云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2301民初2209号原告：云南永兴建设有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区丰胜路58号（永兴集团院内），统一社会信用代码：91532300059491692L。法定代表人：陈立国，该公司总经理。委托诉讼代理人李婷，云南瑞志律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人谭德斌，男，云南永兴建设有限公司施工员，代理权限为特别授权。被告：楚雄兆盛房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州鹿城东路延长线南侧鹿鸣美郡小区B-2幢，统一社会信用代码：91532300560071341L。法定代表人：徐兆祥，该公司总经理。委托诉讼代理人周国松，男，楚雄兆盛房地产开发有限公司法务人员，代理权限为特别授权。原告云南永兴建设有限公司(以下简称永兴公司)与被告楚雄兆盛房地产开发有限公司（以下简称兆盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月12日、8月2日公开开庭进行了审理。原告永兴公司的委托诉讼代理人李婷、谭德斌，被告兆盛公司的委托诉讼代理人周国松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永兴公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程尾款3703743.65元及暂计至2019年6月3日的违约金155108.33元；2.自2019年6月4日起的违约金按照银行同期贷款利率的4倍计至付清之日止；3.诉讼费用由被告承担。审理中增加诉讼请求：1.判令被告支付迟延履行的违约金1704194.02元；2.判令原告对楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡二期10幢、13幢及A1-4幢在欠付工程款范围内享有优先受偿权。事实与理由：原、被告双方于2016年4月1日，针对被告开发的楚雄“鹿鸣花园”二期10栋住宅楼及地下车库、13栋商业用房、A1-4栋住宅楼的主体工程签订了《建设工程施工合同》，在合同中对价款、支付方式等进行了详细的约定。针对合同未尽事宜，双方还于当日签订了一份《补充协议书》。现工程已经施工完成，于2018年10月22日提交初验申请并完成初验，原告于2019年1月5日向被告提交工程结算书，被告对结算的工程量予以认可，虽然对工程结算价有意见，但却拒不结算，也不按照合同约定在规定时限内组织竣工验收和完成审计，一直拖延至今。按照施工合同及补充协议中对款项支付的约定，被告应向原告支付扣除3%保修金后的97%的结算款项21633743.65元，被告仅分期支付了17930000元，并且在己支付的款项中，除第一次付款外，其后每一期均未按照合同约定的期限和比例支付款项。因此，扣除已支付款项，被告仍应支付工程尾款3703743.65元（22302828.50元×97%－17930000元）。同时，按照合同约定，该部份尾款中，80%至85%之间应拨付的5%的部分，应于提交初验申请之日的2个月内拨付即2018年12月22日前，85%至97%之间12%的部分，应于审计结束时一次性拨付，而按照补充协议约定应在递交结算书90日内完成审计，即应在2019年4月5日完成审计并拨付上述12%的尾款。故针对上述3703743.65元，按照合同约定暂计算至起诉之日，被告应以银行同期贷款利率四倍计付违约金155108.33元【（22302828.50元×85%－17930000元）×4.35%×4倍÷365×自2018年12月22日起的163天＋（22302828.50元×12%）×4.35%×4倍÷365×自2019年4月5日起的59天】。在已支付的工程款当中，由于被告每次按照合同约定的进度支付工程款时，均有不同程度的拖欠，因迟延履行形成的违约，按照合同约定计算后的违约金为1704194.02元。综上，原告己按照合同完成施工，但被告拒不结算并按照合同约定支付工程款，为维护自身合法权益，请依法支持原告诉请。被告兆盛公司辩称，对原告的诉请及事实和理由均不认可。兆盛公司法人及公司没有授权杨万东及王贤明与永兴公司签订过建筑施工合同。涉案工程没有经过竣工验收，也没有交付使用，工程量与工程价款无法明确，要求付款的条件不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告永兴公司向本院提交以下证据：1、结算报告上册（内含建设工程施工合同及补充协议）；2、结算报告下册；3、工程质量监督记录表；4、工程项目移交单；5、收条；6、混凝土送货单；7、承诺书；8、补充协议书、开工令、（停工）工期索赔通知书（复印件）、工作联系单08；9、地基基础（主体结构、建筑节能）分部及结构安全子分部工程质量验收监督记录（复印件）；10、《通知》（编号：23）。经质证，被告对原告提供的证据1、2，认为针对公章被私刻问题，兆盛公司已经向楚雄市公安局富民派出所进行了报案，上、下册加盖的公章是股东私刻的公章，公司并没有授权杨万东、王贤明在结算报告上签字或者与杨万东、王贤明签订过任何协议或者合同；证据3无异议；证据4不予认可，加盖的公章并非兆盛公司在公安机关备案的印章，股东在上面所签的字也没有得到法人认可及公司授权；证据5没有公司印章，只有股东杨万东的签字，不是公司行为；证据6、7没有加盖兆盛公司的公章，不予认可；证据8、9、10均没有加盖兆盛公司的公章，也没有法人授权，施工项目专用章也不是兆盛公司的，兆盛公司的项目专用章是交给江苏泓远建设工程有限公司保管。原告补充提交：账户共管协议、进账单、申请表、农村信用社结算业务申请书。经质证，被告对原告补充提交的上述证据中加盖的公章及法人印章，认为均属于私刻的印章，只能证明是公司股东的个人行为，不应把兆盛公司牵连在内。被告兆盛公司针对其辩解和理由，向本院提交以下证据：1、公司章程（股东出资情况）、项目立项登记备案表；2、免责申明；3、工程暂停质量安全监督告知书。经质证，原告对被告提供的证据1、2的三性均不认可；对证据3，认为不清楚。依原告方的申请，本院向楚雄市住房和城乡建设局调取了楚雄兆盛房地产开发有限公司开发的“鹿鸣花园”项目未备案房屋情况。经质证，双方当事人对该证据均无异议。为查明事实，本院依职权向楚雄市公安局富民派出所调取报案书、立案决定书、情况说明，对杨万东进行了询问。经质证，原告对于派出所的报案书，合法性、真实性予以认可，但由于案件还未结案，所以关联性不予认可；对杨万东的询问笔录的三性予以认可，并且能够证实原告与被告之间签订合同系公司行为，并非股东的个人行为。被告对上述调取的证据的三性均无异议。本案审理过程中，被告兆盛公司认可鹿鸣花园二期第10栋住宅楼及地下车库、第13栋商业用房、A1-4栋住宅楼主体工程系原告永兴公司承建，但被告兆盛公司对原告永兴公司提供的《工程结算书》不予认可，经征询双方的意见，双方同意进行司法鉴定。在协商鉴定机构、送检材料、鉴定费预交等的过程中，被告兆盛公司自愿放弃司法鉴定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据1、2、3、5，证实原、被告签订《建设工程施工合同》，在工程完工后，于2018年10月22日申请初步验收，被告收到原告提交的工程结算书的事实，本院予以采信；证据4，证实2018年6月4日，原告将承建的工程移交给被告兆盛公司的事实，本院予以采信；证据6仅能证实楚雄永兴混凝土搅拌站送货的事实；证据7中能证实被告差欠原告工程款事实部分，本院予以采信，对其他部分本院不予认定；证据，8证实2018年7月12日，原告与被告签订补充协议，双方约定对《建设工程合同》的开工及竣工日期进行了变更，开工日期变更为206年7月1日，竣工日期变更为2018年9月30日的事实，本院予以采信，工作联系单、工期索赔通知书系原告单方制作，无其他证据相印证，本院不予采信；证据9，证实2017年11月16日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位共同对原告建设的楚雄市鹿鸣花园商住小区二期工程一标段地基基础、主体结构工程进行了验收，楚雄市住房和城乡建设局工程质量安全监管科在该验收表上盖章，对该证据，本院予以采信；证据10，证实原、被告双方的项目部针对建设施工中的部分材料用料达成定价意见，本院予以采信。原告补充提交的证据，被告认为该公章属于私刻的公章，但被告未提供相应证据，对该证据本院予以采信。被告提供的证据，仅能证实被告股东之间的内部关系，虽具有真实性，但对本案原告不具有拘束力，本院不予采纳。本院依申请及职权调取的证据，证实被告开发、原告建设的小区，被告进行了销售的事实；2018年12月26日，被告兆盛公司法人到楚雄市公安局富民派出所报称，有多人拿着盖有被告兆盛公司印章的合同到公司核实，公司发现合同上盖有的印章非公司到公安机关报备后使用的新印章，2019年1月8日，楚雄市公安局已将此案受理为刑事案件开展调查，目前，该案还在进一步侦办中；在向公安机关调取的材料中，未发现涉及本案原、被告签订的《建设工程施工合同》。对以上调取的证据，本院予以采信。根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2016年4月1日，原告永兴公司与被告兆盛公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定原告为被告承建被告开发的鹿城“鹿鸣花园”二期第10栋住宅楼及地下车库、第13栋商业用房、A1-4栋住宅楼的土建及水电安装工程，工期为400天（2016年4月28日至2017年6月4日），签约合同价为21627706.14元，其中安全文明施工费为393032.09元；原、被告在合同尾部加盖公章及法人印章，杨卫东、王贤明在兆盛公司的委托代理人一栏中签名。合同签订后，2016年7月2日，该项目的监理机构向原告发出“开工令”，原告进场进行施工。2018年6月4日，原告永兴公司鹿鸣花园项目部、被告兆盛公司签订《工程项目移交单》，对10#住宅楼及地下车库、A1-4、13#楼进行移交，王贤明、尹万超、张顺林在移交单上签字。2018年7月12日，永兴公司与兆盛公司又签订“补充协议书”，补充约定开工日期为2016年7月1日，竣工日期延长至2018年9月30日。被告兆盛公司对移交的工程没有组织验收。2019年1月5日，原告将10#住宅楼及地下车库、A1-4、13#楼工程结算书上册、下册各一份交给杨万东、王贤明，杨万东、王贤明出具“收条”给原告。2018年12月3日，楚雄市住建局质量安全监管科向兆盛公司下达“工程暂停质量安全监督告知书”。至本案法庭辩论终结前，被告兆盛公司开发的鹿鸣花园、鹿鸣美郡项目仍处于停工、停建、停售状态。截止2020年2月25日，楚雄鹿鸣花园一期、二期部分房屋已经对外销售；尚有部分房屋未进行房屋备案，未备案房屋为：楚雄鹿鸣花园一期A1-1幢105号房屋、楚雄鹿鸣花园一期A1-3幢602号房屋、楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡二期10幢1804号房屋、楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡二期11幢2904高房屋、楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡二期13幢101号房屋、楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡二期13幢201号房屋、楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡二期A1-4幢101号房屋、楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡二期A1-4号601号房屋、楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡小区（鹿鸣美郡一期）4幢1305号房屋。2018年12月26日，被告兆盛公司法人徐兆祥到楚雄市公安局富民派出所报称：有多人拿着盖有被告兆盛公司印章的合同到公司核实，公司发现合同上盖有的印章非公司到公安机关报备后使用的新印章。2019年1月8日，楚雄市公安局已将此案受理为刑事案件开展调查，目前，该案还在进一步侦办中。本院向公安机关调取的报案材料中，未发现涉及本案原、被告签订的《建设工程施工合同》。根据原告永兴公司的申请，本院于2019年6月12日作出（2019）云2301民初2209号民事裁定书，查封被申请人兆盛公司名下未备案的位于楚雄鹿鸣花园一期A1-1幢1单元105号（建筑面积：11.14㎡）、楚雄鹿鸣花园一期A1-3幢1单元602号（建筑面积：226.79㎡）、楚雄鹿鸣花园?鹿鸣美郡二期10幢1单元1804号（建筑面积：120.71㎡）、楚雄鹿鸣花园?鹿鸣美郡二期13幢101号（建筑面积：127.38㎡）、楚雄鹿鸣花园?鹿鸣美郡二期13幢201号（建筑面积：155.42㎡）、楚雄鹿鸣花园?鹿鸣美郡二期A1-4幢101号（建筑面积：11.19㎡）及楚雄鹿鸣花园?鹿鸣美郡二期A1-4幢601号（建筑面积：226.79㎡）共计7套房屋，限额为3858852.98元，查封期限为三年。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。本案中原告已经按约定建设完合同约定的项目，并向被告提交《工程结算书》，被告兆盛公司未组织竣工验收，也未对原告提交的《工程结算书》作出回应，在审理过程中，本院向被告发出通知书，通知被告在规定时间与原告自行结算，若双方不能自行结算，由法院组织进行司法鉴定，在协商司法鉴定的过程中，被告书面回复本院，放弃司法鉴定程序，由法院依法判决。原告要求被告支付扣减工程保修金3%后的工程尾款3703743.65元的诉讼请求，被告未提供反驳的证据，故该项诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付暂计至2019年6月3日的违约金155108.33元及迟延履行的违约金1704194.02元的诉讼请求，因本案涉及工程至本案法庭辩论终结前尚未组织竣工验收，根据双方签订的“补充协议书”，原告要求被告以工程进度没有按时拨付工程款的天数计算违约金，因原告未提供拨款申请，本院无法计算违约天数，故按照原告向被告提交工程结算书的时间点（2019年1月5日）确定工程尾款的支付，即2019年1月5日之后的90日（2019年4月5日）内支付工程尾款，如果不按时支付的，按银行同期贷款利息4倍支付违约金，对原告主张按照年利率4.35%计算，没有超过法律规定，计算至2019年6月3日的逾期付款违约金合计为105937元（3703743.65元×4.35%×4倍÷365天×60天）；自2019年6月4日起的逾期付款违约金，以3703743.65元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至款项付清之日止。对原告要求在其施工的楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡二期10幢、13幢及A1-4幢在欠付工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，因原告申请本院向楚雄市住房和城乡建设局调取的楚雄市鹿鸣花园项目未备案房屋明细及被告股东之一杨万东的陈述，该项目有部分房屋已经出售，且部分业主在房屋未经过验收合格的情况下擅自入住，故本院认定原告仅对截止至2020年2月25日，属于原告建设的未备案房屋，在被告欠付工程款范围内享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条之规定，判决如下：一、被告楚雄兆盛房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告云南永兴建设有限公司工程款3703743.65元；二、被告楚雄兆盛房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告云南永兴建设有限公司逾期付款违约金105937元；2019年6月4日起的逾期付款违约金，以3703743.65元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至款项付清之日止；三、原告云南永兴建设有限公司对其承建、被告楚雄兆盛房地产开发有限公司开发的楚雄鹿鸣花园?鹿鸣美郡二期10幢1单元1804号（建筑面积：120.71㎡）、13幢101号（建筑面积：127.38㎡）、13幢201号（建筑面积：155.42㎡）、A1-4幢101号（建筑面积：11.19㎡）、A1-4幢601号（建筑面积：226.79㎡）共计5套房屋，在被告楚雄兆盛房地产开发有限公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；四、驳回原告云南永兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50741元，由原告云南永兴建设有限公司负担15993元（已交），由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司负担34748元（未交）。保全费5000元，由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司负担(未交)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  李世芸人民陪审员  尹朝富人民陪审员  杨桂芬二〇二〇年一月十日书 记 员  吴静娴