广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终803号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海天健源达信息科技有限公司，住所地上海市江场三路76、78号622室，组织机构代码58060954-0。法定代表人：刘海清，总经理。委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：中通信息服务有限公司物质分公司，住所地深圳市福田区深南西路车公庙泰然工业区210栋3楼B座，统一社会信用代码91440300767570017F。负责人：杨光。委托诉讼代理人：丁琳，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗昭敏，广东华商律师事务所律师。上诉人上海天健源达信息科技有限公司（以下简称上海天健源达公司）因与被上诉人中通信息服务有限公司物质分公司（以下简称中通信息公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上海天健源达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令中通信息公司采取补救措施并赔偿上海天健源达公司违约金230万元；3.确认一审法院超出法律规定的审限违法；4.确认一审法院没有对上海天健源达公司提出的财产保全申请作出裁定违法。事实与理由:一、一审没有认定中通信息公司存在的严重违约的事实。1.合同约定的软件用户海南省肿瘤医院出具《证明》显示，中通信息公司没有安装合同所约定的核心软件vmwarevcloud。2.中通信息公司提供给海南省肿瘤医院的产品订单号是23184996，而实际安装的是订单号23077605的产品，中通信息公司涉嫌欺诈客户。3.中通信息公司提供给海南省肿瘤医院的产品订单号23184996对应的用户是EducationalInstitutionKawaijuku，并非合同约定的海南省肿瘤医院；且产品所列的序列号均显示为invalidserialnumbers。4.订单号23077605的下单日期为2015年6月29日，早于双方签订合同的2015年9月29日，不符合常理；其中vcenterserver6standard(对应序列尾号8JP35)的订单号为23299624,与中通信息公司声称的订单号23077605明显不一致；且该订单的订购时间为2015年12月7日，也不是中通信息公司声称的2015年9月30日。5.实际安装的vsphere6enterpriseplus失效，失效原因是该系统做过升降级或合并拆分。6.中通信息公司没有购买原厂安装及售后服务，导致所有安装与后期维护均由中通信息公司完成，严重违反了合同中关于软件安装及售后维护必须由原厂工程师完成的约定义务。7.中通信息公司从海南省肿瘤医院办公室电脑调出的vsphere6enterpriseplus相关数据不符合技术常识；此类数据应从服务器中调取，中通信息公司行为涉嫌造假。二、上海天健源达公司未支付剩余货款不属于违约。正是因为中通信息公司严重违反合同约定义务在先，上海天健源达公司基于先履行抗辩权才拒付剩余货款。三、上海天健源达公司支付首笔货款的行为不应视为认可中通信息公司的产品质量缺陷。在首笔货款支付前，上海天健源达公司多次就产品使用出现的质量问题要求中通信息公司进行处理，但一直没有得到有效的解决。上海天健源达公司支付首笔货款，主要是表达一种善意和维护双方的合作关系，不代表接受中通信息公司产品缺陷，也不代表免除中通信息公司对产品质量的担保义务。保证产品质量具备应有的性能、满足合同约定的用途，是中通信息公司作为卖方的法定义务，并不因为上海天健源达公司签字或付款而免除。四、一审法院审理时间超出法律规定的审限。本案于2017年1月10日立案，上海天健源达公司在一审期间曾提出管辖权异议。后经一审法院驳回，上海天健源达公司就此向深圳市中级人民法院上诉，后撤回。深圳市中级人民法院就管辖权异议于2017年5月19日作出终审裁定。至2018年8月6日，上海天健源达公司方才收到一审法院的判决书，时间为一年二个半月，超出法律规定的审限，一审法院程序违法。五、一审法院没有对上海天健源达公司提出的财产保全申请作出裁定。2017年3月31日，上海天健源达公司曾向一审法院提出财产保全申请，按规定向法院缴纳了保全费5000元，并由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司向一审法院提供了不可撤销保全担保。但至今，一审法院对此申请没有作出裁定，严重违反了法律规定。综上，上海天健源达公司请求二审法院在查明事实的基础之上依法改判，支持上海天健源达公司诉请，维护上海天健源达公司的合法权益。中通信息公司答辩称：第一，中通信息公司依照合同约定履行了供货及安装实施的合同义务，并经上海天健源达公司验收合格，出具了书面的确认文件，依据《软件产品销售合同》的约定，上海天健源达公司付款条件已经成就。上海天健源达公司在支付第一期货款后，经中通信息公司多次催促，均以下周可以付款进行推托。在中通信息公司迫于无奈依法提起诉讼主张权利后，上海天健源达公司突然以软件产品不合格为由进行恶意抗辩，该等行为有违诚信原则。第二，一审期间中通信息公司提交的证据《验收单》、邮件记录、《询证函》以及《实施及服务确认函》等均为直接证据。该系列证据不仅经过了上海天健源达公司的认可，也获得最终用户即海南省肿瘤医院的书面认可。第三，一审遗漏了《实施及服务确认函》。《实施及服务确认函》足以证明中通信息公司提供的产品符合合同约定，合同所涉项目已经实施完毕并验收合格。第四，中通信息公司在一审庭审过程中始终坚持提供及安装的产品订单号为23077605，并非上海天健源达公司所主张的23184996号订单。中通信息公司向一审法院提起诉讼，请求：一、判令上海天健源达公司向中通信息公司支付合同货款1955000元；二、判令上海天健源达公司向中通信息公司支付违约金230万元（自2016年8月5日起至起诉之日2017年1月4日，共计153天，按合同约定的总价款1.5%计算违约金，违约金数额为5278500元；因违约金金额已超出合同标的总额，故中通信息公司主张违约金以230万元计算）；三、上海天健源达公司向中通信息公司支付律师费120000元；四、上海天健源达公司向中通信息公司支付因诉讼发生的除律师费以外的其他费用（差旅费、住宿费），以实际发生为准；五、本案诉讼费用由上海天健源达公司承担。上海天健源达公司向一审法院提起反诉，请求：一、判令解除双方签订的《软件产品销售合同》；二、判令中通信息公司返还上海天健源达公司首笔货款345000元；三、判令中通信息公司支付上海天健源达公司违约金230万元（中通信息公司自2015年11月25日安装盗版软件开始违约，至起诉之日违约天数共计400天，根据合同约定违约金应为1380万元，因违约金金额已超出合同标的额，故上海天健源达公司主张违约金应为230万元）；四、中通信息公司承担本案全部诉讼费用；五、中通信息公司立即申请解除冻结上海天健源达公司银行账户，并赔偿因此造成的一切损失。一审庭审期间，上海天健源达公司撤回其第一、二项诉讼请求。一审法院经审理查明，2015年9月29日，中通信息公司（卖方、乙方）与上海天健源达公司（买方、甲方）签订《软件产品销售合同》，约定“买方向卖方购买Vmware虚拟化云平台软件及Vmware桌面虚拟化软件各一套，规格分别为VMwarevCloud、Horizon6HZ-A100，单价分别为130万元、100万元，合同总价为230万元。交货期限与方式：合同签订之日起，25个工作日内交货，具体到货时间以双方协定邮件确认为准。交货方式以原厂邮件许可证的方式进行交付并附上货物签收文件，买方应在卖方发出货物交付邮件后3天内进行验收并回复邮件给卖方。实施与验收：卖方在买方签收货物后15天内启动合同项下产品虚拟化环境搭建，买方应提前准备好搭建虚拟化环境所需要的基础硬件设施及软件系统，在乙方完成环境搭建后，甲方需要5天内验收。付款方式：本合同生效后，在到货实施并通过买方验收后30个日历日内，甲方向乙方支付合同总金额的15%，即345000元；本合同生效后，在到货实施并通过买方验收后150个日历日内，甲方向乙方支付合同总金额的85%，即1955000元；每次付款前乙方向甲方开具相应的增值税发票，在甲方收到发票后5日内向乙方支付相应款项，乙方也可以一次性将100%的发票开出，甲方按照付款条件所规定的时间点按时付款。品质保证：1.卖方保证提供的软件产品为买方指定的全新原装软件产品，保证所提供的软件产品是全新未使用过，其各项技术指标均满足最终用户的技术要求；2.卖方保证提供的软件产品的被许可的用户名为海南省肿瘤医院；3.本合同中产品需要乙方负责安装、调试，并负责确保与本项目所购服务器、存储、交换机等设备能相互兼容并正常运行，如无法兼容使用则乙方免费负责及时更换或调配可以兼容的全新的不低于原有配置的相关产品。乙方安装、调试完成并正常运行后，由甲方签署验收报告即为验收合格。售后服务：卖方仅该合同项下产品的交货，售后服务由vmware原厂按标准免费执行，免费售后服务时间为一年。卖方仅负责该合同项下产品的交货，安装部署及调试服务由vmware原厂按标准执行。违约责任：买方如未能按本合同所规定条款付款，每逾期1天，买方应向卖方支付合同总金额的1.5%作为违约金，违约金总额不超过本合同内货物金额的100%。如卖方延期交货，除人力不可抗因素或由于买方原因外，每逾期1天，乙方应付给甲方每日按迟交货物总值的1.5%的迟交罚款，违约金总额不超过迟交货物金额的100%由甲方在付款时予以扣除。”。双方在该《软件产品销售合同》附件1配置清单中约定“1.型号为VmwarevCloud（云管理平台），配置清单为vCloud企业版套件（包含48颗CPU许可），已包含了vSphere企业增强版授权，配vCenterSever授权，原厂部署和二次开发服务，数量为48套。2.型号为管理中心，配置清单为vCenterSever管理中心软件授权许可，数量为1套。3.型号为云平台，配置清单为云平台软件，数量为1套。4.Horizon6HZ-A100（桌面虚拟化软件），配置清单为VMWare桌面虚拟化软件-Horizon6HZ-A100每并发用户数授权（500点）其中可能包含工作流程自动化部分工程的原厂部署和设计服务（需按客户实际需求），数量为1套”,并另行备注“含原厂安装部署及原厂一年服务”。上述合同签订后，中通信息公司于2015年11月25日向上海天健源达公司交付了前述配置清单中约定的软件。上海天健源达公司于2016年6月28日向中通信息公司支付了合同约定的首笔货款345000元，此后未再支付过货款。中通信息公司提交的《验收单》载明“验收日期为2016年3月4日，产品名称为：1.Vmware虚拟化云平台软件VMwarevCloud，配置清单为vCloud企业版套件（包含48颗CPU许可），已包含了vSphere企业增强版授权，验收情况为合格；vCenterServer管理中心软件授权许可×1，云平台软件×1，验收情况为合格；2.产品名称为VMWare桌面虚拟化软件-Horizon6HZ-A100一套，配置清单为VMWare桌面虚拟化软件-Horizon6HZ-A100每并发用户数授权（500点），验收情况为合格。”该《验收单》上验收人签字处有吴瑜签字，并加盖了上海天健源达公司的公章。上海天健源达公司认为该签字并非吴瑜本人所签，且因最终用户海南省肿瘤医院的诊疗系统出现软件不兼容的问题，导致医院诊疗系统无法使用，在医院再三催促上海天健源达公司解决软件瑕疵问题，而中通信息公司又要求上海天健源达公司在验收单上签字后才提供相应服务的情况下，上海天健源达公司无奈才做出合格的验收。上海天健源达公司主张中通信息公司存在如下违约行为：1.中通信息公司未在合同约定的期限内进行系统软件的安装、验收；2.中通信息公司未安装VMwarevCloud；3.中通信息公司没有提供原厂一年的服务；4.订单号为23077605《VMWare许可证采购信息》序列号验证失效；5.客户并发数未达到双方约定的每户并发数500点。为此，上海天健源达公司提交了（2017）沪静证经字第965号公证书、（2017）琼崖证字第1763号公证书、（2017）沪静证经字第1038号公证书、海南省肿瘤医院出具的《海南肿瘤医院虚拟化相关证明》。其中（2017）沪静证经字第965号公证书显示，上海天健源达公司的委托代理人毛静静在上海静安公证处申请证据保全，毛静静在上海静安公证处的电脑登陆ｔｉａ×××＠ｒｉｇｈｔｉｎ.ｃｏｍ.ｃｎ的邮箱，该邮箱向ｃｈｉ×××＠ｖｍｗａｒｅ.ｃｏｍ的邮箱发送内容为“麻烦帮忙验证以下vmwarelicense是第三方服务，还是远程现场安装服务，序列号尾数为1J43J、8JP35、8XDK1、23P5R”的邮件。2016年11月23日17:31:42ｃ×××＠ｖｍｗａｒｅ.ｃｏｍ邮箱向ｔｉａ×××＠ｒｉｇｈｔｉｎ.ｃｏｍ.ｃｎ邮箱回复称：“序列号尾数为1J43J未查询到结果；序列号尾数为8JP35，服务期限至2016年12月6日，服务级别仅包含升级服务，即不包含原厂技术支持，服务期限内发布的版本可以免费升级；序列号尾数8XDK1已做过升降级或合并拆分，生成新的序列号，当前序列号失效，没有服务相关信息，服务期限不适用，服务级别不适用；序列号尾数为23P5R未查询到结果”。2016年11月23日14:59:00ｃ×××＠ｖｍｗａｒｅ.ｃｏｍ邮箱向ｔｉａ×××＠ｒｉｇｈｔｉｎ.ｃｏｍ.ｃｎ邮箱发送内容为“订单号23184996，未能查到序列号尾数分别为1941H、25801、2HQ05、AEC5H、28JNM、C9J990、3JRDB、C9KH1、ODLP4，以上9组序列号系统均显示为InvalidSerialNumbers，并未能查询到产品和注册单位相关信息，建议您联系经销商”的邮件。（2017）琼崖证字第1763号公证书显示，上海天健源达公司的委托代理人田志涛与海口市琼崖公证处工作人员一同前往海南省肿瘤医院，该医院使用的是订单号为23184996的《VMWare许可证采购信息》。2017年9月6日，海南省肿瘤医院出具一份《海南肿瘤医院虚拟化相关证明》，记载“海南省肿瘤医院数据库并发数截图，并发用户数为774个；供应商中通信息服务有限公司物资分公司并未给海南省肿瘤医院提供及安装vmwarevcloud”。庭审中，中通信息公司明确其公司在安装涉案软件后，未按照合同约定进行最终验收。中通信息公司未提交证据证明未最终验收的原因在于其主张的最终用户海南省肿瘤医院未搭建完善硬件基础设施。中通信息公司主张其已按照合同约定向上海天健源达公司交付了正版的软件，即订单号为23077605《VMWare许可证采购信息》的正版软件序列号，但上海天健源达公司提供给海南省肿瘤医院的系订单号为23184996《VMWare许可证采购信息》的软件序列号。为此，中通信息公司提交了订单号为23077605《VMWare许可证采购信息》、（2017）深罗证第字27280号公证书、（2017）琼崖证字第7598号公证书。其中《VMWare许可证采购信息》载明“客户名称为HainanCancerHospital,发行日期为September30,2015，订单号为23077605，并依次列明了产品名称、数量、序列号，其中序列号尾数分别为8XDK1、8JP35、31221、AMK05、1J43J、3XQQ5”。（2017）琼崖证字第7598号公证书显示，中通信息公司的委托代理人刘洋、许京与公证员一同前往海南省肿瘤医院在该医院办公电脑上调取“NMwarevSphere6EnterprisePlus”的相关数据并出示了《VMWare许可证采购信息》《海南省肿瘤医院信息化项目招标文件招标编号招D003》《项目合同书》的部分文件内容；《VMWare许可证采购信息》有两份，其中一份订单号为23077605，载明的信息与前述订单号23077605《VMWare许可证采购信息》一致。另一份《VMWare许可证采购信息》订单号为23184996，序列号尾数分别为1941H、25801、2HQ05、0DLP4、AEC5H、28JNM、3JRDB、C9KH1、C9KH1、C9J990。该公证处拍摄海南省肿瘤医院的电脑截屏的照片显示尾数为8XDK1的序列号未过期；尾数为8JP35的序列号已经安装；尾数为1J43J序列号未过期。（2017）深罗证第字27280号公证书显示，中通信息公司的委托代理人许京在深圳罗湖公证处申请电子邮件保全，由该处公证人员操作公证处计算机，登陆xuj@zt200net的邮箱，该邮箱于2017年7月28日13:57:32收到来自VMwareLicensingSupport发来的邮件载明：“序列号尾数为31221，SupportLevel:BasicSupport;序列号尾数为1J43J，SupportLevel:BasicSupport;序列号尾数为3XQQ5，SupportLevel:BasicSupport；序列号尾数为AMK05，SupportLevel:BasicSupport；序列号尾数为8JP35，SupportLevel：Subscription;序列号尾数为8XDK1，LicenseKey失效，无售后，失效原因是拆分数量。”。2017年7月28日14:03:33xuj@zt200net的邮箱收到来自VMareLicensingSupport发来的邮件载明：“根据系统查询结果以下序列号没有任何信息，请您核实。序列号尾数分别为1941H、25801、AEC5H、28JNM、C9J990、3JRDB、C9KH1、ODLP4。”。再查，2017年2月9日，上海天健源达公司向中通信息公司发出一份《询证函》，载明“截至2016年12月31日，本公司与贵公司的往来账项及采购情况列示如下：截止日期2016年12月31日，应付账款1955000元”。庭审中，中通信息公司主张其因本案本诉、反诉纠纷产生了律师费20万元，并提交了2份《专项法律顾问合同》及相应的发票。落款日期为2017年1月6日的《专项法律顾问合同》显示，甲方为中通信息公司，乙方为广东华商律师事务所，律师费为12万元。落款日期为2017年8月9日的《专项法律顾问合同》显示甲方为中通信息服务有限公司，乙方为广东华商律师事务所，律师费为8万元。中通信息公司确认《软件产品销售合同》并无关于律师费的约定。中通信息公司未提交证据证明本案产生差旅费、住宿费。一审法院认为，中通信息公司与上海天健源达公司签订的《软件产品销售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应全面诚实履行合同义务。关于货款，中通信息公司已于2015年11月25日向上海天健源达公司交付了配置清单中约定的软件,上海天健源达公司虽主张其系在海南省肿瘤医院催促要求尽快解决软件瑕疵问题的情况之下，应中通信息公司要求才于2016年3月4日无奈作出验收合格的认定。但上海天健源达公司却于2016年6月28日向中通信息公司支付了首笔货款，即表明上海天健源达公司对于软件瑕疵问题已予以接受。且上海天健源达公司向中通信息公司出具《询证函》确认其公司尚欠中通信息公司货款1955000元，故中通信息公司请求上海天健源达公司支付剩余1955000元，证据充分，法院予以支持。关于上海天健源达公司、中通信息公司主张的违约金，因上海天健源达公司、中通信息公司系向不同的人进行序列号验证，双方均未提交证据证明系向涉案软件原厂进行序列号的官方验证，故法院对上海天健源达公司、中通信息公司双方提交的关于涉案软件是否为正版软件的证据均不予采纳。上海天健源达公司已于2015年11月25日签收了中通信息公司提供的涉案软件，中通信息公司虽主张其未在合同约定期限内启动合同项下产品虚拟化环境搭建即最终验收系因为海南省肿瘤医院未提供完善硬件基础设施导致，但中通信息公司未提交证据证明，法院对中通信息公司该项主张不予采信。中通信息公司未如约进行最终验收，已经构成违约。上海天健源达公司未按照《软件销售合同》约定“在到货实施并通过买方验收后150个日历日内”向中通信息公司支付尾款1955000元，亦构成违约。鉴于上海天健源达公司、中通信息公司均存在违约行为，对于上海天健源达公司、中通信息公司请求的违约金，法院均予以驳回。关于中通信息公司请求律师费12万元，上海天健源达公司、中通信息公司并未在《软件销售合同》对律师费进行约定，中通信息公司该项请求无合同依据，法院不予支持。关于中通信息公司请求的其他费用，中通信息公司未提交证据证明产生其他费用，且双方对其他费用并无约定，中通信息公司该项请求缺乏事实及合同依据，法院不予支持。上海天健源达公司请求撤回其反诉请求第一、二项，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利，上海天健源达公司向法院申请撤回该两项请求，符合相关法律规定，法院予以准许。关于上海天健源达公司请求中通信息公司解除冻结银行账户并赔偿损失，对此，法院认为，中通信息公司起诉后申请法院采取财产保全措施，是正常的诉讼行为，上海天健源达公司该项请求无法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、上海天健源达公司应于本判决生效之日起十日内向中通信息公司支付剩余货款1955000元；二、驳回中通信息公司的其他诉讼请求；三、驳回上海天健源达公司的反诉请求。本院二审庭审时，上海天健源达公司向本院提交了上海市静安公证处出具的（2019）沪静证经字第705、706号两份《公证书》，以证明上海天健源达公司拨打了VMware软件的官网热线电话400××××0688，核实中通信息公司提供的产品序列尾号，查询结果显示这些序列号未获得授权。中通信息公司质证称：1.该两份证据已过了举证期限，不属于新证据。2.订单号23077605项下的有五组序列号，这五组序列号在最终用户（即海南省肿瘤医院）处可以体现和查实。３.上海天健源达公司提及的8jp35序列号显示未获授权，是由于最终用户（即海南省肿瘤医院）在48个CPU的基础上增加了8个CPU，导致系统中显示失效的标识，也就产生了上海天健源达公司所主张的订单号不一致及对方电话查询不一致的问题。二审庭审后，上海天健源达公司又提供了两份证据材料：1.上海市静安公证处出具的（2019）沪静证经字第791号《公证书》及其录音文字，以证明上海天健源达公司在二审庭审后再次拨打VMware软件的官网热线电话400××××0688，查询实际安装在海南省肿瘤医院的订单号23077605包括的6个产品序列号，验证结论显示6个序列号中5个处于有效状态，尾号8XDK1显示为失效，但所有序列号均不包括VMwarevCloud的授权信息。2.（2019）沪静证经字第705号《公证书》的录音文字，以证明涉案软件的虚拟服务器编号EAnumber646370450对应的终端用户为海南省肿瘤医院。中通信息公司对于上海天健源达公司在二审庭审后提供的上述两份证据材料的真实性、合法性和关联性均不予认可，并提交了深圳市南山公证处出具的（2019）深南证字第9863、9864号《公证书》及（2019）深南证字第9864号《公证书》的录音文字，证明其拨打VMware软件的官网热线电话400××××0688时被告知，涉案软件厂家自2018年8月30日起已不再接受任何人员关于产品用户、产品序列号等信息的电话咨询。由此，中通信息公司认为上海天健源达公司在二审庭审后提供的两份证据来源途径不合法。上海天健源达公司对中通信息公司提交的（2019）深南证字第9863、9864号《公证书》的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为其在2019年4月2日和2019年4月11日以公证的形式拨打涉案软件厂家的官网热线电话400××××0688时得到的明确答复是可以查询；中通信息公司在2019年4月22日得到的答复是不能查询，但不能否认此前查询时取得的答复结论。对双方当事人在二审期间提供的证据，本院认为，双方在二审期间提供的证据均系各自拨打涉案软件厂家的官网热线电话400××××0688所得答复的公证书及录音文字，但双方所得答复内容相互矛盾，且均无涉案软件厂家的正式书面回复，无法核实双方所提供的电话答复内容的准确性，故本院对双方当事人在二审期间提交的各项证据均不予采信。经法院审理查明，一审查明事实清楚，法院予以确认。另查明，经上海天健源达公司申请，本院委托广东安证计算机司法鉴定所对海南省肿瘤医院系统中是否包含VMwarevcloud以及是否可正常使用等事项进行鉴定。广东安证计算机司法鉴定所于2019年12月4日出具粤安计司鉴2019计878号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为海南省肿瘤医院系统中包含VMwarevcloud，且目前处于正常使用状态。为此，上海天健源达公司预付了鉴定费125440元。中通信息公司对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性均予认可。上海天健源达公司则不认可该《司法鉴定意见书》，认为从广东安证计算机司法鉴定所的鉴定过程及《司法鉴定意见书》的附件看，并未显示访问日志中有VMwarevcloud的任何记录，不能证明海南省肿瘤医院系统中包含了VMwarevCloud。对此，本院认为，广东安证计算机司法鉴定所出具粤安计司鉴2019计878号《司法鉴定意见书》是客观中立的第三方作出的专业司法鉴定意见，上海天健源达公司虽不认可该《司法鉴定意见书》，但并未提供充分有效的证据证明该次鉴定在鉴定机构、鉴定人员、鉴定过程及鉴定依据等方面存在明显的重大瑕疵，故本院对该《司法鉴定意见书》予以采信。再查明，中通信息服务公司在一审期间提交了盖有海南省肿瘤医院公章的《实施及服务确认函》，该函件载明海南省肿瘤医院确认中通信息服务公司协助上海天健源达公司交付VMware虚拟化云平台软件VMwarevcloud和VMware桌面虚拟化软件Horizon6HZ-A100。上述函件内容与海南省肿瘤医院在2017年9月6日出具的《海南肿瘤医院虚拟化相关证明》的内容相矛盾。本院认为，本案双方当事人之间签订的《软件产品销售合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案的争议焦点在于中通信息公司所交付的软件是否符合合同约定。双方当事人认可中通信息公司在2015年11月25日向上海天健源达公司交付了合同附件1《配置清单》中约定的软件。中通信息公司和上海天健源达公司提交的通过电子邮件及官网热线电话向涉案软件厂方查询软件相关问题的《公证书》及海南省肿瘤医院向双方当事人出具的《实施及服务确认函》《海南肿瘤医院虚拟化相关证明》，内容均相互矛盾，且涉案软件厂方及海南省肿瘤医院也未对相关答复、确认及证明提供相应的佐证证明，也未到庭接受双方当事人的质询，故本院对双方当事人提供的上述证据均不予采信。上海天健源达公司在《验收单》上盖章确认，认可中通信息公司提供了合同约定的软件，且验收合格。上海天健源达公司虽主张该《验收单》系出于无奈而出具的，但未提供相应证据证明。且按照双方《软件产品销售合同》中对于付款方式的约定，首期款在“到货实施并通过买方验收”后支付。因此，上海天健源达公司在2016年6月28日支付首期款的行为应系当时涉案软件已经交付实施并通过上海天健源达公司验收的初步证据。另外，在二审期间，经上海天健源达公司申请，本院委托广东安证计算机司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见为海南省肿瘤医院系统中包含VMwarevcloud，且目前处于正常使用状态。因此，根据优势证据规则，本院认为，上海天健源达公司提供的证据不足以推翻涉案软件已验收合格的事实，中通信息公司关于其已依约交付了涉案软件的主张更具有高度盖然性，本院予以采信。上海天健源达公司应当按照合同约定支付剩余货款。双方对于剩余货款金额1955000元并无争议，一审判令上海天健源达公司支付，并无不妥，本院予以维持。因本院已认定中通信息公司已依约交付了涉案软件，故上海天健源达公司要求中通信息公司采取补救措施及赔偿违约金230万元的请求，理由不成立，本院不予支持。因司法鉴定结论未支持上海天健源达公司的主张，故鉴定费用由上海天健源达公司自行承担。另外，一审并无严重违反法定程序的行为，且上海天健源达公司关于要求确认一审超审限违法及确认没有做出财产保全裁定违法的上诉请求，并非确认之诉范围，本院对此亦不予支持。综上，上海天健源达公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费40840元、鉴定费125440元，均由上海天健源达信息科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢 蓓 华审判员 蔡 雪 燕审判员 彭 建 钦二〇二〇年一月九日书记员 张慧(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。