新疆维吾尔自治区霍城县人民法院民 事 判 决 书（2019）新4023民初930号   原告：李斌，男，1969年7月4日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。委托诉讼代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清丽，新疆伊力佳律师事务所律师。被告：新疆宝马新升建筑工程有限公司。住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区明晨街427号。法定代表人：周继升，公司总经理。委托诉讼代理人：陈天奇，男，新疆宝马新升建筑工程有限公司办公室主任。原告李斌与被告新疆宝马新升建筑工程有限公司（以下简称宝马新升公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用简易程序,于2019年7月16日、12月16日公开开庭进行了审理。原告李斌及其委托诉讼代理人吴帆、刘清丽，被告宝马新升公司的委托诉讼代理人陈天奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李斌向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告剩余工程款2800000元；2.依法判令被告按银行同期贷款利率的四倍支付利息（从2018年2月10日至清偿之日）；3.本案的担保费和诉前保全申请费由被告负担。事实与理由：2015年11月8日和2015年12月15日，被告宝马新升公司分别与霍城县惠远镇人民政府和霍城县三道河乡人民政府签订了承建惠远镇新城村和三道河乡沙门子村的道路建设工程。后来被告又将这二道路建设项目由原告李斌全权负责进行施工，当时双方约定两个工程的管理费按照千分之一收取，一切税务费用由原告承担。后原告按照其要求组织机械与人工进行施工，于2016年3月18日开工到2016年11日竣工验收并交付使用。2018年1月发包方确定两个工程量的确认决算，工程确认后由霍城县财政局于2018年2月10日将两道路的剩余款220多万支付被告宝马新升公司，被告尚欠原告2800000元至今未付。被告宝马新升公司辩称，原告所述2800000元没有法律依据，是自行算出来的，我公司没有与原告签订转包合同，只是把部分工程给原告施工了，也没有口头协议支付所有工程款。工程未与原告决算，所以2800000元这个事实不存在。原告的工程款已经付清。请求依法驳回原告的诉讼请求。原告李斌围绕诉讼请求依法提交了证据如下：1.建设工程施工合同二份。证明2015年11月8日霍城县惠远镇人民政府将惠远镇新城村道路建设项目承包给被告施工，同年12月15日，霍城县三道河乡人民政府将三道河乡沙门子村道路建设项目承包给被告施工的事实。2.证明二份。证明被告将涉案工程转包给原告施工，原告是实际施工人的事实。3.工程验收组验收意见二份。证明2016年11月涉案工程均通过验收，并已交付使用。4.霍城县财政局财政投资评审（结算）委托审核确认通知书、工程款支付审核表各二份。证明两项涉案工程经霍城县财政局审核，最终审定的工程造价分别是惠远镇新城村道路4153627元，三道河乡沙门子村道路4971570元，被告已经分批领取了霍城县财政局拨付的全部工程款的事实。5.工程支付申请表、工程款支付凭证各二份。证明工程款结算事项都是原告以被告的名义前往相关部门办理的事实。6.谈话录音一份（含光碟一份、文字记录一份）、被告公司工商登记信息一份。证明被告公司的负责人认可尚未完全支付原告工程款的事实。7.案件受理费发票、财产保全裁定书及保全费、担保费发票各一份。证明原告在诉讼中支付保全费5000元，保全担保费14000元，这些费用应由被告承担的事实。8.施工费发票复印件24张、完税证复印件17张、支付税金的支付明细。证明原告给被告开具了三道河乡的工程发票为4971570元，给被告开具了惠远镇新城村工程发票4443992.56元，合计9415562.56元。原告在开具发票时间时完成了纳税义务的事实。9.霍城县惠远镇人民政府出具的付款情况说明、三道河人民政府出具的付款情况说明。证明惠远镇政府自2016年8月至2018年2月共向被告支付4153627元工程款，三道河乡政府自2016年8月至2017年2月共向被告支付4819200元，两项合计金额为8972827元，工程款已经支付到位，最后一笔款的支付时间为2018年2月。被告宝马新升公司向法庭提供证据如下：1.转账凭证。证明被告已经向原告转账8799218.53元，已付完所有款项的事实。依被告申请，本院对刘军玲做了调查笔录，刘军玲称其是被告公司的预算员，涉案的二个工程公司老总周新军让其和原告商谈劳务分包，内容是路基和涵洞。对工程只知道原告干了工程，具体情况不知道，听公司财务上说原告干了600多万的工程，工程款已经付清了。对管理费是多少不知道，没有见过双方结算的东西。经质证，被告对原告证据1认为与原告无关，二份合同是被告与三道河乡政府、惠远镇政府签订的施工合同；对原告证据2认为惠远镇政府和三道河乡政府收回证明，证明是虚假的；对原告证据3认为与原告无关，工程验收意见是对二个项目的验收证明；对原告证据4认为该证据是复印件，同时被告和霍城县财政局的审核确认通知书与原告无关；对原告证据5认为此证据是被告申请支付款项的申请表，与原告无关；对原告证据6认为周新军没有提到欠款的事情，提到发票的事情，对证据的三性均不认可，声音听不清，也不知道是谁的声音，对股东信息不予质证，因是复印件；对原告证据7认为在事实不清的情况下，本案所有费用由谁承担还不清楚；对原告证据8认为税务发票是被告公司开的，与原告没有任何关系；对原告证据9认为该证据与原告无关，这是被告与惠远镇政府、三道河乡政府的工程款结算情况，至于工程款的结算多和少与原告无关。原告对被告证据1认为对被告提供的11份付款凭证中的二份不认可，其中一份是2016年12月27日单号为6523，金额为2107451.12元，收款人不是原告，另一份是2017年1月9日，单号为6599，金额是400000元，收款人也不是原告，原告认可6291777.40元，这是原告施工中实际收到的工程款，2016年12月28日李斌的证明不是本人出具，但认可当日的付款。被告对刘军玲的调查笔录认为说明了原告和被告是劳务分包，所干的工程项目已经结算完毕，不存在挂靠和欠款；原告对此认为刘军玲是被告公司的工作人员，其说的内容不真实，原告和刘军玲协商涉案的二个工程建设施工的内容，但刘军玲却说是劳务分包，违背客观事实，刘军玲代表被告公司和原告商谈涉案工程的合同及挂靠费，实际施工和其他技术刘军玲一概没有参与。本院对原告证据1建设工程施工合同、证据2惠远镇政府和三道河乡政府出具的证明、证据5、证据7、证据8、证据9的证明效力予以确认，对原告证据3和证据4因是复印件，对此证明效力本院不予确认，对原告证据6因缺乏必要要件，对此证明效力本院不予确认；对被告证据1，经双方核对本院认定为被告支付原告工程款6346137.17元；对于本院对刘军玲的调查笔录，本院认定其对原告李斌承包涉案的工程劳务部分和工程款支付情况与事实不符，本院不予认定，对其中原告李斌承包工程的最终结果不知道予以确认。本院经审理认定事实如下：原告李斌是建筑从业者，因没有资质，挂靠有资质的公司从事修路建楼，向挂靠公司交纳一定数额的管理费。2015年12月15日，被告宝马新升公司与霍城县三道河乡人民政府签订建设工程施工合同，由被告承包该乡沙门子村道路建设项目，合同对工程相关事项进行了约定，同时约定质保金为工程总量的5%。2015年11月8日，被告宝马新升公司与霍城县惠远镇人民政府签订建设工程施工合同，由被告宝马新升公司承包该镇新城村道路建设项目，合同对工程相关事项进行了约定，同时约定质保金为工程总量的5%。原告李斌和被告宝马公司口头约定两个工程由原告李斌进行施工。由原告向被告支付工程价款一定比例的管理费，按工程总价款的1%向被告支付管理费，税收由原告李斌负担。工程完工后，业主均已验收并投入使用。2018年1月5日霍城县财政局财政投资评查（结算）委托审核确认评审，三道河乡沙门子村道路工程价款为4971570元，惠远镇新城村道路工程价款为4153627元。二项工程共计工程款为9125197元。从2016年至2017年1月，被告宝马新升公司先后支付原告李斌工程款6346137.17元，其中一笔注明是材料款。2018年1月10日，被告宝马新升公司出具的工程款支付申请表中项目经理注明是原告李斌，由原告李斌以被告宝马新升公司的名义继续办理工程款支付申请，其中惠远镇新城村公路工程价款为417282.43元，三道河乡沙门子村公路工程款为1911609.12元。三道河乡沙门子村工程款支付情况为：2016年8月付被告宝马新升公司工程款2294970元；2016年12月付被告宝马新升公司工程款764970元；2017年2月付被告宝马新升公司工程款1759240元，三道河乡共支付被告4819200元。惠远镇新城村工程支付被告宝马新升公司情况为：2016年8月支付被告宝马新升公司工程款1871150元；2016年12月支付被告宝马新升公司工程款1865194元；2018年2月支付被告417283元，惠远镇新城村工程共支付被告工程款4153627元。两项工程业主共支付被告工程款为8972827元。剩余工程款被告宝马新升公司没有支付原告李斌。原告李斌多次催款未果，遂提起诉讼，请求判决如其诉请。另原告李斌提出诉前保全，支付担保费14000元，交纳申请费5000元。本院认为，本案的争议焦点是：一.原告李斌和被告宝马新升公司之间口头合同的效力；二.被告宝马新升公司欠原告工程款具体数额；三.原告李斌要求被告宝马新升公司支付银行同期贷款利率四倍支付从2018年2月10日至清偿之日的利息是否有事实和法律依据。针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；原告李斌和被告宝马新升公司就霍城县三道河乡沙门子村道路工程及霍城县惠远镇新城村道路工程达成口头转包合同，由原告挂靠形式以被告名义进行施工，因违反法律禁止性规定为无效合同。建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。针对争议焦点二，本院认为，原告和被告均认可诉争的两个工程价款为9125197元，也认可原告收到被告支付工程款为6346137.17元。被告宝马公司收到的工程款为8972827元，剩余2626689.83元未付给原告。庭审中，原告自行认可需要支付被告挂靠费91251.97元，在工程款中予以扣除，被告尚要支付原告2535437.83元，原告主张被告支付2800000元，因没有提供证据证明业主已经将全部工程款支付给被告，对此诉求本院予以部分支持，对于业主未支付的工程款原告可待业主支付以后另行主张。针对争议焦点三，本院认为，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。对原告此项请求，本院不予支持。对原告主张的因诉前保全产生的相关费用，系合理费用，双方按比例负担。被告宝马新升公司抗辩认为该公司只是将劳务分包给原告，和原告之间没有进行工程决算，根据原告的工程量大致算一下，被告已经付清了原告的工程款。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据证明，庭审中，本院责令被告在一周之内提供其施工的证据，被告没有提供证据。在被告支付原告的工程款中有一笔注明是材料款，与被告抗辩所述只是将工程劳务分包给原告不符。另被告最后支付原告的工程款是在2017年1月份，此后原告一直找被告索要工程款，2018年1月10日，被告仍然让原告以本公司项目经理的名义办理工程款支付申请，也与被告抗辩不符，对此抗辩本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告新疆宝马新升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李斌工程款2535437.86元；二、被告新疆宝马新升建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李斌因申请诉前保全产生的担保费12600元；三、驳回原告李斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14600元，诉讼保全费5000元，由原告李斌负担1890元，由被告新疆宝马新升建筑工程有限公司负担17710元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。   审  判  员   李洪生   二 〇 二 〇 年 一 月 三 日 书  记  员   那那玛