上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4455号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人董红军，男，XX年XX月XX日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市，暂住上海市浦东新区。辩护人张海涛，江苏业致胜律师事务所律师。被告人宋某某，女，XX年XX月XX日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市杨浦区。辩护人朱立祥，安徽金的律师事务所律师。辩护人李道虎，安徽金的律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕3119号起诉书指控被告人董红军、宋某某犯假冒注册商标罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院于同年10月17日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某某出庭支持公诉。被告人董红军及其辩护人张海涛、被告人宋某某及其辩护人朱立祥到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，“农夫山泉”“雀巢”系我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，核定使用商品为第32类：矿泉水(饮料)，水(饮料)；纯净水；果汁饮料(饮料)等，且均在有效期内。2018年8月至2019年4月，被告人董红军伙同被告人宋某某在经营上海市浦东新区东绣路XXX号无名水站期间，购买带有“农夫山泉”“雀巢”商标标识的桶装水标签、瓶盖、防伪二维码，租用上海市浦东新区北蔡镇中心路XXX号民房，利用简易设备过滤自来水，并灌装、封印，后以正品价格出售给周边居民、企业，已销售金额达人民币30余万元。期间，被告人宋某某明知上述情况而协助被告人董红军接打电话、安排送水业务、做账等。2019年4月9日，公安机关在上海市浦东新区北蔡镇中心333号民房制假点将被告人董红军、宋某某人赃俱获，并在该制假点及其无名水站查扣假冒“农夫山泉”“雀巢”桶装水176桶及大量带有“农夫山泉”“雀巢”商标标识的桶装水瓶盖、防伪二维码和空桶。2019年4月9日，被告人董红军、宋某某被公安机关抓获，到案后均如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了农夫山泉股份有限公司的营业执照、商标注册证(注册号第XXXXXXX号)、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明、驰名商标证，深圳市求真知识产权代理有限公司出具的请求书、营业执照、商标注册证(注册号：第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号)；公安机关出具的清点记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、调取证据通知书、调取清单，农夫山泉股份有限公司授权委托书、鉴定报告、授权书，深圳市求真知识产权代理有限公司委托书、鉴定报告、价格证明；公安机关出具的情况说明、微信截屏、邦仁桶装水配送管理系统截图、花木水站发货记录、北蔡镇制假窝点水表读数截图、上海增值税专用发票、上海增值税普通发票；证人覃某某、孙某某、罗某某、顾某某、蔡某某、刘某、彭某、陈某某等人的证言；上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过；公安机关出具的常住人口基本信息；两名被告人的供述笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人董红军、宋某某未经商标注册权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人董红军、宋某某系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款的规定。被告人董红军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《刑法》第二十六条第一款的规定。被告人宋某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人董红军当庭否认销售假冒品牌水的数额，不能再认定为如实供述。被告人宋某某如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人董红军在庭审中对公诉机关当庭指控的罪名无异议，但认为公诉机关指控的金额过高。其是将正品水与过滤水混合销售，销售的真水比假水多，因客户对过滤水反映不好，所以没有销售多少。其从两家水站进过正品桶装水，其中从杨浦的陈某某处进的桶装水不止2,687桶，货款有微信转账也有现金支付。从南洋泾路的罗某某处也购买过桶装水，但没有开发票。被告人董红军的辩护人对本案的定性没有异议，但对公诉机关指控的销售金额有异议，并提出以下辩护意见：1.考虑到被告人董红军使用的是二手设备，在制水中存在废水的可能，同时也存在真假水混合销售的情况。2.被告人董红军现在不清楚真假水的比例，但其没有否认制售假水的事实，只是对销售金额记不清，因此仍可认定为坦白。3.被告人董红军此前没有受过刑事、行政处罚，因为贪图便宜而触犯刑法。4.被告人董红军作案的社会危害性与暴力犯罪相比要小，且是初犯、偶犯，又是家里的顶梁柱，希望法院在量刑时考虑。综上，希望对被告人董红军减轻处罚。被告人宋某某在庭审中对公诉机关当庭指控的罪名无异议，表示自愿认罪，但认为其只是作为朋友帮忙在水站接电话，开单子，没有参与制假，也没拿工资。其从2018年10月开始在水站学接电话，2018年底才知道被告人董红军制假水。被告人宋某某的辩护人提出：1.宋某某在2019年初才知道被告人董红军制假水。虽然2018年6月6日的发票上记载的开票人为宋某某，但并不能证明其此时已经知道董红军制假。2.宋某某只负责接打电话，不负责生产、运输。3.宋某某系从犯，主观恶性和社会危害性不大，应当从轻或减轻处罚。4.宋某某认罪悔罪，积极配合公安机关的调查和处理。其是偶犯，想通过打工生活，基于无知触犯法律，依法应当从轻处罚。宋某某身体状况较差，不宜长期羁押。综上，建议对被告人宋某某减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：经我国商标局核准，农夫山泉股份有限公司于1999年12月7日注册取得第XXXXXXX号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第32类矿泉水(饮料)、水(饮料)等，注册有效期经续展至2019年12月6日止。雀巢产品有限公司于2009年5月21日注册取得第XXXXXXX号“nestle(指定颜色)”图文商标，注册有效期至2019年5月20日；于2014年3月28日注册取得第XXXXXXX号“雀巢优活”图文商标，注册有效期至2024年3月27日；于2001年4月28日注册取得第XXXXXXX号“雀巢(指定颜色)”图文商标，经核准续展注册有效期至2021年4月27日，核定使用商品均为第32类蒸馏水(饮料)、矿泉水等。2018年8月至2019年4月，被告人董红军伙同被告人宋某某在经营上海市浦东新区东绣路XXX号无名水站期间，购买带有“农夫山泉”“雀巢”相关标识的桶装水标签、瓶盖、防伪二维码，在租用的上海市浦东新区北蔡镇中心路XXX号民房内，利用购买的简易设备过滤自来水，并灌装、封印后，以正品价格出售给周边居民、企业，已销售金额达30余万元。期间，被告人宋某某明知上述情况而协助被告人董红军接打电话、安排送水业务、做账等。2019年4月9日，公安机关在上述民房制假点将被告人董红军、宋某某人赃俱获，并在该制假点及其经营的无名水站内查扣假冒的“农夫山泉”桶装水175桶、空桶105只、桶装水瓶盖(带塑封)1,261只、防伪二维码2,208枚；假冒的“雀巢”桶装水1桶、空桶30只、桶装水瓶盖(带塑封)96只等。被告人宋某某到案后基本如实供述了上述犯罪事实。上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：1.公安机关调取的农夫山泉股份有限公司营业执照、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明、驰名商标证；深圳市求真知识产权代理有限公司出具的请求书、营业执照、商标注册证等书证，证实“农夫山泉”“雀巢”相关商标的注册情况。2.公安机关出具的清点记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、调取证据通知书、调取清单，农夫山泉股份有限公司授权委托书、鉴定报告、授权书，深圳市求真知识产权代理有限公司委托书、鉴定报告、价格证明等书证，证实从被告人董红军、宋某某处查扣的“农夫山泉”“雀巢”品牌桶装水及商标标识系假冒。3.公安机关出具的情况说明、被告人宋某某向证人陈某某转账购水的微信截屏(自2018年8月26日至2019年3月22日转账99,685元)、涉案水站的邦仁桶装水配送管理系统截图(系统信息显示，2018年8月至2019年4月，水站总销售额848,564元，总数量33,990，其中19L农夫山泉水、雀巢纯水和雀巢矿泉水共计24,273桶，销售额575,441元。)、花木水站发货记录(从2018年8月起共销售给涉案水站19L桶装水2,687桶，价值34,931元)、北蔡镇民房内制假窝点水表读数(363立方米)截图、上海增值税专用发票、上海增值税普通发票等书证，证人覃某某、孙某某、罗某某、顾某某、蔡某某、刘某、彭某、陈某某等人的证言，证实被告人董红军、宋某某假冒他人注册商标的商品并销售的事实。其中，(1)证人覃某某证实，其2018年9月到东绣路XXX号水站做送水工，每天送水五六十桶，每桶水24元，其送一桶水拿3元。其和孙某某负责送水，送的是农夫山泉水，还有瓶装水，两个人平均每天能送100桶左右的水。水站里还有董红军和宋某某，董红军是老板，宋某某负责接电话，把单子打出来后交给他们送水，以及记账等。工资有的时候是董红军给，有的时候是宋某某给。(2)证人孙某某证实，2018年初到水站送水，水站共有4个人，董红军是老板，还有宋某某、覃某某。宋某某是2017年到水站工作的，其一直以为宋某某是老板娘，她负责接电话、派单。其和覃某某负责送水，农夫山泉水24元一桶，雀巢水22元一桶，一个月能送2,000多桶水，基本上都是19L的农夫山泉桶装水。水除了放在水站还有放在水站东面一辆报废的车里。送的农夫山泉水有的是农夫山泉的运输车运过来的，有的是董红军自己运过来的。每送一桶水董红军给3元。(3)证人罗某某证实，其系农夫山泉、雀巢桶装水陆家嘴地区的一级经销商，董红军没有从其处进过农夫山泉和雀巢桶装水，只进过瓶装水，且拿的不多，次数也少。(4)证人陈某某证实，其系师恒水站的负责人，水站主要销售农夫山泉桶装水。东绣路XXX号水站的老板是2018年8月认识的，此人从其处购买了19L农夫山泉桶装水2,687桶，每桶13元。都是一个女的通过微信转账的，她的微信名是“坚强！农夫山泉天然水”。4.上海市公安局浦东分局出具的常住人口基本信息，证实被告人董红军、宋某某的基本情况。5.上海市公安局浦东分局出具的案发经过，证实被告人董红军、宋某某的到案情况。6.被告人董红军、宋某某的供述。被告人董红军供述，其从2018年8、9月开始租赁北蔡镇中心路XXX号民房制作假冒品牌的水。过滤装置和储水桶是从他人那里回收的，一共买过1,800多套瓶盖。水站每天生产假冒的80桶农夫山泉、雀巢水，至案发一共生产了约1,000多桶农夫山泉和雀巢水。生产完假水后用车拉到水站东侧弄堂内的一辆废弃面包车上，因为怕被其他人看到或者被公安机关查获。农夫山泉19L的桶装水是24元一桶，雀巢19L的桶装水是22元一桶。正品农夫山泉是从杨浦区杨树浦路的师恒水站一姓陈的老板以及浦东新区灵山路崮山路的阿罗水站一姓罗的老板那里进的。雀巢水都是其灌装的。水站每天销售桶装水2,000-3,000桶，水站有两个小工，送一桶水3元。其与被告人宋某某在2010年即已认识，并用宋某某的身份证办理了上海德胡商贸有限公司的营业执照，宋某某是该公司法定代表人。有时候水站发票不够开，就用该公司的发票。宋某某在东绣路水站负责接电话和安排送水，在送水软件上进行操作并在电脑上做账，统计每天的送水量，有时也开发票。宋某某没有拿工资，赚的钱是一起用的。宋某某知道水站的水是假的，宋某某跟着其一起去过三四次制假水的地方。被告人宋某某供述，其大概是2018年底去董红军处上班的，主要负责接客户电话、安排送水，每个月工资2,800元。水站的水有的是从供应商处进的，有的是董红军自己在北蔡镇中心路XXX号，用一套简单的过滤和灌装设备将自来水过滤后，灌装到几个品牌的空桶里对外出售，这个地方其去过三次。水的品牌有农夫山泉、雀巢等。水桶是董红军从一个农夫山泉的代理商处弄来的。本院认为，“农夫山泉”“雀巢”系列商标经依法核准注册，且在注册有效期内，受我国法律保护。被告人董红军、宋某某未经商标注册权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，已销售额达30余万元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人董红军、宋某某系共同犯罪，其中被告人董红军在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人宋某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人董红军在庭审中未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为坦白。被告人宋某某基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人宋某某的辩护人提出对宋某某从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。关于被告人董红军及其辩护人提出公诉机关指控的非法经营额过高的意见。本院认为，首先，涉案水站的邦仁桶装水配送管理系统显示，水站销售农夫山泉、雀巢桶装水24,273桶，销售额共计575,441元，根据被告人董红军的供述，其仅从罗某某和陈某某处购买过饮用水，据查，罗某某称其从未向董红军销售过桶装水，仅销售过瓶装水；陈某某称其向董红军销售过2,687桶农夫山泉桶装水并提供了相关的销售记录，与被告人董红军当庭供述正品水比假水多的情况不符。其次，被告人董红军供述用于制假的水表是新的，经查至案发共使用自来水363立方米，按照每桶19L计算，可折算为19,105桶，以每桶水售价22元及24元计，价值40余万元，高于公诉机关指控的30余万元的非法经营额，实际已考虑了存在废水的情况。第三，证人陈某某称被告人董红军购水的货款由被告人宋某某通过微信支付，从陈某某提供的转账记录看，宋某某从2018年8月26日起共向陈某某付款9万余元，远少于涉案水的销售金额。第四，根据涉案水站的两个送水工所述，两人每天送水100桶左右，大多数是农夫山泉桶装水，被告人董红军亦供述每月销售桶装水2,000-3,000桶，故从2018年8月至2019年4月案发，被告人董红军销售桶装水的金额远高于30万元。最后，被告人董红军称在其水站的桌子抽屉里还有部分进货发票，可以证明其进货数量不止2,687桶，但公安机关在现场并未查扣到这些发票，被告人董红军及其辩护人也未能提供上述发票，被告人董红军所述并无相应证据证实，本院不予采信。综上，公诉机关指控的非法经营额有相应事实依据，被告人董红军及其辩护人所提意见，本院不予采纳。关于被告人董红军的辩护人提出董红军没有否认制售假水的事实，只是记不清销售金额，因此仍应认定为坦白的意见。本院认为，认定如实供述，被告人必须如实交代自己主要的犯罪事实。被告人董红军在庭审中称其销售的水多数是真的品牌水，只有少数是假的，而销售数量和金额是认定被告人构成犯罪的基本事实，被告人董红军所述与事实和证据不符，故不属于如实供述，不能认定为坦白。被告人董红军的辩护人所提上述意见，本院不予采纳。关于被告人宋某某及其辩护人提出，宋某某于2018年10月才在被告人董红军处工作，且未参与制假，其直至2018年底才知道董红军制假的辩解。本院认为，两被告人在2010年即已相识，并以宋某某的名义注册了公司，2018年6月6日的销售发票上开票人为宋某某，2018年8月宋某某通过微信向证人陈某某转账为水站购买水，上述事实证明宋某某在2018年8月前已经在涉案水站工作。被告人宋某某在水站接电话、派水单、做账、付款等，客观上已经参与董红军实施的犯罪行为。同时，被告人宋某某根据农夫山泉、雀巢桶装水的进出数量也应当能够发现其中的异常，宋某某称直至2018年底才知道董红军制假不符合常理，也与事实不符。故被告人宋某某及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。关于被告人董红军、宋某某的辩护人提出两被告人的行为社会危害性较小的意见。本院认为，被告人董红军、宋某某为牟取暴利，将自来水简单过滤后，假冒农夫山泉、雀巢品牌水对外销售，不仅侵害了注册商标权利人的利益，也给相关公众的身体健康带来了严重隐患，其社会危害性较大，应予严惩。两被告人的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人董红军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2022年8月8日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人宋某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2021年4月8日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、查获的假冒注册商标的饮用水及空桶、标识、包装物等制假物品，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  倪红霞审 判 员  冯 祥人民陪审员  林新建二〇二〇年一月十六日书 记 员  胡琛罡附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。