江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏0791行初397号 原告：连云港市天晟五交化有限公司，住所地：连云港市海州区解放中路87号。 法定代表人：武健，董事长。 委托诉讼代理人：苗红伟、刘娜（实习），江苏云台山律师事务所律师。 被告：海州区市场监督管理局，住所地：连云港市海州区郁州南路21号。 法定代表人：唐立新，局长。 出庭行政机关负责人：黄宝军，副局长。 委托诉讼代理人：蒋园园、苗松骞，该局工作人员。 原告连云港市天晟五交化有限公司（以下简称天晟公司）诉被告海州区市场监督管理局（以下简称海州市场局）行政撤销一案，于2019年8月14日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭于2019年9月16日公开开庭审理了本案。原告天晟公司委托代理人苗红伟，被告海州市场局委托代理人蒋园园、苗松骞到庭参加庭审；被告海州市场局副局长黄宝军作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 2019年2月15日，被告海州市场局作出公司备案[2019]第0201号《公司备案登记驳回通知书》（以下简称驳回通知书），对原告公司董事监事变更及章程修改备案，决定不予登记。理由为：1、2018年9月20日召开临时股东会前通知股东刘某亮，只提交了邮寄送达被拒收、公告送达材料；2、甘某作为原公司董事，2018年9月13日职工持股会议决议、2018年9月20日监事会决议均由他人代签，无授权委托材料。 原告天晟公司诉讼请求：依法撤销被告海州市场局作出的公司备案[2019]第0201号《公司备案登记驳回通知书》，依法给予原告公司董事、监事变更及章程修改备案登记。事实和理由：被告作出的驳回通知书认定事实错误，无法律强制性规定，应当撤销。（一）股东刘某亮只持有公司股东股权28.57%,不是公司在职职工，因他多次向公司股东会提出用公司不动产（房产权和土地使用权）做抵押担保，向银行、理财公司贷款，均遭到公司董事长和其它股东的拒绝,便产生分歧。2018年9月20日公司要召开临时股东会，便在法定通知期限前先用电话通知他，他不接电话，用特快专递书面通知他，快递员多次拨打他的电话不接，用短信通知他，他也不回，拒收。无奈，在2018年9月5日连云港日报第四版进行公告通知送达。无论是电话通知还是特快专递、报纸公告通知均不违反法律规定，是合法有效的通知手段，被告以此为由不予登记备案，无法律依据，应当予以纠正。 （二）被告以甘某作为原公司职工董事，2018年9月13日职工持股会决议、2018年9月20日监事会决议均由他人代签无授权委托材料为由，对原告的备案申请不予登记同样是错误的，错误在于被告没有认真审查原告提交的持股会章程材料做出错误结论。 错误之一：职工持股会章程第十二条第一款明文规定“职工董事、监事不能出席董事会、监事会的由管委会主任代为出席，管委会主任不能出席股东会的由职工董事、监事代为出席，在管委会形成统一意见后参与表决，对持股会负责”。甘某作为原职工董事，2018年9月20日召开临时股东会决议甘某已任职职工监事，监事会开会时甘某已回张家港市（主要生活地），公司通知她开会（见电话录音）甘某因不能回来，同意由公司持股会主任王兴奎代签。况且，甘某作为原职工董事，后作为职工监事，和公司职工持股会主任王兴奎都明知公司持股会章程第十二条第一款的规定，均可互相代为出席签名，共同对持股会负责，这种制度设计早己生效，无需再重做委托材料，被告不认真审查持股会章程规定的内容，也不听取原告陈述，以无授权委托材料为名不予登记是错误的。 错误之二、2018年9月13日公司持股会开会时甘某参加会议并签名，持股会形成决议时甘某并无异议。因公司持股会形成决议需要时间进行整理和打印，当时甘某家中有事赶回张家港，打电话找甘某来签名，她不能来，让王兴奎代签，用电话委托他人代签名是一种口头委托，表明甘某真实意思，委托代签是客观存在的事实，被告用无授权委托材料为名，拒不备案，不符合事实依据。同样，依据公司持股会章程第十二条第一款的规定，由王兴奎在持股会决议上代签是符合持股会章程的，不违反法律强制性规定，被告不审查，做出错误结论应依法纠正。 二、被告作为国家行政机关，行使人民给予的权力，在本案申请公司董事、监事变更及章程修改备案中严重违法，故意给原告设置障碍，其表现如下： （一）违反《公司登记管理条例》第五十一条第二项，长时间不作为，故意刁难。原告从2018年9月底向被告申请公司董事、监事变更及章程修改备案，截止2019年2月15日发出驳回通知书近4个半月100多天，公司派出人员先后跑了近30多趟，直至2019年2月1日被告才向原告发出受理核实通知书，其违法时间之长实属罕见。 （二）违反《公司登记管理条例》第五十一条第四项，没有遵守法定时间，没有依法告知原告需要补充的材料，以各种理由和借口拖延时间，逼着原告向区纪委监察部门举报，才加快节奏，这与国务院常务会议做出的优化营商环境背道而驰。 （三）违反《公司登记管理条例》第五十二条，没有在法定时间向原告发出《受理通知书》，程序严重违法。 综上所述：被告作出的涉案驳回通知书认定事实错误，严重违反法定程序和法律规定，刁难原告，破坏营商环境，应当予以撤销。只要持股会决议符合法定人数，不违反持股会章程规定，是有效的，公司临时股东会决议符合《公司法》和公司章程也是有效的，被告就应当进行备案登记。被告以种种理由不作为是违法的，应当依法纠正。 原告申请公司董事、监事变更及章程修改备案合法有效，材料齐全，符合法定形式，应当予以备案登记。 被告海州市场局辩称，一、答辩人作出的具体行政行为事实清楚。天晟公司于2019年2月1日向我局申请董事、监事、公司章程变更备案，要求将公司董事变更为武健、谢某、秦海、马某、赵某，将监事变更为王公明、李某1、甘某。提交的材料具体为：公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、天晟公司临时股东会决议、关于选举董事会董事长的决议、关于选举公司监事会监事长的决议、新修改的公司章程、2018年9月5日连云港日报第四版刊登的给刘某亮的通知复印件、通过EMS向刘某亮邮寄资料的拒收批条复印件、天晟公司职工持股会第三届会员大会决议及签到簿、法定代表人信息表、董事、监事、经理信息表、股东（发起入）出资情况表、连云港市海州区人民法院协助执行通知书（2017）苏0706执1987、2666号及回执、连云港市海州区人民法院（2017）苏0706执1987、2666号案件结案通知书及送达回证等。 经我局审理查明：1.天晟公司的公司章程第二十五条规定，召开股东会议，应当在会议召开十五日前将要决议的事项内容及会议时间以书面形式通知全体股东。而天晟公司未提供其书面形式通知股东刘某亮的有关证据。其直接采用邮寄送达，邮寄送达被拒收后公告送达，不符合公司章程规定。 2.天晟公司的股东中，职工持股会缴纳34.5万元，股权占比49.2857%。甘某作为职工持股会成员，其属于完全民事行为能力人，若要委托他人行使权利，代为签名，应当出具授权委托书。在天晟公司职工持股会第三届会员大会决议中，甘某的签名为他人代签，但没有授权委托书，且在表决程序中写明甘某为画票人，可是甘某根本没有参加会议。同样，2018年9月20日关于选举公司监事会监事长的决议中，甘某的签名也为他人代签，但没有授权委托书。上述行为不符合相关法律规定。 3.天晟公司临时股东会决议内容填写错误，根据登记信息查询，在此次备案申请前，天晟公司的董事为武健、李某2、张某、周某、江某1、庄复信，监事为傅某、南正和、甘某，而天晟公司提交的临时股东会决议中将免去的董事监事人员甘某错误写成公司董事，将张强错误写成公司监事，出现股东会决议人员任免错误。 4.在此次备案申请前，天晟公司的公司章程第二十八规定,公司董事会由六名董事组成，而此次备案，将公司董事变更为五名，没有在临时股东会决议中体现。 5.职工董事、职工监事，是由职工代表大会或工会会员大会民主选举产生，依照法律程序进入董事会、监事会代表职工行使决策的职工代表。根据《公司法》第四十四条规定，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。第五十一条规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。此次申请中，天晟公司在临时股东会决议中将赵某选举为职工董事，甘某选举为职工监事，在职工持股会第三届会员大会决议中，将赵某选举为职工董事，甘某选举为职工监事，但是公司章程没有关于职工董事、职工监事的相关规定，也没有职工代表大会选举决议。该选举不符合法律规定。 6.根据申请人提交的连云港市海州区人民法院协助执行通知书（2017)苏0706执1987、2666号及回执、连云港市海州区人民法院（2017)苏0706执1987、2666号案件结案通知书及送达回证等材料证实，天晟公司原股东张某、江某1的股权，已于2017年被强制执行变更到刘某亮名下。因此，目前的股东应为职工持股会、刘某亮、武健。而天晟公司在备案申请中，其提交的公司章程仍然将公司股东写为武健、刘某亮、张某、江某1、职工持股会，股东（发起人）出资情况表仍然写为上述的武健、刘某亮、张某、江某1、职工持股会五个主体，与事实不符，表述错误。 根据《中华人民共和国公司登记管理条例》有关登记程序的规定，天晟公司提交材料不符合法定形式，我局作出备案登记驳回的决定。因此，答辩人作出的具体行政行为事实清楚。 二、答辩人作出的具体行政行为证据确凿 上述事实主要有以下证据证实： 1.天晟公司职工持股会章程修正案（2013.07） 2.天晟公司职工持股会在2018年9月之前的历次章程修正案、表决情况及授权委托书 3.天晟公司职工持股会章程修正案（2018.9.13） 4.2018.9.13天晟公司职工持股会会员大会签到簿 5.连云港市海州区人民法院协助执行通知书（2017）苏0706执1987、2666号及回执、连云港市海州区人民法院（2017)苏0706执1987、2666号案件结案通知书及送达回证等 6.公司登记（备案）申请书 7.2018年9月5日连云港日报第四版刊登的给刘某亮的通知复印件 8.指定代表或者共同委托代理人授权委托书 9.新修改的公司章程 10.天晟公司职工持股会第三届会员大会决议及签到簿 11.董事、监事、经理信息表、股东（发起人）出资情况表、法定代表人信息表等 12.通过EMS向刘某亮邮寄资料的拒收批条复印件 13.天晟公司临时股东会决议 14.关于选举公司董事会董事长的决议 15.关于选举公司监事会监事长的决议 16.送达回执 17.公司备案受理核实通知书（07050206)公司备案[2019]第01290001号 18.天晟公司部门人员孙某伟等11人的投诉举报 19.我局对天晟公司投诉举报的调查情况 三、答辩人作出的具体行政行为程序合法，内容正确。 我局于2019年2月1日对申请人的备案予以受理，并出具公司备案受理核实通知书（07050206)公司备案[2019]第01290001号。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》有关登记程序的规定，公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的，应当出具《企业名称驳回通知书》、《登记驳回通知书》，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。我局在2019年2月15日作出的公司备案[2019]第0201号《公司备案登记驳回通知书》中，说明了不予登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。因此，我局作出的具体行政行为程序合法、内容正确。 综上，此次天晟公司备案登记被我局驳回，事实清楚、证据确凿、材料齐全、程序合法。答辩人请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告天晟公司于1989年9月18日成立，系有限责任公司，法定代表人为武健。登记股东为武健、刘某亮、张某、江某1、职工持股会，因张东生、江红海持有的股权被海州区人民法院执行变更登记在刘某亮名下，天晟公司的实际股东分别为武健、刘某亮及职工持股会。2018年9月13日，天晟公司职工持股会召开第三届全体会员大会，大会通过了持股会章程修正案和王兴奎代表管委会作的工作报告；大会经过投票表决，王兴奎当选职工持股会管委会主任，赵某当选为职工董事，甘某当选为职工监事；大会并推选了公司董事会候选人及监事会候选人。在大会决议中甘某的签名由王兴奎代签，没有书面委托材料。原告称在召开临时股东会前电话通知股东刘某亮，刘某亮不接电话，后通过EMS通知其参加股东会选举新一届董事会、监事会成员并修改公司章程，该邮件被拒收退回。2018年9月5日，被告在连云港日报上公告向刘某亮送达，告知其会议召开的时间地点及会议内容。2018年9月20日，天晟公司召开临时股东会，参加股东会的股东为武健、职工持股会，刘某亮未参加会议。会议修改了公司章程并选举了新一届董事会、监事会成员。2018年9月20日，天晟公司监事会召开全体会议，由王兴奎主持，《关于选举公司监事会监事长的决议》中载明，会议应到监事3名，实到3名，但到会监事签名中甘某的签名由王兴奎代签，没有书面委托材料。 原告向被告申请董事监事变更及章程修改备案登记，被告于2019年2月1日依法受理。因2018年9月18日，案外人杨某、孙某伟等人向被告提交了《关于连云港市天晟五交化有限公司违法暗箱操作情况》的实名举报材料，对公司股东之一的持股会主任的资格、持股会议事程序提出质疑，要求被告阻止公司的登记行为，被告对天晟公司持股会会议召集程序等合法性启动实质性核实，并于当日向原告公司出具了《公司备案受理核实通知书》。被告经过调查核实，于2019年2月15日作出《公司备案登记驳回通知书》，对原告的申请董事监事变更及章程修改备案不予登记，理由为：1、2018年9月20日召开临时股东会前通知股东刘某亮，只提交了邮寄送达被拒收、公告送达材料；2、甘某作为原公司董事，2018年9月13日职工持股会决议、2018年9月20日监事会决议均由他人代签，无授权委托材料。该驳回通知书告知了复议和起诉的权利和期限。原告不服该驳回通知书，诉至本院。 上述事实，由原告提交的公司持股会在2018年9月之前历次章程修正案、表决情况及授权委托书、（2017）苏0706执1987号协助执行通知书及结案通知书、（2017），苏0706执2666号协助执行通知书及结案通知书、公司登记（备案）申请书、2018年9月5日连云港日报刊登的给刘某亮的通知复印件、指定代表或共同委托代理人授权委托书、新修改的公司章程、EMS拒收批条、临时股东会决议、关于选举公司董事会董事长的决议、关于选举公司监事会监事长的决议，被告提交的公司备案受理核实通知书、天晟公司孙某伟等人的投诉举报、对投诉举报的调查材料等证据以及双方在本案庭审中陈述予以证实。 本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条规定，被告海州市场局具有公司变更登记的法定职权和职责。 天晟公司章程第二十五条规定，召开股东会前，应当在会议召开十五日前将要决议的事项内容及会议时间以书面形式通知全体股东。原告在召开会议前电话通知刘某亮被拒接，后用EMS通知又被拒收，无耐之下才通过公告方式向其送达，原告已穷尽了其能力所及的方法。但公告送达要符合《民事诉讼法》第九十二条的规定，本案原告于2018年9月5日在连云港日报上公告，自公告之日起经过60日才视为送达，原告于2018年9月20日即召开股东会，因此该通知并未送达到刘某亮。《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。第四十八条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。第五十五条规定，监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。然而，《公司法》并未对股东、董事及监事是否可以委托他人代为参加相应会议做出专门规定。基于有限公司人合性的特点，《公司法》从立法角度而言对于有限责任公司股东、董事、监事委托他人参加相关会议的事项主要通过公司章程进行约定。本案中，天晟公司的章程第二十四条规定，股东会成员因故不能参加股东会议时，可出具委托书委托其他成员投票。第三十三条规定，董事因故不能出席董事会会议时，可以书面委托其他董事代为出席董事会会议，但应当在委托书中注明授权范围。根据公司法及天晟公司章程规定，结合2017年10月18日曹某、江某2等人不能参加持股会相关会议，委托他人代为行使权利的委托书来看，甘某在2018年9月13日职工持股会决议、2018年9月20日监事会决议上的签字均由他人代签，无书面授权委托材料，违反了公司法及公司章程的规定。综上，被告作出的驳回通知事实清楚。 根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依照《公司法》作出的变更决议或者决定及国家工商管理总局规定要求提交的其他文件；公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。第五十一条第一款第（二）项规定，申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。第五十三条第二款规定，公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。第五十四条第二款规定，公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的，应当出具《企业名称驳回通知书》、《登记驳回通知书》，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中，原告向被告提出公司董事监事变更及章程修改备案申请，被告依法受理后，因杨某、孙某伟等人实名举报，要求被告阻止公司登记行为，故被告启动实质性核实程序，并向原告天晟公司出具了《公司备案受理核实通知书》，被告经调查核实，在法定期限内作出了涉案《公司备案登记驳回通知书》符合上述规定，程序合法。 根据依法行政的基本原则，行政机关对外作出行政行为时，应当准确援引法律依据。一方面有利于相对人准确把握行政机关的意思，有的放矢地寻求救济，另一方面亦能够增进公众对于相关领域法律规范的了解，有效规范自身行为，更好地发挥法律指引、教育的功能。本案中，被告在驳回通知书中虽然载明其所依据的法律名称，但是未准确列明具体的法律条款，原告难以确定被告作出被诉驳回通知的具体条款，属于适用法律、法规错误。 综上，被告作出的《公司备案登记驳回通知书》适用法律错误，原告要求撤销，本院依法予以支付。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 撤销被告海州区市场监督管理局作出的公司备案[2019]第0201号《公司备案登记驳回通知书》。 案件受理费50元，由被告承担（原告已预交,被告于本判决生效后十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。 审 判 长  丁汝成 人民陪审员  孙文花 人民陪审员  安丰萍 二〇二〇年一月十九日 法官 助理  程玲玲 书 记 员  张馨予 法律条文 [一]、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。