呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3205号上诉人（原审原告）：内蒙古泰丰建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发创业大道北00198号。法定代表人：江智航，该公司经理。委托诉讼代理人：孙伟平，内蒙古蒙通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古鸿基三农农业开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐镇万亩农业开发园区。法定代表人：赵金龙，该公司经理。上诉人内蒙古泰丰建设集团有限公司（以下简称泰丰公司）因与被上诉人内蒙古鸿基三农农业开发有限公司（以下简称鸿基三农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2018）内0123民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人孙伟平到庭参加诉讼。被上诉人鸿基三农公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。泰丰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判鸿基三农公司支付泰丰公司工程款93593万元及履约保证金50万元并按照泰丰公司的请求支付逾期付款利息。2、上诉费用由鸿基三农公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方合同未进行履行是错误的。2013年4月泰丰公司与鸿基三农公司签订了《工程承包合同书》，泰丰公司依约履行了合同,项目基本完工。2013年12月,鸿基三农公司通知泰丰公司停止施工。此期间鸿基三农公司未支付任何工程款。2014年1月8日,在农民工上访的情况下,经和林格尔县政府协调,鸿基三农公司支付了部分农民工工资。后双方结算,鸿基三农公司尚欠泰丰公司工程款935.93万元,履约保证金50万元。一审法院认定合同未履行,但一审法院在涉案项目中多个判决中判决泰丰公司支付涉案项目材料费、人工费等费用合计700余万元。鸿基三农公司未向泰丰公司支付工程款,一审法院在材料商、施工队伍起诉泰丰公司时判决泰丰公司支付工程款700余万元,泰丰公司要求鸿基三农公司支付工程款有何证据不足二、一审法院在鸿基三农公司缺席的情况下代鸿基三农公司质证有失公允,丧失了居中裁判的地位。既然鸿基三农公司拒绝出庭,说明放弃了权利。人民法院对鸿基三农公司藐视法庭的行为本应按照不利于被告的法理判决被告承担不利的法理后果,但一审法院却代表缺席的被告质证,认定结算单史建国签证无效。鸿基三农公司拖欠泰丰公司工程款在鸿基三农公司财务上有明确记载,在和林格尔县农业局也有备案。鸿基三农公司持有证据,拒绝出庭,就应承担不利后果。史建国是鸿基三农公司工地负责人,泰丰公司施工时所有工程施工安排,图纸变更,结算均是史建国,一审法院不顾事实判决驳回泰丰公司的诉讼请求于法无据。即便一审法院不认可史建国的结算单,也应告知泰丰公司对涉案已完工程进行鉴定。泰丰公司施工的工程是客观存在的,即便一审法院不认可双方的结算,也应告知泰丰公司申请评估鉴定。一审法院不顾泰丰公司已经实际施工,而且已经经一审法院判决泰丰公司支付材料费、人工费700余万元的情况下,判决驳回泰丰公司主张工程款的诉讼请求明显有失公允。一审法院对鸿基三农公司逃避责任的行为予以保护,有悖法理。综上所述,泰丰公司认为:一审适用法律错误,认定事实错误,判决有失公允,请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。鸿基三农公司未到庭，未发表答辩意见。泰丰公司向一审法院起诉请求：一、鸿基三农公司给付工程款935.93万元,返还履约保证金50万元;二、要求鸿基三农公司从2015年1月1日起按照年利率5.65%给付逾期付款利息至工程款结算完毕止;三、诉讼费用由鸿基三农公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,一审法院经审理认定事实如下:2013年4月20日鸿基三农公司与泰丰公司签订了《工程承包合同书》,约定由泰丰公司承包鸿基三农公司发包的“内蒙古鸿基三农温室大棚项目”,合同工期为2013年4月23日至2013年8月31日,合同暂定价款约为36800000元,合同约定结算方式为固定总价合同(包工包料),在约定的风险范围内合同价款不再调整。承包内容及工程量为“内××区温室大棚”,工程量结算办法为以80米长大棚为一个计量单位,承包单价为160000元/个。双方约定泰丰公司在签订合同之日将50万元履约保证金打入泰丰公司的指定账户,履约保证金在鸿基三农公司第一次付款时全部退还。2013年4月22日、4月30日、5月6日、5月7日泰丰公司分四次向鸿基三农公司交纳履约保证金共计500000元。合同签订后,2013年年底泰丰公司在施工过程中接到鸿基三农公司撒场通知后停工。以上事实有泰丰公司出示的工程承包合同、合同附件、补充协议、收据、工人工资结算情况说明及当事人陈述等证据证明一审法院认为，泰丰公司、鸿基三农公司签订的《工程承包合同》是合法有效的合同。泰丰公司出示的工程量结算书中,未经鸿基三农公司法定代表人签字确认也未加盖鸿基三农公司公章,签字人均为史建国,泰丰公司出示的证据不能证明史建国为鸿基三农公司施工现场负责人,泰丰公司也未出示证据证明史建国经被告授权以鸿基三农公司名义签署工程结算书。泰丰公司出示的证据不能证明鸿基三农公司拖欠其工程款935.93万元。双方合同未继续履行,鸿基三农公司于2014年12月8日支付了工人工资,鸿基三农公司应当按照合同约定向泰丰公司返还履约保证金500000元。综上所述,对泰丰公司要求鸿基三农公司给付工程款及利息的诉讼请求,一审法院不予支持;对泰丰公司要求鸿基三农公司返还履约保证金500000元的诉讼请求,一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百一十四条的规定,判决如下:一、被告内蒙古鸿基三农农业开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告内蒙古泰丰建设集团有限公司履约保证金500000元；二、驳回原告内蒙古泰丰建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费80750元,由原告内蒙古泰丰建设集团有限公司负担76655元,由被告内蒙古鸿基三农农业开发有限公司负担4095元。本院二审期间，泰丰公司举示五组新证据。第一组新证据：付款凭证及明细（33页）复印件，拟证明：泰丰公司通过和林法院，陕西城固法院判决累计支付鸿基三农项目工人工资、材料款等合计6536018元。第二组新证据：鸿基三农公司通知复印件一份，拟证明：史建国系鸿基三农公司施工现场负责人。第三组新证据：民事判决书三份，拟证明：泰丰公司支付鸿基三农项目工人工资、材料款等合计4457472元。第四组新证据：和林格尔县法院执行通知书，拟证明：泰丰公司支付鸿基三农项目工人工资、材料款等合计4457472元。第五组新证据：和林格尔县人民法院开庭传票复印件一份，起诉状一份，拟证明：2019年9月25日在和林格尔县法院还有起诉泰丰公司要求支付鸿基三农项目专款110余万元的案件。本院的质证意见为：对于第一、三、四、五组新证据的真实性予以确认，但证明问题不予采信。第二组新证据为复印件，即使真实,因其上仅载明“证明人：史建国”，不能证明史建国系鸿基三农公司施工现场负责人的事实。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，泰丰公司与鸿基三农公司签订的《工程承包合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。泰丰公司举示的工程量结算书中既无鸿基三农公司法定代表人签字亦未加盖公司公章，甲方均为史建国签字。泰丰公司举示的证据不能证明史建国为鸿基三农公司施工现场负责人,亦不能证明史建国经鸿基三农公司授权以其名义签署工程结算书，且鸿基三农公司未出庭质证，故本院对工程量结算书的真实性无法确认。泰丰公司举示的其它施工资料要么由史建国等签字，要么无任何签字盖章，同理，本院对其真实性亦无法确认。综上，泰丰公司主张的欠付工程款935.93万元缺乏事实依据，本院不予支持。泰丰公司在二审庭审中申请对涉案工程造价进行鉴定。本院认为，鉴定需依据的相关施工资料的真实性本院无法确认，故对泰丰公司的鉴定申请本院不予准许。一审判决鸿基三农公司向泰丰公司返还履约保证金500000元正确，本院依法予以确认。综上所述，泰丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80750元（已由内蒙古泰丰建设集团有限公司预交），由内蒙古泰丰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴玉英审 判 员 鄂晓红审 判 员 姜 怡 二〇二〇年一月十九日法官助理 贾沛然书 记 员 苏永清