贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终20号上诉人（原审原告）：贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿,住所地：贵州省习水县东皇镇白坭村。负责人：任佳胤，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晏合潘，男，汉族，1975年5月1日出生，贵州省六盘水市人，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：钟正松，贵州山一（习水）律师事务所律师。上诉人贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿（以下简称加益煤矿）因与被上诉人晏合潘劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初5268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。加益煤矿上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人在一审中提供的工资表不全面、不客观，一审法院仅依据被上诉人提供的部分工资表就认定被上诉人的月工资4906.43元错误；二、一审适用法律错误。上诉人已为被上诉人补缴了工伤保险，虽系补缴，根据相关法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费应承担的法律责任是被加收滞纳金和被处罚款，并未规定由其承担支付工伤保险待遇的法律责任。故，被上诉人的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、护理费、鉴定费、交通费、住宿费应由社保基金支付；三、上诉人系贵州加益煤业集团有限公司分公司，不具有独立诉讼主体资格，本案遗漏当事人，应当发回重审。晏合潘辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人在加益煤矿做杂工和采煤工，应按两份工资计算。主张由社保基金支付不是被上诉人的责任，上诉人可向被上诉人赔偿后再向社会保险机构主张。上诉人在一审中选择的分支机构来起诉，按照法律规定，分支机构也可以以其财产来承担民事责任。综上，请求维持原判。加益煤矿向一审法院起诉请求：一、请求对在仲裁阶段申请加益煤矿向晏合潘支付伤残七级的工伤待遇不予支持；二、诉讼费由晏合潘承担。一审法院认定事实：晏合潘于2017年7月开始在加益煤矿从事井下挖掘工作，于2017年12月18日在井下作业时受伤，2017年12月18日至22日在习水县中医院住院治疗4天；2017年12月22日至2018年1月22日在第三军医大学新桥医院住院治疗31天，出院主要诊断为双侧髋臼骨折，其他诊断为双侧耻骨上下肢粉碎性骨折、双侧骶骨骨折、左髂腰部皮肤软组织挫裂伤、多处软组织损伤、左第7.8.11.12肋骨骨折、右第12肋骨骨折、腰2.3.4右侧腰椎横突骨折；2018年1月24日至2月1日在水城县卫生院住院治疗8天，出院医嘱为转上级医院治疗；2018年2月1日至2月7日，在贵州水矿控股集团公司总医院住院治疗6天，出院主要诊断为：骨盆骨折术后感染、左股骨内固定取出术后，出院医嘱为上一级医院进一步诊治；2018年2月7日至4月12日，在第三军医大学新桥医院住院治疗64天；晏合潘因伤共计住院治疗113天。2018年1月25日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字［2018］80035号认定工伤决定书，认定晏合潘所受之伤为工伤，并于2019年5月10日经遵义市劳动能力鉴定委员会作出ＮＯ：20191450鉴定结论书鉴定为“伤残七级”。加益煤矿为晏合潘在习水县社会保险事业局参加了工伤保险，缴费时间段为2017年7月至2018年5月，其中，2017年7月-12月工伤保险系2018年4月10日补缴；2018年1月至4月工伤保险系2018年6月5日补缴；2018年5月工伤保险系2018年7月2日补缴。2019年8月6日，晏合潘向习水县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1．裁决解除晏合潘与加益煤矿之间的劳动关系；2．裁决加益煤矿支付晏合潘伤残七级工伤保险待遇：一次性伤残补助金76269.91元、一次性工伤医疗补助金76269.91元、一次性伤残就业补助金76269.91元、停工留薪期工资70403.00元、交通食宿费13130.00元、住宿费13130.00元、器具辅助费4660.39元、医药费10030.86元、住院伙食补助费1695.00元、护理费33222.00元、鉴定费320.00元。习水县劳动人事争议仲裁委员会作出习劳人仲字（2019）258号裁决书，裁决双方解除劳动关系；除工伤保险基金支付的费用外，加益煤矿支付晏合潘“伤残七级”工伤保险待遇185925.86元。付款时据实扣除预支生活费3000.00元。加益煤矿对裁决结果不服，诉至一审法院。另查明：2017年7月4日，晏合潘在贵州航天医院支付体检费180.00元。因本次工伤，晏合潘在参保之前即2018年2月1日向水城县卫生院支付护送费800.00元，向贵州水矿控股集团有限责任公司总医院支付担架费50.00元，共计850.00元。2018年4月2日，晏合潘购置轮椅花费3500.00元。补缴工伤保险之后共计花去医疗费8903.86元，其中2018年5月7日在水城县卫生院检查治疗花去医疗费3168.13元，2018年5月9日在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查诊治花去医疗费4957.13元，2019年2月22日在六盘水市人民医院花去医疗费778.60元。晏合潘受伤前工资由两份工资组成：2017年7月份工资7155.00元、8月份工资为3190.00元、9月份工资为1280.00元、10月份工资为3477.00元＋1385.00元＝4862.00元、11月份工资为5519.00元＋3557.00元＝9076.00元、12月1-18日工资为1913.00元，故晏合潘受伤前本人工资应计算为（7155.00元＋3190.00元＋1280.00元＋4862.00元＋9076.00元＋1913.00元）÷5.6＝4906.43元。一审法院认为，关于晏合潘请求与加益煤矿解除劳动关系的问题，加益煤矿在庭审中明确表示同意，一审法院遵从其愿，对晏合潘上述请求予以支持。关于工伤保险待遇是否应由加益煤矿承担的问题，由于晏合潘受伤时加益煤矿未实际为晏合潘缴纳工伤保险，受伤当月即2017年12月份的工伤保险系加益煤矿于2018年4月10日补缴，根据《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第三条“《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；……”之规定，故应由加益煤矿赔付晏合潘“七级”伤残待遇（一次性工伤医疗补助金、补缴工伤保险后新发生的医疗费等除外）。本案中，加益煤矿应支付晏合潘的工伤待遇如下1．关于一次性伤残补助金问题，晏合潘工伤鉴定为“伤残七级”，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残登记支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资……”之规定，晏合潘本人工资为4,906.43元，晏合潘主张按4,547.60元/月计算，一审法院遵从其愿，晏合潘一次性伤残补助金为4,547.60元/月×13个月=59,118.80元；2．关于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条以及《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条之规定，一次性伤残就业补助金标准以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月，结合年龄应计算12个月，故加益煤矿应向晏合潘支付的一次性伤残就业补助金为70,036.00元；3．停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，根据晏合潘伤情，其停工留薪期原审法院支持8个月，故晏合潘停工留薪期工资为4,547.60元/月×8个月=36,380.80元；4．住院伙食补助费，根据黔人社发［2018］34号《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条“工伤职工住院治疗期间的伙食补助费，由原来的每人每天10.00元调整为每人每天22.00元”之规定，应计算为22.00元/天×113天=2,486.00元，晏合潘主张1,695.00元，一审法院遵从其愿;5．住院护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，参照《关于煤矿和非煤矿山企业及其从业人员执行新修订的工伤保险条例有关问题的通知》遵安监发［2011］199号“七级至十级和无伤残级别职工，创伤治疗期每天80.00元”之规定，晏合潘住院治疗113天，住院护理费为80.00元/天×113天=9,040.00元;6．医疗费，补缴工伤保险之前因本次工伤晏合潘自己支付的医疗费850.00元，一审法院依法予以支持；补缴工伤保险之后的医疗费属新发生的费用，不应由用人单位承担，在本案中不予处理;7．残疾辅助器具费，结合晏合潘伤情及提供票据，一审法院支持3,500.00元；8．交通费，在补缴工伤保险之前，结合晏合潘伤情及受伤后多次转院医治等情况，原审法院酌情支持5,000.00元;9．关于食宿费、住宿费问题，针对晏合潘主张住院期间，护理人员产生的生活费、住宿费，因本案已经支持了晏合潘的住院伙食补助费以及住院期间的护理费，且晏合潘未对上述费用产生的合理性、必要性进行举证，故对该主张不予支持;10．关于鉴定费问题，因晏合潘未提供相应证据予以佐证，故一审法院不予支持。上述费用合计185,620.60元，扣除支付的生活费3,000.00元，加益煤矿还应支付晏合潘工伤保险待遇182,620.60元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿与晏合潘解除劳动关系；二、由贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿在本判决生效之日起三十日内向晏合潘支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、医疗费、残疾辅助器具费、交通费等工伤保险待遇共计182,620.60元；三、驳回贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿的其余诉讼请求。案件受理费5.00元，由贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.加益煤矿是否具有诉讼主体资格；2.晏合潘的工资标准；3.加益煤矿是否应承担晏合潘所受工伤的赔偿责任，应承担的范围。四十八条关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定“民事诉讼法第规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；四十八条（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构：（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织”，加益煤矿系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，具有诉讼主体资格，加益煤矿关于其系贵州加益煤业集团有限公司分公司，不具有独立诉讼主体资格，本案遗漏当事人，应当发回重审的上诉理由不能成立。关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释十三条工资支付暂行规定六条关于争议焦点二。根据《最高人民法院》第:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”，以及劳动部《》第第三款:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，加益煤矿作为用人单位对支付晏合潘两年以内的工资记录负有保存并举证之责任。加益煤矿对晏合潘主张其在煤矿做两份工，有两份工资的事实认可，但在一审时仅提供了晏合潘做杂工的工资表，加益煤矿未能提供晏合潘完整工资发放的书面记录，应承担举证不能之后果。故一审法院根据晏合潘举示的工资发放记录计算出晏合潘的月平均工资并无不当。关于争议焦点三。本院认为，社会保险机构以用人单位依法参保和按时足额缴费为前提和基础条件，若用人单位仅办理参保手续，未缴费或欠费，职工与社会保险机构的社会保险法律关系并未真正确立，期间发生工伤，相关费用应由用人单位承担。本案中，加益煤矿虽在晏合潘受伤后为晏合潘补缴了发生工伤时的工伤保险，但补缴不能改变欠缴事实的存在，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”以及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第三条“《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。按不同情况予以处理（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；……”之规定，晏合潘所受工伤被鉴定为七级伤残，加益煤矿应当支付晏合潘除参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金费用及新发生的医疗费等之外的其余费用。综上所述，贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年一月十九日法官助理窦川书记员吴明英