吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2019）吉03刑终310号抗诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院上诉人（原审被告人）宗占吉，男，1958年3月11日出生，身份号码×××，汉族，吉林省四平市人，系四平广兴茂股份有限公司董事长，户籍所在地四平市，捕前住四平市铁西区地直街政府5号楼1单元102室。吉林省四平市铁东区人民检察院指控被告人宗占吉犯职务侵占罪一案，于2017年1月22日提起公诉。原审法院于2017年12月5日作出（2017）吉0303刑初21号刑事判决：以被告人宗占吉犯职务侵占罪判处有期徒刑四年六个月。宣判后，公诉机关提出抗诉、被告人宗占吉提出上诉。本院经审理，于2018年7月5日将该案发回重审。原审法院经重审后，于2019年9月17日作出（2018）吉0303刑初130号刑事判决。宣判后，公诉机关提出抗诉，宗占吉提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省四平市人民检察院指派检察员焦德新出庭履行职务，上诉人宗占吉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人宗占吉于2005年至2013年期间，在担任四平广兴茂股份有限公司董事长，企业资产出售过程中，利用职务之便，采取多次转存款的手段，从出售四平五交化大楼及广兴茂商厦大楼尾款350万元中侵占公司钱款539193元，用于个人购买别墅。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：户籍证明、受理案件登记表、立案决定书、发破案及到案经过、四平市政府、四平广兴茂有限公司、四平广兴茂商厦、四平广兴茂股份有限公司文件及工商档案、四平广兴茂股份有限公司企业资产现名称及地址及现资产明细表、证明、协议书及长春欧亚集团股份有限公司还款凭证、情况说明、四平欧亚商贸公司工商银行账户资金汇划补充凭证及收据、四平欧亚商贸公司建设银行转账存根及收据、四平广兴茂美食城工商银行尾号4238账户银行流水、中国银行9478、9483号现金支票、中国工商银行2377号现金支票、中国银行000067、000066、000068、000069号存款/转款凭条、中国银行00031、00029、00033、00035号取款凭条、中国银行00026号存款/转款凭条、销售不动产统一发票（自开）、房屋产权信息查询记录、中国银行000060号存款/转款凭条、中国银行境内汇款申请书、中国建设银行北京市分行石景山支行玉泉路储蓄所尾号1309账户交易明细、银行卡存款凭条、中国农业银行尾号5412账户交易明细、中国农业银行尾号1518账户交易明细、中国农业银行尾号1518账户交易明细、人民法院诉讼费票据、立案审批表、立案通知书、民事裁定书、情况说明、收据、中国农业银行记账凭证、中国农业银行个人结算业务申请书及取款凭条、中国建设银行霍某尾号4008账户交易明细、中国建设银行霍某尾号6666、8891、宗占吉尾号1714、3111账户交易明细、马某建设银行尾号8845、3409账户交易明细、四平大禹房地产开发有限公司收据、中国建设银行POS交易明细、搜查笔录及搜查证、吉林省吉林市船营区人民法院（2010）船刑初字第146号刑事判决书、四平市人民检察院司法鉴定四检司鉴字第1号检验鉴定文书。证人郭某1、马某、霍某、张某、宗某、郭某2的证言。被告人宗占吉的供述与辩解。原审法院分析评判如下：公诉机关指控被告人宗占吉从出售广兴茂大楼、出租房屋、出售房屋等款项中侵占公司钱款3000余万元，用于个人购买房产、在银行购买理财产品等，宗占吉供述收取的房屋租金主要用于员工开资、日常水电费、装修维修、偿还债务等，2014年8月他与出纳员霍某往来财务账目已经交接清楚，他与霍某相互汇过款，是相互收借款、欧亚分红、工薪、各种经营管理费用款以及因正常业务需要他汇给霍某的款，霍某汇给他银行卡的款是否含有房租费他不清楚，他的银行卡由他和霍某共同保管和使用。在四平市大禹加州湾房地产买别墅款是他用正常经商挣来的钱购买的。他于2016年3月至4月在建设银行提取现金79.8万元用于修路、房屋维修、职工开资等项目，账目上有具体登记并有发票、收条费用支出凭证。广兴茂美食城向牛玉春转账两笔款合计385万元是什么钱他不记得了。公司于2009年至2010年之间在杭州市××区购买的房屋所有权人是广兴茂有限公司。证人霍某证实她收到租金后给对方开收据，然后下账，收据存根都在账里存放保管，她退休时把账本交给宗占吉，账面余额2万余元，交接的是2010年到2014年8月份50多本记账凭证，没有记账本，每次购买东西的票子都贴在凭证后面，每个月宗占吉签一次字。2010年前账目都被省公安厅查账拿走，后来是否送回来她不知道。因为当时公司营业执照没有年检，所以宗占吉让她以个人名义开户，建设银行尾号8891和建设银行尾号6666账户是她用自己身份证开户，这两张银行卡都是公司专用。这两个账户中每笔收入都是收取出租场所的租金但没有账目，她收到租金后因为单位没有账户，就把租金存在自己的账户里，领导要买什么东西时她就从卡里取钱去买，每个月核一次账目，在购买收据的后面写上买东西明细（收据存根）交给领导审核并签字，然后所有购买物品的票据由她保管，除正常开销，其余款都转给了宗占吉，具体转给宗占吉多少笔款记不清了。尾号8891卡和6666卡这两个账户中购买理财产品是公司行为，购买理财产品的款是公司房屋出租收取的租金，购买理财产品共投入了多少钱记不清了。2005年至2007年四平五交化大楼主体及广兴茂商厦主体以2000万元的价格出售给长春欧亚，这笔钱经过多次转账，最后转到四平百货三商店的账户，这2000万元主要都用于职工买断、补发工资、补偿没有到期合同的违约金等方面费用，剩余6000多元钱被银行收取。转到百货三商店账户中的236万元是职工工资款。中国银行434万元的票据应该是公司卖给欧亚钱款的一部分，这笔钱应该用于补偿舞厅、家俱商场的违约金及部分不上班职工的补偿金，舞厅的违约金、家俱违约金都是通过法院诉讼后给付的，公司有相关资料。证人高某、杨某、于某、宋某等均证实管道维修、屋顶烫油等费用由宗占吉承担。银行账户流水等书证证明出售大楼尾款350万元中的200万元用于广兴茂公司在杭州市购买了房产，那么被告人宗占吉用于理财的个人资金是多少，收取的房屋租金用于出租房屋维修等合理费用支出是多少，出售大楼款2000万元及出售仓库150万元中是否支付了补偿金,被告人提取现金的79.8万元是否用于修路、房屋维修、职工开资等均没有证据佐证，不能进行合理排除。公诉机关指控被告人宗占吉利用职务之便，侵占售楼款用于购买别墅的犯罪事实，被告人宗占吉供述他于2013年6月28日转给马某建设银行尾号8845号账户的120万元是公司向马某借款120万元的往来账目,杭州购房款的236万元是从欧亚转给公司美食城账户售楼尾款保证金300万元中的200万元和他为公司垫付的36.7万元私人款。证人霍某证实欧亚公司账户汇入的350万元是广兴茂有限公司的卖楼尾款，该款于2009年3月末取现金50万元，300万元两次转到铁西区伟业电业器材商店，提现金的50万元存入她尾号7739活期存折中。同日又将铁西区伟业转出的100万元存入她尾号7739活期存折中，合计150万元转给宗占吉尾号1629账户，又转到北京宗某尾号1309账户，剩余200万元转到中国银行分四个存折存定期，每个存折50万元，这200万元用于杭州市购房。证人马某证实建设银行尾号8845银行卡于2013年9月17日一次性转出560万元在四平大禹地产开发有限公司购买别墅一套。证人宗某证实公司准备在北京市设立办事处，宗占吉于2009年4月8日汇给她150万元购买办事处房屋，后因手续不齐全，北京办事处没办成，她分多笔将该150万元返还给霍某一农行账户，最后一笔转给霍某120万元，用于购买位于杭州市××区房产。与证人郭某1、张某、郭某2的证言相吻合，有四平市人民检察院检验鉴定文书证明四平市广兴茂有限公司（美食城账户）收到欧亚商贸有限公司给付房款350万元，该款中的200万元及宗占吉个人垫付360077元，总价款2360077元，用于四平广兴茂有限公司在杭州市购买房产，该350万元中的150万元由宗占吉转付给宗某购买北京办事处房产，因购房不成150万元中的120万元经宗某返回给霍某。此期间霍某从其农业银行尾号1518账户提取现金300730元用于四平广兴茂有限公司诉讼费用，诉讼费票据及民事裁定书、霍某证言证实该款项用于广兴茂公司诉讼。后霍某转付给宗占吉120万元，宗占吉又将这120万元转付给马某，马某用这120万元购买了四平大禹房地产开发有限公司开发建设的××栋私有房产，有户籍证明、受理案件登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过、文件、工商档案、企业资产现名称及地址及现资产明细表、证明、协议书、还款凭证、情况说明、银行账户流水账、搜查笔录、搜查证、银行账户资金汇划凭证、收据、转账存根、现金支票、存款凭证、转款凭条、发票、房屋产权信息查询记录、境内汇款申请书、账户交易明细、刑事判决书、诉讼费票据、民事裁定书等证据佐证，足资认定被告人宗占吉侵占售楼款人民币539193元属实。原审法院认为，被告人宗占吉无视国家法律，利用职务之便，采取多次转存款手段，将公司钱款539193元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关该部分指控犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。本案在审理期间曾退回公诉机关对相关证据进行补充侦查，经补充侦查后对被告人从出售广兴茂大楼、出租出售房屋等款项侵占公司钱款3000余万元用于购买房产、在银行理财的指控仍未能形成相互印证完整的证据链条，证据不足，并且吉林华信会计事务所有限公司仅对吉林省华生交电集团有限公司转付给四平广兴茂有限公司125万元去向作出鉴定，不能对该笔钱款是否系四平广兴茂有限公司钱款作出结论，故在本案中均不予支持。如经侦查机关补充新的证据后，可依法再行提起诉讼。对被告人辩护人提出的以职务侵占罪对被告人进行指控主体错误、指控的事实不清、证据不足，且没有事实和法律依据，鉴定结论没有从本案客观事实出发，应宣告被告人无罪的辩护意见，均不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款（职务侵占罪）、第六十四条（追缴违法所得和没收财物）之规定，判决：一、被告人宗占吉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。二、责令被告人宗占吉退回四平广兴茂股份有限公司人民币539193元。吉林省四平市铁东区人民检察院抗诉提出，1.原审法院对起诉书指控的被告人宗占吉职务侵占3700余万元的犯罪事实不予认定是错误的。事实证明出售广兴茂大楼2000万元、出租出售房屋1200万元，共计3000余万元在宗占吉的控制下，用于购买四平大禹房地产开发有限公司的私有房产及在银行的理财收益等，卷宗有证人证言、房产证明、银行理财交易明细佐证，犯罪事实清楚，证据确实充分。2.吉林华信会计事务所有限公司对吉林省华生交电集团有限公司转付给四平广兴茂有限公司125万元的去向作出了鉴定，综合全案证据可以证实，该笔钱款系四平广兴茂有限公司所有，不应当从宗占吉职务侵占的犯罪数额上予以扣除。3.宗占吉职务侵占的行为情节非常严重，侵占公司钱财3700余万元，数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑，更不应在法定刑以下从轻到判处三年六个月有期徒刑。原审在犯罪数额上只认定539193元，实属认定数额错误，量刑畸轻，应予改判。吉林省四平市人民检察院支持抗诉，认为被告人宗占吉利用职务之便，侵占公司的钱款，其行为构成职务侵占罪。原审认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，应予纠正。上诉人宗占吉上诉提出，一审判决认定上诉人主体身份错误。1997年四平广兴茂股份有限公司经四平市体改委，吉林省体改委批准进行资产重组，已经吉林省工商局变更为吉林省通化方大药业股份有限公司，因此，从1997年上诉人就是四平广兴茂股份有限公司董事长了，其真实身份经四平市中级人民法院终审裁定为：原四平广兴茂股份有限公司、现四平市广兴茂有限公司董事长。原审认定上诉人侵占公司资金事实错误。本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。有经原审庭审举证质证的相关证据证实，足资认定属实。针对检察机关的抗诉、上诉人宗占吉的上诉，结合在案证据，分析评判如下：公诉机关指控宗占吉侵占公司财产3772万余元，此款包括两部分，即出售广兴茂大楼的钱款及公司出租、出售其他房产的钱款。1.经查，2005年7月18日四平市投资管理局、四平广兴茂股份有限公司与长春欧亚集团股份有限公司欧亚车百大楼签订协议书，将四平广兴茂商厦和四平五交化大楼以2000万元的价格出售，售楼款分别汇入四平市财政局、吉林省华生交电集团有限公司、四平广兴茂美食城账户（350万元）。霍某证实，此款主要用于职工买断、补发工资、补偿没有到期合同的违约金等。四平市人民检察院司法会计检验报告认定，此350万元中有120万元宗占吉转付给马某（宗占吉爱人），马某用此款购买了四平大禹房地产开发有限公司的私有房产，另有30万元经宗某手去向不清；四平广兴茂股份有限公司收到欧亚商贸有限公司给付房款350万元，该款中200万元及宗占吉个人垫付360077元，用于四平广兴茂股份有限公司在杭旅州市购买房产，故宗占吉个人为公司垫付的款项应从该120万元中扣除。另，350万元中的150万元由宗占吉转付给宗某，安排宗某经手在北京购房，因购房不成，150万元中的120万元经宗某返回给霍某。此期间霍某从其农业银行尾号1518账户提取现金300730元，用于四平广兴茂股份有限公司诉讼费用，此部分亦应在120万元中予以扣除。综上，关于此笔350万元的鉴定中，原审认定的宗占吉的侵占数额正确。2.关于公司房产出租、出售收入方面的钱款，公诉机关的指控中未列明公司房产出租、出售的总收入具体是多少、上诉人宗占吉以何手段侵占、侵占的具体数额是多少等，公诉机关仅依据租房户的证言，相加计算大约的房租收入数额，而公司除出租、出售房屋的收入外，正常的支出（取暖费、水电费、人员工资等）是多少，均无确实、有效的证据证明，此部分指控事实不清，证据不足，无法认定。3.对公诉机关指控的个人理财部分及应收款、利息部分，理财款有宗占吉、霍某、马某个人款进行理财，个人钱是多少、利息是多少不详，无法区分。4.重审中关于125万元的鉴定问题，华生公司于2010年12月21日通过丁学举转付给广兴茂公司125万元的款项来源不清，此款是否系广兴茂公司钱款不清，故无法认定。5.关于宗占吉的主体身份认定问题，经查，四平广兴茂股份有限公司虽因资产重组而不再具有主体资格，但该公司在四平的资产全部转至四平广兴茂有限公司，四平广兴茂有限公司的全部资产均是承继四平广兴茂股份有限公司而来，宗占吉实施的职务侵占犯罪行为亦是利用了其四平广兴茂股份有限公司董事长的职务便利，故原审认定其犯罪主体身份符合法律规定，亦符合本案事实。本院认为，上诉人宗占吉利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分。吉林省四平市铁东区人民检察院抗诉提出的宗占吉的犯罪数额为3000余万元的意见，因事实不清，证据不足，本院不予采纳。对于原审未认定部分，检察机关待证据充分后可再行提起公诉。宗占吉关于其不构成犯罪的意见无事实与法律依据，本院不予采纳。原审法院根据宗占吉犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等所作量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 岩审 判 员 钱红英 二〇二〇年一月二十三日法官助理 王 贺书 记 员 贾铁砺