湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13081号上诉人（原审原告）：武汉德道市政工程有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻街商贸城（高潮村四号路南栋1-5层）。法定代表人：王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈发栋，湖北谦牧律师事务所律师。委托诉讼代理人：向红，湖北谦牧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北珞珈建设有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽正街72号。法定代表人：陈伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊双帆，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。法定代表人：聂吉利，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹康，湖北国森律师事务所律师。上诉人武汉德道市政工程有限公司（以下简称德道公司）、湖北珞珈建设有限公司（以下简称珞珈公司）因与被上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。德道公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判珞珈公司以7831868.76元为基数，按照年利率24%向德道公司支付自2015年7月1日至全部款项支付完毕之日止的资金占用利息。2.撤销一审判决第三项，改判中恒公司在欠付珞珈公司工程款范围内承担连带责任。3.本案上诉费用由珞珈公司、中恒公司承担。事实与理由：一、珞珈公司应以7831868.76元为基数，按照年利率24%向德道公司支付自2015年7月1日至全部款项支付完毕之日止的资金占用利息。德道公司与珞珈公司之间签订的《工程项目经济责任协议书》中第七条第三款约定除珞珈公司指定的分包单项工程外，未经德道公司的书面同意珞珈公司不得就德道公司施工工程允许任何第三方与项目业主或者中标单位进行结算，也不得就收到的工程款支付给任何第三方，否则造成德道公司经济损失，珞珈公司应当予以赔偿。该案中，珞珈公司并未将下欠工程款7831868.76元支付给德道公司，已给德道公司造成实际损失，应予以赔偿，德道公司按照年利率24%标准计算利息符合法律规定，一审法院应予以支持。二、中恒公司应在欠付珞珈公司的工程款范围内承担连带责任。1.一审法院适用法律不全面。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定及参照最高人民法院(2015）民申字第3268号案件的民事裁定书，虽然该规定并未明确转包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，但依据公平原则，转包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，德道公司作为实际施工人，中恒公司相对于珞珈公司而言为转包人，且中恒公司并未足额支付珞珈公司工程款，在该种情况下，中恒公司应在欠付珞珈公司工程款范围内对德道公司承担连带责任。2.中恒公司在本案项目履行过程中有重大过错。其在未得到珞珈公司授权以及德道公司授权的情况下将款项付给案外人，中恒公司具有重大过错，应当承担因此造成的损失后果。珞珈公司辩称，一审法院对利息认定正确，应当驳回德道公司的上诉。中恒公司辩称，中恒公司不是工程发包方，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付范围内承担连带责任的主体，德道公司的主张是对合同相对性原则的随意扩大，于法无据，应不予支持。珞珈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回德道公司的诉讼请求，或将本案发回重审，本案诉讼费用全部由德道公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明本案所涉工程分为两部分，第一部分为蔡开天、叶长俊、王梅林以武汉德得房地产开发有限公司（以下简称德得公司）名义施工，第二部分为德道公司施工，显属错误。珞珈公司就本案所涉工程于2013年10月19日与德得公司（蔡开天、叶长俊、王梅林）签订一份《合作协议》，后又于2015年4月30日与德道公司签订一份《工程项目经济责任协议书》，两个公司完成了各自不同的工程量。二、一审法院仅认定蔡开天、王梅林、叶长俊之间就本案所涉工程（2015年4月30日前完成的工程量）存在合作关系，而未认定蔡开天有权办理该工程的施工结算，显属错误。2013年5月12日，蔡开天、叶长俊（甲方）与王梅林（乙方、德得公司的法定代表人）就本案所涉工程签订了一份《工程项目合作协议书》，该协议第五条第一款明确约定：蔡开天、叶长俊（甲方）负责项目工程管理、与业主协调、签订施工合同、施工结算等相关内容。故蔡开天有权在中恒公司处办理结算和领款手续。三、一审法院未认定蔡开天、王梅林、叶长俊与德得公司之间就2015年4月30日前完成的工程量存在挂靠法律关系，显属错误。根据本案己查明事实，在2013年5月15日，蔡开天、叶长俊、王梅林在签订《工程项目合作协议》后，2013年10月19日，德得公司与珞珈公司签订《合作协议》，蔡开天在德得公司盖章处签名，且德道公司在《报案材料》中阐明蔡开天、叶长俊以德道公司名义对外承接工程，足以认定蔡开天、叶长俊、王梅林与德得公司之间存在挂靠法律关系。四、一审法院未查明蔡开天、王梅林、叶长俊在挂靠德得公司就本案所涉工程施工期间的工程量,并未进一步认定该工程款归蔡开天、叶长俊、王梅林所有，与德道公司无关，显属错误。本案所涉工程蔡开天、叶长俊、王梅林实际进场施工时间为2013年3月，2015年4月30日珞珈公司与德道公司才签订《工程项目经济责任协议书》，德道公司在签订该合同后才进场施工，在德道公司进场施工前己完成的工程量及对应的工程款应当归蔡开天、叶长俊、王梅林所有，德道公司无权领取该部分工程款。五、一审法院认定珞珈公司领取4400000元工程款，显属错误。该工程款的领取人为蔡开天，蔡开天在中恒公司办理的领款金额为9907800元，其中5378700元进入蔡开天指定的武汉市新洲区阳逻电力安装工程有限公司账户，另4400000元系因蔡开天差欠珞珈公司其他款项而偿还给珞珈公司，并非珞珈公司收取本案所涉工程款。六、一审法院未将德道公司出具的《报案材料》作为定案依据，并以此认定蔡开天在中恒公司领取9907800元工程款是履行德道公司工作职务的行为，显属错误。德道公司提供的《报案材料》明确载明：蔡开天涉嫌巨额诈骗、职务侵占罪损害了德道公司的利益，蔡开天、叶长俊与德道公司之间就本案所涉工程存在合作关系，蔡开天、叶长俊均以德道公司名义对外承接工程。通过该《报案材料》也足以证明：蔡开天是德道公司的工作人员，其在中恒公司办理领款手续是履行德道公司工作职务的行为、中恒公司己向德道公司支付了全部工程款项、蔡开天未将款项交付给德道公司损害的是德道公司的利益，与珞珈公司和中恒公司无关。七、一审法院未准许追加蔡开天、叶长俊为本案第三人，显属错误。本次诉讼系因蔡开天领取9907800元工程款而引起，其与叶长俊、王梅林、德得公司、德道公司之间是何法律关系、其在中恒公司领款究竟有无事实依据等情况均需其到庭阐明，为查明本案事实，珞珈公司也于2019年5月23日向一审法院递交了《追加第三人申请书》，然一审法院未予准许，明显违反法律规定。八、一审法院未认定蔡开天的领款行为构成表见代理，属于认定错误。协议签订后在2013年10月德得公司与珞珈公司之间的协议并未解除，蔡开天的领款是表见代理。德道公司辩称，珞珈公司所主张的蔡开天与叶长俊的关系不存在证据原件的证实，依据德道公司与珞珈公司之间签订的工程项目经济责任协议书第一条、第七条第三项，均表明前述所有施工均包括在德道公司主张范围内，且阐明未经德道公司同意，不得支付款项给任何第三方，且该份协议书形成时间在后，为最新和最有证明力的证据。一审法院就现有诉讼主体进行审理没有任何程序或事实错误。中恒公司述称，三份协议显示蔡开天作为先期工程施工人与王梅林约定的工程分配问题，符合德道公司出具的报案材料，二者相互印证，蔡开天作为德道公司合作方，前期已实际施工，德道公司将蔡开天的职务行为认定为诈骗或职务侵占，表明其也认可了蔡开天内部职务行为，故蔡开天的领款行为是德道公司的行为。关于440万元工程款问题，工程款申请人是蔡开天，但工程款给付过程中珞珈公司与中恒公司办理了工程款结算，一审对440万元工程款的认定正确。德道公司向一审法院起诉请求：1.判令珞珈公司支付德道公司欠付工程款7831868元；2.判令珞珈公司支付德道公司自2015年7月1日起至全部款项支付完毕之日止的资金占用利息（按年利率24%计算，截至2019年3月12日暂产生利息7048681元）；3.判令中恒公司在欠付珞珈公司工程款范围内承担责任；4.判令本案全部诉讼费、保全费由珞珈公司、中恒公司承担。一审法院认定事实：2013年10月19日，湖北山川众横建筑工程有限公司（甲方）与德得公司（乙方）签订《合作协议》，协议约定：甲方的责任……（2）负责与业主施工合同谈判并签订好施工合同……乙方的责任……（3）负责整个工程的资金周转及工程的各项支出及前期垫资……乙方向甲方交纳整个工程总决算宽度10%的管理费。此费用在左开投公司支付排污工程首笔款起五个工作日内，乙方向甲方支付20%，在左开投公司按该工程项目施工合同支付第一笔铁路桥工程款之日起五个工作日内，向甲方支付到90%，在本工程项目结算完之日起五个工作日内，结清全部费用。2015年3月13日，武汉左岭新城开发投资有限公司（发包人）与中恒公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：工程承包的范围为左庙路（高新大道-临江大道）道排工程施工范围内跨武九铁路引桥、道路工程、临时道路工程、排水工程（不含压力管）、污水压力管工程、污水管道护涵工程、左庙路（高新大道-左岭路）高架层交通设施等工程（具体详见招标文件及投标文件中工程量清单）。合同价款为96938300.23元，其中安全防护、文明施工措施费2633005.51元。工程开工时，按安全防护、文明施工措施费用的80%支付。质量保证金的扣留：在竣工结算后，从竣工结算款中一次扣留比例为5%。承包人施工的工程无质量问题时，发包人在一年质保期满后一个月内支付质保金的70%，两年质保期后支付质保金的30%。中恒公司（甲方）与湖北山川纵横建筑工程有限公司签订《工程项目经济责任合同》，合同约定：甲方将承建的“左庙路（高新大道-临江大道）道排工程”委派乙方经营管理该工程，甲方为乙方开设本工程专用账户，发包人支付的全部工程款先付至该专用账户，工程款到账时，由甲方从乙方应收的每笔工程款中据实代扣税费后，再拨付给乙方，甲方不再向乙方收取其他任何费用，乙方不在向甲方提供任何材料、劳务、机械等票据。2015年4月30日，湖北山川众横建筑工程有限公司（甲方）与德道公司（乙方）签订《工程项目经济责任协议书》，该协议约定：乙方承包施工范围包括甲方将承接的左庙铁路桥项目中的跨武九铁路引桥工程和道路、临时道路、左庙路工程（包括由德得公司已经施工的部分工程）承包给乙方经营，乙方承包施工具体范围以本项目工程的《建设施工合同》及甲方（或以中标单位名义）与建设单位有关本工程的洽商、变更、补充协议等书面协议或文件条款中规定的承包范围为准。甲方按照中标单位的中标合同确定合同总造价的8%（税后）向乙方收取管理费，乙方同步缴纳管理费和税金。本项目由甲方与项目业主和审计部门进行结算。除甲方指定的分包单项工程外，未经乙方书面同意甲方不得就乙方施工工程允许任何第三方与项目业主或者中标单位进行结算，也不得将收到的工程款支付给任何第三方。否则造成乙方经济损失，甲方应当予以赔偿。2018年11月22日，武汉左岭新城开发投资有限公司、中恒公司、湖北永信中和工程管理咨询有限公司确认涉案工程总造价为102780770.81元，开竣工日期为2016年2月15日-2018年1月11日。本案各方均对上述涉案工程总造价的金额无异议。2015年8月6日，湖北山川纵横建筑工程有限公司的签收人胡波在领款单上签字，确认领取九庙路工程款4400000元。2015年8月7日，蔡开天在两张领款单上签字，领取款项分别为5378700元（备注武汉新洲区阳逻电力安装工程有限公司）、9907800元。中恒公司于2015年8月6日通过银行转账向湖北山川纵横建筑工程有限公司支付4400000元，于2015年8月7日通过银行转账向武汉新洲区阳逻电力安装工程有限公司支付5378700元。本案审理中，德道公司自认已收到工程款85448902.05元，管理费、税费的金额为9500000元。一审庭审中，中恒公司提交了蔡开天、叶长俊（甲方）与王梅林（乙方）于2013年5月12日签订的《工程项目合作协议书》复印件一份，载明工程名称为新左庙路跨线桥工程，工程地点为左岭镇、新左庙路、跨武九铁路桥建设工程。甲方负责该项目工程管理，与业主协调、签订施工合同、施工结算等相关内容。乙方负责项目中的各项监督及会计工作。中恒公司另提交韩国强（甲方）与蔡开天（乙方）于2015年6月10日签订《协议书》复印件一份，载明：工程款结算到账后，扣除乙方借款400万（乙方2014年9月10日以武汉康庄道建筑工程有限公司名义向武汉茂鑫恒实业有限公司借款），余款支付至乙方指定账户。40万元利息，由甲乙双方另行签订借款协议。乙方保证2015年8月31日前偿还全部利息，逾期以400万元为基数按月利率3%利率计息。珞珈公司提交德道公司加盖公司印章的《报案材料》一份，载明：第一、案情背景介绍。2013年3月，湖北山川纵横建筑工程有限公司承接的左庙铁路桥项目中的跨武九铁路引桥工程和道路、临时道路、左庙路工程承包给我公司。……目前涉案项目：按中标书已做完的项目有：一是410万1000米的污水压力管工程；二是370万的顶管护航项目；此两个项目已竣工验收。因部分工程的变更与增加，此两项工程价款合计为1201.4万元。扣除我公司先前已领取的安全文明措施费201万元左右，余下900多万元人民币已全部被蔡开天通过诈骗手段全部拿走。第二、具体犯罪事实。实际上，贵公司将劳务承包给我们的项目，在中标之前自2013年3月已进场开工，是由叶长俊与蔡开天合伙，其中叶长俊为此项目已出资228万元，蔡开天本人没有出资。因资金断链，就由我公司于2013年5月12日注入资金450万元才将工程完工并验收。对内，我公司与其二人有合作关系，但是对外承接的全部工程项目，均是以我公司的名义。……蔡开天向韩国强提供的是一份伪造的《合作协议》，签订的时间为2015年8月7日，签订的双方应当是：甲方湖北山川纵横建筑工程有限公司和乙方武汉德得房地产开发公司，但是，上面只有蔡开天冒充武汉德得房地产开发公司承包人的签字，却没有甲方签字。一审另查明，湖北山川纵横建设工程有限公司于2017年3月10日名称变更为湖北珞珈建设有限公司。一审法院认为，中恒公司与武汉左岭新城开发投资有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》后，将工程全部转包给珞珈公司，珞珈公司再次转包给德道公司，构成非法转包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故中恒公司与珞珈公司签订的《工程项目经济责任合同》、珞珈公司与德道公司签订的《工程项目经济责任协议书》无效。本案中，武汉左岭新城开发投资有限公司系涉案工程的发包人；中恒公司相对武汉左岭新城开发投资有限公司而言是承包人，相对珞珈公司而言是转包人；珞珈公司相对中恒公司而言是承包人，相对德道公司而言系转包人；德道公司相对珞珈公司而言是承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已经竣工验收合格，故德道公司有权根据合同的相对性原则请求转包人珞珈公司参照合同约定支付工程价款。珞珈公司辩称，已向案外人蔡开天支付剩余的工程款，应当驳回德道公司的全部诉讼请求。因德道公司与珞珈公司签订的协议，包括由德得公司已经施工的部分工程，且蔡开天既不是合同当事人，也不是德道公司的委托收款人，蔡开天向中恒公司领取工程款项，中恒公司并非德道公司的合同相对方，中恒公司并无向德道公司支付工程款的义务。同时，珞珈公司并未提交证据，证明已履行支付全部工程款的义务，故对珞珈公司的辩论意见，不予采纳。关于案外人蔡开天向中恒公司领取工程款，相关权利人可另行主张权利。对德道公司请求珞珈公司支付工程款7831868.76元（102780770.81元-85448902.05元-9500000元）的诉讼请求，予以支持。根据珞珈公司与德道公司签订的《工程项目经济责任协议书》，双方并未就付款的时间及欠付工程款的利息作出约定，涉案工程竣工日期为2018年1月11日，德道公司请求珞珈公司支付德道公司自2015年7月1日起止全部款项支付完毕之日止的资金占用利息，根据法律规定，部分予以支持，即以工程款7831868.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年1月11日起计算至实际支付之日止。中恒公司并非涉案工程的发包方，也非德道公司的合同相对方，故德道公司请求中恒公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、珞珈公司于本判决生效之日起十日内向德道公司支付工程款7831868.76元；二、珞珈公司于本判决生效之日起十日内向德道公司支付工程款的资金占用利息（以工程款7831868.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年1月11日起计算至实际支付之日止）；三、驳回德道公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111083元，保全费5000元，由珞珈公司负担。二审中，各方当事人未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，珞珈公司二审中述称，武汉新洲区阳逻电力安装工程有限公司和本案工程没有关系，案外人蔡开天指示向该公司付款。本院认为，珞珈公司（原名称为湖北山川纵横建设工程有限公司）与德道公司于2015年4月30日签订的《工程项目经济责任协议书》约定，德道公司承包施工范围包括珞珈公司承接的左庙铁路桥项目中的跨武九铁路引桥工程和道路、临时道路、左庙路工程（包括由德得公司已经施工的部分工程）。前述协议虽因非法转包行为而无效，但不影响双方对施工范围这一基本事实的确认。珞珈公司主张德道公司无权领取德得公司在2015年4月30日之前完成的工程量及对应工程价款，与前述对施工范围的确认相悖，本院不予支持。关于案外人蔡开天签字领款单所涉9907800元是否应认定为已付工程款的问题。珞珈公司主张该笔款项在扣除管理费后，一部分由蔡开天偿还对珞珈公司的欠款，由珞珈公司实际领取440万元，另一部分系蔡开天指示付款至武汉新洲区阳逻电力安装工程有限公司账户5378700元，均应认定为已付工程款。对此，本院认为，珞珈公司、中恒公司一审提交的证据中，蔡开天、叶长俊与王梅林于2013年5月12日签订的《工程项目合作协议书》、韩国强与蔡开天于2015年6月10日签订《协议书》均为复印件，无原件核实，不能作为认定案件事实的依据；德道公司加盖公司印章的《报案材料》能够反映蔡开天与德道公司有合作关系，但不能反映蔡开天可以收取工程款。因此，珞珈公司、中恒公司提交的证据不足以证明蔡开天有权代表德道公司收取工程款，且珞珈公司与德道公司于2015年4月30日签订的《工程项目经济责任协议书》虽为无效，但也明确珞珈公司不得将收到的工程款支付给任何第三方，珞珈公司对此应具有注意义务。一审法院对珞珈公司的该项主张不予支持，并明确相关权利人可另行主张权利，并无不当，对珞珈公司的相应上诉理由，本院不予支持。同时案外人蔡开天、叶长俊并非必须参加本案诉讼的当事人，即便蔡开天、叶长俊与王梅林或德道公司存在合作关系需要清算，也应另案解决，而不应在本案建设工程施工合同纠纷中一并处理。德道公司主张按年利率24%标准计算利息。因德道公司和珞珈公司对欠付工程价款利息计付标准并无约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并无不当，德道公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。德道公司还主张中恒公司在欠付珞珈公司工程价款范围内承担连带责任。因中恒公司并非涉案工程的发包人，本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的适用情形，一审法院对德道公司的相应诉讼请求不予支持，亦并无不当，对德道公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，德道公司、珞珈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费222166元，由武汉德道市政工程有限公司负担111083元，由湖北珞珈建设有限公司负担111083元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  方 红审判员  安林锋二〇二〇年一月十七日法官助理杜文书记员杜文