黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终675号上诉人（一审被告）：刘志国，男，1976年9月24日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被上诉人（一审原告）：锋泾（中国）建材集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市马店镇大后屯村。法定代表人：马晓伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵京峰，黑龙江琦峰律师事务所律师。一审被告：廊坊中包首发包装有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区浙高广场第1幢1单元19层1907号。法定代表人：贾运通，该公司经理。一审被告：廊坊中包首发包装有限公司大城分公司，住所地河北省廊坊市大城县工业园区现代制造业工业园。负责人：贾运通，该公司经理。上诉人刘志国因与被上诉人锋泾（中国）建材集团有限公司（以下简称锋泾公司）、一审被告廊坊中包首发包装有限公司（以下简称中包公司）、一审被告廊坊中包首发包装有限公司大城分公司（以下简称中包公司大城分公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘志国，被上诉人锋泾公司的委托诉讼代理人赵京峰到庭参加诉讼。一审被告中包公司、中包公司大城分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志国上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回锋泾公司对刘志国的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定的基本事实部分有误。一审判决认定刘志国明知所销售的商品是假冒的，缺乏证据支持。刑事判决书只认定了刘志国销售了假冒注册商的商品，并未认定刘志国系明知或故意。“窗友”商标不是全国知名商标，在黑龙江省没有知名度，一审判决认定该商标在同行业有一定的知名度证据不足。刘志国主观上无过错，不知道会侵犯锋泾公司的“窗友”商标专用权。2.一审判决适用法律不当。刘志国是从赵和平处购买的被诉侵权商品，双方签订了合同，刘志国支付了价款，故案涉侵权商品具有合法来源，刘志国不应承担赔偿责任。一审判决刘志国赔偿6万元损失没有法律依据。锋泾公司辩称，哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104刑被726号刑事判决书确认了刘志国侵权的具体数额，认定刘志国侵犯了锋泾公司注册商标专用权，构成刑事犯罪。主观故意是犯罪成立的要件之一，故刘志国上诉理由不能成立。锋泾公司向一审法院起诉请求：1.刘志国、中包公司、中包公司大城分公司立即停止侵害锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标权的行为；2.刘志国赔偿损失20万元，中包公司、中包公司大城分公司共同赔偿20万元；3.刘志国、中包公司、中包公司大城分公司连带赔偿律师费、交通费、取证费等维权合理支出共计3万元；4.刘志国、中包公司、中包公司大城分公司负担本案的诉讼费用等相关一切费用。一审法院认定事实：2008年12月14日，青岛德誉金陵聚氨酯有限公司获准注册第4732578号“窗友”商标，核定使用商品（第1类）：聚胺脂；氯丁胶；工业用胶；填漏剂；填隙剂；墙砖粘合剂；工业用粘合剂；未加工的人造合成树脂；酯；硅酮，经续展，有效期至2028年12月13日。2013年6月6日，国家商标局核准青岛永威建材有限公司受让第4732578号“窗友”注册商标。2015年11月2日，经国家商标局核准，该商标变更注册人为锋泾公司。中包公司系有限责任公司，法定代表人贾运通，成立日期为2013年12月12日，经营范围为销售奶粉罐、饮料罐。中包公司大城分公司系中包公司分公司，负责人贾运通，成立日期为2014年5月15日，经营范围为生产销售奶粉罐、饮料罐。中国建筑装饰协会幕墙工程委员会、中国胶粘剂和胶粘带工业协会于2015年6月25日向国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《证明》，主要内容为：2010-2014年间，锋泾公司生产的“窗友”牌聚氨酯泡沫填缝剂的市场占有率、销售额、利润额等各项经济指标一直位居全国同行业前3名。锋泾公司“窗友”牌聚氨酯泡沫填缝剂商品（750ml）包装瓶呈圆柱形，底色为土黄色，瓶盖为黄色；瓶身上方以红色大字标注“窗友?”标识，以白色字体标注“聚氨酯泡沫填缝剂”；瓶身背面下方标注“锋泾（中国）建材集团有限公司”。2018年3月24日，赵和平代表甲方大城县盛邦环保科技有限公司与乙方中包公司大城分公司签订《加工承揽合同》，约定乙方为甲方气雾罐涂白、涂铁；其中8.样品约定：“由此引起的任何权利纠纷，经济损失（含加工方）均由甲方负责”。哈尔滨市道外公安分局刑事侦查卷宗中2018年6月7日刘志国“讯问笔录”有“刘志国销售了假冒窗友牌发泡胶，每瓶750ml，每箱15瓶，该发泡胶全称是窗友聚氨酯泡沫填缝剂”“2018年5月25日开始卖窗友牌发泡胶，一共销售了595箱”“是从河北廊坊大城县赵和平手中购买的，一共购买了600箱窗友牌发泡胶”“刘志国知道从赵和平手中购买的窗友牌发泡胶不是真的”等内容。2018年6月11日赵和平“讯问笔录”有“赵和平是把印有窗友牌聚氨酯泡沫填缝剂的模板交给中包公司大城分公司宫姓业务员，他给赵和平制成的铁皮，重量为1.34吨，赵和平用铁皮制作的瓶，装上聚氨酯泡沫填缝剂，每件15瓶，每瓶750ml”“赵和平是分四次卖给刘志国的，每次200件”“最后200件发给刘志国了，刘志国一直没有接电话和回微信，张维平（案外人）说他想办法找人把200件假冒窗友牌发泡胶寄存起来”等内容。2018年6月13日宫常凯“讯问笔录”有“宫常凯是中包公司业务员”“是大城县盛邦环保科技有限公司赵和平要求印制的”“中包公司总计印刷118212个（“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂包装瓶用铁皮）”“中包公司印刷业务对客户没有明确审查规定”等内容。2018年6月14日毛丽强“讯问笔录”有“毛丽强于2016年至今任中包公司总经理”“中包公司在2017年5月至2018年6月共给赵和平印制窗友聚氨酯泡沫填缝剂的罐装铁片商标四次，合计118212个”“中包公司管理有漏洞，应该负责任”等内容。上述刑事侦查卷宗中有刘志国、赵和平生产、销售涉嫌侵权商品的照片，照片显示该商品使用“窗友”商标，与锋泾公司“窗友”牌聚氨酯泡沫填缝剂商品（750ml）外观基本一致。哈尔滨市道外区人民法院(2018)黑0104刑初726号刑事判决书认定：2018年5月，刘志国在哈尔滨市道外区团结镇团结新区其租用库房内，将从赵和平处购买的假冒“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂以每箱184元至190元的价格出售，销售595箱，销售金额109050元，获利7000余元。另，赵和平于2018年5月在廊坊市××县××村盛邦制罐厂内，在没有锋泾公司许可情况下，定制了印有“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂的铁皮，后将其制作成铁瓶后灌装了其生产的聚氨酯泡沫填缝剂，制成假冒“窗友”牌聚氨酯泡沫填缝剂1900余箱，以每箱150元至151.5元的价格销售给刘志国、李常亮等人1400箱，销售金额208170元，获利9000余元。判决：刘志国犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金55000元；赵和平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金105000元；扣押的假冒“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂及其他包装、模具等予以没收，上缴国库。锋泾公司在一审庭审时陈述，对刑事案件认定的刘志国销售金额有异议，应当按市场价格来计算，每箱225元，总计为133875元，刘志国侵权数额较多。中包公司大城分公司印制了12万支瓶用铁皮，按市场价格是153675元。刘志国在一审庭审时陈述，其共计售出595箱，剩下的5箱被没收了。以上事实，有《商标注册证》《核准商标转让证明》《注册商标变更证明》《商标续展注册证明》《证明》《商标评审委员会无效宣告请求裁定书》《国家商标局不予注册的决定》行政判决书、起诉意见书、讯问笔录、照片、刑事判决书、《加工承揽合同》及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，锋泾公司受让取得的第4732578号“窗友”注册商标权有效。本案争议的焦点是：刘志国、中包公司、中包公司大城分公司是否侵害了锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标权，以及如何判定责任。《中华人民共和国商标法》第五十七规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。”锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标及其聚氨酯泡沫填缝剂商品在全国同行业具有一定的知名度。刘志国明知从赵和平处购买的“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂是假冒的，仍进行销售，事实清楚。刘志国应对其销售被诉侵权商品的行为承担法律责任。刘志国未经权利人锋泾公司许可，销售侵害涉案注册商标专用权的商品，构成侵权。中包公司、中包公司大城分公司未经锋泾公司许可，未审查相关权利证明等文件，就接受案外人赵和平委托，印制用于制造假冒“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂铁瓶的铁皮，使用涉案“窗友”注册商标并出售给赵和平，属于伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，构成侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（现行商标法第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”刘志国明知其所销售的被诉侵权商品是假冒的，仍销售；中包公司、中包公司大城分公司不能证明其涉案行为获得相关合法授权，或者有合法根据，均不适用上述合法来源条款。锋泾公司请求刘志国、中包公司、中包公司大城分公司承担停止侵害、赔偿损失责任成立，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。锋泾公司因被侵权所受到的损失不能确定。且由于刑事、民事案件证据规则不同，不能根据生效刑事判决已认定的销售数量来认定刘志国实际销售的数量，刘志国因侵权所获得的利益不能确定；同理，亦不能确定中包公司、中包公司大城分公司因侵权所获得的利益。由于刘志国、中包公司、中包公司大城分公司因侵权所获得的利益和锋泾公司因被侵权所受到的损失等均难以确定，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定分别确定刘志国与中包公司、中包公司大城分公司的赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中关于“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条中关于“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，考虑涉案侵权行为的性质、方式、地域范围、持续的时间、后果，考虑侵权商品的销售价格、数量，考虑锋泾公司涉案商标的知名度、同种商品的销售价格及数量等情节，考虑锋泾公司为制止侵权行为进行调查、取证及委托律师出庭参加诉讼的事实，对必然产生的相关合理费用酌情予以支持。锋泾公司请求赔偿及合理开支的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。一审法院据此判决：一、刘志国于判决生效之日起停止侵害锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标权的行为；二、刘志国赔偿锋泾公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用6万元，于判决生效之日起十日内付清；三、中包公司、中包公司大城分公司于判决生效之日起停止侵害锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标权的行为；四、中包公司、中包公司大城分公司赔偿锋泾公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用10万元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回锋泾公司的其他诉讼请求。二审另查明，2018年6月7日，哈尔滨市公安局道外分局对刘志国的讯问笔录记载：问：“你从赵和平手中购买的窗友牌发泡胶是真的吗？”答：“不是”问：“不是真的为什么还要购买？”答：“赵和平跟我说质量绝对没问题，我觉得质量没问题应该就没事。”问：“你知不知道冒用商标是违法行为？”答：“我当时没想那么多，现在知道是违法行为。”除此，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，锋泾公司拥有的第4732578号“窗友”注册商标合法有效，应予保护。刘志国认可其销售了假冒“窗友”注册商标的被诉侵权商品，本案二审争议焦点为：刘志国销售的被诉侵权商品是否具有合法来源，应否承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩必须同时具备不知道销售的是侵权商品、能证明商品是合法取得，以及说明提供者三个要件，才能认定为合法来源抗辩成立，而非销售者只要说明商品提供者的信息即无需承担赔偿责任。根据刘志国在公安机关的讯问笔录，能够证实刘志国明知其从赵和平处购买的发泡胶是假冒“窗友”注册商标的侵权商品，刘志国二审主张其不知道销售的是侵权商品是一种不诚信的诉讼行为，其合法来源抗辩不能成立，对其要求免除赔偿责任的主张，不予支持。一审判决认定刘志国销售被诉侵权商品的行为侵犯了锋泾公司“窗友”注册商标专用权，承担6万元的赔偿责任，具有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘志国的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由刘志国负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  付兴驰审判员  刘 洋二〇二〇年一月七日法官助理曹根溪书记员叶子