山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5415号上诉人（原审被告）：北京南坤建筑工程劳务分包有限公司，住所地：北京市顺义区北务镇政府街13-1，统一社会信用代码91110106674281283W。法定代表人：魏海峰，总经理。委托诉讼代理人：张俊甲，河北英汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司，住所地：北京市西城区六铺炕小街1号，统一社会信用代码911100001011159077。法定代表人：常满祥，总经理。委托诉讼代理人：侯新凯，北京市道可特（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁市润通市政工程有限公司，住所地：金乡县胡集镇莫楼村，统一社会信用代码91370828785010267E。法定代表人：郭立存，董事长。委托诉讼代理人：张倩，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李龙，男，1978年11月25日出生，汉族，农民，住黑龙江省讷河市和盛乡新祥村2组，现住天津市静海区。被上诉人（原审被告）：天津中兴机电设备安装有限公司，住所地：天津市南开区王顶堤迎风道林苑西里26号楼东侧商业网点，统一社会信用代码91120104770640119G。法定代表人：王洪瑞，董事长。委托诉讼代理人：刘立军，天津东法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司，住所地：金乡县商贸物流园（105国道西铂金花园），统一社会信用代码91370828092199570C。法定代表人：刘汉林，总经理。上诉人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司、中电建建筑集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初4131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京南坤建筑工程劳务分包有限公司(以下简称南坤公司)上诉请求：1.撤销山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初4131号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。施工协议的甲乙双方是被上诉人与原审被告李龙，金龙湾文化框架区协议书的主体是原审被告金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司与原审被告中电建建筑集团有限公司。由此可见，上诉人与被上诉人并不存在合同关系且无其他法律关系，上诉人不是本案的适格被告，一审法院未予查明而直接作出由上诉人承担责任的判决，属事实认定错误。此外，一审法院在工程核算方面没有审查，仅依据被上诉人提供的欠条、金龙湾文化框架区协议、施工协议、仲裁申请书来认定工程款金额，明显事实认定错误。综上所述，原审法院认定事实错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求。中电建建筑集团有限公司(以下简称中电建公司)上诉请求：1、请求法院撤销山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初4131号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人向上诉人主张的全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人中电建建筑集团有限公司(以下称“上诉人”)与被上诉人济宁市润通市政工程有限公司(以下称“济宁润通公司”)、李龙、天津中兴机电设备安装有限公司(以下称“中兴公司”)、北京南坤建筑工程劳务分包有限公司(以下称“南坤公司”)、金乡县金龙湾文化发展(集团)有限公司(以下称“金龙湾公司”)建设工程施工合同纠纷案件，因上诉人不服山东省金乡县人民法院作出的(2018)鲁0828民初4131号民事判决书，提起上诉，具体理由如下：一、本案首次正式开庭时间为2019年4月19日，而本案判决书作出的时间为2018年12月24日，案件尚未开庭即作出判决属严重的程序错误。本案一审金乡县法院于2018年11月14日立案，并分别于2018年12月24日、2019年1月14日组织开庭审理此案。但由于2018年12月24日济宁润通公司起诉主体错误申请撤回对原审被告南昆(坤)坤公司的起诉；2019年1月14日，在重新申请追加南坤公司后，南坤公司明确提出管辖权异议，一审法院再次休庭，因此本案实际首次正式开庭的时间为2019年4月19日，而在此之前，即2018年12月24日一审法院就已经作出判决针对相关事实作出认定，明显属于程序错误。二、本案首次开庭时间为2019年4月19日，原审被告已明确提出管辖权异议，一审法院认为“被告在首次开庭前未向法院声明仲裁异议……视为放弃仲裁协议”属于认定事实错误。如上述，虽本案分别于2018年12月24日、2019年1月14日组织过开庭，但由于济宁润通公司起诉主体错误、追加南坤公司为原审被告后南坤公司正式提出管辖权异议的原因，最终庭审程序并未开展，本案实际首次开庭时间为2019年4月19日，而在2019年4月19日庭审过程中，原审被告明确提出管辖权异议。况且在此之前，原审被告李龙已通过邮寄方式明确向一审法院提出管辖权异议，2019年1月14日原审被告南坤公司也明确提出管辖权异议，一审法院因此休庭，上述情形均足以证实本案首次开庭时间为2019年4月19日，而在此之前，原审被告已明确向一审法院提出管辖权异议，一审法院枉顾事实，径自认定“被告在首次开庭前未向法院声明仲裁异议……视为放弃仲裁协议”属于认定事实错误。三、一审程序中各相关主体提供的关键证据均为复印件，且上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可的情况下，一审法院据此作出判决，缺乏事实证据支撑，明显程序违法。被上诉人济宁润通公司提交的《金龙湾文化商务区合作框架协议书》；被上诉人李龙提交的《授权委托书》；被上诉人中兴公司提交的《山东金龙湾商务区工程合作备忘录》、《建筑工程内部承包协议书》、《工程协议书》均为复印件，上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的在一审审理过程中，上诉人均明确表示不予认可。根据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第70条规定，证据为书证的应当提交原件；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。”况且被上诉人中兴公司用以证明案涉工程存在转包情形的证据亦全部为复印件，在原审原告济宁润通公司、被告中兴公司、李龙均未提交证据原件的情形下，一审法院没有对相关证据的真实性、合法性、关联性和证明目的进行审查，直接依据上述相关当事人提交的复印件作出判决，明显属于程序违法。四、上诉人与被上诉人济宁润通公司不存在合同关系，不是适格被告，一审法院未予查明而直接作出由上诉人承担责任的判决，属事实认定错误、法律适用错误。一审法院认定“被告天津中兴机电设备安装有限公司将金乡县金龙湾文化商务区水系景观工程经多次分包转包给原告施工建设，事实清楚。”仅依据此认定便判决要求上诉人承担赔偿责任属于事实认定错误、法律适用错误。原因在于：首先，上诉人自始至终从未将涉案工程分包给被上诉人济宁润通公司，更没有授权委托任何人签订任何形式的合同，上诉人与被上诉人济宁润通公司之间不存在任何法律关系，结合前述，一审法院在没有任何事实证据和法律依据的基础上认定上诉人承担支付工程款的责任，属严重的事实认识错误。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即便济宁润通公司可以参照该规定以实际施工人的身份对转包人或违法分包人提起诉讼，但司法解释第二十六条第二款，是对发包人承担责任的特别规定，并没有规定总承包人也应当在某个范围内对实际施工人承担责任，该解释所指发包人、转包人、违法分包人是指实际工程发包人、与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人，中间环节的相对发包人既非工程发包人亦非实际施工人的合同相对方，不属于《解释》第二十六条中规定的主体范围。况且本案中法院认定的是被上诉人中兴公司存在“多次分包转包”情形，而上诉人是案涉工程的总承包人，不是发包人，不是济宁润通公司的合同相对方，亦不存在违法分包、转包情形，因此上诉人不是本案的适格被告。【参考案例：山东省高级人民法院(2016)鲁民终1331号案件、湖北省高级人民法院(2017)鄂民再125号案件】。五、一审法院在工程款项的核算方面没有审查，而仅是依据被上诉人济宁润通公司提供的李龙开具给郭立存的一张欠条认定工程款金额，明显事实认识错误。首先，根据济宁润通公司提交的《欠条》显示“今欠郭立存修金龙湾项目滨河南路部分工程”，而上诉人实际承包施工的工程范围是“西关大街道路工程”“西关大街排水工程”、“砼包封”、“水系驳岸工程”、“景桥工程”、“景建工程”、“绿化工程”、“铺装工程”，并不包含《欠条》中所涉的“金龙湾项目滨河南路部分工程”，因此由该工程所产生的欠款根本与上诉人没有任何关联。其次，《欠条》所对应的的债权方郭立存并非本案当事人，况且建设工程款项核算需要有工程施工日志、工程量报表、购买材料或支付人工机械费用等成本费用单据以及工程完工后据以主张工程价款的结算文件等用以证实其因实际施工而产生的工程价款，而济宁润通公司并未提供上述证据，一审法院对此也未予查明核实。仅有李龙开具给郭立存的《欠条》不能证实济宁润通公司就案涉工程进行实际施工，一审法院没有详细审查涉案工程是否具体由被上诉人济宁润通公司实际施工及工程价款的结算依据，便直接作出判决，明显属于事实认识错误。综上所述，一审法院存在明显程序违法、事实认定错误、法律适用错误等情形，因此，上诉人请求贵院查明事实发回重审或依法改判。济宁市润通市政工程有限公司(以下简称润通公司)答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法驳回上诉人上诉请求。天津中兴机电设备安装有限公司答辩称，不同意上诉人上诉请求，但认为中兴机电不应当在本案中承担责任，一、本案所涉工程与中兴机电承包的工程无关，二者不是同一工程，二、被上诉人中兴机电在本案中的合同地位与二上诉人相同，应当与二上诉人承担同等责任。济宁市润通市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告李龙、天津中兴机电设备安装有限公司、北京南坤建筑工程劳务分包有限公司、中电建建筑集团有限公司共同支付原告工程款307620元及利息；2、请求判令金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司在未支付工程款范围内承担责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2014年10月28日被告金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司与被告中电建建筑集团有限公司协商，被告金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司将山东省济宁市金乡县金龙湾文化商务水系景观工程承包给被告中电建建筑集团有限公司，后被告中电建建筑集团有限公司将部分工程分包给被告北京南坤建筑工程劳务分包有限公司，北京南坤建筑工程劳务分包有限公司又将分包的工程转包给被告天津中兴机电设备安装有限公司，被告天津中兴机电设备安装有限公司又将承包的金龙湾商务餐饮文化主题园的道路修建工程承包给被告李龙，被告李龙又将该工程承包给原告施工建设。原告在2015年1月建设完毕，2015年2月8日被告李龙向原告出具了欠条：“欠条今欠郭立存修金龙湾项目滨河南路部分工程，现欠工程款307620元（叁拾万柒仟陆佰贰拾元整）欠款人李龙担保方：邓林2015年2月8日天津中兴机电设备安装有限公司金龙湾文化商务区项目部章”。另查明，郭立存为原告济宁市润通市政工程有限公司法人。一审法院认为，被告天津中兴机电设备安装有限公司将金乡县金龙湾文化商务区水系景观工程经多次分包转包给原告施工建设，事实清楚。被告要求民事主体约定仲裁，因被告在本案首次开庭前未向法院声明仲裁异议，根据《仲裁法》第二十六条视为放弃仲裁协议。被告李龙向因此原告的法人出具欠条，可认定为向原告出具欠条，因原告多次找其他被告及发包方索要工程款，故未超过法定诉讼时效，故原告要求被告偿还欠款307620元及利息的诉讼请求予以支持。利息计算应当自2015年2月9日起按同期银行贷款利率支付。被告主张不能成立，本院不予采纳。被告金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告李龙、天津中兴机电设备安装有限公司、北京南坤建筑工程劳务分包有限公司、中电建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁市润通市政工程有限公司欠款307620元及利息（利息以307620元为基数，自2015年2月9日起按同期银行贷款利率支付至偿还之日止）。二、被告金乡县金龙湾文化发展（集团）有限公司在未付工程款范围内承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2957元，由被告李龙、天津中兴机电设备安装有限公司、北京南坤建筑工程劳务分包有限公司、中电建建筑集团有限公司负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：南坤公司、中电建公司是否承担向润通公司支付工程款的责任。合同具有相对性，润通公司系与李龙签定施工协议书，承包建设了涉案工程，根据合同相对性原则，李龙负有向润通公司支付工程款的合同义务。润通公司与南坤公司、中电建公司之间不存在工程承包合同关系，润通公司不能依据其与李龙的施工协议书向南坤公司、中电建公司主张工程款。南坤公司、中电建公司不是涉案工程的发包人，润通公司也未提供证据证明南坤公司、中电建公司欠付工程款及数额，故并不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求南坤公司、中电建公司支付工程价款。一审判决南坤公司、中电建公司与李龙共同承担支付润通公司工程款的责任，没有法律依据。综上所述，上诉人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司、中电建建筑集团有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初4131号民事判决第二项；二、变更山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初4131号民事判决第一项为：李龙、天津中兴机电设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付济宁市润通市政工程有限公司欠款307620元及利息（利息以307620元为基数，自2015年2月9日起按同期银行贷款利率支付至偿还之日止）；三、驳回济宁市润通市政工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2957元，由李龙、天津中兴机电设备安装有限公司负担。二审案件受理费11828.3元，由济宁市润通市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十三日书记员  李梦琦