辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽09刑终24号原公诉机关阜新市细河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某2，男，1971年10月21日出生，汉族，初中文化，个体工商户，捕前住沈阳市和平区。因犯盗窃罪、脱逃罪于1996年5月16日被沈阳市中级人民法院判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于辽宁省阜新市看守所。上诉人（原审被告人）于某2，男，1981年12月1日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住沈阳市辽中区。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于辽宁省阜新市看守所。上诉人（原审被告人）齐某2，男，1981年3月2日出生，蒙古族，大学文化，无职业，住阜新市太平区。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同月29日被取保候审。原审被告人林某2，男，1962年11月11日出生，汉族，大专文化，退休工人，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区，住阜新市细河区。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，同年12月13日被取保候审。原审被告人朱某3，男，1968年8月23日出生，汉族，高中文化，阜新矿总院司机，户籍所在地阜新市细河区，住阜新市经济开发区。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审。原审被告人崔某3，男，1982年2月18日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住阜新市细河区。因本案于2019年2月22日被取保候审。原审被告人李某3，男，1989年12月1日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前住阜新市细河区。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，同年12月13日被取保候审。原审被告人杨某3，男，1990年8月21日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前住阜新市太平区。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，同年12月13日被取保候审。原审被告人赵某3，男，1955年7月15日出生，汉族，初中文化，退休工人，住盘锦市兴隆台区。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审。阜新市细河区人民法院审理阜新市细河区人民检察院指控被告人马某2、于某2、林某2、朱某3、崔某3、李某3、杨某3、赵某3、齐某2犯非法经营罪一案，于2019年12月13日作出（2019）辽0911刑初158号刑事判决。宣判后，被告人马某2、于某2、齐某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人马某2和李某(在逃)在未取得储存、销售成品汽油等相关许可手续的情况下，于2018年9月份左右共同出资租用崔福海位于盘锦市盘山县工业开发区的盘锦龙呈石油液化气有限公司场地，雇佣被告人于某2和杨某(在逃)等人超越经营范围非法生产和销售汽油。经阜新鑫华夏会计师事务所有限责任公司审计，马某2、于某2等人销售汽油银行流水共计15388899.8元。被告人林某2在未取得销售、储存成品汽油等相关许可手续的情况下，在2018年10月17日至2019年2月18日期间，购买一台用于园林绿化用的罐车，在阜新矿务局十二厂院内非法购买、储存、销售成品汽油，雇佣被告人朱某3销售成品汽油和记账，共购进成品汽油143.84吨，销售金额为815501元。被告人崔某3明知林某2非法销售成品汽油，在2018年12月至2019年1月期间，为挣运费六次帮助林某2从盘锦联系购买成品汽油并运输回阜新市，共得运费2900元。至案发，崔某3共为林某2运输成品汽油51吨，金额281280元。被告人李某3、杨某3在未取得销售成品汽油等相关许可的情况下，多次从林某2处购买成品汽油，加价后在阜新市各地区销售。李某3从林某2处购买成品汽油50521升，销售金额242500.8元。杨某3从林某2处购买成品汽油27814升，销售金额133507.2元。被告人赵某3明知盘锦龙呈石油液化气有限公司没有生产、储存、销售成品汽油等相关许可手续，超越经营范围非法生产和销售成品汽油的情况下受雇于盘锦龙呈石油液化气有限公司，在为马某2、于某2等人“调油”提供帮助的同时，于2019年1月份左右还帮助该公司以及其他无合法手续的厂子向林某2销售成品汽油共20吨，金额107000元，赵某3从中赚取提成。被告人齐某2在未取得销售、储存成品汽油相关许可手续的情况下，于2018年10月17日从盘锦购买成品汽油7吨，以50300元卖给林某2，于2018年10月26日以45000元从盘锦购进汽油7吨，存放在王帅的汽车修理厂内，用于齐某2经营的驾校教练车加油和自用。公安机关于2019年2月21日将林某2、朱某3、杨某3、李某3、崔某3、于某2、赵某3抓获，于2019年3月11日将马某2抓获，于2019年3月12日将齐某2抓获。原判认定上述事实，有证人王某、国某、齐某1、齐某2、陶某、郭某等人的证言，辨认笔录和照片，提取笔录、微信聊天记录、转账记录、视频截图和账目照片，搜查笔录、扣押清单，现场勘验检查笔录和照片，银行交易明细，审计报告书，司法鉴定意见书及被告人的供述等证据予以证实。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证、认证，并根据各名被告人具体犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十一条之规定，认定被告人马某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金500000元；被告人于某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金35000元；被告人林某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金50000元；被告人朱某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10500元；被告人崔某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人李某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元；被告人杨某3犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金20000元；被告人赵某3犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人齐某2犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金5000元；未随案移送的林某2用于储存成品石油的“园林绿化”车及车内未销售的11吨成品石油依法予以罚没，由公安机关处理；未随案移送的“潘文国”名下的农业银行卡内非法所得52360.84元依法予以没收，由公安机关上缴国库；未随案移送的于某2名下工商银行卡内马某2所有的钱款230836.55元转为罚金，上缴国库。上诉人马某2的上诉意见是：其认罪悔罪，缴纳罚金，不致于再危害社会，请对其从轻处罚，并适用缓刑。上诉人于某2的上诉意见是：原判量刑过重，其系从犯，缴纳罚金，请对其适用缓刑。上诉人齐某2的上诉意见是：原判认定事实、适用法律错误，不应以非法经营罪对其定罪处罚。经审理查明，原判认定上诉人马某2、于某2、齐某2和原审被告人林某2、朱某3、崔某3、李某3、杨某3、赵某3犯非法经营罪的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，同时，上诉人马某2、于某2、齐某2在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人马某2、于某2、齐某2和原审被告人林某2、朱某3、杨某3、李某3、崔某3、赵某3违反国家相关法律规定，在未取得成品汽油销售、储存等相关合法手续的情况下，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，马某2、于某2、赵某3为共同犯罪，于某2、赵某3系从犯；林某2、朱某3、崔某3为共同犯罪，朱某3、崔某3系从犯，均依法应予惩处。关于马某2所提其认罪悔罪，缴纳罚金，不致于再危害社会，请对其从轻处罚并适用缓刑及于某2所提原判量刑过重的上诉意见，经查，原判对马某2缴纳部分罚金的情节已对其从轻处罚，根据马某2、于某2具体犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其所科处的刑罚适当，故对该上诉意见不予采纳。关于于某2所提其系从犯的上诉意见，经查属实，但原判在量刑时已予考虑，故对该上诉意见不予采纳。关于于某2所提其缴纳罚金，请对其适用缓刑的上诉意见，经查，在本案审理过程中，于某2认罪悔罪，其亲属积极缴纳罚金，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。关于齐某2所提原判认定事实、适用法律错误，不应以非法经营罪对其定罪处罚的上诉意见，经查，齐某2非法经营的事实，不仅有证人国某、齐某1、齐某2、陶某等人的证言，亦有微信转账记录，提取、辨认笔录，银行交易明细及其本人的供述等证据在卷佐证，足资认定，故该上诉意见无事实和法律依据不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持阜新市细河区人民法院（2019）辽0911刑初158号刑事判决主文第一项、第三项至第十二项和第二项中对于某2的定罪部分。二、撤销阜新市细河区人民法院（2019）辽0911刑初158号刑事判决主文第二项对于某2的量刑部分，即判处有期徒刑二年。三、上诉人（原审被告人）于某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金35000元（已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  常汝新审判员  韩 流审判员  刘文斗二〇二〇年一月二十日书记员  汪 娜