内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2037号上诉人（原审被告）：撖飞雄，男，1972年2月15日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区传祥苑小区6楼3单元5楼西户。委托诉讼代理人：撖宣青，内蒙古振友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋丹，女，1985年7月7日出生，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇温馨家园B区B3号楼2单元501号。被上诉人（原审原告）：党风莲，女，1941年12月7日出生，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇和义村八社012号。被上诉人（原审原告）：宋锦田，男，1983年10月1日出生，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇和义小区1号楼4单元10号。共同委托诉讼代理人：薛纪元，内蒙古蒙正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区含光北路1110。法定代表人：周璐，公司董事长。委托诉讼代理人：曹林宜，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨之义，男，1966年10月21日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区罕台镇色连村淖尔沟村。上诉人撖飞雄因与被上诉人宋丹、党风莲、宋锦田，陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司（以下简称陕西成通公司）、杨之义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。撖飞雄的委托诉讼代理人撖宣青，宋丹及其与党风莲、宋锦田的委托诉讼代理人薛纪元，陕西成通公司的委托诉讼代理人曹林宜到庭参加诉讼。杨之义经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。撖飞雄上诉请求：撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1807号民事判决，改判上诉人不承担宋志平死亡的赔偿责任。事实和理由：1、原审判决认定事实错误，上诉人与宋志平之间不存在雇佣关系，对宋志平因交通事故的死亡不应承担赔偿责任。本案事实是宋志平在与上诉人共同干活的工地上吃完晚饭搭乘案外人毛玉林的超载三轮车去往枣湾村途中因超速发生侧翻造成交通事故致使宋志平死亡，即造成宋志平死亡的直接原因是交通事故，终局赔偿责任人是毛玉林。而毛玉林是杨之义雇佣的司机，与上诉人无任何关系。故宋志平并非是在从事雇佣活动中受伤致死，一审判令上诉人承担赔偿责任错误。2、原审判决适用法律错误，原审判决不考虑因果关系，直接认定宋志平死亡属于提供劳务活动中，是对侵权责任因果关系的错误评价。3、交通事故发生后，宋志平驾驶与责任人毛玉林驾驶已经达成补偿协议，侵权责任人毛玉林补偿宋志平家属15万元，宋志平家属出具的谅解书，表明不再向毛玉林提起刑事附带民事诉讼。宋志平死亡的侵权损失已经获得赔偿，不应再要求他人继续承担赔偿责任。4、原审判决对宋志平死亡赔偿金的计算标准错误。5、原审判决关于精神抚慰金认定错误。上诉人对宋志平发生交通事故并无过错，一审判令上诉人承担4万元精神抚慰金有悖法律规定的实质精神，显失公平。宋丹、党风莲、宋锦田辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法应予维持。理由：1、本案受害人宋志平是在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害。2、本案是雇佣关系以外的第三人造成受害人人身损害并至死亡。赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。3、受害人宋志平受雇于撖飞雄，在从事雇佣活动中遭受人身损害。事发当天，受害人宋志平加班至晚上八点钟左右，匆匆在灶上吃了饭，便赶往拌合站照看料场，属于受雇期间，事发地点属于受雇场所，系为雇主撖飞雄牟利，且乘坐三轮车去往拌合站照场时，雇主撖飞雄就在现场，并未制止，属于默示的许可。4、受害人虽为农村户口，但从2008年便离开农村，现农村无房无地。而且从2015年便跟撖飞雄干活儿，直至事发而死亡，其主要收入为非农收入，工地不忙时，便在巴彦淖尔市临河区为撖飞雄照看酒庄。5、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿司法解释第一条明确规定，自然人因生命、健康遭受损害的，向人民法院请求精神损害赔偿的应予支持。精神抚慰金与死亡赔偿金属两个不同的赔偿项目，不能等同而待。陕西成通公司述称，1、依据承包合同约定，成通公司的赔偿责任应由杨之义承担。2、死亡赔偿金应按农村居民标准计算。3、原审支持精神抚慰金于法无据宋丹、党风莲、宋锦田向一审法院起诉请求：1、判令撖飞雄、陕西成通公司、杨之义共同赔偿受害人宋志平抢救期间的误工费、护理费、伙食补助费、营养费共计4560元（其中误工费1500元、护理费1060元、伙食补助费1000元、营养费1000元）。2、判令撖飞雄、陕西成通公司、杨之义共同赔偿其各项损失共计724580元。（其中死亡赔偿金659500元，被抚养人生活费9552元，精神抚慰金50000元，受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费1500元，住宿费2438元，误工费1590元）。3、本案的诉讼费用由撖飞雄、陕西成通公司、杨之义承担。一审法院认定事实：宋志平，男，1961年2月24日出生，离异，户籍所在地内蒙古巴彦淖尔市五原县和胜乡和义村八社013号，系农村户口，父母为宋先贵、党风莲，宋先贵已离世；子女为宋锦田、宋丹，均系成年人。宋志平另有兄弟姊妹5人，分别为宋志安、宋志光、宋志强、宋瑞霞、宋春霞，均系成年人。2017年8月29日，陕西成通公司中标延川县马家河至苏亚河三级公路工程后，将该工程的底基层石灰土碎石层/水泥稳定层、基层二灰稳定碎石分项工程由郭治权分包给杨之义，双方签订了《延川县马家河至苏亚河三级公路工程路基分项工程承包合同》。后杨之义又将分包工程中的基层混合料拌合工程和摊铺工程分包给撖飞雄，郭治权、杨之义、撖飞雄均不具备相应资质。《延川县马家河至苏亚河三级公路工程路基分项工程承包合同》第六条第四项约定，乙方（杨之义）不得将本工程转包或分包，对本工程自负盈亏，不能因承包工程亏损而找甲方无理取闹，不得以任何理由任何方式要求甲方在合同约定以外增加费用。该合同第七条安全责任约定，乙方进场时必须配合甲方对工作人员进行安全教育，同时与每个工作人员签订安全责任书，保证安全文明施工达到市级文明工地标准。乙方必须采取相应的安全防范措施，确保自身及工作人员的财产及人身安全。乙方及工作人员在施工过程中的一切伤、残、病、死等事故，均由乙方自行负责和承担费用，甲方不负任何由此所引起的连带责任和其他任何法律责任。该合同第九条违约与违约责任第二项约定，乙方承包工程后不得将承包的工程转包和分包，否则，甲方有权单方解除合同……。宋志平的主要工作内容为白天计量、给车辆加油，晚上照看料场。2018年9月15日20:30许，受害人宋志平在工地伙房吃完饭后乘坐毛玉林驾驶的正三轮摩托车到料场的途中，摩托车发生侧翻致受害人宋志平受伤，当日送至延川县人民医院抢救，共花费医疗费用11622.1元。2018年9月16日，受害人宋志平转院至延安大学附属医院住院治疗9天，诊断为：“1、急性特重型开放性颅脑损伤、脑疝形成、多发脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿（右侧额颞顶枕部）头皮裂伤；2、吸入性肺炎；3、闭合性胸部损伤、右上肺挫伤；4、全身多处软组织损伤”。共花费医疗费用92039.88元，由撖飞雄垫付。2018年9月24日，受害人宋志平死亡，2018年11月7日火化。2018年9月28日，延川县公安局交通警察大队出具交通事故认定书，认定案外人毛玉林由于驾驶机动车载人超过核定人数，在夜间行驶未按操作规范安全驾驶、文明驾驶且未降低行驶速度，导致事故发生，其承担事故的全部责任，受害人宋志平无责任。2018年10月12日，宋锦田领取受害人宋志平丧葬费35000元。2019年2月28日，受害人宋志平家属收到案外人毛玉林支付的死亡补偿款15万元，并出具谅解书。谅解书中载明：1、鉴于本案毛玉林属于过失犯罪，经济条件较差，但态度诚恳，又自愿补偿受害人宋志平家属15万元，宋志平全体近亲属愿意谅解毛玉林的犯罪行为，恳请法院给予从轻处罚、减轻或者免除追究毛玉林刑事责任；2、宋志平家属的委托代理人宋锦田保证自己出具的授权委托书、身份信息合法有效，宋志平的儿子宋锦田在收到毛玉林儿子15万元的补偿款后，宋志平近亲属不再提起刑事附带民事诉讼。2019年3月13日，陕西省延川县人民法院（2019）陕0622刑初21号判决书中载明，案外人毛玉林犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年（缓刑考验期从刑罚执行之日起计算）。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于受害人宋志平与撖飞雄是否存在雇佣关系，撖飞雄是否需要承担赔偿责任。撖飞雄在陕西省延川县人民法院（2019）陕0622刑初21号判决书证人证言中自认，其与受害人宋志平存在雇佣关系，且受害人宋志平从事的工作属于撖飞雄的分包工程范围，结合庭审当事人陈述，可以认定撖飞雄与受害人宋志平存在雇佣关系，故对撖飞雄的抗辩意见不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，受害人宋志平系提供劳务的一方，撖飞雄为接受劳务的一方。宋志平作为完全民事行为能力人，明知实际侵权人毛玉林驾驶的正三轮车没有牌照，且乘坐人数较多，却仍搭乘该三轮车去往料场，未能尽到合理审慎的注意义务，其自身对本次事故的发生存在一定的过错，应减轻撖飞雄的赔偿责任。综合该事故的形成原因及相关当事人的过错程度，一审酌定受害人宋志平、撖飞雄过错责任比例为2:8，故撖飞雄应承担80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。陕西成通公司作为发包人，在对外发包过程中未尽审慎审查义务，明知杨之义不具备相应资质而将涉案工程发包，杨之义明知撖飞雄不具备相应资质，而将涉案工程部分分包，因此对受害人宋志平的经济损失，陕西成通公司、杨之义应与撖飞雄承担连带赔偿责任。陕西成通公司辩称，《延川县马家河至苏亚河三级公路工程路基分项工程承包合同》第七条安全责任约定，……乙方（杨之义）及工作人员在施工过程中的一切伤、残、病、死等事故，均由乙方自行负责和承担费用，甲方不负任何由此所引起的连带责任和其他任何法律责任。该约定仅对合同双方具有约束力，不能以此对抗第三人的赔偿请求，故对陕西成通公司的抗辩意见不予采信。关于赔偿金额，宋丹、党风莲、宋锦田诉请按照4500元/月工资标准进行计算，但未提交证据证明，故对该诉请一审不予支持，应依据《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第一条（五）之规定，按照建筑业年度职工平均工资49806元进行计算。1、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第一条第（五）项之规定，确定建筑业上一年度工资基数为49806元，受害人宋志平住院10日，故确认误工费为49806元/年÷365天×10天=1364.55元。2、关于护理费，宋丹、党风莲、宋锦田自认由撖飞雄对受害人宋志平进行护理，故对该项诉请不予支持。3、关于住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款、《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第三条之规定，宋丹、党风莲、宋锦田诉请1000元符合法律规定，予以支持。4、关于营养费，由于无医嘱，不予支持。5、关于死亡赔偿金，其计算标准应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。受害人宋志平虽为农村户口，但其经常居住地为城镇，且主要收入为非农业性收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条、《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第五条之规定确定死亡赔偿金为35670元×20年=713400元，宋丹、党风莲、宋锦田诉请符合法律规定，予以支持。6、关于被扶养人生活费，根据相关法律规定，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算死亡赔偿金的，其被抚养人生活费一并计入死亡赔偿金，故对该项诉请一审不予支持。7、关于受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款及相关票据计算，交通费酌情核定为1500元，住宿费为2438元，共计3938元。误工损失因提交证据予以证明，举证不能的法律后果由其承担，故对该项费用一审不予支持。8、关于丧葬费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第七条之规定确定丧葬费为5641元×6个月=33846元。陕西成通公司辩称，已替杨之义垫付丧葬费35000元，但杨之义不认可是替其垫付，不应从自己应得且未经结算的工程款中扣除，且该笔款项由陕西成通公司项目部负责人郭治权向受害人宋志平家属支付，应视为陕西成通公司垫付了该笔丧葬费，故对其抗辩意见不予采信。9、关于医疗费，撖飞雄辩称，在受害人宋志平抢救期间其垫付了9800余元医疗费用，还支付了宋志平家属的吃住费用8000余元，但其未提交任何证据，故对其抗辩意见不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，结合医药费、住院费等收款凭证，确定抢救费用为11622.1元，住院费用为92039.88元。上述，受害人宋志平各项经济损失为857210.53（1364.55+1000+713400+3938+33846+11622.1+92039.88）元，根据过错比例承担，撖飞雄应赔偿受害人宋志平各项经济损失857210.53×80%=685768.424元。核减撖飞雄垫付的医疗费用92039.88元，陕西成通公司支付的丧葬费35000元，实际侵权人毛玉林已经补偿的150000元，共计408728.544（685768.424-92039.88-35000-150000）元。关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，结合受害人损害程度、被告过错程度、本地区生活水平等因素，一审酌情核定40000元。故最终撖飞雄应赔偿受害人宋志平各项经济损失448728.544元（408728.544+40000）。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第十九条第一款、第二十条、第二十三条第一款、第二十七条、第二十九条，《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第一条（五）、第三条、第五条、第七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撖飞雄于本判决生效之日起十日内赔偿宋丹、党风莲、宋锦田各项经济损失448728.544元；二、陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司、杨之义对撖飞雄上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回宋丹、党风莲、宋锦田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5546元，由陕西省成通机械化公路生态工程有限责任公司、撖飞雄、杨之义负担3961元，由宋丹、党风莲、宋锦田负担1585元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。宋丹、党风莲、宋锦田提交宋志平井下特种作业证一张、记账本三本，拟证明宋志平虽为农村户口，但于2008年离开农村，其经常居住地为城镇，且主要收入为非农业性收入。经质证：上诉人对该证据的“三性”均不认可，认为记账本是手写，且均为2016年前书写，与本案无关联性。特种作业证在2014年已过期，不能证明其经常居住地和收入来源于城镇。陕西成通公司对该证据的“三性”不予认可，认为该证据不能证明宋志平经常居住地和主要收入来源地为城镇。本院结合宋志平受伤致其死亡时的工作场所、工作内容并庭审中各方当事人的陈述，对上述证据的“三性”予以确认。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、宋锦田于2019年2月28日向毛玉林出具的谅解书仅载明毛玉林自愿补偿宋志平家属15万元，收到补偿款后，宋志平近亲属不再提起刑事附带民事诉讼。该谅解书系宋锦田在陕西省延川县人民法院追究毛玉林交通肇事罪时向延川县人民法院出具，不能认定双方已就赔偿事宜达成调解，亦不能认定宋丹、党风莲、宋锦田放弃了请求民事赔偿的权利，且经一审向延川县人民法院核查，除本案谅解书外，双方并未再达成其他协议，故，不能认定宋志平的侵权损失已从毛玉林处获得赔偿，赔偿权利人有权提起本案诉讼。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案通过陕西省延川县人民法院（2019）陕0622邢初21号刑事判决所采信的公安机关向刘三毛、撖飞雄、毛玉林等人采集的证言可查，宋志平受雇于撖飞雄并为撖飞雄承包的拌合站照看料场，其在工地伙房吃完饭后乘坐毛玉林驾驶的正三轮摩托车到料场途中，摩托车发生侧翻致其受伤应为本案客观事实，宋志平在前往料场途中因搭乘的三轮车发生侧翻受伤，而前往料场是雇员从事雇佣活动必不可少的过程，是与雇佣活动密不可分的组成部分，属于与履行职务行为有内在联系的行为，可认定为在从事雇佣活动中受伤，故赔偿权利人请求宋志平的雇主撖飞雄承担赔偿责任，一审予以支持并无不当。三、事发时宋志平系在工地从事劳务，从赔偿权利人二审提交的证据并双方在庭审中的陈述考察，可以认定宋志平经常居住地和主要收入来源地为城镇的事实，一审按照城镇标准计算死亡赔偿金并无不妥。四、死亡赔偿金与精神抚慰金属于不同赔偿项目，宋志平在从事雇佣活动中遭受伤亡，一审支持精神抚慰金的诉请并酌情核定为40000元并无不当。综上所述，撖飞雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11092.0元，由撖飞雄负担。本判决为终审判决。审判长  何艳春审判员  王 刚审判员  高宇柔二〇二〇年一月十三日书记员  尹 雪