上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初35633号原告：郁江，男，1986年12月11日出生，汉族，住上海市嘉定区。被告：上海拟酷网络科技有限公司，注册地上海市宝山区。法定代表人：杨粟茂，董事长。委托诉讼代理人：冯宝娟，上海林拓律师事务所律师。原告郁江与被告上海拟酷网络科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郁江，被告上海拟酷网络科技有限公司的委托诉讼代理人冯宝娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郁江向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金人民币(币种下同)60,000元；2、被告支付原告2018年2月1日至2019年4月28日期间的平时延时加班工资120,000元；3、被告支付原告2018年2月1日至2019年4月28日期间的休息日加班工资82,068元；4、被告支付原告鉴定费1,500元。事实和理由：原告于2017年9月15日进入上海云茧网络科技有限公司(以下简称云茧公司)工作。后经人事安排，原告的劳动关系于2018年2月1日转入被告处。两家公司的法定代表人为同一人，原告的劳动关系转入被告处后，工作地点、工作内容以及工资均未发生变动。之后，原、被告双方签订书面劳动合同，约定原告每月工资为15,000元，2019年3月起原告的月工资调整为17,000元。双方约定原告的正常工作时间为10：00至19：00，期间用餐一小时。在职期间，原告每天基本都有2小时以上的加班，时常加班至凌晨，休息日加班也非常频繁。如加班至23点，被告会给予报销车费，如自己开车，被告则会给予100元的车费补贴。车贴每月结算一次，与工资分开支付。另，加班至21点后会有餐补，刚入职时餐补为每天30元，后来调整为每天20元，餐补与工资一同支付。然，被告从未支付原告平时延时及休息日加班工资。2019年4月28日，被告无故解除与原告的劳动合同，故应按月工资15,000元的标准支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。原告为加班工资及赔偿金等事宜申请仲裁，现原告不服仲裁裁决，诉至法院。上海拟酷网络科技有限公司辩称，其不同意原告的诉讼请求。原告于2018年5月2日进入被告处工作，云茧公司与被告没有关联关系，两家公司的法定代表人以及股东都不一致。在职期间，原告的月工资标准为15,000元，2019年3月起调整为16,000元。因原告存在打架斗殴、一个月迟到累计6次以上、在工作时间内多次不在工位、在禁烟区吸烟的行为，故被告依法解除了与原告的劳动关系。被告解除行为合法，无需支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。原告的工作时间为10：00至19：00，晚于规定下班时间一个小时下班的，被告会根据员工提供的交通费发票给予实报实销，自己开车的员工，被告则会给予每次100元的交通补贴。另，被告处没有晚上加班支付餐补的规定，而是有下午茶补贴制度，被告每天会给员工提供水果或咖啡，如当天没有提供下午茶的，被告则会以每天30元或20元补贴的形式支付给员工。被告处的员工手册明确规定加班需要填写加班申请单并经过领导逐级审批，未经审批流程的不视为加班。被告安排员工入职培训时均会告知员工加班需填写加班申请单，但因被告处至今没有员工主动申请过加班，故被告无法提供员工加班履行加班审批制度的证据。原告应当明确知晓被告处的相关规定，但在职期间却从未填写过加班申请单，被告无法判断原告晚于规定时间下班的是否是在加班，故被告不同意支付原告加班工资。现被告同意按照仲裁裁决履行。本院经审理认定事实如下：原、被告签订有期限自2018年5月2日起至2021年5月1日止的劳动合同，约定被告安排原告从事QA主管工作，按被告现行工资制度确定原告月工资为税前15,000元。被告处的工作时间为每天10：00至19：00，午餐休息1小时，每周工作五天。2018年5月10日，被告发出内部通告，通知包括原告在内的全体员工，自当日起至同年7月15日，研发部门周一至周五下班时间由19：00调整至晚21：00(21：00作考勤)。上海市公安局案(事)件接报回执单显示，马某于2018年10月16日0时许报警，称2018年10月15日22时许，其准备从被告处下班回家时，与同事郁江和另一男子打架。2018年10月16日，原告与马某签署治安案件当场调解协议书，内载：“……2018年10月15日22时许，甲(即马某)乙(即原告)双方……在闵行区浦江镇陈行公路XXX号XXX号楼，因纠纷乙方将甲方打伤。根据《治安管理处罚法》第九条，经调解，各方自愿达成协议如下：1、乙方向甲方一次性赔偿人民币6,000元整……”。2019年4月28日，被告向原告送达解除劳动合同通知书，内载：“……根据《劳动合同法》及甲(即被告)、乙(即原告)双方签订的‘劳动合同书’，因乙方下列原因：1、严重违反劳动纪律：①打架斗殴；②一个月内累计迟到6次以上；③工作时间内多次长时间不在工位；④在禁烟区内吸烟。2、作为测试主管，负责的项目模块出现严重漏洞，导致公司遭受经济损失。经甲方研究决定：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，对乙方立即终止用工合同……(一)甲方决定自2019年4月28日起解除与你所签订的期限为2018年5月2日至2021年5月1日的劳动合同……”。2019年5月20日，原告以本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁审理过程中，被告提交了一份由原告签名的《附表学习记录》，以证明原告知晓被告处加班需要填写加班申请单并经逐级领导审批同意等规章制度。原告对《附表学习记录》中的签名真实性不予认可，称不清楚该员工手册的规定，并申请了笔迹鉴定。原告为此垫付鉴定费1,500元。司法鉴定科学研究院于2019年7月29日出具了司鉴院(2019)技鉴字965号司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书，鉴定意见为《附表学习记录》上的“郁江”签名不是原告本人所写。被告还提交了原告2018年1月2日至2019年4月28日期间的指纹打卡记录，该记录显示原告存在大量工作日晚于19：00打卡以及休息日打卡的情况。上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日作出闵劳人仲(2019)办字第3024号裁决书，裁决被告支付原告鉴定费1,500元、2018年5月10日至2018年7月15日期间的延时加班工资12,155.17元，对原告的其余仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。2019年7月16日，被告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其2019年3月及4月市场投放亏损费用、服务器租赁费等损失费用。该会于同年8月20日作出闵劳人仲(2019)办字第4516号裁决书，裁决对原告的仲裁请求，不予支持。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。本院经审理作出(2019)沪0112民初35622号民事判决书，认定项目上线后仍存在缺陷的原因不能归咎于原告，且被告不应当将项目亏损的经营风险转嫁给作为劳动者的原告并要求原告一人承担经营风险等，据此判决驳回被告的诉讼请求。庭审中，被告陈述，原告于2018年10月15日与被告另一员工马某打架，后原告与马某在派出所达成了和解协议。按照规章制度，被告是有权与原告解除劳动关系的，但被告当时并未对原告该打架行为作出处理。而2019年4月起，原告工作态度散漫，经常脱岗、迟到，且原告因工作失职给被告造成了损失，故被告即向原告发出了解除劳动合同通知书。迟到具体是指原告分别于2019年4月9日、同月15日、18日、19日、22日、24日、25日上班迟到，根据员工手册奖惩制度第三条第(三)款第5项“员工累计旷工3天(含)以上或一个月内累计漏打卡、迟到或早退6次(含)以上，可予其立即解聘处理，且不能获得任何经济补偿及其代通知金”之规定，被告有权解除与原告的劳动关系。工作失职给被告造成损失是指(2019)沪0112民初35622号案件中被告据以向原告主张赔偿损失的失职行为。而针对原告工作时间内多次长时间不在工位以及在禁烟区内吸烟的行为，被告则没有书面证据。为此，被告提供了员工手册及学习记录，并表示其当庭提交的学习记录与仲裁期间提交的员工手册学习记录并非同一份。原告对员工手册及学习记录真实性均不予认可，称其未收到员工手册，被告也从未组织原告学习过员工手册。被告表示无需就其当庭提交的员工手册学习记录进行笔迹鉴定。原告另于庭审中陈述，2018年10月15日，其确曾与马某发生推搡，但双方事后已经达成和解协议，原告也当着老板的面向马某道过歉，故上述事宜已经处理完毕。被告于2019年4月又以此事为由解除与原告的劳动关系，有失合理。而根据考勤记录显示，原告2019年4月确存在有7天晚于10点打卡的情况，但原告是弹性工作制，经常需要加班，且被告未向原告送达过员工手册，原告对于员工手册所规定的一个月内累计迟到六次以上公司有权解除劳动关系的内容并不清楚，故被告不得以原告迟到为由解除与原告的劳动关系。对于被告所述的其他解除原因，原告亦不予认可。另，原告提供落款为云茧公司的录用通知电子邮件，以证明原告于2017年9月15日入职云茧公司。被告对该证据真实性无异议，但认为云茧公司与被告之间没有关联关系，两公司之间的法定代表人以及股东都不一致。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、内部通告、上海市公安局案(事)件接报回执单、解除劳动合同通知书等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告出具的解除劳动合同通知书载明，其解除与原告劳动关系的理由包括了：打架斗殴；一个月内累计迟到6次以上；工作时间内多次长时间不在工位；在禁烟区内吸烟；作为测试主管，负责的项目模块出现严重漏洞，导致公司遭受经济损失。本院对此逐一进行评判。第一，关于“打架斗殴”一节，本院认为，法律对权利的保障是有期限的，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。过失性解除作为用人单位享有的一项权利，必须在一定期限内行使。对于劳动者而言，不可能因为一次错误便永远陷入等待解雇的困境中，时时承受被解雇的风险。用人单位超过合理期限解除劳动合同的，应认定为用人单位违法解除。本案中，原告与马某打架事宜发生于2018年10月15日，被告在当时未就此事对原告作出任何处理，致使原告认为就此事被告已不再追究其责任。然在距离此事发生半年多之后且跨年度的2019年4月28日，被告又以此作为解除与原告劳动合同的理由，实属不妥。第二，关于“一个月内累计迟到6次以上”一节，本院认为，过失性解除需有员工存在明确过错的事实，也需有明确的法律依据或制度依据等。本案中，原告确认其于2019年4月存在有7天晚于10点上班的情形，但该情形是否属于劳动者的过失，且是否可以直接导致用人单位与其解除劳动合同的最严厉的后果，需由用人单位的规章制度来确定。然被告于仲裁期间提供的《附表学习记录》中的“郁江”签名经鉴定不是原告本人所写，而被告于本案中提供的员工手册学习记录上“郁江”的签名，在原告未认可其真实性的情况下，被告却表示无需就该签名进行笔迹鉴定，故被告应承担对其不利的法律后果，本院由此对被告提供的员工手册学习记录不予采信。因此，被告在未提供证据证明其曾向原告送达员工手册的情况下，认定原告一个月内迟到6次以上的行为构成员工手册规定的可以解除劳动合同的情形，并以此为由解除与原告的劳动合同，缺乏制度依据，亦属不妥。第三，关于“工作时间内多次长时间不在工位”及“在禁烟区内吸烟”的解除理由，本院认为，根据规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现被告自认针对原告的上述行为，其没有书面证据予以证明，故被告以此为由解除与原告的劳动合同，缺乏依据。第四，关于“作为测试主管，负责的项目模块出现严重漏洞，导致公司遭受经济损失”一节，本院认为，(2019)沪0112民初35622号民事判决已认定项目上线后仍存在缺陷的原因不能归咎于原告，且被告不应当将项目亏损的经营风险转嫁给作为劳动者的原告并要求原告一人承担经营风险，故被告以项目模块出现严重漏洞导致公司遭受经济损失为由解除与原告的劳动合同，亦为不妥。综上，被告解除与原告劳动合同的行为，明显有违劳动合同法的相关规定，原告据此主张被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据。关于原告的入职时间，本院认为，原告主张其于2017年9月15日入职云茧公司之后的工作年限应当合并计算为被告处的工作年限，然原告未举证证明其与云茧公司建立劳动关系后，系非因原告本人原因从云茧公司被安排到被告处工作。而现有证据仅能证明原、被告双方签订有2018年5月2日起的劳动合同，故本院采信被告有关原告于2018年5月2日入职并与被告建立劳动关系之观点。对原告有关其在云茧公司的工作年限应合并计算为被告处的工作年限之主张，本院则不予采纳。结合原、被告双方就原告工资标准之陈述，原告主张被告按照月工资15,000元之标准支付其违法解除劳动合同的赔偿金未高于法定标准。经计算，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金30,000元。因此，原告该请求中的合理部分，本院予以支持。关于原告主张被告支付其2018年2月1日至2019年4月28日期间的平时延时加班工资120,000元、休息日加班工资82,068元之请求，本院认为，首先，原告未提供证据证明2018年2月1日至2018年5月1日期间原、被告之间存在劳动关系，故原告主张被告支付其该期间的平时延时及休息日加班工资之请求，本院不予支持。其次，被告主张其处员工手册明确规定了加班需要填写加班申请单并经过领导逐级审批，未经审批流程的不视为加班。然，根据上述认定，被告未提供证据证明其曾向原告送达员工手册，结合被告自述其处至今没有员工主动申请加班的情况，故其无法提供员工履行加班审批制度的证据之情形，本院对被告的上述主张难以采信。关于原告的工资标准，双方对于原告2018年5月2日至2019年2月28日期间的工资标准为15,000元/月无异议，故本院对此亦予以确认。关于2019年3月1日至2019年4月28日期间的工资标准，原告主张为17,000元/月，被告则主张为16,000元/月，对此，本院认为，根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现被告未举证证明上述期间原告工资的支付情况，应承担对其不利的法律后果，本院由此认定上述期间原告的工资标准为17,000元。结合被告于仲裁期间提供的原告在职期间的指纹打卡记录，扣除原告合理的用餐及休息时间，经核算，本院酌定被告支付原告2018年5月2日至2019年4月28日期间的平时延时及休息日加班工资合计75,000元。因此，原告此项请求中的合理部分，本院予以支持。被告同意按照仲裁裁决履行支付原告鉴定费1,500元，与法不悖，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海拟酷网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郁江违法解除劳动合同的赔偿金30,000元；二、被告上海拟酷网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郁江加班工资75,000元；三、被告上海拟酷网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郁江鉴定费1,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海拟酷网络科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 徐海英二〇二〇年一月二十日法官助理 施凌虹书 记 员 程 炜附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。