文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初2287号原告：王陶，女，1980年4月19日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：张祎迅，重庆志和智律师事务所律师。被告：重庆金阳房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路68号，统一社会信用代码91500108203166940T。法定代表人：王洪光，重庆金阳房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：冯静辉，男，重庆金阳房地产开发有限公司职工，住重庆市南岸区。被告：中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行，住所地重庆市南岸区江南大道21号，统一社会信用代码91500108903192998J。负责人：赵进，中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行行长。委托诉讼代理人：赵炬，重庆佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晓理，重庆佳程律师事务所律师。原告王陶与被告重庆金阳房地产开发有限公司（以下简称金阳公司）、被告中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行（以下简称南岸支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王陶的委托诉讼代理人张祎迅，被告金阳公司的委托诉讼代理人冯静辉，被告南岸支行的委托诉讼代理人赵炬、谭晓理到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解10个月。本案现已审理终结。原告王陶向本院提出诉讼请求：1、判令被告金阳公司立即与原告签订坐落于重庆市沙坪坝区房屋的网签合同并在房管部门完成备案登记。2、判令被告金阳公司将坐落于重庆市沙坪坝区房屋过户给原告。3、判令被告农业银行对金阳公司的前述第1、2项履行义务承担协助义务，即注销涉案房屋的抵押手续。4、判令金阳公司承担逾期办理房屋网签及备案、逾期过户的违约责任，即以购房总金额138万元为基数，从2017年2月14日起每日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年7月22日止计付赔偿金；从2017年7月23日起以购房总价138万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至付清时止计付违约金，不足一月按一个月计算。5、诉讼费、保全费5000元、律师费287000元，由被告金阳公司承担。事实和理由：2016年5月21日，原告与被告金阳公司签订了《认购书》，约定原告购买项目自编号为3-9物业，建筑面积20.13平方米，原告一次性付款享受的折后成交价为138万元。该物业目前由被告金阳公司委托了重庆锡沐商业有限公司代为出租给奶牛梦工厂经营使用，月租金6039元，租赁期限为2015年6月10日至2016年6月9日。定金及房款支付中约定在签订《认购书》时原告支付定金20万元，剩余房款118万元于2016年5月27日前缴纳。同时还约定了于签订《认购书》之日起180个工作日内签订该物业的《重庆市商品房买卖合同》及正式的网签合同，且约定乙方已知晓所认购物业尚处于抵押状态，甲方对外销售已经取得抵押权人同意，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。《认购书》签订的当日，原告向被告金阳公司支付了购房定金20万元，2016年5月26日，原告向金阳公司支付了剩余的房款118万元。前述房款的支付均有银行支付凭证以及被告金阳公司向原告出具的收据予以证明。后被告金阳公司向原告完全交付了3-9号房屋，该物业的租金完全由原告收取。由于被告金阳公司未在约定的时间为原告办理网签及备案登记，2017年4月29日，原、被告金阳公司签订《补充协议》，约定被告金阳公司需在2017年2月14日前与原告签订3-9号房屋的《重庆市商品房买卖合同》及正式的网签合同。该协议明确约定了原告购买被告金阳公司的物业项目为，自编号为3-9号，建筑面积20.13平方米，现经营状态为易诚花坊，原告于2016年5月27日前支付了全部购房款138万元，并明确了原告对该物业拥有所有权和使用权，租金收益归原告所有。还约定了被告金阳公司须在2017年6月9日前完成产权分割，在2017年7月9日前完成银行解押，2017年7月22日前与原告正式签订网签合同并完成备案登记，并在《重庆市商品房买卖合同》签订即2017年7月27日前将该物业产权过户至原告或原告指定的人名下，并将产权证交付给原告。被告金阳公司违约未在认购书承诺的180个工作日内与乙方签订《重庆市商品房买卖合同》及网签的，从2017年2月14日起被告金阳公司应以原告购房总金额为基数，每日按人民银行同期贷款利率计算向原告支付赔偿金到2017年7月22日止，并在2017年7月27日前结清。被告金阳公司未能按照本协议前述约定履行相应义务应当承担的违约责任包括：被告金阳公司从2017年7月23日起赔偿违约金给原告，违约金以原告所付购房款总金额为基数，按人民银行同期贷款利率的四倍计算；原告通过诉讼方式处理本案的，被告金阳公司还应当承担诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费等费用；被告金阳公司办理原告产权证时，房管局对该物业的测绘面积与认购书约定的面积有出入时，超过部分乙方不再支付任何费用等。《补充协议》签订后，被告金阳公司仍未按照约定与原告签订网签合同及备案登记，也未将房屋过户给原告。被告南岸支行作为涉案房屋的抵押权人也未履行解除抵押的义务。被告金阳公司已构成违约，应当承担违约责任。同时，被告南岸支行没有履行解除抵押的义务，也应当承担相应的责任。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告金阳公司辩称，1、涉案房屋上设立有抵押登记，原告要求签订网签合同、备案登记以及过户的请求不合理。2、原告对诉请的2017年2月14日-2017年7月22日期间的赔偿金应当负有举证责任。3、关于2017年7月23日至今的违约金，协议约定的违约金计算标准过高。4、签订认购书时，原告知晓涉案房屋处于抵押状态，应当对风险有充分认识，因此原告要求注销抵押权登记没有法律依据。5、在销售涉案房屋时，金阳公司确已取得抵押权人同意销售涉案房屋，也将抵押的事实如实告知了原告。6、原告对其主张的律师费负有举证责任。7、对原告陈诉的事实部分均认可。被告南岸支行述称：1、根据合同相对性原则，南岸支行不是本案适格被告，不应承担合同义务。2、南岸支行对涉案房屋享有的抵押权符合合同约定及法律规定，并已依法登记公示，抵押权合法有效，并具有对抗的效力。3、南岸支行出具同意销售的函，是出于对登记抵押权存续的信赖。出具函件行为本身并不具有放弃抵押权的意思表示。4、南岸支行出具的函件内容也不具有放弃抵押权的意思表示。5、抵押权的设立、注销，均需办理登记，且需有效的公示才能发生物权效力。南岸支行出具的同意销售函不具有使物权变动的效力。6、南岸支行对被告金阳公司公司的主债权未受清偿，抵押权并未消灭。7、南岸支行对涉案房屋不能办理过户没有过错。原告明知涉案房屋设有抵押权仍然购买，应自行承担法律风险。本院经审理认定事实如下：金阳公司系位于重庆市沙坪坝区凤天大道47号的金阳易诚国际的开发商。2016年3月22日，被告南岸支行向被告金阳公司金阳公司出具《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》。该函载明：“贵公司开发的位于沙坪坝区的金阳易诚国际一期项目已经取得证号为104房地证2010字第115***号、104房地证2009字第503***号、104房地证2009字第503***号、104房地证2010字第09***号、104房地证2013字第53***号、104房地证2010字第116***号的房地产权证，于2016年3月2日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，不动产登记证号：渝（2016）沙坪坝不动产证明第000120***号、抵押登记业务编码：201602261040***号。及位于沙坪坝区凤天大道49号的金阳易诚国际二期项目已经取得证号为104房地证2011字第149***号、104房地证2011字第149***号的房地产权证，于2013年6月18日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：201306171***号。及位于沙坪坝区凤天大道49的金阳易诚国际二期项目已经取得证号为104房地证2011字第149***号的房地产权证，于2013年6月25日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：2013062510402***号。及位于沙坪坝区凤天大道29号的金阳易诚国际一期项目已经取得证号为104房地证2009字第505***号、104房地证2009字第505***号的房地产权证，于2014年1月13日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：201401101040***号。现我行知晓并同意贵公司进行以上产权证抵押给本行的房屋销售，并按照我行与贵公司约定的程序办理相关手续，上述房产的销售行为，不得侵害或削弱我行抵押权，不得阻碍我行抵押权的实现。”2016年5月21日，金阳公司（甲方）与王陶（乙方）签订了《认购书》一份，约定：乙方认购金阳易诚国际项目，该物业自编号为3-9，建筑面积20.13平方米，该物业公布销售总价1666667元。甲、乙双方一致同意，乙方认购本物业时，一次性付款享受折扣，折后成交价合计1380000元。上述物业已由甲方委托的重庆锡沐商业有限公司代为出租，乙方对上述租赁情况以及房屋现状完全知晓，现租赁商家为奶牛梦工厂，月租金为6039元，现租赁合同期限为2015年6月10日-2016年6月9日。本《认购书》签订合同时，乙方须支付定金200000元，剩余房款1180000元于2016年5月27日前补齐，逾期未缴齐定金及房款，甲方有权没收定金，将该房屋另行出售。乙方须于本《认购书》签订后付完全款之日起180个工作日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件，同时按《重庆市商品房买卖合同》的约定缴纳相关费用。乙方已知晓认购物业尚处于抵押状态，甲方对外销售已经取得抵押权人同意，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。如乙方在本认购书约定的期限或者甲方通知的时间内不与甲方签订买卖合同的，视为乙方违约，乙方认购的物业将不再保留，同时甲方有权将该物业另行出售，并无须通知乙方，同时乙方应当按照房屋总价款的10%向甲方支付违约金，乙方已收取商户的租金及保证金，需全额退还给甲方。如甲方在认购书约定的期限内不与乙方签订买卖合同的，甲方以乙方已付金额为基数每日按照人民银行同期同类贷款利率向乙方支付赔偿金。合同签订后，原告分别于2016年5月21日、同年5月26日向金阳公司或金阳公司指定的账户支付了房屋价款1380000元。2017年4月29日，金阳公司（甲方）与王陶（乙方）签订《补充协议》一份，其中约定：乙方已购买的房产为金阳易诚国际项目自编号3-9号物业，现经营的业态为易城花坊，建筑面积20.13平方米，甲方已于2016年5月27日收到乙方支付的购房款1380000元。乙方对该物业拥有所有权和使用权，租金收益归乙方所有。甲方承诺于2017年6月9日前完成产权交割，在7月9日前完成银行解押，2017年7月22日前与乙方正式签订网签合同并完成备案登记，并在《重庆市商品房买卖合同》签订即2017年7月27日前将该物业产权过户至乙方或者乙方指定的人名下，并将产权证交付给乙方。由于甲方违约，未在认购书承诺的180个工作日内与乙方签订《重庆市商品房买卖合同》及网签，从2017年2月14日起甲方应以乙方购房总金额为基数，每日按照人民银行同期贷款利率计算，向乙方支付赔偿金至2017年7月22日止，并在2017年7月27日前结清。甲方未能按照本协议前述约定履行相应义务的，则按下列方式对乙方进行违约赔偿：1、甲方从2017年7月23日起赔偿违约金给乙方，违约金以乙方所付购房款总金额为基数，按人民银行同期贷款利率的四倍计算，每月月底向乙方支付违约金，不足一月按一个月计算。2、乙方有权通过各种途径维护自身利益，包括向人民法院提起诉讼或者仲裁机构提起仲裁，产生的诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、差旅费、误工费、律师费及违约金等由甲方承担等。《补充协议》签订后，被告金阳公司金阳公司仍未按照该补充协议履行其义务。后王陶认为其已按照认购协议履行了全部合同义务，但金阳公司却未按时与其签订《重庆市商品房买卖合同》，也未履行双方签订的《补充协议》。经王陶多次催促，金阳公司仍未将案涉房屋从被告南岸支行处办理解押，亦未将房屋产权过户至王陶名下，严重损害了王陶合法权益，特提起诉讼。诉讼中，王陶向本院申请财产保全。本院根据王陶的申请，于2018年12月25日作出（2018）渝0106执保3213号执行裁定书，裁定冻结金阳公司的银行存款900000元或查封其相应价值的财产。审理中查明，因金阳公司仍欠付被告南岸支行银行贷款，涉案房屋现仍处于抵押登记状态，抵押人为金阳公司，抵押权人为被告南岸支行。根据重庆市公安局沙坪坝区分局覃家岗出具的《情况说明》，涉案房屋现地址为重庆市沙坪坝区。还查明，2018年12月24日，王陶与重庆志和智律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定重庆志和智律师事务所接受王陶委托，为王陶与金阳公司、南岸支行房屋买卖合同纠纷一案在一审、二审、执行、财产保全中提供法律服务，担任代理人，王陶应向重庆志和智律师事务所支付律师服务费287000元。王陶随后向重庆志和智律师事务所支付了律师服务费287000元。上述事实，有王陶提供的《认购书》、《补充协议》、POS机刷卡消费回单、收据、受理案件通知书、保全费支付回单、（2018）渝0106执保3213号执行裁定书、协助执行通知书、送达回执、保全申请、《法律事务委托合同》、打款凭证、律师费发票，南岸支行提交的《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》（编号：5501********0042）、《抵押合同》（编号：55100********7067、《重庆市房地产抵押合同》（登记号：2013********381)、《房地产权证》2份（104房地证2011字第149***号、104房地证2011字第149***号）、《不动产登记证明及抵押物清单》（渝2017沙坪坝区不动产证明第000351***号）、《不动产登记证明及抵押物清单》（渝（2017）沙坪坝区不动产权第000616***号）、《不动产权登记证书》（渝2017沙坪坝区不动产权第000838***号）、《不动产登记证明及抵押物清单》（渝2018沙坪坝区不动产证明第00083***号）、借款凭证、《同意重庆金阳房地产开发有限公司.易诚国际一、二期项目进行销售的函》照片、《法人借款凭证查询》、《申请》、《银行借款合同变更协议书》、业务凭证、不动产证明以及当事人各方的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，其证据效力可以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、《认购书》的性质是预约合同还是本约合同；2、南岸支行是否负有涤除案涉房屋抵押登记并协助王陶办理案涉房屋过户登记手续的义务？针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于《认购书》的性质问题“预约”是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约的意思，则即使预约的内容与本约已经非常接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，《认购书》及《补充协议》明确约定，双方需签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，因此，《认购书》不能被认定为本约。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案《认购书》虽约定双方需订立本约，但在本约订立之前，王陶已按《认购书》的约定向金阳公司支付了购房款1380000元，金阳公司予以接受并交付了涉案房屋。因此，王陶与金阳公司之间已达成了合意，形成了事实上的本约关系。《认购书》约定，王陶须于该认购书签订之日起180个工作日内与金阳公司签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件，同时按《重庆市商品房买卖合同》的约定缴纳相关费用。王陶已按约履行自己全部义务。金阳公司违约后，又与王陶达成《补充协议》。该补充协议亦是王陶、金阳公司双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，属于有效合同。但金阳公司仍未按照《补充协议》履行自己的义务。金阳公司的行为属于违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故金阳公司应当根据双方签订《认购书》及《补充协议》的约定为王陶办理涉案房屋的产权过户登记，二、关于南岸支行是否负有涤除案涉房屋抵押登记并协助王陶办理案涉房屋过户登记手续义务的问题涉案房屋已存在抵押权人为南岸支行的抵押登记，致使金阳公司不能为王陶办理产权过户登记。然而南岸支行于2016年3月22日向金阳公司出具了《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》。该函的法律后果直接关系到王陶能否办理涉案房屋过户登记，也是本案主要争议的焦点。首先，从抵押权的法律定义看，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定，担保物权人在债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物所有权，特别是在购买人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购买人，显然不利于保护购买人的所有权。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。又根据该法的第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提起清偿债务或者提存的规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让抵押物”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追击力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于该转让价金抵押权人仍具有优先性。综上，南岸支行出具的《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》，同意转让抵押物，其只能对王陶支付给金阳公司的购房价金行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于南岸支行是否行使价金代位权，系南岸支行与金阳公司的债权债务关系，南岸支行应当另行主张。另，本案房屋买卖合同系现房销售，销售所得款项应用于提前清偿债务或者提存。农行南岸支行作为抵押权人，有资金监管的能力，却在明确同意金阳公司可对外出售案涉房屋的情况下，未尽监管之责，存在过错。故南岸支行负有对涉案房屋涤除抵押登记的义务。对王陶的此一主张，本院予以支持。关于王陶要求金阳公司支付赔偿金、违约金的问题。《补充协议》约定，由于甲方违约，未在认购书承诺的180个工作日内与乙方签订《重庆市商品房买卖合同》及网签，从2017年2月14日起甲方应以乙方购房总金额为基数，每日按照人民银行同期贷款利率计算，向乙方支付赔偿金至2017年7月22日止，并在2017年7月27日前结清。甲方未能按照本协议前述约定履行相应义务的，则按下列方式对乙方进行违约赔偿：1、甲方从2017年7月23日起赔偿违约金给乙方，违约金以乙方所付购房款总金额为基数，按人民银行同期贷款利率的四倍计算，每月月底向乙方支付违约金，不足一月按一个月计算。2、乙方有权通过各种途径维护自身利益，包括向人民法院提起诉讼或者仲裁机构提起仲裁，产生的诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、差旅费、误工费、律师费及违约金等由甲方承担等。由于金阳公司未在《补充协议》约定的期限内为王陶办理产权证，违反了协议约定。现王陶要求判令金阳公司自2017年2月14日起至2017年7月22日止，以购房总金额1380000元为基数，按照人民银行同期贷款利率计付赔偿金；从2017年7月23日起，以所付购房款1380000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算计付违约金，不足一月按一个月计算；赔偿王陶已产生的律师费律师服务费287000元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。其中，违约金应计算至办理产权证之日止；从2019年8月20日起的违约金，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告重庆金阳房地产开发有限公司和被告中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行于本判决发生法律效力后三日涤除位于重庆市沙坪坝区房屋的抵押登记。二、在被告重庆金阳房地产开发有限公司和被告中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行涤除该房屋抵押登记后三日内，被告重庆金阳房地产开发有限公司协助原告王陶办理位于重庆市沙坪坝区房屋的过户登记手续。三、限被告重庆金阳房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告王陶支付赔偿金，即以购房总金额1380000元为基数，从2017年2月14日起至2017年7月22日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。四、限被告重庆金阳房地产开发有限公司向原告王陶支付违约金，即以已付购房款1380000元为基数，从2017年7月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付；以已付购房款1380000元为基数，从2019年8月20日起至办理产权证之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，不足一月按一个月计算。五、限被告重庆金阳房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后三日内赔偿原告王陶律师服务费287000元。六、驳回原告王陶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7720元，减半交纳3760元，保全费5000元，合计8760元（原告已预交）。由被告重庆金阳房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件诉讼费,递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 李 勤二〇二〇年一月十七日书记员 张玲玲