江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初5149号原告：王涛，男，1960年12月16日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：陈奇伟，江西添翼律师事务所律师，执业证号：13601199220520657。委托诉讼代理人：周忆军，江西赣兴律师事务所律师，执业证号：13601200210206343。被告：马奇，男，1972年7月7日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被告：**，女，1973年6月26日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被告：江西中家装住宅产业科技股份有限公司，住所地：江西省九江市武宁县西海大道23号九江银行大厦九楼，统一社会信用代码：91360400MA362EYE8G。法定代表人：马奇，系该公司总经理。被告：余静赣，男，1960年9月14日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：罗敏，广州粤鑫律师事务所律师，执业证号：14401200110212621。原告王涛诉被告马奇、**、江西中家装住宅产业科技股份有限公司（以下简称为中家装公司）、余静赣民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。原告王涛及其委托诉讼代理人陈奇伟、周忆军，被告马奇、被告余静赣的委托诉讼代理人罗敏到庭参加了诉讼，被告**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王涛向本院提出诉讼请求：1、判令被告马奇、**共同偿还原告借款本金100万元及利息（其中50万元从2018年7月9日起、另外50万元从2018年8月10日起按中国人民银行同期贷款年利率计算至借款还清之日止，暂计算至2019年4月30日，利息约为35000元）；2、判令被告马奇、**共同偿还原告借款本金50万元及利息（自2018年8月30日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息，暂计算至2019年4月30日，利息约为8万元）；3、判令被告中家装公司对上述150万元借款本息承担连带担保责任；4、判令被告余静赣对上述150万元借款本息承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：被告马奇因投资需要分别于2018年7月9日、8月10日向原告借款50万元、50万元，后原告分别于当天通过银行账户向被告马奇转款，履行了出借义务。2018年8月30日，被告马奇因业务需要向原告借款50万元，并出具借条，约定借期三个月，月利率2%。后原告通过配偶熊琦丽账户向被告马奇转款50万元。因被告马奇未按期归还借款本息，被告马奇、**于2018年12月3日向原告出具借条，承诺2018年8月29日的50万元借款及利息3万元在2018年12月9日前还清；2018年7月9日、8月10日合计100万元借款，于2018年12月30日前返还50万元，2019年1月15日返还50万元，并按银行一年期贷款基准利率计算利息。被告马奇将涉案款项大部分用于被告中家装公司经营，依据相关法律规定，被告中家装公司应为共同借款人。被告中家装公司在借条上作为担保人盖章，原告对被告中家装公司的担保行为尽到了基本的审查义务，担保行为应属有效，被告中家装公司应对被告马奇、**上述借款承担连带担保责任。被告中家装公司经营陷入困境，股东会决定终止经营，但被告余静赣作为被告中家装公司股东，在公司成立时认缴的600万元出资额至今分文未缴，且承诺被告中家装公司的债务由其承担，故被告余静赣应对被告中家装公司的债务承担连带清偿责任。因催收未果，原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告马奇辩称：向原告借款150万元属实，其中原告于2018年7月9日及8月10日分别转的50万元款项系用于支付富有投资款，因业务开展缓慢，没有收益，便于2018年12月3日与原告协商后转为借款，另外2018年8月30日的50万元款项系纯粹的借款，被告**对此均不知情，仅是原告与被告**沟通后，被告**才在2018年12月3日的借条上补签字。但因被告中家装公司经营困难，涉案两笔借款大部分用于被告中家装公司的经营，从提交的银行流水上也能反映，现在被告中家装公司已于2019年3月份终止经营。2019年3月12日，已归还原告5万元款项，愿意继续归还剩余借款本息，但因经济困难，希望原告能延长还款时间。被告中家装公司辩称：被告马奇系被告中家装公司的法定代表人，因原告要求被告马奇为借款提供担保，被告马奇便未经被告中家装公司股东会、董事会决议的情况下在借条担保人一栏加盖被告中家装公司的公章，但涉案借款大部分流入了被告中家装公司的账户以补充现金流。被告余静赣辩称，被告余静赣虽是被告中家装公司的股东，但未参与被告中家装公司的经营，对被告马奇、**向原告借款及所借款项是否用于经营均不知情，本案借款仅能认定系被告马奇、**的个人借款。被告马奇在未经股东会决议的情况下在借条上加盖被告中家装公司的公章作为担保人，担保行为应属无效，且借条上未约定担保形式、担保期间，依法应为一般担保，现已过担保期限，不应承担担保责任。另外，被告余静赣已就向被告中家装公司出具的承诺书提起确认合同无效之诉，目前该案正在审理中，本案应当中止审理。被告余静赣对被告中家装公司系认缴出资，现公司章程约定的出资期限尚未到期，被告中家装公司又未解散或破产清算，其出资责任加速到期不符合法律规定。况且依照法律规定，出资不足的股东对公司破产或者清算时不能清偿的债务，在出资范围内承担的是补充责任、一次责任，目前被告中家装公司被起诉的涉案标的达1200多万元，而被告余静赣出资额仅认缴600万元，现被告中家装公司未破产清算，其名下有多少债务、各股东的实缴情况均未查实，而原告仅要求被告余静赣对被告中家装公司的债务承担连带责任，明显不当。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的身份信息、企业信息、招商银行转款凭据、借条、《投资合作终止协议》、《股东会决议》、承诺书，被告马奇提交的银行流水，被告余静赣提交的涉案统计情况等证据，本院对真实性予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月29日，被告马奇向原告出具借条一张，主要内容为：“今借到王涛人民币伍拾万元整，借期叁个月（2018年8月29日至2018年11月29日），按月息贰分（2%）计算利息，到期共计利息叁万元整，到期一次还本付息”,并于同年8月30日在借条上注明“此借款人民币伍拾万元整由熊琦丽招商银行卡转至马奇招商银行账户”。同年8月30日，原告通过案外人熊琦丽招商银行账户向被告马奇转款50万元，摘要“借款”。2018年7月9日，原告通过银行账户向被告马奇转款50万元，交易摘要“富有支付投资款”。同年8月10日，原告通过银行账户向被告马奇转款50万元，交易摘要“马奇富有投资款”。同年12月3日，原告与被告马奇签订《投资合作终止协议》，主要内容为：“马奇、王涛于2018年7月8日签订富有支付服务外包项目投资合作协议，王涛于2018年7月9日、2018年8月10日分两次转入马奇个人账号共计人民币壹佰万元整投资款。经双方协议，该投资合作协议自本终止协议签订后终止，王涛不再参与该项目投资，该壹佰万元整投资款转为借款，另签订借款协议（借条）”。同日，被告马奇、**向原告出具借条一张，主要内容为：“马奇于2018年8月30日借王涛人民币伍拾万元整，该笔款项由熊琦丽的账户转入马奇账户，于2018年11月30日到期，经双方协商，王涛同意马奇不迟于2018年12月9日还清本金伍拾万元整及利息叁万元整，共计伍拾叁万元整。王涛于2017年7月9日、2018年8月10日分两次转入马奇个人账户共计人民币壹佰万元整，该笔借款分两次返还，其中2018年12月30日前返还伍拾万元整，2019年元月15日返还剩余伍拾万元整，并按银行壹年期贷款基准利率计算利息，与本金一并返还。到期如不能按时还款，可要求马奇提供房产抵押或起诉”，被告中家装公司作为担保人在借条上盖章。审理中，原告认可被告马奇于2019年3月12日归还5万元。另查明，被告马奇系被告中家装公司的法定代表人，任公司的董事、总经理、董事长。2017年6月23日，余静赣、马奇、广东宅可丽集成装配科技有限公司、王桂坪、**、张伟民、阮伟乐、广州中嘉供应链管理合伙企业（有限合伙）共同发起设立被告中家装公司，注册资本为3000万元，实缴0元，注册资本于2025年6月30日前到位，其中被告余静赣认缴出资额600万元。审理中，被告马奇提出**以股权转让的方式将名下5%的股权转让给光谷金信（武汉）科技有限公司，但未办理工商登记，现在仅有广东宅可丽集成装配科技有限公司实缴736600元、光谷金信（武汉）科技有限公司实缴150万元，其他股东均未实缴。对此，被告余静赣认可其确实未实缴。被告中家装公司的章程主要内容为：第一章第五条、由余静赣、马奇、广东宅可丽集成装配科技有限公司、王桂坪、**、张伟民、阮伟乐、广州中嘉供应链管理合伙企业（有限合伙）共同发起设立的江西中家装住宅产业科技股东有限公司，公司注册资本总额为3000万元，由股东余静赣出资（认购）600万元（股），公司所有股东所认购的公司股份全部于公司设立注册时于2025年6月30日前到位，出资方式均为货币；第七条、公司为股份有限公司。经营期限为长期，从《营业执照》签发之日起计算；第九条，公司全部资产分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；第七十六条、董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：（十）不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。第七十八条、未经公司章程规定或董事会的合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或董事会行事……。2019年1月12日，被告余静赣向被告中家装公司的全体债权人及股东出具承诺书一份，主要内容为：“1、江西中家装住宅科技股份有限公司截止2019年1月12日的全部债务，如公司无法偿还，且公司股东半数以上决定终止公司经营的，则由承诺人向公司的债权人偿还，无需公司其他股东偿还。2、如江西中家装住宅科技股份有限公司股东半数以上决定终止公司经营的，由承诺人退还截止2019年1月12日的实际出资股东未收回的投资本金”。同年3月10日，被告中家装公司召开股东会会议，表决通过自2019年3月10日开始，终止公司的经营。审理中，被告余静赣提出已就2019年1月12日出具的承诺书提起确认合同无效之诉，该案尚未审结。目前，被告中家装公司在各地法院被起诉的涉案标的已达1200余万元，现被告中家装公司已被列为失信被执行人。再查明，被告马奇于2018年7月9日收到原告50万元转款后，账户余额为501495.59元，根据银行流水显示账户有消费及转账记录，且于同日21时28分2秒向被告中家装公司转款45000元，于同年7月10日9时14分59秒向被告**转款2000元，账户余额为37869.44元；后账户收到5万元、8500元款项，并于同年7月15日向被告中家装公司转款5万元，备注为借款，账户余额为15910.94元。被告马奇于2018年8月10日收到原告50万元转款后，账户余额500002.75元，根据银行流水显示账户有消费及转账记录，且于同年8月12日向被告中家装公司转款5万元；于同年8月15日向被告中家装公司转款三笔，合计12万元，账户剩余余额为76466.86元；于同年8月19日收到49950.05元，账户余额为126384.69元，并于同日向被告中家装公司转款5万元、5万元，账户余额为26384.69元。被告马奇于2018年8月30日收到案外人熊琦丽50万元转款后，账户余额为502750.82元，根据银行流水显示账户有消费及转账记录，且于同日向被告中家装公司转款5万元、5万元、5万元、42000元，于同年9月10日向被告中家装公司转款5万元，于同年9月15日向被告中家装公司转款5万元、5万元，账户余额为23076.46元，后账户收到29564.56元款项，并于同年9月20日向被告中家装公司转款3万元，账户余额3459.44元。本院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。本案中，原告与被告马奇之间存在借贷关系，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。对双方争议的以下问题，本院评析如下：一、关于本案借款问题：被告马奇向原告借款150万元的事实，有招商银行转款凭据、《投资合作终止协议》、借条为证，且被告马奇亦不持异议，故本院对原告主张的借款事实予以采信。被告**作为完全民事行为能力人应当知晓在借条上作为借款人签字的法律意义，现被告**未到庭对借款及还款的事实予以抗辩，故被告**应与被告马奇共同偿还原告借款本金150万元及相应的利息。因双方未约定抵充顺序，故被告马奇于2019年3月12日归还的5万元依法应先行抵充负担较重债务的利息即2018年8月30日50万元借款的利息，经本院核算，时间应计算至2019年1月31日。二、关于被告中家装公司承担何种责任问题：1、被告马奇作为被告中家装公司的法定代表人以个人名义向原告借款，但被告马奇确认该部分资金流向被告中家装公司账户，用于被告中家装公司的生产经营，经本院核查被告马奇的银行账户资金流向，2018年7月9日50万元借款中的45000元、2018年8月10日50万元借款中的22万、2018年8月30日50万元借款中342000元，以上共计607000元应认定为用于被告中家装公司生产经营，根据民间借贷司法解释第二十三条第二款规定，被告中家装公司应对被告马奇的2018年7月9日50万元借款中的45000元借款本息、2018年8月10日50万元借款中的22万元借款本息以及2018年8月30日50万元借款中的342000元借款本息承担共同还款责任；2、被告马奇作为被告中家装公司的股东、董事及担任法定代表人，在未经股东会决议的情况下，违反公司法及公司章程的规定，擅自以被告中家装公司的名义为借款提供担保，并私自加盖印章，已超出其管理权限，事后也未得到被告中家装公司的认可，而原告亦未提交证据证明其已对担保行为尽到了必要的审查义务，故被告中家装公司的担保行为应属无效。被告中家装公司作为有限责任公司，对公司的公章及法定代表人管理公司的行为，未尽到监管职责，造成法定代表人随意加盖公章，致使担保行为无效，具有过错责任。原告作为债权人，在要求被告马奇提供担保时，未对担保行为尽到必要的审查义务，对造成担保合同无效同样具有过错。根据担保法司法解释第七条规定，本院酌定被告中家装公司承担被告马奇、**不能清偿部分的50%赔偿责任。三、关于被告余静赣承担何种责任问题：被告余静赣已就2019年1月12日出具的承诺书提起确认合同无效之诉，目前该案尚未审结，承诺书的效力待定，故原告基于承诺书要求被告余静赣对被告中家装公司的债务承担连带清偿责任，本院不予采纳。但被告余静赣作为被告中家装公司的股东之一，对被告中家装公司具有资本充实义务，在公司财产无法清偿到期债务时，债权人有权要求股东在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。本案中，被告中家装公司虽然注册资本为3000万元，但公司成立至今，股东实际缴纳出资仅为2236600元（736600元+150万元），虽然被告余静赣在公司成立时认缴的出资额未届出资期限，但被告中家装公司已于2019年3月10日终止经营，至今涉及的债务达1200余万元，且已被列为失信被执行人，明显资不抵债，而被告余静赣在公司成立时认缴的出资额至今分文未缴，故被告余静赣应在未出资范围内对被告中家装公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。至于原告仅追加被告余静赣作为对被告中家装公司债务承担连带责任的选择，系对其权利的自行处分，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马奇、**于本判决之日起十日内归还原告王涛借款本金50万元，并支付自2018年7月9日起按中国人民同期银行贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款还清之日止的利息；二、被告马奇、**于本判决之日起十日内归还原告王涛借款本金50万元，并支付自2018年8月10日起按中国人民同期银行贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款还清之日止的利息；三、被告马奇、**于本判决之日起十日内归还原告王涛借款本金50万元，并支付自2019年2月1日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息；四、被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司对被告马奇、**上述第一项付款义务中的45000元借款本息、第二项付款义务中的22万元、第三项付款义务中的342000元借款本息承担连带清偿责任；五、被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司对被告马奇、**上述第一项、第二项、第三项付款义务经强制执行后仍不能清偿的部分承担50%赔偿责任；六、被告余静赣对被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司上述第四项、第五项付款义务不能清偿部分在出资范围内承担补充赔偿责任；七、驳回原告王涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费19340元（原告王涛已预交），由被告马奇、**、被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司共同承担7826元、被告马奇、**共同承担11604元（于本判决生效之日起十日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。本判决书发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期限的最后一日后起计算。审 判 长  胡振艺人民陪审员  周 亮人民陪审员  涂冬妹二〇二〇年一月十四日书 记 员  邓亚棋附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《最高人民法院关于若干问题的规定（三）》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。