广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1513号 上诉人（一审原告）：郑春兰，女，1967年10月12日出生，汉族，广西北流市人，现住岑溪市。 委托诉讼代理人：吴华焱，广西骏能律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：岑溪市文华学校，住所地岑溪市玉梧大道109号。统一社会信用代码：52450481779133383T。 法定代表人：莫志林，校长。 委托诉讼代理人：林钦坤，广西直航律师事务所律师。 一审原告：广西贺州市建兴建筑安装工程有限公司，住所地贺州市建设中路4号。统一社会信用代码：914511001991200173。 法定代表人：钟国权。总经理、执行董事。 上诉人郑春兰因与被上诉人岑溪市文华学校（以下简称“文华学校”）、一审原告广西贺州市建兴建筑安装工程有限公司（以下简称“建兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院(2019)桂0481民初521号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人郑春兰不服一审判决，上诉请求：1、请求梧州市中级人民法院依法撤销岑溪市人民法院(2019)桂0481民初521号民事判决第一项判决，并依法改判被上诉人支付788139.94元工程款及利息(利息计算:从2018年8月31日起至付清日止按月利率1%计算)给上诉人。2、本案的一、二审诉讼费由被上坏人承担。事实与理由:一审法院以2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》变更了《建筑工程施工合同》约定的单价是认定事实错误。首先，上诉人于2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》约定的单价不是上诉人郑春兰的真实意思表示，而是被被上诉人强迫签订的约定。被上诉人要求按照单价1150元每平方米(加高教室)和1180元每平方米(加高宿舍)计算，若上诉人不答应被上诉人就不再支付工程款，同时参与调解的幸德森也要求上诉人按照这个单价暂时结算。为了维护社会的稳定，防止农民工闹事，上诉人被迫答应，从而签订了2018年3月15日的约定，因此上诉人于2018年3月15日签订的约定不是上诉人郑春兰的真实意思表示，而是被被上诉人强迫签订的约定。其次，2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》约定的价格是暂时计算的价格，而不是最终结算的价格，双方应当以《建筑工程施工合同》约定的价格结算。1、从上诉人与林汉宗的通话录音及2018年3月15日的现场调解录音分析，2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》约定的价格不是最终结算的价格。上诉人在多次催要工程款时，林汉宗多次捉到1150元每平方米1(加高教室)和1180元每平方米(加高宿舍)是暂计的价格，同时调解人员幸德森明确表态双方对工程量无异议，在三方没结算清楚的情况下，暂时按照1150元和1180元计算或借支，因此并不是最终结算的价格，双方应当以《建筑工程施工合同》约定的价格计算，而合同约定加高教室部分的价格应为1369元每平方米，加高宿舍部分的价格应为1305元每平方米。2、从利润分析，2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》约定的价格不是最终结算的价格。根据2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》约定加高教室的价格为1150元每平方米，而《建筑工程施工合同》约定的加高教室部分的价格为1369元每平方米，加高教室部分相差219元每平方，即少了16%的收益，而整个工程会超过15%的收益吗？答案是否定的，所以《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》约定的价格不是最终结算的价格。3、从其内容分析看，2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》不是最终结算的价格。2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》的内容显示“。增加工程哲按680000元计算。剩余部分按三方结算多还少补。”，可见2018年3月15日约定的计算只是暂时的计算方法，双方仍以之后的结算为准。否则就不可能出现“暂按”和“剩余部分按三方结算多还少补”的字眼，所以2018年3h15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》，不是最终结算的价格。再次，上诉人在诉讼前的妥协不能作为对上诉人不利的证据使用，双方仍应当以《建筑工程施工合同》约定的价格结算。上诉人为了先拿回部分工程款，被迫答应了被上诉人的要求，是一种妥协、一种无奈。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，既然在评讼中做出的让步不能作为证据使用，更何况2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》并没有进入诉讼程序，所以2018年3月15日签订的《关于文华学校教学楼、宿舍楼加高工程协商结果》不能作为证据使用，双方仍按照《建筑工程施工合同》约定结算。 被上诉人文华学校辩称，双方已经通过结算，上诉人也开具了发票，双方已经履行了有关工程款的支付手续，并不存在临时结算的问题，是最终结算。请法院驳回上诉人的上诉请求。 一审原告建兴公司没有向本院提出陈述意见。 建兴公司向一审法院提出诉讼请求：建兴公司向本院提出的诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款788139.94元，利息39406.7元（利息按每月1%从2018年8月31日计至2019年1月31日共5个月，以后计至还清为止）。2、判令被告承担全部诉讼费用。 郑春兰申请参加诉讼后，向一审法院提出诉讼请求：请求判令文华学校支付拖欠的工程款788139.94元及利息给建兴公司，再由建兴公司将有关工程款及利息转付给郑春兰。 一审法院认定事实：被告文华学校系民办非企业单位。2016年7月9日，被告为发包方，与原告建兴公司的承包方订立了一份由建兴公司承包建设文华学校教学楼A栋加高三至五层和学生宿舍楼A栋加高三至五层工程的《建设工程施工合同》，该合同主要约定：（1）建设类型、规模：教学楼A栋在原已建有两层建筑上加高三四五层及楼面工程，建筑总层数为5层，加高层数为3层，加高部分建筑面积为1792.96㎡；学生宿舍楼A栋在原已建有两层建筑上加高三四层及楼面工程，建筑总层数为4层，加高层数为2层，加高部分建筑面积为1340㎡。建设工程经竣工验收合格并已实际交付使用。 因欠付工程款，原、被告发生纠纷。2018年1月18日，在政法委、教育局、人社局、信访局、住建局见证下，郑春兰、建兴公司与文华学校签订了《关于岑溪市文华学校欠付工程款及欠付农民工资等问题的解决方案》，达成如下协议：“第一，文华学校、承建公司及岑溪市住建局于2018年元月25日前完成三方结算。第二、春节前文华学校支付农民工工资及工程款10万元。第三，余下工程款及农民工工资于2018年3月底前支付40%，其余60%于2018年9月底前支付完毕。” 2018年3月15日，郑春兰与文华学校方签订了《关于文华学校教学校、宿舍楼加高工程协商结果》，双方约定了“1、教学楼建筑面积：1776.86平方米；单价1150元/平方米，造价：1776.86×1150=2,043,389（元）。2、宿舍楼建筑面积：1340平方米；单价1180元/平方米，造价：1340×1180=1,581,200（元）。以上二项合计：3,624,589元。3、已支付3385000元+100000元=3485000元。4、剩余工程款：3624589-3485000=139589元。5、增加工程暂按680000元计算。6、3月底前预支14万+68万=82万×40%=32.8万元。剩余部分按三方结算多还少补，9月底结清。同意此方案：签名：郑春兰……”。关于上述增加工程最终结算为597877.74元，以及被告共支付了4013000元工程款给原告的事实，双方当事人均无异议。 两原告在庭审中主张该工程由建兴公司包工和郑春兰包料共同合作，但郑春兰向本院提交的《申请书》（申请参加诉讼）中载明的“郑春兰作为建兴公司一支工程队的负责人，具体由郑春兰带资承包实施了文华学校的教学校A栋加高、学生宿舍楼A楼加高及增加附属工程”（该申请书有建兴公司盖章确认），经询问建兴公司法定代表人钟国权，其又称郑春兰是负责为其公司管理该工程的管理人员。 一审法院认为，关于郑春兰在本案涉及的文华学校教学楼A栋加高和学生宿舍楼A栋加高工程中是何种身份的问题，综合其提交的《申请书》以及其在工程中的身份原告建兴公司所述前后不一致，以及郑春兰从未向建兴公司追讨过其称的“劳务费”，也没有郑春兰与建兴公司“合作建设”等证据，还有郑春兰历次向文华学校追讨“农民工工资”等各种实际情况来看，郑春兰应是文华学校教学楼A栋加高工程和学生宿舍楼A栋加高工程的实际施工人，挂靠于具有建筑施工资质的建兴公司。 实际施工人已全面履行了建设施工义务，且建设工程已投入使用，当事人对工程质量亦无异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其有权请求发包人给付欠付工程款。关于建兴公司与文华学校所签订的《建设工程施工合同》效力应如何认定，本案当事人郑春兰没有建筑施工资质，为了承揽文华中学建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的建兴公司，建设工程由郑春兰施工建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定建兴公司与文华中学所签订的《建设工程施工合同》无效。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。然而实际施工人郑春兰作为本案工程款的实际权利人与文华学校就工程单价在2018年3月15日达成了新约定，应依新约定结算尚欠工程款。建兴公司、郑春兰现请求按《建设工程施工合同》约定价计算尚欠工程款，法律依据不足，应予驳回。据此，文华学校尚欠实际施工人郑春兰的工程款为209466.74元（3624589元+597877.74元-4013000元）。建兴公司与文华学校所签订的《建设工程施工合同》无效，视为双方当事人对于利息并无约定，原告郑春兰请求利息按月利率1%从2018年8月31日计算利息，该院不予支持。但在2018年3月15日原、被告双方达成的协议来看，被告应在2018年9月底前付清工程款，因被告没有履行义务，应以尚欠工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月1日起计算利息。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院》第二条规定，判决：一、被告岑溪市文华学校应于本判决生效后十日内支付工程款209466.74元及利息（利息以209466.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年10月1日起计算至实际清偿日止）给原告郑春兰；二、驳回原告广西贺州市建兴建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费12075元，由被告岑溪市文华学校负担4000元，原告郑春兰负担8075元。 二审期间，上诉人郑春兰向本院提供以下新的证据材料：证据一、照片、客户结算单，拟证明实际施工人在2016年7月已经开始建设，并在9月已经交付使用；证据二、《申请工程进度表》、变更通知书，拟证明广西贺州市建兴建筑安装工程有限公司与被上诉人之间在2016年7月20日之前签订有《建设工程施工合同》；证据三、录音光盘（上诉人郑春兰与莫志林的通话录音、上诉人郑春兰和林汉宗的通话录音、以及现场调解录音）及上述录音的纸质版，拟证明上诉人于2018年3月15日签订的约定是被被上诉方强迫签订的约定，并且正式2018年3月15日约定的单价1150元和1180元是暂时计算的价格。被上诉人文华学校对上诉人提供的上述材料发表质证意见，认为：对证据一、证据二反映的工程建设过程没有异议；对证据三、光盘恰恰充分反映双方在签订协议之前已经经过了充分的协商，不存在胁迫或不是真实意思表示的问题。本院认为，证据一、二与本案争议焦点的待证事实没有关联性；证据三虽与本案有一定联系，但只是记录各方协商过程，最终应以各方的书面结算为准，故本院对上诉人提供的上述材料不予认定。 一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：涉案的建筑工程应该以什么单价来确定工程款总额？被上诉人尚欠上诉人的工程款数额是多少？ 本案涉案的建设工程施工合同是无效合同，理据在一审已经详细阐述，在此不再赘述。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。但是本案中郑春兰作为实际施工人也是本案工程款的实际权利人与文华学校就工程单价在2018年3月15日达成了新约定，应依新约定结算尚欠工程款。《关于文华学校教学校、宿舍楼加高工程协商结果》中只有第5点关于增加工程表述为“暂按680000元计算”，单价部分没有任何暂时结算的表述，且之后关于增加工程双方也已达成一致结算结果。故上诉人认为该约定是暂时结算，单价是暂定的主张没有提供充足证据予以证实，对此主张本院不予采纳。根据双方新约定的结算单价，一审判决计算被上诉人尚欠上诉人的工程款数额为209466.74元正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费9587元（上诉人已预交），由上诉人郑春兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年一月二十日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。