广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终756号 原公诉机关广西壮族自治区兴安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卿某冰（卿景珍），男，1983年5月19日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地兴安县，案发前住兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人阳波，广西翔合律师事务所律师。 辩护人秦文琴，广西翔合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈某，男，1982年5月5日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，中专文化，无业，住兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 上诉人（原审被告人）蒋某军，男，1983年9月27日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地兴安县，案发前住兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人蒋安平，广西磊诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）庄某幸，男，1988年6月22日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地兴安县，案发前住兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 上诉人（原审被告人）廖某，男，1983年2月1日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，大专文化，个体户，住兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人李劲松，广西齐兴律师事务所律师。 辩护人詹黎波，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某刚，男，1983年5月8日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，个体户，住兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月8日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 上诉人（原审被告人）刘某双，男，1983年9月9日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，个体户，住兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人张志红，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）戴某华，男，1973年9月22日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地兴安县，案发前住兴安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。 辩护人舒安宁，广西齐兴律师事务所实习律师。 原审被告人张某，女，1989年7月2日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，大专文化，兴安县民兴村镇银行员工，户籍所在地兴安县，案发前住兴安县兴安镇双灵路上书坊4栋2单元502室。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 广西壮族自治区兴安县人民法院审理兴安县人民检察院指控原审被告人卿某冰、陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华、张某犯开设赌场罪一案，于2019年10月12日作出(2019)桂0325刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人卿某冰、陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问了上诉人卿某冰、陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华、原审被告人张某，并听取辩护人阳波、秦文琴、蒋安平、李劲松、詹黎波、张志红、邓光荣、舒安宁的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，广西柳州市李某1（另案处理）为“皇冠”赌博网站的一级代理，李某1安排谭某（另案处理）负责管理其一级代理的账号与账目，其将一级代理的账号、密码、权限给予谭某，谭某在获得权限后便管理一级代理账号的日常运转工作，也负责开设管理号给他人进行赌博，并对赌博网站每个星期的赌博情况进行汇总与制作账目，再对所开出去的管理号持有者进行赌资结算（结账），结算后谭某利用银行卡等方式与下级代理进行赌资输赢转账，谭某用于赌资转账的银行卡有本人的银行卡、韦某、何某1、谭转、何某2、覃秦等人的银行卡与62×××08、62×××08开头的银行卡。2016年被告人卿某冰在李某1处拿到“皇冠”赌博网站二级代理账号，后利用该二级账号的权限开设同等级管理号与三级代理号、会员号并提供给他人进行赌博获利。卿某冰在李某1处获得hhk30（guigui）、ccyk31（gui）、cck35（gui）、lp003（1gui2.5）、lp005（1gui3）、lp00017（gui1）六个二级代理账号分别用于网络赌球。经谭某梳理其所持有的2017年7月10日至2018年6月25日相关结账的电子数据，卿某冰在赌博网站赌足球的有效下注金额为76396026。赌博网站的有效下注金额与人民币换算为1比1，换算后1对应1元人民币，因此，卿某冰于2017年7月10日至2018年6月25日在赌博网站赌各类足球赛事的赌资为人民币76396026元。 经桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定，被告人卿某冰在李某1处获得hhk30、ccyk31、cck35、lp003、lp005、lp00017六个二级代理账号用于网络赌球，2017年7月10日至2018年6月25日期间，名称为“guigui”、“1gui2.5”、“1gui3”、“gui”代理的有效金额（下注成交金额）总计为人民币71411039.50元；2018年6月14日至2018年7月15日期间，名称为“guigui”、“1gui2.5”、“1gui3”、“gui”代理的有效金额（下注成交金额）总计为人民币6495217.80元。 一、2016年被告人卿某冰在广西柳州市李某1处拿到“皇冠”赌博网站六个二级代理账号后，其为获得非法利益，利用二级账号的权限开设同等级管理号与三级代理号、会员号提供给他人进行足球赌博获利。其中在2018年俄罗斯世界杯足球赛期间，卿某冰利用其控制的“皇冠赌博网站”的管理号，通过管理号的权限在“皇冠赌博网站”内注册几十个会员号与登录密码，再通过电话、微信或当面告知等方式，将会员号提供给被告人陈某、廖某、庄某幸、张某刚、蒋某军、戴某华、刘某双等人与违法人员蒋某1、黄某4、莫某、赵某、蒋某2（均已行政处罚）等人进行接收赌博下注和直接参与赌博并接收赌资，再与陈某等人一个星期结算一次赌资，结算后通过银行卡、微信、支付宝等方式收支赌资。卿某冰利用黄某2（卡号62×××12）、吴某（卡号62×××11）、张某2（卡号62×××77）、张某1（卡号62×××49、62×××61）、黄某1（卡号62×××88）、黄某3（卡号62×××51）、卿良玉（卡号62×××92）等人开设的银行卡进行赌博的输赢收支及与其上线进行有关赌资及非法所得的转账，最后将赌博的收入转入卿良玉的银行卡内（卡号尾数5792），卡内金额为8077168.36元。公安机关依法冻结黄某2银行卡62×××12内人民币37875.8元，吴某银行卡62×××11内人民币505元，张某2银行卡62×××77内人民币256150元，张某1银行卡62×××49内人民币53577.50元、银行卡62×××61内人民币647732.43元，黄某1银行卡62×××88内人民币488.41元，卿良玉银行卡62×××92内人民币8077168.36元，共计9073497.5元。 二、2018年俄罗斯世界杯足球赛期间，被告人陈某在卿某冰处拿到赌博会员号，双方约定卿某冰只与陈某联系并结算输赢赌资，接受参赌博人员进行赌博由陈某负责管理与结账，下注赌球的赌资每周星期一结算。陈某为获得非法利益，利用会员号的权限，接受参赌博人员彭某1、蒋某3、侯中军（均已行政处罚）、蒋某4（在逃）、秦某（在逃）等人下注赌球，收取结算参赌人员输赢的赌资，并先由陈某统计赌资输赢情况，再通过陈某的银行账户（银行卡号62×××51）与卿某冰结算赌资，卿某冰给陈某有效下注总额（赌资）百分之二的提成。案发后，公安机关依法冻结了陈某银行卡号62×××51内人民币54256.5元。 三、2018年俄罗斯世界杯足球赛期间，被告人蒋某军在卿某冰处拿到赌博会员号，双方约定卿某冰只与蒋某军联系并结算输赢赌资，接受参赌博人员进行赌博由蒋某军负责管理与结账，下注赌球的赌资每周星期一结算。蒋某军为获得非法利益，利用会员号的权限，接受参赌博人员张某4、王某2、唐某2（均已行政处罚）、文某（在逃）、陈某（在逃）等人下注赌球，收取结算参赌人员输赢的赌资，并先由蒋某军统计赌资输赢情况，再通过蒋某军的银行账户（银行卡号62×××58）与卿某冰结算赌资，卿某冰给蒋某军有效下注（赌资）总额百分之二的提成。案发后，公安机关依法冻结了蒋某军银行卡号62×××58内人民币290.54元。 四、2018年俄罗斯世界杯足球赛期间，被告人庄某幸在卿某冰处拿到赌博会员号，双方约定卿某冰只与庄某幸联系并结算输赢赌资，接受参赌人员进行赌博由庄某幸负责管理与结账，下注赌球的赌资每周星期一结算。庄某幸为获得非法利益，利用会员号的权限，接受参赌博人员潘某、彭某2、刘某1（均已行政处罚）、彭某3（在逃）、杨某1（在逃）等人下注赌球，收取结算参赌人员输赢的赌资，并先由庄某幸统计赌资输赢情况，再通过庄某幸的银行账户（银行账号88×××10）与卿某冰结算赌资，卿某冰给庄某幸有效下注（赌资）总额百分之二的提成。案发后，公安机关依法冻结了庄某幸银行账号88×××10内人民币37837.68元。 五、2018年俄罗斯世界杯足球赛期间，被告人廖某在卿某冰处拿到赌博会员号，双方约定卿某冰只与廖某联系并结算输赢赌资，接受参赌博人员进行赌博由廖某负责管理与结账，下注赌球的赌资每周星期一结算。廖某为获得非法利益，利用会员号的权限，接受参赌博人员鞠某、张芯、刘某2（均已行政处罚）、唐某3（在逃）、杨某2（在逃）等人下注赌球，收取结算参赌人员输赢的赌资，并先由廖某统计赌资输赢情况，再通过廖某的银行账户（银行账号00×××48）与卿某冰结算赌资，卿某冰给廖某赌资总额百分之二的提成。案发后，公安机关依法冻结了廖某银行账号00×××48内人民币9205元。 六、2018年俄罗斯世界杯足球赛期间，被告人张某刚在卿某冰处拿到赌博会员号，双方约定卿某冰只与张某刚联系并结算输赢赌资，接受参赌博人员进行赌博由张某刚负责管理与结账，下注赌球的赌资每周星期一结算。张某刚为获得非法利益，利用会员号的权限，接受参赌博人员彭某4、唐某4、张某5（均已行政处罚）、王某3（在逃）、唐某5（在逃）等人下注赌球，收取结算参赌人员输赢的赌资，并先由张某刚统计赌资输赢情况，再与卿某冰结算赌资，卿某冰给张某刚有效下注（赌资）总额百分之二的提成。 七、2018年俄罗斯世界杯足球赛期间，被告人戴某华通过刘某双认识卿某冰，并从卿某冰处拿到网络赌博账号，同时向卿某冰交纳30000元押金，约定卿某冰只与刘某双联系并结算输赢赌资，接受参赌博人员进行赌博由戴某华、刘某双负责管理与结账，下注赌球的赌资每周星期一结算。之后其与卿某冰、刘某双进行占股坐庄开设赌场，其中，卿某冰占百分之四十股份，戴某华占百分之五十股份，刘某双占百分之十股份。戴某华与卿某冰、刘某双合股坐庄开设赌场期间接受参赌博人员蒋某5、胡某、彭某5、王某4（均已行政处罚）、刘某3（在逃）等人下注赌球，先由戴某华统计赌资输赢情况，再通过戴某华的银行账户（银行卡号62×××87）与卿某冰结算赌资。案发后，公安机关依法冻结了戴某华银行卡号62×××87内人民币66672.77元。 八、被告人张某在2018年俄罗斯世界杯足球赛期间，明知卿某冰利用赌博网站提供给他人进行赌博并非法获得盈利，还将其父亲张某1、母亲黄某1的民兴银行卡提供给卿某冰使用，并为卿某冰提供资金转账，金额分别为423000元、647713元。 另查明，2018年俄罗斯世界杯足球赛事从2018年6月14日开始至7月15日结束。 原判认定上述事实的证据有：（一）笔记本一个，证实被告人卿某冰开设赌场的部分赌博交易情况；（二）户籍证明、到案经过、行政处罚决定书及行政处罚告知笔录、银行账户及流水、扣押决定书、搜查照片、网络截屏照片、冻结账户明细、银行账户流水等书证；（三）证人张某1、黄某1、卿良玉、黄某2、王某1、张某2、黄某3、唐某1、谭某、李某1、李某2等32人的证言；（四）[2019]会鉴字第1号司法鉴定、[2019]会鉴字第3号司法鉴定意见书；（五）辨认笔录；（六）视听资料、电子数据；（七）九被告人的供述和辩解。 原判认为，被告人卿某冰、陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华利用互联网、移动终端等传输赌博数据，为赌博网站担任代理并接受投注，其中：被告人卿某冰涉案赌资数额共计人民币71411039.5元；被告人陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华涉案赌资数额共计人民币6495217.8元，被告人张某提供账户帮助资金结算，均属情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人卿某冰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华、张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。九被告人当庭认罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条的规定，作出如下判决：一、被告人卿某冰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二百八十万元；二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人蒋某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人庄某幸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人廖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；六、被告人张某刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；七、被告人戴某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；八、被告人刘某双犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十万元；九、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；十、被公安机关冻结在案的被告人卿某冰使用的黄某2银行卡62×××12，吴某银行卡62×××11，张某2银行卡62×××77，张某1银行卡62×××49、62×××61，黄某1银行卡62×××88，卿良玉银行卡62×××92内的款项及孳息，依法予以没收，上缴国库。十一、被公安机关冻结在案的被告人陈某银行卡62×××51，被告人蒋某军银行卡62×××58，被告人庄某幸银行账号88×××10，被告人廖某银行账号00×××48，戴某华银行卡62×××87内的款项及孳息，依法予以没收，上缴国库。 卿某冰上诉提出：1、其构成赌博罪，理由如下：其只是借鉴网络模式，没有吸收外来人员参赌，只是通过个人人际关系召集、组织及直接与他人赌博；其虽然能开设会员号及设定下注额，但不能直接向网站充值，不涉及对赌博场所的设立及管理控制；不是网站代理人，没有利润分成；其他人从其处拿的账号赌球，未与其商量通过账号接受他人投注。2、正诚鉴定中心鉴定资质和鉴定人资质不明，1号和3号鉴定报告时间上有重叠，金额有重复叠加；鉴定数据来源不合法；鉴定赌球账号的数目矛盾。3、张某供述帮其开设名为吴某银行卡的事实不符。综上，一审认定罪名错误，请求二审依法改判。 卿某冰的辩护人阳波、秦文琴提出的辩护意见是：1、本案电子数据的来源、取得方式不合法，电子数据未给卿某冰辨认；2、鉴定意见的内容不合法、鉴定的电子数据不完全重合，且涉案的[2019]会鉴字第1号鉴定未告知卿某冰，3号鉴定意见仅告知结论，未出示鉴定意见书；3、卿某冰参与赌博的时间为2018年世界杯期间，不是鉴定意见中的2017年7月10日至2018年6月25日；4、认定卿某冰使用了六个二级代理账号的事实错误；5、卿某冰所用管理号存在多次反复下注，鉴定意见认定的涉案赌资金额错误；6、卿良玉银行卡5792中的5807991.82元是卿某冰的合法收入，71411039.5元是下注流水不是赌资；7、卿某冰开设赌场的行为未达到法律规定的情节严重情形。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 陈某上诉提出：1、对定罪无异议；2、其从卿某冰处拿到赌球会员号，只供自己和朋友赌球，与其他会员没有关系，提成归其，其赌资总额不到二十万元，其只获利约二千元，不属于情节严重；3、其是从犯，且认罪悔罪；4、其银行的54256.5元不是用于赌博资金，也不是违法所得，应当归还。综上，请求二审改判一年六个月以下刑期，五万元以下罚金。 蒋某军上诉提出：1、其会员号只能接受投注，没有发展下一级代理的权限，其在网络赌场中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；2、其与卿某冰结算三次，转款二次合计82040元，非法获利8700元，该情节不属于开设赌场罪的情节严重；3、其认罪悔罪。综上，请求二审改判缓刑。 蒋某军的辩护人蒋安平提出的辩护意见是：1、一审认定的涉案金额6495271.8元是下注流水，不是赌资数额，应当以赌客实际支付的款项作为认定标准，且应当扣除上诉人投注的金额；2、蒋某军仅与卿某冰构成共同犯罪，且是从犯；3、蒋某军担任网络赌场代理时间短、参赌人员少、未发展下线，行为轻微；4、蒋某军认罪态度好，有坦白情节，且无前科劣迹。综上，请求二审依法改判。 庄某幸上诉提出：1、其从卿某冰处获得账号后，独自接受他人赌资，数额为二十万左右，只对该数额负责，且与其他人无关联性，只与卿某冰属共同犯罪，且起次要作用，是从犯。2、其非法获利只有4000元，判处的罚金过重。3、认定其账户里的37837.68元是赌资及非法所得，没有证据。综上，请求二审依法改判，判处一年六个月以下刑期，一万元罚金。 廖某上诉提出：1、其在犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；2、其主观恶意不深，社会危害性小；3、其认罪态度好，如实供述罪行，无违法犯罪记录。综上，请求二审改判一年以下有期徒刑。 廖某的辩护人李劲松、詹黎波提出的辩护意见是：1、廖某在本案中属于从犯；2、廖某取得会员号后主要接受球友和员工投注，人群固定，且涉赌金额较小，主观恶性不深、社会危害性小；3、廖某如实供述，认罪态度好，且系初犯、偶犯。综上，请求二审法院从轻处罚。 张某刚上诉提出：1、其与他人没有任何联系和利益关系，只与卿某冰是共同犯罪，且是从犯，应当减轻处罚；2、认定其与其他同案犯共同承担600多万元不合法；3、其涉案金额为14.5万元，非法获利2900元，判处罚金过重。综上，请求二审改判。 刘某双上诉提出：1、其只与卿某冰联系、结算，只与他构成共同犯罪，与其他人没有共同意思联络。2、将本案所有数额认定为其承担的数额错误，导致量刑和罚金均过重。3、其是从犯，且如实供述，认罪态度好。综上，请求二审改判并适用缓刑。 刘某双的辩护人张志红提出的辩护意见是：1、刘某双在与卿某冰、戴某华开设的盘口中仅占股10%，戴某华实际运营操作，刘某双仅起次要辅助作用。2、刘某双与卿某冰、戴某华之外的同案人不构成共同犯罪；3、刘某双仅对其所参与的盘口负责，不对卿某冰所有犯罪数额负责；4、刘某双认罪态度好，系初犯、偶犯。综上，请求二审改判刘某双缓刑。 戴某华上诉提出：1、其与其他人不认识，没有共同犯罪的意思联络，只与卿某冰联系、结算，只与他构成共同犯罪。2、将本案所有数额认定为其承担的数额错误，导致量刑和罚金均过重。3、其是从犯，且如实供述，认罪态度好。综上，请求二审改判并适用缓刑。 戴某华的辩护人邓光荣、舒安宁提出的辩护意见是：1、戴某华只与卿某冰、刘某双构成共同犯罪，且是从犯；2、戴某华获利小；3、戴某华因为法制观念淡薄参与赌球，适用缓刑社会效果更好。综上，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，上诉人卿某冰利用赌博网站的二级代理账号权限开设管理号、三级代理号、会员号提供给他人进行足球赌博获利；原审被告人张某提供账户协助卿某冰转移赌资及违法所得；以及上诉人陈某、廖某、张某刚、庄某幸、戴某华、刘某双、蒋某军利用赌博网站账号接受他人投注参与赌球获利的事实清楚，证据确实、充分。 另查明，2017年9月4日，卿良玉在广西兴安民兴村镇银行开设卡号为62×××92的银行卡给卿某冰使用。2017年9月4日至12月29日黄某2（65×××12）、卿某冰等人的银行卡先后存入25笔共3549443.15元。2018年1月1日至7月5日黄某2（65×××12）、张某2、黄某1等人的银行卡先后存入38笔共4527725.21元。 2018年6月18日，上诉人庄某幸通过其银行卡（90×××10）转存赌资15850元到黄某2银行卡（65×××12）、6月25日转存赌资50000元到张某1银行卡（60×××49）。 2018年6月18日、7月2日，上诉人陈某先后通过其银行卡（44×××51）转存赌资9650元、5752元、12989元到黄某2银行卡（65×××12）。 2018年6月9日，上诉人廖某通过其银行卡（60×××48）转存赌资96000元到黄某2银行卡（65×××12）。 2018年7月2日，上诉人刘某双通过其银行卡（26×××25）转存赌资41450元到张某1银行卡（60×××49）。 2018年7月6日，上诉人张某刚通过其银行卡（40×××10）转存赌资9000元到张某1银行卡（60×××49）。 2018年7月2日、3日，上诉人蒋某军先后通过其银行卡（78×××58）转存赌资40000、42040元到张某1银行卡（60×××49）。 2018年6月16日，上诉人戴某华转存押金30000元至黄某2银行卡（65×××12）。 认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 对上诉人及辩护人的意见，根据查清的事实和在案证据，本院综合评判如下： 1、对于上诉人卿某冰及其辩护人提出电子数据来源、提取程序不合法，未给卿某冰辨认的意见。经查，2018年7月3日，柳州市公安局刑侦支队四大队在见证人的见证下依法对谭某住处进行搜查，并依法扣押了电脑主机、手机、U盘、硬盘、U盾等物，网安部门侦查员现场对谭某U盘里的“123”文件夹内的“建文本文档”文件夹内的赌博网站账号及密码数据进行采集，并登陆赌博网站取证固定谭某涉案的赌博账号、管理信息、下注有效金额等电子证据，谭某、见证人对搜查笔录、扣押清单及固定电子的赌博网站电子证据签名确认。同时，同步进行了录像和拍照。2018年9月27日，兴安县公安机关依法向柳州市公安局鱼某分局天马刑侦大队调取谭某与卿某冰银行卡扣押材料、谭某电子账本证据及提取证据材料、李某1案网侦电子证据中与卿某冰案有关证据。故本案电子证据的来源、取得程序合法，且一审庭审中已出示并接受在案被告人及辩护人的质证，可以作为证据使用。故上述意见不成立，不予采纳。 2、对于上诉人卿某冰及其辩护人提出涉案的[2019]会鉴字第1号鉴定未告知卿某冰,3号鉴定意见仅告知结论，未出示鉴定意见书，正诚鉴定中心鉴定资质和鉴定人资质不明的意见。经查，司法鉴定机构应当经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定范围内开展鉴定活动。本案中，受委托的桂林市正诚司法鉴定中心是具有鉴定机构资格证书的鉴定机构，鉴定范围包含司法会计鉴定。公安机关提供经合法取得的电子数据，该机构接受委托后，由具有高级工程师、经济师资格的鉴定人根据案件相关资料作出会计鉴定意见。故本案鉴定意见真实有效。 另外，根据相关规定，侦查机关依法应将鉴定意见告知当事人，鉴定意见的告知程序赋予当事人提出异议的权利，有助于保护当事人的辩护权，同时，有助于提高诉讼效率，避免诉讼拖延。本案中，2019年6月18日，由同一司法鉴定机构及相同的鉴定人在同一电子数据基础上对卿某冰所使用的赌博账号在2018年俄罗斯世界杯足球赛期间下注的所有成交金额作出鉴定，并依法告知在案被告人。虽然包含2018年俄罗斯世界杯足球赛期间下注所有成交金额的1号鉴定意见未及时告知当事人，但鉴定意见均在庭审中举证质证，听取在案被告人及辩护人的质证意见，有充分的时间保障当事人的相关诉讼权利，在案被告人及辩护人至二审审理期间均未提出补充鉴定或重新鉴定的申请。经审查鉴定意见以及听取质证意见，从鉴定数据来源、鉴定机构和鉴定人资质、鉴定程序等方面排除异议，认定了鉴定意见的合法效力，可以作为定案依据之一。现上诉人卿某冰及其辩护人提出鉴定结论不真实亦未提出任何证据佐证其意见，故上述意见不成立，不予采信。 3、对于上诉人卿某冰及其辩护人提出卿某冰参与赌博的时间为2018年世界杯期间，不是鉴定意见中的2017年7月10日至2018年6月25日、鉴定意见的代理账号和时间上有重叠、认定卿某冰使用了六个二级代理账号事实错误的意见。经查，证人赵某证实2016年卿某冰做赌球，并从他处要了赌球账号赌球，通过黄某2的银行卡结算。同案被告人张某供述2016年欧洲杯足球赛开始卿某冰就当庄赌球了，且以卿良玉的银行卡用于资金流转。同案被告人廖某供述从2016年开始就在卿某冰处赌球，也帮朋友拿了四五个会员号赌钱。同案人谭某供述2017年起卿某冰在其处拿账号赌博，2018年李某1又让其给了四个代理号给卿某冰，通过黄某2等银行卡结算，其使用名为唐某6、何某1、谭某、何某2、谭转的账户结算。同案人李某1供述2016年时卿某冰从其处拿账号赌博，先给了两个，2018年足球世界杯期间又给了四个管理号。黄某2银行卡（65×××12）流水清单证实2017至2018年间与参与赌球的廖某、赵某、庄某幸、陈某、魏某等人，以及谭转、谭某、何某2、唐某6、何某1名下账号有大额资金往来，转账时间均在周结算时间1至2日内完成。吴某银行卡（45×××11）流水清单证实2018年6月16日至7月3日间，参与赌球的魏某、唐某1、蒋某军等人存入46笔，达160余万元。卿某冰供述其从2017年开始一直使用卿良玉银行卡（65×××92），该卡上黄某2、卿某冰转入的钱都是其本人所转。综上，上述证据已形成证据链相互印证，足以认定卿某冰从2017年开始，从上级代理处先后获得六个代理账号运作网络赌球违法犯罪活动，并控制黄某2、卿良玉等名下银行卡用于赌资及违法所得的流转。故上述意见与事实不符，不予采纳。 4、对于上诉人卿某冰提出其不涉及对赌博场所设立及管理控制，不是网站代理人，没有利润分成，未与他人商量通过账号接受他人投注，其只构成赌博罪的意见；以及辩护人提出卿某冰的犯罪情节不构成开设赌场罪情节严重的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，实施为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等形式组织赌博活动，属于开设赌场行为，构成开设赌场罪。另外，实施前述行为，抽头渔利数额累计达到3万元以上的；赌资数额累计达到30万元以上的……为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注等，应当认定为开设赌场的情节严重行为。本案中，上诉人卿某冰作为赌博网站的二级代理，又招募二级会员，同时接受赌客的投注，并结算分成，累计涉案数额超数百万，足以认定卿某冰构成开设赌场罪，且属于情节严重情形。故上诉意见及辩解意见于法无据，不予采纳。 5、对于上诉人卿某冰提出张某帮其开设名为吴某银行卡的事实不符的意见。经查，卿某冰通过张某办理了数张银行卡用于开设赌场的资金流转，该事实有银行卡开户信息、流水清单证实，与卿某冰、张某的供述、证人张某1、卿良玉、黄某1的证言相互印证，足以认定。故该上诉意见不成立，不予采纳。 6、对于上诉人卿某冰的辩护人提出认定卿良玉银行卡（65×××92）中的5807991.82元是卿某冰合法收入的意见。经查，证人卿良玉证实妻子2012年已去世，2017年卿某冰才从南宁回兴安，下半年用其名义办了民兴银行卡，均是卿某冰使用。证人黄某2证实，2017年用其身份办理的民兴银行卡，其从未使用过。证人黄某3证实其办的民兴村镇银行卡主要是卿某冰使用，其不知道使用情况。上诉人卿某冰供述自始至终均使用卿良玉银行卡，且用他人银行卡从事违法赌球活动，卿良玉卡上黄某2、黄某3、卿某冰转入的钱都是其本人所转。吴某银行卡（45×××11）流水清单证实2018年6月16日至7月3日间，参赌人员先后汇入的赌资达160余万元。黄某2银行卡（65×××12）流水清单证实从2017年7月至2018年7月3日接收了参赌人员的赌资，又陆续转存至卿良玉银行卡（65×××92）。卿良玉银行卡（65×××92）流水清单证实2017年9月4日至2018年7月5日，黄某2（65×××12）、卿某冰、张某2、黄某1等人先后存入60余笔共8077168元。上述证据形成完整证据链，足以认定上诉人卿某冰从2017年开始就利用亲属朋友名下的银行卡转移开设网络赌场的违法所得，以逃避法律打击，故其所获均是违法所得。辩护人的辩护意见与事实不符，不成立。 7、对于上诉人陈某、庄某幸、张某刚以及蒋某军的辩护人提出四人被冻结的银行卡内余额不是赌博资金，也不是违法所得，应当以赌客实际支付的款项作为认定标准，且应当扣除上诉人投注的金额；以及卿某冰的辩护人提出鉴定的71411039元是下注流水不是赌资的意见。经查，赌资包括当场查获的用于赌博的款物；代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。根据法律规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额应按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。另外，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金应当予以没收。本案中，参赌人员通过会员账号用点数投注，结算时按照每一点数实际代表的金额来计算输赢数额，接受赌客的赌资，每周结算，然后通过银行卡、微信转账给卿某冰。该事实有各被告人的供述以及相互间用于赌资交易的银行卡流水清单证实，足以认定。且，本案涉案投注有效金额已经司法会计鉴定得出，合法有效。故上述意见于法无据，不予采纳。 8、上诉人廖某、蒋某军、刘某双、戴某华及其辩护人提出廖某主观恶意不深、社会危害性小、认罪态度好、如实供述罪行，无违法犯罪记录；蒋某军担任网络赌场代理时间短、参赌人员少、未发展下线，行为轻微，认罪态度好，有坦白情节，且无前科劣迹；刘某双认罪态度好，系初犯、偶犯；戴某华获利小，适用缓刑社会效果更好的意见。经查，上述意见一审量刑时已予以充分考虑评判，现再以此为由请求从轻处罚，不予准许。 本院认为，上诉人卿某冰利用互联网、移动终端等传输赌博数据，为赌博网站担任代理，又发展下级会员，并接受他人投注，涉案赌资数额共计人民币71411039.5元，其中俄罗斯世界杯期间涉案赌资数额达人民币6495217.8元；上诉人卿某冰与刘某双、戴某华合股坐庄，利用赌博网站账号接受他人投注；原审被告人张某明知上诉人卿某冰从事开设网络赌场犯罪活动，仍提供账户帮助资金结算，数额达107万元；上诉人卿某冰提供赌博网站账号给陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚，五人控制账号权限，接受他人投注；上诉人卿某冰、陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华、原审被告人张某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，构成开设赌场罪，原判定罪准确。上诉人卿某冰、原审被告人张某的行为，根据最高人民检察院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条的规定，已属于情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华开设赌场的行为，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。上诉人陈某、蒋某军提出开设赌场的行为不属于情节严重的意见，予以采纳。 原判认定上诉人陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华、张某归案后，如实供述主要犯罪事实，原判予以从轻处罚正确，本院予以确认。 上诉人卿某冰在获得赌博网站代理权限后，又分别提供会员权限给上诉人陈某、廖某、庄某幸、蒋某军、张某刚、刘某双、戴某华等人用于接受他人投注，同时，卿某冰与刘某双、戴某华共谋占股坐庄，接受他人投注，共分违法所得；卿某冰与刘某双、戴某华；卿某冰与张某均属共同犯罪，卿某冰均起主要作用，是主犯；刘某双、戴某华实际控制、管理赌博账号及投注资金亦起主要作用，是主犯；张某仅提供银行卡协助卿某冰转移资金，起次要、辅助作用，是从犯，原判对其减轻处罚正确。 上诉人廖某、庄某幸、蒋某军、张某刚、陈某在获得卿某冰提供的赌博账号后，积极利用各自人际关系资源分别组织客源接受投注，再与卿某冰结算获取提成，廖某、庄某幸、蒋某军、张某刚、陈某分别与卿某冰构成共同犯罪，卿某冰在参与的犯罪中均起主要作用，是主犯，对其所参与的所有犯罪承担责任；廖某、庄某幸、蒋某军、张某刚、陈某在各自参与的犯罪中，均控制、管理赌博账号及投注资金起主要作用，是主犯，均按各自参与的犯罪处罚。对于上诉人陈某、蒋某军、庄某幸、张某刚、刘某双、戴某华及辩护人提出五上诉人只在各自参与的犯罪中与卿某冰构成共同犯罪，只承担各自参与的犯罪数额的意见，予以采纳。 综上，原判认定上诉人卿某冰、陈某、蒋某军、庄某幸、廖某、张某刚、刘某双、戴某华、原审被告人张某的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯对共同犯罪、情节严重的评判不当，依法予以纠正。但鉴于原判根据九人的犯罪事实、量刑情节综合评判作出的量刑已属适当，且均在法定量刑幅度内，故依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇二〇年一月十六日 法官助理  黄彦铭 书 记 员  陆君成 附法律文书适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。