山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终8号原公诉机关山西省交口县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，出生于山西省吕梁市中阳县，汉族，小学文化。因涉嫌犯票据诈骗罪于2019年2月5日被陕西省西安市公安局碑林分局抓获，临时羁押于西安市碑林区看守所，同年2月13日被交口县公安局执行逮捕。现羁押于孝义市看守所。辩护人姜某，山西建志律师事务所律师。山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月十八日作出（2019）晋1130刑初62号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2007年4-9月份,时任交口县坛索信用社主任张某（另案处理）为吸引客户存款，多次找回龙乡石台梭煤矿矿长由茂森帮忙完成存款任务。由茂森分别于2007年5月、7月、8月先后分三次将218万元、200万元、200万元的银行承兑汇票交给张某。张某将218万元承兑汇票交给被告人刘某贴现，刘某按约定将贴现款交给张某。2007年7月30日，张某将上述由茂森的200万元承兑汇票交给被告人刘某贴现，约定次月底刘某给张某归还200万元现金，被告人刘某拿到该承兑汇票几日后，将该汇票贴现为现金后，便手机停机、携款潜逃。之后，张某将第一次的218万元和第二次的200万元，给由茂森办成其信用社的存款单，由茂森已全部支取。2007年8月30日由茂森又将200万元的银行承兑汇票交给张某，张某给由茂森打了欠条后，未按约返还票据，也未交付存单或相应款项。由茂森将交口县信用联社和张某起诉至吕梁市中级人民法院，2012年4月27日山西省高级人民法院终审作出（2012）晋民终字第36号民事判决，判决交口县信用联社返还由茂森涉案汇票贴现款196.549万元及自2007年8月31日起至判决之日的该社同期存款利率利息（已执行）。2019年2月5日被告人刘某被抓获。原判认定上述事实的证据有：(一）书证1.抓获经过，证明公安民警在西安钟楼地下通道将网上在逃人员刘某抓获。2.常住人口基本信息，证明被告人刘某具有完全刑事责任年龄。3.前科劣迹调查表，证明被告人刘某无前科。4.协助查询财产通知书（回执），证明2007年7月31日刘某在交口县城关信用社办理贷款190万元，贷款期限为一个月，贷款日期为2007年7月31日至2007年8月29日，现贷款本金78.8万元未归还，共欠利息1766206.46元；刘某有坛索信用社贷款，贷款日期为2007年6月1日至2008年6月1日，本金24万元，现贷款余额22.75万元，欠息555512.23元。5.山西省高级人民法院（2012）晋民终字第36号判决书、最高人民法院（2012）民申字第1638号民事裁定书，证明时任坛索信用社负责人的张某于2007年接收由茂森承兑汇票共618万元，目的是吸收存款，完成储蓄任务，第一笔218万和第二笔200万，张某给原告办理了相应款额的存折，由茂森已支取，2007年8月30日的200万承兑汇票因未交付存折，也未支付200万的票据利益，经吕梁市中院判决由交口信用联社返还由茂森汇票贴现款196.549万元及利息，已执行。(二)证人证言1.证人朱某（朱林旺）证言，证明他和刘某是连襟，刘某没有一个叫朱贵旺的连襟，说的应该是他。刘某在双池经营木材厂的时候，他给刘某打工，没有职务，就是打杂。他不参与木材厂的经营管理，觉得生意做的一般，不是太营利。他和刘某确实去过几次坛索信用社，知道刘某在那里贷过款，其他的不记得了。2.证人郑某证言，证明从2001年到2007年，刘某一直通过他办理贷款，贷款的用途都是用于木材厂的资金周转，金额从大几十万到200万元不等，贷款的周期都是一个月，六年期间从未失信。直至2007年4月，刘某在城关信用社贷款，也一直按期偿还。2007年7月底或8月初，刘某在城关办理了一笔190万元的贷款后，时隔两三天就联系不到刘某了。他就把木材厂的木料全部变卖用于偿还贷款本金。本金偿还后还剩余70余万元。自此之后就再也联系不到刘某了。刘某失联以前木材厂具体的情况也说不来，看见数量和规模挺大，当时是双池附近最大的木材厂。双池灵石的煤矿和黑煤矿特别多，他的木料主要是销往这些地方。(三)被害人陈述被害人张某陈述，他2007年4月调往坛索社担任主任。由茂森拿着存款单要来信用社取1000多万元的未到期存款。其作为信用社主任不想让客户取走，由茂森表示他急用款，实在不行就让他把其的承兑汇票贴现了也行。然后由茂森交给他218万元的承兑汇票，并提出让他一个月内给贴换为218万元的现金就行。2007年5月28日刘某从他这里拿走了218万元的承兑汇票，并且由刘某的连襟朱林旺给他写了借条，一个月后刘某如期把现金交给了他。2007年6月底，由茂森又让其弟弟由茂庭给他拿过来200万元的承兑汇票，6月28日他又按照原先和刘某的约定再次将该承兑交给刘某使用。7月30日刘某如期将200万元的现金交给他。同时又从他这里拿走了200万元的承兑汇票，还是按照以前的约定，使用一个月，到期给他200万元的现金。2007年8月6日他路过刘某的木材厂去找刘某，朱林旺说刘某在8月4日左右跑了。他听了以后四处打听刘某的下落，找了一两个月也没有找见。国庆假期后，由茂森报案了。2007年他被交口县人民检察院取保候审，之后的事情就不清楚了。直至2009年6月份，由茂森将他和交口县信用社起诉至吕梁市中级人民法院。他在交口县坛索信用社任职期间，刘某没有在坛索信用社申请办理过贷款。在郑某任职期间有一笔24万元的贷款，其任职后贷款到期办理了以下倒贷手续。倒贷后不长时间刘某就跑了。刘某向他拿的第二笔200万元汇票是他主动找的刘某，刘某平时就缺钱，平时过来信用社结算利息的时候就会向他询问手中有没有承兑可以让其使用。刘某木材厂规模还不小，但是平时总缺钱。（四）被告人的供述和辩解被告人刘某供述，2007年6月底他从交口县坛索信用社主任张某那借了200万元的承兑汇票，当时承诺在一个月内给还清，然后过了四五天他就不和身边的人联系了，手机都关了，一直外逃至今。他一直做生意就和坛索信用社的来往比较多，一开始是和当时坛索的信用社主任郑某来往比较多，后来2007年张某担任坛索信用社主任后，他就和张某一直有往来。2007年5月份的时候他使用过张某提供的贷款或者承兑，但是5月底后这笔钱都给张某结算清楚了。2007年6月底的时候，张某给了他200万元的承兑汇票，让使用一个月，到月底的时候再给其200万元现金就行。他拿了这200万元的承兑四五天后就跑了，所有人都联系不到他，一直至今。他不清楚该承兑是何人的。这200万元的汇票他在中阳县找的人，然后去了离石贴换成现金。共贴换约180余万元。都用于给别人还债了。不记得把钱还给什么人了。2007年5月6月他向张某借的承兑汇票贴现后用于木材的资金运作（包括偿还资金运作而产生的债务），到了5月底和6月底后向他人借的高利贷偿还了张某。2007年7月30日向张某拿了200万元承兑也是偿还因木材厂的资金运作而产生的债务和外面借的高利贷等欠款。他先把上个月拿了张某的承兑给偿还了以后，张某说还有200万元的承兑让他使用，使用期限是一个月，到了月底继续按照原先的约定给200万元的现金就可以了。当时木材厂生意挺好，自己手中也挺有钱，200万元根本不是问题。失去联系是因为资金链出了问题，本人受到中阳县黑社会威胁，当时脑子里没想开就想着出去避一下。等跑出去两个月后悄悄回来看了一下，厂子也散了，感觉挺无奈就又跑了。是张某主动给他用200万元承兑汇票的。让他使用的目的是让他给贴付利息。2007年7月底他在交口县城关信用社办理了190万元的贷款，时隔几日后他就跑了。后来听说郑某把他的木料卖了一部分还贷款。他在坛索信用社有一笔24万元的贷款，是郑某当主任的时候贷的，后来张某当主任后他办理了一下倒贷手续。他在中阳有300万元左右的高利贷。原判认为，被告人刘某以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘某在大量负债的情况下，以帮人贴现承兑汇票为由，将汇票贴现并携款潜逃，其具有非法占有的目的，符合诈骗罪的特征，故其本人及辩护人关于不构成诈骗罪的意见不予采纳。关于本案被害人的主体，有山西省高级人民法院的生效判决及相关执行材料证明，票据权利人由茂森的经济损失已经过判决执行交口县信用联社财产得到补偿，因被告人刘某诈骗行为造成的直接损失的是交口县信用社，故交口县信用联社为本案的被害人，张某在本案中的行为经生效判决认定为职务行为，其主张可通过其他法律关系处理。根据被告人犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；责令被告人刘某退赔交口县信用联社违法所得二百万元。上诉人刘某的主要上诉理由是，他的行为不构成诈骗罪，即使定罪，也是挪用资金罪的从犯。辩护人姜某的主要辩护意见是，1.刘某没有采取欺骗手段致使张某交出200万元财物，其行为不构成诈骗罪；2.张某将由茂森的200万元承兑汇票交给刘某构成挪用资金罪，刘某则属于张某挪用资金罪的共犯，亦构成的是挪用资金罪，而不是诈骗罪，一审定性错误；3.刘某供称给过张某10万元，一审庭审中张某也认可该事实，故一审判决刘某200万元错误。经审理查明，原判认定上诉人刘某犯诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人刘某及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，采取隐瞒真真相的手段诈骗他人财物200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘某及其辩护人关于其不构成诈骗罪，即使定罪也只是挪用资金罪的意见不能成立，一审判决已对此作出充分释明，故该意见不予采纳。辩护人关于刘某供称给过张某10万元，一审庭审中张某也认可该事实，故一审判决刘某200万元错误的辩护意见，经查，张某在一审庭审中提出该10万元系刘某归还其他债务，刘某及其辩护人并不能提供充足证据证明归还的10万元与本案的200万元有关，故该辩护意见不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 康照明审判员 刘 宁审判员 李高峰 二〇二〇年一月十七日书记员 薛 赛