河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0782民初7017号原告：张好杰，男，1978年12月22日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人周丽慧，河南乾川律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人季志华，河南乾川律师事务所律师（特别授权）。被告：新乡市第二建设工程有限公司，住所地：新乡县鸿泰大道115号，统一社会信用代码：914107218731159077。法定代表人:荆秀君，系总经理。委托诉讼代理人王殿广，系公司员工（特别授权）。委托诉讼代理人赵刚，系公司员工（特别授权）。被告：河南大通亿源房地产有限公司，住所地：新乡县鸿泰大道115号，统一社会信用代码：91410721667207093A。法定代表人:赵春玲，系总经理。委托诉讼代理人许福科，系公司员工（特别授权）。原告张好杰与被告新乡市第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）、河南大通亿源房地产有限公司（以下简称大通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人周丽慧、季志华，被告二建公司委托诉讼代理人王殿广、赵刚，被告大通公司委托诉讼代理人许福科均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张好杰向本院提出下列诉讼请求：1、判令第一被告立即支付剩余工程款1046861.53元及利息（利息自2019年10月23日起至工程款全部结清之日止，以1034897.6元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令第二被告在欠付工程款范围内对第一项诉请承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、保函费等费用由被告承担。事实与理由：被告二建公司与被告大通公司签订《建筑工程施工合同》，约定由被告二建公司承建辉县市亿源龙城东区一期小高层商住楼工程。2013年5月30日被告二建公司与原告张好杰签订《工程施工内部承包协议》，约定二建公司将承包工程中A8#楼和A11#楼承包给原告施工，双方对工期和施工质量以及结算方式等做出了详细的约定。合同签订后原告如约履行了合同义务，工程竣工且经验收合格，被告仅支付部分工程款，截止2019年8月20日欠原告1046861.53元工程款没有支付，经多次催要无果，请支持诉讼请求。被告二建公司答辩称：公司除质保金没有支付外，不欠原告工程款，且多付了331863.95元，如果原告本次起诉包括质保金，二建公司应付原告质保金411791.17元。原告提供的计算清单二建公司不予认可，原因是关于税种的价调基金问题，双方涉案合同签订的日期是2013年，二建公司已经按照当时的国家规定缴纳了该税种，原告认为该税种应该从二建公司扣除的说法不能成立；关于大通公司和二建公司为业主让利百分之二是大通和二建之间的法律关系，是双方按照建设工程施工合同履行的合同义务，与原告无关。被告大通公司答辩称：大通公司已经全部支付了案涉工程款，二建公司为此给大通公司和法院出具了证明，大通公司不应承担连带责任。大通公司与原告不存在合同关系，原告计算工程款时，将大通公司扣除二建公司对大通公司让利的2%，说成是大通公司扣除原告的2%让利是错误的。原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、2013年5月30日《工程施工内部承包协议》一份；2、监理单位证明一份、调查表一份，证明案涉工程于2016年8、9月份投入使用，且工程验收合格；3、工程结算书两份、结算申请单一份，证明案涉工程总造价为17211573.87元，扣除百分之二的为业主让利部分后，数额为16879306.31元，被告尚欠1046861.53元工程款未支付，其中税金应以被告方提供的完税票据为准。4、保全费票据一张计5000元，保函费单据一张1070元。被告二建公司提供了下列证据：1、建筑工程结算书两份，证明双方签字确认的工程款总额，两项总和为16879306.31元（15294684.06+1584622.25）。2、建筑工程施工合同和承包协议各一份，证明双方约定质保金为决算造价的5%，其中，原告和二建公司内部承包协议第五条第一款约定：按照建设方对公司的付款方法执行。第二建设工程公司和河南大通亿源房地产公司施工合同第五条第五款约定：剩余5%作为质量保证金。3、张好杰工程款收据，证明原告收到二建公司工程款1千万元。4、工程管理费和税费确认件一份，证明张好杰确认管理费4%和税费6.37%，同时证明张好杰收到一千万工程款和该一千万工程款含应该扣除的税费和管理费。5、张好杰借款凭证23份，证明张好杰从公司借款5275503元。6、张辛录收款证明、辉县市人民法院（2019）豫0782民初3707号、2920号民事判决书各一份，证明二建公司将涉案工程的保温工程部分发包给了辉鸿保温节能有限公司，辉鸿公司又发包给了张辛录，需要从张好杰工程款中扣除。经张好杰认可，二建公司已经将扣除张好杰250000元的保温工程款支付给张辛录，剩余246567.5元也需要从原告工程款中扣除。7、公司扣除的材料费和资料费票据10份共计90372.88元；8、公司代为支付的维修费票据四张，共计41377.5元。9、收据三张，证明大通公司已将工程款全部付清。综上证明含质保金应付原告411791.17元。被告大通公司提供下列证据：1、证明两份，证明大通公司已经全部支付清二建公司的工程款。2、建筑工程施工合同一份，证明大通公司和二建公司约定2%的让利。3、工程施工内部承包协议一份，证明二建公司和原告约定4%的让利，与证据二是完全不同的两个合同，两个不同的法律关系，同时该合同条款约定两者的结算以大通公司和二建公司的结算为准。4、建设工程结算书：证明张好杰只是结算书的制作者，不是单位的替代者，大通公司没有和张好杰结算的义务。同时证明大通公司是按照合同对二建公司的2%让利的扣除，不是对原告费用的扣除。上述证据经庭审质证，二被告对原告提供的证据真实性均无异议，原告对被告二建公司提供的第1、2、3、4、5、6证据的真实性均无异议，对大通公司提交的证据2、3、4、真实性无异议，本院予以确认上述证据的真实性。对于原、被告有异议的证据：关于被告二建公司提供的证据1证明目的不能成立，因为该证据显示工程造价结算数额，系让利后的数额，工程总造价应为原被告双方所确认的17211573.87元；关于被告二建公司提供的证据7中2017年3月2日环检费收据一张计11000元，原告张好杰对证据的真实性无异议，称该费用系其所缴纳，但未提供相应证据，被告也不认可，该费用根据合同约定，应由原告负担，故本院对该证据予以确认，此款应从总工程款中扣除。对于被告二建公司提供的证据7中其他证据及证据8系二建公司单方制作，并无原告的签字与认可，本院不予确认。关于二建公司出具的证据9与大通公司出具的证据1，二被告据此证明大通公司与二建公司就案涉工程款已全部结清，三张收据分别为2014年6月6日二建公司收到200万元，2014年12月26日收到800万元，2017年7月31日收到8016683.53元，与原告出具的二建公司在2019年7月18日向大通公司申请结算的结算清单相矛盾，故本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认事实如下：2013年4月13日，被告二建公司与被告大通公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定甲方大通公司，乙方二建公司，双方约定由二建公司承建辉县市亿源龙城东区一期小高层商住楼工程。乙方编制工程决算，经甲方确认后，按最终总造价让利给甲方2%，并约定了工程结算依据、施工质量要求等。付款方式：乙方垫资主体封顶验收后五日内，甲方付工程款达已完成工程量的60%；装饰工程完工后，按工作量的60%支付工程款，安装工程完工后，按工作量的60%付款，全部工程验收完成后，甲方付工程款达到预算造价的85%，工程决算后，甲方向乙方支付工程款达到预算造价的95%，剩余5%作为质量保证金，保修期满一年后一个月内一次性付清。2013年5月30日原告张好杰与被告二建公司签订《工程施工内部承包协议》，发包方二建公司，承包方张好杰，约定二建公司将其承包亿源龙城东区工程中A8#楼、A11#楼分包给原告施工，双方对工期和施工质量等做出约定。付款及结算方式：按建设方对公司的付款方法执行。甲方管理费收取标准及为业主让利标准，甲方按总造价的4%收取，不含税金及手续费用，管理费、税金按规定由公司代扣、代缴；按建设方的结算数字进行结算。建设施工手续费用及水、电、环保、卫生、劳务、公安等部门若收取费用均由乙方承担，甲方协助办理。甲方加盖二建公司印章，乙方由张好杰签名。合同签订后原告组织工人进行了施工，案涉工程竣工后经验收合格。经工程决算，亿源龙城东区中A8#楼、A11#楼的工程总造价为17211573.87元。2015年1月15日被告二建公司支付原告工程款1000万元，该1000万元工程款中包含有以1000万元为基数扣除的4%管理费40000元，以及扣除6.37%的税费637000元，原告张好杰实际取得工程款8963000元。工程施工期间，原告张好杰在二建公司处借支工程款共计5275503元。案涉工程保温工程系案外人施工，应扣除保温款496567.5元，2019年6月27日，经原告张好杰确认，二建公司已将上述保温工程款中扣除25万元直接支付给保温工程施工人，剩余保温工程款246567.5元需从原告工程款中予以扣除。2017年3月2日二建公司缴纳案涉工程环检费11000元。本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工资质的建设施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告二建公司将其承包的工程违法分包给没有资质的原告张好杰施工，原告与二建公司签订的《工程施工内部承包协议》属无效合同。案涉工程经验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于本案工程款让利部分如何计算问题。根据原告与二建公司签订的《工程施工内部承包协议》约定：甲方管理费收取标准及为业主让利标准，甲方按总造价的4%收取，故应按案涉合同总造价17211573.87元为基数，按4%予以计算，让利数额应为688462.95元。被告二建主张应按其与大通公司让利2%后的价款16879306.31元为基数，再扣除4%的主张无事实与法律依据，本院不予以支持。关于案涉工程是否已过质保期问题，根据二建公司与大通公司的结算申请单可知，二建公司申请案涉工程付款的理由一栏明确载明“保质期已过，申请拨付质保金”，说明二建认可案涉工程质保期已过，故原告的质保金应予以一并返还，二建公司称未过质保期的主张本院不予支持。原告与二建公司在合同中约定，税金由二建公司代扣，关于税率如计算问题，原告在与被告二建公司结算时认可按6.37%扣除税款，但二建公司至今并未实际缴纳相关税款，河南省于2015年6月1日起停止价调基金的征收，新乡市建筑行业价调基金税率为0.5%，故本案工程款税率应以5.87%计算。综上，原告的工程款以总造价17211573.87元为基数，扣除管理费及让利的4%，扣除5.87%的税率后，原告的工程款总额为15512791.53元[17211573.87元-（17211573.87元*9.87%）]。扣除原告为被告二建公司出具的收据1000万元中实际收取的工程款8963000元，借支的5275503元，以及应扣的保温工程款246567.5元、环检费11000元，被告二建公司应支付原告的工程款数额为1016721.03元。被告大通公司系案涉合同发包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。被告大通公司提供的证据不能证实已支付案涉工程款，故原告要求大通公司承担上述工程款的请求，本院予以支持。关于原告主张利息的请求，本院自原告主张之日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告新乡市第二建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告张好杰工程款1016721.03元及利息（利息以1016721.03元为基数，自2019年10月25日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南大通亿源房地产有限公司在上述工程款范围内对原告张好杰承担清偿责任；三、驳回原告张好杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7111元，由被告新乡市第二建设工程有限公司和被告河南大通亿源房地产有限公司负担6975元，原告张好杰负担136元。保全费5000元，保函费1070元。由被告新乡市第二建设工程有限公司和被告河南大通亿源房地产有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员  周智霞二〇二〇年一月十日书记员  屈彦男