德阳市旌阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0603刑初530号 公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。 被告人马兴钦。 辩护人李亚，四川山和律师事务所律师。 被告人潘兴勇。 辩护人王小敏，四川维扬律师事务所律师。 被告人庞某。 辩护人李勇，四川博思律师事务所律师。 被告人邓某。 指定辩护人郭婷婷，德阳市旌阳区法律援助中心律师。 德阳市旌阳区人民检察院以旌检公刑诉（2018）479号起诉书指控被告人马兴钦涉嫌非法经营罪、被告人潘兴勇涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪,被告人邓某、庞某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。德阳市旌阳区人民检察院指派检察员郑世鹏出庭支持公诉。四被告人及其各自的辩护人、指定辩护人均到庭参加诉讼。审理期间，德阳市旌阳区人民检察院申请延期审理两次，本院经上级人民法院批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 德阳市旌阳区人民检察院起诉指控： 2017年下半年，被告人潘兴勇通过微信认识了贩卖假冒伪劣假烟的被告人马兴钦，从马兴钦处多次大量购买各类品牌假冒伪劣卷烟在德阳等地贩卖，直至2018年2月2日德阳市公安局侦查员在绵阳市高新区潘兴勇的一处出租房将其抓获。现查明： 一、被告人潘兴勇通过微信转账多次向被告人马兴钦支付烟款共计22.2997万元，马兴钦将各类品牌的假冒伪劣卷烟通过快递物流的方式从广州市寄往四川绵竹、武胜等地，再由潘兴勇收货。为了掩盖非法行为，马兴钦还向潘兴勇邮寄了两张归属地为广东的电话号卡用于二人联系。 此外，马兴钦还多次通过快递物流的方式向谢某某（另案处理）销售各类品牌的假冒伪劣卷烟，其中部分假烟寄至德阳市旌阳区由谢某某安排雷某某（另案处理）收取。2018年1月23日雷某某到孝泉镇韵达快递营业部取烟时，被侦查员抓获，现场查获中华牌卷烟120条，旌阳区烟草局另于2018年1月24日在旌阳区阿里山街韵达快递内查获收寄信息与前日雷某某取货一致的中华牌、玉溪牌卷烟各30条。经四川烟草质量监督监测站鉴别，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。现已查明谢某某通过微信转账多次向马兴钦支付烟款共计3.2615万元。2018年2月6日，侦查员在四川省射洪县小区将马兴钦与谢某某抓获。经查，马兴钦在广东和四川境内均未办理烟草专卖零售许可证。 二、被告人潘兴勇于2015年4月取得烟草专卖零售许可证，但因被绵竹市烟草专卖局查获销售假烟，已于2017年12月12日被注销该许可。潘兴勇在烟草专卖许可注销前后，多次向被告人邓某等人销售假烟，具体情况如下：                            金额 时间             （万）             下家                       专卖证注销前                       专卖证注销后                               邓某                       10.34                       5                               庞某                       7.8425                       2.6                               姜某某                       13.285                       1.96                               赵某某                       0                       0.513                               喻某某                       0                       0.54                               合计                       31.4675                       10.613                德阳市公安局侦查员在抓获潘兴勇后，分别在绵阳市高新区潘兴勇的租住房和绵竹市玉马三期安置房潘兴勇女朋友顾某某（已作不起诉处理）的租住房内查扣了潘兴勇尚未销售的各类品牌的卷烟，数量分别为1493.9条和36条，根据潘兴勇的销售情况所计算出的上述卷烟货值分别为35.0526万元和0.27万元，未销售货值金额共计35.3226万元。经四川省烟草质量监督检测站鉴别，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 三、被告人邓某在四川省射洪县经营阳光超市，具有烟草专卖零售许可证。从2017年7月份起邓某多次在被告人潘兴勇处购买各类品牌假冒伪劣卷烟用于超市零售，通过微信及银行转账多次向潘兴勇支付烟款共计15.34万元，查明已销售卷烟的金额为9.34万元。根据潘兴勇的供述，德阳市公安局侦查员于2018年2月9日到邓某经营的超市将其抓获，当天在超市内查扣各类品牌的卷烟共146条，次日邓某主动上交了各类品牌的卷烟共500条，根据邓某的销售情况所计算出的上述卷烟货值分别为2.65万元和9.775万元，未销售货值金额共计12.425万元。经四川省烟草质量监督检测站鉴别，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 四、被告人庞某和其丈夫张某某（已作不起诉处理）在四川省三台县经营同心超市，具有烟草专卖零售许可证。从2017年6月份起庞某多次在被告人潘兴勇处购买各类品牌假冒伪劣卷烟用于超市零售，通过微信转账多次向潘兴勇支付烟款共计10.4425万元，查明已销售卷烟的金额12.673万元。根据潘兴勇的供述，德阳市公安局侦查员于2018年3月27日到庞某经营的超市将其挡获，但因其身体突发疾病，次日对其讯问，当天在超市内查扣红双喜牌卷烟53条，根据庞某销售情况所计算出的上述未销售卷烟货值0.477万元。经四川省烟草质量监督检测站鉴别，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 公诉机关认为，被告人马兴钦在未取得烟草专卖许可的情况下，多次向他人销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，销售金额为25.5612万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人潘兴勇在具有烟草专卖许可的情况下，多次向他人销售注册假冒商标且伪劣的卷烟，销售金额为31.4675万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；潘兴勇在烟草专卖许可被注销后，又多次向他人销售假冒伪劣的卷烟，其中销售金额为10.613万元，尚未销售的货值为35.3226万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。潘兴勇一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。潘兴勇到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定是坦白，可以从轻处罚。 被告人邓某在具有烟草专卖许可的情况下，多次向他人销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，其中已销售金额为9.34万元，数额较大，未销售货值12.42万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。邓某到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。 被告人庞某在具有烟草专卖许可的情况下，多次向他人销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，其中已销售金额为12.673万元，数额较大，未销售货值0.477万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。庞某到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定是坦白，可以从轻处罚。 被告人马兴钦对公诉机关指控其向谢某某销售假冒伪劣卷烟的数量无异议,对金额持有异议,辩解总金额共计16500元,对公诉机关指控其向被告人潘兴勇销售假冒伪劣卷烟的事实持有异议,辩解自己只与潘兴勇商量过卖假烟,但因潘兴勇没有付钱,就一直没有发货。 辩护人辩护认为被告人马兴钦未向被告人潘兴勇销售假烟，二人之间的微信转账交易属于茶叶款，潘兴勇前后供述存在矛盾，根据潘兴勇的供述认定马兴钦向其销售假烟不具可信性，不应采纳；马兴钦向谢某某借过3万余元，因没有货的原因，马兴钦在收取谢某某烟款后还退还其1万余元，故其与谢某某之间销售假烟的金额只有1.6万元。辩护人还提出，马兴钦无犯罪前科，系初犯，家里还有四个未成年子女需要抚养，请求对其从轻处罚。 被告人潘兴勇对公诉机关指控的犯罪金额持有异议,辩解其与马兴钦之间的微信转账22万余元中只有52000多元是购买假烟，其它转账是购买茶叶,卖给邓某的假烟只有几万元，卖给庞某的假烟也只有几万元，其他钱是卖奶粉的货款，对指控的卖给姜某某、赵某某、喻某某的金额亦有异议。潘兴勇还辩解，在其出租房搜到的假烟，是打算上交有关机关检举马兴钦的。 辩护人对公诉机关指控被告人潘兴勇的犯罪金额持有异议，辩护认为在出租房搜到的假烟，是被告人潘兴勇打算上交有关机关检举马兴钦的。辩护人还提出，潘兴勇与马兴钦、邓某、庞某之间有其他经济往来，不应该只以微信转账记录或者银行卡转账记录认定其犯罪金额。 被告人庞某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人辩护认为应以被告人实际进货价格计算未销售部分的货值;被告人系初犯，认罪态度好，具有坦白情节和悔罪表现，无再犯罪危险，建议对被告人从轻处罚并适用单处罚金的刑罚。 被告人邓某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，其自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人辩护认为应以被告人邓某实际进货价格计算未销售部分的货值；被告人系初犯，认罪态度好，具有坦白情节和悔罪表现，无再犯罪危险，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。 本院审理查明，从2017年7月份起，邓某多次在被告人潘兴勇处购买各类品牌假冒伪劣卷烟用于超市零售，通过微信及银行转账多次向潘兴勇支付烟款共计9.34万元，现尚欠货款6万元未向潘兴勇支付。本院审理查明的其他事实与公诉机关指控的其他犯罪事实一致。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、强制措施文书、四被告人户籍信息、侦查机关出具的抓获经过、检查笔录、搜查笔录、计量笔录、提取笔录、扣押清单、德阳市价格认证中心出具的价格认定结论及四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告、通话记录、汕头市烟草专卖局出具的马兴钦未办理并持有有效烟草专卖零售许可证的证明、潘兴勇前期因销售假烟被绵竹市烟草专卖局处罚的材料、快递信息、商标信息、调取证据材料清单、接受证据材料清单、微信交易记录、证人江某某、赵某某、喻某某等人的证言、四被告人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定，故本院对上述证据依法予以确认并作为本案定案依据。 本院认为，根据庭审举证、质证，及控、辩双方意见，本案争议焦点为被告人马兴钦向被告人潘兴勇销售假烟的金额问题，及被告人潘兴勇向庞某、邓某等人销售假烟的金额问题。具体分析、评判如下： 一、关于被告人马兴钦向被告人潘兴勇销售假烟的金额问题 公诉机关根据微信转账记录指控被告人马兴钦向被告人潘兴勇销售假烟金额22.2997万元。被告人马兴钦辩解及其辩护人辩护认为马兴钦未向被告人潘兴勇实际销售卷烟，被告人潘兴勇辩解及其辩护人辩护认为潘兴勇仅向马兴钦购买52000余元的假烟。经查，首先，根据被告人潘兴勇及证人谢某某（潘兴勇前妻）的供述，谢某某之所以添加被告人马兴钦微信号购买假烟是因谢某某发现潘兴勇手机中有与“吉祥”（马兴钦）的假烟交易记录，谢某某还证实在其与马兴钦的交谈中得知“潘兴勇可能欠马兴钦很多货款，马兴钦这次来应该是收钱的”。同时潘兴勇供述及证人顾某某（潘兴勇女朋友）均证实顾某某曾因潘兴勇购买马兴钦的假烟存在明显质量为由添加马兴钦微信，并由顾某某代潘兴勇向其质询。因此，上述被告人潘兴勇的供述，证人谢某某、顾某某的证言，转账记录及潘兴勇销售、查获假烟的情况相互印证并形成证据锁链，能证实马兴钦向潘兴勇实际出售假烟。其次，被告人马兴钦与潘兴勇之间的微信转账金额共计22.2997万元，马兴钦与潘兴勇虽当庭辩解上述22.2997万元转款中有二人的茶叶交易款项，但二人在公安侦查及审查起诉阶段所做多次供述中均未提及有过茶叶交易，二人亦未能提供相关茶叶交易的相关线索或证据予以证实。同时，根据潘兴勇的供述，其销售的假烟均系从“吉祥”即被告人马兴钦处购买，而从潘兴勇处查获假烟的货值及其销售假烟的金额高于上述微信转账金额，与交易常识相符。综上，应认定马兴钦向潘兴勇销售假烟的金额共计22.2997万元，被告人马兴钦的辩解及其辩护人辩护认为马兴钦未向被告人潘兴勇实际销售假烟，被告人潘兴勇辩解及其辩护人认为潘兴勇仅向马兴钦购买52000余元的假烟，缺乏相应的事实依据，本院依法不予采信。 二、关于被告人潘兴勇向庞某、邓某等人销售假烟的金额问题 公诉机关根据相关微信及银行转账记录指控被告人潘兴勇向庞某、邓某、姜某某等人销售假烟共计42.0805万元。被告人潘兴勇辩解及辩护人辩护认为，潘兴勇销售给邓某的假烟只有几万元，销售给庞某的假烟也只有几万元，其他钱是卖奶粉的货款，对指控卖给姜某某、赵某某、喻某某的金额亦有异议。经查，被告人邓某、庞某对其与潘兴勇之间的购买假烟的金额无异议，并供述转账金额全部为购买假烟，且邓某、庞某二被告人各自的销售金额及被查获假烟的货值亦与潘兴勇向其销售假烟的金额基本相吻合。同时，姜某某、伍某某、李某某等证人均证实未从被告人潘兴勇处购买过奶粉。因此，被告人潘兴勇向庞某、邓某、姜某某等人销售假烟的金额共计42.0805万元，对被告人潘兴勇及辩护人认为指控潘兴勇销售金额不当的辩解和相应的辩护意见，本院依法不予采信。 另，被告人马兴钦对公诉机关指控其向谢某某销售邮寄假烟的数量180条无异议。被告人马兴钦与谢某某之间的微信转账金额共计6.2615万元，扣除其陈述的向谢某某借款30000元，应认定被告人马兴钦与谢某某之间的销售假烟金额共计3.2615万元。被告人马兴钦虽辩解因发货不足已退还谢某某1万元，因未提供相关证据予以证实，本院依法不予采信。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第四条之规定，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，因此对于公诉机关按照被告人庞某、邓某供述的销售价格计算尚未销售部分的卷烟价格并无不当，故对庞某、邓某辩护人认为应当按照购买价格计算查获卷烟价值的辩解，本院依法不予支持。 综上所述，本院认为，被告人马兴钦违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营数额为25.5612万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人马兴钦非法经营的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。 被告人潘兴勇销售明知是假冒注册商标的香烟，其中已销售金额共计42.0805万元（其中31.4675万元系在取得烟草专卖零售许可证期间销售，另10.613万元系在其烟草专卖零售许可证被注销后销售），未销售的假冒注册商标的卷烟价值35.3226万元，销售金额数额巨大。潘兴勇在其持有烟草专卖零售许可证期间及烟草专卖零售许可证被注销后，连续销售假冒注册商标的香烟，系基于一个犯罪故意连续实施一个犯罪行为，且大部分销售金额均产生于烟草专卖零售许可证被注销前，故对被告人潘兴勇应以销售假冒注册商标的商品罪予以惩处。其未销售的货值在量刑时予以考量。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，唯指控罪名不当，本院依法予以变更。被告人潘兴勇在本案审理阶段对主要犯罪事实未作如实供述，故不应认定具有坦白情节。被告人潘兴勇辩解从其住处查获的假烟是用于准备向有关机关检举马兴钦的犯罪行为，应属立功。经查，被告人潘兴勇对马兴钦并未有过检举行为，亦未协助公安机关对马兴钦实施抓捕，故其不符合立功的相关法律规定。 被告人庞某在具有烟草专卖许可证的情况下，向他人销售明知是假冒注册商标的卷烟，其中已销售金额12.673万元，未销售货物价值0.477万元，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人未销售的货值在量刑时予以考量。被告人庞某在到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。故对辩护人相应的辩护意见予以采纳。 被告人邓某在具有烟草专卖许可证的情况下，向他人销售明知是假冒注册商标的卷烟，其中已销售金额9.34万元，未销售货物价值12.42万元，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人未销售的货值在量刑时予以考量。被告人邓某在到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。故对辩护人相应的辩护意见予以采纳。 本院为维护社会秩序和保护知识产权，根据被告人庞某、邓某犯罪的事实，二被告人有悔罪表现，没有再犯罪危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且结合二被告人所在司法局出具的社会调查评估意见，可以适用缓刑。故对被告人邓某的辩护人相应的辩护意见予以采纳。结合四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款第一项、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第二款、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院》之第四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人马兴钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币25万元； 二、被告人潘兴勇犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马兴钦的刑期自2018年2月6日起至2023年8月5日止，被告人潘兴勇的刑期自2018年2月2日起至2023年2月1日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人庞某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币7万元； 四、被告人邓某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币12万元； （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。） 五、追缴被告人马兴钦赃款25.5612万元、追缴被告人潘兴勇赃款36.0805万元、追缴被告人庞某赃款12.673万元、追缴被告人邓某赃款9.34万元；查扣在案的伪劣卷烟依法予以没收。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周永宏 人民陪审员  郭晋玮 人民陪审员  邓鉴栗 二〇二〇年一月二十一日 书 记 员  刘 玲