云南省玉溪市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）云04刑终194号原公诉机关暨公益诉讼支持起诉机关玉溪市江川区人民检察院。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）蔡伟杰，绰号“白菜”，男，1984年1月1日生，公民身份号码5304211984××××××××，汉族，初中文化，农民，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，住玉溪市江川区261号。因犯寻衅滋事罪，于2016年6月17日被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌非法采矿罪，于2018年7月17日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年8月23日被玉溪市公安局江川分局逮捕。现羁押于江川区看守所。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）叶彪，男，1988年1月27日生，公民身份号码5304211988××××××××，汉族，高中文化，农民，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，住玉溪市江川区九溪镇大营村委会凹子村46号。因犯寻衅滋事罪，于2016年6月17日被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌非法采矿罪，于2018年7月17日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年8月23日被云南省玉溪市公安局江川分局逮捕。现羁押于江川区看守所。上诉人（原审被告人）王学林，绰号“大表弟”，男，1989年5月10日生，公民身份号码5304251989××××××××，汉族，初中文化，农民，出生地及户籍地云南省玉溪市易门县，住玉溪市易门县小街乡木冲村委会木冲上村87号。因犯贩卖毒品罪，于2014年1月6日被云南省易门县人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金1000元；因犯聚众斗殴罪，于2015年10月21日被云南省易门县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年7月22日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年8月23日被玉溪市公安局江川分局逮捕。现羁押于江川区看守所。上诉人（原审被告人）欧国平，男，1976年10月4日生，公民身份号码3521021976××××××××，汉族，大专文化，农民，出生地及户籍地福建省南平市邵武市，住福建省南平市邵武市长坪村莆春3号，现住玉溪市易门县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年9月21日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年9月30日被玉溪市公安局江川分局逮捕。2019年8月23日被江川区人民法院取保候审。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告郄文鑫，绰号“文西”，男，1990年12月26日生，公民身份号码5304251990××××××××，汉族，初中文化，农民，出生地及户籍地云南省玉溪市易门县，住玉溪市易门县小街乡狮子山村委会郄家村25号。因涉嫌非法采矿罪，于2018年7月20日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年8月23日被玉溪市公安局江川分局逮捕。现羁押于江川区看守所。原审被告人杨金宏，曾用名杨清洪，男，1968年4月10日生，公民身份号码5304251968××××××××，汉族，初中文化，农民，出生地及户籍地云南省玉溪市易门县，住玉溪市易门县六街街道办事处旧县居委会三家村62号。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年7月30日被玉溪市公安局江川分局取保候审。辩护人师本领，云南玉源律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人玉溪市江川区自然资源局。负责人李江润，系该局局长。地址：玉溪市江川区。原审被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪犯非法采矿罪及原审被告人王学林、欧国平、杨金宏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪及原审附带民事诉讼原告人玉溪市江川区自然资源局、公益诉讼支持起诉机关玉溪市江川区人民检察院刑事附带民事一案，前由云南省玉溪市江川区人民法院根据云南省玉溪市江川区人民检察院的公诉及玉溪市江川区自然资源局的起诉，于2019年8月22日作出（2019）云0421刑初55号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人蔡伟杰、叶彪、王学林、欧国平不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问、听取原审各被告人及被告人杨金宏的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年4、5月份，被告人蔡伟杰、叶彪受雇到被告人李雄荣（另案处理）位于江川区改造施工，在得知李雄荣是以改造“果园”为幌子进行盗采高岭土矿出售非法获利的实情后，被告人蔡伟杰遂产生盗采自家位于江川区坝坝尾约90亩租地（娃娃坟山地，与李雄荣的租地相邻）土层下的高岭土矿出售非法获利的想法，于是蔡伟杰、叶彪辞去帮李雄荣果园改造工作。2017年11月份，被告人蔡伟杰在未取得采矿许可证的情况下，为盗采高岭土矿获利，租来挖机和装载机对自家的租地的通行路面进行修理。做好准备后，蔡伟杰以改地为幌子，邀约被告人叶彪、郄文鑫租来挖机和装载机进行机械作业盗采租地土层下的高岭土矿，所盗采出来的高岭土矿由郄文鑫销售。郄文鑫负责采挖、运输、人工等费用，并支付给蔡伟杰每吨7元钱的提成，其余销售所得归郄文鑫所有。同年12月，郄文鑫将盗采的270.72吨高岭土矿联系董绍智运往玉溪市易门县“意达”陶瓷有限公司销售。因检验结果未达标准双方未达成继续供货协议。蔡伟杰得知结果后，就又与郄文鑫约定每卖出一吨高岭土收取5元钱的提成，采挖、运输等成本费用及销售由郄文鑫负责，销售所得归郄文鑫所有。约定好后，郄文鑫将盗采的6137.06吨高岭土矿以每吨51元的价格销赃给被告人杨金宏，杨金宏转手以每吨53元的价格分别销赃至玉溪市易门县“意达”、“金源”陶瓷有限公司，所销赃的高岭土矿价值共计208660.04元（高岭土矿价格以玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定的每吨34元的价格计算）。2018年1月下旬，郄文鑫重新租来装载机、挖机等机械设备，蔡伟杰又雇佣郄泽鑫等工作人员指挥机械施工、记录工作时间等，继续盗采高岭土矿。因杨金宏出价低，郄文鑫联系被告人王学林进行销赃，郄文鑫和王学林约定每卖出一吨高岭土由王学林付给郄文鑫12元钱提成（含支付给蔡伟杰的每吨5元），盗采高岭土矿设备费用由郄文鑫负责，运费由王学林负责支付。谈好后，王学林和被告人欧国平取得联系，以每吨55元或56元的价格销赃给欧国平，欧国平在抬高价格后将盗采的高岭土矿共计21524.66吨销赃到玉溪市易门县“云南亚欧陶瓷有限公司”，价值人民币731838.44元；4月3日至4月5日盗采的高岭土1674.3吨，以每吨56元的价格销赃给被告人徐小明（另案处理），徐又销售至玉溪市易门县“云南远方陶瓷有限公司”获利，盗采的高岭土价值56926.2元（以上高岭土矿价格均按玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定的每吨34元的价格计算）。2018年4月5日凌晨，蔡伟杰等人正在盗采高岭土矿时被玉溪市国土资源局江川分局查获，经委托云南省有色地质局三一三队对该采矿区进行储量勘测，被盗采的高岭土矿共计22905.85吨，经玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定，共计价值77.8799万元。原审法院认定上述事实的证据有：违法线索登记表、核查报告呈批表、立案呈批表、涉嫌犯罪案件移送书、国土资源违法案件调查报告、受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、取保候审决定书、不予变更强制措施通知书、责令停止违法行为通知书、到案经过、抓获经过、被告人蔡伟杰的供述、被告人叶彪的供述、被告人郄文鑫的供述、被告人王学林的供述、被告人欧国平的供述、被告人杨金宏的供述、对董绍智的询、讯问笔录、对郄泽鑫的询、讯问笔录、对祁工原的询、讯问笔录、对李雄荣、徐小明、张浩楠、林川金、邓鑫、洪树琼的讯问笔录、对尤伟峰、李清香、马仲伟、代宏祥、吴全坤、段广俊、普从云、马云旭、李金双、殷顺棚、李元川、许信忠、黄英娇、林体育、杨小雄、万开华的询问笔录、土地转让合同、收据、关于付款情况说明、云南远方陶瓷有限公司、金源公司、亚欧公司过磅清单、意达陶瓷有限公司物资托运单、委托书、江川区九溪镇高岭土矿非法采矿勘测报告、价格认定书、磷矿石运输记录本、售车协议、承包合同、国土资源局工作人员证件复印件、作案工具照片、勘测报告、矿产资源勘测情况告知书、价格认定结论书、矿产资源价格认定结论告知书、现场勘验笔录及照片、现场辨认笔录及照片、扣押笔录、决定书、清单、证据先行登记保存通知书、证据保存清单、接受证据材料清单、情况说明、随案移送清单、公益诉讼案件相关材料、前科材料、户口证明等证据证实，足以认定。上述证据经当庭质证、辩论，能相互印证，证明了查明事实，且证据收集程序合法，应认定为本案有效证据。原审法院认为，被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自到玉溪市江川区坝坝尾开采高岭土22905.85吨，价值达77.8799万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人王学林、欧国平、杨金宏明知是犯罪所得而予以收购销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人蔡伟杰、叶彪、郄文鑫、欧国平到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人王学林、杨金宏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪犯非法采矿罪；被告人王学林、欧国平、杨金宏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人蔡伟杰的辩护人提出，采矿点非国家规划矿区，危害不大，所采的土质量较差，危害后果小，所作鉴定报告的鉴定人员无相应资质，建议法庭对鉴定报告载明的高岭土数量不应轻易采用。原审法院认为，被告人盗采高岭土对国家矿产资源造成了损失，对生态环境造成了破坏，公诉机关提供的鉴定意见程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定的方法科学合理，对该辩护意见不予采纳。被告人郄文鑫的辩护人提出，郄文鑫未参与起诉书指控的第一起犯罪事实，主动停止开采行为，检测、勘测报告、价格认定结论书程序不合法，不能作为定案依据。在案证据证实，被告人郄文鑫参与了整个盗采高岭土的过程，被告人在盗采过程中被政府职能部门查获，不属于主动停止开采，检测、勘测报告、价格认定结论书鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定的方法科学合理，对该辩护意见不予采纳。提出郄文鑫到案的行为应认定为自首，应认定为从犯。案件被查获后，江川区自然资源局通知被告人到该局办理相关手续，此过程中被公安机关带走调查，其行为不符合自首的构成要件，郄文鑫在犯罪过程中与被告人蔡伟杰地位、作用基本相当，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对该辩护意见不予采纳。提出认罪、悔罪态度好，系初犯、偶犯，与事实相符，予以采纳。建议法庭对被告人郄文鑫在有期徒刑三年以下判处，并适用缓刑的辩护意见，与被告人郄文鑫的犯罪事实及罪责刑不符，不予采纳。被告人叶彪的辩护人提出，叶彪系雇佣人员，没有参与利润分成，在案证据证实，被告人叶彪与蔡伟杰、郄文鑫共同预谋盗采高岭土出售以获取利益，并且实际参与了盗采行为，该辩护意见与事实不符，不予采纳。提出价格认定结论书程序不合法，不能作为定案依据。该鉴定意见程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，对该辩护意见不予采纳。提出叶彪到案的行为应认定为自首，案件被查获后，江川区自然资源局通知被告人到该局办理相关手续，此过程中被公安机关带走调查，其行为不符合自首的构成要件，对该辩护意见不予采纳。提出应认定叶彪为从犯，证据证实，叶彪在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对该辩护意见予以采纳。提出认罪、悔罪态度好，与事实相符，予以采纳。建议法庭对被告人叶彪在有期徒刑一年以下判处的辩护意见，与被告人叶彪的犯罪事实及罪责刑不符，不予采纳。被告人王学林的辩护人提出，起诉书指控王学林销售高岭土的数量不应认定，因其销售的数量绝对要小于鉴定的数量，价格认定结论书作出的金额不符合本案的客观事实，起诉书指控王学林销售的数量系根据货物过磅单相加得出，在案证据可予以证实，价格认定结论书系有鉴定资质的机构和人员作出，对该辩护意见不予采纳。提出被告人王学林具有立功情节，被告人提供的线索，办案机关已经掌握，不属于揭发他人犯罪行为或者提供线索侦破其他案件，对该辩护意见不予采纳。被告人欧国平的辩护人提出，蔡伟杰等人盗采的黏土不符合高岭土的指标要求，不是法律意义上的高岭土，不构成非法采矿罪，其所得就不是犯罪所得，另欧国平是别人主动找他商谈，蔡伟杰等人白天挖矿且地点紧邻二级路边，建盖有活动板房，尽到了自己的谨慎注意义务，欧国平不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。原审法院认为，被告人蔡伟杰等人盗采的黏土属于何种性质，应以具有鉴定资质的机构和人员作出的鉴定结论为准，经鉴定，所盗采的黏土属高岭土，系矿的一种，被告人蔡伟杰等人的行为已构成非法采矿罪。虽然蔡伟杰等人有在白天挖矿且所在地点紧邻二级路边，建盖有活动板房，但不能说明蔡伟杰等人的行为就属正当合法，被告人欧国平明知是盗采的高岭土而予以收购、销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对该辩护意见不予采信。对附带民事部分，被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪的犯罪行为，侵害了国家矿产资源的所有权，造成了国家矿产资源的灭失，破坏了生态环境，除依法承担刑事责任外，还应当承担民事赔偿责任。被告人郄文鑫的诉讼代理人提出，郄文鑫不应与蔡伟杰、叶彪承担连带赔偿责任，原审法院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案被告人即共同侵权人之间有盗采高岭土的意思联络，意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为，其本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同故意或者共同过失，因而共同侵权人应当共同承担责任，对该辩解不予采信。提出勘测技术服务费不应当由被告人承担的辩解，原审法院认为，勘测技术服务费亦即鉴定结论的开支，该鉴定结论系认定各被告人的行为是否构成犯罪以及罪行轻重的重要依据，属于侦办刑事犯罪案件的必要支出，由此，不应当纳入民事赔偿范围，对该辩解予以支持。在三被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪共同实施盗采高岭土的过程中，叶彪获得的利益相对较小，按照利益和责任相一致的原则，叶彪承担的赔偿责任应当小于其他二被告人，根据本案的实际情况，由被告人蔡伟杰、郄文鑫各承担40%，被告人叶彪承担20%的赔偿责任较为妥当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十六条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、第三条第二款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人蔡伟杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月17日起至2021年9月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）二、被告人郄文鑫犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日起至2021年7月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）三、被告人叶彪犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月17日起至2020年8月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）四、撤销云南省易门县人民法院2015年10月21日(2015)易刑初字第68号刑事判决书判决主文第八项“被告人王学林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”的缓刑部分；被告人王学林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万六千元，合并原判有期徒刑三年，总和刑期五年五个月，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万六千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的184日，即自2018年7月22日起至2022年9月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）五、被告人欧国平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）六、被告人杨金宏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）七、由被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪于判决生效后十日内连带赔偿玉溪市江川区自然资源局矿产资源损失费77.8799万元（其中蔡伟杰、郄文鑫各承担40%，分别为311519.6元；叶彪承担20%，即155759.8元）八、驳回附带民事诉讼原告人玉溪市江川区自然资源局的其他诉讼请求。九、被告人欧国平缴纳的非法所得60000元、被告人杨金宏缴纳的非法所得12000元予以没收上缴国库；随案移送的记录软抄本一本、记录本一本予以附卷。蔡伟杰上诉提出如下理由及主张：1、蔡伟杰等人开采的土并非实质意义上的高岭土矿，因为其曾经把土样送到过相关有认定资质的部门进行土样送检化验，鉴定结果为此土并非实质意义上的高岭土，真正意义上的高岭土市场价格200多元一吨，而蔡伟杰等人开采的土鉴定为34元一吨，所以并非高岭土矿（需要第三方实地取土进行检验认定），因而蔡伟杰等人不构成非法采矿罪。2、江川区发展和改革局价格认定中心鉴定的每吨34元价格过高，开庭当天，价格认定中心工作人员出庭作证，并指出鉴定价格34元每吨中包含开采费、运输费及土的价值三部分组成，这说明江川区价格鉴定中心认定的高岭土矿每吨34元认定不准确，按蔡伟杰等人实际出售每吨56元计算，其中38元/吨运费，开采费4元，扣除后计算土的价值是每吨14元，因为鉴定价格过高，造成判决时量刑过高，民事赔偿也过高，超出蔡伟杰的实际赔偿能力。3、位于九溪镇六十亩村润博物流公司于2015年至2018年期间开采3年数量几百吨的高岭土卖到易门，村民多次反映至今仍无结果，九溪鸡窝村绰号“小陆”的村民在玉江高速公益林开采高岭土多达50亩，当时国土资源局处罚12万元并了结，蔡伟杰等人开采上述同样土质的土，量也达不到上述二人的量，但是对蔡伟杰等人处罚过重，开庭当天公诉人说是质量较差的高岭土，本人认为是高岭土就是高岭土，不是就不能认为是高岭土矿，如果质量较差的高岭土其本身就不是高岭土，也就不具备每吨34元的价格。4、开庭当天蔡伟杰提出把自己上交到江川自然资源局的11万元机械费押金作为矿产资源损失费先行赔偿，希望可以减轻处罚，但法庭不予采纳，造成判决后量刑过高，现在蔡伟杰也愿意将11万元作为资源损失费赔偿，希望给予减轻处罚。5、蔡伟杰赔偿的矿产资源费77.8799万元中，云南亚欧陶瓷公司、远方陶瓷公司应承担连带赔偿责任，因为国土资源局没有进行矿产的追赃，实际造成经济利益的最大受益者是上述两家公司，所以两家公司应承担连带赔偿责任，蔡伟杰不应该承担40%的赔偿责任。叶彪上诉请求：撤销云南省玉溪市江川区人民法院于2019年8月22日作出的(2019)云0421刑初55号刑事附带民事判决第三项、第七项，依法减轻对上诉人的量刑。事实及理由：一审法院对上诉人量刑过重，依法应当予以减轻。理由如下：一、一审法院认定事实错误，影响了上诉人的量刑。（一）一审法院认定上诉人为本案共犯的事实错误。本次非法采矿活动，上诉人属于受主犯蔡伟杰雇佣为本次犯罪活动提供劳务的人员，依法不应当以犯罪论处。在本案中，犯意的产生者、犯罪工具的准备者、劳务人员的组织者、工资发放者都是本案的第一被告人蔡伟杰，每次销售“白土”获得的利益也是由蔡伟杰收取，上诉人在本次违法犯罪活动中自始至终均未获取高额工资。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对于受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外”的规定，被告人叶彪的行为虽触犯刑法，但应结合其在案件中受雇佣的身份，依法不应以犯罪论处。且上诉人被雇佣身份的事实，有以下大量证据能够证实：1、刑事侦查卷宗第四卷“洪树琼”个人资金往来明细中的记录可以证实：自2017年11月至2018年4月的资金往来流水明细中显示，“白土”的购买者王学林与被告人叶彪没有任何资金往来，从未向上诉人支付过任何款项。2、结合本案所有被告人及涉案人员的讯问笔录可以证实，被告人叶彪系蔡伟杰雇佣人员，从未参与任何利润分成。刑事侦查卷二蔡伟杰的供述：第054页“雇佣叶彪帮我看着坡改地，工资每个月2000元”，第072页“我没有合伙人，只有我一个人干，其他人都是我请来帮我干的”；刑事侦查卷二郄文鑫的供述：第110页“通过吕春生找到蔡伟杰买土”，第111页“土地是蔡伟杰租来的”，第113页“叶彪是蔡伟杰喊来帮他的”，第136页“蔡伟杰喊我来挖土的”；刑事侦查卷二第150-151页王学林的供述：“工地有两个老板，一个蔡伟杰、一个李雄荣”，“我女朋友通过银行转账给了蔡伟杰30万元左右”。3、一审庭审过程中，被告人蔡伟杰“与叶彪没有事前通谋，叶彪是其雇佣的员工，每月发放固定工资”以及被告人郄文鑫“没有向叶彪支付过任何款项”的多次陈述也可以进一步证实叶彪系蔡伟杰雇佣为本次非法采矿提供劳务的人员，且蔡伟杰、郄文鑫、王学林的当庭陈述内容也与讯问笔录内容相对应。4、目前，我国刑法虽对“被雇佣身份”尚未赋予准确的法律定义，但民事活动中的雇佣关系却不难理解，即指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，而刑事审判活动中往往将“以提供约定的报酬为条件，要求他人为其实施特定犯罪行为的人”界定为雇佣犯，故，上诉人叶彪在本案当中的雇佣犯地位十分明显。而一审法院在没有任何证据证实被告人叶彪属于案件的组织者或叶彪与本案的主犯蔡伟杰有案发前通谋的前提下，无视上诉人在本案中被雇佣地位的重要事实，导致一审法院判决时将上诉人作为共犯予以量刑，加重了对上诉人的处罚。（二）本案涉案高岭土矿开采价值或者造成矿产资源破坏的价值认定错误，证据不足，直接导致本案错误定性为“情节特别严重”，量刑起点适用错误。我国刑事诉讼法规定，侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案中，一审法院依据有色地质局三一三队出具的勘测报告认定涉案高岭土矿数量为22905.85吨，经玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定为34元／吨，从而机械的得出本案所涉高岭土矿开采价值为77.8799万元的结论。而在此，需要说的是，这一结论能够作为本案定案量刑的依据的前提，必须是《勘测报告》及《价格认定结论书》程序合法，鉴定报告内容与其他证据相互印证，做到证据确实、充分。而在本案中，《价格认定结论书》不具备《云南省涉案财物价格鉴证管理条例》第十七条规定的应当载明的事项，程序违法，其内容与被告人陈述、过磅单记载内容相矛盾，证据指向不具有唯一性，不能作为本案的证据使用。1、《价格认定结论书》没有价格鉴证人员和价格鉴证机构负责人签名。依据《刑诉法》第一百四十七条以及《云南省涉案财物价格鉴证管理条例》第十七条的规定，《价格认定结论书》作出后应当有价格鉴证人员和价格鉴证机构负责人签名。即便鉴证机构负责人当庭陈述，《价格认定结论书》格式有两个版本，经过简易程序的不需要经过鉴证人员和价格鉴证机构负责人签名。对这一理由，鉴定人员没有提供任何依据予以证实。同时，鉴定人员的陈述严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》及《云南省涉案财物价格鉴证管理条例》的规定，在这两部法律尚未被废止的前提下，鉴定人员的陈述也依法不应被采信。2、《价格认定结论书》没有载明价格鉴证目的、价格鉴证依据以及价格鉴证过程。其中，鉴证过程是客观反映程序上是否合法的依据，一份合法有效的鉴定意见必须有鉴定过程的记录，但并未发现该部分内容，仅有结论，如此重要的证据，只有简单的一张A4纸，寥寥数字，所载内容极其粗陋，不具备法律规定的必须具备的内容。3、没有证据证实委托鉴证的手续合法。依据《云南省涉案财物价格鉴证管理条例》第十三条：“委托人委托鉴证时，应当出具价格鉴证委托书，如实提供鉴证财物及有关的情况和资料。价格鉴证委托书应当加盖委托人印章或者由委托人签名。”在本案的所有刑事侦查卷宗当中，均未发现任何委托手续，更没有证据能够证实委托人向鉴证中心提交的鉴证财物及有关的情况。而《价格认定结论书》有一项特别说明：“本价格认定结论依据提出机关提供的材料，价格认定结论是在特定的前提和假设条件下作出的，仅在该前提和假设条件存在的情况下，价格认定结论方予成立”，那么这里就有个疑问，在没有证据证实委托人向鉴证中心提交的鉴证财物及材料的真实性之前，怎么保证鉴证依据的真实性？如何确保鉴证结论的合法性？4、价格认证中心未履行市场调查程序。《价格认定结论书》内容显示，其鉴定方法为市场法，而市场法，是指通过市场调查，选择三个或三个以上与价格鉴定标的相同或近似的参照物，针对各项影响价格的因素，将价格鉴定对象分别与参照物逐项进行价格差异的比较，综合分析各项差异比较结果，确定价格鉴定标的价格。这就要求有市场调查的过程，但《价格认定结论书》内容无法反映该过程，即便鉴定人员当庭对市场调查程序进行了陈述，但市场调查形成的所谓的“调查记录”并没有被调查人员的签字确认，纯属鉴定人员单方对工作的记录，属于单方制作的“工作笔记”，真实性存疑，且未提供其他证据予以佐证，无法证实市场调查结果的真实性、客观性。此份证据在民事审判活动中尚不能够作为定案依据，更何况是在对证据要求极高的刑事审判活动中。5、侦查机关没有履行告知义务。依据《刑诉法》第一百四十八条：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人”的规定，侦查机关应当将价格鉴证结论告知上诉人叶彪，但在所有刑事侦查卷宗当中，均没有体现告知这一情况。在质证阶段，公诉机关陈述了没有向叶彪履行告知义务的理由为：认为没有必要告知。那么不禁想问：认为没有必要告知的理由又是什么？是不是可以这样理解为：正是因为种种证据证实，叶彪不是本案的共犯，不是本案的组织者，只是被雇佣人员，不属于被追究刑事责任的犯罪主体，所以没有告知。若是认为没有必要告知，那为何又有必要将被告人叶彪羁押一年之久？若是认为其属于共犯，那为何又不将涉及本案重要事实的依据向上诉人告知？不管是国土局江川分局还是公安局江川分局，这一行为剥夺了叶彪提出重新鉴证的权利，违背了法律面前人人平等的原则。6、《价格认定结论书》认定的价格为34元／吨。但通过鉴定人员在一审中的陈述，34元／吨包含了开采费及运输费等诸多成本，也就说是，在认定高岭土矿价值时，应当减去成本，不应将34元／吨作为违法单价计算本案的高岭土矿价值。而一审法院忽视鉴定人员上述陈述，依然以34元／吨作为本案高岭土矿价值的计算依据，属于认定事实错误。7、鉴于以上《价格认定结论书》存在的诸多违反法律规定之处，一审法院应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定的：鉴定意见存在不得作为定案根据的第（五）、第（六）、第（七）项情形，依法不能作为定案依据。二、一审判决对上诉人适用法律不公，量刑畸重。一审法院认定上诉人在本案中属从犯地位，根据《刑法》第二十七条第二款规定，应当从轻、减轻或者免于处罚，但却判处上诉人两年一个月，量刑过重。值得注意的是，本案的主犯蔡伟杰量刑为三年二个月，依据刑事审判惯例，从犯的量刑应当为主犯的一半，也就是一年七个月，一审法院对上诉人量刑过重，不能充分体现主从犯在量刑上的区别，不符合刑法罪刑相适应原则。欧国平上诉请求：撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421刑初55号刑事判决，在查明事实后依法改判。上诉理由：（一）案子中有明确证据证明上诉人是不知道土是非法开采的，王学林在跑销售的时候明确地告诉上诉人土是有手续的，他们已经卖到了易门好几家陶瓷厂。在法庭上，王学林也证实了这一点。司法解释中认定明知的几种情形，没有一种适用上诉人。在王学林还没有找到上诉人推销土之前，九溪土已经在易门正常地销售了很长一段时间，金源、意达等几个厂都大量地进了货，没有发现哪个部门出来制止和查扣，也没有任何一家的老板说九溪土是偷来的，不能进。案子拖了一年多，可以说还有很多人不好判断应该是行政处罚还是刑事处罚。收购的厂家有专门的法律顾问，装货时上诉人都不在现场，司机比上诉人更了解装货现场，工地有供工人吃住的生活区和板房，多台机械一直都是白天在正常的进行挖土作业，有挖好的土堆放在现场，工地在村庄的路口，过往人流较多，高速护栏还开了口，供货车出入，在上诉人进土到时间，都在正常挖采，没有相关部门去制止。（二）掩饰是通过改变物体的外部形状的方式达到与原赃物相区别而避免被司法追缴的目的，隐瞒则是通过隐匿、谎称等方式，在不改变外部形状的情况下，使犯罪所得存在于一种不为人知的地点，避免被司法机关追缴，这两种方法上诉人都没有采取，没有达到妨害司法活动的程度，上诉人和王学林以及欧亚厂之间的交易，都是正常的生意往来，易门的陶瓷行业都是按这种方式进行。欧亚厂许信忠在被询问时，为了推脱责任称没有到过九溪取样、看现场，真实的情况是许信忠自己带了厂里的技术人员（王碧清、李工等几个人）到现场取了样，并看了现场的情况，后许信忠一直跟挖土处的人有联系，土的质量常出问题后上诉人不想做，都是他们自己联系挖土处发货的，王学林和挖土处的人都能证明，厂家、司机、还有王学林和其他人的口供，笔录只能证明上诉人进行了九溪土的买卖，同样过磅单只能证明上诉人进行了买卖，并不能证明是掩饰、隐瞒。拉到厂里的土挂的是上诉人的名字，货物名称写的九溪土。（三）江川公安局一直没有直接打电话给上诉人，是通过易门公安局杨虎打电话给上诉人，杨虎第一次打电话给上诉人时，上诉人刚好不在易门，杨虎在电话中说事情不是很大，收购厂家的老板都去谈话，后上诉人了解到厂家老板没什么事，就没有把这件事情放在心上了。过了一段时间杨虎又打电话给上诉人，上诉人刚好在家里办小孩转学的事，自己身上也查出两颗肿瘤，就跟杨虎说办完事就去公安局找他们，后回到易门，还没有下车就被江川公安的人带到了审讯室，公安局一直主观的认为上诉人想跑，上诉人一直都没有关过手机，隐瞒自己的行踪。上诉人是在自首的途中被抓的。（四）非法所得的价值认定不合法、不合理，同样一个犯罪，从哈尔滨拉土到易门，和从江川拉土到易门，哈尔滨拉过来的运费是易门的数十倍，按销赃地的价格认定犯罪金额，会公平吗？司法解释中提到的破坏价值，应该指的就是货物的坐地价（扣除运费后的价值）。九溪土的所有化验指标都达不到高岭土的标准，铝含量低，硅含量高，铁、钛严重超标，就是一个很普通的地表土。综上所述，本案疑点较多，价格争议较大，量刑标准依据波动大，非法采矿的下游罪与盗窃、抢夺、诈骗等的下游罪存在很大的区别，土料是大件的物品，把土拉到厂里要涉及很多环节和人员，要用到大量的车和其他机械，一般人是很难判断拉到厂里的土是合法的还是非法的。相关部门也没有及时的制止，存在严重的过错。在这个案子中上诉人是初犯、偶犯。也没有过任何的不良记录，能积极主动地退了中间挣的差价，及时地赔了款，认罪态度一直很好。就算犯了罪也是一种过失犯罪。易门的陶瓷产业对玉溪的经济贡献也是很大的，在这件事之前，上诉人不知道这是犯罪，但通过这次深刻的教育，知道了什么该做，什么不该做，愿意接受法院的审判。一审的审判结果罪刑不相符。本案过于看重经济金额，而轻视了其他可以从轻、减轻的情节，与其他地方的案件对比，量刑过重了，望法官能用正义的眼光看待事情，用仁慈的眼光对待人。这个案子时间拖长了，缓刑期也长，对家庭已造成了巨大的打击，望二审能给个好结果。王学林提出如下上诉理由：1、在一审庭审过程中，上诉人和辩护人提出的立功情节不是凭空捏造出来的，是上诉人羁押于江川区看守所之后的第二次提审过程中一名姓李的办案民警主动提出的，在2018年7月22日的第一次提审中上诉人就主动交代了在郄文鑫联系上诉人销售土之前，他一直都是销售给杨金宏。在2017年12月一次和郄文鑫、杨金宏在易门县“天下第一锅”吃牛肉火锅的时候，看到杨金宏用手机给郄文鑫转账。在第二次提审时公安机关落实了上诉人所说的情况属实，所以姓李的民警说算上诉人的立功表现，但是在判决中办案单位居然说他们已提前掌握。上诉人相信法律，相信自己说的话和办案民警说过的话，不是他们一句提前掌握就能否定的，上诉人相信总有一个办法能证明自己说的话和办案民警所说的话。2、关于判决书第7页第五、六、七行中所说的，上诉人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，未提出辩解的说法是不准确的。在庭审过程中上诉人和辩护人都为自己辩解过。在2018年4月5日蔡伟杰、郄文鑫被查获之前上诉人并不知道他们是无证开采，上诉人多次询问过郄文鑫有没有相关的合法手续，他回答说是有的，判决书中所说上诉人明知是盗采的高岭土，而予以收购销售的说法也是不准确的，因为上诉人不知道销售的白色沙土属于高岭土，也不知道他们是无证盗采的，判决书中说蔡伟杰等人的行为已构成非法采矿罪，所以上诉人收购销售的行为构成隐瞒非法所得罪，但是上诉人认为真正的收购方是易门县的陶瓷公司，上诉人只是中间介绍人，为何追究上诉人的法律责任，而不追究陶瓷厂的法律责任，难道法院只对公诉机关提起的内容进行判决，而根本不在乎事实真相吗？3、上诉人对鉴定部门给出的白色沙土为高岭土，鉴定价值是每吨34元的鉴定结果不认可，申请重新鉴定。本案中白色沙土中很多元素达不到高岭土标准，铁含量严重超标，但是在鉴定结论书中他们用一句“不是很好的高岭土”一笔带过，上诉人认为本案中销售的白色沙土并不是法律意义上的高岭土，对于江川区发展与改革价格认证中心给出的34元的价格是包含运费的价格，并不是它本身真正的价格。在庭审过程中，江川区发展和改革局价格认证中心出庭作证的证人也明确指出34元包括运费开采成本和合理利润，所以上诉人认为扣除运费和开采成本才是它本身的真正价值。原审被告人郄文鑫的意见为：认为其盗采的土达不到高岭土的标准，江川发改局的价格认证价值过高，导致对其的量刑过重，赔偿的金额过高。其认罪认罚，要求二审法院依法公正处理。原审被告人杨金宏的意见为:从案发后其一直都积极配合处理，该交的罚金也交了，该退的赃款也退了，一审诉讼中其也认罪认罚了。要求二审法院对其免于刑事处罚。原审被告人杨金宏的辩护人师本领的辩护意见为:一审认定事实不清，针对涉案黏土是否属于高岭土，没有任何的鉴定机构予以认定，一审也没有认真听取其余被告人的辩护人的意见。请求二审法院依法指定专业鉴定机构对本案被告人采挖的泥土是否是国家标准中的高岭土矿进行鉴定。其在查询相关资料的时候认为，根据高岭土及其试验方法国家标准，本案涉及的土不符合高岭土的认定标准，所以把杨金宏掩饰、隐瞒犯罪所涉的土认定为高岭土没有事实依据，杨金宏的行为不构成犯罪。一审程序违法，事实认定错误。即使要认定杨金宏有罪，其认为一审判决过重。玉溪市人民检察院的意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分、定性准确，量刑适当，判决由被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪连带赔偿矿产资源损失费77.8799万元并无不当。被告人蔡伟杰、叶彪、王学林、欧国平提出的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，二审予以确认。本院认为，本案中，原审被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的前提下，擅自到玉溪市江川区坝坝尾开采高岭土22905.85吨，价值达77.8799万元，属于法律规定情节特别严重的情形，其行为已构成非法采矿罪。原审被告人王学林、欧国平、杨金宏明知上述案涉高岭土是犯罪所得而予以收购销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法对各被告人分别判处相应刑罚的处理意见符合法律规定。关于原审被告人蔡伟杰、郄文鑫、欧国平、王学林、杨金宏及杨金宏的辩护人提出案涉被盗采的土并非实质意义上的高岭土矿，因而蔡伟杰等人均不构成犯罪的辩解。经审查，云南省有色地质局三一三队出具的《云南省玉溪市江川区九溪镇高岭土矿非法采矿勘测报告》已充分表明，蔡伟杰等人非法采矿点矿体内主要矿物为高岭石，次要矿物有石英、粘土矿物、残余的长石。根据采样化验分析:铁、钛含量超标，故高岭土质量不佳，只能作为一般陶瓷原料。上述意见中明确的“高岭土质量不佳”不等于就不属高岭土矿，故蔡伟杰等人提出其不构成犯罪的辩解理由不能成立，杨金宏的辩护人提出的该辩护意见亦不能成立，辩护人请求二审法院依法指定专业鉴定机构对本案被告人采挖的泥土是否是国家标准中的高岭土矿进行鉴定的意见二审不予采纳。关于原审被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪、王学林、欧国平、杨金宏提出玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心认定的每吨34元价格过高、价格认定结论书程序违法、34元的价格应扣除运费和开采成本才是所盗采高岭土的真正价值、非法所得的价值认定不合法不合理的辩解。经审查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。本案鉴定机构玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心及其鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，出具的《价格认定结论书》具有法律效力，故上述被告人的辩解理由不能成立。关于原审被告人蔡伟杰提出一审法院对其量刑过高，愿意将其上交到江川区自然资源局的11万元的机械费押金（保证金）用来赔偿矿产资源损失费并希望减轻处罚的辩解。经审查，被告人蔡伟杰系本案主犯，其盗采高岭土矿情节特别严重，一审法院结合上述因素考虑之后，依法判处其有期徒刑三年二个月并无不当。关于被告人蔡伟杰提出一审法院判决赔偿的77.8799万元矿产资源损失费中，云南亚欧陶瓷公司、云南远方陶瓷公司应承担连带赔偿责任的辩解。因上述两家公司并非本案被告人及附带民事诉讼被告，故蔡伟杰提出的上述辩解理由不能成立。关于原审被告人叶彪提出其属于受主犯蔡伟杰雇佣为本次犯罪活动提供劳务，依法不应当以犯罪论处的辩解。经审查，被告人叶彪知道蔡伟杰没有采挖瓷土等矿产的资质，也知道私自采挖瓷土的行为是违法的，但因为其想着是帮忙，责任不会太大而接受被告人蔡伟杰的邀约，帮助蔡伟杰修路、改地并负责现场看管挖机和设备，其所实施的行为并非是单纯提供劳务，其参与预谋及盗采，与蔡伟杰、郄文鑫构成共同犯罪且系从犯，故其上述辩解理由不能成立。关于被告人叶彪提出侦查机关没有将价格认定结论告知其本人，没有履行告知义务，剥夺了其提出重新鉴定的权利的辩解。经审查，本案中玉溪市国土资源局江川分局已将矿产资源勘测情况、价格认定结论告知被告人蔡伟杰，玉溪市公安局江川分局已将矿产资源勘测情况、价格认定结论告知被告人王学林、杨金宏、欧国平等人，但遗漏告知被告人叶彪，存在告知程序瑕疵，但该瑕疵不影响上述矿产资源勘测情况、价格认定结论的法律效力。且一审庭审质证过程中，被告人叶彪也未针对上述问题提出异议。被告人叶彪提出的上述辩解理由不能成立。关于被告人叶彪提出一审判决对其适用法律不公，量刑畸重，从犯的量刑应当为主犯的一半的辩解。经审查，在共同犯罪中，主犯蔡伟杰、郄文鑫非法采矿情节特别严重，一审法院结合被告人叶彪的从犯情节依法判处其有期徒刑二年一个月，已充分体现了从轻、减轻处罚的原则，不存在量刑畸重的问题。此外，叶彪关于从犯的量刑应当为主犯的一半的理由没有任何法律依据。关于原审被告人王学林提出其有立功情节的辩解。经审查，侦查机关对被告人王学林第一次讯问的时间为2019年7月21日，在其讯问过程中并未交代郄文鑫销售白土给杨金宏的事实，而从犯罪嫌疑人郄文鑫等人被抓获经过来看，2018年7月5日，玉溪市国土资源局江川分局即分别将李雄荣等人、蔡伟杰等人非法盗采高岭土矿案移送玉溪市公安局江川分局办理，郄文鑫于同年7月20日到玉溪市国土资源局江川分局办理手续时被抓获，后其在接受讯问过程中，已经明确供述了卖高岭土给杨金宏的事实。故被告人王学林所述的上述情况已经为侦查机关掌握，不属于检举揭发他人犯罪行为或提供线索侦破其他案件的情形，依法不能认定被告人王学林具有立功情节。关于原审被告人王学林、欧国平提出其并不知道蔡伟杰、郄文鑫他们是无证开采、不知道土是非法开采的辩解。经审查，被告人王学林自己交代其知道蔡伟杰、郄文鑫均无采矿许可证，无证开采是违法行为，仍然积极销售盗采的高岭土矿获利，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人欧国平自己交代其和王学林到九溪挖白土工地看白土质量，看到工地上有板房、挖白土的机械和挖出来的白土，还看到高速路的护栏已打开，看到这些情况后，王学林说是手续合法的，其也就认为是合法的，但欧国平看到的上述情况不代表蔡伟杰等人的开采行为就合法，且王学林证实的情况是其没有跟欧国平讲过有合法手续，只是跟欧国平说过有坡改地的手续。被告人欧国平疏于查证蔡伟杰等人开采高岭土手续的合法性，多次收购、销售盗采的高岭土矿，应认定其主观明知是盗采的高岭土矿而予以收购、销售，故其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人王学林、欧国平提出的上述辩解理由不能成立。关于原审被告人欧国平提出其是在自首的途中被抓获，应认定其构成自首的辩解。经审查，侦查机关在办理蔡伟杰等人非法采矿一案中发现欧国平有重大作案嫌疑，多次到其住所地查找未果，2018年9月20日22时30分，欧国平驾车到达其住所地门口，被守候的公安民警传唤至易门县公安局执法办案中心进行讯问的事实清楚。故欧国平提出的上述辩解理由不能成立。关于被告人欧国平提出一审法院对其量刑过重的辩解。经审查，一审法院结合其犯罪情节及认罪态度，依法判处其有期徒刑三年，缓刑三年并无不当。被告人欧国平并无其他可以从轻、减轻处罚的情节，其提出其案件与其他地方的案件对比量刑过重的理由不能成立。关于附带民事诉讼部分，如前所述理由，一审法院判决由被告人蔡伟杰、郄文鑫、叶彪连带赔偿矿产资源损失费77.8799万元符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范兴林审判员  潘万江审判员  向 颖二〇二〇年一月十日书记员  奚 滢