山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终2057号 上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司。住所地吉林省长春市二道区岭东路2138号。 法定代表人：佟显涛，董事长。 委托诉讼代理人：魏治邦，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司。住所地天津自贸区（空港经济区）中环西路32号。 法定代表人：张树海，董事长。 委托诉讼代理人：韩冰，男，1974年3月9日出生，汉族，公司职工。 委托诉讼代理人：肖富林，男，1991年3月12日出生，汉族，公司职工。 被上诉人（原审原告）：东营市国通水产养殖有限公司。住所地东营市东营区东八路与南二路交叉路口南八公里（广南水库2号沉砂池）。 法定代表人：黄向钦，执行董事。 被上诉人（原审原告）：黄向钦，男，1965年6月13日出生，汉族，东营市国通水产养殖有限公司执行董事，现住东营市东营区（广南水库2号沉砂池）东营市国通水产养殖有限公司。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王读文、毛法腾，山东汇研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东水发黄水东调工程有限公司。住所地山东省济南市历下区历山路127号。 法定代表人：芦永强，董事长。 委托诉讼代理人：邓崇海，男，1970年6月26日出生，汉族，公司职工。 上诉人中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司（以下简称中铁建第六公司）、中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁建集团）因与被上诉人东营市国通水产养殖有限公司（以下简称国通水产）、黄向钦、山东水发黄水东调工程有限公司（以下简称水发公司）侵权责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2017)鲁0502民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁建第六公司委托诉讼代理人魏治邦，上诉人中铁建集团委托诉讼代理人韩冰、肖富林，被上诉人国通水产、黄向钦共同委托诉讼代理人王读文、毛法腾，被上诉人水发公司委托诉讼代理人邓崇海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中铁建第六公司上诉请求，一、依法撤销东营区人民法院（2017）鲁0502民初4809号民事判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任；二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审案件审理过程程序违法。1、鉴定人未依法出庭接受质询。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。在案件审理过程中，上诉人及其他被告对山东省淡水渔业监测中心做出的事故鉴定与评估报告提出异议，并多次郑重要求鉴定机构出庭接受质询。原审法院视上诉人的请求于不顾，未经合法程序质证，直接作出判决，违反了法律规定的质证程序。2、原审法院对于上诉人追加第三人的申请未进行书面裁定，程序违法。本案中，涉案鱼塘是否为原审原告所有，原审原告租赁鱼塘是否合法，直接关系是否有权提起诉讼。现有证据无法证明原审原告具有适格的主体资格，也无法查清案件的基本事实，故上诉人依法向原审法院申请追加东营市人民政府、中国石化集团胜利石油管理局有限公司供水分公司、马庆峰为本案第三人参与本案诉讼，并提供证据证明本案所涉征迁补偿费用已经拨付给马庆峰，征迁补偿费用中包含案涉鱼塘的鱼苗补偿。上诉人的追加第三人申请对查清本案事实，以及确定上诉人及其他被告是否应承担赔偿责任具有重要意见。在原审审理过程中，上诉人明确提出追加申请，但原审法院拒绝追加第三人，不仅没有对上诉人的诉求进行正面回应，也不利于案件重大事实的查明。3、本案原审第三次开庭前，始终按照简易程序独任审理。本案案情错综复杂，争议较大，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的简易程序的情形。根据我国法律规定及立法本意，简易程序转为普通程序后，应重新组成合议庭重新审理，原独任审理法官不应担任案件审判长。在本案中，原审独任审理法官仍担任审判长审理本案，并在审理过程中多次违反法定程序，严重影响了上诉人的合法权益。4、原审鉴定委托程序违法。在原审法院组成合议庭之前，案件承办法官在各被告尚未举证的情况下，委托鉴定机构对死鱼事故的原因及所致损失进行了鉴定与评估。该鉴定的委托程序违反法律规定，鉴定意见不应予以采信。5、庭审结束后，原审法院未将书面辩论意见向上诉人等原审被告送达，直接作出判决，剥夺了包括上诉人在内的各原审被告的辩论权利。 二、本案原审原告不是适格原告。1、二原审原告在诉讼过程中仅提供黄向钦的租赁协议，黄向钦为国通水产的法定代表人，二原告属于不同的两个法律主体，国通水产没有提供证据证明其有权提起本案诉讼，没有证据证明该公司与诉请的关联性。本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的共同诉讼情况。并且，虽然国通公司属于个人独资企业，但依据法律规定，所谓的人格混同是指公司在对外承担责任时应共同承担责任，并不是在主张权利时法人和股东可以共同主张。2、二原告并未提供证据证实黄向钦向马庆峰承包鱼塘的合法性，马庆峰是否有权对外出租鱼塘的事实并未查清。3.上诉人在庭审过程中提供证据证实涉案鱼塘的鱼苗补偿已经支付给马庆峰，征迁补偿费用中包含案涉鱼塘的鱼苗补偿。故上诉人不应承担该项责任。原审原告不应再向各原审被告主张。4、二原审原告未能举证证明该鱼塘具有相应的经营资质。无法认定其为有资质的经营者，不应支持其主张的养殖损失。 三、原审法院以错误的鉴定结论作出错误的判决，认定损失原因及损失数额有误。1、本案委托鉴定机构过程中存在程序错误问题。且该鉴定机构未依法出庭接受质证，该鉴定结论不应予以采信。2、该鉴定意见仅依靠未经合法举证质证的证据材料，鉴定结论中所有证据材料均为原审原告单方面提供，导致鉴定结论有误。3、鉴定意见附件12中，上诉人施工现场图片和三张施工中将污水排入被上诉人进水渠及养殖区域的照片并未在证据交换环节提供，也没有进行质证，导致该鉴定结论存在错误。4、鉴定结论中据以认定损失数额的依据，仅为鱼苗供应商单方出具，该部分鱼苗具体投放于何处，是否均用于本案所涉的鱼塘未知，也不能反映原告的损失情况，并且涉案鱼塘水域面积、鱼苗实际种类数量、鱼塘相关设施情况都未查清。原审将错误的鉴定结论作为判决的依据，严重侵害了上诉人及各被告的合法权益。 四、原审法院对原审被告施工行为与原审原告损失之间因果关系认定有误，认定责任应由上诉人承担也是错误的。在原审过程中，上诉人及其他被告提供证据显示，涉案鱼塘施工在2017年5月3日之后，原审原告在起诉状及庭审过程中自证其损失发生在4月份，当时涉案鱼塘部分工程并未开工，并且在涉案鱼塘开工时，涉案鱼塘已经排空，原审原告不存在任何损失。原审原告提交的公证文件的录像中表示其认定的施工开始时间为6月14日，而其提交的东营市海洋与渔业环境监测中心作出的《检测结果》，出具时间是2017年5月12日，检测时间早于其主张的开工时间，前后矛盾，不应当进行采信。同时，原审被告已经对监理意见和施工图纸进行了举证，证明施工主体是中铁建集团，在施工方案中明确施工时需占用管道沿线两侧临时征地宽度约220m，中铁建集团施工严格按照业主和监理批复同意的施工图纸，施工内容早已告知原审原告方，故上诉人不应承担责任。 五、上诉人并不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。上诉人并未参与涉案工程的施工。原审原告也未提供证据证明上诉人是涉案工程的具体施工单位。同时，上诉人已提交施工合同及相关证据，证明原审被告中铁建集团为工程承包人，原审判决认定上诉人是具体施工单位，进而判决上诉人承担赔偿责任，属于事实认定错误。 另，上诉人一审时候收到的传票载明案由是侵权责任纠纷。但判决书中确定的是水污染责任纠纷。本案不存在外源性物质造成水体污染的情况，不应适用水污染责任纠纷案由。 上诉人中铁建集团上诉请求，一、依法撤销东营区人民法院（2017）鲁0502民初4809号民事判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任；二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审程序违法。1、鉴定人未出庭接受质询。2、鉴定委托程序违法。3、对追加第三人未书面裁定。4、简易程序变普通程序违法。5、原审原告书面辩论意见未送达上诉人。二、原审认定事实错误。1、本案原告不是适格主体。2、原审依据错误鉴定结论得出错误判决。3、原审对上诉人的施工行为与损害结果的因果关系认定错误。详细意见同上诉人中铁建第六公司一致。 被上诉人国通水产、黄向钦二审答辩称，一、两上诉人滥用程序权利，恶意拖延诉讼，其所提的程序违法问题均是上诉人的主观认识，依法均不能成立。1?中铁建第六公司、中铁建集团身为国企，在侵害被上诉人合法利益后，不但不主动承担其责任，反而一开始欺骗答辩人。两上诉人在施工期间，怕被上诉人阻挡其施工，许诺答辩人会积极给予赔偿，被上诉人基于对政府工程的支持，相信了上诉人的承诺，给予其施工便利。但在两上诉人施工完成主体工程后，上诉人却拒绝赔偿，对答辩人发函要求赔偿问题毫不理睬，迫使被上诉人不得不起诉。2?两上诉人在诉讼中滥用程序权利，百般干扰庭审和鉴定的正常进行，恶意拖延诉讼。在渔业事故损失侵权案件中，拖延的时间越长，有关证据越易遗失、现场越难以保留，也就越易逃避责任。两上诉人想利用这一点采用各种拖延手段。先是提管辖权异议及上诉；不提供证据材料，以规避被上诉人的主体追究；多次随意要求追加第三人；无任何证据要求一审主审法官回避；不积极配合技术鉴定；对鉴定报告以各种理由想不认可，继续拖延判决进程。两上诉人的以上种种恶意行为，导致一审案件一拖再拖，历经数次开庭方能审结，给答辩人造成了严重的诉累和生产生活压力。3?上诉人二审上诉状中所提追加第三人的程序问题，因本案系侵权责任纠纷，根据谁侵权谁承担责任原则，一审法院不予追加是正确的。至于先由简易程序后改为普通程序等问题，是由法院依法作出独立判断，而不是依当事人个人意愿进行，上诉人同样是在故意地干扰法官正常办案。4?两上诉人滥用诉讼权利、拖延和妨害诉讼的行为，造成了司法资源的严重浪费，应对其进行必要的处罚。 二、本案被上诉人及两上诉人诉讼主体均适格，上诉人侵权事实成立，损害后果客观存在，一审法院认定正确。1、两被上诉人作为一审的原告具有本案诉讼主体资格。（1）一审大量证据证实两被上诉人是本案的受损方，依法享有诉权。一审提交的黄向钦与马庆峰签订的《广南2#沉沙池水面租赁合同》、支付租赁费的收据、电费发票、国通公司的工商登记资料、《地上附着物征收补偿估价评定表》等证据足以证明黄向钦因经营国通公司从马庆峰处租赁广南2#沉沙池水面约11000亩，并支付了租赁费，在此经营水产养殖，两被上诉人对上述水域依法享有用益物权，对上述水域的地上附着物及养殖的鱼类等依法拥有所有权。东营市华东房地产评估事务所作出的《东营市黄水东调地上附着物征收补偿估价评定表》、东营市渤海公证处制作的二上诉人施工现场的《公证书》，可以证实上诉人所涉黄水东调工程实际占用了答辩人所承包的鱼塘及河道的部分区域，因此，在两上诉人因施工行为不当，导致答辩人养殖的鱼类大量死亡的情况下，答辩人作为受害方，既具有合法利益，且与本案有利害关系，依法具有民事起诉的主体资格。（2）黄向钦与国通水产可以作为共同原告起诉。本案中，国通水产系黄向钦的个人独资企业。黄向钦与第三人马庆峰签订《广南2#沉沙池水面租赁合同》的目的即是设立东营市国通水产养殖有限公司并进行水产养殖经营。黄向钦系国通水产唯一股东且是该公司的法定代表人，该公司的财产亦未独立于股东自己的财产。上述情形符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第二款规定的“一方当事人对诉讼标的有共同权利义务”的情形，二者可以作为共同原告起诉。（3）本案是侵权责任纠纷，并不是合同纠纷，上诉人所提“养殖区租赁合同的合法性”、“养殖公司的经营资质”等问题，均与本案不是同一法律关系，不影响本案侵权行为和责任承担的认定。2、本案两上诉人是侵权主体，是本案适格的被告。（1）上诉人中铁建集团在其上状中已明确自认其是施工主体；上诉人中铁建第六公司在上诉状中也对此予以确认。（2）一审大量证据充分证明中铁建第六公司是本案工程的施工单位。中国招标网官方网站2017年4月6日发布的招标公告信息《中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司山东省东营市黄水东调应急工程项目商品混凝土采购招标公告》第二条记载：“工程名称为：山东省黄水东调应急工程（东营段）；工程地址为：山东省东营市广饶县滨海新区；施工单位为：中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司；施工日期为2017年2月28日——2017年12月30日”。中国网显示：“2017年3月2日，由中铁建大桥工程局集团六公司承建的黄水东调应急工程东营段输水工程已全面开工建设”“近日，由中铁建大桥工程局集团六公司承建的黄水东调应急工程东营段输水工程已全面开工建设”等内容。上述媒体记载的内容与中国招标网2017年4月6日发布的招标公告记载的施工单位能够相互印证，证实山东省东营市黄水东调应急工程项目施工单位是中铁建第六公司。3、上诉人故意偷换概念，意图干扰法官办案视线。上诉人提到的“鱼苗补助”是指在征地时，因征用土地原系用于水产养殖、因而在计算征地补偿款时所作的“鱼苗补助”。这与本案因上诉人不规范施工致养殖池鱼类死亡所形成的赔偿完全不是同一个概念。 三、两上诉人的侵权行为事实清楚，且其行为与损失具有因果关系。1?本案中，上诉人的施工行为及造成的损失，不仅有现场视频及照片为证；还有东营市宏图测绘有限责任公司对养殖区内黄水东调工程施工截面距离测量报告、上诉人在养殖区域的施工由无人机进行了现场录像，而且均由东营市渤海公证处进行了公证。2?因黄水东调工程施工至被上诉人所承包租赁的鱼塘及河道的部分区域，两被上诉人养殖场出现大量鱼类死亡，2017年5月12日，东营市海洋与渔业环境监测中心进行现场检测，并出具《检测结果》报告，载明涉案养殖池内水质严重超标。3?山东省环境保护厅所作涉案工程《环境影响报告书》的批复及所附《山东省黄水东调应急环境影响报告书》对施工现场作了具体的要求。4?一审法院委托山东省淡水渔业监测中心对国通水产养殖区死鱼事故的原因及所致损失进行司法鉴定并制作了《事故鉴定与评估报告》。 四、上诉人上诉状涉及鉴定问题的上诉理由不成立。1、鉴定报告所依据的鉴定材料符合法律规定，可以作为鉴定依据。本案所提交的用于鉴定的有关证据均经过了质证，虽然两上诉人在庭审及证据交换中对答辩人提交的各项证据持有意见，但这只是其单方认识，而且，两上诉人并未提供任何相反的证据反驳上述鉴定检材。鉴定机构所作鉴定结论，与东营市海洋渔业局水质检测结果、山东省环境保护厅等有关政府文件和批复报告等具有一致性，印证了其客观性。2、涉案鉴定报告是经法院委托，鉴定机构作为独立的第三方，根据鉴定检材、基于其专业知识、对该领域的专业问题所作出的结论，具有权威性。3、两上诉人认为“鉴定意见的附件12中的施工现场图片和三张将污水排入答辩人进水渠的照片在证据交换中未提交各被告质证”与事实不符。该证据在鉴定前的证据交换中，被上诉人均已提交，且经一审各方当事人予以质证。4?被上诉人作为养殖户且成立国通水产，在涉案处投巨资租赁鱼塘，购买的鱼苗必然投放于涉案鱼池，二上诉人并无相反证据证明投放到他处。 五、两上诉人主张“被告施工行为与原告损失之间不具有因果关系”的上诉理由不能成立。1?鉴定机构的鉴定结论，依据事实和证据，业已证实上诉人施工行为与损失之间具有因果关系。2、一审中上诉人提交山东省科源工程建设监理中心批复，实际开工日期为2017年2月28日，同年5月4日，监理中心对该项目上报的问题进行批复“为加快施工进度，经业主及相关部门沟通，要求你单位自行组织放水，按你单位上报的《施工组织设计》中带水作业方案施工”，可见，上诉人的施工早就开始，只是在施工中遇到问题，才有了上述的问题批复。至于录像中提到的“6月14日开始施工”，实际情况是：因两上诉人的施工导致被上诉人的进水渠被切断，经反复交涉，中铁建第六公司的现场施工人员承诺6月14日开始施工将切断部分恢复。上诉人对此理解有误，作了曲解。3?被上诉人提交的有关视频、照片及公证材料证实，上诉人在其施工时，涉案鱼塘并未排空，相反，其施工造成了鱼类大量死亡。东营市海洋与渔业环境监测中心5月12日出具的《检测结果》，也印证了上诉人所述该主张不属实。4?上诉人虽施工需临时征地，但其过错就在于其违反环评设计要求，并未采取合理保护措施，既有现场公证的视频及照片为证，又有鉴定机构的认定为证。所以，上诉人主张其临时征地即可免责，与事实和法律规定不符。 另：水污染责任纠纷是一种特殊侵权也属于侵权的一种，法院根据庭审的情况可根据案情的性质来确定具体案由。而不仅仅依据当事人的单方认识。根据民诉法的规定二审法院只对上诉人上诉状中的上诉事实和理由进行审理，对于上诉人未上诉的主张因其已经超过上诉期，不在二审的审理范围。 综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，两上诉人的各项上诉请求及理由均无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人水发公司二审答辩称，一、关于原告的主题资格问题，一审中二原告并未向法庭提供充分的证据以证明其原告主体资格，首先黄向钦是否合法取得涉案水域的使用权并未调查清楚，马庆峰是否有权将其承租的水域使用权转让给黄向钦，一审并未查清该事实。这也就意味着黄向钦必须向法庭提供证据证明其转租赁的合法性。二、个人独资企业与股东的财产混同并不等于二者人格的混同，所混同的只是在个人独资企业的资产不足以对外承担债务责任的时候，人民法院可以要求股东与企业共同承担责任，这并不等于企业与股东具有相同的法律主体地位，本案中黄向钦未向法庭提交证据证明其已经将水域使用权作为一种权利或者出资投入国通水产中，所以该水域的使用权并不属于国通水产。国通水产不享有一审原告的诉权。三、鉴定人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、误工补贴均属于当事人向人民法院缴纳的诉讼费用，根据该规定一审原告作为鉴定的申请人应当承担该笔费用。不论原审法院是否征求两上诉人及水发公司的意见要求两上诉人或水发公司承担鉴定人员出庭费用都不符合法律规定。所以一审原告在鉴定报告的合法性、真实性及有效性方面未尽到向人民法院举证的责任，该鉴定报告不应当作为认定案件事实的主要证据材料。四、鉴定报告的基础检材和基础资料，鉴定机构没有任何现场取样，只是将一审法院认可的鱼苗采购单据审查以后剔除了他们认为不合情理、不符合科学道理的部分，并不是依据现场的调查取证及采样而得来的。该份鉴定报告的基础数据不具有真实性和关联性，程序上也不合法,该鉴定的委托及鉴定过程均发生在合议庭组成之前，一审法院在委托鉴定时直接将该部分证据材料确定为各方认可的证据材料，认证程序不合法。 国通水产、黄向钦向一审法院提起诉讼请求：一、请求判令三被告支付地上附着物征收补偿费暂计190万元（最终依评估数为准）；二、判令三被告对因施工给东营市广南2#沉沙池养殖水域造成的侵害予以恢复原状；三、判令三被告赔偿各项损失暂计1600万元（最终以鉴定结果为准）；四、判决本案的诉讼费、公证费及其他涉案费用由三被告负担。 一审法院认定的事实，一、两原告养殖情况。2014年3月7日，黄向钦与案外人马庆峰签订广南2#沉沙池水面租赁合同，约定：马庆峰将东营市广南2#沉沙池的水面（约11000亩，按双方实际测量面积计算）租赁给黄向钦进行养殖经营。租赁期限：2014年3月7日至2031年2月28日止。租赁费用按每亩150元计算，承包费一年一交。2016年7月4日，黄向钦成立国通水产，该公司系个人独资企业，黄向钦为公司唯一股东且是公司的法定代表人。2017年3月6日、10月26日，黄向钦两次支付马庆峰承包费165万元。黄向钦、国通水产支出电费1039964.4元。黄向钦提交《2016年四大家鱼投放一览表》，养鱼池中共投入鱼苗128598.4斤。鱼苗的供货方李伟对上述证据的真实性进行书面确认。国通水产为涉案养鱼池的鱼苗饲养购买并投放饲料453.28吨，为涉案养鱼池的养殖支付了运费、装卸费、电费等。 二、黄水东调应急工程（东营段）施工2标段施工情况。2017年1月13日，东营市黄水东调地上附着物征收补偿评定表显示，案外人马庆峰补偿898482元，增补补偿427446元。2017年2月22日，中铁建集团为黄水东调应急工程（东营段）施工2标段工程中标人。中铁建集团与水发公司签订合同协议书，约定中铁建集团承包水发公司的黄水东调应急工程（东营段）施工2标段工程。计划开工日期：2017年2月28日，计划竣工日期：2017年12月30日（注2017年6月30日达到通水条件）。发包人提供的施工场地范围为：工程范围内的永久和临时用地；中铁建集团的施工组织设计中，明确显示施工时需占用管道沿线两侧临时征地宽度约220米。2017年2月27日，中铁建集团黄水东调应急工程（东营段）施工2标段开工申请经山东省科源工程建设监理中心批复，实际开工日期为2017年2月28日。同年5月4日，监理中心对中铁建集团黄水东调应急工程（东营段）施工2标段项目经理部上报的问题进行批复：“为加快施工进度，经业主及相关部门沟通，要求你单位自行组织放水（费用包含在你单位合同清单内不再另行支付），按你单位上报的《施工组织设计》中带水作业方案施工。”中国招标网显示，中铁建第六公司山东省东营市黄水东调应急工程项目商品混凝土采购招标公告，业主为水发公司，黄水东调应急工程（东营段）施工2标段位于山东省东营市广饶县滨海新区，施工单位：中铁建第六公司。施工工期：2017年2月28日——2017年12月30日。中国网显示2017年3月2日，由中铁建第六公司承建的黄水东调应急工程东营段输水工程全面开工。涉案输水管道采用2根内径2.6米的螺旋钢管，其中东营境内8.5公里，穿越支脉河，预计2018年3月底基本全面竣工。2017年4、5月份，黄水东调工程施工至黄向钦所租赁的鱼塘及河道的部分区域。涉案养殖场出现大量鱼类死亡。2017年5月12日，东营市海洋与渔业环境监测中心出具检测结果，载明：我中心于2017年5月10日对东营市国通水产养殖公司五区4#、五区5#养殖池分别进行取样，检测结果如下：五区4#：ph9.19，盐度10.087，化学需氧量18.0mg/L，氨氮3.29mg/L；五区5#：ph8.79，盐度9.624，化学需氧量14.6mg/L，氨氮7.14mg/L。2017年6月30日，黄向钦委托东营市宏图测绘有限责任公司对养殖区内黄水东调工程施工截面进行了距离测量工作，出具了黄水东调工程施工截面距离测量报告，并制作光盘。本次距离测量现场采集坐标，进行距离计算。南四区10#鱼塘南侧海水进水渠黄水东调工程施工截面两点坐标距离为201.845米。北四区1#鱼塘黄水东调工程施工截面两点坐标距离为156.611米。并制作了黄水东调工程施工截面距离测量图。2017年7月3日，黄向钦对中铁建第六公司在养殖区域的施工现场利用无人机进行了现场录像。上述2017年6月30日的测量和7月3日的录像均由东营市渤海公证处进行了公证。 三、涉案工程施工与死鱼事故情况。经国通水产、黄向钦申请，一审法院委托山东省淡水渔业监测中心对国通水产养殖场死鱼事故的原因及所致损失进行了鉴定与评估。该中心作出鲁淡渔监字201903号事故鉴定与评估报告，鉴定结论为：1、黄水东调应急工程与死鱼事故之间的关系。（1）养殖场淡水水源及进水渠被切断。由于管道工程施工时，切断了养殖场淡水水源及进水渠，导致了养殖场养殖期间无淡水水源补充，加上池水渗漏和蒸发，养殖池塘正常水位得不到保障，养殖池塘水体中ph、盐度、氨氮浓度不断升高，鱼类正常生长环境不断恶化。（2）施工违反国家《渔业水质标准》有关规定。国家《渔业水质标准》中“渔业水质保护”明文规定：“任何企业单位排放有害废弃物，必须采取有效措施，保证最近水域的水质符合本标准，严禁将有害废弃物直接排入鱼、虾类的养殖场”、“未经处理的工业废水、生活污水和有害废弃物严禁直接排入鱼、虾类的养殖场”。管道工程施工排水违反了《渔业水质标准》相关规定，将基坑高盐潜水直接排入养殖场进水渠和养殖池塘。（3）施工违反环评要求，未采取合理保护措施。施工方在管道施工期间，违反环评设计要求，在管道施工场区两侧的最外围没有布设集排水管道，基坑高盐地下水没有按照要求排入附近的河道中，而是直接排入到养殖场进水渠道，又经进水渠流入养殖池塘。管道施工挖出淤泥及盐碱土，堆积在养殖池塘附近，由于没有采取任何防护措施，不可避免会发生水土流失对池塘水体造成污染，如增加池塘水体浑浊度，土壤中的氮、磷等物质进入水体等。以上证据材料证明，黄水东调应急工程（输水管道工程）施工与东营市国通水产养殖公司养殖池塘死鱼事故有直接因果关系。死鱼事故主要原因：经数据分析证明，养殖池塘水质氨氮、ph值、盐度严重超标是引起养殖场死鱼事故的主要原因：黄水东调应急工程施工未完全按照环评报告要求施工，保护措施不当，导致了养殖池塘氨氮、ph值、盐度严重超标。死鱼事故损失评估：经评估，东营市国通水产养殖有限公司死鱼事故经济损失，养殖鱼类直接损失5620723.2元，渔业生产间接损失149741元，总额为5770464.2元。黄向钦支出鉴定与评估费230000元。 一审法院认为，一、关于两原告的主体资格问题。黄向钦通过租赁合同享有广南2#沉沙池水面的使用权，其权利受到侵害，有权请求保护。黄向钦发起成立国通水产，该公司系个人独资企业，黄向钦为公司唯一股东及公司法定代表人，两原告作为诉讼主体并无不当。关于中铁建第六公司申请追加东营市人民政府、中国石化集团胜利石油管理局有限公司供水分公司、马庆峰为第三人参加本案诉讼的问题。本案系侵权责任纠纷，根据谁侵权谁担责原则，造成损害应由实施侵权的主体承担侵权责任。中铁建第六公司申请追加的主体并非施工单位，没有证据证明被申请主体参与施工并实施了侵权行为，也不能证明上述主体与正在进行的诉讼具有直接的法律上的利害关系，依法不予准许。关于侵权责任主体的认定问题。黄水东调应急工程（东营段）施工2标段的业主为水发公司，承包单位为中铁建集团，对造成的侵权事实，承包单位中铁建集团作为施工方应当承担责任。根据中国招标网显示的内容，具体施工单位为中铁建第六公司，中铁建集团、中铁建第六公司虽然不予认可，但均未提供证据予以证明，依法认定具体施工单位为被告大桥第六公司。关于对鉴定的异议问题。鉴定机构的资质问题，鉴定机构系具有合法鉴定资质的淡水渔业鉴定机构，经黄向钦申请，法院委托后，该鉴定机构有权对本案进行鉴定。鉴定评估所依据的材料均经过双方质证、认证，程序合法，鉴定结论合法有效。鉴定人出庭问题，该鉴定报告书在出具之后，法院立即送达各方当事人，庭前给予当事人充足的准备时间，中铁建集团曾口头申请鉴定人出庭，后因告知其缴纳费用放弃申请。水发公司在合理的期限内未提出申请，庭审中提出鉴定人出庭不符合法律规定，不予准许。 中铁建集团、中铁建第六公司在黄水东调应急工程（东营段）施工2标段施工期间，经过涉案养殖区施工时，造成了黄向钦、国通水产养殖区鱼类死亡的后果。根据侵权责任法的规定，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。中铁建集团、中铁建第六公司提供的证据不能否认其施工行为对涉案养殖区造成水质污染并导致损害结果发生的事实。鉴定评估报告证实，黄水东调应急工程施工未完全按照环评报告要求施工，保护措施不当，导致了养殖池塘氨氮、ph值、盐度严重超标。因此，中铁建集团、中铁建第六公司应承担全部责任。根据鉴定评估，因侵权行为给黄向钦、国通水产造成的经济损失总额为5770464.2元，中铁建集团、中铁建第六公司应依法予以赔偿。黄向钦支出鉴定与评估费230000元，也应由中铁建集团、中铁建第六公司负担。黄向钦、国通水产主张的按照支付地上附着物征收补偿费的标准支付补偿协议之外占地赔偿费的请求，不属于侵权纠纷案件审理的范围，对于该项诉讼请求不予审理。黄向钦、国通水产关于恢复原状的诉讼请求，没有提供养殖区现在及原有养殖区的实际状况，该项请求证据不足，不予支持。作为涉案工程的业主，水发公司未具体实施侵权行为，黄向钦、国通水产要求水发公司承担侵权责任的请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第六十五条、第六十六条规定，判决：一、中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿东营市国通水产养殖有限公司、黄向钦经济损失5770464.2元、鉴定与评估费230000元；二、驳回东营市国通水产养殖有限公司、黄向钦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117800元，由东营市国通水产养殖有限公司、黄向钦负担79824.5元，中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司负担37975.5元。 二审中各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明一致。 关于本案案由，本院认为，一审法院以侵权责任纠纷立案，查明事实证实了本案属于侵权责任纠纷，一审审理方式、审判规则、裁判结果均依照侵权责任纠纷进行，故本案案由应定为侵权责任纠纷。一审裁判文书中案由为水污染责任纠纷有误，应予更正。 本院认为，行为人侵害他人民事权益，应当依照法律规定承担相应侵权责任。本案两上诉人在施工过程中造成黄向钦、国通水产财产受损，应当依法承担相应的赔偿责任。 关于两上诉人提出的一审程序违法问题，本院认为，1、一审中，两上诉人及水发公司对鉴定意见发表了不予认可的意见，但未提供相应证据证实鉴定程序违法或鉴定意见错误，相应意见不足以推翻鉴定结论，且异议人并未预交申请鉴定人员出庭接受质询的相关费用，一审法院未通知鉴定人出庭并不违反法律规定。2、一审中，中铁建第六公司申请通知第三人参加诉讼的理由是为查清征迁补偿费的发放问题，一审明确指出征迁补偿费问题不属于本案审理范围，故一审未对此申请予以回应并不违反法律规定。3、案件审理适用简易程序或普通程序由法院根据案情需要决定，不属于当事人上诉范围，且原简易程序参与审理的法官参加普通程序合议庭并不违反法律规定。4、适用简易程序审理的案件根据案件需要委托鉴定并不违反法律规定，且委托鉴定前对相应证据已交由各当事人进行了质证。5、一审庭审结束后，被上诉人国通水产、黄向钦将庭审中发表的意见进行了书面总结，该部分意见已在庭审中发表，各当事人均发表了相应意见，因此上诉人认为未将书面意见送达各原审被告损害其辩论权的主张不能成立。 关于两上诉人提出的诉讼主体资格问题，本院认为，黄向钦租赁涉案水域后，成立个人独资公司国通水产，经营过程中，既有以黄向钦个人名义的投入，又有以国通水产名义的投入，涉案损害事实的发生必然给黄向钦及国通水产同时带来损失，故国通水产、黄向钦同时作为原告提起诉讼并无不当。公开招标信息及现场公证的证据能够证实中铁建第六公司实施了现场施工，作为涉案工程的中标单位中铁建集团在庭审中认可其为施工单位，两上诉人在一审中并未举证明确涉案工程系单独施工或双方共同施工，一审认定两上诉人共同侵权并作为本案被告承担责任并无不当。 关于上诉人提出的鉴定结论错误进而判决结果错误的上诉意见，本院认为，一审法院根据当事人申请及案件需要，依法委托有资质的鉴定机构对涉案财产损失进行评估鉴定，该鉴定机构依照法定评估鉴定程序、按照专业评估方法做出了鉴定结论，上诉人虽有异议，但未提供证据予以推翻该结论，一审法院依鉴定意见确定的损失数额判令两上诉人承担相应赔偿责任符合法律规定。 关于两上诉人提出的一审对施工行为与损失之间因果关系认定有误的上诉意见，本院认为，相关证据明确证实两上诉人在施工过程中造成财产损失，两上诉人未举证证实存在不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系。一审认定两上诉人构成侵权并承担赔偿责任并无不当。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117800元，由上诉人中铁建大桥工程局集团第六工程有限公司负担58900元、上诉人中国铁建大桥工程局集团有限公司负担58900元。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇二〇年一月十九日 书记员  马亚杰