广西壮族自治区龙州县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1423民初1163号 原告：冼德芳，男，1959年3月9日出生，汉族，广东省吴川市人，包工头，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：冼茂芳，男，1944年11月15日出生，汉族，广东省吴川市人，建筑工人，住广东省吴川市。（系冼德芳胞兄） 被告：龙州县海通投资有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇独山路人事小区43号。统一社会信用代码：914514235667918091。 法定代表人：陈志锋，公司执行董事。 委托诉讼代理人：黎杰华，男，1981年4月10日出生，汉族，广西南宁市人，龙州县海通投资有限公司员工，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被告：湖北工建集团第三建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南二路12号。 法定代表人：郑杰，公司经理。 委托诉讼代理人：伍臻华，北京市盈科（南宁）律师事务所执业律师。 原告冼德芳诉被告龙州县海通投资有限公司（以下简称海通公司）、湖北工建集团第三建筑工程有限公司（以下简称湖北三建）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冼德芳及委托诉讼代理人冼茂芳，被告海通公司的委托诉讼代理人黎杰华，被告湖北三建的委托诉讼代理人伍臻华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冼德芳向本院提出诉讼请求：被告海通公司、湖北三建共同赔偿冼德芳因龙州县兴龙花园小区A、C标工程的项目部板房、车棚、龙门顶格、模板、水泥罐、搅拌机、弯铁机、临时设施、铝合金加工场等被强制拆除的损失及赔偿安保人员工资、材料看守人员生活费、房租、水电费、机械退场费、利息损失共计7305256.4元。事实与理由：2012年12月和2013年10月，被告海通公司与被告湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（后更名为：湖北工建集团第三建筑工程有限公司）分别签订龙州县城东新区“兴龙花园”小区C标、A标工程《建设工程施工合同》，合同约定，由海通公司将该工程发包给湖北三建施工。2013年1月15日，湖北三建与原告冼德芳签订该工程《项目管理目标责任书》，双方约定由原告冼德芳实际施工该工程。2016年1月26日，湖北三建在未告知该工程实际施工人原告冼德芳的情况下，与海通公司协商解除双方之间签订的该工程《建设工程施工合同》，并与海通公司签订《解除合同协议书》，故该协议的签订未征得该工程的实际施工人原告冼德芳的同意。该《解除合同协议书》第四条约定：本协议签订后，确定实际施工工程量、清点施工现场未使用的材料、清点租赁的机械设备、工程价款结算、退场等工作以及交接工作均由海通公司直接与原告冼德芳进行，湖北三建给予必要协助、配合。此后，海通公司并未要求与原告冼德芳确定实际施工工程量、清点施工现场未使用的材料、清点租赁的机械设备、进行工程价款结算、退场等工作以及办理交接工作，而是直接向广西壮族自治区崇左市中级人民法院（以下简称崇左中院）起诉湖北三建，请求法院确认合同效力，并申请行为保全，请求对湖北三建遗留在该工程施工现场的物品予以清除，责令湖北三建退出施工场地。2017年1月25日至2017年10月，崇左中院分四次通过强制执行措施，将原告冼德芳在该工程施工现场的施工材料、施工设备强制拆除。由于湖北三建未经实际施工人冼德芳同意，擅自与海通公司解除该工程《建设工程施工合同》，并与海通公司签订《解除合同协议书》，而海通公司未履行其与湖北三建签订的《解除合同协议书》第四条约定的由海通公司直接与原告冼德芳协商确定实际施工工程量、清点施工现场未使用的材料、清点租赁的机械设备、进行工程价款结算、退场、交接等义务，直接申请崇左中院强制拆除该工程施工现场的临时设施、施工材料、施工设备等，造成被法院强拆清点的材料和设备没有全部拉完出该工程施工现场被海通公司私自占用，另外还有法院没有清点的临时设施及其他材料也被海通公司私自占用。被强制搬离施工现场的材料设备由法院安排存放于该工程施工现场旁的场地上。原告冼德芳多次向崇左中院执行局申请清点未获支持，长期日晒雨淋已经损坏。且海通公司的黎杰华和刘衍鱼共计侵占原告冼德芳的机械设备退场费76762元，致使原告冼德芳受到极大租金赔偿损失，故湖北三建与海通公司应当共同赔偿原告冼德芳受到的上述十三项损失7305256.4元及其利息。为保护自己合法权益，特向法院提起诉讼。 被告海通公司辩称，龙州县兴龙花园小区A、C标工程是海通公司投资建设，并发包给具有施工资质的湖北三建，不直接发包给冼德芳，发包合同的当事人是海通公司与湖北三建，海通公司与湖北三建解除合同不需要征求第三方意见。解除合同的原因是承包方工期严重延误，且施工过程存在严重质量问题，已处于停工状态，承包方已严重违约，无法继续履行合同。合同双方在协商解除合同期间，因湖北三建与冼德芳存在内部项目承包管理协议，实际为非法转包关系，要求在协议中注明直接与冼德芳结算、交接等工作。2016年1月26日签订解除合同协议后，湖北三建与冼德芳却不按协议履行，无人处理交接事宜，并实际占有施工场地。2016年2月27日，海通公司在广西法治日报登报公告要求冼德芳，并于2016年6月2日发函给湖北三建来处理相关结算、交接事宜，均无人理睬，造成项目严重拖延。直至2016年7月，海通公司才向崇左中院起诉，要求湖北三建和冼德芳退场并移交施工场地。冼德芳本案所诉的清场、强拆行为，是由于冼德芳拒不履行双方达成的调解协议以及崇左中院下达的（2016）桂14民初38－3号民事裁定书确定的义务，崇左中院依法强制执行，冼德芳拒不履行法定义务的行为造成的后果应由其自行承担。冼德芳在本案提出索赔的项目，已在（2016）桂14民初33号案件中提出过司法鉴定并索赔，在冼德芳向广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）的上诉状中“请求改判海通公司、湖北三建连带支付给冼德芳工程款15840878元，经济损失6732170元……”中的经济损失6732170元即为本案冼德芳所列的索赔项目，海通公司认为已经另案起诉索赔，根据一事不再理原则，不应在本案中重复索赔。冼德芳诉状中主张“海通公司的黎杰华和刘衍鱼共计侵占冼德芳的机械设备退场费76762元”与事实不符。该费用事实是由于冼德芳不履行调解协议和崇左中院（2016）桂14民初38－3号裁定书中确定的退场义务，崇左中院依法强制执行所产生的材料搬运人工费，该费用应由冼德芳承担，且该费用也是另一案中已经提出并经法院审理调查确认，再次提出，同样违反一事不再理原则。冼德芳要求海通公司和湖北三建赔偿其因拒不履行调解协议及生效裁定的义务而被法院强制执行所造成的损失无事实和法律依据，应驳回冼德芳的诉讼请求。 被告湖北三建辩称，按冼德芳的起诉主张，崇左中院也应承担侵权责任，故冼德芳的诉讼请求不属于侵权行为，而应属于国家赔偿。湖北三建与海通公司解除合同是合法行为，解除合同后的退场工作是海通公司在操办，湖北三建在本案中无任何侵权行为，不应承担法律责任。冼德芳所谓的损失都是其不诚实守信所导致，应由其自行承担。冼德芳提交的证据不足以证明遭受的损失，也不能举证证明湖北三建构成侵权，应承担举证不能的不利后果。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．冼德芳提交的证据1海通公司与湖北三建《解除合同协议书》，该证据与湖北三建提交的证据3相同，各方当事人对其真实性均无异议，证据可以证明本案纠纷发生的部分事实，本院予以确认。2．冼德芳提交的证据2执行笔录、勘察记录内容、兴龙花园小区AC标现场状况、现场清点记录，是崇左中院在强制执行过程中形成的材料，客观真实，能证明强制执行的过程，本院予以确认。3．冼德芳提交的证据3－14现场图片，这些图片的真实性海通公司予以认可，也与现场情况相符，可以证明强制执行的过程，本院予以确认。4．冼德芳提交的证据15－18是冼德芳与崇左中院、龙州县人民法院工作人员的通话录音，该4个录音证据是在未经法院工作人员许可的情况进行偷录形成的证据，不具有合法性，本院不予采纳。5．冼德芳在第二次庭审中提交的邮寄单、申请报告、情况反映、申请意见，属于逾期提交的证据，证据的证明内容不影响本案基本事实的认定，本院不予采纳。6．海通公司提交的证据2－6各方当事人对真实性均无异议，只对关联性有异议，该5份证据，可以证明本案纠纷产生的过程与事实，本院予以确认。7．湖北三建提交的证据7广西高院（2018）桂民终787号民事判决书，各方对真实性无异议，只是关联性有争议，该判决是关于兴龙花园工程项目的生效民事判决，可以证明与本案有关的事实，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：海通公司将兴龙花园小区A、C标工程发包给湖北三建，湖北三建将工程非法转包给冼德芳。在兴龙花园小区A、C标工程施工过程中，因湖北三建、冼德芳未能按照合同约定的工期完成工程施工，发生纠纷。2016年1月26日，海通公司与湖北三建经协商一致，签订一份《解除合同协议书》，约定解除双方2012年12月、2013年10月签订的兴龙花园小区A、C标工程施工合同及相关协议，实际施工工程量、清点施工现场未使用的材料、清点租赁的机械设备、工程价款结算、退场等工作以及交接工作均由海通公司与冼德芳进行，湖北三建给予必要的协助、配合，合同还对双方的其他权利和义务等事项进行了约定。在签订《解除合同协议书》后，因湖北三建与冼德芳，未按约定与海通公司进行结算和退场，海通公司向崇左中院提起诉讼，并申请行为保全，请求对被申请人湖北三建遗留在兴龙花园小区A、C标施工现场的物品予以清除，责令湖北三建退出施工场地，并提供了相应担保。2016年11月11日，崇左中院作出（2016）桂14民初38号民事裁定书责令湖北三建收到裁定书之日起五日内清理在兴龙花园小区A、C标施工现场的物品，并退出施工场地。2016年12月22日，崇左中院作出（2016）桂14民初38－3号民事裁定书责令冼德芳收到裁定书之日起五日内，与湖北三建共同清理在兴龙花园小区A、C标施工现场的物品，并退出施工场地。冼德芳对（2016）桂14民初38－3号民事裁定书不服，申请复议，被崇左中院驳回。2016年12月28日，崇左中院组织冼德芳、海通公司、湖北三建就冼德芳退出施工场地进行协调，冼德芳与海通公司达成调解协议，由海通公司垫付100万元退场费，冼德芳2017年1月9日前拆除C标工程设备，2017年1月20日前完成拆除A标工程设备。因冼德芳未按时履行（2016）桂14民初38－3号民事裁定书确定和与海通公司达成的调解协议约定的全部义务，崇左中院组织强制执行，将冼德芳尚未清理的物品拆除后堆放在兴龙花园小区东侧的土地上。冼德芳派出人员对拆除后的材料进行看守。 本院认为，根据双方当事人的起诉和答辩意见，本案双方当事人的争议焦点是：一、本案是否是属于重复诉讼或国家赔偿诉讼；二、被告海通公司、湖北三建是否应当赔偿冼德芳因兴龙花园小区A、C标工程施工设施、设备、材料被强制执行而产生的损失。 关于本案是否是属于重复诉讼或国家赔偿诉讼的问题。广西高院（2018）桂民终787号、788号案件审理的是冼德芳、海通公司、湖北三建之间就兴龙花园小区A、C标工程的建设工程施工合同纠纷，冼德芳就海通公司申请强制执行造成的损失提起民事诉讼，不因双方之间的建设工程施工合同纠纷已经另案审理而丧失诉权，故本案不属于重复诉讼。提起国家赔偿诉讼与民事诉讼是不同性质，是否提起国家赔偿诉讼也不影响冼德芳就海通公司申请强制执行造成的损失提起民事诉讼，故本案不属于国家赔偿诉讼。 关于被告海通公司、湖北三建是否应当赔偿冼德芳因兴龙花园小区A、C标工程施工设施、设备、材料被强制执行而产生的损失的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”和第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”的规定，侵权责任分为过错责任、推定过错责任和法定责任三种。本案中，冼德芳主张海通公司、湖北三建构成侵权行为造成其财产损害的行为有三个即：1．海通公司与湖北三建解除双方签订的兴龙花园小区A、C标工程施工合同及相关协议；2．海通公司申请财产保全；3．崇左中院强制执行过程中海通公司未清点相关材料并占用了冼德芳的建筑材料。首先，海通公司与湖北三建是兴龙花园小区A、C标工程施工合同及相关协议的合同当事人，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，海通公司与湖北三建在协商一致后，解除双方签订的合同，符合法律规定，不构成侵权。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”的规定，湖北三建在与海通公司解除合同后，未退出施工场地，海通公司在提起诉讼的过程中申请行为保全，符合法律规定，并不存在申请保全错误的情形，故海通公司的申请行为保全是行使法律所赋予的权利，不构成侵权。第三，冼德芳对已生效的崇左中院民事裁定书所确定的义务和与海通公司达成的调解协议约定的义务没有按时全部履行，导致了崇左中院的依法强制执行，对因强制执行可能造成的损失应由冼德芳自行承担。冼德芳主张海通公司侵占76762元设备退场费的问题，广西高院（2018）桂民终788号民事判决书中已有认定，该费用已用于支付后续撤场产生的工人工资等费用。综合全案证据，无法证明冼德芳所主张的海通公司占用了其建筑材料的事实。综合上述认定意见，海通公司与湖北三建并不存在侵害冼德芳财产权益的行为，冼德芳要求海通公司、湖北三建共同赔偿因崇左中院强制执行造成财产损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款规定，判决如下： 驳回原告冼德芳的诉讼请求。 本案本诉受理费62937元，减半计收31469元，由原告冼德芳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审判员 陆 晖 二〇二〇年一月八日 书记员 吴兴文 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。