山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2502号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州市市政工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路632号1603室。 法定代表人：郑旭晨，董事长。 委托诉讼代理人：王升，山东泰祥（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶劲松，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台金佳置业有限公司，住所地山东省烟台市福山区福海路298-6号。 法定代表人：丁淑芝，执行董事。 委托诉讼代理人：姜文钢，山东祥天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁炳仁，山东祥天律师事务所律师。 上诉人杭州市市政工程集团有限公司（以下简称杭州市政公司）因与上诉人烟台金佳置业有限公司（以下简称金佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭州市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判金佳公司支付杭州市政公司案涉二期工程款9672840.13元及自2017年6月6日起同期银行贷款利率计算的利息；（注：该诉请价款因5%质保金已届满不扣除，且比一审判决书确定支付的11937209.58元仍减少2264369.45元）；2.撤销一审判决第三、四、五、七项，依法改判驳回金佳公司要求杭州市政公司支付修复费、审计费、律师费和承担鉴定费的全部诉请；3.本案一审、二审的诉讼费用由金佳公司承担。事实与理由：一、一审法院作出的“案涉工程依法进行了招投标、双方签订的二期施工合同并进行了备案、此后亦实际履行了该施工合同。该施工合同及后续签订的施工合同补充协议均系双方当事人的真实意思表示、且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效”的认定完全错误，应予纠正。1.案涉工程虽然进行了招投标，但却严重违反《招投标法》的强制性规定，导致《烟台铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同》（以下简称《施工合同》）、《烟台铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）均无效，完全没有“依法”。表现在：第一,先定后招，程序违法。第二,备案施工合同并非中标合同，内容违法。第三,案涉《施工合同》及《补充协议》均为“黑合同”。第四,《施工合同》《补充协议》文本均为金佳公司制定的格式条款，多为无效。2.由于双方签订的《施工合同》《补充协议》均为无效，则一审法院援引并据此作出的案涉关键事实认定存在错误、不当。体现在：第一,“关于案涉工程金佳公司欠付的工程款数额”中认定的“案涉工程已于2017年12月28日（6＃、8＃、9＃商住楼）、2018年4月30日（集中商业楼）办理了竣工手续（来源于竣工备案表中记载），合同约定的24个月缺陷责任期尚未期满”的错误认定。第二,“关于逾期竣工的损失”中认定的“案涉工程工期延误属实，双方在《施工合同》及《补充协议》中明确约定杭州市政公司向金佳公司收取总包服务费，杭州市政公司需对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任，……以及其本案诉讼中未能提供充分证据证明逾期完工的原因或过程应归责于金佳公司”的错误认定。第三,“关于市政公司主张的欠付工程款利息”中所谓的“2017年1月25日出具的承诺书之前已向杭州市政公司全额支付了双方确认完毕的工程进度款的事实”、“剩余部分的工程款，双方在本案诉讼之前尚未决算定案”，所以杭州市政公司要求金佳公司自2017年6月6日起承担利息的主张，没有事实及法律依据，不予采纳”的认定错误。第四,“关于案涉工程金佳公司欠付的工程款数额”中“金佳公司主张案涉工程未付款数额为15290562.94元，并提供相关证据予以证实”的认定是缺乏依据的。第五,“关于《施工合同》及《补充协议》解除的理由存在争议”的错误认定。一审法院在本案判决及前案317号案判决中，认定杭州市政公司解除不当，系违约解除的认定。二、一审法院作出“案涉二期工程至今尚在质保期内，金佳公司要求自工程款中扣除5%质保金的主张，符合合同约定，于法有据，本院依法予以支持”的裁判错误。根据2016年10月12日案涉工程办理竣工验收，随之进入了质保期间，金佳公司以竣工验收备案的时间作为起算质保期间的起始点，恶意推迟竣工验收时间节点达一年（指2017年12月28日6＃、8＃、9＃商住楼备案时间）、一年半（指2018年4月30日集中商业楼备案时间）不等，显属与法律规定冲突，也与施工惯例不符。三、一审法院作出的“支付金佳公司经司法鉴定确定的清水混凝土、管道井等全部修复费用”由于未查明原因、分清各方责任，忽视关联性，值得商榷。虽然案涉司法鉴定经历了三个阶段、三次鉴定，最终出具的关于修复费用的鉴定意见，特别是修复费用金额，双方均提出了异议，并经庭审质询。该等修复费用，不应由杭州市政公司承担。四、一审法院作出的“支付金佳公司工程造价差额5%的审计费280352.35元”的裁判没有事实依据。五、一审法院作出杭州市政公司全额承担金佳公司律师费881039元判决，不合法、不合理，且显失公平。一审判决杭州市政公司承担金佳公司的律师费唯一依据是杭州市政公司出具的一份“承诺书”，但该份承诺书并不能作为司法裁判的依据，理由如下：1.承诺书的真实性存疑。2.承诺书不具有合法性。第一,关于承诺书的内容，已涉及双方的施工基本权利义务。第二,关于承诺书中加盖的项目部资料专用章为无效。3.承诺书的陈述内容与客观事实不符，涉嫌虚假、伪造。4.本案不适用案外第三人“有理由相信”、“善意”之表见代理情形。5.一审判决承担100%全额律师费的数额也极不合理、显失公平。退一万步，假设承诺书合法有效，则裁判如此高额的律师费也极不合理。六、一审法院判决案涉“鉴定费703000元由杭州市政公司负担”显失公平。七、至于杭州市政公司一审中提出的逾期竣工损失赔偿之诉请，因案涉施工合同、补充协议的效力待人民法院生效判决确定后，拟另行主张，不在本案中主张、涉及。 金佳公司辩称，杭州市政公司的上诉请求及理由均不成立。一、案涉工程《施工合同》及《补充协议》系金佳公司与杭州市政公司的真实意思表示，不存在违反法律、法规的情形，且工程建设过程中，双方也均是严格按照上述协议履行相关义务，因此，上述协议均合法有效。二、杭州市政公司使用项目资料专用章出具的承诺书，系其真实意思表示，真实有效。涉案工程施工期间，杭州市政公司在工程进度款拨付表、签证审批单、工作联系函、监理通知回复单上均大量存在公章、项目部章、资料章等印章混同使用的情形，这足以说明杭州市政公司印章管理混乱，资料章的使用权限早已超越了原印章所记载的权限范围，且在实际履行过程中，双方亦认可混用事实，就加盖资料专用章资料所确定的工程质量验收、工程结算、工程款支付申请、工程签证等，双方均认可并作为双方履行的有效依据，因此杭州市政公司承诺书加盖资料章的行为系其真实意思表示，其内容合法有效。三、杭州市政公司主张的涉案欠付工程款数额及利息并由此产生的建设工程价款优先受偿权无事实及法律依据。金佳公司均按照进度拨付了工程款，剩余工程结算款数额明确。涉案工程不存在欠付工程款的问题，因此杭州市政公司关于涉案欠付工程款利息的主张不成立。剩余工程款的支付根据《合同法》及双方合同约定，杭州市政公司应先与金佳公司对账确认应支付的价款，并提交相应的发票，金佳公司才能对应完成付款义务。即使杭州市政公司享有优先受偿权且行使的期限没有超过6个月，但商品房买受方作为消费者的权利亦优先于承办人的建设工程优先受偿权，杭州市政公司对涉案建设项目已经全部出售的商品房亦不享有优先受偿权。四、杭州市政公司违约的事实客观存在，其当然应当根据合同约定承担违约责任。1.杭州市政公司延期竣工的事实客观存在。（1）《施工合同》专用条款7.5.2条明确约定了涉案工程的工期及违约责任，杭州市政公司并未在合同约定的期限内完工，其延期竣工的事实客观存在。（2）一审诉讼过程中，金佳公司与杭州市政公司的对账结果可以证实金佳公司根本不存在逾期付款的事实。另外，对于工程款付款问题，杭州市政公司在《承诺书》中明确表明，金佳公司已经按照《施工合同》约定向其全额支付了双方都已确认完毕的工程进度款。因此，金佳公司不存在影响工期的行为。（3）关于分包单位的相关行为问题，属于杭州市政公司的管理义务，杭州市政公司应当对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任。2.关于清水混凝土、管道井等修复费用的问题，涉案工程存在质量问题，杭州市政公司理应承担维修费用。金佳公司主张杭州市政公司施工的工程存在质量问题并申请了司法鉴定，经一审法院委托，山东省建筑工程质量监督检验测试中心先后出具了关于质量问题和维修方案的鉴定报告，鉴定报告在一审2018年7月10日调查笔录中经质询，金佳公司与杭州市政公司均无异议，并同意由第三方进行维修，杭州市政公司承担合理维修费用。金佳公司申请对维修费用进行司法鉴定，杭州市政公司同意后一审法院依法委托天圆全公司进行鉴定。天圆全公司按照维修方案鉴定报告鉴定的维修费用数额为900181.37元。此处还未包括金佳公司主张的主楼剪力墙由于垂直度和平整度不达标需要抹灰处理产生的修复费用。3.关于造价差额5％的审计费问题。根据金佳公司与杭州市政公司《补充协议》第19.8约定：承包人报送的竣工结算书造价必须准确，提交的工程结算总价款与发包人委托的造价审计机构定案造价的差额在5％（含5％）以内，造价审计机构的审计费由发包人承担，差额超过5％则超出部分的审计费由承包人承担。同时，根据双方授权的涉案工程结算人员与审计机构共同出具的《铂悦府小区二期施工工程结算报告》可知，涉案工程造价差额5％的审计费为280352.35元，因此杭州市政公司违约导致的差额审计费由其承担完全符合合同约定，杭州市政公司上诉主张不成立。4.关于律师费、鉴定费问题，杭州市政公司出具的《承诺书》中明确表明因其违约行为导致的费用，由其承担违约责任。同时一审中金佳公司提交了聘请律师的委托代理合同、律师费及审计费的支付凭证，因此杭州市政公司违约行为导致诉讼过程中产生的律师费、鉴定费，由其承担违约责任完全符合合同约定。 金佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由杭州市政公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院对“反诉请求一：返修费用；反诉请求二：施工费用差价款”未向金佳公司释明该两项反诉请求需要金佳公司提出鉴定申请。原审时，金佳公司已经提交了该两项反诉请求的证据，即：金佳公司通过招标方式确定的中标单位对杭州市政公司未完工程进行施工所需的施工费用及已完工程杭州市政公司未履行维修义务所需的修复费用，对此，金佳公司已经完成了该两项反诉请求的举证责任，杭州市政公司不予认可，但未提供反证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。依据上述司法解释之规定，如果一审法院认为该两项反诉请求需要鉴定的话，则依法负有向当事人行使释明权，经释明后，如果当事人仍不申请鉴定，则负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。一审法院以金佳公司未申请鉴定为由驳回该两项反诉请求，明显与上述司法解释相悖，且举证责任分配错误。2.一审法院对金佳公司提供的“反诉请求六：支付超甲供材料款”的证据未予审理认定，属认定事实不清。该项反诉请求的合同依据是协议书专用条款8.1.9。一审中，金佳公司依据提交了该反诉请求的相关证据，杭州市政公司认为双方对过账，但没办法确认，在此情况下，一审法院应当对金佳公司提供的该部分证据进行认证，而不应让金佳公司另行主张权利。3.一审法院对“反诉请求三中的清水混凝土墙平整度和垂直度不达标的修复费用”未审理认定，属认定事实不清。该项修复费用鉴定机构未能出鉴定结果的主要原因是，未抹灰混凝土墙面面积的确认。未抹灰混凝土墙面面积完全能通过计算得出，即：施工图混凝土墙面积-已结算混凝土墙抹灰面积＝未抹灰混凝土墙面面积。一审法院对该反诉请求应当能够查清的事实，而不予查清，属认定事实不清。二、一审判决第一项判决以工程款11937209.58元为基础，自2018年5月12日起按照银行同期贷款利率计算利息给杭州市政公司超出了杭州市政公司的诉讼请求范围，且该判项没有事实及法律依据。1.该判项涉及的工程款11937209.58元，是双方当事人在案件审理过程中，对已完工程的工程造价进行了定案、对已付工程款进行了确认，属于杭州市政公司违约解除《施工合同》后的剩余工程结算款，不属于欠付工程款，不存在支付欠付款利息的问题。2.杭州市政公司主张的欠付工程款利息的诉讼请求能否得到支持，在于《施工合同》解除前的工程进度款，金佳公司是否存在逾期付款，如存在逾期付款，金佳公司承担的是以逾期工程进度款为基数按《施工合同》约定的违约责任追究金佳公司逾期支付工程进度款的违约责任。从一审查明的事实看，金佳公司在《施工合同》解除前未存在逾期付款的问题，为此，金佳公司逾期付款的事实不存在。3.杭州市政公司主张的是欠付工程款的利息，并没有主张占用工程款的利息。更何况，该款项不存在金佳公司占用的问题，杭州市政公司违约解除《施工合同》后，双方诉至法院解决涉案纠纷，对于剩余工程款的数额，有两种方式可以解决，一是双方当事人对工程造价进行定案、对已付工程款进行对账确认；二是一审法院委托审计造价机构对工程进行定案造价对已付款进行审计。无论哪种方式，最终的证明目的是相同的，即证明金佳公司应付杭州市政公司剩余工程款的数额，而对于杭州市政公司主张的工程款数额及具体的给付期限应当由法院根据上述结果进行认定后判决，金佳公司应当在已经生效的本案判决确定的给付期间内支付，即履行生效的法律文书，如未履行生效的法律文书，则承担的是不履行生效法律文书的利息，并非占用工程款的利息，为此，金佳公司占用工程款的事实不存在。三、一审法院不予判决杭州市政公司为金佳公司开具发票，属认定事实不清。市政公司开具发票后金佳公司支付工程款的依据是《施工合同》第15.（6）中的约定。一审庭审中对于开具发票的问题，杭州市政公司认可一、二、三期工程总造价185310470.09元，已开具发票数额137077849.63元（含泰航案件539795.07元），剩余未开发票数额为48232620.46元（含已经付款未开具发票数额11593074.52元）。对上述事实金佳公司没有异议，仅提出泰航案件539795.07元的发票尚未提供给金佳公司。一审法院对上述事实不予认定，却认为开具发票数额存在争议，双方可待工程款的数额最终确定后，再行处理属认定事实不清。 杭州市政公司辩称，一、关于金佳公司一审反诉请求第一、二、三、六项的认定事实问题。1.关于金佳公司一审反诉请求的第一项“支付金佳公司委托第三方对已完工程进行修复的费用319133元”，事实不存在。案涉二期工程施工主要在2015年，2016年10月12日通过了竣工验收，并交付业主投入使用。根据法律规定，对竣工验收争议，应以建设单位出具的竣工验收报告作为确定依据。因2016年11月金佳公司要求杭州市政公司在二期各楼房顶层加层遭拒、拒付11、12月工程进度款、导致民工讨薪上访等，春节后，金佳公司强行接管施工场地、2017年4月杭州市政公司被赶出施工现场、施工终止后，金佳公司委托第三方继续施工，并通过了竣工验收、交付使用，表明前后施工工程的质量均没有问题，且目前也未有事实表明案涉二期工程需要杭州市政公司对已完工程修复之情形。金佳公司未能举证证明案二期工程在竣工交付使用后，存在着确凿的质量保修问题，金佳公司与案外人之间所谓的已完工程维修与本案所涉的保修无关，与杭州市政公司无关。2.关于金佳公司一审反诉请求的第二项“支付金佳公司委托第三方对后续未完工程施工多支付的施工费用差价款324544.34元”，请求不成立。案涉二期工程通过竣工验收，表明杭州市政公司完成了案涉二期工程施工图纸、联系单范围内的全部工作内容，不存在未完工程，况且在竣工验收中，也未提到尚有零星的甩尾工程或未施工的内容需要后续继续由杭州市政公司施工。3.关于金佳公司一审反诉请求的第三项“清水混凝土墙平整度和垂直不达标的修复费用”，不应由杭州市政公司承担。一审中，由金佳公司提出存在的工程质量瑕疵等申请司法鉴定，一审法院委托第三方鉴定机构逐个出具了专项报告，其中涉及“未抹灰混凝土墙面”的鉴定，但未确认具体面积。在双方诉讼过程中的工程量核对、确认中，已对该等问题一一明确、解决，包括未施工面积的结算，按实已扣除，不存在该等结算的争议。对此，假设确实存在着该等问题，即本应在竣工验收的检查中应发现，并责成杭州市政公司进行整改，如果金佳公司在验收中视而不见、未提出要求，反而通过了竣工验收，应视为金佳公司放弃该等要求整改的权利，继而投入使用，则法律后果是按照《建筑法》第61条第二款规定，由金佳公司自行承担不利后果，对投入使用的工程，不论假设没有竣工验收，施工单位除依法对地基基础和主体结构承担法定责任外，一般的质量瑕疵，包括案涉的清水混凝土墙平整度和垂直不达标，均已不再成为施工承包人杭州市政公司继续维修的职责和义务。且金佳公司辩称的未抹灰混凝土墙面面积完全能通过计算得出。4.关于金佳公司一审反诉请求的第六项“支付超甲供材料款674777元”，系重复诉求。在诉讼过程中，经双方认真对账、核实，双方于2018年5月10日签署了《烟台铂悦府小区一、二、三期已付工程款确认单》，确定了截止2018年5月止的全部已付工程款金额，已付款金额，其中包括了甲方代付的钢材款、混凝土款、防水材料等各种代付款，一一查明、列清，即通常所说全部的甲供材料。在双方正式签署已付工程款确认单之前的2017年12月，双方之间往来签发的“关于烟台铂悦府工程项目资金核对函”及金佳置业的“回函”，就明确金佳置业已付杭州市政的工程款中，包含了所有的甲供材料款。在一审庭审中，双方也未能就此达成一致，金佳公司以此为由想推翻原确认单确认的已付工程款金额，涉嫌重复诉求，难以成立。假设属于遗漏，也应另案处理。二、关于一审判决所涉工程款利息问题。由于案涉二期工程竣工验收于2016年10月，双方于2018年5月确认了工程结算总造价，而随后的2018年10月，二年质保期满，金佳公司支付包括质保金在内的全部尚有工程款。同时，杭州市政公司主张从起诉之日，即2017年6月6日起，计算应付工程款的同期银行贷款利率计息，系考虑到《施工合同》因违法无效，该等计算利率的起算时点，已是建设工程施工合同司法解释（一）第17条、18条规定的最低线规定。三、关于5%质保金扣除问题。鉴于案涉二期工程于2016年10月12日通过竣工验收，2018年10月12日，杭州市政公司的二年工程质保期满，金佳公司理应支付包括5%质保金在内的全部尚有工程款，即5%质保金的支付条件已具备。四、关于杭州市政公司享有工程优先权问题。根据建设工程施工合同司法解释（二）第22条规定，鉴于双方直至2018年5月才核对完成、确定工程价款，才最终确定了金佳公司应付杭州市政公司的工程款剩余金额。所以，杭州市政公司在2018年5月起诉后、于2017年9月30日才提出增加法定优先受偿权的诉请，均未超过法定6个月的行使期，杭州市政公司对金佳公司应付二期剩余工程款范围内，在案涉二期工程享有建设工程优先受偿权。五、关于二期工程所涉发票开具问题。假设根据双方签订的《补充协议》第15（6）条约定：每次付款前，承包方需提供符合发包人财务要求发票或收据。为此，此前的付款，杭州市政公司均按金佳公司的要求提供收款收据。所以，付款前可开发票，也可开收据，此前，杭州市政公司收款前，既有发票、也有收据，符合该等约定。在一审庭审中，杭州市政公司已明确表态，待生效判决确定每期的工程款最终金额、双方核对此前每期已开的发票金额，待金佳公司付款后，由杭州市政公司开具、补足每期实收工程款金额的全部发票。由于施工期间，应金佳公司要求，某些材料采购合同采取三方签约形式，执行中存在着争议、纠纷乃至诉讼，开票金额出现差异，所以对具体三方签约的材料款等在尚未取得、达成一致的情况下，暂缓开票。此外，在杭州市政公司在尚未收到金佳公司支付的全部工程款前，也无法开具全部工程款发票。最后，发票开具与否、开具多少，属于税务机关的行政管理范畴，并非民事诉讼中必须由人民法院直接处理的范畴。综上所述，金佳公司的各项上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回金佳公司的上诉请求。 杭州市政公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金佳公司给付工程款31691140.66元并承担从2017年6月6日到实际付清之日期间按3200万元为基数按同期银行贷款利率计算的利息；2.判令金佳公司支付因逾期竣工给杭州市政公司造成的损失600万元；3.判令杭州市政公司对铂悦府二期工程6、8、9号楼及周边商业网点、集中商业、地下车库装修工程折价或者拍卖的价款在应付工程款的范围内享有优先受偿权；4.诉讼费、保全费、鉴定费等费用由金佳公司负担。 金佳公司向一审法院提出反诉请求：1.判令杭州市政公司支付金佳公司委托第三方对杭州市政公司已完工程进行修复的修复费319133元；2.判令杭州市政公司支付金佳公司委托第三方对后续未完工程施工多支付工程差价款324544.34元；3.判令杭州市政公司支付清水混凝土、管道井等修复费用13254430.24元（最终以鉴定机构鉴定的修复费用为准）；4.判令杭州市政公司协助金佳公司到烟台市福山区住房和建设局办理劳保基金1741854元返还手续；5.判令杭州市政公司支付工程造价差额5%以上的审计费280352.35元；6.判令杭州市政公司支付超甲供款674777元（具体以双方核对的数额为准）；7.判令杭州市政公司支付律师费（待第三项修复费用确定后计算）；8.反诉费、诉讼费、财产保全费、鉴定费由杭州市政公司承担。 对双方当事人无异议的证据和事实，一审法院认定如下： 杭州市政公司具备建筑工程施工总承包壹级资质。 2015年3月30日，烟台同济建设监理有限公司向杭州市政公司发出烟台铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃及周边商业网点、集中商业、地下车库工程开工令，杭州市政公司开始为金佳公司开发建设的烟台铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃及周边商业网点、集中商业、地下车库工程进行施工。 2015年5月16日，杭州市政公司（承包人）、金佳公司（发包人）签订《施工合同》。合同协议书约定，一、工程概况：1.工程名称：烟台铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工。2.工程地点：烟台市福山区永达街与松霞路交叉路口西南角。…。5.工程承包范围：发包人所发施工图纸内的土建设计及水、电、暖图纸内容（包括工程后期发放的附属工程施工图）、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知、工作联系单上要求的全部内容及室外配套图纸中的土建、安装工程，以及消防、通风、人防、智能化（包括安全防范电视、电话、宽带及对讲系统等）、电梯等的预埋、预留、封堵、接续工程和施工图纸范围内与分包工程配套衔接的紧后工作。其中铝合金或塑钢门窗、防盗门（入户门）、单元入户门、防火门、地下车库人防门、消防、通风、智能化系统、外墙保温、外立面装饰、精装修工程等由发包人招标定价或指定分包。土方工程、桩基工程、电梯采购和安装工程及安全防范设备安装工程由发包人单独发包。二、合同工期：开工日期2015年（以监理所发开工令为准），竣工日期2016年9月30日（因甲方分包工程未按时完工，造成工期延误，则竣工日期顺延），合同工期总日历天数4901天，实际开工日期以监理工程师下达的开工令为准。三、质量标准：工程质量必须满足现行法律、标准和规范、《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2013）的要求，要求达到合格标准且（竣前检查）一次性验收合格，安全文明施工标准必须达到烟台市安全文明工地标准并取得烟台市安全文明工地证书（因甲方原因除外）。四、签约合同价与合同价格形式：签约估算合同价约为5000万元（以双方最终确认的定案结算值为准），采用其他价格形式合同（专用条款对此约定为采用可调价格合同，即多数价格采用施工当期的市场价、信息价，工程量可调）。 合同专用条款3.1.23约定：承包人承诺对发包人支付的工程款专款专用，并确保民工工资及时、足额发放；如承包人违反上述约定或因承包人拖欠工资造成工程无法顺利进行或民工上访、滋事给发包人造成负面影响，一切责任均由承包人承担，每发生一次，承包方应向发包人支付违约金10万元人民币且发包人有权直接从应付工程款中支付民工工资并有权延期支付剩余工程款且不承担延期付款的违约责任，如发生两次及以上，则承包人必须配合发包人建立双方的共管账户，由发包人监管民工工资的发放。7.5.1约定：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延期，并经发包人确认后，发包人承担由此延误的工期，导致费用增加的，由发包人承担增加的费用：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或提供的图纸不符合合同约定；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料使现场施工无法进行；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏；（4）因发包方已审核完毕支付承包方工程款条件逾期支付工程款导致工期延误，工期相应顺延；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程进度款超过28天的双方协商解决。发包人未能提供许可、批准等行政开工条件的，不能作为工程延期的理由和借口，发包人不承担工期延误和费用赔偿的责任。7.5.2约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为，逾期30-40天内（含40天），违约金按承包人施工建设的房屋建筑总面积×5元/㎡的总额计算，且发包人可推迟1个月支付竣工结算款。逾期40-55天内（含55天），违约金按承包人施工建设的房屋建筑总面积×10元/㎡的总额计算，且发包人可推迟4个月支付竣工结算款。逾期56-70天内（含70天），违约金按承包人施工建设的房屋建筑总面积×15元/㎡的总额计算，且发包人可推迟9个月支付竣工结算款。逾期71-85天内（含85天），违约金按承包人施工建设的房屋建筑总面积×20元/㎡的总额计算，且发包人可推迟16个月支付竣工结算款。若累计逾期超过85天，施工中承包人在采取保证施工进度的组织措施以及技术措施后仍不能满足进度要求的，经发包人指出整改后仍然不能满足合同约定的，视为严重损害发包人利益，发包人有权单方终止合同，产生的一切损失由承包人全部承担，未支付的工程款不予支付。合同终止后7天内承包方无条件退场，并完成技术资料移交，因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工违约金不设上限。8.1.9约定：发包人代为采购的材料、工程设备，承包人向发包人提交的各类材料、工程设备的计划采购数量必须准确，以2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》为标准确定损耗量；发包人在当期进度款中按实供数量及定价（核价）从当期进度款中全额扣除；如果承包人向发包人提供的材料计划少于该材料工程结算数量，进度拨款时发包人按材料采购总价扣回；如果承包人向发包人提供的材料计划超出数量在该材料工程结算数量的3%以内，进度拨款时发包人按材料采购总价扣回；如果承包人向发包人提供的材料计划超出数量在该材料工程结算数量的3%以外，进度拨款时超出部分发包人按材料采购价的120%扣回。14.2.5约定：剩余合同定案总价款的5%作为质量保证金，在保修期内，承包人应承担的保修费用、给发包人造成的损失以及违约金等，发包人可以从质量保证金中扣除，质量保证金不足时承包人应及时补足。自竣工验收合格并移交发包人之日起，两年期满后的30日内依据双方确认的缺陷责任期终止证书，将电气系统、给排水管道系统、设备安装工程、土建、装饰装修工程的质量保证金无息退还给承包人；自竣工验收合格并移交发包人之日起，两个采暖期、供冷期满后的30日内依据双方确认的阶段保修责任终止证书，将供热与供冷系统的质量保证金无息退还给承包人；自竣工验收合格并移交发包人之日起，防水工程五年期满后的30日内依据双方确认的最终结清证书将剩余款项无息退还给承包人。14.4约定：结算方式、方法执行补充协议第19条。15.1约定：缺陷责任期的具体期限为全部工程通过竣工验收或移交发包人后24个月。15.2约定：承包人提供质量保证金的方式为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.3保修中约定：工程保修期为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、地下室及车库和外墙面的防渗漏为5年；（3）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；（4）给排水系统、设备安装和装饰装修工程为2年；（5）电气系统和其他项目的保修期限为2年。保修期自全部工程通过竣工验收备案合格并移交发包人之日起计算。因承包人原因造成工程缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复或未在合理时间到达工程现场，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。16.1.2约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为，发包人审核并确认应支付承包人工程款项金额后，延期支付超过28日，发包人承担超过28日后支付延期工程款的银行同期利息，同时工期不予顺延。16.2.2约定：合同条款对违约责任有具体约定的，按合同约定执行；合同没有具体约定的，承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误工期的违约责任以及对监理人、发包人和相关人员造成的一切损失。施工合同附件的工程质量保修书中，关于质量保修期、缺陷责任期及质量保修责任的约定与专用条款中的相关约定基本一致。 2015年5月16日，杭州市政公司、金佳公司签订《补充协议》，约定，9.1发包人责任未按期开工，发包人责任造成工程停工，不可抗力为工期顺延的其他情况，承包人应在工期顺延情形发生后5个工作日内向发包人提出书面顺延工期申请，经发包人书面盖公章确认后，工期予以顺延，超过本条款约定的期限或提出申请后因不合理发包人未确认，视为未发生工期顺延情形。15.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间（工程进度款支付基数以双方核对后的承包方实际施工部分的预算数为准，已完工程量套用定额），技术资料应与工程进度同步，作为进度款支付条件之一。（1）6＃、8＃、9＃楼主体工程地上九层（含九层）以下由承包人带资施工，主体施工完成至地上九层后，发包人支付承包人已完工程造价的70%，从十层开始每五层拨付一次进度款，每次拨付已完工程造价的70%，主体工程经当地建筑业质量监督主管部门验收合格后15日内支付至主体工程造价的75%；（2）集中商业工程主体工程地上三层由承包人带资施工，主体施工完成后，发包人支付承包人已完工程造价的70%，主体工程经当地建筑业质量监督主管部门验收合格后15日内支付至主体工程造价的75%；（3）车库：主楼以外的车库按发包方划分的施工段落完成后支付已完工程造价的70%；（4）砌体、装饰及安装按月拨付当月已完工程造价的70%；（5）单体工程完工经工程质量监督站竣工前检查合格或将责令整改的问题全部整改合格并取得监督记录5日内将钥匙移交发包人，交钥匙后45日内支付至单体工程进度款的85%；（6）审计结算定案后30日内付至全部工程造价的95%，余款5%为质量保修金。承包人每次申请支付工程进度款，均需经发包人书面确认后予以支付。上述工程进度完工是指承包方完成每次付款的工程节点、提交技术资料、办理完每次进度拨付流程表。每次付款前，承包方需提供符合发包人财务要求的发票或收款收据。第19条对建设工程价款结算作了详细约定，其中19.5约定：工程竣工是指承包人完成了以下所有约定的各项工作：①完成建设工程设计和合同约定的全部内容；②向发包人递交了工程竣工验收报告及工程竣工验收备案所需的由承包人提供的完整的档案、文件、资料；③建设工程施工的主要建筑材料、建筑构配件、设备的进场实验、检测报告真实、齐全、有效；④递交了工程竣工报告，且有勘察单位、设计单位、承包人、监理人、发包人共同签字认可验收；⑤质量监督检验部门书面同意竣工验收备案。承包人同发包人签署了工程质量保修书。19.6约定：工程竣工验收合格后，承包人要求办理竣工结算应符合下列条件：①工程竣工报告经发包人认可，承包人向发包人交付已完工程且递交了符合工程竣工验收备案所需的完整档案、文件、资料；②承包人向发包人递交工程竣工结算报告及完整有效的工程结算资料。不具备上述全部条件，发包人有权不办理竣工结算。19.7约定：承包人应在工程竣工验收合格后28天内将完整有效的工程结算资料报监理人和发包人审核，完整有效的工程结算资料报齐后，发包人应在6个月内完成造价审计，如遇特殊情况造成审计延期，双方另行协商审计期限，如因承包人原因造成审计期限延误，由承包人负全责。19.8约定：承包人报送的竣工结算书造价必须准确，提交的工程结算总价款与发包人委托的造价审计机构定案造价的差额在5%（含5%）以内，造价审计机构的审计费由发包人承担，差额超过5%则超出部分的审计费由承包人承担，相关审计费用按山东省建设厅审计费标准鲁价费［1999］-73号文执行。27.1（2）约定：总承包服务费（含总承包管理费、配合费）的内容指承包人对发包人单独分包工程或指定分包工程的管理、配合、协调及服务，免费提供承包人现场现有的正常施工所需的一切合理设施或帮助，包括但不仅限于以下项目：施工道路、场地、卫生设施、工地上现有的机械设备、建筑表面修复、提供标高和定位的基本点线、核对相关预留孔洞的尺寸形状、其他可能发生的管理和配合性等费用，承包人应负责向推荐分包人或指定分包人提供现有的施工脚手架和垂直运输设施的使用，费用为分包合同总价款的千分之五，并具体约定了总承包服务费包括的内容。 2017年5月31日，杭州市政公司向金佳公司发出《解除施工合同通知书》，载明：我公司与贵司就贵司开发的铂悦府工程项目分别签订了一期、二期、三期施工合同和补充协议，贵司现拒绝我公司相关人员进场施工，贵司的行为导致双方的合同已无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，我公司决定解除与贵公司就铂悦府工程项目签订的所有合同及补充协议。 2017年6月2日，金佳公司向杭州市政公司发出《回复函》，内容为：杭州市市政工程集团有限公司，落款时间为2017年5月31日《解除施工合同通知书》收悉。贵司施工的我司开发的铂悦府一、二、三期工程，履约过程中，多处违约，如，严重拖延工期、违法分包等，如不解除合同将给我司造成难以弥补的损失，我司同意贵司提出的解除一、二、三期施工合同及补充协议，但贵司以“拒绝贵司人员进场施工，导致合同无法履行，依据合同法94条规定解除合同”的理由及法律依据欠妥，以贵司违约解除理由正当。请贵司于本回复函件发出之日起7日内完成下列事项：一、退出施工现场（人员、现场物资、施工设备机械等）并将施工现场清理干净。二、向我司移交全部工程技术资料。三、与我司共同计量已完成的工程量，未经双方共同计量的工程量不作为结算的依据。四、对贵司施工的工程质量及未按监理要求整改的工程质量问题，我司将委托有资质的鉴定机构进行鉴定，并根据鉴定机构出具的鉴定结论，我司将委托第三方进行质量维修，维修费用由贵司承担。如贵司未在上述期限内撤离施工现场，或未向我司移交铂悦府项目全部工程技术资料，或未与我司共同办理已完工程量计量工作，我司将在上述期限届满后安排新的施工单位进场施工，并同时视为贵司放弃未结算的所有工程款的结算权利，由于贵司未按时撤离现场造成的一切后果、损失均由贵司承担。我司拟委托鉴定机构于2017年6月5日上午8:30到铂悦府施工现场对贵司施工的工程质量进行质量鉴定，届时，请贵司派员到铂悦府施工现场参加施工质量鉴定，我司不再另行通知。如贵司不派员参加，视为贵司放弃参加鉴定的权利，并对鉴定结果等无异议。 2018年5月10日，金佳公司（甲方）、杭州市政公司（乙方）签订《烟台“铂悦府”小区一、二、三期已施工工程造价定案确认单》，载明，鉴于：1.2014年10月27日，甲、乙双方签订了《烟台铂悦府小区一期1＃、3＃、4＃、5＃及周边商业网点、地下车库工程施工合同及补充协议》；2015年5月16日，双方签订《烟台铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同及补充协议》；2015年9月8日，双方又签订了《烟台铂悦府小区三期2＃、7＃、10＃、11＃、12＃、13＃及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程施工合同及补充协议》。2.2017年5月31日，乙方向甲方发出解除烟台铂悦府小区一、二、三期施工合同书面通知，之后甲乙双方分别就烟台铂悦府小区一、二、三期施工合同向烟台中级法院提起诉讼。3.为了解决纠纷，案件审理过程中，双方对烟台铂悦府小区一、二、三期乙方已施工的全部工程造价进行了核对，现核对工作已结束，双方对上述合同乙方已施工全部工程造价确认如下：⑴烟台铂悦府小区一期1＃、3＃、4＃、5＃及周边商业网点、地下车库工程已施工工程造价肆仟玖佰伍拾捌万壹仟贰佰玖拾玖元贰角陆分，小写49581299.26元。⑵烟台铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃及周边商业网点、集中商业、地下车库工程已施工工程造价陆仟柒佰零陆万柒仟零陆拾柒元壹角肆分，小写67067067.14元。⑶烟台铂悦府小区三期2＃、7＃、10＃-13＃及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程已施工工程造价陆仟捌佰陆拾陆万贰仟壹佰零叁元陆角玖分，小写68662103.69元。 2018年5月11日，金佳公司（甲方），杭州市政公司（乙方）签订《烟台“铂悦府”小区一、二、三期已付工程款确认单》，载明，鉴于：1.2014年10月27日，甲、乙双方签订了《烟台铂悦府小区一期1＃、3＃、4＃、5＃及周边商业网点、地下车库工程施工合同及补充协议》；2015年5月16日，双方签订《烟台铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同及补充协议》；2015年9月8日，双方又签订了《烟台铂悦府小区三期2＃、7＃、10＃、11＃、12＃、13＃及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程施工合同及补充协议》。2.2017年5月31日，乙方向甲方发出解除烟台铂悦府小区一、二、三期施工合同书面通知，之后甲乙双方分别就烟台铂悦府小区一、二、三期施工合同向烟台中级法院提起诉讼。3.为了解决纠纷，案件审理过程中，双方对烟台铂悦府小区一、二、三期甲方已付工程款进行了核对，现核对工作已结束，乙方确认已收到甲方支付的烟台“铂悦府”小区一、二、三期工程款共计为大写：壹亿肆仟捌佰陆拾柒万零玖佰贰拾肆元壹角伍分，小写：¥148670924.15元（包含甲方代付的钢材款、混凝土款、防水材料款等各种代付款项）。 杭州市政公司同期为金佳公司施工了包含涉案工程在内的铂悦府小区一、二、三期工程(双方均发生纠纷），依据双方核对结果，金佳公司尚应给付杭州市政公司一、二、三期工程总价款36639545.94元。 2018年7月5日，涉案工程取得烟建备字（2018）第（021）号竣工验收备案表和烟建备字（2018）第（022）号竣工验收备案表，分别载明：铂悦府小区6＃、8＃、9＃商住楼竣工验收日期为2017年12月28日，集中商业楼竣工验收日期为2018年4月30日。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.涉案工程是否存在黑白合同 杭州市政公司主张涉案工程存在黑白合同，并提交招投标文件佐证，但未提交其所主张的“白合同”佐证。金佳公司予以否认，主张涉案工程不存在黑白合同问题，招投标文件无法证明是黑白合同，备案合同就是双方履行的合同，备案合同之后双方又签订了相应的《补充协议》。杭州市政公司认可双方实际履行的合同是备案合同，但认为《补充协议》未经过备案，即存在黑白合同。 2.涉案工程的工程欠款及利息数额 杭州市政公司主张36639545.94元的工程总欠款无法具体明确对应至铂悦府小区一、二、三期工程，不认可金佳公司主张的二期工程欠款数额，要求自起诉之日起按照同期贷款利率及相关三起案件（（2017）鲁06民初319、320、321号）诉请的金额比例计算本案的利息。 金佳公司主张铂悦府小区一、二、三期的工程欠款数额能具体落实，杭州市政公司已施工的涉案工程总造价为67067067.14元，金佳公司已支付工程款51776504.20元，未付工程款金额为15290562.94元，并提供了相关付款凭证等佐证。因金佳公司已超付了工程进度款，剩余的工程款不到付款节点，金佳公司不应承担贷款利息。同时，涉案工程尚在质量保修期内，金佳公司在支付工程款时应扣除5%的质保金。 杭州市政公司主张二期工程已超过2年的法定日期，不应扣除质保金，有质量问题应另行主张。 3.金佳公司是否逾期支付工程款 金佳公司提供了2017年春节前杭州市政公司出具的书面承诺书，该承诺书内容为，金佳公司：我司施工的贵司烟台铂悦府小区建设项目，贵司已按烟台铂悦府小区一期、二期、三期及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程施工合同约定向我司全额支付了双方都已确认完的工程进度款。因我司资金紧张，无力支付民工工资，之前，已发生多次民工到施工现场闹事及民工上访事件。春节在即，我司仍无力支付民工工资，为了能让民工回家过年，现向贵司申请提前预支烟台铂悦府小区一期、二期、三期及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程施工合同项下工程尚未达到结算条件的剩余工程结算款（目前尚未达到施工合同约定的结算付款条件）人民币肆佰陆拾万元，小写人民币4600000.00元，用于支付烟台铂悦府项目民工工资。对此，我司特向贵司承诺如下：对于该笔肆佰陆拾万元预支工程款，我司同意按年24%的利率，自贵司支付该笔工程款之日起至工程达到合同约定的支付工程结算款之日止支付利息给贵司；我司承诺在每月的24日前支付给贵司利息（如遇节假日提前）；若逾期支付利息，我司承诺采用复利计息方式计算利息；如逾期超过2日，则自第3日起，我司还要按年息32%计付逾期利息给贵司，贵司有权自达到施工合同约定的支付工程结算款之日，从应支付给我司的工程结算款中直接扣除该笔预支工程款及应付未付利息（含复利、逾期利息），我司应按施工合同约定向贵司出具工程款发票，如我司未按施工合同约定出具该笔工程款的发票，则利息继续按本承诺书上述承诺的利息计算方式计算利息，直至我司提供符合施工合同约定的发票之日止（如因贵司原因，未按施工合同约定进行工程结算，则因贵司原因未进行工程结算的期间内，我司不予支付利息，该利息损失由贵司自行承担；但由于我司原因未按施工合同约定进行工程结算除外，我司仍承诺按本承诺书承诺的利息计算方式计付利息给贵司）。若一、二、三期任何一期施工合同发生纠纷，我司承担贵司为实现债权所发生的一切费用[包括但不限于诉讼（仲裁）费、保全费、执行费、拍卖费、鉴定费、贵司聘请律师的费用、调查费等]。承诺人处加盖有“杭州市市政工程集团有限公司烟台铂悦府小区工程项目部（仅用于文件、资料，不通用任何经济往来）”的印章。 杭州市政公司认为，该承诺书未加盖公司公章，仅加盖项目部资料管理章，故不认可其效力，并提交印章权限证明书证明使用对象内容不同时使用不同印章，并非混同使用，若涉及工程报送相关资料工程量的，仅使用资料专用章；而且该承诺书中涉及的460万元借款并未实际发生；该承诺书系金佳公司伪造，印章放在项目部，虽有人员保管，但平时放在桌子上，不排除他人偷用印章情形，具体是谁不清楚。 金佳公司对印章权限证明书无异议，但主张承诺书中加盖的印章虽名为资料章，但在涉案工程施工过程中杭州市政公司将该印章与其他项目章、公章混同使用，并未加以明确区分，都具有法律效力，杭州市政公司在与金佳公司签署的钥匙交接清单以及2017年1月10日、2017年1月11日、2017年3月13日的工作联系函等文件中均使用了该资料章；关于460万元借款，杭州市政公司向金佳公司出具承诺书的次日2017年1月26日金佳公司代杭州市政公司支付了民工工资7299051.26元，其中就包含该460万元借款。 杭州市政公司则称印章有明确的使用范围，承诺书中的资料章有时会用于杭州市政公司与金佳公司之间的联系，仅是为了证明是杭州市政公司发出的文件，涉及增加杭州市政公司权利和义务的文件上不会加盖该资料章，虽然印章在具体使用过程中可能超范围，但按照协议应经追认，否则不产生法律效力。2017年1月26日金佳公司确实代杭州市政公司支付了民工工资，但款项性质是金佳公司应支付的工程进度款，而不是借款。 4.涉案工程逾期竣工的原因 双方对涉案工程工期延误没有异议。杭州市政公司认为工期延误的原因是金佳公司将外墙保温、真石漆、门窗等分项工程分包给了他人，由于分包工程的延误，导致杭州市政公司作为总包单位不能按期完工，为此提供2016年7月13日金佳公司出具的《关于工作联系函的回复》佐证。金佳公司在该回复中称：关于贵司提出的分包制约工程总进度问题：双方签订的一期、二期、三期施工合同第7.2.1条规定，“总包单位编制的总进度计划，必须包含推荐分包和指定分包的工作，且必须符合时间逻辑及工艺逻辑关系。”因此，贵司在编制施工总进度计划时应充分考虑分包工作进度且工艺及时间逻辑安排应合理，因此，我司自行分包工程并不能作为制约贵司工程总进度的原因。对于施工过程中发生的贵司因自身配合工序质量要求达不到我司分包工作质量要求[如：地暖楼板平整度要求、铝合金窗口尺寸要求（总包提供数据并保证准确）、入户门及防火门洞口尺寸要求、装饰铺贴部位平整及垂直要求]，我司本着相互协作，促进工作的原则，从实际情况出发，我司一方面未过多追究贵司责任，另一方我司也积极督促我司分包工作，并且本着友好合作的态度和原则相应顺延了贵司的施工工期。 金佳公司认为，根据涉案建设工程施工合同通用条款第7.2.1条“总包单位编制的总进度计划，必须包含推荐分包和指定分包的工作，且必须符合时间逻辑及工艺逻辑关系。”及专用条款3.1.11条“对于发包人推荐分包或直接发包的分包工程，为了施工现场的统一管理，使整个工程的施工有序进行，承包人应履行总包管理和施工配合的义务”、3.1.12条“承包人必须对工程整体进度负责，编制含分包工程在内的进度计划。分包工程实施前，承包人应要求各分包人提供专业承包的施工组织设计与进度计划，进行汇总分析审查，对施工组织中有矛盾的地方进行协调解决”、3.1.18条“承包人应审核分包人进场的材料必须是经发包人认可并达到相关标准的材料，监督分包人按现行施工及验收规范施工，参加工程施工验收，对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任”的约定，分包工程的工程进度管理包含在总包服务费之内，杭州市政公司对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任。双方在决算工程款时已按照涉案建设工程施工合同及补充协议的约定确认了总包服务费，杭州市政公司理应对分包工程的进度和质量等进行管理并负责。金佳公司同意杭州市政公司顺延的工期仅是与相关分包工程有关联的工期，而不是施工总工期。 5.杭州市政公司应否赔偿金佳公司律师费 金佳公司主张按照2017年1月25日杭州市政公司出具的承诺书，涉案工程发生纠纷，杭州市政公司将承担金佳公司为实现债权所发生的一切费用，故要求杭州市政公司赔偿本案律师费881039元。 杭州市政公司认为律师是金佳公司自己委托的，产生的费用应自行承担，没有经过杭州市政公司的追认，不在资料章的效力之内；不清楚律师费的计费是否符合当地标准或政府指导价以及是否实际支付；代理合同的签订日期是2019年5月16日，编号却是2017年的，有伪造的嫌疑，本案反诉应发生在2017年。 6.劳保基金的协助返还问题 2018年10月11日的调查中金佳公司提交缴纳工程养老保障金证据复印件，要求杭州市政公司承担。经质证，杭州市政公司要求看证据原件，且认为按照政策规定该费用应由金佳公司缴纳。 7.杭州市政公司应否支付金佳公司超甲供材料款 金佳公司要求杭州市政公司支付超甲供材料款674777元，主张该部分款项不在双方已结算的数额内。杭州市政公司则认为不存在超甲供情形，且双方在对账结算时已经扣除了部分甲供材款项，诉讼中双方虽然又对过账，但分歧较大，杭州市政公司无法确认该部分款项金额。 8.关于工程款发票的开具问题 金佳公司根据补充协议第15条约定要求杭州市政公司开具铂悦府项目一、二、三期的工程款发票，并主张杭州市政公司至今尚未开具发票的工程款金额为48772415.53元。杭州市政公司同意按照规定向金佳公司开具工程款发票，并称其公司已向金佳公司开具了金额为137077849.63元的发票，按照铂悦府小区一、二、三期总工程款计算，其公司还应开具金额为48232620.46元的发票。现因案件尚未审结，工程款的最终数额还未确定，开具发票的数额应以最终确定的数额为准。 9.涉案工程的质量问题及修复费用 金佳公司主张杭州市政公司施工的工程存在质量问题，申请对杭州市政公司施工的铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃、集中商业及地下车库工程以下内容进行司法鉴定：1.该工程清水混凝土质量是否符合合同约定及相关标准要求，管道井抹灰质量是否符合设计及相关标准要求；2.二期地下车库结构布置、构件尺寸、混凝土强度、板钢筋配置是否符合设计及规范要求，地下车库顶板裂缝渗漏、地下车库剪力墙渗漏、地下车库地面出现裂缝的原因；3.根据鉴定结果出具维修处理方案。 一审法院依法委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心（以下简称省检测中心）进行司法鉴定。省检测中心于2018年3月15日作出ＪＳＪ17122555鉴定报告，鉴定结论为：1.二期地下车库的柱墙布置、梁板布置、层高等均与原设计相符；柱、密肋梁、柱帽等混凝土构件截面尺寸满足原设计和验收规范要求。2.二期地下车库所检柱、墙、梁（密肋板）各批次的混凝土抗压强度均达到设计强度要求。3.二期地下车库所检梁主筋根数符合设计要求；密肋板的梁箍筋间距合格点率符合验收规范要求；密肋板的板底钢筋间距、密肋板底的钢筋保护层厚度合格点率达不到验收规范要求；密肋板的梁钢筋保护层厚度普遍偏小，合格点率不符合规范要求。所检集中商业地下车库的板底钢筋间距、梁箍筋间距、板底钢筋保护层厚度合格点率符合验收规范要求，梁钢筋保护层厚度普遍不符合验收规范要求。4.地下车库顶除了Ｄ21-Ｄ29×ＤＡ-ＤＨ轴间区域之外的密肋梁底外观质量、表面平整度不符合规程和合同约定标准要求，地下车库顶其它梁板、各住宅楼可入户的室内梁板符合要求。地下车库集中商业区域的混凝土挡土墙不符合要求；6＃楼设备层剪力墙未打磨，不符合要求；6＃楼1-18层剪力墙、8＃楼剪力墙、9＃楼剪力墙符合要求；集中商业柱的平整度符合要求，垂直度合格点率78%达不到验收规范要求。5.所检6＃、8＃、9＃楼各楼层的水井、暖井、电井内壁均进行了抹灰处理，只发现个别管道井的局部无抹灰，其他内壁抹灰质量基本符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》ＧＢ50210-2001的相关要求。6.地下车库顶板有多处渗漏，局部密肋梁底混凝土有裂缝，地下车库外围剪力墙未发现明显渗漏。该工程地下车库顶板渗漏，是由于车库顶板防水层有渗漏点，顶板混凝土存在局部浇筑不密实、收缩裂缝等不符合设计抗渗要求的施工质量问题，室外地表水透过防水层后沿车库顶板混凝土裂缝或疏松部位渗出。7.地下车库地面有多处裂缝，裂缝主要原因在于分格缝间距过大、柱基的局部轻微沉降、墙下条形基础的轻微沉降、混凝土面层的自身收缩等。 金佳公司对鉴定报告提出如下异议：1.鉴定报告未对涉案工程管道井抹灰质量存在问题的建筑做法予以明确。2.鉴定报告对车库地面出现裂缝的原因未明确说明。 省检测中心针对金佳公司的异议作出答复函：1.关于清水混凝土质量问题。根据国家有关规范规定，一般项目的合格点率要求达80%及以上。鉴定报告是在各方共同参与现场勘验、取得大量检测数据的基础上进行统计分析得出的结论，符合要求是指合格点率达到80%，并不排除在某些位置有偏差超限的情况，对偏差超限部位须进行维修处理。2.关于管道井抹灰问题。鉴定报告中已指出设计图纸未对管道井抹灰的建筑做法要求进行明确说明，只在建筑设计说明中提到“管道井内壁随砌随抹平，设备安装后逐层封板”，现场对管道井砌筑墙体（填充墙）的内壁是否抹灰和表观质量进行了检查，发现管道井“个别部位无抹灰，其他内壁抹灰质量基本符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》ＧＢ50210-2001的相关要求”，已抹灰的“基本”符合要求，不排除角落等部位抹灰不平的情况，管道井内壁凹凸不平、未抹灰部位须进行维修处理。3.关于车库地面的裂缝原因问题。鉴定报告中“柱基的局部轻微沉降、墙下条形基础的轻微沉降”原意是指柱基、条形基础周围地面相对柱基、条形基础出现的轻微沉降。 经一审法院询问两公司，双方对ＪＳＪ17122555鉴定报告再无异议。一审法院遂依据金佳公司的申请，依法委托省检测中心根据该鉴定报告出具维修处理方案。省检测中心于2018年7月26日作出ＪＳＪ180792鉴定报告，鉴定结论为：1.地下车库板钢筋配置：经过对实测板底钢筋间距偏大的密肋板验算分析，能满足设计承载力要求，不必进行处理；建议对钢筋保护层厚度偏小的梁、板采用聚合物水泥砂浆进行抹面处理。2.清水混凝土质量：对平整度达不到要求的地下车库顶密肋梁底、各住宅楼剪力墙、集中商业柱进行打磨、聚合物水泥砂浆抹面处理；对地下车库集中商业区域的混凝土挡土墙裂缝进行封闭和防水处理；对地下车库集中商业区域凹凸不平的混凝土挡土墙、垂直度达不到要求的各住宅楼剪力墙以及集中商业柱进行抹灰找平处理。3.管道井抹灰质量：对未抹灰的管道井内壁采用标准图集Ｌ13Ｊ1内墙3做法进行抹灰；对管道井内壁的门上墙面、端角位置等凹凸不平的部位，采用1:0.5:3水泥石灰砂浆抹平。4.地下车库顶板裂缝渗漏：建议采用钻孔注浆止水与设置刚性防水层相结合的方法进行处理。5.地下车库地面裂缝：建议采用低压自动灌浆的方法进行维修处理。鉴定报告第四项建议维修方案中具体列明了各分项的建议维修处理方案。 金佳公司对鉴定报告提出如下异议：一、采用钻孔注浆止水与设置刚性防水层相结合的修复方式不能完全、彻底解决车库顶板漏水问题，该修复方式只能对地下车库室内已经出现的渗漏部位进行修复，仅解决了漏水不能再由该位置流出的问题，而不能根治渗漏问题。二、应在迎水面检查渗漏原因，找准渗漏点后由迎水面进行翻修；即在顶板上表面对结构裂缝用结构加固方法进行缝隙封堵，确保结构完整无瑕疵，重新铺装防水层及保护层以彻底解决渗漏问题。 省检测中心针对金佳公司的异议作出答复函：1.该维修方案是依据《地下工程防水技术规范》ＧＢ50108-2008、《地下防水工程质量验收规范》ＧＢ50208-2011、《地下工程渗漏治理技术规程》ＪＧＪＴ212-2010等国家相关规范、规程，并查阅参考了相关工程实例、学术论文，又咨询了相关防水专家，经我中心鉴定人员认真和慎重讨论后出具。依据《地下工程渗漏治理技术规程》ＪＧＪＴ212-2010第4.1.1条及表4.1.1,建议对该工程地下车库顶板的渗漏采用钻孔注浆止水与设置刚性防水层相结合的方法进行处理，钻孔注浆止水是对迎水面和裂缝进行注浆封堵，设置刚性防水层是对背水面涂刷水泥基渗透结晶型防水涂料进行防护。按照《地下工程渗漏治理技术规程》ＪＧＪＴ212-2010第4.1.1条的条文说明：钻孔注浆是近年来在渗漏治理中应用非常广泛的一种注浆止水工艺，其优点是对结构破坏小并能使浆液注入结构内部止水效果好；刚性防水材料可分为涂料（包括缓凝型无机防水堵漏材料水泥基渗透结晶型防水涂料及环氧树脂类防水涂料）和砂浆（聚合物水泥防水砂浆）两大类，涂料和砂浆这两类刚性防水材料往往需要复合使用形成一道完整的防水层。按以上说明，出具的维修方案符合国家相关规范、规程的要求。另外，鉴定报告关于地下车库顶板裂缝渗漏修复方案的“其它”中还明确提出“渗漏治理施工前，施工方应根据该维修方案编制施工方案，并应进行技术和安全交底”，“渗漏治理应由具有防水工程施工资质的专业施工队伍施工，主要操作人员应持证上岗”等对施工和验收方面的要求，即施工质量是保证方案有效实施的必要条件。金佳公司提出“现铂悦府地下车库漏水明显，且漏水点在持续增加中”，在2017年底现场质量检查时已经发现部分渗漏部位未维修、部分已维修过的部位仍有渗漏，说明该工程地下车库之前未全面进行堵漏防水处理、堵漏维修方法不合理不彻底、堵漏施工质量存在问题。金佳公司所说的采用钻孔注浆止水与设置刚性防水层相结合的方法不能彻底解决渗漏问题等假设是建立在堵漏防水施工质量达不到要求的前提下，而不是按国家规范、规程要求出具的维修方案的问题。维修方案“建议”采用钻孔注浆止水与设置刚性防水层相结合的修复方式，是考虑到地下车库防水的复杂性，施工时在某些特殊情况、特殊部位可采取其它相应的技术措施。《地下工程渗漏治理技术规程》ＪＧＪＴ212-2010第4.1.1条的条文说明也指出“表4.1.1的设计初衷在于根据渗漏部位快速查找和匹配治理措施，并避免出现常见的错误，使用过程中应灵活掌握、搭配各种技术措施”，规程的第3.4.1条要求“渗漏治理施工前，施工方应根据维修方案设计编制施工方案，并应进行技术和安全交底”。金佳公司提出的“修复完成以后再次出现的新的漏水点，修复费用如何处理”属于质保问题，建议由造价评估部门适当考虑。2.在2017年底现场质量检查时，该小区一、二期工程的地下车库顶已经回填土、绿化或硬化，三期工程的地下车库顶大部分已经回填土，若进行翻修则需要将地下车库顶以上回填土、防水层等全部清除，小区居民的道路交通完全中断，同时要对整个地下车库进行降水（图纸的基础说明中抗浮设计水位4ｍ）以防止车库上浮，再进行防水修复和回填，不但费用高、可行性较差，而且易对原本已经稳定的结构产生不利影响，因此不建议采用翻修的修复方式。依据《地下工程渗漏治理技术规程》ＪＧＪＴ212-2010总则的第1.0.3条（鉴定报告中已引用）：地下工程渗漏治理的设计和施工应遵循“以堵为主，堵排结合，因地制宜，多道设防，综合治理”的原则。我中心出具的修复方案依此采用钻孔注浆止水与设置刚性防水层相结合的方法，符合规程该原则，并符合规程总则第1.0.1条“做到经济合理、安全适用”的要求。金佳公司认为翻修“符合双方利益”，建议由双方当事人进行协商，若双方均同意进行翻修，可由法院根据有关规定酌情处理。 经一审法院询问，两公司均表示对鉴定报告无异议，且同意由第三方进行维修，杭州市政公司同意承担合理的维修费用。金佳公司申请对维修费用进行司法鉴定，杭州市政公司表示同意。一审法院依法委托北京天圆全工程造价咨询有限公司（以下简称天圆全公司）针对杭州市政公司施工的涉案工程质量问题，根据省检测中心出具的质量检测鉴定报告和维修方案鉴定报告，对工程修复费用进行司法鉴定。天圆全公司于2019年5月5日作出天圆全鉴字［2019］2号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：烟台铂悦府小区二期工程的修复费用为900181.37元（不包括主楼剪力墙由于垂直度和平整度不达标需要抹灰处理所产生的修复费用。根据ＪＳＪ17122555质量检测鉴定报告，剪力墙垂直度、平整度的检测均为清水混凝土墙，但目前现场经检测的剪力墙有部分已抹灰。省检测中心答复“质量鉴定报告中现场检测期间所检清水混凝土墙均为未抹灰的墙，后来是否进行抹灰不清楚，具体未抹灰混凝土墙面的面积由当事人双方提供”。鉴于上述原因，本次鉴定未包括该项维修费用）。 杭州市政公司对鉴定报告提出如下异议：1.剪力墙裂缝不是我方施工时振捣不密实等原因造成的，裂缝产生的原因不确定，维修费不应由我方承担。2.我方不应承担地下室顶板裂缝和渗漏的维修费用。地下室裂缝和渗漏的原因是在车库回填土施工时，金佳公司未听取我方意见（我方曾多次在现场制止并发文沟通），在未采取相应防护措施的情况下直接让满载的载重汽车在已做好防水层和防水保护层的车库顶板上行驶，造成防水层、防水保护层、砼顶板破坏，从而产生砼顶板裂缝、车库顶板渗漏。地下室裂缝和渗漏的责任不在我方。3.2＃、7＃楼外墙保温、真石漆的破坏是在我方退场后发生的，不是我方原因造成，我方不应承担维修责任。4.决算时金佳公司仅与我方结算了2＃、7＃楼管道井抹灰项目的费用，因此我方仅应承担2＃、7＃楼的管道井抹灰维修费用。鉴定报告中对管道井抹灰费用的计算存在以下问题：（1）按照施工过程中双方确定的抹灰范围，管井内的纯砼墙面不需要抹灰，鉴定报告中计算了该部分面积；（2）管井抹灰厚度计算鉴定报告执行定额01-11-21混合砂浆抹灰子目，考虑的抹灰厚度是24ｍｍ，执行定额01-11-26零星抹灰子目，考虑的抹灰厚度是21ｍｍ，而维修鉴定报告中选用的做法抹灰厚度是14ｍｍ,造价鉴定报告未调减抹灰厚度；（3）抹灰和零星抹灰和抹灰脚手架、抹灰工程的超高费，均为修缮装饰项目，按《修缮定额》工程类别的判定标准，应按修缮装饰三类取费。5.若需我方承担其他已施工管井抹灰的维修费用（不包括10＃、11＃、12＃、13＃楼，这四栋楼我方未进行整体工程墙面抹灰施工，鉴定报告中提到管井抹灰质量问题，系我公司零星施工的个别管井），维修费用中应扣除金佳公司未支付给我方的已施工的管井墙面抹灰的造价。 金佳公司对鉴定报告提出如下异议：1.对地下车库顶板裂缝渗漏鉴定造价的工程量计算范围有异议。地下车库顶板裂缝渗漏修复应是整体车库顶板修复，不是点对点修复。只针对ＪＳＪ17122555鉴定报告中列示的渗漏水点计算工程造价，按目前点对点维修，达不到省检测中心出具的维修方案中关于地下车库顶板渗漏治理的目的。（1）ＪＳＪ180792鉴定报告第四条第4项修复方案中明确了修复后应达到的目的，即“综合治理就是在渗漏治理过程中不仅仅满足达到治理部位不渗不漏，而是将工程看做一个整体。综合运用各种技术手段，达到渗漏治理的目的，避免陷入年年修，年年漏的恶性循环”。（2）省检测中心的答复函第1条载明“钻孔注浆止水是对迎水面和裂缝进行注浆封堵，设置刚性防水层是对背水面涂刷水泥基渗透结晶型防水涂料进行防护......涂料和砂浆这两类刚性防水材料需要复合使用形成一道完整的防水层”。2.对地下车库顶板裂缝渗漏修复的鉴定维修单价低于市场价。省检测中心关于地下车库顶板裂缝渗漏修复方案的“其它”中明确提出“渗漏治理施工前，施工方应根据该维修方案编制施工方案，并应进行技术和安全交底”、“渗漏治理所用材料应符合相关标准及设计要求”、“渗漏治理应由具有防水工程施工资质的专业施工队伍施工，主要操作人员应持证上岗”。工程造价鉴定报告计算的渗漏点数量为452个，加上一、三期的合计渗漏点数量为1328个，分布在36000㎡的地下车库中，施工现场为分散维修施工，而非集中大面积施工。请鉴定机构按照省检测中心的鉴定报告对地下车库顶板渗漏的具体维修处理步骤、方法及要求，提供130元／点的计算依据,以便能找到具有防水工程施工资质的专业施工队伍进行维修施工。3.综合工日按照土建78元／工日、装饰88元／工日计算，人工单价过低，明显不合理。一、二、三期工程需要维修的面积为0.88万平方米，而总抹灰面积约为30万平方米，每处需维修面积小，但是需要维修的部位分布在13个楼座的不同楼层中，目前现场已无垂直运输设备，施工所用材料须由人工搬运。例如管道井抹灰维修，管道井洞口已安装门，管道井内已安装电缆、水、暖等管道及桥架，此时对管道井进行维修，施工可供操作的空间狭窄，导致工人日完工面积过低。烟台市住房和城乡建设局2018年12月12日发布的“关于调整建设工程定额人工综合工日单价的通知”规定的建筑110元／工日、装饰120元／工日。 天圆全公司对杭州市政公司、金佳公司的异议作出书面回复，并到庭接受质询。对杭州市政公司的回复如下：对于第1、2、3项异议，系依据法院的委托事项要求（根据省检测中心出具的修复方案结论对工程修复费用进行鉴定）进行的修复费用鉴定，杭州市政公司主张不应承担维修费用没有提供有效鉴定依据。对于第4项异议，管井内的纯砼墙面抹灰是按照省检测中心出具的质量检测鉴定报告和修复方案鉴定报告中关于管道井修复的要求计算的（建议对管道井内壁的门上墙面、端角位置等凹凸不平的部位，采用1:0.5:3水泥石灰砂浆抹平）；管井的抹灰厚度执行修缮定额01-11-21混合砂浆抹灰子目和01-11-26零星抹灰子目，《山东省房屋修缮工程计价定额》第十一章墙柱面工程说明第二条：“抹灰厚度，如设计与定额取定不同时，除定额项目注明抹灰厚度的可以换算外，其他一律不得调整”，定额子目01-11-21和01-11-26均未注明抹灰厚度，故不能调整抹灰厚度；根据《山东省房屋修缮工程费用项目组成及计算规则》，房屋修缮工程分为土建工程和二次装修工程，但未明确规定本修复工程属于土建工程还是二次装修工程，经咨询山东省定额站，认为属于土建工程，土建工程的工程类别是按修缮面积划分的，本修复工程的修缮面积大于36000㎡，故按土建Ｉ类工程计算。对于第5项异议，没有任何有效的鉴定资料证明上述情况。对金佳公司的回复如下：1.ＪＳＪ17122555鉴定报告中不但列有渗漏点，还列有渗漏的裂缝，天圆全公司严格按照质量检测鉴定报告及维修方案鉴定报告中的工程量和修复方案进行计算。金佳公司是对省检测中心出具的地下车库顶板渗漏修复方案有异议，关于地下车库顶板裂缝渗漏的修复费用，在工程造价鉴定报告第三条鉴定说明的第2项中已有说明。（1）中陈述的内容为修复方案中的部分内容，即地下车库顶板渗漏修复后应达到的目的，此后有具体的修复办法，是为了达到这一目的而出具的修复方案。（2）中的内容是省检测中心针对金佳公司提出“采用钻孔注浆止水与设置刚性防水层相结合的修复方式不能完全、彻底解决车库顶板漏水问题”而进行的解释，其中的“该维修方案”就是指维修方案鉴定报告中地下车库顶板渗漏的维修方案，并未改变原维修方案。2.天圆全公司计算的工程量是按照省检测中心出具的质量检测鉴定报告中确定的工程量，地下车库顶板除渗漏点外，还有渗漏裂缝214.50米（成活单价为180元／米），详见鉴定报告的工程修复费用审定书。地下车库顶板渗漏点的修复单价是按照鉴定报告中的修复方案进行的市场询价，若金佳公司认为该价格无法达到修复目的，可与对方当事人进行协商，将按协商后的价格做补充鉴定。3.本项目修复工程适用《山东省房屋修缮工程计算定额》，烟台市住房和城乡建设局的烟建工程［2015］13号文“关于调整烟台市建设工程定额人工单价的通知”第二条规定，“调整我市行政区域内建筑、安装（含房屋修缮）、仿古建筑等工程人工综合工日单价指导价为78元／工日，装饰工程（含房屋修缮）人工综合工日单价指导价为88元／工日”。该文件发布之后，烟台市住房和城乡建设局又多次发布了“关于调整建设工程定额人工综合工日单价的通知”，包括金佳公司提到的2018年12月12日发布的通知，但都未发布房屋修缮工程的人工综合工日单价，经咨询山东省定额站，修缮工程的人工综合工日单价执行烟建工程［2015］13号文。金佳公司提到“每处需维修面积小，导致工人的日完工面积过低”问题，《山东省房屋修缮工程计算定额》均已考虑，该定额总说明的第五条载明，“本定额是按正常的施工条件，合理的施工组织设计及合格工程材料供应正常的情况下编制的，编制时已考虑了房屋修缮工程施工地点分散、现场狭小、连续作业差、保护原有建筑物及环境设施等因素的影响”。 10.关于金佳公司委托第三方对工程进行修复问题 金佳公司主张因杭州市政公司施工存在质量问题，且存在部分未完工工程，金佳公司委托第三方对相关质量问题进行了修复和后续施工，杭州市政公司应承担修复费319133元和工程差价款324544.34元。杭州市政公司则认为涉案工程已于2016年10月竣工验收合格，根本不存在所谓的质量问题和未完工工程。 一审法院认为，涉案工程依法进行了招投标，杭州市政公司、金佳公司签订《施工合同》并进行了备案，此后亦实际履行了该《施工合同》。该《施工合同》及后续签订的《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。杭州市政公司仅以《施工合同》《补充协议》未进行备案为由主张涉案工程存在黑白合同，缺乏依据，一审法院不予采信。 关于涉案工程金佳公司欠付的工程款数额。在本案诉讼过程中，双方当事人对工程造价及已付工程款数额进行了核对，并确认涉案一期工程的造价为49581299.26元，铂悦府小区一、二、三期工程已付工程款数额共计为148670924.15元。对于金佳公司尚未支付的工程款，金佳公司主张涉案的二期工程未付款数额应为15290562.94元，并提交相关证据予以证实。杭州市政公司虽对此不予认可，但不能证实本案具体的欠款数额，要求按照相关三起案件诉请的金额比例计算亦缺乏依据，故一审法院对金佳公司主张的工程未付款数额予以确认。 关于质保金问题。经查，铂悦府小区6＃、8＃、9＃商住楼竣工验收日期为2017年12月28日，集中商业楼竣工验收日期为2018年4月30日，据此，涉案二期工程至今尚在质保期内，金佳公司要求自工程款中扣除5%质保金的主张，符合合同约定，于法有据，一审法院依法予以支持。 关于杭州市政公司主张的工程款利息。杭州市政公司出具的工作联系函、钥匙交接清单、承诺书等证据相互印证，足以证明其于2017年1月25日向金佳公司出具的承诺书中加盖的资料章在涉案工程施工过程中与公司其他印章混同使用的事实，该承诺书系杭州市政公司的真实意思表示，应为有效。杭州市政公司认为资料章不应用于加盖承诺书、承诺书系金佳公司伪造而不具有法律效力的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。根据该承诺书记载的内容，能够认定金佳公司在该承诺书出具之前已向杭州市政公司全额支付了双方确认完毕的工程进度款的事实。剩余部分的工程款，双方在本案诉讼之前尚未决算定案，涉案《施工合同》及《补充协议》解除后杭州市政公司提起本案诉讼，请求金佳公司支付剩余的工程款，双方在本案诉讼中的2018年5月11日经核对后才确认了杭州市政公司施工的工程造价及金佳公司的已付工程款数额，但双方仍未对金佳公司的付款时间作出约定，故杭州市政公司要求金佳公司自2017年6月6日起承担利息的主张，没有事实及法律依据，一审法院依法不予采纳。金佳公司可自2018年5月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付杭州市政公司占用工程款期间的利息。 关于逾期竣工的损失。涉案工程工期延误属实，杭州市政公司以分包单位未及时完工导致工程逾期72天为由，要求金佳公司赔偿其窝工损失。但是，双方在《施工合同》及《补充协议》中明确约定杭州市政公司向金佳公司收取总包服务费，杭州市政公司需对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任，其在本案诉讼中未能提供充分证据证明在涉案工程施工中对分包人的工作履行了全面监督、管理之责，以及工程逾期完工的原因或过错应归责于金佳公司，杭州市政公司的该项请求与合同约定不符，缺乏依据和证据，不应得到支持。 关于优先受偿权的问题，2018年5月11日，杭州市政公司与金佳公司就已付工程款数额及已施工工程造价进行了确认，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，杭州市政公司于2017年9月30日提出建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，于法有据，一审法院依法应予支持。 关于工程造价审计费问题。涉案《施工合同》解除后，杭州市政公司向金佳公司提交了工程造价报告，金佳公司也按合同约定委托审计公司进行了审计。虽然双方在本案诉讼期间对涉案工程的总造价又自行进行了协商核对，但不能否认金佳公司已向审计公司支付了相关审计费用的事实，故金佳公司要求杭州市政公司支付工程造价差额5%的审计费280352.35元的主张，与约相符，于法相合，一审法院依法予以支持。 关于金佳公司的律师费。杭州市政公司于2017年1月25日出具给金佳公司的承诺书系其真实意思表示，合法有效，对其有约束力。杭州市政公司在该承诺书中明确表示涉案施工合同若发生纠纷，其将承担金佳公司为实现债权所发生的一切费用，包括但不限于律师费。金佳公司现要求杭州市政公司承担本案律师费881039元的主张，与该承诺书相符，一审法院依法予以支持。杭州市政公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。 关于超甲供材料款。本案诉讼过程中，金佳公司已与杭州市政公司核对确认了工程造价及已付工程款数额，现金佳公司又要求杭州市政公司支付超甲供材料款674777元，主张该部分款项未包含在双方已结算的数额内，杭州市政公司对此不予认可，金佳公司亦未提交充分的证据证实该主张，金佳公司的该项诉请证据不足，一审法院不予支持。金佳公司可在证据充分后，另行主张权利。 关于涉案工程的质量问题及修复费用。金佳公司主张杭州市政公司施工的工程存在质量问题并申请了司法鉴定，经一审法院依法委托，省检测中心先后出具了关于质量问题和维修方案的鉴定报告，鉴定报告经质询，金佳公司、杭州市政公司均无异议，并同意由第三方进行维修，杭州市政公司承担合理维修费用。金佳公司申请对维修费用进行司法鉴定，杭州市政公司同意后一审法院依法委托天圆全公司进行鉴定。天圆全公司按照维修方案鉴定报告鉴定的修复费用数额为900181.37元，其中未包括主楼剪力墙由于垂直度和平整度不达标需要抹灰处理所产生的修复费用。金佳公司、杭州市政公司对天圆全公司的鉴定结果均提出异议，天圆全公司针对异议作出回复并出庭接受了质询。一审法院认为，天圆全公司的鉴定结果系依照双方当事人均无异议的维修方案鉴定报告作出，程序合法，应作为认定本案修复费用数额的依据。对于鉴定结果中未包括的修复费用，因修复费用鉴定与质量鉴定时的现场情况产生变化，双方当事人在鉴定期间未能举证证明具体未抹灰混凝土墙面的面积，导致天圆全公司无法计算相应的修复费用，一审法院对此暂不予处理。待该部分面积能够确认后，双方当事人可就此另案主张权利。 关于发票开具问题，涉案《施工合同》及《补充协议》均已解除，杭州市政公司依法负有向金佳公司开具发票的义务，但因双方对需开具发票的金额存在争议，双方可待工程款的数额最终确定后，再行处理。 此外，涉案工程至今尚在质保期内，鉴于杭州市政公司在《施工合同》解除后即已离场，质量缺陷已不具备由杭州市政公司进行修复的条件，金佳公司有权自行修复或委托第三方进行修复，所需费用由杭州市政公司承担，在工程款或质量保修金中扣除。现因双方就涉案工程质量缺陷修复方案、修复费用不能达成一致，且金佳公司在本案中也未申请进行相关鉴定，故金佳公司要求杭州市政公司给付修复费用319133和未完工工程差价款324544.34元的诉请，证据不足，一审法院不予支持。 建设工程劳保基金的交纳与返还系建设行政管理部门的行政管理范围，应由建设行政管理部门予以处理，本案依法不予审理。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、限金佳公司于判决生效之日起10日内支付杭州市政公司工程款11937209.58元（67067067.14元×95%－51776504.20元＝11937209.58元）及以该款为基数自2018年5月12日起按银行同期贷款利率计算的利息；二、确认杭州市政公司对承建且已完工的烟台市福山区铂悦府小区二期6＃、8＃、9＃楼及周边商业网点、集中商业、地下车库工程经拍卖或者变卖后的价款享有优先受偿权；三、限杭州市政公司于判决生效之日起10日内支付金佳公司修复费用900181.37元；四、限杭州市政公司于判决生效之日起10日内支付金佳公司工程造价差额5%的审计费280352.35元；五、限杭州市政公司于判决生效之日起10日内支付金佳公司律师费881039元；六、财产保全费10000元，杭州市政公司、金佳公司各负担5000元；七、鉴定费703000元，由杭州市政公司负担；八、驳回杭州市政公司的其他诉讼请求；九、驳回金佳公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费354013元，由杭州市政公司负担112120元。反诉案件受理费36252元，由金佳公司负担31747元，由杭州市政公司负担4505元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金佳公司提交如下证据：证据一，烟福地税通（2018-002）号结算通知书一份。证明：1.杭州市政公司不能及时向金佳公司开具发票，会导致未开票的工程款不能进入项目成本，造成一、二、三期多交土地增值税款510万，多交企业所得税款1219万元。2.杭州市政公司严重违反了合同约定的申请工程款支付时给付发票的前置义务，导致剩余工程结算款无法支付，甚至会造成金佳公司税款损失。证据二，烟台房产交易网公示信息一份。证明：涉案建设项目已经全部出售并交付消费者，且已完成不动产权变更登记，杭州市政公司对涉案建设项目已经全部出售的商品房屋不享有优先受偿权。证据三，二期甲供材超供扣款汇总表1张、二期车库配电箱超供计算表及明细6张、二期6＃、8＃、9＃楼、集中商业、车库电缆超供计算表及明细30张、二期排污泵及控制箱超供计算表及明细4张、二期排水沟盖板和金刚砂超供计算表7张。证明：涉案二期工程由金佳公司供材，杭州市政负责施工、安装并收取施工、安装费用，一审中双方对账确认了涉案工程总造价及已付工程款，核对得出杭州市政部分供材申报领取数量高于工程结算数量，按照合同约定杭州市政应予支付超供的供材款金额为674777元。 杭州市政公司质证称：对证据一的真实性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。金佳公司所谓的未开票工程款不能计入项目成本所造成的损失，其责任不在杭州市政公司。关于案涉工程款金佳公司始终未实际支付给杭州市政公司，故杭州市政公司无法明确应当开具发票的数额。因此金佳公司的所有基于发票事宜的损失，均与杭州市政公司无关。对证据二形式的真实性予以认可，但其所谓出售给消费者并不一定是真实的消费者，本案当中确定工程款优先受偿权，仅仅是基于建设工程施工合同纠纷，至于在实现优先权过程中与消费者之间的权利等级优劣，属于确定优先权之后应当解决的事宜。对证据三，需庭后核实。庭审后杭州市政公司提交了书面质证意见：对证据真实性无异议，但对合法性、关联性及证明对象有异议，具体为：1.该证据中杭州市政公司项目部相关人员的签名属实，没有异议。2.该等补强证据依法不属于规定的“二审新证据”，合法性有异议。金佳公司陈述为一审已提供，二审仅仅增加了一些补强资料，所以自述并非二审新证据。该证据在2017年12月至2018年5月，双方在诉讼过程中，核对铂悦府一期工程己付款、工程造价时，己由金佳公司向杭州市政公司提出，双方也进行了相应的核对，除了双方最终确认并直接扣除的甲供材料计入工程己付款外，其他的还有诸多争议问题和价款事宜，包括该等所谓的超甲供材料在内，均未获得双方的确认，视为双方对此己予以抛弃，不再核对、结算，作为存有争议的2000余万元价款一并搁置、不再处理的结果。一审诉讼接近结束，金佳公司才重新提出该等超甲供材料扣款一事，一审庭审中，杭州市政公司就已提出异议，最终未被一审法院采纳、认同，表明缺乏继续核算的依据和必要。3.目前如由二审法院再组织双方重新就该等超甲供材料进行现场核对、款项结算已无客观条件和实际意义。虽然，金佳公司主张的超甲供材料，所涉及的电缆、电箱等部分材料，大多还可以通过目前的现场清点、核对等初步可以统计，但已绝非原来完整数量的状况，存在着缺失、遗漏、被盗、破损等情形，客观条件己不复存在。且在2017年4、5月份双方发生争议后，金佳公司直接派保安人员强行进入工地，封锁大门，将杭州市政公司项目部管理、施工人员强行赶出现场，禁止进入，杭州市政公司在施工现场的项目部仓库中的部分剩余材料（包括但不限于钢筋、管材、各种配件、电线电缆等）均未能撤离拉走，也拒绝向杭州市政公司交接。由于竣工现场己不复存在，且时隔二年之久，金佳公司再申请重新组织现场勘验清点，己与客观事实不符，且有出入，杭州市政公司不予同意。 本院认为，金佳公司提交的结算通知书与烟台房产交易网公示信息的证明力不足以证明其主张，不予采信。对于金佳公司主张的超甲供材料款问题，本案一审过程中，金佳公司已与杭州市政公司核对确认了工程造价及已付工程款数额，现金佳公司又要求杭州市政公司支付超甲供材料款，主张该部分款项未包含在双方已结算的数额内，杭州市政公司对此不予认可，本院对金佳公司所主张的超甲供材料款不予认定。 本院对一审查明的其它事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案《施工合同》及《补充协议》的效力；二、质保金应否扣除；三、修复费用的承担；四、审计费、律师费、鉴定费的负担；五、一审判决对金佳公司的三项反诉请求的认定是否正确；六、一审判决认定欠付工程款利息起算时间是否正确；七、发票开具的问题。 关于涉案《施工合同》及《补充协议》的效力。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，涉案工程于2015年4月23日进行招标，2015年5月6日杭州市政公司中标，2015年5月16日双方签订《施工合同》及《补充协议》，虽然中标通知书发出日为2015年5月20日，但涉案工程项目已进行了招投标，故不符合上述法律规定的情形，一审判决认定涉案《施工合同》及《补充协议》为合法有效并无不当。杭州市政公司上诉主张案涉工程虽然进行了招投标，但却违反《招投标法》的强制性规定，导致《施工合同》《补充协议》均无效，本院不予支持。 关于质保金应否扣除。本院认为，涉案工程6＃、8＃、9＃商住楼竣工验收日期为2017年12月28日，集中商业楼竣工验收日期为2018年4月30日，涉案二期工程尚在质保期内，金佳公司要求自工程款中扣除5%质保金的主张，一审法院予以支持并无不当。 关于涉案工程修复费用的承担。本院认为，杭州市政公司主张部分楼幢的抹灰，在双方最终造价结算中，已确认未实施而予以扣除该部分施工费用，即双方都同意无需再实施抹灰，视为施工变更，一审法院未予查明；部分需要修复的诸如地下室顶板渗漏，系由于金佳公司指定的重型卡车不当碾压所造成，并非施工的责任，不应由杭州市政公司承担；对于管道井未平整处理的修复费用，本应在金佳公司组织的竣工验收检查中发现并责成整改，但验收中未提出且通过了竣工验收，应视为金佳公司已正式放弃该等整改权利而投入使用，相应的后果应由金佳公司承担。金佳公司主张清水混凝土墙平整度和垂直度不达标等问题。对于上述异议部分，天圆全公司已针对异议作出回复并出庭接受了质询，杭州市政公司与金佳公司未提交足以反驳的相反证据，故一审法院以天圆全公司的鉴定结果作为认定本案修复费用数额的依据于法有据。 关于审计费、律师费、鉴定费的负担。本院认为，2017年1月25日的承诺书系杭州市政公司向金佳公司出具，杭州市政公司的盖章是否适当并不影响其真实意思表示，且金佳公司一审提交的杭州市政公司出具的工作联系函、钥匙交接清单、承诺函等证据足以证明杭州市政公司的资料章在涉案工程施工过程中与杭州市政公司的其他印章混同使用，一审法院认定该承诺书有效并无不当。一审法院对审计费、律师费、鉴定费负担的裁判理由充分，本院对一审法院的意见予以支持。 关于一审判决对金佳公司的三项反诉请求的认定是否正确。本院认为，金佳公司提出的反诉诉请，属于工程返修和质量保修问题，应按合同约定的质量保修问题对待。鉴于涉案工程至今尚在质保期内，金佳公司应先行通知杭州市政公司予以维修，如其不予维修，金佳公司可自行维修或委托第三方维修，维修费用在保修费中扣除，若保修费用不足以支付维修费用，金佳公司可根据工程的返修情况，再另行主张。故金佳公司要求鉴定上述工程施工费用的申请，本院不予准许。另外，对于该反诉主张的事实存在，金佳公司应负举证责任，一审法院以在本案中金佳公司未申请进行相关鉴定，其反诉主张证据不足驳回其反诉请求并无不当。 关于一审判决认定欠付工程款利息起算时间是否正确。本院认为，涉案工程剩余部分的工程款，双方在本案诉讼之前尚未决算定案，涉案《施工合同》及《补充协议》解除后杭州市政公司提起本案诉讼，请求金佳公司支付剩余的工程款，双方在本案诉讼中的2018年5月11日经核对后才确认了杭州市政公司施工工程的总造价及金佳公司的已付工程款数额，但双方仍未对金佳公司的付款时间作出约定，故一审法院认定金佳公司自2018年5月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付杭州市政公司占用工程款期间的利息是合理的。 关于发票开具的问题。本院认为，本案中，杭州市政公司依法负有向金佳公司开具发票的义务，但因双方对需开具发票的金额存在争议，一审法院认定双方可待工程款的数额最终确定后再行处理并无不当。 综上所述，杭州市政公司与金佳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53473元，由杭州市市政工程集团有限公司负担25773元，烟台金佳置业有限公司负担27700元。 本判决为终审判决。 审判长 张 亮 审判员 马 红 审判员 王爱华 二〇二〇年一月十七日 书记员 石 磊