山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6800号上诉人（原审被告）：朱卫星，男，1982年8月5日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：蔡永明，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李茂红，男，1983年3月10日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：李旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师。原审被告：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地吉林省长春市绿园区翔运街899号，统一社会信用代码91220101776589502E。法定代表人：王福章，经理。原审被告：山东瑞嘉置业有限公司，住所地济宁市英萃路东、市交通质检中心北侧，统一社会信用代码913708007554021207。法定代表人：徐桂芹，经理。委托诉讼代理人：李大勋，男，1990年6月24日出生，汉族，该公司员工，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙连金，山东千诚律师事务所律师。上诉人朱卫星因与被上诉人李茂红及原审被告长春新星宇建筑安装有限责任公司、山东瑞嘉置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初7276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱卫星上诉请求：1、撤销济宁市任城区人民法院作出的(2018)鲁0811民初字第7276号民事判决，改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反法定程序，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。上诉人在一审开庭前，要求追加共同侵权人参加诉讼，即塔吊所有人及操作人，而一审法院未采纳，并且违反法定程序，对于被上诉人受伤事实部分一审法院也未査明，判决上诉人承担赔偿50%责任及赔偿数额，证据不足，适用法律错误。李茂红辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。长春新星宇建筑安装有限责任公司未作陈述。山东瑞嘉置业有限公司述称，一、同意上诉人的上诉意见，应追加共同侵权人承担赔偿责任。二、李茂红如何受伤这一基本事实，李茂红并未举证证实，其应承担举证不能的不利后果，应驳回其诉讼请求。三、我公司不应承担赔偿责任。李茂红向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费57478.02元、护理费34600元、住院伙食补助费8600元、营养费4300元、精神抚慰金2000元、交通费1000元、误工费146666.67元、伤残赔偿金367890元及鉴定费2100元、后续治疗费18000元，共计642634.69元。（不包括朱卫星垫付的医疗费80801.21元）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月6日，被告山东瑞嘉置业有限公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司济宁分公司签订《建设工程施工合同》，被告朱卫星作为承包人项目经理在合同中签字。约定被告山东瑞嘉置业有限公司的邹城市城前镇首府花园5号楼工地工程由长春新星宇建筑安装有限责任公司济宁分公司分包（协议附手写“根据监理工作联系单03，同样执行首府花园2、3#楼工程项目”）。原告李茂红受雇于被告朱卫星在涉案工地工作。2017年3月16日，原告李茂红在涉案工地工作过程中受伤。事故发生后，原告先后在济宁市第一人民医院东院区、济南济南复元康复医院治疗。诊断为：脊髓损伤住，腰1椎体骨折内固定术后，不完全性截瘫，神经源性膀胱……腰椎退行××变等。济宁市第一人民医院出具2017年3月16日至4月17日住院32天、出院后需休息两个月、住院期间需陪护人员两名的证明；出具4月17日至5月4日住院27天、住院期间需陪护两人证明；济南复元康复医院出具2018年6月26日至7月23日住院27天证明；济宁市第一人民医院出具原告需加强营养证明；原告住院期间花费医疗费合计138279.23元，被告朱卫星垫付医疗费80801.21元。经原告李茂红申请，一审法院委托济宁永正司法鉴定所对李茂红伤残等级及后续治疗费进行鉴定，济宁永正司法鉴定所于2018年9月17日出具【2018】临鉴字第327号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人李茂红工作中高处坠落受伤致第1腰椎骨骨折并骨髓损伤，遗留双下肢不全瘫（双下肢近端肌体肌力4级，远端肌体肌力3级）、小便控制障碍等，评定为六级伤残。（二）被鉴定人李茂红后续治疗费参考数额评定为人民币1.8万元左右。原告支出鉴定费2100元。被告山东瑞嘉置业有限公司以鉴定程序违法及鉴定过程错误、被告朱卫星以鉴定结论依据材料不全对上述鉴定意见书提出异议。2019年1月21日本院技术室对鉴定程序出具办案说明一份；2019年1月29日、3月11日济宁永正司法鉴定所对被告提出的异议出具两份鉴定意见书说明。另查明，济宁高新技术开发区市场监督管理局出具济高市监撤字（2014）第01号撤销登记决定书、济宁市公安局高新技术开发区分局出具立案告知书，证明长春新星宇公司济宁分公司的印章系张向志伪造的公章。一审法院认为，对有争议的证据和事实，认定如下：一、关于济宁永正司法鉴定所对李茂红伤残程度及后续治疗费鉴定意见书是否需重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，山东瑞嘉公司认为本公司委托人员按时到技术室，但技术室已抽签完毕，委托书公司未予签字，属程序违法。技术室出具办案说明一份，“…长春新星宇建筑安装有限公司因外地不方便到庭选择机构，明确告知法院按照法院程序选择机构，2018年8月24日朱卫星、山东瑞嘉置业有限公司均未按时到场，技术室采取抽签选择鉴定机构，选择机构程序合法有效”，故鉴定程序不违法。被告朱卫星、山东瑞嘉公司以提出鉴定时未做相关检查、肌力级别也不能靠肉眼确定，鉴定结论明显不足等理由，申请重新鉴定。鉴定机构亦两次作出说明，该两次说明比较清楚地解释了非专业人员的疑问，鉴定结论依据充分。综上所述，济宁永正司鉴所【2018】临鉴字第327号鉴定意见书无需重新鉴定，予以采信。二、关于本案的赔偿义务主体及如何承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告李茂红作为被告朱卫星的雇员，在从事雇佣活动中，从工地掉下摔伤，发生生产安全事故，被告朱卫星作为原告李茂红的雇主，依法应承担赔偿责任；被告长春新星宇公司提供的济宁高新技术开发区市场监督管理局济高市监撤字（2014）第01号撤销登记决定书、济宁市公安局高新技术开发区分局立案告知书能够证明长春新星宇公司济宁分公司的负责人张向志伪造印章，注册长春新星宇公司济宁分公司的事实，故长春新星宇公司不承担责任；山东瑞嘉公司作为发包方未能严格审查明长春新星宇公司济宁分公司的资质，其本身存在过错，依法应与被告朱卫星承担连带赔偿责任。三、关于原告李茂红在对本次事故的发生，是否存在过错，是否应减轻被告朱卫星的赔偿责任的问题。原告李茂红提供病历、证言等证明自己系在正常工作过程中坠落受伤；被告朱卫星、山东瑞嘉公司提供录像、证人出庭作证，证明李茂红违反操作规程，为图省事自己手抓塔吊钩，不慎掉下致伤；长春新星宇公司认为自己与本案无关。就如何受伤这一基本事实，原告李茂红的陈述不清，其提交证据明显不足；被告提交的证人、录像证明原告在从事劳务中，未尽到谨慎、注意义务，有违反操作规程的行为，证实因原告手抓塔吊钩的危险行为造成自身掉下摔伤的事实，亦有一定瑕疵。经综合分析双方的证据，认定原告对其事故的发生，存在疏忽大意的过失，存在严重过错，依法应减轻被告朱卫星的赔偿责任，酌定由原告、被告朱卫星各承担50%的事故责任。四、关于原告李茂红涉案损失的数额如何确定的问题。1、医疗费。原告提交的济宁市第一人民医院、济南复元康复医院出具的住院病案及费用清单、山东省医疗门诊收费票据能够证明原告因受伤支出的实际医疗费用为138279.23元（含朱卫星垫付的80801.21元），予以确认。2、误工费。原告虽系农村户籍，但在杨柳国际新城购有房屋，并实际居住，故原告的误工损失应参照山东省城镇居民人均纯收入标准36789元计算。济宁市第一人民医院为原告出具了两份诊断证明，2017年3月16日至4月17日住院32天、4月17日至5月4日住院27天；济南复元康复医院出具住院证明2018年6月26日至7月23日住院27天，实际住院天数为85天（32天+27天-1天+27天）。2018年6月18日济宁市第一人民医院补开建议2017年4月17出院后休息两个月的证明，虽然定残日期为2018年9月17日，但实际建议休息为119天[32天+60天（含住院27天）+27天]，综合考虑伤情及责任，误工期定为200天较妥，误工费为20158.36元（36789元/年÷365天×200天）。3、护理费。原告提供其妻王莉作为陪人的工资表、考勤表、月工资证明、劳动合同等证据，但未能提供工资发放、扣发情况及税收证明等，不能证明实际扣发的数额，本院对其计算标准不予认定。济南复元康复医院出具的出院陪人证明，未有明确的陪护人数及陪护时间，本院不予采信。济宁市第一人民医院出具证明住院期间需两名陪护人员，并未明确出院仍需陪人，本院酌情认定仅住院期间需两名陪人。依据原告病情及当地护理标准，王莉作为护理的护理费应根据山东省城镇居民人均纯收入标准36789元计算；另外一人按每天80元护理费的计算标准，原告实际住院85天，认定原告护理费为15367.30元（80元/天×85天+36789元/年÷365天×85天）。4、住院伙食补助费。原告主张的伙食补助费每天100元，符合当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，认定原告住院伙食补助费为8500元（100元/天×85天）。5、营养费。原告已提供医疗机构出具的需加强营养的证明，且原告伤情较重，原告要求营养费，应予支持。原告要求每天50元/天，符合相关规定，认定营养费4250元（50/天×85天）。6、交通费。原告主张1000元，但仅提供发票110元，结合实际情况及伤情，酌定500元。7、精神抚慰金。原告主张2000元，经鉴定，原告虽为六级伤残，伤情较重，但自己有较大责任，本院酌定为1000元。8、残疾赔偿金。应按山东省城镇居民人均纯收入标准计算计367890元（36789元×20年×0.5）。9、后续治疗费。经鉴定，为拆除原告留置于骨折处的金属内固定物，需再住院进行拆除，费用为1.8万元左右，属必然发生的费用，予以支持。10、鉴定费。原告垫付鉴定费2100元，系实际支出费用，予以支持。综上，原告因受伤经济损失为：医疗费138279.23元（含朱卫星垫付的80801.21元）、误工费20158.36元、护理费15367.30元、住院伙食补助费8500元、营养费4250元、交通费500元、精神抚慰金1000元、残疾赔偿金367890元、后续治疗费18000元、鉴定费2100元，共计576044.89元。综上所述，原告李茂红受被告朱卫星雇佣在施工的工地上摔伤，经济损失共计576044.89元。被告朱卫星承担50%的事故责任，即赔偿原告288022.45元，扣除被告朱卫星已垫付的80801.21元，还应赔偿207221.24元。被告山东瑞嘉公司依法承担连带赔偿责任；原告主张被告长春新星宇公司承担赔偿责任，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告朱卫星于本判决生效之日起五日内赔偿原告李茂红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计207221.24元；二、被告山东瑞嘉置业有限公司对上述第一项赔偿数额承担连带赔偿责任；三、驳回原告李茂红其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10226元，减半收取5113元，由原告李茂红负担3464元，被告朱卫星、山东瑞嘉置业有限公司负担1649元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审程序是否违法，应否追加塔吊所有人、操作人参加本案诉讼；二、一审对本案责任比例划分是否恰当。关于第一个焦点问题，朱卫星对于其在涉案李茂红受伤时系李茂红的雇主并无异议，因此，在李茂红作为其雇员以提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼主张权利的情况下，本案无需追加塔吊所有人、操作人参加诉讼。一审对此处理程序并无不当。关于第二个焦点问题，李茂红在为朱卫星提供劳务的过程中受伤，朱卫星作为接受劳务一方，未尽到充分的安全保障义务；李茂红作为提供劳务一方，未尽到充分的安全注意义务，存在疏忽大意的过失。一审酌情认定朱卫星、李茂红对涉案李茂红的损失各担50%的责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，结果并无不当。另外，对于朱卫星在二审庭审过程中提出的李茂红的伤残等级鉴定，该鉴定系由一审法院委托，一审中相关鉴定程序并无违法之处，对于当事人提出的异议，鉴定机构也出具了相应的补充说明，因此，并不存在需要进行重新鉴定的法定情形。因此，一审依据该鉴定结论认定李茂红的伤残等级，并无不妥。综上所述，朱卫星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4408元，由朱卫星负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇二〇年一月十九日书记员  尹 波