安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0621民初3861号 原告：淮北市泰和架业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。 法定代表人：刘松，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘林（亲友），男，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：杨浩，安徽东山律师事务所律师。 被告：安徽干将建筑劳务有限公司，住所地阜阳市颖泉县。 法定代表人：李波，经理。 委托诉讼代理人：王伟，安徽风采律师事务所律师。 第三人：董邵龙，男，1970年1月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 原告淮北市泰和架也有限公司（以下简称泰和架业）与被告安徽干将建筑劳务有限公司（以下简称干将劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。原告泰和架业的委托诉讼代理人杨浩、被告干将劳务公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加了诉讼。2019年12月2日，泰和架业向本院申请追加董邵龙为第三人参加诉讼，本院予以准许，2019年12月20日，本院公开开庭进行了审理，泰和架业的委托诉讼代理人杨浩，被告干将劳务公司的委托诉讼代理人王伟，第三人董邵龙参加诉讼，本案现已审理终结。 泰和架业向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款1251633.48元，退还保证金10万元，给付逾期利息26222元，暂合计1377855.48元，2019年7月14日起以1351633.48元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至给付之日一并给付；2、诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2017年8月30日,原告与被告签订濉溪县濉芜星城安居工程二期二标段地库、4-8号楼及2号商铺脚手架专业工程建设工程分包合同。该合同约定了双方各自的权利和义务。合同签订后，原告履行了自己的义务，被告未按照约定支付工程款。经核算被告拖欠工程款1251663.48元，保证金10万元未退还，经原告多次催要，被告拒绝支付。 泰和架业为支持其诉讼主张,举证:1、建设工程分包合同，证明原被告合同关系及权利和义务；2、建筑面积确认单，证明涉案建设工程各楼栋具体建筑面积；3、开工令、拆除令，证明涉案建设工程各楼栋具体建筑面积；4、收条，证明被告收到原告交付保证金10万元；5，工程量计算单，证明被告欠付原告工程款本金1251633.48元，未归还保证金100000元，合计1351633.48元；6，（2019）皖0621财保103号裁定书、保全费发票，证明原告已经申请诉前财产保全，并支出保全费用；7，银行交易明细，证明2017年6月27日原告向被告公户汇入保证金10万元，2018年12月3日，被告通过公户给付原告工程款24.5万元，2019年2月3日，被告通过公户给付原告工程款20.5万元，证明原被告之间合同关系。8、证人张某出庭证言。证明干将劳务公司的法定代表人承认合同上的公章是其公司印章 干将劳务公司辩称：第一，答辩人不是涉案合同的签订人和履行人，合同上加盖的安徽干将建筑劳务有限公司印章系伪造印章不是答辩人真实意思表示，合同对答辩人无效。第二，董绍龙是涉案合同的签订人和履行人，根据合同相对性原则相关的权利义务应由董绍龙承担，因此董绍龙是本案必须共同进行诉讼的当事人，法院应当通知董绍龙参加诉讼。第三，原告诉求答辩人给付工程款无事实和法律依据，直到起诉前原告从未向答辩人主张过工程款，说明答辩人与原告之间不存在合同关系，合同的签订、脚手架的使用，押金的收取、费用的支付等行为均是董绍龙的行为。原告应向董绍龙主张相关权利，原告主张的工程超期费用是因为政府治污命令发起的政策性停工，所以超期费用不成立。综上所述，请法院驳回原告对答辩人的诉求。 干将劳务公司为针对其抗辩事实和理由，举证：1、被告营业执照、法定代表人身份证明；证明被告工商注册基本信息情况；2、董绍龙承诺书，证明涉案工程由董绍龙实际施工的事实；3、司法鉴定意见书，证明涉案合同“安徽干将建筑劳务有限公司”印章系伪造的事实；4、濉溪县城乡建委工程报告、新闻报道，证明涉案工程因政府开展防治大气污染工作多次停工的事实；5、安全通告，罚款通知单，证明因脚手架施工不到位、不规范被发包方处罚并停工整改的事实。 第三人董邵龙述称，濉溪濉芜星城项目于2017年6月26日进场施工；2018年，我通过二冶的生产经理认识刘林，后跟刘林商谈濉溪濉芜星城项目外架工程，当时并没有签合同，施工期间，刘林要求只能与公司签合同，不与个人签合同，刘林提供合同版本，我借用干将劳务公司的资质双方签订了合同，当时对合同内容不认可，认为价格过高，关于开工令、拆除令的约定太笼统，但由于受施工的压力被迫接受由原来的每平方48元增加到每平方50元，欠款属实，但是对超期计算有异议。 董邵龙针对其抗辩事实和理由举证：1、淮北市重污染天气应急工作领导小组办公室（2018）12号《关于启动重污染天气预警公告》；2、2018年11月21日，淮北市重污染天气应急工作领导小组办公室（2018）第10期《淮北市重污染天气预警公告》；3、淮气领办（2018）8号《淮北市关于延长重污染天气橙色预警公告》；4、濉溪县建管站工作群微信记录，证明要求停工的事实；5、皖大气办201817号文件《安徽省大气办关于采取空气环境质量临时特别管控措施的紧急通知》；6、濉建管201833号文件《关于切实做好我县建设领域扬尘防治工作的通知》；7、皖气领办（2018）8号文件《关于做好近期重污染天气应对工作的函》；8、淮大气办（2018）42号文件《关于启动不利气象条件下临时性管控措施的通知》，上述证据1-8证明涉案工程因政府原因需要停工的事实；9、施工申请单6页，证明地库和主楼混凝土浇筑施工，证明架子滚动使用的时间。 经当庭举证、质证，被告对原告所举证据：对证据1，分包合同不具有真实性和合法性，不能证明原被告之间存在合同关系，从签字人的姓名上看，是董绍龙签字，而董绍龙不是被告的员工或授权代表人无权代理被告签订合同。第二点，加盖的安徽干将建筑劳务公司印章并不是该公司真实印章，是假印章，所以不能证明该份合同是被告真实意思表示。对证据2，建筑面积确认单，三性均有异议，该确认单并没有被告人员签字盖章确认，另外从签字人姓名是董绍龙，是否是董绍龙本人签字，应由本人亲自辨认，结合原告证据一说明董绍龙是本案必须共同进行诉讼的当事人。对证据3，真实性、关联性均有异议，该开工令、拆除令均没有被告方签字或盖章认可。从签字的姓名来看是董绍龙签字，法院应当追加董绍龙作为当事人，否则无法查明事实。对证据4，真实性、关联性均有异议，该收条是董绍龙个人出具的，与被告无关联性，真实性也应由董绍龙亲自确认。对证据5，三性均有异议，确认单上没有制作人的说明，来源不明，也没有经任何人签字确认，因此不能证明原告主张。对证据6，没有异议，该保全是错误的，因为原被告之间不存在合同关系，被告将保留因财产保全错误造成损失的追偿权利。对证据7，真实性无异议，不能证明原被告存在合同关系的事实，仅能证明相关款项是通过被告账户进行交易，但实际情况是董绍龙借用被告银行账户发生的行为。对证据7、8无异议。 对第三人董邵龙所举证据1-3政府公告的真实性无异议，但并没有要求工程施工工地全面停工，达不到原告的证明目的。对证据4微信记录的三性均有异议，不予认可。对证据5-8政府出台相关文件的真实性无异议，但并没有强制性要求工地停工，不属于不可抗力的范围。对证据9有异议，混凝土申请单与本案无关联性，对计价规则有异议，涉案工程计算应按合同约定。 原告对被告所举证据：对证据1，无异议；对证据2，该份证据真实性原告方无法确认，即便是真实的，对外也不产生法律效力；对证据3，不予认可，该份证据意见对干将公司印章主材真实性没有进行确认，该份证据意见不能确认送检主材的唯一性和排他性，结论部分仅为2枚印章不一致，不能达到被告的证明目的；对证据4，真实性无异议，但不能证明被告的主张政府政策的原因并不是涉案合同第四条所规定的不可抗力因素，并且该总结仅是对于出现环保质量的工地作出的相应整改通知、并没有明确本案涉案工程也在整改停工范围之内；对证据5，对于安全通告和通知单真实性无法确定，以上并没有明确整改内容属脚手架施工内容，原告没有见到也没有收到以上通知及公告，罚款通知单上被罚人董绍龙，能够证明董绍龙系被告单位项目或现场负责人，原被告存在合同关系。 对第三人董邵龙所举证据一，政府文件三性无异议，该文件明确提到强制式减排措施，政府下令明文停止施工。都是禁止施工能够证明涉案工程因政府环保工作而执行政府命令而停工，因天气原因导致的停工属于政府政策性行为，不是施工企业所能左右的，不是施工企业违约行为造成的停工，属不可抗力因素或情势变更。由此造成的施工延误不应由施工方承担。对微信聊天记录无异议；该文件群是濉溪县建管站建立的工作群，是政府部门开展工作发布工作信息的微信群，在该群中建管站的工作人员明确要求因环保督察立即停工，与第一组文件相互印证，涉案工程因政策性停工的事实。对施工申请单无异议，同时该申请单可以证实涉案合同约定的工程量计算方法以及超期使用费的计算方法既不合理也不合法。按照申请单每浇筑一层楼板都需要一定的时限，申请单可以证实施工工序是逐步进行的。而合同中计算方式为整个计价没有分部计算。所以合同计算方式与实际施工需要是不相符的。对计量规则无异议。由于合同约定的计量方法不合理不符合计量规则，所以实际的价款应按计量规则进行计算。 第三人董邵龙对原告所举证据1，合同是我签订的，合同内容有意见。对2，无异议；对3，签字属实；对4，无异议；对5，不认可，对计算单有意见，内架是由原告提供钢管构件，但是是我们施工的，原告只提供3层架，我们逐步往上加，原告是重复计算的。地库原告是按总面积计算的，实际上我们分4部分施工的。地库原告只提供架子和构件，是我们自己施工的。不存在超期费用的问题。外架部分，是由原告自己提供材料施工，但外架按照脚手架的使用天数计算不符合脚手架计量规则。由于政府原因造成中间停工，这期间费用不应我承担。对6，不愿意承担保全费用。对8无异议，对9证人证言有异议，证人陈述不真实，合同是在办公室签的并加盖公章，不是拿到干将公司盖得，对通话录音内容有异议，不真实。 对被告所举证据无异议。 本院经审核认定如下：原告所举证据1-4、6、7与被告1-5及第三人所举证据能够印证本案基本事实，具有真实性、合法性和与案件的关联性，本院予以认定。 根据上述证据材料的认定及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为，2017年8月30日，安徽干将建筑劳务有限公司的作为甲方与泰和架业乙方签订《建设工程分包合同》，并分别加盖“安徽干将建筑劳务有限公司”、“淮北市泰和架业有限公司合同专用章”，董邵龙在“法定代表人或委托代理人”处签名。合同约定：①工程名称濉溪县濉芜星城安居工程二期二标段地库、4-8号楼及2号商铺；②工程承包方式包工（含安全文明施工用工）、包料（所有主辅材料）、保质量、保进度、保安全；③工程承包范围所有脚手架工种施工部分（含内架所需周转材料，不含人工）；④合同工期一甲方要求的各单体外脚手架开始搭建日期为准；竣工日期甲方通知的外架落架日期；⑤合同单价采用固定综合单价计算，濉芜星城安居工程二期二标段地库、4-8号楼及2号商铺按实际总建筑面积计算50元／㎡（不含税），4-8号楼外墙脚手架使用期限为13个月内，4-8号楼内架使用期限为10个月；2号商铺外墙脚手架使用期限6个月内，2号商铺内架使用期限为4个月内；地库内架使用期限为6个月内；内、外架计算时间按甲方书面下发的开工令日起计算，至甲方书面下发的拆除令为止；每栋楼分别单独计算，如超出约定使用期限，按超期的楼栋总建筑面积0.15元／㎡／天（不含税）计入计算。2017年6月27日,泰和架业通过刘林个人账户向干将劳务公司账户汇入质保金10万元，干将劳务公司分别于2018年12月3日、2019年2月3日通过公司账户向刘林个人账户支付工程款245000元、205000元。2019年4月5日，董邵龙对泰和架业的施工面积予以确认，其中，4号楼建筑面积6088.99㎡、5号楼建筑面积6151.98㎡、6号楼建筑面积、9776.77㎡、7号楼建筑面积6151.96㎡、8号楼建筑面积7976.4㎡、S2号楼建筑面积2973.5㎡、二标地库6181㎡，合计43500.6㎡。                            楼号                       开工时间                       拆除时间                       超期时间                               4内架                       2018.3.5                       2018.11.18                                                     4外架                       2018.4.2                       2019.4.9                                                     5内架                       2017.10.6                       2018.10.13                       67                               5外架                       2017.10.6                       2019.3.25                       139                               6内架                       2017.9.16                       2018.8.17                       31                               6外架                       2017.9.13                       2019.1.20                       96                               7内架                       2017.9.20                       2018.7.28                       8                               7外架                       2017.9.19                       2019.3.20                       161                               8内架                       2018.3.17                       2018.12.21                                                     8外架                       2018.4.28                       2019.5.6                                                     8第二悬挑层以下钢管、扣件                                             2019.6.14                                                     二标地库内架                       2017.11.10                       2018.9.21                       131                               S2商铺内架                       2018.7.23                       2018.11.12                                                     S2商铺外架                       2018.8.8                       2019.3.29                       49                因双方对内外架使用超期时间有异议，为此发生纠纷，现原告以工程款未付清为由，诉至本院，要求被告支付工程款。 另查明，1、受重污染天气影响，淮北市重污染天气应急工作领导小组在2018年11月13日起启动重污染天气红色预警，企业轮停三轮，强制性减排措施中要求禁止爆破和建筑物拆除、禁止建筑工地、道路工地、河道工程等涉土基础施工作业等，因此，受政府政策影响，案涉工程的施工受到一定影响。 2、董邵龙借用干将劳务公司的施工资质并以其名义签订施工合同，从事民事活动，实施民事法律行为，干将劳务公司是明知的。2017年8月30日，董邵龙私自刻制“安徽干将建筑劳务有限公司”印章，并与泰和架业签订的《建设工程分包合同》。 3、2019年8月21日，干将劳务公司单方委托安徽龙图司法鉴定中心对《建设工程分包合同》所加盖的“安徽干将建筑劳务有限公司”印章与“安徽干将建筑劳务有限公司”样本进行司法鉴定，2019年9月3日安徽龙图司法鉴定中心出具鉴定意见书，检材《建设工程分包合同》落款处“安徽干将建筑劳务有限公司”印文与样本“安徽干将建筑劳务有限公司“印文不是同一印章。 上述事实有，有当事人陈述、书证等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议的焦点1、原被告所签订的《建设工程分包合同》是否有效？2、被告干将劳务公司是否承担支付工程款的法律责任；3、案涉工程款应当如何认定。本院逐一分析阐述。 焦点1、原被告所签订的《建设工程分包合同》是否有效？ 《中华人民共和国建筑法法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，董邵龙借用干将劳务公司的施工资质并以其名义与泰和架业签订施工合同，违反了上述法律规定及相关司法解释规定，所签订的合同依法应认定合同无效。 2、被告干将劳务公司是否承担支付工程款的法律责任。董邵龙借用挂靠干将劳务公司的资质并以其名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应有挂靠人与被挂靠人对外承担责任。因为被挂靠人干将劳务公司是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人董邵龙是实际履行主体，董邵龙与干将劳务公司形成一个共同体承受合同约定的权利与义务，故应共同对合同债务承担民事责任。虽然涉案的合同上的干将劳务公司的印章是董邵龙私自刻制的，但干将劳务公司对董邵龙借用其资质并以其公司名义对外签订合同是明知的，且董邵龙在签订合同后收取保证金并将保证金汇入公司账户，公司也按照约定向施工方支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，泰和架业要求干将劳务公司按照合同约定支付工程款的诉请，符合法律规定，应予认定。 焦点3、案涉工程款应当如何认定。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案，原被告签订的合同明确约定：采用固定综合单价计算，濉芜星城安居工程二期二标段地库、4-8号楼及2号商铺按实际总建筑面积计算50元／㎡（不含税），4-8号楼外墙脚手架使用期限为13个月内，4-8号楼内架使用期限为10个月；2号商铺外墙脚手架使用期限6个月内，2号商铺内架使用期限为4个月内；地库内架使用期限为6个月内；内、外架计算时间按甲方书面下发的开工令日起计算，至甲方书面下发的拆除令为止；每栋楼分别单独计算，如超出约定使用期限，按超期的楼栋总建筑面积0.15元／㎡／天（不含税）计入计算。因此，在使用期限内的价格按照实际总建筑面积计算50元／㎡计算，对超出使用期限的按照超期的楼栋总建筑面积0.15元／㎡／天计算。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案，原被告签订的合同明确约定：采用固定综合单价计算，濉芜星城安居工程二期二标段地库、4-8号楼及2号商铺按实际总建筑面积计算50元／㎡（不含税），4-8号楼外墙脚手架使用期限为13个月内，4-8号楼内架使用期限为10个月；2号商铺外墙脚手架使用期限6个月内，2号商铺内架使用期限为4个月内；地库内架使用期限为6个月内；内、外架计算时间按甲方书面下发的开工令日起计算，至甲方书面下发的拆除令为止；每栋楼分别单独计算，如超出约定使用期限，按超期的楼栋总建筑面积0.15元／㎡／天（不含税）计入计算。因此，在使用期限内的价格按照实际总建筑面积计算50元／㎡计算，对超出使用期限的按照超期的楼栋总建筑面积0.15元／㎡／天计算。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，泰和架业的主要诉讼请求，与法有据，本院予以支持；干将劳务公司的辩称，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百三十条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、第三人董邵龙给付原告淮北市泰和架业有限公司工程款 二、被告安徽干将建筑劳务有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17201元，保全费5000元，由第三人董邵龙、被告安徽干将建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  丁淑敏 人民陪审员  李 凯 人民陪审员  关建华 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  刘奇双 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条第一款当事人应按约定全面履行自己义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一、三款当事人对自己的主张，有责任提供证据。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。