四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初5087号 原告：徐志勇，男，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：黄茂华，男，系原告徐志勇所在单位永川区揪林变压器厂推荐。 被告：徐正勇，男，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：张巧（系徐正勇儿媳），女，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：胡亚君，河南班固律师事务所律师。 被告：李德军，男，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：张亮，四川航都律师事务所律师。 原告徐志勇与被告徐正勇、李德军合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐志勇及其委托诉讼代理人黄茂华与被告徐正勇及其委托诉讼代理人张巧、胡亚君和被告李德军及其委托诉讼代理人张亮到庭参加诉讼。2019年11月15日，原告徐志勇的委托诉讼代理人黄茂华向本院邮寄申请书，要求本案审判员王亚平及书记员张萍回避，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条之规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出，原告的委托代理人提出回避申请时辩论已终结，经本院分管副院长决定，不予准许。本案现已审理终结。 原告徐志勇向本院提出诉讼请求：请求判决二被告立即向原告退回四川省南江县香醍别院项目工程款10万元。事实及理由：2012年8月原告与被告因为合伙承建南江项目而签订项目章程，章程有约定股东入股时间、股份比例等内容。2019年两被告均否定赠与原告南江项目股份、均将2012年9月共同出资的认股金自认为借给原告的项目股份，原告同时取得证据才得知两被告没有按期向项目账号出资认购项目股份（201.9.18至2012.10.3日），被告完全是依靠原告出资的股本金及项目借款完工该项目。事实证明原告是南江项目唯一出资股东，被告只能是项目员工，但被告却以股东身份扣取项目工程款超过1,000万元。综上，被告违约放弃认购项目股份、违法取得工程款。原告有权保留其它诉权，先诉求被告退回部分工程款，请法院依法判决。 被告徐正勇辩称，重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初427号民事调解书确认，答辩人徐正勇与原告徐志勇、被告李德军合伙建设香醍别院项目及欠付工程款事实。该调解书对本案各方当事人有既判力，原告徐志勇不得在本案中诉请法院作出与该调解书内容冲突的判决。徐正勇、李德军诉重庆市万州建筑工程总公司、重庆市万州建筑工程总公司成都分公司、徐志勇挂靠合同纠纷一案，本案原告徐志勇到庭陈述其与徐正勇、李德军在合伙项目启动时就是合伙人，没有结算、退伙。重庆市万州区人民法院于2019年2月21日作出调解书，确认徐正勇、李德军、徐志勇共同合伙建设香醍别苑项目，重庆市万州建筑工程总公司欠付合伙项目工程款1,400万元。徐正勇与原告徐志勇、被告李德军均已安合伙约定按期足额出资，原告徐志勇主张两人没有实际出资无事实依据。2012年8月26日，被告徐正勇与原告徐志勇、被告李德军签订《香醍别苑项目管理章程》，书面约定合伙项目出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。其中，第六章约定项目部期限三年（2012年10月-2015年12月31日）；第十一章约定股东全部以现金入股，在项目部董事会成立期间，不得另外增加股东和股金。也即，项目部董事会成立之日为2012年10月1日，出资期限为2012年10月15日之前。2012年9月16日，被告徐正勇、被告李德军分别支付出资款160万元，项目部出具财务收据予以确认。2012年9月17日、2013年6月9日，合伙项目使用两人股金中的300万元、另30万元向蒋某转账支付项目介绍费。原告徐志勇出具收条确认蒋某收到项目介绍费。2012年9月18日、9月22日、9月25日、2013年1月18日原告徐志勇分别出资80万元、200万元、190万元、10万元，项目部出具财务收据予以确认。原告徐志勇主张被告徐正勇、李德军没有按期出资认购项目股份，没有事实依据。综上所述，徐正勇、李德军是合法个人合伙人，均按照合伙协议约定出资，参与经营管理、分担债务，其依据合法协议约定取得的利润分配系合法财产，不应当返还。原告徐志勇在另案生效调解书中确认合伙事实，如果原告徐志勇有证据证明合伙事实不成立，应通过审判监督程序解决。原告诉请没有事实和法律依据，应当判决驳回诉讼请求。 被告李德军辩称，认为原告诉称不实，二被告都是合伙事业法定意义上的合伙人，也履行了出资义务。分得的款项都是投资收益，是合法财产，不存在原告诉称的是侵占财产。合伙事项中李德军负责工程修建，不负责资金管理，更没有侵占工程款10万元的情况。 本院经审理查明案件事实如下：2012年8月26日，原告徐志勇与被告徐正勇、李德军及案外人徐某（也即本案证人）签订《四川省南江县香醍别苑项目管理章程》，该章程载明：……第二章，为了保证四川南江香醍别苑项目部的管理，经双方自然出资人商定，由徐志勇、徐某、徐正勇、李德军共同入股，组成该项目管理部、根据出资比例组成项目董事会，为了维护股东的合法权益，规范项目部的组织和行为，根据并参照《中华人民共和国公司法》和其他有关规定，并结合本项目的实际情况，特制订本章程；第三章，名称：四川省南江县香醍别苑项目部（以下简称项目）。地址：四川省南江县；第四章，项目董事会组成人员分工：徐志勇担任董事会执行董事，负全责（包括协调业主关系、资金回收、所有合同的签字、董事会日常事务的安排等工作）。徐某付总经理、负责材料联系和采购、现场工人纠纷处理。徐正勇负责现金出纳、接待、小食堂管理、政治思想工作。李德军负责合同起草、分项工程的招标、成本的控制、质量的监督、工期进度的安排、材料的计划、项目管理人员的控制。第五章，项目入股资金为：800万（人民币），其中徐志勇、徐某占60%的股份合计480万元（人民币），徐正勇、李德军占40%的股份合计为320万元人民币；……第十一章，股东全部以现金入股的方式，在项目董事会成立之日起15天内，应当足额交纳承担股份的股金，否则视同自愿放弃认购，由董事会讨论另外派购。……第十八章，项目股东享有下列权利：……（3）依照出资比例取得红利。该管理章程签订以后，原、被告合伙的入股股金均由被告徐正勇管理。2012年9月16日，被告徐正勇向李德军出具收据一张载明“李德军香醍别苑项目入股股金壹佰陆拾万元，¥1600000元”，2012年9月17日，被告李德军通过银行转款的方式向被告徐正勇转款股金600000元，同日，被告徐正勇代被告李德军支付股金1000000元，截止至2012年9月17日，被告徐正勇在资阳农村商业银行股份有限公司城区支行的账户为80×××61的银行账户余额为5410224.66元。原告徐志勇分别于2012年9月18日、2012年9月22日、2012年9月25日、2013年1月18日向被告交付股金800000元、1900000元、2000000元、100000元，以上共计4800000元，被告徐正勇向原告徐志勇出具收据。2012年9月17日，被告徐正勇向案外人蒋某支付3000000元，2013年6月9日，被告徐正勇向案外人蒋某支付300000元，共计向蒋某支付3300000元； 2012年3月24日，重庆市万州建筑工程总公司与四川南江广域房地产开发有限公司签订《香醍别苑商住楼工程建设施工协议》，约定由重庆市万州建筑工程总公司承建香醍别苑商住楼工程。2013年9月9日，原告徐志勇、被告徐正勇、李德军与重庆市万州建筑工程总公司签订《工程施工风险承包协议书》，由原告徐志勇与被告李德军、徐正勇承包修建南江县香醍别苑商住楼项目。该协议签订后，原告徐志勇与被告徐正勇、李德军，按照四川省南江县香醍别苑项目管理章程共同参与了该项目工程的修建。2015年1月，南江县香醍别苑项目工程已完工，截止至本案审理终结，工程款已经全部收回。 2019年1月7日，本案被告徐正勇、李德军作为原告，就南江县香醍别苑商住楼项目工程，以重庆市万州建筑工程总公司、重庆市万州建筑工程总公司成都分公司为被告，以徐志勇为第三人，起诉到重庆市万州区人民法院，请求依法判决被告即向原告支付工程款及利息。2019年2月21日，重庆市万州区人民法院当庭调解，该调解协议确认被告重庆市万州建筑工程总公司尚欠徐正勇、李德军及徐志勇合伙工程款1,400万元，原告徐志勇、被告徐正勇、李德军均在该调解协议上签字予以确认。 本案证人徐某，在《四川省南江县香醍别苑项目管理章程》股东处签字，但未出资也未分红，仅通过提供劳务获取工资。 以上事实有原告徐志勇提交原告身份证复印件、被告徐正勇、李德军身份证复印件、《四川省南江县香醍别苑项目管理章程》、（2019）川2002民初3667号庭审笔录复印件1页、原告徐志勇的股金收据复印件4页及证人证言及被告徐正勇提交的（2019）渝0101民初427号民事调解书及法庭庭审笔录、四川省农村信用社支付凭证2张及转账流水、2013年元月3号出纳账本、2013年6月9日原告徐志勇出具的收条复印件、及被告李德军提交的工程施工风险承包协议复印件、会议纪要复印件、南江县工程管理安排表复印件、补充协议复印件、申请书复印件、生效证明复印件、香醍别苑项目结算单复印件等证据予以证实，并在卷佐证。 对于原告徐志勇申请调取户名为徐正勇，开户行为建行资阳建北，卡号为43×××58的银行账户自2012年9月1日至2012年12月30日期间该账户银行收支流水明细单申请，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条之规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许，故本院不予准许。 本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，根据原告徐志勇与被告徐正勇、李德军及证人徐某共同签订的《四川省南江县香醍别苑项目管理章程》的内容来看，应视为各方共同签订的合伙协议。证人徐某自述自己虽在该章程上签字，但既未出资，也未分取盈利，仅靠向项目工程提供劳务获取报酬，由此可见其并不是本案的合伙人。本案的争议焦点是原告徐志勇与被告徐正勇、李德军之间是否形成了真正的合伙关系？被告徐正勇、李德军是否实际履行了出资义务？被告徐正勇、李德军分取合伙收益是否合法？本案中，原告徐志勇主张，被告徐正勇、李德军均未按照管理章程履行向合伙组织出资的义务，原、被告之间未形成真实的合伙关系，被告徐正勇、李德军分取合伙收益缺乏合法依据。根据原、被告之间签订的《四川省南江县香醍别苑项目管理章程》约定，被告徐正勇负责入股股金管理，但未约定具体由徐正勇的哪一个银行账户管理合伙入股股金，原告虽主张各合伙人之间口头约定由被告徐正勇建设银行账户管理入股股金，但未提出证据予以证实，故本院对此主张不予认可；截止至原、被告开始入场修建香醍别苑项目的前一日即2012年9月17日，被告徐正勇在资阳农村商业银行股份有限公司城区支行的账户80×××61上有5410224.66元存款，远远超过被告徐正勇、李德军按照项目章程约定的出资额3200000元，且根据2013年6月9日，徐志勇出具的收条看出，被告徐正勇分别于2012年9月17日、2013年6月9日向案外人蒋某共计支付的3300000元系香醍别苑项目的介绍费，应视为对合伙入股股金的使用。本院认为，被告徐正勇、李德军已按照项目章程履行了合伙出资义务，参与分配合伙盈余于法有据，故对原告徐志勇主张判令二被告退还四川省南江县香醍别苑项目工程款的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十五条、第九十条之规定，判决如下： 驳回原告徐志勇的诉讼请求。 案件受理费1,150元，由原告徐志勇承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审判员  王亚平 二〇二〇年一月三日 书记员  张 萍