上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0106刑初1511号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人倪某某，男，1958年12月11日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市。辩护人郑伟，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人潘书鸿，上海恒建律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉〔2018〕878号起诉书指控被告人倪某某犯诈骗罪，于2018年12月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉。被告人倪某某及辩护人郑伟、潘书鸿均到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请二次，报上级法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。公诉机关指控，被害单位上海中通置业(集团)有限公司(以下简称“中通置业公司”)原由孙贴成(另案处理)控股经营。2015年5月，孙贴成转让中通置业公司70%的股权给欧堡利亚集团有限公司(以下简称“欧堡利亚公司”)，不再担任公司法定代表人，并将公司相应证件、公章等予以移交；2016年3月，孙贴成又转让中通置业公司30%的股权的给袁佳旺(系欧堡利亚公司员工)。孙贴成另行控股经营的上海中通丽成投资有限公司(以下简称“中通丽成公司”)于2013年8月向朱飞燕和上海吴氏投资管理有限公司(以下简称“吴氏公司”)借款共计人民币(以下币种均为人民币)6,000万元。至2014年8月借款到期，因中通丽成公司无力归还剩余本息合计6,500万余元，遂采用“借新还旧”方式结算，重新向吴氏公司分别借款3,000万元、3,000万元、650万元用于归还原借款本息，双方约定该次借款月息2%，并由中通置业公司及孙贴成个人提供连带担保责任。至2015年8月，中通丽成公司归还了上述三笔借款中650万借款的全部本息，剩余共6,000万元借款的本金未能归还，另欠利息700万余元。为此，孙贴成代表中通丽成公司和吴氏公司于当月19日签订《协议书》(以下简称“《8·19协议书》”)，调整双方的借款本金为6,700万元，调整月息为3%。该协议约定继续由中通置业公司提供连带担保责任，而中通置业公司此时的实际控制方欧堡利亚公司方面对此并不知情，担保行为系孙贴成擅自所为，且加盖了其私自留存的中通置业公司公章。至2016年5月，中通丽成公司未能归还借款本金，又拖欠吴氏公司应还利息累计达1,102万元。为此，双方再次采用“借新还旧”方式结算，由吴氏公司控制人吴某某的妻弟周某某出面，于同年6月3日出借3,000万元给中通丽成公司。中通丽成公司收款后，即将3,000万元作为借款本息归还吴氏公司。至2016年7月底，中通丽成公司向吴氏公司累计还息2,603.1万元(尚不包括当年6月“借新还旧”的还息部分)。被告人倪某某系中国建设银行海门支行工作人员，后受吴氏公司委托，全程参与并具体经办了上述中通丽成公司与吴氏公司间历年来借款业务的协商及履行事项。2016年8月3日，吴氏公司向上海市虹口区人民法院提起民事诉讼，依据2014年8月的借款、保证合同，请求中通丽成公司偿还借款本金6,000万元、拖欠利息1,100.65万元，以及欠款衍生之利息，并要求中通置业公司承担连带担保责任。同年11月21日，法院一审判决支持吴氏公司诉请，要求中通置业公司承担连带清偿责任。2017年1月4日，中通置业公司不服判决上诉至上海市第二中级人民法院。同年3月24日，法院二审裁定驳回上诉，维持原判。被告人倪某某在上述民事诉讼过程中，与孙贴成合谋，共同隐瞒了《8·19协议书》的情况，从而回避了中通置业公司是否需要继续承担连带担保责任的关键问题；同时，倪、孙还合谋向法院提供虚假付息明细表，隐瞒了中通丽成公司在2015年9月以后按照3%月息向吴氏公司付息的事实，以及吴氏公司索偿欠息1,100.65万元中，有902.34万元中通丽成公司已实际支付的事实；还隐瞒了中通丽成公司于2016年6月，使用从周某某处新借的3,000万元归还借款本息的事实。因上述倪某某、孙贴成隐瞒真相、虚构事实的行为，误导法院作出生效裁判，致使中通置业公司为此需要额外负担共计3,902.34万元的连带清偿责任。2018年1月23日，被告人倪某某在江苏省南通市被公安人员抓获；其到案后，一直辩称自己在民事诉讼过程中没有隐瞒真相、虚构事实的行为。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言笔录，相关书证，司法会计鉴定意见书等，据此认为被告人倪某某以非法占有为目的，与他人共同隐瞒真相、虚构事实，骗取其他单位财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人倪某某已经着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款和第二十三条之规定，追究被告人倪某某的刑事责任。被告人倪某某对起诉书指控的事实及罪名提出异议，辩称其作为吴氏公司贷款的经办人与风险控制人，对债务人与保证人提起民事诉讼是正常的履职行为，其同孙贴成非亲非故，没有共同利益，与孙的联系沟通都是为了减少吴氏公司的本息损失，并无与孙合谋隐瞒真相，虚构事实，侵害担保人的行为。关于902.34万的利息差并非在诉讼中故意隐瞒，而是归还孙贴成通过中通置业公司向吴某某的上海鑫煌建设工程有限公司(以下简称“鑫煌公司”)5,000万元的借款利息，两笔债务高度混同；关于周某某与中通丽成公司3,000万元转账仅系为贷款所需而形成的银行流水，不存在“借新还旧”关系，更没有刻意隐瞒。综上，认为自己没有诈骗行为，也没有获得任何非法利益，不构成犯罪。辩护人认为本案系民事诉讼引发，指控涉及的事实在相关生效民事法律文书中早已认定，不应再进入刑事诉讼，被告人倪某某无罪，具体理由是：一、关于902.34万元的指控，是由两笔高度混同的借款造成的，孙贴成除借了吴氏公司6,000万元的借款外，其个人还在同一时间段向吴某某个人借款5,000万元，该两笔债权人、债务人实质均为吴某某及孙贴成，还款还息的账户也基本混同，公诉机关认定5,000万元的借款本息均已还清且与吴氏公司6,000万元借款无关联的证据不足。另倪某某在民事诉讼中没有提供利率更高的《8·19协议书》也仅是民事诉讼策略，且以原合同中较低的利率计算方式只会有利于债务人及担保人，故不涉及刑事诈骗。二、关于3,000万元的指控，该笔钱款的转账只是为贷款所需而增加银行流水，没有任何合同等相关书面凭证来印证系所谓的“借新还旧”，故该指控亦不能成立。三、关于本案定性，公诉机关指控本案系诈骗罪，但诈骗罪与诉讼诈骗罪系递进关系，而诉讼诈骗要求捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，本案倪某某代表吴氏公司向孙贴成及担保人提起的民事诉讼有真实的借贷关系存在，即便在对账过程中存在一定的偏差也仅属于民事纠纷，而非刑法意义上的虚假诉讼，故在虚假诉讼尚无法认定的情况下，更不应构成诈骗罪。被告人倪某某作为债权人吴氏公司的顾问，既没有与债务人孙贴成合谋共同诈骗他人的主观故意，客观上也没有实施虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为，其本人更未从中获取任何非法利益，不符合诈骗罪的犯罪构成。综上，提请法庭对被告人倪某某宣告无罪。经审理查明，中通置业公司原由孙贴成控股经营。2015年5月，孙贴成将中通置业公司70%的股权转让给了欧堡利亚公司，不再担任公司法定代表人，并将公司相应证照及公章等予以移交；2016年3月，孙贴成又将中通置业公司剩余的30%股权转让给欧堡利亚公司的员工袁佳旺。孙贴成另行控股经营的中通丽成公司于2013年8月向朱飞燕和吴氏公司借款共计6,000万元(实质是吴某某作为大股东的南通中鑫农村小额贷款有限公司的贷款业务)，该笔借款应至2014年8月到期。因中通丽成公司无力归还剩余本息合计6,500万余元，遂采用“借新还旧”的方式结算，重新向吴氏公司分别借款3,000万元、3,000万元、650万元用于归还原借款本息，双方约定该次借款月息2%，并由中通置业公司及孙贴成个人提供连带担保责任。2015年8月，中通丽成公司归还了上述三笔借款中650万借款的全部本息，剩余6,000万元的借款本金未能归还，另欠利息700万余元。为此，孙贴成代表中通丽成公司和吴氏公司于当月19日签订《8·19协议书》，将双方的借款本金调整为6,700万元，月息调整为3%。该协议约定继续由中通置业公司提供连带担保责任，而中通置业公司此时的实际控制方欧堡利亚公司对此并不知情，担保行为系孙贴成擅自所为，且加盖了其私自留存的中通置业公司公章。2016年5月，中通丽成公司未能归还上述借款本金，又拖欠了吴氏公司应还利息累计达1,102万元。为此，双方再次采用“借新还旧”的方式结算，由周某某(系南通中鑫农村小额贷款有限公司总经理，吴某某的妻弟)出面，于同年6月3日出借3,000万元给中通丽成公司。中通丽成公司收到钱款后，即将该笔钱款作为归还给吴氏公司。其中2,000万元汇至吴氏公司账户，剩余1,000万元汇至毛某某账户(该账户系中通丽成公司自2014年起支付吴氏公司借款利息的)。被告人倪某某受吴某某邀请，兼职南通中鑫农村小额贷款有限公司顾问。期间，受吴氏公司及吴某某委托，全程参与并具体经办了上述中通丽成公司与吴氏公司间历年来借款业务的协商及履行事项。2016年8月3日，吴氏公司向上海市虹口区人民法院提起民事诉讼，依据2014年8月的借款、保证合同，请求中通丽成公司偿还借款本金6,000万元、拖欠利息1,100.65万元，以及欠款衍生之利息，并要求中通置业公司承担连带担保责任。同年11月21日，法院一审判决支持吴氏公司诉请，要求中通置业公司承担连带清偿责任。2017年1月4日，中通置业公司不服判决上诉至上海市第二中级人民法院。同年3月24日，法院二审裁定驳回上诉，维持原判。被告人倪某某在上述民事诉讼过程中，与孙贴成合谋，共同隐瞒了《8·19协议书》的情况，同时，倪、孙还合谋向法院提供虚假付息明细表，隐瞒了中通丽成公司在2015年9月以后按照3%月息向吴氏公司付息的事实，以及吴氏公司索偿欠息1,100.65万元中，中通丽成公司已实际支付了902.34万元的事实；还隐瞒了中通丽成公司于2016年6月，使用从周某某处新借的3,000万元归还借款本息的事实。因上述倪某某、孙贴成隐瞒真相、虚构事实的行为，误导法院作出生效裁判，致使中通置业公司为此需要额外负担共计3,902.34万元的连带清偿责任。2018年1月23日，被告人倪某某在江苏省南通市被公安人员抓获，其到案后供述不诚。上述事实，有以下证据予以证实：一、关于中通置业公司股权转让的相关事实1、中通置业公司工商登记资料、股权转让协议书、补充协议、会议纪要，证实中通置业公司的股权转让情况。其中，双方约定在2015年5月31日，孙贴成方应将公司文件、证照、公章、印鉴等移交欧堡利亚公司，双方约定行政、财务方面交接基准日为当年10月1日。2．中通置业公司、中通丽成公司、吴氏公司工商登记资料，证实涉案公司的基本情况及股权转让后中通置业公司股权人事变更情况。二、关于中通丽成公司向吴氏公司借款及还款的相关事实1、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、调取证据清单、相关借款合同、保证合同、《8·19协议书》、法院诉讼材料、银行流水，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》《司法会计鉴定补充意见书》，证实了孙贴成通过其控制的中通丽成公司于2013年8月向吴氏公司及关系人朱飞燕共借款6,000万元，一年到期后已结清本息(实为重新向吴氏借款两笔3,000万元，通过资金流转，完成借新还旧)；中通丽成公司2014年8月向吴氏公司借款6,000万元，一年期满后，累计还息760万元，尚欠700万元利息，未归还本金；2015年8月19日，中通丽成公司和吴氏公司签订《8·19协议书》，分别将本金和月息调整为6,700万元及3%，截止2017年3月10日，中通丽成公司依前述约定还息3,144.1万元，至2016年7月22日(吴氏公司一审民事起诉时的计息日)，中通丽成公司实际欠息198.3万元，吴氏公司请求付息1,100.64万元，差额为902万余元。2、上海市公安局物证鉴定中心鉴定人员出具的《鉴定书》，证实了《8·19协议书》内的中通置业公司公章印文与中通置业公司提供的同名印文不一致。3、证人范乔如(南通小贷公司的业务员)的证言笔录，证实了合同编号为2013-10号、11号及2014-56号、57号的借款合同及保证合同均系倪某某带其与孙贴成签署，合同内容系由其填写。4、证人余某某(中通丽成、中通置业公司的财务经理)的证言笔录，证实了中通丽成公司向吴氏公司借款6,000万元的还款情况，自《8·19协议书》后，还款均按照该协议书的内容执行，每月还息由其负责执行。中通置业公司有二枚公司公章，一枚在股权变更后已移交给了欧堡利亚公司，一枚仍由孙贴成控制并使用。5、证人邹文彬(孙贴成的债务人)的证言笔录，证实了2015年8月间，因其欠孙贴成钱款，孙贴成、吴某某找到其在《8·19协议书》上以其经营的周贤公司名义盖章、签名，从而确认承担连带担保责任。三、关于2016年6月周某某等人与中通丽成公司之间3,000万元钱款往来的事实1、相关银行交易明细、吴氏公司二审时提交的《情况说明》、证人周某某的证言笔录，证实了周某某建行的账号是给南通小贷公司使用的，2016年6月，倪某某在其不知情的情况下将该账户内的3,000万元分成三笔1,000万元转账给中通丽成公司。至同年12月5日前后，倪某某让其在倪事先拟好的《情况说明》上签字，倪还关照如果法院问起《情况说明》上的内容，就说上述资金确系因贷款需要银行流水，才找吴某某帮忙循环走账形成流水，不存在借贷关系。2、证人徐胜娟(南通小贷公司的出纳)的证言笔录，证实了2016年6月3日，倪某某让其用周某某的账户及身份证去建行柜台将3,000万元汇至中通丽成公司账户，后中通丽成公司将其中2,000万元汇至吴氏公司账户，剩余1,000万元汇至毛某某账户。同年7月，中通丽成公司分别支付到周某某账户上的200万元和216万元，也是倪某某负责催收的。3、上海市公安局静安分局扣押笔录、扣押清单、倪某某移动电话短信记录、证人余某某的证言笔录，证实了2016年6月2日倪某某曾发短信给余某某称“这次贷款人，贷款人周某某，借款人上海中通丽成投资有限公司，金额3,000万元……”。当时孙贴成告诉余某某，因为当时中通丽成公司已经没有钱了，连利息也还不出，而这3,000万元是另一笔用来借新还旧的贷款。后余按照倪的短信指示，在收到周某某3,000万元的汇款后，将其中2,000万元汇至吴氏公司账户，剩余的1,000万元汇至毛翠萍账户。同年7月1日及21日，其又按照倪短信指示先后汇款200万元、216万元至周某某账户。4、《中通丽成贷款签字登记表》，证实了中通丽成公司向吴氏公司借款6,000万元中的一笔3,000万元(借字[2014]0057号)借款余额降至1,000万元的事实。5、《还款承诺书》复印件、手机截图及倪某某当庭供述，证实因吴氏公司及倪某某向孙贴成催讨欠款，孙于2016年6月21日出具承诺书承诺于2016年6月28日前还两个月的利息416万元，于2016年7月底还款共计1,100万元，于2016年8月份还本金1,000万元，并确保不欠息，2016年12月底前还清所有贷款本金和利息。6、证人陈某(科创控股公司负责人，系孙贴成的债务人)的证言笔录，证实了2016年4月左右，其替孙贴成向吴氏公司担保过一笔3,000万元借款，该笔借款另有保证人邹文彬担保在先。7、证人毛某某的证言笔录，证实了其曾办理过一张建设银行卡，给其姨夫陈士冲使用，陈是南通小贷公司的股东，卡的使用情况其本人并不知情。8、证人王某某(中通置业公司财务人员)的证言笔录，证实了中通置业公司、中通丽成公司、中通建筑公司三家公司的老板均为孙贴成，其担任三家公司的出纳，负责记账。中通置业公司与吴氏公司及鑫煌公司均有资金往来，与吴氏公司的往来记账科目都是“南通小贷款”，吴氏公司的账户用于归还本金，利息都是通过朱飞燕、毛某某等个人卡归还的，都记在南通小贷的科目下。在其离职(2016年5月)前和鑫煌公司之间已经没有欠款了，只欠南通小贷(即吴氏公司)的钱了。对于周某某分三次汇给中通丽成的3,000万元资金，其刚离职，故并非其操作，但因当时公司经济状况不好，只能拆东墙补西墙，结合倪某某发送给余某某的短信应该是中通丽成借了周某某的钱去还南通小贷公司了。中通贷款签字登记表记载的就是中通丽成和吴氏公司签订的两份借款合同，各3,000万元，其中57号合同显示借款余额1,000万元，已经还掉2,000万元了。四、关于鑫煌公司、中通丽成公司之间借贷的事实1、上海沪港金茂会计师事务所出具的《司法会计鉴定补充意见书》，证实了2013年4月26日至2015年4月1日期间，鑫煌公司支付中通置业公司款项共计5,000万元，中通置业公司汇入鑫煌公司款项共计5,015万元，汇入吴某某个人账户346.5万元。2．证人余某某的证言笔录，证实中通置业公司、中通丽成公司和中通建筑公司与吴氏公司、鑫煌公司所有账目往来均有电子账册，保存在财务电脑里，再用U盘备份，在中通置业公司股权转让以后，已经全部移交。2013年4月起，孙贴成因缺少流动资金，通过中通置业公司向鑫煌公司借款共计5,000万元，当时是孙贴成让其处理的，没有签署过借款合同，所以利息如何约定记不清楚了，但这笔借款最终是全部还清的，银行流水可以证实。利息几百万有的，其中有一笔15万打到鑫煌公司，大部分通过中通置业公司归还到吴某某个人账户的，是在中通置业公司归还了大部分资金之后，孙贴成让其和吴某某联系归还利息，于是其电话联系了吴，吴说直接还到他个人账户，其还特意跟吴核对了银行账户号码。其为与鑫煌公司的账还特地电话联系了孙贴成，孙明确表示中通置业公司与鑫煌公司的账连本带息全部结清了，还说如果拖欠，鑫煌公司早就催还了，不可能拖到现在。上述借款与中通丽成公司和吴氏公司的借款账目都是分开的，吴氏公司少统计的900余万元的利息就是中通丽成公司向吴氏公司借款的利息。3、证人周某某、邢某某的证言笔录及邢某某U盘内《鑫煌与中通资金明细》表、《中通借(还)款及计息明细(表一)》，证实了中通置业公司与鑫煌公司间5,000万元借款的本金已结清。2018年4月2日邢某某和徐胜娟去上海对账回来后，吴某某让她们把起诉后中通丽成公司还给吴氏公司的钱做成中通丽成公司还给鑫煌公司的钱。4、收条、银行业务回单、证人吴某某的证言笔录及提供的中通置业公司与鑫煌公司借还款明细表等，证实了吴某某于2013年4月起借给孙贴成5,000万元，该笔借款没有签订书面合同，利息是其与孙口头约定的，通过其控制的鑫煌公司名义转账给孙贴成的中通置业公司。该借款本金均还清，利息有一笔15万付到鑫煌公司的账上，另一笔331.5万还到其个人账户上。根据其提供的明细表，中通置业公司还欠该笔借款利息1,100余万元。但在该表上，没有记载其个人账户上收取的331.5万元利息。五、关于倪某某、孙贴成等人在诉讼前后相互串通并在吴氏公司民事诉讼中提供虚假材料、隐瞒真相的相关事实1、上海市公安局静安分局扣押笔录、扣押清单、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定人员出具的弘连司鉴[2018]计鉴字第515号《司法鉴定意见书》，证实了公安机关对扣押的邢某某使用的4个U盘进行数据提取的情况。2、上海市公安局静安分局制作的微信、短信聊天记录截图及工作情况，证实从扣押的倪某某华为移动电话一部中获取了被告人倪某某的短信、微信聊天记录，从中有大量倪某某与孙贴成及相关人员就民事诉讼如何应对戴春明及司法机关的聊天记录，其中：①倪某某与孙贴成2016年9月1日的短信截图反映：倪：孙总你好：第一次签订借款和担保合同时间2013年8月12日(同时盖章)；第二次签订借款和担保合同时间2014年8月4日(同时盖章)；还有法院或戴春明问你我们借给你的钱是从那里来的？你就说我不知道。再问你你借的钱怎么用的？就说给邹文彬做房地产用的(邹文彬给你利息多少？或邹文彬给你多少回报？你都不用说)，最多说本金还没有给，利息等还了本金后再谈。②倪某某与孙贴成2017年6月11日的微信截图反映：倪：孙总：……戴春明公安刑事调查，你公安刑事调查，这些都不能有相互矛盾的证据、证言、证词出现(所以都要整体考虑好)。而且你律师前面一些已经形成的矛盾和不利的证据、证言、证词还要通过相应的手段、措施和理由挽回过来。③倪某某与韩仲林(律师)、吴某某的2017年10月27日的微信群聊截图反映：韩：吴总、倪总：您们好！关于静安虚假诉讼案的事情，我今天早上来所里立即找刑案专家同事进行了沟通请教，现将其观点反馈如下：……3、虚假诉讼罪的主观构成要件必须是直接故意，因此万一经自查后发现帐上确有难以圆通的问题，尽量回避主观明知帐有问题而起诉的情况；……6、只要账上反映借款确实发生于2013、2014年并有交付打款凭据为证，即便当时没签合同而事后补签(但不能以侵害第三方利益为前提)，也是合法的民事行为，没有哪条法律规定不能事后补签；7、至于前股东没有将吴氏债权及担保告诉后面新股东，也与吴氏无关，属其股东双方之间的公司纠纷。3．一审、二审民事判决书及吴氏公司一审中提供的《中通丽成公司借款结息和付息明细(对账)》表、从证人邢某某记账U盘中提取的并经邢某某确认的《中通丽成公司借款结息和付息明细(内部)》等各类明细表、证人邢某某证言笔录，证实了据邢某某制作的《中通丽成公司借款结息和付息明细(内部)》显示中通丽成公司自2014年9月起至民事诉讼的计息日止，该笔6,000万元的借款共实际向吴氏公司付息2,600余万元，其中2015年9月后借款本金调整为6,700万元。上述金额与倪某某在一审诉讼中提供的明细表中载明的还息共计1,700余万元存在900余万元的差额。邢表示该内部表都是实际发生的，银行流水都能印证。4、证人余某某的证言笔录，证实了虹口法院一审案卷中的《中通丽成公司借款结息和付息明细(对账)》不属实，实际中通丽成公司付息2,600余万元。该明细不是其制作的，是吴氏公司与孙贴成商量好制作的，再盖上中通丽成公司的公章和孙贴成的签名章，然后由倪某某提交给法院的。5、被告人倪某某的当庭供述，证实了其系吴某某的朋友，在银行工作退居二线后受吴邀请，担任吴控股的南通小贷公司顾问，拿固定酬劳，主要负责审核发放小贷公司贷款。邢某某是小贷公司财务负责人，平时由其管理，但重大事项，其要向吴某某汇报负责。放给孙贴成的6,000万元贷款是其具体经办，包括《8·19协议书》的签署。鑫煌公司是吴某某控制的，和南通小贷公司没有关系，因为鑫煌公司由吴某某全部控制，但小贷公司有7个股东，吴某某只是大股东，小贷公司的贷款要跟股东大会报告，金融办还要监管。鑫煌公司5,000万元借款是吴某某自己弄的，其原本不知道，15年之后吴某某才告诉他并委托其一并催讨，但只有借条，很不规范。向法院提供的对账明细表经过孙贴成的确认，对的只是吴氏跟中通丽成的账，没涉及鑫煌，对账时孙贴成主动提出利息不要算太高，因其暂时困难，以后再补。诉讼前孙贴成控制的三家公司归还的钱是大于对账表的，金额在900万元左右，这900万元孙贴成表示其对得起吴老板，这笔钱算作中通置业归还鑫煌公司的欠款利息。诉讼中没有拿出《8·19协议书》是考虑到约定利息过高怕法院不支持，另律师查到中通置业公司股权变更怕担保人有争议，且以较少利息起诉也减轻孙的负担，其为此向吴某某报告过，吴表示同意。六、本案其他证据。1、上海市公安局静安分局出具的情况说明，证实被告人倪某某到案经过。2、户籍证明，证实被告人的身份情况。以上证据均经庭审质证属实，证据确实、充分。针对本案控辩双方争议焦点，结合本案查证的事实、证据，本院综合评判如下：1、中通置业公司与鑫煌公司5,000万元借款是否与中通丽成公司与吴氏公司6,000万元借款混同。902万元息差是否系归还鑫煌公司欠息，而非诉讼中故意隐瞒。被告人倪某某及辩护人庭审中均提出，由于中通置业公司、中通丽成公司实际控制人均系孙贴成，而吴氏公司与鑫煌公司实际控制人均系吴某某，两笔借款的债权人、债务人一致，借款时间、金额也相近，故两笔借款之间高度混同，诉讼中902万息差实质是归还鑫煌公司所欠利息。但根据查证事实及证据，上述辩解无法成立，理由如下：(1)两笔借款的比较。吴氏公司出借给中通丽成公司的6,000万元，实质是吴某某作为大股东的南通小贷公司的一笔贷款业务，该借款合同主合同、担保合同齐备，利息约定明确，财务账册齐全，吴某某、倪某某也均认可因需对南通小贷公司的其他股东负责，该笔借款是一笔企业间的借贷业务，而借款是否依约还本付息还涉及南通小贷公司的其他股东的利益。而鑫煌公司与中通置业公司的5,000万元的借款除收条外，即无签订书面合同，亦无利息、还款时间的书面约定，更无任何担保，实质是孙贴成向吴某某的个人信誉借款，仅通过各自控制的两家公司走账。另从还款付息的状况看，吴氏公司6,000万元借款本金直至2016年8月诉讼仍未实质归还，2015年的《8·19协议书》更是将其中700万拖欠利息直接转为本金；反观鑫煌公司的5,000万元借款，仅一年左右中通置业公司便归还了3,500万元，两年内已全额归还本金5,000万元，可见该笔借款系因解决孙贴成流动资金的一笔周期较短的“过桥借贷”。综上，两笔借款从主体、形式、归还方式上均不同，而且各自账册明确，非辩方所称高度混同及民事法律关系上债权债务混同。(2)鑫煌公司5,000万元借款是否已清偿。根据邢某某的证言笔录及其提供的内部财务明细、证人余某某、王某某的证言笔录，结合银行流水、审计意见，均可证实鑫煌公司5,000万元的借款早在2016年以前已全部结清，且本金还入鑫煌公司账户，利息还入鑫煌公司及吴某某个人账户。且被告人、辩护人虽一再提出鑫煌公司的借款至吴氏公司诉讼时尚欠利息1,000余万元，但被告人倪某某在侦查起诉阶段，包括第一次庭审中均表示吴某某在2015年后才委托其催收鑫煌公司的账，但对具体欠款、利率均表示不清楚，另从公安机关扣押的倪某某手机微信短信记录中，存在大量倪向孙贴成催收吴氏公司6,000万元借款的相关信息，但未见催收鑫煌公司5,000万借款本金利息的相关信息，在吴氏公司提起的民事诉讼中，也只字未提。吴某某的证言中也未明确鑫煌公司的账目情况，其提供本院的鑫煌公司的借款明细表中甚至连其本人认可的打入其个人账户的331.5万利息均未如实载入，不足采信。证人邢某某也证实，吴某某曾让其制作虚假的鑫煌公司借款明细，将中通丽成公司归还吴氏公司借款的部分利息计入归还鑫煌公司借款的利息，还让其制作复利表。另根据司法会计鉴定意见分析，鑫煌公司出借的总额是5,000万元，但是在2013年9月出借4,000万元之后，中通置业公司已经先归还了1,500万元的本金，2013年9月后又增加一笔借款1,000万元，同年11月中通置业公司又归还了2,000万元的本金，在一个相近的时间内，大部分本金已归还，在此情形下，即便按照吴某某的说法，利率参照吴氏公司借款合同约定，拖欠的利息与吴氏公司本金一分未偿还的6,000万元借款拖欠利息相近，明显有悖常理。相反，查证的346.5万元利息更加符合该笔借款实际履行情况。综上，对辩护人的上述辩护意见本院不予采信。2、《8·19协议书》隐瞒是有利于担保人的民事诉讼行为，还是恶意串通侵害被害人权益的行为。《8·19协议书》系中通置业公司股权变更后，孙贴成单方面与吴氏公司就6,000万元借款签署的补充协定，协议将本金从6,000万元增至6,700万元，月息从2%提高到3%，中通置业公司继续承担连带担保责任。但是该协议在签订时候，中通置业公司70%的股权已经转到了欧堡利亚公司，孙贴成没有跟实际控制人沟通，单方私下与吴氏公司的倪某某签署了上述协议，并在协议上加盖中通置业公司的公章，且该公章与交付控制人接收的公章不相符。按照被告人倪某某的当庭供述，协议签署时吴氏公司对中通置业公司股权的变更情况也不知情，后诉讼前通过律师调查才了解此事。故在此后民事诉讼过程中，吴氏公司、倪某某、孙贴成选择只字不提《8·19协议书》，一是考虑到该协议系孙贴成单方行为且利息约定较高，怕诉讼中引起担保人中通置业公司的争议，从而产生不利的诉讼结果；二是该协议签署后，孙贴成确实按照该协议提高后的利率实际支付利息，该支付情况与吴氏公司提交的对账单又有明显出入。根据庭审查证的事实，该对账单是倪某某要求邢某某制作的，制作之后交给了孙贴成盖章，作为原告方的证据，这份书证没有真实反映2015年9月10日开始中通丽成公司详细的还款情况，而是按照原合同利率计算利息，其目的就是为了配合回避《8·19协议书》，两者合谋将中通丽成公司已经归还的902.34万元的利息在对账表上隐藏掉，上述行为密切关联，缺一不可，中通置业公司作为连带担保责任人因此要额外承担902万元利息的清偿责任，直接侵害了担保人的正当权益。综上，被告人及辩护人的意见，本院不予采纳。3、周某某汇入中通丽成公司的3,000万元的资金性质认定。庭审中被告人及辩护人均认为该3,000万元仅是吴氏公司为贷款所需，增加的银行流水，而非中通丽成公司“借新还旧”的借款，并强调该事实在民事诉讼已被确认，故不应作为指控事实。但根据原诉讼材料、民事判决书及证人周某某的证言，作为重要证据的情况说明并非周某某的真实意思表示，而是其在被告人倪某某授意下，在倪拟好的《情况说明》上签字后向法院提供。公安机关搜查发现的中通丽成公司贷款签字表，上面反映中通丽成公司在向吴氏公司借款6,000万元中贷款少了2,000万元的本金，还发现在倪某某和孙贴成的短信往来及孙贴成还款计划书中，均出现了允诺还款利息和本金的数据，这些数字和贷款签字表中反映的本金变化及打入周某某账户的利息数额出现了相对应的情况。在被告人倪某某2016年6月2日发送给余某某的短信中，更明确记载了“这次贷款人，贷款人周某某，借款人上海中通丽成投资有限公司，金额3,000万元……”，被告人庭审中辩称这仅是其对银行流水的记账方式与习惯，但如纯粹为增加银行流水，与吴氏公司资金往来的客户及账户很多，没有理由冒风险找一个跟自己存在借贷关系，且长期拖欠本息的孙贴成来完成，3,000万元回款又恰恰分别汇入6,000万元借款的本金账户及利息账户，均有悖常理。相反作为短信接收方及款项经办人的余某某证言中却明确这3,000万元系孙贴成告诉其的另一笔贷款，用来“借新还旧”，其作为经办人也直接与倪某某对接，并按倪的指示完成款项操作。另结合证人陈某证言，其在2016年4月左右(即周某某3,000万元资金流水形成前两个月)，曾替孙贴成向吴氏公司担保一笔3,000万元借款，但是该担保情况没有出现在吴氏公司与中通丽成公司的还款签字登记表，吴氏公司与中通丽成公司历来的担保人包括追加的担保人也均未有记录，从侧面印证了这周某某的3,000万元系借款的事实。综上，被告人及辩护人的意见，本院不予采信。4、本案被告人倪某某与孙贴成是否存在共同的犯罪故意及客观行为。被告人及辩护人均称，倪某某作为债权人吴氏公司的代理人与作为债务人的孙贴成是相对方，不存在共同利益，更不存在骗取他人财物的合谋。诚然在正常的债权人债务人关系中，应当如此，何况双方对簿公堂，但本案中却发现双方关系的异样及诸多有违常理之处，结合相关事实、证据可以证实双方共同参与犯罪。(1)《8·19协议书》系吴氏公司的倪某某与孙贴成等共同签署，是6,000万元借款的补充协议，也是关键证据，但在民事诉讼中却共同隐瞒，不让作为股权变更后的担保人知情。(2)在民事诉讼中提供法庭的对账明细表，系倪某某与孙贴成对账后形成，孙贴成签章确认，该对账表明显与实际付息不符，孙在民事诉讼中却不予反驳，而是予以认可。(3)倪某某与孙贴成的短信微信记录，证实两人在诉讼后，共同串谋，目标一致指向股权变更后作为担保人的中通置业实际控制人戴春明，形成事实上的利益共同体，有别于正常的债权人、债务人关系。结合倪某某庭审供述及相关证人证言，倪某某作为6,000万元借款的实际经办人，前期其因轻信孙贴成系大老板，且有价值不菲的虹桥路房产可供执行，也鉴于孙贴成与吴某某的朋友关系，故放贷时并未让孙贴成提供房产进行抵押，直至其得知孙隐瞒了将中通置业公司的股权及房产变更给了欧堡利亚公司的戴春明，而孙本人已资金困难，才选择诉讼孙贴成及担保人中通置业公司来给吴氏公司及南通小贷公司的股东以交代。同时因孙贴成对戴收购其中通置业公司股份与房产不满，在此前提下，倪某某与孙贴成联手，通过诉讼及保全虹桥路房产，既有利于倪某某实现债权及利息，也有利于孙贴成转嫁债务履行，双方存在共同利益，且也共同实施了提供虚假证据，隐瞒重要事实的行为，构成共同犯罪。综上，被告人及辩护人的意见，本院不予采纳。5、关于本案的定性。辩护人认为诈骗罪与虚假诉讼罪存在递进关系，虚假诉讼要求捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，本案倪某某代表吴氏公司向孙贴成及担保人提起的民事诉讼由真实的借贷关系存在，故其间对账如有偏差也仅属于民事纠纷，不属于刑法虚假诉讼的情形，故在虚假诉讼尚无法认定的情况下，更不应涉及诈骗犯罪，提请法庭对被告人倪某某宣告无罪。依照两高2018年9月26日公布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》结合司法实践，本院认为虚假诉讼罪仅限于为达到非法目的，凭空捏造民事法律关系和民事纠纷提起民事诉讼的行为，即所谓“无中生有型”；而行为人在与他人真实存在的民事法律关系情况下，采取伪造证据、虚假陈述等手段篡改部分案件事实，骗取人民法院裁判文书的行为，即所谓“部分篡改”型，不属于虚假诉讼罪的打击范围，对于通过“部分篡改型”行为非法占有公私财产的，可以以诈骗罪等侵财型罪名追究刑事责任。本案系典型的“部分篡改型”，被告人倪某某伙同债务人孙贴成，基于真实的债权债务关系提起民事诉讼，但在诉讼中提供虚假证据、虚假陈述，隐瞒重要事实证据，共同伪造债务人真实还本付息情况及隐瞒借新还旧事实，骗取人民法院裁判文书，导致担保人需额外承担3,900余万元担保义务，直接侵害其财产权益，符合诈骗罪的犯罪构成，不存在与虚假诉讼罪的法条竞合或递进关系，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人倪某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取其他单位财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。鉴于被告人倪某某已经着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。为保护公私合法财产不受侵犯，维护社会秩序，严肃国家法制，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款和第二十三条之规定，判决如下：被告人倪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月23日起至2022年1月22日止；罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陶琛怡审 判 员  高 欣人民陪审员  何品珍二〇二〇年一月十七日书 记 员  李 旭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。