大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初6356号原告孙桂翠，女，1964年9月18日生，汉族，住大连市甘井子区。委托代理人刘晓龙，辽宁诚高律师事务所律师。被告大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部，经营场所大连市双兴综合批发市场土杂厅132。经营者陈亮，女，1977年12月4日生，汉族，住大连市甘井子区。委托代理人王玲，辽宁慧之林律师事务所律师。第三人韩典营，男，1981年12月29日生，汉族，住山东省滕州市。原告孙桂翠与被告大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年6月3日作出（2019）辽0203民初1649号民事判决，原告孙桂翠不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2019年8月28日作出（2019）辽02民终6730号民事裁定，撤销本院（2019）辽0203民初1649号民事判决，发回本院重审。本院于2019年10月8日立案后，被告大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部申请追加韩典营为第三人参加本案的诉讼。本案依法适用普通程序，于2019年10月22日、12月24日公开开庭进行了审理。原告孙桂翠及其委托代理人刘晓龙、被告大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部经营者陈亮及委托代理人王玲、第三人韩典营到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙桂翠诉称，被告与第三人系雇佣关系。2018年12月21日，被告的雇员即本案第三人在市场内使用手推车运货途中将原告撞伤，当日被告经营者陈亮送原告于大连大学附属中山医院就医，并支付医药费。原告在家休养期间左膝出现疼痛、肿胀症状，遂于12月24日前往大连大学附属中山医院接受核磁检查，核磁结果为左膝内侧副韧带断裂。12月25日，原告入院接受手术，于2019年1月9日出院，住院期间原告自行支付医疗费3万余元，出院后原告遵医嘱目前一直在家休养，无法上班工作。依据相关法律及司法解释之规定，第三人因工作致原告损害，被告应当承担赔偿责任，为维护原告合法权益，诉至贵院，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费36517元、住院伙食补助费1500元（100元/日×15日）、交通费611元、医疗器械费115元、住院护理费2750元（720+2030）、伤后护理费10800元（120元/日×90日）、营养费6000元（100元/日×60日）、营业损失15000元（100元/日×150日）、误工费10000元（2000元/月×5个月）、鉴定费1440元。2、请求判令第三人与被告承担连带赔偿责任。被告大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。1、从原审证据来看，原告没有任何证据证明第三人实施了侵权行为，只凭模糊不清的录像且该录像没有经过第三方相关部门的认定，从该录像本身无法确认第三人对原告有任何的侵权行为。2、从侵权的构成要件，人民法院审理所有侵权案件，包括交通事故、伤害案件，均需要第三方交警队或公安机关的询问笔录确认。而案件本身没有任何部门对此确认，该录像也没有经过鉴定，且该录像本身与原告诉请的损害结果没有一点的关联性，不符合逻辑。从被告在之后提交的事实还原的情况看，是根本不可能对原告有任何的人身侵害行为。只是原告自身的疾病和自身的过错导致了原告自己的损伤，应当自己承担。被告商铺与本案也无任何关联。第三人韩典营述称，其与被告经营者陈亮是情侣关系，不存在雇佣关系。当日第三人推着自己的货路过土杂厅，推车速度很慢，当其看见有人的时候就把车停下来了。原告在第三人右边站着，看着第三人几秒之后突然摸着自己的右膝盖喊疼，第三人看着原告的情况就知道原告是想讹他。经审理查明，原告在大连市双兴综合批发市场销售水果。2018年12月21日15时左右，在大连市双兴综合批发市场内，第三人用手推车推货时将原告左腿撞伤。事发当日，被告经营者陈亮将原告送至大连大学附属中山医院就医，原告的伤情经医院初步诊断为左膝关节外伤（半月板、韧带损伤不除外），左膝关节退行性改变。处理：1、患肢制动保护，建议石膏或支具外固定；2、消肿、止痛等对症治疗；3、若疼痛症状不缓解，建议行左膝关节MRI检查，并建议次日专家复诊。次日，原告在大连大学附属中山医院复诊，花费医药费848.84元。2018年12月24日原告经MRI检查诊断：左膝关节内外侧半月板损伤(二级)；左膝内侧副韧带断裂，左膝关节退行性改变；髌股关节骨性关节炎；左膝周围软组织及髌下脂肪垫、股内侧肌损伤改变；左膝关节积液；腘窝区囊肿。2018年12月25日，原告在大连大学附属中山医院住院治疗，入院诊断：左膝内侧副韧带撕裂。2019年1月9日原告出院，共住院15天，花费挂号费96元、医药费35459.89元。在原告住院期间，12月25日至12月27日雇佣护工，花费护工费720元，12月28日至2019年1月5日，由其子张洪亮护理，产生误工费2030元；购买医疗器械花费115元。出院后，原告于2019年2月26日、4月9日至大连大学附属中山医院复诊，花费门诊费合计112元。诉讼中，原告申请对其合理休治期、护理期及护理人数、营养期、后续治疗费用进行司法鉴定；被告申请对原告左膝内侧伤情形成原因进行司法鉴定。经大连市中级人民法院委托，大连科华司法鉴定中心于2019年11月27日出具[2019]大科司临鉴字第831号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤者孙桂翠外伤致：1、误工期为伤后60-150日；护理期为伤后60-90日，可为1人护理；营养期为伤后30-60日。2、后续治疗费用不予考虑。3、据现有所提供的卷宗材料示：伤者左膝内侧副韧带撕裂，左膝关节内外侧半月板损伤，系由外伤所导致，具体是由直接外力所致，还是间接外力所致，亦或是直接外力与间接外力共同作用所致，无法确定。另查，2018年度大连市人社局公布的批发及零售服务人员平均工资指导价标准为46689元。本院所确认的上述事实，有原告提供的户口本、现场视频录像、证人付某、由桂香的证言、赵某与陈亮的手机通话录音、住院病历、诊断证明书、收费票据、护理费、医疗器械发票、误工证明、银行流水、交通费票据、张洪亮劳动合同、社保缴费记录，被告提供的现场视频录像、微信截图、证人祖某、满某、李某的证言以及司法鉴定意见书、三方当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案的争议焦点一是被告与第三人是否成立雇佣关系；二是原告的损伤是否为第三人所致。关于被告与第三人是否成立雇佣关系一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张第三人系被告的雇员，原告就该主张负有举证责任。原告向法庭提供的被告的雇员邹淑静与原告之子张洪亮的手机通话录音，因无法确认其真实性，对该证据本院不予采信；原告提供的案外人赵某与被告经营者陈亮的手机通话录音以及被告摊位照片、第三人推车照片，尚不足以证明第三人系被告的雇员，故原告的该主张，证据不足，本院不予支持。关于原告的损伤是否是第三人所致一节。根据视频资料、证人付某的证言，结合司法鉴定意见可证，2018年12月21日15时左右，第三人在大连市双兴综合批发市场内推着载有货物的手推车撞伤原告，致使原告左膝内侧副韧带断裂，左膝关节内外侧半月板损伤。被告及第三人否认原告的伤情系第三人所致，提出视频资料无法确认第三人实施了侵权行为及原告就医的时间先后相隔4天，其伤情与本案无关联性，且原告住院病历首页诊断中的囊肿属于慢性损伤，其半月板及韧带损伤也非急性损伤，原告的伤情是其自身疾病的严重化的抗辩意见。本院认为，根据司法鉴定意见书，原告的伤情系由外伤所导致，原、被告双方提供的视频资料内容一致，该视频资料可见原告于2018年12月21日当日左腿就处于被伤状态，虽最后外伤的诊断与当日相隔4天，但原告陈述的诊疗过程亦属合理，故原告的伤情与外伤具有因果关系，被告及第三人的该意见，证据不足，本院不予采纳。公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三人的行为致原告受到伤害，对原告的合理损失应当予以赔偿。原告要求第三人承担赔偿责任的诉请，有事实及法律依据，本院予以支持。原告主张的医疗费36517元、医疗器械费115元、住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）、鉴定费1440元，根据原告提供的住院病历、诊断证明书、收费票据、医疗器械发票及司法鉴定意见书等，属合理费用，本院予以支持。关于原告主张的误工费、营业损失及营养费，综合考虑原告自身左膝关节存在疾患，对鉴定意见所载的误工期、护理期及营养期取中值较为适宜，即误工期为伤后105天、护理期为伤后75天、营养期为伤后45天。由此，原告主张的营养费中4500元（100元/天×45天）属合理费用，本院予以支持；根据鉴定意见伤后护理人数可为1人，故原告主张的护理费中9950元[（720+2030）元+120元/日×（75-15）日]属合理，本院予以支持；关于原告主张的误工费及营业损失，证人由桂香在原一审庭审出庭证实，原告每月为其帮工折抵摊位租金2000元；原告主张其自身营业收入为每天100元，但未提供证据予以证明，故可按照大连市上一年度批发及零售服务人员平均工资指导价标准来综合考虑原告的误工费及营业损失，即原告主张的误工费及营业损失中的合理部分为13431元(46689元÷365天×105天)，本院予以支持。关于原告主张的交通费611元，系其子张洪亮往返大连及天津的费用，与原告就医或转院治疗无关，故本院不予支持。综上，第三人的行为给原告造成损失的合理部分合计67453元（医疗费36517元+医疗器械费115元+住院伙食补助费1500元+营养费4500元+护理费9950元+误工费及营业损失13431元+鉴定费1440元），原告诉讼请求中超出的部分，本院不予支持。原告主张被告与第三人承担连带责任，因被告与第三人之间存在雇佣关系的证据不足，故对原告要求被告承担责任的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、第三人韩典营于本判决生效之日起十五日内给付原告孙桂翠赔偿款67453元。二、驳回原告孙桂翠的其他诉讼请求。如第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1918元（原告孙桂翠已预交），由第三人韩典营负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期间为二年。审 判 长  李 健审 判 员  张春艳人民陪审员  李 欣二〇二〇年一月二日法官助理王宏志书记员张新传