广东省雷州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0882刑初618号公诉机关广东省雷州市人民检察院。被告人谢某新，男，1981年XX月XX日出生，汉族，初中文化，广东省雷州市人，住雷州市。曾因犯交通肇事罪，于2003年被本院判处拘役五个月。因犯开设赌场罪，于2019年7月5日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑一年。现在湛江市霞山区看守所服刑。辩护人吴荣，广东誉志律师事务所律师。辩护人吴国志，广东誉志律师事务所律师。雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉〔2019〕552号起诉书指控被告人谢某新犯开设赌场罪，于2019年9月4日向本院提起公诉，本院当日立案受理并依法适用普通程序。于2019年9月6日向被告人谢某新送达起诉书副本、刑事诉讼权利告知书时，告知其可以聘请律师或者委托近亲属为其出庭辩护或者由本院通知法律援助机构为其指派辩护律师。被告人谢某新表示自行委托辩护人。于2020年1月17日，本院依法公开开庭审理了本案。公诉机关雷州市人民检察院指派检察员林劲杨、助理陈峥出庭支持公诉，被告人谢某新及其辩护人吴荣到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以雷检公诉延〔2019〕79号延期审理建议书，建议延期审理。本院决定延期审理。本案现已审理终结。雷州市人民检察院指控，于2015年7月份，被告人谢某新伙同谢某聂（已判决）、黄某杨（另案处理）、杨某贤（另案处理）等人合股在雷州市以“摇鱼虾”方式开设赌场。经营几天后，杨某贤与谢某聂、黄某杨等人发生冲突，合伙人各分得盈利1000元后散伙。针对上述事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关的证据，据此认为被告人谢某新以营利为目的，伙同他人以“摇鱼虾”的方式开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人谢某新因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行期间，发现有漏罪，应数罪并罚。提请本院依法判处。被告人谢某新对公诉机关指控其犯开设赌场罪无异议，但其辩解称其没有分到盈利1000元，并表示已知错，请求法庭予以从轻处罚。被告人谢某新的辩护人吴荣发表辩护意见称，1、被告人谢某新的行为应定性为聚众赌博行为，而不是开设赌场行为；2、谢某新等人聚众赌博的行为未达到刑事立案标准，不构成赌博罪；3、根据本案证据，无法认定被告人谢某新构成开设赌场罪；4、被告人谢某新的行为显著轻微，不应认定为犯罪，如果法院认定构成开设赌场罪，建议判处缓刑。经审理查明，于2015年7月份，被告人谢某新与同案人谢某聂、黄某杨、杨某贤等人为牟取非法利益，合伙在雷州市以“摇鱼虾”方式开设赌场。经营几天后，由于杨某贤与谢某聂、黄某杨等人发生冲突，该赌场便散伙了。另查明，被告人谢某新因犯开设赌场罪，于2019年7月5日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期自2019年2月25日起至2020年2月24日止）。又查明，被告人谢某新曾因犯交通肇事罪，于2003年被本院判处拘役五个月。上述事实，有如下证据予以证明：1、立案决定书、立案告知书、常住人口基本信息、（2019）粤0803刑初171号刑事判决书等书证；2、被告人谢某新及同案人谢某聂、黄某杨、杨某贤的供述与辩解；3、辨认笔录、照片。以上证据经过庭审举证、质证，被告人谢某新及其辩护人吴荣对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案的事实。针对辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和结合双方的控辩意见，作如下综合评判：关于被告人谢某新的行为不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，被告人谢某新与同案人谢某聂、黄某杨、杨某贤等人为牟取非法利益，合伙在雷州市以“摇鱼虾”方式开设赌场，开设赌场时间虽然仅有几天，但并不影响开设赌场罪的成立，故被告人谢某新的行为构成开设赌场罪。据此，辩护人的该项辩护意见不符合本案查明的事实，本院不予采纳。本院认为，被告人谢某新无视国家法律，结伙以“摇鱼虾”方式开设赌场，供他人参赌，从中牟取非法利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。公诉机关指控被告人谢某新犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，罪名成立，本院予以支持。被告人谢某新与同案人谢某聂、黄某杨、杨某贤等人结伙开设赌场，构成共同犯罪，故应对共同犯罪中自己及同案人所造成的全案后果承担责任。被告人谢某新因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的被告人谢某新在判决宣告以前还有开设赌场罪没有判决，应当对新发现的开设赌场罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人谢某新有犯罪前科，本院在量刑时予以酌情从重处罚。鉴于被告人谢某新能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，且认罪态度较好，确有悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。根据被告人谢某新的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度，为惩罚犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人谢某新犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。因犯开设赌场罪已判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月25日起至2020年4月24日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谭玉秀人民陪审员  黄 拾人民陪审员  曹 妹二〇二〇年一月二十三日书 记 员  丁绍耿附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。