辽宁省凌源市人民法院刑 事 判 决 书(2019)辽1382刑初67号公诉机关：凌源市人民检察院。被告人：高有，男，1959年10月7日出生于河北省张家口市万全县，汉族，大专文化，户籍所在地河北省张家口市万全县，捕前住河北省张家口市万全县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年2月22日被张家口市公安机关抓获，于2018年2月28日被凌源市公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押于辽宁省凌源市看守所。辩护人：胡英，辽宁泰山律师事务所律师。凌源市人民检察院以凌检公诉刑诉（2018）161号起诉书，指控被告人高有犯合同诈骗罪，于2018年7月17日向本院提起公诉。本院于2018年10月15日作出(2018)辽1382刑初201号刑事判决，认定被告人高有犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人高有对该判决不服，向朝阳市中级人民法院提起上诉，朝阳市中级人民法院于2019年1月24日作出（2018）辽13刑终256号刑事裁定书，认为原判认定事实不清，裁定撤销原判发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，于2019年7月4日、8月29日公开开庭审理了本案。凌源市人民检察院指派检察员刘淑凤出庭支持公诉，被告人高有及其辩护人胡英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌源市人民检察院指控：2017年12月5日，被告人高有同凌源市种子经销户程某1电话中商定，程某1在被告人高有处购买玉米种子33吨，每斤6元，并承诺汇款当日即发货。当日14时许，程某1给被告人高有汇货款39万元，后某晓燕多次催促被告人高有发货，被告人高有以各种理由推托，后因被告人高有长时间不发货，程某1要求退款，被告人高有始终拒绝见面、退款。程某1发现被骗后于2018年1月3日向公安机关报案。2018年2月22日，被告人高有被张家口市公安机关抓获。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据，认定被告人高有以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人四年六个月至五年六个月有期徒刑，并处罚金。被告人高有对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名和事实有异议，辩解称其行为是在履行合同过程中，不构成犯罪。被告人的辩护人对公诉机关指控被告人高有犯合同诈骗罪的罪名和事实有异议，辩护称被告人高有主观上没有非法占有他人财产的目的，没有虚构事实、隐瞒真相的行为，其本人具有履约能力，也正在履约，不属于合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪。经审理查明，被害人程某1在凌源开办凌源市燕丰种子门市从事经营活动，被告人高有在甘肃省张掖市甘宇种业公司工作。被告人高有与程某1认识多年，自2017年10月份开始与高有联系购买种子事宜，通过微信发图片确认种子的品种，2017年12月4日上午程某1在凌源市恒福家园家里时，高有给她打电话告知他有之前确认品种的种子，价格每斤6.5元，有三车货，每车33吨，程某1要了一车33吨种子，2017年12月5日程某1从凌源去铁岭的高速公路上，与高有打电话商定了价格（每斤6元），总价款39.6万元，被告人高有告知打款就装车，这样，程某1从阜新下高速给高有打款39万元，并告诉高有装车后把司机电话告诉她再打余款6千元，但后来高有没有装车也没有告诉司机电话号。被告人高有曾于2017年末在内蒙古自治区杭锦后旗农民张某处收购13万多斤种子，存放于甘肃武威市凉州区九墩乡九墩村村民俞某处，经俞某检测种子发芽率比较低，因高有欠俞某钱，俞某便将这批种子以玉米价格卖掉。此时被告人高有手中并没有符合质量要求的种子，无法按约定给被害人程某1发货。自2017年12月6日起，程某1多次催促被告人高有为其发货，后因被告人高有长时间不发货，程某1便要求高有退还货款，并与被告人高有联系，到其所在地甘肃省武威市找被告人高有协商，被告人高有因在外地委托朋友纪某与程某1见面，但纪某拒绝了高有让他和程某1见面的请求，没有与程某1见面。因高有迟迟没有退还货款，程某1于2018年1月3日向公安机关报案。2018年2月22日，被告人高有被河北省张家口市公安机关抓获。上述事实，有检察机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证明：1.被害人程某1于2018年1月3日在公安机关陈述，证实2017年12月5日，我和高有通过电话商定，我向他购买33吨玉米种子，种子代号为707，约定价格是每市斤6元钱，种子发到铁岭，收货人是赵某。当日下午2时，我给高有汇款39万元，下午3时，高有给我打电话说收到了货款，下午5时给我装车。后来高有一直没有给我发货，我通过电话微信等方式多次找他、催他，但他一直没给我发货。后来我看高有不发货，我就让他把钱给我退回来，但他也不给退钱。到12月28日我给高有发微信，说到武威找他，他同意后我们就去了，但到武威后高有没有见我们，说出差了。至今也没将钱退回来。2.被害人程某1于2019年8月18日在检察机关的补充陈述，证实她与被告人认识十多年了，自2017年10月份开始与高有联系购买种子事宜，通过微信发图片确认种子的品种，在2017年12月4日上午程某1在凌源市恒福家园家里时，高有给她打电话告知他有之前确认品种的种子，价格每斤6.5元，有三车货，每车33吨，程某1要了一车33吨种子，第二天（12月5日）程某1从凌源去铁岭的高速公路上，与高有电话敲定每斤6元的价格，总价款39.6万元，高有告知打款就装车，这样，程某1从阜新下高速给高有打款39万元，并告诉高有装车后把司机电话告诉她再打余款6千元，但后来高有没有装车也没有告诉司机电话号。3.证人赵某证言，证实程某1和高有电话联系购买种子的事情时我在场，程某1告诉我说在高有那里购买33吨种子，每斤6元钱，高有说了当天打款，当天发货。我们当时在高速上，就从阜新下高速找一家农业银行，程某1给高有打的款。因为这批种子程某1让我给打包装，就让高有将种子发到铁岭由我接收，并将我的手机号告诉了高有。后来这批种子一直没有发过来，程某1让高有退款他也不退。我也给高有打过电话，让高有退款，他说和我没关系。我在12月28日和程某1一起到武威找高有，他也没见我们。4.证人陶某证言，证实2017年12月20日，程某1找我说从张家口一个叫高有的人手里购买了一批玉米种子，她把种子款39万元给高有打过去了，高有承诺说当天就发货，但是到现在也没发货，还不退款。到12月28日，程某1找我说和高有联系上了，约定到甘肃省武威市找他面谈，12月30日我们就开车到了武威，高有开始说见我们，后来没有来见面，我们就回凌源了。5.证人张某证言，证实2017年春天，高有找我给他种植玉米种子，12月时他从我这里购买了2车13万多斤玉米种子，种子款都给我了，其中在12月6日他给我打款18万元。6.证人俞某证言，证实2017年12月中旬，高有从内蒙拉来2车种子存放在我这里，我做出芽率只有百分之六七十，他拉种子时向我借了13万元，后来这批种子出芽率低，不能当种子使用，他没还我钱，让我给当玉米处理了。7.证人纪某证言，证实他和高有是朋友。2017年12月初的一天，我的工程需要资金，高有借给我10万元钱，过一个月我就还给他了。2017年12月29日晚上，高有给我打电话，说他在外地，东北来一个朋友，让我接待一下，我当时就拒绝了。8.被告人高有供述，被告人高有在公安机关供认:其与程某1于2017年12月5日在电话中约定，程某1向我购买33吨玉米种子，种子代号707，约定价格为每市斤6元，约定打款后就发货。我当时的种子发芽率低，后来因为种子出芽率的事我没给她发货，想给她找出芽率高的种子。我开始没有不给程某1发货的想法，后来才有的不发货的想法。过了12月15日后，程某1告诉我发不了种子给她退钱，我想到我们以前的事了，有一次我找程某1育种子，程某1把种子卖了，没让我挣到钱。我收到程某1的39万元钱借给了纪某10万元，其余的给内蒙的张某了。程某1和我说到武威市找我，我答应了，但当时我在外地，我打算让我的朋友见她一面，我就没告诉她我不在武威市内。在庭审中称自己没有犯罪，没有诈骗，没有约定打款后就发货，约定的货款还差6000元程某1没有汇款，当时的种子发芽率低，在程某1订货前我就知道。我在别的地方还有货，有履行合同的能力，对其合同诈骗犯罪的事实不供认。被告人高有于2019年8月22日检察机关讯问时供述的约定发种子及汇款的事实经过与程某1的陈述基本一致。9.通话记录详单，证实被告人高有与被害人程某1在2017年12月份的电话通话次数和时间。10.中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被害人程某1于2017年12月5日向高有汇款人民币39万元。11.被害人程某1提供的其与被告人高有微信聊天记录，证实被害人程某1与被告人高有为了购买种子事宜，通过微信联系相关问题的情况。12.铁路售票、民航离港单，证实被告人高有与被害人程某1联系在武威见面期间内，不在武威市的情况。13.户籍证明，证实被告人高有犯罪主体身份适格。14.抓捕经过，证明被告人高有于2018年2月22日被公安机关抓获的归案情况。本院认为，被告人高有以非法占有为目的，对被害人谎称打货款就发种子，被害人将货款打给被告人后，被告人没有发货给被害人，也没有将货款及时退还被害人。虽被告人辩解因为种子发芽率低等原因未发货，但综合本案具体情节，至案发前被告人一直没有向被害人说明未发货的理由，而是采取搪塞、避而不见的方法来敷衍被害人，且将部分货款偿还了自己的债务。另外，被告人辩解因为和被害人之间存在其他债务纠纷，所以收到货款后想和被害人算清以前的账目再议发货事宜，但被告人没有和被害人明某他的这种说法，且被害人否认之前与被告人存在其他债务纠纷，因此被告人的这种辩解也不能成立。据此，可以认定被告人以口头签约买卖合同的方法，主观上具有占有被害人货款拒不归还的故意，客观上采取搪塞、避而不见的方法来达到占有被害人钱财的目的，符合合同诈骗罪的主、客观构成要件，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人高有犯合同诈骗罪，事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告人及其辩护人辩解辩护认为被告人高有不构成合同诈骗罪的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高有犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50，000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月22日起至2022年2月21日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）;二、被告人高有违法所得人民币390，000元，依法追缴，返还给被害人程某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  张俊田审 判 员  乔健林人民陪审员  黄婷婷二〇一九年九月二十六日书 记 员  陈文婷