内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2183号上诉人（原审原告）：樊某，住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：段某、张某，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩某1。被上诉人（原审被告）：东胜区鑫隆钢材半成品销售店。法定代表人：韩某2。二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩某3、马某，内蒙古信延律师事务所律师。上诉人樊某因与被上诉人韩某1、东胜区鑫隆钢材半成品销售店（以下简称鑫隆销售店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。樊某上诉请求：1、撤销内蒙古东胜区人民法院（2019）内0602民初1811号民事判决书,改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清：一审认定樊某与韩某1、鑫隆销售店为承揽关系错误，应当为雇佣关系。二、一审适用法律错误：1、一审划分责任错误，双方是雇佣关系，应当适用人损解释十一条雇主承担全部责任，雇主是韩某1和韩某2，韩某1是实际经营者，韩某2是登记经营者；2、一审认定误工期为120天错误，应当按照180天计算；3、陪护人员的伙食费及住宿费应当支持。陪护人员伙食费为700元（100元×7天），住宿费为2240元（320元×7天），标准为内蒙古道路交通赔偿标准。韩某1、鑫隆销售店答辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。双方形成承揽合同关系，并非雇佣合同关系。对于上诉人主张的误工期180天不予认可，樊某是退休人员不应支持误工费，但同意一审认定的120天误工费；对上诉人主张的陪护人员伙食费和住宿费不认可，不应支持。关于承担责任的主体，在事发时鑫隆销售店并未注册成立，所以韩某2不应承担责任；对韩某1承担责任没有异议。樊某向一审法院起诉请求：依法判令韩某1、鑫隆销售店赔偿樊某人身伤害赔偿金270734.18元（具体为：医疗费、伤残鉴定费、陪护人伙食费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、住宿费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金）。依法判令樊某保留向韩某1、鑫隆销售店继续主张后续治疗相关费用的权利。依法判令韩某1、鑫隆销售店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月27日韩某1通过电话联系樊某在鑫隆销售店内进行钢材切割。樊某在钢材店内履行切割钢材过程中受到氧气罐冲击致使樊某左眼受伤致残。又查韩某1为钢材店的实际经营者，韩某2为钢材店的登记经营者。经鄂尔多斯司法鉴定中心于2018年11月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人樊某伤后的损伤致残程度为八级残疾；2、伤后三期评定如下：误工期120-180日、护理期、营养期均至2018年5月3日。一审法院认为，关于责任承担的问题，韩某1、鑫隆销售店和樊某就劳动报酬、工作地点和工作内容协商一致，樊某和韩某1、鑫隆销售店就切割钢材事宜形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，樊某在用氧气切割钢材过程中，由于自己带的氧气用完，由定作人韩某1为其联系附近的门店更换氧气，并且韩某1陪同樊某一起去取氧气罐。樊某在拿到新的氧气罐之后开始操作工作受伤。韩某1、鑫隆销售店作为定作人对其提供的材料、工具有过失，应当承担相应的赔偿责任。本案中鑫隆销售店在事故发之时尚未正式设立登记，设立中的个体工商户，在人民法院审理该案之前正式登记设立成功。其在设立之前已经开始进行建材的批发零售行为，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。焊工正在该《规定》附件《特种作业目录》之中。樊某作为焊工，未持有特种作业操作证就上岗作业，并且樊某在操作中未尽到注意义务，本身就存在一定的过错。结合双方的过错程度，一审法院确认韩某1、鑫隆销售店承担20%的赔偿责任，樊某自身承担80%的责任。关于樊某主张的具体赔偿数额：1、医疗费39818.51元，有樊某提供的医疗机构的医疗票据在案佐证，予以支持。2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残的前一天。樊某从事居民服务、修理和其他服务业，参照2018年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准中建筑行业的平均工资计算，误工费为13036.8元（108.64元/天×120天）。3、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。樊某未能提供合法有效的证据证明陪护人员的收入，故对于护理费依法应当按照2018年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业标准计算。护理费应为元7061.6（108.64元/天×65天）。4、营养费6500元（100元×65天），符合法律规定，予以支持。5、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天），符合法律规定，予以支持。6、伤残赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按17年计算。本案中，樊某是城市户口，故按内蒙古城镇居民人均纯收入的标准计算，伤残赔偿金为181917元（35670元/年×17年×30%）。7、后续治疗费，该费用尚未实际发生，不予支持。樊某可待实际发生后，另案主张。8、精神抚慰金，樊某的伤情构成八级伤残，一审法院酌情考虑9000元。樊某提供的证据不能支持其他诉讼请求费用，其他费用一审法院不予支持。以上费用共计259133.91元。其中樊某自己承担80%的费用207307.128元。韩某1、鑫隆销售店共同承担20%的费用51826.782元。综上，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、韩某1、鑫隆销售店于本判决生效之日一次性赔偿樊某各项费用共计51826.782元。二、驳回樊某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2681元由韩某1、鑫隆销售店负担536.2元，樊某负担2144.8元。鉴定费1870元由韩某1、鑫隆销售店负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，关于樊某与被上诉人之间是承揽还是雇佣，雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作,他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。是承揽还是雇佣，具体来说，可以综合下列因素予以认定：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，（4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。经审查，樊某自带氧焊切割工具为被上诉人切割钢材，被上诉人按照樊某切割钢材的数量一次性向其计付报酬，双方不存在控制、支配和从属关系，樊某提供的劳动也不是被上诉人经营活动的组成部分，故樊某与被上诉人之间为承揽关系。关于一审划分樊某与被上诉人之间的责任比例是否恰当，本院认为，樊某在承揽过程中受伤，被上诉人将钢材交给不具备氧焊资质的樊某切割，存在选任承揽人过失，对樊某的损失应当承担赔偿责任。樊某明知自己不具备氧焊资质，亦未采取相应防护措施，自身存在较大过错，一审酌定被上诉人在本案中承担20%的赔偿责任比例，尚属合理，予以维持。关于误工期，鉴定意见书中评定樊某的误工期为120-180日，一审酌定120天并无不妥。关于陪护人员的住宿费和伙食费，樊某并未提交相关证据证明其在外地就医时陪护人员实际发生住宿费和伙食费，本院对其该项请求不予支持。综上所述，樊某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5362.0元，由樊某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳春审判员  高宇柔审判员  王 刚二〇二〇年一月二十日书记员  王春霞