山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2451号上诉人(原审原告):刘焕照，男，1967年7月28日生。汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：赵冰，山东雍徽律师事务所律师。被上诉人(原审被告):姜小刚，男，1978年10月19日生,汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：王海龙，博兴盛和法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):山东奥驰实业有限公司，住所地:博兴县兴福镇澳博路99号。法定代表人:李士全。上诉人刘焕照因与被上诉人姜小刚、山东奥驰实业有限公司建筑施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2017）鲁1625民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘焕照上诉请求：1.撤销博兴县人民法院(2017)鲁1625民初935号民事判决书第一项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款200107.68元(争议款项数额147728元)；2.依法判令被上诉人承担工程鉴定费30000元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决采信证据程序错误，认定事实不清。一审判决采信了所谓取自兴福镇政府的“视频资料”以及被上诉人单方出具的“丢失及浪费的材料、未清理建筑垃圾、为购买材料垫付资金和部分工程量(一层步梯)确认记录”，采信以上证据存在重大程序瑕疵。1.调取的视频资料中始终没有上诉人的出现，上诉人也从未授权委托其他人进行所谓的“调解”。即使该视频是一审法院依职权调取，在没有上诉人出现，也没有上诉人追认，同时也没有其他证据证明视频中参与人在何种文件上签字，与本案一审被告单方出具的书面证据是否一致的情况下，该视频都与上诉人无关，一个不具备真实性、关联性的视频证据不应当成为本案的定案依据。2.一审判决书第4页第1段第3行:“关于有胡玉秋、刘建国签字确认的未予施工的展厅一层步梯技工土建等工程价款共计29720元，本院予以确认”。这一表述及从总工程款中扣除上述29720元没有任何事实依据。暂且不讨论胡玉秋、刘建国是否有权利代替上诉人签字，就这一表述中确认的“一层步梯技工土建等工程”就根本不存在。一审总工程量鉴定系一审法院委托山东黄河信项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，是对该工程全部整体工程量作出的评估鉴定，翻遍该报告也找不出所谓“一层步梯技工土建等工程”，事实上即使现在到该工程现场，也不存在这一部分工程，那一审判决依据什么对一审被告的单方证据中根本不存在的工程量予以确认并予以扣除?3.一审被告提交的“丢失及浪费的材料、未清理建筑垃圾为购买材料垫付资金和部分工程量(一层步梯)确认记录”被确认为有效证据，与该证据同时由一审被告提交的还有总工程量、未完成工程量、剩余钢筋等其他记录。上述全部证据均没有上诉人的签字确认或追认，也没有授权其他人确认。大部分证据被一审法院排除在定案依据之外，却唯独确认“丢失及浪费的材料、未清理建筑垃圾、为购买材料垫付资金和部分工程量(一层步梯)确认记录”的证明效力，原因是“关于丢失及浪费的材料、未清理建筑垃圾、为购买材料垫付资金而扣除的相关款项，均系刘焕照雇佣的工地负责人员签字认可，对该部分款项共计115208.36元，本院予以采信”。首先，一审判决对一审被告提交的相同形式证据采取“节选”的方式予以确认，没有做出任何解释，同样是没有上诉人签字确认的由一审被告单方制作的证据，仅仅确认其中部分内容让人无法信服。其次，一审判决没有明确是哪一个“刘焕照雇佣的工地负责人”签字确认?如何认定是“工地负责人”?所谓的“工地负责人”有没有得到作为合同相对方的上诉人的授权签字?这一系列关键问题都没有核实即认定了一审被告的单方证据。上诉人认为，要认定上述证据的真实性、合法性、关联性，应当在庭审中核实如下内容:⑴“工地负责人”是谁，如何认定其为“负责人”；⑵上述人员签字是否真实，作为出具签字证明的证人应当出庭作证接受原被告双方质询；⑶上述人员是否得到上诉人授权，能否代表上诉人签字而产生关乎一百多名农民工切身利益的法律后果；⑷所谓“浪费的材料”、“垃圾清理费”、“垫付资金”的金额及计算标准也应当由一审被告负担举证责任来证明上述款项是否真实存在及数额的计算合法真实；⑸上述内容是否是原被告双方合同约定的内容。以上关键内容一审法院均没有核实，在庭审中极少涉及的情况下即作出认定其真实性的结论，程序存在重大瑕疵。4.一审判决结合权威的工程量鉴定结论最终也否认了被告单方出具的“总工程量价款”“未完成工程量”、“一层步梯工程”等种种虚假陈述和证据，可见被告单方出具的其他证据也应当通过严格的证据审查来核实其真实性，但是一审判决却选择性摘取其中部分内容未经审查即确认效力，据此认定事实错误。（二）一审判决采信的证据与一审原告单方出具的证据及判决自相矛盾。首先，庭审中一审被告出具过其单方制作的“工程量统计”，其中也不存在一审判决采信的“丢失及浪费的材料、未清理建筑垃圾、为购买材料垫付资金和一层步梯工程量”，那么为应诉而多出来的上述内容就不具备真实性；其次，一审被告在庭审中称工程款已经全部支付完毕，结合一审被告自己出具的总工程量统计，那已经支付完毕的工程款中为什么没有扣除所谓的“丢失及浪费的材料、未清理建筑垃圾、为购买材料墊付资金和一层步梯工程量”？在审理过程中经权威鉴定否认了其自己单方制作的工程量统计后又凭空多出来上述内容，在与鉴定结论矛盾的情况下未经核实即得到判决认可，上诉人不予接受。因此，没有上诉人签字认可的，与被上诉人自身证据矛盾的所谓“丢失及浪费的材料、未清理建筑垃圾、为购买材料垫付资金”而产生的没有根据的115208.36元；以及凭空虚构的“一层步梯”工程量29720元都不应当在总工程款中予以扣除，扣除的认定严重损害了上诉人和众多农民工的合法权益。（三）一审总工程量《工程造价鉴定报告》系一审法院委托山东黄河信项目管理有限公司出具的，鉴定费实行“谁主张，谁负担”的原则，即先由承担举证责任的一方垫付，然后再由败诉方承担，或按诉求支持的部分按比例承担。申请人垫付鉴定费30000元，一审判决没有涉及。根据鉴定结论，被上诉人应当支付剩余工程款200107.68元，应当比照上诉人起诉数额承担鉴定费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决遗漏内容，程序存在重大瑕疵，请求二审法院依法核实，撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款200107.68元，并判令被上诉人承担工程鉴定费30000元。姜小刚辩称：一审法院认定事实清楚，证据采信恰当，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。本案中一审法院调取的调解现场“视频材料”及“丢失及浪费的材料、未清理建筑垃圾、为购买材料垫付资金和部分工程（一层步梯）确认记录”具有真实性、合法性、关联性，一审法院依法予以认定，并无不当。1.该“确认记录”是在博兴县兴福镇政府有关人员主持下，经争议双方协商、签字确认形成的。在调解签字过程中有兴福镇政府调解人员在场，且有全程录像（即一审法院调取的调解视频资料）相互印证。2.该“确认记录”的每一项均有上诉人方施工人员胡玉秋或刘建国的签字按手印，且在最后页胡玉秋和刘建国、调解人员及被上诉人姜小刚签字按手印。3.上诉人在一审中的陈述及其提交的工资发放表能够充分证实，胡玉秋、刘建国是上诉人的工人，胡玉秋带瓦工组，刘建国带木工组，涉案工程尾工由胡玉秋、刘建国及案外人刘海江共同负责。一审法院对胡玉秋、刘建国二人签字认可的以下事实：上诉人“未予施工的展厅一层步梯技工土建等工程价款共计29720元”，上诉人给被上诉人“丢失及浪费的材料、未清理的垃圾、未购买材料垫付资金等款项共计115208.36元”，依法予以确认，没有任何错误。4.一审中，涉案工程造价鉴定报告，只是把设计图纸上有的工程而现场没有的工程价款进行了扣除，并未扣除设计图纸上、现场均有，但并非上诉人所干的（展厅一层步梯技工土建等工程）部分价款。一审法院认定该部分工程价款应从鉴定工程量中扣除，于法有据。上诉人阐述的上诉事实和理由属于歪曲客观事实，曲解了工程造价鉴定报告中包含的工程。刘焕照向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的人工费及利息共计379078元，并继续支付利息至判决确定的支付之日止；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：山东奥驰实业有限公司承包了兴福镇厨都国际会展中心工程后部分工程分包于姜小刚，姜小刚又将工程中的分项再次分包给刘焕照，并与刘焕照签订了《兴福镇厨都国际会展中心人工费协议书》。经刘焕照申请，一审法院委托山东黄河信项目管理有限公司出具鉴定报告，依据施工图纸、施工合同、变更签证、工程结算等资料对兴福镇厨都国际会展中心工程刘焕照施工部分的工程量鉴定为1916695.68元。刘焕照雇佣的在工地实际施工的瓦工组和木工组的负责人胡玉秋、刘建国在计算工程价款时确认部分未施工的工程价款及丢失租赁设备、材料、未清理垃圾等共计147728元。一审法院认为，双方争议的问题是关于鉴定报告中刘焕照施工的工程造价是否需扣除姜小刚主张的未施工的工程量。经上述证据分析，姜小刚提交的证据中载明29720元的工程并非由刘焕照施工，而鉴定报告依据设计图纸、现场查勘等作出的工程造价包含了该部分工程，对于核算刘焕照应得工程价款时应从中扣除。关于因丢失建筑设备等部分款项115208.36元，经施工项目的负责人与姜小刚签字确认，应从工程款中扣除。因此，姜小刚应支付刘焕照工程款为52379.68元（1916695.68元-1467000元-147728元-249588元）。山东奥驰实业有限公司将涉案工程分包给无施工资质的姜小刚，应对刘焕照实际施工的工程价款承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第四条规定，判决：一、被告姜小刚支付原告刘焕照工程价款52379.68元；二、被告山东奥驰实业有限公司对判决第一项确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘焕照的其他诉讼请求。以上判项确定的义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6986元，由刘焕照负担6021元，由姜小刚、山东奥驰实业有限公司负担965元。二审期间，经姜小刚申请，鉴定人山东黄河信项目管理有限公司委派姚昌林出庭接受双方当事人质询。并于庭后向本院提交了书面补充意见。二审查明，刘焕照因该次鉴定，支出鉴定费30000元。另查明：2017年1月5日，刘焕照一方施工人员胡玉秋、刘建国与姜小刚对相关事项进行确认时，认可：①展厅一层步梯二个工程量计4720元；②展厅网架下栏板施工用工计5000元；③二次结构中天沟檐下用砼封堵等20000元；以上共计29720元为刘焕照未施工部分。同时双方对现场清理、损坏物品、剩余钢筋、购买材料垫付资金等项进行了确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，山东奥驰实业有限公司承包了兴福镇厨都国际会展中心工程后将部分工程分包给姜小刚，姜小刚又将工程中的分项再次分包给刘焕照，姜小刚、刘焕照为无施工资质的个人，因而该两次分包合同均系无效合同。刘焕照在工程竣工后又向姜小刚主张工程款的权利。本案一审期间，刘焕照申请对其施工部分的工程量进行了鉴定，姜小刚应对未支付工程款部分承担履行责任。姜小刚主张应扣除刘焕照未施工部分及未清运垃圾、丢失建筑设备等款项，一审对此予以支持，刘焕照提出上诉，认为一审判决错误。经查，双方确认的刘焕照未施工部分发生在2017年1月9日，发生在鉴定之前，而涉案鉴定是对刘焕照施工部分的工程量进行的鉴定，姜小刚主张展厅一层步梯计入了鉴定部分，根据鉴定部门出庭接受质询的相关意见及书面材料，且刘焕照认可该部分并非其施工，同时由刘焕照的施工人员签字认可了工程量的数额，故对展厅步梯部分工程价款4720元应从总工程量中予以扣除；对姜小刚主张的其他刘焕照未施工部分：展厅网架下栏板5000元、二次结构中天沟檐下用砼封堵等20000元，姜小刚并未举证证实该部分计入了上述鉴定的范围，故其主张应从鉴定价款中扣除该部分不予支持。同时，因本次鉴定，刘焕照支出鉴定费30000元，应由双方分担。对于双方确认的清除垃圾、丢失建材等在结算时由刘焕照的施工人员签字认可的部分，一审对此的处理并无不当。综上，上诉人刘焕照的上诉理由部分成立。原判应予适当变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）规定，判决如下：变更博兴县人民法院（2017）鲁1625民初935号民事判决为：一、姜小刚支付刘焕照工程价款77379.68元，鉴定费15000元；共计92739.68元；二、山东奥驰实业有限公司对判决第一项确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回刘焕照的其他诉讼请求。以上判项确定的义务于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6986元，由刘焕照负担5000元，由姜小刚、山东奥驰实业有限公司负担1986元；二审案件受理费3855元由刘焕照负担1800元，姜小刚负担2055元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年一月十六日书记员  崔玮琦