广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20459号上诉人（原审原告）：义乌市梦幻电子科技有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道孔村二区38幢2单元2楼，统一社会信用代码91330782678422696B（1/1）。法定代表人：应江波，董事长。被上诉人（原审被告）：深圳市超盟金服技术信息服务有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道南海大道花样年美年广场2栋11楼，统一社会信用代码91440300MA5DH13D97。法定代表人:吴允静，总经理。委托诉讼代理人：倪勇进，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈严，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人义乌市梦幻电子科技有限公司（以下简称梦幻电子公司）因与被上诉人深圳市超盟金服技术信息服务有限公司（以下简称超盟金服公司）委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初5789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。梦幻电子公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0305民初5789号民事判决；2.改判支持梦幻电子公司的全部诉讼请求或者发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由超盟金服公司承担。事实与理由：梦幻电子公司与超盟金服公司于2018年5月23日签订《超盟业务服务商协议》。梦幻电子公司为超盟金服公司的聚合支付业务提供线下服务商工作，超盟金服公司为梦幻电子公司的工作提供相应的报酬。为此，梦幻电子公司向超盟金服公司支付了代理费101800元。因为对合同执行有歧义，2018年6月29日，超盟金服公司同意退还梦幻电子公司的代理费101800元。超盟金服公司代表张某（公司资深高级副总裁）、黄某（招商经理）签署了《承诺书》，承诺7个工作日内退还。后双方口头约定梦幻电子公司继续留在超盟金服公司的体系内为其拓展业务，超盟金服公司按与超盟金服公司众多代理商一样的标准向梦幻电子公司支付报酬。此后，梦幻电子公司多次向超盟金服公司工作人员请求退款。2018年9月4日，黄某以个人名义给梦幻电子公司用微信打款2万元，余款81800元至今未付。因对工作另有规划，梦幻电子公司已经不打算继续为超盟金服公司拓展业务。但在向超盟金服公司的工作人员说明情况要求退款后，双方交涉无果。为维护梦幻电子公司的合法权益，诉至法院。超盟金服公司答辩称：一、黄某、张某的行为不构成表见代理，《承诺函》不能视为超盟金服公司的意思表示，梦幻电子公司无权要求超盟金服公司退款。1.2018年5月23日，应江波作为梦幻电子公司的法定代表人、实际控制人与超盟金服公司的授权代理人张某1签署了《超盟业务服务商协议》。在签署《超盟业务服务商协议》之前，系张某1与应江波沟通、介绍、对接。根据张某1介绍，其与应江波前期沟通得知，之前应江波在浙江金华进行过支付宝商家码推广代理业务，有现成的地推团队，可以很快在当地打开市场。所以，超盟金服公司才委托张某1与梦幻电子公司签署《超盟业务服务商协议》。《超盟业务服务商协议》签署后，转由超盟金服公司市场部人员负责与应江波以及梦幻电子公司接洽、协助、开展业务，提供售后服务。按照超盟金服公司的流程，作为招商部员工的黄某、张某，在《超盟业务服务商协议》签署之后，不需要与应江波交涉、接洽。如梦幻电子公司需要与超盟金服公司协商退款，按照常理也应当与超盟金服公司的授权代理人张某1交涉，而非招商部的其他人员。由此可以推断，应江波在签署《承诺函》时，知道或者应当知道黄某、张某签署《承诺函》是个人行为，不能代表超盟金服公司。2.根据《超盟业务服务商协议》的约定，代理费是一经收取不予退还的。之所以设计这样的条款，是因为《超盟业务服务商协议》签署之后，超盟金服公司在政策上会向代理商提供大量的物料，包括POS机器、扫描机器、小音箱、卡台等等，并且还会向代理商提供培训、派人到代理商区域协助其开展业务。超盟金服公司有成本支出，并不靠代理加盟费盈利。应江波在签约之前，张某1也曾向其解释过，应江波对此是明知的。而作为超盟金服公司招商部员工的黄某、张某对此政策更是明知。结合黄某、张某的陈述也可以得知，签署涉案《承诺函》的背景是黄某、张某答应应江波帮其转让代理商的身份而非退款（梦幻电子公司在一审庭审中予以承认），即由第三方承接涉案《超盟业务服务商协议》约定的权利义务并将对价支付给应江波。但事实上，应江波并没有根据《承诺函》的约定在七个工作日内到深圳总部办理。相反还从超盟金服公司领取了许多免费的物料，也开始开展业务。应江波在2018年6月至11月间陆续从超盟金服公司领取了近18万元的物料，其用实际行动放弃了转让的权利。黄某、张某看到应江波努力开展业务、继续履行《超盟业务服务商协议》，也没有理由再向超盟金服公司汇报《承诺函》事件。事实上，黄某、张某也没有汇报。且超盟金服公司也因为黄某、张某擅自向应江波签署《承诺函》公开处罚了该两位员工。应江波明知超盟金服公司不能退款还要求黄某、张某出具《承诺函》，且并没有在约定的七个工作日内到超盟金服公司办理转让手续，用实际行动继续履行《超盟业务服务商协议》，导致未能完成代理权转让，应江波是存在过失的。3.参照《江苏省高级人民法院审判委员会关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》规定，“认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容”。结合本案，应江波知道《超盟业务服务商协议》约定了不予退款，所以没有向张某1要求退款，反而与黄某、张某接洽，是因为知道两人业务能力强，可以找到新的客户受让其代理商资格。因此，应江波在要求黄某、张某出具《承诺函》时就明知道两位不能代表超盟金服公司，所以其也没有要求超盟金服公司在《承诺函》上盖章，更没有在《承诺函》签署后七个工作日内到超盟金服公司办理转让、退款等手续，其继续使用代理商后台开展业务、领取物料导致代理商身份无法转让。应江波并非善意，且存在过失。因此，黄某、张某出具《承诺函》不构成表见代理。4.根据《民法通则》第六十六条规定的“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”。超盟金服公司、黄某、张某均已经明确，签署《承诺函》系黄某、张某个人行为，超盟金服公司没有授权，也没有追认。且《承诺函》文字本意也没有由超盟金服公司退还代理费的意思表示，不应当由超盟金服公司承担《承诺函》的民事责任。二、从梦幻电子公司上诉状和超盟金服公司提交的《小马哥未来商圈软件合作协议》可以看出，梦幻电子公司自认“因对工作另外规划，应江波、梦幻电子公司已经不打算继续为超盟金服拓展业务”，且客观上梦幻电子公司已经签署了《小马哥未来商圈软件合作协议》，“小马哥”与超盟金服公司为竞争对手关系，梦幻电子公司不可能同时为超盟金服公司及“小马哥”的代理商。加之，涉案《超盟业务服务商协议》已经解除，且梦幻电子公司没有任何证据证明“双方口头约定继续留在超盟金服体系内开拓业务”，应当不予支持其“继续拓展商户”的要求。三、超盟金服公司没有收到任何退回的设备，梦幻电子公司要求退回设备押金没有事实依据和法律根据。梦幻电子公司向一审法院提出起诉，请求判令：1.超盟金服公司返还代理费余款81800元；2.超盟金服公司返还梦幻电子公司支付的设备押金12000元；3.超盟金服公司承担梦幻电子公司车旅费3800元（至少三次为此事而从浙江到深圳往返）；4.超盟金服公司履行双方的口头约定，不得关闭梦幻电子公司现有的工作后台；5、继续支付梦幻电子公司应得的工作报酬。一审法院认定事实：梦幻电子公司、超盟金服公司双方于2018年5月23日签订《超盟业务服务商协议》，该合同关系的成立系双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。梦幻电子公司主张超盟金服公司应向其退还代理费余款81800元，并对此提交了案外人张某、黄某签署的《承诺书》作为证据。经审理查明，案外人张某、黄某系超盟金服公司负责招商业务的员工，案外人张某、黄某认可《承诺书》系由其本人签署，法院亦对此予以确认。本案争议的焦点在于该《承诺书》是否对超盟金服公司发生法律效力，对此法院分析如下：首先，从《承诺书》的内容上看，该《承诺书》所约定的退还代理费事宜实际上是对《超盟业务服务商协议》中关于“梦幻电子公司不得以任何理由要求超盟金服公司返还代理费”的重要内容的根本性变更，属于合同内容的重大变更。依据交易常理，该变更的内容应同样由超盟金服公司盖公章确认或授权代理人亲笔签字确认。其次，从该《承诺书》的形式上看，仅有案外人张某、黄某的签字，没有加盖超盟金服公司公章，亦没有超盟金服公司出具的授权委托书。且超盟金服公司对案外人张某、黄某签署的该《承诺书》不予确认。梦幻电子公司主张案外人张某、黄某系超盟金服公司的高级管理人员具有签署承诺书的权利，但是梦幻电子公司并未对此提供充分的证据，法院无法采信。因此可以认定案外人张某、黄某并无代理超盟金服公司签署该协议的权利。综上，梦幻电子公司主张该《承诺书》对超盟金服公司发生法律效力，依据不足，法院不予采信。梦幻电子公司仅以《承诺书》为由主张超盟金服公司退还代理费，依据不足，法院不予支持。梦幻电子公司主张超盟金服公司返还梦幻电子公司设备押金12000元，并提交了《音箱设备押金打款记录凭证截图》。超盟金服公司对该截图的真实性予以认可，法院亦予以确认。超盟金服公司辩称根据《音箱设备押金打款记录凭证截图》，记载押金仅为4000元，并非12000元；且对于4000元押金，超盟金服公司不应退还梦幻电子公司，因为根据超盟金服公司的市场规则，在代理商拿走相应的物料后，需要协助商户激活设备，只有在其前提条件成就后才能予以退还，如果未能激活设备，也应该将完好无损的设备退还超盟金服公司后方可退还押金。但是梦幻电子公司既没有退还相应的设备，也没有协助商户激活设备，退还押金的条件没有成就。根据《超盟业务服务商协议》的约定，M1注册使用半年内的日均交易笔数达到30笔、A1注册使用三个月内的日均交易笔数达到10笔的情况下，商户可申请退押金，平台以不计息方式退押金。故梦幻电子公司主张退押金应举证证明上述押金退还的条件已经成就。但是梦幻电子公司未对此举证，应承担举证不能的不利法律后果。故梦幻电子公司关于超盟金服公司退还押金的主张，证据不足，法院不予支持。梦幻电子公司主张车旅费3800元。因梦幻电子公司的该主张于法无据，法院不予支持。梦幻电子公司主张与超盟金服公司达成了口头约定超盟金服公司不得关闭梦幻电子公司现有的工作后台并且应继续支付梦幻电子公司应得的工作报酬，实际上系要求超盟金服公司继续履行合同。超盟金服公司辩称由于梦幻电子公司的违约行为，其已经依法解除了《超盟业务服务商协议》，梦幻电子公司无权要求继续使用工作后台、继续向其支付工资报酬，并对此提交了《律师函》等作为证据。经审理查明，超盟金服公司于2019年1月17日向梦幻电子公司寄送《律师函》，声明解除了与梦幻电子公司签订的《超盟业务服务商协议》。梦幻电子公司主张其与超盟金服公司双方口头约定了梦幻电子公司继续留在超盟金服公司的体系内为超盟金服公司拓展业务，超盟金服公司向梦幻电子公司支付报酬，但是梦幻电子公司并未对此举证，应承担举证不能的不利法律后果，故梦幻电子公司的该主张，依据不足，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回义乌市梦幻电子科技有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币1120元，由义乌市梦幻电子科技有限公司负担。本院二审期间，梦幻电子公司向本院提交了2019年11月1日超盟集团微信公众号的截图打印件，以证明在《承诺书》上签字的张某并非超盟金服公司声称的普通员工，而是超盟金服公司的资深副总裁。超盟金服公司质证称：1.对该证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可；2.该公众号截图是2019年11月1日，但在2018年时，张某只是普通招商经理；3.张某并非超盟金服公司的法定代表人，也没有得到超盟金服公司的授权，张某自己也承认其并未将签署《承诺书》的事实向超盟金服公司汇报，超盟金服公司也没有追认该《承诺书》，张某的行为不构成表见代理。超盟金服公司向本院提交了下列证据：1.应江波在（2019）粤0305民初15834号案件中提交的民事起诉状；2.《小马哥软件合作协议》，以证明应江波早在2019年1月14日就已经与超盟金服公司的竞争对手杭州有××公司签署了协议；3.（2019）粤0305民初9895号案件中梦幻电子公司提交的答辩状，以证明梦幻电子公司至今仍没有停止违约行为，其在另案的答辩状中自认有许多言论是没有依据的；4.微信记录，证明梦幻电子公司的违约行为仍在继续。梦幻电子公司质证称：1.对超盟金服公司提交的上述4份证据的真实性予以认可，但关联性不予认可。2.证据1是应江波打算起诉超盟金服公司侵犯名誉权案件的起诉状，应江波本来打算在深圳起诉，现转到义乌市起诉，所以应江波就（2019）粤0305民初15834号案件申请了撤诉。3.证据2是应江波于2019年1月14日与杭州有××公司签署的协议，但该证据与本案无关。4.（2019）粤0305民初9895号案件是超盟金服公司出于报复心态对梦幻电子公司提起的系列诉讼之一。5.证据4是超盟金服公司的代理商微信群里讨论的有关梦幻电子公司跟超盟金服公司的一些案件情况，是应江波对其他代理商所作的说明和一些庭审信息。应江波在法律框架内解决与超盟金服公司的纠纷，符合法律规定。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间签订的《超盟业务服务商协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具有约束力。首先，对于超盟金服公司是否应退还代理余款。根据《超盟业务服务商协议》的约定，该代理费用是梦幻电子公司作为超盟品牌服务商，享受收益分配和扶持政策的对价。按照品牌授权代理的行业惯例，退还代理费用即意味着梦幻电子公司不再具有超盟品牌服务商资格，也无权再享受收益及扶持政策。因此，梦幻电子公司在退还代理费和继续履行协议、享受收益分配之间只能择一享受。梦幻电子公司关于超盟金服公司既同意退还其代理费，又同意其继续作为服务商享受收益分配的主张并无相关证据证明。该主张与双方签订的《超盟业务服务商协议》内容相悖，在《承诺书》中也未有体现，亦不符合品牌授权代理的惯常做法。本院对梦幻电子公司的该项主张不予采信。梦幻电子公司在超盟金服公司工作人员向其出具《承诺书》同意退还代理费之后，仍然继续双方协议约定的业务，并享受了收益分配和扶持政策。且在本案诉讼中，梦幻电子公司仍然要求超盟金服公司继续协议并支付相应报酬。由此，说明梦幻电子公司最终选择的是继续履行双方协议。因此，梦幻电子公司现再要求退还代理款余额，理由不成立，本院不予支持。其次，超盟金服公司是否应退还设备押金。双方签订的《超盟业务服务商协议》附件一第二条第5款对于退还设备押金的条件作出了明确的约定。梦幻电子公司要求超盟金服公司退还设备押金应当举证证明其符合上述约定。但梦幻电子公司并未提供有效证据证明其符合退还设备押金的条件，亦未提供证据证明其将完好无损的设备退还给了超盟金服公司。因此，梦幻电子公司要求超盟金服公司退还设备押金，没有事实依据，本院不予支持。第三，超盟金服公司是否应继续履行《超盟业务服务商协议》。超盟金服公司于2019年1月17日向梦幻电子公司邮寄了《律师函》，以梦幻电子公司存在违约行为为由解除了双方的《超盟业务服务商协议》，梦幻电子公司确认收到了该《律师函》。同时，梦幻电子公司也陈述“因对工作另有规划，不再为超盟金服公司继续拓展客户”。梦幻电子公司亦无证据证明其在2019年1月17日之后仍然继续履行了双方之间的《超盟业务服务商协议》。由此，双方之间的《超盟业务服务商协议》已解除。梦幻电子公司要求超盟金服公司继续履行协议理由不成立，本院不予支持。第四，超盟金服公司是否应支付车旅费，梦幻电子公司未提供有效的证据证明其支出的车旅费，故本院对其该项诉求不予支持。综上，梦幻电子公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2240元，由上诉人义乌市梦幻电子科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年一月十六日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。