呼和浩特市中级人民法院                                                        民事判决书                                （2019）内01民终4841号上诉人（原审原告）：张利强，男，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：张立鸿，内蒙古申宏律师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王进军，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：于克鸿，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞龙，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人张利强因与被上诉人王进军房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张利强的委托诉讼代理人张立鸿，被上诉人王进军及其委托诉讼代理人于克鸿、王飞龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张利强一审诉讼请求或发回重审。本院二审庭审中，张利强明确表示放弃一审第一项诉讼请求，即“依法判令王进军继续履行《房屋租赁合同》。”事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当。张利强主张2019年1月至4月的客房营业损失,提供了酒店2018年1月至4月的每日结账报告,用以间接证明酒店同期营业收入,但一审法院以王进军不认可为由，认为该证据材料不足以支持张利强的该项请求,该认定错误。二、关于王进军是否占用二楼的事实认定错误。张利强提供了王进军占用二楼的图片和视频，但王进军不承认图片和视频的拍摄地点是酒店的二楼。张利强在庭审中提出申请，请求在一审法院主持下，当事人双方到酒店二楼现场进行核实，以证明张利强提供的图片和视频与酒店二楼的现场是否一致，但一审法院却未予准许,认定王进军未占用张利强承租的二楼,对占用期间的损失请求未予支持。一审法院未能查清张利强提供的图片和视频是否是酒店二楼就径行判决是错误的。三、王进军提前解除租赁合同应当以书面形式向张利强发出通知,在张利强接到解除合同的通知后,若其有异议,可在三个月内向法院起诉确认解除合同的效力，张利强在此期间向一审人民法院起诉,请求确认合同是否解除，故一审法院判决张利强在2019年1月7日收到《解除房屋租赁合同通知书》时，合同即解除是错误的。王进军辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。房屋租赁合同已于2019年1月7日解除，张利强要求继续履行合同，无事实及法律依据，其主张的客房营业损失与王进军无关。二、王进军未占用酒店的二楼。张利强提供的图片和视频不能证明其要证明的问题，应承担举证不能的责任。三、王进军依法行使约定解除权，在张利强提出异议后，双方签订的房屋租赁合同已经法院生效裁判予以确认解除。张利强向一审法院起诉请求：1、依法判令王进军继续履行《房屋租赁合同》；2、判令王进军赔偿因单方解除合同给张利强造成的2019年1月至4月客房营业损失80万元，占用二楼2018年9月至2019年4月的损失32万元。一审法院认定事实：2013年12月1日，呼和浩特市明和阳光置业有限责任公司（甲方）与王进军（乙方）签订《明和阳光置业房屋租赁合同》。第一条第一款约定，甲方出租给乙方的房屋位于呼和浩特市××路以东、地质局北街以南、三A商务楼南侧）晶晶商务楼1-6层。第四条第一款约定，该房屋租赁期限为2013年12月1日至2023年11月30日，共计十年。第八条第一款约定，甲方同意乙方可自行转租、转包该合同项下的房屋。2014年5月15日，王进军（甲方、出租方）与张利强（乙方、承租方）签订《房屋租赁合同》。第一条第一款约定，甲方出租给乙方的房屋位于呼和浩特市××路以东、地质局北街以南、三A商务楼南侧）；第二款约定，甲方出租给乙方的房屋为临街的建筑物一幢，包括地上1-6层及地下一层（除甲方库房及设备室以外的空间），总建筑面积6946㎡（该面积不包括地下一层），该房屋为已装修，设备设施齐全具备经营条件的房屋。第四条第一款约定，该房屋租赁期限为2014年5月15日起至2019年5月14日止，共计6年。第五条第一款约定，2014年5月15日至2015年5月14日租金为340万元，2016年5月15日至2017年5月14日租金为350万元，2017年5月15日至2018年5月14日租金为360万元，以后每年递增10万元；第二款约定，本合同签订之日起三日内，乙方必须将首期（即2014年5月15日至2014年9月14日）的租金一次性支付于甲方，之后每四个月为一期的租金即1133333元，乙方必须于上期的最后一个月20日前一次性支付于甲方，以后以此类推按期支付。第八条第一款约定，除甲乙双方另有约定以外，乙方须事先征得甲方书面同意，方可在租赁期内将该房屋全部或部分转租给第三方。第九条第二款约定，在租赁期内，乙方有下列情形之一的，视为违约，甲方有权单方解除合同，收回该房屋及其附属设施，自甲方的解除通知到达乙方之日起本合同即告解除，（1）乙方逾期支付租金满7日的，（2）乙方欠缴应由其支付的任何费用满30日的，（5）乙方擅自将该房屋转租给第三方的。第十条第二款约定，乙方有本合同第九条第二款约定的情形之一的，应按当年租金的20％向甲方支付违约金；第五款约定，乙方不按约定时间支付租金，但未达到解除合同条件时，乙方应按应付租金日1‰向甲方支付违约金。2019年1月7日，王进军向张利强发出《解除房屋租赁合同通知书》，载明张利强无正当理由拒不支付房屋租金，经多次催告催缴后，仍拒不履行支付租金的义务，通知本告知函发出之日起，张利强与王进军之间的《房屋租赁合同》解除，张利强在收到本通知后5日内搬出租赁房屋等内容。张利强认可，其于2019年1月7日收到《解除房屋租赁合同通知书》。对于王进军提交的租金统计明细表、租金概况，张利强予以认可。经王进军与张利强共同确认，张利强支付涉案建筑租金的情况为：2014年5月至2016年5月的租金已付清，2016年6月至2017年5月支付租金共计344.9万元，2017年6月至2018年5月支付租金共计245万元，2018年6月至2018年12月31日支付租金共计129万元，截止2018年12月31日，张利强欠付租金共计224.4万元。王进军与张利强均认可，王进军已于2019年2月收回涉案建筑一层，涉案建筑二至六层现无人使用。张利强提交照片，用以证明王进军于2019年1月19日锁住涉案建筑前门、后门及王进军自2018年6月起违约占用涉案建筑二层，王进军对此不予认可，该院认为，该证据不足以证明张利强上述主张。张利强提交晶晶商务酒店1、2班结账报告、银行流水，用以证明张利强承租涉案建筑经营酒店的客房收入，王进军对此不予认可，该院认为，该证据不足以支持张利强上述主张。2019年1月7日，王进军向张利强发出《解除房屋租赁合同通知书》，载明张利强无正当理由拒不支付房屋租金，经多次催告催缴后，仍拒不履行支付租金的义务，通知本告知函发出之日起，张利强与王进军之间的《房屋租赁合同》解除，张利强在收到本通知后5日内搬出租赁房屋等内容。张利强认可，其于2019年1月7日收到《解除房屋租赁合同通知书》。一审法院认为，王进军与张利强签订的《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。王进军已依约将涉案租赁物交于张利强使用，张利强应依约支付租金。张利强截止2018年12月31日已累计欠付租金共计224.4万元，根据《房屋租赁合同》第九条第二款之约定，王进军有权解除《房屋租赁合同》。张利强于2019年1月7日收到王进军发出的《解除房屋租赁合同通知书》，《房屋租赁合同》已于2019年1月7日解除。关于张利强要求继续履行《房屋租赁合同》的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，《房屋租赁合同》解除后，张利强应腾退涉案建筑并返还给王进军。张利强要求王进军承担2019年1月至4月的营业损失，没有事实及法律依据，该院不予支持。关于张利强要求王进军支付占用涉案建筑二楼2018年9月至2019年4月的损失32万元的诉讼请求，该院认为，张利强主张该损失是王进军占用涉案建筑二楼导致其无法转租造成的损失，但张利强提交的证据不足以证明王进军于2018年9月至2019年4月占用涉案建筑二楼，故对该诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张利强的诉讼请求。案件受理费14880元，由张利强负担。。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张利强提交如下新证据：一、微信语音通话记录、微信截图图片，拟证明双方就二楼占用问题进行过沟通，王进军明确表示其占用二楼；二、转帐凭证，拟证明张利强将二楼出租给案外人王某，在王某支付租金后，张利强在同一天将租金转给王进军；三、呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019）内0105民初2163号民事判决书，拟证明张利强与案外人王某在2018年11月签订了关于二楼的租赁合同。王进军对上述新证据的真实性、关联性及要证明的目的均不予认可。王进军提交一组新证据：呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019）内0105民初1908号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院作出的（2019）内01民终4813号民事裁定书，拟证明双方签订的房屋租赁合同已经生效判决确认解除，同时生效判决认定张利强应返还地上2-6层及地下1层给王进军，王进军不存在占用二楼的情形。张利强的质证意见为，真实性认可，但不能证明王进军未占用二楼的事实。本院对于双方当事人提交新证据的认证情况，在下文综合予以阐述。张利强申请本院调查核实王进军是否占用二楼的相关情况，因该申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的情形，不属于因客观原因不能收集的证据，故本院对该申请未予准许。本院二审查明事实与一审认定的事实一致，对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019）内0105民初1908号民事判决已经生效，该判决确认本案当事人双方签订的房屋租赁合同已于2019年1月7日解除，且判令张利强于该判决生效之日起十五日内搬离涉案房屋，故张利强诉请王进军支付2019年1月至4月的营业损失，已无合同依据，一审法院对此认定无误。张利强上诉称一审法院未采信其提交的证据故而未予支持其该项诉请，与一审法院的裁判依据不符，其该项上诉请求不能成立。关于王进军是否占用涉案房屋二楼的问题，呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019）内0105民初1908号民事判决判令张利强返还涉案房屋的地上二至六层及地下一层，该判决已认定张利强占有使用二楼，张利强所提交的微信截图及通话记录，该证据的证明力不足以推翻生效裁判文书的证明力，故其应承担举证不能的责任。综上所述，张利强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由张利强负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 艳审 判 员 王海莹审 判 员 张 宇 二○二○年一月八日法官助理 黄 琳书 记 员 方 岩