广东省罗定市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤5381民初3129号原告：林进学，男，1974年8月20日出生，汉族，广东省阳江人，住阳江市江城区***************，公民身份号码441************81X。委托诉讼代理人：黎石贤，广东石国律师事务所律师。被告：梁家雄，男，1979年5月18日出生，汉族，广东省罗定市人，住罗定市**************，公民身份号码441************836，联系电话：189*****100。委托诉讼代理人：罗武飞，男，1961年8月25日出生，住罗定市*************。公民代理，经被告户籍所在地太平镇太平社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：谭志强，男，1958年11月13日出生，住罗定市***************。公民代理，经被告户籍所在地太平镇太平社区居民委员会推荐。第三人：罗定市裕景石材投资有限公司，住所地罗定市**************第2卡，统一社会信用代码：914**********185XR。法定代表人：陈某1。原告林进学与被告梁家雄、第三人罗定市裕景石材投资有限公司（以下简称“裕景公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年12月3日、2020年1月8日公开开庭进行了审理。2019年12月3日开庭时，原告林进学的委托诉讼代理人黎石贤，被告梁家雄的委托诉讼代理人罗武飞、谭志强到庭参加诉讼。2019年12月7日，原告申请追加裕景公司为第三人参加诉讼。2020年1月8日开庭时，原告林进学的委托诉讼代理人黎石贤，被告梁家雄的委托诉讼代理人罗武飞、谭志强到庭参加诉讼，第三人裕景公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林进学向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告归还借款本金120000元及支付违约金（违约金以120000元为本金从2018年3月9日起按年利率24%计至清偿日止，暂计至起诉日的违约金为45600元）；二、判令被告向原告支付实现本案债权而支出的律师费4000元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：为购买位于罗定市东骏广场商品房7座25层01单元的房屋，被告向原告借款120000元，并订立《东骏广场个人借款协议》。协议约定由原告借款120000元，被告应于2018年3月8日前归还借款，借款借期内免息。同时，协议第六条约定，自本协议约定的还款之日起，在约定还款时间内每逾期一天，乙方需按日向甲方支付逾期应还款金额的2%作为违约金。协议签订后，原告如约向罗定市裕景石材投资有限公司支付120000元，该公司开具了首期款发票给被告办理银行按揭贷款手续。借款期满后，被告没有支付过任何违约金和归还过任何本金。经原告多次催讨，被告拒绝还款，为维护原告的合法权益，起诉至法院请求判如所请。被告梁家雄辩称，一、本案债权纠纷属于非民间借贷行为引起的。本案甲乙丙三方签订的《东骏广场个人借款协议》，其中，甲方与见证人丙方系属于同一公司的人员，目的是为了促销东骏广场楼盘，以引诱误导消费者营销售楼。因此，不管甲方是否已经将涉案款项120000元代被告缴纳给见证人丙方，本案的民间借贷行为及借款合同均未生效成立。二、根据银保监发[2018]10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条规定“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。本案原告是通过提供出借资金发放贷款，以赚取高额利息及违约金进行促销东骏广场楼盘。出借行为具有经常性，出借目的具有营业性的促销楼盘行为，以发放贷款为日常业务活动。其发放贷款业务未经有权机关依法批准，擅自从事经常性、经营性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同，因违反强制性规定而无效。三、原告与被告签订的《东骏广场个人借款协议》第三条第（3）项明确规定借款支付方式是现金，先由甲方以现金形式一次性将借款交付给乙方，然后由乙方将该款项再支付到丙方账户。事实上，甲方违反了甲乙双方的约定，甲方提交的收据，足以证实甲方未按照借款合同约定以现金形式一次性交付款项给乙方的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。根据甲、乙双方签订的《东骏广场个人借款协议》第三条第（3）项规定，甲方必须实际交付借款120000元给乙方，该借款合同才生效。但涉案120000元款项甲方并未按照约定交付乙方，被告没有收到原告120000元的事实，涉案借款合同未生效。四、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项的规定借款合同生效的要件，以现金支付的，自借款人收到借款时生效。原告没有按照借款合同的约定支付现金给被告，被告没有收到涉案120000元款项，故原告不具有债权人的资格，请求法院依法裁定驳回原告的起诉。第三人裕景公司书面辩称，第三人是罗定市东骏广场商品房小区的开发商。被告梁家雄与第三人签订商品房预售合同，由第三人将罗定市东骏广场7座25层01单元的房屋出卖给被告梁家雄。由于被告在购房时未能足额支付首期购房款，因此被告通过向原告借款，由原告直接将剩余的购房款120000元交付给第三人从而完成首付款的支付。第三人亦于2018年1月8日向原告开具其代被告缴纳120000元的收据。原告提交了如下证据拟证实其诉讼主张：1.被告的身份证复印件，拟证明被告的诉讼主体资格。2.《东骏广场个人借款协议》复印件、《收据》复印件、首期房款发票复印件，拟证明原告向被告出借了120000元，并指定罗定市裕景石材投资有限公司收款且该公司已经收到120000元的事实。3.广东省罗定市商品房预售许可证复印件，拟证明罗定市裕景石材投资有限公司是罗定市东骏广场商住小区的开发商。4.借据复印件，拟证明原、被告签订《东骏广场个人借款协议》后，原告如约向罗定市裕景石材投资有限公司支付了120000元，被告对此签字确认的事实。5.承诺书，拟证明涉案借款是事实。被告提交如下证据拟证实其答辩主张：1.《东骏广场个人借款协议》复印件，拟证明原告没有按照约定将借款120000元交付被告的事实，同时证明甲乙双方在借款协议中约定甲方一次性以现金方式将借款交付乙方，然后再由乙方将借款支付给丙方，并不是由乙方指定甲方汇款至丙方账户的事实。2.收据复印件，证实被告没有收到原告出借的120000元的事实。3.照片，拟证明被告购买东骏广场7座25层01单元的商品房不是现楼的事实，按照相关法律规定，不是现楼不能进行预售。第三人裕景公司提交商品房买卖合同（预售）复印件，拟证实第三人裕景公司收到原告代被告支付的首期房款120000元后，才与被告签订《商品房买卖合同（预售）》。第三人收取了原告代付的120000元，没有收取被告支付的120000元，不存在两人均向第三人支付120000元的情况。原告提供的证据，经庭审质证，被告对于原告提交的证据质证认为：对证据1的真实性、合法性及关联系无异议。对证据2中的《东骏广场个人借款协议》真实性、合法性及关联系均不予以认可，认为原告未按照借款协议将借款先交给被告且被告未收到原告的借款，协议没有出借方的签章，借款协议未生效。对证据2中的《收据》的真实性、合法性由法院依法核实，关联性不予认可，认为与本案无关。对于证据2中的发票的真实性、合法性无异议，但对与本案的关联性有异议，认为与本案无关，发票金额虽然属实，但开票日期与被告交付房款的日期不一致。对于证据3广东省罗定市商品房预售许可证复印件，被告认为该证据无法证实与本案的民间借贷纠纷存在关联且该商品房预售许可证已过期无效。对证据4借据的三性不予确认，认为该借据与证据2的收据自相矛盾，原告也未按照借款协议将现金交付被告，原告向第三人代为交付没有合同依据。对于证据5承诺书，认为该证据无法证实原告按照借款协议将现金交付被告的事实，也无法证实借款合同已经生效，同时也证实原告没有按照借款协议履行借款的事实。被告提交的证据，经庭审质证，原告对被告提交的证据质证认为：对证据1、证据2的真实性、合法性及关联性均无异议，但对其证明的内容有异议。对证据3照片，认为涉案商品房属于未竣工验收。第三人裕景公司提交的证据，经庭审质证，原告对于第三人提交的证据三性及证明内容无异议。被告对于第三人提交的证据不予认可，认为与本案无关。第三人裕景公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见。经审查，原告提交的证据1来源合法、客观真实，与本案相关联，可作为认定本案事实的依据。原告提交的证据2经庭审质证被告确认该协议为其本人与原告、裕景公司签订，该证据可作认定本案事实的依据。原告提交的证据3，被告购买涉案商品房时预售许可证处于有限期内，该证据来源合法，客观真实，与本案相关联，可作认定本案事实的依据。原告提交的证据4、证据5经庭审质证被告确认系其本人签名及盖章，证据4、证据5来源合法，客观真实，与本案相关联，可作认定本案事实的依据。被告提交的证据1、证据2系原告证据的复印件，证据来源合法、客观真实，可作认定本案事实的依据。被告提交的证据3，对于裕景公司是否存在预售商品房的资质与本案处理的不属同一法律关系，本院不予采信。第三人裕景公司提交的证据，来源合法，客观真实，与本案相关联，可作为认定本案事实的依据。综合原、被告双方的诉辩、对证据的质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对当事人庭审质证有异议的证据，本院将综合本案其他证据进行综合认定。本院经审理查明事实如下：原告从事房地产、装修及石材销售行业。裕景公司系罗定市东骏广场商住小区的项目开发企业。2018年1月8日，以原告林进学作为甲方，被告梁家雄作为乙方和裕景公司作为丙方共同签订《东骏广场个人借款协议》。协议约定，乙方向甲方借款120000元作为其支付购买丙方开发的罗定市东骏广场商住小区**********商品房的部分首付房款。借款支付方式为由甲方以现金形式一次性借款给乙方，然后由乙方将该款项再支付到丙方指定的账号内。协议约定乙方还款时间为2018年3月8日前。协议第六条约定...1、自本协议约定的应还款之日起，在约定还款时间内每逾期1天，乙方需按日向甲方支付逾期应还款金额的2‰作为违约金...2、自本协议约定的应还款之日起，如逾期超过60天，甲方有权终止协议，乙方需按总房款的10%向甲方支付违约金...因履行协议产生纠纷，甲、乙、丙三方共同选择罗定市人民法院诉讼解决或提交罗定市仲裁委员会裁决。与协议有关的费用及实际支出，其中包括（但不限于）诉讼费、律师费等相关费用，由乙方负责支付。协议经三方签字盖章后即行生效。被告梁家雄在乙方签字处签名按捺指模，裕景公司在丙方签章处加盖该公司财务专用章，但甲方签章处内容空白。同日，裕景公司开具收据一张和广东省增值税发票复印件一张交由原告收执。收据载明其收到林进学交来的代梁家雄缴纳的购买罗定市东骏广场07座25层01单元的首期房款120000元。广东省增值税发票载明罗定市东骏广场商住小区********的首期款为221840元，购买方为被告梁家雄。被告梁家雄并于同日出具借据及承诺书交由原告林进学收执。借据载明梁家雄收到林进学提供用于购买东骏广场07座25层01单元的借款120000元。承诺书承诺被告与原告自愿签订《东骏广场个人借款协议》并严格履行借款协议约定的所有条款，被告梁家雄分别在借据及承诺书中签名盖指模。2019年10月25日，原告向本院提起诉讼，要求被告归还借款本金及支付利息。另查明，2018年1月8日，被告梁家雄作为买受人与第三人裕景公司作为出卖人，双方签订商品房买卖合同（预售），约定买受人购买位于罗定市********罗定市东骏广场商住小区********的预售商品房一套。买受人应当于2018年1月8日前支付首期房款221840元，余款517000元向买卖双方约定的银行申请贷款支付。第一次开庭庭审中，原告明确撤回其第二项“判令被告向原告支付实现本案债权而支出的律师费4000元”的诉讼请求。对于《东骏广场个人借款协议》甲方签章处内容空白问题，原告明确表示对借款协议予以追认。原告庭审认为其代被告向裕景公司支付了120000元，被告则认为罗定市东骏广场商住小区********的首期款均由被告个人支付。2019年12月7日，原告林进学作为申请人以本案事实的认定与裕景公司有法律上的利害关系为由向本院提出申请追加裕景公司为第三人参加本案诉讼，本院经审查认为，申请人的申请事由符合法律规定，本院依法追加裕景公司作为本案的第三人。以上事实，有原、被告和第三人提交的证据及本案庭审笔录等材料予以证实。本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：原告是否向第三人裕景公司支付120000元？若支付，该款是否为原告代被告支付购买涉案商品房的首付房款？第三人裕景公司于2018年1月8日向原告出具的收据载明其收到林进学交来代梁家雄缴纳购东骏广场07座25层01单元的首付房款120000元，且第三人答辩对此予以确认，故原告向第三人裕景公司支付120000元款项的事实，本院予以确认。对于原告向第三人裕景公司支付的120000元是否属于原告代被告支付购买涉案商品房的首付款项的问题，原告认为其向第三人支付的120000元款项属于原告代被告支付购买涉案商品房首付房款的款项。被告认为原告向第三人支付的120000元不是代被告支付购买涉案商品房的首付房款，系属于原告与第三人之间的经济往来，被告没有收到原告120000元的借款。即使该120000元款项系原告代被告向第三人支付的首付房款，按照林进学、梁家雄与第三人签订的《东骏广场个人借款协议》第三条第三项约定由原告一次性现金支付120000元给被告，再由被告交付给第三人裕景公司，并不是由原告直接向第三人支付。原告没有按照三方签订的借款协议将借款现金出借给被告且借款协议没有原告的签名确认，原告向第三人代被告交付120000元没有合同依据，故认为借款协议未生效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，本案中，原告虽未在借款协议上签章及未按照借款协议的约定先现金借款给被告，再由被告交付款项给第三人，但第三人出具的收据载明原告向其支付的款项系属原告代被告支付购房首付款的款项，原告提交的借据有被告本人签名确认其收到原告的120000元借款，且被告签订承诺书承诺严格履行双方签订的《东骏广场借款协议》，应视为被告接受原告代被告向第三人支付购房首付款120000元的行为，根据上述法律规定，涉案《东骏广场借款协议》依法成立。因借款合同属于实践性合同，自贷款人提供借款时生效，出借人实际履行义务时贷款合同才发生法律效力，本案原告代被告向第三人支付购房首付款120000元，实际履行了出借款项的义务，因此，涉案《东骏广场借款协议》发生法律效力，对当事人产生约束力。当事人之间对于借款如何支付及关于合同是否签字后发生效力等约定，不是借款合同生效的法律要件，被告主张借款协议未生效的理据不足，本院不予采纳。对于被告答辩认为原告系擅自从事经常性、经营性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，三方所签订的民间借贷合同，因违反强制性规定而无效的问题，因被告未能提交证据证实原告从事经常性、营业性放贷行为，其抗辩意见，理据不足，本院不予采纳。综上，原、被告之间的借贷关系依法成立，合法有效，本院予以确认。根据《东骏广场借款协议》约定，被告应于2018年3月8日前偿还120000元款项给原告，但直至原告向本院提起诉讼时被告仍未能偿还上述款项，属于逾期还款，应承担相应的违约责任。现原告请求被告返还借款本金120000元，理据充分，本院予以支持。对于原告请求被告支付违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，原、被告签订的《东骏广场借款协议》第六条约定被告逾期还款需按日向原告支付逾期应还款金额的2‰作为违约金。现原告请求被告支付从逾期还款之日起按年利率24%计算的违约金符合上述法律及司法解释的规定，本院予以支持。第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告梁家雄于本判决发生法律效力之日起十日内返还借款本金人民币120000元及支付违约金（从2018年3月9日起以本金120000元按年利率24%计至清偿日止）给原告林进学；二、驳回原告林进学的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1846元（原告已预交），由原告林进学负担540元，由被告梁家雄负担1306元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审判员  彭仕杰二〇二〇年一月十七日书记员  黎 平附相关法律法规：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百十一条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。