四川省攀枝花市仁和区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0411刑再1号 抗诉机关四川省攀枝花市人民检察院。 原审被告人廖伽，男，1971年2月4日出生，汉族，中技文化，无业，户籍所在地及住址：四川省成都市武侯区。1999年11月7日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2000年4月26日因本案被本院判处有期徒刑六个月，2000年5月6日刑满释放。经本院决定，2019年4月23日被攀枝花市公安局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 委托辩护人赵奇志，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104200610190492。 本院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人廖伽犯非法携带枪支危及公共安全罪一案，本院于2000年4月26日作出（2000）仁和刑初字第37号刑事判决。该判决发生法律效力后，四川省攀枝花市人民检察院于2019年3月18日作出攀检刑申抗［2018］1号刑事抗诉书，向四川省攀枝花市中级人民法院提出抗诉。攀枝花市中级人民法院受理后，于2019年3月22日指令本院对（2000）仁和刑初字第37号刑事判决进行再审。本院于2019年4月9日受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭于2019年12月13日公开开庭进行了审理。攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员肖军出庭履行职务，被害人宛某亲属兰玉梅及委托代理人宛春丽（宛某姐姐）、原审被告人廖伽及辩护人均到庭参加诉讼。在审理过程中，经攀枝花市中级人民法院批准，延长审限三个月；攀枝花市仁和区人民检察院申请补充侦查一次，补充侦查完毕后重新计算审理期限。现已审理终结。 原审查明，1998年3月10日晚，被告人廖伽被合伙开赌场的冯小明（在逃）叫到攀枝花，冯小明交给廖伽一支唧筒式猎枪，冯小明自己也带着一支，二人来到自己持有股份的“百家乐”赌场，遇到正在赌场内的卢某（外号小洪）与宛某（外号豌豆），卢某认定冯小明和廖伽是来找他的麻烦的，便冲到廖伽身边将廖伽拦腰抱住，并抢夺廖伽手中的枪，二人在抢夺枪支时，枪走火击发了两枪，但未造成人员伤亡。当冯小明持枪向卢某开枪射击时，宛某上前阻止，被冯小明击中心脏，宛某经医院抢救无效死亡。冯小明、廖伽案发后潜逃在外，廖伽于1999年11月6日到攀枝花市投案自首。上述事实，有经庭审质证、确认的报案记录，枪支鉴定及照片，尸检笔录及死者照片，被告人廖伽的供述，证人卢某、叶某、沙某、王某1、罗某、王某2的证言等证据佐证。 原审认为，被告人廖伽非法携带枪支进入公共娱乐场所，危及公共安全，其行为已构成非法携带枪支危及公共安全罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人廖伽虽未提出辩护意见，但其认罪态度较好，且有投案自首的法定从轻情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十条、第六十七条、第六十四条之规定，于2000年4月26日作出（2000）仁和刑初字第37号刑事判决，以被告人廖伽犯非法携带枪支危及公共安全罪，判处有期徒刑六个月。 四川省攀枝花市人民检察院提出抗诉的主要理由：1.原案认定事实不清。基于同一事实，仁和区人民法院（2000）仁和刑初字第37号刑事判决书认定冯小明故意杀人，而（2012）仁和刑初字第90号刑事判决书认定冯小明非法携带枪支危及公共安全，但两判决均系生效判决。2.原案定性不准。原案被告人廖伽和冯小明不仅非法携带枪支危及公共安全，而且非法持有枪支情节严重。同时还应追究非法买卖枪支的刑事责任。3.有确实、充分的证据证明，原案被害人宛某系被告人廖伽、冯小明所携带的枪支致死。即使客观上无法查清宛某究竟系哪支枪射出的子弹致死，但宛某既非其他人所杀，亦非意外死亡，更非自然死亡，不能因为二被告人相互推卸责任和现场目击证人时某13年多“改口”而罔顾宛某在彼时彼地被廖伽、冯小明所携带的枪支致死的客观事实，二被告人应对宛某之死承担混合责任。综上所述，原审两份刑事判决书认定事实不清、定性不准、主要证据前后矛盾。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第二项、第二百五十四条第三款之规定，对攀枝花市仁和区人民法院（2000）仁和刑初字第37号刑事判决和（2012）仁和刑初字第90号刑事判决提出抗诉，请依法改判。 在审理过程中，攀枝花市仁和区人民检察院提出，被告人廖伽、冯小明非法携带枪支到其开设的赌场，致使被害人宛某遭枪击后当场死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十五条第二款之规定，应当按照过失以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。 被告人廖伽辩称，原审判决正确，对检察机关指控的罪名过失以危险方法危害公共安全罪无异议。 被告人廖伽的辩护人赵奇志辩称，现有的言词证据前后矛盾，不能确定系哪一位被告人导致被害人宛某死亡。根据疑罪从无、从轻以及从旧兼从轻原则，在1998年的时候，混合责任原则不符合当时的刑事司法政策，因此原审判决认定的事实和罪名准确，故对检察机关指控的罪名过失以危险方法危害公共安全罪有异议。被告人廖伽具有自首情节。 被害人宛某的亲属兰玉梅及代理人宛春丽辩称，对抗诉意见书的内容无异议，对检察机关指控的罪名过失以危险方法危害公共安全罪有异议，被告人廖伽应构成故意杀人罪。 被告人廖伽及辩护人、被害人亲属均未提交证据。 经再审查明，1998年3月上旬，原审被告人冯小明（另案再审处理）与罗某等六人在攀枝花市仁和区赌场，其中原审被告人廖伽与冯小明共同持有一份股份。当年3月10日晚11时许，宛某（绰号：豌豆）、卢某（绰号：小红）来到赌场，先后向罗某及赌场的工作人员打听赌场老板姓名。期间，因卢某说话态度不好，罗某便认为卢某要找赌场的麻烦，遂打电话将该情况告知冯小明。冯小明便邀约廖伽，二人各持一支装有子弹的枪支一起坐车前往赌场，准备用枪威胁卢某。约二十分钟后，冯小明、廖伽赶到赌场，并喊：“小红，你出来！”。卢某听见声音从屋内出来，遇见廖伽手持枪支，遂感觉廖伽针对自己，随即抢夺廖伽手中的枪支。抢夺中，廖伽手中的枪支打响。卢某与廖伽被枪响吓了一跳，仍继续相互争抢枪支。被告人冯小明见二人争夺不下，在第一声枪响后，遂端枪对着卢某比划威胁。这时，叶某、宛某听到枪响后，遂赶到枪响的地点。在叶某劝说时，卢某、廖伽正在抢夺的枪支和冯小明端举的枪支随即分别打响。这两声枪响时，站在旁边的宛某被击中倒地。众人见状便停止了争抢，两支枪被卢某等人拿走。被告人冯小明、廖伽见宛某受伤严重，便借故从现场潜逃。后宛某被送往医院急救，经抢救无效死亡。 另查明，宛某中枪后，附近群众立即向公安机关报警。1998年3月11日，公安机关以涉嫌故意杀人立案侦查。同日，公安机关对案发现场进行了勘验。勘验的主要内容：现场位于市鑫岛游乐场花园度假村夜总会楼房，共计两层；中心现场位于夜总会楼房二楼，由南往北的第一大间，此间西北角的墙上设一内开单扇木门，门西侧转轴下花岗石地面上有片状凝固血迹，门上有直径约3ｃｍ的圆洞一个，穿透内外两层保丽板，外侧洞口周围有烟熏痕迹，墙壁上有长约30ＣＭ、宽5ＣＭ的擦拭痕迹；夜总会楼房西侧约150米远的地面上有可疑枪弹头；门口附近的上下楼梯道有水冲洗的痕迹，可见线状凝固的滴落血迹。经攀枝花市公安局三处枪爆科鉴定，廖伽、冯小明所携带的两支枪支，其中一支枪号为9106933，系重庆长安机械厂生产的唧筒式双筒猎枪，口径18毫米；另外一支枪号为9407978号，系重庆长安生产的唧筒式五连发猎枪，口径18毫米；两支枪支都有很强的杀伤力，有新鲜发射痕迹。经法医尸检，发现被害人宛某所穿的夹克衫左袖旁侧与腋缝平行处有创口3个，直径口2.5厘米，左胸襟距腋中缝2厘米处有创口1个，直径2.5厘米。Ｔ恤衫在腋缝旁侧2厘米处有创口一个，直径2.5厘米，下身穿着完好；其左胸部腋中线第二至第七肋处有一创口，类圆形，直径2.5厘米，周边有表皮损伤；剖开胸腔，在右下肺的创道终端有塑料弹头壳一个，壳长3.8厘米，体内有铁砂。结论:被害人宛某因遭猎枪弹击伤心肺死亡。 1999年11月6日，廖伽到攀枝花市投案，未如实供述案件事实中的关键情节。2011年11月16日，冯小明到公安机关投案，冯小明在投案后，其家属代其支付了被害人宛某的亲属100万元的经济补偿。被害人宛某的亲属对冯小明、廖伽予以谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明： 1．受案登记表、立案报告、破案报告表，证明案件发生的时间、地点、立案等情况。 2．投案情况。证明冯小明、廖伽均主动到公安机关投案。 3．扣押物品清单。证明两支枪支被扣押等情况。 4．枪支鉴定及照片。证明经攀枝花市公安局三处枪爆科鉴定，廖伽、冯小明所携带的两支枪支，其中一支枪号为9106933，系重庆长安机械厂生产的唧筒式双筒猎枪，口径18毫米；另外一支枪号为9407978号，系重庆长安生产的唧筒式五连发猎枪，口径18毫米；都有很强的杀伤力，有新鲜发射痕迹。 5．尸检笔录及死者照片。证明经检验，被害人宛某因遭猎枪弹击伤心肺死亡。检验情况与审理查明的事实一致。 6．现场辨认笔录及照片。证明被告人冯小明、廖伽对案发现场、逃离现场路线等进行辨认的情况。 7．现场勘验笔录及照片。证明公安机关对案发现场进行勘验的情况，与审理查明的事实一致。 8．谅解书。证明冯小明的家属对被害人宛某的亲属进行了经济补偿，被害人宛某的亲属对冯小明、廖伽予以谅解。 9.被告人廖伽的供述。主要供述内容：那天我在市三中接的冯小明的传呼，他叫我到鑫岛赌场去分钱，到五十四后，他又打手机给我，叫我在五十四接他，他在五十四百货楼上有一个电子游戏厅，也有寝室，我坐三中修理厂的一个司机的长安车到五十四后，在路边等他，过一会儿冯小明拿了两支长枪上车了，什么也没说，我当时想他拿枪可能是拿去还给什么人，或者是因为前天东区分局清查过他的游戏厅，怕再来清查，查到枪，当时我也没有多问，谁会想到他会拿枪骚自己的堂子。他要不说分钱，我是不会去的。到鑫岛门口，遇见王中明、王某2、汪建中，他们都是入了股的，只简单打了个招呼。谁也没说赌场有事。我和冯小明下车，我的司机走了，冯小明拿着两支枪就往度假村住宿部走，这时他的手机响了，在接电话时，叫我拿着一支枪，他腾出一只手边接电话，边转向往赌场方向走，走着，走着，他就走到我前面去了。他上楼时，先进屋，我要晚点，他进门了，我还在平台上。我刚要往屋里走，就听到后面闹起来了，我转身还没有转过来时，小红（卢某）冲过来抓住我的枪，我不知道怎么回事，他为什么要抢我的枪，我就往回抢，我听到砰的一声我的枪响了，我们两个都吓了一跳，他松了手，愣了一下，我看他也没伤到，我赶快把枪口对上，他又冲上来，把我抱住，抢我的枪，我没松手，他也没抢到，这时又冲过来一个人，我不认识，帮小红抢我的枪，在抢的过程中，枪又响了一下，接着又响了一枪，有人说豌豆着了。叶某过来，叫我松手，我想叶某不会怎样，就松手了。有人抬着豌豆走在前面，小红抓着小明，另外一个抓着我走在后面。走到度假村门口停车场时，小明说上楼去拿包包，小红不让他走，小明就叫我上去拿。我就上楼去了，最后在床底下找了他的包。这时，小明也来到楼道上，他接过包包说：“你到医院看一下豌豆，我先躲一躲”，就走了。我想我身上没带钱，到医院怎么交住院费，我就下楼顺着楼外边走了。第三枪响不是我的枪，豌豆挨的是第三枪。我的枪只响了两下，并且不可能打到他，因为小红一直与我抢夺，枪一会儿向上，一会儿向下。我以前在冯小明的寝室见过这两支枪，当时我问他，他说是和别人打猎回来后，别人放在他那里的。 我的枪第二次走火时，小红抱着我，那个不认识的人和我都是双手抓着枪，枪横在我们两个面前，僵持着，当时我们两个都害怕再走火，这时豌豆上来，我估计他想把我和那个人分开，当时乱，听不到他说什么，就听到我身后砰的一声，然后我看到小明的枪是平端起的，豌豆就倒下去了。我的枪走火两次，都没打到豌豆，小明的枪响时，也就是第三枪响时，豌豆才倒下的。我记得我手中的枪比较长，手中的枪打响的时候，没有拉过枪支滑膛的记忆。我不知道枪里有子弹，也没想到会发生后面的事，冯小明当时拿两支枪，我想他可能是拿去还给什么人或者是觉得放在他那里不好，因为前两天分局去查过他的游戏厅，怕查到枪。 10.冯小明的供述。共计七次供述，前五次主要供述内容：1998年3月10日，大概晚上11点的样子，罗某打电话说让我到鑫岛度假村一趟，说有人找我。我当时在电话上问谁找我，他说我去了就知道了，我本来不想去，但是正好有事情要到鑫岛去，其实这件事情是廖伽要去鑫岛，我和他是从小耍到大的朋友，关系很好，我和他一起在五十四百货大楼开了一个啤酒乐的赌场，赌场是1998年2月份开的，廖伽在我和他开的赌场里面放了两把猎枪，但3月份那段时间公安查赌场查得很严，廖伽怕枪放在赌场里面危险，就把枪拿回他在三中修理厂里面的寝室里面放着，但是他又担心修理厂的人多，两天前他给我说把枪放在我父母家，我觉得我家里人多就没有同意，后来他说放到鑫岛度假村去，我觉得也可以就说找时间放过去，那天晚上时间比较合适，正好有人找我，我就想喊廖伽把枪藏在鑫岛度假村里面，所以就答应罗某过去一趟。我接完罗某电话以后，就给廖伽打电话问他去不去鑫岛，他知道我的意思是让他去藏枪，他就说让我去接他，他在三中修理厂，我就出门打了个出租车去三中修理厂那里接他，我到修理厂后看到廖伽把两支猎枪都拆开成两截，一手拿一支枪从他的寝室下楼。这时他们修理厂正好回来一辆蓝色长安面包车，廖伽认识那个开车的小伙子，就让他送我们到鑫岛，我就下车和廖伽一起上了那个面包车，上车后廖伽递给我一支猎枪，我就拿着和他一起坐面包车到了鑫岛，在鑫岛游乐城门口，我和廖伽碰到王中明开车从度假村出来，会车的时候他把窗户摇下来打招呼，车到鑫岛度假村门口就没有往下开了，我和廖伽下车，因为猎枪拆成两截很不好拿，我和廖伽就把猎枪都拼装好，用一个手拿着方便些。下车后我们走路往度假村里去，走到停车场边上，我看到罗某，我问他谁找我，他说卢某找我，我问他卢某在哪里，他说开始还在，现在走了，我没有管罗某，然后廖伽问我枪放哪里，我说先放吧台，等人走了我们再找一个合适的地方放。然后我和廖伽就往赌场里面走，这时我电话响了，我就放慢脚步接电话，廖伽走前面，我在后面慢慢走，我和他的距离拉开了一些，廖伽先上楼，我刚刚走到楼梯口，听见楼上的枪响了，我一听见枪响吓了一跳，挂掉电话往楼上跑，上了楼我还没有进赌场门，就看见廖伽和卢某面对面抱在一起，卢某和廖伽双手都抓在廖伽拿的那支猎枪上面，两个人都用力把枪往自己身边拉，在赌场里面不断的左晃右晃，赌场里面的其他人都吓得往桌子下面躲，桌子上的筹码都没有人管，场面非常混乱，我也被这样的情况吓到了，完全不知道该怎么办，下意识的双腿往下蹲，注意力都在廖伽和卢某手上那支猎枪的枪管上，这时我听见我背后有人喊，小明不要冲动。我回头就看见叶某走向我，我本来要说，不是我，都还没有说出来，叶某就走到我面前，一把抓住我手上的枪，我本能反应将手上的枪往我自己身边拉，他也用力往他身边拉，这时我感觉我的枪打响了，我的枪响的同时，廖伽和卢某拿着的那把枪又响了一声，猎枪的声音很大，然后赌场里面这时全是烟和很重的火药味，我和叶某都是下意识的往下蹲，叶某这时就把我手里的枪抢过去，几秒钟以后，我们才慢慢缓过劲来，廖伽和卢某还在相互抢枪，我忽然发现在我左侧面2.3米的地方倒着一个人，是宛某，我急忙喊：豌豆受伤了，不要再争了，快把豌豆送到医院去。但是廖伽和卢某还是不放手，卢某对廖伽说，你把人打着了，你不能走。我走上去，对着廖伽说，把枪交给叶某，先送豌豆去医院。叶某也走过来拿住枪，廖伽和卢某才放了手。我记得宛某几乎和我、叶某距离廖伽、卢某大概相同的距离，宛某应该距离他们稍微近一点。叶某抢我枪时我当时是双手持枪，一前一后，右手放在枪的扳机位置，叶某从我右后侧冲过来，右手抓住枪，抓枪的位置应该是后面枪托和枪身的连接处，他往后拉，我下意识的往前拉，枪就响了。我是回头看叶某，没有向前看，根本不知道这枪打到什么地方去了，枪响了以后吓了一跳，接着廖伽的枪又响了，等回头看时，宛某就倒在地上了，我真不知道宛某挨的这枪是谁打的。廖伽和卢某放开枪后，就有人把宛某抬下楼，然后用车送到医院去了，卢某一直抓着廖伽不放，不让廖伽走，不断的说是廖伽把宛某打着了，我给卢某说廖伽不会跑，卢某才在楼下放开廖伽，廖伽说要上楼拿东西去医院，卢某说不行，我给卢某说我在这他不会跑，廖伽就上了另外一栋楼的二楼，我在下面等了几分钟他没有下来，我给卢某说我去喊他，我也上楼，到我们平时住的那间房间窗户开着，廖伽已经不见了，我知道廖伽跑了，我想了想也从窗户跳下楼跑了。 鑫岛度假村赌场是王中明、罗某、我和廖伽、汪建中和王某2、还有罗某的朋友、管理赌场的外地人各占一股，一共6股，平均分利润。赌场一共只开了七天，总共有120万的利润，我按股份可以分20万元，但是利润并没有分就出事了。我开始并没有见到卢某，后来看到他是和廖伽在抢枪，确实也不知道他找我什么事。我和卢某以前有过矛盾，但是已经解决了，没有矛盾了，再说这个赌场每天可以挣几十万，我就算要杀他也不会拿枪。跑到我自己的赌场里面去杀他吧，他这样说没有根据。我和宛某是好朋友。两支猎枪都是廖伽的，我记得是1996年他从重庆买的，我们也用这种猎枪打过猎，枪有时放我这里，有时他自己放，出事之前那段时间，猎枪先放在五十四百货大楼，后来廖伽怕被查，又拿回自己寝室放，放寝室放两天觉得不方便，就说给我，我说我更不方便，才说起放到鑫岛去的。我回忆起来了，我当时拿的是一支两发的猎枪，因为两发的猎枪是双枪管的，五发的是单管的，我记得我当时清楚的看见两个子弹放在枪管里，所以我手上拿的就是两连发的猎枪。 第六次、第七次主要供述内容：我觉得宛某是廖伽用枪打死的，当时我和叶某就在赌场门口二楼的平台上抢枪，廖伽在赌场里面。我拿的那把双管猎枪装的有子弹，枪当时是拆散的，可以看见里面的子弹。两把枪的子弹应该是一样的。其余供述内容和之前的供述内容基本一致。 11．证人卢某的证言。卢某，别名：小红、小洪。主要证言内容：我与豌豆（宛某）一起经营的炳草岗麒麟夜总会，十多天前，攀钢的一个客人差我们三千元钱，我们到鑫岛球馆找他拿钱，到了球馆没找到他，我们便到花园度假村。在度假村门口遇到徐老六，在卡拉ＯＫ门口遇到金波、罗眼镜坐在那里，豌豆坐在那里和他俩吹牛，我就到卡拉ＯＫ找人，我到百家乐大厅问一个男工作人员：老板呢？当时是为了开罗某的玩笑，口气就比较凶，想吓吓那个服务员，说完后我就在赌场里面看里面的人玩牌。大约过了四五分钟，听到豌豆喊，小明，小明，不要这样。又听见冯小明和廖伽在喊，小红，你出来。我从舞厅出来，看见冯小明在前，廖伽在后，一人端一支猎枪往百家乐厅走，进厅后他们一转向，廖伽正好与我面对面。我吓了一跳，马上想起我开始和服务员开的玩笑，我以为廖伽就是对着我来了，我冲过去就去抢廖伽手上的枪，廖伽也不放手，我向我身边拉，他向他自己的方向拉，我们都还没有说话枪就响了，我和廖伽都吓了一跳。我急忙看有没有打着谁，看看没有人受伤，我更想把枪抢过来，于是用的力气更大，廖伽也更是用力的抢枪，我和他就从门口慢慢的转到了赌场中间，赌场里面的人也被吓着了，都在找地方躲，我和廖伽拿着枪在门口那个位置转来转去，里面的人也不敢出去。大概又相持了二、三十秒钟的时间，我和廖伽手里的枪又打响了，冯小明一直用枪对着我，但我将廖伽抱住左右晃动，他无法开枪。这时豌豆进来说，小明，把枪放下。冯小明调转枪头，瞄准豌豆就是一枪，我清楚地看见冯小明开枪时向我瞄准的动作，豌豆就马上倒下去了。豌豆被打倒后，廖伽说，豌豆着了，我便将他的枪抢了，金波也上来将冯小明的枪抢了，我抓住冯小明，将他抓上我的车，金波也将廖伽弄上我的车。我刚开车，廖伽突然跳下车往度假村外跑，说他去拿东西，送豌豆上医院。冯小明说，我不得跑，我去把廖伽喊回来，送豌豆去医院。便跟着廖伽去了。过了一两分钟，我们顺着他们跑的方向找到他们住的房间度假村招待所二楼，看到楼梯口放了两把猎刀，一根绳子系在天窗上，两个人都不在了。 我确实不知道冯小明、廖伽为什么要杀我，只是九零年我打过冯小明一次，后来摆平了，我们见面还相互打招呼。他们来的目的肯定是来杀我，但我清楚地看到冯小明对豌豆开枪的时候向我瞄准的动作。我们在夜总会门口和罗眼镜说过话，说你们太要不得了，把别人弄走你们来开。罗眼镜没有开腔。说了我就上楼了，豌豆就陪眼镜和金波坐在下面，我在赌场吧台问一下服务生，你们老板呢？他说在夜总会，我就去夜总会了。我到夜总会的目的是看老板到底是谁。肯定是有人通知廖伽、冯小明我在鑫岛，不然怎么会在我到四五分钟他们就来了。 12.叶某的证言。主要证言内容：3月11日凌晨零点左右，我在花园度假村耍，当时，我、罗眼镜、豌豆我们三个人站在花园度假村的拱门外在吹牛，这时我看到冯小明、廖伽一人拿了一支长约一米五的是双管的猎枪走到我们吹牛的地方，我就问你们把枪扛来做啥子，冯小明答了一句，找小红。说了后，冯小明和廖伽两人扛起枪就朝夜总会楼上走，当时我们几个都没有跟着上楼，还是在吹牛，过了约两分钟，我听到楼上枪响，我、罗某、豌豆我们三人才跑上楼去，朝夜总会旁边的那间屋，这里开了个百家乐，进屋后我看到小红和廖伽两个人抱在一起的，这时枪还在廖伽的手上，冯小明手上拿的枪对准小红准备打他，接着就响了第二枪，接着又响了第三枪。廖伽和小红始终是抱在一起的，冯小明端起枪在廖伽和小红之间比来比去的，这时我还在劝他们，第三枪响了以后，我听到身后有人在说枪打到人了，我一听说打到人了，我又劝廖伽、冯小明、小红他们不能再闹了，赶紧送人去医院，我转过身一看才晓得是豌豆着了，这下大家赶紧把豌豆送渡口医院。后来廖伽和冯小明两个不晓得跑什么地方去了。我认为豌豆挨的一枪，应该是冯小明开的，因为当时廖伽和小红是抱在一起的，并且廖伽手上的枪是朝到地的方向，只有冯小明手上端起枪对准廖伽和小红，枪是对门的方向。 冯小明、廖伽找“小红”的原因，我后面听“豌豆”的姐夫周某说因为“小红”、“豌豆”、汪汉生等人想在赌场入股，但是冯小明他们没有同意，就产生了不愉快。后来冯小明回来投案，也是我从中调解的，当时我在“豌豆”的姐姐和家人与冯小明之间传话，最后冯小明赔偿了“豌豆”家人100万元，“豌豆”家人写了谅解书。 13．沙某的证言。主要证言内容：三月十日晚十点左右，我开车到鑫岛花园度假村玩，到后我先上楼到夜总会唱了一会儿歌，然后听说里面有赌场，于是我就进里面赌场了，我进去看见有许多人在玩百家乐赌博，但我都不认识，我当时就站在里面正对着进门处的地方看，这时，我看见廖伽、冯小明手里各拿一把猎枪冲进赌场，表情气冲冲的，然后就听见砰一声枪响，枪响后我看见小红和廖伽抱在一起，小红从廖伽背后抱着廖伽在夺枪，冯小明用枪在对着小红，因为枪太长过道较窄，冯小明不太方便开枪。这时叶某也从门口进来了，后面是豌豆，好像叶某对冯小明说不要冲动。这时我又听见枪响了一声，叶某就冲向冯小明想夺枪。这时冯小明手中的枪就响了，枪响的同时，叶某就冲到冯小明身边，用手抓着冯小明的枪。与此同时，我看见豌豆用手指着冯小明，身体一下就倒在地上了，这时我听见有人在喊，豌豆着了。 14．证人罗某的证言。主要证言内容：当时是夜里12点过，我在夜总会内照看生意，豌豆过来问我，哪个是赌场的老板？小红站在夜总会门口没进来，我说，昨天都没看到。实际上当天晚上在，我在回避他们，小红就进赌场去了。过一会我就见小红把一个管理人员喊到楼下去了，这时，我觉得情况不对，估计小红要找赌场老板的麻烦，我就给冯小明打了手机，说小红和豌豆来找赌场老板。小明说晓得了，说完就挂了手机。打完我就下楼和叶某、豌豆喝茶。小红和赌场的管理人员在我们对面不远的地方在谈话，我听到哪个管理人员说了一句：我不是老板。小红就过来站到我面前问我，他是不是老板，我说不是，老板昨天就没有看到了。小红就说，今天跟成都朋友通电话，我们把别个赶起走了，自己来开，说话时带有替成都朋友抱不平的意思，说完他又上赌场去了，看那样子是要找到老板。5、6分钟后，小明和廖伽扛着枪就来了。这时距我给冯晓明打手机约15-20分钟。他们打斗时我没有看到，我在上楼梯时听见枪响，后看到豌豆倒下。 我知道小红和豌豆是在社会上混的人，他们不认识老板，但非要找老板，我估计他们是来找老板麻烦的，再加上他们说的那些不服气话，所以我就给冯小明打了手机，告诉他小红和豌豆找赌场老板。因为老板是冯小明带来的，也是他的朋友。至于小明要怎么应付这件事，是他们的事，我并没有要求他做什么，也没有说过叫小明来赌场。 本院认为，检察机关举出的证据，来源合法，证明内容客观真实，相互印证的内容证明了审理查明的事实，具有真实性、合法性、关联性。本院对能够相互印证案件事实的证据予以采信。本案中，相互印证的言词证据能够证实冯小明、廖伽携带枪支到赌场系准备持枪威胁卢某，无确实、充分的证据证明冯小明、廖伽携带枪支到赌场具有故意杀人的犯罪意图，故对被告人及辩护人关于冯小明、被告人廖伽携带枪支到赌场不针对卢某，以及被害人亲属关于被告人具有故意击发枪支杀人的质证意见，与在案证据证明的事实不符，不予采纳。同时，被告人廖伽与卢某抢夺枪支，冯小明端枪对着卢某、在此过程中再次连续击发两枪的情节，有证人卢某、廖伽、叶某、沙某等人当年的言词证据相互印证，且该组言词证据系公安机关案发后及时取得的，具有真实性，予以采信。对被告人廖伽的供述及证人其余不能印证的证言内容，不予采信。本案中，公安机关的专业部门对涉案枪支作出了检验，得出的结论具有合法性，也能与言词证据相印证，证实两支枪支均有新鲜击发的痕迹，故对辩护人关于枪支检验不具有法律效力等质证意见，不予采纳。现场勘验笔录及照片、现场辨认笔录及照片，系公安机关在案发后依法依照法定程序收集的证据，且与被告人的供述及证人证言相互印证，共同证明了冯小明、廖伽在案发现场击发枪支导致宛某死亡的事实，具有真实性，故对辩护人认为该证据的真实性系存疑的质证意见，不予采纳。 本院认为，枪支系具有高度杀伤力的物品，违法流入社会具有潜在的危险和严重的社会隐患。国家法律严禁非法携带、持有和使用枪支。本案中，原审被告人廖伽系完全刑事责任能力人，明知携带枪支到公共场所与他人发生纠纷时可能危害不特定的人的生命、健康安全，仍然伙同冯小明一起非法携带枪支到公共场所威胁他人。在被告人廖伽与卢某争夺枪支并击发第一枪以后，冯小明也端枪对着卢某比划威胁，其行为与廖伽争夺枪支的行为紧密结合，互为支持，意图共同压制卢某的反抗。二人不顾他人在旁劝解，在公共场所从事高度危险的持枪威胁他人的行为，却因疏忽导致分别击发枪支，致宛某中枪死亡。本案虽无确实、充分的证据证实系哪一支枪支或两支枪支同时击中宛某，但宛某死亡的后果，系被告人廖伽、冯小明共同实施高度危险违法行为并过失击发枪支所导致，两者具有刑法意义上的因果关系，被告人廖伽应当对宛某的死亡后果承担刑事责任，其行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。被告人廖伽及其辩护人关于被告人廖伽不构成过失以危险方法危害公共安全罪的辩护意见，不予采纳。原审判决认定的非法携带枪支危及公共安全罪不当，本院依法予以纠正。根据再审查明的事实，原审判决中认定冯小明向卢某开枪射击时，击中上前阻止的宛某的心脏的事实有误，本院予以纠正。被害人亲属辩称被告人廖伽构成故意杀人罪的意见，与再审查明的事实和法律规定不符，不予采纳。另外，被告人廖伽涉嫌非法买卖枪支、非法持有枪支的相关证据不足，检察机关在再审过程中也未指控，故抗诉书中关于被告人廖伽涉嫌非法买卖枪支、非法持有枪支的抗诉意见，不予采纳。本案导致一人死亡的危害后果，不属于情节较轻。被告人廖伽到案后，未如实供述案件事实的关键情节，而该情节直接影响定罪量刑，故其不符合自首的条件。辩护人关于被告人廖伽系自首的辩护意见，不予采纳。被告人廖伽在案发后潜逃一年多，且到案后未如实供述案件事实，认罪态度差，加之其为维护赌场利益、非法携带枪支到公共场所威胁他人等从重处罚情节，虽取得了被害人亲属的谅解，但也不足以对其从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。公安机关扣押的两支枪支（已销毁），系违禁品，依法应当没收。 综上所述，被告人廖伽的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，检察机关抗诉理由成立，原审认定的部分事实及适用法律错误，依法应当撤销原审判决，并根据新查明的事实作出判决。根据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第二十五条第二款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2000）仁和刑初字第37号刑事判决； 二、原审被告人廖伽犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2025年10月22日止）； 三、对扣押在案的两支猎枪予以没收（已销毁）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐 琼 审 判 员  仲明镜 人民陪审员  赵淑彦 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  刘 伟 附:相关法律链接 一、《中华人民共和国刑法》 第一百一十五条【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之二】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。