河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4231号上诉人（原审被告）：信阳铁路建筑总公司。法定代表人：秦业斌，该公司经理。委托诉讼代理人：张劼、郭洪魁，河南文丰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：游长海，男，汉族，1975年10月6日出生，住固始县。委托诉讼代理人：李家刚，河南言理律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红，河南晓燕律师事务所律师。原审被告：马新华，男，汉族，1958年9月6日生，住信阳市平桥区。上诉人信阳铁路建筑总公司因与被上诉人游长海、原审被告马新华建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初563号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人张劼、郭洪魁，被上诉人游长海及其委托诉讼代理人李家刚、王红，原审被告马新华参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳铁路建筑总公司上诉称，一审判决认定事实错误。1、关于原审被告马新华的身份。一审判决认定马新华系上诉人信阳铁路建筑总公司的职工属于事实认定错误。马新华只是信阳铁路建筑总公司在册项目经理，并非职工。马新华是名义承包人，而游长海则是实际承包人。2、一审判决认定上诉人信阳铁路建筑总公司与被上诉人游长海对案涉工程的价款没有约定属于事实认定错误。案涉工程的《施工承包协议书》第四条承包价款明确约定了，案涉工程价款为固定总价。(1）庭审中，游长海认可其编制的案涉工程2015年12月《验工计价表》，该表显示各方认可工程已经100％完工，工程总价款为5810200元，同时，《验工计价表》明确显示案涉工程的合同包干值共计5810200元。数份《验工计价表》证明了上诉人信阳铁路建筑总公司与被上诉人游长海已经结算，同时也佐证了游长海明知案涉工程为固定总价合同的事实。(2）上诉人信阳铁路建筑总公司通过原审被告马新华向被上诉人游长海进行付款，相关的工程款项也是被上诉人游长海向上诉人信阳铁路建筑总公司直接申请支付，而申请付款的重要凭证之一即为上诉人与原审被告签订的《施工承包协议书》。被上诉人游长海庭审中明确承认，是依据案涉《施工承包协议书》要求付款，其应当知晓约定的工程价款金额及计价方式，各方也实际履行了协议书约定的主要义务。3、关于一审判决第二判项涉及的208783.93元质保金认定错误。4、关于一审判决遗漏了游长海向公司申请付款、结算等重要事实。二、一审程序违法，鉴定意见不应当作为认定事实的根据。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案被告马新华系鉴定后追加进入诉讼，马新华未参与鉴材质证及鉴定机构的选择。上诉人对鉴定意见一直持有异议，在庭前多次向合议庭书面及口头中请鉴定人出庭，但鉴定人仅向法庭提交了书面解释文件。一审中，上诉人多次要求鉴定人出庭，但鉴定人仅向法庭提交了书面解释，未出庭作证。该鉴定报告依法不应当作为认定事实的根据。三、一审判决错误定性。《验工计价表》是各方对项目已施工工程量及对应工程款的结算性文件，游长海当庭认可《验工计价表》系其亲笔签名，足以证明案涉工程己经结算完毕。四、案涉工程已经结算完毕，相关工程款也已支付，上诉人仅留存208783.93元质保金。请求撤销一审判决，依法改判。上诉人游长海答辩称，一、上诉人信阳铁路建筑总公司提出的原一审判决在四个方面的事实认定错误的上诉理由不能成立。第一，一审判决已经查明原审被告马新华是上诉人信阳铁路建筑总公司的在册项目经理。并且是案涉工程的名义承包人。上诉人游长海则是实际施工人。第二，一审判决认定上诉人信阳铁路建筑总公司与实际施工人游长海对案涉工程的价款没有约定是正确的。首先双方没有签订正式的书面协议，信阳铁路建筑总公司与马新华所签的合同中关于工程价款为固定总价的约定对游长海不具有约束力，因为其不是该合同的相对方。其次《验工计价表》只能表明双方对案涉工程完成的工程量的确认，代表不了案涉工程款的最终结算。最后，原一审判决并未认定案涉工程款1400万元的事实，判决书中显示的文字表述只是在记录原告游长海的诉求。第三，原一审判决认定的208783.93元质量保证金应予返还是正确的。依据住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知（建质（2017)138号）文件，第二条第三款规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由发包、承包双方在合同中约定。第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案涉案工程自2015年年底竣工，于2016年3月验收合格交付使用。缺陷责任期应从2016年3月起计算至2018年3月。两年期满，发包人应当返还该涉案工程的质量保证金。第四，实际施工人游长海向公司申请付款以及公司付款的相关资料仅证明双方履行了部分义务，并不代表双方就案涉工程款进行了最终结算。二、一审判决程序合法，鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。三、一审判决认定的实际施工人游长海在《验工计价表》、《货物请领表》等亲笔签字，不能证明被告信阳铁路建筑总公司的工程款已支付完毕的事实正确。答辩人游长海认为上诉人信阳铁路建筑总公司的各项上诉理由均不能成立。对其上诉请求应予以驳回。上诉人游长海上诉称，1、请求二审法院维持信阳市平桥区人民法院作出的(2017）豫1503民初563号民事判决书第一项；第二项；2、改判增加一审漏判的应由被上诉人支付给上诉人施工的3号楼地基基坑工程款12万元；3、改判增加一审漏判的上诉人缴纳的鉴定费98000元应该由被上诉人支付；4、应该改判为被上诉人向上诉人支付拖欠工程款的利息，利率为同期同类贷款利率，时间自2016年4月2日始计息至付清之日止；5、一审判决认定被上诉人支付给上诉人5510188元是不正确的，而实际是上诉人仅收到520万元左右，上诉人请求依实际签字为准进行核算；6、本案上诉费由被上诉人承担。上诉人认为原审判决遗漏上诉人请求的第2、3、4项，请求二审法院予以改判。对于上诉人请求的第5项原审判决未仔细核对，请求二审人民法院予以纠正。上诉人信阳铁路建筑总公司答辩称，一、答辩人与游长海在2015年底已经结算完毕，并已按约支付全部工程款，游长海一审认可收到5510188元，其上诉要求答辩人支付地基基坑款以及承担逾期付款利息没有任何事实依据。答辩人与游长海、马新华就铁馨院2＃、3＃楼的案涉工程已于2015年12月通过验工计价的方式进行了结算，工程款总额为5810200元。游长海在一审中也已经认可了前述事实。答辩人已经按照约定，将案涉铁馨院2＃、3＃楼的工程款支付完毕，不存在逾期付款的情况。游长海与答辩人通过验工计价方式确认案涉工程的各类款项共计5810200元，通过核算，其中扣减的水电费91227.84元，已支付的工程款5510188.23元，由于保修期未届满，答辩人留存剩余的208783.93元质保金。本案不应当进行鉴定，且一审中游长海并未主张鉴定费用，答辩人也不应当承担鉴定费用。1、由于各方早在2015年底已经进行了案涉项目工程的结算，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，本案不应当进行鉴定。2、答辩人在鉴定程序启动前后，多次向一审法院和鉴定机构提交与计价相关的书面文件，根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第5.3条、5.6条的规定，鉴定机构应当根据当事人提交的计价依据出具报告，本案鉴定机构明知双方已经约定了固定单价，仍按照定额鉴定，鉴定结论不能被采信。本案不应当进行鉴定，鉴定结论也不应采信，鉴定费用亦不应当由答辩人承担。三、游长海的上诉请求没有法律和事实依据，应当依法驳回。本案一审判决没有事实根据，程序违法，应当依法撤销，二审法院应依法改判驳回游长海的诉讼请求。一审法院认定事实：2012年8月17日，被告信阳铁路建筑总公司（作为甲方）与本单位职工马新华（作为乙方）签订了《施工承包协议书》，经甲、乙双方协商，甲方将信阳铁馨苑2#、3#住宅楼工程交给乙方施工承建，协议第四条承包价款，约定：“该工程建成面积为共8474.5㎡（其中2#楼5589.29平方米，3#楼2892.21㎡），乙方承包单价为：按建筑面积分别为2#楼640元/㎡，3#楼650元/㎡，合同总价款为543.3万元人民币。”“因涉及变更或新增项目，引起承包价款变更的，按照招标书合同外工程结算办法进行调整”。同时该协议对“承包价格支付办法”、“工程及工程质量要求”等都作了相应约定。该协议签订后，被告马新华没有进行任何垫资，没有进场施工，只是名义上的合同承包人。2014年4月4日，施工过程中，由于人工费的调整，甲、乙双方签订了《信阳铁馨苑2#、3#施工追加协议》，该协议约定“铁馨苑2#、3#楼建筑面积8667.28㎡，原合同价款545.3万元，增加承包33.6元/㎡，增加合同价款为29.122万元，本工程总包价574.422万元”。2013年5月，被告信阳铁路建筑总公司与原告游长海双方达成口头协议，被告信阳铁路建筑总公司将信阳铁馨苑2#、3#住宅楼工程交由原告游长海承建，双方对承包的价款并没有约定，只让原告放心的干就行了，随后原告组织大量人员、机械设备，在大量垫资情况下进入施工现场，其中在施工过程中，被告信阳铁路建筑总公司付的每一笔工程款，都是通过马新华转给原告游长海，该工程于2016年3月完工，随后并将该两栋楼建成并交付被告使用。截止到2016年5月，原告已收到通过马新华转给工程款5510188.23元。原告认为，武汉铁路总公司对涉案工程总拨付款1400多万元，而被告信阳铁路总公司仅付给原告500多万元，剩余工程款未付，遂酿成此纠纷。在该案审理过程中，法院委托对信阳铁馨苑2#、3#工程工程造价进行了鉴定，原、被告双方到场共同选定鉴定机构，2019年1月8日，信阳同创造价咨询有限责任公司出具《司法鉴定报告》显示：①2#住宅楼5348689.87元，其中土建工程部分：4953473.56元（不含土方），安装部分395216.31元；②3#住宅楼2625052.57元，其中土建部分2425770.48元，安装部分总总价为8252913.49元。2019年1月29日，被告信阳铁路建筑总公司对信阳铁馨苑2#、3#鉴定项单提出异议，并要求开庭时，鉴定人员出庭接受质询。2019年6月12日，信阳同创造价咨询有限责任公司出具书面的“关于信阳铁路建筑总公司对信同造鉴字（2018）第4号存异的解释”其中第3项“关于天棚粉刷，3#楼没有计算天棚粉刷，2#楼确实多计算3909㎡天棚粉刷，多计算造价96607.86元，鉴定报告中鉴定总工程造价8252913.49元，应更正为8156305.63元”。一审法院认为，被告马新华不是建筑企业，更未取得建筑施工企业资质，同时马新华没有参与任何信阳铁馨苑2#、3#施工建设，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定，被告信阳铁路建筑总公司与被告马新华于2012年8月17日签订《施工承包协议书》，应认定是无效合同。原告游长海与被告信阳铁路建筑总公司虽然没有签订书面合同，但从信阳铁馨苑2#、3#建设施工过程中《土建图纸会审记录》、《土建图纸会审记要》、《水电图纸会审记要》及多张《现场签证单》可以证实，原告游长海是信阳铁馨苑2#、3#楼承建施工的实际施工人。根据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立，因此原告游长海与被告信阳铁路建筑总公司就建设施工信阳铁馨苑2#、3#楼建设，形成了建设工程施工的合同的法律关系，该涉案工程实际施工者是原告游长海。在施工过程中被告信阳铁路建筑总公司支付每一笔的工程款，是通过马新华转给原告的，但这并不证明原告是履行的两个被告之间签订《施工承包协议书》，即该协议第四条承包价款的约定，对原告与信阳铁路建筑总公司并没有约束力，同时，没有证据显示，原告与被告信阳铁路建筑总公司对施工价款有明确约定，即视为双方对价款约定不明，按照合同法相关规定，对于价款约定不明确的，依法应当执行政府定价或者政府指导价，因此原告要求已完工2#、3#楼，结算按2008年《河南省建筑工程清单综合单价》及相关配套造价参考执行，并不违背法律规定。为了追要工程款，原告游长海在《验工计价表》、《货物清领表》等亲笔签字，并不能证明被告信阳铁路建筑总公司的工程款已支付完毕。通过鉴定原告游长海施工的信阳铁馨苑2#、3#工程总工程造价为8156305.63元，扣除被告信阳铁路建筑总公司通过被告马新华支付工程款5510188.23元，被告信阳铁路建筑总公司还应支付原告游长海工程款2646117.4元。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，因此，被告信阳铁路建筑总公司应当返还原告质保金。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第六十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、被告信阳铁路建筑总公司于判决生效后十日内支付原告游长海工程款2646117.4元。二、被告信阳铁路建筑总公司于判决生效后十日内返还原告游长海质保金208783.93元。三、驳回原告游长海的其他诉讼请求。二审中，信阳同创造价咨询有限责任公司出具了《关于信同造鉴字【2018】第4号司法鉴定报告的补充鉴定说明》，将工程总造价8252913.49元调整为7406591.31元，减少了846322.18元。二审其它查明的主要事实与一审判决查明的事实基本一致。本院认为，关于游长海与信阳铁路建筑总公司就信阳铁馨苑2#、3#楼实际建设施工合同效力问题，由于游长海无建筑施工资质，故双方之间实际建设施工合同无效；由于建设施工合同无效，且游长海并不认可信阳铁路建筑总公司与马新华签订的《施工承包协议书》中约定的承包单价和合同总价，故一审法院要求鉴定机构按08定额对2#、3#楼工程总造价进行鉴定并无不当；3#楼的土方工程由于有信阳铁路建筑总公司的职工吴春宏签字认可，故上诉人游长海要求支付3号楼地基基坑工程款12万元应予支持；由于补充鉴定说明将工程总造价减少了846322.18元，故信阳铁路建筑总公司向游长海支付的工程款亦应相应扣减，工程款利息应得到支持；信阳铁路建筑总公司认为工程款中的间接费等费用应扣减无事实和法律依据，此部分费用应由实际施工人游长海享有；关于外墙保温工程，由于游长海施工时信阳铁路建筑总公司的监理人员在场，且2#、3#楼已交付信阳铁路建筑总公司使用，故外墙保温工程应依鉴定报告；由于游长海未交纳质保金，一审判决信阳铁路建筑总公司返还原告游长海质保金208783.93元无事实依据。诉讼费用和鉴定费用双方分担。故一审认定事实部分有误，二审予以纠正。二上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初563号民事判决主文第三项；二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初563号民事判决主文第二项；三、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初563号民事判决主文第一项为：信阳铁路建筑总公司于判决生效后十日内支付原告游长海工程款1919795.22元及利息。（利息以本金1919795.22元为基数，自2016年4月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费69670元，游长海和信阳铁路建筑总公司各负担34835元；鉴定费用98000元，游长海和信阳铁路建筑总公司各负担49000元；二审案件受理费59134元，由上诉人游长海负担32194元，上诉人信阳铁路建筑总公司负担26940元。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  李 锋审判员  朱永超二〇二〇年一月十九日法官助理吕天雯书记员许哲瑞