上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初2291号原告：嘉兴沪信一期投资合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省嘉兴市。执行事务合伙人：达孜九信资产管理有限公司(委派代表：虞天滢)。委托诉讼代理人：胡思奇，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王双，上海君澜律师事务所律师。被告：上海明侯贸易有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：李明，职务不详。被告：余根淼，男，1978年1月18日出生，汉族，户籍地福建省。被告：张方敏，女，1978年5月6日出生，汉族，户籍地福建省。委托诉讼代理人：叶露，上海市公民律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱道勇，上海博茂律师事务所律师。被告：李明，男，1986年2月7日出生，汉族，户籍地山东省乳山市。被告：高铭昆，男，1973年10月12日出生，汉族，户籍地福建省南安市。原告嘉兴沪信一期投资合伙企业(有限合伙)与被告上海明侯贸易有限公司(以下简称明侯公司)、余根淼、张方敏、李明、高铭昆、案外人虞某某、孙某1、孙某2金融借款合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用普通程序。2019年3月20日，原告撤回对案外人虞某某、孙某1、孙某2的起诉，本院予以准许。因五被告下落不明，本院依法于2019年3月31日向其公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书，并于2019年7月2日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人胡思奇，被告张方敏委托诉讼代理人叶露到庭参加了诉讼。因被告明侯公司、余根淼、李明、高铭昆下落不明，本院依法于2019年8月6日向其公告开庭传票等诉讼文书，并于2019年10月9日再次公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人王双，被告张方敏委托诉讼代理人邱道勇到庭参加了诉讼。被告明侯公司、余根淼、李明、高铭昆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院均依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。审理期间，当事人要求庭外和解时间合计两个月。原告嘉兴沪信一期投资合伙企业(有限合伙)向本院提出诉讼请求：1.被告明侯公司偿还原告借款剩余本金3,200,000元；2.被告明侯公司支付利息838,382.47元;3.被告余根淼、张方敏、李明对上述借款本金、利息承担连带清偿责任；4.原告对被告高铭昆名下位于本市普陀区交通路4703弄10、11号的房地产折价或者申请拍卖、变卖所得价款在最高债权限额530,000元范围内优先受偿;5.上述被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告明侯公司偿还原告借款剩余本金2,636,958.21元；2.被告余根淼、张方敏、李明承担连带清偿责任；3.原告对被告高铭昆名下位于本市普陀区交通路4703弄10、11号的房地产折价或者申请拍卖、变卖所得价款在最高债权限额530,000元范围内优先受偿;4.上述被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年3月10日，案外人大连银行股份有限公司上海分行(以下简称大连银行上海分行)与被告明侯公司签订《流动资金借款合同》，约定被告明侯公司向大连银行上海分行贷款3,200,000元，借款期限一年，自2014年3月10日起至2015年3月9日止，借款年利率7.80%，大连银行上海分行于2014年3月10日向被告明侯公司发放贷款。2013年7月26日，被告余根淼、张方敏、李明与大连银行上海分行签订《保证合同》，为被告明侯公司提供连带责任保证。被告高铭昆与大连银行上海分行签订《最高额抵押合同》，以被告高铭昆名下位于本市普陀区交通路4703弄10、11号房屋在530,000元最高限额范围内承担抵押担保责任,并对上述房屋办理了抵押权登记。该笔债权已由大连银行上海分行转让于中国东方资产管理公司上海市分公司，于2017年7月17日再次转让于原告，原告为该债权的权利人，在债权转让时进行了公告，已履行债权转让通知义务。另外，质押合同项下存单金额及利息折抵欠付本息。此后，案外人虞某某、孙某1、孙某2与原告就本案及另案达成和解协议，就本案向原告支付952,000元，抵扣欠付本息。被告张方敏辩称，第一，对原告主体资格有异议，原告无权作为债权人起诉被告明侯公司还款。根据原告的证据无法证明债权由大连银行转让给东方资产，无法证明原告合法取得债权。根据涉金融公司收购国有银行不良资产相关问题的规定，应由金融资产管理机构或获得金融许可证的机构收购，而原告不符合上述条件，故债权转让无效。第二，被告张方敏系见证人而非保证人，其对贷款情况不清楚，签署合同时保证人信息为空白，其仅系作为被告余根淼家属到银行签字，对被告余根淼作担保人知情而签字，并无作保证人的意思表示。第三，原告起诉已过诉讼时效，被告张方敏未收到债权转让通知，原告公告债权行为无效。根据规定，金融资产管理公司做出公告债权转让通知，但原告并非金融资产管理公司，其发布公告不符合法律规定，不应视为已履行通知义务。且原告发布的是债权转让公告，催收内容并不明确，应明确还款方式、履行义务内容。大连银行与被告明侯公司约定的最后还款日为2015年3月9日，诉讼时效已过。第四，在法律规定最长期限内原告未向被告张方敏行使权利。应满足保证人下落不明、债权人穷尽其他方式无法送达催收文件时才能公告催收，但目前原告未提供证据证明债务人或保证人处于下落不明状态，故其对保证人的公告催收无效。第五，存单及和解金额均应先行扣除本金；案外人虞某某、孙某1、孙某2签订了最高额抵押合同，原告放弃该诉请侵害其他担保人权益，要求调整担保份额。被告上海明侯贸易有限公司、余根淼、李明、高铭昆未到庭应诉，无书面答辩意见，也未就本案向本院提供证据。原告为支持其主张，提供了以下证明材料：1、《流动资金借款合同》，证明2014年3月10日，大连银行上海分行与被告明侯公司签订合同，约定被告明侯公司向大连银行上海分行贷款3,200,000元，借款期限一年，借款年利率7.80%，大连银行上海分行于2014年3月10日发放贷款；2、《最高额抵押合同》及《上海市房地产登记证明》，证明大连银行上海分行与抵押人签订合同及约定；3、两份《保证合同》及两份《无限责任担保承诺书》，证明保证人对《流动资金借款合同》项下债权承担连带责任保证；4、《分户债权转让协议》及《债权转让协议》，证明该笔债权由大连银行上海分行转让于东方资产，后再次转让于原告；5、催收联合公告，证明债权转让时进行公告；6、邮寄凭证及退件，证明大连银行和东方资产于2019年6月再次发送通知告知转让情况并进行催告；7、银行流水，证明原告计算本金及利息的依据；8、《上海市不动产登记簿》，证明涉案房屋已办理抵押；9、《和解协议》，证明原告与案外人签订和解协议及本金计算方式；10、《质押合同》，证明原告计算本金依据。被告张方敏为支持其答辩意见，提供了以下证明材料：2019年6月30日收到东方资产发送的债权转让协议，证明被告余根淼的现住址及联系方式，说明其并非下落不明，故公告送达无效。经庭审质证，被告张方敏对原告提供证据的质证意见为：证据1，真实性无异议；被告张方敏并非合同主体，不清楚合同内容；合同约定的担保方式为抵押、保证、质押，质押存单金额应在本金中扣除；证据2，被告张方敏并非合同相对方，对此不知情；证据3，被告张方敏对被告李明的合同及承诺书不清楚；被告张方敏在签订《保证合同》时，首页保证人和主合同相关信息是空白的，是银行事后填写的，其作为被告余根淼的配偶，是作为知晓被告余根淼担保的情况签字，承诺书可以体现系针对被告余根淼，其是在家属位置签字；故被告张方敏无愿意承担保证责任的意思表示；合同未明确要求保证人先行承担保证责任，即使存在保证责任亦应实现物的担保；证据4，被告张方敏并非协议相对方，对真实性关联性无法认定；证据5，真实性由法院核实，关联性有异议；东方资产的联合公告对保证人的催收无效；对原告的受让资格有异议，原告不是资产管理公司不能通过公告方式对债务人或保证人进行催收公告，该公告无效；公告仅显示债权信息，催收信息模糊，不能作为原告催收依据；原告送达邮件的地址与贷款人及担保人留的联系方式不同，导致无法收件，并非拒收；证据6，真实性无异议，关联性有异议；交寄日期为2019年6月30日，无法看出信函内容，对于原告证明内容无法认可，且已过诉讼时效；证据7，系被告明侯公司的银行流水，被告张方敏不知情，流水并不连贯的；对存单的账户流水无异议；证据8，真实性无异议，关联性有异议；证据9，真实性由法院核实，系原告与他人签订的，其不知情；证据10，真实性无异议，质押存单金额应在本金中扣除。原告对被告张方敏提供证据的质证意见为：系根据披露地址邮寄，因被告余根淼、张方敏还涉及其他多起案件。经审理查明，2014年3月10日,大连银行上海分行(贷款人)与被告明侯公司(借款人)签订《流动资金借款合同》(合同编号DLLYXXXXXXXXXXXX)。合同约定，被告明侯公司向大连银行上海分行申请借款3,200,000元，借款期限为一年，即自2014年3月10日至2015年3月9日；借款利率为浮动利率，基准利率为借款期限对应档次的人民银行基准贷款利率，合同生效日的基准利率为6%，浮动比例上浮30%，借款利率7.80%，合同有效期内，基准利率随人民银行基准贷款利率调整而调整；借款人逾期不支付利息或偿还贷款本金的，自逾期之日起计收罚息和复利，罚息利率为借款利率上浮50%；被告明侯公司到期一次性偿还合同项下贷款本金；合同项下贷款为担保货款，担保方式为抵押、保证、质押；贷款人有权将其在本合同项下权利义务转让给第三方而无需借款人同意。同日，大连银行上海分行(债权人)与被告李明、余根淼、张方敏(均作为保证人)分别签订《保证合同》(合同编号DLLYXXXXXXXXXXXXB01、DLLYXXXXXXXXXXXXB02)，约定担保的主债权为大连银行上海分行与被告明侯公司于当日签订的主合同(编号DLLYXXXXXXXXXXXX)而享有的对债务人的债权；保证人承担保证责任的方式为连带责任保证；保证人保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息……；若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；主债务存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩；债权人将主债权转让给第三人的，无需经保证人同意，保证人继续按照本合同的约定承担保证责任。同日，被告李明签署《无限责任担保承诺书》，被告张方敏作为被告余根淼的家属与被告余根淼一同签署《无限责任担保承诺书》。同日，大连银行上海分行(甲方)与被告张方敏(乙方)签订编号为DLLYXXXXXXXXXXXXB03的《质押合同》，约定出质人所担保的主债权为当日大连银行上海分行与被告明侯公司签订的编号DLLYXXXXXXXXXXXX《流动资金借款合同》而享有的对债务人的债权；质押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息……；甲方质权的效力及于质物所生的孳息……；合同附件《质物清单》中载明，质物为价值320,000元的存单，权属凭证或权利凭证为XXXXXXXXXXXXX。被告余根淼作为质物共有人在合同上签字。2016年1月14日，大连银行与中国东方资产管理公司大连办事处在《国际商报》刊登债权转让暨债务催收联合公告，告知根据大连银行与中国东方资产管理公司大连办事处于2015年12月23日签署的《资产转让协议》，大连银行将其对公告清单所列借款人及担保人享有的全部权益依法转让给中国东方资产管理公司大连办事处。中国东方资产管理公司大连办事处作为上述债权的受让方，现公告要求公告清单中所列债务人及其担保人，从公告之日起立即向中国东方资产管理公司大连办事处履行相应还本付息义务或担保责任等。在公告清单序号第422号中列明，借款人为被告明侯公司，合同编号为DLLYXXXXXXXXXXXX。此后，大连银行上海分行(甲方)与中国东方资产管理公司上海办事处(乙方)签署《分户债权转让协议》，约定鉴于：1.大连银行与中国东方资产管理公司大连办事处已于2015年12月23日签订资产转让协议，约定由东方资产大连办事处受让大连银行截至2015年9月30日账面本金余额为4，950,000,000元的不良资产包。2.大连银行、东方资产大连办事处为更好实现不良资产包内单项标的资产后续清收之目的，基于资产转让协议之约定，分别委托甲方、乙方签署《分户债权转让协议》;甲乙双方经协商，就不良资产包内单项标的资产转让事宜达成协议，甲方将其对借款人被告明侯公司借款合同项下以2015年9月30日为基准日计算的债权转让给乙方；本协议生效后，乙方即取得债权人的地位，取代甲方行使上述转让债权的债权人的各项权利，承担甲方本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律性文件的全部义务、风险与责任；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利(包括但不限于保证债权、抵押权、质押权)也同时由甲方转移至乙方。2016年10月14日，大连银行上海分行与中国东方资产管理公司上海办事处在《金融时报》刊登债权转让暨债务催收联合公告，告知根据大连银行与中国东方资产管理公司大连办事处2015年12月23日签署的《资产转让协议》，大连银行将其对公告清单所列借款人及担保人享有的全部权益依法转让给中国东方资产管理公司大连办事处，双方于2016年1月4日在《国际商报》发布了债权转让暨财务催收联合公告。2016年6月3日，中国东方资产管理公司以内部划转的方式将大连办事处享有的上述债权转让给上海办事处，上海办事处成为债权的最终受让方，转让方由大连银行相应变更为大连银行上海分行。大连银行上海分行特公告通知各借款人及担保人。中国东方资产管理公司上海办事处作为上述债权的最终受让方，现公告要求公告清单中所列债务人及其担保人，从公告之日起立即向中国东方资产管理公司上海办事处履行相应还本付息义务或担保责任等。在公告清单序号第346号中列明，借款人为被告明侯公司，合同编号为DLLYXXXXXXXXXXXX。2016年11月3日,中国东方资产管理公司上海办事处更名为中国东方资产管理股份有限公司上海市分公司。2017年9月15日，中国东方资产管理股份有限公司上海分公司(甲方)与原告(乙方)签订《债权转让协议》，约定鉴于甲方与乙方于2017年7月17日签订《资产转让协议》，约定由甲方向乙方转让《资产转让协议》附件一所列明的债权资产，为利于《资产转让协议》的执行，甲方与乙方同意按照《资产转让协议》的约定就各单户债权资产签订转让协议;甲方将其对借款人被告明侯公司在编号为DLLYXXXXXXXXXXXX贷款合同项下的债权转让给乙方，截至转让基准日2016年10月31日该债权本金余额为3,200,000元；自2016年10月31日起，与转让标的有关的全部从权利(包括但不限于保证债权、抵押权、质押权，如有)也同时由甲方转移至乙方。2017年9月20日，中国东方资产管理股份有限公司上海分公司与原告在《文汇报》刊登债权转让通知暨债务催收联合公告，告知根据东方资产上海分公司与原告签署的《资产转让协议》，东方资产上海分公司将其对公告清单所列债务人及其担保人享有的主债权及担保合同项下的全部权利转让给原告。原告作为上述债权的受让方，现公告要求各债务人及其担保人以及其他相关各方，从公告之日起立即向原告履行主债权合同及担保合同约定的偿付义务或相应的担保责任。在公告清单序号第346号中列明，借款人为被告明侯公司，合同编号为DLLYXXXXXXXXXXXX。另查明，2014年3月10日，大连银行上海分行向被告明侯公司发放贷款3,200,000元，截止2015年3月9日共计产生利息249,600元。审理中，原告表示，被告明侯公司仅支付部分利息，合计77,071.09元，故期内利息尚欠172,528.91元(249,600元-77,071.09元)；原告将存单本息341,303.20元先抵扣剩余期内利息后抵扣借款本金168,774.29元(341,303.20元-172,528.91元)；后因原告与案外人虞某某、孙某1、孙某2达成和解，案外人向原告支付4,000,000元，其中952,000元用于清偿本案中的本息；因以剩余借款本金3,031,225.71元(3,200,000元-168,774.29元)为基数计算至2017年7月17日的逾期利息为557,732.50元，故被告明侯公司仍欠付借款本金2,636,958.21元{3,031,225.71元-(952,000元-557,732.50元)}。还查明，2012年1月13日，被告高铭昆名下坐落于本市普陀区交通路4703弄10、11号的房屋办理了抵押登记，登记证名号为普XXXXXXXXXXXX，大连银行上海分行为抵押权人；登记的最高债权限额为6,460,000元，债权发生期间自2012年1月11日至2015年1月10日;另有抵押物共同为同一债权作抵押担保。根据不动产登记部门备案的《最高额抵押合同》显示，抵押权人为大连银行上海分行，抵押人为被告高铭昆；被告高铭昆所担保的主债权为自2012年1月11日至2015年1月10日期间，在6,460,000元的最高余额内，大连银行上海分行依据与被告明侯公司及案外人签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；抵押人最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息……；若抵押权人将主债权和最高额抵押权转让的，无需经抵押人同意，抵押人仍继续按照本合同的约定履行担保责任。合同附件《抵押物清单》中载明，抵押房产中包括被告高铭昆名下位于普陀区交通路4703弄10、11号的房屋。本院认为，大连银行上海分行与被告明侯公司签订的《流动资金借款合同》系双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应恪守。大连银行上海分行已按约履行了放款义务，但被告明侯未按约还本付息，显属违约，应承担相应责任。被告李明、余根淼、张方敏分别在《保证合同》落款保证人处签字，应对被告明侯公司的前述债务承担连带保证责任。被告高铭昆与大连银行上海分行签订《最高额抵押合同》，应对被告明侯公司的前述债务在最高额范围内承担抵押担保责任。本案审理中，原告坚持要求被告高铭昆仅在530,000元范围内承担抵押担保责任，系其对自身权利的处分。此后，大连银行上海分行将债权转让于东方资产上海分公司，东方资产上海分公司又将债权转让于原告，上述转让行为应属合法有效，故原告已取得系争主债权及相应从权利。现原告诉请要求被告明侯公司偿还剩余借款本金并要求各担保人承担相应的担保责任，并无不当，本院予以支持。被告明侯公司、余根淼、李明、高铭昆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告上海明侯贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告嘉兴沪信一期投资合伙企业(有限合伙)《流动资金借款合同》(合同编号DLLYXXXXXXXXXXXX)项下借款本金2,636,958.21元；二、若被告上海明侯贸易有限公司不能履行上述第一项还款义务，原告嘉兴沪信一期投资合伙企业(有限合伙)可以与被告高铭昆协商，以被告高铭昆名下位于上海市普陀区交通路4703弄10、11号的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖上述抵押物所得价款在最高额530,000元范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告高铭昆所有，不足部分由被告上海明侯贸易有限公司继续清偿；被告高铭昆承担担保责任后，有权向被告上海明侯贸易有限公司追偿；三、被告余根淼、张方敏、李明对被告上海明侯贸易有限公司的上述第一项还款义务承担连带清偿责任；被告余根淼、张方敏、李明在承担清偿责任后，有权向被告上海明侯贸易有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,895.67元，由被告上海明侯贸易有限公司、余根淼、张方敏、李明、高铭昆共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  吴寅星审 判 员  洪一帆人民陪审员  沈芳珍二〇二〇年一月二十二日书 记 员  叶若安附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。……二、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行