广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1971号上诉人（原审被告）：仁化县大兴水电有限公司。住所地：广东省仁化县********寮河段左右岸荒山。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：刘汉东，广东国律律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳萍，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹雄辉，男，1967年2月24日出生，汉族，住广东省仁化县********。委托诉讼代理人：刘毅，江西海青律师事务所律师。原审第三人：广东仁化农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省仁化县********。法定代表人：何某1。原审第三人：广东始兴农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省始兴县**********。法定代表人：张某1。原审第三人：广东南雄农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省南雄市*******。法定代表人：蔡理锋，董事长。原审第三人：广东新丰农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省新丰县*************。法定代表人：唐晓飞，董事长。原审第三人：广东翁源农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省翁源县**********。法定代表人：林光平，董事长。以上五名原审第三人共同委托诉讼代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。以上五名原审第三人共同委托诉讼代理人：程晖，广东金韶律师事务所律师。上诉人仁化县大兴水电有限公司（以下简称大兴公司）因与被上诉人邹雄辉及原审第三人广东仁化农村商业银行股份有限公司、广东始兴农村商业银行股份有限公司、广东南雄农村商业银行股份有限公司、广东新丰农村商业银行股份有限公司、广东翁源农村商业银行股份有限公司（以下简称仁化农商行等五公司）物权保护及合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2018）粤0224民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。大兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判大兴公司无需向邹雄辉返还采砂设备款4406805元；2.本案诉讼费由邹雄辉负担。事实和理由：一、大兴公司与邹雄辉之间没有采砂设备保管关系，大兴公司亦不是实际控制人，一审法院判令大兴公司返还邹雄辉采砂设备款4406805元错误。依据双方签订的《采砂合同》，双方形成的是砂石买卖合同关系，依据该合同第一条第12点，邹雄辉以自己的设备、人员投入开采砂石、独立施工采砂，独立承担安全保证义务，其生产过程及生产成本与大兴公司无关，大兴公司仅负有支付河沙款的义务。全套采砂设备均由邹雄辉保管、使用和控制，大兴公司不负有返还机器设备或设备款的责任和义务。2014年12月1日，仁化县水务局发出《责令停止违法行为通知书》后，邹雄辉应立即停止生产、搬移设备，并依约从外面进购河沙供应给大兴公司。但其怠于履行义务，所造成的后果应由邹雄辉自行承担。且邹雄辉已于2018年7月25日将采砂设备拆解拉走，邹雄辉主张赔偿的债权已归于消灭。二、韶关市公信资产评估事务所韶公信评报字（2018）第0024号资产评估报告书及评估师李世平的视频证明，评估及拍卖范围不包括采砂设备，拍卖的设备是发电设备、水轮机组等。三、一审审理程序违法。1.大兴公司向一审法院申请对采砂设备等价值予以鉴定后，一审法院应组织有效机构进行评估鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十一条的规定，韶关市公信资产评估事务所退回评估后，一审法院应另行组织选定机构进行评估鉴定，一审法院未重新摇号组织评估公司鉴定属程序错误。2.本案在一审阶段采用的是简易程序，但本案自2018年2月26日立案至2019年7月22日结案已超过三个月审限，一审法院未转换成普通程序审理已严重违反法律规定。3.一审法院应将肖进追加为本案被告以查明采砂设备的去向。故一审法院严重违反法定程序，应将本案发回重审或依法改判。邹雄辉辩称，一审适用法律正确、审理程序合法，请二审法院依法驳回大兴公司的上诉请求，维持原判。一、一审法院判决大兴公司返还邹雄辉的采砂设备款并非基于双方签订的《采砂合同》，而是基于邹雄辉遗留在大兴公司工地现场的采砂设备已归为大兴公司资产的一部分被法院整体拍卖，采砂设备款已包含在大兴公司资产拍卖款中的事实。2018年7月9日，一审法院组织邹雄辉及大兴公司至现场勘查、清点时，大兴公司已确认邹雄辉的采砂设备包含：1.圆锥破碎机1台；2.振动筛2个；3.输送架输送带8条（30米）；4.输架输送带2条（50米）；5.运沙船2条；6.油罐1个；7.洗沙机1台；8.配电设备一套；板房（160平方）和公共卫生间（25平方）已被新业主拆除。一审法院在剔除一条沉没采砂船的价值后认定邹雄辉现存采砂设备总价值为4406805元正确。大兴公司称邹雄辉在2018年7月18日至7月25日期间已拉走了采砂设备，没有事实依据。二、韶关市公信资产评估事务所将鉴定申请退回一审法院的理由不成立，不能重新鉴定的真正原因是新业主肖进已对采砂设备进行了处置，一审法院在此情况下未重新委托鉴定机构进行鉴定未违反法定程序。另外，一审法院委托鉴定的时间不应计入审限，将该部分时间剔除后，一审法院未超过出审限。仁化农商行等五公司述称，其对大兴公司的上诉没有意见。邹雄辉向一审法院起诉请求：1.判令大兴公司向邹雄辉赔偿采砂设备款5631765元；2.判令大兴公司向邹雄辉支付所拖欠沙款1299651元；3.判令大兴公司向邹雄辉赔偿堆放在大兴公司工地上的沙石款1358000元；4.本案全部诉讼费用由大兴公司负担。一审法院认定事实：2014年8月28日，以大兴公司为甲方，邹雄辉为乙方，双方签订了一份《采砂合同》。合同约定：一、合作方式：1.甲方授权乙方在甲方的周田水电站征地库区范围内进行采砂，供应给甲方电站使用，按45元/立方（含税）；2.甲方为乙方提供采砂场地、堆沙场地（采砂场地：以甲方征地范围内不影响河堤施工和安全为准。堆沙场地：以甲方指定堆积场地为准，乙方负责平整堆放）；3.计量方式和单价：乙方供应给甲方沙石的计量，按土建单位砼的现场配合比进行折算计量，不存在损耗。具体砼数量按土建单位所报量的90%进行结算，剩余部分以甲方和土建单位最终结算砼量为准；4.乙方开采的沙石按45元/立方供应给甲方使用，因乙方开采原因不能供应甲方建设所需量时，由乙方从外面进行外购，单价仍按45元/立方结算；5.工程量为：合同期内，甲方必须提供给乙方开采条件合同期内累计不少于12万立方沙石数量，否则甲方每年应补偿机械设备购置价10%给乙方；6.一切有关政府的交协工作均由甲方协调，一切有关村民的交协工作均由乙方负责（包括交协期间的经济支出）；7.结算方式：乙方根据土建单位每月所报的砼量进行折算，沙石数量乘以单价45元/立方，而后乘以90%得出每月沙石款，并在每月25日报监理和甲方进行审核，次月15日由甲方将审核确认的沙石款支付给乙方……12.叁年合同期内开采所用一切设备，成本及开采过程中的安全事故由乙方负责，甲方不予承担；合同期满，如甲方需要设备，应按机器设备的购置价的50%支付给乙方，若在合同期内，由于甲方单方无故终止合约的，甲方应按终止合约时的机器设备的价值赔偿给乙方，甲方支付赔偿款后，机器设备归甲方所有。在合同期内，如出现有关部门或者当地群众阻挠开采砂石的或者河道缺乏沙石而导致无法开采的，双方互不追究任何法律责任。……。此外，合同还约定了合同期限、合同生效、合同解除及其他事项。合同签订后，邹雄辉以借资、筹措等方式购买了一批采砂设备（主要包括圆锥破碎机、振动筛、输送架、输送带、洗沙机、运沙船、板房及卫生间等），并组织工人进行施工作业。2015年3月因仁化县水务局认为大兴公司未经水行政主管部门批准擅自采砂，于是对大兴公司作出《责令停止违法行为通知书》，大兴公司电站停工，因而导致合同无法继续履行。至2015年结算日止，邹雄辉统计：大兴公司共拖欠沙款1299651元，还有存放于大兴公司工地被损失的一部分沙款折价为1358000元（邹雄辉酌情主张）。经广东粤和资产评估事务所于2018年1月22日对邹雄辉购买的采砂设备进行评估，估价为5631765元。邹雄辉认为，因大兴公司的违约行为，导致邹雄辉遭受重大经济损失。经与大兴公司多次协商未果，邹雄辉诉至一审法院，要求判如所请。另查明，诉讼过程中，大兴公司向一审法院提出申请，要求对邹雄辉购买的采砂设备（主要包括圆锥破碎机、振动筛、输送架、输送带、洗沙机、运沙船、采砂船、板房及卫生间等）在2018年1月22日的实际价值以及堆放在堆场内的沙石具体数量进行重新评估和测量。一审法院通过摇珠的方式委托了韶关市公信资产评估事务所进行鉴定。2018年4月18日，该事务所以其不具备对沙石的数量进行测量鉴定的专业能力为由退回对堆放沙石数量进行测量的委托，2018年8月10日以委托评估资产较为特殊，经现场勘查及现有资料无法确定资产的具体规格型号、技术参数、购置时间等评估必要数据，评估工作无法继续开展，因而退回了对采砂设备价值的委托。2018年5月31日一审法院另行委托了佛山市城市规划勘测设计研究院对堆放的沙石数量进行测量，但该研究院于2018年10月19日回函称由于涉案沙石堆放的底面不平，现场无法准确测得其底面，故无法计算沙石之具体数量，因而退回了委托。2019年4月4日，邹雄辉、大兴公司双方同意共同委托深圳市爱华勘测工程有限公司韶关分公司进行测量，同时双方达成一致意见：对损失部分的砂石和新业主肖进已使用部分的砂石由邹雄辉与新的业主肖进自行协商解决。2019年6月，该公司作出结论：砂石堆计算总面积为6493.6平方米，总方量为16992.7立方米。再查明，因大兴公司未经水行政主管部门批准擅自在其公司电站坝头上游采砂问题，仁化县水务局于2014年12月1日向大兴公司发出《责令停止违法行为通知书》，要求大兴公司立即停止违法采砂行为，但大兴公司一直持续到2015年3月18日仍未停止，仁化县水务局于2017年8月4日出具仁水[2017]行罚第03号《水行政处罚决定书》，其中认定违法情节有：……4.违法采砂量巨大，经鉴定仁化县大兴水电有限公司堆砂点堆砂量为4.1274万立方米；5.涉案金额巨大，经鉴定仁化县大兴水电有限公司堆砂场堆砂量价值为271.13万元……。最后查明，2018年5月29日，仁化县人民法院（2018）粤0224执120号执行裁定书裁定大兴公司名下的土地及地上建筑物、机器设备、在建电站等整体资产通过整体拍卖的方式归为肖进所有。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。争议的焦点：一、大兴公司是否应赔偿邹雄辉采砂设备款5631765元。1.邹雄辉采砂设备是否包含一条采砂船、板房和公共卫生间问题。2018年7月9日一审法院组织双方到现场进行勘查并对遗留现场的采砂设备进行了清点确认，邹雄辉认为应以其委托广东粤和资产评估事务所限公司出具的《资产评估明细表》中列举的财产为准，大兴公司认为没有采砂船，板房和公共卫生间被新业主拆除，故不应包含在内。一审法院认为，应以双方在《调查笔录》中确认的资产为准，包括：（1）圆锥破碎机1台；（2）振动筛2个；（3）输送架输送带8条（30米）；（4）输送架输送带2条（50米）；（5）运沙船2条；（6）油罐1个；（7）洗沙机1台；（8）配电设备一套；至于板房和公共卫生间虽被新业主拆除，但由于电站已被整体拍卖，该财产已归为大兴公司整体拍卖资产中的一部分，故应认定属于邹雄辉采砂设备中；而对于采砂船，邹雄辉已确认在水电站下方沉没，故应不包含在被整体拍卖的资产中；2.对邹雄辉留存采砂设备价值的认定。2018年1月22日邹雄辉委托广东粤和资产评估事务所有限公司对采砂设备进行了资产评估，其价值为5631765元（其中采砂船按80%的折旧率计算价值为1224960元），大兴公司对采砂设备的价值及部分采砂设备存有异议而向一审法院申请价值评估，一审法院通过摇珠的方式确定委托韶关市公信资产评估事务所进行鉴定，该所认为无法确定资产的具体规格型号、技术参数、购置时间等评估必要数据而退回一审法院。一审法院认为，资产的型号、技术参数、购置时间等固然会影响资产价值的评估，但不是决定性因素，评估公司完全可以对现存实物在考虑折旧的基础上是作出一个价值判断，韶关市公信资产评估事务所退回鉴定的理由不充分，大兴公司没能提供足以推翻邹雄辉委托资产评估鉴定结论的证据，在没有其他鉴定结论可采纳的情况下，一审法院采纳邹雄辉提供的粤和资评字[2018]第028号《资产评估报告书》的鉴定结论，对邹雄辉购置的采砂设备款认定为5631765元；3.大兴公司是否单方无故终止合约，应否赔偿邹雄辉采砂设备款5631765元。本案合同无法继续履行系因大兴公司未经批准擅自在河道上采砂的行为被水行政主管部门责令停止，现有证据无法证明系因大兴公司单方无故终止合约所导致。根据双方签订的《采砂合同》第一条第10点“开采一切设备、成本及开采过程中的安全事故由乙方负责，甲方不予负责。”以及第12点“叁年合同期内开采所用的一切设备、成本及开采过程中的安全事故由乙方负责，甲方不予承担；……在合同期内，如出现有关部门或者当地群众阻挠开采砂石的或者河道缺乏沙石而导致无法开采的，双方互不追究任何法律责任。……”的约定，邹雄辉要求大兴公司赔偿采砂设备款5631765元的证据不足，一审法院不予支持；但因邹雄辉遗留在工地现场的采砂设备已被归为大兴公司资产的一部分，且已被整体拍卖，故大兴公司应从拍卖款中返还该部分财产的价值给邹雄辉。经双方在现场清点确认的财产有：（1）圆锥破碎机1台；（2）振动筛2个；（3）输送架输送带8条（30米）；（4）输架输送带2条（50米）；（5）运沙船2条；（6）油罐1个；（7）洗沙机1台；（8）配电设备一套；加上板房（160平方）和公共卫生间（25平方），总价值为：5631765－1224960=4406805元，故大兴公司应返还该部分财产的价款给邹雄辉；二、大兴公司是否应支付拖欠沙款1299651元。对于沙场砂石款，双方已进行了结算，且邹雄辉于庭审时也确认大兴公司在结算后已支付了200000元，故大兴公司欠邹雄辉的沙石款为1299651元－200000元=1099651元；三、大兴公司是否应支付堆放在大兴公司工地上的沙石款1358000元。对于邹雄辉堆放在大兴公司工地上现存的沙石数量，应大兴公司的申请，一审法院通过委托深圳市爱华勘测工程有限公司韶关分公司进行了测量，结论为：砂石堆计算总面积为6493.6平方米，总方量为16992.7立方米，该鉴定结论在程序及内容上均合法，相关测量人员具有相应的测量资质，故一审法院予以采信。按照《采砂合同》第一条第3点约定的计量方式和单价“按45元/立方”计算，为16992.7立方×45元/立方=764671.5元；至于损失的沙石以及被新业主肖进使用的部分，邹雄辉、大兴公司双方已在2019年4月4日《调查笔录》中达成一致意见：由邹雄辉与新的业主自行协商解决，故一审法院认定大兴公司应支付给邹雄辉堆放在工地上的沙石款为764671.5元。至于仁化农商行等五公司认为邹雄辉所提出的主张不优先于大兴公司向仁化农商行等五公司设定财产抵押的优先权问题，不属本案审理的范围，本案不宜评论。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年7月22日作出（2018）粤0224民初147号民事判决：一、限仁化县大兴水电有限公司于判决生效之日起十日内返还邹雄辉采砂设备款4406805元；二、限仁化县大兴水电有限公司于判决生效之日起十日内支付邹雄辉沙款1099651元；三、限仁化县大兴水电有限公司于判决生效之日起十日内支付邹雄辉堆放在仁化县大兴水电有限公司工地上的沙石款764671.5元；四、驳回邹雄辉其他的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费34912.96元（此款邹雄辉已预交），鉴定费56306.53元（此款仁化县大兴水电有限公司已预交），合计91219.49元，由邹雄辉负担22209.49元，仁化县大兴水电有限公司负担69010元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大兴公司向本院提交证据如下：证据一，照片，拟证明邹雄辉自2018年7月25日开始采用拆解、吊车移动的方法将采砂设备拉走；证据二，韶关市公信资产评估事务所韶公信评报字（2018）0024号资产评估报告书及评估报告补充说明，拟证明采砂设备未列入拍卖清单，大兴公司没有返还义务。邹雄辉质证认为，对证据一的三性均有异议，无法证明照片中显示的设备就是邹雄辉的采砂设备，也无法证实是邹雄辉在拆解、装运采砂设备，若是邹雄辉的设备，应已归为大兴公司的资产被整体拍卖，所有权已属于新业主，邹雄辉不可能也无权去拆解设备，是新业主在拆解。证据二没有原件，亦未加盖提供单位的公章，无法核对真实性，与本案没有关联性，达不到大兴公司的证明目的。仁化农商行等五公司质证认为，因其不是涉案合同的相对方，无法确认双方的关系，对证据一不发表质证意见；对证据二的三性均予以认可，是法院委托拍卖评估作出的报告。对以上证据的认定，本院在下文结合双方当事人的争议焦点加以分析、论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，因大兴公司未履行仁化县人民法院（2017）粤0224民初699号生效民事判决确定的义务，仁化县人民法院委托韶关市公信资产评估事务所对大兴公司名下的土地及地上建筑物、机器设备、在建电站等整体资产进行整体评估、拍卖。2018年5月4日，肖进以最高价107720000元竞得，仁化县人民法院作出（2018）粤0224执120号执行裁定书裁定大兴公司名下的土地及地上建筑物、机器设备、在建电站等整体资产归肖进所有。2018年8月16日，韶关市公信资产评估事务所就韶公信评报字（2018）第0024号资产评估报告书出具了一份评估报告补充说明，载明“……评估采用收益法对电站的整体价值评估为14807万元，该整体价值包括电站的土地使用权、房屋建构物、机器设备、无形资产——水资源等所有电站正常运营所需的必要资产，但因资料缺乏，无法采用成本法对各项资产再进行分割以明晰列示……我单位于2018年6月21日发函要求当事人补充提供资料，根据贵院补充提供的资料，我单位现将评估结果分类列示如下……”2018年11月16日，肖进向一审法院出具了一份《情况说明》，载明“我于2018年5月中旬通过贵院司法拍卖，竞买取得仁化县大型水电有限公司的在建电站（周田水电站）及土地、地上建筑物、机器设备等资产。原存放在周田水电站为该公司采砂的采砂设备及配套设施有：采砂船1艘、运沙船2艘、圆锥破碎机1台、振动筛2个、洗沙机1台、输送架输送带（30米）8条、输送架输送带（50米）2条、油罐1个、配电设备一套、板房160平米、卫生间25平米。因水电站建设和河道安全的需要，我于2018年6月底将运砂船1艘、油罐1个、输送架输送带（50米）1条、板房和卫生间拆除，另有运砂船1艘沉在水坝下方。2018年7月9日贵院组织勘察实物以后，我陆续将包括1艘采砂船在内的其余采砂设备全部拆除。”本院认为，本案是物权保护及合同纠纷，一审法院对本案案由认定不当，本院予以纠正。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对大兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、大兴公司应否向邹雄辉返还采砂设备款4406805元；二、一审审理程序是否违法。一、关于大兴公司应否向邹雄辉返还采砂设备款4406805元的问题。大兴公司认为其不负有保管采砂设备的义务，且采砂设备已被邹雄辉搬离大兴公司，不属于大兴公司整体拍卖的范畴。对此，本院认为，肖进出具的《情况说明》显示，肖进自认原存放在周田水电站的采砂设备及配套设施已被其竞拍购得，且2018年6月底至2018年7月9日，肖进已陆续将采砂设备全部拆除。大兴公司向本院提交的韶关市公信资产评估事务所2018年8月16日出具的评估报告补充说明虽未包含采砂设备，但该补充说明是韶关市公信资产评估事务所基于其2018年6月21日发函要求当事人补充提供资料，根据仁化县人民法院补充提供的资料分类列示的结果。从时间上看，肖进拆除采砂设备的时间亦在该时段内，不排除韶关市公信资产评估事务所出具补充说明时，肖进已将采砂设备拆除的可能性。另该补充说明对各项资产的列示并非穷尽列举，不能据此否定采砂设备未被整体拍卖，大兴公司的该项主张不成立，本院不予采纳。一审法院认定采砂设备属于大兴公司整体拍卖资产的一部分，从而认定大兴公司应将该部分款项返还给采砂设备原权利人邹雄辉正确。至于采砂设备的价值问题。本案已查明，截至2018年7月9日，肖进将采砂设备全部拆除，故2018年8月10日，韶关市公信资产评估事务所以评估工作无法开展为由，将对采砂设备评估的委托退回后，一审法院以大兴公司未提供足以推翻广东粤和资产评估事务所有限公司粤和资评字[2018]第028号资产评估报告书的证据为由，采纳该资产评估报告书的结论，认定邹雄辉应获赔偿的采砂设备款价值5631765元并无不当，本院予以维持。二、关于一审审理程序是否违法的问题。大兴公司主张本案应追加肖进为第三人以查明采砂设备的去向，且一审法院超审限审理本案违反了法定程序。对此，本院认为，本案中邹雄辉诉请涉案设备已归为大兴公司财产，并以整体拍卖、处置完毕，邹雄辉提起本案的物权保护诉讼针对的对象是大兴公司，肖进不属于必须参加诉讼的当事人。另外，一审法院适用简易程序审理本案却未在法定的三个月内审结，亦未转为普通程序审理虽有不当，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”规定的严重违反法定程序，应发回重审的情形，大兴公司的该项主张不成立，本院不予采纳。综上所述，大兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42054元，由仁化县大兴水电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年一月十日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤