内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终465号上诉人（一审原告、反诉被告）：北京建工双兴建筑工程有限责任公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：朱进军，总经理。委托诉讼代理人：胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：包头市新领信合置业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区。法定代表人：彭林秀，总经理。委托诉讼代理人：严向东，内蒙古广博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，内蒙古东方玉德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：彭林秀，男，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。委托诉讼代理人：严向东，内蒙古广博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，内蒙古东方玉德律师事务所律师。上诉人北京建工双兴建筑工程有限责任公司（以下简称北京建工双兴公司）因与上诉人包头市新领信合置业有限公司（以下简称新领信合公司）、被上诉人彭林秀建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京建工双兴公司的委托诉讼代理人胡建虹、梁炜，上诉人新领信合公司及被上诉人彭林秀的委托诉讼代理人严向东、张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京建工双兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并改判新领信合公司按照其承诺书支付北京建工双兴公司未给付工程款的利息，从2013年1月18日起计算至给付之日止。2.撤销一审判决第三项，并改判：（1）新领信合公司对6324751元欠付工程款从2013年12月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（即年利率6%）计算利息至给付之日止；（2）新领信合公司给付北京建工双兴公司工程预期利润1470546元；（3）新领信合公司给付北京建工双兴公司工程奖励20万元；（4）彭林秀对上述款项承担连带责任。3.撤销一审判决第四项，并改判北京建工双兴公司提供在施工期间的施工资料。事实和理由：1.新领信合公司、彭林秀应依据承诺书支付北京建工双兴公司工程款利息，即从2013年1月18日起至给付之日止，对未付至2300万元金额按照月利率2.5%计息。2.即使以司法鉴定认定的工程款29324751元为计算基准，核减2300万元之后，还应支付6324751元的利息。从2013年12月10日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。3.新领信合公司、彭林秀直接将二次结构发包给了盐城翔悦建设工程有限公司（以下简称翔悦公司），造成了北京建工双兴公司与新领信合公司之间的施工合同事实上已经解除的法律后果。二次结构工程的预期利润损失包含在双方的发承包范围内，属于合同履行后可获得的利益，且北京建工双兴公司主张的5%的利润率低于建筑市场的平均水平，因此该预期利润损失赔偿应得到支持。4.双方2013年7月24日《会议纪要》约定“鉴于复工期间乙方项目部管理人员工作表现，甲方同意给予乙方奖励20万元”，是对之前存在事实的奖励约定，与作出该约定之后的事实无关，不应因乙方没有复工而不支付，且没有复工的原因是甲方没有按照该会议纪要第一条的约定支付1000万元工程款。因此，一审未予支持工程奖励20万元错误。5.彭林秀个人支付大量工程款给北京建工双兴公司及翔悦公司，《补充协议》及施工中的重要会议纪要等都是彭林秀签署，证明新领信合公司、彭林秀在财产、组织机构和业务经营方面混同，公司人格的独立性被破坏，彭林秀应承担连带责任。6.双方签订施工合同后，由于新领信合公司、彭林秀的原因导致合同无法履行，北京建工双兴公司实际未参与项目的后期施工，无法提供后期施工资料及协助办理备案手续，北京建工双兴公司承诺在新领信合公司、彭林秀付款完毕后将交付施工期间的施工资料。新领信合公司辩称，北京建工双兴公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。1.新领信合公司已经超付了200万元，不存在拖欠工程款的事实，不应支付利息。且双方承诺书中关于2.5%利息的承诺违法，不应得到支持。2.北京建工双兴公司非法转包涉案工程，所以其主张的预期利润不能成立，其主张的奖励20万元没有依据。3.根据公司法的相关规定，只有公司股东滥用公司的独立地位和股东的有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，才对公司债务承担连带责任，本案中彭林秀没有这些行为，不应对本案的债务承担连带责任。4.办理施工验收是合同和相关法律规定的北京建工双兴公司应尽的义务，一审判决认定符合法律规定。工程造价中已经包含了税金，新领信合公司已经支付了税金，北京建工双兴公司有义务出具发票，一审此项判决符合法律规定。彭林秀辩称，同意新领信合公司意见。新领信合公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回北京建工双兴公司的本诉请求，支持新领信合公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院委托鉴定机构作出鉴定结论涉案工程造价为2913054元，其中包含双方有争议的项目，应当从工程造价中减除，具体如下：1.土方回填造价183500元；2.一层预埋安装主管道造价258345元；3.4号商业、5号商业造价338353元；4.社保费1721590元、农民工保证金500000元、税金1135502元；5.关于水费及电费，新领信合公司当庭撤回该项上诉；6.井点降水工程造价114979元；7.挖掘机场外运输次数14036元；8.钢筋连接套筒58746元；9.后浇带防水材料5775元；10.冬休变动电源手续费2160元及坠物停电修复费5000元。二、关于已付工程款问题，一审判决仅仅认定给付工程款为14610000元没有法律依据，按新领信合公司提供的证据给付工程款为23811494.19元，再加上顶房价款3250500元，一审判决对支付工程款部分少认定了12451994.19元，新领信合公司已经超付工程款，新领信合公司保留向北京建工双兴公司追偿的权利。三、一审判决认定从2015年9月16日起由新领信合公司承担利息没有法律依据。四、一审判决没有支持新领信合公司的反诉请求错误。北京建工双兴公司存在实际委派的项目经理与合同约定不符的情形，应当承担30万元的违约金。北京建工双兴公司存在非法转包工程的事实，应当承担合同总价20%的违约金。北京建工双兴公司因工程延误造成违约，应当承担合同总价5%的违约金。北京建工双兴公司辩称，1.新领信合公司一审付款证据包含了大量的给翔悦公司的付款，支付的时间节点都是在北京建工双兴公司被迫停止二次结构施工期间，所以这些款项的支付与北京建工双兴公司无关。新领信合公司主张的顶房协议没有实际履行，不应作为支付给北京建工双兴公司的工程款。2.北京建工双兴公司实际委派的项目经理刘喜庆，具备相应的资质，新领信合公司知情且未表示异议，其要求支付违约金的反诉请求不应得到支持。3.北京建工双兴公司与翔悦公司之间是劳务分包的关系，新领信合公司主张的违法转包事实不存在。4.新领信合公司不能按期支付工程进度款，才迫使北京建工双兴公司停止对6栋居民楼的二次结构施工，新领信合公司违约在先，其要求北京建工双兴公司承担工期延误的违约责任没有依据。5.双方合同约定新领信合公司扣除税金，其要求北京建工双兴公司出具发票与双方约定不符，且开具发票属于税务机关的行政管理行为，一审判决北京建工双兴公司开具收取工程款的发票超越了民事诉讼案件的管辖。北京建工双兴公司一审诉讼请求：1.新领信合公司给付工程款14714751元。2.新领信合公司承担未付工程款的利息：（1）自2013年1月18日起至给付之日止,对未付至2300万元金额按月利率2.5％计息；(2）自2013年12月10日起计算至给付之日止,对欠付的6324751元工程款按照同期银行贷款利率计息。3.新领信合公司给付奖励200000元。4.新领信合公司给付工程预期利润1470546元。5.新领信合公司给付停窝工期间的管理人员工资800084.58元。6.彭林秀对上述款项承担连带责任。7.新领信合公司、彭林秀承担案件受理费和保全费。新领信合公司一审反诉请求：1.北京建工双兴公司承担30万元的违约金。2.北京建工双兴公司承担合同总价20%的非法转包违约金。3.北京建工双兴公司承担工程造价5%的工期延误违约金。4.北京建工双兴公司为新领信合公司开发建设项目办理施工验收手续。5.北京建工双兴公司提供已收取工程款的发票。6.反诉费及反诉中的一切费用由北京建工双兴公司承担。一审法院认定事实，2012年7月17日，北京建工双兴公司与新领信合公司签订了一份《包头市新领信合住宅小区一期建设工程施工合同补充协议书》，该补充协议约定，由北京建工双兴公司承建新领信合住宅小区一期工程，工程地点：东河区郑二窑子村回中新址西侧，建筑面积100000平方米，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包文明施工等。住宅暂按1400元／㎡估算工程总造价，以工程正式施工图纸到位后甲乙双方核定的造价为准。合同暂定总价壹亿肆仟万元。计划开工日期为2012年7月15日，竣工验收日期为2013年8月31日。该协议第2条约定，未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包或将其承包的全部工程转包给第三方，否则视为承包人违约。承包人不得转让、转包、挂靠，劳务分包必须找有资质的劳务公司，否则，承包人向发包人赔偿本合同总价的20%价款作为违约赔偿。该协议在第12条第2款约定，承包人委派施成武为项目经理；第5款约定，未经发包人同意承包人实际委派的项目经理不符合上述第2款规定，视为承包人违约，承包人应承担30万元的违约金。2012年7月18日双方正式签订了《建设工程施工合同》，载明工程内容：4#、5#、9#、10#、14#、15#。开工日期：2012年7月15日，竣工日期：2013年8月30日。合同价款：60928200元。之后北京建工双兴公司进场施工，委派项目经理为刘喜庆。2012年7月30日，北京建工双兴公司与翔悦公司签订了《协议书》约定，北京建工双兴公司将包头市郑二窑子村经济适用住房工程分包给翔悦公司，分包方式为除建设单位供材及钢筋外，包工包料。经一审法院审查，2015年8月13日,包头仲裁委员会根据该《协议书》约定的仲裁条款及翔悦公司的申请受理了该协议项下的争议仲裁案，并于2015年12月10日作出了（2015）包仲裁字第46号裁决书，仲裁庭认定该《协议书》合法有效。本案诉讼中，新领信合公司认为，北京建工双兴公司将工程分包给翔悦公司，且实际委派北京建工双兴公司的项目经理与协议不符，已经构成违约，应承担违约责任。北京建工双兴公司认为，翔悦公司只有劳务分包资质，没有建设工程资质，双方是劳务分包，而且新领信合公司明知并同意，之后二次结构工程是新领信合公司直接交给翔悦公司完成并与其结算的。关于项目经理问题，因为本工程从一开始北京建工双兴公司委派的实际项目经理就是刘喜庆，新领信合公司对此知情并从未表示异议，刘喜庆作为实际项目经理管理该工程两年多，具备相应的资格证书和管理能力，因此不存在违约事实。又查明，2012年12月11日，新领信合公司给北京建工双兴公司出具了一份承诺书，载明：1.于2013年1月18日之前陆续支付至2300万元工程款。如不能按期支付，我公司同意每月承担未付款项的2.5%的利息；2.其他事项按照我们双方于2012年7月17日在包头签订的《建设工程施工合同补充协议》有关规定履行。2013年7月24日，建设单位（甲方）新领信合公司、总包单位（乙方）北京建工双兴公司及丙方劳务公司翔悦公司包头郑二窑项目劳务队形成会议纪要载明：由乙方承建的包头市新领信合郑二窑保障性住房项目主体结构于2012年11月22日完成。依据双方合同约定，乙方实际承建项目主体封顶后14日内，甲方应支付乙方工程造价估算总价的50%的工程款。甲方在2012年12月11日书面承诺，于2013年1月18日之前支付乙方至人民币2300万元工程款，如不能按期支付，甲方应从应付款之日起每月承担未付款项的2.5%的利息；截止2013年7月5日甲方已经累计支付乙方工程款约1300万元，尚欠1000万元，经与会人员共同协商，就以上剩余1000万元工程款支付问题，自愿达成如下共识：1.为项目后续工程顺利开展，甲方承诺项目复工后先行支付300万元工程款，剩余款项（含应付款及计取利息）于2013年8月31日前支付完成。如不能按期支付，甲方承诺按承诺书内容承担未付款项利息，并承担由此产生的对工程影响的一切责任。2.丙方承诺复工期间的相关费用不再与乙方核算，直接与甲方协商解决。鉴于复工期间乙方项目部管理人员工作表现，甲方同意给予乙方奖励20万元。3.经双方协商一致，后续工程所需材料由甲方供应。4.依据合同双方协商一致，后续工程完成至付款节点，甲方应按照合同约定的付款比例支付工程款。复工后发生的劳务费由甲方每月25日前全额支付给乙方。5.本次会议后由乙方与丙方立即全面复工，并协助办理开复工手续等等。之后，北京建工双兴公司未复工，也未进行二次结构的施工。对该会议纪要约定的付款事项实际未履行的原因，双方当事人各持己见。另查明，北京建工双兴公司向法庭提供了一份新领信合公司郑二窑保障性住房项目主体结构验收会签，该证据证明：2013年8月19日，北京建工双兴公司施工的4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15＃楼6栋11层工程全部通过主体结构验收，商业总建筑面积为46943.84平方米。北京建工双兴公司称，2013年11月29日发出冬季停工报告后再未参与进行施工。在诉讼过程中，关于北京建工双兴公司已完工程量双方争议较大，北京建工双兴公司向一审法院提出已完工程造价鉴定申请，一审法院委托包头市创信工程造价咨询有限责任公司对已完工程进行了鉴定，该公司于2016年6月23日出具了创鉴字第9号鉴定报告。鉴定结论为：一、鉴定总造价：29324751元。二、对于本鉴定结果中包含但由于依据不完全或有争议项目如下：1.4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的土方回填。2.4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的一层预埋安装主管道。3.4#楼商业、5#楼商业。4.规费、税金、水费、电费。5.第254页井点降水工程报价单，第252、253页材料单认价单,第207页说明，第234/235页明沟排水做法。三、双方有争议的其他项目：1.挖掘机场外运输次数（鉴定按每栋楼有场外运输计算）；2.竹胶模板材料价格（鉴定按信息价中多层板12mm厚计算）；3.基础钎探（鉴定未计算）；4.人工费调整（鉴定商业按人工费56%调整计算，其他按人工费30%调整计算）；5.钢筋连接套筒单价（鉴定按定额价计算）；6.后浇带防水材料（鉴定按氯化乙烯-橡胶共混卷材料计算）。北京建工双兴公司对鉴定结论基本不持异议。新领信合公司对鉴定结论提出以下异议：1.4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的土方回填不是北京建工双兴公司施工的，是新领信合公司于2013年7月份购买并施工的，应从总造价中扣除183500元。有回填土协议、结算手续等证据证明。2.4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的一层预埋安装主管道是新领信合公司进行的施工，应扣除258345元。3.4#楼商业、5#楼商业于2013年8月1日开工，不是由北京建工双兴公司施工的，是由新领信合公司组织施工的，应从总造价中扣除338353元。4.关于规费、税金合同约定应由发包方代缴代扣，施工中的水费、电费均由新领信合公司缴付，应从总造价中扣除3142054元。5.第254页井点降水工程报价单，第234、235页明沟排水做法存在手续不完善，不能计取费用，应从总造价中扣除114979元。对于鉴定中双方有争议的其他项目，新领信合公司认为：1.挖掘机场外运输次数，应按两个施工流水段进行划分，应从总造价中扣除14036元。2.钢筋连接套筒单价，施工现场使用的是直螺纹套筒，应从总造价中扣除58746元。3.后浇带防水材料实际采用高分子复合防水卷材，不是氯化乙烯-橡胶共混卷，应从总造价中扣除5775元。以上计4110013元。关于预算中存在的异议，新领信合公司认为鉴定机构在审计鉴定过程中，因套价、套定额不当，由于失误多计算出611950元。北京建工双兴公司主张，4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的土方回填和一层预埋安装主管道是北京建工双兴公司于2012年11月份至12月份施工完成的，并向法庭提供了4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的土方回填工程分包合同以及土工检测报告等证据。北京建工双兴公司又提供证据证明，4#楼商业、5#楼商业的主体结构是其于2013年8月施工的，向法庭提供了会议纪要和混凝土抗压强度检测报告、钢筋连接接头检验报告等证据。对此，鉴定机构包头市创信工程造价咨询有限责任公司对鉴定异议作出了书面回复，对该工程预算中工程量存在的异议，进行了重新核算并出具了汇总表载明，应从总工程造价中扣减砼楼装修人工费、回填砂砾、土方回填工程量共计194247元。关于已付工程款，北京建工双兴公司认可新领信合公司已付的工程款为14610000元。新领信合公司答辩状中称已经共支付北京建工双兴公司工程款为29050970.57元，新领信合公司认为北京建工双兴公司作为总包单位，由劳务公司及其工作人员收取的费用也应计算在已付工程款中。新领信合公司认为已经超付了工程款，向法庭提供了工程款支付汇总表，其中附表（一）中证明支付一次性结构款共计14610000元，经北京建工双兴公司核对认可；附表（二）中共计5095040.36元，经核对，北京建工双兴公司认可其中代缴农民工保证金200000元；其他楼板裂缝鉴定费用67983元、沉降检测费32849元、顶房3250500元、代交社保费1171068元、代交检测费72640元等均不予认可。北京建工双兴公司认为，该部分款项并非合同中双方约定应由北京建工双兴公司承担的部分，且该款应属于工程款以外的费用，不应从新领信合公司应付的工程款中扣除；其中代交社保费、代交检测费均是北京建工双兴公司早已不施工后发生的费用，不应由其负担。顶房协议并未实际履行，不应从工程款中扣除。附表（三）中共计7160元，新领信合公司称系冬休变动电源手续费2160元，坠物停电恢复费5000元，北京建工双兴公司不予认可。附表（四）中共计7210000元，均为新领信合公司给付翔悦公司及陈斌的工程款，北京建工双兴公司不予认可，认为并未授权新领信合公司代北京建工双兴公司付款，该部分工程款的给付与其无关，且该期间北京建工双兴公司已经不再施工，二次结构工程款系由新领信合公司直接支付劳务公司。北京建工双兴公司主张的是已经施工完毕的一次结构工程的工程款，二次结构是翔悦公司完成的，新领信合公司不能把所给付的二次结构工程款计算在给付北京建工双兴公司的工程款中。在一审法院（2015）包民四初字第12号案件审理中，北京建工双兴公司向一审法院提出诉讼保全申请，并提供了相应的担保，一审法院依法对新领信合公司在房产部门备案的部分房屋进行了查封。一审法院认为，1.关于《包头市新领信合住宅小区一期建设工程施工合同补充协议书》效力问题。双方当事人于2012年7月17日签订的《包头市新领信合住宅小区一期建设工程施工合同补充协议书》系双方当事人真实意思的表示，且该工程经过招投标程序，该协议书约定了工程的名称和承包范围、工期、合同价款、付款方式等内容，施工过程中双方亦依据该协议书履行相关的义务，故该协议书系合法有效的。2.关于北京建工双兴公司实际完成工程量和工程款的给付情况。经一审法院庭审查证能够认定，北京建工双兴公司于2012年11月施工完成了涉案工程的主体结构，双方当事人会同设计单位、勘察单位、监理单位于2013年8月19日对4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼主体结构进行了会签验收。之后，北京建工双兴公司未进行该工程二次结构的施工。关于已完工程的工程造价问题系双方当事人争议的焦点。经一审法院委托包头市创信工程造价咨询有限责任公司对已完工程进行了鉴定，该公司于2016年6月23日出具了创鉴字第9号鉴定报告，鉴定结论为：一、鉴定总造价：29324751元。二、对于本鉴定结果中包含但由于依据不完全或有争议项目如下：1.4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的土方回填。2.4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的一层预埋安装主管道。3.4#楼商业、5#楼商业。4.规费、税金、水费、电费。5.第254页井点降水工程报价单，第252、253页材料单认价单,第207页说明，第234/235页明沟排水做法。三、双方有争议的其他项目：1.挖掘机场外运输次数（鉴定按每栋楼有场外运输计算）；2.竹胶模板材料价格（鉴定按信息价中多层板12mm厚计算）；3.基础钎探（鉴定未计算）；4.人工费调整（鉴定商业按人工费56%调整计算，其他按人工费30%调整计算）；5.钢筋连接套筒单价（鉴定按定额价计算）；6.后浇带防水材料（鉴定按氯化乙烯-橡胶共混卷材料计算）。关于鉴定总造价29324751元，因双方当事人在关于预算中存在的异议，经鉴定机构重新核算，已经明确作出答复，对砼楼装修人工费、回填砂砾、土方回填工程量的费用作了调整，应从工程造价中核减194247元。一审法院对双方有争议的项目经审查分析意见如下：（1）关于4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的土方回填；4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的一层预埋安装主管道的施工方。经审查双方当事人向法庭提供的现有证据，应认定该部分工程系北京建工双兴公司完成施工的。首先，该部分工程确系北京建工双兴公司主体承包工程的组成部分；其次，北京建工双兴公司向法庭提供了4#楼、5#楼、9#楼、10#楼、14#楼、15#楼的土方回填工程分包合同以及土工检测报告等证据。新领信合公司虽然提供了一份与陈斌的协议书及照片，但没有具体的施工记录及验收检测材料，其提供证据的证明效力小于北京建工双兴公司提供的证据。故新领信合公司称该部分工程不是北京建工双兴公司施工的，请求将该部分工程款从总工程款中扣除的理由不能成立。（2）关于4#楼商业、5#楼商业的施工方。诉讼中，北京建工双兴公司主张4#楼商业、5#楼商业的主体结构是其于2013年8月施工的，并向法庭提供了会议纪要和混凝土抗压强度检测报告、钢筋连接接头检验报告等证据。该会议纪要和相关检测报告中载明了该工程的施工情况及所用材料及检测结果。经审查，北京建工双兴公司提供的证据证明效力大于新领信合公司向法庭提供的其与陈斌签订的一份协议书，故现有证据能够证明该部分工程主体结构系北京建工双兴公司完成施工的，新领信合公司称该部分工程不是北京建工双兴公司施工的，请求将该部分工程款从总工程款中扣除的理由不能成立。（3）关于规费、税金，施工中的水费、电费应否从总造价中扣除的问题。规费和税金应当是施工单位依据相关法律规定向有关的管理部门缴纳一定比例的规定费用，该费用应包含在工程总造价中。本案双方当事人在补充协议中约定，第一次付款，主体结构全部封顶，支付估算工程总价的50%，发包方代缴的农民工工资保证金、安全文明措施费、社保费全额扣回；税金在拨付进度款同时由发包方代扣代缴。经审查，新领信合公司既未按照协议约定的进度款比例付款，也未提供其代扣代缴的相关书面证据，故该规费和税金应由北京建工双兴公司直接向有关部门缴纳，不必从工程造价中再进行扣除，但北京建工双兴公司应向新领信合公司及时提供缴纳费用后的有关票据，以便于新领信合公司办理房屋竣工验收和其他相关事宜。关于水费和电费，按照合同约定由施工单位承担且该费用不再另行计取。依据包头市创信工程造价咨询有限责任公司在鉴定意见中明确4#、5#、9#、10#、14#、15#、4#楼商业、5#楼商业水费总计77495元、电费总计211365元，两项共计288860元，按照双方的约定，该部分水、电费用应从工程造价中予以扣除。北京建工双兴公司认可新领信合公司代交电费100000元，该费用应包含在鉴定确认的水电费288860元中。故新领信合公司请求将该部分水电费用从总工程款中扣除的理由成立。(4)关于第254页井点降水工程报价单，第252、253页材料单认价单,第207页说明，第234/235页明沟排水做法。双方有争议的其他项目：挖掘机场外运输次数（鉴定按每栋楼有场外运输计算）；钢筋连接套筒单价（鉴定按定额价计算）；后浇带防水材料（鉴定按氯化乙烯-橡胶共混卷材料计算）。对以上鉴定内容，新领信合公司虽然提出异议，但未向法庭提供足够的证据，新领信合公司提出鉴定结论中需扣除相应费用的主张依据不足，一审法院不予支持。综上，经审查，扣除预算核减部分194247元及应由北京建工双兴公司承担的水电费共计288860元，应认定北京建工双兴公司已完工程造价为29324751元-194247元-288860元=28841644元。双方当事人对已付工程款亦存在较大的争议，经审查核对双方所提交工程款给付的相关票据，双方共同认可支付的工程款为14610000元。北京建工双兴公司认可新领信合公司代其缴纳农民工保证金200000元，故该部分代交费用可从工程款中扣除。新领信合公司称北京建工双兴公司作为承包人，新领信合公司代其交纳的各项费用均应由北京建工双兴公司承担，并从工程总造价中扣除。一审法院审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，发包人支付工程款应是承包人依据合同约定完成工程进度的工程价款。新领信合公司虽然向法庭提供了支付14610000元之外的收条等证据，但经审查，新领信合公司所支出的这些费用，有的费用在本案合同中并未明确约定由哪方负担；有些费用是在北京建工双兴公司施工之后发生的；顶房协议虽由双方签订，但该顶房协议并未实际履行；新领信合公司支付陈斌及劳务公司的工程款，亦无法证明是代北京建工双兴公司支付的工程款，且在2013年7月24日，由建设单位（甲方）新领信合公司、总包单位（乙方）北京建工双兴公司及丙方劳务公司翔悦公司包头郑二窑项目劳务队形成会议纪要的内容证明由新领信合公司直接支付劳务公司。故新领信合公司提供的这些证据从落款时间、收款人的名称以及费用项目、走向等方面不足以证明该款是新领信合公司支付给北京建工双兴公司施工过程中发生的工程款，在诉讼中北京建工双兴公司又予以否认，故一审法院对新领信合公司主张的已付北京建工双兴公司工程款无法全部认定。对新领信合公司围绕工程支付的费用，除双方当事人核对后无争议部分，其他难以认定部分不应作为已付工程款从中扣除，新领信合公司可按照双方的其他约定或行业习惯等实际情况依据其他法律关系主张权利。故新领信合公司应支付北京建工双兴公司未付工程款为14031644元（28841644元-14610000元-200000元）。3.关于北京建工双兴公司诉讼请求未付工程款的利息审查。北京建工双兴公司请求判令新领信合公司按照其承诺对2300万元自2013年1月18日起按月利率2.5％计息至给付之日。经审查，虽然2012年12月11日新领信合公司出具了该承诺书，但在2013年7月24日的由北京建工双兴公司（乙方）、新领信合公司（甲方）及劳务公司翔悦公司包头郑二窑项目劳务队（丙方）三方参加的会议纪要中对上述承诺事项又重新作出了约定，即“截止至2013年7月5日甲方已经累计支付乙方工程款人民币约1300万元，尚欠1000万元。经过与会人员共同协商，就以上剩余壹仟万元工程款支付问题，自愿达成如下共识：1.为本项目后续工程顺利开展，甲方承诺项目复工后先行支付300万元工程款，剩余款项（含应付款及应计取利息）于2013年8月31日前支付完成。如不能按期支付，甲方承诺按承诺书内容承担未付款项利息，并承担由此产生的对工程的影响及一切责任。……5.本次会议后乙方与丙方立即全面复工，并协助办理开复工手续，……”。但该会议纪要形成后，北京建工双兴公司未再复工，也未进行二次结构的施工。双方均认可会议纪要所确定的金额仅是预估金额。因三方会议纪要形成后，北京建工双兴公司也未按照会议纪要的约定进行复工，双方当事人在履行合同过程中均未按照约定全面履行各自的合同义务，对不能履行的原因双方说法不一。根据查明的上述事实，会议纪要的约定形成在后，现北京建工双兴公司请求新领信合公司按照2012年12月11日承诺书的承诺，支付2013年1月18日起对未付至2300万元工程款按月利率2.5%计息并承担相关未付工程款利息损失的主张不符合双方会议纪要的约定。又因会议纪要约定的复工和付款事项也实际未履行，故不应以会议纪要的约定作为付款和计付利息的依据。关于本案未付工程款的利息计付问题，一审法院根据本案施工合同的实际履行情况据实认定。虽然北京建工双兴公司在2013年冬季停工未再施工，且新领信合公司工作人员于2013年12月9日收到北京建工双兴公司报送的预算书，但双方当事人对工程款未进行结算，北京建工双兴公司一直作为总包单位参与施工管理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，故对未付工程款的利息应从2015年9月16日起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。4.关于北京建工双兴公司请求依法判决新领信合公司给付工程奖励200000元，因工程北京建工双兴公司再未复工，会议纪要约定的内容尚未全部履行，故北京建工双兴公司该请求依据不足，对该项诉讼请求一审法院不予支持。5.关于北京建工双兴公司请求依法判决新领信合公司给付工程预期利润1470546元。经审查，二次结构不是北京建工双兴公司施工完成的，其请求给付预期利润没有向法庭提供足够的事实依据和相关的证据，故该请求不予支持。6.北京建工双兴公司请求新领信合公司给付停窝工期间管理人员工资800084.58元，但未向法庭提供足够的事实依据，该请求不予支持。7.北京建工双兴公司请求判决彭林秀对新领信合公司给付上述款项承担连带责任。经审查，北京建工双兴公司与新领信合公司签订的建设工程施工合同，权利和义务主体系新领信合公司，彭林秀作为公司股东，不应对公司法人的行为承担相应责任，故北京建工双兴公司该诉讼请求不能成立。8.关于新领信合公司的诉讼请求的审查。（1）请求人民法院依法判令北京建工双兴公司违反《包头市新领信合住宅小区一期建设工程合同补充协议书》第十二条第五款之规定，未经发包人同意，实际委派的项目经理不符合双方合同约定，应当承担30万元的违约金。经审查，北京建工双兴公司实际委派的项目经理系刘喜庆，确实与双方合同约定的不符，但工程从一开始北京建工双兴公司委派的实际项目经理就是刘喜庆，刘喜庆作为实际项目经理管理该工程两年多，且代表北京建工双兴公司从事工程的相关具体事务，并多次参加了施工会议，对此新领信合公司是完全知情也从未表示异议，应当视为对项目经理变更的认可，故新领信合公司认为北京建工双兴公司违约的证据不足，其该项诉讼请求不能成立。（2）请求人民法院判令北京建工双兴公司承担违约责任，按合同约定的合同总价即工程造价的20%承担违约金赔偿新领信合公司。新领信合公司认为，北京建工双兴公司将工程未经发包人同意，私自转包给翔悦公司，违反了合同第二条“未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包或转包给第三人，否则视为违约。承包人不得转让、转包、挂靠，劳务分包必须找有资质的劳务公司，否则，承包人向发包人赔偿本合同总价的20％价款作为赔偿，并且发包人有权决定是否终止合同”的约定，认为北京建工双兴公司已经构成违约，应依约承担赔偿责任。经审查，2012年7月30日，北京建工双兴公司即与翔悦公司签订了《协议书》，约定，北京建工双兴公司将包头市郑二窑子村经济适用住房工程分包给有劳务资质的翔悦公司，翔悦公司与北京建工双兴公司系劳务分包关系，该公司也实际完成了劳务分包工程，现有证据能够证实，新领信合公司是明知并同意的，之后，新领信合公司亦与翔悦公司就复工后的工程款直接结算达成协议，故新领信合公司认为北京建工双兴公司违反合同，将工程未经发包人同意私自转包第三人的理由缺乏足够的事实依据，其该项诉讼请求不予支持。（3）请求人民法院依法判令北京建工双兴公司承担工期延误的违约责任，依合同约定，按合同总额即工程造价的5%，承担违约金赔偿新领信合公司。经审查，从现有证据反映，北京建工双兴公司完成主体结构后，新领信合公司未能及时给付进度款，导致2013年之后未能如期全面复工，故新领信合公司认为工期延误的违约责任应由北京建工双兴公司一方承担的理由不能成立，新领信合公司的该项诉讼请求不予支持。（4）新领信合公司请求人民法院依法判令北京建工双兴公司为新领信合公司开发建设项目办理施工验收手续，请求人民法院依法判令北京建工双兴公司向新领信合公司提供已收取工程款的发票。经审查，北京建工双兴公司作为该工程的施工方，有义务按照双方合同约定和相关法律规定，向新领信合公司提供施工资料，配合办理竣工验收等事宜，并为新领信合公司提供已收取的工程款发票，故新领信合公司的该诉讼请求符合法律规定，一审法院应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项之规定，一审法院判决：一、包头市新领信合置业有限公司给付北京建工双兴建筑工程有限责任公司未付工程款14031644元（28841644元-14610000元-200000元），于本判决书生效后一个月内付清；二、包头市新领信合置业有限公司给付北京建工双兴建筑工程有限责任公司未付工程款14031644元的利息，从2015年9月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清止；三、驳回北京建工双兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、北京建工双兴建筑工程有限责任公司在本判决书生效后协助包头市新领信合置业有限公司办理本案开发建设的施工项目的施工验收并向包头市新领信合置业有限公司提供已收取工程款的发票；五、驳回包头市新领信合置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉费208149.98元，由北京建工双兴建筑工程有限责任公司承担72851.51元，由包头市新领信合置业有限公司承担135298.47元。反诉案件受理费5800元，由包头市新领信合置业有限公司负担。鉴定费250757元，由北京建工双兴建筑工程有限责任公司承担55167元，由包头市新领信合置业有限公司承担195590元。本院二审查明，2012年7月30日，北京建工双兴公司与翔悦公司签订《协议书》，约定北京建工双兴公司将除防水工程及建设单位分包工程外的建筑结构工程分包给翔悦公司，分包方式为除建设单位供材及钢筋由甲方提供外包工包料。北京建工双兴公司主张其于2012年11月29日发出冬季停工报告，翔悦公司进行的二次结构施工与其无关。新领信合公司主张新领信合公司与北京建工双兴公司的施工合同并未解除，翔悦公司是在履行其与北京建工双兴公司的协议书。翔悦公司涉案工程负责人陈斌到庭接受询问称，其收到了新领信合公司支付的721万元，但未区分是一次还是二次结构工程款。本院二审查明的其他事实与一审查明一致，依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：（一）北京建工双兴公司主张新领信合公司支付工程款、利息、奖励、预期利润及要求彭林秀承担连带责任的依据问题；（二）新领信合公司主张北京建工双兴公司支付实际委派项目经理与合同约定不符、私自转包、延误工期的违约金、办理施工验收手续、开具发票的依据问题。关于工程造价问题。北京建工双兴公司起诉索要涉案工程一次结构工程款，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论为工程总造价29324751元，后鉴定机构又出具意见应扣除194247元，则已完工程造价为29324751元-194247元=29130504元。新领信合公司上诉提出应予核减项目，具体分析如下：1.关于4、5、9、10、14、15#楼土方回填、一层预埋安装主管道问题。比较双方所举证据，新领信合公司所举证据是其与施工队之间形成，没有其他证据佐证。而北京建工双兴公司的证据材料认价单上有新领信合公司项目专用章，土工检测报告系第三方质量检测公司作出，更具有客观性，因此应采信北京建工双兴公司证据认定4、5、9、10、14、15#楼土方回填、一层预埋安装主管道工程由北京建工双兴公司施工完成，新领信合公司上诉主张核减该部分工程款没有事实依据，本院不予支持。2.关于4#、5#楼商业问题。新领信合公司提交的证据不能反映施工进度、材料检测等情况，不能证明4#、5#楼商业由其完成，新领信合公司上诉主张核减该部分工程款没有事实依据，本院不予支持。3.关于井点降水问题。因该项目系北京建工双兴公司施工，应予支付工程款。新领信合公司主张手续不齐影响验收但无证据证明，不能因此拒付工程款，故其该项主张不能成立，本院不予支持。4.关于挖掘机场外运输次数问题。新领信合公司对于其主张并无证据证明，鉴定机构按照常规施工计算并无不当，新领信合公司该项主张不能成立，本院不予支持。5.关于钢筋连接套筒问题。因施工期间没有公布造价信息，鉴定机构按09定额计价并无不当，故新领信合公司该项主张不能成立，本院不予支持。6.关于后浇带防水问题。新领信合公司主张后浇带的防水实际采用高分子复合防水卷材，但无证据证明。故其该项主张不能成立，本院不予支持。关于已付工程款问题。一审判决认定新领信合公司已付北京建工双兴公司工程款14610000元，新领信合公司交纳农民工保证金20万元，应由北京建工双兴公司负担水电费288860元，新领信合公司认为除此之外还有其他已付款项，具体分析如下：1.关于社保费、税金、水费、电费问题。关于社保费，新领信合公司提交的证据包括网上银行付款电子回单、社保部门出具的社保费专用收款收据，证明其交纳社保费1171068.36元。社保费专用收款票据记载工程项目为4、5、9、10、14、15、18#楼，包含北京建工双兴公司施工之外的其他工程18#楼，因此应以鉴定结论中的社保费数额为准。原二审组织双方对账时要求明确鉴定结论社保费数额，新领信合公司明确了社保费数额为1100082.33元，包括6栋住宅楼1087400.25元和4号、5号楼的底商。北京建工双兴公司明确6栋住宅楼1087400.25元，未计算4号、5号楼的底商。故鉴定结论中社保费数额应为1100082.33元，包括6栋住宅楼1087400.25元和4号、5号楼的底商，新领信合公司已经交纳，应予扣除。关于税金，新领信合公司没有实际代缴税金的证据，其主张核减工程款于法无据，本院不予支持。关于水费、电费，新领信合公司当庭撤回该项上诉，不违反法律规定，本院予以准许。2.关于农民保证金30万元问题。因北京建工双兴公司承包工程范围有限，新领信合公司未能提交充分证据证明该款与北京建工双兴公司有关，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。3.关于楼板裂缝鉴定费用67983元、建设工程质量检测费用72640元、沉降检测费32849元问题。关于楼板裂缝鉴定费用67983元，依据新领信合公司提交的委托鉴定合同约定鉴定费用15万元，电子转账凭证及收据上鉴定费用10万元，费用分摊表上载明北京建工双兴公司分摊金额67983元。该笔费用已经实际发生，虽然分摊表上缺乏北京建工双兴公司签字，但因该鉴定是针对工程质量问题进行的，故由北京建工双兴公司分摊部分费用亦无不当，新领信合公司该项主张成立，本院予以支持。关于建设工程质量检测费用72640元，新领信合公司主张代北京建工双兴公司交纳的混凝土、钢材、砖的检测费用，北京建工双兴公司虽不认可，但未提交其交纳该笔费用的证据，故新领信合公司该项主张成立，本院予以支持。关于沉降检测费32849元，因双方合同没有约定由谁负担，依据《工程测量规范》，沉降观测单位应为建设单位委托，在施工前期就应进行整体规划，编制沉降观测技术措施，按甲类措施报批程序审批后实施。因此，新领信合公司主张该项费用由北京建工双兴公司负担于法无据，本院不予支持。4.关于冬休变动电源手续费及坠物停电恢复费问题。新领信合公司没有充分证据证明应由北京建工双兴公司承担该笔费用，本院不予支持。5.关于顶房款3250500元问题。北京建工双兴公司虽然出具了收到11套房屋的收条，但新领信合公司并未实际交付房屋，也未办理不动产变更登记手续，故新领信合公司主张抵顶工程款没有事实依据，本院不予支持。6.关于新领信合公司支付陈斌款项721万元能否视为支付北京建工双兴公司工程款的问题。北京建工双兴公司主张其未授权给翔悦公司（陈斌）收取工程款，该款与其无关。北京建工双兴公司将涉案工程分包给翔悦公司，其与翔悦公司之间形成分包合同法律关系。北京建工双兴公司与新领信合公司并无解除施工合同的协议，翔悦公司作为北京建工双兴公司的分包方将二次结构施工完毕，则新领信合公司支付翔悦公司（陈斌）的721万元应视为支付北京建工双兴公司的款项。新领信合公司该项上诉主张成立，本院予以支持。综合以上分析，新领信合公司尚欠北京建工双兴公司工程款数额为工程造价29130504元-已付工程款14610000元-已付陈斌721万元-社保费1100082.33元-水电费288860元-农民工保证金20万元-楼板裂缝鉴定费用67983元-建设工程质量检测费用72640元=5580938.67元。关于利息问题。经二审核实，双方陈述部分房屋交付使用但具体时间不明，且涉案工程未经结算，故一审法院按照银行同期贷款利率，从起诉之日计算利息符合法律规定。关于奖励问题。北京建工双兴公司没有证据证明其具备双方约定的奖励条件，故一审未予支持并无不当。关于预期利润问题。北京建工双兴公司主张预期利润没有充分证据，一审未予支并无不当。关于连带责任问题。新领信合公司系涉案施工合同签订主体，彭林秀作为新领信合公司的法定代表人，没有证据证明其应对新领信合公司行为承担连带责任，一审未予支持并无不当。关于支付实际委派项目经理与合同约定不符违约金问题。北京建工双兴公司实际委派项目经理与双方合同约定不符，但新领信合公司知情且未提出异议，应当视为对项目经理变更的认可，故其主张违约金证据不足，一审未予支持并无不当。关于私自转包违约金问题。2012年7月30日，北京建工双兴公司与翔悦公司签订协议书，约定将除防水工程及建设单位分包工程外的涉案工程分包给翔悦公司。依据三方会议纪要，新领信合公司明知北京建工双兴公司将涉案工程分包翔悦公司且未提出异议。故其主张北京建工双兴公司违反合同约定私自转包应支付违约金证据不足，一审未予支持并无不当。关于延误工期的违约金问题。由于新领信合公司未能及时支付工程进度款，导致北京建工双兴公司未能按期完工，新领信合公司主张违约金于法无据，本院不予支持。关于办理施工验收手续、开具发票问题。北京建工双兴公司作为施工方，有义务提供施工资料并协助办理竣工验收。北京建工双兴公司收取工程款，应提供已收取工程款的发票。北京建工双兴公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，新领信合公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。北京建工双兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民初1号民事判决第四项；二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018)内02民初1号民事判决第三项、第五项；三、变更内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018)内02民初1号民事判决第一项为：包头市新领信合置业有限公司于本判决生效后十日内给付北京建工双兴建筑工程有限责任公司工程款5580938.67元；四、变更内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018)内02民初1号民事判决第二项为：包头市新领信合置业有限公司于本判决生效后十日内给付北京建工双兴建筑工程有限责任公司工程款5580938.67元的利息，从2015年9月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；五、驳回北京建工双兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回包头市新领信合置业有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费208149.98元，一审反诉案件受理费5800元，鉴定费250757元，二审案件受理费197071.26元，合计661778.24元，由包头市新领信合置业有限公司负担289009.86元，由北京建工双兴建筑工程有限责任公司负担372768.38元。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  刘红兵审判员  常 青二〇二〇年一月十三日书记员  赵 慧