安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖10民终680号 上诉人（原审被告）：张润，男，汉族，住安徽省祁门县。 委托诉讼代理人：程军健，安徽昌法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪海明，男，汉族，住安徽省祁门县。 委托诉讼代理人：程东风，安徽雄风律师事务所律师， 上诉人张润因与被上诉人汪海明建房施工合同纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院于2019年8月12日作出的（2018）皖1024民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张润上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汪海明的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪海明承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.张润与汪海明对案涉建筑面积有争议，张润实际测量案涉两处房屋已完工面积分别为253平方米和832.7平方米。一审法院没有向负有举证责任的汪海明释明需要鉴定，随意以平均数认定工程量，于法无据。2.对收付款项举证责任分配错误。2016年7月30日张润向汪海明转账支付工程款28000元，汪海明辩称系借用银行卡且已注销应承担举证责任；2016年9月14日张润代汪海明向李来狗转账100000元，用以偿还汪海明在兆信担保公司的欠款，双方约定从工程款中抵扣，现汪海明辩称已通过现金归还，应承担举证责任。一审判决要求当事人在获取新的证据后另行处理，导致收付款项认定错误。3.对房屋已实际使用认定错误。张润提供的房屋现状照片显示案涉房屋不符合支付工程款条件。二、一审判决适用法律错误。1.工程竣工验收合格是参照合同支付价款的前提。2.本案不存在所谓“建房工资”损失。 汪海明辩称，一、关于建筑面积问题。一审法院多次要求汪海明与张润共同委托第三方到实地测量，但是张润拒不履行，故一审法院根据张润自认的面积及汪海明陈述的面积进行了综合认定，于法有据。二、关于向李来狗转账10万元。汪海明在一审时已申请证人出庭作证并向法庭提供了汪海明归还10万元后，张润将借条归还给汪海明的事实。三、案涉房屋建成后已经投入使用，是张润转让给第三方实际居住使用。四、关于适用法律。张润委托汪海明建房不论合同是否有效，汪海明为此雇请工人的工资、材料款，张润应当支付。综上，请求驳回上诉，维持原判。 汪海明向一审法院起诉请求：1.依法判令张润立即支付工程款317300元,利息暂定5000元(实际利息以317300元为基数,自2018年7月1日起按年利率6%计算至款清之日止)；2.本案诉讼费由张润承担。庭审中，汪海明将诉讼请求1变更为：依法判令张润立即支付汪海明建房工资303600元，利息暂定5000元（实际利息以303600元为基数，自2018年7月1日起按年利率6%计算至款清之日止）。 一审法院认定事实：汪海明（承包方）与张润（发包方）于2016年6月20日签订了《建房合同》,合同约定：1.承包方式大包,施工中所有设备和材料,人工安全,全部由乙方负责；2.房屋为砖混结构,三层高为9.9米,基础正负零以下由甲方负责；3.甲方保证水电路通,为施工提供方便,及时付工程款,开工付40000元,一层、二层浇好,甲方每层付70000元,三层浇好粉刷和楼顶施工结束付70000元,工程结束除质量保证金全部结清,甲方共扣20000元做工程质量保证金,一年后付给乙方(工程质量无问题)；4、乙方不包括外面房屋装潢,窗户为150元每平方米,超出由甲方负责,每户大门为400元,超出由甲方负责,水电由乙方负责,房内电为一间一插一灯；5、工程造价为600元/平方米,阳台按一半面积计算,地脚梁、基础回填和楼顶共补乙方16000元,外墙装潢由乙方施工,费用由甲方支付；6、乙方保证在十一月份工程完工。该建筑（注：祁门县“两治三改”领导组将该建筑标号为26号，以下简称26号建筑）结束后，张润与汪海明口头约定：在原来《建房合同》基础上，工程造价600元/平方米增加为650元/平方米，在同一地点再建造二幢楼房共六间房屋、四间储藏间及四间车库（注：祁门县“两治三改”领导组将该建筑标号为30、31号，以下简称30、31号建筑），车库约定60000元，不按照建筑面积计算。26号建筑面积为263.5平方米（汪海明认为274平方米+张润认为253平方米之和的一半）；30、31号建筑面积为880.5平方米（汪海明认为928.39平方米+张润认为832.7平方米之和的一半）。26号建筑结算报酬为：263.5平方米*600元/平方米+8000元=166100元；30、31号建筑结算报酬为：880.5平方米*650元/平方米+15000元+60000元=647325元；总建筑结算报酬为：813425元（166100元+647325元=813425元）。张润付款情况：2017年8月6日双方协议注明的370000元之中的220000元；2017年11月11日付的230000元；2017年12月13日付的20000元；2018年2月14日代付金年进的20000元；2018年2月14日代付廖海亮的20000元；2017年8月代付木工汪立新的15000元；2018年2月代付门窗17000元，合计542000元。以上付款情况汪海明予以认可。而张润付款清单中：2016年7月10日付20000元，汪海明以没有收条为由不予认可；2016年8月转账给汪海明28000元，汪海明认为是张润为了在建设银行贷款，借用做流水账的假账，方便贷款，从他处拿的建设银行的银行卡进行转账；而这张银行卡，张润也没有归还给他，后来他一直都没有使用过就注销了，汪海明认为如果是转给他工程款的话，他是会打收条的。张润2016年9月代汪海明转账给李来狗100000元，汪海明认为有这回事，但是，这100000元已经用现金归还张润了，与建筑工程款没有任何关系。对于2017年8月6日双方协议注明的370000元款项之中的220000元，有收条，其他的150000元没有收到，不予认可。 另查明，案涉建筑已由他人进行实际使用，装潢或居住。至一审法庭辩论结束时，张润、汪海明未提交案涉建筑的相关规划手续。 一审法院认为，一、建设工程的规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，张润、汪海明签订《建房合同》约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。案涉工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，案涉建筑的建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属于损失范畴。因张润未依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款申请办理建设工程规划许可证，汪海明主张其应给付建房工资（即承担损失：即26号建筑结算报酬为：166100元；30、31号建筑结算报酬为：647325元；总建筑结算报酬为：813425元，减去已付542000元，尚欠271425元）予以支持。二、张润认为其并非本案适格被告、工程款已经基本付清及汪海明工程未完工且存在质量问题等，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，张润应对其主张负有举证责任。但张润在本案法庭辩论结束时未提交相关证据，现有证据不足以支持其辩护意见（如果张润有新的证据，可以与汪海明协商解决，或者经过相关部门另行解决）。张润上述抗辩，因其未提交有效证据予以佐证，不予支持。关于汪海明请求张润支付利息5000元，因其没有提供双方认可的结算清单，具体时间和数额没有确定，因此，利息无法计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、张润于判决生效后十日内给付汪海明271425元；二、驳回汪海明其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5929元，由汪海明负担714元，由张润负担5215元。 二审期间，双方未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见同一审。 二审审理查明：二审中，汪海明同意按照张润主张的建筑面积即26号房建筑面积为253平方米，30、31号房建筑面积为832.7平方米来计算房屋建筑面积。 二审查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，张润就案涉建筑未依法申请办理建设规划许可证等法定手续，一审判决认定双方之间的建房合同为无效合同符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于张润已接收案涉建筑并进行了处置，张润应当支付汪海明建房投入的相应建造成本。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，参照双方约定的结算方式认定张润应支付的数额，并无不当。张润认为一审判决适用法律错误、工程竣工验收合格是参照合同支付价款的前提等上诉理由不能成立。关于汪海明实际施工的建筑面积，双方当事人有不同的主张，一审判决以汪海明主张的建筑面积与张润主张的建筑面积之和的一半认定建筑面积，缺乏法律事实依据，应予纠正，张润认为一审判决对建筑面积认定事实错误的上诉理由成立。本案二审审理过程中，汪海明同意按照张润主张的建筑面积即26号房建筑面积为253平方米，30、31号房建筑面积为832.7平方米来计算房屋建筑面积。鉴于汪海明对张润主张的建筑面积明确表示认可，本院可以予以认定，据此，一审判决认定的总建筑结算报酬数额应调整为776055元。关于举证责任，张润作为付款方，依法应当对其付款行为承担举证责任，张润主张2016年7月30日转账给汪海明28000元、2016年9月14日代汪海明转账给李来狗100000元也是支付本案建房款，汪海明对此不予认可，张润亦未能提供充分证据证明其主张，一审判决根据本案现有证据认定张润的付款事实并无不当，张润认为一审判决对收付款项举证责任分配错误的上诉理由不能成立。根据一审认定的付款事实，张润已支付数额为542000元。 综上，张润的上诉理由部分成立，本院予以支持，张润还需支付的数额应为234055元（776055元-542000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省祁门县人民法院（2018）皖1024民初796号民事判决第二项，即驳回汪海明其他诉讼请求； 二、变更安徽省祁门县人民法院（2018）皖1024民初796号民事判决第一项为张润于判决生效后十日内支付汪海明234055元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5929元，由汪海明负担1432元，由张润负担4497元；二审案件受理费5749元，由汪海明负担791元，由张润负担4958元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 余淑媛 审判员 刘 晨 二〇二〇年一月二日 书记员 武丽华 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。