福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初5397号 原告：南京开拓环保科技有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋319室，统一社会信用代码913201055751570787K。 法定代表人：季学勤，总经理。 委托诉讼代理人：徐小花、秦文婧，江苏圣典律师事务所律师。 被告：上海天德建设（集团）有限公司，住所地上海市崇明工业园秀山路67号，统一社会信用代码91310000631053782Y。 法定代表人：戴腊生，董事长。 委托诉讼代理人：王余海。 原告南京开拓环保科技有限公司（以下简称开拓环保）与被告上海天德建设（集团）有限公司（以下简称天德建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告开拓环保向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超额支付的工程款736910.84元及利息（自2018年12月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告支付原告违约金289020.9元；3.判令被告承担原告律师费用5万元；4.判令被告据实向原告开具工程款增值税专用发票；5.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月28日，原、被告签订了《国电福州发电公司#1、#2机组引风机出口烟道优化取直改造工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定#1项目在2018年11月13日具备通烟条件以及2018年11月30日完成竣工验收、撤场等。此外，双方还于2018年9月签订了《技术协议》对涉案工程范围、进度计划等进行明确约定。合同签订后，原告按约定支付工程款，但被告既未按约定开具任何增值税专用发票，又未按约定的时间和质量标准完成工程施工，实际通烟时间为2018年11月21日，且工程质量不符合标准还拒绝整改。在合同履行过程中，被告因拖欠工人工资导致工人停工，多次进入国电福州发电有限公司（以下简称“国电公司”）与国电公司直接交涉工资事宜，并出现围堵国电公司门口的恶性事件，给原告以及国电公司均带来了巨大的负面影响。原告多次发函要求被告出面解决，并派人前往被告处当面沟通，但被告一直未作回应。为了确保工程顺利完工以及减轻“工人堵门”事件给原告和国电公司带来的负面影响，原告依据《施工合同》第三部分专用条款39.4约定：“承包人（分包人）在工程施工期间不得拖欠工人工资，否则，为确保工程顺利施工，发包人有权自主将工程款用于偿付被拖欠的工人工资等，由此发生的一切费用由承包人承担”，于2018年12月3日作出代付工人工资的决定，共代付工人工资971545元。依据《施工合同》专用条款39.1条约定，因被告原因影响施工工期、安全、质量的，原告有权动用其他人力资源完成相应工作，其相应工程量的费用由被告承担，原告可以在向被告支付工程款时直接扣除划转给他人且另外加扣对应费用15%的管理费···被告除可以主张已完成并经验收合格部分工程相应价款，不得向原告主张其他任何款项或费用。鉴于被告的前述违约行为，原告不得已只能委托第三方完成被告未完成的工程量和修复烟道漏点等质量问题。《施工合同》专用条款第37条约定：如果承包人在下列任何一方面或多方面违约，发包人可解除合同：····（3）承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要任务，（4）在合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工，（5）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复或不能修复的，···（9）未能按照合同规定及施工组织计划进行工程施工或者一直或基本上违背合同所规定的任何义务，导致合同不能按计划完成。我国合同法第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。鉴于被告的种种违约行为，原告于2018年12月18日向被告发出《解除施工合同通知书》，被告签收后于当月25日委托王余海前往原告处商谈，并表示同意解除合同，但是双方未能就解除合同的后续事宜达成一致，其表示将于2019年元月初和被告的项目经理田建荣一起到原告处商谈。因被告未按约定时间前来商谈，原告于2019年1月14日向被告发出律师函，要求被告前来商谈结算、违约及赔偿事宜，但被告仍未在约定的时间内前来。此后，被告的项目经理田建荣打电话给原告工作人员，表示过完春节后再来商谈，但其并未履约。原、被告之间签订的《施工合同》早已解除，原告对于#1项目未完工程以及#2项目均无需支付工程款。而对于原告在合同履行过程中超额支付的工程款以及所遭受的损失，被告应予以返还并承担赔偿责任。综上，原告已经给予被告足够的时间来处理涉案纠纷，但被告并无诚意。为维护原告合法权益，故提起诉讼。 被告天德建设辩称，对于原告主张垫付的工人工资及逾期产生的违约金，被告均不予认可。在施工过程中，由于原告的误判和现场指挥失误造成被告预埋基础钢筋报废、人工费损失2万余元。关于烟道漏气的问题，在被告的工人还在进行烟道焊接安装施工，尚未对烟道密闭性进行检测时，原告已经将保温棉盖上，导致被告无法全面检查漏气等问题，造成后期部分部位漏检而形成漏气漏烟保温效果下降，增加被告维修难度及成本增加，所产生的费用原告应予支付。关于未拆除烟道混凝土工程量的问题，一期项目原报价工程量为400吨，在被告还没有对上烟道钢进行拆除时，增加了钢结构和支架拆除，现场就已经有五百多吨的工程量，被告现场负责人在和原告现场项目经理进行协调确认工程量问题时，对方推诿需要原告公司老总签字而拒绝签字确认，导致增加的工程量所产生的施工费用13万元未得到确认，并非原告所称尚有96吨混凝土未拆除。关于验收问题，双方签订的合同约定验收是通烟气，被告只要保证通烟就行了，工程竣工验收是原告需要完成的，属于其与业主方的事情。国电公司#1烟道试通气时，原告本来需要在通气时向被告支付总工程款的95%，但其法定代表人季学勤推脱说酒喝多了，直到四天后才接电话，一直未予支付，导致工人情绪爆发要求原告及国电公司支付工资，并导致被告现场租赁的汽车、脚手架、钢管、集装箱、电线线缆、工器具等被扣留，国电公司需要原告开具的放行单否则无法取出，现要求将上述物品予以返还。此外，在工程施工期间由于市场价格浮动，安全措施即运输项目原合同报价10万元，实际产生费用303700元，实际增加了203700元，涉案工程的总工程量增加了383700元，要求原告支付增加的工程款。 当事人为证实其主张向本院提交了证据材料，本院依法组织进行举证、质证。原告提交的《施工合同》及技术协议、传真函三份、解除施工合同通知书及快递照片、律师函及快递底单、付款凭证、田建荣出具的收条、欠条、通烟显示图、工人围堵国电公司现场视频、委托合同及律师费发票，经庭审举证、质证，被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证，并确认原告所述双方于2018年9月28日签订《施工合同》、《技术协议》及约定的内容均属实。《施工合同》约定#1机组项目报价1376290元，工程量清单报价中包含税率10%的增值税专用发票，本合同为固定单价、暂定固定总价（包含人工费、材料费、管理费、税收等费用）；付款方式为承包人进场并提供开工证明，发包人支付合同的10%预付款，每个月按照施工完成进度，提供完成情况清单，同时开具合同金额的50%增值税专用发票（税率为10%），发包人支付完成工程量的60%进度款，项目竣工验收并办理竣工结算单，承包人提供100%全额发票，发包人付款至结算金额的95%，剩余5%为工程质保金，质保期为一年；工程量调整方式约定，只要增加或减少部分的差额不大于所签订合同价格的5%，则合同总价不变，如发生的费用大于总价的5%，调整价为计算价扣减合同总价的5%，工程结束后统一结算。施工合同第三部分专用条款另约定：被告指派田建荣作为项目负责人（7.1条）；如遇不可抗力等原因经发包人批准后工期相应顺延，以书面形式顺延期限，但发包人不承担赔偿责任（13.1条）；本合同通用条款第14.2款约定承包人应承担的违约责任：每逾期一日，承包方须向发包方支付合同总价千分之一的逾期违约金（31.2条），各对应节点发生工期延误，若为承包人原因，每超一日承担该单项工程合同总价千分之一的违约金；在本合同履行过程中，因承包人原因使得发包人额外支出的咨询费、律师费等费用由承包人承担（33.1条）；因承包人原因导致合同解除的，承包人除履行上述约定（37.1和37.2条款约定）外，还须按合同总价款的10%向发包人支付违约金，给发包人造成损失的，承包方应当承担赔偿责任（37.3条）；如因承包人原因引起工人聚众阻碍施工和生产的，每发生一次，承包人应向发包人承担合同总价款百分之一的违约金（39.4条）。 合同签订后，被告组织工人入场施工，至2018年11月21日实现#1烟道通烟。施工过程中，原告分别于2018年10月11日和19日向被告支付工程款87629元和5万元，于2018年11月2日、7日、15日和16日分别向被告支付工程款5万元、20万元、13万元和253145元，合计共支付工程款770774元，被告均未开具相应的增值税发票。施工期间因被告未及时支付工人工资，导致其工人向国电公司进行交涉并于2018年12月3日和4日两次围堵国电公司大门。2018年11月25日，原告通过传真向被告发送一份函件，以#1炉引风机出口烟道优化取直改造工程项目至11月21日具备通烟条件，但比合同规定的时间延误6天，剩余收尾工作（列举地面硬化、引风机A、B两侧汇总烟道拆除等8项）未完成，现场仅剩9名施工人员每天仅工作8小时，且现场无人负责监管严重影响工程收尾为由，要求被告分项完成相应工作任务，如原告发现被告无实质性进展或者再次发生超期无法完成，将另外委托其他单位处理收尾工程，并追究被告相关违约责任；函件中还提到因被告聘请工人债务问题，已发生一次工人因薪资问题与电厂直接接触，严重影响原告声誉，故要求被告妥善处理工人薪酬问题。2018年11月29日，原告再次通过传真向被告发送一份函件，以截至11月29日原告已付款825774元（含田建荣向季学勤所借工程款5.5万元），但被告尚有包括金属膨胀节部位漏烟需要补焊、地面硬化、A、B两侧汇总烟道拆除等5项工作未完成，被告项目经理田建荣拖欠大部分施工人员工资引起工人激烈抗争情绪，集体多次到国电电厂与厂方直接交手，给电厂及原告带来巨大负面影响为由，要求被告在11月30日前派人到电厂妥善处理好施工人员工资及项目收尾等工作。2018年12月3日，原告又向被告发函，以原告已向被告支付工程款825774元，但至11月底被告的现场工人陈述尚未收到任何劳务费用，故围堵国电福州电厂公司门口，原告已发函要求被告派人解决，但被告一直未予回应，原告也派人与被告方当面沟通，提出对工人要求的工资单进行确认，但被告一直未予回应，但因工人堵门索要工资，故原告不得不作出代付工资的决定。2018年12月18日，原告向被告邮寄一份《解除施工合同通知书》，以施工合同约定涉案#1项目应于2018年11月13日具备通烟条件，并于11月30日完成竣工验收撤场，但该工程至11月21日才具备通烟条件，至今也未完成无法竣工验收，被告经发函催告无果，导致工程项目处于停滞状态等为由，通知解除合同，并要求被告在收到该通知书后三日内立即进行结算并商谈违约及赔偿事宜。2019年1月14日，原告向被告发送一份律师函，依据前述函件陈述的事实，并以#1机组改造工程尚未竣工，但被告工人及现场负责人已全部撤离构成全部违约，原告发函解除施工合同后，被告委托王余海到原告处商谈表示同意解除合同，但双方未就解除合同的后继事宜达成一致等为由，希望被告在收到律师函后七日内商谈结算、违约及赔偿事宜。后因协商未果，故原告提起本案诉讼，为此支出律师费5万元。 被告对原告提供的用以证明其垫付工人工资及自行委托第三方完成施工产生费用的证据及事实有异议，本院分析认定如下：1.对于原告提交的工资表、工人收条及银行汇款回单，被告对其真实性有异议，本院审查认为，该工资表中有被告项目经理田建荣作为证明人签字确认，表明被告对该工资表中载明的工人姓名、工资金额等予以确认，工资表中对应的工人提交了相应的银行账号及收条并由原告按照相应的账号及工资表汇付工资，与原告提交的函件及工人围堵国电公司的视频能够相对应，故上述证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以采纳。因被告未能按时发放工人工资导致工人围堵国电厂区，为平息工人情绪，由原告先行垫付工人工资并无不妥，亦符合合同约定，且每个工人名字及相应工资金额均有被告项目经理田建荣作为证明人签字确认，故本院对于原告在2018年12月3、4日起实际代付工人工资971545元的事实予以确认。2.对于原告提交的照片，以证实被告尚有60立方钢筋混凝土未拆除及A、B两侧引风机上部汇总烟道剩余约96吨的烟道未拆除及清运的事实，本院经审查认为，原告提供的照片仅能证明被告尚有部分钢筋混凝土未拆除，无法确定该数量，现被告仅认可剩余上烟道约2方的钢筋混凝土及约75吨左右的烟道未拆除清运，故本院仅对被告自认的数量予以确认，根据合同约定的单价，本院确认被告未完成的工程量价款为49450元（2×350+75×650）。3.对于原告提交的委托第三方完成施工项目的证据：①原告与案外人杨荣传签订的《#1、#2机组引风机出口烟道优化取直改造工程施工协议》及汇款凭证，以证实原告于2018年11月6日将涉案#1机组部分工程委托杨荣传施工并支付施工费用10万元的事实，被告主张系因原告施工进度来不及需赶工，故自行找人施工，该费用原告同意自行承担。本院经审查认为，被告对该证据真实无异议，本院予以采纳，并对原告委托案外人杨荣传对涉案工程施工产生的费用10万元予以确认；上述施工内容均属于被告的施工范围，被告主张原告同意自负相关费用缺乏证据证实，本院不予采信。②对于原告与案外人刘重阳签订的《脚手架整改施工协议》、刘重阳出具的收条及费用发票、与案外人李仕成签订的《烟道补焊施工协议》、《新增基础及破坏地面硬化处理协议》及费用发票、与刘峰签订的《搭设脚手架施工协议》及发票、与王培新签订的《垃圾清扫处理协议》及费用发票、与庄箭瑛签订的《废旧钢构、废旧烟管、废旧保温处理协议》及费用发票、费用报销审批单、银行交易回单，以证实原告委托第三方对涉案工程进行收尾、垃圾清理、维修及支出相应的费用及代开发票产生税款1384.09元，本院经审查认为，上述证据与原告给被告发函的内容能够相互印证，所施工内容均属于被告的施工范围，足以证明因被告未按期完成工程竣工，原告委托第三方进行施工的事实，本院予以采纳，并对原告委托第三方施工所产生的费用92496.12元及税款1384.09元予以确认。对于原告提供的采购单、货单，以证实其因烟道漏风问题补焊导致保温返工采购保温棉、铝合金瓦片等保温材料价值56104元的事实，鉴于原告尚未支付该款项，实际产生的费用并不明确，本院不予采纳，该费用可另行主张。 对于被告提交的收货单、汽车租赁证明、行驶证及被福州电厂扣留的材料和设备清单，以证实其被福州电厂扣留的物品及设备，本院经审查认为上述收货单、租赁合同等只能证实王余海、田建荣曾购买涂料及租赁车辆等事实，不能证明物品被扣留的事实，本院不予采纳。对于被告提交的委托书，以证明其曾发函给原告声明不能由原告代付工人工资，本院经审查认为该委托书只能证明被告委托王余海发放工人工资，无法证明其曾发函要求原告不得代付工资的事实，本院不予采纳。对于被告提交的现场照片，以证实原告在被告方施工尚未终结时私自加盖保温棉导致后期维修困难的事实以及增加的工程量的事实，本院经审查认为上述照片仅能证实施工现状，不足以证实因原告的行为导致工程量增加的事实，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，原、被告签订的《施工合同》及《技术协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效，双方均应按合同约定严格履行。在#1项目履行过程中被告未严格按照合同约定履行构成违约，原告依据合同约定向其发函解除涉案施工合同，被告接到解除合同的通知书后未提出异议，故涉案合同在被告接到通知时即已解除。合同解除后，尚未履行的不再履行，故涉案#1未完成施工内容及#2机组施工项目不再履行，双方仅需对已施工内容进行结算及对违约责任进行处理。 施工合同载明涉案#1机组工程暂定总价款为1376290元，被告主张涉案施工合同额外增加工程量383700元，但未能提供相应证据予以证实，且在本院再次给予延长举证期限后仍未能提供证据证实，原告亦予以否认，故被告该主张缺乏证据证实，本院不予采信，被告如有相应证据证实存在工程量增加的事实可另行主张权利。除被告施工的部分外，在被告施工期间，为了赶工期，原告委托第三方杨荣传对涉案工程部分项目内容进行施工，所产生的施工费用10万元应从总工程款中扣除；在原告解除合同后，被告尚有部分工程未完成施工，原告另行委托第三方对合同内尚未施工的项目进行施工、卫生清理及修复费用共花费92496.12元，该费用以及原告代开发票产生的税款1384.09元亦应从工程总价款中扣除；此外，被告未施工的工程量49450元，也应当从工程总价款中扣除，以上三项工程款合计241946.12元。鉴于原告支付给被告的工程款中包含相应的管理费，故原告自行委托第三方施工产生的工程款应按合同约定扣除15%的管理费，故原告实际应从工程总价款中扣除272204.6元（192496.12×1.15+1384.09+49450），即被告实际施工的费用为1104085.4元。原告在施工过程中除已向被告支付工程款770774元，另代为垫付工人工资971545元，合计共向被告支付工程款1742319元，扣除被告施工的工程款价款1104085.4元，超额支付的工程款638233.6元被告应予返还，并自合同解除之日即2018年12月19日起按银行同期贷款利率支付资金占用费。此外，涉案工程由被告实际施工的费用1104085.4元，被告应当按照合同约定向原告开具税率为10%的增值税发票。 关于涉案违约金问题。1.被告未按施工合同约定的期限（2018年11月13日）内实现烟道通烟，违反施工合同约定构成违约，应按合同约定支付违约金。庭审中，被告主张原告的法定代表人季学勤同意其在2018年11月22日前具备通烟条件即不视为违约，但未能提供证据予以证实，且原告予以否认，故本院不予采信。原告主张延期通烟违约金依据《技术协议》第5.3.11条款的约定，工期延误3天内每天按合同总价的1%扣罚，超过3天的每天按合同总价的2%扣罚，故被告延期通烟6天共需支付违约金123866.1元，但该约定与《施工合同》专用条款第31.2条款约定的逾期违约责任明显不一致，鉴于涉案施工合同及技术协议均系由原告拟制的格式条款，对于违约条款应适用有利于被告的规定，且技术协议主要用于约定工程施工技术规范问题，延误工期产生违约金应以施工合同的约定为准，故被告应按日千分之一的标准向原告计付6天（合同约定2018年11月13日具备通烟条件，实际至2018年11月21日才通烟，原告主张逾期6天应已扣除被告抗辩的受台风天气影响无法施工的2天）的逾期违约金8257.74元（1376290÷1000×6）。2.被告的工人两次围堵国电公司索要工资，损害了原告的信用声誉，根据合同约定，被告每次应按合同总价款的1%向原告支付违约金，合计为27525.8元。3.因被告违约行为导致原告解除合同，被告应承担支付解除合同违约金的责任，但考虑到被告已履行1#机组的大部分施工内容，仍按施工合同约定的合同总价款的10%计付违约金明显不公平，应予酌减，故本院根据被告实际履行情况予以调整按合同总价款的5%计付违约金68814.5元。以上各项违约金合计104598元（取整）。 原告诉请被告支付因本案诉讼支出的律师费，符合合同约定，综合考虑本案难易程度、本地区类似案件的律师收费水平以及本案处理结果等因素，本院酌定由被告承担其中的3万元，对于原告超出部分的诉求依法不予支持。 此外，被告主张部分物品被扣留在国电公司厂区内，需原告出具通行条后才能取回，现有证据不足以证实其主张，且属于另外的法律关系，可由双方另行协商处理，本案不予涉及。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告上海天德建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告南京开拓环保科技有限公司超额支付的工程款638233.6元及利息，利息按银行同期贷款利率（其中从2019年8月20日起的贷款利率按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率为准）从2018年12月19日起计至款项还清之日止； 二、被告上海天德建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告南京开拓环保科技有限公司支付违约金104598元、律师费3万元； 三、被告上海天德建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内就涉案工程款1104085.4元向原告南京开拓环保科技有限公司开具税率为10%的增值税专用发票，如被告上海天德建设（集团）有限公司未按期开具上述发票，原告南京开拓环保科技有限公司可自行向税务部门申请开具，相应税款由被告上海天德建设（集团）有限公司承担； 四、驳回原告南京开拓环保科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费14483元，由原告南京开拓环保科技有限公司负担2955元（已交纳），由被告上海天德建设（集团）有限公司负担11528元，限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林远程 人民陪审员  陈宝妹 人民陪审员  钟玉虾 二〇二〇年一月十日 书 记 员  陈明斌