广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤12行终298号上诉人（原审原告）四会市鼎城房地产开发有限公司。住所地：四会市龙甫镇冲垌工业区（办公楼）一楼。法定代表人邝海辉，该公司总经理。委托代理人周湘文，北京大成（广州）律师事务所律师。委托代理人黎晨辉，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四会市市*监督管理局。住所地：四会市东城区********。法定代表人伍东成，该局局长。出庭负责人黎广明，该局副局长。委托代理人杨志文，该局工作人员。委托代理人林金群，该局工作人员。上诉人四会市鼎城房地产开发有限公司（以下简称：四会鼎城公司）因与被上诉人四会市市*监督管理局行政处罚纠纷一案，上诉人四会市鼎城房地产开发有限公司因不服肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2019）粤1203行初266号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年3月26日，四会市市*监督管理局接到投诉举报，反映四会鼎城公司在销售“金凯盛·誉城誉宁湾”项目期间存在虚假宣传误导消费者的违法行为。2018年3月29日，四会市市*监督管理局对四会鼎城公司的案涉楼盘项目进行现场检查，并制作现场笔录，没有发现有四会鼎城公司宣传的“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”。2018年4月9日、4月20日，四会市市*监督管理局对四会鼎城公司的开发总监郭永新进行调查询问，并制作询问笔录。2018年7月12日，四会市市*监督管理局作出四市监处字〔2018〕第17号《行政处罚决定书》，四会鼎城公司不服向原肇庆市工商行政管理局申请行政复议，原肇庆市工商行政管理局于2018年10月12日作出肇工商复决〔2018〕3号《行政复议决定书》，决定撤销四会市市*监督管理局作出的四市监处字〔2018〕第17号《行政处罚决定书》，责令四会市市*监督管理局重新作出具体行政行为。2018年10月22日，四会市市*监督管理局对誉宁湾小区业主张贵昌进行调查询问。2018年10月30日，四会市市*监督管理局向四会鼎城公司作出四市监听告字〔2018〕第17号之二《行政处罚听证告知书》。2018年12月26日，四会市市*监督管理局举行听证会，听取四会鼎城公司的陈述申辩。2018年12月28日，四会市市*监督管理局作出四市监处字〔2018〕第17号之二《行政处罚决定书》，对四会鼎城公司作出如下处罚：一、责令立即停止发布上述广告，消除影响；二、处罚款66732元；上缴国库。四会鼎城公司不服该处罚决定，遂向原审法院提起行政诉讼。另查明，四会鼎城公司于2016年4月8日开始对外销售“金凯盛·誉城誉宁湾”项目，该项目销售期间制作含有“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”的户型图宣传单张，在售楼现场宣传画报及微信公众号宣传有“4000m2真沙泳池”，售楼中心模拟沙盘制作有“真沙泳池”模型，但报建时没有规划上述内容，该宣传单张和现场宣传画报从项目开售前一个月开始发布至2016年7月止。“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”的户型图宣传制作费为8504.27元、宣传单张制作费为1923.08元（本地）、2991.45元（广州）、微信认证服务费283.02元，沙盘模型总制作费为74528.3元（其中“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”的沙盘制作费为2981.13元），以上费用合计16682.95元。原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”的规定，四会市市*监督管理局对其辖区内四会鼎城公司发布广告是否存在违反广告法的行为，有进行调查、核实及处罚的监督管理的权利，是本案的适格被告。四会市市*监督管理局对四会鼎城公司涉嫌违法行为进行立案，经调查核实，四会市市*监督管理局认为四会鼎城公司存在违法行为，在作出行政处罚决定前，向四会鼎城公司发出行政处罚听证告知，告知四会鼎城公司拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚内容，并告知四会鼎城公司有陈述、申辩和要求听证的权利。四会市市*监督管理局作出被诉行政处罚决定后，将行政处罚决定书送达给四会鼎城公司，程序合法。本案的争议焦点主要是四会市市*监督管理局作出的四市监处字〔2018〕第17号之二《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确。本案中，四会鼎城公司在销售“金凯盛·誉城誉宁湾”项目期间通过户型图、微信公众号、现场画报及现场沙盘发布含有“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”内容的广告，至交付楼盘后上述设施仍未建设，报建时也没有规划，有四会鼎城公司的开发总监郭永新的陈述，四会市市*监督管理局认为上述广告内容属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”规定的虚假广告，认定事实清楚。《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”四会市市*监督管理局根据四会鼎城公司的违法事实、情节，对四会鼎城公司作出责令停止发布广告，消除影响和在广告费用16682.95元的三倍以上五倍以下的处罚幅度范围内罚款66732元的行政处罚，适用法律正确，该处罚并无不妥。综上所述，四会市市*监督管理局作出的四市监处字〔2018〕第17号之二《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，处罚恰当，程序合法。四会鼎城公司请求撤销该行政处罚决定无事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定作出判决，驳回四会市鼎城房地产开发有限公司的诉讼请求。上诉人四会鼎城公司不服，上诉称，一、被上诉人作出案涉处罚决定严重违法法定程序，依法应予撤销。（一）被上诉人作出案涉处罚决定未经领导集体讨论决定。被上诉人两次的行政处罚决定均未在规定期限内作出，表明本案属“案情特别复杂”，被上诉人未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款和《工商行政管理行政机关处罚程序规定》第五十五条第一款的规定作出行政处罚决定，属于程序严重违法。（二）被上诉人作出案涉行政处罚决定严重超过规定期限。被上诉人于2018年3月收到举报投诉，2018年7月12日才作出四市监处字〔2018〕第17号《行政处罚决定书》，并且未经行政机关负责人批准或集体讨论决定延期，违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款的规定。而且肇庆市工商行政管理局作出的肇工商复决字〔2018〕3号《行政复议决定书》责令被上诉人于30日内重作行政行为，但被上诉人于2018年12月28日才重作案涉行政处罚决定，严重超过办案期限。（三）被上诉人是因接到当事人投诉举报对上诉人处罚，但未根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定进行立案，亦未提交立案审批表、投诉材料、举报材料等。（四）被上诉人未根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条作出调查终结报告和行政处罚建议书。（五）被上诉人作出案涉行政处罚决定时，并未由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。（六）被上诉人查处规定期限组织听证，听证后未作出听证笔录和听证报告，违反了《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第二十三条的规定。二、上诉人的行为不构成虚假广告，被上诉人作出案涉行政处罚决定事实不清、证据不足，依法应予撤销。（一）被上诉人未向规划部门发函调取涉案的7期楼盘的规划建设图，即认定案涉楼盘无泳池规划，严重证据不足。（二）被上诉人并未取得上诉人委托郭永新接受调查的委托手续，上诉人也未明确授权其对笔录中的有关问题发表意见，被上诉人对郭永新的调查笔录不能作为处罚依据。（三）被上诉人未查明广告的发布时间，仅以上诉人未授权其发表有关意见的相关人员笔录即认定广告发布时间为2016年4月至2016年7月，证据严重不足。（四）张贵昌从2018年3月29日起至今为公安在逃人员，被上诉人不可能在2018年10月22日对张贵昌作调查，笔录签名不可能为张贵昌本人，相关人员所作的笔录为虚假笔录，完全不能采信。（五）本案由张贵昌向被上诉人投诉举报引起，张贵昌与本案具有重大的利害关系，其笔录不可能保持中立、客观，该笔录不能作为证据使用。（六）被上诉人故意隐瞒上诉人与购房者签订的《合同补充协议》，造成上诉人虚假宣传的假象。《合同补充协议》已明确宣传资料仅供参考，不能作为出卖人要约、承诺的依据，即使建设泳池也归出卖人所有，在此情况下，购房者仍愿意签订《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，因此，上诉人不存在虚假宣传的行为。（七）被上诉人故意选择性提取宣传单张、沙盘模型的部分内容，提取的部分宣传单张也并不属于涉案楼盘，造成上诉人虚假宣传的假象。（八）被上诉人未查明宣传单张、沙盘模型、微信公众号的阅读量，未查明涉案楼盘的销售情况、销售时间，未查明因受泳池广告影响而购买房屋的具体数量，证据不足。三、上诉人的违法行为轻微并主动、及时纠正，没有造成危害后果，应当依法不予处罚，被上诉人作出案涉行政处罚决定适用法律错误，依法应予撤销。综上，请求法院：1.撤销肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2019）粤1203行初266号行政判决，改判撤销被上诉人作出的四市监处字〔2018〕第17号之二《行政处罚决定书》；2.被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人四会市市*监督管理局答辩称，一、答辩人作出案涉行政处罚决定程序合法。答辩人严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的程序要求，接到投诉举报后，依法立案受理，在案件调查终结后，拟出案件调查终结报告和行政处罚建议书，并提交局案件评议委员会讨论决定。经案件评议委员会集体讨论决定和局案件审核人员审核以及报局领导批准后，在法定期限内作出案涉行政处罚决定。答辩人在法定期限内组织听证，并如实记载听证笔录并形成听证报告经局领导批准。二、答辩人作出案涉行政处罚决定事实清楚、证据充分。第一，在案件调查过程中，答辩人除提取经上诉人确认的已公示的规划图，还有上诉人的委托代理人询问笔录、现场照片证据确认，上诉人在上述项目规划报建时并没有规划“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”，至上诉人交付楼盘后，上述设施仍未建设且以后不会建设。第二，答辩人是在郭永新提供授权委托手续后依法进行调查的；至于张贵昌的询问笔录真实性，其本人是否为在逃人员与本案无关，是其主张权利配合答辩人的调查取证，而且张贵昌作为该楼盘商品房购买人，有权依法维护自己的合法权益，有权对自己的维权诉求配合答辩人调查取证，其调查笔录只作为本案的证据之一。第三，上诉人提及《商品房买卖合同》和《合同补充协议》中约定的兴建泳池设施的产权问题与本案的广告宣传行为无关，答辩人作出行政处罚的对象是上诉人发布涉及商品房小区配套设施“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”的虚假广告行为。消费者购买商品房除重视《商品房买卖合同》约定的房屋质量等内容，整个楼盘的绿化、休闲设施等都是消费者购房考虑的重要因素，《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”上诉人在销售金凯盛·誉城誉宁湾项目商品房期间通过户型图、微信公众号、现场画报以及现场沙盘发布涉及商品房配套设施“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”的广告，实质上，上述设施并不存在，上诉人提出“宣传资料标注仅供参考，相关数据及信息以政府最终批复及正式法律文件为准，最终解释权归开发商所有”的字样，不能否认其广告宣传构成虚假广告的事实。宣传单张是七期、八期楼盘的或者是整个楼盘的并不影响其宣传内容构成虚假广告的事实，且广告的阅读量及商品房购买量不影响答辩人对上诉人发布虚假广告行为的事实认定。此外，从答辩人查明的金凯盛·誉城誉宁湾预售许可信息、其广告制作发票、沙盘模型制作发票开票日期、微信认证服务费发票开票日期以及上诉人委托人确认，楼盘开盘时利用上述宣传资料宣传时间为2016年4月至7月。三、答辩人作出的行政处罚决定处理合法、恰当。上诉人的行为不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予处罚的情形。上诉人虽已经对违法广告内容进行纠正，但事实上已进行发布虚假广告的行为，其破坏了社会诚信，损害了消费者权益，答辩人依据相关规定对上诉人作出66732元的行政处罚合法、恰当。综上，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人四会市市*监督管理局于二审期间向法庭提交了以下证据：1.《案件审议记录表》2份；2.投诉举报材料一份、《立案审批表》一份；3.《四会市市*监督管理局有关事项审批表》一份；4.肇庆市工商行政管理局《行政复议决定书》一份；5.《听证笔录》一份、《听证报告》一份；6.《案件调查终结报告》2份、《行政处罚建议书》2份；7.《案件审核表》2份、《行政处罚建议审核表》2份；8.《授权委托书》一份、上诉人《营业执照》复印件一份、上诉人法定代表人身份证复印件一份、被委托人身份证复印件一份；9.预售许可证查询资料一份。经本院审理查明，被上诉人四会市市*监督管理局于二审期间提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定，故本院不予采纳。经审理查明，本院经审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国广告法》第六条第二款之规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”和参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条之规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级，下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”被上诉人四会市市*监督管理局作为县一级市场监督管理部门，负责其辖区内的广告管理相关工作，具有对其辖区内市场违法行为作出行政处罚决定的法定职权，其为本案适格的主体。本案的争议焦点在于被上诉人四会市市*监督管理局作出四市监处字〔2018〕第17号之二《行政处罚决定书》（以下简称：案涉行政处罚决定）是否合法？关于被上诉人四会市市*监督管理局作出案涉行政处罚决定事实认定和法律适用是否合法问题。本案中，被上诉人四会鼎城公司在销售金凯盛·誉城楼盘项目时，通过户型图、微信公众号、现场画报和现场沙盘对外宣传该楼盘项目配套有“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”设施的广告，但实质上，上诉人四会鼎城公司并未取得“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”的建设规划许可，更未投入建设，依据《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”、第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”之规定，上诉人四会鼎城公司发布“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”广告含有虚假内容，与其实际情况不相符，结合该楼盘相关业主已针对广告内容向被上诉人四会市市*监督管理局投诉举报的事实，上诉人四会鼎城公司的宣传广告已构成虚假广告。因此，被上诉人四会市市*监督管理局将上诉人四会鼎城公司案涉广告行为定性为虚假广告于法有据。另外，据上诉人四会鼎城公司的员工郭永新提供有关制作案涉虚假广告的费用的证据，被上诉人依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……。”对上诉人四会鼎城公司作出罚款66732元的行政处罚，于法有据，处理恰当。关于被上诉人四会市市*监督管理局作出案涉行政处罚决定的程序是否合法问题。根据本案审理查明的事实，被上诉人于2018年3月26日接到有关上诉人四会鼎城公司虚假宣传投诉的举报，在立案受理后，组织对上诉人案涉楼盘项目进行现场检查，经分别对上诉人的开发总监郭永新和金凯盛·誉城誉宁湾业主张贵昌调查询问，结合上诉人四会鼎城公司发布有关宣传“真沙泳池”“标准泳池”“儿童泳池”的宣传资料和听证情况等，根据原肇庆市工商行政管理局作出的肇工商复决〔2018〕3号《行政复议决定书》的要求，经处罚前告知上诉人有陈述、申辩和要求举行听证的权利和被上诉人内部审核批准，于2018年12月28作出案涉行政处罚决定。虽然被上诉人未能在肇工商复决〔2018〕3号《行政复议决定书》要求的时间内重新作出行政处罚决定，但该瑕疵不足以撤销案涉行政处罚决定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，处理正确，本院依法予以维持。上诉人四会鼎城公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费50元人民币，由上诉人四会市鼎城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭卓腾审 判 员 张国良审 判 员 秦 雯二〇二〇年一月二十一日法官助理 梁楚韵书 记 员 冼碧玉