河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5508号上诉人(原审被告)：张玉生，男，1962年12月21日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审原告）：**华，男，1955年3月28出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：原献伟，河南百泉律师事务所律师（特别授权）。原审第三人：获嘉县华园外国语学校，住所地：河南省获嘉县东环路北段路西。法定代表人：王福成，系校长。原审第三人：王福成，男，1962年9月25日出生，汉族，住河南省获嘉县城区公安街43排5号。上诉人张玉生因与被上诉人**华建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初2752号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉生，被上诉人**华的委托诉讼代理人原献伟到庭参加诉讼。原审第三人获嘉县华园外国语学校、王福成经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉生上诉请求：撤销原判，改判驳回**华的原审诉讼请求，由**华承担诉讼费用。事实和理由：案涉获嘉县华园外国语学校餐厅施工工程，均是张玉生签订与华园外国语学校签订合同、施工，**华未施工，**华无权向其要求支付案涉工程款。**华辩称，应驳回上诉，维持原判。案涉获嘉县华园外国语学校餐厅施工工程，除垫层、钢结构顶系张玉生施工外，张玉生与华园外国语学校施工合同施工项目均为**华施工，张玉生欠**华15万元工程款。原审第三人获嘉县华园外国语学校、王福成未到庭、未提交书面答辩意见。**华向一审法院起诉请求：1、要求张玉生立即偿还所欠施工款150000元，并支付从2015年12月31日起到付清时止的利息（按月息2分计算）；2、张玉生承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2006年5月18日，张玉生与获嘉县华园外国语学校签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定甲方为华园学校，乙方为张玉生，工程名称获嘉县华园外国语学校餐厅，工程地点获嘉县华园外国语学校内。承包范围土建、水、电、安装、装修工程。工程质量合格，承包方式为包工包料，包工期、包质量、包安全的承包方式。工程期限自2006年5月20日开工，2006年8月20日竣工。工程价款结算，依据甲方供图纸计算工程量，按《河南省2003年预算定额》直接费执行（以实决算）。工程款支付：乙方施工人员及施工机械进场后，支付乙方生活费0.5万元；进度款按每月完成工程量的百分之七十支付给乙方；工程竣工验收后付乙方95%，半年内无质量问题余款一次性付清。材料差价当地实际价格结算。甲方王福成签名并加盖第三人华园学校印章，乙方由张玉生签名。合同一式三份，双方各执一份，存档一份，自合同签订之日起生效，待工程价款付清后终止。同年5月19日，张玉生与**华达成协议，将工程转包给**华，并在该《建筑工程施工合同》的复印件尾部下方签字注明：按建筑工程施工合同执行，由曹工负责实施。张玉生提成管理费肆万元，所提费用按进度拨款比例提成。甲方由张玉生签名，乙方由**华签名。庭审中，**华自认，张玉生就案涉工程打过部分垫层后转给其施工，合同签订后**华组织人员依约对案涉合同中土建和主体工程进行了施工。主体工程结束后，该餐厅的房顶钢架梁部分由张玉生施工完成。现该工程获嘉县华园外国语学校餐厅已经交付使用。2012年12月29日，经张玉生与华园学校结算，双方确认所承建的工程最终结算价款为464600元，截止2012年12月14日，华园学校已付乙方张玉生工程款406480元，其中张玉生直接领取了208980元，**华代乙方张玉生领取197500元，剩余工程款58111元。另乙方张玉生所承建房顶钢架款计20800元。2014年元月20日，王福成与**华双方出具了结算条，载明：乙方张玉生委托**华与获嘉县华园外国语学校综合楼之事进行结算，经**华与校方王福成审核，最终确定结算价款总计573800元。结算人王福成，乙方**华。2014年8月15日，张玉生为华园学校出具了证明一份，内容载明：2012年12月29号至今，学校分别付张玉生工程款41500元，付**华（代领）工程款65000元，总计106500元。累计付工程款512980元，张玉生2014年8月15日，情况属实王福成。庭审中张玉生与华园学校均认可就本案工程款已按512980元双方结算了结。另查明，2015年11月19日12时23分许，手机号138××××8572的男子向辉县市公安局来电称，其昨天在获嘉被绑架了。接报后，接警人员告知其向事发地公安机关报案。获嘉县公安局出具证明，2015年11月份辉县市居民张玉生曾来刑侦大队报警。2016年3月22日，原告**华所提交的民事起诉状中载明，张玉生的电话号码为138××××8572。庭审中，**华持2015年11月20日张玉生为**华出具欠条，载明“欠**华盖获嘉外国语学校工人工资款壹拾伍万元整（150000.00元）”，并约定“2015年12月底付一半，剩余款项，2016年4月份付清。如还不清按2分利息计”，主张张玉生尚欠**华工程款15万元未付。**华自认，张玉生已支付其工程款总额为315058元。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程合同应认定为无效合同。承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**华未取得建筑施工企业资质，张玉生将案涉工程非法转包给**华施工，张玉生与**华之间的转包合同应认定为无效合同。合同签订后，**华进行了实际施工建设，将该工程交付后，华园学校已经将工程投入使用。根据法律及司法解释的相关规定，对该情况下的合同无效，承包方请求参照合同约定支付工程款的应当予以支持。关于案涉合同的总价款，张玉生于2014年8月15日为华园学校出具了证明一份，证明收到第三人华园学校支付的工程款共计512980元，庭审中张玉生与华园学校均认可就本案工程款已按512980元双方结算了结，故一审法院以该数额确认为双方建设工程施工合同的总价款。**华在庭审中主张应以2014年1月20日**华与王福成所结算的数额573800元确认工程总价款的要求，因该结算数额并非合同双方最终确定的数额，故该主张不予采纳。关于**华要求张玉生支付15万元工程款的请求，因**华自认已收到的工程款为315058元，扣除应当支付给张玉生的提成款4万元，以及张玉生施工的餐厅房顶钢架款20800元外，张玉生还应当支付**华工程款137122元（512980元-40000元-20800元-315058元），故**华的诉讼请求，一审法院在137122元的范围内予以支持。张玉生辩称案涉工程全部是其本人施工，**华没有干过该工程的辩解意见，与其和**华签订的转包合同及庭审中华园学校陈述案涉工程的土建和主体均系**华施工的事实相矛盾，一审法院不予采信。关于**华要求张玉生支付利息的请求，因**华出具的2015年11月20日张玉生为**华出具的欠条一审法院未确认为有效证据，故双方对欠付工程款利息计付标准未作约定，一审法院自**华主张之日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条之规定，一审法院判决：一、张玉生于判决生效后十日内支付**华工程款137122元，并支付利息（利息以137122元为基数，自2016年3月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回**华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由张玉生负担3042元，**华负担258元。本院庭审中，张玉生提交一组书证有施工签证、还款计划、证明、收据、工资表等，证明案涉工程为张玉生施工，并非**华施工。**华质证，该组证据不具有真实性、关联性。本院认为，该证据不能证明案涉工程均系张玉生施工的证明目的，故对该组证据不予采信。**华提交一份开庭笔录，证明张玉生对**华施工项目予以认可，现张玉生又对此**华施工工程否认与实际事实不符。本院认为，张玉生在另案诉讼中对案涉工程所做自认应予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,案涉工程款最终价款经张玉生与华园学校一审庭审确认为512980元，**华、张玉生分别向一审法院提交的案涉建筑工程施工合同中已明确张玉生将案涉工程施工转包给**华施工，张玉生向**华收取管理费4万元。**华自认收到张玉生工程款315058元。张玉生承建房顶钢架款20800元，因此一审认定张玉生应向**华支付工程款为137122元并无不当。现张玉生上诉称**华并未进行任何施工，与华园学校及张玉生向**华支付工程款所反映出的施工事实及转包合同提取管理费的约定明显不符，本院不予支持。综上，上诉人张玉生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3042元，由张玉生负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年一月十六日书记员  王 淼