西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初18071号原告：陕西沙龙传媒有限公司，住所地：西安曲江新区。法定代表人：李大卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜娟娟，陕西德伦律师事务所律师。被告：许玠，男，1986年1月20日出生，汉族，住山西省平定县，现住北京市通州区。委托诉讼代理人：郭敏娜，陕西泽诚律师事务所律师。原告陕西沙龙传媒有限公司与被告许玠劳动争议一案，许玠向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（曲江）[2019]第35号裁决书，陕西沙龙传媒有限公司（以下简称“沙龙公司”）对裁决不服，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人卜娟娟、被告许玠的委托诉讼代理人郭敏娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告沙龙公司诉称，2010年7月19日，西安沙龙广告装饰有限公司（与原告系同一法定代表人、同一办公场所）与许玠签订了《劳动合同书》，约定工作地点在西安，但被告的工资由原告发放、社保也由原告缴纳。2010年10月，因原告业务发展的需要，暂将被告调至北京工作，2018年10月，因原告西安业务的需要将被告调至西安工作，但被告一直未到岗，原告在多次告知无果的情况下，于2018年12月16日再次向被告发出书面人事调动函，要求被告回西安工作，均被拒。由于被告迟迟不到岗，西安的工作岗位无法安排。之后，原告在年度考核中发现，被告在北京工作期间经常迟到早退，甚至长期不到岗，严重违反了原告的规章制度。2019年1月15日，被告向仲裁委提起了仲裁，要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金，被告以提起仲裁及拒绝接受原告工作安排的方式解除了与原告的劳动关系。原告认为，被告的行为违反了原告的规章制度，且拒绝服从原告工作安排，在原告不存在任何违反劳动合同法的相关规定的情况下，以提起劳动仲裁的方式解除与原告的劳动关系，应认定为被告自愿解除劳动关系，其无权要求原告支付补偿金等费用。故诉至法院，请求判令：1、原告不向被告支付2018年12月1日至31日未足额支付工资5899.3元；2、原告不向被告支付2019年1月2日至10日未足额支付工资2457.1元；3、原告不向被告支付经济补偿金72097.85元；4、原告不向被告支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的代通知金8482.1元；5、被告承担本案诉讼费。被告许玠辩称，一、原告未及时足额向被告支付劳动报酬，属于严重违反劳动合同法的行为，被告可以依据法律规定解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金。2010年3月11日，被告入职西安沙龙广告装饰有限公司（以下简称“西安沙龙公司”）担任策划一职，双方于2010年7月19日签订了《劳动合同书》，合同期限自2010年3月11日至2013年3月11日止。2010年10月，原告成立后，被告转入原告处工作，并经被告同意被调任北京从事北京分公司的组建、日常管理以及销售等工作，工资由原告发放、社保由原告缴纳。被告任职期间，认真履职，严格遵守公司的规章制度，协助原告顺利成立北京分公司，并为原告多年维护了大量的客户，为原告立下了很大功劳，并非原告在诉状中所称严重违反公司规章制度，但是随着原告效益的下滑，原告并未按照规定每月10日发放工资，而是从最初的拖延十几日到被告离职前拖欠工资竟长达两个月，且原告至今未足额发放被告2018年12月份、2019年1月2日至2019年1月9日的工资。再者，2019年1月9日，原告单方面告知被告放假三个月，并停发放假期间的所有工资，严重损害被告的权益。截至2019年5月原告收到应诉通知，原告事实上也未向被告发放放假期间的任何工资。基于上述情况，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，原告未及时足额支付劳动报酬，被告有权解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金。另外，对于上述放假期间的工资损失，希望法院可以一并处理。如果不能，被告将保留向原告追诉的权利。二、原告强迫被告放假并停发放假期间的工资，放假期满之后又单方面解除与被告的劳动关系，严重损害了被告的权益。被告根据相关法律规定可以单方面解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金。2019年3月18日，涉案纠纷在西安曲江劳动人事争议仲裁委员会审理的过程中，被告收到了原告工作人员的通知，以被告拒绝调岗为由，单方面解除了与被告的劳动关系。原告在未与被告就调岗事宜协商一致的情况下，以被告拒绝调岗为由通知被告放假三个月，以逼迫被告离职，全然不顾被告九年来为公司所做的贡献。原告强迫被告放假三个月，并拒绝发放放假期间的工资，放假期满之后又单方面通知被告解除劳动关系，严重违反了《劳动合同法》的规定。根据《劳动合同法》第三十八条第四项、第四十六条之规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，根据该规定，被告也完全有理由解除与原告的劳动关系，要求原告支付经济补偿金。三、原告至今没有帮助被告办理社保转出事项以及开具离职证明，使被告无法享受失业保险金以及再次就业的机会，给被告造成了巨大的经济损失，因被告在申请仲裁阶段对法律缺乏了解，遗漏了该部分诉请，希望法院能对就该部分的诉请一并处理，以维护被告的合法权益。综上，原告未及时足额支付劳动报酬，并损害劳动者权益的行为均属于法律规定的劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金的情形，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2010年7月19日，西安沙龙公司与被告签订《劳动合同书》，约定合同期限自2010年3月11日至2013年3月11日，被告在策划部门从事策划岗位工作。2010年10月，原告成立后，被告转入原告处工作。2018年12月16日，原告向被告发出人事调动函，将被告从北京分公司调回陕西总公司西安市XX路XX号XX层，岗位部门不变，到岗时间为2019年1月2日。后原告于2019年1月10日通知被告放假3个月，被告于2019年1月15日提起劳动仲裁，后于2019年3月28日，被告被告知双方劳动关系已解除。另查，原告向被告发放2018年12月份工资2582.8元、2019年1月工资272.8元。庭审中，原告称被告未按照原告的规章制度要求出勤，无故旷工，违反了原告的规章制度，被告2018年12月及2019年1月的工资是按照出勤天数计发，故原告未拖欠被告工资，被告自2019年1月10日之后再未上班，被告仲裁前12个月的平均工资为7157.6元。针对该意见，原告提交考勤制度、被告考勤打卡记录及工资表予以证明。被告对考勤制度及打卡记录真实性不予认可，对工资表真实性认可，对证明目的均不予认可，称考勤制度是原告单方制作的，与被告真实出勤情况不符，原告于2019年1月10日通知放假之后，被告再未去上班，被告离职前月平均工资不是7157.6元。原告称其于2018年10月31日通知被告于同年11月到西安上班，但被告没有接受调岗，其就给被告一个月的时间，且多次口头通知，但被告仍然未到岗，故其就在2018年12月26日又给被告发函，被告仍未到岗，还在北京打卡，故其就未给被告发放12月岗位工资、补贴等。针对该意见，原告提交事件经过予以证明。被告对事件经过的真实性认可，但不认可证明目的，前期都是协商，被告也未接到书面通知，故应当以2018年12月26日书面调岗通知的时间为准，其认为原告以调岗的方式降薪，变相解除与被告的劳动关系。被告称截至其申请仲裁，原告仍拖欠其2018年12月、2019年1月工资，原告亦未支付其放假期间工资，截至原、被告双方劳动关系解除前，其12个月平均工资为8439.56元。针对该意见，被告提交银行对账单（附工资明细表）予以证明。原告对上述证据的真实性予以认可，对除双方之间存在劳动关系外的证明目的均不认可，称原告没有拖欠被告的工资，原告在2018年10月份已经通知被告调岗到西安上班，因为被告和西安沙龙公司签的劳动合同工作地点在西安，西安沙龙公司和现在的原告是两个独立的法人，但是地点、法定代表人、人员配备是一样的，被告入职时，原告尚未成立，在被告入职几个月之后，由原告发的工资，延用了原先的合同，2018年12月的工资是正常发放的，因为在2018年的10月要求被告调岗到西安入职，被告在接到口头通知及调动函两个月均未到西安上班，故原告仅向被告发放了基本工资，没有岗位津贴和补贴，因此，原告并没有拖欠被告2018年12月份的工资，同时2019年1月份的工资是按照被告实际的出勤天数支付的，因此原告并没有拖欠被告2019年1月份的工资，被告的12个月的平均工资是7157.6元，并非被告主张的8439.56元。被告称原告根据其单方制定的制度，通知被告自2019年1月10日开始放假三个月，并停发放假期间的工资，2019年3月18日又以被告拒绝调岗为由解除与被告之间的劳动关系，严重损害被告利益，应按照法律规定向被告支付经济补偿，还应按照平均工资补足被告工资。针对该意见，被告提交微信聊天记录予以证明。原告对微信聊天记录的真实性予以认可，对证明目的不予认可，郭瑞是原告的办公室职员，聊天记录大多数在谈失业保险的问题以及失业保险所需要的资料，发的离职协议是因为要办失业保险需要这些资料，同时2019年1月10日至2019年4月9日的放假是全公司整体放假，所有员工都没有工资，劳动关系的解除应当以被告实际上班的最后一天的次日以及被告提起仲裁的时间为劳动关系解除的时间，也就是2019年1月15日提起仲裁时，原被告劳动关系解除，是以被告提起仲裁的形式解除劳动关系，原告并非拖欠被告工资，不存在补足工资之说，同时，被告主张的经济补偿金并不符合法律规定。经询，被告称其坚持仲裁裁决，即：一、被申请人陕西沙龙传媒有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人许玠2018年12月1日至31日未足额支付工资5899.3元。二、被申请人陕西沙龙传媒有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人许玠2019年1月2日至10日未足额支付工资2457.1元。三、被申请人陕西沙龙传媒有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人许玠解除劳动关系经济补偿金72097.85元。四、被申请人陕西沙龙传媒有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人许玠未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的代通知金8482.1元。五、驳回申请人许玠其余仲裁请求。另，本院告知被告其答辩所涉未经仲裁前置程序的请求应当先提起劳动仲裁。上述事实，有《劳动合同书》、人事调动函、工资表、对账单、微信聊天记录及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位和劳动者协商一致、可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。用人单位如变更劳动者的工作岗位、工资待遇的，应当与劳动者协商一致，未与劳动者协商一致，无正当理由单方调岗，未能证明单方调岗的必要性和合理性的，应认定为违法调岗。本案中，被告与原告在2010年10月建立了事实劳动关系，原告于2018年12月26日单方作出人事调动函，要求被告于2019年1月2日到新岗位报道，被告提交的微信聊天记录显示原告在被告工作期间无故克扣被告2018年12月及2019年1月工资，原告未能证明其调岗的必要性、合法性与合理性，因此原告对被告的本次调岗属违法调岗。关于2018年12月及2019年1月工资如何认定一节，原告提交的考勤表显示被告在2018年8月至2019年1月10日期间多次缺勤，但其提交的工资表又显示其向被告发放了2018年8月至2018年11月期间的全勤奖，故对原告提交的考勤表，本院依法不予采纳。原告未提供充足证据证明被告于2018年12月1日至2019年1月10日期间存在缺勤的情况，被告亦未提供证据证明其存在加班的情况，故被告2018年12月工资、2019年1月工资均可以比照2018年11月工资来确定，即被告2018年12月工资为8182.52元、2019年1月工资为2633.47元，原告已给被告发放上述两月工资2855.6元，故原告还应支付被告2018年12月及2019年1月未足额支付的工资7957.39元。据此，被告离职前12个月的月平均工资为8414.75元。关于解除劳动合同代通知金一节，被告提交的微信聊天记录仅能证明原、被告双方就解除劳动关系进行过协商，不能证明原告已经和被告解除了劳动合同，对故原告不向被告支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同代通知金8482.1元的诉请，本院依法予以支持。关于经济补偿一节，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告未及时足额支付劳动报酬，故其应当支付被告经济补偿71525.38元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、原告陕西沙龙传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告许玠2018年12月1日起至2019年1月10日期间未足额支付的工资7957.39元。二、原告陕西沙龙传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告许玠解除劳动合同经济补偿71525.38元。三、驳回原告陕西沙龙传媒有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告陕西沙龙传媒有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 朱 华人民陪审员 谭 琦人民陪审员 魏晓春二〇二〇年一月十七日书 记 员 魏 艳