辽宁省沈阳市和平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0102民初19737号 原告：李洵，男，1971年10月23日出生，汉族，住沈阳市沈河区。 被告：北京嵘雅达国际人力资源有限公司（曾用名：北京嵘雅达劳务服务有限责任公司），住所地北京市朝阳区酒仙桥中路24号院4号楼6层A6-A7。 法定代表人：张洪阳。 被告：首约科技（北京）有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市和平区八经街3号2-29-5。 负责人：田野，1984年8月19日出生，汉族，住陕西省沁水县。 委托诉讼代理人：张丽娜，女，该公司工作人员。 被告：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。 法定代表人：魏东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丽娜，女，该公司工作人员。 原告李洵与被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司、首约科技（北京）有限公司沈阳分公司、首约科技（北京）有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李洵，被告首约科技（北京）有限公司沈阳分公司的委托诉讼代理人张丽娜，被告首约科技（北京）有限公司的委托诉讼代理人张丽娜到庭参加诉讼。被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李洵向本院提出诉讼请求：1.判令被告没有提前通知于8月30日单方面终止劳动合同，要求赔偿2.5个月前一年平均工资的2倍37687.5元；2.判令被告克扣工资：归还不合理罚款900元；3.判令被告合同期间每年少休9天，要求2倍赔偿:3067.92元；4.判令被告员工年假10天要求2倍赔偿：1704.4元；5.判令被告加班费每天2小时，要求1.5倍赔偿：22428.9元；6.判令被告补发高温补贴1800元。（2017-2019年三年）；7.判令被告归还抵押金10000元并付利息225元，计10225元；8.判令被告因违法解除劳动合同给原告造成失业及医疗保险等损失：11652.48元。（失业金：1350元/月*7个月=9450元医疗险：524.4元/月*0.6%*7个月=2202.48)；9.判令被告因违法解除劳动合同支付本人一个月的工资7537.5元；10.判令被告支付以上赔偿额总计97003.7元。本案诉讼费和与本案相关产生的交通住宿等费用由被告承担。诉讼过程中，原告撤回第7项、第8项诉讼请求，明确第3项诉讼请求为判令被告支付休息日加班工资3067.92元；明确第9项诉讼请求为判令被告支付未提前一个月通知代通知金7537.5元。事实和理由：原告于2017年4月26口到被告处参加工作至今，任网约车专职司机，合同期三年。原告一直工作认真负责，尽忠职守。被告在原告不知情的情况下于2019年8月30日单方面解除劳动合同。被告在合同期内多次更改合同条款，2019年7月4日，被告方再一次通知全体员工开会，公布将更改合同内容，因本次的绩效改制严重损害了员工的利益，在公布更改内容后，遭到全体员工坚决反对。被告声称不管员工是否同意，将于8月1日单方面强制执行新方案，该行为己涉嫌变相裁员，并因此与员工产生矛盾。在此后的工作中变相阻挠和打压没有签订新方案的员工，擅自更改APP后台，一是减少派单量或者不给派单，二是派与车辆不相匹配的订单，导致员工收入大幅降低，费用大幅提高，从而使员工产生抵触情绪。被告借此为理由判定员工违反公司条例，单方面与原告解除劳动合同。在履行合同期间，被告不但拒付加班工资、任意取消休息日及高温补助费，还实施霸王条款，单方面判定员工工作中违规，不管有理无理，对员工进行高额罚款。故原告依据劳动合同法第38条及相关法律规定，向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 首约科技（北京）有限公司沈阳分公司（以下简称“首约沈阳分公司”）辩称：一、原告与北京嵘雅达国际人力资源有限公司（以下称“嵘雅达”）签署劳动合同，后被派遣至答辩人处用工。答辩人与原告为用工关系，原告因在用工单位用工时旷工、挂时长、消极怠工等存在较为严重的违法违纪等行为，且拒不服从用工单位的管理，答辩人将原告的用工情况通知其用人单位嵘雅达，嵘雅达与其解除劳动关系。答辩人将原告退工，是因为上述驾驶员存在严重的违法违纪行为，与原告申请书所述的内容无关。原告所谓的“改制”是答辩人根据出租汽车行业的改革发展处于发展的重要战略机遇期，网约车市场从增量市场逐渐转变为存量市场，竞争逐渐加剧。在此大背景下，为提高运行效率、提升服务体验、促进车辆资源更有效的配置和高效的运行。以前的经营模式，并不能适用于所有驾驶员的经营习惯。由于“完成工时和基本生产任务即可获得基本工资”的特点，相当一部分驾驶员的工作积极性难以被激发，反而形成了“磨洋工”的不良习惯，这些不良习惯集中体现在“三不现象”，即“高峰不上线”、“月末不运营”和“趴活不进城”，供给资源浪费严重，导致市民出行需求难以得到满足，在高峰和热点地区这种供需矛盾更加明显。而对于那些积极工作的驾驶员，以前的模式也难以体现“多劳多得”，高效驾驶员与低效驾驶员收入拉不开差距，这对于高效驾驶员也显得非常不公平，也就难以持续激发其生产积极性。这样下去的一种结果是“劣币驱逐良币”，导致高效驾驶员流失；另一种结果就是高效驾驶员效率降低，沦为低效驾驶员。本次运营优化方案是依法依规做出的合理优化，并进行了提前公示，同时公司成立了政策宣讲小组，负责相关的政策解读与指导工作，最为关键的是承包模式是由驾驶员自愿选择，因此也得到了绝大多数驾驶员的理解与支持。且用工单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，企业经营策略可进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。原告不应当以消极怠工、挂时长的方式进行抵制或对抗。故如劳动者未按时出勤的，按照用人及用工单位的规章制度规定确属严重违纪，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。二、针对原告的第1项、第9项诉求，答辩人依规章制度将其退回用人单位解除劳务派遣关系合法合规，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。根据答辩人《首汽约车驾驶员管理手册》6.4.2以及6.4.4：月累计旷工三天：扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系。当日缺勤时间达4小时、月缺勤时间累计达到8小时、月缺勤次数达到3次均按旷工1日处理。无合理原因总工时低于（总工作日数-3）*8小时的，解除驾驶员劳务关系。根据答辩人《首汽约车驾驶员管理手册》4.1以及4.2：1.刷单的情形包括“虚假注册”、“虚假订单”、“虚假定位”、“虚假的现场”以及“无故推单”等；2.刷单产生的虚假数据包括流水收入、工作时长，对应产生的不当所得包括“绩效提成”以及“基本工资”；3.若驾驶员实施刷单行为，公司有权追缴因刷单造成的不当所得，因刷单产生的流水与时长不计入绩效流水与工作时长。答辩人对于原告劳务派遣关系的终止、解除合法合规，不应向原告支付经济补偿金，违法解除劳动关系赔偿金。根据劳动合同法的规定，原告也应遵守用人及用工单位的规章制度，给用人及用工单位造成经济损失也需要赔偿。而且，车辆作为国有资产，其收回车辆也是合法、合理的行为。三、原告的第2项诉求无任何事实及法律依据，答辩人不予认可，原告也未提供相应证据予以证明，请求法院依法予以驳回。四、上述原告的第6项诉求答辩人不予认可。根据《防暑降温措施管理办法》第17条规定，高温补贴适用于在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的情形。上述原告的生产工具为车辆，车上均配有空调，上述原告不属于高温作业下工作的补贴人员范围。且至于与上述原告的劳动合同中并未对高温补贴进行约定，高温补贴不是企业必须支付的福利待遇，不具有强制性。上述原告的要求无任何事实及法律依据，且已过仲裁时效。五、原告的第3、4项诉求答辩人不予认可，正常一个月应该休8天，我们要求单休，但是那天以日工资二倍发放，法定节假日驾驶员当天上班，我们都按照法律规定予以支付。根据嵘雅达与原告签署的劳动合同约定，原告的工资由作为用人单位的嵘雅达承担并支付，本案原告主张的未休年休假工资属于嵘雅达应承担的工资支付责任，原告无权要求用工单位对此承担给付责任；答辩人作为实际用工单位不掌握员工的社保缴纳情况及劳动合同签署情况，无法知晓员工的工龄，无法判断员工是否享有年休假及年休假的天数和年度。原告要求的年假工资是工作至少满一年才享有的法定待遇，在满足相应条件下，用人单位需要根据员工的休年假申请安排带薪年休假，但原告并未向嵘雅达提出过休假申请；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动仲裁的时效是一年，原告应当在未休年假的当年内提出请求，未提出的已超过仲裁时效。且原告年假计算有误，计算标准不符合法律规定。答辩人并不存在过错，不应承担责任。所以，根据劳务派遣条例将其退工。原告要求支付年假工资无任何事实及法律依据。六、原告的第5项诉求无任何事实及法律依据，答辩人不予认可。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”故，答辩人认为不应当听信原告一面之词，而违背证据规则与事实情形。原告正常加班的工资，均由嵘雅达按时发放。除此情形外答辩人从未要求原告有任何加班的情况，原告加班需要经答辩人的审批，原告须是从事用人单位安排的加班，自行加班不能要求加班工资，原告未提供任何由答辩人要求加班的证据。且由于网约车行业特点，司机在外跑车，灵活性自主性较强且原告工资以绩效为主要组成部分，多劳多得，驾驶员服务手册中明确规定“乙方每天在线工作超过用工单位要求的8小时的，为乙方为获得更多绩效提成的自愿行为，不视为加班。假设如果司机所主张的延长工作时间的理由成立，那在此期间所得的营业收入也应归答辩人所有，否则于法律及情理均对本案的被原告不公，违反立法本意。（该裁判尺度详见2015厦民终字第690号《民事判决书》、《最高人民法院司法观点集成(新编版)?民事卷V》第3336页观点编号1467）。综上，答辩人将原告退回用人单位的行为合法、合理，且不存在过错，不应承担任何责任。原告的诉求请求没有事实和法律依据，答辩人请求贵院，依法驳回其全部诉讼请求。 首约科技（北京）有限公司辩称，同意首约科技（北京）有限公司沈阳分公司的答辩意见。 北京嵘雅达国际人力资源有限公司（以下简称“北京嵘雅达公司”）未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，依法进行了审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月26日，原告与北京嵘雅达公司订立书面劳动合同。双方订立劳动合同后，原告被派遣至首约沈阳分公司工作，担任网约车司机，工作方式为注册并登陆“首汽约车”APP，在线接单并运送乘客，被告要求原告每周在线六天，每天在线时间不少于八小时，原告的工资由基本工资+加班费+绩效三部分组成，其中，绩效根据司机的月营业额计算，多劳多得。原告2018年平均工资（扣除加班工资）为6010.45元；2019年平均工资（扣除加班工资）为5799.26元。原告于庭审中主张在职期间每年应休年假5天，实际未休。 2018年5月7日，首约沈阳分公司向原告发放《首汽约车驾驶员管理手册》，原告签收。该手册第6条规定：工作日未达到关于工作时长要求的均视为缺勤。月累计旷工三天扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系。全年累计旷工五天扣发当月全额工资并终止驾驶员劳务派遣关系。当日缺勤时间达4小时、月缺勤时间累计达到8小时、月缺勤次数达到3次均按旷工1日处理。无合理原因总工时低于（总工作日数-3）*8小时的，解除驾驶员劳务派遣关系。2018年12月4日、2018年12月5日、2019年2月24日、2019年7月30日，原告上线时间视为旷工；2018年12月6日、2018年12月12日、2018年12月14日、2018年12月19日、2019年1月16日、2019年6月1日、2019年7月11日、2019年8月28日，原告上线时间视为缺勤。原告因全年累计旷工5天以上，被解除劳务派遣关系。2019年8月30日，被告北京嵘雅达公司因严重违反公司规章制度与原告解除劳动合同。 2019年3月、2019年1月、2017年11月，被告首约沈阳分公司分别对原告进行第三方稽查扣款300元，原告自认存在第三方稽查的情况。 2019年9月3日，原告以被告为被申请人因本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告未能提供证据为由作出不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。 本院认为，关于原告主张的违法解除劳动关系的赔偿金及代通知金。原告已签收《首汽约车驾驶员管理手册》，了解公司规章制度。2019年8月，原告因全年累计旷工5天以上，严重违反公司规章制度，首约沈阳分公司将原告退工至北京嵘雅达公司，北京嵘雅达公司对原告做出解除劳动关系的处理并无不当，符合法律规定，故原告主张赔偿金及代通知金无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的归还不合理罚款，原告在工作过程中存在第三方稽查扣款情形，被告依据其公司的规章制度适当扣除原告相应的绩效工资并无不当，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张的休息日加班工资及延时加班工资。首先，原告未提供证据证明被告在工作时间外强制要求其加班，根据网约车司机的行业惯例，原告如果存在超时工作的情形，应属于其主动放弃休息时间、抢单运营，其目的是为了获得高额的绩效工资；其次，原告所从事的网约车司机工作不宜仅以在线时间作为是否加班的考核标准，参照其工作强度及工作内容，司机在线时间不等于工作时长；最后，被告已按原告基本工资为其计算并支付了休息日加班工资，其实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容相比并无明显不合理之处。故原告主张的加班工资及差额，均无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案被告未提供有效证据证明已安排原告享受带薪年休假，被告北京嵘雅达公司作为用人单位，应支付原告相应的未休年休假工资补偿。原告于2017年4月26日入职，应自2018年4月26日起享受带薪年休假待遇。根据原告主张的每年应休年休假天数，经折算，原告2018年应休未休带薪年休假3天，2019年应休未休带薪年休假3天。因此，被告北京嵘雅达公司应支付其未休年休假工资为3257.86元（6010.45元÷21.75天×3天×200%+5799.26元÷21.75天×3天×200%）。现原告主张1704.4元，系对自身权利的处分，本院予以确认。 关于高温补贴，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告李洵未休年休假工资1704.4元； 二、驳回原告李洵的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告北京嵘雅达国际人力资源有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  由 成 人民陪审员  戴振英 人民陪审员  史婷婷 二〇二〇年一月六日 法官助理陈雪竹 书记员徐瑶 本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。