湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0112民初2497号原告：刘万林。委托诉讼代理人钱开明，湖北明晓律师事务所律师。被告：中交第二航务工程局有限公司。法定代表人由瑞凯。委托诉讼代理人李国兵。委托诉讼代理人郑晓涵。第三人：鸿通建设有限公司。法定代表人熊正莲。原告刘万林诉被告中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）、鸿通建设有限公司（以下简称鸿通公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年7月9日受理后，依法适用普通程序，由审判员张敏担任审判长，与人民陪审员陈福云、辛汉华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘万林的委托诉讼代理人钱开明，被告中交二航局的委托诉讼代理人李国兵、郑晓涵到庭参加诉讼，第三人鸿通公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘万林诉称，2013年8月原告刘万林向第三人鸿通公司出借2100000元。2014年4月15日，经武汉市洪山区人民法院的生效判决确认：第三人鸿通公司向原告刘万林偿还本金2100000元；支付同期、同类银行货款利率4倍利息；案件的受理费13101元和保全费5000元，由第三人鸿通公司支付（根据该判决：截止2018年8月28日，以本金2100000元计算，从2013年8月28日起至2018年8月28日止，利息为2520000元）。经原告向洪山区人民法院申请执行，第三人鸿通公司未能履行。鉴于第三人鸿通公司对被告中交二航局有到期的债权，洪山区人民法院裁定：令被告中交二航局协助法院执行，并冻结、扣划相应的执行款项；2015年9月11日扣划800,000元到洪山区人民法院。在执行过程中法院查明：2012年8月16日、2014年11月7日、2013年3月20日第三人鸿通公司与被告中交二航局之间就该局在武汉市承建的两个项目（洪山区未来城沥青混凝土路面、沌口经济开发区17C1）分别签订了《沥青混凝土路面施工合同》及《补充合同》，《17C1沥青砼路面施工合同》。现该两项工程已施工完毕、债权到期，且于2014年11月3日双方对上述合同工程进行了部分结算。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护，且执行受阻。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。为了充分切实地保护自己的合法权益，原告依据《合同法》第73条之规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，特提起债权人代位权诉讼。请求判令：1、被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金2100000元；2、由被告向原告支付上述本金利息2520000元；3、由被告承担原告与第三人之间的案件诉讼费13101元和保全费5000元；4、被告承担本案诉讼费用。被告中交二航局辩称，本案为债权人代位权诉讼，但被告处并无第三人的到期债务，相关的举证责任应当由原告承担。2015年9月11日，洪山区人民法院从被告处扣划了800000元，但是原告并未从本金中予以扣除，对原告计算的利息不予认可。原告要求我方承担原告与第三人之间的案件诉讼费及保全费没有事实及法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告刘万林为支持其诉讼主张，向本院提交了洪山区人民法院（2014）鄂洪山民三初字第00129号《民事判决书》、洪山区人民法院《法律文书生效确认书》、洪山区人民法院《执行裁定书》（2014）鄂洪山法执字第00644-1号、（2014）鄂洪山法执字第00644-2号、（2014）鄂洪山法执字第00644-3号、（2014）鄂洪山法执字第00644-4号、（2015）鄂洪山法执字第00003号民事裁定书各一份，洪山区人民法院《催办通知书》、洪山区人民法院《协助冻结存款通知书》、扣划结算票据、洪山区人民法院（2018）鄂0111执恢86号《恢复执行通知书》、中交第二航务工程局《执行异议书》、洪山区人民法院《执行听证笔录》、《沥青混凝土路面施工合同》及《补充协议》、《17C1沥青砼路面施工合同》和《分包合同完工结算支付证书》。被告中交二航局为支持其辩称意见，向本院提交了《沥青混凝土路面施工合同》及《补充协议》、分包合同（完工结算）支付证书和扣划结算票据。第三人鸿通公司经本院传票传唤，在规定期限内未到庭应诉，亦未向本院提交证据、答辩状或书面答辩意见，应视为自动放弃举证、质证及提出抗辩意见的权利。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，根据有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：2012年8月16日，被告中交二航局武汉**经理总部（甲方）与第三人鸿通公司（乙方）签订了《沥青混凝土路面施工合同》，由乙方提供科技一路沥青混凝土路面施工，承包总价为6264041元。工程营业税、城市建设维护费和教育费附加包含在合同单价内，在中期（期终）计量时由甲方统一代扣代缴，税率3.6914%（甲供材税金不扣除）。合同总价5%为预留质保金，在工程完工后，若无质量问题，甲方在一年质保期满后且发包人将质保金返还甲方后，甲方不计息向乙方支付。工程完工甲乙双方办理结算，办理结算后3个月内支付至不少于结算总价85%，6个月内支付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金。乙方负责原始资料收集、整理、汇编，根据甲方要求按时提交各类技术资料及报表，配合甲方办理工程计量、变更索赔、交工验收。合同还约定了其他权利义务。2014年11月3日，第三人鸿通公司与被告中交二航局就《沥青混凝土路面施工合同》办理了分包合同（完工结算）支付证书，载明合同总金额为10357020元，已经支付7249914元，剩余3107106元为质保金。合同约定到期返还款为1553553元，因资料未送达暂扣500000元，本期可付金额为1053553元，双方在支付证书上盖章确认。2014年11月7日，被告中交二航局武汉**经理总部（甲方）与第三人鸿通公司（乙方）签订了《补充合同》，载明：由乙方承担的武汉未来科技城四横二纵路网工程**沥青混凝土路面工程于2013年12月既已完工，根据甲乙双方签订的合同，乙方应提供相关技术、质保资料，在甲方多次催要的情况下，2014年3月14日乙方向甲方书面承诺，在2014年3月31日前将科技一路全部技术、质保资料提交给甲方，但至今仍未提交齐全。由于资料欠缺，科技一路至今无法验收，并进一步影响到甲方第三阶段的回购，因此，科技一路沥青混凝土路面全部技术、质保资料必须尽快提交。经双方协商，特就以下事项订立补充条款。1、甲方暂扣第一期保留金中的500000元，待全部资料提交齐全后给予支付。2、在资料未提交齐全之前，不论第二期保留金是否到期，甲方均有权暂不予支付。3、乙方承诺：第一期保留金（不含暂扣的500000元）到帐后十日内将全部资料提交甲方，如仍不能履行此项承诺，乙方愿意承担由于资料提交不及时对甲方造成的全部损失（包括直接和间接损失）。协议还约定了其他权利义务。另查明，2013年8月，原告刘万林向第三人鸿通公司出借2100000元。2014年4月15日，经武汉市洪山区人民法院的生效判决确认：第三人鸿通公司向原告刘万林偿还本金2100000元；支付同期、同类银行货款利率4倍利息并承担案件受理费13101元和保全费5000元。因第三人鸿通公司未能按时足额履行生效判决确定的义务，原告刘万林向武汉市洪山区人民法院申请执行。2015年2月3日，武汉市洪山区人民法院就案外人源通建设有限公司提出第三人鸿通公司的债权已经发生转让的异议进行了听证。后武汉市洪山区人民法院出具执行裁定书，认定案外人源通建设有限公司与第三人鸿通公司之间的《债权转让协议书》只是形式上的债权转让与受让，实质并未发生转让。执行过程中，武汉市洪山区人民法院向被告中交二航局下达了协助执行通知书，要求提取、划拨第三人鸿通公司应收工程款2600000元至武汉市洪山区人民法院银行账户。2015年9月11日，武汉市洪山区人民法院扣划被告中交二航局800000元。之后又于2018年4月下达执行通知书，要求被告中交二航局向原告刘万林履行对第三人鸿通公司的到期债权1587735元。被告中交二航局收到执行通知书后提出了执行异议，认为其与第三人鸿通公司并无到期债务，无法履行协助义务。后武汉市洪山区人民法院解除了对被告中交二航局账户的查封。还查明，庭审中，被告中交二航局自认与第三人鸿通公司的《17C1沥青砼路面施工合同》中的工程款项已经全部支付完毕，原告刘万林对被告中交二航局的该陈述并未提出异议，也未就该工程的结算及付款情况进行举证。2018年7月9日，原告刘万林诉至本院，请求如诉称。被告中交二航局坚持其辩称意见，本案调解不成。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。本案中，双方争议焦点为第三人鸿通公司是否享有对被告中交二航局的到期债权，并且怠于行使该权利，从而损害原告刘万林的利益。首先，第三人鸿通公司对被告中交二航局已经到期的债权中并无可支付的部分。根据第三人鸿通公司与被告中交二航局的分包合同完工结算支付证书，表明合同总额为10357020元，被告中交二航局已经支付7249914元，剩余3107106元为质保金。截止2014年11月3日，应付第三人鸿通公司的合同约定到期返还款为1553553元，因第三人鸿通公司资料未送达暂扣500000元，故已到期可付金额为1053553元。双方在原合同中约定工程营业税、城市建设维护费和教育费附加包含在合同单价内，在中期（期终）计量时由甲方统一代扣代缴，税率3.6914%即382319元。在原告刘万林向武汉市洪山区人民法院申请执行时，武汉市洪山区人民法院已经考虑了该部分暂扣和被告中交二航局代扣第三人鸿通公司的税费等因素，就剩余部分已经扣划了800000元。故已到期债权中再无可向原告刘万林支付的余额。其次，被告中交二航局自认欠付第三人鸿通公司的质保金并非到期债权。被告中交二航局与第三人鸿通公司在2014年11月7日签订的《补充协议》中明确约定，因未交资料暂扣第一期质保金500000元和未交齐资料可暂不予支付后期质保金等事宜。该《补充协议》系第三人鸿通公司与被告中交二航局的真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。并且基于第三人鸿通公司与被告中交二航局之间的分包合同系双务合同，在第三人鸿通公司未履行合同义务，明显违约的前提下，被告中交二航局显然可以暂扣部分金额作为其弥补损失的救济。故被告中交二航局暂未向第三人鸿通公司支付的剩余质保金并未达到支付条件，不符合法律规定的到期债权。再次，第三人鸿通公司并非怠于行使到期债权，而是因为其自身未履行合同义务，导致合同约定的付款条件尚不具备，债权尚未到期。根据合同约定及实际履行状况，第三人鸿通公司无权要求被告中交二航局支付剩余质保金。复次，原告刘万林的诉讼请求中，并未将武汉市洪山区人民法院已经执行到位的金额予以扣减，而仍然要求按原判决内容执行没有事实和法律依据。故本院根据双方提交的现有证据及当庭陈述，无法确认第三人鸿通公司对被告中交二航局享有到期债权，对原告刘万林的诉讼请求，本院不予支持。第三人鸿通公司经本院传票传唤未到庭应诉，不影响本案的正常审理，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，缺席判决如下：驳回原告刘万林的全部诉讼请求。案件受理费43904元，由原告刘万林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号17×××677；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 敏人民陪审员  陈福云人民陪审员  辛汉华二〇二〇年一月十三日书 记 员  涂宇萌