河北省辛集市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0181民初85号 原告（反诉被告）：宁秋玄，男，1981年3月17日出生，汉族，宁晋县人。 原告（反诉被告）：宁彦招，男，1975年1月1日出生，汉族，宁晋县人。 委托诉讼代理人：曹明文，河北翔腾律师事务所律师。 被告（反诉原告）：辛集市天邦润泰房地产开发有限公司。住所地：辛集市朝阳路西中段。 法定代表人：郑玉召，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜威，该公司员工。 委托诉讼代理人：李进彩，河北新雨律师事务所律师。 原告（反诉被告）宁秋玄、宁彦招与被告（反诉原告）辛集市天邦润泰房地产开发有限公司（以下简称：天邦公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月17日、7月29日、10月25日、11月18日公开开庭进行了审理。原告宁秋玄、宁彦招及其委托诉讼代理人曹明文，被告天邦公司委托诉讼代理人杜威、李进彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）宁秋玄、宁彦招向本院提出诉讼请求后又变更增加诉讼请求。增加变更后的诉讼请求：1、被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程款7000000元及利息，7000000元仅是暂定的诉求，最终诉请数额以定额鉴定结果为准；2、被告返还原告的质量（履约）保证金250000元（原告增加的诉求）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月9日原、被告签订了“天润家园”装修、安装工程施工合同（以下简称：装修安装合同）。双方约定由原告承建天润家园1#、2#、3#住宅楼，4#、5#沿街商业及6#地下车库装修、安装工程。合同签订后原告如约履行合同，且涉案工程现已交付使用。因双方签订的合同应属无效，故原告要求按合同签订时的定额结算并支付拖欠的工程款，现原告对以上款项多次向被告催要未果。因被告曾收取二原告质量（履约）保证金25万元未返还。故提出以上诉讼请求，请法院判如所请。 被告（反诉原告）辩称，装修安装合同是有效的。第一，原告要求我公司支付工程款700万元没有事实根据，根据原、被告2017年4月9日签订的施工合同约定，原告承包的施工范围没有按合同如期完工，并且中途单方终止履行合同，致使我公司向业主延期交房，造成重大经济损失，逾期交房的损失就达2882716元，其次，我公司除支付合同约定工程款外，还超额支付工程款945540.45元，不拖欠原告工程款，超付工程款应返还。再次，原告在施工过程中超额收取我公司的施工材料，价值是1025865.84元，按照双方的约定，原告应向我公司返还这部分材料价款。第二，原告要求我公司返还收取的质量保证金25万元没有事实根据，我公司没有向原告收取过质量保证金，收取的是施工合同第九条约定的履约保证金，原告有单方解除合同、擅自停止施工的违约行为，根据第九条第二款的规定，剩余25万履约保证金应该归我公司所有，不予退还。 原告严重违约给我公司造成重大损失应予赔偿，相互抵销，原告应向我公司支付经济赔偿金、施工材料款、超额支付的工程款近500万元。 被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、确认反诉原、被告2017年4月9日签订的施工合同合法有效；2、要求反诉被告承担单方终止合同、延误工期给反诉原告造成的经济损失2882716元；3、要求反诉被告返还剩余的施工材料价款1025865.84元；4、要求反诉被告返还原告超额支付工程款945540.45元，其中包括合同约定的质保金818270.67元；5、反诉被告现存于反诉原告处的25万元履约保证金依合同约定归反诉原告所有；6、反诉被告就无理唆使农民工上访给反诉原告造成的名誉损害，在河北及辛集市相关媒体向反诉原告书面道歉恢复名誉；7、本诉、反诉案件受理费、保全费等必要维权费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年4月9日反诉原被告签订施工合同，该合同约定的主要内容见施工合同约定（略）。 签订合同后反诉被告于2017年7月份进场正式施工，反诉原告按合同约定履行了付款、供材等全部义务。而反诉被告在履行合同中实施了以下严重违约行为： 1、以虚构反诉原告拖欠农民工工资为由，多次煽动不明真相的工人擅自停工以至最后于2019年2月27日彻底停止施工终止合同，并非法聚集在反诉原告售楼部、办公室喧哗闹事，更甚者去市委市政府门口上访，不仅故意延误工期而且严重干扰了反诉原告、市委市政府的工作秩序。 反诉原告依据合同第五条第2款每月按进度支付工程款，50%的抵房款也现金支付（详见付款清单）。反诉原告按照此条款从2017年8月22日起至2017年12月13日，根据反诉被告完成的工程量每月拨付其工程款，截止到2017年12月13日共计拨付工程款8161695元（详见付款统计表），另外反诉原告与被告协商一致于2017年11月初抵住宅一套，并与2017年11月22日将抵房款拨付给宁秋玄，也就是说截止到2017年12月13日公司共计拨付宁秋玄8815703元，达到暂定总价1636万元的50%（1636万X50%=818万）。按照合同第五条第二款，乙方签订的合同总造价为含税价（税率双方约定为5.6%）且每次付款应由乙方宁秋玄提供发票，由于乙方未提供发票故甲方应扣除税费（按照合同约定暂定总价为192.7元/平方米X84900平方米=16360230元，应扣除工程未完成部分230527.6元，减项46700元，增项282411元，最终16365413.4元，其中125340元、55440元付款时宁秋玄已提供发票，剩余部分16184633.4元应扣除相应税款16184633.4元X5.6%=906339.4元）（详见付款统计表）。 按照合同约定从2017年12月13日付款后应转为抵房，但宁秋玄以承诺工人工资每周支付、家园着急交工为由，2018年1月4日起到2018年5月12日分四次从公司借支共计240万元并承诺按照月息2分计算利息，由于宁秋玄一直未偿还借款，按照合同第五条第三款，工程竣工验收并移交竣工档案资料后，支付至合同总造价的80%，反诉被告违约未将全部工程施工完即停工，并延误工期，无奈为最大限度减少损失，反诉原告找其他公司施工后续工程，于2018年8月31日起交付业主。故利息计算的起始时间为实际借款日开始，2018年8月15日结束（详见利息计算表格）。 按合同约定反诉被告应于工程全部完工竣工验收并移交竣工档案资料后，反诉原告支付至合同总造价的80%，而实际情况是反诉被告未完工，按照合同约定合同总造价16360230元，扣除未完成部分230527.6元，加上工程量增加部分282411元，扣除工程量减少部分46700元，总工程款16365413.4元，应扣5%质保金818270.67元，应支付95%工程款15547142.73元，反诉原告迫于市委市政府的多次硬性协调，反诉原告违心实际支付16492683.18元（包含代垫的税金906339.4元、借款利息231866.7元、代付工人工资913409.08元，代付赵荣芬借款56万元），反诉原告已超额支付945540.45元（其中包含5%质保金818270.67元），反诉被告应予返还。 2、无理延误工期90天，给反诉原告造成巨大经济损失总计2882716元。按照合同约定的工期应于2018年1月份完工，扣除冬季施工的限制，应于2018年5月底完工，由于反诉被告未按时完工，天润家园1-3号住宅楼竣工验收并实际交付业主时间为2018年8月31日，延误工期90天，由此反诉原告按约定赔付业主延期交房180天违约金约436.5万元，赔偿物业费支出50万元，赔偿取暖费支出90万元，三项损失共计576.5万元，应由反诉被告负担2882716元。天润家园项目中1#、3#、4#、5#住宅底商至今仍未完工，无法交付业主，其造成的损失尚未确定。 另反诉被告应返还超过甲供材定额部分的材料款1025865.84元。 反诉被告现存于反诉原告的25万履约保证金，因其单方终止合同及其他违约行为，依施工合同第九条第2款应归反诉原告所有。 鉴于上述事实，反诉原告依法提出反诉，恳请人民法院查清事实，判决支持反诉原告的反诉请求，并驳回反诉被告的本诉请求。 原告（反诉被告）宁秋玄、宁彦招辩称，1、承包人即本诉原告未取得建筑施工企业资质，涉案工程必须进行招投标，而未进行招投标，涉案合同应属于无效。根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件施工法律问题的解释一第一条，建设施工合同具有下列情形之一的应该根据合同法第52条第五项的规定认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质，或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，在本案中本诉原告未取得建筑施工企业资质，对此本诉的被告是明知的，且根据建设部《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定，单项工程造价在200万元以上属于必须进行招投标的范围，涉案工程远远超出该造价，很明显涉案工程严重违反了司法解释第一条第一三项之规定，涉案合同应属无效。2、本诉的原告已完成涉案工程项目，且涉案工程早已交付使用，并验收合格，根据本诉被告提交的施工进度表可以明确看出本诉原告是在施工工期内完工的，并且涉案合同无效所约定的条款除解决争议方式条款有效外，其他均属无效，所约定的所谓工期也是无效的。根据本诉被告提交的证据6-6建设工程竣工验收报告显示涉案工程已竣工验收合格，因此，本诉原告已完成涉案工程项目，并且验收合格，本诉被告所提的所谓反诉请求没有事实和法律予以支撑；3．合同双方对约定的工程价款是以审定结算为准，合同无效还是有效，双方均应按定额结算工程款，因在合同有效的前提下，根据合同法第62条第二项，价款或报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的按照规定履行，因此，在本案中不管是合同有效还是无效均应按定额结算工程款，司法解释一立法本意是出于对施工方农民工工资权益的保障，并且按固定价结算工程款是建立在合同有效的基础，而本案的合同约定仅是暂定价，并且明确了以最后审定结算为准，被告提交的证据10-1工程材料损耗奖罚办法，也明确提到适用河北省定额2012，故本案应按定额结算工程款。 被告反诉请求无事实和法律依据，请求支持原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。 原告提交的证据有： 装修安装合同； 天润家园工程项目节点确认； 天润家园项目1#、2#、3#住宅楼、4#、5#商业、6#地下车库预算总价报告。 被告提交的证据：主要有装修安装合同、天润家园工程项目节点确认、工程量完成确认单、天润家园装修工程增减项、天润家园项目费用单价组成、付款说明、统计表、借款利息计算明细、辛集市房地产交易中心出具的购房业主名单及备案信息（姓名、幢名、单元、房名）、代付工人工资证据：劳动保障监察调查询问笔录、情况说明、工资统计说明等。 详见被告（反诉原告）证据目录 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 诉讼中双方当事人对下列事实无争议，本院依法予以认定： 宁秋玄、宁彦招系宁晋县四芝兰镇东曹固村人，二人系包工头。2017年4月9日二人与天邦公司签订了四个合同，有《装修安装合同》、《天润家园围墙、大门施工工程》、《天润家园景观施工、外网施工工程》、《天润家园底商幕墙工程》。发生争议的为第一个合同，也就是本案涉案合同，其余合同原告未对其效力提出异议。 装修安装合同签订情况： 与本案有关的约定： 发包方（甲方）：天邦公司。 承包方（乙方）：宁秋玄、宁彦招 第一条工程概况：天润家园1#、2#、3#住宅楼，4#、5#沿街商业及6#地下车库装修、安装工程。建筑面积84900㎡。 第二条工程承包范围 乙方对本工程进行施工总承包，即按施工图纸范围所包含的全部建筑安装工程（发包人直接分包的内容除外）。包括：人工费、租赁费、施工机械、各种施工用具、小材料、税金、临建、临水、临电及现场安全防护、资料整理的费用，项目部人员的工资费用（项目经理、技术负责人、质检员、资料员等）； 发包人直接分包的范围（略） 3、抗裂砂浆、配电箱、柜为甲即反诉原告供。其余工程材料如：水泥、中砂、保温砂浆、保温板、瓷砖、地板砖、涂料、油漆、腻子粉、建筑胶、水电管道、阀门、开关、电缆、电线、插座等主材，由甲乙双方共同认质认价后乙方采购（零星材料除外。零星材料包括：钢钉、钢丝、施工线、水管、靠尺、安全帽、安全网、刷子、灰斗等），如因双方对材料价格发生争议，达不到一致，甲方可直接采购。 第三条工期管理约定 1、开、竣工日期：（以甲方开工通知为准），总工期为180日历天。 第四条工程质量与安全，质量标准：合格。 第五条工程款支付方式 1、本工程无工程预付款。乙方承诺工程造价的50%抵房款。（房源必须在施工应付款的额度内，乙方在当期的销售房源中按双方同意的方法进行选择。房价为售楼部的当期出售价格。） 2、工程款按施工进度每月拨付，拨付比例为每月实际所完成工程量造价的70%，拨付至工程暂定总价的50%停止拨款，转为抵房。乙方根据形象进度编制进度预算工程月报，于每月1日向监理及甲方递交。乙方工程月报截止期限为上月1日至本月1日实际施工完成的合格工程量。双方应按每月完成的合格工程量计算出工程款，由原资质方（正达公司）开具正式发票（税率按国家规定，由乙方支付，超出部分由甲方负担）。甲方将款项拨入开具票据公司的对公账户。甲方担保7日内将款项打到乙方指定账户（抵房部分乙方必须开具工程正式发票）。 3、乙方按本合同工期竣工验收并移交竣工档案资料后，支付至本合同的工程造价的80%（包括签证的乙供材，其中一半为现金，一半抵房款）。工程决算审核完毕后15个工作日内，付至决算造价的95％（一半为现金，一半抵房款），留5％为保修金，按国家规定的工程质量保修书规定的保修期限及保修内容进行保修。保修期满后双方无争议一次性付清。 第六条材料及设备规定了甲乙方供材及设备的具体范围、验收、认质、定价及甲供材超供数量的确认及返还方法； 第七条工程造价 合同总价： 192.7元/㎡×84900㎡=16360230元（含税）。工程暂定总价16360230元。（注：该总价为合同第二条第1款全部承包内容造价，材料造价另行计算）。最终工程总造价，以审定的工程决算为准。 第八条竣工结算 1、甲方在收到乙方完整的结算依据及结算书后，结算一审在40天以内完成结算审核或提出修改意见。二审完毕后，审定的《工程结算书》加盖双方公司印章后方为有效。在此期间乙方应派足够的结算人员参与结算。 2、工程竣工结算书必须按辛集市的预（结）算规定及合同要求进行编制，同时也必须一次性提供完整的变更、签证等相关的结算资料。在结算审价过程中，不再增加任何结算资料（图纸、签证、变更单、价格凭证等），送审的结算书中若有遗漏项目增多作为让利给甲方，不作增加调整。 3、工程结算必须在乙方移交全部竣工资料经档案馆验收合格并提交取得《辛集市建设工程竣工验收备案证明书》所需全部资料，并填写《工程质量保修书》后进行。 第九条履约保证金规定 1、为了保证工程顺利进行，乙方自愿承诺向甲方缴纳履约保证金150万元。承包人缴纳的履约保证金甲方按乙方施工工期分月退还，履约保证金不计息。 2、乙方发生以下不履约行为时履约保证金不退还或部分不退还： a、因乙方违约，甲方按合同约定要求解除合同的，甲方向乙方发出解除通知书，从解除通知书要求退场之日起十日内，乙方未退场的，剩余履约保证金不退还。 b、因乙方原因造成的在施工过程中未经甲方书面同意停工的，剩余的履约保证金不退还。 c、因乙方原因，延期竣工超过三十日，剩余的履约保证金不退还；乙方不提供竣工资料或备案资料的剩余的履约保证金不退还。 d、属于乙方承包范围内工作，乙方以工程零星或变更频繁等为由，拒绝施工累计两次及两次以上的，剩余的履约保证金不退还。 第十条第二款规定，合同有效期内，如乙方故意拖欠工人工资，经核实无误后，甲方可不经乙方，直接对其工人支付工资，并在乙方工程款中扣除。 装修安装合同实际履行情况： 施工日期：2017年7月至2018年8月。 原告所进行的实际施工项目为：入场设备安装预备工作、室内抹灰、贴墙砖、顶部找平、室内配电箱安装、吊篮安装、外墙保温、给水安装、卫生间防水、垫层、电缆桥架及电缆安装、公区室内贴砖、外墙三层以下贴砖、穿线、开关、插座安装、户外抗裂砂浆、室外施工电梯拆除、室外电梯口土建收尾、室内穿线、室内踏步、施工设备租赁、现场保护、临水临电临路临建、室外散水、防尘。 原告实际向被告交纳了150万元的履约保证金，已退还125万元，有25万元未退还。 实际施工中，供材方式为甲供材。材料款不计入工程款，另行计算。双方事先约定了工程材料损耗奖罚办法，材料消耗用量依据标准为《河北省消耗量定额2012》，现场材料实际用量依据为《材料收货单》（实际履行中为（甲供）工程材料到场验收单），竣工结算核对现场实际用量少于定额消耗量时，节省部分的50%费用奖励给施工方，实际用量高于定额用量时，超出的部分从施工方的工程款中全部扣除。 原告因工人工资曾组织工人上访，被告为此直接向工人代付了部分工资。原告并未按图纸完成全部的施工。被告另行委托他人完成施工。 合同中仅约定了综合单价192.7元，进度款结算时，对具体施工项目进行了分解，分项工程的单价共21项： 序 号项目名称单价数量总价折合建筑平方米单价备注1外墙排水空调管8001831464001.7所有报价里面包含机械租赁费、临水、临电费、水费、电费、工具费、综合人工费、保护费、工人保险费、现场施工管理费、监建费、高空作业费、基础剔凿费、现场成品维护费、税费2保洁4.5849003820504.53卫生间防水1209801176001.44屋面保护层127200864001.05垫层10653006530007.76车库地面14166002324002.77空调打孔222047450340.58内墙抹灰20184600369200043.59地砖2549690124225014.610内墙砖3639841143427616.911脚踢线83698295840.312外墙4349800214140025.213楼宇门厅+踏步7480003360004.014外墙砖72.327001952102.315踏步19281783431844.016散水135000350000.417批腻子刷漆14121080169512020.018批腻子见白8133620106896012.619水电1484900118860014.020施工洞回堵99225222750.321水1584900127350015.0合计16360230192.7施工中原、被告和监理单位对工程量完成情况进行了多次确认，时间分别为：2017年8月6日、8月31日、9月30日、10月31日、11月31日、2018年1月、4月10日。 2018年9月27日原、被告双方对装修工程增减项、争议部分进行了确定，其中无争议的增项部分工程款为207891元，减项部分的工程款为106260元。其中被告未施工的减项部分中的屋面防水层上面混凝土垫层部分是按单项工程单价结算的。争议部分结算时双方准备相关资料或协商解决。 2019年2月27日原、被告对原告最终完成的施工（包括除装修安装合同之外的其他三个施工合同）进行了工程节点确认。对其中被告未作的工程部分作了标注。 核对工程量后进行了五批次结算。其中部分工程款未支付现款，而是以房、车位抵款。五批次结算情况为： 1、2017年7月1日-2017年8月31日，结算4549264元； 2、2017年9月1日-2017年9月30日，结算2949664元； 3、2017年10月1日-2017年10月31日，结算1873813元； 4、2017年11月1日-2017年11月30日，结算2286823元； 5、2017年12月1日-2018年6月30日，结算3265564元。 总计结算工程款14925128元。结算时是按分解的单项工程确认工程量并乘以单项工程单价结算的。原告认可已实际收到工程款13626703元。被告认为已实付工程款16492683.18元。按原告认可的实际收到的工程款占暂定价的占比为83%。结算款按合同约定的付款比例70%进行了支付。 经核实被告的付款情况为： 序号付款时间金额（元）及付款方式收款人备注12017.8.141100000转账宁秋玄22017.9.52084485转账宁秋玄32017.10.161410756 转账宁秋玄42017.11. 81965677 转账宁秋玄52017.11.14654008以房抵工程款宁秋玄62017.12.111600777借工程款宁秋玄72018.1.4500000 转账宁秋玄82018.4.17600000转账宁彦招92018.5.4300000转账宁彦招102018.5.121000000宁秒玄以上7-10笔均为借工程款，共借款240万元，原告许诺按月息2分计息，但未约定借款终期112018.6.29332000车位抵工程款宁彦招122018.7.7166000 转账宁彦招132018.7.12498000（打条数）车位抵工程款宁彦招实收款项48300元，与打条差额15000元142018.7.15518750（打条数）车位抵工程款宁彦招实收款项500000元，与打条差额18750元152018.7.20518750（打条数）车位抵工程款宁彦招实收款项500000元。与打条差额18750元162018.8.4342375车位抵工程款宁彦招实收款项330000元，与打条差额12375元172018.9.983000车位抵工程款宁彦招实收款项80000元，与打条差额3000元182018.9.21收款750现金、借20000现金、借支5000转账宁秋玄被告认可实付25000元，750元现金未付192019.2.3被告向赵荣芬转账560000赵荣芬宁秋玄借赵荣芬560000元用于施工，同意由天邦公司直还赵荣芬抵作工程款，2018年11月3日宁秋玄向被告同具抵款条合计1460328扣除房、车位抵款、未付750元现金差额共计68625，原告实收14191703元工程款以上表格中2400000元借款利息未约定终期时间，本次诉讼不确定利息数额扣减工程款；因工人上访而支付的工人工资原告现有证据不足以确定具体付款数额，本次诉讼亦不扣减工程款，以上两项费用可另行扣减。关于抵房、抵车位、未付现金差额68625元被告另行提供抵扣协议后再行处理。 原告施工完毕后，原、被告未按施工合同第八条的约定程序竣工结算，2018年8月31日原告施工的天润家园1#、2#、3#住宅楼，4#、5#商业门店、6#地下库进行了整体验收，经勘察单位、施工图审查机构、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位联合验收，验收结果：合格，同意交付使用。本院组织双方当事人庭外和解、调解，通过协商方式确定决算工程款，扣减实付的工程款，确定最终结算工程款，但和解、调解未果。 原、被告争执焦点的核心问题是：本案的装修安装合同是否有效，合同约定的价款形式是否是固定价（包死价）、确定本案工程价款的方法。 原告主张合同无效，否定合同约定的工程计价方法，工程造价应适用定额结算（按当前的定额，2012年工程定额）鉴定确定。合同无效的理由： 原告没有资质，应当进行招投标而没有进行招投标。根据建设部《建筑装饰装修工程质量验收规范GB50210-2001》3—31中承担建筑装饰装修工程施工的单位应具备相应的资质。原告既不是单位，又无资质。本案施工项目包括室外保温、施工电梯安装等相关项目，涉及到居民的社会公共利益。根据建设部（实际发布机关为国家发展计划委员会）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，单项工程造价200万元以上属于必须招投标的范围，涉案工程远超该造价。 被告认为该合同有效，合同约定的工程价格为固定价（包死价），无须通过定额鉴定。有效的理由： 认定合同效力，根据合同法及其解释规定，必须是效力性强制性法律、行政法规的规定，而原告所引用资质依据是国务院部门规章不能因此认定无效。原告施工承包的范围是不涉及主体结构的装饰装修，不需要专业资质，实践中室内装饰装修的没有资质进行施工的非常普遍。最高法院2014民申字938号民事裁定书明确指出建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》是部门规章，不以未取得资质的企业进行装饰装修来认定合同无效。 原告依据2000年国家计委实行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（简称国家计委3号令），国家计委在2018年6月1日废止了3号令，重新发布16号令，将商品住宅未列为必须招标的范围，所以认定该合同的效力在适用法律方面，应该根据最高法院关于适用合同法若干问题解释一，适用当时的法律无效，而适用合同法有效，应适用合同法，也就是说从宽例外的法律适用原则，因此本案涉案合同，认定其效力时，应该以国家计委16号令作为依据。商品住宅不属于必须招标的范围。 被告方主张的工程款结算方法：暂定价+增项-减项+争议部分（确定增减项后加减处理）-原告未施工而由他人施工费用（按第三方合同支付凭证据实结算）。 诉讼中原告、被告均提出了鉴定申请： 原告鉴定申请：请求法院委托专业机构对涉案工程造价按当前定额进行司法鉴定。 被告鉴定申请：鉴定原告宁秋玄、宁彦招超过施工材料预算部分应退还被告天邦公司的材料款数额。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条确定了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款，该条的本意并不是赋予承包人选择合同约定或工程定额进行结算的权利。根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。无论合同是否有效，只要合同约定了工程款的计算方法的，均应按合同约定结算工程款。 本案中原告并未按合同约定的施工范围全部施工，其中一部分未施工的由被告委托第三方完成了施工。原告施工的部分，也未完全按合同约定进行报量确认。也就是说本案的施工和结算分成三部分： 原告施工并报量确认已结算工程款部分（已结算出工程价款）+无争议的增项-无争议的减项； 原告施工未报量已结算工程款部分（是否全部付清工程价款不清楚，因未进行竣工结算）； 被告委托第三方施工已和第三方结算（有第三方结算价款）。 以上第1部分是按合同约定的综合单价和报量结算过程中双方认可的分项施工单价进行的工程款结算，并按合同约定的付款比例进行了付款。因此此种情况属于合同明确约定了工程款单价，只需对完成的施工量进行确认即可结算工程价款，此种方式结算工程款占合同约定暂定价款的绝大部分。原、被告对施工合同第七条工程造价是否是固定价（包死价）产生了争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，本院根据装修安装合同所使用的词句、合同的目的、有关竣工结算条款、诚实信用原则，作如下理解：本案合同约定的工程综合单价为192.7元/㎡，进度款结算时亦参考了分项工程单价，天润家园项目费用单价组成表中的单价折算成建筑平方米单价后，21项分项工程的建筑平方米单价总和等于双方约定的综合单价。结算工程价款占合同约定暂定总价的绝大部分。但双方确定的工程量不确定，有项目增减项及争议项的产生，因此最终工程总价款以审定的工程决算为准。工程决算的方式是由发包方与承包方配合进行竣工决算，双方审定并不等于定额鉴定。合同签订和履行的事实表明双方均认可确认分项工程量后以分项单价确定工程价款的方式。因此原告所主张的本案需通过定额鉴定来确定工程款不成立，原告的定额鉴定申请本院不予准许。 本案工程款的确定首先需确定工程量，需要计算才能得出工程最终价款，不符合固定价（包死价）本质特征，因此合同约定的价格形式并不是被告所说的固定价。 被告所主张的按本案的暂定价+增项-减项来确定工程总价款，这一前提是原告按合同约定完成了全部工程的施工。本案中原告未完成全部施工，有部分工程委托他人施工，用这种方式计算确定最终结算工程款不正确，本院不予采信。本案中原告后期未报量完成的工程款双方不能通过配合竣工结算的方式确定（原、被告不能配合确定后期单项工程工程量），只能确定双方无争议的结算工程款，其余的工程款由双方自行协商或通过其他方式处理。因不能准确确定本案的总工程款，本案不宜处理被告的反诉，所涉及的施工材料鉴定暂不启动，被告的鉴定申请本院不予准许。 本案先行就双方无争议的结算工程价款和已付的无争议的工程价款进行处理。无争议的结算工程价款为14925128元+增项费用207891元-减项费用106260元=15122399元。按施工合同约定：工程决算审核完毕后15个工作日内，付至决算造价的95%（一半为现金，一半抵房款），留5%为保修金，按国家规定的工程质量保修书规定的保修期限及保修内容进行保修。保修期满后双方无争议一次性付清。五笔结算的终期是2018年6月30日，应付工程款的日期为2018年7月23日（扣除15个工作日），因施工的水、电、防水有保修期，保修期应从竣工验收合格之日起最低计算两年，至2020年7月23日才能支付5%的质保金，被告应付的工程款数额是15122399元×95%=14366279元。被告实际已付的工程款数额是14191703元，差额为174576元。被告应从2018年7月23日起以174576元为计算基数，按同期同类贷款利率计算工程款利息。被告第二项诉求宜与原告反诉一并处理，本案不作处理。 因双方证据庞杂，本院审定的工程款和结算款中如有遗漏的事项，原、被告可在确定剩余工程款时一并处理。 综上所述，原告诉讼请求部分成立，被告反诉另行处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条、第一百五十三条的规定，判决如下： 被告（反诉原告）辛集市天邦润泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）宁秋玄、宁彦招工程款174576元及利息（自2018年7月23日起的利息以174546元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日；自2019年8月20日起以174546元为计算基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际给付之日止）； 驳回原告（反诉被告）宁秋玄、宁彦招的其他诉讼请求； 驳回被告（反诉原告）辛集市天邦润泰房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费62550元，保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费14000元，合计81550元，原告（反诉被告）宁秋玄、宁彦招负担79919元，被告（反诉原告）辛集市天邦润泰房地产开发有限公司负担1631元；反诉案件受理费23764元，由被告（反诉原告）辛集市天邦润泰房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。提起上诉的应当在提交上诉状时一并交纳上诉费，上诉费可向我院交纳，亦可向石家庄市中级人民法院直接交纳。上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  张海涛 人民陪审员  刘飞献 人民陪审员  王 浩 二〇二〇年一月十七日 书 记 员  张琦云