四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0191民初8098号 原告：谢英博，男，1993年1月15日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：冉筱睿，四川蜀之锋律师事务所律师，一般授权代理人。 被告：成都家诺房地产经纪有限公司，住所地成都高新区天府二街737号1层。 法定代表人：贾宏孝。 委托诉讼代理人：杨林，四川法典律师事务所律师，特别授权代理人。 原告谢英博与被告成都家诺房地产经纪有限公司（以下简称家诺房地产经纪公司）劳动争议一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月12日、11月11日公开开庭进行了审理。原告谢英博及其委托诉讼代理人冉筱睿、被告家诺房地产经纪公司的委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢英博向本院提出诉讼请求：1、确认谢英博和家诺房地产经纪公司存在事实劳动关系；2、判决家诺房地产经纪公司向谢英博支付二倍工资共计135000元（9个月×15000／月）；3、判决家诺房地产经纪公司向谢英博支付违法解除劳动合同经济赔偿金30000元；4、本案诉讼费由家诺房地产经纪公司承担。事实和理由：2017年10月，谢英博与家诺房地产经纪公司建立了劳动关系，双方约定谢英博在家诺房地产经纪公司担任店经理一职，月基本工资1万，另根据每月的工作业绩提成，工作地点为翡翠鹭洲店。2018年2月谢英博被调到眉山市仁寿仁禾店，并于2018年8月调到眉山市易大地店工作。虽被频繁调动工作地点，谢英博仍完全服从家诺房地产经纪公司的安排，在此期间家诺房地产经纪公司未与谢英博签订书面劳动合同。2018年8月19日，家诺房地产经纪公司在没有任何理由和依据的情况下，在公司群里发布了开除谢英博的通知，单方面解除了与谢英博的劳动关系。家诺房地产经纪公司在仲裁时主张与谢英博存在投资经营合同关系并非劳动关系，虽然双方签订了《成都家诺地产投资经营合同》，但是双方并未实际履行该合同。为此谢英博提起诉讼。 家诺房地产经纪公司辩称，1、谢英博与家诺房地产经纪公司不存在劳动关系，双方系投资合作关系。双方于2017年11月1日签订了投资合同，谢英博签字并摁印，投资合同中明确约定了合作方式、投资经营、投资分红、结算方式、运营风险等事项，谢英博职务为投资店长或店经理、投资分红为谢英博在岗投资分红权。2、谢英博租赁好建发翡翠鹭洲2幢1层15号商铺后才能与家诺房地产经纪公司签订合作投资合同。于是谢英博于2017年9月16日与王炫淋、郭思云签订了商铺租赁合同，于2017年11月1日与家诺房地产经纪公司签订了投资经营合同。3、李雨燕向谢英博的转帐上明确注明了是“分红”款。请求驳回谢英博的诉讼请求。 经审理查明，2017年9月16日谢英博与案外人王炫淋、郭思云签订《商铺租赁合同》，租赁建发翡翠鹭洲2幢1层15号商铺，欲加盟另一房地产经纪公司，未果。 2017年11月1日家诺房地产经纪公司（甲方）与谢英博（乙方）签订《投资经营合同》约定：1、甲方已取得家诺房地产经纪公司在成都的合法经营资质，独占性地在成都使用（家诺）商标经营房地产经纪业务，甲方拟在本合同约定的条件与乙方共同投资经营约定门店。2、投资经营权性质为单店投资经营；投资分红规则：甲乙双方按50%:50%的投资比例共同投资家诺地产位于高新区南华路1047号建发天府翡翠鹭洲店。总投资79703元，甲乙双方各投资39851元。3、风险与利润由甲乙双方按投资比例或固定比例50%承担分享；以自然月为单位结算，甲方在次月15日将上月分红转入乙方指定银行账户。4、甲乙双方必须在保证店组风险保证金超过40000元的情况下，才可以享有分红。5、甲方可对投资店内人员进行调动或者调整，甲方有义务协助各投资店在经营方面进行优化组合。乙方同意投资期内接受甲方根据市场发展与经营战略需求进行营运制度的调整……，当乙方任职投资店店长时：甲方为乙方保留乙方所投资门店产生的店经理所在店组15%或乙方所投资门店店经理新开门店所在店组25%的投资权一个月，乙方未投资视为自动放弃。6、投资款是甲乙双方共同对投资门店装修、办公物品用品置办等一次性费用（包含第一次支付的店面租金以及押金，此后的月租金计入营业成本），乙方总投资39851元，于2017年11月10日支付甲方。 2017年11月至2018年8月，家诺房地产经纪公司为谢英博缴纳了社会保险，期间谢英博作为家诺房地产经纪公司的经办人以公司名义对外从事经营活动。2017年11月13日，谢英博向家诺房地产经纪公司员工苟露转款12879.75元。2018年1月至2018年8月每月（2018年2月未转款除外）15号左右家诺房地产经纪公司财务李雨燕均有向谢英博转款，金额不等，其间转款共计95431.6元。其中，2018年3月15日备注为分红工资；4月15日转款三次，其中一笔备注为分红；5月15日及6月15日转款备注分红；7月16日转款备注工资。 2018年8月19日，王洪军在家诺房地产经纪公司内网发布《公司开除通知》，载明：公司仁寿区域路易大地店经理谢英博自调入仁寿区域后业绩表现一直不是很理想，后经公司调查发现其在本组形成小团伙并同时在多次传播负面思想，给团队及上级合伙人、公司造成巨大负面影响，经公司研究决定：对谢英博做开除处理。凡是在团队传播负面思想的团队及个人公司一律做开除处理，希望公司其他同事引以为戒。之后谢英博未再去家诺房地产经纪公司上班。家诺房地产经纪公司称王洪军是公司的股东，也负责公司的日常经营管理，谢英博称王洪军为公司的实际负责人。 谢英博于庭审中称，其于2017年10月十几号到家诺房地产经纪公司上班，当时鹭洲店还未开业。双方协商谢英博租赁的建发翡翠鹭洲2幢1层15号商铺给家诺房地产经纪公司使用，其之前所付租金1.4万元及装修款共计2万多元，由家诺房地产经纪公司结算给谢英博，谢英博任店经理一职。考虑到合伙投入资金较多，谢英博未进行投资，按照协议约定，未补齐投资款视为放弃投资。2017年11月苟露转给谢英博的12879.75元是谢英博10月的工资。其工资为底薪3000元+38.5%的业绩提成+50%的店主提成。 家诺房地产经纪公司称，鹭洲店是谢英博装好后加盟家诺房地产经纪公司的，谢英博报给公司的前期租金及装修费用4万多元，还有2万元的加盟费，剩下12879.75元就转给了谢英博。并提供了鹭洲店开店费用明细表，载明：该店装修费用合计79703.5元，双方各承担39851.75元；谢英博应付装修费39851.75元，风险保证金20000元，减去谢英博已付前期费用46837.75元，再减116.5元（未明确该款用途），等于12897.75元。 2018年11月9日，谢英博就本案劳动争议事项向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年3月27日该仲裁委作出成高劳人仲委裁字（2018）第01178号《仲裁裁决书》，驳回谢英博的全部仲裁请求。谢英博不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 上述事实，有谢英博提交的《仲裁裁决书》、社会保险个人参保缴费证明、谢英博代表公司对外签订的合同、工作牌、银行转账凭证、支付宝收取工资的手机截屏、公司开除通知，家诺房地产经纪公司提交的《商铺租赁合同》、《投资经营合同》、《仲裁裁决书》、李雨燕向谢英博转款记录、鹭洲店开店明细、银行明细及双方当事人当庭陈述等证据，在案佐证。上述证据，能够相互印证，并具有真实性、合法性，且与待证事实相关联，故予以认定。 本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分三项情形的，劳动关系依法成立。”本案中，谢英博与家诺房地产经纪公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，谢英博接受家诺房地产经纪公司工作安排并受其管理，其提供的劳动正是家诺房地产经纪公司业务的组成部分。家诺房地产经纪公司提交的《投资经营合同》约定：“甲方为乙方保留乙方所投资门店产生的店经理所在店组15%或乙方所投资门店店经理新开门店所在店组25%的投资权一个月，乙方未投资视为自动放弃”，但其提供的证据不能证明谢英博已向其支付了投资款39851.75元，按照其庭审中陈述，谢英博应支付投资款39851.75元、风险保证金2万元，扣除谢英博已支付的前期费用46837.75元，实际上谢英博还应向家诺房地产经纪公司支付投资款及保证金13014元，而不是家诺房地产经纪公司所称其需向谢英博转款12897.75元。事实上，2017年11月13日是谢英博向苟露转款12879.75元，该款与合同约定的投资金额不相符，也与家诺房地产经纪公司主张的在13014元基础上扣减116.5元后的金额12897.75元不相符，且其未对116.5元的用途作出合理解释。而从家诺房地产经纪公司提供的银行明细看，在此期间公司其他人员如李雨燕、贾宏孝等人均有向苟露转款，因此谢英博向苟露转款12879.75元不能认定为投资款。家诺房地产经纪公司主张谢英博已支付了投资款，与查明的事实不符。即使双方存在家诺房地产经纪公司主张的投资合作关系，因谢英博为家诺房地产经纪公司持续提供劳动，也不影响其系劳动者的主体身份。综上，谢英博与家诺房地产经纪公司存在劳动关系。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。谢英博与家诺房地产经纪公司签订的《投资经营合同》，未对劳动合同期限、劳动报酬等劳动合同必备条款作约定。按照双方签订的《投资经营合同》的约定谢英博应在2017年11月10日前支付投资款，即便家诺房地产经纪公司依约为谢英博保留一个月投资权，谢英博最迟亦应在2017年12月10日前支付投资款，但谢英博未在该期限内支付，应视为其放弃投资。此时家诺房地产经纪公司应与谢英博签订劳动合同。家诺房地产经纪公司未与谢英博签订劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”的规定，自2017年12月10日起至2018年8月19日向谢英博每月支付二倍工资，期间，谢英博工资总额为95431.6元，该金额按照其庭审陈述除基本工资3000元外，还含有业绩提成和店主提成，而提成工资具有不确定性，因此计算二倍工资差额以其月基本工资3000元计算，为24828元（3000元×8＋3000元÷21.75天×6天）。 关于赔偿金，王洪军系家诺房地产经纪公司股东、主要负责人，其在内网系统中发布《公司开除通知》，家诺房地产经纪公司不持异议，应当认定王洪军的上述行为系代表公司履职行为，其对谢英博作出开除处理，无事实和法律依据，属于违法解除双方劳动合同，故家诺房地产经纪公司应当向谢英博支付赔偿金。谢英博离职前月平均工资为12557元（95431.6元÷7.6个月），其工作年限超过6个月不满一年，故其赔偿金为25114元（12557元×1个月×2）。 综上，谢英博关于确认其与家诺房地产经纪公司存在劳动关系的请求，予以支持；要求家诺房地产经纪公司支付二倍工资差额135000元及赔偿金30000元的请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、确认谢英博与成都家诺房地产经纪有限公司存在劳动关系； 二、成都家诺房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向谢英博支付二倍工资差额24828元、违法解除劳动合同赔偿金25114元，合计49942元； 三、驳回谢英博的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由成都家诺房地产经纪有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨登琼 二〇二〇年一月三日 书记员  倪婉君