贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终9号上诉人（原审原告）：张光彬，男，1969年2月25日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：龙洪，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈绍松，贵州黔信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭发荣，男，1964年7月7日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：何静，郭发荣之妻。上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。统一社会信用代码：91510504708941092T。法定代表人：向阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大军，贵州言闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健，贵州言闻律师事务所律师。原审被告：贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司，住所地贵州省岑巩县黔东南苗族侗族自治州岑巩思旸镇新思大道一号小区西区一层32-35号。统一社会信用代码：915226260550425907。法定代表人：代正杨，该公司执行董事。原审第三人：泸州鑫溢建筑劳务有限公司，住所地泸州市龙马潭区留佳街4号3幢54号。统一社会信用代码：91510504746904487J。法定代表人：陈自强，该公司经理。上诉人张光彬因与上诉人郭发荣、泸州市第七建筑工程公司（以下简称“泸州第七建筑公司”）、原审被告岑巩县隆成房地产开发有限责任公司（以下简称“隆成公司”）、原审第三人泸州鑫溢建筑劳务有限公司（以下简称“鑫溢公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张光彬上诉请求：1.请依法撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第90号民事判决，改判支持张光彬一审诉讼请求。2.一审、二审费用全部由郭发荣、泸州第七建筑公司承担。事实与理由：1.案涉工程架空层是位予正负零之上，高出正负零2.2M。一审法院未对现场进行勘验，仅以架空层总平面图认定是正负零之下，是事实认定错误。2.《司法鉴定意见书》存在以下几个问题：（1）鉴定机构仅使用软件进行计算，未进行现场勘验，也没有制作任何勘验图。（2）所载明资料不包含工程竣工图及设计变更通知单。（3）鉴定人员无资质对工程量进行鉴定。（4）鉴定机构仅计算单项工程量，并未计算总工程量。（5）一审法院对《工程重新鉴定申请书》未予答复，是程序严重违法。（6）案涉合同无效，鉴定机构依照法律规定计价，应按照实际施工面积进行计算，不应参照合同处理。（7）案涉工程在相关部门备案测绘的面积为51500平方米，鉴定机构认定仅为49000平方米，计算错误。（8）鉴定机构未派遣鉴定人员出庭作证，而是由鉴定机构的其他人员接受质询，该鉴定报告不能作为认定工程价款依据。3.根据《补充协议》约定，案涉工程的龙门吊等设备每日租金5300元，在结算工程款给付。一审法院未对案涉租赁设备租金支付进行认定是错误的。4.双方合同约定的欠付工程款利息是同期银行贷款利息2倍，应当予以支持。5.郭发荣仅提供其制作的《泸州第七建筑公司为张光彬垫付工程款应扣款明细》，张光彬没有任何签字确认，一审法院据此认定郭发荣为张光彬垫付材料款429910元是确认事实依据。郭发荣辩称，1.双方合同均约定是按照隆成公司提供的施工图施工，从施工图和竣工图显示，架空层在正负零以下。2.鉴定机构是根据鉴定资料，通过计量软件建模方式进行工程量计算，并分别按照合同和实际施工两者情况出具报告，报告是准确的。3.张光彬租赁的设备是其与出租人的关系，与郭发荣无关，且2014年9月15日后双方也没有因设备延迟交付从而产生费用的事实。4.张光彬在一审时保全郭发荣700万元现金，工程款亦有2%的保修金，应当扣除1年利息，郭发荣按期支付工程进度款，张光彬在工程未完工的情况下就擅自离场，综合以上因素，工程款利息应当从终审判决之日起计算。5.在一审时，张光彬对垫付材料款429910元是认可的。根据合同约定郭发荣只负责钢材、混凝土等，其余的材料和辅材都是由张光彬负责。郭发荣代为垫付的款项均是由财务人员直接支付到工人手中，有凭证作为依据，并有银行打款证明。泸州第七建筑公司辩称，我公司同意郭发荣的答辩意见。补充：1.架空层是否在正负零应以案涉项目的备案图纸认定，2.案涉工程总量的计算方式是符合相关规范的。3.因双方签订的合同无效，合同条款不能适用，应按照法律规定计算利息。4.设备租赁费因《补充协议》约定的条件未成就，且也没有证据证明租赁的设备还在使用期。5.郭发荣意见提供了相应的付款明细及录音，可以证明付款的事实。隆成公司、鑫溢公司未答辩。上诉人郭发荣、泸州第七建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项工程款及逾期付款利息金额，改判工程款按鉴定机构方案二金额为20632033.22元（一审判决工程款金额为21296877.81元，减少664844.59元）。改判逾期付款利息为98520.41元（一审判决逾期付款利息为297233.17元，减少198712.76元），合计减少金额863557.35元。2.判决张光彬向郭发荣、泸州第七建筑公司开具已支付工程款1921万元的税务发票，按照国家税务规定劳务费用应按8%税率缴纳。3.一、二审案件受理费由张光彬承担。事实及理由：1.双方在合同约定均是采用元/M3,但协议约定的正负零以上计算单价为388元/M2高于实际同类型工程单价355元/M2，正负零以上价格过高，双方就将正负零以下标准降低，立方米是真实意思表示，不存在笔误。一审法院要求鉴定机构按照平方米计算工程量，并作出相应判决，没有事实和法律依据。2.逾期利息应当扣除保修金1年的利息，且张光彬保全了现金300万元，保全期间利息应当扣除。3.张光彬在收取工程款后应当开具发票，应予支持开具发票的诉讼请求。张光彬辩称，1.认定工程价款应当按照实际施工建筑面积再乘以单价，鉴定机构的鉴定结论不符合该规范。2.合同已经被法院认定无效，合同无效不能作为依据。3.保全行为是为了判决能够得到执行，不影响利息认定。4.开具发票涉及行政问题，开具发票应当由工人或者材料商开具，并不是张光彬的义务。隆成公司、鑫溢公司未答辩。张光彬向一审法院起诉请求：1.依法判令郭发荣等人共同支付工程款5864379.00元、延迟履行期间双倍利息469150.32元，共计6333529.32元（庭审变更利息计算至付清工程款为止）；2.一切诉讼费用由郭发荣等人承担。一审法院认定事实：2013年5月11日，隆成公司将其开发的位于贵州省岑巩县的“幸福壹号”商贸物流综合体一期（第1、2、3、4栋楼）发包给泸州第七建筑公司施工。泸州第七建筑公司承包该工程后，指派郭发荣作为该工程项目经理。2013年7月17日，泸州第七建筑公司岑巩县幸福壹号项目部（甲方）与泸州鑫溢劳务公司（乙方）签订《工程劳务承包协议》。甲方将幸福壹号第一期西北面工程1、2、3、4号楼的劳务分包给鑫溢公司。该协议约定：乙方负责劳务、机具（各种大小型施工机械、模具的安拆费、租赁费、操作工人等）及周转材料（钢管、扣件、模板、木方）和脚手架及安全网等所有劳务（人工挖孔桩除外）。工程内容：甲方与隆成公司所签订合同的全部施工内容：设计施工图、图纸会审及设计变更现场签证变更施工内容，正负零以下及以上所有施工内容。不包括涂料、外墙保温、水、电、消防安装、防水、门窗安装、地砖、栏杆、生活区和施工现场水费等内容。核心内容：①本工程甲方只提供主要材料：钢材、商砼、砖、石、砂、墙砖；②乙方负责本工程土建项目一切劳务（不含装饰工程）；③劳务大清包费用总额正负零以上388元／平方米（总包干），正负零以下砼人工费28元／ｍ3,钢筋制安750元／Ｔ，模板制安43元／ｍ3，砌砖人工费170元／ｍ3，抹灰人工费13元／ｍ3，（原则上总劳务费不得超过实际甲方结算面积400元／㎡）；④必须按照安全文明施工规范要求达标；⑤乙方必须为所有进场施工人员购买建筑施工人身意外伤害保险。协议第八条第2项建筑面积计算方法约定：竣工后按隆成公司与甲方实际结算面积计算。正负零以下不计建筑面积，以正负零以上建筑面积为计算劳务费用的依据。工程量约定：乙方必须按照设计施工图纸、规范、操作规程及相关图集要求进行施工，并要求所完成工程内容达到质量标准要求。协议第九条付款方式第6项约定：“尾款在扣除保险金2%以外，二月内付清。尾款甲方在六个月内未付按同期银行贷款利息的2倍支付给乙方。保修期为一年，保修期到后，保修金15日内付清。”郭发荣代表甲方，张光彬代表乙方在上述协议签名捺手印，甲方公司和乙方公司均未在协议上加盖公司印章。合同签订后，张光彬班组开始进场施工，在施工过程中，因隆成公司工程设计变更，第一期西北面工程层高由2.9米变为3米。2014年8月17日，郭发荣（甲方）与张光彬（乙方）签订了《补充协议》，约定：一、幸福1、2、3号楼所有外墙砖和精抹灰由甲方落实班组施工，外墙的质量、进度和安全由甲方负责。单价为外墙砖全部程序57元每平方米，精抹灰29元每平方米（按实际施工面积计算），此项工程费用由乙方承担，从甲方向乙方结算此项工程款时予以扣除；二、幸福1、2、3号楼使用的塔吊、龙门吊、钢管、扣件等租赁费每日5300元，2014年9月15日前的费用由乙方承担，之后的费用由甲方承担，按每日5300元支付给乙方（注：甲方交给乙方之日终止），在外墙砖工程完工后结算工程款时给予支付；三、甲方承担幸福1、2、3号楼的外墙施工费用101万元给乙方，此项费用为原合同外甲方补助给乙方的费用在外墙砖及全部工程完工后支付给乙方。外墙贴砖及全部工程完工后扣除1、2、3号楼外墙贴砖和精抹灰工程费用后，支付给乙方进度工程款；四、从2014年8月17日起至全部工程完工止，因甲方原因造成工地停工，甲方赔偿乙方每日1万元，因乙方原因造成工地停工，乙方赔偿甲方每日1万元。张光彬班组施工的岑巩县幸福壹号第1、2、3、4号楼于2015年1月31日全面竣工，同年4月3日通过了竣工验收。张光彬在工程验收前已离开施工现场。施工过程中，泸州第七建筑公司和郭发荣已支付张光彬工程款16239158元，并为其垫付材料费、工人工资等共计429910元、垫付模板材料费1240000元、代付蔡文普外墙班组1301963元，以上共计19211031元。工程完工后，张光彬与郭发荣因工程结算发生争议，2015年12月17日，张光彬向一审法院提起诉讼，在审理过程中，张光彬与郭发荣于2016年7月11日自行协商结算未果。经一审法院向张光彬释明需对其完成的工程量和工程价款进行鉴定后，2016年10月25日，张光彬向一审法院申请对岑巩县幸福壹号1、2、3、4号楼工程量及工程价款委托第三方鉴定。经一审法院依法委托贵州弘典工程造价司法鉴定所（以下简称弘典鉴定所）进行了鉴定。张光彬为此预交了工程价款鉴定费176000元。2017年12月14日，弘典鉴定所作出弘典司法鉴定所[2017年]造价鉴字第4号《司法鉴定意见书》：鉴定意见一：商场工程量按合同约定计算，本涉案工程鉴定金额为17931659.96元。鉴定意见二：商场工程量按实际施工计算，本涉案工程鉴定金额为：20632033.22元。上述鉴定意见，经庭审质证，张光彬与郭发荣及泸州第七建筑公司代理人对商场是在正负零以上还是正负零以下发生争议，经一审法院当庭咨询弘典鉴定所出庭工程技术人员，工程技术人员建议以备案总平面图标注的标高确定商场是在正负零以上还是正负零以下。为查明案件事实，一审法院依职权到黔东南州建设规划部门调取了贵州黔东幸福壹号商贸物流综合体一期一层总平面图，并以该备案总平面图为依据，委托弘典鉴定所作出补充鉴定，同时要求模板制安按43元/㎡、抹灰人工费按13元/㎡计算。2018年8月14日，弘典司法鉴定所作出弘典司法鉴定所[2017]造价鉴字第4号《司法鉴定意见书》：（一）根据双方确认的鉴定资料鉴定金额为20589648.83元。其中贵州省岑巩县幸福壹号第一期西北面工程1号楼工程金额为3336487.89元、2号楼工程金额为3373652.60元、3号楼工程金额为1814951.48元、西北面工程地下商场工程金额为3561718.90元、4号楼工程金额为7111155.97元、签证部分金额为131405.92元，工程层高由2.9米变为3米增加的金额为250276.08元，外墙施工费补助金额为1010000.00元。（二）鉴定资料中双方当事人有争议部分单独计算，具体如下：1.双方当事人对鉴定资料中部分签证单（详见附件6）有争议，该部分计算金额为123056.29元；2.双方当事人对1号楼、4号楼架空层的计算方式有争议。原告认为1号楼、4号楼架空层应按正负零以上建筑面积包干单价计算，1号楼架空层建筑面积为1362.4㎡，4号楼架空层建筑面积为2328.3㎡，按原告主张的方式计算金额为1431991.60元；被告认为1号楼、4号楼架空层应按原告与被告双方签订的合同计算。我鉴定所根据双方转交的鉴定资料，结合1号楼架空层与4号楼架空层图纸实际情况，按合同约定正负零以下单价计算，计算金额为661765.19元。另查明：1.鑫溢公司没有参与本案工程管理，施工期间的安全、质量、施工所需工人和技术及机械设备等均由张光彬负责，无相关证据证明张光彬持有泸州鑫溢劳务公司资质承包工程。2.隆成公司拖欠泸州第七建筑公司的工程款已全部履行完毕。一审法院认为，综合双方的诉辩理由，本案的争议焦点为：1.泸州鑫溢劳务公司及郭发荣是否具有本案主体资格？2.地下商场计价方式是按正负零以下还是以上计算？3.1号楼和4号楼架空层计价是按正负零以上还是以下计算？4.合同约定的模板制安、人工抹灰等费用是按照平方还是立方计算？5.鉴定资料中部分签证单有争议部分的工程价款？一、首先，关于泸州鑫溢劳务公司及郭发荣是否具有诉讼主体资格及合同效力问题。因泸州第七建筑公司项目部负责人郭发荣与张光彬双方签订《工程劳务承包协议》《补充协议》的性质为建设工程施工合同。而鑫溢公司未参与工程管理，施工期间的质量、安全、施工所需工人和技术人员均由张光彬负责，该工程由张光彬自行施工，自负盈亏，鑫溢公司没有提供资料证明其参与该工程的管理活动，故鑫溢公司与本案无权利义务关系。因郭发荣系涉案工程的实际权利、义务人，与本案具有利害关系，是本案的适格被告，故其辩称不具有被告主体资格的意见，不予采纳。因张光彬是本案的实际施工人，其作为自然人不具有建设工程企业相应的资质等级，故双方签订的《工程劳务承包协议》、《补充协议》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，应认定本案《工程劳务承包协议》及《补充协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”的规定，本案中张光彬要求郭发荣等人支付工程款，而郭发荣等人取得的是张光彬将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。因张光彬承建的幸福壹号第一期西北面工程1、2、3、4号楼已通过竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张光彬要求按合同约定支付工程价款的请求，予以支持。二、关于工程总价款中地下商场工程价款是按正负零以上合同包干价388元/㎡计算还是按正负零以下合同约定的单价计算问题。一审法院认为，建筑正负零标高在图纸设计时就已经确定了，从备案的贵州黔东幸福壹号商贸物流综合体一期一层总平面图上已注明的标高可知，西北面地下商场位于正负零以上。因此，张光彬要求地下商场按正负零以上包干价计算的请求，予以支持。故该部分工程价款一审法院采信弘典鉴定所于2018年8月14日作出的鉴定意见，即3561718.90元。三、关于1号楼、4号楼架空层的计算方式问题。因1号楼架空层与4号楼架空层图纸标注在正负零以下，故张光彬要求按正负零以上建筑面积包干价计算的请求，不符合合同约定的计算方式，不予支持。因此，该部分工程价款一审法院采信弘典鉴定所于2018年8月14日作出的鉴定意见，即计算金额为661765.19元。四、关于模板制安、抹灰人工费是按平方计算还是按立方计算问题。因模板制安贵州省建筑行业班组承包习惯用每平方计价，而且模板制安按43元/㎡符合当时的市场价格，而抹灰是对墙的表面积抹灰，因表面积的计量单位是平方米，故张光彬主张合同约定的模板制安、抹灰按立方米计算是笔误的理由，予以支持。即协议中约定的模板制安应按43元/㎡、抹灰人工费按13元/㎡计算。五、关于鉴定资料中部分签证单有争议部分（详见2018年8月14日弘典司法鉴定所[2017年]造价鉴字第4号《司法鉴定意见书》中附件4）的工程价款问题。因张光彬提供的该部分签证单系复印件，在对方不认可的情况下，张光彬应当提供原件核对，经审查，贴砖（4）、签证63、签证69与原件核对无异，系真实、合法、有效的，予以采信。该部分签证工程价款为：44116.29+420+367.5+560=45463.79元。其余签证单因无原件核对，贴砖（5）未经对方确认，故不予采信。综上所述，张光彬施工的幸福壹号第一期西北面工程1、2、3、4号楼的工程价款总计21296877.81元，扣除郭发荣、泸州第七建筑公司已支付张光彬19211031元，郭发荣和泸州第七建筑公司还应支付张光彬工程款2085846.81元。故张光彬要求被告支付工程款5864379元的诉讼请求，予以部分支持。因隆成公司已履行完毕应支付泸州第七建筑公司的工程款，故张光彬要求隆成公司连带支付其工程价款的诉讼请求，不予支持。因张光彬与泸州第七建筑公司及项目负责人郭发荣签订的合同无效，故张光彬要求按合同约定支付双倍利息的请求，不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，逾期付款利息可参照合同约定适用付款时间计算。按双方合同约定，泸州第七建筑公司和郭发荣应在2015年4月3日工程验收合格后六个月内支付尾款。但泸州第七建筑公司和郭发荣没有按合同约定期间支付尾款，故应从2015年10月4日起支付逾期付款法定孳息。参照当时中国人民银行发布的同期同类贷款年利率（1-5年期）4.75%计息。即：2015年10月4日至2018年10月4日期间的利息为：2085846.81元×4.75%×3年=297233.17元，2018年10月5日之后的利息计算至付清款项为止。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、郭发荣和泸州市第七建筑工程公司在本判决生效后10日内，共同支付张光彬工程款2085846.81元及逾期付款利息（2015年10月4日至2018年10月4日期间）297233.17元，共计2383079.98元。（2018年10月5日之后的利息计算至付清款项为止）。二、驳回张光彬的其他诉讼请求。案件受理费56135元，由张光彬负担35028元，郭发荣和泸州市第七建筑工程公司负担21107元。鉴定费176000元，由张光彬负担88000元，郭发荣和泸州市第七建筑工程公司负担88000元。二审中，张光彬围绕上诉请求提交了证据和申请证人出庭,本院组织当事人进行了证据交换和质证。张光彬提交：1.《工程造价重新鉴定申请书》及邮件，证明：张光彬对一审法院指定的司法鉴定书提出了意见，明确表示不服，法院未予答复，说明一审程序违法。2.贵州皓天价格评估司法鉴定所出具的《鉴定报告》，证明：一审法院委托的鉴定机构出具的《鉴定报告》存在严重问题，该证据可以体现有现场勘验图和价格依据，但一审法院委托的鉴定机构没有相关内容，不具有说服力。泸州第七建筑公司质证，第一组证据不属于新证据，张光彬提出的申请成立与否是人民法院审查的范围。第二组证据真实性无法确认，且与本案无关联性，鉴定报告是装饰幕墙修复费用的鉴定，与本案属于两个法律关系。郭发荣同意泸州第七建筑公司的质证意见。本院认为，《工程造价重新鉴定申请书》及邮件符合证据“三性”要求，本院予以采信。《鉴定报告》与本案不属于同一工程，与本案无关联性，不予采信。张光彬申请证人李某出庭作证：证明鉴定机构出具的鉴定意见认定的面积与实际的不一致。郭发荣提交的材料款和垫付工人工资，没有我方签字确认，没有经过我方同意，我方不知道情况。工程签证是由李某与郭发荣对接，签证单原件复印件管理混乱，部分在郭发荣处，部份由李某管理。郭发荣支付钢管租赁费是在9月10日以后。张光彬质证：对李某的陈述意见不持异议。泸州第七建筑公司质证：李某的证言不属于新证据，证人与张光彬是雇佣关系，两者具有法律上的利害关系，证人的陈述不客观也不真实。郭发荣质证：同意泸州第七建筑公司的意见。在一审中，张光彬有复印和伪造不真实的事实。本院认为，李永军与张光彬存在雇佣关系，双方存在利害关系，李永军的证言也没有其他证据相佐证，本院不予采信。郭发荣提交：《通知》，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民事判决书（2017）黔26民终2508号，岑巩县人民法院（2018）黔2626执241号之八、九、十、十三、十四执行裁定书。证明：张光彬在2016年1月30日冻结郭发荣工程款现金700万元，直到2018年5月29日变更为200万元。郭发荣在一审判决后向张光彬未支付的钢管租赁费代付了310630元，应在已付工程款扣除。张光彬质证：对法院的裁定书真实性无异议，但不能达到证明目的，该证据不属于新证据。该组证据是在2018年5月就产生，如有新证据需要抵扣应当另案起诉。对于张光彬垫付辅材，人工429910元张光彬没有签字，不予认可。保全扣除的金额与本案没有关系，不存在损失。泸州第七建筑公司质证：对证据的“三性”没有异议。本院认为，《通知》是本案一审保全证据，予以采信。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民事判决书（2017）黔26民终2508号，岑巩县人民法院（2018）黔2626执241号之八、九、十、十三、十四执行裁定书与本案待证事实相关，且张光彬对真实性认可，予以采信。2019年11月11日，张光彬向本院三组证据：证据一、（2016）黔2626民初512号、（2017）黔26民终2508号民事判决书。证明张光彬最后一次返还涉案龙本吊等设备的时间为2015年2月1日，其主张郭发荣支付设备租赁费的截止时间为2015年1月31日与客观事实相符。担保书上明确2014年9月27日以后产生的租赁费损失预估为80万元，可见郭发荣与张光彬签订《补充协议》是清楚的，2014年9月15日以后，张光彬将继续产生租赁费，该费用按照每天5300元计算是合理的。证据二、《岑巩县房屋面积测绘报告》。证明：涉案1、4号楼架空层实际上计入了建筑面积。证据三、现场照片三张。证明1号楼架空层实际已经作为商铺使用。泸州第七建筑公司质证，张光彬提供的证据不属于新证据，不予质证。即使张光彬提供的证据属于新证据，也不能达到证明目的。证据一不予认可。证据二是适用于城市、建制建成区以外的工矿企事业单位及其毗连居民点的房屋测量。在测绘计算时因办理房屋产权的因素，需考虑公共分摊面积等。房屋测绘面积不等于建设施工图面积。《建筑工程建筑面积计算规范》是按照我方与张光彬按照建筑设计施工图进行结算的。该规范是用于工程造价计价，是房产企业成本核算和规划申报的基础。根据合同，当事人约定的也是按照建筑设计施工图计算面积。证据三该证据与本案无关。郭发荣的质证意见与泸州第七建筑公司质证意见基本一致。本院认为，证据一是张光彬与是关于租赁钢管、扣件、顶托等与他人租赁合同纠纷，与本案涉及的塔吊、龙门吊租赁不具有关联性，不予采信。张光彬是对案涉工程土建工程进行施工，证据二房屋面积测绘报告与本案施工面积不具有关联性，不予采信。证据三无法证据与案涉工程存在关联性，且郭发荣、泸州第七建筑公司均不予认可，不予采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，予以确认。另查明，2018年12月18日，郭发荣银行存款310630元被岑巩县人民法院划扣，用于偿还张光彬尚欠镇远县羊坪广源建筑器材租赁站的租金。根据各方当事人的诉辩意见，归纳二审的争议焦点为:1.鉴定机构认定案涉工程1、4号楼架空层位于正负零之下并作出工程价款意见是否正确；2.《司法鉴定意见书》能否作为认定工程价款的依据；3.一审法院抵扣郭发荣主张为张光彬垫付材料费、工人工资429910元是否正确；4.一审法院认为模板制安、抹灰人工费按照平方米计算是否正确；5.2014年9月15日以后塔吊、龙门吊等租赁费是否实际发生；6.一审法院认定的逾期利息的标准及起算时间是否正确。一、关于鉴定机构认定案涉工程1、4号楼架空层位于正负零之下并作出工程价款意见是否正确的问题本院认为，对于1、4号楼架空层的位置，鉴定机构认为因施工现场已回填、架空层未使用和当事人提供的图纸均无法看出是在正负零之上还是之下，无法分辨架空层位置。根据鉴定机构的建议，一审法院向岑巩县建设局、黔东南州消防总队、黔东南州建设规划局等单位调取备案总图。2018年6月8日，张光彬委托诉讼代理人陈述对备案图纸真实性认可。鉴定机构依据合同的约定及当事人提交的鉴定资料、结合备案总图实际情况认定架空层的位置。在张光彬不能提供证据证明1、4号楼架空层位于正负零之上及足够理由推翻合同约定的情况下，一审法院认定1、4号楼架空层位于正负零之下并计算工程价款，并无不当，予以维持。二、关于《司法鉴定意见书》能否作为认定工程价款的依据的问题张光彬主张鉴定机构仅用计量软件进行工程计算，不对案涉工程进行实际测量；《司法鉴定意见书》无涉案工程竣工图和涉及变更通知书等资料鉴定机构执业人员鉴定类别为工程造价鉴定，无能力及资质进行工程量鉴定；案涉工程施工建筑面积是51836.67平方米，《司法鉴定意见书》计算错误；出庭接受询问的鉴定人员不是参与工程造价鉴定人员等意见。本院认为，第一，根据《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14.1条规定，鉴定机构可根据鉴定需要，司法鉴定人有权查询与鉴定有关的资料，询问当事人、证人，复查现场，补充或者复制鉴定所需的资料。勘验现场并不是鉴定过程中的必备程序，是根据鉴定需要判断是否勘验现场，鉴定机构如认为有必要勘验现场，可向法院申请。且根据2019年8月19日鉴定人员向本院陈述，鉴定机构已到现场勘验。第二，2016年12月5日的质证笔录载明，泸州第七建筑公司提交1-2栋、3栋、4栋、西商区栋建筑竣工图及幸福壹号建筑施工图资料作为鉴定资料，张光彬代理人质证，对真实性无异议。在该次庭审中，当事人也已提供相关设计变更材料并经质证。张光彬主张没有竣工图、施工图及设计变更的主张不能成立。第三，鉴定机构的鉴定人员吴俊英、张泽洋、袁德祥均有工程造价鉴定执业资格。张光彬主张鉴定人员没有资质的主张不能成立。第四，2019年8月19日，鉴定机构认为张光彬主张建筑面积5万多平方米，是包含了架空层的面积。但鉴定机构的《司法鉴定意见书》架空层是按正负零以下计算的，不是按照建筑面积计算的，所以造成《司法鉴定意见书》的建筑面积与张光彬主张的面积不同，鉴定机构认为鉴定意见不存在问题。因《司法鉴定意见书》对于1、4号楼架空层已单独计算，鉴定机构的陈述本院予以采信，对张光彬的主张不予采信。第五，2018年1月31日的质证是针对《司法鉴定意见书》初稿进行的询问时，鉴定机构虽委派的是鉴定辅助人员，但在2018年8月31日质证《司法鉴定意见书》最终稿进行询问时，是参加鉴定的袁德祥作为鉴定机构人员出庭，2018年1月31日的质证是针对《司法鉴定意见书》初稿接受询问人员虽有瑕疵，但不足以否定鉴定意见的客观性，且一审法院采用的是2018年8月31日的质证《司法鉴定意见书》最终稿，并未采《司法鉴定意见书》初稿作为认定工程价款的依据。因此，《司法鉴定意见书》依据当事人提供的证据，并按照鉴定规范出具的的意见，可以作为认定工程价款的依据。三、关于一审法院抵扣郭发荣主张为张光彬垫付材料费、工人工资429910元是否正确的问题本院认为，一审法院认为张光彬认可收到16239158元工程款，郭发荣为其垫付材料费及人工工资等429910元，为其垫付蔡文普1301963元及为其垫付模板材料费1240000元。但根据2016年10月25日笔录，张光彬表示对郭发荣支付费用192110315元表示“没有确认”。2016年12月5日的质证笔录，张光彬对1240000元和1301963元表示无异议，但对其垫付材料费及人工工资等429910元该部分款项认为不是合同内容，不应扣除。以及2018年1月31日审判笔录，张光彬对1240000元和1301963元无异议，但对垫付材料费及人工工资等429910元未作陈述。一审法院认为张光彬对材料费、工人工资429910元无异议是认定事实错误，本院予以纠正。经查，郭发荣提供的票据均无张光彬或者张光彬授权的人签字，提供的证据不足以证明郭发荣已垫付材料费、工人工资429910元，对该笔款项不应当抵扣。四、关于一审法院认为模板制安、抹灰人工费按照平方米计算是否正确的问题郭发荣认为合同约定了模板制安、抹灰人工费是按照立方米计算，就应当按照合同约定计量，且合同约定是双方反复协商的结果，是因为双方对于正负零以上按建筑面积计算388元/㎡过高，才约定了正负零以下适当调低。本院认为，第一，合同约定正负零以上388元/平方米，正负零以下人工费28元/m3,钢筋制安750元/T，模板制安43元/m3，砌砖人工费170元/m3，抹灰人工费13元/m3，（原则上总劳务费不得超过实际甲方结算面积400元/㎡）。按照正常的施工价格，正负零以下的造价是高于正负零以上的造价，从双方约定正负零以上的价款为388元/平方米，但控制总价结算面积不超过400元/㎡，则正负零以下是必然超过正负零以上的价款，才需要约定在控制总价结算时不超过400元/㎡。郭发荣认为是因为正负零以上太高才需要调整正负零以下的主张未能提供证据证明，不予支持。第二，2018年1月31日庭审笔录中，鉴定人员陈述抹灰人工费按照国家规范是平方计算的，模板是按照工程方量计算的，市场行为是按照平方计算的，如本案合同约定是抹灰人工费按13元/m3计算和实际施工价格有很大差异。因此，结合鉴定机构的陈述和合同约定，一审法院认定模板制安、抹灰人工费按照平方米计算并无不当，予以维持。五、关于2014年9月15日以后塔吊、龙门吊等租赁费是否发生的问题本院认为，当事人虽通过签订《补充协议》约定了塔吊、龙门吊等租赁费用,及在2014年9月15日后承担的主体和计算方式，但张光彬提供的证据仅是钢管、扣件、顶托的材料租赁情况，并未提供塔吊、龙门吊等租赁合同及已实际支付塔吊、龙门吊等租赁费的证据，在本案中应承担举证不能的不利后果。如张光彬能提供已经实际履行了《补充协议》约定的租赁塔吊、龙门吊费用的证据，可另诉主张。六、关于一审法院认定的逾期利息的标准及起算时间是否正确的问题本院认为，因张光彬是没有施工资质的个人，其承包的工程所签订的《工程劳务承包协议》无效，因合同无效，其约定的利息标准对合同当事人不具有约束力，视为没有约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，并不不当，予以维持。案涉工程应付工程款为21296877.81元（认定的工程价款）-18781121元（一审法院认定19211031元-工人工资、材料费429910元）-310630元（岑巩县人民法院从郭发荣账号扣划的，用于偿还张光彬拖欠案外人租赁费）=2205126.81元。因合同无效，当事人在无效合同约定的付款时间不能作为支付款项利息的依据，应视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程已于2015年4月3日竣工验收合格，张光彬也于竣工验收之前已退出施工现场，可认定2015年4月3日为交付时间。结合规定和本院认定，应付工程款利息应以2205126.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2015年4月4日起计算到2019年8月19日止，以2205126.81元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日至实际付清之日止。另外，对于郭发荣提出一审法院保全银行存款的利息的问题，本院认为，诉讼保全的目的是因当事人一方原因或者其他原因，在判决不能执行或者难以执行的案件，在对该案判决前，依法对诉讼标的物或者与本案有关的财务采取的强制性措施。如认为保全申请有错误的，被申请人可以要求申请人赔偿因保全所遭受的损失，但该损害赔偿与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不能相互抵扣。对于郭发荣二审提出判决张光彬向郭发荣开具已支付工程款1921万元的税务发票，按照国家税务规定劳务费用应按8%税率缴纳的请求。该诉讼请求构成反诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”在二审中，本院依法组织调解，张光彬等人明确表示不同意进行调解，本院已告知郭发荣可另行起诉。郭发荣表示清楚。因此，本院不再对该项反诉请求进行审理。综上所述，上诉人张光彬、郭发荣、泸州第七建筑公司上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第90号民事判决第一项、第二项；二、郭发荣和泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向张光彬支付工程款2205126.81元及利息（以2205126.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2015年4月4日起计算到2019年8月19日止，以2205126.81元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日至实际付清之日止）;三、驳回张光彬其他上诉请求;四、驳回郭发荣、泸州市第七建筑工程公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费232135元，由张光彬负担144853元，由郭发荣和泸州市第七建筑工程公司负担87282元；二审案件受理费68570.57元，由张光彬负担42773元，由郭发荣和泸州市第七建筑工程公司负担25797.57元。本判决为终审判决。审判长  陈荣审判员  雷苑审判员  杨锐二〇二〇年一月十日法官助理龙龑书记员沈颢桢