重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8306号上诉人（原审被告）:重庆满月派对娱乐有限公司,住所地重庆市南岸区南滨路29号附1号,统一社会信用代码91500108MA5XEDQL5H。委托诉讼代理人：李建，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋霖，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁正钱，男，汉族,住所地重庆市永川区。委托诉讼代理人：张剑波，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊超，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆满月派对娱乐有限公司（以下简称“满月公司”）因与被上诉人鲁正钱劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。满月公司上诉请求：1、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初2146号民事判决；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《满月KTV合作协议》是双方劳动关系的证明系事实认定错误。上诉人系一家娱乐服务公司,2018年1月12日,上诉人取得娱乐经营许可证。上诉人与被上诉人签订《满月KTV合作协议》,为合作协议,而非劳动合同。一审法院认为:“双方签订的《满月KTV合作协议》虽为合作协议,但合同中有鲁正钱管理权限及被管理的内容,以及“辞职”及“基本工资”的约定,可以认定鲁正钱工作期间的工作职责,并且具有劳动报酬。一审法院提及的内容仅是合作协议中摘取的部分内容,不能以此来断定双方具有劳动关系上诉人认为其作为企业法人,有权对自己的利益、经营模式进行选择,其选择与被上诉人合作即为合同法范畴,双方对自身的权利义务进行设定是合理的，一审法院仅根据双方有设定义务的内容不考虑合同全文内容、缔结合同的时间和上诉人在缔结合作协议时尚未取得经营资质等情况下即认定上诉人与被上诉人具有劳动关系系认定错误。二、一审法院仅凭借上诉人举示的无公司盖章的工资表和合作协议即认定上诉人与上诉人的劳动关系存续期间为2017年12月17日-2018年8月30日系事实认定错误,以此错误事实来计算相应费用也是不合理的。本案中,被上诉人是否提供了上诉人正常业务状态下职责范围内的事实劳动。即使一审法院认定上诉人与被上诉人具有劳动关系,在没有相关证据证实被上诉人是否为上诉人提供事实劳动的情况下,不能因为具有劳动关系就认为上诉人应当向被上诉人支付多月工资。上诉人于2018年11月12日取得娱乐经营许可证,在营业之前尚不知经营好坏的情况下不会有过多的劳动力需求,被上诉人提交的证据中显示,仅副总就有5位,且每位副总的工资皆为1-2万,这显然是不符合经营常理的。被上诉人鲁正钱在一审起诉时起诉状上的签名并非本人签署，虽在庭审过程中其本人对代理人代其签名的行为进行了追认，但上诉人认为该追认行为已过仲裁时效，应当认定为不是本人提起的诉讼。综上,一审法院认定事实和适用法律存在错误,请求二审法院依法予以改判。被上诉人鲁正钱辩称，鲁正钱签订了合作协议，而其他七人没有与被上诉人签订合作协议。关于鲁正钱一审诉状签字，是其委托代理人代签的，一审庭审中当庭向法庭出示了代签之前询问鲁正钱是否同意代其签字的微信聊天记录，鲁正钱明确表示认可，代签原因是在递交诉状时，鲁正钱本人签署的名字系艺术字，一审法院立案庭不接受艺术字的诉状，因此由委托代理人征得鲁正钱同意后代其签名。其他事实一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鲁正钱向一审法院起诉请求，1、请求判令解除鲁正钱、满月公司之间的劳动关系；2、请求判令满月公司向鲁正钱支付解除劳动关系经济补偿金20000元。3、判决满月公司立即向鲁正钱支付2018年2月、3月、5月、6月、7月、8月拖欠工资110000元。庭审中，鲁正钱撤回了请求判令解除满月公司与鲁正钱之间的劳动关系的诉讼请求。一审法院认定事实，对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2017年10月20日，满月公司租赁南岸区南滨路X号附X号房屋用于经营商务KTV。2018年7月11日装修完毕后，满月公司与装修人签订了装修合同。2018年9月14日满月公司取得了重庆市南岸区公安消防队建设工程消防验收意见书，2018年11月12日满月公司取得了娱乐经营许可证。2018年9月18日，鲁正钱向重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、被申请人支付解除劳动关系经济补偿20000元，2、要求被申请人支付拖欠工资共计125632元。鲁正钱不服仲裁结果，向一审法院起诉。2017年12月17日，鲁正钱应聘至满月公司，在满月会所求职表上进行登记，在满月公司担任总经理职务，负责满月公司的营运筹划及管理工作。双方当时签订《满月KTV合作协议》，合同内容为，甲方（满月公司）将满月KTV全权交给乙方（鲁正钱）经营和管理。乙方保证甲方的经营期望值。乙方辞职必须提前半个月申请由甲方同意后生效，甲方不得无理由解雇乙方，否则赔偿一个月基本工资。合同签定后，鲁正钱工作地点在南滨路珊瑚水岸1期2-15。经满月公司股东及工作人员签字的工资表载明鲁正钱月工资为20000元。2018年5月14日，黄云飞转款49026元，其中20000元为鲁正钱工资，6月25日黄云飞转款10000元为鲁正钱工资。2018年8月30日满月派公司股东陈林海以满月公司董事会名义，通过微信通知鲁正钱，董事会临时召开、整顿营业期间以来对于人事、财务等一系列问题的审查、审查期间公司暂停对外一切合作，公司团队停薪停岗、前期费用由公司董事会会议结束、指派专人负责结算。之后，鲁正钱未再在满月公司工作。庭审中鲁正钱认为满月公司于2018年8月30日单方解除了劳动关系，此后再未到满月公司工作。一审法院认为，关于鲁正钱、满月公司之间是否具有劳动关系的问题，鲁正钱、满月公司双方签订的《满月KTV合作协议》，合同名称虽为合作协议，但合同中有鲁正钱管理权限及被管理的内容，以及“辞职”及“基本工资”的约定，可以认定鲁正钱工作期间的工作职责，并且具有劳动报酬。以及满月公司认可身份的工作人员沈艳、及股东陈林海制作的工资表中载明的鲁正钱姓名及工资及证人黄云飞的证言可以认定工资的标准，故认为鲁正钱与满月公司之间形成了管理与被管理的关系，鲁正钱向满月公司提供劳动、满月公司支付劳动报酬事实，符合劳动关系的主要特征，故认定鲁正钱、满月公司之间形成了劳动关系。具有劳动关系的，对劳动关系的建立时间应由用人单位承担举证责任，而满月公司未对此举证。鲁正钱举示的求职表，工资表及证人证言及工资发放记录可以相互印证劳动关系的成立时间及鲁正钱的工资标准，故一审法院对鲁正钱所陈述的劳动关系的2017年12月17日建立时间及工资标准20000元予以采信。工作期间，满月公司应当全额发放2018年2月、3月、5月、6月、7月、8月工资6个月×20000元/月=120000元，现满月公司已经发放10000元，故还应当支付欠付鲁正钱工资110000元。鲁正钱提出微信聊天记录及证人证言均证明满月公司于2018年8月30日公司团队停薪停岗、前期费用由公司董事会会议结束、指派专人负责结算，证明满月公司单方解除劳动关系，从满月公司微信的内容看，满月公司虽有结算及停薪停岗的表述，没有满月公司提出解除劳动关系的文字，但满月公司明确拒绝为鲁正钱提供岗位及工资，也未明确复工的时间，其内容属于变相提出解除劳动关系。鲁正钱之后再未到满月公司上班，并于2018年9月18日向南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金20000元，可视为也提出了解除劳动关系。鲁正钱认可于2018年8月30日起未提供劳动，双方没有劳动关系；满月公司以双方没有劳动关系抗辩，一审法院结合鲁正钱之自认及满月公司之陈述及相关事实认定，自2018年8月30日起双方劳动关系解除。劳动关系解除、满月公司应依法支付经济补偿金。鲁正钱工作满6个月，应当按1个月工资标准支付经济补偿金。鲁正钱的工资高于2017重庆市社会平均工资6106元的三倍，应当按18318元支付，对超过法律规定部分不予主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，遂判决：一、重庆满月派对娱乐有限公司于本判决生效三日内向鲁正钱支付解除劳动关系经济补偿金18318元。二、重庆满月派对娱乐有限公司于本判决生效三日向鲁正钱支付拖欠工资110000元。三、驳回鲁正钱的其他诉讼请求。案件受理费10元，由重庆满月派对娱乐有限公司负担，一审法院予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否建立劳动关系。2、上诉人是否应当支付被上诉人拖欠的工资及经济补偿金。对此争议焦点，本院评析如下：1、关于上诉人与被上诉人之间是否建立劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据庭审查明的事实，2017年12月17日，鲁正钱应聘至满月公司，其在满月会所求职表上进行了登记，满月公司聘请其担任总经理职务，负责满月公司的营运筹划及管理工作。鲁正钱与满月公司签订了《满月KTV合作协议》，该协议虽名为合作协议，但内容确包含有鲁正钱管理权限及被管理的内容，以及关于工资和离职内容的相关约定，其实质为劳动合同。结合满月公司员工沈艳以及股东陈林海制作的工资表以及证人黄云飞的证人证言足以证明上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系。上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于上诉人是否应当支付被上诉人拖欠的工资及经济补偿金的问题。本案中，关于被上诉人的入职时间，有求职表和《满月KTV合作协议》以及上诉人原执行董事黄云飞出具的情况说明、证人证言予以证实，足以认定。关于被上诉人的离职时间，被上诉人举示的微信聊天记录及证人证言均证明上诉人股东陈林海于2018年8月30日通知公司团队停薪停岗、前期费用由公司董事会会议结束、指派专人负责结算。从微信的内容看，上诉人虽有结算及停薪停岗的表述，没有提出解除劳动关系的文字，但上诉人明确拒绝为被上诉人提供岗位及工资，也未明确复工的时间，其内容属于变相提出解除劳动关系。被上诉人也认可2018年8月30日起未提供劳动。一审法院结合被上诉人自认及上诉人陈述及相关事实认定上诉人与被上诉人自2018年8月30日起双方劳动关系解除并无不当。因用人单位提出，劳动者同意双方劳动关系解除的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。根据庭审中查明的事实，被上诉人在工作期间上诉人未足额支付工资，上诉人应当根据被上诉人的工资标准予以补足。上诉人认为被上诉人未提供劳动，但其提供的证据不能达到其证明目的，故其该上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，本案一审中，被上诉人的委托代理人根据被上诉人授权起诉并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由上诉人重庆满月派对娱乐有限公司负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年一月十日书记员  肖 姗