内蒙古自治区察哈尔右翼前旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0926民初4号 原告（反诉被告）航天凯天环保科技股份有限公司，统一社会信用代码xx，住所地长沙经济技术开发区星沙大道。 法定代表人宋卫武，该公司董事长。 委托代理人段旭峰，湖南弘一律师事务所律师。 被告（反诉原告）乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码xx，住所地集宁区解放路。 法定代表人王燕，系公司经理。 委托代理人高桥梁，现住乌兰察布市集宁区。 委托代理人申建刚，现住乌兰察布市集宁区。 原告（反诉被告）航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称航天凯天公司）诉被告（反诉原告）乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司（以下简称森茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员李福喜担任审判长与审判员冯晓娟、人民陪审员乔瑞利组成合议庭，分别于2018年2月26日、2019年5月6日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告航天凯天公司的委托代理人周群翔、被告森茂公司的委托代理人刘喜平到庭参加诉讼。第二次开庭原告（反诉被告）航天凯天公司的委托代理人段旭峰、被告（反诉原告）森茂公司的委托代理人申建刚、高桥梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告航天凯天公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告于2017年8月19日签订的察哈尔5*70MW机组锅炉烟气脱硫项目土建工程《施工合同》解除合同通知书到达之日解除；2.请求法院判令被告承担误期违约金1000000元；3.请求法院判令被告赔偿原告损失（损失暂无法确定，待与业主方结算后确定）；4.请求法院判令被告承担本案案件受理费等各项诉讼费用。事实理由：原告航天凯天环保科技股份有限公司与被告乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司于2017年8月19日签订察xx机组锅炉烟气脱硫项目土建工程《施工合同》，合同编号：xx，合同暂定总价为200万元。合同约定：1.该项目的土建工程由被告负责承建，开工日期为2017年8月19日，竣工日期为2017年9月30日；2.被告每月25日前向原告提交“月工程量完成报告”，并按照监理、业主、原告方确认的当月工程量，计算已完工工程价款，编制“工程价款结算单”提交原告审核。原告在审核被告提交的“工程价款结算单”后在次月25日前支付当月已完工程价款的70%，工程进度款支付至合同暂估金额的70%时停止支付。经业主验收无质量问题后，被告提供完整的竣工结算资料，经业主方及监理单位签证确认后，原告支付至合同结算价款的90%。工程验收合格期满1年无质量问题后支付合同结算总金额的10%；3.如果被告未按合同规定的工期完成全部工程或未按规定的相应时间内完成任何部分工程，则被告应自约定完工日期至全部工程或相应的部分工程发给移交证书之日止，每延误一天按照合同总价款的5%/天向原告支付误期违约金，并承担因被告违约造成业主对原告的全部工期罚款；4.合同工期延误达10天，原告有权解除合同，另行选择施工单位，被告需无条件退场，且造成的所有损失及被告提前退场所发生的一切费用自行承担。 2017年8月25日-2017年9月14日，项目部因质量问题，工期滞后，人员散漫，材料不到位等原因，共计发出11封工作联系函要求被告整改及组织人力、物力满足现场施工的要求。被告不予理会，因此项目部向被告共计发出三份罚款通知单，累计罚款8.3万元。 2017年9月20日，被告因自身原因无故停工，窝工，导致不能按照计划工期完工，且多次纠集工人进场闹事，导致土建项目严重滞后，且影响周边的主体施工和生产区域的正常进行。 原告多次与被告协商要求进行相应结算及退场处理，被告均不予理会。原告于2017年11月8日依据合同向被告发出《解除合同通知书》，通知被告解除合同。 被告森茂公司辩称，原告之前没有与我们办理合同，我们先垫付资金干了26天，合同是26天之后签订的（2017年8月19日），我们认为合同无效，原告要30万的质保金不认可，原告支付了54万，我们施工约40天，原告让我们拆除塔，承诺在验收3天后给付钱，在我们拆除以后一个月不给钱，两个工程欠我们70万，原告派人和我们谈判，有个女性老总说合同无效，没有和我们总部签，所以合同无效。我们垫付了大量资金，对方不认可，所以我们把工程暂停，原告之后又给付了36万，原告支付我们54万的现金认可，21万我们不认可，30万保证金不认可，开工26天以后补签合同就是霸王条款；工程停滞期间，前旗法院委托赵部长取证，与我们协商解决，我们同意继续施工，在工程完工后，原告不同意调解，我们同意与原告共同指派第三方工程鉴定，请法庭参照鉴定意见给出判决。合同在干活之后才签的，我们在拆除麻石塔之后原告不给钱，察右前旗劳动监察大队押了21万元的工人工资。我们和航天凯天签订的合同无效，导致我们停工的直接原因就是麻石塔，我们最初和项目部签订麻石塔拆除协议，麻石塔拆除后原告不按合同支付预付款，供热公司施工工程款未支付，导致我们停工，麻石塔工程款全部支付完毕在工程停工３个月后支付完毕。 被告森茂公司向本院提出反诉请求：要求本诉原告航天凯天公司给付工程款718620元，后变更诉讼请求为给付工程款51万元。事实和理由：2017年7月份，我公司与航天凯天公司总包的“xx机组锅炉烟气脱硫项目土建工程”达成分包协议，反诉人于7月16日进场施工，双方于2017年8月19日补签施工合同。在合同施工期，被反诉人临时增加了施工项目，要求反诉人拆除脱硫项目1#、2#、3#3个麻石塔。依照土建工程合同约定，工程进度款应于每月25日报表，10日内拨付70%。麻石塔施工合同付款时间为验收完毕后即付。后麻石塔拆除项目于2017年9月12日完工，14日验收完毕。而被反诉人于11月17日才将36万工程款支付。正是由于被反诉人的违约，致使反诉人无法支付工人工资才导致工程停工。最终由劳动部门介入后，被反诉人才于2017年11月17日将麻石塔款付清。据此，被反诉人所称反诉人无故停工显然有违事实真相。不仅如此，被反诉人对土木工程进度款同样拖延。当反诉人依约于每月25日上报工程进度和工程量时，每次都被其打回，最终在反诉人已完成1258620元的工程进度后，被反诉人也仅拨付了54万元，与实际工程进度相差甚远。即便如此，反诉人在工人问题解决后立即恢复施工，而被上诉人却仍然拖欠工程进度款，直至最终拒绝支付，在其要求解除合同时，被反诉人仍欠反诉人的工程款。 以上事实说明，在施工合同履行过程中被反诉人始终且屡屡违约，反诉人有充分理由认为其毫无履约诚信，因此，同意与其解除合同，但被反诉人须对反诉人已然履行的工程量支付所欠的工程款。 原告航天凯天公司对被告森茂公司的反诉辩称，一、涉案施工合同的1.6条约定了涉案工程按照总工程价款下浮10%，同时涉案工程鉴定报告书中对总工程价款下浮10%也予以了确认和说明，因此涉案工程最终的评估价还应当下降10%予以计算。所以，涉案工程的结算价款还应当按照鉴定报告结论下降10%。二、涉案施工合同约定了工程经过业主方验收，并经业主方竣工结算收到反诉原告的11%增值税发票后，再支付至结算价款的90%，但是现在涉案工程并未进行最终的竣工验收和结算，因此反诉人要求支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据。而且涉案工程结算价款的10%属于工程质保金，应当在工程验收合格期满后1年无质量问题再支付，因此就算要支付工程款也应当扣除10%的质保金。三、反诉被告到目前为止，已经支付了105万元的工程款（其中包括54万元现金、21万元劳动局代发的劳务工资、30万元保证金抵扣款），并且被告的履约保证金和安全保证金作为工程款予以扣除（反诉原告应当在工程开工时向反诉被告支付30万元作为履约保证金及安全保证金，但是反诉原告并未支付，因此反诉被告同意在应支付给反诉原告的工程款中予以抵扣，有反诉原告的书面承诺为证），因此反诉被告已经共计支付了105万元的工程款。所以，反诉被告已经按照合同约定的70%的付款要求足额支付了工程款，无任何违约情况。四、反诉原告在施工过程中由于其自身技术能力薄弱、人员和机械安排不足、施工人员不稳定、未制定合理施工计划、管理混乱等原因，导致施工进度严重滞后、延误工期且工程出现质量问题。反诉原告严重延误工期，违约在先，反诉被告有权行使抗辩权拒绝支付剩余工程款。五、双方签订的合同约定，进度款支付需以收到反诉原告的进度款发票为前提。由于反诉原告无法及时向反诉被告提供2017年8月份的进度款发票，因此反诉原告承诺9月份时将8月份进度款发票补齐，但是由于反诉原告至今仍未提供相应发票，所以反诉被告有权拒绝支付剩余工程进度款。因此，原告拒付剩余工程款并未违反合同约定及相应的法律规定。麻石塔拆除工程属于另外的合同关系与本案无关，森茂公司以麻石塔的工程款为由进行工期延误的抗辩无任何事实与法律依据，麻石塔拆除和施工合同中约定森茂公司需提供验收单及增值税发票后航天凯天公司在支付工程款，因此航天凯天无违约情形；森茂公司的项目工作人员袁德贵、包建斌都在航天凯天公司提交的工作联系函问题整改通知单及工作任务书中进行了签字确认，工作任务书也明确了写明了森茂公司每日都有未完成的工程量的情况，综上，森茂公司违约事实清楚，且航天凯天公司以按合同约定支付工程款不存在违约情况。 原告（反诉被告）航天凯天公司提交下列证据： 1.原告营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明，拟证明原告主体适格。 2.施工合同，拟证明原告航天凯天环保科技股份有限公司与被告乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司于2017年8月19日签订xx机组锅炉烟气脱硫项目土建工程《施工合同》，约定了涉案土建工程项目由被告承建，暂定总价为200万元。 3.涉案工程项目业主方乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司发给原告的传真函件，拟证明被告的一系列行为已经严重依约，原告与业主方也产生违约纠纷，原告需赔偿业主方损失。 4.工作联系函及传真函件，拟证明被告承建察哈尔项目土建工程后，由于其自身技术能力薄弱，没有制定合理的施工计划，管理混乱，造成工期延误，原告多次发送工作联系函和传真函，督促被告进行整改，并及时进行施工，保证工程顺利竣工 5.质量、隐患问题整改通知单，拟证明被告承建察哈尔项目土建工程后，由于其自身技术能力薄弱，没有制定合理的施工计划，管理混乱，造成工期延误，严重质量问题，需进行工程整改，导致影响工期。 6.罚款通知单，拟证明施工进度严重滞后、延误工期、工程质量存在缺陷、施工人员及材料不到位等问题，被告多次收到原告的罚款通知。 7.察哈尔项目部日工作任务书，拟证明被告承建察哈尔脱硫工程项目土建工程后，未能按照合同约定及时完成施工任务，几乎每天都存在未能按计划完成工作任务的情况，导致工期一再被延误。 8.烟气脱硫改造工程总承包合同，拟证明原告与业主方乌兰察布市察哈尔热力有限责任公司在2017年7月10日签订《烟气脱硫改造工程总承包合同》中约定：合同总价为2055万元，工程期限为不得晚于2017年11月30日，原告不得因任何原因导致工程不能按期完工，每延期一天，原告需向业主方支付违约金5万元，最高违约金总额不超过合同总价的15%，因被告未能及时完成施工任务，延误工期，导致整体工期被延误，原告需向业主方赔偿违约金及损失。 9.2017年7-8月工资发放表，证明高桥梁为董事长、袁德贵为项目经理、包建斌为材料员。 10.履约保证金承诺函、安全保证金承诺函，证明由于被告未按照合同约定向原告交纳安全保证金及履约保证金，因此被告同意原告从进度款中扣除这两笔保证金费用共计30万元，可以证明原告已经按照合同约定足额支付了相应的工程进度款。 11.关于8月份进度款发票的报告，证明原被告双方签订的合同约定，进度款支付需以收到被告的进度款发票为前提，由于被告无法及时向原告提供2017年8月份的进度款发票，因此被告承诺9月份时将8月份进度款发票补齐，但是由于被告支付仍未提供相应发票，所以原告有权拒绝支付剩余工程进度款。 12.21万元农民工工资支付凭据及流水，拟证明有21万元由业主代为向劳动局支付，已经作为农民工工资发放，工程款中应扣除21万元。 被告（反诉原告）森茂公司提交下列证据： 1.施工合同、施工完工验收单。 2.施工合同、施工日志。 3.鉴定结论意见书。 经审理查明，本院在乌兰察布市劳动和社会保障监察支队调取的乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司工资发放表，证明察哈尔热力公司代森茂公司发放工人工资共57148元。 司法鉴定意见书对森茂公司承包的“xx机组锅炉烟气脱硫项目土建工程”的承包总价及已完成工程部分造价进行鉴定，鉴定结论为一、土建（图纸总量工程）造价为2326448元；二、土建（已完工程）造价为1061703元。鉴定结论没有“按照取费标准取费后总价下浮10%”。 航天凯天公司和森茂公司签订的xx机组锅炉烟气脱硫项目土建工程《施工合同》中约定：1.4施工工期：“竣工日期2017年9月30日，由于分包方原因未能按此计划规定的进度完成，工期延误超过10日时，总包方有权解除合同另行选择施工单位分包方无条件退场，由此造成的所有损失及分包方提前退场所发生的一切费用均由分包方承担。”；1.6合同价款及计量与计价原则中“在合同有效期内本工程为四类工程，单价按照取费标准取费后总价下浮10%（含主材）”；2.5.5误期违约金“如果分包方未按合同规定的工期完成全部工程或未按规定的相应时间内完成任何部分工程，则分包方应自约定完工日起至全部工程或相应的部分工程发给移交证书之日止，每延误一天按合同总价款的5%/天向总包方支付误期违约金，并承担因分包方的违约造成业主对总包方的全部工期罚款”。 本院认为，森茂公司与航天凯天公司的拆除麻石塔工程和xx机组锅炉烟气脱硫项目土建工程《施工合同》属于两个工程，是两个合同关系，它们之间并无直接因果关系，因此森茂公司不能拿拆除麻石塔工程的相关事由抗辩察哈尔5*70MW机组锅炉烟气脱硫项目土建工程《施工合同》。反诉人森茂公司同意与航天凯天公司解除合同，对于原告航天凯天公司请求解除合同通知书到达之日解除合同，但原告没有证据证明向被告送达解除合同通知书的时间及内容，本院予以支持原告航天凯天公司请求解除合同。 航天凯天公司申请工程造价鉴定后，未提交鉴定费发票，故本院对鉴定费不做处理。 《中华人民共和国民法总则》规定民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。航天凯天公司和森茂公司签订的xx机组锅炉烟气脱硫项目土建工程《施工合同》中关于违约金的相关条款，违约金的金额与已完成工程部分造价相当，故本院对违约金酌情考虑支持10万元。《施工合同》中1.6条合同价款及计量与计价原则中约定“在合同有效期内本工程为四类工程，单价按照取费标准取费后总价下浮10%（含主材）”。合同未履行完毕，且双方同意解除合同，单价按照取费标准取费后总价下浮10%（含主材）本院不予支持。 航天凯天公司已支付森茂公司“xx机组锅炉烟气脱硫项目土建工程”工程款54万元，二公司均认可。森茂公司已完成涉案工程造价为1061703元，扣除航天凯天已支付的工程款540000元和乌兰察布市劳动和社会保障监察支队发放察哈尔热力公司代付的工人工资57148元，航天凯天还应当给付森茂公司工程款464555元。其它请求并未有证据予以佐证，本院不予认可。根据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定判决如下： 一、解除森茂公司与航天凯天公司的《施工合同》； 二、森茂公司承担误期违约金10万元，在本判决生效后十五日内给付原告航天凯天公司。 三、航天凯天公司在本判决生效后十五日内给付森茂公司464555元工程款。 四、驳回原告航天凯天公司和反诉原告森茂公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费13800元，由被告森茂公司负担2300元，原告航天凯天公司负担11500元。 反诉案件受理费5493元，由反诉被告航天凯天公司负担4134元，反诉原告森茂公司负担1359元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。 审 判 长  李福喜 审 判 员  冯晓娟 人民陪审员  乔瑞利 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  黄 璐 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。