湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终3455号上诉人（原审原告）：董长林，男，1962年10月13日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：孙照龙，湖北经立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张湾区汉江路街道办事处东风社区居民委员会。住所地：湖北省十堰市张湾区汉江北路36号。法定代表人：叶琴，该居民委员会党委书记。委托诉讼代理人：袁梦莹，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅松，湖北金卫（十堰）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张吉学，男，1966年11月17日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：罗利，湖北嘉略律师事务所律师。上诉人董长林、张湾区汉江路街道办事处东风社区居民委员会（以下简称东风居委会）因与被上诉人张吉学提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303民初399号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董长林上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张吉学赔偿董长林316294.97元，东风居委会对该赔偿款承担连带赔偿责任；2.张吉学、东风居委会承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定董长林支付医疗费金额错误，董长林自行支付的医疗费总额实为74677.79元。其中，在十堰市太和医院预交费39000元，因结算需要董长林家属将预交费单据交由张吉学办理出院结算，故董长林没有该部分费用的发票，但该部分费用包含在张吉学提交的住院费发票中，应全部予以确认。董长林自行购买药品6523.50元均有发票证实，欠付十堰市××西医结合医院29154.29元，有十堰市××西医结合医院的证明可以证实。2.一审判决分别认定张吉学与东风居委会垫付的金额错误。张吉学与东风居委会共同垫付的费用，仅有东风居委会的当庭陈述，不足以证明张吉学和东风居委会垫付的具体金额，应有相应的支付凭证予以证实。二、一审判决责任分配不当，张吉学、东风居委会应对董长林的损失承担全部责任。张吉学组织实施的维修工程属于高空作业，且是在破旧的屋顶作业，张吉学、东风居委会应知道该工程危险性较大，应依法严格管理，并提供充足的防护设施，但东风居委会口头告知后，既未再进行安全管理，也没有提供任何安全防护措施。很显然，张吉学、东风居委会对于本起事故的发生缺乏事前预防措施和事中安全监管，导致董长林发生风险时，损失不能得到有效的降低。董长林虽然存在一定的过错，但其过错并不必然导致其遭受重大损失，如果张吉学、东风居委会依法设置了安全防护设施，是可以防止董长林损失扩大的，甚至董长林的损失完全可以避免。故，一审认定董长林承担30%责任明显过重，应予调整。东风居委会辩称，1.关于医疗费，东风居委会已经提交了221584.19元医疗费凭证的原件，因为该费用是东风居委会交纳，原件当然由东风居委会保管，东风居委会收到董长林、张吉学垫付医疗费部分，都给他们出具了收条，因此，一审认定医疗费总额257261.98元正确。2.关于董长林过错的问题，根据张吉学一审中提交的《事情经过》，董长林是张吉学临时雇佣的，来干活的时候就说要挑选好的石棉瓦拿回去自己用，在实际操作中也是为了取得完整的石棉瓦才上房顶的，其是为了个人利益受伤，与提供劳务没有因果关系，因此，涉案事故的发生主要责任在于董长林个人。请求驳回董长林上诉请求。东风居委会上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东风居委会不承担赔偿责任；2.上诉费由张吉学承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和法律关系错误，适用法律错误。1.东风居委会办公室旁三间平房房瓦老化，存在安全隐患。2018年5月7日，东风居委会时任负责人马家华委托常在东风居委会接活儿的梁文永购买彩钢瓦、瓷砖及其他维修材料，并打电话给长期在东风居委会承接项目的张吉学，把更换房瓦及墙面贴砖的事宜交给其承接。至于张吉学怎么找到董长林，如何约定劳务报酬等，东风居委会并不知晓。东风居委会不参与维修的过程，只是待承接事项完成后直接验收，若验收合格，走付款流程即可。2.三间平房更换房屋、瓷砖的维修项目不需要承接项目人员具备建筑资质，因此，东风居委会与张吉学不是建筑施工合同关系，而是承揽合同关系。住房和城乡建设部的《建筑业企业资质管理规定》第一条规定：为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，促进建筑业的健康发展，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国行政许可法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。从上述法条可得出，项目是否需要资质，要看该项目是否属于《中华人民共和国建筑法》调整的范围。《中华人民共和国建筑法》规定临时性房屋、自建两层以下房屋建筑的建设活动不属于其调整的范围，何况本案是仅仅为一层的临时平房更换房顶及外墙贴砖的事项，更不应受《中华人民共和国建筑法》调整，也不需要具备相应的建筑资质。东风居委会将平房的换房瓦和贴瓷砖事宜交给张吉学，张吉学完成事项后，将整个成果交给东风居委会，双方应当是承揽合同关系。3.本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定属于适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定。因此，东风居委会不应当承担损害赔偿责任。二、董长林承担的过错责任比例过低，其应当承担本次事故的主要责任。虽然张吉学在一审中缺席，但东风居委会提交了一份张吉学在事故后所写的《事情经过》，清楚陈述董长林是想“上去挑一些好的石棉瓦拿回去用”，才选择上屋顶去的（拆破旧石棉瓦的方式很多，可拿长杆站在房屋门口安全位置将旧瓦片戳碎，并不一定要上房顶）。可见，董长林上房拆瓦的目的是想回收旧瓦片，董长林对事故存在重大过错，应承担事故的主要责任。三、一审判决各项费用过高。一审判决的误工费、护理费、营养费均按照《司法鉴定意见书》，不符合法律相关规定。住院伙食补助费、精神损害抚慰金计算标准过高。二审中，东风居委会撤回对“营养费、住院伙食补助费过高”的上诉请求。董长林辩称，一审判决除董长林支付医药费数额认定错误及责任比例划分不当外，其他事实认定正确，张吉学及东风居委会应对董长林的损失承担全部损失。张吉学针对董长林和东风居委会的上诉辩称，一、一审判决认定张吉学和董长林之间系临时雇佣关系错误，张吉学不应对董长林的损害承担赔偿责任。1.董长林向一审法院提交的第一份和第二份证据的证明目的均为“证明董长林在为东风居委会提供劳务过程中受到伤害”，一审法官在庭审中问董长林张吉学和东风居委会之间的关系时，董长林回答“他们是简单的雇佣关系”，结合以上两点，董长林认为其雇主是东风居委会，而不是张吉学。2.根据东风居委会向一审法院提交的《事情经过》来看，事发当天，张吉学等人在干活的过程中，董长林自己跑过来想要从准备拆卸的屋顶材料中挑选一些好的石棉瓦拿回去自己用，根本不足以证明董长林是给张吉学干活，继而推定张吉学与董长林之间系临时雇佣关系。3.到目前为止，没有证据证明董长林受雇于谁，也没有证据证明董长林到屋顶拆瓦是为了完成雇佣活动，更没有证据证明董长林提供劳务是否约定了报酬，故不足以证明董长林的雇主是张吉学。二、张吉学与东风居委会之间是雇佣关系，一审判决认定东风居委会将房屋修缮工程发包给张吉学错误。1.东风居委会提交的《关于维修社区房屋的请示》只能证明其有三间房屋要维修，不能证明其要将房屋发包给张吉学维修。2.东风居委会提交的《事情经过》只能证明董长林想要房顶上的石棉瓦而上房顶，后来摔伤，不足以证明董长林是给张吉学干活，恰恰证明董长林是到东风居委会的三间房屋维修点干活。3.东风居委会提交的一组证据只能证明2014年张吉学曾在东风居委会承揽业务，与本案没有关联性。4.东风居委会是一个组织机构，并非私营个体，其既没有提交与张吉学签订的书面承揽合同，也没有领导班子的开会记录记载要将维修发包给张吉学。5.一审庭审中，一审法官问有无证据证明张吉学和东风居委会是承揽关系，东风居委会的代理人明确说没有。董长林向一审法院起诉请求：判令张吉学、东风居委会赔偿其医疗费74677.50元（其中自己买药6523.50元）、住院伙食补助费3750元、残疾赔偿金216845.20元、误工费50199元、护理费23476元、交通费1440元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费5013元，合计390400.70元，由张吉学、东风居委会承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月8日，董长林受雇于张吉学参与东风居委会的房屋维修工程。董长林在工作时不慎从房梁上摔到地面上，造成颅脑、腰椎等多处受伤，被送往十堰市××西医结合医院住院3天，后转到十堰市太和医院住院72天，花医疗费257261.98元（29154.29元+6523.50元+221584.19元）。其中张吉学垫付31100元，东风居委会垫付159484.19元。2018年9月20日，董长林脑外伤后精神障碍，伤情经东风汽车公司茅箭医院法医精神病司法鉴定所鉴定为八级伤残，鉴定费3013元。同年10月31日，董长林的伤情经湖北医药学院司法鉴定所鉴定为一个九级伤残，两个十级伤残；误工时间12个月；护理时间8个月；鉴定费2000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，有过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，董长林给张吉学干活，张吉学与董长林之间形成了临时雇佣关系，因此，张吉学应当承担赔偿责任。东风居委会作为房屋改造、维修的发包方，将工程发包给无资质的个人张吉学，对该人身损害应当承担连带赔偿责任。董长林作为工人提供劳务，注意自身安全是其基本义务，其在工作中受伤，具有一定的过错，应承担30%的过错责任。张吉学、东风居委会雇佣董长林从事劳务作业，管理疏忽大意，导致董长林遭受人身损害，应当承担70%的赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。董长林请求赔偿误工费50199元过高，予以部分支持。综上，董长林因本次受伤而导致的损失可认定为：医疗费257261.98元、住院伙食补助费3750元（50元/天×75天）、护理费23476元（35214元/年÷12个月/年×8个月）、误工费35214元、残疾赔偿金216845.20元（31889元/年×20年×34%）、鉴定费5013元、精神损害抚慰金12000元、交通费750元，合计554310.18元。该损失由董长林自负30%即166293.18元，张吉学、东风居委会负担70%即388017元。张吉学、东风居委会已垫付的费用190584.19元（31100元+159484.19元）应当扣减。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、张吉学于判决生效之日起二十日内赔偿董长林197432.81元，东风居委会对该赔偿款承担连带赔偿责任；二、驳回董长林的其他诉讼请求。案件受理费6036元，减半收取3018元，由张吉学负担2000元，董长林负担1018元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定董长林伤后花费医疗费共257261.98元，张吉学垫付31100元，东风居委会垫付159484.19元，董长林自己垫付66677.79元。因董长林对一审认定的各方垫付款项有异议，本院要求东风居委会提交其垫付医疗费明细，东风居委会核对其垫付医疗费的票据后，向本院提交一份《说明》，认可其垫付医疗费金额为151484.19元。董长林对此无异议。张吉学虽对此提出异议，认为一审判决认定其垫付的31100元中有23000元系东风居委会原书记马家华向其借款，另8000元系工人报酬，但未提供相应证据，故本院对其辩解理由不予采纳。综上，本院确认董长林伤后花费医疗费共257261.98元，其中，张吉学垫付31100元，东风居委会垫付151484.19元，董长林自己垫付74677.79元。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩理由，双方当事人均同意将本案争议焦点归纳为：1.东风居委会是否应对董长林的损失承担赔偿责任，若应承担责任，是何种责任；2.一审判决对当事人的责任比例划分是否适当；3.一审判决确认的医疗费、精神损害抚慰金、误工期限、护理期限是否正确。本院认为，一、关于东风居委会是否应对董长林的损失承担赔偿责任，若应承担责任，是何种责任的问题。东风居委会上诉主张一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定判决其承担连带赔偿责任错误，其与张吉学之间系承揽合同关系，张吉学承接的是临时平房更换房顶及外墙贴砖事项，不需要具备建筑资质，故其不应对董长林的损害后果承担赔偿责任。因东风居委会将房顶更换和外墙贴砖等事项交付张吉学承接，张吉学自己找人施工，施工完成后向东风居委会交付工作成果，东风居委会验收合格后向张吉学支付报酬，双方之间符合承揽合同关系法律特征，故构成承揽合同关系。一审法院认定张吉学与董长林之间系临时雇佣关系，张吉学、董长林对此均未提出上诉，视为认可一审判决对法律关系的认定。张吉学作为雇主，未给在高处作业的施工人员提供安全帽、安全绳等安全防护用具，导致董长林从房梁上摔下，颅脑、腰椎等多处受伤，遗留残疾。由此可见，张吉学并不具备承接此类工程的安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，雇主张吉学应对雇员董长林的损害后果承担赔偿责任，发包人东风居委会应与张吉学承担连带赔偿责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决东风居委会承担连带赔偿责任正确，东风居委会的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决对当事人的责任比例划分是否适当的问题。董长林上诉主张张吉学、东风居委会对其损失承担全部赔偿责任，东风居委会上诉主张董长林自身存在重大过错，应自担主要责任。本院认为，董长林在上房顶拆瓦之前应当明知房顶老化情况，以及此次施工的目的就是为了维修、加固房顶，其应对自己的安全尽到谨慎的注意义务，防止和避免发生意外，但其显然未尽前述注意义务，导致从房梁上摔下受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，结合董长林的过错程度，一审法院酌情确定雇主张吉学承担70%的赔偿责任，雇员董长林自担30%的责任，符合本案实际情况，本院予以确认。故，董长林和东风居委会关于一审判决对责任比例划分不公的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。三、关于一审判决确认的医疗费、精神损害抚慰金、误工期限、护理期限是否正确的问题。1.关于医疗费金额的问题。董长林上诉主张其垫付金额为74677.79元（包含欠付中西医结合医院29154.29元），一审判决认定其垫付金额和东风居委会垫付金额错误。经审理查明，本院已确认董长林伤后花费医疗费共257261.98元，其中，张吉学垫付31100元，东风居委会垫付151484.19元，董长林自己垫付74677.79元（包含欠付中西医结合医院29154.29元）。故，董长林的上诉请求成立，本院予以支持。2.关于精神损害抚慰金的问题。东风居委会上诉主张一审判决认定精神损害抚慰金12000元过高。本院认为，董长林因本次事故受伤严重，遗留一个九级、两个十级伤残，同时，其脑外伤后精神障碍、轻度智能减退，构成八级伤残，给其自己及家人均造成巨大痛苦，一审法院综合考虑其损害程度、双方在本次事故中的过错程度以及本地区经济发展水平等因素，酌情确定支持精神损害抚慰金12000元并无不当，本院予以确认。故，对东风居委会的该项上诉请求，本院不予支持。3.关于误工期限和护理期限的问题。东风居委会上诉主张一审判决认定董长林的误工费和护理费期限过长，误工费和护理费均应计算105天（住院75天+出院休息1个月）。本院认为，一审诉讼过程中，董长林向一审法院申请对其伤残程度、误工损失日、护理时间、后续医疗费进行鉴定，一审法院依法委托湖北医药学院法医司法鉴定所进行鉴定，该所作出鄂湖医药法鉴[2018]临鉴字第102号司法鉴定意见书，评定董长林本次损伤误工损失12个月、护理时间8个月。庭审中，东风居委会对该鉴定意见进行质证后，发表质证意见“对真实性无异议”，故一审法院根据该鉴定意见确定董长林误工时间12个月、护理时间8个月并无不当。东风居委会在未提交足以反驳证据的情况下，对该鉴定意见予以否认，并要求重新认定董长林的误工期限和护理期限，本院不予支持。另，东风居委会的全称为“张湾区汉江路街道办事处东风社区居民委员会”，一审法院将其名称列为“十堰市张湾区汉江路街道办事处东风社区居民委员会”错误，本院予以纠正。综上所述，董长林因本次事故遭受的经济损失共计554310.18元，张吉学、东风居委会应赔偿388017元，因张吉学已垫付31100元，东风居委会已垫付151484.19元，扣减已垫付费用后，张吉学、东风居委会还应赔偿董长林205432.81元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算东风居委会已垫付费用错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303民初399号民事判决；二、张吉学于本判决生效之日起十日内赔偿董长林205432.81元，张湾区汉江路街道办事处东风社区居民委员会对该赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回董长林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6036元，减半收取3018元，由张吉学、张湾区汉江路街道办事处东风社区居民委员会共同负担2000元，张吉学负担1018元。二审案件受理费12072元，由董长林负担5000元，张吉学、张湾区汉江路街道办事处东风社区居民委员会共同负担7072元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年一月六日法官助理柏媛媛书记员唐浩