陕西省安康市汉滨区人民法院    民 事 判 决 书     （2019）汉滨民初字第3965号   原告白银力创劳务有限公司。   法定代表人：周丕忠，系公司董事长。   地址：甘肃省白银市白银区XX路XX号。   统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7746。   委托代理人谌辰华、陈妍，陕西腾浩律师事务所律师。   被告胡兆明，男，汉族，生于1971年6月15日，安康市汉滨区人，，农民，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人胡兴平，汉滨区148法律服务所法律工作者。   原告白银力创劳务有限公司与被告胡兆明劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告白银力创劳务有限公司委托代理人谌辰华、陈妍、被告胡兆明及其委托代理人胡兴平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告白银力创劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告不存在劳动关系；2.判決原告不承担支付汉劳人仲案字(2019)3号裁决书裁决的第二项由原告向被告支付停工留薪期待遇18859元;第三项一次性伤残补助金42432.75元;第四项一次性伤残就业补助金42432.75元;第五项一次性医疗补助金42432.75元。第六项住院期间护理费3960元;第七项伙食补助费990元。事实与理由：汉滨区劳动人事争议仲裁委员会作出的汉劳人仲案字(2019)3号裁决书认定事实错误，适用法律不当，其裁决内容不能成立。汉滨区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)据以作出(2019)3号裁决书依据的汉区人社伤险(2018)59号认定工伤决定书和安劳工鉴字(2018)272号初次鉴定结论书认定程序和送达程序均不合法。1.《工伤保险条例》和《工伤认定办法》均规定:劳动者申请工伤认定的，社会保险行政部剖门应当根据需要对事故及劳动者提供的证据进行调查核实。本起被告受伤的事故中，被告申请了工伤认定，但是社会保险行政部门并没有进行任何形式的调查核实，就全部按照被告申请认定了工伤，显然不符合工伤认定的程序规定;其次，该工伤认定决定书送达也不符合法律规定。《工伤认定办法》第二十二条第二款规定，《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。《民诉法》第八十五条第二款规定，受送达人是法人或其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或该法人、组织负责收件的人签收。《民诉法解释》第一百三十条规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。本案社会保险行政部门不但在认定工伤时违反规定拒不向原告位于高新区的项目部工地进行调查核实，《工伤认定決定书》原告至今也没有收到。社会保险行政部门的送达程序明显不合法，其作出的工伤认定决定对原告没有发生法律效力。原告不应据此承担用人单位应该承担的工伤保险责任。2.安劳工鉴字(2018)272号初次鉴定结论书，依据不足。本案被告所受的伤，经治疗、修养，已经痊愈，对其工作，生活均没有产生任何影响，初次鉴定结论鉴定被告劳动功能障碍九级，有失公允;原告在收到初次鉴定结论书后，即申请了再次鉴定，但被告拒不配合，导致再次鉴定无法进行，应当由被告承担不利的后果。仲裁委认定的被告工资基数没有事实和法律依据。被告在申请仲裁时没有提交任何工资证据。仲裁委按照社平工资计算不符合法律规定。根据安康市建筑企业参加工伤保险的相关规定，不能确定工资基数的按照社平工资的60％作为参加工伤保险的工资基数。本案中被告自述才工作两天就发生了事故，其工资根本无从证实。仲裁委按照社平工资计算加重了用人单位的负担。综上所述，原告请求法院查明事实，支持原告的诉讼请求。   被告胡兆明辩称，1、九冶建设(集团)有限公承建的安康市高新区XX花园(二期)房屋建筑工程，其将该社区(二期)12＃、13＃、15＃及室外附属工程，分包给原告白银力创劳务有限公司，双方签订了劳务分包合同。2017年6月6日，经带工人尚福四介绍和原告工地管理人员闫某甲同意，被告当天开始在其工地从事外架安装，日工资260元/天。2017年6月8日被告正在工地内干活，外架上面突然掉下一根钢管，砸伤被告右脚，原告工地管理人员闫某甲用自己小车，将被告送入安康市人民医院治疗，2017年7月10日出院。上述事实，原告均认可，有仲裁开庭的庭审记录佐证。2、被告因工伤理赔经历的艰难仲裁诉讼近3年。被告以九冶建设集团有限公司为被申请人，申请工伤认定，九冶公司提供与原告签订的劳务分包合同，证明其不构成该工伤认定的被申请人责任资格主体，汉滨区人力资源和社会保障局作出《关于工伤认定程序暂时中止的函》，被告又以九冶建设集团有限公司和原告白银力创劳务有限公司为共同被申请人，申请进行了劳动关系确认，后经恢复工伤认定程序作出工伤认定，又经劳动能力鉴定和工伤保险待遇仲裁，从2017年6月8日受伤之日起至今，原告刁难的手段、花样不断翻新，为了理赔，被告艰难的走完了整个工伤仲裁程序，严重地影响了被告工伤赔付款的支付到位时间。3、原告在起诉状中诉称，对被告月平均工资应以社平工资的60％为工资基数，缺少法律依据支持。汉滨区劳动人事争议仲裁委员会对被告月平均工资，以2017年安康市非私营单位就业人员年平均工资56577元/年，为计算标准，得出月平均工资为4714.75元。该仲裁标准客观真实，完全正确，于法有据。原告认为应以社平工资的60％作为参加工伤保险的工资基数，属主观臆断。《工伤保险条例》第六十四条规定:本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。这一法律条文的立法宗旨是，最大限度地保护工伤职工的权益，就是以统筹地区职工平均工资的上限，来作为月平均工资的确认标准。而原告以统筹地区职工平均工资的下限作为月平均工资的计算标准，显然是对法律规定的歪曲理解。被告诉原告工伤保险待遇纠纷一案，汉滨区劳动人事争议仲裁委员会依法作出的裁决，程序合法。1、汉滨区劳动人事争议仲裁院对本案《确认劳动关系》的裁决的送达回执，有原告的委托代理人闫全国的签字为证;汉滨区人力资源和社会保障局对本案《认定工伤决定书》的送达回证，有原告的委托代理人闫某甲的签字为证。汉滨区劳动人事争议仲裁委员会对本案《工伤待遇裁决书》的送达回执，有原告的委托代理人闫某甲和谌辰华的签字为证;原告在其起诉状中讲，其对《劳动功能障碍初次鉴定结论书》不服，申请再次鉴定，但被告拒不配合，导致再次鉴定无法进行，应当由被告承担不利的后果的说词，汉滨区劳动人事争议仲裁委员会裁决书第4页倒数第2段明确记载:因原告提供的劳动能力再次鉴定申请没有单位的公章，也不能证明劳动能力再次鉴定申请向劳动能力鉴定委员会提交，因此，本委不予以认定。由此确认，原告在有效的法定时间内，并没有向陕西省劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定。证明原告已再次说谎。2、汉滨区人力资源和社会保障局出具的汉区人社伤险(2018)59号《认定工伤决定书》，和安康市劳动能力鉴定委员会出具的安劳工鉴字(2018)272号《初次鉴定结论书》，均为已产生法律效力的法律文书。在此基础上，汉滨区劳动人事争议仲裁委员会作出的汉劳人仲案字(2019)3号《工伤保险待遇裁决书》，其仲裁程序合法。3、原告在民事起诉状中诉称:没有收到《工伤认定决定书》，对确认的劳动关系结论不服，对《初次劳动功能障碍鉴定结论》不服，申请再次鉴定，被告拒不配合，导致再次鉴定无法进行的说词，由于原告在法定时间内，对上述结论不服，均没有提起行政复议或行政诉讼。该《工伤认定决定书》和《初次劳动功能障碍结论书》均为发生法律效力的法律文书。原告的各种说词和理由，在上述大量的证据和事实面前，显得苍白无力和毫无意义，原告这么做其目的就是无限期地拖延下去，毫无赔付的诚意。这种恶意拖延行为，违背社会公德，是国家法律坚决禁止的。三、汉滨区劳动人事争议仲裁委员会对被告诉原告工伤保险待遇纠纷案的适用法律，完全正确。有力地维护了法律赐予被告的正当合法权益，彰显了法律的正义。综上所述，被告是一个老实忠厚的农民，以其辛苦的劳动付出，来换取合法的劳动报酬，体现了劳动者的光荣和劳动报酬的来之不易。原告没有提供安全保护的施工条件，致被告遭受工伤，原告理应积极支付医疗费用，积极地依法赔偿，这是一个诚信企业应当做的，也是法律对用工企业的强制性的法律约束。但原告在事实面前的肆意抵赖，拒不承认，于情不合、于理不通、于法不容，故请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。      当事人围绕诉请提交了证据，针对争议焦点当庭进行了举证、质证，对无争议证据本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：   1.被告提供的汉滨区劳动人事争议仲裁委员会汉劳人仲案字（2019）3号裁决书及送达证，证实原、被告双方存在劳动关系，被告受伤后经过仲裁，原告应支付被告各项费用151107.25元。原告对该证据真实性无异议，但只认可其代理人签收的材料。因原告对该证据真实性无异议，本院对其真实性予以认定，对其证明目的，本院结合其他证据予以综合认定。   2.被告提供的委托合同三份，证实原告委托闫某乙全权负责陕西省安康市、高新区、九冶项目部尚居花园二期：12#、13#、15#楼的项目工程一切施工中事宜，闫某乙又委托给闫全国、闫某甲负责处理胡兆明劳动争议一案。原告对上述委托合同的真实性有异议，且认为授权委托是2018年，委托内容只是调解和洽谈，而且闫某乙也无权委托其他人。因上述证据系本院依被告申请，从汉滨区劳动人事争议仲裁委员会调取，故本院对其真实性予以认定。对其证明目的，根据三份委托书内容，本院认定闫全国系白银力创劳务公司管理人员职位为技术总工，闫某甲系白银力创劳务公司管理人员，对于其他证明目的，本院结合其他证据予以认定。   3.被告提供的工伤认定申请书一份，汉滨区人社局工伤认定申请受理通知书一份、工伤认定程序中止函一份，证明被告与发包方没有劳动关系及汉滨区人社局暂时中止工伤认定的事情。原告认为该组证据与原告无关，本院认为，上述证据系人民法院从汉滨区劳动人事争议仲裁委员会调取，故对其真实性本院予以认定，对其证明目的，本院结合其他证据予以综合认定。   4.被告提供安康市公安局江北派出所接处警登记表一份，汉滨区劳动人事争议仲裁委员会汉劳人仲案字（2017）125号裁决书及送达证，证实被告因受伤住院期间与原告公司管理人员闫某甲发生纠纷，后经汉滨区劳动人事争议仲裁委员会裁决原、被告之间存在劳动关系，且该裁决书已经发生法律效力。原告对上述证据真实性无异议，但认为从接处警记录可以看出闫某甲是包工头，胡兆明是其雇佣的工人，与原告并无关系，且该裁决书签字亦是闫某甲签字，原告并未加盖印章，故被告与原告并不具有劳动关系。因原告对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对证明目的，本院结合其他证据予以综合认定。   5.被告提供的恢复工伤认定程序通知书、汉滨区人社局工伤认定调查胡兆明、闫某甲笔录两份，送达举证通知书图片资料五张，汉区人社伤险（2018）59号认定工伤决定书一份，送达回执，证明被告提起恢复工伤认定后，经汉滨区人社局调查取证，认定被告所受伤为工伤的事实，另证实该认定工伤决定书已经发生法律效力的事实。原告对上述证据中有闫某甲签字的证据的真实性有异议，对上述证据的全部证明目的有异议，对工伤认定原告也不认可。因上述证据系本院在汉滨区劳动人事争议仲裁委员会调取，故本院对上述证据的真实性予以认定，对其证明目的，本院结合其他证据，予以综合认定。   6.安康市劳动能力鉴定委员会安劳工鉴字（2018）272号初次鉴定结论书，2018年第三期劳动能力鉴定送达公告，证明被告伤情经鉴定为劳动功能障碍九级。原告认为鉴定结构的公告送达不符合法律规定，原告没有收到鉴定结论，同时因为被告不配合原告，导致原告无法重新鉴定，故原告对该鉴定结论不予认可。因该组证据系本院调取的安康市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定意见及送达公告，且加盖有印章，故本院对其真实性予以认定，对其证明目的及被告的质证意见，本院结合案件事实及其他证据予以综合认定。   根据原、被告的陈述及原、被告的举证、质证和本院的认证，查明事实如下：九冶建设有限公司承建安康市高新区XX花园（二期）房屋建筑工程，并将其中12#、13#、15#及室外附属工程分包给原告白银力创劳务有限公司。2017年5月，被告胡兆明经人介绍到原告承包的安康市、高新区、九冶项目部尚居花园二期：12#、13#、15#楼工地务工，双方未签订书面劳动合同，原告亦未给被告缴纳工伤保险。2017年6月8日被告胡兆明在原告白银力创劳务有限公司承包工地务工时，被掉下的一根钢管砸伤右脚，原告白银力创劳务有限公司管理人员闫某甲将被告送往安康市人民医院治疗。经诊断为：1、右足第2、3趾挤压伤；2、右足第2、3趾皮肤裂伤；3、右足第三趾脱套伤；4、右足第2、3远节趾骨开放型粉碎性骨折。被告受伤后住院治疗33天。2017年8月4日被告胡兆明以九冶建设有限公司为用工主体提出工伤认定申请，经汉滨区人力资源和社会保障局调查核实九冶建设有限公司否认与被告存在劳动关系。2017年9月22日汉滨区人力资源和社会保障局作出编号：（2017）109号《关于工伤认定程序暂时中止的函》。随后，被告胡兆明向汉滨区劳动人事争议仲裁委员会申请确认胡兆明与原告白银力创劳务有限公司劳动关系，汉滨区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月28日作出汉劳仲案字〔2017）125号裁决书，确认原、被告之间存在劳动关系，原告白银力创劳务公司管理人员闫全国于3月28日签收。2018年4月16日被告胡兆明再次向汉滨区人力资源和社会保障局提出恢复工伤认定程序申请。汉滨区人力资源和社会保障局于2018年6月21日作出汉区人社伤险（2018）59号认定工伤决定书认定：“被告胡兆明受到事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤”。2018年6月27日汉滨区人力资源和社会保障局向原告送达认定工伤决定书，由原告公司管理人员闫某甲签收。2018年11月21日安康市劳动能力鉴定委员会作出安劳工鉴字（2018）272号初次鉴定结论书，鉴定被告胡兆明的伤残为：劳动功能障碍九级。2018年12月18日安康市劳动能力鉴定委员会以公告形式向原告白银力创劳务有限公司送达鉴定结论书。后被告胡兆明因工伤保险待遇一案向汉滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月23日，汉滨区劳动人事争议仲裁委员会作出汉劳人仲案字（2019）第3号裁决书，裁决原、被告劳动关系解除，并由原告向被告胡兆明支付停工留薪期工资18859元、一次性伤残补助金42432.75元、一次性伤残就业补助金42432.75元、一次性医疗补助金12432.75元、住院期间护理费3960元、伙食补助990元，共计151107.25元。现原告诉至本院，要求确认原告与被告不存在劳动关系，并判決原告不承担支付汉劳人仲案字(2019)3号裁决书裁决的第二项由原告向被告支付停工留薪期待遇18859元;第三项一次性伤残补助金42432.75元;第四项一次性伤残就业补助金42432.75元;第五项一次性医疗补助金42432.75元。第六项住院期间护理费3960元;第七项伙食补助费990元。     另查明，2017年安康市非私营单位就业人员年平均工资为56577元，折合月平均工资为4714.75元。   再查明：2016年9月21日原告与闫某乙签订委托书，授权其作为公司项目负责人，全权代表原告与陕西省安康市、高新区、九冶项目部尚居花园二期：12#、13#、15#楼，该项目工程的一切施工中的合作事宜、合同洽谈签订、现场管理、工程结算、资金回收等相关事项，受托人所签署的一切有关项目工程事项，原告均予以承认。该委托书上加盖有原告公司印章、法人周丕忠签字及印章、闫某乙签名。2018年1月10日原告与闫全国签订委托书，委托书载明：“闫全国系白银力创劳务公司管理人员职位为技术总工，现授权委托闫全国调解我公司关于胡兆明劳动关系证明申诉案件的洽谈事宜。受托人无权转让委托权，特此委托。”该委托书上加盖原告白银力创劳务公司印章及闫某乙、闫全国签名。2018年1月10日原告与闫某甲签订委托书，委托书载明：“闫某甲系白银力创劳务公司管理人员，现授权委托闫某甲全权代表我公司关于胡兆明劳动关系证明申诉案件，负责该案件（胡兆明劳动关系证明申诉）一切洽谈签订、承诺保证等相关事项。受委托人所签署的一切文件我公司均予以认可。受托人无权转让委托权，特此委托。”该委托书上加盖原告白银力创劳务公司印章及闫某乙、闫某甲签名。   本院认为，《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或患职业病进行治疗的，享受工伤医疗待遇。第三十七条规定，职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月本人工资；职工提出解除劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《陕西省﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十四条规定，本人愿意解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系所在地上年度职工月平均工资为基数，九级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为9个月。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，原工资福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。《陕西省﹤工伤保险条例﹥实施办法》第八条规定，工伤保险基金支付下列项目支出：工伤医疗费、生活护理费、伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费等费用。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告经人介绍，在原告公司承包的工地上劳务，受原告公司管理人员闫某甲管理，并由原告提供安全防护、安排培训上岗，同时在汉滨区劳动人事仲裁委员会作出裁决书认定原、被告存在劳动关系后，原告并未在法定期限内提起诉讼，故原、被告之间存在劳动关系，被告所受之伤经行政部门认定为工伤，该认定工伤决定书具有法律效力。同时被告在原告工地务工时，原告公司未按劳动法规定为被告办理工伤保险，故应由原告公司向被告支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗费补助金、一次性伤残补助金、护理费、住院伙食补助费。依据《工伤保险条例》、《陕西省﹤工伤保险条例﹥实施办法》的相关规定，被告的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗费补助金、一次性伤残补助金按9个月计算，被告的停工留薪期工资，依照《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条规定：工伤职工停工留薪期按《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行。根据被告的伤情本院酌情对其停工留薪期按4个月计算。对于被告胡兆明的月平均工资问题，因原、被告均未提供相应证据证实被告的月平均工资，根据《工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被告胡兆明在发生事故时在原告处工作时间短暂，双方均未能提供其它有效的证据证明胡兆明的工资情况，故被告胡兆明的工资计算标准应按照2017年安康市社平工资4714.75元计算。被告的护理费用按被告实际住院天数，护理费每天120元计算。伙食补助费按实际住院天数，每天30元计算。对于原告要求本院依法撤销汉劳人仲字（2019）3号裁决书第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项裁决的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（一）第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，原告因对仲裁裁决书不服并在法定期限内向本院提起诉讼，原仲裁裁决书不再发生效力，本院依法对此案进行全案审理，故原告该项请求于法无据，本院对其主张不予支持。对原告辩解认定工伤决定书、（2017）125号裁决书未向其送达的问题，通过本院调取的送达回执来看，该送达回执明确注明了送达日期、送达方式、送达人员和被送达人员，上述送达回执中原告接受送达的人员为闫全国、闫某甲，而闫全国、闫某甲从白银力创劳务有限公司出具的委托书来看，均系该公司管理人员，且原告对此亦未提供反驳的证据，故对于原告该辩解，本院不予采信。对原告辩解被告不配合原告在汉滨区仲裁委申请劳动能力重新鉴定的问题，因无证据证实其确实向汉滨区仲裁委申请重新鉴定，亦无证据证实被告存在不配合的问题，故对原告该辩解，本院不予支持。对原告辩解被告停工留薪期工资应按照安康市建筑企业参加工伤保险的相关规定，不能确定工资基数的应按照社平工资的60%作为参加工伤保险的工资基数的主张，于法无据，对该辩解本院不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（一）第十七条，《陕西省﹤工伤保险条例﹥实施办法》第八条、第二十四条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条之规定，判决如下：   一、解除原告白银力创劳务有限公司与被告胡兆明的劳动关系。   二、原告白银力创劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告胡兆明停工留薪期工资18859元、一次性伤残补助金42432.75元、一次性伤残就业补助金42432.75元、一次性工伤医疗补助金42432.75元、护理费3960元、住院伙食补助费990元，以上共计151107.25元。   三、驳回原告白银力创劳务有限公司的诉讼请求。   案件受理费10元，由原告白银力创劳务有限公司承担。   如果未按照判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。       审判长 刘宇   人民陪审员 亢先泽   人民陪审员 徐少林     二〇二〇年一月十日     书记员 陈静静