天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民初1101号原告：完美（中国）有限公司，住所地广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。法定代表人：古润金，董事长。委托诉讼代理人：颜廷婷，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。被告：天津市顺康药业连锁有限公司，住所地天津市南开区黄河道永基花园永信03公寓13层D、E。法定代表人：常绍银，总经理。委托诉讼代理人：原伟丽，天津华琛律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文君，山东盛强律师事务所律师。被告：天津市顺康药业连锁有限公司第十店，住所地天津市西青区中北镇万卉路17号楼13号商铺。负责人：李永亮，经理。委托诉讼代理人：梁文君，山东盛强律师事务所律师。原告完美（中国）有限公司与被告天津市顺康药业连锁有限公司（以下简称顺康药业公司）、天津市顺康药业连锁有限公司第十店（顺康药业连锁第十店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告完美（中国）有限公司的委托诉讼代理人张华、被告顺康药业公司的委托诉讼代理人原伟丽、梁文君、被告顺康药业连锁第十店的委托诉讼代理人梁文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。完美（中国）有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止销售带有与“”商标相同或近似标识商品的商标侵权行为；2.判令二被告连带赔偿原告经济损失50000元；3.诉讼费、保全费、律师费以及其他维权费用共计10000元均由被告承担。事实和理由：原告是一家专业生产、加工和销售保健食品、化妆品、保洁用品等产品的知名企业。1999年11月14日，原告取得第1332692号“”商标，核定使用的商品是商品分类表中第3类清洁制剂、芳香剂（香精油）、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用）、护发素、洗面奶、浴液、牙膏等商品上。原告自取得第1332692号商标专用权，就通过积极宣传和加强产品质量管理，在全国多个大中城市报纸、杂志、电视等多种媒体上投放了大量的广告，使完美产品取得了较高知名度，赢得了广大消费者的认可与赞同。完美产品在国内屡获多项殊荣。原告发现被告一直销售与第1332692号商标相同或近似标示的芦荟胶产品。原告认为，其享有第1332692号注册商标专用权，未经原告同意任何人不得在相同或近似商品上使用与原告注册商标相同或近似的标识。被告未经原告同意，擅自销售带有与原告注册商标相同或近似标识的完美芦荟胶，被告的行为严重侵犯了原告的注册商标专用权。为维护原告的合法权益，提起本案诉讼，请求法院支持原告诉请。被告顺康药业公司、顺康药业连锁第十店辩称，请求依法驳回原告的全部诉讼请求，判令原告承担本案的诉讼费、律师费和其他维权费。事实和理由：第一，被告没有构成侵害原告商标权的事实，不应承担侵权赔偿责任。1.原告注册商标1332692号核定使用商品为第3类，被告所销售的标注芦荟图案的产品（即修正芦荟胶）属于消械类产品，属于商标核定使用商品第5类，二者在商标核定使用商品上大类不同。2.即使二者产品同属于核定使用商品第3类或第5类，但二者在核定使用商品中的小类也不同，无论原告的第3类还是第5类商标小项中都不包括0501药品、消毒剂。3.通过产品外观上对比，也不会造成外观混淆并误导消费者购买。二者大小尺寸规格含量不同，文字图案指引不同，涉案产品内外包装正面左上角都有醒目的修正商标，右上角都有外字标志，提醒使用者该产品属于外用消毒产品，而且正面中间位置有拜尔健海藻芦荟抑菌凝露的标识；内包装颜色不同，涉案产品为多白少绿，原告产品为全绿。故从产品内外包装外观上观察消费者不会产生视觉上的混淆。4.从内部成分上也不会误导消费者购买产品，涉案产品属于消毒抑菌类产品，成分有海藻、芦荟、黄柏、苦参、蛇床子、地肤子等，使用范围是对白色念珠菌、大肠杆菌等有抑菌作用。原告产品属于护肤类，成分是芦荟提取物，二者在用途上完全不同，消费者不会误买误用。5.两者销售的渠道也不同。涉案产品在药店按照药品标准销售，需要药品经营许可证，原告产品销售渠道没有限制。第二，被告查证原告注册的核定使用商品为第5类的商标第1338312号近三年没有使用过，原告也没有提供因被告商标侵权造成原告其他损失的证据，按照《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，被告也不应该承担赔偿责任。第三，被告销售的涉案产品有合法来源，并没有侵害原告商标权的故意，无需承担赔偿责任。按照《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。被告销售的产品是从是天津市顺宏盛堂大药房有限公司调货，系其于2019年5月13日从深圳市众心医药科技有限公司购买，有销售出货单为证。第四，被告销售的涉案产品数量极少，只有十盒，每盒进货价是13.8元，销售价格是29.8元，获利甚微。按照法律规定应该按照侵权获得利益赔偿，但是被告获利很少，所以原告诉请60000元的赔偿损失明显过高，请法院予以调整。另，涉案的完美芦荟胶就是完美生产的产品，不属于假冒。综上，二被告认为被告没有构成对原告商标权的侵权，故不应该承担赔偿损失的责任，也不应该承担本案的诉讼费、律师费和其他维权费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：1999年11月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人中山市完美日用品有限公司取得了第1332692号“”图形商标专用权，核定使用商品为第3类，包括清洁制剂、芳香剂、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用）、护发素、洗面奶、口香水、牙膏、洗牙用制剂、香（卫生香）、动物用化妆品、浴液、上光剂、染发剂、润肤膏、喷发胶、护发油，有效期自1999年11月14日至2009年11月13日止。2005年10月12日，该商标核准变更注册人为完美（中国）日用品有限公司，2011年8月2日，该商标再次核准变更注册人为本案原告。该商标经核准续展有效期至2029年11月13日。2019年5月23日，山东省济南市钢都公证处依申请来到天津市西青区中北镇万卉路溪秀苑小区沿街的顺康药业连锁第十店商铺，购买芦荟胶一支、修正芦荟胶一支并支付67.8元，公证处对所购物品进行拍照、封存，并就上述公证情况出具（2019）鲁济南钢都证民字第3807号公证书。经当庭拆开公证封存的被诉侵权产品，获得芦荟胶两支，其中涉案完美芦荟胶产品外包装上标注有“完美芦荟胶”、“完美（中国）有限公司控股完美（广东）日用品有限公司”、“地址：中山市，并标注有由六个芦荟叶片组成的图形标识，该标识与原告第1332692号图形商标视觉上基本无差别。涉案修正芦荟胶产品外包装上标注有“修正?芦荟胶”、“拜尔健?海藻芦荟抑菌凝露”、“西安拜尔嗨森生物制药有限公司”等字样，并标注有由六个芦荟叶片组成的图形标识。庭审中，原告指出被诉侵权产品与正品的区别之处在于：被诉侵权产品完美芦荟胶的商标较为粗糙、模糊，不如正品的商标清晰、明亮；防伪标识部分的文字及图案模糊、粗糙，“完美”及“Ｐ”标识均存在模糊重影现象，而且在防伪标识的下半部分，被控侵权产品的“Ｐ”标识较为模糊、粗糙，难以辨识，而正品的“Ｐ”标识较为清晰。涉案修正芦荟胶的商标与原告的涉案商标注册进行比对，可以很明显地看出被诉侵权产品使用了原告的涉案注册商标，该商品非原告生产，容易让消费者产生误认，构成对原告商标专用权的侵权。另查，被告顺康药业公司成立于2005年3月4日，住所地天津市南开区黄河道永基花园永信03公寓13层D、E。经营范围：中成药、中药饮片（配方、精品包装）、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗、血液制品）、烟零售；日用品、百货零售兼批发；食品销售；药品信息咨询、会议服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告顺康药业连锁第十店成立于2005年3月17日，营业场所位于天津市西青区中北镇万卉路17号楼13号商铺，类型为有限责任公司分公司。经营范围：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品零售、医疗器械零售（以医疗器械经营企业许可证的经营范围为准）、保健食品：（硬胶囊类、软胶囊类、颗粒剂类、片剂类、口服液类、袋泡茶类等）经营（以上许可经营项目的经营期限以许可证为准）、日用品、百货零售兼批发（涉及国家有专项经营的，按规定执行；涉及行业许可的，凭许可证或批准文件经营）。本案审理期间，原告提交书面申请撤回对涉案修正芦荟胶的相关诉讼请求。被告辩称其所销售的完美芦荟胶，存在合法来源并提供了销售出库单复印件。该出库单显示客户名称为天津市顺宏盛堂大药房有限公司，并加盖佛山市唐朝药业有限公司公章，被告表示天津市顺宏盛堂大药房有限公司为其关联公司。原告对上述证据不予认可。本院认为，本案审理期间，原告撤回对涉案修正芦荟胶的相关诉讼请求系原告自愿处分自己权利的行为，原告的该行为不违反法律法规的规定，本院依法准许。本案仅就涉案完美芦荟胶是否构成侵权进行相关认定。原告系第1332692号注册商标权利人，该商标处于有效期内。原告就该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，被诉侵权产品（即被诉完美芦荟胶）与涉案第1332692号注册商标核定使用的商品类别相同，商品外包装上使用的标识与原告第1332692号图形商标相同，原告明确表示被诉侵权产品并非原告或原告授权的主体制造，并指出了其与正品之间的差异，被告虽不认可其销售的被诉侵权商品系假冒商品，但未能提交相反证据，故可以认定被诉侵权产品为侵害原告注册商标专用权的商品。二被告虽辩称公证POS单小票记载的商户名称并非顺康药业连锁第十店，故与其无关，但（2019）鲁济南钢都证民字第3807号公证书记载的公证取证的地址与被告顺康药业连锁第十店的经营地址一致，且二被告对在顺康药业连锁第十店公证购买涉案产品的事实不持异议，亦未对公证书提供相反证据予以推翻，故应认定被告顺康药业连锁第十店销售了被诉侵权产品。根据上述法律规定，被告顺康药业连锁第十店销售侵权产品的行为侵犯了原告的注册商标专用权，故完美公司要求其停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求应予支持。被告顺康药业连锁第十店系被告顺康药业公司的分支机构，不具有法人资格，且各方当事人均没有举证证明被告顺康药业连锁第十店有一定的财产能够单独承担责任，被告顺康药业公司作为具有法人资格的总公司应承担相关的民事责任。原告主张二被告承担连带责任，于法无据，本院依法不予支持。二被告虽提出合法来源抗辩，但其提供的销售出库单显示的客户名称为天津市顺宏盛堂大药房有限公司，被告主张该公司与顺康药业连锁第十店为关联公司，但未能提供证据予以证实，且被告未能提供该出库单的原件，亦无其他可以证明合法来源的相关证据予以佐证。此外被告作为专业的销售商，亦未能提供证据证明其进货时履行了相应的审查注意义务，故被告提出的合法来源抗辩不能成立。关于赔偿数额的确定，因原告未能举证证明其因侵权所受损失和被告因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，本院考虑原告涉案商标商誉、侵权产品的类别及销售价格、被告经营情况、侵权情节，以及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，依法酌情确定本案的赔偿数额。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，被告天津市顺康药业连锁有限公司第十店立即停止销售侵害原告完美（中国）有限公司第1332692号注册商标专用权的商品；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市顺康药业连锁有限公司赔偿原告完美（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计15000元；三、驳回原告完美（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告完美（中国）有限公司负担500元，被告天津市顺康药业连锁有限公司负担800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  刘剑腾审 判 员  张庆枚人民陪审员  徐秀琴二〇二〇年一月十四日法官助理周航书记员朴志永附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……销售侵犯注册商标专用权的商品的；……2.《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。……3．《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……4．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。