内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2786号   上诉人（原审原告）：内蒙古润硕科技有限责任公司。   负责人：杨立钢。   委托诉讼代理人：李志强，内蒙古义源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：廉洁，内蒙古义源律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市范魅斯体育发展有限公司。   法定代表人：李炎，该公司执行董事。   上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司因与被上诉人包头市范魅斯体育发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2019）内0204民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司的委托诉讼代理人廉洁，被上诉人包头市范魅斯体育发展有限公司的法定代表人李炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   内蒙古润硕科技有限责任公司上诉请求：1、依法撤销原判，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人举证不足属于事实认定错误。上诉人与被上诉人签订施工合同，在施工过程中包工包料并完成施工任务，被上诉人要按照合同约定支付工程款。本案中上诉人提供的《施工合同》可以证明上诉人与被上诉人达成合意，由上诉人承担嘉禾广场五层的地坪施工，在法庭审理过程中查明上诉人施工的嘉禾广场五层范魅斯健身馆已经在2018年5月开业。上诉人在承担范魅斯健身馆地坪施工的同时被上诉人也委托其他施工方进行装修装饰工程的施工，所以根本不存在案外人承担范魅斯健身馆地坪施工的情况。本案具有特殊性，被上诉人一直拒绝与上诉人进行结算，结合一审证据，《施工合同》以及现有工程已经施工完毕的现状以及该健身会所开业的时间，足以证明上诉人履行了施工义务。二、被上诉人提供的证据并不能证明上诉人未履行完全施工合同。被上诉人提供的2019年的施工合同两份，首先该合同的签订时间为2019年，明显属于后补，其真实性存疑应当予以排除。被上诉人提供的付款凭证上明确备注为材料费和设计费，而在上诉人提供的付款凭证中备注为地坪费。   包头市范魅斯体育发展有限公司辩称，双方争议焦点是面积问题，地坪面积是2800到3000，上诉人做的是971.55平米。地坪施工如果质量不好，会导致运营中出现问题。上诉人施工后，我们又委托梵雅公司施工。6月30日的2万是地坪的款项。   内蒙古润硕科技有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付欠付的工程款共计119092元以及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年5月16日计算至实际付清之日止）；2、本案案件受理费由被告负担。   一审法院认定事实：2018年5月4日，原被告签订《施工合同》一份，约定内蒙古润硕科技有限责任公司为包头市范魅斯体育发展有限公司的青山区佳禾广场5楼进行地坪透水砼施工，承包内容为佳禾广场砼地坪及游泳池地坪，承包方式为包工包料，工期为2018年5月5日至2018年5月8日，并且约定按实际施工面积计算，激光整平机打地坪每平米58元，游泳池地坪每平米125元。付款方式为进场支付4万元，施工完毕养护七天，验收合格后一次性付清。被告支付了原告5万元工程款。   庭审中原告主张其为被告做了垫层997.42平米，每平米38元共计37902元；地坪1859.41平米，每平米58元共计107846元；游泳区186.75平米，每平米125元共计23344元，2018年5月底完工，完工之后无人验收，但已经投入使用。被告对此不予认可，原告提交被告公司工人书写的一份面积表复印件，面积表中写明搏击区、休息区、健身区、游泳区等各区域的面积。被告公司认可该面积表系其公司工人书写，但主张该表仅仅是范魅斯健身公司各个区域面积统计表，不是原告公司未被告公司所做工程的结算表。被告公司现认可原告对971.55平米健身区进行了砼地坪施工，愿意支付相应的工程款。   庭审中原告提交证据为：施工合同原件一份、面积表复印件一份（其中单价和总价部分系原告公司自行计算书写在复印件上）、署名为张某的书面证言一份（未付身份证、未出庭作证）。被告对原告提交的施工合同认可，对其余证据的均不予认可。被告提交证据其与和梵雅公司的施工合同及工程款给付凭证，证明其委托梵雅公司进行修复、对剩余部分继续施工并给付了工程款；原告对此均不予认可。   另查明，范魅斯健身已经在砼地坪的基础上进行其他施工，现已经投入运营使用。   一审法院认为，原被告之间签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，原被告均应按合同约定履行各自权利义务。本案中，《施工合同》未对施工面积进行明确约定，原被告之间未进行竣工验收结算，原告仅依据被告员工书写的面积统计表来主张其所做的工程量，明显证据不足。原告主张按其计算出来的数额要求被告支付工程款，不予支持。被告范魅斯公司自认原告对971.55平米健身区进行了砼地坪施工，按每平米58元计算，被告应支付原告工程款56349.9元，核减被告已付的工程款50000元，被告还需支付原告工程款6349.9元。对于原告请求的利息，由于原告无法举证证明其工程的完工时间，无法确定应付款时间，故从原告向本院主张权利之日支持未付款项的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。   依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告包头市范魅斯体育发展有限公司支付原告内蒙古润硕科技有限责任公司未付工程款6349.9元；二、被告包头市范魅斯体育发展有限公司支付原告内蒙古润硕科技有限责任公司未付工程款6349.9元的利息，从2019年8月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，直至款项全部付清之日止；三、驳回原告内蒙古润硕科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，减半收取计1395元，由包头市范魅斯体育发展有限公司负担25元，由原告内蒙古润硕科技有限责任公司负担1370元。   本院二审期间，上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司提供2018年6月5日商砼款收据复印件一份，证明双方签订的的合同是包工包料，上诉人购买材料，履行了合同。上诉人申请证人刘某、张某出庭，以证明上诉人已经履行了施工合同。被上诉人包头市范魅斯体育发展有限公司不认可商砼款收据，认为不能证明材料用在被上诉人处。对于证人证言，被上诉人认为双方是5月4日签订合同，约定工期到5月8日，与证人说的10号进场有差距。证人说的面积也不对。被上诉人提供2018年5月16日给李轩转账的凭证。上诉人对真实性认可，但认为无法证明是地坪款项。二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。   本院认为，双方争议焦点在于上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司是否完工，其主张的工程量是否应当支持。对于上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司是否完成合同约定的工程内容。案涉工程已经投入使用，但被上诉人包头市范魅斯体育发展有限公司不认可上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司完成全部工程并向其交付使用。为此，被上诉人提供了由包头市梵雅装饰设计有限责任公司进行后续施工的证据。虽然被上诉人包头市范魅斯体育发展有限公司提供的其与包头市梵雅装饰设计有限责任公司的施工合同系后补，但合同后补并不一定导致合同关系的不真实，且被上诉人包头市范魅斯体育发展有限公司还提供了工程竣工验收单、收付款凭证予以佐证。综合双方一审提供的证据，不能仅依据已经使用认定上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司已经完成全部工程内容。二审中，上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司提供了商砼款收据复印件。但收据日期在《施工合同》约定工期后，且收据本身也不能反映材料系用在被上诉人处，也不能证明工程是否完工。其向法庭提供的证人证言，因证人是上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司的股东或雇佣人员，故仅依据证人证言也不足以证实其主张。上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司对于其主张有责任提供证据，鉴于二审中上诉人没有提供充分的证据证实其完成全部工程内容并将工程交付被上诉人，故对其主张本院不予支持。对于工程量的确定问题。案涉《施工合同》对于施工面积未做约定，双方也未进行验收结算。被上诉人包头市范魅斯体育发展有限公司员工出具的面积统计表没有记载施工主体，并未明确系针对上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司出具，上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司依据面积统计表主张工程量证据不足。一审判决根据被上诉人包头市范魅斯体育发展有限公司自认的面积计算工程款并无不当。综上，上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2790元，由上诉人内蒙古润硕科技有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○二○年一月十三日   书记员 张景文   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。