河南省孟州市人民法院行 政 判 决 书(2019)豫0883行初97号原告：洛阳炼化工程有限责任公司，住所地：洛阳市吉利区河阳路404号。法定代表人：杨志强，该公司经理。委托代理人：杜志平，该单位法律顾问。委托代理人：王向前，该单位副总经理。被告：济源市住房和城乡建设局，住所地：济源市第二行政区。法定代表人：刘万玉，该局局长。委托代理人：卢跃武，该局工作人员。委托代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。原告洛阳炼化工程有限责任公司（下称洛阳炼化公司）诉被告济源市住房和城乡建设局（下称济源市住建局）要求撤销行政处罚决定一案，本院于2019年7月26日立案受理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告洛阳炼化公司的委托代理人杜志平、王向前，被告济源市住建局的委托代理人卢跃武、王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年1月24日，被告济源市住建局作出济建建罚决字［2019］第A-14号行政处罚决定书，认定原告将其承包的济源市大河明苑9#住宅楼项目土建部分转包给洛阳坚磊公司、洛阳信和祥建筑安装有限公司属非法转包的严重违法行为，决定对其作出罚款190280.13元的处罚。原告洛阳炼化公司诉称，1、被告认定事实错误。2012年11月，原告中标济源市坡头镇大河名苑房地产项目9＃楼工程。中标后，原告与洛阳市坚磊建筑安装有限公司（以下称坚磊公司）签订分包合同。由于工程管理和结算问题，原告于2014年5月12日终止与坚磊公司的分包合同，并与洛阳信和祥建筑安装有限公司（以下称信和祥公司）签订了分包合同。施工过程中，原告成立了由16人组成的项目部，对施工进度、安全、质量进行全过程管理，并负责采购钢筋、水泥等建筑主材。被告认为原告与坚磊公司、信和祥公司是转包关系与事实不符。2、被告适用法律不当。（1）不应认定为“造成严重后果”。被告认定“造成严重后果”适用的是《建设工程质量管理条例》，案涉工程不仅在施工过程中未发生质量事故，并且在2017年1月通过竣工验收，目前已完成销售、业主入住，成为黄河岸边环境优美、配套齐全的示范小区，完全不存在“造成严重后果”的情形；（2）处罚计算基数选择错误。《行政处罚决定书》中采用的计算基数是19220215.64元，这是原告与坚磊公司的合同价款，而该合同已于2014年5月12日终止，即使原告与坚磊公司存在转包工程的行为，也早已超过行政处罚期间。即使原告与信和祥公司存在转包工程的行为，要对原告进行处罚，计算基数应采用与信和祥公司的合同价款，既13648016.79元。综上所述，被告做出的《行政处罚决定书》事实认定错误，适用法律不当。故诉至法院，请求判决：撤销被告告出的《行政处罚决定书》（济建建罚决字［2019］第A-04号）。被告济源市人社局答辩称，一、答辩人立案后，依法对相关事实进行了调查，收集了相关证据，听取了被答辩人的陈述和申辩，向其送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，依法向被答辩人送达了行政处罚决定书，作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法。二、被答辩人的诉讼理由不能成立。1、答辩人认定事实清楚。根据被答辩人与洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司签订的《协议书》，原告将其承包的大河名苑一期住宅建设项目9号楼工程转包给洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司施工，其行为已经违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建筑工程质量管理条例》第十五条的规定。至于被答辩人又与洛阳信和祥建筑安装有限公司签订分包合同，答辩人提供的证据足以证明双方签订合同的目的并不是为了履行该合同，实际上洛阳信和祥建筑安装有限公司也未实施该工程，签订该合同的目的仅是为了借用信和祥公司的账户向洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司支付工程款。2、答辩人作出的处罚符合法律规定。因为被答辩人的法行为造成该项目已经由洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司实施，并造成农民工工资拖欠，农民工上访，群众举报，给社会造成了不稳定的严重后果，其情节符合情节严重的相关规定。综上，答辩人认为答辩人作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回被答辩人的诉讼请求。根据原告的起诉，被告的答辩，本院归纳本案的争执焦点为：济源市住建局作出的济建建罚决字【2019】第A-04号行政处罚决定书是否合法应否撤销。围绕本院归纳的争执焦点，被告济源市住建局所举证据为：第一组证据：1、行政执法委托书；2、（2019）执法人员行政执法证复印件；3、案件承办人单位立案审批表；4、案件登记表；5、立案审批表；6、现场检查勘验笔录；7、限期改正通知书；8、送达回证；9、询问笔录；10、案件终结报告；11、行政处罚审批表；12、行政处罚事先告知书；13、送达回证；14、行政处罚听证告知书；15、送达回证；16、重大复杂案件集体讨论决定笔录；17、行政处罚决定书；18、送达回证；19、行政处罚告知书；20、送达回证；21、授权委托书；22、营业执照及资质证书材料；23、公司任命文件；24、大河名苑9#楼工程付款明细及说明；25、洛阳炼化工程有限责任公司与洛阳石化房地产开发有限责任公司签订的施工合同；26、洛阳炼化工程有限责任公司与洛阳坚磊建筑安装工程有限公司签订的施工协议书；27、洛阳炼化工程有限责任公司与洛阳信和祥建筑安装有限公司签订的分包合同；28、洛阳炼化工程有限责任公司向洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司、洛阳信和祥建筑安装有限公司的转账票据。第二组证据：1、洛阳信和祥建筑安装有限公司营业执照及资质证书；2、叶令斌身份证件；3、洛阳炼化证件及相关转账明细；4、济源市信访局群众举报件。以上证据证明原告在中标后将工程转包给坚磊公司，与信和祥公司签订的分包合同仅是为了借用信和祥公司的账户向坚磊公司支付工程款，信和祥公司并没有实际实施该工程，原告将工程违法转包的事实存在，且因为其转包行为造成农民工工资长期拖欠，农民工集体上访，对社会造成了不稳定因素，且该项目工程已经实施完毕，符合情节严重的相关规定，被告做出的行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法。原告对被告济源市住建局提交证据的质证意见为：对第一组证据：对证据1、3、5、6、8、25真实性无异议。对证据2、21、22予以认可。对证据4无异议，但对叶令斌的陈述不予认可。对证据7无异议，但送达限期整改通知书时工程已经竣工验收完毕。对证据9无异议，但需要说明我们是将工程分包给了信和祥公司，我们结款一直是和信和祥公司进行结算，和信和祥是劳务分包，并且我公司对整个工程实行了管理，主材和设备是由我公司提供的。对证据10真实性无异议，但对报告的结论不予认可。对证据11真实性无异议，但对处罚不认可。对证据12-20真实性无异议，但对证据的内容不予认可。对证据23中的文件予以认可，该证据充分证明了我公司对9号楼的工程进行了管理，证据中的第二份证明予以认可，该证据证明了我公司与坚磊公司的合同已经终止。该组证据的第三份证明因为是复印件，对此不质证。对证据24予以认可，其中关于大河名苑9号楼付款情况的说明，说明我公司已经全部结付了工程款，并且超付了八百万。对证据26真实性无异议，但该协议已经终止。对证据27不持异议，该证明我们之间是工程劳务分包合同，按时支付劳务人员工资是劳务承包方信和祥公司的责任。对证据28的凭证予以认可，该凭证充分证明9号楼工程款是付款给信和祥公司，我们依约履行了合同。对第二组证据：对证据1予以认可，该证据证明我们和信和祥公司可以进行劳务分包。对证据2予以认可。对证据3予以认可，该证据可证明我们依照合同支付了工程款。对证据4不予质证，该证据只是信访人员登记表，反映的是工资问题，与工程是否转包没有关系，与本案没有关联性。这些人员反映的问题中只是反映在大河名苑干活，比如郑高峰、郭志营、酒敬富、靳高远，反映问题的七个人中的四个人和九号楼没有关系，且从证据上来讲，这些都是证人证言，在没有旁证的情况下，不具备证明力。对被告认定的原告转包工程所依据的法规，我们认为适用法规错误。该法规第21条说明本办法自2019年1月1日起施行，而我们的工程已经在2016年12月22日竣工验收结束，根据我国《立法法》第84条规定，法律行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例不溯及既往，所以被告运用该办法来认定原告工程分包行为属适用法律错误。围绕争议焦点，原告所举证据有：1、《行政处罚决定书》（济建建罚决字【2019】第A-04号）。证明被告对原告作出了具体的行政行为。2、关于成立大河名苑工程项目部的通知及管理人员劳动合同和已退休的管理人员审核表。3、水泥买卖合同和钢材供应来源证明。4、商砼结算明细表。5、施工组织设计会签表以及9号楼一级技术交底。6、图纸会审记录。证据2-6证明原告对案涉项目实施了全方位的管理。7、竣工报告。8、大河名苑现场照片及资料。证据7-8证明案涉项目已经竣工验收，业主入住，没有质量问题。9、施工合同。10、工程分包合同。证据9-10证明原告与坚磊公司的合同已于2014年5月终止，后来执行的是与信和祥公司的合同。被告对原告的证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2无异议，但是该成立项目部的通知的时间是2012年4月13日，而原告中标本案项目是在2012年11月7日，因此不能证明在中标后其成立的项目部，而项目部在施工现场工作。对证据3中钢材来源证明没有异议，但钢材系洛阳石化房地产开发有限公司提供，并非原告购买。对两份买卖合同真实性不清楚。该两份合同不能证明商砼是用于本案九号楼的建设，也没有证据证明该两份证据的合同得到履行。对证据4真实性有异议，该证据是原告单方制作的，不能证明其主张。对证据5有异议，该证据均是原告单方制作的，并且时间均在2016年12月30日其将工程转包给坚磊公司之前，不能证明是原告组织的施工。对证据6真实性无异议，但不能证明原告组织施工。对证据7无异议，但当时中标单位为原告，所以进行竣工验收肯定是以原告名义进行交工。对证据8照片没有拍摄时间，也看不出来是大河名苑的工程。对证据9、10的合同没有异议，可以证明原告在中标后并没有实施相关工程，而是违法转包给坚磊公司，之后和信和祥公司签订合同，原告在诉状中也称是由于工程管理和结算和信和祥公司签订分包合同，因此可以证明信和祥公司并没有实施工程，仅是提供账户。原告与坚磊公司签订的施工协议是违法的，因为原告和坚磊公司都是工程总承包企业，他们之间不能进行财务结算，所以才与信和祥公司签订合同通过信和祥公司将工程款支付给坚磊公司。本院对原、被告双方的证据及相互所提的异议综合分析后认为：关于被告的证据，由于原告对第一组证据中的1-22、24-28、证据23中的文件和第二组证据中的1-3的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；第一组证据中证据23中的证明和第二组证据中的证据4均系书证，可信度较高，且原告不能提交足以反驳的相反证据，故本院对其真实性予以采信。依据双方当事人陈述和上述有效证据，本院确认以下案件事实：2012年11月，原告洛阳炼化公司中标洛阳石化房地产开发有限责任公司（下称洛阳石化地产公司）发包的济源市坡头镇大河名苑房地产项目9＃楼工程（下称9＃楼工程）后，于同年12月与洛阳市坚磊建筑安装有限公司（以下称坚磊公司）签订协议书，将该项目承包给坚磊公司施工。此后，由于工程管理和结算问题，原告与坚磊公司解除合同后，又于2014年5月12日与洛阳信和祥建筑安装有限公司（下称信和祥公司）签订了工程分包合同。2016年12月22日，9＃楼工程竣工，同年12月25日该工程通过竣工验收合格。2019年1月8日，被告济源市住建局接群众举报原告违法转包后对原告立案查处，后于2019年1月24日，对原告作出济建建罚决字［2019］第A-4号行政处罚决定书，该决定书认定：经调查，济源市大河明苑9#楼工程，在济源市坡头镇坡头村南侧黄河北岸，建设单位是洛阳炼化房地产开发有限责任公司，施工中标单位是洛阳炼化工程有限责任公司。2012年11月7日，济源市坡头镇坡头村大河明苑一期住宅小区建设项目部（第五标段）6#、9#楼项目工程，由洛阳炼化工程有限责任公司（以下简称洛阳炼化）中标。2012年12月30日洛阳炼化公司董事长兼总经理刘宝林代表公司将9#楼土建部分（包括凿桩头、清理并夯实桩间土、清理覆土以及基础墊层以上部分、主体窗户、入户门洞口预留及修补；户内墙体只作到水泥砂浆层面；户内毛地面交工。）转包给洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司（以下简称洛阳坚磊），合同价为人民币19220215.64元；因洛阳炼化无法与洛阳坚磊公司进行财务结算，2014年5月12日洛阳炼化又与洛阳信和祥建筑安装有限公司（以下简称信和祥公司）签订了工程分包合同，合同采用可调固定总价合同方式确定，暂定价为人民币1356万元，工程决算以实际工作量为准。签订合同后洛阳炼化公司至2019年1月8日，共向洛阳坚磊公司和信和祥公司支付工程款13648016.79元（公司基本账户）。洛阳坚磊公司和信和祥公司收到洛阳炼化公司的工程款后，两家公司从基本账户上，将上述款项转至洛阳坚磊公司财务人员吕军凯个人银行账户，吕军凯通过个人银行账户将1291万元转至实际承包人叶令斌的私人会计何小萍银行账户。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法》第七条、第八条认定洛阳炼化工程有限责任公司将济源市大河明苑9#住宅楼项目土建部分转包给洛阳坚磊公司、洛阳信和祥建筑安装有限公司属违法转包行为。上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。属于违法行为。被告遂依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款之规定，对原告作出罚款（合同价款为：19220215.64元，按0.99%处罚）190280.13元。原告不服该处罚决定，遂提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。首先，本案中，被告认定原告将涉案的9#住宅楼项目土建部分转包给洛阳坚磊公司、洛阳信和祥建筑安装有限公司属违法转包行为，该认定存在事实不清、证据不足和适用法律错误。被告没有提交任何证据能够证明原告仅将涉案工程的土建部分转包给其他公司，同时，由于土建部分仅是涉案9#住宅楼项目的部分工程，因此依据上述法律规定，原告的行为不属于将全部建筑工程转包给他人，原告更不存在将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为，故被告仅认定原告转包土建部分工程就属于非法转包，显然既无事实依据，又缺乏法律依据。另一方面，被告在认定原告行为属于非法转包时依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，由于该办法是2019年1月1日才开始实施，而原告的行为发生在此之前，故被告适用该规定也属于适用法律法规错误。其次，被告认定原告的行为性质属于严重违法行为缺乏证据。依据《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》中关于《建设工程质量管理条例》行政处罚裁量标准第六十二条的行政处罚的相关规定，严重违法行为的表现形式是指项目已实施并造成严重后果的。而本案中，涉案房产项目已顺利竣工并通过验收合格，在施工过程中并未出现任何安全事故，也不存在任何质量问题，故该项目的实施并未造成任何严重后果。另外，被告对原告实施行政处罚时已超过了法定追诉时效。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，原告与坚磊公司就涉案的9#住宅楼项目于2012年12月30日签订承包协议，后又于2014年5月12日与洛阳信和祥建筑安装有限公司（下称信和祥公司）签订了工程分包合同，该涉案工程已于2016年12月22日竣工，而被告直至2019年1月8日，才对原告进行立案查处，显然已超过了二年的处罚追诉期限。因此，即便是原告存在违法转包行为，该行为因已实施终了超过两年时间，被告不应再对其实施行政处罚。综上，本院认为，被告对原告作出的济建建罚决字［2019］第A-4号行政处罚决定书，存在事实不清、证据不足和适用法律错误以及超过处罚追诉时效等问题，原告请求判决对其予以撤销，依据充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：撤销被告济源市住房和城乡建设局作出的济建建罚决字［2019］第A-4号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王锡岭审 判 员  李来保人民陪审员  宁合魁二〇二〇年一月五日书 记 员  廉雅敏