河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4566号上诉人（原审被告）：蒋利军，男，汉族，1963年7月25日出生，住驻马店市驿城区。上诉人（原审被告）：张金玉，女，汉族，1963年8月4日出生，住址同上。二上诉人共同的委托诉讼代理人：陈东升，河南尚成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李艳峰，男，1970年11月15日出生，回族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：金庆立，驻马店市示范区正义法律服务所法律工作者。原审被告：驻马店市菱瑞置业有限公司。住所地：驻马店市雪松路中段（万豪酒店）。法定代表人：蒋利军，该公司经理兼执行董事。原审第三人：河南林九建设工程有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郝计存，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。上诉人蒋利军、张金玉因与被上诉人李艳峰、原审被告驻马店市菱瑞置业有限公司、原审第三人河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初5992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋利军、张金玉的委托诉讼代理人陈东升，被上诉人李艳峰及其委托诉讼代理人金庆立，原审第三人河南林九建设工程有限公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。原审被告驻马店市菱瑞置业有限公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋利军、张金玉上诉请求：1.撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初5992号民事判决主文第二项，判决上诉人不承担本案抵押担保责任（房产价值31万元）。2.变更该判决主文第一项为利息按行息年1.5‰计算。3.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.2018年2月13日上诉人蒋利军、张金玉对被上诉人出具的抵押担保协议依法应认定无效或撤销。蒋利军、张金玉依法不承担本案的抵押担保责任。2.2016年5月30日驻马店市菱瑞置业有限公司与被上诉人约定的工程款按行息1.5‰，而一审判决按同期银行利息计算，与约定不符，依法应不予支持。李艳峰答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。河南林九建设工程有限公司述称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。驻马店市菱瑞置业有限公司未提出答辩意见。李艳峰向一审法院起诉请求：1、判令被告驻马店菱瑞公司工程款1610817元及自2016年1月1日起至2018年8月31日期间150万元工程款的利息720000元。2、判令被告驻马店菱瑞公司按照月息1.5%支付150万元工程款的利息，自2018年9月1日起计至工程款付清之日止。3、判令被告蒋利军、张金玉对被告驻马店市菱瑞有限公司拖欠的工程款在抵押物范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年7月23日，林九建设工程公司与被告驻马店菱瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：“发包人：驻马店市菱瑞置业有限公司；承包人：河南林九建设工程有限公司，一、工程名称：向阳花园住宅小区；二、工程地点：驻马店市向阳街北段西侧；三、工程内容：施工图纸及图纸变更所含内容；四、合同工期：以实际开工为准，合同工期总日历天数280天；五、合同价款5262600元。合同签订后，林九建设工程公司将该工程项目实际交由李艳峰，由李艳峰借用林九建设工程公司的施工资质个人垫支负责工程施工。工程竣工后，经决算，驻马店菱瑞公司与李艳峰于2016年3月31日签订决算书一份，内容为：“经双方商定，向阳街花园项目主体工程、配套工程，双方合议总价730万（大写：柒佰叁拾万元），双方无异议。甲方：驻马店市菱瑞置业有限公司（盖章）、蒋利军（签名）；乙方：李艳峰”。2016年5月30日，驻马店菱瑞公司向李艳峰出具欠条一张，内容为：“驻马店市菱瑞置业有限公司欠林州九建工程款（李艳峰）贰佰壹拾壹万零捌佰壹拾柒元整（2110817元）。注：其中壹佰伍拾万元整（1500000元）自2016年1月起按行息1.5‰（一分五）计算”。之后，驻马店菱瑞公司向李艳峰支付工程款542000元，下欠工程款1568817元经李艳峰多次催要未付。2018年2月13日，李艳峰到蒋利军、张金玉家中催要欠款，蒋利军、张金玉向李艳峰出具还款协议一份，内容为：“位于福华御苑Ａ区１０号楼２单元西１楼，房产113平方米房产抵压于李艳峰，夫妻双方无疑。蒋利军、张金玉，2018年2月13日”。后原告李艳峰向被告催要下欠工程款无果成讼。另查明，位于驻马店市××城区××大道与天××大道交叉口西北角××区××楼××单元西××楼××房产（房产所有权证号：驻房权证字第××号）登记在张金玉名下，李艳峰与蒋利军、张金玉未办理该房产的抵押登记手续。诉讼中，被告蒋利军、张金玉向本院提交反诉状，反诉请求撤销其二人于2018年2月13日向原告李艳峰出具的还款协议，但二被告未按本院规定的期限缴纳反诉费用，本院按自动撤回反诉处理。一审法院认为，第三人林九建设工程公司与被告驻马店菱瑞公司签订建筑工程施工合同后，将工程交由李艳峰负责施工，并由李艳峰实际垫资及结算工程款，实质为李艳峰借用林九建设工程公司的施工资质个人垫支负责工程施工，李艳峰与驻马店菱瑞公司之间形成事实上施工合同关系，故可以认定李艳峰为本案施工合同的实际施工人。原告李艳峰没有施工资质而借用有资质的建筑企业林九建设工程公司的名义实际施工，违反了法律禁止性规定，依法应当认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此可以确认李艳峰具备本案原告的诉讼主体资格。本案的工程项目，原告李艳峰已实际施工并竣工验收和交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”。故原告李艳峰有权请求参照双方结算价款支付价款。李艳峰与驻马店菱瑞公司根据合同约定及增加的工程量实际结算，工程总价款730万，双方签署有结算书，对此应予以确认。被告关于原告李艳峰只是实际施工人，其请求工程款的范围超出建设工程施工合同的部分应依法不予支持的辩称，证据不足，应不予支持。2016年5月30日，经结算，被告驻马店菱瑞公司下欠原告李艳峰工程款2110817元未付这一事实，有被告驻马店菱瑞公司出具的欠条为据，本院予以采信。扣除原告李艳峰认可已支付的54200元，被告驻马店菱瑞公司应向原告李艳峰支付下欠工程款1568817元。关于原告李艳峰要求被告驻马店菱瑞公司支付利息的诉请，原告李艳峰虽属于没有施工资质的实际施工人，但施工方投入的劳务、物力已经物化到建筑工程项目中，被告驻马店菱瑞公司已实际使用和收益，但驻马店菱瑞公司作为发包人未按期支付工程款，给原告李艳峰造成了经济损失，且双方约定支付利息，故原告李艳峰要求被告驻马店菱瑞公司支付利息的诉请，应予以支持。但被告驻马店菱瑞公司向李艳峰出具的欠条中注明按行息1.5‰（一分五）计算，该利率约定不明。可自2016年1月1日起，以1500000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计息。关于蒋利军、张金玉向李艳峰出具还款协议约定由蒋利军、张金玉用位于福华御苑Ａ区１０号楼２单元西１楼的房产（房产所有权证号：驻房权证字第××号）作抵押，但未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押权未生效。但依照《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。故李艳峰与蒋利军、张金玉之间的房产抵押合同成立并生效。在抵押合同有效的情况下，蒋利军、张金玉未履行抵押合同的相关义务，原告李艳峰作为债权人可基于抵押合同向抵押人即被告蒋利军、张金玉主张在抵押物价值的范围内对债务承担清偿责任。被告蒋利军、张金玉关于还款协议是受胁迫，不是真实意思表示，应认定无效，及不承担担保责任的辩称，证据不足，应不予采纳。原告李艳峰未对第三人林九建设工程公司主张权利，第三人林九建设工程公司不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告驻马店市菱瑞置业有限公司于本判决生效后十日内向原告李艳峰支付工程价款1568817元及利息（按本金1500000元，自2016年1月1日起计算至款付清之日止，按中国人民银行公布同期贷款利率计算）。二、被告蒋利军、张金玉在其位于驻马店市××城区××大道与天××大道交叉口西北角××区××楼××单元西××楼××房产（房产所有权证号：驻房权证字第××号）价值范围内对上述债务承担清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。被告如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25450元，保全费5000元，共计30450元，原告李艳峰负担4810元，被告驻马店市菱瑞置业有限公司负担25640元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人是否应承担本案抵押担保责任的问题。上诉人蒋利军、张金玉向被上诉人李艳峰出具还款协议约定由蒋利军、张金玉用位于福华御苑Ａ区１０号楼２单元西１楼的房产（房产所有权证号：驻房权证字第××号）作抵押，虽然未办理抵押登记，但依照《中华人民共和国物权法》第十五条的规定未办理抵押登记不影响房产抵押合同成立与生效，上诉人蒋利军、张金玉应在抵押物价值的范围内对债务承担清偿责任，原审判决适用法律正确。上诉人蒋利军、张金玉诉称还款协议是受胁迫，不是真实意思表示，应认定无效，但其未提供证据证明其主张，本院不予认可。关于2016年5月30日，驻马店菱瑞公司向李艳峰出具欠条约定：“其中壹佰伍拾万元整（1500000元）自2016年1月起按行息1.5‰（一分五）计算。”因该利率约定不明，秉承公平公正的原则，原审法院判决自2016年1月1日起，以1500000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计息，符合本案客观实际，并无过错。综上所述，蒋利军、张金玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5750元，由蒋利军、张金玉负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年一月十五日书记员  李新剑