西藏自治区扎囊县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）藏0521刑初9号 公诉机关西藏自治区扎囊县人民检察院。 被告人邵丰年，男，1994年5月6日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化程度，篮球教练，捕前住浙江省永嘉县,无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月21日被浙江省温州市公安局刑事拘留，同年7月25日移送到西藏扎囊县公安局刑事拘留，同年8月5日由扎囊县公安局执行逮捕。现羁押于山南市看守所。 （指定）辩护人戴建宇，西藏扎囊县司法局法律援助中心律师。 西藏自治区扎囊县人民检察院以扎检公刑诉[2019]6号起诉书指控被告人邵丰年犯诈骗罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区扎囊县人民检察院指派检察员次旦卓嘎、书记员杨明星出庭支持公诉，被告人邵丰年及其辩护人戴建宇等到庭参加诉讼。现已审理终结。 西藏自治区扎囊县人民检察院指控，2018年11月份左右，被害人潘某1给被告人邵丰年打电话，说是需要一辆好一点的二手车。正好在此期间，邵丰年的朋友开超市需要周转资金，于是向邵丰年借钱，但因邵丰年极其好面子而手头上并无那么多钱，就想用欺骗的手段弄到这笔钱帮助朋友周转资金。便想到潘某1正需要一辆豪车，于是让自己在二手车市场上班的朋友给他发几张路虎（揽胜）车的照片打算行骗，潘某1看到车的照片后，比较满意此车，二人商量之后就以37.2万元定下了此车的价格。之后潘某1于2018年12月3日给邵丰年转37.2万元，于2019年1月初潘某1回到温州后，双方在温州洪殿内吃饭时，邵丰年向潘某1借了20万元，第二天早上邵丰年和潘某1一同前往永嘉县的一家农行里，潘某1转给了邵丰年20万元。之后潘某1多次索要路虎车未果时，意识到自己上当受骗了，故要求邵丰年退回骗取的钱财，但因邵丰年已将骗来的钱财帮助他人周转资金无法退回。 公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了被告人邵丰年实施诈骗罪的相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、被害人陈述及谅解书等证据。公诉机关认为邵丰年以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。诉请本院依法判处。 被告人邵丰年辩称，其对指控犯罪事实和罪名均无异议，但目前已将全部涉案款返还给被害人潘某1，希望法庭从轻处罚。指定辩护人提出：1、本案的现有证据不能证明被告人邵丰年具有诈骗罪所必需的非法占有的目的，不符合诈骗罪构成要件。潘某1知道没有二手路虎车之后，与邵丰年达成新的共识，就是追要欠款问题。双方当时的态度证明邵丰年只是暂时“借用”，并非非法占有潘某1钱款的所有权，邵丰年具有的只是使用钱款的目的，而非诈骗罪的非法占有目的。非法占有并逃避返还骗取的财物，是认定诈骗案件非法占有目的的总标准。邵丰年没有逃避返还的行为。2019年6月份，被告人已还8.2万元，进一步说明，被告人在陆续还款应认定邵丰年不具有诈骗的非法占有目的；2、被告人邵丰年不构成诈骗罪。欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济的，一般不宜认定为诈骗罪；刑法第十三条还规定了但书条款，即情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。如果对邵丰年定罪，建议法庭免于刑事处罚。 经审理查明，2018年12月，被害人潘某1打电话给被告人邵丰年，问他有没有好一点的二手车卖。在此期间，邵丰年朋友（潘某2）的儿子（潘某3）要开超市需要周转资金，于是向邵丰年借钱，但因邵丰年手头上并无那么多钱，就想到潘某1正需要一辆豪车，于是让朋友给自己发几张路虎车的照片，将这些照片发给潘某1。潘某1看到照片后，比较满意此车，经过协商最终确定车款为37.2万元。潘某1于2018年12月3日给邵丰年转37.2万元。邵丰年于当天下午给潘某3转款40万元。2019年1月18日潘某1回到温州，21日双方约好在温州洪殿一起吃饭，席间潘某1要求接回所购路虎车时，邵丰年称车子被朋友开到福建，并向潘某1提出借20万元给自己周转一下，承诺年前还款。第二天早上双方一同前往永嘉县的一家农行里，潘某1转给邵丰年20万元，之后潘某1多次索要车未果。2019年1月30日潘某1意识到自己上当受骗，故要求邵丰年返还骗走的钱。邵丰年以钱已用来帮朋友还贷款，弄不出来为由没有给潘某1返还，但向潘某1表示歉意和愿意返还。潘某1多次要求邵丰年还款未果后，发微信称其要去公安局报案。邵丰年于2019年6月9日和13日分两次向潘某1返还8.2万元，但没有表明返还的是借款还是骗去的钱。2019年7月8日潘某1向扎囊县公安局刑侦大队报案，同年7月21日邵丰年被杭州铁路公安处温州站派出所民警抓获并由当地公安局执行拘留，同年7月25日移送到扎囊县公安局刑事拘留。2019年9月7日邵丰年的家人将剩余钱分两次返还给潘某1。 上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明： 1、受案登记表、归案情况说明、拘留通知，证实2019年7月8日扎囊县公安局刑侦大队受理潘某1的报案，7月21日邵丰年被杭州铁路公安处温州站派出所民警抓获并由当地公安局执行拘留，同年7月25日移送到扎囊县公安局刑事拘留，无自首情节； 2、邵丰年的免冠照及人口信息，证实邵丰年的外貌特征、身份信息，及其犯罪时已达到刑事责任年龄； 3、全国违法犯罪人员信息库查询情况，证实邵丰年无前科的事实； 4、辨认笔录，证实潘某1和邵丰年能准确的指认出对方的事实； 5、中国农业银行业务资金明细凭证，证实潘某1于2018年12月3日向邵丰年账户转入37.2万元；于2019年1月22日向邵丰年账户转入20万元的事实； 6、邵丰年与潘某1的微信聊天记录，证实被告人邵丰年以路虎车为由向潘某1骗取钱财的事实及潘某1意识到被骗后多次要求邵丰年返还钱，并表明要报案，而邵丰年表明会还钱，并道歉，但在报案之前未能返还全部； 7、机动车信息查询结果单，证实该路虎车车主为蔡某，而非邵丰年。 8、证人潘某2的证言：“我儿子潘3投资超市生意，需要50万元，我向邵丰年借钱，当时我自己不会转账，我就自己拿了现金5万元给邵丰年，让他帮忙一起转给我儿子，所以这次是我向他借了35万元，之后到今年正月的时候，我就将35万元陆陆续续还给他了”，证实邵丰年从潘某1处骗取的钱借给潘某2儿子的事实； 9、证人潘某3的证言，证实其没听说过邵丰年做二手车生意、也没见过邵丰年开路虎车； 10、证人周某的证言，证实潘某1以为邵丰年确实拥有该路虎车子，并从其处购买的事实； 11、被告人邵丰年的供述与辩解，供认：2018年11月份左右，潘某1问我有没有在做车的生意，我说偶尔有，潘某1就说“有没有好一点的二手车，有的话就给我弄一辆”，过了几天我就从朋友那里搞了几张路虎车的照片发给潘某1，经过协商确定价格为37.2万元，然后潘某1就在2018年12月初给我打了37.2万元。我拿到钱后，当天下午给潘某3转了40万元。在2019年1月我与潘某1一起吃饭时，我给潘某1说“这几天手头有点紧，给我借20万元，我周转一下，年前还给你”，第二天两人一起去银行，潘某1就将20万元转到我银行卡上，我在未进看守所之前就给他还了8.2万元，剩余钱我的家人在我进看守所后全部还完； 12、被害人潘某1的陈述，证实邵丰年给其以发送路虎车照片形式卖了一辆二手路虎车后，其于2018年12月3日给邵丰年卡上转账37.2万元。2019年1月18日其回到温州，19日给邵丰年打电话说“我过来拿车了”，邵丰年说可以，后来又说自己有事没来。过几天后两人一起去吃饭，其问车子的事，邵丰年说“被朋友开到福建去了”，后来又从其处借了20万元。1月28日，其在老家碰到邵丰年，问了车子的事，邵丰年说“我那个朋友还没有回来”。1月30日其意识到自己被骗后就让邵丰年把钱还给自己。 13、被害人潘某1谅解书，证实邵丰年的家人在案发后已将钱全部返还，并取得谅解。 对辩护人所提辩解、辩护意见本院综合评析如下： 1、关于“邵丰年不具有诈骗的非法占有目的。”的辩护意见，经查，邵丰年通过发送路虎车照片，使得被害人潘某1有了错误的认识，将钱转到邵丰年银行账号里。邵丰年以隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取对方当事人财物，数额巨大。虽将骗来的钱用于帮助朋友，但其帮助行为无法掩盖其非法占有的目的，只有其占有他人的财物才能对他人的财物进行处置。在潘某1被骗后将37.2万元转到邵丰年账户时，犯罪已既遂。在潘某1没有意识到其被骗之前邵丰年并未停止欺骗行为。潘某1几次要求接回所购路虎车，邵丰年仍以车被朋友开去福建为由，没有告诉实情。直到潘某1意识到被骗，邵丰年才表明歉意和愿意还钱的意思。此时，不宜认定双方达成了新的共识，因为潘某1已意识到邵丰年没有路虎车，要求返还钱是最快挽回财产损失的方式。在潘某1还未意识到被骗之前，邵丰年从其处借了20万元，案发时20万元的借期也早已到期。潘某1表明要去公安机关报案后，邵丰年返还8.2万元，但其并没有表明返还的是欠款还是骗取的钱。公诉机关仅对37.2万元起诉，被告人邵丰年对犯罪数额未提出异议，被害人潘某1也表明20万元为借款，足以认定8.2万元为其返还的借款。故有关辩护意见，本院不予支持。 2、关于“被告人邵丰年不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，邵丰年从潘某1处骗走37.2万元，数额达到巨大。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对情节轻微、危害不大有了比较明确的认定。结合该解释第五条第一款规定，诈骗未遂，以数额巨大的财务为诈骗目标，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。被告人邵丰年诈骗既遂，且数额达到巨大，更应当定罪处罚。故有关辩护意见，本院不予支持。 本院认为，被告人邵丰年以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑建议适当，本院予以支持。鉴于被告人邵丰年如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。其当庭自愿认罪，积极退回被害人潘某1的全部损失且得到其谅解，量刑时酌情予以考虑。被告人邵丰年系初犯，且有一定的悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人邵丰年犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向西藏自治区山南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 索  娜 审 判 员 扎桑旺姆 审 判 员 欧 苏 慢 二〇二〇年一月十日 法官助理 索朗曲珍 书 记 员 高 梦 婷