上海金融法院民 事 判 决 书（2018）沪74民初1375号原告：杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)，主要经营场所浙江省杭州市江干区九环路XXX号XXX幢XXX楼XXX室。代表人：王晢金，执行事务合伙人委派代表。委托诉讼代理人：宋国庆，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新颖，上海市锦天城律师事务所律师。被告：深圳市东方汇富创业投资管理有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：刘九龙，总经理。被告：黑河中兴牧业有限公司，住所地黑龙江省黑河市。法定代表人：叶解荣，董事长。委托诉讼代理人：林超，上海海尚律师事务所律师。被告：上海天一投资咨询发展有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：刘龙九。原告杭州禾优投资管理合伙企业(以下简称禾优公司)诉被告深圳市东方汇富创业投资管理有限公司(以下简称东方汇富公司)、黑河中兴牧业有限公司(以下简称中兴公司)、上海天一投资咨询发展有限公司(以下简称天一公司)其他合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告禾优公司的委托诉讼代理人宋国庆、张新颖，被告中兴公司的委托诉讼代理人林超到庭参加诉讼。被告东方汇富公司、天一公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院诉请：1、判令被告东方汇富公司、中兴公司、天一公司向原告支付增资款本金人民币4,000万元(以下币种同)、年化收益2,165.9178万元、截至2019年8月27日的违约金641.2555万元以及自2019年8月28日起至实际清偿日止的违约金(以6,165.9178万元为基数，按日利率万分之五计算)；2、判令被告东方汇富公司、中兴公司、天一公司向原告支付因其违约给原告造成的实现债权所产生的律师费25万元、财产保全费121,345.75元；3、判令本案案件受理诉讼费、财产保全诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2014年7月，原告作为投资人与东方汇富公司、中兴公司签署《黑河中兴牧业有限公司投资协议》(以下简称《投资协议》)，约定原告向中兴公司增资4,000万。同日，原告与东方汇富公司、中兴公司即签署《黑河中兴牧业有限公司投资协议之补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定如中兴公司在2017年度的净利润低于2亿元的，或于2018年6月30日之前未能完成上市的，原告有权要求东方汇富公司及/或其一致行动人天一公司和目标公司中兴公司在收到原告书面赎回通知之日起的六个月内支付增资款本金和累计的相当于每年12%的最低收益，以赎回相应股权。预期未支付的，以未支付部分的日利率万分之五为标准计算违约金。2018年4月30日，中兴公司2017年度审计报告显示，该年度经审计的净利润远低于2亿元,且截至2018年6月30日，中兴公司未能如约完成上市。原告于2018年7月13日向东方汇富公司和中兴公司发出书面回购通知函，要求其自收到通知之日起十日内与原告协商确定回购方案，签署回购协议，并按约定条件赎回相应股权并支付相应回购价款。三被告均未在指定期限内履行回购义务，故原告提起本案诉讼。被告中兴公司辩称：原告是中兴公司的股东，中兴公司若收购原告股份势必减少注册资金，双方关于回购的约定违反公司法的强制性规定，应认定无效；根据原告提供的审计报告，中兴公司2017年度巨额亏损，原告作为股东不应再向公司主张本金、利息、违约金等。故请求法院驳回原告针对中兴公司的全部诉讼请求。被告东方汇富公司、天一公司未发表答辩意见。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1.《黑河中兴牧业有限公司投资协议》；2.《黑河中兴牧业有限公司投资协议之补充协议》；3.上海浦东发展银行借记通知；4.中兴财光华(申)审会字(2018)第01071号审计报告；5.原告致中兴公司、东方汇富公司的通知函；6.聘请律师合同、律师费支付凭证、律师费发票、财产保全投保单、保函费支付凭证及发票。被告中兴公司未向本院提交证据材料，对原告提交证据的真实性及关联性均予以确认。本院对原告提供的上述证据的真实性予以确认，均作为本案证据予以采纳。根据原告提供的证据及庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年7月，原告作为投资人、被告中兴公司作为目标公司、被告东方汇富公司作为大股东签订《投资协议》，约定：中兴公司已召开董事会批准了本次增资事项；原告经对目标公司进行尽职调查，同意参与本轮投资，并认购中兴公司本协议项下的本次增资；一致行动人是指天一公司；本轮增资的价格以公司本轮投资前估值10.21亿元为基础，根据本轮投资前公司的注册资本29,561.74万元计算，本轮投资中每百分比单位注册资本的价格为3.45元(以下简称单位注册资本价格)。原告此次向中兴公司投资4,000万元，按照上述单位注册资本价格认购本次增资即新增注册资本1,158.148万元，其中原告投入的4,000万元中的1,158.148万元计入中兴公司注册资本，2,841.852万元计入中兴公司资本公积。本次增资完成以后，中兴公司的注册资本将变更为30,719.888万元，原告将持有中兴公司3.77%的股权；本协议各方应本着诚实、信用的原则自觉履行本协议。任何一方违反本协议的约定，视为该方违约，违约方应对其他方赔偿因其违约行为而遭受的损失。同日，原告与中兴公司、东方汇富公司签署《补充协议》，约定：于中兴公司2015年度、2016年度、2017年度审计报告出具后的90日，原告有权对其业绩进行考核。如中兴公司2015年度、2016年度、2017年度的净利润(不含非经营性损益和生物性资产增值，以中兴公司该年度审计报告所载金额为准)分别低于4,100万元、9,500万元、2亿元的，中兴公司于2018年6月30日之前未能完成上市的，原告有权要求东方汇富公司及/或其一致行动人和中兴公司按约定条件赎回相应股权并支付相应回购价款；原告行使赎回权时，中兴公司或东方汇富公司及/或其一致行动人应按原告为本次增资向中兴公司缴付的增资款金额及累计的相当于每年12%的最低收益，收回原告持有的全部股权。中兴公司和东方汇富公司及/或其一致行动人应在收到原告的书面赎回通知之日起的六(6)个月内向原告支付增资款本金及12%的年化收益。年化收益应从中兴公司收到原告增资款当日起开始计算，至增资款支付完毕为止；逾期未支付的，中兴公司和东方汇富公司应按照未付部分每日万分之五向原告支付违约金，直到上述增资款本金及年化收益支付完毕止。该协议同时约定中兴公司保证2014年度至少实现净利润5,500万元以及如未达到情况下的估值调整等。2014年7月28日，原告向中兴公司支付投资款4,000万元。中兴财光华会计师事务所于2018年4月30日出具(2018)第01071号审计报告，该审计报告所附中兴公司自行编制的利润表载明，2017年度中兴公司净利润为–125,294,036.71元。截至2018年6月30日，中兴公司未能成上市。后原告向中兴公司、东方汇富公司发出《通知函》，要求两公司自收到本通知函之日起十(10)日内与原告协商确定回购方案，签署股权回购协议书，通知并协调其他一致行动人一并按照本通知函及股权回购协议书的约定履行赎回义务。东方汇富公司、中兴公司于2018年7月30日签收该通知函。审理中，原告向本院出具书面意见，自愿将其诉请1中的违约金调减为：以40,000,000元为基数，自2019年1月31日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付。本院认为，本案争议的焦点在于：一是本案各方间签订的《投资协议》《补充协议》是否合法有效；二是原告要求被告实际履行的条件是否已经成就。关于争议焦点一，案涉《投资协议》《补充协议》系作为投资方的原告与作为融资方的被告签订的包含股权回购等内容的对目标公司估值进行调整的协议，即实践中所称的对赌协议。上述协议系作为商事交易的平等主体自愿协商的结果，并不存在违反法律、行政法规强制性规定等无效事由。因此，上述协议合法有效。关于争议焦点二，案涉《补充协议》约定，如中兴公司2017年度的净利润低于2亿元或中兴公司于2018年6月30日之前未能完成上市，原告有权要求东方汇富公司及/或其一致行动人和中兴公司按约定条件赎回相应股权并支付相应回购价款。原告主张，上述条款是原告在本案中行使请求权的合同依据。本院认为，原告要求作为目标公司股东的东方汇富公司赎回股权并支付回购价款，具有相应的事实与合同依据，亦不违反现行法律的强制性规定。然，原告要求作为目标公司的中兴公司赎回相应股权，涉及作为原告的投资人、中兴公司债权人、中兴公司之间利益的平衡，应当符合《中华人民共和国公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”以及第142条关于股份回购的强制性规定。本案根据查明的事实，中兴公司并未完成减资程序，此时作为股东的原告即要求中兴公司赎回股权并支付回购价款，履行条件尚不成就，本院不予支持。关于东方汇富公司应支付原告的股权回购款及违约金，东方汇富公司于2018年7月30日签收原告要求履行赎回义务的通知函，依约东方汇富公司应当于2019年1月30日前向原告支付增资款本金及其年化收益。现原告要求东方汇富公司支付增资款本金4,000万元、以本金40,000,000元为基数从2014年7月28日起至2019年1月30日止以12%/年计付的收益2,165.9178万元，以及以40,000,000元为基数自2019年1月31日起至实际清偿之日止按年利率24%计付的违约金，具有合同依据，亦于法不悖，予以支持。原告另主张天一公司为一致行动人，根据约定天一公司也应当承担赎回义务。然，经审查，天一公司并未在涉案协议上签章，因此涉案协议的约定对天一公司并无约束力。原告仅以天一公司与东方汇富公司法定代表人为同一人即要求天一公司承担本案责任，于法无据，不予支持。原告关于律师费、财产保全费的主张，由于涉案协议并无明确约定，且并非原告实现本案债权必然发生，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市东方汇富创业投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)支付人民币61,659,178元的股权回购款以及以人民币40,000,000元为基数自2019年1月31日起至实际清偿之日止按年利率24%计付的违约金；二、驳回原告杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币347,021.11元、保全费人民币5,000元，由被告深圳市东方汇富创业投资管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  崔 婕审 判 员  周 欣人民陪审员  于翠英二〇二〇年一月二十二日法官 助理  刘凌钒书 记 员  谢呈明附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。第一百四十二条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。