成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0112民初4715号 原告：钟文凯，男，1977年9月20日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：陈彦，四川霖澳律师事务所律师。 被告：吴亭葶，女，1986年2月28日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：曾涛春，四川谦信律师事务所律师。 原告钟文凯与被告吴亭葶工伤保险待遇纠纷一案，本院2019年7月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钟文凯的委托诉讼代理人陈彦，被告吴亭葶的委托诉讼代理人曾涛春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告钟文凯向本院提出诉讼请求：1．判决确认原告于起诉立案之日与被告解除劳动关系；2．判决被告赔偿原告工伤保险待遇补偿金214169元。庭审中原告变更第二项诉讼请求，请求判决被告赔偿原告工伤保险待遇补偿金228220.8元；增加第三项诉请：本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年1月7日，原告进入龙泉驿区大面街办吃点烧烤店（以下简称吃点烧烤店）开始从事烧烤师傅工作，每月工资为4500元／月。2017年2月23日凌晨1:30分左右，原告得到老板的允许下班，搭乘同事张波的车回家，01时55分车辆行驶至龙泉驿区时发生交通事故，造成原告受伤。事发后，原告被送往四川省人民医院治疗，经诊断为：右胫骨远端骨折，右下肢内、外踝开放性骨折，左侧颞骨线性骨折等。2018年1月5日，原告向成都市人力资源与社会保障局提出工伤认定申请；2018年3月5日，成都市人力资源与社会保障局作出《认定工伤决定书》（［2018］07-10号）；2018年12月27日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴［2018］10984号鉴定结论书，认定原告的伤情构成工伤致残程度八级。龙泉驿区大面街办吃点烧烤店开始从事烧烤的类型为个体工商户，经营者为吴亭葶，现个体工商户已经注销，责任应由经营者承担。为维护原告的合法权益，故提起诉讼。 被告吴亭葶辩称，吴亭葶与钟文凯之间不存在劳动关系，钟文凯请求解除与吴亭葶间的劳动关系不成立。钟文凯是与吃点烧烤店建立的劳动关系，并且双方早已于2017年3月1日解除了劳动关系。钟文凯提出的医药费、伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪费已经向交通事故的责任人主张过且对方已经予以了赔偿，吴亭葶作为烧烤店的经营者不应当再予以赔偿。应按照2016年成都市职工平均工资进行计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 本院经审理认定事实如下：吃点烧烤店注册成立于2016年10月26日，经营者为本案被告吴亭葶，经营场所位于龙泉驿区，其经营范围为“餐饮服务”。经申请于2017年2月28日被注销。2017年2月23日1时55分，原告搭乘他人电动自行车发生交通事故而受伤，经认定原告对交通事故不负责任。原告因机动车交通事故责任纠纷向本院提起了诉讼，本院作出（2017）川0112民初6080号调解书，由安盛天平财产保险股份有限公司四川分公司赔偿钟文凯172794元，案外人张波赔偿钟文凯25000元。 钟文凯也在2017年向本院提起确认劳动关系诉讼，请求确认钟文凯与吃点烧烤店、吴亭葶于2017年1月7日至2017年2月28日期间存在劳动关系、要求按照工伤保险待遇赔偿等，其中关于工伤保险待遇赔偿的诉请项目与本案诉请一致。本院于2017年11月16日作出（2017）川0112民初5307号民事判决书，确认钟文凯与吃点烧烤店于2017年1月7日至2017年2月28日期间存在劳动关系。本判决已生效。 2017年3月24日，由四川省医学科学院四川省人民医院开具钟文凯的出院病情诊断证明，入院时间是2017年2月23日，出院时间为2017年3月24日。出院医嘱载明：1.全休3月，加强营养，护理1人，2.坚持功能锻炼，3月内禁止患肢完全负重……。 2018年3月5日，成都市人力资源和社会保障局作出[2018]07-10号决定书，认定钟文凯受到的事故伤害系工伤。吴亭葶不服工伤决定，向新都区人民法院提起行政诉讼，新都区人民法院作出（2018）川0114行初149号行政判决，驳回吴亭葶的诉讼请求，吴亭葶不服该判决上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2019年5月8日作出（2019）川01行终273号判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年12月27日，成都市劳动能力鉴定委员会对钟文凯作出成劳鉴字[2018]10984号结论书，鉴定结论为工伤致残程度捌级。因本次鉴定，钟文凯支付劳动能力鉴定费300元，医药费119元。 2019年1月4日，吴亭葶申请对钟文凯的残疾程度再次进行鉴定，四川省劳动能力鉴定服务中心受理后，四川省劳动能力鉴定委员会于2019年11月15日作出四川省劳鉴2019年再587号结论书，鉴定钟文凯的伤残等级为捌级。本鉴定结论为最终结论。 2019年7月11日，原告向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。贵委于当日作出龙劳人仲不（2019）218号通知书。 另查明，原告上班期间的工资为4500元/月。 上述事实，有当事人的陈述、出院病情诊断证明、工伤决定书、医疗费票据、龙劳人仲不（2019）218号通知书、送达回证、（2017）川0112民初5307号民事判决书、（2019）川01行终273号判决书等证据在案佐证，本院依法予以认定。 本院认为，原告因工致伤，应当享有相应的工伤保险待遇，因用人单位吃点烧烤店已经注销，根据民法总则第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”之规定，吃点烧烤店的责任由经营者即被告吴亭葶承担。 关于原告主张的医疗费、鉴定费、伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪待遇问题。本院认为，第三人侵权与工伤保险待遇竞合的，劳动者可以同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇，但用人单位承担工伤保险责任时，不在重复支付第三人已支付的医疗费。本案中，虽然钟文凯已经通过机动车交通事故责任纠纷案件获得医疗费赔偿，但钟文凯在本案中所主张的医疗费实际上时因劳动能力鉴定需要而产生的医药费，应当予以支持。对于原告主张的其他费用，被告亦抗辩原告已经从交通事故中获得赔偿，不应再重复主张上述费用，因无法律依据，本院对被告的抗辩不予认可。关于各项费用的具体金额，分项认定如下：1.原告诉请因受伤提起劳动能力鉴定产生的医药费119元、鉴定费300元，已实际产生，本院予以认定。2.原告主张受伤住院期间的伙食补助费，护理费，本院酌定分别按照20元/天、100元/天的标准予以支持，住院天数为29天，故，被告应向原告支付住院伙食补助费580元，住院护理费2900元。3.原告主张的交通费，本院酌情认定500元。4.关于停工留薪待遇，依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，结合出院医嘱全休3个月，故本院对原告主张停工留薪期待遇17850元[4500÷30×（29+3×30）]予以支持。上述费用合计22249元。 关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为八级伤残8个月；一次性伤残就业补助金标准为八级伤残18个月”之规定，原告受伤后被认定为工伤捌级，理应享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。原告工资为4500元每月，故一次性伤残补助金为49500元（11个月×4500元/月）。 《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，其中的上年度是指劳动合同期满终止，或劳动者本人提出解除劳动合同的上一年度。本案中，虽然吃点烧烤店已于2017年2月28日注销，主体资格消灭，双方劳动关系归于终止，但并非劳动合同期满终止，且该行为不利于保护劳动者合法权益，故本院对被告抗辩应以因吃点烧烤店注销导致双方劳动关系终止时间的上一年度即2016年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的理由不予认可。原告已经在2017年起诉吃点烧烤店和被告吴亭葶要求确认劳动关系并承担工伤待遇赔偿，后因吃点烧烤店注销而撤回对吃点烧烤店的起诉，但原告当时诉请工伤保险待遇赔偿与本案中诉请工伤保险待遇赔偿项目一致，故应认定其在2017年起诉时已经提出了解除劳动关系的意思表示，对原告请求从本案起诉立案之日确认与被告解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2016年度职工月平均工资为基数计算。经查实，2016年成都市职工月平均工资为5110.83元，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为132881.58元（5110.83×26)。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告吴亭葶于本判决生效后10日内向原告钟文凯支付204630.58元； 二、驳回原告钟文凯在本案中的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元、保全费1770元，由被告吴亭葶负担。（此款已由原告垫交，被告在履行本判决所确定的赔偿义务时，一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  蒲永辉 二〇二〇年一月三日 书记员  白 秀