贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0201民初4134号原告：南通茂源市政工程有限公司，住所地：江苏省南通市崇川区中南世纪城28幢0606室，统一社会信用代码：91320600087869605G。法定代表人：冯建军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。被告：江苏八达园林有限责任公司，住所地：江苏省常州市武进区嘉泽镇江南花都产业园1号楼一层，统一社会信用代码：91320400250831747A。法定代表人：王仁年，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马健，系该公司员工。原告南通茂源市政工程有限公司与被告江苏八达园林有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用简易程序。审理过程中，原被告双方于2019年12月11日向本院申请两个月的自行和解期限，本院予以准许。现因原被告不能自行和解，向本院申请公开开庭进行了审理。原告南通茂源市政工程有限公司的委托诉讼代理人王光凤,被告江苏八达园林有限责任公司的委托诉讼代理人马健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通茂源市政工程有限公司向本院提出诉讼请求：l、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款5758781.34元。2、请求判令被告向原告支付资金占用利息1001554.63元，(以拖欠的工程款5758781.34元为基数，按照年利率6%，从2016年10月19日起计至2019年9月12日)，及2019年9月13日起至实际清偿之日的利息；以上两项合计6760335.97元。3、请求判令被告承担本案的诉讼费和保全费。审理过程中，原告变更诉讼请求如下：我方诉讼请求第一项中金额变更为4945781.34元，第二项请求中金额变更为865511.73元，同时工程款的基数同第一项请求中的金额。事实和理由：原、被告于2015年9月22日签订《施工合同》，约定被告将六盘水市梅花山片区森林防火通道工程交由原告施工，工期2015年9月22日起至2016年6月30日，工程款为工程审计完成后按建设单位出具的相应工程范围对应的审计价下浮15%确定，工程款按季度支付工程款，遇大宗材料支付时可向甲方申请付款，2016年1月底前付至已完工工程量的50%，工程完工后按业主方确认的工程量付至50%的工程款，工程经业主方验收合格付至80%，审计结束后付至最终审定价格的95%，余款5%作为质保金待质保期结束后退回。合同签订后，原告于2015年9月进场进行施工，施工过程中，因原告得知该项目被告并未实际中标，只是提前进场施工。为此，原告担心今后的工程款结算支付，与被告多次协商该工程的工程量的确认、结算及工程款的具体支付事宜，但被告并未给予明确答复，只是告知原告待中标以后再行协商。2016年6月，因被告迟迟未取得中标手续导致工程无法正常计量、验收，且被告也因此无法按照合同的约定足额支付工程款，导致原告资金紧张、难以履行协议，原告无奈只能停工。后被告于2016年8月23日通过其总经理王云杰告知原告，项目由被告指派其他人继续实施，原告的工程量按实结算，做了多少结算多少。2016年9月，该项目的业主方六盘水市梅花山生态旅游发展有限公司与监理贵州骅辉建设工程项目管理有限公司对原告实施的工程量进行了确认(追认)，被告对此并无异议。2016年10月，被告确认原告实施的工程量为24785460.40元。根据双方下浮15%的约定，被告应当向原告支付21067641.34元。截至2019年9月19日，被告累计向原告支付15308860.00元，其中，直接向原告支付7460000.00元，经原告的工作人员授权向第三方转移支付7848860.00元(但未经原告法定代表人确认，且被告迟迟未向原告提供相应转移支付的资料，原告对此持保留态度)，剩余5758781.34元一直未予支付。故原告为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院查明事实，依法作出判决，支持原告的诉讼请求。被告江苏八达园林有限责任公司辩称，1、我方认为原告诉请的工程款应当按照施工合同相应的条款进行结算；2、我方已向原告支付了16178860元，其中双方有争议的81.3万元我方将在庭审中向原告举证。对于原告起诉的利息部分请求法院依法进行裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告南通茂源市政工程有限公司提交的其公司营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份、询证函复印件两份、银行转账凭证复印件两份、承兑汇票复印件35份。以上证据符合证据的真实性、合法性及关联性，且到庭各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告南通茂源市政工程有限公司提交的施工合同复印件一份，被告江苏八达园林有限责任公司对其真实性不持异议，该组证据可以证明原被告针对案涉工程施工签订合同对相应施工内容进行约定的事实，故本院对该组证据的三性予以确认；2、原告南通茂源市政工程有限公司提交的中标通知书、EPC工程总承包合同复印件各一份，被告江苏八达园林有限责任公司对其真实性不持异议，该组证据可以证明案涉工程的发包人为六盘水梅花山生态文化旅游发展有限公司，实际取得总承包施工资格的公司为案外人江苏锦盛园林建设工程有限公司。被告江苏八达园林有限责任公司针对案涉工程不具备总承包或分包的事实，故本院对该组证据的三性予以确认；3、原告南通茂源市政工程有限公司提交的原告总经理冯建军与被告总经理王云杰的谈话录音光盘一份，被告江苏八达园林有限责任公司对其真实性不持异议，该组证据可以证明原被告就合同履行过程中，就款项支付进行协商的事实，故本院对该组证据的三性予以确认；4、原告南通茂源市政工程有限公司提交的原告投标费用汇总表复印件一套、工程结算单复印件一份，该组证据可以证明原告就案涉工程预估报价及原被告就实际完成工程量进行确认的事实，故本院对该组证据的三性予以确认；5、原告南通茂源市政工程有限公司提交的项目明细账复印件一份，该组证据可以证明被告公司实际支付原告工程款项金额的事实，故本院对该组证据的三性予以确认；6、原告南通茂源市政工程有限公司提交的催款函及EMS回单复印件各一份，被告江苏八达园林有限责任公司对其真实性不持异议，该组证据可以证明原告在本案起诉前向被告催收付款的事实，故本院对其三性予以确认；7、被告江苏八达园林有限责任公司提交的项目明细账复印件及六组支付凭证，结合原告提交的项目明细账可以证明原告实际收到被告支付工程款项的金额，对原告提出的向六盘水钜鑫发商贸有限公司付款45万、向乔光军付款30万、向贵州皓林雨虹商贸有限公司多支付6.3万元，三项合计81.3万元的款项中授权委托书、付款凭证所涉原告公章及法人签字均不属实的质证意见，因原告并未举证证明，且在本院予以释明后，原告亦明确表示在本案中同意扣减，故本院对该组证据的三性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月（具体日期不详），原告南通茂源市政工程有限公司为乙方（承包方），被告江苏八达园林有限责任公司为甲方（发包方）签订《施工合同》，合同约定：甲方将梅花山片区森林防火通道工程分包给乙方施工，施工内容为新建森林防火通道、改造森林防火通道，工期为2015年9月22日至2016年6月30日。工程款为工程审计完成后按建设单位出具的相应工程范围对应的审计价下浮15%确定，税金由乙方支付。合同并就工程款结算与支付，双方的权利义务等进行了约定。合同签订后，原告依约进场施工。2016年7月29日，上述工程的业主方六盘水梅花山生态文化旅游发展有限公司通过招投标方式，由案外人江苏锦盛园林建设工程有限公司取得案涉工程的勘察、设计、建筑安装工程施工总承包资格，并在之后与业主方签订《六盘水梅花山生态文化旅游发展有限公司与江苏锦盛园林建设工程有限公司六盘水市钟山区梅花山景区旅游基础设施建设项目（消防设施）森林防火通道工程勘察、设计、建筑安装工程总承包工程EPC总承包合同》。2016年10月19日，原告南通茂源市政工程有限公司制作《六盘水市钟山区梅花山景区森林防火通道工程结算》并向被告江苏八达园林有限责任公司报送，被告江苏八达园林有限责任公司加盖公章予以确认。被告江苏八达园林有限责任公司对原告南通茂源市政工程有限公司实际完成的工程量进行确认，并对结算价24785460.4元予以确认。现原告以经多次催要，被告仅支付部分工程款项，现尚欠4945781.34元工程款未支付为由诉至本院，请求依法判如所请。另查明，本院依据原告申请于2019年11月13日依法裁定保全被告江苏八达园林有限责任公司价值6770000元的财产。本院认为，原告南通茂源市政工程有限公司与被告江苏八达园林有限责任公司签订的《施工合同》，是在被告江苏八达园林有限责任公司未实际取得案涉工程承包施工资格时签订，且原告南通茂源市政工程有限公司依据合同约定实际进行了施工。因案涉工程系需要进行招投标程序，且经过招投标程序后被告江苏八达园林有限责任公司亦未取得案涉工程的总承包人资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，上述《施工合同》应认定为无效合同。但作为实际施工人的原告已经实际完成涉案工程的部分工程施工并经被告实际验收且被告并未举证证明案涉工程为不合格工程。根据该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告南通茂源市政工程有限公司有权依据合同约定要求被告江苏八达园林有限责任公司支付工程价款。虽合同中对工程价款的计算及支付进行了约定，但因案涉工程被告并未取得总承包人资格，导致合同约定的价款计算的审定方式不能实际执行，而在之后被告亦对原告报送的工程结算表进行了确认，故应认定案涉工程原被告已进行了协议结算且明确被告应支付原告的工程价款为24785460.4元，结合双方予以认可总金额需下浮15%，被告应支付原告的工程价款应为21067641.34元，现原告予以认可收到的工程款金额为16178860元，被告应需继续支付原告4888781.34元，对原告诉请超出部分本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告并未能依据合同约定全部完成工程施工，但对原告已实际完成的工程，被告已于2016年10月19日对应支付原告工程价款予以结算确认，对原告诉请支持的未支付工程款项的利息部分本院按未支付工程款项4888781.34元为基数，从2016年10月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决如下：被告江苏八达园林有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通茂源市政工程有限公司工程款4888781.34元及利息（以4888781.34元为基数，从2016年10月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如被告江苏八达园林有限责任公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59122元，因适用简易程序减半收取29561元，保全费5000元，以上合计34561元，由原告南通茂源市政工程有限公司负担4005元，被告江苏八达园林有限责任公司负担30556元。（原告南通茂源市政工程有限公司已预交，被告江苏八达园林有限责任公司应负担部分在本判决生效后十日内连同上述款项一并返还给原告南通茂源市政工程有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在本判决生效后两年以内，向本院申请强制执行。审判员  张冰二〇二〇年一月十三日法官助理李婉婷书记员刘磊