内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院民事判决书（2019）内0421民初8452号原告：内蒙古博大科技有限责任公司，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇同心家园北侧商厅，统一社会信用代码：91150421MA0NHRDE1G。法定代表人：庄某，系该公司经理。委托代理人：张某1，男，1981年6月11日出生，满族。委托代理人：刘某1，内蒙古广诚律师事务所律师。被告：赤峰正翔建筑工程有限公司，住所地赤峰市松山区桥西大街西段63号，统一社会信用代码：911504042399160375。法定代表人：王某，系该公司经理。委托代理人：庞某，男，1963年2月11日出生，现住宁城县。委托代理人：杨某，内蒙古大宁律师事务所律师。被告：阿鲁科尔沁旗天山第二小学，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇西市街北段。法定代表人：张某2，系该校校长。委托代理人：刘某2，男，1980年2月11日出生，汉族。第三人：吴某，男，1968年12月13日出生，汉族，公民身份号码×××。原告内蒙古博大科技有限责任公司（以下简称博大公司）与被告赤峰正翔建筑工程有限公司（以下简称正翔公司）、被告阿鲁科尔沁旗天山第二小学（以下简称第二小学）、第三人吴某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告博大公司委托代理人张某1、刘某1，被告正翔公司委托代理人庞某、杨某，被告第二小学委托代理人刘某2，第三人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博大公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付工程欠款549202元，并自2018年4月9日起按月利率20‰支付违约金至工程欠款全部付清时止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：阿鲁科尔沁旗天山第二小学作为建设单位将学校的监控系统工程、校园广播系统工程等工程发包给被告赤峰正翔建筑工程有限公司进行建设。被告与原告达成协议由其负责对上述工程的建设，承包方式为包工包料。在2018年4月9日原被告双方签订了“天山第二小学监控、校园广播系统工程合同书”，合同约定由乙方（即原告）负责天山第二小学监控、校园广播系统工程等的建设，工程造价为587202元，并约定了工程款的付款方式，被告合计应支付工程款587202元，同时合同约定了双方的权利、义务等，并约定了违约责任。原告方已按照合同约定及行业标准履行了合同义务，现工程已完工经被告验收合格并交付天山第二小学使用，但被告至今仅向原告支付了38000元，剩余549202元工程款经原告多次索要至今未付，被告已违反了合同所约定的工程款给付方式，应承担违约责任向原告支付违约金，故原告现诉至法院。2020年1月2日原告变更诉讼请求，有线电视部分、扩音系统工程价款为84321元（该部分未施工），在施工监控系统时把小电视更换为拼接屏，增加施工费37200元。合同之外又增加网络系统工程，工程价款为108405元，故变更后的标的金额为759871元【1、工程款为581126元（合同价款587202元-84321元+增项37200元+增项108405元-保证金29340元-已付38000元）；2、违约金140745元（按照月利率2%分段主张）】。2020年1月3日原告撤回对阿鲁科尔沁旗天山第二小学新楼增加的网络工程项目工程价款的请求。赤峰正翔建筑工程有限公司辩称，原告主张数额有误，2018年4月3日双方签订了《天山第二小学监控、校园广播系统工程合同书》，工程造价为587202元。工程内容包括监控系统工程、校园广播系统工程、一键报警系统工程，但该工程在实际施工过程中发生了变更，增加了弱电箱、柜变更，增加施工费32000元，同时取消了有线电视部分12970元、报告厅扩音系统部分71261元。另弱电施工布线部分是答辩人原来就已经完成的，而非原告布线，该部分费用为67000元。答辩人方的吴某曾给付原告38000元，亦应予以扣除。故尾欠原告的实际工程价款应为429971元（587202元+32000元-12970元-71261元-67300元-38000元）；原告主张的违约金不成立，违约金是指解除合同互付，并非欠款违约金，故答辩人不予承担。涉案工程系政府项目，《政府投资条例》第二十二条第二款规定：政府投资项目不得由施工单位垫资建设，故尾欠原告的实际工程款应待工程款拨付给答辩人后再支付给原告；根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，答辩人已经告知过原告工程款未拨付，如果追究违约责任也应由天山第二小学承担，而不应由答辩人承担。原告变更的诉讼请求计算的数额错误，合同总造价为587202元，但经过减掉的工程价款为84321元，同时原告自认已经拨款38000元，所以被告尾欠原告工程款429971元；违约金计算按月利率2%计算无事实及法律依据，合同中约定2%系解除合同惩罚性条款，合同一、二条没有及时竣工按工程总价0.1%支付违约金，不及时付款按工程总价款0.1%支付违约金，合同签订时间为2018年4月9日，竣工日期2018年5月10日，工期为一个月，原告实际交工时间为2019年7月11日，交工时间已超过一年零两个月，延迟交工的违约金应该从原告起诉的数额中给予扣除；如果存在逾期付款情况也是因为第二小学拨款不及时造成的，因为第二小学是公立学校，建设项目资金来源于阿旗政府，政府拨款不及时导致工程款不能及时发放，如果有违约金也应该由第二小学来承担。2018年12月26日拨款200万元不是对弱电项目的拨款，是对整个建设工程的拨款，至今二小还欠我公司工程款，故原告计算违约金的起止时间不正确。84321元是转换的办公桌椅，增加的拼接屏我公司不知道，原告主张的增项37200元及108405元不存在。阿鲁科尔沁旗天山第二小学辩称，涉案工程款系财政拨付，工程价款系完工后三年内付清，该工程应在2018年9月15日完工交付，截止现在工程也未经验收，但现在已经投入使用。原告主张的工程价款我校已经拨付给正翔公司，至于正翔公司为什么没给付原告我校不清楚，所以原告起诉我校承担给付义务不能成立。我校确实未给正翔公司拨款，工程总价款为1300多万元，已拨付960万元，按照施工合同分三年付清，根据地方财政情况给付，工期为120天。2016年6月15日开工，2016年9月15日完工，我校认为涉案工程款已经拨付了，但该工程至今未验收交工。第三人吴某述称，对原告起诉的事实无异议，合同是我代表正翔公司与原告签订的，变更的工程项目是以二校的意向进行的，且原告也已经实际进行了施工，变更及增加工程项目的工程款应进行决算，但应由政府进行评审。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提举的证据2，即天山第二小学网络预算的证明效力不予确认，理由是被告正翔公司有异议，系原告单方制作，且原告未提举其他证据予以佐证；2、对原告提举的证据4，即天山第二小学监控系统、广播系统、一键报警系统预算清单的证明效力予以确认，理由是符合证据的真实性、合法性、关联性特征；3、对原告提举的证据5，即天山实验小学出具证明的证明效力予以确认，理由是被告正翔公司对该证据的真实性无异议；4、对原告提举的证据6，即2019年12月23日天山第二小学出具证明的真实性予以确认，但对其证明在合同外增加网络工程项目价款108405元的证明效力不予确认，理由是该部分工程项目不在合同约定施工范围内，且原告博大公司与被告正翔公司未就该部分工程及工程价款达成书面或口头协议；5、对原告提举的证据7、9，即天山第二小学出具两份证明的证明效力予以确认，理由是符合证据的真实性、合法性、关联性特征，能够证明本案事实。根据当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定事实如下：2018年4月9，原告博大公司与被告正翔公司签订《天山第二小学监控、校园广播系统工程合同书》，正翔公司将天山第二小学监控、校园广播系统工程承包给原告博大公司施工，工程项目包括监控系统、校园广播系统、一键报警系统工程，工程总价款为587202元。合同第七条：工程付款约定“1.签订合同后，甲方向乙方一次性支付工程款20%即117440.40元；2.天山实验小学或天山第二小学任何一方向甲方拨付工程款时，甲方即向乙方一次性支付45%工程款即264240.90元。”合同第九条：违约责任约定“2.甲方因违反本合同相关条款或不按时付款，逾期一天按工程总造价的0.1%向乙方支付违约金；2.如甲方未及时支付工程款，拖延三日以上，乙方有权停工，所造成的工期延误或其它后果，均由甲方承担。”在施工过程中，经原告博大与被告正翔公司、天山第二小学协商，将合同中约定的小电视更换为拼接屏，为此增加工程款37200元。另因有线电视部分（工程造价12970元）、报告厅扩音系统（工程造价71261元）不实用，经三方协商将上述工程造价款为教师置换办公桌椅。案涉工程于2019年7月11日经建设单位验收合格，并交付使用。另查明，在施工过程中，被告正翔公司通过第三人吴某给付原告博大公司工程款38000元。综上，被告正翔公司共欠原告工程款472721元，此款被告正翔公司至今未付。被告天山第二小学尚欠被告正翔公司工程款3130000元。本院认为，原告博大公司与被告正翔公司于2018年4月9日签订的《天山第二小学监控、校园广播系统工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，内容合法，对双方当事人均具有法律约束力，双方应该按照合同的约定履行各自的义务。被告正翔公司欠原告工程款事实清楚，有双方签订的合同书、二被告及第三人的陈述在卷佐证，足以认定。故原告要求被告正翔公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告撤回对阿鲁科尔沁旗天山第二小学新楼增加的网络工程项目工程价款的请求，系依法行使自己诉权的行为，于法不悖，本院予以准许，本案判项不再涉及。原告主张逾期付款违约金，被告正翔公司有逾期付款的事实存在，但被告正翔公司以原告没能按期竣工也应支付约定违约金进行抗辩，原告有逾期竣工的事实存在，故在实际竣工验收日（2019年7月11日）前双方违约互抵，但2019年7月11日竣工验收后，被告未依约给付工程款应支付违约金。本案中，博大公司并未举证证明其实际损失的计算方法及数额，也未提供其主张违约金20‰标准的相应事实根据，故其主张按照月息20‰标准来确定违约金依据不足。被告正翔公司未能依约支付给博大公司造成的实际损失，在博大公司未能举证证明的情况下，按照工程款被占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失，更符合案情实际。被告天山第二小学作为涉案工程的发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。第三人吴某是被告正翔公司的签约代理人，其代理行为的法律后果应由被告正翔公司承担，故原告请求第三人吴某承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、被告赤峰正翔建筑工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告内蒙古博大科技有限责任公司工程款472721.00元（合同约定工程总价款587202元-未施工部分工程款84321元+增项工程款37200元-保证金29360元-已经给付工程款38000元）并支付违约金（违约金起止日期自2019年7月11日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告阿鲁科尔沁旗天山第二小学在欠付313万元工程款范围内对原告内蒙古博大科技有限责任公司承担连带偿还责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4646元，由原告内蒙古博大科技有限责任公司负担646元，被告赤峰正翔建筑工程有限公司负担4000元。如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 鲍光玮 二○二○年一月二十日书记员 高 馨