广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9178号上诉人（一审原告）：深圳市日创电子塑胶有限公司，住所地：深圳市龙华区观湖街道樟坑径社区环观南路94号德盛昌大厦608,统一社会信用代码：91440300795402424D。法定代表人：白石雅俊，该公司董事长。委托代理人：马克文，江苏文方律师事务所律师。委托代理人：仲明锁，江苏文方律师事务所律师。上诉人（一审被告）：富港电子（东莞）有限公司，住所地：东莞市东坑镇工业大道，统一社会信用代码：91441900617996469C。法定代表人：卜庆藩，该公司协理。委托代理人：叶春发，广东尚智和律师事务所律师上诉人深圳市日创电子塑胶有限公司（以下简称日创公司）与富港电子（东莞）有限公司（以下简称富港公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。日创公司向一审法院起诉请求：1.富港公司支付订购单剩余产品货款2070019元，接收订购单剩余产品。2.富港公司承担自2018年10月1日起，至实际接收订购单剩余产品之日止，按2800元/月计算的仓储费用。3.富港公司承担违约责任，赔偿富港公司损失1393422元。一审庭审时，日创公司变更第一项诉讼请求为解除《原物料采购合约》，赔偿损失2070019元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十八，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，于2019年5月5日判决：一、解除案涉《原物料采购合约》，富港电子（东莞）有限公司于判决发生效力之日起五日内向深圳市日创电子塑胶有限公司赔偿损失2133123.44元。二、富港电子（东莞）有限公司于判决发生效力之日起五日内向深圳市日创电子塑胶有限公司支付自2018年10月1日起，按1500元/月的标准向日创公司支付仓储费（自2018年10月1日起，按1500元/月，计算至判决发生效力之日止）。三、驳回深圳市日创电子塑胶有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17254元（日创公司已预交），由日创公司负担6554元，富港公司负担10700元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20506号民事判决书。宣判后，日创公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判一审判决第一项赔偿损失的金额为3463441元及第二项改判由富港公司承担全部仓储费用。事实与理由：一审法院依据2018年1月1日邮件所产生损失1393422元的认定错误。一、2018年1月8日邮件是新的备货指示或新的生产计划指示。1月8日的邮件中有“进料排程”的字眼，就是来自富港公司的生产命令。该邮件时间上符合富港公司12月4日邮件附件第三页生产计划中所确定的数量和时间。富港公司称该邮件是“OPENPO”交货排程不符合逻辑，与事实不符。2018年1月15日日创公司回复的邮件证明已完成70%的生产。富港公司2018年1月15日邮件“暂停生产”对象只能是1月8日邮件内容，说明富港公司知道1月8日邮件是新的生产指令。故1月8日邮件是明确生产指令，富港公司取消订单，应承担损失。二、一审法院认定交易模式不准确。双方没有约定具体交易模式，日创公司只是按照富港公司要求从事生产和备货、交货。富港公司发出的所有指示，对富港公司有约束力。富港公司答辩意见与其上诉意见一致。富港公司亦上诉请求撤销一审判决第一项、第二项，改判富港公司无需支付日创公司损失2133123.44元，无需支付日创公司仓储费用。事实与理由：一、根据谁主张谁举证的原则以及日创公司交货记录，一审认定错误。根据双方实际交易情况，富港公司通过排程、调整排程的方式下订单，目的是为了及时调整出货计划，日创公司从未按时如数满足富港公司供货需求，存在严重产能不足，在富港公司及时通知暂停生产且没有证据证明日创公司已经生产完毕的情况下，按订单数量让富港公司承担未交货的损失显失公平。二、2018年1月8日排程性质是之前排程未交货的交货调整和安排，不是日创公司主张的新订单。三、日创公司主张的租金损失，无法证明货物已经生产完毕，也没有租赁合同及证明堆放案涉货物的证据，日创公司主张没有依据。四、一审判决的金额属于货款，实际上日创公司未交货，损失无需缴纳税款，该赔偿损失应为实际损失，应扣除行业惯例货款总额10%运费及16%税金。富港公司补充上诉理由：一、关于案涉富港电子发送交货邮件的性质认定。2017年12月4日的邮件是对之前交易货物总结安排后对案涉货物的初步排程，2017年12月18日的邮件是对12月4日排程的催货邮件，2017年12月19日的邮件是根据12月4日排程后日创电子未交货作出的排程调整，2017年12月25日和2017年12月26日的邮件是根据日创电子微薄的出货量作出的短期催货排程（实际上为催货邮件），2018年1月5日的邮件为催货邮件，2018年1月8日的邮件是在2017年12月19日排程的基础上根据日创电子已交货物的微薄数量作出的整体排程调整，2018年1月11日的邮件是在2018年1月8日排程的基础上根据日创电子少量交货作出的整体排程调整。因此，2018年1月8日排程是对2017年12月19日排程的调整，而2018年1月11日排程是对2018年1月8日排程的调整，其它均为催货邮件。二、关于日创电子涉案订单的交货情况以及日常生产效率估算。根据《实际交货与2017年12月19日排程数量差距对比表》显示，从本案富港电子的第一份交货排程2017年12月19日开始，截止至2018年1月15日通知全部停产，以列入排程的货物为基准，日创公司案涉各项货物交货最高完成率为54.83%，最低为28.64%（包括延迟交付的，各项货物平均完成率为38.98%），所有货物交货均严重迟延及不足量交付，可见生产率极其低下。从反面来看，如果日创电子主张2018年1月12日完成订单全部货物并且可以当天交货成立的话，其生产效率和交货数量与之前对比突然呈现数倍甚至上十倍的增长，客观上根本不可能。三、本案的争议焦点是富港电子于2018年1月15日通知日创公司停产前，案涉的6份订单各项货物是否完成生产。根据举证责任分配原则“谁主张谁举证”，本案中，富港电子根据合同约定有权事先通知停产，因此就2018年1月15日通知“全部暂停生产”前已生产未交付的货物数量的举证责任在日创电子。目前，日创电子主张已完成所有的货物生产，但没有提交任何的直接证据证明，其提交的模糊不清的库存照片不足以证明该事实。因此，根据举证责任分配规则，日创电子无法举证证明其主张的事实，就必须承担不利的后果，即不能以日创电子自报的数量及货值作为裁判的依据（一审判决没有根据举证责任规则进行裁判，存在事实不清、证据不足的严重错误）。退一步讲，即使案涉货物已经生产完毕，根据本案的争议焦点问题，也不能以日创电子截止目前为止已生产的全部库存货物作为裁判的依据。日创公司答辩称：富港公司请求与理由均不成立。本案是承揽合同，定作方取消合同应当赔偿损失。其中运输费及税款的问题说明如下：1.关于运输费，日创公司已经把货物运输至离富港公司最近的地方，大部分运输已经完成，且富港公司取消合同后，日创公司仍需要将该货物处理，仍需要运输费。富港公司主张运输费属于减少的损失不成立。2.关于税款，日创公司是包装公司，大部分原材料加工均是外包，日创公司已经按照含税价支付给第三方。若日创公司有增值部分，最多是6%至8%，只有1%左右的增值税税额，故富港公司有关未交易减免税款的说法不成立。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。本院还查明如下事实：1.富港公司于2017年12月4日发送的邮件主题为Sony包装段进料彩盒计划，于2018年1月8日发送的邮件主题为Sony日创进料排程更新。2.关于排程与订单的关系。日创公司在二审中陈述，排程均是富港公司排程交货及送货指示。日创公司是根据2017年12月4日订单以及附件第二栏，进行生产和送货。日创公司送货的时候必须要有PO（就是富港公司所说订单），否则送不进富港公司。3.关于交货的时间。日创公司在一审中确认并非按照订单的交货日期，是按照富港公司的通知，有时候是邮件有时候是电话。富港公司在一审中确认并非按照订单载明的交货日期交货，按照排程交货。富港公司认为货物的数量、名称均复杂，不可能通过电话沟通送货。4.《原物料采购合约》第5.2约定运费由日创公司承担。订购单的价款中包含了17%的增值税费。本院认为，本案系承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对日创公司、富港公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：关于富港公司应否向日创公司赔偿损失的问题。富港公司作为定作人，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，富港公司可随时解除《原物料采购合约》，但应赔偿日创公司的损失。富港公司于2018年1月15日的邮件中提出暂停全部生产，则双方的承揽合同关系于2018年1月15日已经解除。富港公司抗辩根据《原物料采购合约》第3.1.3条“买方得事先通知变更交货期、增加或减少数量、取消或解除订单，且无需承担任何费用及责任”以及订购单备注“买方有权经事先通知变更交期或取消订单而无须负担任何责任”的约定，富港公司无需承担赔偿责任。双方对于该条款的理解存在争议，富港公司理解为任何时候均可以取消订单而无需承担任何责任，日创公司则理解为对于已经生产完成的订单，富港公司取消订单则需赔偿损失。考虑到订单为富港公司单方发出，为富港公司单方备注；且《原物料采购合约》第3.1.3条的约定为订单模式下的取消订单责任条款，而本案双方并非严格按照订单模式交易；再考虑如果日创公司已经按照订购单及排程生产完成货物，富港公司取消订单而无需承担赔偿责任，也有违公平原则。基于以上因素考虑，本院采信日创公司的主张，即对日创公司已经生产完成的货物，富港公司取消订单应承担赔偿责任。关于日创公司的损失为多少的问题。首先，关于2018年1月8日邮件的性质。从双方的陈述可见，双方订购的货物最初基于2017年12月4日的邮件，该邮件名为Sony包装段进料彩盒计划。日创公司主张2018年1月8日的邮件为富港公司的新的订购需求，本院不予采信，理由如下：1.2018年1月8日发送的邮件主题为Sony日创进料排程更新，从字眼上看，是在2017年12月4日邮件订购需求基础上的补充或更新。2.从两份邮件附件列表中货物的情况看，2018年1月8日的表格中的货物绝大部分为2017年12月4日的邮件中未完成的货物，在前生产计划未完成的基础上，富港公司于2018年1月8日再发出新的、与之前生产计划重复的生产指示，可能性较低。综上，一审认定2018年1月8日邮件中超出原订购计划的63104.44元货物具有订单性质，本院予以认可。结合双方认可原订单中有2070019元货物未交付，则截止2018年1月15日日创公司未交付的货物价值为2070019元+63104.44元=2133123.44元。其次，日创公司主张其在2018年1月15日已经生产完成上述价值2133123.44元的货物，应承担举证责任。日创公司提供的证据仅能证明其有生产部分货物，但不能证明这些货物系于2018年1月15日生产完成。根据双方确认的《订购单下单及交货情况汇总表》以及富港公司于2017年12月19日发出的交货计划约定的交货品种、数量以及时间，日创公司均未能依照计划交货。日创公司解释其逾期交货的理由为富港公司电话通知推迟交货，结合货物的种类繁多、数量多以及双方有邮件沟通的习惯，本院认为日创公司所作解释不合理，不予采信。富港公司主张日创公司生产效能不足，有事实依据，本院予以采信。再次，根据富港公司于2018年1月8日对订货计划作出更新至2018年1月15日取消订购单所间隔的时间、日创公司以往的生产效能，再考虑订购单约定的价格包含了17%增值税、运费，以及日创公司于2018年1月15日已生产货物仓储的损失，本院酌情支持富港公司向日创公司赔偿损失639937.03元（2133123.44元×30%）。日创公司诉请超出上述数额部分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不正确，本院予以纠正。日创公司上诉理由不成立，本院不予支持。富港公司上诉理由成立部分，本院予以支持。依照上述援引法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20506号民事判决第二、三项。二、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20506号民事判决第一项为：解除案涉《原物料采购合约》，富港电子（东莞）有限公司于本判决发生效力之日起五日内向深圳市日创电子塑胶有限公司赔偿损失639937.03元。三、驳回深圳市日创电子塑胶有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17254元（日创公司已预交），由日创公司负担13803元，富港公司负担3451元。日创公司上诉部分二审案件受理费17254元，由日创公司负担（已预交）。富港公司上诉部分二审案件受理费23865元（富港公司已预交），由富港公司负担6834元，日创公司负担17031元。基于富港公司同意，日创公司直接向富港公司支付二审案件受理费17031元。本判决为终审判决。审判长 李    倩审判员 陈  文  静审判员 徐  华  毅二〇二〇年一月十七日书记员 陈佩君李敏肖