山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁行再72号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）曲阜东周文化发展有限公司,住所地曲阜市林道路9号。 法定代表人吴冰，经理。 委托代理人朱庄义,山东隆湶律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）曲阜市市场监督管理局,住所地曲阜市弘道路26号。 法定代表人孔卫东，该局局长。 委托代理人古泉，该局工作人员。 委托代理人孔令军，山东鲁都律师事务所律师。 曲阜市东周文化发展有限公司（以下简称东周公司）与曲阜市市场监督管理局（以下简称曲阜市市管局）工商管理行政处罚一案，不服济宁市中级人民法院（2019）鲁08行终108号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。2019年12月16日对本案组织了听证，再审申请人东周公司法定代表人吴冰及其委托代理人朱庄义，被申请人曲阜市市管局委托代理人古泉、孔令军到庭参加了听证。本院于2019年12月17日作出（2019）鲁行申955号行政裁定，对本案进行提审。现已审理终结。 一审法院经审理认定，2018年4月29日被告曲阜市市管局接到公安机关移送的东周公司涉嫌商业贿赂案件线索及卷宗，当日决定立案受理。经调查询问、集体讨论、内部审批、听证告知、组织听证，于2018年6月27日作出曲市监处字[2018]8号《行政处罚决定书》，认定：自2015年11月以来，原告东周公司为增加客源，获取交易机会及利润，向介绍游客去孔子生迹园游览的人力三轮车夫按照15元/票的标准支付介绍费，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的商业贿赂行为。且东周公司于2015年10月因商业贿赂行为受到行政处罚后未予改正，反而继续沿用此种经营方式，直至2018年3月仍未停止，极大地损害了曲阜东方圣城形象和旅游环境，情节严重。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条、第十九条，《山东省规范行政处罚裁量办法》第十六条之规定，决定对东周公司处以罚款一百万元、吊销营业执照的行政处罚。原告不服，提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”参照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号）第十条“商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。”《中共曲阜市委曲阜市人民政府关于曲阜市人民政府职能转变和机构改革的实施意见》（曲发[2014]28号）“整合市工商行政管理局、市质量技术监督局职责，组建市市场监督管理局，为市政府工作部门，不再保留市工商行政管理局、市质量技术监督局”等规定，被告曲阜市市管局依法享有监督、检查、调查、处理商业贿赂行为的法定职权。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”由此可见，在新旧法律不一致时，如果适用新的法律规定，必须满足两个条件：一是新法律规定对公民、法人和其他组织的权利和利益进行了更好的保护，二是必须存在有关新法律适用的特别规定。本案中，被告市管局认定原告东周公司实施商业贿赂行为的时间区间为2015年11月至2018年3月。新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》2018年1月1日开始施行，被告作出被诉行政处罚决定所依据的该法第十九条内容改动幅度较大，由“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”（简称“旧法”）修改为“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”（简称“新法”）也就是说，被告所认定原告实施的商业贿赂行为开始于旧法实施期间，结束于新法生效之后，属跨越新旧两部法律的情形。根据法不溯及既往的原则，“新法”只能对发生在2018年1月1日后的违法行为进行调整，而且“旧法”对商业贿赂行为处罚相对较轻，从“过罚相当”原则出发，发生在2018年1月1日前的商业贿赂行为应按“旧法”处理，发生1月1日后的行为应按“新法”处理。而本案被告未对原告违法行为以2018年1月1日为界予以区分，直接适用“新法”给予处罚，与“法不溯及既往”“过罚相当”等原则相悖，应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第㈠、㈥项之规定，判决：一、撤销被告曲阜市市管局2018年6月27日作出的曲市监处字[2018]8号《行政处罚决定书》。二、责令被告曲阜市市管局在法定期限内对原告曲阜东周文化发展有限公司涉嫌商业贿赂一案重新作出处理。案件受理费50元由被告曲阜市市管局负担。 曲阜市市管局不服上述判决，提起上诉。 二审法院认为，本案的审理重点为上诉人作出的曲市监处字［2018］8号行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，一审判决是否得当。关于处罚决定认定的事实，上诉人一审中所提交的证据，可以形成证据链相互佐证被上诉人自2015年3月至2018年4月29日一直存在以向三轮车夫发放介绍费的方式拉拢三轮车夫游说游客到其投资的孔子生迹园参观游览的事实。在2018年4月29日曲阜市公安局北关派出所对被上诉人法定代表人及经理罗霞的调查笔录以及此后上诉人对被上诉人的调查询问中，被上诉人都并未否认上述事实。诉讼中，被上诉人称其在上述询问笔录中所认可的事实均是发生2015年10月以前，而相关询问笔录中并无被上诉人法定代表人吴冰及经理罗霞对此作出的专门解释说明，且派出所通知吴冰去接受调查也是因4月29日三轮车被查一事，与2015年10月之前的事无关，其所陈述的事实应与2018年4月29日被查一事相关，且被上诉人诉讼中的这一主张，与其向上诉人所提交的于2016年与三轮车夫签订的75份临时用工协议以及包括孔德仲、高佑民在内的三轮车夫在公安机关及上诉人处所作的询问笔录所证明的事实均不相符；虽然被上诉人对曲阜市公安局北关派出所移交的询问笔录提出异议，但是上诉人提交的笔录与被上诉人提交经过被询问人签字认可的笔录内容完全一致，足以证实吴冰、罗霞、孔德仲、高佑民四人承认孔子生迹园按买门票的游客人数向三轮车夫按照15元/票的标准支付介绍费的事实；被上诉人称其于2016年2月与三轮车夫签订的75份临时用工协议未履行，已解除，仅提供了其自己出具的2016年7月解除协议的通知以及五个三轮车夫签字的证明，被上诉人的这些证据不足以推翻上诉人所收集的证据；2015年10月曲阜市工商局已对被上诉人以同样的理由作出过罚款5万元的行政处罚决定，一、二审及再审裁判文书均认定被上诉人向三轮车夫支付介绍费招揽游客的行为构成商业贿赂行为；从新的反不正当竞争法第七条的规定看，被上诉人的交易对象为来曲阜旅游的游客，三轮车夫都是曲阜当地从事旅游服务的人员，作为常年在曲阜从事旅游服务的三轮车夫的建议对于人生地不熟的外地游客而言具有很大的影响力，属于新的反不不当竞争法第七条所规定的经营者不得采用财物或者其他手段贿赂的用影响力影响交易的个人。故被上诉人关于其向三轮车夫发放介绍费的行为不构成商业贿赂行为的理由不能成立，不予支持。 关于上诉人适用法律是否正确，一审判决是否得当的问题。修订前的反不正当竞争法第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。第二十二条规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。2017年11月4日修订，2018年1月1日实施的反不不当竞争法第七条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。第十九条规定，经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。被上诉人因商业贿赂行为于2015年10月已经被行政机关予以处罚并责令改正，但被上诉人并未改正其违法行为，截至2018年4月29日曲阜市公安局北关派出所对涉嫌诈骗人员进行调查前仍未停止实施违法行为，属于情节严重的情形。由于被上诉人实施商业贿赂的行为自2015年11月至2018年4月一直处于持续状态，期间，反不不当竞争法进行了修订，故本案存在应当如何适用法律的问题。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》三、关于新旧法律规范的适用规则中谈到，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。上述法律及最高院司法解释性质的文件中均规定了“从旧兼从轻”的法律适用规则。一审法院认为，上诉人认定被上诉人实施的违法行为开始于旧法实施期间，结束于新法生效之后，而旧法对贿赂行为处罚相对较轻，上诉人对被上诉人的违法行为直接适用处罚较重的新法给予处罚，违反了“法不溯及既往”及“过罚相当”等原则并无不当。本案中，从上诉人所提交的证据认定，被上诉人在2015年10月因商业贿赂行为被有关部门处罚后，并未按要求改正违法行为，直至2018年4月期间，一直存在通过向三轮车夫发放介绍费的方式招揽游客去孔子生迹园游览的违法行为，被上诉人在此期间所实施的商业贿赂行为属于连续违法行为，但同时又是数个独立的违法行为，故一审法院认为对于发生在2018年1月1日以前的违法行为按照旧的反不正当竞争法处理，对于发生在2018年1月1日以后的违法行为按照新的《反不正当竞争法》处理，并无不当，但仅判决撤销重作不利于制止违法行为、规范旅游市场环境且不能有效解决行政争议。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。鉴于被上诉人实施了商业贿赂行为且在有关行政机关已经对其商业贿赂行为作出处罚的情况下，拒不改正违法行为，继续实施，属于情节严重的情形；对于新法实施前即2018年1月1日以前被上诉人实施的违法行为按照从旧原则，适用旧的反不正当竞争法进行处罚，由于情节严重，应对其处以20万元的处罚；对于新法实施后所实施的违法行为适用新法进行处罚，鉴于时间较短，处罚数额可以从轻，对其处以20万元罚款的处罚，但是鉴于被上诉人还存在情节严重的情形，保留处罚决定中吊销营业执照的处罚。上诉人主张被上诉人的违法行为属于不可分割的连续违法行为，不应按照两个违法行为分别适用新旧两个法律进行处罚的理由不能成立，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第八十九条第一款(二)项之规定，判决：一、撤销邹城市人民法院(2018)鲁0883行初75号行政判决；二、变更上诉人曲阜市市管局作出的曲市监处字［2018］8号行政处罚决定为对被上诉人东周公司处以罚款四十万元，其他内容不变。 东周公司申请再审请求撤销二审法院判决，维持一审法院判决，由被申请人承担诉讼费用。理由如下：一、二审法院判决认定的公安局询问笔录及曲阜市市管局的询问笔录，在行政处罚前没有询问人、记录人签字，没有派出所的印章，系非法证据，不能作为定案证据，不能证明案件事实。二审法院判决认定三轮车夫具有影响力，能够影响交易，没有证据证明。15名三轮车夫的证言无法排除造假的合理怀疑。没有证据证明申请人的行为损害了其他人的利益。二、被申请人作出行政处罚适用的法律错误，二审法院判决认定行政处罚的事实不清，变更行政处罚于法无据，也是适用法律错误。二审法院判决同时适用新旧法律，违反一事不再罚原则。 被申请人曲阜市市管局答辩称，被申请人认定申请人实施商业贿赂行为证据真实有效，确实充分，二审法院判决适用法律正确，申请人的再审理由不能成立。请求驳回申请人的再审申请，维持二审判决。 各方当事人在一、二审中提交的证据已经随案移交本院，经本院再审审查查证，对原审法院查明的事实予以认可。 本院认为，本案争议的焦点是被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，过罚是否适当，程序是否合法。 一、被申请人作出的行政处罚认定事实是否清楚 本案中，根据原审法院查明的事实，申请人自2015年3月至2018年4月29日期间一直存在以向三轮车夫发放介绍费的方式拉拢三轮车夫游说游客到其投资的孔子生迹园参观游览的事实。该行为违反了修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条和修订后的《中华人民共和国反不不当竞争法》第七条的规定，已经构成不正当商业竞争行为。被申请人曲阜市市管局作为市场管理主体，为加强旅游市场管理，维护当地旅游秩序，依法具有对其作出行政处罚的职权。申请人关于向三轮车夫发放介绍费的行为不构成商业贿赂行为的理由不能成立。 二、被申请人作出的行政处罚是否过罚适当 《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据上述规定，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。过罚相当、处罚与教育相结合是行政机关作出行政处罚的基本原则。 吊销营业执照在反不正当竞争法规定的罚则中，属于最严重的行政处罚方式，直接关系到一个企业的生死存亡，实施该罚则应当做到审慎适当。修订前的反不正当竞争法和修订后的反不正当竞争法对商业贿赂行为的处罚规定不尽相同，旧法规定的处罚相对较轻，新法规定的处罚相对较重，且增加了吊销营业执照的行政处罚。但无论旧法还是新法，对违法行为“情节严重”的认定都没有相应规定，属于行政机关的自由裁量权。行政机关在行使行政处罚自由裁量权时，应当根据过罚相当原则，综合考虑申请人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，对相对人作出恰当的处罚方式。也就是说，在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。本案中，申请人通过向三轮车夫支付介绍费名义实施不正当竞争行为，违反了相关法律规定，破坏了当地旅游市场秩序，影响了游客参观游览的选择权，被申请人可通过适当的处罚方式予以惩戒，达到纠正违法行为、维护市场秩序的目的，也能起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。如果处罚过度，非但不能起到教育惩戒作用，也会影响投资营商环境，增加行政执法成本，有损行政机关公信力。本案中被申请人对申请人的违法行为同时并处100万元罚款和吊销营业执照，处罚结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适应，不符合行政处罚比例原则，属于显失公正的行政处罚。一审法院认为被申请人对申请人的违法行为直接适用处罚较重的新法给予处罚，违反了过罚相当等原则，并无不当。二审法院虽认为申请人在新法实施后所实施的违法行为时间较短，对罚款数额作了一定变更，但仍保留了吊销营业执照的处罚，不符合过罚相当的比例原则。 三、被申请人作出的行政处罚是否适用法律正确 《中华人民共和国立法法》及最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中均对适用新旧法律问题作出了“从旧兼从轻”的法律适用规则，人民法院在司法实践中应当遵照执行。申请人实施的违法行为开始于旧法实施期间，结束于新法生效之后，被申请人在适用法律上应当加以区分，对发生在2018年1月1日前的商业贿赂行为应按“旧法”处理，对发生在2018年1月1日后的行为应按“新法”处理。而本案中被申请人在适用法律上并没有加以区分，直接适用了处罚相对较重的新法作出处罚，违反了“从旧兼从轻”的法律适用规则。一审法院判决撤销涉案行政处罚决定并责令被申请人重新处理并无不当。二审法院虽然也认为被申请人作出行政处罚在适用法律上应当加以区分，但同时又决定保留了新法规定的吊销营业执照处罚，不符合“从旧兼从轻”、“法不溯及既往”的法律适用规则，确有不当，应予纠正。 被申请人接到公安机关移送的违法线索后，履行了立案受理、调查询问、集体讨论、内部审批、听证告知、组织听证等程序，行政处罚程序符合行政处罚法规定。 应当指出的是，中共中央、国务院连续出台了关于支持民营企业改革发展的意见，要求各级政府对民营企业实施公平统一的市场监管制度，营造公平良好的投资营商环境，进一步规范执法自由裁量权，既要严格执法，又要加强法治保障，尽可能保护民营企业的合法权益。对于民营企业来讲，在市场经营中只有切实遵法守法，依法合规，增强社会责任感，才能做到持久良性发展。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；二审法院判决对案件部分事实认定不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。申请人东周公司申请再审的理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第六项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销济宁市中级人民法院（2019）鲁08行终108号行政判决； 二、维持邹城市人民法院（2019）鲁0883行初75号行政判决。 一、二审案件受理费共计100元，均由曲阜市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 勇 审判员 王海燕 审判员 陈 晖 二〇二〇年一月三日 书记员 李 倩