江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)赣06刑终248号 原公诉机关江西省鹰潭市余江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋左旺（化名“蒋森霖”“蒋森林”），男，1969年8月24日出生，汉族，浙江省台州市玉环县人，初中文化，宁波良之有方健康科技有限公司实际控制人，户籍所在地浙江省台州市玉环县。2009年6月25日因犯非法买卖枪支罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2014年2月18日因犯诈骗罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2019年3月24日因本案被抓获，同年3月28日因涉嫌合同诈骗罪被鹰潭市公安局余江分局刑事拘留，同年4月30日经鹰潭市余江区人民检察院批准逮捕，同日由鹰潭市公安局余江分局执行逮捕。现羁押在鹰潭市余江区看守所。 辩护人方雪富，浙江持正律师事务所律师。 辩护人梁冉，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐娟，女，1984年3月10日出生，汉族，河南省南阳市人，硕士研究生，宁波良之有方健康科技有限公司法定代表人，户籍所在地广东省深圳市福田区。2019年3月24日因本案被抓获，同年3月25日因涉嫌合同诈骗罪被鹰潭市公安局余江分局刑事拘留，同年4月30日经鹰潭市余江区人民检察院批准逮捕，同日由鹰潭市公安局余江分局执行逮捕。现羁押在鹰潭市看守所。 辩护人胡亮，江西信江律师事务所律师。 江西省鹰潭市余江区人民法院审理江西省鹰潭市余江区人民检察院指控原审被告人蒋左旺、徐娟犯合同诈骗罪一案，于2019年11月6日作出（2019）赣0622刑初158号刑事判决。原审被告人蒋左旺、徐娟对原审判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。鹰潭市人民检察院依法指派检察员朱玉宝出席法庭执行职务，上诉人蒋左旺及其辩护人方雪富、梁冉，上诉人徐娟及其辩护人胡亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人蒋左旺系浙江玺可控股有限公司、宁波良之有方健康科技有限公司实际控制人，被告人徐娟担任该两家公司法定代表人。2016年，蒋左旺、徐娟通过房屋中介张某2得知华润置地有限公司对外出售宁波“卡纳湖谷”三期小区10套别墅，2017年8月，便通过张某2介绍，先后以浙江玺可控股有限公司、宁波良之有方健康科技有限公司名义以2亿元的价格整体认购该10套别墅。因蒋左旺、徐娟无资金实力履行认购协议，2017年12月22日，华润置地有限公司便按约定解除了认购合同，没收定金100万元，并告知了蒋左旺，后华润置地有限公司将该10套别墅正常对外出售。 2018年10月10日，蒋左旺、徐娟等人到余江找到果喜集团有限公司法定代表人即被害人张某1，在无履约能力的情况下，谎称已谈妥“卡纳湖谷”10套别墅整体并购事宜，正在办理买卖过户手续，可将其中第179号别墅以2000万元的价格转让给果喜集团有限公司，为让张某1相信并签订合同，蒋左旺、徐娟还谎称融资的事情已经全部谈好。张某1未同意。次日，蒋左旺又通过陈某1再次找到张某1，在陈某2、陈某1提供担保的情况下，张某1同意签订“房屋转让协议”，协议约定，“果喜集团有限公司以2000万元价格受让179号别墅；协议签订次日支付500万元至蒋左旺指定账户，余额由宁波良之有方健康科技有限公司（或控股股东、实际控制人）冲抵前期向果喜集团有限公司的借款后，由双方结清；支付500万元后一个月内办妥房屋新产权证书。”同时协议第四条约定，“果喜集团有限公司承诺：若2018年10月21日前，应收的一笔2000万到账，则及时支付给宁波良之有方健康科技有限公司1000万元。”徐娟作为宁波良之有方健康科技有限公司法定代表人在协议上签字。合同签订后，果喜集团有限公司按约定将500万元购房款转入蒋左旺控制的个人账户。500万元到账后，蒋左旺转给其儿子蒋某30.8万元零用，给其妻子赵小芳8万元家用，其余款项被蒋左旺、徐娟用于租房、租会所、购买豪华汽车、归还个人债务、挥霍等。履约期到后，蒋左旺、徐娟拒不履约及退款。 2019年3月24日，被告人蒋左旺、徐娟被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证并经原审法院确认的房屋转让协议、国内支付业务付款回单、资金明细表、借条、汇款凭证、良之有方与华润签订的认购合同、支付100万定金凭证、催收函、解除认购诺德假日花园3号楼1403房产评估报告、宁波市不动产登记信息查询结果、买卖合同、仲裁调解书、鄞州区人民法院情况说明、蒋左旺、徐娟签订的协议书，徐娟手机内的短信、文件，工商登记资料、刑事判决书、行政处罚决定书、归案情况说明等书证、证人罗某、陈某1、陈某2、倪某、周某、张某2、蒋某、方某、裘某、赵某、侍蒙生等人的证言、 被害人张某1的陈述、被告人蒋左旺、徐娟的供述及辩解等证据证实。 原判根据上述事实，依据刑法相关规定，认定被告人蒋左旺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；被告人徐娟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元；责令被告人蒋左旺、徐娟退赔违法所得计人民币五百万元，返还给被害人。 蒋左旺上诉提出，1.一审判决认定事实错误；2.其主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有实施非法占有的行为；3.一审判决适用法律不当，判决结果错误；4.公安机关有违法侦查的行为。 蒋左旺的辩护人方雪富辩护提出，一审事实不清，要求二审改判蒋左旺无罪，其主要辩护意见同蒋左旺的上诉理由。 蒋左旺的辩护人梁冉辩护提出，一审事实不清，要求二审改判蒋左旺无罪，具体理由如下：1.果喜集团的实际控制人张某1才是并购华润“卡纳湖谷”别墅项目的负责人、出资人、受益人，两上诉人只是接受张某1的指派处理相关并购事宜；2.《房屋转让协议》实际上也是在张某1指挥下为了从果喜集团借款500万元签署的协议，500万元实际用于华润项目并购的前期费用；3.《房屋转让协议》是一份有切实有效500万元回款担保的履约担保协议，果喜集团是基于切实有效的回款担保才同意支付给500万元；4.果喜集团实际上不存在任何损失；5.蒋左旺接受张某1安排使用500万元，不存在非法占有的目的。 徐娟上诉提出，1.一审判决认定事实错误，其没有虚构“已谈妥整体并购卡纳湖谷10套别墅，目前有关买卖过户手续正在办理中”等事实，果喜集团及张某1签订《房屋转让协议》并支付500万元，是深思熟虑的，不是基于错误认识，其积极融资履约且有成效，不存在明知不能履行协议内容的问题，也不存在由上诉人退还500万元款项问题，更不存在故意诈骗他人财产的明显企图；2.原审适用法律错误，本案没有达到证据确实、充分的证明标准，本案应当适用民事诉讼法、合同法，而非刑法、刑诉法。 徐娟的辩护人胡亮辩护提出，上诉人徐娟没有虚构事实、隐瞒真相，且无合同诈骗的共同故意及行为，退一步说，即便认定上诉人构成合同诈骗罪，其也应构成从犯，刑期及罚金刑均应显著减少。 鹰潭市人民检察院检察员出庭意见认为，1.本案事实清楚，证据确实、充分，可以认定上诉人蒋左旺、徐娟实施合同诈骗的犯罪事实，主要基于蒋左旺、徐娟没有实际能力取得价值2000万元的第179号别墅，蒋左旺、徐娟虚构了事实、隐瞒真相，蒋左旺、徐娟取得款项后未履行合同，非法占有目的明显；2.上诉人的上诉理由不能成立；3.一审判决定罪准确，蒋左旺、徐娟均应构成合同诈骗罪，一审判决对蒋左旺的量刑适当，徐娟虽然是良之有方公司法定代表人，其只是帮助蒋左旺做事，从蒋左旺处领取工资，本案犯意由蒋左旺提起，合同也主要是蒋左旺与被害人谈的，500万元款项也是打到蒋左旺控制的账户，由蒋左旺支配，徐娟在整个犯罪过程中起辅助作用，可以认定为从犯，而且徐娟属于初犯，没有前科劣迹，一审判处其10年有期徒刑，量刑不当，可以减轻处罚。 在二审审理期间，蒋左旺的辩护人方雪富向法庭出示了下列证据：1.2017年6月2日房屋转让协议（复印件），以证明张某1是并购涉案别墅的实际控制人、主导人；2.（2019）赣06民终491号判决书（复印件），以证明果喜集团损失的500万元已判决由担保人偿还。徐娟的辩护人胡亮向法庭出示了下列证据：1.徐娟与徐峰微信聊天记录，以证明双方谈过卡纳湖谷10套整体并购方案；2.徐娟与上海客户微信聊天记录，以证明2019年3月20日上海客户出资3亿以上购买卡纳湖谷别墅，也可以有几套买几套；3.徐娟与丁记私房菜老板微信聊天记录，以证明张某1、徐娟等人多次来过此酒店就餐，与该酒店老板熟悉；4.徐娟与车行人员微信聊天记录、粤Ｂ×××××违章记录5张，以证明该车辆违章次数很多，不可能是徐娟开的，也不可能过户至徐娟名下。 出庭检察员对蒋左旺的辩护人提供的证据提出如下质证意见：房屋转让协议与本案没有关联性；民事判决书是对民事关系的一种确认，民事判决的结果不影响刑事责任的承担。出庭检察员对徐娟的辩护人提供的证据提出如下质证意见：关于融资的聊天记录，只能说明商谈正在进行，并不能说明已经谈妥，恰恰证明在签订合同的时候没有谈妥；关于就餐的聊天记录，与本案没有关联性；关于车辆违章记录的证据，不能达到其证明目的。 经本院审查，辩护人方雪富提供的2017年6月2日房屋转让协议及辩护人胡亮提供的微信聊天记录、行车记录不能达到其证明目的，本院不予采纳；对于（2019）赣06民终491号民事判决书，本院予以确认。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判决所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。 关于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察人员出庭意见，本院评判如下： 1.关于蒋左旺、徐娟是否构成犯罪的问题。经查，2018年10月10日，蒋左旺、徐娟在并未实际谈妥并购事宜的情况下，谎称已谈妥宁波“卡纳湖谷”10套别墅整体购买事宜，骗取被害人信任，在双方签订《房屋转让协议》后，被害人将500万元款项汇入蒋左旺控制的账户，蒋左旺、徐娟将款项用于租房、租会所、归还个人债务、挥霍等，无法归还，上述事实有在案的证人证言、书证等证据相互印证，足以证实两上诉人主观上具有非法占有之目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相之行为，其行为均已构成合同诈骗罪。 2.关于房屋转让协议的担保及民事判决的问题。经查，《房屋转让协议》虽有担保人进行担保，但该担保不能否定蒋左旺、徐娟对500万元款项的非法占有之目的，同时，最终损失由谁承担也不能否定蒋左旺、徐娟构成犯罪的事实。 3.关于本案的主从犯问题。经查，蒋左旺系合同诈骗行为的策划者、主要实施者，钱款也是由其支配，其在整个案件起主导作用，属主犯，徐娟仅是帮助蒋左旺做事，从蒋左旺处领取工资，虽实施部分帮助行为，但综合全案来看，其在本案中起辅助作用，属从犯。 4.关于上诉人蒋左旺及其辩护人提出公安机关具有违法侦查的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人蒋左旺及其辩护人均未向本院申请非法证据排除，现有证据不足以证实其主张，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人蒋左旺、徐娟共同以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币500万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人蒋左旺具有犯罪前科，可酌情从重处罚，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人徐娟在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对蒋左旺量刑适当，对徐娟量刑不当。综上，根据上诉人蒋左旺、徐娟的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622刑初158号刑事判决中的第一项、第三项，即被告人蒋左旺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；责令被告人蒋左旺、徐娟退赔违法所得计人民币五百万元，返还给被害人。 二、撤销鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622刑初158号刑事判决中的第二项，即被告人徐娟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。 三、上诉人徐娟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月24日起至2025年9月23日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  赵登波 审判员  喻巧平 审判员  黄文杰 二〇二〇年一月十九日 书记员  李铁成