广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1122民初216号 原告：肖荣章，男，1972年4月8日出生，汉族，住钟山县。 委托诉讼代理人：董兴嘉，钟山县法律事务中心法律工作者。 被告：廖思琨，男，1978年2月6日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被告：广西钟山县城市建设有限责任公司，住所地钟山县县城西环路。 法定代表人：赵笛，总经理。 原告肖荣章与被告廖思琨、广西钟山县城市建设有限责任公司（以下简称钟山城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月26日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖荣章及其委托诉讼代理人董兴嘉，被告廖思琨、钟山城建公司法定代表人赵笛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖荣章向本院提出诉讼请求：判决被告付清原告施工款172361元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判决二被告共同支付人工费69562.37元（评估价159562.37元-已支付的90000元）；2.判决二被告支付拖欠人工费的利息62606.13元[按（2019）9号国办函规定拖欠农民工工资的利率即69562.37元×18%×5年];3.判决二被告共同支付模板消耗费6000元（100块×60元/块）。事实和理由：2014年12月20日，原告组成施工队一起为被告廖思琨承建的“钟山县电影公司文化综合楼”工程施工，原告肖荣章为施工总负责人，原告及杨某2负责模板班工作，杨玉想负责木工班工作，杨某1负责钢筋班工作。2015年1月2日，肖荣章代表乙方与被告廖思琨（甲方为钟山城建公司）签订施工合同，双方约定工程造价每平方按230元计算。协议后，因该工程建设手续不完善，钟山县住房和城乡建设局于2015年2月10日对该工程建设单位钟山县电影公司下发《停工通知书》，直至2018年12月初才继续开工。过后，该工程地皮转让给第三方，第三方己与被告结算完毕，工程施工由另一工程队承建，而原告在前段施工己为被告完成建好地下室及基础工程。按图纸及实际工程计算，基础工程面积是668平方米（20米×33.4米），地下室是472.7平方米[（26.4米×16.8米+4米×7.3米）]，两项总共面积1140.7平方，总计施工款262361元（1140.7平方米×230元）。而被告廖思琨只支付过90000元给原告，尚欠172361元。原告多次向被告追要未果。同时，原告查明，被告廖思琨是以“广西钟山县城市建设有限责任公司”的名义与原告签订施工协议，从钟山县工商行政管理局调取的电脑咨询单得知，钟山城建公司的法定代表人是赵笛，而不是被告廖思琨，但施工协议合同却以钟山城建公司名义签订，故被告廖思琨应承担连带责任，按合同约定共同支付尚欠原告的施工费用。此外，原告所有的100块模板用于挡地下室淤泥，已被埋下地下室，每块按60元计算，应由被告支付6000元。同时，结合评估公司广西众益工程咨询有限公司出具的评估价，变更了诉讼请求，请法院予以支持。 被告廖思琨、钟山城建公司共同辩称，一、承认本案的原告未付清施工人工款的事实，但原因是经双方多次协商工程量的计算结果不能认定而造成未的。二、本案支付施工人工款的主体是按建筑物的投影面积计算工程量的，但原告只完成基础部分和地下车库的墙体,而车库的楼面未完成。被告认为，原告按照投影面积计算完成两层楼的工程量不合理。经过被告多方咨询，应该把完成的工程量按图纸分单项（混凝土工、钢筋工、模板工）三大项计算出来，按市场价计算。据调查，2019年混凝土工的工价为：60元/立方,钢筋工的工价为：500元/T，模板工的工价为：29元/平方。按照已完成的工程部分，经专业人员计算出的工程量如下：1、混凝土量为：46557.6元。2、模板工工程量为：53371.89元。3、钢筋量为：24477.5元。三项工程量总价为：46557.6+53371.89+24477.5=124406.99元。该项目完成的工程量是于2015年1月份完成的，而该工程总价是根据2019年市场价得出的，2015年的人工单价肯定低于现在2019年的人工单价。故原告完成的工程总价应当低于124406.99元。三、对原告变更后的诉讼请求，被告认为，（一）原告无权直接主张具体工程款的给付，因为合同双方并没有进行结算或在第三方召集结算，或通过人民法院诉讼下进行结算，因此，原告在没有具体的拖欠工程款的事实前提下，无权提起给付之诉，必须先行提起确认之诉，即通过诉讼结算确认是否有工程款、具体多少工程款没有给付？故原告的诉请没有依据，应当予以驳回。(二)在未经法院判决确认之前，被告不存在欠原告工程款的事实，只有经合法有效的确认后，才存在应付工程款的事实。(三)在债不确定之前提下债不成立，因此原告主张在债成立之前的时间段的利息没有法律依据。原告在2019年2月26日递交的诉状中就没有提出利息请求，在变更诉请中又主张利息是没有依据的。(四)鉴定报告中第八点鉴定意见之第二款关于原告完成的工程造价159562.37中的安全文明施工费6848.28元和税金4624.78元是被告交付的，不在原告承包范围之内，与原告无关，应予以扣除。为此，属于原告施工部份的工程款为148087.31元（159562.37-6848.28-4624.78），再减去已支付的90000元，被告应付款为58087.31元。综上，针对原告的各项诉请：第一项应为58087.31元；第二项利息62606.13元没有法律依据，应予以驳回；第三项模板费6000元没有事实依据，应予以驳回；评估费10200元应由原告承担，因为是原告主张超过实际数额无法达成一致才导致鉴定的，且鉴定数额低于被告曾同意再支付80000元的数额；诉讼费由法院按比例认定各自承担的份额。故钟山城建公司依法仅需承担58087.31元，另对原告要求被告廖思琨承担连带责任的请求，被告廖思琨无异议。综上所述，请求人民法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对的当事人有异议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据1.施工协议书1份、证据2.停工通知书1份、证据3.被告的身份证1份、证据4.职称表1份、证据5.简历表1份、证据6.电脑咨询单1份、证据7.施工设计图纸1份、证据8.鉴定意见书及支付鉴定费票据等8组证据，二被告均无异议，但认为证据3中的身份证已经注销。对二被告共同提交的证据1.工程量清单1份、证据2.情况说明1份、证据3.建筑施工图设计说明1份等3组证据，原告对证据1不予认可，认为清单所列工程量不是按照协议约定的计算方法计算；对证据2有异议，无法正常施工的原因在于被告方；对证据3无异议。对原告申请出庭作证的证人杨某1、杨某2的证言，二被告有异议。本院认为，被告提交的证据1与鉴定意见书不符，应以鉴定意见书为准，故对该证据本院不予认定；对被告提交的证据2，内容客观真实，本院予以认定。对证人证言，本院综合全案证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年1月2日，原告肖荣章作为承包人、被告钟山城建公司作为发包人，双方签订了《施工协议书》1份，被告廖思琨作为钟山城建公司的代表在协议上签字。协议主要约定：1.工程名称为钟山县电影公司文化综合楼工程；2.承包范围为按图纸投影面积主体工程，承包方式为包工不包料；3.工程造价按每平方米230元计算，总工程造价按实际完成平方计算；4.工程款支付方式：完成基础分部付捌万元，主体部分每完成一层楼面付捌万元，完成每层墙体付伍万元；5.工期：2015年1月6日-2015年6月6日。合同签订后，原告组织了工人进场施工。2015年2月10日，钟山县住房和城乡建设局向钟山县电影发行放映公司（即涉案工程业主）发出《停工通知书》，认为涉案工程尚未取得建设工程规划许可证即进行建设，违反法律规定，责令钟山县电影发兴放映公司立即停止一切建设活动。2018年12月初，原告复工，但至当月月底，涉案工程所使用的土地由政府依法挂牌出让后转让给了第三人，且第三人没有将涉案工程继续发包给被告钟山城建公司进行施工、建设。为此，原告再次停工后于2019年年初打电话给被告廖思琨要求结算工程款，廖思琨答应春节之后进行结算。但原告于2019年2月26日向本院提起了诉讼。诉讼过程中，双方均认可：被告方已在施工过程中向原告支付了90000元工程款；截止停工时原告已经施工完成了基础部分和地下车库剪力墙。因就已完成的工程施工面积争议不下，原告向本院提出鉴定申请，要求对已完成的部分工程的投影面积进行鉴定。经双方共同选定，广西众益工程咨询有限公司作为本案鉴定机构接受了本院委托后，来函告知，虽然双方合同约定是按建筑主体投影面积计算工程量，但因原告只完成地下室的条形基础、-5.6m～-0.5m范围内的剪力墙、±0.00标高以下的柱、电梯井坑，地下室顶板未施工，客观上无法按照建筑投影面积计算工程量。经告知后，原告于2019年9月29日提出变更鉴定内容，变更为对该工程的基础工程及剪力墙的实际工程量及造价进行评估鉴定。2019年12月25日，广西众益工程咨询有限公司出具桂众造价[2019]1187号《钟山县电影公司文化综合楼工程的基础工程与地下室剪力墙的实际工程量及造价的鉴定意见书》，鉴定过程中第6点认为，由于原告已完成部分的工程量无法按合同约定的单价计算工程款，根据现场踏勘情况以及原告、被告提供的鉴定资料，鉴定意见书按现行的鉴定规范、预算定额及相关配套的费用定额和建设行政主管部门相关规定，有费率区间的按中值取费计算，模板、钢管等材料价格按施工期间2014年12月～2015年2月《贺州市建设工程造价信息》发布的钟山县平均材料价格，钟山县没有的材料价格按贺州市材料价格或市场询价进行鉴定。意见书的鉴定结论为：鉴定工程造价为人民币159562.37元,其中：安全文明施工费为人民币6848.28元；税金人民币4626.78元。工程量及造价详见《钟山县电影公司文化综合楼工程基础工程与地下室剪力墙实际工程量及造价鉴定结算书》。为此，原告支付了鉴定费10200元。 本院认为，原告肖荣章与被告钟山城建公司签订的《施工协议书》因工程业主原因致使无法继续履行，双方均对终止履行协议无异议，但因无法依据协议约定按工程的投影面积计算出已完成工程的价款，致使双方无法进行工程价款的结算。现双方对广西众益工程咨询有限公司经鉴定后出具鉴定意见书均无异议，故本院对该鉴定意见书及其结论予以采信。根据该鉴定意见书出具的结论，原告已完成的部分工程的工程造价含安全文明施工费4624.76元和税金6848.28元在内共159562.37元。但根据《施工协议书》的约定，原告的承包内容是包工不包料，税金、安全文明施工费不属于原告的承包范围，故对被告方辩称该两项费用实际由其承担，应从本案工程造价中予以扣除，符合事实，本院予以采信。因此，原告已完成的部分工程的工程价款应为148087.31元（159562.37元-6848.28元-4624.78元），扣除被告方已支付的90000元，尚欠58087.31元。故对原告主张的69562.37元工程价款，超出58087.31元的部分，本院不予支持。对原告主张的利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，结合从2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的实际，本院酌情从原告起诉之日即2019年2月26日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至被告支付完毕所欠工程价款之日止，超出部分，本院不予支持。对于原告主张的模板消耗费6000元，因无证据予以证实，且被告也不予认可，故原告主张该费用理据不足，本院不予支持。同时，本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告廖思琨对原告要求其承担连带责任的请求无异议，不违反法律规定，本院予以确认。因此，对于原告要求二被告共同支付工程欠款及利息的请求，本院予以支持。 综上所述，原告肖荣章的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告廖思琨、广西钟山县城市建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同向原告肖荣章支付尚欠工程价款58087.31元； 二、被告廖思琨、广西钟山县城市建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同向原告肖荣章支付欠付工程价款58087.31元的利息（利息的计算：以58087.31元为基数，从2019年2月26日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至被告付清所欠工程价款之日止； 三、驳回原告肖荣章的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3063元（原告已预交3747元）、鉴定费10200元，合计13263元，由被告廖思琨、广西钟山县城市建设有限责任公司负担6630元；原告肖荣章负担6633元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  宋斌文 人民陪审员  周君学 人民陪审员  潘宗禄 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  董金奋 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。