宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院民事判决书（2019）宁0302民初2546号原告（反诉被告）：丁某，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：吴某，系宁夏清瞳律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：金某，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。原告丁某与被告金某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，被告金某向本院提出反诉，本院经审查认为符合反诉条件，依法予以受理，并依法适用普通程序于2019年5月28日、2019年11月12日公开开庭进行了合并审理，原告丁某及其委托诉讼代理人吴某、被告金某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）丁某向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款450000元，并支付逾期利息297000元，共计747000元；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年5月22日，原被告双方签订一份《协议》，约定，被告将黄河生态园空中滑索平台和钢结构工程承包给原告，工程造价为1400000元。协议签订后，原告如约完成施工并交付被告使用。但被告只向原告支付工程款950000元，尚欠450000元工程款至今未付。原告多次催要无果，故提起诉讼。被告提出的反诉请求不能成立，请求依法驳回。被告（反诉原告）金某辩称，原被告双方对于工程造价在协议中有明确约定，但被告向原告支付工程款后，原告并未按照相关约定完工，在被告多次催促下原告仍不施工，被告无奈又找人对未完工程进行了施工，原告只完成总工程量的36%，下剩64%未施工，故原告的诉讼请求不能成立。现被告提出反诉，请求：1.解除双方签订的施工协议；2.反诉被告退还反诉原告工程款445263.53元；3.反诉被告支付反诉原告违约金70000元（1400000元×5%）及利息80147元（按年利率6%计算自2016年4月1日至2019年4月1日）；4.案件受理费由反诉被告负担。原告（反诉被告）丁某在本诉和反诉中共同提交以下证据：证据一、协议1份，以证明：原被告于2015年5月22日签订施工合同，约定工程总造价1400000元，付款方式为签订合同3日内预付200000元、框架完工支付300000元，剩余款项于2016年6月底付清，利息按照月利率3%计算，如有一方违约，需承担总价款5%的违约金；证据二、照片7张，以证明原告按照合同施工完毕并交付被告使用至今的事实；证据三、承诺书1份，以证明：被告于2016年4月13日向原告出具承诺，承诺于2016年4月20日前向原告支付工程款340000元，剩余欠款于开业前全部付清，但被告未履行付款义务；证据四、银行交易明细1份，以证明：双方签订合同后，被告向原告支付200000元工程款，并于2016年3月25日至5月3日分五次向原告支付工程款共计750000元，合计950000元，尚欠450000元未付；证据五、通知书1份，以证明：2015年7月17日，青铜峡市住建局向被告发出责令停工通知书，导致原告停止施工，直至2016年3月底，被告要求原告继续施工并支付了部分工程款后，原告才开始重新开工；证据六、明细1份，以证明：在原告施工中，被告要求变更设计，原告依照被告要求变更后，双方对变更后增加的材料费用进行了核算并予以确认。被告（反诉原告）金某对原告（反诉被告）丁某的证据发表以下质证意见：对证据一的真实性无异议，但认为双方签订的合同中未就有关事项约定清楚，原告曲解合同意思；对证据二的证明目的有异议，原告未完工的部分是被告自行找人施工的，原告只完成了框架工程；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，付款的前提是原告必须完工并交付使用，原告没有完工，被告有权拒绝支付剩余工程款；对证据四、证据五、证据六无异议。被告（反诉原告）金某在本诉和反诉中共同提交以下证据：证据一、工程图纸14张，以证明：原告应施工的工程范围，协议中约定的工程款数额是按照图纸得来的；证据二、工程预算书1份，以证明工程量、工程价款及工程材料的构成；证据三、工程承包合同3份，以证明：原告未对玻璃幕墙、观光塔散水、电力安装进行施工，被告又找人对上述工程进行了施工；证据四、照片4张，以证明原告未按照合同约定完成工程。原告（反诉被告）丁某对被告（反诉原告）金某的证据发表以下质证意见：对证据一的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议，原告以总造价1400000元承包了被告的空中滑索平台及钢结构工程，其他工程项目与合同承包范围无关；对证据二有异议，该证据是被告单方制作，且与合同约定的承包价格、承包方式无关；证据三与本案无关，不予认可。对证据四的真实性无异议，照片中的平台框架因设计变更，原告又重新给被告做了一个，另外三张照片的未完工部分非原告施工范围，与原告无关。诉讼中，根据原被告的申请，本院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对原告丁某实际完成的工程量及造价进行司法鉴定。2019年8月21日，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定征求意见稿》，本院向原被告双方送达后，原被告双方均提出书面异议，本院将原被告双方的书面异议交给鉴定部门审核。2019年9月30日，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告书》。原告丁某对鉴定报告书有异议，认为双方签订合同中约定的工程造价为固定价款，不应进行鉴定采用鉴定价款；被告金某对鉴定报告书无异议。经当庭举证、质证，本院依据证据规则及本案案情对当事人的证据综合认证如下：一、原告（反诉被告）丁某的证据：证据一是双方签订的《协议》，且双方对其真实性、合法性及关联性无异议，本院对其证明效力予以认定；对证据二，该照片无拍摄时间，且不能直接证明原告实际完成的工程量，故对该证据的证明目的本院不予认定；原告的证据三，本院对其真实性予以认定，但对原告的证明观点不予采纳。原告的证据四、证据五、证据六，被告无异议，本院对该三组证据的真实性、合法性及关联性予以认定。二、被告（反诉原告）金某的证据：对证据一，原告无异议，本院予以确认；证据二、证据三，与本案无直接的关联性，本院不予认定；证据四，无拍摄时间，本院对其证明效力不予认定。三、对司法鉴定意见书（报告书），本院认为鉴定结论符合客观性及科学性，本院予以采信。本院认定的基本事实：2015年5月22日，丁某与金某签订《协议》一份，主要约定：甲方（金某）将黄河生态园空中滑索平台和钢结构工程承包给乙方（丁某），总造价1400000元，实际平米以图纸为准；乙方按图纸施工，不能私自改变图纸。乙方提供资质证明，要符合图纸钢构跨度米数；签订合同三日内预付200000元，工程框架完工付总造价的40%（再付300000元），剩余款2016年6月底前全部付清（利息按3分计算），如果2016年6月底未按合同支付，甲方愿意把空中索道股权的70%转让给乙方；所有需要架杆、平台有甲方负责搭建，产生的电费由甲方负责；一方违约，承担合同总金额的5%的违约金。合同签订后，丁某开始组织施工。在丁某施工过程中，青铜峡市住房和城乡建设局于2015年7月17日下发《责令停工通知书》，该《责令停工通知书》中写明施工现状为：外柱高度22米，内柱4根，高度14米（北侧），南侧立柱6根，高度10米。后双方协商将钢结构塔高降低11米，另行建一台滑索平台，产生工程造价62030元。庭审中，丁某与金某对涉案工程量及工程造价发生分歧，根据双方申请，本院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。经鉴定部门现场勘查测量并征询原被告的意见后，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司于2019年9月30日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：黄河生态园空中滑索平台和钢结构工程造价为1453896.52元，包括：一、滑索观光塔造价984776.69元，1.钢结构工程624759.7元；2.土方及基础工程83567.36元；3.装饰装修工程202576.21元；4.电气工程11843.42元；5.变更增加62030元。二、滑索观光平台造价为469119.83元，1.钢结构工程390567.08元；2.土方及基础工程78552.75元。截至2016年5月3日，金某陆续支付丁某工程款950000元。本院认为，丁某与金某签订工程建设协议，双方之间形成建设工程施工合同关系。根据双方当事人提供的证据、当庭陈述及鉴定部门出具的司法鉴定意见书，丁某实际完成了涉案工程的钢结构工程和变更增加工程，造价应为1077356.6元（滑索观光塔钢结构工程624759.52元+变更增加工程62030元+滑索观光平台钢结构工程390567.08元），金某已付950000元，尚欠127356.6元，金某依法应当予以支付。金某提出反诉，要求丁某返还超付的工程款，无事实依据，故本院对金某的反诉请求，不予支持。因原被告双方对工程量和工程造价产生分歧未能达成结算，故对原被告主张的逾期付款利息和违约金，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、本诉被告金某支付本诉原告丁某工程款127356.6元，限于本判决生效后十日内履行；二、驳回本诉原告丁某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告金某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11270元，本诉原告丁某负担9348元，本诉被告金某负担1922元；反诉案件受理费4877元，由反诉原告金某负担；鉴定费14000元，本诉原告丁某负担7000元，本诉被告负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判长 贾淑玲人民陪审员 杨美霞人民陪审员 张 勇 二○二○年一月十六日书记员 王旭晨附：本案相关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。备注：有执行内容的判决书、裁定书、调解书，当事人申请执行的，须持生效的裁判文书和该案的诉讼费结算票据及申请执行书向本院立案庭办理执行立案手续。