河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5906号上诉人（原审被告）：安阳市龙安区飘香园大酒店，住所地河南省安阳市龙安区南田村。经营者：唐龙仕，经理。上诉人（原审第三人）：唐龙仕，男，汉族，1973年5月4日出生，住安阳市龙安区。二上诉人共同委托诉讼代理人：贾长桥，河南同享律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任孟冬，男，汉族，1991年7月2日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：刘亚、郭昉杓，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹运民，男，汉族，1981年6月4日出生，住新乡县。被上诉人（原审被告）：申成豪，男，1991年8月22日出生，住新乡县。委托诉讼代理人：申绪峰，男，1984年5月5日出生，汉族，住新乡县。被上诉人（原审被告）：孟喜才，男，汉族，1984年9月27日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：李兴坤，男，1947年2月21日出生，汉族，住新乡县。被上诉人（原审被告）：安阳市豫北金铅有限责任公司，住所地安阳市产业集聚区。法定代表人：唐成河。上诉人安阳市龙安区飘香园大酒店（以下简称飘香园酒店）、唐龙仕与被上诉人任孟冬、曹运民、申成豪、孟喜才、安阳市豫北金铅有限责任公司（以下简称金铅公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院(2019)豫0702民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飘香园酒店、唐龙仕委托诉讼代理人贾长桥与被上诉人任孟冬委托诉讼代理人刘亚，被上诉人申成豪委托诉讼代理人申绪峰，被上诉人孟喜才及委托诉讼代理人李兴坤到庭参加诉讼，被上诉人曹运民、金铅公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飘香园酒店等上诉请求：一、请求二审法院依法撤销新乡市红旗区人民法院作出的（2019）豫0702民初1659号民事判决，改判飘香园酒店等不承担连带责任，驳回任孟冬对飘香园酒店等的诉讼请求或起诉（不服金额190916.89元）；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，责任划分严重有失公平公正。一审判决认定孟喜才和任孟冬之间是承揽合同关系，而不是劳务或雇佣合同关系，是符合客观事实的，那么双方在承揽合同履行中发生的任何安全事故，应由合同双方孟喜才和任孟冬按照各自过错大小划分责任。一审判决虽然查明涉案吊车属于营运机动特种设备，任孟冬是涉案吊车的驾驶员和操作员，吊装的彩钢瓦掉落将任孟冬砸伤，但是未查明的事实如下：一是按照国家规定，任孟冬必须取得相应的驾驶和操作涉案特种车辆的资质，一审庭审中，飘香园酒店等针对任孟冬提供的资质证件真实性提出异议，并向法庭说明经当场查询，在国家相关官方网站上根本就查询不到任孟冬的资质证件信息，并要求法庭予以核查证件真伪，但是一审法院并没有查明任孟冬的资质证件是否真实，案发时其是否具有驾驶和操作涉案特种车辆的资质；二是案发时涉案车辆没有经过年审检测，但是一审法院没有对该事实予以认定；三是本案是彩钢瓦掉落将任孟冬砸伤，而孟喜才陈述及提供的现场照片，足以证明任孟冬操作吊车时，臂长没有达到相应的高度，无法将彩钢瓦吊装到要求的位置，结果吊装彩钢瓦的钉子断了，导致掉落，但是一审没有查清彩钢瓦掉落的原因是什么，是谁操作、如何操作出现失误所致，谁应该承担彩钢瓦掉落的直接责任等；四是任孟冬陈述其从驾驶室下车后才被砸伤，但在起诉和开庭陈述时，前后存在矛盾，一审判决也没有查清任孟冬是否存在判断失误而盲目跳车行为，该行为与其被彩钢瓦砸伤之间，是否存在因果关系，任孟冬是否存在重大过错等。综上，在上述基本事实未查清，一审法院枉顾任孟冬自身存在重大过错的事实，判决任孟冬承担30%的责任，该责任划分明显是偏袒任孟冬，也是严重显失公平公正的。而且目前证据证明，任孟冬无驾驶操作特种车辆的资质，涉案车辆存在没有年检的问题，其驾驶和操作行为存在重大过失，缺乏经验，遇到危险判断失误，自身没有尽到安全谨慎注意义务，所以任孟冬应自行承担不少于80%的主要责任。二、飘香园酒店不是案件的适格主体，不应该承担任何责任。一审期间，飘香园酒店提供的《彩钢瓦施工承包协议》、照片、营业执照等证据，可以相互印证，足以证明承包协议是唐龙仕和孟喜才两个人签订的，并不是飘香园酒店和孟喜才签订的；涉案彩钢瓦钢构房仓库并不在飘香园酒店院内，其位于该酒店后面（东面），也并不属于飘香园酒店所有，而该钢构房是唐龙仕因其他生意需要而建造用于存放矿物产品的仓库。因此，无论是从协议上，还是从用途上，以及唐龙仕的陈述上，都足以证明该钢构房都和飘香园酒店没有任何关系，且该酒店的经营者唐龙仕也根本不认识任孟冬，更没有因涉案酒店事宜而指示或委托他人让任孟冬从事涉案的吊装工作。而唐龙仕和飘香园酒店是两个法律关系主体，任孟冬向上诉人飘香园酒店主张权利，没有任何法律依据。但是，一审法院在没有查明钢构房的实际用途及归谁所有的情况下，混淆飘香园酒店和唐龙仕是两个不同的法律主体概念，判决飘香园酒店承担责任，是极端错误的，因此飘香园酒店并不是本案适格的主体，二审法院应予纠正改判。三、一审判决适用法律错误，飘香园酒店等不应该承担任何责任。2017年7月3日，唐龙仕和孟喜才签订了《彩钢瓦施工承包协议》，唐龙仕和孟喜才二人之间才是承包合同关系，唐龙仕是发包人，孟喜才是承包人。一审判决认定发包人是飘香园酒店，这属于合同主体认定错误。但是，一审判决认定发包人和承包人孟喜才之间，是承包合同关系，绝对是符合客观事实的。根据上述《彩钢瓦施工承包协议》第四条的约定，施工中出现一切人身意外及物资损害事故，均应由承包人孟喜才一人承担。该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，当属合法有效协议。承包人孟喜才自己组织人员进行施工时，将吊装彩钢瓦的活儿交由任孟冬完成，一审判决也认定孟喜才和任孟冬二人之间形成承揽合同关系，所以承揽人任孟冬在吊装中发生事故受伤，根据《彩钢瓦施工承包协议》第四条的约定，其产生的损害赔偿后果，应该由孟喜才、任孟冬二人自行承担，和发包人和没飘香园酒店等有任何关系，且发包人和飘香园酒店等也没有任何过错。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”判决要求飘香园酒店等承担连带责任，是错误的，理由为：该条司法解释的立法本意和目的，是解决提供劳务者受害的责任问题，但前提条件和基础为一方是雇员，一方是雇主，双方之间存在雇佣或劳务合同关系。而在本案中，孟喜才和任孟冬之间是承揽合同关系，一审判决也对此予以认定，所以任孟冬不是雇员，孟喜才也不是雇主，双方之间根本就不存在雇佣或劳务合同关系，所以该解释第十一条的规定，并不适用本案。但是，一审法院罔顾事实和法律规定，为了达到让飘香园酒店等承担连带责任的目的，竟然错误引用法律规定，实属枉法裁判，二审法院应予纠正。四、一审判决没有扣除5000元是错误的。一审判决已经认定任孟冬住院时，经孟喜才的手垫付了医疗费5000元，应视为任孟冬已经实际得到了5000元，所以法院在计算任孟冬最终应得赔偿款时，应将这5000元予以扣除，否则，有失公平公正。综上，一审法院判决认定基本事实不清，适用法律错误，判决结果不公平公正。飘香园酒店等为维护自己的合法权益，特依法提起上诉，请求支持飘香园酒店等的上诉请求。任孟冬答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。孟喜才答辩称：一审法院认定为承揽合同我方没有异议，因为符合有关承揽合同的规定，承揽人应当以自己的设备技术和劳力完成工作任务，承揽合同不是劳务关系及雇佣关系，一审法院适用法律错误，应当依照人损解释第10条的规定，飘香园酒店等认为应当由孟喜才承担责任没有法律依据，其次，因为一审判决认定的是承揽合同，飘香园酒店等应当知道定做方是不承担侵权责任的，在承揽合同中发生的事故，应当由承揽方承担责任，不应当由孟喜才承担责任。5000元是飘香园酒店给我的钱让我垫付的，不是我的钱，任孟冬是飘香园酒店雇佣的，我不认识。申成豪答辩称：由法院依法裁判，对一审判决没有异议。曹运民、金铅公司未到庭未答辩。任孟冬向一审法院起诉请求：1、飘香园酒店等连带赔偿其各项损失150000元（诉讼中变更为311330.2元）；2、飘香园酒店等承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月3日，唐龙仕（飘香园酒店经营者）与孟喜才签订《彩钢瓦施工承包协议》，约定由孟喜才承建位于飘香园酒店后院彩钢瓦仓库。协议约定了标的物的名称、数量、单价等，具体工程为屋面瓦、墙板安装工程，备注载明含材料费、人工费，已实际验收工程量为准。在现场说明条款中载明：在整个施工过程中，出现的一切人身意外及物资损害事故由施工方全部负责，我方（金铅公司）概不承担责任。但该合同上没有金铅公司的签名或盖章。2017年7月19日，唐龙仕与孟喜才签署了厂房结算单，该结算单上载明各项过程的单价和总价，结算单上不显示吊装费用。2017年7月12日，任孟冬经曹运民介绍驾驶自带的吊车到该工地吊装彩钢瓦，由孟喜才雇佣的人员在房顶安装。作业过程中，任孟冬为躲避房顶上欲滑落的彩板跳车，恰被滑落的彩板砸伤。事故发生后，任孟冬随即先后被送至汤阴县人民医院和新乡医学院第一附属医院治疗，支出医疗费113313.6元。新乡医学院第一附属医院出院诊断为：多发肋骨骨折、肺性裂伤、肝性裂伤、头皮撕裂伤；出院医嘱为：1.注意休息；2.院外合理饮食，定量活动；3.不适随诊。经鉴定，任孟冬双侧多发肋骨骨折属于九级伤残，肝部分切除术后属于九级伤残，损伤遗留的皮肤瘢痕属于十级伤残；任孟冬属于部分护理依赖，护理期限拟定90日（自出院之日起开始计算），护理人数拟定为1人。另庭审中唐龙仕称该工程系其个人的，其通过飘香园酒店的会计唐小丽（音）与孟喜才结账。任孟冬自认其车辆未年检，愿意承担10%责任。任孟冬育有一女任梓涵2015年10月31日出生；一子任展硕2017年3月21日出生。任孟冬在实施上述吊装工作时，在地面指挥吊车运行工作的是孟喜才，向吊车上挂彩板的是孟喜才的雇佣人员，在房顶上接卸彩板的人员是孟喜才的雇佣人员。针对本案中的以下几个问题，各方陈述不一：1.工程的发包方是唐龙仕个人还是飘香园酒店。唐龙仕认为是其个人的工程；孟喜才认为是给飘香园酒店干的工程，因为其吃住在飘香园酒店，还通过飘香园酒店的会计结账，施工现场有飘香园酒店的电工老郭在现场；飘香园酒店称案涉钢构房是唐龙仕个人的工程。2.孟喜才与唐龙仕签订的《彩钢瓦施工承包协议》工程款中是否包括吊装费用。孟喜才认为其是包活不包料，其不负责吊装费用；飘香园酒店认为包括吊装费用。双方说法不一，亦未提供证据证明加以证明。3.谁联系了任孟冬，谁与任孟冬结算费用。任孟冬称经曹运民介绍，干的是孟喜才的活，具体费用与孟喜才谈的；唐龙仕称是孟喜才找的人。孟喜才称是飘香园酒店的电工老郭在现场负责工程，任孟冬是唐龙仕找的人，因为其联系了吊车，老郭说他们出费用；孟喜才只负责换板，不负责吊装。孟喜才还称是其包工不包料，不包括机械设备费用。飘香园酒店和唐龙仕认为工程全部包给了孟喜才。各方说法不一，亦未提供证据证明加以证明。4.任孟冬如何被砸伤，为何被砸伤。任孟冬在原一审诉状中称“在任孟冬按照指示将最后一批彩板瓦吊装至钢构房顶并将彩板瓦放稳后，钢构房上人员指示已经放稳彩板瓦，任孟冬将吊车安妥好，随即下车方便。当任孟冬下车后，钢构房上的彩板瓦突然掉落，将任孟冬砸伤”。对为何出驾驶室其称记不清了。在二审中，任孟冬称“板放好后，等工人指挥起勾，还没起时，发生的事故。操作还没完全结束的时候，勾砸之前不到十秒的时间，地面人员指挥我起勾没我记得不太清楚，为什么出来操作间，好像有人喊我，我也记不清楚了”。孟喜才称“在启动过程中，板子的钉子断了，任跳车了，板子在那瞬间掉下来了，砸到任”。虽然各方关于板子为何会掉，如何掉的以及任孟冬如何被砸伤的情况，具体细节上说法不一致，但从各方的说法中可以判定，孟喜才的工人协助任孟冬吊装过程中，板子正好掉落到跳车的任孟冬身上，任孟冬受伤。5.任孟冬收到垫付款5000元，何人垫付。对此任孟冬称是孟喜才垫付的，孟喜才称是飘香园酒店和唐龙仕交付给孟喜才，然后孟喜才垫付的，对此飘香园酒店和唐龙仕不予认可。法院认为，本案中，法院认可任孟冬的损失如下：1.医疗费113313.6元。2.住院伙食补助费330元（15元/天×22天）。任孟冬主张15元/天是其对自身权利的处分，法院予以认可。3.营养费330元（15元/天×22天）。任孟冬主张15元/天是其对自身权利的处分，法院予以认可。3.护理费8984.85元〔36848元/年÷365天×（住院22天×2人×完全依赖护理100%+出院后90天×1人×部分依赖护理50%）=8984.85元〕。任孟冬主张护理费计算标准为2017年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资36848元/年以及要求护理费8984.85元，是其对自身权利的处分，法院予以认可。4.误工费32416元〔44314元/年÷365天×267天〕。根据任孟冬受伤情况和鉴定结论中其恢复情况并参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，对任孟冬要求误工期从受伤之日计算至定残之日共计267天的请求，属合理范围，法院予以支持。关于其误工费标准，因任孟冬其从事的吊装工作并不固定，收入也不固定，且其提供的居住在城镇的证据不足，故其应按2018年河南省农林牧渔业平均工资44314元/年计算。5.残疾赔偿金99638.45元（2018年度河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年×20年×0.23+被抚养人任梓涵生活费：2017年河南省农村居民人均年生活消费支出9211.52元×16年÷2人×0.23+被抚养人任展硕生活费：2017年河南省农村居民人均年生活消费支出9211.52元×18年÷2人×0.23）。任孟冬主张任梓涵的被扶养人生活费按16年计算，是其对自身权利的处分，法院予以认可。6.交通费440元（20元/天×22天）。7.鉴定费及检查费2999.8元（1900元+1099.8元）。以上共计258452.7元。一审法院认为，一、本案案涉工程系谁发包给孟喜才的，综合本案情况，唐龙仕和飘香园酒店未提供证据证明唐龙仕与孟喜才签订《彩钢瓦施工承包协议》时已经明确告知孟喜才该协议所涉工程系唐龙仕个人工程，且在履行协议过程中，孟喜才通过施工工地在飘香园酒店后院，吃住在飘香园酒店，施工现场有飘香园酒店的工作人员以及通过飘香园酒店的会计结账认为唐龙仕代表飘香园酒店与其签订《彩钢瓦施工承包协议》，并进一步认为案涉工程属于飘香园酒店，符合常理，法院予以采信。二、孟喜才在施工过程中，需要吊车吊装彩板至房顶，任孟冬作为吊车司机，承揽了吊装彩板的工作，任孟冬吊装彩板工作完成收取1000元的费用，故任孟冬吊装彩板工作系承揽合同关系。三、关于任孟冬承揽的工作系从何人处承揽的问题，任孟冬称从孟喜才处承揽，但孟喜才不认可。孟喜才认为是飘香园酒店找的任孟冬，由飘香园酒店向任孟冬结算。飘香园酒店否认是其找的任孟冬，法院认为基于任孟冬所述其是与孟喜才谈的价钱，故认定任孟冬系从孟喜才处承揽的吊装业务。四、任孟冬在吊装时受伤的事实，各方当事人均无异议，关键是任孟冬是如何受伤，谁应当承担责任，任孟冬有无过错进而减轻侵权人的责任问题。任孟冬吊装彩板时，由孟喜才雇佣的工人协助任孟冬完成吊装，任孟冬无法看到吊到房顶的彩板的运行，而依据地面指挥人员的指挥操作，且彩板系孟喜才的施工材料，吊挂、卸挂彩板以及指挥均是孟喜才的雇佣人员，彩板从房顶脱落掉下砸伤任孟冬，孟喜才作为工程承包人（雇主）应当对任孟冬承担侵权损害赔偿责任，赔偿任孟冬的损失。孟喜才辩称任孟冬的吊车带病作业，但未提供证据，法院不予采信。孟喜才辩称任孟冬从吊车驾驶室跳下造成任孟冬被砸受伤，因任孟冬从吊车驾驶室跳下与任孟冬受伤没有直接法律上的因果关系，法院不予采信。关于任孟冬是否有过错的问题，任孟冬作为特种车辆的驾驶人，其吊装彩板时，应当由专人指挥，但其却任由未经训练培训的孟喜才及雇员指挥吊装，任孟冬没有尽到特种车辆驾驶人应当尽到的注意义务，应当减轻孟喜才的责任。五、关于飘香园酒店作为发包方未提供证据证明其审核了孟喜才资质和其安全生产条件，应与孟喜才一并承担连带赔偿责任，即飘香园酒店对孟喜才上述赔偿责任承担连带责任。因唐龙仕在庭审中自认案涉工程系其个人工程，是其对自身权利的处分，任孟冬亦要求其承担责任，故唐龙仕应于飘香园酒店一并对孟喜才上述赔偿责任承担连带责任。综上，法院酌定，孟喜才承担70%责任，任孟冬承担30%责任，孟喜才应赔偿任孟冬各项损失180916.89元（258452.7元×70%）。对任孟冬要求精神抚慰金的请求，法院酌定10000元。对任孟冬要求曹运民承担责任的请求，因其自认曹运民为介绍人，故法院不予支持。对任孟冬要求申成豪、金铅公司承担责任的请求，因本案案涉工程与之无关，故法院不予支持。至于本案中任孟冬收到的垫付的医疗费5000元，因无法确定垫付人，法院暂不予处理。综上，依照《中和人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、孟喜才于本判决生效之日起十日内赔付任孟冬各项损失180916.89元和精神抚慰金10000元；二、安阳市龙安区飘香园大酒店、唐龙仕对第一项判决承担连带责任；三、驳回任孟冬的其他诉讼请求。案件受理费5970元，由任孟冬承担2000元，由孟喜才、安阳市龙安区飘香园大酒店承担3970元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于飘香园酒店是否适格的被告的问题。飘香园酒店上诉称一审认定其为适格的被告有误，二审应予纠正。经审查，签订《彩钢瓦施工承包协议》时,唐龙仕、飘香园酒店无证据证明其已明确告知孟喜才案涉工程系唐龙仕个人工程，而非飘香园酒店单位工程。且在履行该协议过程中，孟喜才是经过飘香园酒店后院进入施工工地，并吃住在该酒店。及施工现场有飘香园酒店的工作人员和结算手续是通过该酒店的会计人员办理，现认为唐龙仕系代表飘香园酒店与孟喜才签订的施工承包协议，比较符合常理。飘香园酒店对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明。故一审认定飘香园酒店为适格的被告无误。因此飘香园酒店的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于飘香园酒店等应否承担赔偿责任，及一审划分责任比例是否适当的问题。飘香园酒店等上诉称一审判决其承担赔偿责任，及划分责任比例不当，二审应予改判。经查证，案涉工程属于飘香园酒店，孟喜才在施工过程中，需要吊车吊装彩板至房顶，吊车司机任孟冬承揽了该工作。因任孟冬吊装彩板时，无法看到吊到房顶彩板的运行，由孟喜才雇佣的工人指挥操作、协助完成吊挂、卸挂彩板工作，彩板从房顶脱落砸伤任孟冬，承包人（雇主）孟喜才应对任孟冬承担侵权责任。一审酌定孟喜才承担70%赔偿责任适当。特种车辆驾驶人任孟冬，其吊装彩板应由专人指挥，但其任由未经培训的孟喜才及雇员指挥，没有尽到应尽的注意义务，一审酌定其自身承担30%责任合理。发包方飘香园酒店未能提交证据证明其审核了孟喜才资质和安全生产条件，应与孟喜才承担连带责任。唐龙仕在庭审中自认案涉工程系其个人工程，且任孟冬亦要求其承担责任，唐龙仕应与飘香园酒店对孟喜才的各项赔偿承担连带责任。飘香园酒店等对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立。故一审判决飘香园酒店等承担赔偿责任，及划分责任比例得当。所以飘香园酒店等的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于谁垫付的医疗费，及应否扣除的问题。飘香园酒店等上诉称一审未确认垫付的医疗费主体是谁，及未扣除该费用不合理，二审应纠纠正。经审查，因飘香园酒店等、孟喜才均不予认可其曾向任孟冬垫付过医疗费5000元的事实，即该费用垫付人目前尚无法确定，一审对之暂不予处理无误。故一审未确认垫付的医疗费主体，及未扣除该费用合理。因此飘香园酒店等的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4118元，由安阳市龙安区飘香园大酒店、唐龙仕承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年一月十三日书记员  姜雪云