山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7067号 上诉人（原审被告）：闫祝田，男，1962年11月30日生，汉族，住山东省潍坊经济开发区。 上诉人（原审被告）：刘乐群，女，1975年9月14日生，汉族，住山东省潍坊经济开发区。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：王泽杰，潍坊奎文义杰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东和信融资担保有限公司，住山东省潍坊市经济开发区顺通街11号。 法定代表人：刘儒新，总经理。 委托诉讼代理人：王晓丹，山东豪德律师事务所律师。 原审被告：潍坊祥瑞置业有限公司，住山东省潍坊经济技术开发区文化路北首。 法定代表人：张万明。 上诉人刘乐群、闫祝田因与被上诉人山东和信融资担保有限公司（以下简称和信公司）、原审被告潍坊祥瑞置业有限公司（以下简称祥瑞公司）追偿权纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初4000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘乐群、闫祝田及其共同委托诉讼代理人王泽杰，被上诉人和信公司的委托诉讼代理人王晓丹参加诉讼。本案现已审理终结。 刘乐群、闫祝田上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.被上诉人和信公司依据双方所签委托担保服务协议，主张上诉人向其承担还款责任，并无法律依据。（1）上诉人与中国工商银行股份有限公司潍坊分行营业部（以下简称工商××潍坊分行）签订的《个人购房借款／担保合同》第41条明确约定，本笔贷款担保方式为抵押保证。无论是依据《物权法》第176条关于抵押权实现规则还是本条约定，被上诉人和信公司主动替上诉人还款的行为，找不出法律依据，也不构成民法意义上的无因管理之债。该案理论上称之为保证人的绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权。债权人只能优先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张。即保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人对主债务人的财产享有担保物权不行使却转而行使对第三人的担保权，有违公平精神。（2）《个人购房借款／担保合同》约定保证人的保证期间为贷款到期之日起两年，贷款人根据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年，该合同约定贷款到期之日为2029年3月4日，涉案借款也不符合可以宣布提前到期的情况，贷款人也并未因借款人违约而解除合同。因此，即便该合同的保证人其履行保证责任的期间也是在贷款到期之后，保证人对贷款期限内的每月还款日主动为借款人还款，没有合同约定或法律依据。被上诉人无论如何也不能在抵押权人不主张权利的前提下，直接替上诉人还款，主张还款责任，被上诉人该主张欠缺法律依据，依据物权法定之原理，被上诉人的垫付责任更无法律依据。（3）本案已查明上诉人所购房屋系由原审被告祥瑞公司向上诉人以全款抵顶房屋形式支付的工程款，该笔贷款一直由原审被告占有，不存在被上诉人为上诉人自己财产还款的道理。当时只是上诉人应原审被告祥瑞公司的要求，将原本欠付上诉人的工程款以房屋抵顶，转化成一种商品房买卖形式，被上诉人也是原审被告找来的，两者之间存在串通嫌疑。所以即使上诉人在委托担保协议上签字，也不能说明该协议是上诉人真实意思的表示，协议应属无效。房屋是原审被告支付给上诉人的工程款，上诉人自己的财产并不需要被上诉人替上诉人还款，原审被告的行为存在以合法行为掩盖非法目的。涉案房产实际所有权人为闫祝田，因闫祝田因实际需要申请银行贷款，但其所有的上述房产并未取得产权证书，不能办理抵押贷款，故此，祥瑞公司同意以购房贷款的方式办理银行贷款，并为闫祝田联系银行、担保机构办理相关贷款手续。但银行支付款项后祥瑞公司却没有将银行款项支付给闫祝田，闫祝田没有实际取得银行贷款，导致银行贷款的实际使用人变成祥瑞公司，且祥瑞公司也是该贷款的连带责任人，故此，祥瑞公司有责任向工商××潍坊分行偿还该笔借款。（4）上诉人与被上诉人提供的《个人购房借款／担保合同》不光封皮不一，内容中上诉人提交的并无被上诉人签章，被上诉人提交的与上诉人所签的《委托担保服务合同》中也无工商银行签章，不难看出，被上诉人向上诉人主张付款追偿并无足够的合同依据。被上诉人没有提交任何证据可以证明其以自身名义向工商××潍坊分行支付相关银行欠款的有关证据，其主张为闫祝田、刘乐群垫付银行欠款，没有事实依据。2.如原审被告与上诉人承担连带保证责任，那么二者应不分份额的向被保证人承担还款责任。一审判决被上诉人仅要求原审被告承担50%的还款责任是错误，一审判决上诉人支付按垫付款20%即10057.73元的资金占用费，亦无法律依据。因被上诉人并非金融机构，无权收取资金占用费。 和信公司辩称，上诉人向工商××潍坊分行借款43万元用于购买祥瑞家园17号楼2-401室，在双方签订的《个人购房借款／担保合同》中有明确记录，且工商××潍坊分行将贷款按时发放，有贷款发放凭证予以证明。被上诉人作为保证人，在保证人处盖章，且双方签订了委托担保服务合同，约定被上诉人对涉案贷款提供保证担保服务。根据《个人购房借款／担保合同》第14条，借款人连续三个月或累积六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人可宣布本合同和贷款人与借款人之间的其他合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项及所产生的利息罚息及其他费用，因此被上诉人在工商××潍坊分行催收后以保证人身份偿还借款既符合约定也符合法律规定。有工商××潍坊分行的垫付凭证证明被上诉人已为上诉人垫付银行贷款。上诉人关于祥瑞公司系案涉贷款实际使用人的上诉理由为上诉人与原审被告祥瑞公司之间的关系，其经过与本案无关。 祥瑞公司未陈述意见。 和信公司向一审法院起诉请求：依法判令闫祝田、刘乐群偿还垫付款本金50288.64元及资金占用费（资金占用费计算至2016年12月29日为8439.59元，之后的资金占用费按照垫付额年利率20%计算至实际履行之日）；祥瑞公司按50%比例承担连带保证责任；本案诉讼、保全费用、保全担保费500元由闫祝田、刘乐群、祥瑞公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月14日，工商××潍坊分行与闫祝田、刘乐群、祥瑞公司以及和信公司的前身即山东和信投资担保有限公司签订01607000172013一手贷0002070号《个人购房借款/担保合同》，约定闫祝田向工商××潍坊分行借款43万元，用于购买潍坊市经济开发区文化路66号祥瑞家园17号楼2单元401室房产，约定贷款人将款项一次性划至祥瑞公司的工商××潍坊营业部账号。借款期限180个月，贷款年利率为基准利率，还款方式为按月等额本息还款法，每月15日为还款日。罚息利率在约定利率基础上上浮30%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。和信公司、祥瑞公司为该笔借款提供阶段性连带责任保证，担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权费用和借款人所有其他应付费用等，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，正式抵押手续已办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。合同另约定，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，无论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序。闫祝田在借款人、抵押人处签字并捺手印；刘乐群在共同借款人、抵押物共有人处签字并捺手印。 同日，和信公司与闫祝田、刘乐群签订委托担保服务合同一份，约定闫祝田、刘乐群委托和信公司为上述借款提供担保，合同第九条第二项约定如果因为闫祝田、刘乐群贷款逾期导致和信公司垫款，需按垫付额的每日万分之八向和信公司支付资金占用费。 工商××潍坊分行于2014年3月4日按约向指定账户发放贷款43万元。后闫祝田未按约还款，导致和信公司自2016年9月30日至2018年3月30日共计为其垫付50288.64元。和信公司主张资金占用费按照垫付额20%计算至起诉之日为8439.59元，之后的资金占用费按照合同约定计算至实际偿还之日止。 和信公司另提交保全费发票一份，主张因本案保全需要，向保险公司支出担保费500元。闫祝田、刘乐群、祥瑞公司均不予认可。 闫祝田、刘乐群提交单项承包合同书、证明、工程量计算书各一份，主张闫祝田挂靠寿光龙达建筑保温材料有限公司施工，为祥瑞公司承建了祥瑞雅居9-13号楼外墙保温工程，截止至2013年12月20日尚欠闫祝田76万余元。闫祝田、刘乐群提交祥瑞公司项目经理邢永辉签字的抵顶工程款房源信息表、祥瑞公司滨海分公司工程款付款审批单、收款收据（扣税6610.43元，首付款188387.57元）各一份，主张抵顶房屋即本案涉案房屋，2013年12月12日，祥瑞公司将申请金额首付款194998元中的188387.57元实际拨付。闫祝田、刘乐群另提交个人购房借款/担保合同、商品房预售合同各一份，主张其持有的个人购房借款/担保合同与和信公司提交的相应合同封皮格式不一致，合同内容一致。和信公司对上述证据真实性无异议；祥瑞公司要求庭后核实上述证据，但并未提出异议。 一审法院另查明：和信公司于2016年1月25日变更现名称即山东和信融资担保有限公司。 一审法院再查明：潍坊市经济开发区文化路66号祥瑞家园17号楼2单元401室房产于2014年1月20日办理了预告抵押登记，并未办理正式抵押登记。 一审法院认为，原和信公司即山东和信投资担保有限公司于2016年1月25日变更名称为山东和信融资担保有限公司，故该公司在本案中主体适格。 工商××潍坊分行与和信公司、闫祝田、刘乐群、祥瑞公司签订的个人住房借款/担保合同，和信公司与闫祝田、刘乐群签订的委托担保服务合同，均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照约定自觉履行合同。闫祝田、刘乐群提交的个人购房借款/担保合同虽封皮与和信公司提交的相应合同不一致，但内容一致，故应确认上述合同的真实性及与本案的关联性。 工商××潍坊分行已按约向闫祝田发放了贷款，闫祝田未履行按时还款义务，和信公司依约向工商××潍坊分行承担保证责任后，闫祝田应按约向和信公司支付垫付款50288.64元，并与刘乐群按照委托担保服务合同的约定向和信公司支付资金占用费。根据本案具体案情，一审法院支持和信公司资金占用费按照垫付额20%计算，为10057.73元。 因闫祝田所购房产并未办理正式抵押登记手续，且祥瑞公司未提交证据证明已办理房屋他项权利登记并交付给贷款人，故祥瑞公司应承担相应的保证责任。和信公司与祥瑞公司均系闫祝田上述借款的连带责任保证人，且双方没有约定保证份额，故和信公司在承担保证责任后，有权要求祥瑞公司平均分担其向闫祝田、刘乐群不能追偿的部分，即祥瑞公司应对和信公司垫付的50288.64元中闫祝田、刘乐群不能清偿的部分，承担50%的清偿责任。祥瑞公司承担清偿责任后，有权向闫祝田、刘乐群追偿。祥瑞公司并未在委托担保服务合同中加盖公章，故和信公司主张祥瑞公司承担资金占用费的主张，不予支持。 闫祝田、刘乐群主张涉案房屋系抵顶房屋，并非向工商××潍坊分行贷款购买，但对和信公司提交证据中签字及手印均未提出异议。闫祝田、刘乐群的该项主张应另行主张，不做一并处理。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、闫祝田、刘乐群于判决生效之日起十日内共同偿还和信公司垫付款50288.64元及资金占用费10057.73元；二、祥瑞公司对和信公司垫付款50288.64元中闫祝田、刘乐群不能清偿的部分承担50%的清偿责任，祥瑞公司承担清偿责任后，有权向闫祝田、刘乐群追偿；三、驳回和信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费607元，由闫祝田、刘乐群、祥瑞公司共同负担253元，由闫祝田、刘乐群共同负担354元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经查阅案卷并组织调查，本院对下列事实予以确认： 在案《个人购房借款/担保合同》第14条“违约及违约责任”约定，发生“借款人连续三个月或累积六次未按时足额偿还贷款本息的”，构成借款人违约，贷款人有权要求借款人限期纠正违约行为、宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用等法律法规规定、本合同约定或贷款人认为必要的其他措施。第46条约定，借款人授权贷款人将贷款一次性划入户名：祥瑞公司账号：16×××12开户行：中国工商银行股份有限公司潍坊营业部。 对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人刘乐群、闫祝田均系完全民事行为能力人，应当预见到在案涉《个人购房借款/担保合同》、《委托担保服务合同》中签字所产生的法律后果，理应承担相应民事责任。本案工商××潍坊分行与和信公司、闫祝田、刘乐群、祥瑞公司签订的《个人购房借款/担保合同》，和信公司与闫祝田、刘乐群签订的《委托担保服务合同》，均系各方当事人在平等自愿的基础上协商订立，意思表示真实，内容合法有效，具有相律约束力，协议各方均应依约履行。二审本案双方主要争议的是上诉人刘乐群、闫祝田应否偿还本案垫付款以及具体数额。 首先，工商××潍坊分行于2014年3月4日向借款担保合同约定账户划入贷款43万元，已履行完毕放贷义务。对案涉2014年1月14日的《个人购房借款/担保合同》、《委托担保服务合同》以及和信公司为其垫付款项50288.64元的付款凭证的真实性，刘乐群、闫祝田均无异议，本院予以确认。据此，和信公司在依约承担相应保证责任后，依据双方委托担保服务合同的约定以及由两上诉人签字确认的购房借款担保合同，依法享有向刘乐群、闫祝田进行追偿的权利。刘乐群、闫祝田以案涉房屋系其因顶账所得房产为由，否认上述两合同的效力，并不成立，同时以未实际收到涉案贷款为由要求免除本案还款责任，亦缺少依据，本院不予支持。刘乐群、闫祝田可另行处理与原审被告祥瑞公司的关系。其次，因涉案房产未办理正式抵押登记，购房借款担保合同约定的保证人免责条件并未成就，且保证人放弃了担保顺位抗辩权，被上诉人和信公司代刘乐群、闫祝田向债权人工商××潍坊分行偿还款项、履行垫付责任，具有事实和法律依据。 关于还款数额。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”据此，一审法院判决连带保证人祥瑞公司对闫祝田、刘乐群不能清偿的部分承担50%的清偿责任，符合上述规定，结果正确。《委托担保服务合同》明确约定了和信公司按贷款人要求垫付款项后，闫祝田、刘乐群负有支付垫付款项和垫付资金占用费以及其他费用的义务，该资金占用费性质为违约金，并非金融机构专有权利；同时，因合同约定的资金占用费的计算标准即日万分之八过高，一审法院酌情判决上诉人支付垫付款20%即10057.73元的资金占用费，并无不当，应予确认。 综上所述，刘乐群、闫祝田的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费607元，由上诉人刘乐群、闫祝田负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年一月三日 书记员  吕 静