福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0602民初6913号 原告：鑫泰建设集团有限公司，住所地：福建省厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元，统一社会信用代码：91350200156586415Y。 法定代表人：安冬梅，职务总经理。 委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴佳钰，福建南州律师事务所实习律师。 被告：漳州市芗城工业加工区开发总公司，住所地：福建省漳州市芗城区新浦路12号瑞丰苑709、710室，统一社会信用代码：913506021565800993。 法定代表人：林阿其，职务总经理 委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所律师。 原告鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）与被告漳州市芗城工业加工区开发总公司（以下简称芗城工业开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郭巧玲、被告的委托诉讼代理人胡先文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫泰公司诉讼请求：1.被告立即返还漳州市腾飞花园5-8#的履约保证金108万元。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告中标了学府路北段和腾飞路西段拆迁安置用地（腾飞花园5-8#及地下室工程），2011年2月11日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》（下称合同），合同约定：被告将址于腾飞路西段以南，蓝天花园东侧，项目名称为漳州腾飞花园5-8#交由原告施工；工程内容包括土建、安装工程等施工图纸所含内容；资金来源为业主多渠道筹集，承包范围：包工包料形式，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约担保为转账或电汇，履约保证金的退还时间按照漳政综【2008】12号第44条规定执行等，合同还对各方其他权利义务进行了约定。原告于2011年4月26日分二笔各300万元合计600万元付至被告账上，合同履行过程中，被告分几笔陆续退还履约金，合计已返还履约保证金492万元。现工程已全部竣工验收并交付使用，但被告至今未按约定返还剩余履约保证金108万元，经原告多次催讨，被告仍以各种理由推诿拒不返还，因此，为维护原告合法权益，并使双方的争议得以通过合法渠道公正裁决，特具状，敬请支持如前之诉请， 芗城工业开发公司辩称，1.原告未能全面履行合同约定的义务，存在开工日严重推迟、工期严重迟延、私自更换项目经理和未及时将工程资料存档、工程质量及保修期内未及时维修等严重违约行为。虽经被告催促，但原告仍然不依约履行相应的义务。根据原告与被告于2011年2月11日签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条第36款④约定：“承包人应在签订合同协议书5天内向监理工程师提交符合要求的开工报告”，原告直至2011年7月21日才开工，延迟5个多月。《建设工程施工合同》专用条款第三条约定：“合同工期总日历天数500天”，涉案工程实际施工天数达1623天（开工日期为2011年7月21日，竣工日期为2015年12月30日）。为促使原告加快施工进度、尽快完工，双方于2015年1月15日、2015年11月6日分别签订了《漳州市腾飞花园5#-8#楼补充协议书》、《漳州市腾飞花园5#-8#楼补充协议书（二）》，被告采用增加拨付工程款、设立共管账户等方式，才最终促使本案工程竣工验收。《建设工程施工合同》专用条款第二条第7款约定：“承包人若需要更换建造师和其他技术管理骨干，须事先得到发包人批准，接替人员水平和能力不得低于被接替换人，并按以下规定的标准向发包人交纳违约金；承包人未经监理工程师和发包人批准，不得更换投标时承诺的上述拟派出施工现场主要施工管理人员”。合同上专用条款第二条第7项约定的项目负责人是陈惠国，而竣工验收报告上载明的原告的项目经理为王素玲，原告存在私自更换项目经理的违约行为。竣工验收后，原告却不将工程资料存档，不与被告进行对账结算。涉案工程交付使用后，存在诸如电梯地坑严重漏水、地下室高压水管多处生锈腐蚀导致漏水等工程质量问题。经被告多次催促原告整改、维修，原告一直拖延至今，未予整改、维修。2.被告已经超过合同约定向原告多支付工程款6049408元，被告对原告在施工过程中及竣工验收后的严重违约行为享有相应的抗辩权。根据双方合同约定，被告在工程竣工验收合格后，支付至合同总价（合同总价59639094.63元）85%，被告已经于2016年10月24日支付56742638元（占合同总价的95.14%），即被告已经多支付6049408元。因原告在施工过程中及竣工验收后存在种种严重违约行为，且被告多支付工程款的情况下，被告有理由暂不退还原告的部分履约保证金。3.尚未退还给原告的108万元履约保证金，不足以支付原告因违约而应对被告承担的违约金。被告要求从履约保证金中予以抵扣。根据《建设工程施工合同》专用条款第二条第7款约定：“承包人若需要更换建造师和其他技术管理骨干，须事先得到发包人批准，接替人员水平和能力不得低于被接替换人，并按以下规定的标准向发包人交纳违约金；承包人未经监理工程师和发包人批准，不得更换投标时承诺的上述拟派出施工现场主要施工管理人员。项目管理班子成员因刑事犯罪、伤病丧失工作能力等确属不能履行职责需要变更的，须经监理工程师和发包人批准更换，其接替人员的资格、业绩和信誉不得低于被替换人员，并按照以下标准由承包人向发包人交纳违约金，否则发包人将从履约保证金中扣除；更换建造师每人次2万元人民币”、专用条款第十条第36款约定：“承包人未按工期完成工程项目的，每延误工期一天必须向发包人支付违约金，违约金为：2000元/天”、专用条款第十条第36款④约定：“承包人应在签订合同协议书5天内向监理工程师提交符合要求的开工报告，5天内不提交开工报告的，发包人有权终止合同并没收其履约保证金”、专用条款第十条第36款⑤约定：“承包人应按发包人及总监批准的施工进度计划完成施工任务，若出现两个施工阶段不能完成施工进度计划，发包人有权终止合同并没收其履约保证金；若发生以上违约或索赔所产生的金额，发包人将从履约保证金中扣除”等规定，因原告的违约行为需支付的违约金，应从违约金中扣除。根据《腾飞花园5-8＃楼及地下室工程结算审核造价汇总表》、漳芗财投审（2018）179号《漳州市腾飞花园5-8＃楼及地下室工程结算评审结论》，仅原告更换项目经理与工期延误违约金这两项就达1131000元。4.原告提起本案诉讼要求返还履约保证金，已经超过诉讼时效。根据《建设工程施工合同》专用条款第十一条第41.3款（3）约定：“履约保证金退还时间按照漳政综【2008】12号第四十四条规定执行”，第四十四条明确约定：“履约保证金和低价风险保证金的有效期应当截止至工程竣工验收合格之日，履约保证金和低价风险保证金应当按照工程进度逐月返还，承包人完成合同约定的施工任务并通过竣工质量验收，凭验收合格证明报请终止履约担保和低价风险担保。”，涉案工程的竣工验收合格日期为2015年12月30日，本案的诉讼时效应从2015年12月30日起开始计算为三年。原告于2019年7月22日提起本案诉讼，明显超过诉讼时效，依法应予驳回其起诉。综上，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 鑫泰公司围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据：《建设工程施工合同纠纷》，竣工验收报告，汇兑支付往来凭证，汇兑支付往账凭证及专项收据、非经营性专用票据，企业名称变更核准通知书，律师函。芗城工业开发公司提交以下证据：建设工程施工合同，漳州市腾飞花园5-8＃楼《建设工程施工合同》补充协议书，漳州市腾飞花园5-8＃楼《建设工程施工合同》补充协议书（二），漳州市腾飞花园5-8＃楼工程款项拨付审批表、发票、银行进账单，竣工验收报告，工程结算评审结论，腾飞花园5-8＃楼及地下室工程结算审核造价汇总表，《关于漳州市腾飞花园5-8楼及地下室质量保修有关问题的函》，福建三和律师事务所律师函及对应的快递单，报价单、发票、拨付审批表。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对以上证据的真实性均无异议,本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 2011年2月11日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），合同约定（摘要）：被告将址于漳州市腾飞路西段以南，蓝天花园东侧，项目名称为漳州市腾飞花园5#-8#楼交由原告施工；工程承包范围包工包料形式，承包内容包括土建、安装工程等施工图纸所含内容；合同工期，开工日期为监理工程师发出的开工令的时间，竣工日期为以承包人送交竣工报告且监理单位已初验合格的日期，但需修改后才能达到竣工要求或中间验收竣工要求的，应为承包人修改后提供发包人和有关部门验收通过的日期为准，合同工期总日历天数500天；专用条款第二条第7款，项目技术负责人是陈惠国；专用条款第七条第7款,承包人若需要更换建造师和其他技术管理骨干，须事先得到发包人批准，接替人员水平和能力不得低于被接替换人，并按以下规定的标准向发包人交纳违约金，承包人未经监理工程师和发包人批准，不得更换投标时承诺的上述拟派出施工现场主要施工管理人员。项目管理班子成员因刑事犯罪、伤病丧失工作能力等确属不能履行职责需要变更的，须经监理工程师和发包人批准更换，其接替人员的资格、业绩和信誉不得低于被替换人员，并按照以下标准由承包人向发包人交纳违约金，否则发包人将从履约保证金中扣除；专用条款第十条第35款,承包人未按工期完成工程项目的，每延误工期一天必须向发包人支付违约金，违约金为2000元/天,承包人应在签订合同协议书5天内向监理工程师提交符合要求的开工报告，5天内不提交开工报告的，发包人有权终止合同并没收其履约保证金，承包人应按发包人及总监批准的施工进度计划完成施工任务，若出现两个施工阶段不能完成施工进度计划，发包人有权终止合同并没收其履约保证金，若发生以上违约或索赔所产生的金额，发包人将从履约保证金中扣除；专用条款第十一条第41款,承包人向发包人提供履约担保，担保方式履约担保为转账或电汇，履约保证金的退还时间按照漳政综【2008】12号第44条规定执行。合同签订后，原告于2011年4月26日按合同约定将履约保证金合计600万元转账汇款到被告的银行账户。工程项目于2011年7月21日开始施工，2015年12月30日竣工验收合格，王素玲作为项目经理在竣工验收报告签字。合同履行过程中，被告分几笔陆续退还履约金，合计已返还原告履约保证金492万元。截止至2015年12月30日，被告尚有履约保证金108万元未返还原告。 2019年6月4日，原告通过委托福建南州律师事务所向被告寄送律师函，要求被告按照合同约定返还履约保证金108万元。2019年6月19日，被告就腾飞花园5#-8#楼工程结算收尾事宜并结合原告关于返还本项目履约保证金等事项向原告寄送律师函。 原告福建鑫泰建筑集团有限公司，于2010年11月27日更名为鑫泰建设集团有限公司。 本院认为，原告鑫泰建设集团有限公司与被告漳州市芗城工业加工区开发总公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。合同签订后，原告依约向被告交纳了600万元的履约保证金，被告依约向原告返还履约保证金492万元，尚有108万元履约保证金未退还，原告应在证明其已完成履约义务后方可主张返还履约保证金。所谓“履约”应包含两方面的含义,首先,原告应已完成合同约定的义务;其次,原告履行合同义务应为完整、充分。本案中,原告已完成案涉工程的建设,并已经竣工验收合格后交付给被告使用,此点原、被告双方均无异议。关于原告履约是否完整、充分的问题,依据《建设工程施工合同》约定，合同工期总日历天数500天，而案涉工程实际施工天数已超过合同约定的工期，原告未能提供证据证明其在签订合同5天内向监理工程师提交符合要求的开工报告、超出合同约定工期竣工、更换施工管理人员未违反双方合同约定。同时本案案涉工程尚未结算,此时原告提起诉讼，其证据尚不足以证明其履约已充分完整,应待工程决算完成后予以综合判断,故本院对原告的诉讼请求不予支持;原告可待工程决算完成之后,再行主张权利。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告鑫泰建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费14520元，由原告鑫泰建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审 判 长      代理审判员  沈泽英 人民陪审员  黄月珍 二〇二〇年一月十九日 法官助理方艺璇 书记员曾秀秀 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。