西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初2207号原告：西安创业水务有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：李杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，该公司人力资源部经理。被告：祝育，女，1969年10月30日出生，汉族，住西安市碑林区。 原告西安创业水务有限公司(以下简称“创业水务公司”)与被告祝育劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告创业水务公司之委托诉讼代理人刘勇、被告祝育均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告创业水务公司向本院提出诉讼请求：确认原、被告劳动关系于2017年8月20日已解除。诉讼费由被告承担。事实与理由：原告解除劳动合同符合法律规定。原告在2016年8月接到西安市中级人民法院（2016）陕01民终4921号（祝育）、(2016）陕01民终5017号（祝育）的生效判决后，立即履行中院判决相关义务，并于当月按照中院判决结果对祝育、李某某二人进行了薪资补差，并多次（快递告知、当面协商、开具员工报到单）为其二人恢复劳动合同关系，办理入职手续等义务，其二人无故拒绝办理入职手续，致使劳动合同无法正常履行。2017年6月，公司接到莲湖法院执行局的执行裁决，祝育、李某某告公司未执行2016年8月中院判决。公司向莲湖法院执行庭提供相关转账凭证、资料等，并于2017年7月13日与其二人当庭质证，莲湖法院执行局认定公司已履行中院判决，并让公司开具“员工报到单”再次由莲湖法院执行庭交与二人，为其恢复劳动关系。2017年7月14日，祝育、李某某持“员工报到单”到XX村XX中心报到。按照公司规定，XX村XX中心副主任任天龙首先对二人就公司《考勤管理制度》、《考核管理制度》等相关制度进行培训，保证员工对公司制度的知晓。培训结束后，任天龙要求二人在培训记录上签字，但两人均无理由拒绝在培训记录上签字。任天龙副主任同时要求祝育、李某某按照《考勤管理制度》规定，进行电子考勤个人信息录入工作，以保证恢复工作后考勤能被正常记录，但被二人拒绝。调度中心多次告知二人作为公司员工，有责任也有义务遵守公司的各项规章制度，但祝育、李某某两人无任何理由拒绝采集个人信息，致使电子考勤信息采集无法进行，调度中心也无法落实其正常出勤状况。严重违反劳动合同约定及公司规章制度。原告无奈，经公司支委会、经理办公会、工会讨论决定按照《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位制度的”及公司《奖惩管理制度》5.3.5.3惩处措施的适用“重大过错行为：记大过、降级降职、转岗（待岗）、取消享受年终奖金的资格，同时每次每项扣减当月工资的30%（应发工资以不低于西安市当年最低工资水平为限），并根据损失程度追究经济赔偿，另将员工违反规章制度情况记录入个人人事档案或经总经理办公会研究，可立即解除劳动合同”之规定，与其解除劳动合同并按照法律规定给予补偿。整个解除行为，合法、有效，无任何违法之处。综上所述，望法院判如所请。被告祝育辩称，关于采集个人信息：1、被告从未被告知必须“采集个人信息”，原告也没有证据证明“多次告知”这一事实。保护个人信息是公民的合法权利，被告没有义务也没有责任在任何场合不明就里地“采集个人信息”。2、双方签订的劳动合同没有明确约定、国家的法律法规和原告的管理规章制度没有明确规定员工入职必须采集个人信息以及考勤的具体方式，采集个人信息与考勤不存在法律上的因果关系，原告提交的考勤表亦可予以佐证，原告所谓 “拒绝采集个人信息，致使无法落实出勤状况”的解除劳动合同的理由无法成立。3、莲湖区仲裁委在莲劳仲案字（2014）第223号裁决书中已经明确认定旷工是指“无故不到单位从事工作”的行为，涉及到本案，“采集个人信息”显然也与“旷工”没有司法关联性，原告所谓“以任何形式拒绝考勤或不按要求考勤的均视为旷工”的规定缺乏合理合法性。4、《劳动合同法》和《劳动法》中明确定义“重大过错行为”是 指“严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害”的行为，原告出具的“解除劳动合同通知书”上明确写有惩处措施适用“重大过错行为：…并根据损失程度追究经济赔偿…”之规定，显然原告亦认定“重大过错行为”是指造成原告经济损失的行为，故没有“采集个人信息”不属于“旷工”更不属于“重大过错行为”。综上，原告认为被告“拒绝采集个人信息，致使无法落实出勤状况”属于“重大过错行为”，以“旷工”为由单方面解除双方劳动合同的行为缺乏合理合法性。关于管理规章制度：1、莲湖区仲裁委在莲劳仲案字（2014）第223号裁决书中己经明确认定原告制定的《考勤管理制度》显失公平，忽视了制度的合理合法性，有悖于劳动法律法规保护劳动者合法权益、构建劳动关系和谐稳定的立法宗旨。2、被告提交的创业水务工字【2013】3号文件和创业水务工字【2013】4号文件等证据中明确认定原告职代会的职工代表人数只有25人，不足《企业民主管理规定》、《陕西省企业民主管理条例》和《西安市企业民主管理条例》规定的法定最低人数30人，是不合法的职代会组织，其通过的管理规章制度不能作为人民法院审案依据。被告在原告的内部规章制度培训记录上亦签名并注明“此规章制度内容与程序均违法，不具备任何法律效力，本人不予认可”等字样。3、在双方签订的《劳动合同》中，管理规章制度作为合同附件只有题目没有内容，劳动合同鉴证机构亦盖章确认附件未经鉴证的事实，故原告的管理规章制度不能作为劳动合同约定的内容。4、西安市中院在以往历次的终审判决中已就原告管理规章制度的不合法性做出了明确认定，对原告以执行管理规章制度为由做出的一系列克扣工资和解除合同等违法行为不予支持。综上，原告制定的管理规章制度即不是合同约定内容，其程序与内容亦不符合法律规定，不具备任何法律效力，不能作为人民法院审案依据。关于解除劳动合同：1、 2013年6月18日，因被告拒绝原告单方面变更劳动合同，原告以旷工为由解除了与被告的劳动关系，2016年8月2日西安中院判决原告解除与被告之间劳动关系的行为无效并恢复双方的劳动关系。2、2016年8月22日，被告通过EMS向原告发出《要求支付违法解除劳动合同期间应付工资告知书》，原告收到该EMS但置之不理。3、 2016年10月10日，原告向被告出具《劳动争议人员告知书》，明确要求被告必须办理变更劳动合同手续方可到岗报到。4、 2017年4月28日，莲湖区法院立案强制执行原告恢复与被告的劳动关系。2017年7月13日，原告当庭向被告送达员工报到单，被告签收并书面确认。5、2017年7月14日至2017年8月20日被告在职期间，原告未支付被告全部的正常工资收入。6、2017年8月20日双方诉讼期间，原告再次向被告送达解除劳动合同通知书，以旷工为由解除了双方的劳动关系。7、2017年12月19日西安中院判决原告向被告支付解除劳动合同期间及（2016）陕01民终5017号民事判决书生效之后的应得工资收入。8、 2019年1月21日，西安市莲湖区仲裁委裁决原告解除与被告劳动合同的行为无效并恢复双方的劳动关系。劳动者的合法权益受法律保护，在西安中院已有判决的前提下，原告仍一意孤行，拒不履行生效判决，经法院强制执行后，又无任何正当理由克扣被告在职期间全部的正常工资收入甚至再次以旷工为由解除与被告的劳动关系，是亵渎国家法律，浪费司法资源，藐视劳动者的无耻行为，应当受到司法严惩，弘扬社会公平正义。 综上所述，莲劳人仲案字（2018）第487号仲裁裁决书裁决原告解除与被告劳动关系的行为无效、继续履行2008年5月17日双方签订的劳动合同事实某某，证据充分，有法可依，恳请法院依据相关法律法规以及双方签订的劳动合同支持莲劳人仲案字（2018）第487号仲裁裁决书的裁决，维护被告的合法权益为盼。原告创业水务公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1、通知及邮寄回执、关于劳动争议纠纷人员劳动合同履行实施方案、关于妥善解决员工劳动纠纷的情况汇报、关于劳动纠纷专题会议讨论的决定、通知及邮寄回执、劳动争议人员告知书、总办第39次会议纪要、关于莲湖法院强制执行李某某、祝育劳动纠纷的情况说明、员工报到单、关于祝育、李某某拒绝电子考勤机信息采集的说明的报告、2017年7月份职工考勤表、关于对祝育、李某某违纪的处理意见、关于祝育、李某某严重违反公司管理制度的处理意见的情况汇报、2017（第30次）会议纪要、关于与祝育、李某某解除劳动合同处理意见的报告、西安创业水务有限公司工会委员会关于《西安创业水务有限公司关于与祝育、李某某解除劳动合同处理意见的报告》的回复、西安创业水务有限公司关于与祝育、李某某等两名员工解除劳动合同的通知、解除劳动合同通知书、邮寄单、祝育公证书、三秦都市报登报解除公告、解除合同通知书送达照片、判决书二份，证明1、原告解除劳动合同的行为合法有效。2、仲裁裁决书，证明经过仲裁前置程序。被告祝育向本院提交了以下证据：1、(2016)陕01民终5017号《民事判决书》，证明中院判决以旷工为由解除被告之间的劳动关系的行为无效并恢复双方劳动关系的事实。2、劳动争议人员告知书，证明原告在(2016)陕01民终5017号判决生效后，仍然要求被告必须办理变更劳动合同手续方可报到的事实。3、（2017）陕0104执1535号《执行裁定书》、员工报到单，证明法院强制执行原告与被告恢复劳动关系、被告书面签收的事实。4、劳动合同。证明管理规章制度作为劳动合同附件只有题目没有内容，劳动合同鉴定机构盖章确认附件未经鉴定，故原告的管理制度不能作为劳动合同约定的内容事实。5、创业水务工字（2013）3号文件、4号文件，证明原告职代会代表人数不足法定最低人数30人，是不合法律规定的，其通过的考勤管理制度和员工奖惩管理制度，不具有任何法律效力，不能作为法院审理依据的事实。6、内部培训记录，证明被告签名确认考勤管理制度和员工奖惩制度的内容与过程均违法。7、庭审笔录。证明本证据的真实性均认可的事实。8、仲裁裁决书。证明仲裁委确认旷工是指无故不到单位从事工作的行为以及原告的考勤管理制度显失公平，忽视了制度的合理合法性，有悖于劳动法保护劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定的立法宗旨的事实。9、职工安置方案，证明改制的方案是工龄连续计算。10、工资条，证明原告在计算被告工资时将被告在原污水处理厂的工龄也计算进去了。11、薪酬分配方案，证明工龄工资一年是20元。对当事人就真实性无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，结合庭审，本院认定事实如下：被告祝育系原告创业水务公司职工。2008年5月17日，原告创业水务公司与被告祝育双方签订了《劳动合同书》，劳动合同明确约定合同期限为无固定期限，被告同意根据原告生产（工作）需要，在污水厂运行工段部门从事污水处理工作。具体工作内容是鼓风机房操作工，工作地点为西安市。被告工作时间以综合计算工作制计算，原告实行月工资制度，被告月工资为2366元，双方经协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。2012年11月29日，原告工会委员会通过《横班制运营模式实施方案》，从2012年12月1日起实行。原告开始与企业职工签订变更劳动合同协议书，该变更劳动合同协议书载明：一、甲乙双方一致同意将《劳动合同书》第二条第1项及第2项之内容作出变更，变更后的内容为：1、乙方同意根据甲方生产（工作）需要，在西安创业水务有限公司从事污水处理工作，具体工作内容是：污水处理运营。2、乙方的工作地点为：公司项目运营地。二、本协议生效后，原《劳动合同书》仍继续履行，但变更条款按照本协议执行。三、本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。被告拒绝与原告签订变更劳动合同协议书。2013年3月14日，原告召开了第二届职工代表大会第四次会议，通过了《考勤管理制度》、《员工奖惩管理制度》，从2013年4月1日起实行。其中《考勤管理制度》第5.4.2.b.7规定“不服从工作调配、经书面通知而本人拒不到岗位工作的按旷工计”，第5.4.2.b.8规定“不服从工作安排或消极怠工不能完成当日工作任务的按旷工计”；《员工奖惩管理制度》第5.3.3.3.a规定“连续旷工达三日，或一年内累计旷工达五日的属于重大过错行为”。2013年3月26日及4月3日，在原告组织的管理制度培训学习中，被告在内部培训记录上注明“此规章制度内容与程序均违法，不具备任何法律效力，本人不予认可”等字样并签名。2013年4月26日，原告在未征得被告同意的情况下，单方将被告具体工作内容变更为设备设施维护岗，后被告未到岗。2013年6月14日，创业水务公司人力资源部作出《关于与杨金萍等四位员工解除劳动合同的请示》，称依据公司《奖惩管理制度》第5.3.3.3.a之规定，被告的旷工行为已构成重大过错行为。原告可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项及公司《奖惩管理制度》第5.3.5.3之规定，与被告等四位员工解除劳动合同。2013年6月17日，原告作出《关于与杨金萍等四位员工解除劳动合同决定的通知》。同日，创业水务有公司工会委员会作出《关于〈西安创业水务有限公司关于与杨金萍等四位员工解除劳动合同决定的通知〉的决议》，同意原告作出与被告等四位员工解除劳动合同的决定。2013年6月18日，原告作出创业水务人字[2013]16号《西安创业水务有限公司关于与杨金萍等四名员工解除劳动合同决定的通知》，以被告祝育自2013年4月26日接到岗位调配通知次日起，虽经生产调度中心多次督促要求原告到岗报到，开展工作，但被告一直无故拒绝。依据公司《考勤管理制度》第5.4.2.b.7之规定，被告的这种行为属旷工行为。截止2013年6月14日，被告已累计旷工达33天之久为由，决定自2013年6月19日起与被告祝育等四位员工解除劳动合同，并于当日作出《西安创业水务有限公司解除劳动合同通知书》，决定自2013年6月19日起与被告解除劳动合同。后被告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年7月7日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳仲案字（2014）第223号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认创业水务公司解除祝育劳动关系的行为无效，恢复双方的劳动关系，创业水务公司自裁决生效后十日内为祝育安排工作岗位；二、驳回祝育其他申请请求。原、被告均不服该《仲裁裁决书》，向本院提起诉讼。本院作出（2015）莲民初字第03926号《民事判决书》，判决：1、确认创业水务公司解除与祝育之间劳动关系行为无效，恢复双方的劳动关系，创业水务公司自判决书生效之日起十日内为祝育安排工作岗位；二、驳回祝育其他诉讼请求；三、驳回创业水务公司诉讼请求。宣判后，原、被告均向西安市中级人民法院提起上诉。2016年8月2日，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民终5017号《民事判决书》，维持了本院（2015）莲民初字第03926号《民事判决书》。后原告通知被告到原告处报到协商被告工作安排事宜，被告因不同意原告变更劳动合同，双方协商未果。被告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、创业水务公司支付祝育2013年6月19日至2016年12月31日期间的工资154560元及25%经济补偿金38640元；2、创业水务公司支付祝育2013年度未休带薪年休假工资2369元。2017年7月5日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2017）第312号《仲裁裁决书》，裁决：一、创业水务公司自裁决生效后五日内支付祝育生活费108685.17元；二、创业水务公司自裁决生效后五日内支付祝育2013年度未休带薪年休假工资2030.34元。原、被告均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院经审理于2017年9月18日作出（2017）陕0104民初6378号《民事判决书》，判决：一、创业水务公司于本判决书生效之日起十日内支付祝育2013年6月19日至2016年12月31日期间的生活费共计116935.17元。二、驳回祝育的其余诉讼请求。原、被告双方均不服该判决，提起上诉。陕西省西安市中级人民法院经审理于2017年12月19日作出（2017）陕01民终13971号《民事判决书》，判决：一、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6378号民事判决第一项为：创业水务公司于本判决生效之日起十日内支付祝育2013年6月19日至2016年12月31日期间工资共计154560元；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6378号民事判决第二项；三、驳回祝育其余诉讼请求；四、驳回创业水务公司其余诉讼请求。2016年9月6日，原告向被告发出通知，要求被告到公司人力资源部报到，落实工作安排事宜。2016年10月10日，原告作出《西安创业水务有限公司关于劳动争议纠纷人员劳动合同履行实施方案》，对含被告在内的劳动争议纠纷人员后期工作进行安排部署。2016年10月18日，原告向公司工会委员会提交《关于妥善解决员工劳动纠纷的情况汇报》。2016年10月27日，西安创业水务有限公司工会委员会作出《关于劳动纠纷调解专题会议讨论的决定》，对原告提交的情况汇报进行了指示批复。2016年11月10日，西安创业水务有限公司工会委员会向祝育作出《通知》，告知被告接到通知后于11月22日参加公司工会委员会召开的劳动争议相关问题专题会议。原告公司于当日作出《劳动争议人员告知书》，单方将被告原鼓风机房操作工调整为从事污水处理工作、内容为污水处理运营，要求被告于2016年11月30日前到公司人力资源部办理变更劳动合同手续并到岗报到。原、被告双方对变更被告工作岗位未达成一致意见双方处于争议之中。2017年7月13日，原告为执行法院生效判决，向被告出具《员工报到单》，要求被告于2017年7月14日持报到单到XX村XX中心报到。后原告要求被告采集电子考勤信息，被告予以拒绝。原告公司XX村XX中心于2017年7月26日向公司人力资源部作出《关于对祝育、李某某违纪的处理建议》，建议对祝育解除劳动合同。后原告向公司工会委员会提交《关于与祝育、李某某解除劳动合同处理意见的报告》，工会委员会于2017年8月8日作出回复，同意解除意见。2017年8月11日，原告公司作出创业水务人字﹝2017﹞12号《西安创业水务有限公司关于与祝育、李某某等两名员工解除劳动合同决定的通知》，以祝育旷工为由，决定自2017年8月20日起与祝育解除劳动合同。2017年8月16日，原告公司向被告作出《解除劳动合同通知书》，决定自2017年8月20日起与被告解除劳动合同。原告通过邮政快递形式向被告送达了《解除劳动合同通知书》，并对送达行为进行了公证。2017年8月22日，原告在三秦都市报K1-4版面公开登报公告送达解除劳动合同通知书。另查，祝育（申请人）与创业水务公司（被申请人）劳动争议纠纷一案，祝育向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：确认被申请人解除申请人之间劳动关系的行为无效，继续履行2008年5月17日签订的劳动合同。该仲裁委于2019年1月21日作出莲劳人仲案字（2018）第487号《仲裁裁决书》，裁决：确认被申请人解除与申请人劳动合同的行为无效，恢复双方的劳动关系。原告不服仲裁裁决，向本院提起了诉讼。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，结合被告祝育提供的薪酬分配方案、工资条及职工安置方案，可证明被告属于西安市污水处理厂职工，后因企业改制，原告创业水务公司接收了西安市污水处理厂的全部职工，被告根据西安市污水处理有限责任公司的《职工安置方案》随之与原告创业水务公司签订劳动合同，进入原告公司工作，属于非因被告本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作，被告的工龄应该连续计算。原告曾于2013年6月18日解除与被告祝育劳动关系的行为被法院生效判决确认无效，后原告履行法院生效判决，恢复与祝育劳动关系，补发祝育工资，同时应就具体如何继续履行双方之间的劳动关系进行沟通协商。在原、被告双方就变更劳动合同内容未协商一致的情况下，原告向祝育发放员工报到单，单方要求其于2017年 7月14日到XX村XX中心部门报到。后原告依据被告拒绝采集个人信息致使电子考勤信息采集无法进行视为被告旷工为由，于2017年8月16日作出解除被告劳动合同通知书，解除了与被告之间的劳动合同。原告在解除被告劳动关系时，被告连续工作已满十五年，且距法定退休年龄不足五年，属于《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的情形。在此情况下，原告作为用人单位应当慎重使用劳动合同解除权。原、被告双方就变更劳动合同内容产生争议已进行了多次仲裁、诉讼，双方应按照劳动合同的约定经协商一致并采取书面形式变更劳动合同的内容，在双方于2013年7月13日确定被告工作部门为“XX村XX中心”后，双方并未就被告具体从事何种工作岗位工作内容进行协商形成一致意见，在此情况下，原告安排被告进行考勤被告予以拒绝，到原告公司决议对祝育解除劳动合同不足一月，原告依据被告严重违反用人单位的规章制度解除与被告的劳动合同依据不足，解除行为违反法律规定，鉴于被告要求继续履行双方之间的劳动合同，故本院认定原告于2017年8月16日向被告作出的解除劳动合同行为不成立，应继续履行与被告签订的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：确认原告西安创业水务有限公司于2017年8月16日解除与被告祝育劳动合同的行为无效，双方恢复劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由原告西安创业水务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审    判    长    李  娟       人 民 陪 审 员    齐  红   人 民 陪 审 员    张扣利       二Ο一九年十二月二日                        书    记    员    贺婉莹    1