江苏省扬州市邗江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1003民初8305号 原告：周一超，男，1989年6月29日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。 被告：江苏金方圆数控机床有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江经济开发区银柏路19号。 法定代表人：Heinz-JurgenProkop。 委托诉讼代理人：王晶，江苏石塔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闾佳，江苏石塔律师事务所实习律师。 原告周一超与被告江苏金方圆数控机床有限公司（以下简称金方圆公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理，依法由审判员王禹适用简易程序于2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告周一超，被告金方圆公司的委托诉讼代理人王晶、闾佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周一超向本院提出诉讼请求：1、撤销扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会作出的扬邗劳人仲案字[2019]第367号仲裁裁决书；2、金方圆公司支付违法解除劳动合同赔偿金76070.4元、加班工资6万元、未足额发放的工资36000元；3、诉讼费用由金方圆公司承担。事实和理由：金方圆公司未按照《劳动合同法》第四章有关规定走裁员流程,属于违法解除劳动合同,应按照经济补偿标准的二倍支付。金方圆公司违反劳动合同法,不同工同酬,工会形同虚设。工作期间周一超多次书面反映金方圆第三事业部相关领导及班组长管理存在重大管理问题，但未被重视，随后发生两位组长盗窃公司财物被开除。两位组长在任时少发漏发周一超工资，处处刁难。2019年7月22日，周一超向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月16日作出扬邗劳人仲案字[2019]第367号仲裁裁决书。周一超对裁决结果不服，认为仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，向法院提起诉讼。 被告金方圆公司辩称：1、因周一超长期不能胜任所在岗位工作，经我公司安排调岗后，周一超拒绝到岗工作，长期无故旷工，严重违反劳动纪律。我公司因此才与其解除劳动合同，解除劳动合同的行为符合法律规定，不应支付违法解除赔偿金；2、我公司已按时支付劳动报酬，周一超要求支付加班工资的诉请无事实和法律依据；3、周一超在职期间的社保中应由个人缴纳部分系我公司垫付直至2019年9月，周一超应将该部分费用返还我公司。综上所述，请求法院驳回周一超的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2011年12月1日,周一超与金方圆公司签订一份劳动合同，合同约定期限自2011年12月1日起至2014年12月31日止。 2015年1月1日，金方圆公司与周一超续签劳动合同，合同期限约定自2015年1月1日起至2019年12月31日止。 2019年3月，金方圆公司以周一超不能胜任工作为由，向周一超提出调岗，周一超不同意，之后金方圆公司提出与周一超解除劳动合同，支付经济补偿，周一超对该方案不认可。 后周一超未按公司安排到焊工岗位上班，考勤记录反映周一超的最后打卡时间为2019年5月30日。 2019年5月,金方圆公司通知周一超办理解除劳动合同手续,周一超未办理。 金方圆公司支付周一超工资至2019年4月。周一超2018年6月工资为5820元、7月5920元、8月4900元、9月3590元、10月3950元、11月3565.3元、12月4200元、2019年1月4880元、2月3980元、3月3800元、4月2400元。 2019年7月22日，周一超向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为周一超要求金方圆公司支付：1、赔偿金90334元；2、加班费119979.6元(包括延时,休息日和法定节假日加班)；3、补发工资36000元(每月少发1000元×36);4、误工费16000元(2019年3月至6月工资差额)。2019年9月16日，扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会作出扬邗劳人仲案字[2019]第367号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，金方圆公司一次性支付周一超下列费用：1、2019年5月工资2161元;2、赔偿金65872元。以上费用合计人民币68033元.二、对周一超其他仲裁请求本委不予支持。周一超对裁决结果均不服，于2019年10月8日向本院提起诉讼。 本案的争议焦点为：1、金方圆公司解除与周一超之间劳动关系的行为是否合法，是否应当支付解除劳动合同的赔偿金76070.4元；2、金方圆公司是否应当支付周一超未足额发放的工资36000元；3、金方圆公司是否应当支付周一超加班工资6万元。 关于争议焦点一，本院认为，金方圆公司解除与周一超之间的劳动关系的行为违法，应当向周一超支付赔偿金。理由是： 1、调岗行为不具有合法性和合理性。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位如果未经协商就单方变更劳动者的工作内容、工作岗位等，就违反了劳动合同的约定和法律规定，劳动者有权拒绝。本案中，通过庭审查明的事实可以看出，周一超本人的技术特长是钳工，没有焊工专业资格。金方圆公司在未征得周一超同意的情况下单方将周一超调至焊接与喷涂部门从事焊工的行为，并未考虑周一超的技术特长，提供的2018年度工作情况汇总表等证据不足以证明周一超不能胜任第三事业部的钳工岗位。故金方圆公司调岗行为既不合法，也不合理，属于用人单位滥用用工自主权的行为。周一超未按金方圆公司要求赴新的岗位报到并无不当。 2、金方圆公司以周一超的旷工行为严重违纪为由解除劳动关系属于违法解除，应支付赔偿金。具体理由如下：（1）周一超未至金方圆公司焊接与喷涂部门报到的行为不属于严重违反用人单位规章制度的行为。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。金方圆公司向周一超发出调岗通知之后，周一超未按通知要求至新的岗位报到并不属于恶意违纪行为。因为从查明的事实可以看出，金方圆公司的调岗行为本身缺乏依据和正当性。且调岗未经双方当事人协商一致，而是由金方圆公司单方作出。周一超对于金方圆公司的调岗行为持有异议的情况下，未到焊接与喷涂部门报到理由正当，不应认定故意违反用人单位的规章制度，亦不属于严重违纪行为，无苛以辞退处罚之必要和依据。（2）金方圆公司关于周一超拒绝至焊接与喷涂部门报到的情况下未正常参加工作即属于旷工行为的理由不能成立。本院认为，在金方圆公司已作出调岗决定和周一超拒绝调岗的情况下，周一超与金方圆公司之间就调岗行为产生争议。此时周一超未至焊接与喷涂部门报到有其合理依据，且除焊接与喷涂部门外，金方圆公司已无周一超可以工作和报到的部门。此时如仍要求周一超正常参加工作显得过于苛刻，且不具有实施的可能性和合理性。因此，周一超在金方圆公司作出调岗决定之后是否到公司正常工作不影响本案的处理。双方应继续协商，而非直接认定周一超存在旷工行为。因此，本院对于金方圆公司关于周一超未至焊接与喷涂部门报到的情形下仍负有到公司工作义务的主张依法不予支持。周一超要求金方圆公司支付其解除劳动合同赔偿金，本院依法予以支持。周一超2011年12月入职，2019年5月，金方圆公司通知周一超办理解除劳动合同手续，解除劳动合同前十二月平均工资为4117元，金方圆公司应支付周一超赔偿金65872元（4117元/月×8月×2）。周一超主张按照2019年3月之前十二月平均工资计算赔偿金，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点二，本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中。 周一超主张金方圆公司未足额发放的同工同酬工资36000元，未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。周一超在仲裁中主张2019年3月至6月期间的误工费,认为金方圆公司不安排工作，3月以后双方一直处于协商状态。结合金方圆公司提供的考勤记录，在此期间，周一超未正常出勤，金方圆公司按照基本工资2400元支付周一超工资，不违反法律规定。周一超最后工作至2019年5月底，金方圆公司工资支付至2019年4月，还应支付周一超2019年5月工资2161元(已扣除个人承担的社会保险)。金方圆公司还辩称其为周一超垫付了社保中应由个人缴纳的部分费用，周一超应予返还。由于周一超在2019年7月22日向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，金方圆公司并未向劳动仲裁部门提出这一主张，而在本次诉讼中直接向本院提出，违反了劳动争议案件必须经过劳动仲裁裁决前置程序的规定，应当予以驳回。 关于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，规定了劳动者应当就加班事实提交证据的基本原则，以及劳动者确有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据时，由用人单位提交证据的举证责任倒置原则。本案中，周一超未提交任何证据证明存在休息日加班及法定节假日加班的事实，其要求金方圆公司提交2017年3月至2019年2月的考勤表，于法无据。故本院对周一超主张的加班工资6万元不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江苏金方圆数控机床有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告周一超违法解除劳动合同赔偿金65872元、2019年5月工资2161元，以上合计68033元； 二、驳回原告周一超的其他诉讼请求。 本案案件受理费5元，由被告江苏金方圆数控机床有限公司负担，按规定予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审判员  王禹 二〇二〇年一月七日 书记员  谢扬