广州铁路运输法院行 政 判 决 书（2019）粤7101行初5948号原告：潘锦雄，男，汉族，1962年1月6日出生，身份证住址：广州市荔湾区************，公民身份号码：440************533。委托代理人：李丽明，广东正平天成律师事务所律师。被告：广州市荔湾区城市管理和综合执法局（原广州市荔湾区综合行政执法局），地址：广州市荔湾区************，统一社会信用代码：11440103MB2C960009。法定代表人：肖长安，职务：局长。出庭负责人：徐世炉，该单位调研员。委托代理人：杨资琪、张毓，均为该单位工作人员。原告潘锦雄不服被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾区城管局）作出的荔综违建处字〔2019〕57号《违法建设行政处理决定书》一案，于2019年11月12日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。原告潘锦雄及其委托代理人李丽明，被告荔湾区城管局的出庭负责人徐世炉及其委托代理人杨资琪、张毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘锦雄诉称，一、关于首层夹层（阁楼）。广州市荔湾区********之一房屋（以下简称涉案房屋）是原告于2008年3月31日向亲属购得。20世纪60年代，亲属在涉案房屋首层（层高约5米）建了一个与涉案房屋建基面积一样大的夹层阁楼（以下简称涉案阁楼）。2016年，原告对涉案房屋进行安全鉴定，鉴定意见为涉案房屋为C级危房、应处理使用。后原告委托广州市荔湾区银俊装饰工程服务部办理涉案房屋原状维修工程的报批手续及承接涉案房屋原状维修工程。在房屋鉴定及原状维修加固时，涉案阁楼存在。在维修加固过程中，将涉案阁楼的木质结构换成水泥沙石结构，阁楼面积不变。故现涉案阁楼是原状维修加固后的阁楼，不是被告在荔综违建处字〔2019〕57号《违法建设行政处理决定书》（以下简称涉案处理决定书）中认定的“加建”阁楼，被告没有查清涉案阁楼的相关事实。涉案阁楼建造于20世纪60年代，当时尚未有《中华人民共和国城市规划法》，政府也没有城市规划部门，故涉案阁楼无需向政府部门申请审批。故原告及其亲属未办理阁楼入产权的手续，导致房屋产权证没有记载涉案阁楼的任何信息，但这并不代表原告没有涉案阁楼的使用权。二、关于天台简易结构房。因家庭原因，原告在2016年9月维修加固房屋时对房屋的门、窗、天台均安装了防护网，后在天台防护网上盖了遮雨棚。望能保留使用该简易结构房。故请求法院判令：1.撤销被告荔湾区城管局于2019年5月24日作出的荔综违建处字〔2019〕57号《违法建设行政处理决定书》；2.诉讼费由被告荔湾区城管局承担。被告荔湾区城管局辩称，一、有法定职权依据。根据《广州市违法建设查处条例》第四条的规定，我局具有查处违法建设的行政职能。二、认定事实清楚，证据确凿，被处罚主体适格。经查，产权记载荔湾区十八甫新街26号之一为一幢3-1/2层混合结构房屋，建基面积50.97平方米，总建筑面积173.3平方米，产权人为原告。原告未经规划部门许可，于2016年在房屋首层内加建一夹层（阁楼），面积50.97平方米；在天面搭建一简易结构房屋，面积30.60平方米。上述加建总面积合计81.57平方米。以上事实有检查笔录、现场照片、产权信息、测绘资料等为证。三、适用法律法规正确。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。我局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出限期拆除涉案违法建设的处理决定，适用法律规定正确。四、程序合法。我局作出的涉案处理决定书，严格依照《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，经过了调查取证、告知、送达等程序，符合法律的规定。五、其他答辩意见。1.原告陈述涉案位置原木阁楼在上世纪60年代就已存在，与书面证据不符合。1990年2月26日，广州市房地产测绘所绘制的《房地产平面附图》显示无夹层；原告提供的《广州市房地产买卖合同》显示2008年买卖时房屋面积与登记面积一致，无显示夹层。2.即使2016年前涉案地址房屋首层存在夹层，该夹层也无合法产权登记，原告将无合法产权登记的木结构夹层拆除后重建为水泥沙石结构夹层，构成了新的违法建设，且超出产权登记面积、层数，依法应当拆除。此外，涉案违法建设被人投诉，若不拆除，恢复合法状态，无法解决社会矛盾。综上所述，我局作出涉案处理决定书有法定职权依据，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，主体适格，程序合法。请法院依法驳回原告的诉讼请求，维持我局作出的行政处理决定。经审理查明，2019年1月30日，被告荔湾区城管局向十八甫新街26号之一的业主发出荔综城询字〔2019〕28019号《询问通知书》，注明该业主于2019年1月在十八甫新街26号之一进行涉嫌存在违法建设，已建成，请其于2019年1月31日16时00分携带当事人的身份证明材料原件、复印件、情况说明书、房产证及规划许可手续等资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。被告在该通知书上注明当事人拒签，张贴留置送达并拍摄照片。2019年2月1日，被告在十八甫新街26号之一进行现场检查，根据《检查笔录》记载，该址为一栋四层半建筑，南北12米,东西4米；天面前侧为简易房，不锈钢、玻璃围蔽，铁皮上盖，南北7米，东西4米，高度为2.7米；后侧为房间，南北4.9米，东西3.12米；该址东侧中间位有天井位，东西1.1米，南北2.2米，面积大约为248平方米……。原告现场未能提供规划许可手续。被告的执法人员现场拍摄照片取证并发出荔综城责字〔2019〕28029号《责令限期改正通知书》，注明原告于2019年2月在十八甫新街26号之一进行涉嫌存在违法建设，已建成，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令原告立即停止违法行为并在2019年2月20日17时前自行拆除违法建设。原告在该《检查笔录》《责令限期改正通知书》上签名确认。同日，据《询问笔录》记载，原告自称涉案房屋在2016年前维修时首层有个阁楼，应该是六七十年代就有了，当时是木的，比较旧，其在2016年维修的时候看到比较破烂所以拆除重新建设。2007年的《房屋面积测量成果报告书》上面就有阁楼，在维修前房屋就有四层半，没有超高，是按照原有的高度建设的。前面搭建的简易房因为其家有小孩，害怕存在安全隐患，故用不锈钢围蔽，后因下雨漏水，就安装了可移动的玻璃。该址产权证显示该址产权面积为173.3平方米，阁楼未纳入该址产权，目前该址面积大约为248平方米，已超出实际产权。原告承认在维修过程中未到规划部门办理报建手续。2019年4月29日，被告向原告作出荔综违建告字〔2019〕57号《违法建设行政处理告知书》，就有关违法事实及拟作出的行政处理决定书面告知原告并告知原告依法享有陈述权、申辩权。2019年5月24日，被告作出荔综违建处字〔2019〕57号《违法建设行政处理决定书》，注明经查，产权记载荔湾区十八甫新街26号之一为一幢3-1/2层混合结构房屋，建基面积50.97平方米，总建筑面积173.3平方米。原告未经规划部门许可，于2016年在上址房屋首层内加建一夹层（阁楼），面积50.97平方米；在天面搭建一简易结构房屋，面积30.60平方米。上述加建总面积合计81.57平方米。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出如下行政处理决定：原告自接到此决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述加建的建筑物，面积81.57平方米，整饰现场。逾期不履行此处理决定，被告将依法强制执行。原告不服，遂诉至本院。另查明，2007年7月26日，广州市房屋鉴定事务所出具穗房鉴字（2007）第B00504号《房屋建筑年代鉴定报告》，注明涉案房屋首层阁楼建于六十年代中。2008年4月28日，原告取得粤房地证字第C6490699号《房地产权证》，注明权属人为潘锦雄，房地座落于荔湾区十八甫路十八甫新街26号-1，建筑结构为混合结构，层数为3-1/2，建基面积为50.97平方米，建筑面积为173.3平方米。该证所附的由广州市房地产测绘所于1990年2月26日绘制的《房地产平面附图》显示涉案房屋无夹层。2019年10月28日，广州市立国房屋鉴定有限公司出具《情况说明》，该司认为在2016年7月29日对涉案房屋进行检查和安全鉴定时该房屋首层木阁楼已经存在。2019年3月13日，被告广州市荔湾区综合行政执法局更名为广州市荔湾区城市管理和综合执法局。以上事实，有《询问通知书》、现场照片、《检查笔录》《责令限期改正通知书》《询问笔录》《违法建设行政处理告知书》《违法建设行政处理决定书》《房地产权证》《情况说明》等证据证实，原告、被告亦当庭陈述在案。本院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”被告荔湾区城管局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……”本案原告涉案房屋即使首层原存在木结构阁楼，但原告现拆除原木阁楼并于2016年在未依法取得建设工程规划许可证的情况下，在广州市荔湾区十八******之一首层内加建一夹层（阁楼），在天面搭建一简易结构房屋，已构成违法建设。由于上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告在查明原告的违法事实后告知了原告相关权利义务并依据上述有关规定作出涉案处理决定并无不当。原告于2008年4月28日取得的涉案房屋《房地产权证》所附的由广州市房地产测绘所于1990年2月26日绘制的《房地产平面附图》显示涉案房屋无夹层，而涉案房屋2016年由原告拆除原有木阁楼重新加建的夹层(阁楼)并非是房屋原有历史上存在的建（构）筑物，故原告以涉案阁楼已于20世纪60年代建成，其有该阁楼的使用权且因家庭原因要求保留天台简易结构房并撤销上述《违法建设行政处理决定书》的理由不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告潘锦雄的诉讼请求。本案受理费50元由原告潘锦雄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  周健彬人民陪审员  张友辉人民陪审员  曲敏华二〇二〇年一月八日书 记 员  王 琳