重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10547号上诉人（原审原告）：重庆汇元建设集团有限公司。法定代表人：刁利祥，执行董事。委托诉讼代理人：王之军，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李琦，男，汉族。委托诉讼代理人：夏娟，重庆泽渝律师事务所律师。上诉人重庆汇元建设集团有限公司（下称汇元建设公司）因与被上诉人李琦建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初11793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法由审判员陈瑜担任审判长，与审判员刘毅、乔艳组成合议庭，后因工作调整，合议庭成员乔艳变更为吴学文。本院组织双方当事人对本案进行了询问，汇元建设公司的委托诉讼代理人王之军。李琦的委托诉讼代理人夏娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇元建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持汇元建设公司的一审诉讼请求；2.诉讼费由李琦承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审已经查明李琦系挂靠重庆博达建设集团有限公司（以下简称博达建设公司），既然是挂靠关系，应当属于无效协议，分包合同涉及的权利义务应当由李琦承担，挂靠公司是否承担连带责任，汇元建设公司有权选择是否追究，一审认定错误。二、一审在庭审中未向汇元建设公司释明是否需要追加挂靠单位为被告或者第三人，程序错误，一审认定李琦的行为系职务行为，为查明本案一审法院应当依法释明。三、一审法院事实认定错误，导致适用法律错误，判决结果错误，应当依法纠正。综上，请求二审法院支持汇元建设公司的上诉请求。被上诉人李琦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。汇元建设公司向一审法院起诉请求：1.判令李琦立即支付汇元建设公司工程款282119.6元及资金占用损失，该资金占用损失以282119.6元为基数，从2019年4月24日起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2.本案诉讼费由李琦承担。一审法院认定事实：汇元建设公司主张其与李琦之间存在直接的施工合同关系，并据此要求李琦支付工程款及资金占用损失，但汇元建设公司未举示与李琦签订的施工合同。一审另查明，2015年12月3日，重庆市汇元道路工程有限公司名称变更为重庆汇元建设工程集团有限公司。2015年12月10日，重庆汇元建设工程集团有限公司名称变更为重庆汇元建设集团有限公司。一审审理中，汇元建设公司为证明其与李琦之间存在直接的施工合同关系，举示了《重庆渝涪高速高滩岩停车区工程沥青路面分项工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同载明，博达建设公司重庆渝涪高速高滩岩停车区工程项目部（发包人、甲方）与重庆市汇元道路工程有限公司（分包人、乙方）于2009年5月11日签订《施工合同》，约定甲方将重庆渝涪高速高滩岩停车区工程沥青砼路面铺筑工程分包给乙方施工。工程总面积暂定为7000平方米，实际面积最终以甲乙双方签字确认的面积数量为准。工程总工期为10天，时间从2009年5月15日至2009年5月25日，工程所需材料由乙方自行采购。工程质量保修期为1年。本工程合同价款暂定为1120000元，综合单价160元/平方米。该分项工程完工后于2009年8月30日前（即完工后3个月内）甲方向乙方支付该工程结算价的95%，该工程质保金5%于工程质保期到期后3个月内由甲方支付给乙方。甲方未按本合同支付条款支付工程款，每日向乙方支付合同约定支付金额的千分之八的滞纳金，同时乙方有权封路至“甲方按本合同支付条款支付工程款项”为止。该合同甲方代表人由李琦签字，并加盖“重庆博达建设集团股份有限公司合同专用章”；乙方代表人由邹洪飞签字，并加盖“重庆汇元道路工程有限公司”印章。李琦对该证据的真实性没有异议，但对汇元建设公司的证明目的有异议。一审审理中，汇元建设公司为证明其与李琦之间存在直接的施工合同关系，举示了《欠条》，该《欠条》载明，李琦于2011年1月29日向汇元建设公司出具《欠条》1份，李琦欠重庆市汇元道路工程有限公司在中石化高滩岩停车区工程沥青路面工程施工工程款282119.6元。李琦对该证据的真实性没有异议，但认为李琦是挂靠博达建设公司，出具欠条是职务行为，对汇元建设公司的证明目的有异议。一审审理中，汇元建设公司为证明双方对工程款支付无异议，向一审法院举示了《重庆市建设工程结算书》1份，该结算书载明，工程名称：渝涪高速高滩岩停车区工程沥青砼路面分项工程，工程规模：沥青砼面层6802.66平方米，委托单位：博达建设公司，施工单位：重庆市汇元道路工程有限公司，结算金额1088426元。该合同施工单位一栏由邹洪飞签字并加盖“重庆市汇元道路工程有限公司”公章，落款时间2009年6月8日；该合同的委托单位一栏由刘某某签字，落款时间2009年6月16日，没有加盖博达建设公司的公章，亦没有李琦的签字。李琦不认可该证据的真实性及关联性，对汇元建设公司称刘某某系接受李琦指派的说法，李琦亦不予认可。一审审理中，经一审法院反复询问后，汇元建设公司坚持认为其与李琦之间存在直接的施工合同关系，并据此要求李琦支付工程款。但是，汇元建设公司同时认为李琦挂靠博达建设公司，李琦亦认可其系博达建设公司的挂靠人。一审审理中，汇元建设公司为证明其向李琦催收过工程款且李琦承诺付款，举示了短信截屏打印件、电话录音光盘，但李琦对短信截屏打印件的真实性不予认可，对电话录音光盘的完整性有异议，对汇元建设公司的证明目的有异议，并认为不能达到时效中断的目的。一审法院认为，汇元建设公司在审理中坚持认为其与李琦之间存在直接的施工合同关系，并据此要求李琦支付工程款，其请求权基础为汇元建设公司与李琦之间存在直接的施工合同法律关系，但汇元建设公司未举示与李琦签订的施工合同，而其举示的证据则证明案外人博达建设公司与汇元建设公司汇元建设公司签订了《施工合同》，合同相对人是博达建设公司与汇元建设公司，李琦在该合同博达建设公司“代表人”处签字，不能证明汇元建设公司与李琦之间存在施工合同关系。李琦就中石化高滩岩停车区工程沥青路面工程向汇元建设公司出具欠条，不能否认汇元建设公司汇元建设公司与案外人博达建设公司存在施工合同关系，更不能证明汇元建设公司与李琦就同一工程存在施工合同关系，因此，汇元建设公司据此要求李琦支付工程款及资金占用损失，一审法院依法不予支持。需要说明的是，汇元建设公司可以根据合同相对性另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回重庆汇元建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费5532元，减半收取2766元（汇元建设公司已预交），由重庆汇元建设集团有限公司承担。”二审中，双方均无新的证据提交。二审中，汇元建设公司明确涉案工程施工合同相对方为案外人博达建设公司。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，因本案《施工合同》是由博达建设公司与汇元建设公司签订，故汇元建设公司与李琦之间并不存在施工合同关系。汇元建设公司要求李琦支付工程款及资金占用损失，无事实及法律依据，本院不予支持。汇元建设公司与李琦一审均认可，李琦是博达建设公司的挂靠人。李琦与博达建设公司之间的挂靠关系属于另一法律关系，不属于本案的审查范围。汇元建设公司认为一审法院应向其释明是否需要追加博达建设公司为被告或第三人，无法律依据。综上所述，汇元建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5532元，由重庆汇元建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 刘 毅审判员 吴学文二〇二〇年一月十三日书记员 董昫顗