福建省福州市台江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0103刑初585号 公诉机关福州市台江区人民检察院。 被告人林君哲，男，1996年11月23日出生，汉族，大专文化程度，无业，户籍地福建省福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月7日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年9月23日转取保候审，同年11月11日经福州市台江区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林祥，国浩律师（福州）事务所律师。 福州市台江区人民检察院以台检一部刑诉(2019)16号起诉书指控被告人林君哲犯开设赌场罪，于2019年11月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派检察员林榕出庭支持公诉，被告人林君哲及其辩护人林祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州市台江区人民检察院指控，2019年5月1日至2019年9月6日期间，被告人林君哲独自租赁台江万达广场Ｃｌ座1209室，个人出资购买“德州扑克”牌桌、筹码等赌具，并专门建立一个叫“买龙虾找圣洁”的微信群，组织微信群内（包括自己在内）的林某1、蔡某、陈某2、林某3、陈某1、林某2、刘某、林某6（上述人员均已被行政处罚）等十余人，每周组织多次“德州扑克”赌局。 2019年5月到2019年9月6日，被告人林君哲共组织48次赌局，赌资通过微信结算47次，输钱的赌客每次将输的钱款通过微信转账给林君哲，林君哲扣除相应抽水费用后再转给赢钱的赌客，经统计，林君哲微信共收取赌资119020元人民币（币种，下同），支出赌资86240元，非法获利32780元，其中林君哲参与赌博盈利22000元，“抽水”盈利10000元。参赌人员林某1、陈某2、林某2、陈某1、蔡某、刘某、林某6共累计收支赌资60550元。 就以上指控，公诉机关提交并当庭出示、宣读了相关证据材料，认为被告人林君哲以营利为目的，开设赌场进行赌博活动，赌资累计119020元、非法获利32780元，其行为已构成开设赌场罪，被告人林君哲有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，依法追究其刑事责任。 被告人林君哲对公诉机关指控的事实不持异议，同时辩解其不是开设赌场：1、其系出于朋友娱乐、聚会的目的才租下场所打牌，在茶艺居打牌收费比较贵；2、其是利用自身的人际关系召集微信群里的朋友来赌博，参与赌博的都是交往多年的朋友，人员相对比较固定，没有向社会不特定的人进行宣传；3、其本人也有参与赌博，大家每次输赢才三、四百元；4、大牌才有抽水，抽水也是用于支付房租、给大家买饮料及吃的东西等；5、其刚出校园，贪玩，对自己的行为也很后悔，希望法庭从轻处罚。 其辩护人提出：1、本案聚众赌博规模小，仅有固定的十余个朋友参与，每次人数只有5-8人左右，赌博方式单一,也没有聘用为赌场服务的人员；由被告人林君哲临时通知赌博时间才组局，赌博时间不固定，仅持续半天，仅有临时性、短暂性的特点；赌博场所位于写字楼，有一定的隐秘性，而且林君哲未将聚众赌博的场所、时间向不特定的第三人开放，亦未向社会不特定对象公开或者宣传；被告人林君哲本人参与了48次赌局中的22次，已近总数的一半，与开设赌场的经营者本人不会亲自参与赌博明显不同，且每次赌博均没有固定庄家，系由参赌人员轮流坐庄；赌博规则由参赌人员沟通约定；因此被告人林君哲其行为仅构成赌博罪，不构成开设赌场罪；2、没有依据认定本案情节严重；3、被告人林君哲有自首情节；4、被告人林君哲系初犯，刚出校园踏入社会，社会危害性较小；5、被告人林君哲积极悔过，愿意退出非法所得并缴纳罚金。恳请法庭对被告人林君哲适用缓刑。 经审理查明，2019年5月1日至2019年9月6日期间，被告人林君哲租赁了台江万达广场Ｃｌ座1209室，个人出资购买“德州扑克”牌桌、筹码等赌具，建立了一个叫“买龙虾找圣洁”的微信群，组织微信群内（包括自己在内）的林某1、蔡某、陈某2、林某3、陈某1、林某2、刘某、林某6（上述人员均已被行政处罚）等十余人进行“德州扑克”赌博，参赌人员均系同学、朋友等关系，相互认识且熟悉。每次由被告人林君哲在“买龙虾找圣洁”微信群内临时通知赌博时间，随后群内人员前往台江万达广场Ｃｌ座1209室进行“德州扑克”赌博，每次参赌人数大约五六人左右不等，参赌人员轮流坐庄，每人每次输赢大约三、五百元左右。一般出现大牌时，被告人林君哲进行抽水，抽水主要用于支付房租、水电费、参赌人员的饮料及食品费用。 2019年5月到2019年9月6日，被告人林君哲共组织48次赌局，赌资通过微信结算47次，输钱的赌客每次将输的钱款通过微信转账给林君哲，林君哲扣除相应抽水费用后再转给赢钱的赌客，经统计，林君哲微信共收取赌资119020元，支出赌资86240元，非法获利32780元，其中林君哲参与赌博22次，盈利约22780元，“抽水”约10000元。 审理期间，被告人林君哲向本院退出非法所得32780元。 以上事实，有公诉机关提交并经法庭审理当庭举证、质证的到案经过，租赁合同，微信支付交易明细及截图，搜查笔录，扣押物品清单及发还物品清单，现场指认照片，参赌人员赌资情况表，参赌人员行政处罚决定书及罚款收据，公安机关情况说明，证人林某1、林某2、陈某1、陈某2、蔡某、林某3、林某4、林某5、刘某、林某6等人的证言，被告人林君哲的供述等证据予以证实。 本院认为，被告人林君哲以营利为目的，聚众赌博，赌资数额累计达到10余万元，其行为已构成赌博罪。 本院认为，如何区别赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪，可从参与人员稳定性、公开程度、有无经营目的、专门化程度、规模大小等方面加以甄别。本案中，参与赌博的人员（包括被告人林君哲）均系同学、朋友等关系，相互认识且熟悉较长时间，即系相互熟悉的一群人之间进行赌博，具有相当稳定性，而开设赌场中的参与人员一般稳定性较差，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉，参与赌博的人之间也不一定认识熟悉；被告人林君哲等人的聚众赌博行为，没有对社会上公开，不为外部社会知晓，被告人林君哲没有向社会招揽赌客，也没有要求其他参赌人员向社会招揽赌客，而开设赌场则往往希望扩散到较大的知晓范围，以便向社会招揽赌客；本案中参与赌博的人员是直接通过赌博获取非法利益，各参赌人员（包括被告人林君哲）轮流坐庄，被告人林君哲在出现大牌时才进行抽水，抽水所得也都用于支付赌博场所租金、赌博场所水电费、参赌人员的饮料及食品费用等，不具有经营的目的，而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取非法利益；本案聚众赌博规模较小，由被告人林君哲在微信群临时通知赌博时间后临时组局，由固定的十余个朋友参与赌博，每次人数5-8人左右，多数情况下每人每次输赢大约在三、五百元左右，也没有聘用服务人员及看场人员，其专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。综上所述，公诉机关指控被告人林君哲犯开设赌场罪的罪名有误，予以更正为赌博罪。被告人林君哲的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。 被告人林君哲归案后有坦白情节，已退出全部非法所得，且刚出校园涉世未深，予以从轻处罚并适用缓刑；其辩护人提出被告人有自首情节的辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。 现根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人林君哲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月、缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人林君哲退出的非法所得三万二千七百八十元人民币，予以没收并上缴国库。扣押在案的赌具“德州扑克”牌桌一张、筹码四百个、扑克牌十副、记录板一副，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 文 人民陪审员  蔡祝明 人民陪审员  梁瑞芳 二〇二〇年一月十日 书 记 员  阮宇辰 附本案所引用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第六十四条犯罪分子非法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；