天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7102号上诉人（原审被告）：姚增顺，男，1968年9月26日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：史秀丽，天津简阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市华森市政工程建设有限公司,住所地天津市津南区辛庄镇辛庄经济服务中心院内1-201B。法定代表人：蔡锡铭，总经理。委托诉讼代理人：张君，天津君恒律师事务所律师。上诉人姚增顺因与被上诉人天津市华森市政工程建设有限公司（以下简称华森市政公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2019)津0112民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚增顺上诉请求：1.撤销一审判决第一项中判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金108224元的判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金160000元，并判令被上诉人支付上诉人2017年4月1日到2018年12月31日的公休日加班费80919.54元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人主张上诉人的月工资包含加班费，上诉人对此不予认可，举证责任在被上诉人一方，被上诉人在原审庭审中并未提交任何证据证实双方有此约定，也未提交过工资支付记录等证明工资构成的相关证据，应承担举证不能的法律后果。2.上诉人剔除加班费之后的工资5000元，故计算赔偿金的基数应为5000元，而不是3382元，故解除劳动合同赔偿金应为5000×16×2=160000元。华森市政公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华森市政公司向一审法院起诉请求：1.请求判令华森市政公司不支付姚增顺2019年1月1日至2019年1月31日工资5000元；2.请求判令华森市政公司不支付姚增顺2017年4月1日至2018年12月31日公休日加班费80919.54元；3.请求判令华森市政公司不支付姚增顺违法解除劳动关系赔偿金160000元；4.本案诉讼费由姚增顺承担。一审法院认定事实：华森市政公司营业期限起始日期为2003年6月6日。华森市政公司自2005年8月起至2006年10月，为姚增顺缴纳工伤保险，2006年11月至2008年6月为姚增顺缴纳工伤、医疗保险，2010年12月至2017年8月为姚增顺缴纳医疗、生育、失业、工伤保险，2018年3月至2019年2月为姚增顺缴纳医疗、生育、失业、工伤保险。2018年12月29日，华森市政公司通知姚增顺自2019年1月1日起开始放假，姚增顺按照华森市政公司放假通知的安排，自2019年1月1日起姚增顺未到华森市政公司公司出勤工作。自2003年6月6日华森市政公司成立之日起至2019年2月26日前，双方从未办理过解除劳动关系的相应手续。2019年2月26日，华森市政公司在未与姚增顺进行协商的情况下，以“协商一致-劳动者提出”与姚增顺解除了劳动关系，并于2019年2月27日办理退档手续。姚增顺于2019年4月22日向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：1、支付申请人2018年4月1日至2019年2月27日工资55000元；2、支付申请人1996年1月1日至2019年2月26日休息日加班费1099770元；3、支付申请人1996年1月1日至2019年2月26日法定加班费174483元；4、支付申请人2008年9月18日至2019年2月26日带薪年休假工资106424元；5、支付申请人1996年至2019年2月27日取暖补贴7195元；6、支付申请人1996年1月1日至2018年9月30日防暑降温费5610元；7、支付申请人1996年1月1日至2019年2月26日赔偿金220000元。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人仲裁字【2019】第308-1号仲裁裁决书裁决华森市政公司支付姚增顺2017年4月1日至2018年12月31日法定节假日加班费11034.48元、2018年度带薪年休假工资4597.7元、2019年带薪年休假工资459.77元，共计16091.95元。津南劳人仲裁字【2019】第308-2号仲裁裁决书裁决华森市政公司支付姚增顺2018年4月1日至2019年1月31日工资50000元、2017年4月1日至2018年12月31日公休日加班费80919.54元、2018年冬季取暖补贴281.55元、2018年度防暑降温费672元、违法解除劳动关系经济赔偿金160000元，共计291873.09元。华森市政公司不服津南劳人仲裁字【2019】第308-2号仲裁裁决书，在法定期限内提起诉讼。姚增顺2018年3月工资已经支付，2018年4月1日起工资未支付。本院认为，劳动者和企业的合法权益均应受到保护。窗体顶端当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张窗体顶端一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动合同关系，双方均应遵守法律规定及合同约定。根据相关法律规定，用人单位应对劳动者的出勤工作情况如实记录，并保存两年的工资出勤台账备查，否则，用人单位应承担相应的举证责任。因华森市政公司未提交工资发放台账，故对姚增顺主张的2018年1月起工资调整为5000元，予以确认。对于华森市政公司的诉讼请求，评析如下：1、关于2018年4月1日至2019年1月1日工资。用人单位应及时足额支付劳动报酬，华森市政公司未支付姚增顺2018年4月1日至2018年12月31日的工资，违反法律规定，故华森市政公司应支付姚增顺2018年4月1日至2018年12月31日的工资45000元。2019年1月1日华森市政公司因公司出现运营状况通知姚增顺放假。根据相关法律规定，非因劳动者原因造成用人单位停工停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应按照劳动合同的约定支付劳动者工资，故华森市政公司应支付姚增顺2019年1月1日至2019年1月31日的工资5000元。2、关于2017年4月1日至2018年12月31日双休日加班费。华森市政公司主张姚增顺每月工资均以自然月全部天数发放，已包含休息日加班费。姚增顺认可自入职华森市政公司处时即告知没有周六日及法定节假日，工资为固定工资，姚增顺入职起工作时间及工资发放一直按照入职时的约定履行，姚增顺对工作时间及工资一直未提出异议，应视为双方已经对工资中包含周六日加班费已经达成了一致意见并已履行。姚增顺2017年4月1日至2018年12月31日从事库管工作，包含休息日加班费用工资为5000元，也较为符合社会用工实际，故认定姚增顺的工资中包含休息日加班费。对姚增顺主张的2017年4月1日至2018年12月31日期间的双休日加班费不予支持。3、关于支付解除劳动合同经济赔偿金。华森市政公司华森市政公司营业期限起始日期为2003年6月6日，故对劳动关系的起始时间，认定为2003年6月6日，劳动关系解除时间为2019年2月26日。中华人民共和国劳动合同法第三十九条、四十条及四十一条规定了用人单可以解除劳动合同的情形，现华森市政公司在实际未与姚增顺协商的情况下，以“与姚增顺协商一致”为由与姚增顺解除劳动关系，不符合法律的规定，属于违法解除劳动合同。根据中华人民共和国劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法解除或者终止劳动关系的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济赔偿金的计算基础应为劳动合同解除前十二个月的平均工资。月平均工资应以正常工作时间的工资为计算基数，不应包含加班工资。姚增顺月工资5000元中包含的周六日加班费应予以扣除，但华森市政公司未提交工资发放原始凭证证明加班费计算基数，故认定以最低工资标准为基数计算周六日加班费，2018年2月1日至2019年1月31日期间周六日共计104天，其中包含1天法定节假日，故月平均工资经计算为3382元【（5000元×12个月－2050元÷21.75天×103天×2）÷12个月】。姚增顺2003年6月6日与华森市政公司建立劳动关系，到2019年2月26日解除劳动合同，已满15年8个月，应支持16个月的经济赔偿金。故华森市政公司应支付姚增顺解除劳动合同经济赔偿金108224元（3382元×16个月×2倍）。津南劳人仲裁字【2019】第308-2号裁决书裁决华森市政公司支付姚增顺2018年度冬季取暖补贴281.55元、2018年度防暑降温费672元，双方对此均未提起上诉，视为对该仲裁内容认可，故予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、天津市华森市政工程建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告姚增顺2018年4月1日至2019年1月31日工资50000元、2018年度冬季取暖补贴281.55元、2018年度防暑降温费672元、违法解除劳动关系经济赔偿金108224元，共计159177.55元。二、驳回天津市华森市政工程建设有限公司其他诉讼请求。如果天津市华森市政工程建设有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，案件保全费2059元，由天津市华森市政工程建设有限公司负担共计2064元。”本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于上诉人主张的加班费问题，本案被上诉人主张上诉人每月工资均以自然月全部天数发放，已包含休息日加班费，上诉人也认可其入职被上诉人公司时即告知没有周六日及法定节假日，工资为固定工资，基于以上事实，上诉人主张加班费依据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，上诉人每月5000元的工资中已经包含了加班费的数额，但被上诉人未提交工资发放原始凭证证明上诉人加班费计算基数，故一审法院以最低工资标准计算周六日加班费，计算上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3382元并以此数额计算违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，姚增顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚增顺负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇二〇年一月三日法官助理吕琳超书记员刘玉姣