山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终18号 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李又军，男，1967年11月17日出生于山东省聊城市，汉族，高中文化，电工，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人公海龙，山东有序律师事务所律师。 原审被告人李钦恒，男，1991年7月24日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，聊城市交运集团乘务员，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 原审被告人马纪英，女，1968年6月8日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，个体工商户，住聊城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月4日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。 原审被告人苗井石，男，1973年8月9日出生于山东省阳谷县，汉族，初中文化，聊城市交运集团驾驶员，住阳谷县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 原审被告人史国强，男，1963年2月7日出生于山东省聊城市，汉族，小学文化，聊城市交运公司驾驶员，住聊城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 原审被告人李洪利，男，1965年3月25日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，聊城市交运集团驾驶员，住聊城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 原审被告人张成彬，男，1982年9月5日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，聊城市交运集团驾驶员，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月20日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。 临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人李钦恒、李又军、李洪利、苗井石、史国强、马纪英、张成彬犯非法经营罪一案，于二Ｏ一九年十一月二十二日作出（2019）鲁1302刑初983号刑事判决。原审被告人李又军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年11月至2018年8月间，被告人李钦恒、李洪利、马纪英、苗井石、史国强、张成彬先后结伙，利用从事长途客运业务的便利条件，共同出资，多次从聊城贩运香烟至苏州向吴某销售牟利。其中，被告人李钦恒作为乘务员，负责联络吴某、交付香烟、收取烟款；被告人马纪英负责收购香烟、利润分配；被告人李洪利、苗井石、史国强、张成彬作为驾驶员，负责运输。期间，被告人李又军多次自行收购卷烟，由被告人李钦恒帮助贩运至苏州并向吴某销售牟利。2018年8月21日，被告人李钦恒、李洪利、苗井石驾驶鲁Ｐ×××××号客车行驶至京沪高速鲁苏交界处时，被公安民警查获贩运的中华、黄金叶、利某（软长嘴）等品牌香烟共计336条。经核价统计，自2016年底以来，被告人李钦恒参与贩卖香烟约6398条、价值2622291.6元；被告人李又军贩卖香烟约3402条、价值1341885.6元；被告人苗井石、史国强参与贩卖香烟约2492条，价值1052813.2元；被告人李洪利参与贩卖香烟约1022条，价值481992.6元；被告人马纪英参与贩卖香烟约2996条，价值1280586元；被告人张成彬参与贩卖香烟约216条，价值100307.8元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、电子数据证实侦查机关对送检的李钦恒、马纪英的手机中的通讯录、通话记录、短信、图片、视频、微信聊天记录等情况进行了电子数据提取，证实了涉案烟草的交易数量、金额等情况。 2、证人武某、吴某、周某的证言。 3、鉴定意见证实被查扣的香烟均为真品香烟。 4、户籍信息、到案经过、查扣清单、涉案烟草专卖品核价表等均附卷。 5、被告人李钦恒、李洪利、马纪英、苗井石、史国强、张成彬供认犯罪事实。 6、被告人李又军供认：我往苏州运烟加上我被查到的这次一共三次。第一次是2016年的冬天，我弄了一百条的硬中华让李钦恒卖到苏州了，还有一次是在2017年也是秋冬的时候，也是一百条硬中华香烟让李钦恒卖到苏州了，加上这次被查到的120条硬中华香烟，就是这么多，其他没有了。把我卖的香烟代称为“老周”，这个我不知道。 原审法院认为，被告人李钦恒、李又军、李洪利、苗井石、史国强、马纪英违反国家烟草专卖管理法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下非法贩运烟草专卖品，情节特别严重，被告人张成彬非法贩运烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。 综合被告人李钦恒的供述及证人吴某的证言及相关电子证据能够证实“老周”即为李又军。根据被告人李钦恒、苗井石、史国强等人的供述，结合电子证据，可以证实李又军自2016年起便开始实施烟草贩卖的事实及贩卖烟草的数量。 鉴于张成彬主动投案、如实供述，构成自首，积极缴纳罚金；李钦恒、李洪利、苗井石、史国强坦白认罪，对上述被告人均可从轻处罚。本院综合被告人具有的量刑情节及犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一、三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，被告人李钦恒犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人李又军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人马纪英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人苗井石犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人史国强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人李洪利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人张成彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 宣判后，原审被告人李又军不服，以“一审认定李又军自2016年起便开始实施烟草贩卖的事实和贩卖烟草的数量是错误的，对于‘老周’即是李又军的认定不当，李又军构成自首，原审量刑过重”为由提出上诉理由。 其辩护人提出“二审期间上诉人李又军自愿认罪，李又军一家人共同经营的聊城市东昌府大张纯彩烟酒副食部在案发前已办理烟草专卖零售许可证，不能认定李又军没有取得烟草专卖的行政许可，李又军无前科、系主动投案”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。 二审期间，上诉人李又军出具了书面的自愿认罪申请。 本院认为，上诉人李又军、原审被告人李钦恒、李洪利、苗井石、史国强、马纪英违反国家烟草专卖管理法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下非法贩运烟草专卖品，情节特别严重，原审被告人张成彬非法贩运烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。 关于上诉人李又军所提“一审认定李又军自2016年起便开始实施烟草贩卖的事实和贩卖烟草的数量是错误的，对于‘老周’即是李又军的认定不当”的上诉理由，经审理认为，一审综合原审被告人李钦恒的供述、证人吴某的证言及相关电子证据认定“老周”即为李又军，该认定恰当。同时根据同案人的供述，结合电子证据，综合认定上诉人李又军自2016年起便开始贩卖香烟3400余条、涉案金额134余万元，事实清楚、证据充分，足以认定，故其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李又军的辩护人所提“李又军一家人共同经营的聊城市东昌府大张纯彩烟酒副食部在案发前已办理烟草专卖零售许可证，不能认定李又军没有取得烟草专卖的行政许可”的辩护意见，经审理认为，根据上诉人李又军的供述，其自2000年到沙镇供电所当电工至案发，无证据证实李又军从事聊城市东昌府大张纯彩烟酒副食部经营，上诉人的辩护人在二审期间提交的负责人为李某的烟草专卖零售许可证（复印件）不能认定为上诉人李又军经营烟草的行为获得行政许可，故辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李又军所提“李又军构成自首，原审量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“二审期间上诉人李又军自愿认罪，李又军无前科、系主动投案”的辩护意见，经审理认为，案发后，上诉人李又军虽有投案情节，但归案后未如实供述犯罪事实，不构成自首，原审判决根据上诉人李又军犯罪情节、社会危害程度、认罪态度等综合考量，处理意见并无不当，虽在二审期间上诉人李又军出具了书面的自愿认罪申请，但仍不构成自首，亦不能影响对其量刑，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年一月三十一日 书记员  黄 云