铜川市耀州区人民法院民事判决书 (2019)陕0204民初974号原告：张仕朋，男，1971年3月24日生，汉族，住陕西省南郑县。委托诉讼代理人：王成明，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈峰，陕西汉廷律师事务所实习律师。被告：陕西柏纳建筑劳务工程有限公司。住所地：西安市雁塔区房。法定代表人：梁由虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝琳洁，该公司法律顾问。原告张仕朋诉被告陕西柏纳建筑劳务工程有限公司（以下简称柏纳公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告张仕朋的委托诉讼代理人王成明、陈峰，被告柏纳公司的委托诉讼代理人郝琳洁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张仕朋诉称，请求人民法院依法判令：被告支付原告护理费、停工留薪工资、营养费、二次手术费共计58784元。事实及理由：原告与被告工伤事故纠纷，经铜川市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，铜川市人仲裁字（2019）第7号裁决，现原告不服该裁决中对护理费、营养费、停工留薪工资及其康复费用（二次手术费）的裁决。原告认为裁决书中对护理期限8天，停工留薪期限16天，裁决的期限显然过短，对营养费未予支持、二次手术费因只是医嘱未予支持不适当。因工伤给原告造成十级伤残等级，其受伤部位又是在眼睛，其需适当的护理期、休息养伤的停工留薪期，是极其必要和必须的。又因原告受伤的眼睛红肿部分增大、时时流眼泪、进一步增大急需后续治疗，仲裁裁决书认为此部分后续治疗费用只是医嘱未予支持明显不合适。原告为维护自己的合法权益，依法向法院起诉，望贵院判如原告所请。原告张仕朋提交以下证据以支持其诉讼请求：一、汉中市中心医院诊断证明、铜川市人民医院（南院）诊断证明、住院病历、汉中市3201医院门诊病历、检查申请单、系统报告单、医疗费发票10张，证明张仕朋自2017年10月至2019年8月受伤之后在铜川市人民医院诊疗，在汉中医院复查，证明原告受伤以及治疗的经过,原告申请鉴定期间复查支付185元医疗费。二、铜川市人力资源局和社会保障局工伤认定书、初次鉴定结论书一份、仲裁裁决书一份，证明2017年10月9日9时许，在新区XX工地干活摔倒，左眼撞到螺杆上受伤，在铜川市人民医院（南院）诊治，于2018年1月16日认定为工伤，于2018年4月16日鉴定为工伤十级，原告的工资经2019年4月18日仲裁裁决确认为220元，在被告处通过签字领取现金。三、《司法鉴定意见书》一份，鉴定费发票，证明原告误工期为30天，鉴定费为1000元。四、交通费票据，证明原告2017年10月受工伤之后就医、检查、从汉中到西安、西安到铜川、西安到鉴定中心往返实际支付的交通费共计19张车票862元。对原告张仕朋提交的证据进行分析认定。1、柏纳公司对第一组证据真实性认可，证明目的不认可，理由是只认可受伤以后张仕朋在医院就诊检查的费用并且该费用我们公司已经全部支付，张仕朋申请司法鉴定期间检查支付的费用应当由其自行承担，与柏纳公司无关。2、对第二组证据无异议。3、对第三组证据真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，误工期30天不认可，鉴定费应由张仕朋自行承担，理由是劳动仲裁已经明确原告误工期16天，2017年10月25日张仕朋已经正常上班，误工期应当按照16天计算。4、对第四组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，因为张仕朋提交的交通费票据其中有一部分并非因工伤所造成的交通费，其中也并非全部是张仕朋所产生的票据也有其代理人及无关人员的票据，所以不认可。本院对张仕朋提交的以上四组证据的真实性予以确认。被告柏纳公司辩称：一、被告柏纳公司无需支付张仕朋护理费、营养费、二次手术费。本案已申请司法鉴定，依据陕西西咸新区华大法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为张仕朋无需护理和营养，也就不需要向其支付营养费、护理费。2019年8月22日，张仕朋出具情况说明，自愿放弃后续治疗费该项鉴定，表明其放弃该项鉴定，因此无权要求支付后续治疗费。张仕朋放弃该项鉴定的原因是已明知自己的受伤程度都不需护理和营养，就更不需要二次手术等后续治疗等费用。二、张仕朋的停工留薪期为16天，停工留薪期工资为2552元。依据考勤表可知，张仕朋在2017年10月9日受伤停工，于2017年10月25日复工上班，张仕朋的停工留薪期为16日。停工留薪期工资，按照原待遇计算，又据涂某某和提供的张仕朋本人工资为一天220元，则月工资为4785（220×21.75）元，停工留薪期认定16天，则工资应为2552（4785÷30×16）元。三、双方未解除或终止劳动关系，直接主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不符合法律规定。依据工伤保险条例第37条第二款规定：“劳动、聘用合同劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金......”之规定，张仕朋应当先行与单位解除合同之后，再行主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中，根据涂某某和提供的考勤表显示，张仕朋在出院后不久，也就是2017年10月25日一直在涂某某和的木工班组上班。合同并未解除，仲裁中张仕朋也未主张解除合同或者终止劳动关系。其主张不符合法律规定，不应当得到支持。综上所述，张仕朋无权要求支付其护理费、营养费、二次手术费，且其停工留薪期工资应为2552元。因此，恳请法院驳回被答辩人的诉讼请求。被告柏纳公司提交以下证据以支持其抗辩理由：一、《模板工程分项承包合同书》，证明柏纳公司仅与涂某某和（也就是张仕朋的老板）存在劳务承包合同关系，与张仕朋不存在劳动关系。二、考勤表，证明对张仕朋的管理、考勤、工资发放由涂某某和负责，证明张仕朋与涂某某和存在劳务关系，与柏纳公司无关，张仕朋出院以后于2017年10月25日上班，距2017年10月9日相隔16天，实际误工期为16天。三、情况说明，证明张仕朋为涂某某和班组人员，并且为点工。四、司法鉴定意见书，证明依据陕西西咸新区华大法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，张仕朋所受伤无需护理和营养。张仕朋自愿放弃对后续治疗费的鉴定，因此无权要求支付后续治疗费。其放弃该项鉴定的原因是已明知其受伤程度根本无需后续治疗等费用。五、柏纳公司铜川景观360项目人员工资结算表，证明被告张仕朋出院以后于2017年10月25日上班。对柏纳公司提交的证据进行分析认定。1、被告张仕朋对第一组证据的真实性无法确认，因为与张仕朋无关，不能证明柏纳公司的证明目的，柏纳公司与张仕朋的劳动关系和工伤的事实，柏纳公司也就工伤提起了行政诉讼，法院也依法确认了工伤认定的合法性，张仕朋与柏纳公司的劳动关系和张仕朋在柏纳公司发生工伤的事实不发生争议，柏纳公司也承认原告受伤的事实。2、对第二组证据考勤表的真实性不认可，因为上面没有张仕朋的签字，张仕朋本人也没有在2017年10月25日恢复上班，柏纳公司也没有举证证明2017年10月25日之后向张仕朋发放了工资，其证明目的不能成立。3、对第三组证据情况说明的真实性无法确定，因为不是张仕朋自己出具。4、对第四组证据真实性认可，证明目的不认可，理由是张仕朋受伤之后张仕朋的妻子进行了护理，也是柏纳公司同意的结果。5、对第五组证据真实性认可，证明目的不认可，理由是张仕朋受伤之后一直在家休养，因为工资不是按月结算，按工程项目结束之后一次性结算，张仕朋的妻子张婷继续在工地干活，此签字所领工资是张仕朋受伤之前和妻子张婷两人的工资。对被告提交的第一组、第四组、第五组证据的真实性予以确认，原告的质证见予以采纳，第五组证据不能证明张仕朋2017年10月25日继续在原告处工作。第二组证据没有张仕朋签字，真实性不予确认，第三组证据涂某某和未到庭接受法庭询问，不符合证据形式要件，本院不予确认。经审理查明，2017年5月15日，柏纳公司作为发包人与承包人涂某某和签订《铜川景观360项目部末班工程分享承包合同书》。2017年8月15日涂某某和雇佣张仕朋在铜川景观360项目部工作，日工资为220元。2019年10月9日张仕朋在新区XX工地干活时摔倒，左眼撞到螺杆上受伤，受伤后被送往铜川市人民医院（南院）诊治，经诊断：左眼球钝挫伤，左眼角膜挫裂伤，左眼球结膜挫裂伤，住院治疗8天，于2017年10月16日出院，住院期间医疗费柏纳公司已经全部支付。2019年8月6日，张仕朋在三二零医院复查，支付医疗费177元。庭审中，张仕朋向本院申请对其误工期、护理期、营养期以及后续治疗费进行司法鉴定，鉴定过程中张仕朋自愿放弃对后续治疗费的鉴定，2019年8月30日，陕西西咸新区华大法医司法鉴定所出具陕华大鉴（2019）临鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定结论为张仕朋的误工期为30日，无需护理和营养。张仕朋支付鉴定费1000元。另查明， 2018年1月16日铜川市人力资源和社会保障局认定张仕朋为工伤，于2018年4月16日铜川市劳动能力鉴定委员会鉴定张仕朋的劳动功能障碍程度为十级。 上述事实，有当事人陈述、《模板工程分项承包合同书》、柏纳公司铜川景观360项目人员工资结算表、诊断证明、住院病历、医疗费发票、铜川市人力资源局和社会保障局工伤认定书、初次鉴定结论书、仲裁裁决书、《司法鉴定意见书》、谈话笔录、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。张仕朋在工作期间因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。张仕朋虽系涂某某和雇佣，但是柏纳公司违反法律禁止性规定，将模板工程分包给不具备资质的个人，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项 “用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担保险责任的单位”的规定，以及《工伤保险条例》第六十二条第二款：“应当参加工伤保险而未办理工伤保险手续的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，柏纳公司未给张仕朋参加工伤保险，张仕朋发生工伤，依法由柏纳公司依照工伤保险待遇项目和标准支付张仕朋的工伤保险待遇费用。柏纳公司与张仕朋对于张仕朋日工资220元均无异议，本院予以确认。伯纳公司应支付张仕朋一次性伤残补助金 33495元（220元×21.75×7)。柏纳公司与张仕朋之间的用工关系于2017年12月实际已经终止。张仕朋主张的一次性工伤医疗补助金 、一次性伤残就业补助金应当予以支持。柏纳公司应当以所在地上年度职工月平均工资为基数向张仕朋支付六个月的一次性工伤医疗补助金 26826元（53652÷ 12×6）及一次性伤残就业补助金26826元（53652÷ 12×6）。根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，张仕朋所受伤害（眼和眶损伤）对应的停工留薪期为1个月，柏纳公司抗辩张仕朋于2017年10月25日已经上班未提交有效证据证明，故柏纳公司应支付张仕朋停工留薪期工资4785元（220元×21.75天)。根据庭审查明，柏纳公司应支付张仕朋住院伙食补助费240元（30元×8天），护理费640元（80元×8天），交通费本院酌情认定500元。张仕朋主张的营养费因鉴定无需营养，不予支持。张仕朋主张的二次手术费，没有提供证据证明，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西柏纳建筑劳务工程有限公司于本判决生效后三十日内向张仕朋支付一次性伤残补助金33495元、一次性工伤医疗补助金26826元、一次性伤残就业补助金26826元、停工留薪期工资4785元、护理费640元、住院伙食补助费240 元、交通费500元，合计93312元。三、驳回张仕朋的其他诉讼请求。如果陕西柏纳建筑劳务工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由张仕朋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审  判  长      杨  敏人民陪审员      张  颖人民陪审员      常皓珑 二〇二〇年一月十七日  书 记 员     袁  潇  1