安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终257号上诉人（原审原告）：施菊凤，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：杨成，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘平，安徽吉和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路。负责人：娄伟民。委托诉讼代理人：陶扬，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林玲玲，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人施菊凤、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人林玲玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施菊凤上诉请求：1．撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初4352号民事判决，改判被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿上诉人279954.4元；【差额68240元】2．被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实与适用法律错误。1．护理费应按照鉴定报告中确定的150天计算。芜湖市中级人民法院发布的《指引》明确说明“误工费、护理费、营养费应根据受害人伤情、治愈情况等，以三期评定规范为依据结合医嘱、鉴定意见等据实确定赔付期限”。结合（GA/T1193-2014）附录A.7、第10.2.8.b三期规定以及上诉人在一审中提供的安徽长盛司法鉴定所【2019】临鉴字第573号鉴定意见书来看，在鉴定意见书系具有鉴定资质的鉴定机构作出的情况下，鉴定依据完全正确。应按照鉴定意见150天计算上诉人的护理费为12690元，而不是4440元。同时，上诉人左髋关节骨头坏死，并置换了人工关节，伤情十分严重。2．应支持上诉人在一审中主张的后续治疗费（一次人工髋关节翻修费用）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及芜湖市中级人民法院发布的《指引》规定“根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。一审中上诉人提供的鉴定意见书中明确确定上诉人尚需翻修一次人工髋关节，该费用是必然发生的费用，且上诉人尚年轻（52岁），为节省诉累，该60000元应得到一并支持。综上所述，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。人保南京分公司辩称，上诉人施菊凤的上诉请求不能成立。其要求支持后续治疗费用并未实际发生，应当实际发生后再主张，而非在目前没有实际发生的情况下预期主张。对于护理费，一审法院判决正确。综上，请求二审依法驳回上诉人施菊凤的上诉请求。林玲玲未作答辩。人保南京分公司上诉请求：1．请求依法改判或发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：施菊凤的股骨头坏死与事故无关。事故仅造成伤者施菊凤足部及小腿软组织损伤，并未伤及髋部，而股骨头坏死是多种原因导致股骨头血管受损，进而血运不良，发展至缺血、坏死，骨小梁断裂。而股骨头坏死Ⅲ期是股骨头坏死发展到相对严重的阶段，一般需要六至十二个月时间。故伤者施菊凤股骨头坏死与交通事故无关，一审判决由我司支付伤者施菊凤伤残赔偿金、精神抚慰金不合理。综上，请求二审依法改判。施菊凤辩称，施菊凤一审提交了鉴定机构出具的鉴定意见书，鉴定意见书明确载明施菊凤所受的伤害后果与交通事故之间存在因果关系，参与度为30%。同时一审中人保南京分公司当庭质证，对鉴定报告的三性没有异议，对鉴定报告的鉴定意见是认可的，且也没有对鉴定报告提出过书面或者口头的意见，并申请重新鉴定。现在二审提出上诉，对鉴定报告不认可，没有事实和依据。根据法律规定，对他认可的事实，人民法院应当予以采信。而且根据法律禁止反言的规则，人保南京分公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，也没有任何证据证明损害的后果与事故无关。综上，请求二审依法驳回人保南京分公司的上诉请求。林玲玲未作答辩。施菊凤向一审法院起诉请求：1．请求判令被告林玲玲赔偿原告各项损失共计287254.4元【赔偿清单：1．医疗费44502.8元；2．住院伙食补助费30元/天＊17天=510元；3．营养费30元/天＊180天=5400元；4．后续治疗费（一次人工髋关节翻修费用）60000元；5．护理费120元/天＊17天+80元/天＊（150-17）天=12680元；6．误工费100元/天＊365天=36500元；7．残疾赔偿金34393元/年＊20年＊20%=137572元（交强险优先支付）；8．精神损害抚慰金15000元（交强险优先支付）；9．鉴定费3090元；10．交通费1000元；11．财产损失800元（保险公司已定损）；赔偿数额总计为（152572-110000）＊30%+110000+164482.8=287254.4元；赔偿金额详细说明：7、8合计152572元，交强险内优先赔付110000元；7、8超过交强险部分为42572元，按照外伤参与度系数30%计算后（42572＊30%），加上交强险内110000元以及1-6、9-11合计计算为287254.4元】；2．请求判令被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在保险范围内承担赔偿责任；3．本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2018年7月24日17时20分，林玲玲驾驶苏Ａ×××××小型轿车沿芜湖市弋江区花津南路由北向南行驶至利民西路交叉路口北侧等待交通信号灯通行时，在未确保安全的情况下打开车门，其车辆右侧与道路右方施菊凤驾驶的同向行驶至该处的两轮电动车接触，致施菊凤受伤、双方车辆受损的交通事故。事故发生后，施菊凤被送至芜湖市中医医院门诊治疗，经诊断为右小腿、右足软组织挫伤。经芜湖市公安局交警支队弋江交警大队认定，林玲玲负本起交通事故全部责任。涉案小型轿车系林玲玲所有，在人保南京分公司投保了交强险和100万元的不计免赔商业三责险。2018年9月18日，施菊凤至芜湖市中医医院住院治疗，经诊断为右股骨头无菌性坏死（Ⅲ期）。2018年9月21日上午，行右股骨头坏死人工全髋关节置换术，于2018年10月5日出院。医生建议休息一个月，在家人陪护下扶双拐行走一个月，一个月后复诊。施菊凤治疗共花费医疗费44502.8元。2019年8月1日，经安徽长盛司法鉴定所鉴定，施菊凤因道路交通事故致右髋关节及下肢损伤，股骨头坏死并行右髋关节置换术，其伤残程度鉴定为九级。施菊凤右股骨头缺血坏死与本次交通事故所致外伤有关，外伤参与度为30%左右。施菊凤尚需翻修一次人工髋关节，翻修费用约人民币陆万元整或以实际诊疗支出费用为准。施菊凤本次损伤的误工期365日、护理期150日、营养期180日。施菊凤为此支付鉴定费3090元，为修理受损电动车花费800元。一审法院认为，侵害他人生命健康和财产，应当依法赔偿。林玲玲驾车与施菊凤发生碰撞，造成施菊凤受伤，且负本起事故全部责任，故林玲玲应赔偿施菊凤相应经济损失。因涉案车辆在人保南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔100万元的商业三责险，故人保南京分公司应在保险责任范围内承担赔付责任。根据法律规定结合当事人陈述、鉴定意见、医嘱，认定施菊凤的经济损失如下：医疗费44502.8元、住院伙食补助费510元、营养费5400元、护理费4440元（120元/天＊17天+80元/天＊30天）、误工费31200元（住院治疗至定残前一日，按100元/天计）、残疾赔偿金137572元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3090元、交通费500元、财产损失费800元；以上合计238014.8元。本次交通事故外伤参与度为30%左右，交强险内不考虑损伤参与度，超过交强险部分的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费不应考虑参与度，对伤残赔偿金、精神抚慰金应当考虑参与度比例。故林玲玲应赔偿数额为总计：（147572-110000）＊30%+110000+90442.8=211714.4元。上述损失在保险限额内，应由人保南京分公司赔付。施菊凤的人工髋关节返修费尚处于不确定状态，待实际发生后另行主张，对施菊凤诉讼请求部分予以支持，对林玲玲与人保南京市分公司辩解意见部分采纳。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内给付施菊凤赔偿款211714.4元；二、驳回施菊凤其他诉讼请求。案件受理费5609元，由施菊凤负担1476元，林玲玲负担4133元。二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实分析认定如下：一、关于护理期限问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［２００３］２０号）第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案施菊凤右股骨头坏死虽鉴定为九级伤残，护理期为150日，但鉴于施菊凤右股骨头坏死的治疗措施并非传统治疗手段的非手术或手术内固定自愈方式，而是直接采人工全髋关节置换替代的新型快捷治疗方式，故致使其生活自理能力恢复时间大为缩短。一审根据施菊凤提供的出院记录据实确认其护理期为47日（住院17天，休息一个月）并不违反上述司法解释之规定，故对施菊凤以其鉴定意见确定的护理期150日为依据计算其护理费的上诉主张，本院不予支持。二、关于后续治疗费问题。根据上述司法解释第十九条第二款之规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案施菊凤虽鉴定尚需翻修一次人工髋关节约需60000元，但目前并未实际发生，一审据此未予一并支持也不违反上述解释之相关规定，故本院对上诉人施菊凤的该项上诉主张亦不予支持。三、关于施菊凤股骨头坏死与交通事故因果关系问题。根据本案查明事实可知，施菊凤虽于伤后一月余发现有右股骨头坏死，但其经相关鉴定机构鉴定与交通事故有因果关系，其参与度为30%，该鉴定意见已经一审庭审质证，人保南京分公司并未提出异议和申请重新鉴定，一审据此依法判决其对施菊凤伤残赔偿金及精神损害抚慰金超出交强险部分按30%承担责任并无不当。现人保南京分公司以施菊凤股骨头坏死与交通事故无关，主张不应承担施菊凤伤残赔偿金及精神损害抚慰金无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，施菊凤与人保南京分公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7115元，由上诉人施菊凤负担1506元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司支公司负担5609元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二Ｏ二Ｏ年元月二十二日书记员  江 飞书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。