河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民终31号上诉人（原审原告）：河南新驰国际贸易有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路14号9层0920号。法定代表人：王卓新，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱永飞，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘升中，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘连杰，男，1983年11月26日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：王庆文，男，1989年6月24日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审被告）：东莞市琪美箱包有限公司，住所地东莞市横沥镇石涌村罗屋二街二号。法定代表人：陈文统，该公司执行董事。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：贺保平，北京大成（郑州）律师事务所律师。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：李嵩辉，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南新驰国际贸易有限公司（以下简称新驰公司）因与被上诉人刘连杰、被上诉人王庆文、被上诉人东莞市琪美箱包有限公司（以下简称琪美公司）侵犯商标权纠纷一案，上诉人河南新驰国际贸易有限公司不服河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2019）豫0192知民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新驰公司的法定代表人王卓新、委托诉讼代理人朱永飞，被上诉人刘连杰、被上诉人王庆文、被上诉人琪美公司的共同委托诉讼代理人贺保平、李嵩辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新驰公司上诉请求：1.撤销郑州市航空港经济综合试验区人民法院作出的（2019）豫0192知民初1号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉求，或者发回重审；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误（一）商标是否近似的认定，存在如下认定事实不清和错误的情形。1、原审法院对涉案书包所使用的标识与上诉人三个注册商标是否近似，含糊其辞，认定不清。原审判决第13页第2段第9-11页记载“在此情况下，判断琪美公司在书包上使用的商标与新池公司的注册商标是否相同或者近似、是否容易导致混淆，都不具有实际意义”，据此判断，原审法院认为无需进行近似性认定而未做认定，判决书“本院认为”部分也确实未对是否近似进行认定。第11页第一段所称的比对也未明确是关于近似性的认定，含糊不清。据此，只能认为原审法院未对涉案书包所使用的标识与上诉人三个注册商标是否近似进行认定。2、原审法院对涉案产品使用的商标与上诉人的第19175973号商标（申请日2016年02月29日，专用权期限2017年04月07日至2027年04月06日）、第19175930号商标（申请日2016年02月29日，专用权期限2017年04月07日至2027年04月06日）和第27447147号商标（申请日2017年11月13日，专用权期限2018年10月21日至2028年10月20日）进行比对的考虑因素和认为不易误认的结论均错误。原审法院将图形不做为主要对比考虑因素，认定事实错误。图形为上诉人三个商标的主要构成要素，从其所处位置和所占比例均可以得到体现，无论基于整体对比还是要部对比，图形都应该作为主要对比考虑因素。3、原审法院遗漏涉案产品使用标识的事实，未对涉案书包使用该标识侵害上诉人上述注册商标权进行认定，构成认定事实错误。与相比较，标识添加了外周椭圆轮廓，与上诉人的三个商标更相似，更易造成相关公众混淆误认。（二）关于涉外定牌加工的认定，存在以下认定事实错误的情形。1、错误地认定涉案书包为涉外定牌加工。琪美公司并不是受外国公司委托生产涉案书包。三被告辩称琪美公司是受俄罗斯维乐公司委托生产涉案书包不属实。三被告提交的第一组证据的证据3（维乐公司与王庆文的授权委托书）和证据6（维乐公司的书包使用商标及图案准则）为域外证据，未经公证认证，不符合我国对域外证据关于公证认证的法定要求，不能采信。第一组证据的证据2（维乐公司委托琪美公司贴牌加工书包的委托书）和证据4（维乐公司对王庆文授权进行确认的声明书）的形成时间均发生在涉案货物被鹿邑县市场监督管理局查扣之日2019年4月19日之后，而且证据第30页载明的“根据俄罗斯联邦公证制法典80条款内容，公证员证明申请人签名属实，而不证明证件内容也是属实的”，因此证据2和证据4记载的委托书和声明书是涉案货物被查处后的单方陈述，未得以证实，不能采信。另外，被告琪美公司曾为原告生产书包，王庆文曾作为原告员工为原告的俄罗斯业务从事翻译联络工作，刘连杰也曾为原告员工，从事箱包购销工作。三被告违背合同义务和职业道德，串通合谋侵害原告利益，生产、销售和/或出口侵权产品，案发后，又串通俄罗斯企业或个人后补不应被采信的证据材料，以逃避其侵权责任。涉案书包上所使用的商标不是三被告声称的外国委托方享有专用权的商标。俄罗斯第2019717517号商标申请的申请日为2019年4月15日，显然是被控涉嫌侵权（原被告在本案纠纷之前，在广东已经发生类似纠纷）后为逃避侵权责任而做的申请。但该商标仅为申请，未予核准，申请人不享有专用权。因此，在俄罗斯尚无主体对涉案书包所用商标享有专用权，更不享有商标的专用权。涉案书包不是直接面向外国委托方进行出口。琪美公司与王庆文为两个不同的主体，涉案书包经由琪美公司交易给王庆文，对此各方一致认可。虽然不明确琪美公司与王庆文之间是委托加工合同关系还是买卖合同关系，或者是其他法律关系，但无论如何，可以确定的是涉案书包已经在中国境内在琪美公司和王庆文这两个不同的主体间易手，不会再存在涉案书包直接面向外国特定主体进行出口的情况。2、原审法院错误地认定涉案书包上添附相关标识的行为不属于商标法意义上的商标使用行为。最高人民法院在（2019）最高法民再138号民事判决书中对涉外定牌加工是否构成商标法意义上的使用行为所做的释义，明确强调不能将涉外定牌加工方式固化为不侵犯商标权的除外情形。判断是否构成商标法意义上的商标使用，依据是是否容易导致混淆，这里的混淆是指使相关公众发生混淆的可能性，并不要求混淆事实已经发生。相关公众包括消费者和相关经营者，例如运输环节的经营者。由于电子商务和出国消费的普遍化，贴牌加工也存在接触和混淆的可能性。商标权具有地域性，未在中国注册的商标不能作为不侵犯商标权的抗辩理由。据此，涉案书包上添附相关标识的行为属于我国商标法意义上的商标使用行为，原审法院的认定错误。（三）对被上诉人侵权事实的认定错误。1、错误地认定琪美公司履行了审慎适当的注意义务。琪美公司为上诉人多年的书包生产商，琪美知悉上诉人的相关商标，琪美公司生产涉案书包的行为侵害了上诉人注册商标权。2、错误地认定刘连杰不是仓储行为主体。鹿邑县市场监督管理局查处涉案书包的案卷材料明确显示刘连杰是涉案书包的运输和仓储主体，且刘连杰曾长时间受雇于上诉人，知道涉案书包使用了上诉人的注册商标。3、错误地认定王庆文是接受维乐公司的指示委托加工涉案书包。王庆文是本案侵权行为的直接责任人，以其个人名义或者以维乐公司名义抢注或者侵占上诉人知识产权的行为也由其直接发起，其是包括本案在内的系列纠纷的祸端，并且其不断推波助澜，使上诉人的损失不断扩大。王庆文早就串通上诉人的俄籍雇员弗拉特（即所谓定牌加工方俄罗斯维乐公司的法定代表人）和上诉人的中籍雇员刘连杰、马军现等一干人，他们在为新驰公司工作期间，利用工作之便，蚕食新驰公司的在俄财产，侵占新驰公司的相关商标权和著作权。维乐公司的英文名称为“WINER”,弗拉特在注册WINER公司之前，其按照上诉人新驰公司的要求在莫斯科注册了“WINNER”公司，该名称沿用了上诉人的关联公司广州维诺(WINNER)公司的名称和WINNER商标，后来广州维诺公司名下的俄罗斯WINNER商标被假冒签名转移到了维乐（WINER）公司名下。以上都有证据证实，王庆文的主观侵权故意和客观侵权事实确凿无疑。其违背诚实信用，违法恶意侵权，甚至已涉嫌犯罪，应该严惩。二、原审法院适用法律错误1、原审法院采信被上诉人的关于外国商标作为不侵犯中国注册商标的抗辩理由，系适用法律错误。商标权具有地域性，未在中国注册的商标不能作为不侵犯商标权的抗辩理由。2、原审法院将涉外定牌加工方式固化为不侵犯商标权的除外情形，违背了商标法上商标侵权判断的基本规则，系适用法律错误。根据我国商标法上商标侵权判断的基本规则，被上诉人的行为是侵犯上诉人注册商标专用权的行为。3、原审法院未适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，即，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。相关公众不但包括消费者，还包括相关经营者，例如运输环节的经营者。4、原审法院未适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第三项的规定，即，（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。原审法院忽视了上诉人注册商标的显著性和知名度。上诉人在其注册商标的长期使用过程中，做了大量市场推广，开设了众多网店，具有非常高的显著性和知名度，上诉人既使用了与其注册商标完全相同的标识，也使用了省略了第19175973号和第27447147号注册商标中位于商标外周且字体较小“嘚噜呢Delune”文字的标识，相关标识均能明确指向原告所享有专用权的注册商标。5、原审法院对我国商标法第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项的理解适用错误。判断是否构成商标法意义上的商标使用，依据是是否容易导致混淆，这里的混淆是指使相关公众发生混淆的可能性，并不要求混淆事实已经发生。相关公众包括消费者和相关经营者，例如运输环节的经营者。由于电子商务和出国消费的普遍化，贴牌加工也存在接触和混淆的可能性。而且，被上诉人所获得的市场是通过其为上诉人工作的便利非法侵占的上诉人开发出的市场，其非法获得市场的方式决定了涉案产品容易使相关公众易于混淆误认商品来源。综上所述，原审法院存在诸多事实认定错误和法律适用错误，请贵院撤销郑州航空港经济综合试验区人民法院（2019）豫0192知民初1号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉求，或者发回重审。三被上诉人在二审中共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。一、被控侵权书包上使用的标识与新驰公司主张权利的商标既不相同也不近似，依据商标法第57条，并不侵害原告商标权。新驰公司曾于2014年7月16日申请注册14763595号商标，该商标没有“嘚噜呢”三个汉字，被商标局驳回，后来新驰公司加上了“嘚噜呢”三个汉字，才获得了涉案注册商标。2019年1月9日新驰公司再次在18类上申请注册35833346号商标，再次被商标局驳回，新驰公司不服进行复审，复审也驳回其注册申请。2019年1月9日，新驰公司在18类上申请注册第35822763号商标，2019年8月27日该商标初审公告。2019年1月9日，新驰公司在18类上申请注册第35843079号商标，商标局驳回其申请。综合新驰公司前后四次商标注册情况可知，新驰公司涉案商标是因“嘚噜呢”三个汉字而获得显著性，“嘚噜呢”是新驰公司商标的主要部分。国家商标局正是认为商标与商标不相同和不相近似，才给予其注册。另外，汉字是中国人的母语，呼叫商标以汉语进行，这是语言习惯以及生活习惯的一个基本常识。标识未使用新驰公司商标的主要部分“嘚噜呢”，因此两者不构成相同，也不构成近似。二、新驰公司注册涉案商标属于恶意抢注行为。新驰公司早在2013年前就为俄罗斯维乐公司定牌加工书包，知悉维乐公司的商标情况，维乐公司在先在俄罗斯注册取得delune商标，新驰公司赶在维乐公司在中国注册delune商标之前在delune商标基础上添加“嘚噜呢”三个汉字，抢注得到涉案商标，新驰公司抢注涉案商标的行为违反了诚实信用原则，也违反了商标法第32条禁止抢注的规定，其非法取得的权利不受法律保护。新驰公司从不使用自己注册的商标，使用维乐公司注册的商标更说明其恶意抢注。三、OEM商标纠纷中，恶意注册得到的商标权不受中国商标法的保护。OEM类纠纷法院判决没有统一标准，应根据国内国外商标注册情况，既要制裁将国外在先注册使用的商标在国内抢注的行为，也要制裁将国内在先注册使用的商标在国外抢注的行为，总之，OEM裁判要遵循诚实信用原则。涉案书包是由俄罗斯维乐有限责任公司（以下简称维乐公司）委托琪美公司定牌加工的产品，简称OEM，该产品不在国内市场流通，消费者不接触该产品以及产品上的商标，该产品上的标识不具有识别商品来源的功能，琪美公司在该书包上贴附涉案标识的行为，不是商标法意义上的使用行为，琪美公司的行为不构成侵权。新驰公司向原审法院起诉请求：1.被告琪美公司停止生产侵犯原告第19175930号、第19175973号、第27447147号注册商标专用权的行为产品，被告刘连杰、王庆文停止销售侵犯原告第19175930号、第19175973号、第27447147号注册商标专用权的产品，并没收侵权产品（侵权产品目前由鹿邑县市场监督管理局存放在鹿邑县烟草局，具体数量以该部门所列的清单为准）；2.三被告连带赔偿原告45万元；3.三被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：一、新驰公司商标注册、使用以及其他相关权利事实原告新驰公司于2017年4月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第19175973号、第19175930号文字图形组合商标，有效期均至2027年4月6日，核定使用商品均为第18类：书包；旅行箱；钱包（钱夹）；背包；手提包；旅行包；手提旅行包（箱）；手提箱；运动包；包。2018年10月21日原告经国家知识产权局核准注册第27447147号文字图形组合商标，有效期至2028年10月20日，核定使用商品为第18类：裘皮；毛皮；书包；背包；伞；手杖；牵引动物用皮索；旅行包；行李箱；包；第28类：游戏机；玩具娃娃；棋；体育活动用球；锻炼身体肌肉器械；体育活动器械；护膝（体育用品）；钓鱼竿；长毛绒玩具。2014年7月16日，新驰公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册图形商标，申请注册类别为第18类，后该申请被驳回。2017年9月与2018年1月，新驰公司（××）与琪美公司（承揽人）分别签订《河南新驰国际贸易有限公司委托加工合书》，内容为：琪美公司负责依照新驰公司要求为新驰公司加工、定做相关箱包产品，双方对合同标的物、产品生产及包装要求、交货及验货、付款方式、违约责任等作出了详细约定。琪美公司生产的两批箱包中不包含Delune品牌产品。2016-2018年期间，新驰公司分别与河南嘉祥袋业有限公司、广州市威诺皮具有限公司、威谷跨境供应链（广州）有限责任公司、广州市英超皮具有限公司、广州国马皮具有限公司、广州朗智皮具有限公司签订加工、购销合同，委托上述公司加工生产Delune书包。2014年-2016年期间，新驰公司将Delune书包外销到俄罗斯、波兰、德国。被告刘连杰、王庆文辩称新驰公司自2014年起接受俄罗斯维乐公司的委托，定牌加工Delune品牌书包，所以新驰公司才会将大量的Delune书包交货至俄罗斯。新驰公司在淘宝、天猫、京东等电商平台开设网店，销售Delune书包。2015年8月5日，新驰公司对作品“月亮熊”进行作品登记，该作品图案为，登记号为国作登字-2015-F-00188913，登记证书上载明创作完成时间为2012年5月10日，首次发表时间为2013年6月10日。2017年12月18日和2018年1月18日，新驰公司分别就6书包的外观向国家知识产权局申请了6个外观设计专利，上述书包的外观中使用了标识。二、案外人ОБЩЕСТВОСОГРАНИЧЕННОЙОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ"ВИНЕР"（以下简称维乐公司）商标注册、使用以及其他相关权利事实2015年4月17日，维乐公司将“DELUNE”标识向俄罗斯联邦知识产权局申请商标注册，2016年6月27日该商标予以注册，注册号为第579031号，专有权到期日为2025年4月17日；国际商品分类为18类，旅行用具（皮件）；背囊；背包；手提包；登山包；旅行包；抱婴儿用吊袋；衣服旅行袋；女包；皮质工具袋（空的）；轮式购物袋；沙滩包；运动包；旅游包；购物袋；书包。2017年6月20日，维乐公司对标识向俄罗斯联邦知识产权局申请商标注册，2018年3月28日该商标予以注册，注册号为第649736号，专有权到期日至2027年6月20日；国际商品分类为18类，旅行用具（皮件）；背囊；背包；手提包；登山包；旅行包；抱婴儿用吊袋；衣服旅行袋；女包；皮质工具袋（空的）；轮式购物袋；沙滩包；运动包；旅游包；购物袋；书包。2019年4月15日，维乐公司对标识向俄罗斯联邦知识产权局申请注册商标，申请号为第2019717517号。申请国际商品分类为18类，包括登山杖；钱包；皮包；手提袋；公文包（皮具）；行李箱；手提箱；箱包皮具；登山包；背包；运动包；旅游包；购物袋；书包等。2017年11月27日，维乐公司总经理戈尔巴托夫.弗拉迪斯拉夫.尤里耶维奇，对DELUNE标识在中华人民共和国国家版权局进行作品登记，作品图案为，登记号为国作登字-2017-F-00413216号。登记证书上载明创作完成时间为2007年4月6日，首次发表为2007年6月6日。三、维乐公司与王庆文、琪美公司的授权情况被告刘连杰、王庆文原为新驰公司的工作人员，王庆文负责翻译服务。2018年8月1日，被告王庆文与维乐公司签订《授权委托协议》，载明：维乐公司授权王庆文在中华人民共和国境内，可以王庆文自己的名义与第三方加工企业签订合同，由第三方企业为维乐公司加工Delune书包，该书包的所有权归维乐公司所有，该书包可以在中华人民共和国境内进行仓储，但不得在中华人民共和国境内销售，也不得以捐赠、展览、使用等方式进行流通，该书包由维乐公司负责从中华人民共和国出口至俄罗斯或者维乐公司指定的客户所在国家。王庆文接受维乐公司的委托，按照维乐公司要求的产品名称、数量、价格、款式、原材料、生产工艺、质量标准等指示内容与第三方加工企业签订合同，并且协助该书包的出口事宜，如果该书包需要在中华人民共和国境内进行仓储保管，协助维乐公司寻找仓库并且办理仓储保管手续；维乐公司授权王庆文以王庆文自己的名义向中华人民共和国相关行政机关申请注册商标、外观设计专利、著作权等知识产权，但是知识产权成果归维乐公司所有。如果在中华人民共和国境内发生侵害维乐公司知识产权的事情，王庆文可以代维乐公司与人民法院、工商行政机关、海关等单位以及律师事务所、知识产权代理公司等中介服务机构进行洽谈，维护维乐公司的利益，最终获得的赔偿金等财产归维乐公司所有；本授权委托协议有效期为5年，自双方签字盖章之日起生效，5年期限届满，双方另行签订授权委托协议。2018年9月13日，委托方（××）王庆文与被委托方（承揽人）琪美公司签订《委托加工合同书》，载明：琪美公司依照王庆文要求为王庆文加工、定做DELUNE品牌3-165、7-154、7-148、7min-007、7mini-015、10-001、11-025等多种款号的俄罗斯风格箱包产品（包括硬壳包、运动挎包、围裙、鞋袋、硬文具盒、软文具盒），出口专供；由王庆文按照工艺单要求及确认样品为检验标准，产品上只能使用俄罗斯第579031号、第649736号商标或者王庆文指定的其他商标，琪美公司不得改变王庆文提供的商标及设计，不得附加其他商标。琪美公司应于2019年1月15日之前交货完毕；经检验合格后，由琪美公司保存在其仓库，王庆文根据出口安排，可随时提货，最迟应在2019年3月30日提货完毕，在此之前由琪美公司妥善保管……双方对产品生产及包装要求、付款方式、违约责任等作出了约定。四、涉案书包的查扣事实2019年1月27日，深圳市奥登贸易有限公司在大铲湾海关办理出口货物报关单，载明：深圳市奥登贸易有限公司将原产于中国的972箱（共计10362个）DELUNE牌书包运往乌克兰。2019年2月20日，大铲湾海关对新驰公司作出铲关知扣通字[2019]第001号《大铲湾海关扣留侵权嫌疑货物通知书》，内容为：根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十六条之规定，应你公司2019年2月1日的申请，我关已对深圳市奥登贸易有限公司涉嫌侵犯你公司的“DELUNE”商标专用权的货物[书包，2296个（以实际清点的数量为准）]予以扣留。特此通知。2019年4月19日，鹿邑县市场监督管理局接到广州创品知识产权服务有限公司（受托于原告新驰公司）投诉称，在鹿邑县志元大道河南农飞生物科技有限公司内正存储及转运涉嫌侵权商品。几名人员正在从一辆车牌号为豫Ｎ×××××大货车上往仓库内卸货，该商品使用的商标图形与投诉人注册商标图形相近。经清点，1102件（每箱4个）。下午13时许，在该公司另一仓库内发现517件（其中34箱每箱12个，483箱每箱4个），共计1619箱，6748个书包，涉嫌违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定。同日，鹿邑县市场监督管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，作出鹿邑工商强措字[2019]06、07号《实施行政强制措施决定书》，决定对上述1619箱书包实施查封、扣押、异地封存行政强制措施，实施行政强制措施的期限为2019年4月19日至2019年5月18日。情况复杂，需要延长期限的，将另行书面告知等。后上述1619箱书包被查封、扣押、异地封存于鹿邑县烟草局。鹿邑县市场监督管理局查封的书包使用了商标。2019年4月20日维乐公司以不构成侵权为由，向鹿邑县市场监督管理局申请对鹿邑工商强措字[2019]06号《实施行政强制措施决定书》查封、扣押、异地封存的货物解除行政强制措施。2019年6月14日，维乐公司出具《申请》，证明维乐公司委托王庆文按照维乐公司对产品名称、数量、价格、款式、原料、制造工艺要求、质量合格要求等规则，在中国境内与其他工厂签约合同。其他工厂为维乐公司制造书包等产品，产品商标为维乐公司所有的Delune系列商标。该产品出口到俄罗斯或其他国家，不得在国内销售，王庆文负责办理出口事宜。2019年4月19日一批由周口市鹿邑县市场管理监督扣留，于2019年2月20日深圳市大铲湾海关扣留的产品，是维乐公司委托由琪美公司制造的。经当庭比对，案涉产品使用的图形商标，与新驰公司所诉的第19175973号、第19175930号以及第27447147号文字图形组合商标，一审法院考虑到是维乐公司“DELUNE”商标的艺术化变形，两标识在读音、字母拼写方面具有相同性，因此两者在进行对比时，图形不做主要对比考量因素。且新驰公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册图形商标时，该申请被驳回，之后新驰公司在该图形标识中加入汉字“嘚噜呢”才获得涉案三个商标的注册。由于汉字是中国人的母语，国内消费者通过汉字呼叫商标，因此“嘚噜呢”是新驰公司三个商标的主要部分。而涉案书包使用的标识并未使用“嘚噜呢”汉字。因此，根据商标整体对比兼顾主要部分对比原则，相关公众不会将带有标识的书包，误认为是新驰公司的产品。一审法院认为，新驰公司依法获得19175973号、第19175930号、第27447147号注册商标，基于商标权的地域性，新驰公司在核定使用的商品上，在我国对上述商标享有商标专用权。新驰公司主张三被告生产、销售的书包上使用了与新驰公司的涉案注册商标近似的商标，侵犯了新驰公司的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；均属侵犯注册商标专用权的行为。适用该规定认定被控行为构成侵权的前提是，该行为首先构成商标法意义上的商标使用行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。即“用于识别商品来源的行为”的商标使用行为，才是商标法规制商标侵权行为的范畴。这是因为商标的本质属性是其识别性或指示性，基本功能是用于区分商品或者服务的来源。不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会引导相关公众对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，从而影响商标发挥指示商品或服务来源功能，因此不构成商标法意义上的侵权行为。三被告主张涉案书包系俄罗斯维乐公司授权琪美公司定牌加工的产品。涉外定牌加工，是指在来料加工、来样加工、来件装配业务中，我国加工企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人，境外委托人根据约定向国内加工企业支付加工费，贴牌加工的产品不在境内销售的一种国际贸易形式。琪美公司提交的三份俄罗斯商标注册证，能够证明维乐公司对涉案书包上使用的商标在俄罗斯享有商标权利。维乐公司与王庆文签订《授权委托协议》，委托王庆文在中国境内与第三方加工企业签订合同，为维乐公司加工Delune书包，产品的名称、数量、价格、款式、原材料、生产工艺、质量标准等内容按维乐公司的要求制作，产品不得在中国境内销售。之后王庆文与琪美公司签订了《委托加工合同》，约定琪美公司按照王庆文要求加工俄罗斯风格箱包产品（出口专供）。箱包的款式、图案、颜色均按王庆文要求，产品上使用的商标为俄罗斯商标。上述协议的内容符合涉外定牌加工中的来样加工作业模式。新驰公司主张三被告在国内生产销售被控侵权书包，其提交的证据仅能证明琪美公司生产的书包在河南省鹿邑县仓储，不能证明在中国境内销售。且维乐公司出具《申请》，认可2019年4月19日周口市鹿邑县市场管理监督扣留的涉案书包，是琪美公司受维乐公司委托制造,该产品根据维乐公司指示出口到俄罗斯或其他国家。因此新驰公司主张的事实，不予认定。三被告辩称涉案书包系琪美公司接受维乐公司委托定牌加工的事实，一审法院予以认定。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性。琪美公司依据维乐公司的授权，在书包上使用标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，是为了维乐公司在俄罗斯使用其商标提供的必要的技术性条件。由于琪美公司生产的书包不在中国市场上销售，书包上使用的标识就不会在我国领域内发挥商标的识别功能。我国的相关公众不会将贴附该标志的商品，与新驰公司生产的商品来源产生混淆和误认。因此，琪美公司贴附的标志不具有商标的属性，该行为不能被认定为商标法意义上的使用行为。在此情况下，判断琪美公司在书包上使用的商标与新驰公司的注册商标是否相同或者近似、是否容易导致混淆，都不具有实际意义。琪美公司提交维乐公司的相关商标权利证书，证明琪美公司接受委托从事定牌加工业务时，对于维乐公司相关商标权利状况已经履行了审慎适当的注意义务。新驰公司亦没有证据证明琪美公司受托加工行为对其商标权造成了实质性的损害，因此，琪美公司依据维乐公司委托，在其生产的书包上使用添附标识的行为，不属于商标法意义上的商标使用，不构成对新驰公司商标权的侵犯。王庆文接受维乐公司的指示，委托琪美公司定牌加工涉案书包的行为，亦不构成对新驰公司商标权的侵犯。新驰公司没有证据证明刘连杰系涉案书包的仓储行为主体，且涉案书包并非侵权产品，刘连杰没有侵犯新驰公司的商标权。新驰公司请求三被告停止侵权、赔偿损失的理由不能成立，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告河南新驰国际贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费8050元，由原告河南新驰国际贸易有限公司负担。二审期间，上诉人新驰公司提交证据如下：证据1：涉案产品所用标识与上诉人注册商标是否容易使相关公众导致混淆的随机调查。拟证明从调查结果能够直接得知，涉案产品所用标识与上诉人注册商标近似，极易导致混淆，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定的联系。再结合具体比较情况（两者文字的字形相同，均为，读音和含义亦相同，图形的主要部分均包含上述美术字体和小熊头部轮廓，美术字体均位于小熊头部双耳轮廓之下，图形构图相似，整体结构与相似，与更相似），能够确定，涉案产品属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权之情形的侵权商品。证据2：（2019）最高法民再138号民事判决书。拟证明，最高人民法院明确强调不能将涉外定牌加工方式固化为不侵犯商标权的除外情形。并明确指出:商标法四十八条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”，而不要求实际起到特定识别效果；相关公众包括消费者和相关经营者，例如运输环节的经营者，由于电子商务和出国消费的普遍化，对于贴牌商品也存在相关公众接触和混淆的可能性；商标法第五十七条第二项规定的“容易导致混淆”一语，指的是如果相关公众接触到被诉侵权产品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生；对于没有在中国注册的商标，中国境内民事主体所获得的所谓“商标使用授权”，不能作为不侵犯商标权的抗辩理由。据此，涉案书包上添附相关标识，具备了区别商品来源的可能性，属于我国商标法意义上的“商标的使用”；涉案书包的运输环节有相关公众接触，外包装清晰显示侵权标识和电子商务网址××.ua，对于被诉侵权产品存在相关公众接触和混淆的可能性；结合补充证据一，涉案书包上使用的相关标识“容易导致混淆”；被上诉人所获得的所谓“商标使用授权”，不能作为不侵犯商标权的抗辩理由。证据3：与本案相关联知识产权来源、归属和应用有关的材料。包括证据3.1广州维诺皮具有限公司的公司登记信息和授权委托书、王卓新安排弗拉特代管莫斯科119店铺时弗拉特的签单。3.2商标行政管理部门对相关商标的记载材料。3.3新驰公司法人王卓新早年在俄罗斯从事书包贸易的工作记录。3.4莫斯科公安局刑事案件文书。3.5莫斯科WINNER公司的登记信息。3.6广州维诺公司名下的俄罗斯WINNER商标被假冒签名转让到了维乐（WINER）公司名下的证据。3.7新驰公司财务总监程校阳向被上诉人琪美公司告知新驰公司享有DELUNE商标权的微信聊天记录。拟证明，涉案产品使用的标识以及被上诉人举证的相关知识产权都来源于或者应该归属于上诉人及由上诉人代表的关联公司。曾为上诉人雇员的王庆文、刘连杰与曾为上诉人委托加工方的琪美公司，以及曾受雇于上诉人的俄罗斯人弗拉特相互勾结，串通合谋侵占上诉人开发的市场，生产、销售、出口侵权产品，严重侵害上诉人利益。案发后，想借助早有预谋侵占的上诉人的相关知识产权以及串通俄罗斯企业或个人后补的不应被采信的证据，逃避其侵权责任。被上诉人违反诚实信用，违法恶意侵权，甚至已涉嫌犯罪，应该严惩。证据4：商标审查及审理标准。拟证明，依据商标牌审查及审理标准（2016）版第三部分似商标近似的审查，组合商标的审查2，商标外文字母数字部分相同或近似，相关公众对商品服务来源生产混淆的，判定为近似商标，可以明确确定被诉侵权产品上所使用的标识与上诉人的注册商标近似。三被上诉人针对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据1包含的证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议。对比的图片无法确认是涉案被控侵权产品，被控侵权产品应该在法院查封，对比图片不是书包全貌，而是刻意将标识部分放大，视频可能被剪辑，剪掉对新驰公司不利的调查。该证据属于证人证言，证人未出庭不符合法定的证据形式，无法确认被调查对象的身份，三次调查不连续，每次仅有20多分钟，调查的人数为29人、36人、39人，无法排除是新驰公司事先安排的。调查不具有代表性，仅是在郑州二七商业圈，调查对象均为年轻人，仅调查104人不能说明任何问题。调查的方式不科学，商标比对应该在隔离状态完成，而不是商标与比对对象在一起比对。调查统计数据不严谨不客观，比如总调查人数为104人，却统计为105人，第一次调查第4号、12号、17号、36号均回答不近似，却被统计为近似。调查不具有中立性，为新驰公司自己调查，而非委托具有相关资质的独立第三方进行。调查具有诱导性，调查过程中调查对象凡是回答商标近似的均是在新驰公司诱导下回答的。对证据2最高院138号民事判决书真实性无异议，对证明目的有异议，中国非普通法系，不适用判例法规则，作为最高院的判例，该判决书对法院处理OEM具有借鉴意义。该判决折射的规则一是要根据特定的案件进行具体分析，个案认定，二是商标法保护的是知识产权的创造、运用，三是商标法属于大民法范畴，都要遵守诚实信用原则。138号案件中本田公司在中国注册HONDA的时间是1988年，缅甸公民**孟昂注册HONDAKIT商标的时间是2014年，很显然，这里的知识产权创造性是本田公司进行的，法律应该保护本田公司的知识产权创造，本田公司早在2014年之前就使用HONDA商标享有极大的知名度，法律应该保护本田公司对知识产权的运用。缅甸公民**孟昂对该知识产权的创造性无任何贡献，在使用商标时候故意突出“HONDA”，弱化KIT，也就是说缅甸公民**孟昂并没有真正使用HONDAKIT商标，当然就不存在受法律保护的对知识产权的运用行为了，缅甸公民**孟昂的行为显然不诚信的，把在中国有知名度的商标在菲律宾抢注，但是菲律宾的加工制造能力显然比不上中国，其选择在中国进行加工，显然是恶意利用OEM不侵权的概念把产品顺利出口至菲律宾。对证据3的第三组证据中，均非黑色圆珠笔签字，而上诉人提交的原件中（原件是装订的小册子，里面包含未提交的证据），未作为证据提交的有很多是很多签字笔书写。作为证据提交的，有嫌疑是上诉人自己后期书写的。具体的意见如下：证据3.1真实性无法核实，与本案无关联性。零碎的小纸片上有零星的字符，无法确认是何人、何地、何时书写的什么内容，反而是新驰公司自认于2012年之前，新驰公司就接收维乐公司委托，为维乐公司定牌加工书包的贸易关系。对证据3.2真实性无异议，与本案无关联性。本案为侵害注册商标专用权纠纷，并非知识产权权属纠纷，该证据均与本案新驰公司主张的注册商标无关，实际上新驰公司所列的商标以及本案涉案商标，均是新驰公司将维乐公司享有著作权的美术作品进行抢注，维乐公司诉新驰公司知识产权权属纠纷案件已在郑州市中级人民法院受理。新驰公司并未提供创作商标的证据以及使用商标的证据，商标注册过程并不审查权属问题，只要符合商标局规定的条件，商标局进行形式审查就可以公告授权。对证据3.3真实性不予认可，与本案无关联性。零碎的小纸片上有零星的字符，无法确认是何人、何地、何时书写的什么内容。对证据3.4形式的真实性无异议，但是与本案无关联性，该决定书中涉嫌合同诈骗的事实是关于货物货款相关纠纷，并非商标权诈骗，或者商标权侵占纠纷，与本案纠纷没有任何关联性，更何况未予刑事立案。弗拉特所谓的与王卓新之间的合作关系是指维乐公司委托新驰公司进行OEM加工书包的合作关系。俄语中表达“做、从事”的动词词语有三个，“Занималась”表示女性单独做，“Занимался”表示男性单独做，“Занимались”表示男女复数一起做，俄语表示“一起、共同”的副词是“Вместе”。该决定书俄语原文使用的动词是“Занимался”，并没有副词“Вместе”，原文的准确翻译应该是“戈尔巴托夫·弗·尤根据与王卓新的口头约定，从事……”。申请法院对该证据进行翻译。对证据3.5真实性无异议，与本案无关联性，不能证明上诉人的证明目的。企业名称相似不能证明任何问题，任何一个国家的文字都是公共资源，不能由任何个人或企业垄断文字资源。对证据3.6与本案无关，该证据与本案无关联性，不能证明上诉人的证明目的。对证据3.7的真实性有异议，无法确认聊天记录的双方身份，无法确定是否删除了部分聊天记录，2018年11月19日的聊天内容晚于涉案书包的加工日期。琪美公司之前多次接收新驰公司的委托，为维乐公司OEM加工DELUNE书包，知悉维乐公司在俄罗斯拥有DELUNE商标的情况，也知悉新驰公司在中国抢注维乐公司DELUNE商标的情形。二审期间，三被上诉人提交证据如下：第一组证据：维乐公司在俄罗斯注册delune商标的证据证据1：俄罗斯第579031号“delune”文字商标。该证据拟证明，2015年4月17日，维乐公司在俄罗斯注册“delune”文字商标，2016年6月27日核准注册，商标证书号为579031号，核定使用的商标包括18类商品上的“背囊；背包；手提包；登山包；旅行包；抱婴儿用吊袋；衣服旅行袋；女包；皮质工具袋（空的）；轮式购物袋；沙滩包；运动包；旅游包；购物袋；书包”。证据2：俄罗斯第649736号商标。该证据拟证明，2017年6月20日，维乐公司在俄罗斯注册“delune图形”文字加图形商标，2018年3月28日核准注册，商标证书号为649736号，核定使用的商品包括18类的“旅行用具（皮具）；背囊；背包；手提包；登山包；旅行包；抱婴儿用吊袋；衣服旅行袋；女包；皮质工具袋（空的）；轮式购物袋；沙滩包；运动包；旅游包；购物袋；书包”。第二组证据：新驰公司向维乐公司请求商标授权的证据证据3：王庆文工资单、翻译服务协议。该证据来源于新驰公司无效王庆文注册的第28171494号注册商标向国家知识产权局所提交的证据，证明王庆文自2014年3月至2017年3月31日作为新驰公司的翻译，代表新驰公司向维乐公司进行意思表示并代表新驰公司接收维乐公司的意思表示。证据4：王庆文证人证言。王庆文自2014年3月开始在新驰公司工作，从事俄语翻译工作，2015年、2016年持续为新驰公司与维乐公司之间的贸易提供俄语翻译工作。王庆文证明维乐公司及乌克兰吉马都是新驰公司的重要客户，2014年前新驰公司就接受维乐公司和吉马的委托，为其定牌加工书包。2014年开始为维乐公司定牌加工delune书包。新驰公司多次通过王庆文向维乐公司请求delune品牌的授权，2014年7月25日，新驰公司向维乐公司索要delune品牌的授权，用以在国内抛售一批delune书包，王庆文在微信群里向维乐公司的总经理索要授权，弗拉特说商标注册证书还没下来，需要等一段时间。2016年3月5日，新驰公司通过邮件将授权文件发给王庆文，由王庆文向维乐公司索要delune品牌授权。2016年5月11日新驰公司的张霁霖在微信上把起草的授权文件发给王庆文，由王庆文向维乐公司索要delune品牌授权，2016年5月20日、5月23日、5月25日、5月26日新驰公司的张岩多次催王庆文让维乐公司在授权文件上盖章。证据5：王庆文邮件公证书。拟证明，通过该往来邮件可知，新驰公司2016年3月5日向维乐公司索要DELUNE、的授权，维乐公司将授权书中的权利人修正为维乐公司后加盖公章发送给新驰公司使用。显然新驰公司知悉维乐公司为DELUNE、品牌所有人的事实。证据6：王庆文微信聊天记录（IPAD）公证书。该证据拟证明，孙岩与王庆文共同的群聊为“MOCKBA俄罗斯-弗拉特组”（证据135页），138页显示2016年5月9日，孙岩说“庆文，发你qq了，让弗拉特改成他的公司”，2016年5月23日、2016年5月25日，孙岩两次催问王庆文，“授权书盖章了吗？”、“盖章了吗”，2016年5月26日（证据142页），孙岩说“庆文，已经去掉了，麻烦他尽快盖章吧”。证据145页显示，2016年5月11日新驰公司的张霁霖在微信上把起草的授权文件发给王庆文，由王庆文向维乐公司索要delune品牌授权，2016年5月20日、5月23日、5月25日、5月26日新驰公司的张岩多次催王庆文让维乐公司在授权文件上盖章。证据7：新驰“俄罗斯-弗拉特组”微信群部分聊天信息。拟证明，2014年7月25日，新驰公司因做坏书包，维乐公司拒绝收货，并让新驰公司自行销售质量有问题的书包，新驰公司向维乐公司请求delune商标的授权，便售卖该质量问题书包。第三组证据：维乐公司为新驰公司的关联公司威诺公司进行EAC认证在海关联盟备案的证据证据8：维乐公司海关联盟EAC符合性声明公证书。该公证书证明，2014年3月12日之前，维乐公司已经授权委托新驰公司加工制造DELUNE书包。第四组证据：新驰公司按照维乐公司的要求进行OEM加工，以及将delune书包发货给维乐公司的证据。证据9：深圳市宝安区人民法院传票、民事起诉状。2019年3月15日，新驰公司在深圳市宝安区人民法院起诉马军现、王庆文等侵害注册商标专用权，案号为（2019）粤0306民初10812号。新驰公司在诉状中自称“被告三马军现、被告四王庆文分别曾是原告的公司职员和聘请的翻译人员……”，该证据拟证明马军现为新驰公司的员工。证据10：马军现书面证人证言。马军现曾经自2008年-2018年在新驰公司工作，工作地点是在新驰公司的广东工厂广州市威诺皮具有限公司（威诺公司），职务是经理，工作内容是根据公司的订单，与客户对接，组织生产加工客户需要的书包。马军现证明新驰公司自从2013年之前，就接受维乐公司的委托，为维乐公司定牌加工各种书包，新驰公司知悉维乐公司的商标情况，并且为维乐公司加工商标。自2014年开始为维乐公司定牌加工delune品牌书包，工作中马军现按照维乐公司的设计师安娜的指示与要求，组织安排威诺公司定牌加工delune书包，然后马军现依据维乐公司的指示，将书包出口给维乐公司或者维乐公司指定的国外客户。证据11：马军现邮箱公证书。拟证明，2014年2月19日开始，马军现为了公司法定代表人弗拉特关于定牌加工之间的命令指示以及要求维乐公司进行确认。新驰公司做坏书包，要求新驰公司更正等内容。新驰公司与维乐公司之间的关系是维乐公司作为委托人委托新驰公司定牌加工德鲁尼书、标书、书包，新驰公司加工书包后又通过海关发货给新驰公司。证据12：微信群“Москва俄罗斯-弗拉特组”聊天记录。拟证明，自2014年开始，新驰公司接受维乐公司的委托为为了公司定牌加工德鲁尼书包。证据13：维乐公司与威诺公司2013年1月25日签订的加工合同。该证据拟证明，2013年之前，维乐公司与广州市威诺皮具有限公司就存在OEM加工关系，新驰公司为威诺公司的关联公司，新驰公司知悉维乐公司的商标且为维乐公司加工商标。证据14：新驰公司注册35833346商标被驳回的详细信息；证据15：新驰公司注册35822763商标的详细信息；证据16：新驰公司注册35843079商标的详细信息。该三份证据拟证明，新驰公司申请英文德鲁尼商标以及图形被商标局驳回。新驰公司进行复审，再次被驳回。新驰公司在英文DELUNE以及图形上添加了汉字“嘚噜呢”获得注册这样一个事实。说明DELUNE图形与DELUNE图形加汉字“嘚噜呢”既不相同也不近似。证据17：大铲湾海关关于侵权嫌疑货物调查结果通知书；证据18：进出境货物知识产权状况通知书；该两份证据拟证明，厦门海关与深圳海关均认定新驰公司涉案商标与被控侵权产品使用标识既不相同也不近似。上诉人针对被上诉人提交的证据发表如下质证意见：第一组证据：对证据1-2的质证意见同一审，另该组证据记载的两个商标是王卓新女士授权弗拉特以莫斯科公司名义代持，王卓新管理国内外多个公司，包括广州公司、波兰公司和莫斯科公司，公司名称都是沿用WINNER一词，为了贸易上的便利性，基于全球布局的考虑，从初期商标（WINNER、WINMAX）由广州公司持有的方式，发展为后期DELUNE商标由各地域本土公司名义持有的方式，广州和波兰的DELUNE相关文字和图形商标申请注册的时间均早于莫斯科公司，进一步表明了各公司间的上述关系。另外，基于商标权具有地域性，未在中国注册的商标不能作为不侵犯商标权的抗辩理由。第二组证据：对证据3真实性合法性认可，关联性异议，王庆文作为新驰公司翻译，是“转达”意思表示，其不如实的转达，有意侵害新驰公司权益的转达不是确定新驰公司意思表示的依据，更不能确定维乐公司与新驰公司之间是OEM关系。《翻译服务协议》是概括性协议，俄语系国家客户是对发送俄语信息一方的统称，不表示其与新驰公司公司具体为何种关系，新驰公司、广州公司、波兰公司和莫斯科公司等王卓新创立的各公司具有相对独立的工作人员，集团下属不同公司的工作人员间，以客户关系相待也不足为奇。《翻译服务协议》体现不了被上诉人主张的维乐公司与新驰公司之间的关系。王庆文是2015年至2017年3月任职新驰公司翻译。2018年8月1日从维乐公司取得授权在国内组织生产、仓储、运输、在此时间王庆文尚在三年合同保密期内，《翻译服务协议》第八条保密责任约定：本合同终止之后的三年内，本保密条款仍然有效。王庆文，维乐公司授权组织相关生产仓储运输的行为，均违反该保密协议。第二点，王庆文于2019年4月20日、2017年11月30日、2017年11月8日分别向商标局申请注册DELUNE、DELUNESTORE、DELUNESHOP商标，也明显的违背了保密的义务。第二条关于被告提交的证据材料综合补充如下：维乐公司所注册的商标与新驰公司所拥有的商标具有高度的相似性。俄罗斯维乐公司的名称也于广州威诺公司具有高度的相似性。新驰公司注册于2004年、广州威诺公司注册于2005年，俄罗斯WINNER公司注册于2007年、维乐公司设立于2009年，上述四间公司均属于王卓新女士同一控制人名下的公司，新驰公司以及相关管理人员采用邮件、微信各种方式进行交流活动均属于对于公司的管理行为，不足以证明新驰公司向俄罗斯维乐公司请求商标授权，以及相关商标权利属于维乐公司所有与新驰公司无关。对证据4三性均有异议，王庆文为本案一审被告、二审被上诉人，其不具备证人资格，其所为证言为当事人陈述，另外，基于上述人举证所证明的维乐公司与新驰公司关系、相关知识产权归属，并考虑到王庆文违背职业道德，为一己私利损害雇主权益的主管恶意明显，因此王庆文所谓证言不应被采信。对证据5-6的形式真实性无异议，但内容真实性、合法性、关联性异议。为了贸易上的便利性，基于全球布局的考虑，王卓新女士从初期商标由广州公司持有的方式，发展为后期DELUNE商标由各地域本土公司名义持有的方式，基于实际的贸易需要，相互间的授权很正常。而且开始的授权显示“兹证明河南新驰国际贸易有限公司已注册DELUNE品牌，拥有该品牌所有权”，表明新驰公司员工的认知中维乐公司的商标应该归属新驰公司所有。在集团公司的发展过程中，新驰公司具有集团总部的象征地位，因为各公司的创立者是中国人王卓新女士，而王卓新女士在中国期间主要在新驰公司工作，维乐公司的弗拉特也是到新驰公司汇报工作。后来将授权文件进行了修改，是因为确实是以维乐公司名义申请注册了DELUNE文字和图文商标，修改后形式上更相符。对证据7三性有异议，无原件核对，不能证明被上诉人的证明目的，反而能够证明维乐公司在俄罗斯注册的DELUNE商标是波兰公司已经申请注册文字商标，广州公司已经申请注册图文商标的情况下，催促弗拉特在俄罗斯注册商标，反而是弗拉特在找理由往后推迟申请注册的时间。进一步印证了前面所述的各公司的全球布局和商标申请本土化策略。第三组证据：对证据8形式真实性认可，但内容真实性不认可，关联性异议，不能证明被上诉人的证明目的，反而能够证明以维乐公司为授权人仅是基于便于贸易的需要，因为当时winner和winmax两个俄罗斯商标都在广州公司名下，相关授权显然不是基于实际的权利所有关系，而是为了国际贸易的便利性，也是以上所说的国际布局的初衷。王卓新也正是主要基于此，才考虑以俄罗斯人弗拉特名义注册并代管莫斯科公司，并以莫斯科公司名义持有俄罗斯Delune相关商标。他们每一次报关，中国书包在俄罗斯销售的时候，在办理销售之前必须有一个质量合格证，所以是他随意提交的材料，不是真正的意思表示。2013年两个品牌为WINNER、WINERMAX，都是广州威诺注册的，我们跟莫斯科之间的交易，可以说是新驰公司与海外分公司的关联交易，绝不是什么定牌加工。第四组证据：对证据9真实性无异议，关联性异议，不能证明马军现现为新驰公司员工。其曾为新驰公司员工，但后来与王庆文等人勾结违背职业道德、违法侵害新驰公司权益，新驰公司对其侵权行为起诉，他可能现在还是新驰公司的员工。对证据10三性有异议，马军现为另一侵犯上诉人商标权案被告，其曾为新驰公司员工，但后来与王庆文等人勾结违背职业道德、违法侵害新驰公司权益，证言不应被采信。对证据11的质证意见同证据5、6。对证据12的三性不认可。王卓新女士对其创立的海内外各公司的业务往来确定大的合作框架，但权利义务具有一定的相对独立性，工作人员也具有一定的相对独立性，各公司工作人员负责具体事务，这是管理海内外多家公司的需要，也是法律对企业法人的要求，各工作人员间业务沟通的言辞不能体现各公司的实质关系。结合上诉人举证的与维乐公司的关系、名称关联、商标持有情况和以上异议意见，可见被上诉人主张不能成立。另外特别说明一点就是确实存在这样一个群，这个群的名字也能体现出来，弗拉特它只是一个组织，为新驰公司的俄罗斯业务进行管理工作。对证据13三性不认可，俄罗斯Winner和Winmax商标注册申请较早，分别在2008年和2011年，都是以广州威诺公司的名义注册的，加工买卖合同签订时，广州公司是俄罗斯Winner和Winmax商标的权利人。被上诉人主张的OEM加工关系显然不能成立。对证据14真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据具体内容是予以引证的三个文字商标，其中第二个是有一个简单的图形，是文字商标，以驳回通知里面为准。引证商标与该商标与引证商标近似，这是驳回通知的理由。后上诉人在该商标的基础上申请了本案涉及的注册商标，但是驳回通知里面仅对近似进行了相关的说明，并不涉及到其他更多的理由。该证据显示的标识引入德鲁尼汉字和DELUNE字母成为本案涉及的含有德鲁尼汉字和DLUNE字母的商标，只是削弱了与引证商标在整体视觉效果上的近似度。与哪一部分更显著没有必然联系。另外基于被上诉人对该证据的举证，上诉人认为其认可商标局关于商标审查标准，因此上诉人提交的商标审查标准应该作为确定被诉产品标识与上诉人注册商标是否近似的依据。对证据15-16的质证意见同证据14对证据17-18的三性不认可，没有原件，真实性无法确认。海关的相关认定或者决定，人民法院可以参考，主要体现在证据17上面显示，海关不能认定是否侵权，需要人民法院查清事实依据法律进行认定。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：三被上诉人提供的经过公证的微信群名为“俄罗斯-弗拉特组”的聊天记录及曾作为新驰公司员工的马军现经过公证的115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ.电子邮箱向Nekropol2004@inbox.ru邮箱发送的邮件分别记载：1.2014年2月17日，译文名为“东”的说“你好，阿留达，你还记得标牌你添加了熊。他们说，你们这里没有AI文件”，译文名为“阿留达”回复“是的，我还记得，马经理确实已经将其拷贝到电脑上，但是如果找不到了，我可以再发一次，只需要您写一个邮箱地址”。译文名为“东”的回复115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。“东”说“阿留达，马经理还需要jpg格式文件和吊牌尺寸”。译文名为“弗拉迪斯拉夫”说“你们答应我的2月15日给我发背包报价单，报价单现在在哪里？什么时候发”,译文名为“东”的回复“马经理说了，周三晚上发给你报价单”，“弗拉迪斯拉夫”说“马经理来得及发给所有的样品、吊牌吗？”。2.2014年2月19日，译文名为“马经理”的说“核价单已经发送给vlad”。2014年3月1日，“马经理”说“洗水嘎的jpj图片和ai文件已发VLAD邮箱请他查看后回复”。2014年3月2日，“东”说“你好，弗拉特，马经理已经发给你文件了，请查收”，“阿留达”回复“至于照片很好，只有delune可以设为蓝色而不是红色”、“东，请问，他们是否看到了他们发送的DELUNE标签上的错误？当他们做了很多的时候，请不要忘记进行修改”。2014年2月19日，马军现通过115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ.电子邮箱向nekropl2004邮箱发送发送箱包报价单；2014年3月1日，发送带有标识的吊牌图。3.2014年4月15日，译文名为“马经理”的说“3-104#、3-105#的鞋贷须弗拉特设计发过来”。2014年4月16日，“弗拉迪斯拉夫”向译文名为“王庆文先生”回复“明白了，好吧。今天或者明天我们设计下发过去”。2014年5月8日，“阿留达”说“给马经理翻译一下，写东西的照片就是我通过邮箱发送给他的这张照片，可以清楚的看到该怎么做”，“王庆文先生”回复“好的”。2014年5月9日，“王庆文先生”说“您看到这个照片了吗，所有的纽扣都正确吗？马经理等您的回复”，“弗拉迪斯拉夫”回复“告诉马经理，我们非常不喜欢他在工厂里制作的那些我们没有定制的颜色。但是现在我们不得不接受马经理这个错误来使用颜色。那就使用透明颜色的吧”。2014年5月9日，马军现通过电子邮箱发送目字扣图。4.2014年8月4日，“阿留达”说“让他们拍清楚照片，可以看清楚文字，然后发到我邮箱”，“王庆文先生”向“马经理”转述“她让你给她发到邮箱里”。2014年8月4日，马军现通过电子邮箱发送的DELUNE背包3-108书包图上显示有用俄文书写的字体，经翻译为“供货商：维乐公司；俄罗斯公司“Bagsstudio”监督制作生产；生产商：广州市威诺皮具有限公司（以下简称威诺公司）；莫斯科设计工作室”，该图上显示有、标识。5.2014年7月25日，“王庆文先生”说“你好，现在我们公司需要在中国市场售卖剩余商品，因此需要您的delune品牌注册文件并转给我们售卖贵司产品的权利”，“弗拉迪斯拉夫”回复“你好，王庆文delune的注册将在7个阅后完成。这可没那么快注册一个品牌只需要18个月”，“王庆文先生”说“注册申请表也可以”。新驰公司陈述，马军现曾系新驰公司员工，王庆文曾为新驰公司翻译，存在微信群名为“俄罗斯-弗拉特组”的微信群，但对微信群的真实性不予认可。马军现出具的书面证人证言称，其2014年1月在新驰公司工作，工作地点是广东工厂广州市威诺皮具有限公司，新驰公司与维乐公司的工作人员，都在“俄罗斯-弗拉特组”的微信群内，“阿留达”是维乐公司的设计师。2016年3月5日，王庆文作为新驰公司的翻译，通过电子邮箱Vantisncen@mail向Nekropol2004@inbox.ru邮箱发送邮件，并附“2-29英文授权帮盖章”文档。该文档抬头为“河南新驰国际贸易有限公司品牌授权书”，主要内容为“河南新驰国际贸易有限公司已注册DELUNE品牌，拥有该品牌所有权。该公司正式把品牌DELUNE的使用权授权给Amazon.co.jp商店tinypony”。该授权书经修改后，2016年3月5日，王庆文通过电子邮件Vantisncen@mail发送到邮箱273×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，邮件有两个附件，分别是IMG_0037.jpg、IMG_0037.jpg。附件主要的内容为“兹证明维乐有限责任公司已注册DULUNE品牌，拥有该品牌所有权。该公司正式把品牌DULUNE的使用权授权给Amazon.co.jp商店tinypony”该附件文档左上角标注有标识。新驰公司当庭陈述，开始的授权显示“兹证明河南新驰国际贸易有限公司已注册DELUNE品牌，拥有该品牌所有权”，表明新驰公司员工的认知中维乐公司的商标自然应该归属新驰公司所有。后来将授权文件进行了修改，是因为以维乐公司名义申请注册了DELUNE文字和图文商标，修改后形式上更相符。案外人WEINNEREUROPE有限公司于2010年10月7日在波兰注册。该公司股东为王卓新、马庆，王卓新为该公司副董事长。2014年9月3日，该公司在波兰申请注册“DELUNE”商标，2016年2月19日被核准，核定使用商品类别包括18类中的学生书包。根据订货合同显示，2015年WEINNEREUROPE有限公司多次向新驰公司购买带有DELUNE商标的书包。案外人威诺公司于2005年3月15日注册成立，股东为邵珠营、王卓新。2015年，案外人LTDDELTA-M公司购买新驰公司DELUNE书包，运往俄罗斯。被上诉人亦抗辩称新驰公司自2014年接受维乐公司的委托，定牌加工DELUNE品牌书包。2015年上海霍柏尼贸易有限公司向新驰公司采购标有标识的书包；2016年，新驰公司委托河南嘉祥袋业有限公司等生产的的书包上标有标识。2019年6月20日，新驰公司向俄罗斯的有关部门报案称，维乐公司未支付新驰公司供货款；新驰公司是“delune”等商标的持有人，2007年戈尔巴托夫·弗·尤从王卓新手中获得资金，用于注册法人实体，并代表新驰公司利益，后注册了维乐公司，王卓新为股东，戈尔巴托夫·弗·尤出任经理；往俄罗斯境内发运属于新驰公司的货物办理必要文件由公司马军现负责，并与戈尔巴托夫·弗·尤保持联系。俄罗斯相关部门出具“不予刑事立案决定书”，不对王卓新报案进行刑事立案，原因是经莫斯科市内务局东南区分局经经济安全与反腐败科调查，其没有参与犯罪的行为。王庆文于2018年11月13日向国家知识产权局申请注册商标，但未予核准。审核时，引证商标包括DELNNS、magic、MAGIC、DELUGE等商标。2019年1月9日，新驰公司向国家知识产权局再次申请注册商标，后国家知识产权局未予核准注册，经新驰公司申请复审，后被驳回复审。2019年1月9日，新驰公司向国家知识产权局申请注册商标，申请分类为18类，后国家知识产权局未予核准注册。2019年1月9日，新驰公司向国家知识产权局申请注册商标，申请类别为18类，2019年8月27日，国家知识产权局予以初审公告。经查看，涉案被诉侵权产品上的吊牌上显示的均为外文，被诉侵权产品上未显示有中文字样。被诉侵权产品上使用、等标识。本院认为：关于新驰公司主张的涉案被诉侵权产品不是涉外定牌加工产品的意见，根据三被上诉人提供的《授权委托协议》、《委托加工合同》、维乐公司出具的申请等证据可知，维乐公司委托王庆文在中国境内与第三方加工企业签订合同，为维乐公司加工Delune书包，并出口至俄罗斯，后王庆文委托琪美公司进行制造，维乐公司亦认可被鹿邑县市场管理监督局查扣的被诉侵权产品系由其委托琪美公司制造，并将出口到俄罗斯的产品。同时，经查看，涉案被诉侵权产品上的吊牌上显示的均为外文，被诉侵权产品上未显示有中文字样。综上，本院认为，涉案被诉侵权产品系由维乐公司委托琪美公司在中国境内制造的定牌加工产品，原审法院认定的事实清楚，并无不当。对新驰公司的该主张不予采纳。关于被诉侵权产品上的标识是否与新驰公司注册的涉案商标构成近似的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”；第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，本院在判定涉案商标与被诉侵权产品上的标识是否构成相同或近似时，除依照上述判定标准以外，也将、标识使用情况，作为参考因素之一。首先，新驰公司注册的第19175973号、第19175930号、第27447147号注册商标，上述三个商标由和“嘚噜呢”、DELUNE等元素构成。同时，上述三个商标均使用“嘚噜呢”汉字，该文字的呼叫系对DELUNE的音译，汉字和外文在商标中同时使用的，我国普通消费者往往对汉字呼叫的识别度较高，而标识系对DELUNE的艺术化变形，普通消费者不能从，直观的呼叫出“嘚噜呢”。同时，新驰公司曾多次向国家知识产权局申请注册的标识以及申请注册的标识，未被国家知识产权局核准，后新驰公司在添加“嘚噜呢”汉字后，国家知识产权局核准注册上述商标及初审公告了带有“嘚噜呢”汉字的商标，因此，本院认为“嘚噜呢”汉字在整个商标构图中更加具有显著性。经观察，被诉侵权产品上标注有、，与上述案涉三个商标比对，三者均含有标识，其中外轮廓的上半部分相同，标识外有椭圆形轮廓，但被诉侵权产品上的标识突出使用，并带有magic标识,两部分左右并列使用，两者整体构图存在差异。因此，案涉商标与被诉侵权产品上标注的标识，两者在呼叫、整体构图均存在差异。其次，根据三被上诉人提交的马军现邮箱记录、王庆文邮箱记录、微信聊天记录及新驰公司陈述可知，自2014年以来，案外人维乐公司与新驰公司存在业务往来，在涉案上述三个商标未核准注册前，案外人维乐公司作为供货商，要求新驰公司的关联公司广州威诺公司按照其要求在国内制造背包，背包上标有、等标识，后出口至俄罗斯。因此，维乐公司长久以来实际使用商标的行为，已使标识与维乐公司的产品建立了固定联系，而、系标识的延续，相关公众更容易将、标识与维乐公司的产品产生联系。虽新驰公司对微信聊天记录、邮件的真实性提出异议，但微信聊天记录的部分内容与邮件的发送时间、内容能够相互印证，新驰公司亦承认存在微信群的事实，且新驰公司并未针对证据的真实性未提出明确的意见，故本院对三被上诉人提交的微信聊天记录及邮件的真实性予以确认。综上，被诉侵权产品上标注的、标识与案涉三个商标不构成近似，不会导致相关公众混淆。新驰公司主张，维乐公司系新驰公司的分公司，有关商标属新驰公司；弗拉特系新驰公司的雇员，仅起到管理工作，但维乐公司注册信息中并不显示股东为新驰公司或其相关联的人员，其提供的货单、手写的记录等证据，真实性无法确认，俄罗斯相关部门亦未对新驰公司的报案进行刑事立案，故不能证明其主张，因此，本院对新驰公司该主张不予采纳。关于新驰公司主张的原审法院将涉外定牌加工方式固化为不侵犯商标权的除外情形，违背了商标法上商标侵权判断的基本规则，系适用法律错误的意见，经查，原审法院认定错误，应当予以纠正，对新驰公司的该项主张予以支持。综上，新驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽部分法律适用错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由河南新驰国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁晓征审判员  张海峰审判员  骆大朝二〇二〇年一月二十日书记员  张向阳