山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7303号 上诉人（原审被告）：临沂银座商城有限公司,住所地：临沂市兰山区红旗路11号。 法定代表人：马云鹏，执行董事。 委托诉讼代理人：唐振华，山东厚强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵振国,男,1971年7月9日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：高冠彩（系赵振国之妻），女，1970年6月5日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）：临沂多恩商贸有限公司,住所地：临沂市兰山区金鹰花园小区。 法定代表人：刘洪波,总经理。 被上诉人（原审被告）：彭宏博,男,1984年4月出生,汉族,住临沂市河东区。 被上诉人（原审被告）：刘洪波,男,1974年4月20日出生,汉族,临沂多恩商贸有限公司总经理，住临沂市兰山区金鹰花园小区。 上诉人临沂银座商城有限公司（以下简称银座商城）因与被上诉人临沂多恩商贸有限公司（以下简称多恩商贸）、赵振国、彭宏博、刘洪波生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银座商城上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初241号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与多恩商贸为共同侵权责任主体系认定事实错误。一审庭审过程中多恩商贸经过上诉人的询问，其法定代表人刘洪波已经自认系其在事故发生前主动联系赵振国要求赵振国为其专柜加装射灯，联系赵振国为其加装射灯一事并未与上诉人银座公司其他工作人员进行过联系，刘洪波并与赵振国本人商谈好了劳务费用。一审法院认定赵振国系上诉人员工指派为其加装射灯，与事实不符。另，一审法院认定赵振国拥有银座商城强电运行科的工作条件、职业身份系多恩商贸找赵振国维修电路、加装射灯的原因，与事实不符。首先在一审过程中上诉人已经提交了物业部考勤记录表及银座电站运行员岗位说明及强电维修员岗位说明书，及赵振国签字的签订运行记录表各一份，均可以证明被上诉人在上诉人处的工作职责仅为巡场查抄电表，不包括电路维修。上诉人处有专业的强电维修人员，且事故发生当日均有强电维修人员在岗。因此一审法院认定赵振国系上诉人处维修人员与事实不符。第二、赵振国为被上诉人多恩商贸查看电路与加装射灯本身就是发生在两个不同主体之间不同时间的独立事件。一审法院认定赵振国发生事故系连续性的，故赵振国发生事故与上诉人有必不可少的关系，该认定与事实不符。赵振国为被上诉人多恩商贸加装射灯不是受上诉人指派，且赵振国非专业维修人员，其事故的发生与上诉人没有任何法律上的因果关系，一审法院认定上诉人对事故发生存在过错认定错误。二、一审法院认定上诉人监管不力、管理不到位应当承担赵振国损失的40%的赔偿责任，没有事实和法律依据。首先，根据上诉人一审提供的证据二、证据三可以证明，事故发生时，赵振国并非在工作时间内，对此一审法院也进行了认定，对于赵振国在下班时间承揽私活，上诉人无权干涉，赵振国临时受雇于被上诉人多恩商贸，被上诉人多恩商贸应该履行监管和管理义务，不能仅因其系银座的员工，在银座商场内发生事故，就要求上诉人承担责任。一审法院认定上诉人监管不力、管理不到位应当承担赔偿责任，要求承担赵振国损失的40%，无任何事实及法律依据。即使银座公司存在监管不力、管理不到位，但赵振国在非工作时间、非本人工作职责范围内，自己与被上诉人多恩商贸联系并与其谈好了劳务费用，在不具备加装射灯的工作技能，明知副龙骨不能承重但仍进行踩踏，且未采取任何安全措施前提下工作，在提供劳务过程中赵振国本身就存在重大过错，一审法院判令上诉人银座公司承担40%的过错责任明显过高。三、一审法院判决支持误工费错误，数额过高，赵振国误工费并未实际发生。赵振国发生事故后，上诉人一直按照其职位工资标准照常发放工资，缴纳社会保险。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”，实际上赵振国的实际收入并未减少，误工费并未实际发生，截止到2018年4月份，上诉人共计向赵振国发放工资23,877.51元，且截至上诉之日，上诉人银座公司仍然为被上诉人缴纳社保及公积金。赵振国受伤后上诉人银座公司一直为其发放工资，不存在误工损失。 被上诉人赵振国答辩服判。 被上诉人彭宏博答辩服判。 被上诉人多恩商贸、刘洪波未予答辩。 赵振国向一审法院起诉请求：1、请求法院判决四被告对原告因摔伤造成的医疗费、残疾赔偿金等各项损失560967.96元承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告赵振国系被告银座商城物业部门的员工（强电运行科），从事电站运行员工作。强电运行科有员工三人，分别为刘秀丽、刘云、赵振国，被告彭宏博系该三人的主管。多恩商贸系银座商城的租赁户，双方签订有《专柜代销合同》、《专柜代销合同补充协议》，多恩商贸租赁银座商城的摊位经营使用，其法定代表人为刘洪波。2017年4月3日，多恩商贸因专柜停电，需要进行检修。因多恩商贸专柜刚装修完，需装修厂家进行检修，当时是清明节节假日，装修厂家不能来人。刘洪波经和商场楼层经理张晓燕联系，商场派彭宏博来检修。经检查是电路损坏。刘洪波让彭宏博给联系人员进行维修，给付工钱。彭宏博考虑到商城维修人员在工作时间，不能干专柜的活，彭宏博就给介绍了赵振国，让双方进行洽谈，维修后费用给赵振国。双方谈妥的当天，赵振国就把多恩商贸专柜的电路更换完毕，专柜正常供电。因专柜灯光较暗，又需要加装射灯。2017年4月5日中午，在非原告值班时间，原告在银座商城四楼为被告多恩商贸的瑞天彩专柜加装射灯时，因房屋龙骨断裂原告自高处摔下，造成原告重型颅脑损伤、脑挫裂伤、颅底骨折、肋骨骨折等病症。事故发生后，原告被送到临沂市人民医院救治，原告先后两次在临沂市人民医院住院治疗共计34天（自2017年4月5日至2017年4月27日计22天；自2017年6月19日至2017年7月1日计12天），共计花费医疗费153119.25元。期间由原告妻子高冠彩进行护理；另由临沂市温馨家政服务有限公司员工杜政国进行护理，为此还产生护工费及其他费用3120元。被告多恩商贸为原告垫付医疗费共计56000元。原告出院后于2017年9月14日委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，该所出具的沂蒙司鉴所[2017]临鉴字第2636号司法鉴定意见书鉴定意见为:被鉴定人赵振国重型颅脑损伤手术治疗中行失活脑组织清除，参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定－－职工工伤与职业病致残等级》标准评定构成八级伤残；评定其误工期为365日，护理期为120日、营养期为120日。原、被告就人身损害赔偿问题不能协商解决，形成诉讼。 庭审中，原告要求赔偿的明细为：1、医疗费153119.25元；2、住院伙食补助费1020元（30元/天×34天）；3、营养费3600元（30元/天×120天）；4、残疾赔偿金235449.6元（735780元×32%）；4、误工费36789元；6、护理费12095元；7、被扶养人生活费56603.31元：儿子赵佳宇10岁29532.16元：（23072元×8年÷2×32%）、父亲赵春荣75岁12305.07元：（23072元×5年÷3×32%）、母亲殷爱兰74岁14766.08元（23072元×6年÷3×32%）；8、交通费2000元；9、司法鉴定费6140元；10、病案复印费76元；11、精神损害抚慰金50000元；12、其他费用：4075.8元，合计560967.96元。 对本案人身损害事故发生经过，原告主张系受物业部门主管彭宏博的指派为多恩商贸的专柜维修电路过程中发生人身损害事故，在事故发生之后，彭宏博跟原告家人陈述，是彭宏博派过去的。6月份彭洪博在银座上班的地方告诉原告家人，他一定配合走工伤，后来他说他领导不让他写证词，他就不配合了。 对本案人身损害事故发生经过，被告彭宏博陈述：当时4月3日上午四楼商场打电话说，多恩商贸专柜跳闸没电，我上去发现配电柜没有跳闸情况，线路末端没有电，线路损坏，因多恩商贸专柜刚装修，需装修厂家进行维修，厂家找不到维修人员，因放假期间，人流比较多，不能耽误客流量，多恩商贸老板让我给联系人员进行维修，给付工钱，因为我们维修人员在工作时间，不能干专柜的活，然后我就介绍了赵振国，自行联系，费用自谈，当天线路就更换完毕，正常供电，当时是赵振国维修的，第二天赵振国给我打电话说，专柜需要加装射灯，我给回复的是，加装射灯需要打用电量增加申请，加装射灯需要专柜自行安装，然后到了5号，我知道了赵振国已经摔下来了，“120”来了。我才上去。赵振国住院期间，我确实每天都去，然后他们问我过程，我当时写一份事情经过，写了按手印，当时交给原告了。 多恩商贸法定代表人刘洪波陈述：发生事故当天我没有在现场。5月3日我专柜上突然停了电，商场让我检修，是外地人来给施工的，当时是节假日，外地人来不了，我当时给商场楼层经理张晓燕联系，商场派人过来检查，当时派的彭宏博（彭科长）过来的，检查了我们的线质量有问题，紧接着我又去买了线，商场工作人员帮忙给接上了，后来发现我厅里的灯光太暗，当时经过协商，商场委派赵振国给安装灯，具体他们的职务、怎么负责我不清楚。根据我们之间联营协议，需要我们自己处理，当时和赵振国协商，修好了付费给他，我问他有需要我负责的吗？他说不用。施工要到顶上去给弄，赵振国说有时间了去给修。过了三天，他中午给修的，我给专柜人员联系问修电的修好了吗？专柜人员说没有见到人，后来我自己去商场看，在到停车场时，专柜人员告诉我有人摔下来，我就赶紧到现场，并一起去医院。 庭审中四被告对原告单方委托鉴定形成的司法鉴定意见书原告的伤残等级构成八级伤残均没有异议；对原告的误工期、护理期、营养期有异议。为此，原告申请对××与摔伤事故间因果关系、××伤残等级，误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行司法鉴定。法院依法委托临沂民信法医司法鉴定所对赵振国误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行鉴定，该所出具的民信司鉴［2018］临鉴字第381号司法鉴定意见书鉴定意见为:赵振国的损伤评定误工期为365日，护理期为120日，营养期为120日；后续治疗费用建议以实际发生为准。法院依法委托山东安康医院××司法鉴定所对被鉴定人的精神状态和伤残程度进行评定，该所出具的鲁安康［2018］精鉴字第2591号司法鉴定意见书鉴定意见为:1、被鉴定人赵振国患有脑挫伤所致精神障碍；2、被鉴定人赵振国构成十级伤残。 一审法院认为，被告多恩商贸因专柜出现断电问题经银座商城工作人员检查系电路故障后，经银座商城强电运行科主管彭宏博介绍，多恩商贸联系到银座商城强电运行科的赵振国进行维修并为其加装射灯，所干活的劳务费给赵振国。赵振国在维修好电路后，于2017年4月5日中午，在非其值班时间，在银座商城四楼为多恩商贸的瑞天彩专柜加装射灯时，因房屋龙骨断裂原告自高处摔下，造成原告重型颅脑损伤、脑挫裂伤、颅底骨折、肋骨骨折等病症的事实，有当事人的陈述、住院病历、诊断证明、司法鉴定意见书、证人证言及庭审调查所证实，事实清楚，证据充分，予以认定。本案系竞合侵权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本案原告在从事雇佣工作期间受伤，作为雇主的被告多恩商贸未能为原告提供安全的劳动作业条件，应承担相应的赔偿责任；多恩商贸之所以找原告为其维修电路、加装射灯，是经银座商城员工的介绍及原告所拥有的银座商城强电运行科的工作条件、职业身份所促成，银座商城的员工除干本职工作外，在银座商城所出租的专柜揽私活不幸出现人身伤害事故，与银座商城的监管不力、管理不到位有必然的联系，银座商城根据其过错应承担相应的赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，从事的劳务带有一定的危险性，在劳务过程中应尽到谨慎注意的义务，以确保安全，对自身所受损伤，原告自身存在一定的过错，亦应承担相应的责任。根据损害事实发生的经过和当事人的过错程度，本院酌情确定原告承担20%的责任，被告银座商城承担40%的责任，被告多恩商贸承担40%的责任。被告彭宏博系银座商城的员工，被告刘洪波系多恩商贸的法定代表人，二人在本案中所实施的民事法律行为应分别由其所在公司承担。对原告主张的赔偿数额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，根据原、被告举、质证情况及三份司法鉴定意见书对委托各事项出具的鉴定意见，将原告主张的各项损失数额确定如下：原告主张的医疗费153119.25元有相应票据予以证实，予以确认；原告系城镇居民，结合原告在银座商城的工资发放情况，酌情确定原告的误工损失按100.79元/天计算,据此计算,误工费为36789元;原告的护理费按无固定收入的城镇居民标准计算,据此计算,护理费为12095元;原告主张的交通费没有提交相应票据予以证实,根据原告的伤情和住院天数,酌情支持340元(10元/天×34天);原告的住院伙食补助费本院确定为1020元(30元/天×34天);原告的营养费确定为3600元(30元/天×120天);原告的残疾赔偿金确定为235450元(735780元×32%);原告主张的鉴定费6140元,有相应票据予以证实,予以支持;原告主张的病案复印费76元,酌情予以支持;原告损伤为重型颅脑损伤,伤残等级构成八级伤残,原告患有脑挫裂伤所致精神障碍，伤残等级构成十级伤残,根据原告的伤残程度,对原告主张的精神损害抚慰金50000元,酌情支持20000元。对原告主张的被扶养人生活费56603.31元，原告无证据证实丧失劳动能力的程度，对原告的该项主张，在本案中不予处理；原告的后续治疗费及在本案诉讼请求中没有列明、没有主张的费用，可待这些费用实际发生后或收集证据后，另案主张。综上，原告因人身损害产生的各项费用除精神损害抚慰金外共计448629元，根据责任比例划分，由银座商城承担179452元，多恩商贸承担179452元，其余由原告自负；银座商城、多恩商贸还应分别向原告支付精神损害抚慰金10000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、原告赵振国因身体所受损伤造成的医疗费153119.25元、误工费36789元、护理费12095元、交通费340元、住院伙食补助费1020元、营养费3600元、残疾赔偿金235450元、司法鉴定费6140元、病案复印费76元，以上共计448629元，由被告临沂银座商城有限公司赔偿179452元，临沂多恩商贸有限公司赔偿179452元（被告多恩商贸已经支付56000元），其余由原告赵振国自负；二、被告临沂银座商城有限公司、临沂多恩商贸有限公司分别向原告赵振国支付精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告赵振国的其他诉讼请求。以上赔偿款项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9410元，由原告赵振国负担3124元,被告临沂银座商城有限公司负担3143元，临沂多恩商贸有限公司负担3143元。 二审查明，2017年4月至2018年3月，上诉人为被上诉人赵振国发放工资共计15094.66元。其余查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，被上诉人赵振国在为被上诉人多恩商贸安装射灯过程中摔伤，一审法院确认赵振国对其受伤行为承担20%的责任，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是上诉人银座商城及被上诉人多恩商贸对被上诉人赵振国受伤行为应当如何担责。二审中被上诉人多恩商贸及其法定代表人即被上诉人刘洪波经本院传票传唤未到庭应诉，被上诉人多恩商贸及刘洪波在一审庭审中均认可安装射灯是与被上诉人赵振国直接联系、当时协商相关费用直接支付给被上诉人赵振国，而事发当天并非赵振国在上诉人银座商贸的工作时间，故被上诉人赵振国与多恩商贸之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被上诉人多恩商贸在赵振国安装射灯期间未能为其提供安全的工作条件，对赵振国的受伤，被上诉人多恩商贸存在过错。被上诉人多恩商贸与赵振国产生劳务关系是基于上诉人银座商贸的工作人员介绍形成，与赵振国系上诉人银座商贸强电运行科工作人员的特殊身份关系存在密切关联，上诉人银座商贸对其工作人员管理不力，对本案事故的发生亦应承担相应责任。纵观上诉人银座商贸与被上诉人多恩商贸在本次事故中的过错情形，本院酌定被上诉人多恩商贸应当承担60%的责任，上诉人银座商城应当承担20%的责任。对于被上诉人赵振国的误工费问题，上诉人已经实际向被上诉人赵振国支付2017年4月至2018年3月的工资共计15094.66元，对一审法院确认的被上诉人赵振国因身体所受损伤造成的误工费36789元，本院变更为21694.34元（36789-15094.66）。对于一审法院确认的其他赔偿金额各方当事人均无异议，本院予以确认。被上诉人赵振国因受伤而产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、复印费等共计433535元，被上诉人多恩商贸应当向被上诉人赵振国支付260121元，上诉人银座商城应当向被上诉人赵振国支付86707元。对于因本次受伤而导致被上诉人赵振国产生的精神损害抚慰金20000元，本院酌定被上诉人多恩商贸向赵振国支付15000元，上诉人银座商城向被上诉人赵振国支付5000元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审法院判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初241号民事判决； 二、赵振国因身体所受损伤造成的医疗费153119.25元、误工费21694.34元、护理费12095元、交通费340元、住院伙食补助费1020元、营养费3600元、残疾赔偿金235450元、鉴定费6140元、病案复印费76元，以上共计433535元，由临沂多恩商贸有限公司赔偿260121元（已经支付56000元），由临沂银座商城有限公司赔偿86707元； 三、临沂多恩商贸有限公司向赵振国支付精神损害抚慰金15000元； 四、临沂银座商城有限公司向赵振国支付精神损害抚慰金5000元； 五、驳回赵振国的其他诉讼请求。 上述第二、三、四项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9410元，由赵振国负担1890元,由临沂多恩商贸有限公司负担5430元，由临沂银座商城有限公司负担2090元；二审案件受理费9410元，由赵振国负担1890元,由临沂多恩商贸有限公司负担5430元，由临沂银座商城有限公司负担2090元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇二〇年一月七日 书记员  方 旭