广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终7957号上诉人（原审原告）：赵金旺，男，汉族，1970年3月5日出生，户籍地址江苏省苏州市，委托诉讼代理人：廖翌宏，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市国创动力系统有限公司，住所地深圳市坪山区坪山街道六联社区锦龙大道路口宝山路。法定代表人：蒋玮霖。上诉人赵金旺与被上诉人深圳市国创动力系统有限公司（以下简称国创公司）因劳动争议纠纷一案，不服深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人赵金旺上诉请求：一、撤销原审裁定，改判国创公司支付赵金旺2017年8月1日至2018年2月14日税后工资的差额171563.12元；二、国创公司支付赵金旺維权律师费5000元；三、国创公司承担本案诉讼费。一、原审法院仅依据国创公司制定的“劳务协议”及其规避法律的条款，未对双方的实际关系进行认真的审查，就认定双方是劳务关系，是认定事实不清，适用法律错误。首先，法律规定区分劳动关系还是劳务关系要根据实质而不是文字文意判断。劳动法第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发〔1995〕309号第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即法律规定的劳动关系认定是根据事实，即使没有劳动合同，或者合同没有称之为劳动合同，也应当认定。对照上述法律规定，本案符合劳动关系的认定条件。其次，原审法院对劳动者与用人单位的人身隶属关系的表现形式认识错误。其认为赵金旺没有受考勤考核制度约束，没有实行奖惩制度，不享受除工资外的生活福利和劳动保护，就不是隶属于国创公司的员工？第一，企业普遍存在着领导不记考勤，外勤人员无法考勤,业务人员论业绩不论考勤的情况。法律也认可实际上不考勤的综合工时制是劳动用工形式之一。可见，不记考勤并不表示不受规章制度约束。国创公司没有对赵金旺记考勤，只是表示这种管理方式不记考勤,并不表示国创公司对赵金旺没有管理权。第二，赵金旺实行包薪制，没有工资结构，仍然是劳动用工制度中的一种工资形式。国创公司将其称为“劳务报酬”，只表示其规避法律，或用词不当，并无因此可证明双方是劳务关系的作用。第三，国创公司不为赵金旺缴纳社保金和住房公积金，也只证明国创公司规避法律，不能反证双方就是劳务关系。总之，原审法院以“劳务协议”的文字内容来反证双方的关系，颠倒了因果关系。它忽略了本案争议的核心问题：赵金旺是以国创公司员工的身份开展工作的，不是以居间者的身份工作，接受国创公司的指派，按国创公司的要求工作，不是平等的关系。再次，既然劳动关系的要件是法定的，那么非劳动关系的要件也应当是法定的，不能将符合劳动关系要件的关系“约定”称劳务关系。按原审法院的观点，只要将劳动合同改名为劳务合同，将劳动者的工作内容写为“顾问”，工资实行包薪制，不记考勤，双方同意不办社保、住房公积金，就可以大范围地将员工由劳动关系变为劳务关系，免除用人单位的法定义务？如此一来，劳动法和劳动合同法将无法贯彻执行，劳动者的合法权益难以保障。二、原审法院没有认真辨析双方的证据和主张，导致错判。赵金旺的银行记录显示，赵金旺在职期间国创公司除了付给赵金旺“劳务报酬”外，还每月数次报销赵金旺的差旅费，地点有北京、上海、苏州、南京、杭州、宜兴、湖州、曲阜等地，到深圳却不多，证明赵金旺常年在外奔波。这哪是“顾问”的工作内容？国创公司在深圳，若需要赵金旺“顾问”，差旅费不会花在上述地点，且不会出钱让赵金旺如此频密地活动在上述地点。赵金旺提交的2018年2月24日“公司新任董事长见面及企业高层工作会议会议记录”显示，参会人员中赵金旺位列国创公司人员第一人（与前一天张某某——本案国创公司的一审诉讼代理人——微信通知赵金旺参会人员的排序一致），并未标注赵金旺是外单位人员或顾问。外单位（股东）代表却标明了所属单位。会议决议第2.1条为“赵金旺总经理负责，在3月15日前提交上海选址报告（包括2-3个意向厂房方案）……”，第2.2条为“赵金旺总经理负责，在上海注册设立新公司……”。称赵金旺为总经理，与赵金旺在外工作时所用的头衔“电池项目总经理”基本一致，证明国创公司对内对外都承认赵金旺是它的员工。同时也证明了赵金旺过去的工作内容：为国创公司选新厂址。第2.3条称“欢迎深圳的员工到上海工作”，进一步证明了赵金旺的工作是为落实国创公司的搬迁计划选址。综合上述证据，证明赵金旺的日常工作由国创公司安排，国创公司将赵金旺当作其员工管理，宣传的头衔是总经理，不是顾问。上述证据是证明本案事实的关键，与原审裁决结论及其理由明显矛盾。原审裁定书仅提及了这些证据的类别名称，又以“被告不予认可”一言蔽之。而银行记录来自于无利益关系的案外人，会议纪要来自微信中的“国创动力高管群”，群内众人在会后的讨论又延续证明了赵金旺在国创公司的任职、称谓和工作内容，公证处对此作了证据保全公证，真实性毋庸置疑。国创公司未说明不予认可的理由，原审法院也没有说明不予采信的理由。另赵金旺当庭补充一下上诉理由：一、国创公司在一审答辩状中对于本案关键证据2018年2月24日《会议纪要》的真实性已经确认，而一审裁定书称赵金旺提供的证据国创公司不予认可，与事实不符。二、赵金旺的银行交易流水明细清单（即赵金旺在一审时提交的证据2），证明合同履行期间给赵金旺付款的只有国创公司按月支付的劳务费和国创公司员工王斌按次支付的差旅费报销款，无其他单位和人员给赵金旺支付工资，国创公司是赵金旺唯一的工作单位。三、国创公司在一审期间提交的赵金旺在其关联企业挂名法定代表人的证据，恰恰证明赵金旺受国创公司管理、支配身不由己。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院予以改判。国创公司辩称：一、首先对于赵金旺上诉理由一，依据双方签订的劳务协议第10条规定“甲乙双方充分知悉……”该份协议是双方达成合议，所以国创公司对于上诉理由一不予认可。二、上诉理由二人民法院没有认真辨析双方，导致错判，对此国创公司不予答辩。赵金旺向一审法院起诉请求：1、国创公司支付赵金旺2017年8月1日至2018年2月14日税后工资差额171563.12元；2、国创公司支付赵金旺维权律师费5000元；3、国创公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：本案属于赵金旺提起的劳动争议纠纷，本案争议的焦点是双方是否存在劳动关系：赵金旺主张双方存在劳动关系，并提交《劳务合同》、中国银行交易流水明细清单、会议记录。国创公司不予认可，辩称双方只是顾问关系，不存在劳动关系，且劳务协议约定赵金旺向国创公司提供顾问。一审法院认为，劳动关系是基于用人单位和劳动者之间生产要素的结合而产生，须符合劳动法、劳动合同法规定的条件，劳动者与用人单位之间在经济关系和人身关系上均存在隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。而劳务关系是根据双方约定而产生，受民法、合同法、经济法调整，双方主体之间只存在财产关系，不存在人身关系隶属，提供劳务一方无需受接受劳务一方规章制度如考勤、考核的约束，亦不享有相关职工奖惩、生活福利、劳动保护等权利，一方提供劳务服务，另一方支付劳务报酬，各自独立、地位平等。赵金旺提交的《劳务协议》中第二条、第四条、第五条、第十条记载，本协议是根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定制作的，明确约定赵金旺的劳务内容为“顾问”，赵金旺按照国创公司要求提供劳务，国创公司按约定支付劳务报酬50000元/月，赵金旺利用国创公司提供的技术资料和工作条件完成的劳务成果，其所有权属于国创公司，基于双方劳务关系，国创公司不为赵金旺缴纳养老保险、医疗保险、失业保险以及工伤保险等社会保险或其他保险，国创公司不为赵金旺支付住房公积金。可以看出，双方签订的劳务合同，符合劳务关系的要件。另，赵金旺提交的中国银行交易流水明细清单“附言”记载，“差旅费”“劳务费”，该证据与《劳务协议》相互佐证，形成完整证据链。综上，根据证据规则及双方提交的证据分析，赵金旺、国创公司双方存在劳务关系，赵金旺主张双方存在劳动关系，因证据不足，一审法院不予确认。故，赵金旺基于劳动关系向国创公司主张劳动者权利的起诉应予以驳回；若赵金旺基于其他法律关系向国创公司主张权利，应另寻途径解决。一审法院裁定：驳回赵金旺的起诉。案件受理费5元，一审法院予以退回。本院经二审查明：一、《劳务协议》的内容主要为：依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商自愿签订该协议。其中第二条约定赵金旺为国创公司提供的劳务内容为：顾问。第四条约定赵金旺负有保密义务，不得将劳务转让给第三人，赵金旺应按照国创公司的要求提供劳务，赵金旺提供劳务，国创公司应支付劳务报酬。第五条约定，双方知悉并同意，赵金旺利用国创公司提供的技术资料和工作条件等完成的劳务成果，所有权归国创公司。第六条约定，国创公司每月支付劳务报酬50000元，并代扣代缴个人所得税。第八条约定了协议终止的情形。第九条约定协议解除或终止后，赵金旺应当的移交文件材料的义务，并将其作为支付剩余劳务报酬的条件。第十条约定，双方充分知悉并同意双方为劳务关系，因此，国创公司不为赵金旺缴纳保险，不支付住房公积金。第十一条约定，协议期内非因提供劳务产生的医疗费由赵金旺自理，赵金旺无法在医疗期提供劳务的，不予支付医疗期的劳务报酬。第十二条约定了违约责任，十三条约定了产生争议时的管辖法院。二、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，确定用人单位与劳动者是否存在劳动关系，应当具备以下三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，本案中，赵金旺提交的《劳务协议》及银行交易记录，可以确认赵金旺为国创公司提供了劳动，并获取劳动报酬，但赵金旺并不能提供证据证明其在工作中接受国创公司的各项规章制度的管理。第二，双方《劳务协议》明确约定，双方依据的法律为平等民事主体之间适用的《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》，而非规范用人单位与劳动者关系的相关法律法规。同时，上述协议明确约定双方知悉并同意双方为劳务关系，并且免除了正常的用人单位应当承担的义务，如缴纳社会保险、公积金，支付医疗期工资等，同时约定了管辖法院等平等主体签订合同所应当约定的事项，因此，该协议在内容中已经直接将双方的主体地位、涉及的法律关系以及赵金旺不适用劳动法规定的各项劳动者应享有的权利均予以明确说明，并不存在规避法律的情形。赵金旺作为每月获取50000元劳动报酬的高级管理人员，应当对于合同条款内容的含义予以了充分知悉和了解，但其在签订协议时，以及之后的履行过程中，均未对此提出过异议，因此，双方实际均依据协议的约定履行了各自的义务。第三，劳动关系的重要特征应当是具备人身依附性。赵金旺自己陈述其工作是在江浙地区为国创公司考察新厂的厂址，其并未从事该公司经营范围内的日常的基本业务工作，也无需参与国创公司考勤与考核，表明其工作时间与工作方式均比较灵活，可以自行安排。赵金旺也未提交其他证据证明其接受国创公司各项规章制度的管理。第四，依据赵金旺提交的其与国创公司的工作人员张某某的微信记录显示，张某某发放给赵金旺的表格中，明确写的各月份发放的为“劳务费”，表明赵金旺对于国创公司一直以“劳务费”的名义发放劳动报酬是知晓的，其也从未对劳动报酬的性质为“劳务费”提出过异议。综上所述，双方法律关系不符合劳动关系的特征，其上诉主张双方存在劳动关系，并基于劳动关系提出的诉讼请求，本院不予采纳。赵金旺可依据劳务关系另行主张其相关的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇二〇年一月十五日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。