云南省曲靖市沾益区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0328民初2450号原告：李琪瑞，女，1980年10月18日生，汉族，宣威市人，中专文化，云南锦湘汽车销售有限公司曲靖分公司负责人，住曲靖市麒麟区。被告：徐玮，女，1970年8月24日生，汉族，曲靖市罗平县人，大专文化，退休工人，住曲靖市沾益区。未到庭）。委托诉讼代理人：窦有龙，曲靖市沾益区民益法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：余飞，男，1958年9月13日生，汉族，四川省泸州市人，大专文化，退休工人，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：窦有龙，曲靖市沾益区民益法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：云南锦湘汽车销售有限公司。住所地：云南省昆明市五华区二环北路核桃箐铂苑小区6幢3单元601号。统一社会信用代码：91530100343634726K。法定代表人：余江，该公司执行董事兼总经理（未到庭）。委托诉讼代理人：窦有龙，曲靖市沾益区民益法律服务所法律工作者，特别授权代理。原告李琪瑞诉被告徐玮、余飞及云南锦湘汽车销售有限公司申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。原告李琪瑞、被告余飞以及被告徐玮、余飞、云南锦湘汽车销售有限公司的共同委托诉讼代理人窦有龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李琪瑞向本院提出诉讼请求：1.由云南锦湘汽车销售有限公司、徐玮立即赔偿因余飞下欠原告执行不能的借款本金人民币164079元及支付自2018年2月14日起至欠款还清之日止的迟延履行金并准予执行；2.由云南锦湘汽车销售有限公司、徐玮立即赔偿因余飞下欠原告执行不能的原案件诉讼费、保全费、评估费及本案诉讼费用损失并准予执行。事实和理由：被告余飞作为国有企业公职人员，不能经商，遂于2015年5月20日借用徐玮（余飞之妻）和余江（余飞之弟）名义登记设立了云南锦湘汽车销售有限公司，该公司注册资本1000万元，徐玮认缴600万元，持股60％，职务公司监事，余江认缴400万元，持股40％，职务执行董事兼总经理。该公司实际控制人系被告余飞。在2013年12月至2016年5月期间，余飞多次向原告借款，共计达70余万元，借款用途主要是云南锦湘汽车销售有限公司员工工资、餐费、物业管理费、接待费以及余飞子女的教育费等。后来，原告向余飞催要借款未还，迫不得已向法院提起诉讼，经法庭调解后达成调解协议，余飞应当在2018年2月14日以前偿还原告借款本金及其他费用共计588702.50元。但被告余飞到期未履行债务，原告迫于无奈申请法院强制执行。在执行期间，余飞和徐玮为了逃避夫妻共同债务假离婚，离婚后徐玮以夫妻共同财产为由对执行拍卖的价款参与分配，导致原告的债权至今不能完全实现。原告遂向人民法院申请追加徐玮为被执行人，申请查封、扣押或冻结徐玮在被告云南锦湘汽车销售有限公司的股权及股权所对应的财产。但法院却裁定驳回原告的申请，不予追加被告徐玮为被执行人。另外，在设立云南锦湘汽车销售有限公司时，余飞花了２万余元找了另一家公司虚假缴足注册资本1000万元后随即又抽逃出资，因此，徐玮和余江作为股东虚假出资后抽逃公司注册资本。原告认为，原告借给被告余飞的借款主要用于云南锦湘汽车销售有限公司的设立、日常经营等活动开支，徐玮作为股东出资不实及抽逃出资，应当对该借款承担责任。同时，徐玮在婚姻关系存续期间在云南锦湘汽车销售有限公司享有的股权同样属于余飞和徐玮的夫妻共同财产，故原告的借款属于夫妻共同债务，徐玮应当共同承担还款责任。被告徐玮辩称，不清楚前夫余飞与原告李琪瑞之间存在经济往来关系，款项也未用于夫妻共同生活，故请求驳回原告的诉讼请求。被告余飞辩称，在云南锦湘汽车销售有限公司设立后，徐玮和余江没有缴纳注册资本属实，我找了一家担保公司缴纳注册资本后又抽逃出资的事实属实，但案涉债务的产生，因其与原告李琪瑞有感情纠纷，之前在一起共同生活，所以，双方之间经济往来比较频繁，李琪瑞给过我钱，我也给过她，我给李琪瑞的钱远大于我给她的。双方之间实际并不存在真实的借款关系，之所以在之前案件中同意支付原告款项，是因为之前原被告在一起共同生活，给予原告的经济补偿，故并不存在实际的借贷关系。其个人承诺支付给原告的案涉款项588702.50，应由其本人负责偿还，该债务与被告徐伟和云南锦湘汽车销售有限公司均无关。被告云南锦湘汽车销售有限公司辩称，原告李琪瑞与公司之间并无民间借贷关系，公司也不清楚余飞与原告之间存在借贷关系，且余飞向原告所借款项，并未用于公司的支出，故请求驳回原告对云南锦湘汽车销售有限公司的诉讼请求。原告李琪瑞为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：第一组：1.身份证复印件一份；2.云南锦湘汽车销售有限公司企业公示信息。欲证明原被告的基本信息和诉讼主体资格。第二组：1.谈话录音光碟两张；2.谈话录音文字整理记录（2017年11月17日）１份；3.谈话录音文字整理记录（2017年11月20日）。欲证明原告与被告之间存在借款关系，以及借款的用途和承诺还款的时间。第三组：1.被告余飞亲笔所写的对账清单３份；2.余飞亲笔所写借条１份；3.李琪瑞银行转款凭证流水（卡号：62×××11；62×××57）明细单。欲证明余飞借款事实及借款用于支付公司开支的情况。第四组：李琪瑞替公司垫付公司运营费票据40份，总金额23636.93元。欲证明云南锦湘汽车销售有限公司在运营过程中，原告为公司垫付接待费、物业费等日常开支。第五组：云南锦湘汽车销售有限公司章程以及徐玮在组建云南锦湘汽车销售有限公司曲靖分公司的各种费用日记记录表1份。欲证明被告徐玮系云南锦湘汽车销售有限公司的大股东，其实际参与了公司的经营和管理。第六组：追加申请书及查封、扣押、冻结申请书各1份，欲证实2019年3月27日,原告李琪瑞就提出了追加被告徐玮为被执行人的申请，以及向人民法院申请查封、扣押、冻结徐玮在云南锦湘汽车销售有限公司占有60%的股权以及股权对应的财产。第七组：云南锦湘汽车销售有限公司曲靖分公司的设立、变更、人事任免、曲靖分公司营业执照等材料。欲证明被告云南锦湘汽车销售有限公司于2015年11月27日登记设立曲靖分公司时负责人首先是被告余飞；2016年1月15日云南锦湘汽车销售有限公司免去余飞担任曲靖分公司负责人职务，任命原告为曲靖分公司负责人。经曲靖市麒麟区工商行政管理局审查，在2016年2月17日才准予曲靖分公司负责人变更登记为原告李琪瑞。经质证，三被告对原告所举第一组、第六组证据材料无异议。被告云南锦湘汽车销售有限公司及徐玮对原告所举第二、三、四组证据材料的真实性、合法性和关联性均不予认可，提出均是原告和余飞个人之间的经济往来，并未直接支付到公司的账户，但认可对账清单３份系被告余飞亲笔所写，故不申请笔迹鉴定；对第五组中公司章程的真实性、合法性予以认可，但没有关联性；对第五组中日记记录单的三性均不予认可，认为不符合证据的形式要件，徐玮没有签字，但明确对是否属于徐玮的字迹不申请笔迹鉴定。被告余飞的质证意见是：对第二组录音光碟及谈话录音文字整理材料的真实性予以认可，但认为不具有关联性和合法性，因为本案的借款不是实质上的借贷关系，是原告与余飞存在感情纠纷给予的经济补偿；对第三组真实性予以认可，但关联性和合法性不予认可，理由也是不存在真实的借贷关系；对第四组票据的真实性予以认可，但不能证明就是支付给被告，因为票据上没有直接载明支付款项的人系原告李琪瑞；对第五组中公司章程的真实性和合法性予以认可，但与本案无关，对原告主张系徐玮本人书写的日记记录单的真实性、合法性和关联性均不予认可，但不申请笔迹鉴定。对第七组的真实性、合法性认可，但与本案无关。被告徐玮、余飞及云南锦湘汽车销售有限公司对于各自所主张的案件事实，没有向本院提交任何证据材料加以证实。本院依职权调取了下列证据资料：１.被告徐玮和余飞的《离婚协议书》复印件及徐玮离婚证复印件各1份。证明余飞和徐玮在1991年8月15日登记结婚，2019年2月21日登记离婚。本案案涉“50万元借款事宜”发生于二人婚姻关系存续期间。２.本院执行机构出具的《余飞、李琪瑞借款合同案交款领款说明》１份及中国建设银行客户专用回单10份。证明截止2019年11月25日，本院在执行李琪瑞申请执行被告余飞民间借贷纠纷案件中，申请执行标的588702.5元，案款到账903192.24元，原告李琪瑞领取481301.69元，尚下欠107400.81元，以及本院对剩余的421890.55元（含执行费）未作处理，以及余飞履行生效法律文书款项实际到账日期。3.李琪瑞诉被告余飞、徐玮民间借贷纠纷一案开庭审判笔录、撤诉申请、撤诉笔录、调解笔录、（2017）云0328民初2026号民事调解书复印件各1份。证实2018年1月19日，本院在审理李琪瑞诉余飞、徐玮民间借贷纠纷一案中，被告徐玮无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。同年1月30日，经本院主持调解，原告李琪瑞与被告余飞达成调解协议，本院下达了（2017）云0328民初2026号民事调解书，确认被告余飞在2018年2月14日以前应向原告支付588702.50元。因被告徐玮未到庭，李琪瑞申请撤回对被告徐玮的起诉，本院裁定予以准许。4.证人曹某（余江之妻）询问笔录1份。证实被告徐玮系曹某嫂嫂，余江与余飞系兄弟关系。徐玮在被告云南锦湘汽车销售有限公司担任公司监事职务。余江和徐玮在云南锦湘汽车销售有限公司实际均没有投资，因为开公司的时候有专门的负责办理公司登记的机构代为办理。5.被告徐玮执行财产分配申请书复印件1份。证实2019年6月17日，被告徐玮以民间借贷行为虽然发生在婚姻关系存续期间，但以不属于夫妻共同债务，不知情，属于余飞个人欠原告李琪瑞的债务为由申请对执行款项参与分配。6.原告李琪瑞异议申请书一份。证实2019年10月1日，原告李琪瑞以徐玮虚假出资或抽逃在南锦湘汽车销售有限公司的注册资本以及属于夫妻共同债务为由申请本院追加徐玮为被执行人。7.本院（2018）云0328执460之一号《执行裁定书》复印件1份。证实原告李琪瑞向本院执行机构申请追加徐玮为被执行人，本院裁定不予追加（未赋予当事人不服如何救济的权利）。8.本院（2018）云0328执460号《执行财产分配方案》复印件1份。证实关于被告徐玮申请参与分配的请求，本院以（2017）云0328民初2026号民事调解书未明确是被执行人余飞的个人债务还是夫妻共同债务，故徐玮要求分配共有房屋拍卖所得款50%的理由成立，就被告徐玮和余飞夫妻共同财产拍卖所得价款受偿金额决定李琪瑞分得427501元，徐玮分得412681元。经本院组织质证，被告余飞不持异议。被告云南锦湘汽车销售有限公司及徐玮认为本院（2017）云0328民初2026号民事调解书与本案无关，对其余证据材料均无异议。本院对案涉证据材料分析认证如下：一、关于经质证无异议的证据材料，经本院审查符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信，作为证据使用。二、关于原告李琪瑞提供的有争议的证据材料。１.关于谈话录音光碟及谈话录音文字整理材料。本院认为，原告提供的谈话录音光碟及谈话录音文字整理材料的当事人系余飞、原告李琪瑞及其当时的委托代理律师张剑弼，证实了当事人就借款偿还事宜的协商谈判过程，被告余飞对此真实性不持异议，该证据材料明显与本案有关，至于合法性，是指证据来源合法，虽然原告没有举证证明该录音材料系经过余飞本人同意，但原告李琪瑞录音之目的在于维护自己的合法权益，目的具有正当性，且不损害余飞的合法权益，故不能作为非法证据予以排除，本院对谈话录音光碟及谈话录音文字整理材料予以采信。2.关于对账清单。本院认为，被告余飞认可是其本人书写的材料，不申请笔迹鉴定，该份证据材料虽然最终当事人没有签章确认，确认债权的具体数额，但证实了原告李琪瑞与余飞就债务偿还问题进行了协商，就有关借款数额进行结算的一个过程，能够补强证明原告李琪瑞与被告余飞之间是否存在真实的民间借贷关系，明显与本案有关，本院予以采信。3.关于有关票据，原告欲证实为被告云南锦湘汽车销售有限公司垫付了各种营业性开支。本院认为，原告欲证实代被告云南锦湘汽车销售有限公司垫付的费用名目繁多，有罚款、货款、餐饮费、娱乐场所ＫＴＶ消费、办公用品费、刻章费、物业费、水电费、广告费、通信费等，结合被告云南锦湘汽车销售有限公司在曲靖开设了分公司，总公司主要营业地实际在分公司所在地—曲靖，故除了涉及餐饮、娱乐场所ＫＴＶ消费以及购买香烟、生活用品的单据难以证实与本案有关外，其他票据本院予以采信。故根据现有证据，可以认定原告为被告云南锦湘汽车销售有限公司曲靖分公司垫付的费用总计为13702.22元。4.关于被告云南锦湘汽车销售有限公司的公司章程，被告对第五组中公司章程的真实性和合法性予以认可，但提出与本案无关。本院认为，公司章程是公司依法制定的，规范公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件，公司章程系股东共同一致的意思表示，是公司的自治性规范，在全体股东内部具有最大约束力，对外具有最大公示效力。公司章程显然不能用于证明借款用途，但公司章程的存在，可以判断某人是否属于股东，其认缴的出资额，在公司是否担任职务，持股的比例，对公司的控制力大小等等。公司董事、监事，经理及财物负责人属于公司高级管理人员，参与公司的经营和管理，故公司章程与本案有关，本院对原告提交的公司章程予以采信。5．关于被告徐玮笔记本日记记录1份，原告李琪瑞欲证明被告徐玮实际参与了对被告云南锦湘汽车销售有限公司的经营活动。被告徐玮对原告主张系徐玮本人书写的日记记录单的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，原告李琪瑞对此进行了解释说明，即该证据材料是云南锦湘汽车销售有限公司曲靖市分公司设立时，为了经营需要装修办公室所作的刷墙、安装电话、购买路由器、扫把、拖把等公司办公消费记录，形成时间为2015年10月左右，系被告徐玮本人亲笔书写的材料，如不予认可，可以申请鉴定。经本院询问，被告徐玮承认系其本人笔迹，不申请鉴定。结合被告徐玮担任云南锦湘汽车销售有限公司监事职务的事实，因此，该证据能够补强证实被告徐玮实际参与了云南锦湘汽车销售有限公司曲靖市分公司的经营活动。被告所提的不具有真实性、合法性和关联性的质证意见不能成立，本院对该证据材料予以采信。6.关于云南锦湘汽车销售有限公司曲靖分公司的设立、变更等材料。本院认为，该证据材料能够证实被告余飞参与了云南锦湘汽车销售有限公司曲靖分公司的经营活动，与本案明显具有关联性，本院予以采信。二、关于本院为审理案件需要，依职权调取的当事人有争议的证据材料，经质证，被告仅对本院（2017）云0328民初2026号民事调解书与本案不具有关联性提出异议。本院认为，为了保护当事人以及案外人合法权益，我国现行法律确立了执行异议之诉制度。当事人及案外人就实体问题存在的争议，可以通过执行异议之诉途径寻求法律救济。执行异议之诉的本质在于阻止对标的物的执行或者继续对争议标的物予以执行。人民法院生效法律文书是权利人申请执行的执行根据，如果没有该生效法律文书的存在，当事人及案外人提起执行异议之诉也就失去了根基，因此，本院（2017）云0328民初2026号民事调解书与原告李琪瑞所提起的执行异议之诉明显具有关联性。被告所提的质证意见明显不能成立，本院不予采纳。经审理查明，被告云南锦湘汽车销售有限公司系被告余飞于2015年5月20日找他人代为虚假投资（认缴后又抽逃出资）而设立的自然人有限责任公司，被告余飞成为该公司的实际控制人。该公司注册资本1000万元，其中，被告徐玮（余飞前妻）认缴600万元，持股比例60％，担任监事职务；余江（余飞弟弟）认缴400万元，持股比例40％，担任执行董事兼总经理职务。2015年11月17日，被告云南锦湘汽车销售有限公司又设立云南锦湘汽车销售有限公司曲靖分公司，被告余飞担任该分公司负责人。2016年1月15日，云南锦湘汽车销售有限公司解除余飞分公司负责人职务，同时聘请原告李琪瑞担任该分公司负责人。2016年2月17日，曲靖市麒麟区工商行政管理局（现曲靖市麒麟区市场监督管理局）准予云南锦湘汽车销售有限公司曲靖分公司负责人由余飞变更登记为李琪瑞。因被告余飞系云南锦湘汽车销售有限公司及曲靖分公司的实际控制人，个人及公司资金周转困难，遂多次以个人名义向公司员工李琪瑞借款，借款用途主要为被告云南锦湘汽车销售有限公司及其分公司的经营活动支出、余飞个人交通违章罚款、偿还贷款（余飞借用其侄女赵初萌的名义向银行借款）、通信费等，用途十分复杂，但均未约定借款利息，所借款项虽然有些用于云南锦湘汽车销售有限公司及其分公司的经营活动，但没有经过云南锦湘汽车销售有限公司法定代表人余江签字确认或者加盖公司印章予以确认。按照原告李琪瑞提供的现有证据，自2014年1月6日起，原告李琪瑞共计31次通过中国工商银行个人银行卡向余飞本人或者其侄女赵初萌（工商银行卡号62×××31）转款711818.30元，垫付公司员工工资20980元，替余飞个人缴纳交通违章罚款1650元，以及垫付云南锦湘汽车销售有限公司及其分公司办公费、广告费、罚款、刻章费、物业管理费、水电费、通信费等13702.22元。上述原告李琪瑞支付的总费用合计为748150.52元。2015年8月26日至2017年12月27日期间,被告余飞个人共计6次通过中国工商银行向原告李琪瑞本人转款51500元。2016年7月24日，原告李琪瑞与被告余飞进行账务往来结算，之后被告余飞向原告李琪瑞写下了书面借条1份，确认原告李琪瑞向被告余飞本人以及云南锦湘汽车销售有限公司及其分公司经营活动所支付的款项性质为借款，借款本金为50万元，但借条未载明还款期限及利息。尔后，因原告李琪瑞向被告余飞和徐玮催还借款未果，于2017年11月28日向本院提起民事诉讼，请求由被告余飞和徐玮二人连带返还原告李琪瑞借款本金50万元、实现债权的费用1.05万元及支付违约金27万元，合计78.05万元。在诉讼过程中，被告徐玮无正当理由拒不到庭参加诉讼，找各种理由不到庭应诉、陈述自己的意见，本院缺席审理。2018年1月30日，经过本院调解，原告李琪瑞申请撤回对被告徐玮的起诉，本院裁定予以准许，同时，原告李琪瑞与被告余飞自愿达成如下协议：（1）由被告余飞返还原告李琪瑞借款本金及其他各项经济损失580000元，该款项于2018年2月14日之前付清（该款项不包括被告余飞在本协议签订前已经向原告李琪瑞支付的与本案有关的款项）；（2）案件受理费12405元减半收取为6202.50元，财产保全费2500元，合计8702.50元由被告余飞负担。上述两项费用合计为588702.5元，本院下达了（2017）云0328民初2026号民事调解书对合法性予以确认。后因被告余飞没有履行本院（2017）云0328民初2026号民事调解书确定的义务，原告李琪瑞申请强制执行。在强制执行中，本院查封并拍卖了被告余飞和徐玮的部分夫妻共同财产（住房一套及商铺一间），但被告余飞和徐玮已经离婚，保留被告徐玮应得份额后，以被告余飞应得财产尚不能满足履行生效法律文书确定的义务，截止2019年11月25日，执行案款到账903192.24元，原告李琪瑞领取481301.69元，被告余飞还下欠原告李琪瑞债务本金107400.81元及按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息。因被告余飞和徐玮在本院强制执行过程中于2019年2月21日协议离婚，领取了离婚证，被告徐玮于2019年6月向本院执行机构提交了《执行财产分配申请书》，认为原告李琪瑞与被告余飞之间的民间借贷行为虽然发生在婚姻关系存续期间，但属于被告余飞个人债务，与徐玮无关，原告也没有提供证据属于夫妻共同债务，只能由余飞个人来偿还，请求本院对夫妻共同财产拍卖所得款项向其分配50%。原告李琪瑞获知此情况后，认为本案债务系夫妻共同债务，请求本院追加当事人，即将被告徐玮列为被执行人承担责任，并要求查封、扣押、冻结徐玮名下的财产，本院2019年6月14日下达了（2018）云0328执460之一号《执行裁定书》，以生效法律文书未明确是被执行人余飞的个人债务还是夫妻共同债务为由裁定不予追加徐玮为本案被执行人，但没有告知原告李琪瑞不服的法律救济渠道。原告不服，于2019年10月向本院执行机构重新提交了书面《异议申请书》，提出徐玮作为云南锦湘汽车销售有限公司的大股东，虚假出资且抽逃注册资本，而且当时是为了配合本院结案，徐玮不到庭，才违心撤回对被告徐玮的起诉，依法不能免除被告徐玮的民事责任，请求从被告徐玮的款项中扣除161201.50元分配与原告李琪瑞，故实际是原告李琪瑞担心执行不能，合法权益难以实现，遂换了一个理由和事实请求法院将被告徐玮列为被执行人承担民事责任。2019年9月17日，本院执行机构作出（2018）云0328执460号《执行财产分配方案》，仍然以生效法律文书未明确是被执行人余飞的个人债务还是夫妻共同债务为由不予支持，认定共有权人徐玮要求分配共有房屋50%的拍卖所得价款的理由成立，予以支持，但要求分配余飞名下车辆价款的理由不能成立，不予支持，决定李琪瑞应分得427501元，徐玮应分得412681元，并告知如果对分配方案有异议，应当自收到分配方案之日起15日内提出书面异议。2019年10月23日，原告李琪瑞向本院提出申请人执行异议之诉，将云南锦湘汽车销售有限公司、徐玮列为被告，将余飞列为第三人提起诉讼。另查明，截止2019年11月25日，本院在执行李琪瑞申请执行被告余飞民间借贷纠纷案件中，申请执行标的额588702.5元，案款到账903192.24元，原告李琪瑞实际领取了481301.69元，被告余飞尚下欠107400.81元未履行，以及本院对剩余的421890.55元款项（含执行费）尚未作出处理。本院认为，执行异议之诉，是指对于执行依据所确定的执行标的，案外人主张自己享有实体权利而提出书面异议，对于人民法院审查后所作的裁定不服的，当事人和案外人认为与原判决、裁定无关，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。根据我国现行法律及司法解释的相关规定，执行异议之诉案由分为案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉和执行分配方案异议之诉。案外人执行异议之诉是指案外人对于执行根据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求人民法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法；而申请执行人执行异议之诉正好相反，是指申请执行人对法院中止对特定标的执行的裁定不服，认为案外人不享有足以排除强制执行之权利，请求法院继续对执行标的予以执行的诉讼，故又可称为许可执行之诉。因此，案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉所要解决的问题是执行标的能否执行的争议。执行分配方案异议之诉是债权人对法院的分配方案不服提起的诉讼，解决的是执行分配方案中确定的债权是否存在、数额多少以及受偿顺序等问题。在本案中，原告李琪瑞实质系认为被告余飞所借款项属于夫妻共同债务，应当将二被告追加为被执行人，对本院保管的被告徐玮名下的待分配的财产412681元准许执行，而被告徐玮则认为该财产属于其个人财产，被告余飞所借款项属于个人债务，不能对执行标的412681元予以执行。经查，本案执行标的412681元是本院拍卖被告余飞和徐玮夫妻二人共同财产而来，基于配偶关系，徐玮依法系夫妻共同财产的共有权人，而非债权人，原告李琪瑞系申请执行人，因此，本案的案由应定性为申请执行人执行异议之诉，所要解决的是对待分配的财产拍卖变价款412681元是否准许执行的问题。执行异议之诉具有特殊性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条的规定，当事人提起执行异议之诉是有法定条件限制的，本案并不存在申请执行人李琪瑞已向本院申请将云南锦湘汽车销售有限公司追加为被执行人承担责任，云南锦湘汽车销售有限公司也没有作为案外人提出执行异议，以及本院已对被告云南锦湘汽车销售有限公司的财产裁定中止执行的事实，因此，被告云南锦湘汽车销售有限公司并不是严格意义上的被告，但考虑到其参与本案有利于查明案件事实，特别是在债务性质（自然人债务还是云南锦湘汽车销售有限公司法人债务的确认）的认定上，认定结果对被告云南锦湘汽车销售有限公司明显具有利害关系，且系案外人，现行关于执行异议方面的法律对此利害关系人的诉讼地位没有作出明确的规定，比照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十一条现行司法解释的规定，本院同意仍将云南锦湘汽车销售有限公司列为被告参与诉讼。但因未经过本院执行机构审查裁定，本院对原告李琪瑞起诉要求被告云南锦湘汽车销售有限公司承担民事责任的诉讼请求不作实体性裁决。但法律规定股东出资不实的，即便属于公司债务，也应当在出资不实的范围内承担民事责任，执行异议之诉中案外人对排除标的的执行负有举证责任，故并不能排除本院根据审理查明的情况对股东是否承担责任加以审查。据此，本案需要实体裁决的问题是对被告徐玮名下的待分配的财产412681元是否准许执行。本院认为，所谓夫妻共同债务，是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持家庭共同生活，或为履行抚养、赡养义务，或为夫妻一方或双方治疗疾病以及为共同生产、经营活动所负的债务。我国婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”该法第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，被告知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”据此，根据我国现行法律及司法解释的规定，并不能机械地根据法律的某个条款而简单认定是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第三条的规定审查处理，即“债权人主张夫妻一方所负债务为夫妻共同债务的，应当结合案件的具体情况，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条规定，结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断债务是否发生。”按照法律的规定，原被告双方当事人对于各自的事实主张，均应当提供证据予以证实。具体到本案，原告李琪瑞所举证据能够证实通过银行转账方式向被告余飞转款的数额达70余万元，被告余飞与李琪瑞有过债权债务结算的过程（虽未签字确认具体数额），后被告余飞向原告李琪瑞写下借款50万元的借条交原告李琪瑞持有，原告所借部分款项（对公司的罚款、员工工资、办公用品费、物管费、水电费等）明显用于被告云南锦湘汽车销售有限公司的经营活动。被告在法庭审理中认可云南锦湘汽车销售有限公司股东徐玮和余江没有向公司出资，证人曹某（余江之妻）也证实余飞之弟余江没有出资，但二人认缴的注册资本为1000万元，被告余飞找担保公司代替实缴注册资本后随即抽逃公司注册资本，造成公司实际上成为空壳公司，但公司随后还设立了分公司，位于曲靖的分公司实际上成为公司的主要办事机构所在地，原被告双方均认可分公司实际进行了经营，经营就必然产生开支，原告李琪瑞向余飞所借款项大部分用于公司的运营，公司的实际控制人系被告余飞，余飞之妻属于公司的最大股东，持股达60%，成为法律意义上的公司控制人，且担任云南锦湘汽车销售有限公司的监事，监事的身份明显属于公司高级管理人员，徐玮又实际参与了分公司的经营，被告余飞在法庭审理中还陈述为逃避国家增值税收，公司运营中的账务往来没有经过公司账户，足以说明公司与股东个人财产不分，以及被告徐玮系云南锦湘汽车销售有限公司股东并担任该公司监事职务的行政登记仍具有法律效力，因此，原告所举证据证实的事实具有高度盖然性，可以认定案涉借款主要用途为被告徐玮与余飞夫妻二人共同经营云南锦湘汽车销售有限公司及其分公司。关于在被告云南锦湘汽车销售有限公司设立之前余飞个人名义对原告所欠下的债务，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定处理，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。因二被告没有尽到举证责任，应当承担举证不能的不利后果，可以依法认定为夫妻共同债务。另外，原告李琪瑞所举证据能够证实的债权数额高达70余万元，原告所借债务远远高于被告余飞下欠尚未履行的债务10.740081万元，根据余飞的履行情况，判令被告徐玮对下欠债务共同承担民事责任，并不会损害其合法权益。反观被告余飞和徐玮，主张案涉债务属于被告余飞的个人债务，与徐玮无关，但没有提供任何证据予以证实。另被告余飞还主张借条所载明的债务属于与原告李琪瑞共同生活，系违背公序良俗欠下的感情债务，也没有提供任何证据予以证实。被告余飞在法庭审理中认可原告李琪瑞给过其钱财，自己也给过李琪瑞钱财，至于确实存在违背公序良俗给过李琪瑞钱财的事宜，应另案解决。此外，执行异议之诉解决的是与生效裁判无关的问题，被告余飞认为所写借条系虚假债务，与本院下达的（2017）云0328民初2026号民事调解书明显有关，双方已经和解并经本院确认其合法性，对执行根据的合法性应当通过申请再审或申诉解决。综上分析，应当认定本案债务的性质为被告余飞和徐玮二人共同生活和共同经营公司而产生的夫妻共同债务。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被告徐玮没有到庭应诉，特别是原告李琪瑞第一次起诉余飞和徐玮时，被告徐玮就以各种理由拒绝到庭应诉，本院不得不依法缺席审理，原告李琪瑞提起执行异议之诉，被告徐玮两次开庭均不到庭参加诉讼，接受当事人及本院的询问，主张系余飞个人债务，但没有提供任何证据加以证实，因此，仅仅根据被告徐玮的辩解意见，尚不能对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。故原告李琪瑞请求将被告徐玮追加为被执行人并对尚未履行的债务承担责任的诉讼请求成立，本院予以支持。但其请求由云南锦湘汽车销售有限公司、徐玮赔偿因余飞下欠原告执行不能的原案件诉讼费、保全费、评估费及本案诉讼费用损失并准予执行的诉请与生效法律文书有关，不能在执行异议之诉中一并处理，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。在当事人提出执行异议后，本院执行机构于2019年6月14日下达了（2018）云0328执460之一号《执行裁定书》，以生效法律文书未明确是被执行人余飞的个人债务还是夫妻共同债务为由裁定不予追加徐玮为本案被执行人，但没有告知原告李琪瑞不服的法律救济渠道；又在2019年9月17日作出（2018）云0328执460号《执行财产分配方案》，决定李琪瑞应分得427501元，徐玮应分得412681元，告知原告在15日内可以提出书面异议，但没有明确告知起诉的权利，因被告徐玮并不是债权人，而是财产的共有权人，因此，本院执行机构下达的《执行裁定书》和《执行财产分配方案》实际产生了中止执行的法律后果，对于本院执行机构存在的未告知原告法律救济渠道的问题以及未告知原告可以提出执行异议之诉的问题不能转嫁由当事人承担，原告可以就此提出执行异议之诉。综上，原告李琪瑞的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零六条、第三百一十三条第（一）项，《最高人民法院关于民事民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条第（一）项之规定，判决如下：追加被告徐玮为本院（2018）云0328执460号案件的被执行人，并准许对被告徐玮分得的执行标的412681元继续执行，责任范围为本院（2017）云0328民初2026号民事调解书确定的被告余飞尚未履行的借款本金107400.81元及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定需加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3582元，由被告余飞和徐玮连带负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  杨 林人民陪审员  史红星人民陪审员  胡 朋二〇二〇年一月二日书 记 员  汪 经