安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1302民初8245号 原告：张志军，男，1976年8月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 被告：苏州博宇劳务派遣有限公司。住所地：苏州市吴中经济开发区城南街道宝怡大厦108室。 法定代表人：汪明，公司总经理。 委托诉讼代理人：胡建强，安徽三联律师事务所律师。 第三人：安徽省首诚投资管理有限公司宿州希尔顿逸林酒店。住所地：安徽省宿州市拂晓大道828号。 法定代表人：甘卫民。 委托诉讼代理人：叶大传，公司员工。 原告张志军与被告苏州博宇劳务派遣有限公司（以下简称博宇派遣公司）、第三人安徽省首诚投资管理有限公司宿州希尔顿逸林酒店（以下简称宿州希尔顿酒店）劳动争议一案，本院于2019年8月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张志军与被告博宇派遣公司的委托诉讼代理人胡建强及第三人宿州希尔顿酒店的委托诉讼代理人叶大传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张志军向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告及第三人按经济补偿金的两倍共同向原告支付赔偿金41832元；2、请求人民法院判决被告支付原告加班费13191元；3、本案全部诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年9月5日，被告与原告签订劳动合同，合同约定：原告被派遣到宿州希尔顿逸林酒店工作，工资为8600元/月，被告为原告提供劳动法规定的需要提供给员工的福利。原告被派遣至宿州希尔顿逸林酒店，具体职务为御园餐厅厨师长。原告在被告派遣公司工作期间，兢兢业业，经常加班，但单位未支付任何加班费。2019年3月30日，被派遣单位以原告没有完成3月份目标营业额8万元为由（当月已完成72982元:)，违法给予解雇，强迫解除劳动关系。且原告在工作期间，被告未依法给原告交纳各项社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，被告应支付原告经济补偿金。为此原告因加班费及经济补偿金等问题与被告协商，被告均予以拒绝，原告申请宿州市劳动人事争议仲裁委员会裁决。但是原告认为宿州市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定事实错误，适用法律错误。一、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释1》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案原告提供的人事变动表系复印件，签到表、考勤表无公章确认，但人事变动表原件以及签到表、考勤表存放在被告派遣单位处，由单位管理，依法应由被告承担举证责任。仲裁委未依法要求被告提供，而让原告承担不利后果，适用法律错误。原告提供人事变动表及考勤表、录音能够证实原告系被被告强制解雇，依法应当支付双倍经济补偿金。二、关于加班费，原告提供了排班表和考勤表能够证明加班的事实，但是仲裁委主观认为原告提供的考勤表、排班表系自制的，并未要求该证据管理者提供正本核实，就判断加班费主张缺乏事实依据。后又以原告实际工资远高于合同工资就认定原告加班工资已在工资中体现，与认定不存在加班事实自相矛盾，且与事实不符，原告工资是由基本工资加火锅餐厅业绩提成组成的并不包含加班费。另外裁决认定原被告间系不定时工作制，与考勤表时间安排相矛盾，没有事实和法律依据。原告加班148个小时，每小时59.42元，根据规定，被告应按1.5倍支付原告加班费，即59.42元/小时×148小时×1.5=13191元。为此，原告诉至人民法院，请支持原告的诉讼请求。 被告博宇派遣公司辩称，原告的诉请无事实依据，应予以驳回。理由为：1、原告因个人原因提出辞职，系自动离职，不存在被告强迫原告解除劳动合同事实，为此，原告不应享有相应的经济补偿金，更不能获得双倍的经济赔偿金；2、员工手册明确载明，员工需要加班的需先进行申请，获得批准后方可加班，原告提供的加班记录均系原告自行记录的，无用人单位相关人员的审批，不能证实原告存在加班的事实，原告请求支付加班费无事实依据。 第三人述称，第三人与原告之间不存在劳动合同关系，不应支付给原告经济赔偿金。第三人与被告之间签订了劳务派遣协议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年9月5日，原告与被告签订劳动合同，约定如下：“一、1、甲方（被告）聘用乙方(原告)至宿州希尔顿逸林酒店工作，期限自2017年9月5日起至2019年9月5日止（2019存在改动情形）；2、乙方签订协议日期起工作，最短工作时间必须满30个工作日，不满30个工作日扣除违约金300元；3、乙方因个人原因提前结束协议，需要提前申请离职。二、薪资报酬及福利，1、甲方按月向乙方支付工资税后8000元/月。加房补600元（原告自行添加）。2、工作期间甲方提供每工作日两顿免费工作餐；3、工资发放日：每个自然月的最后一日（工资周期为：上月21日至当月20日），皆以银行转账/现金的方式，不拖欠；4、甲方提供劳动法规定的需要提供给员工的福利。三、乙方应遵守的规章制度:1、乙方应履行工作单位制定的岗位职责，按时、按量、按质完成其产（工作）的任务；服从工作单位根据其生产需要和乙方能力及其表现等调动工作岗位；2、员工离职和请假等人事制度，参照酒店方制度，正常离职周期为7个工作日；旷工人员旷工一天罚三天工资；连续旷工三天视为离职，员工自离的无薪资；3、涉及处罚（包括不良率，抽烟，喝酒，打架；上班睡觉、偷盗等）方面，以酒店管理制度与条例处理情况为准。4、本人已清楚知悉工作期限，薪资，工作时间，工作内容,及公司相关管理，并愿意遵守公司相关规章制度，无其他任何异议。四、协议自甲乙双方签字之日内起效。”协议签订后，原告即被派到第三人处进行工作，岗位火锅厨师长，当事人履行各自的职责。2018年9月4日，原、被告再次签订劳动合同，此合同与2017年9月5日的合同不同之处为：1、工作期限为2018年9月5日至2019年9月4日；2、该合同无房补600元内容；3、增加一项休假：月休8天，节假日正常休息（根据实际运营情况安排）。其他合同内容均一致。 2019年3月29日，原告向第三人提出辞职，离职原因一栏注明为个人原因，2019年4月4日，第三人予以批准，原告办理了离职手续。 另查明，原告离职后向宿州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请：1、请求被申请人（被告）给申请人（原告）年平均一个月等待金10458元；2、支付给申请人经济补偿金20916元；3、给申请人补交或现金补偿五险61200.14元；4、被申请人补发给申请人加班费10695.6元；5、被申请人承担诉讼费用。经仲裁，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出 【2019】宿劳人仲裁字174号仲裁裁决书，驳回申请人张志军的全部仲裁请求。为此，原告诉至法院。 再查明，原告2018年4月至2019年3月的工资为：2018年4月工资10864.15元，2018年5月工资8236.36元，2018年6月工资8000元，2018年7月工资12211.33元，2018年8月工资8601.14元，2018年9月工资10741.38元，2018年10月工资10100元，2018年11月工资10995.8元，2018年12月工资11000元，2019年1月工资12600元，2019年2月工资11121.08元，2019年3月工资11029.70元。月平均工资为10458.41元，原告的工资组成为月工资加业绩提成。 被告与第三人于2017年12月25日签订劳务服务外包协议，于2018年1月1日生效，期限一年。2019年又续签。该协议关于工作人员的工作时间约定为：每月休息4天，每天工作9小时（仅包含一餐的就餐时间30分钟和累计其他休息时间，但不包含工作前后的准备时间）。 原告于2017年9月5日入职，于2019年3月29日离职。被告于2019年9月给原告办理了社保补缴手续。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告所签订的劳动合同不违反法律规定，应为有效合同，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中原、被告所签订的劳动合同第三条第2项规定，员工离职和请假等人事制度，参照酒店方制度。第三人依据原告的辞职申请，为原告办理了离职手续，应系原、被告真实意思表示。原告认为第三人违法解除其劳动关系，但从原告所提供的证据及本院查明的事实，尚不能确认用人单位存在违法解除与原告之间的劳动合同情形，为此，对原告请求依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，按照经济补偿金的2倍向其支付赔偿金41832元，无事实依据，本院不予支持。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。原告于2017年9月5日与被告签订劳动合同至2019年3月29日离职期间，被告未给原告缴纳社会保险费，直至2019年9月被告才给原告补缴社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。为此，被告应支付给原告相应的经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告在第三人处工作一年零六个月零二十五天，被告应按照二个月工资支付给原告经济补偿。原告上一年度的月平均工资为10458.41元，故被告应支付给原告经济补偿20916.82元。 原、被告所签订的劳动合同第三条乙方应遵守的规章制度第1、4项载明“1、乙方应履行工作单位制定的岗位职责，按时、按量、按质完成其产（工作）的任务；4、本人已清楚知悉工作期限，薪资，工作时间，工作内容，及公司相关管理，并愿意遵守公司相关规章制度，无其他任何异议。”按照合同约定，原告应遵守用人单位的相关规章制度。第三人的《员工手册》中明确规定“员工加班必须由部门主管事先审批，公司不认可员工的自主加班。员工加班需要填写加班申请单，由主管部门及职能总监审批后递交人力资源部计算补休或者计算加班工资预算”。原告到第三人处工作时，第三人的《员工手册》原告已签字确认收到，应视为原告知悉了《员工手册》的各项规定。但原告明知第三人加班制度的情况下，自制考勤表，且未经主管部门审批，对原告主张被告及第三人共同支付加班费的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。第三人与原告之间不存在劳动关系，不应承担支付给原告经济补偿的责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二的规定，判决如下： 一、被告苏州博宇劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告张志军经济补偿金20916.82元； 二、驳回原告张志军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告苏州博宇劳务派遣有限公司承担5元，由原告张志军承担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本同时缴纳上诉费，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  李 青 审 判 员  李 标 人民陪审员  马兆飞 二〇二〇年一月十三日 法官助理王宇宁 书记员代斌 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。