浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0902民初2595号 原告：舟山市大中方建设有限公司，住所地舟山市普陀区勾山街道东海西路2121号科技置业大厦2305（自贸试验区内），统一社会信用代码913309015596978304。 法定代表人：何晓燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林海伟，浙江晓玮律师事务所律师。 被告：舟山市恒顺预拌混凝土有限公司，住所地舟山经济开发区新港工业区4号楼409-23室，统一社会信用代码91330901323514794Q。 法定代表人：周卫青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛宝伦，北京大成（舟山）律师事务所律师。 第三人：史美跃，男，1981年11月20日出生，汉族，住舟山市定海区。 原告舟山市大中方建设有限公司（以下简称大中方公司）与被告舟山市恒顺预拌混凝土有限公司（以下简称恒顺公司）、第三人史美跃建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案。经原告申请并提供保函，本院依法对被告银行账户予以冻结，后，原告申请解除该冻结。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林海伟、被告的委托诉讼代理人毛宝伦到庭参加诉讼，第三人史美跃经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大中方公司向本院提出诉讼请求：1.被告恒顺公司立即支付工程款7025359元；2.被告支付自2019年1月5日起至2019年7月23日止对尚拖欠的工程款按月利率1%计付的逾期付款利息475807元；3.被告支付上述拖欠的工程款7025359元自2019年7月24日起至实际清偿之日止按月利率1%计付逾期付款利息；4.原告对上述拖欠的工程款7025359元在恒顺公司厂区工程的拍卖或变卖款中优先受偿；5.被告赔偿原告保全申请费5000元。事实与理由：2017年1月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：被告将其位于浙江舟山群岛新区海洋产业集聚区新港工业区的恒顺公司厂区工程发包给原告施工；工程内容为施工图范围内的土建、钢结构、电气和给排水安装及附属工程；工程承包方式为包工包料；合同约定其中的钢结构工程允许分包；工程进度款在次月10日前经发包人审核后支付实际完成工程量35%的工程进度款，工程进度款支付到合同价款的35%时不再按进度付款；工程初验合格后180日起420日内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率2倍支付违约金；合同还就其他相关事项进行了约定。2017年2月23日，根据上述建设工程施工合同的约定，原告和案外人浙江舟山浩欣建设有限公司（以下简称浩欣公司）签订了恒顺公司厂区工程--钢结构《建设工程施工专业分包合同》，约定：原告将总承包施工的恒顺公司厂区工程施工图范围内的钢结构工程分包给浩欣公司施工，合同还就其他相关事项进行了约定。上述施工合同及分包合同签订后，原告及分包方按约垫资进行施工，到2017年11月10日完工。2018年1月9日，原告和分包单位共同将土建、安装及附属工程造价结算书和钢结构工程造价结算书报送被告。其中：土建、安装及附属工程结算造价8213893元，钢结构分包工程结算造价5961466元，合计工程造价14175359元。2019年5月24日，涉案工程正式验收合格，并依法办理了竣工验收备案手续。自工程开工以来至今，被告仅累计支付工程款7150000元，被告尚需支付原告工程款7025359元。经原告催讨未果，故起诉，望判如所请。 恒顺公司辩称，1.案外人史美跃借用原告资质，本工程的实际承包人是史美跃。原告与答辩人于2017年1月9日就恒顺公司厂区工程签订了《建设工程施工合同》；2017年3月8日，原告与史美跃签订了《内部经营承包合同》，约定由史美跃对本案工程实施承包，履行《建设工程施工合同》、《补充协议》等约定的各项义务与责任，采用包工包料的承包方式，实行经济独立核算，自负盈亏，史美跃完成全部施工内容，付清全部工资、材料款及其他工程成本费用，足额上交原告管理费（按结算造价收取2.5%，钢结构部分按结算造价收取3.5%)及其他应交税费，盈余部分全部归于史美跃分配，施工由史美跃组织实施；2.土建、安装及附属工程结算造价7835952元，钢结构分包工程结算造价5284237元，合计工程造价13120189元答辩人也确认，但因当时原告对工程造价未确认，导致工程至今未决算；3.答辩人已预付本项目工程款11443012元，其中7150000元汇入原告账户，4293012元预付给实际承包人史美跃，且史美跃用其中的3861460元支付了本工程的工人工资及材料费；4.按合同约定，应扣3%质保金393605.67元，到期可结算工程款为12726583.33元，扣除已付工程款，尚有1283571.33元工程款可结算，原告应先开发票给答辩人，因原告的原因导致工程款未结算，且原告尚未开具相应的发票给答辩人，剩余工程款不具备付款条件，工程于2017年11月10日通过验收，早已超过了主张建设工程优先权的除斥期间，原告不享有建设工程优先权；5.要求驳回原告的诉讼请求。 第三人史美跃未到庭，提供了书面陈述称：第三人是被告厂区工程的实际承包人，因没有资质，故于2017年1月9日借用原告资质，挂靠原告，以原告的名义与被告签订了恒顺公司厂区工程的《建设工程施工合同》。由于原告没有钢结构厂房的建造资质，故第三人与原告又找到有钢结构建造资质的浙江舟山浩欣建设工程有限公司（以下简称浩欣公司）分包厂区工程的钢结构工程部分。之后，第三人与原告又签订了《内部经营承包合同》，约定，工程采用包工包料的承包方式，本工程实行经济独立核算，自负盈亏，第三人完成全部施工内容，原告按结算造价的2.5%（钢结构部分按结算造价的3.5%）收取管理费，其他一切成本费用责任均由第三人承担。合同由第三人实际履行，除钢结构工程外的施工由第三人组织实施。第三人与钢筋、水电、木工、外墙涂料、门窗等实际施工人签订了分包协议，部分建材系第三人以原告名义采购，供应商将发票开给原告。工程现已验收通过交付使用。杭州经纬工程管理咨询有限公司对工程造价进行了审核，其中厂房一、厂房二、搅拌楼土建、安装及附属工程、工程签证单、砂石分离设备基础及污水处理、配电房、门卫等审定金额7835952元，钢结构工程的审定金额为5284237元，工程总造价13120189元，对审定的工程造价，发包方和第三人都是认可的，但因应由施工方支付的造价审定费用尚未支付，造价审核单位不同意出具正式报告。被告已付给原告工程款7150000元，原告扣除挂靠管理费后的余额，经第三人签字同意后，用于支付本工程的材料、人工费等支出，其中有一部分支付给了浩欣公司。被告直接预付给第三人的工程款是4293012元，其中的绝大部分用于支付钢筋、水电、木工、外墙涂料、门窗、钢结构等实际施工人，少量用于工地食堂等其他支出。对于本案纠纷第三人认为，应有账算账，被告直接预付给第三人的工程款4293012元虽未通过原告账户，但由于第三人是实际承包人，款项也实际用于厂区工程，应从应付工程款总额中扣除。除质保金外，在第三人与原告开具发票，取得工程造价审核正式报告后，由被告支付给第三人及原告，质保金在质保期满后支付。 经审理查明：2017年1月9日，原、被告就恒顺公司厂区工程的施工签订了《建设工程施工合同》，约定发包人为恒顺公司、承包人为大中方公司；工程承包方式为包工包料；承包人项目经理为史学军；承包人提交竣工付款申请单期限为初验合格后180日起，竣工付款申请单应包括的内容为竣工结算单、含税发票；发包人完成竣工付款的期限为工程初验合格后180日起420日内，完成对承包人的竣工付款；发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期利率2倍支付违约金；质量保证金为工程结算总价的3%；工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；工程初验合格之日起两年后扣除发生的费用后一次性无息返还等内容。2017年2月23日，原告与浩欣公司就恒顺公司厂区工程中的钢结构工程签订《建设工程施工专业分包合同》，由浩欣公司分包恒顺公司厂区工程的钢结构工程。2017年3月8日，夏科学代表原告与第三人史美跃就上述厂区工程施工签订《内部经营承包合同》，约定发包人大中方公司、承包人史美跃；采用包工包料的承包方式，实行工程经济独立核算，自负盈亏；史美跃完成全部施工内容，付清全部工资、材料款及其他工程成本费用、足额上交工程管理费及其他应交费用，盈余部分全额归于乙方分配；工程项目的资金由史美跃负责催收，但与建设单位的往来款必须进入大中方公司银行账户等内容。厂区工程于2017年11月10日初验合格，于2019年5月24日竣工验收备案。原、被告、第三人共同确认工程款总价为13120189元，被告已支付原告7150000元，已支付第三人史美跃4293012元；按照原、被告在《建设工程施工合同》中约定的工程初验合格后420日工程款支付期限，被告在期限内支付工程款9013012元，超过期限支付的工程款为2430000元（该部分违约金按月利率1%计，为39038元）。工程质保期间，双方确定产生工程维修费用20000元。原告为实现本案债权，支付保全申请费5000元。 以上事实，有《建设工程施工合同》、《内部经营承包合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《工程竣工初验验收单》、《竣工验收备案表》、分包协议、购销合同、施工协议、银行明细、情况说明和当事人陈述予以证明。 本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》，当事人意思表示真实，形式、内容合法，依法确认有效。关于《内部经营承包合同》，原告认为在该合同中代表原告签字的夏科学是谁不清楚，其无权代表原告签字，但同时又把夏科学代表原告与浩欣公司就案涉工程签订的《建设工程施工专业分包合同》作为证据提交法庭，并确认其效力，且未作合理说明，故原告虽未在《内部经营承包合同》盖章确认，但本院对《内部经营承包合同》真实性予以确认；根据《内部经营承包合同》的约定，结合史美跃与各施工主体签订的施工合同、施工协议、分包协议等证据，可以印证涉案工程厂区工程的实际施工、资金筹集、材料采购等均由史美跃独立实施，原告除收取管理费外，并未在施工过程中给予相应的管理和支持，史美跃自负涉案工程建设的盈亏，原告与史美跃之间也不存在统一的财物管理、人事任免等关系，故该合同虽名为《内部经营承包合同》，但实为挂靠合同，应属无效；史美跃为涉案工程的实际施工人；工程总价款为13120189元，各方均无异议，本院予以确认；被告虽未严格按合同约定支付工程款，而是将部分工程款直接支付给了实际施工人史美跃，但其并未背离履行合同义务支付工程款的本意；且从史美跃账户明细反映，其在收取被告支付的工程款后，也将所收取款项用于了工程各项建设，故对于被告关于已经支付工程款11443012元的抗辩，本院予以支持；双方虽约定原告提交的竣工付款申请单应包括含税发票，但支付工程款是被告应当履行的合同主要义务，被告不得以原告未向其开具含税发票而怠于履行其支付工程款的义务，被告应予工程初验合格后420日内，即2018年12月15日前将工程款支付完毕，迟延支付部分的工程款应按约承担相应的逾期付款违约金；原告所主张的逾期付款违约金标准为月利率1%，符合双方合同约定，本院予以支持；因3%的质量保证金目前已到期，经原、被告协商一致，在工程总价款中扣减20000元，作为原告应承担的工程维修费用，双方均要求在本案中一并处理，本院予以准许；自被告应当给付建设工程价款的2018年12月15日起至原告以诉讼的方式主张权利之日，已过六个月的建设工程价款优先受偿权行使期间，原告依法不享有建设工程价款优先受偿权。原告为实现债权而支付的保全申请费，应由被告负担。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百七十二条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下： 一、被告舟山市恒顺预拌混凝土有限公司于本判决生效之日支付原告舟山市大中方建设有限公司工程款1657177元、违约金39038元，并对工程款1657177元支付自2018年12月16日起至清偿日止按月利率1%计算的违约金； 二、被告于本判决生效之日赔偿原告为实现债权而支付的保全申请费5000元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60978元，由舟山市大中方建设有限公司负担40912元，由舟山市恒顺预拌混凝土有限公司负担20066元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  姚 卡 人民陪审员  翁红亚 人民陪审员  王飞波 二〇二〇年一月二十一日 书 记 员  苏佳瑶