山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2271号 上诉人（原审被告）：日照经济技术开发区顺亚邦物流有限责任公司，住所地山东省日照经济开发区上海路123号，统一社会信用代码91371100334699501W。 法定代表人：朱静，经理。 委托诉讼代理人：滕强，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘帅，男，1987年10月15日出生，汉族，司机，住山东省日照市岚山区。 原审第三人：北京民本劳务服务有限公司，住所地北京市顺义区仁和地区仓上街2号智能大厦B座6层。 法定代表人：王哲，经理。 委托诉讼代理人：张池，男，该公司职工。 上诉人日照经济技术开发区顺亚邦物流有限责任公司（以下简称日照顺亚邦公司）因与被上诉人刘帅以及原审第三人北京民本劳务服务有限公司（以下简称民本劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 日照顺亚邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘帅的诉讼请求，即判决上诉人与被上诉人刘帅不存在劳动关系；判决上诉人不支付被上诉人刘帅二倍工资39932元；判决上诉人不支付被上诉人刘帅解除劳动关系经济补偿金15583元。事实与理由：一审法院认定事实错误。刘帅于2012年3月1日入职民本劳务公司，因其个人原因于2018年11月30日自动离职，上诉人提交的被上诉人本人签署的劳动合同和离职单足以证实。二、被上诉人刘帅的诉讼请求已经超过仲裁时效。根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。假设上诉人与被上诉人之间劳动关系存在，被上诉人也没有在以上期限内主张权利，故其诉求应予驳回。 刘帅辩称，对一审判决没有异议。对上诉人主张的本案已过仲裁时效有异议。当时签劳动合同时无公司名称，签的离职单亦为一张空白纸。 民本劳务公司述称，认可上诉人所提出的上诉请求以及事实与理由部分，认可刘帅于2012年3月1日至2018年11月30日与本公司存在劳动关系。 刘帅向一审法院起诉请求：解除日照顺亚邦公司、刘帅之间的劳动关系，日照顺亚邦公司支付经济补偿金34125元、双倍工资50050元、高温费4480元，共计84175元。 一审法院认定事实：2013年6月，刘帅入职北京顺亚邦物流有限责任公司（以下简称北京顺亚邦公司），被安排到山东现代威亚汽车发动机有限公司（以下简称威亚公司）从事驻厂员工作，北京顺亚邦公司自2013年6月29日起按月发放工资，双方未签订劳动合同，北京顺亚邦公司没有为刘帅办理社会保险。2015年5月15日，日照顺亚邦公司成立，刘帅的日常工作由日照顺亚邦公司管理，工作地点、工作性质不变，工资仍由北京顺亚邦公司按月发放。日照顺亚邦公司没有与刘帅签订劳动合同，没有办理社会保险。2018年11月30日，刘帅从日照顺亚邦公司离职。 日照顺亚邦公司主张刘帅与民本劳务公司存在劳动关系，民本劳务公司派遣刘帅到日照顺亚邦公司工作，提供刘帅与民本劳务公司签订的劳动合同（以下简称20170301劳动合同），合同记载甲方名称为民本劳务公司，劳动合同期限为2017年3月1日至2022年2月28日，合同签订日期为2017年3月1日，该三处的手书笔迹与其他笔迹有明显差异。刘帅质证后主张，合同实际签订日期为2014年至2015年期间，签订合同的甲方为日照顺亚邦公司，但合同中甲方、劳动合同期限、落款日期均空白，系日照顺亚邦公司、民本劳务公司事后未经刘帅同意添加。日照顺亚邦公司提供北京顺亚邦公司与民本劳务公司签订的劳务派遣协议书，该协议的有效期为2011年1月1日至2012年12月31日；提供北京顺亚邦公司与民本劳务公司签订的补充协议，补充协议的有效期为2011年5月1日至2012年12月31日；提供北京顺亚邦公司与民本劳务公司签订的物流辅助承包合同，合同期限为2017年5月1日至2019年4月30日；提交2018年1月-3月北京顺亚邦公司向民本劳务公司支付人力资源服务外包服务费、工资保险的增值税专用发票；提交2017年12月-2018年2月，北京顺亚邦公司工资表；提交刘帅2018年11月30日的员工离职。刘帅质证后认为，北京顺亚邦公司与民本劳务公司签订的劳务派遣协议书及补充协议，发生2011年至2012年，不能证明2013年后的事情；物流辅助承包合同不能证明2013年的事情，且合同主体不是日照顺亚邦公司；人力资源服务外包服务费、工资保险的增值税专用发票系由北京顺亚邦公司缴纳，不能证明与日照顺亚邦公司的关系，无法证明包含刘帅的相关费用；工资表系北京顺亚邦公司制作，不能证明与民本劳务公司的关系。员工离职表中刘帅的身份证号码、电话均不是刘帅的。离职申请书中刘帅的签名无异议，该申请书是2017年按照日照顺亚邦公司经理葛文波的要求在空白A4纸上签名，内容是日照顺亚邦公司后打印上去的。 2019年3月4日，刘帅向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委当日做出日开劳人仲案字[2019]第5号不予受理通知决书，以提交的材料复印件无法证明申请人与被申请人之间存在劳动关系，不符合受理条件为由，决定不予受理。 北京顺亚邦公司于2010年4月19日成立，为自然人投资的有限责任公司，股东为朱静等四个自然人，日照顺亚邦公司于2015年5月15日成立，为自然人独资有限责任公司，股东为朱静。日照顺亚邦公司表示两公司系同一实际控制人的关联公司。 一审法院认为，刘帅在2013年入职北京顺亚邦公司，被安排到威亚公司工作，由北京顺亚邦公司按月发放工资，刘帅与北京顺亚邦公司已构成劳动关系。日照顺亚邦公司成立后，刘帅由日照顺亚邦公司进行管理，工作场所、工作岗位不变，工资仍由北京顺亚邦公司支付，北京顺亚邦公司与日照顺亚邦公司已构成混合用工，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。” 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。日照顺亚邦公司作为用人单位处于管理者的优势地位，应当建立职工名册，并保管好劳动者入职的相关证据，其未向一审法院提供刘帅入职时间的相应证据，应承担举证不能的法律责任，双方劳动关系时间应认定自向刘帅支付工资开始。 日照顺亚邦公司提供的20170301劳动合同中甲方名称、劳动合同期限、落款日期的笔迹与其他笔迹存在一定差异，但刘帅未举证证明签订劳动合同时用人单位主体是日照顺亚邦公司，且与2018年11月30日的离职申请书可以相互佐证，故自2017年3月1日起至刘帅2018年11月30日离职之日止，刘帅与民本劳务公司存在劳动关系，刘帅主张系在日照顺亚邦公司人员要求下在空白纸上签名，没有提供证据证明，一审法院不予认定。日照顺亚邦公司提供的劳务派遣协议及补充协议，系北京顺亚邦公司与民本劳务公司就2011年-2012期间劳务派遣达成的协议，对本案无关联，一审法院不予认定。民本劳务公司主张刘帅自2011年3月起入职该公司，未提交证据证明，对民本劳务公司关于与刘帅自2011年3月起存在劳动关系的主张，一审法院不予支持。 日照顺亚邦公司没有刘帅缴纳社会保险，刘帅请求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，一审法院予以准许。刘帅在2013年6月至2017年2月期间与日照顺亚邦公司存在劳动关系，工作期限为3年9个月，刘帅工作期间最后12个月的平均工资为3895.75元，其经济补偿金为15583元。日照顺亚邦公司在2013年7月至2014年5月期间没有与刘帅签订劳动合同，应支付该期间二倍的工资39932元。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，刘帅要求日照顺亚邦公司支付高温费，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、刘帅与日照顺亚邦公司之间的劳动关系自2017年3月1日起解除。二、日照顺亚邦公司支付刘帅二倍工资39932元，于判决生效之日起五日内付清。三、日照顺亚邦公司支付刘帅经济补偿金15583元，于判决生效之日起五日内付清。四、驳回刘帅的其他诉讼请求。如果日照顺亚邦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日照顺亚邦公司负担。 本院二审期间，民本劳务公司提交：证据1、其与刘帅签订于2012年3月1日签订的劳动合同书原件及复印件一份，其上载明“甲方：北京民本劳务服务有限公司乙方：刘帅年龄：31婚姻状况：已婚合同期限为2012年3月1日至2017年2月28日”，用以证明刘帅与民本劳务公司于2012年3月1日已建立劳动关系。证据2、北京顺亚邦公司、日照顺亚邦公司与民本劳务公司之间电子凭证复印件一宗，载明北京顺亚邦公司、日照顺亚邦公司支付给民本劳务公司管理费的情况，用以证明民本劳务公司与日照顺亚邦公司存在业务关系。 日照顺亚邦公司质证认为，对证据1的真实性无异议；对证据2,真实性无异议，该单据应为民本劳务公司与北京顺亚邦公司就派遣劳务结算的往来单据，具体何张单据证明的何种事项请求法庭予以核实。 刘帅质证认为，对于证据1，签订劳动合同时甲方、时间为空白项，落款处亦未加盖原审第三人的公章，合同签订时间不是2012年，大约是2017年签的。当时对方的经办人是日照顺亚邦公司的经理葛文波，签订时未讲明与何公司签订，而且当时是被上诉人等十几个员工一起签订。对证据2，对真实性无异议，但不能证明工资系由民本劳务公司发放，劳动合同应为一式三份，但本人并没有劳动合同，招工时并未说明是民本劳务公司招聘，系北京顺亚邦公司招聘的。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于：1.刘帅与日照顺亚邦公司、民本劳务公司之间的关系问题；2.日照顺亚邦公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金。 对于焦点一，日照顺亚邦公司、民本劳务公司主张刘帅系由民本劳务公司派遣至日照顺亚邦公司工作，刘帅自2012年3月开始与民本劳务公司建立劳动关系。刘帅不予认可，主张其系2012年3月入职北京顺亚邦公司，被派遣至威亚公司工作，后日照顺亚邦公司成立后由日照顺亚邦公司管理，与民本劳务公司无关。根据各方当事人的陈述及提供的证据，本院分析如下： 第一，现有证据不足以证明刘帅系被民本劳务公司派遣至北京顺亚邦公司或日照顺亚邦公司工作。一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。而本案中，民本劳务公司主张的其与刘帅签订的劳动合同中，既没有刘帅的用工单位，亦没有派遣期限、工作岗位等情况。从工资的发放主体上看，各方当事人均认可刘帅的工资系由北京顺亚邦公司支付，民本劳务公司虽主张北京顺亚邦公司系代其发放工资，但未能提供证据证明其曾向北京顺亚邦公司之间支付过工资或劳务费，亦没有提供证据证明其主张的发放工资的标准及明细。另一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接收以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳务报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。可见，劳务派遣需要严格的程序及合同的约定来确保各方当事人之间的权利义务。本案中，日照顺亚邦公司主张民本劳务公司与其或北京顺亚邦公司之间系劳务派遣关系，但却未能提供2013年之后上述公司之间的劳务派遣协议，民本劳务公司虽提供电子凭证等单据、人力资源服务外包服务费、工资保险的增值税专用发票等证据以证明其与北京顺亚邦公司之间存在管理费、劳务费的资金往来，但从该转账记录来看，不能确认刘帅在被派遣劳动者之列以及其中包含刘帅的劳务费、管理费，从而不足以证明民本劳务公司曾派遣刘帅至北京顺亚邦工作或日照顺亚邦公司工作。 第二，劳动关系的认定并不仅依据劳动合同，还应该根据用人单位的用工、管理等实际情况进行判断。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。一方面，本案中，日照顺亚邦公司、民本劳务公司均主张刘帅与民本劳务公司存在劳动关系，一审时提交2017年签订的劳动合同二审时提交2012年签订的劳动合同，两份虽有刘帅的签字，但刘帅主张签订时为空白合同，并无甲方，且为事后补签。通过对比2012年与2017年签订的两份劳动合同，刘帅的信息情况处笔迹相同、年龄均系31岁。而若如民本劳务公司主张2012年的劳动合同系2012年签订，那么2012年3月时刘帅系24周岁，2017年2月时刘帅系29周岁。根据一般生活常识，在实际生活中会使用虚岁年龄，即2017年刘帅可能会写明31岁，但在本人24、25岁时便写为31岁不符合常理，而民本劳务公司、日照顺亚邦公司未对劳动合同存在的问题作出合理解释，故结合以上分析，因无其他证据与该劳动合同相互印证，故对二审中提交的2012年的劳动合同，不予采信。同样，对于2017年的劳动合同，结合上述分析以及刘帅实际的工作情况，本院不予采信。因此，在上述劳动合同无法采信的情况下，仅依据日照顺亚邦公司提交的离职申请书不能证明刘帅与民本劳务公司存在劳动关系。另一方面，刘帅的工资一直由北京顺亚邦公司发放，工作一直受北京顺亚邦公司的管理，在日照顺亚邦公司成立后，由日照顺亚邦公司管理，工作地点、工作岗位均系日照顺亚邦公司安排。因此，刘帅与北京顺亚邦公司、日照顺亚邦公司之间具有人身依附性，符合劳动关系的特征。根据一审查明的事实，北京顺亚邦公司与日照顺亚邦公司系关联企业，已构成混合用工，现刘帅起诉要求日照顺亚邦公司支付双倍工资差额及经济补偿金，系选择其与日照顺亚邦公司之间存在劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。 对于焦点二，对于建立劳动关系的时间，刘帅仅能提供2013年6月北京顺亚邦公司向其发放工资的记录，故一审认定刘帅于2013年6月入职北京顺亚邦公司工作并无不当。因北京顺亚邦公司或日照顺亚邦公司均未与刘帅签订劳动合同，故应支付未签订劳动合同双倍工资差额。日照顺亚邦公司虽主张该项诉讼请求已过诉讼时效，但根据《关于审理民事案件适用诉讼时效证据若干问题的规定》第三条规定，一审时日照顺亚邦公司、民本劳务公司均未提出抗辩，现在二审提出时效抗辩，本院不予支持。 本案中，刘帅认可其于2018年11月30日自行离职，之后未再向用工单位提供劳动，对于刘帅与日照顺亚邦公司于2018年11月30日解除劳动关系的事实，本院予以认定。一审关于双方劳动关系的解除时间错误，本院予以纠正。但对于解除的原因，各方存在争议。日照顺亚邦公司、民本劳务公司主张刘帅系因个人原因主动离职，刘帅则主张离职系因日照顺亚邦公司未为其缴纳社会保险。因刘帅系自行离职，其应举证证明离职原因，然其未能提供证据证明其曾因未缴纳社会保险事宜与公司进行沟通协商，无法证明其离职的原因系因日照顺亚邦公司未为其缴纳社会保险，刘帅应承担举证不能的不利后果，故对刘帅上述主张本院不予采信，那么刘帅关于日照顺亚邦公司应支付其经济补偿金的主张不能成立。 综上所述，日照顺亚邦公司的上诉请求部分成立。一审中对劳动关系的解除时间、经济补偿金的支付认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初444号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 二、撤销日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初444号民事判决第一项、第三项、第四项； 三、被上诉人刘帅与上诉人日照经济技术开发区顺亚邦物流有限责任公司之间劳动关系自2018年11月30日起解除； 四、驳回被上诉人刘帅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 二审案件受理费10元，由被上诉人日照经济技术开发区顺亚邦物流有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇二〇年一月二十二日 法官助理王莹莹 书记员宋欢