上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初66144号原告：谢玉英，女，1974年7月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：何传彦，上海明伦律师事务所律师。被告：陈伟夏，男，1989年5月5日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：吴伟刚，上海市振兴律师事务所律师。原告谢玉英诉被告陈伟夏承包经营合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告谢玉英及委托诉讼代理人何传彦、被告委托诉讼代理人吴伟刚均到庭参加诉讼。审理中，原、被告共同申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。原告谢玉英向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签署的《联营协议》；2、判令被告退还清场费及最低利润保障金人民币43万元；3、判令被告支付违约金14.4万元；4、判令被告赔偿各项损失共计81.13万元。5、判令被告承担本案的诉讼费用。原告依据的事实和理由：2019年3月16日，原告通过案外人上海迎街房地产咨询有限公司居间介绍，就位于上海市浦东新区崂山路XXX号房屋租赁事宜进行磋商，期间，被告强调该房产系国有资产不能直接和原告签署租赁协议而只能以其个人名义签署联营协议并一再承诺相关证照由被告负责办理，若不能正常营业由此产生的一切法律后果由被告来承担。双方约定，联营期限自2019年3月20日起至2022年3月19日止，联营期限三年。每月原告支付给被告最低利润保障金6万元，水、电、煤及营业执照由被告提供。联营期间，任何一方违约均需按合同年总租金20%的额度向守约方支付违约金；若违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应承担赔偿责任。另双方补充协议还约定：被告承诺提供给原告餐饮营业执照及餐饮服务许可证，保证原告能够正常营业否则由被告承担原告的全部损失。双方达成一致意见后，原告于2019年3月20日分三笔打给被告43万元，被告于同日将涉案房屋交于原告进行装修。2019年4月21日，原、被告双方将上述约定写进了书面协议并且被告也在装修图纸上进行了签字确认。2019年3月20日交房时原告就提醒被告要及时办理开业必需的相关证照，因为装修时间很快，另外原告的设备采购和人员招聘一个月内就可以全部到位。2019年5月22日店面装修完工，同年5月28日开业。被告没有按照约定办出任何证照，使原告处于开业即停业状态。因为饭店经营需要营业执照、餐饮服务许可证、食品卫生许可证、排污许可证、税务登记证等证照才能合法合规开业，否则属于无照经营就要被行政处罚。工商行政人员也两次来店里检查说该房产不符合办照条件。期间，原告数次找被告沟通要求解决合同中双方约定的证照办理问题，但是被告以各种荒唐的理由搪塞、拖延甚至避而不见；时至今日原告也没有看到任何证照，前期投入近百万元，十几个员工在店里无事可做加上己采购的食材原告每天损失近万元。由于被告不能依约为原告提供餐饮营业执照及餐饮服务许可证、食品卫生许可证等餐饮行业正常经营所必须的合法证照导致双方签署的联营协议的目的无法实现，故提起诉讼。被告陈伟夏辩称，不同意原告的诉讼请求。针对诉请1，被告认为涉案的联营协议系无效的协议，根据我国法律的规定，联营协议的主体只能是法人，原、被告作为自然人不能签订联营协议。被告认为涉案协议实质上是租赁协议，作为出租方被告没有义务给原告办理营业执照。针对诉请2，原告主张的金额中应扣除房屋使用费33万元。针对诉请3，被告不存在违约行为，故不应支付违约金。针对诉请4，原告主张的损失中的装修费应该进行评估，被告无法确认；关于员工的工资，原告应在取得营业执照正常经营后才能聘请员工，现在原告在未取得正常经营资质的情况下私自聘请员工，被告对于原告支付的员工工资的损失不予认可。经审理查明，2019年4月21日，原、被告签订《联营协议》，约定，被告将坐落在上海浦东新区崂山路XXX号的商铺，提供给原告作为餐饮使用。联营期限自2019年3月20日起至2022年3月19日止，联营期限为3年。2019年3月20日起至2019年5月21日期间为原告装修期，被告不收取原告最低利润保障金。原告装修前需将装修图纸交于被告审核，经被告同意，方可施工，装修等一切费用由原告承担。经营期间所产生的一切债权债务、水、电、煤等一切费用和员工工资由原告承担，与被告无关。房屋租金由被告承担，与原告无关，原告支付被告每月最低利润保障金为6万元，原告自负盈亏。3年联营期满后，被告承诺继续与原告联营2年。双方约定房屋的交付时间为2019年3月20日。水、电、煤等设施以及营业执照由被告提供。最低利润保障金收取及支付方式：该房屋每月最低利润保障金6万元，自2022年4月起，每月最低利润保障金调整为65,000元。双方约定最低利润保障金为三个月结算一次，先付后用。原告于3月20日支付4月、5月、6月的最低利润保障金以及第一次应支付的清场费合计430,000元。若因营业执照问题导致原告不能正常经营的，所产生的经济损失由被告承担。联营期间，被告承诺提供给原告餐饮营业执照及服务许可证。在联营期内，任何一方违约均需按合同年总租金20%的额度向守约方支付违约金，若支付的违约金不足弥补守约方损失的，违约方还应该承担赔偿责任等内容。同日，原、被签订补充条款，约定，被告同意原告全部施工方案并负责办理大食堂所需相关证照，保证原告能正常经营，因证照原因导致原告不能正常营业所造成的损失由被告承担原告全部损失；预计开业时间为2019年5月30日；原告店面投资装修总款为398,000元；如因违建问题所造成的损失折旧费如下，第一年折旧为32万元，第二年折旧为24万元，第三年折旧为16万元，第四年折旧为8万元，第五年折旧为0万元；原、被告间签订的联营协议以2019年4月21日签订的为准，之前的联营协议自动作废。2019年3月20日，原告通过工商银行向被告转账43万元。2019年4月21日，原告与案外人上海中宁建筑安装高级装潢有限公司签订《溢香装修工程合同》，约定工程地点为上海浦东新区崂山路XXX号。本工程计划开工日期为2019年4月22日，计划竣工日期为2019年5月22日。本工程合同总价为398,000元，分段付款的时间及相应金额为：第一阶段，水电进场两天内付工程款76,500元；第二阶段，木工进场两天内付工程款76,500元；第三阶段，油漆进场两天内付工程款89,250元；第四阶段，门店试营业15天内付工程款135,850元；第五阶段，工程质保款5%计19,900元，工程质保期一年，期满原告一次性付清工程质保款。……上述合同签订后，原告依约向案外人上海中宁建筑安装高级装潢有限公司支付除了工程质保款之外的工程款合计378,100元。期间原告通过微信催促被告办理营业执照，被告告知正在办理中。装修完工后，原告于2019年5月28日开始经营。因被告未能办理营业执照，原告被工商部门约谈。2019年6月10日，原告通过微信告知被告不再继续经营，并于当月13日停业。当月16日，原告搬离商铺。庭审中，原告表示其诉请中的各项损失81.13万元中，包含装修费损失39.8万元及其他损失，其他损失包括经营期间人工费用损失、设备费用损失及材料费用损失等，未扣除违约金14.4万元。被告称，涉案房屋因房屋产权人之间交接不畅，未能提供办理涉案房屋营业执照的产证，故导致被告未能办理出营业执照。上述事实，由原告提供的《联营协议》、《溢香装修工程合同》、中国工商银行转账凭证、微信聊天记录等证据，结合原、被告的当庭陈述予以证实。本院认为，本院争议焦点为，系争合同的性质、原告是否享有法定解除权以及合同解除的后果。针对上述双方争议焦点，分析如下：1、关于《联营协议》的性质。本案中系争的《联营协议》约定，被告向原告提供商铺及餐饮营业执照、各种经营许可证，商铺租金由被告承担，而原告负责经营、自负盈亏，每月支付被告最低利润保障金。虽然涉案协议以联营命名，但从实际内容来看，双方之间的合同关系更符合承包经营合同的特征，故本院认定原、被告之间系承包经营合同关系。该合同关系系双方当事人真实意思表示，亦不违法法律及行政法规的强制性规定，故依法成立并生效，双方当事人均应恪守。2、原告是否享有法定解除权。涉案协议项下被告不仅需要提供商铺及营业执照，还应当提供营业所需的工商执照及各种许可证，以保证原告正常经营。由于被告违反协议约定未提供营业执照致使原告经营餐饮的合同目的无法实现，被告的行为构成根本违约，原告据此行使法定解除权符合法律的规定，本院予以支持。原告于2019年6月10日通知被告停止营业，双方合同自该日解除。3、关于合同解除的后果。对此，本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。其中，关于原告支付的43万元清场费及利润保障金，因被告违约导致合同解除，原告不应承担清场费。利润保障金部分，原告仅承担实际承包经营期间的利润保障金，根据双方合同约定，2019年5月21日之前为装修期，原告无需支付保障金。此后至同年6月16日原告停业并搬离商铺期间，原告应支付被告保障金52,000元(6万/30*26天)，扣除该款后被告应返还原告378,000元(43万元—52,000元)。原告主张的违约金及损失。涉案协议约定，任何一方违约均需按合同年总租金20%的额度向守约方支付违约金，若支付的违约金不足弥补守约方损失的，违约方还应承担赔偿责任。合同年总租金20%为14.4万元(6万*12个月*20%)，在被告违约的情况下，原告的该项诉请具有合同依据，本院予以支持。原告因被告违约造成的损失超过违约金的部分，被告应当承担赔偿责任。其中，原告装修费为39.8万元，双方已通过签订协议补充条款予以确认。扣除参照双方约定的因违建所造成的损失折旧费第一年32万元的标准所计算原告实际占用商铺期间折旧费22,795元(32万/365*26天)，原告装修费损失为375,205元。该损失扣除违约金14.4万元后，被告应赔偿原告231,205元。原告就其主张的其他损失未提供充分有效的证据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、原告谢玉英与被告陈伟夏之间的《联营协议》于2019年6月10日解除；二、被告陈伟夏应于本判决生效之日起十日内退还原告谢玉英378,000元；三、被告陈伟夏应于本判决生效之日起十日内支付原告谢玉英违约金14.4万元；四、被告陈伟夏应于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢玉英装修费损失231,205元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,267元(原告已预交)，减半收取计8,633.5元，由原告谢玉英负担3,633.5元，被告陈伟夏负担5,000元。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  邢怡二〇二〇年一月一日书记员  张珏附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。……第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。