贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终21号上诉人（原审原告）：贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿。负责人：任佳胤，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李纪奎，男，汉族，1973年9月28日出生，湖北省宜城市人，住宜城市。上诉人贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿（以下简称加益煤矿）因与被上诉人李纪奎劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。加益煤矿上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人在一审中提供的工资表不全面、不客观，一审法院仅依据被上诉人提供的部分工资表就认定被上诉人的月工资8415.80元错误；二、一审适用法律错误。被上诉人系基于工伤起诉要求与上诉人解除劳动合同关系，不符合《劳动合同法》关于劳动关系支付经济补偿金的法定情形。上诉人已为被上诉人补缴了工伤保险，虽系补缴，根据相关法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费应承担的法律责任是被加收滞纳金和被处罚款，并未规定由其承担支付工伤保险待遇的法律责任。故，被上诉人的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、护理费、鉴定费、交通费、住宿费应由社保基金支付；三、上诉人系贵州加益煤业集团有限公司分公司，不具有独立诉讼主体资格，本案遗漏当事人，应当发回重审。李纪奎辩称，被上诉人于2017年12月与上诉人签订合同，直到2018年2月底才通知被上诉人上班。上诉人仅提供6、7月的工资表不客观，因为6、7月开工日期较少，对开工日期较多、工资较高的3、4月则不提供，故意隐瞒。上诉人于2018年6月才为上诉人参保，并且只交了工伤保险，被上诉人的工伤赔偿应该由上诉人负责。加益煤矿向一审法院起诉请求：一、请求对在仲裁阶段申请加益煤矿向李纪奎支付经济补偿金、伤残五级的工伤待遇的请求不予支持；二、诉讼费由李纪奎承担。一审法院认定事实：李纪奎自2017年12月24日在加益煤矿处工作，双方签订书面劳动合同。2018年7月4日，李纪奎在工作过程中受伤，经习水县人民医院诊断为“一侧前臂离断、右前臂中远段撕拉完全离断伤、右桡骨中远段骨折、右尺骨中远段骨折”，住院治疗24天。之后，在重庆长城医院复查花去医疗费515.50元，加益煤矿支付李纪奎生活费（包括领取的饭票）4200.00元。2018年7月24日，加益煤矿向李纪奎支付2600.00元。2018年8月3日，李纪奎所受伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月12日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO：20191823鉴定结论书，李纪奎所受伤被评定为“伤残五级”，花去鉴定费320.00元。在加益煤矿处工作期间，加益煤矿在习水县社会保险事业局为李纪奎进行了工伤保险登记，2019年10月24日补缴了2018年6月、7月的工伤保险，2018年8月至2019年9月欠缴；失业保险、基本医疗保险、生育保险均有参保记录，但无缴费记录。加益煤矿未为李纪奎缴纳城镇职工养老保险。2019年8月12日，李纪奎在习水县人民医院进行离职体检，结论为正常。2019年8月14日，李纪奎依法向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除与加益煤矿之间的劳动关系，并支付经济补偿17200.00元，加益煤矿支付李纪奎工伤待遇708602.24元，其中医疗费640.00元、停工留薪期工资123200.00元、护理费9120.00元、交通费2182.00元、住宿费100.00元、住院伙食补助费528.00元、一次性伤残补助金154800.00元、一次性工伤医疗补助金203856.12元、一次性伤残就业补助金203856.12元、后续医疗及康复费用10000.00元、鉴定费320.00元。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月23日作出习劳人仲字（2019）268号裁决书，裁决：李纪奎与加益煤矿解除劳动关系；加益煤矿一次性支付李纪奎经济补偿17200.00元、工伤保险待遇619313.00元。加益煤矿不服该仲裁裁决结果，在法定期限内提起诉讼。另查明：2018年3月，在加益煤矿处的基本工资为9060.00元，2018年4月工资为12326.00元，2018年6月工资为4463.00元，2018年7月1日-3日工资为240.00元，故其本人受伤前的月平均工资为8415.80元。一审法院认为，李纪奎在加益煤矿处工作，工作期间，加益煤矿至今未为实际缴纳社会保险，现李纪奎要求与加益煤矿解除劳动关系并支付其解除劳动关系的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，一审法院依法予以支持。结合李纪奎2017年12月24日入职以及2019年8月14日申请解除劳动关系，计算经济补偿为8415.80元×2个月=16831.60元。关于李纪奎的工伤保险待遇，李纪奎所受之伤被依法认定为工伤和伤残五级，现工伤认定和劳动能力鉴定均已发生法律效力。李纪奎在上班期间发生工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”及人力资源社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第三条“《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；……”之规定，本案加益煤矿在李纪奎发生工伤时，未为李纪奎缴纳工伤保险，而是在2019年10月24日才为李纪奎补缴了工伤保险，故应由加益煤矿赔付李纪奎“五级”伤残待遇（一次性工伤医疗补助金除外）。本案中，加益煤矿应赔付李纪奎的工伤保险待遇经原审法院审查确认为1．医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，结合加益煤矿提交的医疗票据，对于医疗费认定为515.50元。2．住院伙食补助费，根据黔人社发[2018]34号《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条“工伤职工住院治疗期间的伙食补助费，由原来的每人每天10.00元调整为每人每天22.00元”之规定，应计算为22.00元/天×24天=528.00元。3．一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，五级伤残为18个月的本人工资，其一次性伤残补助金为8415.80元/月×18个月=151484.40元。4．一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条之规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄剩余月数计算，五级伤残最高36个月，其一次性就业补助金为70036.00元/年÷12个月×36个月=210108.00元,李纪奎在庭审中主张按仲裁裁决结果203856.00元计算,一审法院遵从其愿望。5．停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，根据加益煤矿伤情及在庭审中的主张，其停工留薪期原审法院支持6个月，故加益煤矿停工留薪期工资为8415.80元/月×6个月=50494.80元。6．护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，一审法院结合李纪奎的伤情及其在庭审中主张，酌情按80.00元/天计算24天为1920.00元。7．鉴定费320.00元，系李纪奎因鉴定伤情实际产生，一审法院依法予以支持。8.后续治疗及康复费用，因未实际产生且李纪奎未提供证据证明，故一审法院不予支持。9．交通费、住宿费，结合李纪奎医治、鉴定等情况，一审法院酌情支持1,500.00元。上述五级伤残待遇共计410618.70元。为了减轻诉累，便于当事人诉讼，对加益煤矿垫付的费用4,200.00元，在本案中一并予以扣减，故加益煤矿还应向李纪奎支付406418.70元。关于2018年7月24日加益煤矿支付李纪奎2600.00元的问题，结合支付时间、金额以及李纪奎购置医疗器械的实际情况，综合认定该2600.00元为医疗费用，对加益煤矿要求将2600.00元在本案中扣减的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿与李纪奎解除劳动关系，贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿在本判决生效之日起三十日内一次性支付李纪奎解除劳动关系的经济补偿16831.60元。二、由贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿在本判决生效之日起三十日内一次性支付李纪奎医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、交通费、住宿费共计406418.70元；三、驳回贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿的其余诉讼请求。本案案件受理费收取5.00元，由贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿承担。本院二审期间，上诉人提交时间为2019年10月24日的《贵州省社会保险基金专用收据》两张，证明李纪奎受伤时的工伤保险费已经在2019年10月24日补交齐。李纪奎对证据的真实性无异议，但认为煤矿只为其补交了工伤保险，未补交其他保险。并提交了社会保险机构出具的《社会保险参保证明》及《工伤参保缴费明细》，显示李纪奎工伤保险缴纳日期为2019年10月24日，费款所属期号201806、201807。本院经审理查明的事实与一审认定无异。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.加益煤矿是否具有诉讼主体资格；2.李纪奎的工资标准；3.加益煤矿是否应承担李纪奎所受工伤的赔偿责任，应承担的范围。四十八条关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定“民事诉讼法第规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；四十八条（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构：（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织”，加益煤矿系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，具有诉讼主体资格，加益煤矿关于其系贵州加益煤业集团有限公司分公司，不具有独立诉讼主体资格，本案遗漏当事人，应当发回重审的上诉理由不能成立。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释十三条工资支付暂行规定六条关于争议焦点二。根据《最高人民法院》第:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”，以及劳动部《》第第三款:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，加益煤矿作为用人单位对支付李纪奎两年以内的工资记录负有保存并举证之责任。现加益煤矿未能提供李纪奎完整工资发放的书面记录，应承担举证不能之后果。故一审法院根据李纪奎举示的工资收入记录计算出李纪奎的月平均工资并无不当。关于争议焦点三。本院认为，社会保险机构以用人单位依法参保和按时足额缴费为前提和基础条件，若用人单位仅办理参保手续，未缴费或欠费，职工与社会保险机构的社会保险法律关系并未真正确立，期间发生工伤，相关费用应由用人单位承担。本案中，加益煤矿虽在李纪奎受伤后为李纪奎补缴了发生工伤时的工伤保险，但补缴不能改变欠缴事实的存在，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”以及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第三条“《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。按不同情况予以处理（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；……”之规定，李纪奎所受工伤被鉴定为五级伤残，加益煤矿应当支付李纪奎除参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金费用及新发生的医疗费等之外的其余费用。加益煤矿未按时足额向社保机构为李纪奎缴纳社会保险费用系事实，李纪奎基于加益煤矿未为其缴纳社会保险费用要求与加益煤矿解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条之规定，加益煤矿应当向李纪奎支付经济补偿金。综上所述，贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年一月十九日法官助理窦川书记员吴明英