浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初8565号 原告：金国根，男，1973年7月10日出生汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐涛，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。 法定代表人：司焕明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周坚昕，该公司员工。 委托诉讼代理人：车杭航，该公司员工。 被告：嘉凯城集团(浙江)有限公司，住所地杭州市中山中路115号。 法定代表人：霍东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庄国菁，系嘉凯城集团(上海)有限公司法务工作人员。 被告：浙江名城实业集团有限公司，住所地杭州市中山中路115号。 法定代表人：霍东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庄国菁，系嘉凯城集团(上海)有限公司法务工作人员。 被告：浙商糖酒集团有限公司，住所地杭州市甘泽坊巷9号。 法定代表人：许国军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方晓阳，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原告金国根与被告华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）、嘉凯城集团(浙江)有限公司（以下简称嘉凯城公司）、浙江名城实业集团有限公司（以下简称名城公司）、浙商糖酒集团有限公司（以下简称糖酒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月30日公开开庭进行了审理。当事人诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告金国根向本院提出诉讼请求：1.判令被告一支付工程保修金1593379元及利息167666元(其中696689元部分利息按银行同期贷款利率自2015年7月1日起暂计算至2019年5月27日为131911元，896689元部分利息按银行同期贷款利率自2018年7月1日起暂计算至2019年5月27日为35755元)，同时要求利息付至款项实际付清之日止。2.判令被告二、被告三、被告四对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。3、本案受理费、保全费等诉讼费用全部由四被告承担。 事实和理由:杭州名城左岸房地产开发有限公司发包的名城·燕园南区工程由被告一总承包施工，被告一与原告签订《项目施工管理责任协议》，通过内部承包方式将该工程承包给原告施工，独立核算，由原告自负盈亏。原告按约进场施工，如期竣工，经结算确认，该工程总造价为7643.5183万元，尚欠工程款1593379元。根据约定，该工程保修期限已届满，保修金1593379元均应退还，但被告却以种种理由拖延拒绝。 杭州名城（左岸）房地产开发有限公司作为建设单位，至今未结清工程款项，迟延拒绝支付保修金，应对原告请求承担连带支付责任。另查明，杭州名城（左岸）房地产开发有限公司于2016年未依法清算即办理了注销登记，根据相关法律规定，被告二、被告三、被告四作为其股东，应就杭州名城（左岸）房地产开发有限公司的债务承担连带清偿责任。 现原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，望支持原告的所有诉讼请求。 被告华升公司辩称：1.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人应该向发包人即杭州名城左岸房地产开发有限公司要求支付保修金，华升公司应该作为第三人来参加诉讼。虽根据司法解释一中规定，华升公司应作为被告参加诉讼，但司法解释二做了相应的修改，所以我们认为原告方起诉要求第一被告华升公司支付款项是不符合法律规定的。2.华升公司没有欠付原告的款项，即使是按照原告提供的华升公司杭州分公司与原告签订的《项目施工管理责任协议》，该协议书上的6.2约定，建设单位工程款支付必须全额汇入甲方（华升公司）指定的银行账号，甲方（华升公司）扣除相关的费用后，其余的工程款再支付给原告。按照该协议的约定，华升公司支付原告款项的前提是建设单位将工程款支付给华升公司，华升公司再付给原告，但是现在建设单位并没有将保修金支付给华升公司，所以华升公司也无需支付原告这一款项，故要求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告嘉凯城公司、名城公司共同辩称：1.原告不具备诉讼主体资格，因为根据原告在诉状上的陈述是内部承包的关系，作为内部承包关系不是法律意义上的实际施工人，只有实际施工人才有权利越过合同相对方，向发包方起诉，因原告不是法律意义上的实际施工人，所以无权起诉被告二、三，应该驳回原告的起诉。2.原告方的1593379元工程款保修金，其中有20万元应该在结算时30日内就应该支付的，但是在2011年1月份发生的结算，根据结算的时间点和双方的合同约定是超过了诉讼时效的，包括工程保修金1393379元部分，刚才已经陈述过了前面一半应根据双方工程结算书的确认意见付款期限在2015年7月1日前支付，那么根据双方之间的约定原告至今才起诉已经超过诉讼时效。3.双方签署结算确认书后，之后的时间段里，其实发生了很多工程质量问题，被告这边多次要求原告方进行相应的维修，原告方并没有积极履行相应的维修义务，虽然按照原告的陈述有过相应的回函，但没有实际来解决发生的工程问题，导致被告方只能自行委托第三人做相应工程维修，产生了维修费用。在2011年5月至2015年3月就已经产生了878241.81元维修费。2017年11月，因为涉案工程维修与第三方签署了维修合同，实际维修有一个过程，虽然是在2017年11月份签署的，但是维修有一个过程，包括最后确认结算金额及确认计算金额可能还没有完全支付，其中已经支付了70592.62元。而因为涉案工程还是有各种各样问题的产生，之后又与业委会和施工单位形成维修协议，根据该协议，还要产生160万元的维修费。被告方认为，因原告方怠于履行维修义务，导致被告方不得不自行委托第三方维修产生了相应费用，这笔费用应由原告方承担。4、被告二是当时被注销公司的控股股东，因为后期产生的维修事宜，被告方作为已注销公司的控股股东是主动在处理后期事宜，但并不是表示这些费用全部是由被告二或是被告三来承担。在与被告四没有其他相关协议约定情况下，该费用应该按照公司章程或是出资比例来做相应的分配承担。 被告糖酒公司辩称：1.本案当中原告的主体资格应由法院进一步查明或者由原告进行相应的举证。关于原告是内部承包还是实际施工人的问题，根据浙江省高院相应的指导性意见应该从原告与被告一之间的劳动合同关系、资金人力及设备的投入来认定双方之间是内部承包或是本案当中有诉权的实际施工人的概念。但本案当中目前没有看到原告提供相应的证据，且被告一对原告的身份也是不认可的，所以原告诉讼主体资格，需要法庭进一步查明。2.原告诉请要求被告二、三、四承担连带责任，没有相应法律依据。相关法律解释也是要求被告二、三、四在欠付被告一的范围内承担补充的连带责任，因此本案中除查明原告身份外，还要查明原告与被告一之间的欠付情况，以及发包人与被告一的欠付情况。就第二个问题，我们认为基于庭前我们举证，被告一没有承担相应的维修责任，因此产生的相应费用要进行扣除，即被告二、三、四要付给被告一的款项中要扣除相应维修款项，这部分款项原告在本案当中不能主张，或原告可以向被告一主张，但不能向被告二、三、四主张连带责任。3.原告起诉要求被告承担相应的利息，没有法律依据。根据相关法律规定，如果原告在本案当中有诉权的，原告是属于挂靠被告一施工的行为，因此原告与被告一之间的合同属于无效合同，这也是原告起诉的基本法理。基于合同无效，所有的约定条款自始无效，且导致合同无效的过错方是在原告和被告一，那么根据相应的法理，不能因为你的过错行为，导致你可以多获得利益。所以，在本案中即便能主张，也只有相应的工程款或是质保金的本金，不存在利息或是其他损失。4.本案当中被告四在案涉发包人公司注销以后，与被告二、三有过约定，由被告二来承担相应的责任，但相应的材料确实是因为时间过去久，且被告作为小股东，相应的材料确实目前没有找到，但客观情况就是这样，有可能的话，我们也会尽量收集证据，将注销过程反映出来，我们认为应该是由被告二承担相应责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其所证明的事实予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2007年11月25日，发包人（甲方）：杭州名城左岸房地产开发有限公司（以下简称名城左岸），承包人（乙方）：华升公司，双方签订《施工合同》一份，约定：“工程内容：名城·燕园3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#及南区汽车库土建、安装工程。资金来源：自筹。承包范围：招投标范围内工程的土建、安装（名城·燕园3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#及南区汽车库土建、安装工程）。合同日期总日历天数400天。全同价款：60503927元。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.投标书及其附件，4.本合同专用条款，5.本合同通用条款，6.招标文件及招标答疑纪要，7.标准、规范及有关技术文件，8.图纸，9.工程量清单，10.工程报价单或预算书，11.补充协议书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。（本合同专用条款第26款）双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工至合同总价的20%后开始支付进度款，付款方式按以后完成工程量产值的95%支付，已完（成）20%工程款作为工期、质量保证金（在此期间不计息），待验收合格以后支付其中的15%，结算审计完成后付至总造价的95%，其余5%留作质量保修金。（本合同专用条款第33.2款）……发包人向承包人支付工程款至结算总额的95%，其余留做保修金，保修金待保修期满后支付。（本合同专用条款第35.2款）乙方工程质量必须达到约定工程质量标准，达不到约定质量标准的，必须自费返工至约定质量标准；……对多次返工仍达不到约定质量标准且不能降级使用的工程，甲方有权聘请第三方进场施工该部分工程，使其质量达到约定质量等级，第三方修复费用由甲方从乙方的工程款项中扣除，工程款不够扣除的，作为乙方对甲方的债务，由乙方支付给甲方。承包人应严格依法经营，严禁将工程转包。发现私自转包或挂靠经营现象，所有履约保证金归发包人，同时赔偿发包人损失，并责令退出工地。（本合同附件3：房屋建筑工程质量保修书）承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到修理通知之后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。其他工程质量保修事项：主体结构按国家有关文件规定执行保修。保修满二年后一周内退还保修金的80%，其余20%在保修满五年后一周内退清。”合同对其他条款也作了规定。 2007年12月7日，甲方：华升公司，乙方：金国根，双方签订《华升建设集团有限公司项目施工管理责任协议》（以下简称施工管理协议）一份，约定：“甲方将承包的建设工程项目交由乙方管理施工。工程名称：名城燕园南区。工程范围和内容：土建、安装工程。合同金额（暂定）：60503927元。责任制形式：甲方负责对工程项目的指导、监督、检查和考核。乙方负责项目经营管理，自主组织施工，乙方在交纳税金、管理费及应当支付的各项费用后自负盈亏，自行搞好收益分配，正确处理三者关系。工程款的结算：由乙方与建设单位进行结算，甲方协助乙方核对。工程款的支付：建设单位支付的工程款必须全额汇入甲方指定的银行帐号。甲方扣除实际所发生的税费及管理费后，其余工程款由乙方根据该工程进度合理支配。工程质量：工程质量达不到合同要求，由乙方负责整改，直至符合要求，由此产生的费用及合同处罚，由乙方承担。在履行本协议过程中产生争议时，由甲方注册地法院受理。”该施工管理协议还对其他条款作了规定。之后，金国根组织人员进场施工至工程竣工。工程经验收合格。 2011年1月26日，甲方：名城左岸，乙方：华升公司，双方对案涉工程经结算后制作《名城·燕园南区工程结算确认书》（以下简称结算确认书）一份，结算确认书载明了以下主要内容：“1.本工程经审核确认应付结算工程款总价7643.5183万元；2.累计已付工程款：6541.6984万元；3.扣铝合金门窗、阳台栏杆及进户门保修金部分，合计338312.05元，由乙方委托甲方另行支付；4.扣华升公司工程保修金139.3379万元，5年后退还50%，即69.6689万元（从2010年7月1日起至2015年6月30日止），满8年后支付剩余的50%，即69.6689万元，保修期限至2018年6月30日结束，保修期间不计利息；5.应扣水电费：8451元；6.应扣工程维修款及其他：25.5303万元；7.委托支付结算审核费用14.9799万元；8.尚应支付工程结算款：887.295495万元。上述各项经双方履行后，本工程款项结清（除质量保修金按合同约定办理），其余双方不再有异议，自双方签字盖章有效。”名城左岸和华升公司分别在结算确认书尾部甲方、乙方栏目内盖章。 2014年3月17日，嘉凯城公司出具《证明》一份，载明：“名城·燕园南区项目由我公司开发建设，总承包方为华升建设集团有限公司，金国根为该项目的实际承包人，并负责整个施工过程。特此证明” 2016年3月3日，发包人名城左岸在其股东嘉凯城公司、名城公司及糖酒公司决议解散后予以注销。 2017年4月19日，华升公司向嘉凯城集团物业服务有限公司杭州分公司发出《回复函》一份，函称：“我公司已经收到贵司关于名城燕园南区质保维修工作的告知函。回复如下：名城燕园南区工程由杭州名城左岸房地产开发有限公司开发建设，我公司作为承建方参与施工任务。工程竣工后，双方签订了工程结算确认书，其中有20万元的工程款应支付我方。之后，杭州名城左岸房地产开发有限公司被嘉凯城集团并购及人员变动等的原因，该工程款拖欠至今始终未支付我方。同时按照工程质量保修书的约定，从2010年7月1日起满5年，应退还我方工程保修金50%，同样遇到了不予结算的情形。贵司是嘉凯城集团旗下的子公司，请就我方的回复呈报给集团总部。我方认为，嘉凯城集团理应履行支付我方工程款和工程保修金的义务，在此前提下，我司将会尽到维修义务。同时也请贵司将我方的回复转告浙江同益物业服务有限公司。在目前情况下，将维修工作直接委托第三方维修，维修费用从质保金转扣，我方不予认可和接受。特此回复” 2017年6月27日，嘉凯城公司向华升公司发出《关于质保维修工作的告知函》一份，告知函称：“至：华升建设集团有限公司……名城·燕园小区部分楼栋由贵司实施总承包，……但贵司并未履行约定的维保修义务，业主报修迟迟未得到解决，对我司的形象造成了负面影响。……现郑重通知贵司：如贵司未按合同约定履行保修义务，……我司将视为贵司已完全放弃维修义务，……我司将直接委托第三方专业单位进行整改维修工作，费用将在贵司质保金中转扣，转扣费用包括整改维修产生的人工、材料、税赋等一切与维保修相关费用。如贵司自收到本函件起7天内未作回复，我司将视为贵司已完全放弃贵司质保期内的维保义务，并对我司将贵司质保期内的所有维修工作直接委托第三方且维修费用从贵司质保金中转扣事宜无任何异议。特此函告！” 2018年7月25日，华升公司向嘉凯城公司发出《催告函》一份，函称：“杭政储出（2006）29号地块名城·燕园南区（3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#东大门以及地下车库）土建、安装工程的质保期（自2010年7月1日起至2018年6月30日止）已届满。按照施工合同的约定，质保期到期后可以退还质保金。……请贵司在收到该催告函的10日内，给我公司一个回复，明确退还质保金的时间和质保金退还金额。特此催告” 案涉工程保修期限于2018年6月30日届满。工程质量保证金（工程保修金）139.3379万元，发包人至今未向承包人或实际施工人退还。华升公司及金国根经催讨未果，遂成诉讼。 审理过程中，金国根称其并非华升公司员工，也无案涉工程施工资质，并自认其系借用华升公司施工资质，与华升公司实为挂靠与被挂靠关系。对此，华升公司表示如果金国根所称系客观事实，华升公司对其主张也无异议。 另，嘉凯城公司、名城公司于审理中抗辩称因原告方怠于履行维修义务，导致被告方不得不自行委托第三方维修产生了相应费用，这笔费用应由原告方承担。对此，糖酒公司也认为该费用应予以扣除。但其均未就该费用主张于本案中提起反诉请求。 本院认为，案涉工程发包人名城左岸与承包人华升公司之间的权利义务关系，由双方签订的《施工合同》、《结算确认书》等得到确定。该合同和确认书是双方在平等自愿的基础上达成的，对双方具有拘束力，双方均应按照约定履行自己的义务。一、关于原告金国根是否为案涉工程实际施工人的问题。本院认为，金国根提供的《施工合同》、《施工管理协议》、《证明》等证据，形成了较为完整的证据链，能够互相印证，可以证明金国根为案涉工程的实际施工人。故本院对其证明力予以认定，并认定金国根为案涉工程的实际施工人。二、关于案涉工程保修金的退回及诉讼时效问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程保修期限已届满，工程保修金应当予以退回。至于发包人返还工程质量保证金后，并不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。案涉工程保修金分两期退回，第二期的退回时间为工程满8年后即2018年6月30日后，金国根于2019年6月4日向本院提起诉讼向四被告主张权利，依法未过诉讼时效。三、关于发包人名城左岸是否应当向实际施工人金国根承担责任及其注销后该责任的承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，发包人名城左岸注销前后，名城左岸及其股东于案涉工程保修期限届满后，未依约将工程保修金139.3379万元退回于承包人或实际施工人。在实际施工人金国根向发包人主张权利的情况下，发包人依法应当在其欠付建设工程价款范围内对金国根承担责任。现发包人名城左岸已注销，其责任依法应当由其股东嘉凯城公司、名城公司及糖酒公司承担。综上，金国根诉请中的合理部分，符合法律规定，且证据充分，本院应予支持。但金国根同时诉请的支付应付款项利息损失之主张，考虑到金国根与华升公司之间的转包关系为无效且双方签订的《施工管理协议》并无逾期付款利息的约定，加之当事人之间一直在交涉案涉工程质保维修等问题，为平衡双方利益，并综合全案考量，金国根要求支付利息损失之诉请，本院不予支持。另，金国根诉请判令支付其工程保修金的金额为159.3379万元，而经本院查明案涉的工程保修金为139.3379万元，其中的差额20万元并不属于案涉工程保修金。故金国根主张的保修金金额，缺乏依据，本院不予采信。至于差额20万元的款项性质及是否应当支付的问题，不属于本案审理范围，当事人可另行主张处理。对于嘉凯城公司、名城公司及糖酒公司抗辩要求金国根承担案涉工程维修费用或予以扣除之主张，本院认为，金国根仅为案涉工程实际施工人，其与工程发包人并没有直接建立合同关系。案涉的《施工合同》等，系工程发包人名城左岸与承包人华升公司之间达成的合意，其项下的权利义务，受合同相对性的限制，只对签订合同的当事人发生效力。因此，嘉凯城公司、名城公司对案涉工程维修费用的主张，根据合同相对性原则，应当向合同相对方即华升公司提起，其直接向金国根主张，缺乏合同依据、且其并未就该维修费用提起反诉请求，故本院对其主张不予支持。如有纠纷，当事人可另行主张处理。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二十四条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、华升建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内返还金国根工程保修金1393379元。 二、嘉凯城集团(浙江)有限公司、浙江名城实业集团有限公司、浙商糖酒集团有限公司对上述第一项应付款项在杭州名城左岸房地产开发有限公司欠付建设工程价款范围内承担付款责任。 三、驳回金国根其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20649元，减半收取10325元，由金国根负担1655元，华升建设集团有限公司负担8670元。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（预交的案件受理费）；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  孙金林 二〇二〇年一月十九日 法官助理韩瑞功 书记员张垚