重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7450号上诉人（原审原告）：黄秋添，男，汉族，1979年4月8日出生，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：袁婷，重庆嘉豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆佳威厨房设备有限公司，住所地：重庆市江津区珞璜工业园区B区园区大道6号重庆渝沃汽车销售有限责任公司1幢1/2－1号，统一社会信用代码915001160846795313。法定代表人：吴秋茂，总经理。委托诉讼代理人：陈卫东，重庆津舟律师事务所律师。上诉人重庆佳威厨房设备有限公司(以下简称：佳威公司)和上诉人黄秋添劳动争议纠纷一案，均不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0116民初8841号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄秋添上诉请求：1、撤销重庆市江津区人民法院作出的（2019）渝0116民初8841号民事判决。2、依法改判上诉人的诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费以及保全费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人应当获得向一审法院提交的四个工程项目对应的业务销售提成工资。上诉人与被上诉人于2014年10月30日签订《劳务合同》，合同约定了销售提成工资。该合同虽然于2016年10月31日已到期，但双方的劳动关系并未终止。双方在劳动关系存续期间继续沿用该份合同对应的权利义务。上诉人向一审法院举示的业务项目合同签订时间均是在双方劳动关系存续期间。所有项目合同“法定代表人或委托代理人”处有上诉人的签字或者打印了上诉人的名字，且合同联系电话系上诉人本人的。同时通过上诉人向一审法院举示的微信聊天纪录，特别是与股东群内吴秋茂（微信昵称“佳威厨具吴秋茂”微信号X）于2018年5月28日下午13点23分向上诉人所发内容为“这是你的业务”。2018年8月16日早上11点57分所发内容为“请各个项目负责人尽快把应收账款收回”。并在群里发了项目登记表格一份。从该表格可以清晰看出本案上诉人即为涉案项目的负责人，可以证明案涉项目均是上诉人招揽的业务，由此，被上诉人应当按照《劳务合同》的约定向上诉人支付业务提成。上诉人与被上诉人之间的股东协议并未明确约定成为股东后就自己签订的业务不能获得销售提成工资，也未约定成为股东后就必然导致员工身份的丧失，员工与股东双重身份是可以并存的。不能因为上诉人成为被上诉人的股东，就否定其依靠自己的努力，自己的关系给被上诉人招揽的业务，创造的利润，也不能否定其应得的报酬，这明显显失公平。被上诉人并未向一审法院举示证据证明上诉人在成为被上诉人股东后，双方在劳动关系存续期间参照实行的标准与依据，也未向一审法院提交上诉人在2014年11月至离职期间完整的工资明细以及考勤记录等，以证明上诉人工资前后组成以及身份等根本变化，而是选择性的提交其中几份，这明显不利于维护上诉人的合法权益。但是从上诉人向一审法院举示的工资流水来看，上诉人在被上诉人处工作期间的待遇并未发生变化。事实上，上诉人与被上诉人在劳动关系存在期间，一直按照2014年签订的《劳务合同》执行，双方的权利义务并未发生根本变化。上诉人成为被上诉人股东后，其股东权益来源于股东身份，与其签订的业务合同以及劳动者身份无直接关联性。上诉人股东身份获得来源于股东分红，而股东分红的前提是认购股权，经登记成为正式的股东，公司盈利；但获得销售提成工资的前提是，成为公司销售（业务）部门中的一员，因履行工作职责给公司招揽了业务，给公司创造了利润。上诉人作为被上诉人销售部门的一员，其举示的证据已经足够充分认定其应当获得相应的销售提成工资。综上，被上诉人应当支付上诉人向一审法院提交的四个工程项目对应的业务销售提成工资，以维护被上诉人的合法权益。佳威公司上诉请求：1、撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初第8841号民事判决书。2、上诉人2014年11月1日至2019年4年26日期间不存在劳动关系，上诉人不向被上诉人支付工资、工资押金。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，上诉人认为，一审法院认定建立劳动关系的时间错误；被上诉人一审主张的押金、工资缺乏证据支持，且与事实不符，一审法院认定事实不清，判决错误。上诉人黄秋添的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应得到法院支持，依法驳回其上诉请求和一审诉讼请求。一审认定的黄秋添关于销售提成工资的问题缺乏事实和合同依据，被上诉人对该认定没有异议。双方建立劳动关系时间为2014年10月30日劳务合同，2016年10月31日劳务合同期满终止后，双方建立劳动关系。关于工资问题，我方不存在欠付工资的事实。一审法院未查明微信真实性，我公司并没有建立微信群，不存在尚欠上诉人工资押金的问题。工资押金1万元已在上诉人成为我方股东时进行冲抵，虽然股权转让协议中没有明确约定1万元冲抵问题，但根据股权转让协议补充协议第三条可以证明双方已经进行了结算，我方赠与给上诉人的股份3.69%价值20万元左右可以推定我方支付了所谓的1万元工资押金的事实。一审法院认定事实，2014年10月30日，佳威公司（甲方）与黄秋添（乙方）签订《劳务合同》，约定“乙方从2014年11月1日至2016年10月31日期间在甲方销售部担任总经理职务；甲方实行月薪制，乙方的基本工资为人民币10000元正，前五个月每月先支付80%工资，另20%作为一个月工资押金；乙方销售提成办法：按实际销售额的利润（指已扣除信息介绍费、应酬费、差旅费后）35%提成，超额部分按40%提成；乙方销售提成预支：1、按工程每单收到成本后（一周之内）的实际利润比率预支（例如：工程合同造价500万，利润100万，收到第一笔利润20万，即100万利润×35%提成×20%第一笔利润＝7万预支），每单工程提成以最终实际销售额实际利润额结算；乙方在工作期间应遵守甲方的各项规章制度和劳动纪律，乙方应根据甲方工作安排、服从甲方的管理、认真踏实完成工作任务。如违反规章制度造成严重后果的甲方有权单方面解除合同；本合同期满即为终止，双方约定本合同期满如有工程业务及提成结算等工作没完成好仍需要配合等内容。”合同签订后，黄秋添到佳威公司从事销售部经理工作，前五个月佳威公司每月仅支付黄秋添工资8000元，另每月扣除2000元作为工资押金。2016年8月1日，佳威公司股东杨争贫（甲方）、吴秋茂（乙方）与黄秋添（丙方）签订《股权转让协议》，约定“丙方以货币663695元受让甲方在公司拥有的10%的股权及乙方在公司拥有的5%的股权；从本协议生效之日起，丙方实际行使作为公司股东的权利，并履行相应的股东义务。必要时，甲方、乙方应协助丙方行使股东权利、履行股东义务，包括以甲方、乙方名义签署相关文件；从本协议生效之日起，丙方按其所持股权比例依法分享利润和分担风险及亏损等内容。”同日，三方签订《股权转让协议的补充协议》，约定“丙方投资的663695元只占公司清算资产的11.31%，另有3.69%是重庆佳威厨房设备有限公司所赠予的。”同时，该补充协议附件6为黄秋添个人业务销售提成汇总，载明：“希尔顿提成539838元、福朋提成593857元、个人借款470000元、个人应收款项663695元。”2019年1月22日，佳威公司向公安局报案称黄秋添于2019年1月21日到佳威公司处未经其他股东同意私自使用公章并于1月23日登报申明。2019年4月25日，黄秋添向佳威公司寄送《解除劳动合同通知书》，以佳威公司从2018年6月起未支付基本工资、未按协议约定支付销售提成及未按实际工资标准足额缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系。佳威公司于2019年4月26日签收该通知。2019年5月7日，黄秋添向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案一致。该委于2019年6月29日作出渝津劳人仲案字（2019）第619号仲裁裁决书，裁决黄秋添、佳威公司于2014年11月至2018年9月期间存在劳动关系，佳威公司支付黄秋添押金10000元、工资40000元并驳回黄秋添的其他仲裁请求。黄秋添、佳威公司均不服该仲裁裁决诉至一审法院。另查明：黄秋添在“佳威股东群”微信群中的聊天记录截止时间为2019年1月10日。黄秋添在佳威公司薪资表上显示的职务为“总经理”，佳威公司支付黄秋添工资至2018年4月。黄秋添在本案中申请了诉前财产保全并缴纳了保全费5000元。庭审过程中，黄秋添变更第1项诉讼请求为确认黄秋添、佳威公司于2014年11月1日至2019年4月26日期间存在劳动关系；变更第3项请求为佳威公司按10000元/月的标准支付黄秋添2018年6月至2019年1月21日期间的基本工资。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于确认劳动关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，黄秋添从2014年11月1日起到佳威公司任销售部经理一职，接受佳威公司的考勤管理，从事佳威公司安排的有报酬的劳动且提供的劳动系佳威公司的业务组成部分，故双方于2014年10月30日签订的《劳务合同》具备劳动合同的实质构成要件，实为劳动合同，双方应从2014年11月1日起建立劳动关系。因双方对黄秋添的离职时间存在争议，对于该时间的认定应由用人单位承担举证责任。佳威公司辩称黄秋添于2018年5月起擅自离职未提供任何证据予以证明，一审法院不予采纳。根据黄秋添提供的“佳威股东群”微信聊天记录显示黄秋添的聊天记录截止时间为2019年1月10日，表明双方的劳动关系至少存续至此时，而佳威公司于2019年1月21日与黄秋添就私盖公章一事发生纠纷后也一直未对黄秋添作出解除劳动关系的处理，鉴于黄秋添作为佳威公司股东的特殊身份，双方劳动关系的解除应以明确的意思表示为准。故黄秋添、佳威公司的劳动关系应存续至佳威公司于2019年4月26日签收黄秋添寄送的《解除劳动合同通知书》之日。黄秋添的该项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。佳威公司相应抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于销售提成工资问题。黄秋添、佳威公司于2014年10月30日签订的《劳务合同》虽约定了销售提成工资，但该合同至2016年10月31日已到期终止，黄秋添未举证证明此后双方续签了该合同对销售提成工资再次进行了明确约定，应承担举证不能的法律后果。同时，黄秋添于2016年8月1日获得佳威公司15%的股权成为佳威公司股东后，职位变更为公司总经理，其身份发生根本性转变，并按照所持股权比例依法分享利润和分担风险及亏损，与佳威公司成为利益共同体，不再是单纯提供劳动获取报酬的劳动者。因此，即使其代表佳威公司签订相应业务合同也可能系履行职务行为，或系其作为股东为了公司盈利所履行的股东义务。而黄秋添与佳威公司股东于2016年8月1日签订《股权转让协议》时对之前的销售提成工资进行了结算并全部作为入股资金，此后黄秋添也未举示证据证明佳威公司向其发放过销售提成工资以表明双方存在关于销售提成工资的约定。此外，黄秋添计算销售提成工资的依据均系复印件或打印件，亦无法证实其销售业绩和项目的成本利润。综上，黄秋添主张的销售提成工资既无合同约定，也缺乏相关事实依据，一审法院不予支持。关于2018年6月至2019年1月21日期间工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，佳威公司举示了黄秋添2016年8月至10月期间的考勤表，表明佳威公司对黄秋添进行考勤管理，故劳动关系存续期间黄秋添是否正常上班应由佳威公司承担举证责任。佳威公司辩称黄秋添于2018年5月起未再上班未提供任何证据予以证明，一审法院不予采纳。佳威公司仅支付黄秋添工资至2018年4月于法无据，应补发黄秋添劳动关系存在期间的工资。根据黄秋添提供的“佳威股东群”微信聊天记录显示黄秋添的聊天记录截止时间为2019年1月10日，再结合佳威公司提出黄秋添于2019年1月21日到佳威公司私盖公章发生纠纷的事实，对黄秋添要求佳威公司按10000元/月标准支付2018年6月至2019年1月21日期间工资的请求，一审法院予以支持。故佳威公司应支付黄秋添工资76436.78元（10000元/月×7月＋10000元/21.75天×14天）。关于工资押金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”本案中，根据黄秋添、佳威公司于2014年10月30日签订的《劳务合同》约定黄秋添的工资为10000元/月，前五个月先支付80%，另20%作为一个月工资押金。且佳威公司前五个月每个月仅向黄秋添发放了8000元工资，确实存在扣发10000元作为工资押金的事实。该行为违反上述法律规定，佳威公司应予返还。佳威公司辩称双方于2016年8月1日签订股权转让协议及其补充协议时对该工资押金进行了冲抵。但根据股权转让协议的补充协议附件6显示，黄秋添的入股结算资金为其销售提成工资，未包含工资押金。而佳威公司的股权赠予行为亦不能当然推定对该工资押金进行了冲抵。佳威公司的相应抗辩意见缺乏相关事实依据，一审法院不予采纳。关于仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，黄秋添的诉请属于拖欠劳动报酬发生的争议，其仲裁时效应从2019年4月26日双方解除劳动关系之日起算，至今未超过一年仲裁时效期间。佳威公司相应抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、确认黄秋添与重庆佳威厨房设备有限公司于2014年11月1日至2019年4月26日期间存在劳动关系。二、重庆佳威厨房设备有限公司于本判决生效后七日内支付黄秋添2018年6月至2019年1月21日期间工资76436.78元。三、重庆佳威厨房设备有限公司于本判决生效后七日内返还黄秋添工资押金10000元。四、驳回黄秋添的其他诉讼请求。五、驳回重庆佳威厨房设备有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆佳威厨房设备有限公司负担，限于本判决生效后七日内向一审法院缴纳；财产保全费5000元，由黄秋添负担3880元，由重庆佳威厨房设备有限公司负担1120元，此款黄秋添已预交，由重庆佳威厨房设备有限公司在履行上述付款义务时一并直付黄秋添。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、黄秋添与佳威公司于2014年11月1日到2019年4月26日期间是否存在劳动关系；2、佳威公司是否应当支付黄秋添销售提成工资2649516.60元；3、佳威公司是否应当支付黄秋添2018年6月至2019年1月21日期间的工资；4、佳威公司是否应当退还黄秋添工资押金10000元。对上述争议焦点，本院评析如下：1、关于黄秋添与佳威公司于2014年11月1日到2019年4月26日期间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，黄秋添与佳威公司于2014年10月30日签订《劳务合同》，约定黄秋添从2014年11月1日至2016年10月31日期间在甲方销售部担任总经理职务；实行月薪制；乙方在工作期间应遵守甲方的各项规章制度和劳动纪律；乙方应根据甲方工作安排、服从甲方的管理，并完成工作任务。上述协议内容表明，黄秋添在工作期间接受佳威公司的管理，并从事佳威公司安排的有报酬的并且属于佳威公司业务组成部分的工作，故该协议名为《劳务合同》，但具备劳动合同的实质构成要件，实为劳动合同。黄秋添与佳威公司自2014年11月1日起建立的系劳动关系而非劳务关系。佳威公司上诉称双方建立的系劳务关系而非劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。关于双方劳动关系的解除时间，佳威公司作为用人单位，应当举证予以证明。佳威公司称黄秋添于2018年5月起离开后未上班，但未提供任何证据证明，故本院不予采纳。2019年4月25日黄秋添向佳威公司寄送了《解除劳动合同通知书》，佳威公司于2019年4月26日签收，故双方的劳动关系于2019年4月26日解除。本院依法确认黄秋添与佳威公司于2014年11月1日到2019年4月26日存在劳动关系。佳威公司认为双方该期间不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于销售提成工资问题。黄秋添、佳威公司于2014年10月30日签订的《劳务合同》约定了销售提成工资，该合同至2016年10月31日已到期终止后，双方并未签订新的书面劳动合同，对销售提成工资再进行约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故《劳务合同》中约定的销售提成工资对双方仍具有约束力。虽然佳威公司仍应按《劳务合同》约定支付黄秋添销售提成工资，但由于黄秋添举示的计算销售提成工资的依据均系复印件或打印件，无法证实其销售业绩和项目的成本利润，故黄秋添主张的销售提成工资缺乏事实依据，本院不予支持。3、关于2018年6月至2019年1月21日期间工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”佳威公司称黄秋添于2018年5月起未再上班但未提供任何证据予以证明，本院不予认可。佳威公司也认可并未支付黄秋添2018年6月至2019年1月21日期间工资，故黄秋添要求佳威公司按10000元/月标准支付2018年6月至2019年1月21日期间工资的诉讼请求，应予支持。佳威公司认为其不应支付该期间工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。4、关于佳威公司是否应当退还黄秋添工资押金10000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。本案中，根据黄秋添、佳威公司于2014年10月30日签订的《劳务合同》约定，黄秋添的工资为10000元/月，前五个月先支付80%，另20%作为一个月工资押金。佳威公司在黄秋添工作前五个月每个月仅向其发放了8000元工资，存在扣发10000元作为工资押金的事实。佳威公司的该行为违反上述法律规定，其应予返还黄秋添扣押的工资10000元。佳威公司上诉称双方于2016年8月1日签订股权转让协议及其补充协议时对该工资押金进行了冲抵。但股权转让协议的补充协议附件6显示，黄秋添的入股资金为其销售提成工资，并不包括工资押金。佳威公司的股权赠予行为也未明确对工资押金进行了冲抵。故上诉人认为股权赠予行为已对工资押金进行了冲抵的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆佳威厨房设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年一月三日书记员  肖 姗