山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2152号上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡宝冶钛镍制造有限责任公司。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：李某，男，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：文水县振兴化肥有限公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：侯某，山西介治律师事务所律师。上诉人宝鸡宝冶钛镍制造有限责任公司（以下简称宝鸡宝冶公司）与上诉人文水县振兴化肥有限公司（以下简称文水振兴公司）承揽合同纠纷一案，山西省文水县人民法院于2016年9月23日作出（2016）晋1121民初670号民事判决书，宝鸡宝冶公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日作出（2017）晋11民终840号民事裁定书，撤销原判，发回重审。山西省文水县人民法院于2019年6月21日作出（2017）晋1121民初965号民事判决书，宝鸡宝冶公司、文水振兴公司均不服，均向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝鸡宝冶公司的委托代理人李某，上诉人文水振兴公司的委托代理人侯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝鸡宝冶公司上诉请求：1.依法撤销山西省文水县人民法院（2017）晋1121民初965号民事判决书中第一条驳回宝鸡宝冶公司诉讼请求的判决；2.依法请求文水振兴公司归还其拖欠宝鸡宝冶公司的货款1232000元，并由文水振兴公司归还4年货款利息214000元（中行贷款年利率为4.35%）；3.依法请求本案所有诉讼费由文水振兴公司承担，鉴定费70000元由文水振兴公司承担。事实和理由：宝鸡宝冶公司与文水振兴公司在2014年1月7日签订了买卖合同，宝鸡宝冶公司给文水振兴公司提供价值3080000元的设备，按合同第七条规定，货到文水振兴公司所在地5个月内，文水振兴公司就应付合同总价的30%货款，即924000元，剩余的10%质保金（308000元）货到被诉讼所在地后14个月一次性付清。可是现在已经货到被诉讼人所在地4年，30%的货款（924000元）及10%的质保金（308000元）分文未付。2017年山西省吕梁市中级人民法院审理后，撤销(2016)晋1121民初670号民事判决，发回重审。文水振兴公司提出所谓的第三方鉴定，找到山西省机电设计研究院做鉴定，以质量为理由继续拖欠货款。关于文水振兴公司找山西省机电设计研究院做鉴定的事宜，宝鸡宝冶公司并不知情，也不认可，鉴定事宜与宝鸡宝冶公司无任何关联。(2017)晋1121民初965号判决书中，将文水振兴公司找第三方山西省机电设计研究院的鉴定费用70000元，要求宝鸡宝冶公司承担，不符合事实。宝鸡宝冶公司未申请第三方公司做质量鉴定，文水振兴公司在申请质量鉴定时也未经宝鸡宝冶公司同意，故该笔鉴定费理应由文水振兴公司承担。文水振兴公司拖欠宝鸡宝冶公司1232000元货款现已4年时间，给宝鸡宝冶公司造成很大损失，仅银行利息就损失214000元，现要求文水振兴公司偿还上述所损失的银行利息214000元。文水振兴公司辩称，上诉无理，请求驳回宝鸡宝冶公司上诉请求。文水振兴公司上诉请求：支持文水振兴公司的一审反诉请求746760元。事实和理由：文水振兴公司与宝鸡宝冶公司2014年1月16日签订的技术协议和钛设备供货合同，是设计制造承揽合同，宝鸡宝冶公司的责任不仅是提供六台钛设备，更重要的是提供氯化铵三效蒸发项目的整体设计。一审中文水振兴公司已经就宝鸡宝冶公司没资格(能力)而为了出售钛设备，承揽设计氯化铵三效蒸发项目提供了充分的证据。法院委托具有鉴定资格的鉴定单位进行了鉴定，结论为宝鸡宝冶公司设计的氯化铵三效蒸发项目和制造的六台钛设备存在设计缺陷，不能满足技术协议的要求，而一审仍未支持文水振兴公司的反诉请求。一审认为文水振兴公司未经第三方即有资格的评估机构进行评估和认定，其设计改造的合理性、必要性无法确定，故对反诉请求不予支持。文水振兴公司认为1.项目系环保设施，时间要求紧，经过宝鸡宝冶公司三次改造、六次试车均不成功。宝鸡宝冶公司又提不出令人信服的改造方案，且拒绝协商解决。文水振兴公司不得已终止合同，另请他人设计改造合理合法，也是必要的。鉴定结论也充分证明这一点，因此反诉请求应得到支持。2.即使一审不支持反诉请求中另行改造的损失以及不能达产达效的损失，但文水振兴公司按宝鸡宝冶公司的设计和要求购买的多余设备和宝鸡宝冶公司多次改造试车的损失，也应得到支持。损失如下:①文水振兴公司按宝鸡宝冶公司设计要求购买的罗茨真空机组一级二级真空泵价值120000元，冷却器两台价值305200元，共计425200元，因设计原因一直闲置，此损失应予支持。②因设计原因反复改造，反复试车共计开支302175元，应予支持。综上，一审未能支持反诉请求不当，请求二审改判。宝鸡宝冶公司辩称，驳回文水振兴公司的诉讼请求，支持宝鸡宝冶公司的上诉请求。宝鸡宝冶公司向一审法院起诉请求：1.被告依法归还原告拖欠货款1180000元；2.本案诉讼费由被告承担。文水振兴公司向一审法院反诉请求：1.要求反诉被告赔偿损失2628483元（其中：因设计错误而无使用价值的设备425200元；反复修改调试损失302175元；重新设计、填购设备、土建损失1901108元）；2.要求反诉被告赔偿设计缺陷导致不能达产达效造成的损失1020000元；3.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年1月7日，被告（反诉原告）作为甲方，原告（反诉被告）作为乙方，双方经协商签订了《技术协议》，协议的主要内容是：甲方委托乙方设计制造氯化铵三效蒸发装置，其中技术参数：1.氯化铵稀溶液处理量30000kg/h；7.乙方负责本系统流程的设计，控制方式采用手动人工控制，合同签订后乙方向甲方提供系统中所用阀门、仪表、工艺管道的规格和数量，由甲方采购；8.乙方负责制造本系统中的钛设备共计6台，其余设备由乙方提供条件图，甲方自备（详见附表）。同日，原告（反诉被告）作为供方，被告（反诉原告）作为需方，双方又签订了《供货合同》，合同的主要内容是：产品名称和数量为钛设备6台套，总价为3080000元；交货期为合同生效4个月内设备全部到现场，3个月起开始交货（此价含17%增值税）；质量要求按最终客户确认的图纸为制作依据，供方负责图纸设计，材料为需方选定，供方设备出厂时材质单、合格证、全套软件资料、压力容器设备出具锅检所监检报告文件整套；出卖人对质量负责的条件及期限为货到需方之日起60日内，如有异议需方书面提出；结算方式、时间为预付30%，发货前付30%，设备运行正常达到技术协议要求40天内，或货到5个月内付30%（以先到为准），剩余10%货到14个月或运行12个月一次付清，如出现产品质量问题供方无条件退货或换货，一年内产品质量问题供方无条件派人现场维修；罚则：1.如装置不能达到技术协议中的要求，需方有权拒付10%质保金；2.如供方不能按期交货，每延误一天按未交货设备金额的千分之三罚款；3.如需方不能按期支付货款，每延误一天按未付款的千分之三罚款；本合同自预付款付出之日起生效。上述合同签订后，被告（反诉原告）于2014年1月20日支付原告（反诉被告）预付款600000元，于2014年4于14日支付原告（反诉被告）300000元，于2014年5月27日支付原告（反诉被告）400000元，于2014年7月22日支付原告（反诉被告）600000元，共计支付原告（反诉被告）1900000元。原告（反诉被告）按照《技术协议》和《供货合同》的约定，进行了图纸设计，制作了设备并陆续交付被告（反诉原告）。被告（反诉原告）在原告（反诉被告）的指导、协作下于2014年11月11日将氯化铵三效蒸发装置安装完毕。遂后，原告（反诉被告）对该装置进行调试，但经过二次改造，四次试车，均告失败。2015年3月，原告（反诉被告）又经改造并试车，结论为：一效加热器下管板密封处漏，三效分离器喷料严重，此次改造失败。2015年4月6日，再次试车，结论仍然为试车不成功。总之，原告（反诉被告）设计制造的氯化铵三效蒸发装置经六次调试均未成功。2015年4月11日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发函，其主要内容是：“双方于2014年1月6日签订的由贵方设计制造的氯化铵三效降膜负压蒸发系统设备，经六次试车均告失败，且至今贵公司也拿不出可行的解决方案，致合同目的长时间无法实现，为此提出如下处理方案：1.依合同约定，终止合同履行，无条件退货并赔偿我公司相应的损失；2.终止履行合同，为了减少双方损失，对贵公司提供的设备作价归我公司，由我公司处理，贵公司赔偿我公司损失；3.贵公司退回我公司已付款，设备归贵公司，贵公司可选择在我公司继续改造试车，限期20天，试车达到签订合同目的程度，双方进行结算付款；4.若贵公司有更好的处理解决方案，请在3日内提出，双方认可签订协议后执行”。2015年4月15日，原告（反诉被告）复函被告（反诉原告），其主要内容为：“经过前期的试车，已经发现技术问题，现在已经得到很好的解决，已经处于收尾阶段，我公司自信完全依靠自己的力量把该工程完美的结束。”2015年4月15日，被告（反诉原告）又向原告（反诉被告）发出通知，其主要内容是“终止双方于2014年1月6日签订的供货合同”。原告（反诉被告）收到被告（反诉原告）的通知后，又作出回复，其主要内容是：“在没有经过我公司允许的情况下，单方撤销合同，剥夺本公司试车达产的权利，将承担相应的法律责任；本公司还是期待贵公司慎重考虑，试车仅用5-10天就可以出结果，贵公司不增加任何投资情况下拒绝我公司试车，这完全超出正常规律”。双方经反复函件往来，在未能取得一致意见的情况下，被告（反诉原告）于2015年4月29日，与天津聚贤达科技有限公司签订了《技术开发（委托）合同》，合同要求：1.技术目标：在原有的氯化铵三效蒸发的基础上，针对系统存在的问题，开发用于氯化铵的蒸发技术，二次蒸汽夹带C1≤0.03克/升，达到系统正常开车运行的目的；2.技术内容：氯化铵蒸发系统改造方案，原蒸发设备的合理有效利用，各效冷凝水夹带控制，氯化铵蒸发工艺流程、设备改造施工图纸；3.技术方法和路线：（1）对厂内原有的一套氯化铵蒸发流程进行全面分析评价，找出流程及设备存在的问题，（2）采用三效顺流真空蒸发工艺，（3）给出流程和设备改造方案。该合同约定研究开发经费总额为50000元。被告（反诉原告）根据该《技术开发（委托）合同》又与苏州美得佳环保钛设备有限公司签订了标的为1719000元的《产品购销合同》、与无锡双锋泵业科技发展有限公司签订了标的为33000元的《工业品定制合同》。就原告（反诉被告）为被告（反诉原告）设计制造的氯化铵三效蒸发装置（包括钛设备六套）经天津聚贤达科技有限公司技术改造后，现被告（反诉原告）尚在使用。诉讼过程中，就原告（反诉被告）为被告（反诉原告）设计制造的氯化铵三效蒸发装置及六套钛设备是否存在设计缺陷、能否达到技术协议约定的参数，原审依法委托山西省机电设计研究院进行了鉴定。鉴定意见为：1.设计的氯化铵三效蒸发装置工艺流程图、氯化铵三效蒸发装置配置一效、二效、三效加热器及一效、二效、三效分离室各1台。氯化铵三效蒸发装置配置的三效蒸发结晶器为外热试强制循环轴向进料蒸发结晶器；2.设计的氯化铵三效蒸发装置对处理的料液中碳酸铵热敏性、起泡性考虑不足，一效二效分离室中均未设置除沫装置，存在设计缺陷。造成分离室不能有效地使蒸汽和液沫分离，导致夹带铵根离子和氯离子的泡沫通过未设置除沫装置的分离室随着气流进入三效；3.氯化铵三效蒸发装置出现三效分离室喷料及冷凝水带料，与设计的该外热式强制循环轴向进料蒸发结晶器中三效分离室内的喇叭管口以上的液柱高度不足、料液通过上循环管出喇叭管口时的动能较大、及一效向三效过料温差较大、一效与三效之间的压差较大有关；与对蒸发装置处理的料液中碳酸铵热敏性、起泡性考虑不足有关，与设计的外热式强制循环轴向进料蒸发结晶器中三效分离室的有效分离高度不足及未设置除沫装置有关。存在设计缺陷；4.设计的氯化铵三效蒸发装置存在上述主要缺陷及不足问题，导致氯化铵三效蒸发装置不能正常运行，不能满足技术协议要求。一审法院认为，原、被告所签《技术协议》和《供货合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效;本案中，被告就氯化铵三效蒸发项目而委托原告设计制造双方所签《技术协议》对技术参数作了明确约定，同时约定本系统中钛设备六套由原告设计制造，据此《供货合同》应属《技术协议》的组成部分，在合同履行过程中，被告于发货前分四次给付原告1900000元，已达合同约定的60%，然而氯化铵三效蒸发装置安装完毕后，原告经六次调试（改造）均未成功，被告据此拒绝原告剩余的货款的请求，符合先履行抗辩权的规定，故原审对原告的诉讼请求不予支持。被告基于原告设计制造的氯化铵三效蒸发装置不能实现合同目的，而通知原告终止合同符合有关法律规定；关于被告反诉的赔偿请求，因被告在通知原告终止合同后另找机构设计改造并签订技术合同、购销合同等，未经第三方即有资质的评估机构进行评估和认定，其设计改造的合理性、必要性无法确定，故对被告的反诉请求也不予支持。综上所述，原告的本诉请求，被告的反诉请求，原审均不予支持。经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：（一）驳回原告宝鸡宝冶钛镍制造有限责任公司的诉讼请求；（二）驳回被告文水县振兴化肥有限公司的反诉请求。本诉案件受理费15888元，由原告宝鸡宝冶钛镍制造有限责任公司负担；反诉案件受理费17994元，由被告文水县振兴化肥有限公司负担；鉴定费70000元，由原告宝鸡宝冶钛镍制造有限责任公司负担。二审审理期间，上诉人宝鸡宝冶公司提供证据：山西省机电设计研究院网页主页截图，拟证明该设计院执业范围不具备鉴定资质，鉴定结论应当无效，宝鸡宝冶公司的产品属于化工机械设备不属于机电产品的范围。上诉人文水振兴公司质证意见为，认为以法院审核的资格为准。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，案涉产品质量鉴定意见书系文水县人民法院委托山西省机电设计研究院进行，其中明确记载了鉴定期间双方当事人均派员在场，上诉人宝鸡宝冶公司一审对此鉴定意见书质证时未提出有关鉴定资质方面的异议及证据，且鉴定人员的相关专业均为“机械设计”或“机械”，二审中上诉人宝鸡宝冶公司也未提供证据证明山西省机电设计研究及鉴定人员的相关资质与鉴定事项不符，现主张鉴定意见无效，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。讼争设备经鉴定存在设计缺陷，上诉人宝鸡宝冶公司作为设计制造单位，应予承担鉴定费用。上诉人宝鸡宝冶公司与上诉人文水振兴公司订立《技术协议》和《供货合同》，均应依约履行，上诉人文水振兴公司依约支付货款1900000元后，上诉人宝鸡宝冶公司交付的案涉设备不能达到合同约定的标准，经六次调试（改造）也未成功，且经鉴定存在设计缺陷，上诉人文水振兴公司在上诉人宝鸡宝冶公司违约致使合同目的不能实现的情形下，通知解除合同，符合法律规定，合同解除后，尚未履行的，依法应终止履行，一审驳回上诉人宝鸡宝冶公司主张设备尾款的诉讼请求，于法有据。上诉人文水振兴公司所主张的设备费用，未提供证据证明设备的采购依据、具体闲置情况及可利用价值，且该设备由其所有，向上诉人宝鸡宝冶公司主张价款缺乏依据。其主张的设备改造的费用，缺乏合理性和必要性的证据佐证，亦不予支持。综上所述，宝鸡宝冶公司、文水振兴公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人宝鸡宝冶钛镍制造有限责任公司交纳二审案件受理费18587元，上诉人文水县振兴化肥有限公司交纳二审案件受理费11268元，均自行负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰 二〇二〇年一月十六日书记员 张亚楠