湖北省十堰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂03民终89号上诉人（原审原告）：冯银安，男，1965年11月29日出生，汉族，湖北省丹江口市人，住湖北省丹江口市武当山旅游经济特区。委托诉讼代理人：孙亮庚，湖北平长（武当山旅游经济特区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹江口市第一医院。住所地：湖北省丹江口市沙陀营路167号。法定代表人：姚振江，该院院长。委托诉讼代理人：熊海滨，该院职工。委托诉讼代理人：刘均，湖北遇真律师事务所律师。原审第三人：湖北盛隆建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区汤逊湖北路33号华工科技园创新基地16栋D单元。法定代表人：胡波，该公司董事长。上诉人冯银安因与被上诉人丹江口市第一医院（以下简称：丹江医院）、原审第三人湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称：盛隆公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省丹江口市人民法院（以下简称：一审法院）（2018）鄂0381民初3032号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯银安上诉请求：撤销一审法院（2018）鄂0381民初3032号之一民事裁定，确认一审法院（2018）鄂0381执异57号执行裁定错误。按照一审法院（2016）鄂0381执544号之五执行裁定和（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知书执行，并要求丹江医院和盛隆公司加倍支付逾期利息直到还清之日止。事实和理由：1.一审法院（2016）鄂0381执544号之五执行裁定和（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知书合法有效。根据最高人民法院有关司法解释规定，被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。一审法院（2016）鄂0381执544号之五执行裁定和（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知书划拨的正是盛隆公司因建设工程合同的工程款项（收入）。2.一审法院（2018）鄂0381执异57号执行裁定程序违法，适用法律错误，不能作为执行依据。一审法院没有给冯银安送达异议书，没有通知冯银安参加听证会，仅依异议人丹江医院单方的意见作出（2018）鄂0381执异57号执行裁定，并在裁定书的最后告知项中告知当事人可在裁定送达之日起15日内向法院提起诉讼，程序错误。结合本案情形，如果丹江医院认为在执行过程中有违法情形，一审法院应当依照民事诉讼法第225条规定处理而不是依据227条规定处理。3.一审法院作出的（2018）鄂0381民初3032号之一民事裁定违法，应予撤销并依法改判。一审法院（2018）鄂0381民初3032号之一民事裁定在判理中引用民事诉讼法第225条，是有法律依据的，一审法院应当直接纠正（2018）鄂0381执异57号执行裁定，冯银安基于该裁定后面的告知事项才提起执行异议之诉，目的是通过这一诉讼审理确定（2018）鄂0381执异57号执行裁定正确与否，而一审法院作出（2018）鄂0381民初3032号之一民事裁定，驳回冯银安起诉，使得冯银安状告无门。丹江医院未提交书面答辩状。盛隆公司未提交书面意见。冯银安向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2018）鄂0381执异57号执行裁定，按（2016）鄂0381执544号之五执行裁定和（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知书执行，并要求丹江医院和盛隆公司加倍支付逾期利息直到还清为止。2.诉讼费用由丹江医院承担。一审法院认定事实：盛隆公司于1998年11月4日在湖北省工商行政管理局登记成立，法定代表人沈新安，注册资金12818万元，地址为武汉市东湖开发区汤逊湖北路33号华工科技园创新基地16栋D单元。2012年4月1日设立盛隆公司十堰分公司，地址为十堰市北京南路10号。2010年6月7日设立盛隆公司襄阳高鑫分公司，地址为襄阳市高新区长虹北路6号广景碧云天1幢B单元9层2室。2015年6月29日，李七一挂靠盛隆公司十堰分公司，以盛隆公司名义与丹江医院签订建设工程施工合同，约定：丹江医院门诊综合楼工程由盛隆公司承建施工；工程价款16115.91万元；竣工日期2017年5月20日；竣工误期赔偿费按1000元／天赔付，不超过合同价款的1%；工程完工交付后6个月内支付至工程总价款的80%，余款在交付使用满2年支付。盛隆公司襄阳高鑫分公司以盛隆公司名义参加南水北调中线一期工程丹江口库区内安移民土地治理项目工程竞标中标后，于2012年3月9日与丹江口市浪河镇移民工作指挥部签订了丹江口库区内安移民低丘岗治理土地治理项目第四标段工程施工合同。施工合同约定，工期为60天，工程质量标准为合格，合同价款为191.66万元，组成合同的文本包括施工合同协议书、中标通知书、投标书及附件等有关文件，发包方按照合同约定的期限和方式支付合同价款和其他应当支付的款项。同日，盛隆公司和冯银安又签订了《承包建设工程施工合同》，合同约定盛隆公司将盛隆公司与丹江口浪河镇移民指挥部签订的丹江口库区内安移民低丘岗治理土地治理项目第四标段工程（合同价款191.66万元）分包给冯银安施工建设，冯银安承包该工程单独核算、自负盈亏，该工程所有债务和有关法律责任均由其承担，冯银安按其与盛隆公司襄阳高鑫分公司约定的标准向盛隆公司上交管理费，并由盛隆公司按照国家规定从工程款中代扣代缴各种税费，建设方支付的工程款转入盛隆公司账户后盛隆公司不得占用，盛隆公司对冯银安施工进行监督和检查，盛隆公司襄阳高鑫分公司负责人刘军秋对冯银安因工程施工发生的经济纠纷承担连带保证责任。合同签订后，冯银安组织人员对该工程项目进行施工，现该工程已竣工并经丹江口市浪河镇移民指挥部验收合格交付使用。2012年12月28日，经丹江口市浪河镇移民指挥部委托审核，湖北赛因特建生产项目管理有限公司确认该工程造价为1916643.8元。2015年2月10日，工程建设方丹江口市浪河镇移民指挥部向盛隆公司支付了工程尾款288110元。2015年3月，盛隆公司将此款拨付到盛隆公司襄阳高鑫分公司，但盛隆公司襄阳高鑫分公司未支付给冯银安。2016年3月6日，襄阳市公安局高新技术产业开发区分局根据盛隆公司的控告，以伪造公司印章罪对盛隆公司襄阳高鑫分公司负责人刘军秋立案侦查。另查明：冯银安在承建盛隆公司发包给其的土地治理项目时不具备相应的施工资质。对于其承建的土地治理工程项目，冯银安当庭认可除288110元的尾款外其他工程款盛隆公司已经付清。冯银安于2015年10月28日向一审法院申请诉前财产保全，请求对盛隆公司的银行存款予以冻结。一审法院于2015年11月3日作出（2015）鄂丹江口执保字第00001号民事裁定，冻结了盛隆公司银行存款35万元。冯银安诉盛隆公司、盛隆公司襄阳高鑫分公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年2月25日向一审法院提起诉讼，要求判令盛隆公司和盛隆公司襄阳高鑫分公司共同支付冯银安工程款288110元。一审法院审理后，作出（2016）鄂0381民初546号民事判决，判决：一、盛隆公司在判决生效后五日内支付冯银安工程款288110元。二、盛隆公司自2015年2月10日起按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率以288110元为本金向冯银安支付欠付工程款的利息至履行完毕之日止。三、驳回冯银安的其他诉讼请求。判决生效后，因盛隆公司未履行，冯银安申请一审法院强制执行，一审法院于2016年6月13日立案执行。执行中，一审法院于2017年9月28日作出（2016）鄂0381执544号之四执行裁定，裁定冻结盛隆公司在丹江医院的工程款18万元。并于2017年10月20日向丹江医院送达协助执行通知书。丹江医院于2018年7月12日，以该院无盛隆公司到期债权为由，提出异议。一审法院经审查认为，人民法院对被执行人的到期债权可以依法冻结，于2018年7月17日做出（2018）鄂0381执异30号执行裁定，驳回其异议请求。2018年7月9日，一审法院做出（2016）鄂0381执544号之五执行裁定，以盛隆公司在丹江医院有工程款收入，裁定提取划拨盛隆公司在丹江医院的工程款18万元。并于2018年9月27日向建设银行丹江口市人民路支行发出（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知书，将异议人丹江医院的银行存款18万元予以扣划。丹江医院于2018年10月9日对一审法院作出的（2016）鄂0381执544号之五执行裁定和（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知提出书面异议称，一、异议人不是申请执行人冯银安与被执行人盛隆公司建设施工合同纠纷执行一案的被执行人，不负有履行生效判决的执行义务。异议人与被执行人盛隆公司只存在建设施工合同关系，根据法律规定，执行法院对被执行人未到期的债权可以依法冻结，但没有规定对第三人的财产进行强制性扣划或冻结。一审法院做出（2016）鄂0381执544号之五执行裁定和协助划拨存款通知，是要求异议人协助法院冻结被执行人盛隆公司的到期工程款18万元。不存在“丹江医院拒绝履行协助执行通知书所确定的法律义务”的事实。二、异议人与被执行人盛隆公司的合同还在履行过程中，盛隆公司因严重逾期，导致未能竣工、未验收结算，异议人不存在对被执行人盛隆公司的到期债权和应支付的工程款。一审法院如果以被执行人盛隆公司在异议人处有到期债权为由，要求异议人协助执行，应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的规定》第61条的规定，对第三人发出履行到期债权通知书，第三人未履行义务又不提出执行异议的，才能执行第三人的财产。而丹江口市人民法院未向异议人送达履行到期债权通知书，而直接扣划异议人银行存款18万元，其执行行为严重违反法律规定，特提出异议，请求依法撤销（2016）鄂0381执544号之五执行裁定和（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知书；退回扣划异议人的银行存款18万元。一审法院审查后认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定：“被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。人民法院扣留、提取收入时，应当做出裁定，发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行和其他有储蓄业务的单位必须办理”。收入是指被执行人依法应得的工资、奖金、利息等。一般表现为经常性、连续性。执行措施是向被执行人的单位或者有储蓄业务的单位发出协助执行通知书。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求强制执行的，人民法院不予支持”。债权基于当事人合同约定或者法律规定而取得，大多表现为一次性。执行措施是向债务人发出履行到期债权通知书。综上，收入和债权是完全不同的概念，所采取的执行措施、执行程序也不同。本案，被执行人盛隆公司承建的异议人丹江医院建设工程，尚未竣工，双方尚未对工程款进行结算，债权债务关系尚不明确，明显属于合同之债，应适用债权的相关法律规定进行执行。一审法院（2016）鄂0381执544号之五执行裁、（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知，将被执行人盛隆公司与异议人丹江医院的工程款认定为收入，对异议人的银行存款直接划拨，混淆了财产性质和执行措施，明显不当，应予撤销。扣划的异议人银行存款应予以退还。异议人丹江医院提出的异议符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，作出（2018）鄂0381执异57号执行裁定，裁定：一、撤销一审法院（2016）鄂0381执544号之五执行裁定和（2016）鄂0381执544号协助划拨提取存款通知书。二、划拨的18万元存款退还丹江医院。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。冯银安不服，提起本案申请执行人异议之诉。一审法院认为：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，协助执行人因对一审法院执行行为不服，认为执行措施不当，提出执行异议，一审法院对该执行异议做出裁定后，救济途径是上一级人民法院申请复议，冯银安向一审法院提出申请执行人执行异议之诉，不是执行异议之诉的受案范围，经向冯银安释明，冯银安不同意撤诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第（四）项、第一百五十四第（三）项，第二百二十五条规定，裁定：驳回冯银安的起诉。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，丹江医院认为一审法院在执行（2016）鄂0381民初546号民事判决过程中执行行为严重违反法律规定，提出执行异议。一审法院对该异议进行审查后作出（2018）鄂0381执异57号执行裁定，若冯银安、盛隆公司、丹江医院对该裁定不服，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院即十堰市中级人民法院申请复议。但一审法院在（2018）鄂0381执异57号执行裁定中告知案外人、当事人对裁定不服，可自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一审法院告知的救济途径是错误的。冯银安向一审法院提起执行异议之诉，不符合法律规定的受理条件，一审法院裁定驳回起诉，处理正确。综上，冯银安的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 婧审判员 肖建军审判员 王 涛二〇二〇年一月十五日书记员 付 余