福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初21683号 原告：厦门华信混凝土工程开发有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山路739号。 法定代表人：李金坤，董事长。 委托诉讼代理人：卢靖、洪诗丽，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。 法定代表人：张爱民，董事长。 委托诉讼代理人：刘娜、王淑君，公司职员。 被告：厦门源生置业有限公司，住所地福建省厦门思明区塔埔东路167号9层902单元A区101室。 法定代表人：吴全水，总经理。 委托诉讼代理人：刘劲草，公司职员。 原告厦门华信混凝土工程开发有限公司（以下简称华信公司）与被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、厦门源生置业有限公司（以下简称源生公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告华信公司的委托诉讼代理人卢靖、洪诗丽，被告中建六局的委托诉讼代理人刘娜、王淑君到庭参加诉讼。源生公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华信公司向本院提出诉讼请求：1、中建六局立即偿还华信公司货款2964892.07元及违约金2631332.46元（按拖欠货款的日万分之五计算，自2017年7月20日起计至实际还款之日，暂计至2019年9月1日）；2、中建六局立即返还华信公司给予的货款优惠1829214.02元；3、中建六局向华信公司赔偿因工程拖欠造成的泵管损失763269元；4、中建六局向华信公司支付华信公司因其违约提起诉讼而支出的律师费375000元；5、源生公司对中建六局的前述付款义务承担连带保证责任；6、中建六局、源生公司承担本案的诉讼费、保全费5000元、担保费19653元。事实和理由：2013年1月6日，中建六局因承建厦门国际中心工程需要，与华信公司签订《厦门市预拌混凝土买卖合同》及补充协议，约定：（1）混凝土供货期限自2013年1月6日开始至主体结构混凝土供应结束止，合同最终结算价以总包商、供应商共同验收的实际合格供应量乘以本合同单价为准。（2）砼最终结算单价按已供应混凝土进场当日《厦门建设工程造价信息》中相应规格及内容的商品混凝土价格下调4%计算。（3）华信公司根据中建六局现场签认的《发货单》，编制当月《预拌商品混凝土结算明细表》提供给中建六局，作为货款结算依据，中建六局应对《预拌商品混凝土结算明细表》进行确认。（4）砼供货按月结算，每月最后一天为结算日，双方对当月所供混凝土量及单价进行确认，结算日后的20天内支付当月结算金额的90%，余款在工程主体封顶后60天内无息付清。（5）若中建六局未按合同约定支付混凝土货款，则华信公司有权停止供应混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，有权取消该项目所有混凝土优惠条件，并自逾期付款之日起，中建六局应按拖欠款项的日万分之五标准支付逾期付款违约金。（6）若中建六局未按合同约定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，应承担因此而产生的一切相关费用（含华信公司律师代理费）。合同签订后，华信公司依约向中建六局履行供货义务，但中建六局并未依约履行付款义务。2017年6月l0日，中建六局在《厦门国际中心工程混凝土总结算明细表》中确认尚欠华信公司货款总额6364892.07元（按优惠价格计算）。此后，其陆续向华信公司支付货款，但时至今日仍欠货款2964892.07元。源生公司作为担保人，于2017年5月7日向华信公司出具《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》，承诺对厦门国际中心项目塔楼地上主体剩余的混凝土提供担保，若中建六局不能按时支付，由其代为支付。中建六局的行为已构成违约，华信公司有权要求其付清拖欠的所有货款并返还华信公司给予的该项目所有货款优惠，同时有权要求其支付违约金及律师代理费。源生公司应对中建六局的前述付款义务承担连带保证责任。故华信公司提出如上诉请。 中建六局辩称：华信公司主张的金额没有合法依据。依据合同第5.1条及补充协议第6.1条、第10.1条约定，华信公司提交的对账单及结算明细表是无效的，且双方未进行总结算，对其主张的欠款不予认可。违约金已超过诉讼时效，且计算标准有误。优惠货款部分已超过诉讼时效。泵管损失无法律及事实依据。从合同约定看，合同并未约定泵管损失费用；从事实看，华信公司并无证据证明泵管损失且发生费用，合同并未约定泵管损失计算标准。律师费无事实及合同依据，不予认可。民事案件代理协议由华信公司与律所签订，双方并无实际交易凭证，即使有交易凭证也不能证明发生了华信公司所主张的律师费，因律师费可由双方自主决定自行调整，中建六局不予认可。 源生公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2013年1月6日，中建六局（甲方、需方）与华信公司（乙方、供方）签订一份《厦门市预拌混凝土买卖合同》，约定：甲方因承建厦门国际中心工程（源生公司系业主单位）向乙方采购预拌混凝土，各标号商品砼按进场当日厦门市建设工程造价网第一次公布的相对应等级强度的商品砼信息价下浮4%结算；供货期限自2013年1月6日开始至该工程混凝土供应结束止；交货地点为甲方承建工程的施工现场；工地运输为泵送，由乙方负责；采用乙方泵送设备，甲方应提供泵车使用场地、水源、电源，并提供人力负责泵送过程中的接管、拆管及管道加固等工作，其泵车操作由乙方负责，但泵车的开、停或泵臂的方位移动必须听从甲方施工人员的统一指挥；乙方根据甲方现场签认的《发货单》，编制当月《预拌混凝土结算明细表》提供给甲方，作为货款结算依据，甲方应对《预拌混凝土结算明细表》进行确认；若甲方拒绝签收《预拌混凝土结算明细表》或签收后未按合同约定付款时间支付货款，则乙方有权停止供应混凝土，并要求甲方立即付清所欠货款；供货期限超过一个月，则按月结算，每月最后一天为结算日，双方对当月所供砼及单价进行确认，在结算日后20天内支付当月结算金额的90%，余款在工程主体封顶后60天内无息付清；如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付货款，乙方有权停止供应混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，乙方有权取消该项目所有混凝土优惠条件，并自逾期付款之日起，甲方应按拖欠款项的日万分之五标准支付逾期付款违约金；若甲方未按合同约定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，应承担因此而产生的一切相关费用（含乙方律师代理费）。同日，双方签订一份《商品混凝土补充协议书》，约定：结算单价按已供混凝土进场当日《厦门市建设工程造价信息》中相应规格及内容的商品混凝土价格下调4%计算；每月最后一天为结算日，双方对当月所供混凝土量及单价进行确认，结算日后的20天内支付当月结算金额的90%，余款在工程主体封顶后60天内无息付清；供应商须将货物送至工地交总包商，供货小票需经总包商项目部书面指定的人签字有效，其他人签字无效，双方结算时必须有项目经理、商务经理、材料主管同时签字后方才有效，上述人员在具体单位工程开工后由总包商另行指定并书面通知供应商；总包商不按时支付材料款，供应商有权停止混凝土供应并取消未付砼款部分的单价下浮条件，并自逾期付款之日起总包商将按拖延支付材料款金额的日万分之五标准向供应商支付垫资利息，垫资利息最高不超过未付款项的3%。 2012年12月25日至2017年6月9日期间，华信公司陆续向中建六局供应混凝土，双方按月对账并签订《混凝土总结算明细表》《对账单》。其中，中建六局在2017年5月15日的《混凝土总结算明细表》《对账单》中确认累计应收款43818971.17元，已收款37536244.34元，未收款6282726.73元；在2017年6月10日的《混凝土总结算明细表》《对账单》中确认累计应收款43901136.41元，已收款37536244.34元，未收款6364892.07元。上述金额均系按优惠4%后的价格计算。上述《混凝土总结算明细表》《对账单》经中建六局经办人员签名并加盖“中国建筑第六工程局有限公司厦门国际中心施工总承包工程项目部”印章。截至2019年2月3日，中建六局已累计向华信公司支付货款40936244.34元。上述具体供货、付款等情况详见附件一。 2015年9月22日，中建六局、源生公司向华信公司出具一份《承诺函》，载明：根据合同要求，我司应在2015年9月20日完成8月份混凝土供应款的支付，但由于资金周转原因，未能及时支付相应混凝土供应费用，经与业主协商，我司承诺于2015年9月29日前完成支付，若因其他原因导致未能支付，将以业主名义向贵公司支付200万元押金，支付期限为2015年9月29日前。 2017年5月7日，中建六局、源生公司共同向华信公司出具一份《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》，载明：针对开工至今所欠贵方厦门国际中心项目混凝土材料款（具体金额为7069730.09元），我方同意于本计划签订后10日内支付85万元，此后每个月15日前支付不少于85万元（以此类推），全部款项最迟不超过2017年9月30日前付清；针对厦门国际中心项目塔楼地上主体剩余的混凝土，当月供应的混凝土在次月20日前付清；我方对贵方的付款由源生公司提供担保，若我方不能按时支付，由源生公司代为支付；针对源生公司前期支付给贵方的200万元，在我方或担保方按照本计划付清所欠上述混凝土材料款之后，贵司予以返还。 2018年5月30日，华信公司将中建六局、源生公司诉至本院，要求中建六局支付货款及违约金、返还货款优惠等并由源生公司承担连带保证责任。因华信公司未预交案件受理费，本院于2018年6月27日作出（2018）闽0203民初9444号民事裁定，该案按撤诉处理。2019年10月18日，华信公司提起本案诉讼。华信公司为此支出律师费375000元。根据华信公司的申请，本院作出（2019）闽0203民初21683号财产保全民事裁定，查封、扣押、冻结中建六局、源生公司价值8188707.55元的存款或等值财产。华信公司为此支出财产保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费19653元。 审理中，华信公司向本院提交《国际中心泵管统计》《5月份出库汇总》、发票、照片，拟证明其因中建六局工程拖欠造成泵管损失，现泵管无法拆卸被长期占用。中建六局对上述证据均不予认可，认为无法证明系因本案导致的损失，且合同未约定损失费用、损失计算标准，无法律依据，施工现场有电梯，不存在损失，项目尚未完工，不存在其占用不还的情形。 以上事实，有《厦门市预拌混凝土买卖合同》《商品混凝土补充协议书》《混凝土总结算明细表》《对账单》《承诺函》《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》《民事案件委托代理协议》、付款凭证、发票等证据以及当事人陈述为证。源生公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其自动放弃举证、质证权利。 本院认为，华信公司与中建六局签订的《厦门市预拌混凝土买卖合同》《商品混凝土补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。中建六局在华信公司提交的《混凝土总结算明细表》《对账单》上加盖印章，并于2017年5月7日向华信公司出具《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》确认结欠华信公司混凝土材料款金额，故可认定双方逐月结算、付款等相关情况。中建六局关于双方未结算的相关辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。华信公司向中建六局供货，但中建公司未依约按时足额支付货款，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任，向华信公司支付尚欠货款及违约金。中建六局在2017年6月10日《对账单》中确认货款累计43901136.41元，扣除已付货款40936244.34元，未付货款应为2964892.07元。中建六局在2017年5月7日《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》中承诺全部款项在2017年9月30日前付清，且针对厦门国际中心项目塔楼地上主体剩余的混凝土，当月供应混凝土在次月20日前付清。故华信公司要求中建六局支付尚欠货款2964892.07元，有相应依据，本院予以支持。根据《商品混凝土补充协议书》约定，每月最后一天为结算日，结算日后的20天内支付当月结算金额的90%，余款在工程主体封顶后60天内无息付清；中建六局未按时付款的，应自逾期付款之日起按拖延付款金额的日万分之五标准计付垫资利息即违约金，垫资利息最高不超过未付款项的3%，且华信公司有权取消未付砼款部分的单价下浮条件。结合在案的《混凝土总结算明细表》《对账单》《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》等证据以及双方共同确认的中建六局付款情况，经计算，中建六局应向华信公司支付违约金441074.74元及取消的货款优惠款1243801.84元（具体详见附件一）。华信公司与中建六局自2013年3月至2017年6月期间每月逐月对账，逐月确认累计供货、累计付款、累计结欠货款等情况，中建六局亦于2013年4月至2019年2月期间多次付款，故华信公司持续向中建六局主张债权，中建六局辩称华信公司主张的违约金、货款优惠款超过诉讼时效，缺乏依据，本院不予支持。根据《厦门市预拌混凝土买卖合同》约定，若中建六局末按合同约定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，应承担因此而产生的一切相关费用（含华信公司律师代理费）。华信公司举示的《民事案件委托代理协议》、付款凭证、发票等证据可以证明其因本案诉讼支出律师费375000元，其要求中建六局支付该费用，有相应依据，本院予以支持。同时，中建六局还应偿付华信公司为实现债权支出的财产保全费。华信公司主张的诉讼财产保全责任保险费并非必然发生的费用，缺乏合同依据，本院不予支持。根据《厦门市预拌混凝土买卖合同》约定，工地运输为泵送，由华信公司负责，采用华信公司的泵送设备。因华信公司举示的证据不足以证明中建六局占用其泵管不还，其要求中建六局赔偿因泵管被占用无法使用至其他项目而产生的损失，缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。华信公司依据《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》，要求源生公司对中建六局的上述债务承担连带清偿责任，但未举证证明源生公司提供上述担保时已经其董事会或股东会决议同意，故本院不予支持。综上所述，华信公司的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告中国建筑第六工程局有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告厦门华信混凝土工程开发有限公司支付货款2964892.07元、违约金441074.74元及取消的货款优惠款1243801.84元，同时支付律师费375000元、财产保全费5000元； 二、驳回原告厦门华信混凝土工程开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69258元，减半收取计34629元，由原告厦门华信混凝土工程开发有限公司负担13431元，由被告中国建筑第六工程局有限公司负担21198元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 黄南清 二〇二〇年一月十七日 代书记员 高丽婷 附件一：厦门国际中心混凝土供应情况明细清单                            序号                       时间                       结算货款                       应付货款       （90%）                       付款时间                       付款金额                       累计欠款                       应付款时间                       实际付款时间       （月结抵扣）                       违约       天数                       计算标准                       违约金                       取消迟付优惠                               1                       2013.01                       36751.45                       33076.305                                                                   33076.31                       2013/4/20                       2013/4/24                       4                       0.05%                       66.15                       1378.1794                               2                       2013.02                       163811.31                       147430.179                                                                   180506.48                       2013/4/20                       2013/4/24                       4                       0.05%                       294.86                       6142.9241                               3                       2013.03                       469530.00                       422577                                                                   603083.48                       2013/4/20                       2013/4/24                       4                       0.05%                       838.99                       17607.375                                                                                                 3083.484                       2013/4/24                       600000.00                       3083.48                       2013/4/20                       2013/6/7                       48                       0.05%                       74.00                                                     4                       2013.04                       433126.91                       389814.219                                                                   392897.70                       2013/5/20                       2013/6/7                       18                       0.05%                       3508.33                       16242.259                                                                                                                       2013/6/7                       1000000.00                       -607102.30                                                                                                              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   26                       0.05%                       6756.76                       21656.283                                                                                                                       2013/8/15                       1700000.00                       -1180249.21                                                                                                                                                                   7                       2013.07                       1317866.88                       1186080.192                                                                   5830.99                       2013/8/20                       2013/8/15                       0                       0.05%                       0.00                       242.95775                                                                                                 5830.99                                                                   5830.99                       2013/8/20                       2013/10/17                       58                       0.05%                       169.10                                                     8                       2013.08                       1263988.17                       1137589.353                                                                   1143420.34                       2013/9/20                       2013/10/17                       27                       0.05%                       15311.28                       47399.556                                                                                                                       2013/10/17                       1140000.00                       3420.34                                                                                                                                                                                                                                     3420.34                                                                   3420.34                       2013/9/20                       2013/12/25                       96                       0.05%                       164.18                                                     9                       2013.09                       504337.57                       453903.813                                                                   457324.15                       2013/10/20                       2013/12/25                       66                       0.05%                       13617.11                       18912.659                               10                       2013.11                       1339329.17                       1205396.253                                                                   1662720.41                       2013/12/20                       2013/12/25                       5                       0.05%                       1356.69                       50224.844                          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       11                       2014.01                       88487.47                       79638.723                                                                   42359.13                       2014/2/20                       2014/4/30                       69                       0.05%                       1270.77                       1764.9637                               12                       2014.02                       439973.03                       395975.727                                                                   438334.86                       2014/3/20                       2014/4/30                       41                       0.05%                       8117.50                       16498.989                               13                       2014.03                       1337853.93                       1204068.537                                                                   1642403.39                       2014/4/20                       2014/4/30                       10                       0.05%                       2808.33                       50169.522                                                                                                                       2014/4/30                       1000000.00                       642403.39                                                                                                                                                                                                                                     642403.39                                                                   642403.39                       2014/4/20                       2014/5/9                       19                       0.05%                       6102.83                                                                                                                                             2014/5/9                       2300000.00                       -1657596.61        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                                                                                                                                                 9348.67                                                                   9348.67                       2014/9/20                       2014/11/14                       55                       0.05%                       257.09                                                     19                       2014.09                       1394322.33                       1254890.097                                                                   1264238.76                       2014/10/20                       2014/11/14                       25                       0.05%                       15508.14                       52287.087                                                                                                                       2014/11/14                       1250000.00                       14238.76                        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                            123666.50                       2016/10/20                       2017/5/8                       200                       0.05%                       842.88                       1170.6724                               41                       2016.10                       36299.27                       32669.343                                                                   156335.84                       2016/11/20                       2017/5/8                       169                       0.05%                       980.08                       1361.2226                               42                       2016.11                       167052.48                       150347.232                                                                   306683.08                       2016/12/20                       2017/5/8                       139                       0.05%                       4510.42                       6264.468                               43                       2016.12                       49050.30                       44145.27                                                                   350828.35                       2017/1/20                       2017/5/8                       108                       0.05%                       1324.36                       1839.3863                               44                       2017.01                       381448.17                       343303.353                                                                   694131.70                       2017/2/20                       2017/5/8                       77                       0.05%                       10299.10                       14304.306                                                                                                                       2017/5/8                       850000.00                       -155868.30                                                                                                                                                                   45                       2017.05                       62996.74                       56697.066                                                                   -99171.24                       2017/6/20                       2017/5/8                       0                       0.05%                       0.00                       0                               46                       2017.06                       82165.24                       73948.716                                                                   -25222.52                       2017/7/20                       2017/5/8                       0                       0.05%                       0.00                       0                                                     合计供货                       43901136.41                                             2018/7/12                       600000.00                       -625222.52                                                                                                               310128.01                       1061931.4                                                                                                                       2018/9/13                       500000.00                       -1125222.52                                                                                                                                                                                                                                                           2019/2/3                       300000.00                       -1425222.52                                                                                                                                                                                                                                                           合计收款                       40936244.34                                                                                                                                                                                         2017年6月结算款82165.24元尾款8216.524元的违约金自2017年7月20日起算，为0元。       截至2017年10月1日的其他货款尾款4364891.121元【（43901136.41元-82165.24元）*10%-（25222.52元-8216.524元）】的违约金自2017年10月1日起计算，应不超过其3%即130946.7336元。       违约金合计：310128.01元+130946.73元=441074.74元。       取消的迟付优惠：其他货款尾款4364891.121元均迟延支付，为181870.4634元；合计：1061931.38元+181870.46元=1243801.84元。                附件二：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国公司法》 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。