徐州市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0302刑初198号公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。被告人杨振武，男，1980年7月6日出生，汉族，高中文化，无业，住徐州市鼓楼区。被告人杨振武因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。辩护人鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。被告人钱冬虎，男，1982年1月7日出生，汉族，中专文化，无业，住徐州市泉山区。被告人钱冬虎因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月14日被取保候审，2019年1月15日再次被取保候审。辩护人宋晚霞，江苏青创律师事务所律师。辩护人张宏瑾，江苏青创律师事务所律师。徐州市鼓楼区人民检察院以徐鼓检诉刑诉（2019）166号起诉书指控被告人杨振武、钱冬虎犯非法经营罪，于2019年8月2日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案。徐州市鼓楼区人民检察院指派检察员王胜出庭支持公诉，被告人杨振武、钱冬虎及辩护人鹿静、宋晚霞、张宏瑾到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理，本院依法决定延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2018年1月至10月间，被告人杨振武以非法牟利为目的，在未取得成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证的情况下，在其租用的徐州市鼓楼区拾东村一养殖场内埋藏油罐并购置加油机等加油设备，多次从张仰波等人处购进汽油后，单独或者伙同被告人钱冬虎等人对外出售，非法经营数额合计人民币89万余元。其中被告人钱冬虎参与非法经营汽油309桶（30升/桶），非法经营数额合计人民币5万余元。2018年10月27日，公安机关在杨振武租用的养殖场内现场查扣汽油1万余千克。经鉴定，被查扣的汽油辛烷值为90.7。2018年10月23日，被告人杨振武主动到公安机关投案；同年11月14日，被告人钱冬虎被公安机关抓获归案。为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了被告人的供述、证人证言、徐州市质量技术监督综合检验检测中心出具的检验报告、勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、称重笔录及照片、扣押物品照片、微信及支付宝转账记录、银行交易明细清单、徐州市鼓楼区商务和信息化局证明、徐州市鼓楼区安全生产监督管理局证明、情况说明、来源说明、视听资料、江苏省成品油价格公告等证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨振武、钱冬虎违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑法，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人杨振武具有自首情节，被告人钱冬虎具有坦白情节。被告人杨振武、钱冬虎对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，未做辩解。被告人杨振武辩护人主要辩护意见：1、被告人具有自首情节；2、被告人系初犯；3、被告人认罪悔罪，家属已代为退赃2万元；4、被告人最后购进的汽油价值10万余元，还未销售就被公安机关查扣，实际已经没有违法所得。被告人钱冬虎的辩护人主要辩护意见：1、被告人系从犯；2、被告人有坦白情节；3、被告人系初犯，认罪悔罪。经审理查明：2018年1月至10月间，被告人杨振武以非法牟利为目的，在未取得成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证的情况下，在其租用的徐州市鼓楼区拾东村一养殖场内埋藏油罐并购置加油机等加油设备，多次从他人处购进汽油后，单独或者伙同被告人钱冬虎等人对外出售，非法经营数额合计人民币89万余元。其中被告人钱冬虎参与非法经营汽油309桶（30升/桶），非法经营数额合计人民币5万余元。2018年10月27日，公安机关在杨振武租用的养殖场内现场查扣汽油1万余千克。经鉴定，被查扣的汽油辛烷值为90.7。2018年10月23日，被告人杨振武主动到公安机关投案，同年11月14日，被告人钱冬虎被公安机关抓获归案，二被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人杨振武的家属代其退赃人民币20000元，被告人钱冬虎自愿退赃人民币4500元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：1、被告人杨振武的供述，证明杨振武租赁拾东村一养殖场，自行购置油罐、安装加油设备，购进石油存储于此，用于出售牟利，一般每升汽油售价5.5-6元不等。有人需要加油会与杨振武联系，确定数量和地点，由杨振武或钱冬虎等人送油上门。杨振武一共获利5、6万元。钱冬虎是杨振武找来帮忙送油的工人，送一桶30升的汽油提成5元等事实。2、被告人钱冬虎的供述，证明钱冬虎以前在杨振武处购买过汽油，2018年9月28日开始帮杨振武给人送汽油，送一桶30升的汽油提成5元。一般是杨振武将客户的位置和购买数量告诉钱冬虎，钱冬虎按照要求送油上门等事实。3、证人高某的证言、高某与杨振武支付宝转账截图、高某与杨振武微信聊天截图，证明证人以前在杨振武处购买汽油，2018年9月底开始为杨振武送汽油，一般客户和杨振武联系，由杨振武将客户的需要和位置告诉证人，证人再按照要求送油上门，送一桶30升的汽油提成5元等事实。4、证人朱某、张某的证言、二证人与杨振武的微信聊天及转账截图、辨认笔录，证明杨振武曾向二证人出售汽油，证人朱某能够辨认出杨振武就是向其出售汽油的人等事实。5、证人王某的证言、手机银行转账截图，证明证人系杨振武的妻子，证人名下的农行卡一直由杨振武使用，但证人并不知道杨振武卖汽油等事实。6、证人陈某甲、陈某乙的证言，证明2018年初二证人将拾东村养殖场院内一间房屋出租给一杨姓男子，后公安机关在该处查获了汽油，汽油是杨姓男子放置的等事实。7、检查笔录及照片、取样笔录、称重笔录、扣押决定书及扣押清单、检验报告，证明公安机关在拾东村一养殖场西南角小屋内查获并扣押一罐汽油及加油设备等物品，经称重，查获汽油重量为11195千克，经鉴定，查获汽油的辛烷值为90.7等事实。8、杨振武手机电子数据检查笔录、远程勘验笔录、微信聊天及转账截图、支付宝转账记录、微信转账记录及说明、王某名下中国农业银行账户交易明细、购买汽油统计表，证明杨振武从他人处多次购进汽油，对外出售牟利的事实。9、钱冬虎支付宝及微信账号截图、支付宝及微信转账记录截图、微信转账记录及说明、手机电子数据检查笔录及微信聊天记录截图、送油桶数统计表，证明钱冬虎共送30升/桶的汽油309桶，以及钱冬虎收取款项、获得提成等事实。10、徐州市鼓楼区商务和信息化局证明、徐州市鼓楼区安全生产监督管理局证明，证明杨振武、钱冬虎未取得成品油零售经营批准证书和危险化学品经营许可证的事实。11、江苏省成品油价格调整公告，证明自2018年11月2日起汽油的零售、批发价格情况。12、受案登记表、立案决定书、到案经过、发破案经过，证明本案的案发经过及二被告人的到案情况。13、被告人户籍资料，证明二被告人作案时已达到完全刑事责任年龄，且无犯罪前科的事实。上述证据来源合法，内容客观，且能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，被告人杨振武、钱冬虎违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑法，构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控被告人杨振武、钱冬虎犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，予以采纳。控辩双方关于被告人杨振武具有自首情节、被告人钱冬虎具有坦白情节的控辩意见，经查属实，予以采纳，依法对二被告人从轻处罚。被告人钱冬虎的辩护人关于被告人系从犯的辩护意见，经查属实，予以采纳，依法对被告人钱冬虎从轻处罚。二被告人的辩护人关于二被告人系初犯，自愿退赃、认罪悔罪的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人杨振武的辩护人关于被告人因被查扣价值10万余元的汽油而不存在违法所得的辩护意见，本院认为，违法所得系被告人因违法犯罪行为所获非法利益，被告人杨振武在其持续非法经营汽油的过程中已不断取得违法所得，被告人将其违法所得用于何处以及是否增值并不影响违法所得的认定，故对该辩护意见不予采纳。鉴于被告人钱冬虎自愿退赃，具有悔罪表现，对其适用缓刑不会对其所居住的社区造成不良影响，不致再危害社会，并经缓刑听证，依法对其宣告缓刑。综上，根据被告人杨振武、钱冬虎的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨振武犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2020年10月23日止；罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人钱冬虎非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）三、对被告人杨振武、钱冬虎的违法所得予以没收或追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘晓璐审 判 员  张向阳人民陪审员  吴 华二〇二〇年一月二十二日书 记 员  刘晓敏