新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵02民终263号上诉人（原审原告）：冯廷兵，男，1975年出生，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：尹希妍，新疆首邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雒银，新疆首邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地：新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 统一社会信用代码：916590067383811454。 法定代表人：石元辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘胜利，新疆天宇建设工程有限责任公司法务部部长。 委托诉讼代理人：孟庆祥，新疆天宇建设工程有限责任公司鸿鑫分公司会计。 被上诉人（原审被告）：张露萍，男，1976年出生，住新疆库尔勒市。 上诉人冯廷兵与因被上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）、张露萍建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初210号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人冯廷兵及其委托诉讼代理人尹希妍、雒银，被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人刘胜利、孟庆祥到庭参加诉讼。被上诉人张露萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人冯廷兵上诉请求：原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院改判被上诉人向上诉人支付劳务费715428元，逾期利息96582.8元。事实及理由：1.天宇公司将案涉工程转包给被上诉人张露萍，张露萍又将劳务转包给上诉人，天宇公司对张露萍的非法转包行为认可，其应当承担支付劳务费的义务；2.上诉人已经与被上诉人张露萍进行结算，确定了欠款数额，原审法院判决驳回诉讼请求于法无据；3.原审法院遗漏工程发包方二十七团为被告。 被上诉人天宇公司的答辩主张：1.天宇公司与上诉人不存在建设工程施工合同关系；2.上诉人与张露萍签订的合同无效，其依据签署的结算单要求天宇公司支付工程款，没有法律依据；3.上诉人施工的项目至今未完工，且存在多处质量问题，上诉人请求支付工程款的条件尚未成就；4.上诉人请求逾期付款利息没有事实及法律依据。5.原审法院遗漏工程发包方二十七团为被告。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张露萍未到庭也未提出答辩意见。 原告冯廷兵向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付拖欠的劳务费715428元；2、支付逾期利息96582.80元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月25日，原告与被告张露萍签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，被告将新疆兵团第二师二十七团天河水韵二期5、6号楼的主体劳务承包给原告施工，工程主体竣工后，经与被告张露萍结算，原告应得劳务费1342196元，被告天宇公司先后两次支付劳务费627568元，尚欠715428元至今未付。被告天宇公司虽与张露萍未签订有关建设工程施工合同，被告张露萍作为实际施工人，将劳务作业分包给原告，应视为原告给被告天宇公司提供劳务，故天宇公司承担支付剩余劳务费责任，被告张露萍承担连带责任。 一审法院经审理查明：2014年3月16日新疆生产建设兵团第二师二十七团与天宇公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定由天宇公司承建第二师二十七团天河水韵二期1-19号保障性住房工程，合同价为57982800元，开工日为2014年3月20日，竣工日为2014年11月30日，该工程项目经理系王永亮。该合同签订后，天宇公司将涉案5、6号楼整体转包给被告张露萍具体施工，双方未签订有关合同或协议，被告张露萍联系并找到原告冯廷兵进行涉案工程部分劳务作业。2014年4月25日原告冯廷兵与被告张露萍签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，该合同约定：原告冯廷兵分包新疆兵团第二师二十七团天河水韵二期2、5、6号楼所有劳务（实际为5、6号楼）。承包方式为包工不包料，毛墙毛地。内容为辅材（钉子、铁丝、拉杆、步步架、焊条、扎丝、胶带等），小型机械设备（如手提电锯、振动棒、水泵、焊机、斗车、二级配电以外电缆线，三级配电箱等）由乙方（原告）负责。甲方（张露萍）提供工程主材（钢筋、水泥、砂石、砖、木材、架管等）及施工所需的大型机械设备。劳务承包不包括防水、防腐、门窗安装、外墙保温和外墙装饰分项工程。承包价以施工图纸的建筑面积为准，地下室面积全算，每平方米380元。付款方式：甲方（张露萍）每月按月进度付乙方（原告）70%工程款，主体封顶后付总造价70%，剩余30%竣工验收合格后15日内一次付清。开工为2014年5月4日，竣工验收为2014年11月4日及其他有关事宜。该合同签订后，2014年9月原告组织人员进场实施有关劳务作业。2015年8月涉案劳务作业结束，原告便找到被告张露萍要求对劳务费进行结算，2016年11月30日被告张露萍出具证明一份，内容为：我本人因承包新疆第二师天宇建设工程有限公司鸿鑫分公司二十七团天河水韵二期5、6号楼建筑工程，当时将劳务承包给冯廷兵，以劳务合同价折合总计应付劳务费1342996元，其中去年由鸿鑫分公司支付劳务费400000元，余欠冯廷兵942996元，落款张露萍。另查明，2015年10月30日天宇公司直接支付给冯廷兵等民工工资400000元（即张露萍所出具的证明中的400000元），2017年1月7日天宇公司直接支付给原告冯廷兵民工工资为307600元（其中排水、涂料、保温80032元不属原告劳务作业范畴），原告冯廷兵实际劳务费为227568元，合计领取劳务费为627568元。涉案工程至今未竣工验收，原告冯廷兵所分包的部分劳务项目（撒水、配电箱、过线箱)未完工，天宇公司与被告张露萍及原告冯廷兵之间未签订涉案工程转包、分包有关合同或协议。天宇公司也未授权（盖章）被告张露萍与原告冯廷兵签订《建筑工程施工劳务分包合同》。另查明，2014年被告张露萍曾在原告处借款300000元，至今未还。 一审法院认为，天宇公司将其承包的涉案工程转包给张露萍，张露萍又将涉案工程5、6号楼部分劳务作业交由原告冯廷兵实施，因张露萍、冯廷兵均系自然人，不具备施工资质，故双方之间所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》无效，且涉案工程至今未竣工验收。原告冯廷兵与被告张露萍所签订的该合同，根据合同的相对性，被告张露萍应对用工承担给付劳务费责任，天宇公司未授权、盖章及雇佣原告劳务作业，故不构成表见代理，不应承担给付责任。原告主张天宇公司承担给付责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。原告在实际劳务作业中，因工程劳务增减，发生实际劳务作业面积与施工图纸面积不一致，原告应对合同约定的施工具体范围，实际工程量面积增减原因等事实承担举证责任，原告未能提供相应证据证实，仅凭被告张露萍所出具的证明中所应付的劳务费来主张权利，而张露萍与原告之间存在借款关系，双方有利害关系，故该证明不应采信，原告的该项主张，缺乏事实及法律依据，故不予支持。被告张露萍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃答辩、举证权利，将承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告冯廷兵的诉讼请求。案件受理费11920元，本院减半收取计5960元，由原告冯廷兵负担。 本院经审理查明，除对一审法院认定2014年张露萍曾在冯廷兵处借款300000元的事实不予认定，对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院围绕冯廷兵上诉请求以及本案争议的焦点分析如下： 一、关于张露萍给冯廷兵出具的结算证明能否作为本案认定事实和结算依据的问题。 冯廷兵承包了二十七团天河水韵二期5、6号楼工程的部分劳务，其中不包括防水、防腐、门窗安装、外墙保温和外墙装饰分项工程。2016年11月30日，冯廷兵与张露萍就冯廷兵施工的工程进行了结算，由张露萍出具了结算《证明》，该结算证明应当是对冯廷兵已完成工程的全面清理，包括工程质量、价款和已付款项。虽然张露萍与冯廷兵签订的《建筑工程施工劳务分包合同》违反了法律强制性规定而无效，但结算《证明》独立于《劳务分包合同》，且系张露萍与冯廷兵真实意思表示，应合法有效，对张露萍和冯廷兵具有约束力。一审法院以张露萍与冯廷兵存在民间借贷关系不予认定结算《证明》，属认定事实不清，适用法律错误。首先，张露萍在收到起诉状及一审法院应诉通知书和开庭传票后，既不答辩也不到庭参加诉讼，视为其对结算《证明》放弃抗辩的权利；其次，张露萍未到庭参加诉讼，不存在对借款300000元事实的自认；第三，冯廷兵也未提交证据证实存在借款的事实；第四，本案审理的是建设工程分包合同纠纷，不是民间借贷纠纷，对借款事实未予审理，不亦作出认定。综上，张露萍出具的结算《证明》，应当作为张露萍与冯廷兵之间债权债务关系的凭证，冯廷兵可依据结算《证明》向张露萍主张权利。根据《证明》的内容证实张露萍尚欠冯廷兵劳务费942996元，减去2017年1月7日天宇公司代冯廷兵支付的农民工工资227568元，剩余的715428元张露萍应依法支付给冯廷兵。 二、关于本案中天宇公司是否承担支付工程价款责任的问题。 本案涉及两个合同关系，一是天宇公司与张露萍之间的建设工程施工转包合同关系；二是张露萍与冯廷兵之间的《建筑工程施工劳务分包合同》关系。依据合同相对性原则，张露萍可请求天宇公司承担合同责任；冯廷兵只能向合同相对方张露萍主张权利。以上两个合同因违反法律强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉的5号、6号楼工程，由天宇公司转包给张露萍承建后，工程至今没有完工，更不存在竣工验收的情形。故本案天宇公司支付工程价款的条件尚未成就，是否欠付工程价款的事实不明，天宇公司抗辩不支付工程价款的理由成立。张露萍系案涉工程的实际施工人，其以个人名义与冯廷兵签订分包合同、进行结算的行为，既不能认定为天宇公司的职务行为，也不构成代理行为，案涉的《建筑工程施工劳务分包合同》对合同以外的当事人不发生法律效力，由此产生的法律后果应由行为人冯廷兵、张露萍自行承担。即便案涉的两份合同因违反法律强制性规定无效，以及天宇公司为了社会稳定代为支付了部分民工工资，也不能在没有法律规定的情况下，突破合同的相对性原则，请求合同以外的当事人直接承担合同责任。今后天宇公司与张露萍之间结算、付款条件成就时，如果天宇公司还欠付张露萍工程款，当事人可以通过其他程序解决。故对冯廷兵请求天宇公司承担付款责任的主张，本院不予支持。 三、关于一审法院是否遗漏被告（发包方二十七团）的问题。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，发包方二十七团不是必须共同进行诉讼的当事人，一审法院没有追加发包方二十七团为被告,不违反法定程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》均没有追加发包方为被告的规定，冯廷兵关于一审法院遗漏了发包方二十七团为被告的上诉主张，没有法律依据，本院依法不予支持。 四、关于逾期付款利息是否支持的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对冯廷兵请求支付2017年2月至2019年5月期间欠款利息的主张，本院予以支持，但其请求按年利率6%计算不符合法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，利息数额为76461.37元（715428×4.75%÷12×27）。 综上所述，冯廷兵请求张露萍支付劳务费的理由成立，其请求天宇公司承担责任的理由不能成立。原审法院认定部分事实不清，本院应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、一百四十四条的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2019）兵0203民初210号民事判决。 二、张露萍于本判决生效后十日内一次性支付冯廷兵劳务费715428元、利息76461.37元，合计791889.37元。 三、驳回冯廷兵原审其他诉讼请求。 四、驳回冯廷兵其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5960元，由张露萍负担5859.45元，由冯廷兵负担100.55元；二审案件受理费11920元，由张露萍负担11718.89元，由冯廷兵负担201.11元。 本判决为终审判决。 审判长  张富强审判员  余厚新审判员  石红燕二〇一九年十二月三十一日 书记员  邱子玲