成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0112民初2993号 原告（反诉被告）：成都华阳建筑股份有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道府河路一段30号。 法定代表人：肖世富，董事长。 委托诉讼代理人：张华英，四川运逵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林久哲，公司员工。 被告（反诉原告）:成都凌云汽车零部件有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区龙泉驿区文柏大道888号。 法定代表人：张建忠。 委托诉讼代理人：刘洪文，重庆智圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘戈，公司员工。 原告成都华阳建筑股份有限公司（以下简称华阳建筑公司）与被告成都凌云汽车零部件有限公司（以下简称凌云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，凌云公司于2018年6月21日提起反诉，本院审查后予以受理。本院依法适用简易程序，公开开庭就本反诉合并进行了审理。原、被告双方的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华阳建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令凌云公司向华阳建筑公司支付剩余工程款8030256.93元，并支付相应违约金。违约金计算方法以未付工程款8030256.93元为基数，自2016年3月1日起算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日。2.判令凌云公司向华阳建筑公司支付工程质保金1725048.55元并支付相应利息损失。利息损失计算方式以质保金1725048.55元为基数，自2018年3月2日起算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日。3.判令凌云公司向华阳建筑公司支付律师费60000元。4.本案诉讼费、公告费、保全费等均由凌云公司承担。事实和理由：2014年4月3日，凌云公司与华阳建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定凌云公司将成都凌云汽车零部件建设项目发包给华阳建筑公司。合同约定凌云公司应当于工程交工验收合格并收到竣工资料之日起10日内，向华阳建筑公司支付工程款至90%；于收到决算报告并完成决算审计工作后，支付至终审金额的95%；于质量保修期2年期满后，支付剩余5%质保金。上述合同签订后，华阳建筑公司依约完成了全部施工内容，凌云公司接收工程并已于2016年3月试车投入使用。华阳建筑公司向凌云公司报送了结算报告，结算价格为39795796元。2017年12月30日，中竞发工程管理咨询有限公司接受双方委托，出具了《成都凌云汽车零部件建设项目结算造价咨询报告》，确认该项目工程结算价为34500970.92元。凌云公司于完成决算审计后，未按合同约定支付工程款，除已付24745665.47元外，其余工程款8030257元及质保金1725048.55元，经多次催收一直未付。 凌云公司辩称：1.双方签订《建设工程施工合同》是2015年4月3日而非2014年。因华阳建筑公司工期延误，凌云公司为减少损失，在工程基本完工并预验收合格后，于2017年4月至6月接收工程进行设备安装并投入使用。2.凌云公司已累计付款24745665.47元，超过合同价款的91.5%。凌云公司未经竣工验收提前使用，虽不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利，并应以转移占有之日为竣工日期，但并不影响凌云公司依据合同约定要求华阳建筑公司提交完整工程竣工资料。由于华阳建筑公司未履行提交完整工程竣工资料的义务，本案尚不具备付款条件，凌云公司享有先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余工程价款。3.双方就结算问题未达成一致，第三方审计机构只发出了电子版的初步审查意见（征求意见稿），凌云公司对该意见提出了异议，双方对结算存在争议，结算没有最终完成。依据合同约定，凌云公司并不存在拖欠工程款，故请求驳回华阳建筑公司的全部诉讼请求。 凌云公司向本院提出反诉请求：1.判令华阳建筑公司向凌云公司支付工期延误违约金2703924.6元；2.判令华阳建筑公司向凌云公司支付代付费用及维修费171595元。诉讼过程中，凌云公司变更第一项诉请金额为2678217元。事实与理由：1.双方签订《建设工程施工合同》约定：开工日期为2015年4月17日，竣工日期为2015年10月13日，工期总日历天数180天。除不可抗力和工程变更因素而引起的工期调整外，因承包人原因在施工总期内若不能按时竣工，承包人接受每延期一个日历天10万元的违约金，逾期违约金以工程决算总价10%为上限。合同签订后，工程按时开工。但因华阳建筑公司将工程进行非法转包和分包，以及施工能力和管理能力低下等原因，造成工期一拖再拖，直到2017年3月份才基本完工。工期延误一年多，至今尚有部分消防和安装没有完成。因此，华阳建筑公司应承担工期延误的违约金。2.华阳建筑公司施工过程中，凌云公司为其代付了电费20000元、混凝土款2345元、机械费9750元、管道维护清理费4500元及维修费135000元。上述款项共计171595元，应由华阳建筑公司承担。 华阳建筑公司对凌云公司的反诉辩称：1.工期延误是由于凌云公司于2016年4月17日方取得建筑工程施工许可证，在此之前案涉工程并不具备完整的施工条件，无法正常开展施工作业以及凌云公司未及时完成工程协调工作，工程存在工程量变更及天气影响等原因所致，并非华阳建筑公司的原因所致，故请求驳回凌云公司的该项诉请。如法院认定存在违约，则双方约定违约金过高，请求按约定金额的10%进行调减；2.凌云公司代付费用属实，同意在工程决算中扣减，一并处理。 本院经审理认定事实如下：2015年3月5日，凌云公司经招投标程序确定华阳建筑公司为中标人后，双方于2015年4月3日签订《建设工程施工合同》，合同协议书约定：凌云公司将成都凌云汽车零部件建设项目发包给华阳建筑公司。工程承包范围为本工程施工图范围内及工程量清单中所示内容（1#生产车间及其附属用房、设备基础；室外总平道路（一期范围）、停车专场、雨污管网、围墙、大门及门卫室等）的工程施工。工程计划开工日期为2015年4月17日，计划竣工日期为2015年10月13日。工期总日历天数180天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。具体开工日期以监理开工令日期为准，总日历天数不变。签约合同价为27039246元，其中安全文明施工费1366461元，材料和工程设备暂估价金额2250609.41元，专业工程暂估价金额3341767.62元。合同价格形式为固定综合单价，措施项目费用中安全文明施工费按“川建发【2011】6号”规定结算，其余措施项目清单费用不调整。通用条款约定：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准的两倍利率支付违约金。专用合同条款约定，承包人提交竣工资料的内容为：竣工图、施工过程全部资料和各分部验收资料及竣工验收资料等。竣工资料移送交时间为竣工验收后14日内。除不可抗力和工程变更因素而引起的工期调整外，因承包人原因在施工总期内若不能按时竣工，承包人接受每延期一个日历天10万元的违约金，逾期违约金以工程决算总价10%为上限。发包人与承包人同意以下情形视为异常恶劣的气候条件：1.十级以上的大风；2.省级气象部门发布和实际发生的超过十年一遇的降水；3.省级气象部门发布的气象预报的连续2天40摄氏度以上并实际持续2天的高温天气；4.省级气象部门发布的气象预报的连续5天昼夜平均气温低于零下3度。工程交工验收合格，承包人向发包人提交完整工程竣工资料（包括竣工图和备案资料）后10日内，发包人向承包人支付工程款至合同金额的90%。承包人同时向发包人提交决算报告，并配合发包人聘请的第三方审计公司做本工程的决算审计工作，决算审计工作在资料齐全后90天内完成，发包人向承包人支付至终审金额的95%，余额5%作为质保金，质保金待质量保修期满后无息退还。于收到决算报告并完成决算审计工作后，支付至终审金额的95%；于质量保修期2年期满后，支付剩余5%质保金。竣工付款的期限为，工程经审计单位对竣工结算审计完成后15天内支付。最终结算在收到最终结算申请单后20日内。工程缺陷责任期自工程验收合格之日起算24个月内。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，按照银行同期贷款利率计算利息。同时约定，工程决算由承包人编制竣工结算书，先经发包人初审，再送交审计部门审计，以审计部门的审计结论作为发包人、承包人双方的结算依据。 上述合同签订后，华阳建筑公司在工程尚未取得施工许可证的情况下（案涉工程施工许可证于2016年4月17日取得），于2015年3月进入施工现场，开始进行前期场地平整，施工道路整修等工作。2015年4月17日，工程正式开工。此后，华阳建筑公司组织进行了案涉工程的施工。2016年10月30日，凌云公司组织施工、设计、地勘、监理对该工程进行竣工验收，五方形成了《成都凌云汽车零部件建设项目预验报告》，确认工程达到预验条件，验收合格。凌云公司随即将工程投入使用。此后，因凌云公司增设停车场、篮球场、扩建道路等及要求进行质量整改，华阳建筑公司又继续施工至2016年12月。2017年6月，根据凌云公司委托，四川省科信建设工程质量检测鉴定有限公司对案涉工程进行施工质量鉴定后，出具了施工质量鉴定报告，其结论为：工程符合验收规定和设计要求。2017年8月8日，华阳建筑公司向凌云公司报送了《结算书》及相关结算资料，其载明的工程结算总金额为3979.5796万元。凌云公司审核后，以37650000元作为送审金额，于2017年12月1日委托中竞发工程管理咨询有限公司进行造价审定。中竞发工程管理咨询有限公司于2017年12月30日出具了初审意见稿，载明审定结算金额为34500970.92元。后因凌云公司对该意见稿有异议，中竞发工程管理咨询有限公司一直未出具正式咨询报告。本案审理过程中，本院曾发函要求中竞发工程管理咨询有限公司及时出具报告，该公司回函表示意见稿只是根据图纸、结算书等依据性资料计算出的初步结果，不是工程造价成果文件。还需委托方、施工方予以认可，三方达成一致意见方能形成最终的成果文件。因委托方与施工方对核对后的结算金额未能达成一致意见，故无法形成有效的结算审核成果文件提交进行二级、三级审核，也就无法出具工程造价咨询报告。 另查明，凌云公司向华阳建筑公司支付了案涉工程款共计为24745665.47元（2015年5月至2017年2月）。 双方就本案的争议主要是：1.工程结算款的支付条件是否成就？2.工程结算金额应为多少？3.工程工期延误的原因及其责任应如何确定？对以上争议问题，本院分析评判如下： 一、工程结算款的支付条件是否成就 双方合同关于工程价款支付的约定为：工程交工验收合格，承包人向发包人提交完整工程竣工资料（包括竣工图和备案资料）后10日内，发包人向承包人支付工程款至合同金额的90%。承包人同时向发包人提交决算报告，并配合发包人聘请的第三方审计公司做本工程的决算审计工作，决算审计工作在资料齐全后90天内完成，发包人向承包人支付至终审金额的95%，余额5%作为质保金，质保金待质量保修期满后无息退还。从上述约定可见，提交完整工程竣工资料是支付进度款的条件，而并非结算款的付款条件。双方对结算款约定了明确的付款期限即：结算款应在90天审计完成后15天内支付至95%，其余5%在质保期满后支付。根据该约定，结算款的付款时间节点分别为：从2017年8月8日报送结算资料起计算105天的2017年11月21日，和从竣工验收的2016年10月30日起计算24个月的2018年10月31日，上述期限现均已届满。双方对结算价款的支付并未约定付款条件，凌云公司主张承包人向发包人提交完整工程竣工资料是结算款的支付条件，其享有先履行抗辩权，有权拒付结算款，没有事实依据，不能成立。 二、工程结算金额的确定 双方合同虽约定，工程决算由承包人编制竣工结算书，先经发包人初审，再送交审计部门审计，以审计部门的审计结论作为发包人、承包人双方的结算依据。但因凌云公司委托的中竞发工程管理咨询有限公司一直未出具正式造价咨询报告，故华阳建筑公司主张以中竞发工程管理咨询有限公司的初审意见稿载明金额作为双方最终结算金额不能成立。 诉讼中，华阳建筑公司对案涉工程提出了造价鉴定，本院委托成都钟鼎建设工程项目管理有限公司进行鉴定。成都钟鼎建设工程项目管理有限公司于2019年10月15日出具了《成都凌云汽车零部件建设项目工程造价鉴定意见书》，该意见书经质证，双方当事人对鉴定人资格、鉴定程序无异议，该意见书应作为确定案涉工程结算金额的依据。 意见书的鉴定意见分为四个部分，除第一部分有确定的鉴定意见外，其余三部分均因双方存在争议，鉴定机构依据送鉴资料无法判定，故对争议作了列明。具体情况如下： 第一部分鉴定造价为26782175.03元，包括：1.当事人双方核对并签字确认的鉴定造价为24138518.35元；2.基坑回填连砂石，鉴定造价为216963.07元；3.当事人双方签字盖章确认的技术经济签证所涉措施费，鉴定造价437625.81；4.当事人双方签字盖章确认的技术经济签证所涉措施费36427.80元。凌云公司对第1项提出异议，认为华阳建筑公司在外墙面板型、屋面板版型、拱形采光瓦、通风气楼的施工中，严重降低建筑物的整体品质，辅房外墙涂料、真石漆处未完工状态，故应扣减相应费用。本院认为，凌云公司该异议，并非是对造价鉴定结论的异议，实质是对工程质量的异议，鉴于工程已经竣工验收合格，且已交付使用多年，故其异议不能成立。对于第2项基坑回填连砂石，凌云公司认为鉴定依据的“争议项目洽谈记录”真实性不能确定，且其系经洽谈后暂定的计价标准，不能作为最终结算依据，最终应按合同中标价执行。本院认为，凌云公司在鉴定机构于2019年8月13日，组织双方就争议问题会商时，对争议项目洽谈记录的真实性已予以了确认，鉴定机构据此对基坑回填连砂石造价所作结论，应予以认定。对于第3、4项，凌云公司提出双方合同约定是措施费包干，不应另行计算措施费的异议。本院认为，相关措施费有双方签字盖章确认的技术经济签证为证，双方对该部分通过签证的方式单独予以确认，表明其属于合同之外的新增内容。鉴定机构予以计算并无不当。因此第一部分的造价应确定为26782175.03元。 第二部分，包括“专业工程暂估价”、“材料是否为甲供”、“动力工程施工费”三项内容。其中专业工程暂估价，鉴定增加造价为1941759.26元；部分材料是否为甲供，鉴定造价为780677.44元，但无法判定该部分材料由哪方当事人采购；动力工程施工费，鉴定造价为42854.67元，但无法判定由哪方当事人组织实施。对于第一项，鉴定机构在双方对其单价均未提供完整证据资料的情况下，按招标暂估单价执行并无不当。第二项，华阳建筑公司在庭审质证中承认系凌云公司提供，故该项不应计入工程结算。第三项，凌云公司主张系空压机系统的销售方进行的安装，双方的买卖合同对此有明确约定。华阳建筑公司对空压机系统由凌云公司购买无异议，但坚持认为系其施工。对该争议，凌云公司对其主张出示了设备买卖合同及付款凭证予以证实，因华阳建筑公司对其主张未提供证据证明，故本院对华阳建筑公司的此项主张不予确认。该部分造价亦不应计入工程结算。因此，第二部分的造价应确定为1941759.26元。 第三部分，包括基坑土方开挖、回填、余方外弃费用及边坡支护土钉及钢筋是否实施两部分内容。对第一项，鉴定意见书载明因资料不足，无法确认开挖方式及余方外弃运距，故未给出鉴定结论。仅列明了双方当事人主张的造价，其中华阳建筑公司主张开挖方式为大开挖，运距15公里，造价为1613073.77元；凌云公司主张基坑沟槽开挖，运距1公里，造价为1417752.62元。第二项，鉴定意见书载明，因根据提供的质证资料无法判断现场是否实施，故未给出鉴定结论。仅仅列明了华阳建筑公司主张增加鉴定造价金额为203620.48元，凌云公司主张现场未实施，不应增加造价。本院认为，对于开挖方式及运距应由华阳建筑公司负举证责任，华阳建筑公司在诉讼中未能举证证明其主张的开挖方式及运距，故该项应按凌云公司承认的造价进行确定。对于第二项，凌云公司认为现场未实施，实质也是对工程质量的异议。鉴于该施工内容属于隐蔽工程，案涉工程已经竣工验收合格，凌云公司现无证据证明现场未实施，故此项应认定已实施，其造价203620.48元应计入结算。因此，第三部分的造价应确定为1621373.1元（1417752.62＋203620.48）。 第四部分，鉴定意见书载明：关于华阳建筑公司主张“技术经济签证117＃，场地平整及土方外弃并填建渣，金额569140元”和“车间厂房西侧（泵房后侧）混凝土道路及彩钢棚，金额320000元”，根据现有鉴定资料无法鉴定其造价。诉讼中，华阳建筑公司出示了凌云公司出具的《关于后面堆土建设联系函》、华阳建筑公司的《报价单》、凌云公司的《合同评审单》及《关于申请厂区前面土方外运和二期场地平整的费用报告》对场地平整及土方外弃并填建渣由其实施及费用申报情况予以证明，凌云公司对证据真实性没有异议，承认该项已由华阳建筑公司实施，但认为属合同之外的项目，应另案处理。对于车间厂房西侧（泵房后侧）混凝土道路及彩钢棚，华阳建筑公司未出示证据证明。本院认为，场地平整及土方外弃并填建渣属于新增施工内容，应在本案中一并处理。其费用应按凌云公司接受的华阳建筑公司报价55万元进行确定。车间厂房西侧（泵房后侧）混凝土道路及彩钢棚，该部分因无法鉴定出造价，华阳建筑公司主张的金额缺乏根据，故该部分不应计入结算。 综上，案涉工程结算金额应确定为30895307.39元（26782175.03＋1941759.26＋1621373.1＋550000）。 三、工程工期延误的原因及其责任 双方合同约定工期180天，根据查明事实，从2015年4月17日开工，到2016年10月30日工程竣工，实际工期达一年半，远远超过了约定工期。对于工期延误的原因，华阳建筑公司主张系施工许可证未如期取得、凌云公司未及时完成工程协调工作，工程存在工程量变更及天气影响等原因所致，并非华阳建筑公司的原因所致。本院认为，华阳建筑公司所提上述原因中，施工许可证迟至2016年4月17日始取得虽是事实，但华阳建筑公司已于2015年4月17日进场正式开始了施工。华阳建筑公司并未举证证明在施工中，因该证未取得曾被查处，要求停工整改，而客观上导致了施工停滞，故该理由不能成立。对于天气影响，华阳建筑公司未举证证明，故该理由亦不能成立。关于工程协调和工程量变更，双方的会议纪要中虽有凌云公司应予协调这方面的记载，案涉工程也的确存在工程量变更，但协调是否存在迟延没有证据证明，且协调迟延及工程量变更并不必然导致工期延误。如会导致工期延误，华阳建筑公司应按双方合同约定，通过提出工期顺延申请来解决。而华阳建筑公司并未提供证据证明其提出过延期的申请。此外，诉讼中华阳建筑公司曾申请对延长工期进行鉴定，但之后又放弃了鉴定。因此，华阳建筑公司对其主张，未提供充分证据证明，其理由难以成立。故应认定案涉工程工期延误系华阳建筑公司原因所致。 本院认为，凌云公司与华阳建筑公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应按合同约定各自承担其义务。根据查明事实，凌云公司应付华阳建筑公司工程款为30895307.39元，扣除已付24745665.47元及凌云公司代付费用171595元，凌云公司尚应向华阳建筑公司支付5978046.92元。凌云公司迟延付款构成违约，应承担继续履行及赔偿利息损失的责任。对华阳建筑公司的诉请，本院在查明的金额范围内予以支持。华阳建筑公司主张律师费没有合同和法律依据，本院不予支持。 华阳建筑公司施工工期存在迟延，亦构成违约，凌云公司反诉要求华阳建筑公司承担合同约定的违约金，应予支持。凌云公司未就其因工期迟延所受损失提供证据证明，双方合同约定违约金每日10万元过高，本案依公平和诚实信用原则，以已付工程款利息作为实际损失的衡量基础，根据合同履行过程中的确存在工程量变更，且所涉变更部分造价达近700万等合同履行情况、当事人过错程度等因素，综合将违约金调减为100万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释〉》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 成都凌云汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内向成都华阳建筑股份有限公司支付工程款5978046.92元及其利息（利息计算方式：以4433281.55元为基数从2017年11月21日起，以1544765.37元为基数从2018年10月31日起，分别按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）; 成都华阳建筑股份有限公司于本判决生效后十日内向成都凌云汽车零部件有限公司支付工期延误违约金100万元； 三、驳回成都华阳建筑股份有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费40253.5元，由凌云公司负担30000元，华阳建筑公司负担10253.5元。鉴定费795915.92元，由凌云公司负担557141元，由华阳建筑公司负担238774.92元。反诉案件受理费14902元，由华阳建筑公司负担10000元，由凌云公司负担4902元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  乐曦 二〇二〇年一月十七日 书记员  杨帆