贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔南民商初字第136号 原告（反诉被告）：彭彬彬，女，汉族，1962年8月29日生，户籍地海南省海口市，现住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：梁军，贵州贵龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾启华，贵州宏贯律师事务所律师。 被告（反诉原告）：贵州福海房地产开发有限责任公司。 法定代表人：程三，该公司经理。 委托诉讼代理人：柏帅，贵州存正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹华飞，贵州福海房地产开发有限责任公司员工。 原告（反诉被告）彭彬彬（以下简称原告彭彬彬）与被告（反诉原告）贵州福海房地产开发有限责任公司（以下简称被告福海公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2015年8月3日作出（2015）黔南民商初字第2号民事判决，福海公司不服，向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院于2016年2月19日作出（2015）黔高法民终字第161号民事裁定书，以原判认定的基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年8月11日立案受理后，在审理过程中，原告彭彬彬于2018年7月5日增加诉讼请求。被告福海公司公司于2018年7月20日提起反诉。本院受理反诉后，决定与本诉合并审理。本院依法组成合议庭于2016年12月1日、2018年7月5日、2018年7月25日、2018年8月13日四次公开开庭对本案进行了审理，原告彭彬彬委托诉讼代理人梁军、曾启华，被告福海公司委托诉讼代理人柏帅、尹华飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭彬彬向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告应得利益2424.8万元；2、被告支付原告代付合同以外款项144万元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：由于被告开发的贵州省都匀市“海新花园”项目资金欠缺，经与原告多次协商，2010年1月13日，原告与被告签订《联合开发协议》，约定原、被告双方联合开发“海新花园”3号楼，其中协议第一条约定，原告与被告在售房收入扣除税收及3%的运行费用后，所有收益原告按65%、被告按35%进行分配，项目单独做税务清算；第二条约定，原告应准备1500万元启动该项目。《联合开发协议》签订后，原告按合同约定对3号楼依法进行管理，由于项目前期非常乱，原告克服重重困难，解决了大量前期遗留问题，开展涉及“城南新家园”（即原“海新花园”）3号楼的解封和启动恢复施工及销售工作。在此过程中，原告共计投入建设资金1550万元，代被告支付144多万元合同以外的费用。2010年7月31日，福海公司单方撕毁合同，在《黔南日报》登载“遗失启事”，将原告合法持有的福海公司印鉴公告挂失。单方违约并阻止《联合开发协议》的正常履行，使原告至今无法为购房户办理房屋买卖的登记手续。经原告多途径要求被告履行协议未果后，2014年3月，原告委托中天银会计师事务所对2010年1月13日至2013年12月31日双方合作期间“城南新家园”（即原“海新花园”）的投资和收益情况进行审计，经《专项审计报告》审计，原告应得而未得收益为2424.8万元。据此，协议订立后，原告按照协议履行了约定，使3号楼建设完成且进行了大部分商品房的销售，被告单方破坏协议，严重损害原告合法权益，故提起诉请。另外，增加诉请请求部分为：请求被告福海公司承担违约金430489.11元。其理由为以鉴定结论的结算款8609782.17元为基数，根据双方签订的《联合开发协议》约定按5%的违约金计算。 原告彭彬彬为支持自己的本诉主张，向本院提供如下本诉证据： 1、《联合开发协议》、营业执照、身份证。拟证明该联合开发的行为是双方真实意愿的表达。被告质证认为，对证据的真实性无异议，但主张原告彭彬彬与被告福海公司在《联合开发协议》中约定扣除税收及3%的运行费用后，所得收益按原告彭彬彬65%，被告福海公司35%的比例进行分配，项目单独做税务清算。按照上述约定，被告福海公司开发完海新花园3号楼并在扣除3%运行费用和国家税务机关对海新花园3号楼进行税务清算后才能进行收益分配，由于彭彬彬违法占有被告福海公司财务账簿，造成国家税务机关至今无法对海新花园3号楼进行税务清算，致使海新花园3号楼收益状况至今无法确定。 2、《施工合同》、《施工合同及补充协议》、《民事调解书》。拟证明原告与原施工单位确定了具体的施工内容，启动了停工多年的3号楼；与建设银行达成和解，使已经进入拍卖程序的3号楼能够销售。被告质证认为，第一，被告福海公司开发的3号楼不存在停工的事实，原告彭彬彬当时作为公司的法定代表人进行开发是其应负的责任；第二，被告福海公司的3号楼不存在被拍卖的事实，而且没有证据证实3号楼被拍卖。对原告提供的与建设银行的调解协议，是其作为公司法定代表人应该履行的责任，与3号楼是否被拍卖没有关系。 3、投资款收据、代付1、2号楼费用明细、短信付款通知、3号楼前期销售明细、围堵施工现场和售楼部人员名单。拟证明原告投入了大量的建设资金，为正常履行合同解决施工现场和售楼部被围堵的状况，支付144万元合同外费用。如1、2号楼违约金；逾期未缴税款；购房人要求退房款；6号楼工程款等。被告故意隐瞒在合同签订前，就已经收取3号楼售房款343.9万元，并拒绝将该款归还公司账户。被告质证认为，原告提供的这些财务证据，因为被告没有持有3号楼财务账簿，对其真实性无法评价，对该证据不认可。对于建设银行打款的凭证，银行是否打款进入公司账户被告根本不知道，因为被告未持有3号楼的财务账簿，对该证据也不予认可。对于所谓堵工的情况所提供的这一类证据，被告则认为没有证明效力，而且与本案无关系。 4、《营业执照》、《公章遗失公告》。拟证明被告单方面恶意撕毁合同，在《联合开发协议》的履行过程中，被告违约并阻止原告正常履行协议。被告质证认为，这些事是事实。但按照联合开发协议的约定，第一，原告成立项目部并在项目部开展工作，但其应在福海公司成立的下属项目部工作；第二，被告福海公司废止公章与《联合开发协议》无关，没有构成违约；第三，被告更换法定代表人也与《联合开发协议》无关，故不构成违约。 5、《任命书》、《严正声明》、《告示》。拟证明《联合开发协议》仍在正常履行时，被告私自任命公司管理人员，违背协议由原告负责经营管理的约定，在黔南日报登载虚假公告，阻止原告的正常销售工作。被告质证认为，被告任命的是公司的高管，不是原告项目部的高管。其余质证意见与第四组证据质证意见相同。 6、经过公证书证实送达的关于履行“联合开发协议”的函、公告、通知及手机短信息。拟证明原告多次要求被告依法履行《联合开发协议》，原告为避免被告的违法行为给购房人和原告造成损失所做的努力。同时，短信内容可以证明原告一直在与被告协商处理，但一直没有处理下来，该组证据也是对被告方提出诉讼时效超期的问题进行反驳。被告质证认为，对于短信内容必须有相关的依据支撑，要有电信部门出具的依据来证实，现在没有看到短信，无法发表意见。针对公证书，只能证明原告已经发出了相关函件，但不代表被告已经收到，实际上被告也没有收到，原告没有提供证据证明被告收到其所发函件。因此该通知和公告，与本案没有太大关系。 7、《审计报告》。拟证明1、3号楼的收入共计109877499.07元；2、3号楼的成本共计47616324.97元；3、3号楼计提税款11811831.15元；4、原告应得收益24248012.95元。被告质证认为，第一，认为这个审计报告非常虚假，因为任何审计报告都要建立在账目、账册的基础上；第二，税务机关没有规定必须对任何房开项目都要进行清算，该审计报告是不真实的。 被告福海公司辩称：1、原告自认其在2010年7月31日就明确知道被告福海公司拒绝履行《联合开发协议》，但原告在超过四年以后才向人民法院起诉，其诉请已过诉讼时效，应当予以驳回；2、原告的诉讼请求得到支持的证据必须是被告福海公司开发的“海新花园”3号楼的财务账簿，按照会计法的规定，该财务账簿应由被告福海公司持有，由于原告彭彬彬非法持有该财务账簿至今，致使税务机关至今无法对“海新花园”3号楼进行税务清算；致使被告至今无法对原告是否按照《联合开发协议》的约定投入1550万元进行核实；致使被告至今无法核实原告是否为被告代付合同以外款项144万元；致使被告无法计算得出该3号楼收益为50449342.95元，致使被告无法计算得出原告开发该3号楼应得利益为2424.8万元的证据，因此请求人民法院驳回原告的诉讼请求。并反诉请求：1、请求确认《联合开发协议》无效；2、返还侵占款项29377446元；3、赔偿反诉人相应经济损失17090873元；支付违约金2950000元；4、诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2010年1月13日，福海公司与彭彬彬签订《联合开发协议》，约定彭彬彬出资1500万元及4400万元启动项目和作为建安费，双方根据售房收益分成，福海公司35%，彭彬彬65%，彭彬彬对项目进行经营管理。在2010年2月至7月彭彬彬担任福海公司法定代表人期间和被撤销法定代表人期间，在无股东决议及无合法用途的情况下违规转款、收款共计29377446元，存在抽逃投资、侵占公司财产、欺诈公司获利的行为。其中，1000万元资金涉诉，赔偿给第三人违约金从2011年5月20日起暂计至2018年5月20日共计1680万元，案件受理费208260元，诉讼保全费5000元，执行费77613元，共计17090873元。按合同约定违约金条款以5900万元为基数，以5%支付违约金计算为295万元，根据合同法第五十二条的规定以合法形式掩盖非法目的，合同应认定为无效。 被告福海公司为支持自己的抗辩主张，向本院提供如下本诉证据：1、都匀市人民法院（2015）都执字第893-2号执行裁定书。2、匀房权证都匀字第××号，房屋所有权证复印件。证明关于鉴定中三号楼的评估价格远远高于申请执行3号楼的价格，证明鉴定估值远大于实际价值，所以鉴定是错误的。鉴定过程和结果和现实结果差距较大，我方不认可鉴定数据。原告质证意见：因为没有证据原件，我们对真实性不予认可，需要对方提交原件；3、建设工程竣工验收消防备案受理凭证。4、竣工验收报告。证明彭彬彬没有履行联合开发协议，协议约定2010年6月30日前使三号楼竣工交房，彭彬彬违约。原告质证意见：证据是复印件，真实性我们不予认可，协议约定的验收日期和竣工日期是有时间差的，达不到对方的证明目的。 原告彭彬彬对被告福海公司的反诉答辩如下：1、首先，反诉原告认为无效的理由是不成立的，反诉被告认为，协议不但形式合法，其目的也没有违反法律行政法规的强制性规定。其次，联合开发协议没有规避法律的故意。第三，联合开发协议，从形式到内容没有规避法律行政法规的强制性规定而采用合法形式对非法目的的掩盖，所以反诉原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据；2、关于返还侵占款，均在审计报告里和资金流向里面披露了，反诉被告没有侵占。所以要求返还侵占款项也是没有事实依据和法律依据的；3、因为我方收到的诉状，诉请不具体不明确，不符合民事诉讼法的规定，因此，要求法院驳回反诉原告的全部诉讼请求。 被告福海公司为支付自己的反诉主张，向本院提供如下证据：1、联合开发协议。证明彭彬彬虽然签署了该协议但是其之后的行为与该协议的初衷相悖。原告质证意见：对联合开发协议的证据三性均无异议，但是不认可证明目的，相反，反诉被告按照协议的约定投入了资金，履行了协议约定的相关义务。 2、2010年3月31日农行5268账户流水单。证明10万元去向不明，涉嫌侵占。原告质证意见：这个流水的真实性没有异议，但是对10万元的去向在审计报告里均有披露，不认可反诉原告的证明目的。 3、2010年4月8日农行5268账户流水单。证明100万元去向不明，涉嫌侵占。原告质证意见：彭彬彬在接管账户期间的流水的真实性我们予以认可，但是这些流水在审计报告中均有体现，不认可反诉原告的证明目的。 4、2010年5月13日、21日农行5268账户流水单。证明有三笔分别为80万元、10万元、150万元资金去向不明，涉嫌侵占。原告质证意见：质证意见与证据3一致。 5、2010年5月18日（付款）函、2010年5月20日瑞祥建行5577账户明细、2010年5月20日收款收据。证明彭彬彬指示第三人（广厦公司）把本该福海收取的1000万元款项汇入瑞祥公司，至今未还，目的非法。原告质证意见：对该组证据意见和前面的一致，但是需要说明一下，这1000万元的去向在审计报告第八页，专门针对这笔款项进行了说明，不认可其证明目的。 6、2010年5月24日农行5268账户流水单、转账支票、进账单。证明彭彬彬在无股东决议，无合理事由，《联合开发协议》尚在履行阶段时，将150万元无故汇入其控制的瑞祥公司，涉嫌侵占。原告质证意见：质证意见和证据3一致，补充一点，彭彬彬不是福海公司的股东，不受股东会约束，彭彬彬只受联合开发协议的约束，根据协议第四条约定彭彬彬进行的权利使用。 7、2010年5月28日农行5268账户流水单。证明彭彬彬转出150万资金去向不明，涉嫌侵占。原告质证意见：真实性不持异议，但是不认可证明目的，150万资金已经在报告书里面体现了。 8、2010年6月7日农行5268账户流水单。证明彭彬彬在没有和福海公司对账的情况下，在无股东决议的授权下，私自结算收益分成，目的非法。原告质证意见：按照联合开发协议，不需要召开股东会议，不存在私自结算的问题。 9、2010年6月25日“证明”、2010年6月25日福海公司建行2734账户电汇凭证会出资金、2010年6月25日记账回执。证明彭彬彬通过第三方于25日非法转款1508522元，资金异常，涉嫌犯罪。原告质证意见：我们没有控制过2734的这个账户，证据三性我们不予认可。我们只控制过5268这个账户。 10、2010年6月30日建行账户2734出款给瑞祥公司进账单。证明135万元资金用途不明，去向属彭彬彬实际控制的公司，涉嫌侵占。原告质证意见：和证据9质证意见一致。 11、2010年7月5日福海公司转账支票。证明彭彬彬以借款名义转走福海公司资金80万元、90万元。至今该款项未还。目的非法。原告质证意见：对真实性不持异议，但是这个账目也是在审计报告里有披露，不认可证明目的。 12、购房收据。证明彭彬彬私自收取购房者大额现金2323018元，至今未入账。购房者与彭关于支付方式在其他诉讼中陈述不一致，目的非法。原告质证意见：这个账也在审计报告中有披露，不认可其证明目的。真实性合法性没有异议。 13、购房明细、福海公司资金建行2734账户明细。证明首付款实际存入额为5186832元，至今未入账金额为2452392元，涉嫌侵占。原告质证意见：购房明细，不是彭彬彬制作的，只是福海公司单方制作的，但是购房款在审计报告中也有记载，其证明目的不予认可，真实性看不出来是否是彭彬彬制作，因为没有她的签字，但是确实有收入房款是事实，但是已经入账了。 14、彭彬彬询问笔录、兰强售房情况、2010年9月6日收据。证明彭彬彬私自收取兰强18套房屋，其中有九套涉诉。18套房屋共计收款4193514元。涉嫌侵占、欺诈。原告质证意见：首先这个笔录因为是复印件，无法确认真实性，我们认为这与本案无关。 15、福海公司建行2734账号流水2010年6月2日至7月23日、福海公司农行5268账号流水2010年1月4日至7月8日。证明福海公司在2010年1月至2010年7月的资金出入状况。彭彬彬非法收取福海公司应收款项且未汇入福海公司账户，涉嫌侵占。原告质证意见：这个确实是在我们担任法人期间，但是没有原件的话，真实性无法证实，也不认可其证明目的。 16、瑞祥公司建行5577账号2010年1月1日至2010年7月31日银行流水。证明在此期间彭彬彬指示福海公司汇入瑞祥建行账户的款项，涉嫌侵占。原告质证意见：没有原件，我们不认可真实性以及证明目的。 17、广厦执行福海公司保证金裁定书。证明因彭彬彬私吞公款对福海造成的损失利息1680万元（从2011年5月20日起暂计至2018年5月20日）及执行费用290873元。共计17090873元。原告质证意见：该证据与本案没有关联性，达不到反诉原告的证明目的。真实性没有异议。 原告彭彬彬在反诉中未向本院提供证据。 综合双方当事人的举证质证意见，对本诉证据，本院认为被告对原告所举的第1、2、3、4、5、6组证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信作为本案的定案依据。因被告对原告自行委托审计机构作出的《审计报告》不予认可，本案在审理期间，经双方同意后，本院对双方联合开发的房地产项目进行投资和收益的鉴定，经本院委托具有鉴定资质的鉴定机构即贵州中恒信司法鉴定所对双方争议的事项进行鉴定，该鉴定所于2018年6月19日向本院出具贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》，被告方需向原告方支付结算款8609782.17元。原告对鉴定意见书无异议，被告质证意见为：鉴定报告不合理也不合法，对鉴定意见的取材均不予认可。 对被告提供的本诉证据，本院认为被告的证据1、2、3、4没有原件，且原告对证据的复印件不予认可其真实性，本院对被告提供的本诉证据不予采信。 对被告提供的反诉证据，因原告认可证据1、2、3、4、5、6、7、8、11、12、17的真实性、合法性，本院对上述证据的真实性、合法性予以采信。被告提供的反诉证据9、10、13、14、15、16，因被告没有证据证明2734号账户由原告实际控制及没有原件核实，原告不予认可其真实性、合法性，本院对此亦无法确认该六份证据与本案有关联，故本院对被告提供的反诉证据9、10、13、14、15、16不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年1月13日，原告彭彬彬与被告福海公司签订《联合开发协议》，约定就被告位于贵州省××市“××花园”××楼，由原、被告双方联合开发。协议主要约定：一、被告前期开发的3号楼已修至结构封顶，根据被告与施工单位订立的施工合同及未包含的附属工程，原告同意出资建安费用约4400万元与被告合作，原告与被告在售房收入扣除税收及3%的运行费用后，所有收益原告按65%、被告按35%进行分配，项目单独做税务清算；二、原告应准备1500万元启动该项目，其中300万－500万用于请求银行解封3号楼，500万作为首付施工队工程款后复工；三、协议生效后，原告即对3号楼的经营进行管理，被告即以项目部名称给原告开立独立银行账户，移交相关财务印鉴，便于原告工作；四、协议签订后，甲方以项目部的名称给乙方开立独立的账户，账户开立三天后，乙方资金必须到位，否则本协议自动解除并承担相应的责任；五、任何一方违约，均应承担违约责任，按协议标的物的5%向对方支付违约金，造成损失的还应承担，违约一方还应赔偿对方经济损失等。 《联合开发协议》签订后，原告对3号楼进行管理，开展涉及“城南新家园”（即原“海新花园”）3号楼的解封和启动恢复施工及销售工作，并于2010年4月20日将被告福海公司法定代表人变更为原告彭彬彬，原告彭彬彬并按协议投入部分资金进行经营管理。 2010年7月27日，被告福海公司将法定代表人变更为程三，2010年7月31日、2010年8月5日，被告福海公司在《黔南日报》登载“遗失启事”，将原告持有的福海公司行政专用章、合同专用章、财务专用章及“彭彬彬”等印鉴公告挂失。双方亦因房屋销售、法定代表人变更等发生争议。 经双方协商未果后，原告遂委托中天银会计师事务所对2010年1月13日至2013年12月31日双方合作期间，原告对“城南新家园”（即原“海新花园”）的投资进行专项审计，并对预计收益进行测算，经审计，中天银会计师事务所于2014年4月21日作出中天银黔会专审字（2014）第012号《专项审计报告》，内载：1、2010年1月13日至2013年12月31日，彭彬彬累计支付福海公司投资款13116591.00元；2、自2010年1月13日起，彭彬彬累计收回款项13080653.00元；3、彭彬彬对3号楼的预测收益，项目收入预估收入109877499.07元，根据联合开发协议，在彭彬彬支付建安费用约44000000.00元、扣除3%运行费及预提相关税费后，项目收益共计50449342.95元，按照协议，彭彬彬应得65%的税后收益26233658.33元，扣除彭彬彬已得收益分成款1985645.38元，被告福海公司还应支付原告应得而未得的收益24248012.95元。因原告向被告福海公司主张按照《联合开发协议》分成未果后，原告遂向本院提起诉讼。 本案审理过程中，被告福海公司不认可原告彭彬彬单方委托中天银会计师事务所的《审计报告》，在本院于2016年12月1日第一次庭审中，双方当事人均同意本院委托中介机构对原告彭彬彬按《联合开发协议》进行投资及收益进行鉴定，本院对外委托办公室于2018年1月18日作出（2018）黔南法委鉴字第2号委托鉴定函，依法委托贵州中恒信会计师事务有限公司对原告彭彬彬的投资及收益进行鉴定，贵州中恒信会计师事务有限公司依据原告彭彬彬提供的福海公司3号楼开发期间的会计凭证及账册进行投资及收益的鉴定，本院组织双方对会计凭证及账册进行质证后，由原告将鉴定材料交由鉴定机构。贵州中恒信会计师事务有限公司于2018年6月19日出具贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》，该意见书载明：原告方投入资金15971443.56元，被告方投入资金25515614.51元；资金结算情况，如果按合作协议计算，被告方需向原告方支付结算款8609782.17元（原告协议可分配收入60724553.66元-原告欠付建安费33988231.52元-代扣原告个税2796397.87元-原告已收房款7743670.89元-原告收到的其他资金产净额7394467.56元-2010年2月29日被告移交资金余额192003.65元。 2017年10月25日，原告彭彬彬申请对被告福海公司的财产进行诉讼保全，本院作出（2016）黔27民初136号民事裁定对被告福海公司的财产采取保全措施。 另查明：2010年1月13日，彭彬彬与福海公司法定代表人程三签订《合作协议书》，主要约定双方就海新花园项目除1、2、3号楼之外未开发的部分进行合作开发，彭彬彬出资2500万元购买程三所持的福海公司51%股权，程三收到购买股份款后办理工商变更登记。至2010年2月10日止，程三共收到彭彬彬购买股份款550万元，双方于2010年4月12日又签订《补充协议》，约定因未支付完毕合同款项，股份未进行转让。因工作需要，由彭彬彬出任福海公司法定代表人。后因双方在协议履行过程中发生争议，彭彬彬诉至贵阳市云岩区人民法院，该院于2012年10月15日作出（2012）云民一初字第138号民事判决，解除双方订立的合作协议书及补充协议，程三一次性支付彭彬彬350万元。程三不服，上诉到贵阳市中级人民法院，该院经审理后，于2013年5月15日作出驳回上诉，维持原判的（2013）筑民终字第980号民事判决。 综合双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1、双方签订的《联合开发协议》是否合法有效；2、贵州中恒信会计师事务有限公司作出的贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》是否能作为本案的定案依据；3、双方在履行合作协议过程中，是否存在违约及是否应当承担违约责任。 本院认为：关于双方签订的《联合开发协议》是否合法有效的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款“合作开发房地产合同的一方当事人具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，本案被告福海公司系具备房地产开发资质的企业，其与原告彭彬彬经协商一致后，签订《联合开发协议》，协议是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性定，应认定合法有效，协议对双方具有法律约束力。被告福海公司反诉主张《联合开发协议》系以合法形式掩盖非法目的，合同应认定为无效的理由，没有事实和法律依据，本院对此不予采信。 关于贵州中恒信会计师事务有限公司作出的贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》是否能作为本案的定案依据的问题。本案双方当事人在履行协议过程中发生纠纷，被告在未与原告协商一致的情况下，拒绝继续履行合作协议，原告为此多次通过书面形式通知被告按合作协议履行各自的义务，但被告对此未予答复，导致原告的权益未得到及时保障，且在本案诉讼过程中，被告亦未对原告的诉请进行及时回应，其抗辩理由均是认为原告违法持有公司账簿、存在欺诈被告等行为，而对双方合作期间是否产生收益、实际应分配多少利润等具体问题进行回避。鉴于被告不认可原告单方委托中天银会计师事务所出具的《专项审计报告》的结论，为此，本院在第一次庭审时，征求双方当事人关于鉴定的相关事宜，原告代理人及被告的原委托代理人均明确表示同意本院委托有鉴定资质的中介机构对原告的投资和收益进行鉴定，经本院依法委托贵州中恒信会计师事务有限公司进行鉴定，该公司依据原告提交的经营期间的账簿，并经本院组织质证后，经该公司鉴定后作出《司法鉴定意见书》，该意见书载明被告需向原告支付结算款8609782.17元。故本院认为《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，可以作为本案的定案依据。因此，本案原告诉请被告支付收益款应按意见书载明的金额予以确定即8609782.17元，超出意见书认定的金额部分，本院不予支持。本案中，被告认为鉴定意见书所依据账务凭证不合法，其鉴定的材料亦不合法，不予认可鉴定意见书，但其又未提供相关的证据予以推翻原告持有会计账簿的真实性，亦未提交相关的证据证实自己的主张，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应对此承担举证不能的责任，其不认可鉴定意见书的理由不成立，本院对此不予采纳。 关于双方在履行合作协议过程中，是否存在违约及是否应当承担违约责任的问题。首先，本案中，双方当事人在履行协议过程中，被告福海公司在未与原告彭彬彬协商一致的情况下，将福海公司法定代表人又变更为原来的法定代表人程三，并在《黔南日报》登载“遗失启事”，将原告彭彬彬持有的福海公司行政专用章、合同专用章、财务专用章及“彭彬彬”等印鉴公告挂失，并将房屋销售和管理移交第三方实施等行为，拒绝履行《联合开发协议》，此后原告彭彬彬通过发函要求被告继续履行协议未果，导致双方履行协议陷入僵局。由于协议履行僵局后原告离场，在3号楼的后期施工及销售中均由被告福海公司实施，除部分商业用房外，已完成了绝大部分商品房的销售工作，原告彭彬彬据此认为被告的行为属单方解除合同的行为，被告对此未提异议，并以此作为诉讼时效抗辩的理由，因此对该合同已解除的事实，由于双方当事人均予以认可，本院予以确认。在此过程中，被告福海公司的行为已属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告福海公司应当对此承担相应的违约责任。但鉴于原告彭彬彬在离开福海公司后，以被告福海公司未进行结算为由，未将其经营管理期间的财务账簿等相关财务资料移交被告福海公司，导致福海公司在经营过程中建立财务时出现部分缺失，一定程度上影响了福海公司的正常经营，其行为亦属违约；其次，从本案查明的事实来看，双方合作协议约定，原告彭彬彬应投资的金额为4400万元，协议签订后，原告彭彬彬通过各种投资方式共计投资1500余万元，与双方约定的投资额存在一定的差距，其行为亦存在一定的违约情形，故原告在增加诉讼请求时要求被告承担协议约定的5％违约金的理由不充分，本院对此主张不予支持；第三，本院前述中确认《联合开发协议》合法有效，鉴定机构亦是依据开发协议有效的前提下进行鉴定，在鉴定期间，被告亦未向鉴定机构提交其他鉴定材料，而在本案反诉中，被告提交的证据，大多数系认为是原告私自转款的行为，侵占了福海公司的相关权益，因本案双方当事人签订的开发协议合法有效，故不存在无效合同应当由相对方相互返还的法律后果，原告在协议约定的框架下经营管理过程中，基于开发协议的约定收取各种款项并无不当，如被告认为贵州中恒信司法鉴定所（2018）鉴字第09号《司法鉴定意见书》未载明的款项系涉嫌职务侵占，被告可通过其他途径进行解决。故被告反诉请求原告退还侵占款及承担违约金的理由，没有事实和法律依据，本院对其反诉请求不予支持。 关于原告主张其代被告支付“海新花园”1、2号楼违约金、税款及滞纳金等合同以外的费用144多万元，并主张被告返还该款项，本院认为其该项主张属另一法律关系，在双方的开发协议中未对此进行约定，原告可另案主张权利，故本院对此不予审理。 另外，本案双方纠纷发生后，未对合作协议进行清算，原告亦通过多种方式向被告主张权利，因清算未果，原告才委托相关机构作出《专项审计报告》，虽然被告未认可该报告，但至本案诉讼时，双方均未进行结算，因此对被告关于本案已过诉讼时效的辩解理由，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条的规定，判决如下： 被告（反诉原告）贵州福海房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）彭彬彬结算款八百六十万零九千七百八十二元一角七分（8609782.17元）； 驳回原告（反诉被告）彭彬彬的其他诉讼请求。 驳回被告（反诉原告）贵州福海房地产开发有限责任公司的反诉请求； 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费172393元，诉讼保全费5000元，合计177393元，由原告（反诉被告）彭彬彬负担124175元，被告（反诉原告）贵州福海房地产开发有限责任公司负担53218元。反诉案件受理费90573元，由被告（反诉原告）贵州福海房屋开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  李家荣 审判员  莫玉魁 审判员  王 锦 二〇一八年八月二十七日 书记员  杨 墨