西藏自治区林芝市中级人民法院民事判决书（2017）藏04民初7号原告（反诉被告）：何兴刚，男，汉族，1972年6月13日出生，外来经商人员，户籍地四川省西充县，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：崔广安，男，汉族，何兴刚公司员工。委托诉讼代理人：魏莉，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川川新建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路2号1-2-5-1号，统一社会信用代码915100006922728747。法定代表人：王正合，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶国勇，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：孙文革，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。第三人：陈子超，男，汉族，1963年6月23日出生，户籍地西藏自治区拉萨市，经商人员，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：武彦文，西藏彦之文律师事务所律师。第三人：罗亭，男，汉族，1968年6月10日出生，户籍地四川省大邑县，外来经商人员，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。第三人：涂毅，男，汉族，1973年1月20日出生，户籍地西藏自治区拉萨市，中国建设银行股份有限公司西藏分行工作人员，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。原告（反诉被告）何兴刚与被告（反诉原告）四川川新建筑工程有限公司（以下简称川新公司）、第三人陈子超、涂毅、罗亭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2017年8月28日，川新公司向本院提出管辖权异议，本院于2017年9月19日作出（2017）藏04民初7号民事裁定，驳回川新公司的管辖异议申请。2017年9月19日，川新公司向本院申请追加陈子超、涂毅、罗亭为本案第三人，并申请对涉案工程造价及质量进行鉴定，本院予以准许并通知陈子超、涂毅、罗亭参加本案诉讼，同时重新指定举证期。2017年10月16日，川新公司提出反诉，本院决定与本诉合并审理并重新给予举证期。2018年4月10日，川新公司变更鉴定申请内容。2018年8月14日、10月29日，四川海林建设项目管理有限公司（以下简称海林公司）分别作出川海造建【2018】09号《西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段已完合格工程造价鉴定报告》，2018年9月26日、11月23日何兴刚分别向本院申请重新鉴定，2019年10月19日，何兴刚向本院申请撤回重新鉴定，称超请所XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。2019年1月10日本院组织各方当事人进行了证据交换，2019年12月10日、11日公开开庭审理了本案，2020年1月3日本院组织当事人进行对账。原告（反诉被告）何兴刚及其委托诉讼代理人崔广安、魏莉，被告（反诉原告）川新公司委托诉讼代理人陶国勇、孙文革，第三人罗亭、涂毅、陈子超及其委托诉讼代理人武彦文，证人崔海鱼、曾修建，鉴定人龙庭忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。何兴刚向本院提出诉讼请求：1.依法判决川新公司支付何兴刚垫资工程款4655854.21元及利息742608.75元，合计5398462.96元；2.依法判决诉讼费用由川新公司承担。事实与理由：2015年10月13日，川新公司与西藏自治区重点水利建设项目管理中心（以下简称水利建管中心）签订施工合同，由川新公司承建西藏林芝察隅县局域网第五标段工程，合同签订后，2015年11月底，川新公司将工程转包于何兴刚，工程款由川新公司拨付给何兴刚，何兴刚至今已花费12795440.21元，但川新公司仅拨付工程款8139586.00元，何兴刚垫资款已达4655854.21元，经何兴刚多次催要，川新公司一直拒绝支付。2019年11月7日，何兴刚变更诉讼请求第一项为：判决川新公司支付何兴刚垫资工程款6592670.15元及利息1582408.40元，合计8175078.55元。事实与理由：2015年10月13日，川新公司与水利建管中心签订《施工合同》，由川新公司承建西藏林芝市察隅县局域网第五标段工程，合同签订后，2015年12月20日，川新公司将该工程附合同条件转包给何兴刚，并签订了垫资协议，工程款由川新公司拨付给何兴刚，何兴刚至今已花费13692256.15元，另垫付转交陶国勇和陈子超发放农民工工资款1040000.00元，但川新公司仅拨付了8139586.00元，何兴刚垫资款项达6592670.15元。对账后，何兴刚确认起诉标的为：6092670.15元及利息1462408.40元，合计7555078.55元。川新公司针对何兴刚的起诉辩称，2015年10月13日，川新公司通过招投标中标西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段，并于2015年10月29日与水利建管中心签订《施工合同》，川新公司与第三人陈子超2015年12月15日签订《工程建设项目施工责任书》《安全管理协议》《廉政建设合同》《文明施工协议》《规范用工协议》《卫生管理协议》《治安保卫防火责任承包合同》，约定中标项目由川新公司收取管理费，第三人陈子超包工包料施工，工程价款由陈子超享有，费用由其承担。实际履行过程中，该工程系陈子超、罗亭、涂毅三人合伙承建，三人于2015年12月19日签订退伙协议，罗亭退出合伙。现川新公司在该工程施工中已拨付工程款1548万元，但至今何兴刚及第三人陈子超、罗亭、涂毅完成的工程量不足60%，何兴刚及第三人陈子超、罗亭、涂毅应连带返还川新公司超付的工程价款。川新公司向本院提出反诉请求：1.判令何兴刚、陈子超、罗亭、涂毅依法连带返还超付的工程价款9908118.19元；2.本案诉讼费用由何兴刚、陈子超、罗亭、涂毅共同承担。事实和理由与针对何兴刚起诉的答辩意见一致。何兴刚针对川新公司的反诉辩称，何兴刚与川新公司之间仅是垫资修建涉案工程的关系，现何兴刚已在涉案工程中垫资13692256.15元，其他意见与起诉的事实和理由一致。第三人陈子超针对川新公司的反诉辩称，陈子超、罗亭、涂毅三人借用川新公司资质合伙承建西藏林芝市察隅县局域网项目。罗亭退出合伙，投入的资金为4403027.00元，含贾开全所借820000.00元，罗亭已从川新公司拨款到个人账户4316792.70元，陈子超和涂毅在退伙协议签订后的三天内将86234.30元现金交至川新公司，由川新公司直接支付给罗亭，退伙协议由川新公司员工康鹏作证。随后，陈子超带何兴刚去川新公司办公室就项目与川新公司员工康鹏交涉，由何兴刚接手，川新公司康鹏同意后，陈子超、何兴刚进行了签字确认，何兴刚接手项目后，陈子超、罗亭、涂毅均与项目无任何关系，账目清楚，所付款项在川新公司与何兴刚之间产生。2016年11月，在任世南主持下，川新公司陶国勇、何兴刚、陈子超、罗亭、涂毅一致再次确认陈子超、罗亭、涂毅退出项目，与项目无任何利害关系，不承担任何责任，同时任世南、川新公司、何兴刚还就其他事项进行了协商。另，陈子超并未与川新公司签订任何协议或合同，川新公司与水利建管中心签订的《施工合同》上并非陈子超本人签名，系他人代签，故陈子超在本案中不承担任何责任。第三人罗亭针对川新公司的反诉辩称，2015年12月19日在川新公司员工康鹏的协调下，陈子超、涂毅与罗亭签订了退伙协议，退出了林芝市察隅县局域网第五标的建设工作，罗亭与项目无关，与何兴刚不存在聘用、被聘用的关系，对陈子超和何兴刚在项目上的行为及结果不负任何责任。第三人涂毅针对川新公司的反诉辩称，2015年12月19日，罗亭退伙后，陈子超与何兴刚承建林芝市察隅县局域网第五标工程，2016年3月涂毅放弃了项目收益经营管理等所有权益，项目资金债权债务等事项无争议，且不承担任何项目责任，从形式上和实质上退出了与陈子超、何兴刚在项目上的合伙，因此涂毅与项目无任何关联，更与何兴刚不存在聘用、被聘用的关系，对陈子超、何兴刚在项目上的行为及结果不负任何责任。当事人围绕本诉、反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析、认定如下：何兴刚提交的证据：第一组1.1川新公司与水利建管中心签订的《施工合同》（合同编号：XZLZ/2015SG/CYJYW-5）原件一份；1.2《进场通知》（监理[2015]进场05号）《合同项目开工令》（监理[2015]进场05号）；1.3川新公司《区外建设工程类企业资质备案证》（藏建资备字[2014]第597号）《营业执照》及登记公示信息、《安全生产许可证》《组织机构代码证》《税务登记证》、员工刘翔、奉光礼、鲁克志、曹德新、陈新星资质证明、《开户许可证》《账户变更书》及日喀则润玺融资担保有限公司《营业执照》《预付款担保函》《开户许可证》《融资性担保机构经营许可证》《税务登记证》《组织机构代码证》、法定代表人李富秋身份证复印件各一份；1.4《西藏林芝市察隅县局域网工程五标段垫资协议》原件一份、《四川川新建筑工程有限公司法定代表人授权委托书》复印件一份、何兴刚、陈子超身份证复印件各一份；第二组2.1西藏自治区发展和改革委员会《关于下达2016年第一批西藏专项水利项目投资的通知》（藏发改投资〔2016〕41号）《关于察隅县局域网工程初步设计概算的批复》（藏发改基建〔2015〕547号）及附件《察隅县局域网建设工程初步设计概算核定表》复印件各一份；2.2《报告单》影印件四张（编号01、06、07、12）及照片打印件18张、照片复印件9张；2.3《设计变更通知单》（编号XDDL-2016-04-07、XDDL-2016-04-12）影印件2份、《35KV线路构架至N5改线前后路径对比图》复印件一份；2.4《上察隅-本堆35KV输电线路工程变更汇总》原件两份、《变更申请报告》《上察隅-本堆35KV输电线路工程涉及变更汇总情况表》《西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段工程汇报》《工作汇报》（2016年4月13日）《工作汇报》（2016年12月3日）原件各一份；2.5《报告单》及附件原件一份；2.6EMS快递单凭证原件三张（单号：1090499302320、1090499301020、1090499583220）；2.7《关于解决林芝市察隅县局域网工程施工第五标段欠发农民工工资的复函》《关于再次协调解决林芝市察隅县局域网工程施工第五标段拖欠农民工工资事宜的通知的复函》《关于处理西藏林芝市察隅县局域网工程第五标段农民工工资的报告》原件各一份；2.8《关于西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段停止施工及垫资告知函》原件一份；第三组3.1成都凌风铁塔制造有限公司《产品质量合格证》原件两份、《合格证材质书》原件一份及生产厂家《产品质量证明书》15张；3.2四川艾迪钢结构有限公司《过磅单》白条一张；3.3拉萨京圣建设工程质量检测有限公司《水泥试验报告》《混凝土配合比申请单》原件各四张、《混凝土抗压强度试验报告》原件八张、《碎（卵）石试验报告》《砂试验报告》《钢筋接头试验报告》原件各两张、《钢筋原材试验报告》原件八张；3.4华新水泥（迪庆）有限公司《出厂水泥合格证》原件三张，因本案审理范围并未涉及不合格工程部分，与本案无关联，故对此证明目的，本院不予采信；第四组4.1《劳务合同》《安全生产管理协议书》《西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段何兴刚同苏新民最终结算》《马生奎组塔工工资表》《苏新民组塔组工资表》《苏新民借支统计》及《借支单》复印件各一份；4.2《四川川新建筑工程有限公司局域网工程施工第五标段工资表》复印件一份；4.3川新公司陶国勇向蒲英林的转款凭证复印件一张、蒲英林出具的《收条》复印件两张、蒲英林、苏新民共同出具的《收条》复印件一张；4.4《总支付劳务明细清单》原件一张及2017年4月30日《记账凭证》原件两张；4.5《欠条》《借条》原件各一张；第五组5.1《四川川新建筑工程有限公司林芝市察隅县局域网工程第五标段垫支款结算单》[2015年12月至2017年12月何兴刚施工队直接垫支明细（结算附表）]《四川川新建筑工程有限公司林芝市察隅县局域网工程第五标段垫支款结算单》原件各一份；5.2《财务凭证》原件八本；5.3《客户往来两清》《财务凭证》复印件各一份；5.4《领条》（2015年12月27日）复印件一份、《收条》（2016年4月8日）原件一份、《川新公司察隅局域网工程五标段（陈子超）垫支款》原件一份、《何兴刚给陈子超现金借款的明细（崔海鱼经办）》打印件一份及户名何兴刚、尾号18932中国建设银行个人活期账户《交易明细》原件五张、复印件1件，该组证据中关于330000.00元的使用情况与川新公司、陈子超提交的《退伙协议》、对账时各方的陈述相对应，能够证明陈子超将其中86234.00元转给罗亭，90000.00元转给涉案工程招投标公司法定代表人任世南，150000.00元经何兴刚2016年7月17日确认用于察隅工地，本院予以确认；第六组6.《察隅县林区施工单位责任书》原件一份；第七组7.1出庭证人崔海鱼、曾修建的证人证言；7.2证人毕小勇不能出庭的情况说明和证人证言一份；7.3罗亭、陈绍金于2015年11月16日签订的《劳务合同》复印件一份、陈绍金书面证言一份；第八组8.罗亭向何兴刚移交的《借支账本》一本。川新公司提交的证据：第一组1.1《西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段施工合同》（合同编号：XZLZ/2015SG/CYJYW-5）《西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段补充协议》（合同编号：XZLZ/2015SG/CYJYW-5-B）复印件各一份；1.2涉案工程招投标文件复印件一份、《中标通知书》及附表《中标企业在投标书中承诺情况表》原件各一份；1.3《工程建设项目施工责任书》及其附件《安全管理协议》《廉政建设合同》《文明施工协议》《规范用工协议》《卫生管理协议》《治安、保卫、防火责任承包合同》原件各一份；1.4《退伙协议》《移交清单》原件各一份、《委托转款申请单》复印件一份；1.5罗亭出具的《收条》原件一份、罗亭身份证复印件一份；1.6陈子超出具有备注内容的《收条》《承诺书》原件各一份、陈子超身份证复印件一份；1.7陈子超2015年12月29日《委托转款申请单》及何兴刚2016年4月3日出具的《收条》、2016年6月7日出具的《收条》《承诺书》原件各一份、何兴刚身份证复印件一份；1.8《四川川新建筑工程有限公司（西藏）》白条原件一张及中国建设银行《转款凭条》原件一张、罗亭2015年12月4日出具的《收条》《承诺书》及2015年12月20日出具的《收条》原件各一张；第二组2.1与何兴刚之间转款对账单打印件一张；2.2毕小勇2016年7月6日出具的《收条》原件一份；2.3《苏新民组塔组工资表》《领条》《证明》原件各一份；2.4苏新民2016年8月31日出具的《领条》，苏新民、蒲英林2016年8月31日出具的《收条》，苏新民、马生奎2016年8月31日出具的《收条》原件各一份；2.5《林芝市察隅县局域网五标段民工工资纠纷解决签到表》、蒲英林2016年10月21日出具的《收条》原件各一张；2.6蒲英林2016年9月9日出具的《收条》原件一张及付款账户名称陶国勇、收款人姓名蒲英林转账记录打印件一张；2.7《关于察隅县局域网第五标段四川川新公司拖欠事宜协调情况说明》原件一份；2.8马生奎于2016年10月21日、11月1日出具的《收条》原件一张及付款账户名称陶国勇、收款人姓名马生奎转账记录打印件一张；2.9《四川川新建筑工程有限公司察隅局域网五标工程工资表》、苏永儒代田贵生出具的《收条》、李永国出具的《收条》、敬斌出具的《承诺书》《收条》、苏永儒出具的《承诺书》《收条》原件各一张；2.10杨超出具的《证明》、文海忠出具的《收条》原件各一张；2.11蒲英林于2017年1月20日出具的《收条》原件一份；第三组3.1《察隅县局域网工程第五标段上察隅镇砂石等费用发拨表》（2017年1月11日、1月19日）原件十九张及邓珠身份证复印件一张；3.2西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会《仲裁调解书》（藏劳人仲案[2017]56号）原件一份；3.3邓珠于2017年1月19日出具的《收条》原件一份，经核对，该《收条》记载的金额在《察隅县局域网工程第五标段上察隅镇砂石等费用发拨表》（本堆村、2017年1月19日）已计算，本院不再重复计算；3.4拉姆于2017年1月19日出具的《收条》原件一份；3.5《西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段拖欠民工工资发放情况说明》《察隅县局域网第五标段解决人工工资纠纷到场人员签到表》《关于察隅县局域网第五标段四川川新公司拖欠事宜协调情况说明》《承诺书》（李永国于2016年10月26日出具）《承诺书》（苏新民于2016年8月19日出具）《承诺书》《保证书》（马生奎于2016年10月21日出具）《承诺》（毕小勇于2016年8月19日出具）《欠条》（陶国勇于2016年10月21日出具）《承诺书》《保证书》（蒲英林于2016年10月21日出具）原件各一份及蒲英林身份证复印件一张；3.6《四川川新建筑工程有限公司察隅县局域网第五标段工资表》原件一张，经核对，该款项包括2017年1月20日蒲英林出具《收条》中记载的166500.00元，故对166500.00元本院不再重复计算；第四组4.海林公司2018年8月14日、10月29日分别作出的川海造建【2018】09号《西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段已完合格工程造价鉴定报告》原件各一份及《四川增值税专用发票》原件三张，因海林公司针对同一鉴定事项作出两份相同文号不同内容的鉴定报告，且何兴刚、川新公司对是否采用鉴定结论无法达成一致合意，致使无法作为本案的定案依据，故本院对上述两份鉴定报告的鉴定结论均不予采纳；第五组5.川新公司出具的《情况说明》原件一份、《总支付劳务明细清单》复印件一份，该组证据中，《总支付劳务明细清单》虽系复印件，但该证据系何兴刚在举证期限内向本院提交的证据，与庭审中何兴刚提交的《总支付劳务明细清单》原件存在“四川川新建筑工程有限公司林芝市察隅县局域网工程五标段项目章”“该项目所有人工工资及机械费川新公司及陶国勇仅支付金额为1440437元，且包含2016年7月6日本人给川新公司出具的330000元收条，特此说明，毕小勇，2016.11.19”内容不一致的情形，结合何兴刚提交的其他证据，对川新公司、陈子超、涂毅、罗亭据此主张“四川川新建筑工程有限公司林芝市察隅县局域网工程五标段项目章”由何兴刚持有的证明目的，本院予以采信。第三人陈子超提交的证据：陈子超、罗亭、涂毅合伙期间开设的涉案工程尾号00063的中国建设银行共管账户银行卡一张，户名陈子超、尾号67653中国建设银行个人活期账户《交易明细》打印件一张。上述证据结合对账过程中各方当事人的陈述能够证明，178000.00元中86234.30元已由陈子超转入川新公司员工康鹏的账户，再由康鹏转账给罗亭，罗亭已收讫，其中90000.00元由陈子超支付给了涉案工程招投标公司法定代表人任世南，与涉案工程第一批项目款中交任世南的160万元具有同一性质。第三人涂毅提交的证据：1.涂毅与川新公司西藏公司负责人陶国勇的通话录音一份；2.涂毅与何兴刚2016年12月25日的通话录音一份；3.2016年12月27日何兴刚出具的《证明》、陈子超出具的《声明》原件各一份。结合当事人的陈述能够证明，第一，涂毅已自涉案工程中退出，未参与涉案工程的经营、管理；第二，川新公司转给罗亭的第一笔工程款中160万元直接支付给了负责涉案工程招投标的公司法定代表人任世南；第三，罗亭与何兴刚之间《移交清单》中涉涂毅的125万元借款经何兴刚与涂毅协商后转为涂毅个人借款，并确定不在本案中一并处理。第三人罗亭未提交证据。本院依职权向水利建管中心调取的证据：1.西藏林芝市察隅县局域网工程施工招标《招标文件》（招标编号HZZB-CYJYW-150907）《投标文件》原件各一份、《中标通知书》（编号151013-5）及附表《中标企业在投标书中承诺情况表》复印件各一份，该组证据能够证实2015年9月7日涉案工程由重庆泓展建设工程咨询有限公司接受委托向社会公开招投标，川新公司于2015年9月28日投标，2015年10月13日经公开评标，川新公司中标西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段工程即察隅县上察隅镇至本堆35KV线路工程，线路长度32.361KM，塔杆号N1-N110，中标价为15390309.92元及工期、工程量等；2.西藏自治区××县局域网工程施工第五标段《施工合同》（合同编号：XZLZ/2015SG/CYJYW-5）《工程量清单报价表》（招标编号：HZZB-CYJYW-150907）复印件各一份、四川省西点电力设计有限公司涉案工程施工图纸一套，该组证据能够证实2015年10月30日，川新公司与水利建管中心签订涉案工程施工合同，并按期交纳履约保证金1540000.00元；3.涉案工程农民工工资支付情况、工程质量保证金返还拨付情况复印件一套，该组证据证实，至2019年10月17日，涉案工程农民工工资已兑现完毕，川新公司工程履约保证金已返还；4.西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段《变更补充协议书》（合同编号：XZLZ/2015SG/CYJYW-5-BG-补）打印件一份。上述证据中，西藏林芝市察隅县局域网工程施工《招标文件》《投标文件》《中标通知书》《中标企业在投标书中承诺情况表》及川新公司《区外建设工程类企业资质备案证》《营业执照》及登记公示信息、《安全生产许可证》《组织机构代码证》《税务登记证》、员工刘翔、奉光礼、鲁克志、曹德新、陈新星资质证明、《开户许可证》《账户变更书》，能够证明川新公司具有建设工程项目的施工资质，且川新公司系涉案工程的中标企业，涉案工程发包价及工期明确，本院予以采信；《进场通知》《合同项目开工令》《工程建设项目施工责任书》及其附件《安全管理协议》《廉政建设合同》《文明施工协议》《规范用工协议》《卫生管理协议》《治安、保卫、防火责任承包合同》《退伙协议》《移交清单》，结合庭审查明的事实，能够证实该工程系陈子超、罗亭、涂毅以合伙方式承接了涉案项目的施工，且罗亭在退出与陈子超、涂毅之间的合伙关系后，经陈子超引荐，何兴刚整体承接涉案工程，罗亭在川新公司员工康鹏的见证下将涉案工程相关材料、账目移交何兴刚及黄林峰系何兴刚雇员的事实，本院予以采信；日喀则润玺融资担保有限公司《营业执照》《预付款担保函》《开户许可证》《融资性担保机构经营许可证》《税务登记证》《组织机构代码证》、法定代表人李富秋身份证复印件，该组证据与本院从水利建管中心调取的证据相印证，能够证明罗亭收到首笔涉案工程款后将其中的1540000.00元用于工程履约保证金，川新公司作为涉案项目中标企业代领、代付工程款的事实，本院予以采信。各方当事人提交和本院依职权调取的其他证据，将结合当事人庭审陈述、对账情况，在本院认为部分综合分析、评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人陈子超、罗亭、涂毅合伙借用川新公司资质，于2015年10月13日中标涉案工程，中标价15390309.92元。2015年10月30日，川新公司与水利建管中心签订涉案工程《施工合同》及《补充协议书》。2015年11月9日，川新公司向水利建管中心交纳工程履约保证金1540000.00元，后川新公司与第三人陈子超签订《工程建设项目施工责任书》《安全管理协议》《廉政建设合同》《文明施工协议》《规范用工协议》《卫生管理协议》《治安、保卫、防火责任承包合同》，2015年12月19日，在川新公司员工康鹏的见证下，陈子超、罗亭、涂毅签订《退伙协议》，就投入资金及去向，对罗亭投资的返还、补偿，退伙后各方权利义务、债权债务的转移、继受进行了约定。2015年12月20日，经陈子超引荐，何兴刚正式参与涉案工程。2015年12月29日，罗亭向何兴刚移交了涉案工程前期资料，同日罗亭从何兴刚处收讫了其已垫付的铁塔订金700000.00元。后何兴刚组织施工队伍进场施工，2016年6月3日，何兴刚向川新公司发出《关于西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段停止施工及垫资告知函》，告知川新公司将于2016年6月6日停止施工、垫资，后何兴刚在未与川新公司进行现场交接、清算的情况下撤离施工现场停止对涉案工程的施工。另查明，川新公司已将第一笔工程款4616792.70元中的4316800.00元转款至罗亭账号，另300000.00元用于支付税款，该税款后期由川新公司员工陶国勇通过银行转账方式返还何兴刚，罗亭收款后将其中1540000.00元用于交纳工程履约保证金、820000.00元出借给案外人贾开全、1600000.00元支付给涉案工程招投标公司法定代表人任世南、付招投标佣金154000.00元、付日喀则润玺融资担保有限公司担保费用110000.00元、产生转款手续费200.00元、余款92592.70元陈子超、涂毅、罗亭用于招投标及准备施工期间产生的支出，2017年至2018年水利建管中心根据川新公司的申请分三次将1540000.00元履约保证金返还川新公司。在何兴刚参加涉案工程并实际施工后川新公司通过银行转账方式共向何兴刚支付工程款8139586.00元。再查明，何兴刚、川新公司共向苏新民、蒲英林、马生奎、田贵生、李永国、敬斌、苏永儒支付民工工资及机械租赁费合计2625125.00元，其中何兴刚支付1160000.00元、川新公司支付1465125.00元，川新公司向察隅县上察隅镇本堆村、贡古村、西巴村、毕达村、米古村、松林村村民支付砂石料、水泥、二次转运、工资、临时占地等费用852975.00元，向因工受伤的薛宗琼支付工伤赔偿金90000.00元。何兴刚向第三人陈子超付款330000.00元，其中86234.30元陈子超通过川新公司用于返还罗亭，90000.00元由陈子超支付给了涉案工程招投标公司法定代表人任世南，150000.00元用于涉案工程，3765.70元陈子超用于涉案工程零星支出。对本案争议的焦点，本院分析、认定如下：1、关于本案案由的问题。本院认为，首先，本案的关键在于“四川川新建筑工程有限公司林芝市察隅县局域网工程第五标段项目章”（以下简称“项目章”）由谁持有的问题，从何兴刚提交的包括《西藏林芝市察隅县局域网工程五标段垫资协议》《劳务合同》《安全生产管理协议书》《西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段何兴刚同苏新民最终结算》《马生奎组塔工工资表》《苏新民组塔组工资表》《苏新民借支统计》及《借支单》《四川川新建筑工程有限公司局域网工程施工第五标段工资表》《四川川新建筑工程有限公司林芝市察隅县局域网工程第五标段垫支款结算单》《记账凭证》等证据材料中“项目章”使用面广，结合何兴刚举证期限内提交的《上察隅-本堆35KV输电线路工程变更汇总》，其中举证期限内提交的原件印章不清晰、庭审中提交的原件印章清晰及举证期限内、庭审中提交的两份《总支付劳务明细清单》内容上的差异，本院据此推定“项目章”由何兴刚持有，且所有加盖“项目章”的证据记载内容均系何兴刚个人行为或意思表示；其次，从何兴刚起诉状记载的内容及庭审中的陈述看，何兴刚以包工包料的形式对涉案工程进行施工作业，劳务单价的确定、资金使用进度、材料采购等均未与川新公司或者陈子超进行商谈，不符合垫资的形式要件；最后，何兴刚、川新公司均一致认可在何兴刚施工过程中，川新公司通过转账方式向何兴刚支付了8139586.00元，符合建设工程施工中的行业惯例。综上，何兴刚在本案中系实际施工人，且川新公司与何兴刚未就垫资进行约定，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。2、关于涉案工程何兴刚已完成施工部分价款如何确定的问题。本院认为，参照海林公司鉴定过程中建设、施工、监理单位代表及鉴定人员签字的《现场踏勘记录》、在卷现场照片，可认定何兴刚完成工程量按设计塔杆号依次为N2基础，N5基础、铁塔、接地，N6基础、铁塔、接地及保护帽，N7基础、铁塔、接地及保护帽，N8基础、铁塔、接地及保护帽，N9基础、铁塔、接地及保护帽，N10基础、铁塔部分、接地及保护帽，N11基础、铁塔、接地及保护帽，N12基础、铁塔、接地及保护帽，N13基础、铁塔及保护帽，N14基础、铁塔、接地及保护帽，N15基础、接地，N16基础、接地，N17基础、接地，N18基础、接地，N19基础、铁塔、接地及保护帽，N20基础、铁塔、接地及保护帽，N21基础、铁塔及接地，N22基础、铁塔及接地，N23基础、铁塔，N24基础，N25基础，N28基础开挖，N29基础，N30基础、铁塔、接地及保护帽，N31基础、铁塔、接地及保护帽，N32基础、铁塔、接地及保护帽，N33基础、铁塔、接地及保护帽，N34基础、铁塔、接地及保护帽，N35基础、铁塔、接地及保护帽，N36基础、铁塔、接地及保护帽，N37基础、铁塔、接地及保护帽，N38基础、铁塔、接地及保护帽，N39基础、铁塔、接地及保护帽，N40基础、接地，N41基础开挖，N42基础开挖，N43基础、接地，N44基础、铁塔及接地，N45基础，N48基础、接地，N49基础、铁塔、接地及保护帽，N50基础、铁塔、接地及保护帽，N51基础、铁塔、接地及保护帽，N52基础、铁塔、接地及保护帽，N53基础、铁塔及接地，N54基础、铁塔，N55基础、铁塔、接地及保护帽，N56基础、铁塔、接地及保护帽，N57基础、铁塔及接地，N58基础、铁塔、接地及保护帽，N59基础、接地，N60基础、铁塔及接地，N61基础、接地，N62基础、铁塔、接地及保护帽，N63基础、铁塔、接地及保护帽，N64基础、铁塔、接地及保护帽，N65基础、铁塔、接地及保护帽，N66基础、铁塔、接地及保护帽，N67基础、铁塔、接地及保护帽，N68基础、铁塔、接地及保护帽，N69基础、铁塔、接地及保护帽，N70基础、铁塔、接地及保护帽，N71基础、铁塔、接地及保护帽，N72基础、接地，N73基础、铁塔、接地及保护帽，N74基础、铁塔、接地及保护帽，N75基础、铁塔、接地及保护帽，N76基础、铁塔、接地及保护帽，N77基础、铁塔、接地及保护帽，N78基础、铁塔、接地及保护帽，N79基础、接地，N80基础、铁塔、接地及保护帽，N81基础、接地，N82基础、铁塔，N83基础，N84基础、铁塔，N85基础，N86基础，N87基础，N88基础，N89基础、铁塔，N90基础，N91基础，N92基础、铁塔（50%），N93基础、接地（未安装），N94基础、接地（未安装），N95基础、接地（未安装），N96基础、铁塔、接地及保护帽，N97基础、铁塔、接地（未安装），N98基础、接地（未安装），N99基础、接地（未安装），N100基础、铁塔（50%）、接地（未安装）及保护帽，N101基础、铁塔、接地，N102基础、铁塔、接地，N103基础、铁塔、接地，N104基础、接地，N105基础、铁塔、接地及保护帽，N106基础、接地，N107基础、铁塔、接地及保护帽，N108基础、接地，N109基础、铁塔、接地，N110基础、铁塔、接地及保护帽。第一，参照西藏林芝市察隅县局域网工程施工招标《招标文件》《投标文件》《中标通知书》《工程量清单报价表》所确定的涉案工程量及各分项价款，结合对账中川新公司、何兴刚自认事实、费用支付情况，综合考虑何兴刚完成工程量在涉案工程中的占比，本院重新计算何兴刚完成工程量部分造价为：（1）一般项目：422314.68元（进退场费43588.38元+临时设施费76279.66元+建设材料运输费87176.75元+二次运输费98073.85元+安全文明措施费92625.30元+拆除工程费24570.74元）；（2）塔杆：1493389.34元（单回直线塔35B1-Z1：56717.35元+单回直线塔35B1-Z2：761820.02元+单回直线塔35B1-Z3：67511.70元+单回耐张塔35B1-J1：190588.96元+单回耐张塔35B1-J2：207213.08元+单回耐张塔35B1-J3：47647.24元+单回耐张塔35B1-J4：71470.86元+单回直线塔ZM102A：22503.90元=1425473.11元，但川新公司自认1493389.34元，本院以此金额为准）；（3）结构材料：3827630.55元（铁塔钢材耗量：67.5÷110×3880222.09+基础钢材耗量：100÷110×778505.26+地脚螺栓耗量：40266.62元+基础混凝土耗量基础主体C25级：918.67m3×760.43元/m3）；（4）接地装置：176046.17元（圆钢Φ10：13346.71KG×7.3元/KG+圆钢Φ12：1179.26KG×7.3元/KG+扁钢：102.09KG×7.62元/KG+镀锌螺栓：68.91KG×26.32元/KG+接地土石方量：川新公司自认98481.84元），合计5919380.74元；第二，根据西藏林芝市察隅县局域网工程施工第五标段《变更补充协议书》，认定变更涉及追加工程款中应计入何兴刚完成工程量部分：（1）N41、N42、N43、N71、N72、N85、N86、N87铁塔基础土石方开挖增加的价款97140.00元，（2）N49、N64、N83、N103、N104、N106铁塔基础抽排水措施变更增加的价款593890.00元，（3）N25、N29基础及N28基础开挖部分在设计变更前已由何兴刚施工完成，且已计入完成工程量部分，不再重复计算；第三，对于安全文明费、进出场费、临时设施费、主要材料运输费、二次转运费、拆除费因何兴刚未完成全部施工，故本院计算时按其完成工程量在整个工程中的占比进行核算，对何兴刚要求按实际发生计算的请求，本院不予支持；第四，对于导地线、绝缘子、金具、OPPC、运行维护设备及巡检站三材等材料，因何兴刚并未提交证据证实该材料已运抵施工现场并在其撤场后向川新公司移交，本院不予支持；第五，对于何兴刚提出因当地政策而产生的二次转运、砂石料费用上涨及水土保持已完成部分、永久性占地费应一并计算的主张，因何兴刚未提供费用上涨、水土保持完工部分、支付永久性占地的证据，故本院不予支持；第六，塔基砍树部分在招投标文件中并未单列，川新公司、何兴刚也无单独约定，属于基础部分的内容，故本院不予支持。综上，何兴刚实际完成施工的工程量，总造价共计5919380.74﹢97140﹢593890=6610680.74（元）。3、关于川新公司是否应向何兴刚支付款项及具体金额问题。本院认为，（1）结合招投标文件及中标通知书记载的工程量、涉案工程施工设计图和《变更补充协议书》确定的内容，经逐项核对，何兴刚实际施工完成工程量价款为6610680.74元，且该款项包括了完成施工部分的砂石料、水泥、转运、临时占地、道路修葺、人工工资、铁塔材料、管理人员支出、应交税款等费用；（2）虽然何兴刚在撤场前通过书面形式向川新公司表达了解除施工合同的意愿，但何兴刚在发出书面通知后未与川新公司办理交接，亦未采取措施避免自身损失扩大。另，何兴刚在本院组织对账时明确表示除铁塔外，其他由其采购的水泥、钢筋、木材、电缆、水电材料、零星材料均已被其用尽，且何兴刚未提交证据证实剩余铁塔的数量、价格，何兴刚应承担举证不能的责任；（3）涉案工程虽在施工过程中存在设计变更的情形，但何兴刚提交的第二组证据不足以证实基于川新公司原因导致长期窝工的现象；（4）结合《退伙协议》《移交清单》及庭审、对账时各方当事人的陈述，向罗亭转账的700000.00元系用于购买后期施工铁塔等情形，能够确定何兴刚明知支付陈子超或转账至川新公司，由川新公司代为向罗亭支付行为的后果，故，何兴刚在施工前支付陈子超或转账至川新公司，由川新公司代为支付至罗亭处的款项计786234.30元，不应由川新公司承担返还责任，该款项何兴刚应自行承担。综上，何兴刚作为实际施工人，应就实际施工承担自负盈亏的责任，故对何兴刚提出已在涉案工程中支出14732256.15元的主张，本院经核对、计算予以部分支持6610680.74元，对何兴刚主张由川新公司返还其垫资款6592670.15元及利息1582408.40元的主张，本院不予支持。对林业保证金、应退税款等费用，何兴刚可在条件成就后，依法、依规、按程序向相关部门、单位申请退还。4、关于川新公司是否已超付工程价款及具体金额的问题。根据对账结果及在卷证据，（1）本院认定川新公司支付款项如下：①转账方式支付工程款8139586.00（包括何兴刚于2016年6月7日出具《收条》中记载实收的3182756.00元、第一笔项目款中的300000.00元）；②向罗亭转账支付第一笔工程款4316800.00元；③代何兴刚支付其施工期间欠苏新民、蒲英林、马生奎、田贵生、李永国、敬斌、苏永儒民工工资及机械租赁费合计1465125.00元；④代付何兴刚施工期间下欠察隅县上察隅镇本堆村、贡古村、西巴村、毕达村、米古村、松林村村民的砂石料、水泥、二次转运、工资、临时占地及薛宗琼工伤赔偿金、邓珠、拉姆个人款项等费用合计942975.00元；⑤何兴刚雇员毕小勇从川新公司领取的现金330000.00元。前述款项共计15194486.00元；（2）本院认定川新公司收回款项：领取工程履约保证金1540000.00元；（3）根据何兴刚雇员毕小勇2016年8月19日出具的《承诺》记载的内容，结合川新公司支付情况，该款项已计入川新公司代何兴刚支付的款项中，对川新公司提出由何兴刚返还260000.00元的主张，本院不予支持；（4）何兴刚存在未收到川新公司实际转款便出具“收条”的现象，且川新公司在陈述于2016年4月3日向何兴刚支付5092957.50元时系家中自有，亦未提交该现金来源的证据，故对川新公司提出何兴刚应返还5092957.50元的主张，本院不予支持。本院认为，川新公司作为涉案工程显名承包人，虽然存在由陈子超、罗亭、涂毅合伙借用川新公司资质承揽，并将所承揽工程整体转给何兴刚的情节，但何兴刚以在《西藏林芝市察隅县局域网工程五标段垫资协议》《移交清单》上签字的方式确认了第一笔涉案工程款4616792.98元的去向，且实际承接涉案工程，何兴刚自认自行组织人员独立开展施工，其应就实际施工承担自负盈亏的后果。川新公司在何兴刚施工期间向何兴刚转付工程款，在处理何兴刚施工期间欠付款项工作中垫付相关费用，充分证明川新公司对何兴刚系涉案工程实际施工人明知，即应由川新公司与何兴刚就涉案工程进行结算。经核算川新公司已向何兴刚付款15194486.00元，减去已领回的涉案工程履约保证金1540000.00元及何兴刚实际完成工程量造价6610680.74元，川新公司实际超付7043805.26元，该项费用何兴刚应予以返还，故对川新公司要求何兴刚返还超付工程款的反诉请求，本院部分予以支持。5、关于本案第三人应承担何种责任，向谁承担及具体金额的问题。本院认为，首先，川新公司员工康鹏见证了涉案工程招投标、罗亭退出与陈子超、涂毅之间的合伙、何兴刚介入涉案工程、罗亭与何兴刚之间交接的过程；其次，何兴刚组织人员实际进场施工期间陈子超、涂毅并未参与涉案工程的施工和管理，且何兴刚通过转账等实际行为及书面方式确定涂毅、陈子超与涉案工程无关；再次，何兴刚应对第一笔工程款的去向、用途及实际施工过程中人员的组织、管理、建筑材料的购置、保管、项目盈亏尽审慎义务，但何兴刚并未履行相关义务，反而以转账、签字等方式承继了陈子超、罗亭、涂毅合伙期间的债权债务，并放任了自身损失的进一步扩大；最后，虽然何兴刚提交了其名下银行卡交易记录、出庭证人崔海鱼证言、《何兴刚给陈子超现金借款的明细（崔海鱼经办）》在卷佐证，但银行卡交易记录仅能体现何兴刚取款的事实，且崔海鱼的证人证言自相矛盾、给陈子超现金借款明细系何兴刚自行制作，故对何兴刚要求陈子超返还210000.00元的主张，本院不予支持；对陈子超出具凭证的330000.00元，何兴刚确认除2000.00元外的其余款项均用于涉案工程，该2000.00元因陈子超、何兴刚各执一词，亦未提交证据证明各自主张，本院不予认定，由何兴刚、陈子超通过正当、合法途径解决。综上，陈子超、罗亭、涂毅在本案中不承担向何兴刚、川新公司付款或退还工程款的责任；对于涉案工程款中借支给贾开全的820000.00元及支付给涉案工程招投标公司法定代表人任世南的1690000.00元，因何兴刚已通过与任世南协商、后期转款、向公安机关报案及在《西藏林芝市察隅县局域网工程五标段垫资协议》中确认等方式继受了陈子超、罗亭、涂毅合伙期间的债权债务，故该债权债务由何兴刚承受。综上所述，本院认为，陈子超、罗亭、涂毅以合伙的方式借用川新公司资质承接了涉案工程后，在进场但未实际施工的情况下，罗亭在川新公司的见证下退出合伙，且完成了账目核对及债权债务、涉案工程资料的交接，已实际退出涉案工程，罗亭退伙后，何兴刚介入涉案工程，并对罗亭退伙事宜进行了确认，且未与川新公司签订书面施工、垫资协议，独自组织人员展开涉案工程的施工作业，应对实际施工期间承担自负盈亏的责任，何兴刚在实际施工中根据建设内容的需要采购了铁塔、电缆、模板等材料，但何兴刚明确表示所购置的水泥、钢筋、木材、电缆、水电材料、零星材料在其撤场时已用尽，在何兴刚以书面形式向川新公司表明退场，撤场后并未与川新公司进行交接，导致本院无法厘清剩余铁塔材料的归属及价值。因何兴刚实际完成工程量价款仅为6610680.74元，亦无证据证实川新公司存在其他应付款项的情形下，何兴刚产生的费用并未超过川新公司已付款，故对何兴刚的诉讼主张，本院不予支持。川新公司将资质出借给不具有施工资质的个人承揽涉案工程，在何兴刚实际施工期间主要履行工程款代支代付义务，且在何兴刚退场后积极协助处理善后工作，并已实际超付了工程款，对超付的7043805.26元何兴刚应予以返还。涉案工程款中出借给贾开全的820000.00元及支付给涉案工程招投标公司法定代表人任世南的1690000.00元，陈子超、罗亭、涂毅应在何兴刚通过正当、合法方式向贾开全、任世南主张权利时积极予以协助；根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，因本案产生的鉴定费220000.00元由川新公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八十八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第二款、第十条、第十六条第二款、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十五条、第七十八条、第一百一十八条第一款、第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第七十四条、第九十条、第九十二条第一款、第二百三十三条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）何兴刚于本判决生效之日起三十日内返还被告（反诉原告）四川川新建筑工程有限公司超付的工程款7043805.26元；二、驳回原告（反诉被告）何兴刚的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四川川新建筑工程有限公司对原告（反诉被告）何兴刚的其他反诉请求；四、驳回被告（反诉原告）四川川新建筑工程有限公司对第三人陈子超、罗亭、涂毅的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费69025.55元（何兴刚已预交），由原告（反诉被告）何兴刚负担；反诉案件受理费81156.83元（四川川新建筑工程有限公司已预交），由原告（反诉被告）何兴刚负担61106.64元，由被告（反诉原告）四川川新建筑工程有限公司负担20050.19元；鉴定费220000.00元由四川川新建筑工程有限公司自行承担。如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。审判长 措 姆审判员 王明有审判员 孙丹华 二〇二〇年一月十四日书记员 余炼炼书记员 姆 地