福建省福州市仓山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0104刑初709号 公诉机关福州市仓山区人民检察院。 被告人曾和平（曾用名曾艺和），女，1988年9月14日出生于福建省漳浦县，汉族，文盲，无固定职业，户籍地福建省平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月15日被刑事拘留，后以涉嫌犯非法经营罪于2019年2月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人邱远贵，福建国富律师事务所律师。 被告人陈智鹏，男，1987年9月9日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月15日被刑事拘留，后以涉嫌犯非法经营罪于2019年2月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人王宇亮、吴华金，福建国富律师事务所律师。 被告人陈俊伟，男，1990年11月18日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月15日被刑事拘留，后以涉嫌犯非法经营罪于2019年2月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2019）636号起诉书指控被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟犯非法经营罪，于2019年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福州市仓山区人民检察院指派检察员陈向波出庭支持公诉，被告人曾和平及其辩护人邱远贵，被告人陈智鹏及其辩护人王宇亮、吴华金，被告人陈俊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州市仓山区人民检察院指控，被告人曾和平、陈智鹏为牟利，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从2016年5月份至2019年1月13日，先后将福建省福州市仓山区、福州市仓山区、福州市仓山区融信白宫作为储存假烟的仓储点，向陈某1（另案处理）购进假烟，以物流和大巴车托运的方式将假烟从广东省运至福州市，后以直接销售或假烟与正品烟插支的方式进行销售，主要销售至福州市仓山区和闽侯县带的大排档和餐馆等。现已查清被告人曾和平、陈智鹏销售香烟金额为440381元。 2018年11月起，被告人陈俊伟为牟利，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，向被告人曾和平、陈智鹏购进假烟，后以直接销售或假烟与正品烟插支的方式进行销售，主要销售至福州市仓山区和闽侯县带的大排档和餐馆等。2019年1月起，被告人陈俊伟加入被告人曾和平、陈智鹏销售假烟团伙，将其位于福州市仓山区的住处长期为曾和平、陈智鹏储存假烟以及帮助运输假烟，并以进货价对假烟进行销售，从中牟利。2019年1月初，被告人陈俊伟、陈智鹏至福建省福州市仓山区盖山镇××××附近，取回100条玉溪（软）（价值人民币23000元）、50条芙蓉王（硬）（价值人民币12500元）、50条利群（新版）（价值人民币7000元），其中100条玉溪（软）放在福州市仓山区融信白宫仓储点，50条芙蓉王（硬）和50条利群（新版）放在被告人陈俊伟福州市仓山区橡树湾住处。2019年1月13日，被告人陈俊伟、陈智鹏至福建省福州市仓山区阳光新天地希尔顿花园酒店附近领取50条中华（硬）（价值人民币22500元）时，被福州市城南烟草专卖局当场查获。现已查清被告人陈俊伟销售香烟金额为9993元。 2019年1月13日福州市城南烟草专卖局在被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟的三个仓储点内查获烟草专卖品509.5条，价值人民币151176.11元。其中在被告人曾和平、陈智鹏住处福州市仓山区融信白宫1栋701查获的玉溪（软）为假冒注册商标且伪劣卷烟，其他查获芙蓉王（硬）、中华（软）、中华（硬）等香烟的均为真品卷烟。在福州市仓山区查获的芙蓉王（硬）、利群（新版）、中华（软）、中华（硬）均为假冒注册商标且伪劣卷烟，其他查获牡丹（软）、七匹狼（红）、七匹狼（古田）等香烟的均为真品卷烟。以上查获的卷烟价格合计129242.11元。其中在被告人陈俊伟住处福州市仓山区查获的玉溪（软）、利群（新版）、芙蓉王（硬）、中华（硬）均为假冒注册商标且伪劣卷烟，其他查获红梅（软黄）、牡丹（软）、七匹狼（红）等香烟的均为真品卷烟。以上查获的卷烟价格合计21934元。 被告人陈智鹏、陈俊伟于2019年1月13日在福建省福州市仓山区阳光新天地希尔顿酒店附近被福州市城南烟草专卖局查获。被告人曾和平于2019年1月13日在福州市仓山区被福州市城南烟草专卖局查获。 公诉机关认为，被告人曾和平、陈智鹏伙同他人，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人陈俊伟伙同他人，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任，建议对被告人曾和平、陈智鹏判处有期徒刑六年，并处罚金或没收财产；建议对被告人陈俊伟判处有期徒刑一年，并处罚金。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据证实。 被告人曾和平辩解涉案金额只有30余万元，其中还包括卖茶叶的收入。 被告人曾和平的辩护人提出辩护意见：1.被告人曾和平非法经营香烟金额约15万元。公诉机关认定曾和平销售金额440,381元属于计算有误，根据曾和平手机提取假烟下家情况汇总统计为424,363元，而且犯罪数额应扣除34,512元（审计报告的金额与18位证人陈述购烟金额的差额部分）和117,053元（审计报告中曾和平每笔收款非“0”或者“5”金额不能排除系被告人的合法往来款），曾和平当庭供述往来款中含有十几万元茶叶销售款，也应予扣除。2.查获的香烟509.5条，其中中华（硬）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、中华（软）、利群（新版）共计421.5条（价值56,912元）为犯罪未遂，双喜（硬红枚王）、牡丹（软）、七匹狼（蓝）、七匹狼（红）等真烟共计88条（价值10,107.1元）不具有犯罪意图，属于自买自吸，应予返还曾和平。3.被告人曾和平系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，系坦白。综上，辩护人请求法院对被告人曾和平从轻、减轻处罚。 被告人陈智鹏辩解其没有卖烟，只是帮妻子曾和平接过几次货。 被告人陈智鹏的辩护人提出辩护意见：1.被告人曾和平、陈智鹏非法经营香烟金额为30万元。公诉机关认定非法经营香烟金额440,381元的依据是微信转账记录，其中包含曾和平庭审供述的茶叶销售金额十几万元，该部分金额应予扣除。2.被告人陈智鹏在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。3.被告人陈智鹏到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。综上，辩护人请求法院对被告人陈智鹏减轻处罚，适用缓刑。 被告人陈俊伟对起诉书指控的事实及罪名无异议。 经审理查明，2016年5月开始，被告人曾和平、陈智鹏在没有烟草专卖零售许可证的情况下，向陈某1（另案处理）购进假烟，并采取直接销售假烟或者真假烟插支的方式销售给福州市仓山区和闽侯县带的大排档和餐馆等，从中牟利。被告人曾和平、陈智鹏还先后租赁福州市仓山区、福州市仓山区融信白宫作为仓储点。现已查清被告人曾和平、陈智鹏销售香烟金额为400574元。 2018年11月开始，被告人陈俊伟在没有烟草专卖零售许可证的情况下，向被告人曾和平、陈智鹏购进假烟，同样以直接销售假烟或者真假烟插支的方式销售给福州市仓山区和闽侯县带的大排档和餐馆等，从中牟利，并将福州市仓山区租住处提供给被告人曾和平、陈智鹏储存假烟，以及帮助运输假烟。现已查清被告人陈俊伟销售香烟金额为9993元。 2019年1月初，被告人陈智鹏、陈俊伟到福州市仓山区盖山镇××××附近，取回玉溪（软）100条（价值23000元）、芙蓉王（硬）50条（价值12500元）、利群（新版）50条（价值7000元），将玉溪（软）100条存储于福州市仓山区融信白宫，将芙蓉王（硬）50条、利群（新版）50条存储于福州市仓山区。2019年1月13日，被告人陈智鹏、陈俊伟到福州市仓山区阳光新天地希尔顿酒店附近领取50条中华（硬）（价值22500元），被福州市城南烟草专卖局当场查获。同日，福州市城南烟草专卖局在福州市仓山区抓获被告人曾和平，并分别在福州市仓山区查获牡丹（软）1条、红梅（软黄）1条、贵烟（硬小国酒香）1条、七匹狼（古田）1条、玉溪（软）11.3条、七匹狼（红）2条、七匹狼（蓝）13条、利群（新版）47条、芙蓉王（硬）43条、中华（硬）1条，价值共计22334元，经福建省烟草质量监督检测，该仓储点查获的玉溪（软）11.3条、利群（新版）47条、芙蓉王（硬）43条、中华（硬）10盒为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟均为真品卷烟；在福州市仓山区融信白宫查获中华（软）2条、中华（硬）7条、玉溪（软）100条、芙蓉王（硬）3条，价值共计28300元，经福建省烟草质量监督检测，该仓储点查获的中华（硬）7条、中华（软）2条、芙蓉王（硬）3条、玉溪（软）100条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟均为真品卷烟；在福州市仓山区查获中华（硬）159.5条、中华（软）20条、芙蓉王（硬）16.7条、利群（新版）1条、双喜（硬红枚王）1条、七匹狼（蓝）20条、玉溪（软）10条、七匹狼（白）2条、七匹狼（软红）3条、七匹狼（古田）3条、七匹狼（红）24条、七匹狼（纯雅）2条、牡丹（软）2条、利群（软蓝）1条、七匹狼（锋芒）2条、七匹狼（蓝钻）2条、长白山（777）2条、双喜（软）1条、云烟（软珍品）2条、芙蓉王（硬细支）1条、红双喜（南洋经典）1条，价值共计100942.11元，经福建省烟草质量监督检测，该仓储点查获的中华（软）20条、利群（新版）1条、芙蓉王（硬）9.7条、中华（硬）152.5条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟均为真品卷烟。 另查明，公安机关暂扣被告人曾和平现金31,620元和手机二部，扣押被告人陈智鹏手机一部，扣押被告人陈俊伟手机二部，扣押作案工具电熨斗一把、美工刀一把、夹子一把。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1.证人叶某1、刘某1、王某1、郭某、陈某1、刘某2、杨某、林某1、欧某、张某1、彭某、王某2、林某2、范某、陈某2、陈某3、祝某、蔡某、方某、李某、黄某、林某3、侯某、陈某4等人的证言，证实他（她）们向曾和平购买香烟的情况。 2.证人叶某2、郑某1、张某2、池某、郑某2的证言，证实他（她）们向陈俊伟购买香烟的情况。 3.福州市城南烟草专卖局的涉嫌犯罪案件移送书、询问笔录、调查报告等案件移送材料、到案经过，证实2019年1月13日，福州市城南烟草专卖局在福州市仓山区查获烟草专卖品509.5条。次日，福州市城南烟草专卖局将涉案的曾和平、陈智鹏、陈俊伟移送公安机关。 4.提取笔录、物品扣押清单、收据，证实公安机关扣押被告人曾和平现金31,620元和手机二部，扣押被告人陈智鹏手机一部，扣押被告人陈俊伟手机二部，扣押作案工具电熨斗一把、美工刀一把、夹子一把。 5.被告人曾和平、陈俊伟的银行流水记录，曾和平手机提取假烟下家情况汇总、陈俊伟手机提取假烟下家情况汇总，证实被告人曾和平、陈俊伟销售假烟的情况。 6.福建闽才专审字〔2019〕第1218号《专项审计报告》，证实福建闽才会计师事务所有限公司接受福州市公安局建新派出所委托，对被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟于2016年5月至2019年6月间银行账户及手机微信收款金额进行审计的情况。其中，曾和平收取郭某微信转账17938元、收取陈某1微信转账31946元、收取刘某2微信转账44327元、收取彭某微信转账41285元、收取林某2微信转账13647元、收取蔡某微信转账5720元、收取黄某微信转账3612元、收取林某3微信转账4000元、收取陈某4微信转账14862元、收取徐某微信转账72662元。 7.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福州市城南烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实查扣的香烟509.5条，价值151,576.11元，其中橡树湾36栋1202查获的玉溪（软）11.3条、利群（新版）47条、芙蓉王（硬）43条、中华（硬）10盒为假冒注册商标且伪劣卷烟，融信白宫1栋701查获的中华（硬）7条、中华（软）2条、芙蓉王（硬）3条、玉溪（软）100条为假冒注册商标且伪劣卷烟，橡树湾19栋1805查获的中华（软）20条、利群（新版）1条、芙蓉王（硬）9.7条、中华（硬）152.5条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟均为真品卷烟。 8.户籍证明，证实被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟的年龄等身份信息情况，均具有完全刑事责任能力。 9.被告人曾和平的供述与辩解及辨认笔录，证实2016年5月，她和老公陈智鹏到福州市准备销售假烟，联系老乡陈某1购买假烟，销售给闽侯和福州仓山区附近的大排档、餐馆等地。2017年7月1日，她们租赁福州市仓山区用于生活居住和假烟储存点。2018年11月份左右，陈俊伟来投靠她们，租赁福州市仓山区作为假烟储存点，从她们这里拿货开始销售假烟。2018年11月底，她的朋友陈艺娟回漳州市，她们就把陈艺娟租赁未到期的福州市仓山区融信白宫1栋701作为另一个假烟储存点。她主要负责和客户进行交易、收款，以及在储存点进行真假烟插支，陈智鹏负责向陈某1进货、送货及寻找散货点。经照片确认，她分别辨认了被告人陈智鹏、陈俊伟，上家陈某1，以及3个假烟储存点。 10.被告人陈智鹏的供述与辩解及辨认笔录，证实2016年5月，他和老婆曾和平遇到老乡陈某1，得知陈某1在销售假烟，于是便向陈某1进货，销售假烟牟利。2018年11月，老乡陈俊伟也到福州和他们一起卖假烟。福州市仓山区是他和曾和平一起租的，用于租住和假烟储存。福州市仓山区融信白宫是陈艺娟租的，因为陈艺娟在2018年11月底回漳州，租期未到，他们便拿来用于存放假烟。福州市仓山区是陈俊伟租赁的。他们买来假烟后，与真烟进行插支后重新包装，再拿到酒吧、大排档、便利店等散货点进行销售。他负责找陈某1进货，购买真烟，找散货点。曾和平负责香烟插支包装，交易收款。2018年11月开始，陈俊伟开始跟着他们一起销售假烟。2019年1月初，他和陈俊伟开车到盖山镇××××附近取回玉溪（软）100条、芙蓉王（硬）50条、利群（新版）50条，将玉溪（软）100条放在融信白宫储存点，芙蓉王（硬）50条、利群（新版）50条放在橡树湾36栋1202储存点。2019年1月13日，他和陈俊伟又一起到福州市仓山区阳光新天地希尔顿花园酒店取假烟时被福州市城南烟草专卖局当场抓获。经照片确认，他分别辨认了被告人曾和平、陈俊伟，上家陈某1，以及3个假烟储存点。 11.被告人陈俊伟的供述与辩解及辨认笔录，2018年10月底，他在老家听说陈智鹏和曾和平在福州卖假烟挺挣钱的，于是便到福州找陈智鹏和曾和平，并于2018年11月在金山寻找店铺卖假烟。他从陈智鹏和曾和平处原价拿假烟。2019年1月初，他陪陈智鹏到盖山镇后坂村新天地家具城附近取了200条假烟，其中芙蓉王（硬）50条、利群（新版）50条放在他住的橡树湾。2019年1月13日，他和陈智鹏到阳光新天地希尔顿花园酒店附近取假烟时被福州市城南烟草专卖局当场查获，被扣押50条中华（硬）假烟。经照片确认，他分别辨认了被告人曾和平、陈俊伟，以及2个假烟储存点。 关于被告人曾和平、陈智鹏犯罪数额的认定问题。经查，被告人曾和平、陈智鹏共同销售烟草专卖品，被告人曾和平负责交易收款。二被告人的销售数额应综合曾和平手机提取假烟下家情况汇总、假烟下家的证人证言及专项审计报告来认定更为客观。其中证人郭某、陈某1、刘某2、彭某、林某2、蔡某、黄某、林某3、陈某4、徐某证言关于向曾和平微信购烟的金额与专项审计报告不一致，应以专项审计报告的金额予以认定。被告人曾和平的辩护人提出审计报告中曾和平每笔收款非“0”或者“5”金额不能排除系被告人合法往来款，该部分金额予以扣除的意见，被告人曾和平及其辩护人、被告人陈智鹏的辩护人提出指控的44万余元包含茶叶销售款十几万元的意见，均无证据支持，不予采纳。另外，由于被告人陈俊伟的香烟系被告人曾和平、陈智鹏提供，在三个储存点查获的香烟509.5条，价值151576.11元也应计入非法经营数额。因此，被告人曾和平、陈智鹏的犯罪数额为552150.11元（400574元＋151576.11元），属情节特别严重。 关于被告人陈俊伟犯罪数额的认定问题。经查，被告人陈俊伟除了单独销售烟草专卖品外，还帮助被告人曾和平、陈智鹏运输、储存假烟，销售数额应根据其手机提取假烟下家情况汇总、假烟下家的证人证言予以认定。另外，被告人陈俊伟、陈智鹏两次取的香烟，以及其租住处福州市仓山区被查获的香烟，应计入非法经营数额。因此，被告人陈俊伟的犯罪数额为77827元（9993元＋23000元＋22500元＋22334元），属情节严重。 关于被告人曾和平的辩护人提出储存点查获的香烟数量部分应属于犯罪未遂的辩护意见。本院认为,非法经营罪侵犯的客体是正常的市场经营秩序,该犯罪行为中的购买、运输、销售等任何一个环节均扰乱市场经营秩序,行为人实施非法经营活动中的任何一个环节,都侵犯了该罪的客体,构成犯罪既遂。被告人已实施非法经营香烟购买的行为,已构成犯罪既遂。因此，被告人曾和平的上述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人曾和平、陈智鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人陈俊伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或者伙同他人非法经营烟草专卖品，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，仅指控的非法经营数额有误，依法予以纠正。被告人曾和平、陈智鹏侦查阶段稳定供述，共同经营烟草专卖品，且分工较为明确，二人的行为对犯罪的顺利完成起到了共同的推动作用，不宜区分主从犯。被告人陈智鹏的辩护人提出从犯的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。被告人曾和平、陈智鹏、陈俊伟归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人曾和平、陈智鹏的辩护人提出被告人有坦白情节的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条之规定，判决如下： 一、被告人曾和平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2025年1月14日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人陈智鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2025年1月14日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人陈俊伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年3月14日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。） 四、涉案作案工具电熨斗一把、美工刀一把、夹子一把，以及暂扣的手机5部、香烟509.5条、现金31,620元，由扣押单位依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  刘文锋 人民陪审员  陈小兰 人民陪审员  林光辉 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  郑晓燕 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。