江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏01行终973号 上诉人（原审原告）南京剑锋冶金刀具制造有限公司，住所地在南京市溧水区石湫镇塘头村。 法定代表人朱三保，南京剑锋冶金刀具制造有限公司总经理。 委托代理人雍溧，江苏全衡律师事务所律师。 委托代理人雍赛，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市规划和自然资源局溧水分局，住所地在南京市溧水区永阳街道中山西路17号。 法定代表人闫刚，南京市规划和自然资源局溧水分局局长。 委托代理人方金根，南京市规划和自然资源局溧水分局工作人员。 委托代理人范遵国，江苏宗域律师事务所律师。 上诉人南京剑锋冶金刀具制造有限公司（以下简称剑锋公司）因诉被上诉人南京市规划和自然资源局溧水分局（以下简称市规资局溧水分局）土地行政管理行政处罚一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1157号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人剑锋公司的委托代理人雍溧、雍赛，被上诉人市规资局溧水分局的委托代理人方金根、范遵国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告剑锋公司系原村办企业溧水县官塘冶金刀具厂改制后更名形成。1998年3月30日，官塘行政村与原告法定代表人朱三保签订《协议书》，约定原溧水县官塘冶金刀具厂的房屋折价出售给朱三保，所占土地1400平方米及电力设施由朱三保有偿租赁使用。 2006年10月10日，原告与石湫镇塘窦村村委会签订《临时用地协议》，约定原告征用石湫镇塘窦村村委会土地5亩，范围为东至官塘小学，南至塘窦村西塘头组水塘，西至围墙邻溧盛机械公司，北至老厂区，并约定了临时用地补偿费用。原告向国土部门提出用地申请，溧水县国土资源局于2006年10月23日审批同意使用。后原告在该土地上建设厂房3343平方米，该地块现位于原告厂区的西南角。 2010年11月至2012年12月期间，原告在厂区西北角新建厂房1005平方米，未办理用地审批手续。 2013年，原告用砖砌围墙圈占土地1609平方米，位于厂区东侧，原告法定代表人家人在该地栽种蔬菜。 2018年8月，原市国土局溧水分局接群众举报，对原告占用土地情况进行调查，通过对原告的法定代表人朱三保、石湫镇塘头村原村委书记张书根、石湫镇塘头村主任陈实等人进行调查，委托南京市溧水区经纬测绘中心对原告占地扩建厂房进行现场测绘。南京市溧水区经纬测绘中心作出勘测定界报告。被告于2018年9月9日决定立案查处。 被告经调查及委托勘测，查明原告剑锋公司非法占用溧水区石湫街道塘头村的集体土地5957平方米（8.93亩），其中耕地144平方米（0.22亩），一般农用地140平方米（0.21亩），集体建设用地5673平方米（8.5亩）；其中5666平方米（8.49亩）集体建设用地符合土地利用规划，不符合土地利用规划的为291平方米。 2018年10月26日，原市国土局溧水分局作出《行政处罚告知书》并送达原告，告知原告其违法事实、拟作出的处罚内容并告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。2018年11月15日，原告向被告提出《行政处罚听证申请书》，申请听证。2018年12月12日，原国土局溧水分局举行听证会。2018年12月25日，原国土局溧水分局作出溧国土资执决[2018]68号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），并送达。原告不服，诉至法院。 另查明，2019年因南京市机构改革，将南京市国土资源局、南京市规划局的职责以及其他政府部门的部分职责整合后组建市规划资源局，作为市政府工作部门，不再保留南京市国土资源局。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十六条、第七十一条规定，县级以上人民政府土地行政管理部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，在监督检查工作中，发现违法行为尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。本案中，被告市规资局溧水分局承继原市国土局溧水分局的职能，具有对本辖区内发现的土地违法行为作出行政处罚的法定职权。 根据《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第五十七条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。……临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。”本案中，被告提交的调查笔录、勘测报告、卫星影像图、临时用地审批材料等证据能够证明，原告厂区西南角建设的厂房3343平方米系占用临时用地修建厂房，厂区西北角建设的厂房1005平方米未办理合法的用地审批手续，厂区东侧1609平方米土地系违法圈占的事实。 根据《土地管理法》第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，案涉行政处罚决定书作出的“责令原告退还非法占用的5957平方米（8.93亩）土地给南京市溧水区石湫街道塘头村村集体；拆除在不符合规划的291平方米土地上的建筑和附属设施；对原告非法占地，处罚人民币11513元”的行政处罚具有事实依据和法律依据。 被告在查处中履行了立案、调查等程序，在作出行政处罚之前，已告知被处罚人剑锋公司其违法的事实，拟作出的处罚内容以及其享有陈述、申辩和听证的权利。后被告作出行政处罚决定并向相对人送达，行政处罚程序合法。 综上，被告作出的案涉《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告的诉请无事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决驳回原告南京剑锋冶金刀具制造有限公司的诉讼请求。 上诉人剑锋公司上诉称，一、原审法院在未认定上诉人存在行政违法事实的情况下支持被上诉人的处罚决定对上诉人不公平。改制取得的土地应当认定为合法使用，企业改制《协议书》里所写老厂区占地面积1400平方米，但改制交付给上诉人时的实际面积远不止上述面积。上诉人自改制后，从未在原占地面积上对外扩张。目前剑锋公司所占土地，除租用的5亩土地(即本案所涉3343平方米土地)外均为原冶金厂的土地。被上诉人在作出行政处罚时，也没有将剑锋公司所占用的1400平方米以外的土地全部认定为违法，可见被上诉人是清楚剑锋公司改制取得的土地远大于1400平方米。上诉人在厂区西北角的1005平方米的厂房也是建设在老厂区土地范围内，即使在建设过程中未办理审批手续，被上诉人也无权进行处罚。上诉人租用的3343平方米的土地系合法取得，是2006年10月11日原溧水县石湫镇塘窦村行政村与上诉人签订土地流转租赁的《协议》，将之租赁给上诉人使用至今，而并非临时用地协议。且原审法院认为上诉人向国土部门提出用地申请，溧水国土资源局于2006年10月23日审批同意使用，可见上诉人所使用的该部分土地不属于违法。案涉三块土地并非上诉人非法占用，而是上诉人合法取得的。第一块1005平方米厂房所占的土地属于改制后取得；第二块是上诉人租赁所得，也不应当认定为违法占用；第三块实际上并没有占用，仅是上诉人的家属进行种植，并不是上诉人的行为，认为上诉人非法占用三块土地没有事实依据。二、被上诉人行政处罚违反法定程序。被上诉人对《南京剑锋冶金刀具制造有限公司非法占地扩建厂房》一案的立案日期是2018年9月9日，而在9月4日被上诉人己委托南京市溧水经纬测绘中心对上诉人厂区进行测绘。在立案前委托的事项超出被上诉人权限，测绘结果也不应作为证据使用，且该测绘报告也不属于行政诉讼法所规定的证据种类，原审法院不应当认定该份证据的合法性。被上诉人在2018年9月9日立案，于12月25日作出《行政处罚决定书》。按照《国土资源违法行为查处规程》第12.5的规定，作出行政处罚的期间为立案之日起60日内，本案的处罚决定显然违法。综上，请求撤销原审行政判决，改判支持一审原告诉讼请求；一审诉讼费及本案上诉费由被上诉人承担。 被上诉人市规资局溧水分局未提交书面答辩状，其在审理中辩称：一、一审认定事实清楚，上诉人上诉理由中陈述企业改制部分的土地，但是在案涉行政处罚当中并不包含上诉人改制时所取得的土地使用权面积。上诉人租用土地3343平方米，实际上是临时用地性质，上诉人虽办理临时用地审批手续但办理时间是2006年12月23日，依据《土地管理法》的规定，临时用地一般不超过两年，且临时用地不得建筑永久性的构筑物，作为上诉人在案涉取得的临时用地上已经建设永久性的构筑物，是明显占用土地的行为；上诉人未经批准占用的1609平方米，从目前现场的现状照片可以看出，上诉人未经批准而侵占了集体土地，该土地的非法占用仍属上诉人的违法行为。作为被上诉人有权对上诉人予以相应处罚。二、被上诉人作出案涉的行政处罚程序合法，依据国土资源部违法案件查处规程的规定，涉案的行政处罚过程中涉及到现场勘测检测的以及听证的应当在案件处理的程序中扣除相应的时间，因此我方作出案涉行政处罚的程序符合法律规定，即便案涉行政处罚存在所谓的瑕疵，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权益不产生实质影响的，不予撤销被上诉人作出的案涉行政行为。三、原审法院适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院判决。 上诉人剑锋公司向本院提起上诉后，原审法院将双方当事人提交的证据材料均随案移送本院。本院经审查认为，原审法院认证正确、程序合法。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案被诉行政行为系市规资局溧水分局作出的《行政处罚决定书》。根据《土地管理法》的相关规定，被上诉人市规资局溧水分局具有对本辖区内发现的土地违法行为作出行政处罚的法定职权。本案中，在卷证据表明，被上诉人在查明上诉人于厂区西南角占用临时用地修建3343平方米厂房、厂区西北角未办理合法用地审批手续建设1005平方米厂房、厂区东侧违法圈占1609平方米土地的情况下，履行了立案、调查、听证等程序，作出被诉行政处罚决定，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确且程序合法。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。 上诉人提出其改制取得的土地应当认定为合法使用、租用的3343平方米的土地系合法取得、1609平方米土地仅是上诉人的家属进行种植，并不是上诉人的行为，认为上诉人非法占用三块土地没有事实依据的上诉理由，经查涉案1005平方米厂房并不包含改制企业于1998年取得的1400平方米土地使用权范围内，且未办理合法的用地审批手续；涉案3343平方米厂房占用的土地虽是签订协议取得，但属临时用地，即使经国土部门于2006年批准使用，亦超过临时用地使用期限，且上诉人未经批准在涉案土地上建设永久性构筑物；上诉人法定代表人的家人用砖砌围墙对涉案1609平方米土地进行了圈占种植蔬菜，属于非法占用土地行为，根据《土地管理法》第七十六条的规定应予处罚，故上诉人的上诉理由，本院不予采信。 上诉人认为被上诉人行政处罚程序违法的上诉理由，本案中被上诉人2018年9月9日决定立案查处，于10月26日作出《行政处罚告知书》，后于11月13日留置送达上诉人，上诉人于11月15日向被上诉人提出听证申请，被上诉人12月12日举行听证会，于12月25日作出《行政处罚决定书》，并于当日直接送达给上诉人的法定代表人。因案件查处过程中的鉴定、听证、委托其他部门的认定、公告、邮递在途等时间，不计入作出行政处罚的期间为立案之日起60日内的期限规定，故上诉人认为被上诉人行政处罚程序违法的上诉理由不能成立。上诉人请求撤销原审行政判决，改判支持其一审诉讼请求的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人剑锋公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 兵 审判员 赖传成 审判员 汤 权 二〇二〇年一月十五日 书记员 韩卓君