吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终446号上诉人(原审原告):吉林省嘉鹏集团有限公司。住所：长春市九台区。法定代表人：高希君，经理。委托诉讼代理人：陈险峰，员工。委托诉讼代理人：孙博，吉林法航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邸海君，男，1970年8月19日生，汉族，户籍地长春市二道区。委托诉讼代理人：张宏玉，吉林泰坤仁律师事务所律师。上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司（以下简称嘉鹏公司）因与被上诉人邸海君合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。嘉鹏公司的委托诉讼代理人陈险峰、孙博，邸海君的委托诉讼代理人张宏玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人嘉鹏公司在原审诉称：2013年6月2日，嘉鹏公司、邸海君签订了煤矿棚户区住宅小区12栋施工协议。因工程款给付争议，邸海君将嘉鹏公司起诉至长春市中级人民法院。长春市中级人民法院作出（2016）吉01民初77号民事判决。嘉鹏公司不服提出上诉。吉林省高级人民法院开庭审理后作出（2017）吉民终56号终审判决。该判决中指出：对于嘉鹏公司代扣代缴的税金、工程管理费、施工现场围栏等各项分摊服务费用问题，因在一审中未明确提出，可以另行诉讼。邸海君为本案诉争工程的实际施工人，经两审判决后，既然已经确定邸海君为获得工程款的权利主体，那么缴纳税费则为邸海君的法定义务。本案涉案工程嘉鹏公司已经代缴的税金及邸海君应当支付但未支付的管理费金额为人民币1,450,316元。并且，在施工期间，水电、围栏、购买水表、电表和平衡阀等分摊费用实际发生，邸海君应当支付。此部分费用为人民币154,838元。上述两项费用总计人民币1,605,154元。请求判令邸海君立即给付嘉鹏公司承担的税费1,605,154元，并自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付时止，案件受理费由邸海君承担。邸海君在原审辩称：1.邸海君不应向嘉鹏公司支付管理费。因邸海君不具备施工资质，嘉鹏公司、邸海君签订的三份煤矿棚户区住宅小区（3区12标）施工协议属于无效合同，故三份施工协议中对于邸海君需向嘉鹏公司支付管理费的条款也属于无效条款。对双方不具备法律约束力。嘉鹏公司依无效的三份施工协议向邸海君主张支付管理费，于法无据。2.邸海君不是工程的纳税义务人，不应向嘉鹏公司支付税款。嘉鹏公司与邸海君属于内部承包关系。邸海君对外以嘉鹏公司名义进行建设工程施工。依《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条的规定，嘉鹏公司才是纳税义务人，嘉鹏公司应承担向国家缴纳税款的法定义务，而邸海君并非法律上的建设工程施工的纳税义务人。因此，嘉鹏公司要求邸海君向其支付税款，于法无据。并且，税款的缴纳属于税务机关主管范围，嘉鹏公司并不是税收机关，涉税纠纷并非法院主管范围，嘉鹏公司请求法院判令邸海君向其缴纳税款，于法无据。嘉鹏公司提供的代扣代收税款凭证和税收缴款书出具的日期分别为2013年12月9日和2014年3月7日，而邸海君承包施工的煤矿棚户区住宅小区（3区12标）工程的竣工时间是2014年8月。嘉鹏公司提供的三份税收凭证出具时间早于邸海君内部承包工程的实际竣工时间。上述证据不但不能证明嘉鹏公司所交付税款为邸海君内部承包施工的工程税款，反而能够证明邸海君不是纳税义务人，嘉鹏公司才是涉案工程的纳税义务人。3.邸海君不应向嘉鹏公司支付分摊服务费。邸海君提供分摊服务费票据，证明嘉鹏公司已三次扣取邸海君分摊服务费总计109,289元。上述证据嘉鹏公司在（2016）吉01民初77号案件中提供并经双方庭审质证认可。嘉鹏公司扣取邸海君分摊服务费数额已超出邸海君应支付的数额。因邸海君不具备施工资质，嘉鹏公司与邸海君签订的三份煤矿棚户区住宅小区（3区12标）施工协议属于无效合同。因此，上述协议中对邸海君需向嘉鹏公司支付分摊服务费的条款也应属于无效条款，于双方不具备法律约束力。在嘉鹏公司已实际扣收了邸海君分摊服务费总计1,092,893元的情况下，在嘉鹏公司无权依无效的施工协议约定标准主张邸海君应向其支付分摊服务费的情况下，嘉鹏公司主张支付所涉分摊服务费，没有事实及法律依据。原审法院经审理查明：2013年6月2日，嘉鹏公司与九台市煤矿棚户区改造领导小组办公室签订了建设工程施工合同，双方约定嘉鹏公司承包施工九台市煤矿棚户区工程十二标段工程等。2013年5月31日与同年6月13日，嘉鹏公司与邸海君分别签订了三份煤矿棚户区住宅小区（C区12标）施工协议。上述协议与案涉相关内容为：1.工程名称：2012年煤矿棚户区住宅小区C区12标C-9#楼、C-10#楼、C-4A—4b#楼。2.合同价款：5,580,512元、5,580,521元、5,632,260元。3.关于其它费用摊销的约定：①嘉鹏公司收取总价款的3%作为其投入的管理费。②嘉鹏公司所建项目部费用由邸海君承担。③各项费用分摊系数按相关数据执行，如电费、三通一平费用、文明施工费用、现场大门、现场配电箱等按各工程造价款的比例进行分摊。如工程资料及安全资款的编制，按2.5元/平方米收取（1.5元/㎡+1元/㎡）影像资料费用，按建筑面积分摊。有未尽事宜，可按有关部门规定征收（邸海君负责各种材料送检）。2016年11月1日，长春市中级人民法院作出（2016）吉01民初77号民事判决，内容为：“邸海君……嘉鹏公司……本院审理查明……三份施工协议总价款为16,793,302元……嘉鹏公司针对案涉工程向邸海君给付的工程款数额，双方无争议部分为101,728,933元。除此之外邸海君认可嘉鹏公司为其向张某某代付款项40万元，并扣除消防工程费用155,102元及未做的2栋住宅楼的室外栏杆工程8,000元，双方有争议部分包含……关于电表对应的工程数额，双方不能举证证明，可通过预留的质保金处理商业楼电表的安装及质量问题。综上，嘉鹏公司应付的工程款数额为工程总造价16,793,302元-已付款10,172,893元-代付400,000元-消防工程155,102元-未完工程8,000元-质保金839,665元=5,217,641.9元……判决如下：吉林省嘉鹏集团有限公司于判决生效后立即支付嘉鹏公司邸海君工程款5,217,641.9元……”。本案嘉鹏公司对上述判决不服而提起上诉。2017年3月15日，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民终56号民事判决，内容为：“……关于嘉鹏公司提出的代扣代缴税金、工程管理费、施工现场围栏等各项分摊服务费的问题，因嘉鹏公司在一审判决中，对上述费用并未明确提出且上述费用并非本案必须一并审理的范围，对此本院不予审理。如果实际发生嘉鹏公司可另循法律途径解决……判决如下：驳回上诉，维持原判”。原审中，嘉鹏公司以“邸海君个人作为实际施工人在施工中所发生的并必须向嘉鹏公司缴纳的管理费……等等费用的具体数额”，申请司法鉴定。2017年11月13日，吉林通汇项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见为：“我公司经过对提供的鉴定资料的详细计算，按照国家规范参照九台财政评审中心出具的评审报告中所列项目及工程量，得出九台市煤矿棚户区住宅小区C区12标4A#、4B#、9#、10#楼管理费782,821元、营业税565,709元、社会保险费33,159元、水费61,775元、电费69,667元、防洪基金29,253元、环境保护费32,694元、文明施工费32,694元、安全施工费174,726元、临时设施费80,725元、指挥部建设费分摊64,299元，总计1,927,522元”。邸海君对上述鉴定意见有异议，认为：“管理费、营业税、社会保险费、防洪基金、水费、电费、环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费等费用（以下简称上述费用）数额，均是建立在假设建筑施工合同有效的前提下，对于邸海君所施工的九台市煤矿棚户区住宅小区C区12标4A#、4B#、9#、10#楼施工工程（以下简称该工程）中可能发生的上述费用的预算，而非对该工程已经实际发生的应由邸海君承担费用的统计。鉴定意见稿中并未对上述预算费用的性质（即上述费用为预算数额，而非异议人应向嘉鹏公司支付的数额）作出详细的说明。如不进行修改，则有可能导致法院作出错误的裁判结果，导致异议人承担不合法也不应由异议人承担的费用。因此，此份鉴定意见与本案客观事实和法律关系相悖，不应作为判案依据”。原审庭审中，嘉鹏公司提供了下列证据。1.中华人民共和国税收缴款书（代扣代收专用）一份、中华人民共和国代扣代收税款凭证各一份。上述缴税凭证均记载嘉鹏公司为纳税人，扣缴义务人为九台市煤矿棚户区改造领导小组办公室。2.九台市农电有限公司出具的电费发票20张，金额为531,090元。3.二道区红利祥物资经销处出具的收据一份，内容为“今收到吉林省嘉鹏建设集团有限公司煤矿棚户区C12标段数字锁定平衡阀材料款23,430元”。4.九台市煤矿棚户区C区12标段（嘉鹏公司）数字锁定平衡阀统计表一份，内容为邸海君应承担数字锁定平衡阀材料款5,623.20元。5.临沂金海仪表制造有限公司出具的收据一份，内容为嘉鹏公司以转账方式支付煤矿棚户区C区12标段水表材料款130,095元。6.九台市煤矿棚户区C区12标段（嘉鹏公司）水表数量统计表一份，内容为邸海君应承担水表款36,408元。7.吉林省神力电力工程有限责任公司出具的收据一份，内容为“今收到吉林省嘉鹏建设集团有限公司煤矿棚户区C区12标段电表工程款191,180元”。8.九台市煤矿棚户区C区12标段（嘉鹏公司）电表数量统计表一份，内容为邸海君应承担电表款55,085元。2016年1月22日，嘉鹏公司收邸海君人民币337,503元。嘉鹏公司出具的收款凭证记载“扣棚户区C区各项服务费”。原审法院认为：本案嘉鹏公司诉讼请求为：“判令邸海君立即给付应当承担的税费1,450,316元、分推服务费154,838元，总计人民币1,605,154元”。对此，嘉鹏公司在其诉讼中认为，“缴纳税费则为邸海君的法定义务。本案涉案工程嘉鹏公司已经代缴的税金及邸海君应当支付但未支付的管理费金额为人民币1,450,316元。并且，在施工期间，水电、围栏、购买水表、电表和平衡阀等分推费用实际发生，邸海君应当支付。此部分费用为人民币154,838元。上述两项费用总计人民币1,605,154元”。据此，案涉鉴定意见所涉管理费、营业税、水费、电费等与嘉鹏公司诉讼请求相关联。鉴定意见所涉社会保险费等其它项目，与嘉鹏公司诉讼请求不具关联性。1.关于嘉鹏公司诉请管理费问题。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式或允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责任停业整顿，降低资质等；情节严重的，吊销资质证书……”。第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。据此，无论本案双方当事人之间是挂靠还是转包关系，都是为法律所明令禁止的。嘉鹏公司与邸海君签订的案涉三份施工协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。据此，嘉鹏公司关于管理费之请求，于法无据，不予支持。2.关于嘉鹏公司诉请税金问题。嘉鹏公司主张“缴纳税费则为邸海君的法定义务。本案涉案工程嘉鹏公司已经代缴的税金……”。嘉鹏公司据此主张邸海君应承担嘉鹏公司代缴代扣的税金。对此，嘉鹏公司提供了中华人民共和国税收缴款书（代扣代收专用）及中华人民共和国代扣代收税款凭证。上述证据均记载扣缴义务人为九台市煤矿棚户区改造领导小组办公室，而非嘉鹏公司，但记载的纳税人为嘉鹏公司。事实上，嘉鹏公司依其与九台市煤矿棚户区改造领导小组办公室之建设工程施工合同而依法交纳了上述缴税凭证所涉税金，嘉鹏公司为纳税义务人，而非扣缴义务人。据此，嘉鹏公司以缴纳案涉工程税金为邸海君法定义务之由而主张邸海君承担其代扣代缴的税金，于法无据，不予支持。3.关于嘉鹏公司诉请其它费用。依嘉鹏公司提供的证据，嘉鹏公司主张邸海君应承担水表、电表与平衡阀款共计97,116.2元。案涉鉴定意见所涉水费为61,775元、电费为69,667元、文明施工费为32,694元。上述款项合计为261,252.20元。2016年1月22日，邸海君已向嘉鹏公司支付了人民币337,503元。综上，嘉鹏公司诉请应予驳回。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：驳回吉林省嘉鹏集团有限公司诉讼请求。案件受理费19,200元、保全费5,000元由嘉鹏公司负担。宣判后，嘉鹏公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判邸海君给付管理费782,821元、营业税565,709元、社会保险费33,159元、水费61,775元、电费69,667元、防洪基金29,293元、环境保护费32,694元、文明施工费32,694元、安全施工费174,726元、临时设施费80,725元、指挥部建设费分摊64,299元，以上共计1,927,522元；一、二审诉讼费由邸海君承担。事实和理由：原审判决认定事实不清,适用法律错误。首先，本案原审第二次开庭过程中辩论终结前，上诉人已经明确表述:诉讼请求以鉴定书为准。而原审法院认定:上诉人在原审提交的诉状中表述的诉讼请求不包括社会保险等各项费用，因此，鉴定意见书中的社会保险等费用与诉求无关，进而原审驳回上诉人的相关诉讼请求没有任何事实和法律依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，而本案中，上诉人与被上诉人在双方签订的合同中已经明确约定了管理费的比例以及税金等费用如何分担问题。依据合同约定，应当由被上诉人承担其应承担的税、水费、电费等各项费用，管理费为工程总价款的3%，该约定是双方达成一致的意思表示。也就是说，即使法院认定实际取得工程款的被上诉人不是缴纳税金的法定义务人，依据约定，被上诉人也应承担相关义务。依据最高院的司法解释、双方签订的施工协议以及本案的事实，被上诉人依法应承担上述各项费用。最后，施工过程中实际发生的水费、电费等各项费用应由被上诉人承担。原审判决认定:2016年1月22日，被上诉人已经向上诉人支付337,503元，因此无需再向上诉人支付水费、电费、文明施工费，而实际上，上述337,503元属于原被告双方已经结算的完毕的各项分摊服务费用。属于被上诉人依据约定应当向上诉人支付的款项，因此，该款项并不能与被上诉人应承担的水电费予以抵销，同时，该证据能够进一步证明上诉人与被上诉人约定由被上诉人承担各项分摊服务费的事实。邸海君辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本案经二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明：二审中，嘉鹏公司陈述：邸海君的施工过程都是我方进行管理。包括所有的项目部管理人员开资、资料制作、工地检查、场地道路维修、施工进度、材料试样等都进行管理。邸海君陈述：嘉鹏公司只是收取管理费，没有从事管理行为。人员开资等属于其必要开支，工地检查、施工进度管理等属于行使发包方权利的行为，不是管理行为。材料试化验费用等在合同中有约定，我方一审提交了相关费用票据。上述行为不能认为是管理行为。二审庭审中，双方当事人均认可管理费的比例为总价款的3%。本院认为：一、关于邸海君是否应支付给嘉鹏公司管理费及具体数额的问题。嘉鹏公司在二审中陈述，在邸海君施工过程中对项目部管理人员开资、资料制作、工地检查、场地道路维修、施工进度、材料试样进行管理。邸海君并不否认嘉鹏公司开展了上述工作，但认为是履行发包方的权利。从上述事实可知，嘉鹏公司在邸海君施工过程中实施的上述行为，属于履行管理职责的范畴。虽然双方签订的施工协议无效，但邸海君应对嘉鹏公司已履行的义务支付相应的对价。这亦符合合同无效后双返的法律规定。双方约定三份施工协议总价款为16,793,302元，参照协议约定的管理费数额，邸海君应支付给嘉鹏公司的管理费为503,799.06元（16,793,302元×3%）元。原审对此适用法律不当，应予纠正。二、关于邸海君是否应支付给嘉鹏公司水费、电费、临时设施费的问题。邸海君作为实际施工人对在施工过程中使用的水、电、临时设施费用应承担给付责任。经鉴定水费为61,775元，电费为69,667元，临时设施费80,725元，上述费用嘉鹏公司已支付，邸海君应返还给嘉鹏公司。关于嘉鹏公司主张的社会保险费33,159元、环境保护费32,694元、文明施工费32,694元、安全施工费174,726元、指挥部建设费分摊64,299元应属于各项服务费，邸海君已支付给嘉鹏公司，原审未予支持并无不当。关于嘉鹏公司主张的税款及防洪基金29,253元，原审对此已详细论述，亦无不当之处。防洪基金性质与税款类似，本院于此均不再赘述。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初2437号民事判决；二、被上诉人邸海君于本判决生效后立即支付给上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司管理费503,799.06元；三、被上诉人邸海君于本判决生效后立即返还给上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司水费为61,775元、电费为69,667元、临时设施费80,725元，合计212,167元；四、驳回上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,200元、保全费5,000元，上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司负担15,246元，被上诉人邸海君负担8,954元；二审案件受理费19,200元，上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司负担12,096元，被上诉人邸海君负担7,104元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  王忠旭二〇二〇年一月二十日书记员  包雨辰