福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5549号 上诉人（原审被告）：李明芽，男，1964年6月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：李金齐，男，1957年3月19日出生，汉族，住福建省南安市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：洪春常、张明秋，福建容宽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张龙辉，男，1971年12月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈昱、康嘉盈，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人李明芽、李金齐因与被上诉人张龙辉合伙纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李明芽、李金齐上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张龙辉的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由张龙辉承担。事实与理由：一、一审法院据以定案的核心证据《关于配合清算的通知》（以下简称“《通知》”）为李明芽、李金齐与张龙辉间就合伙财产分割的磋商过程性文件，然而，李明芽、李金齐与张龙辉间并未就该《通知》所载内容达成合意。一审法院枉顾现行法律规定的意思表示规则，将李明芽、李金齐所发出的“要约”内容作为本案定案证据存在严重错误。1.李明芽、李金齐与张龙辉间自始至终并未就清算方案达成合意；根据一审查明的事实可知，李明芽、李金齐于2018年3月6日向张龙辉发出《通知》，且《通知》中已经明确对承诺期限作出了限定，即通知中所载明的“收到本通知之日起15日内以书面形式对分配清算方案作出反馈”。另外，《通知》中还对李明芽、李金齐依据《通知》所载分配方案项进行分配款项，应当提供担保措施的前提条件作出了要求。但，张龙辉不仅未在要约期限内作出有效承诺，反而在距离《通知》发出长达50余日后才以《关于配合清算的通知复函》（以下简称“《复函》”）响应，仅仅认可部分事实，拒不承担应由双方共同负担的费用支出以及投资亏损，并拒绝提供担保措施。张龙辉的《复函》并非有效承诺，且对两李明芽、李金齐的要约已经进行了实质变更。清算分配方案的有效成立，必须满足合同成立的一般要件。即,一是在合同的订立方式上,要通过要约和承诺的方式订立;二是在合同的内容上要具体确定,合同中不仅要有消灭既存合同关系的内容，也要包括已经履行部分是否返还、责任如何分担等结算和清理内容。张龙辉超出要约期限承诺，并对可分配资产金额、分配方式、分配时间进行了否认、拒绝了要约中的担保要求，从订立形式及具体内容都无法满足合同成立的一般要件，显然双方对清算方案未达成合意，清算分配方案未有效成立。2.一审法院无视要约方所作出要约的整体性，随意割裂并错误解读要约方的意思表示，错误使用司法权力，过度干预私权的意思自治，严重违背了民法总则所确立的意思自治基本原则。李明芽、李金齐所作出的要约内容具有整体性，既包含要约作出之时，要约方基于彼时合伙体的具体情况的综合考虑，又包含要约方假设张龙辉同意提供担保措施及认可投资亏损所作出的在可分配金额上的利益让渡。前述条件相互促成而又不可分割。3.况且，尚不论本案《通知》内容是否能够作为财产分配及支付依据，一审法院对合伙体可分配财产及具体分配方案也缺乏基本审查，所作判决严重损害了李明芽、李金齐合法权益。如一审法院将《通知》作为分配及支付依据，一审法院既忽视李明芽、李金齐要求张龙辉提供的担保措施作为分配方案的实施前提（上文已有阐述），又忽视遗留资产的处置具体情况，强行为李明芽、李金齐设定了义务负担。其中，《通知》中载明李明芽、李金齐对遗留资产的提出处置方案，即“遗留资产折价出售305,000元，待厦门亚迪隆进出口有限公司确认签购后，按股东分配”。遗留资产包括两部汽车及投影设备，一审法院如据《通知》裁处，则应对遗留资产及其他争议问题一并予以处置，但一审对此却缺乏基本审查。事实上，截至案件一审结束，两辆汽车仍然登记于合伙体所借用的厦门亚东龙进出口有限公司名下，且其中一辆宝马汽车仍由张龙辉张龙辉控制使用（张龙辉于庭审中已经自认该事项），变价处置方案未能获得实现。一审法院对此却缺乏基本审查，对尚未处置的遗留资产强行作价分配并要求李明芽、李金齐向张龙辉支付，毫无事实及法律依据，严重损害了李明芽、李金齐合法权益。二、对合伙财产的处理，全体合伙人间既然不存在达成合意的分配方案供以执行，即应以合伙体中出资多数方意见予以处理，亦或参照《合伙企业法》的相关规定依法组织清算。本案李明芽、李金齐与张龙辉间为个人合伙法律关系，受《民法通则》及《民通意见》中与个人合伙相关规定的调整。依据《民法通则》第52条，个人合伙终止后，对合伙财产的处理，在无书面协议且协商不成的情况下，应当依据出资额占全部合伙财产多的那一方合伙的意见处理。本案中，一审法院不仅未依据上述法律规定以出资多数方的李明芽、李金齐意见处理合伙财产，也未参照《合伙企业法》中关于合伙企业结算、清算规定，组织双方或指定第三方对合伙体进行清算，在未查清客观事实的前提下，错误认定合伙体财产总额，法律适用严重错误。综上所述，李明芽、李金齐与张龙辉间并未就分配方案达成合意，在合同当事人对清算方案未能达成一致或清算结果未确定的情况下，张龙辉据此要求两李明芽、李金齐支付相应的款项，缺乏事实及法律依据，一审法院应当驳回张龙辉的全部诉讼请求。李明芽、李金齐还补充一点：案涉清算分配方案中，为案外人厦门亚迪隆进出口有限公司设定了购买资产义务，因此李明芽、李金齐上诉事项涉及案外人购买事务，一审应通知案外人参与诉讼。但一审法院并未通知案外人参与诉讼，违反法定程序。 张龙辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李明芽、李金齐的上诉请求没有事实及法律依据，依法应全部驳回，维持原判。一、根据《关于配合清算的通知》及《关于配合清算的通知复函》内容可知，张龙辉与李明芽、李金齐就“以2017年6月30日为核算时间点，清算合作过程中形成的财产、终止合作经营，并由李明芽、李金齐进行盘点、核算，作出分配清算方案”事项早已于函件发送前即达成合意，且双方于来往函件中再次确认了上述事实。《关于配合清算的通知》及《关于配合清算的通知复函》是确认事实的函件，非要约。二、《关于配合清算的通知》是根据亚东龙-欧美部及日本部截止2017年12月账务分析制作而出，是有相应财务依据的，也是掌握所有财务资料的李明芽、李金齐进行盘点、核算后确认财务账目并向张龙辉发出的，充分证明了张龙辉就合作财产清算完毕后应得款项金额这一事实。李明芽、李金齐为逃避付款责任，现矢口否认《关于配合清算的通知》里所载明事实的真实有效性，毫无事实及法律依据。一审法院认定《关于配合清算的通知》及《关于配合清算的通知复函》为清算财产的依据，认定事实清楚、适用法律正确。三、根据（2018）闽0203民初12432号一案的证人证言中，李金齐及李明芽均确认对张龙辉发出《关于配合清算的通知》及李明芽、李金齐应支付清算款项却未支付给张龙辉的事实。四、根据各方来往函件中载明的事实，可证明张龙辉与李明芽、李金齐就利润分配金额中人民币745170.14元部分都没有异议。就可分配的利润745170.14元，李明芽、李金齐亦未按照《关于配合清算的通知》载明的时间分配，利用其掌控合伙财产的优势借故提存，截止至今，李明芽、李金齐仍未向张龙辉支付任何款项。五、李明芽、李金齐应就可分配利润扣除日本独立公司的亏损28.8万元及按2%计提代开票费用23.8万元承担相应举证责任。张龙辉认为，日本独立公司并未产生亏损28.8万元，也未产生所谓的代开票费用23.8万元。所有合伙账目及资金均掌握在李明芽、李金齐手上，李明芽、李金齐利用其掌控合伙财产的优势随意扣除费用及提存费用。李明芽、李金齐认为举证责任在张龙辉是不能成立的，张龙辉不可能举证证明消极的事实。况且，所有财务资料均掌握在李明芽、李金齐手上，根据证据规则，也应由掌握证据的李明芽、李金齐方承担举证责任。六、亚东龙及亚迪龙由李明芽实际控制，亚迪龙认购后何时与亚东龙办理车辆变更登记手续，张龙辉无法控制，与张龙辉无关。至于宝马汽车，李明芽、李金齐至今未向张龙辉支付分配款项，宝马汽车属于合伙中产生的财产，张龙辉亦是合伙人之一，在所有合伙产生的财产未分配完毕前暂存放于张龙辉处这亦是合情合理，正如合伙中产生的账目、陈金勇借条的原件、合伙资金等等其他合伙财产也在李明芽、李金齐控制之中，不存在张龙辉不交还一说。七、双方并非合伙企业，且已就以2017年6月30日为核算时间点，合作经营中形成的相关财产内容达成一致，并按张龙辉29.31%、李明芽、李金齐李明芽60.34%、李明芽、李金齐李金齐10.35%的比例进行分配达成合意，并不适用最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第55条，更不适用《合伙企业法》的相关规定。 张龙辉向一审法院诉讼请求：1.判令李明芽、李金齐向张龙辉支付款项899340.74元及利息（以899340.74元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，自2018年3月23日起计至李明芽、李金齐实际支付之日止）；2.判令依法分割张龙辉、李明芽、李金齐对案外人陈金勇享有的债权，确认该债权中的29.31%归张龙辉所有，并由李明芽依法办理债权转让通知手续；3.判令李明芽、李金齐承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：李明芽、李金齐系张龙辉的舅舅。1999年，张龙辉等人出资设立厦门市亚东龙进出口有限公司（以下简称亚东龙公司）经营进出口业务。2003年起，张龙辉与李明芽、李金齐口头约定对外以亚东龙公司名义共同合作经营欧美部及日本部的进出口业务，经营利润双方按比例分配。日本部主要系通过日本公司YDL株式会社进行经营，YDL株式会社登记的中方股东系张龙辉与李明芽。 2018年3月6日，李明芽、李金齐向张龙辉发出《关于配合清算的通知》及附件《分配清算方案》。《关于配合清算的通知》载明：张龙辉与李明芽、李金齐原共同合伙经营石材产品出口贸易业务，后双方协商同意，以合伙经营过程中所形成的两个事业部门作为核算主体，并以2017年6月30日为核算时间点，分别清算合伙财产，并终止合伙关系；经李明芽、李金齐盘点、核算，两事业部核算结果详见通知附件《分配清算方案》，请张龙辉于收到通知之日起15日内以书面形式对分配方案作出反馈；若张龙辉未能于上述期限反馈，则视为张龙辉默认同意，届时，李明芽、李金齐将按照方案内容进行分配。《分配清算方案》载明：欧美部、日本部均按张龙辉29.31%、李明芽60.34%、李金齐10.35%的比例分别享有相应的权利、承担相应的义务；欧美部可分配款项为557376.81元，张龙辉可分配款项为163367.14元；日本部可分配款项为1922000.71元，张龙辉可分配资金为492408元，遗留资产折价后张龙辉可分配款项为89395元；其中日本部可分配款项1922000.71元分解为如下款项：1.应收账款520000元；2.其他应收款：陈金勇借款本息242000元（其中利息142000元），有借条100000元；3.投资账款：投资日本922900元（已亏损为0，另还需承担亏损288000元，请见日本公司报表及说明，投资及亏损金额已做坏账损失处理）；4.应付账款92200元；5.张龙辉代夏礼邦收汇折人民币11930396.38元，按2%计提代开票费用共238607.93元；6.资金总额1680000.71元；7.资产总额1922000.71元（其中可分配资金1680000.71元，陈金勇借款本息242000元）。 2018年5月31日，张龙辉向李明芽、李金齐发出《关于配合清算的通知复函》，称同意以2017年6月30日为核算时间点进行分配，但李明芽、李金齐至今未向张龙辉支付款项，现就《分配清算方案》提出异议。异议包括：1.其他应收款：陈金勇借款本息242000元依法予以分割；2.“投资账款”一栏中认为“另还需承担亏损”，具体金额“请见日本公司报表及说明”为288000元。该笔亏损属于日本独立公司主体的亏损，不应由张龙辉与李明芽、李金齐承担；3.计提代开票费用共238000元要求张龙辉分担，没有依据。故张龙辉可得分配款项金额应为899340.74元【745170.14元+84412.8元（288000元×29.31%）+69757.8元（238000元×29.31%）】。 此后，双方未就上述款项进行结算。2019年2月18日，张龙辉诉至一审法院。 一审法院认为，张龙辉与李明芽、李金齐口头约定合作经营进出口贸易，双方之间形成个人合伙法律关系。从李明芽、李金齐发给张龙辉的《关于配合清算的通知》《分配清算方案》及张龙辉回复李明芽、李金齐的《关于配合清算的通知复函》可看出，张龙辉与李明芽、李金齐均同意以2017年6月30日为核算时间点对其共同经营期间的债权债务进行分配，即双方均同意于2017年6月30日终止合伙关系，对此予以照准。 对于财产如何清算及张龙辉的主张是否有依据的问题，根据上述函件的内容，双方对于清算的财产大部分均无异议，一审法院予以确认，可作为认定双方清算财产的依据。对于双方有争议的部分，一审法院认定如下：1.陈金勇借款本息242000元，李明芽、李金齐对其真实性并无异议，张龙辉要求按29.31%比例确认其享有该部分债权，有事实和法律依据，予以支持；但张龙辉要求李明芽、李金齐办理债权转让手续的诉讼请求，因双方对此并未协商一致，该诉求于法无据，不予支持；2.日本部需承担亏损288000元，因YDL株式会社系独立主体，并非亚东龙公司投资设立，李明芽、李金齐提交的亚东龙公司《记账凭证》无法证明张龙辉、李明芽对YDL株式会社的投资款来源于亚东龙公司经营所得，且李明芽、李金齐提交的YDL株式会社《财务报表》因涉及境外公司的证据，无法证明YDL株式会社的亏损情况，李明芽、李金齐并未能提交其他证据证明双方对日本部的亏损数额及分担达成合意，该主张张龙辉亦不予认可，故对李明芽、李金齐要求张龙辉应分担该部分亏损的主张，不予支持；3.代开票费用238607.93元，李明芽、李金齐对此并未举证证明，且张龙辉不予认可，对该部分费用，不予确认。综上，张龙辉可分配的财产应在李明芽、李金齐主张的部分加上上述不予认定的部分，即899340.74元【745170.14元+84412.8元（288000元×29.31%）+69757.8元（238000元×29.31%）】，故张龙辉要求李明芽、李金齐支付款项899340.74元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。对于张龙辉要求李明芽、李金齐支付利息的诉讼请求，因双方对于应支付款项的金额存在异议，因此未确定支付时间，故张龙辉主张利息的起算点应为起诉之日，予以调整。综上，张龙辉的诉讼请求，部分有事实和法律依据，予以部分支持。李明芽、李金齐的答辩意见，于法无据，不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李明芽、李金齐应于判决生效之日起十日内支付张龙辉款项899340.74元及利息（以899340.74元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，自2019年2月18日起计至二被告实际支付之日止）；二、确认张龙辉、李明芽、李金齐对案外人陈金勇享有债权242000元中的29.31%（即70930.20元）归张龙辉所有；三、驳回张龙辉的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议。本院对当事人均没有异议的事实予以确认。 二审期间，李明芽、李金齐认为一审遗漏查明1.关于分配清算方案，张龙辉需要提供对应的股权进行担保，这是分配方案执行的前提条件；2.关于遗留资产的变价处置方案，是由案外人厦门市亚迪隆进出口有限公司进行认购。张龙辉则认为，提供对应担保并不是分配前提条件，要求提供担保没有任何依据。遗留资产的变价处置方案，已经由厦门市亚迪隆进出口有限公司认购。亚迪隆和亚东龙均是由李明芽100%控股。 李明芽、李金齐当庭提交证据3组，证据1.闽Ｄ×××××宝马牌汽车《证明》和证据2.闽Ｄ×××××大众牌汽车行驶证，以上两组证据共同证明：闽Ｄ×××××宝马牌汽车及闽Ｄ×××××号大众牌汽车尚登记在厦门市亚东龙进出口有限公司名下，案外人厦门市亚迪隆进出口有限公司未认购该部分资；证据3.厦门市亚迪隆进出口有限公司工商登记情况,证明：厦门市亚迪隆进出口有限公司的主体信息。股东及法定代表人为洪明贤。张龙辉质证认为，三组证据均不属于新证据。证据1和证据2证据表面真实性没有异议，但关联性和证明内容不予确认。李明芽和李金齐持有车辆原件，可以说明亚迪隆认购后何时与亚东龙办理车辆变更手续，都是由李明芽控制的，张龙辉无法控制变更手续，该证据也不能证明亚迪隆没有认购该部分资产；证据3表面真实性予以认可，证明内容及关联性不予认可。工商信息只是对外公示的公司信息，根据张龙辉于一审中提交的证据第64页，另案中李明芽自认持有亚迪隆100%股权，可以看出亚迪隆公司实际股东是李明芽，且100%由李明芽控制。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。从李明芽、李金齐发给张龙辉的《关于配合清算的通知》、《分配清算方案》及张龙辉回复李明芽、李金齐的《关于配合清算的通知复函》可看出，张龙辉与李明芽、李金齐均同意以2017年6月30日为核算时间点对其共同经营期间的债权债务进行分配，故一审判决认定双方于2017年6月30日终止合伙关系，并无不当。双方对《分配清算方案》中日本部需承担亏损288000元和代开票费用238607.93元存有争议，但李明芽、李金齐未进一步举证证明，应承担举证不能的责任，且一审判决对该事实已作必要的分析和说理，本院不再赘述并予以维持。由于《关于配合清算的通知》和《分配清算方案》已明确合伙利润的分配，李明芽、李金齐上诉主张系其发出的“要约”不能成立。此外，李明芽、李金齐还上诉主张案涉清算分配方案中，为案外人厦门亚迪隆进出口有限公司设定了购买资产义务，要求通知案外人参与诉讼的理由不足，本院不予采纳。 综上所述，李明芽、李金齐的上诉请求均不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12598元，由李明芽、李金齐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇二〇年一月九日 法官助理 张 艳 书 记 员 陈荔云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。