广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终2087号上诉人（原审被告）：恒大地产集团阳江有限公司。住所地：广东省阳江市江城区南浦大道179号恒大名都1号商业楼2层。法定代表人：黎志豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱敬修，该公司员工。委托诉讼代理人：张棉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘腊群，男，1972年12月18日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：徐红专，广东世高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡志军，男,1984年12月15日出生，汉族，住福建省泉州。被上诉人（原审被告）：福建省东霖建设工程有限公司。住所地：福建省泉州。法定代表人：林振聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆阳鹏，该公司员工。上诉人恒大地产集团阳江有限公司（以下简称恒大阳江公司）因与被上诉人刘腊群、蔡志军、福建省东霖建设工程有限公司（以下简称东霖建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院作出的（2019）粤1702民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒大阳江公司上诉请求：（一）依法撤销一审判决，并依法改判；（二）一、二审案件受理费由刘腊群、蔡志军、东霖建设公司负担。事实与理由：一、恒大阳江公司依法将涉案工程发包给东霖建设公司，并已依约支付工程款。恒大阳江公司将阳江恒大名都首期主体及配套工程合法发包给东霖建设公司，并签署《广东公司阳江恒大名都首期主体及配套工程施工合同》，恒大阳江公司已按合同约定向东霖建设公司支付工程款，并无欠付工程款。一审法院判决恒大阳江公司在欠付工程价款范围内对蔡志军欠付刘腊群的工程款承担连带责任与事实不符。二、恒大阳江公司与刘腊群无合同关系，一审法院在未要求东霖建设公司承担责任的情况下，判决恒大阳江公司承担连带清偿责任不仅违反合同相对性，也将造成恒大阳江公司的重大损失。东霖建设公司在未经恒大阳江公司同意的情况下，将涉案工程违法分包给蔡志军，但东霖建设公司与蔡志军尚未对工程进行结算，且东霖建设公司认为并不存在应付未付工程款。此后，蔡志军又将工程分包给刘腊群。恒大阳江公司与蔡志军、刘腊群无合同关系，也不清楚东霖建设公司与蔡志军，蔡志军与刘腊群的分包关系及工程量，也未曾予以确认。恒大阳江公司仅对东霖建设公司有付款义务。如法院判决东霖建设公司无需承担责任，相当于要求恒大阳江公司要支出超越合同的付款义务。综上，请求二审法院依法改判。刘腊群辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蔡志军辩称：恒大阳江公司是开发商，东霖建设公司是承建商，东霖建设公司将部分劳务工程口头分包给蔡明辉，无签订劳务合同。在蔡明辉未去世之前，曾多次打电话给东霖建设公司老板要求结算，但东霖建设公司一拖再拖不予结算，导致蔡明辉去世后由蔡志军代替其与工人结算。东霖建设公司辩称：东霖建设公司对恒大阳江公司主张的依约支付工程款没有异议。本案分包人蔡志军是以自己名义与刘腊群签订转包协议，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条，挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同，挂靠人承担付款责任。本案中刘腊群是实际施工人，分包人蔡志军无施工资质，属挂靠人身份。蔡志军以自己名义与实际施工人刘腊群签订的协议应由蔡志军自行承担法律责任，与东霖建设公司及恒大阳江公司无关。刘腊群向一审法院起诉请求：（一）判决蔡志军、东霖建设公司、恒大阳江公司连带向刘腊群支付拖欠工程施工款243600元及逾期利息（利息以243600元为本金自2019年6月3日起按同期银行贷款利率直至还清为止）；（二）案件受理费由蔡志军、东霖建设公司、恒大阳江公司负担。一审法院认定事实：2015年3月10日，恒大阳江公司（发包人）与东霖建设公司（承包人）签订《广东公司阳江恒大名都首期主体及配套工程施工合同》（合同编号：恒粤穗工合字15[0.16-31]13），将阳江恒大名都首期主体及配套建设工程发包给东霖建设公司，工程地点位于广东省阳江市江城区二环南路东侧、新阳路西侧。工程内容包括主体工程一标段：1#、2-1#、2-2#、3-1#、3-2#、4#、7#高层及裙楼商业、综合楼、独立商业街、地下室，主体工程二标段：5-1#、5-2#、6-1#、6-2#高层及裙楼商业、商业及恒大剧场、独立商业街、多层住宅、地下室以及配套工程，以上单位工程栋号、层数、建筑面积等工程概况均为暂定，发包人保留调整的权利，承包人无异议。合同暂定总价为266110000元，计价方式为定额计价：本合同范围内工程除合同约定项目按含税综合单价包干方式计价外，均以定额计价的方式计算。工程款的支付方式为：情景洋房工程（1-6层）按月支付进度款，其余按专用条款第八条第一款第（二）点执行。合同自双方签字盖章后生效。东霖建设公司承包上述工程后，便与蔡明辉、蔡志军口头协议，将上述工程一期砌体及初装修工程转包给蔡明辉和蔡志军，由其两人进行实际施工。在施工过程中，蔡志军又将阳江恒大名都2#、5#、6#、7#、10#、11#、1#商业会所、3#商业会所的外墙粉刷工程分包给刘腊群。刘腊群于2015年3月进场施工，刘腊群施工过程中，与蔡志军于2017年7月12日进行结算，双方确认刘腊群实际施工的工程量为3500000元，蔡志军已支付工程款3256400元，尚欠243600元。蔡志军于2017年7月18日出具《欠条》给刘腊群，内容为：今欠到刘腊群外墙班组阳江恒大名都（东霖建工）外墙批粉工人工资（2#、5#、6#、7#、10#、11#、1#楼商业会所、3#商业会所）贰拾肆万叁仟陆佰元￥243600元。另查明，蔡明辉和蔡志军是父子关系，由于蔡明辉已于2018年去世，涉案工程的结算工作交由蔡志军负责。涉案工程阳江恒大名都已经竣工验收，恒大阳江公司与东霖建设公司、东霖建设公司与蔡志军均未对涉案工程进行结算。恒大公司在诉讼中自认合同暂定总价为2.66亿元，已实际支付工程款2.51亿元给东霖建设公司。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：蔡志军、东霖建设公司和恒大阳江公司是否应对欠付的工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，东霖建设公司非法转包涉案工程给蔡志军等人后，蔡志军又违法分包涉案工程给刘腊群，依照上述法律规定，双方形成的建设工程分包合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收，且刘腊群与蔡志军对涉案工程进行了结算，蔡志军对所欠付工程款243600元无异议，为此刘腊群请求支付工程款243600元及利息（从2019年6月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于法有据，应予以支持，蔡志军应支付工程款243600元及利息给刘腊群。关于东霖建设公司的责任承担。刘腊群请求支付欠付工程款的依据是刘腊群与蔡志军所形成的建设工程分包合同，而东霖建设公司并非合同的相对方，同时又没有相关法律规定东霖建设公司需对涉案工程款承担责任。根据合同相对性原则，刘腊群不能向与其无合同关系的东霖建设公司提出合同上的请求。因此，东霖建设公司辩称其与刘腊群不存在合同关系，不应承担连带责任，应予以采纳。刘腊群请求东霖建设公司承担连带责任，没有事实与法律依据，应不予支持。关于恒大阳江公司的责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，恒大阳江公司作为涉案工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内对刘腊群承担责任。恒大公司在诉讼中自认已实际支付工程款2.51亿元，而合同暂定总价为2.66亿元，同时涉案工程阳江恒大名都尚未结算，现本案恒大公司没有证据证明其已付清工程款。因此，恒大阳江公司应在欠付工程价款范围内对支付工程款243600元承担连带责任。综上所述，刘腊群请求蔡志军、恒大阳江公司连带支付拖欠的工程款243600元及利息，应予以支持，但恒大阳江公司只在欠付工程价款范围内对支付工程款243600元及利息承担连带责任；刘腊群请求东霖建设公司承担连带责任，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限蔡志军在本判决生效之日起十日内支付工程款243600元及利息（从2019年6月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给刘腊群；二、恒大地产集团阳江有限公司应在欠付工程价款范围内对上述判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回刘腊群的其他诉讼请求。一审案件受理费2477元，由蔡志军、被告恒大地产集团阳江有限公司负担。二审诉讼中，双方没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，东霖建设公司与蔡志军均认为双方属劳务分包关系,东霖建设公司与蔡志军在二审中确认东霖建设公司有派驻人员对施工现场进行管理。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。东霖建设公司从恒大阳江公司处承接阳江恒大名都首期主体及配套工程后，将其中的工程一期砌体及初装修劳务工程发包给无施工资质的蔡明辉和蔡志军。因蔡明辉、蔡志军在承包工程后，东霖建设公司仍派驻人员对现场进行管理，故东霖建设公司与蔡明辉、蔡志军形成劳务分包关系，一审判决认定东霖建设公司与蔡明辉、蔡志军属转包关系欠妥，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因东霖建设公司将涉案工程违法分包给无资质的蔡明辉、蔡志军，东霖建设公司与蔡明辉和蔡志军之间的劳务分包合同应属无效。蔡志军承接上述工程后，又将涉案工程违法分包给无施工资质的刘腊群施工，双方形成的分包合同亦属无效。合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收，且蔡志军与刘腊群对涉案工程进行了结算，蔡志军对尚欠刘腊群工程款243600元无异议，一审法院据此判决蔡志军支付工程款243600元及利息给刘腊群正确，本院予以维持。本案争议的焦点是刘腊群请求恒大阳江公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任应否支持。恒大阳江公司是涉案工程的发包方，东霖建设公司是工程的总承包方，现恒大阳江公司与东霖建设公司对总工程尚未进行结算，且恒大阳江公司与东霖建设公司签订的《广东公司阳江恒大名都首期主体及配套工程施工合同》所约定的工程内容及合同总价均为暂定，故本案现有证据无法查明恒大阳江公司是否存在欠付工程款的事实以及欠付工程款的具体数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违反分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案应驳回刘腊群请求恒大阳江公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院判决恒大阳江公司在欠付工程价款范围内承担连带责任错误，本院予以纠正。涉案工程现已竣工验收，但尚未结算，如果刘腊群认为因东霖建设公司或者蔡志军怠于行使到期债权对其造成损失，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，提起代位权诉讼。综上所述，恒大阳江公司请求改判其不应承担连带付款责任理据充分，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初3933号民事判决第一项；二、撤销阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初3933号民事判决第二、三项；三、驳回刘腊群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2477元，由蔡志军负担；二审案件受理费4954元，由刘腊群负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  施震宇审 判 员  莫怡华二〇二〇年一月十九日法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违反分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》