广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31891号上诉人（原审原告）：深圳市坪山区保安服务公司，住所深圳市坪山区龙田街道兰景中路8号，统一社会信用代码91440300738819792A。法定代表人：高娟。委托诉讼代理人：何带勇，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：马聪，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘剑明，男，汉族，1979年9月2日出生，住广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：黎艳，系上诉人潘剑明配偶。委托诉讼代理人:杜洁，深圳市法律援助处指派泰和泰（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市坪山区保安服务公司（以下简称坪山保安公司）因与上诉人潘剑明劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。坪山保安公司一审起诉请求：1、坪山保安公司无须向潘剑明支付违法解除劳动关系的赔偿金102155.4元；2、坪山保安公司无须向潘剑明支付2013年10月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资10998元；3.案件受理费由潘剑明负担。潘剑明一审起诉请求：1.坪山保安公司支付潘剑明违法解除劳动合同赔偿金151991.3元；2.坪山保安公司支付潘剑明2013年10月1日至2018年4月27期间工作日延长工作时间加班工资40130.64元；3.坪山保安公司支付潘剑明2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资差额17033.28元；4.坪山保安公司支付潘剑明2013年至2017年期间高温津贴3750元；4.坪山保安公司承担本案全部诉讼费用。原审判决：一、坪山保安公司无须向潘剑明支付违法解除劳动关系的赔偿金102155.4元；二、坪山保安公司于判决生效后三日内向潘剑明支付2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资差额12497.47元；三、驳回坪山保安公司的其他诉讼请求；四、驳回潘剑明的其他诉讼请求。上诉人坪山保安公司上诉请求：1．维持深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2479号民事判决书第一项、第四项。2．撤销深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2479号民事判决书第二项、第三项。3.坪山保安公司无须支付潘剑明2013年10月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资10998元。4．本案一审和二审案件受理费由潘剑明承担。事实与理由：一、用人单位保留劳动者考勤和年休请假条的时限为两年。一审判决支持潘剑明申请劳动仲裁之日两年前的（即2013.1.1-2017.3.21期间）未休年休假工资，属于适用法律错误。根据《劳动合同法》第五十条、《深圳市员工工资支付条例》第十五条和《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第二十五条等规定，用人单位保留劳动者考勤和年休请假条的时限为两年，因此对于2017年3月21日之前潘剑明是否休带薪年休假，因相应证据大部分没有保留，坪山保安公司没有义务也无法提供证据证明，所以一审判决要求坪山保安公司须支付2013年1月1日至2017年3月21日期间的未休年休假工资差额，没有法律依据，系一审法院错误的将举证责任附加给坪山保安公司。二、潘剑明2016年已经休了8天带薪年休假，但一审判决只认定2天，属于查明事实不清。潘剑明辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。上诉人潘剑明上诉请求：1、请求依法撤销（2019）粤0310民初2479号民事判决书第一项、第四项判决并依法改判；2、由坪山保安公司承担本案诉讼费用。上诉理由：一、深圳市坪山区劳动人事争议仲裁委员会做出的深坪劳人仲（坪山）案［2019］52号仲裁裁决书，认定事实适用法律正确。二、坪山保安公司2018年4月27日已经对潘剑明进行了解除劳动合同的处理，并进行了实际履行，附注实施，并不是一种追溯行为。三、原审人民法院认为潘剑明未向坪山保安公司出示《无犯罪记录证明书》，未告知坪山保安公司（2019）粤0310刑初3号刑事判决书未生效的情况，存在隐瞒、欺诈。潘剑明认为，原审人民法院该认定的该事实错误。潘剑明作为劳动关系中的劳动者接受用人单位的用工管理；而坪山保安公司作为用工单位，在其依据劳动合同法的有关规定单方面解除劳动合同时，应当自行了解潘剑明的情况是否符合法律规定的情形，其是否具备法定行使合同单方解除权的条件。至少来说，坪山保安公司即使怀疑潘剑明存在着受到刑事处罚但并无相关证据的情况下，亦应当在解除劳动合同前向潘剑明询问，要求潘剑明提供其尚未或并未受到刑事处罚的证据。但在本案中，坪山保安公司在解除劳动合同时，潘剑明尚未被确定为受到刑事处罚。原审人民法院要求劳动关系中的劳动者主动向用人单位提供其尚未受到刑事处罚的证据，是在法定义务之外加重了劳动者的责任。特别要说明，潘剑明提交到人民法院的（2019）粤0310刑初3号刑事判决书上面的裁判文书生效确认章生效时间2019年3月27日，是劳动仲裁后。潘剑明要求复工时，（2019）粤0310刑初3号刑事判决书上面是没有盖裁判文书生效确认章生效时间2019年3月27日。四、原审人民法院认定“本院作出（2019）粤0310刑初3号刑事判决后，被告未提起上诉，涉案其他被告人提起上诉并不会影响被告潘剑明犯罪事实的成立及对被告潘剑明刑罚结果的改变，被告潘剑明被依法追究刑事责任的结果不会改变。”原审人民法院认定的该事实错误，首先，潘剑明未提起上诉并不能就推断潘剑明赞同认可判决，其次《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。这足以说明该刑事案件尚未审结。潘剑明被依法追究刑事责任的结果有可能会被改判，说明（2019）粤0310刑初3号刑事判决书在2019年3月27日之前尚未生效，潘剑明不属于被依法追究刑事责任，坪山保安公司不能据此解除潘剑明的劳动合同，在这种情况下解除了，属于违法解除劳动合同。只有在被法院依法判决有罪并且判决生效后，才可以认定职工依法被追究刑事责任，也就是说必须要有生效的法律文书。五、潘剑明2018年4月27日当天被抓，坪山保安公司当天就把潘剑明开除了，并进行了实际履行，附注实施，侵害了潘剑明的合法权益。六、原审人民法院认定用人单位在2018年4月27日解除劳动合同符合法律规定，潘剑明认为该认定有违一般人群的基本认知。潘剑明在2018年4月27日被公安机关羁押，此种情形符合劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第28条之规定，应视为劳动关系暂时中止。在此情况下，由于劳动者并未被追究刑事责任，用人单位依法不能依据劳动合同法第三十九条的规定行使单方解除权，据此，潘剑明认为，坪山保安公司在法定的劳动合同暂时中止暂时不能履行的期间单方解除劳动合同的行为违反了法律规定，依法应当支付解除劳动合同的赔偿金。坪山保安公司辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。另补充：一审判决认定公司方解除双方劳动合同关系合法，认定正确，公司方解除劳动合同的时间应该以2019年3月11日作出的用人单位解除劳动合同通知书的时间为准。至于通知书上写“于2018年4月27日与员工方解除劳动合同”，该“2018年4月27日”是往前追溯的时间。二、根据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发[1995]309号）第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪，被有关机关收容审查、拘留或逮捕等，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可以与其暂时停止劳动合同的履行，因此在本案劳动者于2018年4月27日被刑事拘留后，公司方有权暂停双方劳动合同的履行，暂停向员工方发放工资，暂停缴纳社保和住房公积金。员工方声称公司方暂停缴纳社保和公积金导致其不能买房、不能买车，小孩上学困难等问题，均是因其违法犯罪所导致的，并非公司违法暂停其缴纳社保和公积金。经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，潘剑明于二审期间向本院提交了2018年5月28日坪山保安公司行政经理、2018年8月14日坪山派出所内勤以及的通话录音、潘剑明在仲裁阶段提交的材料清单、仲裁委送达回执、仲裁庭审笔录、情况说明等以证明坪山保安公司在潘剑明被羁押期间就向其妻子表明了已与潘剑明解除劳动合同，这时潘剑明尚处于刑事拘留阶段，还没有被追究刑事责任，故坪山保安公司在这个节点与潘剑明解除劳动合同属于违法解除。坪山保安公司于二审提交了质证意见，对潘剑明提交的上述通话录音的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，不足以证明已将潘剑明辞退；对情况说明的真实性、合法性予以认可，对关联系不予认可，因廖家金是坪山派出所的工作人员，而非坪山保安公司的员工，廖家金仅是依照坪山派出所安排负责巡防员考勤管理，不能代表坪山保安公司作出是否辞退潘剑明的决定，对潘剑明的辞退应以坪山保安公司2019年3月11日的书面通知为准。坪山保安公司在二审向本院提交了有潘剑明签名的2016年9月工资表，以证明潘剑明2016年度已休年假6天。本院认为，本案双方当事人之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案二审争议焦点在于坪山保安公司与潘剑明解除劳动合同是否符合法律规定以及坪山保安公司应否支付潘剑明2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资。关于坪山保安公司与潘剑明解除劳动合同是否符合法律规定问题。首先，潘剑明是坪山保安公司派遣至坪山派出所的巡防员，坪山保安公司是用人单位，坪山派出所是用工单位，故潘剑明提交的2018年8月14日与坪山派出所相关人员的通话记录并不足以证明坪山保安公司与其解除了劳动合同。潘剑明提交的2018年5月28日坪山保安公司行政经理的通话记录并未显示有明确与潘剑明解除劳动合同的意思表示，坪山保安公司在潘剑明被羁押期间停止向其发放工资及停缴社保并未违反法律规定。其次，《广东省保安服务管理条例实施细则》第十九条的规定，有卖淫嫖娼、赌博、吸毒行为的保安员，应注销其《资格证》，被注销《资格证》的人员，不得再担任保安员。潘剑明开设赌场的事实清楚，已违反了相关行业规定，已丧失了担任保安员的资格，即便坪山保安公司在潘剑明被羁押期间即作出与其解除劳动合同的意思表示亦不违反法律规定。再次，认定用人单位在劳动者被羁押期间，以劳动者被追究刑事责任为由作出解除劳动合同的决定是否违反法律规定，应以劳动者最终是否被依法追究刑事责任的结果作为依据。若劳动者最终被依法追究刑事责任，而仅因用人单位在劳动者被追究刑事责任的裁判生效之前与其解除劳动合同，就认定用人单位违法解除，不但与事实不符，亦对用人单位不公平，有违公平原则。本案中，（2019）粤0310刑初3号刑事判决书，（2019）粤03刑终376号刑事判决书已认定潘剑明犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。潘剑明已被追究刑事责任，故即便坪山保安公司在潘剑明羁押期间就明确与其解除劳动合同亦未违反法律规定。综上，潘剑明的该项诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定并无不当，本院予以维持。关于坪山保安公司应否支付潘剑明2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资问题。首先，经审查，坪山保安公司在仲裁阶段并未就潘剑明主张的部分未休年休假工资已超过诉讼时效提出抗辩，故坪山保安公司在一审期间提出此抗辩理由，本院不予采纳。坪山保安公司提供的2016、2017年绩效考核（含带薪年休假）工资表，因未有对绩效考核及带薪年休假工资作出区分，不足以证明已向潘剑明支付了未休年休假工资。坪山保安公司提供的《治安巡防队员（休）假审批表》因无潘剑明的签名，潘剑明对此亦不予认可，故本院不予采信。其次，坪山保安公司在二审向本院提交了有潘剑明签名的2016年9月工资表，该工资表的“请假”一栏中“假期类型”显示为“年假”，“天数”显示为“6天”。潘剑明认可该工资表上的签名是其本人所签，但不认可其已请年假6天。本院认为，工资表上明确记载“年假6天”，潘剑明亦有签名，因潘剑明未能提供其他相反的证据予以反驳，本院对其主张不予采纳，认定潘剑明对其2016年9月已休年假6天的事实予以了确认。经核算，坪山保安公司应向潘剑明支付未休年休假工资11747.62元【2718.2元/月÷21.75天/月×（10天+10+10+4+10+3）×2倍】，原审判决对此核算有误，本院予以纠正。综上，上诉人坪山保安公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。上诉人潘剑明的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案系因当事人二审提交新证据而改判。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2479号第一项；二、撤销广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2479号第三项、第四项；三、变更广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2479号第二项为：深圳市坪山区保安服务公司于本判决生效后三日内向潘剑明支付2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资差额11747.62元；四、驳回深圳市坪山区保安服务公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由深圳市坪山区保安服务公司承担5元，潘剑明承担5元；二审案件受理费10元，由深圳市坪山区保安服务公司承担5元，潘剑明承担5元。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇二〇年一月十九日书记员 刘修俊(兼)附相关法条《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。