山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9951号 上诉人（原审被告）：李文成，男，1977年7月25日出生，汉族，居民，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：孟祥龙，男，临沂兰山开阳法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：刘克燕，该公司职工。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）因与上诉人李文成劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 李文成上诉请求：1.一审法院认定事实和适用法律错误，以致于对上诉人的月平均工资的月份计算基数、月平均工资、拖欠工资和解除劳动合同经济补偿金的计算错误以及加班费补偿，要求二审法院依法对上述五项依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，李文成明确诉讼请求为按照每月5000元的基数计算经济补偿金及拖欠工资，放弃其他上诉请求。事实和理由：一、依据相关法律规定，计算经济补偿金的平均工资是离职前12个月的应得工资，一审法院因为适用法律错误，所以计算出的上诉人离职前月平均就是错误的，进而与平均工资相关联的补发拖欠的三个月的工资（按平均工资）计算就错误，解除劳动合同的经济补偿金的计算更是错误的。 二、《劳动合同法》第47条中：”月平均工资是指劳动者在劳动者同解除或终止前12个月的平均工资”但被上诉人在2018年11月、2018年12月、2019年2月只向上诉人支付了部分工资，而未全额发放，故上诉人未在被上诉人掌握的工资发放表上予以签字确认。上诉人为被上诉人提供正常劳动，理应支付全额工资，故被上诉人应补足这三个月差额。同时也不能把这三个月未足额发放工资作为解除或终止前12个月的平均工资的基数范围内 综上所述，一审法院有法不依，同案不同判，上诉人的月平均工资的月份计算基数、月平均工资、拖欠工资和解除劳动合同经济补偿金的计算错误以及加班费补偿五个问题上出现错误，希。 红日公司辩称，李文成上诉请求无事实和法律依据，其对平均工资的法律规定理解有误，且对仲裁裁决当事人未提起诉讼，因此应依法驳回其上诉请求。 红日公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，判决上诉人无须支付任何费用或发回重审；2.本案原审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2019年4月2日，被上诉人主动提出之日即解除，且上诉人已对此予以确认，故一审法院无权再次判决双方解除劳动关系；二、原审认定事实错误，上诉人无需支付被上诉人2018年10月、2019年1月、3月工资共计13002元，以及解除劳动关系经济补偿金108350元。上诉人自2017年以来，受环保、化肥行业大环境及其他因素影响，上诉人一直处于半停产状态，2018年9月份上诉人处发生安全生产事故，政府责令停产整改，上诉人处自2018年10月份至今处于全面停产状态，只出不入，无任何经济效益，在此困难重重的情况下，也竭尽全力给工人发工资，虽有个别月份存在延期发放情形，但也在法律规定的期限内，对于被上诉人离职前的工资，上诉人均已发放，故上诉人无需支付被上诉人2018年10月、2019年1月、3月工资和解除劳动合同经济补偿金。原审法院查明被上诉人社会保险缴纳至2018年11月错误，上诉人为被上诉人社会保险缴纳至2019年3月；三、对于被上诉人的社会保险档案转移手续，根据公司的规章制度，被上诉人应在办理完相关的工作离职手续之后，亲自到上诉人处再进行办理，上诉人协助被上诉人进行办理。 李文成辩称，同我方上诉状。 红日公司向一审法院起诉请求：请求判令撤销临劳人仲裁字（2019）第321号仲裁裁决书，判决驳回被告的仲裁请求；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告李文成于1997年5月到原告参加工作，离职前在原告复合肥一车间从事转化维修工作。原告与被告签订了无固定期限劳动合同，原告为被告办理了社会保险，自1997年5月缴纳至2018年11月。被告工资发放形式为基本工资加绩效工资加年绩工资加夜班补贴加其他补助，本月工资次月发放。被告于2019年4月2日向原告送达了被迫解除劳动合同通知书，解除合同原因为原告拖欠工资、未及时为被告缴纳社会保险。原告未向被告发放2018年10月、2019年1月、2019年3月工资。被告李文成向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与原告解除劳动关系并支付经济补偿金，支付拖欠的工资、加班费、未休年休假工资、转移档案手续等，临沂市劳动人事争议仲裁委员于2019年6月26日作出临劳人仲裁字（2019）第321号裁决：一、被告与原告劳动合同关系解除；二、原告支付被告解除劳动合同关系经济补偿金95348元；三、原告支付被告拖欠的2018年10月、2019年1月、2019年3月的工资13002元；四、原告为被告办理社会保险档案转移手续；五、驳回原告的其他申请请求事项。原告不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，被告原系原告处职工，原、被告双方签订了劳动合同，因原告未向被告支付2018年10月、2019年1月、2019年3月工资，被告要求与原告解除劳动合同，符合法律规定，一审法院依法予以支持。 关于被告主张的拖欠工资，被告李文成在仲裁时及开庭时提交了工资发放银行流水，据此计算出被告离职前12个月平均工资为4334元，虽然原告提交了李文成离职前12个月工资统计表，但因其中部分月份工资并未发放，且被告对此并不认可，因此对于该份证据效力，本院不予确认。被告李文成离职前12个月平均工资为4334元，一审法院予以确认。被告在原告处工作期间，被告向原告提供了正常劳动，原告应当按时足额向被告发放劳动报酬，原、被告双方均认可原告未向被告发放2018年10月、2019年1月、3月工资，故原告应向被告李文成支付拖欠工资13002元（4334元/月×3个月）。关于被告主张的2018年11月、2018年12月、2019年2月工资差额问题，被告的工资收入由岗位基本工资、绩效工资等多项构成，并非固定工资，上述期间工资发放数额未低于临沂市最低工资发放标准，且被告未举证证实应按照其主张的月工资数额发放工资，对于仲裁裁决亦未提起诉讼，故被告要求支付上述工资差额的主张，一审法院不予支持。 关于被告主张的经济补偿，因原告拖欠被告工资，被告申请仲裁要求解除劳动合同，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿，根据被告的工作年限及月工资数额，一审法院依法予以支持解除劳动合同经济补偿金95348元（4334元/月×22个月）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故对被告要求原告为其办理社会保险档案转移手续的请求，本院予以支持。 综上，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十一条之规定，判决，一、解除原告山东红日化工股份有限公司与被告李文成之间的劳动合同；二、原告山东红日化工股份有限公司支付被告李文成拖欠工资13002元、解除劳动合同经济补偿金95348元，以上共计108350元，于本判决生效后十日内履行；三、原告为被告办理社会保险档案转移手续；四、驳回原告山东红日化工股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告李文成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东红日化工股份有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。上诉人红日公司主张其已为李文成缴纳社会保险至2019年3月。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人李文成于2019年4月向上诉人红日公司送达解除劳动关系通知书，应当认定双方之间的劳动关系于解除劳动关系通知书送达之时解除，原审以判决方式确认解除双方之间的劳动关系并无不当。 本案中，红日公司拖欠李文成2018年10月、2019年1月、3月份的工资，双方对此并无异议，原审判令红日公司支付拖欠工资及经济补偿金并无不当，本案的争议焦点为上述两项费用的计算标准问题，关于离职前12个月平均工资的认定问题，红日公司未提供李文成离职前12个月应发工资数额，应承担举证不能的不利后果，本院依照李文成主张（应发月平均工资为5000元/月）计算，红日公司应向李文成支付拖欠工资数额为15000元，经济补偿金数额为110000元，原审判决计算上述费用有误，本院予以纠正。 关于档案和社会保险转移手续问题，原审依据《劳动合同法》第五十条规定判令红日公司为李文成办理社会保险档案转移手续并无不当。红日公司主张李文成应依照其公司章程办理相关手续后再予转移档案于法无据，本院不予支持。 综上所述，山东红日化工股份有限公司的上诉请求不成立，上诉人李文成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4230号民事判决第一、三、四、五项及诉讼费负担； 二、变更临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4230号民事判决第二项为上诉人山东红日化工股份有限公司支付上诉人李文成拖欠工资15000元、解除劳动合同经济补偿金110000元，以上共计125000元，于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年一月七日 书记员 张洪亮