江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终447号上诉人（原审原告）：武汉市钢城建筑工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市青山区建设八路11号。法定代表人：周运华，总经理。委托诉讼代理人：董翔，江苏大名大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑敏锋，湖北松之盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张本传，男，1963年1月2日生，汉族，户籍地安徽省六安市金安区，现住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：章志东，江苏润众律师事务所律师。上诉人武汉市钢城建筑工程有限责任公司（以下简称钢城公司）因与被上诉人张本传建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初7979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。钢城公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判张本传返还钢城公司工程款5756267.51元并支付工期延误违约金50万元，一、二审案件受理费、财产保全费由张本传承担。事实与理由：一、一审法院以会议纪要中暂估数据作为结算依据，导致认定事实不清。1、会议纪要是在张本传组织民工聚众讨薪的情况下，为解决民工工资形成，相关数据为概数且有不确定性，也没有钢城公司法定代表人签字，不能作为工程款结算依据，其证明效力也不能高于其他证据。涉案工程并没有零工参与，都是张本传名下班组包干承包，但张本传仍以零工名义领取100余万元工程款，甚至在离场一年多后，冶金工业园规建局还从一冶公司的信用保证金中直接划款121万元支付所谓民工工资，继续违法给张本传结算支付工程款。导致如今工程款超付，由钢城公司主张不当得利的情况。按照建筑行业的习惯，工程完成后应由施工方提交结算报告进行结算，目前钢城公司没有收到张本传任何结算资料。2、钢城公司与张本传签订合同，将涉案工程中泥工工作发包给张本传施工，张本传是否履行合同、履行多少工程量，应由张本传举证证明。张本传作为个人，施工能力不足，施工进度缓慢，钢城公司抽调四大班组分担了大部分工作。张本传未完成相应施工，在2015年春节即退场，也没有履行整改维修义务。一审法院在计算应付工程款时存在以下错误：（1）举证责任颠倒，张本传对合同履行情况未承担任何举证责任。（2）张本传是否履行二次结构施工义务举证责任转嫁钢城公司。（3）在张本传未按约履行施工义务、未结算的情况下，假定工程款为12230770.8元。（4）未扣除质量保证金。二、一审判决遗漏重要事实。玖隆花苑一期地下室及车库工程，张本传基本按约完成，双方办理了结算手续，张本传也签字认可，一审法院未以双方结算事实和依据定案。三、二次结构是指在一次结构施工完毕后再施工的非承重结构、围护结构，张本传已经签字确认没有施工二次结构，其无权主张二次结构工程款。四、会议纪要中暂估的支援班组费用不能作为定案依据。会议纪要约定2015年2月8日晚上核对支援班组具体结算费用，由于冶金工业园规建局居间协调并承诺钢城公司若张本传超支领取工程款，则由张本传等额以房产证抵押，导致张本传当日拒绝核对四大支援班组的实际费用和张本传预支费用。2月11日钢城公司与张本传的现场总负责人高可国及张本传下属各承包班组确认了四大班组支援完成的实际工程量，但承包单价与支援班组没有统一意见，高可国及下属各承包班组只同意按照张本传发包给他们的单价计算，费用共承认646691元。此外1-5#楼及1#、2#商铺一层的地坪，张本传没有发包给小班组承包，小班组不能承担此费用，该费用应由张本传承担合计252252元。工程量按照发包给张本传的单价结算应为1758838元，上述实际结算费用2016年7月5日在公证处再次得到确认。一审中，经鉴定机构鉴定支援班组应扣款1011210元，一审法院却未采信。五、张本传未完工程和已完工程质量整改发生费用802475元，一审法院将未完工程与整改维修混为一谈。张本传确认联系函明确未完工程施工需要30万元。钢城公司提供的证据中维修项目、栋号、地点均清楚，可以明确维修的是张本传施工部分。六、对张本传包干单价范围内应履行的工程项目或合同义务（主要发生在退场前），由钢城公司施工的工序、项目和实际代付的各项费用，应当由张本传承担并转扣其工程款。特别是支付电梯司机工资253037元、代付卫生保洁费8000元、代付楼层轴线放线及分户验收楼层弹线费24000元，代付屋面泡沫砼人工费86250元。以上费用支出均有银行流水、付款凭证、付款明细、公证书等证据证明，而且在合同约定的包干范围内，张本传签字认可没有施工。七、钢城公司一审中已经提供了证据证明张本传没有完工，也没有继续完善，质量问题也没有返修，不应按照竣工合格结算全部工程款。八、张本传没有提供任何履约证据，也没有起诉、反诉，仅凭会议纪要即认定合同外签证工程款40万元依据不足。一审法院已经查明高可国是张本传现场负责人，但对高可国借支的9万元不作为工程款认定有误。九、考虑到本案工程的复杂情况，一审中钢城公司申请司法鉴定，一审法院却完全未采纳，判决不公。十、张本传存在严重违约行为，即使合同无效，张本传自身也存在严重过错，应该对工期延误以及另行聘请赶工增加的成本承担赔偿责任。张本传辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钢城公司向一审法院起诉请求：1.张本传返还工程款5756267.51元；2.张本传返还垫付工伤赔偿费用18万元；3.张本传支付工期延误损失50万元。一审法院认定事实：2014年4月22日，钢城公司与张本传签订一份《劳务协作班组协议》（以下简称分包合同），约定钢城公司将其承包的玖隆物流园商住楼项目泥工劳务工程（以下简称案涉工程）分包给张本传，合作方式为建筑施工图纸泥工应完成的所有项目的人工费，按建筑面积单价包干，每平方110元，二次结构10元每平方，工程量的计算按本工程设计图纸建筑面积为准。关于工程进度，分包合同约定：1至5#楼砌体1至6层2014年5月10日至28日完，7至13层5月28日至6月18日完，14至18层6月20日至7月20日完（注：7月20号为砌体最终完成节点）；1至5#楼内粉1至6层5月28日至6月15日完，7至13层6月18日至7月6日完，14至18层7月20日至8月1日完（注：厨厕和管井应先完成，8月1号为内粉最终完成节点）；1至5#楼外粉1至18层7月5日至7月25日完（注：7月25号为外粉最终完成节点）；1至5#楼屋面7月15日至8月20日完（注：8月20号为屋面最终完成节点）；1至5#楼楼地面7月1日至8月28日完（注：8月28号为楼地面最终完成节点）。承包人如果不能按最终节点工期完成，拖延3天外，每天罚款1万元，拖延5天内，项目部有权清退、重新组织承包人施工，原承包人施工的工程量按60%结算付清。关于工程质量，分包合同约定：张本传须严格按照规范施工，接受项目部、总包、建管单位、建设单位、监理单位的检查，听从项目部质检员的整改意见，迅速解决监理公司提出的整改问题。关于安全文明施工及安全事故处理，分包合同约定：张本传（承包人）为第一安全监护人，必须负责施工人员的安全管理和防护措施，承担由于承包人安全措施不力造成的责任和因此发生的费用。关于工程进度款支付和结算，分包合同约定：由张本传每月编制工程进度申报表，项目质检员评定质量登记，项目经理审批，由财务按审批金额支付60%，工程完累计支付达到85%，该工程竣工验收后达到95%，余款5%按国家规定的保修期满后支付，维修期内张本传不能按要求及时维修，钢城公司有权使用余款5%的维修费用直接安排其他人员维修。分包合同第九条还约定了张本传具体的泥工工作内容，包括：①临时道路的修补以及建筑材料的卸车，建筑机械、电线电缆、配电箱、钢管、扣件、安全网、维护措施的借用、拆装以及归还等工作，包括修复主体结构混凝土的质量缺陷。②本工程图纸上面要求的所有规格的砌体工作，其中包括二次结构的腰带、门窗、洞口、构造柱混凝土的现浇，二次结构的钢筋、模板、植筋属按建筑面积10元包干范围。③墙、柱、梁板、楼梯、地坪、阁楼、门窗洞口、天棚、内墙的喷浆、粉刷，总的讲凡是室内、墙面、天棚、地面、楼梯公共部分等一切泥工应按图纸完成的任务和规范要求的任务。不含内墙面、公共部分的墙面地面的粘贴，但粘贴部分的糙面包括在总价范围内。外墙粉刷、保温、阳台线条等图纸规定的建筑泥工范围所有人工费（不含岩棉板保温），明沟、散水、勒脚的所有人工费。④屋面除去防水工种外，其他所有泥工应按图纸完成所有的项目。⑤负责电梯、搅拌机、砂浆机等机械的操作人员，并必须确保有效操作证上岗。⑥清除工作面上的建筑垃圾，外脚手架底部垃圾，施工现场（包括临时设施四周的卫生工作）内的所有清理、归堆、整理、保洁工作。⑦负责石料、黄砂、石灰建仓堆放，砖码齐，场地硬化等，搅拌机、电梯、通道口的防护棚搭设以及“四口”“五临边”的安全防护工作，并悬挂安全警示标识。⑧施工中所有泥工部分的一切工作。楼层轴线放线、分户验收楼层弹线等必须派人配合施工员，积极配合协助业主、监理、安监、质监站的检查验收工作。⑨所有窗台板、线条、沉降缝、后浇带、伸缩缝及预留洞口等工程和其他专业工种完工后的修补工作。2014年8月14日，钢城公司与张本传签订一份《施工工期补充协议》，约定：玖隆花苑商住楼1#、2#、3#、4#、5#楼工程，由于现场实际情况造成不能按照合同约定的时间完成外墙粉刷工作，为了满足建设单位及总包方的要求，以及更好地执行项目部与建筑部分承包人签订的劳务协作协议，对外墙抹灰粉刷工作确定如下开始时间和最终结束时间：1#、2#、3#、4#、5#楼、1#商业楼外墙抹灰开始时间均为2014年8月20日，最终结束时间均为2014年9月10日。2014年9月16日，钢城公司与张本传又签订一份《施工工期补充协议》，约定：项目部2014年8月14日签订了外墙工期节点补充协议，2014年9月10日前应全部完成外墙粉刷工作，经公司周总到现场查看，承包班组又以各种客观因素影响导致承包班组不能按照补充协议约定的工期节点完成，经周总与承包班组根据现场实际情况，由承包班组考虑各种客观影响因素，最终同意按照承包班组自身考虑各种客观原因提出的外墙粉刷完成节点工期。如果第三次班组自身承诺的外墙粉刷完成节点工期不能确保，无论什么因素影响（不含天灾人祸），每栋房子每拖延一天处罚人民币3万元，以此类推，每栋房子最高罚款不能超过10万元，如果每栋房子罚款超过10万元视同合同终止。最终承包班组自身承诺的每栋房子外墙粉刷确保工期节点如下：1#楼外墙抹灰最终结束时间为9月27日，2#楼外墙抹灰最终结束时间为9月28日，3#楼外墙抹灰最终结束时间为9月26日，4#楼外墙抹灰最终结束时间为9月28日，5#楼外墙抹灰最终结束时间为9月26日。2014年9月21日，钢城公司与张本传签订一份《玖隆花苑一期工程分项项目承包单价》表（以下简称地下室工程单价表），对地下室分项工程的承包单价进行约定：1.地下室汽车库砼地面13元/㎡；2.地下自行车库砼地面13元/㎡；3.地下水泥地面11元/㎡；4.所有地下室砌砖185元/m³；5.往地下室运砖的机械费10元/m³；6.地下室抹灰13.5元/㎡；7.自行车坡道地面、汽车坡道的搓板地20元/㎡；8.地下室水沟侧及底抹面成型12元/㎡；9.地下室顶板上水泥砂浆找平层11元/㎡；10.地下室顶板上的自行车道墙、汽车坡道砼墙、楼梯墙抹灰13.5元/㎡；11.地下室顶板7cm厚的细石砼保护层浇抹11元/㎡。2015年2月8日，钢城公司与张本传在锦丰派出所调解室就玖隆商住楼民工工资纠纷进行了调解，在总包单位中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）代表刘斌、沙钢玖隆物流公司代表卢菊明、冶金工业园规划局钱秀华的见证下，签订一份《关于武汉钢城公司与张本传班组工资款调解的会议纪要》（以下简称会议纪要），内容如下：1、按照钢城建筑公司与张本传签订的第一份合同进行结算，暂时按合同总款1222万元计算，按照合同规定，应支付张本传1040万元，另有合同外签证40万元，共应支付1080万元。2、钢城公司已经支付给张本传365万元，同时由钢城公司安排70人完成了合同内的工程款约80万元（此款在2月8日晚由钢城公司、张本传及相关班组核实后定），经核实后在应付总款1080万元中扣除。3、按上面约定，钢城公司还需暂支付给张本传635万元。该工资款于2月9日上午先由一冶支付给钢城公司部分款项，再由钢城公司补足上述数额后，于2月9日分批直接打到冶金工业园规建局指定账户，专款专用，全额用于发放工人工资，由玖隆物流公司负责监督，确保资金到位。4、在约定时间内，由张本传组织其负责的全体工人，在锦丰镇镇政府指定办公室，由规划局及锦丰派出所派出相关人员监督发放。5、钢城公司与张本传就合同内相关纠纷，年后协商解决，必要时可以提起诉讼等，为确保诉讼顺利进行，由张本传配合，在2月10日前对张本传部分财产进行相应数额的保全。会议纪要签订后，钢城公司于2015年2月9日向冶金工业园规建局账户转账支付了100万元，一冶公司于2015年2月11日向冶金工业园规建局账户转账支付了575万元，二单位共计支付675万元。2015年2月10日至13日，冶金工业园规建局向张本传瓦工班组工人支付工资635万元。2016年9月12日，冶金工业园规建局从一冶公司缴纳的信用保证金200万元中动用121万元发放张本传瓦工班组工人工资。2018年5月8日，冶金工业园规建局根据一冶公司的申请，将其575万元垫付款中的40万元，以及信用保证金余款79万元，合计119万元，退还给一冶公司。综上，一冶公司、钢城公司分别垫付张本传瓦工班组工人工资656万元、100万元。另查明，包含案涉工程在内的玖隆物流园商住楼项目整体工程系由一冶公司承接后转包给钢城公司，整体工程于2015年10月20日竣工，并于2016年1月5日通过竣工验收。又查明，高可国系张本传下属班组的负责人，其于2014年9月26日、10月3日、12月26日、12月27日、2015年1月15日，共计从钢城公司借支了9万元。钢城公司为张本传的工人闫丽萍、张克建分别支付了工伤赔偿款10万元、8万元，合计18万元。审理中，钢城公司与张本传对案涉工程中楼地面工程面积共计81551.11平方米、地下室工程面积20371.98平方米共计101923.09平方米予以了确认，对张本传收取的3652710元工程款没有异议。审理中，一审法院根据钢城公司申请，委托北京市建壮咨询有限公司苏州分公司（以下简称鉴定机构）对玖隆花苑工程泥工工程款进行司法鉴定，鉴定机构在充分听取钢城公司与张本传对征求意见稿的质证意见基础上，出具一份《玖隆花苑工程泥工工程款司法鉴定报告》（以下简称鉴定报告），司法鉴定金额为8799336元。具体组成如下：合同工程施工费用为10000868元，包括各幢建筑鉴定金额（按照各幢建筑面积之和×合同单价110元/平方米计算），以及地下室鉴定金额[按照地下室工程单价表上的单价×施工班组认可的相应工程量×（1+管理费率31%+利润率12%）计算]；扣除四大班组支援张本传完成合同内项目费用1011210元（附明细）；扣除2015年春节后完成张本传合同范围内收尾工程费用53465元（附明细）；扣除合同内约定的项目张本传没有完成公司代付发生费用136857元，包含电梯司机人工分摊费用50607元，以及1#-5#楼及1#商业楼屋面施工泡沫砼找坡人工86250元。鉴定人员出庭时，又认为收尾工程中赵世后拖垃圾的费用应予扣除，代付费用中增加楼层轴线放线及分户验收楼层弹线费用24000元。以上事实，有《劳务协作班组协议》、《玖隆花苑一期工程分项项目承包单价》、会议纪要、一审法院从冶金工业园规建局调取的付款凭证及庭审笔录等予以证实。双方争议在于：1.地下室工程的工程款如何计算？2.二次结构的工程款应否计算？3.支援班组的工程款如何计算？4.2015年春节后整改和收尾工程款应否扣除？5.张本传合同内未完成工程款应否扣除？6.高可国借支的9万元能否从张本传的工程款中扣除？关于争议焦点1，钢城公司主张，地下室工程应当单独计算工程款，工程量应按照高可国确认的工程量计算，单价应按照《地下室工程单价表》计算，地下室工程价款为707277.29元。后，钢城公司在2018年9月26日质证时，又认可“地下室的泥工部分原则上肯定是发包给张本传的”，只是“具体操作过程中由于工期和施工进度对地下室另行约定”。张本传主张，2014年9月21日的地下室工程单价表，是在张本传班组来不及施工而由钢城公司发包给其他班组的结算价格，并非钢城公司与张本传之间对地下室工程结算价格的另行约定，会议纪要中明确约定了“按照武汉钢城建筑公司与张本传本人签订的第一份合同进行结算”，因此，地下室工程应当按照分包合同的单价计算工程款。为此，钢城公司还提交了下列证据：（1）2014年9月10日，钢城公司发出的《关于沙钢玖隆项目一期工程地下室分部分项招标通知》（以下简称招标通知），内容为：根据现场的施工进度总体安排，地下室车库工程项目部计划本月内完成招标工作。工作内容：地下室车库砌体、粉刷、大面积地坪。单价：参照张家港市在建工程单项人工承包单价（含地面收光机械费）。报价截止时间9月18日，最终确定地下室施工班组的时间不得超过9月20日，确定承包班组原则以班组报价比价及班组已施工的能力由项目部决定，同等报价在建班组优先考虑，但在建班组不得从已施工的班组抽调力量。工期要求从2014年9月28日至11月12日，共计45天。具体做法要求：分项工程项目有地下室汽车库砼地面；地下自行车库砼地面；地下水泥地面；所有地下室砌砖；往地下室运砖的机械费；地下室抹灰；自行车坡道地面、汽车坡道的搓板地；地下室水沟侧及底抹面成型；地下室顶板上水泥砂浆找平层；地下室顶板上的自行车道墙抹灰，汽车坡道砼墙，楼梯墙抹灰；地下室顶板7cm厚的细石砼保护层浇抹，工作内容执行定额规范，工程量确认是实做实结。该通知下方手写内容“收到高可国”。（2）《玖隆花苑一期工程地下室分项工程量汇总表》（以下简称地下室工程量），载明地下室砌砖420.81立方米，地下室墙面抹灰5008平方米，地下室自行车库地坪、收光3329.30平方米，地下室汽车库地坪、收光13861.41平方米，汽车坡道地坪、搓光235.16平方米，地下室房间水泥砂浆地坪893.23平方米，地下室顶板水泥砂浆找平层14602.25平方米，地下室顶板7cm厚细石砼保护层14602.25平方米。该表下方“项目部工程量结算人”签字为“杨明建”，施工班组负责人签名为“高可国”。（3）陈昌元、张红、贾建军的结算凭证，均有“高可国”签名。其中：陈昌元地下室砌体247.91立方米、单价180元，计44624元，地下室楼梯踏步15.9立方米、单价180元，计2862元，地下室粉刷106平方米，单价10元，计1060元，合计48546元；张红地下室粉刷4902平方米、单价10元；贾建军3#楼砌体单价35元，给张本传用工大工54个、小工43个，给项目部用工大工9个、小工11个，地下室砌体157立方米、单价190元，计29830元，项目部转扣贾建军970元。张本传的质证意见：对上述证据真实性不予认可，认为该3组证据是在二审中提交的，贾建军的结算凭证较之前钢城公司提供给张本传的结算凭证，增加了“高可国”的签字。一审法院认为：钢城公司将案涉工程分包给没有资质的张本传，分包合同无效。作为案涉工程中的地下室工程，已竣工验收合格，可以参照合同约定计算工程款。双方对计算依据发生分歧，即按照分包合同中的包干价还是按照地下室工程单价表中的各项单价，对此一审法院认为，应当按照分包合同中的包干价计算地下室工程款。理由如下：首先，从分包合同的内容看，钢城公司系将案涉工程的全部泥工工程分包给了张本传，理应包括地下室工程，地下室工程应当按照分包合同结算，单凭地下室工程单价表，不能认定钢城公司与张本传对地下室工程的结算作了变更。其次，从钢城公司提交的招标通知的内容来看，招标主体是钢城公司，招标对象是张本传下属的各施工班组，因此，钢城公司将地下室工程进行了二次分包，钢城公司提交的陈昌元、张红、贾建军的结算凭证，不能作为钢城公司与张本传之间结算依据。再次，从地下室工程单价表的内容看，签订时间稍晚于招标通知，单价表上各个分项项目与招标通知列明的分项工程项目一一对应，因此，张本传主张地下室工程单价表针对的是钢城公司的二次分包，一审法院予以采信，地下室工程单价表不能作为钢城公司与张本传之间的结算依据。最后，从会议纪要的内容看，虽然会议纪要对双方工程款的暂结算，但其中依据的结算方式也可作为参考，钢城公司与张本传在会议纪要中均同意按照“第一份合同”即分包合同进行结算，系真实意思表示，并未提到地下室工程需另行结算的问题。关于争议焦点2，钢城公司主张，二次结构施工工程并非张本传完成，张本传的工程款中不应包含二次结构的工程款。为此，钢城公司提交了下列证据：（1）2015年1月30日杨明建向高可国发送的通知，其中第3条内容为“二次结构的模板制作安装、钢筋制作安装是原一次结构承包人另与项目部签订的施工协议施工的，费用是项目部直接支付的”。（2）木工班组施工合同、结算单，钢筋工班组施工合同、结算单。（3）（2016）鄂钢城内证字第2492号公证书、《关于武汉钢城玖隆花苑项目二次结构实际施工及发生费用情况的说明》，项目部周威证明他人完成了二次结构的施工。张本传的质证意见：对上述证据的真实性不予认可，认为该3组证据涉及木工、钢筋工，与泥工无关，相关合同签订时间是在2013年10月，而钢城公司与张本传的分包合同签订时间是在2014年4月，钢城公司在二审阶段也承认木工、钢筋工也存在二次结构施工，该3组证据缺少付款凭证印证，合同签订主体也非钢城公司，因此，该3组证据与本案无关。一审法院认为，首先，从分包合同的约定看，第一条明确约定了二次结构按照每平方米10元结算工程款，第九条关于承包人工作内容第2项中也明确二次结构的钢筋、模板、植筋属按建筑面积每平方米10元包干范围，可见，二次结构工程包括在张本传分包的泥工工程中。现合同项下的全部工程已施工完毕，钢城公司主张其他人完成了二次结构工程，应当承担相应的证明责任，但其提交上述证据（1）（2），与其证明目的缺少关联性，不足以证明二次结构系由他人而非张本传完成，证据（3）则是证人证言，证人未出庭作证，故该证言也无证明力，一审法院不予采信。其次，从会议纪要关于暂计款1222万元的计算方式来看，总面积101923.09平方米，计算的单价应为每平方米120元，张本传主张其中包括了二次结构的单价，一审法院予以采信，因此，虽然会议纪要计算的工程款1222万元只是暂估的金额，但从其计算方式来看，应当是涵盖了二次结构的单价。因此，一审法院采纳张本传的意见，二次结构工程款也应计入工程款。关于争议焦点3，钢城公司主张支援班组的工程款共计1758838元，应从张本传工程款中扣除，为此，钢城公司提交了下列证据：（1）朱金明的工程量明细表4份5页，证明朱金明工程款548125元，刘青山的工程量明细表3份4页，证明刘青山工程款531944元，周纯工程量明细表1份2页，证明周纯工程款213000元，覃华方工程款结算单1份，证明覃华方工程款465769元，合计1758838元。（2）朱金明、刘青山、周纯2016年7月1日公证的《说明》各一份，其中朱金明陈述：其施工了2#-5#楼部分内墙粉刷、3#-5#楼部分砌砖、部分楼梯踏步粉刷等工程及零星收尾工程，完成的工程量并得到被支援承包人及项目部认可，施工时间为2014年11月28日至2015年2月4日，2015年2月5日结算，金额为548125元，2015年2月11日领取结算款521965元，2015年5月12日领取结算尾款26160元。刘青山陈述：其施工了1#楼、3-5#楼、1#商业楼部分内墙粉刷、部分楼梯踏步抹灰等工程及零星收尾工程，完成的工程量并得到被支援承包人及项目部认可，施工时间为2014年10月27日至2015年1月26日，2015年1月26日结算，金额为531944元，2015年1月26日领取结算款531944元。周纯陈述：其施工了1#楼、3#楼、1#商业楼部分内墙粉刷、部分楼梯踏步抹灰等工程及零星收尾工程，完成的工程量并得到被支援承包人及项目部认可，施工时间为2014年11月10日至2015年1月26日，2015年1月29日结算，金额为213000元，2015年2月11日领取结算款213000元。（3）钢城公司的银行交易明细，其中：钢城公司2015年1月26日转账支付朱金明20万元，2015年2月13日转账支付朱金明11万元，2015年1月3日转账支付朱金明6万元，2015年2月2日转账支付朱金明10万元，2015年5月12日转账支付朱金明52600元，合计转账支付522600元，以现金方式支付25525元；钢城公司2015年1月24日转账支付熊小珍（刘青山妻子）6笔共334000元，2014年8月2日转账支付刘青山2万元，2015年1月19日转账支付熊小珍10万元，合计转账支付454000元，以现金方式支付77944元；钢城公司2015年1月24日向周纯转账支付4笔共156500元，2015年1月31日向周纯转账支付18955元，合计转账支付175455元，以现金方式支付37545元；钢城公司2015年1月23日向覃华方转账支付10万元，2015年2月10日向覃华方转账支付25万元，2015年1月12日向覃华方转账支付10万元，合计转账支付45万元，以现金方式支付15769元，辅助证明向四大班组支付了1758838元，以银行转账方式支付1602055元，以现金方式支付156783元。张本传的质证意见：（1）对工程量明细表、结算单的真实性有异议，该证据系钢城公司与第三方之间所形成，对该证据的真实性无法判断。四大支援班组工程明细表中所列的施工内容有些与张本传在合同中约定的施工内容不相符。且钢城公司以前所提交的证据材料中写有转扣张本传班组的字样，就是说即使张本传应承担，也仅限于转扣的部分。四大班组的施工工程明细与张本传的施工工程缺少关联性，在2015年2月8日的会议纪要中双方已经明确支援班组工程款的金额以80万元为限，且施工的内容、工程量及价款应当由双方确认，但至今双方没有进行确认。（2）对公证书没有异议，但从公证书的内容看，朱金明在2015年2月4日已经结算，刘青山在2015年1月26日结算，周纯在2015年1月29日结算，均发生在会议纪要签订之前，如果这些款项确实发生，会议纪要中应当写明支援班组的工程款是170余万元，而非约80万元，因此，钢城公司提供的付款依据有违常理。（3）对银行交易明细的真实性无异议，但与本案无关。一审法院认为，会议纪要中明确了钢城公司安排支援班组，以及支援班组的工程款应从张本传的工程款中扣除的事实，但支援班组的工程量需要钢城公司、张本传及支援班组三方共同确认。本案中，钢城公司提交了其与各支援班组签字确认的工程量、结算单，但没有得到张本传的确认，事实上也无法通过现场勘查进行鉴定，现仅凭钢城公司与支援班组确认的工程量明细表，一审法院难以认定支援班组的具体工程量。关于公证的《说明》，其性质应为证人证言，朱金明、刘青山、周纯未能到庭接受质询，且三人均系钢城公司的施工班组，与钢城公司存在利害关系，故一审法院对该三份《说明》无法采信。关于银行交易明细，与认定支援班组的工程量缺少关联性，一审法院难以采纳，且银行交易明细反映的付款情况，与公证《说明》的内容存在不一致之处，如：朱金明在《说明》中陈述2015年5月12日领取结算尾款26160元，而交易明细反映，2015年5月12日钢城公司转账支付朱金明52600元；2014年8月2日钢城公司转账支付刘青山2万元，而刘青山在《说明》中陈述，其施工时间为2014年10月27日至2015年1月26日，该2万元明显与支援班组工程款无关，等等。鉴定机构鉴定四大支援班组工程款金额1011210元，尽管从工程量明细中剔除了大量不属于泥工的工程量，但鉴于工程量明细本身证明力存在不足的问题，一审法院难以采信该鉴定意见。因此，在支援班组的工程量各方未能一致确认、目前也无法核算的情况下，应当由钢城公司承担结果意义上的举证责任。故一审法院参考会议纪要中暂估的80万元金额，认定支援班组的工程款为80万元，该款由张本传承担。关于争议焦点4，钢城公司主张整改费用802475元，应从张本传工程款中扣除。为此，钢城公司提交了下列证据：（1）施工维修联系函2份及邮寄凭证。钢城公司2015年2月25日发函冶金工业园规建局，主要内容为：工程存在7大项未完成，还需人工费30万元，2015年1月30日联合检查每单元未完项目及质量返修共计208项无人施工，请求规建局协调张本传完成未完项目，已完项目维修达到规范验收标准，未完项目、维修项目的时间必须满足建设单位2015年3月26日交工的要求。因无法联系张本传，只能重新组织人员完成未完项目及维修项目。钢城公司2015年3月4日发函给冶金工业园规建局，主要内容为：分包给张本传的泥工任务还没有达到竣工验收条件，主要存在7大项未完项目，共需人工费大约30万元，2015年1月30日联合检查每单元未完项目及质量返修共计108项，每单元大约需要维修费用4万元，张本传拒绝联系，钢城公司根据目前现场实际情况，只能重新组织人员完成未完项目及维修项目，直至满足建设单位的工期要求，满足施工规范的质量验收要求。（2）工程质量整改完成报告、实际整改情况、告知函、一冶公司发给钢城公司的整改通知。（3）杨明建、周威关于《张本传未完项目及质量整改发生费用说明》的公证书，内容为：钢城公司组织人员直至2016年1月才完成张本传合同内应完未完、应返工未返工的项目，采用点工的方式，总共发生802475元。（4）802475元维修费用清单及付款凭证。钢城公司称，该802475元中，以转账方式支付朱金明18万元、支付陈军35万元、支付刘青山76172元、支付张新军186562元，以现金方式支付9741元。张本传的质证意见：对上述4组证据的真实性无法判断，与张本传没有关联。联系函中表达了未完项目所需人工费在30万元左右，与钢城公司主张的80万元相距甚远，真实性令人生疑，工程质量整改完成报告的内容与张本传施工内容没有关联。一审法院认为：关于整改工程量，钢城公司列举了整改项目与金额，一审法院对此难以采信。首先，整改项目是否属于张本传施工范围，或是属于支援班组的施工范围，其关联性难以区分；其次，钢城公司的付款大部分支付给了朱金明、陈军、刘青山、张新军，该些付款与整改项目缺少关联性；再次，钢城公司所列整改明细及点工人工费，系单方证据，与钢城公司支付朱金明、陈军、刘青山、张新军的款项，也缺乏关联性，不能证明钢城公司的实际付款情况。因此，一审法院对钢城公司主张的整改费用难以支持。鉴定意见依据钢城公司的明细表，参照银行交易明细，鉴定出的整改费用，缺少证明力，一审法院难以采信。关于争议焦点5，钢城公司主张的张本传未完成工程导致钢城公司代付费用1140445元。为此，钢城公司提交了下列证据：（1）支付电梯司机的工资表，共计垫付电梯司机工资253037元；（2）支付钻工人工费凭证；（3）2015年2月16日，钢城公司财务人员周晓娇转账周红齐20万元的凭证，其中现场水电维护、设备维修人工费165000元的付款凭证，修理搅拌机材料费6981元，暂借周红齐28019元；（4）室内搭设脚手架68680元、搭架现场签证11000元、搅拌机防护棚7500元的证明材料；（5）代付张本传其他费用的领条、证明，证明代付楼层清理杂工及其他费用共计211772元；（6）杨明建的证明3份，证明代付卫生保洁费8000元，代付楼层轴线放线及分户验收楼层弹线费用24000元，代付屋面泡沫砼人工费86000元。张本传的质证意见：（1）对电梯司机工资明细、工资表的真实性、关联性不予认可。该工资表表明的是钢城公司支付给工人的工资，没有表明代张本传支付。另外，案涉工程是多工种共同施工的，电梯并非仅由张本传使用，即使要求张本传承担，也不应计算全部电梯费用。双方之间是劳务分包，钢城公司有义务提供必要的帮助，包括施工所用的电梯、设备等。同时，该电梯是人货混装，更加证实了电梯使用费用不应由张本传承担。（2）对钻工费用凭证的真实性、关联性有异议。该证据系钢城公司与第三方之间形成，对其真实性无法判断，施工内容与张本传班组之间不存在关联性。在对原件进行查看时，发现钢城公司仅仅提交了财务做账使用的付款凭证，并未提交人工费的明细，而明细反映该些费用已转扣，该证据明显不利于钢城公司，钢城公司故意隐瞒拒不提交，应当承担不利的法律后果。（3）对水电维护费、设备维修人工费、搅拌机修理材料费、室内搭架、搅拌机防护棚费用，均与本案缺少关联性。（4）对领用的材料款，其中张本传签字的2张，即领取切割机（单价680元）、领取电缆线100米（计636元）予以认可，但这些材料是泥工施工必须使用的，不应由张本传承担。对其他领用材料款，与张本传无关。（5）对杨明建出具的3份证明，杨明建是钢城公司的员工，双方之间存在利害关系，该证明不符合证据的形式要件，不具有证明力，不应采信。一审法院认为：钢城公司提供的上述证据（1）（2）（3）（4），均没有张本传确认，钢城公司要求张本传承担该4项费用，无事实和法律依据，一审法院不予采信。证据（5）中张本传认可2份领条的真实性，本院予以确认，该款应从工程款中扣除。证据（6）中的代付费用，仅凭杨明建的证明，一审法院不予采信。鉴定意见中按照电梯司机总费用的20%核算张本传应承担电梯使用费，没有事实依据，鉴定机构依据杨明建的单方书面证明，以此确认应由张本传承担的相关人工费，缺乏依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点6，一审法院认为，钢城公司并无证据证明高可国从钢城公司借支款项得到了张本传的授权或构成表见代理，且会议纪要中已明确钢城公司已经支付给张本传365万元，这与本案中双方确认的张本传收取3652710元工程款的事实一致。因此，高可国另行借支的9万元，钢城公司主张从张本传的工程款中扣除，一审法院难以支持。综上所述，钢城公司与张本传签订的《劳务班组协助协议》系建设工程劳务分包合同，张本传没有相应的建筑施工资质，该合同无效，相应的违约金条款约定也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故张本传的工程款参照分包合同应计算为12230770.8元（120元/平方米×101923.09平方米），加上会议纪要中明确的合同外签证40万元，扣除支援班组工程款80万元、工伤赔偿款18万元、张本传收取的工程款3652710元、一冶公司和钢城公司垫付的张本传的工资款756万元、张本传领取的物品款1316元，合计扣除12194026元，钢城公司尚结欠张本传436744.8元，钢城公司要求张本传返还多付的工程款和垫付的工伤赔偿款，缺乏事实依据，一审法院不予支持。因分包合同无效，钢城公司主张工期延误损失50万元所依据《施工工期补充协议》中的违约金条款亦无效，故钢城公司的该项主张缺少事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，经本院审判委员会决定，判决：驳回武汉市钢城建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费56854元、财产保全费5000元，合计61854元，由武汉市钢城建筑工程有限责任公司负担。鉴定费95600元，由武汉市钢城建筑工程有限责任公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，钢城公司提供了公证机关针对高可国签字确认的《高可国关于相关函件签字属实的说明》的公证文书、联合检查记录，以证明一审中钢城公司提供的其他证据的真实性，包括高可国签署的工作联系函、分包项目通知以及玖隆花园一期地下室工程分项工程汇总表的真实性以及高可国就是张本传玖隆花园项目部的现场负责人，2015年春节以后检查发现张本传施工的部分存在质量瑕疵，所以在2015年春节后，钢城公司做了修补，修补瑕疵花费费用802475元。张本传对此质证认为，对于公证书的真实性没有异议，但该证据形成于2016年7月5日，不属于新证据，其中的说明属于证人证言，证人应到庭接受质询，说明的内容都是高可国的单方说法，高可国认为其是现场负责人，但没有相关的授权文件，不能达到钢城公司的证明目的；联合检查记录在一审时已经提供，不属于新证据，验收记录的名称是武汉华介建筑劳务有限公司联合验收记录，与本案没有关联性，即使该份验收记录真实，也不能证明其中所存在的问题都是由张本传班组施工造成。二审另查明，泥工总承包人张本传及各栋承包班组负责人于2014年10月8日出具承诺书，内容为：玖隆花苑一期1#、2#、3#、4#、5#楼外墙抹灰及线条抹灰，经泥工总承包人及粉刷承包班组双方协商后确认，1#楼外脚手架拆除时间为10月20日开始，外墙抹灰及线条抹灰等全部泥工工作量在10月30日全部完成；2#楼外脚手架拆除时间为10月22日开始，外墙抹灰及线条抹灰等全部泥工工作量在11月5日全部完成；3#楼外脚手架拆除时间为10月20日开始，外墙抹灰及线条抹灰等全部泥工工作量在10月30日全部完成；4#楼外脚手架拆除时间为10月22日开始，外墙抹灰及线条抹灰等全部泥工工作量在10月30日全部完成；5#楼外脚手架拆除时间为10月21日开始，外墙抹灰及线条抹灰等全部泥工工作量在10月30日全部完成；所有槽钢及连墙杆的补洞抹灰各承包班组应随时按拆架子进度及时配合，各承包人按时完成各栋楼外墙泥工工作量，张本传总承包人对各栋承包班组按建筑面积每平方奖励1元，如不按时完成交工，则对承包班组处罚0.5元/平方米。2014年12月6日，张本传、高可国出具高可国班组施工计划，内容是1#楼内粉、修补、收口至12月20日结束，浇地坪从12月12日开始至元月7日结束，粉楼梯踏步从12月22日开始至元月15日结束；2#楼内粉、修补、收口至12月17日结束，浇地坪从12月10日开始至元月5日结束，粉楼梯踏步从12月20日开始至元月12日结束；3#楼内粉、修补、收口至12月16日结束，浇地坪从12月10日开始至元月5日结束，粉楼梯踏步从12月20日开始至元月12日结束；4#楼内粉、修补、收口至12月18日结束，浇地坪从12月10日开始至元月5日结束，粉楼梯踏步从12月13日开始至元月3日结束；1#楼（应为5#楼）内粉、修补、收口至12月15日结束，浇地坪从12月5日开始至元月1日结束，粉楼梯踏步从12月13日开始至元月3日结束；1#商铺浇屋面12月8日开始，12月9日结束。1#商铺二层内粉12月6日开始，12月13日结束；2#商铺浇屋面12月6日开始，12月8日结束；地下室整体12月6日开始，12月21日结束；1#-5#楼楼层钢管太多，未清理（重点工程）；以上工期遇不可抗拒天气影响顺延，冰冻期间，项目部若强行让我班组浇地坪、粉踏步、粉墙造成空鼓，我班组概不负责。以上计划进度若有哪项完成不了，提前十天向周总汇报。二审又查明，2013年9月28日，张家港玖隆房地产开发有限公司（发包人，以下简称玖隆房产公司）与中国一冶集团有限公司（承包人，以下简称一冶公司）签订一份《建设工程施工合同》（以下简称总包合同），约定：玖隆房产公司将玖隆花苑一期1-5#楼及地下室的建筑、装饰、安装、桩基工程发包给一冶公司，开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年9月20日，合同工期总日历天数354天，合同价款138800000元。2013年10月29日，一冶公司（承包人）与钢城公司（分承包人）签订一份《建设工程施工分包合同》（以下简称分包合同），约定：一冶公司将其承接的总包合同项下的张家港玖隆花苑一期项目工程分包给钢城公司施工，分包工程承包范围包括但不限于以下图纸施工范围：1-5#楼建施、结构、水施、电施；1#、2#楼商业建施、结构、水施、电施；非人防地下室建施、结构、水、暖、电施，包含内容有：土建工程（土石方工程、砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、屋面及防水工程、防腐隔热保温工程）；装饰装修工程（楼地面工程、墙柱面工程、天棚工程、门窗工程、油漆涂料工程）；安装工程（电气设备安装工程、给排水采暖工程）及合同后附件“总包合同相关技术规定”。分包方式为扩大劳务分包，一冶公司负责下列材料采购和机械租赁；开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年9月20日，合同工期总日历天数354天，具体开工日期以发包人批准的开工日为准；合同价款为9169万元（暂估），计算方式为：约101887平方（建筑面积）*900元/平方（固定价），合同价款包括完成承包工程范围内工程项目的全部费用。以上事实由钢城公司提供的承诺书、高可国班组施工计划，当事人一审庭审意见以及（2018）苏05民终4660号民事判决查明的事实予以证实。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案工程结算的依据是什么？二、工程款结算金额如何计算？三、逾期竣工的责任承担问题？一、关于涉案工程结算依据问题。钢城公司认为应按照双方签订的分包合同以及地下室工程单价表作为结算依据；张本传则认为仅按照双方签订的分包合同作为结算依据。本院对此作如下认定：首先、钢城公司与张本传签订的分包合同因涉嫌违法分包以及张本传缺乏资质而无效，但该分包合同系双方实际履行的合同，现涉案工程已经竣工验收，张本传可以要求参照该分包合同结算相应的工程款。分包合同虽约定玖隆物流园商住楼项目泥工劳务工程分包给张本传，合作方式为建设施工图纸泥工应完成的所有项目的人工费，但分包合同并未明确约定地下室泥工劳务工程一并分包给张本传，而结合分包合同有关工程进度的约定中并未包含地下室施工节点这一情形，据此可以确定分包合同中并未包含地下室泥工劳务。其次、地下室工程单价表下方加盖了钢城公司项目部章以及张本传的签字，表中明确了分项工程名称、主要工作内容以及承包单价，应视为双方就地下室泥工相关工程的分包达成了合意。再次、2015年2月8日双方在锦丰派出所调解室，在一冶公司代表、业主代表以及冶金工业园规划局的见证下达成了会议纪要，该纪要系双方真实意思表示，武钢公司上诉认为会议纪要仅系为解决民工工资所作权宜之计的主张缺乏依据，本院对此不予采信。最后、会议纪要明确按照双方签订的第一份合同进行结算，该约定系双方对地下室泥工劳务工程按照分包合同的标准进行结算达成了新的合意。综上，本院对钢城公司该主张不予采信。二、关于工程款结算金额的计算问题。本院作如下分析：1.二次结构施工问题。本院认为，分包合同约定的施工范围中包含了二次结构，现合同项下的全部工程已施工完毕，钢城公司主张由其他人完成二次结构工程，应由钢城公司对此承担举证责任。现钢城公司提供的2015年1月30日通知中并无张本传的签收，张本传对于该通知亦不予认可，该通知以及木工班组施工合同、钢筋工班组施工合同、结算单不能证明钢城公司的证明目的，钢城公司一审中提供的公证书以及二审提供的公证书系证人证言，证人并未出庭作证，证明效力不足。此外，会议纪要约定暂时按合同总价1222万元计算，该金额即双方确认的施工总面积101923.09平方米乘以120元/平方米（即110元/平方米+二次结构10元/平方米）而来，由此可知双方会议纪要约定的暂计价中亦包含了二次结构。综上，一审法院认定二次结构工程款应计入工程款中并无不当。2.钢城公司支援班组的工程款如何结算问题。本院认为，会议纪要中明确了钢城公司安排支援班组以及支援班组的工程款应从张本传的工程款中扣除的事实，但支援班组的工程量需要钢城公司、张本传及支援班组三方共同确认。钢城公司提供的材料未征得张本传的确认，其提供的公证书中的说明性质属于证人证言，但朱金明、刘青山、周纯未到庭接受质询，且三人与钢城公司存在利害关系，相应说明的证据效力较弱。钢城公司提供的银行交易明细与支援班组工程量缺少关联性，且与公证书中说明的内容也存在不一致的情形。鉴定机构鉴定四大支援班组工程款金额为1011210元，但鉴定依据的工程量明细并未征得张本传的认定，本案证明力存在不足，一审法院据此未采信该鉴定意见并无不当。在支援班组的工程量未能达成一致的情况下，一审法院参考会议纪要中暂估的80万元金额来认定支援班组工程款并无明显不当。3.整改费用问题。本院认为，首先、会议纪要形成于2015年2月8日，系春节前10天，涉及农民工工资纠纷。虽会议纪要未约定整改费用问题，但会议纪要第五条约定钢城公司与张本传就合同内相关纠纷年后协商解决，必要时可以提起诉讼，该约定并未完全排除整改问题。根据张本传签字确认的高可国班组施工计划可知，涉案工程计划最晚完成时间为2015年1月15日，后续存在需要整改的内容亦符合工程惯例。其次、钢城公司主张整改费用高达802475元，但其提供施工维修联系函和邮寄凭证没有相关的签收记录，不能直接证明其主张；其提供的工程质量整改完成报告涉及到部分泥工工程，但无法区分是否属于支援班组施工范围；其提供的付款材料与整改项目之间欠缺关联性。再次、张本传未提供证据证明其在2015年2月8日之后继续组织人员进行了后续的整改工作。最后、鉴定意见虽依据的是钢城公司的明细表，但鉴定机构并未完全采信钢城公司的明细表，相应的鉴定金额53465元已剔除了大量鉴定机构认为不属于整改工程的费用，具有一定的参考意义。综上，本院酌定张本传应承担整改费用53465元。4.代付费用问题。本院认为，分包合同中明确约定由张本传负责电梯、搅拌机、砂浆机等机械的操作人员，故与涉案泥工劳务施工有关的电梯操作人员的费用应由张本传承担。张本传未提供其另行组织电梯操作人员进行施工的相关证据，亦未提供其支付电梯操作人员相应报酬的证据，应由张本传承担举证不利的法律后果。鉴定意见认定电梯操作人员费用经分摊后由张本传承担50607元，在双方对此均未提供相反证据的情况下，本院采信该鉴定意见并认定由张本传承担50607元电梯操作人员费用。至于钢城公司主张的钻工费用、水电维护费用、设备维修人工费、搅拌机修理材料费、室内搭架、保洁费用、楼层轴线放线、分户验收楼层弹线以及其他代付费用，没有张本传签字确认，且相关的费用与张本传施工部分之间亦欠缺明确的关联性，一审法院对此未予采信并无不当。至于张本传签字的2张领料单，一审法院认定金额为1316元，张本传对此未提起上诉，本院对此予以确认。至于钢城公司主张的代付屋面泡沫砼人工费，因仅有钢城公司员工杨建明的证明，在张本传对此不予认可的情况下，不足以证明钢城公司的主张。至于搅拌机防护棚费用，因分包合同约定搅拌机、电梯、通道口的防护棚搭设工作由张本传负责，在钢城公司提供了支付搅拌机防护棚搭设费用7500元的证明材料，且张本传未提供证据证明其另行支付了该费用的情况下，本院采信钢城公司该主张并认定由张本传承担7500元的搭设费用。综上，本院认定张本传应承担代付费用共计59423元。5.高可国另行借支的9万元。本院认为，钢城公司并未证明高可国从钢城公司借支款项得到了张本传的授权或构成表见代理，且会议纪要中并未涉及该借支款项处理问题，一审法院未采信钢城公司要求将该9万元从张本传工程款中扣减的主张并无不当。综合上述两个争议焦点，张本传的工程款参照分包合同应计算为12230770.8元（120元/平方米×101923.09平方米），加上会议纪要中明确的合同外签证40万元，扣除支援班组工程款80万元、工伤赔偿款18万元、张本传收取的工程款3652710元、一冶公司和钢城公司垫付的张本传的工资款756万元、钢城公司代付费用59423元、张本传应承担的整改费用53465元，合计扣除12305598元，钢城公司尚结欠张本传325172.8元。三、关于逾期竣工的责任承担问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，双方签订的分包合同以及相关的补充协议虽无效，但钢城公司起诉主张由张本传支付工期延误损失50万元，依照前述司法解释的规定，仍应进行实体处理。张本传与钢城公司于2014年9月16日签订的《施工工期补充协议》中明确外墙抹灰最晚结束时间为2014年9月28日，且该时间节点已经是承包班组自身考虑各种客观原因提出的，据此该时间节点对于确定钢城公司的损失具有参考意义。根据张本传于2014年10月8日出具的承诺书以及张本传签字的高可国班组施工计划，即便后期张本传按照承诺书以及施工计划及时完成施工，亦大大违反了双方分包合同以及补充协议约定的施工工期。考虑到双方对于施工合同无效均有过错、张本传数次违反自身作出的工程节点承诺、钢城公司的损失情况以及双方在补充协议中约定的每栋房子最高罚款不超过10万元的约定，本院酌定由张本传赔偿钢城公司工期延误损失325172.8元。因钢城公司尚结欠张本传工程款325172.8元，为减轻诉累，两相折抵后，张本传无需再赔偿钢城公司工期延误损失，钢城公司无需再支付张本传工程款。综上所述，钢城公司的上诉请求依据不足，应予驳回，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56854元，由上诉人武汉市钢城建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 顾 平审判员 郭 锐二〇二〇年一月十四日书记员 袁丽媛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。