贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔27民初3号 原告：黔南大正照明装饰工程有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：张建勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡可青，贵州润澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何蕾，贵州润澜律师事务所律师。 被告：贵州灵智农业集团置业有限公司，住所地贵州省都匀市。 法定代表人：刘灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵羽，贵州子为律师事务所律师。 原告黔南大正照明装饰工程有限公司（以下简称“大正公司”）与被告贵州灵智农业集团置业有限公司（以下简称“灵智公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年5月25日作出（2015）黔南民初字第99号民事判决后，被告灵智公司不服，上诉至贵州省高级人民法院。贵州省高级人民法院经审理后，于2017年12月7日作出（2017）黔民终829号民事裁定，撤销了本院（2015）黔南民初字第99号民事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告大正公司法定代表人张建勇及其委托诉讼代理人蔡可青、杨金平，被告灵智公司的委托诉讼代理人潘徽到庭参加了诉讼，在诉讼过程中，原告大正公司解除与杨金平的委托代理合同关系后，重新委托何蕾担任其诉讼代理人。本案现已审理终结。 原告大正公司向本院提出诉讼请求判令：1、被告按照双方签订《外立面装饰施工承包合同》的约定向原告支付合同内工程款3748161.90元，并自2015年2月15日起，按照欠款总额每日向原告支付1‰的违约金，直至付清全部工程款为止（至起诉之日违约金为899558.64元）;2、被告支付合同外外立面装饰施工的工程款2737845.87元（该金额为暂定，以专业机构鉴定价为准），并自2015年2月15日起按照同期贷款利率支付利息，直至付清为止。 事实和理由：2014年8月15日，原告与被告签订《外立面装饰施工承包合同》，合同约定：被告将其灵智广场A、B区的房屋外立面装饰装修工程发包给原告施工；承包方式为包工包料包设计，固定单价合同暂定为5109001元，竣工验收结算时以双方现场收方并签字确认的面积为准；施工过程中按进度付款，工程竣工后现场收方结算，经双方签字确认后10个工作日内被告支付至实际造价的95%；留5%作为保修金，第一年内支付3%的保修金，第二年内支付2%的保修金；若被告未按期支付工程款，每延期一天向原告支付1‰的违约金。合同签订后，因为工期紧、任务重，原告遵循合同约定及职业道德，组织大批工人加班加点进行施工，确保了在约定的期限内完工，原告为此支付大量的加班及赶工费。在施工过程中，被告总共向原告支付了2021800.10元工程款（其中：2014年8月20日支付工程款10%计510900.10元，第二次于2014年9月15日支付工程款1000000元，第三次分两笔支付：2014年11月24日支付250000元，再于2014年11月28日支付260900元）。工程竣工后，被告拖延至2015年2月3日才给原告结算工程款，经被告审核签署认可的合同内总工程款为5769962元，尚欠原告工程款3748161.90元。除了合同内的施工工程，原告同时还为被告施工了包括灵智广场A、B区广告牌钢架及铝板封面，A、B区干挂石材等在内合同外的装修项目。合同外的增项装修项目经原告递交结算资料给被告，经被告收方验收签字，只确认工程量，但拒不向原告结算支付工程款而故意拖延。经原告自己结算合同外增项部分的总工程款为2737845.87元（实际数据以鉴定评估结论为准）。原告为被告装修的全部工程被告早已就全部投入使用并产生巨大经济及社会效益，经原告多次向被告提出要求付款，被告以各种借口拖延不付，原告为了维护自己的合法权益，特诉至法院。 被告灵智公司辩称：首先，针对第一项诉讼请求，被告认为迄今为止，本案涉及的工程未完成验收结算，达不到付款条件，被告无付款义务，更不应该承担违约责任。因为2015年6月3日，双方就A、B区重新结算以会议纪要的形式达成协议，并经双方确认。根据该会议纪要内容，双方进行了大部分的工程现场收方，但由于原告的不配合，导致验收无法完成，结算不能进行，故被告认为针对A、B区外立面合同内的工程款，目前未达到付款条件，被告也不应承担违约责任。对于原告提出的合同外工程施工款支付以及利息，没有合同依据，也没有法律依据，该合同外工程预结算及工程量未报被告以及相关部门审核无依据，其诉请无约定以及法定事由。其次，因为本案所涉工程的应付价款尚未确定。对于原告就合同外价款以公证书的方式证明已送达被告的相关事宜，因原告以公证书证明合同外的价款已报送被告进行审核，但审查该公证书的内容不能证明合同外工程价款已经被告审核并回复，更何况双方已于2015年6月3日达成现场测量、验收、结算的协议，所以该核算表不能作为合同外工程价款的支付依据，应由原告承担举证不能的法律后果。因此，原告的诉请没有相应的依据，目前本案所涉工程没有达到验收条件，请求驳回原告的诉讼请求。 本院认定事实如下：2014年8月18日，原告与被告签订《外立面装饰施工承包合同》，主要约定：1、被告将其灵智广场A、B区外立面装饰装修工程发包给原告施工，承包方式为包工包料包设计，工程所需的一切材料、构配件等均由原告采购、运输、保管，所有材料及构配件均应提供产品合格证和检测报告，经被告和监理验收确认后方可使用；2、承包范围：设计图纸、变更图纸及变更联系单范围内的所有工程项目，工程总工期为45历天，2014年8月15日正式开工；3、本工程采用固定单价承包，详见本合同附件《工程预算表》工程总造价暂定为5109001元，竣工验收结算时以双方现场收方并签字确认的面积为准，本单价包含物价、人工费和其他费率等上涨或下调的风险费，本单价包含水电费、临时设施费及税金等一切费用，合同签订后本单价在任何情况下均不得调整，也不再进行工程造价审计；4、付款方式为施工过程中按进度付款，工程竣工后现场收方结算，经双方签字确认后10个工作日内被告支付至实际造价的95%，留5%作为保修金，保修期为二年，第一年内支付3%的保修金，第二年内支付2%的保修金；5、违约责任，如被告未按期支付工程款的，每延期一天向原告支付1‰的违约金，合同履行过程中被告单方无正当理由解除合同的，应支付原告已完工工程量的工程款，并向原告支付工程总价30%的损害赔偿金；合同履行过程中原告单方无正当理由解除合同的，被告未支付的工程款不再予以支付，原告须向被告支付工程总价30%的违约金；如原告不能按合同约定工期按时完工，每逾期一天赔偿被告2万元，逾期超过15日，剩余工程款被告不再支付，并可单方解除合同，同时原告应按合同总金额的30%向被告支付违约金。同时，原告向被告提供了灵智广场A、B区外墙装饰工程预算书，A区预算价为1982629元，B区预算价为3126373元，合计5109002元。 合同签订后，原告组织工人进场施工，施工过程中原告还对双方口头增加的合同外工程同时进行了施工。原告施工完毕将工程交付被告后，2014年12月18日，原告向被告提交《灵智广场（A区）工程结算表》和《灵智广场（B区）工程结算表》，被告方的工作人员柏凤群和原告法定代表人张建勇双方签字确认。2015年2月2日，原告向被告递交《工程款支付申请支付表》，支付表载明：项目名称为AB区外立面合同内工程，A区单价为2404390元，B区单价为3365572元，合计5769962元。被告的现场代表申亚、预算员柏凤群、项目经理、工程技术部经理康小飞、总工程师贾忠炳、财务总监史忠、公司总裁韦德明等在支付表上签字，其中韦德明签署意见是“按工程技术部要求提交工程质量保证金后，开具发票支付”。同日，原告向被告出具承诺书作承诺如下：1、A、B区外立面装饰工程在使用期限内（注：幕墙钢结构基础、主体工程使用年限为50年），因设计或质量缺陷原因导致的安全事故由原告及项目负责人承担一切责任，并承担连带法律责任；2、A、B区装饰工程在合同质保期两年内，原告对A、B区装饰工程因质量缺陷或设计图纸所出现的损坏（除人为损坏）、脱落、安全隐患等做无条件维修及更换；3、结合以上原因，原告同意将工程保证金由合同总造价的5%提高至10%，支付比例按原合同支付比例执行。 2015年4月16日，原告向被告发出请及时支付工程款的函，其主要内容为：1、合同约定的施工工程总价为5769962元，被告虽已认可，但截止2014年11月28日被告总共仅向原告支付工程款2021800.10元；2、合同外工程增项部分总价经原告结算为2737845.87元，原告于2015年1月将结算资料交给被告，但被告收到原告的结算资料至今已长达3个月之久，只回复了原告一个工程量审核的数据，却既不结算工程价款，又不支付工程款给原告。经原告多次催促，被告一直拖欠至今不支付，被告严重拖欠行为已经给原告造成巨大的经济损失和资金运转困难，为依法维护原告合法权益和正常生产经营，现原告郑重致函被告，请被告在2015年4月25日前一次性支付所欠工程款6486007.77元。若被告在2015年4月25日前既不付款，又不给原告任何书面回函，则视为被告认可此函的全部内容。 2015年6月3日，原、被告双方因工程款事宜，召开关于A、B区外立面改造工程结算工作协商会议，参会人员有：原告法定代表人张建勇及贵州子为律师事务所律师陈健，被告法定代表人刘灵、贵州子为律师事务所律师潘徽及被告工程部李汉毅。会议内容为：1、由张建勇在2015年6月6日拟出A、B区外立面工程材料清单交由工程部申亚处；2、由工程部、招标采购部、账务部、监事办和张建勇对材料清单进行现场共同收方，确认方量；3、由工程部和张建勇共同填写材料价格，认可部分双方签字确认，不认可部分由双方共同询价，协商确认后签字认可；4、材料清单价格和工程量确认后，再依据工程计算人工费及损耗，同时加20％的利润进行工程结算；5、工程结算经双方确认签字，扣除已支付的工程款和5％的质保金，灵智集团收到张建勇开具结算工程总金额的有效发票后10个工作日内支付剩余工程款。事后，2015年7月7日，原、被告双方对原告实施外立面工程进行现场测量，张建勇与被告的现场代表申亚共同在《工程量计算书明细表》上签字。因原告认为被告此举是合同内和合同外的收方测量，原告拒绝继续进行工程的现场测量。庭审中，原、被告双方认可该明细表已完成对原告实施工程完成测绘80％的工程量。2015年7月20日，被告向原告发出工作联系函，主要载明：请按双方于2015年6月3日的会议协商来进行收方计量，请原告于2015年7月27日前到现场与灵智集团工程部对接收方工作，尽早完善A、B区外立面改造工程的收方工作。 另查明，被告于2014年8月19日支付工程款510900.10元、2014年9月15日支付工程款1000000元、2014年11月24日支付工程款250000元、2014年11月28日支付工程款260900元、2014年12月31日支付工程款84528元，5次共计支付工程款2106328.10元。 本案在重审审理过程中，原告于2018年3月22日向本院申请对其施工的合同外增项部分的工程造价进行司法鉴定，而被告于2018年2月27日向本院申请对灵智广场A、B区外立面装饰装修工程总造价进行司法鉴定，本院对外委托办公室出具（2018）黔南法委鉴字第5号委托鉴定函，委托建成工程咨询股份有限公司对本案的涉案工程进行鉴定。经本院组织双方及建成工程咨询股份有限公司对评估事项进行调查及现场查看后，因建成工程咨询股份有限公司表示合同内和合同外的工程无法区分，故本院决定对原告所施工灵智广场A、B区外立面装饰装修工程总造价进行司法鉴定，经建成工程咨询股份有限公司鉴定，于2019年11月15日出具鉴定意见即灵智广场A、B区外立面装饰装修工程总造价为8023799.37元，并由此产生鉴定费12万元。另外，双方在鉴定过程中，对原告施工所使用的材质是否为铝板发生争议并要求检测，双方约定若检测材质结果为铝板，则该项检测产生的检测费由被告承担，否则由原告承担。经委托北京清析技术研究院对该材质进行检测，检测结果为铝板，产生检测费2000元。 综合双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1、原告所施工的工程总价款是多少；2、原告主张的逾期付款违约金是否应当支持。 本院认为：第一，原告与被告协商一致后，签订《外立面装饰施工承包合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，合同对双方当事人均具有法律约束力。合同签订后，原告在合同约定的期限内履行实施了工程装修义务，被告也按合同约定履行了支付部分工程款的义务。双方对原告所施工的范围、施工的工期、施工的质量、工程已按期交付被告投入使用以及被告已支付的工程款为2106328.10元无异议，本院予以确认。现因双方对工程价款结算产生争议，原告主张双方对合同内的部分工程价款已经进行了结算，只是对合同外的增加部分工程价款未结算，而被告主张因对合同内的工程价款结算，双方已于2015年6月3日形成协商会议所取代，由双方对原告所施工的工程全部重新按照协商会议进行结算。事后，双方未能最终按照协商会议内容进行自行结算，导致本案纠纷。对于原告所施工的工程总价款问题，虽然双方对合同内的工程自行进行了结算，但因后来双方发生争议，并对工程总价款结算召开协商会达成一致意见，故视为双方对原合同内工程价款结算的否定，双方对原合同内工程款的结算不能再作为本案的定案依据。本案在重审中，原告向本院申请对合同外的工程造价进行鉴定，被告向本院申请对原告所施工的A、B区装饰装修总造价进行鉴定。经评估机构现场查看，因原告所施工的合同内和合同外的工程无法区分，本院决定由评估机构对原告所施工的A、B区装饰装修总造价进行鉴定，经鉴定原告所施工的A、B区装饰装修总价款为8023799.37元。虽然原、被告双方对该鉴定意见均提出异议，被告并为此要求重新鉴定，但因被告未能举证证实该鉴定意见存在需要重新鉴定的法定情形，故对被告要求重新鉴定不予准许。因鉴定机构所作的鉴定结论基本客观真实，程序合法，应作为本案的定案依据，即原告所施工的工程总价款应认定为8023799.37元。现原告所施工的工程已按期交付被告投入使用，并早已过二年质保期，被告应承担支付原告工程价款的民事责任，扣除被告已支付的工程款2106328.10元，被告尚应支付原告工程款5917471.27元，原告诉请判令被告支付合同内工程款3748161.9元和合同外工程款2737845.87元，合计6486007.77元超出部分不予支持。被告的辩解理由部分成立，应予部分采纳。 第二，对于原告主张的违约金问题。本案中，双方签订合同后，原告已按照合同约定在约定的期限内完成了所有施工工程，双方并就工程价款进行结算，对合同内的部分形成了《工程款支付申请支付表》，虽然被告在《工程款支付申请支付表》上签署同意支付的意见，但是之后原告也同意就所施工的合同内和合同外工程价款进行协商结算，并在A、B区外立面改造工程结算工作协商会议记录上签字，只是事后双方在根据协商会议进行结算时发生争议，最终导致工程款的结算未能完成，并导致本案诉讼，故在此期间原、被告均不存在违约的情形，不应当承担此期间的违约责任。在原告提起本案诉讼后，虽然被告尚欠原告的工程价款具体金额不能确定，但是被告欠付原告工程款的事实客观存在，故被告应从原告第一次起诉之日（2015年10月19日）起承担逾期付款的违约责任。原告主张从2015年2月15日起承担的理由不成立，不予支持。同时，原告主张合同内的工程款按合同约定每日1‰承担违约责任和合同外的工程款按照银行同期贷款利率承担违约责任，结合本案的实际情况，现已无法区分合同内和合同外的工程款，且双方合同约定逾期付款按每日1‰支付违约金过高，应综合调整逾期付款违约金按每月1%计算至付清工程款之日止。被告辩称不承担违约责任的理由不成立，不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、由被告贵州灵智农业集团置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黔南大正照明装饰工程有限公司装修工程款5917471.27元，并以欠款总额自2015年10月19日起按照每月1%支付违约金，直至付清全部工程款之日止； 二、驳回原告黔南大正照明装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，另行支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63499元，保全费5000元，共计68499元，由原告黔南大正照明装饰工程有限公司负担6165元，被告贵州灵智农业集团置业有限公司负担62334元；鉴定费120000元，检测费2000元，合计122000元，由原告黔南大正照明装饰工程有限公司负担10000元，被告贵州灵智农业集团置业有限公司负担112000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  陈福江 审判员  莫玉魁 审判员  王天才 二〇一九年十二月四日 书记员  刘 皓 贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 (2018)黔27民初3号 原告：黔南大正照明装饰工程有限公司，组织机构代码91522701096456634e。被告：贵州灵智农业集团置业有限公司，组织机构代码91522701683984167k。。 黔南大正照明装饰工程有限公司与贵州灵智农业集团置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。 审判长陈福江 审判员 审判员 二〇一九年十二月十日 书记员刘皓