浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3045号上诉人（原审原告）：湖州宏强交通建设有限公司，住所地：浙江省湖州市星洲国际花园10幢1201室，统一社会信用代码9133050279762512XW。法定代表人：徐国民，总经理。委托诉讼代理人：费嘉仪，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建良，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海三航奔腾建设工程有限公司，住所地：上海市宝山区逸仙路2816号，统一社会信用代码91310113133470081U。法定代表人：叶康舜，董事长。委托诉讼代理人：张勤华、颜梦迪，浙江峻德律师事务所律师。原审第三人：熊水清，男，1965年5月27日出生，汉族，住浙江省海宁市。上诉人湖州宏强交通建设有限公司（以下简称宏强公司）因与被上诉人上海三航奔腾建设工程有限公司（以下简称三航公司）、原审第三人熊水清建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏强公司上诉请求：撤销原判，判令三航公司立即向宏强公司支付工程进度款4205006.44元，并支付逾期付款利息140371.29元(以欠付工程款进度款本金为基数，年息4.75%为利率，自2017年11月30日计算至全部履行完毕之日止，暂计至一审起诉状具状日为141355.13元)，合计4345377.73元。事实和理由：一、2014年8月1日，海宁市恒通开发有限公司(以下简称恒通公司)作为发包人与三航公司签订协议，约定恒通公司将杭平申线(浙江段)航道改造工程(五星桥-长生桥段)WCHD-06标段发包给三航公司施工。2014年9月10日，三航公司与宏强公司签订了合同一份，约定三航公司将案涉工程以包工包料的形式转包给宏强公司，工程预付款按恒通公司付款方式同比例释放，工程进度款每月待业主审批的计量款到达三航公司账户后七日内，扣除三航公司代宏强公司缴纳或支付的其他赔偿金或其他应扣除的费用款项后支付给宏强公司。合同签订后，宏强公司积极履行合同义务，然而三航公司未能依约向宏强公司同比例释放进度款，还在未经宏强公司指示付款的情况下，擅自向他人支付，导致工程项目因资金严重短缺而无法顺利进行。经宏强公司书面催讨，截止至2018年8月12日，三航公司仍欠付工程进度款400余万元。一审起诉后，三航公司主张其除接受宏强公司指示付款外，还在未经宏强公司指示付款的情况下向海宁市金鼎土石方有限公司(下称金鼎公司)等公司及个人支付了工程进度款，理由是款项系用于案涉工程施工的支出。二、一审判决认定事实错误，三航公司向金鼎公司支付的款项并非用于案涉工程。1.一审认定“三航公司向金鼎公司支付的18888221元款项全部系用于涉案工程”缺乏依据。三航公司主张支付了18518221元工程进度款，其中仅有10份委托付款函系由宏强公司出具，其余4210000元系由熊水清出具委托付款函支付。熊水清系金鼎公司实控人，属于滥用代理权的行为。针对该部分款项，在三航公司未能提供实际施工签证、工程量确认证明的前提下，不能排除熊水清将款项挪作他用的可能，三航公司所举证据不足以达到高度盖然性证明标准。一审法院以此认定三航公司向金鼎公司支付的18888221元(实际仅支付18518221元)均系用于案涉工程施工，依据不足。2.宏强公司已就金鼎公司承揽范围内的工程直接向实际施工人支付款项4277900元，三航公司超付部分不应计入案涉工程进度款。宏强公司除已出具委托付款函用于指示支付14678221元外，还就金鼎公司承揽范围内的土方工程向杨建国、蒋水金、沈金良等实际施工人支付挖机台班费、土方运输费等合计4277900元。该部分款项均由熊水清确认后由宏强公司直接向实际施工人支付。在总土方工程量恒定的情况下，已超过金鼎公司截至2018年12月31日应得工程款，即三航公司根本无需再额外向金鼎公司支付工程款，能够证明三航公司向金鼎公司支付的4210000元系被熊水清借金鼎公司承揽工程的付款渠道予以挪用，未用于案涉工程的施工。3.三航公司未参与案涉工程的实际管理，本案自一审立案直至判决作出期间，三航公司多次调整实际付款金额，可见三航公司没有实际参与工程监督管理，故不能以三航公司系总包单位为由推定支付给金鼎公司的款项用于实际施工具有客观性。一审将熊水清挪用的工程款作为实际工程款予以认定系认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审法院对三航公司是否构成违约未作审理。宏强公司主张自2017年11月30日起三航公司即存在欠付款项的事实，虽在一审中对起诉金额的结算时点变更至2018年12月31日，但对于付款行为是否违约仍系本诉应审查的范围。合同约定支付进度款的条件在2017年1月30日已成就，三航公司欠付工程进度款的事实客观存在。宏强公司于2018年5月授权律师发函催讨，对金额的结算和付款提出过明确主张。在三航公司无法举证证明其已足额支付工程款的情况下，应认定违约事实成立。一审在审理过程中仅对是否应当承担违约责任进行判决，却未对三航公司是否构成违约予以认定，属适用法律错误，剥夺了宏强公司针对该部分事实的上诉权，系适用法律错误。三航公司答辩认为：一、宏强公司诉请支付工程进度款4205006.44元的主张不能成立。1、宏强公司对外支付的工程款与本案缺乏关联性，也与三航公司无关。2、三航公司已付工程款达近5500万元，宏强公司虽对部分款项不认可，但这些款项均与涉案工程相关，譬如，支付给金鼎公司工程款应为19559184.5元(不包括回填土方增加的工程量)，三航公司已付金鼎公司工程款18888221元，未超过结算价；三航公司依委托支付给熊水清669634.86元后，熊水清陆续支付给嘉兴郁杰建材有限公司512300元；从桐乡南方水泥有限公司的对账单可以看出，到2015年8月20日止，桐乡南方水泥有限公司自认已收到水泥款47万元，尚欠水泥款78940.09元，合计交易金额为548940.09元，与三航公司已付款金额相符，且在宏强公司盖章授权委托付款范围内。三航公司已支付近5500万元，已远超业主支付给三航公司的工程进度款4900余万元，且不包括应扣除2%的管理费和项目班子成员工资款项。故三航公司不存在拖欠支付宏强公司工程进度款4205006.44元的行为。二、三航公司支付工程款尽到善意、合理的注意义务，不存在损害宏强公司利益的行为。1、在业主支付工程进度款不足，宏强公司对工程管理不到位、施工进度缓慢、遇到困境怠于处理等原因下，三航公司为推进工程进度并完成施工任务必然要支付工程进度款，还存在垫付工程款的可能性。2、除嘉兴郁杰建材有限公司、桐乡南方水泥有限公司提出材料款已经由熊水清支付，要求该款项直接支付给熊水清外，其余款项均依熊水清的委托付款函直接汇付给下游客户。特别在信访、上访事件中，政府、业主督促三航公司解决，三航公司通知宏强公司来处理，宏强公司不来处理，三航公司在业主、政府的协调和熊水清的确认和委托下，垫付了大量工程款。所以，三航公司所支付的款项，除上述两家水泥供应商外，并没有流向熊水清账户。综上，三航公司不存在与熊水清通谋或恶意支付工程款的行为。至于宏强公司质疑熊水清通过借用金鼎公司付款渠道挪用工程款，三航公司不知情，也无法控制，责任不应由三航公司承担。三、熊水清请求三航公司支付工程款的行为，对宏强公司具有约束力。1、根据宏强公司与熊水清于2014年9月17日签订的《施工合作协议书》约定，涉案工程由熊水清组织精干施工队伍，提供实施所需的技术人员、机械、设备、材料和物资，全面负责工程的实施、完成和养护工作，直到工程圆满通过业主的竣工验收。熊水清向三航公司(总包方)拿工程款时，必须提供正规发票。2、在项目实施过程中，相关材料采购、款项支付需要盖章(包括情况紧急下先付款后补章)等都是熊水清操作完成，其行使着项目工程领导管理职责，宏强公司认可熊水清是涉案工程项目的施工负责人，故熊水清是代表宏强公司履行涉案工程施工义务的代表人。3、三航公司依熊水清没有加盖宏强公司公章的委托付款函支付工程款，宏强公司对该委托付款函进行部分确认，这说明宏强公司对熊水清的付款请求也是认可的。综上，熊水清是涉案工程的项目负责人，代表宏强公司履行工程施工义务，宏强公司赋予熊水清有“向总包方拿工程款”的权利，且对其向三航公司请求付款的委托函表示认可，故三航公司依熊水清请求支付工程款，对宏强公司具有约束力。四、宏强公司要求支付逾期利息的请求不能成立。宏强公司在原审中变更要求支付逾期利息的时间为2018年6月6日，故本案应审查到2018年6月6日是否存在逾期支付工程进度款的事实。在2018年6月6日前，三航公司收到业主工程款为48970604.5元(扣除该日期后支付的40000元和98000元)，已付工程款为5200余万元。三航公司在2018年6月6日前不存在逾期支付的行为，宏强公司主张支付逾期付款利息的请求，不能成立。宏强公司提起的本次诉讼既不能解决双方争议的已付款金额，也不是最终结算，请求驳回上诉，维持原判。熊水清二审未作答辩。宏强公司一审诉讼请求：判令三航公司立即向宏强公司支付工程进度款4217807.50元，并支付逾期付款利息141355.13元（以欠付工程进度款本金为基数，按年息4.75%自2017年11月30日起计算至全部履行完毕之日止，暂计至具状日为141355.13元），合计4359162.63元；一审法院经审理认定：2014年8月1日，恒通公司作为发包人与三航公司签订《合同协议书》一份，约定恒通公司将杭平申线（浙江段）航道改造工程（五星桥-长生桥段）第WCHD-06标段发包给三航公司施工，工期为24个月，签约合同价为64792406元，双方并就工程规模、技术标准、工程质量责任、安全生产、廉政、工程资金监管等相关内容作了约定。2014年9月10日，三航公司与宏强公司签订《工程施工合同》一份，约定三航公司将上述《合同协议书》所涉工程以包工包料的形式转包给宏强公司，合同造价暂定为63496558元，宏强公司承诺支付业主和发包人结算总价的2.0%作为三航公司的管理费外，其余由宏强公司自负盈亏，最终工程量以宏强公司实际完成施工并经业主、监理和三航公司共同审核确认，但最终不超过业主批复给三航公司的工程量，关于工程结算与支付，双方在合同第五条约定：（一）工程预付款按业主付款方式同比例释放；（二）宏强公司于每月25日前将本月已完成工程量报表报至三航公司项目部盖章授权的专人审核，三航公司当月审批的工程量仅作为支付当月进度款的参考，不作为最终结算。最终结算待工程完工验收合格，并经业主及审计部门审核认定的数额为准。工程进度款每月待业主审批的计量款到三航公司账户后七日内，扣除三航公司代宏强公司缴纳或支付的其他赔偿金或其他应扣留或扣除的费用款项后支付给宏强公司；（三）付款方式：宏强公司须按三航公司规格的格式填写付款申请单（并加盖宏强公司公章），经三航公司审核后方可付款……付工程进度款时宏强公司应向三航公司提供相应金额的发票及付款申请书，否则三航公司有权推迟工程款的支付，直至宏强公司满足三航公司以上条件……等。2014年9月17日，宏强公司又将上述工程违法转包给了熊水清，并与熊水清签订了《施工合作协议书》一份，约定三航公司与恒通公司签订的本工程施工合同中三航公司应履行的权利和义务、承担的责任和后果均由熊水清承担，宏强公司与三航公司签订的本工程施工合同中宏强公司施工应履行的权利和义务、承担的责任和后果均由熊水清承担，合同价为64792406元，熊水清以现金方式支付宏强公司3200000元作为宏强公司的管理费，向宏强公司缴纳1000000元作为合同履约保证金，向三航公司缴纳650000元作为三航公司与宏强公司在补充协议中约定的1%管理费预交款。双方并就各自职责、工程质量管理、赋税、争议解决等作了约定，其中关于赋税，合同第八条约定：熊水清承担履约合同所发生的各种赋税，并按照有关规定完税，熊水清向三航公司拿工程款时，必须提供足额正规税务发票并承担相应的企业所得税，否则不予支付。如因成本单据不合法等原因引起的税务处罚等经济责任由熊水清承担。案涉工程于2015年3月申请开工并经恒通公司同意，根据恒通公司的约谈通知书，截至2016年9月，工程进度为75%左右，但截至目前，工程尚未通过竣工验收。施工过程中，因工程施工进度缓慢，管理不到位，工程施工不规范等，恒通公司分别于2016年9月19日、2016年12月16日、2017年2月16日、2017年6月26日发函约谈三航公司。后工程中出现群体工人讨薪及相应信访事件，杭平申航道工程海宁段建设指挥部办公室于2018年3月22日、2018年4月4日、2018年5月10日、2018年8月7日发函约谈三航公司。一审法院经审理认为，本案争议焦点在于案涉工程进度款的支付认定。三航公司与宏强公司共同确认截至2018年12月31日，三航公司已收到恒通公司支付的进度款合计49108604.50元，宏强公司认为按照业主的付款进度，三航公司尚有4205006.44元进度款未向其支付（结合宏强公司质证意见，为4753948.19元，宏强公司按4205006.44元主张），三航公司认为，至2018年12月31日，其公司不仅支付了所有进度款，且超额垫付了6081040.25元。双方款项计算的差距主要涉及关于仅有熊水清签名委托支付的款项（海宁市金鼎土石方有限公司4210000元、嘉兴郁杰建材有限公司669634.86元、桐乡南方水泥有限公司548941.75元、宁波市鄞州成虎建材有限公司1296500元、桐乡市六合混凝土有限公司1200000元+39305元、华红钢等人2951160.91元、龙轩40000元、印花税19437.72元、李孝梅30000元）是否用于案涉工程，是否应被计算在已支付进度款中。宏强公司认为，其公司从未授权熊水清进行委托付款，且无法确认款项是否用于案涉工程，故不予认可；三航公司认为熊水清自案涉工程开工以来，一直在工地上负责施工，其有理由相信熊水清具有委托付款权限。一审审查后认为，从宏强公司认可的已付进度款来看，其对仅有熊水清签名的委托付款函进行了部分确认，如对熊水清2015年9月14日出具的关于支付临沂市罗庄镇龙犇建筑劳务分包有限公司2039418元的委托付款予以认可，对熊水清2016年1月6日出具的关于支付海宁市人民政府海昌街道办事处1768988.50元的委托付款予以认可等，可见宏强公司对于仅有熊水清签名的委托付款，只要能够确认实际用于案涉工程，仍是予以认可的。从三航公司提交的土石方合同及相关工程量联系单显示，应支付至海宁市金鼎土石方有限公司的工程款项至少为19559184.50元（回填土方单价合同中未约定，故未予计算在内），而实际支付为18888221元，少于应支付款项，熊水清不论是作为案涉工程实际施工人，还是作为海宁市金鼎土石方有限公司法定代表人，均认可该款项实际用于案涉工程，该支付的18888221元款项一审认定确用于案涉工程，宏强公司仅认可14678221元，差额为4210000元，其现要求三航公司支付进度款4205006.44元，宏强公司主张的欠付进度款金额未超过该差额，故宏强公司的起诉缺乏依据，一审不予支持。至于其他款项是否实际用于案涉工程，双方可在结算时再予处理，本案中无处理必要。据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回宏强公司的全部诉讼请求。案件受理费40440元，由宏强公司负担。宏强公司二审提供杭平申线海宁段土方工程部分款项支出凭证及对应委托付款函、用款申请表81份，证明宏强公司就金鼎公司承揽范围内的土方工程向杨建国、蒋水金、沈金良等若干施工人支付包括挖机台班费、土方运输等项在内的工程款合计4577900元的事实，该部分款项均由熊水清确认后由宏强公司直接向实际施工人支付，三航公司向金鼎公司支付的4210000元系被熊水清借金鼎公司的渠道予以挪用，未用于案涉工程施工的事实。三航公司质证后对证据的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，宏强公司举证的付款情况均系其与熊水清之间的法律关系，与三航公司无关。根据三航公司了解的情况，宏强公司与熊水清还存在其他施工项目的合作。即使熊水清将金鼎公司应得工程款挪作他用，但三航公司在支付工程款后无法控制已付工程款的去向，故不能将责任归咎于三航公司。熊水清未到庭，未发表质证意见。本院认证意见：宏强公司提交的证据只能证明其对外支付工程款的情况，与本案三航公司已支付宏强公司工程款数额的认定没有关联，与本案缺乏关联性，不予采纳。三航公司、熊水清二审中未提供新的证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，宏强公司对熊水清出具委托付款函要求三航公司支付至金鼎公司的款项共计4210000元不予认可，并认为三航公司少支付工程进度款4205006.44元。三航公司从业主处承揽了涉案工程后将整体工程违法转包给宏强公司，宏强公司承包该工程后又与熊水清签订施工合作协议书，约定宏强公司与三航公司签订的施工合同中宏强公司应履行的权利义务、承担的责任和后果由熊水清承担。因此，熊水清根据其与宏强公司签订的协议代表宏强公司全面负责施工管理职责,其系实际施工人。另外，宏强公司向三航公司承包了涉案工程后，又向三航公司请求将双方合同范围内工程的土方疏浚工程以三航公司名义与金鼎公司签订合同，并委托三航公司按合同约定的付款方式直接在工程进度款中支付，所有支付款项均视为宏强公司相应工程总价的减少。熊水清既是宏强公司的实际施工人，也是金鼎公司的法定代表人，三航公司根据熊水清的委托付款函向金鼎公司支付工程款并无不当。宏强公司认为金鼎公司已经超额取得了工程款，熊水清委托三航公司支付给金鼎公司的4210000元未用于本案工程，三航公司不应向金鼎公司支付工程款，但工程尚未进行结算，金鼎公司应取得的工程款也未作出最终认定，并无证据证明金鼎公司实际取得的价款已超出其应取得的工程价款。而且，即使金鼎公司已超额取得工程款，该4210000元未用于本案工程，也属于宏强公司与熊水清之间的争议，宏强公司以熊水清委托给付的款项未用于涉案工程为由对该款不予认可，不应支持。因此，宏强公司主张三航公司逾期支付工程进度款4205006.44元，证据不足，其诉讼请求应予以驳回。综上，上诉人宏强公司的上诉理由不能成立，其请求应予以驳回。一审驳回宏强公司的诉讼请求正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40440元，由上诉人湖州宏强交通建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年一月二十日书记员 赵婉沁