黑龙江省讷河市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0281民初5048号原告：陈洪君，男，1960年3月4日出生，满族，住辽宁省宽甸满族自治县。委托诉讼代理人：马若峰，黑龙江宝勤律师事务所律师。被告：孙馥琪，女，1988年2月1日出生，汉族，无职业，住讷河市。委托诉讼代理人：刘春，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。原告陈洪君与讷河市老孙烧烤店劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，原告陈洪君申请变更本案被告为孙馥琪，本院予以准许。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陈洪君及其委托诉讼代理人马若峰，被告孙馥琪及其委托诉讼代理人刘春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈洪君向本院提出诉讼请求：1、要求确认陈某与被告之间具有劳动关系；2、要求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告之子陈某，于2017年在被告处从事烧烤等工作，2018年8月20日，陈某在工作期间突发疾病死亡。原告提出劳动关系认定，讷河市劳动人事争议仲裁委员会驳回了原告的请求。对此，原告依法提出诉讼，请求确认陈晓雷与被告之间具有劳动关系。孙馥琪辩称，原告之子陈某与被告前夫张某合伙开的讷河市老孙烧烤店，张某与陈某各持50%股份，共同投资的，各出资50%。张某与陈某实际合伙经营该烧烤店，陈某负责后厨工作，负责烤串，张某负责前厅，二人合伙各有分工，共同参与劳动经营，共分利润，共担风险。二人是合伙关系，不存在劳动关系，陈某与被告也不存在劳动关系，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：讷河市劳动人事争议仲裁委员会讷劳人仲字（2019）第381号仲裁裁决书复印件一份，陈洪君与陈某的户籍登记信息复印件一份，诊断书、居民死亡医学证明、火化证明、讷河市人民医院院前急救记录复印件各一份，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：原告陈洪君提交公安机关对李某、王某、代某的询问笔录，证明陈晓雷在烧烤店死亡。被告孙馥琪质证认为，真实性没有异议，这些笔录中还能体现出陈晓雷并不是直接死亡在烧烤店而是在医院急诊室死亡，上述证据与本案没有关联性，不能证明陈某与被告之间存在劳动关系。本院认为，该组证据系公安机关工作人员依法对相关人员询问形成的笔录，客观真实，故对该组证据予以采纳，李某、王某、代某证实的内容一致，能够证实陈某于烧烤店内死亡，原告陈洪君的举证意见予以采信；但该组证据不能证明陈某与原老孙烧烤店之间存在劳动关系，对被告孙馥琪该部分质证意见予以采信。原告陈洪君提交公安机关对李某的询问笔录，证明陈某在烧烤店死亡，烧烤店老板张某，但是当时张某与被告孙馥琪系夫妻关系。被告孙馥琪质证认为，从笔录上看，李某是在烧烤店干的时间很短，而且她是钟点工，所以对烧烤店的内情并不是很清楚，所以导致其证实的部分内容不真实：第一、李某证实陈晓雷与张某都是山东的，不真实，他们是辽宁的；第二、李某证实张某是老板，不够准确，从营业执照上看老板是孙馥琪，按客观事实讲张某与陈某都是老板，在张某与陈某是该烧烤店的实际经营者；第三、张某与孙馥琪在2018年2月24日离婚的，陈某死亡的时候张某与孙馥琪已经不是夫妻关系。本院认为，李某证实陈某死亡过程与李某、王某、代某证实的一致，对此部分予以采信；关于原老孙烧烤店的老板是谁及张某与孙馥琪夫妻关系的事实不能仅依据李某的陈述为准，在无其他证据予以佐证时，不足以证实，故对原告陈洪君关于此部分的举证意见不予采信。被告孙馥琪提交辛某（张某的母亲）、辛某（张某的表妹）、赵某（陈晓雷母亲）现场录音光盘及文字资料，证明张某与陈某合伙关系经营老孙烧烤店的事实及陈某去世后经孙馥琪手给了陈某母亲3，200元出兑烧烤店所剩余的钱，去掉丧葬费好陈某与张某平均分配的剩余款的事实。原告陈洪君质证认为，对于该证据有异议，首先该证据的形式不合法，没有录制的时间和录制的方式；其次该录音的材料与本案的被告没有任何的关联性；最后，该录制的人员与被告有一定的利害关系，谈话中，多次以自己的意见强行引导做出录制，所以该录音资料不能作为被告认定为张某和陈某合伙经营的事实。本院认为，陈某与张某是否合伙，系陈某与张某之间形成的法律关系，赵某非二者之间法律关系的权利义务主体，其行为亦不产生法律效力，该证据仅能证实辛某、辛某向赵某转交3，200元，无法证实陈某与张某之间的关系，故对该证据不予采纳。被告孙馥琪提交孙某（烧烤店原始的店主）视频光盘及文字材料，证明孙某将老孙烧烤店兑给了张某、陈晓雷并收取了二人的费用。兑完店后，孙某教陈晓雷烤串，孙某爱人教张某前厅的工作。证明了张某与陈晓雷是合伙关系，共同经营老孙烧烤店的事实。原告陈洪君质证认为，有异议，证人应该出庭接受质证，单纯的以视频资料来说明陈晓雷与张某合伙是不成立的，也没有提供出兑的协议来体现陈某与张某合伙兑店的事实，所以该证据不应予以采信。本院认为，该视频实质为证人证言，但较书面证言而言能够确定证人身份及陈述的真实性，虽证人未出庭接受质询，但能够与被告孙馥琪提交的支付宝转账记录相互印证，故对该证据予以采纳。被告孙馥琪提交支付宝转账记录及老孙烧烤店室内外照片3张，证明在2017年2月21日16时17分及16时15分，张某和陈某承兑孙某经营的烧烤店时，陈某和孙馥琪通过支付宝给孙某的定金，陈某当时支付宝转账是9900元，因为他的转账金额受限，所以给了100元现金，也是一万元，进一步证明陈某与张某合伙兑店的事实，陈某也是老孙烧烤店的实际经营者，与被告不具有劳动关系；照片可以证实老孙烧烤店只有6张桌子，规模很小。原告陈洪君质证认为，有异议，因为该证据并不是支付宝官方的流水信息，并没有加盖任何的公文印鉴予以认可，同时转账并不等于合伙，所以该证据无法证实被告的证明目的；照片也无法体现被告所说明的合伙问题。本院认为，支付宝转账记录虽未加盖任何公章，但对证明的事实能够与证人孙某的陈述相互印证，故对该支付宝转账记录予以采纳；关于原老孙烧烤店外貌的照片，客观真实，予以采纳。被告孙馥琪提交美团结算清单22页，该清单原始来源于讷河市顺吉代送物品服务有限公司该证据在劳动仲裁时候向仲裁委员会进行提交，这次诉讼是在劳动仲裁委员会复印的，证明老孙烧烤店外卖收款绑定的是陈某的银行卡，由陈某收款，如果是雇佣的员工，不可能将烧烤店的外卖收款绑定其银行卡，让一个外地的雇员收外卖款，说明陈某是老孙烧烤店的实际经营者，与张某是合伙关系。原告陈洪君质证认为，有异议，因为不能通过在美团的登记备案来确认合伙的事实，对此，原告不予认可，也无法证实被告的证明目的。本院认为，该组证据系讷河市顺吉代送物品服务有限公司调取后台数据提供，客观真实，能够证实原老孙烧烤店美团外卖中收款账户为陈晓雷，账号为62×××65，开户行为中国建设银行（开户行：讷河支行），结合孙某的证言、支付宝转账记录，可认定陈某与张某合伙经营原老孙烧烤店，故对该证据予以采纳，对被告孙馥琪的举证意见予以采信。被告孙馥琪提交合伙分账记录、安葬陈某费用记录，证明在陈某去世前双方就合伙利润进行了分配及在陈某去世后，将烧烤店出兑3万元，张某与陈某各得1.5万元，去掉安葬费，陈某剩余利润款3，137元，经孙馥琪手给了陈某母亲3，200元，进一步证明张某与陈某是合伙经营老孙烧烤店，陈某与被告不具有劳动关系，该分账记录与张某母亲及张某表妹与陈某母亲谈话录音能够相互印证。原告陈洪君质证认为，对于该证据有异议，该证据系被告自己书写，并没有陈某签字认可，同时该记录中体现的兑店款三万元与仲裁时鞠某的证言相互矛盾，也与仲裁时证人张某的证言相互矛盾，按照被告的说法，张某与孙馥琪已经离婚，所有店里的股份都归张某所有，那么孙馥琪的记账和明细可以反映出老孙烧烤店实际经营者仍为孙馥琪。本院认为，该分账记录系被告孙馥琪单方记载，该记录形成于陈某生前，未有陈某确认，原告陈洪君亦对费用记录不认可，虽与被告孙馥琪提交的辛某（张某的母亲）、辛某（张某的表妹）、赵某（陈晓雷母亲）现场录音光盘及文字资料证实的分给陈某的款项数额一致，但赵某与陈某各为独立的个体，其并不明知陈某生前行为，其行为亦不能对陈某生前行为发生法律效力，故其对该数额未提异议不能据此认定陈某应分账系该数额，该记录亦具有单方性，不予采纳。被告孙馥琪提交孙馥琪、张某离婚证及离婚协议，证明孙馥琪与张某在陈晓雷去世的2018年8月20日之前的2018年2月24日已离婚，孙馥琪与张某已经不是夫妻，离婚协议也能够证明，孙馥琪与张某作为一股，与陈某合伙经营的烧烤店在孙馥琪与张某离婚后，孙馥琪与张某在烧烤店的股份已经全部归张某所有。原告陈洪君质证认为，对于离婚证真实性没有异议，关于离婚协议，原告认为并不真实，也没有实际履行，通过2018年8月20日陈晓雷的死亡事件，公安机关的笔录中，孙馥琪与张某互称夫妻。并且实际经营，与兑店的行为也能证实离婚协议的内容不成立。本院认为，离婚协议调取于婚姻登记机关，客观真实，故予以采纳，但结合原老孙烧烤店注册的经营者为被告孙馥琪、证人李某证实被告孙馥琪参与经营，对被告的举证意见不予采纳。被告孙馥琪提交张某在公安机关的询问笔录，证明张某和陈某是合伙关系，该烧烤店是二人合伙开的，笔录第3页“老孙烧烤店是我和陈某合伙经营的”。原告陈洪君质证认为，关于张某与陈某合伙事实有异议，张某与被告有利害关系，并且该笔录中，张某还称孙馥琪为媳妇，双方仍在经营烧烤店，因此可以客观的反映出，烧烤店在张某与孙馥琪登记离婚后仍由孙馥琪在管理经营，并不是张某与陈某合伙。本院认为，被告孙馥琪是否参与经营不必然推定陈某是否与张某合伙经营，且结合证人孙某的证言、支付宝转账记录及美团外卖交易情况，另综合该笔录的形成时间，能够认定陈某与张某实际合伙经营原老孙烧烤店，故对该证据予以采纳，对被告孙馥琪的举证意见予以采纳。被告孙馥琪提交原告在劳动仲裁时填写的讷劳人（2019）第381号证据材料清单，证明原告在劳动仲裁时已经自认烧烤店的老板是张某，而不是被告。原告陈洪君质证认为。对于清单没有异议，但是清单中指向的是李某的笔录中所谈到的老板张某，并不是原告自认为老板是张某，通过提交的仲裁申请书，被告处明确写明了孙馥琪是老孙烧烤店的负责人。本院认为，该清单系原告陈洪君向劳动仲裁委员会申请仲裁时对提交证据材料情况的说明，不能认定系原告陈洪君对争议事实的认定，故对该证据予以采纳，但对被告孙馥琪的举证意见不予采纳。被告孙馥琪提交讷劳人（2019）第381号仲裁开庭笔录中证人蔡某、鞠某、唐某、张某的出庭作证的证言及证明的问题，证明原告与被告之间不存在劳动关系，原告与被告孙馥琪前夫张某是合伙关系。原告陈洪君质证认为，对于被告所提交的仲裁笔录中证人的出庭材料原告的质证意见同仲裁庭的质证意见以仲裁笔录中所记载原告的质证意见是一致的，在此不再重复。本院认为，原告陈洪君对上述证人的陈述均持异议，但张某的陈述与公安机关向其对本案事实进行询问的笔录内容基本一致，且上述证人陈述的内容与孙某的陈述及支付宝交易记录能够印证，故对上述证人的陈述予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陈某于2018年8月20日晚，于原老孙烧烤店内死亡。原告陈洪君系陈某（已故）父亲。原老孙烧烤店于2017年2月28日注册成立，经营者为孙馥琪，但实际经营者为张某与陈某。该店系张某与陈某自孙某处承兑后，经讷河市市场监督管理局核准仍延用原店名经营。该店营业期间，陈某负责烤串等后厨工作，张某负责前厅工作，在美团外卖业务中，后台绑定账户为陈某在建设银行的账户。另查明，原老孙烧烤店于2019年10月25日注销。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户、农村经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。个体工商户本质而言，在生产经营中经营者仍是以自然人的法律身份对外承担责任，其营业执照仅仅是该自然人对外经营的资格证明，以及对该自然人民事行为能力及经营范围的限制。经营者承担的是无限责任，营业执照注销只是表明其自注销之日丧失了经营资格，在营业执照注销后应当由经营者承担债务。本案中，讷河市老孙烧烤店为个体工商户，现已注销，故其经营者孙馥琪为本案适格被告。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证据责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，原告主张陈晓雷与被告存在劳动关系，应由其承担举证责任。在庭审中，原告提交的证据足以证实，陈某于2018年8月20日晚在原老孙烧烤店死亡。综合举证责任分配原则，本院确认应当由被告孙馥琪承担证明陈某非其员工，与其不存在劳动关系，即反驳原告主张事实存在的举证责任。被告孙馥琪提供的证人证言、美团外卖结算清单、公安机关询问笔录等排除陈晓雷系其员工的证据，达到了其证明标准，认为待证事实真伪不明，故应认定原告主张事实不存在，故原告陈洪君要求确认陈晓雷与原老孙烧烤店存在劳动关系的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八之规定，判决如下：驳回原告陈洪君的诉讼请求；案件受理费减半收取5.00元，由原告陈洪君负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审判员  孙秀芳二〇二〇年一月十四日书记员  宋佳芮