湖北省随州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂13民终925号上诉人（原审原告）：广水市祥顺置业有限公司，住所地广水市应山办事处双桥社区。法定代表人：祝耀东，该公司总经理。委托诉讼代理人：董自先，随州市忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：广水市洪顺置业有限公司，住所地广水市应山办事处双桥社区。法定代表人：闵大洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯云，湖北磊落律师事务所律师。原审追加被告：闵大洪，男，1974年4月25日出生，汉族，住广水市应山办事处八一村磙家湾588号。委托诉讼代理人：冯云，湖北磊落律师事务所律师。上诉人广水市祥顺置业有限公司（以下简称祥顺公司）因与被上诉人广水市洪顺置业有限公司（以下简称洪顺公司）、原审追加被告闵大洪排除妨碍纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祥顺公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持祥顺公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由洪顺公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决错误认定出让宗地编号为2013-39土地上的建筑物应随土地使用权一并处分。根据一审法院查明的事实可知，案涉土地使用权系祥顺公司依程序从竞买人闵大洪处变更而来，与洪顺公司无关。祥顺公司没有与闵大洪形成受让洪顺公司前期建设的建筑物之合意，不存在对该建筑物一并处分的事实。一审法院将闵大洪的个人行为混同为洪顺公司的行为，违反了合同相对性原则，损害了洪顺公司的权益。（二）一审判决将祥顺公司向施工方支付人工工资和混凝土款80万元的行为，错误认定为祥顺公司愿意接受该土地上建设的广水市汽车贸易中心（以下简称汽贸城）工程。祥顺公司的付款行为是为了保障农民工的合法权益，协调相关部门稳定社会秩序。而祥顺公司申请办理建设工程规划证是为了使其后续的建设行为合法化。上述行为不是对洪顺公司违法建筑物的受让和侵权行为的认可。（三）一审法院已查明，在祥顺公司取得使用权的土地上实施建设行为的主体是洪顺公司，不是闵大洪。该建筑物不仅未办理相关手续，更没有得到祥顺公司的同意和事后的追认。洪顺公司侵犯了祥顺公司土地使用权的事实存在。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院错误将祥顺公司的举证证明目的作为其诉求，作出不予审理的错误处理。祥顺公司在一审中提交的《广水市违法建筑告知通知书》、《广水市建设工程停工通知书》、《建设行政执法停止违法行为通知书》，是为证明洪顺公司系侵权人及该公司建设的建筑物未经主管部门批准。（二）一审判决错误适用《中华人民共和国物权法》第一百四十六条。该条虽作出“房随地走、房地一体”的原则性规定，但上述法律第一百四十二条作出例外规定，即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。闵大洪通过竞拍取得案涉土地使用权后，未将其变更至洪顺公司名下。洪顺公司作为发包方直接在该土地上建设汽贸城的前期工程。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，洪顺公司因其建设行为原始取得了对前期工程的所有权。一审法院将两个不同法律关系主体混同。在祥顺公司成立之前，不存在“房地一体”的事实基础，本案不应适用“房随地走”的法律规定。（三）一审法院错误适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定。本案中，洪顺公司既有违反行政管理的事实，也存在民事侵权的事实。祥顺公司选择其中一个违法事实提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，其诉讼请求依法应予支持。请求二审法院厘清本案三方当事人之间的法律关系、涉案土地使用权与建筑物所有权的权属关系。洪顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。闵大洪述称意见与洪顺公司答辩意见一致。一审法院认定事实：2013年12月26日，闵大洪向广水市非税收入管理局交纳保证金1500万元，向湖北诚信拍卖有限公司交纳佣金30万元。2013年12月27日，闵大洪参与广水市国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告（广土资告字【2013】19号）应山办事处双桥社区土地竞拍，取得2013-39号土地国有建设用地使用权。2014年1月6日，广水市国土资源局（出让人）与闵大洪（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》。合同第四条约定，合同项下出让宗地编号为2013-39，出让宗地面积为39604平方米。第八条约定，合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为4920万元，每平方米为1241.17元。第十条约定，受让人同意分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。每期各支付2460万元，付款时间分别为2014年1月26日、同年9月26日。第十六条约定，受让人同意该合同项下宗地建设项目在2014年12月26日之前开工，在2017年12月26日之前竣工。2014年7月18日，洪顺公司注册成立，法定代表人为闵大洪，经营范围为房地产开发、商品房销售等。2014年7月30日、同年8月1日，洪顺公司（发包人）与湖北广建建筑有限公司（承包人）分别签订《湖北省建设工程施工合同》，约定将汽贸城商业土建工程发包给湖北广建建筑有限公司施工。2014年9月29日，洪顺公司（发包人）与武汉建工科研设计有限公司（设计人）签订《建设工程设计合同（一）》，约定将汽贸城工程委托武汉建工科研设计有限公司设计，估算设计费为72万元，武汉建工科研设计有限公司在2014年11月向洪顺公司交付规划设计4份、施工图12份。2014年11月，案涉汽贸城部分工程开工建设。2015年1月8日、1月16日、1月25日，广水市建筑安全监督管理站、广水市住房和城乡规划建设局应山管理站，以洪顺公司未办理《施工许可证》和安全监督手续为由，分别向洪顺公司下达《广水市违法建筑告知通知书》、《建设行政执法责令停止违法行为通知书》和《广水市建设工程停工通知书》，责令洪顺公司接到通知书后，立即停止违法行为，到有关机构办理相关手续。2015年7月，已开工的汽贸城工程因资金问题等原因停工。2015年8月28日，祝旭东与闵大洪签订《合作设立公司协议书》，约定共同发起成立祥顺公司。祝旭东以现金3300万元出资，闵大洪以汽贸城前期投入（包含交纳部分土地出让金1530万元、前期费用558.6万元、出资现金611.4万元，共计2700万元）出资，祝旭东占股55%，闵大洪占股45%。2015年8月25日，祥顺公司注册成立，法定代表人为闵大洪，经营范围包括房地产开发，商品房销售等。2015年8月25日，广水市国土资源局与祥顺公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将2013-39号土地国有建设用地使用权受让人名称变更为祥顺公司。2015年9月1日，祥顺公司向广水市非税收入管理局交纳土地出让金4920万元（含闵大洪已交纳的1500万元）。2015年9月2日，祥顺公司向税务部门缴纳国有土地使用权出让契税199.26万元。2015年9月2日，祥顺公司召集汽贸城工程施工方开会，要求抓紧施工，并于同日通过银行转账向施工方支付人工工资50万元、混凝土款30万元。施工方收款后完成了1号楼4层封顶等工程。2015年9月11日，祥顺公司的法定代表人变更为祝耀东。2015年9月17日，祥顺公司向广水市住房和城乡规划建设局交纳城市基础设施配套费150万元。2015年9月30日，广水市国土资源局对土地使用权人为祥顺公司，地号为079-1、079-2、079-3、079-4的土地权利进行登记，并于同日向祥顺公司颁发广水国用（2015）第010102079-1-4号建设用地使用权证书。2015年9月30日，祥顺公司向广水市住房和城乡规划建设局申请办理建设工程规划许可证，在其提交的申报材料中，包括洪顺公司委托武汉建工科研设计有限公司设计的汽贸城“规划图、鸟瞰图”。广水市住房和城乡规划建设局于同日受理该申请，并向祥顺公司送达行政审批受理通知书。2019年1月28日，祥顺公司向一审法院起诉，请求判令洪顺公司拆除在其享有使用权的出让宗地编号为2013-39土地上建造的违法建筑。一审法院认为，祥顺公司的诉请，包括两个法律层面的问题。一、2013-39号土地上建设的汽贸城工程是否侵犯了祥顺公司的土地使用权；二、2013-39号土地上建设的汽贸城工程性质的认定和处理。（一）2013-39号土地上建设的汽贸城工程是否侵犯了祥顺公司的土地使用权。祥顺公司系2013-39号土地国有建设用地使用权的合法受让人，已申请国土资源部门对该土地权利进行登记，并取得县级以上人民政府核发的建设用地使用权证书，依法享有对该土地的土地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定，祥顺公司对该土地的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。祥顺公司据此认为，建造在2013-39号土地上的汽贸城工程侵犯了其享有的土地使用权。因此，本案争议的焦点是案涉汽贸城工程是否侵犯了祥顺公司的土地使用权。根据已查明的案件事实，结合相关的法律规定，一审法院认为，闵大洪于2013年12月27日通过竞拍取得2013-39号土地建设用地使用权，与广水市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，交纳了部分土地出让金，广水市国土资源局亦向其交付了标的土地。闵大洪为了开发该土地而设立洪顺公司，系洪顺公司的股东和实际控制人，其以洪顺公司的名义与武汉建工科研设计有限公司签订工程设计合同，完成对案涉建设用地的规划设计，并与湖北广建建筑有限公司签订工程施工合同，将规划设计的汽贸城工程发包给湖北广建建筑有限公司施工。2015年8月28日，闵大洪与祝旭东签订《合作设立公司协议书》，协商发起成立祥顺公司，祝旭东以3300万元的现金出资，占总股份55%，闵大洪以案涉汽贸城工程的前期投入和部分现金合计2700万元出资，占总股份的45%。2015年8月25日，广水市国土资源局与祥顺公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将案涉土地使用权受让人名称变更为祥顺公司。祥顺公司受让该土地的土地使用权后，交纳了闵大洪欠缴的部分土地出让金和契税，向国土资源部门申请土地权利登记，以洪顺公司完成的汽贸城规划设计方案向规划建设部门申领建设工程规划许可证，并召集汽贸城工程施工方开会，要求抓紧施工，还通过银行转账向施工方支付人工工资和混凝土款80万元，施工方收款后完成1号楼4层封顶等工程。上述事实表明，祥顺公司在受让2013-39号土地建设用地使用权时，对洪顺公司前期在该土地上建设的汽贸城工程现状是明知的。祥顺公司接受闵大洪以建设汽贸城工程前期投入作为合作成立公司的部分出资、以洪顺公司完成的汽贸城规划设计方案向规划建设部门申领建设工程规划许可证、要求工程施工方抓紧施工并支付部分人工工资和混凝土款的一系列行为还表明，祥顺公司、洪顺公司、闵大洪在祥顺公司受让2013-39号土地建设用地使用权时是愿意和接受该土地上已建设的汽贸城工程一并转让的。虽然祥顺公司与广水市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》仅就土地使用权受让人名称变更作出约定，未涉及该土地上已建设的汽贸城工程的处分，但根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款规定，附着于该土地上的建筑物应一并处分。因此，祥顺公司在受让2013-39号土地建设用地使用权时，该土地上已建设的汽贸城工程应随土地使用权一并处分。故祥顺公司认为案涉土地上的建筑物侵犯了其享有的土地使用权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）2013-39号土地上建设的汽贸城工程性质的认定和处理。祥顺公司请求判令洪顺公司、闵大洪拆除在祥顺公司享有使用权的广水市2013-39号土地上建造的违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，结合《建设部关于贯彻实施的指导意见》第二条第5款、第三条第十一项、《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条指导意见，对违法建筑的认定和处理不属于人民法院主管范围。因此，一审法院对祥顺公司的该项诉请，不予审理。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十三条、《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回广水市祥顺置业有限公司的诉讼请求。案件受理费70元，由广水市祥顺置业有限公司负担（已交纳）。一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。另查明，自2015年10月19日起至今，汽贸城工程项目一直处于停工状态。该土地上的建筑物至今未办理建设工程规划许可证。又查明，本案一审中，湖北省广水市人民法院于2019年8月1日作出（2019）鄂1381民初943号参加诉讼通知书，依法追加闵大洪为本案共同被告。本院认为，首先，祥顺公司于2015年8月25日和广水市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议书》，承继了闵大洪在与广水国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中的权利义务，后继而取得对涉案土地的使用权。在此之前，该土地上已形成的部分建筑物系由洪顺公司建设。祥顺公司在上述合同签订后，在洪顺公司前期工程的基础上组织原有施工人员继续进行建设。根据现有证据反映，祥顺公司对1号楼由之前快完工的第三层建设至第四层封顶，2号楼由之前的基础工程建设至一层，3号楼由之前的地基工程建设至一层半，4号楼由之前快完工的一层建设至两层封顶。自2015年10月19日起，涉案工程项目停工至今。基于以上事实，该土地上的建筑物不仅存在洪顺公司的建设行为，还存在祥顺公司的投资建设行为。两家公司实施的行为业已物化成劳动成果，且融为一体，即涉案建筑物。因该建筑物系不动产，属于不可分割物。祥顺公司起诉请求洪顺公司拆除在其享有使用权的涉案土地上建设的违法建筑物，不具有可执行性。其次，祥顺公司主张洪顺公司在其享有土地使用权的土地上建设的前期工程属于违法建筑。经查明，涉案建筑物的建设至今未办理建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对违法建筑的认定和处理，属于有关行政机关的职责范围，不属于人民法院主管范畴。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”祥顺公司提出的诉讼请求实质为要求对涉案建筑物的权属、性质进行认定和处理，不属于人民法院受理民事案件的范围，应当裁定驳回起诉。一审法院适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初943号民事判决；二、驳回广水市祥顺置业有限公司的起诉。一审案件受理费80元，退还广水市祥顺置业有限公司；上诉人广水市祥顺置业有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘 莹审判员 熊 飞审判员 周 鑫二〇二〇年一月十五日书记员 曹娜娜