江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏01民初1093号 原告：上海凡越实业有限公司，住所地上海市杨浦区铁岭路32号415-7室。 法定代表人：汪菲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王佩佩、吴迪，江苏纵联律师事务所律师。 被告：义乌市花馨语家居用品有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道九联前山头村1幢2单元205。 法定代表人：朱晓东，该公司总经理。 被告：东阳市我爱我家家居用品有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇南新村南田190号。 法定代表人：张挺，该公司总经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：曹明明，山东太平正大律师事务所律师。 被告：南京喜家燕网络科技有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路18-A1242。 法定代表人：陈新菊。 委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王尊力，江苏德善律师事务所实习律师。 原告上海凡越实业有限公司（以下简称凡越公司）与被告义乌市花馨语家居用品有限公司（以下简称花馨语公司）、东阳市我爱我家家居用品有限公司（以下简称我爱我家公司）、安徽克菱保健科技有限公司（以下简称克菱公司）、湖南道和生物制药有限公司（以下简称道和公司）、南京喜家燕网络科技有限公司（以下简称喜家燕公司）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2019年4月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告花馨语公司、我爱我家公司、克菱公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议申请，本院于2019年4月29日作出裁定驳回其申请。被告花馨语公司、我爱我家公司不服该裁定，向江苏省高级人民法院提起上诉。2019年9月30日，江苏高院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年12月12日组织双方当事人进行证据交换并公开开庭审理了本案。原告凡越公司委托诉讼代理人王佩佩、吴迪，被告花馨语公司、我爱我家公司的共同委托诉讼代理人曹明明，被告克菱公司委托诉讼代理人王苏敏、杨涛，被告道和公司的委托诉讼代理人黄颖、杨梨，被告喜家燕的委托诉讼代理人赵小宝、王尊力到庭参加诉讼。庭审中，原告凡越公司申请撤回对被告克菱公司和道和公司的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告凡越公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止擅自使用与原告凡越公司有一定影响的商品名称、包装、装潢相同和近似标识之不正当竞争行为；2.判令被告赔偿原告损失300万元（截至2019年5月1日之前的损失）；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：原告凡越公司成立于2011年6月17日。原告研制的“云南本草”牙粉商品自2014年4月投入市场以来，以其独特的配方、原创的设计包装、适中的经营价格赢得了广大消费者的青睐。原告自2012年起独创了“云南本草”这一商品名称，一直持续使用至今，深得消费者的喜爱，且在电商平台同类商品销售中多年来一直位居前列。原告独创设计的“云南本草”牙粉包装、装潢，整合了品牌的视觉元素，相得益彰地表现出商品的功能、成分属性，给消费者以清新洁净的感觉，成为原告特有的和有一定影响的商品包装、装潢。根据阿里巴巴官方统计工具显示，原告的商品多年蝉联口腔护理牙粉销量第一或者前三。由此，行业内部分企业觊觎原告商品的商誉、销量与市场价值，大肆生产和销售侵权商品，给原告商品造成较大的市场冲击和经济损失。原告发现被告花馨语公司（曾用名大连优适家商贸有限公司）未经原告许可，依托其天猫商城开设的“花馨语居家旗舰店”销售“花馨语牌云南本草生物科技美白牙粉”。商品上使用与原告有一定影响的相同的商品名称及相似的包装、装潢，造成了消费者的混淆。被告喜家燕公司通过其开设的网店亦销售上述商品。原告在被告喜家燕公司购买到了该商品。该商品由被告花馨语公司委托被告克菱公司或道和公司生产，并由被告我爱我家公司开具销售收据。原告对上述购买过程申请了证据保全公证。原告生产、销售标注有“云南本草”的牙粉商品名称以及相关包装、装潢设计的牙粉商品，经过长期的、持续的销售，在消费者中形成了一定影响力，具备了一定的市场知名度。原告独创的商品名称和设计的相关包装、装潢已经在消费者中产生了识别商品来源的作用。被告擅自使用与原告有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，足以导致消费者的混淆，构成不正当竞争行为。为了维护权利人的合法权益和社会公共利益，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。 被告花馨语公司、我爱我家公司共同辩称：一、原告凡越公司无权提起本案诉讼，不是本案适格主体。原告主张权利的“云南本草”牙粉商品名称及其包装、装潢等均与凡越公司无关，而是案外人上海萃肌蓝商贸有限公司（以下简称萃肌蓝公司）推广和销售。二、本案中原告的“皮管家”牌“云南本草”牙粉商品不具有一定影响力和市场知名度，且该商品包装、装潢并非原告特有，被告的行为不构成《反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为。（一）原告“皮管家”牌“云南本草”不构成有一定影响的商品名称、包装、装潢。1.原告商品上使用了“皮管家”注册商标。“皮管家”是消费者区分商品和服务来源的标识，而非“云南本草”。根据百度百科及汉语大词典显示，“云南本草”是指来自于云南的本草、中草药，代表的是商品的原材料、成份。“云南本草”非某种商品的商品名称。原告商品的品牌是“皮管家”，其使用“云南本草”亦在告知消费者该商品含有中草药，且该中草药采自云南省。2.自2014年开始，各企业开始注册“云南本草”，将其作为标识使用，代表商品成分或原材料。河南省神州神药业有限公司于2014年4月开始注册“云南本草”商标，因缺乏显著性注册不成功。其使用“云南本草”作为标识早于原告。3.被告对淘宝网、京东平台的“云南本草”进行检索，详见被告提交的（2019）浙杭网证内字第8706号公证书，显示各种不同类型商品，将“云南本草”作为系列商品名称，“云南本草”非一家所有，而是通用的、共有的。（二）原告在2014年使用的“皮管家”牌“云南本草”牙粉包装、装潢与于2018年7月23日上市的包装、装潢并不具有相同元素，并非一脉相承。原告无论在本案中主张的是2014年的包装、装潢，还是2018年的包装、装潢，均需要区分哪些是原告特有的识别性元素，哪些是共有的元素，而占据原告商品包装、装潢显著部分的“云南本草”是共有的、通用的元素，原告无权将其作为特有元素。（三）原告商品“皮管家”牌“云南本草”牙粉并不具有一定的影响力和市场知名度，并非《反不正当竞争法》中所说的“有一定影响力的商品和包装、装潢”。1.具有一定影响力的商品，需要提供商品的销售区域、时间、销售额等，原告的“皮管家”牌“云南本草”牙粉仅仅将天猫平台作为其销售渠道，推广也仅限于天猫平台。“生意参谋”是服务阿里巴巴商家端的统一数据平台，只有在淘宝系平台（淘宝、天猫）开设店铺销售商品的商家才有可能选用“生意参谋”。“生意参谋”也仅仅只能分析天猫、淘宝平台上商家的交易数据。被告的“花馨语”牌“云南本草”牙粉于2018年9月份上市，从“生意参谋”的数据显示来看，在牙粉类目，数据良好。从这角度看，原告提供的其在“生意参谋”中的数据，并不能证明其具有一定影响力、市场知名度较高。2.原告于2014年起在销售的“皮管家”牌“云南本草”牙粉商品上所使用的包装、装潢，无法延续至其于2018年7月23日上市的新版包装、装潢的“皮管家”牌“云南本草”洗牙粉商品上，两者并非一脉相承。三、本案中被告的行为不构成不正当竞争，未侵犯原告权利。（一）被告拥有“花馨语”注册商标，并将其作为区分商品的重要标识使用。被告商品在2018年9月份上市，并将商品包装、装潢申请了外观设计专利保护，因此被告无侵权的主观故意。（二）被告的商品包装、装潢与原告的商品包装、装潢存在巨大差异，不构成相同或近似，不会造成消费者的混淆。四、原告主张赔偿损失的计算方法和依据没有事实和法律依据。（一）涉案商品购自被告花馨语公司旗舰店和被告喜家燕公司网店，原告将其他店铺销售数量归结于花馨语公司，没有事实和法律依据。（二）通过电商平台销售，推广费占据大部分，原告主张的损害赔偿诉讼请求缺乏合理性和法律依据。 被告喜家燕公司辩称：涉案被诉商品系吴盟盟通过喜家燕公司淘宝网店下单购买。接到订单后，喜家燕公司向被告花馨语公司购买，然后转销售给吴盟盟，只是赚取中间很少的差价。喜家燕公司并不知晓该商品侵权，并且可以说明商品合法来源，因此不应承担侵权责任。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对下列证据的真实性予以认定：原告凡越公司提交的证据：(2019)宁石证经内字第1645号公证书、化妆品报文章（微信公众号）、原告包装设计文件、委托加工合同、（2019）宁石证经内字第1405号公证书、（2019）宁石证经内字第1265号公证书、（2019）宁石证经内字第1264号公证书、快递费用明细、公证费发票、保全担保费发票、律师费发票；被告花馨语公司和我爱我家公司提交的证据：外观设计专利证书、商标注册证、“云南本草”商标查询列表、（2019）浙杭网证内字第8706号公证书、“云南本草”百度百科、汉语大字典；被告喜家燕公司提交的（2019）宁石证经内字第2798号公证书；克菱公司提交的证据：营业执照、销售合同、交易信息、发货告知单、微信截图、银行回单；道和公司提交的证据：淘宝订单详情单；湖南循源恒赢药业有限公司与湖南道和生物制药有限公司股东信息、订单对账汇总、湖南道和生物制造有限公司相关生产经营资质、被告花馨语公司的商标申请页面。 对原告提交的化妆品报文章（微信公众号），虽然被告均不认可真实性，但是该杂志系化妆品行业专业杂志，且其中相关数据也在原告的证据中有一定的体现，故本院对此证据的真实性予以认定。对原告提交的商品包装、装潢设计文件，被告虽不认可真实性，但结合作品登记证书和相关商品的销售情况，本院对该证据的真实性应予认定。对原告提交的委托加工合同，原告提供了原件以供核对，本院对其真实性予以认定。对原告提交的“信息技术服务、软件服务费”发票，因原告提供证据原件以供核对，故对其真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告及其相关权利和利益 凡越公司成立于2011年6月17日，经营范围包括一类医疗器械、化妆品销售等，股东为汪菲、徐亮，法定代表人为汪菲，注册资本500万元。 凡越公司述称，萃肌蓝公司系其关联公司。萃肌蓝公司成立于2014年3月24日，经营范围包括化妆品、化工原料及产品销售等，股东为徐亮、汪菲，法定代表人为汪菲，注册资本50万元。 2014年1月21日，凡越公司完成“云南本草”美术作品创作；2014年4月28日，该作品首次发表；2016年10月19日，凡越公司完成该美术作品的作品登记，获得登记证书。 萃肌蓝公司在天猫平台上开设“萃肌蓝居家日用专营店”销售“皮管家”牌“云南本草”牙粉。2014年7月7日，该店铺开始销售“皮管家”牌“云南本草”牙粉，图片显示相关商品的生产日期为2014年6月22日，商品包装、装潢使用在外包装和内包装上。根据阿里巴巴官方数据，该商品连续于2015-2018年3年间进入天猫牙粉销售TOP品牌。2018年7月23日，该店铺销售的“皮管家”牌“云南本草”牙粉商品更换新包装、装潢，具体使用在外包装和内包装上。截至2019年4月24日，“皮管家”牌“云南本草”牙粉商品总销量2302309件，价格68元/件、39.9元/件等，累计评价498067个。2017年9月20日，该店铺开始销售“皮管家”牌“云南本草”石斛牙粉套装，截至2019年4月24日，该商品总销量22068件，价格119元/件等，累计评价67058个。 “生意参谋”相关统计数据显示，“皮管家”牌“云南本草”牙粉商品的下单数（单位件）、下单金额（单位元）分别为：2018年3月份：62424，1489925.78；2018年4月份：67150，1764114.8；2018年5月份：46041，1501185.38；2018年6月份：65956，1709007.6；2018年7月份：59313，1631762.06；2018年8月份：57973，1407654.44；2018年9月份：39754，1098379.28；2018年10月份：198399，1950860.94；2018年11月份：148606，2522171.16；2018年12月份：123417，2348867.23；2019年1月份：52506，1220161.9；2019年2月份：64466，1361932.01；2019年3月份：74005，2270139.68。合计分别为：1060010，22276162.26。在洗护清洁栏目项下的牙粉商品中，自2018年6月至2018年12月，“萃肌蓝居家日用品专营店”销售的“云南本草”洁牙粉商品交易量排名均位于前列；在洗护清洁剂栏目项下的牙粉品牌排名中，自2017年11月至2019年3月，“皮管家”品牌一直位居前列。“萃肌蓝居家日用专营店”销售多种商品，在天猫网上投入一定的广告费用。 化妆品报公众号发布的2018年1月-12月天猫TOP10畅销单品榜，“萃肌蓝居家日用品专营店”销售的“云南本草”牙粉商品排名第11位，销售金额26788578.19元，零售量828500件，成交均价32.3元。 2016年1月1日，凡越公司（甲方）与丹桂.欧荷白（重庆）生化科技有限公司（乙方）签订《委托加工合同》，双方约定由甲方委托乙方用甲方提供的包装容器加工“皮管家”牌“云南本草”珍珠亮白牙粉；加工数、价格、要求另在订单上详述；合同有效期一年。 2017年1月18日，凡越公司（甲方）与丹桂.欧荷白（重庆）生化科技有限公司（乙方）签订《委托加工合同》，双方约定由甲方委托乙方用甲方提供的包装容器加工“皮管家”牌“云南本草”珍珠亮白牙粉；加工数、价格、要求另在订单上详述；合同有效期一年。同日，商品订单显示，两个类别的产品，单价分别为2.55元/盒和2.93元/盒；数量分别为900000盒和300000盒；总价值3172500元。 2017年7月24日，凡越公司（甲方）与丹桂.欧荷白（重庆）生化科技有限公司（乙方）签订《委托加工合同》，双方约定由甲方委托乙方为其加工云南本草系列商品，加工数量、款式、标准、质量要求由甲方提供，价格由双方协商确定，另在《采购订单》上详述，合同有效期自2017年7月24日至2017年12月31日。2017年9月27日的采购订单显示，“皮管家”牌“云南本草”珍珠亮白牙粉（50克）采购数量30888盒，交货日期2017年9月27日。2017年10月10日的采购订单显示，“皮管家”牌“云南本草”珍珠亮白牙粉（50克）采购数量100000盒，交货日期2017年10月31日。2017年12月20日的采购订单显示，“皮管家”牌“云南本草”珍珠亮白牙粉（50克）采购数量17万，交货日期2017年1月30日，其中7万立即生产，剩余10万为备货。 2018年1月19日，凡越公司（甲方）与丹桂.欧荷白（重庆）生化科技有限公司（乙方）签订《委托加工合同》，双方约定由甲方委托乙方为其加工“云南本草”“迪王”系列商品，加工数量、款式、标准、质量要求由甲方提供，价格由双方协商确定，另在《采购订单》上详述，合同有效期自2018年1月19日至2019年1月18日。2018年9月26日的采购订单显示，“皮管家”牌“云南本草”珍珠亮白牙粉（50克原料+工费+纸箱）采购单价为2.28元、采购数量100000盒。 二、被告及其被诉不正当竞争行为 花馨语公司成立于2013年8月19日，经营范围包括家居日用品销售等，股东为章筱、朱晓东，法定代表人为朱晓东，注册资本50万元。原企业名称为大连优适家商贸有限公司，2019年3月11日更名为花馨语公司。 我爱我家公司成立于2009年7月29日，经营范围包括家居用品销售等，股东为章筱、张挺，法定代表人为张挺，注册资本10万元。 喜家燕公司成立于2013年9月16日，经营范围包括网络技术开发，家居用品销售等，注册资本50万元。 天猫店铺“花馨语家居旗舰店”销售“花馨语”牌“云南本草”牙粉。该店铺的营业执照显示企业名称为大连优适家商贸有限公司，后更名为花馨语公司。“花馨语”注册商标的商标注册人为花馨语公司，核定使用商品在第3类：洗面奶……牙膏等，有效期自2019年7月21日至2029年7月20日。 根据原告于2019年2月29日申请公证保全的情况〔（2019）宁石证经内字第1405号公证书〕，对“花馨语家居旗舰店”销售“花馨语”牌“云南本草”系列牙粉商品销量进行统计。其中，销售“花馨语”牌“云南本草”牙粉，价格9.9元，销量358835件，价值3552466.5元，评价109169次；销售“花馨语”牌“云南本草”牙粉，价格9.9元，销量3442件，价值34075.8元；销售“花馨语”牌“云南本草”牙粉（3盒），价格49.9元，销量2109件，价值105239.1元；销售“花馨语”牌“云南本草”牙粉（4盒），价格79.8元，销量736件，价值58732.8元；销售“花馨语”牌“云南本草”牙粉（2盒），价格39.9元，销量436件，价值17396.4元；销售“花馨语”牌“云南本草”牙粉（2盒），价格34.9元，销量42件，价值1465.8元；合计总销量372504盒，总价值3769376.4元。 “生意参谋”数据显示：自2018年6月至2018年9月，“花馨语”牌“云南本草”牙粉商品交易量排名未入前50名；自2018年11月至2019年3月，“花馨语”牌“云南本草”牙粉交易量排名前十左右；自2017年11月至2018年8月，“花馨语”品牌均未进入前50名；自2018年9月开始，“花馨语”品牌开始进入前50名。 2019年2月19日，原告的委托代理人吴迪向南京市石城公证处申请办理保全证据公证。当日，在公证处工作人员的监督下由吴迪操作公证处计算机对相关网页进行点击浏览、购买商品，并实时录像，后生成光盘1张。公证书中内容显示，在天猫店铺“花馨语家居旗舰店”中销售“花馨语”牌“云南本草美白牙粉”（50克），价格9.9元，月销量2万+，累计评价83211次。原告的委托代理人在该店铺购买上述云南本草牙粉，数量2，价格19.8元，订单编号为351366531364681937。2019年2月22日，公证处工作人员与吴迪在南京市汉中门大街1号金鹰汉中新城27楼，收到单号为9894836018976的快递并进行拍照。2019年4月1日，南京市石城公证处根据上述公证事项出具（2019）宁石证经内字第1265号公证书。 2019年2月19日，原告的委托代理人吴迪向南京市石城公证处申请办理保全证据公证。当日，在公证处工作人员的监督下由吴迪操作公证处计算机对相关网页进行点击浏览、购买商品，并实时录像，后生成光盘1张。公证书内容显示，原告的委托代理人在淘宝网店“车飞燕汽车配件饰品店”（系被告喜家燕公司开设）购买了“花馨语”牌“云南本草”牙粉（50克）一盒，价格29.9元，生成订单编号350973161705681937。2019年2月20日，公证处工作人员与吴迪在南京市汉中门大街1号金鹰汉中新城27楼，收到单号为9894836501700的快递并进行拍照，快递内有牙粉一盒及发票一张，发票销售方名称为我爱我家公司。2019年4月1日，南京市石城公证处根据上述公证事项出具（2019）宁石证经内字第1264号公证书。 2019年6月20日，喜家燕公司向南京市石城公证处申请办理保全证据公证，在公证处的工作人员的监督下，喜家燕公司法定代表人陈新菊使用公证处计算机登录其淘宝账户，浏览其已经交易成功的订单详情，并对过程进行录像生成光盘1张。公证书内容显示，车飞燕汽车配件饰品店的近三个月订单中，订单号为350973161705681937，创建时间为2019年2月19日10时52分，买家昵称为“大胖踌躇”，价格为29.9元，商品为“云南本草”牙粉；订单号为351187970286317735，成交时间为2019年2月19日11时17分，卖家昵称“花馨语家居旗舰店”，价格为9.9元，商品为“云南本草”牙粉。2019年6月21日，南京市石城公证处根据上述公证事项出具（2019）宁石证经内字第2798号公证书。被告喜家燕公司当庭陈述，其收到买家“大胖踌躇”购买牙粉的订单后，即向卖家“花馨语家居旗舰店”购买了相应的牙粉，使用的“一键代发”功能，买家“大胖踌躇”的订单系由“花馨语家居旗舰店”发货。 庭审中，将公证书所附实物当庭核对封存情况并拆封查看。单号为9894836018976的快递内有收据一份，牙粉两盒及牙刷若干，收据显示商品名称为牙粉，数量2，单价9.9元，金额19.8元，日期为2019年2月20日，收据上盖有我爱我家公司的发票专用章。两盒牙粉均为“花馨语”牌，委托方均为“大连优适家商贸有限公司”，服务电话均为4000966682，含量均为50克，生产日期均为2018年9月10日，但生产商分别显示为克菱公司和道和公司。单号为9894836501700的快递内有牙粉一盒，发票一张，发票显示商品名称为牙粉，价格为9.9元，发票开具方为我爱我家公司，并盖有该公司的发票专用章。牙粉为“花馨语”牌“云南本草”牙粉（50克），生产商为克菱公司，委托方为大连优适家商贸有限公司。 三、侵权比对情况 将原告凡越公司的“皮管家”牌“云南本草”牙粉与被诉侵权商品名称和包装、装潢进行比对，双方当事人分别发表了比对意见。原告认为：1.两者均使用“云南本草”四个字作为商品名称，且该名称在包装上所占面积远远大于双方的商标，被告对“云南本草”的使用已经具有明显的标示商品来源的作用；2.原告的牙粉商品外包装、装潢以绿色、白色为基调，正面采用圆形图案，圆形图案中有花纹填充，突出使用“云南本草”文字；商标位于左上方位置。“花馨语”牌牙粉商品外包装、装潢的色调与原告基本相同，采用绿色、白色为基调，下面也是圆形内填充花纹的设计，商标位于左上方位置，两者构成近似，容易造成消费者混淆；3.原告牙粉商品的内包装是以白色罐体为容器，以绿色、白色为基调，突出使用“云南本草”文字，并采用与外包装、装潢相同的圆形花纹图案。“花馨语”牙粉商品的内包装是以白色罐体为容器，以绿色、白色为基调，突出使用“云南本草”文字，也同样采用圆形花纹图案，与原告不同的是仅将“云南本草”文字放入圆形花纹图案中间。两者构成近似，容易造成消费者混淆。被告花馨语公司、我爱我家公司认为，“花馨语”牙粉与原告涉案商品的包装、装潢具有明显区别。1.原告商品包装大部分位置是“云南本草”文字，但“云南本草”是通用部分，原告无权对其享有独占权利；2.“花馨语”牙粉的“云南本草”文字的字体、大小、位置、排列与原告商品包装、装潢均不同，原告的商品包装、装潢上有花纹图腾，在下方是珍珠图案，而“花馨语”牙粉商品包装上仅是圆形花纹，并将“云南本草”文字放在圆形花纹中，圆形花纹下方有一颗牙齿图案。因此，两者既不相同也不近似。 四、其他的相关事实 凡越公司曾向商标局申请在化妆品、牙膏、香皂等商品类别上注册“云南本草”商标；萃肌蓝公司曾向商标局申请在漱口剂、牙膏等商品类别上注册“云南本草”商标，均未获得注册。 凡越公司为本案支出合理费用包括公证费3000元，财产保全担保费用6000元，律师费50000元。 义乌市万通速递有限公司出具有关萃肌蓝公司快递费用明细，1KG首重费用为2.4元/票，续重单价为0.3元-7元/0.5KG（分不同区域）。 2018年8月8日，我爱我家公司（甲方）与克菱公司（乙方）签订《销售合同》，双方约定由乙方供货2吨的散装牙粉给甲方，价格为22600元，以原料吨袋和货物塑料托盘作为包装标准。2018年9月15日，我爱我家公司向克菱公司汇款5600元。 2018年10月28日、2018年11月17日，张顺华分别向湖南循源恒赢药业有限公司购买牙粉13500罐、45000罐，共计40500元、130000元。湖南循源恒赢药业有限公司系道和公司的关联企业。我爱我家公司述称张顺华系其合作伙伴，代为向道和公司购买牙粉。 克菱公司、道和公司均否认授权花馨语公司、我爱我家公司在“花馨语”牌“云南本草”牙粉上使用其公司名称，并述称提供给我爱我家公司的牙粉均为散装，未提供适于销售的包装、装潢。被告花馨语公司、我爱我家公司对此认可。 百度百科中，“本草”的含义是中草药的统称，古人有大量关于中草药的著作以本草命名，如“本草图经”“神农本草经”“本草纲目别名录”等；在汉辞网对于“本草”的解释为：1.中药的总称；2.记载中药的书籍。在网上有多种商品均以“云南本草”命名。 2018年10月16日，朱晓东向国家知识产权局申请“包装盒”外观设计专利。该专利申请于2019年6月7日获得授权，专利号为ＺＬ20183057××××.5。 本案争议焦点：1.涉案牙粉商品中是否已经具有一定影响的商品名称、包装、装潢，原告凡越公司是否可以提起本案诉讼；2.被告的涉案行为是否构成擅自使用具有一定影响力的商品名称、包装、装潢之不正当竞争行为，3.若构成侵权，相关的民事责任如何确定。 本院认为。 一、涉案“皮管家”牌“云南本草”牙粉商品中已经具有一定影响的商品名称、包装、装潢，原告凡越公司有权提起本案诉讼 根据“萃肌蓝居家日用专营店”店铺中的相关数据、“生意参谋”相关的数据统计等可以看出，“皮管家”牌“云南本草”系列牙粉商品自2014年开始创设和销售起，其销售数量一直较大。特别是2018年以来，下单数、交易金额均较大。该牙粉商品的销售数量排名、商品品牌排名等均位居天猫同类商品销售前列。因此，该商品已经成为知名商品或者已经具有一定的影响力。2018年更换包装之前凝聚于该商品的影响力和知名度，在更换包装之后仍然可以得到继受和延续。原告凡越公司通过其关联公司萃肌蓝公司推广销售涉案商品，系合法作为，并不影响商品影响力和市场知名度的形成，以及与凡越公司的关联关系。凡越公司提起本案诉讼有事实和法律依据，是本案适格主体。 判断“云南本草”是否构成有一定影响的商品名称，应当考虑多种因素综合予以认定。作为原告涉案商品名称，其中的“云南”作为地名，“本草”的含义为中草药的总称，两个词语单独作为商品名称均不具有显著性，无法起到识别商品来源的作用。被告花馨语公司辩称市场上有多种商品名称为“云南本草”，故该名称不具识别性。但是，本院认为，首先，本案的商品为牙粉，原告凡越公司将“云南本草”与牙粉商品进行组合，作为牙粉商品的名称使用，并表明其中有中草药成分。现有证据未证明在原告生产销售涉案商品之前，有其他主体在生产销售的牙粉商品上使用“云南本草”作为名称，故不能否认原告在牙粉商品上使用“云南本草”作为名称的独特性。其次，“云南本草”经过使用已经具备区别商品和服务来源的作用。“云南本草”自2014年起在原告相关牙粉商品上作为商品名称使用，在具备一定的影响后，相关消费者已经将之作为具体的牙粉商品名称，并与原告凡越公司建立起紧密的联系，取得了区别于同类商品的特定含义，成为识别商品来源的重要标识，具备了区别商品来源的显著特征。再次，在原告凡越公司涉案的牙粉外包装、内包装中，“云南本草”文字的字体、字号均较为显眼，与所使用的注册商标相比也更为显著，故“云南本草”实际能够引起消费者关注，起到识别商品来源的作用。因此，“云南本草”已经成为原告凡越公司有一定影响的牙粉商品名称，并能够给原告凡越公司带来竞争优势和商业利益。 原告的“皮管家”牌“云南本草”牙粉的包装、装潢有2014年版和2018年版两个版本，经历过变更。本案中，原告主张保护的为2018年版本。该外包装为绿色、白色为主色调，上部绿色底色中有圆形带花纹图案，下部白色底色中有“云南本草”文字，下方印有珍珠图案，左上角标注“皮管家”注册商标，还有其他一些文字等标识。上述图案设计、文字设计、字体大小、位置排列、颜色搭配等均体现出一定的特色，具有显著特征，便于识别，形成特有的包装、装潢风格。经由前述的推广、销售，本院认定其已经成为原告凡越公司有一定影响的商品包装、装潢。 二、被告的涉案行为构成不正当竞争 我国反不正当竞争法第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。“花馨语”牌“云南本草”牙粉商品的外包装为方体，内包装为罐体，与原告凡越公司涉案商品的外包装和内包装形状基本相同。其中包装、装潢的颜色均为白色、绿色，在上部印有圆形花纹图案，在圆形花纹图案中有“云南本草”文字，在下部印有牙齿图案，图案下方为“生物科技美白牙粉”文字，左上角印有“花馨语”注册商标。经比对，被诉侵权商品上使用的“云南本草”与原告涉案有一定影响的牙粉包装上使用的“云南本草”，虽然字体不同，但是商品名称相同；综合观察外包装、内包装的颜色基调、突出文字、圆形花纹、排列方式等，可以认定被诉侵权商品上使用的商品包装、装潢与原告涉案有一定影响的牙粉商品包装、装潢构成近似。 “花馨语”牌“云南本草”牙粉系由被告花馨语公司销售，在销售过程中，被告我爱我家公司出具了发票，并盖有其公司发票专用章。涉案被诉侵权商品上还标注克菱公司、道和公司系不同批次商品的制造者。庭审中，被告花馨语公司、我爱我家公司述称涉案牙粉系从克菱公司、道和公司采购的散装牙粉，相关包装、装潢系此后形成。相关的证据表明，被告我爱我家公司对外采购了部分散装牙粉。再结合“花馨语”注册商标为被告花馨语公司所有以及花馨语公司和我爱我家公司股东上的部分重合，本院认定涉案侵权商品为被告花馨语公司和我爱我家公司共同制造和销售。“花馨语”牌牙粉与原告涉案牙粉系相同商品，其上使用了“云南本草”作为商品名称，“云南本草”系原告有一定影响的商品名称，且使用与原告有一定影响的商品近似的包装、装潢，因此会导致相关消费者的混淆。本院认定，被告花馨语公司和我爱我家公司在共同制造和销售的涉案侵权商品上使用了与原告凡越公司有一定影响的商品名称相同，商品包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争行为。被告喜家燕公司销售上述商品的行为亦构成不正当竞争。 被告花馨语公司和我爱我家公司以被诉商品上使用包装、装潢已经获得专利权为由提出不侵权抗辩，本院认为该专利申请和授权的时间均晚于原告凡越公司使用涉案商品包装、装潢的时间，因此该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 三、被告应当承担相应的民事责任 被告花馨语公司、我爱我家公司实施了涉案不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。被告喜家燕公司销售涉案侵权商品，并有合法来源，依法应当承担停止侵权之民事责任。 关于赔偿数额，原告凡越公司主张依据因被告不正当竞争行为给其造成的实际损失进行计算。原告认为，其生产加工牙粉的成本为每盒2.8元，物流成本为每次2.4元，营销成本、人力成本、仓储成本、水电成本、技术维护成本估算为每盒1.5元，每盒牙粉售价33.9元，即每盒牙粉所得利润为27.2元。仅“花馨语家居旗舰店”销售的侵权牙粉达到372504盒（截止20019年4月24日），即造成原告经济损失约有一千多万元。此外，还有其他淘宝店铺在线销售，造成了更多的经济损失。通过成本分析，涉案侵权商品名称、包装、装潢在销售中所占比重较大。另外，原告为本案诉讼支付了公证费、保全费和律师费等，这些费用都是必需且在合理范围内的。故原告请求赔偿300万元有事实和法律依据。本院认为，原告的计算方法和依据有事实和法律依据，本院予以支持。首先，涉案商品的成本是相对明确的。原告提交了相关委托加工合同，其中有采购价格。本案中还有被告我爱我家采购散装牙粉的合同，其中有散装牙粉的价格。原告还提交了快递成本支出情况。综合考虑其他成本支出，原告提出的涉案商品成本价格是具体和合理的，本院予以采信。其次，本案有证据证明原告涉案商品和被诉侵权商品的具体售价。虽然有所区别或者有不同规格下的不同价格，但是总体上是明确具体的。再次，原告的计算方法中考虑了适当的比例原则，考虑了涉案有一定的商品名称、包装、装潢的知名度和对商品销售的影响程度，做了有关贡献度以及对可能获得的利润做了与损害后果相关联的适当的缩减等方面论证，有一定的合理性。第四，原告为本案诉讼支出了公证费、保全费和律师费等，这些费用确系必要且在合理范围内，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、于本判决生效之日起被告义乌市花馨语家居用品有限公司、东阳市我爱我家家居用品有限公司立即停止在制造和销售涉案相关商品上擅自使用与原告上海凡越实业有限公司有一定影响的商品名称相同、与商品包装、装潢近似的标识之不正当竞争行为，被告南京喜家燕网络科技有限公司立即停止销售上述商品； 二、于本判决生效之日起15日内被告义乌市花馨语家居用品有限公司、东阳市我爱我家家居用品有限公司赔偿原告上海凡越实业有限公司经济损失及合理费用300万元； 三、驳回原告上海凡越实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由被告义乌市花馨语家居用品有限公司、东阳市我爱我家家居用品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院；开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）. 审判长 徐 新 审判员 薛 荣 审判员 刘方辉 二〇二〇年一月十八日 书记员 韩 颖 原告商品外包装（2018年版）       右侧左侧       顶部底部    正面 原告商品外包装（2014年版）  20142014 1264号公证书所附实物       右侧左侧       顶部底部    正面 被控侵权商品（克菱公司）       右侧左侧  顶部底部    正面 被控侵权商品（道和公司）  右侧左侧  顶部底部    正面 原告商品内包装    原告商品内包装（2014年版）       原告商品内包装（2018年版）原告商品内包装（2018年版） 被告商品内包装       1264号公证书所附实物内包装1264号公证书所附实物内包装       被控侵权商品（克菱公司）内包装被控侵权商品（克菱公司）内包装       被控侵权商品（道和公司）内包装被控侵权商品（道和公司）内包装