沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0112民初1887号 原告田月茹，女，1962年2月25日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 委托代理人谷昊，系辽宁品行律师事务所律师。 被告沈阳浑南市政建设工程有限公司，统一社会信用代码：91210112742707689M，住所地沈阳市浑南区新明街8号。 法定代表人朱昌一，系该公司董事长。 委托代理人张恒思，女，1992年3月12日出生，汉族，系该公司工作人员，住沈阳市皇姑区。 委托代理人韩豹，男，1982年3月12日出生，汉族，系该公司工作人员，住沈阳市铁西区。 被告北镇市建筑安装工程有限责任公司，统一社会信用代码：912107257307931965，住所地辽宁省北镇市广宁镇皂君庙胡同。 法定代表人张宝海，系该公司执行董事兼总经理（未到庭）。 原告田月茹与被告沈阳浑南市政建设工程有限公司（以下简称：市政建设公司）、北镇市建筑安装工程有限责任公司（以下简称：北镇建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日受理后，依法由审判员任玲玲担任审判长并主审，与审判员张翼飞、人民陪审员宋凤霞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田月茹委托代理人谷昊，被告市政建设公司委托代理人张恒思到庭参加诉讼。被告北镇建安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田月茹诉称，2016年9月，被告北镇建安公司与被告市政建设公司签订《建设工程施工合同》，约定工程地点：沈阳市浑南区，工程名称：天泰四期二次网新建工程，付款方式：合同签订并且施工队进场后支付合同总额的30%，工程竣工验收合格后支付合同总额的30%，档案验收并且结算后付至结算总额的90%，余下10%作为质保金，质保期结束后一次性付清。被告北镇建安公司将工程分包给原告田月茹，由田月茹组织人员进场施工，被告市政建设公司、北镇建安公司认定工程结算总计价款75,800.00元，尚欠工程款75,800.00元。工程质保期限届满后，被告市政建设公司、北镇建安公司没有向原告田月茹支付工程款。提请法院判令被告给付工程款75,800.00元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部欠款之日止）；由被告承担案件受理费用。 原告田月茹提供建设工程施工合同、工程竣工验收单、工程结算审核定案表各1份，用以证明双方约定的工程款付款节点，及双方审定工程金额为75,800.00元。 被告市政建设公司辩称，第一、原告田月茹不具备诉讼主体资格。1、案涉《建设工程施工合同》系被告市政建设公司与被告北镇建安公司签订，市政建设公司与原告田月茹就案涉《建设工程施工合同》不存在权利义务关系，依据合同权利义务相对性原则，市政建设公司对田月茹没有付款义务；2、被告市政建设公司不知晓也不同意被告北镇建安公司将案涉工程分包给原告田月茹，市政建设公司与田月茹之间并未形成任何针对案涉《建设工程施工合同》的权利义务关系；3、原告田月茹系被告北镇建安公司的代理人，依据合同权利义务相对性原则，田月茹无权越过北镇建安公司向市政建设公司主张案涉工程的价款；4、原告田月茹应当举证证明其本人系案涉工程的实际施工人，即田月茹与被告北镇建安公司之间存在分包关系，同时必须证明田月茹就案涉工程价款享有排他性的权利，而且田月茹仅能依据相关规定主张劳务分包关系中的农民工工资，无权要求支付农民工工资之外的工程款。第二、即使认定原告田月茹系案涉工程的实际施工人，田月茹的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据。1、案涉《建设工程施工合同》明确约定应当在工程结算价款基础上下浮5%作为让利，所以被告市政建设公司、北镇建安公司之间的工程款数额与原告田月茹的诉求标的不一致；2、原告田月茹主张由被告市政建设公司、北镇建安公司共同给付工程款及逾期付款违约金的诉求存在错误，即使认定田月茹系案涉工程的实际施工人，根据“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，利息、违约金不属欠付工程款范围，而且市政建设公司与田月茹之间没有权利义务关系，不存在违约情形，因此市政建设公司不应与北镇建安公司共同给付工程款及逾期付款违约金，田月茹亦无权要求市政建设公司支付逾期付款违约金；3、被告北镇建安公司尚未向被告市政建设公司开具合格发票，而开具发票属于纳税人履行的法定义务，也是案涉《建设工程施工合同》的附随义务。根据交易习惯，被告北镇建安公司没有开具发票，不具备要求被告市政建设公司付款的前提条件。第三、被告北镇建安公司先后持有两枚“北镇市建筑安装工程有限责任公司”的公章，其中一枚尾号为1783，另一枚尾号为0616，至少一枚系伪造，北镇建安公司签订其他《建设工程施工合同》时的公章，与签署《开工报告》等文件时的公章明显不一致，而本案诉讼过程中涉及的合同、审核定案表加盖的北镇建安公司公章，与该公司委托手续加盖的公章亦不是同一枚印章，因为涉嫌私刻、伪造公章，本案应当中止审理，移送刑事审查。综上，原告田月茹向该公司主张权利没有事实和法律依据，提请法院依法驳回田月茹的诉讼请求。 被告北镇建安公司提交书面答辩称，原告田月茹与该公司系工程挂靠承包关系，案涉工程的一切人工、材料、生产管理费用均由田月茹自行负责，北镇建安公司只是与发包单位签订工程施工合同，工程由田月茹实际组织工人施工建设，工程量验收和工程款结算亦是由田月茹与发包单位进行，北镇建安公司仅收取相应的管理费，没有收到发包单位的工程款，发包单位应当承担给付工程款的义务。 被告市政建设公司、北镇建安公司均没有提供证据。 经审理查明，2016年11月1日，被告市政建设公司与被告北镇建安公司签订《建设工程施工合同》1份，由北镇建安公司承包市政建设公司发包的“天泰四期二次网新建工程”，约定工程内容为管网敷设；承包方式为发包方供应主材，辅材由承包方自购；开工日期为2016年9月30日，竣工日期为2016年11月30日；合同签订且施工队进场后支付合同总额的30%，工程竣工验收合格后再拨付合同总额的30%，档案验收且结算后付至结算总额的90%，余下10%作为质保金，质保期自完工之日起开始计算，质保期内没有发生任何质量问题，质保期结束后一次性付清（不含利息）。双方同时约定，乙方同意在结算总价的基础上下浮3.7%。合同签订后，被告北镇建安公司将案涉工程交由原告田月茹组织人员进场实际施工，该工程完工后通过被告市政建设公司验收。2016年12月14日，原告田月茹代表施工单位北镇建安公司与建设单位市政建设公司、沈阳市浑南热力有限责任公司，审核单位丰泽造价公司共同就案涉工程进行结算审核定案，审定金额为75,800.00元。市政建设公司庭审中自认该款项尚未支付。原告田月茹向被告市政建设公司、北镇建安公司催要欠款未果，故起诉来院。 另查明，案涉《建设工程施工合同》系原告田月茹借用被告北镇建安公司的施工资质与被告市政建设公司签订，并且由田月茹组织人员实际施工。2015年5月30日，被告北镇建安公司（甲方）与原告田月茹（乙方）签订《施工挂靠协议》1份，就涉及包括被告市政建设公司在内的发包责任单位的相关事宜进行明确，其中约定“施工过程中所发生的材料费、人工费、设备租赁费、设施费等由乙方负责；乙方承揽的安装工程发生的变更、鉴证及工程预算、结算由乙方自行负责；甲方负责对发包方签订工程施工合同并且出具正规工程发票；甲方收取发包方的工程款要及时给付乙方，扣除税金外，收取管理费3%；工程当中发包方与施工方发生纠纷，实际施工人（乙方）可作主体诉讼解决纠纷”。 本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告北镇建安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。被告北镇建安公司与被告市政建设公司就本案标的工程签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，应属合法有效，当事人应当按照约定履行各自义务。案涉工程已经由施工单位北镇建安公司与建设单位市政建设公司、审核单位丰泽造价公司进行审核结算，审定金额为75,800.00元，该款被告市政建设公司尚未支付，应当承担继续履行支付工程款的义务。根据原告田月茹与被告北镇建安公司后期签订的《施工挂靠协议》，以及田月茹、北镇建安公司的陈述，可以证实田月茹系借用北镇建安公司的施工资质与被告市政建设公司签订的《建设工程施工合同》，田月茹与北镇建安公司之间系挂靠关系，施工过程中产生的人工、材料、机械等项费用均由田月茹承担，北镇建安公司仅收取管理费用，田月茹与市政建设公司之间已经形成实质性的工程施工关系，并且在北镇建安公司于诉讼过程中明确表示可以由市政建设公司将剩余的案涉工程款直接给付田月茹的情况下，田月茹向市政建设公司主张给付工程款不违反法律法规的强制性规定，因此市政建设公司应扣除返利后向原告支付工程款72,995.40元（75,800.00元-75,800.00元*3.7%）。鉴于被告市政建设公司存在逾期支付剩余工程款的违约行为，该公司应当自原告田月茹主张权利之日（2019年1月15日起诉之日）起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向田月茹支付逾期付款违约金。被告浑南热力公司提出原告公章造假的抗辩主张，但未能提供证据证明，亦未申请司法鉴定，故其抗辩未能成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条一款、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告沈阳浑南市政建设工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告田月茹工程款72,995.40元； 二、被告沈阳浑南市政建设工程有限公司于2019年1月15日起至实际给付之日止，以72,995.40元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，给付原告田月茹逾期付款违约金； 三、驳回原告田月茹的其他诉讼请求。 如果被告沈阳浑南市政建设工程有限公司未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,770.00元，由被告沈阳浑南市政建设工程有限公司承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  任玲玲 审 判 员  张翼飞 人民陪审员  宋凤霞 二〇二〇年一月十六日 法官助理李恒国 书记员宋玉洁 本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国合同法》 第六十条一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。