河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12329号 上诉人（原审被告）：于林，男，1982年11月2日出生，满族，住辽宁省丹东市凤城市。 委托诉讼代理人：苏丰，河北天禹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子茹，河北天禹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄桃李食品有限公司，住所地：石家庄经济技术开发区扬子路53号。统一社会信用代码：91130182721694647C 法定代表人：吴学群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭鹏硕，河北天嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文肖，女，1990年11月13日出生，汉族，住石家庄市平山县。 上诉人于林因与被上诉人石家庄桃李食品有限公司竞业限制纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人于林的委托诉讼代理人苏丰、张子茹，被上诉人石家庄桃李食品有限公司的委托诉讼代理人郭鹏硕、刘文肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于林上诉请求：1、请求贵院依法撤销石家庄市藁城区人民法院作出的（2019）冀0109民初2425号民事判决书并将此案发回重审或依法改判；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：石家庄市藁城区人民法院作出的（2019）冀0109民初2425号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，严重损害了劳动者的合法权益。上诉人在被上诉人处工作时，工作部门为营销部门，工作岗位为销售经理，所负责的工作仅是销售产品，根本无法接触被上诉人的商业秘密。被上诉人所称的物流、销售信息以及中短保产业操作信息并不属于商业机密，上诉人与被上诉人签订的竞业限制本身就是无效的，严重损害了上诉人作为劳动者的合法权益。从被上诉人自己所提交的证据（品质餐包全新系列产品上市推荐会复印件）也完全可以看出，不同的公司，不同的人都对“中短保”操作进行了讲解，“中短保”操作信息并非是被上诉人的商业机密，也并非是被上诉人自己所独家掌握的信息，该技术是公开的，被上诉人只是采取该技术的公司之一，故被上诉人以此来主张上诉人违反了竞业限制完全是无稽之谈。根据《劳动合同法》的相关法律规定，竞业限制条款的生效前提是必须支付竞业限制金，且法律明文规定用人单位应按月给付劳动者经济补偿，一审法院称：该条款规定的时间是为了经济补偿金支付、计算上的便利，不固定按月支付更有利于劳动者。没有任何法律依据，明显属于法律扩大解释，劳动者签订竞业限制且离职后，不许劳动者再工作，劳动者将失去经济来源，会严重损害劳动者的合法权益，故《劳动合同法》才会明文约定用人单位应按月给劳动者发放补偿金，最大程度的保障劳动者的合法权益，故一审法院法律适用存在严重的主观性，损害了上诉人的合法权益。综上所述，请贵院依法查清本案事实，撤销一审判决并将本案发回重审或依法改判。 补充意见：1、被上诉人所主张的于林能够掌握被上诉人的关键技术、生产工艺、技术诀窍，这显然是需要在包括生产、运输等方面都深入参与才有可能达到的。而于林仅是任职于销售岗位，不具备达到这一主张的可能。而被上诉人在一审中主张于林在被上诉人处工作的主要范围是对销售出去的产品长期、短期、中期保质储存及发货模式、分销周期及返货率的控制，进而来为公司营销、盈利，但是在一审中被上诉人未就其主张的于林的工作范围提交证据，所以应当承担举证不能的不利后果。中短保操作是否为商业秘密我方有不同意见，通过网络查询得知，桃李并非涉猎中短保产品的唯一品牌，参与这一份额瓜分的品牌有达利、宾堡、曼可顿等，达利是在2017年6月就开始运作推出早餐面包这一短保产品，这一时间在于林离职前，可见达利在于林离职前就短保产品已经有了符合自己产品要求的成熟操作体系。而且通过网络查询发现目前如何运作短保产品有很多观点，没有统一的操作体系，每一个品牌在实践中的具体操作要立足于自己的产品特性不能照搬，所以上诉人主张中短保操作为商业秘密不成立，被上诉人主张明显夸大商业秘密范围，使得劳动者承担义务范围被无限扩大，严重损害了上诉人的合法权益。2、虽然双方签订的《保密和竞业禁止协议》，但是于林方并不认可其掌握公司商业秘密，签署该协议完全是应被上诉人强制要求，这是由劳动者与用人单位在用工过程中地位不对等造成的。另外该协议内容既没有约定被上诉人中短保操作是商业秘密，也没有约定于林应对该操作负有保守秘密的义务，所以对于没有约定的内容于林不负有义务。3、双方签订的《保密和竞业禁止协议》存在多处非法或显失公平的约定，其一，该协议未明确竞业限制的业务范围和地域范围，其二，约定的违约金为30万没有依据并且过高、显失公平。4、关于律师费，被上诉人在一审中只提交了律师委托代理协议没有提交发票，转账记录等律师费已经实际支付的证据，故我方对被上诉人的律师费主张不认可。 石家庄桃李食品有限公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。本案答辩人诉请被答辩人承担违约责任的依据为：被答辩人于林在应遵守竞业限制期间内未履行竞业限制的义务，其在与答辩人有竞争关系的达利公司任职的行为违反了双方的签订的《保密和竞业禁止协议》的约定，因此按照协议约定承担相应的违约责任。此外，本案证明于林在达利公司任职的核心证据：于林自2018年9月至2019年1月在达利食品集团有限公司缴纳社会保险的《个人历年缴费明细表》，是一审时答辩人申请法院亲自调取的证据，更加充分的证明了本案所认定的事实。其次，关于被答辩人上诉状中所提到的于林是否为竞业协议的主体以及保密和竞业禁止协议的效力，甚至于林在石家庄桃李食品有限公司的任职期限等问题，答辩人提交了充分的证据来证明我方的主张，在石家庄劳动仲裁以及一审法院也均以已为重点审查内容。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法驳回上诉请求，维持原判。二、本案已经过石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会一审法院的多次审理，程序完备，事实清楚，适用法律正确，为节省司法资源，请求依法驳回上诉，维持原判。根据答辩人提交的仲裁阶段的开庭通知、案件受理通知书以及公告的报纸可知，本案自2018年12月14日向石家庄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁以来，已经保障被答辩人的程序权利。为查明案件事实，一审法院远赴福建省调取关键证据，并两次开庭。被答辩人上诉状中所述问题在仲裁阶段和一审阶段均被作为重点审理内容，并且答辩人也已提供了充分的证据证明。三、关于《保密和竞业禁止协议》的效力问题，答辩人和被答辩人在劳动关系存续期间签订了《保密和竞业禁止协议》，对竞业限制的范围、期限、经济补偿及违约责任等内容均作出了明确约定，该协议是双方真实意思表示，合法有效，对双方均已产生约束力。《保密和竞业禁止协议》中对经济补偿有明确约定，并非未约定经济补偿侵犯劳动者权益的情形，至于具体的支付的方式是双方履行方式的自主选择，是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。四、关于被答辩人是否是竞业限制的主体问题，答辩人公司为桃李面包股份有限公司的子公司，主要由四个部门组成，销售经理为销售部最高职位。一审时原告提交了于林的劳动合同，证明于林从2004年开始在桃李公司工作，从事销售工作15年，在答辩人公司是销售部经理职位。答辩人在一审时提交了三张2017年6.7.9月石家庄职工工资表明细，该明细表中可看出从工资数额来讲，在2017年时相比于普通职工的3000元，于林的工资已是15100元，其还有公司的股票分红，也足以证明其属于高级管理人员。此外，在短保面包中，面包的发货模式、分销周期以及返货率的运作及技巧这些都是经过多年的实践得出的控制成本销售关键所在，从答辩人一审提交的《品质餐包全新系列产品上新推介会》这份证据的内容也可以看出，正是因为产品销售是有技巧所在，才有组织会议专门讲解的必要性，而被答辩人掌握的短保面包销售中最关键的技术性操作，其也属于《劳动合同法》第二十四条规定的高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，于林都符合竞业限制的主体。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 石家庄桃李食品有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告于林支付违反《保密和竞业禁止协议》的30万元赔偿金并继续履行竞业禁止的义务；2、本案诉讼费用、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2005年7月被告于林即入职石家庄桃李食品有限公司，任职营销经理，负责营销部业务。2、2016年7月15日甲方石家庄桃李食品有限公司与乙方于林签定《保密和竞业禁止协议》。协议第五条约定“甲乙双方的劳动关系结束之后的两年内，乙方不得到与甲方及其母公司控股的其他子公司生产或者经营有竞争性的企业，或从事同类业务的其他公司任职，或者自己开业生产或经营同类产品。”第七条约定“违约赔偿责任。如果乙方构成对本协议条款任何一项的违约，乙方应承担以下赔偿责任：(1)、赔偿金A甲方的直接经济损失及间接经济损失。B三十万元人民币。取以上二者中金额较大的作为赔偿金。(2)、涉及到诉讼仲裁的，乙方还应承担律师费以及甲方与此相关的其他支出。”3、2017年11月29日被告于林申请离职，并于次日11月30日正式离职。4、原告石家庄桃李食品有限公司经营范围，糕点的生产、销售；鸡蛋收购；预包装食品、日用百货的批发、零售。达利食品集团有限公司经营范围，生产各种纸箱、纸板、啤盒及彩印加工，包装装潢印刷，塑料制品、纸制品的生产与加工；饼干、膨化食品、糕点、薯类及类似植物加工品、食品添加剂、复合膨松剂、复配食品添加剂、饮料瓶（桶）装饮用水类[（饮用纯净水、其他饮用水）、茶饮料类、果汁及蔬菜类、蛋白饮料类、其他饮料类]、罐头、豆制品、饮料类保健食品开发、生产和经营；自营代理各类商品和技术进出口业务。5、2018年11月21日，石家庄桃李食品有限公司向于林送达《关于违反竞业禁止协议的通知》，通知于林尽快与石家庄桃李食品有限公司联系违约赔偿事宜，并从现任职公司离职，否则将通过法律途径维护权益。6、2019年4月24日石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会做出石劳人裁字（2018）第922号裁决书，裁决：驳回石家庄桃李食品有限公司的仲裁请求。原告不服诉至本院。6、经原告申请本院依法向惠安县社会养老保险管理中心调取被告于林《个人历年缴费明细表》，显示自2018年9月至2019年1月达利食品集团有限公司以2000元/月基数为被告于林缴纳社会保险。7、2018年8月于林在达利食品品质餐包全新系列产品上市推介会上讲解中短保产业项目操作。8、2019年5月9日，石家庄桃李食品有限公司与河北天嘉律师事务所签订民事案件委托合同，由天嘉律师事务所委派律师作为其与于林竞业禁止纠纷案件的代理人。合同第四条，律师费和工作费用。律师费选择第四项，全风险收费，经双方协商同意，在收到本案一审判决书后收取律师费。甲方向乙方支付按照判决所确定的赔偿金额的15%作为律师费，自收到本案判决之日起3日内付清。 一审法院认为，原、被告签订的竞业限制协议，系双方当事人真实意思表示。被告异议认为竞业协议，未按月支付、至今未支付补偿款，损害了劳动者合法权益，该协议应属无效。竞业限制经济补偿金是劳动者承担竞业限制义务所应获得的对价，《劳动合同法》规定用人单位在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿，是从经济补偿金支付、计算上的便利，但并不意味着必须要固定的按月支付，应从对劳动者更有为利的角度的出发，劳动者和用人单位可以协商约定支付方式。被告于林在竞业限制协议中与原告约定按年发放，是其自主权的行使，与法不悖。现被告于林主张未按月支付应属协议无效的抗辩理由，本院不予采纳。自双方签订竞业限制协议时起，应按协议约定履行各自义务。本案争议焦点为被告是否违反竞业限制协议。审理中原告提交证据证明被告于林从事达利产品的中短保产业项目操作工作，惠安县社会养老保险管理中心社会保险缴纳记录显示，达利食品于2018年9月开始至2019年1月期间为被告于林缴纳社会保险，被告辩驳称社会保险关系与劳动关系是两个不同的法律关系，因此缴纳保险证据不能证明被告就在达利食品集团有限公司任职，对其辩驳被告未能提供证据证实，亦未能对达利食品集团为其代缴社会保险做出合理说明。社会保险费应当由用人单位自行申报、按时足额缴纳，只有被告于林与达利食品集团形成劳动关系的情形下，达利食品集团才能依法为被告于林缴纳社会保险，以上足以证实被告于林2018年9月开始至2019年1月期间在达利食品集团工作。鉴于达利食品与原告在经营范围上存在同类业务，具有竞争关系，应当认定作为原告公司高级管理人员营销经理的被告于林在达利食品公司工作期间违反了与原告签订的《保密和竞业禁止协议》约定，被告于林应继续履行《保密和竞业禁止协议》，并按《保密和竞业禁止协议》第七条约定支付违约赔偿金30万元。原告主张被告于林承担“按照判决所确定的赔偿金额15%的律师费”，并提交民事案件委托合同予以证实。按照《河北省律师服务收费指导意见》的规定，原告主张按《保密和竞业禁止协议》第七条约定该项费用明显过高，故本院酌定被告于林承担2.4万元。判决：一、被告于林继续履行与原告石家庄桃李食品有限公司签订的《保密和竞业禁止协议》约定的竞业限制义务。二、被告于林在本判决生效之日起十五日内支付原告石家庄桃李食品有限公司违约赔偿金30万元。三、被告于林在本判决生效之日起十五日内支付原告石家庄桃李食品有限公司律师代理费2.4万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告于林负担。 本院二审期间，上诉人提交一组网页打印件证明如何运作短保产品不属于商业秘密。被上诉人提交：1、2016年度石家庄公司年终奖及奖金发放的业务回单，证明上诉人属于竞业限制的主体资格。2、石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会受理案件通知书、开庭通知书2份、公告1份、证明本案程序的完备。经双方质证，本院认为，上诉人提交的证据与本案焦点问题无关联性，本院不予采信。被上诉人提交的证据与本案基本事实有关，可作为有效证据。 经审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，本案焦点问题一，关于于林与桃李公司签订的《保密与竞业禁止协议》的效力问题，双方签订的《保密与竞业禁止协议》中同时包含了保密协议条款和竞业禁止协议条款，本案中被上诉人主张的系于林违反竞业禁止条款的问题。首先，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，本案中，双方签订协议系于林担任被上诉人营销经理期间，属于高级管理人员，其与被上诉人签订上述竞业禁止条款，符合主体资格。其次，于林提供的证据不能证实签订上述协议时，被上诉人存在以欺诈、胁迫手段或乘人之危，违背其真实意思签订竞业限制条款的情形。因此，上述协议中关于竞业禁止的第五条及第七条，是双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效。双方应按约定履行各自义务。最后，竞业禁止补偿金是用人单位对劳动者履行竞业禁止限制义务的补偿，上述协议第六条虽然约定了竞业禁止的补偿为“每月补偿金额为当地最低工资的50%”及按年支付的方式，但该约定低于最低工资标准，且并非按月发放，难以保证竞业禁止期间劳动者的基本生活，违背了订立竞业限制补偿金的本意，显失公平，属于可撤销的条款。然而于林离职后一年内，其未就竞业限制的补偿问题与被上诉人重新协商或请求解除竞业限制条款，其撤销权已归于消灭。本案《保密与竞业禁止协议》为有效协议。焦点问题二，于林是否应承担违约责任的问题，根据被上诉人方提供的证据可证实，双方已签订《保密与竞业禁止协议》，于林离职后，到与桃李公司有竞争性的企业任职是客观事实，其违反竞业禁止条款约定，应承担违约责任，原审判决于林按照违约条款向桃李公司支付违约赔偿金及律师代理费并无不当。另外，由于于林于2017年11月29日离职，其竞业禁止的期限为2年，即至2019年11月30日竞业禁止期满，原审判决未明确继续履行的期限，应予纠正，且在本案审理过程中，竞业禁止期满，在期满之后，双方不应再继续履行上述《保密与竞业禁止协议》。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2425号民事判决第二、三项，即于林在本判决生效之日起15日内支付石家庄桃李食品有限公司违约赔偿金30万元、律师代理费2.4万元； 二、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2425号民事判决第一项，即于林继续履行与石家庄桃李食品有限公司签订的《保密和竞业禁止协议》约定的竞业限制义务； 三、驳回石家庄桃李食品有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由于林负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝东霞 审判员  岳桂恒 审判员  李 莉 二〇二〇年一月十三日 书记员  董 冉