福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0105民初470号 原告：陈奋飞，男，1986年4月15日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：朱健，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国栋，福建海山律师事务所实习律师。 被告：陈学树，男，1961年11月13日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：邹发寿，福建知茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊微，福建知茂律师事务所律师。 原告陈奋飞与被告陈学树合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈奋飞及其委托诉讼代理人朱健、王国栋、被告陈学树及其委托诉讼代理人邹发寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈奋飞向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付因双方合伙承包的“马尾区天台山运材道路工程”原告所垫付的工程款400608元及分红27664.50元，合计428272.50元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告通过承揽工程施工相互认识。2014年7月份，被告找到原告商量，讲明自己挂靠福建乾华建设工程有限公司（以下简称“乾华公司”）己中标的“马尾区天台山运材道路工程项目”，因该工程需要垫付一定的资金，加之原告是亭江镇本地人，故要求与原告合伙承包施工。经原、被告协商后，双方于同年10月5日正式签订了《工程施工项目合伙承包协议书》，约定风险同担、利润共分等条款。合伙施工期间，为保证公平、公正，双方还聘请了陈超凡、苏淑妹（原系被告的财务）夫妻俩作为财务，约定所有的各项垫资、支付款类数额的名称和项目等数据经双方核实后，如实上报财务造册。工程施工款由发包方亭江镇人民政府按进度依法划拨至乾华公司指定账户，再由被告调出支付，均由双方确认后由财务造册登记。经核算，原、被告各自垫付的数额为原告己垫付的400608元、被告己垫付的810985元，双方所确认由财务登记造册。工程施工至2017年12月完成后，经原、被告双方核对所有账务数据，确认在此次合伙施工中的总工程款4088637元及所在施工过程中挖出的石头的卖款计1193267元，共计5281904元，由财务逐项登记造册统计出单。依据工程完工后由财务人员陈超凡、苏淑妹当面清算公布的数据，原、被告双方扣除垫资数额后的分红是27664.50元，并将清算表格出具以示原、被告确认。2018年9月，项目工程经发包方亭江镇人民政府验收后将工程尾款1658637元依法划拨乾华公司账户。然而，被告声称己经亏损，拒不向原告支付合伙承包的“马尾区天台山运材道路工程”垫付的工程款400608元和分红的27664.50元，合计428272.50元。综上，原、被告合伙施工期间所有的数据账目均在工程完工时经过财务处清算，确认了分红及双方垫资数额，且发包方亭江镇人民政府己经将所有工程款予以划拨，并由被告领取，但被告却以种种理由拒不支付。本案纠纷经亭江镇司法所多次调解未果，遂原告向法院提起诉讼，请求判如所请。 被告陈学树辩称：1.“马尾区天台山运材道路工程”并未经过原、被告合伙体成员清算，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合伙企业法》规定，原告的起诉不符合法律规定，依法应裁定驳回。2.原告要求返还垫资款400608元没有事实依据，针对涉案工程原告没有分文垫资，前述款项系合伙体对外所欠的债务，且实际数额并未经过双方的确认，被告不是返还该款的适格主体。2014年7月，因原告系亭江镇本地人，原、被告一起承包施工“马尾区天台山运材道路工程”项目并签订《工程施工项目合伙承包协议书》，协议约定双方风险共担，利润共分等条款，并以合伙体的名义雇佣陈超凡、苏淑妹夫妻俩作为财务，后期聘请翁家秋为会计。但截至工程完工之日止，原告在合伙体所承包施工的项目中分文未投，因工程盈亏数据尚未正式结算，原告提交的统计表并不是最终的结算数据，并没有经过合伙体成员的确认。同时，财务陈超凡、苏淑妹明确陈述原告主张的所谓垫资400608元包含在统计表最上方前期应支出总额4688860元之内，系合伙体共同对外所欠的债务，截止目前均未支付。被告认为，即便该款项确实存在，根据合同相对性原理，在没有经过案外债权人及原、被告三方明确债权债务概括转移的前提下，原告无权主张由合伙体或者被告直接向其支付。3.原告主张案涉工程盈余55329元不是事实。经被告及合伙体共同聘请的财务陈超凡、苏淑妹最终确认的数据，并结合审计报告第三条“审计小结”，合伙体承包的工程亏损共计963400.71元。原告提交法院的财务报表虽有财务人员陈超凡、苏淑妹的签字，但该份财务报表只是财务人员的内部部分统计数据，并没有经过合伙体成员的确认，也不是最终的结算数据，当时合伙体工程还没有结束。在马尾区天台山运材道路工程经营过程中，财务陈超凡、苏淑妹根据合伙体成员即原、被告的要求进行财务列支，并没有及时让双方进行确认，被告提交法院的“工程进度款收支明细表”才是工程正式结束后，经财务陈超凡、苏淑妹汇总形成的最终数据。在陈超凡形成最终财务报表并准备找原、被告双方进行汇总确认时，原告已经就本案向法院提起诉讼。同时，合伙体除了原告表示由其转付给钱正兵等款项400608元之外，还有对外所欠的其它债务约239189元，因此，原告主张所谓的分红27664.50元没有任何依据。4.原、被告合伙期间，合伙体承包工程亏损963400.71元，根据合伙协议的约定，双方风险共担，原告应承担一半的亏损额。针对前述费用，被告保留另案起诉主张的权利。综上，原告未垫付分文工程款，且案涉工程经财务人员及审计确认亏损达963400.71元，原告主张被告返还所谓的垫付款400608元及分红27664.50元不符合客观事实，请求依法驳回原告的起诉或者诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体为：原告提供的《工程项目内部承包施工合同书》、《工程施工项目合伙承包协议书》、福州市马尾区财政局榕马财建审［2018］111号文件、福州市马尾区天台山运材道路工程打款记录；被告提供的陈超凡、苏淑妹出具的证明、陈超凡身份证复印件、中国建设银行ＤＣＣ历史流水；本院根据原告申请委托福建海峡会计师事务所有限责任公司（以下简称“海峡会计所”）进行审计的相关审计费发票，以及海峡会计所2019年12月19日向本院出具的审计复函。 对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1.对于原告提供的财务清算表及2018年1月27日清算表，被告确认陈超凡、苏淑妹的签字属实，故本院对该证据予以确认。 2.对于被告提供的天台山道路工程收支决算，有原件可供核对，原告虽对其真实性提出异议，但未向本院申请对落款上的陈超凡、苏淑妹签名进行笔迹鉴定，故本院对该证据予以确认。 3.对于被告提供的翁家秋身份证复印件、会计从业资格证书复印件，因无原件可供核对，且无法证实翁家秋系本案合伙体会计，故本院对该证据不予确认。 4.对于被告提供的福建知茂律师事务所邹发寿、熊微律师于2019年4月2日、8月6日分别对陈超凡所作的两份询问笔录，根据《中华人民共和国律师法》规定，“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”，为调查证据依法制作询问笔录系律师职权范围，本院对该证据予以确认。 5.对于海峡会计所出具的闽海财审字[2019]第730号专项审计报告，系本院依法委托审计部门出具的审计结论，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年7月，乾华公司（甲方）与被告（乙方）签订编号为2014003的《工程项目内部承包施工合同书》，约定：乙方承接福州市马尾区天台山运材道路工程施工任务；建设单位为福州市马尾区人民政府，工程造价暂定3100000元（按工程竣工结算总价）；乙方承包造价以业主（建设单位）竣工结算值为标准计算，甲方按工程造价的2%向乙方收取工程项目施工配合费；工程款拨付到位后，乙方凭建安发票在甲方扣除施工配合费、企业所得税、管理人员工资、材料发票费用、预留金后，剩余工程款及时支付给乙方；本合同经双方签字后生效。乾华公司在此合同上盖章确认，被告在此合同上签字。 同年10月5日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《工程施工项目合伙承包协议书》，约定：甲、乙双方决定合伙承包福州市马尾区天台山运材道路工程项目的施工任务，工程造价暂定3100000元，最后以审定价为准；合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；双方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本（含工程中介费、建筑公司挂靠费、税金、施工队组劳务费、项目经理部管理人员工资、奖金和各类保险、材料费、施工机械租赁费、施工机具购置费、施工水电费、办公用房租赁费、临时设施费、安全维护设施费、预结算费用、招待费等经双方认可的用于本工程的各项开支）后，所获利润甲乙双方各占50%，反之，本着风险共担的原则，如承包本工程出现亏损或施工中出现的有关处罚，由甲、乙双方按各自所获利润分配比例分别承担；双方保证工程款专款专用，本工程设立专用账户，建筑公司拨付工程款进入该专用账户，合伙项目的一切财务收入、支出均需经双方同意方可支出与进账；材料采购及其他各项开支均应开具正规发票，部分无法开具发票的费用支出，须经核实批准后才可从财务报销，所有报销凭证必须经双方核实方可报销，施工期间双方管理人员应注意鉴别搜集各类发票，以供财务管理使用；合伙终止后双方共同推举清算人参与清算；本协议自双方签字之日起生效，至本工程项目竣工验收合格办理完结算，且利润分配完毕之日后失效。原、被告均在此协议上签字捺印。此后，案涉合伙工程在2016年以前由原告负责现场管理，被告负责与相关部门协调并办理相关手续；2016年因工程项目缺乏资金导致停工半年左右时间，恢复开工后由被告负责现场管理，直至2017年下半年工程结束。2016年3月之前，案涉合伙工程由苏淑妹负责财务统计；2016年3月之后，则由陈超凡负责财务统计。 在原、被告尚未对案涉合伙工程进行结算前，应原告要求，陈超凡、苏淑妹向其出具了一份财务清算表，载明：工程前期收入总额4688860元（含原告垫资400608元、被告垫资810985元）、后期收入总额1639085元；工程前期支出总额4688860元、后期支出总额1583756元；后期余额55329元，原、被告各分红27664.50元，即原告应收总额为428272.50元、被告应收总额为974623.50元。2018年1月27日，陈超凡、李振雪出具了一份清算表，载明：核对原告已付款项235629元、被告已付款项36047元；未付李永平工程项目签证剩余款项179585元；被告垫付工程款810985.31元，原告垫付工程款（含剩余所有机械费100%计算）400608元；未支付款项汇总236189元。同年9月，应被告要求，陈超凡、苏淑妹出具一份《天台山道路工程收支决算》，载明：工程收入项5281900元、成本项6034500元、亏损752600元。同年12月5日，陈超凡、苏淑妹出具一份证明，内容载明：“根据陈奋飞本人提供的数据，其垫资400608元由以下几部分组成（备注：实际陈奋飞无现金投入）：1.工程机械费余款20%及后期零碎117781元；2.爆破班组钱正兵工程尾款150000元；3.砂石等材料费85629元；4.16-17年零碎工程尾款47198元；5.合计400608元”。2019年4月2日，对于向原、被告出具不同工程盈亏数据问题，陈超凡向被告代理律师答复称向原告出具的财务清算表只是财务内部记录，不是最终结算数据，还有很多公司挂靠的税费等并未列入，案涉合伙工程至少亏损356400元，整个工程原告实际并未出资，所有垫资均为被告所付。 本案审理过程中，根据原告申请，本院依照法定程序委托海峡会计所对案涉工程收支情况及工程利润进行审计，原告为此支出审计费30000元。2019年7月2日，海峡会计所出具闽海财审字[2019]第730号专项审计报告，审计结论为：根据被告提供的资料，工程收入总额为5379778.20元，支出总额为5933545.50元，扣减其他小额费用总支出409633.41元，工程款余额为-963400.71元；根据原告提供的资料，工程收入总额为5381904.20元，支出总额为4629943.71元，工程款余额为751960.49元。同年8月6日，针对该审计报告所依据的两份结果迥异的财务报表，陈超凡再次向被告代理律师答复称：两份财务报表都是真实的，只不过原告提供的财务报表只是前期大部分数据，工程后期发生的费用没有包含在内；原告在案涉合伙工程中没有垫资，所有垫资均为被告所付；案涉合伙工程除了原告所称的“垫资”但未实际支付的400608元外，还有欠李永平及其他材料费合计239189元债务。同年9月10日，原告向本院要求海峡会计所对遗漏的陈超凡与李振雪于2018年1月27日签字的《核对已付》第一页以及陈超凡、苏淑妹出具的财务清算表进行补充审计，本院在征询被告意见后予以准许。2019年12月19日，海峡会计所向本院出具复函，主要内容载明：“在遵循中国注册会计师审计准则和其他相关法律法规的原则下，在没有正规会计账簿凭证和原始票据不齐全以及无法落实审计资料中存在的相关问题情况下，我们仍然无法对贵院要求审计的内容发表明确唯一结论的无保留意见的审计报告，无法实现审计目的。因此，我公司决定于本函出具日期始，终止本次审计项目，并全额退还陈奋飞已缴纳的审计费用30000元”。 庭审过程中，因审计费用可以得到全额返还，原告表示本案不再就已支付的审计费用30000元提出主张。此外，原、被告一致确认：案涉合伙工程的工程款收入4088637元、出售石头等收入1193267.20元，总收入为5281904.20元；被告为工程垫资810985元。对于原告是否为工程实际垫资、工程实际支出以及盈亏情况，原、被告无法达成一致意见。 本院认为，原、被告签订的《工程施工项目合伙承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告诉请要求被告支付案涉合伙工程垫付工程款及分红，应以双方对合伙期间的财产、债权债务进行清算为前提。案涉合伙工程于2017年下半年结束，即原、被告合伙经营的事项发生终止。合伙终止后，双方应对合伙期间的财产、债权债务等经济事项进行清算。根据《工程施工项目合伙承包协议书》约定，合伙终止后原、被告应共同推举清算人参与清算，合伙利润需以扣除双方认可的各种成本为前提。但是，原、被告截至目前并未共同推举清算人参与清算，而根据原、被告提供的证据材料，结合双方的陈述，原、被告对合伙期间的经济财产处理、债权债务等事项未达成一致意见，亦无法确认原告是否有垫付工程款、案涉合伙对外债务是否清偿、案涉工程盈利还是亏损。至于原告提供的由陈超凡、苏淑妹出具的显示案涉合伙工程有盈利的财务清算表，陈超凡之后已多次表示该清算表系应原告要求出具，不是最终结算数据，还有其他很多税费等并未列入，案涉合伙工程实际处于亏损状态，原告并未实际垫资等，故上述财务清算表不能作为案涉合伙工程清算依据。最后，因案涉合伙工程没有正规会计账簿凭证、原始票据部分缺失且无法落实审计资料中存在的相关问题等情形，海峡会计所出具的专项审计报告以及2019年12月19日复函也未能得出案涉合伙工程盈利或亏损的唯一结论，无法查清工程实际支出，不能确定工程盈亏状况。因此，原告要求被告支付垫付的工程款及分红的主张，由于原告举证不能，应由其承担不利后果，其诉讼请求本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告陈奋飞的诉讼请求。 案件受理费7724.08元，由原告陈奋飞负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  江愈海 人民陪审员  庄敏生 人民陪审员  杨 磊 二〇二〇年一月十日 法官 助理  任文伟 书 记 员  陈贻涛 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。