山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4148号 上诉人（原审被告）：淄博和盛泰电子科技有限公司。住所地：山东省高青县黑里寨镇冶张村路口南100米路西。统一社会信用代码：91370322690639628B。 法定代表人：焦启锋，总经理。 委托诉讼代理人：张大伟，山东元亮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:卢国江，男，1957年7月26日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：卢新建，山东明镜律师事务所律师。 上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司（以下简称和盛泰公司）因与被上诉人卢国江劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司的委托诉讼代理人张大伟，被上诉人卢国江及其委托诉讼代理人卢新建到庭参加调查。本案现已审理终结。 淄博和盛泰电子科技有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一、第二、第三项判决，依法改判或发回重审；二、请求确认被上诉人与上诉人存在劳务关系；三、请求判令上诉人不支付被上诉人2015年3月至2016年1月双倍工资差额22150.74元；四、请求判令上诉人不支付被上诉人经济补偿金14370元；五、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院确认双方存在劳动关系，认定事实不清，双方之间应为劳务关系。1、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。劳动者超过法定退休年龄，已经不具有履行劳动合同的能力，不能构成法律意义上的劳动关系。超龄员工仍在单位工作的，虽然工作性质、内容与达到法定退休年龄前一样，但双方形成的只能是劳务关系。2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》的解释(三)第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。按照《社会保险法》的有关规定，“养老保险待遇”的内涵大于“基本养老保险待遇”的内涵，除“基本养老保险待遇”外，现实中还包括城乡居民社会养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险等待遇较低的险种。根据《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》(国发【2009】32号)第七条明确规定：“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金”。被上诉人2014年6月5日已享受农村居民养老保险金待遇。故，被上诉人与上诉人之间应为劳务关系。二、被上诉人主张的2015年3月至2016年1月双倍工资差额22150.74元已超过仲裁时效，依法不应支持。1、被上诉人与上诉人之间是劳务关系，被上诉人不符合支付二倍工资差额的条件。2、即使最终认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2016年的2月1日起，应视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。按照山东省高院、人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第二十一条的规定，关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题：“劳动合同法第八十二条规定的‘二倍工资’中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算”。被上诉人关于二倍工资差额诉求应于2017年1月31日之前主张，被上诉人2019年7月12日提起仲裁申请已超过仲裁时效。三、被上诉人主张的14370元经济补偿金，没有事实及法律依据，已超过仲裁时效，依法不应支持。和盛泰公司与耀微公司分属不同的法人，经营项目不同，法定代表人不同，经营场地不同，具有独立的法人资格。被上诉人到上诉人处工作系本人自愿选择，不存在安排或其他原因。被上诉人在一审中已提交耀微公司法定代表人赵忠华证言及租赁合同等证据材料予以证实。上诉人与被上诉人之间用工关系为劳务关系，也不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条所规定情形，计算支付经济补偿金的工作年限不应合并计算。另，经济补偿金具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬，不应适用《劳动争议仲裁法》第二十七条第四款规定，被上诉人应于2018年7月25日前主张，被上诉人2019年7月12日提起仲裁申请已超过仲裁时效。 卢国江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉，维持原判。具体理由：被上诉人一直在上诉人处工作，满60周岁后上诉人未为其办理退休手续，劳动合同满60周岁后并不自动终止，根据《劳动合同法》第四十二条第二项之规定和《最高院关于劳动法司法解释（三）》第七条之规定，满60周岁后上诉人用工性质仍然为劳动关系，因单位未依法交纳五险一金，满60周岁后被上诉人也未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，虽然被上诉人满60周岁后享有城乡居民社会养老保险待遇，该待遇属政府政策性补贴，并不是上述法律和司法解释所规定的城镇职工基本养老保险待遇。因此，被上诉人满60周岁后用工性质为劳动关系，应当依法享受各项劳动待遇。 卢国江向一审法院起诉请求：1、依法解除双方的劳动关系；2、依法裁决被告支付2015年3月至2016年1月计11个月每月二倍工资差额22150.74元，支付拖欠的2019年4月至7月工资计8622元;3、支付经济补偿金14370元；4、支付2019年4月至7月的基本生活费4340元；5、被告为原告缴纳五险一金6万元。 一审法院认定事实：1、原告卢国江于2014年8月到山东淄博耀微玻璃纤维科技股份有限公司（以下简称耀微公司）工作。2015年2月1日被安排到被告和盛泰公司工作，但工作场所、工作内容、工作岗位没有变化。被告未与原告订立书面劳动合同。 2、2019年6月4日，经被告和盛泰公司劝说，原告同意离职。 3、原告2014年9月至2017年4月的月平均工资为2874元，2015年3月至2016年1月11个月的一倍工资额为22150.74元。最近12个月平均工资为2874元。 4、原告的齐商银行账户交易明细显示：2019年1月15日、2月18日、3月18日、4月11日、5月22日、6月21日，被告分别向原告发放工资/奖金2689.83元、3440元、3425元、3440元、2152.71元、3000元。 被告自认尚拖欠原告2019年5月、6月的工资3296元。 5、原告于2019年7月9日向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月12日，高青县劳动人事仲裁委员会作出高劳人仲案字[2019]第60号不予受理通知书，决定不予受理原告的仲裁申请。 6、被告提供其与耀微公司2017年10月25日签订的租赁合同一份，证明是被告和盛泰公司承租了耀微公司的厂房、设备，不是耀微公司安排原告到被告公司工作。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告卢国江与被告和盛泰公司是否存在劳动关系，如存在劳动关系，如何确定解除的时间？2、原告的仲裁申请是否超过仲裁时效？3、被告和盛泰公司应否向原告支付2015年3月至2016年1月共计11个月的双倍工资差额22150.74元？4、被告和盛泰公司应否向原告支付经济补偿金14370.00元，支付经济补偿金的时间是否应从2014年8月计算？5、原告2019年4-7月工资及基本生活费、“五险一金”6万元等其他诉讼请求应否得到支持。 关于原告卢国江与被告和盛泰公司是否存在劳动关系及如何确定解除劳动关系时间的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。最高人民法院（2010）行他字第10号批复明确规定：“超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间受伤应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。据此，原告2015年2月1日到被告公司工作时，虽然已近满60周岁，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且法律对农民何时退休无明确规定，法律也未禁止使用近60周岁的农民工，原告与被告公司之间可以依法形成劳动关系。劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。劳动合同法实施条例第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。故，确认原告卢国江与被告和盛泰公司之间自2015年2月1日起存在劳动关系。 劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。原告是经被告公司劝说于2019年6月4日离职的。据此，确认被告公司与原告协商一致并于2019年6月4日解除劳动关系。 关于原告的仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；第四款规定：“……但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。被告与原告是2019年6月4日协商一致解除劳动合同的，原告于2019年7月12日提起仲裁申请，在法律规定的仲裁期限内，并没有超出法定的仲裁时效。 关于被告和盛泰公司应否向原告支付2015年3月至2016年1月双倍工资差额22150.74元的问题。劳动合同法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。劳动合同法实施条例第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。原告是2015年2月1日到被告公司工作的，至2016年1月31日，被告未与原告订立书面劳动合同，根据上述法律规定，被告公司应向原告每月（2015年3月至2016年1月期间）支付双倍工资，但已经支付的工资应当从双倍工资中扣除。原告2015年3月至2016年1月11个月一倍工资额为22150.74元。故，被告公司应再向原告支付双倍工资差额22150.74元。 关于被告和盛泰公司应否向原告支付经济补偿金14370元的问题。劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。据此，原告主张经济补偿金具有法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”。因原告仍在原工作场所、工作岗位工作、工作内容也相同，劳动合同主体由耀微公司变更为被告和盛泰公司，应当认定原告非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原告经济补偿金的计算时间应从2014年8月份计算。劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告自2014年8月至2019年6月4日共计工作时间为4年9个月。故，被告应向原告支付5个月的经济补偿金。又因原告离职前12个月平均工资为2874元，故，被告向原告支付的经济补偿金为14370元（2874元×5）。原告的账户交易明细可证实被告已经为原告发放前5个月的工资/奖金，再主张2019年4月至7月工资8622，于法无据，不予支持。但被告自认尚拖欠原告2019年5月、6月的工资3296元，依法应当向原告支付。截2019年6月4日，原、被告已解除劳动关系，再主张2019年4月至7月的生活费4340元，于法无据，不予支持。关于原告主张“五险一金”6万元的问题，“五险一金”是由有关国家行政机关依法征缴的，如何缴纳、缴纳多少不属于人民法院民事审判受理范围，原告可依法另行主张权利。被告仅向法庭提供租赁合同一份，在没有其他有效证据予以印证的情形下，尚不足以证明被告的主张，被告辩称理由不当，不予采信。案经调解无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、确认原告卢国江与被告淄博和盛泰电子科技有限公司存在劳动关系并于2019年6月4日解除；二、被告淄博和盛泰电子科技有限公司向原告卢国江支付2015年3月至2016年1月双倍工资差额22150.74元，于判决生效之日起十日内付清；三、被告淄博和盛泰电子科技有限公司向原告卢国江支付经济补偿金14370元，于判决生效之日起十日内付清；四、被告淄博和盛泰电子科技有限公司向原告卢国江支付拖欠工资3296元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告卢国江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告淄博和盛泰电子科技有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是被上诉人年满60周岁之后与用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。本案中，被上诉人60岁之前，即2015年2月1日至2017年7月25日之间，与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人年满六十岁之后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，被上诉人在达到法定退休年龄后已依法领取了养老保险金，故被上诉人与上诉人之间发生用工争议，依法应按劳务关系进行处理，一审认定被上诉人与上诉人之间是劳动关系、双方的劳动关系于2019年6月4日解除，属于认定事实不清，适用法律错误。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿，本案中，不存在解除劳动合同的情形，不适用支付经济补偿金的规定。 关于被上诉人主张的二倍工资差额问题。因双方自2015年2月1日建立劳动关系，一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，双方视为建立无固定期限劳动合同的时间应为2016年2月1日。根据规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年，故，被上诉人应于2017年2月1日前主张涉案二倍工资差额，至被上诉人2019年7月9日申请劳动仲裁，已超仲裁时效。因此，被上诉人要求上诉人支付双倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1868号民事判决第四项，即：被告淄博和盛泰电子科技有限公司向原告卢国江支付拖欠工资3296元，于本判决生效之日起十日内付清。 二、撤销山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1868号民事判决第一、二、三、五项，即：一、确认原告卢国江与被告淄博和盛泰电子科技有限公司存在劳动关系并于2019年6月4日解除；二、被告淄博和盛泰电子科技有限公司向原告卢国江支付2015年3月至2016年1月双倍工资差额22150.74元，于判决生效之日起十日内付清；三、被告淄博和盛泰电子科技有限公司向原告卢国江支付经济补偿金14370元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告卢国江的其他诉讼请求。 三、驳回被上诉人卢国江的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人卢国江负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇二〇年一月十五日 书记员  周京京