营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0804民初5080号原告：郭峰，男，汉族，1964年5月30日出生，现住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：葛越娇，北京德恒（沈阳）律师事务所律师被告：营口康翔房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区疏港路港务局一号办公楼。法定代表人冯文华，经理。委托诉讼代理人：沈力，上海市润和律师事务所律师。被告：上海霄龙投资发展有限公司，住所地上海市闸北区万荣路1218弄5、6号540室。法定代表人冯文华，经理委托诉讼代理人：沈力，上海市润和律师事务所律师。第三人：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人刘培华，经理。委托诉讼代理人：张岩，辽宁观策律师事务所律师。原告郭峰与被告营口康翔房地产开发有限公司（以下简称康翔公司）、上海霄龙投资发展有限公司（以下简称霄龙公司）、第三人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭峰及其委托诉讼代理人葛越娇，被告康翔公司及被告霄龙公司的委托诉讼代理人沈力，第三人山盟公司的委托诉讼代理人张岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郭峰向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告连带给付原告拖欠的工程款共计8032122.34元。后原告变更诉讼请求金额为7432231.34元。2、由二被告向原告支付自2015年7月14日起至支付完毕之日止的利息，按银行同期贷款利率4倍计算。3、诉讼费、保全费由二被告承担。事实及理由：原告从第三人处承包了第三人与被告康翔公司于2014年7月7日签订建设施工合同的工程，约定工程时间为180天，施工地为鲅鱼圈区疏港路南平安大桥，合同价款以最终双方确认的价格为依据。原告在2014年12月主体施工完成，但是因被告康翔公司自身资金紧张，未能及时按照合同约定付清款项，致使原告被迫将工程停止。现双方对已经完工的工程量及工程价款并无异议。但因被告康翔公司自身资金困难，未能在合同约定的时间支付原告价款，于是被告康翔公司又在2015年5月14日签订补充协议，被告康翔公司承诺在2015年7月14日前支付第三人（实际为原告）结算金共计610.434万元，如果被告康翔公司未能履行，被告康翔公司同意逾期按照中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息，赔偿原告损失。但是被告康翔公司未能履行该补充协议。因被告康翔公司迟迟未能履行支付义务，导致原告剩余材料、机械等滞留场地，并产生了相应费用，该笔费用被告康翔公司于2015年5月29日签订确认单予以认可。另，被告康翔公司为了偿还第三人（实际为原告）工程款，在2015年5月15日又出具授权书，约定第三人（实际为原告）可以在被告康翔公司已经完工的场地和门市拥有租赁权利，所得租金可以用于抵消被告康翔公司拖欠原告的工程款，但是以实际收到金额为准。2017年11月23日，被告康翔公司再次出具工程对账确认函，承认被告康翔公司拖欠原告各项款项，要求原告予以确认。且被告以给原告及第三人发函确认过被告康翔公司和被告霄龙公司系关联公司，系同一法人，债务混同，被告霄龙公司同意对原告及第三人的债务承担赔偿责任。被告康翔公司虽然多次出具多份协议，但是被告康翔公司自身原因均无法持续自觉履行，因此，原告现为维护自身合法权益，起诉至法院，望法院主持公道。被告康翔公司辩称，一、原告与被告康翔公司的工程款结算金额应以鉴定的2459974.96元为准。原告主张的金额存在错误，损失费、保证金、现场剩余材料、机械及租赁物品，应由原告自行处理，不应由被告承担。二、租金抵顶金额有异议，8号门市房3号楼3、4门市抵顶金额应为1120701元。对8号项目院内东侧物流场地租赁事宜，原告称其仅收到三年租金，被告并不知情。另原告对仓库的实际收益是47万元，该数额应作为抵顶的金额。三方均认可小户租金抵顶85.5万元及车辆抵顶165.万元。三、原告主张的利息，本案系建设工程施工合同纠纷，并不当然适用银行同期贷款利率4倍的原则，该利息显著过高，被告要求法院予以调整。被告霄龙公司辩称，同被告康翔公司的答辩意见，并不应承担连带责任。第三人山盟公司辩称，原告是本案项目的实际施工人，原告举证的所有证据完全能证明原告的实际施工量和工程款金额。经审理查明，2014年7月7日，被告康翔公司（发包方）与第三人山盟公司签订建设工程施工合同，工程名称：奥斯比8号门市房5#6#7#楼，工程地点：鲅鱼圈疏港路南平安大桥，承包范围：全部图纸范围、土建总承包。开工日期：2014年7月10日，合同工期总日历天数：180天，合同价款：约1510元/平方米，面积22815.96平方米，34452099.60元，此价格仅作为参考，最终以决算价格为准。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：1、主体结构完给付已完成工程量的70%，2、砌砖抹灰完成该给付已完工程的70%，3、钢挂、石材、砌筑完给付已完工程量的70%。双方约定的工程款支付的方式的时间：见补充协议。2014年9月5日，被告康翔公司（甲方）与第三人山盟公司签订补充协议，主要内容：一、工程概况：1、工程名称：原“奥斯比8号门市房”5#6#7#原定建筑面积约为22000平方米。甲方变更设计由三栋变更为五栋“奥斯比8号门市5#6#7#8#9#”，实际面积约为28000平方米。由于现实际面积增加，成本造价也同时增加。增加部分另行计算，计算方式以网上当时工程报价为准。2、工程地点：营口市鲅鱼圈疏港路南平安大桥东侧。港通库院东侧，占地面积约：7000平方米。3、土地性质：土地证号：鲅鱼圈（2010）第0181号，用途：（仓储）地号：2-3，图号：25-9，使用权限：出让。4、工程内容：“奥斯比8号门市房”5#6#7#8#9#号楼共计五栋，结构为：框架四层。以甲方交付乙方施工图纸为准。5、合同价款：1510元/平方米（此价格仅作为参考，最终以结算价格为准）。二、合同工期：1、原定开工日期：2014年7月10日，现更改为2014年9月15日，工程原计划进度按开工日期顺延。2015年复工日期为：2015年3月1日。2、甲乙双方原计划冬季停工前主体完工，但由于开工日期顺延，甲乙双方原计划不能实现。具体完成的工程量，应按乙方项目部报表和实际工程进度执行。三、工程延期及损失补偿：1、因甲方问题造成的工期延误，所发生任何费用均由甲方承担补偿。由于乙方原因造成的损失由乙方承担责任。2、因设计发生重大变更时直接影响施工进度造成损失由甲方负责，乙方不按设计执行造成损失由乙方负责。3、工期延误费用的计算方式以甲乙双方工程签证为准。四、工程量变更：必须按照甲方规定的工程量变更流程办理签证（需加盖甲方公章）确认，变更工程价款计算方式以当时工程网价为准。五、工程款（进度款）支付：1、2014年冬季停工后，甲方支付乙方工程款400万元（按甲乙双方认定完成工程量为准）。2、主体结构完工甲方支付乙方完成工程量的百分之八十五支付乙方工程款。3、砌筑抹灰完工支付已完成工程量的百分之八十五支付乙方工程款。4、刚挂石材，门窗完工支付已完成工程量的百分之八十五支付乙方工程款。5、2014年冬季停工后甲方退还乙方缴纳的工程保证金50万元。六、特殊约定：1、甲方在没有支付乙方工程款前，不得擅自出售乙方所建房屋“奥斯比8号”门市房5#6#7#8#9#楼。如果出售必须征得乙方书面同意。2、如甲方逾期未付乙方工程款，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍利息，赔偿乙方损失。3、因甲方土地及其他有关部门的各种问题，造成乙方施工不能正常进行下去，所产生的一切后果及经济责任均由甲方承担。4、原合同涉及到的内容如和补充协议发生冲突的内容以补充协议为准。另查，第三人山盟公司（总承包方）与原告（承包人）签订建筑安装工程承包合同，主要内容：1、工程名称：奥斯比8号门市房5#-9#。合同价款：36460000元。乙方承包之工程项目的开工时间为2014年7月15日，竣工日期为2015年7月15日，总日历天数为180天，乙方应保证按此期间开工及竣工。并约定了承包方式及范围、债权债务处理及管理费、税金缴纳方式等作出了约定。合同签订后，原告进行了施工。又查，2014年7月15日，被告霄龙公司给第三人山盟公司出具公函，载明：因我关联公司营口康翔房地产开发有限公司在营口市鲅鱼圈区，地号：2-3；图号25-9；用途：仓储：使用权类型：出让：使用面积：269912平方米。建设物流用门市房约22815.96平方米，项目名称：奥斯比8号，5#6#7#8#9#楼。缺少建设施工手续，待我公司完善相关手续后，再移交贵公司，如贵公司在施工建设中所涉及的任何法律责任及经济联带责任均由我公司负责。2015年5月14日，被告康翔公司（甲方）与第三人山盟公司（乙方）签订奥斯比8号门市5、6、7、8、9号楼工程施工合同补充条款，主要内容：甲方同意乙方于2014年12月份上报几项结点费用，结算金额总计610434元，甲方同意在本协议签订后10个工作日内支付剩余工程款，如果甲方逾期未付，按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息，赔偿乙方损失。双方同意第一条由于甲方原因导致乙方在国家税增改以后，才能开据发票，导致乙方开据发票税率增加，甲方同意增加部分由甲方承担。2015年5月15日，被告康翔公司出具授权书，主要内容：康翔公司（甲方），第三人山盟公司（乙方），鉴于建设营口鲅鱼圈《港前奥斯比8号》项目工程事宜，甲方拖欠乙方工程款一事，甲乙双方经友好协商，达成以下协议。为缓解乙方拖欠农民工工资及普通费用，甲方现将其名下《港前奥斯比8号》项目中已经完工的3、4号楼北侧院内所有南向门市房、院内物流东侧场地及院内仓库授权乙方进行租赁经营，租赁费可以冲抵甲方所拖欠乙方工程款，按乙方收到实际金额为准。2015年5月15日，被告霄龙公司给第三人山盟公司出具承诺书，主要内容：现针对营口市康翔房地产开发有限公司在2014年12月验收工程合格竣工后，经沈阳山盟建设集团有限公司多次催告，仍拖欠沈阳山盟建设集团有限公司8532122元债务一事，我司同意对上述债务与营口康翔房地产开发有限公司一起对沈阳山盟建设集团有限公司承担连带偿还义务。2015年5月15日，被告霄龙公司出具证明，载明：兹证明上海霄龙投资发展有限公司的法定代表人与营口康翔房地产开发有限公司的法定代表人均为冯文华，两公司有业务往来，且营口康翔房地产开发有限公司在设立成立之初是上海霄龙投资发展有限公司的全资子公司，现实际控制人均为冯文华，两公司系关联公司。2015年5月25日，案外人付长义出具收条一份，载明：今收港通物流库东侧场地租金贰拾万元整（200000元）。2015年6月1日，第三人山盟公司与被告康翔公司均在工程结算书中盖章，确认投标总价6104340元。2017年11月23日，被告康翔公司给第三人山盟公司出具工程对账确认函，主要内容：本公司在营口市鲅鱼圈，港前奥斯比8号5、6、7、8栋的项目。2015年5月20日，因我公司资金困难，造成此工程停工，贵公司送交的工程结算单、损失费、现场剩余材料、机械及租赁物品，清单我公司已收悉。2015年5月20日，经我方人员，王宇、孟凡伟、严士森与贵公司该项目负责人郭峰、李刚、任传录，联合将贵公司对已经完工的工程量进行实地勘测，对剩余材料及损失进行实地的清查。经双方确认各项金额如下：一、工程结算：人民币6104340元，二、损失费：人民币1554340元，三、保证金：人民币500000元，四、现场剩余材料、机械、租赁物品：人民币1373442.34元。被告康翔公司将门市房屋及场地授权原告出租，以租金抵顶工程款，抵顶情况如下：原告与被告康翔公司均认可三台车辆抵顶金额为165000元，小户租金855000元。双方有争议的有：1、湛家友一节，2015年5月15日，第三人山盟公司（郭峰）作为甲方与湛家友作为乙方签订营口奥斯比8号工程结算协议，主要内容：就营口奥斯比8号工程乙方承包木工及钢筋工工程一事，经甲乙双方友好协商达成以下协议。1、乙方所承包的木工及钢筋工共计六十万元正。2、甲方将营口鲅鱼圈奥斯比8号门市房3号楼3、4门，面积212.98平方米，单价5262元每平方米，总计1120701元，一次性抵给湛家友作为全部人工费。3、乙方所雇佣的全部木工及钢筋工的人工费由乙方湛家友支付。4、如发生因工资上访、诉讼及纠纷与甲方无关，全部由乙方湛家友自行解决并承担经济法律责任。5、本协议签署之日起，甲乙双方的全部人工费已结清。原告对此结算协议真实性没有异议。现原告提供湛家友于2019年11月10日出具的情况说明，内容为原告用上述两处门市以60万元价值抵顶给湛家友，后其以40万元的价格将两处门市房转给他人。2、马树军一节，该部分场地年租金55万元，原告只收到了三年的租金合计165万元，其中的20万元被被告康翔公司的债权人付长义取走，故原告只收到145万元。本溪市中级人民法院作出（2019）辽05执异54号执行裁定书，裁定驳回第三人山盟公司的异议请求。从该执行裁定书内容可以确认，2018年后该场地租金被本溪市中级人民法院冻结。被告陈述上述场地年租金55万元，租期10年。3、孙志权一节，原告将仓库于2017年1月1日租给案外人周治武，年租金10万元，租期3年，原告收到周治武租金共计30万元。后周治武将该仓库转租给案外人孙志权，年租金为30万元，周治武共计收到租金90万元，并陈述其替原告给付该场地拖欠的人工费及维修费大约17万元，原告对收到约17万元款项予以认可。被告康翔公司委托辽宁中正兴业资产评估有限责任公司对坐落于鲅鱼圈疏港路东段南侧两处在建工程（奥斯比8#门市房5#楼6#楼）进行评估，该评估公司于2019年10月21日做出辽中正兴业评报字【2019】第23号评估报告书，结论为资产评估值人民币2059725.76元。另查，原告未提供相关证据证明其有建设工程施工的相关资质。本院所确认的上述事实，有原告、被告的身份证明、建设工程施工合同、补充协议、公函、工程施工合同补充条款、授权书、承诺书、收条、证明、车辆顶账协议、工程对账确认函、工程结算协议、租赁协议书及当事人陈述笔录在卷为凭，经本院组织当事人开庭质证及本院的审查，可以采信。本院认为，被告康翔公司将奥斯比8号5#6#7#8#9#工程发包给第三人山盟公司，山盟公司又将上述工程发包给没有资质的原告。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第三人山盟公司与原告之间的建设工程施工合同应依法认定无效。但因被告康翔公司资金原因，案涉工程已停工。双方对原告实际施工的工程价款已确认，被告康翔公司应支付原告工程款。依据被告康翔公司出具的工程对账确认函，第三人、原告对此予以认可，工程款为6104340元，损失费为1554340元，保证金为50万元，现场剩余材料、机械及租赁物品为1373442.34元，以上合计9532122.34元。原告已收到的款项有：1、三台车辆抵顶工程款16.5万元，双方对此均无异议。2、小户租金85.5万元，双方对此均为异议。3、湛家有租金部分，应以结算协议1120701元予以认定，至于原告将两处门市如何处理，是原告的权利。4、马树军租金部分：年租金55万元，租期3年，扣除20万元案外人付长义取走的20万元，确认原告收到145万元。5、孙志权租金部分，年租金10万元，租期3年，原告收到30万元。承租人周治武再转租孙志权，所得租金与原告无关，周治武自愿给付原告约17万元，亦不能抵顶被告康翔公司拖欠原告的工程款。原告共计收到3890701元，被告康翔公司应再给付原告工程款5641421.34元。故，原告要求被告康翔公司给付5641421.34元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告康翔公司给付自2015年7月14日起至支付完毕之日止、按银行同期贷款利率4倍计算利息的主张，虽被告康翔公司与第三人山盟公司在2015年5月14日签订的工程款施工合同补充条款中约定，在签订协议后60个工作日内支付剩余工程款，如果甲方逾期未付，按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息，赔偿乙方损失。但在2017年11月23日，被告康翔公司出具的工程对账确认函，双方再次确认工程结算金额、损失费等，但双方并未约定逾期未给付工程款做出利息的约定，应视为双方对利息约定做出了变更，故此，不应按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息。但因被告康翔公司至今未给付工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任，被告康翔公司应给付原告利息，利息应自2017年11月23日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告要求被告霄龙公司承担给付责任的主张，从2015年5月15日上海霄龙公司出具的承诺书看，被告霄龙公司的承诺系债务的加入，其自愿同被告康翔公司一起对第三人山盟公司承担偿还义务，故，被告霄龙公司同被告康翔公司对原告的债务承担共同偿还责任。关于原告要求的维护场地费用1070109元一节，因被告康翔公司已将租赁及租金相关事宜授权给原告，用租金抵顶工程款，至于原告任何出租、如何经营门市、仓库及场地是由原告自行决定，原告主张的该部分费用不能向被告康翔公司承担。关于被告康翔公司的工程款金额应以其委托鉴定的金额为准的答辩意见，被告康翔公司已与第三人山盟公司对工程款做出了确认，且在2015年、2017年分别作出多次确认，亦未有证据证明康翔公司陈述的其法定代表人受到胁迫，且本案已在诉讼中，被告康翔公司单方委托鉴定机构对工程量进行鉴定，却不申请本院进行鉴定，故，本院认为，双方既然对工程款做出多次确认，应视为双方对工程量及工程款予以认可，故，对于被告单方做出的鉴定报告，本院不予采纳，被告的本项答辩意见，本院不予采纳。综上，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告营口康翔房地产开发有限公司、被告上海霄龙投资发展有限公司于本判决生效后10日内给付原告郭峰5641421.34元及利息，利息自2017年11月23日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郭峰其他诉讼请求。案件受理费68025元，由被告营口康翔房地产开发有限公司负担51289元，由原告郭峰负担16736元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  高野二〇二〇年一月二日法官助理车树杰书记员王娣附：本判决所依据的相关法律条文《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。