福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初15014号 原告：福州吉佰翔贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路211号一层临街南侧。 法定代表人：陈聪，执行董事长。 委托诉讼代理人：林民全，福建通享律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游晓玲，福建通享律师事务所律师。 被告：林宇翔，男，汉族，1971年11月5日出生，住福州市鼓楼区。 第三人：黄葵，女，汉族，1971年1月4日出生，住福建省福州市鼓楼区。 原告福州吉佰翔贸易有限公司（以下简称“吉佰翔公司”）与被告林宇翔、第三人黄葵合同纠纷一案，本院于2019年10月9日受理后，依法适用简易程序于2019年12月10日公开开庭进行了审理。吉佰翔公司的委托诉讼代理人林民全、游晓玲，被告林宇翔到庭参加诉讼。黄葵经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉佰翔公司向本院提出诉讼请求：1.判令林宇翔赔偿吉佰翔公司损失人民币50万元整；2.判令禁止林宇翔在2020年4月19日之前从事烟酒方面的经营及销售；3.判令林宇翔承担本案的诉讼费、保全费、财产保全保险费和公告费。 事实和理由：2017年4月15日，林宇翔出具《承诺书》一份，承诺：“本人及其妻子黄葵从离开吉百（佰）翔公司开始叁年内，不再从事烟酒方面的经营及销售。另，配合移交业务及进货渠道。如有违规愿意承担给吉百（佰）翔公司带来的损失。”2017年4月15日，林宇翔与马忠闽签署《终止合作协议书》，约定吉佰翔公司的全部股权、资产、收益、经营管理权归马忠闽，林宇翔于2017年4月19日离开吉佰翔公司，然而从林宇翔离开吉佰翔公司之日至今，林宇翔及其配偶黄葵从来没有停止烟酒方面的经营及销售，分别以福州好厨艺食品有限公司、福州市佳酿进出口贸易有限公司的名义，利用先前获取的客户信息，抢占了吉佰翔公司的客户资源，给吉佰翔公司造成了巨大的经济损失。吉佰翔公司认为，林宇翔违反《承诺书》之行为，严重侵害了吉佰翔公司的合法利益，林宇翔应当立即停止其从事烟酒方面的经营及销售活动并承担赔偿损失的责任。 林宇翔辩称，签订终止协议后，林宇翔并未从事烟酒的经营及销售，没有违反该协议书。黄葵未做承诺，该承诺不约束黄葵。 黄葵未发表意见。 当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据《承诺书》、《终止合作协议书》，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据，本院认证如下：1.吉佰翔公司提交的《福州吉佰翔贸易有限公司企业基础信用报告》，本院依法确认真实性及吉佰翔公司主张的证明对象。2.微信截图、福建增值普通发票、福州好厨艺食品有限公司中信银行对公账户账单、福州好厨艺食品有限公司企业信用信息公示报告，其中微信截图的证据来源无法确认，不能单独作为认定事实的依据，该组的其他证据可以证明好厨艺公司经营酒类业务。3.福州好厨艺食品有限公司企业信用信息公示报告的证据来源合法，本院依法确认真实性，但是该组证据并不能证明好厨艺公司的实际控制人是林宇翔。4.福州好厨艺食品有限公司开具的酒品增值税普票记录，系向税务部门调取的证据，本院依法确认真实性，该证据可以证明2017年4月至2019年12月期间该公司的酒品销售金额。5.林宇翔提交的《协议书》有原件核对，本院依法确认真实性，该组证据可以证明林宇翔将好厨艺公司的股权转让给案外人郑钟，该组证据亦证明了好厨艺公司自2017年5月至2020年4月聘任林宇翔负责日常经营管理。 根据当事人的庭审陈述及本院确认的上述证据，本院认定事实如下： 2017年4月15日，马忠闽、林宇翔就终止合作及合作期间涉及的好厨艺公司、吉佰翔公司归属和相关债务承担等问题，签署《终止合作协议书》。双方约定：好厨艺公司全部股权、资产、收益、经营管理权归林宇翔所有；吉佰翔公司全部股权、资产、收益、经营管理权归马忠闽所有。好厨艺公司工商登记的股东陈小波系马忠闽指定的股权代持人，马忠闽应在协议签订之日起5日内将陈小波名下好厨艺公司50%股权转让至林宇翔或林宇翔指定第三方名下并办理完毕工商变更登记手续，对应上述股权转让和变更，林宇翔同意另行支付马忠闽170万元。 同日，林宇翔向马忠闽出具《承诺书》，承诺：林宇翔及妻子黄葵从离开吉佰翔公司开始三年内不再从事烟酒方面的经营及销售，另配合移交经手业务及进货渠道，如有违规愿意承担给吉佰翔公司带来的损失。 2017年4月19日，好厨艺公司的股东陈小波变更为黄碧文、余华、陈观如、傅立定、张萍、郑钟、倪木燕。 2017年4月28日，因林宇翔拖欠案外人郑钟借款320万元，林宇翔、郑钟及好厨艺公司签订《协议书》，约定林宇翔以好厨艺公司100%的股权抵偿借款本金，协议签订后十日内好厨艺公司的全部股权变更登记至郑钟及其指定第三人名下；基于林宇翔熟悉好厨艺公司经营流程和客户情况，双方同意好厨艺公司的日常经营管理由林宇翔负责，郑钟指派一人担任好厨艺公司分管财务的副总经理，林宇翔应在次月的7日前向郑钟提供好厨艺公司上月的经营情况月报表和财务报表，林宇翔每月可向好厨艺公司领取工资款5000元，聘任期暂定三年，自2017年5月至2020年4月。 庭审中，经林宇翔与案外人马忠闽确认，双方签约之时并未办理经手业务及进货渠道的移交手续。 本院认为，本案中，林宇翔作为吉佰翔公司的原两名隐名股东之一，其自愿在承诺三年内不参与烟酒方面的经营及销售，实质就是承诺在一定期限内不利用已掌握的吉佰翔公司的客户资源与吉佰翔公司进行竞争，这种防止竞争的约定实质上就是竞业禁止。根据合同自由的原则，《承诺书》约定的竞业禁止义务是林宇翔的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。 林宇翔辩称其已将好厨艺公司的股权转让，好厨艺公司的经营行为与其无关。但是2017年4月15日林宇翔与马忠闽签订《终止合作协议书》后，同月28日林宇翔即与案外人郑钟签署了《协议书》并将好厨艺公司的股权转让给郑钟指定的受让人，同时好厨艺公司自2017年5月起聘任林宇翔负责好厨艺公司的日常经营管理至2020年4月并向其支付劳动报酬。而恰好在《承诺书》约定的三年内发生了好厨艺公司与限定的吉佰翔公司的客户发生酒类业务往来的情况。由于林宇翔本人既是吉佰翔公司的原隐名股东，又是好厨艺公司的经营管理人，凭其特殊身份，林宇翔完全能够将手中掌握的吉佰翔公司的客户名单等资源运用于其日常管理的好厨艺公司。由于好厨艺公司的经营行为具有延续性，一旦该公司通过林宇翔获得了吉佰翔公司的客户名单等资源，其并不会也没有因林宇翔将该公司股份转让而停止其与限定的吉佰翔公司客户继续发生业务往来。本院认为，竞业禁止行为不仅应包括被禁止人以个人名义所为的行为，还应包括其的自营或他营行为，即通过以其他公司名义而为的行为或以第三人的代理人的名义所为的经营行为。因此，林宇翔虽将实际持有的好厨艺公司股权转让给郑钟，但其经营管理好厨艺公司的行为谋取了应属吉佰翔公司的商业机会，已经构成对合同约定的竞业禁止义务的违反。 林宇翔的行为违反了约定的竞业禁止义务，须承担违约责任。吉佰翔公司主张损失赔偿，即按照2017年4月至2019年12月3日期间好厨艺公司销售酒类产品税后金额的20%计算损失。本院认为，吉佰翔公司对因林宇翔违约行为造成的损失负有举证责任。计算某一企业的盈亏总额需核定该企业在生产经营过程中的收入及耗费。在吉佰翔公司未提供有效证据证明实际损失的情况下，吉佰翔公司应当对照其经营过程中的收入及耗费，就其按税后20%计算利润的主张作出合理的说明。吉佰翔公司未作合理说明亦未申请对其营业收入利润率进行评估，故本院对吉佰翔公司要求以税后金额的20%标准认定损失的诉讼请求不予支持。因林宇翔承诺的竞业禁止期为三年，故吉佰翔公司要求林宇翔在2020年4月19日前继续履行竞业限制义务的诉讼请求予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、林宇翔在2020年4月19日前继续履行《承诺书》约定的竞业限制义务； 二、驳回福州吉佰翔贸易有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费8800元、减半收取计4400元，由福州吉佰翔贸易有限公司负担2200元、由林宇翔负担2200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  叶士怡 二〇二〇年一月八日 书记员  林鹤麟 附：本案相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。