浙江省天台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1023民初3937号 原告：奚望平，男，1972年5月16日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：汤蓓蕾，浙江隋梅律师事务所律师。 被告：许晓凌，女，1981年10月23日出生，汉族，住天台县。 原告奚望平与被告许晓凌合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用简易程序于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人汤蓓蕾，被告许晓凌到庭参加诉讼。因双方争议较大，本案依法转为普通程序组成合议庭于2019年12月3日进行第二次审理，原告奚望平及其委托诉讼代理人汤蓓蕾，被告许晓凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告奚望平向本院提出诉讼请求：判令被告许晓凌向原告奚望平偿还款项3231215元及利息（利息按照月利率12‰从2018年2月1日开始算至款项履行完毕之日止）；2.判令被告承担保全费5000元、保全保险费2400元。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告许晓凌向原告奚望平偿还2129934.42元及利息损失，利息损失按照年利率6%从起诉之日算至款项履行之日止。事实和理由：2017年2月份，被告许晓凌因炒股需要资金向原告借款共计1000万元，分别与原告签订借款协议，一份借款协议约定：借款金额为500万元，保证金为125万元，借款期限2017年2月21日至2017年6月20日，月固定回报为总投资金额的1.2%，使用第三人徐斌国泰君安账户，资金账号：22×××14；另一份借款协议约定，借款金额为500万元，保证金为125万元，借款期限2017年2月21日至2017年6月20日，月固定回报为总投资金额的1.2%，使用第三人戴华娇国泰君安账户，资金账号：24×××27，上述借款共计1000万元，协议中，约定了操作规则、风险承担等内容。2017年3月13日，原、被告双方签订补充协议，徐斌账户减资200万元，戴华娇账户减资300万元，计500万元。2018年1月底，上述两个证券账户中的股票卖出，徐斌账户结余金额为1271859.03元，戴华娇账户结余金额为1138206.65元。徐斌账户于2017年12月5日收回款项198000元，2018年1月31日收回款项1271859.03元；戴华娇账户于2017年12月5日收回款项142000元，2018年1月31日收回款项1138206.55元；共计收取管理费12万元。故尚欠金额为2129934.42元。后原告多次向被告催讨款项，但无果。 被告许晓凌辩称，约定做股票配资，但原告给我账户后，我跟他说好要等3月2日使用，因为择的日子是农历二月初五，当时原告说还有一个星期左右的空闲时间就找朋友做点利润出来，我说前面怎么弄我不管，到时候你给的账号里面有这么多资金就可以了。然后到了2月28日股票账户里面的股票跌停了之后，他跟我讲这个事情，问我怎么办，我说这个东西你自己弄的，肯定要把钱全部退掉或者钱充满1000万元给我使用。3月13日那天经过协商之后，把总额1000万元减为500万元，也就是250万元用他的500万元。可能原告跟资方没有协商好，他就说给我新的账号，打500万元资金在账户里，但是之后钱没有到位，新账号也没有给我，我这边一直问他要这个钱。 为支持其诉讼主张，原告奚望平向本院提供了如下证据： 1.借款协议及补充协议各2份，约定了合作期限、续约及操作规程等条款。 2.徐斌国泰君安证券明细单，证明股票最后由原告卖出，结余129万多。 3.徐斌个人账户明细，证明2月21日左右将款项转入国泰民安账户，以及在12月5日收到198000元。2018年1月31日收到129万多，就是最后结余款项。 4.戴华娇股票明细对账单，证明转入500万元及保证金125万元，及相关交易明细和结余金额。 5.戴华娇农业银行个人账户明细，证明2月份625万元转入证券账户，在2017年12月5日收到142000元及结余金额。 6.奚望平工商银行回单，证明2017年2月22日被告向原告转账两笔125万元，系借款保证金，及提前支付管理费12万元。 7.保全保险费发票2400元，保全费5000元。被告购买大连电瓷以后股票停牌了，双方协商后，等股票复牌后将证券卖出。 8.原被告之间的微信语音聊天记录、被告丈夫李亚琪的电话录音以及与许晓凌的通话录音。 被告许晓凌质证认为，证据1-7，材料的真实性没有意见。证据8，关于微信聊天的证据，是原被告之间的微信记录，但从始至终微信上原告从来没有向被告讨要资金进行补仓的意思表示，也没有被告向原告提供任何担保要求原告不要卖股票的意思表示，都是原告通过被告询问姜斌怎么操作股票及姜斌与朱一栋的沟通，希望他的股票账号可以减少自身的亏损。关于2018年3月17日电话录音，认可声音是原、被告的，但不认可通话日期和通话内容的完整性。另一份电话录音，被告不是当事人无法判断真伪，不认可其真实性、李亚琪不清楚原被告之间有哪些纠纷。 为支持其抗辩主张，被告许晓凌向本院提供了以下证据： 1.短信截图，证明对方陈述不真实，合同是3月13日补签，钱我先打过去，签订补充协议是因为账户里面还有500万元，最后因为原告与资方没有协商好，原告就说给我新账号，但是一直没有到位。12月份股票复牌的时候，原告找过我。一个名字叫姜斌的天台人，在上海，对大连电瓷的事情比较了解，这个人我认识，奚望平就说我们一起去找姜斌，让姜斌帮忙要钱。我们去了朱一栋复兴集团的大楼，当时奚望平是让我帮忙去要这个钱，我们之间微信聊天记录里面也是有的。在那时候，我知道这个账户是给了一个叫郑总的人，这个郑总因涉及内幕操作股票被关起来了。应该是两个账户都给那个郑总用，我当时是说农历二月初五用，因为钱到不了，所以后面才签了补充协议。 2.微信聊天记录，证明我和姓郑的人之前是不认识的。入住账单，证明5月13-16日原告在北京，通过我的帮助和我们公司签定了其他合同。居住证，证明我一直在北京居住。短信记录，证明我和他协商补充协议都是在13日。奚望平与我的微信也是在12月4日添加的，不存在他之前股票穿仓来问我要钱，包括保证金追加150万元也没有。证券协议书作为参考。向证券公司调取的材料，证明密码是否有更改，12月4日我和原告添加微信后确实发了账户密码，但我从来没有用过。 原告奚望平质证认为，原告不认识南山金元宝。关于和奚望平聊天记录，原告将整份聊天记录拍成视频都已经提交到法庭。北京暂住证，真实性没有异议。2017年3月13日国泰君安的账号密码，关于该账号整个的操作、资金往来、证券流水和本案没有关系。证券理财协议书，是原告与案外人北京越顺投资管理有限公司签订，与本案没有关系，刘永庭也是不认识的。被告一直强调账号不是他操作的，我们认为这个不重要，重要的是我们有提供账号密码给被告，被告有可能自己操纵，也有可能委托他人操作。 对原告提供的证据，本院认证如下：证据1-7，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据8，结合原告提交的证据1-5，能证明涉案股票账户系被告使用的事实。 对被告提供的证据，本院认证如下：被告提交的2组证据，不足以证明涉案股票账户不是被告使用，对其证明效力不予采信。 综上，本院认定事实如下：原告奚望平与被告许晓凌签订了一份借款协议（股票），协议第二条约定借款金额为500万元，被告将借款保证金125万元汇入原告指定银行账户，上述两笔资金在约定时间内全部转入原被告约定的账户名为徐斌，证券公司为国泰君安天台环城东路证券营业部的22×××14资金账户。第三条约定借款期限从2017年2月21日起至2017年6月20日止，被告每月支付原告6万元（即借款总额的1.2%）固定回报，每月20日为付款日。第四条第4款约定，双方约定当证券账户内资产总额低于原告出资总额的112%时，视为警戒线，被告只能减仓，不能继续买入股票，并于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，否则原告有权将证券账户内的股票减至账户总资产的一半并修改密码锁仓。当证券账户内的总市值低于警戒线时，且被告未按照约定时间补足保证金时，原告有权卖出证券账户内的股票并进行修改密码锁仓。当证券账户内资产总额低于原告出资金额的110%之时，视为平仓线，原告无需被告同意单方对该证券账户停止被告交易，强制全部平仓并进行修改密码锁仓。 同日，双方又签订另一份借款协议（股票），协议约定账户名为戴华娇，证券公司为国泰君安天台环城东路证券营业部的24×××27资金账户。其余内容与上述第一份协议内容一致。 2017年2月22日，许晓凌向奚望平转账支付保证金125万元、固定回报12万元，同日，奚望平向戴华娇尾号为2179的银行账户转入125万元，随后该125万元转入戴华娇股票账户。戴华娇于2017年2月21日转入其股票账户400万元、100万元，于2月22日从股票账户转出125万元，并于同日向股票账户转入250万元。2017年2月21日，徐斌转入其股票账户480万元、20万元，2月22日，徐斌股票账户转出200万元，并于2月23日转入股票账户200万元。2017年2月23日，许晓凌向奚望平转账支付保证金125万元，同日，奚望平向徐斌尾号为4077的银行账户转入125万元，随后该125万元转入徐斌股票账户。 之后，双方又签订补充协议二份，其中一份补充协议约定许晓凌于2017年3月13日减资200万元，奚望平的出资总额由500万元调整为300万元，账户的平仓线、警戒线、许晓凌每月支出费用均以调整后的总额计。另一份补充协议约定许晓凌于2017年3月13日减资200万元，奚望平的出资总额由500万元调整为300万元，账户的平仓线、警戒线、许晓凌每月支出费用均以调整后的总额计。 原告从徐斌账户收回款项情况为：2017年3月13日收回200万元、2017年12月5日收回19.8万元，2018年1月31日收回1271859.03元。原告从戴华娇账户收回款项情况为：2017年3月13日收回300万元、2017年12月5日收回14.2万元、2018年1月31日收回1138206.55元。上述款项共计2750065.58元。 另查明，原告为本案诉讼支出保全费5000元，保全担保保险费2400元。 本院认为，奚望平与许晓凌之间的交易模式符合场外配资协议的特征，应认定双方是场外配资合同纠纷。股票融资服务属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。原、被告订立的借款协议（股票）以及补充协议为场外股票融资合同，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属无效合同。但对于当事人民事责任的处理，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人的履约情况、当事人的过错程度予以综合考量。从查明的事实看，原告将款项汇入约定的徐斌、戴华娇股票账户，由被告操作，造成股票投资亏损，被告应对亏损承担偿还责任。原告明知被告获取资金用于二级市场股票投资，仍向被告提供资金，原告对配资行为亦负有过错。经计算，被告的投资损失为2129934.42元，应由被告自行承担主要的责任，但原告在本案场外配资合意的形成以及出售时机的选择等方面也存在一定的过错，结合本案实际，原告应自行承担利息损失并对投资亏损承担10%的责任，即212993.44元。被告尚应当返还给原告1916940.98元。本院认为，从案涉借款协议、补充协议的签订情况以及协议签订后涉案证券账户资金进出的情况，结合通话录音，足以认定被告是涉案证券账号的实际操作人。原告为本案诉讼支付保全费5000元及诉讼保全担保保险费2400元，系维权合理支出，被告应予赔偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，判决如下： 一、限被告许晓凌于本判决生效之日起十日内返还给原告奚望平人民币1916940.98元。 二、限被告许晓凌于本判决生效之日起十日内支付原告奚望平保全费5000元、诉讼保全担保保险费2400元。 三、驳回原告奚望平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费23840元，由原告奚望平负担1780元，由被告许晓凌负担22060元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过本院交付权利人，若通过银行向本院汇款的，可向本案承办法官领取《当事人缴款通知书》，并按《当事人缴款通知书》指示内容进行汇款。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。 审 判 长  潘优优 人民陪审员  俞益挺 人民陪审员  王凌宏 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  王雅芸