山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6804号上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路61号，统一社会信用代码913708001659228471。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：翟庆坦，男，1988年12月23日出生，汉族，该公司员工，住嘉祥县。委托诉讼代理人：王亚东，山东华运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉苹，男，1957年1月18日出生，汉族，住山东省宁阳县葛石镇官庄村河西45号，公民身份号码370921195701182116。委托诉讼代理人：刘浩（系刘玉苹之子），男，1987年5月24日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：王秀丽，山东盛强律师事务所律师。上诉人山东宁建建设集团有限公司因与被上诉人刘玉苹劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东宁建建设集团有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人养老保险损失既没有事实依据，也不符合法律规定。被上诉人于1995年去上诉人处当临时工，上诉人当时为国有性质的企业。由于历史的原因，当时无法也不可能为被上诉人交纳所谓的养老保险，这是因为被上诉人为临时工不符合条件交纳养老保险。劳动局不认可也不接受为被上诉人用工性质的人员交纳所谓的养老保险。直到2010年才有机会和代办部门(养老保险)为被上诉人用工性质的人员登记养老保险信息代为交纳养老保险。上诉人通过关系为与被上诉人同样用工性质的共15人的临时工一起到养老保险的代办部门处为上诉人处15人交纳(含补交)养老保险金，其他14人都积极协助养老保险代办部门填写养老保险信息并交纳养老保险。而被上诉人刘玉苹拒绝办理养老保险的任何手续且拒绝交纳养老保险。据当时为15人办理养老保险的工作人员回忆，被上诉人经上诉人的工作人员通知已经到达代办交纳养老保险的部门且也携带了补交养老保险的资金，交纳后被上诉人又撤回了登记信息且从代办部门要回了补交资金。这是被上诉人没有交纳养老保险的真实过程。究其原因，据当时工作人员回忆，是被上诉人补交资金数额较多，其家人不同意为被上诉人交纳这么多钱。因此，上诉人刘玉苹没有交纳养老保险的责任完全在被上诉人个人，上诉人没有任何责任。一审法院虽然强调为“存在多方面的历史原因”，但是，认定上诉人“未积极履行法律义务”实属不客观，没有尊重事实。上诉人已经积极履行了为被上诉人等15人临时工交纳养老保险的法定义务，上诉人不应当承担任何责任，符合法律规定。所以，判决让上诉人承担被上诉人一半的赔偿责任实属不当，应当依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审法院认定工资标准(基数)和取暖补贴没有事实依据和法律规定。一审法院混淆平均工资与退休金的概念。虽然判决上诉人承担一半的责任，但是不能为被上诉人在所谓的退休后由上诉人继续为被上诉人发放工资。所以一审判决错误。上诉人没有责任和义务为被上诉人赔偿被上诉人的所谓的工资的“养老保险”被上诉人不是上诉人的正式职工。判决上诉人承担取暖补贴更是不当。二、一审法院程序错误。1、一审法院认定被上诉人刘玉苹自行撤诉，未进行实质性审理与事实不符。案件已经进行实质性审理，且组成合议庭，全面进行了审理。包括诉讼请求的全部内容，赔偿责任、标准、时效等。因此，一审法院认定“不违反一事不再理之原则”违反法律规定。2、2019年3月14日本案立案后，2019年5月8日由主审法官杨大清组成合议庭审理完毕。等待判决结果，不料案件又更换法官将原来的庭审笔录复制，后作出对上诉人不利的判决。如此操作，上诉人不得不怀疑判决的公正性。请上级法院明查。三、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。被上诉人刘玉苹1957年1月出生，2017年2月年满60周岁，达到退休年龄。2019年3月被上诉人起诉上诉人承担养老保险损失即本案的案由劳动争议。此案被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，请上级法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。刘玉苹辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘玉苹向一审法院起诉请求：请求被告赔偿因未给原告缴纳养老保险而无法领退休金造成的损失，共计562227.17元。一审法院认定事实：2017年12月28日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出了济劳人仲案字（2017）第580号仲裁裁决书，依法确认原告刘玉苹与被告山东宁建建设集团有限公司双方自1995年1月至今存在劳动关系。2015年4月至2017年6月，被告山东宁建建设集团有限公司向原告刘玉苹发放工资共计10500元，期间的未支付的工资差额为49440.07元。该仲裁裁决书已经生效。原告刘玉苹与被告山东宁建建设集团有限公司劳动关系存续期间，被告山东宁建建设集团有限公司未为原告刘玉苹缴纳社会保险。2018年11月27日，原告刘玉苹向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请赔偿因未给缴纳养老保险而无法领取退休金造成的损失，济宁市劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，原告刘玉苹不服该不予受理通知书，于2018年12月3日向法院起诉，审理过程中，原告刘玉苹于2019年3月11日向法院申请撤诉。济宁市任城区人民法院于2019年3月11日作出（2018）鲁0811民初14267号民事裁定书，准许原告刘玉苹撤诉。于2019年3月8日，原告刘玉苹再次向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请赔偿因未给缴纳养老保险而无法领取退休金造成的损失，2019年3月11日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会出具济劳人仲案字（2019）第252号不予受理通知书，以一事不再理等理由不予受理，原告刘玉苹不服该不予受理通知书，向法院提起诉讼。一审法院认为，双方争议焦点一，关于诉讼时效，原告刘玉苹与被告山东宁建建设集团有限公司2017年12月28日确认劳动关系后，原告刘玉苹向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，济宁市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月27日作出不予受理通知书，原告刘玉苹不服该不予受理通知书，于2018年12月3日向本院起诉，未超过一年仲裁时效。审理过程中，原告刘玉苹于2019年3月11日向本院提出撤诉申请。法院于2019年3月11日出具（2018）鲁0811民初14267号民事裁定书，准许原告刘玉苹撤诉。同时，原告刘玉苹于2019年3月8日向济宁市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，诉讼期间诉讼时效中断，原告刘玉苹再次申请仲裁亦不超过一年诉讼时效。因原告刘玉苹自行撤诉，法院未进行实质性审理，不违反一事不再理之原则。争议焦点二、被告山东宁建建设集团有限公司是否应当赔偿原告刘玉苹未享有养老保险待遇的退休金损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条的规定，被告山东宁建建设集团有限公司应当自用工之日起为原告刘玉苹缴纳社会保险金，原告刘玉苹作为被告山东宁建建设集团有限公司的劳动者，应当退休后依法享有养老保险待遇，缴纳社会保险金是被告山东宁建建设集团有限公司的法定义务，不以原告刘玉苹的放弃而免除，且被告山东宁建建设集团有限公司辩称原告故意、自愿不缴纳社会养老保险存在重大过错，但提交证据证明力不足以证明上述辩称意见，对该辩称意见不予采信。原告刘玉苹自2017年12月28日双方通过仲裁确立劳动关系之日起已经年满60周岁，加盖济宁市社会保险事业局参保证明专用章的证明可以证实原告刘玉苹未纳入城镇职工社会保险信息，原告刘玉苹退休后，未享有职工养老保险待遇。原告刘玉苹作为劳动者退休后基本生存、养老无保障，原告刘玉苹请求被告山东宁建建设集团有限公司赔偿因未给原告缴纳养老保险而无法领退休金造成的损失，予以支持。考虑到原告刘玉苹系达到退休年龄后确认的劳动关系，之前双方劳动关系未经仲裁确认，致使原告刘玉苹未缴纳、且无法补交缴纳社会保险金的因素即有被告山东宁建建设集团有限公司未积极履行法律义务，又存在多方面的历史原因，酌情以原告刘玉苹退休前2015年4月至2017年6月的平均工资2220元[（10500元+49440.07元）/27个月]为基数，按照50%的比例由被告山东宁建建设集团有限公司赔偿原告刘玉苹养老保险损失，原告刘玉苹2017年1月18日年满60周岁，自2017年2月起应当领取退休金，截止到2019年8月22日辩论终结前，被告山东宁建建设集团有限公司应当一次性支付原告刘玉苹2017年2月起至2019年8月止因未享有相应退休待遇退休金损失34410元（2220元×50%×31个月）。原告刘玉苹主张一次性支付剩余养老保险金不符合养老保险金的人身依附性特点，被告山东宁建建设集团有限公司应当自2019年9月起按每月15日前支付原告刘玉苹退休金损失1110元（2220元×50%）。原告刘玉苹主张的取暖补贴1700元，符合济宁市人力资源和社会保障局《关于进一步做好企业退休人员取暖补贴发放工作的通知》的发放条件，被告山东宁建建设集团有限公司应当一次性支付2017年度至2019年度取暖补贴5100元（1700元×3年），此后每年12月31日前支付取暖补贴1700元。原告刘玉苹主张的死亡抚恤金未达支付条件，主张现在支付死亡抚恤金无法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，判决：一、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告刘玉苹2017年2月起至2019年8月止因未享有相应退休待遇的退休金损失34410元（2220元×50%×31个月），自2019年9月起每月15日前支付给原告刘玉苹退休金损失1110元（2220元×50%）。二、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告刘玉苹2017年度至2019年度取暖补贴5100元（1700元×3年），自2020年起每年12月31日前支付取暖补贴1700元。三、驳回原告刘玉苹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9422元，由被告山东宁建建设集团有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、山东宁建建设集团有限公司是否应向刘玉苹赔偿养老保险损失、取暖补贴及相应数额；二、刘玉苹提起本案诉讼是否违反一事不再理的原则；三、刘玉苹主张涉案权利是否超过仲裁时效、诉讼时效；四、一审程序是否违法。关于第一个焦点问题，经生效的劳动仲裁部门的裁决确认，山东宁建建设集团有限公司与刘玉苹之间自1995年1月至今存在劳动关系。依照法律规定，山东宁建建设集团有限公司应当自用工之日起为刘玉苹办理社会保险缴纳手续并缴纳社会保险金，刘玉苹应当在退休后依法享有养老保险待遇。缴纳社会保险金是山东宁建建设集团有限公司的法定义务，虽其主张系刘玉苹的原因造成其未能为刘玉苹办理社会保险手续，但其并未提供充分证据证实其该项主张。在刘玉苹确实未被纳入城镇职工社会保险信息，退休后未享受职工养老保险待遇的情况下，其请求山东宁建建设集团有限公司赔偿因未给其缴纳养老保险而无法领取退休金造成的损失，依法应予支持。一审根据本案特殊情况，即刘玉苹系达到退休年龄后才被确认与山东宁建建设集团有限公司之间存在劳动关系，致使刘玉苹未缴纳、且无法补交缴纳社会保险金的因素既有山东宁建建设集团有限公司未积极履行法律义务的原因，又存在多方面的历史原因，故酌情按照1110元/月的数额认定山东宁建建设集团有限公司应向刘玉苹赔偿的养老保险损失，并无不当，且该数额并未超过刘玉苹诉讼请求的月损失数额。关于刘玉苹主张的取暖补贴，符合济宁市人力资源和社会保障局《关于进一步做好企业退休人员取暖补贴发放工作的通知》的发放条件，一审对此所做认定亦无不妥。关于第二个焦点问题，刘玉苹在经劳动仲裁裁决确认与山东宁建建设集团有限公司之间的劳动关系后，确实曾就山东宁建建设集团有限公司未为其办理社会保险、缴纳社会保险金而要求损失赔偿提起过两次劳动仲裁及相应的两次民事诉讼。但在本案诉讼之前的第一次民事诉讼的结果是刘玉苹向济宁市任城区人民法院申请撤诉，法院裁定准许其撤诉，即人民法院未就此进行实质性审理。因此，刘玉苹提起本案诉讼，并不违反“一事不再理”的原则。关于第三个焦点问题，2017年12月28日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书确认刘玉苹与山东宁建建设集团有限公司之间存在劳动关系。2018年11月27日，刘玉苹向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请赔偿因未给其缴纳养老保险而无法领取退休金造成的损失，并未超过仲裁时效，并且该次仲裁申请造成仲裁时效中断。2019年3月8日，刘玉苹再次向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请赔偿因未给其缴纳养老保险而无法领取退休金造成的损失，并在收到不予受理通知书后向法院提起本案诉讼，亦未超过法定仲裁时效和诉讼时效期间。关于第四个焦点问题，一审审理期间，虽然进行了由简易程序到普通程序的变更，并且案件承办人也进行了变更，但是一审法院已合法向当事人进行了告知，各方当事人对此均无异议，且亦未申请对案件承办人、合议庭组成人员、书记员等的回避。因此，山东宁建建设集团有限公司主张一审程序违法，本院不予支持。综上所述，山东宁建建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东宁建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇二〇年一月十七日书记员  尹 波