江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0381民初7508号原告：葛都成，男，1970年2月25日出生，汉族，住新沂市。被告：江苏中腾石英材料科技有限公司，住所地新沂市无锡新沂工业园灵山路。法定代表人：何书辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡恒赤，男，该公司财务科科长。委托诉讼代理人：张爱华，该公司法律顾问。原告葛都成与被告江苏中腾石英材料科技有限公司（以下简称中腾公司）劳动争议一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛都成，被告中腾公司委托诉讼代理人胡恒赤、张爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛都成向本院提出诉讼请求：1.判令中腾公司支付经济补偿金22500元（4500元/月×5个月）；2.判令中腾公司支付延时加班费36333元（2202小时×16.5元/小时）、法定节假日加班费10890元（33天×330元/天）、超出法定工作日天数加班费42020元（191天×220元/天）；3.判令中腾公司支付放假期间生活费3000元（60天×50元/天）；4.判令中腾公司支付葛都成因工作脚被烫伤治疗期间的生活费1760元（80元/天×20天）；5.判令中腾公司支付带薪年休假工资8250元（25天×330元/天）。事实和理由：葛都成于2014年7月至2019年5月在中腾公司工作，双方口头约定固定工资110元/天，干一天给一天钱。此外，公司有时会安排计件的活，并另行支付报酬。2014年7月至2019年5月期间，中腾公司没有为葛都成缴纳社保费。2019年5月18日，中腾公司口头通知葛都成放假，且未支付生活费。为此，葛都成要求支付经济补偿金。工作期间，葛都成每天工作9.5小时，每天超出法定工作时间1.5小时，共计延时加班2202小时（1468天×1.5小时/天），双方约定工资110元/天，折算每小时工资11.5元，故延时加班费应按照16.5元/小时计算。因每月法定工作日为21.75天，葛都成于上述期间在中腾公司实际工作1468天，超出法定工作日工作天数191天，故中腾公司应按照220元/天支付191天的加班费。葛都成法定节假日共工作33天，应按照330元/天计付加班费。工作期间，中腾公司于2014年10月30至11月14日放假14天，2015年7月放假4天，2015年8月放假10天，2019年5月18日至6月18日放假32天，共计放假60天，要求按照50元/天计付放假期间的生活费。2016年7月22日至8月10日，葛都成因工作脚被烫伤进行治疗，要求按照80元/天支付治疗期间的生活费。2014年7月至2019年5月期间，葛都成每年应休假5天，中腾公司未安排年休假，故要求按照330元/天支付带薪年休假工资。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十八条、第二十六条、第三十八条、第四十四条、第八十六条，《关于若干条文的说明》第十八条、第四十四条、第七十二条规定，提起诉讼。中腾公司辩称，2014年7月，葛都成与中腾公司建立非全日制用工关系。2015年5月21日，葛都成与中腾公司签订了非全日制用工合同，合同期限自2014年7月1日至2015年7月31日。合同到期后，双方未续签书面合同，葛都成仍继续以非全日制用工形式在中腾公司工作至2017年9月。自2017年10月1日起，葛都成与陆某某、高某某、张某、何某五人共同承包中腾公司熔炉生产车间。因此，2014年7月至2017年9月，葛都成与中腾公司之间属于非全日制用工劳动合同关系，此后，双方之间的非全日制用工合同终止。2017年10月至2019年6月，双方之间系承包关系。葛都成在非全日制用工期间每天基本工作4至5小时，劳动报酬按9.5元/小时计算。在非全日制工作完成后，如果葛都成还想增加工作内容，中腾公司会为其安排计件工作，并另外支付计件报酬，计件报酬与非全日制工作报酬同时结算。2014年7月至12月，中腾公司系以现金形式向葛都成支付劳动报酬。2015年1月至2017年9月，葛都成的劳动报酬由中腾公司通过汉源银行代发。承包期间，中腾公司根据承包人所生产合格产品的数量支付承包费用，每个月承包费根据产量情况不等。承包费由承包人代表何某领取，并由何某向各承包人发放，中腾公司并不清楚承包人内部如何分配承包费用。至今，其他承包人仍在承包熔炉车间，至于葛都成为何离开，中腾公司并不清楚。根据法律规定，葛都成应在终止劳动合同之日起一年内提出仲裁申请。双方之间非全日制用工合同终止已近两年，葛都成才提出仲裁申请，已超过诉讼时效。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位终止非全日制用工不需向劳动者支付经济补偿金。劳动者主张加班费、生活费等费用的，依法应就相关事实承担举证责任。葛都成并未提供证据证明其诉请的事实，故应当承担不利后果。综上，请法庭驳回葛都成的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对案件事实认定如下：葛都成于2014年7月进入中腾公司工作。2014年7月至12月，葛都成的劳动报酬由中腾公司以现金形式发放。2015年1月至2017年9月，葛都成的劳动报酬由中腾公司通过江苏新沂汉源村镇银行股份有限公司代发，该期间中腾公司通过该银行向葛都成发放工资的时间及金额具体为：2015年4月7日、5月15日、8月12日、9月17日、11月12日、12月29日分别发放5000元、3000元、4406元、3000元、3000元、3000元，合计21406元；2016年2月3日、3月18日、5月9日、7月1日、8月5日、9月6日、10月25日、12月20日分别发放6952元、3000元、4000元、4000元、6174元、4000元、4000元、4000元，合计36126元；2017年1月23日、5月10日、7月3日、8月17日、9月7日、9月28日、10月27日分别发放3748元、4000元、4000元、8063元、2971元、4224元、3812元，合计30818元。2017年10月1日，葛都成、陆某某等5人共同作为承包方（乙方）与发包方中腾公司（甲方）签订《熔炉生产承包合同》一份，约定：甲方将熔炉车间两组炉承包给乙方生产，乙方共5名承包人作为一体，自行负责生产、合作、用工、社保等一切事务，并协商确定一名代表人负责本合同全部相关事务，内部协商决定各承包人权利、收益、分工分配；乙方接受甲方生产效果验收（验收考核标准见附件），在供电及设备基本正常情况下，保证生产连续正常，并遵守甲方相关的生产、安全及其他管理规程和制度等；甲方按正常合格生产每炉每月向乙方支付8800元承包费（如偶尔需要公司其他人员帮助生产，其报酬扣除由公司统筹支付），按月支付并在第二个月中旬左右付清。该合同一并对双方的其他权利义务进行了约定。此外，甲、乙双方一并签署了《熔炉车间承包费考核办法》作为上述承包合同的附件，主要对乙方应接受甲方考核的具体事项、考核标准、奖惩制度、出勤制度等予以明确。上述承包合同签订后，葛都成等承包人自2017年10月起作为一个整体按月从中腾公司领取承包费，承包费领取后由承包人内部自行分配。庭审中，葛都成称其记不清该期间每月领取的承包费数额，并称何某、陆某某、陈某某三人是主承包人，葛都成是干杂活的，其劳动报酬由何某、陆某某、陈某某三人协商确定，每月承包费领取后，由何某等人核算葛都成的劳动报酬，并以现金形式支付给葛都成。另查明，2019年6月19日，葛都成向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:裁决中腾公司支付2019年3月1日至2019年5月18日工资12328元、经济补偿金22500元、2014年7月至2019年5月期间延时加班费36333元、超出法定工作日天数加班费42020元、法定节假日加班费10890元、放假期间生活补贴3000元、因工作脚被烫伤治疗期间生活补贴1760元。在本次申请仲裁前及仲裁申请书中，葛都成均未向中腾公司提出解除劳动合同并说明要求支付经济补偿金的理由。2019年7月29日，该仲裁委作出新劳人仲不字〔2019〕第32号不予受理通知书。葛都成不服，于法定期限内提起本案诉讼。本院认为，关于葛都成与中腾公司之间是否成立全日制劳动合同关系的问题。中腾公司认可其与葛都成之间自2014年7月至2017年9月之间存在非全日制用工关系；葛都成则认为双方之间应为全日制劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。由此可见，非全日制用工作为一种特殊的用工形式,其与全日制劳动合同的最重要区别在于工作时间的限制。本案中，中腾公司主张与葛都成之间系非全日制用工关系，劳动报酬按每小时9.5元计算。但按照该计酬标准，对该期间中腾公司向葛都成发放的劳动报酬数额予以核算，可以看出无论葛都成的劳动报酬中是否包含计件报酬，其在中腾公司的工作时间已远远超出非全日制用工的法定工作时间限制。故综合葛都成的实际工作时间和报酬发放情况，葛都成与中腾公司之间并不符合非全日制用工关系的特点,应认定双方之间2014年7月至2017年9月存在全日制劳动合同关系。2017年10月，葛都成虽与中腾公司签订了《熔炉生产承包合同》，并在此之后与其他共同承包人作为一个整体按月从中腾公司领取承包费。但是从《熔炉生产承包合同》及其附件即《熔炉车间承包费考核办法》的内容看，葛都成仍需接受中腾公司的劳动管理、考核，并遵守中腾公司的出勤制度，且除按月领取的承包费外，葛都成并不享受生产经营收益，中腾公司支付给葛都成的承包费在性质上仍系基于葛都成提供劳动而支付的劳动报酬。故葛都成与中腾公司所签订的《熔炉生产承包合同》并非系平等民事主体之间自主经营、自负盈亏的承包经营合同，该承包合同在性质上为企业员工内部承包协议，仅系企业内部经营管理的一种方式，并不能改变劳动者与用人单位之间的劳动关系。故自2017年10月起即承包合同履行期间，葛都成与中腾公司之间建立的劳动关系仍然存续。关于葛都成主张的经济补偿金问题。劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形为由，主张经济补偿金的，需要提前向用人单位提出解除劳动合同，并说明要求单位支付经济补偿金的理由。本案中，葛都成在申请仲裁前并未向中腾公司提出解除劳动合同并说明主张经济补偿金的理由。葛都成称其于2019年5月18日停工系因中腾公司通知其放假，中腾公司对此不予认可。此后，葛都成、中腾公司亦未通知对方解除劳动合同关系。因此中腾公司与葛都成之间的劳动关系并未依法解除或终止。故葛都成要求中腾公司支付经济补偿金22500元，无事实依据，本院不予支持。关于葛都成主张的各项加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，葛都成主张数年的加班费，但未提供充分的证据证实存在其所主张的加班事实，故本院对其主张的加班事实不予认定。同时，加班工资是企业因生产经营需要而安排劳动者在超出法定工作时间以外额外提供劳动而支付的劳动报酬。而自2017年10月起，葛都成与中腾公司之间的权利义务系按照《熔炉生产承包合同》的约定予以履行。葛都成等承包人所从事的工作即为《熔炉生产承包合同》所约定的生产任务；中腾公司支付给葛都成等承包人的承包费，实际上系葛都成等承包人按照承包合同约定完成对应生产任务的情况下，而支付的固定劳动报酬。葛都成基于完成承包合同约定的工作任务而付出劳动，并非系中腾公司安排其额外提供劳动。故葛都成因完成承包合同约定的工作任务，所付出的工作时间对应的劳动报酬均包含在合同约定的承包费范围之内。综上，葛都成主张的各项加班费，无事实和法律依据，本院不予支持。对于葛都成本案中主张的两项生活费，因未提供证据证实存在其因中腾公司原因放假而导致停工的事实及因工伤治疗的事实，本院亦不予支持。关于葛都成主张的带薪年休假工资8250元，因其并未在本次劳动争议仲裁程序中提出，该项主张系其在本案诉讼过程中新增加的诉讼请求，属于独立的劳动争议，其应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告葛都成的诉讼请求。本案未收取案件受理费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  赵方方人民陪审员  徐小东人民陪审员  王殿凡二〇二〇年一月二十三日书 记 员  樊 帆