广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤19刑终1218号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡礼伟，男，1992年3月22日出生，公民身份证号码：441************111，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省陆丰市**************。因涉嫌非法经营罪于2018年12月20日被羁押并被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。上诉人（原审被告人）林童全，男，1992年4月11日出生，公民身份证号码：441************771，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省陆丰市***************。因涉嫌非法经营罪于2018年6月10日被羁押，2018年6月11日被刑事拘留，2018年7月11日被公安机关取保候审，2019年7月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人张岩，广东魁峰律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人蔡礼伟、林童全犯非法经营罪一案，于2019年10月9日作出（2019）粤1971刑初2888号刑事判决。原审被告人蔡礼伟、林童全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月，被告人蔡礼伟开始在“德哥”（另案处理）的香烟仓库工作，主要负责接收别人送来的香烟和将仓库的香烟送到深圳、东莞等地。2018年5月，蔡礼伟介绍被告人林童全来到“德哥”的香烟仓库工作，2018年6月1日，蔡礼伟与林童全租下东莞市高埗镇冼沙二下坊418号出租屋一楼左侧店铺作为“德哥”的香烟仓库，林童全负责打开店门，让运烟的车辆进到店内，将车上的香烟搬下来放在店内储存。2018年6月10日，东莞市烟草专卖局联合公安机关对该香烟仓库进行查处，现场查获红双喜牌香烟总共4167条（经鉴定，现场查获的香烟均为真品卷烟，共价值人民币341306元），并当场抓获林童全，后公安机关于2018年12月20日在佛山市顺德区将蔡礼伟抓获归案。经查，蔡礼伟、林童全在东莞市内未取得《烟草专卖零售许可证》，不具备经营卷烟的资格。上述事实，有经当庭举证、质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，监控视频、抓获及搜查视频，到案经过、东莞市价格认定结论书、搜查证、搜查笔录、检验收据、收据、手机通话记录、支付宝转账记录、广东省东莞市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、广东省东莞市烟草专卖局检查（勘验）笔录三份、证明、广东省东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、机动车信息查询结果单、车辆基本信息、说明材料、户籍证明，被告人蔡礼伟、林童全的供述与辩解等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人蔡礼伟、林童全无视国法，违反国家规定，实施非法经营行为扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人蔡礼伟、林童全归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人蔡礼伟、林童全在本案非法经营中均受聘于他人，只拿取工资，起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。视被告人蔡礼伟、林童全的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人蔡礼伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人林童全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。三、随案移送暂扣于东莞市公安局高埗分局的一辆白色丰田牌轿车（所挂车牌号码粤E*****）及一辆棕色力帆牌汽车（所挂车牌号码粤W*****）系本案作案工具，依法予以没收，上缴国库；随案移送的赃款40000元人民币，依法予以没收，上缴国库；随案移送的一部诺基亚牌手机，因权属不明，本院退回公安机关待查清权属后，依法处理；林童全上诉提出：其只是打工的，没有参与店铺经营及烟草销售，案发至今也没有拿到工资，原审量刑过重。林童全的辩护人提出：1.上诉人林童全所管理的仓库中的香烟并未进行销售，蔡礼伟销售的香烟并不是林童全管理的仓库中的香烟，应认定为犯罪未遂。2.林童全在本案中没有获利，有悔罪表现，请法庭对其适用缓刑。蔡礼伟在二审期间申请撤回上诉。经审理查明，2017年10月，上诉人蔡礼伟开始在“德哥”（另案处理）的香烟仓库工作，主要负责接收别人送来的香烟和将仓库的香烟送到深圳、东莞等地。2018年5月，蔡礼伟介绍被告人林童全来到“德哥”的香烟仓库工作，2018年6月1日，蔡礼伟与林童全租下东莞市高埗镇冼沙二下坊418号出租屋一楼左侧店铺作为“德哥”的香烟仓库，林童全负责打开店门，让运烟的车辆进到店内，将车上的香烟搬下来放在店内储存。2018年6月10日，东莞市烟草专卖局联合公安机关对该香烟仓库进行查处，现场查获红双喜牌香烟总共4167条（经鉴定，现场查获的香烟均为真品卷烟，共价值人民币341306元），并当场抓获林童全，后公安机关于2018年12月20日在佛山市顺德区将蔡礼伟抓获归案。经查，蔡礼伟、林童全在东莞市内未取得《烟草专卖零售许可证》，不具备经营卷烟的资格。上述事实，有经一审庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，监控视频、抓获及搜查视频，到案经过、东莞市价格认定结论书、搜查证、搜查笔录、检验收据、收据、手机通话记录、支付宝转账记录、广东省东莞市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、广东省东莞市烟草专卖局检查（勘验）笔录三份、证明、广东省东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、机动车信息查询结果单、车辆基本信息、说明材料、户籍证明，上诉人蔡礼伟、林童全的供述与辩解等证据证实，足以认定。关于辩护人所提本案属于犯罪未遂的意见，经查，上诉人林童全在本案中并不仅仅是仓库管理员，同时还参与收货、送货环节。上诉人蔡礼伟、林童全明知“德哥”不具备香烟经营资格，仍参与店铺的经营活动，二人已构成非法经营罪既遂，辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳。上诉人蔡礼伟、林童全在共同犯罪中均是受雇于人，协助性从事仓库管理、货物接收、及运送的工作，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对二人减轻处罚。鉴于林童全在共同犯罪中的从属、协助、次要的作用，以及其参与犯罪的时间较短，且无获利，一审对其判处三年有期徒刑，量刑畸重，本院予以纠正。本院认为，上诉人蔡礼伟、林童全无视国法，违反国家规定，实施非法经营行为扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人蔡礼伟、林童全归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人蔡礼伟、林童全在本案非法经营中均受聘于他人，只拿取工资，起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人林童全的量刑畸重，本院予以纠正。上诉人及其辩护人所提意见，合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项的规定,判决如下：一、准许上诉人蔡礼伟撤回上诉。二、维持东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初2888号刑事判决的第一项、第三项及第二项中对上诉人林童全的定罪部分；三、撤销东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初2888号刑事判决的第二项中对上诉人林童全的量刑部分；四、上诉人林童全犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2018年6月10日至2018年7月11日羁押的32日予以扣减，刑期自2019年7月17日起至2020年12月15日止。罚金自本判决生效之日起30日内一次性向东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  陈婉筠二〇一九年十二月二十一日书记员  方彩凤附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。