讼行为，则诉讼费、律师费、差旅费等一切相关费用均由福泉德润房开公司负担。后贵阳建安铜仁公司在合同工期内完成了全部工程。本工程除了陆坪镇人民政府的易地搬迁安置房项目外，贵阳建安铜仁公司完工的面积约为13100平方米。根据合同约定的计价方式，应付工程款14541777元。但福泉德润房开公司一直未与贵阳建安铜仁公司进行结算，并且案涉多数住房、门面等已出售并交付使用，后在贵阳建安铜仁公司追讨下，陆续支付了工程款120万元，尚欠13341777元工程款未支付。故诉至法院。 福泉德润房开公司辩称，第一，贵阳建安铜仁公司没有实际履行建设施工合同的建设，其无权索要工程款，第二，双方签订的建设工程施工合同的当天，贵阳建安铜仁公司就与谭伟、王富治签订了施工合同，该公司违反了双方签订的合同，现相同的工程项目，实际施工人谭伟、王富治已向黔南布依族苗族自治州中级人民法院起诉贵阳建安铜仁公司及福泉德润房开公司索要工程款，因此贵阳建安铜仁公司无权索求工程款。福泉市陆坪镇人民政府签订的招投标单位是贵阳市建筑安装工程股份有限公司，而不是贵阳建安铜仁公司，该分公司并没有法人资格。 谭伟、王富治述称，要求贵阳建安铜仁公司和福泉德润房开公司共同支付工程款并按照约定方式支付利息。支付方式是贵阳建安铜仁公司承担支付工程款，福泉德润房开公司在工程款应付范围内承担责任。案涉工程中，一部分是谭伟、王富治进行施工，该部分工程已和福泉德润房开公司进行了结算，按照其二人与贵阳建安铜仁公司的工程管理协议，其二人已按协议履行完毕，并且谭伟、王富治在施工过程中垫付相应款项，贵阳建安铜仁公司在诉请并未体现，其二人不同意贵阳建安铜仁公司的利息计算方式，因为双方有约定。在另案中有具体计算规则。谭伟、王富治认可与福泉德润房开公司承建面积为21043.5平方米。 贵阳建安铜仁公司为证明其诉讼请求及理由，向本院提供如下证据： 第一组证据，1、合同协议书，证明该公司与福泉德润房开公司签订建设工程施工合同，工程名称为福泉市德润-润和苑小区（一期），约定了工程承包范围、工期，合同单价为1110元/平方米一次性包干，并约定了付款方式、保证金及其他条款的事实；2、银行凭证，证明福泉德润房开公司已支付该公司工程款120万的事实；3、承诺书，证明福泉德润房开公司对该公司承诺，王富治用该项目章与材料供应商等所签的所有合同、协议所产生的债务由其支付和偿还。并且承诺因该项目章所产生的所有经济纠纷、债务给贵阳建安铜仁公司造成的经济损失和支出由其无条件全额补偿的事实；4、补充协议，证明双方于2016年3月19日签订补充协议，福泉德润房开公司未经该公司同意，不能将工程经费转给第三方，由此产生经济纠纷的诉讼费、律师费、差旅费等一切相关费用由福泉德润房开公司承担的事实。福泉德润房开公司质证认为，1、对建设工合同，认可其真实性，《合同》明确约定承包人不得转包及违法分包，建设施工合同必须由承包人亲自完成，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任，但贵阳建安铜仁公司并未出一分钱一份力，将工程当天转包给了谭伟、王富治，其支付工程款的主张不应得到支持；2、对票据，票据是福泉德润房开公司支付给实际施工人谭伟、王富治的，与贵阳建安铜仁公司无关，其只是收取管理费而已；3、对承诺书，工程不是贵阳建安铜仁公司做的，而是谭伟、王富治做的，对于承诺工程所需材料都不会牵扯到第三方；4、对补充协议，该补充协议甲方是福泉德润房开公司，乙方是贵阳市建筑安装工程股份有限公司，不是分公司，协议与贵阳建安铜仁公司无关，协议双方对诉讼费、律师费未达成协议。这几份证据和贵阳建安铜仁公司主张的工程款没有关系，其无权主张。谭伟、王富治质证认为，对于合同，不认可证明目的，其与贵阳建安铜仁公司签订内部承包协议，其二人作为实际施工人全面履行施工合同，对于收到的工程款120元认可。但不能否定其二人是实际施工人的事实。对于补充协议，其不清楚。 第二组证据，工程现场照片五张，证明该工程已经交付给福泉德润房开公司，且该公司已经将工程的商铺和住房进行销售的事实。福泉德润房开公司质证认为，只能证明房屋存在的事实，不能证明工程已经完工或竣工。谭伟、王富治质证认为，该工程已验收合格并投入使用了。 第三组证据，1、建设工程施工合同；2、项目及附属设施代建协议书；3、中标通知书，1-3号证据证明，该公司经过福泉市陆坪镇人民政府招投标，与其就另一地块的168套扶贫搬迁房的工程达成了建设工程施工合同，并约定了合同价、付款方式、保证金等相关事项的事实;4、陆坪镇2016年易地搬迁测绘面积，证明该公司建设的陆坪镇安置点易地扶贫搬迁工程项目政府收购了168套安置房，面积为17586.19平方米。该168套安置房是混同在本案涉案工程内，不能单列，涉及该工程对象是政府。福泉德润房开公司质证认为，1、合同是2015年4月15日签订，中标通知书是2018年1月22日，中标单位主体是贵阳市建筑安装工程股份有限公司而不是贵阳建安铜仁公司；2、陆坪镇2016年易地搬迁测绘与贵阳建安铜仁公司无关，该公司没有做这些工程。与政府的工程与福泉德润房开公司没有关系，也与本案无关。谭伟、王富治质证认为，工程实际施工有两部分，其中一部分是谭伟、王富治，另一部分由其他人施工，该168套部分是谭伟、王富治实际施工。贵阳建安铜仁公司和福泉德润房开公司建设施工合同后，政府通过回购的方式又与贵阳建安铜仁公司签订合同，但收购面积与本案无关联性，测绘面积并非建筑施工面积。 第四组证据，福泉市面积测绘报告，证明经福泉德润房开公司委托福泉市飞图房地产测绘有限公司对润和苑小区（一期）1-9号楼的工程面积进行测绘，分别测得1号楼为2468.44平方米、2号楼为6672.84平方米、3号楼为5406.95平方米，独立使用房屋面积为140.67平方米、4号楼为3575.55平方米、5号楼为1194.58平方米、6号楼为3004.6平方米、7号楼为2415.48平方米、8号楼为3574.83平方米、9号楼为2589.76平方米，工程总面积为31043.7平方米的事实。该测绘面积包括福泉市人民政府回购的17586.19平方米，减去该回购面积，剩余面积是13457.51平方米，按照双方约定单价，应付工程款为14937836元，扣去已支付的120万元，尚欠工程款 13737836元。该测绘报告是福泉德润房开公司单方委托，测绘报告原件在福泉德润房开公司处。贵阳建安铜仁公司认为不客观不公正，请求法院组织双方重新测绘。福泉德润房开公司质证认为，1、根据证据规则，证据必须是原件，复印件不能作为证据使用；2、贵阳建安铜仁公司未实施福泉市德润-润和苑小区的建设，工程与其无关；3、测绘是福泉德润房开公司和实际施工人组织测绘的，测绘报告和贵阳建安铜仁公司无关。谭伟、王富治质证认为，第一，对真实性不认可，谭伟、王富治与福泉德润房开公司以实际施工面积进行了结算，并非以测绘面积进行结算。第二，贵阳建安铜仁公司如果认为该证据不客观不真实，不应该举示该证据。第三，该面积属于房产面积不是建筑施工面积，二者有不一致之处，且未看到原件。 第五组证据，福泉市人民法院（2017）黔2702民初2017号、2018号民事判决书和黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民终143号、413号等民事判决书，证明贵阳建安铜仁公司与王富治系挂靠关系，并且贵阳建安铜仁公司已对所有判决的判决款承担了连带责任，且已按相关判决支付，该工程1、2、3、5、6号是王富治做的，其余不是王富治做的，并非违法分包转包关系。福泉德润房开公司质证认为，这四份判决书主体是贵阳市建筑安装工程股份有限公司，而不是贵阳建安铜仁公司，与本案没有关联性。谭伟、王富治质证认为，其二人是实际施工人。对于贵阳建安铜仁公司已支付相应判决款项的事实，应该有相应的证据。 第六组证据，7份代理合同及发票、差旅费发票，证明由于福泉德润房开公司原因，导致贵阳建安铜仁公司在本工程项目中产生律师费440000元，差旅费205058.6元的事实，根据双方的补充协议，这些代理事由和行为都因案涉工程项目产生，与福泉德润房开公司有因果关系，按照协议和法律规定，福泉德润房开公司应承担这些费用。福泉德润房开公司质证认为，这些费用都是贵阳建安铜仁公司的过错导致的，与福泉德润房开公司无关。谭伟、王富治质证认为，真实性遵从福泉德润房开公司的意见，并未向其二人主张权利。 第七组证据，2018年7月10日福泉市陆坪镇人民政府的证明，证明福泉市陆坪镇人民政府与贵阳建安铜仁公司签订建设工程施工合同的事实，并且也向贵阳建安铜仁公司支付了相应工程款，占用福泉德润房开公司的土地出让金、税费等已经扣减，案涉区域施工范围内有168套房屋是贵阳建安铜仁公司与福泉市陆坪镇人民政府签订施工合同而形成的建筑物，该建筑物不属于本案双方当事人施工范围之内。福泉德润房开公司质证认为，该证据表象是贵阳建安铜仁公司的，但实际施工不是该公司，该项目也没有备案，不属实。谭伟、王富治质证认为，这些工程都是其二人实际施工。 第八组证据，（2018）黔27民初78号案件材料，证明谭伟、王富治于2018年5月27日起诉贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司、贵阳建安铜仁公司及福泉德润房开公司索要工程款，其二人对案涉工程款享有独立资格，但结合本案事实和基础法律关系，其二人在本案中的诉求和该案一致，构成重复起诉，违反了一事不再理的法律规定。福泉的人房开公司质证认可该证据的真实性。谭伟、王富治质证认为，对证据三性认可，但认为不能达到贵阳建安铜仁公司的证明目的，其二人申请以独立第三人请求参加诉讼与该案并没有冲突。 第九组证据，（2017）黔0102民初6931号判决，证明其直接支付给贵阳金阳鹏程贸易有限租赁站403774.1元；（2018）黔27民终413号判决以及转款凭证、付款凭证，证明法院通过判决和直接划拨2790561元；（2018）黔2702执666号裁定及（2018）黔2702执514号裁定，证明法院及谭伟、王富治已把该工程款从贵阳建安铜仁公司账户上划走16403714.97元并支付谭伟、王富治的事实。福泉德润房开公司认为上述证据属逾期证据不予质证。谭伟、王富治质证认可上述证据的三性，但认为仅凭判决不能证明贵阳建安铜仁公司履行了判决确认的义务。认可其代为支付40.3774万元债务的事实。 第十组证据，贵阳建安铜仁公司与谭伟、王富治签订的《工程项目施工承包合同》及谭伟、王富治的《承诺书》，证明贵阳建安铜仁公司与谭伟、王富治是挂靠关系，在施工过程中谭伟、王富治不服从管理，擅自使用公司公章，导致其对外产生了大量债务，造成了大量损失。福泉德润房开公司质证认为与该公司无关。谭伟、王富治质证认可上述证据的三性，认可是其二人借用贵阳建安铜仁公司名义施工，在施工过程中严格按照合同履行，现在工程也进行投入使用，不存在不服从管理的问题。承诺书的签订是基于贵阳建安铜仁公司没有向实际施工人支付工程款而发生的诉讼，在办理施工手续时，该公司强制要求签订，基于合同地位，该协议应当无效。 福泉德润房开公司为证实其主张，向本院提供如下证据： 第一组证据，1、营业执照；2、资质证书；3、开户许可证；4、机构代码证；5、用地规划许可证；6、建设工程规划许可证；7、施工许可证；8、商品房预售许可证，证明双方当事人于2015年4月15日签订《建设工程施工合同》，福泉德润房开公司主体适格。贵阳建安铜仁公司质证认可。 第二组证据，建设工程施工合同，证明《合同》第四页承诺第二条：承包人（贵阳建安铜仁公司）不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任，而贵阳建安铜仁公司已经违约转包了。贵阳建安铜仁公司质证认为，1、认可真实性、合法性，但不存在分包转包的情形。合同一方当事人就是贵阳建安铜仁公司，因此贵阳建安铜仁公司是适格原告；2、依照公司法规定，公司和子公司是不同的主体，公司和分公司是同一个主体，是同一个权利义务的受体，分公司能成为诉讼主体是根据程序法的规定，分公司和总公司的行为指向的权利义务的受体是一致的，不存在分公司做的事情与总公司无关；3、福泉德润房开公司主张合同作废，未说明是无效还是有效；4、案涉工程不是贵阳建安铜仁公司实际施工予以认可，但不是其实际施工则反映出挂靠的事实，依照法律规定，贵阳建安铜仁公司是合同相对方，其与实际施工人是内部关系。 第三组证据，民事诉讼状，证明谭伟、王富治与贵阳建安铜仁公司于2015年4月15日签订《建设工程施工合同》，贵阳建安铜仁公司将与福泉德润房开公司签订的合同，违法与谭伟、王富治签订建设施工合同，其违法行为不受法律保护。贵阳建安铜仁公司质证认为，认可其真实性，该证据反映了该案当事人之间的挂靠关系，也反映了该案挂靠人所主张的对象贵阳市建筑安装工程股份有限公司和贵阳建安铜仁公司。 第四组证据，补充协议，证明贵阳建安铜仁公司违约行为导致的法律后果应由贵阳建安铜仁公司承担，贵阳市建筑安装工程股份有限公司与福泉德润房开公司签订的《补充协议书》与贵阳建安铜仁公司无关，其无权主张福泉德润房开公司承担诉讼费、律师费、差旅费等。福泉德润房开公司质证认为，1、认可其真实性、关联性，2、该证据和本案具有法律上的因果关系，贵阳市建筑安装工程股份有限公司除了本案工程外，与被告没有其他建筑工程，实质上上述协议所约定的权利义务就是指的本案建设施工合同，不能达到被告证明目的。 第五组证据，1、工作联系单，证明贵阳建安铜仁公司擅自转包造成的恶劣影响，该工程至今未完成项目竣工验收备案；2、证明，证明贵阳建安铜仁公司不是工程中标人和施工人，其不能签订《建设施工合同》，转包行为无效。贵阳建安铜仁公司质证认为，1、对工作联系单，从形式看，这是复印件，不认可其真实性，也没有单位相关人员签名。从内容看，贵阳建安铜仁公司起诉是基于工程施工完毕交付使用，并没有涉及到所谓是否竣工验收。与本案没有关联性，对三性均有异议；2、对证明，从形式看，不符合法定证据形式，没有负责人签字。从内容看，没有否认另案168套和政府房屋是本案贵阳建安铜仁公司通过招投标承接的事实，只是说涉及室外工程排水路灯等是其他公司，与贵阳建安铜仁公司在本案中主张权利所陈述事实没有发生冲突，工程面积和金额都是能对应的。对附表不认可，没有任何单位签字和盖章，对三性均有异议。 谭伟、王富治为证实其主张，向本院提供如下证据： 第一组证据，工程合作协议，签署人是谭伟、王富治，证明谭伟、王富治是合伙关系，其二人案涉项目进行施工合作。贵阳建安铜仁公司、福泉德润房开公司质证均无异议。 第二组证据，其二人与贵阳建安铜仁公司签订的《程施工承包合同》，证明：1、其二人借用贵阳建安铜仁公司名义施工，是实际施工人，贵阳建安铜仁公司按照工程总造价0.5%收取管理费；2、证明工程的施工范围以及工程施工天数、付款方式、保证金的交付情况、保证金支付等，与上一组证据结合，综合证明该项目由其二人全面履行建设工程合同的施工，贵阳建安铜仁公司并未履行相应合同义务。贵阳建安铜仁公司质证认为，对三性无异议，对证明目的有异议，通过承包合同客观反映出双方是挂靠合同关系，该公司只是在接受甲方付款后才依照双方约定向实际施工的谭伟、王富治支付款项，其二人无权在该公司未收到甲方工程款时向其主张工程款。另外，该公司不但代其二人支付了工程外债，已足额支付了对方工程款，且多支付了500余万元。福泉德润房开公司质证认为，该合同违反了法律规定，发包方和承包方签订合同后，承包方擅自转让工程签订合同，属于无效合同，至于协议内容与其无关。 第三组证据，补充协议复印件，原件在另案中提交了，证明实际施工人承建工程的范围，表明了福泉德润房开公司拖欠工程款的事实。贵阳建安铜仁公司质证认为，该证据是复印件，不认可，该协议的甲乙双方是贵阳建安铜仁公司和福泉德润房开公司，并非谭伟、王富治二人，在整个工程施工中，该公司一直在和福泉德润房开公司对接，并未和谭伟、王富治二人对接，该协议没有贵阳建安铜仁公司公章和法定代表人签字，不能作为本案定案依据。福泉德润房开公司质证认为，该证据是真实的，该协议是在工程基本完成后，因为施工单位原因没有到相关部门进行竣工验收备案，福泉德润房开公司就实体工程和谭伟、王富治进行了结算。 第四组证据，润和苑工程结算书复印件，原件在另案中提交，证明福泉德润房开公司与实际施工人谭伟、王富治进行结算，谭伟、王富治施工工程的建筑面积21043.5平方米、施工范围、总工程价款24358329.4元。贵阳建安铜仁公司质证认为，对三性有异议，对证明目的不认可，第一，本工程涉及到陆平镇政府；第二，其并未委托谭伟、王富治进行相关工程结算；第三，福泉德润房开公司无权对工程量和其他人进行结算，对结算依据不予认可。福泉德润房开公司质证认为，认可该证据，工程实际施工人是谭伟、王富治，其二人实际施工工程该公司认可，贵阳建安铜仁公司并未实际参与该工程。 经当事人庭审陈述及当庭举示的证据，本院认定如下事实： 2015年4月15日，福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁公司签订《合同协议书》，约定贵阳建安铜仁公司承建福泉德润房开公司开发位于福泉市陆坪镇粮管所片区“福泉市德润—润和苑小区（一期）”建设工程。施工范围为施工图中所有的土建部分中基础、主体及装饰工程及安装部分中水电安装工程及外墙内保温工程。双方约定实行1110元／平方米一次性包干价，承包方式为包工包料，约定付款方式为承包方垫资到商业部分主体完成后或完成主体结构总工程量达到10000平方米，支付工程进度款80%，以后每月按实际完成工程形象进度款的80%支付，封顶后付至85%，竣工验收合格后付至总造价97%，竣工验收合格一年后若无返修，付至总造价100%。（该进度款支付甲乙双方特别约定，由甲方在该项目所收的商品房、门面、停车位的销售款按每月所报进度款在第一时间内支付，如销售款没有到位，三个月内由乙方无息垫资，如三个月后未能支付，则由甲方按1.5%的月息支付给乙方）。同时约定了保证金为300万元及其退还方式等相关事项。同日，贵阳建安铜仁公司与王富治签订《贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司工程项目施工承包合同》，约定前述建设工程由王富治实际施工，贵阳建安铜仁公司收取0.5%的管理费。嗣后，该建设工程由王富治以贵阳建安铜仁公司的名义组织具体施工，直至工程完工。上述王富治实施工程由王富治、谭伟共同实施，二人签订有协议，对其二人合伙实施工程的事实，庭审中，各方当事人均无异议。 2016年2月1日，福泉市陆坪镇人民政府与贵阳建安铜仁公司签订《福泉市道平集镇安置点易地扶贫搬迁工程（陆坪）项目及附属设施代建协议书》并为此签订《建设工程施工合同》，工程内容为168套17255.18平方米安置房建设。该项目具体仍由王富治及谭伟实施。经福泉市飞图房地产测绘有限公司测绘并作出《福泉市面积测绘报告》案涉润和苑小区1-9号楼分别测量，面积为1号楼2468.44平方米、2号楼6672.84平方米、3号楼5406.95平方米、4号楼3575.55平方米、5号楼1194.58平方米、6号楼3004.60平方米、7号楼2415.48平方米、8号楼3574.83平方米、9号楼2589.76平方米，总建筑面积为30903.03平方米。其中道平镇政府回购的道平集镇安置点易地扶贫搬迁工程168套住房面积为17586.19平方米。本工程除了陆坪镇人民政府的易地搬迁安置房项目外，案涉剩余面积为30903.03-17586.19=13316.84平方米。根据双方合同约定的1110元/平方米的计价方式，应付工程款13316.84×1110=14781692.40元。福泉德润房开公司陆续向贵阳建安铜仁公司支付了工程款120万元。福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁公司双方未对案涉工程进行结算，现案涉多数住房、门面等已由福泉德润房开公司出售并交付使用。 2016年3月19日，福泉德润房开公司与贵阳市建筑安装工程股份有限公司签订《补充协议书》，协议约定，鉴于前述2015年4月15日共同签署的《福泉市润和苑一期工程施工合同》中未尽事项，订立以下补充协议：福泉德润房开公司将本项目工程款不通过贵阳市建筑安装工程股份有限公司账户直接拨付给个人的，原施工合同自行作废，由此产生的一切经济及责任均由福泉德润房开公司负责。如发生贵阳市建筑安装工程股份有限公司就本工程发生的法律诉讼行为的，其诉讼费、律师费、差旅费等一切相关费用均由福泉德润房开公司承担。 另查明，案涉润和苑小区1-9号楼中，1、2、3、5、6号楼由谭伟、王富治实际施工，4、7、8、9号楼由案外人杨兵实际施工，经本院通知，杨兵以其项目未有工程款纠纷为由，拒绝参加本案诉讼。本案诉讼过程中，贵阳建安铜仁公司对测绘报告的结论不服，认为原测绘报告不客观、不真实，提出申请要求重新测绘，但其仅以测绘报告是福泉德润房开公司单方所作，未经过双方认可，且认为与政府测绘的报告有悬殊为由提出重新测绘，该公司对测绘公司是否具有资质及测绘报告在程序上和实体上是否存在具体错误未提出意见。 再查明，1、项目施工过程中，王富治等因拖欠案外人福泉市瑞鑫建材租赁中心钢管、扣件等建筑材料的租赁费并拖欠货款，并引发诉讼，福泉市人民法院分别作出（2017）黔2702民初2017号、2018号民事判决，判决其支付租赁费353165.35元及违约金70633.07元，并承担律师费27800元、保险费860元；支付货款及违约金1872000元，贵阳建安铜仁公司作为挂靠的分公司，由其公司贵阳市建筑安装工程股份有限公司承担连带责任。该案件经本院（2018）黔27民终143号、413号民事判决作出终审判决。2、王富治等因拖欠案外人贵阳金阳鹏程建筑材料租赁站钢管、扣件等建筑材料的租赁费并拖欠货款，亦引发诉讼，贵阳市南明区人民法院作出（2017）黔0102民初6931号民事判决，判决贵阳市建筑安装工程股份有限公司王富治、谭伟支付该租赁站租金及材料损失、违约金等共计399544.1元，现上述判决均已生效。3、谭伟、王富治以贵阳市建筑安装工程股份有限公司、贵阳建安铜仁公司、福泉德润房开公司为被告，向本院起诉主张支付与本案工程争议相同的工程款，本院以（2018）黔27民初78号立案受理，案件在审理过程中，谭伟、王富治向本院提出撤诉申请，本院亦作出裁定，准许其二人对案件撤回起诉。4、诉讼中，贵阳建安铜仁公司提出诉讼保全申请，请求依法冻结福泉德润房开公司的银行存款18500000元或查封案涉润和苑小区的等值不动产。本院于2018年6月5日作出（2018）黔27民初64号民事裁定，依法查封了福泉德润房开公司的相应不动产。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议的问题主要有三，一是案涉建设工程施工合同的效力如何认定；二是贵阳建安铜仁公司有否权利主张本案工程合同的工程款；三是本案工程款如何认定。 关于问题一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁公司签订《合同协议书》，约定由贵阳建安铜仁公司建设案涉工程；同日，贵阳建安铜仁公司与王富治签订《贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司工程项目施工承包合同》，案涉工程实际由王富治、谭伟实际施工，贵阳建安铜仁公司收取0.5%的管理费。由此可以得出本案存在两个法律关系，一是福泉德润房开公司与贵阳建安铜仁公司之间的建设工程施工合同关系；二是贵阳建安铜仁公司与王富治、谭伟之间的挂靠关系。因此该借用资质施工的《合同协议书》应当认定无效。 关于问题二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，根据现有证据，案涉工程已交付建设单位，且广大业主已对物业进行使用，该后果不应归咎于施工单位。因此应当视为工程已竣工验收，承包人有权参照合同约定支付工程款。如前述，由于存在借用施工资质施工的挂靠问题，本案工程合同为无效合同，根据合同相对性，贵阳建安铜仁公司有权参照合同约定主张工程款。至于王富治、谭伟与贵阳建安铜仁公司的挂靠问题，与建设工程合同不属同一法律关系，其应当另行向贵阳建安铜仁公司主张权利。 关于问题三，经福泉市飞图房地产测绘有限公司测绘并作出《福泉市面积测绘报告》案涉润和苑小区1-9号楼分别测量，总建筑面积为30903.03平方米。其中道平镇政府回购的道平集镇安置点易地扶贫搬迁工程168套住房面积为17586.19平方米。虽然贵阳建安铜仁公司对该测绘报告存有异议，但一方面，其仅认为该测绘报告为单方测绘，并未对该报告的资质、程序及结论提出相应的反驳证据；另一方面，该公司亦以该测绘报告的结论向本院主张工程款，因此其否认报告的意见与其以报告为基础计算工程款的主张相互矛盾，故在无充分反驳证据的情况下，本院采信该测绘报告的测绘结果，故对贵阳建安铜仁公司申请重新进行工程量鉴定不予支持。本工程除了陆坪镇人民政府的易地搬迁安置房项目外，案涉剩余面积为30903.03-17586.19=13316.84平方米。如前述，合同无效但竣工验收合格的，可参照合同约定的价款主张权利。本案中，由于存在交付使用且不能归咎施工方的情形，可视为已竣工验收，因此应参照双方合同约定的1110元/平方米的计价方式支付工程款。故应付工程款13316.84×1110=14781692.40元。根据现有证据，福泉德润房开公司陆续向贵阳建安铜仁公司支付了工程款120万元，除此之外，福泉德润房开公司并未提出任何证据证实其另行向包括王富治、谭伟在内的实际施工人支付案涉工程款，故福泉德润房开公司在本案中应支付的工程款为14781692.40元（应付）-1200000元（已付）=13581692.40元。因未付工程款造成贵阳建安铜仁公司利息损失，故福泉德润房开公司应予赔偿。由于各方当事人均未提供证据证实应付工程款的时间结点，故本院认定福泉德润房开公司自贵阳建安铜仁公司向本院起诉主张权利时起按照同期银行贷款利率支付未付工程款利息，直至工程款付清时止。 对于贵阳建安铜仁公司主张的差旅费和律师费问题，由于双方对该相关费用的负担约定的条件是福泉德润房开公司向个人支付工程款而产生的诉讼，与因本案欠付工程款引发诉讼的原因不符，故对该诉求，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司与福泉市德润房地产开发有限责任公司签订的《合同协议书》无效； 二、福泉市德润房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司支付工程款13581692.40元，并从2018年4月23日起按同期银行贷款利率支付利息，直至工程款付清时止； 三、驳回贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费103290元，诉讼保全费5000元，共计108290元（贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司已预交），由福泉市德润房地产开发有限责任公司负担。福泉市德润房地产开发有限责任公司应负的诉讼费用连同上述判项应付的款项一并向贵阳市建筑安装工程股份有限公司铜仁分公司支付。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  李颖敏 二〇一八年十月二十二日 法官助理裘文昕 书记员何青峰