杭州市萧山区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0109行初230号 原告何雅利，女，1971年5月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处，住所地杭州市萧山区南阳街道南虹路528号。 法定代表人顾华铭，主任。 出庭负责人沈雅红，副主任。 委托代理人张坚，街道办事处工作人员。 委托代理人黄敏，浙江王建军律师事务所律师。 原告何雅利不服被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处（以下简称南阳街道办事处）房屋拆除及行政赔偿一案，原告于2018年10月15日向本院提起行政诉讼，本院在原告补正后于2018年12月3日立案受理后，于2018年12月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月19日、2020年1月21日两次公开开庭审理了本案。原告何雅利，被告南阳街道办事处行政负责人沈雅红（副主任）及委托代理人张坚、黄敏到庭参加诉讼。审理期间，经双方当事人申请，本院组织双方当事人进行为期两个月的调解，调解过程中，根据双方委托，对案涉新建造房屋的建筑面积委托鉴定机构进行测绘，鉴定机构杭州市房地产测绘公司于2020年1月8日向本院提供鉴定报告。调解期满，双方当事人未达成协议。本案现已审理终结。 原告何雅利诉称：原告系坐落于杭州市××区××街道××东××号房屋的合法所有权人。被告南阳街道办事处系萧山区南阳街道小城镇环境综合整治工程项目的建设主体。被告因案涉整治工程于2018年9月在未告知原告的情况下，擅自对原告房屋进行拆除，因此给原告造成巨大损失。为此，原告诉讼请求为：1.确认被告对原告坐落于杭州市××区××街道××东××号房屋实施的拆除行为违法；2.判令被告对原告被拆房屋恢复原状；3.若无法恢复原状的，由被告按同地段同类型房屋补足原告现有房产证登记面积与房屋经依法测绘面积之间的差额面积（包括隔楼面积）；4.本案诉讼费用由被告承担。 原告何雅利向本院提交了以下证据： 1.房屋所有权证书（杭房权证萧移字第××号），证明原告系坐落于杭州市××区××街道××东××号房屋的所有权人。 2.房屋被拆前照片1张（2017年3月或4月拍摄）；3.房屋门牌号××年拍摄）；证据2、3证明原告房屋被拆前的状况。 4.房屋被拆后照片1张（2018年9月拍摄），证明因被告对原告房屋进行擅自拆除而造成原告损失的事实。 5.《关于南阳街道小城镇环境综合整治工程项目建议书的批复》，证明被告系萧山区南阳街道小城镇环境综合整治工程项目的建设主体。 6.杭州市国土资源局萧山分局不动产登记服务中心出具的《证明》，证明案涉房屋所在土地的性质为国有土地。 7.杭州市房地产测绘公司《司法鉴定检验报告书》及鉴定费发票，证明被告在南阳街道××东××号原址上新建的房屋建筑面积是42.60平方米，原告为此支付鉴定费5117元。 被告南阳街道办事处辩称：答辩人因小城镇环境综合整治工程需要，对宝丰东弄进行整体改造。本次改造项目为答辩人组织实施，系原址原建，统一建设，无需原告就房屋改造重建行为支付任何款项。答辩人在房屋改造前，委托社区人员通知原告父亲何伯荣（何伯荣系社区登记的案涉房屋产权人）。2018年7月11日，杭州长征规划勘测有限公司对案涉房屋进行了丈量测绘，原告家属冯芳（系何伯荣的儿媳）在场配合各项工作。房屋拆除及重建期间，原告未就房屋拆除事宜提出过任何异议。一、答辩人系对建筑物改造重建，并非违法拆除行为。根据《关于南阳街道小城镇环境综合整治工程项目建议书的批复》（萧发改投资[2018]456号）文件，答辩人根据社区登记名册通知原告家属后，对原有木结构旧房进行拆除后统一新建房屋，既改善了原告的居住条件，也提升了宝丰东弄的整体环境。二、被告的拆除行为并未给原告造成损失。原告旧房在被拆除前为木结构建筑，整体破旧且有安全隐患，拆除重建之后的房屋为砖混结构，外立面仿古风格，价值远高于被拆旧房。虽然案涉房屋因现行建筑技术要求，无法按照原来与隔壁三层楼共用墙壁的方式重建，因此答辩人为原告房屋在尽可能贴近原墙壁的位置重新建造，已保证新建房屋的质量安全。原告就有原告旧房在拆除前经过测绘显示建筑面积为41.26平方米，新建建筑物面积为43.17平方米，建筑层高整体上调，最高处超过7米，可搭建阁楼。因此原告在本次房屋重建项目中并未遭受损失。综上，请求依法裁定驳回原告的起诉。 被告南阳街道办事处向本院提交了以下证据、依据： 1.杭州市萧山区发展和改革局《关于南阳街道小城镇环境综合整治工程项目建议书的批复》（萧发改投资[2018]456号），证明被告系根据小城镇改造项目对案涉房屋实施重建。 2.案涉房屋拆除前照片2张；3.重建后的新房外观照片3张；证据2、3证明被告拆除行为没有给原告造成损失，原告原有房屋是木结构，且有安全隐患，新建后为砖混结构。 4.案涉房屋拆除前测绘图；5.宗地草图；证据4、5证明案涉房屋位置及拆除前实际面积。 6.新建房屋测绘图，证明重建后房屋的面积为43.17平方米。 7.杭州长征规划勘测有限公司营业执照及其资质证明，测绘人员王平、方乐华、洪盟建的测绘资格证书，证明测绘公司及人员的资质。 8.案涉房屋原所有权人何伯荣办理房屋产权登记时的申请材料，证明何伯荣申请时填写的案涉房屋面积是37.4平方米，且接受申请材料的工作人员就是原告何雅利，此后核发的房屋所有权证登记的建筑面积却是45.67平方米，案涉房屋实际建筑面积与登记面积不一致，应以被告拆除前的实际测绘面积为准。 法庭审查时，原告对被告证据发表以下质证意见：对证据1的证明对象有异议，认为不能证明被告拆除案涉房屋的合法性。对证据2、3没有异议。对证据4-6的证据三性有异议，认为被告对案涉房屋和新建房屋的测绘是单方进行的，原告不予认可。证据7，对三性没有异议，但认为不能证明被告测绘行为的合法性。证据8，认为已经超过举证期限，不予认可。原告在庭审时确认，案涉房屋至迟在1951年即已经存在。 被告对原告证据发表以下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但认为登记的建筑面积不准确，该房屋建造面积应当是被告实际测绘的结果即41.26平方米。对原告其他证据没有异议。被告在庭审时确认，案涉房屋拆除之后，在原址上已经新建造了房屋，该房屋可以立即交付给原告使用，同时也承认，该房屋现阶段还不能办理房屋所有权转移登记手续。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告证据1来源、形式合法，关于建筑面积问题，被告虽然对登记的45.67平方米有异议，但不能提供有效证据予以支持，对其异议不予采信，对该证据予以采信。被告证据4-7系被告单方委托测绘机构进行的测绘，未取得原告同意，事后的测绘结果原告亦不予认可，本院对该组证据不予采信。被告证据8系被告第一次开庭审理之后补充提供的证据，超过法定举证期限，且原告以此为由不予质证，对该证据本院不予采信。原、被告没有异议的其他证据，经审查，均具有真实性、合法性、与本案的关联性，予以采信。对双方当事人当庭确认的事实，本院予以采信。 经审理查明：原告何雅利是坐落于杭州市××区××街道××东××号房屋（即案涉房屋）的所有权人，该房屋的房屋所有权证号为杭房权证萧移字第××号，根据房屋所有权证记载，该房屋系住宅，共一层，建筑面积和套内建筑面积均为45.67平方米。房屋建造年代在1951年之前，所占土地性质为国有土地。被告南阳街道办事处在实施南阳街道小城镇环境综合整治工程项目过程中，在未取得原告同意的情况下，于2018年9月将案涉房屋予以拆除。此后，被告在包括案涉房屋原址在内的地块上新建了一排房屋，其中在案涉房屋原址位置的新房为一层平房，经鉴定机构测绘，该新建房屋建筑面积为42.60平方米。该房屋已经建成，但尚未取得房屋所有权证。原告不服被告实施的房屋拆除行为，遂诉至本院，要求确认拆除行为违法并要求赔偿。 另查明，为确定新建房屋的建筑面积，原告何雅利向鉴定机构杭州市房地产测绘公司支付了鉴定费5117元。 本院认为：案涉房屋是原告何雅利的合法财产，被告南阳街道办事处实施小城镇环节综合整治活动虽然具有公益性质，但涉及到需要拆除他人合法房屋时，应当取得房屋合法所有权人的同意。根据本案有效证据，不能证明被告的拆除行为取得了原告的事前同意或者事后追认，故其拆除行为构成违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，案涉房屋系原告何雅利的合法财产，因被告违法拆除行为受有损失，有权获得赔偿。关于赔偿的方式和数额问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被告称在案涉房屋原址上建有新房，但该房屋尚不能办理产权过户，据此，本院认为不宜通过恢复原状加面积补差方式而更宜通过支付赔偿金的方式对原告进行赔偿。本院结合原告陈述的案涉房屋建造年代（1951年之前）、房屋所有权证登记的建筑面积、房屋用途、拆除前的实际状况、所占土地性质、类似房屋市场价值及违法行为发生时间等相关因素，经综合考量，酌情认定原告因被告违法拆除行为造成的经济损失为420000元。同时，鉴定费5117元作为原告维护其合法权益的合理支出，亦应当由被告承担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处2018年9月拆除原告何雅利位于杭州市××区××街道××东××号房屋的行为违法； 二、被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处赔偿原告何雅利房屋损失420000元； 三、驳回原告何雅利的其他行政赔偿请求。 本案受理费50元，由被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处负担；鉴定费5117元，由杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处承担并支付给原告何雅利。 原告何雅利于本判决生效之日起十五日内向本院申请退还案件受理费；被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 苏 杰 人民陪审员 赵 晖 人民陪审员 连昊昱 二〇二〇年一月二十三日 书 记 员 冯 怡