中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1268号 上诉人（原审被告）：山东久力工贸集团有限公司，住所地山东省日照市五莲县于里镇驻地。 法定代表人：韦学忠。 委托诉讼代理人：姚克枫，北京国标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景博文，北京国标律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杰士汤森（上海）新能源科技有限公司，住所地上海市奉贤区大叶公路5225号1幢4310室。 法定代表人：吴茂林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：崔晓冬，山东铭信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴茂林，男，1979年3月3日出生，汉族，住山东省泗水县。 委托诉讼代理人：崔晓冬，山东铭信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆**新能源股份有限公司，住所地重庆市江津区双福街道创业路26号综合楼幢1-1。 法定代表人：莫天全，董事长。 委托诉讼代理人：张耕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王薇蕾，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：株式会社杰士汤浅，住所地日本国京都府京都市南区吉祥院西之庄猪之马场町1番地。 法定代表人：村尾修，董事长。 委托诉讼代理人：洪燕，北京隆诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑理，北京隆诺律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：天津杰士电池有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路189号。 法定代表人：酒见升久，董事长。 委托诉讼代理人：洪燕，北京隆诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑理，北京隆诺律师事务所律师。 原审被告：晋江市池店镇必辉电池商行，经营场所福建省晋江市池店镇东山邮政储蓄旁10米。 经营者：杨裕根。 上诉人山东久力工贸集团有限公司（以下简称久立工贸公司）、重庆**新能源股份有限公司（以下简称**公司）、杰士汤森（上海）新能源科技有限公司（以下简称杰士汤森公司）、吴茂林因与被上诉人株式会社杰士汤浅、天津杰士电池有限公司（以下简称天津杰士公司）及原审被告晋江市池店镇必辉电池商行（以下简称必辉电池商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴茂林、杰士汤森公司上诉请求：请求依法撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判驳回被上诉人对吴茂林、杰士汤森公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。一审判决错误认定，吴茂林在杰士汤森公司成立前其与久力工贸公司共同实施了被控侵权行为，在杰士汤森公司成立后其与杰士汤森公司共同实施了被控侵权行为。国家工商行政管理总局商标局于2014年10月28日核发了注册人为吴茂林的第12846945号G·STOWNSON《商标注册证》，在该注册商标在被无效宣告或者依法定程序确认构成侵权之前，吴茂林对于该注册商标的使用（含许可使用）是合法的。涉案被控侵权商标系于2018年9月4日经有关机关作出无效宣告请求裁定书被宣告无效，对此之前已经履行的商标使用许可合同依法不具有追溯力，即吴茂林、杰士汤森公司对于第12846945号G•STownson注册商标先后授权许可久力工贸公司、**公司的商标使用许可合同依法不应当具有追溯力。一审判决认定“吴茂林的侵权行为时间长、范围广、主观恶意明显”与客观事实不符，且证据不足。二、一审判决认定事实不清且判决理由不当。即根据各年度杰士电池经销商合约书第1条，天津杰士公司所销售的包括“GS”、“统一”、“PET”品牌之汽车用电池，并非仅仅销售GS品牌之汽车用蓄电池。一审判决在确定侵权赔偿金额时未予考虑被上诉人天津杰士公司销售的产品品牌众多，在按照其提供的增值税发票载明的销售总金额中，无法有效剔除“统一”、“PET”品牌之汽车用电池，从而依法确定被上诉人天津杰士公司销售“GS”品牌之汽车用电池的销售数量、金额，故一审判决认定事实不清，且判决理由不当，确定的300万元的赔偿金额明显过高。三、一审法院判令杰士汤森公司、吴茂林赔偿320万元人民币的经济损失及合理支出，事实不清且证据不足、理由不当。（一）杰士汤森公司系经工商管理机关依法核准注册的有限责任公司，该公司名称与被上诉人株式会社杰士汤浅，即“GSYUASACORPORATION”在呼叫、文字内容构成、整体视觉效果等方面差异较大，从公司名称角度来看，未构成相同或者近似。一审判决认定，被控侵权商标即吴茂林第12846945号商标注册证G•STownson及其杰士汤森公司的公司名称侵犯了其在先商号权，构成不正当竞争，并据此判令上诉人杰士汤森公司赔偿其20万元经济损失的证据不足、理由不当。首先，一审判决认定“杰士汤森公司并无正当理由将杰士汤森作为其字号使用，并且其企业字号的使用具备攀附杰士汤浅注册商标以及天津杰士公司企业声誉的性质”是错误的。天津杰士公司只是株式会社杰士汤浅授权，在其生产的铅酸蓄电池上使用第507630号注册商标、第99890号“GS”注册商标，其在产品生产、经营、广告投入方面的经营业绩，包含有“GS”、“统一”、“PET”品牌之汽车用电池，而且该经营业绩与被上诉人株式会社杰士汤浅“GS”注册商标仅仅具有1/3的关联性；被上诉人株式会社杰士汤浅提供的证据尚不足以证明，在被控侵权商标申请日前即2013年7月2日前，其“GSYuasa”商号在被控侵权商标G•STownson指定使用的第9类商品或者类似商品上在中国大陆地区已经具有一定的知名度。根据一审判决的认定，涉案GS第99890号注册商标，商标使用许可备案的时间分别为2016年3月4日、2017年2月6日。第507630号注册商标，国家工商总局商标局对该商标使用许可合同备案的时间为2015年9月5日。根据被上诉人证据第218页《商标使用合同书》第13条关于“TJGS”即被上诉人天津杰士公司必须获得本商标使用合同的中国政府当局的认可之规定，即被上诉人涉案引证商标的使用许可应经商标局备案方为合法。在本案中，判断是否构成侵权以及侵权行为开始起算的时间，应当以国家工商总局商标局对涉案引证商标备案的时间开始计算，即以2015年9月5日第507630号注册商标、2016年3月4日、2017年2月6日第99890号GS注册商标使用许可备案的时间为准。在本案中，商标使用许可人吴茂林所签署的《商标使用授权书》，商标使用被许可人为久力工贸公司，吴茂林许可该公司使用的注册商标“G•STownson”商标和“宝太”商标，授权有效期限开始时间为2014年10月13日，从时间上来看，这与被上诉人株式会社杰士汤浅、天津杰士公司并无关联。从杰士汤森公司于2017年5月22日设立的时间来看，一审判决认定的“吴茂林的侵权行为时间长、范围广、主观恶意明显”显然依据不足。因为，2017年6月1日，杰士汤森公司只是与**公司签订有《OEM销售合同》，但是在杰士汤森公司依法设立之后，并没有与久力工贸公司签订任何协议，也没有实际生产、销售过任何涉嫌侵权的产品。其次，株式会社杰士汤浅诉称，“GSYuasa”是其商号，其中“GS”是株式会社杰士汤浅及其关联公司商号的重要组成部分，被控侵权商标即吴茂林第12846945号商标注册证G•STownson侵犯了其在先商号权。株式会社杰士汤浅于2017年9月30日向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出了注册商标无效宣告申请书，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年9月4日作出的商评字[2018]第0000163230号关于第12846945号G•STownson商标无效宣告请求裁定书，经审理查明认定，“本案中，争议商标（即第12846945号G•STownson商标）与引证商标三（即第4672866号杰士汤浅商标）整体尚可区分，未构成近似商标。”根据《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，商号权为在先权利之一。该条所指的保护“在先权利”的规定，具体到商号权是指将他人在先具有一定知名度的商号注册为商标损害在先权利人的情形。株式会社杰士汤浅提供的证据尚不足以证明，在被控侵权商标申请日前即2013年7月2日前，其“GSYuasa”商号在被控侵权商标G•STownson指定使用的第9类商品或者类似商品上在中国大陆地区已经具有一定的知名度。根据被上诉人证据《商标使用合同书》第13条关于“TJGS”即被上诉人天津杰士电池公司必须获得本商标使用合同的中国政府当局的认可之规定，被上诉人涉案引证商标的使用许可应经商标局备案方为合法。在本案中，从涉案GS第99890号注册商标、第507630号注册商标的使用许可备案的时间来看，最早于2015年9月5日第507630号注册商标备案，最晚于2017年2月6日ＧＳ第99890号注册商标备案，被上诉人株式会社杰士汤浅及其授权使用的标注涉案引证商标的产品才合法进入中国大陆地区进行生产、销售。被控侵权商标Ｇ•ＳＴｏｗｎｓｏｎ以及上诉人杰士汤森公司名称与被上诉人株式会社杰士汤浅商号“ＧＳＹｕａｓａ”以及涉案引证商标，均未构成相同或者基本相同，呼叫、书写方式亦有不同，依法不能认定被控侵权商标Ｇ•ＳＴｏｗｎｓｏｎ以及上诉人杰士汤森公司名称会使消费者将之与被上诉人杰士汤浅商号、涉案引证商标相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害被上诉人株式会社杰士汤浅的商号权以及涉案商标权，一审判决认定构成不正当竞争没有相应事实根据和法律依据。（二）被控侵权商标即吴茂林第12846945号商标注册证Ｇ•ＳＴｏｗｎｓｏｎ商标、以及经商标局初步审定并刊登在第1526期《商标公告》第18720053号“Ｇ•ＳＢＡＴＴＥＲＹＴＯＷＮＳＯＮ”商标，与被上诉人涉案引证商标ＧＳ、杰士、杰士汤浅的注册商标不构成近似商标，故上诉人杰士汤森公司的产品不构成侵权。首先，根据商标局于2018年2月2日作出的（2018）商标异字第0000006184号第18720053号“Ｇ•ＳＢＡＴＴＥＲＹＴＯＷＮＳＯＮ”商标在部分商品上不予注册的决定证实，被异议商标“Ｇ•ＳＢＡＴＴＥＲＹＴＯＷＮＳＯＮ”指定使用的商品为第9类“电瓶；电池；电手套”等。异议人引证在先注册的第99890号“ＧＳ”、第507630号、第15478434号“ＧＳ及图”商标核定使用的商品为第9类“电池；变压器”等。被异议商标显著部分“Ｇ•Ｓ”与引证商标字母构成及呼叫相同，双方商标已经构成近似商标，并存使用于“电瓶、电池”等部分相同或者类似商品上易造成消费者的混淆误认。异议人株式会社杰士汤浅引证在先注册的第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”商标核定使用的商品为第9类“电池”等，双方商标在文字构成、呼叫及整体外观差异明显，未构成近似商标，并存使用于相同或者类似商品上应不会造成消费者的混淆误认。异议人株式会社杰士汤浅称被异议人吴茂林恶意申请注册被异议商标并侵犯其在先商号权证据不足。据此，决定：第18720053号“Ｇ•ＳＢＡＴＴＥＲＹＴＯＷＮＳＯＮ”商标在“运载工具用蓄电池；运载工具用电池；电瓶；电池；蓄电池；电池充电器；太阳能电池；发电用太阳能电池板；移动电源（可充电电池）”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。2017年2月7日，国家工商行政管理总局商标局向上诉人吴茂林核发了第18720053号《商标注册证》，核定使用的商品／服务项目：第9类：电手套（截止）。其次，杰士汤森公司使用吴茂林第12846945号商标注册证Ｇ•ＳＴｏｗｎｓｏｎ商标，主体及其财产均不存在混同，且系合法使用。一审法院判决判令吴茂林个人在本案中承担相应民事责任的证据不足，理由不当。1、在一审庭审中，久力工贸公司针对被上诉人杰士汤浅、天津杰士公司提供的实物证据，经当庭质证认为，其经商标持有人吴茂林授权生产的蓄电池正、负极均有八个棱角，而被控侵权产品实物的正、负极均没有八个棱角，并进一步当庭提供了其生产产品说明及六侧面图片证明久力工贸公司所生产的蓄电池的外观，故一审判决认定吴茂林授权久力工贸公司生产的产品构成侵权的事实不清，证据不足。2、在案证据能够证明，2017年6月1日，杰士汤森公司与**公司签订有《ＯＥＭ销售合同》，吴茂林作为该公司的法定代表人，对外签订合同均系其职务行为，被上诉人株式会社杰士汤浅、天津杰士公司就其主张的“主体及财产混同”的事实没有提供任何相应证据，故一审判决的认定缺乏事实根据。三、被上诉人提供的三份公证书，即北京市方正公证处2017年11月14日（2017）京方正内民证字第16404号《公证书》、北京市东方公证处2018年1月26日（2018）京东方内民证字第01019号《公证书》、2017年10月10日（2017）京东方内民证字第17488号《公证书》，不能证明在2017年9月29日之前，北京隆诺律师事务所进行证据保全公证依法获得了被上诉人株式会社杰士汤浅、天津杰士公司的书面授权，相关公证机关违反法定程序，在没有被上诉人株式会社杰士汤浅、天津杰士公司的合法营业执照、法定代表人身份证明、护照或者身份证件等必须的材料、文书的情况下，即进行证据保全公证，违反法定程序，且公证申请人与涉案公证事项不具有利害关系，根据《公证程序规则》第九条、《公证法》第二十八条第（一）项、第三十一条第（二）项之规定，涉案公证书依法不能作为有效证据认定本案事实。理由如下：首先，被上诉人方提供的在案证据证明，被上诉人株式会社杰士汤浅书面委托授权的时间为2017年9月29日，日本国公证机关认证的时间为2017年10月11日，中国驻日本国大使馆领事部认证的时间为2017年10月16日。被上诉人方的委托代理人洪燕、胡洪律师在庭前会议中陈述，与日方是通过电话、网络邮件沟通并获得授权后，申请的证据保全公证。北京市方正公证处于2017年7月12日接受证据保全公证事项时，并没有获得被上诉人株式会社杰士汤浅或者天津杰士公司的书面授权委托书，换言之，北京市方正公证处的公证卷宗中根本不会有这样一份被上诉人杰士汤浅或者天津杰士公司给予北京隆诺律师事务所进行证据保全公证的书面授权委托书，即便是申请人北京隆诺律师事务所的委托代理人乔某购买涉案被控侵权产品的时间——2017年9月26日上午，其也没有获得合法的书面授权，因为如前所述，被上诉人株式会社杰士汤浅书面委托授权的最早时间是2017年9月29日，日方于2018年7月23日才在事后出具（证据保全公证授权委托）确认函。上诉人吴茂林、杰士汤森公司在第一次庭前会议即当庭提出申请，请求法庭责令被上诉人株式会社杰士汤浅、天津杰士公司当庭解释清楚，但一审法院无故予以拒绝，故一审程序严重违法。北京市东方公证处2018年1月26日（2018）京东方内民证字第01019号《公证书》、2017年10月10日（2017）京东方内民证字第17488号《公证书》同样亦存在前述问题，不再赘述。被上诉人株式会社杰士汤浅于2017年9月29日出具的书面授权委托书，其于2018年7月23日事后出具的（证据保全公证授权委托）确认函，不能证明委托人株式会社杰士汤浅、天津杰士公司委托北京隆诺律师事务所进行涉案证据保全公证的合法性以及涉案公证书的合法性。其次，被上诉人方提供的在案证据不能证明北京隆诺律师事务所转委托的受托人乔某、韩旭东的律师或者实习律师的身份，目前没有证据证明北京隆诺律师事务所作为公证申请人与本案具有利害关系，案涉公证违反了《公证程序规则》第九条、《公证法》第二十八条第（一）项、第三十一条第（二）项之规定，涉案公证书依法不能作为有效证据认定本案事实。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判驳回株式会社杰士汤浅对吴茂林、杰士汤森公司的全部诉讼请求。 株式会社杰士汤浅、天津杰士公司辩称：一审判决的赔偿金额考虑的因素在于吴茂林自2014年10月13日起授权久立工贸生产案涉侵权产品，自2017年6月起授权**公司生产案涉侵权产品，其侵权行为贯穿了整个侵权过程，吴茂林应当就本案的侵权行为承担全部责任。吴茂林侵权行为时间长、范围广，主观恶意明显，原审结合吴茂林朋友圈披露的2016年的销售数额为2300万，**公司披露其接受委托7个月期间制造了17750台蓄电池，每台售价在300到500元之间，株式会社杰士汤浅又具有较高的知名度等因素酌定赔偿金额。一审判决认定吴茂林主观恶意明显的依据是吴茂林之前是蓄电池的个体经销商，知晓蓄电池行业的知名品牌，其恶意注册与GS商标非常近似的商标，先许可久力工贸公司实施制造销售的行为，后许可**公司实施制造销售的行为，吴茂林个人还注册杰士汤森公司配合实施侵权行为，整个侵权行为有规划、有预谋，恶意明显。关于吴茂林和杰士汤森公司主张被上诉人天津杰士公司的商标许可备案时间较晚问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，商标许可合同未经备案的也不影响效力，所以被上诉人之间商标许可合同如何签署以及备案的时间，跟本案上诉人之间实施侵权行为没有任何关联。被上诉人自2009年起，就开始在大量的发票上持续使用涉案商标，被上诉人在中国范围内大量长期使用案涉商标，已经被一系列证据证实。关于一审判决的金额。吴茂林的朋友圈，宣称销售额为2300万。从吴茂林的朋友圈可以看出，从2014年开始分别展示了大量的工厂生产、囤货的照片，以及车辆拉货的照片，这些证据与他所称的2300万销售数额互相印证。**公司7个月内就生产了17750台蓄电池，按每台300元计算，侵权数额也远超300万。故一审法院酌定的数额，有客观依据且可以相互印证。关于吴茂林微信朋友圈的公证问题，公证前是做过设备清洁检查的，只是在公证书未记载。被上诉人在一审庭前会议的时候，当庭做过演示。关于微信朋友圈所主张的事实与本案其他在案证据能够互相印证。本案的侵权调查以及搜证都是基于客户的委托做的，因为株式会社杰士汤浅是日本企业,委托授权材料需要经过公证认证，所以公证书上委托授权时间比案涉公证作出的时间晚。综上，请求驳回杰士汤森公司、吴茂林的上诉请求，维持原判。 **公司、久立工贸公司述称，对杰士汤森公司、吴茂林的上诉请求及理由予以认可。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正，**公司、久立工贸公司不存在侵权行为。 **公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第四项；本案一、二审诉讼费由两被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人受托生产G•STOWNSON品牌蓄电池，不存在侵犯被上诉人商标专用权的情形，不构成不正当竞争。**公司生产受托生产G•STOWNSON品牌蓄电池时，该商标为有效商标，**公司生产时取得了合法授权。杰士汤森公司是经工商部门核准成立的公司，不构成不正当竞争。二、即便法院认为上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权，构成不正当竞争，上诉人也尽到了合理审查义务，对生产G•STOWNSON品牌蓄电池不存在任何过错，不构成共同侵权。吴茂林向**公司出具授权委托书时，提供了商标注册证复印件。杰士汤森公司提供了营业执照副本复印件，上诉人已尽到合理审查义务，不应承担侵权责任。三、一审法院判令上诉人承担30万元赔偿责任，缺乏事实和法律依据。上诉人受托生产G•STOWNSON品牌蓄电池，所获利润仅为9万元，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，原审应以该标准确定赔偿金额，原审判赔30万元明显过高。综上，请求驳回被上诉人对**公司的诉讼请求。 株式会社杰士汤浅、天津杰士公司辩称：1.被上诉人所主张的侵权行为，涉及的都是非规范使用的商标部分。2.关于赔偿责任问题。**公司7个月期间生产了17750台被控侵权产品，按每台300元计算，侵权数额也远超30万，且法院要求其提供生产侵权产品的数量，**公司拒绝提供。原审酌定30万的赔偿数额并无不当。综上，请求驳回**公司的上诉请求，维持原判。 久立工贸公司、杰士汤森公司、吴茂林述称，请法院查明事实，依法下判。 久立工贸公司上诉请求：一、撤销一审判决或发回重审，或改判驳回被上诉人对久立工贸公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。案涉产品并非久立工贸公司生产销售，原审仅依据被控侵权产品上黏贴了久立工贸公司的名称，就认定是久立工贸公司生产依据不足。二、一审未分案审理，程序错误。1.被上诉人未主张久立工贸公司与**公司具有共同侵权的合意，本案应分案处理。2.原审未区别商标权、不正当竞争案由对应的行为，导致应分案而未分案处理。三、一审依据吴茂林的微信销售金额认定久立工贸公司的赔偿数额，属于认定事实不清。吴茂林的销售行为，与上诉人并无直接关系，吴茂林微信中销售的产品也没有证据表明是案涉产品。吴茂林虽与久立工贸公司签订授权书，但签订时间是2016年，而非被上诉人取证时间。案涉产品上还有杰士汤森（日本）蓄电池工业有限公司生产商名字，原审未准许追加为共同被告，明显不妥。四、原审认定吴茂林侵权行为时间长、范围广、主观恶意明显与客观事实不符，久立工贸公司也不应对其侵权行为承担连带责任。案涉被控侵权商标在2018年9月4日经有关机关作出无效宣告，对在此之前已经履行的商标使用许可合同依法不具有追溯力，故原审认定吴茂林侵权行为时间长、范围广、主观恶意明显缺乏依据。久立工贸公司使用吴茂林所注册的“宝太”商标和“G•STowson”商标经过合法授权，且由此引起的问题依约由吴茂林承担，久立工贸公司不负任何责任。被上诉人也未提交任何证据证明吴茂林与久立工贸公司共同实施任何侵权行为，故原审判决久立工贸公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。五、原审适用推定原则有失公平。久立工贸公司对被上诉人提交的证据三性均不认可，原审法院未予理睬，特别是对吴茂林朋友圈的内容，久立工贸公司更不予认可，一审采取推定原则予以采信，令人难以信服。六、原审违反法定程序，原告撤诉未通知各被告。七、原审在久立工贸公司不提供数据的情况下即要求久立工贸公司承担300万元中的270万元连带责任，没有依据。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 株式会社杰士汤浅、天津杰士公司辩称：一、案涉被控侵权产品是久立工贸公司生产的。在一审期间上诉人向法庭提交了一个电池用做比对，整个电池的外形结构基本部件跟被控侵权产品都完全一样，只有一个螺钉的位置不一样。一审判决系基于产品说明书、产品手册、产品的外包装，以及双方之间的许可合同等多种证据相互印证确认久力工贸公司系产品生产商这一事实。二、关于久力工贸公司应否承担连带责任的问题。一审时久力工贸公司自己提供的商标许可合同，已证明其基于吴茂林的许可生产侵权产品。吴茂林的朋友圈可以印证，吴茂林一直在以久力工贸公司的名义对外销售宣传产品。基于以上证据和事实，原审认定久力工贸公司和吴茂林共同实施侵权行为无误。三、对于损害赔偿的承担问题。一审法院认为，久立工贸公司自2014年10月13日起就接受吴茂林委托生产侵权产品，并长期与吴茂林合作进行侵权产品的制造和销售。并且一审法院曾向久立工贸公司提出要其披露受吴茂林委托进行制造侵权产品的财务数据，久立工贸公司拒不提供，故原审判决久立工贸公司共同承担300万赔偿数额中的270万元并无不当。四、关于是否应当追加杰士汤森（日本）蓄电池工业有限公司作为共同被告问题。该公司的联系方式和地址与久立工贸公司相同，该公司不是一个真正具有生产能力及实施侵权行为的一个实体，故被上诉人没有要求将其作为被告起诉，原审法院不予追加并无不当。五、关于原审是否应当分案的问题。本案被控侵权产品，同时侵犯了被上诉人的商标权和企业名称权，构成了侵权行为的竞合，故原审并案处理并无不当。同时在一个侵权产品上，同时出现多个被告的名字，即几个被告共同实施了侵权的行为，法院合并审理并无不当。久力工贸公司怀疑必辉电池商行与被上诉人存在串通系恶意揣测。综上，请求驳回上诉，维持原判。 **公司述称，对久力工贸公司的上诉观点，因与**公司无关，由二审法院依法裁判。 吴茂林、杰士汤森公司述称，同意久力工贸公司的上诉观点，请求法庭查明事实，依法判决。 原告株式会社杰士汤浅、天津杰士公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告久力工贸公司和被告必辉电池商行立即停止侵犯两原告注册商标专用权、企业名称权以及不正当竞争等违法行为，去除侵权标识，销毁侵权产品、模具等；2、判令两被告共同承担赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币1000万元（以下涉及金钱未特指均为人民币）；3、判令被告久立工贸公司和被告必辉电池商行共同承担本案诉讼费用。诉讼过程中，两原告向一审法院申请追加杰士汤森公司、吴茂林、**公司作为本案共同被告参与诉讼，并主张杰士汤森公司、吴茂林、**公司应当与被告久立工贸公司和必辉电池商行就涉案侵权行为所造成的损害承担连带责任。而后，天津杰士公司声明放弃基于涉案四枚商标（第507630号“”、第99890号“”、第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”注册商标，商标权人为株式会社杰士汤浅）所提出的诉讼请求。 一审法院认定事实如下： 株式会社杰士汤浅为一家在日本国登记注册的公司，成立于1941年4月1日，2005年7月20日经登记，公司地址变更为日本国京都市南区吉祥院西之庄猪之马场町1番地，公司资本金额为330亿2132万3608日元，公司的经营目的包括电池、整流器、照明设备以及其他电气设备的生产和销售；电池、整流器、照明设备以及其他电气设备的生产业务以及研发业务承包以及受托；电池、合成树脂产品以及橡胶产品的生产机械的生产和销售；知识产权实施、利用许诺、维持和管理等范围（此处仅列出部分与本案有关事项），以及通过持有经营前述范围的公司股份或股权进而对该公司的活动进行支配或管理。 天津统一工业有限公司成立于1991年12月28日，注册资本为7,160万美元，经营范围为开发、设计、生产、销售各种蓄电池及相关配套产品（易燃、易爆、危险化学品按照安全生产许可证经营）和塑胶制品，汽车、摩托车零配件及辅件；从事蓄电池及生产蓄电池用原材料、辅料的进出口、批发业务；从事蓄电池售后服务业务；从事蓄电池行业的测试服务、检测服务、技术咨询及管理咨询服务。2010年12月16日，天津统一工业有限公司经天津市工商局核准，企业名称变更为“天津杰士电池有限公司”。 日本电池株式会社经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第507630号“”注册商标，核定使用商品为第9类：“电池、充电器、整流器、扼流器、变压器、换流器、配电盘、配电箱、配电控制台、密度计、显象密度计及以上商品的零配件”，注册有效期限为1989年12月20日至1999年12月19日止，经两次续展有效期限至2019年12月19日止。2006年7月31日经核准变更注册人名义为株式会社杰士汤浅，地址为日本京都市下京区四条通东洞院东入立卖西町60番地。2007年1月30日，经核准变更注册人地址为日本国京都府京都市南区吉祥院西丿庄猪丿马场町1番地。株式会社杰士汤浅许可天津杰士公司在核定使用商品类别上使用该商标，许可期限为2009年12月20日起至2019年12月19日止。国家工商行政管理总局商标局于2015年9月5日对此商标使用许可合同进行了备案。 日本电池株式会社经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第99890号“”注册商标，核定使用商品为第9类：“蓄电池、电池、照明装置包括汞气灯、整流器”，注册有效期限为1979年12月27日至1989年12月26日止，经三次续展有效期限至2019年12月19日止，第一次续展后核定使用商品为第9类：“蓄电池、电池、整流器”。2006年7月31日经核准变更注册人名义为株式会社杰士汤浅，地址为日本京都市下京区四条通东洞院东入立卖西町60番地。2007年1月30日，经核准变更注册人地址为日本国京都府京都市南区吉祥院西丿庄猪丿马场町1番地。株式会社杰士汤浅许可株式会社杰士汤浅国际使用该商标，并且许可株式会社杰士汤浅国际将此商标给天津杰士公司使用。国家工商行政管理总局商标局针对该商标使用许可情况分别于2016年3月4日及2017年2月6日做出商标使用许可备案通知书。商标使用许可备案通知书显示许可期限为2015年10月1日至2019年12月26日，许可使用商品为第9类：“蓄电池、电池、整流器”。 株式会社杰士汤浅于2011年3月16日提出商标注册申请，经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第9218078号“杰士”注册商标，核定使用商品为第9类：“阳极电池；车辆用电池；电池瓶；电池箱；照明电池；高压电池；电池；电力电池”，注册有效期限自2017年7月28日至2027年7月27日。 株式会社杰士汤浅于2005年5月23日提出商标注册申请，经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4672866号“杰士汤浅”注册商标，核定使用商品为第9类：“阳极电池；车辆电力蓄电池；电池瓶；电池箱；照明电池；高压电池；电池；电力蓄电池”，注册有效期限自2008年3月14日至2018年3月13日止，经续展有效期至2028年3月13日。 天津杰士公司具有生产铅酸蓄电池的资质，经株式会社杰士汤浅授权，其在生产的铅酸蓄电池上使用了第507630号“”注册商标及第99890号“”注册商标。天津杰士公司在全国拥有诸多经销商，其使用前述商标的蓄电池商品销售的地域范围覆盖了全国大多数的省、自治区、直辖市。天津杰士公司自2011年起成为中国电器工业协会铅酸蓄电池分会的理事单位，获得该分会颁发的2013年度、2014年度、2015年度中国铅酸蓄电池行业先进集体。2010年起多次获得合作伙伴包括天津一汽丰田汽车有限公司、四川丰田汽车有限公司、广汽丰田汽车有限公司的肯定及颁发的奖项。天津杰士公司还在环保领域、安全生产、和谐劳动关系方面获得过企业荣誉。 天津杰士公司2010年至2016年的审计报告显示，其营业收入均在10亿元以上，净利润均在2,000万元以上，具有较大的企业规模。天津杰士公司2013-2015年度生产的起动用铅酸蓄电池产品，各年产销量位居全国行业第5位，居天津行业第1位。 吴茂林经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12846945号“”注册商标，核定使用商品为“车辆用蓄电池；车辆电力蓄电池；电池极板；电池；电池充电器；原电池；电池铅板；手电筒电池；蓄电池；太阳能电池”，注册有效期限自2014年10月28日至2024年10月27日。株式会社杰士汤浅于2017年9月30日对该注册商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会审理后作出商评字[2018]第0000163230号《关于第12846945号“G·STOWNSON”商标无效宣告请求裁定书》。商标评审委员会认为争议商标的核定使用商品与引证商标第99890号“GS及图”注册商标、国际注册第853533号“GSYUASA及图”商标核定使用的“电池”等商品属于类似商品。争议商标显著识别外文“G·S”，其余引证商标第99890号“GS”、引证商标国际注册第853533号显著识别外文“GS”在字母构成、呼叫以及外观等方面相近。争议商标与前述二引证商标共同使用在上述类似商品上，易使相关公众认为上述商标标识的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。因此，争议商标的注册申请与前述二引证商标构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人无效宣告理由部分成立，该委裁定争议商标予以无效宣告。 吴茂林于2015年12月28日向国家工商行政管理总局商标局申请第18720053号“”商标，该商标经商标局初步审定并刊登公告，异议人株式会社杰士汤浅向商标局提出异议申请，商标局经受理商标异议，2018年2月2日作出（2018）商标异字第0000006184号《第18720053号商标在部分商品上不予注册的决定》。商标局认为异议人引证在先注册的第99890号“GS”、第507630号、第15478434号“GS及图”商标核定使用的商品为第9类“电池；变压器”等。被异议商标显著部分“G·S”与引证商标字母构成及呼叫相同，双方商标已构成近似商标，并存于“电瓶；电池”等部分相同及类似商品上已造成消费者的混淆误认；被异议商标如注册使用于非类似商品“电手套”上则不致消费者的混淆误认。该局决定：第18720053号商标在“运载工具用蓄电池；运载工具用电池；电瓶；电池；蓄电池；电池充电器；太阳能电池；发电用太阳能电池板；移动电源（可充电电池）”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。 吴茂林还分别于2017年6月2日、2017年11月27日向国家工商行政管理总局商标局申请了第24440650号、第27708343号商标，类别为第9类。 杰士汤森公司成立于2017年5月22日，法定代表人为吴茂林，注册资本为500万元，经营范围为从事新能源科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，蓄电池、五金交电、机械设备及配件、金属制品、金属材料、汽车配件、摩托车配件、润滑油、太阳能设备、节能设备、家具、仪器仪表、消防设备、安防设备、净水设备、环保设备、电子产品、家用电器、电线电缆的批发、零售，食用农产品的销售。股东为吴茂林、崔荣兰，吴茂林认缴出资额为495万元，出资比例占比99%，崔荣兰认缴出资额为5万元，出资比例占比1%。 久立工贸公司成立于2013年2月5日，注册资本1亿元，经营范围为生产、销售蓄电池及附件；铅及铅制品购销；蓄电池及蓄电池零部件进出口；普通货物进出口。2014年10月13日，吴茂林将其注册登记的“宝太”注册商标（商标注册号：ZC9100687）、“G·STownson”（申请号12846945）许可久立工贸公司在其生产经营的铅酸蓄电池产品上免费使用。吴茂林在授权书中还列明由于“宝太”商标和“G·STownson”商标引起的任何权益和权属问题全部由吴茂林承担，久立工贸公司不负责承担任何责任，授权有效期限从双方签订授权书之日起至吴茂林不再销售久立工贸公司的“宝太”牌和“G·STownson”牌蓄电池产品止。久立工贸公司与吴茂林于2016年1月1日签订蓄电池经销协议一份，约定久立工贸公司授权吴茂林唯一经销甲方生产的“G·STownson”牌蓄电池，经销期限自2016年1月1日至2016年12月31日，久立工贸公司负责向吴茂林提供其生产的“G·STownson”牌蓄电池产品，吴茂林在授权期限内，经销、推广久立工贸公司生产的“G·STownson”牌蓄电池产品并协助指导使用，同时将客户反馈的信息及其他厂家同类产品的价格及时反馈给甲方，吴茂林对“G·STownson”牌蓄电池的所有经营活动负责，甲方不再承担任何责任。吴茂林于2016年1月1日向久立工贸公司出具商标使用授权书一份，注明商标授权范围为吴茂林将受理登记的“G·STownson”注册商标（商标受理号：ZC12846945SL）许可久立工贸公司在其生产经营的铅酸蓄电池上免费使用，由于“G·STownson”商标引起的任何权益和权属问题全部由吴茂林承担，久立工贸公司不负责承担任何责任，授权有效期限从双方签订授权书之日起至吴茂林不再销售久立工贸公司生产的“G·STownson”牌蓄电池产品止。 **公司成立于1992年7月18日，注册资本15328.74万元，经营范围包括了设计、制造、销售各类铅酸蓄电池及零部件等范围。**公司拥有铅酸蓄电池的生产资质，许可证编号为XK06-006-00969，发证日期为2016年2月5日，有效期至2021年2月4日。**公司与杰士汤森公司于2017年6月1日签订《OEM销售合同》，合同约定蓄电池品牌“G·STownson”商标持有人吴茂林同意杰士汤森公司委托**公司生产“G·STownson”品牌的寻电池（即OEM产品），杰士汤森公司保证其有权与**公司签订本合同而不损害其他人的权益，OEM产品包装、商标及标签由杰士汤森公司负责设计并提供给**公司审核，审核通过后统一由**公司采购并保管（采购费用由**公司承担），杰士汤森公司必须确保提供的产品包装、商标及标签等不存在违反情形，**公司虽然有权审核但对合法性不承担责任，杰士汤森公司提供的产品包装、商标及标签等造成甲方损失的，杰士汤森公司应当赔偿**公司，杰士汤森公司自行负责OEM产品的市场销售，杰士汤森公司必须保证**公司提供产品上采取的行为均符合法律及相关规定。合同还约定了杰士汤森公司须向**公司支付安全库存保证金10万元及杰士汤森如销售达标可享受返利等其他事项。合同有效期为2017年6月1日至2017年12月31日。吴茂林作为商标持有人以及杰士汤森公司作为委托方向**公司出具了委托授权书，委托授权书载明杰士汤森公司委托并授权**公司代加工“G·STownson”品牌铅酸蓄电池，**公司仅为产品代加工不具有销售权，杰士汤森公司与**公司签订《OEM销售合同》、处理全部相关事务，如有版权、商标纠纷、专利纠纷由杰士汤森公司负责处理和承担责任。授权书有效期2017年6月1日至2017年12月31日止。 2017年7月12日，隆诺律所的委托代理人乔某至北京市方正公证处称申请人的委托人株式会社杰士汤浅发现久立工贸公司存在侵犯其商标权、企业名称权及不正当竞争行为，申请保全证据公证。2017年9月26日上午，公证处两公证人员与乔某来到位于福建省晋江市家悬挂有“ＧＳ电池统一电池”标牌的店铺，店铺内营业执照显示为必辉电池商行，公证员使用该处拍照设备对该店铺周边情况、店铺外观、店内格局、产品陈列以及悬挂的营业执照和“优秀经销商”标牌等情况进行了拍照。进入该店铺后乔某以1400元的价格购买了“Ｇ·ＳＴｏｗｎｓｏｎ”杰士汤森蓄电池四台，型号分别为“55Ｂ246-ＱＷＬＺ-45”、“Ｌ24006-ＱＷ-60（450）”、“65Ｄ26Ｒ6-ＱＷＬＺ-65”、“554156-ＱＷ-54（500）”，同时，交纳200元作为交回与购买上述蓄电池数量相同的四块旧蓄电池的押金，以上交易均为现金交易。同时取得宣传册两本、蓄电池销售清单两张及名片一张。保全过程结束后，保全过程中获得的物证以及拍照设备均由两公证人员带回公证处。之后乔某在该公证处使用该拍照设备对物证进行了拍照。公证员对物证进行了封存并粘贴标有公证处字样的封条。之后交乔某保管。北京市方正公证处对前述保全证据过程制作了（2017）京方正内民证字第16404号公证书。 2017年9月14日，隆诺律所的委托代理人韩旭东至北京市东方公证处，称隆诺律所的委托人株式会社杰士汤浅发现久立工贸公司存在侵犯其商标权、企业名称权及不正当竞争行为，隆诺律所作为代理人为留存证据，向该处申请对销售“Ｇ·ＳＴｏｗｎｓｏｎ”杰士汤森蓄电池的“吴茂林”手机号“132××××3210”的相关“微信朋友圈”截图的过程进行保全证据公证。隆诺律所的委托代理人韩旭东操作手机并进行截图，北京市东方公证处对截图附件属实的情况制作了（2018）京东方内民证字第01019号公证书。该公证书显示吴茂林自2014年9月23日起至2017年9月12日，陆续在其微信朋友圈发布多份突出使用了“Ｇ·Ｓ”标识的铅酸蓄电池照片、外包装照片以及多份带有久立工贸公司落款及盖章的铅酸蓄电池调价函。其中2014年12月25日13时22分发布的字样显示“可喜可贺，终于实现了我的第一个奋斗目标__突破4000只大关！……”，2015年9月3日7时40分发布的字样显示“……干掉日本ＧＳ，振兴国货民族品牌Ｇ.ＳＴｏｎｗｓｏｎ”，2016年7月7日14时21分发布的字样显示“……干掉日本ＧＳ，振兴民族品牌Ｇ.Ｓ汤森蓄电池！”，2017年1月1日6时发布的字样显示“2016年，我们Ｇ.Ｓ汤森蓄电池实现了市场突破，销售额达到了二千三百万”。 2018年2月11日，隆诺律所的委托代理人胡洪称受两原告委托，代为进行诉讼、取证，为固定证据向北京市东方公证处申请保全证据公证。2018年2月11日，公证处两公证人员某该处对胡洪操作公证处计算机的过程进行监督，胡洪进入“工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”查询了ｇｓｔｏｗｎｓｏｎ.ｃｏｍ的主办单位为杰士汤森公司，后登录该网站，网站的“联系我们”条目中显示杰士汤森公司。网站中的产品展示显示了高能系列2款产品、天能系列2款产品、海能系列1款产品、猎豹系列1款产品、飓风系列1款产品、浪潮系列2款产品。各系列链接中虽然均展示了产品图片，但从产品图片中不同系列使用的产品图片存在重复，具体可以看出显示型号为“65Ｄ26Ｌ6-ＱＷＬＺ-65”、“6-ＱＷＬＺ-100”、“Ｌ2400”三款，三款产品上均标明了“山东久力工贸集团有限公司”。 诉讼过程中经各方当事人确认公证处公证物证封存完好后拆封公证物证。（2017）京方正内民证字第16404号公证书对应四款公证物证，型号分别为“55B246-QWLZ-45”、“L24006-QW-60(450)”、“65D26R6-QWLZ-65”、“554156-QW-54(500)”。型号为“65D26R6-QWLZ-65”的蓄电池在外包装正面左上侧使用了“”标识，右下侧标明了“山东久力工贸集团有限公司”，产品上方标签使用了“”标识并标明“杰士汤森（上海）新能源科技有限公司”，产品说明书首页中使用了“”标识，用户售后服务卡中使用“G·STownson”字样中的“G·S”的字体使用了红色，而其余字体使用黑色。型号为“55B246-QWLZ-45”的蓄电池在外包装正面左上侧使用了“”标识，右下侧标明了“杰士汤森（日本）蓄电池工业有限公司”，外包装侧面标注了商标持有人授权山东久力工贸集团有限公司生产，产品上方标签使用了“”标识并标明“杰士汤森（上海）新能源科技有限公司”，产品说明书首页中使用了“”标识，用户售后服务卡中使用“G·STownson”字样中的“G·S”的字体使用了红色，而其余字体使用黑色。型号为“L24006-QW-60(450)”的蓄电池外包装正面左上侧使用了“”标识，左下侧标明了“杰士汤森（上海）新能源科技有限公司”，外包装侧面标明了“杰士汤森（上海）新能源科技有限公司委托生产”以及生产许可证号：XK06-006-00969，外包装底部小字标注了生产商为“重庆**新能源股份有限公司”，产品上方标签使用了“”标识并标明“杰士汤森（上海）新能源科技有限公司”，产品外包装顶部以及说明书中使用了“”。型号为“554156-QW-54(500)”的蓄电池外包装顶部使用了“”标识，外包装正面左上侧使用了“”标识，外包装侧面标明了“杰士汤森（上海）新能源科技有限公司委托生产”以及生产许可证号：XK06-006-00969，外包装底部小字标注了生产商为“重庆**新能源股份有限公司”，产品顶部的标签上使用了“”标识以及标明了“杰士汤森（上海）新能源科技有限公司”。（2017）京东方内民证字第17488号公证书对应四款蓄电池产品，型号分别为“65D26R6-QWLZ-65”、“38B19R6-QWLZ-36”、“55B24R6-QWLZ-45”、“L24006-QW-60(450)”。其中型号为“65D26R6-QWLZ-65”、“55B24R6-QWLZ-45”及“L24006-QW-60(450)”蓄电池与（2017）京方正内民证字第16404号中型号一致的产品为同款产品。型号为“38B19R6-QWLZ-36”的蓄电池外包装正面左上侧使用了“”标识，右下侧标明“山东久力工贸集团有限公司”，外包装侧面显示“山东久力工贸集团有限公司”及生产许可证XK-06-006-01283，产品的顶部标签使用了“”标识并标明“杰士汤森（日本）蓄电池工业有限公司”，产品说明书首页中使用了“”标识，用户售后服务卡中使用“G·STownson”字样中的“G·S”的字体使用了红色，而其余字体使用黑色。前述8只蓄电池上多处使用了“杰士汤森”的标识。被告必辉电池商行认可（2017）京方正内民证字第16404号公证书对应四款蓄电池为其销售。 隆诺律师向两原告开出因本案律师费200,000元的账单，其中包括调查阶段代理费55,000元，诉讼阶段代理费145,000元。两原告为本案支付公证费35,300元，公证认证委托手续翻译费2,029.69元。至于两原告还主张其支付的差旅费22,181.3元、证据以及公证书的装订费6,118元，一审法院根据案件具体情况酌定原告为制止侵权行为花费费用的合理部分。 杰士汤森公司、吴茂林在诉讼过程中向一审法院提交调查取证申请或颁发调查令，请求事项为申请调取两原告提交的相关公证书制作时公证处卷宗中的委托代理材料以及北京市司法局、公证协会对相关公证处的停业整顿材料。一审法院认为其申请事项为质疑公证书制作程序的合法性，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，应向公证处提出复查申请，其申请事项不属于法院调查取证的范围，不予准许。 两原告在诉讼过程中向法院提出调查取证申请，请求法院向久立工贸公司调取依据久立工贸公司与吴茂林签订的蓄电池经销协议及授权书中体现的“G·STownson”蓄电池商品的全部财务数据，一审法院依法责令久立工贸公司在庭审前向本院提交相应财务数据，久立工贸公司认为其未实施侵权行为，未在一审法院指定的期限内提供。同时两原告还提出向**公司调取《OEM销售合同》项下的财务数据，一审法院责令**公司在庭审前提供涉案商品的财务数据，**公司并未提交相应书面证据，但在庭审过程中陈述了其履行合同过程中共生产了17,750只涉案“G·STownson”品牌蓄电池，经会计核算利润为91,024.45元。 一审认为，本案争议焦点为五被告的行为是否构成对原告株式会社杰士汤浅的注册商标专用权的侵犯以及构成对两原告的不正当竞争；如果构成侵权，五被告应当承担的民事责任问题。 （一）五被告的行为是否构成对原告株式会社杰士汤浅注册商标专用权的侵犯。 两原告用以主张本案的权利基础为第507630号“”、第99890号“”、第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”注册商标专用权。目前该4枚注册商标均处于注册有效期限内，其核定使用商品的类别包括“电池”等类别，商标权人株式会社杰士汤浅的注册商标专用权应当受到法律保护。 株式会社杰士汤浅将第507630号“”、第99890号“”注册商标许可给天津杰士公司使用，许可期间天津杰士公司将使用该注册商标的商品销售至全国大部分地区，实现了较高的销售额，创造了较高的企业利润。天津杰士公司在经营企业期间获得了合作伙伴及政府、行业协会颁发的多项荣誉，在铅酸蓄电池行业内具有一定的影响力。经过天津杰士公司在生产经营过程中对前述商标的持续使用，足以认定株式会社杰士汤浅的第507630号“”、第99890号“”商标具有较高的显著性和知名度，应当给予其相适应的保护程度。 结合两原告提交的蓄电池实物、吴茂林的微信朋友圈、被告久立工贸公司提供的商标使用授权书及蓄电池经销协议、被告**公司提供的OEM销售合同及授权书、被告必辉电池商行提供的销售单据，足以认定被告久立工贸公司经吴茂林授权自2014年10月13日起即开始生产带有“G·STownson”标识的蓄电池商品、被告**公司受杰士汤森公司委托自2017年6月1日至2017年12月31日止生产带有“G·STownson”标识的蓄电池商品。必辉电池商行销售的4只被控侵权的蓄电池商品均标明杰士汤森公司委托生产，其中2只蓄电池的生产商为久立工贸公司，另两只蓄电池的生产商为**公司。两原告还提供了在山东即墨公证购买的4只被控侵权的蓄电池商品，4只均标明杰士汤森公司委托生产，其中3只的生产商为久立工贸公司，1只的生产商为**公司。久立工贸公司否认上述标明其为生产商的被控侵权产品是由其生产的，称其生产的产品正负极底端带有银白色八角花纹，而被控侵权产品并不具有该特征。从久立工贸公司与吴茂林签订的协议、被控侵权商品本身外观标注的生产商以及吴茂林朋友圈曾经对八角花纹及光柱无花纹选用的陈述来看，结合铅酸蓄电池的生产必须具有相应资质以及久立工贸公司在本案发生后亦未向相关单位主张其企业名称被他人冒用的情况，加之必辉电池商行有提供部分商品的销售单据抬头为久立工贸公司，应当认定部分标明其为生产商的被控侵权产品由久立工贸公司生产。**公司认可其中红色版的外包装产品由其生产的，否认两个黄色外包装的产品是其生产的。但该两款黄色外包装的产品上标注了杰士汤森公司委托生产以及**公司的生产许可证号，外包装底部同样用小字标注生产商为**公司，且**公司与杰士汤森公司签订了OEM销售合同，接受杰士汤森公司委托生产蓄电池产品，在**公司没有进一步提供证据证明其企业资质及企业名称被他人冒用的情况下，应当认定该两款黄色外包装的蓄电池产品是由**公司生产的。 前述8只蓄电池商品的标签上均标注有杰士汤森公司委托生产的字样，结合久立工贸公司与吴茂林签订的协议以及**公司与杰士汤森公司签订的协议、吴茂林的授权书等证据，足以体现杰士汤森公司分别与久立工贸公司、**公司达成生产被控侵权产品的合意，而本案中没有证据体现久立工贸公司与**公司之间具有共同侵权的合意，久立工贸公司、**公司应当就其各自生产的被控侵权产品范围内承担责任，杰士汤森公司应当对其委托久立工贸公司以及**公司生产的被控侵权产品承担责任。 至于吴茂林是否需要对被控侵权商品承担责任的问题，久立工贸公司与吴茂林签订的协议早于杰士汤森公司的成立时间近3年，吴茂林的朋友圈中体现杰士汤森公司未成立时吴茂林授权久立工贸公司已经进行生产带有突出使用“G·S”标识的被控侵权产品，久立工贸公司与吴茂林的协议中亦能看出吴茂林作为商标授权人对于久立工贸公司生产的带有“G·S”标识的蓄电池商品是明知的。期间吴茂林作为发起人于2017年5月22日成立了杰士汤森公司，占股99%，吴茂林还于2016年11月21日作为唯一董事在香港特别行政区注册了“傑士湯森（日本）蓄電池工業有限公司”，并在其作为商标权人的委托他人生产的被控侵权商品上使用杰士汤森公司的名称，部分商品还标有“傑士湯森（日本）蓄電池工業有限公司”，结合吴茂林在国际分类号第9类上申请注册了多枚包含有“GS”英文字母的商标，其中包括被控侵权商品上使用的第18720053号“”商标，加上吴茂林的微信朋友圈的“干死日本GS”的表述，其明知株式会社杰士汤浅具有本案涉案的商标权，仍然从事相关被控侵权商品的委托生产以及销售行为，并成立相关公司作为实施侵权行为的工具，应当认定吴茂林在杰士汤森公司成立前其与久立工贸公司共同实施了被控侵权行为，在杰士汤森公司成立后其与杰士汤森公司共同实施了被控侵权行为。对吴茂林不应承担相应责任的辩解不予支持。 原告主张的被控侵权商品的类型为铅酸蓄电池，与前述原告注册商标的核定使用商品类别“电池”构成相同。本案就8只被控侵权商品上使用了“”、“”、“”、“”、“”等标识，虽然吴茂林在本案诉讼发生前拥有第12846945号“”注册商标，但该些标识与其注册商标相比，通过颜色、字体变化等手段改变了注册商标的显著特征，将“GS”字样作为显著部分进行突出显示，该“GS”部分与株式会社杰士汤浅第507630号“”、第99890号“”注册商标的呼叫及构成相同，相关公众施以一般注意力不易将其进行区分，容易使得相关公众认为上述商标标识的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，构成近似商标。此外，8只蓄电池上还在多处使用了“杰士汤森”的标识，与第9218078号“杰士”相比，完全包含了原告注册商标字样，与第4672866号“杰士汤浅”则在构成上仅相差最后一字，构成近似标识，同样容易导致相关公众发生混淆，构成近似商标。区别于前述8款被控侵权商品，久立工贸公司在杰士汤森公司成立前就经吴茂林授权生产“杰士汤森”蓄电池产品，从吴茂林的朋友圈图片上看，其授权久立工贸公司生产的产品包装及产品标签采用的标识突出使用了“G·S”以及“杰士汤森”标识，如前所述，与第507630号“”、第99890号“”商标以及第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”商标分别构成近似商标。因此被告杰士汤森公司、吴茂林、久立工贸公司、**公司在同类商品上使用与原告注册商标相似的商标，容易导致混淆，构成对株式会社杰士汤浅前述注册商标专用权的侵犯，应当承担前述相应责任范围内的侵权责任。 被告久立工贸公司、**公司均辩称其是分别受杰士汤森公司、吴茂林委托而生产的被控侵权商品，应由杰士汤森公司、吴茂林承担赔偿责任，而不应由其承担责任。一审法院认为，两家公司在接受委托时，吴茂林虽然拥有的第12846945号“”注册商标，但两家公司在实际生产侵权商品的过程中并未尽到审慎的审查义务，在侵权商品的外包装中使用的相关标识均非规范使用的注册商标，在原告株式会社杰士汤浅的涉案商标知名度较高的情况下仍然实施的侵权商品的制造行为，应当承担侵权责任。对两家公司的相关辩解不予支持。 至于杰士汤森公司答辩中提出了两原告的证据无法证明涉案商标已经构成驰名商标的辩解，一审法院向两原告释明后，两原告不主张在本案中认定涉案商标为驰名商标，而本案中被控侵权商品与涉案商标的核定使用商品属于相同商品的情况下亦没有认定驰名商标的必要，而本案中只需两原告提供证据证明涉案商标有实际使用的记录以及具有一定的知名度的事实即可，因此对杰士汤森公司的相关辩解不予评述。 被告必辉电池商行在销售了涉案侵权产品，同时销售天津杰士公司的带有原告注册商标的商品，属于明知原告注册商标，仍然销售侵犯原告注册商标专用权的商品，对必辉电池商行提出的其能够提供商品合法来源应当免除赔偿责任的辩解不予采纳，其仍然应当就其实施的侵权行为承担相应的侵权责任。 （二）五被告的行为是否构成对原告的不正当竞争 本案中，经一审法院释明，两原告明确其在诉讼请求中主张被告实施的不正当竞争行为包含：一、以原告株式会社杰士汤浅的中文字号“杰士汤浅”以及英文字号“GS”、原告天津杰士公司的中文字号“杰士”作为主张五被告在被控侵权商品上使用相关标识，容易引人误解，构成不正当竞争；二、杰士汤森公司的商号“杰士汤森”完整包含“杰士”、与“杰士汤浅”只有一字之差，容易导致消费者的混淆，杰士汤森公司的企业名称注册行为构成不正当竞争。 一审法院认为，两原告主张第一项不正当竞争行为的具体表现为五被告在被控侵权商品上使用“杰士”、“杰士汤森”、“GS”标识等相关标识，而如前所述，该行为通过适用《中华人民共和国商标法》的相关规定足以规制，而无需再以《中华人民共和国反不正当竞争法》作扩张保护，否则会构成对同一行为的重复评价，有违一事不再理原则。因此对两原告的第一项不正当竞争行为的主张不予支持。 两原告主张第二项不正当竞争行为的具体表现为杰士汤森公司“杰士汤森”字号的使用构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）…。本案中，杰士汤森公司使用其字号“杰士汤森”的行为违反了前述规定，构成对株式会社杰士汤浅、天津杰士公司的不正当竞争。 首先，株式会社杰士汤浅拥有第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”，该注册商标专用权应当受到法律保护。株式会社杰士汤浅将第507630号“”、第99890号“”商标许可天津杰士公司使用，天津杰士公司经过多年经营，其生产的铅酸蓄电池在行业内已经积累了较为广泛的市场声誉，企业获得的多项荣誉亦能证明其“杰士”字号拥有了较高的知名度。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第二款的规定，法人依法享有名称权，天津杰士公司的“杰士”字号已经在市场经济活动中，能够起到区别商品提供者来源的作用，该商业标识已经成为经营者取得相应商业成果的载体，依法应予保护。因此应当对株式会社杰士汤浅的第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”以及天津杰士公司的“杰士”字号进行保护。 其次，杰士汤森公司并无正当理由将“杰士汤森”作为其字号使用，并且其企业字号的使用具备攀附株式会社杰士汤浅注册商标以及天津杰士公司企业声誉的性质。在杰士汤森公司的官方网站××／上，被告杰士汤森公司的介绍中采用了“杰士汤森（上海）新能源科技有限公司是专业研发生产铅酸蓄电池的龙头企业，采用日本先进生产技术及百余年电池制造经验，成为诸多知名汽车、摩托车生产厂商的优秀配套商，是位居全球蓄电池巨头的ＧＳｔｏｗｎｓｏｎ集团在中国的唯一技术工厂”的描述，而杰士汤森的经营范围中并不具备铅酸蓄电池的生产资质，其委托他人生产的蓄电池商品的来源也并非日本企业，前述陈述表明了杰士汤森公司使用其企业字号的行为，就是试图使消费者误认为被告杰士汤森公司与两原告之间存在特定联系，具有明显的攀附故意。 因此，杰士汤森公司的字号完整包含了天津杰士公司的“杰士”字号、株式会社杰士汤浅的注册商标“杰士”以及与株式会社杰士汤浅注册商标“杰士汤浅”字号仅有一字之差，引人误以为其与株式会社杰士汤浅以及天津杰士公司存在特定联系，构成不正当竞争行为。 （三）五被告应当承担的侵权责任 如前所述，久立工贸公司、杰士汤森公司、吴茂林、**公司、必辉电池商行的相应行为构成侵权，应当就其各自的行为承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。久立工贸公司、杰士汤森公司、吴茂林、**公司、必辉电池商行应当停止前述侵犯原告株式会社杰士汤浅注册商标专用权的行为。具体为久立工贸公司、杰士汤森公司、吴茂林、**公司应当停止在与原告注册商标相同的商品上使用与原告注册商标相似的商标，必辉电池商行应当停止销售前述侵权商品的行为。 至于五被告应当承担因侵犯原告株式会社杰士汤浅注册商标专用权的赔偿数额问题。鉴于原、被告均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，依法应适用法定赔偿的方式确定各被告具体应当承担的损害赔偿数额。 吴茂林自2014年10月13日起授权久立工贸公司生产涉案侵权商品，自2017年6月1日起授权**公司生产涉案侵权商品，吴茂林实施的侵权行为贯穿了整个侵权过程，吴茂林应当就本案所有涉案侵权行为承担全部责任。具体赔偿数额的认定参考吴茂林的侵权行为时间长、范围广、主观恶意明显，结合吴茂林的微信朋友圈披露2016年销售额为2300万元，重庆**公司披露其接受委托生产7个月期间的侵权商品数量为17,750台，侵权商品的售价在300元至500元间，株式会社杰士汤浅涉案注册商标的知名度较高以及酌定株式会社杰士汤浅维权的合理支出等因素，综合认定吴茂林应当赔偿原告株式会社杰士汤浅的经济损失及合理费用为3,000,000元。 **公司自2017年6月1日起经吴茂林授权及接受杰士汤森公司的委托生产侵权商品。一审法院责令其披露接受杰士汤森公司委托生产的侵权商品数量及利润等会计数据后，**公司并未提供书面材料向本院说明，但其在庭审过程中披露其生产的侵权商品数额为17,750台、利润为91,024.45元，一审法院参考其披露的数据，结合其侵权情节以及侵权商品流入市场环节可能给原告造成的经济损失数额远大于其受托加工所获利润，综合确定**公司应当就吴茂林前述3,000,000元赔偿责任内的300,000元限额内承担赔偿责任。同时杰士汤森公司应对该300,000元亦承担连带责任。 久立工贸公司自2014年10月13日起就已经接受吴茂林委托生产侵权商品，长期与吴茂林合作进行侵权商品的制造，其应当承担除**公司制造的侵权商品外的侵权责任。结合一审法院要求久立工贸公司披露其接受吴茂林委托进而制造侵权商品的会计数据，久立工贸公司拒不提供的情节，酌定久立工贸公司应当就吴茂林前述3,000,000元赔偿责任内的2,700,000元限额内承担连带赔偿责任。其中久立工贸公司在2017年5月22日杰士汤森公司成立后，部分侵权商品是受杰士汤森公司委托生产，因此杰士汤森公司应当对该部分侵权商品所造成原告的经济损失亦承担连带责任，一审法院酌定杰士汤森公司应就久立工贸公司2,700,000元赔偿责任中的1,200,000元承担连带责任。 必辉电池商行应当承担的赔偿责任，其作为侵权商品的销售者，如前所述虽然无法适用合法来源抗辩免除赔偿责任，但其侵权范围相较生产源头而言较为轻微，结合两原告提供的必辉电池商行中存在约为数十只的侵权商品数量，综合前述提及的各种因素综合确定必辉电池商行应当赔偿株式会社杰士汤浅的经济损失及合理费用30,000元。 杰士汤森公司使用“杰士汤森”字号构成对株式会社杰士汤浅及天津杰士公司的不正当竞争行为，杰士汤森公司应当立即停止使用“杰士汤森”的侵权字号，并承担相应因不正当竞争行为给原告造成的经济损失。鉴于双方均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，考虑天津杰士公司的企业字号以及株式会社杰士汤浅涉案“杰士”、“杰士汤浅”商标的知名度，被告杰士汤森公司主观上应当知悉天津杰士公司的企业字号以及株式会社杰士汤浅涉案“杰士”、“杰士汤浅”商标而仍然实施不正当竞争行为的情节，并且杰士汤森公司在成立后实际从事了相关侵权商品的生产经营活动等经营行为，结合两原告为制止侵权支出的相应合理费用等因素，综合确定杰士汤森公司因不正当竞争行为给株式会社杰士汤浅、天津杰士公司造成的经济损失及合理费用200,000元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三、七项、第五十八条、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告杰士汤森（上海）新能源科技有限公司、吴茂林、山东久力工贸集团有限公司、重庆**新能源股份有限公司、晋江市池店镇必辉电池商行立即停止实施侵害株式会社杰士汤浅第507630号“”、第99890号“”、第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”注册商标专用权的行为，即杰士汤森（上海）新能源科技有限公司、吴茂林、山东久力工贸集团有限公司、重庆**新能源股份有限公司立即停止在蓄电池商品上使用侵权标识，晋江市池店镇必辉电池商行立即停止销售前述侵权商品；二、被告杰士汤森（上海）新能源科技有限公司立即停止对株式会社杰士汤浅、天津杰士电池有限公司的不正当竞争行为，即立即停止使用“杰士汤森”字号；三、被告吴茂林应于判决生效之日起十日内赔偿因商标侵权给原告株式会社杰士汤浅造成的经济损失及合理费用共计3,000,000元；四、被告重庆**新能源股份有限公司、杰士汤森（上海）新能源科技有限公司对前述吴茂林赔偿责任中的300,000元限额内承担连带赔偿责任；五、被告山东久力工贸集团有限公司对前述吴茂林应承担的赔偿责任中的2,700,000元限额内承担连带赔偿责任；被告杰士汤森（上海）新能源科技有限公司对前述山东久力工贸集团有限公司赔偿责任的1,200,000元限额内承担连带赔偿责任；六、被告晋江市池店镇必辉电池商行应于判决生效之日起十日内赔偿因商标侵权给原告株式会社杰士汤浅造成的经济损失及合理费用30,000元；七、被告杰士汤森（上海）新能源科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿因不正当竞争行为给原告株式会社杰士汤浅、天津杰士电池有限公司造成的经济损失及合理费用200,000元；八、驳回原告株式会社杰士汤浅、天津杰士电池有限公司的其他诉讼请求。 二审庭审中，久立工贸公司向本院提交6份新证据：证据1公证书，拟证明微信内容是可以篡改的，手机在做公证前应当恢复出厂设置。证据2对手机号查询的情况的公证书，拟证明原审认定的吴茂林手机号在微信中无法搜索到。证据3（2019）豫新新证内民字第2605号公证书、证据4河南省新乡市倍耐普商贸有限公司的道歉信、证据5工商投诉登记证明，拟证明市场上存在假冒久立工贸公司生产蓄电池的行为。证据6吴茂林提供的其生产蓄电池的个人声明，拟证明案涉被控侵权产品与久立工贸公司无关。两被上诉人质证认为：对证据1关联性不予认可，一审时已核实过吴茂林朋友圈情况。对证据2关联性不予认可，在一审庭审中当庭有进行查询，当时查询的结果是，仍然是吴茂林本人的微信朋友圈。证据3、4、5系他人假冒久立工贸公司的侵权行为，与本案无关，不能证明其未实施本案的侵权行为。证据6系吴茂林的个人声明。吴茂林设立的杰士汤森公司也是仅有一间办公室的空壳公司，没有任何生产能力，故该证据的真实性显然存疑，不能证明其证明目的。吴茂林、杰士汤森公司对久力工贸公司提供的证据无异议。**公司质证认为：对证据1、2、3无异议，证据4、5、6由法院认定。 本院经审理查明，一审认定的事实属实。 本院另查明，2017年9月19日，隆诺律所的委托代理人乔某至北京市方正公证处称申请人的委托人株式会社杰士汤浅发现久立工贸公司存在侵犯其商标权、企业名称权及不正当竞争行为，申请保全证据公证。2017年9月19日上午，公证处公证人员与乔某来到位于山东省即墨市，门头标识为“泓昌蓄电池”的店铺，由乔某向其工作人员购买了蓄电池四台，取得《送货单》（编号：0082445）一张、名片一张、宣传册两本。由乔某使用经公证人员进行清洁度检查的照相设备对上述地点的门头标识及现场情况进行拍照。返回公证处后，公证员对物证进行了拍照、封存并粘贴标有公证处字样的封条。之后交乔某保管。在公证人员的监督下，将所拍摄的全部照片（供一百四十四张）进行打印。北京市方正公证处对前述保全证据过程制作了（2017）京方正内民证字第17488号公证书。 本院认为，对久立工贸公司二审提交的证据，证据1、2系久立工贸公司在一审庭审后制作，不足以推翻被上诉人提交的公证书所认定的事实，本院不予采信。证据3、4、5仅能证明市场上存在仿冒久立工贸公司产品的行为，但不足以证明案涉被控侵权产品不是久立工贸公司生产的。证据6系吴茂林的证人证言，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。 本案二审争议焦点是：1.原审认定被控侵权产品是久立工贸公司生产的是否有依据？2.原审认定吴茂林在杰士汤森成立前与久立工贸公司共同实施被控侵权行为是否正确？3.原审认定杰士汤森公司使用其字号“杰士汤森”构成对株式会社杰士汤浅、天津杰士公司的不正当竞争是否正确？4.原审认定各被上诉人承担的侵权赔偿责任是否适当？5.案涉公证能否采信？6.原审是否存在程序违法？ 1.原审认定被控侵权产品是久立工贸公司生产的是否有依据？ 原审中两被上诉人提交了公证保全的必辉电池商行销售的4只被控侵权的蓄电池商品均标明杰士汤森公司委托生产，其中2只蓄电池的生产商为久立工贸公司，另2只蓄电池的生产商为**公司。两被上诉人还提供了在山东即墨公证购买的4只被控侵权的蓄电池商品，4只均标明杰士汤森公司委托生产，其中3只标明生产商为久立工贸公司，1只标明生产商为**公司。久立工贸公司否认上述标明其为生产商的被控侵权产品是由其生产的，称其生产的产品正负极底端带有银白色八角花纹，而被控侵权产品并不具有该特征。原审法院综合考虑久立工贸公司曾与吴茂林签订商标使用授权书及蓄电池经销协议、被控侵权商品本身外观标注的生产商以及吴茂林朋友圈公布的久立工贸公司生产案涉电池的场景，结合铅酸蓄电池的生产必须具有相应资质，以及必辉电池商行有提供部分商品的销售单据抬头为久立工贸公司，认定部分标明其为生产商的被控侵权产品由久立工贸公司生产，并无不当。久立工贸公司否认案涉被控侵权产品系其生产的，但其提交的证据不足以证明其主张，故对其该项辩解，本院不予采纳。 2.原审认定吴茂林与久立工贸公司共同实施被控侵权行为是否正确？ 吴茂林和杰士汤森公司主张被上诉人天津杰士公司的商标许可合同备案时间较晚，应当以其备案时间来认定株式会社杰士汤浅享有的第507630号“”、第99890号“”等注册商标的知名度，但被上诉人原审提交的证据3、4、5等证明被上诉人株式会社杰士汤浅从上个世纪90年代初就在天津投资设立子公司并开始使用GS系列商标。另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第二款规定，法人依法享有名称权，天津杰士公司的“杰士”字号已经在市场经济活动中，能够起到区别商品提供者来源的作用，该商业标识已经成为经营者取得相应商业成果的载体，依法应予保护。因此应当对株式会社杰士汤浅享有的第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”商标以及天津杰士公司的“杰士”字号进行保护。 吴茂林在本案诉讼发生前虽拥有第12846945号“”注册商标，但案涉侵权产品上所附标识与其注册商标相比，通过对颜色、字体变化等手段改变了注册商标的显著特征，将“GS”字样作为显著部分进行突出显示，该“GS”部分与株式会社杰士汤浅第507630号“”、第99890号“”注册商标的呼叫及构成相同，相关公众施以一般注意力不易将其进行区分，容易使得相关公众认为上述商标标识的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，构成近似商标。此外，前述公证保全的8只蓄电池上还在多处使用了“杰士汤森”的标识，与第9218078号“杰士”相比，完全包含了被上诉人注册商标字样，与其享有的第4672866号“杰士汤浅”在构成上仅相差最后一字，构成近似标识，同样容易导致相关公众发生混淆，构成近似商标。区别于前述8款被控侵权商品，久立工贸公司在杰士汤森公司成立前就经吴茂林授权生产“杰士汤森”蓄电池产品，从吴茂林的朋友圈图片上看，其授权久立工贸公司生产的产品包装及产品标签采用的标识突出使用了“G·S”以及“杰士汤森”标识，如前所述，与第507630号“”、第99890号“”商标以及第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”商标分别构成近似商标。因此杰士汤森公司、吴茂林、久立工贸公司、**公司在同类商品上使用与被上诉人注册商标相似的商标，容易导致混淆，构成对株式会社杰士汤浅前述注册商标专用权的侵犯，应当承担前述相应责任范围内的侵权责任。吴茂林、杰士汤森公司、久立工贸公司上诉称因吴茂林享有第12846945号注册商标，其在该商标被撤销前对商标的使用属于合法使用的理由不能成立。 久立工贸公司与吴茂林于2014年10月13日签订《商标使用授权书》及《蓄电池经销协议》，吴茂林的朋友圈中体现杰士汤森公司未成立时吴茂林授权久立工贸公司已经进行生产带有突出使用“G·S”标识的被控侵权产品，久立工贸公司与吴茂林的协议中亦能看出吴茂林作为商标授权人对于久立工贸公司生产的带有“G·S”标识的蓄电池商品是明知的。期间吴茂林作为发起人于2017年5月22日成立了杰士汤森公司，占股99%，吴茂林还于2016年11月21日作为唯一董事在香港特别行政区注册了“傑士湯森（日本）蓄電池工業有限公司”，并在其作为商标权人的委托他人生产的被控侵权商品上使用杰士汤森公司的名称，部分商品还标有“傑士湯森（日本）蓄電池工業有限公司”，结合吴茂林在国际分类号第9类上申请注册了多枚包含有“GS”英文字母的商标，其中包括被控侵权商品上使用的第18720053号“”商标，加上吴茂林的微信朋友圈的“干死日本GS”的表述，其明知株式会社杰士汤浅具有本案涉案的商标权，仍然从事相关被控侵权商品的委托生产以及销售行为，并成立相关公司作为实施侵权行为的工具，久立工贸公司作为专门生产蓄电池的厂家，不可能不知悉被上诉人享有的第507630号“”、第99890号“”商标以及第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”商标，原审据此认定吴茂林在杰士汤森公司成立前其与久立工贸公司共同实施了被控侵权行为，在杰士汤森公司成立后其与杰士汤森公司共同实施了被控侵权行为，并无不当。 3.原审认定杰士汤森公司使用其字号“杰士汤森”构成对株式会社杰士汤浅、天津杰士公司的不正当竞争是否正确？ 《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）…。首先，株式会社杰士汤浅拥有第9218078号“杰士”、第4672866号“杰士汤浅”，该注册商标专用权应当受到法律保护。株式会社杰士汤浅将第507630号“”、第99890号“”商标许可天津杰士公司使用，天津杰士公司经过多年经营，其生产的铅酸蓄电池在行业内已经积累了较为广泛的市场声誉，企业获得的多项荣誉亦能证明其“杰士”字号拥有了较高的知名度。其次，杰士汤森公司并无正当理由将“杰士汤森”作为其字号使用，并且其企业字号的使用具备攀附株式会社杰士汤浅注册商标以及天津杰士公司企业声誉的性质。杰士汤森的经营范围中并不包括铅酸蓄电池的生产资质，其委托他人生产的蓄电池商品的来源也并非日本企业，故杰士汤森公司使用其企业字号的行为，就是试图使消费者误认为被告杰士汤森公司与两原告之间存在特定联系，具有明显的攀附故意。杰士汤森公司的字号完整包含了天津杰士公司的“杰士”字号、株式会社杰士汤浅的注册商标“杰士”以及与株式会社杰士汤浅注册商标“杰士汤浅”字号仅有一字之差，引人误以为其与株式会社杰士汤浅以及天津杰士公司存在特定联系，构成不正当竞争行为。原审据此认定杰士汤森公司使用其字号“杰士汤森”的行为违反了前述规定，构成对株式会社杰士汤浅、天津杰士公司的不正当竞争，并无不当。 4.原审认定各被上诉人承担的侵权赔偿责任是否适当？ 鉴于上诉人与被上诉人均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，原审法院依法适用法定赔偿的方式确定各被告具体应当承担的损害赔偿数额，并无不当。原审法院参考吴茂林的侵权行为时间长、范围广、主观恶意明显，结合吴茂林的微信朋友圈披露2016年销售额为2300万元，**公司披露其接受委托生产7个月期间的侵权商品数量为17,750台，侵权商品的售价在300元至500元间，株式会社杰士汤浅涉案注册商标的知名度较高以及株式会社杰士汤浅为维权的合理支出等因素，综合认定吴茂林应当赔偿原告株式会社杰士汤浅的经济损失及合理费用为3,000,000元，并无不当。杰士汤森公司系吴茂林设立，但成立时间较短，原审酌定其应对前述3，000，000元赔偿责任中的30万元承担连带责任，并无不当。而**公司自2017年6月1日起经吴茂林授权及接受杰士汤森公司的委托生产侵权商品。**公司在庭审过程中披露其生产的侵权商品数额为17,750台、利润为91,024.45元，原审法院责令其披露接受杰士汤森公司委托生产的侵权商品数量及利润等会计数据后，其拒不披露，原审法院结合其侵权情节综合确定**公司应当就吴茂林前述300万元赔偿责任内的30万元限额内承担赔偿责任。久立工贸公司自2014年10月13日起就已经接受吴茂林委托生产侵权商品，长期与吴茂林合作进行侵权商品的制造，其应当承担除**公司制造的侵权商品外的侵权责任。原审结合久立工贸公司拒绝披露其接受吴茂林委托进而制造侵权商品的会计数据等情节，酌定久立工贸公司应当就吴茂林前述3000,000元赔偿责任内的2,700,000元限额内承担连带赔偿责任，亦无不当。久立工贸公司在2017年5月22日杰士汤森公司成立后，部分侵权商品是受杰士汤森公司委托生产，因此杰士汤森公司应当对该部分侵权商品所造成被上诉人的经济损失亦承担连带责任，原审酌定杰士汤森公司应就久立工贸公司2,700,000元赔偿责任中的1,200,000元承担连带责任，并无不当。另，杰士汤森公司使用“杰士汤森”字号构成对株式会社杰士汤浅及天津杰士公司的不正当竞争行为，杰士汤森公司应当立即停止使用“杰士汤森”的侵权字号，并承担相应因不正当竞争行为给原告造成的经济损失。鉴于双方均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，考虑天津杰士公司的企业字号以及株式会社杰士汤浅涉案“杰士”、“杰士汤浅”商标的知名度，被告杰士汤森公司主观上应当知悉天津杰士公司的企业字号以及株式会社杰士汤浅涉案“杰士”、“杰士汤浅”商标而仍然实施不正当竞争行为的情节，并且杰士汤森公司在成立后实际从事了相关侵权商品的生产经营活动等经营行为，结合两原告为制止侵权支出的相应合理费用等因素，综合确定杰士汤森公司因不正当竞争行为给株式会社杰士汤浅、天津杰士公司造成的经济损失及合理费用200,000元正确。 5.关于案涉公证能否作为认定事实的依据。 《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，吴茂林、杰士汤浅公司虽对北京市方正公证处作出的（2017）京方正内民证字第16404号《公证书》、北京市东方公证处作出的（2018）京东方内民证字第01019号《公证书》、（2017）京东方内民证字第17488号《公证书》提出质疑，但两被上诉人已对授权时间进行了合理解释，且两上诉人其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其对该公证书有异议的内容，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明的内容。因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。两上诉人主张案涉公证书不能作为证据采纳、本案无证据证明侵权行为的存在以及本案与其无关的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。 6.关于原审是否存在程序违法问题。 （1）本案是否应追加杰士汤森（日本）蓄电池工业有限公司为共同被告。从被上诉人提交的侵权产品包装显示，该公司地址、联系方式均与久立工贸公司相同，亦无法查询到该公司的实际交易记录，在两被上诉人不予追加的情况下，原审各被告亦未明确提出追加该公司作为共同被告的情况下，原审不予追加该公司作为共同被告，并无不当。（2）原审法院将商标权纠纷与不正当竞争合并审理是否适当问题。从原审查明的事实可以看出，吴茂林先后以自己的名义或杰士汤森公司的名义先后与久立工贸公司、**公司共同实施侵权行为。吴茂林注册杰士汤森公司是为了模仿株式会社杰士汤浅公司在先字号，是其整个侵权行为中的一环，目的是为了顺利推进侵权产品的销售。其在侵权产品上突出使用GS标识、同时标注产品来源于杰士汤森公司，既构成了商标侵权，同时也构成了不正当竞争，二者具有不可分割性的关联性，原审将二者合并审理，并无不当。（3）关于天津杰士公司在一审庭审后放弃部分诉讼请求是否合法问题。天津杰士公司在一审庭审后2018年10月19日向一审法院提出放弃部分诉讼请求，并不违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案天津杰士公司系放弃部分诉讼请求，而非变更诉讼请求。故吴茂林、杰士汤森公司认为天津杰士公司一审庭审后放弃部分诉讼请求，原审程序违法理由不能成立。 综上所述，吴茂林、杰士汤森公司、久立工贸公司及**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32400元，由山东久力工贸集团有限公司负担9072元；由吴茂林负担13608元；由杰士汤森（上海）新能源科技有限公司负担5832元；由重庆**新能源股份有限公司负担3888元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 扬 代理审判员  张丹萍 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年一月二十日 法官 助理  高巧燕 书 记 员  江 菲