呼和浩特市玉泉区人民法院民事判决书（2018）内0104民初2174号原告：呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市如意开发区机场路2号。法定代表人：赵峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁金平，内蒙古新广律师事务所律师。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。被告：李保柱，男，退休，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：云五清，内蒙古久晖律师事务所律师。被告：张利明，男，无固定职业，住呼和浩特市委托诉讼代理人：云五清，内蒙古久晖律师事务所律师。第三人：中国人民解放军内蒙古呼和浩特警备区，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。负责人：陈建广，该警备区司令员。原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司（以下简称“伟业公司”）与被告李保柱、张利明，第三人中国人民解放军××区”）房屋买卖合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用简易程序后普通程序，追加警备区为第三人公开开庭进行了审理。原告伟业公司的委托诉讼代理人祁金平、白荣升，被告李保柱、张利明的委托诉讼代理人云五清，到庭参加诉讼，第三人警备区经本院传票传唤未出庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告伟业公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告于2009年4月25日签订的《房屋转让协议书》无效；2、判令被告共同立即返还位于呼和浩特市××路新建综合公建楼伟业大厦；3、请求被告共同支付房屋使用费至实际返还房屋之日（暂计算至2019年6月28日为16023705元，2019年6月28日之后房屋使用费用按照面积7087.94平方米×1.0元/日/平方米计算），（按照司法鉴定最后估价报告载明的截止日期，在诉讼过程中，暂计算至2019年6月28日，计算方式是按照7087.94平方米×1.0元/日/平方米计算）；4、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：2009年4月25日原告与被告签订了《房屋转让协议书》，就位于呼和浩特市××路新建综合公建楼伟业大厦的转让事宜进行了约定。协议签订后，被告按照约定支付了款项1200万元，剩余款项一直没有支付，但占有使用房屋长达9年之久。该房屋由于历史原因无法办理相关手续，依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，被告应当返还房屋并承担使用费。李保柱、张利明辩称，一、原、被告签订的《房屋转让协议书》中转让的标的房屋不属于商品房，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。1.2006年5月18日，原告与中国人民解放军呼和浩特警备区签订的《合作建房合同》合法有效，依据该合同第六条、第八条、第十条约定，原告取得合作所建房屋整栋楼的处分权（包括转让、出租、抵押）；呼和浩特警备区出具相关证明文件，配合原告办理房屋所有权及土地使用权。虽然土地使用权属于警备区，但警备区同意原告处分，并配合办理手续。2.原告是专业房地产开发公司明知建房不属于商品房开发，原告与被告签订的也不是《商品房预售合同》（期房）或《商品房买卖合同》（现房）的格式合同，内容也不含有《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》的相关条款。只有房地产开发企业自行开发的在建商品房（期房）向社会公开销售时才需办理《预售许可证》，转让合作建房（现房）是不需要办理《预售许可证》的。3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”；第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。该解释第二条合同无效仅适用商品房预售（期房）才要求取得《商品房预售许可证》，且主张合同无效的主体应当仅限于买受人，买受人起诉时出卖人未取得商品房预售许可证明的，应当认定无效的规定。如果该条出卖人起诉也可以适用，那么，出卖人就可以根据市场房地产价格波动，利用该条规定而决定是否办理《商品房预售许可证》，从而控制合同有效或无效，以取得非法的巨额利益，这样就违背了合法、诚信的法律原则。4.2009年合作建房完工后，原告依据《合作建房合同》将其拥有处分权的房屋（现房）转让给被告。2009年4月25日，原、被告双方签订了《房屋转让协议书》，该协议书第一条第3项“供水、供电、供暖等相关配套基础设施以及合同档案等手续齐全完毕，交付乙方能正常使用”，证明该房为现房；第四条第2项“甲方应保证所办理的手续合法有效，应保证所转让房屋无产权纠纷，如有，则由甲方负全责并承担违约责任”。5.本案签订的合同是《房屋转让协议书》，转让的是现房。而不是签订《商品房预售合同》，转让期房。从本案的合同名称也可以认定转让的是现房而不是期房，更不是商品房。因此，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。从上述证据及法律规定可知，并不是房地产公司转让的房屋都是商品房，并不是所有的房屋转让都需要办理预售许可证。本案涉案的房屋是原告与警备区合作建房，用于自用，并未公开向社会销售。所以案涉的房屋并不属于商品房的范畴。因此，原告提出本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是不正确的。二、原、被告签订的《房屋转让协议书》没有违反法律效力性强制性规定，该协议书合法有效。原告请求确认转让合同无效不应予以支持，原、被告双方应当依据诚实信用的原则履行协议约定的义务。1.该房屋虽然没有产权证，但原告转让该房屋时，已经取得呼和浩特警备区同意，原告有权处分该房屋的证明。或依据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”；《内蒙古自治区高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件相关问题的指导意见》第二条“当事人以期房或未领取权属证书的房屋不得转让为由请求确认转让合同无效的，人民法院一般不予支持”等规定。以及土地使用权人中国人民解放军呼和浩特警备区与原告签订的《合作建房合同》和给原告出具的《证明》，证明该房屋已经转让给被告，原告转让该房屋的行为合法有效。2.依据《中华人民共和国合同法》第五十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条等规定，只有违反法律、行政法规效力性强制性规定情形时，才能认定合同无效。而本案原、被告签订房屋转让协议书的行为不属于违反法律、行政法规效力性强制性规定，应当认定为有效的合同。3.依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”等规定，原、被告签订的《房屋转让协议书》是双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应当认定《房屋转让协议书》成立且生效。4.协议书约定办理手续并取得土地使用权证和房屋产权证的义务是原告，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，原告为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的规定，原告不得以其不履行义务而起诉合同无效。5.原告签订合同时明知合同条件以及缔约时的情形，甚至清楚知晓将要签订的合同存在着无效的原因，而依然缔约。其后，在合同的存续甚至履行阶段，发现合同有效于己不利，便请求法院确认合同无效的，构成恶意之抗辩。法院不应支持，以防恶意之人利用其主张合同无效而获得大于合同有效时所取得非法利益。三、原告与警备区均出具证明，证明涉案房屋权属已经属于被告。原告无权请求返还。原告向被告出具证明“呼和浩特市玉泉区石羊桥南路原警备区家属院迎接商业9号楼1楼5号，产权属李保柱所有，现产权正在办理当中”；土地使用权属人呼和浩特警备区也向被告出具相关证明文件，证明涉案房屋已经转让给被告，有关转让手续警备区正在积极办理中。从上述原告的证明和警备区的证明可以确定，涉案房屋的权属已经属于被告，原告无权请求返还。四、如果认定转让房屋的条款无效，那么被告使用该房屋的条款应当认定为有效，被告有权继续使用该房屋。原、被告签订的《房屋转让协议书》第二条第3项“甲方若在规定的时间内无法办理完国有土地证、房屋产权证，则乙方有权拒付其余房款，并对该商品楼拥有50年的无偿使用权”规定，依据该规定，如果认定转让房屋无效，那么使用房屋时没有任何法律规定为无效的。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，被告使用房屋的条款是有效的，被告有权继续使用该房屋，而不予退还原告。五、如果人民法院认定《房屋转让协议书》无效，且人民法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。那么合同无效的过错方是原告，原告无权因其过错向被告主张返还房屋外的其他任何权利。且原告应当返还被告已付购房款及利息，并赔偿因其过错给被告造成重购房屋的差价、装修费及利息等的其他全部损失。1、本案原告至今没有取得土地使用权证，该土地使用权人仍然是中国人民解放军呼和浩特警备区。如果因未办理手续而认定无效返还房屋，在没有办理该土地使用权证转移登记时，其他上建筑物所有权应认定为中国人民解放军呼和浩特警备区。即使认定合同无效，原告也没有权利主张房屋所有权，返还房屋时应当返还给中国人民解放军呼和浩特警备区，而不是返还原告。1.本案原告至今没有取得土地使用权证，该土地使用权人仍然是中国人民解放军呼和浩特警备区。如果因未办理手续而认定无效返还房屋，在没有办理该土地使用权证转移登记时，其地上建筑物所有权应当认定为中国人民解放军呼和浩特警备区。即使认定合同无效，原告也没有权利主张房屋所有权，返还房屋时应当返还给中国人民解放军呼和浩特警备区，而不是返还原告。2.如果认定《房屋转让协议书》无效，那么《房屋转让协议书》无效的过错在原告，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告没有过错不承担任何责任。原告只能想被告主张返还房屋，不得主张损失即房屋使用费。如果人民法院认定合同无效，被告也无须支付原告房屋使用费。因原告交付的房屋为毛坯房，是不能使用的，原告主张房屋使用费没有法律依据，事实上也不具备使用的条件，对原告提出的房屋使用费的请求应当予以驳回。如果人民法院认定合同无效，且认为被告需要支付原告房屋使用费。应当依据最高人民法院于2003年11月30日以（2003）11月30日以（2003）民一他字第13号答复意见执行（这也是原告起诉时计算标准）：商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应当返还给出卖人的房屋使用费标准，因为买受人在签订合同时是善意的，所以应该以买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返回给出卖人。经原告申请，内蒙古建信达房地产评估有限公司于2019年6月5日出具的内建信达估字（2019）第0162号《司法鉴定评估报告》不具有客观性，估价报告在是评估对象符合“委估物在合法取得土地、房屋权证，并以确认的房屋规划用途和土地规划用途测算估价对象的价格”的条件；并房屋内部装修，不存在也不涉及任何法律纠纷，且满足地上建筑物的合法规划用途为前提。而本案的原告交付房屋是毛坯房，且至今没有办理任何手续、权属证照。因此，该估价报告不能作为认定案件事实的依据。3.依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损失赔偿的，人民法院应予支持”等规定，原告应当赔偿被告的全部损失。原、被告签订的《房屋转让协议书》约定，原告以整栋楼的方式转让总价为人民币2550万元（因没有测绘面积，没有约定单价）；该协议书第三条约定，被告首付200万元开始装修；装修完毕原告向被告交付房屋使用权，并提供相关手续后，被告支付第二笔房款1000万元；原告在收到被告交付的首付款三个月内办理完毕国有土地使用权证并交被告后，被告支付650万元；被告取得房屋产权证后支付原告剩余房款400万元。根据协议，在原告交付国有土地使用权证之前，被告应向原告支付转让款1200万元，而被告已经实际支付1390万元，其中1220万元直接向原告支付，因原告不能像警备区支付合作建房价款，警备区不予出具证明，被告代原告支付警备区170万元后，警备区才向原告出具证明，原告将该证明交被告，以证明警备区同意转让并配合办理手续。4.如果认定合同无效，原告应当返还被告已付购房款1390万元，赔偿被告装修该房屋的装修费人民币1800万元，以及上述两笔款合计3190万元的利息，利率按照人民银行公布的同期贷款利率计算。同时，房屋买卖是对当事人利益产生重大影响的交易行为，要遵守诚实信用原则，导致房屋买卖合同无效的责任在于出卖人，房屋买卖合同的无效，导致买受人购买涉诉房产的目的无法实现，丧失了与他人订立购房合同的机会，如果合同有效履行，则买受人可以取得涉诉房屋的居住使用权、所有权，如再次购买房屋则购房成本增加，故原告应当赔偿因原告过错给被告造成当下购买房屋差价的损失。六、如果认定合同无效，原告是房地产开发公司，在签订《房屋转让协议书》时明知其行为无效仍然签订，在房价上涨后拒不履行义务，以自己违法为由提起合同无效诉讼属于滥用诉权，构成恶意诉讼，人民法院应当驳回其诉讼请求。原告违法转让在先，在房价大幅上涨的情况下，又提起诉讼，以自己违法为由，主张合同无效，与社会主义核心价值观及人民群众公平正义的认知相背离。人民法院在审理案件时，除了严格依据法律规定外，还必须维护社会公平正义，充分发挥个案审理和裁判对弘扬法治精神、维护社会秩序、引领社会风尚的重要作用，努力让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义。同时，原告以自己违法为由提起合同无效诉讼的滥用诉权、浪费司法资源的行为，请求人民法院依法追究原告恶意诉讼的法律责任。七、案例与参考，1.最高人民法院（2017）最高法民再87号《民事判决书》，该判决书的案件情况与本案相一致，最高人民法院认定了《房屋转让协议》有效。2.北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发（2014）489号）一、符合房屋现售条件的商品房预售合同的效力“出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的，可以认定为商品房现售，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持”。综上所述，被告认为《房屋转让协议书》转让房屋为现房，仅适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国物权法》，应当认定协议书有效；《房屋转让协议书》转让的房屋，不属于房地产开发公司开发并向社会公开销售的商品房，该房屋转让无需取得《商品房预售许可证》，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，且该商品房买卖合同纠纷解释于2003年颁布，而《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2012年颁布，依据新法优于旧法的原则，也不得适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。因此《房屋转让协议书》是原、被告双方真实意思表示，没有违反法律效力性强制性规定，依据诚实信用原则，原告应当继续为被告办理土地使用权证和房屋产权证，在此期间被告有权拒绝支付剩余购房款。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《内蒙古自治区高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件相关问题的指导意见》等相关规定，依法驳回原告的全部诉讼请求。警备区未出庭，庭后也未向我院递交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：1．原告伟业公司所举证据：《房屋转让协议》、《合作建房合同》；欲证明该房屋转让协议书所涉的呼和浩特市××路新建综合公建楼伟业大厦，因没有任何证件手续，违反法律的强制性规定，因此，双方签订的《房屋转让协议书》应属于无效。被告共同立即返还位于呼和浩特市××路新建综合公建楼伟业大厦，按照法律规定被告应承担房屋使用费；被告李保柱、张利明共同质证意见为房屋转让协议书真实合法有效，但不能证明原告所要证明的问题，相反却证明了原告违背诚实信用原则，能够证明被告的抗辩事实与理由，合作建房合同没有原件，不予认可，且与法院调取的不一致。上次庭审原告所举的合作建房合同复印件与去呼和浩特警备区调取的不一致，需要核实。因《合作建房合同》为复印件，未见原件，结合被告李保柱、张利明申请调取证据，本院依法调取《合作建房合同》及《合作建房补充协议》，本院对原告伟业公司提交的《合作建房合同》不予采信；对《房屋转让协议》，因被告李保柱、张利明对真实性不持异议，本院对该组证据真实性予以采信。2.被告李保柱、张利明共同所举证据：房屋转让合同书；证明原告与被告签订《房屋转让合同书》第二条第一项约定了，原告将其与呼和浩特市警备区合作建设的楼房整栋转让给被告；原告负责为被告办理该房屋国有土地使用证、房屋产权证等相关手续，并由原告承担全部费用；被告分期向原告支付房屋转让价款，同时约定了违约责任，第二条第三项也进行了明确约定，如果甲方不能办理房屋产权证，被告有权无偿使用50年，且有权拒绝支付剩余购房款；原告伟业公司质证意见为真实性无异议，证明的问题不予认可，通过该份合同可以看出该楼宇相关证件手续不全，按照最高法商品房买卖合同司法解释第二、五条之规定，双方签订的《房屋转让协议》属于无效，对于转让标的物及价格没有达到给付条件的问题，这也是我们提起诉讼的主要原因，被告长期占有该楼宇导致我们无法使用。本院对该组证据真实性予以采信。3.被告李保柱、张利明共同所举证据：收据、转账凭条、转账支票存根；欲证明被告已经向原告支付购房款合计1220万元。被告已经按《房屋转让协议书》的约定履行了付款义务，我们还向警备区支付过170万元；原告伟业公司质证意见为认可收到款1200万元，被告并未按约履行付款义务；被告伟业公司认可已收到1200元，但对郝效勇收款200000元不予认可，本院认为，郝效勇作为案涉《合作建房合同》及《合作建房补充协议》原告伟业公司委托代理签署人，并在NO.0440151、NO.0440153、NO.0035526号收据收款人处签字，郝效勇收取张利明、内蒙古鼎祥餐饮有限责任公司200000万元可视为案涉房款，故本院对该组证据予以采信。4.被告李保柱、张利明共同所举证据：证明；欲证明了中国人民解放军呼和浩特警备区已经于2009年8月17日向被告（被告以内蒙古保利康装潢装饰有限责任公司向原告及呼和浩特警备区交付房屋转让价款）出具证明，房屋已经转让给被告，有关手续正在办理。并附原告向中国人民解放军警备区出具的证明复印件，证明该房屋产权属于被告所有，产权正在办理当中；原告伟业公司质证意见为对于第一份证明即伟业公司的证明，因无原件故对真实性不予认可，证明问题不予认可，对第二份证明的真实性认可，对该组证据证明的问题不予认可，保利装潢公司向警备区交款与本案无关联，仅凭所谓的证明无法确定被告系产权所有人，证明对象与本案被告不相符。本院对加盖原告伟业公司公章的证明，因未见原件，不予认可，对第三人警备区出具的证明，真实性予以采信。被告李保柱、张利明向本院递交调取证据申请书，本院依据申请于2018年8月9日、2018年9月21日出具呼和浩特市玉泉区人民法院调查令，委托内蒙古久晖律师事务所律师云五清调取呼和浩特市石羊桥南路甲9号呼和浩特警备区家属区新区新建综合公建楼伟业大厦（营房坐落号为京蒙字（1106））的土地使用权及地上房屋所有权权属证明。云五清持此调查令前往呼和浩特市不动产登记中心取证，未能调取相关证据，呼和浩特市不动产登记中心未予以答复。被告李保柱、张利明向本院递交调取证据申请书，本院依据申请于2018年8月9日出具呼和浩特市玉泉区人民法院调查令，委托内蒙古久晖律师事务所律师云五清调取存放在中国人民解放军伟业房地产开发有限公司与中国人民解放军呼和浩特警备区签订的《合作建房合同》。云五清持此调查令前往中国人民解放军内蒙古呼和浩特警备区调取《合作建房合同》及《合作建房补充协议》。针对该调取证据，原告伟业公司质证意见为对真实性予以认可，该份合作建房合同签订2006年8月2日，与我们向法庭提供的日期相符，合同基本一致，同一天签订了两份合作建房合同，双方实际履行的是调取回来的合同，6306平方米与原、被告签订的转让协议是一致的，层数也是相符的，关于补充协议，对于本案没有实质性的影响；被告李保柱、张利明质证意见为合作建房合同能够证明警备区与原告合作建房建成后，原告应当向警备区支付370万元后，房屋全部由原告进行处分，合同中有明确的约定，这个房屋的产权证、土地证是能办理的，这份证据能够证明警备区的土地建成房屋后，原告有权进行处分，间接证明房屋转让协议书是真实有效的，补偿协议的第二条也明确了办理相关产权证书的费用由原告承担。通过调取证据，现有证据不能证明现有土地原告享有使用权，从合作建房合同第十三条约定，可以反映出，案涉土地仍然登记在呼和浩特警备区，该块土地还是属于警备区的。2018年11月1日，原告伟业公司向本院递交司法鉴定申请书，请求对位于呼和浩特市××路新建综合公建楼伟业大厦房屋使用费（2009年4月25日起至实际返还房屋之日）进行司法价格鉴定评估。我院依法委托内蒙古建信达房地产评估有限公司进行鉴定，内蒙古建信达房地产评估有限公司于2018年11月30日函告我院需要申请人和被申请人对估价对象的房屋面积进行确认，并提供书面补充材料。据此，原告伟业公司于2019年1月22日向本院递交司法鉴定申请书，请求对位于呼和浩特市××路新建综合公建楼伟业大厦的房屋建筑面积进行司法鉴定测绘评估。我院依法委托内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司进行鉴定，内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司于2019年2月28日出具编号FY190001《房屋面积测绘报告》，项目名称呼和浩特警备区家属区新区综合公建楼伟业大厦，委托单位玉泉区人民法院，房屋面积测绘结果，1、楼名伟业大厦，套内面积6401.00㎡，分摊面积686.94㎡，公摊系数0.107318，建筑面积7087.94㎡，结构钢筋混凝土结构，坐落玉泉区石羊桥南路甲9号呼和浩特警备区家属区新区综合公建楼，幢号伟业大厦；2、1-7层地上建筑面积6136.42、套内建筑面积5591.76、分摊面积544.66、分摊系数0.097404，套数7；﹣1层地下建筑面积951.52、套内建筑面积809.24、分摊面积142.28、分摊系数10175815、套数1；3、伟业大厦楼层﹣1层、房号﹣101、建筑面积951.52㎡、套内建筑面积809.24㎡、共有分摊面积142.28㎡、公摊系数0.175815㎡、用途商业；伟业大厦楼层1层、房号101、建筑面积795.85㎡、套内面积725.21㎡、共有分摊面积70.64㎡、公摊系数0.097404、用途商业；伟业大厦楼层2层、房号201、建筑面积889.53㎡、套内建筑面积810.58㎡、共有分摊78.95㎡、公摊系数0.097404、用途商业；伟业大厦楼层3层、房号301、建筑面积892.06㎡、套内建筑面积812.88㎡、共有分摊面积79.18㎡、公摊系数0.097404、用途商业；伟业大厦楼层4层、房号401、建筑面积897.09㎡、套内建筑面积817.47㎡、共有分摊面积79.62㎡、公摊系数0.097404、用途商业；伟业大厦楼层5层、房号501、建筑面积902.13㎡、套内建筑面积822.06平方米、共有分摊面积80.07㎡、公摊系数0.097404、用途商业；伟业大厦楼层6层、房号601、建筑面积879.88㎡、套内建筑面积801.78㎡、共有分摊面积78.1㎡、公摊系数0.097404、用途商业；伟业大厦楼层7层、房号701、建筑面积879.88㎡、套内建筑面积801.78㎡、共有分摊面积78.1㎡、公摊系数0.097404、用途商业。编号FY190001《房屋面积测绘报告》结论确定面积，经本院合议庭合议，同意用于呼和浩特市石羊桥南路甲9号呼和浩特警备区家属区新区新建综合公建楼伟业大厦房屋使用费（2009年4月25日起至实际返还房屋之日）进行司法价格鉴定，内蒙古建信达房地产评估有限公司于2019年6月5日出具内建信达估字（2019）第0162号《司法鉴定估价报告》，估价项目呼和浩特市石羊桥南路甲9号呼和浩特警备区家属区新区新建综合公建楼伟业大厦房屋租赁价格评估，委托方呼和浩特市玉泉区人民法院，价值时点：2018年11月28日，估价期间：2009年4月25日起至2018年11月28日，价值类型公开市场价值，估价方法采用市场法，评估报告有效期一年即自2019年6月5日至2020年6月4日，评估结果为本评估公司根据估价目的，遵循估价原则，采用市场比较法估价方法，在认真分析现有资料的基础上，经过测算，结合估价经验与对影响房地产市场租赁价格因素进行分析，确定进入市场无障碍的条件下、于价值时点在完好状态并符合假设和限制条件下可能实现的市场租赁价值为人民币14535238元。原告伟业公司对编号FY190001《房屋面积测绘报告》、内建信达估字（2019）第0162号《司法鉴定估价报告》综合意见为按照法律规定被告应当承担房屋使用费，在审理过程中，人民法院依据原告的申请对案涉房屋租赁价格进行司法鉴定评估并由鉴定机构出具了《房屋实测测绘报告》、《司法鉴定估价报告》依据鉴定结论被告应当共同支付房屋使用费至实际返还房屋之日（暂计算至2019年6月28日为16023705元，2019年6月28日之后房屋使用费按照面积7087.94平方米×1.0元/日/平方计算），被告应当承担鉴定费用。被告李保柱、张利明对编号FY190001《房屋面积测绘报告》、内建信达估字（2019）第0162号《司法鉴定估价报告》综合意见为1、房屋面积测绘报告的真实性、合法性、关联性不能确认，2、估价报告表述的评估对象与实际不符，该估价报告不具有客观性，实际对象未取的合法土地、房屋权证，且原告交付时时毛坯房未装修，而估价报告是已装修的房屋，原告交房时不具备使用条件，时不产生使用费的，3、不承担鉴定费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告伟业公司与第三人警备区于2006年8月2日签订《合作建房合同》，该《合作建房合同》载明：甲方呼和浩特警备区（简称甲方）、乙方呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司（简称乙方），根据国家和军队有关政策和法规，就合作建房问题，双方本着平等自愿、互惠互利的原则，经甲乙双方共同协商签订本合同。第一条：合作建房地址位于呼和浩特市××区处，营房座落号为京蒙字第（1106）号。第二条：甲乙双方合作建设一栋公建楼，南北长58米，东西宽15米，占地面积870平方米，合1.3亩。拟建七层框架结构，带电梯，建筑面积6306.66平方米。第三条：工程所需经费及其建设过程发生的其他费用由乙方负责。第四条：建设工期为12个月，自2006年6月1日起至2007年5月31日止。第五条：建筑、装修等均按图纸要求执行，工程管理由方自行按规范进行。第六条：房屋建成后，甲乙双方按4：6的比例进行利润分成，即甲方按40%所取得的公建楼面积为2522平方米，根据市场情况估价，乙方支付甲方375万元，甲方不再分地面上的建筑。第七条：本协议项下的土地使用权转让期限为50年，自2007年6月1日起算，至2057年5月31日终止。第八条：乙方享有房屋的所有权及相应的土地所有权，乙方办理房屋产权登记手续时，甲方应出具相关证明文件，合同签订后给乙方办理产权。第九条：本合同在双方签订后的10日内，乙方须向甲方支付100万元作为首付款，第二次付款为主体封顶后10日内付150万元，第三次付款为峻工验收后10日内付125万元。第十条：乙方本合同取得的房屋和土地使用权，可按国家有关规定，在合同期内进行转让、出租、抵押。第十一条：在合作建房期间，施工用水、电，所发生的增容费及其他费用由乙方承担。房屋建成后，乙方所使用的水、电暖，可并入甲方家属院管网，费用由使用方承担。第十二条：本协议规定的转让期满后，乙方受让的土地房屋及附属按国家有关规定办理。第十三条：在特殊情况下，甲方因国家和军事任务的需要，可以提前收回土地使用权，给予乙方适当的经济补偿。第十四条：如果一方未能履行规定的义务，视为违反本协议，如果10日内得不到纠正，违约方应向另一方赔偿违约引起的一切直接和未预见的损失。第十五条：任何乙方因不可抗力造成的延误和损失，部分或全部不能履行协议均不承担责任......甲方处加盖中国人民解放军内蒙古呼和浩特警备区印章，法定代表人处张立忠签字，乙方处加盖呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司印章，法定代表人处郝效勇签字。2009年5月18日，原告伟业公司与第三人警备区签订《合作建房补充协议》，该《合作建房补充协议》载明：甲方中国人民解放军内蒙古呼和浩特警备区，乙方呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司，根据合作建房需要，甲乙双方在履行《合作建房合同》主合同的基础上，双方就办理土地转让手续费及临建方等相关事宜签订以下补充协议：第一条，甲方在条件允许情况下，配合乙方办理军用土地转让手续。第二条，乙方负责办理军用土地转让手续，以及过程中的全部费用（包括按评估价上缴大区和总部的28%转让费），甲方不负责任何费用负担。第三条，乙方负责办理有关地方政府部门的土地变更手续，以及过程中的全部费用，甲方不负责任何费用负担。第四条、有关临建房的权属约定：（一）建房原因。为了更好的履行《合作建房合同》，甲方同意乙方于2006年4月在合建楼北侧的甲方土地上新建一间临建房作为乙方临时销售接待用房，总建筑面积（房产局测绘面积）55.97平方米。（二）房屋移交。合建工程完成后，乙方无偿将该房移交给甲方，甲方不支付乙方任何费用。移交时间于2009年8月1日前，最迟不能超过2009年9月30日。（三）移交后的权属责任。临建房移交后的使用权和处置权全部归甲方，乙方无权干涉。（四）违约责任。乙方逾期不移交房屋，视为违约，由此产生的一切后果全部由乙方承担。甲方并可以缓办或停止乙方有关土地转让方面的任何工作。第五条，本协议与主合同具有同等法律效力，一式四份，甲乙双方各执两份，双方盖章签字之日生效。甲方处加盖中国人民解放军内蒙古呼和浩特警备区印章，法人代表处加盖潘平公章，乙方法人代表处签字郝效勇。2009年4月25日，原告伟业公司与被告李保柱、张利明签订《房屋转让协议书》，该《房屋转让协议书》约定甲方呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司、乙方载明为李保柱，房屋基本情况为甲方与呼和浩特警备区合作所建，甲方与警备区签定《合作建房合同》，该楼位于玉泉区石羊桥甲9号，南北长58.5米，东西宽15.3米，合计建筑面积约7225平方米，为七层框架结构，地上七层约6300平米（最终以房产局测绘面积为准），地下一层约925平米，带有电梯，供水、供电、供暖等相关配套基础设施以及合同档案等手续齐全完备，交付乙方能正常使用。转让价格及方式为甲乙双方约定该房屋以整栋楼的方式转让，转让总价为人民币2250万元，工程项目内容根据设计图纸进行验收，甲方负责为乙方办理乙方名下的项目立项、建设、施工的相关手续、国有土地使用权证（性质为出让，用途为商业），房屋产权证，费用由甲方负责，甲方若在规定时间内无法办理完国有土地证、房屋产权证，则乙方有权拒付其余房款，并对该商品楼拥有50年的无偿使用权；或由甲方退还乙主全部购房款，从房屋使用权交付之日起，按每日万分之十承担违约金。付款方式为：乙方按分期付款方式按期付款，协议签订后，乙方首先支付甲方200万元，乙方应尽快将装修设计图交予甲方，甲方再报批有关部门按照国家规范设计防火系统（感烟报警器、雨喷淋）。甲方在乙方交付装修设计图后一个月内应把消防设施安装完毕，交工验收合格并将使用权交乙方后，并提供给乙方相关的手续、乙方与呼和浩特警备区合作建房的合同以及相关的交款收据原件等，乙方应支付甲方第二笔房款为1000万元。甲方为乙方在三个月内（从交付第一笔款项之日算起），办理完国有土地使用权证，乙方在拿到甲方交给的土地使用证后，在三日内一次性支付甲方房款人民币650万元，甲方负责在取得国有土地使用证后三个月之内办理完规划和房屋产权手续（所有费用由甲方承担），乙方取得房屋产权证及工程质量验收合格证后三日内将剩余房款人民币400万元一次性支付给甲方。双方就权利义务约定协议签到后，合作双方应自觉遵守，否则视为违约，并承担违约责任，甲方应保证所办理的手续合法有效，应保证所转让房屋无产权纠纷和债务纠纷，如有，则由甲方负全责并承担违约责任，乙方应保证按期向甲方支付应付款，否则应承担违约责任，乙方在装修施工建设中，甲方负责协调有关部门的检查和手续，乙方应按国家有关规定进行装修施工，否则甲方不承担任何责任。双方的违约责任为甲乙双方如有一方违约，则按照楼房的造价和乙方交付甲方的款项的10%向对方交付违约金。就其他事宜约定乙方在装修施工中不得擅自改变房屋的主体结构使用功能否则由乙方自行负责，因甲方原因造成建筑物破坏，由甲方承担责任。甲方处加盖呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司，赵根生签字，乙方处李保柱、张利明签字，并按捺手印。2009年5月8日被告李保柱、张利明以准格尔旗祥丰煤炭运销有限公司名义向原告伟业公司支付购公建楼首付款（警备区）2130000元，收款人为赵根生，交款人为张利明，赵根生出具NO.0440151号收据一枚，郝效勇在收据上签字；2009年5月18日被告李保柱、张利明以准格尔旗祥丰煤炭运销有限公司名义向原告伟业公司支付购警备区公建楼预付款370000元，收款人为赵根生，交款人为苗本硕，赵根生出具NO.0440152号收据一枚；2009年7月25日，被告李保柱、张利明以内蒙古保利康装潢装饰有限责任公司名义向原告伟业公司支付购房预付款5000000元整，收款人为赵根生，赵根生出具NO.0440153号收据一枚，郝效勇在收据上签字并加盖呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司公章；2009年8月19日，被告李保柱、张利明以内蒙古保利康装潢装饰有限责任公司名义向原告伟业公司支付购房预付款4500000元整，收款人为郝效勇，原告伟业公司出具NO.0035526号收据一枚，赵根生在收据上签字并加盖呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司公章；2010年8月30日，被告李保柱、张利明以内蒙古鼎祥餐饮有限责任公司的名义向郝效勇通过转让支票支付100000元，2011年11月10日，被告张利明通过中国建设银行向郝效勇转账100000元，以上共计12200000元。准格尔旗祥丰煤炭运销有限公司、内蒙古保利康装潢装饰有限责任公司、内蒙古鼎祥餐饮有限责任公司均为被告张利明、李保柱共同投资经营。郝效勇系原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司员工，案涉《合作建房合同》、《房屋转让协议书》经办人。案涉呼和浩特警备区家属区新区新建综合公建楼伟业大厦已交付被告李保柱、张利明并装修经营至今。本院认为，通过警备区、伟业公司签订的《合作建房合同》中条款可知合作建房地址位于呼和浩特市××区处，营房座落号为京蒙字第（1106）号，案涉系涉军土地，依据《军队房地产开发管理暂行规定》第十五条，利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批。中华人民共和国财政部、中国人民共和国土地管理局、中国人民解放军总后勤部《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》第二条，军队依法转让、出租土地使用权，包括以土地使用权为条件与地方合建、换建房屋，兴办合资合作企业，出售、出租地上建筑物、其他附着物等，用地单位需持解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》，中央军委《中国人民解放军房地产管理条例》第3条明确军队房地产权属归中央军委，其土地使用权和建筑物、构筑物以及其他附作物的所有权，由总后勤部代为行使。截止判决前未见中国人民解放军总后勤部关于案涉位于呼和浩特市××区处土地的审批，视为中国人民解放军内蒙古呼和浩特警备区在未取得《军用土地补办出让手续许可证》的情况下，将军用土地用于合作开发，违反军队关于房地产管理的相关规定，据此，原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司与第三人中国人民解放军内蒙古呼和浩特警备区签订的《合作建房合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）之规定，为无效合同。合同无效、自始无效，因此，原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司在未取得案涉呼和浩特市××区处土地使用权的情形下与被告张利明、李保柱签订的《房屋转让协议书》应当为无效协议。因此，本院对原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司请求确认原告与被告于2009年4月25日签订的《房屋转让协议书》无效的诉讼请求予以支持，但原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司予以主张无效的适用法律观点及适用法律错误，本院予以纠正；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，呼和浩特市警备区家属院新区新建综合公建楼伟业大厦系原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司投资建设，被告张利明、李保柱基于《房屋转让协议书》自原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司处得到该房产，应当向原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司予以返还，因此本院对原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司适用请求判令被告共同立即返还位于呼和浩特市××路新建综合公建楼伟业大厦的诉讼请求予以支持；至于中国人民解放军伟业房地产开发有限责任公司存在事实上的合作建房关系，双方如何进行算账（包括对实际收益的分配）以及确定该房产的权属应当由警备区与伟业公司另行处理。现阶段原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司是否有权主张被告共同支付房屋使用费至实际返还房屋之日（暂计算至2019年6月28日为16023705元，2019年6月28日之后房屋使用费用按照面积7087.94平方米×1.0元/日/平方米计算），（按照司法鉴定最后估价报告载明的截止日期，在诉讼过程中，暂计算至2019年6月28日，计算方式是按照7087.94平方米×1.0元/日/平方米计算）不明，警备区或伟业公司可在明确受益主体时参照鉴定另行处理。原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司在明知案涉建房土地为涉军土地，仍与第三人中国人民解放军内蒙古呼和浩特警备区签订《合作建房合同》，被告张利明、李保柱明晰所受让呼和浩特市警备区家属院新区新建综合公建楼伟业大厦建设违反法律、法规强制性规定，仍接收转让，原、被告双方都有过错，应当各自承担相应的责任，原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司的此项诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。被告李保柱、张利明与伟业公司之间的资金账目往来，警备区与伟业公司之间的资金账目往来，应在警备区与伟业公司或李保柱、张利明形成符合法律规定的关系后另案主张各自权益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司与被告李保柱、张利明于2009年4月25日签订的《房屋转让协议书》无效；被告李保柱、张利明于本判决生效后向原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司返还案涉呼和浩特市警备区家属院新区新建综合公建楼伟业大厦（原位置呼和浩特市××路）；驳回原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费117942.23元，100元由被告李保柱、张利明负担，原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司负担117842.23元，鉴定费53579元由原告呼和浩特市伟业房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或其他诉讼参加人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 牛国权人民陪审员 甘塔娜人民陪审员 伯晓华 二〇二〇年一月十三日书 记 员 赵 忠附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。