贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终711号 上诉人（原审原告）：上海巴洛耐斯草坪机械有限公司，住所地：上海市静安区沪太路1128号E1-370室。 法定代表人：程红飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：范晓村，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文玉，北京盈科（上海）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中铁贵州旅游文化发展有限公司，住址：贵州省黔南州龙里县冠山街道体育路。 法定代表人：沈琦文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王华，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：杨兴灵，该公司法务人员。 上诉人上海巴洛耐斯草坪机械有限公司（以下简称上海巴洛机械公司）与上诉人中铁贵州旅游文化发展有限公司（以下简称中铁旅游文化公司）买卖合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2018）黔2730民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上海巴洛机械公司上诉请求：一、依法改判支持上海巴洛机械公司的原审诉讼请求；二、中铁旅游文化公司承担一审、二审案件受理费及保全费。事实和理由：一、一审法院对于《电动车采购合同》项下高尔夫球车为89台，样车需另行主张权利的认定错误。具体原因在于：第一、《电动车采购合同》签订前，中铁旅游文化公司签收了两批次共11台球车，其中第一批次为一台样车。合同签订后，又签收了79台。因此，合同签订前后所签收的球车数量与《电动车采购合同》项下是否包含样车不存在逻辑关系。第二、《付款申请单》和《付款申请》的作用是申请货款，不是对账和确认实际交易数量的依据，不能由此得出《电动车采购合同》项下仅发生89台球车交易的结论。第三、根据《中华人民共和国合同法》第一百七十条、第一百七十一条关于试用买卖的规定，试用期间不能确定的，应当由出卖人即上海巴洛机械公司确定。自2013年5月11日交付样车至今已逾5年，且经过了质保期，中铁旅游文化公司未作是否购买表示，应当视为同意购买。第四、上海巴洛机械公司首批交付样车目的是供中铁旅游文化公司试用，待试用合格后，双方再签订《电动车采购合同》以建立同一型号球车的批量购销关系，故样车的试用与《电动车采购合同》项下球车采购具有牵连关系，属于同一买卖合同法律关系。另，按《电动车采购合同》第一条第三款规定“甲方实际验收合格数量为结算数量”，样车已经甲方即中铁旅游文化公司验收合格，应当归入《电动车采购合同》一并结算。第五、上海巴洛机械公司开具给中铁旅游文化公司的6张上海增值税普通发票，发票金额及数量均已将样车包含在内，中铁旅游文化公司接受后未明确要求样车需在《电动车采购合同》以外结算，故应视为中铁旅游文化公司默认样车与《电动车采购合同》项下球车为一整体，无需分割。基于以上理由，上海巴洛机械公司认为，一审法院对于样车另行主张权利的认定缺乏事实和法律依据，样车和后续球车采购为同一买卖合同关系，应在本案中一并处理。二、一审法院对上海巴洛机械公司存在违约行为，与中铁旅游文化公司过错相抵的认定错误。原因在于：第一、一审法院根据以下证据认定的事实明显错误。中铁旅游文化公司提供的《中铁麓岛乡村高尔售后处理意见》无原件且上海巴洛机械公司未盖章，而《高尔夫电瓶车售后处理意见》无原件，会议纪要亦无上海巴洛机械公司签章或工作人员签章，录音证据中的证人未出庭指证，故以上证据均有瑕疵，真实性、合法性无法甄别，不具有证明力，更无法相互印证。第二、一审法院对于上海巴洛机械公司不履行咨询与巡查检修义务的认定错误。自交付球车后，上海巴洛机械公司每二至四个月派员上门对球车进行巡检。自2014年起，按照党中央、国务院的部署，地方政府和国务院有关部门开展高尔夫球场清理整治工作，中铁旅游文化公司的高尔夫球场项目被取缔经营，期间，上海巴洛机械公司曾多次电话、上门均无人接待，中断巡检的过错在于中铁旅游文化公司。其次，一审法院对于“麓岛公司购买球车后，原告也未按双方约定合同的时间对球车进行检查”的认定缺乏证据证明。最后，上海巴洛机械公司以电话、电子邮件等方式提供咨询，且合同未约定须以书面方式提供，中铁旅游文化公司未能举证证明上海巴洛机械公司不履行咨询义务，一审法院直接认定上海巴洛机械公司不履行咨询义务缺乏证据。第三、一审法院对于上海巴洛机械公司不履行维修和更换义务的认定错误。上海巴洛机械公司履行维修和更换义务的前提是提供的球车存在质量问题。中铁旅游文化公司在质保期内未提出过质量异议，且在庭审中未能举证证明球车存在质量问题，上海巴洛机械公司不负维修和更换义务。第四、买卖合同的主给付义务是交付货物与支付货款，违反主给付义务与附随义务所要承担的法律后果、违约责任不能相提并论。一审法院在没有事实和法律的依据下，以上海巴洛机械公司违反了附随义务抵消中铁旅游文化公司的违约责任明显有失公允。综上，为维护合法权益，上海巴洛机械公司提出前述上诉请求。 对上诉人上海巴洛机械公司的上诉请求，上诉人中铁旅游文化公司未进行答辩。 上诉人中铁旅游文化公司上诉请求：一、撤销龙里县人民法院2018年11月27日作出的（2018）黔2730民初1888号民事判决，发回重审或改判驳回上海巴洛机械公司一审全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由上海巴洛机械公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，依法应裁定撤销原判，发回重审，或查清事实后改判驳回其诉讼请求。具体表现在两个方面：第一、上海巴洛机械公司交付球车是否符合合同约定的事实不清。通过一审庭审，从上海巴洛机械公司交付的球车来看，该车铭牌、关键零部件、配件均显示为美国以外地区产品，不符合“全部由YAMAHA美国工厂制造”的合同约定。同时，上海巴洛机械公司至今也未向中铁旅游文化公司提供车辆原产地及报关证明材料，而提供该等材料是上海巴洛机械公司应履行的合同义务，但一审法院对前述事实认定不清。第二、上海巴洛机械公司交付球车是否存在质量问题的事实不清。结合一审查明的来看，一审法院虽认可双方就球车质量问题存在蹉商，但并未就本案所涉球车是否确实存在质量问题的基本事实予以查明和确认，而本案球车是否存在质量问题，关系到本案中铁旅游文化公司能否有权拒付上海巴洛机械公司请求支付货款的法律关系。另外，在本案审理过程中，除前述双方往来邮件已能充分认定涉案球车存在质量问题外，中铁旅游文化公司向一审法院依法申请对涉案球车进行质量鉴定，但一审法院未予以同意。二、一审判决存在适用法律错误的情形，依法应予撤销。理由在于：第一、中铁旅游文化公司拒付款项系依法主张先履行抗辩权的行为。本案涉案球车交付时间是在2014年左右，而在2015年4月份，双方就球车质量问题已进行沟通及处理，即在球车交付一年不到的时间就出现质量问题。根据双方签订的《电动车采购合同》第三条第三款及第四款之约定，上海巴洛机械公司在2015年4月即负有对案涉问题球车履行维修的义务。同时，结合《电动车采购合同》第五条之约定，涉案货款为最后一笔款项，需在车辆验收合格且交付使用满3年后予以交付，按2014年交付球车计算，本案所涉货款须至少在2017年予以交付。为此，鉴于上海巴洛机械公司在2015年即负有对涉案球车进行维修的先履行义务，但上海巴洛机械公司并未履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，中铁旅游文化公司对2017年应承担支付货款的后履行义务有权予以拒绝。况且，结合《电动车采购合同》第三条第三款之约定，案涉球车自2014年左右（部分球车为2013年交付）交付后，上海巴洛机械公司即负有最长每4个月进行巡查检修的义务，但因上海巴洛机械公司未履行该先行义务，故中铁旅游文化公司对2017年应承担支付货款的后履行义务有权予以拒绝。第二、中铁旅游文化公司在2017年的付款不应视为对涉案球车质量问题放弃异议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已支付价款、确认欠款数额、适用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。”之规定，本案中，在2015年4月，该时点属于合同约定的三年质保期内，中铁旅游文化公司已就涉案球车质量问题向上海巴洛机械公司提出异议，因此，不能因中铁旅游文化公司在2017年6月仍在向上海巴洛机械公司支付部分货款即视为中铁旅游文化公司放弃质量异议，一审将此作为裁判的理由于法不符。第三、本案中所涉货款作为质量保证金款项，在上海巴洛机械公司未依约履行质保义务时，中铁旅游文化公司依法可拒绝支付其款项。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”之规定，本案货物质保期为三年，货款也是分三年支付，因此，对货款支付本身即与上海巴洛机械公司是否严格履约（包括履行质保义务）相关，在上海巴洛机械公司未履行质保义务，并导致影响货物价值及使用效果时，依法不应支持其主张支付货款的诉讼请求。综上，为维护合法权益，中铁旅游文化公司提出前述上诉请求。 对上诉人中铁旅游文化公司的上诉请求，上诉人上海巴洛机械公司未进行答辩。 上海巴洛机械公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付货款624000元；二、判令被告支付逾期付款违约金；（以货款本金624000为基数，按日千分之一计算，自最后付款之日次日2017年6月10日起至实际清偿之日止。违约金暂计至起诉之日2018年9月20日止，金额为291408元。）；三、判令诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月30日，原告与贵州麓岛乡村运动投资管理有限公司（以下简称麓岛公司）签订《电动车采购合同》，该合同约定，麓岛公司向原告购买电动高尔夫球车，单价为48000元一台，暂定数量为200台，最终以麓岛公司分次出具的书面供货通知要求的供货数量，并经麓岛公司实际验收合格数量为结算数量；合同执行整车质保，质保期限三年，自麓岛公司验收合同且使用之日起算（其中，球车底盘框架，独立悬挂永久保修），质保期内，原告对设备进行（最长没4个月一次）不定期的巡查检修；若原告维修不及时，麓岛公司有权自行选取人员进行修复，所发生的费用，由原告全部承担，麓岛公司有权在就近的货款支付中予以扣除；原告交付设备时，麓岛公司对所接收设备的数量、规格及外观质量依据合同约定进行初步检验，如有异议，向原告提出，乙方应在3小时内处理完毕，未提出异议的，视为麓岛公司对设备初验合格，对设备正常工作状态的验收，在安装调试完毕后，方为正式验收进行；付款方式：（1）分批结算，车辆到场后安装调试完毕，且经麓岛公司验收合格之日起七个工作日内，麓岛公司向原告支付该批次货款总价的30%，（2）剩余70%分三年付清：车辆经麓岛公司验收合格且交付使用满一年之日起30个工作日，麓岛公司支付该批次货款总价的53%（不计利息）；车辆经麓岛公司验收合格且交付使用满两年之日起30个工作日，麓岛公司支付至该批次货款总价的76%（不计利息）；车辆经麓岛公司验收合格且交付使用满三年之日起30个工作日内一次性支付完毕该批次货款的剩余款项（不计利息）；原告逾期交货15日或提供材料不符合要求或质量不合格，麓岛公司有权解除合同，原告承担违约金为应交未交部分车辆款的20%；原告不积极履行咨询、维修和更换等服务义务，视同逾期交货，除承担违约金外，因此导致的一切损失，由原告承担……，双方还对其他事项进行了约定。原告向麓岛公司出具《供货周期及售后服务承诺书》、《售后服务承诺书》、《付款方式及优惠条款》等文件。2013年5月11日，麓岛公司在《样车送货签收验收单》上签字收到样车一台。2013年6月19日至2014年5月4日期间，麓岛公司共收到球车89台，并在《雅马哈产品送货签收验收单》上签字。麓岛公司及被告陆续已向原告支付货款3696000元，最后一笔付款的时间为2017年6月9日。 2015年4月14日，被告就原告供应的球车出现质量问题事宜召开会议，该会议纪要载明原告公司人员周福详参加，但无该人员签名。2015年4月30日，原告向麓岛公司提供《高尔夫电瓶车售后处理意见》，就球车出现的问题提出处理意见，后2015年4月28日的《中铁麓岛乡村高尔夫售后处理意见》未盖公章。在麓岛公司购买球车后，原告也未按双方合同约定的时间对球车进行检查。 2018年5月3日，原告向被告提交了《付款申请单》，载明已付39台100%，50台76%，申请支付50台的24%即576000元，同日的《付款申请》载明的金额也为576000元。后原告认为被告未按时支付其高尔夫球车货款，诉至一审法院。 另查明，麓岛公司于2017年8月15日与被告签订《吸收合并协议》，被告吸收合并麓岛公司，同年8月18日，麓岛公司向龙里县市场监督管理局提交《公司注销登记申请书》，同年11月18日，龙里县市场监督管理局向麓岛公司发出《准予注销登记通知书》。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方买卖合同所确定的球车数量及总货款金额是多少？2、被告提出的球车存在质量问题的抗辩是否构成其拒绝支付剩余货款的理由？ 关于第一个争议焦点。原告与麓岛公司签订的《电动车采购合同》系双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定履行义务。《电动车采购合同》是在2013年7月30日签订，在此之后签收的高尔夫球车为89台，样车签收的时间为2013年5月11日，在合同中并未对样车的价格、是否同时出卖等内容进行约定，且从原告提交给被告的《付款申请》及《付款申请单》中，载明的球车数量也为89辆未包含样车，故本案《电动车采购合同》项下的高尔夫球车为89辆，球车货款总金额为4272000元。原告向被告提供的样车其可另行主张权利。 关于第二个争议焦点。买卖合同中，卖方负有交付的义务，买方负有支付价款的义务。支付价款作为买方的基本义务，其与产品的质量问题并无必然联系，亦即：买方就产品质量问题提出异议，并不必然导致其有权拒绝履行付款义务。买方能否依产品质量问题主张履行抗辩权，主要取决于付款条件是否成就。从《电动车采购合同》的约定来看，双方明确约定了付款条件和期限，现付款的条件已成就，且直至2017年6月被告仍在向原告付款，故对原告要求买方支付其货款的诉讼请求本院予以支持，但金额为576000元（4272000元-3696000元），由于被告已吸收合并麓岛公司，根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条的规定，该货款由被告支付。关于原告诉请的违约金的问题，尽管被告提交的《高尔夫电瓶车售后处理意见》等为复印件，但其提交的录音、会议纪要等证据能相互印证，能反映原、被告因球车质量问题进行过磋商，原告为被告更换过相应配件，同时，原告也并未按合同约定进行巡检，也违反合同约定不积极履行咨询、维修和更换等服务义务，有违约行为；另一方面，被告未按合同约定向原告支付货款也存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，原告对被告未支付剩余货款也有过错，故对原告诉请的违约金不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、之规定，判决如下：一、被告中铁旅游文化公司在本判决书生效之日起十日内向原告上海巴洛机械公司支付高尔夫球车货款576000元；二、驳回原告上海巴洛机械公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12954元，依法减半收取6477元，保全费5000元，共计11477元，由原告上海巴洛机械公司承担3297元，由被告中铁旅游文化公司承担8180元。 二审中，上诉人上海巴洛机械公司、上诉人中铁旅游文化公司均向本院提交了新的证据材料。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人上海巴洛机械公司提交的证据如下：第一组证据《国家部委联合公布高尔夫球场清理整治结果》、《全国高尔夫球场清理整治结果》、整改公告照片，证明依照国家高尔夫球场清理整治结果，上诉人中铁旅游文化公司经营的高尔夫球场属于取缔类球场，且其已于2015年11月15日对外发布公告关闭球场进行整改，故上诉人上海巴洛机械公司无法继续履行巡检义务的过错在于上诉人中铁旅游文化公司。上诉人中铁旅游文化公司除对整改公告照片真实性持异议外，对第一组证据中的其他证据三性无异议，但认为不属于新的证据。第二组证据高尔夫球车原产地及报关证明，证明案涉球车均为美国原厂进口整车。上诉人中铁旅游文化公司以第二组证据无原件核对为由，对其真实性不予认可。本院认为，双方当事人对第一组证据中的《国家部委联合公布高尔夫球场清理整治结果》、《全国高尔夫球场清理整治结果》真实性均无异议，且与本案有关，予以采信。而就第一组证据中的整改公告照片和第二组证据无原件予以核对，且整改公告照片模糊不清，真实性不能确定，故不予采信。 上诉人中铁旅游文化公司提交的证据即《公证书》，证明在合同约定期限内，其就球车质量问题曾向上诉人上海巴洛机械公司提出异议，且上诉人上海巴洛机械公司对质量问题予以认可。上诉人上海巴洛机械公司质证意见是对《公证书》真实性无异议，但认为上诉人中铁旅游文化公司取证行为已超过举证期限，且《公证书》附件三份材料在一审中已提交。本院认为，双方当事人对《公证书》真实性无异议，且与本案具有一定关联性，予以采信。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2018年9月20日，上海巴洛机械公司向一审法院申请财产保全，要求依法冻结中铁旅游文化公司915408元的银行存款或查封、扣押等值其他财产。经审查，一审法院于2018年9月25日作出（2018）黔2730民初1888号民事裁定，冻结中铁旅游文化公司银行存款915408元或查封、扣押其相应价值的财产。 本院认为，一审法院认定《电动车采购合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均无异议，予以确认。结合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、样车货款是否归入《电动车采购合同》一并结算的问题；二、剩余货款支付条件是否已成就，上诉人中铁旅游文化公司提出球车存在质量问题的抗辩能否构成其拒绝支付剩余货款的理由；三、上诉人上海巴洛机械公司提出的支付逾期付款违约金诉请能否得到支持的问题。 关于争议焦点一。本院认为，双方当事人签订的《电动车采购合同》并未约定样车价款、结算方式等内容，且在合同的履行过程中，亦未有证据证明双方达成将样车货款归入《电动车采购合同》中一并结算的约定。同时，样车签收时间为2013年5月11日，结合2013年10月15日《付款申请单》以及《中铁贵州国际生态城收料单》所载明的内容，双方2013年10月份结算球车数量为39辆，并未包含样车，且上诉人上海巴洛机械公司2018年5月3日向上诉人中铁旅游文化公司提交的《付款申请》载明内容，其要求依据《电动车采购合同》结算付款申请金额亦未包含样车。另外，考虑样车属试用买卖合同纠纷，与本案买卖合同纠纷不属同一法律关系，一审法院要求上诉人上海巴洛机械公司就样车另案主张，并无不当，本院予以支持，而上诉人上海巴洛机械公司提出样车货款归入《电动车采购合同》中一并结算的上诉意见，因与《电动车采购合同》约定内容不符，无事实依据，不予采纳。 关于争议焦点二。本院认为，双方当事人均认可尚未支付货款（未包含样车）金额为576000元，对此，予以确认。根据《电动车采购合同》第五条第二款之约定，剩余货款应于车辆验收合格且交付使用满三年之日起30个工作日内一次支付。本案中，上诉人中铁旅游文化公司陆续采购案涉球车三批，共计89台，第一批使用时间为2013年6月21日，第二批使用时间为2013年9月27日，第三批使用时间为2014年5月3日，前述事实有贵州麓岛乡村俱乐部2015年4月8日出具的《工作函》予以佐证。为此，依照《电动车采购合同》约定，2017年6月15日前，双方结算的剩余货款576000元支付条件已成就，故一审法院支持上诉人上海巴洛机械公司提出的要求支付剩余货款（未包含样车）的诉请金额576000元，并无不当，予以支持。关于上诉人中铁旅游文化公司提出案涉球车存在质量问题的上诉意见。本院认为，虽然上诉人中铁旅游文化公司提供的《麓岛乡村球车问题工作函》、《中铁麓岛乡村高尔夫售后处理意见》、《高尔夫电瓶车售后处理意见》证据材料为复印件，但前述三份证据材料系曾超通过qq邮箱发送给上诉人中铁旅游文化公司的，该事实有贵州省龙里县公证处出具的《公证书》为证。考虑曾超是上诉人上海巴洛机械公司项目负责人，且前述三份证据材料也与《会议纪要》、《录音》等材料相互印证，已达到证据高度盖然性证明标准，故由此可以推定在案涉球车的使用过程中，双方当事人确实曾因球车质量问题进行过蹉商。但在买卖合同中，卖方主要义务就是交付符合合同约定质量的货物，卖方主要义务就是按照合同约定支付货款。本案中，虽然上诉人中铁旅游文化公司提供的证据材料可以证明双方曾对案涉球车质量问题进行过蹉商，但案涉球车质量问题原因不明，在本案中亦无法查实，上诉人中铁旅游文化公司提供的证据并不能直接证明上诉人上海巴洛机械公司交付的案涉球车时不符合合同约定，为此，上诉人中铁旅游文化公司应承担举证不能的法律后果，其不能以案涉球车质量问题抗辩条件已成就的剩余货款支付义务。而就案涉球车质量的相关问题，当事人可另寻渠道解决。 针对争议焦点三。本院认为，结合查明的案件事实，上诉人上海巴洛机械公司未按合同约定进行巡检，违反了合同约定的不积极履行咨询、巡检等服务义务，存在违约行为。虽然上诉人上海巴洛机械公司主张已按合同约定履行咨询、巡检等服务义务，但因未提供证据证明，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”之规定，考虑上诉人上海巴洛机械公司在合同履行中也存在违约行为，其对上诉人中铁旅游文化公司未支付剩余货款存在过错，故上诉人上海巴洛机械公司主张违约金的诉请，一审法院根据前述法律规定未予以支持，并无不当，予以确认。 综上所述，上诉人上海巴洛机械公司、上诉人中铁旅游文化公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22514元，上诉人上海巴洛耐斯草坪机械有限公司承担12954元；上诉人中铁贵州旅游文化发展有限公司承担9560元。 本判决为终审判决。 审判长 田 军 审判员 李雪莹 审判员 陆育义 二〇一九年五月十六日 法官助理吴美岭 书记员罗文媛