山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2809号 上诉人（原审被告）：市北区帝标练歌厅，住所地山东省青岛市市北区徐州北路170号利群宇恒大厦4层。 经营者：冯伟，男，1982年12月15日出生，汉族，住吉林省榆树市。 委托诉讼代理人：曲亮，山东诚功（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆索隆音乐文化传播有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道兴科大道250号汇凯青年城1幢14-8。 法定代表人：邓英，总经理。 委托诉讼代理人：赵芳，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。 上诉人市北区帝标练歌厅（以下简称帝标练歌厅）因与被上诉人重庆索隆音乐文化传播有限公司（以下简称索隆公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 帝标练歌厅上诉请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初311号民事判决，改判驳回索隆公司的诉讼请求；2.判令索隆公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、帝标练歌厅在购买的曲库内存储涉案作品供消费者点播，系合理使用行为，不构成侵权行为，不承担侵权责任。根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条的规定,帝标练歌厅在经营卡拉OK场所内使用涉案歌曲，仅仅向消费者提供点播放映服务，与作品的正常使用并不冲突，而且其已经向中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）缴纳版权费，根据音集协内部分配规则，版权费可以向涉案作品权利人等非会员单位分配，该使用行为不会不合理的损害权利人正当利益。二、帝标练歌厅已经向音集协缴纳版权费，主观上不存在侵犯索隆公司著作权的过错，不应当承担损害赔偿责任。1.关于侵害著作权损害赔偿责任的构成，参考北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》，承担损害赔偿责任应当以存在过错为前提，过错是认定侵权责任的要件。2.关于如何认定侵权人过错，可以参考(2015)苏知民终字第00235号民事裁定。由于VOD点播机预装的曲库中歌曲数量巨大，如果要求卡拉OK经营者就曲库中的每一首歌曲的权利状态特别是音集协是否有权进行集体管理逐一进行核对，明显不当赋予了使用者过于苛刻的注意义务，对其有失公允，也不利于倡导通过著作权集体管理制度推进音乐作品的付费使用。三、即使要承担损害赔偿责任，权利人实际损失可以确定，不应当直接适用法定赔偿。确定损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。对于如何计算“权利人的实际损失”北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》认为可以依据如下方法:（1）侵权行为使权利人实际减少的正常情况下可以获得的利润，但权利人能够举证证明其获得更高利润的除外;（2）侵权行为直接导致权利人的许可使用合同不能履行或者难以正常履行，从而产生的预期利润损失;（3）参照国家有关稿酬规定计算实际损失;（4）合理的许可使用费;（5）权利人因侵权行为导致复制品销售减少的数量乘以单位利润之积;（6）侵权复制品销售数量乘以权利人销售复制品单位利润之积;（7）其他方法。KTV场所侵害作品放映权案件中,合理的许可使用费是可以确定的。2006年国家版权局公布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》,卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位,支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费,基本标准为12元/包房/天(含音乐和音乐电视两类作品的使用费)。按照场所包间数30个计算,每年的版权费约为13万元，而一般的KTV场所曲库中约有10万首歌曲，平均每首歌曲的使用费为1.3元。 索隆公司未书面答辩。 索隆公司向一审法院起诉请求：1.判令帝标练歌厅停止侵权，立即从曲库中删除《舍不得》、《Hello,hello》、《BlackWhite(AB)》、《美丽的草原我的家》、《怕了你》、《爱在每一秒》共六部MTV音乐电视作品；2.判令帝标练歌厅赔偿经济损失9000元；3.判令帝标练歌厅承担索隆公司为本案诉讼而支付的合理费用，共计341元，包括律师费用64元、公证费用273元、取证费4元；4.判令帝标练歌厅承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：北京天浩盛世文化传播有限公司取得以下作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品登记证书：1.国作登字-2016-I-00339633号、作品名称为《舍不得》;2.国作登字-2016-I-00339598号、作品名称为《Hello,hello》；3.国作登字-2016-I-00339602号、作品名称为《BlackWhite(AB)》；4.国作登字-2016-I-00339631号、作品名称为《美丽的草原我的家》；5.国作登字-2016-I-00339645号、作品名称为《怕了你》；6.国作登字-2016-I-00339624号、作品名称为《爱在每一秒》。 2017年10月15日，北京天浩盛世文化传播有限公司作为转让方（甲方），与受让方索隆公司（乙方）签订音乐作品著作权转让协议约定：甲方拥有本协议附件清单所列音乐作品的著作权，现将所列作品的复制权、表演权、放映权、出租权转让给乙方（仅限线下）；转让期限为永久；乙方受让后，对受让作品享有独占使用、可以再转授权、有权以自己的名义向侵犯上述权利的侵权方提起行政、民事、刑事等诉讼的权利；合同还约定的其他事项。该份合同附件转让清单中共有80首作品，其中包含索隆公司所诉的本案六部作品。 江西省赣州市阳明公证处（2018）赣虔阳证内字第1055号公证书载明，索隆公司的委托代理人刘宾与公证处工作人员于2018年12月16日到帝标练歌厅经营场所进行证据保全，由刘宾对帝标练歌厅经营场所内的点播机进行操作并同步录像，依次播放了《与我同行》等71首歌曲，其中包括索隆公司主张的涉案六部作品。录像结束后，刘宾将载有录像的内存卡交由公证人员保管。后公证人员将录像所得视频文件在公证处制作成光盘封存于公证书附件袋内。一审法院组织双方当事人就该光盘所载录像与索隆公司主张权利的作品进行比对，经比对，二者相对应的同名歌曲的画面、词曲作者、音乐等均相同。帝标练歌厅主张索隆公司提供的权利光盘中部分作品的署名不是或不仅仅是北京天浩盛世文化传播有限公司，对该部分作品的权属提出异议。经查，《怕了你》除有北京天浩盛世文化传播有限公司署名外，还有其他公司署名，《爱在每一秒》署名人并非北京天浩盛世文化传播有限公司。 音集协、中国音乐著作权协会作为甲方，山东天合世纪文化传播有限公司作为乙方，帝标练歌厅作为丙方共同签订了著作权许可合同。相关约定内容：1.乙方是甲方委托的卡拉OK许可收费服务机构。2.丙方应当按照本合同约定交付著作权使用费。丙方按约定交付著作权使用费后，因使用音像制品遇到的著作权纠纷由甲方负责解决。3.甲方许可丙方在约定的25间包房内以表演和放映的方式使用甲方管理的音像作品，许可使用期间为2018年1月1日至12月31日。4.丙方确认接受甲方许可，并同意支付著作权许可费40500元。合同签订后，帝标练歌厅按上述约定支付了著作权许可费。 一审法院认为，北京天浩盛世文化传播有限公司系《舍不得》、《Hello,hello》、《BlackWhite(AB)》、《美丽的草原我的家》四部作品的著作权人，该公司将上述作品的相关著作权依法转让给索隆公司，索隆公司依法受让的著作权受法律保护。关于索隆公司是否有权就《怕了你》、《爱在每一秒》两部作品单独主张权利的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，索隆公司主张对《怕了你》、《爱在每一秒》两部作品享有著作权,但其提交的权利光盘中该部作品系其他公司署名。除北京天浩盛世文化传播有限公司作品登记证书、索隆公司与北京天浩盛世文化传播有限公司签订的音乐作品著作权转让协议等证据外，索隆公司未在一审法院限定的期限内提交其他证据佐证其主张，故一审法院认为，索隆公司无权就上述两部作品单独主张权利。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，帝标练歌厅未经索隆公司许可，在其经营场所放映索隆公司享有著作权的《舍不得》、《Hello,hello》、《BlackWhite(AB)》、《美丽的草原我的家》四部作品，侵害了索隆公司依法享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。帝标练歌厅辩称其已经取得了歌库中所有作品的放映权，主观上没有过错，不应承担损害赔偿责任。一审法院认为，帝标练歌厅提交的著作权许可合同、已向音集协及中国音乐著作权协会交纳许可费等证据，虽不能证明其已经合法取得了索隆公司主张的《舍不得》、《Hello,hello》、《BlackWhite(AB)》、《美丽的草原我的家》四部作品的放映权，但考虑到其履行了一定的注意义务的实际情况，在确定赔偿数额时可酌情予以考虑。 关于赔偿的数额，一审法院根据索隆公司主张的作品类型，帝标练歌厅侵权行为的主观过错、具体情节、经营规模以及索隆公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定帝标练歌厅赔偿索隆公司经济损失共计1200元。 综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条规定，一审法院判决：一、市北区帝标练歌厅于判决生效之日起立即停止侵犯重庆索隆音乐文化传播有限公司对《舍不得》、《Hello,hello》、《BlackWhite(AB)》、《美丽的草原我的家》四部作品享有的著作权；二、市北区帝标练歌厅于判决生效之日起十日内赔偿重庆索隆音乐文化传播有限公司经济损失1200元；三、驳回重庆索隆音乐文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由市北区帝标练歌厅负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为，1.帝标练歌厅的行为是否构成侵犯著作权；2.一审判决认定的赔偿数额是否适当。 一、关于帝标练歌厅的行为是否构成侵犯著作权的问题。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，帝标练歌厅未经索隆公司许可，在其经营场所向消费者公开放映索隆公司享有著作权的《舍不得》、《Hello,hello》、《BlackWhite(AB)》、《美丽的草原我的家》四部作品，侵害了索隆公司对涉案作品所享有的放映权，不构成合理使用，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。所以，一审法院认定帝标练歌厅存在侵犯索隆公司涉案作品著作权的行为，并无不当，本院予以维持。 二、关于一审判决认定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵害著作权赔偿损失数额可以依据权利人的实际损失或侵权人的违法所得进行计算，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因索隆公司未提供其因帝标练歌厅侵权所受损失及帝标练歌厅因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案著作权利性质、侵权规模、侵权的方式与情节、过错程度等因素，且考虑到帝标练歌厅履行了一定的注意义务的实际情况，综合确定赔偿数额为共计1200元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，帝标练歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人市北区帝标练歌厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  娄勇军 审判员  岳彩林 审判员  曹 毅 二〇二〇年一月十七日 书记员  董 彤