广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终775号原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾佳勇，男，1988年4月8日出生，身份证号码431************832，汉族，大专文化，户籍地湖南省永州市宁远县*********。因本案于2018年6月20日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人刘兴斌，广东稳健律师事务所律师。原审被告人朱远安，男，1982年6月20日出生，身份证号码440************318，汉族，高中文化，户籍地广东省韶关市曲江区*********粮所宿舍。因本案于2018年6月20日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。原审被告人罗志宏，绰号：“萝卜”，男，1996年4月6日出生，身份证号码441************359，汉族，初中文化，户籍地广东省惠州市惠东县**********。罗志宏曾因犯贩卖毒品罪于2016年5月10日被惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑七个月，2016年6月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪2018年6月20日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。原审被告人曾龙辉，绰号：“猪龙”、“肥仔”，男，1988年2月3日出生，身份证号码441************559，汉族，中专文化，户籍地广东省惠州市惠阳区****************。因本案于2018年6月20日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人朱远安、曾佳勇、罗志宏、曾龙辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月21日作出（2019）粤1391刑初43刑事判决。宣判后，原审被告人曾佳勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年6月初，被告人朱远安找到被告人曾佳勇，提议两个人合伙购买含γ-羟丁酸的“冰糖雪梨”水再贩卖赚钱，并约定具体利润视贩卖的情况再分。朱远安给了曾佳勇人民币2000元（以下币种均为人民币），其余数额由曾佳勇补齐，并由曾佳勇向他人购买了25箱，每箱8瓶1L容量的“冰糖雪梨”水，放置在曾佳勇家中。有人需要毒品“冰糖雪梨”水时，就从曾佳勇处取出送“货”给购毒者。1．被告人朱远安贩卖毒品次数：(1)2018年6月13日，朱远安以900元的价格贩卖1箱“冰糖雪梨”水给被告人罗志宏，并通过微信收取了赃款；(2)2018年6月14日，朱远安以1800元的价格贩卖2箱“冰糖雪梨”水给罗志宏，并通过微信收取了赃款；(3)2018年6月18日，朱远安以900元的价格贩卖1箱“冰糖雪梨”水给罗志宏）并通过微信收取了赃款；(4)2018年6月19日，朱远安贩卖1箱“冰糖雪梨”水给罗志宏，通过微信转账1000元（含100元路费）给朱远安。2．被告人罗志宏从朱远安处购买毒品“冰糖雪梨”水后再贩卖的次数：(1)2018年6月16日、2018年6月18日，罗志宏两次以1300元一箱的价格贩卖了2箱“冰糖雪梨”水给被告人曾龙辉，每次一箱，并通过微信收取了赃款；(2)2018年6月19日，罗志宏以2500元的价格贩卖2箱“冰糖雪梨”水给曾龙辉，并通过微信收取了赃款；(3)2018年6月20日，罗志宏以2600元的价格向曾龙辉贩卖了“冰糖雪梨”水2箱，先微信转账3250元（含第2次、第3次购买的欠款）给罗志宏。曾龙辉付款后又询问罗志宏有无更多的“货”，要20箱（含已付款2箱），罗志宏随即联系朱远安可否提供更多的“货”，朱回复可以，双方初定价钱是10000元。当晚，朱远安驾驶粤L*****小汽车装好20箱“冰糖雪梨”水后，搭载曾佳勇从惠阳区淡水来到大亚湾区翠堤尚园小区附近，曾龙辉的朋友叶振豪驾驶粤L*****小汽车搭载曾龙辉也来到大亚湾区翠堤尚园小区附近，罗志宏也自行前往大亚湾区翠堤尚园小区附近，汇合后，朱远安、罗志宏迅速从粤L*****小汽车装载的“冰糖雪梨”水搬运至粤L*****小汽车后尾厢，搬运数量约10箱时，被办案民警现场抓获，查获整箱“冰糖雪梨”水20箱，散的12瓶。3．被告人曾龙辉向罗志宏购买“冰糖雪梨”水后再贩卖的次数：2018年6月份期间，曾龙辉向罗志宏购买“冰糖雪梨”水后，先后4次贩卖“冰糖雪梨”水给吸毒人员叶锦龙，每次半瓶，每半瓶价钱是100元，叶锦龙每次现金向曾龙辉付款。经广东正孚法医毒物司法鉴定所鉴定，从粤L*****小轿车上查获的172瓶冰糖雪梨可疑无色液体中抽样的“冰糖雪梨”中检出γ-羟丁酸(CAS:502-85-2)成分。原审判决认定上述事实的证据有：物证，书证，证人证言，被告人的供述，鉴定意见，视听资料等。据此认为，被告人朱远安、曾佳勇、罗志宏、曾龙辉违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且系掺入大量的饮料水剂，侦查部门已经进行了含量鉴定，该含量鉴定可以作为涉案毒品数量的计算依据。因此，本案属于贩卖少量毒品。被告人罗志宏曾因贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕后又再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，也是累犯，予以从重处罚。被告人朱远安、曾佳勇、罗志宏到案后，如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。被告人曾龙辉开庭时对贩卖的次数翻供，故不能认定其有坦白情节。但其表示认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人朱远安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；二、被告人曾佳勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；三、被告人罗志宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五万元；四、被告人曾龙辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；五、缴获的iphone手机三台、小米手机一台、华为手机一台，依法予以没收。缴获的172瓶“冰糖雪梨”，依法予以没收，由侦查机关依法处理。上诉人曾佳勇上诉及其辩护人辩护提出：请求二审法院改判，具体理由如下：1、本案属于贩卖少量毒品，应处三年以下有期徒刑；2、上诉人在本案中作用相对较小，属于从犯地位；3、上诉人具有坦白情节、系初犯、偶犯。经审理查明：2018年6月初，上诉人曾佳勇与原审被告人朱远安合伙购买含γ-羟丁酸的“冰糖雪梨”水再贩卖赚钱，并约定具体利润视贩卖的情况再分。朱远安给了曾佳勇人民币2000元（以下币种均为人民币），其余数额由曾佳勇补齐，并由曾佳勇向他人购买了25箱，每箱8瓶1L容量的“冰糖雪梨”水，放置在曾佳勇家中。有人需要毒品“冰糖雪梨”水时，朱远安就从曾佳勇处取出送“货”给购毒者。原审被告人朱远安于2018年6月13日、14日、16日、18日、19日分别以900元、1800元、1000元、900元、1000元的价格共贩卖6箱“冰糖雪梨”水给原审被告人罗志宏，均通过微信收取了赃款。原审被告人罗志宏向朱远安购买毒品后，于2018年6月16日、18日、19日，分别以1300元、1300元、2500元共贩卖6箱“冰糖雪梨”水给原审被告人曾龙辉，均通过微信收取了赃款。曾龙辉向罗志宏购买毒品后，先后4次贩卖“冰糖雪梨”水给吸毒人员叶锦龙，叶锦龙每次现金向曾龙辉付款。2018年6月20日，曾龙辉询问罗志宏有无更多的“货”，要20箱（含已付款2箱），罗志宏随即联系朱远安可否提供更多的“货”，朱回复可以。当晚，朱远安驾驶粤L*****小汽车装好20箱“冰糖雪梨”水后，搭载曾佳勇从惠阳区淡水来到大亚湾区翠堤尚园小区附近，曾龙辉的朋友叶振豪驾驶粤L*****小汽车搭载曾龙辉也来到大亚湾区翠堤尚园小区附近，罗志宏也自行前往大亚湾区翠堤尚园小区附近，汇合后，朱远安、罗志宏迅速从粤L*****小汽车装载的“冰糖雪梨”水搬运至粤L*****小汽车后尾厢，搬运数量约10箱时，被办案民警现场抓获，查获整箱“冰糖雪梨”水20箱，散的12瓶。经广东正孚法医毒物司法鉴定所鉴定，从粤L*****小轿车上查获的172瓶冰糖雪梨可疑无色液体中抽样的“冰糖雪梨”中检出γ-羟丁酸(CAS:502-85-2)成分。认定上述事实的证据有：（一）物证玫瑰金iPhone手机一台，小米手机一台,黑色iPhone手机一台，本田汽车车钥匙2把,本田思迪汽车一辆,“冰糖雪梨水”172瓶,华为手机一台,土豪金iPhone手机一台。（二）书证1.常住人口信息，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实2018年6月20日晚，大亚湾区公安局民警在大亚湾南山国际附近巡查时，发现一辆车牌号粤L*****的小汽车形迹可疑，随机民警对该车辆跟踪至兴华一路翠堤尚园往南50米处时，发现车上的三名男子和另一辆车上的一名男子神色慌张，民警上前盘问检查，当场查获冰糖雪梨水20箱，每箱8瓶，另有12瓶是散装的，共172瓶。办案民警将上诉人曾佳勇、原审被告人朱远安、罗志宏、曾龙辉抓获归案。3.称量笔录，朱远安本田轿车里的透明液体172瓶。4.指认笔录，朱远安、曾佳勇、罗志宏对涉案物品、微信转账记录指认。曾龙辉对涉案微信转账记录指认。（三）证人证言1.叶振豪的证言:2018年6月20日20时许，曾龙辉叫我载他去大亚湾澳头走走。我们到了大亚湾黄鱼涌村的一个小区里面的一个商铺门口，曾龙辉看到一辆黑色的本田车，叫我停在旁边。停下车后曾龙辉叫我打开后尾箱，他才说是过来买“雪梨水”的，曾龙辉就下去搬“雪梨水”，我下车看到有两名男子和曾龙辉一起搬，搬了约十箱时，我们被警察抓获。我之前喝过五六次“雪梨水”。2.叶锦龙的证言:2018年6月中旬左右，我开始向曾龙辉购买“冰糖雪梨”，我购买了4瓶，他送我半瓶。每次喝完一瓶再跟他购买，每瓶100元人民币，现金付款。喝完“冰糖雪梨”水想睡觉。曾龙辉给我的都是瓶盖开过的，只有半瓶，价格100元，一整瓶要200元，我不敢一次性喝满瓶，就半瓶半瓶的买。（四）原审被告人的供述1.原审被告人朱远安的供述:我给“阿宏”（罗志宏）送过七次货，第一次是2018年6月12日晚上，在西区圆盘，我把三瓶货（“冰糖雪梨水”）交给罗志宏，罗志宏给我400元钱。第二次，2018年6月13日，在大亚湾黄鱼涌翠堤尚园，以900元的价格给罗志宏送一箱“冰糖雪梨水”，他微信转账给我。第三次是2018年6月14日，在大亚湾黄鱼涌翠堤尚园，以1800元两箱的价格送货给罗志宏，微信转账。第四次是2018年6月16日，在大亚湾黄鱼涌翠提尚苑，1000元一箱的价格给罗志宏送货，100元是运送费，微信转账。第五次是2018年6月18日，在澳头中海酒店门口，以900元一箱的价格和罗志宏交易，微信转账。第六次是2018年6月19日，1000元两箱的价格在淡水桥头市场与罗志宏交易，微信转账。第七次是2018年6月20日，以600元一箱的价格在大亚湾黄鱼涌翠堤尚园小区跟罗志宏交易了20箱，谈好的价格是10000元，未收款就被民警抓获。我是从6月12日开始在曾佳勇那里拿货，第一次拿了三四箱，第二次是过了三四天我又从曾佳勇那里拿了四箱，第三次是6月20日这次，我从曾佳勇那里一次性拿了20箱，在卖给罗志宏的过程中被抓了。2.原审被告人罗志宏的供述：我从朱远安那里购买“冰糖雪梨”水，只贩卖给“肥仔”（曾龙辉），第一次，2018年6月16日，我贩卖“冰糖雪梨”水一箱给曾龙辉，他转账1300元给我，我获利300元；第二次，2018年6月18日，我贩卖“冰糖雪梨”水一箱给曾龙辉，发微信转账1100元，我获利200元。第三次，2018年6月19日，我贩卖“冰糖雪梨”水一箱给曾龙辉，他微信转账1800元给我，分2次转，第一次转了1300元，第二次转了500元，这次贩卖我获利400元。因为6月18日那天，他要给我1300元，但是只给我1100元，所以转500元那笔我是先收他300元，但是我还没有卖“冰糖雪梨”水给他。第四次，2018年6月20日，曾龙辉向我买两箱半，他先付款3250元给我，不久后，曾龙辉又说要购买20箱，我叫他来拿两箱半的时候，20箱让他直接和我上家朱远安交易。6月20日晚上，我、曾龙辉、朱远安和几名不认识的人在翠堤尚园交易时被抓。我通过微信联系“无法连接”（朱远安）买“冰糖雪梨水”共七次，第一次，2018年6月11日，我通过微信联系朱远安向朱远安购买3瓶“冰糖雪梨水”，交易地点是在西区一个七天酒店里，现金支付400元给他；第二次是2018年6月12日，我向他购买两箱共16瓶“冰糖雪梨水”，澳头沙田东一小店里，刷POS机1850元；第三次是2018年6月14日，1800元微信支付购买两箱；第四次是2018年6月16日，在大亚湾翠堤尚园育民车行，1000元购买一箱“冰糖雪梨水”；第五次是2018年6月18日，在大亚湾鑫元酒店，以900元的价格购买一箱“冰糖雪梨水”；第六次是2018年6月19日，我在惠阳物业城，以1000元的价格，向朱远安购买一箱“冰糖雪梨水”；最后一次是2018年6月20日，我联系朱远安，准备购买一箱“冰糖雪梨水”，但是还没交易就被抓了。3.原审被告人曾龙辉的供述：我在2018年6月中旬开始贩卖新型毒品“冰糖雪梨”的，我一共贩卖了13瓶“冰糖雪梨”。第一次卖了6瓶，每瓶80元，第二次卖了7瓶，每瓶80元。我卖给四个人，一个叫“老九”，我卖了四瓶给他；一个叫“啊超”，我卖了两瓶给他；一个叫“啊龙”，我卖了四瓶给他；一个叫“啊隆”，我卖了三瓶。我是从一个姓罗的男子那里购买的，我们叫他“萝卜”，我共从他那里购买了24箱“冰糖雪梨”，分四次购买。第一次是在2018年6月16日，第一次购买了一箱共8瓶，1300元。第二次是2018年6月18日，购买了一箱。第三次在2018年6月19日，购买了2箱共16瓶。第四次在2018年6月20日，购买了20箱，每箱8瓶。我吸食新型毒品“冰糖雪梨”，就是打开盖直接喝，喝完想睡觉。（五）上诉人曾佳勇的供述：2018年6月10日左右，朱远安找到我，说要搞点钱。他说有人找他买“冰糖雪梨”，可以通过卖“冰糖雪梨”赚钱。我在百度上搜索“冰糖雪梨”,在贴吧看到有一个人卖“冰糖雪梨”。我就加他微信，他说220元一箱，一箱8瓶，我预订了25箱。他的微信号是MrL186*****781，我在微信标注“广州老乡”。我就进过一次货，25箱共计5500元。我出2500元，朱远安出3000元。平时主要是朱远安负责销售，朱远安从我这拿货三次。第一次是从广州进货来的当天，朱远安拿走两三箱。第二次是几天后的一个下午，朱远安来我家拿了一两箱货。第三次是今天，朱远安把剩下的20箱货搬上车准备卖给人家。我们结算过一次，我跟朱远安每人获利2000元，2018年6月19日，朱远安通过微信转账给我。我喝过两次，喝完容易犯困，打瞌睡。我只知道我们贩卖的“冰糖雪梨”里面加了东西。（六）鉴定意见。1.司法鉴定意见书，从“冰糖雪梨”中检出γ-羟丁酸成分。（只取了5ul）2.鉴定意见，证实从送检检材“冰糖雪梨”蓝标编号：1-1，1-2,1-3,1-4,1-5,1-6,1-8,1-9,1-10,1-11,1-12,1-13中均检出γ-羟基丁酸成分以及其成分含量，含量为0.74毫克/克至4.31毫克/克不等，重量从800克至1110克不等。从送检检材“冰糖雪梨”蓝标编号：1-7中未检出γ-羟基丁酸成分。（七）相关笔录1.抽样笔录，证实涉案毒品“冰糖雪梨”的抽样过程。2.辨认笔录，证实罗志宏辨认出“无法连接”朱远安。朱远安辨认出罗志宏、曾佳勇。曾佳勇辨认出朱远安。曾龙辉辨认出罗志宏、“啊龙”叶锦龙。叶锦龙辨认出曾龙辉。3.现场勘验笔录及现场照片，证实案发地点位于大亚湾区澳头翠堤尚园北侧路边。（七）视听资料对“冰糖雪梨”的抽样全程录音、录像，证实抽样过程，已制作成光盘随案附卷。（八）微信转账记录证实：（1）罗志宏（微信名“Gd”）于2018年6月13日、同年6月14日、同年6月16日、同年6月18日、同年6月19分别转账900元、1800元、1000元、900元、1000元给朱远安（微信号“无法连接”）；（2）朱远安于2018年6月19日转账2000元给曾佳勇（微信号“zEng”）；（3）曾龙辉于2018年6月16日、同年6月18日、同年6月19日、同年6月20日分别转账1300元、400元、1800元、3250元给罗志宏；（4）曾佳勇于2018年6月12日共转账5000元给“广州老乡”。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人曾佳勇、原审被告人朱远安、罗志宏、曾龙辉无视国家法律，违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人罗志宏曾因贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕后又再犯贩卖毒品罪，具有毒品再犯、累犯情节，予以从重处罚。对于上诉人曾佳勇上诉及其辩护人辩护提出的意见，现综合评析如下：1、本案证实上诉人曾佳勇多次贩卖毒品的证据确实、充分，有上诉人曾佳勇、原审被告人朱远安的供述、微信转账记录、抓获经过等证据予以证实，足以认定，上诉人曾佳勇多次贩卖毒品，情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决已充分考虑上诉人曾佳勇具有坦白情节，并结合本案的犯罪情节、事实、性质及社会危害程度，在法定量刑幅度内对上诉人判处有期徒刑四年的量刑适当。2、关于是否认定上诉人为从犯的意见。事先上诉人曾佳勇与原审被告人合谋贩卖毒品，曾佳勇负责毒品进货和存放，朱远安负责联系销售，两人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法不能上诉人曾佳勇认定为从犯。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审 判 长 邱志勇审 判 员 李汉加审 判 员 李浩浩二〇一九年一月十九日法官助理 袁琼君书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。