广西壮族自治区荔浦市人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂0331执异1号 异议人（被执行人）：荔浦友联置业房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区荔浦市荔城镇荔桂路189号友联庄园。 法定代表人：梁长生，该公司董事长。 申请执行人：广西荔浦农村合作银行，住所地广西壮族自治区荔浦市荔城镇荔塔路2号。 法定代表人：郭宏标，该公司董事长。 被执行人：江书友，男，1989年3月15日出生，瑶族，住广西壮族自治区荔浦市。 本院在执行申请执行人广西荔浦农村合作银行与被执行人江书友、荔浦友联置业房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案中，异议人荔浦友联置业房地产开发有限公司于2020年1月2日提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人荔浦友联置业房地产开发有限公司向本院提出异议请求：请求撤销（2019）桂0331执968号之一执行裁定书的执行行为。事实与理由：申请执行人广西荔浦农村合作银行与被执行人江书友、荔浦友联置业房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，荔浦市人民法院于2019年12月19日作出（2019）桂0331执968号之一执行裁定书，划拨异议人的银行存款169491.52元至荔浦市人民法院。异议人认为，该执行裁定书违反了法律规定依法应当撤销，理由如下：一、根据荔浦市人民法院（2016）桂0331民初675号民事调解书，被告江书友尚欠原告广西荔浦农村合作银行借款本金147465.75元及利息，并以其荔荔城镇荔桂路友联庄园5栋2单元402室的商品房作为借款的抵押物，并就抵押事宜办理了他项权登记，房屋他项权证号为桂房权证荔字第××号，他项权利人为广西荔浦农村合作银行。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”广西荔浦农村合作银行作为担保物权人，对抵押房屋享有优先受偿权，所以抵押房屋不应当直接抵偿给另案当事人罗芳，而应当现行偿还给广西荔浦农村合作银行。二、异议人作为保证人，承担的是在担保房屋不足以偿还债务时的补充责任，所以不应当先执行保证人的财产。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”本案中，是债务人江书友自己提供物的担保，所以广西荔浦农村合作银行应当先就抵押房屋实现债权。三、异议人的保证责任已经解除，依法不应当承担保证责任。根据广西荔浦农村合作银行与江书友及异议人签订的《个人购（建）房担保借款合同》第十一条第5项约定：“保证人为借款人购房贷款的开发商或售房人的，借款人取得第一条约定房屋的权利证明，且贷款人取得抵押物的现房抵押登记证明文件正本后，保证人的保证责任解除。”本案中，借款人已经于2014年8月26日取得抵押房屋的所有权证书，而且贷款人也已经取得了抵押房屋的他项权证书正本，因此，异议人的保证责任已经解除。综上，异议人的保证责任已经解除，荔浦市人民法院应当执行抵押房屋，而不是扣划异议人的财产，故请求撤销（2019）桂0331执968号之一执行裁定书的执行行为，将扣划款项退还给异议人。 本院查明，广西荔浦农村合作银行与江书友、荔浦友联置业房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2016年7月16日作出（2016）桂0331民初675号民事调解书，该调解书确定“一、被告江书友尚欠原告广西荔浦农村合作银行借款本金147465.75元及其利息[利息从2014年9月12日起按照原、被告签订的合同编号为342800201101329的《个人购（建）房担保借款合同》约定的利率计算至还清借款之日止]，被告江书友同意于2016年7月25日前偿还给原告计算至2016年7月11日的借款本金及利息19988.14元，2016年7月12日之后的借款本金137615.82元及利息按照合同编号为342800201101329的《个人购（建）房担保借款合同》约定进行偿还。被告荔浦县友联置业房地产有限公司自愿对上述债务承担连带偿还责任。二、如果被告未按上述第一项约定期限履行给付义务，则原告可以就被告尚欠全部借款本金及利息申请执行。原告表示同意并自愿放弃其他诉讼请求，二被告无异议。”调解书生效后，因江书友、荔浦友联置业房地产开发有限公司未按期履行法律文书确定的义务，广西荔浦农村合作银行于2019年7月23日向本院申请执行。2019年9月9日，本院作出（2019）桂0331执968号执行裁定书，裁定冻结被执行人荔浦友联置业房地产开发有限公司在中国工商银行账号为21×××40的银行存款138000元。2019年12月19日，本院作出（2019）桂0331执968号之一执行裁定书，裁定划拨被执行人荔浦友联置业房地产开发有限公司在中国工商银行账号为21×××40的银行存款169491.52元。同日，本院作出（2019）桂0331执968号之二执行裁定书，裁定解除对被执行人荔浦友联置业房地产开发有限公司在中国工商银行账号为21×××40的银行存款的冻结。2020年1月2日，异议人荔浦友联置业房地产开发有限公司提出执行异议，请求撤销（2019）桂0331执968号之一执行裁定书的执行行为。 另查明，2011年6月28日，荔荔城镇友联庄园5栋2单元402室商品房办理抵押权预告登记，房屋他项权证为桂房权证荔字第××号。 再查明，2018年7月23日，本院受理罗芳申请执行其与江书友汽车租赁合同纠纷一案。2019年1月14日，本院作出（2018）桂0331执465号之一执行裁定书，裁定将被执行人江书友所有的位于荔××城镇××庄园××单元××室××商品房××26.4万元（房屋所有权证号：桂房权证荔字第××号）抵偿被执行人所欠申请人罗芳债务中的26.4万元。 本院认为，关于涉案房屋抵押权预告登记的效力问题，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记产生的法律后果为“未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。申请执行人广西荔浦农村合作银行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非享有现实的抵押权。涉案房屋已于2014年8月26日办理了房屋产权证，但该房屋至本院查封拍卖之前并未办理有抵押登记信息，因此，申请执行人广西荔浦农村合作银行并无基于抵押权享有涉案房屋的优先受偿权。 关于异议人荔浦友联置业房地产开发有限公司应承担的责任问题，在（2016）桂0331民初675号民事调解书中已明确，异议人对被执行人江书友所欠申请执行人广西荔浦农村合作银行的债务承担连带偿还责任。作为上述法律文书证据的《个人购（建）房担保借款合同》第十一条第3款中约定“借款人到期应付未付的全部债务，保证人应无条件的直接向贷款人支付款项以清偿借款人所欠的债务，同时授权贷款人从保证人在贷款人处开立的存款账户中直接扣收，或从其在其他金融机构开立的有关账户中依法扣收，并放弃一切抗辩权。”被执行人江书友逾期未履行生效法律文书的义务，异议人作为保证人对上述债务承担连带清偿责任，本院扣划异议人名下存款的执行行为符合法律规定。 关于异议人荔浦友联置业房地产开发有限公司的保证责任是否已经解除的问题，在（2016）桂0331民初675号民事调解书中并未明确，属于案件的实体争议，不属于执行异议的审查范围，异议人应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向本院提起执行异议之诉。 综上所述，异议人所提异议请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下： 驳回异议人荔浦友联置业房地产开发有限公司的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审判长  莫德远 审判员  李晏徵 审判员  金惠鸣 二〇二〇年一月十五日 书记员  李思谕