江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0902民初4110号原告：邢利元，男，1965年6月5日生，江苏都城建设工程有限公司总经理，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：王海军，江苏良烨律师事务所律师。被告：徐玉军，男，1969年3月12日生，江苏恒地建设工程有限公司总经理，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：冷明观，盐城市城南新区黄海法律服务所法律工作者。第三人：江苏新大地建设工程有限公司，统一社会信用代码91320922703862408D，住所地在江苏省滨海县。法定代表人：顾磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张茂忠，该公司法律顾问。原告邢利元与被告徐玉军、第三人江苏新大地建设工程有限公司（下称大地建设公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月3日受理后，于2019年7月30日公开开庭进行了审理。后依法裁定适用普通程序并组成合议庭于10月17日公开开庭进行了审理。原告邢利元的委托代理人王海军，被告徐玉军及其委托代理人冷明观到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邢利元向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告徐玉军向原告支付2014年1月29日后的合伙盈余864900元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告邢利元与被告徐玉军之间原为合伙关系，双方挂靠并借用江苏新大地建设工程有限公司（以下简称新大地公司）资质对城南新区新开发建设投资有限公司发包的盐城市城南新区新跃路（解放南路-西环路）道路工程（一标段）进行施工。2014年1月29日，双方对已产生的收益进行了结算，后因徐玉军未按结算协议及时足额付款，故诉至法院。该案审理过错中，被告徐玉军认为工程尚未全部完工，收入没有全部到账，双方合伙尚未终止。该案法院生效判决亦认为“2014年1月29日之后的收入或盈利如何分配，双方应当对相应的账目进行统一清算”，故生效判决仅对双方在2014年1月29日之前的合伙收益分配问题作出了处理。目前据原告了解，双方合伙经营的道路工程已经完成施工，工程质保金80万元也已退还新大地公司，且已被徐玉军领取。原告多次请求被告对2014年1月29日之后的合伙收益进行清算，但被告一直置之不理，原告无奈诉至法院，请求法院判如诉请。被告徐玉军辩称：1、原告的诉讼请求在2014年1月29日结账时已结清；2、100万是原、被告之间协商用于支付前期工程剩余未支付款项，不够的部分待质保金回来后支付给施工人员工资及材料费。40万工程款在2014年1月29日之前的款项，与质保金72万元，在判决书中已经做出处理，后期工程是我投资施工的，原告未投资，不应当参与分配。第三人大地建设公司陈述：徐玉军挂靠并借用我司施工资质，承包涉案工程情况属实，徐玉军与邢利元在涉案工程中的合伙关系我司不知情。邢利元在（2016）苏09民终2766号一案庭审中辩称双方截止2014年1月29日进行结算时止合伙关系结束，剩余工程由徐玉军组织施工，无论盈亏均与邢利元无关，现邢利元诉称多次要求徐玉军对2014年1月29日后的合伙收益进行清算，且徐玉军一直置之不理…。本案的诉称与邢利元在（2016）苏09民终2766号庭审中的辩称是矛盾的。徐玉军是涉案工程的实际施工人，我司对到账应付工程款没有截留，已全部支付给徐玉军。经审理查明：邢利元、徐玉军（乙方）共同与案外人陈勇桃（甲方）于2011年5月6日签订了合作协议书一份，该协议书涉案内容有“协议合作范围是盐城市城南新区新跃路道路工程一标段全长1300米。甲方同意承包给乙方，由乙方投资施工管理”。2013年2月20日原、被告聘用的会计徐慧制作了新跃路工程工程总投资明细表，涉案内容有“徐玉军总投资额为2944891元，邢利元投资款为2925479元，结算余额为97039.9元。”由于邢利元少投资19412元，后邢利元将结算余额书写为77627元。原、被告双方均在该表上签名，2014年1月29日，原告邢利元填写了关于新跃路结账清单一份，该清单涉案内容有“1、扣顶管暂扣100万元；2、邢利元应得259.85785万元，徐玉军应得396.09215万元。”原、被告均在此清单上签字确认。同日被告徐玉军汇款220万元，后又于2014年1月20日汇款5万元，2014年2月18日汇款238000元给邢利元。原审另查明：1、2014年1月27日盐城市城南新区开发建设投资有限公司用香苑西园9号楼3021室、4021室两套房屋抵算工程款1660000元给徐玉军。原、被告各得一套，原告认可所得房屋价值超过被告房屋价值160398元，同意抵扣被告应付款80199元。2、原告认可被告开具保证金税票税款18160元，抵扣被告已付款。3、原、被告挂靠并借用江苏新大地建设工程有限公司资质对城南新区新开发建设投资有限公司发包的盐城市城南新区新跃路（解放南路-西环路）道路工程（一标段）进行施工。4、2013年4月25日年盐城市城南新区开发建设投资有限公司转账40万元给江苏新大地建设工程有限公司，该款被被告徐玉军领取。5、2014年2月17日，被告徐玉军向原告邢利元出具一张20万元的借条，载明“今借到邢利元新跃路工程款贰拾万元整”。6、2015年2月10日，原、被告挂靠的江苏新大地建设工程有限公司新跃路一标段项目部向城南新区建设二局出具报告载明“我公司承建的新跃路工程（一标段），于2013年1月21日已通过竣工验收，目前已超过合同约定的质保期限，由于部分地段为拆迁，导致我公司无法对该地段污水管道进行施工，未施工地段工程款目前并未支付，现继续承诺待盐城市城南新区开发建设投资有限公司处理好相关地段的拆迁问题后我公司立即进场对该地段污水管道进行施工，特此保证。烦请贵局退还新跃路部分质保金为感。”7、2015年2月17日盐城市城南新区开发建设投资有限公司转账72万元给江苏新大地建设工程有限公司，该款项为工程质量保证金，被徐玉军领取。8、2014年1月20日盐城市审计局出具给盐城市城南新区开发建设投资有限公司一份函，该函载明“新跃路（科教城外环路-人民南路）工程结算，我局已审计结束，审计报告待出。审计结果你区可视同审计报告的结果按照合同约定办理工程付款。附表：新跃路工程结算审定结果表。”后双方为合伙工程款分配发生矛盾，邢利元诉至本院。原审本院认为：双方当事人虽书面未明确合伙事项、从投资数额来看应是各半投资，故合伙的损益、利润应各半承担。一、关于原告主张合伙分配的数额811033元如何认定的问题。1、2014年1月29日由邢利元书写的新跃路结账清单，徐玉军在该清单上签名应视为其认可清单所列账目，该清单的性质应是原、被告双方合伙投资新跃路账目的结算，从清单所列数字来看，邢利元应得259.85785万元，被告徐玉军应得396.09215万元，鉴于工程的实际施工和工程款结算费均为徐玉军所领，故徐玉军应根据清单支付邢利元259.85785万元。2、经查明，徐玉军在结账清单确认后向原告邢利元分别支付了220万元、5万元、238000元，同时原告邢利元确认为徐玉军付款的款项是①抵算工程款的两套房屋差价的80199元。②质保金税款18160元。上述五笔款项应认定徐玉军已付款合计为2586359元，尚欠12219元。3、对原告主张的2013年2月20日投资明细表中计算结余金额77267元及2013年4月25日被告领取的40万元是否平均分配的问题。该两笔款项的形成均发生在2014年1月29日双方结账之前，故本院对此不予认定。4、关于2014年2月17日被告出具给原告20万元借条的认定。该借条载明是借到工程款20万元整，与原被告之间合伙事宜具有关联性，被告提出未收到此款的理由不能成立，原告主张被告给付20万元本院予以支持。5、关于2015年2月17日被告从盐城市城南新区开发建设投资有限公司领取的72万元的问题，因其性质双方确认为工程质保金，且该款项是在结账之后由被告领取，应是双方前期投入的资金，应由原被告双方平均享有。因所涉工程已于2013年通过竣工验收，故被告辩称此款用于工程的理由不能成立。二、关于被告提出合伙范围内的工程尚未结束不应进行分配的问题。本院认为1、原被告与陈勇桃合作协议约定的工程范围是新跃路一标段1300米，该工程在被告提交的证据：“江苏新大地建设工程有限公司新跃路一标段项目部在2015年2月10日出具给盐城市城南新区建设出具的报告”中载明工程已于2013年1月竣工验收，同时被告也根据建设工程的合同约定领取了质量保证金72万元，故被告提出工程未结束，又将72万元质量保证金作为工程款投入施工的理由不能成立。2、被告辩称污水工程也应由原被告共同承担的问题。因双方在2014年1月29日计算清单中已约定将污水工程款（顶管）扣留100万元付给徐玉军，同时被告提交的污水管道工程审计总价表落款时间为2011年5月14日也未加盖相关章印，对该证据，本院不予采信。3、被告提出税金为44320元应由双方分担的问题，因被告未能提交证据证明实际支付的税金为44320元，现原告自认税金18160元，作为被告的应付款本院予以确认。综上，本院依法认定被告应支付原告合伙期间的分配款项为572219元。2016年4月13日作出(2015)亭民初字第1296号判决，判决：被告徐玉军应于本判决生效后十日内支付原告邢利元572219元。被告徐玉军不服，上诉至盐城市中级人民法院。二审查明，2014年1月29日清单上载明：关于新跃路结账，春节收回664万（新大地扣税8.3万元），实际收回655.95万元。①扣顶管暂扣100万元，②所有项目应付款31.29万元，③费用（徐三）税18.682万元，杂资6.5623万元，④费用（邢）税19万元，杂资1.3万元。655.95-100-31.29-18.682-6.5626-19-1.3=479.1157。479.1157÷2人=259.85785万元。邢：239.55785+20.3=259.85785；徐：239.55785+100+31.29+18.682+6.5623=396.09215。徐玉军在二审中陈述，除了2014年1月29日清单上的账目，徐玉军与邢利元在2012年中秋节各分了20万元，另外每人各拿了一套房子。二审本院认为，1，邢利元称，徐玉军曾经向其借款20万元用于本案所涉工程，其提供了徐玉军于2014年2月17日出具的借条，借条中载明“今借到邢利元新跃路工程款计贰拾万元整”，从该借条字面理解，20万元应当是新跃路工程款，而非邢利元所称的将用于新跃路工程。邢利元称，其将20万元现金交付给徐玉军，但其并未提交证据予以证明。且在该借条出具后的第二天，即2014年2月18日，徐玉军即向邢利元汇款23.8万元，与邢利元所陈述的“以现金交付”、“准备用于新跃路工程”更是矛盾，亦不符合常理。故能够认定，徐玉军出具该借条，是准备暂扣其本应支付给邢利元的工程款，而非在工程款之外的借款。因此，邢利元以此借条要求徐玉军偿还20万元借款的主张不能成立，不应支持。2，从2014年1月29日清单内容来看，系双方对截止2014年1月29日发包方或者承包方已付工程款进行的分配，则对于2014年1月29日之前的账目双方已经结算完毕，应该分配的收益亦已经分配完毕。故对于在此之后的收入或盈利应当如何分配，双方应当对相应的账目进行统一清算，而非将其中一笔或者数笔单独进行分配。质量保证金为保留工程款暂缓支付的部分，并不影响已经完成部分的工程款支付。即使按照邢利元主张2014年1月29日的结算清单为最终结算清单，也说明对于双方在2014年1月29日之前的收入已经进行了分配，此后工程如何投入，如何盈利也与其无关。故邢利元主张分配该72万元保证金，没有事实和法律依据，不应支持。2016年10月8日，盐城市中级人民法院作出(2016)苏09终字第2766号民事判决，判决：一、撤销盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第1296号民事判决；二、徐玉军应于判决生效后十日内支付邢利元12220元。三、驳回邢利元的其他诉讼请求。邢利元不服盐城市中级人民法院(2016)苏09终字第2766号民事判决，申请再审。2017年6月30日，盐城市中级人民法院作出(2017)苏09民申字第30号民事裁定书，驳回邢利元的再审申请。本次审理查明：1、2015年，被告徐玉军投资将因拆迁未完成的工程继续施工完毕，原告邢利元既未投资，也未参与施工管理。2、2014年1月29日原、被告结算后，被告徐玉军通过第三人大地建设公司领取的工程款总计为1329800元，扣除税款5200元，实际收到1324600元，其中：质保金80万元（分二次支付，第一次已完成工程部分的质保金72万元，第二次后续工程部分的质保金8万元），后续施工的工程款524600元，合计1324600元。2019年6月30日，原告邢利元又向法院起诉要求被告徐玉军支付2014年1月29日后的合伙盈余864900元，其中：1、质保金为80万，被告应当支付原告40万元；2、被告领取的40万工程款在前期计算时没有分配，被告应当支付原告20万元；3、后期工程工程款按照实际金额529800元，被告应支付264900元，合计864900元。本案在审理工程中，因双方当事人分歧较大，致使本案调解未果。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、关于原告主张质保金80万元和前期工程款40万在结算时没有分配，要求被告按50%应当支付原告质保金40万元和工程款20万元的问题。本案中，原、被告合伙期间的账目于2014年1月29日之前的双方已经结算完毕，双方产生矛盾，原告诉至本院，原告在诉讼中主张质保金72万、40万工程款要求按50%分配的问题，一、二审法院已判决认定，故原告再次主张，构成重复起诉。2、对原告主张2014年1月29日之后被告领取的工程要求分得264900元及后期工程的质保金8万元被告应支付4万元的问题。后期工程系被告投资施工，原告也承认未再投资，原告未提供证据证明后期工程的工程款其应参与分配的证据，故对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告邢利元的诉讼请求。案件受理费12449元，由原告邢利元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陆 娟人民陪审员  陈爱静人民陪审员  尤俊如二〇二〇年一月二十日书 记 员  乔白钰附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。