河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4392号上诉人（原审原告）：尤新爱，女，1979年5月5日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：李爱兵，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邓红，女，1966年7月19日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：杨焕清，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：确山县三联购物广场实业有限公司。法定代表人：刘卫华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李山水，河南精锐律师事务所律师。上诉人尤新爱、上诉人邓红因与被上诉人确山县三联购物广场实业有限公司（以下简称三联公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尤新爱及其委托诉讼代理人李爱兵，上诉人邓红及其委托诉讼代理人杨焕清，被上诉人确山县三联购物广场实业有限公司的法定代表人刘卫华及其委托诉讼代理人李山水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尤新爱、邓红上诉请求：一、撤销河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初3129号民事判决第二项：1、改判支持上诉人因停业造成的营业净利润损失81,935.7元；2、改判支持上诉人无法出售的15号厅位上服装成本价282,951元，仓库囤货的服装成本价182,236元，在厂家只调换不予退款的服装成本价102,478元，在服装批发商不予退还的定金11,907元；3、改判被上诉人返还11、14号柜的剩余租金59,688.7元；4、改判被上诉人承担装修费141,775元；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院对该案的法律事实认定错误，该案是因被上诉人暴力侵权上诉人造成的经济损失之诉，是侵权之诉，不是违约之诉；二、原审法院对于应该退还上诉人租金部分事实认定错误；三、原审法院对该案判决适用法律关系错误；四、原审判决对证据清单的第4和第5组证据不予以采信，违反《民事诉讼法》的基本证据原则，导致认定事实严重错误。原审法院对于上诉人提交的证据在程序上的认定也存在错误，本案被上诉人侵权事实清楚、证据充分，理应赔偿上诉人因暴力侵权造成的所有经济损失。三联公司辩称：1、上诉人认为一审判决认定事实错误，是侵权之诉，不是违约之诉的观点不能成立。答辩人的行为既没有侵权又没有违约；2、上诉人上诉称，“只接到2019年8月4日的撤柜通知，没有收到2019年7月10日的撤柜通知。”与客观事实不符，答辩人有充分证据证明已经将7月10日的要求上诉人撤柜的书面通知送达给了上诉人；3、上诉人所诉请的所谓经济损失一审法院没有支持是正确的；4、上诉人认为一审判决没有完全支持上诉人诉讼请求，没有采信上诉人的第四、第五组证据属于程序上认定错误，导致对法律事实的认定错误是没有任何证据证明的。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果公平。请求依法驳回上诉人，维持一审判决。尤新爱、邓红向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告停业造成的营业净利润损失81,935.7元；2、判令由于被告侵权造成原告无法出售的15号厅服装成本价282,951元，仓库囤货的服装成本价182,236元，在厂家只调换不予退款的服装102,478元，在服装批发商不予退还的定金11,907元；3、判令被告返还原告节庆赞助费（12号）240元、11号柜、14号柜赞助费340元；履约保证金10,000元，返还原告12号柜4,675元，返还11、14号柜的剩余租金60,000元，15号柜的剩余租金67,298元；4、判令被告赔偿周新爱、赵春梅员工的工资24,769.2元，解除周新爱、赵春梅劳动合同的解除费用8,256.4元；5、判令被告承担装修费141,775元；以上五项因被告被告侵权给原告造成的经济损失共计978,861.3元；6、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月24日二原告与被告签订商铺经营合同一份，该合同约定二原告租赁被告商场二层的五处柜台（11/12/14/15/16）销售大众女装，经营期限一年，自2018年9月28日至2019年9月27日，实际计租期为被告商场开业之日2018年10月28日至2019年10月27日，履约保证金10,000元。上述五处柜台总面积为187.38平米，总租金为314,798元，每平米每月租金折合140元，每平米每天租金折合4.7元。二原告于2018年8月24日预交三个月租金78,699元，于2019年3月31日交纳租金164,111元（被告备注为剩余全年租金已交齐），上述两项租金合计242,810元，较合同中约定的全年总租金314,798元存在71,988元逆差。其中12号柜台二原告未实际使用，经核算后被告于2018年10月21日对12号柜台应当退还的3个月的租金4,675元向二原告出具了欠条，自此，二原告租赁被告柜台的实际面积由187.38平米变更为176.29平米。2019年2月22日二原告申请对11/14号柜台撤柜，该两个柜台面积共计102.72平米，二原告租赁被告柜台的面积再次由176.29变更为73.57平米，但11/14号柜台的使用期限截止至2018年5月24日。2019年6月12日被告召集二楼女装区商户召开女装区调整规划会，该次会议上初步讨论了二楼女装区的重新规划并议定租金由每平米140元调整至90元，各商户与被告重新签订合同等事宜，二原告未参会。2019年7月10日被告向二原告下发了《通知》，基本内容为2019年6月12日会议内容，并告知二原告若愿意继续经营应签订新的合同，若不愿意继续经营应予8月10前撤柜，该通知由被告交给二原告营业员代转。2019年7月18日、8月4日被告商场经理代燕在微信上与原告邓红沟通，但无果。2019年8月10日晚9点左右，被告组织商场营业员将二原告的商品及货架搬迁至其他销售点，当时原告营业员在场。搬迁后第二天起原告便未再营业，于2019年9月6日起诉来院，要求被告赔偿其各项损失978,861.3元。一审法院认为，原、被告双方签订的《商铺经营合同》合法有效，双方均应依约履行。该合同第八条第8.5款约定：“合同期内，乙方应服从甲方需要对商场进行必要的局部调整以及装修改造、维修安排等。因若乙方不配合甲方上述工作安排，自甲方书面通知发出一个月后，甲方有权单方提前解除本合同，收回租赁单位。”，自被告2019年6月12日召开女装区调整规划会至2019年7月10日向原告下发通知再至2019年8月10日对原告柜台搬迁近两个月的时间，但二原告一直未作明确表态，且被告此次调整所涉范围为二楼女装区所有商户而非针对二原告一家商户而为，因此被告依据合同约定提前解除合同，收回租赁单位并无不妥。但对于二原告剩余租金及履约保证金应予退还。其中，被告拖欠二原告12号柜台剩余租金4,675元，剩余73.57平米的柜台自2019年8月10日起至2019年10月27日租金为73.57平米×78天×4.7元=26,970元，履约保证金10,000元，剩余赞助费580元，以上四项合计42,225元。关于二原告主张的返还11/14号两柜台租金60,000元的诉求，二原告未提供证据证明该笔金额如何计算得出。从审理查明的情况来看，二原告实交租金与合同约定租金存在71,988元逆差，鉴于二原告11/14号两柜台实际经营至2019年5月24日，依据每平米140元的标准计算，该笔71,988元的逆差应为扣除掉11/14号两柜台下余5个月的租金。因此，对于二原告的该项诉求不予支持。二原告主张的因被告侵权造成的营业净利润损失、服装成本价、服装定金、员工工资、装修费等损失，依二原告与被告签订的《商铺经营合同》条款来看，二原告主张被告侵权但所提供的证据不足，二原告主张被告违约但亦未举证说明被告违反了合同的何项条款，因此，对于二原告的上述诉求暂不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、被告确山县三联购物广场实业有限公司于本判决生效后三日内退还二原告尤新爱、邓红各项费用42,225元；二、驳回二原告尤新爱、邓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,795元由被告驻马店市确山县三联购物广场实业有限公司负担293元，由二原告尤新爱、邓红负担6,502元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。邓红提供证据：1、周新爱的证人证言。谈话CD光盘一张及文字版两页。周新爱微信截屏一张。共同证明周新爱只收到了8月4号的撤柜通知。2、110报警记录。拟证明被上诉人存在侵权行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证称，对证人证言有异议。周新爱是上诉人的营业员，与上诉人有利害关系。证言形式不合法，证人应出庭作证。周新爱2019年12月3日上午的录音是在上诉人诱导下陈述的，与一审中被上诉人提供的现场视频、谈话记录不一致。对110报警记录无异议。对照片无异议，但照片反映的是2019年8月10日前的现场。经本院审查认为，由于周新爱未到庭接受法庭质询，对其证人证言的真实性无法核实，对该证人证言不予采信。110报警电话并不能证明被上诉人具体侵害了二上诉人的何种权益，与本案缺乏关联性。本院审理查明：双方当事人均认可上诉人所租用的11号、14号厅的面积分别为43.89㎡、37㎡，15号、16号厅共63.64㎡，上诉人未实际租用合同中约定的12号柜台。柜台租金为140元/月/平方米。2020年1月6日，本院组织双方当事人对上诉人在被上诉人处的物品现场进行了清点。之后，上诉人拉走了其在被上诉人处的衣物1821件（条）、货架46个、挂烫机1个、收银台1个、凳子3个、射灯20个。庭审后，上诉人提交了应赔偿项目清单，请求被上诉人赔偿各项损失共计372,235.7元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于被上诉人三利公司何时向上诉人发出撤柜通知的问题。结合三利公司提供的其工作人员代燕与上诉人的原营业员周新爱的谈话录音及其他相关证据，能够证明三利公司已于2019年7月10日向上诉人发出了撤柜通知。故一审法院认定三利公司于2019年7月10日向上诉人下发了撤柜通知并无不当。按照双方合同约定，上诉人应服从被上诉人对商场进行必要的局部调整。由于三利公司对该商场二楼服装区域进行调整，而上诉人不同意对其15号、16号厅位进行调整，三利公司在向上诉人发出撤柜通知一个月后，于2019年8月10日晚自行将上诉人摆放于该两个厅位的物品搬离至相邻区域。之后，三利公司将15号、16号厅位出租给他人。应视为三利公司按照合同约定提前解除了与上诉人之间的经营合同。关于被上诉人应向上诉人退还租金的问题。上诉人在上诉状中认可2019年5月24日被上诉人收回了11号、14号厅。上诉人自2019年8月11日起未再使用15号、16号厅。此四个厅的年租金应为242,810.4元【（43.89平方米＋37平方米＋63.64平方米）×140元/月/平方米×12个月】，被上诉人共收租金242,810元。三联公司应退还上诉人11号厅、14号厅剩余156天的租金，即58,887.92元【（43.89平方米＋37平方米）×（140元/月/平方米÷30天×156天）】。三联公司应退还上诉人15号厅、16号厅剩余78天的租金，即23,164.96元【63.64平方米×（140元/月/平方米÷30天×78天）】。上述两项合计为82,052.88元。上诉人称被上诉人拆除了15号厅、16号厅的装修器材，被上诉人应赔偿其装修费用。被上诉人已向上诉人交还拆卸的20只射灯，且上诉人提供的证据不足以证明其装修费用数额，故对该项上诉请求不予支持。尤新爱、邓红上诉称三利公司应当赔偿其在案涉商场存货的可期待利润81,935.7元、商场囤货需要半价处理的损失141,475元。由于双方当事人自2019年8月11日已解除合同，上诉人的该项请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于尤新爱、邓红上诉称一审法院未采纳其提供的部分证据问题。本院认为，人民法院对当事人提供的证据，应结合当事人的质辩意见及其他证据，以是否能够形成完整的证据链条，而决定是否予以确认。因尤新爱、邓红提供的证据不足以证明其主张，故一审法院对其提供的部分证据未予采纳并无不当。关于履约保证金、赞助费的问题。因双方合同已经解除，被上诉人三利公司应退还上诉人尤新爱、邓红交纳的履约保证金10,000元及剩余赞助费580元。综上，三利公司应退还上诉人各项费用92,632.88元（82,052.88元＋10,000元＋580元）。综上所述，尤新爱、邓红的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，现予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初3129号民事判决；二、确山县三联购物广场实业有限公司于本判决生效后十日内退还尤新爱、邓红各项费用92,632.88元；三、驳回尤新爱、邓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,795元（已减半收取），由确山县三联购物广场实业有限公司负担695元，尤新爱、邓红负担6,100元；二审案件受理费6,883元，由确山县三联购物广场实业有限公司负担1,630元，尤新爱、邓红负担5,253元。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇二〇年一月十日书记员  陈 倩