广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28858号上诉人（原审被告）：深圳市金叶珠宝有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹街道贝丽北路水贝金座大厦4层402房。法定代表人：周汉生，董事长。委托诉讼代理人：黄勇，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖凯铭，男，汉族，1980年7月30日出生，住广东省深圳市盐田区。委托诉讼代理人：赵乙桥，北京市一法（深圳）律师事务所律师。原审被告：东莞市金叶珠宝集团有限公司，住所地东莞市厚街镇河田村高新科技开发工业园金叶大厦。法定代表人：周汉生，董事长。委托诉讼代理人：黄勇，广东君厚律师事务所律师。上诉人深圳市金叶珠宝有限公司（以下简称深圳金叶公司）因与被上诉人肖凯铭、原审被告东莞市金叶珠宝集团有限公司（以下简称东莞金叶集团公司）劳动争议一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初19547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。深圳金叶公司上诉请求：1、判令撤销原审判决第一项，并依法予以改判；2、判令本案一、二审的诉讼费用由被上诉人肖凯铭承担。上诉人当庭变更上诉请求：改判一审判决第一项扣减2018年11月份工资84133.33元以及工资4万元。事实与理由：肖凯铭自2018年11月份起未再到岗上班，原审法院判令上诉人支付肖凯铭11月份工资，事实认定不清。首先，2018年10月31日，上诉人在综合考虑肖凯铭任职期间存在的多项失职、违规行为后，对其作出停职决定。2018年11月起，肖凯铭在未请假、未经许可的情况下，一直没有出勤。其次，根据《员工手册》第8页3.1条，公司员工一律实行上下班打卡制度。此外，2018年5月份，深圳金叶公司人事经理在“深圳金叶管理群”再次明确，各管理层必须遵守打卡制度，肖凯铭也已收悉，但11月份肖凯铭均无打卡。最后，因上诉人经营贵重金属的特殊性质，上诉人要求所有人员（含管理层）进出公司均要由保安人员进行安检，即使按照肖凯铭在一审庭审中所称，他自入职以来均未打卡，但根据保安人员及前台人员所称，11月份也未曾见过肖凯铭出入公司。综上所述，肖凯铭未履行上班义务、未遵守公司管理制度，长时间脱岗，上诉人有权停发肖凯铭11月份的劳动报酬。但原审法院回避这一客观事实，要求上诉人支付肖凯铭11月份的工资，事实认定错误，恳请贵院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。上诉人当庭补充上诉内容为：一审判决认定上诉人需要支付被上诉人劳动报酬4万元，上诉人认为该4万元支付成就的条件是在年末发放的，但是上诉人与被上诉人解除劳动合同关系的时间是2018年12月2日，并没有成就该4万元支付的条件，所以，该4万元不应当向被上诉人支付。被上诉人肖凯铭答辩称：一、被上诉人在被解雇之日即2018年12月3日前均正常履职，此前未获得任何停职通知，实际上其本人也非属于打卡考勤人员，工资发放也不以打卡考勤为依据，上诉人存在违法拖欠克扣被上诉人税后工资合计185402.82元，原审判决认定正确。二、上诉人解雇被上诉人的事实理由不成立，不符合法律规定的解雇条件，构成违法解雇。虽被上诉人已提供相关证据，但未能达到原审确证程度，被上诉人因难以获得其他证据，加之为避免拖延，已经放弃继续上诉，就此接收原审判决结果。三、关于上诉人主张被上诉人是2018年10月31日之后已经被停职，因此不应支付11月工资的主张，该停职通知属于事后制作的证据，从未通知过被上诉人，直至被上诉人2018年12月3日被解除劳动关系长达一个多月期间，既未得到该会议有关停职的通知传达，也未在期间对其作出相应返岗处罚提示，未通知被上诉人的证据不能作为证明被上诉人未正常履职的证据，且被上诉人属于公司总经理，自入职初期就属于根据工作性质被核准免予打卡的工作人员，自被解除合同关系前，均未收到任何书面以及有针对性的要求打卡考勤的信息、通知和确认，被上诉人在2018年11月一直根据公司的要求在执行公司交代的事务，2018年11月9日、2018年11月16日、2018年11月22日，均向公司董事长在汇报在外追索款项以及沟通相关工作，未接到任何让其停止工作的信息。另外，被上诉人自入职起其工资的发放就不以考勤打卡为依据，上诉人提交的证人在仲裁及一审庭审中，均确认被上诉人无需按考勤发放工资，因此，上诉人应支付被上诉人11月工资的。四、关于上诉人主张4万元为年底发放，因此条件不成就的主张，存在以下争议：在聘用合同当中，明确约定了聘用期间的时间，即2017年10月17日至2020年10月16日止，以及公司的一个结算周期是以合同的期间为准，且明确其劳动报酬为年薪100万元，并就发放方式作出了约定，无论根据年底二字是应当以合同履行周期的年底还是自然日历的年底，从岗位聘用书的约定来说，都不影响4万元的发放，因此，其仅是就发放的方式作出约定，而不是就发放的条件进行明确。被上诉人在2018年10月16日即已工作满一年，应当足额享有100万元年薪。原审判决正确，请求维持。原审被告东莞金叶公司答辩称：其与上诉人的意见一致。肖凯铭向原审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告2018年10月1日至2018年11月30日期间欠付的税后工资，合计185402.82元；2、判令被告深圳金叶公司支付原告违法解除劳动关系的赔偿金，合计75132元；3、判令被告深圳金叶公司支付原告2018年1月1日至2018年12月3日应折算的未休年休假工资44922.85元；4、判令被告深圳金叶公司承担律师费人民币16000元；5、判令两被告就前述款项承担连带责任。原审法院经审理查明：一、2017年10月18日，原告与被告东莞金叶集团公司签订《岗位聘任书》，约定：被告东莞金叶集团公司聘用原告担任深圳金叶公司总经理，聘用期限从2017年10月17日至2020年10月16日止；确定原告劳动报酬年薪100万元，每月由深圳金叶公司随工资发放1.5万元，每月另行发放6.5万元，另外4万元年底发放；被告对原告按年度实施考核。原告实现年度销售净利润指标时，被告按10%的比例给予原告团队提成。签订该岗位聘任书第一年亏损不计。原告从第二年起，年度销售净利润指标没有完成核定任务时，被告按投资亏损百分比从原告工资中按相应比例给予扣减。如原告第二年连续三个季度亏损，被告有权解除与原告的劳动合同；原告在任职期间内所负责的公司出现坏账、货物灭失，需承担主要责任。在全权实施的经营活动中盈利和公司损失负全部责任；本聘用书一式两份，作为劳动合同的组成部分，双方各执一份，自签订之日起生效。2017年10月18日，原告与被告深圳金叶公司签订《劳动合同》，约定：原告岗位为总经理，劳动合同期限为2017年10月18日至2020年10月17日。二、被告深圳金叶公司于2018年12月3日发出《解除劳动合同通知书》，表示因原告在职期间内严重失职，给公司利益造成重大损害，现根据劳动合同法、公司规章制度及劳动合同的相关规定，并经公司管理层批准，于2018年12月3日正式解除与原告的劳动合同，自即日起三日内到公司办理相关离职手续及完成工作交接工作。双方确认劳动关系已于2018年12月3日解除。但原告主张被告是违法解除，并提交了与周汉生微信聊天记录截图予以证明。微信聊天记录截图内容为11月11日沟通辞退赔偿事宜，周汉生表示同意按N+1赔偿，后原告对解除劳动合同没有赔偿金存在异议，周汉生回复发现一些问题就赔偿一事未做答复。两被告则主张原告最后正常工作至2018年10月30日，2018年10月31日未再返岗上班，长时间不出勤，违反公司规定，且由于原告监管不力，造成6公斤黄金饰品未正常入库被原告团队成员挪用，另有6488.09公斤黄金未按规定发货，属合法辞退。为证明其主张，被告提交了《员工手册》、深圳金叶管理群截图、打卡记录、陈碧玲和黄庆申证人证言、述职报告通知函、聊天截图、述职报告、出库票、出库明细单、受理通知书、起诉状、证据清单等证据予以证明。其中述职报告为原告对其工作的总结，同时对工作存在的不足及问题进行了检讨，包括：1、关于物流管理人员未按收发流程发出6公斤的黄金料导致款料未能收回；2、财务对账中发现物流所出货重量与业务展销货品实物存在不正常称差；3、合作商长期拖欠货款。对此，原告表示其在和业务部门的配合上出现了不该出现的失误，管理上出现重大疏忽，给公司造成了损失，违反了公司的相关制度，其愿意接受公司相关制度的处罚。原告主张该报告是在被告法定代表人诱骗下出具的，当时是以协商解除劳动合同为由要求原告先写一份述职报告，并承诺不会对原告产生不利影响，原告才在述职报告做了三点并不完全真实的说明。三、原告主张其工资结构为100万元税后年薪（逐月发放80000元X12个月+年底补发40000元，其中80000元的发放方式为被告深圳金叶公司逐月发放15000元，被告东莞金叶集团公司逐月发放6.5万元)+通讯补贴500元/月+外宿补贴300元/月+提成（年度净利润10%)，据此，其2018年10月1日至11月30日期间的工资为65000元+8万元+800元+4万元，在扣减被告为原告代缴的2018年11月的社保287.18元及公积金110元，被告拖欠的工资金额为185402.82元。两被告确认原告主张的工资发放方式，15000元是在申报个人所得税后由被告深圳金叶公司转账支付，65000元则由被告东莞金叶集团公司指派私人账户发放，并未扣税，同时确认每月均有向原告发放800元的补贴，但认为聘任书约定的年薪为税前工资。被告深圳金叶公司提交的关于原告2017年10月至2018年10月工资表，显示：每月的综合工资及正常班工资均为1.5万元，每月通讯补贴为500元，外宿补贴均为300元，扣除每月代交的社保和公积金，剩余即为实发工资金额。虽然工资表列明了每月代扣的个税金额，但实际上述实发工资金额中并没有扣减个税的金额。原告主张2018年10月被告深圳金叶公司已向原告发放了1.5万元及800元补贴，被告东莞金叶集团公司的6.5万元未发放，11月份的工资也未发放。被告确认聘任书中的4万元在2017年年底没有发放，但其认为该部分为绩效，不属于工资。四、原告确认其2018年应休未休年休假为4天。五、原告主张其支付了律师费16000元，并提交了委托代理合同及发票予以证明。六、仲裁情况：原告肖凯铭向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、支付2018年10月1日至2018年11月30日期间欠付的税后工资合计185402.82元；2、支付违法解除劳动关系的赔偿金366402元；3、支付2018年1月1日至2018年12月3日期间未休年休假工资101076元；4、支付律师代理费16000元；5、两被告承担连带责任。裁决：一、被告深圳金叶公司支付原告2018年10月1日至2018年10月31日期间正常工作时间工资166666.6元；2、被告深圳金叶公司支付原告2018年应休未休年休假工资差额68965.5元；3、被告深圳金叶公司支付原告律师代理费5000元；4、被告东莞金叶集团公司对上述裁决承担连带责任；5、驳回原告的其他仲裁请求。原审法院认为：一、关于被告应向原告补发的工资金额。法院认为，关于原告的工资结构，原告与被告东莞金叶集团公司签署的《岗位聘任书》已载明了年薪为100万元，并明确了发放的方式，且被告东莞金叶集团公司及被告深圳金叶公司也是按约定的方式进行发放，被告深圳金叶公司提交的原告2017年10月至2018年10月工资表印证了原告主张的工资结构，且工资表载明了原告的个税金额，原告应发工资金额并没有扣减该款项，原告收到的工资金额与约定的金额一致，因此，双方所约定的工资应为税后工资。原告确认被告深圳金叶公司已向其发放了2018年10月的工资15000元及补贴800元，2018年10月的部分工资65000元、11月的工资8万元及补贴800元则未发放,因此，2018年10月1日至11月30日期间未发放的工资应为145800元(65000元+80000元+800元），扣减被告为原告代缴的2018年11月社保287.18元及公积金110元，被告深圳金叶公司应向支付未发公司金额为145402.82元(145800元-287.18元-110元）。关于原告主张的年底发放的40000元的请求。法院认为，根据《岗位聘任书》的约定，该金额属于年薪100万元的一部分，只不过双方约定在年底进行发放，且也没有约定该金额的发放需以业绩考核为前提，而双方实际又另行约定了按年度净利润支付10%的提成，因此，该部分金额应为工资，而不属于绩效。被告确认上述金额在2017年年底并未发放，而截至2018年11月，原告已工作满一年，因此，被告深圳金叶公司应向原告发放上述金额。综上，被告深圳金叶公司应向原告补发工资金额为185402.82元(145402.82元+40000元）。二、关于被告是否违法解除劳动关系。法院认为，原告虽主张述职报告是在被告法定代表人诱骗下出具的，所载明的检讨内容也不是完全真实的说明，但原告未能提交相应的证据予以证明，依照举证责任规则，原告应对此承担举证不能的不利法律后果。因此，法院对原告出具的述职报告所载明的内容予以确认。据述职报告陈述，原告任职期间确实存在物流管理人员未按流程规定发出黄金、未等客户授信完毕签章即让黄金出库等违反公司规章制度的行为，原告也表示其在和业务部门的配合上出现了不该出现的失误，管理上出现重大疏忽，给公司造成了损失，违反了公司的相关制度，其愿意接受公司相关制度的处罚。根据《岗位聘任书》约定，原告在任职期间内所负责的公司出现坏账、货物灭失，需承担主要责任；在全权实施的经营活动中盈利和公司损失负全部责任。因此，被告深圳金叶公司有权以此为由解除与原告的劳动关系，其无需向原告支付赔偿金。三、关于2018年未休年休假工资的问题。根据原告的工作年限，其2018年的年休假天数为10天。而原告主张其2018年未休的年休假天数为4天。因被告深圳金叶公司作为用人单位对员工的年休假安排负有举证责任，其未就此举证，应承担举证不能的不利法律后果。因此，法院对原告主张的2018年未休年休假天数予以确认。根据法院的认定，原告的每月工资应为84133.33元（100万元÷12个月+800元）。扣除已付的一倍正常工作时间工资后，被告深圳金叶公司还应向原告支付2018年未休年休假工资差额30945.59元（84133.33元/月÷21.75天X4天X2倍）。四、关于律师费问题。原告提交了证据证明其支付了律师费16000元，根据《深圳市经济特区和谐关系促进条例》相关规定，原告主张的律师代理费具有事实和法律依据。根据原告诉请获得支持的比例核算所得金额已高法定最高数额，因此以法定最高金额5000元为准。五、关于被告东莞金叶集团公司与被告深圳金叶公司的责任关系。法院认为，原告是与被告东莞金叶集团公司签署《岗位聘任书》，约定将原告派至被告深圳金叶公司任职总经理，并与被告深圳金叶公司签署了《劳动合同》，且所约定的工资也分成两部分由两被告分别发放，两被告存在混同用工情形，被告东莞金叶集团公司提出的诉请也确认只对被告深圳金叶公司应付原告的款项承担连带责任。因此，法院确认被告东莞金叶集团公司应与被告深圳金叶公司连带支付应付款项。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市金叶珠宝有限公司应于判决生效之日起七日内向原告肖凯铭支付工资人民币185402.82元。二、被告深圳市金叶珠宝有限公司应于判决生效之日起七日内向原告肖凯铭支付未休年休假工资差额人民币30945.59元。三、被告深圳市金叶珠宝有限公司应于判决生效之日起七日内向原告肖凯铭支付律师费人民币5000元。四、被告东莞市金叶珠宝集团有限公司应对被告深圳市金叶珠宝有限公司的上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告肖凯铭的其他诉讼请求。六、驳回被告深圳市金叶珠宝有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告东莞市金叶珠宝集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，由两被告负担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。本案的争议焦点为：上诉人深圳金叶公司应否支付被上诉人肖凯铭2018年11月工资以及4万元工资。关于被上诉人肖凯铭2018年11月工资的问题，本案中，因上诉人于2018年12月3日向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》表示“因被上诉人在职期间内严重失职，给公司利益造成重大损害，于2018年12月3日正式解除与被上诉人的劳动合同，自即日起三日内到公司办理相关离职手续及完成工作交接工作”，故原审认定上诉人应支付被上诉人2018年11月份的工资，处理正确，本院予以确认，故上诉人上诉主张其不应支付被上诉人2018年11月份工资，本院不予采纳。关于被上诉人4万元工资的问题，鉴于原审被告东莞金叶集团公司与被上诉人签订的《岗位聘任书》、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中约定：“被上诉人的劳动报酬为年薪人民币100万元（聘用期限从2017年10月17日至2020年10月16日止），每月由上诉人随工资发放1.5万元，每月另行发放6.5万元，另外4万元年底发放”，且被上诉人在上诉人处工作时间已满一年，即2017年10月17日至2018年12月3日，故原审认定上诉人应支付被上诉人工资4万元，有合同依据，本院予以确认，故上诉人上诉主张其不应支付被上诉人工资4万元，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市金叶珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年一月二十一日书记员 彭镘羽