广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终599号上诉人（原审原告）：翁建伟，男，1985年12月23日出生，汉族，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：俞靓，广东华科（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海江浦湾房地产有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：徐家贤，董事长。委托诉讼代理人：梁淑媚，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周妹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人翁建伟与被上诉人佛山市南海江浦湾房地产有限公司（以下简称江浦湾公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年11月15日作出判决：“驳回原告全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取518.79元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。”翁建伟不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持翁建伟一审的诉讼请求，即江浦湾公司承担违约责任，每日按商品房总价款0.04%的标准支付自2019年5月2日起至燃气达到使用条件之日止的违约金；3.本案一、二审诉讼费由江浦湾公司负担。事实和理由：一、本案业主与江浦湾公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议均明确约定小区燃气管道由江浦湾公司出资按规范建设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应。如因市政原因暂时无法实施管道燃气供应，江浦湾公司有义务与相关部门协调解决。本案业主提起诉讼后，向法院申请向燃气公司调查取证案涉住宅区是否能开通管道燃气、何时可以申请办理通气手续、未能开通管道燃气的原因是否为开发商的责任，燃气公司复函仅称在2019年5月1日前不具备安全供气条件，2019年8月6日可办理业务手续，未就何时向燃气公司交付、未能开通燃气的原因及是否为开发商的责任造成的情况进行说明，一审法院也未就该事实进行查明。业主自行向燃气公司了解未开通燃气的原因，是由于江浦湾公司建设的燃气管道不符合标准造成，至于何时开通必须由江浦湾公司整改完毕经检测合格，达到符合开通管道燃气的条件才可办理通气手续。由此，江浦湾公司对不能开通燃气负有不可推卸的责任，应当按照合同约定承担未能开通管道燃气的违约责任。二、业主在起诉及开庭审理时均未主张过江浦湾公司承担逾期交房的责任，也并不是本案争议焦点。一审法院认为《商品房买卖合同（预售）》约定商品房交付条件为取得建设工程竣工验收备案证明文件和取得房屋测绘报告，只有在江浦湾公司无法提供该份文件时，业主才有权拒绝收楼并主张江浦湾公司承担逾期交房违约责任，故业主以收楼时燃气管道未接通燃气为由拒绝收楼的理由不能成立。事实上小区建设与沙盘规划严重不符，小区水景、游泳池等未按要求建设，小区安全设施未到位，对公共服务及其他配套设施的建设也未按照合同和批准的规划设计建设等，严重影响房屋使用功能。燃气管道未能开通与逾期收楼不存在关联性，一审法院上述认定缺乏事实与法律依据。三、补充协议并未交付业主持有。签订补充协议时，江浦湾公司未向业主告知相关约定，相关约定存在减轻、免除出卖人责任或排除买受人主要合同权利、加重买受人责任的条款，不排除是江浦湾公司自行补充的协议条款，按照主合同约定，该部分条款属于无效格式条款。四、虽然江浦湾公司提供了工程竣工验收备案表、建设工程规划条件核实意见、建设工程竣工验收报告等相关材料，但不能证明江浦湾公司何时向燃气公司交付燃气管道以及是否符合通气标准，即燃气公司无法实施管道燃气供应的原因仍未能查明，是否是燃气公司或者开发商的原因造成未开通，一审法院未查明责任主体驳回业主的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。五、业主多次通过电话或上门咨询，燃气公司回复要等开发商建好再移交给业主。业主拨打12345询问，回复是燃气管道不具备开通条件，红线范围内燃气设施由开发商投资建设，燃气设备不达标，2019年8月6日前该小区的燃气设施尚未移交给燃气公司，故燃气公司无法供气运营，责任在于小区建设单位。江浦湾公司未能举证证实房屋在交付前燃气设备具备交付条件，未能举证是因为市政工程的原因暂时无法实施管道燃气供应，也未能举证说明其如何协调相关单位解决燃气设施达到使用条件，江浦湾公司确实存在延期交付燃气构成违约的事实。六、《商品房买卖合同（预售）》第二十八条约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可以根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一）；补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为主。但是附件十一，补充协议一栏是“×”。表明双方并没有签订补充协议，该补充协议并未送达给业主。补充协议中关于燃气的约定明显与《商品房买卖合同（预售）》的内容相违背，不合理减轻或免除出卖人的责任，应以合同约定为准。签订补充协议与《商品房买卖合同（预售）》是同一天，规避了江浦湾公司应承担的违约责任，补充协议的内容不予采信。针对翁建伟的上诉，江浦湾公司辩称，一、江浦湾公司已经严格履行《商品房买卖合同（预售）》的约定，燃气设施交付时管线敷设到位，交付房屋时燃气基础设施已具备使用条件，江浦湾公司对燃气的开通仅有协助义务，燃气敷设到位在2018年6月之前，早于合同约定的2019年5月1日，一审提交的证据关于燃气管道敷设的验收文件写明工程具备“通气条件”。二、燃气开通于2019年8月6日全面解决。本系列案40户业主，最早入住时间为2019年8月8日，通气问题对所有业主均未产生实质性影响。三、补充协议是平等主体协商一致签订的，合法有效，江浦湾公司一审提交的证据证明无论是庭院管线还是明装燃气管道均已经敷设到位且达到使用条件。业主通过现场咨询、12345服务热线得到的燃气经营企业、燃气公司的回复都是不一致的，表明非官方回复存在与事实不符的情形。二审期间，上诉人翁建伟向本院提交佛山市政府12345平台于2019年12月9日关于业主再次反映燃气问题回复的截图3张，拟证明案涉物业燃气设备在房屋交付时不具备供气条件，责任方是小区建设单位即江浦湾公司。被上诉人江浦湾公司未向本院提交新证据，本院组织了双方当事人进行证据交换和质证，江浦湾公司发表了质证意见。经审查，本院认定如下：业主提交的证据来源于佛山市政府12345平台，来源合法，本院对真实性予以采信。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，佛山市政府12345平台受理编号为19120902313XXXX的《再次反映燃气问题》，提交内容为：市民曾反映其是南海区九江镇大正路南XXXX的居民，市民反映佛山市南海燃气发展有限公司在2019年5月2日到8月5日期间，迟迟不能为开通燃气使用，工作效率比较低下，市民希望相关部门协调给出解释，具体是什么原因、是哪一方面责任造成不能开通燃气使用。南海区国有资产监督管理局曾答复为“经我局下属XX环境核查，现答复如下：九江桂南XX小区燃气管道工程在2019年8月6日前不具备安全供气条件。目前该小区已逐步有住户装修入户，并开通使用管道燃气。”市民表示对此答复不满，因相关部门并未明确指出不能开通燃气使用的原因，故市民要求相关部门再次具体答复市民：1.导致九江桂南XX小区燃气管道工程在2019年8月6日前不具备安全供气条件有哪些？2.导致九江桂南XX小区燃气管道工程在2019年8月6日前不具备安全供气条件的是哪一责任方？南海区国有资产监督管理局答复如下：“问题一：燃气管道不具备条件：红线范围内燃气设施由开发商投资建设，燃气设备不达标。问题二：8月6日前该小区燃气设施未移交我局XX环境属下燃气公司，故燃气公司无法供气运营，责任方是小区建设单位”。又查明，江浦湾公司在二审时述称《商品房买卖合同（预售）》及补充协议为同时签订，补充协议载明的“小区燃气管道已按建设规范由出卖人全额缴纳工程费用，完成区内管道并安装到户，现因区域市政主管（属政府工程）未有开通时间安排，暂时无法实施管道燃气供应”条款存在笔误，“现因”应为“若因”，此处为工作人员的笔误导致的瑕疵表述。再查明，江浦湾公司在诉讼中陈述，业主因燃气设施在交付时未能通气未产生任何实际损失，业主购买房屋为毛坯房，至小区燃气开通之日（即2019年8月6日）未装修入住使用，不存在任何损失，要求支付高额违约金于法无据，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，其不承担违约金。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为江浦湾公司应否向业主支付逾期供应燃气的违约金。经审查，业主与江浦湾公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据上述合同约定，房屋交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，燃气设施交付时管线敷设到位，是否接入市政公用管网以及开通以公用部门的提供为准，如因公用部门原因未能接入的，出卖人有责任义务协调相关单位解决存在问题，直至上述基础设施、配套达到使用条件，在约定交付日未达到交付条件的，出卖人按照合同第十二条的约定承担逾期交付责任。如上所述，该条款亦合法有效。关于补充协议中燃气条款的效力。双方签订了补充协议，约定“小区燃气管道已按建设规范由出卖人全额缴纳工程费用，完成区内管道并安装到户。现因区域市政主管（属政府工程）未有开通时间安排，暂时无法实施管道燃气供应。管道燃气设施由于相关部门原因在商品房交付时未正式开通的，出卖人有义务协调相关部门尽快解决，但出卖人不承担逾期交付的违约责任”。江浦湾公司确认该条款中“小区燃气管道已按建设规范由出卖人全额缴纳工程费用，完成区内管道并安装到户，现因区域市政主管（属政府工程）未有开通时间安排，暂时无法实施管道燃气供应”存在笔误，因该内容属于对事实的陈述，该事实与当时的客观实际情况不符，故该内容对双方当事人不具有法律约束力。该条款中“管道燃气设施由于相关部门原因在商品房交付时未正式开通的，出卖人有义务协调相关部门尽快解决，但出卖人不承担逾期交付的违约责任”，系双方的真实意思表示，明确因相关部门原因在商品房交付时管道燃气设施未正式开通，出卖人有义务协调相关部门尽快解决，并未因此而减轻出卖人的责任，故该内容合法有效。一审判决对补充协议的燃气条款未作区分处理，本院予以纠正。关于江浦湾公司应否承担逾期供应燃气的责任问题。如上所述，合同约定房屋交付时完成室内燃气管道的敷设并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，如因公用部门原因未能接入的，出卖人有责任义务协调相关单位解决存在问题。本案中，江浦湾公司未能提供充分证据证实合同约定的交房时间系公用部门原因未能接入城市燃气管网，结合二审出现的《再次反映燃气问题》的答复，可以认定江浦湾公司没有在合同约定的交房时间内提供燃气网管给业主接通使用，其已构成违约，应承担相应的违约责任。江浦湾公司以补充协议中“管道燃气设施由于相关部门原因在商品房交付时未正式开通的，出卖人有义务协调相关部门尽快解决，但出卖人不承担逾期交付的违约责任”为由抗辩免责，但是未能提供充分证据予以证实，故本院对江浦湾公司述称的免责理由不予采纳。关于逾期供应燃气的违约金数额。《商品房买卖合同(预售)》第十二条约定“出卖人逾期交付房屋不超过90日，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之二的违约金；逾期超过90日后，……买受人要求继续履行合同，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之四的违约金”，但该违约金标准明显过高，不能与江浦湾公司的过错程度及违约情况相匹配，故应予调整。因本案业主未能提供证据证明其实际遭受的损失，本院结合日常生活实际需要，根据公平原则和诚实信用原则，酌定江浦湾公司支付本案业主逾期供应燃气的违约金8000元。业主上诉主张逾期供应燃气违约金（以商品房总价款0.04%的标准支付自2019年5月2日起至燃气达到使用条件之日止的违约金）过高，高出部分本院不予支持。一审判决认定江浦湾公司无需支付业主逾期供应燃气的违约金，处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人翁建伟的上诉主张部分有理，本院对有理部分予以支持。本案因二审期间出现新的事实导致改判，一审判决依法不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20667号民事判决；二、被上诉人佛山市南海江浦湾房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人翁建伟支付逾期供应燃气的违约金8000元；三、驳回上诉人翁建伟的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费518.79元（上诉人翁建伟已预交），由被上诉人佛山市南海江浦湾房地产有限公司负担；二审案件受理费1037.58元，由被上诉人佛山市南海江浦湾房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 陈星星审 判 员 禤敏婷二〇二〇年一月十六日法官助理 金玲子书 记 员 朱凯琪