陕西省西安市中级人民法院     刑事裁定书                              （2019）陕 01 刑终866号   原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。   上诉人（原审被告人）曹某甲，男，61岁，1958年XX月XX日出生于陕西省清涧县，汉族，初中文化，无业，户籍地清涧县XX庙XX乡XX村XX组，住西安市新城区XX路XX小区XX座XX号楼XX楼XX号。2019年2月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。   指定辩护人龚梦娅，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）刘某甲，男，50岁，1969年XX月XX日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省和县XX镇XX社区XX村XX村XX号，住西安市雁塔区XX街XX村XX组。2019年2月2日因本案被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。   上诉人（原审被告人）冯某某，男，47岁，1972年XX月XX日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业，户籍地西安市雁塔区XX街道办事处XX村XX号。2019年2月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。   指定辩护人朱俊丽，陕西仁和万国律师事务所律师。   原审被告人杨某乙，男，41岁，1978年XX月XX日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，无业，户籍地渭南市临渭区辛市XX村XX组，住西安市灞桥区XX楼XX室。2019年3月18因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。   西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人曹某甲、刘某甲、杨某乙、冯某某犯赌博罪一案，于2019年11月5日作出（2019）陕0111刑初493号刑事判决。宣判后，曹某甲、刘某甲、冯某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。在审理过程中，上诉人刘某甲申请撤回上诉。现已审理终结。   原审判决认定，自2018年11月底、12月初开始，被告人曹某甲、冯某某、刘某甲、杨某乙、张某甲（在逃）五人合伙出资，租用西安市雁塔区XX村村民李某甲家的库房开设并经营麻将馆，内设自动麻将桌15台、配有大量代表5元、10元、50元、100元不等的筹码、抽头渔利所用的贵宾卡和充值机，供多人赌博。营利除支付房租、水电费、人员工资等费用外，五人均分。其中冯某某和张某甲负责租赁场地、修理水电、处理场地纠纷等事务，杨某乙和刘某甲24小时轮班经营管理麻将馆，曹某甲负责日常财务收支，雇用郭某某收银和其他四名人员打扫卫生、端茶倒水。   2019年2月2日23时许，该麻将馆被西安市公安局浐灞生态区分局查获，现场查获参赌人员35人，从郭某某处扣押其收取的310元现金赌资，充值机显示2019年2月1日、2日麻将馆抽头渔利所用的贵宾卡充值共计9629元，公安人员从刘某甲的微信账号内提取并扣押了2月2日麻将馆的收入2338.9元。曹某甲在其家属协助下向公安机关交纳了麻将馆2月1日的收入4000元。   从该麻将馆开业至被查，曹某甲、冯某某、张某甲三人各分得1.4万余元，杨某乙、刘某甲各分得2.1万余元。公安人员从刘某甲尾号为1025的邮政储蓄银行卡内查扣其准备用来发放人员工资的16600元。   据此，原审法院认为，被告人曹某甲、刘某甲、杨某乙、冯某某以营利为目的，合伙开设并经营赌场，实际分得了赌场盈利，其行为均已构成开设赌场罪。四被告人共谋出资、分工负责赌场事务、均分盈利，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人冯某某、曹某甲、杨某乙能够主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚；被告人刘某甲到案后能够如实供述其罪行，四被告人均认罪认罚，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人曹某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又五个月，并处罚金二万元；（二）被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金二万元；（三）被告人冯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又五个月，并处罚金二万元；（四）被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又五个月，并处罚金二万元；（五）扣押在案的赌博工具自动麻将桌15台、筹码、宏鹤牌充值机1台、赌资310元、刘某甲尾号为1025的邮政储蓄银行卡内的16600元、刘某甲微信账号内的2338.9元、曹某甲在其家属协助下向公安机关交纳的4000元均予以没收，上缴国库；（六）继续追缴曹某甲、冯某某各自的违法所得1.4万元、杨某乙、刘某甲各自的违法所得2.1万元，继续向曹某甲、刘某甲、杨某乙、冯某某追缴2019年2月1日、2日麻将馆的其余营利所得3290.1元。     曹某甲上诉提出，他经营麻将馆是以休闲娱乐为主，事后公安机关也扣押了其违法所得，他交纳了部分违法所得，原审判决对其量刑有重。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出曹某甲有自首情节，该案分红数额存疑，建议对曹某甲从轻处罚。   冯某某上诉提出，他只负责麻将馆杂活，有自首情节，原审判决对其量刑有重。其辩护人提出冯某某有自首情节，系从犯，建议对冯某某适用缓刑。   经审理查明，原审判决认定上诉人曹某甲、杨某乙、冯某某犯开设赌场罪的基本事实清楚、正确，有经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证实：   1.受案登记表、立案决定书证明：2019年2月2日23时许，西安市公安局浐灞生态区分局治安管理大队接到案件线索，XX村XX房XX楼麻将馆有人聚众赌博，民警组织警力处置并将涉案人员带回公安机关调查。   2.现场检查笔录、现场照片、扣押物品清单、抓获经过、指认笔录证明：民警扣押自动麻将桌15台及大量筹码，从收银员郭某某处扣押310元现金、宏鹤牌充值机1台。查处时现场有8桌参赌人员打麻将，3人用纸牌赌博，民警现场将包括老板刘某甲等35名参赌人员、收银人员郭某某带回公安机关调查。经电话传唤，冯某某、曹某甲于2019年2月3日到公安机关投案，同年3月18日杨某乙到公安机关投案。   3、刘某甲银行卡信息证明：刘某甲尾号1025邮政储蓄银行卡2018年12月1日至2019年2月2日存取款频繁。流入资金93.8万余元，流出资金92.5万余元。   4.王某丁、赵某甲、杨某丙、赵某乙等20余参赌人员证明：他们到麻将馆打麻将时，先用现金或微信、支付宝扫码支付200元至500元不等赌资，在前台办一张卡，卡的押金是5元，最少充值60元，用卡才能启动麻将桌，每局结束时赢家要用卡在麻将桌上刷卡，每次扣2元或3元。麻将馆给他们提供5元、10元、20元、100元的筹码，他们最后用筹码结算。打麻将只能自摸胡牌，胡牌后还可以摸六张牌，要是能摸到1、5、9任意一个，就可以再加5元，最多加30元，如果打10元一局的牌，一局最少赢30元，最多赢120元。如果打20元的，每局最少赢60元，最多赢240元。   5.参赌人员杨某甲、卢某某、王某甲证明：他们在麻将馆买牌子，用牌子结算，牌子代表50元、100元，服务员看人凑够了就安排他们玩。他们三人各用1000元的牌子开始玩扑克牌“挖坑”，每次只能叫5元、10元和15元，他们还带炸弹。如果用15元挖走底牌，出3个炸弹，一把就可以赢120元。如果炸弹多的话，麻将馆服务员就来抽5元钱。案发当日他们打了一会儿，服务员就抽了20元。他们一人赢了700多元，一人赢了500元，一人输了1400元。   6.行政处罚决定书证明：西安市公安局浐灞生态区分局于2019年2月3日决定对参赌人员王鹏、张某乙、孙某甲、胡某某、曹某乙、李某乙、王某乙、吉某某、田某某、吴某某、张某丙、张英、王某丙、李佳一郎、刘某乙、琚超、王某丁、赵某甲、杨某丙、赵某乙分别行政罚款200元，对阴某某、王某戊、杨某丁、张某丁、孙某乙、王某已、曹某丙、吕某某、戴某某、王某庚、孔某某、王某甲、杨某甲、卢某某、郭某某人分别行政拘留五日。   7.证人李某甲（房主）证明：2018年11月初，张某甲说冯某某几人想租他在XX村XX组XX号的一个套房开麻将馆，该套房约150平米，一个大厅，四个小包间，他和张某甲约好一个月租金4000元。说好后冯某某就叫人收拾房子，11月底麻将馆开业，冯某某在11月底、12月底和2019年1月底共交房租1.2万元。张某甲平时不太去，冯某某经常在麻将馆。   8.证人郭某某（收银员）证明：2019年2月2日晚公安人员查获麻将馆时，有1桌打纸牌，8桌打麻将，公安人员还从前台扣押了310元和一台给贵宾卡充值的机子，经查询充值机2月1日、2日共充值9783元，退款154元，收入9629元。她是2018年12月5日左右来麻将馆当收银员的，麻将馆有五个老板，带班老板是刘某甲和杨某乙。麻将馆两班24小时营业，每天9时交接班，她将前一天盈利算出来写在张上把钱夹在里面，姓曹的老板来取。带班经理负责麻将馆的全部事情，她这个班带班经理是刘某甲，她负责充卡、收钱、退钱，还有两个服务员负责端茶倒水、打扫卫生，另一个班的收银员由带班经理杨某乙兼任。她月工资3500元。客人每把打完后都要从贵宾卡里刷两元钱才能继续下一把，麻将馆一天能挣四五千元刷卡钱。   9.辨认笔录及照片证明：郭某某辨认出刘某甲、曹某甲、杨某乙、张某甲是开设赌场的人；冯某某辨认出郭某某是赌场收银员，辨认出和他一起开设赌场的曹某甲、张某甲、刘某甲；刘某甲辨认出和他一起经营麻将馆的张某甲、杨某乙、曹某甲，辨认出郭某某是麻将馆的收银员；曹某甲辨认出张某甲是给麻将馆负责跑关系的人。   10.上诉人曹某甲供述：刘某甲、杨某乙之前在田家湾各有个小麻将馆，通过朋友介绍认识后，他们三人商量开一个大点的麻将馆，后来他们还把张某甲和冯某某拉进来，二人都是XX村村民。他们每人先出一万元，各自张罗买些东西，收拾房子。麻将桌是杨某乙和刘某甲的，后来又买了四五个桌子、凳子和筹码，地点在XX村XX房XX楼。麻将馆有五个服务员，杨某乙和刘某甲各自带班经营，24小时两班倒，刘某甲带的班有收银员郭某某，以及服务员王晓妮、薛云花，杨某乙带的班是两个女服务员，杨某乙自己收银。他负责每天收账、各项支出、干杂活；张建娃、冯某某每天帮忙干杂活，没事也“支腿子”打牌。客人来后先到吧台办张抽水卡并兑换筹码，有5元、10元、20元的，大部分都是微信转账，吧台上有杨某乙或刘某甲的微信二维码，谁自摸了要用抽水卡刷下机子才能进行下一把，每把他们都能挣抽水钱2元或3元。晚上他们给玩的人管饭。上午9点交班的人将上一天的盈利用微信转到银行卡里，带班的从银行卡里取现连同账单放到吧台，他到吧台把现金和账单拿走。麻将馆房租每月4000元，他将钱交给冯某某，由冯某某交给房东，服务员每月3000元左右，带班的杨某乙、刘某甲每月5000元，他把钱给每个班，班上自己发，剩下的钱除开支后五人平分，2018年12月麻将馆挣了四万元左右，2019年1月挣了三万元左右，他共分到一万多元。   11.上诉人刘某甲供述：麻将馆12月开业，他和一个姓张的、姓曹的及冯某某、杨某乙一起经营，他和杨某乙负责日常管理，一人24小时，除分成外他俩每月还有五千元工资，打麻将缺人时他也打。麻将馆一共15台麻将机，客人来先用现金或扫码方式购买筹码和贵宾卡，里面充值60元，每打完一把牌都需要刷一下卡，每次刷2元。他带班时收款二维码是他的微信，另一班是杨某乙的。他的班由一个郭姓女子收银，他微信上每天客人买退筹码大概一万至二万元不等，人少时每天盈利三四千元，人多能到四五千元，一个月约有十万元左右收入，每月工资三万多元，房费、电费一万多元，买饭、水果一万多元，剩下五六万元他们五人平分。2月份他微信转账记录中16600元是杨某乙转给他的，是他和三个服务员的工资。给他分了多少钱他记不清了。   12.上诉人冯某某供述：2018年12月初他、张某甲、曹姓、刘姓男子、杨某乙在XX村XX招待所XX房内开设麻将馆，每月4000元房租，月底曹姓男子给他4000元，他给房东付房租，杨某乙和刘姓男子带班，一人一天轮，曹姓男子管某某，他和张建娃有空就过去，麻将机是曹姓男子和杨某乙以前麻将馆的旧机子，他从村上向别人要了3台麻将机，共放15台麻将机。客人到麻将馆先买牌子，有5元、10元、20元、100元的，现金或微信支付都可以，第一次到麻将馆玩要充卡，最少50元，另外加5元卡费。每个桌子打完一把牌，赢的一方必须在麻将机上刷一下卡，每次扣2元。曹姓男子一共给他们分过两次钱，每次七千多元，杨某乙和刘姓男子每次多五千元。2019年2月3日凌晨他和杨某乙电话联系得知麻将馆被查就到公安机关投案，后他联系上了曹某甲，曹某甲也来投案了。   13.原审被告人杨某乙供述：他和刘某甲、曹某甲之前都在十里铺开麻将馆，后来查得严他们就把8台麻将机挪到清湾客房部一楼。2018年11月份，他和冯某某、刘某甲、曹某甲、张某甲商量在清湾客房部重新开麻将馆，他和刘某甲负责麻将馆的管理，一人24小时，曹某甲管某某，有人找麻烦由冯某某和张某甲摆平。后来打牌的人多了，曹某甲说再加几个桌子，他就联系人重新买了7台麻将桌，最后共有15台麻将桌，但有2台来回换着修。他们五人每人投资了7千元左右购买麻将机、桌椅、奖品等。客人必须在吧台买一张卡，押金5元，可以任意充钱，再买50元、100元不等的筹码，玩的是上海麻将，每打完一把要刷抽水卡，每把收3元，他们挣的是抽水钱。麻将馆从11月底开了2个多月。第一个月除去各种费用后，每人分了5200元，他和刘某甲每人多拿了3000元工资。第二个月他们每人分了7800元左右，他和刘某甲每人多拿了5000元工资。第三个月因为过年，好多人打牌向他借钱没还，给他开的5000元工资他没有拿到手，曹某甲共给了他21000元左右，他给刘某甲的班转了16600元用于工人工资，剩下5000多元，他补了3000多元用于他带班的工人工资。他的班是他和孙姓女服务员收钱，每天服务员算好账用纸包上钱由曹某甲取走。   上述证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人曹某甲、刘某甲、冯某某及原审被告人杨某乙以营利为目的合伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。对曹某甲及辩护人所提曹某甲经营麻将馆是休闲娱乐，曹某甲无开设赌场故意的上诉理由和辩护意见，经查，开设赌场罪是指以公开或秘密的方式建立赌场，提供赌具，从中营利的行为，上诉人曹某甲及参赌人员均证实，在该麻将馆赌博前，先需购买“抽水卡”，赢家需刷卡2元或3元后才能继续赌博，证人杨某甲等人证明案发当日他们玩“挖坑”，服务员见他们炸弹多就来抽钱，该麻将馆显然与其他仅提供棋牌并收取固定费用的麻将馆经营方式不同，曹某甲主观上有牟利目的，其行为符合开设赌场罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立；对曹某甲的辩护人所提曹某甲分红数额存疑的辩护意见，经查，曹某甲负责管理账务，各上诉人均证实麻将馆扣除各项支出外利润五人均分，曹某甲、刘某甲虽未供述其违法所得的具体数额，但冯某某曹某甲给他分过两次钱，除工资外，每次分了七千多元，原审判决认定各被告人违法所得1.4万元并无不当；对曹某甲及辩护人所提事后公安机关扣押了麻将馆部分违法所得，曹某甲交纳了部分违法所得，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，公安机关扣押赌博工具及违法所得，是办理案件的需要，违法所得被扣押不能成为对被告人从轻处罚的理由，该上诉理由和辩护意见亦不能成立；对曹某甲、冯某某辩护人所提二人有自首情节的辩护意见，因原审判决已予认定，对该辩护意见不再采纳；对冯某某的辩护人所提冯某某系从犯的辩护意见，经查，冯某某伙同他人共同出资开设赌场，违法所得亦平均分配，均系主犯，该辩护意见亦不能成立；对曹某甲、冯某某及辩护人所提原审判决对二上诉人量刑有重的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，开设赌场抽头渔利数额达到3万元以上或赌资数额累计达到30万元以上均属情节严重的情形，刘某甲供述其银行卡流入资金是他个人当班时办卡和收取的赌资，流出资金用于支付筹码，刘某甲银行卡收支记录证明，该卡2018年12月1日止案发，资金流入流出均超过90余万元，足以证明该麻将馆赌资累计达30万元以上，各上诉人及原审被告人供述亦证实该赌场开设以来违法所得已达3万元以上，应属情节严重，应对各被告人在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处，原审法院对各被告人在三年以下有期徒刑幅度内量判处属适用法律不当，量刑畸轻，但按照上诉不加刑的原则，本院不直接加重刑罚。原审判决认定上诉人曹某甲、刘某甲、冯某某及原审被告人杨某乙的犯罪事实基本清楚，定性准确，审判程序合法，上诉人刘某甲申请撤回上诉符合法律规定，依法应当予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下：   一、准许上诉人刘某甲撤回上诉。   二、驳回曹某甲、冯某某上诉，维持原判。   西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111刑初493号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。   本裁定为终审裁定。     审判长 屈红英   审判员 尤德民   审判员 尚柏延     二O二O年一月十日     书记员 侯    宁                  1