福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9850号 上诉人（原审被告）：福州欧利家居饰品有限公司，住所地福建省福州市闽侯县甘蔗街道陈店湖工业区。 法定代表人：张华鼎，经理。 委托诉讼代理人：张章鹰，男，公司员工。 委托诉讼代理人：甘雪琦，福建秉峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:林淼，女，1989年2月24日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：王秀鼎，福建韵远律师事务所律师，受福州市法律援助中心指派。 上诉人福州欧利家居饰品有限公司（以下简称欧利公司）因与被上诉人林淼劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初4574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧利公司上诉请求：1.判决撤销一审民事判决；2.判决驳回林淼的一审诉讼请求；3.判决支持欧利公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。一、一审认定“2016年11月7日林淼受欧利公司聘用，从事业务员工作，月工资5000元，双方未签订劳动合同。”与事实不符。1.林淼是于2016年6月1日到欧利公司上班，欧利公司有发放林淼工资，欧利公司在一审时提交了农行借记卡明细及公司转账凭证，足以证明欧利公司发放了2016年6月工资4450元、7月工资4450元、8月工资2500元。2.2016年10月欧利公司与林淼签订了劳动合同，虽鉴定劳动合同书中的“林淼”签名与林淼本人提供的样本材料中的“林淼”签名字迹不是同一人所写，但不能排除系林淼所签。3.即使双方未签订劳动合同，林淼从2016年6月到欧利公司上班，其于2018年5月申请仲裁，要求双倍工资差额也已超过仲裁时效。因此，一审认定林淼于2016年11月7日到欧利公司上班，欧利公司支付林淼从2017年5月22日至2017年11月6日的双倍工资差额27528.7元是错误的。二、一审认定“2016年12月26日欧利公司与林淼签订一份业务跟单抽成协议书，约定林淼的业务抽成按照客户订单金额给予业务跟单千分之五抽成。欧利公司总经理张章鹰于2017年1月20日按约定的抽成比例计算林淼2016年业务抽成为7678.26元，并在同年1月22日向林淼发放了该笔抽成款。欧利公司对林淼2017年抽成67153元予以盖章确认，但未发放该笔抽成款。”事实不清，证据不足。1.欧利公司在一审时一再重申林淼提供的抽成协议书及清算表上的公章系林淼伪造的。欧利公司已提供了预留在中国银行股份有限公司印鉴卡及公司章程，证明该枚公章是虚假的。2.林淼提供的所谓2016年业务抽成表系其事后添加的，7678.26元金额是总经理张章鹰同意作为奖金支付给林淼，并非业务抽成。3.林淼要求欧利公司支付2017年度抽成没有任何依据。欧利公司从未与林淼签订业务跟单抽成协议书，而且林淼也未能提供相关证据证明客户订单金额。三、2016年10月22日林淼向欧利公司借款21588元，有欧利公司提供的张华鼎的农行借记卡明细清单为凭。在林淼违反公司规章制度，单方提出离职，后经欧利公司多次催讨，才从林淼工资款抵扣上述借款。四、林淼在欧利公司工作期间迟到早退，并经常无故旷工，其擅自转走客户货款14500美元，存在职务侵占行为。林淼单方提出离职，带走欧利公司的客户资料，成立自己的公司，给欧利公司造成巨大经济损失。 林淼辩称，一、欧利公司所称的林淼于2016年6月1日到欧利公司上班纯属虚构，林淼具体的上班工作时间从社保缴纳记录可以充分的证实。二、7678.26元系经公司总经理张章鹰确认林淼的业绩后按照业务抽成比例进行计算并支付给林淼的，这一点欧利公司在仲裁庭审时以及一审庭审时均予以确认。三、欧利公司所述的借款21588元没有任何证据证明其主张，且与本案无关。四、欧利公司在上诉状第四点中所述的内容均不是事实，没有任何证据证明。 林淼向一审法院起诉请求：1.判决林淼与欧利公司自2018年1月31日起终止事实劳动关系(2016年11月7日至2018年1月31日)；2.欧利公司支付林淼拖欠的工资10000元(2017年12月1日至2018年1月31日)；3.欧利公司支付林淼因未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额共计27833.33元(2017年5月21日至2017年11月6日)；4.欧利公司支付林淼2017年1月1日至2018年1月31日的业务抽成67153元；5.欧利公司支付林淼经济补偿金7500元(5000元/月×1.5个月)。 欧利公司向一审法院起诉请求：1.维持闽侯县劳动仲裁委侯劳人仲决字(2018)第099号裁决书中的第一项、第三项裁决。2.撤销闽侯县劳动仲裁委侯劳人仲决字(2018)第099号裁决书的第二项裁决，并驳回林淼的诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年11月7日，林淼受欧利公司聘用，从事业务员工作，月工资5000元(包括社会保险)，双方未签订劳动合同。欧利公司为林淼办理了2016年12月至2018年1月的社会保险缴费手续。其中由林淼个人承担的2017年12月至2018年1月的职工基本养老保险168元/月、职工基本医疗保险费78.9元/月、失业保险费10.5元/月。2016年12月26日，欧利公司与林淼签订一份业务跟单抽成协议书，约定林淼的业务抽成按照客户订单金额给予业务跟单5‰抽成。欧利公司总经理张章鹰于2017年1月20日按约定的抽成比例计算林淼2016年业务抽成为7678.26元，并在同年1月22日向林淼发放了该笔抽成款。欧利公司对林淼2017年抽成67153元予以盖章确认，但未发放该笔抽成款。林淼在欧利公司工作期间，其2016年11月至2017年11月的工资按时发放。后因公司经营管理发生变故，双方当事人口头协商后，于2018年1月31日终止事实劳动关系。林淼认为公司拖欠2017年12月、2018年1月的工资以及抽成款，经交涉无果后，林淼于2018年5月21日申请劳动仲裁，闽侯县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2018年10月8日作出侯劳人仲决字(2018)第099号裁决书，裁决：一、双方当事人于2018年1月31日终止事实劳动关系；二、欧利公司应给付林淼2017年12月1日至2018年1月31日的工资9485.2元、终止事实劳动关系的经济补偿金7500元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额27528.7元，合计44513.9元；三、驳回林淼的其他申请请求。双方当事人均不服仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，双方当事人之间的事实劳动关系事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。林淼请求双方当事人之间的事实劳动关系于2018年1月31日终止，欧利公司对此无异议，一审法院予以确认。关于林淼入职欧利公司的时间，林淼认为是2016年11月7日，欧利公司认为是2016年6月1日，虽然欧利公司提交了2016年8月、9月的转账记录，试图证明其发放林淼当年6、7、8月份的工资，但未能证明其还发放9月、10月的工资，同时这与其提交的员工登记表上的关于林淼入厂时间：“2016年10月6日”存在出入。另外，欧利公司于2017年8月8日转账给林淼的8900元与欧利公司提交的2016年6月份、7月份职工工资表上林淼的工资(5000元+5000元)不相符。林淼提交了其社保缴费记录可以证明，其入职欧利公司的时间为2016年11月，之前在闽泉公司上班。欧利公司作为用人单位，在其未能对员工入职时间进行充分举证的情况下，一审法院依据本案的有效证据，认定林淼入职欧利公司的时间是2016年11月7日。关于林淼的离职前十二个月的月平均工资，林淼举证证明其每月发放银行账户的工资加上社保缴费等收入共计5000元。欧利公司作为用人单位，其对此负有举证责任，在其未能举证证明的情况下，一审法院对林淼关于其每月工资5000元的主张予以采信。欧利公司拖欠林淼2017年12月、2018年1月的工资合计9485.2元，即：扣除林淼各项社会保险个人承担部分后实发：(5000元/月-168元/月-78.9元/月-10.5元/月)×2个月=9485.2元。一审法院对林淼超出部分的该项请求不予支持。欧利公司认为，林淼于2016年10月22日向欧利公司借款，如果借款事实成立，欧利公司完全可以在林淼的工资中抵扣，而不会等到双方解除劳动关系时才向林淼主张，一审法院对此不予采信。关于林淼的业务抽成，欧利公司总经理张章鹰在2017年1月20日对林淼2016年的业务抽成按双方约定的业务跟单金额的5‰作了结算，并发放了2016年的抽成款。欧利公司认为，抽成协议书上的公章不是其公司的公章，但其未能举证证明该枚公章是虚假的，该抽成协议上有欧利公司的高层管理人员陈丽香的签名，同时林淼举证证明其2016年度的抽成款按订单金额的5‰计算，欧利公司的主张没有充分的证据可以证明，一审法院不予采信。林淼请求2017年的业务抽成67153元，有充分的事实依据，一审法院予以支持。因欧利公司存在拖欠林淼工资、奖金的情况，林淼主张经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。林淼在欧利公司工作一年零二个月(2016年11月7日至2018年1月31日)，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，林淼主张的经济补偿金应按1.5个月的工资标准计算为：5000元/月×1.5个月=7500元。关于双方当事人是否订立劳动合同。欧利公司在劳动仲裁过程中未提交劳动合同，在本案诉讼中提交劳动合同，林淼对此提出异议，并经过鉴定，证明劳动合同上的“林淼”并非林淼本人书写，故一审法院认定双方当事人未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，林淼于2016年11月7日入职，欧利公司应于2016年12月7月至2017年11月6日与林淼订立劳动合同。在欧利公司未签订劳动合同的情况下，林淼有权向欧利公司主张双倍工资差额。由于双倍工资差额属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬，有时效限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，林淼于2018年5月21日申请劳动仲裁，其主张的二倍工资差额期间限于2017年5月22日至2017年11月6日(5个月零11天工作日)，根据林淼的月工资5000元标准计算，二倍工资差额应为：5000元/月×5个月+5000元/月÷21.75天×11天(工作日)=27528.7元。综上，林淼作为劳动者依法享有合法的劳动权利，欧利公司作为用人单位应当履行劳动法规定的法律义务。根据上述分析和认定，一审法院对双方当事人合法有据的诉讼请求予以支持，对无事实依据的诉讼请求不予支持。为维护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决：一、林淼与福州欧利家居饰品有限公司之间于2018年1月31日终止事实劳动关系；二、福州欧利家居饰品有限公司于本判决生效之日起五日内支付尚欠林淼2017年12月1日至2018年1月31日的工资9485.2元；三、福州欧利家居饰品有限公司于本判决生效之日起五日内付给林淼因未签订劳动合同的双倍工资差额27528.7元(2017年5月22日至2017年11月6日)；四、福州欧利家居饰品有限公司于本判决生效之日起五日内付给林淼2017年业务抽成款67153元；五、福州欧利家居饰品有限公司于本判决生效之日起五日内付给林淼经济补偿金7500元；六、驳回林淼的其他诉讼请求；七、驳回福州欧利家居饰品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由福州欧利家居饰品有限公司负担。 本院二审期间，欧利公司提交了以下证据:1.福州丹森工艺品有限公司工商登记情况一份，证明：林淼在欧利公司离职后带走所有客户，成立自己的福州丹森工艺品有限公司，法人是林淼的丈夫林昌峰，林淼担任监事。2.2016年抽成表一份，证明：林淼在劳动仲裁阶段提交的证据上还没有2016年抽成表的字样，到了一审的时候，自行伪造添加上去了“2016年抽成”。7678.26元不是2016年的抽成，而是作为年终奖发放给林淼。3.客户转款14500美元记录以及委托书一份，从客户寄回的资料可以说明林淼和陈丽香合谋，擅自转走客户货款14500美元，存在职务侵占行为，委托书是陈丽香制作的，上面的公章系伪造的，与欧利公司无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，双方对上述证据2的真实性均无异议，可予确认。证据1与本案没有关联，不予采纳。证据3的真实性无法确认，不予采纳。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于林淼入职时间的问题。欧利公司主张林淼系于2016年6月1日进入欧利公司上班，而非2016年11月7日。但欧利公司作为用人单位，其提交的转账记录并不能充分说明其自2016年6月至10月间每月均向林淼发放了工资，且亦没有提交其他有效证据证实林淼的入职时间；而结合仲裁裁决书中载明欧利公司在仲裁庭审时认可林淼入职时间为2016年11月，以及林淼提交的社保缴费记录等，可以认定林淼的入职时间为2016年11月。 关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。欧利公司主张其已与林淼订立了书面劳动合同，但根据鉴定机构的鉴定意见，欧利公司提供的劳动合同上“林淼”的签名并非林淼本人书写，一审法院据此认定双方并未签订书面劳动合同正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，欧利公司应向林淼支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。一审法院根据林淼提交的工资收入情况，认定林淼的月工资为5000元，并予计算二倍工资差额正确。 关于拖欠工资的问题。双方劳动关系存续期间，欧利公司尚拖欠林淼2017年12月1日至2018年1月31日期间的工资。欧利公司主张系因林淼于2016年10月22日向欧利公司借款21588元未还，遂以工资款抵扣借款。但该笔款项系发生在林淼入职欧利公司之前，现有证据并无法说明该款项的性质以及是否与本案存在关联，故欧利公司的主张缺乏依据，不予采纳。一审法院判令欧利公司应向林淼支付2017年12月1日至2018年1月31日期间拖欠的工资正确。 关于林淼业务抽成的问题。一审诉讼中，林淼提交了欧利公司与林淼签订的业务跟单抽成协议书、2016年业务抽成表及2017年业务提成清算单，以证明欧利公司未发放2017年度业务抽成款。欧利公司主张业务跟单抽成协议书和2017年业务提成清算单中欧利公司的公章系林淼伪造的，但未能提供任何证据予以证实，一审法院对其主张不予采信，并认定欧利公司应向林淼支付2017年业务抽成并无不当。 关于经济补偿金的问题。欧利公司主张林淼工作期间存在迟到早退、经常无故旷工、擅自转走客户货款等违反公司规章制度的行为，并单方离职，其主张经济补偿金没有依据。但欧利公司未能提供相应的证据证实其主张，应承担举证不利的法律后果。欧利公司存在拖欠林淼劳动报酬的情况，后经协商双方终止了劳动关系，现林淼主张欧利公司支付经济补偿金符合法律规定，可予支持。 综上所述，欧利公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由福州欧利家居饰品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 陈碧珍 审 判 员 马 青 二〇二〇年一月二十三日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰