浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初12508号 原告宋庆发，男，1952年8月13日出生，汉族，住址湖北省钟祥市。 委托代理人王旭山，浙江丰国律师事务所律师。 被告浙江省农业科学院。住所地浙江省杭州市石桥路198号。 法定代表人劳红武，该院院长。 委托代理人陈洵熙、吕继雷，浙江六和律师事务所律师。 原告宋庆发为与被告浙江省农业科学院（以下简称农科院）劳动争议一案，于2018年11月15日向本院起诉。本院受理后依法由审判员叶文军独任审判，于2019年1月7日公开开庭进行了审理。原告宋庆发及其委托代理人王旭山、被告农科院委托代理人吕继雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋庆发诉称，宋庆发2006年12月进入农科院膳食科面食组工作，工资通过银行转账发放。自2011年1月起，宋庆发每天上班9小时，每天都上班工作，基本没有休息日，在工作期间兢兢业业，勤勤恳恳。但农科院并未按时足额支付加班加点工资，且社保也仅仅缴纳2007年6月至2010年11月的，其他时段未依法缴纳。另外，在未安排宋庆发休年假的情况下拒不支付未休年假工资。2018年10月下旬农科院突然通知宋庆发解除劳动关系。农科院以上违法行为严重侵犯了宋庆发的合法权益。2018年11月6日宋庆发申请劳动争议仲裁，2018年11月14日收到了不予受理通知书。原告宋庆发提出以下诉讼请求： 一、判令被告农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日平时加班工资11531元，该期间双休日加班工资72680元，该期间法定节假日加班工资1572元。 二、判令被告农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日未休年假工资10483元。 三、判令被告农科院支付违法解除劳动合同关系赔偿金91200元。 四、判令被告农科院为原告宋庆发补缴2006年12月至2007年5月及2010年12月至2018年10月的养老保险和医疗保险。 五、判令被告农科院赔偿因未缴纳失业保险费给原告宋庆发造成的失业保险待遇损失41808元。 被告农科院辩称，一、双方之间不存在劳动关系。宋庆发于2007年6月与农科院签订了劳动合同，当时的工作岗位是保安。2010年10月该保安岗位的劳动合同终止了，当时农科院也给了宋庆发一定的经济补偿，双方2010年11月之前的劳动关系的存续以及终止不存在任何争议。2007年6月至2010年11月期间，宋庆发曾经到农科院食堂做小时工，每月根据其工作时间给予一定的报酬。2010年11月保安岗位劳动合同终止以后，宋庆发继续在农科院食堂做小时工，月工资是700元或者800元。2011年6月，宋庆发开始在农科院食堂正式上班，2012年8月，宋庆发超过法定退休年龄后继续留在农科院食堂工作，但没有再签订任何书面合同。宋庆发在2012年8月之后就已超过了法定退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动关系自然终止。双方之间应当按照劳务关系处理。二、农科院不存在拖欠宋庆发加班工资等任何工作报酬的情况。双方没有签订书面的劳务合同，但是宋庆发每天上下班的时间以及每周的工作时间都是固定的。关于工作时间、工作报酬等事项，双方之间的意思表示是明确一致的，农科院参照同样岗位的其他劳动者的工资，综合考虑平时的工作时间长度、法定节假日的工作时间以及宋庆发的个人情况，并经过农科院考核确定宋庆发的工作报酬。多年以来宋庆发对考核及工作报酬认可，一直没有提出异议。宋庆发第1项诉讼请求要求支付的平时加班时间、双休日加班时间以及法定节假日时间的工作报酬，农科院在每月发放给宋庆发的工作报酬中已经包含进去，不存在另行计算支付加班费的情况。三、宋庆发的第2-5项诉讼请求没有法律依据。带薪年休假、违法解除劳动合同赔偿金，缴纳社保、缴纳失业保险等都是劳动法相关法律法规规定的制度，调整的是劳动法律关系，本案双方之间不属于劳动关系。另外，虽然宋庆发无权要求按照劳动法享受带薪年休假，但事实上农科院每年春节期间在本单位安排员工统一休假12天，除法定假日及周末7天外，另外5天实际上为带薪年休假，放假期间的工资也是按全勤发放的。宋庆发2007年之前的工作是非正常离职，导致宋庆发以前的工作经历不能被视同缴费年限，所以2011年6月再进入食堂工作起宋庆发就主动要求停缴社保，将相应的单位承担部分的社保发放给其。2012年8月之前劳动关系存续期间，农科院不存在拖欠宋庆发社保待遇的情况，2012年8月之后因为宋庆发已经超过了法定退休年龄，没有办法再缴纳社保。 经审理本案事实认定如下： 2007年6月，农科院与宋庆发签订劳动合同，约定：合同期限为2007年6月1日至2010年5月31日，宋庆发从事安全保卫工作，等等。该劳动合同实际履行至2010年11月终止，农科院向宋庆发支付了经济补偿金4800元。2007年6月至2010年11月期间农科院为宋庆发缴纳了社会保险。 上述劳动合同履行期间宋庆发同时在农科院食堂做钟点工，钟点工的工资另行计发，合同终止后宋庆发继续在农科院食堂做钟点工。2011年5月开始，宋庆发在农科院食堂全日制工作，双方未签订劳动合同。宋庆发至2012年8月年满60周岁，没有退休工资。2018年10月，农科院以宋庆发所从事的工作要实行服务外包及宋庆发年龄过大为由，通知宋庆发合同不再继续履行。宋庆发在农科院工作至2018年10月21日。 宋庆发工作期间平时从早上4点半工作至下午1点，晚上需要少量时间准备第2天的工作，周末需要加班半天，只放1天假的法定节假日需加班半天。农科院春节期间放假12天，其中5天为年休假。2016年10月至2018年10月，宋庆发的月应发工资从3350元至4020元不等。 宋庆发于2018年11月6日申请劳动争议仲裁，2018年11月13日浙江省劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理，理由为当事人主体不适格、申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。 上述事实，有原告宋庆发提交的劳动合同书、浙江省社会保险历年参保证明、中国农业银行银行卡交易明细清单、谈话录音、不予受理通知书、被告农科院提交的关于春节放假安排的通知、本案庭审记录证实。 本院认为，农科院与宋庆发2007年6月签订的劳动合同，已于2010年11月终止履行，农科院亦已向宋庆发支付了经济补偿金；此后至2011年5月宋庆发在农科院食堂做钟点工，系非全日制用工；因此应认定双方自2011年5月宋庆发在农科院食堂全日制工作开始建立劳动合同关系。2012年8月宋庆发年满60周岁达到退休年龄后双方未终止劳动合同，宋庆发亦未享受基本养老保险待遇，因此双方之间仍为劳动合同关系，直至2018年10月农科院通知宋庆发不再继续履行合同止。 宋庆发要求农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日的平时加班工资、双休日加班工资。本院认为，宋庆发工作日的工作时间虽超过了8小时，但扣除其早餐、午餐时间实际工作时间应未超过8小时；即使有少量时间超过8小时，宋庆发工作日的工作时间及双休日半天的加班时间固定，农科院主张已支付的工资包含了固定加班工资符合情理，折算后的正常工作时间工资亦未低于本地最低工资标准，因此宋庆发的该部分诉讼请求本院不予支持。 宋庆发要求农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日期间的法定节假日加班工资1572元。庭审中宋庆发明确其主张的法定节假日加班计3个半天，农科院主张已支付该部分加班工资没有证据证明，因此农科院应向宋庆发支付法定节假日加班工资，金额为505元。 宋庆发要求农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日期间20天的未休年假工资10483元，按10天/年计算。本院认为，宋庆发春节期间已休年休假应予扣除，扣除后2016年已无未休年休假天数，2017年、2018年各有3天未休年休假天数，农科院应向宋庆发支付未休年休假工资1390元。 宋庆发要求农科院支付违法解除劳动合同关系赔偿金91200元。本院认为，2011年5月以后农科院与宋庆发建立劳动合同关系但一直未签订书面劳动合同，满1年后应视为农科院与宋庆发已订立无固定期限劳动合同。农科院以宋庆发所从事的工作要实行服务外包及宋庆发年龄过大为由直接通知解除合同缺乏《中华人民共和国劳动合同法》上的依据，宋庆发有权要求农科院支付违法解除劳动合同赔偿金。宋庆发在农科院自2011年5月工作至2018年10月21日，赔偿金金额应为15个月工资，计54995元。 宋庆发要求农科院为其补缴2006年12月至2007年5月及2010年12月至2018年10月的养老保险和医疗保险。本院认为，涉案劳动合同关系自2011年5月开始，农科院应为宋庆发补缴2011年5月至2018年10月的养老、医疗保险，具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定。 宋庆发要求农科院赔偿因未缴纳失业保险费给其宋庆发造成的失业保险待遇损失41808元。本院认为，宋庆发已年满68周岁，并不符合领取失业保险金的条件，宋庆发的该项诉讼请求本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十一条、第四十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十条第一款、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告浙江省农业科学院向原告宋庆发支付法定节假日加班工资人民币505元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告浙江省农业科学院向原告宋庆发支付未休年休假工资人民币1390元，于本判决生效后十日内付清。 三、被告浙江省农业科学院向原告宋庆发支付违法解除劳动合同赔偿金人民币54995元，于本判决生效后十日内付清。 四、被告浙江省农业科学院应于本判决生效之日起三十日内为原告宋庆发补缴2011年5月至2018年10月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回原告宋庆发其他诉讼请求。 案件受理费人民币5元，由被告浙江省农业科学院负担。 被告浙江省农业科学院于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到交费通知书后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  叶文军 二〇二〇年一月十九日 书记员  杨文婕