江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0612民初5318号 原告：南通启中建设工程有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇东方银座615室。 法定代表人：朱久，董事长。 委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅寄望，江苏江海明珠律师事务所律师。 被告：上海天路弹性材料集团股份有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇外钱公路1308号。 法定代表人：裴桂雨，总经理。 委托诉讼代理人：魏凡，上海申格律师事务所律师。 原告南通启中建设工程有限公司（以下简称启中公司）与被告上海天路弹性材料集团股份有限公司（以下简称天路公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告启中公司的委托诉讼代理人陆永辉，被告天路公司的委托诉讼代理人魏凡到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告启中公司的委托诉讼代理人陆永辉，被告天路公司的委托诉讼代理人魏凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告启中公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告天路公司支付工程款639733元及逾期付款利息（自2014年11月30日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率计算）；2.判令被告天路公司支付已付工程款的延迟履行期间的利息29456元。事实和理由：原、被告于2014年7月18日签订了两份基础施工协议，约定被告将其中标承包的南通市通州区部分农村中小学的运动场塑胶化建设工程的基础工程部分分包给原告施工。协议签订后，原告依据协议的约定履行了施工义务，并于同年11月交付给被告，但被告没有按照协议约定履行支付工程款的义务。原告施工的基础工程部分的工程款总额为6652328.808元，扣除原、被告双方约定的由原告缴纳给被告的管理费后被告应当支付给原告的工程款为6397330.11元。被告仅支付了5757597.10元，剩余639733元工程款经双方多次沟通，被告未能履行付款义务。 被告天路公司辩称：1.案涉工程的总包方未付清尾款，原告要求被告支付工程款的条件未成就。南京有志运动场地铺设有限公司（以下简称有志公司）从南通市教育局承包了南通市部分学校的运动场地施工项目，原告想从有志公司处承接该项目的具体施工，但不具备施工资质，因此与被告协商，由被告与有志公司签订合同，再将基础工程的实际施工交给原告，面层施工由被告完成，被告收取原告5元/平方米的管理费，税费由原告承担。原、被告签订的基础施工协议中约定付款方式按照被告与建设方签订合同付款方式执行，而被告与有志公司签订的协议中亦约定根据有志公司与建设方签订的合同付款方式执行，因此，付款方式应当按照有志公司与南通市教育局签订的合同确定，即竣工验收合格7日内清偿完毕付至60%，审计结算后付至70%，验收合格一年付至90%，验收合格两年付至98%，余款为质保金，待质量保质期满后支付。2016年11月至12月，有志公司对工程款进行结算，确定工程总价为8549097.71元，但有志公司一直未支付尾款1221528.8元，占工程总价的14.28%，被告诉至法院，经一审、二审作出生效判决，但被告至今未拿到工程款。被告已经支付原告90%的工程款，已经超额支付。剩余工程款的支付条件未成就，不应支付。被告不存在违约，不应承担原告主张的逾期利息。2.原告主张的工程款应扣除质保金和被告已经代为承担的税款。根据合同约定，质保金为工程款总价的2%，即170981.95元，支付时间为质量质保期满，南通市教育局与有志公司签订的合同中约定质量保修期为8年，故该款至今尚未到支付期限。有志公司与被告签订的合同以及被告与原告签订的合同中均约定价格为含税价，税款已经包括在工程总价中，故本案所涉工程的税款应该由原告承担。根据被告与有志公司建设工程施工合同纠纷的生效判决，被告应承担有志公司已支付的税款353334.2元，在营改增后，被告又依法缴纳了增值税548138.26元，合计901472.46元。原告已与被告约定税费由其承担，现又不想承担税负而主张全额工程款，不合情理亦不合法。故上述税费应从原告主张的工程款中扣除。3.原告尚欠被告材料款31万元，应当相互抵消。原告因施工需要，曾向被告订购人造草坪材料，并签订订购协议，原告共应支付材料款32万余元。2014年12月17日，原、被告就相关工程款进行对账结算，双方协商扣除材料款315660元，故财务在材料款账目中备注该款已付，系从有志公司付给被告的基础工程款中扣除。根据此次结算，被告当时应支付原告的基础工程款为1690894.72元。对账结束后，被告向原告支付了1690894元，上述付款已全部结清，原告当时对此并无异议。若原告主张款项没有收到，则应举证5757597.1元的收款记录和款项构成，否则被告将追究相关人员涉嫌侵占的法律责任。双方债权债务相互抵消已经生效，材料款所对应的原告债权已经归于消灭。在该抵消法律行为并未被确认无效或被撤销之前，原告又以工程总价款减去已经收到的款项作为标准，向被告主张剩余全部工程款，而未扣除已经抵消的材料款，违反了约定，亦不合法。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 上海天路弹性材料有限公司成立于2000年，经营范围为塑胶弹性材料生产加工、运动场地铺设及安装等，2019年8月29日，变更企业名称为上海天路弹性材料集团股份有限公司。原告启中公司成立于2014年4月30日，经营范围为市政工程、土木工程建筑施工。案外人有志公司成立于2003年，经营范围为体育运动场地塑胶、人造草坪及配套设施的铺设、维护与保养等。 2014年6月20日，有志公司(承包人)与南通市通州区教育局（发包人）签订两份《南通市通州区农村中小学运动场塑胶化建设工程施工合同》，工程内容为南通市通州区农村中小学运动场塑胶工程一标段和三标段，分别是姜灶小学、正场小学、先锋小学、新坝小学、五接小学、平潮初中、文山初中等。工程款支付项下约定，支付的方式和时间为工程竣工验收合格后，并向发包人提交完整的竣工资料（含竣工图纸），且在竣工验收合格后七日内拆除所有的临时设施后并运出校园外处置完毕，付至合同价的60%；工程结算审计结束后付至审定结算价的70%，竣工验收合格满一年后付至审定结算价的90%，竣工验收合格满两年后付至审定结算价的98%，余款为工程质量保修金，待工程质量保修期满后确无质量问题后一次性支付（不含利息）。质量保修期项下约定，人造草坪、透气型塑胶质保期为8年，验收合格之日起计算。 2014年6月24日、7月20日、8月20日，天路公司、有志公司签订三份《基础施工协议》和一份《面层施工协议》，双方对合同金额及付款期限、各自的权利义务等均进行了约定。其中，付款方式为根据有志公司与建设方签订的施工合同付款方式执行；另约定基础为125元/㎡（含税价），透气型塑胶综合单价为85元/㎡（含税价），人造草坪综合单价为77元/㎡（含税价）。 2014年7月，启中公司与天路公司先后签订《基础施工协议》两份，约定由启中公司负责天路公司承接的南通市通州区农村中小学运动场塑胶工程中“文山学校、新坝学校、正场学校、川港学校、兴东学校、南兴学校、姜灿学校”基础的施工工作，分包方式为包工、包料、包安全、包质量、包工期（按南通市通州区农村中小学运动场塑胶化建设工程施工合同执行），启中公司需向天路公司提供合同金额80%的材料发票，缴纳增加项目的管理费，工程款付款方式按照天路公司与建设方签订的施工合同付款方式执行。 2016年5月24日，南通市通州区审计局对通州区农村中小学运动塑胶化建设（一标段、三标段）工程出具竣工审计报告。有志公司已收到审计价款的98%工程款，余款待质保期8年后无息付清。 2016年11月5日、12月22日，天路公司、有志公司对塑胶、人造草坪，基础工程分别进行了结算，价款为1896768.9元和6652328.81元，合计8549097.71元。2016年12月22日，天路公司与启中公司进行结算，确认启中公司施工部分的工程款（含签证）为6652328.81元，经协商确认天路公司应支付启中公司的工程款总额为6397330.11元，并确认天路公司已支付工程款金额为5757597.10元。 2017年6月5日，天路公司诉至本院，要求有志公司支付工程款1221528.8元及逾期付款利息，审理中天路公司申请撤回利息诉请，并表示保留追偿权利。本院经审理作出（2017）苏0612民初4202号民事判决，认定案涉工程质保期为8年，质保金170981.95元（8549097.71元×2%）尚未满足付款条件，在扣减质保金后，判令有志公司支付天路公司工程款1050546.85元，对有志公司抗辩要求由天路公司承担的税费未予支持。有志公司不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，认为相关税费应由天路公司承担。南通市中级人民法院经审理认为：天路公司与有志公司所签订的《基础施工协议》《面层施工协议》的约定，每平方的工程价款为含税价，双方对案涉工程的税款应当由天路公司承担并无异议，争议焦点为该部分税款是否应当在工程款中抵扣。有志公司如已经代天路公司支付了税款，应从总工程款中将其支付的税款抵扣。根据有志公司所提供的南通市通州地方税务局第一税务分局所出具的税务发票与发票记账联，项目编号、缴纳税款时间、计税依据均一一对应，其已经缴纳了通州区农村中小学运动场塑胶化建设工程的相应税款。天路公司认为有志公司所缴纳的为全部一标段和三标段的工程税款，其只应当承担一部分，根据双方签订的面层施工协议第二项第五款“乙方向甲方提供合同金额的80%材料发票（承担项目税金）”，说明其承担税收的方式为向有志公司提供17%的增值税发票，其已经缴纳了案涉工程在营改增之前的税款。但有志公司所主张抵扣税款的计算基数是其应当支付给天路公司的工程价款，有志公司缴纳全部工程税款不影响天路公司应当抵扣的税款数额。从协议中关于提供合同金额的80%的材料发票的约定并不能得出天路公司提供材料发票即为其承担案涉工程所有税款的结论，天路公司未提供其已经缴纳营改增之前案涉工程税款的证据。故有志公司已经缴纳了案涉工程的税款，应当在其应付的工程款项中扣除。经双方一致确认，有志公司为案涉工程缴纳的税款数额为印花税2564.7元（8549097.1*0.0003）、营业税256472.9元（8549097.1*0.03）、防洪基金256.5元（8549097.1*0.03*0.001）、城建税12823.6元（8549097.1*0.03*0.05）、教育附加税7694.2元（8549097.1*0.03*0.03）、地方教育附加5129.5元（8549097.1*0.03*0.02）、个人所得税68392.8元（8549097.1*0.008），共计353334.2元。该税款应当由天路公司负担，现有志公司已经缴纳，故应当从工程款总额中予以抵扣。该院遂作出终审判决，撤销一审判决，改判由有志公司支付天路公司工程款697212.65元（1050546.85元-353334.2元）。 审理中，天路公司为支持其抗辩意见，提供以下证据： 1.2014年12月17日的结算单，经天路公司与启中公司结算，至此应支付启中公司1789734.33元，应退还启中公司保证金300000元，扣减材料款315660元，税收4.29%为76779.60元，合计应付款1697294.72元，再减去6400元，应付1690894.72元。2014年12年18日的付款审批表，启中公司申请付款金额即为1690894.72元；记账凭证、转账凭证，2014年12月18日、19日天路公司共支付启中公司的朱春风1690890元。启中公司向天路公司购买材料的合同及发货单。以上证据证明启中公司向天路公司购买材料，欠付货款315660元，在双方结算工程款时进行了抵消，但仅与保证金部分抵消300000元，但尚有15660元未予以抵消。 2.上海申亚会计师事务所出具的报告书，经该所审计，2014年12月至2017年1月，天路公司共发生与有志公司的五笔业务含税收入合计金额为5577249.76元的开票及纳税情况为：2014年12月10日开具材料款发票1160000元，税率17%，税金168547元；2014年12月11日开具材料款发票1440000元，税率17%，税金209230.77元；2015年2月12日开具材料款发票720000元，税率17%，税金104615.35元；2017年1月3日开具工程款发票1374378.86元，税率3%，税金40030.45元；2017年1月23日开具工程款发票882870.90元，税率3%，税金25714.69元。证明天路公司已向有志公司开具发票并支付税金548138.26元，该税金应由启中公司按工程款比例承担。 启中公司质证后认为，关于证据1涉及的工程款启中公司确已收到，材料款与本案工程无关，但已在本案工程款中抵扣，抵扣金额为309660元，差额部分应是双方协商进行了让减。2014年12月17日的结算单并无启中公司确认，相关记载不予认可。关于证据2，与本案无关，启中公司作为分包单位，依据合同约定已向天路公司提供了合同金额80%的材料票，否则天路公司不可能支付工程款，材料票可用于抵扣税收，故其他税费不应再由启中公司承担。 启中公司认可天路公司已支付工程款5757597.10元，但认为其中包含了税费及抵扣的材料款，为此提供结算表格一份，内容为：“天路结算给启中6397330.11元；现在结算到90%5757597.099元，扣5.234%税金301352.63元（90%的5.234%），收增加部分21864.22元，收增加部分10%管理费0.00元，已经结算数额3260890.00元，还朱春风保证金，扣减材料款309660元，欠启中1863830.25元，2016年支付数额700000元，实际欠启中1163830.25元，2017年1月12日付朱春风490000元，实际欠启中673830.25元”。启中公司认为天路公司主张抵扣的材料款和税金均已进行结算，并作为已付款，不应在本案中重复计算。天路公司质证后认为，对于已支付的工程款5757597.10元的构成，因财务人员离职交接不善，已无法查明，但对结算表格不予认可，天路公司的相关人员对于扣减5.234%的税金毫无印象。 本院认为，有志公司将承包的南通市通州区农村中小学运动场塑胶化建设工程中的部分项目分包给天路公司施工，并签订施工合同，所签合同未违反法律的规定，具有法律效力。天路公司作为分包单位，将分包的工程再次分包给启中公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的禁止性规定，本案所涉天路公司与启中公司签订的分包合同即《基础施工协议》应认定为无效。但案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，天路公司仍应参照合同约定向启中公司支付工程款。经双方核对，启中公司施工部分工程价款为6652328.81元，天路公司应支付启中公司的工程款总额为6397330.11元，本院予以确认。 关于质保金，根据有志公司与发包方的约定，工程款的2%为工程质量保修金，待工程质量保修期满后确无质量问题后一次性支付；人造草坪、透气型塑胶质保期为8年，验收合格之日起计算。而有志公司与天路公司订立的合同以及天路公司与启中公司订立的合同中约定的付款方式均是根据建设方施工合同付款方式执行，现8年质保期未满，建设方未支付质保金，生效法律文书亦确认天路公司向有志公司主张的工程款中的质保金未到付款期限，其中包含启中公司施工部分的质保金，故启中公司现向天路公司主张支付质保金同样未到付款期限。为此，天路公司关于质保金无需支付的抗辩成立，质保金按照启中公司施工部分的工程款计算为133046.58元（6652328.81元×2%），启中公司该部分诉请本院不予支持。 关于天路公司主张抵消的材料款315660元，启中公司对双方存在该笔材料款债权债务不持异议，但认为已经实际抵消，包含在其认可的已付款5757597.10元之中。天路公司认为仅与保证金抵消了300000元，尚有15660元未予抵消，但根据天路公司举证的2014年12月17日结算单，其支付启中公司1690890元的计算依据中已经扣减了材料款315660元，而非天路公司本次诉讼中所称仅与保证金300000元抵消，天路公司的陈述与其举证自相矛盾，本院不予采信。启中公司不认可2014年12月17日的结算单，但自认315660元在双方结算时以309660元抵消，作为已付工程款。双方的陈述和举证存在矛盾，本院作出对该材料款付款义务方即启中公司不利的解释，即认定启中公司欠付天路公司的材料款315660元已抵消309660元，启中公司认为差额6000元系双方协商让减，并无证据佐证，该6000元符合抵消条件，可在本案天路公司应支付启中公司的工程款中抵消。 关于天路公司主张在工程款中扣减的税金，由两部分构成，即生效法律文书确认的天路公司应承担的有志公司已缴纳的税金部分353334.2元，以及天路公司向有志公司开具发票缴纳的税金548138.26元中按启中公司工程款比例计算的部分。本院认为，天路公司与启中公司所约定的工程价款为含税价，但合同中并未对税费具体的负担方式作出约定，仅约定启中公司应向天路公司提供合同金额80%的材料票，但审理中启中公司并未就其已按约提供材料票的事实进行举证，且天路公司不予认可，本院对该事实难以认定。启中公司还认为，双方在支付工程款过程中实际上已经扣减了启中公司应承担的税费，包含在双方确认的已付款5757597.10元中，即天路公司并未实际支付5757597.10元，根据双方对账的计算表格，其中包含90%工程款按照5.234%计算的税金301352.63元（6397330.11元×90%×5.234%）。天路公司对该计算表及扣除税金的事实均不予认可。对此本院认为，应当认定双方已就工程款的90%所涉税金进行了结算、扣减。天路公司举证的2014年12月17日的结算表，并未经启中公司确认，但其中载明在计算应付款时扣减了4.29%的税金76779.60元，天路公司将该结算表作为证据提交，表明其亦认可双方在结算时扣减了相应的税金，但天路公司却陈述相关人员对扣减税金毫无印象，其陈述与举证自相矛盾。根据双方关于材料款抵消的陈述及本院认定，双方确认的已付工程款5757597.10元并非均系天路公司实际支付的款项，启中公司认为其中包含了税费，天路公司予以否认，天路公司作为付款义务方，则应当就付款事实进行举证，但天路公司非但未举证，对5757597.10元的具体构成亦不能明确，应当承担相应的不利后果。启中公司陈述的结算税率与有志公司要求天路公司承担的税率一致，且高于生效判决实际判令天路公司承担的税率（353334.2元÷8549097.71元=4.133%），故本院对启中公司的陈述予以采信，即5757597.10元已付款中已扣减90%工程款对应的税费，但就剩余10%工程款的税费，启中公司仍应按照其自认的双方结算方式承担，计算为33483.63元（6397330.11元×10%×5.234%）。 综上，天路公司应支付启中公司到期工程款506686.43元（6397330.11元-质保金133046.58元-已付款5757597.10元），扣减启中公司欠付天路公司的材料款6000元及应承担的税金33483.63元，天路公司现应支付启中公司467202.80元。 启中公司主张天路公司支付按银行同期贷款利率5.6%计算的利息：工程款6397330元的20%计1279466元应于2016年10月30日支付，天路公司于2017年1月12日支付，利息计算为14529.05元；工程款6397330元的10%计639733元应于2015年10月支付，天路公司至2016年3月30日支付，利息计算为14927元；工程款639733元还应自2014年11月30日计算至2019年6月10日，计算为181536元，并应计算至实际给付之日止。本院认为，根据天路公司与启中公司的合同约定，付款方式应按发包方与有志公司的合同执行，即竣工验收合格后七日付至合同价的60%，工程结算审计结束后付至审定结算价的70%，竣工验收合格满一年后付至审定结算价的90%，竣工验收合格满两年后付至审定结算价的98%。案涉工程于2016年5月24日完成审计，天路公司与启中公司于2016年12月22日结算确认启中公司的工程款金额，双方的债权债务金额已明确。而就天路公司何时支付工程款、是否存在逾期付款，天路公司、启中公司均具备举证能力却均未举证，因证据不足，本院无从计算逾期付款利息。但至2016年12月22日，工程款的98%已满足付款条件，在扣减抵消材料款和税费后，天路公司应支付启中公司的工程款467202.80元应计算逾期付款利息，启中公司主张按照银行同期贷款基准利率计算，本院予以支持。自2016年12月22日计算至2019年8月19日，逾期利息为59795.47元；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下: 一、被告上海天路弹性材料集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告南通启中建设工程有限公司工程款467202.80元及逾期付款利息（2016年12月22日至2019年8月19日利息59795.47；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告南通启中建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12308元，保全申请费4770元，合计17078元，由原告南通启中建设工程有限公司负担6284元，由被告上海天路弹性材料集团股份有限公司10794元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12308元(该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。 审 判 长 张 尤 人民陪审员 施 箭 人民陪审员 吴 伟 二〇二〇年一月二日 书 记 员 严小飞