内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终3136号   上诉人（原审被告、原审被申诉人）：西安新竹防务科技有限公司，住所地：陕西省西安市。   法定代表人：王虎儒，该公司总经理。   委托诉讼代理人：胡梦姣，北京市康达（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李思瑜，北京市康达（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、原审被申诉人）：谭娟，女，1989年1月27日出生，汉族，无固定职业，住陕西省石泉县。   诉讼代表人：刘龙强，男，1989年2月12日出生，汉族，无固定职业，住陕西省镇巴县。   被上诉人（原审第三人、原审申诉人）：江苏精潭建设工程有限公司，住所地：江苏省泰兴市。   法定代表人：陈丽斌，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵京京，北京华馥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、原审被申诉人）：内蒙古中冶德邦置业有限公司，住所地：内蒙古包头市昆都仑区。   法定代表人：胡德生，该公司董事长。   委托诉讼代理人:周中山，该公司员工。   委托诉讼代理人：白茹，该公司员工。   被上诉人（原审第三人、原审被申诉人）：黄卫民，男，1966年9月9日出生，汉族，无固定职业，住江苏省泰兴市。   上诉人西安新竹防务科技有限公司（以下简称新竹公司）因与被上诉人谭娟、江苏精潭建设工程有限公司（以下简称精潭公司）、内蒙古中冶德邦置业有限公司（以下简称德邦公司）、黄卫民劳务合同纠纷一案，内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院于2015年4月9日作出（2015）昆民初字第342号民事判决。精潭公司不服提起上诉，本院作出（2015）包民四终字第413号民事裁定，裁定按撤诉处理。精潭公司不服，向本院申请再审，本院裁定驳回精潭公司的再审申请。精潭公司不服，向检察机关申请监督，包头市人民检察院向本院提出抗诉。本院于2018年12月24日作出（2018）内02民抗29号民事裁定，指令包头市昆都仑区人民法院再审。包头市昆都仑区人民法院于2019年8月27日作出（2019）内0203民再17号民事判决，新竹公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月4日立案后，开庭进行了审理。上诉人新竹公司的委托诉讼代理人胡梦姣、李思瑜，被上诉人谭娟的诉讼代表人刘龙强，精潭公司的委托诉讼代理人赵京京，德邦公司的委托诉讼代理人周中山、白茹到庭参加诉讼，被上诉人黄卫民经传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。   新竹公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判新竹公司不承担责任；2.本案原审案件受理费、二审案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。新竹公司签订《劳务承包合同》时,已经对黄卫民所持有的精潭公司的相关资质证书及委托手续尽到了合理审查义务，新竹公司系合法分包。2013年3月1日,新竹公司和黄卫民所代表的精潭公司签订《劳务承包合同》时,已经对黄卫民所持有的精潭公司的相关资质证书及委托手续尽到了合理审查义务,精潭公司具有合法资质,新竹公司系合法分包。黄卫民伪造公章的违法行为,完全系其个人行为,新竹公司作为普通的市场主体,并无能力预见或者规避此类违法犯罪行为,其作为善意的合同相对人,一直严格遵照着与精潭公司签订的《劳务承包合同》及相应的《委托书》等约定履行合同义务。故新竹公司并不存在任何的过错,即使黄卫民伪造公章的违法犯罪行为成立,新竹公司也应作为整个事件的受害人,保留追究损害赔偿的权利,而不应被追究为承担连带责任。一审法院认定的新竹公司存在过错,并认定分包行为违法，严重违背客观事实。2.一审法院认定事实证据不充分。一审法院认定“新竹公司将劳务分包给不具备施工资质的黄卫民施工队,该行为明显违法”的重要依据《补充协议》并不能证明新竹公司将《劳务承包合同》的相对方从精潭公司变更为不具有施工资质的“黄卫民施工队”。首先,该《补充协议》中甲方只有“李皓”(工程管理部)的签字,新竹公司并未加盖公章,亦未授权李皓签订任何协议。且根据双方签订的《劳务承包合同》以及后面的实际履行情况，该项目的新竹公司的负责人以及唯一授权人均为张小平,并非李皓,故该《补充协议》仅为李皓与黄卫民施工队达成的协议,并非新竹公司的真实意思表示,该《补充协议》对新竹公司并不发生效力。其次,2013年11月11日,黄卫民持加盖“精潭公司”公章的“精潭公司”向新竹公司出具的《委托书》找到新竹公司,该《委托书》明确:委托黄卫民全权代表我公司负责由贵公司分包来的内蒙古包头市金融文化中心消防工程具体事宜，该工地具体施工进度、质量及一切事务,由黄卫民现场处理,原签订合同时的乙方江苏精潭建设工程有限公司现改为(乙方)黄卫民施工队。故即便《补充协议》存在效力,根据该协议中“关于包头金融文化中心消防工程经双方协商在原劳务分包合同的基础上达成以下协议”,其也是对原《劳务承包合同》的补充。故本案不存在新竹公司变更合同相对方的情形,黄卫民一直是“精潭公司”的委托代理人,代表“精潭公司”与新竹公司签订合同以及对接劳务承包合同事宜,一审法院仅凭该《补充协议》就认定新竹公司违法分包,明显系采用证据不充分,认定事实不清楚。3.新竹公司已超额支付工程款,不应承担任何责任。根据《劳务承包合同》第八条的约定,新竹公司应当向江苏精潭公司支付的工程进度款应当为1599440.25元,而截止起诉之日新竹公司已经支付涉案工程款1782052.00元,按照合同约定,新竹公司已经超付工程款共计182611.75元。剩余工程款因为未完工,亦未进行竣工验收及结算,未达到支付条件新竹公司不应当支付。另外，新竹公司垫付的税金部分53188.65元也应当从应付工程款中予以扣除。新竹公司已超付工程款,不应承担任何责任。综上,上诉人认为一审法院作出的判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法予以撤销并改判。   谭娟辩称，上诉人应支付工人工资，认可一审判决。   精潭公司及德邦公司辩称，认可一审判决，本案与其公司无关。   谭娟向一审法院起诉请求：请求由新竹公司、德邦公司向其支付欠付工资12240元，误工费5400元（合计17640元）并承担诉讼费。   一审法院认定事实：2012年9月29日德邦公司与新竹公司签订建设工程施工合同，将由其开发的包头金融文化中心消防工程发包给新竹公司承建。新竹公司于2013年3月1日与“精潭公司”签订了劳务承包合同，将前述工程项目的劳务部分分包给“精潭公司”，但该合同中所加盖的公章系黄卫民自行伪造。2013年11月11日，新竹公司将前述劳务承包合同的相对方变更为不具备施工资质的“黄卫民施工队”，双方签订了补充协议，并对该前述工程的劳务分包事项进行了约定。黄卫民于2014年4月至2014年8月期间雇佣谭娟为该工程提供建筑安装劳务。黄卫民认可其尚欠谭娟工资12240元、误工费5400元。   一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现针对本案涉争事项逐一分析如下：1、关于本案中责任承担主体的问题，本次庭审中，被申诉人谭娟要求其他四主体均承担清偿责任，而本案系劳务合同纠纷，被申诉人谭娟、黄卫民系该劳务合同的相对方，欠付的劳务费应由黄卫民承担给付义务。新竹公司将劳务分包给不具备施工资质的“黄卫民施工队”，该行为明显违法，应对欠付谭娟的劳务费承担连带给付义务。申诉人精潭公司、被申诉人德邦公司与本案无涉，不应承担给付义务。故对被申诉人谭娟的该项诉请予以部分支持。2、关于劳务费数额的问题，因被申诉人黄卫民对被申诉人谭娟主张的欠付劳务费17640元予以认可，一审法院亦予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被申诉人黄卫民于判决生效之日起三十日内向被申诉人谭娟支付所欠劳务费17640元；二、被申诉人西安新竹防务科技有限公司对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回被申诉人谭娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费120元（被申诉人谭娟已预交）、二审案件受理费240元（申诉人江苏精潭建设工程有限公司已预交）由被申诉人黄卫民、被申诉人西安新竹防务科技有限公司负担。   二审期间，当事人没有提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，关于是否属于违法分包问题：新竹公司与德邦公司签订建设工程施工合同，约定由新竹公司承建包头金融文化中心消防工程，之后新竹公司将该项目分包给“精潭公司”，“精潭公司”的公章为黄卫民伪造私刻，并且新竹公司与“黄卫民施工队”在补充协议中约定由新竹公司保证材料按时进场，进度款按照合同执行逐月支付，故实际进行施工提供劳务的是“黄为民施工队”，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。新竹公司将其承包的建筑工程转包给他人的行为违反法律禁止性规定，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。新竹公司认为签订劳务承包合同时已经尽到合理审查义务，新竹公司系合法分包的上诉理由不能成立。   劳务费是否应当承担的问题：根据原审法院调取的昆都仑区劳动监察大队作出的《情况说明》载明：王吉成等工人于2014年4月-2014年8月期间在金融文化中心做建筑安装工作，在这期间新竹公司未支付工人工资，该公司认可拖欠工人工资事实。西安新竹认为其已经超额支付工程款不拖欠工人工资的上诉理由，未提供充分的证据予以证明，故其主张对欠付工人工资不承担任何责任的上诉理由，本院不予采信。   综上，新竹公司的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费240元,由上诉人西安新竹防务科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 冯 渊   审 判 员 韩 楚   审 判 员 高阿韬     二○二○年一月六日   法官助理 何 欢   书 记 员 沈亚楠   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。