江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3331号 上诉人（原审原告）：闵瑱凯，男，1983年9月5日出生，汉族，原从事煤灰买卖生意现无业，住江西省南昌市东湖区。 上诉人（原审被告）：杨胜水，男，1964年12月16日出生，汉族，原抚州市临川区七里岗顺美建材厂厂长，住江西省抚州市临川区。 上诉人（原审被告）：邓美云，女，1964年3月2日出生，汉族，原抚州市临川区七里岗顺美建材厂投资人，住江西省抚州市临川区。 原审被告：抚州市临川区七里岗顺美建材厂，住所地：江西省抚州市临川区七里岗乡戴东村江下村，统一社会信用代码：91361002MA35HCBF54，系个人独资企业。 投资人：邓美云。 上诉人闵瑱凯因与上诉人杨胜水、邓美云，原审被告抚州市临川区七里岗顺美建材厂（以下简称顺美建材厂）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闵瑱凯、杨胜水到庭参加诉讼。上诉人邓美云、原审被告顺美建材厂经本院合法传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 闵瑱凯上诉请求：1.判决杨胜水、邓美云共同向闵瑱凯支付违约金10万元；2.本案的二审诉讼费用由杨胜水、邓美云承担。事实和理由：一、一审判决的违约金利率为日息万分之六（即月利率1.8%），这虽是依照相关法律进行的调整，但却未充分考虑双方买卖合同中约定的条款。在一审庭审中，法官问闵瑱凯违约金计算利率问题，闵瑱凯明确回答:出于对诉讼费的考虑而先用月利率1.8%计算的，但我的诉求是要求按双方合同约定的月利率2.1%计算违约金。即使是根据相关法律规定进行调整，也应当是按月利率2%或年利率24%计算违约金。二、一审判决计算违约金的基数为押金3万元以及货款170元，上诉人对此完全不认同。上诉人在庭审中明确陈述了计算违约金的基数为双方所有交易的货款总额25万多元。双方买卖合同第十二条其实是约定了一段时间作为观察期。如在此期间被上诉人没有发生违约行为，则之前的违约责任上诉人也不予追究。如在此期间被上诉人仍发生违约情况，则上诉人不仅要追究观察期内被上诉人发生的违约责任，另外还要追加被上诉人之前的所有违约责任一并追究。因此，上诉人主张要求按照双方交易总额25万多元计算违约金是有理有据的。三、以上违约金仅作为补偿性违约金，上诉人与被上诉人买卖合同中除了约定补偿性违约金按日息万分之七计算外，另有约定惩罚性违约金10万元。 杨胜水辩称，首先是闵瑱凯违约，我签订的是长期合同，还没进行两个月对方说供应不上，造成我厂里砖生产质量差，卖不出去，导致我亏损了20多万甚至停产了。 邓美云未答辩。 杨胜水、邓美云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回闵瑱凯的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人违约与事实不符。按照《买卖合同》第十条约定，如非出现约定事由，甲方不得终止合同，否则甲方须向乙方赔偿10万元。一审查明闵瑱凯于2018年6月致电给上诉人，表示煤炭供货市场发生变化，要对价格进行调整。但供货市场发生变化，并不是闵瑱凯要求涨价或变更合同的理由。闵瑱凯首先构成违约，由于上诉人生产的需要，如不接受其要求，将造成更大的损失。二、根据合同第九条的约定，当甲方不再从事煤炭经营或者乙方不再有煤炭需求时，可提前七天通知对方即可。并且乙方需在合同终止后7天结算清所有货款并一次性支付给甲方，以及将5万元保证金也一并退还给甲方。本案中，没有证据证明闵瑱凯不再从事煤炭经营，上诉人也没有通知闵瑱凯不再有煤炭需求。可见，上诉人向闵瑱凯支付5万元保证金的条件尚未成就，且不能以上诉人向闵瑱凯支付其中的2万元就认定条件已经成就，故一审判决上诉人承担违约金错误。三、一审认定双方在2018年6月12日之后约定即时结清货款，同时认定闵瑱凯自愿放弃185.9元，却又余有170元未付明显矛盾。上诉人在一审庭审中主张，闵瑱凯认为上诉人还有170元未付，可能是当时让利，且双方微信或短信中，也并未涉及该170元。四、一审判决上诉人承担全部诉讼费4570元明显偏袒闵瑱凯。闵瑱凯一审起诉金额约15万元，一审仅支持3万元，约占20%。故闵瑱凯应承担约80%的诉讼费用。 闵瑱凯辩称，一、对方从2018年6月初，已经从其他地方进了一车约50吨2200卡的煤灰来试用，从2018年6月双方终止合同后至2018年10月此期间，对方也一直从其他地方进货供自己继续生产，而我方未追究其长期违约。从我提供的与杨胜水的录音可知，录音中我已告知其煤矿因国家环保政策原因被关停，并提出我去找找看还有没有其他货源，如果没有，你们也可以继续使用之前（6月7日）那2000多卡的煤灰，我们停止合同，我也不会追究对方责任。至于2018年6月煤灰价格为129元每吨，是经双方协商一致认可的，有录音为证。二、在2018年6月18日送完最后一次货之后，双方就已实际终止了合同，从此后双方不再有送货、收货的行为。在2018年6月12日，我方与杨胜水的录音中，就合同终止的事情达成一致意见：按129元每吨给对方送几天，之后他们找别人送货。之后他们陆续退还了2万元押金，如果对方认为合同还没有终止，他们怎么可能会退还押金给我。三、一审中，我提供关于这170元货款的证据就是一条短信记录、一条微信聊天记录以及与此两条记录相关的银行流水互证，证明当时他们少支付了共170元货款给我。四、由于对方是违约方，且合同约定内容是经双方一致认可的，所以他们理应全额承担此违约带来的一切后果，当然也就包含因按照合同约定而计算出来的诉讼费了。 闵瑱凯向一审法院起诉请求：1.依法判决杨胜水、顺美建材厂、邓美云共同偿还闵瑱凯货款押金3万元整；2.依法判决杨胜水、顺美建材厂、邓美云共同向闵瑱凯支付2018年6月份尚欠货款170元；3.依法判决杨胜水、顺美建材厂、邓美云共同向闵瑱凯支付违约金10万元；4.依法判决杨胜水、顺美建材厂、邓美云共同向闵瑱凯支付货款、押金及违约金利息19830元（此为暂估金额，以合作以来累计的货款25万元为基数，按日万分之六计算至全额付清时为止）；5.本案诉讼费用由杨胜水、顺美建材厂、邓美云承担；6.本案财产保全费由杨胜水、顺美建材厂、邓美云承担。 一审法院认定事实：2018年4月13日闵瑱凯（甲方）与杨胜水（乙方）就买卖煤灰事宜签订了编号MZK&YSS20180401买卖合同，约定：品种煤灰，质量1100卡左右，价格每吨130元，数量及交货方式为乙方前一天向甲方提出煤灰需求，甲方安排车辆于次日将所要煤灰数量送达乙方指定的顺美建材厂。付款方式为甲方需提供5万元给乙方作为保证金（从货款中扣除），货款每达7万元以上，乙方即需结算清货款并给付甲方。如要更换其他煤灰，甲、乙双方应重新协商价格，并以本合同的附加协议形式予以确认。合作期间乙方如未按合同约定及时付清货款，甲方仍需继续为乙方供货7天，保证乙方砖厂的正常顺利生产。在7天内乙方仍不能付清货款，则第8天开始甲方可以暂停供货，同时，乙方所欠货款另需支付违约金，从第8天始按日万分之七复利计息至付清时止。合同期限长期，如甲方或乙方需要停止，则7天前通知对方即可。乙方需在合同终止7天内结清货款并退回5万元保证金。否则从第8日起也要按照日万分之七复利计息。自甲乙终止合作开始，如乙方超过180天未能付清货款，则属重大违约，还需支付违约金10万元等。签订合同的当月开始闵瑱凯按约送货。同年5月11日杨胜水出具了清算2018年4月份货款并在此货款中已扣除闵镇凯保证金5万元的《收条》（标注“合同编号MZK&YSS20180401附件20180511”）一份。庭审中，闵瑱凯与杨胜水共同确认，2018年6月份之前的货款已全部结清。2018年6月12日，闵瑱凯致电杨胜水，表明由于煤灰供应市场变化，要求对合同中原约定的煤灰质量标准、价格及付款决算方式进行调整，具体为卡数降低（闵瑱凯称具体为800卡左右）、每吨价格129元及以现金方式即时结清货款。杨胜水未提出异议。从2018年6月12日至6月17日止，闵瑱凯共向顺美建材厂送煤灰6车，净重337.10吨，每吨价格129元，共计43485.90元，闵瑱凯自愿放弃185.90元。杨胜水、邓美云共陆续支付货款43300元，余170元未付。之后闵瑱凯、杨胜水、邓美云均未送或要货。闵瑱凯同年9月22日通过电话向杨胜水催返保证金5万元，后杨胜水仅退还2万元，至今仍欠闵瑱凯货款170元和保证金3万元。经多次催讨未果，闵瑱凯诉至法院判如所请。庭审中，杨胜水提出其实际代表顺美建材厂签订了本案诉争煤灰买卖合同，同时又提出其为顺美建材厂的实际经营者，顺美建材厂、邓美云均予确认。另查明，杨胜水与邓美云系夫妻关系。顺美建材厂系个人独资企业，邓美云为投资人。庭审后，该院经查询国家企业信用信息公示系统，顺美建材厂已于2019年8月5日注销，本院就该事项已向闵瑱凯作出法律释明，闵瑱凯坚持对该厂的诉讼。再查明，2019年2月27日，经闵瑱凯与杨胜水电话确定，双方实际于2018年6月18日始不再继续履行供、需货合同义务。 一审法院认为，闵瑱凯与杨胜水（代表顺美建材厂）签订的书面买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合同约定未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效；初时双方均能按照合同履行各自义务。自2018年6月12日始，由于市场供货的质量和价格发生了变化，经闵瑱凯与杨胜水电话协商，对原合同的上述约定及付款方式进行了调整，故该口头协议亦合法有效。杨胜水自认为顺美建材厂的实际经营者，且代表该厂签订合同、协议变更、履行支付货款、完成决算、退回部分保证金等义务，顺美建材厂、邓美云当庭不持异议，其应承担相关的法律责任。顺美建材厂当庭确认杨胜水代表其厂的合同行为，本也应承担相应的法律责任，但鉴于庭审后其已注销，闵瑱凯要求顺美建材厂承担共同还款责任的诉讼请求不符合法律规定，但作为该厂投资人的邓美云应以其个人财产对该厂本案债务承担共同还款责任。闵瑱凯按照口头协议当日起又履行了连续6天的供货义务，但杨胜水、邓美云收货后尚欠170元货款未付清，构成违约；2018年6月18日后，双方实际再无业务往来，杨胜水、邓美云对此也予确认，闵瑱凯依约被扣的保证金5万元，在闵瑱凯的催讨下杨胜水、邓美云仅退2万元，余3万元未随货款及时退回，违反了合同约定，也应承当违约责任。综上，闵瑱凯要求杨胜水和邓美云共同偿还闵瑱凯货款170元及退回保证金3万元，该院予以支持；闵瑱凯主张以累计总货款25万元为基数，按日万分之六计算违约金的同时主张一次性违约金10万元及计算逾期违约金利息等的诉讼请求过高，该院兼顾杨胜水和邓美云已按约支付绝大部分货款，且已退还部分保证金的情况，根据公平原则进行衡量，调整为以未还货款170元和未退回保证金3万元为基数，按照日万分之六计算违约金至付清时止，对超过部分该院不予支持。杨胜水认为闵瑱凯已放弃170元货款及闵瑱凯供货存在质量问题、保证金不应退回的抗辩理由无证据证明，不能成立。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杨胜水、邓美云应于本判决生效之日起七日内偿还闵瑱凯货款170元并退还闵瑱凯保证金3万元；二、杨胜水、邓美云应于本判决书生效之日起七日内向闵瑱凯支付逾期未付货款的违约金（自2018年6月18日起至实际清偿之日止，以170元为基数，按照日利率万分之六计算）；三、杨胜水、邓美云应于本判决书生效之日起七日内向闵瑱凯支付逾期未退保证金的违约金（自2018年6月18日起至实际清偿之日止，以3万元为基数，按照日利率万分之六计算）；四、驳回闵瑱凯其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元、保全费1270元，共计4570元（闵瑱凯已预交），由杨胜水、邓美云共同承担（于本判决生效之日起七日内支付给闵瑱凯）。 二审中，当事人没有提交新证据。 除闵瑱凯放弃的金额为15.9元，双方均认可杨胜水尚欠的货款金额为170元外，本院经二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，闵瑱凯与杨胜水对双方之间存在买卖合同法律关系均无异议，双方间签订的《买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同约定未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点主要为：1、杨胜水是否应向闵瑱凯支付货款、押金及违约金？金额为多少？2、杨胜水是否应承担上述货款、押金及违约金的利息？标准为多少？对上述买卖合同所涉货款及押金，杨胜水上诉称货款170元已由闵瑱凯让利，一审判决该货款及违约金错误，本案没有证据证实闵瑱凯不再从事煤炭经营，杨胜水也没有通知闵瑱凯不再有煤炭需求，杨胜水支付保证金的条件尚未成就，亦不能以杨胜水已支付2万元就认定条件已成就。对违约金，闵瑱凯上诉称合同除约定了日息万分之七的补偿性违约金，亦约定了10万元的惩罚性违约金，该违约金未违反法律规定，应予支持。对此，本院认为，对于货款金额，杨胜水在一审诉讼中，对尚欠170元货款的事实及金额均无异议，在二审中，闵瑱凯亦明确该170元货款系尚欠的185.9元经让利15.9元后剩余的部分，杨胜水对此亦无异议，对杨胜水尚欠闵瑱凯货款170元的事实，本院予以确认。对押金金额，双方对闵瑱凯已向杨胜水支付5万元押金及杨胜水已返还其中2万元的事实，双方均无异议，对该事实，本院予以确认。对押金能否予以返还的问题，在双方签订的《买卖合同》中约定：当闵瑱凯不再从事煤炭经营，或杨胜水不再有煤炭需求时，可提前7天通知对方即可，且杨胜水在合同终止后7天内结算清所有货款并一次性支付给闵瑱凯，以及将5万元保证金也一并退还给闵瑱凯。即双方在该合同中明确合同终止后7天内杨胜水需将保证金退还给闵瑱凯，对此，杨胜水虽提出支付保证金的条件未成就，但双方在庭审中均明确在2018年6月双方最后一次供货后，双方均未再供货，至一审庭审时，顺美建材厂已被注销，双方的买卖合同已无法继续履行，且双方均不愿意再继续履行该买卖合同，即对于该买卖合同，双方已于2018年6月份后未再实际履行，亦明确表明不再履行，杨胜水应将保证金退还给闵瑱凯，因杨胜水已归还2万元，对剩余的3万元，杨胜水应承担继续返还的责任。对于违约金，双方在合同中既约定了未付清货款，按日息万分之七计算，又约定如杨胜水超过180天仍未付清货款，杨胜水还另需向闵瑱凯支付违约金10万元。对此，本院认为，对违约金的计算，应在兼顾合同履行情况、当事人的过错、合同履行的预期效益等情况的基础上，以当事人的实际损失额为最高限额，在本案中，杨胜水虽未按合同约定支付货款170元，存在违约情形，但综合合同的履行情况，其已支付完合同约定的几乎全部货款，已履行完合同的主要义务。而对于保证金的支付，合同约定需提前7天通知对方，在合同终止后7天内将保证金一并退还，对此，闵瑱凯亦未尽通知义务。对于闵瑱凯而言，因闵瑱凯并未提供证据证实其实际损失的具体数额，以现有证据，本院认定因杨胜水未及时支付货款及保证金的损失，主要为未及时支付相关费用而导致的资金被占用期间的利息损失，在一审法院以未付金额为基数按日万分之六计算违约金的基础上，闵瑱凯再另行支付10万元违约金的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。对于货款及押金的利息，双方在合同中虽约定，未付清货款，按日息万分之七计算，但闵瑱凯在一审诉讼中，明确将利息的计算方式调整为按日息万分之六计算，对此，闵瑱凯虽提出系出于诉讼费的考虑而先行主张的利率，其实际诉求为按合同约定日万分之七计算。对此，本院认为，闵瑱凯在一审诉讼中已明确其主张的利率标准为日万分之六，一审亦已按其主张进行判决，一审判决并未超出其诉请，闵瑱凯作为一审原告，不能因规避诉讼费的承担而随意在二审中变更其一审主张，其该项理由没有事实及法律依据，本院不予支持。一审以杨胜水尚未支付的款项为基数，按日利率万分之六计算，并无不当。对于邓美云的上诉请求，因邓美云在上诉后，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其予以缺席审理，对其上诉请求，以按撤回上诉处理，不再审查。 综上所述，闵瑱凯、杨胜水的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2779元，由闵瑱凯负担2300元，杨胜水、邓美云负担479元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年一月十六日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎