吉林省通化市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉05行终2号 上诉人（原审原告）：孙美玉，男，1966年8月30日出生，汉族，住集安市大路镇高地村四组。身份证号：220522196608302511。 委托代理人：曲晓宇，女，系吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为调解、和解；代为提起反诉或上诉；代收法律文书，代为立案。 委托诉讼代理人：乔刚，男，系吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为调解、和解；代为提起反诉或上诉；代收法律文书，代为立案。 被上诉人（原审被告）：集安市公安局，住所地集安市黎明街1159号。 法定代表人：王国良，局长。 行政机关负责人：徐清，集安市公安局副局长。 委托代理人：吕金洋，男，系公安局工作人员。代理权限：代为参与诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代为上诉、反诉、申诉，代为签收有关法律文书等。 委托代理人：张强，男，该单位大陆边境派出所民警，代理权限：代为参与诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代为上诉、反诉、申诉，代为签收有关法律文书等。 被上诉人（原审第三人）：姜秀平，男，1976年8月22日生，汉族，集安市人，住所地集安市大路镇高地村二组。身份证号：220582197608222512。 被上诉人（原审第三人）：王思诘，男，1978年6月6日生，汉族，集安市人，住所地集安市大路镇高地村一组。身份证号：220522197806062533。 被上诉人（原审第三人）：王运龙，男，1976年1月15日生，汉族，集安市人，住所地集安市大路镇高地村一组。身份证号：220582197601152515。 被上诉人（原审第三人）：张志华，女，1975年1月3日生，汉族，集安市人，住所地集安市大路镇高地村二组。身份证号：220582197501032524。 上诉人孙美玉因治安行政处罚一案，不服集安市人民法院（2019）吉0582行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙美玉及其委托代理人曲晓宇、乔刚，被上诉人集安市公安局参加诉讼行政机关负责人徐清，委托代理人吕金洋、张强，被上诉人王思诘，王运龙，姜秀平到庭参加诉讼，被上诉人张志华经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：2019年6月,第三人张志华、姜秀平、王思诘、王运龙在集安市高地村十一组孙美玉家参地内,盗窃孙美玉种植的19年生林下参约20颗、西洋参约1公斤,以480元出售后,每人分得120元。2019年7月16日,第三人姜秀平、王思诘在孙美玉家参地内,盗窃孙美玉种植的19年林下参1.7公斤。后被盗的1.7公斤林下参经价格鉴定后返还给孙美玉。集安市公安局于2019年7月17日作出集公(法)罚决字〔2019〕252号、253号、254号、255号行政处罚决定书，认定王运龙、王思诘、张志华、姜秀平盗窃原告孙美玉种植的林下参、西洋参，决定分别给予王运龙、王思诘、张志华、姜秀平四人行政拘留8-15日不等，并追缴违法所得共计480元。原告不服，认为被告认定事实不清、程序违法，要求撤销被告作出的集公(法)罚决字〔2019〕252号、253号、254号、255号行政处罚决定书，并由被告赔偿其经济损失113,700元，负担本次诉讼产生的相关费用。 原审法院认为，原告提出被告作出的行政行为认定事实依据不足，认为第三人曾多次到其种植的参地盗取人参，其价值与被告认定的价值不符，但没有向法院提交足够的证据，且无实物进行鉴定，故对原告提出的上诉观点本院不予支持。原告提出其签订了林下参买卖协议书，协议约定如被盗将退回订金10万元，要求被告赔偿其10万元损失。该协议与被告作出的行政处罚无关联，原告的诉求无法律依据，本院不予支持。原告认为被告在进行询问时程序违法，无相关法律依据，故对原告主张程序违法的观点，本院不予支持。综上，被告作出的行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告孙美玉的诉讼请求。案件受理费50元由原告孙美玉负担。 上诉人孙美玉不服，上诉称：一、原审程序违法。行政卷宗第61-62页，通化市发展和改革委员会价格认定复核决定书，在一审第一次庭审时，没有公章。到一审第二次开庭时又出现了公章。被告属于第一次开庭后收集的证据。是严重违反法定程序收集的证据材料，应作为“以非法手段取得的证据”予以排除。而原审法院却给予了采纳。本案案涉人参的价格鉴定，直接关系到是行政处罚还是构成刑事犯罪的关键。此属程序违法。上诉人申请法院调取“徐二商店”监控和在孙美玉家的执法记录仪所记录的内容。原审法院均没给调取，属于程序违法。二、原审实体违法。2019年6月,卷中第144页违法行为人张志华交待是“还有3、4斤西洋参”;卷中第156页违法行为人王思诘交待“在西洋参地里偷着抠了2、3斤的人参”;卷中第167页姜秀平交待“抠了2、3斤西洋参”。卷中153页王思诘交待“20颗左右林下参,还有3、4斤池底子人参(即西洋参)”;卷中162页姜秀平交待“当时我们挖了20颗左右的林下参，3、4斤左右的池底子人参(即西洋参)”;卷中173页王运龙交待“挖了20多颗林下参，还有3斤多池底子参（即西洋参)”，这些前后不一致的供述，至少说明，西洋参在3斤以上，而公安机关只避重就轻认定为1公斤西洋参。上诉人在一审开庭中，提出了这些问题，但均未被采纳，此属实体违法。2019年6月，违法行为人张志华、姜秀平、王思诘、王运龙盗窃孙美玉的19年林下参20颗，西洋参1公斤，没有进行价格鉴定，此属行政行为程序违法。另外，2019年7月16日，王思诘和姜秀平盗窃孙美玉的人参时，作案的两台摩托车属于作案工具，派出所没有扣押。此属行政行为程序违法。原审也没有纠正这一错误。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条的规定,特向贵院提起上诉。恳请贵院支持原告的诉讼请求。 被上诉人集安市公安局答辩称：1.被上诉人在规定的时间将案件全部证据提交给集安市人民法院，并且被上诉人收到的价格认定复核决定带有公章，上诉人认为没有，可以向通化市发展和改革委员会调查取证。2.上诉人认为违法行为人盗窃的西洋参在3公斤以上，并且被盗的19年林下参20棵、西洋参1公斤没有进行价格鉴定。被上诉人经调查，并询问违法行为人及证人，上诉人被盗的西洋参至少为1公斤，实物已灭失，集安市价格认证中心无法对已灭失的人参进行价格鉴定。3.上诉人认为作案的两台摩托车属于作案工具没有扣押。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十九条规定，扣押是指公安机关在办理治安案件过程中，发现能够证明违反治安管理行为人有无违反治安管理行为的物品。与案件有关的需要作为证据的物品，并非必须一律采取扣押措施。综上所述，被上诉人作出的行政处罚决定程序合法，证据确凿充分，适用法律法规正确。请法院驳回上诉人的一切诉讼请求。 被上诉人王思诘，王运龙，姜秀平答辩称：同意集安市公安局的处罚决定。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，集安市公安局经调查、询问、现场勘查，并对盗窃人参经委托鉴定机构进行估价，最终对涉案四被上诉人分别处以行政处罚符合法定程序。上诉人认为集安市公安局对2019年6月，违法行为人张志华、姜秀平、王思诘、王运龙盗窃的林下参及西洋参没有进行价格鉴定程序违法。因盗窃物品已灭失，无法进行鉴定，因此上诉人该主张不能成立。上诉人认为被上诉人王思诘、姜秀平盗窃时的作案工具摩托车没有扣押属程序违法，根据《公安机关办理行政案件程序规定》和《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，并没有对作案工具必须扣押的规定，因此上诉人该主张亦没有法律依据。综上，被上诉人集安市公安局对四违法行为人的行政处罚认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法。上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人孙美玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙艳玲 审判员  高 飞 审判员  王 强 二〇二〇年一月十五日 书记员  王禹晗