内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0581刑初228号 公诉机关霍林郭勒市人民检察院。 被告人白音宝力高，男，1982年3月5日出生，蒙古族，研究生文化程度，无正式职业,户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市，捕前住呼和浩特市。因涉嫌诈骗罪，2019年9月19日至2019年9月20日临时羁押于呼和浩特市第三看守所；因涉嫌诈骗罪，2019年9月21日被霍林郭勒市公安局刑事拘留，2019年9月27日被霍林郭勒市人民检察院批准逮捕，现羁押于霍林郭勒市看守所。 辩护人孙磊，内蒙古富河律师事务所律师。 霍林郭勒市人民检察院以霍检公诉刑诉（2019）225号起诉书指控被告人白音宝力高犯诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霍林郭勒市人民检察院指派检察员李海、检察官助理杨金华出庭支持公诉，被告人白音宝力高及其辩护人孙磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2016年09月份，被告人白音宝力高谎称能办理事业单位的工作，吴某知道后便联系了要为亲属办理工作的包某，白音宝力高以办理一个人工作收取20万元的方式，通过吴某向包某收取了40万元钱。白音宝力将收取的钱款全部挥霍。在吴某的催要下，偿还吴某5千元钱，后白音宝力高更换联系方式逃匿。 公诉机关向本院提举了发破案报告书、抓获经过、犯罪嫌疑人基本情况、户籍信息、羁押证明、银行账户信息及交易明细、在逃人员登记表/撤销表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书等书证；证人吴某、宝某的证言；被害人包某的陈述；被告人白音宝力高的供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人白音宝力高以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，共计人民币39.5万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人白音宝力高对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，并自愿认罪。辩称刚开始的20万元是吴某主动与我联系并给我的，剩下的20万元是我联系的他。 辩护人孙磊提出的辩护意见是，第一、根据公诉机关向法庭提交的证据，2019年9月21日被告人的第一次陈述（第八页）、2018年2月26日、2019年10月18日包某的两次被害人陈述及吴东旭的证言可体现被告人主观上对于2016年9月1日20万元没有非法占有目的。卷宗证言中吴某自认与被告人的关系密切，因对被告人与霍林郭勒市市委领导的亲属关系知情，吴某主观上对被告人的办事能力有明确认知，并主动找到被告人向其告知霍林河事业单位招聘工作人员的事实，想为其亲属办理事业编制，被告人积极主动为吴某亲属联系办理工作编制事宜，但因事业单位招聘均需考试，无法通过亲属关系办理，被告人主观上对2016年9月1日20万元没有非法占有目的。第二、根据客观事实、证人证言，被告人从客观上未使被害人包某陷入错误认识。公诉机关公诉意见书中所确定的被害人为包某，而并非是吴某，2018年2月26日包某的第一次被害人陈述（37-38页）中提及办理事业编工作是吴某主动联系包某，包某与被告人不认识，也从未见过面，也从未沟通过安排事业编制工作的问题，包某均是与吴某之间沟通。在客观情形下，被告人根本不可能欺骗包某，也不可能使包某产生错误认识从而处分财产，吴某与包某的关系及吴某如何向包某许诺办理事业编制问题，被告人并不知情。第三、被害人包某没有受到财产损失，被告人不构成诈骗罪。因公诉意见书中所确定的被害人为包某，庭审中，公诉机关向人民法院出示的2018年2月26日吴某（30页第一行）、包某（38页第九行、第十七行）的报案笔录中明确表述，吴某已将涉案40万元退还给包某，包某作为被害人没有财产损失，那么白音宝力高构成诈骗罪就少了最重要的一个环节即：被害人受到财产损失。故被告人不构成诈骗罪，吴东旭代为被告人退还给包某40万元，吴东旭与被告人之间形成民事法律关系。第四、证人证言存在明显矛盾时，人民法院应采信对被告人有利的证言陈述为宜。公诉机关向法庭出示的证据卷中，2018年2月26日吴某第一次报案笔录（27-31页）、包某（38页）的第一次报案笔录，上述两份报案笔录是第一手材料，是二人对整个案件客观事实最真实的意思表示，其与吴某2019年11月29日的询问笔录、包某2019年10月18日第二次陈述关于涉案40万元立案侦查前是否退还的陈述存在明显矛盾，陈述先后不一致。且吴某、包某二人未向公安机关说明其证言前后矛盾的原因，公安机关对此也没有针对性向二人询问，人民法院应采信对被告人有利的证言为宜，对于吴某2019年11月29日的询问笔录、包某2019年10月18日第二次陈述未偿还40万元的证言不具有证明力，也不能作为定案依据。第五、违反法定程序的证据应予排除。2019年11月29日即在霍林郭勒市人民检察院审查起诉期间，未经霍林郭勒市人民检察院退回公安机关补充侦查，霍林郭勒市公安局执法办案中心却给吴某做询问笔录，且该份询问笔录与吴某第一次报案笔录有明显出入，完全推翻之前报案时关于40万元案件是否给付的说辞，因此，该份证据未经退回补充侦查，不符合法定程序，不应予以采信。第六，关于量刑方面。本案的发生原因系被告人被不法分子通过网络赌博所欺骗，被告人本人也是受害者，白音宝力高到案后如实向公安机关供述了自已犯罪事实，并自愿认罪，辩护人在会见时被告人也多次表示有意向将案件款支付给吴某，但客观上实属经济拘谨无法退还。在审查起诉过程中被告签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。以上情节请人民法院在裁判时予以考虑对被告从轻或减轻处罚。 经审理查明，2016年9月份，被告人白音宝力高谎称能够办理霍林郭勒市事业单位工作，吴某知道后便联系了要为亲属办理工作的包某，白音宝力高以先收取每人20万元钱的方式，通过吴某共骗取吴某同事包某办理工作费40万元钱，包某分别于2016年9月1日、2016年9月9日分两次银行转账给白音宝力高提供的用户名为**的中国农业银行卡6228480878206653478内。事后，白音宝力高将所骗钱款并未用于为他人办理工作，而用于赌博，全部挥霍。在吴某的催要下，偿还了5000元钱，后白音宝力高更换联系方式逃匿。 认定上述事实的证据有： 一、被告人白音宝力高供述与辩解证明，2016年9月份，白音宝力高以给吴某的同事的亲属办理霍林郭勒市事业单位的工作为由，先诈骗吴某20万元，后将20万元用于赌博及日常消费。后又找吴某称还可以给另一人办理工作，又诈骗吴某20万元。全部用于赌博及日常消费。 二、证人包某证言证明，2016年9月，包某通过吴某给自己的两个亲戚办理工作，并给**的银行账号会40万元，但到了2017年3月份，也没有办下来。其收取的钱也没有退还。 三、证人吴某证言证明，2016年8月份，白音宝力高跟吴某说可以办理霍林郭勒事业单位的工作，随后吴某让包某给白音宝力高40万元，至今工作没办下来，收取的钱款也没有退还。 四、证人宝某证言证明，宝某与白音宝力高系亲属关系，2016年9月白音宝力高没有找他办理工作。 五、银行卡交易明细证明，**此银行卡的相关此案的43万交易记录。 六、辨认笔录证明，吴某辨认出白音宝力高。 七、复举被告人白音宝力高供述与辩解及认罪认罚具结书证明，被告人到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚。 八、发破案报告、抓获经过、临时羁押证明、在逃人员登记表及撤销表证明，公安机关对被告人白音宝力高上网追逃、抓获，以及公安机关破获此案的经过。 九、被告人基本情况、户籍信息证明，被告人白音宝力高基本信息。 十、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书证明，公安机关受理该案、立案侦查以及对被告人采取强制措施的情况。 十一、霍林郭勒市人民法院于2019年12月24日对吴某所做询问笔录证明，吴某并未将40万元钱退还给包某。 对公诉机关提举的包某第一笔录中所称“吴某把40万元钱退给我了。”及吴某第一次笔录中所称“我就把办理工作的40万元退给包某了。”的陈述，因其前后矛盾与本案事实不相符，本院不予采信；对公诉机关提举的其他证据因来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认并采信。 对被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于辩护人“吴某自认与被告人的关系密切，因对被告人与霍林郭勒市市委领导的亲属关系知情，吴某主观上对被告人的办事能力有明确认知，并主动找到被告人向其告知霍林河事业单位招聘工作人员的事实，想为其亲属办理事业编制，被告人积极主动为吴某亲属联系办理工作编制事宜，但因事业单位招聘均需考试，无法通过亲属关系办理，被告人主观上没有非法占有目的”的辩解意见。 经查，在白音宝力高在其供述与辩解中称“我要告诉吴某办理不了了，吴某就该把钱要回去了，当时找我要钱的人太多了，我就想用这笔钱赌博赢点还账，所以我就没有告诉吴某，宝某没有答应办理事业单位工作的事情”，其该段供述与辩解与本案其他在卷证据相互佐证，白音宝力高在未能够办成工作前提下，将所骗钱款全部挥霍，在吴某多次询问、催促后，更换联系方式逃匿，非法占有的主观目的明显。另，吴某主观上对被告人的办事能力有明确认知，并主动找到被告人向其告知霍林河事业单位招聘工作人员的事实，并不影响对其诈骗事实的认定。故对该项辩解意见，本院不予采信。 二、关于辩护人“根据客观事实、证人证言，被告人从客观上未使被害人包某陷入错误认识”的辩解意见。 经查，根据在卷证据，白音宝力高知道并承诺帮助办理霍林郭勒市事业单位工作的对象是吴某同事包某亲属，虽是吴某主动联系包某，包某与被告人白音宝力高不认识，也从未见过面，包某是与吴某之间沟通，但吴某系中间人，吴某将白音宝力高能够办理事业单位工作及需要收取一定财物的意思完整传递给了包某，包某因白音宝力高的欺骗、隐瞒行为产生错误认识而自行将40万元钱转账给白音宝力高提供的账户内，白音宝力高获利，包某受损。故对该项辩解意见，本院不予采信。 三、关于辩护人“被害人包某没有受到财产损失，被告人不构成诈骗罪”、“证人证言存在明显矛盾时，人民法院应采信对被告人有利的证言陈述为宜”的辩解意见。 经查，吴某、包某在后期公安机关制作的询问笔录及本院对吴某作的询问笔录、包某的当庭证言，均确认被告人并未退还赃款，且二人对之前为什么在笔录中称“被告人未退还40万元”的错误证言内容进行了解释，该案的证人证言并不存在辩护人所说的“明显矛盾”，且辩护人也未能提取白音宝力高将赃款退还给吴某或包某的相关证据。故本院对被告人未退还40万元的事实予以确认。白音宝力高实际占有并挥霍了所诈骗的钱款，行为已既遂。故对该项辩解意见，本院不予采信。 四、关于辩护人“该份证据未经退回补充侦查，违反法定程序的证据应予排除”的辩解意见。 经查，刑事诉讼法及相关的法律法规并未明确规定未退回补充侦查而由公安机关提交证据系程序违法。故对该辩解意见，本院不予采信。 本院认为，被告人白音宝力高以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取包某共计人民币39.5万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成了诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对辩护人“白音宝力高到案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。白音宝力高到案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。因包某给被告人钱的目的是让被告人为其办理工作，谋取的是不正当利益，故应对赃款予以追缴，不应返还给包某。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人白音宝力高犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币20万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2028年5月18日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。） 二、对被告人白音宝力高的违法所得39.5万元依法予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 陶  曼 人民陪审员 白  刚 人民陪审员 包 春 梅 二〇二〇年一月十三日 书 记 员 包苏力德 （附法律条文） 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自已罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。