广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终391号原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐凌云，男，1989年5月29日出生于湖南省祁东县，汉族，中专文化，经商，住祁东县*******唐家湾组。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。上诉人（原审被告人）王思超，男，1991年1月13日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，经商，住宁波市鄞州区海曙区**************(自报)。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人张宇光、刘仰宇，广东圣桥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林传印，男，1992年7月2日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，经商，住苍南县***********。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人郭贤专，广东榕江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周彪，男，1990年11月16日出生湖南省祁东县，汉族，中专文化，经商，住祁东县****************。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人陈丽英、陈佳媛，广东谨信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧阳智勇，男，1991年10月5日出生于湖南省祁东县，汉族，中专文化，经商，住祁东县***************。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人戴凯，广东瑞霆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄浩明，男，1992年8月31日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，务工，住宁波市海曙区***********。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。上诉人（原审被告人）彭诚，男，1987年5月29日出生于湖南省祁东县，汉族，中专文化，务工，住祁东县***********。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。上诉人（原审被告人）唐凌飞，男，1992年1月29日出生于湖南省祁东县，汉族，大学文化，务工，住祁东县*******唐家湾组。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。上诉人（原审被告人）楼巍，男，1994年5月13日出生于浙江省慈溪市，汉族，大学文化，务工，现住浙江省慈溪市**************。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。上诉人（原审被告人）汪伟琦，又名汪维洪，男，1990年2月12日出生于陕西省西安市，汉族，研究生，务工，住西安市雁塔区********(自报)。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人蔡子鹏，广东法展律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄飘洋，男，1996年9月11日出生于湖南省宁乡县，汉族，大专文化，务工，住宁乡县花明楼派出所花明楼镇戚佳山村长西组39号。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人李波，男，1984年3月23日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，务工，住宁波市海曙区****************。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人陈杰，男，1994年1月12日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，务工，住温岭市温峤镇大猛坑村下新屋269号。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人王猛，又名王彬彬，男，1986年3月2日出生于山东省临沂市，汉族，高中文化，经商，住临沂市兰山区************。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人李盼盼，男，1989年5月10日出生于河南省通许县，汉族，大学文化，务工，住浙江省宁波市鄞州区首南街道陈婆渡小区**********。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人张旭东，男，1994年1月21日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，务工，住宁海县*************。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人李周炳，男，1994年11月14日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，务工，住宁波市海曙区*******吕家4组29号。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人赵鸣，男，1994年1月29日出生于浙江省嘉兴市，汉族，大学文化，务工，住嘉兴市南湖区***183号A4幢301室。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人李上涛，男，1994年2月20日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，务工，住苍南县***********。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人李传克，男，1996年5月30日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化，务工，住温州市苍南县*********。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人王虎，男，1998年3月31日出生于湖南省衡南县，汉族，高中文化，务工，住湖南省衡阳市珠晖区乐群里188号3-1户。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人钱益栋，男，1985年1月12日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，务工，住宁波市鄞州区东柳街道园丁社区*********。因本案于2017年11月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于揭阳市看守所。原审被告人龙元，男，1981年8月3日出生于江西省万载县，汉族，大专文化，务工，住宜春市万载县***************(自报)。因本案于2017年11月23日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕；2019年11月22日被取保候审。揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇、李波、黄浩明、陈杰、王猛、李盼盼、张旭东、李周炳、彭诚、唐凌飞、赵鸣、李上涛、李传克、楼巍、王虎、钱益栋、汪伟琦、龙元、黄飘洋犯诈骗罪一案，于2019年11月8日作出（2018）粤5203刑初453号刑事判决。宣判后，原审被告人唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇、黄浩明、彭诚、唐凌飞、楼巍、汪伟琦、黄飘洋不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：宁波万易网络科技有限公司(下称“万易公司”)于2016年7月14日成立，住所地位于浙江省宁波市鄞州区*************，注册资金是人民币（下同）100万元，被告人唐凌云（占40％股份）为该公司的法定代表人，被告人王思超（占18％股份）、林传印（占18％股份）、欧阳智勇（占18％的股份）、周彪（占6％股份）均是该公司的股东。公司下设技术部、市场部CPA组、CPB组等部门。被告人李波是技术部的负责人，被告人李盼盼、张旭东是技术部的技术员；被告人黄浩明是市场部CPA组的负责人，被告人李周炳、楼巍、赵鸣、李上涛、黄飘洋是CPA组的业务员；被告人陈杰是市场部CPC组的负责人，被告人王虎、钱益栋、李传克、唐凌飞、彭诚是CPC组的业务员。2017年5月，被告人唐凌云、王思超、林传印、欧阳智勇、周彪经过合谋，以“万易公司”名义，决定通过开发一个APP软件“情涩快播”在互联网上利用色情视频诱导观看者多次充值从而骗取观看者的钱财（观看者最终无法观看完整的色情视频）。被告人唐凌云负责全面工作，被告人王思超管理财务，同时与被告人欧阳智勇管理市场部CPA组等工作；被告人林传印管理技术部等工作；被告人周彪管理市场部CPC组等工作。被告人李波、李盼盼、张旭东负责研发诈骗软件，并为诈骗活动提供技术支持，被告人黄浩明、陈杰、李周炳、楼巍、赵鸣、李上涛、黄飘洋、王虎、钱益栋、李传克、唐凌飞、彭诚则将诈骗产品推广到各个网站上诱导被害人观看。2017年7月3日至11月22日间，“万易公司”利用自行研发的“情涩快播”APP软件通过互联网共骗取9627317.55元。2017年10月15日开始，被告人唐凌云等人以“万易公司”名义通过互联网推广被告人王猛提供的与“情涩快播”同类性质的APP软件“羞羞影院”来骗取观看者的钱财，至11月22日，共骗取1946165.43元。在此期间，于2017年11月15日至同月20日，黄浩兵（观看者）等17名被害人在互联网上链接上述产品时，分别被骗217元至320元不等的金额，被害人发现被骗后均向公安机关报案。2017年11月13日11时30分至同日12时30分，揭阳市公安局对“万易公司”的网站及其后台服务器进行远程勘验，该网站名称为“羞羞影院”。数据统计表中显示，2017年11月6日至11月13日，数据共计1212714元。2017年6月30日至2017年11月22日间，被告人龙元、汪伟琦明知是利用色情视频诱导充值骗取钱财的产品，仍分别帮助被告人黄浩明、唐凌飞将该产品推广到网站上，分别骗取367261.04元和506854.74元。“万易公司”在推广自己公司研发的诈骗产品中，自己公司实际得到的资金为诈骗款的10%左右；在推广被告人王猛的诈骗产品中，其公司实际得到的资金为诈骗款的5%左右，被告人王猛实际得到的资金为诈骗款的10%左右；被告人龙元、汪伟琦在推广诈骗产品中，实际得到的资金为诈骗款的10%左右。经揭阳市******分局于2017年12月19日委托，广东华信司法会计鉴定所就本案的涉案犯罪数额进行司法会计鉴定，并于2018年11月28日作出的司法会鉴[2018]9号《关于对“11.02诈骗”有关涉案金额的司法会计鉴定意见书》，鉴定结论为：（1）王猛利用“羞羞影院”等诈骗到用户充值的金额为14628404.81元至14773909.3元，其中：各账户资金流入金额13926111.96元，各平台扣除的佣金702292.85元至847797.34元；（2）唐凌云等人犯罪团伙推广“羞羞影院”诈骗到用户充值的金额为15235255元，其中：各账户资金流入金额12188204元，王猛扣除的资金金额3047051元；（3）唐凌云等人犯罪团伙利用“情涩快播”等诈骗到用户充值的金额为9627317.55元至9841257.94元，其中：潘强打款给周秋伶和屈明的金额8857132.15元，乐付/易付扣除的佣金金额770185.4元至984125.79元；（4）渠道商龙元与唐凌云等人犯罪团伙合作诈骗用户充值的金额为367261.04元至387664.44元，其中：各账户流入龙元账户的资金金额348898元，唐凌云等人犯罪团伙扣除的金额18363.04元至38766.44元；（5）推广商汪伟琦与唐凌云等人犯罪团伙合作诈骗用户充值的金额为506854.74元至535013.33元，其中：各账户流入郑素账户的资金金额481512元，唐凌云等人犯罪团伙扣除的金额25342.74元，合计53501.33元。“万易公司”骗取的赃款除用于发工资、业务员的提成及公司的相关费用外，余款将作为被告人唐凌云、王思超、林传印、欧阳智勇、周彪的股东分红。李波每月的工资为14000元，李盼盼每月的工资为12500元，张旭东每月的工资为9000元。CPA组的被告人除可领到每月的基本工资2000多元外，还可从其本人推广的诈骗产品中获得公司取得该产品的实际诈骗款5%左右的提成。CPC组的被告人除可领到每月的基本工资2000多元外，还可从其本人推广的诈骗产品中，获取公司与网站站长结算该产品总额3%左右的提成。至案发，CPA组及CPC组的被告人获得的提成款情况如下：李周炳为89154.25元，黄浩明为76553.94元，彭诚为60611.63元，唐凌飞为47044.16元，赵鸣为23829元，李上涛为21631.2元，李传克为19643.66元，楼巍为13118.1元，陈杰为9935.46元，王虎为8279.22元，钱益栋为4528.34元，黄飘洋没有取得提成款。2017年11月22日，上述犯罪集团被公安机关查处，先后扣查手机28部、手提电脑4部、台式电脑主机25部、平板电脑1部、银行卡34张、现金288286元等涉案钱物。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的被害人黄浩兵、黄伟龙等人的陈述，证人陈琦、罗媛媛等人的证言，户籍证明及无违法犯罪记录证实材料，辨认材料，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、公安机关的证实材料，现场勘验检查笔录、远程勘验笔录及光碟，接收证据清单、截图，立案决定书、受案登记表、抓获经过及综合报告，司法鉴定委托材料收领单及固定电子证据清单，广东华信司法会计鉴定所司法会鉴[2018]9号《关于对“11.02诈骗”有关涉案金额的司法会计鉴定意见书》，宁波市公安局首南派出所《宁波市公安局首南派出所关于“色情APP”的情况说明》、首南派出所的接警单详情、首南派出所的受案登记表、宁波市公安局鄞州分局的立案决定书、支付宝交易记录截图、手机截图，关于商户收款资金流向说明，银行交易记录，银行流水清单，协助冻结通知书、冻结存款汇总表充值的账单详情，公司登记基本情况、变更登记情况，营业执照，蜂鸟代收手续费的说明、蜂鸟支付平台的后台记录，杭州细叶科技有限公司后台的相关数据，杭州细叶科技有限公司和中信银行签订代理协议及声明，宁波客满天网络有限公司有关商户的资料、打款给王景明的记录，宁波客满天网络有限公司渠道商运作流程、商户订单号及交易金额，商户注册信息、订单号、流水明细，情况说明，福建中证司法鉴定中心闽中证[2017]数鉴字第1192号《司法鉴定意见书》，被告人的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇、王猛、李波、黄浩明、陈杰、李盼盼、张旭东、李周炳、彭诚、唐凌飞、赵鸣、李上涛、李传克、楼巍、王虎、钱益栋、汪伟琦、龙元、黄飘洋以非法占有为目的，结伙采用虚构能观看完整视频的事实，利用APP软件通过互联网骗取他人财物，其中被告人唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇、王猛、李波、黄浩明、陈杰、李盼盼、张旭东、李周炳、彭诚、唐凌飞、赵鸣、李上涛、李传克、楼巍、王虎、钱益栋、汪伟琦、黄飘洋诈骗数额特别巨大，被告人龙元诈骗的数额巨大，23名被告人的行为均已构成诈骗罪。本案依法应认定为犯罪集团犯罪。被告人唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇系犯罪集团的首要分子，在共同诈骗犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。其余被告人在诈骗共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法均应减轻处罚。23名被告人归案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，依法均可予从轻处罚。被告人唐凌云是犯意提起者，被告人王思超、林传印、周彪、欧阳智勇在组织、策划、指挥本案的诈骗犯罪活动中分工不同，其他万易公司成员的被告人在共同犯罪中也分工不同，其各自所起的作用不尽相同，故量刑时应有所区别。扣押的涉案手机、电脑系作案使用的财物，依法应予没收；冻结的涉案银行账户资金数额均被犯罪数额所涵盖，系犯罪所得，亦应予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人唐凌云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人王思超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人林传印犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人欧阳智勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人周彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。六、被告人王猛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。七、被告人汪伟琦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。八、被告人李波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。九、被告人黄浩明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。十、被告人陈杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。十一、被告人李周炳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。十二、被告人彭诚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。十三、被告人唐凌飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元。十四、被告人李盼盼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十五、被告人张旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十六、被告人赵鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十七、被告人李上涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十八、被告人李传克犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。十九、被告人楼巍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。二十、被告人王虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元。二十一、被告人钱益栋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二十二、被告人黄飘洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二十三、被告人龙元犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二十四、查扣的作案工具物品：被告人唐凌云的iPhone5S手机1部、iphone7plus手机1部、华硕牌手提电脑1台、DALL牌手提电脑1台;被告人王猛的iphoneX手机1部、iphone5S手机1部、诺基亚直板黑色手机1部、小米6手机1部、iphone7手机1部、iphone5手机1部、电脑主机1部、网银U盾2只、平板电脑1部；被告人王思超的手机1部；被告人林传印的苹果6手机1部、电脑主机1台、东芝牌笔记本电脑1台；被告人欧阳智勇的iphone7plus手机1部；被告人周彪的手机1部；被告人李盼盼的小米5S手机1部、现金425元；被告人黄浩明的苹果7手机1部；被告人陈杰的苹果6S手机1部；被告人张旭东的手机1部、现金500元；被告人唐凌飞的苹果6手机1部；被告人王虎的苹果7P手机1部；被告人黄飘洋的华为牌手机1部；被告人楼巍的苹果6S手机1部；被告人李上涛的三星手机1部；被告人李周炳的苹果手机1部；被告人赵鸣的手机1部；被告人李传克的苹果手机1部；被告人龙元的红米NOTE3手机1部；被告人汪伟琦的苹果6S手机1部、电脑主机1台；被告人钱益栋的苹果6S手机1部；被告人彭诚的苹果5S手机1部；宁波万易科技有限公司的台式电脑主机22台、笔记本电脑1台、唐凌云的现金287361元；均由公安机关予以没收，上缴国库。二十五、冻结的涉案违法所得：唐凌云的招商银行账户（卡号为621**********979）存款1705319.9元；王猛的临商银行账户（卡号为623*************333）存款1206649.15元；屈明的招商银行账户（卡号为621**********963）1144211.81元；王景明的中国工商银行账户存款（卡号为621********15146298）602499.22元；钱益栋的招商银行账户（卡号为62148********252）存款208977.15元；林传印的中国工商银行账户（卡号为6212********8663722）存款119767.24元；郑素的中国建设银行账户（卡号为62170********431540）存款69065.27元；宁波万易科技有限公司的中国银行账户（卡号为400071390568）存款68533.62元；王思超的招商银行账户（卡号为621**********795）存款23894.26元；彭诚的中国银行账户（卡号为621*************136）存款19229元；龙元的中国银行账户（卡号为622*************211）存款16601.43元；周彪的中国农业银行账户（卡号为622*************874）存款13615.01元；陈杰的中国银行账户（卡号为621*************045）存款9530.76元；欧阳智勇的中国建设银账户（卡号为6217********4437924）的存款8142.57元；周彪的中国工商银行账户（卡号为6215********2979300）存款5418.44元；龙元的中国农业银行账户（卡号为622*************275）存款5185.14元；李传克的中国银行账户（卡号为621********023947040）存款4626.32元；王猛的中国建设账户（卡号为621************5588）存款4567.18元；周彪的中国银行账户（卡号为621*************011）存款4481.17元；楼巍的中国银行账户（卡号为621*************216）存款3097.29元；钱益栋的中国银行账户（卡号为621*************060）存款2746.25元；王猛的中国工商银行账户（卡号为621********10477987）存款1452.08元；唐凌云的中国工商银行账户（卡号为621********18532545）存款1137.57元；彭诚的招商银行的账户（卡号为621********21527）存款190.86元；周秋伶的招商银行账户（卡号为621**********848）存款189.61元，均由公安机关予以没收，上缴国库。原审被告人唐凌云上诉提出:1、现有证据无法证实光碟中“情涩快播演示”中的“情涩快播”APP为万易公司运营的APP。2、一审判决认定万易公司利用自行研发的“情涩快播”诱导充值的视频产品骗取9627317.55元的证据不足且不能相互印证，属事实认定错误。3、APP并没有刑法意义上的欺骗行为，用户并非因错误认识而充值，运营方也并非刑法意义上的欺骗行为而取得非法利益，现有证据无法证实其行为构成诈骗罪。4、各被害人提供的“羞羞影院”的网址基本上一致，该情况与事实不符，被害人陈述的真实性存疑。5、本案属于单位犯罪，不应认定为犯罪集团。6、万易公司系帮助他人推销产品，其作为公司股东，不应认定为主犯。7、其有积极退赃。综上，请求二审法院依法予以改判。原审被告人王思超上诉及其辩护人辩护提出：1、涉案产品并非诈骗产品，观看者并非基于认识错误而处分财产，其参与运营该产品的行为依法不构成诈骗罪。2、一审法院认定其通过涉案产品骗取的金额严重背离客观事实，鉴定机构并没有将合法收入予以剔除，依法不能认定。3、一审法院认定本案属于诈骗犯罪集团，违反客观事实，依法不能认定。综上，原审判决在认定事实、适用法律方面存在错误，应依法予以改判。原审被告人林传印上诉及其辩护人辩护提出：1、一审认定本案是犯罪集团实施的共同犯罪错误，本案属于一般共同犯罪。2、其在本案中只是知情而已，没有实际参与实施犯罪行为，所起的作用较小，是次要辅助作用，应认定为从犯。3、原审以鉴定意见书、银行交易记录认定本案犯罪数额明显不当，鉴定结论不具有可信性，不应采纳。4、其对冻结存款有积极配合，依法可以从轻处罚。5、其是初犯、偶犯，归案后有如实供述，可以从轻处罚。其辩护人另提出本案现有证据无法证实“情涩快播”演示中的“情涩快播”APP为万易公司运营的APP，也存在部分人是知情且自愿处分财物的，本案也没有确定被害人的身份及充值记录，证据存在瑕疵，应作出有利于林传印的判决。综上，请求对林传印减轻处罚。原审被告人周彪上诉提出：1、其是万易公司最小的股东，其在本案中所起的作用较小，应认定为从犯。2、本案不应认定为犯罪集团，而是单位犯罪。3、其是初犯、偶犯，且家庭经济困难，请求从轻处罚。综上，请求二审法院对其从轻改判。其辩护人辩护提出：1、原审法院认定万易公司系犯罪集团属于认定事实不清，本案应当认定为单位犯罪。2、本案涉案金额并未区分正规收入和非正规收入，原审法院将银行账户收入全部认定为万易公司推广情色APP的获利明显错误。3、周彪在本案中并非真正意义上的股东，实际为股权激励型的员工，在本案中仅起辅助、次要作用，应认定为从犯。4、对比王猛，原审法院对周彪的量刑畸重。5、周彪归案后有如实供述自己的全部犯罪事实，认罪、悔罪，在本案中并无实际获利，犯罪情节较轻。综上，请求二审法院对周彪从轻判处。原审被告人欧阳志勇上诉及其辩护人辩护提出：1、一审程序违法，一审法院对于庭后公诉机关补充的情况没有提交质证及说明情况，属于程序错误；一审判决对本案基本事实没有查清，本案没有区分合法收入与非法收入，认定涉案金额不准确，且本案不是犯罪集团，其也不是犯罪集团首要分子，其对公司的运营和管理处于不知情的状态，在本案中起次要作用，应认定为从犯。2、原判对其量刑畸重，本案相比于一般的诈骗有所区别，其也只是放任了公司的欺诈行为。综上，欧阳志勇请求二审法院依法改判，其辩护人请求二审法院对本案发回重审，或者开庭审理后予以改判。原审被告人黄浩明上诉提出：1、其在本案中负责推广工作，比研发、策划的人员的作用要小，原判对其量刑过重。2、本案认定的涉案金额不准确，没有区分合法收入与非法收入。3、其对自身行为的违法性没有明确的认识，主观恶性和人身危险性较小。综上，本案证据不够充分、认定的事实不清，请求对其作出公正的判决。原审被告人彭诚上诉提出：1、其对一审认定其个人提成款有异议，里面包含的合格产品的提成、奖金等应予以剔除。2、其他人推广的产品与其无关，其只对自身推广的部分负责，其犯罪数额不属于特别巨大。3、其在本案中起次要、辅助作用，是从犯，且归案后主动坦白，认罪、悔罪，请求对其减轻处罚。原审被告人唐凌飞上诉提出：1、“情涩快播”是诱导产品，但不属于“羞羞影院”一类的诈骗产品，诱导产品是诱导客户下载安装APP，但这一过程并未收费，只是为了推广APP，属于营销手段。2、“情涩快播”的金额存疑。3、其提成里包含有正规产品的提成。4、被没收上交的唐凌云的DELL笔记本电脑是其放在唐凌云家里的，没参与作案，请法院查明并归还。原审被告人楼巍上诉提出：1、原审法院认定其诈骗数额特别巨大属认定事实不清，其只应对参与提成部分的涉案金额承担责任，其犯罪数额属于数额巨大。2、其对产品内容不知情，主观上没有诈骗的故意，其也没有非法占有他人钱财的目的，只是为了获取酬劳，认定其构成诈骗罪的证据不足。综上，原审认定事实不清，证据不足，量刑畸重，请求二审法院依法改判。原审被告人汪伟琦上诉提出：1、认定万易公司利用“情涩快播”骗取的犯罪数额从2017年7月3日开始计算，而其数额认定却从2017年6月30日开始计算，应对其参与前的金额予以剔除，其只对在2017年10月15日至11月22日帮助万易公司推广“羞羞影院”的涉案金额负责，其他的没有参与，且其中有部分是推广正规产品；2、原判对其量刑较其他同案人明显过重。综上，请求对其从轻改判。其辩护人辩护提出：1、一审判决认定汪伟琦参与诈骗数额事实不清，证据不足，认定万易公司利用“情涩快播”骗取的犯罪数额从2017年7月3日开始计算，而其数额认定却从2017年6月30日开始计算，应对其参与前的金额予以剔除，其参与的业务中存在合法产品予以剔除，应以其自己确认的时间和流水为依据计算其涉案金额；2、本案是万易公司在经营中，与客户形成服务合同关系，诈骗行为是发生在签订、履行合同过程中，符合合同诈骗罪构成要件，对汪伟琦应认定为合同诈骗罪的从犯；3、本案是万易公司的单位犯罪，应以单位合同诈骗罪的量刑标准认定为“数额较大”。综上，请求二审法院对涉案金额重新鉴定，查清事实后依法改判。原审被告人黄飘洋上诉提出：其只应对自己的犯罪数额负责，属于犯罪数额较大，其也没有获利，主观上没有诈骗的故意，属于偶发犯罪。综上，请求对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定原审被告人唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇、李波、黄浩明、陈杰、王猛、李盼盼、张旭东、李周炳、彭诚、唐凌飞、赵鸣、李上涛、李传克、楼巍、王虎、钱益栋、汪伟琦、龙元、黄飘洋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。关于各上诉人上诉及各辩护人辩护的意见，本院综合评判如下：1、关于提出对本案数额认定、证据采信提出异议的问题。本案在案证据均是由侦查机关依照法定程序进行取证、固定，相关犯罪数额的认定也是由具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的，鉴定结论具有客观性、真实性、合法性，与本案存在关联性，且有银行交易记录、账户流水、证人证言及原审被告人的供述等证据予以证实，上述证据之间能相互印证，足以认定本案诈骗的犯罪事实。2、关于提出本案不构成诈骗罪的问题。经查，本案中，各上诉人作为心智完全的成年人，均对自身行为有清醒的认识和判断，对于使用诱导性视频等诱导被害人进行充值，从而非法占有被害人财物的手段和方法均有明晰的理解和认识，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了欺骗被害人的行为，使用非法形式、非法途径实现非法目的，属于共同的诈骗犯罪，其行为均依法构成诈骗罪。3、关于提出本案不是犯罪集团以及应认定为单位犯罪的问题。经查，本案中，上诉人唐凌云等股东实施本案，既没有经过规范的公司决策，所获得的利润最终也是由他们进行分红，即本案并非是为了万易公司的利益，所得也并非归万易公司所有，且公司开展的业务也主要是非法业务，不符合单位犯罪的特征，应按照自然人的犯罪进行定罪处罚。另本案中，万易公司虽然有固定的组织架构及各原审被告人有相对明确的分工，但万易公司刚开始成立时并非就是为了犯罪而成立，其组织和分工在该公司还没有实施本案作案时业已存在，并非专门为了犯罪而设立，故不应认定为犯罪集团，但各人对参与诈骗犯罪均有清醒的认识和实施相应的行为，属于诈骗犯罪的共同犯罪。故原审判决认定为犯罪集团不当，应予纠正。4、关于提出只应对自身涉案金额负责的问题。经查，本案属于共同犯罪，各上诉人及原审被告人均应对自己所参与实施的共同犯罪承担相应的刑事责任，并非只对其个人的犯罪所得数额承担刑事责任。5、关于汪伟琦及其辩护人提出认定其犯罪数额应将2017年6月30日至7月3日的数额剔除的问题。经查，唐凌云、王思超均供述万易公司在2017年5月份开始有在互联网开展利用色情诱导进行诈骗的活动，林传印亦供述唐凌云在6月份的时候有跟他们说要开展诱导充值的活动，本案从6月30日起已提取到相关的数额流水，而汪伟琦实施的行为属于共同诈骗犯罪的一个环节，应当对其所参与实施的共同犯罪的数额负责。6、关于唐凌飞对涉案财物处理提出异议的问题。经查，涉案电脑是在犯罪现场查获，与本案存在关联性，属于涉案财物，应予以没收。7、关于各上诉人在本案中的作用及量刑问题。经查，原判已根据本案的犯罪事实、性质和情节，准确认定各上诉人在本案中所参与实施的犯罪及在共同犯罪中所起的作用，并综合评价本案的社会危害性及各人的人身危险性，对各人依法判处相应的刑罚，量刑并无不当。本院认为，上诉人唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇、黄浩明、彭诚、唐凌飞、楼巍、汪伟琦、黄飘洋及原审被告人李波、陈杰、王猛、李盼盼、张旭东、李周炳、赵鸣、李上涛、李传克、王虎、钱益栋、龙元无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用虚构能观看完整视频的事实，利用APP软件通过互联网骗取他人财物，其中唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇、王猛、李波、黄浩明、陈杰、李盼盼、张旭东、李周炳、彭诚、唐凌飞、赵鸣、李上涛、李传克、楼巍、王虎、钱益栋、汪伟琦、黄飘洋诈骗的数额特别巨大，龙元诈骗的数额巨大，各人的行为均已构成诈骗罪。唐凌云、王思超、林传印、周彪、欧阳智勇在共同诈骗犯罪中均起主要作用，是主犯，应依法惩处；其余人员在共诈骗犯罪中均起次要作用，是从犯，依法均应减轻处罚。上述人员归案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，依法均可予从轻处罚。各上诉人及各辩护人提出本案不是犯罪集团的意见理由成立，予以采纳；其他请求改判的意见理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定本案是犯罪集团不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林玉珍审 判 员 林旭强审 判 员 鲁 鸣二〇二〇年一月十六日法官助理 林斯特书 记 员 陈细玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。