辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16294号上诉人（原审被告）：沈阳新港澳物业发展有限公司，住所地：沈河区北站路51号（新港澳大厦五楼）。法定代表人：陈枝群，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙晔，辽宁平安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鹤，辽宁平安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张真成，男，汉族，1959年9月28日出生，现住址：沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张岩，辽宁权兴律师事务所律师。上诉人沈阳新港澳物业发展有限公司因与被上诉人张真成劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日进行了公开开庭审理，沈阳新港澳物业发展有限公司委托诉讼代理人孙晔、李鹤，被上诉人张真成及其委托诉讼代理人张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈阳新港澳物业发展有限公司提出上诉请求：1、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17302号民事判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院事实认定错误，双方是劳务关系不是劳动关系。被上诉人确认其在原单位缴纳社会保险，上诉人无法与被上诉人建立劳动关系；2、一审判决上诉人向被上诉人支付未休年假工资1735.89元，没有事实和法律依据。被上诉人在上诉人处任职期间从未向上诉人申请休假。被上诉人2017年年休假工资已经超过仲裁时效；3、一审判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金13110.32元没有事实和法律依据。由于被上诉人旷工多日，上诉人解除劳动关系，符合法律规定；4、适用法律错误，因双方是劳务关系，不应适用劳动法律关系的规定。被上诉人张真成辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人张真成向一审法院起诉称，1、请求依法裁定沈阳新港澳物业发展有限公司支付2018年8月、9月未支付的工资4950元；2、请求依法裁定沈阳新港澳物业发展有限公司支付加班费52799元；3、请求依法裁定沈阳新港澳物业发展有限公司支付未休年假工资3034元；4、请求依法裁定沈阳新港澳物业发展有限公司支付违法解除赔偿金13200元；5、由沈阳新港澳物业发展有限公司支付本次诉讼的全部费用。庭审中张真成明确其诉讼请求为：加班费用是从2016年10月1日至2018年7月31日，日常延时加班费是22个月×10天（每月加班）×151.72元（日工资）×1.5倍=50068元和法定假日加班费6天×3倍×150.72元/天=2731元；未休年假工资是从2016年10月1至2018年7月31日，10天×2倍×151.72元/天=3034元；违法解除劳动合同赔偿金2016年9月至2018年8月，2年×3300元/月×2倍=13200元。事实与理由：张真成于2016年9月入职沈阳新港澳物业发展有限公司，职位为电工，工作时间为三班倒，工资为3000元，餐费补助300元。2018年7月26日张真成接到沈阳新港澳物业发展有限公司的通知，要求办理《中华人民共和国特种作业操作证》（作业类别为电工作业，准操项目为高压电工作业），办理时间为一个月。2018年8月20日，张真成被告知“因不具有上岗资格而停止工资，停发工资”。张真成接到通知后，多次与沈阳新港澳物业发展有限公司沟通并告知其持有公司要求的上岗资格证，不需要重新办理。但是沈阳新港澳物业发展有限公司却坚持认为张真成不具备上岗资格，并于2018年9月13日出具《解除劳动关系通知书》，单方面解除劳动关系。沈阳新港澳物业发展有限公司在劳动合同未到期且张真成不存在任何过失的情况下，单方面的解除劳动关系，已构成违法解除事实。张真成曾就此事多次与沈阳新港澳物业发展有限公司进行沟通，未果。现为维护张真成的合法权益，特向一审法院提出诉讼请求，请求法院依法裁决。一审法院经审理查明，张真成于2016年9月23日入职沈阳新港澳物业发展有限公司工作，双方建立劳动关系但未签订书面劳动合同。张真成工资为每月3300元，张真成最后十二个月平均工资为3277.58元（3000+3500+3000+3000+3300+3791+3270+3270+3300+3300+3300+3300）/12个月。张真成工作时间为上24小时休48小时。2018年7月17日，沈阳新港澳物业发展有限公司向张真成发出《关于变电所作业人员持证上岗通知》要求张真成一个月内办理《中华人民共和国特种作业操作证》，张真成签收时间为2018年7月24日。2018年8月20日，沈阳新港澳物业发展有限公司向张真成做出《解除劳动关系通知书》内容为“因公司和您在劳动合同履行期间，公司发现您没有在变电所工作而必须持有的《高压电工作业证》，并在2018年7月17日公司向您下发了通知书，要求您在一个月时间内到辽宁省安全生产监督管理局办理《高压电工作业证》，您至今未办理，也没有向公司说明是否已经开始办理，依据国家相关部门的规定，不具备在我公司变电所上岗资格，所以公司决定终止与您的劳动关系，请您接到本通知后，3日内……办理离职手续”。张真成最后工作日为2018年8月17日。张真成2018年8月份工资，沈阳新港澳物业发展有限公司未予支付。2018年11月5日，张真成向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出沈河劳人仲不字（2018）2465号不予受理通知书，张真成不服于法定期限内向该院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，沈阳新港澳物业发展有限公司于2018年7月17日通知张真成根据国家有关部门要求，给予一个月时间办理证件，张真成签收时间为2018年7月24日。2018年8月20日，沈阳新港澳物业发展有限公司向张真成发出解除劳动关系通知书，因张真成未办理《高压电工作业证》解除与张真成劳动关系。沈阳新港澳物业发展有限公司在单方确定张真成未办理相应资格证后未依法与劳动者协商变更劳动合同内容即直接解除劳动关系，属未依法定程序解除，系违法解除，应支付张真成违法解除劳动关系赔偿金13110.32元（3277.58元*2个月*2倍）。关于拖欠工资，张真成最后工作日为2018年8月17日，沈阳新港澳物业发展有限公司应支付张真2018年8月份工资1809元（17天*3300元/31天）。关于加班费，张真成上24小时休48小时，张真成工作时间包含休息时间和用餐时间，张真成未能举证证明扣除休息时间和用餐时间后存在加班事实，对张真成主张加班费的诉讼请求不予支持。关于未休年休假工资，张真成2017年未休年休假5天，2018年未休年休假折算为3天，沈阳新港澳物业发展有限公司应支付张真成应休未休年休假工资1735.89元[8天*（3300元*12个月/365天）*200%]。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：“一、被告沈阳新港澳物业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张真成2018年8月份工资1809元。二、被告沈阳新港澳物业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张真成2017年、2018年应休未休年休假工资1735.89元。三、被告沈阳新港澳物业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张真成违法解除劳动合同赔偿金13110.32元。四、驳回原告张真成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳新港澳物业发展有限公司负担。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人上诉主张双方是劳务关系不是劳动关系问题。上诉人与被上诉人均符合劳动关系主体资格，被上诉人的工作内容是上诉人业务组成的一部分，上诉人向被上诉人按月发放工资，被上诉人在工作时间接受上诉人的管理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”被上诉人系原单位下岗工人，属于上述规定的四类人员之一，故一审法院依据该司法解释及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定认定双方之间存在劳动关系并无不当。因双方为劳动关系，一审法院适用《劳动合同法》调整双方的关系，适用法律正确，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张解除劳动合同系合法解除，不应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金问题。本院认为，2018年8月20日，沈阳新港澳物业发展有限公司向张真成做出《解除劳动关系通知书》内容为“因公司和您在劳动合同履行期间，公司发现您没有在变电所工作而必须持有的《高压电工作业证》，并在2018年7月17日公司向您下发了通知书，要求您在一个月时间内到辽宁省安全生产监督管理局办理《高压电工作业证》，您至今未办理，也没有向公司说明是否已经开始办理，依据国家相关部门的规定，不具备在我公司变电所上岗资格，所以公司决定终止与您的劳动关系，请您接到本通知后，3日内……办理离职手续”。上诉人在上诉状中主张是由于被上诉人多日旷工而解除劳动合同，这与其发出的《解除劳动合同法》中所列明的理由不符。且上诉人没有证据证明被上诉人存在旷工行为。被上诉人具有电业部门发放的“高压电工作作业证”，上诉人未说明被上诉人的工作岗位与办理安监部门“高压电工作作业证”的必要联系，没有与被上诉人协商变换岗位，亦未到限定的一个月时间就解除与被上诉人之间的劳动合同，一审法院认定为违法解除并无不当，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。关于未休年假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，被上诉人于2016年9月入职，2018年8月被解除劳动合同，故被上诉人工作未满十年，2017年和2018年应享受带薪年休假天数分别为5天和3天。上诉人没有证据证明被上诉人已经休假，且被上诉人2017年的未休年假工资没有超过仲裁申请时效，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付2017年和2018年未休年假工资是正确的，本院对上诉人该项主张不予支持。综上所述，上诉人沈阳新港澳物业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳新港澳物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  丛凤钢二〇二〇年一月二十日法官助理杨多多书记员唐娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。