河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6397号上诉人（原审原告）：茅兰英，女，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：徐智，北京德恒律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：河南省张弓酒业有限公司，住所地河南省宁陵县张弓镇，统一社会信用代码：914114007407328643。法定代表人:谭玉群，系该公司董事长。委托诉讼代理人：付新海、孟文丽，河南保航律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人茅兰英因与被上诉人河南省张弓酒业有限公司合同纠纷一案，不服宁陵县人民法院（2018）豫1423民初1103号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人茅兰英及其委托代理人徐智，被上诉人河南省张弓酒业有限公司之委托代理人付新海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茅兰英上诉请求：依法撤销宁陵县人民法院（2018）豫1423民初1103号民事判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：自2003年至2018年5月，上诉人一直系被上诉人在宁陵的总经销商，代理销售上诉人的张弓酒，按照被上诉人的营销政策享受销售返利等，2014年11月底之前被上诉人的实际控制人系孙凡瑞，一审以无销售合同原件为由不认可双方存在合同关系，认定事实错误，宁陵农业银行保存有2014年合同原件的扫描件，且一审中对孙凡瑞的问话笔录予以确认，宁陵县人民法院（2018）豫1423民初2287号民事判决认定与上诉人类似情况的永城市王伟一案虽无合同原件，但事实上存在买卖合同关系，该案现已被商丘市中级人民法院二审维持。一审以涉案签呈非原件不认可双方之间买卖合同关系错误，该签呈系被上诉人审批文件，该事实有对孙凡瑞的问话及虞城县人民法院（2017）豫1425民初2946号民事判决予以确认，一审不认定上诉人向被上诉人工作人员张桂英打款系向被上诉人支付购货款错误，生效判决已认定张桂英系被上诉人会计。一审对孙凡瑞身份的表述自相矛盾，生效判决均认定其系被上诉人的董事长、实际控制人。一审认定魏经仁、孙凡瑞、孙西玉系被上诉人的股东、董事、高级管理人员身份，但不认可其从被上诉人处拿酒系职务行为错误。被上诉人认可并支付部分款项，对剩余欠款不予支付明显属违约行为，上诉人在一审时提交的证据能够充分证明双方之间的购销合同关系。河南省张弓酒业有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。茅兰英向一审法院起诉请求：1.判令河南省张弓酒业有限公司支付销售返利、年度综合奖、欠款等壹仟贰佰玖拾玖万壹仟玖佰零玖元伍角（￥12991909.50元），并按照同期银行贷款利率的150%承担延迟支付违约金，至起诉日违约金为叁佰伍拾万零柒仟捌佰壹拾伍元伍角（￥3507815.50元），违约金支付至实际给付之日；至起诉之日合计壹仟陆佰肆拾玖万玖仟柒佰贰拾伍元（￥16499725元）；2.诉讼费及其他费用由河南省张弓酒业有限公司承担。一审法院认定事实：2014年之前及之后的2015年、2016年，茅兰英与河南省张弓酒业有限公司多次签订合同，由茅兰英作为河南省张弓酒业有限公司在宁陵域的张弓酒销售代理商，由茅兰英代理销售张弓系列酒，并每年签订一次销售合同，但茅兰英提交的2014年1月1日其与河南省张弓酒业有限公司签订的张弓酒销售合同书为复印件，河南省张弓酒业有限公司不予认可该复印件具有真实性和已经实际履行。茅兰英提交的签呈单有部门经理赵磊、张玉锋、总经理魏经仁、财务人员姚淑静，以及孙凡瑞的签字，但这些人员既在河南省张弓酒业有限公司任职，也在河南张弓酒供销股份有限公司任职。茅兰英于2014年7月向宁陵农业银行贷款900000元时，茅兰英向宁陵农业银行提交了2014年1月1日其与河南省张弓酒业有限公司签订的张弓酒业销售合同书，现在宁陵农业银行保存有该合同的复印件，该贷款宁陵农业银行履行完审查义务后于2014年7月29日发放贷款给茅兰英，并直接转入河南省张弓酒业有限公司的账户内。一审法院认为，关于河南省张弓酒业有限公司股东孙凡瑞涉嫌刑事犯罪正在审理期间，是否影响本案的诉讼的问题。孙凡瑞虽然为河南省张弓酒业有限公司的股东并涉嫌刑事犯罪在处理阶段，但宁陵县人民检察院的宁检刑诉【2017】352号起诉书中仅以职务侵占罪、挪用资金罪、骗取贷款罪进行公诉，要求追究其刑事责任，孙凡瑞的涉嫌犯罪的行为与本案没有关联性，也不影响本案的审理，河南省张弓酒业有限公司辩称：“审理应以刑事审理为前提，否则有关事实无法查明，责任无法界定”的理由不符合法律规定，其辩称理由不成立，不予支持。茅兰英与河南省张弓酒业有限公司有无合同关系的问题。茅兰英的提交的2014年1月1日其与河南省张弓酒业有限公司签订张弓酒销售合同书系复印件，河南省张弓酒业有限公司不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件”的规定，该证据不能证明茅兰英与河南省张弓酒业有限公司在2014年具有代理合同关系。茅兰英要求河南省张弓酒业有限公司承担相关责任的诉讼请求是否应予支持的问题。茅兰英于2014年7月29日从宁陵农业银行贷款900000元转入河南省张弓酒业有限公司的账户后，河南省张弓酒业有限公司没有提交证据证明收取该款项具有正当理由，也没有提交证据证明已经退还给茅兰英或已经给付相应价款的张弓酒；虽然河南省张弓酒业有限公司提交票据称已经由河南张弓酒供销股份有限公司为茅兰英出具票据，但并没有提交河南张弓酒供销股份有限公司的证明系该公司收取茅兰英购买张弓酒的款项，应当由河南省张弓酒业有限公司承担举证责任，河南省张弓酒业有限公司应当承担举证不能的法律责任，由河南省张弓酒业有限公司返还茅兰英该笔款项及占用期间的利息。茅兰英诉请的销售返利、年度综合奖问题，因为茅兰英没有提交有效证据证明其在2014年与河南省张弓酒业有限公司具有代理销售张弓酒的合同关系，故该诉请不具有事实依据，依法不予支持。关于茅兰英主张的河南省张弓酒业有限公司业务用酒价款问题，茅兰英没有提交证据证明系河南省张弓酒业有限公司的公司行为，茅兰英要求河南省张弓酒业有限公司给付的诉讼请求不具有事实依据，不符合法律规定，不予支持。茅兰英主张与河南省张弓酒业有限公司具有合同关系，虽然提交了双方签订的销售合同，但该合同为复印件，河南省张弓酒业有限公司对该复印件不予认可，以及茅兰英提交的河南省张弓酒业有限公司多年来为其颁发的荣誉证书，不能相互印证，故不能证明双方具有代理销售张弓酒的业务关系，茅兰英主张给付销售返利、年度综合奖的诉请不予支持；而茅兰英主张的返还预付货款，仅一笔从宁陵农业银行贷款900000元转入了河南省张弓酒业有限公司的账户内，而其他款项均系转入个人账户，接受转款的个人即系河南省张弓酒业有限公司的工作人员，也系河南张弓酒供销股份有限公司的工作人员，不能证明与河南省张弓酒业有限公司具有合同关系而支付给被告的款项，故茅兰英要求转入个人账户的款项由河南省张弓酒业有限公司返还的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：一、河南省张弓酒业有限公司于判决生效后五日内返还茅兰英预付的张弓酒款900000元和利息（利息自2014年7月29日起计算至付清款之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回茅兰英的其他诉讼请求。如河南省张弓酒业有限公司未按判决指定的期间履行上述第一项中的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费120798元、诉讼保全费5000元，由茅兰英负担118936元、河南省张弓酒业有限公司负担6862元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的其申请由本院调取的茅兰英在中国农业银行股份有限公司宁陵支行申请贷款资料中茅兰英与河南省张弓酒业有限公司2014年1月1日签订的销售合同影像件，中国农业银行股份有限公司宁陵支行证明该销售合同影像件取自茅兰英申请贷款原件扫描件，与茅兰英提交的河南省张弓酒业有限公司向其颁发的荣誉证书、其他年份与河南省张弓酒业有限公司签订的销售合同原件、2014年河南省张弓酒业有限公司与商丘市其他县区域代理商的销售合同和生效的民事判决书相互印证,可以证明双方2014年存在合同关系，对该证据本院予以采信。上诉人提交的宁陵县人民法院（2018）豫1423刑初145号刑事判决书，因该判决尚未生效，本院不予采信。本院经二审查明：茅兰英为河南省张弓酒业有限公司在宁陵的张弓酒销售代理商,长期代理销售河南省张弓酒业有限公司生产的张弓系列酒，并每年签订一次销售合同。2014年1月1日，茅兰英与河南省张弓酒业有限公司签订一份张弓酒销售合同书,主要内容为:“河南省张弓酒业有限公司(甲方)、茅兰英烟酒副食批发部(乙方）。甲方同意乙方为宁陵区域市场指定张弓酒经销商。本合同有效期由2014年元月1日起至2014年12月31日止。乙方经销甲方产品全年销售目标为2800万元。交货地点为张弓酒业公司仓库,装车费用由甲方承担,运输费用及到岸卸车费由乙方承担。结算方式以现金、转账或电汇。现款现货、款到发货。市场支持:甲方积极配合乙方在当地开展多种形式的促销活动,具体方案由乙方和甲方驻地销售经理协商提出,报甲方主管审定，销售总经理批准后,方可实施”,合同签订后茅兰英以转账到河南省张弓酒业有限公司聘用会计个人开立的银联卡的形式向河南省张弓酒业有限公司预付货款后报销售计划,由河南省张弓酒业有限公司为茅兰英提供张弓系列酒,并由茅兰英与河南省张弓酒业有限公司的相关负责人协商促销方式和促销费用,在经营过程中由茅兰英提出书面申请后，由河南省张弓酒业有限公司的相关负责人签字确认促销方式和河南省张弓酒业有限公司给付茅兰英促销费用的数额和方式。2014年茅兰英共计给付河南省张弓酒业有限公司货款共计35602550元,分别为：1、2014年9月9日《张弓酒业销售公司签呈》中经被上诉人工作人员签字确认的：宁陵总经销自2013年11月26号-12月25号累计回款壹仟肆佰柒拾伍万元整(1475),2014年2月26号一4月20号累计回款陆佰陆拾万元整(660),2013年12月26号-2014年2月25号累计回款壹佰伍拾贰万元整,合计回款貳仟贰佰捌拾柒万元整。2、2014年11月8日《张弓酒业销售公司签呈》被上诉人工作人员签字确认的：经财务查实,宁陵城总经销8.8会议期间6.8-8.25共回款壹仟零壹拾玖万贰仟伍佰伍拾元整(10192550)。3、2014年11月8日《张弓酒业销售公司签呈》被上诉人工作人员签字确认的：经财务核实,2014年10月31号回款伍拾玖万元整(590000）。4、2014年4月21日通过宁陵邮政储蓄银行汇款120万元。5、2014年4月21日通过宁陵农村信用社汇款75万元。茅兰英共在张弓酒业提各种张弓酒价款30634720元。经由河南省张弓酒业有限公司管理人员签字确认茅兰英销售返利为:1.宁陵市场2014年春节订货会回款费用、2014年春季旅游订货会回款费用,该费用己经茅兰英在签呈中出具收条,确认已经给付,该项费用茅兰英未主张;2.2014年2-11月保真店费用936000元(200家×2件每家×9个月×260元/件);3.2014年4-9月高开返利费用2765469元。4.8.8会议期间回款费用1325031.5元;5.10月回款提留59000元。6.阻击竞品费用1334652元(红桶天下9712件×8件/10件×120元/件+红醇酒4470件x5件/10件×180元/件);7.陈列费用130900元。茅兰英在代理销售河南省张弓酒业有限公司生产的张弓酒期间,河南省张弓酒业有限公司的管理人员孙凡瑞、魏经仁、孙西玉等人在茅兰英处提业务用酒，或经孙西玉审批后相关人员提业务用酒,共计价款134575元,均有河南省张弓酒业有限公司原实际管理人孙凡瑞予以确认。在2014年11月下旬之前由孙凡瑞全面主持河南省张弓酒业有限公司的经营和管理，2014年11月下旬,河南省张弓酒业有限公司因为股东之间发生纠纷,其后茅兰英继续与河南省张弓酒业有限公司维持代理张弓酒销售关系至2017年底。本院认为，关于双方有无合同关系的问题。上诉人茅兰英在一审中提交了河南省张弓酒业有限公司向其颁发的荣誉证书,并提交了2014年1月1日茅兰英与河南省张弓酒业有限公司签订张弓酒销售合同书复印件、其他年份与河南省张弓酒业有限公司签订的销售合同原件、2014年河南省张弓酒业有限公司与商丘市其他县区域代理商的销售合同和生效的民事判决书,上诉人在二审中申请，由本院调取的茅兰英在中国农业银行股份有限公司宁陵支行申请贷款资料中茅兰英与河南省张弓酒业有限公司2014年1月1日签订的销售合同影像件，中国农业银行股份有限公司宁陵支行证明该销售合同影像件取自茅兰英申请贷款原件扫描件，上述证据相互印证,能够证明双方2014年存在合同关系，结合2014年茅兰英在宁陵农业银行贷款后由宁陵农业银行直接转给河南省张弓酒业有限公司的账户内,以及河南省张弓酒业有限公司相关管理人员为茅兰英签署各项费用的签呈单,可以证明该合同成立后已经履行,根据合同的相对性原理,可以确认双方存在合同关系,并已经实际履行,茅兰英系河南省张弓酒业有限公司在宁陵域内经销张弓酒的经销商,应当按照双方的约定享受各项优惠政策。关于茅兰英主张的要求河南省张弓酒业有限公司归还购货款的问题。双方达成购销合同后,茅兰英向河南省张弓酒业有限公司预付购货款,由茅兰英提交的签呈单可以证明,该签呈单内容显示河南省张弓酒业有限公司的财务人员在下方备注的“经财务查实,回款xx元”字样,也有部分汇款至张桂英个人银联卡内的汇款记录。茅兰英的部分货款预付到张桂英的个人账户内,本院生效的（2017）豫14民终3353号民事判决书认定，张桂英系河南省张弓酒业有限公司会计,河南省张弓酒业有限公司长期通过张桂英的个人账户、银行卡进行对外收付款业务。河南省张弓酒业有限公司称张桂英在河南张弓酒供销股份有限公司也任职会计,仅说明二公司管理人员任职混同,但从双方签订的销售合同、颁发的荣誉证书，茅兰英从宁陵农业银行的贷款900000元转入河南省张弓酒业有限公司的账户内，同时,本院生效的（2018）豫14民终2181号民事判决书认定，河南省张弓酒业有限公司在多次的促销活动后,向代理商出具的签呈单台头均为张弓酒业,并有河南省张弓酒业有限公司对外宣传的担任公司高管的魏经仁等工作人员签字确认,故河南省张弓酒业有限公司人员在签呈上的签名，可以证明张桂英收取茅兰英预付款系河南省张弓酒业有限公司人员的行为,因此可以确认茅兰英已经实际预付给河南省张弓酒业有限公司人员购货款35602550元,茅兰英从宁陵农业银行贷款900000元直接转入河南省张弓酒业有限公司账户内,是在2014年7月29日,而茅兰英主张预付款中有2014年6月8日至8月25日回款10192550元的记载，该900000元汇款应当包含在认定的涉案购货款之中。茅兰英自认河南省张弓酒业有限公司人员供应其张弓酒共计折款30634720元,河南省张弓酒业有限公司未举证证明已经供应茅兰英张弓酒的具体数额,故应当由河南省张弓酒业有限公司人员承担举证不能的责任，本案应当依据举证责任的分配原则,按照茅兰英的自认数额确认其收到河南省张弓酒业有限公司提供的张弓系列酒数额,故河南省张弓酒业有限公司尚有4967830元的预付款未给付茅兰英张弓酒,未给付的原因系河南省张弓酒业有限公司股东发生矛盾,在2014年11月下旬更换实际控制人和部分管理人员所致，且已经没有履行合同的可能,河南省张弓酒业有限公司应当在2014年底之前将茅兰英的预付款退还或给付张弓酒而未给付,因双方未约定违约责任的如何承担,而茅兰英请求按同期银行贷款利率的150%承担迟延支付违约金的诉讼请求,无事实和法律依据,应当酌定按照同期同类银行贷款利率自2015元1月起至付清该款之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支持其占有期间的利息。关于茅兰英诉请的销售返利、年度综合奖问题。茅兰英提交的签呈单可以证明茅兰英领取后应为河南省张弓酒业有限公司出具收条,而河南省张弓酒业有限公司未提交证据证明茅兰英已经领取,且从茅兰英交给河南省张弓酒业有限公司的签呈上已经由河南省张弓酒业有限公司时任相关管理人员签字确认,系双方的交易习惯和双方的真实意思表示,不违反国家法律、法规的禁止性规定，茅兰英主张河南省张弓酒业有限公司支付的诉讼请求应当予以支持，上述费用共计6551052.5元应当由河南省张弓酒业有限公司给付茅兰英。河南省张弓酒业有限公司应当在2014年底之前将返利和活动费用支付给茅兰英而未给付,因双方未约定违约责任的如何承担,而茅兰英请求按同期银行贷款利率的150%承担迟延支付违约金的诉讼请求,无事实和法律依据,应当酌定按照同期同类银行贷款利率自2015元1月起至2019年8月20日付清该款之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支持其占有期间的利息。茅兰英主张的10-11月份高开返款436220元仅提交了进货单,未提交其他证据相印证,其要求按照此前返利模式给付返利的证据不足,可在取得相应证据后另行主张。关于河南省张弓酒业有限公司的业务用酒问题,有河南省张弓酒业有限公司的管理人员出具的收据,且收据有公司实际控制人孙凡瑞的签名,可以证明系河南省张弓酒业有限公司的公司行为,茅兰英要求给付折款134575元的诉讼请求具有事实依据,符合法律规定,应当予以支持。综上所述,原审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、笫一百一十三条第一款之规定,判决如下:一、撤销宁陵县人民法院（2018）豫1423民初1103号民事判决。二、河南省张弓酒业有限公司于本判决生效后十日内返还茅兰英预付的张弓酒款4967830元和利息(利息自2015年1月1日起至付清款之日止,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。三、河南省张弓酒业有限公司于本判决生效后十日内给付茅兰英返利和活动费用6551052.5元和利息(利息自2015年1月1日起至付清款之日止,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、河南省张弓酒业有限公司于本判决生效后十日内给付茅兰英业务用酒折款134575元。五、驳回茅兰英其他诉讼请求。六、驳回茅兰英其他上诉请求。如河南省张弓酒业有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费120798元、诉讼保全费5000元,二审案件受理费115400元，共计241198元，由上诉人茅兰英负担24849元，被上诉人河南省张弓酒业有限公司负担216349元。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  李念武审判员  王晓辉二〇二〇年一月二十一日书记员  刘 洋