吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5335号上诉人（原审原告）：常守琴，女，汉族，1962年9月17日出生，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：曲冰，吉林雅成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春泰基房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：潘浩，经理。委托诉讼代理人：杨艳，职员。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：常文杰，职员。委托诉讼代理人：张敬田，吉林从为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司吉林分公司，住所吉林省长春市朝阳区红旗街。负责人：谢杰，总经理。委托诉讼代理人：常文杰，职员。委托诉讼代理人：张敬田，吉林从为律师事务所律师。原审第三人：蒋金秀，男，1962年8月3日出生，汉族，现羁押于长春市北郊监狱二监区。上诉人常守琴因与被上诉人长春泰基房地产开发有限公司（以下简称泰基公司）、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、江苏省建工集团有限公司吉林分公司（以下简称江苏建工吉林分公司）、原审第三人蒋金秀债权人代位权纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常守琴原审诉请：1.判决泰基公司、江苏建工、江苏建工吉林分公司向常守琴履行代位清偿义务，向常守琴支付4379538.6元；2.判令泰基公司、江苏建工、江苏建工吉林分公司及蒋金秀承担本案全部诉讼费用。事实和理由：常守琴与蒋金秀之间的民间借贷纠纷一案已经在长春市宽城区法院审理结案，蒋金秀作为债务人应当向债权人支付4793890元及相应利息，常守琴已经申请执行，案号（2017）吉0103执706号。蒋金秀为泰基公司进行恒大御景项目的工程施工，该工程目前已经结束，蒋金秀对泰基公司享有到期债权即工程质保金总计4379538.6元，泰基公司尚未给付，而蒋金秀至今未通过向泰基公司主张该笔保证金，怠于行使到期债权，甚至不惜与他人串通，减少到期债权金额。常守琴对蒋金秀的债权合法有据，应受法律保护。由于蒋金秀怠于行使其到期债权，损害了常守琴的债权实现。为了保护自己的合法权益，特提起代位权诉讼，请法院依法裁决。泰基公司原审辩称，蒋金秀质保金未结算，具体维修数额、农民工工资需从保证金中扣除，保证金具体数额无法确定。常守琴在宽城法院将蒋金秀起诉，申请冻结该笔费用，之后在南关、宽城、中法都有申请执行人保全该笔费用，该笔费用执行不能。保证金存在多位债权人，常守琴只能根据蒋金秀的财产情况参与分配，具体数额比例待确定。综上，我公司不能向常守琴履行清偿义务。江苏建工及江苏建工吉林分公司原审辩称，蒋金秀在我公司不存在到期债权，质保金属于江苏建工，质保金中蒋金秀欠农民工资200余万元，维修费用67万元还在继续发生，我公司代偿86万元、44万元均应扣除，故蒋金秀的质保金没有剩余数额。常守琴起诉目的是排除其他债权人对质保金优先受偿，但蒋金秀有多位债权人已经进入执行程序。常守琴同类诉请在南关法院、长春中院已有判决不予支持。综上，请求驳回常守琴起诉。蒋金秀原审述称，2017年至2018年蒋金秀多次到泰基地产公司要过账，但因有数个债权人有财产保全和协助执行通知书，泰基地产公司一直不付款。原审法院经审理查明：1、2016年7月4日，长春市宽城区人民法院作出（2016）吉0103民初1403号民事调解书，内容为：一、蒋金秀于2016年7月13日之前向常守琴支付欠款本金3046000元及利息1626000元；二、蒋金秀于2016年7月13日之前支付常守琴因赔偿长春泰基房地产有限公司支付的违约金100000元；三、案件受理费43780元（常守琴已预交）减半收取21890元，由蒋金秀自愿负担（此款于2016年7月13日之前支付）。2、2015年9月29日，蒋金秀以建设工程施工合同纠纷为由向江苏建工吉林分公司和泰基公司提起诉讼，2016年8月12日长春市中级人民法作出（2015）长民一初字第58号民事判决书，因蒋金秀通过江苏建工吉林分公司转包的泰基公司恒大御景二期7、8、22号楼工程总造价为87590771.93元，扣除尚未到返还期限的质保金4379538.6元和江苏建工（蒋金秀）应负担的甲供材、水电费、生活区费用分摊、扣除泰基公司已付工程款51394548.68元，判决：一、江苏建工吉林分公司于本判决生效后立即给付蒋金秀工程款人民币3750463.8元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2015年9月29日起至实际给付工程欠款之日止）；二、泰基公司承担连带给付责任；三、驳回蒋金秀其他诉讼请求。吉林省高级人民法院以（2017）吉民终28号民事判决书维持了该判决。本案中常守琴主张的系在（2015）长民一初字第58号民事判决书已扣除的尚未到返还期限的质保金。3、该工程2015年5月4日竣工并交付泰基公司使用，防水质保期为五年，其他工程质保期为两年。质保金额4379538.6元，其中防水工程质保金占比0.5%，除防水工程外其他工程质保金应于2017年5月4日到返还期限。4、另查明，涉及蒋金秀（江苏建工吉林分公司）在泰基公司该笔质保金：（一）现有下列未解除查封的法律文书（1）长春市中级人民法院于2016年11月29日作出（2016）吉01执390-1号执行裁定书，冻结蒋金秀（江苏建工吉林分公司）在泰基公司的工程款800万元，同日作出（2016）吉01执390号通知书，内容为：“你公司自收到本通知后的十五日内将向申请执行人李英娟履行的对被执行人蒋金秀的到期债务800万元支付至本院，不得向被执行人蒋金秀清偿。”后于2017年4月20日向泰基公司送达（2017）吉01执恢81号执行裁定书，强制执行被执行人蒋金秀对泰基公司到期债权600万元，于2017年5月3日通过中国邮政储蓄银行扣划泰基公司433万元，现（2016）吉01执390号通知书、（2016）吉01执390-1号执行裁定书、（2017）吉01执恢81号执行裁定书依然有效。申请执行人李英娟。（2）长春市宽城区人民法院于2017年7月5日向泰基公司送达（2016）吉0103执706号执行裁定书、协助执行通知书，冻结蒋金秀在泰基公司的质保金4379538.6元，冻结期间为一年。2017年12月6日，长春市宽城区人民法院作出（2016）吉0103执706号履行到期债务通知书，通知：一、收到本通知十五日内直接向申请执行人常守琴履行你单位对被执行人蒋金秀所欠到期债务3292158.74元，并不得向被执行人清偿（转款单位：长春市宽城区人民法院，开户银行：中国建设银行股份有限公司长春北亚泰大街支行，账号：×××）.二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院提出，若擅自向被执行人蒋金秀履行造成财产不能追回，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究你单位妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，本院将依法强制执行。申请执行人为常守琴。（3）长春市中级人民法院于2017年7月5日向泰基公司送达（2017）吉01执12号通知书及（2017）吉01执12-1号执行裁定书，冻结蒋金秀在泰基公司的质保金4379538.6元，不得向蒋金秀清偿。申请执行人为王国富。（4）本院于2019年1月23日向泰基公司送达（2019）吉0102执225号民事裁定书，查封蒋金秀在泰基公司的质保金4379538.6元。申请人为常守琴。（二）已解除查封、扣押等措施的法律文书：（1）本院于2016年12月9日向泰基公司送达（2016）吉0102财保39号民事裁定书、协助执行通知书，冻结蒋金秀在泰基公司的质保金3000000元，冻结期间为一年。申请人为胡凤春。2018年1月16日本院向泰基公司送达（2017）吉0102民初555号之一民事裁定书解除查封。（2）长春市宽城区人民法院于2017年7月10日向泰基公司送达（2016）吉0103执391号履行到期债权通知书及协助执行通知书，冻结蒋金秀1698720.83元（在质保金范围内），申请人为吉林创一律师事务所，2018年5月9日长春市宽城区人民法院以（2016）吉0103执异57号执行裁定书撤销（2016）吉0103执391号履行到期债权通知书及协助执行通知书，长春市中级人民法院与2018年7月19日作出驳回复议申请裁定，冻结解除。（3）本院于2017年7月11日向泰基公司送达（2017）吉0102执408号履行到期债权通知书及协助执行通知书，要求泰基公司停止向蒋金秀返还质保金3000000元，不得擅自向蒋金秀履行，申请人为长春市银融小额贷款有限公司，2018年4月4日本院向泰基公司送达（2017）吉0102执408号执行裁定书解除冻结。（4）本院于2017年9月25日向泰基公司送达（2017）吉0102民初3942号民事裁定书，冻结3709538.6元银行账户存款，申请人为王国富，本院一审判决驳回王国富诉讼请求，长春市中级人民法院与2018年8月6日作出（2018）吉01民终1736号民事判决书，驳回上诉，维持原判，冻结解除。（5）长春市中级人民法院于2017年12月12日向泰基公司送达（2017）吉01执322号履行到期债权通知书及执行裁定书，冻结蒋金秀在泰基公司到期债权450万元，申请人为于兴德，2018年1月17日长春市中级人民法院作出（2017）吉01执322号执行裁定书解除冻结。（6）长春市宽城区人民法院于2019年1月29日作出的（2019）吉0103执异11号执行裁定书。认定：首先，从吉林省长春市中级人民法院以（2015）长民一初字第58号民事判决书和吉林省高级人民法院（2017）吉民终第28号认定的事实来看，蒋金秀与泰基公司之间不存在直接的建筑工程的承建关系，虽然蒋金秀实际上承建了泰基公司发包的工程，但是蒋金秀不能与泰基公司直接结算工程款，需要江苏建工与泰基公司结算完毕并给付了江苏建工工程款后，蒋金秀才能与江苏建工进行结算，因此，案涉的工程质保金不能直接认定为蒋金秀的财产或到期债权。以上两份法律文书确认了工程质保金，并没有确定权属。申请执行人（常守琴）除了提供以上两份法律文书外，不能提供其他证据证明该质保金属于被执行人蒋金秀所有。基于以上理由，裁定中止对在泰基公司处，由江苏建工分包给蒋金秀承建的案涉工程的质保金4379538.6元的执行。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”但债务人作为债权人的债权权属必须明确，数额亦必须具体。本案中常守琴主张蒋金秀对泰基公司享有到期债权即工程质保金总计4379538.6元，泰基公司尚未给付，而蒋金秀于2015年9月29日即以建筑工程施工合同为由向长春市中级人民法院起诉江苏建工吉林分公司和泰基公司，要求江苏建工吉林分公司给付工程款2400万元及利息，泰基公司承担连带给付责任。蒋金秀存在多个债权人，其案件均已相继进行执行阶段，并未执行到位，在诉争的该工程大部分质保金期限到期之前，已被多个法院裁定冻结且有部分质保金已被法院划拨，且有多个冻结裁定送达的时间早于本案常守琴2019年1月21日起诉时间，该时间节点之前本案诉争的质保金已经被宽城区人民法院、长春市中级人民法院所作出的执行裁定冻结、扣划或者停止支付。因此，本案中，常守琴主张判决泰基公司、江苏建工吉林分公司向常守琴履行代位清偿义务的请求，已经事实上履行不能，当然，通常情况下，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，债权人行使代位权并不为法律所禁止，但在债务人所负担的多笔债务均经生效法律文书确认并进入执行程序后，主张此种代位权行为必然使其他生效法律文书陷于执行不能或者至少执行难度大大增加。且各执行法院均已经依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条之规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”包括常守琴之债权亦已由执行法院据此作出（2016）吉0103执706号履行到期债务通知书，要求泰基公司向常守琴履行对蒋金秀所欠到期债务3292158.74元。常守琴已无需再次提起诉讼。第二，本案确认代位权的效果与现行法律规定相悖。从本案事实可知，常守琴对蒋金秀基于民间借贷关系所享有的债权已经生效法律文书确认，并和蒋金秀的其他债权人一样向人民法院申请执行。针对被执行人有多个债权人的情形，民事诉讼执行程序规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。蒋金秀作为被执行人，有其他多个债权人向其主张权利，则各债权人的债权在执行程序中能否实现以及能够实现多少，需按照相关法律规定在执行程序中确定。如果蒋金秀的财产不足以清偿所有债权，常守琴也能依据（2016）吉0103执706号执行裁定书执行裁定书获得参与分配的权利。第三，质保金权属不明，且数额无法确定。长春市宽城区人民法院于2019年1月29日作出的（2019）吉0103执异11号执行裁定书，各方当事人均未上诉，应视为对裁定内容及结果均无异议，裁定书中已经确认质保金权属不明，泰基地产公司称质保金未结算，具体维修数额、农民工工资需从保证金中扣除，保证金具体数额无法确定。江苏建工及其吉林分公司均抗辩称质保金中蒋金秀欠农民工资200余万元，维修费用67万元还在继续发生，我公司代偿86万元、44万元均应扣除，故质保金数额无法确定。综上，对常守琴的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款之规定，原审判决：驳回常守琴的诉讼请求。宣判后，常守琴不服，向本院提出上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持原审诉请。事实和理由：一、蒋金秀并未以诉讼方式向江苏建工吉林分公司和泰基公司主张权利。另案因质保金未到期，判决的工程款中不包含质保金，现质保金已到期，但蒋金秀未主张权利。二、常守琴因无法通过对次债务人发出《限期履行到期债务通知书》实现债权，故提起代位权诉讼。常守琴申请执行债权的宽城法院的确向泰基公司发出《限期履行到期债务通知书》，但泰基公司以质保金金额不明且未到期为由提出异议，常守琴已无法强制执行该笔质保金。由此常守琴的救济手段才是代位权诉讼。三、常守琴申请代为诉讼符合法律规定，不会导致其他债权人无法申请执行，反而客观上增加可用于清偿债务的资产。法律未限定多个债权人并存就不能行使代位权。四、质保金金额确定，期限明确，不存在权属不明。五、泰基公司及江苏建工吉林分公司欠蒋金秀的质保金为总造价的5%，其中4.5%即3941584.74元已于2017年5月4日到期，应依法用于清偿蒋金秀的对外债务。泰基公司答辩称，维持原判。江苏建工、江苏建工吉林分公司答辩称，维持原判。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：泰基公司二审提交长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初896号民事判决书（已生效），该判决对案涉质保金在扣除67万元的维修及赔偿费用后，认定泰基公司应将剩余案涉质保金3292158.74元支付给江苏建工。泰基公司二审提交（2019）吉0104民初3465号之一民事裁定，裁定冻结江苏建工吉林分公司在泰基公司待给付质保金3292158.74元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债务人对第三人的权利，是债权人代位权的标的，债务人对于第三人享有清晰、明确的债权是债权人代位权的成立要件之一。本案中，常守琴请求对案涉质保金行使代位权，并主张依据长春市中级人民法院（2015）长民一初字第58号民事判决，能够确定案涉质保金系蒋金秀享有的债权，但（2015）长民一初字第58号民事判决中并未对案涉质保金的权属予以认定，根据长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初896号已生效民事判决，认定泰基公司应将案涉质保金支付给江苏建工。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，常守琴未能提供足够证据证明案涉质保金系蒋金秀享有的到期债权，且该债权具体、明确，故应由其承担举证不能的不利后果。并且，案涉质保金已被多家法院查封冻结，泰基公司目前亦无法向江苏建工吉林分公司履行该款。据此，原审判决不支持常守琴诉请并无不当。综上所述，常守琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38333元，由常守琴负担。本判决为终审判决。审判长  胡月皓审判员  张兴冬审判员  常 菁二〇二〇年一月十日书记员  魏 波