河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初10701号原告：郑州强森涂饰工程有限公司，住所地：郑州市金水区郑花路59号21世纪广场左岸国际1号楼5层545号，统一社会信用代码91410105799186853H。法定代表人：王向军，任总经理。委托诉讼代理人：王兴伟，河南言正律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩慧杰，河南言正律师事务所实习律师。被告：河南映天建设工程有限公司，住所地：郑州市金水区文化路128号院1号楼11层，统一社会信用代码91410100571047750K。法定代表人：陈应田，任总经理。被告：李振伟，男，生于1981年6月24日，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：朱修岭，河南仟问律师事务所律师，系被告河南映天建设工程有限公司和李振伟的委托诉讼代理人。被告：郑州万通实业有限公司，住所地：郑州市中牟县郑庵镇大庄村，统一社会信用代码91410122062673462T。法定代表人：姜培林，任董事长。原告郑州强森涂饰工程有限公司与被告河南映天建设工程有限公司、李振伟、郑州万通实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州强森涂饰工程有限公司（以下简称强森公司）委托诉讼代理人王兴伟、被告河南映天建设工程有限公司（以下简称映天公司）、李振伟委托诉讼代理人朱修岭到庭参加诉讼，被告郑州万通实业有限公司（以下简称万通公司）经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告强森公司向本院提出诉讼请求：1．判令映天公司支付原告工程款1,045,962.94元，利息暂计100,000元（从应付款日计算至实际支付之日），合计1,145,962.94元；2．判令万通公司承担对工程款的连带支付责任；3．本案的诉讼费由二被告承担。后在庭审前原告申请追加李振伟为本案被告参加诉讼。事实和理由：2018年4月16日，原告与被告签订工程施工合同，双方约定由原告承接被告万通公司的中牟县万通汽车博览园三期二标段的外墙保温及真石漆工程项目。工期从2018年4月12日至2018年5月25日，总工程期43天。合同价款按照建筑外墙保温及真石漆面积分别乘单价计算，单价为保温每平方米67元，真石漆每平方米62元。原告根据合同约定的工期及进度，按时按方量完成施工任务，被告方也委派人员对工程量进行验收和核算，且对增加变更部分也都进行增加和调整。但是被告仅仅向原告支付8万元的工程款，再没有将剩余的大部分工程款进行支付，从而导致原告经济出现严重困难。经核实，被告万通实业公司是该项目的总发包人。根据《合同法》107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，映天公司是转包人，万通公司是发包人，在映天公司明确违约的情况下，原告有权要求被告映天公司承担继续履行，采取补救措施并承担赔偿的权利。作为发包人的万通公司应当在工程价款的范围内向原告承担责任，后追加的被告李振伟是该项目工程的实际管理人和实际施工转包方，应与被告映天公司、万通公司一起对原告工程款的支付负连带责任，为维护原告权益，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告映天公司和被告李振伟辩称：1．强森公司完成的本案工程属于映天公司承包工程中的一部分，万通公司欠付映天公司工程价款，万通公司应在欠付工程款范围内承担法律责任。万通公司是案涉工程的发包方，李振伟借用映天公司名义承包工程，李振伟是案涉工程的实际承包人和现场负责人，因万通公司拖欠巨额工程款，引发映天公司和万通公司之间建设工程合同纠纷。强森公司完成本案工程属于映天公司承包工程的一部分。2019年8月30日，经郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3694号民事判决认定，映天公司已完成工程造价为30,192,971.88元，并依法判令万通公司支付欠款及利息。2．强森公司完成的工程量应以《工程造价司法鉴定意见书》为准。2018年4月16日，李振伟代表映天公司与强森公司签订《外墙保温及真石漆工程施工合同》，该合同约定单价：保温每平方米67元，真石漆每平方米62元，面积按实际丈量计算。因为《工程造价司法鉴定意见书》中包含有强森公司实际完成外墙保温及真石漆的工程量，其中外墙保温的工程量为5127.6㎡（即8.546×100㎡×6栋楼），真石漆的工程量为12175.8㎡（即20.293×100㎡×6栋楼），所以强森公司实际完成的工程量应以“鉴定意见”书中认定的工程量为准。另外，强森公司提供的“工程量表”上只有王巍签字，没有映天公司和李振伟签字盖章，映天公司和李振伟不认可强森公司主张的工程量（即：外墙保温5781.62㎡，真石漆11446.8㎡），强森公司实际完成的工程量应当以《工程造价司法鉴定意见书》中认定的工程量为准。3．案涉工程不具备合同约定的付款条件，欠付工程款的利息应从起诉之日计算，《外墙保温及真石漆工程施工合同》第8条“付款方式”约定了“经甲方、监理单位、建设单位三方联合验收，验收合格书面签字后，甲方确认工程量，由项目经理签字确认后支付工程款的95%，剩余5%作为质量保证金”，根据该条约定可知，付款是有条件的，只有同时具备必须如下条件：（1）经甲方、监理单位、建设单位三方联合验收，验收合格书面签字后。（2）甲方确认工程量，由项目经理签字确认后才能付款。在本案中，案涉工程没有经过甲方、监理单位、建设单位三方联合验收，甲方（映天公司）没有确认工程量，项目经理没有签字确认，故此，不具备付款条件，故此，欠付工程款的利息应从起诉之日计算。被告万通公司未到庭参加诉讼，但在庭前提供的书面答辩状辩称，被告万通公司与原告没有任何合同关系，不是本案适格被告，原告无权向万通公司主张工程款。根据原告诉称，映天公司承包了万通公司开发中牟县万通汽车博览园三期二标段的外墙保温及真石漆工程项目，双方就该工程签订有建设工程施工合同。据此可以看出映天公司系具有施工资质的建筑企业，万通公司将开发项目发包给映天公司施工，双方系建设工程施工合同关系，完全符合《合同法》及《建筑法》规定。而映天公司将涉案工程转包给原告方，原告与映天公司产生实体上的权利义务关系，并未和万通公司产生任何合同及实体上的权利和义务。根据合同相对性原则，万通公司不是合同相对人，也不享有合同权利和义务，原告无权向万通公司主张权利，万通公司不是本案适格被告，原告起诉万通公司主体错误，万通公司没有合同约定的支付原告工程款的义务，原告起诉万通公司是滥诉行为，应依法驳回对万通公司的起诉。本院经审理认定事实如下：2016年，映天公司与万通公司签订《建筑工程施工合同》约定，万通公司将“万通汽车博览园”C1、C2、C3、C5等楼建筑安装工程发包给映天公司施工，工程承包范围为施工图纸范围内的土建、水电安装等工程。2018年4月16日，原告强森公司与被告映天公司签订《万通三期二标段外墙保温及真石漆工程施工合同》，约定由原告承接被告万通公司的中牟县万通汽车博览园三期二标段的外墙保温及真石漆工程项目，工期从2018年4月12日至2018年5月25日，总工程期43天。工程量按每栋工程完工后实际面积计算。合同价款按照建筑外墙保温及真石漆面积分别乘以单价计算，单价为保温每平米67元，真石漆每平米62元。映天公司负责工程款支付，外墙保温及真石漆施工完毕后支付部分工资及生活费，经映天公司，监理单位，建设单位三方联合验收，验收合格书面签字后，映天公司确认工程量，由项目经理签字确认后支付至总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保金二年到期后30个工作日给原告。另查明：郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3694号映天公司诉万通公司建设工程施工合同纠纷民事案件审理过程中，映天公司申请对工程量进行鉴定，《工程造价司法鉴定意见书》显示强森公司实际完成外墙保温的工程量为5127.6㎡（即8.546×100㎡×6栋楼），真石漆的工程量为12175.8㎡（即20.293×100㎡×6栋楼），该案中，法院已经将万通公司欠付映天公司的相应款项判决万通公司承担给付责任。映天公司与万通公司已经解除合同，映天公司已经将案涉工程交付万通公司，万通公司已对部分工程对外出租使用。再查明：被告李振伟借用映天公司资质与原告强森公司签订案涉《万通三期二标段外墙保温及真石漆工程施工合同》。被告已经支付工程款80,000元。本院认为，（一）关于案涉《万通三期二标段外墙保温及真石漆工程施工合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，被告李振伟借用映天公司资质与原告签订《万通三期二标段外墙保温及真石漆工程施工合同》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义签订合同的情况，该合同无效。（二）关于原告实际施工的工程量及工程价款。原告明知李振伟系借用映天公司资质与其签合同，但提交的工程量结算手续系由“王巍”签字，映天公司及李振伟对此不予认可，原告也未提供证据证明“王巍”具有签订结算手续的相关身份证明，故对原告提供的用于证明工程量的结算单据，本院不予认可。鉴于在郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3694号民事案件审理过程中，映天公司申请对工程量进行鉴定，《工程造价司法鉴定意见书》结果显示，强森公司实际完成外墙保温工程量为5127.6㎡、真石漆工程量为12175.8㎡。故相应外墙保温的工程款为343,549.2元（5127.6㎡×67元/平方），真石漆的工程量为754,899.6元（12175.8㎡×62元/平方）；以上共计1,098,448.8元。（三）关于实际应付工程款（是否应扣除5%保证金）及是否达到合同约定的付款条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。本案中，合同明确约定，工程款5%即54,922元（1,098,448.8元×5%）作为质量保证金，二年到期后30个工作日给原告，故该54,922元质保金应在合同约定的期限届满后支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但案涉工程已经交付万通公司并投入使用，应视为工程质量合格，故原告要求支付工程价款963,526.8元（1,098,448.8元-质保金54,922元-已支付工程款80,000元），符合法律规定的付款条件，应予支付。（四）关于李振伟与映天公司及万通公司是否应当承担连带责任。1．《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案李振伟借用映天公司资质与原告签订案涉合同，李振伟与映天公司应承担连带责任，连带支付原告工程款963,526.8元。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告系实际施工人，万通公司作为发包人，虽目前仍欠付映天公司工程款，但该欠付款项已经由法院判决万通公司承担相应责任，如本案再判决万通公司承担连带责任，势必会导致万通公司就案涉工程支付两次工程款，故原告要求万通公司承担连带责任，本院不予支持。综上，李振伟、映天公司应连带支付原告工程款963,526.8元，利息从原告向本院提起诉讼之日2019年11月14日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定，缺席判决如下：一、被告河南映天建设工程有限公司、李振伟于本判决生效之日起十日内连带支付原告郑州强森涂饰工程有限公司工程款963,526.8元及利息（利息以963,526.8元为基数，自2019年11月14日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郑州强森涂饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,113.67元，减半收取7,556.835元，由原告郑州强森涂饰工程有限公司838.835元，被告李振伟、河南映天建设工程有限公司、郑州万通实业有限公司负担6,718元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院缴纳上诉费，同时将缴费凭证交本院查验。审判员  陈丽娟二〇二〇年一月十日书记员  张 珂