湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0703民初1182号原告：湖北沼山建设集团有限公司。住所地：湖北省鄂州市梁子湖区沼山镇沼山大道130号。法定代表人：金泽平，该公司执行董事。委托代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：潮团国际商贸有限公司。住所地：湖北省鄂州市华容区楚藩大道220号。法定代表人：林兆明，该公司董事长。委托代理人：柳龙，湖北诚明律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告湖北沼山建设集团有限公司(以下简称“沼山公司”)与被告潮团国际商贸有限公司（以下简称“潮团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理，本案依法适用普通程序组成合议庭于2019年11月19日公开开庭进行审理。原告沼山公司的诉讼代理人杨涛与被告潮团公司的诉讼代理人柳龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2018年2月4日，原、被告签订一份《建设工程施工承包意向协议书》，约定由原告承建被告国际冷鲜食品产业园项目第一期部分建筑施工工程，工程每标段建设规模100亩，工程承包价款依据《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》【鄂建文（2013）66号】和《湖北省费用定额2013》等相关规定据实结算，总造价下浮8%（税金不下浮）；同时，还约定原告应在2018年2月7日前向被告支付履约保证金1500万元。上述工程原告采用包工并包全部材料的承包方式。《建设工程施工承包意向协议书》签订后，原告向被告支付了部分履约保证金1000万元（2018年2月11日500万元、2018年3月1日500万元）。虽然《建设工程施工承包意向协议书》约定的是一个标段规模100亩，但被告实际上是将五个标段共500亩建设规模中的4号、5号、6号、7号、8号、9号、27号楼图纸交付原告，要求原告在五个标段建设规模共500亩的工地上投入20台旋挖机开工建设，并同时开挖1号、2号、3号楼的地下基础。原告根据被告及监理公司的要求，在五个标段建设规模共500亩的工地上，承建了工地主便道、围档、电路围网、项目部用房、职工宿舍等建筑设施。2018年12月22日，被告以未签订《建设工程施工合同》和未办理施工许可证为由，要求原告立即停止施工。至此，经原告决算上述承建的工程款为9978752.16元。原告认为，因原、被告不再签订上述工程的《建设工程施工合同》，因此被告应向原告支付上述工程款，并承担逾期支付工程款的利息。原告为维护其合法权益，特具状起诉，请求法院判令：1、被告支付原告工程款9978752.16元；2、被告支付原告逾期工程款的利息（自2018年12月23日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、《建筑工程施工承包意向协议书》、《中国建设银行单位客户专用回单》，拟证实原、被告签订施工合同的事实。证据二、《监理通知回复单》、《桩机施工会审纪要》、《桩机工作联系单》、《施工现场验收记录表》、《施工图纸》，拟证实原告施工的事实。证据三、《工程项目总造价表》，拟证实原告施工项目的工程价款的事实。被告辩称：一、关于合同无效；1、原告与被告于2018年2月4日签订了《建筑工程施工承包意向协议书》，因违反法律禁止性规定，当属无效。被告投资建设的国际冷鲜食品产业园系湖北省重点建设项目，根据其投资总额、建设内容及规模属于必须进行招投标的建设项目。原、被告之间未进行招投标而签订的意向协议书违反法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，该意向协议无效；2、双方签订意向协议书时涉案工程并未依法办理规划手续，并取得规划部门批准的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也没有办理不动产证，涉案工程属于违法建设。双方签订的意向协议书当属无效；二、根据意向协议书约定的生效条件，原告应当在2018年2月7日前向被告支付1500万元的履约保证金，实际上原告仅于2018年2月11日转账500万、2018年3月5日转账500万，合计1000万元。未按照意向协议书约定的时间及金额付清全部保证金1500万元。根据意向协议书第七条的约定，该意向协议书未生效。对双方当事人均不具有法律约束力；三、本案意向协议书无效、不具有法律效力。原告的诉讼请求应依据缔约过失责任的处理原则。四、原告未经被告同意，未与被告签订正式的施工合同，未按规定办理相关施工手续的情况下，擅自进场施工，属于非法施工，被告已要求原告立即停止非法施工，并恢复原状，原告非法施工造成的法律后果应该由原告自行承担，原告擅自建设的工程未经竣工验收，质量不合格，也未实际投入使用，不具备使用价值，属于违章、违法建筑，应依法予以拆除，原告无权要求被告支付工程款。五、原告主张工程款9978752.16元及利息没有事实依据和法律依据，应依法予以驳回。六、本案与原告之前的起诉的764号案件属于同一法律关系，诉讼标的相同，应合并审理，请求法院将本案并入前案审理。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：证据一、《湖北省固定资产投资项目备案证》、《不动产证书》《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。拟证实：1、被告投资建设的“国际冷鲜食品产业园”系湖北省重点建设项目，根据其投资总额、建设内容及规模，属于必须进行招投标的建设项目；2、未依法办理规划手续并取得规划部门批准的用地和工程规划许可证的建设工程，属于违法建设。未依法办理施工许可证就开工建设的，属于非法施工。证据二、《建筑工程施工承包意向协议书》、《银行转账凭证》。拟证实：1、意向协议书约定的建设工程属于必须进行招投标的建设项目而未依法进行招投标，且未依法办理相关规划手续，该意向协议书违反法律禁止性规定应属无效；2、原告仅于2018年2月11日转账500万元、2018年3月5日转账500万元，未按意向协议书约定在2018年2月7日前向被告支付履约保证金1500万元，根据意向协议书约定的生效条件，该意向协议书并未生效，对双方不具备法律约束力。证据三、《2018.12.19催办施工许可证的通知》、《2018.12.22关于立即停止施工的紧急通知》、《2018.12.24通知》、《2018.12.26整改通知》、《2019.1.8回函》、《2019.1.15复函》。拟证实：1、原告未经被告同意、未按规定办妥相关施工手续的情况下，擅自施工，属于非法施工，被告已要求原告停止非法施工。原告非法施工造成的法律后果应由原告承担；2、双方意向协议约定的承包规模为100亩。原告未与被告签订正式施工合同而擅自在500亩的工地上开工建设，其擅自建设的设施没有合法手续，也未经竣工验收合格，并不能投入使用，不具备使用价值，属于违章违法建设，应依法拆除，其要求被告支付工程款9978752.16元及利息没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。证据四、起诉状、开庭传票、反诉状，拟证实：1、原告已先行起诉被告要求返还保证金，被告已应诉并提起反诉，目前该案正在审理之中；2、本案原告另行主张工程款9978752.16元，与上述案件系同一法律关系，依据同一份意向协议，其诉讼标的相同，应依法合并审理。经庭审举证质证，对当事人没有争议的证据，本院予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据一，是双方签订的建设工程施工合同意向书，不是正式的建设工程施工合同，并向被告提供履约保证金，不能证实双方签订了书面建设工程施工合同，对其证明目的，本院不予确认；原告提交的证据二，监理公司对原告施工现场用电安全等提出监理意见，对施工标准提出了要求，证实原告己实际进行了施工，但工作联系单系原告单方制作，不能证实被告己向原告作出开工通知，桩基施工现场验收记录表上“监理签字”栏上的签字无法证实是监理公司代表所签，施工图纸不能证实是被告制作并交付原告要求原告场按图纸施工，故本院对该组证据的证明目的不予采信；原告提交的证据三，系原告单方制作，被告未予认可，本院不予确认；被告提交的证据一、证据二，虽然该工程不能界定为必须进行招投标的工程，但双方在《建设工程施工承包意向协议书》第四条第2（2）项中己明确“若甲方未能让乙方中标，自确定未中标之日起15日内向甲方返还履约保证金并支付利息”，证实该工程己明确需要进行招投标，另外原告未提供其建设工程施工许可证等相关手续，以及建设方下达的开工许可文件，原告未依合同约定足额支付履约保证金，未达到开工条件，属于私自施工；被告提交的证据三，被告己通知原告因其施工手续不全，要求原告停止施工，原告若继续施工，其后果自负；被告提交的证据四，2019年5月28日，原告起诉被告一案，其标的为履约保证金，本案标的为支付工程款，两案没有关联性，不属于重复起诉，也不属于必须合并审理的案件。根据确认的证据，结合庭审调查，本院认定如下事实：2018年2月4日，原、被告签订一份《建设工程施工承包意向协议书》。协议约定：工程名称：国际冷鲜食品产业园项目第一期部分建筑施工工程；工程规模：工程建设用地规模约100亩；工程地点：鄂州市三江港新区；承包方式：乙方（原告）包工、包全部材料；工程开工时间：初定开工时间为2018年4月份（根据该工程实际情况，具体开工时间及施工周期，以双方签订正式施工合同确定的时间为准）；履约保证金：乙方应于意向协议签订后2018年2月7日前向甲方支付履约保证金1500万元；履约保证金按以下方式返还：（1）正式合同签订、工程开工后一个月内甲方返还全部履约保证金；（2）若甲方未能让乙方中标，自确定未中标之日起15日内甲方返还全额履约保证金并支付利息；相关约定：……2.本意向协议书签订后,如乙方未按本意向协议书第四条约定的时间及金额向甲方支付履约保证金,本意向协议书自动失效；……6.双方签订该工程正式施工合同,甲方（被告）应于施工合同签订后严格按本意向协议书第四条约定的时间向乙方返还履约保证金；7.本意向协议书约定的有关条款内容为双方订立正式施工合同时的参考依据，正式合同签订后本意向协议书作废，详细条款及具体内容以双方最终签订的正式规范并办理施工备案的施工合同约定为准。协议书还对其他事项进行了约定。意向协议书签订后，原告只向被告支付了1000万元履约保证金，原、被告未签订正式施工合同。原告在未与被告签订正式施工合同并取得建设工程施工许可证、未经被告下达开工指令以及完善其他施工相关手续的情况下，进行了部分施工。监理公司对原告的施工情况提出了整改意见，并要求立即停止施工。2019年5月28日，原告向本院起诉，要求被告返还其支付的履约保证金1000万元。被告提出反诉，要求原告恢复土地原状，并赔偿被告损失7125000元。现原告要求被告支付其工程款，双方引起诉争。本案争议焦点：本案是否属于重复起诉？原告的诉讼请求能否支持？关于本案是否属于重复起诉问题。本院认为，2019年5月28日，原告向本院起诉，要求被告返还其支付的履约保证金1000万元；被告提出反诉，要求原告恢复土地原状，并赔偿被告损失7125000元。本案原告起诉要求被告支付其工程款，虽然基于同一事实，但两案争议标的不同，且前案原、被告均未提出该请求，本案为新的诉讼请求。故不属于重复起诉。关于原告的诉讼请求能否支持问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工承包意向协议书》，只是达成了签订正式施工合同的合意。协议书明确约定双方须要签订正式施工合同，并以正式施工合同为准。在双方签订意向协议后，原告在未与被告签订正式书面施工合同，未取得建设工程施工许可证，未经被告下达开工指令的情况下，即自行施工，属于未经许可私自开工行为。施工后，工程监理公司对其施工现场安全以及其他情况指出存在的问题，并要求停止施工。随后被告也向原告发出了停止施工的通知。原告施工内容及施工的工程量没有被告及监理单位签证，其所施工的工程决算未经双方认可，也未竣工验收。根据双方在意向协议书第五条第2项中约定：“本意向协议书签订后,如乙方未按本意向协议书第四条约定的时间及金额向甲方支付履约保证金,本意向协议书自动失效”，原告未依协议书约定足额交纳履约保证金，该意向协议己自行失效。又根据该意向协议书的约定，该工程需要进行招投标。即使双方存在事实合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，应根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，经修复后仍不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。本案中，涉案工程未竣工，也未验收，原告要求被告支付工程款，本院不予支持。故原告要求对其施工工程价款申请司法鉴定，没有必要，本院对其申请不予准许。综上所述，对于原告的诉讼请求，法律依据不足，本院不予支持。对于被告提出的“本案与原告之前起诉的764号案件属于同一法律关系，诉讼标的相同，应合并审理，请求法院将本案并入前案审理”的意见，本院不予采纳，其他答辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告湖北沼山建设集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费81652元，由原告湖北沼山建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审 判 长  熊 莉审 判 员  姜志刚人民陪审员  吴桂红二〇二〇年一月十八日书 记 员  黄显婷