山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁民终2803号 上诉人（原审原告）：李永征，男，1980年5月10日出生，汉族，住山东省济宁市鱼台县。 委托诉讼代理人：于兴芹，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鱼台宏翔房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市鱼台县鱼新一路中段北（东方商城）。 法定代表人：张印波，董事长。 委托诉讼代理人：朱新伟，山东民桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘宝龙，男，1987年8月10日出生，汉族，住山东省济宁市鱼台县。 上诉人李永征因与被上诉人鱼台宏翔房地产开发有限公司（以下简称宏翔公司）及刘宝龙申请执行和解协议纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初261号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李永征上诉请求：撤销一审裁定，改判支持李永征的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由宏翔公司和刘宝龙承担。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，李永征有权就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，一审法院裁定驳回起诉系认定事实、适用法律错误。2.依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十四条规定，申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。故不管原执行程序是否终结，一审法院审理本案后，应当终结原生效法律文书的执行，一审法院片面以“原生效法律文书的执行过程未有结果”为由作出驳回起诉的裁定于法无据。 宏翔公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审法院的执行活动一直未停止，不存在中止、终结等情形。2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条以及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，申请执行人申请恢复执行或者另案提起诉讼，都应该以执行案件已经中止或终结为前提，如执行案件一直在办理过程中，则应继续执行，申请执行人无权就执行和解协议提起诉讼。且《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》施行时间为2018年3月1日，在此之前本案一直处于正常执行中，故该规定并不适用本案。 刘宝龙辩称，其是基于对宏翔公司的信任才当的担保人，和解协议达成后，李永征按照协议约定向法院提交了解除查封申请，达到了宏翔公司的目的，但宏翔公司却又反悔，这是在透支刘宝龙的诚信。和解协议没有履行是宏翔公司的责任，宏翔公司应当按照和解协议的内容履行。 李永征向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令宏翔公司履行执行和解协议，偿还李永征1216133元及约定利息（月息2分）；2.判令刘宝龙承担连带担保责任；3.诉讼费由宏翔公司、刘宝龙承担。 一审法院查明事实：2012年8月16日，因债权转让合同纠纷，李永征将宏翔公司诉至一审法院，一审法院于2012年10月16日作出（2012）济商初字第67号民事判决书，判决宏翔公司在判决生效之日起十日内向李永征偿还债权本金2742483.69元，并偿还债权转让金的利息（从2011年12月3日起，按照中国人民银行规定的同期银行存款利率，以951000元为基数，计算至判决生效后十日），宏翔公司承担律师费12万元，李永征对抵押物鱼公字第468号、第471号房产享有优先受偿权。 该判决生效后，宏翔公司并未履行判决确定的付款义务，李永征依法向一审法院提出执行申请，一审法院于2016年4月28日出具（2013）济执94号民事裁定书及协助执行通知书，查封了宏翔公司名下房产5套。后双方在执行过程中于2017年3月20日达成执行和解协议，确认“一、乙方（宏翔公司）偿还甲方（李永征）债权本息共计440万元整。二、在本协议签订前，乙方已实际支付甲方本金173万元，利息37万元，合计210万元整。甲方免除乙方欠息部分，自2016年8月至2017年3月总计8个月，利息为24万元。三、现经甲乙双方本着自愿的原则，再次共同协商确认，乙方再支付给甲方现金230万元，在乙方支付完毕后，本案中双方的权利义务终结。四、上述第三款所列230万元偿还时间及方式如下：在本协议签订的同时，乙方支付给甲方现金100万元整，甲方向乙方出具收条，下余款自解封其中一处房产之日起，三个月之内现金支付130万元，这期间甲乙双方同意不支付利息，如乙方到期不能足额支付给甲方现金130万元，乙方构成违约。未偿还的130万元按照月息2分计息，利息自本协议签订之日起计算。五、乙方不按照本协议全面足额履行，甲方申请法院恢复执行未偿还的130万元及约定利息在查封的财产拍卖款中提取。六、甲方在收到上述230万元款项后，日内申请法院解除全部房产的查封。七、执行费由乙方承担。八、本协议在甲乙双方签字、盖章后生效。九、本协议一式三份，甲乙双方各持一份，执行法院留存一份。十、保证人应保证甲方按本协议约定，及时解封乙方房产，对本协议约定乙方的还款付连带清偿责任”。李永征、宏翔公司在该协议中签字捺印并加盖单位公章，刘宝龙在保证人处签名捺印。协议签订当日，宏翔公司按照和解协议的约定支付李永征100万元，李永征于2017年5月16日向一审法院提交解除查封申请，请求解除对宏翔公司名下468、471号房产的查封。一审法院于2017年5月17日出具（2013）济08执94号执行裁定书，解除了宏翔公司名下的上述两套房产。但宏翔公司并未按照和解协议履行义务，对应在2017年6月19日前一次性偿还的130万元未能按约支付，仅在2017年8月4日偿还现金20万元。 2018年7月6日，宏翔公司向一审法院提交《关于我公司与李永征强制执行一案的申请书》，认为按照《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条的规定，虽然双方私下达成执行和解协议，但请求恢复执行（2012）济商初字第67号民事判决书所确定的内容。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条也规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”从上述两条法律规定均可以看出，在当事人提起履行执行和解协议之诉时，对原生效法律文书的执行程序应予以终本或中止。本案中，虽然双方在执行过程中达成了执行和解协议，但原生效法律文书的执行程序一直在进行中，故在原生效法律文书的执行过程未有结果的情况下，李永征无权提起履行执行和解协议之诉，应依法驳回李永征的起诉。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定，裁定：驳回李永征的起诉。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题是一审法院应否对李永征提起的申请执行和解协议之诉予以审理。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十四条规定，申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。据此，在李永征提起诉讼要求履行执行和解协议的情况下，一审法院应当裁定终结原生效法律文书的执行，对李永征要求宏翔公司和刘宝龙履行执行和解协议的诉讼请求是否成立予以实体审理并作出裁判。一审法院以原生效法律文书的执行过程未有结果为由驳回李永征的起诉不当，本院予以纠正。 综上，李永征的上诉请求成立，本院予以支持；一审裁定认定事实清楚，但适用法律不当，导致裁定结果错误。依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初261号民事裁定； 二、本案指令山东省济宁市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 亮 审判员 马 红 审判员 王爱华 二〇二〇年一月三日 书记员 石 磊