广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1623号 上诉人（一审被告）：梧州市文创装饰工程有限公司，住所地广西梧州市新兴珠宝路1号29·30号楼一层4号商铺。统一社会信用代码：91450400589800763L。 法定代表人：郭丽萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃麒刚，男，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：吴楚倩，女，1988年8月19日出生，瑶族，住广西南宁市青秀区星湖路39号，现住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：李文锋，梧州市万秀区致诚法律服务所法律工作者。 上诉人梧州市文创装饰工程有限公司（下称“文创公司”）因与被上诉人吴楚倩装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初519号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人文创公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、中衡保险公估股份有限公司广西分公司（下称“中衡公司”）不具有司法鉴定人的资质，依法不能接受人民法院的委托出具司法鉴定结论；涉案的评估内容涉及工程造价和工程质量检测两项司法鉴定事项，中衡公司不具有该经营范围以及司法鉴定资质，且中衡公司出具的《评估报告》超出了司法鉴定范围，不具有证据的真实性、合法性、关联性，依法不能作为认定本案事实的依据；2、上诉人在一审时提交的证据证实上诉人为被上诉人已完成的装修工程款为110496.34元，而中衡公司出具的《评估报告》仅鉴定已完成合格使用装修工程的造价，但上诉人已施工但尚未完成的装修工程却没有鉴定，另上诉人向一审法院申请对涉案房屋内由上诉人实际施工的装修装饰工程量进行司法鉴定，但一审法院没有答复是否准许便径行判决。 被上诉人吴楚倩辩称，1、答辩人与上诉人于2016年8月签订《装修工程协议书》，答辩人先后支付了10万元给上诉人，但上诉人一直拖延工程，导致答辩人房屋至今仍没有完成装修，2018年6月答辩人又与上诉人签订了《装修工程补充协议书》确认装修时间延伸期限等内容，但到期后仍没有将答辩人房屋完成装修交付答辩人；2、中衡公司是入选法院司法评估鉴定的机构，具有相关评估鉴定的资质，而且是经双方到场抽签选中的评估机构，评估程序合法；3、一审法院委托的中衡公司已就上诉人实际为答辩人完成的工程量进行了全部核算和评估，得出的评估结论已包含了上诉人的全部工程量，根本不存在上诉人所称的只是评估已完成的工程量，没有评估已施工但尚未完成的装修工程的事实。 吴楚倩向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原、被告签订的装修工程协议；2、判令被告返还原告已支付的装修工程款54000元；3、判令被告赔偿原告违约金14000元；4、本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中原告变更第2项诉讼请求为：被告返还原告已支付的装修工程款54369元。增加一项诉讼请求：鉴定费3500元由被告承担。 一审法院认定事实：原告吴楚倩是梧州市长洲区迎宾路21号第2幢1单元3004、3005房的所有权人。2016年8月22日，原告吴楚倩与被告文创公司就上述房屋装修签订了一份《装修工程协议书》，主要约定：1.工程装修范围及内容以“装修项目预算表”为准；2.按预算清单内的工程项目施工期双方商定为120天，施工日期以收到原告首期工程款为准，原则上被告在收到首期工程款次日起计三天内进场施工。即2016年8月26日起至2016年12月28日止（重阳节、国庆节、冬至共计5天休假不计算在施工期内）；3.工程造价92037元，以双方确认的预算单价为基准，按实际发生工程量为结算依据进行结算（详见工程预算表）；4.本合同签订后，原告支付50%工程款即50000元给予被告备料进场；5.工程施工过程中，水电管线铺设完毕，地砖、立面砖完成后期工程木工进场前，原告再支付被告35%工程款即32000元；如产生合同外增加项目，超过合同价10%的，原告则需支付增加项目总款的50%；6.施工及安装竣工验收合格后，结算完毕，三天内原告即付清全部工程款余额（包括增加项目余额）含定金；7.由于工程量变化和设计变更、非被告造成的其他不可预见的原因等，造成工期延误，工期相应顺延，被告不承担责任等内容。同时，原、被告还签订了一份《梧州文创装饰设计工程有限公司预算单》作为合同附件，明确装修工程的具体项目、费用、施工工艺及材料。签订上述合同当日，原告吴楚倩向被告文创公司支付了50000元工程款，并将涉案房屋交给被告装修。2016年10月20日，原告向被告支付了10000元购置瓷砖款。2017年1月20日，原告再次向被告支付了40000元装修工程款。被告向原告出具了两份《收据》确认收到上述款项。原告向被告支付了工程款合计90000元，材料款10000元。2017年3月，涉案房屋天花板出现漏水，原告遂安排人员进行补漏，2017年10月完成房屋补漏工程。该期间被告未对涉案房屋进行装修。 2018年6月28日，原告与被告就涉案工程补充签订了一份《装修工程补充协议书》，主要约定：1.按预算清单内的工程项目施工期双方商定为50天，即2018年7月1日起至2018年9月7日止；2.本合同签订至今，原告已支付装修工程进度款90000元给予被告备料施工；3.被告承诺在本协议规定时间内完成预算内所有装修内容，工程量增加和设计变更，非被告造成的其他不可预见的原因，工期相应顺延，被告不承担责任；4.被告如不能按合同所定的时间内竣工，每逾期一天，罚款200元一天；工程竣工验收后，七天内原告即付清全部工程款余额，否则每逾期一天，原告应支付滞纳金200元一天等内容。2018年9月14日，被告文创公司的施工监理员覃麒刚向原告父母承诺，在2018年11月1日前将涉案房屋完成装修交付原告使用。签订上述补充协议后，原告一直催促被告尽快进行装修，但被告至今未能完成涉案房屋的装修工程，原告遂诉至法院成讼。审理过程中，原告吴楚倩申请就涉案梧州市灏景C区2栋1单元3004房、3005房已完成合格使用的装修工程造价（工程款）进行司法评估。该院依法委托中衡公司对原告申请事项进行评估，2019年7月31日中衡公司作出《梧州市长洲区灏景C区2栋1单元3004-3005房屋已完成合格使用装修工程造价（工程款）评估报告》（以下简称《评估报告》），评估涉案房屋在评估基准日2016年8月26日已完成合格使用装修工程造价（工程款）价值为35361元。原告吴楚倩为此支出鉴定费用3500元。庭审过程中，原告表示：2019年1月底左右，因被告的违约行为，原告提出与被告解除合同，并且拒绝被告再装修涉案房屋。被告表示：2019年1月左右，原告锁了房门，拒绝被告进行装修。以上事实，有原告提供的电脑咨询单复印件、《装修工程协议书》复印件、《梧州文创装饰设计工程有限公司预算单》复印件、《装修工程补充协议书》复印件、银行转账凭证复印件、支付宝转账凭证复印件、《收据》复印件2份、房权证复印件2份、2018年9月14日的书面协议复印件、漏水情况说明、微信聊天记录截图、《评估报告》及发票，被告提供的营业执照复印件、《装修工程协议书》复印件、微信聊天记录截图，该院依职权出示的《关于异议的复函》及质证笔录、庭审笔录在卷佐证，该院予以确认。 一审法院审理认为，原告与被告签订的《装修工程协议书》、《装修工程补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应依约履行各自的合同义务。签订上述协议后，原告将涉案房屋交付被告装修并依约支付了部分工程款给被告，被告应该按照约定时间完成涉案房屋的装修，根据《装修工程补充协议书》约定被告完成装修的截止时间为2018年9月7日，但截至本案起诉时，被告依然没有完成涉案房屋的装修，已构成违约。现原告主张解除涉案《装修工程协议书》，被告表示同意解除，该院确认涉案《装修工程协议书》解除。根据中衡公司出具的《评估报告》，涉案房屋已完成合格使用的装修工程造价为35361元。该评估机构具有相应的资质，评估程序合法，该院对《评估报告》予以采信。原告已向被告支付90000元装修款，现原告主张被告返还未完成工程的装修费54639元（90000元-35361元=54639元），合理合法，该院予以支持。被告辩称涉案工程未能如期完成装修的原因在于原告天花板漏水、修改方案等，导致工程停工将近一年，原告构成根本违约，但其提供的证据不足以证实其主张，结合本案中原告提供的证据及查明的事实，原告对涉案房屋进行补漏工程维修导致工程停工的时间约为7个月，扣除该期间后被告亦没能按时完成涉案房屋装修，故对被告的该辩称意见，该院不予采纳。 关于原告主张被告赔偿违约金14000元的诉请问题。原告主张依据《装修工程补充协议书》中“被告如不能按合同所定的时间内竣工，每逾期一天，罚款200元一天”的约定，计算2019年1月18日-3月28日逾期竣工的违约金为14000元，被告从2016年8月开工至今，因其原因导致涉案工程延期将近两年，至今仍未完成，被告的行为已构成严重违约，不仅造成原告资金占用损失，也给原告造成因部分施工材料上涨的损失。但原告主张计算2019年1月18日-3月28日期间的违约金，原告自认因被告的违约行为其提出解除合同，在此阶段拒绝被告进行装修，故此阶段未能进行装修的责任不能归责于被告，其主张此阶段的违约金没有事实依据，故对其主张被告支付2019年1月18日-3月28日期间的违约金，该院不予支持。至于被告提出要求原告支付剩余装修款、资金占用滞纳金的意见，因其没有在本案中提起反诉，不属于本案的处理范围，该院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告吴楚倩与被告梧州市文创装饰工程有限公司签订的《装修工程协议书》；二、被告梧州市文创装饰工程有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告吴楚倩返还装修工程款54639元；三、驳回原告吴楚倩的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人文创公司提供的证据材料有：对中衡公司违法出具评估报告的说明，拟证明中衡公司不具有工程造价和工程质量检测的经营范围以及建设行政主管部门颁发的资质而违法实施工程造价、工程质量鉴定的行为。被上诉人吴楚倩的质证意见为：这是上诉人自己书写的说明以及建设部门的管理条例，并不是证据，被上诉人不需要对这些材料进行质证。本院认为，中衡公司对上诉人上述异议出具了《关于异议回复函》进行了答复，上诉人没有提供其他充足确凿的证据推翻中衡公司出具的该函和《评估报告》，故对上诉人的上述证据材料，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人返还装修工程款，如需返还则数额是多少。被上诉人与上诉人自2016年8月签订《装修工程协议书》起，先后向上诉人支付了90000元的装修工程款和10000元购置瓷砖款，双方又于2018年6月签订《装修工程补充协议书》，延长完成装修截止时间为2018年9月，但上诉人直至一审起诉时都没有完成对涉案房屋的装修，现被上诉人要求解除合同，返还装修工程款合理合法，本院予以维持。对上诉人主张的中衡公司资质和鉴定范围的问题，中衡公司出具了《关于异议回复函》进行答复，中衡公司的评估程序合法，而上诉人没有提供其他充足确凿的证据推翻中衡公司出具的回复函和《评估报告》，故对上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人文创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1500元（上诉人已预交），由上诉人梧州市文创装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年一月十七日 法官助理 薛 华 书 记 员 梁美兰 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。