辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民撤1号 原告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市。 法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王莹，辽宁同方律师事务所律师。 被告：刘金武，男，1968年1月2日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市。 委托诉讼代理人：王有梁，辽宁三业律师事务所律师。 被告：本溪市公安局监所管理支队，住所地辽宁省本溪市溪湖区。 负责人裴彬：该支队队长。 委托诉讼代理人：由靖，辽宁由靖律师事务所律师。 原告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）诉被告刘金武、本溪市公安局监所管理支队（以下简称公安局监管支队）第三人撤销之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人王莹、被告刘金武及其委托诉讼代理人王有梁、被告公安局监管支队的委托诉讼代理人由靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告广厦公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销本溪市溪湖区人民法院(2018)辽0503民初1270号民事判决和本溪市中级人民法院(2019)辽05民终302号民事判决；2、本案诉讼费用由刘金武、公安局监管支队承担。事实和理由：2019年1月25日，本溪市中级人民法院就刘金武与公安局监管支队建设工程施工合同纠纷一案作出(2019)辽05民终302号民事判决书，判令公安局监管支队向刘金武给付工程款2092240.63元。上述判决书内容错误，违反了法律、法规及司法解释的相关规定，损害了我公司的民事权益，应依法予以撤销。理由如下：2012年10月28日，我公司与公安局监管支队签订施工合同，约定，由我公司承建公安局监管支队发包的本溪市看守所扩建工程，我公司为此设立本溪市看守所扩建工程项目部，项目经理陆某、项目负责人应某、技术负责人刘金武。工程施工完毕后，因项目负责人应某工作变动，我公司向公安局监管支队出具授权委托书，重新委派刘金武负责施工结算事宜。上述判决认定刘金武为案涉工程项目的实际施工人，进而判令公安局监管支队向刘金武支付工程款，缺乏事实及法律依据，刘金武实为我公司职工，领取固定工资，我公司虽授权刘金武办理结算事宜，但在授权委托书中明确写明结算书需加盖我公司公章后方为有效，且公安局监管支队已经与我公司签署了结算审定表，并向我公司支付工程款，上述事实可以证明我公司与公安局监管支队之间建设工程施工合同关系真实有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在刘金武以实际施工人身份提起诉讼的情况下，法院未依法追加我公司为该案第三人参加诉讼，违反了上述司法解释的规定，程序违法。综上所述，刘金武并非案涉工程实际施工人，(2019)辽05民终302号民事判决认定事实错误，我公司对刘金武向公安局监管支队提起诉讼一事并不知晓，法院亦未依法追加我公司为第三人参加诉讼，损害了我公司的合法权益，故请求人民法院依法支持我公司的诉讼请求，维护我公司合法权益。 被告刘金武辩称：广厦公司的起诉没有事实及法律依据，应依法驳回广厦公司的诉讼请求。事实和理由：一、关于刘金武为案涉工程实际施工人问题。案涉工程是以应某名义挂靠广厦公司进行施工的，应某与刘金武是合伙关系，整个工程均由刘金武组织、雇佣施工人员施工，案涉工程的相关事宜均由刘金武负责处理，包括工程雇佣施工人员、开资、购买材料、交纳税款、工程签证、竣工验收与结算。另外，公安局监管支队于2018年1月30日为刘金武出具了《情况说明》，认定了案涉工程由刘金武组织进行施工的事实。原审庭审中，刘金武举证了大量的证据，能够充分证明刘金武是案涉工程的实际施工人。二、关于原审判决未追加广厦公司为诉讼当事人程序是否合法的问题。1、广厦公司主张未追加其为原审案件当事人程序违法，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审判决依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据广厦公司主张适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，该解释于2019年2月1日起施行，施行后尚未审结的一审、二审适用该解释。而原审判决于2019年1月25日作出，因此并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，仍适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。2、无论是适用哪部司法解释，要解决的问题就是理清发包人即本案公安局监管支队是否尚欠工程款及欠款数额问题。而刘金武在原审起诉时已经向法院提交了公安局监管支队于2018年1月30日出具的《情况说明》，非但认定了案涉工程由刘金武组织进行施工的事实，而且明确认定了案涉工程结算总造价69087645.49元；公安局监管支队已付款67695000元；尚欠工程款2092240.63元。在明确了尚欠工程价款的情况下，从事实上讲，也无需再追加广厦公司为案件当事人。综上，广厦公司起诉没有事实依据及法律依据，请求法院依法驳回广厦公司的诉讼请求，依法维护答辩人刘金武的合法权益。 被告公安局监管支队辩称：对广厦公司的诉讼请求及事实理由没有异议。我方是与广厦公司签订的建筑工程施工合同，是合同的相对人，从签订之后一直由我方与广厦公司共同履行合同，包括签订合同、工程验收、工程结算、价款支付均由我方与广厦公司共同履行，我方将继续履行该施工合同，并处理好施工合同的后续事项，原审适用简易程序审理此案，并遗漏诉讼当事人，应予以纠正。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及庭审查明的事实，本院认定事实如下：2012年10月28日，原告广厦公司与被告公安局监管支队签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人公安局监管支队，承包人广厦公司；工程名称为本溪市看守所扩建工程；工程内容为土建、建筑结构工程，工程总造价43345103.82元，合同工期93天等等。案涉工程由应某、刘金武组织工程施工建设，工程施工中所有的分项工程均由刘金武组织及雇佣人员进行施工，工程款亦由应某、刘金武支付。案涉工程已于2013年12月31日竣工验收，刘金武在《工程竣工验收证明》施工单位项目负责人栏中签名。 另查明，2012年11月，广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司（以下简称广厦辽宁分公司）与应某签订了《广厦建设工程内部责任承包合同》，合同约定：本溪市看守所扩建工程由应某承包；工程总造价43345103.82元，合同工期93天；广厦辽宁分公司收到建设单位支付的工程款项在预扣管理费、规费和税款后，支付给应某项目部使用；资金不足时，由应某负责筹措和垫资；如建设单位资金不能按时到位，由应某负责催讨；竣工后工程款不能结清，由应某负责催收；应某按工程总造价的百分比交纳管理费（管理费另行再议），工程管理费随工程进度款的支付逐步扣除，竣工结算审定后结清；承包工程的各类费用（包括各类税费及当地建设主管部门各项管理费）由应某自行交纳或由广厦辽宁分公司代缴；因工程质量、安全事故造成的经济损失和法律责任，应某是第一责任人，由应某承担；除建设单位提供材料以外的材料，应某自行采购；工程竣工后，保修期内发生维修和费用由应某负责，预留在建设单位的保修金，保修期满后由应某负责追讨等等。 2012年11月26日，广厦公司成立了本溪市看守所扩建工程项目部，并确定了项目部管理人员名单。项目经理陆某、项目负责人应某、技术负责人刘金武、施工负责人王某1、施工员马某等共计14人。14人中应某、刘金武组织工程施工建设，王某1、马某是由刘金武雇佣，并由刘金武支付工资，其余人员包括项目经理陆某等10人均未在案涉工程中出现，更未在案涉工程中工作过。 2014年7月10日，广厦辽宁分公司向公安局监管支队出具授权委托书，主要内容为：由于原项目负责人应某不再负责案涉工程，现授权刘金武负责工程施工结算等事宜。2015年9月9日，工程结算完毕，刘金武代表广厦公司在《建设工程项目结算审定表》上签名。 再查明，2018年1月30日，公安局监管支队为刘金武出具《情况说明》，主要内容为：本溪市看守所扩建工程，2012年9月施工项目由刘金武组织进行施工，项目最终经财政审定部门审定工程造价69087645.49元。2012年12月至2015年10月，建设单位拨付工程款总额67695000元，未支付工程款金额 2092240.63元，包括工程质量保修金1392645.49元，劳保统筹养老金垫付款699595.14元。 2019年2月14日，公安局监管支队在本溪市溪湖区人民法院起诉广厦公司、刘金武工程质量纠纷案，公安局监管支队在起诉状中载明：“2012年10月28日，原告（发包方）与被告广厦公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，将本溪市看守所扩建工程发包给被告广厦公司施工，但被告广厦公司出借资质，由被告刘金武挂靠并实际施工。”“合同签订后，被告人刘金武以被告广厦公司项目经理身份组织施工。” 2019年6月20日，公安局监管支队不服本院作出的(2019)辽05民终302号民事判决，向辽宁省高级人民法院（以下简称省高院）提出再审申请，省高院于2019年12月30日作出（2019）辽民申5340号民事裁定书，该裁定认为：案涉工程已于2013年12月竣工验收，而公安局监管支队在2018年1月出具的情况说明中认可案涉工程由刘金武组织进行施工，并明确了工程总造价、已付工程款和欠付工程款的数额。同时结合刘金武提供的工程签证单、情况说明、开资明细、工程结算手续等证据，原审认定刘金武为实际施工人证据充分。现公安局监管支队提交的《授权委托书》、《起诉状》不足以推翻原判决认定的事实，其再审申请事由，该院不予支持。关于公安局监管支队主张原审适用简易程序并拒绝追加广厦公司为本案当事人系程序违法，且适用法律错误一节。因公安局监管支队并不否认其出具的情况说明的真实性，且其与刘金武对涉案工程总造价、已付工程款、欠付工程款的数额均无异议，根据案件审理时施行的法律及司法解释的规定，人民法院可以根据案件的实际情况决定是否追加转包人或者违法分包人为本案当事人，故本案不存在适用法律错误之情形，亦不能就此认定原一审法院适用简易程序审理属于程序违法，公安局监管支队的该项再审事由，该院不予支持。关于公安局监管支队主张原审判决给付工程质量保修金适用法律错误一节。根据《建设工程施工合同》第三部分第26条的规定，“工程款剩余5%为质量保修金，在保修期满无质量问题扣除维修费后按约定结清，竣工验收满1年后7天内返还质量保修金的70%，竣工验收满2年后7天内返还质量保修金的30%”，公安局监管支队认可2013年12月工程已竣工验收并交付使用，合同约定的工程质量保证金返还期限已经届满。即使按照《工程质量保修书》中约定的质量保修金的返还期限计算，当事人约定的工程质量保证金返还期限现也已经届满，故工程质量保证金应予返还。因此，本案没有违反发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款义务的规定，公安局监管支队认为该笔款项不应支付的理由不能成立。综上，公安局监管支队的再审申请不符合法律规定的情形，驳回公安局监管支队的再审申请。 又查明，2012年9月24日，应某与蓝某签订了《本溪市看守所扩建工程合作施工协议》，协议约定:应某与蓝某共同参与案涉工程项目的施工，双方投入施工启动资金（前期）各140万元，施工利润双方各收入总利润的50%份额，即双方各占股50%。2012年9月27日，刘金武、蓝某、李丹阳签订了《合作协议》，由三人合伙共同投资完成案涉工程项目（三人占股50%）。应某与卢某合伙投资占股50%，由应某管理案涉工程；刘金武与蓝某、李丹阳合伙投资占股50%，由刘金武管理案涉工程。在工程施工中，由应某代表所有合伙人签订合同，负责资金收取、使用及施工手续的办理等事宜；由刘金武代表所有合伙人负责案涉工程施工建设，施工队伍的安排和雇佣人员进行施工及开资等事宜。2013年12月6日和2014年1月22日，卢某、应某分别与蓝某（代表刘金武、李丹阳）签订了股份转让协议，约定：应某、卢某将案涉工程中所持有的50%股份转让给了蓝某，蓝某收购应某、卢某的股份后，案涉工程所涉及的一切责任和收益均归蓝某所有，并约定蓝某承担由该工程项目所涉及的一切经济和管理责任。应某、卢某退出合伙后，刘金武代表其他合伙人继续负责案涉工程。2014年7月8日，应某给刘金武出具授权委托书，授权刘金武到广厦辽宁分公司领取案涉工程项目的工程款及相关手续办理事宜，委托期限自2014年7月8日起，对刘金武领取工程款应某均已认可。在案涉工程中，广厦辽宁分公司及该分公司负责人王某2向应某、刘金武的卡中陆续转入工程款，刘金武从自己的卡中交纳40多万元税款及支付部分材料款。 2012年11月6日，应某与广厦辽宁分公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限从2012年8月1日起至2014年7月30日止；双方依法参加社会保险，广厦辽宁分公司按期足额为应某交纳养老保险金、失业保险金、工伤保险金、医疗保险基金及生育保险金等等。该合同未约定应某的工资数额，广厦公司及其分公司亦未按约定为应某交纳任何保险费。应某于2013年12月末离开案涉工程，双方未解除劳动合同，广厦公司及其分公司也未给应某支付工资。刘金武是大连鼎睿建筑劳务有限公司的法定代表人，大连市社会保险事业服务中心《社会保险缴费证明》载明，刘金武社会保险费（包括养老保险费、失业保险费、工伤保险费、医疗保险费、生育保险费）是由大连鼎睿建筑劳务有限公司交纳，从2008年7月4日开始交费，现已连续交纳至2019年12月16日。广厦公司未与刘金武签订任何合同，亦未为刘金武交纳任何保险费。 本院认为：应某与广厦辽宁分公司签订的劳动合同中既未约定工资数额，广厦公司及其分公司也没有按照劳动合同约定为应某交纳任何保险费，且应某2013年12月末离开案涉工程时劳动合同期限未届满，双方亦未解除劳动合同，广厦公司也未支付应某工资。另据案涉工程的会计史倩倩证明，应某不是广厦公司的职工，应某的工资亦不是广厦公司及其分公司支付。从以上事实可以看出应某与广厦辽宁分公司签订的劳动合同没有实际履行，证明应某不是广厦公司的职工。广厦公司与刘金武之间没有签订任何合同，刘金武是大连鼎睿建筑劳务有限公司的法定代表人，刘金武在案涉工程期间的各项保险费均由大连鼎睿建筑劳务有限公司交纳，证明刘金武亦不是广厦公司的职工。在本案审理中，案涉工程的会计史倩倩证明刘金武的工资不是广厦公司及其分公司支付，且广厦公司对应玮、刘金武工资的陈述前后矛盾，刘金武对广厦公司主张支付其工资的事实亦不予认可，因此对广厦公司主张应某、刘金武为其单位职工，领取固定工资一节，本院不予采纳。广厦辽宁分公司与应某签订《广厦建设工程内部责任承包合同》明确约定：资金不足时，由应某负责筹措和垫资；建设单位资金不能按时到位，由应某负责催讨，竣工后工程款不能结清，由应某负责催收；承包工程的各类费用（包括各类税费及当地建设主管部门各项管理费）均由应某交纳；因工程质量、安全事故造成的经济损失、法律责任亦由应某承担；除建设单位提供材料以外的材料，应某自行采购；应某按工程总造价的百分比交纳管理费；保修期内维修工作和发生费用由应某负责，保修期满后保修金由应某负责追讨等等。从以上约定可以看出，合同的主要义务均由应某承担，广厦辽宁分公司享有收取管理费的权利，却不承担合同的主要义务。因此结合以上合同内容和应某、刘金武即不是广厦公司的职工，又没有施工资质及应某、刘金武等人的合伙情况和项目部管理人员名单上10名工作人员均未参与工程管理的实际情况，以及广厦辽宁分公司将工程款直接汇入应某、刘金武个人账户和刘金武从自己的卡中支付税款及购材料款等事实，充分证明应某、刘金武与广厦公司名为内部承包实为挂靠关系。应某退出合伙后，将其在案涉工程中的权利、义务转给刘金武，刘金武为实际施工人。另外，从公安局监管支队出具的情况说明及起诉状中自认亦证明刘金武与广厦公司是挂靠关系，刘金武为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此原审判决认定刘金武为案涉工程的实际施工人，判令公安局监管支队向刘金武支付工程款2092240.63元有事实依据，符合法律的规定，并无不当。故对广厦公司主张原审判决认定刘金武为案涉项目实际施工人，进而判令公安局监管支队向刘金武支付工程款2092240.63元，缺乏事实及法律依据，违反了法律、法规及司法解释的规定，应依法予以撤销一节，本院不予采纳。对公安局监管支队辩称刘金武不是案涉工程项目的实际施工人，其不应向刘金武支付工程款的主张，因除其自认刘金武为案涉工程的实际施工人外，省高院（2019）辽民申5340号民事裁定已认定刘金武是涉案工程的实际施工人，公安局监管支队作为发包人应该在欠付工程款的范围内向实际施工人刘金武支付工程款（工程质量保修金），故对公安局监管支队辩解意见，本院亦不予采纳。对刘金武辩称其与广厦公司为挂靠关系，其为案涉工程项目的实际施工人的辩解意见，本院予以采纳。 关于广厦公司主张法院未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定追加广厦公司为该案第三人参加诉讼，程序违法，损害其的合法权益一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日起施行，而本院的终审判决于2019年1月25日作出，即本院的终审判决作出时该司法解释并未施行，因此一审法院及本院的终审判决并不适用《建设工程司法解释（二）》的相关规定，故原审判决程序合法。另，省高院（2019）辽民申5340号民事裁定认为：根据案件审理时施行的法律及司法解释的规定，人民法院可以根据案件的实际情况决定是否追加转包人或者违法分包人为本案当事人，故该案不存在适用法律错误之情形，亦不能就此认定原一审法院适用简易程序审理属于程序违法，因此省高院对公安局监管支队的主张未予支持。故对公安局监管支队辩称一审法院适用简易程序，遗漏当事人的意见，本院亦不予采纳。广厦公司主张一审法院未追加其为第三人参加诉讼，程序违法，损害其的合法权益一节，因无法律依据，本院不予采纳；对刘金武的辩称原审法院未追加广厦公司为案件当事人程序合法的意见，因符合法律规定，本院予以采纳。 综上，原告诉讼请求不成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，判决如下： 驳回原告广厦建设集团有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费二万三千五百三十八元，由原告广厦建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状及副本五份,并预交上诉案件受理费,上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  王淑新 审判员  郑 红 审判员  孙 源 二〇二〇年一月十五日 书记员  回 娜 附：本案所适用的法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料： （一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼； （二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误； （三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。 第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： （一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （三）请求不成立的，驳回诉讼请求。 对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。 原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。