成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0116民初5827号 原告：刘桂兰，女，1956年12月8日出生，汉族，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：李文科，四川信与和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王健发，四川信与和律师事务所律师。 被告：成都百年炊烟餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：彭强，总经理。 被告：彭强，男，1975年9月27日出生，汉族，住重庆市万盛区。 二被告共同委托诉讼代理人：杜勇，四川顶泰律师事务所律师。 原告刘桂兰与被告成都百年炊烟餐饮管理有限公司（以下简称百年炊烟公司）、彭强合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘桂兰的委托诉讼代理人李文科、被告百年炊烟公司、彭强的共同委托诉讼代理人杜勇到庭参加诉讼，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。 刘桂兰向本院提出诉讼请求：1.确认刘桂兰与百年炊烟公司的合伙关系于2019年7月9日已解除；2.判令百年炊烟公司退还合伙出资款96000元，并赔偿20%的违约金19200元；3.判令百年炊烟公司支付逾期退款的利息（以115200元为基数，按银行同期同档基准贷款利息从2019年7月9日起计算至付清为止）；4.判令彭强与百年炊烟公司承担连带支付责任。事实和理由：2016年10月7日，刘桂兰与百年炊烟公司签订《水浒耗儿鱼双流万达店股权众筹合伙企业(有限合伙)之合伙协议》(协议编号SLSHO020161007-1)（以下简称《合伙协议》），刘桂兰认缴96000元，占8％的合伙份额。百年炊烟公司除了收取刘桂兰的合伙资金外，完全没有履行《合伙协议》的条款，存在严重违约行为。根据协议约定和合同法的相关规定，刘桂兰于2019年7月向百年炊烟公司提出解除与其签订的《合伙协议》，并要求退还96000元出资款，且按20％赔偿损失和支付96000元及20％赔偿款的利息。百年炊烟公司违约的情况包括但不限于:没有按《合伙协议》设立合伙企业；没有开通财务监管权限，几年来从来没有向合伙人报告财务状况，所有开支没有向合伙人汇报;没有按承诺在18个月内实现财务平衡;没有每月召开一到两次合伙人交流会;收银台和库房没有开通视频监控;几年来没有分红;合伙人根本不知道亏损还是赚钱等等。彭强作为百年炊烟公司的法定代表人，也是合伙事务执行人，也从来没有向合伙人报告合伙事务执行情况，致使合伙人对合伙事务一概不知，因此，彭强和百年炊烟公司应当承担连带责任。根据《合伙协议》规定和合伙企业法规定，刘桂兰于2019年7月通过委托律师向百年炊烟公司提交了律师函，并解除了《合伙协议》。百年炊烟公司接到律师函后也没有与刘桂兰联系，整体来讲，百年炊烟公司、彭强对刘桂兰的权利严重漠视，任意侵犯刘桂兰合法权益。为维护合法权益，特提出诉讼，望判如所请。 百年炊烟公司辩称，1.《合伙协议》的签订是刘桂兰与百年炊烟公司双方的真实意思表示，合同签订后，百年炊烟公司积极履行了相应的义务，开设了耗儿鱼万达广场店，且在合伙人的微信群中也予以了公示，刘桂兰并未提出过任何异议。2.刘桂兰不仅是作为耗儿鱼万达广场店的合伙人，且还作为该店的监管人，合伙企业也在每月对应的向其支付了监管人的费用，直至2018年末，刘桂兰均未提出过任何异议，所以刘桂兰主张百年炊烟公司违反合同约定缺乏事实与法律依据。3.百年炊烟公司同意解除合同，但应进行清算后确定刘桂兰应承担的合伙亏损，再返还刘桂兰的出资款，截至2019年7月9日合伙企业共计亏损929155.59元，按照刘桂兰所占8%的比例，扣除应当承担的亏损74332.44元，百年炊烟公司应当退还刘桂兰出资款21619.55元。 彭强辩称，彭强作为百年炊烟公司的员工，仅是在履行职务行为，并不是刘桂兰与百年炊烟公司《合伙协议》的相对方，不应当承担任何责任。 本院围绕双方提交的证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2016年10月7日，刘桂兰与百年炊烟公司签订《合伙协议》，该《合伙协议》约定：“本企业为有限合伙企业；本协议经全体合伙人各自签名、盖章、出资后生效；合伙企业名称水浒耗儿鱼双流万达店合伙企业（有限合伙）（最终以工商行政管理机关核准的名称为准）（以下简称为合伙企业）；合伙企业经营场所四川省成都市双流区万达广场3Ｆ-3016；合伙期限为自合伙企业的营业执照签发之日起至合伙企业注销之日止；普通合伙人应配合有限合伙人对合伙企业店铺进行财务监管，安装并使用专业的财务监管软件，向合伙企业其他合伙人开通财务监管权限，合伙企业其他合伙人将能够通过财务监管软件对合伙企业店铺的经营收入进行实时监控。项目方应将合伙企业的每日营业额于每日闭店后，以拍照的形式将收银系统中总的营业流水数据在本企业合伙人会议上传数据图片；合伙企业应当将每个月的月度财务报表、分红详情于下一个月的第15个工作日通过手机短信、微信、电子邮件或其他易于合伙人能接收的形式发送至所有合伙人，如果合伙企业的财产不足以支付其所有债务时，普通合伙人应当对合伙企债务承担无限连带任，有限合伙人以其实际的出资额为限对外承担有限责任；全体合伙人在此一致决定，推举彭强（身份证号：5102161975××××××××）为本合伙企业的执行事务合伙人，对外代本合伙企业。其他有限合伙人不执行合伙企业事务，但有权监督执行事务合伙人，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料；执行事务合伙人应依照约定向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，因执行合伙企业事务而产生的收益归合伙企业所有，所产生的合理费用、亏损和民事责任由合伙企业承担；合伙企业应当在经营场所，特别是在财务收支和库房进销存区域安装24小时视频监控设施，在合伙企业运营过程中，普通合伙人应配合有限合伙人对合伙企业进行实时视频监控，有限合伙人能够通过视频监控设施的网络链接对合伙企业的运营进行实时监控；除本协议另有约定外，有限合伙人自本合伙企业成立之日起18个月内，不得转让其在合伙企业的财产份额或退伙，满18个月后可以转让其在合伙企业的财产份额或退伙；运营满19个月后，有限合伙人若要求退伙，则在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，提前三十日通知其他合伙人，可以退伙。退伙时，他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的当前财产份额；若在合伙企业的设立及设立后的运营过程中，普通合伙人存在不诚实、玩忽职守、怠于履行经营义务等行为，情节严重的，视为普通合伙人违约，有限合伙人有权选择退出合伙，若有限合伙人选择退出合伙的，则普通合伙人需原额退还该合伙人对合伙企业的出资款；如普通合伙人存在欺诈行为，则有限合伙人可以选择退伙，若有限合伙人选择退伙，则退伙合伙人持有的对合伙企业的出资份额由普通合伙人按该合伙人的实际出资金额等额的价格进行受让（即若有限合伙人选择退伙，普通合伙人需原额退还该合伙人对合伙企业的出资款），同时普通合伙人应按该有限合伙人实际出资额20％的标准向该有限合伙人承担赔偿金。该协议附件一载明刘桂兰认缴资金额9.6万、占股比例8%”。该协议附件三百年炊烟公司在普通合伙人处盖章、彭强在普通合伙人法定代表人处盖印，刘桂兰在有限合伙人处签字捺印。协议签订后，刘桂兰按约向彭强所有的尾号为2771的农行账户转账支付了出资款96000元。 2019年7月8日，刘桂兰委托信与和律师事务所向百年炊烟公司发出律师函，该函载明：“2016年10月7日、刘桂兰与贵公司签订《水浒耗儿鱼双流万达店股权众筹合伙企业(有限合伙)之合伙协议》(协议编号:SISHOO20161007-1)、刘桂兰认缴96000元，占8％的合伙份额。贵公司除收取刘桂兰的合伙资金外，完全没有履行《合伙协议》的条款，存在严重违约行为。根据协议约定和合同法的相关规定，特向贵公司提出，从即日起，刘桂兰解除与贵公司签订的《水浒耗儿鱼双流万达店股权众筹合伙企业(有限合伙)之合伙协议》(协议编号SLSH0020161007-1)。请贵公司退还96000元出资，并按20％赔偿刘桂兰的损失。刘桂兰有权从即日起按银行同期同档贷款利息收取上述96000元及20％赔偿款的利息”。百年炊烟公司于2019年7月10日收到该律师函，并于2019年7月22日向刘桂兰发出《律师函复函》载明：“我方委托人严格按照合同约定，履行相关合同义务，不存在你方所述的严重违约行为，因此你方无权要求我方委托人退还刘桂兰的出资96000元；根据双方签订的《合伙协议》的约定，合伙企业正式运营满19个月后，有限合伙人若要求退伙，则在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，提前三十日通知其他合伙人，可以退伙。退伙时，他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的当前财产份额”。 刘桂兰认为《合伙协议》签订后，原合伙约定经营地点消费小票显示为“双流小郡肝”并非“水浒耗儿鱼”，且百年炊烟公司并未注册原《合伙协议》约定的合伙企业，增值税普通发票显示销售方为“双流彭强餐厅”非合伙企业名称。另查明，2016年10月27日以彭强作为经营者设立“双流彭强餐厅”个体工商户，“水浒耗儿鱼”店于2016年12月17日在双流万达广场店开业，此后该店于2017年11月变更店招为“钢管厂五区串串香”，微信群“双流《第五厂区》小郡肝串串香”内，包括彭强、刘桂兰之女（微信名“漾”）以及其他合伙人、店内工作人员在内共计25人，在“水浒耗儿鱼”转为“小郡肝串串香”开业时，该微信群内有成员上传了显示为串串香的门店营业图片，刘桂兰之女在群内发拍手表情予以认可，同时该群内每月、每日均有人上传小郡肝串串香店的当日或当月销售单、店内员工培训图片。庭审中，百年炊烟公司提交了店内收银台、后厨的视频监控的截图，表明其按协议约定安装了实时视频监控系统，还举示了购买金蝶财务软件的费用报销单与购买财务软件的转款凭证，证明百年炊烟公司已按约定安装了财务管理系统。 还查明，百年炊烟公司除与刘桂兰外，还分别与杨露、刘玉斌、唐贵文、戴明达、符海东、唐榴艳、何莉、唐小茜、曹东文等自然人签订《合伙协议》，上述《合伙协议》内容与刘桂兰所签协议文本内容除出资额、占股比例不同外，其余内容均相同。以上所有个人有限合伙人的出资比例总计51%，出资额共计612000元、百年炊烟公司占股比例为49%。不管是“水浒耗儿鱼”还是“小郡肝串串香”，百年炊烟公司在经营过程中，均是通过彭强设立的个体工商户名义经营，并以彭强的个人账户收取合伙出资款，并支付相应经营开支。百年炊烟公司主张店铺经营期间一直亏损，并未分红，截至2019年7月9日双方合伙经营的店铺共计亏损929155.59元，按照刘桂兰的出资比例，扣除其应承担的亏损74332.44元，刘桂兰退伙还应当退还21619.55元。 基于刘桂兰认为案涉《合伙协议》并未实际履行，故向百年炊烟公司及彭强提出退还出资款的主张，在本案审理过程中，本院认为案涉《合伙协议》虽然未按约定设立合伙企业，但《合伙协议》约定的“水浒耗儿鱼”实际已在双流万达广场开始经营，且后续转为“小郡肝串串香”刘桂兰也是事实上知晓，故本院认定的合同性质与刘桂兰认定的不一致，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，故向刘桂兰释明，刘桂兰变更其请求依据为主张基于百年炊烟公司未按《合伙协议》约定履行项下义务，属于根本违约，故向百年炊烟公司及彭强主张确认合同解除，返还出资款及利息。本院询问刘桂兰主张退伙是否起诉其他有限合伙人，其明确表示不起诉其余合伙人，只起诉普通合伙人百年炊烟公司及彭强，刘桂兰亦明确表示不对合伙期间的盈亏申请司法审计。 本院认为，刘桂兰与百年炊烟公司签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，其协议内容不违反法律规定，本院予以认可。虽然百年炊烟公司未设立合伙企业经营“水浒耗儿鱼”，但合伙双方约定的合伙经营事项实际已开展经营，且刘桂兰系明确知晓，故案涉《合伙协议》已实际履行。本案争议焦点为：一、百年炊烟公司在履行《合伙协议》过程中是否构成根本违约？刘桂兰基于百年炊烟公司违约提出解除合同主张是否成立？二、彭强是否应当承担连带给付责任？三、刘桂兰主张退伙是否应当支持。针对争议焦点，分别评议如下： 一、百年炊烟公司在履行《合伙协议》过程中是否构成根本违约？刘桂兰基于百年炊烟公司违约提出解除合同主张是否成立？ 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第五项“当事人可以解除合同……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，刘桂兰主张百年炊烟公司未按《合伙协议》约定履行普通合伙人的相应义务，构成根本违约，享有法定解除权和约定解除权，对此本院分别评判如下：首先针对刘桂兰主张百年炊烟公司存在未向其报告经营状况、财务状况、未开通财务监管权限等违约行为，结合微信群内图片能够证实就合伙经营期间店铺经营情况，百年炊烟公司安排了专门人员每天、每月上传票据，百年炊烟公司也安装了相应的财务软件管理统计店铺账目，百年炊烟公司仅以微信方式向其他有限合伙人发送店铺收入票据，未向有限合伙人开通财务实时监管权限，在一定程度上确系未严格按《合伙协议》约定履行合伙事项，但刘桂兰作为未具体负责合伙事务的有限合伙人，若认为百年炊烟公司侵犯其对合伙事务的知情权，在《合伙协议》签订后的三年时间内从未在微信群内或通过其他方式就财务不透明、未开通实时财务监管直接向百年炊烟公司提出异议，也未有查看账目、了解具体经营状况等主张，故百年炊烟公司未严格按《合伙协议》约定履行的瑕疵行为并不构成根本违约，故对刘桂兰以百年炊烟公司未向其报告经营状况、财务状况、未开通财务监管权限存在根本违约的主张不予认可。其次，刘桂兰主张百年炊烟公司未在承诺的18个月内实现财务平衡，本院认为依据《合伙协议》的约定，在承诺期结束，百年炊烟未实现财务平衡，刘桂兰在规定期限内享有无条件退伙并要求百年炊烟公司返还出资款的权利，但其明知合伙经营18个月内未能实现财务平衡、没有收到分红，依然未在规定期限选择退出，应当视为其自愿承担合伙经营以后可能面对的亏损风险，其现在主张百年炊烟经营不当、未分红于理不合，本院不予支持。最后刘桂兰主张未开通视频监控、未召开合伙人交流会等，结合庭审证据能够证实百年炊烟公司已经安装了视频监控系统，故刘桂兰以《合伙协议》13.1条约定行使约定解除权不应得到支持。同时百年炊烟公司将合伙人共同加入一个微信群，合伙人有共同交流的平台，故其以百年炊烟公司未召开合伙人交流会构成根本违约的主张也不予采信。 同时庭审查明百年炊烟公司并不存在依据《合伙协议》第13.2、13.3条约定的欺诈、玩忽职守等行为，故刘桂兰以该条行使约定解除权不应得到支持。 二、彭强是否应当承担连带给付责任？ 本院认为，彭强作为合伙人一致推举的合伙企业的执行事务合伙人，虽然并未成立合伙企业，但实际彭强属于合伙组织聘请的事务执行人，对外代表合伙组织具体经营合伙事务。虽然彭强个人账户收受了刘桂兰的出资，但其收款亦是代表百年炊烟公司的行为，故刘桂兰主张彭强承担连带责任无法律与事实依据，本院不予支持。 三、刘桂兰主张退伙是否应当支持。 如前所述，刘桂兰基于合同约定解除权及法定解除权主张解除合同无事实与法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”之规定及《合伙协议》第11.2.2条“运营满19个月后，有限合伙人若要求退伙，则在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，提前三十日通知其他合伙人，可以退伙。退伙时，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的当前财产份额”之约定，虽然刘桂兰主张基于百年炊烟公司违约享有法定及约定解除权不成立，但若合伙人均协商一致，可以协商解除合伙关系。但依照上述《合伙协议》，刘桂兰若坚持要求退伙返还出资，则应当提前向其他合伙人发出通知，由全体合伙人结算后按照各合伙人出资比例分担债务后退还剩余出资款，故刘桂兰主张退伙并进行结算的对象是包括百年炊烟公司在内的全体合伙人，而非仅百年炊烟公司一方。合伙经营积累的财产，归合伙人共有，刘桂兰提出退伙返还财产涉及的是全体合伙人的共有财产，故即使在庭审中百年炊烟公司表示同意刘桂兰退伙，其表示的效力也不及于其他有限合伙人。但在庭审已经查明且刘桂兰也知晓合伙组织的各合伙人情况，同时刘桂兰之女与其他合伙人共在同一微信群“双流《第五厂区》小郡肝串串香”的情况下，本院询问刘桂兰时其仍坚持仅向百年炊烟公司主张退伙，属于其主张退伙的条件不成就，故应当驳回刘桂兰的诉讼请求。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，规定，判决如下： 驳回刘桂兰的诉讼请求。 案件受理费1302元，由刘桂兰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  蔡 俐 二〇二〇年一月三十一日 法官助理  张学十 书 记 员  罗艾雪