辽宁省抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书(2018)辽0403民初1327号原告：辽中县长滩镇康博铝塑门窗加工厂，系个体工商户，住所辽中县长滩镇土西村。负责人：康殿宝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马洪博，系辽宁兴桓律师事务所律师。被告：大连鹏盛门窗有限公司，住所地瓦房店市太阳街道楼房村。法定代表人：韩立生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾庆东，男，系该单位员工。委托诉讼代理人：洪振明，系辽宁华夏律师事务所律师。被告：抚顺森源房地产开发有限公司，住所地抚顺市东洲区新屯西街4号。法定代表人：郭宇迪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王帅，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡青军，系辽宁凯业律师事务所律师。原告辽中县长滩镇康博铝塑门窗加工厂（以下简称“康博加工厂”）与被告大连鹏盛门窗有限公司（以下简称“鹏盛公司”）、被告抚顺森源房地产开发有限公司（以下简称“森源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告负责人康殿宝及其委托诉讼代理人马洪博，被告鹏盛公司的委托诉讼代理人洪振明、曾庆东，被告森源公司的委托诉讼代理人王帅、胡青军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令第一被告支付原告新屯街危旧楼改造项目中27号、28号两栋高层工程款391279.90元，第二被告在未支付工程款的范围内承担连带支付责任；二、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：原、被告于2014年3月签订《塑钢窗制作安装合同》，合同约定工程项目为新屯街危旧楼改造塑钢门窗制作、安装，其中新屯街危旧楼改造项目塑钢门窗工程中包括27号楼、28号楼两个高层，但被告对于原告为该两栋高层的施工方的客观事实否认，至今没有支付两栋高层的工程款，该工程项目的开发单位是本案的被告二，现原告有工程图纸、被告二开发商领导的笔录、及双方所签订合同当中的内容约定均能够证明该高层为原告具体施工，如果被告二没有支付全部工程款，原告要求其在未支付工程款的范围内承担连带清偿责任，故请求贵院支持原告诉讼请求。被告鹏盛公司辩称：不同意原告的诉讼请求，请求驳回原告的请求。一、原告的诉讼请求不明，不同意原告提起鉴定申请，法律明确规定申请鉴定应当在举证期限届满前提出，原告申请鉴定不符合法律规定，原告应承担举证不能的法律后果。二、关于一事再审，113号案件已有对27、28号楼两栋楼的认定，驳回了原告的诉讼请求，此次诉讼原告方并没有提交新的证据，仅仅是更换了所谓的两位证人，从证据形式上看，与113号案件并无不同，而单独的证人证言不能作为证明事实的依据，何况该两位证人在出庭作证时二被告对其的证明内容进行了质疑和反驳，其证言不能采信，因此原告此次诉讼和113号诉讼本质上并无不同，没有新的证据形式，因此应当驳回其起诉。三、原告未提交出庭申请的证人出庭作证的程序违法，证言不能采信。四、双方合同明确约定的承包范围，该承包范围与鹏盛公司和森源公司的承包范围一致，并不包含27号、28号楼，在合同有明确约定承包范围的情况下，其推论性的文字记载并不能证明双方的合同范围，何况在双方签订合同时，已经具备了约定27号、28号楼的条件，双方合同却没有约定27号、28号楼，显然双方没有就27号、28号楼建立合同关系。五、原告方始终没有提交任何证据证明其实际施工了27号、28号楼，就更不能证明是代表鹏盛公司施工的27号、28号楼，相反作为工程的发包方森源公司已经明确陈述27号、28号楼的门窗是由案外人施工的，因此原告应当承担举证不能的法律后果。另外，对于鉴定报告有异议，鉴定人员不具备资质，鉴定缺乏依据，鉴定报告有明显的目的性和偏向性，不应予以采纳。被告森源公司辩称：一、本案所涉案的新屯危旧楼改造27、28号楼是本案被告森源公司开发的。二、就27、28号楼本案的第二被告与第一被告和原告之间未签订任何关于门窗加工的相关合同，就27、28号楼的合同签订履行，是被告与本案的案外人抚顺信发门窗有限公司签订的，现工程已经结束，我们工程款已经支付完毕。三、就本案的原告所提的诉讼，诉讼请求应该是明确的，即使本案原告与第一被告之间签订了合同，他们之间是加工承揽的关系，不能影射第二被告，权利义务的承担是加工人和承揽人之间的处理和交流，不等同于建设工程合同，不能适用最高人民法院关于审理建设施工合同的法律规定。经审理查明：2014年3月28日，被告鹏盛公司作为乙方、被告森源公司作为甲方签订了一份《塑钢窗制作安装合同》，合同主要内容为：“第一条工程概况：由被告鹏盛公司承建新屯街危旧楼改造项目塑钢门窗工程。工程地点为抚顺市东洲区新屯街；门窗面积暂定2200平方米（按实结算）；承包范围为塑钢窗制作与安装（1#B29#-35#楼高层和公建门市房）；第二条承包方式及工程总价款：其项下2.2款工程造价部分约定窗面积375元/平方米，塑钢门面积400元/平方米，工程量按甲乙双方核定后的施工洞口平均尺寸计算……第五条工程质量与验收，其中5.4.1型材选用为甲方指定‘天津金鹏’双色共挤……第八条工程款支付：签订合同一周内甲方支付预付款10%给乙方采购型材，窗框进场支付合同总价款的30%，窗框安装完毕，支付合同总价款的15%，玻璃安装完毕，支付合同总价的20%，20%工程款待工程竣工验收合格及归档资料完善后，甲方付款至合同总价的95%，剩余5%留作质保金。本工程质保金为结算价的5%,质保期二年。工程保修期满后，余款一次性支付。”上述合同由胡某作为甲方的委托代理人代表甲方签署，由张丹作为乙方的委托代理人代表乙方签署。本次诉讼中，胡某到庭作证并证明其代表森源公司与鹏盛公司签订的合同，合同包括多层和两栋高层，27号、28号楼由原告做的塑钢门窗安装，安装事宜由其与原告负责人进行了协商。2014年3月，原告作为乙方、被告鹏盛公司作为甲方也签订了一份塑钢窗制作安装合同，合同尾部双方签字盖章处未书写日期。该合同的主要内容，除了门窗面积、工程造价部分的约定与上述二被告之间的合同约定不一致外，其余主要内容均一致。该合同也由张丹作为鹏盛公司的委托代理人代表鹏盛公司签署2015年12月12日，本案被告森源公司作为甲方与作为乙方的案外人抚顺信发门窗有限公司签订了一份《塑钢窗制作安装合同》，该合同对工程概况、承包方式及工程总价款、工期要求、双方的权利和义务、工程质量与验收、工程保修、工程竣工结算等主要内容进行了约定，合同约定的工程地点为：抚顺市东洲区新屯街27#、28#楼工程，型材选用：甲方指定“辽沈型材”双色共挤（外色：咖啡色，里色：白色）。2016年5月6日，案外人抚顺信发门窗有限公司向森源公司出具的委托证明中写明“其委托抚顺新路通装饰工程有限公司张建国代表其与森源公司新屯危旧楼改造项目1#B地块27#、28#、34#部分工程、35#楼，塑钢门窗安装工程所有事项”。2017年1月12日，原告以鹏盛公司为被告针对包括本案诉争的27号、28号楼的塑钢窗安装制作工程款项在内的未付工程款项提起过诉讼，我院于2018年5月28日作出（2017）辽0403民初113号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决在本院认为部分写明“对于新屯街危旧楼改造项目塑钢门窗工程，原告诉称其承包范围包括27、28号楼，理由为双方签订合同明确标注1号B29号至35号楼高层和公建门市房，在开发商销售中心沙盘体现29-35号楼均为多层，只有27、28为高层，本院认为双方关于27、28号楼约定不明确，且原告仅提供一份证人证言，不足以证明其该节诉请，故本院不予支持，待证据充分后可另行主张。对于合同范围内的31-34号楼，其中32、34号楼窗面积双方认可922.8平方米……本院确认31、33号楼面积为1077.2平方米。”并驳回了原告针对新屯街危旧楼改造项目塑钢门窗工程中27、28号门窗工程款的诉求。（2017）辽0403民初113号案件的审理过程中，本院对被告森源公司的工程部部长周群进行询问，周群表示原告安装了27号、28号楼的窗框，出现质量问题森源公司找鹏盛公司张丹，张丹找原告的老康。在被告森源公司提交的工程款支付申请表中的总工程师位置有周群签字。原告提交的金鹏塑料异型材制造有限公司发货清单显示，购货单位为大连鹏盛门窗，送货地址为沈阳市辽中县长滩镇土西村，该地址为原告所在地。各类型材总重量为27000多公斤。依原告申请，本院通过抚顺市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对案涉27#、28#楼的塑钢窗框及附件的工程造价进行评估鉴定，后该公司出具辽嘉建审字[2019]第119号工程造价审核（编制）报告，该报告认定工程造价核定金额为391279.90元，报告同时确认塑钢窗框、中梃、压条使用型材的品牌为金鹏型材，该型材与原告、被告鹏盛公司签订的塑钢窗安装合同及二被告之间塑钢窗安装合同中约定使用的型材一致，并非被告森源公司与案外人签订的合同中约定的型材种类。鉴定机构收取鉴定费15000元，由原告预先交纳。本院确定以上事实有塑钢窗制作安装合同、照片、（2017）辽0403民初113号民事判决书、询问笔录、证人胡某证人证言、发货清单、委托证明、鉴定报告及当事人陈述等在卷为凭，上述证明材料经开庭质证及本院审查属实，可以采信。本院认为，本案的争议焦点为，原告是否实际进行了新屯街危旧楼改造项目27号、28号楼的门窗制作安装工程？针对诉争工程原告与第一被告是否有合同约定，二被告是否应向原告支付其施工部分的工程款？针对第一个焦点问题，原告在（2017）辽0403民初113号案件中，原告已提交了诉争27、28号楼的窗门部分的施工图纸，本次诉讼中原告提交了门窗制作需要材料的订货单及材料使用情况，可以确认原告加工制作的型材为金鹏型材，与27号、28号楼窗框实际使用的型材一致，型材的订货量远超被告认可原告施工的31-34号楼应使用的型材量，该订货量与原告计算的27号楼、28号楼、31-34号楼的型材量之和基本吻合，另结合被告森源公司的工程部长周群在法院询问中对诉争的27号、28号楼门窗的实际安装施工者情况的陈述、及代表森源公司与鹏盛公司签订塑钢窗合同的委托代理人胡某出庭作证的证言中针对诉争的27号、28号楼门窗安装施工者的陈述，以上被告森源公司的两位工作人员均表示原告实际参与了诉争27号、28号楼门窗的制作安装。故原告在提交了争议的两栋楼的门窗施工图纸及使用型材订货单的情况下，作为开发单位森源公司的两位参与合同签订和工程管理的工作人员均认可原告参与了实际安装工作，综上原告的证据可形成证据链条，可认定原告确实进行了诉争的新屯街危旧楼改造项目27号、28号楼的窗框部分的施工。针对第二个焦点问题，原告与被告鹏盛公司签订的《塑钢窗制作安装合同》，约定的承包范围当中写明1#B29—35号楼高层和公建门市房，因29—35号楼皆为矮层，并无高层建筑，双方签订的合同约定承包范围中却有高层字样，因施工小区并非只有诉争的两栋高层建筑，并不能据此直接推断高层所指为27号、28号楼；但代表森源公司与鹏盛公司签订合同的代理人胡某的证实二被告约定的合同范围包括多层和两栋高层，27号、28号楼由原告参与门窗安装，且其亲自与原告的负责人协商安装事宜；森源公司的工程部部长也表示27、28号楼的窗框由原告施工，工程质量问题还是找鹏盛公司，以上可以表明二被告签订的《塑钢窗制作安装合同》约定的施工范围包括了诉争的27号、28号楼，故原告与被告鹏盛公司的合同范围中的高层字样是指诉争的27号、28号楼。但原告并未完成27号、28号楼的全部门窗安装工程，只完成窗框和附件部分。因原告施工部分已由辽宁嘉信资产评估有限公司在客观、公正、真实的基础上作出了的评估结论认定原告施工部分的造价为391279.90元，以上结论可以作为定案的依据，本院予以确认，故被告鹏盛公司应支付原告施工部分的工程款391273.90元。因森源公司已明确表示未向鹏盛公司支付27、28号楼的门窗安装工程的款项，森源公司应在原告主张的工程款范围向原告承担连带的给付责任。对于森源公司表示案涉27号、28号楼门窗安装工程并未发包给被告鹏盛公司而是发包给案外人抚顺信发门窗有限公司并由其进行门窗的安装施工，但其提供的合同中对型材的约定与27号、28号实际施工用材不符，也并未提供合同签订后更换型材及购进相应型材的单据作为证据，虽提供了与案外人的部分结算凭证，但并未提供27号、28号楼门窗安装的结算验收及总价款情况，且森源公司提供的合同相对方抚顺信发门窗有限公司出具的委托证明中也写明结算的是新屯危旧楼改造项目1#B地块27号、28号部分工程，并非全部工程，也可印证与森源公司签订合同的案外人即使签订了关于诉争27号、28号楼的门窗安装合同，其应是对27号、28号楼的未完成的门窗部分进行的施工，且森源公司与案外人签订的合同日期为2015年12月，而其与鹏盛公司签订的合同日期为2014年3月，森源公司在楼盘其他楼号的门窗均已施工完毕一年之久才将涉案楼房的门窗安装工程进行发包，也与常理不符，故对森源公司的抗辩意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连鹏盛门窗有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告辽中县长滩镇康博铝塑门窗加工厂工程款391279.90元；二、被告抚顺森源房地产开发有限公司在上述款项范围内对原告承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元（原告已预交），依法退还原告3731元，其余诉讼费7169元由被告大连鹏盛门窗有限公司负担。鉴定费15000元（原告已预交），由被告大连鹏盛门窗有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于辽宁省抚顺市中级人民法院。审 判 长  张海亭审 判 员  孙爱萍人民陪审员  黄 睿二〇二〇年一月八日代理书记员  孙 宁