辽宁省凌源市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1382民初4393号原告：凌源市地母寺，住所地凌源市宋杖子镇段杖子村。负责人：皮丽香，主持。委托诉讼代理人：宋丽娜，女，1987年3月6日出生，汉族，原告凌源市地母寺会计，住凌源市。委托诉讼代理人：安宝龙，辽宁晟昌律师事务所律师。被告：郭世辉，男，1969年10月9日出生，汉族，无业，住凌源市。委托诉讼代理人：齐永文，辽宁蓝星律师事务所律师。被告：凌源市亨源建筑工程有限责任公司，住所地凌源市北大街商业城四楼。法定代表人：易祝国，该公司经理。原告凌源市地母寺与被告郭世辉、被告凌源市亨源建筑工程有限责任公司（下称亨源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）辽1382民初2445号民事判决，被告郭世辉不服该判决，向朝阳市中级人民法院提起上诉，经二审审理认为原判认定事实不清，裁定撤销原判发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告凌源市地母寺负责人皮丽香及其委托诉讼代理人安宝龙，被告郭世辉及其委托诉讼代理人齐永文，被告亨源公司法定代表人易祝国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告凌源市地母寺向本院提出诉讼请求：1.判令被告郭世辉、亨源公司返还从我寺多支取的工程款3,592,896.22元；2.判令二被告对上述款项承担连带给付责任；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年6月1日，我寺投入巨资开发建设凌源市地母寺圆通殿、东西配殿、游廊等古建筑庙宇工程。同年7月1日，被告郭世辉挂靠被告亨源公司承包了该工程，并签订了《建设工程施工合同》。2015年3月，因被告无力履行约定义务而单方终止合同。经评估鉴定，被告从我寺多支取工程款3,592,896.22元，经我寺多次催要，被告均拒绝返还。被告郭世辉辩称，一、原告诉被告主体错误，被告只是亨源公司的员工，是亨源公司承建的（原告发包的）凌源市地母寺工程的项目经理，不具备被诉主体资格，不能独立承担合同责任；二、原告诉被告亨源公司和我返还工程款3，592，896.22元无事实及法律依据，相反原告应该向被告方支付拖欠的工程款并承担违约责任。事实和理由:第一、合同签订过程违反法律规定。原告在2011年来凌源开发地母寺，未经招投标程序直接发包给被告亨源公司，我作为承包人的项目经理参加了合同签订。在合同签订前2012年7月1日答辩人的单位已经进入工地实际施工，合同是在2014年1月补签的，但补签时合同仍没有就主要条款达成一致意见，缺少以下主要条款:1、没有约定竣工日期。之所以没有竣工日期，是因为签约时尚不能确定具体的施工周期，且不知道资金是否能到位以及施工过程中可能会有工程改动等情况发生，所以没有签订竣工日期。2、合同价款为暂定价款，不是最终价款。原告作为发包人与承包人没有严格按照图纸进行工程预算，且工程量有许多需要增加的项目，所以无法就合同价款最终敲定，只是临时暂定1269万元｛《地母寺预算书》明确记载本预算总造价为[定额直接费＋材料差价]，根据甲方（地母寺）要求，所有取费费率均消为零｝，所以被告施工部分应该另外加工程取费。且口头约定在施工过程中随工程的进展及项目增加情况进一步完善合同，最终以实际完工量计算工程款。原告在两项主要条款都不具备的情况下急于签订缺少主要内容的《建设工程施工合同》，原告称签合同的主要目的是为了筹集款项（因原告持此合同可以方便筹款），且故意将签订时间提前了，从合同标注的签订时间上就可以看出来，标注签订时间为2012年7月1日，但实际签署日期为2014年1月；第二、工程之所以停止且双方发生争议，就是因为合同主要价款，工程增、改、建项目价款至今没有达成一致意见，且原告未按合同约定足额支付已完工部分工程款。在建设施工过程中原告始终不能按期支付工程进度款，以至于工程无法进行，承包人不得已而停工，最终在2015年6月1日应原告要求，被告方同意与原告方共同委托秉承价格评估有限公司凌源分公司对《圆通殿补充协议》中的补充工程价格、原告要求重新按改建方案拆除施工的“地母寺圆通殿屋顶瓦”价值、“地母寺院内零活和圆通殿后面挡土墙工程”价格、地母寺圆通殿未完工工程价格进行评估，决定以评估结果作为原告方向被告方支付工程款的依据。前期已完工部分工程款争议如下:1、主合同已完工部分工程款协商过程。因前期已完工项目原告支付工程进度款始终不到位，且有以白酒抵顶工程款的行为，被告方认为无法再继续施工，遂与原告交涉。原告表示前期已完工主合同工程量的价款以前期支付的款项和白酒抵顶，双方互不计较，就不再另行支付给被告主合同已完工部分工程款；但被告方要求应以实际发生的工程量计算价款，前期已支付的工程款不足，且不同意以白酒抵顶工程款，同时要求原告方另外补足工程取费约155万元及拖欠工程款。双方最终未达成一致意见。2、主合同之外已完工项目工程价款解决方面。在协商过程中，原、被告双方共同委托辽宁秉承价格评估有限公司凌源分公司对被告已经施工完毕，但原告要求重新按改建方案拆除施工的“地母寺圆通殿屋顶瓦”价值、（后经评估为366，187.84元）被告在合同之外按原告要求增加施工的“地母寺院内零活和圆通殿后面挡土墙工程”价格（后经评估为1，202，391.57元）进行评估。作为原告应该在主合同之外支付给被告的工程款。对于未完工的项目，因急于施工的需要，原被告双方决定搁置前期已完工部分工程款的争议，委托辽宁秉承价格评估有限公司凌源分公司进行评估鉴定，用于原被告双方计算未完工部分工程款的支付标准和依据。综上，原告诉被告返还工程款无事实和法律依据，相反原告应该向被告支付拖欠工程款，应依法驳回原告的诉讼请求。被告亨源公司法定代表人易祝国辩称，因我公司需要周转资金，在工程建设之前从原告处借款两笔（每笔50万元）计100万元，后我要求郭世辉给原告出具一份收到工程款100万元的收据用来冲抵我的借款，因地母寺负责人称工程决算完毕再返还借据，所以借据没有抽回来，实际上郭世辉是应我的要求给原告出具的100万元工程款收据用以冲抵之前的借款，这笔100万元并没有收到。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告、被告郭世辉、被告亨源公司法定代表人易祝国当庭作了陈述，当事人提供了双方签订的《建设工程施工合同》、辽秉凌评字2016第102号《价格评估结论书》、地母寺工程预算书、“收款收据”、图纸、询问笔录、鉴定费发票等证据，已经庭审质证和本院审查。经审理查明，2012年7月1日，被告郭世辉借用被告亨源公司的建筑施工资质承包了原告开发的地母寺（园通殿、东配殿、西配殿、游廊）仿古建筑的建设安装工程，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：承包范围为地母寺施工图全部内容，开工日期2012年7月1日，工程质量标准满足设计要求，工程质量达到合格，合同价款暂定1,269万元，合同结尾处由原告负责人释常吉、被告亨源公司法定代表人易祝国、被告郭世辉签名确认，并加盖了公章。2014年年初，因原告与被告郭世辉就工程施工范围等问题发生争议，被告郭世辉遂停止了施工。在施工合同履行期间的2012年8月17日至2014年5月10日，原告针对涉案工程中的已完工工程，陆续向被告郭世辉支付了工程款分别为：2012年8月17日6,000元、8月22日800,000元、9月25日1,000,000元；2013年1月14日101,510元、846,354元、5月3日500,000元、6月8日800,000元、8月3日1,000,000元、9月14日1,000,000元、10月17日100,000元、11月10日100,000元；2014年1月14日145,709元、22日2,400,000元、5月10日1,000,000元，以上合计9,799,573.00元。2012年6月4日、2012年6月19日，被告亨源公司法定代表人易祝国以公司及其个人名义先后两次向原告及原告负责人皮丽香借款各500,000元，合计1,000,000元，并出具了借据，其中，2012年6月4日的借条未注明用途，借款人为易祝国个人，2012年6月19日的借据注明的借款用途为用于公司费用，该两笔借款经向被告亨源公司法定代表人易祝国核实，其确认该两笔借款均是工程开工前向原告负责人皮丽香个人所借，用于其公司资金周转，并未用于涉案工程。被告郭世辉对该两笔借款也提出了与涉案工程款无关的辩解，还提出2014年5月10日出具的1，000，000元工程款收据，其并未实际收到该款，该收据是交给亨源公司法定代表人易祝国，用于冲抵置换回易祝国向凌源市地母寺出具的两张50万元借据而出具，易祝国将该收据交凌源市地母寺负责人皮丽香后，皮丽香并未将原两张50万元借据交还易祝国。2012年7月3日、4日，原告向被告郭世辉以大米抵顶工程款方式，发送了价值433,200元的大米38吨，接收人处由被告亨源公司法定代表人易祝国签名确认，易祝国确认被告郭世辉已将该批大米接收，被告郭世辉对此也予以了认可。2012年11月7日、12月7日，原告又以酒抵顶工程款的方式，先后向被告郭世辉发送了价值159,474元（加运费800元）、284,760元（加运费9,975元）合计462,209元的“幸福”、“巅峰兰花”、“洪府大团圆”等品种白酒，被告郭世辉均对上述所接收到的酒及相应价款给予了签名确认。被告郭世辉针对原告提供的2014年1月22日的收款金额为600,000元的收款收据提出异议，称该笔款项是原告为偿还其工程款而进行贷款所产生利息，不应计算在已给付的工程款内，但对此并未提供充分的抗辩证据予以证明。在本案诉讼前，于2015年6月1日，原告与二被告就地母寺未完工的工程价格评估事宜共同委托了辽宁秉诚价格评估有限公司凌源分公司进行了评估，由该评估公司于2016年4月20日作出了辽秉凌评字2016第102号《价格评估结论书》，评估结论为未完工工程造价3,592,896.22元，因此发生的鉴定费用为30,000元由原告预付。在该鉴定结论中，地母寺圆通殿主楼瓦作部分21项、人工费310,681.1元、材料费555,672.69元、机械费906.53元，预算价格为867,260.32元；圆通殿东配楼瓦作部分21项，人工费124,423.22元、材料费164,629.1元，机械费299.85元，预算价格289,352.16元；圆通殿西配楼瓦作部分23项、人工费152,784.78元，材料费2,088,544.39元、机械费2,712.1元，预算价格364,041.27元，以上瓦作部分涉及工程款合计1,520,653.75元。被告郭世辉虽对上述鉴定结论书提出异议，但并未对该鉴定所提出的异议提供充分的抗辩证据予以证明。被告郭世辉向本院提出了要求对涉案地母寺工程的已完工的工程价款进行评估的鉴定申请，经向原、被告双方核实，双方对已完工工程量尚存在争议不能达成一致意见，且未完工工程已由另外的建筑公司进行了实际施工。在此情况下不具备进行司法鉴定的条件，因此，对被告郭世辉的该鉴定申请，本院未予准许。原告与被告郭世辉就未完工工程中瓦作部分存在争议，被告郭世辉对瓦作部分工程在实际施工中均使用的青瓦（七样），且针对这部分工程已完工。按图纸要求圆通殿主殿瓦作部分应使用青灰色琉璃瓦（七样）、东西配殿使用青瓦（七样），被告郭世辉称在施工过程中，原告与二被告进行了协商确定均使用青瓦（七样），对此仅提供了证人证言，并未提供将青灰色琉璃瓦更换为青瓦的相关记录及双方约定变更设计图纸的相关证据。根据2013年11月23日的地母寺预算书载明，涉案的整个地母寺工程总造价为12,691,626.81元。上述事实，有原告、被告郭世辉的陈述，原告所提供的其与二被告签订的《建设工程施工合同》、辽秉凌评字2016第102号《价格评估结论书》、鉴定费发票、地母寺工程预算书、“收款收据”、图纸、询问笔录等证据材料在卷为凭，已经庭审示证、质证和本院审查，可以采信。本院认为，被告郭世辉作为实际施工人对原告工程进行施工建设，承建园通殿、东配殿、西配殿、游廊仿古建筑安装工程。被告郭世辉借用被告亨源公司资质承建原告的地母寺工程，而由被告亨源公司与原告签订的《建设工程施工合同》，被告之间借用、出借建设资质行为，违反了建设工程施工的禁止性规定，但鉴于被告郭世辉已组织进行了实际施工，原告就已完工的工程陆续向被告郭世辉支付了工程款，该合同已进入实质履行阶段，故该工程不宜以无效论处；按照等价有偿原则，被告郭世辉对已完工程应获得相应的工程款，但对多领取部分应据实返还原告。有关原告与二被告就未完工工程价款，共同委托辽宁秉诚价格评估有限公司凌源分公司作出的辽秉凌评字2016第102号《价格评估结论书》，系原、被告自愿、协商一致情况下委托相应资质的鉴定结构进行的鉴定，虽被告郭世辉对该鉴定方法、结论提出了异议，但对该异议并未提供合法有效证据予以证明，因此对该鉴定结论，本院予以采信。有关未完工程中的瓦作部分工程，因按图纸要求，圆通殿主殿瓦作部分应使用青灰色琉璃瓦（七样）、东西配殿使用青瓦（七样），原告与二被告均应按图纸要求进行施工，被告郭世辉对未依图纸施工仅提供证人证言证实是经过与原告协商确定瓦作部分均使用青瓦（七样），并未提供当时所形成的将青灰色琉璃瓦（七样）更换为青瓦（七样）的相关协商记录及相应的书面材料，因此对其实际施工中对圆通殿主殿使用青瓦（七样）的原因无法证实是经原告同意的，对此，应由被告郭世辉承担圆通殿主殿瓦作部分需继续施工的工程款867,260.32元的责任。而针对园通殿东西配殿两部分的瓦作部分工程，被告郭世辉是按图纸要求进行实际施工的，针对上述瓦作部分工程款289,352.16元＋364,041.27元即653,393.43元理应由原告向被告郭世辉给付。被告郭世辉对原告所提供的2012年6月4日和19日的有关被告亨源公司法定代表人易祝国出具的合计1,000,000元借据提出了与其无关的辩解，因该两份借据分别由被告亨源公司法定代表人易祝国个人及被告亨源公司所出具，与本案涉案工程并无关联，应确认为原告与被告亨源公司及易祝国之间的借贷关系，权利人可对此另行主张权利，故对被告郭世辉提出的该辩解意见，本院依法予以采纳。关于被告郭世辉、被告亨源公司提出的2014年5月10日出具的1，000，000元工程款收据，其并未实际收到该款，该收据是交给亨源公司法定代表人易祝国，用于置换回易祝国向凌源市地母寺出具的两张50万元借据而出具，易祝国将该收据交凌源市地母寺负责人皮丽香后，皮丽香并未将原两张50万元借据交还易祝国，针对此辩解，本院认为，根据本案的证据，原告持有被告出具的收到工程款100万元的收条，且对资金来源举证并作出了资金来源说明，虽然被告郭世辉与被告亨源公司法定代表人易祝国陈述辩称出具收条系用于替换之前在原告处的借款，但根据证据的证明力评判，书证的证明效力大于当事人的辩解陈述，且二被告之间系借用资质、挂靠资质关系，二被告之间存在有利的利害关系，在无其他证据证明的情况下，根据书证证明力大于陈述辩解的原则，二被告的陈述辩解不予采信；关于100万元工程款的支付方式为现金给付，与以往的银行交易给付方式不同，但给付方式的改变无法否定被告郭世辉向原告出具100万元收条的证明效力，故应认定被告郭世辉收到了该100万元工程款；被告郭世辉虽对大米款、酒款提出了不应计算在已支付工程款内的辩解，但经本院核实确认，该批大米已由被告郭世辉收得并签名确认，由于双方在本案建设工程之外并无上述商品的交易活动，故对上述大米及酒的交付应确认为抵付了工程款；被告郭世辉虽针对原告提供的2014年1月22日的收款金额600,000元的“收款收据”提出了该款系原告为偿还其工程款而进行贷款所产生利息，不应计算在已给付的工程款内的辩解，但对此也未提供证据予以证明，因此，对被告郭世辉这一辩解，本院不予采纳。综上，被告郭世辉在承建地母寺工程过程中，针对已完工工程已领取的工程款总计为9,799,573元＋433,200元（大米款）＋462,209元（酒款）＋600,000元即11,294,982元。涉案地母寺工程总造价为12,691,626.81元，未完工工程总价款为3,592,896.22元，已完工工程价款为总造价12,691,626.81元－未完工工程款3,592,896.22元即9,098,730.59元。因针对未完工程中的瓦作部分工程的工程款，原告需承担653,393.43元，为此，被告郭世辉对涉案地母寺工程的已完工工程的总价款应为9,098,730.59元＋653,393.43元即9,752,124.02。原告针对涉案地母寺工程向被告多支付的工程款为11,294,982元－9,752,124.02元即1,542,857.98元。原告提出的要求被告亨源建筑工程对其多支付工程款承担连带返还责任的主张，因在地母寺工程招投标过程中，被告亨源公司与原告签订了《建设工程施工合同》，并在承建涉案工程时，由被告郭世辉以被告亨源公司的名义实际施工，但被告郭世辉并不具备施工资质，被告亨源公司实质上是出借建筑工程施工资质，允许被告郭世辉挂靠其公司经营施工，该挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定。依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理人的事项违法仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，被告亨源公司对被告郭世辉所多支取的工程款，应承担连带给付责任。原告诉请的合理部分合法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告郭世辉于本判决生效后三十日内向原告凌源市地母寺返还多支取的工程款1,542,857.98元。二、被告凌源市亨源建筑工程有限责任公司对上述返还款项承担连带给付责任。三、驳回原告凌源市地母寺的其他诉讼请求。被告郭世辉如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,544元、保全费5,000元、鉴定费30,000元，合计70,544元，由原告凌源市地母寺负担17,636元，被告郭世辉、凌源市亨源建筑工程有限责任公司共同负担52,908元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审判长  张俊田审判员  乔健林审判员  陈 星二〇一九年十一月二十五日书记员  陈文婷