广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14959号上诉人（原审被告）：唐伟成，男，汉族，1955年8月1日出生，住广东省广州市东山区。委托诉讼代理人：徐训培，广东国龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐伟坤，男，1966年3月1日出生，香港永久性居民。委托诉讼代理人：徐训培，广东国龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋丰隆，男，汉族，1962年2月17日出生，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：陈健珍，广东度明律师事务所律师。原审被告：佛山市大唐新新橡塑有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：唐伟坤。上诉人唐伟坤、唐伟成因与被上诉人宋丰隆、原审被告佛山市大唐新新橡塑有限公司（以下简称大唐新新公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年9月3日判决：“一、宋丰隆于2003年6月1日入职佛山市南海新新橡塑有限公司；二、唐伟成、唐伟坤应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金72704元、2018年1月21日至2018年9月11日伤残津贴21047.81元、一次性伤残就业补助金181760元、一次性工伤医疗补助金36352元、停工留薪期工资差额15358元予宋丰隆；三、唐伟成、唐伟坤应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费4480元予宋丰隆；四、唐伟成、唐伟坤应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年9月12日至2017年6月21日年休假工资1462.44元予宋丰隆；五、唐伟成、唐伟坤应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金49984元予宋丰隆；六、驳回宋丰隆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”上诉人唐伟成、唐伟坤均不服原审判决，共同向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判。一、宋丰隆入职佛山市南海新新橡塑有限公司（以下简称南海新新公司）的时间是2011年8月3日，有宋丰隆填写的《员工职位申请表》可以证明，唐某1及黄某在2011年8月份之前向宋丰隆转账，那是唐某1与宋丰隆、黄某与宋丰隆之间的个人劳务关系的转账，与南海新新公司无关。因为南海新新公司已经注销，唐伟成、唐伟坤无法提供2004年2月至2011年8月的员工花名册、入职登记表。另外，南海***新新橡塑厂（以下简称南海新新厂）跟本案无关，原审法院采信宋丰隆的主张没有事实依据。二、宋丰隆受伤前的月平均工资为4149.83元。原审法院在核算宋丰隆的平均工资时剔除2017年1月、2月的工资的作法错误，宋丰隆的工资是计件工资，工作量多时工资就高，工作量少时工资就低，计算平均工资时，法院不能只计算工作量多时的工资，工作量少时的工资就不计算，这样的作法显失公平。正确的作法是不剔除2017年1月、2月的工资。三、由于宋丰隆在2016年至2018年春节放假期间各休了半个月的年休假，因此，宋丰隆无权再要求唐伟成、唐伟坤支付2016年9月12日至2017年6月21日年休假工资。四、宋丰隆不应当获得经济补偿金。2012年3月2日，宋丰隆向南海新新公司提出放弃购买社保，现又以南海新新公司没有为宋丰隆参加社保为由提出解除劳动合同，宋丰隆不应当获得经济补偿金。宋丰隆在申请劳动仲裁时提出解除劳动合同的理由是南海新新公司没有为其参加社保，并没有以南海新新公司没有支付工伤待遇这个理由提出解除劳动合同，并请求经济补偿金。另外，南海新新公司并不是不支付工伤待遇，只是与宋丰隆对工伤待遇存在争议，且，未支付工伤待遇并不是解除劳动合同并请求经济补偿金法定理由。五、关于工伤保险待遇问题。宋丰隆停工留薪到期后，拒绝南海新新公司安排的工作，不应当获得伤残津贴。宋丰隆被佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力障碍等级六级、确认停工留薪期为7个月，依法享有如下工伤待遇：1.一次性伤残补助金：66397.28元（4149.83元×16个月）。2.一次性伤残就业补助金165993.2元（4149.83元×40个月）。3.一次性工伤医疗补助金33198.64元（4149.83元×8个月）。4.停工留薪期工资差额12598.81元（4149.83元×7个月-16450元）。5.住院伙食补助费4480元（70元×64天）。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，故上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判宋丰隆于2011年8月3日入职南海新新公司；二、撤销原审判决第二项，改判唐伟成、唐伟坤应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金66397.28元、一次性伤残就业补助金165993.2元、一次性工伤医疗补助金33198.64元、停工留薪期工资差额12598.81元予宋丰隆；三、撤销原审判决第四项，改判唐伟成、唐伟坤无须支付2016年9月12日至2017年6月21日年休假工资1462.44元予宋丰隆;四、撤销原审判决第五项，改判唐伟成、唐伟坤无须支付解除劳动合同的经济补偿金49984元予宋丰隆；五、本案诉讼费由宋丰隆承担。针对唐伟成、唐伟坤的上诉，宋丰隆答辩称：原审法院对宋丰隆的入职时间、受伤前的平均工资、带薪年休假工资等事实认定已经十分清楚，适用法律正确，请求予以维持原审判决，具体理由不再累述，补充两点。一、宋丰隆的入职时间。唐伟成、唐伟坤称宋丰隆于2011年8月3日入职，但早在2009年11月13日唐某1、黄某的账户已经每月向宋丰隆转账支付，而且该二人账户在唐伟成、唐伟坤主张的入职时间之后也继续为宋丰隆发放工资，如：2011年12月13日黄某向宋丰隆转账，2012年1月11日唐某1向宋丰隆转账，黄某是南海新新公司的财务，也曾作为指定代表或委托代理人办理南海新新公司的注销手续，唐某1为大唐新新公司的股东及唐伟成、唐伟坤的亲属，该款项发放时间、间距和金额也与工资形式一致，唐伟成、唐伟坤上诉称该转账为唐某1与宋丰隆或者黄某与宋丰隆之间个人劳务关系，2011年9月前这两人发放的是个人劳务工资，之后就属于南海新新公司支付工资，这明显不符合常理。唐伟成、唐伟坤不能提供合理解释，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，计算劳动者的工作年限争议，由用人单位负举证责任，故对宋丰隆的工作年限，唐伟成、唐伟坤没有充足的证据提出反驳，应认定宋丰隆的入职时间为2003年6月1日。二、唐伟成、唐伟坤应否支付经济补偿金问题。根据唐伟成、唐伟坤提交的《支出证明单》可以证实南海新新公司在2018年6月25日才支付宋丰隆2018年1月、2月、3月、4月工资6490元，明显违反我国《工资支付暂行条例》有关工资支付周期的规定，属于拖欠工资；而且根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，用人单位应按六级伤残为本人工资的百分之六十标准按月支付伤残津贴。宋丰隆受伤到出院，一直住在大唐新新公司的宿舍内，但直到2018年9月11日提起劳动仲裁时，南海新新公司一直没有支付工资或者按相关规定支付伤残津贴等相关工伤待遇，按照我国《劳动合同法》第三十八条第二项、四十七条规定，唐伟成、唐伟坤也应支付经济补偿金。而且唐伟成、唐伟坤明知公司存在没有清偿工伤待遇的情况下，恶意注销公司，应对相关支付债务承担连带清偿责任。综上所述，宋丰隆认为原审法院认定事实清楚，证据确实充分，唐伟成、唐伟坤的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。针对唐伟成、唐伟坤的上诉，大唐新新公司未作出答辩。在二审诉讼中，唐伟成、唐伟坤向本院提交如下新的证据材料：本案仲裁期间宋丰隆提交的仲裁申请书，拟证明2018年9月11日宋丰隆提出解除劳动关系的理由是南海新新公司没有为其购买社保。针对唐伟成、唐伟坤提交的证据材料，宋丰隆质证称：对唐伟成、唐伟坤提交的新证据真实性确认，但原审起诉时宋丰隆增加了一个解除劳动关系的理由是公司未支付工伤保险待遇。针对唐伟成、唐伟坤提交的证据材料，大唐新新公司未提交质证意见。在二审诉讼中，宋丰隆及大唐新新公司未向本院提交新的证据材料。本院认证认为，宋丰隆对唐伟成、唐伟坤二审期间提交的新证据真实性予以确认，故本院对其真实性予以确认。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明：宋丰隆在申请仲裁时提出解除劳动关系的理由是南海新新公司未为其购买社会保险，宋丰隆确认其在一审起诉时增加了一个解除劳动关系的理由为南海新新公司未向宋丰隆支付工伤保险待遇。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。唐伟成、唐伟坤和宋丰隆、大唐新新公司对原审判决认定唐伟成、唐伟坤应向宋丰隆支付住院伙食补助费4480元均未提出异议，本院对该判项径行确认。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于宋丰隆的入职时间问题。唐伟成、唐伟坤上诉主张宋丰隆入职南海新新公司的时间是2011年8月3日，且南海新新厂与南海新新公司并非承继关系，宋丰隆对此不予确认。首先，从宋丰隆提交的南海新新公司与南海新新厂的企业机读档案登记资料显示，两企业的经营地址相同，经营范围基本相同，南海新新厂的投资人是唐伟坤、南海新新公司的法定代表人亦是唐伟坤。两企业虽非同一法律主体，但南海新新厂2004年2月5注销，南海新新公司于2004年2月12日在南海新新厂原址上成立，结合以上事实，两者具有明显的承继关系，故对唐伟成、唐伟坤关于南海新新厂与南海新新公司没有承继关系的主张本院不予采信；其次，从宋丰隆提交的银行个人活期明细显示，唐某1分别于2009年11月13日、2009年12月14日、2010年1月14日、2010年2月5日、2012年1月11日、2012年3月12日、2012年5月12日、2012年6月11日、2012年7月12日、2012年8月13日、2012年9月12日向宋丰隆转账，黄某分别于2010年3月15日、2011年12月13日、2012年1月16日向宋丰隆转账，前述款项的支付周期符合工资支付的特点，且唐伟成、唐伟坤确认唐某1和黄某是南海新新公司的员工，是南海新新公司的财务人员。故可确认唐某1和黄某是作为南海新新公司的财务人员向宋丰隆发放工资。唐伟成、唐伟坤主张宋丰隆于2011年8月3日入职南海新新公司，且称唐某1和黄某于2009年11月开始向宋丰隆转账属于个人劳务关系支付报酬，但唐伟成、唐伟坤作为南海新新厂和南海新新公司的投资人与法定代表人，既未提供证据证明唐某1、黄某担任南海新新公司财务的任职期间，以否定唐某1、黄某2011年8月3日之前的转账行为属职务行为，亦未举证证明唐某1、黄某存在其他自营业务从而与宋丰隆存产生了劳务关系。且唐伟成、唐伟坤没有提供南海新新厂2003年6月至2004年2月期间的入职登记表、员工花名册和南海新新公司2004年2月至2011年8月期间的入职登记表、员工花名册等材料证明南海新新厂和南海新新公司员工的在职情况，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审采信宋丰隆的主张确认其入职时间是2003年6月1日正确，本院予以维持。二、关于一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资差额的问题。首先，本案中，双方对于唐伟成、唐伟坤提交的工资发放登记表的真实性均无异议。双方二审的争议是计算宋丰隆受伤前平均工资时是否应剔除2017年1月的工资2598元及2017年2月工资1760元。经审查，2017年1、2月横跨春节假期，宋丰隆均未满勤，且宋丰隆该两月的工资数额明显低于正常出勤月份的数额。故原审判决依据公平、合理的原则将2017年1月、2月份非正常出勤情况下的工资从计算宋丰隆受伤前月平均工资中剔除，并无不当。经本院核算，剔除宋丰隆2017年1月、2月份工资，宋丰隆受伤前的月平均工资为4544元，原审对此核算正确，本院予以维持。其次，原审判决确认唐伟成、唐伟坤应向宋丰隆支付一次性伤残补助金72704元、一次性伤残就业补助金181760元、一次性工伤医疗补助金36352元、停工留薪期工资差额15358元，宋丰隆对此未提起上诉。唐伟成、唐伟坤上诉仅对宋丰隆受伤前的月平均工资标准有异议，而对原审判决关于一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资差额的计算方式未提出异议，又根据上述已查明的事实，宋丰隆受伤前的月平均工资为4544元，即与原审判决认定的受伤前月平均工资数额一致，故经本院核算，原审判决确认唐伟成、唐伟坤应向宋丰隆支付一次性伤残补助金72704元、一次性伤残就业补助金181760元、一次性工伤医疗补助金36352元、停工留薪期工资差额15358元正确，本院予以维持。最后，根据《广东省工伤保险条例》第三十条第（二）项的规定，宋丰隆遭受工伤伤残等级为六级，在保留劳动关系期间，应由用人单位安排适当工作，难以安排的，用人单位应按月发放伤残津贴，标准为：六级伤残为本人工资的60%。因此伤残津贴是保障双方劳动关系续存期间宋丰隆的正常生活的需求。虽然宋丰隆在2018年1月20日停工留薪期届满后，并未回南海新新公司上班，但双方的劳动关系直至2018年9月11日宋丰隆申请劳动仲裁要求解除时才解除，双方在此之间均未作出过解除劳动关系的意思表示，参照上述规定，南海新新公司仍需向宋丰隆支付劳动关系解除前的伤残津贴，故唐伟成、唐伟坤以宋丰隆停工留薪期满后未回南海新新公司上班为由，主张无需支付宋丰隆伤残津贴的理由不能成立，本院不予支持。经核算，南海新新公司应向宋丰隆支付伤残津贴21047.81元[4544元/月×60%×（11天÷31天＋7个月＋11天÷30天）]。由于南海新新公司于2018年9月27日注销，唐伟成、唐伟坤作为该公司的投资者，应当对南海新新公司注销前的债务承担责任。原审对此处理正确，本院予以维持。三、关于2016年至2018年带薪年休假工资的问题。原审判决认定宋丰隆2016年9月12日至2017年6月21日期间应享受的年休假为7天，双方对此均予以确认，而宋丰隆亦确认其春节期间已经享受了年休假，但未有证据证明南海新新公司向宋丰隆支付了前述带薪年休假期间的工资，故南海新新公司应向宋丰隆支付年休假工资1462.44元（4544元/月÷21.75天×7天）。由于南海新新公司于2018年9月27日注销，唐伟成、唐伟坤作为该公司的投资者，应当对南海新新公司注销前的债务承担责任。原审对此处理正确，本院予以维持。四、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。首先，本案系宋丰隆提出解除双方劳动关系，审查宋丰隆提出解除劳动关系是否符合相关法律法规规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，应以劳动者初次提出解除劳动关系的理由作为依据。宋丰隆于2018年9月11日申请仲裁时要求解除劳动关系的理由是“没有为申请人参加社会保险”。故本案中应审查宋丰隆以未为其参加社保为由解除劳动关系的理由是否成立。从本案已查明的事实来看，宋丰隆于2012年3月2日与南海新新公司协商形成内容为“本人不愿意支付个人缴费部分，所以自愿放弃办理一切社会保险”的协议，宋丰隆在协议书中签名，且双方对此均予以确认。宋丰隆在职期间，南海新新公司未为宋丰隆参加社保，但宋丰隆未提供证据证实其提起仲裁之前已向南海新新公司表达其要求参加社保的意愿，亦未证实存在其明确向南海新新公司作出要求补缴社保的意思表示后，南海新新公司在合理期限内仍未为其补缴社保的事实。因此，宋丰隆在职期间做出明确不参加社会保险的确认，其再以南海新新公司未为其参加社保为由解除劳动合同并要求南海新新公司支付解除劳动关系经济补偿没有理据，本院不予支持。其次，即使宋丰隆在原审期间新增加了以南海新新公司未支付工伤保险待遇为由解除劳动关系的理由，该理由也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金的情形。综上，宋丰隆主张唐伟坤、唐伟成应向其支付解除劳动关系的经济补偿金缺乏理据，本院不予支持。原审对此处理有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人唐伟成、唐伟坤的上诉理由，部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23951号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23951号民事判决第五项；三、驳回上诉人唐伟成、唐伟坤的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费以免收，二审案件受理费10元，由上诉人唐伟成、唐伟坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年一月十七日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳