山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5233号上诉人（原审被告）：**，男，1988年10月4日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：王纯银，山东畅通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，上海段和段（济南。被上诉人（原审原告）：蒋传勇，男，1963年8月28日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：刘源，山东中昊律师事务所律师。上诉人**因民间借贷纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉的诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人20万元借款已交付给上诉人，属事实认定错误。(一)、原审法院据以定案的离婚协议公证书，无法证实借款已经实际交付的事实。1.公证书仅是书证的一种，对于本案借款是否交付的待证事实而言属间接证据，还需要其他的证据佐证。公证书只具有形式上的真实性，而不具有内容上的真实性，只能证明上诉人与蒋趁趁两人亲自签订离婚协议书的事实，而对离婚协议书中涉及被上诉人与上诉人之间是否形成20万元借款合同的事实的真实性无法证明。本案中上诉人并没有真的想与蒋趁趁离婚的意思，只是想签订离婚协议给上诉人家人施加压力，应蒋趁趁的要求于2017年8月1日签订离婚协议书并办理了公证。2.公证书所依据的离婚协议，实际上仅成立但未生效，没有约束力。而上诉人调取的生效的离婚协议中并没有关于20万借款的记载。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十一条之规定；离婚协议书的生效以离婚登记为前提，离婚协议书公正只能代表离婚协议成立，而是否生效还需要以是否在民政局办理了离婚登记手续为准，被上诉人提交的离婚协议并未因公证而生效。而上诉人在一审中提交了从民政局调取的离婚协议中并没有关于20万借款的记载，进一步佐证了借款不实。3.公证书的内容不属于诉讼的自认事实，并不能免除被上诉人的证明责任。根据《民诉法解释》第92条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，只有诉讼中当事人自认的事实才能免除对方当事人的证明责任，而原审法院根据所谓的公证《离婚协议书》第四条：“**因个人原因借蒋传勇20万元，该情况不作为夫妻共同债务，协议签订后，**根据收入情况每月还款5000元。”就认定被上诉人已向上诉人交付20万元的事实，免除了被上诉人的证明责任，显然违反了举证规则。(二)、仅依据离婚协议公证书便认定借款已交付，远未达到高度盖然性的证明标准。1.原审两次庭审中，被上诉人对于借款如何交付的说法前后矛盾，且对于钱款来源未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。原审第一次庭审中被上诉人陈述借款是用贷款证取的钱然后一次性支付的20万元现金，交付地点为微山县农村信用社总社(微山县公安局对过)，而第二次庭审中被上诉人声称从微山县微山岛镇农村信用社贷款50000元，另外50000是别人贷的总共100000，分次给上诉人的。且交易点变成了微山县微山岛镇农村信用社，两次庭审数额相差10万，地点更是相差20多公里，原审判决仅以有矛盾之处一笔带过，让人匪夷所思。2.《民诉法解释》第108条第1款明确规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”被上诉人只提供了公正离婚协议书这一间接证据，证明力无法达到证明借款已交付事实的高度盖然性的证明标准。上诉人为反驳被上诉人提供间接证据内容不真实性，提供了上诉人与蒋趁趁在微山县民政局办理离婚时的离婚协议书一份，证实并不存在上诉人向被上诉人借款的事实。此证据也为反证，反证是指没有举证责任的一方当事人为证明待证事实不真实而提供的证据。根据《民诉法解释》第108条第2款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，原审法院认定20万元已交付的事实达到高度盖然性的证明标准显然适用法律错误。二、原审法院认定由上诉人承担借款合同未生效的证明责任，属举证责任分配错误且适用法律错误。《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”被上诉人主张其将人民币20万元交与上诉人的事实，从而证实借款合同成立并生效。而上诉人对被上诉人主张事实予以否认，主张其并未向被上诉人借款的事实，从而证实借款合同未成立生效。20万元的借款合同是否成立生效这一待证事实真伪不明的情况下，究竟由谁承担举证?根据《民事诉讼证据规定》第5条第1款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；”和《民诉法解释》第91条第(一)项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，理应由主张权利产生规范的被上诉人承担对20万元借款合同成立的双方意思表示一致的要件事实及交付借款的要件事实承担证明责任，而不应由上诉人承担20万元借款未交付的要件事实的证明责任。而原审法院却故意曲解《民诉法解释》第90条的立法本意，此条只是规定了当事人负有行为意义上和结果意义上的双重举证责任而已，并不是分配证明责任的法律依据。难道原审法院不知道罗马法法谚“肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任”吗?三、原审法院未认定被上诉人虚假民事诉讼，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条第(五)项：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；”之规定，上诉人与被上诉双方争议额为20万元，对微山地区来说也不是个小数目，被上诉人应当对其经济利益给予极大的关注，而被上诉人在2019年3月19日和6月20日两次庭审都未出庭，且其委托诉讼代理人未提交款项来源的证据，陈述事实前后矛盾(判决书第7页第8行)，陈述交付20万元的现金与日常生活经验法则不符，理应认定其虚假民事诉讼。综上，被上诉人未提供证据证实其与上诉人达到20万元的借款合同款项已交付的事实，离婚协议书这一间接证据无法达到本证所证要件事实需达到高度盖然性的证明标准。故被上诉人主张20万元的借款合同生效的事实不能成立，理应驳回其诉讼请求。蒋传勇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一审中原告提供的离婚协议书是经过合法程序公证过的，法律并没有禁止离婚关系中不得存在两份协议书，从公证协议书内容看，是对夫妻双方共同财产及债务更为细致的约定，公证离婚协议书第4条从内容看不仅是确定了20万元为**个人债务，更是上诉人对该债务的确认及还款计划的承诺，协议书另约定了上诉人具体的银行帐户号，可见上诉人在其真实意思表示情况下，对该20万债务是予以认可并同意还款的。结合协议书第5条对被上诉人诉权同样做了约定，能够印证该20万借贷关系真实存在，其上诉人同意分期偿还该20万元债务。蒋传勇向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告偿还借款本金20万元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告蒋传勇与案外人蒋趁趁系父女关系，被告**与案外人蒋趁趁原系夫妻关系。在被告与蒋趁趁夫妻关系存续期间，被告因个人原因向原告借款20万元。2017年8月1日，被告与蒋趁趁签订《离婚协议书》，并在微山县公证处办理公证手续，该协议书第4条约定：男方**因个人原因借女方父亲蒋传勇贰拾万元整（200000.00元），该债务不作为夫妻共同债务，本协议签订后，男方根据实际收入情况每月还款伍仟元，通过转账的方式打入蒋传勇中国邮政储蓄银行账号：62×××90；第5条约定：如男方**违反本协议第四条，出借人蒋传勇有权凭本协议第四条的约定通过法院起诉男方**维护自己的合法权益。同日，被告与蒋趁趁在微山县民政局签订《离婚协议书》，并办理了离婚登记手续。此后，被告未按微山县公证处公证的《离婚协议书》的约定履行还款义务。为此，原告提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告蒋传勇与被告**之间是否存在民间借贷关系。作为定案的证据，应该内容真实，来源与形式合法，且与案件诉争事实具有关联性。经对原告提交的证据进行审查：第一，经微山县公证处公证的《离婚协议书》系被告本人和蒋趁趁所签，该《离婚协议书》第4条明确载明：**因个人原因借蒋传勇20万元，该债务不作为夫妻共同债务，协议签订后，**根据收入情况每月还款5000元。通过转账的方式打入蒋传勇中国邮政储蓄银行账号。该条系被告对原、被告借贷关系及承诺的还款方式的确认；第二，在微山县公证处的谈话笔录中，被告**明确表示公证的《离婚协议书》系其自愿签订，对办理公证的法律后果清楚，所讲述的内容和所提供的材料真实、合法，该离婚协议系自己的真实意思表示；第三，山东微山农村商业银行股份有限公司的交易记录能够证明原告出借资金的部分来源，虽然原告在庭审时前后陈述的资金来源有矛盾之处，但是经微山县公证处公证的《离婚协议书》证明力更高。根据原告提交的以上证据，能够证明原、被告之间存在民间借贷关系及被告向原告借款20万元的事实。被告辩称：其未向原告借过20万元、在微山县公证处公证的《离婚协议书》不是其真实意思表示，但被告提交的在微山县民政局签订的《离婚协议书》及证人出庭所作证言不足以证明其抗辩主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，被告向原告借款20万元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告未按承诺履行还款义务，应承担相应的民事责任。原告的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。被告的抗辩主张，因未提交充分有效的证据证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告**于本判决生效之日起十日内向原告蒋传勇偿还借款20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告**负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2017年8月1日，**与蒋趁趁签订《离婚协议书》，协议书第4条载明：**因个人原因借蒋传勇贰拾万元整（200000.00元），该债务不作为夫妻共同债务，本协议签订后，**根据实际收入情况每月还款伍仟元，通过转账的方式打入蒋传勇中国邮政储蓄银行账号：62×××90，该内容是**对本所涉借款关系及承诺的还款方式的确认。该协议书并在微山县公证处办理公证手续，在微山县公证处的谈话笔录中，**明确表示公证的《离婚协议书》系其自愿签订，对办理公证的法律后果清楚，所讲述的内容和所提供的材料真实、合法，该离婚协议系自己的真实意思表示；蒋传勇并提供了出借资金的部分来源，基于以上事实，一审判决认定**与蒋传勇存在民间借贷关系，认定事实清楚，证据充分。综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人**负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十三日书记员  李梦琦