河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫11民终71号上诉人（原审原告）:包义民，男，1956年4月4日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：韩强，河南许慎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陶云全，男，1965年11月17日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：朱建坤，河南衡度律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴斐，河南衡度律师事务所律师。上诉人包义民因与被上诉人陶云全财产损害赔偿纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2018）豫1121民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包义民上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持包义民的一审诉讼请求，并由陶云全承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定“包义民未能提供证据证明，被检测的鹅苗与陶云全卖给包义民的鹅苗是同一批次鹅苗”与事实不符，该认定完全错误。2018年上半年包义民总共购进两次鹅苗，都是陶云全的鹅苗，购进两次鹅苗间隔时间3个月左右，都是通过中间人兰顺成进行的交易，2018年4月7日也就是本案审理的这批鹅苗是第二次购进的。当时在中间人和陶云全的儿子向包义民交付这批鹅苗时，包义民就发现车内鹅苗已经死亡了20余只，第二天陶云全的儿子来要鹅苗款时，因第一次送的鹅苗存在一些争议，而这次送的鹅苗又出现了死亡情况，也没有按规定交付该批鹅苗的检验检疫证，因此包义民没有同意马上给付鹅苗款，双方争议不下，闹到了包庄村委会，让村干部进行处理和调解，最后派出所民警也到了现场，但双方争议过大，最终也未调解成功。之后陶云全以买卖合同纠纷为由要求包义民支付鹅苗款提起民事诉讼，而包义民在鹅苗陆续出现死亡的情况后，也向法院提起本案损害赔偿诉讼，并申请法院对这批死亡的鹅苗进行司法鉴定，在本案的一审阶段，包义民向法庭提交了证明事实的证据材料，其中一份包庄桩委会出具的证明一份，证明了陶云全出售给包义民的鹅苗交付后出现大量死亡的情况。还有证人证言，当时参加处理该纠纷的四名村干部孔得喜、包志方、陈书枝、包山迎都愿意对当时的真实情况出庭作证，他们对死亡鹅苗装进十几个编织袋的现场还进行了手机拍照，在2019年10月17日本案第一次开庭审理时四名村干部作为证人均出庭证明了陶云全出售给包义民的这批鹅苗大量死亡的事实，并接受了法庭的询问。但一审法院判决对这些能够完全反映案件真实情况的证据材料视而不见，是完全错误的。二、一审法院判决认定“包义民接受陶云全卖出鹅苗后，并未就鹅苗是否存在质量问题及时提出异议，或拒绝接受鹅苗，包义民的该行为应当视为对陶云全提供的该批鹅苗质量的认可”，这种认定违反法律规定。首先双方鹅苗买卖合同已经成立，鹅苗交易行为已经完成。其次在鹅苗出现死亡后，包义民就多次打电话与陶云全联系，让对方过来处理，但陶云全却不予理睬，没办法的情况下，包义民找了当地的兽医进行救治，也多次跑到畜牧局找技术人员帮忙，但没有效果，××，甚至可能在种蛋未孵化时就存在病毒的推论，并称这种鹅苗后期靠药物救活的机率不存在。陶云全作为买卖合同的一方，应当向买受人交付质量合格，符合合同的约定的鹅苗，根据《中华人民共和国合同法》第107条的规定：“当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《中华人民共和国畜牧法》第52条的规定：“进行交易的畜禽必须符合国家技术规范的强制性要求。”第32条第1项的规定“销售雏禽的，应当向购买者提供其销售的雏禽的主要生产性能指标、免疫情况、饲养技术要求和有关咨询服务，并附上个月动物防疫监督机构出具的检疫合格证明。”第2项的规定：“销售种畜禽、雏禽，因质量问题给畜禽养殖者造成损失的，应当依法赔偿损失。”一审法院判决对该部分的认定违反了上述法律规定。三、一审法院判决认定“送检的死亡鹅苗，××，但由于送检测（死鹅）时间太长，已经被污染，已失去其原有证据的原始性。”据此全部的推翻了司法鉴定报告的内容，该认定属严重错误，包义民申请司法鉴定的申请检测事项是三项，××、沙门氏菌、葡萄球菌进行检测，这三项有一项经检测不符合标准，那么鹅苗整体就是不合格的，鉴定机构出具的检测报告已经十分明确，××，该项检测已经认定了这批鹅苗整体是不合格的，后面只是对后两项沙门氏菌、葡萄球菌不再做检测的原因进行了说明。而一审法院判决认定故意将这些语句结合在一起，得出了与鉴定报告结论完全相反的结论，这样的判决认定严重违反了民法中的公平、公正原则。四、包义民在一审中向法庭提交了五组证据材料，这些证据能够充分证明案件的真实情况，已经形成了完整的证据链条，而一审法院对这些证据一概不予认定，对庭审已经查明的事实和司法鉴定结论也全部推翻，因此一审法院事实认定错误，导致法律适用错误。综上，请求二审法院依法支持包义民的上诉请求。陶云全辩称，一审中，包义民提交用以作为鉴定检材的鹅苗，没有证据证明与陶云全供货的鹅苗系同一批次鹅苗，应承担举证不能的法律后果。陶云全向包义民交付涉案鹅苗时，包义民以陶云全上次交付的鹅苗有问题而拒付本次鹅苗款，双方发生纠纷，陶云全为此向舞阳县人民法院提起诉讼，请求判令包义民支付鹅苗款并赔偿损失，舞阳县人民法院于2018年7月24日作出（2018）豫1121民初1457号民事判决，判决包义民支付陶云全鹅苗款29000元及利息，该判决已生效正在执行中。包义民又提起本案损害赔偿诉讼，但包义民没有提供证据证明陶云全交付的鹅苗存在质量问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回包义民的上诉，维持原判。包义民向一审法院起诉请求：1.判决陶云全赔偿包义民鹅苗损失、误工费暂定33824元；2.陶云全返还包义民定金款1000元；3.诉讼费由陶云全承担。后包义民变更诉讼请求为：1.依法判决陶云全赔偿包义民鹅苗损失款28000元、鉴定费30000元、评估费5000元、可得利益损失105286元，共计168286元；2.诉讼费用由陶云全承担。一审法院认定事实：包义民是舞阳县义民养鸭场的经营者，陶云全经营出售鹅苗业务，经人介绍，包义民与陶云全达成一致意见，约定每只鹅苗10元，包义民支付定金1000元，2018年4月7日，陶云全之子陶曦颖将鹅苗送到包义民处，包义民以上次的鹅苗不合格为由拒绝支付鹅苗款。因包义民未支付鹅苗款，双方发生纠纷，陶曦颖报警后，舞阳县莲花镇派出所出警进行了处理。2018年6月14日，陶云全起诉至一审法院，要求包义民支付鹅苗款，一审法院于2018年7月24日做出判决，判决包义民支付陶云全鹅苗款29000元及利息，判决后，包义民不服，上诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院维持了原判。2018年8月27日，包义民以购买的鹅苗死亡并造成损失为由，提起本案诉讼。另查明，陶云全应诉后认为，该案应当由陶云全住所地人民法院管辖，而非舞阳县人民法院管辖。经舞阳县人民法院审查，驳回了陶云全的管辖权异议。再查明，在审理过程中，包义民向一审法院提出司法鉴定申请，请求：1.对包义民购买陶云全鹅苗的死亡原因以及鹅苗是否符合质量标准等进行司法鉴定。2.对因鹅苗死亡造成包义民的可得利益损失进行评估鉴定。经一审法院委托：1.河南易德价格评估有限公司对包义民申请的鹅苗死亡造成的可得利益损失，确定价格评估标的在价格评估基准日的损失价值为人民币105286元整。2.新疆臻冠达农业科技有限公司对包义民申请对死亡的鹅苗是否存在沙门氏菌、××等病菌感染进行鉴定，鉴定意见是：××，由于送检侧（死鹅）时间太长，已经被污染（不具备检测所需材料），未做沙门氏菌、葡萄球菌培养（检测）。一审法院认为，包义民与陶云全经协商达成鹅苗买卖协议，系双方真实意思表示，且双方交易行为已完成。后因包义民未履行给付鹅苗款义务，双方发生纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。本案中，在包义民接受陶云全卖出的鹅苗后并未就鹅苗是否存在质量问题及时向陶云全提出异议，或拒绝接受鹅苗，包义民的该行为应当视为对陶云全提供的该批鹅苗质量的认可，现包义民以陶云全提供的鹅苗存在质量问题，请求陶云全赔偿损失，有违合同的公平性原则。同时包义民提供送检的死亡鹅苗，××，由于送检侧（死鹅）时间太长，已经被污染。但由包义民提供的该批检测的鹅苗，已失去其原有证据的原始性，包义民也未能提供证据证明被检测的鹅苗与陶云全卖售给包义民的鹅苗是同一批次鹅苗，陶云全对此又不予认可，故包义民该主张一审法院不予采信。包义民主张的陶云全提供的鹅苗未向包义民交付该批鹅苗的检疫合格证明和种畜禽合格证明。但并未影响双方对鹅苗的交易行为完成。综上，包义民除其陈述外没有提供证据证明包义民的主张成立，故对包义民的该诉请意见依法不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案所查明的事实，包义民的起诉所依据的证据，不能证明自己诉讼请求的成立，故包义民的诉讼请求因证据不足，理由不当，依法予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回包义民的诉讼请求。案件受理费3686元，鉴定费30000元、评估费5000元均由包义民承担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，包义民收到陶云全供货的鹅苗时，并未对鹅苗质量提出异议或拒收，亦未要求共同委托鉴定机构对鹅苗质量进行鉴定。包义民因下欠陶云全鹅苗款未付，陶云全以买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼，包义民在一审法院判决其支付陶云全鹅苗款后，提起本案损害赔偿之诉，并在诉讼中申请对鹅苗死亡原因进行司法鉴定，××”的鉴定意见，但因包义民未能提供证据证明其送检的死亡鹅苗与陶云全出卖给其的鹅苗系同一批次鹅苗，对方又不予认可，故一审法院以此判决驳回包义民要求陶云全赔偿其鹅苗损失等的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。双方买卖鹅苗时，包义民并未以陶云全未提供鹅苗检疫合格证明而拒收，而是以陶云全上次供货鹅苗有问题为由拒付本次鹅苗款，包义民以陶云全未提供鹅苗检疫合格证明为由主张陶云全供货鹅苗存在质量问题并要求陶云全赔偿其鹅苗死亡损失，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上，包义民上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3686元，由上诉人包义民负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇二〇年一月十三日书记员  任艳茹