福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终5350号 上诉人（原审被告）：吴建生，男，1969年3月9日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄宏阳，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俊，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泉州市金鸡拦河闸管理处，住所地福建省南安市丰州镇旭山村。 法定代表人：陈江良，该管理处主任。 委托诉讼代理人：李燕瑜，福建安凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘一凝，福建安凯律师事务所律师。 上诉人吴建生因与被上诉人泉州市金鸡拦河闸管理处（以下简称金鸡拦河闸管理处）恢复原状纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴建生上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回金鸡拦河闸管理处的一审诉讼请求。事实和理由：一、泉州市新宇测绘工程有限公司作出《司法鉴定报告书》的时间是2019年5月22日，而鉴定人员黄志隆、黄劲晖取得测绘作业证的时间却是2019年7月3日，即案涉司法鉴定报告的主要鉴定人员对案涉房屋进行测绘及相关事宜时未取得测绘执业证，不具有鉴定资格，而案涉鉴定的现场测绘及相关工作均是由黄志隆、黄劲晖完成的。该司法鉴定报告内容真实性存疑，不符合民事诉讼证据规则，不能作为定案依据。一审判决据此作出认定是错误的。二、吴建生共有两兄弟，一家九口人，属于村里困难户，村委会考虑到吴建生的贫困现状，就同意吴建生翻建一栋房屋。吴建生于2008年出资向金山村委会购买诉争房屋所占土地（桥头溪浦土地285平方米，实际建房面积271平方米），该事实有金山村委会出具的《福建省村集团专用收款票据》及金山村委会的证明为据。吴建生已依法取得案涉房屋所占土地的使用权及收益权。 金鸡拦河闸管理处辩称，一、案涉司法鉴定报告是通过法院随机摇号选择的鉴定机构，具有相应的资质，且经过鉴定人员、双方当事人及法院工作人员共同现场查勘，程序合法。虽然鉴定人员黄志隆、黄劲晖的测绘作业证日期为2019年7月3日，晚于鉴定日期2019年5月22日，但根据鉴定机构的意见，该二名鉴定人员均系本专业人员，因2019年4月该鉴定机构从丙级升级为乙级资质，人员重新备案，在测绘管理系统网上可以查询福建省自然资源厅于2019年4、5月就对该二名人员系专业技术人员进行省级认定，只是发证时间稍晚。上述二位司法鉴定人员事实上具备了相应的专业及技术能力，也通过了省级认定，即使在下发证书的时候有轻微瑕疵，但不影响吴建生所建案涉建筑及附属物系占用金鸡拦河闸管理处重建工程征地范围内的事实认定，若发回重审，也是浪费司法资源。二、案涉土地作为金鸡拦河闸重建工程用地，自2004年经泉州市人民政府、泉州市国土资源局、泉州市城乡规划局等相关政府部门批准，于2005年4月22日与金山村委会签订《金鸡拦河闸重新工程用地补偿协议书》并支付了相应补偿金，已划拨为金鸡拦河闸管理处使用，非金山村集体所有，金山村委会无权于2008年再处分案涉土地。吴建生提供的票据证明，交款项目为承包款，且无东西四至，无法证明与案涉土地有关，更与吴建生所称的房屋建设用地不一致，且其所建房屋又未获得任何部门审批，故吴建生称其享有案涉土地的使用权及收益权，不能成立。请求维持原判。 金鸡拦河闸管理处向一审法院起诉请求：判决吴建生于判决生效后十日内拆除位于金鸡拦河闸重建工程新旧南岸防洪堤间的违章房屋及附属设施，将该土地恢复原状。 一审法院认定事实：金鸡拦河闸重建工程的业主单位为泉州市金鸡拦河闸管理处，该工程的用地位置位于晋江上游，土地用途为水利设施，用地面积约213900㎡，用地方式为行政划拨，该项目工程于2004年12月24日取得建设用地规划许可证。同日，泉州市城乡规划局同意将红线范围内作为金鸡拦河闸重建工程征地、拆迁、设计的依据，有经福建省水利厅水电勘测设计研究院测绘、制作并经泉州市城乡规划局审批通过的《金鸡拦河闸重建工程红线图》一张为据。2004年12月份，泉州市水利局转发泉州市人民政府《关于金鸡拦河闸重建工程项目建设用地及地上物补偿方案的批复》的通知，要求金鸡栏河闸管理按照批复的补偿方案照准开展用地及地上物补偿工作。2005年1月20日，金鸡拦河闸管理处与南安市霞美镇人民政府就金鸡拦河闸重建工程用地补偿工作达成协议，并签订《金鸡拦河闸重建工程用地补偿资金管理协议书》一份。2005年4月22日，金鸡拦河闸管理处与南安市民委员会签订《金鸡拦河闸重建工程用地补偿协议书》一份，南安市霞美镇人民政府作为监证方，三方共同确认金鸡拦河闸重建工程用地补偿工作的补偿范围（金鸡拦河闸重建工程建设规划红线图以内）、补偿标准（泉政文［2004］382号、泉政文［2005］44号）、补偿数量、补偿金额等事宜。2011年12月份，金鸡拦河闸重建工程组织竣工验收。自2008年起，吴建生在涉案土地上开始陆续建房，并于2015年完成建房，但该房屋至今未办理任何审批手续。2015年11月26日，泉州市水利局因吴建生在南安市晋江堤防河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物而向其出具《强制拆除妨碍行洪建筑物构筑物通知书》一份，责令吴建生于2015年12月1日前拆除所建违法建筑物，恢复原状。该通知书于2015年11月26日留置送达吴建生。2016年11月11日，泉州市水利局又向吴建生作出《责令停止水事违法行为通知书》一份，责令吴建生在2016年11月15日前自行拆除，逾期不拆除将强制拆除。该通知书于2016年11月11日留置送达吴建生。2017年9月14日，金鸡拦河闸管理处向南安市霞美镇政府出具《关于请求制止吴建生违章着地建房的函》一份，请求镇政府协助拆除吴建生的违建房。但吴建生的房屋至今未被拆除，金鸡拦河闸管理处遂于2018年5月7日提起本案诉讼。一审审理中，一审法院依据金鸡拦河闸管理处的申请委托泉州市新宇测绘工程有限公司对吴建生的房屋侵占金鸡拦河闸重建工程征地范围内的土地范围及面积进行鉴定。现场勘验时，金鸡拦河闸管理处及吴建生均在场。2019年5月22日，泉州市新宇测绘工程有限公司作出《司法鉴定报告书》，鉴定意见为：一、占地面积：475.89平方米（其中建筑占地面积为240.47平方米、水泥埕占地面积为235.42元）；二、建筑面积：762.53平方米；依据南安市人民法院提供该案宗材料（内含金鸡拦河闸重建工程征地范围坐标），以上建筑及附属物均占用金鸡拦河闸重建工程的征地范围。为此，金鸡拦河闸管理处花费鉴定费8000元。2019年7月9日，泉州市新宇测绘工程有限公司作出《司法鉴定报告说明》一份，对《司法鉴定报告书》中遗漏的鉴定人员手工签名、鉴定机构的营业执照、资质证书、人员测绘作业证等事项进行补充说明。另查明，吴建生于2008年2月19日向南安市民委员会缴纳名目为“收承包村集体土地交款（桥头溪埔）”的款项17100元，有南安市民委员会出具的《福建省村集体专用收款票据》一张为据。 一审法院认为，本案争议的焦点为：吴建生建房所占用土地是否在金鸡拦河闸管理处用地红线图内，是否侵犯了金鸡拦河闸管理处的建设用地的问题。金鸡拦河闸管理处主张吴建生建房所占用的土地在金鸡拦河闸重建工程的征地范围内，侵犯了金鸡拦河闸管理处的建设用地，并向一审法院申请对吴建生的房屋侵占金鸡拦河闸重建工程征地范围内的土地范围及面积进行鉴定；吴建生主张房屋所占土地的所有权归金山村集体所有，其通过支付对价获得诉争房屋土地的所有权和收益权，并提供南安市民委员会出具的《福建省村集体专用收款票据》一张欲加以证明。对此，经审查，泉州市新宇测绘工程有限公司作出的《司法鉴定报告书》系一审法院依法委托具有资质的鉴定机构所作，且鉴定机构对吴建生的房屋进行现场勘查时双方当事人均在场陪同鉴定，结合《司法鉴定报告说明》可知，该鉴定程序合法，因此，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据；吴建生主张鉴定机构在勘查现场时并未对其进行询证，故该鉴定结论不能作为定案依据，于法无据，不予采纳。根据《福建省村集体专用收款票据》上载明“收承包村集体土地交款（桥头溪埔）”的名目可知，该款项为承包款，这与吴建生在涉案土地上自建房屋居住的使用性质相矛盾；且票据并未载明吴建生向村集体承包的土地的东西四至，无法确认具体承包地的范围，同时吴建生所建房屋至今未取得任何审批手续。综上，足以认定吴建生所建置的房屋在金鸡拦河闸管理处用地红线图内，侵犯了金鸡拦河闸管理处的建设用地使用权。综上，根据泉州市城乡规划局审批确认的《金鸡拦河闸重建工程红线图》的东西四至，结合一审法院依法委托泉州市新宇测绘工程有限公司作出的《司法鉴定报告书》可知，吴建生建房所占用土地均在金鸡拦河闸管理处用地红线图内，即在金鸡拦河闸重建工程的征地范围内，因此，吴建生在其上所建置的建筑及附属物侵犯了金鸡拦河闸管理处的建设用地使用权。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”、《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”、第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，金鸡拦河闸管理处要求吴建生拆除其位于金鸡拦河闸重建工程新旧南岸防洪堤间的违章房屋及附属设施，符合法律规定，予以支持，但拆除期限应酌定为判决生效后六十日内为妥；此外，因金鸡拦河闸管理处无法提供涉案土地原状的照片，故对其要求恢复原状的诉请不予支持，但若有新证据，金鸡拦河闸管理处可另行主张。吴建生辩称其建房所占用的土地属金山村集体所有，缺乏事实与法律依据，不予采纳。因吴建生违法建房的侵权行为导致金鸡拦河闸管理处花费鉴定费8000元，应由吴建生承担。另，鉴于本案系因建房导致的侵权纠纷，吴建生辩称该案系土地使用权纠纷，不属于法院的受案范围，应由人民政府处理，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴建生于判决生效后六十日内拆除其位于金鸡拦河闸重建工程新旧南岸防洪堤间的房屋及附属设施；二、驳回金鸡拦河闸管理处的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由吴建生负担；一审鉴定费8000元，由吴建生负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴建生主张其是农村家庭困难户，当时有向金山村委会申请建房的事实，对此提供了金山村委会出具的证明复印件一份予以证明。金鸡拦河闸管理处对此质证认为，该证明没有原件，真实性无法确认，且该证据与本案事实不符合，本案红线图范围内都是金鸡拦河闸管理处在使用，不能由金山村委会处理。经审查，上述证明系复印件，且金鸡拦河闸管理处不予认可，故不予采信。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，黄志隆持有工程测量工的职业资格证书，黄劲晖亦于2019年4月28日在福建省自然资源厅行政审批与服务平台通过了初级专业技术人员认定，故吴建生关于鉴定人员不具有测绘资格的主张不能成立。根据上述一审判决认定的事实，金鸡拦河闸管理处于2004年即已取得案涉房屋所在地块的合法使用权，而吴建生在未办理任何审批手续的情况下自2008年起在上述地块建房，且经一审法院委托鉴定，所建房屋均在金鸡拦河闸管理处享有合法使用权地块范围内，故吴建生的建房行为显然已构成侵权，一审判决并无不当。 综上所述，吴建生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由吴建生负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇二〇年一月八日 法官助理肖森华 书记员陈文能 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。