北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初78608号原告：宁波丰年鑫元投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区H1308。执行事务合伙人：宁波丰年通达投资管理有限公司（委派代表：常彬）。委托诉讼代理人：苗相如，女，1989年9月17日出生，汉族，宁波丰年通达投资管理有限公司员工，户籍地呼和浩特市赛罕区。被告：宋方，男，1966年7月30日出生，汉族，户籍地西安市雁塔区。委托诉讼代理人：金晓光，北京市京伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文聘，北京市京伦律师事务所律师。被告：西安方元明科技股份有限公司，住所地西安市高新区科技一路59号赢园雅筑4号楼10401室。法定代表人：宋方，董事长。委托诉讼代理人：金晓光，北京市京伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文聘，北京市京伦律师事务所律师。原告宁波丰年鑫元投资合伙企业（有限合伙）（以下简称丰年鑫元企业）与被告宋方、西安方元明科技股份有限公司（以下简称方元明公司）与公司有关的纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。丰年鑫元企业的委托诉讼代理人苗相如，方元明公司和宋方的共同委托诉讼代理人金晓光、李文聘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丰年鑫元企业向本院提出诉讼请求：1.请求判令方元明公司、宋方连带向丰年鑫元企业支付股权回购款，具体为返还投资本金2000万元并支付年化收益（以2000万元为基数，自2015年11月17日起至实际付清之日止，按照年化8%的标准计算）；2.诉讼费由方元明公司、宋方承担。事实和理由：2015年10月，丰年鑫元企业与宁波丰年君元投资合伙企业（有限合伙）（以下简称丰年君元企业）、宁波丰年鑫慧投资合伙企业（有限合伙）（以下简称丰年鑫慧企业）、方元明公司、宋方、宋友钧、西安元泽企业管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称元泽企业）签署了《股票认购合同》，丰年鑫元企业以2000万元的对价溢价认购方元明公司发行的26.3158万股股份。同月，丰年鑫慧企业、丰年君元企业、丰年鑫元企业、方元明公司、宋方共同签订了《股票认购合同的补充合同》（以下简称《补充合同》），约定：如方元明公司在2017年4月30日前未实施做市商交易，则丰年鑫慧企业、丰年君元企业、丰年鑫元企业有权要求宋方购买其持有的全部方元明公司的股份，方元明公司对上述宋方的回购付款义务承担连带责任。2015年6月5日，丰年鑫元企业向方元明公司指定的收款账户支付增资款2000万元。根据方元明公司在全国中小企业股份转让系统公告的2018年年度报告，方元明公司未实施做市商交易，其股票交易方式至今仍为集合竞价转让，方元明公司和宋方的回购义务已经触发。自2017年起至今，丰年君元企业多次与方元明公司、宋方沟通回购事宜。2019年7月22日，丰年鑫元企业向方元明公司和宋方送达了《履行催告函》，但方元明公司和宋方至今未履行回购义务，故丰年鑫元企业诉至本院。丰年鑫元企业为证明其诉讼请求向本院提交了以下证据材料：1.《股票认购合同》；2.上海浦东发展银行借记/贷记通知；3.方元明公司股票发行情况报告书；4.方元明公司2015年度权益分派实施公告；5.方元明公司2016年度报告摘要；6.《补充合同》；7.方元明公司2018年年度报告；8.《履行催告函》；9.顺丰速运查询记录单；10.方元明公司2017年年度报告；11.方元明公司2016年度募集资金存放与使用情况的专项核查报告、方元明公司收购资产的公告。宋方答辩称，丰年鑫元企业的起诉与事实不符，宋方没有违约，丰年鑫元企业也没有与方元明公司、宋方多次沟通回购事宜，是丰年鑫元企业的责任导致回购义务的触发。《补充合同》签订后，丰年鑫元企业见全国的市场交易行情不好，要求方元明公司不进行做市商交易，转板上创业板，做IPO项目，甚至要求方元明公司从新三板摘牌。因此宋方没有违约，丰年鑫元企业事实上豁免了宋方的回购义务。宋方向本院提交了以下证据：1.授权委托书；2.方元明公司IPO项目审计及相关服务业务约定书；3.方元明公司与招商证券股份公司关于首次公开发行人民币普通股股票（A股）并在创业板上市之总服务协议；4.方元明公司与北京国枫律师事务所的服务合同；5.《新三板流动性释放危险信号：做市正在摒弃强制变更转让方式大潮涌动》和《做市商退出潮再度席卷新三板，躺着赚钱时代一去不复返》两篇文章；6.常彬和宋方的微信聊天记录以及相关工作群的微信聊天记录；7.方元明公司获得国家国防科技工业局《武器装备科研生产许可证》证书，获得中央军委装备发展部《装备承制单位资格书》等各种证书；8.保全财产给国家国防军品和方元明公司造成的严重影响。方元明公司答辩称，同意宋方的答辩意见。丰年鑫元企业诉讼请求依据的《补充合同》第3.3条的约定违反了公司章程，也违反了《中华人民共和国公司法》第20条禁止股东滥用权利、第142条关于回购的法律规定，因此回购条款无效。方元明公司向本院提交了以下证据：1.方元明公司章程；2.方元明公司的企业信用信息公示报告。本院结合上述认证及当事人陈述意见，查明如下事实：元泽企业原名称为西安元诚投资管理合伙企业（有限合伙），2016年7月22日变更为现名称。2005年6月16日，方元明公司成立，现登记的注册资本为7013.1581万元，法定代表人为宋方。2015年，甲方丰年鑫元企业、丰年君元企业、丰年鑫慧企业和乙方方元明公司、丙方宋方、宋有钧、元泽企业共同签订《股票认购合同》，约定：乙方为优化股东结构，拟通过定向发行股票方式引进外部投资者，甲方是专注于股权投资的有限合伙制投资基金，拟投资于乙方。丙方为乙方的股东，丙方之宋方为乙方的实际控制人。本合同签署时，乙方的股权结构为宋方实缴700万元，占股70%；元泽企业实缴200万元，占股20%；宋有钧实缴100万元，占股10%，注册资本合计1000万元。经各方协商确定，乙方定向发行股份78.9474万股，乙方现有股东放弃优先购买权，由甲方全部认缴。本次定增的发行价格为76元每股。甲方认缴乙方78.9474万股，占乙方定增完成后股本总额的7.3171%。甲方应缴投资款6000万元，其中78.9474万元计入注册资本，5921.0526万元计入资本公积金。具体为：丰年鑫元企业认缴出资额2000万元，计入注册资本额26.3158万元，计入资本公积额1973.6842万元；丰年鑫慧企业认缴1000万元，计入注册资本额13.1579万元，计入资本公积额986.8421万元；丰年君元企业认缴3000万元，计入注册资本39.4737万元，计入资本公积金2960.5263万元。本次定增完成后，乙方的股权结构为宋方实缴700万元，占股64.878%；元泽企业实缴200万元，占股18.5366%；宋有钧实缴100万元，占股9.2683%；丰年鑫元企业实缴26.3158万元，占股2.439%；丰年鑫慧企业实缴13.1579万元，占股1.2195%；丰年君元企业实缴39.4737，占股3.6585%。注册资本合计1078.9474万元。甲方支付本合同项下的增资价款的前提条件为：就甲方本次定增，乙方和丙方均已获得所有必要授权，向甲方提供书面股东大会决议和书面董事会决议各两份，并包含乙方原有股东放弃本次定增的优先认购权的书面确认。本合同已签署并生效，乙方已依法在股转公司系统发布认购公告。乙方开设了专用的增资收款账户，并根据甲方要求出具了加盖公章的增资收款账户说明函。在本合同上述约定的先决条件全部满足之日起十个工作日内，甲方可选择通过现金、转账等方式将本次定增款人民币6000万元缴存入乙方账户，并应注明资金用途为“增资款”。本合同中未尽事宜，由各方协商解决并另行签订补充协议，补充协议与本合同是不可分割的整体。本合同的任何修改须经各方共同签署书面文件。2015年10月，甲方丰年鑫元企业、丰年鑫慧企业、丰年君元企业和乙方方元明公司、丙方宋方签订了《补充合同》，约定：退出安排。除非甲方另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果乙方在2017年4月30日前未实施做市商交易；甲方根据法律规定或者合伙协议的约定应被终止与清算。甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求丙方购买甲方持有的全部或部分乙方股权。丙方及受让价款=投资款2000万元×（1+8%×M1）+投资款1000万元×（1+8%×M2）+投资款3000万元×（1+8%×M3）。其公式中，M1代表丰年鑫元企业持有股权的时间，时间从丰年鑫元企业2000万元增资款汇到乙方收款账户之日起开始计算，到丰年鑫元企业收到所有受让价款之日结束。其他本补充合同未规定的有关的事宜，适用股票认购合同的规定。本补充合同中的乙方及丙方对本补充合同约定的相关的责任和义务承担连带责任。2015年6月5日，丰年鑫元企业向方元明公司转款2000万元，摘要为增资款。2015年12月29日，方元明公司出具股票发行情况报告书，上载：本次发行股票的数量为789474股普通股，发行价格为每股75.99元。本次发行前，股东为宋方持股700万股，元泽企业持股200万股，宋有钧持有100万股。本次发行后，宋方持有700万股，元泽企业持股200万股，宋有钧持有100万股，丰年君元企业持有394737股，丰年鑫元企业持有263158股，丰年鑫慧企业持有131579股。本次发行前后公司控制权变动情况：公司控制权在本次发行前后未发生变更，宋方为公司的控股股东和实际控制人。发行前，其直接持有公司70%的股份，通过第二大股东元泽企业直接和间接合计持有公司89.65%的股份。发行后，宋方直接持有公司64.88%的股份，通过第二大股东元泽企业直接或间接合计持有公司83.09%的股份。2016年，丰年鑫元企业出具授权委托书，上载：委托人丰年君元企业，受托人常彬。委托代理权限为本公司持有方元明公司2.44%股权，现委托常彬先生作为公司股东代表，代为参加股东大会，对股东大会每一审议的表决事项代为投票，委托人对表决事项不作具体指示，代理人可以按自己的意见表决，本公司承担由此产生的相应的法律责任。委托授权期限为本授权委托书自签发之日起生效，授权有效期为2016年2月26日至2036年2月26日。2016年5月19日，方元明公司发布2015年年度权益分派实施公告，上载：公司2015年年度权益分派方案为：以公司现有总股本10789474股为基数，向全体股东以每10股转增55股。分红前公司总股本为10789474股，分红后的股份增至70131581股。2017年4月25日，方元明公司发布2016年年度报告摘要，其中载明宋方持股455万股，占股64.88%；元泽企业持股1300万股，占股18.53%；宋有钧持股650万股，占股9.27%；丰年君元企业持股2565790股，占股3.66%；丰年鑫元企业持股1710527股，占股2.44%；丰年鑫慧企业持股855264股，占股1.22%。2018年，方元明公司发布2017年年度报告，上载：2017年营业收入为16850606.56元，同比减少59.25%；归属于挂牌公司股东的净利润为-2621202.41元，同比减少135.67%；归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为-4080123.06元，2016年为5731514.15元。2019年7月22日，丰年鑫元企业向方元明公司和宋方发出《履行催告函》，要求其回购丰年鑫元企业持有的方元明公司的股份。诉讼中，方元明公司、宋方认可丰年鑫元企业对回购价款的计算方式符合合同约定。各方均认可方元明公司并未就其为宋方的回购义务提供担保作出相应的股东会决议。丰年鑫元企业称虽然方元明公司未形成股东会决议，但合同签订前，方元明公司的股东为宋方、宋有钧和元泽企业。其中宋有钧是宋方的父亲，宋方为元泽企业的执行事务合伙人并持有元泽公司超过98%的股权，故丰年鑫元企业有理由相信方元明公司的股东同意为公司提供担保。另查一，2014年12月17日，元泽企业成立。2015年10月，宋方认缴196.46万元，持股98.23%。现宋方认缴192.0831万元，持股96.0416%。另查二，方元明公司2018年度报告载明股票公开转让场所为全国中小企业股份转让系统，普通股股票转让方式为集合竞价转让，诉讼中双方均认可方元明公司现仍在全国中小企业股份转让系统挂牌。另查三，丰年鑫元企业的执行事务合伙人委派代表常彬曾任方元明公司的董事，与宋方的聊天记录载明：2016年4月6日，常彬：“另如转板，后期战总（公司合伙人）会一起协调配合。”2016年5月26日，宋方：“昨天樊提醒我，说丰年要求我们在17年4月前要做市。我想是不是该考虑谈做市商了。”常彬：“协议里有这个要求，我们在6-7月做二次定增，8-9月开始启动做市安排。”宋方：“是先做市好，还是做定增好？”常彬：“我担心如果做市后价格上不去，会导致定增困难。目前来看，最近做市不是一个好时间，最近三板调整的太厉害。天星抛售三板，导致三板整体大幅下挫，券商启动做市压力很大。您如果下周方便，我们连同前期沟通的未尽事宜一起沟通此事。”2016年8月26日，常彬：“方元明目前还不具备融几个亿的基础。资本市场目前能够给出8-10亿已是很高的价格。融几个亿至少要牺牲百分之大几十股权。所以要尽快上市，上市了就可以很小代价。我建议小步快跑，先融几千万，咬紧牙，务必保证上市工作。这样用到大资金就可以缓解了。”2016年11月14日，宋方：“天星邀明下午去他们公司跟他高层见下。”常彬：“几个注意事项：2.近三年的利润。不说死，估算一个近三年的总数，我那天结合21和100的量算了下，大概2016、2017、2018、2019会合计在2个亿左右利润。具体按照IPO进度调剂……4.对于进度。12月初完成，IPO一季度启动。股权解决不了资金就从其他方面解决了。比如地方信贷，公司目前还没有充分使用债权杠杆。”2016年12月13日，常彬在微信群名为方元明IPO工作组的微信群中称：“我近期与宋总见面沟通三板程序，这涉及到公司是否要摘牌。”2017年2月6日，常彬：“1.停牌期间所有问题都要披露，只要披露就可能收到处罚，影响IPO申报期。所以必须选择摘牌。2.估值9-10亿，相当于投前8-9亿，和已经完成投资一年半的丰年估值相同，丰年的出资人不会答应。3.目前处理措施是结合券商和律师意见得出的结论，在IPO大前提下，不会改变。”2017年1月19日，方元明公司董事会秘书赵鑫向宋方发送微信称：“总经理，您好。常总向我传达公司资本操作原则时，表示从保IPO角度，公司宁可不做天星融资也一定要在2016年年报之前向三板摘牌（天星明确反对公司从三板摘牌）。请问：1.此思想是否是您的意思？2.从三板摘牌是否已确定？”宋方回复称：“听他的意见。”丰年鑫元企业对聊天记录的真实性不予认可，但不申请鉴定，故本院对其真实性予以确认。本院认为，丰年鑫慧企业、丰年鑫元企业、丰年君元企业、方元明公司、宋方、宋友钧、元泽企业签订的《股票认购合同》和《补充合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点为：第一，《补充合同》约定的回购条款是否有效；第二，回购条件未达成系谁的原因造成的；第三，方元明公司的担保是否有效；第四，方元明公司承担责任的范围。关于第一个焦点问题。《补充合同》关于回购之约定，系基于签约各方当事人的真实意思表示，属于意思自治范畴，应予充分尊重。该条款维护了原始股东、增资方以及目标公司的基本利益，符合鼓励交易、尊重当事人意思自治、维护公共利益、保障商事交易的过程正义的原则。现宋方和方元明公司并未举证证明该回购条款存在股东抽逃出资和《中华人民共和国公司法》第142条规定的股份回购的强制性规定，因此该回购条款有效。关于第二个焦点问题。根据《补充合同》约定，如果方元明公司未在2017年4月30日之前完成做市商交易，则丰年鑫元企业有权要求宋方回购其持有的方元明公司的股份。现双方均确认方元明公司尚未完成做市商交易，故回购条件已经达成。现宋方和方元明公司答辩称丰年鑫元企业要求方元明公司不进行做市商交易，转板进行上市，是丰年鑫元企业的原因导致回购义务的触发。本院认为，《补充合同》约定，“补充合同中未规定的有关事宜，适用《股票认购合同》的规定”。《股票认购合同》约定，“对于合同内容的任何修改须经各方共同签署书面文件。”现宋方和方元明公司的答辩主张仅有微信聊天记录作为证据支持，虽然常彬曾在微信中有过关于方元明公司“是否要摘牌”的表述，但是各方并未就回购条件的变更达成书面一致意见，故微信聊天并不构成对回购条款的变更，丰年鑫元企业也未免除宋方的回购义务和方元明公司的连带责任。现方元明公司未达到做市要求，已经触发回购条款，宋方应承担回购义务。对于回购价款的计算方式宋方不持异议，故对于丰年鑫元企业要求宋方支付回购款的诉讼请求，本院予以支持。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”《补充合同》约定，方元明公司对宋方的回购义务承担连带责任，合同上仅有股东宋方的签字。虽然宋有钧为宋方的父亲，在签订《补充合同》之时，宋方持有元泽企业98.23%的股权，但宋方均未获得宋有钧和元泽企业的授权，其在《补充合同》上签字仅能视为其个人的意思表示。现方元明公司就公司为宋方提供担保一事并未作出股东会决议，且不符合上述规定的无须机关决议的例外情况，因此，方元明公司提供的担保无效。关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，丰年鑫元企业在未见到方元明公司出具股东会决议的情况下便签订担保合同，故丰年鑫元企业存在过错。方元明公司明知其并未召开过股东会就为股东宋方提供担保一事征求其他股东的意见，仍在《补充合同》上盖章，其行为也存在过错，因此，依据上述法律规定，本院酌定方元明公司对宋方所欠丰年鑫元企业股权回购款中不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告宋方于本判决生效之日起十日内向原告宁波丰年鑫元投资合伙企业（有限合伙）支付股权回购款，包括投资本金2000万元及年化收益（以2000万元为基数，自2015年11月17日起至实际付清之日止，按照年化8%的标准计算）；二、被告西安方元明科技股份有限公司对宋方上述债务中不能清偿部分的二分之一，向原告宁波丰年鑫元投资合伙企业（有限合伙）承担赔偿责任；三、驳回原告宁波丰年鑫元投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87458元，由原告宁波丰年鑫元投资合伙企业（有限合伙）负担858元（已交纳），由被告宋方和西安方元明科技股份有限公司共同负担86600元（于本判决生效后七日内交纳）；保全费5000元，由被告宋方和西安方元明科技股份有限公司共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  崔立斌二〇二〇年一月十九日书记员  杨 晶