广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33933号上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新技术开发区十九号小区。法定代表人：李东生，该公司董事长。委托诉讼代理人：江强，福建麦博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市南丰汇电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙新社区沙背坜盈科利工业园G栋4楼。法定代表人：卓志豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志伟，广东德荣律师事务所律师。上诉人TCL集团股份有限公司因与上诉人深圳市南丰汇电子有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人一、判令撤销一审判决第二项，依法改判深圳市南丰汇电子有限公司赔偿上诉人经济损失及合理费用共计50万元；二、判令深圳市南丰汇电子有限公司承担本案二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决未适用商标法第六十三条关于惩罚性赔偿的规定，深圳市南丰汇电子有限公司的侵权行为明显符合该惩罚性赔偿的规定。商标法第六十三条规定的惩罚性赔偿需满足“恶意侵犯商标专用权”与“情节严重”两个条件。被上诉人注册了第16362246号“五片卑”、第16615692号“TOI”及第13185204号“TOI五牌”商标后，故意变形成与上诉人商标高度近似的标识使用，且向国家商标局申请注册多个与他人知名品牌近似的商标，如“”、“”、“”、“”、“”等分别与长虹、松下、创维及海信等品牌的商标构成近似，该行为明显超出了正常的生产经营需要，其主观恶意明显。被上诉人的产品销往全国，仅上诉人取证到的就涵盖福建、浙江、江西三个省，涉案侵权电视机产品因为价格低廉在全国三四线城市销量巨大，明显属于情节严重。深圳市南丰汇电子有限公司作为电视机生产企业明显应当知道TCL品牌在行业的知名度。本案应当适用惩罚性赔偿的规定。二、原审判决深圳市南丰汇电子有限公司赔偿上诉人20万元的经济损失及合理费用过低，深圳市南丰汇电子有限公司生产的电视机销往全国，虽然上诉人无法举证证明其实际的侵权获利，但其侵权获利远不止20万元。三、原审判决赔偿数额时未考虑涉案侵权产品在使用过程中存在危险性这一因素。涉案侵权产品为电视机，属电子产品须进行3C认证，但该电子产品并无相关认证信息，所以在使用中具有一定危险性。综上，原审认定赔偿金额过低，请求法院予以改判。上诉人深圳市南丰汇电子有限公司的上诉请求为：一、请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回TCL集团股份有限公司的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由TCL集团股份有限公司承担。事实与理由：一、本案被控四台侵权产品并非上诉人生产。上诉人有自己的注册商标，上诉人未生产涉案产品，虽然涉案产品外包装上有上诉人名称，但并不能代表该产品由上诉人生产，从TCL集团股份有限公司提供的（2018)厦鹭证内字第34424、31674、34578、54113号公证书记载的内容可以证明，TCL集团股份有限公司并非从上诉人处购买被控侵权产品，而是从浙江省衢州市、福建省甫田市、江西省景德镇市、福建省福州市的四个店铺购买到四台被控侵权产品。根据谁主张谁举证的原则，一审法院在TCL集团股份有限公司没有直接证据证明被控侵权产品由上诉人生产的情况下，直接推定商品上标注的信息为生产商，认定被控侵权产品是上诉人生产，属于认定事实不清，适用法律错误。二、本案被控侵权四款产品并不构成侵权。1、本案被控商标与TCL集团股份有限公司主张的商标不管从读音、结构、外形均有显著差异，两者完全不同，同时TCL集团股份有限公司并没有生产17、19寸的同类电视机，两者在产品外观设计、形状、包装、使用功能、说明书等方面完全不同，涉案产品与TCL集团股份有限公司的产品并无直接利益冲突，二者存在显著区别，公众容易识别，并不会导致公众误认，不存在侵权行为。2、(2018)厦鹭证内字第34424号公证书和第31674、54113号公证书中三款产品的商标为“TOI五牌”，而TCL集团股份有限公司的注册商标为“王”、“TCL王牌”、“TCL”，这三个商标从外形、读音、及字体结构均与公证书中三款产品的商标存在显著区别，尤其“TOI五牌”与“TCL王牌”之间存在三字之差，不构成近似，不会导致公众误认，更不容易导致混淆。即使被控商标的“五”字与TCL集团股份有限公司的注册商标“王”字之间只有1%的相近，但仍然能非常直接的看出被控商标的“五”字中间一横折字迹非常清晰，二者存在差异。3、(2018)厦鹭证内字第34578号公证书中涉案产品的商标为“KHO五牌”，与被上诉人的注册商标“王”、“TCL王牌”、“TCL”差异更加明显，涉案商标与TCL集团股份有限公司注册商标之间从读音、字体及外形不近似。即使被控商标的“五”字与TCL集团股份有限公司的商标“王”字之间只有1%的相近，但仍然能非常直接的看出被控商标的“五”字中间一横折字迹非常清晰，一眼就能分辨出是“五”字，与“王”字之间存在明显差异。4、一般消费者购买产品，首先关注的品牌商标都是看重英文字母，从本案被控四款商品来看，如“TOI五牌”，一般公众重点是关注“TOI”而非后面的“五牌”，“KHO五牌”也是关注“KHO”。“KHO”与“TCL”两者之间完全不同，不可能构成侵权。三、TCL集团股份有限公司要求赔偿经济损失于法无据，应予驳回。本案TCL集团股份有限公司未提供任何证据证明其造成的实际经济损失，一审法院也认定TCL集团股份有限公司未提交证据证明其因上诉人侵权所遭受的损失或上诉人因侵权行为所获得的利益，但一审法院却又判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计人民币20万元，赔偿金额明显过高。本案被控侵权电视机尺寸小，销售价格低，面向的是农村低端消费群体，而TCL集团股份有限公司生产的电视机与被控侵权电视机从款式、尺寸、外观、形状、功能、销售价格等方面都不具备可比性，被控侵权产品与TCL集团股份有限公司商标完全不同，对TCL集团股份有限公司并不会造成利益冲突，也不可能会造成实际经济损失。其只能主张维权合理费用。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审改判驳回TCL集团股份有限公司的诉讼请求。2019年5月17日，TCL集团股份有限公司作为原告将深圳市南丰汇电子有限公司作为被告起诉至一审法院，请求法院判令深圳市南丰汇电子有限公司：1、立即停止生产、销售侵犯TCL集团股份有限公司第1792882号、第4190928号、第1255062号注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；2、赔偿TCL集团股份有限公司的经济损失人民币80万元（包括TCL集团股份有限公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；3、本案诉讼费由深圳市南丰汇电子有限公司承担。深圳市南丰汇电子有限公司答辩称：1、四款被控侵权产品并非深圳市南丰汇电子有限公司生产，虽然涉案产品外包装上有深圳市南丰汇电子有限公司公司名称，但并不能代表该产品系深圳市南丰汇电子有限公司生产，且TCL集团股份有限公司未举证证明涉案产品是由深圳市南丰汇电子有限公司生产并出售给其他电器商店；2、被控侵权商标与TCL集团股份有限公司的注册商标存在明显区别，并不会导致公众误认；3、TCL集团股份有限公司未提供证据证明其经济损失及为制止侵权所支出的合理费用，应承担举证不能的后果。一审法院认定的事实，一、TCL集团股份有限公司主张保护的商标：第1792882号“”、第4190928号、第1255062号注册商标。二、商标是否在有效期限内：是。三、注册商标核定服务项目：第9类，包括电视机等。四、TCL集团股份有限公司与该商标的关系：TCL集团股份有限公司系商标的注册人。五、深圳市南丰汇电子有限公司的具体侵权行为：根据（2018）厦鹭证内字第34424号、31674号、34578号、54113号公证书记载，TCL集团股份有限公司代理人分别在浙江省衢州市、福建省莆田市、江西省景德镇市、福建省福州市的四个店铺内购买了四台被控侵权商品（电视机）。经当庭查验，其中有三台同款的4K超高清液晶电视机，外包装盒正面右上角使用标识，包装盒侧面标注“公司名称：深圳市南丰汇电子有限公司（惠州分公司）”，地址“惠州市惠阳区新圩镇凯振工业园C栋4楼，电话是075235××××5及07523526915”，在电视机的正面底部有标识，背面标注“生产者名称：深圳市南丰汇电子有限公司”，遥控器上亦使用了标识，说明书上标注“惠州市南丰汇电子科技有限公司”。另一台电视机的外包装盒上有标识，侧面底部同样标注“公司名称：深圳市南丰汇电子有限公司（惠州分公司）”及电话、地址，电视机的正面有标识，背面标有“深圳市南丰汇电子有限公司”，遥控器上亦使用了标识。深圳市南丰汇电子有限公司确认深圳市南丰汇电子有限公司（惠州分公司）系其分公司，但已注销。六、被控侵权商品是否有合法来源：深圳市南丰汇电子有限公司否认被控侵权的四台电视机系该司生产，称商品上标注的厂家地址及电话号码与深圳市南丰汇电子有限公司注册信息不一致。七、TCL集团股份有限公司的经济损失有无具体证据证实：无直接证据。八、TCL集团股份有限公司的合理费用有无具体证据证实：公证费3100元，律师费2万元。九、其他需要说明的情况：1.深圳市南丰汇电子有限公司成立于2012年9月26日，经营范围：家用电器的购销；国内贸易，货物进出口。电子产品的生产加工、技术开发与销售。2.深圳市南丰汇电子有限公司于2016年分别注册了第16362246号“五片卑”、第16615692号“TOI”及第13185204号“TOI五牌”注册商标。3.1999年1月，TCL集团股份有限公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，TCL王牌彩电多次荣获“中国家庭消费十大电视机信誉品牌”。4.深圳市南丰汇电子有限公司惠州分公司成立于2017年4月19日，隶属于深圳市南丰汇电子有限公司，经营范围：承担母公司业务联系，该司于2018年10月29日注销。一审法院认为，深圳市南丰汇电子有限公司未经TCL集团股份有限公司的许可，在同一种商品上使用与TCL集团股份有限公司第1792882号、第4190928号、第1255062号注册商标相近似的标识，容易导致混淆，其行为侵犯了TCL集团股份有限公司的注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。涉案四台侵权商品上均标注有深圳市南丰汇电子有限公司下属分公司及深圳市南丰汇电子有限公司公司全称，在无相反证据的情况下，可以推定商品上标注的信息为生产商信息，一审法院对深圳市南丰汇电子有限公司提出的抗辩理由不予采信。深圳市南丰汇电子有限公司虽注册了第16362246号“五片卑”、第16615692号“TOI”及第13185204号“TOI五牌”注册商标，但并未规范使用上述商标，其使用在商品上的标识与TCL集团股份有限公司主张保护的注册商标构成近似，容易导致相关公众混淆商品的来源，其傍名牌的主观故意较为明显。关于赔偿数额的问题，鉴于TCL集团股份有限公司未提交充分的证据证明其因深圳市南丰汇电子有限公司侵权所遭受的损失或深圳市南丰汇电子有限公司因侵权行为所获得的利益，故一审法院综合考虑深圳市南丰汇电子有限公司的主观过错、侵权行为的性质、情节、TCL集团股份有限公司注册商标的知名度及其为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情认定深圳市南丰汇电子有限公司的赔偿金额。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、深圳市南丰汇电子有限公司立即停止生产、销售侵犯TCL集团股份有限公司第1792882号、第4190928号、第1255062号注册商标专用权的行为，销毁库存的侵权产品；二、深圳市南丰汇电子有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿TCL集团股份有限公司经济损失及合理费用共计人民币200000元；三、驳回TCL集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币11800元（TCL集团股份有限公司已缴纳），由深圳市南丰汇电子有限公司负担。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查，上诉人TCL集团股份有限公司称，电视机产品在我国生产、销售要有3C强制性认证标志，但未提供证据证明。本院认为，上诉人TCL集团股份有限公司主张保护的核定使用在电视机产品上的第1792882号、第4190928号、第1255062号商标依法经核准注册，且在法律保护的有效期内，其合法权利受法律保护。根据上诉人TCL集团股份有限公司公证购买的四台被控侵权产品（电视机）上标准的生产商、地址、联系电话等信息，能够认定为上诉人深圳市南丰汇电子有限公司生产。上诉人深圳市南丰汇电子有限公司未经许可在电视机产品上，使用与TCL集团股份有限公司上述注册商标相近似的、标识，从而使相关公众误以为上诉人深圳市南丰汇电子有限公司生产、销售的电视机来源于上诉人TCL集团股份有限公司，即导致混淆的后果。上诉人深圳市南丰汇电子有限公司的行为侵犯了上诉人TCL集团股份有限公司的涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律后果。由于上诉人TCL集团股份有限公司涉案注册商标的知名度较高，上诉人深圳市南丰汇电子有限公司作为同业竞争者，其应知晓该事实，但基于牟利的动机，其仍实施涉案商标侵权行为，主观恶意明显。同时，考虑到上诉人深圳市南丰汇电子有限公司在全国许多地方售卖侵权产品（电视机），侵权规模较大。鉴于此，一审酌定上诉人深圳市南丰汇电子有限公司赔偿上诉人TCL集团股份有限公司经济损失及维权合理费用20万元，明显过低，本院改判提高酌定赔偿额为50万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10134号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10134号民事判决第二项为：上诉人深圳市南丰汇电子有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人TCL集团股份有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币50万元。上诉人深圳市南丰汇电子有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币11800元，二审案件受理费人民币10100元，均由上诉人深圳市南丰汇电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝  建  军审判员 潘    亮审判员 杨  馥  维二〇二〇年一月二十日书记员 姜黎珊（兼）附相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。