山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终203号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘国栋，男，1980年4月4日出生，汉族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：卢耀迪，广东海法（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东向氏商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：向娟，总经理。委托诉讼代理人：王珊珊，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭洁琼，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人刘国栋因与被上诉人山东向氏商贸有限公司（以下简称向氏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国栋上诉请求：1.改判向氏公司向刘国栋支付装修工程尾款11万元及逾期支付利息9161元(利息以11万为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月15日计至实际清偿日止，现暂计至2019年10月17日，为640天，暂计9161元)；刘国栋不服的金额合计为119161元；2.本案一审诉讼费、二审诉讼费及鉴定费均由向氏公司承担。事实和理由：一、本案案由应定性为装饰装修合同纠纷或承揽合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷，原审案由定性错误。本案刘国栋属于承揽向氏公司办公室装饰装修工程，诉争的标的属于承揽装饰装修工程的工程尾款。根据《民事案件案由规定》的规定，法院在立案定性案由时，应当是按照最贴切、最基础的争议法律关系来确定案由，而《民事案件案由规定》中是列明存在“装饰装修合同纠纷”或“承揽合同纠纷”这一独立案由的。本案应当定性为“装饰装修合同纠纷”或“承揽合同纠纷”，而不是“建设工程合同纠纷”，本案案由应当予以更正。二、案涉《工程合同书》属于有效合同，原审法院关于合同无效的认定存在错误，没有直接的法律依据。装饰装修工程不属于建筑法所规定的建设工程范围，没有法律规定装饰装修项目需要工程施工资质。根据合同法第五十二条的规定，案涉《工程合同书》不存在法定无效事由，应当属于有效合同。三、案涉造价鉴定启动程序违法，案涉《鉴定意见》不具有合法性，不应作为断案依据。本案中，案涉工程属于固定价格工程，双方不曾改变该约定，且该案涉工程实际已经由向氏公司验收使用。首先，在事实方面，向氏公司在使用工程之后长时间都没提出任何质量及造价异议；其次，在法律方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支出”。案涉工程采用固定价格，且已由向氏公司实际验收使用，本案鉴定前，刘国栋亦书面提出鉴定启动的异议，原审法院启动鉴定违反法律规定；再次，在举证期方面，案涉向氏公司关于工程鉴定的申请超出了法定举证期；综上，涉案鉴定的启动属于程序违法，案涉《鉴定意见》不具有合法性，不应作为断案依据。四、案涉《鉴定意见》所得结果与事实不符，存在缺项漏项，鉴定标准变更的情况，依法不能作为断案的依据。首先，在鉴定项目方面存在缺项漏项问题，鉴定意见未据实鉴定。案涉《鉴定意见》“鉴定说明”部分陈述：在工程量计量及计价确定上面，鉴定人是按照施工图标注的内容来计算，未标注的内容不做推算；而且因为“化粪池施工、研发部书桌等无图纸，鉴定不做推算”其次，在刘国栋与向氏公司双方无异议的内容方面，存在单方人为变动的情况，导致无异议部分内容存在鉴定造价变更的问题。本案中，鉴定人在造价计量及价格确定方面，鉴定单位先是分列了两个项目部分，即“合同约定装修预算表部分(当事人对合同内容无异议)”和“合同约定清单部分(当事人对合同内容有异议)”。在确定分列项目之后，针对“合同约定装修预算表部分(当事人对合同内容无异议)”，鉴定机构即按照“施工图纸”所标注标准进行计量鉴定，导致该部分中，原本当事人均无“异议”的项目面积计量、工程项目标准存在变更，导致无异议项目造价减少。其中，很明显的是：刘国栋及向氏公司存在的“包管包消防管”等项目，原本属于双方无异议的内容，但鉴定时并未被列入鉴定。除此之外，针对双方都无异议的项目内容，相应的造价计量面积全部被鉴定人单方改动。鉴定最基本的理念是据实结算，旨在帮助法院做出公平判决，但案涉鉴定人所作《鉴定意见》并不是据实结算的结果。甚至是，鉴定人在《鉴定意见》中亦表明：部分项目并未推算。所以，《鉴定意见》内容不具有真实性，与本案工程没有关联性，该份鉴定意见不应当作为本案断案依据。同时，在本案一审时，刘国栋亦做出《情况说明》提请法院定夺处理，但未能解决。因该份《鉴定意见》不是据实结算的结果，采纳《鉴定意见》的鉴定结果不仅与事实不符，而且实际上侵害刘国栋权益。五、案涉当事人均没有变更固定价格结算的事实，向氏公司也无证据由上情况。综上，望查明事实，判如所请。向氏公司辩称,第一，根据《民事案件案由规定》，刘国栋与向氏公司之间签订的是《山东向氏商贸装饰工程工程合同书》，并非承揽合同，且装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷中的一类，一审法院以建设工程合同纠纷确定本案案由并无不当。另外，案由确定在立案和审理时并不影响法院对案件依法审理，案由的最终确定以生效判决所认定的法律关系为准，同时，刘国栋的诉讼的目的并不是确定案由，适用哪一级分类的案由也不影响当事人的实体权利。第二，根据2006年9月国家住建部颁发的《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》，刘国栋作为自然人不具备装饰装修工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘国栋与向氏公司之间签订的《工程合同书》应当认定无效，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。第三，刘国栋在施工过程中，并未严格按照《装修预算表》、设计效果图施工，施工工程量、施工质量均存在严重问题且部分项目未实际施工，一审庭审过程中刘国栋与向氏公司亦均认可涉案工程在施工过程中，存在与施工图纸、《装修预算表》不一致的情况，故涉案工程不应当按照《装修预算表》约定的总价进行结算。第四，涉案鉴定意见书认定的事实及作出的鉴定意见与事实相符，且现在勘察的过程已经过双方签字确认，一审庭审过程中刘国栋也并未就此鉴定意见提出相反的证据予以反驳，也未申请重新鉴定，应当视为刘国栋已经认可该鉴定意见，现又以鉴定意见与事实不符为由要求排除该鉴定意见的适用，缺乏事实及法律依据。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法驳回刘国栋的上诉请求。刘国栋向一审法院起诉请求：1．请求判令向氏公司向刘国栋支付装修工程尾款11万元及逾期利息（以11万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月15日计算至实际清偿之日止）；2．本案诉讼费用由向氏公司承担。向氏公司向一审法院反诉请求：1.请求判令刘国栋向向氏公司返还超额支付的工程款128329.1元及资金占用费（以128329.1元为基数，按照同期人民银行贷款利率自2018年1月10日起计算至实际清偿之日止）；2.反诉费用由刘国栋负担。一审法院认定事实：2017年11月14日，向氏公司（甲方）与刘国栋（乙方）签订《工程合同书》一份，约定：甲方将其办公室装修工程承包给乙方，施工内容为本合同附件《工程预算书》列出的项目及水、电、木工、泥水、油漆，开工日期为2017年11月15日，竣工日期为2018年1月15日，合同价款71万元整（此报价不含税金，开票另加17%）。合同第2.1.5条约定，甲方指派某为驻工地代表。合同第7.1条约定：双方商定本合同采用固定总价合同，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不做任何调整，变更工程价款的确定，参照本合同6.6条的约定执行。第7.2条约定：签订施工合同当日付30万元，水电、土建改造完工付16万元，木作基础完工、油漆施工前付15万元，施工验收完成30日内付10万元。第7.3条约定：“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料＿天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在约定时间内，结清尾款。”除该《工程合同书》外，向氏公司的法定代表人向娟与刘国栋签订了《装修预算表》作为合同附件，对工程施工项目、数量、价格等进行了详细约定，并约定折后价为71万元整。此外，针对涉案工程，向氏公司委托刘国栋进行了设计，并向刘国栋支付了设计费，刘国栋向向氏公司出具了设计图纸。上述合同签订后，刘国栋即组织了施工。刘国栋主张其按照合同约定于2018年1月15日竣工，但未与向氏公司办理竣工验收。为证实其主张，刘国栋提交某出具的书面证言一份，称在涉案装修过程中，发包方与施工方并不存在工期及品质争议，施工方均能依约进行施工，相应的施工进度由向氏公司的老板向娟知悉且认可，涉案工程尾款结算因向氏公司资金周转问题而延迟，并非存在品质问题或工期延误，涉案工程于2018年1月即投入使用。证人某未到庭。对刘国栋的上述主张，向氏公司不予认可，并称涉案工程一直未按合同约定竣工，且存在未按照工程预算书、设计效果图施工的情况，部分项目未实际施工，擅自变更设计及更换原定材料等，并主张2018年3月初，刘国栋在未通知向氏公司的情况下，擅自撤场，其被迫从3月15日开始使用涉案工程。2018年5月26日19:20，刘国栋通过微信向向氏公司的法定代表人向娟发送“山东结算.xls”一份，并称该文件即为竣工结算资料。经原、被告当庭核对，“山东结算.xls”的内容与作为合同附件的《装修预算表》内容一致。此外，刘国栋称除了《装修预算表》中的工程量以外，实际施工过程中增加了部分工程量，并提交“山东增加报价.xls”一份，据此主张增加的工程量总造价为38326元。庭审中，向氏公司、刘国栋均认可涉案工程在施工过程中，存在施工图纸与《装修预算表》不一致的情况。向氏公司共向刘国栋支付了工程款60万元。一审审理过程中，因向氏公司与刘国栋对涉案工程量存在争议，向氏公司申请根据《工程合同书》、《装修预算表》及设计效果图的约定对刘国栋已施工的工程量及工程造价进行鉴定。一审法院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定机构作出编号为鲁中大建审字（2019）-2-307号鉴定意见书一份，鉴定意见为：依据设计施工图计量的费用为612887.37元，其中合同约定装修预算表部分（当事人对合同内容无异议）为584702.69元，合同约定清单部分（当事人对合同内容有异议）为28184.68元。合同约定清单部分（当事人对合同内容有异议）主要包括以下五项：1、拆除工程20000元；2、一楼装饰铁网装饰342.55元；3、完工彻底清洁费6500元；4、工程直接费26842.55元；5、工程管理费1342.13元。在刘国栋提交的作为结算资料的《装修预算表》中，“拆除工程”一项中注明：由于地下室地砖防水问题不能够拆除，一楼和地下室墙面批荡层脱落，把拆除地砖的费用用于拆除墙面批荡层；“完工彻底清洁费”一项中注明：甲方请了专业人员处理。因该鉴定，向氏公司预交鉴定费14200元。一审法院认为，刘国栋作为自然人不具备装饰装修工程施工资质，故其与向氏公司签订的《工程合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然向氏公司与刘国栋未就涉案工程进行竣工验收，但因该工程已投入使用，应当视为工程已竣工验收。虽然《工程合同书》约定涉案工程为固定价款合同，但因刘国栋称除了《装修预算表》中的工程量以外，实际施工过程中增加了部分工程量，且向氏公司、刘国栋均认可涉案工程在施工过程中，存在施工图纸与《装修预算表》不一致的情况，故涉案工程不能按照合同约定的固定价款结算，应结合《工程合同书》、《装修预算表》及设计效果图对刘国栋实际施工的工程量进行结算。山东中大汇通工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见中，装修预算表部分（584702.69元），因双方当事人对合同内容无异议，一审法院予以认定；关于合同约定清单部分，因刘国栋提交的作为结算资料的《装修预算表》中，“拆除工程”一项中注明：由于地下室地砖防水问题不能够拆除，一楼和地下室墙面批荡层脱落，把拆除地砖的费用用于拆除墙面批荡层，故该费用20000元，向氏公司应当支付；关于一楼铁网装饰342.55元，虽然向氏公司主张并非刘国栋施工，但其未提交委托他人施工的相关证据，故该费用向氏公司应当支付；关于完工彻底清洁费6500元，因刘国栋提交的《装修预算表》中“完工彻底清洁费”一项注明：甲方请了专业人员处理，故该费用应予扣除；关于工程直接费26842.55元、工程管理费1342.13元，系工程造价鉴定中的必要费用，向氏公司应当支付。综上，一审法院认定向氏公司应向刘国栋支付的工程款为606387.37元，因向氏公司已支付了60万元，其仍应支付6387.37元，故对向氏公司要求刘国栋返还工程款128329.1元的反诉请求，一审法院不予支持。对刘国栋主张的逾期付款利息，虽然合同约定的竣工日期为2018年1月15日，但刘国栋自认未与向氏公司办理竣工验收，而向氏公司认可其从3月15日开始使用涉案工程，故逾期付款利息应当自2018年3月16日起计算。判决：一、被告（反诉原告）山东向氏商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）刘国栋支付工程款6387.37元及利息（以6387.37元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年3月16日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告（反诉被告）刘国栋的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山东向氏商贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2500元，由刘国栋负担2350元，由向氏公司负担150元；反诉案件受理费1435元，由向氏公司负担；鉴定费14200元，由刘国栋、向氏公司各负担7100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人刘国栋申请对涉案全部工程进行重新鉴定。本院认为，本案的争议焦点是：本案案由和涉案合同效力应如何认定；涉案工程价款应如何认定。关于案由和合同效力问题。《民事案件案由规定》中明确列明了四级案由“装饰装修合同纠纷”，根据该规定人民法院确定案由时应首先适用列出的第四级案由，因此本案案由应当认定为“装饰装修合同纠纷”。同时，“装饰装修合同纠纷”是第三级案由“建设工程合同纠纷”下的第四级案由，因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定认定涉案合同无效并无不当。关于涉案工程价款认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。涉案《工程合同书》虽约定涉案工程为固定价款合同，但刘国栋一审中主张实际施工过程中增加了部分工程量，且向氏公司、刘国栋均认可涉案工程在施工过程中，存在施工图纸与《装修预算表》不一致的情况，故一审法院对涉案工程价款进行鉴定并无不当。一审鉴定过程中，鉴定人组织双方当事人进行了现场勘验，刘国栋在二审中对鉴定意见提出的异议，在一审中已经向鉴定人提出，鉴定人已经进行了回复；对于刘国栋二审认为漏项的化粪池施工、包消防管、研发部书桌等项目，鉴定人也在一审中明确予以回应。对于刘国栋二审提出的重新鉴定申请，本院认为，一审法院委托鉴定机构作出鉴定意见后，刘国栋未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定申请重新鉴定，刘国栋也没有足以反驳的证据推翻鉴定意见，对于刘国栋的申请本院不予准许。一审法院将鉴定意见书作为认定涉案工程款的依据，符合上述法律规定。综上所述，刘国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人刘国栋负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇二〇年一月十九日书记员  李宜濂