宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1091号 上诉人（一审被告）：上海澳恩环保工程有限公司。 法定代表人：张某，公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某，宁夏新中元律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宁夏亿美生物科技有限公司。 法定代表人：陈某1，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈某2，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：李某，北京市环球律师事务所上海分所律师。 上诉人上海澳恩环保工程有限公司（以下简称澳恩公司）与被上诉人宁夏亿美生物科技有限公司(以下简称亿美公司)承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院(2018)宁0181民初4575号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 澳恩公司上诉请求：1.撤销(2018)宁0181民初4575号民事判决书；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、(2018)宁0181民初4575号民事判决书认定事实错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人签订的《污水处理项目合同》依法是有效合同，根据该合同第三条第一款的约定，上诉人明确出水水质达到约定标准后上诉人通知被上诉人组织验收，被上诉人在收到上诉人验收通知10日内向当地环保局提出检测验收，出水水质达到国家排放标准，即为验收合格(或自上诉人向被上诉人发出验收通知三日起污水处理设施稳定运行60日即视为项目竣工验收合格)，上诉人已于2017年7月15日通知被上诉人验收，被上诉人在收到验收公函及竣工资料后60日未提出任何异议，同时被上诉人也按合同约定向上诉人支付了验收合格后的应付款项，上述事实一审法院已经查实，根据合同约定，上诉人已完成合同义务，不存在违约。至2018年9月11日，合同标的验收合格后将近一年，被上诉人又提起合同诉讼，实属荒谬，在上诉人使用验收后的污水处理设备过程中，可能发生很多意外情况，但全部过错责任在被上诉人一方，被上诉人一审提供的证据缺乏客观性、排它性，不能据此确认本案事实。污水处理达标首先要求被上诉人不能偷排污水，污水处理设备要全时运转，使用的铺料要合格充足，人员操作合规，在一审中被上诉人并没有提供任何证据予以证实，同时在工程验收后，被上诉人已擅自更改了设备，以更改后的设备作为本案证据使用，侵害了上诉人合法权益。一审判决不依据本案合同约定划分当事人的权利义务，而以有瑕疵的证据认定事实，导致判决不公。一审依据被上诉人自己委托的公证处对污水设备现场公证，认定上诉人提供设备不全，证据不足。1.上诉人依据合同发货并安装污水处理设备时被上诉人并没有提出异议;2.被上诉人承认设备安装后其一直在使用该设备，说明设备运转良好;3.被上诉人支付了设备款项。如果设备短缺，被上诉人应当在货物到达现场并安装就会发现，同时拒绝支付款项。二、一审没有行使释明权，导致上诉人丧失减少违约金请求权。由于上诉人一审没有委托律师代理，在坚持上诉人没有违约的答辩意见下，一审法官应当向上诉人进行释明，告知上诉人享有的违约金减少请求权。但一审法官没有履行该义务。请求二审予以纠正并直接改判一审有关违约金的判决。三、一审对被上诉人欠付最后一款项46900元没有从判决应付款项中扣除，应予以纠正。综上，一审判决无论在事实认定、还是在证据采信抑或适用法律均存在错误，侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。 亿美公司辩称，一、澳恩公司向亿美公司发送要求验收函件超过60日不能视为峻工验收合格。《污水处理项目合同》第3.1条约定，澳恩公司完成调试工作，出水达到约定标准后通知亿美公司组织验收；亿美公司收到澳恩公司验收通知后10日内向当地环保部门提出检测验收，出水水质达到国家排放标准即为验收合格(澳恩公司向亿美公司发出验收通知之日起污水处理设施稳定运行60日即视为项目竣工验收合格)。因此，污水处理项目验收合格的前提是出水水质达到约定的标准，且澳恩公司应提供证据材料向亿美公司证明出水水质达到了约定标准。因合同约定标准比国家验收标准更为严格，只要达到合同约定的标准，肯定能通过当地环保部门的验收，环保部门的验收只是程序性工作。为了避免亿美公司不能在约定的时间内向环保部门申请验收而导致竣工验收不能确定的弊端，双方约定了澳恩公司向亿美公司发出验收通知之日起污水处理设施稳定运行60日即视为项目竣工验收合格的替代标准。显而易见，该替代标准中的污水处理设施稳定运行60日，既包括经过污水处理系统处理后的污水水质符合合同约定标准，也包括污水处理系统不发生大的运行故障。该替代标准仅在澳恩公司提供了符合合同约定的污水处理项目、但因亿美公司原因不向当地环保局申请验收才能生效。在澳恩公司不能提供符合合同约定的污水处理系统的情况下，仅仅向亿美公司发出验收通知，替代验收标准并不能生效，函件发出60日也不能视为污水处理系统竣工验收合格。二、亿美公司向澳恩公司支付价款并不代表亿美公司认可污水处理系统的质量。《污水处理项目合同》约定了亿美公司的付款条件。对于该付款条件，澳恩公司有义务促成；反过来，澳恩公司的义务，又是亿美公司的权利。在付款条件没有达到的情况下，作为权利方，亿美公司可以豁免该付款条件而向澳恩公司支付相应款项。实际上，在合同履行中，虽然上诉人提供的设备数量、质量不符合合同的约定。但澳恩公司抓住亿美公司要尽快投产的弱点，以不提前支付价款就不来现场施工、不予解决任何问题等相要挟，亿美公司不得不豁免合同中的付款条件而向澳恩公司支付部分价款。亿美公司虽然不情愿地豁免了付款的先决条件，但从来没有认可污水处理系统的质量，因此，亿美公司豁免部分付款的先决条件而支付价款并不代表亿美公司认可污水处理系统竣工验收合格。三、澳恩公司交付的污水处理系统达不到合同约定的标准，应承担违约责任。根据《污水处理项目合同》约定，经污水处理系统处理后的出水水质指标为C0D不超过60毫克/升、BOD不超过20毫克/升、SS不超过20毫克/升等；澳恩公司完成调试工作、出水达到约定标准后澳恩公司通知亿美公司进行验收。2017年7月，在污水处理系统处理后的出水水质不能达到合同约定标准的情况下，澳恩公司通知亿美公司对污水处理系统进行验收。因澳恩公司未能提供任何检测材料以证明污水处理系统达到了合同约定的标准，亿美公司不同意验收，也未在澳恩公司提交的竣工资料上签署，澳恩公司在一审庭审中对此也予以了确认。然而，澳恩公司却撤走所有现场的工作人员，强行将不合格的污水处理系统交付给亿美公司；除出水水质不能达到合同约定外，污水处理系统一直不能稳定运行。经亿美公司自行检测，澳恩公司提交的污水处理系统既不符合合同的约定，也达不到国家强制标准。因此，在明知污水排放不达标的情况下，亿美公司当然不会明知不可为而为之，向环保部门申请验收污水处理系统。2018年2月，因污水处理系统的问题，澳恩公司董事长于2018年2月11日到现场查看，但未给出具体的解决方案就离开现场；2018年2月底，澳恩公司又派刘广玉再到现场解决问题，但刘广玉在2018年2月26日到达亿美公司处至2018年5月15日离开亿美公司，在长达三个多月的时间里刘广玉始终不能解决污水处理系统污水超标、系统不能稳定运行的问题。2018年3月19日，当地环保部门为了履行职务委托宁夏东瑞国环生物检测有限公司对亿美公司污水进行监测，监测显示C0D浓度为1883毫克/升等，超过了《污水综合排放标准》中COD含量所能达到的最高标准(500毫克/升)。2018年4月，因污水排放超标，灵武市环保局口头要求亿美公司立即整改；2018年5月25日，灵武市环境保护局出具《行政处罚决定书》(灵环罚字[2018]04号)，对亿美公司处罚10万元。因此，澳恩公司未能根据合同约定全面履行自己的义务，安装调试后的污水处理系统长期不能达到合同约定的标准且超出国家强制标准，并导致亿美公司被环保部门处罚，已构成严重违约，应承担违约责任。四、澳恩公司未根据合同约定提供相应设备，应返还价款。根据《污水处理项目合同》，亿美公司与澳恩公司就污水处理系统应使用的设备规格、型号、数量进行了约定。然而，澳恩公司偷工减料，未能根据合同约定将相应设备投入到污水处理系统。2018年8月21日，宁夏回族自治区灵武市公证处对亿美公司污水处理系统设备设施进行证据保全。经比对灵武市公证处出具的《公证书》[(2018)灵证字第923号]记载的污水处理系统设备现状与《乳联产品生产废水处理方案》中约定的设备情况，澳恩公司未根据《污水处理项目合同》提供如下设备（附表1）。因此，澳恩公司应返还未投入到污水处理系统中的设备价款。 序号设备名称规格型号数量生产厂家金额(万元) 1加药混合器TY-C-31套澳恩公司1.52 2事故池/清水池水泵65ZYW30-1.81台镇江中元1.29 3温度变送器SY-DFW数显1台武汉松野0.21 4脉冲布水装置TS-M-20-A5组澳恩公司2.40 5厌氧组合填料160360m宜兴祥达5.76 6厌氧填料支架槽钢:防腐1套澳恩公司2.60 7温度仪表、压力1项上海精密0.95 合计14.73 上诉人没有按照合同约定提供全部设备，上诉人称设备是一个整体，缺一不可，正常运行,但据公证材料上诉人未提交7项设备，上诉人提交设备不完整，导致系统运行不稳定，出水水质达不到合同约定。4.69万元支付事项应另案起诉，30%违约金不属于偏高，不应调整。综上，请求人民法院依法驳回澳恩公司的上诉请求，维护亿美公司的合法权益。 亿美公司向一审法院起诉请求:1.被告返还原告设备代购款147300元；2.被告支付原告违约金281400元；3.被告赔偿原告环保处罚款10万元；4.被告支付原告设备采购款166000元，以上合计694700元；5.被告负担诉讼费。 一审法院认定事实:2016年8月5日,原告（甲方）亿美公司与被告（乙方）澳恩公司在宁夏灵武市签订《污水处理项目合同》。合同约定，甲方为生产乳制品企业，生产乳联产品，乙方针对甲方此类污水处理项目除土建工程外予以提供服务；合同范围包括工艺设计、设备采购、相关电气及管道安装调试和甲方技术人员培训及售后服务，乙方保证承担的质保设备在设备安装完成之日起一年内免费保修；甲方水处理规模为400立方米/天，连续排放，流量为18立方米/小时，污水进水水质参数为COD不超过45000毫克/升、BOD不超过35000毫克/升、SS不超过35000毫克/升、PH介于6与9之间、色度不超过50倍，要求乙方处理后的出水水质标准为COD不超过60毫克/升、BOD不超过20毫克/升、SS不超过20毫克/升、PH介于6与9之间、色度不超过50倍；乙方应在合同生效之日起7个工作日内完成图纸绘制，自甲方完成土建工程后25个工作日内完成设备安装，安装完成后通知甲方，甲方接到乙方的通知后组织设备空转运行，空转完成后乙方开展调试，出水达约定标准后乙方通知甲方组织验收，甲方收到通知后10日内向当地环保局提出监测验收，出水水质达到国家排放标准，即为验收合格（或自乙方向甲方发出验收通知之日起污水处理设施稳定运行60日即视为竣工验收合格）；经双方商定，合同总价938000元，于合同生效后支付10%计93800元，于乙方通知甲方主体设备采购、制作完成后一周内支付40%计375200元，于乙方设备安装完成联动运行正常并通知甲方后一周内支付20%计187600元，于甲方项目所在地环保局验收合格后（或乙方通知甲方组织验收并设施稳定运行60天后）三日内支付25%计234500元，于项目经当地环保局验收达标壹年后一周内支付5%计46900元；违约责任条款中约定：合同自签订之日起即生效，甲、乙双方均应严格按照合同约定执行，合同生效后私自变更或不履行的，责任方应按项目总造价的30%支付违约金。合同还对双方其他权利义务等事项进行了约定。合同附件1为乳联产品生产废水处理方案，其中对设备规格、型号、数量等事项进行了约定，其中设备投资估算总价为1472100元。 合同签订后，亿美公司按约定向澳恩公司陆续支付合同价款共计876600元。2017年5月20日，澳恩公司对其提供的污水处理项目完成安装与联动试车，并进行调试，但出水水质未达到合同约定标准。2017年7月17日，澳恩公司向亿美公司出具公函，称污水处理项目设备经调试已具备验收条件，请亿美公司接函后七日内向当地环保部门申请验收。2017年7月19日，澳恩公司将工程竣工资料移交给亿美公司，但亿美公司一直未确认签字盖章。2018年2月，因污水处理设备出现问题，澳恩公司派人到场作了处理，但出水水质仍未达到合同约定标准。2018年3月19日，灵武市环境保护局委托宁夏东瑞国环生物检测有限公司对亿美公司总排口废水进行采样监测，宁东瑞环（检）字（2018）第003号水质检测报告显示：亿美公司出水口COD浓度为998毫克/升，厂区内排污阀井COD浓度为1883毫克/升。2018年5月25日，灵武市环境保护局作出灵环罚字［2018］04号《行政处罚决定书》，决定对亿美公司的前述环境违法行为责令改正，并罚款10万元。2018年8月15日，亿美公司向澳恩公司出具“关于污水工程事宜的函”，提出澳恩公司提供的工程竣工资料所载设备规格、型号、数量与实际安装的不一致，污水处理后的水质标准与合同不一致，并告知亿美公司被环保局处罚和自行购买多套污水处理设备事宜，要求澳恩公司于2018年8月21日前处理完毕上述问题。2018年8月21日，灵武市公证处因亿美公司申请证据保全，对亿美公司污水处理站设备设施现状进行现场查看，并于2018年8月28日作出（2018）灵证字第923号公证书，公证书中现场工作记录载明的设施设备不包含本判决书中附表1所列设备。因澳恩公司对亿美公司发函指出的问题未作出回应与处理，故亿美公司提起诉讼，并于2018年9月15日再次向澳恩公司致函要求处理完毕上述问题。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《污水处理项目合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同。根据合同约定的双方权利义务，可知被告作为承揽人，为原告提供污水处理项目的工艺设计、设备采购、安装调试、人员培训与售后服务；原告作为定作人，接受并验收被告的工作成果，并按合同约定给付报酬，因此，涉案合同为承揽合同。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告按照合同约定履行了支付价款的义务，但被告未按照合同约定提供相应的污水处理设备（设备名称、规格型号和数量见附表1），且安装调试后的污水处理设备的污水处理能力长期不能达到合同约定标准，亦未按照原告要求履行设备补齐、维修义务，被告的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于原告主张被告返还未供设备代购款147300元的诉讼请求，附表1中关于未供设备的名称、规格型号和数量与法庭查明的事实一致，但该表中载明的设备价格147300元仅是设备投资估算价格，包含于投资估算总额1472100元中，应当在合同总定价938000元范围内予以核算，故被告应向原告返还的未供设备款为93857元（计算为938000元÷1472100元×147300元），法院予以支持。关于原告主张被告支付违约金281400元、赔偿环保处罚款10万元、支付设备采购款166000的诉讼请求，被告的行为违约应当按照合同约定即总价款的30%承担违约金，该违约金具有惩罚违约行为和补偿因违约所受损失的双重属性，违约金为281400元（计算为938000元×30%），法院予以支持；罚款10万元系被告违约给原告造成的实际损失，因该实际损失不高于合同约定的违约金，故对罚款损失不应由被告另行承担；原告主张的设备采购款系原告自行采购设备，因原告提供的证据不足以证明原告的采购行为系被告的违约行为造成的，即使原告能够证明其采购行为系防止损失扩大化而采取的必要措施，原告所受罚款和设备采购款损失总计仍不超过合同约定的违约金，法院亦不予支持。被告辩称原告主张的未供部分设备价格是按原报价147万元主张的辩解理由成立，法院予以采纳；被告反驳原告诉讼请求所依据的其他事实，因其提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告澳恩公司于判决生效后五日内向原告亿美公司退还设备代购款93857元，支付违约金281400元，共计375257元；二、驳回原告亿美公司的其他诉讼请求。案件受理费10748元，保全费3994元，共计14742元，由原告亿美公司负担4942元，被告澳恩公司负担9800元。 二审中当事人均未提交证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人亿美公司一审期间提交的证据《水质检测报告单》《行政处罚决定书》《水质检测报告》《在线监测设备历史数据》，能够证明澳恩公司所供污水处理设备处理后的水质超标，原告遭受罚款损失10万元的事实，亿美公司一审期间提交的证据《公证书》《污水处理项目合同》附件3.2污水处理设备清单，以及上诉人澳恩公司提交的证据检测数据、刘广玉火车票、张某订票记录，能够证明上诉人提供的污水处理设备系统COD含量未达到合同约定标准，上诉人配合被上诉人解决污水处理设备系统存在的问题，截至2018年8月21日，上诉人已在被上诉人污水处理项目中安装的设备在数量上与合同附件中约定的设备不符。综合本案证据，可以证明上诉人未按照合同约定提供相应的污水处理设备（设备名称、规格型号和数量见附表1），且安装调试后的污水处理设备的污水处理能力长期不能达到合同约定标准，亦未按照被上诉人要求履行设备补齐、维修义务，上诉人的行为已构成违约。一审法院判令上诉人按照合同约定即总价款的30%承担违约金，符合合同约定及法律规定，处理适当。上诉人与被上诉人签订的《污水处理项目合同》约定，项目经当地环保局验收达标壹年后一周内支付5%计46900元，因该项目未经当地环保局验收达标，故一审法院对46900元未作为应付款项予以扣减处理正确。综上，上诉人澳恩公司的上诉请求无事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6929元，由上诉人上海澳恩环保工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉霞 审判员  程改焕 审判员  杜 欣 二〇二〇年一月三日 书记员  陈 静 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。