重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6305号上诉人（原审原告）：蒋玲，女，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵开桦，重庆市永川区大安法律服务所律师工作者。上诉人（原审被告）：宋代波，女，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：罗代红，重庆当世律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书华，重庆当世律师事务所律师。上诉人蒋玲、宋代波合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋玲上诉请求：1.撤销原判，依法改判宋代波支付蒋玲合伙清算结合款312919.1元；2.本案诉讼费由宋代波负担。事实和理由：宋代波在原审庭审中陈述其向重庆市福彩彩票发行中心（以下简称福彩中心）缴纳15万元保证金。该款项是双方合伙期间的垫付款，而不是宋代波自行缴纳的保证金。该笔款项属于合伙期间的剩余财产应予分配。宋代波上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案诉讼费由蒋玲承担。事实和理由：1.原审法院认定合伙错误。宋代波与蒋玲并无合伙关系，双方资金往来不排除民间借贷关系。2.原审法院对合伙经营的范围、收入认定事实不清。原审法院认定的代销费、浮动绩效提成以及小卖场销售收入，均属于宋代波的劳动报酬，并非合伙收入，蒋玲无权要求分配。3.原审法院对合伙经营的支出认定错误。宋代波为销售彩票支出的学费、车辆折旧费以及卖场促销费均未纳入计算。4.原审法院认定合伙财产6万元没有事实依据。蒋玲二审答辩称，一审判决认定事实大部分清楚，仅有15万元保证金应当作为蒋玲出资款及合伙利润进行分配。宋代波二审答辩称，蒋玲长期居住在北京，双方对合伙事务没有约定，双方未建立合伙关系，蒋玲也没有参与合伙经营，无权分配合伙利润。宋代波与福彩中心签订了劳动合同，从福彩中心领取的是劳动报酬，不属于合伙收入，不应分配给蒋玲。15万元是宋代波的上岗保证金，并非合伙财产。一审法院审理查明，蒋玲与宋代波经口头协议合伙经营彩票销售生意后，于2012年2月13日各出资50000元代理重庆福利彩票(即开型彩票)，并由蒋玲于当日将共同出资的100000元统一转入重庆福利彩票(即开型彩票)的账户。后因彩票销售的经营需要，蒋玲又陆续向宋代波的账户存入部分资金以维持经营。二人合伙期间，宋代波负责彩票的日常经营和账目管理，蒋玲因在长期在北京居住，其委托其妹蒋平负责帮其参与部分管理工作及收受利润。2015年9月9日，原审法院以(2015)永法民初字第05710号判决书判决：蒋玲与宋代波的合伙关系成立，宋代波继续履行合伙协议。原审审理过程中，双方同意解除合伙关系，合伙期间款项清算时间自2012年2月13日至2016年8月1日止。一审法院认为，对本案合伙关系的份额、收支、垫资、利润分配、剩余财产等情况，作如下认定：一、合伙份额(2015)永法民初字第05710号案件中，原审法院已认定双方各出资50000元建立合伙关系，虽然在此后双方之间互有资金往来，也与福彩中心有资金往来，但合伙关系中，出资份额以外的垫资、借款等关系时有存在，不能仅凭出资的多少来推定合伙份额，而应由双方举证证明合伙份额的真实意思表示来认定，本案中彩票经营并不需要大量资金，2012年2月13日二人各出资50000元为出资得到双方的确认，但其余出资系份额扩大则需举证证明。宋代波辩称其投入了汽车及在福彩中心交纳的保证金，其一未提供证据证明，二来汽车由其本人使用，虽然在合伙期间为合伙事务使用，但双方未明确约定为合伙投入，另外关于福彩中心的保证金系宋代波交纳，其以后可以自行向福彩中心清退，故汽车及保证金均不作为合伙财产解决。综上，双方的出资额为各50000元，合伙份额各占50%。二、2012年2月13日至2016年8月1日的收入情况。双方合伙的收入分为两部分，一是代理刮刮乐彩票所得提成；二是刮刮乐小卖场销售利润。1、代理刮刮乐彩票代理商提成分为代销费和浮动绩效提成代销费为代销彩票销量的1.3%。依据为2018年2月1日重庆市福利彩票发行中心出具的说明：代理商的代销费为销量的1.3%。浮动绩效提成的标准：2019年1月24日，重庆市福利彩票发行中心向本院出具说明载明：永川区刮刮乐代理商宋代波自2012年2月13日(含)至2016年7月3日(含)的刮刮乐销售总额为32298900元。浮动提成比例在2012年2月至2014年3月为固定按照销售额的0.5%，2014年4月至2016年7月浮动提成为销售额的0.3%-0.6%，目前证据目前无法区分两个时间段分别所占销售额，双方亦不能举证予以证明，故原审法院酌情将浮动提成的比例统一认定为总销量的0.5%。前述两项之和为代销彩票销量的1.8%，销售总额为32298900元，销售提成为581380.20元。2、刮刮乐小卖场销售收入2017年1月22日，时任重庆市福利彩票中心渝西分中心副主任张端向原审法院提供《宋代波刮刮乐小卖场销量统计表》载明：2014年1-10月和2015年1-5月期间，渝西广场小卖场的销量为2725900元，人民广场小卖场的销量为1132100元，合计3858000元，庭审中，原、被告均确认该部分收入为销量的2%，即77160元。合伙期间的收入为581380.20元和77160元，合计658540.20元。三、2012年2月13日至2016年8月1日的支出情况。原审庭审中，双方确认合伙期间的支出有：宋代波的工资2500元/月，油费800元/月，期间共54个月(不足整月按整月计)，合计178200元；2013年9月至2015年4月期间聘请工人，工资3000元/月，共20个月，合计60000元；物料费用2000元，合计支出为240200元。四、垫资情况本案中双方各有资金往来，其资金性质可能有借款、为合伙事务的垫资款和利润分配款三种，宋代波辩称其资金往来除利润分配款以外均为借款，但双方存在合伙关系，蒋玲主张为合伙垫资款，宋代波未举示证据证明双方有借款的合意反证，如果另案处理，另案以民间借贷审理若宋代波抗辩为合伙款项，双方又将回到合伙中解决，且往来账目如不进行整体结算，可能发生结算差错，据此，为减少当事人诉累，可能为借款和垫资款的款项均按垫资款在本案中一并处理。蒋玲的垫资有：2012年6月30日60000元、2012年8月16日35000元、2013年8月22日10000元、2013年8月27日200000元、2013年11月21日40000元、2014年10月25日60000元、2015年1月5日50000元、2015年2月13日35000元，合计490000元。需要说明的是2012年8月16日转款35000元，宋代波称系蒋平与案外人陈容的其他经济往来，不应计入合伙关系，但其未提交证据予以证明，原审法院按付款方蒋玲的陈述予以确认并计入合伙垫资款。宋代波支付的款项中有垫资款和利润分配款，对宋代波明确表示为归还借款的，认定为归还的垫资款，对未明确表示的，均作为利润分配款，归还的垫资款有：2013年9月8日50000元、2013年9月10日50000元、2013年9月14日90000元、2013年9月16日10000元、2013年11月18日40000元、2014年5月3日60000元(该笔转账共74450元，宋代波称60000系归还借款、14450系支付利润)、2014年8月19日1000元、2014年8月30日5000元、2014年11月4日60000元、2014年12月31日50000元、2015年3月5日20000元，合计436000元。需说明的是2014年9月9日，宋代波转账32000元，庭审中其称为合伙以外的事由支付，故本案不作处理。五、利润分配情况宋代波支付的利润有：2012年5月13日3122元、2012年6月30日600元、2013年12月15日4859元、2014年5月3日14450元(该笔转账共74450元，宋代波称60000系归还借款、14450系支付利润)、2014年6月16日1443元、2014年6月28日14079元、2014年8月12日4798元、2014年8月18日5000元、2014年10月30日1900元、2015年3月23日5000元，合计55251元。六、关于剩余的合伙财产问题。2018年6月28日，宋代波在庭审中陈述，双方还有价值约100000元的存货，随后又予以了否认，并提供了证据证明其否定符合事实。2019年6月12日，张端出具了《网点即开型福利彩票仓库或管理员库存量(2016年5月6日)》载明：库存彩票数量为1375张，金额为17000元，张端在下方手写：重庆市福利彩票发行中心自2016年5月起，实施库房前移工作，此前各代理商(或叫中心站)的名下，无库存票之说，只有自行购买彩票的情况存在，反映为其每月的实际销量。对张端出具的库存量说明，本院予以采信，由于彩票代理商是根据投注站的需要而送货，不存在库存符合常理，故对彩票代理这部分的库存财产，原审法院认定为不存在。但除此以外，双方还经营了渝西广场和人民广场小卖场，小卖场则应当有一定数量的存货，否则无法正常经营，对此双方均未举示证据证明2016年8月1日的小卖场存货数量，在客观实际存在而又无法确定金额的情况下，原审法院只能参照两个小卖场的销量酌定数额。2014年1-10月以及2015年1-5月的452天内，两个小卖场合计销售了3858000元，按一周到福彩中心购票一次计算(3858000元/65周)，一周的彩票用量为59354元，以此参照，原审法院酌定2016年8月1日双方合伙剩余财产为60000元，由双方平分。综上，双方的合伙投入各50000元，在合伙结束时已转化为合伙剩余财产，不应再返还合伙投入，而应当分割合伙剩余财产。蒋玲合伙财产分配的数额为总收入658540.20元-总支出240200元+剩余财产60000元，双方总财产为478340.20元，蒋玲应分得239170.10元，再加上蒋玲支付的垫资490000元减去宋代波返还的垫资款436000元减去宋代波已支付的利润55251元，蒋玲应分得财产为237919.10元，对蒋玲在此部分的诉讼请求，原审法院予以支持，对超出部分，不予支持。一审法院依照，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决1.蒋玲与宋代波就销售福利彩票的合伙协议关系自2016年8月1日起解除；2.由宋代波于原审判决生效之日起三日内支付蒋玲合伙清算结余款237919.10元；3.驳回蒋玲的其他诉讼请求。本案案件受理费525元，财产保全费2020元，合计2545元，由宋代波承担1275元，由蒋玲承担1270元。本院二审中，宋代波向本院举示如下证据：一、（2013）永法民初字第04264号案件的案卷材料（劳动合同书）和民事判决，拟证明宋代波与福彩中心签订劳动合同，其作为福彩中心中心站站长，工资按劳动态度和工作效率评定，原审法院认定的代销费、浮动绩效提成以及小卖场销售收入，均属于宋代波劳动报酬，并非合伙收入。经质证，蒋玲对上述证据真实性无异议，对其关联性和证明目的不予认可。蒋玲认为即使宋代波与福彩中心有劳动关系，也不排除宋代波作为代理商在福彩中心进行彩票代理销售，而双方合伙进行彩票销售经生效民事判决认定，是事实。二、（2015）永法民初字第05710号案件的案卷材料和民事判决，拟证明小卖场销售收入属于宋代波劳动合同收入，并非合伙收入；合伙支出还应当包括宋代波学习成本、开发成本以及配送车辆折旧、损耗等。经质证，蒋玲对上述证据真实性无异议，但对其关联性和证明目的不予认可。蒋玲认为，双方合伙关系应当以（2015）永法民初字第05710号生效民事判决认定的事实为准。三、2019年6月15日期间，室外卖场春节期间照片以及张端出具的情况说明，拟证明春节是彩票销售旺季，为了促销提高业绩，宋代波组织促销，支出包括场地协商费、卖场建设费、音响租赁费、置办桌椅、购买电线、电费、安全员工资以及方便面、饮用水等费用。经质证，蒋玲认为照片没有拍摄时间地点，无法证明是涉案卖场，情况说明系复印件，且无法证明宋代波具体支出情况。四、宋代波西南大学毕业证书以及相关凭证，拟证明宋代波学历不够，为了达到福彩中心关于代理商的要求，进修了本科学历。其学习费用属于彩票销售成本。经质证，蒋玲对该证据三性均不予认可。其认为宋代波提高学历支出费用不属于合伙成本。五、宋代波购买的为了进行彩票配送的车辆信息资料，拟证明宋代波为销售彩票购买汽车，但该车辆费用没有计入合伙成本错误。经质证，蒋玲对该证据真实性无异议，对其关联性和证明目的不予认可。蒋玲认为原审法院已查明宋代波提供车辆且计算了合伙费用支出800元油费。该车辆所有权人为宋代波且实际由其使用，不应当在合伙中计算折旧费。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的，结合查明的案件事实综合评判。本院对一审查明案件事实予以确认。本院认为，（2015）永法民初字第05710号民事判决已发生法律效力。该民事判决认定蒋玲与宋代波口头协议合伙经营彩票销售生效，并于2012年2月13日各出资5万元代理销售彩票。合伙利润分配至2014年7月。宋代波二审主张其与蒋玲没有合伙关系，与生效民事判决认定事实矛盾，不应支持。关于原审法院认定的代销费、浮动绩效提成以及小卖场销售收入是否属于合伙收入问题。生效民事判决认定双方存在合伙，合伙经营事项即为销售彩票。因此，宋代波销售彩票的收入即为合伙收入。宋代波主张销售彩票收入属于其劳动报酬，不应与蒋玲分配理由不能成立。原审法院依据福彩中心出具的《说明》以及《宋代波刮刮乐小卖场销量统计表》等为依据，认定代销费、浮动绩效提成以及小卖场销售收入并无不当，本院予以确认。宋代波在本院审理中提出合伙清算时间应为2012年7月至2012年12月30日，与其一审审理中认可的清算时间为2012年2月13日至2016年8月1日相悖，也与（2015）永法民初字第05710号民事判决认定的合伙利润分配至2014年7月亦矛盾。宋代波未举证证明两人合伙期间仅半年，对该主张，本院不予支持。关于合伙支出问题。宋代波二审中提交的照片、情况说明、学历证明以及车辆信息资料，尚不足以证明宋代波合伙支出的具体明细。加之，宋代波在一审庭审中陈述“合伙期间总的物料费用2000元，其余支出成本我自愿放弃。”宋代波放弃计算其他支出成本是其意思自治，原审判决按照双方一致认可内容确认合伙支出并无不当。关于剩余合伙财产的问题。在双方均未举证证明彩票存货具体数量，而实际又存在彩票存货的情况下，原审法院参照两个小卖场的销量酌定数额并无不当。宋代波认为原审判决确认合伙剩余财产没有依据，但其并未提出合伙剩余财产的具体主张或相关证据，本院不予支持。关于蒋玲主张宋代波向福彩中心缴纳的15万元保证金属于合伙财产，应予分配的问题。本院认为，蒋玲未举证证明宋代波缴纳的15万元是用合伙收入缴纳。对合伙收入，原审判决已作分配。因此，蒋玲要求分配15万元保证金，缺乏证据支撑，本院不予支持。综上所述，宋代波、蒋玲的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持不变。二审案件受理费5990元，由上诉人宋代波负担3000元，上诉人蒋玲负担2990元。本判决为终审判决。审判长  陈秀良审判员  王丽丹审判员  赵 克二〇二〇年一月十三日书记员  李 娜