西安市未央区人民法院民事判决书 (2019)陕0112民初7114号 原告(反诉被告)：陕西金展实业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5011。法定代表人：李昌菊，执行董事。委托诉讼代理人：李祎，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺凤麒，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告(反诉原告)：陕西华帝龙置业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区附近。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2964。法定代表人：朱振平，董事长。委托诉讼代理人：董伟，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李喆，陕西云德律师事务所实习律师。原告(反诉被告)陕西金展实业有限公司（以下简称金展公司）与被告（反诉原告）陕西华帝龙置业有限公司（以下简称华帝龙公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。原告（反诉被告）金展公司的委托诉讼代理人李祎、贺凤麟，被告（反诉原告）华帝龙公司的委托诉讼代理人董伟、李喆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金展公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向其支付工程款3221790元、违约金861828.83元，共计4083618.83元(违约金暂计算至2019年3月2日，自2019年3月3日起至实际清偿之日以3221790元为基数，按每日万分之五的标准计算)；2、判令被告返还其履约保证金5万元，并以5万元为标准按中国人民银行同期贷款利率支付其自2017年9月11日起至该款项付清之日的利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月22日，其与被告签订了一份《永恒大厦亮化与大屏工程合同》，约定：由其向被告提供永恒大厦亮化与大屏工程的设备及材料的采购、供应、运输、安装等服务；若被告未按约定履行义务的，应按每日应付款数额的万分之五支付其逾期付款违约金。同日，双方又签订了《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，约定被告以永恒大厦南楼1901、1905、1906号三套房屋折抵全部价款。其完成永恒大厦室外亮化工程并交付被告使用后，双方于2017年9月11日办理了工程验收竣工结算，确认最终决算价为3721790元，但被告并未支付价款，也未以自有房屋进行折抵。经其追索，2017年11月17日，被告再次与其签订了《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，约定被告以自有开发的永恒大厦项目2栋、9F、西半层共计446平方米房屋抵偿等额工程款，但被告始终未给其办理上述房屋权属变更手续，更于2019年1月30日向其寄送通知函，明确通知因不能办理网签手续，需将房屋收回，且未作出任何支付工程价款及违约金的表示。另外，其在工程中标后分两次向被告支付了5万元的投标保证金。2016年4月22日双方签订的《永恒大厦亮化与大屏工程合同》约定投标保证金转为履约保证金。2017年9月11日，工程竣工经双方验收已交付被告使用至今，但被告仍未返还履约保证金5万元。为维护其合法权益，故诉至法院，请求如前所述。被告华帝龙公司辩称，1、原告在起诉状中所诉事实与客观情况不符，其不存在任何违约行为，不应向原告支付违约金；其与原告签订了《永恒大厦亮化与大屏工程合同》，后双方又签订了《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，约定由其以价值374.64万元房屋抵偿原告的工程款3221790元，超出部分在交房后由原告进行补差，该协议书事实上就是双方对于工程款支付方式的变更约定。在协议书签订后，其已依约向原告交付了房屋。原告收房后将涉案房屋予以出租并获取了租金收益，但原告却一直未向其退还置换房屋的差价，该行为严重违约。经其多次催要差价款未果，为避免损失进一步扩大，其遂收回了置换房屋。后双方沟通协商，要求补清差价后便可正常办理过户，但原告予以拒绝。其已履行合同义务，但原告的违约行为致使合同出现履行障碍，故其不应承担违约责任；2、原告施工工程存在严重质量问题，不符合合同约定的质量标准；且原告拒绝履行修复义务，其有权拒绝支付工程款；根据双方合同约定，其将永恒大厦整栋大楼的亮化工程与节能屏工程总体发包给了原告，其中不仅包括了施工组织设计，还包括安装、调试、试运行等工作。但在原告提供的相关施工材料中，设计图纸无有资质设计单位的盖章，设计图纸来源不明，工程质量存在安全隐患等，造成工程质量不合格。其次，其验收节能屏时发现存在诸多问题，导致工程无法通过竣工验收，原告也未就质量问题进行补救及返修。2018年7月26日，节能屏顶部因未密封导致严重漏水，经多次沟通，原告未进行维修，故其有权拒绝支付工程款；3、原告要求支付履约保证金及利息无事实及法律依据。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其目的是担保承包人完全履行合同，主要是担保工期及质量符合合同约定，但由于涉案工程因原告的原因存在质量问题，目前不具备退还的条件。综上，请求对涉案工程质量委托鉴定，以维护其合法权益。反诉原告华帝龙公司向本院提出反诉请求：1、判令解除其与反诉被告签订的《永恒大厦亮化与大屏工程》；2、判令反诉被告向其支付逾期完工的违约金458262元(自2016年7月30日计算至2017年4月4日，共计249天，以合同总价款3680827元为基数，按每日万分之五计算)；3、判令反诉被告向其支付涉案工程室外大屏（节能屏）的修复费用5万元（具体数额以鉴定结论为准）；4、本案反诉费、鉴定费由反诉被告承担。事实和理由：2016年4月22日，其与反诉被告签订了《永恒大厦亮化与大屏工程》，约定由反诉被告承包永恒大厦室外亮化与大屏工程，工期90天，竣工日期为2016年7月30日；但根据反诉被告2017年5月4日与其的《工作联系单》，涉案工程实际竣工日期为2017年4月4日前后，已经逾期完工了249天。根据合同约定，其有权单方解除合同，并有权向反诉被告主张逾期完工的违约金。同时，根据合同约定，其将永恒大厦整栋大楼的亮化工程与节能屏工程总体发包给反诉被告，但反诉被告提交的施工资料中存在诸多问题，造成工程质量不合格，故根据法律规定提出反诉，请求如前所述。反诉被告金展公司辩称，1、其与反诉原告签订了《永恒大厦亮化与大屏工程》，其已依约履行完毕合同内容，且双方已于2017年9月11日办理完毕竣工结算手续，故反诉原告不享有合同约定解除权及法定解除权，无权单方要求解除合同；2、永恒大厦亮化与大屏工程已经竣工验收，不存在延期交工及任何质量问题，故反诉原告诉请无任何事实及法律依据；⑴反诉原告与其于2017年9月11日已完成竣工验收手续，双方对工程质量及工期均无异议，因此，反诉原告无权对质量问题提出异议，其次，反诉原告在其交付工程且使用近两年后，提出其延期交工及工程质量问题无事实及法律依据，其真正目的在于恶意拖欠工程款；⑵通过其向反诉原告寄送的《工作联系单》可知，其于2017年4月向反诉原告交付工程，反诉原告在接收使用达一年半后，于2018年8月才以节能屏出现严重漏水为由向其寄送了《工程通知单》，要求其承担维修义务。因反诉原告无户外广告审批手续，西安市城市管理局行政执法局于2017年3月1日出具了《责令停止行政违法行为通知书》，要求反诉原告停止违法行为，导致工程无法验收。反诉原告于2017年4月自行使用广告布对显示屏进行临时遮挡，固定广告布的挂钩因长时间受风力影响，打胶处出现裂缝，2018年8月下雨导致显示屏部分漏水；出现漏水问题后，其与反诉原告共同派员排查，发现第三方建设的幕墙结构未封闭及KTV空调水直接流入显示屏屏体内，导致显示屏漏水，该漏水原因与其无关；综上，其不存在延期交工，工程质量也不存在任何问题，无需承担工期延误违约金，也无需承担修复费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及相关证据，本院认定事实如下：2016年4月22日，原告(乙方)与被告（甲方）签订了一份《永恒大厦亮化与大屏工程》（以下简称合同），约定甲方委托乙方承担永恒大厦亮化与大屏工程，承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包环保、包税金及各项相关检测等政府要求的一切手续（大屏报验除外），包内外部关系的协调等；承包范围：永恒大厦室外亮化与大屏工程的设备及材料的采购、供应、运输、保管、安装、调试、试运行、验收、售后服务等，具体内容以甲方签认的设计施工图为准；本工程工期：暂定开工日期为2016年5月1日，竣工日期为2016年7月30日，具体开工日期以甲方出具开工令为准，工期共计90日历天，遇有不可抗力的情况，工期顺延；工程总价：合同为总价合同，包括二方面工作，室外亮化施工及室外大屏安装，其中室外大屏安装按最终普通屏及节能屏选择不同确定相应价款，各项目工程价款分别如下：A、室外亮化项目1295636元，室外大屏项目（普通屏）1985986元，室外大屏项目（节能屏）2385191元，以上所有报价均含设备及材料的采购、供应、运输、保管、施工、安装、调试、试运行、验收、售后服务等，工程承包范围内工作总价包死；合同无预付款，工程竣工经甲方验收合格并工程结算最终审核确定后，甲方付款至结算总价的95%（扣除抵房款，多退少补），余款（即结算总价的5%）由甲方暂留作为工程质保金，质保金不计息，招投标工作中投标保证金按招标文件要求转为履约保证金；工程质保期2年，质保金为结算总价5%，工程质保期届满，不存在质量问题或质量问题得到解决的，甲方在30日内退还质保金，质保期间，若乙方未能按合同约定履行质保条款而由甲方自行修理的费用从质保金中扣除，若质保金不足以支付甲方自行修理的费用时，由乙方承担。工程整体质保期2年，质保起始日自整体工程竣工验收合格且移交给甲方之日起算；甲方无故未按约定履行付款义务的，应按每天应付款额的万分之五向乙方支付逾期付款违约金。同日，原告（乙方）与被告（甲方）还签订了一份《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，约定：1、甲方以其自有开发的永恒大厦项目南楼19层1901、1905、1906共计446㎡（最终以房地局按实测面积为准），以单价￥7800元/㎡抵给乙方作为永恒大厦室外亮化工程款，抵房总造价为￥3478800元，亮化工程完成，竣工验收合格，工程结算总价（除5%质保金外）扣除抵房款，多退少补；2、本协议签订后，甲方与乙方签订符合国家房屋规范的合同，乙方交清房款后甲方向乙方开具房产价格总额的正规售房发票；3、在办理房产合同过程中产生的相关费用，根据国家要求，各自承担自身缴纳的费用；4、甲方与乙方签订商品房买卖合同后不得再擅自以出售或抵押等形式处置房产……。上述合同签订后，原告进行了施工。2017年3月1日，西安市城市管理综合行政执法局向被告发出《责令停止行政违法行为通知书》，通知被告因涉案显示屏无审批手续，责令被告于2017年3月3日之前停止违法行为。2017年9月11日，原、被告达成《永恒大厦亮化与大屏安装工程费用汇总表》，确定涉案工程总结算价款为3721790元。2017年11月17日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订了一份《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，约定：1、双方确认，永恒大厦亮化与大屏工程已于2017年9月11日办理完工程竣工结算，竣工结算价3721790元；甲方分别于2016年12月20日通过朱金瑞账户付给乙方人民币30万元整、于2017年1月13日通过华帝龙公司账户付给乙方人民币20万元整；截至本协议签订之日，剩余工程款为3221790元；2、双方同意，甲方以自有开发的永恒大厦项目2栋、9F、西半层共计446㎡（最终以房地局实测面积为准）抵偿等额工程款；抵债房屋单价为8400元/㎡，抵债房屋总价款为374.64万元；对于抵偿的工程款，乙方应当向甲方开具工程款发票以及收款收据；3、本补充协议签订之日起三日内，甲方应将前述房屋、入伙通知、购房发票及房屋钥匙移交给乙方，甲方应于2018年3月30日为乙方办理商品房买卖合同网签手续；4、双方同意，对于抵债房屋价款与工程款的差额，在办理完交房与合同网签手续后二日内办完多退少补结算手续；5、双方确认，在办理房产合同过程中产生的相关费用，根据国家要求，各自承担自身缴纳的费用，其中房屋维修基金、契税、交易费、印花税、工本费、测绘费等按照规定应由乙方承担……。2019年1月30日，被告向原告送达《通知函》，通知原告因其公司不能办理网签手续，将房屋收回，并将以工程款形式支付所有款项，由此造成的损失双方友好协商解决，如协商无法解决可诉讼至本院。2019年1月31日，原告向被告寄送《通知回函》，载明：其对被告于2019年1月30日作出的《通知函》已收悉，对于《通知函》中确认的被告欠付其“永恒大厦亮化与大屏”工程全部价款及双方于2017年11月7日签署《以房抵债》协议的事实无异议，但对被告提出因不能办理网签手续而不履行房屋抵债的要求持有异议，现明确提出如下意见：1、被告应另以与华帝金座B栋9F西半层446平方米（以实测面积为准）房屋相一致的其余楼层、朝向、面积的房屋进行折抵；2、如确无其余相类似的房屋可供折抵，则被告应当于收到本函件后的3个自然日内向其给付上述工程价款本金及违约金……。2019年4月18日，原告再次向被告发出《工作联系单回函》，载明：被告于2019年4月18日发出的《工作联系单》已收悉，针对该《工作联系单》所涉事项，其现函复如下：1、《工作联系单》中所涉永恒大厦室外显示屏项目属于双方于2016年4月22日签订的《永恒大厦亮化与大屏工程合同》中约定工程，合同签订后，其严格按照合同约定及国家质量标准按时完工，该工程经被告于2017年9月11日验收竣工后实际使用至今，期间未对质量问题提出任何异议；2、至该《工作联系单》收悉之日，被告始终未履行上述合同约定的付款义务，且无任何实质可行的履约措施，已造成其巨大经济损失，无论依据法律规定或合同性质，其均无需再承担该工程的维保义务，如需其单独提供维保服务，需双方另行签订合同或被告先行支付合同全部价款，否则其将继续通过有关途径进行追索；3、尽管其没有维修义务，但为了维护其始终秉持的诚信品质和良好市场形象，其可以指派相关技术人员辅导被告进行规范性操作，但不代表其对被告所称工程品质瑕疵的认可；至于被告在《工作联系单》中单方主张的事项是否真实，及产生的原因，必须在被告履行完付款责任的前提下另行核实。另查明，2015年9月14日、2015年11月6日，原告向被告支付了投标保证金2万元、3万元，共计5万元。案件审理中，原告申请对涉案室外大屏(节能屏)的质量是否符合国家质量合格评定标准、质量问题与原告施工之间是否存在因果关系、因质量问题而产生的维修费用等进行鉴定，2019年10月17日，陕西省西安市中级人民法院司法技术室以鉴定工作无法完成退回了委托。庭审中，被告对原告诉请的工程款3221790元无异议，被告承认涉案工程于2017年4月交付。由于双方各执己见，致调解未果。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告签订的《永恒大厦亮化与大屏工程》及两份《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行自己的义务。涉案工程于2017年4月交付，2017年9月11日，双方办理结算。庭审中，被告对原告诉请的工程款3221790元亦无异议，故本院对原告关于被告向其支付工程款3221790元的诉讼请求应予支持。原、被告双方约定以房抵债，2019年1月30日，被告向原告送达《通知函》，通知原告因其公司不能办理网签手续，将房屋收回，并将以工程款形式支付所有款项，由此造成的损失双方友好协商解决，如协商无法解决可诉讼至本院。2019年1月31日，原告向被告寄送《通知回函》，表示如确无其余相类似的房屋可供折抵，则被告应当于收到本函件后的3个自然日内向其给付上述工程价款本金及违约金。鉴于原、被告对支付工程款约定以房屋折抵，在履行过程中，如产生无法履行的情况，原、被告应友好协商解除《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，明确付款时间，鉴于双方未明确解除该协议，根据合同约定，参考原告损失情况及被告违约情况，本院酌情被告以3035700.5元(3221790元－186089.5元)为基数，按每日万分之五支付原告自2019年2月4日起至实际给付之日止的违约金；因原告起诉时质保金186089.5元尚未到期，故本院对原告关于质保金的违约金之诉讼请求不予支持。因双方并未约定履约保证金的返还时间，原告也未提交其催要该款项的充分证据，对原告诉请该款项的利息，本院酌情被告以5万元为基数支付原告自诉请之日2019年5月20日起至实际给付之日止的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案涉案工程未经竣工验收，被告擅自使用，且被告未提交原告施工工程存在质量问题的充分证据，故本院对被告关于解除《永恒大厦亮化与大屏工程》及向其支付涉案工程室外大屏（节能屏）的修复费用5万元的反诉请求不予支持。因原告提交了2017年3月1日西安市城市管理综合行政执法局向被告发出的《责令停止行政违法行为通知书》，可以证明涉案工程无审批手续，行政机关责令停工。且原、被告结算时亦未提及该问题，故本院对被告关于原告支付其逾期完工违约金的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西金展实业有限公司工程款3221790元；二、被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西金展实业有限公司违约金（以3035700.5元为基数，按每日万分之五自2019年2月4日起计算至实际给付之日止）；三、被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）陕西金展实业有限公司履约保证金5万元；四、被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西金展实业有限公司利息（以5万元为基数，自2019年5月20日起计算至实际给付之日止；2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告(反诉被告)陕西金展实业有限公司的其余诉讼请求；六、驳回被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39901元、保全费5000元，共计44901元(原告陕西金展实业有限公司已预交)，现由原告陕西金展实业有限公司负担3565元，被告陕西华帝龙置业有限公司负担41336元，被告陕西华帝龙置业有限公司负担部分于本判决生效后十日内支付原告陕西金展实业有限公司；反诉案件受理费4441元（被告陕西华帝龙置业有限公司已预交），现由被告陕西华帝龙置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长   汶 辉人民陪审员樊魁元人民陪审员强晓晨   二〇二〇年一月二日 书  记  员   金智华1