河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2881号上诉人（原审原告、反诉被告）：万伟东，男，1972年12月7日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：何纪恩，漯河市舞阳县天剑法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告，反诉原告）：河南六建建筑集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区王城路38号院。统一社会信用代码：9141030017078179T。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云立，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司舞阳县供电公司。住所地：舞阳县张家港路东段北侧。统一社会信用代码：9141121MA40WNNWXQ。法定代表人：王中克，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊民，该公司办公室党支部书记，副主任。委托诉讼代理人：刘松杰，河南华表律师事务所律师。上诉人万伟东及上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称河南六建公司）因与被上诉人国网河南省电力公司舞阳县供电公司（以下简称舞阳供电公司）建设工程合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2019）豫1121民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人万伟东及其委托诉讼代理人何纪恩，上诉人河南六建公司的委托诉讼代理人李云立、李理博，被上诉人舞阳供电公司的委托诉讼代理人王俊民、刘松杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万伟东上诉请求：1、依法撤销原判第二项。2、判决二被上诉人向上诉人清偿欠款1978316.94元及同期贷款利息。3、案件受理费、鉴定费、保全费及上诉费均由二被上诉人承担。事实与理由：1、原判决免除被上诉人舞阳供电公司法律责任是错误。2、原审法院采信中企（2016）建价鉴字第5号司法鉴定意见书是错误的。3、原审判决将河南中泰混凝土有限公司混凝土款750326.30元计入河南六建公司已付工程款内是错误的。4、原判将上诉人预付的鉴定费105000元由上诉人承担是错误的。5、原判将300410元计入上诉人万伟东的已付工程款内是错误的。上诉人河南六建公司上诉请求：1、撤销原判第一、三项，改判被上诉人返还上诉人1793955.93元及利息。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定万伟东应得到的损失为11127357.14元不当，多计算720594.967元，二审应当纠正。2、一审判决少计算河南六建公司付款的工程款1666721元，二审应予纠正。被上诉人舞阳供电公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人万伟东的上诉请求，判令被上诉人舞阳供电公司不承担任何责任。上诉人万伟东向一审法院提出的诉讼请求为：判决被告河南六建公司支付原告建设工程款共计4053482.56元，后变更诉讼请求为支付全部费用3968067.22元。一审法院经审理查明：一、2009年7月16日，被告河南六建公司在完成相关招投标程序并中标后，与被告舞阳县电业局签订了舞阳县电业局生产调度楼《建设工程施工合同》。合同第一部分，协议书。发包人舞阳县电业局(甲方)，承包人河南六建公司(乙方)。工程名称：舞阳县电业局生产调度楼。工程内容：以甲方提供的施工设计图纸包含内容，招标代理机构代甲方发布的招标文件及相应的补充文件，框架结构地下一层、地上十二层，建筑面积约17960平方米。开工日期：2009年7月6日，竣工日期：2010年9月18日，合同工期440天。工程质量标准中州杯。合同价款1721．62万元。第二部分，通用条款。1.5项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。1.10工程：指发包人承包人在协议书中约定的承包范围内的工程。1.11合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。1.12追加合同价款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。1.13费用：指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。1.17图纸：指由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸(包括配套说明和有关资料)。23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同；(2)可调价格合同；(3)成本加酬金合同。第三部分，专用条款。17．2．1甲方对工程质量的要求为中州杯工程。17.2.2若乙方达不到工程质量的要求，甲方扣除乙方总造价4％的违约金；双方对工程量有争议时，请相关质量监督部门仲裁。23、合同价款及调整。23．2本合同价款采用中标价款一次包定，合同价原则不动，施工变更部分据定调整方式确定。23．2(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：固定价格加变更签证价格。二、2009年7月18日，以被告河南六建公司为甲方，以万伟东、韩彦伟、赵阳为乙方，针对被告河南六建公司中标的舞阳县电业局生产调度楼建设工程双方签订了《工程项目承包责任合同》。合同约定，为加强企业内部的经营管理，全面履行工程承包合同对业主的承诺，就工程项目承包问题签订本合同。一、工程名称：舞阳县电业局生产调度楼。二、工程概况：框架结构；建筑面积17960平方米；合同造价1721．62万元。三、开工日期2009年7月6日，竣工日期2010年9月18日，总工期440天。四、工程质量：实现结构中州杯。八、承包范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，业主提供的设计施工图纸，设计变更等全部项目为承包范围。九、承包方式：2、成本单列、独立核算，包工、包料、包质量、包进度、包安全、包文明施工。3、工程中标合同价加工程调整预算价为工程项目承包价。4、乙方向甲方上缴管理费，为工程项目承包价(含甲方供材料费)1.5％，由集团公司按工程进度或甲方付款进度直接扣缴。十、双方责权甲方责任：l、甲方为工程中标承包单位。乙方责任：2、代表甲方全面履行工程承包合同。5、(3)及时办理材料价差，及时催取材料结转费用。做好施工工程预算外项目、增加项目、修改项目、重大施工技术措施等项目的签证等。三、被告河南六建公司(甲方)与乙方万伟东、韩彦伟、赵阳签订《工程项目承包责任合同》后，乙方即组织人员对舞阳县电业局生产调度楼工程进行建设施工。2009年7月30日，赵阳(甲方)与原告万伟东、韩彦伟(乙方)达成《协议》：赵阳退出合伙关系，项目施工承包权由原告万伟东、韩彦伟承接。2013年元月20日，原告万伟东(甲方)与韩彦伟(乙方)达成《协议书》：韩彦伟退出合伙关系，项目施工承包权由原告万伟东继续承接。赵阳、韩彦伟先后退出合伙关系时，并未征得被告河南六建公司的同意。在原告万伟东将工程施工至主体结构七层时，原告万伟东与被告河南六建公司发生纠纷，原告万伟东不再继续进行工程建设，将原施工中剩余的建筑材料及相关临时设施向被告河南六建公司清点交接后退出舞阳县电业局生产调度楼施工工地，但双方并未对工程价款及材料价款进行结算，由此引发本案诉讼。四、一审中，原告向法院申请对承建的主体工程总价款和涉案材料价值进行司法鉴定，并提交了司法鉴定申请书及相关鉴定材料。经本院委托，平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司于2015年4月20日出具了中鼎(2015)建价鉴字第2号司法鉴定意见书：舞阳县电业局生产调度大楼主体七层(含七层)以下部分(含老基础人工拆除、加固、加固后仍未达到设计要求后又拆除老基础采用破碎锤拆除施工，外运，基础降水、施工、地下室，5层以下含墙体，5、6、7层主体框架)的工程总造价为11456246．36元(1、土建9861581．54元、含社保费；2、降水349854．124元；3、老基础拆除70000元；4、桩检测费1-为65000元，未质证；5、桩检测费2为28000元，未质证；6、强电141350．土3元，含社保费；7、材料上涨费830284.35元；8、签证110176.22元，未质证)。该鉴定书的分析说明2为：鉴定时清单依据选用《建设工程工程量清单计价规范(2008)》，《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》。原告为作该鉴定意见书，支出鉴定费91000元。被告河南六建公司接到该鉴定意见书后，不服该2号鉴定意见书，申请重新鉴定，本院委托二次鉴定。2016年9月30日，河南中企工程管理有限公司作出中企(2016)建价鉴字第5号司法鉴定意见书：舞阳县电业局生产调度大楼主体七层(含七层)以下部分(含老基础人工拆除、加固、加固后仍未达到设计要求后又拆除老基础采用破碎锤拆除施工，外运，基础降水、施工、地下室，5层以下含墙体，5、6、7层主体框架)的工程总造价为：10528665.72元(1、土建8934000，90元、含社保费；2、降水349854.124元；3、老基础拆除70000元；4、桩检测费1为65000元，未质证；5、桩检测费2为28000元，未质证；6、强电141350．土3元，含社保费；7、材料上涨费830284．35元；8、签证110176.22元，未质证)。5号鉴定书的分析说明4为：通过确定万伟东施工的合同内工程量与原合同内主体工程量的比例数值乘原合同施工部分合同总价确定万伟东施工合同内的工程价，加变更部分工程价款，确定万伟东施工工程总造价。2015年4月20日，平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司作出中鼎(2015)建价鉴定第l号司法鉴定意见书一份。司法鉴定意见书第四部分，分析说明为：1、由于鉴定物品无实物可勘察，清单物品价格鉴定未考虑折旧。材料价格采用《舞阳县电业局生产调度楼建设工程决算核对意见》中价格及当期舞阳县周边地区市场价格；2、签证部分定额依据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》；3、签证部分为施工期临时设施，取费及税金均不再计取。第五部分，鉴定意见：综合以上分析，原告“申请价格鉴定物品清单”上的物品的工程量总价为1220753．98元（1、钢筋108.82吨，单价4477元/吨，不考虑锈蚀合计487187.14元；2、过丝钢筋头1044个，每个l元，计1044元；3、板房、道路、基础等工程造价485801．76元；4、观场签证价格数量表四，合计182466，08元；5、办公物品64255元)。原告为作该鉴定意见，支出鉴定费14000元。原一审时，原告与被告河南六建公司针对中鼎(2015)建价鉴字第l号、第2号鉴定意见和中企(2016)建价鉴字第5号鉴定意见书均提出异议(异议内容见证据质证部分)。鉴定部门指派崔佩佩到庭就其出具的司法鉴定意见接受质询，并进行解读。崔佩佩陈述平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司于2016年1月26日经河南省司法厅批准变更机构名称为河南中企工程管理有限公司。中鼎(2015)建价鉴字第l号鉴定意见中所涉彩板房、活动板房、现场道路均为临时设施，该费用应包含在安全文明设施费用之中，不属于工程正常造价。钢筋价格没有考虑清除锈蚀费用。中鼎(2015)建价鉴字第2号鉴定意见是依据中标合同价和实际工程量得出的鉴定结论。中企(2016)建价鉴字第5号鉴定意见是依据中标合同价和合同约定工程量加上变更增加部分的工程价款得出的鉴定结论。即中鼎(2015)建价鉴字第2号鉴定意见是按单价合同鉴定所得，中企(2016)建价鉴字第5号鉴定意见是按总价合同鉴定所得。两份鉴定意见所使用的检材一样，图纸一样，但计算方法不一样。中企(2016)建价鉴字第5号鉴定意见中所涉税金是工程价款的组成部分，最终结算时按照同等交纳数额返还给交纳税款的人。桩检测费不属于工程价款，是为交付合格工程支出的费用，双方可以按约定负担。经质证，原告万伟东、被告河南六建公司对鉴定部门的解读意见均无异议。原告认为，已支付了主体工程七层以下的税金，具体税金数额因缴纳后已将税票转交给被告河南六建公司，现已不能说明具体的缴费金额；鉴于临时设施费用确实包含在安全文明施工费用之中，原告又针对临时设施费用向被告主张了权利，同意扣减；桩检测费用不纳入工程款结算不符合常理，也没有依据；签证部分的工程量都有被告方驻工地人员签字并加盖项目部印章确认，应予认定。五、关于原告所主张的水泥罐费21000元的问题，原告提供了郾城县新店建材专营店向被告河南六建公司的一个申请，该申请书为空白，未有申请人的签名和申请日期；所提供的材料收据及收款收据，均未加盖被告河南六建公司的印章予以确认。关于原告所主张的钢管、扣件租金10001．96元的问题，被告河南六建公司不予认可，原告也不能提供证据证明该项费用应当由被告河南六建公司予以承担。原告所主张的行政收费49830元，被告河南六建公司无异议，但只同意承担一半的费用。六、被告河南六建公司所提供的付款明细清单，共计50笔，计12732265.21元。A、原告完全认可被告河南六建公司在本案中所主张的第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14、17、18、19、20、22、23、38、39笔(2l笔)；合计5995376，51元。B、原告部分认可的是3笔。a、关于原告部分认可的第21笔，原告仅认可1630000元。根据被告河南六建公司在本案中所提供的第44-53页证据可显示，万伟东、万豪、韩彦伟共欠漯河市鹏云商贸有限公司钢筋款2290000元，根据本案原告方的委托，被告河南六建公司已支付漯河市鹏云商贸有限公司钢筋款200000元，对下欠的2090000元钢筋款，漯河市鹏云商贸有限公司向漯河市源汇区人民法院予以起诉。漯河市源汇区人民法院经审理判决，给付漯河市鹏云商贸有限公司钢材款1630000元、钢材利润451900元。该判决经漯河市中级人民法院二审，于2015年12月9日作出(2015)漯民终字第974号民事判决书，维持了源汇区人民法院的一审判决。后被告河南六建公司代原告向漯河市鹏云商贸有限公司支付钢材款2081900元(1630000元+451900元)。b、对被告河南六建公司提供的第24笔，原告仅认可307247．4元。根据被告河南六建公司在本案中所提供的第56—59页证据可显示，万伟东与韩彦伟因建设舞阳县电业局调度楼，共欠白长新钢材款407247．40元，被告河南六建公司先前已支付白长新100000元(原告已认可的第23笔)；对下欠的307247.40元，白长新向漯河市源汇区人民法院提起诉讼；案件在审理过程中，被告河南六建公司与白长新达成和解协议，认可尚欠白长新307247．40元，但被告河南六建公司同意一次性支付白长新320000元，后被告河南六建公司于2011年11月30日支付白长新320000元；对超过欠款数额多支付的12752.60元，和解协议并未约定是诉讼费和利息；和解协议只是约定白长新收到320000元后，到源汇区人民法院撤回起诉。c、对被告河南六建公司提供的第25笔，原告仅认可573736.89元。根据被告河南六建公司在本案中所提供的第60—63页证据可显示，被告河南六建公司于2011年6月30日向郑州经济技术开发区蜂业物资供应站付钢材款595010元，原告仅认可573736.89元，对多付的21273.11元，被告河南六建公司解释为每天每吨上浮2元计21273.11元(计算单见证据第6l页)，该多付出的款额并不显示征得原告万伟东的同意。C、原告完全不予认可的是26笔：第12、15、16、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、40、4l、42、43、44、45、46、47、48、49、50笔。l、关于第12笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第23—25页证据可显示，经赵阳2010年5月21日签字确认，被告河南六建公司于2010年5月24日向漯河市川汇物资有限公司汇款300410元；2、关于第15笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第30—32页证据可显示，2010年6月30日，经吴红顺手向九分公司转款29505元。原告原一审代理人王悦在其提交的书面质证意见上对该笔款予以认可。3、关于第16笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第33—35页证据可显示，2010年6月30日，支吴红顺报销差旅费974元。4、关于第26、第27笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第64—69页证据可显示，2011年7月4日支河南中泰混凝土有限公司舞阳分公司405000元，2011年7月28日支河南中泰混凝土有限公司舞阳分公司345326.30元；被告称该两笔款系代原告支付七层楼房以下所欠混凝土款750326.30元，原告万伟东在其本人提供的混凝土费用清单中已认可欠款702558.8l元，多出的47768.30为诉讼费及利息。根据原告万伟东在原一审中，向法院提供的混凝土费用清单可显示，原告万伟东认可截至2010年9月底下欠混凝土费用为702558．81元。5、关于第28笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第70页证据可显示，被告河南六建公司于2011年11月7日支杨丽君水电材料款6797.50元。6、关于第29笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第71页证据可显示，电业局于2011年1月12日支赵广三至七层材料款67249元。7、关于第30笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第72页证据可显示，被告河南六建公司于2011年1月14日支赵广协调费50000元，被告河南六建公司要求原告万伟东承担25000元。8、关于第3l笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第73—74页证据可显示，被告河南六建公司于2011年1月26日与赵广达成的协议，由被告河南六建公司支付赵广商砼协调费100000元，被告河南六建公司要求原告万伟东承担50000元。9、关于第32、第33、第34笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第75—82页证据可显示，根据被告河南六建公司的委托，电业局于2010年12月31日支徐从良劳务队劳务费374526元、于2011年3月31日支徐从良劳务队劳务费148330元、于2010年12月3日支张柿花劳务队劳务费350000元。10、关于第35笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第83—84页证据可显示，被告河南六建公司于2011年1月12日支张红礼3—7层工人工资30000元；原告原一审代理人王悦在其提交的书面质证意见上对该笔款予以认可。11、关于第36、第37笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第85—87页证据可显示，被告河南六建公司于2011年1月31日支孙红卫、吕月平拆除款20000元、于2011年1月18日支王静涛工程植筋款17300元。土2、关于第40笔，被告河南六建公司主张支付韩彦伟40000元，应从原告万伟东的工程款中予以扣除，但未提供证据予以证明。13、关于第41、第42、第43、第44、第45、第46笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第91—105页证据可显示，被告河南六建公司于2011年3月22日支税金136000元，要求原告万伟东承担110000元；舞阳县电业局于2011年1月28日扣前期借款利息61360元，被告河南六建公司主张该借款利息应当由原告万伟东承担；2011年1月25日支2010年12月电费8571．30元、2011年1月电费10448.70元，2011年7月12日支2011年5月电费4247.18元、支2011年6月电费5741.79元；2011年3月24日支舞阳县建安建设工程检测有限责任公司试验费14600元；2011年2月22日支张柿花50000元，被告河南六建公司主张该费用系支出的检测费，原告万伟东应当分摊20000元；于2011年3月18日向舞阳县环保局缴纳的污染费5000元，原告万伟东应当分摊2500元。14、关于第47笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第106—109页证据可显示，桩基工程结算款为199410元，被告河南六建公司主张自己已开出199410元的发票，原告万伟东支付149510元后，下欠的49900元挂在被告河南六建公司的账户，后被告河南六建公司向河南六建集团基础有限公司支付30000元桩基费，该30000元应当由原告万伟东承担。15、关于第48笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第110—114页证据可显示，漯河市成杰伟业防水工程有限公司诉讼被告河南六建公司地下室防水工程后，经调解被告河南六建公司于2012年12月28日将拖欠的工程款98000元打入舞阳县人民法院账户，该笔费用应当由原告万伟东承担。16、关于第49笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第115页证据可显示，被告河南六建公司于2011年12月28日支付李维练安装费100000元(收款单)。17、关于第50笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第116—118页证据可显示，被告河南六建公司向源汇区人民法院汇入执行款105万元；该105万元系源汇区人民法院为执行(2015)豫民终字第974号判决书，被告河南六建公司所交纳的钢材款利息。另查明：一、原告万伟东原一审诉讼代理人王悦在原一审的代理权限为一般代理。二、舞阳供电公司生产调度楼工程的竣工验收时间是2012年3月1日。工程结束后，舞阳县电业局委托河南省科达工程咨询有限公司对河南六建公司申报的舞阳县电业局生产调度楼建筑工程竣工结算进行审核，河南省科达工程咨询有限公司接收委托后于2013年12月15日出具舞阳县电业局生产调度楼竣工结算审核报告，该报告显示施工单位送审结算金额为25729817．50元，审定金额为21534212．90元。舞阳县审计局于2013年10月8日至2014年1月25日对河南省科达工程咨询有限公司出具的审核报告共24项内容予以核对审计，对报告中的1-3项及5-23项，共计22项所认定的金额18861964．09元予以确认；对审计报告中的第4项、第24项所认定的金额2672248．81元，经审计后确认的金额为1868321．71元。最终审计确认审定金额为20730285．80元(18861964.09元+1868321.71元)。审计结束后，舞阳县电业局和河南六建公司共同出具了舞阳县电业局生产调度楼建设工程决算核对意见，同意审计组的审计意见，并签字盖章予以认可。双方按照决算价是20730285.8元进行的结算。三、由于本案是第二次发回重审，原告万伟东和被告河南六建公司对没有说到的问题，均坚持按照原先的质证意见。一审法院认为：被告河南六建公司经招投标程序中标后于7月6日与舞阳县电业局签订的舞阳县电业局生产调度楼《建设工程施工合同》，是河南六建公司和舞阳县电业局的真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。该合同约定的工程内容、承包范围、质量标准、建筑面积、合同价款、合同价款确定方式及其调整方法是双方履行合同并按合同约定享受权利，承担义务的依据。被告河南六建公司在中标且与舞阳县电业局签订舞阳县电业局生产调度楼建设工程施工合同后，将其承包的建设工程全部转给万伟东、韩彦伟、赵阳并于2009年7月18日签订了《工程项目承包责任合同》。被告河南六建公司与万伟东、韩彦伟、赵阳之间构成建设工程转包合同法律关系，此行为明显违背法律的强制性规定。被告河南六建公司与万伟东、韩彦伟、赵阳于2009年7月18日签订的工程项目承包责任合同依法应确认无效。根据法律规定，无效合同自始对合同双方没有法律上的约束力。因此河南六建公司与万伟东、韩彦伟、赵阳签订的工程项目承包责任合同不能作为河南六建公司和万伟东行使权利的依据使用。但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，所涉工程款部分可以参照合同约定工程价款予以认定。被告河南六建公司与舞阳县电业局签订的合同中约定建筑面积17960平方米，合同造价1721.62万元，开工日期2009年7月6日，竣工日期2010年9月18日，工期440天。合同价款采用“中标价款一次包定，合同价原则不动，施工变更部分据实调整。合同价款调整方法是固定价格加变更签证价格。被告河南六建公司与万伟东、韩彦伟、赵阳签订的工程项目责任合同约定建筑面积17960平方米，合同造价1721．62万元，开工日期2009年7月6日，竣工日期2010年9月18日，工期440天，工程项目承包价为工程中标合同价加工程调整预算价。甲方河南六建公司为中标承包单位，乙方万伟东、韩彦伟、赵阳代表甲方向舞阳县电业局全面履行工程承包合同。从以上两份合同的相关参数看，所涉主要内容完全吻合，合同价款表述不同但内容一致，均为工程中标价款加工程增量变更部分据实结算价款。因此可以认定不论河南六建公司与舞阳县电业局签订的《建设工程施工合同》或是河南六建公司与万伟东、韩彦伟、赵阳签订的《工程项目承包责任合同》，在合同价款的结算上均采用了中标固定价款加工程增加变更部分价款的结算方式。根据鉴定机构出庭接受质询时对中鼎(2015)建价鉴字第2号鉴定意见书和中企（2016)建价鉴字第5号鉴定意见书的解读，中鼎(2015)建价鉴字第2号鉴定意见是依据中标合同价和实际工程量之和得出的鉴定结论，是按单价合同鉴定所得。中企(2016)建价鉴定第5号鉴定意见是依据中标合同价加上变更增加部分的工程价款得出的鉴定结论，是按总价合同鉴定所得。依据河南六建公司与舞阳县电业局签订的《建设工程施工合同》和河南六建公司与万伟东、韩彦伟、赵阳签订的《工程项目承包责任合同》中合同价款的约定，结合鉴定机构对两份鉴定意见的解读内容。中企(2016)建价鉴字第5号鉴定意见适用的工程款计价方式符合双方在合同中对工程价款的约定，应予采信。即原告万伟东所主张的建设工程价款应根据中企(2016)建价鉴字第5号鉴定意见书予以确认。关于原告万伟东的损失认定问题。关于中企(2016)建价鉴字第5号鉴定内容(工程总造价为10528665．72元(1、土建8934000．90元、含社保费；2、降水349854．124元；3、老基础拆除70000元；4、桩检测费l为65000元，未质证；5、桩检测费2为28000元，未质证；6、强电141350．13元，含社保费；7、材料上涨费830284，35元；8、签证110土76.22元，未质证)，如何采用的问题。1、根据庭审时原、被告双方及鉴定机构均认同的鉴定中所涉税金在工程款结算中归交税人所有，安全文明措施费与临时设施费用属同种类费用的陈述意见。5号鉴定涉及的税金金额为308907．47元，在原告万伟东不能提供证据证明该308907．47元税金已足额缴纳的情况下，应以被告河南六建公司认可原告万伟东已缴纳税金121880.57元作为认定数额，被告河南六建公司在5号鉴定中代替原告万伟东缴纳的税金为187026.90元(308907.47元-121880.57元)，该代缴的税金187026.90元应当从总工程款中予以扣减。原告万伟东所主张的临时设施费用已在1号鉴定中涉及，故5号鉴定中涉及的安全文明措施费3388.73元+121232.30元为124621．03元应当从总工程款中予以扣减。2、被告河南六建公司对以下鉴定内容中的2、3、7项无异议(2、降水349854，124元；3、老基础拆除70000元；7、材料上涨费830284.35元)，本院予以采信。3、关于第6项强电141350.13元的认定问题，被告河南六建公司主张已支付给李维练150000元，该项费用应当予以扣减，根据被告河南六建公司所提供的支付原告万伟东工程款明细表第49项，显示被告河南六建公司支付李维练100000元电业人工安装费，对该支出的100000元电业人工安装费，原告万伟东不予认可，因该证据没有经原告万伟东签字确认，不能证明被告河南六建公司所支给李维练的100000元电业人工安装费就是本鉴定书所鉴定的第6项强电141350．13元，故被告河南六建公司的该主张不能成立。鉴定书的第6项强电141350．13元应当作为原告万伟东的工程款子以认定。4、关于第4项桩检测费65000元，未质证；第5项桩检测费28000元，未质证的认定问题。根据鉴定机构的质询意见，桩检测费不属工程价款结算的范畴，是施工方为交付合格工程而应当支出的费用。施工方只有交付合格工程方能获取相应的工程价款。在原、被告未对桩检测费用约定承担或分担方式的情况下，本院考虑到工程最终竣工，按照公平合理分担损失的原则，该93000元桩检测费用应当在总工程价款中予以扣除，被告河南六建公司应当合理承担，承担数额在下文中另行论述。5、庭审中被告河南六建公司主张鉴定中涉及的增量工程款110176.22元未经质证应予扣减，根据庭审查明的事实，增量工程部分均有被告河南六建公司舞阳供电公司生产调度楼项目部在施工现场签证单上盖章确认，并由被告河南六建公司派驻舞阳供电公司生产调度楼工程项目负责人吴红顺签字确认，因此鉴定意见中所涉增量工程款110176.22元来源有据，应予认定。被告的抗辩理由不能成立，法院不予支持。综上，原告万伟东所建工程依据中企(2016)建价鉴字第5号鉴定意见应得工程价款为10528665.72元=187026.90元-124621.03元-93000元-10124017.79元。原告万伟东依照中鼎(2015)建价鉴字第l号鉴定意见：价值为1220753.98元(1、钢筋108．82吨，单价4477元／吨，不考虑锈蚀合计487187．14元；2、过丝钢筋头1044个，每个l元，计1044元；3、板房、道路、基础等工程造价485801．76元；4、现场签证价格数量表四，合计182466．08元；5、办公物品64255元)，主张被告河南六建公司给付钢材款、临时设施费用，办公用品费用及材料款。鉴于该鉴定意见不违背法律规定，对鉴定意见中钢材的单价及各项物品、设施的价格及分类定性法院予以采信。有关于钢筋的问题。原告万伟东提供的带有勾画、添加、删减、标注、换算、小计等混乱的钢材明细表，原告万伟东不能证明该部分明细表是否包含在汇总表内，且不能提供汇总表的来源明细清单，不排除重复计算的情况，法院对明细表中所列钢材3082：7kg，即3．0827吨(210kg+520.7kg+314kg+1340kg+698kg)不予认定。依照中鼎(2015)建价鉴字第1号司法鉴定意见，原告万伟东应得的钢材款4477元／吨x(108.82-3.0827)吨为473385.89元。2、被告河南六建公司对过丝钢筋头款1044元未提出异议，法院予以采信。3、关于对板房、道路、基础等工程造价485801.76元、办公物品64255元的分担问题。根据庭审查明的事实，工程审计结算价款为20730285.80元，原告万伟东承建工程价款经本院认定为10124017.79元，原告万伟告河南六建公司所干工程价款相差不足49万元，因此，法院酌定该两项费用双方各分担一半为宜。4、关于观场鉴证价格数表（四），合计182466.08元的认定问题。被告河南六建公司所提出的异议，原告万伟东不予认可，法院只能依据鉴定意见予以采信。庭审中，被告河南六建公司主张原告万伟东已将搅拌机拉走、七层以上柱筋2032．878kg、部分钢筋锈蚀除锈应支付相应费用均应从鉴定结论所得总款中予以扣减，由于原告万伟东否认拉走搅拌机的事实，被告河南六建公司亦不能提供证据证明自己的主张成立，法院不予支持。七层以上柱筋所得工程款超出了原告万伟东的施工范围和鉴定范畴，法院不予支持。除锈支出费用无据可依，法院不予认定。综上，原告万伟东依照中鼎(2015)建价鉴字第l号鉴定意见应得款项为473385．89元+1044元+485801.76元Xl／2+182466.08元+64255元Xl／2=931924．35元。原告万伟东主张被告河南六建公司应支付水泥罐租金21000元，钢管、扣件租金10001.96元，由于被告河南六建公司予以否认，原告万伟东又不能提供证据证明其主张成立，法院不予认定。况且租金的产生是租赁他人之物为完成建筑工程，获取结算工程款的最大利益，该项费用也不应该由被告河南六建公司承担。关于桩检测费93000元、行政性收费49830元的认定问题，因该部分费用的产生，是为整栋大楼竣工所需，被告河南六建公司应根据原告万伟东所完成的工程量予以分摊，以分摊50％为宜，即分摊桩检测费46500元、行政性收费24915元。关于原告万伟东为支持自己的诉讼请求所支出的司法鉴定费用105000元的认定问题，因该费用的产生是原告万伟东为完成举证责任，实现诉讼目的所支出的费用，原告万伟东对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明属于应尽的举证责任，因此该105000元司法鉴定费用应由负有举证责任的原告万伟东自行负担。原告万伟东应得到的损失为：10124017.79元+931924.35元+46500元+24915元=11127357.14元。关于原告万伟东已从被告河南六建公司领取款项或应认定的款项问题。庭审中，被告河南六建公司所提供的付款明细清单计50笔，计12732265．2l元。A、原告万伟东完全认可被告河南六建公司在本案中所主张的第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、ll、13、14、17、18、19、20、22、23、38、39笔计2l笔，合计5995376.51元，法院予以确认。B、原告部分认可的是3笔。a、关于原告部分认可的第2l笔，原告仅认可1630000元。根据被告河南六建公司在本案中所提供的第44-53页证据可显示，万伟东、万豪、韩彦伟共欠漯河市鹏云商贸有限公司钢筋款2290000元，根据本案原告方的委托，被告河南六建公司已支付漯河市鹏云商贸有限公司钢筋款200000元，对下欠的2090000元钢筋款，漯河市鹏云商贸有限公司向漯河市源汇区人民法院提起诉讼，漯河市源汇区人民法院经审理判决，给付漯河市鹏云商贸有限公司钢材款1630000元、钢材利润451900元。该判决又经漯河市中级人民法院二审，于2015年土2月9日作出(2015)漯民终字第974号民事判决书：维持了源汇区人民法院的一审判决。后被告河南六建公司代原告向漯河市鹏云商贸有限公司支付钢材款2081900元(1630000元+451900元)，所支付的钢材款451900元，是因原告万伟东负债后经人民法院判决，被告河南六建公司不得不代为履行的结果，该支付的钢材利润451900元，应当由原告万伟东承担。该笔款应当按照2081900元予以认定。2、对被告河南六建公司提供的第24笔，原告仅认可307247．40元。根据被告河南六建公司在本案中所提供的第56—59页证据可显示，万伟东与韩彦伟因建设舞阳县电业局调度楼，共欠白长新钢材款407247．40元，被告河南六建公司先前已支付白长新100000元(原告已认可的第23笔)；对下欠的307247．40元，白长新向漯河市源汇区人民法院提起诉讼；案件在审理过程中，被告河南六建公司与白长新达成和解协议，认可尚欠白长新307247．40元，被告河南六建公司同意一次性支付白长新320000元，对超过欠款数额多支付的12752．60元，和解协议中并未约定是诉讼费和利息，对该多支付的12752．60元，在没有征得原告万伟东认可的情况下，只能认定系被告河南六建公司的行为，该多支出的费用应由被告河南六建公司自行承担。该笔费用应当按照原告万伟东认可的307247，40元予以认定。3、对被告河南六建公司提供的第25笔，原告仅认可573736．89元。根据被告河南六建公司在本案中所提供的第60—63页证据可显示，被告河南六建公司于2011年6月30日向郑州经济技术开发区锋业物资供应站付钢材款595010元，原告万伟东仅认可573736．89元，对多付的21273.ll元，被告河南六建公司解释为每天每吨上浮2元计21273.11元，该多付出的款额并不显示征得原告万伟东同意，只能认定系被告河南六建公司的行为，该多支出的费用应由被告河南六建公司自行承担。该笔费用应当按照原告万伟东认可的573736，89元予以认。C、原告完全不予认可的是26笔，即第12、15、16、26、27、28、29、30、3l、32、33、34、35、36、37、40、4l、42、43、44、45、46、47、48、49、50笔。1-、关于第12笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第23—25页证据可显示，系经赵阳2010年5月21日签字确认，被告河南六建公司于2010年5月24日向漯河市川汇物资有限公司汇款300410元，赵阳作为被告河南六建公司的合同相对人，其要求从被告河南六建公司的账户对外转出一定的金额，也是应该的。根据庭审查明，赵阳退出与原告万伟东、韩彦伟的合伙关系时，并未征得被告河南六建公司的许可或追认，被告河南六建公司根据赵阳的指示向漯河市川汇物资有限公司汇款300410元，并不存在过错。既然原告万伟东代替合伙人赵阳、韩彦伟，单独与被告河南六建公司进行工程款结算诉讼，那么就被告河南六建公司根据赵阳的指示所汇出的300410元就应当算进原告万伟东的工程款之内。原告万伟东如认为该笔款下应计入总工程款之内，原告万伟东应通过其他途径与赵阳进行结算。2、关于第15笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第30—32页证据可显示，2010年6月30日，经吴红顺手向九分公司转款29505元，尽管原告万伟东原一审代理人王悦在其提交的书面质证意见上对该笔款予以签字认可，但该质证意见并没有原告万伟东的签字确认或事后追认，且一般委托代理人王悦承认时，原告万伟东并不在场。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否定表示的，视为当事人的承认。”故经吴红顺手向九分公司的转款29505元，不应计算到原告万伟东的总王程款之内。3、关于第16笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第33—35页证据可显示，2010年6月30日支吴红顺报销差旅费974元，该报销手续未经原告万伟东签字确认，不应计算到原告万伟东的总工程款之内。4、关于第26、第27笔，根据被告河南六建公司在本案中所提供的第64—69页证据可显示，2011年7月4日支河南中泰混凝土有限公司舞阳分公司405000元，2011年7月28日支河南中泰混凝土有限公司舞阳分公司345326．30元；被告称该两笔款系代原告支付七层楼房以下所欠混凝土款750326．30元，原告万伟东在其本人提供的混凝土费用清单中已认可欠款702558.81元，多出的47768.30元为诉讼费及利息。根据原告万伟东原一审向法院提供的混凝土费用清单可显示，原告万伟东认可截至2010年9月底下欠混凝土费用为702558．8l元，原告万伟东也认可该笔款属自己在施工期间所欠，只是认为商砼存在质量问题，被告河南六建公司代为支付未经原告同意，不应由原告承担。但在庭审中，原告提交的证据不能证明商砼存在质量问题或原告因商砼存在质量问题向有关部门主张过权利的事实，或原告本人已经偿还过。截至本案庭审结束之时，舞阳县电业局调度大楼已竣工七年之久，且已投入使用，未因商砼存在质量问题经有关部门追究或质询，故本院对原告万伟东的该抗辩意见不予采纳。原告万伟东所欠商砼款702558.8l元引起诉讼，被告河南六建公司代替原告万伟东支付750326．30元并无过错(欠款702558，8土元，诉讼费及利息47768．30元)，该费用应当作为被告河南六建公司支付给原告万伟东的工程款予以计算。这里的计入工程款，不是因原告万伟东认可不认可所决定的，更不是因原一审一般代理人王悦认可、而没有经原告万伟东特别授权或事后追认所能决定的，这里的计入工程款属应当的计入。5、关于第28笔，被告河南六建公司于2011年11月7日支杨丽君水电材料款6797.50元；关于第29笔，电业局于2011年土月土2日支赵广三至七层材料款67249元；关于第30笔，被告河南六建公司于2011年l月14日支赵广协调费50000元，被告河南六建公司要求原告万伟东承担25000元；关于第31笔，被告河南六建公司于2011年1月26日与赵广达成的协议，由被告河南六建公司支付赵广商砼协调费100000元，被告河南六建公司要求原告万伟东承担50000元；关于第32、第33、第34笔，根据被告河南六建公司的委托，电业局于2010年12月31日支徐从良劳务队劳务费374526元、于2011年3月3土日支徐从良劳务队劳务费148330元、于2010年12月3日支张柿花劳务队劳务费350000元，以上几笔款项的支出，未经原告万伟东签字确认或事后追认，不应计入原告万伟东应结算的工程款之内。6、关于第35笔，被告河南六建公司于2011年1月12日支张红礼3—7层工人工资30000元，尽管被告河南六建公司主张原告原一审代理人王悦在其提交的书面质证意见上对该笔款予以认可，但仍然不能计入原告万伟东应结算的工程款之内(理由同第15笔的理由)。7、关于第36、第37笔，被告河南六建公司于2011年1月31日支孙红卫、吕月平拆除款20000元、于2011年1月18日支王静涛工程植筋款17300元，均不应计入原告万伟东应结算的工程款之内(理由同上，5的分析)。8、关于第40笔，被告河南六建公司主张支付韩彦伟40000元，应从原告万伟东的工程款中予以扣除，但未提供证据予以证明，本院不予支持。9、关于第41、第42、第43、第44、第45、第46笔，被告河南六建公司于2011年3月22日支税金136000元，要求原告万伟东承担110000元；舞阳县电业局于2011年1月28日扣前期借款利息6l360元，被告河南六建公司主张该借款利息应当由原告万伟东承担；2011年11月25日支2010年12月电费8571.30元、支2011年1月电费10448.70元，2011年7月12日支2011年5月电费4247.18元、支2011年6月电费5741.79元；2011年3月24日支舞阳县建安建设王程检测有限责任公司试验费工4600元；2011年2月22日支张柿花50000元，被告河南六建公司主张该费用系支出的检测费，原告万伟东应当分摊20000元；于2011年3月18日向舞阳县环保局缴纳的污染费5000元，原告万伟东应当分摊2500元。关于第47笔，桩基工程结算款为199410元，被告河南六建公司主张自己已开出199410元的发票，原告万伟东支付149510元后，下欠的49900元挂在被告河南六建公司的账户，后被告河南六建公司向河南六建集团基础有限公司支付30000元桩基费，该30000元应当由原告万伟东承担。关于第48笔，漯河市成杰伟业防水工程有限公司诉讼被告河南六建公司地下室防水工程后，经调解被告河南六建公司于2012年12月28日将拖欠的工程款98000元打入舞阳县人民法院账户，该笔费用应当由原告万伟东承担。关于第49笔，被告河南六建公司于2011年12月28日支付李维练安装费100000元(收款单)。由于原告万伟东对被告河南六建公司所主张的上述代付款或垫付费用均予以否认，被告河南六建公司不能提供证据证明上述费用发生在原告告万伟东施工期间，也没有提供证据证明上述费用应由原告万伟东负担；即便有一部分证据发生在原告万伟东施工期间(如电费等)，但涉及其他合同相对人赵阳、韩彦伟，在赵阳、韩彦伟没有参与本案审理的情况下，本院不便处理。被告河南六建公司如认为其权利受到侵害，应依法另行主张权利。10、关于第50笔，被告河南六建公司依据(2012)漯民三终宇第163号判决书向源汇区人民法院汇入执行款105万元(钢材款利息)，如何承担的问题。漯河市中级人民法院(2012)漯民三终字第163号民事判决书已经发生法律效力。该判决判令万伟东、韩彦伟向漯河市鹏云商贸有限公司支付钢材款及相应利息；被告河南六建公司承担连带责任。该案进入执行程序后万伟东、韩彦伟未履行付款义务，被告河南六建公司承担了向申请人支付钢材款2081900元和钢材款利息1050000元的付款责任。根据(2012)漯民三终字第163号民事判决书查明的事实，该笔钢材买卖发生于万伟东承建舞阳供电公司生产调度楼工程时，由于判决书生效后，被告河南六建公司不能及时同原告万伟东进行结算工程款，从而使原告万伟东不能向漯河市鹏云商贸有限公司支付钢材款及相应利息。源汇区人民法院强制执行被告河南六建公司1050000元利息，是原告万伟东不能及时付款所造成的，也是被告河南六建公司未及时履行连带清偿责任造成的，对结果的发生，二者均有责任。从公平角度考虑，该1050000元应由双方各分担一半为宜，即525000元，应当计入原告万伟东的工程款之内。综上所述，原告万伟东从被告河南六建公司所领走的款项或应计入款项之内的数额为：5995376．5l元+2081900元+307247．40元+573736．89元十300410元十750326．30元十525000元二10533997．10元。折算后，被告河南六建公司应当再支付原告万伟东工程款为：11127357.14元—10533997.10元=593360.04元。关于原告万伟东所请求的利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条第(一)项之规定，法院予以支持。但利息应以593360.04元为基数，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自交付之日(2012年3月2日)起开始计算至本判决指定的履行期限届满之日止。被告舞阳供电公司已就工程价款与被告河南六建公司进行了结算，故在本案中不再承担责任。被告河南六建公司依据无效的工程项目承包责任合同主张因未达中州杯质量要求扣减原告万伟东工程总价款的4％，主张原告万伟东按工程价款的1.5％交纳管理费144100元的请求，均不符合法律规定，法院不予支持。关于被告河南六建公司反诉请求原告万伟东返还工程款及利息的问题，因被告河南六建公司所付工程款未超过原告万伟东应得工程款总额，故该项反诉请求不能得到支持。原告万伟东与被告河南六建公司的合理意见，法院均予以采纳；对未阐述的部分，均为不合理意见，法院不予采纳。对原告万伟东与被告河南六建公司的不合理诉求，法院予以驳回。一审法院判决：一、被告河南六建建筑集团有限公司自本判决生效后十五日内支付原告万伟东工程款593360．04元及利息(利息以593360．04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年3月2日起计算至本判决履行完毕之日止)。二、驳回原告万伟东的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南六建建筑集团有限公司的反诉请求。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审中的主要争议焦点为：一审法院判决结果是否正确。本院认为：上诉人河南六建公司经招投标程序中标后于2009年7月6日与舞阳县电业局签订的舞阳县电业局生产调度楼《建设工程施工合同》，是上诉人河南六建公司和舞阳县电业局的真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。该合同约定的工程内容、承包范围、质量标准、建筑面积、合同价款、合同价款确定方式及其调整方法是双方履行合同并按合同约定享受权利和承担义务的依据。上诉人河南六建公司在中标且与舞阳县电业局签订舞阳县电业局生产调度楼建设工程施工合同后，将其承包的建设工程全部转让给万伟东、韩彦伟及赵阳并于2009年7月18日签订了《工程项目承包合同》。上诉人河南六建公司与万伟东、韩彦伟及赵阳之间构成工程转包合同法律关系，此行为明显违背法律的强制性规定。上诉人河南六建公司与万伟东、韩彦伟及赵阳于2009年7月18日签订的工程项目承包责任合同依法应确认无效。根据法律规定，无效合同自始对合同双方没有法律上的约束力。因此上诉人河南六建公司与万伟东、韩彦伟及赵阳签订的工程项目承包责任合同不能作为上诉人河南六建公司与万伟东行使权利的依据使用。但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，所涉工程款部分可以参照合同约定工程价款予以认定。上诉人河南六建公司与舞阳县电业局签订的《建设工程施工合同》以及上诉人河南六建公司与万伟东、韩彦伟、赵阳签订的《工程项目承包责任合同》，在合同价款的结算上，均采用了中标固定价加工程增加变更部分价款的结算方式。根据鉴定机构出庭接受质询时对中鼎（2015）建价鉴字第2号鉴定意见书和中企（2016）建价鉴字第5号鉴定意见书适用的工程款计价方式符合双方在合同中对工程价款的约定，应予采信。即上诉人万伟东所主张的工程价款应根据中企（2016）建价鉴字第5号鉴定意见书予以确认。上诉人万伟东应当得到工程款及损失共计为11127357.14元，上诉人河南六建公司已支付工程款及应计入工程款共计为10533997.10元，有鉴定意见书及其他相应证据予以证实，本院予以确认。经折算后，上诉人河南六建公司应当再支付上诉人万伟东工程款为593360.40元。（11127357.14元—10533997.10元=593360.04元）。因上诉人河南六建公司未按约定期限支付下余工程款项，应当依法支付所欠工程款的利息。因被上诉人舞阳供电公司已就工程款与上诉人河南六建公司进行了结算，故在本案中不应承担责任。上诉人万伟东和上诉人河南六建的上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44801元，由上诉人万伟东负担23855元，由上诉人河南六建建筑集团有限公司负担20946元。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  刘 超审判员  曹光辉二〇二〇年一月二十日书记员  张 鹏