四川省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川行终1775号 上诉人（原审原告）四川省太合药业股份有限公司。住所地：四川省江油市工业园区东区创元路科技孵化中心。 法定代表人肖姚，董事长。 委托代理人李均国，四川思勉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）江油市人民政府。住所地：四川省绵阳市江油市诗仙路东段80号。 法定代表人柳江，市长。 委托代理人刘勇，江油市司法局工作人员。 委托代理人雷守璋，四川鼎天（涪城）律师事务所律师。 上诉人四川省太合药业股份有限公司因诉江油市人民政府（以下简称江油市政府）行政协议一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2014年8月19日，以江油市政府为甲方、九合生物化工股份有限公司为乙方，双方签订《江油现代生物医药产业园项目投资建设协议》（以下简称投资建设协议）。其中，协议第五条“2.甲方按乙方项目工业用地计划分期供地，每项项目启动后3个月内完成征地范围内的拆迁工作，并按照第3项条件移交给乙方。3.甲方协助乙方按照江油工业园区控制性详规，负责将供水、供电、供气、道路、雨污水排放、互联网、通讯、闭路等基础设施主管网建设至食品产业园区征地红线处，并向乙方提供主管网接入点”，第六条“1.乙方2014年9月30日前在江油市注册成立新的全资子公司，由新注册公司承接此合同的相关权利和义务”，第十一条“因乙方原因，项目超过协议约定动工开发日期满一年未动工开发；已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的，视为闲置土地。接受甲方下列方式处理：……3.若因单方原因使合同无法履行，由违约方按投资总额1%支付守约方违约金”。同日，以江油市政府为甲方、九合生物化工股份有限公司为乙方，双方签订《江油现代生物医药产业园项目补充协议》（以下简称补充协议）。补充协议约定：“二、项目用地拆迁：1.正式协议生效后20日内，乙方向甲方出具1000万元的借条，作为乙方履约保证金，甲方即启动拆迁工作”。2014年11月5日，四川江油工业园区管理委员会向绵阳市工商行政管理局出具《关于四川省太合药业股份有限公司工商注册的证明》，载明：四川省太合药业股份有限公司新建“江油现代生物医药产业园项目”属我园区2014年招商引资项目，该项目目前正在筹备阶段……。2015年6月29日，四川省太合药业股份有限公司的总平方案通过江油市规委会和规划局规划处审核；2015年10月19日，四川省太合药业股份有限公司向江油市发展和改革局申请“江油太合现代生物医药产业项目”备案，并计划2016年3月30日项目开工，该申请于同日通过江油市发展和改革局审核备案；2015年12月28日，四川省太合药业股份有限公司的环保设计方案通过四川江油工业园区建设和环境保卫局的审核。2016年1月4日，江油市政府批准江油市国土资源局以江国土告字[2016]1号公告，决定以挂牌方式出让案涉土地。因四川省太合药业股份有限公司未报名竞拍受让土地，江油市政府于2018年5月3日以四川省太合药业股份有限公司的行为已构成根本违约，导致协议约定的投资目的无法实现为由，向四川省太合药业股份有限公司及更名为大英九合生物化工有限公司的原大英九合生物化工股份有限公司发出了《解除合同通知书》。四川省太合药业股份有限公司认为其未违约，江油市政府无权行使单方解除权，故诉至法院。四川省太合药业股份有限公司在庭审中表示，其未参与竞拍当时的挂牌，并非每次挂牌都会拒绝参与，其会参与达到交地条件的竞拍。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为：一、本案所涉投资建设协议、补充协议是否属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款十一项规定的行政协议；二、投资建设协议及补充协议应当继续履行还是予以解除；三、原告主张支付违约金的诉讼请求应否支持的问题。 第一，关于本案所涉投资建设协议、补充协议是否属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款十一项规定的行政协议的问题。 行政协议应包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。就本案的投资建设协议及补充协议而言，协议的一方当事人江油市政府是行政机关；江油市政府在协议中行使的是行政职权；依据投资建设协议“为提升地方产业经济，促进就业，加快江油工业经济转型升级”来看，投资建设协议及补充协议正是为了实现社会公共利益，达到行政管理目标的目的；协议约定的江油市政府完成征地范围内的拆迁工作、九合生物化工股份有限公司项目投产后解决就业人数不低于1500人等，具有明显的行政法上的权利义务特征。 因此，该院认为，投资建设协议及补充协议属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款十一项规定的行政协议，即本案属于行政诉讼受案范围。 第二，关于资建设协议及补充协议应当继续履行还是予以解除的问题。 投资建设协议及补充协议均未约定解除合同的条件，也未经协商达成解除合同的一致意见，故本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定予以解除。 依据补充协议，九合生物化工股份有限公司在协议生效后20日内应向江油市政府出具1000万元的借条作为履约保证金，江油市政府即启动拆迁工作，但四川省太合药业股份有限公司未能举证证明九合生物化工股份有限公司及承接合同相关权利、义务的四川省太合药业股份有限公司向江油市政府出具了1000万元的借条作为履约保证金，且在庭审中明确表示未曾出具1000万元的借条，故四川省太合药业股份有限公司认为江油市政府应予2014年11月19日完成拆迁并向其移交土地，从而认为江油市政府违约的理由，不予采纳。2016年1月4日，江油市政府批准江油市国土资源局挂牌出让案涉土地，四川省太合药业股份有限公司未参与竞拍，且在诉状中表明其“最佳投资时机已经错过，原告当然有权不参与竞拍项目土地”；在庭审中，四川省太合药业股份有限公司明确其参加达到交地条件的竞拍，但并未举证证明江油市政府挂牌的土地未达到投资建设协议第五条第3项约定的条件。故该院认为，四川省太合药业股份有限公司未参与竞拍土地的行为致使合同目的已无法实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、四项的规定，被告江油市政府可以解除合同。 第三，原告主张支付违约金的诉讼请求应否支持的问题。 依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，四川省太合药业股份有限公司请求江油市政府按照投资建设协议第十一条第3项的标准向其支付违约金960万元，但该项仅约定了九合生物化工股份有限公司或承接其权利义务的四川省太合药业股份有限公司未按约定动工开发土地的情况下的违约金支付标准，故本案并不适用该项标准计算违约金；四川省太合药业股份有限公司亦未能举证证明江油市政府具有违约行为及四川省太合药业股份有限公司的具体损失。故四川省太合药业股份有限公司请求江油市政府向其支付违约金960万元的理由，该院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告四川省太合药业股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费79000元，由原告四川省太合药业股份有限公司负担。 四川省太合药业股份有限公司不服，上诉称：第一,关于被上诉人是否有违约行为及其如果被上诉人有违约行为,是否该适用双方签订的投资建设协议第十一条第3项的约定赔偿违约金的问题（即按投资总额的千分之一计）。虽然补充协议第二条第一款明确约定，正式协议生效后20日内，上诉人应向被上诉人出具1000万元的借条，作为上诉人的履约保证金，被上诉人即启动拆迁工作。然而，这种约定是不合法的，法律未明确规定借条可以作为担保的一种方式。根据双方的合意，该借条所对应的借款并不实际发生，系属虚假的权利凭证。故，上诉人与被上诉人之间以出具借条作为担保的方式因不合法而不具有法律效力，对双方均无拘束力，上诉人无需向被上诉人出具借条，一审据此认定被上诉人不违约显然属于适用法律错误。双方签订的协议明确约定，被上诉人应在3个月内完成拆迁，而事实上被上诉人完成拆迁的工作时间长达18个月，违约事实清楚。对于被上诉人的违约行为，可以适用双方签订的投资建设协议第十一条第3项的约定。虽然该条在体例上被安排在上诉方违约应承担的责任条款中，但合同追求最基本的公平、公正，违约条款对双方应一视同仁。第二，关于合同是否可以解除的问题。本案上诉人未参与土地招拍挂的行为是否构成合同目的不能实现？首先，提供符合建设用地条件的土地是被上诉人的主要义务，交付的土地除满足投资建设协议第五条第3项约定的配套外，还应满足“净地”交付的法定条件。案涉土地至招拍挂时，仍存在地下网管，达不到房地产开发的条件。其次，涉案土地至今仍未出让成功，只要被上诉人使土地具备房地产开发的条件，上诉人仍愿意参与招拍挂，双方继续履行合同不存在任何障碍。故上诉人未参与招拍挂的行为不构成双方合同目的不能实现的法定要件。请求支持上诉人的一审全部诉讼请求。 江油市政府答辩称：第一，投资建设协议及补充协议明确约定“正式协议生效后20日内，乙方向甲方出具1000万元的借条，作为乙方履约保证金，甲方即启动拆迁工作”，上诉人未履行合同义务，构成违约。第二，在上诉人拟定的《起诉状》中，上诉人称“原告的最佳投资时机已经错过，原告当然有权不参与竞拍项目土地”。第三，涉案土地至今未被列入其他开发项目不应成为上诉人要求继续履行投资建设协议的理由。上诉人的行为已经构成根本违约，相关协议应予以解除。第四，被上诉人挂牌出让项目土地的行为，并没有违反相关承诺。截止目前为止，上诉人一直未向被上诉人出具1000万元借条，更没有提供项目用地计划，也未明确每项项目的启动时间。第五，上诉人要求被上诉人按照投资建设协议第十一条第3项的标准向上诉人支付违约金960万元的请求是错误的。投资建设协议第十一条是关于上诉人违反特别约定后应承担责任的规定，因此，上诉人将此规定强行适用于被上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院驳回上诉人的请求。 一审庭审笔录记载了当事人对证据材料的质证意见。一审判决依据双方当事人提交的证据和庭审笔录认定了一审查明的事实。根据一审庭审笔录及各方当事人无争议的证据材料，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案存在以下争议焦点，第一，本案的诉讼标的是上诉人在一审中提出的诉讼请求，即“1.被告继续履行投资建设协议及补偿协议；2.被告按照投资建设协议第十一条第3项的标准向原告支付违约金960万元；3.本案诉讼费由被告承担”，还是被上诉人作出的行政行为，即被上诉人于2018年5月3日向上诉人发出的《解除合同通知书》。根据行政行为作出时有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行行政协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规定的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制规定的民事法律规范”以及第十六条“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用使用行政案件交纳标准”的规定，人民法院在审理行政协议时，应区分关系之诉和行为之诉，因为这该两种诉讼的审查标的不同，诉讼标的不同则审查的方式、重点以及审查所依据的法律规范不同，且在上述司法解释的规定中还涉及到诉讼费用的收取标准不一样。本案中如果单就根据上诉人的诉讼请求来看人民法院审查的应是行政机关是否依法履行、按照约定履行行政协议，但是据一审查明的事实，在履行协议过程中被上诉人作出了《解除合同通知书》的单方行政行为。若以江油市政府作出的《解除合同通知书》作为本案的审查标的，着重审查《解除合同通知书》是否有正当的理由，若有正当的理由，则可以判决驳回上诉人的诉讼请求；若无正当的理由，且继续履行具有现实可能性则可以判决被上诉人继续履行合同，若继续履行无现实可能性，则可以要求被上诉人采取补救措施并且赔偿上诉人相应的损失。由此看来人民法院在审查《解除合同通知书》是否合法后所作出的判决的结果可以包含对上诉人的诉讼请求是否成立的审查。因此，本案的诉讼标的应为江油市政府作出的《解除合同通知书》。 第二，关于江油市政府作出的《解除合同通知书》是否合法的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行行政协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规定的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制规定的民事法律规范”及《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，四川省太合药业股份有限公司未参与竞拍土地的行为，是以自己的行为明确表示不再履行合同。江油市政府为了尽早使相关的法律关系稳定，作出《解除合同通知书》，具有正当理由。上诉人提出的被上诉人未提供符合建设用地条件的土地，因其在一审中未提交充分的证据对该项主张予以证实，对于上诉人的本项上诉理由本院不予支持。 第三，关于上诉人主张支付违约金的诉讼请求是否得以支持的问题。违约金的支付必须以被上诉人违约为前提，但根据双方当事人在一审提交相应证据，并无证据证实被上诉人有违约的前提存在，双方也未就违约金在投资建设协议中予以约定，且上诉人在合同订立后《解除合同通知书》前这一期间是否存在损失，上诉人也未提交相应的证据予以证实。因此，上诉人主张违约金无事实和法律依据，本院不予支持。 第四，关于本案诉讼费用收纳问题。根据当时有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十六条“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件缴纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件缴纳标准”的规定，如前所诉，本案的诉讼标的为江油市政府作出的《解除合同通知书》，本案应是对行政机关单方变更、解除协议的行为进行审查，诉讼费用则应适用行政案件的缴纳标准。因此，一审按照民事案件的缴纳标准收取诉讼费不当，本院予以纠正。 综上，一审判决并无不当，四川省太合药业股份有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件诉讼费用共计100元，由四川省太合药业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 旭 审判员 谢胜山 审判员 王晓东 二〇二〇年一月十六日 书记员 李 凡