江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0305民初1748号原告（被告）：毕振伟，男，1968年9月25日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。被告（原告）：徐州东方热电有限公司，住所地徐州市工业园区南庄村境内206国道东、排洪道以西。法定代表人：孙卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：申兆利，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。原告（被告）毕振伟与被告（原告）徐州东方热电有限公司（以下简称东方热电公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月26日立案受理后，依法适用简易程序，后依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）毕振伟及委托诉讼代理人孟琴讴到庭参加诉讼，被告（原告）东方热电公司的委托诉讼代理人申兆利、常保生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕振伟向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付经济补偿金129514.6元；2.依法判决被告支付2017年至2019年加班工资147176.8元，当庭变更该项诉讼请求为10081.3元；3.依法判决被告支付2018年9月至2019年1月停产期间生活费9903.3元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于1987年进入徐州市发电厂工作，岗位锅炉检修。1999年徐州市发电厂更名为徐州市贾汪热电厂（以下简称贾汪热电厂），2003年贾汪热电厂更名为东方热电公司，原、被告劳动关系转移并延续。2018年8月底被告停产，2019年1月，被告张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。因经济补偿金、加班费、停产期间生活费等纠纷，原告依法向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并由仲裁委作出贾劳人仲案字[2019]第445号裁决。现原告依法诉至人民法院，请求依法判决。被告东方热电公司辩称:1.原告各项诉请缺乏事实和法律依据，原告的经济补偿金计算的标准和年限均错误。原告是2005年大约5月左右到东方热电公司工作，其主张32个月的经济补偿金没有依据，贾汪热电厂与东方热电公司是两个独立的法人，双方之间不存在资产业务划转，不存在资产并购，也不存在重组。其要求连续计算经济补偿金年限不符合法律规定。虽然2003年7月17日徐州市贾汪区经济体制改革工作指导部有一份批文是贾汪热电厂改为东方热电公司，但是该批文并不能够改变两个公司是两个独立的法人，没有承继也没有资产并购和重组，该批文的目的只是为了申报项目。2.原贾汪热电厂成立后到2003年9月份结束，2002年起原告就已经离岗在家重新就业，后2005年东方热电公司成立，进行招工，原告方才到东方热电公司进行工作，这一工作的过程不存在任何的派遣和安置、安排等关系。被告认为对原告的经济补偿金年限的计算应该是2005年起。有关加班费原告在仲裁期间并没有提供任何依据，因此不能予以支持。关于生活费的计算，被告认为没有法律上的依据。原告毕振伟等工人申请法院调取加班、考勤证据不符合法律规定。请求人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。原告东方热电公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决原告无需向被告支付2005年之前的经济补偿金。2.判决本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.原告系在中华人民共和国境内依法设立的企业法人，根据原告的工商登记查询，原告初次设立登记日期为2003年7月23日，即原告从登记之日起才具有法人资格。依照中华人民共和国《民法通则》之规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力的、依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织，原告设立之前，根本不具有相应的主体资格，故被告要求原告支付设立之前所产生的经济补偿与原告无关，原告不应承担相应的法律责任。2.原告成立后于2005年3月份对外发布了招工启示，本着择优录取的原则，举办考试，经考试通过合格后予以录用，并安排合格员工至其他电厂培训、学习。2005年5月份进行了调试运行，并为被告办理了劳动手续。3.仲裁裁决书认定原告系资产重组后的新用人单位属于严重的事实认定错误。首先，原告与江苏东方经济联合集团公司（以下简称东方集团公司）、贾汪热电厂均系依法成立的独立的法人公司，三方公司无论从住所地、人员等方面均不存在任何关联关系，且被告向东方集团公司缴纳了集资款，资产重组行为并非在原告公司的框架下进行，与原告公司不存在任何关系。仲裁笔录中，被告亦认可了在2002年至2005年期间，在其他单位履行了相应的劳动并领取劳动报酬，被告所称的所谓回家待岗既无事实依据，亦不符合常理。故，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会依据《江苏省劳动合同条例》第二十五条第（二）款之规定，要求原告支付2005年之前的经济补偿无事实依据。4.仲裁裁决书适用法律严重错误。《劳动合同法》第九十七条第三款明确规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，对于2008年1月1日之前关于经济补偿金的问题，应根据当时的有关规定执行。而徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会的裁决所依据的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《江苏省劳动合同条例》（2013年修订后）第二十五条第（二）款之规定，均是2008年之后颁布的，不得作为本案的裁决依据。而根据当时有效的《江苏省劳动合同条例》及其他任何规定劳动关系的法律法规和规章，均没有任何关于在不同企业的工龄，计算经济补偿金时要连续计算的规定，因此，根据法不溯及既往的基本原则，即使本案的情形是所谓的被“安排”，也不应该将经济补偿金的工龄进行连续计算，只能追溯至劳动者进入劳动关系解除时的企业主体作为计算起点。因此要求原告支付2005年之前的经济补偿无事实依据。综上所述，原仲裁裁决无事实和法律依据。请求法院在查明案件事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。被告毕振伟辩称：针对在原单位劳动关系存续的期间是否应当合并计算问题，按照《劳动合同法》司法解释四第五条的规定，非因劳动者本人原因从原单位安排到新单位工作，应当合并计算劳动关系，并且该司法解释是关于合并计算的最新的司法解释。在本解释第十五条的规定当中，溯及力的问题是终审之后再审才不适用该司法解释。针对经济补偿金跨越了08年两段，是否需要分段计算问题，认可原告观点08年之前的经济补偿金计算方式按照当时的规定予以计算，而按照08年之前的规定，本案主张经济补偿金的事实依据不符合12个月期限封顶的四种情形，而08年之后只有平均工资高于人均工资三倍的才进行12个月加3倍的双重封顶，而被告的工资没有超过3倍，所以08年之后也不需要封顶，所以08年前与后都没有出现封顶的情形，计算经济补偿金年限的正确方式为被告进入徐州市发电厂之日截止至本案劳动关系解除之日。被告在02年到05年期间，是在东方集团公司从事门卫工作，而该集团是本案原告的主管单位属于关联企业，也应当被认为非因劳动者原因导致的劳动者关系的变化。本案原告(被告)毕振伟围绕诉讼请求提交了东方热电公司工商登记、仲裁裁决书、工商变更记录以及贾改指（2003）13号文件、工作证及荣誉证书、照片、参保人员交费证明、分流安置终止合同及补偿方案，被告（原告）东方热电公司举证徐州市工商行政管理局企业登记资料查询表复印件、应发工资汇总单，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1987年7月，毕振伟到徐州市发电厂工作，岗位锅炉检修。1990年10月30日，徐州市发电厂在工商部门注册成立。1999年5月18日，徐州市发电厂名称变更为贾汪热电厂。毕振伟工作至2002年8月。贾汪热电厂拆迁，毕振伟待岗。2003年，毕振伟向东方集团公司缴纳集资款。2003年7月17日，徐州市贾汪区经济体制改革工作指挥部贾改指[2003]13号文件批复同意贾汪热电厂改为东方热电公司，一个月内到工商、税务部门办理变更登记手续。2003年7月23日，东方热电公司注册成立。同年9月3日，贾汪热电厂工商注销，注销类别企业直接申请注销。债务、债权处理情况为：债权债务由东方集团公司承担。该公司的登记主管部门（出资人）为东方集团公司。2005年3月左右，毕振伟到东方热电公司处工作，岗位锅炉班长。2018年8月底，东方热电公司停产，毕振伟待岗。2019年1月底，东方热电公司张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。之后毕振伟至东方热电公司门岗登记。2019年1月，东方热电公司将毕振伟社会保险关系转为个体。2019年2月，毕振伟以东方热电公司为被申请人到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决被申请人支付：1.1987年7月至2018年经济补偿金15万元；2.两年年休假工资20700元；3.两年节假日加班工资15200元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7656元。2019年4月8日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第445号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金78253.44元，生活费7656元，以上共计85909.44元；二、对申请人的其他请求不予支持。毕振伟、东方热电公司均不服，向本院提起诉讼。东方热电公司起诉毕振伟劳动争议纠纷之另案本院已作出（2019）苏0305民初1803号民事裁定，将该案并入本案审理。另经本院到国家企业信息公司系统网站查询，东方集团公司现在仍在经营。东方热电公司登记的股东中没有东方集团公司。对于仲裁裁决未予支持第二项请求两年年休假工资20700元,毕振伟未提出诉请,东方热电公司无异议。本院认为，本案的争议焦点为：1.毕振伟诉请的经济补偿金有无事实和法律依据；2.毕振伟诉请的加班工资、待岗生活费有无事实和法律依据。关于争议焦点1。经济补偿金涉及到毕振伟的月平均工资数额确定。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案毕振伟主张月平均工资4047.3元，举证了徐州市社会保险参保人员缴费证明。东方热电公司举证应发工资自制表，毕振伟质证认为前12个月平均工资应当按照8月份之前正常生产期间的平均工资予以计算。本院审核后采纳毕振伟的意见，经审核对毕振伟主张的月平均工资4047.3元予以认定。其次，对于经济补偿金给付年限的确定。毕振伟主张1987年7月至2019年1月的经济补偿金，本院认为，首先，贾汪热电厂与东方热电有限公司不存在承继关系。东方热电公司成立时，贾汪热电厂并未注销，且东方热电公司的股东并没有东方集团公司。其次，东方热电公司录用毕振伟并非是从原用人单位被直接安排到新用人单位，不符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。毕振伟等工人自述以及工人互相作证称2003年向东方集团公司缴纳集资款，称当时工人被择优录取，表现好的工人才能有可能进入东方热电公司工作。根据上述情况，工人进入东方热电公司是工人自愿选择、择优录取。即使原贾汪热电厂及其上级主管部门东方集团公司可能有介绍或推荐行为，也并不符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及其他的合并计算经济补偿金的合理情形。最后，贾汪热电厂注销时，承担其债权债务的是东方集团公司而非是东方热电公司。综合上述情况，毕振伟主张东方热电公司支付1987年至2005年的经济补偿金不予支持。对于2005年3月毕振伟工作至2019年1月期间的经济补偿金，因东方热电公司永久性停产，应予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条，本院支持毕振伟解除劳动关系的经济补偿金56662.2元（4047.3元/月×14个月）。关于争议焦点2。关于毕振伟主张的两年加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。毕振伟对加班工资，没有提供相关证据，仅有口头陈述。其次，据毕振伟立案时提交的双方签订的2011年7月1日的劳动合同约定“甲方（东方热电公司）严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证乙方（毕振伟）的休息与身心健康。甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，应与工会和乙方协商同意，依法给予乙方补休或支付加班加点工资。”依据合同约定，加班应履行工会同意程序。在工作关系存续期间，毕振伟一直未因加班提出过仲裁或异议。故本案毕振伟应对加班的基本事实提出证据，未提出证据，原告申请本院调查加班、考勤，本院不予准许、支持。关于生活费。毕振伟诉请2018年9月至2019年1月的生活费10081.3元。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”本案东方热电公司提供的应发工资明细中的2018年9月至2019年1月期间生活费（工资）合计7686元，视为企业认可，符合法律规定，本院支持生活费7686元。本案经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条之规定，判决如下：一、被告（原告）徐州东方热电有限公司于本判决生效后二十日内支付原告（被告）毕振伟经济补偿金56662.2元、生活费7686元，合计64348.2元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费分别为10元、5元，均由被告（原告）徐州东方热电有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  郑 菊人民陪审员  扈传保人民陪审员  王 梅二〇二〇年一月二日书 记 员  岳 阳