江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1283民初6778号原告（反诉被告）：镇江崟鑫新型建材科技有限公司第一分公司，住所地镇江市韦岗街道。负责人：郑先平，总经理。委托诉讼代理人：段祥君，该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐大鹏，该公司财务主管。被告（反诉原告）：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，总经理。委托诉讼代理人：吴长青，江苏律威律师事务所律师。原告（反诉被告）镇江崟鑫新型建材科技有限公司第一分公司(以下简称崟鑫公司一分公司)与被告（反诉原告）中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）崟鑫公司一分公司的委托诉讼代理人段祥君、徐大鹏及被告（反诉原告）中兴公司的委托诉讼代理人吴长青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告崟鑫公司一分公司向本院提出诉讼请求：1、判令中兴公司支付预拌砂浆应付货款1841761.70元。2、中兴公司按年利率6%的标准支付其自未按约定给付货款之日至实际给付之日的违约金。3、诉讼保全责任保险费5000元由中兴公司负担。4、诉讼费、保全费、执行费及本案产生的费用由中兴公司负担。事实和理由：2018年7月，因中兴公司承建位于镇江市某项目首期（1-2地块）主体及配套建设工程，与我公司签订《预拌砂浆买卖合同》后，我公司按合同供应砂浆给中兴公司，货款总计4141761.7元，截止2018年12月29日已付款2300000元，尚欠1841761.70元，中兴公司一直以各种理由拖欠应付货款。经我公司多次催款，中兴公司未能按合同付款，故我公司诉至法院。被告中兴公司辩称，镇江崟鑫新型建材科技有限公司曾于2018年3月14日向我公司作出过承诺，承诺在双方签订合同的基础上给予项目部总造价5%的返点，故原告的货款1841761.70元应扣减返点207088元（4141761.7*5%）。原告要求给付的违约金应自起诉之日起计算。反诉原告中兴公司向本院提出反诉请求：请求判令崟鑫公司一分公司赔偿中兴公司835475.62元。本案反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2018年2月23日反诉原、被告签订一份《预拌砂浆买卖合同》，由崟鑫公司一分公司供应中兴公司施工的镇江恒大R1702地块项目首期（1-2地块）主体及配套建设工程，供货时间2018年2月1日至2019年2月28日。产品品种：干拌砂浆；规格型号：按实际供货，暂估数量5000吨。违约责任中约定经国家授权的质量检验部门确认，因反诉被告供应的预拌砂浆质量问题造成工程质量事故的，反诉被告应承担相应的赔偿责任。后反诉被告供应的预拌砂浆经第三方检测为不合格，监理公司要求我公司返工，我公司按照监理公司的要求进行了整改，整改费用835475.62元。该费用应由反诉被告承担。反诉被告崟鑫公司一分公司辩称，1、我公司提供给中兴公司的预拌砂浆质量没有任何问题。中兴公司未通知我们到现场取样检测，单方面送检的检验结果我公司不予认可，且中兴公司在施工过程中自拌砂浆，违反了《建筑法》及《江苏省散装水泥促进条例》的相关规定，我们可以提供他们自拌砂浆的视频证据。2、双方签订的合同约定，预拌砂浆使用过程中中兴公司若发现质量出现问题，应在24小时之内书面通知我公司，双方应及时协商解决，但我公司没接到任何反映砂浆存在质量问题的通知。另外如质量真出现问题，中兴公司应先采用回弹而不应跨过两个工作流程直接返工。中兴公司维修整改费用高达80多万却不通知我们，这既不符合常理，也不符合合同约定，我公司不同意给钱。经审理查明，2018年3月开始，崟鑫公司一分公司为中兴公司施工的镇江某项目首期（1-2地块）主体及配套建设工程供应预拌砂浆。2018年7月23日，中兴公司（甲方）与崟鑫公司一分公司（乙方）签订《预拌砂浆买卖合同》一份，合同约定：第一条：由崟鑫公司一分公司供应中兴公司施工的镇江某房地产开发有限公司建设的镇江某项目首期（1-2地块）主体及配套建设工程所需预拌砂浆，供货时间自2018年2月1日至2019年2月28日。第二条：产品规格、数量及价格。品种：干拌砂浆；规格型号：按实际供货，暂估数量5000吨，单价按当月镇江市造价信息指导价下浮23%，暂估金额1500000元。乙方应提供全部的砂浆试块和完整的技术资料，砂浆试块不合格回弹的费用由乙方承担。第四条：预拌砂浆货款结算方式：工程进度款按下列方式付款：每月10日前由乙方提供上月供货对账单，15日前双方对账确认上个月的预拌砂浆款，并在当月30日前按照如下两种支付方式任选其一：1、采用银行转账方式支付，中兴公司应支付崟鑫公司一分公司上月结算价款的70%。自供货之日起每达到六个月支付结算价款的75%，2019年春节前支付崟鑫公司一分公司结算价款的80%。2、采用商业承兑汇票方式支付，中兴公司应支付崟鑫公司一分公司上月结算价款的80%，另外，中兴公司承担商业承兑汇票票面金额10%的贴现费用，余款于供货结束后两个月内付清。第五条：（1）崟鑫公司一分公司供货时应提供法定检测部门出具的、在有效期限内的型式检验报告和出厂检验报告，保证产品质量满足国家和省现行的有关强制性标准、规范的规定。（2）用于交货检验的预拌砂浆试样，是在交货地点预拌砂浆运输车卸料口由甲乙双方及监理方共同认可所采取的有效试样。交货检验和复验的取样试验工作由甲方承担。如检测不合格，乙方承担相关责任。第八条：甲乙双方其他约定条款（1）预拌砂浆使用过程中，甲方若发现产品质量问题，应在24小时内书面通知乙方，甲乙双方应及时协商解决。（3）甲方不能按合同约定支付货款，如有一期未能按期付款应视为全部供货结算价款到期，乙方有权向甲方主张全部结算价款。（4）经中兴公司委托，负责预拌砂浆验收签字的人员为：包某。第十条：违约责任：经国家授权的质量检验部门确认，因崟鑫公司一分公司供应的预拌砂浆质量问题造成工程质量事故的，崟鑫公司一分公司应承担相应的赔偿责任。该协议还对双方的其他权利和义务作出了约定。后原、被告双方对合同价格签订了一份变更协议，自2018年6月1日起，将原合同价格按镇江市当月造价信息下浮23%变更为下浮18%。该合同签订后，崟鑫公司一分公司继续为中兴公司施工的案涉地块供应预拌砂浆。2018年8月至2019年1月原告崟鑫一分公司与中兴公司每月就供应的砂浆进行了对账并出具了对账单，中兴公司包某、材料主管高某等在对账单上签字确认。中兴公司采用商业承兑方式于2018年9月2日支付货款1000000元、9月30日支付货款800000元、12月29日支付货款500000元。2019年5月20日崟鑫公司一分公司与中兴公司对账，货款总计4141761.7元，扣除已付货款2300000元，中兴公司尚欠崟鑫公司一分公司货款1841761.70元，中兴公司高某、包某签字确认。另查明，2018年3月14日，镇江崟鑫新型建材科技有限公司向中兴建设某项目部发出承诺函，感谢项目部邀请其参与该项目一标段关于预拌砂浆的供应，该公司承诺一旦中标该项目，在与该公司签订合同基础上给予项目部总造价的5%返点，不再另行计算费用。返点分阶段给予支付，阶段划分，每返点数额达到5万元给予返点一次，最后尾数支付完成后该公司支付全部返点费用。审理中，原、被告均表示涉案砂浆的买卖无需招投标,承诺函中的“一旦中标”就是指一旦签订合同，与平时理解的中标没有关系。中兴公司表示因未能按期给付货款，返点放在最后结账时一并计算。又查明，本案在审理过程中，崟鑫公司一分公司向本院申请诉讼保全，本院于2019年7月16日作出裁定：冻结被申请人中兴建设有限公司银行存款人民币2000000元（冻结期限一年）或查封、扣押与之等值财产（查封期限动产两年，不动产三年）。崟鑫公司一分公司支付永安财产保险股份有限公司镇江中心支公司保险费5000元。再查明，镇江市精业工程检测有限公司受镇江某房地产开发有限公司委托，对镇江某花园10号楼、15号楼、16号楼的砂浆进行检测，于2018年5月18日、22日、6月6日出具检测报告，检测结果为为“异常”“不合格”。该公司在出具的检测报告中说明“送样检测，仅对来样检测负责”。本院认为，原、被告双方签订的预拌砂浆买卖合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同，对双方具有约束力。崟鑫公司一分公司向中兴公司供应砂浆，现中兴公司对尚欠货款1841761.70元并无异议,本院予以确认。1、关于中兴公司辩称的货款中应扣减返点207088元的问题。崟鑫公司一分公司认为当初镇江崟鑫新型建材科技有限公司承诺返点，是由于约定由该公司开票，税率为3%，有返点空间，后中兴公司要求提供税率为13%的税票，只能由崟鑫公司一分公司与中兴公司签约，因没有返点的空间且崟鑫公司一分公司也没有承诺返点，故不同意向中兴公司返点。对此，本院认为，虽然与中兴公司签订协议的为崟鑫公司一分公司，但崟鑫公司一分公司系总公司所管辖的分支机构，其在法律上不具备法人资格，只是公司的组成部分，而非独立的公司形态，故该承诺对崟鑫公司一分公司亦具备约定力，崟鑫公司一分公司应承担返点义务，扣除返点207088元，被告应支付崟鑫公司一分公司预拌砂浆货款1634673.7元。2、关于崟鑫公司一分公司主张的违约金起算点问题。原、被告双方约定货款如采用商业承兑汇票方式结算，中兴公司应支付崟鑫公司一分公司上月结算价款的80%，余款于供货结束后两个月内付清。如有一期未能按期付款应视为全部供货结算价款到期，崟鑫公司一分公司有权向中兴公司主张全部结算价款。2018年3月至12月，崟鑫公司一分公司向中兴公司供应货款合计4141761.7元，中兴公司于2018年9月、12月共支付货款2300000元，中兴公司未能按期支付货款，故应自违约之日起承担违约责任，中兴公司辩称应自起诉之日起计算违约金本院不予采信。关于违约金计算标准问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第三部分“关于合同纠纷案年的审理”中的（三）关于“借款合同”中明确：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款款基准利这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率”。故本案中中兴公司应承担的2019年8月20日前的违约金按6%的标准计算，2019年8月20日之后的违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。另外，中兴公司在承诺函中约定每返点数额达到5万元给予返点一次，后当庭表示因未能按期给付货款，返点放在最后结账时一并计算，故崟鑫公司一分公司应于中兴公司最后一笔货款应给付之时予以返点。综上，中兴公司应给付的2019年2月1日前的违约金以实际违约的货款为基数、2019年2月1日起至实际履行之日止的违约金以1634673.7元为基数；2019年8月20日前的违约金按6%的标准计算、2019年8月20日至实际履行之日止的违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算，至2018年8月19日中兴公司应承担的违约金为76513.5元。3、关于中兴公司要求赔偿维修费用835475.62元的反诉请求。中兴公司提供了镇江市精业工程检测有限公司出具的检测报告及墙体返修劳务分包合同、砖厂送货单、增值税发票等证据证明预拌砂浆质量有问题及该公司花费的维修费用，崟鑫公司一分公司以中兴公司在施工现场自拌砂浆、现场取样检测时未通知其到场，镇江市精业工程检测有限公司出具的检测报告也备注“送样检测，仅对来样检测负责”来否认砂浆存有质量问题，亦不认可维修所花费用。对此，本院认为，原、被告双方签订的《预拌砂浆买卖合同》约定，预拌砂浆使用过程中，中兴公司若发现产品质量问题，应在24小时内书面通知崟鑫公司一分公司，双方应及时协商解决。本案中如砂浆质量确有问题，中兴公司既未提供产品质量发生问题后其于24小时内通知崟鑫公司一分公司的书面证据，也未提供双方进行协商解决的证据，且其所提供的发票、送货单亦不能完全证实与本案具有关联性，其所陈述的部分拆除后重新砌筑的楼栋楼层亦没有相对应的砂浆不合格的检测报告相印证，故中兴公司的反诉请求本院不予支持。4、崟鑫公司一分公司因本案向保险公司交纳的诉讼保全保险费5000元系支出的合理的必要的费用，该费用应由中兴公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下：一、中兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付镇江崟鑫新型建材科技有限公司第一分公司货款1634673.7元及违约金（至2019年8月19日的违约金为76513.5元、2019年8月20日至实际履行之日的违约金以1634673.7元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）。二、驳回中兴建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费21931元，崟鑫公司一分公司负担1431元、中兴公司负担20500元。反诉案件受理费10966元、本诉诉讼保全保险费5000元、本诉诉讼保全费5000元合计20966元由中兴公司负担（以上款项中崟鑫公司第一分公司已垫付30500元，中兴公司于本判决生效后十日内支付给崟鑫公司一分公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  刘 凌人民陪审员  李江梅人民陪审员  何小云二〇二〇年一月十日书 记 员  朱音谚