江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0682民初1760号 原告：陈炜，男，汉族，1966年3月20日生，住如皋市。 委托诉讼代理人：章国林，如皋市正义法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：如皋市万祥制衣有限公司，住所地：如皋市白蒲镇文峰村三组。 法定代表人：陈祥华，董事长。 委托诉讼代理人：张亚兰，如皋市磨头法律服务所法律工作者，特别授权。 委托诉讼代理人：吴佑凯，男，汉族，1974年2月20日生，住南京市江宁区，系公司职工，特别授权。 第三人：江苏金轩建设工程有限公司，住所地：如皋市如城镇福寿东路9号。 法定代表人：王宏，董事长。 委托诉讼代理人：陈金银，如皋市白蒲法律服务所法律工作者，特别授权。 原告陈炜与被告如皋市万祥制衣有限公司（以下简称万祥公司）、第三人江苏金轩建设工程有限公司（以下简称金轩公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法先适用简易程序进行审理，后转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，经被告万祥公司申请，本院依法追加金轩公司为第三人参加诉讼。原告陈炜及其委托诉讼代理人章国林与被告万祥公司的委托诉讼代理人张亚兰、吴佑凯，第三人金轩公司的委托诉讼代理人陈金银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈炜向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即给付原告工程款及利息计300万元（最终待审计后确定），原告对建筑工程款享有优先权。2、诉讼费、保全费用由被告负担。审理中，原告将诉讼请求变更为：1、判决被告立即给付原告工程款及利息计3481232元,并从2017年7月10日至2017年12月31日以2336862元为本金按年息6%计算，以2981232元为本金从2018年1月1日至2018年7月31日按年息10%计算，以2981232元从2018年8月1日至给付之日按日万分之三计算支付利息。2、原告对建筑工程款享有优先权。3、诉讼费、保全费用、鉴定费用由被告负担。事实和理由：2016年10月22日江苏金轩建设工程有限公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：被告将厂房的土建、水电安装工程发包给江苏金轩建设工程有限公司施工。合同中约定了施工期间以及工程价款的结算方式，采用可调价，工程造价暂定为565万元，同时约定了合同价的调整方法。合同签订后江苏金轩建设工程有限公司按约施工，工程已竣工交付。江苏金轩建设工程有限公司在工程完工后，被告仅支付200万元工程款，因被告未能按合同约定支付工程款，双方发生争议，2018年3月15日经如皋市矛盾调解中心调解，就被告延期支付工程款的利息等事宜双方达成协议，但被告未能自觉履行。2018年12月24日江苏金轩建设工程有限公司将其与被告所签订的《建设工程施工合同》项下的权利转让给原告并向被告发出了《债权转让通知书》。原告在受让债权后，向被告主张权利，但被告未能自觉履行义务。为维护原告的合法权益，特具状贵院，敬请依法判决。 被告万祥公司辩称，1、原告不是本案的适格诉讼主体。合同主体为被告与第三人，原告不是合同相对方。2、案涉工程第三人并未按照合同的约定完成所有的工程量，仅完成了厂房的主体工程，第三人只施工至2017年7月10日，且主体达不到验收的标准。主体工程完工后，未能将工程整改到位达到验收标准，剩余的工程款不具备给付条件，第三人应当继续将工程整改到位，如果第三人不再整改，被告请第三方整改，费用在应付工程款中予以扣除。3、第三人未能按合同约定全面履行合同义务，延长施工期限，且施工质量存在问题，第三人应当承担违约责任，被告保留追究其违约的权利。4、原告要求对案涉建筑享有优先权，无论从工程竣工之日或约定的竣工之日均已超过六个月，不应当得到支持。5、债权转让的前提是确定的债权，第三人对审计单位的工程总价款的数额不予认可，意味着本案的债权不明确，不符合债权转让的前提。6、对鉴定报告的总价格有异议，分别为：①、未签证部分的67760.08元应剔除(因为未签证部分的人工和机械等费用已经包括在合同工程的造价里面，如果再次计算就属于重复计算，所以被告当时没有在签证上签字确认)；②、序号42，项目编码为8-18，彩钢夹芯板屋面鉴定报告上按50mm计算的，事实上第三人做的厚度不够(在现场量了三个点，厚度分别是20mm、25mm和30mm)，因为厚度不够，达不到隔热保温的设计要求，所以这部分价格我们只同意减半计算，即要剔除52283.025元；③、序号为69，项目编码为011406001001，项目名称为无机外墙涂料，因为外墙严重开裂，导致油漆面全部花掉了，这部分的价格78884.88元要剔除；④、序号为35，项目编码为031003001001，规格为DN40的4个螺纹阀门没做要剔除445.28元；⑤、序号为36，项目编码为031003001002，规格为DN50的1个螺纹阀门没做要剔除162.23元；⑥、序号为37，项目编码为031003013001，规格为DN40的水表4个没做要剔除963.64元；⑦、序号为50，项目编码为10-749，项目名称为地漏没有安装要剔除211.68元。7、被告已支付工程款200万元，另被告代第三人支付的保险费5000元应当在应付工程款中予以扣减。8、合同约定的质保金为3%，但案涉工程存在严重质量问题，保修金应提高至5%，待原告整改完毕后再行支付该质保金。9、图纸外增加的工程量，我方已经与施工方结算。10、钢结构部分因安全条件不允许，至今未能监测验收，如质量不符合图纸要求，我方将另行起诉。11、原告诉前保全了被告300万元的财产，原告是超标的保全，给被告造成很大的损失，对此被告将另行起诉。12、原告要求支付利息没有事实和法律依据。理由为：这个工程当时包括装潢、门窗等都在合同之内，但是原告做了主体还未结束的时候就不做了，原告主体框架结束是到2017年7月份，并不是原告认为的竣工时间为2017年6月31日，原告实际施工结束是2018年5月份，但是实际施工的还有质量问题，被告以及监理机构多次要求原告整改到位，但是原告一直未履行，到现在这个工程都未竣工验收。13、所建工程将来办理不动产权证的时候，要求原告和第三人提供应该由第三人提供的相关手续，以便被告办理不动产权。 第三人金轩公司述称，作为债权人债权的转让只要通知债务人即可，无须征得债务人的同意，我公司转让了债权是明确的，按照合同的约定，当时合同价款是565万，加上在施工过程中发包方增加的部分项目，因此我们按照工程总造价的670万扣除发包方已经给付的200万，因此将470万的债权转让给实际施工人陈炜是明确的债权。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，对于双方没有争议的证据，本院予以认定并在卷备查，对于双方有争议的证据及本案事实，本院认定如下： 2016年10月22日，原告陈炜以第三人金轩公司名义（承包人）与被告万祥公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告万祥公司将位于如皋市的如皋市万祥制衣有限公司厂房土建、水电安装工程交由金轩公司施工，承包范围为施工图所示土建、水电安装内容。开工日期2016年11月1日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期为2017年6月30日。合同价款约5600000元。专用条款约定，23.2条第（二）款约定，本合同采用可调价格合同，合同价款调整办法：依据以下条款按实结算后下浮28%（现场签证及认质认价材料不下浮）。第23.3条，双方约定合同价款的其他调整因素：以实际完成工程量套定额后下浮28%，为工程结算价。第26条工程款（进度款）支付工程主体结束支付合同价款的40%，竣工结束后支付至合同价款的70%，余款于2017年12月31日前结清。第40.6条，（1）发包人投保内容：建设工程和施工场地内的自有人员及第三方生命财产保险。（2）承包人投保内容：职工意外伤害险。工程质量保修书第二条约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。承包人必须按照《建设工程质量管理条例》规定对质量保修范围的工程内容实行保修。地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年等。第三条第4项约定，除地基基础工程、主体结构工程外，承包人对质量保修范围的项目和内容应当履行保修义务外，还应支付保修金，工程质量保修金一般不超过支付保修金项目工程价款的3%。第5项约定，发包人在质量保修期届满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。工程质量保修书作为施工合同附件。 合同签订后，原告陈炜组织人员于2016年11月2日进场施工。第三人金轩公司未实际进行施工。对于竣工时间，第一次庭审中，原、被告均陈述为2017年6月底，第二次庭审中，被告万祥公司又陈述为2017年6月底为主体框架完工时间，竣工时间为2018年5月份。案涉工程未进行竣工验收，但被告万祥公司已实际使用，原告陈述被告万祥公司于2018年使用，被告万祥公司陈述“2018年年底使用的，因为钢结构部分有问题，所以没有使用，其他部分使用了”。 后双方为工程款结算事宜发生纠纷，2018年3月15日，如皋市人民调解委员会组织双方进行调解并达成（2018）浦调字第21号人民调解协议书，协议双方为金轩公司（甲方）、万祥公司（乙方），人民调解协议书载明：甲、乙双方于2016年10月2日签订承揽加工合同，乙方将厂房发包给甲方施工（双包）合同对双方明确了权利和义务。2017年7月2日工程竣工后为给付工程款发生矛盾，协调未成于2018年2月24日自愿申请如皋市人民调解委员会、如皋市社会矛盾纠纷调处中心进行调解，经调解，自愿达成以下协议：1、乙方于2018年3月16日给付甲方工程款伍拾万元，4月16日再给付伍拾万元。2、甲方于2018年4月16日前将场地上的杂物清理完毕并按监理提出的整改要求整改到位，将厂房钥匙交给乙方，若不能按时交付钥匙，按伍拾万元日万分之三承担违约金。3、乙方于2017年7月10日按合同第二十六条约定应付欠款承担年息6%的利息。4、总工程总造价以审计结果为准（审计为独立审计），关于签证未认可部分列入工程审计，按审计价格计算。5、审计结束后，乙方于2018年12月31日前付清全部工程款，在此期间承担年百分之十的利息，若在2018年12月31日前不能结清，按日万分之三给付滞纳金，审计截止日为2018年7月31日，若审计未完成。从2018年8月1日开始计算利息。6、甲乙双方之间因合同所引起的相关争议问题，随本协议的履行而全部了结，双方再无其他争议。双方今后结算付款以此协议为准。 2018年4月16日，如皋市人民调解委员会委托南通中江工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2018年10月15日，该公司作出咨询报告，咨询报告载明其于2018年7月中旬形成初步审计结果，后乙方（金轩公司）一直无故拖延不予确认最终审定结果至今。该公司审定的工程总价为4231295.86元，审定单中建设单位、施工单位均未盖章确认。 2018年12月24日，第三人金轩公司向被告送达债权转让通知书，该债权转让通知书被告万祥公司在诉前已收到。债权转让通知书载明：我单位于2016年10月2日与贵公司签订《建设工程施工合同协议书》，根据双方约定，我单位已施工完毕，贵司未能按约支付工程款，尚欠付我公司工程款约肆佰柒拾万元。我公司与债权受让人陈炜协商将对你公司的上述所有债权及合同项下的所有权利和义务（债权产生的利息、违约金、债权的维修保养义务等）全部转让给债权受让人陈炜，请贵公司在收到本债权转让通知书后将本公司的上述债权直接给付债权受让人陈炜。被告万祥公司于2019年1月8日回函称：关于你司2019年1月4日寄来的债权转让通知书，我司已收悉，对于你司的债权转让通知书所涉及内容我司不予认可。1、工程总造价没有最终依法确认结果，原因是贵公司未能配合第三方工程审计。2、工程质量问题未能按照监理要求整改到位。3、该项目所有争议请与项目工程属地政府矛盾调解中心联系确认。4、请贵司于2019年2月4日前对照以上要求落实到位。 2019年2月20日，原告诉至本院，要求判如所请。 审理中，经原告陈炜申请，本院依法委托江苏春为项目管理有限公司南通分公司对案涉工程进行造价鉴定。2019年9月19日，该公司做出春为（鉴）NT2019041号司法鉴定报告，鉴定造价为4019745.9元。原告陈炜对该鉴定报告持有异议并申请鉴定人出庭，其质证意见为：1、该鉴定报告从形式来讲是不合法的，理由是鉴定报告的项目是由江苏春为项目有限公司南通分公司承建，但是在出具的报告中既有南通分公司，又有江苏春为管理有限公司的印章，而根据工程造价咨询企业管理办法第二十四条的规定，分支机构从事工程造价咨询业务应当由设立该分支机构的企业承建工程造价咨询业务，出具工程造价文件，分支机构不得以自己名义承建咨询义务，出具工程造价文件，从内容来看，该鉴定报告在初审意见出具后，原告对鉴定报告提出了相关的异议，比如说对鉴定对象原告方申请的是工程造价进行鉴定，而不是对工程的计算进行鉴定，工程造价与工程计算是两个不同的法律概念，鉴定机构在鉴定工程中违背了超越了原告申请鉴定的内容，对工程计算钢结构部分原告在第一次庭审质证过程中，双方已经明确认可在建设工程施工合同签订时，并没有钢结构工程，土建1-3层，钢结构是被告方变更增加的，在签订土建工程时双方对工程的结算进行了约定，而对于设计变更后，增加的钢结构双方的结算，根据合同约定设计变更后的工程量按实计算，合同的第八条工程变更是按实计算，而鉴定机构将涉及变更以后的钢结构与土建混在一起进行结算，将钢结构的量下浮了28%，而鉴定机构在回复原告的异议时对此表述，如法院在后续审判工作中认为该部分工序下浮，我方可根据院方要求进行调整。显然鉴定机构已经代替了法院的审判权，只能按照双方合同约定的事项和庭审质证中双方一致确认的事实进行鉴定。这是对钢结构的结果原告方提出的异议。2、对鉴定机构认为钢结构部分是表层涂料防火涂料，还是油漆的问题，鉴定机构按照油漆的造价进行计算，显然不符合事实，我方充分注意到鉴定机构并未鉴定是防火涂料还是油漆的资质，无权作出判断，而根据设计图，该工程是使用防火涂料。钢结构按照油漆的标准进行施工，这一判断鉴定机构显然是无权确定的。3、工程造价鉴定对措施费项目当中的安全文明施工费，社会保障费、以及相关的规费及税金，根据相关的规定是不可以作为竞争性谈判，鉴定机构不应对该部分费用按照28%的下浮率进行结算、计价。在鉴定结论中，鉴定机构将不得作为竞争性谈判的项目，以及税金进行下浮，显然不符合计价规则。在鉴定意见中，相关的规费计取，没有按时计算，如夜间施工费和冬雨季施工费没有计算。4、在分部分项中，相应的工程量有异议，逐项提供书面意见。 被告万祥公司对该鉴定报告质证认为：对鉴定报告有异议，对双方确认的无异议，对未确认的签证部分，我方不认可。预埋部分没有按照图纸施工，如管网堵塞等造成我方后续施工增加工作量，成本增加，要求扣减10000元。其他同答辩意见第六条意见：①、未签证部分的67760.08元应剔除(因为未签证部分的人工和机械等费用已经包括在合同工程的造价里面，如果再次计算就属于重复计算，所以被告当时没有在签证上签字确认)；②、序号42，项目编码为8-18，彩钢夹芯板屋面鉴定报告上按50mm计算的，事实上第三人做的厚度不够(在现场量了三个点，厚度分别是20mm、25mm和30mm)，因为厚度不够，达不到隔热保温的设计要求，所以这部分价格我们只同意减半计算，即要剔除52283.025元；③、序号为69，项目编码为011406001001，项目名称为无机外墙涂料，因为外墙严重开裂，导致油漆面全部花掉了，这部分的价格78884.88元要剔除；④、序号为35，项目编码为031003001001，规格为DN40的4个螺纹阀门没做要剔除445.28元；⑤、序号为36，项目编码为031003001002，规格为DN50的1个螺纹阀门没做要剔除162.23元；⑥、序号为37，项目编码为031003013001，规格为DN40的水表4个没做要剔除963.64元；⑦、序号为50，项目编码为10-749，项目名称为地漏没有安装要剔除211.68元。 第三人金轩公司认同原告陈炜意见。 鉴定人黄某出庭陈述为：对钢结构工程鉴定时，使用的防火涂料或者是油漆是按照原告提供的竣工图来鉴定，在查看现场跟原告提出过，如果是防火涂料，让其提供合格证及出厂证明，因为原告方没有提供，竣工图纸没有明确防火等级。钢结构在合同没有体现，钢结构是后期增加的。钢结构部分的价款是包含在土建部分，没有单独列出来，如果法庭认为需要单独列出，是可以单独列出来的。措施费、社会保障费等这些费用确实是一个不可竞争的费用，但是确实是否是属于下浮，这个是根据合同约定。 第一次庭审后，针对原、被告提出的异议，江苏春为项目管理有限公司南通分公司于2019年11月25日对相关工程量进行调整后作出新的工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、钢结构下浮后鉴定造价为4205143.05元；2、钢结构未下浮后鉴定造价为4330885.51元。鉴定说明中载明：6、四层钢结构部位因现场原因无法进行踏勘，故该部分内容均参照竣工图中的相关做法进行鉴定，如按照合同约定进行下浮，该部分价格为323337.76元，我方按照院方按要求计算并单列出不下浮的价格为449080.22元，差价为125742.46元，由贵院进行裁决。…8、合同内竣工图施工所需机械台班及工作内容已全部计算在鉴定内容中，未确认部分签证所涉及的相关费用我方无法确定是适用在何处，暂按签证所计数量计入，该部分费用为68678.65元，由贵院进行裁决。…11、DN40螺纹阀门、DN50螺纹阀门、水表及地漏项目我方无法确定由哪方施工，现单独列出，价格为1586.82元，由贵院进行裁决。…15、本工程按照合同约定，鉴定结果已下浮28%（现场签证部分未下浮）。 原告陈炜对该工程造价咨询报告书质证为：一、春为公司南通分公司的咨询报告因不符法定要件，该证据不合法，理由如下：首先，形式不合法，《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条规定：工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。但是在该报告中，未有任何的参与鉴定人员签名，不符合该规定的要求。其次，鉴定人员之一黄某，从所附的资格证书看，其注册的单位并不在春为公司，根据规定同一造价人员不应同时在两个以上的鉴定机构执业。再次，鉴定机构人员超越资质范围，本次项目造价咨询项目负责人和专业咨询人员只有土建专业而无安装专业。最后，《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条规定：分支机构从事工程造价咨询业务，应当由设立该分支机构的工程造价咨询企业负责承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。分支机构不得以自己名义承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。而该报告为南通分公司所出具，分公司出庭人员在回答原告对该问题的提问时予以确认，春为公司南通分公司鉴定明显不符合规定。综上所述，该咨询报告不具有合法性。最高法院《关于适用的解释》第121条规定，法院应指定具备资格的鉴定人进行鉴定。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第14条规定，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的，当事人有权申请重新鉴定。因此，春为公司的鉴定意见不能作为定案证据。二、春为公司南通分公司所作的咨询报告鉴定依据不合法，鉴定不科学应当进行重新鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构因存在自行确定鉴定依据，并擅自确定鉴定标准，先后作出的结论背后的前后不一，极不严谨，不符合施工的实际情况，违背鉴定原则，故对错误的部分应重新补充鉴定。特别明显的地方有：1、双方约定了工程量按江苏省建设工程费用定额2014版计算，在该计算规则中，对夜间施工费和冬雨季施工费应该计入工程造价，而审价中并未计入，明显属漏项。2、工程条基开挖土方外运、基础回填的计算漏落，春为公司在回复意见中认为根据施工现场照片做出判断，明显违规，鉴定机构不应以判断结论作为鉴定依据，不应主观臆断，故该项费用计算有误。3、关于回复的第四点意见，虽然施工结构中未有明确要求，但是在无说明的情况下则应按规范要求进行施工，所以鉴定机构以一般施工方案计算，明显私自设立标准。4、关于第五点回复意见，鉴定机构明显草率从事，在图纸中有明确的要求，鉴定机构视而不见，同时鉴定机构又代设计机构的职能提出施工方案，明显超越职权。5、第六点对钢结构运输距离的回复，结合日常生活经验规则，现场是无法生产制作钢结构，故运输钢结构件是必然性的，故对该费用应予以计入工程造价。6、对第七点的回复，中江公司报告中已根据签证进行调整，而被告是明确同意计算未签证的进行审价，且同意中江公司的结论，故应按混凝土楼地面由原6公分厚变更为10分计价。7、关于第8点的回复，因此项为隐蔽工程，不能以点盖面，春为公司对此不予计价无依据，如无此工序则墙体会开裂，应以常规做法。8、关于第9点回复，根据2013南通建设工程计价解答明确，鉴定机构的鉴定规则明显违反了该规则。9、关于第10点回复，对垂直运输天数按双方签字确认的开竣工日期计入。这是鉴定公司在主观设想。10、关于第11点材料价格，如果根据鉴定机构所说双方有签字确认的开竣工时间，合同中双方约定按施工期间的如皋市工程造价信息，则应以开工至竣工期间的信息价的均价计算，双方认可工程施工期间从2016年11月至2017年6月30日，则以2016年第6期和2017年第1期计算材料价，显然错误。11、关于本工程税收的计取，根据合同第23.2.7的约定省住房建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知苏建价【2016】154号及附件的规定计取，该附件中明确税金计算标准费率为11%，而咨询报告中却调整为9%，明显违背鉴定规则。12、对照春为公司先后出具的两份报告发现：构造柱预植筋及预埋件、电压力渣焊接数量、对施工中的钢材用量计算不准确，这些量的计算未能进行调整，还有此项目在原告提出异议后，鉴定机构已对这些子目修改，但是在修改后对相应的价格又未进行调整，所谓的换汤不换药，致工程造价并未进行调整，同时还存在大量的工程施工中所使用的材料用量计算错误，对此原告已以书面形式提出具体的错误之处。关于计价规则，第三人与被告在签订合同时在合同第23条约定本合同价款采用可调价，双方对计价规则均明确约定，但是咨询公司未能遵循双方约定进行审价，擅自改变了合同计价方式，明显不合法。13、合同范围并不含有降水工程，关于原告施工中的井点降水，此属于签证范围，降水施工并不是每一个工程都有必然发生的施工内容，根据建筑工程所在的不同方位，地下水的深度等勘察具体情况而定，合同约定对签证部分不下浮，春为公司将该部分施工造价下浮不符合同约定。本案中，对工程造价结论目前有三份意见书，一份是由被告提供的由中江公司出具的咨询报告，对该报告的结论被告不持有异议，而咨询报告中的鉴定对象所依据的鉴定材料均经被告同意，其中有对双方未签字的签证进行造价咨询，虽然未经被告签字，但根据白蒲镇矛盾调解中心的调解笔录、中江公司的鉴定内容和被告当庭的陈述，关于签证部分未认可的，在调解中心处理时双方同意列入审计，即被告对签证已认可，对签证单在中江公司审价时即有确认根据诚实信用、禁止反言的原则可以认定被告对未签字的签证实际已认可，因此春为公司将此部分列为未确认部分明显错误。关于鉴定说明中的事实：春为公司对工程量的计取，计算错误。 被告万祥公司发表质证意见为：春为公司是国家规定的具有鉴定资质的机构，并且是双方通过法院摇号确认的公司，原告所说的税款从11%下调至9%，春为公司有没有下调我们没有看，如果春为公司下调也是有依据的，因为现在工程款税率从11%调至9%这是国家税务总局调整的，如果现在原告开具工程款的发票，也只需要交9%。 第三人金轩公司质证认为：对真实性没有异议，我们就春为公司的鉴定人员的鉴定资质问题有疑问，在春为公司鉴定书后面的副业中我们可以看出鉴定人员黄某其工作单位为南京交通职业技术学院，且其有效期至2017年12月31日，我们觉得黄某应当不具有工程造价鉴定的资质。 另查，关于被告万祥公司的付款情况，被告万祥公司共向第三人金轩公司支付工程款200万元，分别为2016年12月13日支付10万元、2017年3月6日支付20万元、2017年3月24日支付10万元、2017年4月20日支付10万元、2017年4月28日支付10万元、2017年11月18日支付20万元、2018年2月25日支付20万元、2018年3月16日支付50万元、2018年4月29日支付50万元。 第三人金轩公司共向被告万祥公司开具200万元工程款发票，分别为：2018年3月5日开具100万元工程款发票，不含税金额为900900.9元，税率为11%，税金为99099.1元；2018年4月25日开具50万元工程款发票，不含税金额为450450.45元，税率为11%，税金为49549.55元；2018年5月23日开具50万元工程款发票，不含税金额为454545.45元，税率为10%，税金为45454.55元。 被告万祥公司另主张其于2016年11月17日代第三人金轩公司支付建筑工程团体意外伤害险保费5000元，要求抵扣，提供增值税发票及团体人身保险保险单一份予以佐证，团体人身保险保险单载明的投保人为金轩公司，项目名称为如皋市万祥制衣有限公司厂房。增值税发票上由如皋市建设局书写情况说明并加盖公章，情况说明内容为：该项意外伤害保险费用是由万祥制衣吴佑凯交现金到我局，委托中国太平洋人寿保险股份有限公司南通中心支公司办理，情况属实。被告万祥认为该项费用系相关管理部门要求必须要缴纳的费用，所以其代为垫付的。双方在合同中明确约定了这部分应该由第三人承担。原告陈炜认为，该工程施工过程中，根据建筑法建设工程在施工过程中工程款本身就有规费，其中包括安全文明施工费和社会保障费，根据该规定，社会保障费缴纳的主体是建设单位，由建设单位向行政主管部门缴纳，在缴纳竣工后由政府再退给施工单位，这就是双方对规费缴纳的主体问题，这是商业保险，商业保险前提是投保人和承包单位约定的，第三人或者原告都没有委托其代为缴纳，所以说该费用与本案原告和第三人均无关。合同条款中约定的承包人投保内容是职工意外伤害险不知道是谁缴纳的。是劳动局社保局统一的农民工社会保障金，是在工程审批前必须要有的，不是商业保险公司欠发的，这种意外伤害保险不是商业保险。第三人金轩公司同意原告陈炜意见，其没有缴纳过合同条款中约定的承包人投保内容是职工意外伤害险。 再查，诉前，经原告陈炜申请，本院依法作出（2019）苏0682财保10号民事裁定书，裁定冻结被申请人万祥公司的银行存款300万元或查封其他等额财产。本院以据该裁定，依法查封了被告万祥公司名下的苏（2017）如皋市不动产权第0019636号土地使用权。审理中，经万祥公司申请保全财产置换，并经原告同意，本院依法裁定解除了对上述土地使用权的查封，并裁定查封了由案外人吴兆鼐提供的其名下的南京市江宁区东山街道上元大街772号11-105号房产，查封期限自2019年10月12日至2022年10月11日止。万祥公司另于2019年10月16日向本院缴纳200万元保证金。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告陈炜是否有权向被告万祥公司主张工程款？二、案涉工程价款如何认定？三、原告陈炜是否享有案涉工程优先受偿权？ 对于争议焦点一，本院认为，本案中，原告陈炜借用第三人金轩公司资质与被告万祥公司订立建设工程施工合同，该行为违反法律的禁止性规定，且被告万祥公司对于案涉工程建设未取得建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续，该行为亦违反法律的强制性规定，故案涉建设工程施工合同应当认定为无效。原告陈炜在工程施工过程中，其实际完成施工，故应当认定原告陈炜为案涉工程的实际施工人。案涉工程虽未进行竣工验收，但被告万祥公司已实际使用案涉工程，故承包人有权就其已完成的工程价款向被告主张权利。2018年12月24日，第三人金轩公司向被告送达债权转让通知书，该债权转让通知书被告万祥公司在诉前已收到。根据该债权转让通知书的内容，第三人金轩公司将案涉工程的工程款债权转让给原告陈炜，就工程款债权的转让不违反法律的强制性规定，且第三人金轩公司已将债权转让通知被告，债权转让已完成，现原告依据债权转让关系向被告万祥公司主张工程款，符合法律规定，本院予以支持。但根据债权转让通知书载明的内容“合同项下的所有权利和义务（债权产生的利息、违约金、债权的维修保养义务等）全部转让给债权受让人陈炜”，对于权利部分的转让，以上已阐述符合法律规定，不再赘述，对于义务部分的转让，因违反法律规定且被告万祥公司不予认可，故对于合同项下的义务转让不成立。 对于争议焦点二，本院认为，案涉工程完工后，原、被告就工程价款结算未能达成一致并诉至本院处理，审理中，经本院委托，江苏春为项目管理有限公司南通分公司对案涉工程造价于2019年11月25日出具最终的鉴定意见，该鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具有相应鉴定资质、鉴定结论基本合理，故该鉴定意见应予采信。对于原、被告、第三人对该鉴定意见持有的异议，本院分别评判如下： 1、关于原告、第三人提出的鉴定人员黄某不具有鉴定人员资质的问题，本院经审查，江苏春为项目管理有限公司南通分公司系本院通过摇号选择的鉴定机构，该公司具有建设工程造价鉴定的资质。鉴定人黄某持有证件为“全国建设工程造价员资格证书”，有效期至2017年12月31日。根据中国建设工程造价管理协会于2018年9月6日发布的《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》（中价协【2018】55号）第二条，废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条关于“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，造价员资格证书长期有效。现鉴定人黄某持有相关资质证书，故对原告陈炜、第三人金轩公司提出的鉴定人员黄某不具有鉴定人员资质的异议，本院不予采信。 2、关于四层钢结构部分，本院认为，合同约定结算方式为“按实结算后下浮28%（现场签证及认质认价材料不下浮）”，现场签证部分不下浮，签证即为工程量增减部分。案涉工程的钢结构部分在合同签订后增加的工程量，实质属于工程量的变更，与签证性质一致，故原告主张钢结构部分不下浮，于法有据，本院予以采信。被告万祥公司认为钢结构部分不属于工程量变更，未提供证据予以佐证，本院不予支持。 3、关于税金如何认定的问题，本院认为，诉前，原告陈炜以第三人金轩公司名义向被告万祥公司开具了200万元的发票，税率为10%-11%，剩余工程款发票未开具。鉴定报告中税率取费为9%，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2019年3月26日发布的《关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标函（2019）193号），工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%，故对尚未开具的增值税发票的部分税金为9%，符合相关规定，本院予以支持。对于已开具的200万元发票的部分，超过9%的税额部分，原告陈炜实际已支出，该部分费用应当计入工程造价总额范围内。经核算，超过9%税率部分的税金为18058.96元。根据双方合同约定，工程造价需下浮28%，税金部分亦应当予以下浮，故被告万祥公司还应给付原告陈炜此部分的税金13002.45元。 4、关于不可竞争费用是否应当下浮的问题，本院认为，按照一般工程造价鉴定规则，不可竞争费用无需下浮，但双方当事人约定的除外。本案中，原被告约定工程造价下浮28%为工程结算价，并未明确约定不可竞争费用不下浮，故鉴定机构将不可竞争费用一并下浮符合双方订立合同时的意思表示，亦不违反法律的强制性规定，故对原告此项异议，本院不予采信。 5、关于被告万祥公司未签字确认的签证部分，本院认为，鉴定报告载明：“未确认部分签证所涉及的相关费用我方无法确定是适用在何处，暂按签证所计数量计入，该部分费用为68678.65元”，该部分所涉及的签证部分，原告陈炜亦未提交证据证明上述签证部分所涉及的工程量客观真实，又无建设单位签字或盖章确认，且鉴定机构明确无法确定是适用在何处，故对上述签证的真实性本院不予认定。原告陈炜认为2018年3月15日的人民调解协议书第4条约定“总工程总造价以审计结果为准（审计为独立审计），关于签证未认可部分列入工程审计，按审计价格计算”，并据此认为被告万祥公司对未签字的签证部分予以认可。被告万祥公司对此予以否认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得再其后的诉讼中作为对其不利的证据。2018年3月15日的人民调解协议书第4条约定的“关于签证未认可部分列入工程审计，按审计价格计算”的前提是总工程总造价以审计结果为准（审计为独立审计），事实上，在该次调解后，相关人民调解组织委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定后，原告陈炜不配合鉴定，对鉴定结论不予认可，导致本案成诉，调解协议书约定的“关于签证未认可部分列入工程审计，按审计价格计算”的前提已不存在，且被告万祥公司本案庭审中亦明确表示对该部分签证不予认可，故对原告陈炜主张将未签证部分计入工程造价范围，本院不予采信。 6、关于DN40螺纹阀门、DN50螺纹阀门、水表及地漏项目部分，该部分的工程造价为1586.82元，被告万祥公司提供了证据证明其已实际支付上述费用，原告未提供证据证明其对上述项目进行施工，故对被告万祥公司此项主张，本院予以支持。对于被告万祥公司提出的彩钢夹芯板屋面，因为厚度不够，达不到隔热保温的设计要求，这部分价格我同意减半计算；无机外墙涂料，因为外墙严重开裂，导致油漆面全部花掉了，这部分的价格78884.88元要剔除，本院认为，被告万祥公司上述辩称未提交相关证据予以佐证，且其所主张项目为质量问题，非工程造价鉴定范畴，对此上述辩称意见，本院不予采信。 7、关于原告提出的工程量异议部分，原告陈炜虽对工程量提出异议，但未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。 8、关于保险费5000元，案涉建设工程施工合同专用条款第四十条约定承包人投保内容：职工意外伤害险。职工意外伤害险的投保主体为金轩公司。现被告万祥公司所投保险种为团体人身意外伤害保险，根据合同约定，该保险应当由承包人即金轩公司投保，现被告万祥公司已支付该保费，保单上的投保人亦为金轩公司，被告万祥公司主张该款项为其垫付，并要求在工程款中予以扣减，有事实和法律依据，本院予以支持。 9、关于质量保证金，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条规定，下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。质量保证金的返还期限对应的法律概念为缺陷责任期，缺陷责任期为发包人预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期最长不超过2年，可由当事人在合同条款约定，但约定的返还质量保证金期限全部或部分超过2年的期限，则超过部分不能认定为缺陷责任期，此时的质量保证金返还期限应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条第二项之规定处理。本案中，双方约定的质量保证金金额为工程价款的3%，故该项费用为130269.03元，质量保证金返还期限约定为在质量保修期满后14天内返还，对于质量保修期限，除地基基础工程、主体结构工程按设计期限计算外，其余最长保修期限为5年，如按照工程质量保修书的约定，“保修金”即质量保证金应当在5年后返还，该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》中关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期，故对于质量保证金的返还期限应当认定为自案涉建设工程通过竣工验收之日起满两年。对于竣工验收之日，审理中，双方均确认未进行竣工验收，但双方均确认被告万祥公司已实际使用案涉建设工程，对于实际使用时间，原告陈述为2018年，被告万祥公司陈述为2018年年底，故被告万祥公司实际使用时间应当认定为2018年年底。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条之规定，应当认定被告万祥公司占有使用之日即为案涉工程竣工之日。因双方对于具体时间未能确定，为便于计算质量保证金的返还期限，本院确定该期限为2018年12月31日。故质量保证金应当在2020年12月31日前返还。质量保证金尚未到达支付期限，原告陈炜现无权主张。 综上，案涉工程的工程价款为4342301.14元（4330885.51（钢结构部分不下浮造价）+13002.45（税金）-1586.82（DN40螺纹阀门、DN50螺纹阀门、水表及地漏项目部分）），扣除被告万祥公司已支付的200万元及代垫的5000元保险费用，尚有2337301.14元（含质量保证金）未支付。因质量保证金130269.03元尚未到达给付期限，故被告万祥公司现需给付的工程款数额为2207032.11元。 关于原告陈炜主张的工程款利息，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉建设工程施工合同专用条款第26条约定工程款支付方式为工程主体结束支付合同价款的40%，竣工结束后支付至合同价款的70%，余款于2017年12月31日前结清。2018年3月15日，双方在如皋市人民调解委员会调解并签订人民调解协议，协议约定“3、乙方于2017年7月10日按合同第二十六条约定应付欠款承担年息6%的利息。……5、审计结束后，乙方于2018年12月31日前付清全部工程款，在此期间承担年百分之十的利息，若在2018年12月31日前不能结清，按日万分之三给付滞纳金，审计截止日为2018年7月31日，若审计未完成。从2018年8月1日开始计算利息。”,该人民调解协议未被撤销，应当认定有效。 对于原告主张的以2336862元为基数，自2017年7月10日起至2017年12月31日止，按年利率6%计算的利息。本院认为，案涉建设工程施工合同约定的第一期即“竣工结束后支付至合同价款的70%”，付款时间、金额约定明确，结合庭审查明的事实，对于工程竣工时间，原、被告在第一次庭审时均陈述为2017年6月底，第二次庭审中，被告万祥公司又陈述为2017年6月底为主体框架完工时间，竣工时间为2018年5月份。根据禁止反言的原则，被告万祥公司对于第二次庭审中陈述“2017年6月底为主体框架完工时间，竣工时间为2018年5月份”仅解释为“理解错了”，且对其两次陈述不一致未提交证据予以佐证，故对被告万祥公司此项陈述，本院不予采信。对于竣工时间，本院认定为2017年6月底。对于双方约定的“合同价款”，原告陈炜陈述为“合同暂定价565万已经下浮28%”，被告万祥公司则陈述为“合同价是按合同暂定价565万下浮28%计算”，本院认为，案涉建设工程施工合同协议书明确约定的合同价款为565万元，专用条款约定的“按时结算后下浮28%后”为合同结算价，两者非同一法律概念，被告万祥公司陈述据以计算付款节点的“合同价款”需下浮28%，与双方签订合同的本意不符，亦未提交相关证据予以佐证，对被告万祥公司此辩，本院不予采信。故对于计算付款节点的“合同价款”，本院认定为565万元。故第一期付款时间及金额为2017年7月1日前付款3955000元。而人民调解协议第3条确定自2017年7月10日起按年利率6%计算利息，不违反法律规定，与合同约定基本相符，本院予以采信。现原告主张此期间的利息计算基数为2336862元，而按合同约定结合被告万祥公司已支付的款项看，2017年7月1日前，被告万祥公司已支付605000元（包含保险费5000元），故2017年7月10日至2017年11月17日期间的利息计算基数为3350000元、2017年11月18日至2017年12月30日期间的利息计算基数为3150000元，现原告主张2017年7月10日至2017年12月31日的利息计算基数以2336862元，该利息数额明显少于按合同约定应当计算的利息数额，系其对自身权利处分，本院无异。 对于原告主张的以2981232元为基数，自2018年1月1日起至2018年7月31日止，按年利率10%计算的利息。本院认为，案涉工程竣工后，原、被告为工程价款存在较大争议，双方对于工程价款未能达成一致，故申请相关组织进行调解。人民调解协议第5条约定的“审计结束后，乙方于2018年12月31日前付清全部工程款，在此期间承担年百分之十的利息，若在2018年12月31日前不能结清，按日万分之三给付滞纳金，审计截止日为2018年7月31日，若审计未完成。从2018年8月1日开始计算利息。”，从上述条款约定结合建设工程施工合同约定的第二期付款时间为2017年12月31日的事实看，双方约定了2018年1月1日之后的利息计算方式及付款时间延展至2018年12月31日，该协议系双方真实意思表示，本院予以采信。对于2018年1月1日至2018年7月31日期间的利息计算方式，人民调解协议约定“审计结束后，乙方于2018年12月31日前付清全部工程款，在此期间承担年百分之十的利息”，该条约定“在此期间”约定不明，本院无法进行认定，故对于原告主张自2018年1月1日起至2018年7月31日止，按年利率10%计算利息，本院不予采信，对于2018年1月1日至2018年7月31日期间的利息，本院酌情按年利率6%予以计算。对于计算基数，因第二期付款已延展至2018年12月31日，故截止至2018年12月31日，被告万祥公司应当按照合同约定足额付至395万元，被告万祥公司分别于2018年2月25日支付20万元、2018年3月16日支付50万元、2018年4月29日支付50万元，此后未再付款，故相应利息应分段进行计算，对于2018年1月1日至2018年7月31日期间的利息，按合同约定，应当计算如下：以3150000元为基数，自2018年1月1日起至2018年2月24日止，按年利率6%计算；以2950000元为基数，自2018年2月25日起至2018年3月15日止，按年利率6%计算；以2450000元为基数，自2018年3月16日起至2018年4月28日止，按年利率6%计算；以1950000元为基数，自2018年4月29日起至2018年7月31日止，按年利率6%计算。因原告陈炜主张“以2981232元为基数，自2018年1月1日起至2018年7月31日止，按年利率10%计算的利息”数额明显超过上述按合同约定应计算的利息数额，故对此期间的利息数额，本院按照上述按合同约定应当计算的数额进行确定。 对于原告主张2018年8月1日之后的利息计算方式，双方约定的“若在2018年12月31日前不能结清，按日万分之三给付滞纳金，审计截止日为2018年7月31日，若审计未完成。从2018年8月1日开始计算利息”。客观上，如皋市人民调解委员会在调解结束后委托南通中江工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2018年10月15日，该公司作出咨询报告，而根据鉴定报告载明的“乙方（金轩公司）一直无故拖延不予确认最终审定结果至今”。结合出庭证人关于被告万祥公司对于该鉴定报告是认可的证言及万祥公司在本案中对该鉴定报告的认可，应当认定对于该鉴定未完成的责任应当由原告陈炜、第三人金轩公司承担。故对于原告主张自2018年8月1日起按日万分之三计算利息，考虑其过错程度，本院酌情调整至按年利率6%予以计算。对于此期间的利息计算方式如下：以1950000元为基数，自2018年7月1日起至2018年12月30日止，按年利率6%计算；以2207032.11元为基数，自2018年12月31日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。 综上，对于被告万祥公司应付工程款的时间节点，本院认定如下：2017年7月1日前给付3955000元；2018年12月31日前给付257032.11元；2020年12月31日前返还质量保证金130269.03元。被告万祥公司应当支付的工程款利息为：以2336862元为基数，自2017年7月10日起至2017年12月31日止，按年利率6%计算；以3150000元为基数，自2018年1月1日起至2018年2月24日止，按年利率6%计算；以2950000元为基数，自2018年2月25日起至2018年3月15日止，按年利率6%计算；以2450000元为基数，自2018年3月16日起至2018年4月28日止，按年利率6%计算；以1950000元为基数，自2018年4月29日起至2018年12月30日止，按年利率6%计算；以2207032.11元为基数，自2018年12月31日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。 对于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第286条规定的建设工程优先受偿权的对象为可以折价、拍卖的工程，而不宜折价、拍卖的工程则无法享有优先受偿权。本案中，案涉建设工程未取得建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续，由此导致无法完成初始登记，在此情况下，被告对案涉建筑物不能进行处分，即使进行了处分，根据物权法第31条规定，处分行为不发生物权效力。基于其不能处分的客观情况，亦无法实现通过折价、拍卖的方式予以转让。故本案原告主张优先受偿权，不符合法律规定，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第八条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告如皋市万祥制衣有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈炜工程款2207032.11元及利息（以2336862元为基数，自2017年7月10日起至2017年12月31日止，按年利率6%计算；以3150000元为基数，自2018年1月1日起至2018年2月24日止，按年利率6%计算；以2950000元为基数，自2018年2月25日起至2018年3月15日止，按年利率6%计算；以2450000元为基数，自2018年3月16日起至2018年4月28日止，按年利率6%计算；以1950000元为基数，自2018年4月29日起至2018年12月30日止，按年利率6%计算；以2207032.11元为基数，自2018年12月31日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。 二、驳回原告陈炜对被告如皋市万祥制衣有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费39675元，由原告陈炜承担25150元，由被告如皋市万祥制衣有限公司承担14525元。保全申请费5000元，由被告如皋市万祥制衣有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费39675元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  李来忠 人民陪审员  朱仁兰 人民陪审员  黄建云 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  吴小丽