山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2205号 上诉人（原审被告）：刘立武。 委托诉讼代理人：郭光营，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈树田，山东正义之光律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山东昊宇建设工程有限公司。 法定代表人：李丹，董事长。 委托诉讼代理人：苏昊轩，男，山东昊宇建设工程有限公司职工。 原审被告：燕停停。 上诉人刘立武因与被上诉人山东昊宇建设工程有限公司（以下简称昊宇公司）、原审被告燕停停装饰装修合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘立武的委托诉讼代理人郭光营、陈树田，被上诉人昊宇公司的委托诉讼代理人苏昊轩到庭参加诉讼，原审被告燕停停经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘立武上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由昊宇公司承担。事实和理由：一、鉴定意见书存在重大瑕疵，鉴定意见不客观，不能作为本案的裁判依据。1.鉴定意见不客观，鉴定过程中带有强烈的主观色彩，不符合客观事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”在刘立武询问鉴定人为何没有按照约定的单价进行鉴定时，鉴定人的回答是其认为没有施工完毕。对于已经施工的部分，刘立武系按照报价表中的材料及工艺说明进行了装修，就应该按照约定单价进行计算，而仅仅因为鉴定人认为没有施工完毕就对已完工部分进行了彻底否定，从而采用定额方式计算工程量。装修的空调风机市场价格为6090.90元一台，鉴定意见按照4087元一台进行计算，原因是进出风机口百叶、控制器口百叶、控制器等项目未施工部分予以扣除，但未施工的部分价值非常低，仅值100多元，而鉴定机构却按照未施工部分价值2000多元进行扣除，面对刘立武询问，鉴定人的回答是“我们认为就值这些钱”。鉴定人的回答带有强烈的主观色彩，不符合客观事实。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”该条规定表明鉴定人出庭了就必须当庭回答当事人的问题，而不是庭后回复。本案中鉴定人面对当事人的询问当庭不能回复，而是庭后书面回复，其行为违反法律规定，其出具的鉴定意见不能作为本案的裁判依据。3.鉴定机构没有完全按照双方合同约定进行现场测量，测量的工程量有错误。双方签订的装修合同中的《众城装饰公司预（决）报价表》中，对电视背景墙基层、沙发背景墙基层和垭口造型基层均是按项单个计取费用，约定非常清楚明确。但是在《勘查记录（现场测量明细单）》中有些标记为“无”，有些按照平方面积进行计算。报价表中所有的电视背景墙基层、沙发背景墙基层和垭口造型基层已全部施工完毕，在进行测量时，刘立武向鉴定机构提出要按照单项进行计算，鉴定机构的回答是所有的电视背景墙基层、沙发背景墙基层和垭口造型基层均按照平方进行计算，无论刘立武是否在《勘查记录（现场测量明细单）》上签字，均不影响工程量的测量。所以，刘立武才在《勘查记录（现场测量明细单）》上签字且上面出现了有的电视背景墙基层、沙发背景墙基层和垭口造型基层后面标注为“无”的情形。因为鉴定机构的原因导致工程量测量错误，又未按照双方约定的单价进行计算，最终导致造价结果错误。面对当事人的询问，鉴定人的回答是“我认为没有施工完毕”。 二、一审法院不同意刘立武重新鉴定的请求是错误的。一审鉴定机构出具的鉴定意见存在着重大瑕疵，在当事人对鉴定意见提出异议时，没有依照法律规定进行更正，相反却根据昊宇公司的异议出具了税前和税后、让利前和让利后等不同的鉴定意见。鉴定人出庭接受质询时的回答明显带有强烈的主观色彩，并且违反法律规定庭后回复，应当重新选定具有司法鉴定资质、独立的第三方中介机构重新进行工程造价司法鉴定。 三、一审法院直接依据山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的东鼎价鉴[2018]017号工程造价鉴定意见书的鉴定意见作为本案裁判依据是错误的。1.鉴定意见书并没有全部采用《众城装饰公司预（决）报价表》中的综合单价计算已完工的工程量，鉴定依据错误。刘立武与昊宇公司签订的装饰装修合同约定的总价款为180万元，承包方式为包工包料，报价表中对每项工程的工程量、所用物料、人工、损耗、机械、辅料都有明确详细的价格以及总价，并且对每个项目的材料及工艺均有明确说明。该报价表是装饰装修合同的一部分，180万元装修款是在对部分装修材料（整木定制、室内大理石等）进行折扣后得出的全部装修价款，该价款是双方同意的。鉴定意见中的鉴定依据包括报价表中的综合单价、2016年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《2017年东营市价目表》等。双方签订的装修合同中并没有约定采用除约定综合单价以外的任何一种定额计算方式进行计算，在计算已完工的工程造价时就不能采用定额模式进行计算。别墅的装修与普通的家庭装修不同，属于高档装修，装修价款必须遵循市场价格以及当事人的意思自治，装修合同总价款180万元系双方同意的。按照套用定额的方式计算别墅装修造价对刘立武来说没有利润可言，没有任何一家从事高档装修的机构或个人会按照定额计算价格，鉴定机构采取定额计算本案工程造价违反当事人意思自治，也违反市场规律。2.鉴定依据的适用属于法律判断，应由法院依法作出认定，而不能由鉴定机构予以认定，否则就出现以鉴代审的情形。装饰装修工程属于建设工程，本案双方已经明确约定了综合单价，鉴定机构并没有完全按照约定单价进行计算，属于鉴定依据错误。法院应当明确告知鉴定机构已完工的工程造价必须严格按照双方合同约定的单价计算，而不是直接委托给鉴定机构，任由鉴定机构随意适用鉴定标准进行造价鉴定。所以，法院应直接通知鉴定机构按照双方约定单价进行鉴定，或者本案中鉴定机构仅对工程量及设计费进行专业鉴定，法院以及当事人双方按照工程量乘以综合单价得出的结果加上设计费就是未完工的工程造价，否则就会出现法院与鉴定机构职能混淆，无论鉴定机构适用何种鉴定依据，得出何种鉴定结论，法院直接依据鉴定意见进行判决，出现鉴定结论代替法院判决的结果。3.鉴定机构在鉴定结论中出现让利前和让利后不同的工程造价，并得出让利率26.96%的结果，以及是否含税金，鉴定机构超出了法院委托的授权范围，滥用权利，鉴定程序违法。双方签订的装修合同中约定工程总价款为180万元，承包方式为包工包料，报价表中的总造价为2464361.70元，尽管两个数额有差距，但装修合同中并没有约定在180万元价款的基础上再进行让利。刘立武在收到鉴定意见书初稿后，在异议书中明确提出要求按照合同约定单价进行计算工程造价，鉴定机构没有采纳，而昊宇公司提出了让利的说法，鉴定机构就在鉴定结论中出现了让利前和让利后的造价，关键是鉴定机构是在按照定额套取计算造价的基础上又计算出了让利的数值。鉴定机构仅仅因为报价数额与合同数额不一致，就鉴定出让利率26.96%，其行为明显超出了法院委托的授权范围，滥用自己的权利，在刘立武仅完成部分工程量的情况下，不能仅依据报价表数额与合同签订数额之间的差就简单地得出刘立武让利率为26.96%的结论。刘立武只是在总价180万元的情况下全部施工完毕方有利润可赚，而且利润相对较高的整木定制、室内大理石等部分并未装修，已经施工完成的很多材料都是昊宇公司指定的品牌，没有如此高的利润率，更不能在鉴定机构按照定额方式计算造价后再依据26.96%的让利率进行折扣，出现让利前和让利后不同的造价数额。让利行为是双方在合同确定的总价款的基础上再明确约定按照合同总价款进行一定幅度的折扣，因昊宇公司确定由刘立武进行施工，刘立武遂不再收取报价表中的设计费208844.2元及管理费167075.4元，并在人工费、材料费2088442.1元的基础上确定人工费、材料费总价款为180万元。价款的确定是一种协商行为，双方并没有在合同中约定在180万元的基础上再进行让利，也没有约定让利率，而鉴定结论中却出现了让利率26.96%的结论。装修合同中第二条工程价款及结算方式中明确约定总价款180万元，包括人工费、材料费，并不包含税金，鉴定意见中出现含税价和不含税价的结论也是错误的。4.鉴定意见第4项对设计费的取费标准错误，其是按照合同总价款180万元中包含设计费进而计算出设计费为152539.80元，但从装修施工中通常流程来看，在承包人进场施工时设计费用已经发生，在承包人报价并与发包人协商确定价格阶段，如果发包人同意由承包人施工，因承包人可以从施工中赚取一定的利润，往往不再向发包人收取设计费，并在人工费、材料费上予以优惠，这也是本案中报价表的人工费、材料费由2088442.1元降至180万元的由来。因装修并未完工，但是设计费已经发生，设计费应按照报价单中2088442.1元计取，最低应按照人工费、材料费合同总价款180万元另外计取，而不是按照合同总价款180万元中包含设计费进行计取。 四、一审法院事实认定错误。双方签订的合同中总价款180万元，其中人工费、材料费详见预算书，价款并不包含税金，而一审法院认定价款包含税金，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人针对报价表的数额进行了协商并最终确定工程价款180万元的行为并非是十种让利行为，该价款并没有包含设计费。因装修并未完工，但是设计费已经发生，设计费应按照报价单中2088442.1元计取，最低应按照人工费、材料费合同总价款180万元另外计取，而不是按照合同总价款180万元中包含设计费进行计取。 昊宇公司辩称，1.鉴定机构测量工程量的时候是四方到场的，法院、测量单位、刘立武及昊宇公司共同到场，所有现场测量的工程量没有问题，刘立武也签了字。2.部分按国家定额测算的就已经给装修单位留了30%至40%的利润，刘立武对昊宇公司本来就有欺诈行为，私刻公章签订了合同。3.一审判决事实认定明确，依法按照规定审理，希望二审法院维持原判。 昊宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除昊宇公司、刘立武签订的《众诚建筑装饰公司合同书》，合同款1800000元；2.依法判决刘立武、燕停停返还昊宇公司多付工程款475000元；3.判决刘立武、燕停停承担本案诉讼费。 一审法院查明的事实：2017年3月7日，昊宇公司与东营众诚装饰设计有限责任公司、刘立武签订《众诚建筑装饰公司合同书》，约定由东营众诚装饰设计有限责任公司、刘立武为昊宇公司名下的东辰鉴墅77#别墅进行室内装修，工程期限237天，开工日期2017年2月12日，竣工日期2017年10月6日，总价款为1800000元，承包人收到发包人支付的工程款后按照发包人的要求开具增值税专用发票，双方商定施工图纸事项未明确约定设计费数额，并对工程款支付时间及其他权利义务进行了约定，刘立武在承包人处签字确认。合同签订前刘立武曾向昊宇公司提供《众诚装饰公司预（决）报价表》，载明总金额为2464361.70元，其中设计费为208844.20元，双方协商让利后签订总价款1800000元的上述合同。刘立武认可合同签订时东营众诚装饰设计有限责任公司已注销。装修过程中，昊宇公司根据刘立武的指示向户名为燕停停的指定账户支付装修工程款共计665000元。刘立武称因涉案房屋已被法院多次查封，昊宇公司未能如约支付工程进度款，停止施工。昊宇公司、刘立武同意解除合同。案件审理中，昊宇公司申请对东营市东营区东辰鉴墅77号别墅的装修工程已完工部分工程造价进行鉴定。经一审法院委托，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司于2018年12月4日出具东鼎价鉴[2018]017号《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论：1.东营市东营区东辰鉴墅77号别墅装修的工程（现场测量完成部分）让利前造价374142.69元（其中税金为34012.97元，不含设计费），让利前设计费34642.84元（其中税金为3149.35元）;2.东营市东营区东辰鉴墅77号别墅装修的工程（现场测量完成部分）让利后造价313239.02元（其中税金为28476.27元，不含设计费），让利后设计费25303.56元（其中税金为2300.32元）;3.法院技术室提供的资料《众诚装饰公司预（决）报价表》中总造价为2464361.70元，其中设计费为208844.20元（设计费税金为20696.27元）；4.法院技术室提供的众诚装饰公司合同书中总造价为1800000元，其中设计费为152539.80元（设计费税金为15116.56元）。昊宇公司为此支出鉴定费10000元。昊宇公司对设计费、管理费存有异议，刘立武对鉴定结论有异议，申请重新鉴定。案件审理过程中，刘立武申请鉴定人员出庭接受质询。 另查明，刘立武与燕停停系夫妻关系。 一审院认为，刘立武认可涉案合同签订时东营众诚装饰设计有限责任公司已注销登记，该公司无签订合同的主体资格，涉案合同的相对方应为昊宇公司与刘立武，刘立武系个人主体，并不具备相应的装修施工资质，故刘立武与昊宇公司签订的装修合同无效。合同无效后自始无效，昊宇公司主张解除涉案合同的诉求，一审法院不予支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然双方签订的合同无效，但可以参照合同约定对工程价款进行结算。昊宇公司、刘立武针对实际完成的工程造价产生争议，现已对刘立武实际工程造价进行鉴定，应根据鉴定作出的结论由刘立武返还多收取的装修款。一审法院认为，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司资质合格，鉴定程序由当事人双方共同参与，程序合法，针对双方异议和询问，鉴定机构进行了异议回复，根据双方提交的鉴定检材和现场勘查出具的鉴定意见可以作为本案证据使用。刘立武未提供证据证明涉案鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对刘立武申请重新鉴定的请求，一审法院不予准许。根据报价表关于预算、设计费约定，涉案合同关于工程价款、税金约定以及生活实际，刘立武针对鉴定意见异议中认可涉案工程存在折扣和让利情形，一审法院认定完成的工程造价应根据鉴定机构出具的让利意见予以认定，扣除刘立武依约应当承担的税金后，其工程造价为307765.99元（313239.02元+25303.56元-28476.27元-2300.32元）。昊宇公司已预付装修工程款665000元，故刘立武应返还昊宇公司装修款357234.01元。昊宇公司支出的鉴定费10000元系为确认涉案工程工程量而支出，因双方对工程造价不能协商一致，该费用应由昊宇公司与刘立武平均负担。刘立武系涉案合同的相对方，昊宇公司仅以装修款支付给燕停停为由，要求燕停停承担返还款项的诉求，理由不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、刘立武于判决生效之日起十日内向山东昊宇建设工程有限公司返还装修费357234.01元；二、刘立武于判决生效之日起十日内向山东昊宇建设工程有限公司支付鉴定费5000元；三、驳回山东昊宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由山东昊宇建设工程有限公司负担5206元，由刘立武负担15794元；保全费3020元，由刘立武负担。 二审中双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 二审中双方当事人争议的焦点问题是：一审判决采信鉴定结论中的让利后造价并扣除税金作为认定涉案工程价款的依据是否正确。 本院认为，因涉案装饰装修工程尚未完工，昊宇公司与刘立武就实际完成的工程造价存有争议，一审法院依法委托具备资质的鉴定机构对实际工程造价进行鉴定，由此得到的鉴定结论是确定刘立武应否返还款项、返还多少款项的重要依据。 关于鉴定机构对涉案装修工程中的未完工项目套用施工同期现行标准定额确定造价是否妥当的问题，本院认为，鉴定机构山东鼎元芳华工程项目管理有限公司是具有甲级资质的工程造价咨询企业，掌握建设工程造价的专业知识，其在各方共同到场的情况下进行了现场勘查和测量，据此作出的对各项目是否完工的评判具有专业性和可参考性，其对未完工项目套用施工同期现行标准定额符合涉案装修工程的实际情况，刘立武对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于涉案装修工程款中是否包含税金的问题，本院认为，《众诚建筑装饰公司合同书》第2.4条约定“承包人收到发包人支付的工程款后，按照发包人的要求开具增值税专用发票”，从该约定来看，刘立武在收到昊宇公司支付的工程价款后应向昊宇公司开具增值税专用发票，并未体现出昊宇公司需另行支付税金的内容。虽然合同第2.1条约定的总价款180万元处标注“税金/元”，但该条款约定并不明确，不足以推翻第2.4条约定的内容，故一审法院将刘立武应承担的税金从装修工程款中扣除并无不当。 关于鉴定机构作出的让利后造价及设计费意见是否妥当、应否采信的问题，本院认为，刘立武与昊宇公司签订《众诚建筑装饰公司合同书》确定的工程总价款为180万元，与《众诚装饰公司预（决）报价表》确定的总价款2464361.7元确实存在差距，而刘立武与昊宇公司就该180万元的确定方式陈述并不一致，在此情况下，鉴定机构作出让利后造价及设计费的意见供法院裁判参考，并不违反相关程序，一审法院予以采信并无不当。 关于设计费是否应否单独计算的问题，本院认为，刘立武与昊宇公司在《众诚建筑装饰公司合同书》中对于设计费如何计取并未进行约定，鉴定机构以工程总价款为基础计取设计费符合本案的实际情况，刘立武就其所称的设计费计取惯例并无证据予以证实，故其主张应在180万元之外单独计取设计费不能得到支持。 综上所述，刘立武的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由刘立武负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇二〇年一月八日 书记员  倪玉佳