福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民终1717号 上诉人（原审原告）：无锡乐盛金属材料有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区雪浪街道石塘社区。 法定代表人：乐伟，董事长。 委托诉讼代理人：郭小兵，江苏瑞莱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：建发（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路620号1201室。 法定代表人：赖衍达，董事长。 委托诉讼代理人：林一青，女，1991年9月28日出生，厦门建发集团有限公司职员。 委托诉讼代理人：李玉鹏，男，1989年8月15日出生，厦门建发集团有限公司职员。 被上诉人（原审被告）：上海建发物资有限公司，住所地上海市宝山区蕰川北路988号-17。 法定代表人：郑永达，董事长。 委托诉讼代理人：林一青，女，1991年9月28日出生，厦门建发集团有限公司职员。 委托诉讼代理人：李玉鹏，男，1989年8月15日出生，厦门建发集团有限公司职员。 原审第三人：无锡雷凌商贸有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区无锡西站物流园区洛南大道8-623。 法定代表人：梅荣良，总经理。 委托诉讼代理人：邹晓宇，无锡市惠山区新惠法律服务所法律工作者。 上诉人无锡乐盛金属材料有限公司（以下简称乐盛公司）因与被上诉人建发（上海）有限公司（以下简称建发上海公司）、上海建发物资有限公司（以下简称建发物资公司）及原审第三人无锡雷凌商贸有限公司（以下简称雷凌公司）债权人代位权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2018）闽02民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。乐盛公司的委托诉讼代理人郭小兵、建发上海公司和建发物资公司的共同委托诉讼代理人林一青和李玉鹏、雷凌公司的委托诉讼代理人邹晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐盛公司上诉请求：撤销原判，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定的第六项事实有误。雷凌公司在另案起诉状中陈述的其与建发上海公司于2013年7月24日签署的《代理采购合同》已经履行完毕，并非证据，并无判决认定。且本案一审中雷凌公司述称其享有到期债权。二、举证责任分配错误。建发上海公司、建发物资公司未对其不负有对雷凌公司的到期债务作出抗辩，也未提交已经履行完毕的证据，且乐盛公司不是合同主体，存在举证困难。本案应当将举证责任分配给建发公司，由其举证已经履行完毕，不负有对雷凌公司的到期债务。三、乐盛公司提交的共同履约函、经公证的承诺函、汇总清单、社保缴费清单等，与本案事实认定有高度关联，一审法院应当审理而未审理。四、一审判决书行文潦草，结构混乱。一审法院未通盘理清本案事实，说理部分除援引法条外，仅一句“不能直接证明雷凌公司对建发上海公司、建发物资公司存在到期债权及明确金额”。 建发上海公司、建发物资公司共同答辩称：一、乐盛公司的上诉理由无法成立，应当驳回上诉。雷凌公司在另案起诉中已经自认雷凌公司与建发上海公司的合同已经履行完毕。建发上海公司、建发物资公司在一审中始终对如下问题作出抗辩：乐盛公司与雷凌公司之间存在虚构债权的嫌疑，乐盛公司不享有代位起诉的权利；雷凌公司对建发上海公司不享有债权，且雷凌系公司至今仍欠付建发上海公司、建发物资公司货款。二、现有证据无法证明乐盛公司对雷凌公司享有合法到期债权，有虚构债权、涉嫌虚假诉讼的嫌疑。（一）债权的真实性无法认定。1、乐盛公司提供的银行记账回执备注均为往来款而非借款；2、乐盛公司提交的银行承兑汇票无法反映出借人为乐盛公司以及借款人为雷凌公司，甚至在银行承兑汇票背书栏中均未能体现雷凌公司的信息，无法证明该等借款的真实性。（二）债权的合理性无法认定。1、乐盛公司并非金融机构，且注册资本仅为600万元，却在未签署任何借款协议、未约定借款期限及借款利息、且雷凌公司未如期偿债的情况下，频繁向雷凌公司出借款项，显属不合理；2、乐盛公司与雷凌公司之间所声称的借款发生在2013年11月11日至2015年1月8日，期间乐盛公司既未起诉雷凌公司亦未向雷凌公司催收，且雷凌公司完全有权以诉讼时效对抗乐盛公司的债权请求权时，却以出具《对账说明》的形式放弃了抗辩的权利；3、雷凌公司在本案中对欠付乐盛公司款项的事实完全认可且积极协助乐盛公司证明其对建发上海公司享有的债权；4、庭审中，雷凌公司确认其选择通过乐盛公司代位起诉而非自行起诉是因为雷凌公司无法缴交诉讼费。因此，不排除乐盛公司与雷凌公司互相串通虚构债权债务关系，以满足乐盛公司提起代位权诉讼的条件，涉嫌虚假诉讼。三、雷凌公司对建发上海公司不享有债权。（一）建发上海公司与建发物资公司并非共同履约主体，无法进行统一对账。（二）雷凌公司对建发上海公司不享有债权。1、邹晓签字的《汇总清单》无法证明雷凌公司对建发上海公司享有债权。2、邹晓宇与李飞之间邮件往来的附件《建发账单汇总》亦无法证明雷凌公司对建发上海公司享有债权。3、雷凌公司及其关联方从未与建发上海公司、建发物资公司进行对账。（三）雷凌公司及其关联公司对建发上海公司仍负担有债务。1、雷凌公司及其关联公司至今仍欠付建发上海公司及建发物资公司货款。2、即便雷凌公司枉顾事实在本案中向建发上海公司主张债权，该债权的诉讼时效也早已届满。四、（2015）闽民终字第1363号判决书项下无锡瑞宏仓储有限公司对厦门建发物资有限公司的赔偿与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 雷凌公司答辩称：原审法院基本事实未查清，请二审法院查明事实，依法判令建发上海公司、建发物资公司向乐盛公司支付款项22867245.60元及利息损失或发回重审。一、对乐盛公司的上诉理由第一项表示同意，一审法院将雷凌公司向惠山法院起诉时的诉状作为合同已经履行完毕的依据，而未查明雷凌公司主张履行完毕的货物已被建发上海公司、建发物资公司在另案诉讼中以货物灭失为由获得了赔偿，属于严重的事实认定不清。二、同意乐盛公司第二点上诉理由。建发公司在乐盛公司及雷凌公司提供了充分的证据证明建发公司应退还雷凌系公司款项后，作出不欠款的抗辩，应提供证据或由法院要求建发公司提供相关证据以查明事实。三、同意乐盛公司第三点上诉理由。一审法院未对有关证据分析采纳与不采纳的理由。四、同意乐盛公司第四点上诉理由。建发公司在与雷凌公司签订合同时，故意将管辖地约定在厦门市以谋取不法利益。合同履行过程中，建发公司先以雷凌公司未经许可提取货物需承担刑事责任为要挟，要求雷凌公司出具承诺函，同时又要求仓库出具证明私自放货。雷凌公司根据承诺函支付了大部分款项后，建发公司在厦门法院起诉要求仓库赔偿。雷凌系公司虽然参加了诉讼，但厦门法院以不属同一法律关系为由，不予理涉。在本案诉讼中，对雷凌系公司提交的证据又不予陈述意见，将举证责任全部推到乐盛公司。法院应当对雷凌系公司提交的证据予以审核说明。原审法院故意不审核，有地方保护主义的倾向，同时也违背了公平公正的原则。 乐盛公司向一审法院起诉请求：1、建发上海公司、建发物资公司共同向乐盛公司支付2740万元本金及利息（从2017年10月1日起至实际支付之日止，按月利率1%计算，本息合计至多为2827.8912元）；2、建发上海公司、建发物资公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2017年10月1日，乐盛公司、无锡东运物资有限公司、雷凌公司及无锡锦欧钢铁贸易有限公司共同签署了《对账说明》，确认雷凌公司向乐盛公司借款2740万元，其中600万元系由乐盛公司委托无锡东运物资有限公司支付给雷凌公司；810万元系由雷凌公司委托无锡锦欧钢铁贸易有限公司收取。雷凌公司承诺于2017年12月底归还，并于对账日起按每月1%计息。 2、2013年7月24日，雷凌公司作为委托方与建发上海公司作为代理方签订一份《代理采购合同》（合同号SSH04SGRS201308LL-D2900）约定：代理采购品名为热轧带钢，数量2900吨，代理方按代理采购货款总金额（包含所有物流费用的含税价格）的1.02%（含税）向委托方收取代理费。 3、2013年，雷凌公司及相关方从无锡西港联运管理有限公司和无锡瑞宏仓储有限公司提取与建发上海公司、建发物资公司签订的合同下热轧卷板/热轧带钢共计12619.989吨（货值4480万元）。 4、2013年，雷凌公司及相关方共同向建发上海公司、建发物资公司出具《担保函》，确认雷凌系公司在未向建发上海公司、建发物资公司支付货款且未经建发上海公司、建发物资公司同意的情况下，便私自从无锡西港联运管理有限公司和无锡瑞宏仓储有限公司提取与建发上海公司、建发物资公司签订的合同下热轧卷板/热轧带钢共计12619.989吨（货值4480万元），雷凌系公司承诺向建发上海公司、建发物资公司偿还该4480万元，并于2014年11月30日前还清该款项。 5、2014年4月，厦门建发物资有限公司作为原告向厦门市中级人民法院提起诉讼，请求判令共同被告无锡瑞宏仓储有限公司、无锡西站物流中心投资开发有限责任公司、王维栋、黄云冲、无锡市明诚工程建设有限公司连带向其赔偿仓储货物损失人民币3100万元。后厦门市中级人民法院判令无锡瑞宏仓储有限公司向厦门建发物资有限公司赔偿经济损失30537127.73元，并向厦门建发物资有限公司支付财产保全费及律师费。无锡西站物流中心投资开发有限责任公司、王维栋、黄云冲、无锡市明诚工程建设有限公司对无锡瑞宏仓储有限公司前述付款义务承担连带清偿责任。一审法院宣判后，无锡西站物流中心投资开发有限责任公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院作出（2015）闽民终字第1363号判决，维持原判。 6、2014年11月27日，雷凌公司在（2014）惠洛商初字第00282号案起诉状中确认，雷凌公司与建发上海公司于2013年7月24日签署的合同号为SSH04SGRS201308LL-D2900的《代理采购合同》已经履行完毕。 一审法院认为：1、《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。依据上述规定，债权人行使代位权的前提在于债务人存在到期债权。在本案中，现有证据仅能证实雷凌公司与建发上海公司、建发物资公司存在业务往来，并不能直接证明雷凌公司对建发上海公司、建发物资公司存在到期债权及明确金额；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。作为本案原告，乐盛公司提交的证据不足以证实证明雷凌公司对建发上海公司、建发物资公司存在到期债权及明确金额，依法应承担举证不能的法律后果，据此，乐盛公司要求建发上海公司、建发物资公司履行代位清偿义务没有事实和法律依据。综上所述，乐盛公司的诉讼请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告乐盛公司的全部诉讼请求。本案案件受理费183194元，由原告乐盛公司负担。 二审中，各方均未提交新证据。 经审理查明：一审法院查明的事实，除“2017年10月1日，乐盛公司、无锡东运物资有限公司、雷凌公司及无锡锦欧钢铁贸易有限公司共同签署了《对账说明》，确认雷凌公司向乐盛公司借款2740万元，其中600万元系由乐盛公司委托无锡东运物资有限公司支付给雷凌公司；810万元系由雷凌公司委托无锡锦欧钢铁贸易有限公司收取。雷凌公司承诺于2017年12月底归还，并于对账日起按每月1%计息”外，其他属实。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，乐盛公司以雷凌公司怠于行使到期债权对其造成损害为由提起代位权诉讼，首先应当证明其与雷凌公司之间存在合法的债权。乐盛公司主张雷凌公司向其借款2740万元，并提交《对账说明》《银行承兑汇票》《记账回执》等证据予以证明。对此本院认为，《对账说明》落款处署名为乐盛公司、雷凌公司和两案外人无锡东运物资有限公司、无锡锦欧钢铁贸易有限公司。《银行承兑汇票》上出票人和收款人均非《对账说明》落款处署名的四个公司，在乐盛公司提交的汇票均未附背书内容的情况下，该证据不能用以证明汇票上所涉款项系乐盛公司出借给雷凌公司或者无锡锦欧钢铁贸易有限公司的借款。乐盛公司提交的多张《记账回执》上“摘要”部分均载明“往来”，并非乐盛公司主张的借款。综合乐盛公司提交的主张其享有对雷凌公司债权的证据看，《对账说明》上署名的两案外人并非本案当事人，其上印章是否确由无锡东运物资有限公司、无锡锦欧钢铁贸易有限公司加盖，无法确定；《银行承兑汇票》《记账回执》不足以佐证《对账说明》的真实性。因此，现有证据不足以证明乐盛公司对雷凌公司享有合法的债权。乐盛公司不是与本案代位权纠纷有利害关系的当事人，其提起本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，对其起诉应予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销厦门市中级人民法院（2018）闽02民初874号民事判决； 二、驳回无锡乐盛金属材料有限公司的起诉。 一审案件受理费183194元，退还无锡乐盛金属材料有限公司；二审无锡乐盛金属材料有限公司预交的案件受理费183194元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇二〇年一月七日 书 记 员  王琦春 附本案适用法律法规条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。