上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1927号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人戴宝兴，男，1985年12月18日出生，汉族，户籍所在地浙江省衢州市。辩护人唐家俊、党江舟，上海君澜律师事务所律师。被告人高某某，女，1990年8月21日出生，汉族，户籍所在地辽宁省大连市。辩护人刘添实，北京市大正一国都律师事务所律师。辩护人颜美星，上海昌鑫律师事务所律师。被告人舒某某，男，1993年5月28日出生，汉族，户籍所在地浙江省衢州市。辩护人戴明忠，福建多助律师事务所律师。被告人王3，男，1992年5月26日出生，汉族，户籍所在地湖北省恩施市。辩护人李越，上海市志致远律师事务所律师。被告人余某某，男，1991年12月10日出生，汉族，户籍所在地安徽省。辩护人沈新丽，上海盛联律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕970号起诉书指控被告人戴宝兴、高某某、舒某某、王3、余某某犯非法经营罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉，被告人戴宝兴及其辩护人唐家俊，被告人高某某及其辩护人刘添实、颜美星，被告人舒某某及其辩护人戴明忠，被告人王3及其辩护人李越，被告人余某某及其辩护人沈新丽到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年10月，被告人戴宝兴与李某1(另案处理)等人注册成立元慧公司及“股轩堂”网站，在未经中国证券监督管理委员会依法批准的情况下，招聘讲师在“股轩堂”网站开设股票直播课程，向公众提供股票投资的分析、预测、建议等服务，同时设立教务部、市场部等部门，通过互联网、电话、网络聊天工具等方式对外宣传，以购买课程的名义收取咨询费用。经审计，2017年2月至2018年6月，元慧公司净收取课程费用共计人民币(以下币种均为人民币)38,068,202.71元。2016年10月，被告人高某某进入元慧公司，担任教务部负责人，通过话术培训、KPI考核等方式，管理助理助教团队对客户进行回访、宣传，吸引客户续费或购买更高等级的课程。经审计，归属于教务部的课程费用共计1,666,159元，被告人高某某2017年间的收入共计364,286.40元。2017年初，被告人舒某某及被告人王3、余某某相继进入元慧公司，分别担任市场部经理及市场部主管，管理市场部团队通过电话、网络聊天工具等方式对外宣传，吸引客户购买课程。经审计，2017年间，被告人舒某某的业绩为773,850元，收入为117,059元；被告人王3的业绩为413,569元，收入为67,236元；被告人余某某的业绩为342,574元，收入为70,491元。2019年1月14日、17日，被告人戴宝兴、舒某某、王3、余某某及被告人高某某先后被公安机关抓获，其中被告人戴宝兴、舒某某、王3、余某某如实供述基本犯罪事实，被告人高某某否认犯罪。案发后，被告人戴宝兴、余某某在家属的帮助下分别退缴赃款300,000元、68,767元。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，证人王某1、沈某1、沈某2、吴某、尹某某、严某1、苟某某、戴某、邓某某、李某1、张1、赵某等人的证言，工商登记资料，话术单，元慧公司内部工作要点等书证，调取证据通知书、调取证据清单，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的关于对元慧公司相关行为出具认定意见的复函，转账记录，聊天记录，邮件往来，银行明细清单，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，上海市公安局物证鉴定中心出具的检验报告，上海财瑞会计师事务所有限公司出具的关于戴宝兴和元慧公司涉嫌非法经营案的会计鉴定意见及补充鉴定意见，公安机关出具的常住人口基本信息、抓获经过、查获经过、办案说明等。公诉机关认为被告人戴宝兴、高某某、舒某某、王3、余某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，其中被告人戴宝兴属情节特别严重，被告人高某某、舒某某、王3、余某某属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人戴宝兴、舒某某、王3、余某某到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。庭审中，被告人戴宝兴对指控的事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪。被告人戴宝兴的辩护人对指控被告人戴宝兴犯非法经营罪的定性不持异议，但提出以下辩护意见：1.本案犯罪金额的认定应当扣除公司合法课程的金额，而不应以总的金额计算，且本案的绝大部分收入都支付给了代理商和员工工资，被告人戴宝兴并未从中获利；2.被告人戴宝兴并未具体参与公司的细节运营，应认定为从犯；3.被告人戴宝兴犯罪情节比较轻微，元慧公司的部分讲师具有资质，其对学员讲授的方法技巧有参考、指导作用，并且股市有风险是常识，投资者应当有风险意识，不能把所有责任归咎于公司和具体个人，故本案中不应认定为非法经营情节特别严重，而是情节严重；4.被告人戴宝兴系初犯、偶犯，积极退赃。综上，辩护人希望法院对被告人戴宝兴判处3年以下刑期，并适用缓刑。被告人高某某对指控的基本事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪。被告人高某某的辩护人对指控被告人高某某犯非法经营罪的定性不持异议，但提出以下辩护意见：1.证人沈某1、沈某2实质也是共同犯罪人，证人吴某、尹某某、严某1等人实质是荐股人，几人的证人身份均有问题，证言的真实性存疑；2.被告人高某某是负责后期客户维护的，其从公司离职后1年本案才案发，被告人高某某的犯罪情节较轻，应认定为从犯；3.被告人高某某法律意识淡薄，对荐股的认识存有偏差，其否认自己直接向客户荐股，而非否定公司存在变相荐股行为，其已经如实供述了主要犯罪事实；4.本案应认定为单位犯罪。综上，辩护人希望对被告人高某某适用缓刑。被告人舒某某对指控的事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪。被告人舒某某的辩护人对指控被告人舒某某犯非法经营罪的定性不持异议，但提出以下辩护意见：1.被告人舒某某的违法所得不应认定为117,059元，应当扣除其本人的工资收入部分，违法所得应认定为12,634.05元；2.被告人舒某某仅是挂名的法定代表人，在犯罪过程中参与程度低；3.被告人舒某某具有坦白情节，并愿意退赃和缴纳罚金；4.被告人舒某某家庭经济困难。综上，辩护人希望法院对被告人舒某某从轻处罚。被告人王3对指控的事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪。被告人王3的辩护人对指控被告人王3犯非法经营罪的定性不持异议，但提出以下辩护意见：1.被告人王3在共同犯罪中作用较小，层级和收入低，应认定为从犯；2.被告人王3认罪态度好，主观恶性小。综上，辩护人希望法院对被告人王3从轻处罚，判处1年左右有期徒刑。被告人余某某对指控的事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪。被告人余某某的辩护人对指控被告人余某某犯非法经营罪的定性不持异议，但提出以下辩护意见：1.被告人余某某具有坦白情节，可依法从轻处罚；2.被告人余某某系初犯，犯罪情节轻，主观恶性小；3.被告人余某某在公司层级低，获利少，并退出了违法所得。综上，辩护人希望法院对被告人余某某从轻处罚。经审理查明，2016年10月，被告人戴宝兴与李某1(另案处理)等人注册成立元慧公司及“股轩堂”网站，由被告人舒某某担任法定代表人，在未经中国证券监督管理委员会依法批准的情况下，招聘讲师在“股轩堂”网站开设股票直播课程，向公众提供股票投资的分析、预测、建议等服务，同时设立教务部、市场部等部门，通过互联网、电话、网络聊天工具等方式对外宣传，以购买课程的名义收取咨询费用。经审计，2017年2月至2018年6月，元慧公司净收取课程费用共计38,068,202.71元。2016年10月，被告人高某某进入元慧公司，担任教务部负责人，通过话术培训、KPI考核等方式，管理助理助教团队对客户进行回访、宣传，吸引客户续费或购买更高等级的课程。经审计，归属于教务部的课程费用共计1,666,159元，被告人高某某2017年间的收入共计364,286.40元。2017年初，被告人舒某某及被告人王3、余某某相继进入元慧公司，分别担任市场部经理及市场部主管，管理市场部团队通过电话、网络聊天工具等方式对外宣传，吸引客户购买课程。经审计，2017年间，被告人舒某某的业绩为773,850元，收入为117,059元；被告人王3的业绩为413,569元，收入为67,236元；被告人余某某的业绩为342,574元，收入为70,491元。2019年1月14日，被告人戴宝兴、舒某某、王3、余某某被公安机关抓获，同年1月17日被告人高某某被公安机关抓获。案发后，被告人戴宝兴、余某某在家属的帮助下分别退出违法所得300,000元、68,767元。上述事实有下列证据证实：1.证人赵某、胡某某、黄某某、何某、季某某、严某2、康某、王2、李某2、张某2、孙某某、马某某、耿某某、郑某某等人的证言证明，上述证人均在股轩堂上注册了会员，并购买了股轩堂的课程。股轩堂推荐课程的方式主要有二种，一种是拉客户进QQ群，群里的人不定期贴出股票和收益情况，并表示付费后，有专人教授股票知识，还能享受讲师的牛股、金股推荐；第二种是进行电话推销，推荐热门板块和股票，如果购买课程，课上会推荐好的股票。客户购买了股轩堂的课程后，讲师会根据自己方法推荐个股，推荐的方法比较隐晦，通过重点关注、布置作业等方法变相地推荐。客户根据讲师推荐的股票进行买卖，很多都亏损了，亏损后，股轩堂的客服人员会推荐他们购买更高级的课程。2.证人李某1的证言证明，其于2016年9、10月份进入元慧公司，2017年底、2018年初离开，元慧公司的股东是其和舒某某，占股分别10%和90%，舒某某代戴宝兴持股，戴宝兴是公司的实际控制人。元慧公司主要有财务部、销售部、讲师部、助理助教部等部门，其是产品运营部总监，高某某是助理助教部总监。公司的业务主要是通过股轩堂网站直播股票课程，课程有免费的和收费的，价格从998元至69,800元不等，元慧公司没有证券从业的相关资质。公司规定讲师不允许推荐个股，但讲师在讲解自己的技战法时会结合技战法碰到的相关股票、环境、条件说到一些标的，这些公司是允许的。3.证人沈某2、王某1、沈某1的证言证明，元慧公司老板姓戴，公司有销售部、渠道部、教务部、讲师部(产品部)、市场部、财务部、行政部，教务部负责人高某某，讲师部负责人李某1。沈某2、王某1、沈某1三人是元慧公司讲师，做视频直播，讲解方法和股票，公司通过其等人的视频开播股票课程，对外出售讲师的股票课程。公司高峰时候有4个助理，当时只有助理没有助教，助理和助教帮助维护客户，助教对客户讲解股票的技术分析，助理告知客户课程时间，助理和助教的主要工作是让客户升级续费。助理助教会分配一些学员，通过电话、微信等方式与学员沟通，包括把讲师的成功案例分享给学员看，吸引学员继续购买讲师的课程。案例分享之前是李某1或者高某某要求讲师制作的，后由助理制作，这些案例分享对于学员有一定暗示作用。讲课过程中其等人选取符合方法的个股进行分析，讲完之后让学员关注个股。有些讲师会让学员课后模拟盘操作，让学员自选关注这些个股，模拟盘验证的暗示性会更强，也就是讲师为了吸引客户购买课程，会根据自己的方法选取一些符合方法的个股，然后隐晦、变相地向学员推荐，模拟盘和关注就是暗示学员可以购买。股轩堂的课程有免费的也有收费的，免费课程只能看到讲解方法，收费课程学员可以听到想听的个股信息。股轩堂除了高级课是收费课程外，其他课程(早市解盘、午市解盘、尾市解盘、实战课等)都是免费的，收费课程一般周六、周日直播，都有推荐股票的情况，免费课主要根据学员的提问讲解个股，收费课讲解符合讲师方法的个股，然后以重点关注的方式让学员自己去看，验证。不直接推荐是因为元慧公司和股轩堂没有资质，四不准、十大雷区是给监管部门看的。李某1主要负责讲师部门，他的主要工作是给讲师开会，管理讲师上课的内容，制定讲师的KPI，根据讲师的KPI制定下个月主推哪个讲师的课程。李某1给讲师开会过程中讲的最多的就是上课的时候要结合自己的方法来讲个股，结合个股的过去、未来都有的，因为讲过去的话把握更大，但是为了吸引客户也必须讲一些当下的个股以及这些个股的未来。李某1知道讲师在讲课中会隐晦变相地推荐个股，李某1也默许，讲师的KPI是在线用户数、新增在线用户数、邮件回复数等。高某某会要求讲师在收评中多写个股当下和未来的走势，要结合方法讲解个股，高某某认为这样比较合规。讲师在讲课的过程中会隐晦的说一些，就是暗示。隐晦推荐股票是因为很多学员购买讲师的课程就是为了知道个股信息，讲师根据出售课程的多少拿奖金。沈某2、王某1、沈某1一般在课程中也会隐晦的说一些个股，暗示性的让学员去自选关注，其他讲师是否更加直白的推荐，其不清楚。所有的讲师都会在课程中变相的、隐晦的去暗示个股。公司的四不准、十大雷区沈某2、王某1、沈某1都知道的，主要就是不准代客理财、不准保证收益、不准推荐股票等。讲师按照公司规定的四不准和十大雷区操作的，其觉得暗示不是推荐，包括高某某、李某1也是这么觉得的，所以会出现这种既要四不准，又要在课程中出现隐晦变相推荐的暗示的情况发生。因为推荐股票被处罚的讲师是沈某1，其被处罚是因为学员购买了他推荐的股票亏损后上报公司，不是因为发给客户符合方法的股票，而是因为客户买了之后亏损造成影响才被处罚。元慧公司不具备相关资质，所以高某某、李某1一直要求讲师在讲课中不要直接推荐，而是变相隐晦地去说。高某某、李某1和很多讲师都认为直接推荐是指购买什么股票、什么价格买入、什么价格卖出，讲解方法的过程中讲到一些符合方法的当下走势的个股不是直接推荐。4.(1)证人吴某、尹某某、严某1的证言证明，三人均曾在元慧公司助理助教部工作，尹某某、严某1担任助理，吴某一开始担任助理，之后变成了助教。高某某是助理助教部的负责人，负责部门日常管理，每天组织开会、监督部门人员工作、话术培训、KPI考核和计算等。助理助教部KPI考核的依据是听课率、通话时长、续费率等，其中客户续费是最重要的考核指标。高某某要求助理助教在回访及简介问题的时候不能直接、非常明显的推荐个股，可以隐晦的向客户表示只要续费，就能得到想要的东西，也就是会涨的个股推荐，这个在免费课程中是没有的。所以公司虽然有十大雷区的规定，要求不得推荐个股，但是这个只是为了规避风险，要求推荐股票不能太赤裸裸，并不是禁止推荐股票。(2)证人吴某的证言还证明，公司有讲师、助理助教推荐个股被处罚是因为这些讲师、助理助教在直播以及回访的过程中直接推荐个股，语气或者方式太赤裸裸了。(3)证人尹某某的证言还证明，讲师在直播中推荐股票，其听过的收费课程中，每周会有一次最后30分钟都是案例讲解，其实就是推荐股票。助理助教在回访中也会以“只要上拽就可以拿到牛股金股作为卖点吸引客户上拽”，这是高某某给助理助教的话术内容。并且高某某一直宣称用案例印证方法是不违法的。公司有讲师、助理助教推荐个股被处罚，据其所知是因为公司内部矛盾，处罚讲师也是高某某决定的，主管把处罚的钱都划归自己所有了，以推荐股票处罚讲师只是主管找的一个借口。(4)证人严某1的证言还证明，讲师在免费课和收费课中都推荐股票，免费课是回答学员提问时对个股进行分析预测，收费课是在讲解方法后对个股走势进行分析和预测，要求学员验证或者重点关注。公司虽有十大雷区明确表示不能推荐股票，但助理助教还是会隐晦、变相的推荐股票，其也觉得是矛盾的，但高某某一直跟助理助教灌输的是公司在直播的过程中，通过案例验证方法不是直接推荐个股，是不违规的。5.证人苟某某的证言证明，其2017年3月通过网络招聘进入股轩堂公司，股轩堂有行政部、财务部、讲师部、技术部、助理助教部、市场部几个部门，高某某是助理助教部的总监，其在业务部上班，负责官网的客服工作。股轩堂主要从事的是对外出售讲师课程，通过股票网站、电台打广告、QQ、微信发广告、链接、聊天等方式发展客户，课程有免费的，也有收费的，价格从998元到36,800元不等。在日常的销售过程中，一般会在QQ或微信群里推荐一些股票以及一些讲师之前成功的案例，然后向客户表示在股轩堂里除了能学到好的方法外，还有牛股金股推荐，引导这些人购买公司的课程。公司在直播过程中不允许推荐个股，但讲师在讲课的过程中会先讲解自己的技战法，然后结合技战法的相关条件说一些符合条件的股票，然后建议用户去模拟盘自己操作实践。6.证人戴某的证言证明，其2016年开始担任元慧公司出纳，主要做现金记账、银行取现、核算员工工资、核算下级代理商佣金等工作。元慧公司法定代表人是舒某某，实际控制人是戴宝兴，公司有行政部、财务部、讲师部、技术部、助理助教部、业务部。元慧公司的主要经营项目叫股轩堂，是做股票方面的课程的，课程收费标准从1,280元到69,800元不等，客户可以通过微信、支付宝、快钱、对公账户把款打到公司。元慧公司没有经营证券股票的相关资质。员工工资主要包括工资金额以及提成，只有讲师部、助理助教部以及销售部的人员才会有提成，讲师部、助理助教部的提成是高某某那里计算的，销售部的提成是其计算的。其听说讲师部、助理助教部有一个KPI考核指标，因为比较复杂，所以就由高某某那里计算好后给其，其来登记。7.证人邓某某的证言证明，元慧公司的法定代表人是舒某某，实际老板是戴宝兴，公司有行政部、财务部、讲师部、技术部、助理助教部、市场部，高某某是助理助教部总监。其在公司主要工作是记账，跑税务局和工商局。元慧公司主要是对外以股轩堂的名称出售讲师的课程，课程是以视频直播的形式放在公司的官网上让用户在线收看，价格按照不同老师从3,980元到69,800元不等，元慧公司没有经营证券股票的相关资质。8.证人张1的证言证明，其是上海佳预信息科技发展有限公司招商部经理，2015年6月其代表上海佳预信息科技发展有限公司和上海慕信投资管理有限公司签订房屋租赁合同，将佳预大厦1栋9楼租赁给对方，租赁时间从2015年6月到2021年5月31日。期间上址公司换过几家，最后一家叫元慧公司，具体做什么不清楚，2018年12月底元慧公司搬走。9.微信截图、QQ记录、邮件往来记录证明，元慧公司工作人员在直播、授课、与学员互动的过程中有分析个股走势、推荐个股以及指导学员进行个股买卖等行为。10.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、回访话术培训、电话加微、新成交回访话术培训、上拽思路和话术、课程客户回访邀约话术等证据证明，案发后，公安机关从元慧公司处扣押到回访话术培训、电话加微、新成交回访话术培训、上拽思路和话术、课程客户回访邀约话术等资料，其中明确显示元慧公司在销售课程、讲师讲课过程中有牛股、金股推荐。11.调取证据通知书、调取证据清单，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明，股轩堂网站数据中有导师简介页面，包括沈某1、沈某2、王某1、陈麒麟的简介和课程特色，在沈某2的课程特色中，明确写有“针对课堂所学内容，按照老师要求模拟实战练习个股买卖点，长期跟踪和分析个股作业，点评学员模拟盘，总结操作存在的问题，提升学员的实战能力”。爱奇艺、腾讯、优酷等第三方视频网站涉及股轩堂的视频中包括实战培训、早盘点睛、午市解盘、尾市解盘、周评、分享会等课程和股轩堂宣传片，课程内容中包含具体个股情况。12.工商登记资料证明，元慧公司的基本情况和经营范围，公司的法定代表人是舒某某。13.中国证券监督管理委员会上海监管局出具的关于对元慧公司相关行为出具认定意见的复函证明，元慧公司不属于依法设立的证券公司或者证券投资咨询公司，该公司通过网站、视频、网络聊天工具、电话等方式向公众提供证券投资分析、预测、建议服务，从事有偿证券投资咨询服务活动。根据《中华人民共和国证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定，元慧公司的经营行为违反了《中华人民共和国证券法》第122条“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”以及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可”的规定。14.调取证据通知书、调取证据清单、协助查询财产通知书、转账记录、银行明细清单、上海市公安局物证鉴定中心出具的检验报告、上海财瑞会计师事务所有限公司关于戴宝兴和上海元慧企业管理咨询有限公司涉嫌非法经营案的会计鉴定意见及补充鉴定意见等证明，元慧公司及被告人戴宝兴、高某某、舒某某、王3、余某某非法经营的数额情况及被告人的收入情况。15.上海市松江区人民检察院出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证明，被告人戴宝兴、余某某在家属的帮助下分别退出了违法所得30万元、68,767元。16.常住人口基本信息证实，被告人戴宝兴、高某某、舒某某、王3、余某某的身份信息情况，五人作案时均已达完全刑事责任年龄。17.公安机关出具的抓获经过、查获经过、办案说明证明，被告人戴宝兴、舒某某、王3、余某某于2019年1月14日、被告人高某某于2019年1月17日被公安机关抓获到案。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了较为完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。关于控辩双方的意见，本院评析如下：一、关于被告人高某某的辩护人所提证人沈某1、沈某2、吴某、尹某某、严某1等人的证人身份存在问题的意见。经查，沈某1、沈某2、吴某、尹某某、严某1等人作为元慧公司的讲师和助理助教等工作人员，参与了元慧公司非法经营的过程，知晓本案的情况。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。沈某1、沈某2、吴某、尹某某、严某1等人符合作为证人的条件，并且所作证言亦无法律规定不应采信的情形。辩护人仅以上述证人为本案共同犯罪人或实际荐股人为由提出不予采信证言的意见，于法无据，本院不予采纳。二、关于被告人高某某的辩护人所提本案应认定为单位犯罪的意见。经查，元慧公司成立以来，未经中国证券监督管理委员会批准，在没有证券从业相关资质的情况下，以购买课程的名义收取费用，违法从事股票投资的分析、预测、建议等服务，元慧公司设立后实际是以实施犯罪为主要活动，依法不应以单位犯罪论处。故对辩护人所提该辩护意见，不予采纳。三、关于本案犯罪金额和各名被告人违法所得认定的问题。经查，元慧公司自设立后，在没有证券从业相关资质的情况下，以违法从事股票投资相关事宜为主要经营活动，期间所收取的相应费用均应认定为非法经营数额。各被告人明知元慧公司没有证券从业资质，仍积极参与并从中获取利益，其等人从元慧公司所获取的工资和提成均属违法所得。期间，支付的员工工资、下级代理商佣金等费用系被告人实施犯罪的成本，不应从犯罪金额中予以扣除。据此，公诉机关根据上海财瑞会计师事务所有限公司出具的鉴定意见中所鉴定的金额作为各被告人实施非法经营活动的数额和违法所得予以指控，并无不当，本院予以采纳。四、关于被告人戴宝兴的辩护人所提被告人戴宝兴的行为不属于情节特别严重，应属情节严重的意见。经查，被告人戴宝兴作为元慧公司的实际经营人，持有元慧公司90％的股份，其应当对组织和参与的全部犯罪行为负责，元慧公司实际非法经营数额高达3,800余万元，导致多人遭受财产损失，严重扰乱了正常的市场秩序，其行为应属于非法经营情节特别严重。本院认为：被告人戴宝兴、高某某、舒某某、王3、余某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，其中被告人戴宝兴属情节特别严重，被告人高某某、舒某某、王3、余某某属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。关于被告人戴宝兴、高某某、王3的辩护人所提三名被告人应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人戴宝兴系元慧公司实际经营人，被告人高某某系教务部负责人，被告人王3系市场部主管，三人在共同犯罪中积极参与，与其他被告人相互配合完成了犯罪行为，其行为均不符合从犯的认定条件，故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。但在量刑时可根据各名被告人在共同犯罪中的地位、作用酌情予以考量。被告人高某某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，对其辩护人所提被告人高某某具有坦白情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人戴宝兴、高某某、舒某某、王3、余某某到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人戴宝兴、高某某、舒某某、王3、余某某当庭自愿认罪，且被告人戴宝兴、余某某在家属的帮助下分别退出了人民币300,000元和68,767元，均可酌情从轻处罚。各辩护人所提对被告人从轻处罚的相关辩护意见，均予以采纳。被告人戴宝兴、高某某的行为不符合宣告缓刑的条件，故对其辩护人所提对被告人戴宝兴、高某某适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人戴宝兴犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2025年1月13日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。二、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2021年7月16日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。三、被告人舒某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2020年5月13日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。四、被告人王3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2020年3月13日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。五、被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2020年1月13日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。六、被告人戴宝兴、余某某退缴在案人民币三十六万八千七百六十七元，予以没收。七、扣押在案的手机、计算机等作案工具，予以没收。八、未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  房素平审 判 员  刘 磊人民陪审员  陆为明二〇二〇年一月十三日书 记 员  李 寅附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。