陕西省咸阳市杨陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0403民初106号 原告：周撑宁，女，1969年9月8日出生，汉族，农民，住陕西省咸阳市杨陵区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：赵岗平，男，1965年12月25日出生，汉族，住陕西省扶风县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被告：杨凌新罗餐饮管理有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610403MA6TG3DA4D。 法定代表人：崔化雨，该公司经理。 委托诉讼代理人：李瑞，该公司法务。 委托诉讼代理人：任江涛，该公司法务。 被告：张辉辉，（曾用名：张军辉），男，1975年1月1日出生，汉族，住陕西省扶风县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：上科望，陕西凌达律师事务所律师 原告周撑宁与被告杨凌新罗餐饮管理有限公司(以下简称新罗公司)、张辉辉提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周撑宁及其委托诉讼代理人赵岗平,被告新罗公司原委托诉讼代理人陈育龙，被告张辉辉及其委托诉讼代理人上科望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周撑宁向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告新罗公司、被告张辉辉共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金各项损失共计155705.92元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年3月，原告经被告张辉辉介绍，到被告新罗公司处从事其营业用房粉刷。2018年4月9日，原告在被告新罗公司处工作期间，不慎从脚手架上坠落，导致原告受伤。后原告被送往杨凌示范区医院住院治疗。诊断为：1、右侧腓骨骨折；2、右侧内踝骨骨折；3、右侧跟骨骨折；4、右侧下胫腓联合损伤；5、右侧踝关节脱位；6、右侧后踝骨折；7、右足距骨骨折；8、右足舟骨骨折；9、右足外侧楔骨骨折。2018年4月18日杨凌示范区医院对原告实施了手术治疗。经手术治疗后，原告于2018年4月25日出院。2018年10月14日，经陕西公正司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级为：1、右踝关节损伤十级伤残；2、右跟骨骨折畸形愈合十级伤残。原告认为，原告受雇于被告而受伤，被告理应承担全部责任，但在原告受伤后，二被告却不闻不问，相互推诿扯皮，拒不承担任何费用，使原告的身心受到极大伤害。原告为维护自身合法权益，诉至法院。 新罗公司辩称，被告确实将粉刷工程承包给被告张辉辉，张辉辉自己找人干活，被告只与张辉辉结算。被告与张辉辉之间是承揽关系，并非雇佣关系，与原告无任何法律上的关系，不应承担责任。此承揽关系的认定所依据的客观事实是被告在装修时，只是单方面找到本案被告张辉辉，要求其按照惯常装修承包流程，召集工人为自己装修，也就意味着被告张辉辉作为本案装修项目的包工头，确定本次装修项目具体召集哪些人、工人所需几人、具体薪资如何分配等，被告新罗公司是在所不问的。1、从此劳务关系形成的特点来看，在被告与原告之间根本不存在雇主选择雇员的基本逻辑前提；2、从具体装修的施工过程来看，被告张辉辉召集原告为其承揽装修活动中的工人，现场指挥原告具体实施劳务，足以说明其包工头身份；3、从该装修项目事宜的计酬发放事实出发，被告新罗公司并非给原告直接发放工资，而是等该项工程告一段落后和被告张辉辉独立核算独立结款，并将相关薪酬一次性给付被告张辉辉，这也符合加工承揽关系的“后付主义”特征；4、从被告张辉辉给新罗公司出具的装修保证书载明的内容看，其明确陈述“本人员工在装修时摔伤与杨凌新罗餐饮无关”，并签名捺印，可以进一步印证双方之间的承揽关系，以及在该起提供劳务者受害责任纠纷中，具体责任与被告新罗公司无关，应由张辉辉和原告根据其过错比例分担。5、从法律规定的角度来看，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自己损害的，定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。结合本案，被告对装修项目活动中的工人选任没有任何介入且均由被告张辉辉完成，也并未与原告、被告张辉辉之间形成管理与被管理的关系；另外，本案原告在施工中存有自身的疏忽，其作为承接一定工种的劳务工人，有义务在自己施工过程中承担对于人身安全的高度注意义务，因此其因重大过失导致自身损害应自行承担一部分责任。综上，被告与原告之间无直接法律关系，原告诉请被告承担责任于法无据。 被告张辉辉辩称，被告从事吊顶安装及木装修工作。2018年3月，被告新罗公司欲将其吊顶任务交给被告完成，被告要价120元/平方。新罗公司又让被告给其介绍人做涂料粉刷，被告就将以前干活时认识的原告介绍给新罗公司，原告向新罗公司按总包干要价16元/平方。新罗公司负责人说，涂料粉刷活量小，费用少，吊顶按120元/平方就不搞价了,但吊顶费用中将来要分出一部分支付粉刷费用。被告开工后，新罗公司负责人一直在现场管理。2018年4月7日，被告干完吊顶，第二天即带全部工具撤离现场，至爱迪尔城做木装修，原告及其雇佣人员开始接续粉刷。2018年4月9日原告摔伤，摔伤时，被告在5公里外的爱迪尔城做木工。2018年底，原告以其雇佣的人要钱为由，要被告之妻将新罗公司支付的吊顶款中应分出的粉刷费用给原告，考虑到原告治伤花费，被告心生怜悯，在新罗公司并未将全部吊顶款支付给被告的情况下，被告还是垫钱将粉刷钱支付给了原告。基于以上事实，被告认为被告不是原告雇主，不是原告劳务的接受者，不应承担责任。一、被告只是介绍人，而非雇主。1、被告只是介绍其到新罗公司从事粉刷工作的介绍人。2、原告的粉刷活动直接对新罗公司负责，与被告无关。从施工流程上，原告的粉刷在被告的吊顶之后，两者业务并无交叉，被告与原告的粉刷就互不相干，被告与原告都是给新罗公司干活的；3、粉刷价格由原告提出，新罗公司同意，与被告并无牵涉；原告完成的工程量由新罗公司核定，与被告无牵涉。二、被告对原告摔伤无过错。被告为新罗公司做吊顶，原告是承揽新罗公司粉刷的包工人，被告与原告业务有先后，互不牵涉，被告对原告并无管理之责。三、原告是承揽人，而非劳务者。1、劳务关系提供劳动过程，而承揽关系却是提供工作成果。本案原告包工、包料、包工具，一竿子包到底。粉刷所用的涂料、辅材、工具、设备等与粉刷有关的全部工作条件均由原告自己准备，原告提供的是工作成果，这与提供劳动过程的劳务关系并不相符。2、原告不受他人控制。原告本人是否亲自粉刷，是否雇请他人、粉刷时间、粉刷进度等均由原告本人独立掌握，原告只需按时交付成果，其他人无权控制过程。3、原告按粉刷面积获取总包干费用，而不是按天数获得劳务费。原告获得的是按面积计算的，包括本人工费、其所雇佣人的工费、材料差价、工具设备使用费等在内的总费用，而不是按天数计算的劳务费。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告双方有异议的证据，本院认定如下：对于原告提供的诊断证明书、住院病案、医疗费用发票、医保报销结算表、家庭成员信息及村委会证明、鉴定费发票，真实关联，予以认定；原告提供的照片被告对真实性无异议，对真实性予以认定；对于原告提供的司法鉴定意见书，被告张辉辉虽提出重新鉴定的申请，但并未交纳鉴定费用，对该司法鉴定意见书予以认定；对于原告提供的交通费发票无法与其鉴定时间相互印证，不予认定；对于原告工友赵岁厂的证言，证人未到庭，被告亦不认可，对该证言不予认定；原告提供的租赁合同及水电交费票据能够证明原告在城镇居住生活满一年以上，对该事实予以认定。对于被告张辉辉提供的工作日志及杨建的证言，无法证明其证明目的，不予认定。对于被告新罗公司提供的被告张辉辉与其业务经理郭某某的对话截图及银行流水，被告张辉辉及原告对真实性无异议，对真实性予以认定，对于被告新罗公司提供的装修保证书，被告张辉辉对签名无异议，认为该证据系张辉辉在空白纸上签字，张辉辉出具的是收款收据性质，但被告张辉辉未就该主张提供证据，应由其承担举证不能的法律后果，对该装修保证书的真实性予以认定。 经审理查明，2018年4月8日，原告在被告新罗公司处粉刷办公室墙面，2018年4月9日，原告不慎踩空，从脚手架上摔下。后原告入杨凌示范区医院住院治疗。诊断为：1、右侧腓骨骨折，2、右侧内踝骨骨折，3、右侧跟骨骨折，4、右侧下胫腓联合损伤，5、右侧踝关节半脱位，6、右侧后踝骨折，7、右侧距骨骨折，8、右足足舟骨骨折。原告住院16天，于2018年4月25日出院。出院医嘱为：出院后伤口继续隔日换药，术后12天拆线，患肢继续石膏外固定4-6周，于术后每月来院复查1次X线片，去除石膏后加强患肢功能锻炼，3月后根据具体情况先去除下胫腓联合固定螺钉，取出下胫腓联合螺钉后，根据恢复情况决定是否负重活动，骨折愈合后，二期手术取出固定物，如有不适，随诊。原告住院花费医疗费22513.49元，门诊检查及治疗花费医疗费共计1885.4元，后经陕西省城乡居民医保（新农合）住院报销19857.49元。原告自身支出共计4541.4元。后原告对其伤残等级、后续治疗费、误工、护理及营养期限委托陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、周撑宁右踝关节损伤属十级伤残；2、周撑宁右跟骨骨折畸形愈合属十级伤残；3、周撑宁后续医疗费为10000元。4、周撑宁误工期限为180日，护理期为90日，营养期为90日。被告张辉辉就该司法鉴定意见向本院申请重新鉴定，但在鉴定过程中，因其未交纳鉴定费，该鉴定申请被退回。 另查明，被告张辉辉从被告新罗公司处承包了吊顶工程。原告陈述被告张辉辉叫其干活时告知原告，粉刷由被告张辉辉一包到底，给新罗公司交成品。涂料由被告张辉辉提供。被告新罗公司陈述，案涉粉刷工程系张辉辉承包，粉刷工程包含在吊顶工程中。被告张辉辉自认：粉刷工程的工钱比较少，新罗公司就与被告张辉辉协商在木工方面不再讲价，粉刷的钱由张辉辉从木工工程款中分出一部分给原告。被告新罗公司已将全部吊顶工程的款项（包含粉刷款项）全部支付给被告张辉辉。 再查明，被告张辉辉给被告新罗公司出具装修保证书一份，载明：“本人员工在装修时摔伤，与杨凌新罗餐饮无关，特此证明！”。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告与二被告之间是否形成劳务关系；2、原告诉讼请求的各项费用应当如何计算，二被告应当如何承担赔偿责任。 关于原告与二被告之间是否属于劳务关系，原告主张其系被告张辉辉雇佣其提供劳务，双方约定工费按照16元/平方米结算，由原告自备工具，被告张辉辉提供涂料进行案涉新罗公司办公楼的墙面粉刷。被告新罗公司主张其将包括案涉粉刷工程在内的吊顶工程承包给被告张辉辉，并提供给付工程款的流水及张辉辉出具的装修保证书。从原告的劳务价款协商过程来看，系原告与张辉辉商定，原告并未直接与被告新罗公司协商价款。被告张辉辉主张价款协商虽由其与原告协商但经过了被告新罗公司的确认，但并未提供相应证据，对此辩称意见，不予采纳。从原材料的提供来看，原告与被告新罗公司均主张涂料由被告张辉辉提供，被告张辉辉对此不认可，主张涂料由新罗公司提供，但未提交相反证据，对此辩称意见，不予采纳。从劳务款支付来看，被告张辉辉主张粉刷工程的工钱比较少，新罗公司就与被告张辉辉协商在木工方面不再讲价，粉刷的钱由张辉辉从木工工程款中分出一部分给了原告，可以看出案涉粉刷工程款包含在吊顶工程款中。综上，被告张辉辉与原告直接商定劳务价款、提供原材料、并直接支付了劳务费，可以认定案涉粉刷工程应包含在被告张辉辉承包的吊顶工程中，粉刷工程亦属于被告张辉辉的承包范围，故对于被告张辉辉主张其只是原告与新罗公司粉刷业务的中间介绍人的辩称主张，不予采纳。被告张辉辉从被告新罗公司处承包案涉粉刷工程后，找原告给其提供粉刷劳务，双方约定了按面积结算，可认定原告与被告张辉辉建立了劳务关系。被告张辉辉虽主张原告系从其处承揽该工程，但并未提交相关证据，对该主张不予认定。 关于原告的各项损失，本院确定如下：医疗费4541.4元（已扣除医保报销部分），后续医疗费10000元，住院伙食补助费480元（每日30元，住院16天），营养费2700元（每日30元，经鉴定营养期为90天），误工费18000元（每日100元，经鉴定误工期为180天，原告主张其每日工资180元，但其未提供其工资流水等证据相互佐证，无法证明该主张，对该主张不予采纳），护理费7200元（每日80元，经鉴定护理期限为90天），交通费原告主张58元，结合原告鉴定及治疗的情况，对该主张予以准许，残疾赔偿金67782元（本次事故造成原告两个十级伤残，原告请求的残疾赔偿金符合法律规定，予以支持），被扶养人生活费20184.12元（其中魏磊的被扶养人生活费计8970.72元，魏忠宪的被扶养人生活费计11213.4元。对于魏忠宪，因其子女相继死亡，现由原告承担赡养义务，考虑善良风俗原则，其应作为原告的被扶养人。被扶养人生活费计入残疾赔偿金项下。），精神损害抚慰金3000元（此次事故造成原告两处十级伤残，精神损害抚慰金酌定为3000元），以上共计133945.5元。 关于二被告应如何承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在粉刷时未采取任何安全保护措施，导致不慎踩空从脚手架上摔下时受伤，被告张辉辉作为接受劳务一方，应为原告提供充分的安全保护措施，并应督促原告及时、有效的采取安保措施，但被告张辉辉事发时并未提供任何安保措施，也未尽到督促义务。原告作为粉刷的提供劳务一方，应对自己登高时尽到高度的安全注意义务，但原告也并未给自己采取安保措施，亦存在一定的过错。综合本案被告张辉辉应承担70%的责任，原告应自行承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案，新罗公司将涉案工程分包给无资质的被告张辉辉，应对原告的损失承担连带赔偿责任。故被告张辉辉应赔偿原告周撑宁医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金共计93761.86元。被告新罗公司就上述赔偿款项承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张辉辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告周撑宁医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金共计93761.86元。 二、杨凌新罗餐饮管理有限公司就上述赔偿款项承担连带责任。 三、驳回原告周撑宁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3413元（免交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  赵雅玲 代理审判员  王丹萍 人民陪审员  唐艳丽 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  赵 威 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第二项雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1