湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0103民初12365号原告：李思思，女，1990年2月25日出生，汉族，住武汉市江汉区。原告：谢忠明，男，1956年9月10日出生，汉族，住武汉市武昌区。上列两原告共同委托诉讼代理人：温倩，湖北众勤律师事务所律师。上列两原告共同委托诉讼代理人：王宁静，湖北众勤律师事务所律师。被告：李昕，女，1981年2月10日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：秦雪，湖北佳艺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈力，湖北佳艺律师事务所律师。第三人：武汉侨通客运有限公司，住所地武汉市江汉区新华小路新华明珠C栋1单元303室。法定代表人：李昕，执行董事。原告李思思、谢忠明与被告李昕及第三人武汉侨通客运有限公司（以下简称侨通公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2019年10月31日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李思思、谢忠明及其共同委托诉讼代理人温倩、被告李昕及其委托诉讼代理人秦雪、陈力、第三人侨通公司法定代表人李昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李思思、谢忠明向本院提出诉讼请求：1.判令李昕向侨通公司返还营业执照、公章；2.判令李昕配合侨通公司办理法定代表人及执行董事的工商变更登记手续；3.判令李昕赔偿侨通公司损失144000元；4.判令李昕返还侨通公司财产98000元；5.判令李昕承担本案诉讼费；6.判令侨通公司承担李思思、谢忠明因本案诉讼支付的律师费40000元。事实与理由：侨通公司成立于2003年7月4日，注册资本510万元，股东为谢忠明、李昕、李思思，持股比例分别为44%、28.98%、27.02%，李昕任侨通公司执行董事及法定代表人，李思思任侨通公司监事。2018年以来，李昕作为侨通公司执行董事及法定代表人不履行忠实勤勉义务，损害公司利益。其通过职务之便控制公司营业执照及公章拒不提供，致使公司多辆出租车无法办理车辆及道路运输证年审、司机服务监督卡及车辆更新手续，也无法安装车辆智能终端；无故扣留司机车辆保险赔款；不顾其他股东意见，擅自以侨通公司名义购买高价出租车；侵占侨通公司的收入。李昕的行为使公司经营陷入停滞、被媒体曝光并使公司遭受损失。对此，李思思、谢忠明多次要求李昕履行职责，使公司正常经营，但李昕置之不理。基于李昕的上述行为，其担任执行董事任期已届满，侨通公司监事李思思按照《公司法》及公司章程的规定，于2019年8月9日召集和主持临时股东会并作出决议，罢免李昕执行董事职务，另行选举案外人刘畅为执行董事并担任法定代表人。该次股东会召开通知及决议均按规定送达给李昕，李昕自愿放弃参加股东会的权利，不影响股东会决议的效力。李昕将侨通公司营业执照、公章占为己有，致公司无法正常经营、面临被司机起诉及行政机关行政处罚，属于情况紧急情形。侨通公司客观上无法以自已的名义提起诉讼，故由公司股东李思思、谢忠明提起股东代表诉讼，请求判如所请。李昕辩称，一、李思思及谢忠明诉讼目的是为了侨通公司经营管理权。李思思、李昕系同父异母的姐妹，侨通公司是双方父亲毕生心血。2010年，谢忠明基于合作成为侨通公司股东，执行董事李昕，监事李思思。同年12月13日，侨通公司分公司成立，负责人为谢忠明。多年来，侨通公司稳步经营。然而，李昕、李思思的父亲李佑保去世后，李思思提出售卖公司股份。为了保留父亲留下的公司，李昕提出收购，但双方就转让价格未达成一致。2018年，侨通公司出租车辆更新换代，李昕与谢忠明就车辆品牌未能达成一致，双方矛盾由此产生。因李昕系侨通公司执行董事和法定代表人，李思思、谢忠明随后召开股东会变更公司章程，罢免李昕的身份，甚至不惜提起诉讼，其目的是为了控制侨通公司。二、李思思、谢忠明提出的全部诉讼请求均没有依据。1.要求返还营业执照及公章没有依据，李昕自2003年开始就是侨通公司法定代表人，为履行职权其有权管理持有侨通公司营业执照及公章。2.要求李昕办理变更登记手续没有依据，公司章程明确约定，法定代表人的变更属于公司章程必须记载的事项，变更法定代表人必须由执行董事提议。李思思、谢忠明于2019年8月9日召开的股东会临时会议，召集程序违反约定，主持程序违反约定，所议事项违反约定，该股东会决议依法不能成立。3.要求李昕赔偿144000元没有依据，李昕作为执行董事对侨通公司经营管理具有决策权。2018年，侨通公司出租车需要更换，谢忠明与李昕对车辆品牌无法达成一致。因捷达车具有性价比高、耗气低、空调好等优点，李昕作出更换捷达出租车的决定是经过深思熟虑的，也听取了侨通公司司机的意见，并没有对公司造成损失。4.要求李昕返还侨通公司财产98000元没有依据，李昕的中国民生银行卡一直都是由侨通公司持有使用和保管，李昕从来没有用过，不存在侵占侨通公司款项的情形。5.李思思、谢忠明称李昕没有履行忠实勤勉义务没有依据，目前侨通公司车辆已完成年审手续，已办理服务监督卡并安装车辆智能终端，司机保险赔款也已经发放，李昕履行了公司章程赋予的职权。事实是在办理年审手续中，侨通公司需申请盖章走流程，但谢忠明并未按公司流程操作；办理服务监督卡也是提供空白的申请表，导致无法签字盖章；安装车辆智能终端，谢忠明的分公司完全可以自行代理；铁流分公司司机的交通事故保险赔款不存在延迟发放，而是需要内部审批。6.要求侨通公司承担律师费没有依据，本案不属于股东代表诉讼情形，且所主张的律师费没有任何证据，也不属于合理范围。三、李思思、谢忠明诉请一、四均是返还财产，诉讼主体中原告应该是公司，而不是股东，原告主体不适格，且诉请一、三和四不应放在同一案件审理，诉请二是公司内部事务，是行政管理事项，不应由法院管辖。综上，请求驳回李思思、谢忠明的诉讼请求。侨通公司述称，同意李昕的意见，本公司不应承担律师费。当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：侨通公司的工商信息、股东会通知、股东会决议及快递单、公司章程、公告、通话录音、短信及微信记录、视频资料、《整车订购合同》、机动车销售发票、网上银行电子回单、律师函及快递单、《民事委托代理合同》、捷达与爱丽舍车型资料、证人证言、中国民生银行转账汇款回单凭证及当事人陈述等证据材料。以上证据均经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：侨通公司于2003年7月4日依法成立，注册资本510万元，法定代表人及执行董事李昕，监事李思思（李昕、李思思系同父异母姐妹）。公司股东为谢忠明、李昕、李思思，持股比例分别为44%、28.98%、27.02%。公司经营范围：客运出租汽车；汽车配件批零兼营；广告位租赁服务（国家有专项规定的项目经审批后方可经营）。2010年12月13日，侨通公司铁流分公司成立，负责人谢忠明。2018年，侨通公司出租车辆需要更新，李昕主张购买捷达轿车，谢忠明主张购买爱丽舍轿车，最终侨通公司更换了捷达轿车。双方由此产生矛盾，李昕将侨通公司的营业执照及公司印章控制占有，影响公司车辆相关证照的办理、设备安装及保险赔偿款的领取，双方矛盾加剧。其后，侨通公司铁流分公司多次向武汉市客运汽车出租管理处、武汉市交管局交通大队反映情况，也向李昕发送信息要求解决有关问题。2019年7月23日，侨通公司监事李思思发出《武汉侨通客运有限公司关于召开2019年度第1次临时股东会的通知》，通知公司全体股东2019年8月9日上午10时在侨通公司内部会议室召开股东会，审议事项为：1.关于更换公司法定代表人和执行董事的议案；2.关于修改公司章程的议案。公司股东李思思、谢忠明在该通知上签名，股东李昕于2019年7月24日收到了邮寄给其的会议通知。同年8月9日，侨通公司股东李思思、谢忠明到会，李昕未参加会议。同日，侨通公司作出《武汉侨通客运有限公司2019年度第1次临时股东会会议决议》，通过了如下决议：1.审议通过了《关于更换公司法定代表人和执行董事的议案》，同意变更公司法定代表人和执行董事为刘畅；2.审议通过了《关于修改公司章程的议案》。该决议邮寄给李昕，李昕于2019年8月12日签收。8月19日，李思思、谢忠明在《长江商报》刊登《声明公告》，要求李昕自公告见报后60日内来公司变更法人手续。但李昕未协助办理公司法定代表人的变更登记。同年9月3日，公司股东李思思、谢忠明委托湖北众勤律师事务所向李昕发出《律师函》，要求李昕返还公司营业执照、公章、支付保险赔款及配合办理公司法定代表人的变更登记。另查明，侨通公司《章程》第十六条股东会的议事方式和表决程序记载：1.股东会会议分定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利；2.股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议纪录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；3.股东会会议由执行董事主持召开，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事书面委托他人召集并主持，被委托人全权履行执行董事的职权……第十七条记载，公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事为公司法定代表人。对公司股东会负责，由股东会三分之二以上选举产生。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。《章程》还载明，执行董事任期每届三年。如因特殊原因要解除的，须经全体股东表决通过。公司设监事一人，由股东会三分之二以上选举产生，监事对股东会负责，监事任期每届三年，任期届满，可连选连任。监事行使下列职权：当执行董事、经理的行为损害公司的利益时，要求执行董事、经理予以纠正；提议召开临时股东会。第四十五条载明，股东认为需要规定的其他事项：1.执行董事不能履行职责又不指定或不能指定他人主持公司股东会时，由代表三分之二以上表决权的股东推选的股东召集并主持股东会；2.修改章程，应按下列程序：⑴由执行董事提出修改章程决议；⑵股东会通过修改章程决议；⑶根据股东会通过的修改章程决议，制定公司章程的修改案；⑷章程修改补充件按规定报备有关部门。第四十七条载明，公司章程中凡有违反国家法律、法规规定的内容一律无效；公司章程中未载明事项，按照《公司法》规定执行。庭审中，李思思、谢忠明向本院提交《整车订购合同》、机动车销售发票、网上银行电子回单等证据，以证实捷达轿车比爱丽舍轿车单价高出1200元，李昕购买了12台捷达轿车给公司造成损失144000元（1200*12台）。质证中，李昕认为所购买的捷达车辆始终是公司资产，公司没有损失。李思思、谢忠明还提交了银行电子回单，以证实公司购买捷达轿车的销售商返利款98000元进入了李昕的个人银行账户，该财产属公司所有，李昕应予返还。质证中，李昕申请证人陈某（侨通公司出纳）出庭作证，以证实李昕的该银行账户系公司为方便经营所开立，一直由侨通公司使用。故李昕对李思思、谢忠明提交上述证据的证明目的不予认可。再查明，李思思、谢忠明为处理本案纠纷，于2019年9月4日与湖北众勤律师事务所签订《民事委托代理合同》，向湖北众勤律师事务所实际支付律师费2万元。诉讼中，李昕于2019年12月13日将车辆返利款98000元从其银行账户转到侨通公司银行账户，侨通公司已向侨通公司铁流分公司支付66000元。本院认为，李思思、谢忠明及李昕均系侨通公司股东，针对诉辩双方的意见，结合本案的证据，本院评析如下：一、关于李思思、谢忠明是否为适格的原告。李思思、谢忠明基于侨通公司执行董事李昕将公司营业执照及公章据为己有也不提供，使公司车辆相关证照无法办理手续、保险赔款无法理赔及股东会决议无法有效执行，致公司利益受损，符合《公司法》第一百五十一条的规定，李思思、谢忠明作为公司股东有权以自己的名义向法院提起诉讼，李思思、谢忠明是本案适格的原告。尽管本案的诉请包含了要求李昕向侨通公司返还营业执照、公章、返利款以及协助办理法定代表人的变更登记，但公司营业执照及公章被李昕掌控，客观上公司作为原告提起诉讼并不现实。为减少讼累，上述请求可在本案诉讼中一并处理。二、关于李思思、谢忠明提起股东代表诉讼是否履行前置程序。《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条规定，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。本案中，李思思作为公司监事为公司利益提起诉讼以及股东谢忠明作为原告参加诉讼，均符合上述法律规定。三、关于《武汉侨通客运有限公司2019年度第1次临时股东会会议决议》的效力。《公司法》第四十条第三款规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。侨通公司《章程》约定，“公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事为公司法定代表人。对公司股东会负责，由股东会三分之二以上选举产生。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”“执行董事任期每届三年。如因特殊原因要解除的，须经全体股东表决通过”“监事行使下列职权：当执行董事、经理的行为损害公司的利益时，要求执行董事、经理予以纠正；提议召开临时股东会”“股东认为需要规定的其他事项：1.执行董事不能履行职责又不指定或不能指定他人主持公司股东会时，由代表三分之二以上表决权的股东推选的股东召集并主持股东会；2.修改章程，应按下列程序：⑴由执行董事提出修改章程决议；⑵股东会通过修改章程决议；⑶根据股东会通过的修改章程决议，制定公司章程的修改案；⑷章程修改补充件按规定报备有关部门”。《章程》还约定，“公司章程中凡有违反国家法律、法规规定的内容一律无效；公司章程中未载明事项，按照《公司法》规定执行”。《章程》既约定“执行董事如因特殊原因要解除的，须经全体股东表决通过”，又约定“股东认为需要规定的其他事项：1.执行董事不能履行职责又不指定或不能指定他人主持公司股东会时，由代表三分之二以上表决权的股东推选的股东召集并主持股东会……”。从上述约定可以看出，“全体股东表决通过”应为全体股东行使表决权后确定是否通过，而不是要求全体股东一致同意。本案中，监事李思思于2019年7月23日发出召开临时股东会通知，8月9日主持侨通公司临时股东会。召集人已按《章程》规定履行了通知义务，李昕接通知后未参加股东会，应视为放弃表决权。由于其他合计占71.02%股份的两个股东均同意变更公司法定代表人和执行董事及修改公司章程，即已有法律规定的代表三分之二以上表决权的股东通过，故该股东会会议的召集程序、主持程序及表决方式符合公司章程和法律规定。李昕辩称股东会会议的召集程序、表决方式违反公司章程及该决议不成立，缺乏事实和法律依据，且李昕未在法定期间内行使撤销权，故本院对其抗辩理由不予采纳。因此，侨通公司临时股东会决议合法有效。综上所述，李思思、谢忠明要求李昕协助办理侨通公司法定代表人、执行董事的变更登记及向侨通公司返还营业执照、公章的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。李思思、谢忠明要求李昕赔偿损失144000元的诉讼请求，因更换车辆系公司内部经营决策事务，且已购捷达车辆仍然是侨通公司的资产，该项诉请无事实和法律依据，本院不予支持。李思思、谢忠明要求李昕向公司返还财产98000元，诉讼中，李昕已将该款转至侨通公司银行账户，该项请求已实际履行。李思思、谢忠明要求侨通公司承担律师费4万元的诉讼请求，于法有据，但其实际支付2万元，故该项诉请本院部分支持。李昕及侨通公司的其他抗辩理由，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下:一、被告李昕于本判决生效之日起三十日内协助原告李思思、谢忠明将第三人武汉侨通客运有限公司法定代表人及执行董事变更登记至刘畅名下；二、被告李昕于本判决生效之日起三十日内将武汉侨通客运有限公司的营业执照及公章返还给第三人武汉侨通客运有限公司；三、第三人武汉侨通客运有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告李思思、谢忠明支付律师费2万元；四、驳回原告李思思、谢忠明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3765元，由原告李思思、谢忠明负担1608元，被告李昕负担2157（此款原告李思思、谢忠明已预付本院，被告李昕应随同上述判决款项一并支付给原告李思思、谢忠明）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  余文庆二〇二〇年一月十九日法官助理施圣杰书记员邓忠义