北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0105民初17704号原告：刘翔，男，1983年7月13日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：肖义刚，北京国舜律师事务所律师。被告：宝马（中国）汽车贸易有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：高乐，董事长。委托诉讼代理人：艾行利，北京市君合律师事务所律师。原告刘翔（以下简称原告）与被告宝马（中国）汽车贸易有限公司（以下简称被告）肖像权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人肖义刚、被告的委托诉讼代理人艾行利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即删除涉嫌侵权链接及侵权图片；2.判令被告在涉嫌侵权的新浪微博首页和微信公众号置顶位置向原告公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号及侵犯图片的使用情况，时间不少于30日；3.被告赔偿原告经济损失300万元，维权成本合理开支20万元。事实和理由：原告系我国著名前男子110米跨栏运动员。原告发现被告于2015年4月8日在其主办的新浪官方微博账号“宝马中国”（以下简称涉案微博号）中发布了内容为“他用平凡，创造不凡传奇。他以飞翔，跨越重重阻碍。向平凡致敬，激情不散场，#退役亦英雄#。越传奇，悦平凡。”的微博（以下简称涉案微博），并配图对原告起跑动作的肖像图片进行深度加工，将其背景设计为被告公司汽车前脸造型，并植入了品牌logo。同日，在被告主办的微信公众号“BMW_official_Wechat”（以下简称涉案微信号）中推送了标题为“#退役亦英雄#”的配图文章，配图与涉案微博相同。两篇文章发布后，引发大量关注，被多次转发、评论，阅读量达17350次。被告上述行为具有明显商业属性，文章发布后，被被告下属数十家汽车经销商在各自微信公众号或微博进行转载，传播范围极为广泛，使浏览者及消费者误认为原告与被告存在代言、合作关系。原告是中国田径史、亚洲田径史上第一个集奥运冠军、世锦赛冠军、国际田联大奖赛总决赛冠军等多项荣誉于一身的知名运动员，具有较高的知名度和影响力，其肖像具有相当的商业价值。被告未经许可擅自使用原告肖像用于商业宣传，侵犯了原告的肖像权，给原告带来经济损失，故原告诉至法院望判如所请。被告辩称：根据被告与原告签署的合作协议及两份补充协议，被告有权使用原告的肖像，涉案微博号、微信号推送均在合同有效期内。2012年1月17日，被告与田协、原告等五方签署合作协议，约定原告为被告和华晨宝马品牌和产品宣传推广人，被告和华晨宝马可以使用刘翔的姓名、肖像、声音、签字样式以及相关组合方式，用于宝马品牌和产品宣传推广，原告有义务参加被告组织的市场推广活动。协议有效期为2011年12月1日至2013年12月31日。2013年，各方签署补充协议，约定合作期限延长至2014年12月31日。2014年，各方再次签署第二次补充协议，修改合同期为2011年12月1日起生效至2016年12月31日终止，除非根据本协议的相关规定提前终止。原告起诉状声称被告于2015年4月8日在相关链接中使用原告的肖像侵犯肖像权，但这期间为双方有权依据协议使用原告肖像的时间，不存在侵权。原告提交的公证书显示业务受理时间与公证网站上面查询到的公证受理时间不一致，与公证处官网核实信息不符，真实性存疑，无法证明被告故意侵权行为。即使按照原告提供的证据，2016年5月31日，被告的涉案微博号及微信号未删除原告肖像照片，2016年5月31日也尚在双方合作期间。第二次补充协议明确约定原告宣布退役为被告可以提前解除合作协议的条件，但并非条件成就即自动解除，解约的权利在被告而非原告，原告应提供证据证明合作协议至少在2016年2月31日前（协议约定有3个月消化期）已经提前终止，被告已无权使用的事实，否则应承担举证不能的后果。综上，被告认为原告证据不足以证明被告存在侵害肖像权的行为，亦不能证明其存在的经济损失，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告系知名田径运动员。被告系以汽车进口、销售、服务等为经营范围的有限责任公司。2017年9月13日，浙江省杭州市东方公证处作出（2017）浙杭东证字第18071号《公证书》，载明：1.涉案微博号的主办单位为被告；2.涉案微博号于2015年4月8日发布涉案微博，博文中配有原告照片1张，照片右上角标有被告企业标识，照片背景为汽车前脸图案；3.涉案微博截至公证书出具时，有1213次转发，296个评论，100个点赞。2017年6月9日，北京市方正公证处作出（2017）京方正内民证字第116698号《公证书》，载明：1.涉案微博号发布内容情况与前述公证书中载明的内容一致，网友评论最后一条显示时间为2015年4月21日；2.涉案微信号的主办单位为被告；2.涉案微信号于2015年4月8日发布题为“#退役亦英雄#”的配图文章一篇，文章中配有原告照片1张，照片右上角标有被告汽车产品商标，照片背景为汽车前脸图案；3.该文章截至公证书出具时，有17264次阅读，64个点赞。庭审中，被告对该份公证书的真实性不予认可，指出在公证处官网查询到的受理日期与原告出具的公证书所载不一致。对此，本院函询北京市方正公证处，该公证处答复称，该份公证书与该公证处存档公证档案资料相符，内容属实。关于申请时间在书面和网络载明不一致，系因公证书载明的申请时间为当事人提交公证申请的时间，而网上的申请日期为公证处开具受理通知单时间，在此期间，公证人员对相关证据进行了持续、即时保全，后批量出具了包含116698号公证书在内的多份公证书。因此，本院对原告该份证据予以采信。2012年1月17日，被告作为甲方（或称宝马）与华晨宝马汽车有限公司作为乙方（或称华晨宝马）、中国XX协会作为丙方、上海X风商务咨询事务所作为丁方、原告作为戊方，签订《合作协议》（以下简称合作协议）及相关附件。协议就各方合作事项、服务费及付款条件、保密事项、专有权利等进行了约定。关于期限及终止，各方约定本协议应于五方授权代表签署并加盖公章之日起生效，协议有效期自2011年12月1日起生效至2013年12月31日终止，除非根据本协议的相关规定提前终止。附件一载明了各方系就戊方成为甲方和乙方品牌和产品宣传推广人和甲方和乙方使用戊方姓名、肖像、声音、签字样式以及相关组合方式用于宝马品牌和产品宣传推广立此协议。关于唯一性授权，各方约定，戊方同意并排他性的授权甲方和乙方在本协议有效期内于甲方和乙方产品和品牌、产品之广告，以本协议规定的方式使用戊方的肖像、姓名、声音、签字式样以及肖像、姓名、声音和签字样式的组合，甲方和乙方使用的方式、次数不受限制，使用的区域为全球范围，其中包括但不限于中国大陆、台湾地区、香港和澳门特别行政区。戊方知晓并同意除丙方、丁方或戊方根据本合同之外的约定合法拥有或控制的有关戊方的资料外，本协议项下所有已完成或未完成的广告、音像作品、照片、图片及宣传品，包括所有胶片、底片、印刷模板与制作广告及宣传品相关之物品及文件，及戊方因宣传计划而产生之照片、形象设计、画像、讲话与其他作品，其完整的著作权及所有其他邻接权利均归属甲方和乙方专有，并成为甲方和乙方的财产，甲方和乙方在本合同有效期内依法按本合同规定使用该等物品的方式、次数、范围、媒体及渠道不受限制。除本协议另有规定外，自本协议有效期届满或提前终止之日起，甲方和乙方有权将已完成或未完成的广告及宣传品作为历史事件或资料使用，但不得以营利为目的以任何方式使用，包括但不限于在网站上使用。丙方丁方和戊方同意并保证不会对上述著作权及所有其他权利主张任何权利、特权和利益，但是甲方和乙方行使著作权侵害丙方丁方和戊方的肖像权和其他合法权益的除外。关于有效期外的使用，双方约定自本协议有效期届满或本合同提前终止之日起，甲方和乙方不得以任何方式开发和生产制作使用，有关戊方的姓名、肖像、声音、签字式样式以及肖像、姓名和声音、签字样式的组合，也不得将其用于公司品牌的生产和制作，但是对于本协议期限届满时或本合同提前终止时已流通到市场上的，载有戊方肖像、声音以及肖像，姓名和声音的组合的有关产品或其宣传品或广告，甲方和乙方需在规定时间内消化该等宣传品或广告以及处理有关产品。该等消化不得超过本协议期限届满或提前终止之日起三个月，且其消化行为不得侵害丙方、丁方和戊方的合法权益。甲方销售、赠与、使用有关产品、宣传品或广告。如本协议至2013年12月31日终止未能延续，则该消化期为1个月。关于通知，各方约定，与本协议有关的任何通知，应以传真、电子邮件或快递信函的方式发出，一方如果迁址或者变更电话，则必须提前5个工作日通知相对各方，以传真和电子邮件形式发送的通知，在发出时即视为送达，以快递信函发送的通知，在发出之日起第3日视为送达日。各方同意甲方和乙方根据本协议规定发出的通知，甲方和乙方应仅向丙方发出，即产生通知效力。丙方、丁方或戊方任何一方向甲方和乙方发出的通知应由丙方统一发出，方对甲方和乙方产生通知效力。2013年，上述五方签订《之补充协议》（以下简称补充协议一），对合作协议进行了修改。修改的主要内容有合作协议期限延长至2014年12月31日，赞助费支持进行重新安排，并对于解除协议事由作出约定：如戊方宣布正式退役，丙方、丁方和戊方同意，甲方和乙方有权立即解除合作协议和补充协议一，且无须向丙方、丁方和戊方全体或任何一方承担任何违约责任。2014年，上述各方再次签订《之第二次补充协议》（以下简称补充协议二），约定将合作协议期间修改为自2011年12月1日起生效，至2016年12月31日终止，除非根据本协议的相关规定提前终止。同时对戊方参加的广告制作、费用安排等内容进行了补充约定。2015年4月20日，被告及华晨宝马汽车有限公司向中国田径协会发出《终止通知》，上载：“本通知事关宝马（中国）汽车贸易有限公司、华晨宝马汽车有限公司（合称为“宝马”）、中国XX协会、上海X风商务咨询事务所和刘翔于2012年1月17日订立的合作协议（下称合作协议）。就此合作协议，各方于2-13年签署补充协议、并于2014年签署第二次补充协议（下称第二次补充协议）进行补充约定。由于刘翔已于2015年4月7日正式宣布退役，宝马按照（i）合作协议附件一第十一条以及（ii）第二次补充协议第4.6条规定发出本终止通知，合作协议及其各补充协议于终止通知送达之日即终止。根据第二次补充协议第五条规定，在合作协议及其各补充协议终止后，各方同意届时尚未支付的合作费将不再支付。根据合作协议附件一第十二条的规定，本终止通知由宝马以传真方式向中国田径协议发出，在发出时即视为送达。本通知副本及传真发送报告将经快递信函交送中国田径协会。”2015年5月6日，中国XX协会发出回执，上载：“兹确认我协会已于2015年4月20日收到宝马（中国）汽车贸易有限公司和华晨宝马汽车有限公司发出的关于宝马（中国）汽车贸易有限公司、华晨宝马汽车有限公司（合称为“宝马”）、中国田径协会、上海X风商务咨询事务所和刘翔于2012年1月17日订立的合作协议及其各补充协议的终止通知。”为证明被告使用的涉案图片确系原告本人照片，具有知名度和商业价值，原告提交刘翔百度百科打印件一组及上述《公证书》。经比对，百度百科打印件中的人物与涉案图片中的人物一致。为证明原告的经济损失，原告提交网易新闻打印件一组，证明原告肖像的商业价值。被告对此不予认可，认为不能证明原告的商业价值。为证明被告清楚侵权事实存在且始终未删除涉案微博和涉案微信号文章，原告提交电子邮件打印件一组，被告对邮件的真实性认可，证明目的不予认可。经询，双方均认可本案审理过程中，涉案微博号和微信号上的涉案内容和照片均已删除。本院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，任何人不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，双方对于被告发布的涉案图片中使用了原告的肖像并无争议。争议焦点主要在于：一、被告发布涉案图片时尚在原告授权其使用期间，在双方协议终止后未进行删除，是否属于未经同意使用原告肖像；二、涉案图片的使用是否存在营利目的，是否属于侵犯肖像权；三、如果被告存在侵权行为，应当如何承担侵权责任。针对上述争议焦点，本院认为，根据各方约定，2015年4月20日，宝马（中国）汽车贸易有限公司和华晨宝马汽车有限公司发出解除通知后，各方签订的合作协议及两份补充协议即终止，也就是原告对被告使用肖像的授权亦终止。被告应当在合理的消化期内处理有关产品或其宣传品或广告。虽然各方约定有被告有权将已完成或未完成的广告及宣传品作为历史事件或资料使用，但也明确了不得以营利为目的以任何方式使用。本案中，涉案图片照片右上角标有被告汽车产品商标，照片背景为汽车前脸图案，虽然所配文字没有产品宣传内容，但仍属于经过编辑的、具有品牌宣传性质的广告图片，被告在涉案微博和涉案公众号中保留该图片，会造成不知情的大众认为原告始终是被告的品牌货产品代言人，因此本院对于被告系在授权期间发布涉案图片，虽未删除但并不属于未经同意使用以及其不具有营利为目的答辩意见均不予采纳，认为被告的行为侵犯了原告的肖像权。鉴于被告确有侵权行为，原告要求赔礼道歉于法有据，但被告应承担侵权责任的方式应当与其侵权行为、损害结果相适应，本院将综合考虑前述因素及履行可能性，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，本院认为由于具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，当被他人擅自使用时，不仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上的利益。原告虽然已经退役，但其仍属于具有相当知名度的运动员，具有一定的社会影响力，其肖像仍具有一定商业价值。因原告提交的新闻报道无法证明其实际经济损失，故本院将综合考虑原告的知名度、被告的过错程度、涉案肖像被使用的数量、用途、传播范围、所造成的影响及当前市场因素酌情确定。关于维权成本，原告未提交任何票据或其他证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、被告宝马（中国）汽车贸易有限公司于本判决生效之日起七日内在新浪官方微博账号“宝马中国”及微信公众号“BMW_official_Wechat”上向原告刘翔赔礼道歉，致歉内容须经本院审核；如逾期不执行上述内容，则由本院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由被告宝马（中国）汽车贸易有限公司负担；二、被告宝马（中国）汽车贸易有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告刘翔经济损失200000元；三、驳回原告刘翔的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16300元，由原告刘翔负担15221元（已交纳），被告宝马（中国）汽车贸易有限公司负担1079元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  李清华审判员  汪雪明审判员  魏慧彪二〇二〇年一月十四日书记员  王安然