湖南省吉首市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3101民初2621号 原告：谭宗茂，男，土家族，1965年1月8日生，湖南省龙山县人，初中文化，建筑行业，住湖南省龙山县。 委托诉讼代理人：田聪，湖南民生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐卓，湖南高新律师事务所律师。 被告：张孝贵，男，汉族，1968年1月18日生，湖北省来凤县人，高中文化，湖南东森建设工程有限公司员工，住湖北省来凤县。 委托诉讼代理人：桂英，湖南隆海鹰律师事务所律师。 被告：湖南东森建设工程有限公司，住址：湖南省龙山县民安镇环城西路119-1号。 法定代表人：郝庭望，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。 原告谭宗茂与被告张孝贵、湖南东森建设工程有限公司（以下简称东森工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谭宗茂及其委托诉讼代理人田聪、徐卓、被告张孝贵及其委托诉讼代理人桂英、被告东森工程公司的法定代表人郝庭望及其委托诉讼代理人田波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告谭宗茂向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告劳务工程款1032543.8元：2、判令两被告支付原告工程款利息损失104631.11元（利息以欠付劳务工程款为基数，按月息两分自2019年5月16日起暂计算至2019年10月15日起诉时止，后段利息支付至偿还完本息之日止）：3、本案的诉讼费用等由两被告承担。4、判令本案诉讼保全保险费用2314.12元由两被告承担。事实和理由：被告张孝贵因挂靠被告东森工程公司，承接了湖南金磊房地产开发有限责任公司的湘西州经开区金磊凤凰山房地产开发项目的建筑施工工程。2017年4月被告张孝贵以该工程施工方名义与原告协商，将该项目劳务工程部分交由原告。2017年8月4日被告张孝贵同原告就该工程项目签订了《建设工程施工劳务承包合同》，将该项目一期工程的基础和地下室土建工程、一至二号住宅楼和商业裙楼主体工程交由原告劳务承包，并约定了承包范围、承包单价、双方权利义务、工程付款方式、工程项目、工程期限、违约责任等，原告按合同约定交纳了200万元履约保证金。 2017年12月11日，原告在施工过程中与被告达成《补充协议》，对双方权利义务进行了补充约定。后在2018年5月9日，原告与被告张孝贵再次签订《补充协议》，原告自愿放弃二期工程三号楼至五号楼及地下室（二期）部分施工工程。 施工过程中，原告服从被告方管理人员安排，积极组织施工班组和各类所用机械进场到位。积极配合被告管理人员和监管部门进行施工，每道工序进行验收合格后才进行下一道工序。2018年7月12日主体建筑验收合格，2019年5月16日正式取得了一期工程《建设工程竣工验收备案证》。 该工程完工后，原告曾多次要求被告方进行劳务工程的总结算，付清所欠工程款，在原告一再催促下，被告张孝贵的项目负责人单垒于2019年9月9日出具了《金磊凤凰山一期劳务结算清单》，但该清单部分数额及名目严重不实，与其实际欠付原告工程款差额很大。原告认为，被告应付原告剩余工程款为1032543.8元以及因拖欠原告工程款的利息损失104631.11元（利息以欠付劳务工程款为基数，按月息两分自2019年5月16日起暂计算至2019年10月15日起诉时止）。此外，按合同约定工程劳务总造价3%的保修金即457882元，应在工程验收合格后一年内支付给原告。 被告张孝贵作为发包方应按合同约定支付原告工程款，而被告东森工程公司作为挂靠单位，应对被告张孝贵欠付工程款承担连带责任。请求判如所请。 被告张孝贵辩称，原告在施工的事实是认可的，但双方没有结算，账目需要重新核对。 被告东森工程公司辩称，对于原告做工程签订合同是认可的，张孝贵是代表公司与原告所签订的《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》。起诉的金额不准确，没有经过双方对账，需要将双方的工程核对。 本院经审理，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证： 一、原告1、《建设工程施工劳务承包合同》、2017年12月11日原告与被告签订的《补充协议》、2018年8月19日原告与被告签订的《补充协议》；2、《主体结构分部工程质量验收记录》（2018年7月12日）、《湘西自治州建设工程竣工验收备案证》（2019年5月16日）；3、原告为申请财产保全购买财产保全险所花费的费用《发票》2314.42元。 二、被告1、《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》。 三、《金磊凤凰山一期劳务结算清单》中应扣除的：质保金457882元；1、外墙漆425357元；2、地板砖55216.2元；3、墙面砖22400元；4、地坪漆46384元，5、标线4500元。 四、被告已支付的工程款1325万元。 对有争议的证据，本院认定如下： 原告提出的一、《一期补劳务相关费用》，本院认为，双方均未提出足够的证据证明其主张，本院不予认定。 二、其他人工挖孔班组前期施工电费40000元应由被告代扣给劳务班组，但原告未提出证据，本院不予认定。 三、被告补偿原告食堂餐具及使用费25000元，与本案无关联性，本院不予认定。 四、秦国明和谭发伦的《证明》，本院认为二份《证明》系复印件，且二证人未出庭作证，本院不予认定。 五、质保金457882元，此为合同总价款计算的金额，本院认为应以实际工程价款计算。故本院不予认定。 被告提出的一、代原告支付工程款给向琴（工程杂费10万元）、黄卫群（4.1万元）、秦国明（3万元）、贾秀芝（6.9万元）的款项，共计24万元。因被告不能提出相关证据，且原告不认可，本院不予认定。 二、应扣除防水工资129500元，原告认为该工程不是其施工，并提出其与他人签订的《防水施工合同》的复印件，本院认为该合同系复印件，被告不认可，本院不予认定。结合原告提出的《金磊凤凰山工程应付款计算表》中无异议已扣款项的请求，本院认定应扣除防水工资129500元。 三、应扣外墙抹灰修复费用4000元，本院予以认定 四、被告提出扣除一期内墙涂料、门套的费用，因均不属于双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》范围之内，与本案无关联性，本院不予认定。 五、《收条》、《银行转账回单》，被告垫付的工伤补偿款80000元，应当在原告工程款中予以扣减。本院予以认定。 六、1、被告垫付水电费76804元应当在原告工程款中予以扣减；2、被告给原告垫付农民工工资231969元应当在原告工程款中予以扣减；3、原告在施工过程的罚款39480元应当在原告工程款中予以扣减。以上证据不足，本院均不予认定。 另庭后在调解过程中被告提交的银行转账及流水共3张，拟证明另外支付原告工程款2000000元。原告质证认为系退还工程保证金。本院认为，2018年8月23日和24日，被告通过银行转账给原告本人共计800000元，其用途均为退保证金。2018年5月21日和22日，通过银行转账给谭士坤（原告之子）共计1200000元，其用途均为劳务费。谭士坤质证认为不知是什么钱。被告说明与谭士坤无劳务合同，实际是支付给原告的。本院认为，结合双方签订《建设工程施工劳务承包合同》关于履约保证金2000000元的约定，和被告收到原告该保证金的《收据》，被告支付原告的2000000元，应认定为退还保证金。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年8月4日，张孝贵是代表被告东森工程公司（甲方）与原告签订了《建设工程施工劳务承包合同》。该合同约定：一、工程项目。1、工程名称：湘西州经开区金磊凤凰山房产开发项目工程。2、工程地址：湘西州经开区。3、承包形式：劳务工程（包工不包钢筋、砼、水泥、砂石、砖、水电主材）。4、承包内容：包泥工、木工、钢筋工、架子工、水电工施工所用机械设备，包清场。…… 三、乙方承包范围 1、包施工中的塔吊、施工电梯、施工龙门吊、内外脚手架、安全网、竹排、模板、木方、钢筋丁所用的机械等机具和辅助材料。施工中的水电费、电从总表后的线、机械由乙方负责，水从总表后的水管、水龙头、临时用水、用电及一切设备由乙方负责。 2、泥工从桩基以上开始。1#、2#、3#、4#、5#楼工程的砼浇筑、砌体、粉刷、振捣、抹面、保养等泥工的所有施工项目工程。外墙漆乙方负责做漆施工（甲方只负责材料）。外墙商业部分如安装瓷砖，乙方只负责打底施工、干挂大理石砖工资由甲方负责。所有工程材料由甲方负责，所有主体工程材料由甲方负责，桩基工程由甲方负责。 3、木工从结构地梁开始和主体上的所有木工工程，包铁丝、钉子、步步紧、丝杆、蝴蝶扣、穿墙管、内撑、模版木方、止水螺杆等（止水钢板由甲方负责材料，乙方负责安装）。 4、钢筋从桩帽开始，包所有主体钢筋的加工、制作、绑扎和止水钢板、避雷网等的焊接，所有钢材甲方运到工地。 5、架子工包括外脚架搭设、拆除悬挑工字钢，挂、拆安全网，所有跳架和塔吊施工电梯等的连接件的预埋。 6、水、电工负责钢材中的所有给排水管线管预埋到位，梯间过道共用部分通电，室内只埋线管，水、电从表后至每户进户，所有落水管、排污管、空洞排水管安装到位。（所有材料由甲方负责） 7、做好室内、外屋面防水施工（甲方负责材料） 四、承包单价 从承台开始按设计图纸所含承包施工内容1#、2#、3#、4#、5#楼工程，面积大约66218㎡左右，单价为一次性包干450元/㎡，地下室车库大约8989㎡，除去建筑投影部分，单价为一次性包干530元/㎡，地下车库包括车位标线、地坪漆的施工，甲方出材料，乙方按设计图纸进行施工，乙方不得以任何理由要求甲方加价。 六、工程质量 2、工程质量应符合国家及行业规定的建筑工程质量检验评定的合格标准。 七、安全文明施工。工伤保险。该工程施工中若发生工伤事故，均按中华人民共和国工伤保险赔偿办法或规定办理，若超出部分乙方负责补偿。 八、质量保修。1、本工程保修期限为一年，自取得工程竣工验收合格证书起计算。 九、在签订合同时，乙方向甲方交纳履约保证金贰佰万元整（此款不计息、在工程主体完工后按每栋完工先后次序比例退还。 十、付款方式 l、第一次主体完工后退还单栋比例的保证金（每栋40万元整）。 4、所有工程经验收合格后付足总款的97%工程款，余款3%作为维修金，一年内无质量问题，甲方一次性付清余款。 十三、违约责任。3、甲方未按合同约定支付给乙方劳务费（超过一个月以上，未结清工程款按两分计息）。 合同签订后，原告按约定向被告缴纳了履约保证金2000000元。在施工过程中，双方于2017年12月11日签订了《补充协议》，对双方权利义务进行了补充约定。2018年7月12日，通过主体结构分部工程质量验收。此后，双方就《补充协议》的所有条款，于2018年8月19日，再次签订了《补充协议》：原告自愿放弃3#、4#、5#楼及未施工的地下室部分（二期）的施工，由被告组织施工。截止2018年8月24日被告陆续全部退还了原告的履约保证金2000000元。2019年1月25日，通过竣工验收合格，同年5月16日取得《湘西自治州建设工程竣工验收备案证》。 按合同约定，工程总价为15262741元。原告未完工应扣除的项目为：1、外墙漆425357元；2、地板砖55216.2元；3、墙面砖22400元；4、地坪漆46384元，5、标线4500元；6、防水工资129500元；7、外墙抹灰修复费用4000元，合计687357.2元。被告东森工程公司已支付工程款13250000元，被告东森工程公司垫付的工伤补偿款80000元。原告为申请财产保全购买财产保全险所花费的费用为2314.42元。 本院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，通过庭审确定双方当事人的争议焦点如下： 一、关于应付工程款。原告作为实际施工人，没有施工资质而与被告东森工程公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》，违反法律强制性规定，应属无效。但因建设工程通过竣工验收合格，原告要求按合同约定支付工程价款，本院应当支持。按合同约定，工程总价为15262741元，应扣除原告未完工部分的价款687357.2元，实际工程价款为14575383.8元。减去被告东森工程公司已支付的工程款13250000元和垫付的工伤补偿款80000元，被告东森工程公司应支付原告工程款1245383.8元。对于质保金，按合同约定，应为实际工程价款14575383.8元的3%即437261.5元。故本案被告东森工程公司实际支付原告工程款808122.3元。张孝贵系代表被告东森工程公司与原告签订合同及补充协议，不是合同及补充协议的相对主体，不是本案适格的被告，在本案中，不承担责任。 二、关于利息。按照《建设工程施工劳务承包合同》关于“十、付款方式：4、所有工程经验收合格后付足总款的97%工程款，余款3%作为维修金，一年内无质量问题，甲方一次性付清余款。”和“十三、违约责任。3、甲方未按合同约定支付给乙方劳务费（超过一个月以上，未结清工程款按两分计息）”的约定，付款时间约定不明。本院认为竣工验收合格的时间即2019年1月25日，视为应付款时间，被告东森工程公司已构成违约。故原告要求按月息两分自2019年5月16日起计算利息，符合合同的约定，本院应予支持。 三、关于财产保全保险费用2314.12元。系被告东森工程公司违约后，原告主张权利产生的合理费用，亦是原告的损失，应由被告东森工程公司承担。 综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院应予支持，对双方其他因证据不足的主张，应自行承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条，第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告湖南东森建设工程有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告谭宗茂劳务工程款808122.3元及利息（自2019年5月16日起按月息2分计算至劳务工程款付清之日止）和财产保全保险费用2314.12元。 二、驳回原告谭宗茂的其他诉讼请求。 义务人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15035元，减半收取计7517.5元，保全5000元，合计12517.5元。由原告谭宗茂负担2517.5元、被告湖南东森建设工程有限公司负担10000元。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员  蒋卫清 二〇二〇年一月六日 代理书记员  王 维