宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4167号 上诉人（原审原告）：郝某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：何某，宁夏兴瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:刘某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：庞某，宁夏诚托律师事务所律师。 上诉人郝某因与上诉人刘某房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郝某的上诉请求：1.依法撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11674号民事判决，改判支持郝某的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由刘某承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。2019年3月31日，刘某就涉案房屋转租给郝某开办餐饮酒吧经营与郝某达成初步合意，由刘某负责办理所有餐饮酒吧的经营手续，约定转让费120000元，并非一审判决认定的“原被告就涉案房屋的转租达成初步合意”，一审判决对该事实认定不清，应当予以纠正。2.一审判决认定证据错误，足以影响公正判决，应予纠正。郝某一审提交的刘某在58同城上发布的广告明确载明，转让费为128000元，能够充分证明双方协商后确定转让费为120000元，而一审判决在认定证据时，却以“原告称与被告协商一致转让费为12万元，被告对此不予认可，···原告也未提交证据对其主张予以证明”为由，在刘某未提交任何相关证据的情况下就将合同标的额以其自认的16万元为准予以认定，显然是认定证据错误。郝某一审证据视频资料，足以证明郝某不能正常办理餐饮酒吧营业执照，该视频资料虽系郝某私自录制，但并不违反《民诉解释》第106条的规定，且该视频资料上银川市审批服务管理局工作人员明确告知郝某住宅不能办理餐饮酒吧营业执照，能够客观反映案件事实，证明郝某的主张，应当予以采信，一审判决对该证据认定错误。3.本案应当适用《银川市餐饮服务业环境污染防治条例》第六条规定，一审判决适用法律错误。《银川市餐饮服务业环境污染防治条例》第六条规定“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。前款规定的建筑物所有权人在出售或者出租房屋时，应当告知买受人或者承租人该房屋不得用于开办产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。该条例系2018年4月28日银川市第十五届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订2018年7月27日宁夏回族自治区第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议批准，自2018年10月1日起施行的地方法规，在银川市辖区具有法律效力，且该法规并未与国家法律相冲突，而银川市审批服务管理局也正是依据该条例第六条规定拒绝为郝某办理相关营业执照，故本案应当适用上述法规。 刘某答辩意见：郝某的上诉请求不能成立，刘某从未承诺办理餐饮酒吧的营业执照，郝某对涉案房屋的具体状况已经做了充分了解，并且缴纳了定金，一审法院事实清楚，证据确实充分，上诉人郝某的上诉理由不能成立。 刘某的上诉请求：依法撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11674号民事判决中部分判决，依法改判上诉人不承担退还8000元的民事责任；2.本案一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决刘某承担退还8000元的义务是错误的，首先，本案中刘某收取郝某的费用是定金，并且一审法院也认定系定金；其次，依据法律规定，对方系郝某违约，定金不予退还，既然收取的是定金，且郝某先行违约，可以看出刘某没有任何义务退还定金。 郝某答辩意见：刘某的上诉请求没有任何法律依据，依法不能成立，应当予以驳回。刘某应当返还郝某向其支付全部金额40000元，郝某一审证据定金收条明确载明因不能办理正常手续，定金退还。刘某在58同城发表涉案房屋详情时就明确涉案房屋上下水、排烟、排污、管煤、可明火，并配备了餐桌、厨房灯进行餐饮经营的设施，郝某正是基于开办餐饮酒吧经营的目的才与刘某协商受让涉案房屋事宜，也正是因为涉案房屋办理餐饮酒吧经营手续的不确定性，双方才作出了郝某先向刘某交纳定金4万元，如不能办理正常经营手续，定金退还的约定。虽然，刘某与郝某约定的定金数额为4万元，但是刘某在58同城上公开发布的转让价为12.8万元，双方协商约定的合同价款为12万元，根据担保法第第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十的规定，因此，本案定金数额应为2.4万元，剩余1.6万元不属于定金。郝某一审证据视频资料中银川市审批服务管理局工作人员明确告知郝某住宅不能办理餐饮酒吧营业执照，足以证明郝某不能正常办理餐饮酒吧营业执照，该视频资料虽系上诉人私自录制，但并不违反《民诉解释》第106条的规定，符合定金收条载明的不能办理正常经营手续，定金退还的内容。故刘某应当向郝某退还收取的4万元。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告定金40000元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实，银川市兴庆区长城东路50号楼4号楼405室系案外人卜某所有，2018年4月24日，被告刘某与案外人卜某签订房屋租赁合同，约定由被告承租涉案房屋，租赁期限自2018年1月1日起至2021年12月31日止，租赁期间内，承租方有权将房屋的经营使用权转让给第三方。2019年1月10日，被告以涉案房屋为经营场所开设了银川市兴庆区五谷纯粮酒坊并办理营业执照获得食品经营许可证。被告在58同城上登记转让广告，载明“投资近40万装修二层别墅和新建80平米大厅，紧靠路边。带院落，枣树，带葡萄树，水暖电均为民用价格，费用低，经营成本下降。适合超市、公司、美容等其他经营。也可带酒行（现货以进价接手）现货转让。本人年龄大了，干不动，现对外12.8万元低价转让。设备完善，接手就可盈利，地理位置好……价格面谈”。2019年3月31日，原被告就涉案房屋的转租事宜达成初步合意，原告向被告支付4万元定金，被告向原告出具收条一张，载明“今收到郝某房屋定金40000元，大写肆万元整，因不能办理正常经营手续，定金退还。其他因素外，定金不退”。交纳定金后，原告前往银川市市民大厅办理相关经营手续，经工作人员口头告知，涉案房屋性质为住宅，不能办理酒吧餐饮经营手续，原告私下录制视频并提交法庭。 一审法院认为，原、被告之间的合同法律关系依法成立并合法、有效。原告主张因涉案房屋无法办理经营手续，故合同目的不能实现，要求退还定金，但原告未提交有效证据证实经营手续确实无法办理，其提交的私下录制视频亦无法证实该主张。结合法律规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。原告称与被告协商一致转让费为12万元，被告对此不予认可，并主张双方约定的转让费为16万元，原告也未提交证据对其主张予以证实，故合同标的额应以被告自认16万元为准。本案中，定金数额不得超过32000元，原告多支付的8000元，被告应予以退回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决：被告刘某于判决生效之日起三日内向原告郝某退还定金8000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取400元，由原告郝某负担320元，由被告刘某负担80元。 二审中，上诉人郝某申请证人杨某出庭作证，欲证明：刘某对郝某转让涉案房屋进行餐饮酒吧经营是明知的，刘某没有告知郝某住宅不能办理酒吧经营的相关事宜。上诉人刘某质证称，不属于新证据，不予质证。 经审查，证人杨某的证言属于孤证，没有相关证据予以佐证，故不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，郝某上诉称其与刘某就涉案房屋转租给郝某开办餐饮酒吧经营与郝某达成初步合意，刘某负责办理所有餐饮酒吧的经营手续，后因涉案房屋系住宅不能进行餐饮酒吧的经营，不能办理经营手续，故刘某应当退回租赁定金，经查，对于郝某的上述主张，刘某并不认可，一审中，郝某也未能提供有效证据证明在双方订立口头约定之初，郝某的承租目的是用于酒吧餐饮业，也未能证明刘某承诺可以办理酒吧餐饮营业执照；二审中，郝某申请出庭作证的证人证言系孤证，无其他证据佐证，无法确定真伪，故郝某的该上诉理由不能成立。关于转让费。郝某称转让费为12万元，但刘某对此不予认可，并主张双方约定的转让费为16万元，因郝某无证据证明转让费为12万元，一审法院认为合同标的额应以刘某自认16万元为准不违反法律规定。一审法院以16万元为合同标的从而判令刘某向郝某返还8000元定金并无不当。综上，上诉人郝某、刘某的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人郝某负担400元，由上诉人刘某负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  黑 琴 二〇二〇年一月七日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。