福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽行终646号 上诉人（原审被告）东山县人民政府，住所地福建省东山县西埔镇白石街县府路7号。 法定代表人黄键鹏，代县长。 委托代理人黄聪泽，男，东山县人民政府工作人员。 被上诉人（原审原告）林水金，男，1951年11月20日出生，汉族，住福建省东山县。 委托代理人王春平、黎月梅，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人东山县人民政府因林水金诉其行政复议一案，不服泉州市中级人民法院（2018）闽05行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，2017年4月17日，东山县陈城镇人民政府（以下简称陈城镇政府）以林水金“在东山县白埕村西陈公路未办理建设许可证进行建设”为由，作出东陈政责停字〔2017〕第48号《责令停止违建行为通知书》，通知林水金停止违法建设。2017年12月29日，陈城镇政府作出东陈政责停字〔2017〕第50号《责令停止违建行为通知书》，责令林水金停止违法建设，并告知其自收到本通知书之日起十五日内采取改正措施，按规划审批的规定取得《乡村建设工程规划许可证》。2018年1月29日，陈城镇政府作出东陈政罚字〔2018〕第001号《行政处罚决定书》，认定林水金于2013年未办理《乡村建设工程规划许可证》在东山县××镇××村水泥空心砖厂（东山县陈城镇兴金空心砖厂）实施个人住宅建设，对林水金作出自行拆除违法建设建筑物，恢复原状的行政处罚决定。林水金不服，诉至法院。漳浦县人民法院于2018年8月27日作出（2018）闽0623行初18号行政判决，以陈城镇政府的办案程序违法为由，判决撤销上述《行政处罚决定书》。陈城镇政府不服，提起上诉。漳州市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）闽06行终161号行政判决，以被诉行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足应予撤销为由，判决维持原判。林水金对发生于2018年1月31日的涉案强拆行为不服，于2018年2月12日向东山县人民政府申请行政复议，请求：1．确认被申请人陈城镇政府、东山县城乡规划建设局（以下简称东山县规建局）对林水金地上建筑物进行暴力强拆的行为违法；2．责令陈城镇政府、东山县规建局依法对林水金的人身和财产损失进行赔偿。东山县人民政府于2018年2月28日作出《补正行政复议申请通知书》，并于2018年3月30日收到林水金的补正材料。林水金在补正的行政复议申请书中将其复议请求第二项明确为：责令陈城镇政府、东山县规建局依法赔偿林水金的不动产损失、工厂停产损失（暂计至2018年3月31日）、虾池经营损失、农田经营损失；依法返还房屋里被非法取走的物品，如不能返还或返还已无意义的，依法予以赔偿。东山县人民政府于2018年4月4日作出东政行复不〔2018〕3号《不予受理行政复议决定书》，决定不予受理。林水金不服，诉至法院。原审法院于2018年8月21日作出（2018）闽05行初41号行政判决，判决撤销东政行复不〔2018〕3号《不予受理行政复议决定书》，责令东山县人民政府予以受理。双方对该判决均未上诉。东山县人民政府于2018年10月31日作出东政行复〔2018〕3号《行政复议决定书》，决定：一、确认被申请人一陈城镇政府、被申请人二东山县规建局于2018年1月31日对申请人林水金在东山县陈城镇白埕村水泥空心砖厂里的建（构）筑物予以强制拆除的行政行为违法，责令被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》的规定重新作出行政强制行为；二、驳回申请人的行政赔偿请求。林水金不服，诉至法院。 原审认为，本案的焦点为：1．东山县人民政府责令重新作出行政强制行为是否正确；2．东山县人民政府驳回行政赔偿请求是否正确。 根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款、第十三条第一款的规定，东山县人民政府具有作出被诉复议决定的职权。本案据以强制执行的基础性行政决定即东陈政罚字〔2018〕第001号《行政处罚决定书》的作出时间为2018年1月29日，且该处罚决定书中明确载明了15日的自行拆除期限，以及强制执行的前提系逾期不自行拆除或不起诉或不申请行政复议。而林水金已于2018年2月6日对该《行政处罚决定书》提起诉讼，该案于2018年12月28日才作出终审判决，并撤销了该处罚决定。涉案强拆行为实施时，决定限定的自行拆除期限尚未届满，据以执行的行政处罚决定书也尚在诉讼过程中，因此，涉案强拆行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，程序违法。陈城镇政府、东山县规建局在实施涉案强拆行为前，既未依法作出催告书、强制执行决定书并依法送达林水金，也未依法听取林水金的相关陈述、申辩意见以及依法履行公告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，程序违法。因此，被诉复议决定认定涉案强拆行为违法，结果正确。本案强拆行为属于事实行为且已实施完毕，东山县人民政府责令陈城镇政府、东山县规建局重新作出行政强制行为缺乏依据和必要性，该项行政复议决定内容应予撤销。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。因此，对因行政机关违法强拆行为导致受害人无法就损害情况举证的，应对行政机关适用举证责任倒置。建设本身违法并不意味着建筑材料和建筑物内的物品亦随之变成非法财物。建筑材料和建筑物内的物品属于当事人的合法财产，依法应予保护。本案中，林水金在其提交的补正的行政复议申请书中已明确了其要求赔偿的项目、方式、数额，并附有相关损失的明细表。林水金在行政复议程序中提供的陈城镇白埕村委会于2017年4月16日向林水金送达的《通知书》中载明：“我们已组织对你在西陈公路白埕与探石交界地块上的虾池及地上构建物进行全面丈量、评估，现将评估单送达，请你核实。”该通知书所附的《谷文昌大道两侧100米内建（构）筑物估算单》（以下简称《估算单》）中详细载明了建（构）筑物的项目、面积、单价、成新率、补助金额等情况，以及屋内物品的名称、单价、成新率、补助金额等情况。因此，林水金在行政程序中提供的上述《通知书》《估算单》、相关现场照片及其他在案证据可以相互印证，可以认定林水金已就其本案主张的受损害情况尽到了初步举证责任。而陈城镇政府、东山县规建局在实施强拆行为前，既未依法对被拆建筑物及其屋内物品采取清点、登记、评估、公证等相应措施，以证明其在强拆过程中已尽到慎重、妥善的注意义务，也未能对林水金就本案主张的受损害情况提供相反的证据予以否认，因此，对因陈城镇政府、东山县规建局违法强拆行为造成的损害情况的确定，在林水金已尽到了初步举证责任的情况下，依法应适用举证责任倒置，即由陈城镇政府、东山县规建局承担举证不能的不利法律后果并负相应的赔偿责任。被诉复议决定以林水金提供的证据无法证明其赔偿请求为由驳回其行政赔偿请求违法，应予撤销。东山县人民政府应按照《中华人民共和国国家赔偿法》等相关规定对本案损害情况进行审查后，依法对赔偿请求重新作出复议决定。 综上，被诉复议决定认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销并予以重作。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项规定，判决：一、撤销东山县人民政府作出的东政行复〔2018〕3号《行政复议决定书》；二、责令东山县人民政府在法定期限内重新作出行政复议决定。案件受理费50元，由东山县人民政府负担。 上诉人东山县人民政府不服原审判决，向本院提起上诉。其主要理由是：一、原审判决关于上诉人责令重新作出行政强制行为的复议决定“缺乏依据和必要性”的认定结论，与事实不符合，且适用依据错误。上诉人作出的责令重新作出行政强制行为的复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定。陈城镇政府、东山县规建局作出的涉案行政强制行为仅拆除被上诉人的部分违法建筑，涉案土地上仍存在被上诉人的其他违法建筑，被上诉人的违法行为应当得到制止和纠正，上诉人责令重新作出行政强制行为，是基于纠正违法行为的必要而作出的，属于法定自由裁量范围，也符合合理性原则。二、原审关于本案行政赔偿举证责任的分配是错误的。行政复议采用书面审理方式，申请人附带提出行政赔偿请求，其若不提供充足证据证明其损害事实，则复议机关将无法根据书面证据材料作出正确的复议决定。本案中，在书面审理方式下，单单被上诉人主张的虾池停电损失就无法确认，更何况其主张的损害事实高达215项，无法做到逐一核实。原审将人民法院审理行政赔偿案件的举证方式机械套用到上诉人审理行政复议案件上，导致错误判决。原审关于举证责任的分配也违反了《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（二）项等相关立法精神，且与往年司法判例不一致。被上诉人在行政程序中提供的《估算单》真实性、合法性和证明力存疑，原审判决违反了证据“三性”审查原则。三、被诉行政复议决定认定事实清楚，适用依据正确。综上，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的起诉。 被上诉人林水金答辩称：一、上诉人关于涉案土地上仍存在被上诉人的其他违法建筑，故其责令重新作出行政强制行为合法的主张，没有依据、证据，还涉嫌滥用职权。陈城镇政府、东山县规建局在没有任何有权机关认定涉案被拆建筑为“两违建筑”的情况下予以暴力强拆，认定事实不清，适用法律错误，明显违法不当，上诉人本应依法纠正违法暴力强拆行为，但其却未能正确查明事实和适用法律，直接将被上诉人的建筑物当作“两违建筑”，并计划通过责令重新作出行政强制行为的方式处理被上诉人的建筑，涉嫌滥用职权，纵容包庇违法行政行为。二、上诉人关于行政复议案件采用书面审理方式，故其无法逐一核实被上诉人提出的损害事实，此种情况下，原审对行政赔偿举证责任的分配错误的主张，明显歪曲事实，曲解法律，也反映出上诉人对法律规定和自身职责等缺乏正确认知。由于本案可能影响被上诉人重大财产权益，在行政复议程序中，上诉人本应依法依职权采取听证方式审理，且在被上诉人申请听证审理的情况下，明知事实未查清而径行书面审理作出复议决定，不予支持被上诉人的行政赔偿请求，所作复议决定难免违法错误。即使涉案被拆建筑属于违法建筑，但建筑材料及建筑物内财产均属于被上诉人合法财产，被上诉人依法有取得赔偿的权利。因强拆行为违法导致被上诉人无法举证或者举证困难的，应适当减轻被上诉人的证明责任，陈城镇政府和东山县规建局应承担证明被上诉人列举损失不存在的举证责任。三、上诉人提出的《估算单》不能作为有效证据的主张，与原审审查认定的事实不一致，依法不能成立。综上，请求采纳被上诉人的意见，在查明事实的基础上，依法公正裁判。 双方当事人提供的证据，均经原审庭审举证、质证，并已随案移送本院。经审查，原审认定的案件事实，有相关证据在案证明，本院予以确认。 本院认为，行政机关作出行政行为应当认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确。本案中，被上诉人林水金不服2018年1月31日实施于其地上建筑物的强制拆除行为，以陈城镇政府和东山县规建局为被申请人，向上诉人东山县人民政府申请行政复议，请求确认该强拆行为违法，且一并提出了行政赔偿请求。上诉人应当在查清案件事实的基础上正确适用法律并作出相应行政复议决定。 本案被申请行政复议的行为是行政强制行为，上诉人在行政复议程序中应当依照《中华人民共和国行政强制法》等相关规定进行审查。经查，涉案强拆行为实施于东陈政罚字〔2018〕第001号《行政处罚决定书》确定的自行拆除期限届满之前，且该《行政处罚决定书》已在法定期限内为被上诉人所提起诉讼，复议被申请人实施涉案强拆行为前没有催告被上诉人，没有听取被上诉人陈述和申辩，也没有发布限期拆除公告。上诉人在被诉《行政复议决定书》中认为涉案强拆行为违反《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十八条等规定，并无不当，其在行政复议决定第一项中确认涉案强拆行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。 虽然根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，行政复议机关在确认具体行政行为违法的同时可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，但行政复议机关应当根据案件具体情况正确适用该条规定。本案中，被申请行政复议的涉案强拆行为属于事实行为，该行为已经实施完毕，即该行为已经将其所指向的建筑物强拆完毕，上诉人作出的责令复议被申请人重新作出行政强制行为的决定，不符合本案实际情况。上诉人认为涉案强拆行为仅拆除被上诉人部分违法建筑，被上诉人仍有其他违法建筑，其为制止和纠正被上诉人的违法行为，故其有必要责令复议被申请人重新作出行政强制行为。由于本案被申请行政复议的是涉案强拆行为，上诉人的行政复议职责在于对该行为的合法性和正当性进行审查，该行为没有涉及被上诉人未被拆除的其他建筑，上诉人若以被上诉人仍有未被拆除的其他违法建筑为由，主张有必要责令重新作出行政强制行为，则属于超越法定行政复议职权范围，不符合上述法律条文关于限期重新作出具体行政行为的规定精神。如果被上诉人确有涉案强拆行为未涉及的其他违法建筑，上诉人也应当通过其他法定途径予以解决，而不应通过责令本案复议被申请人重新作出行政强制行为的方式进行处理。因此，上诉人在行政复议决定第一项中责令复议被申请人重新作出行政强制行为，不符合本案事实，且适用法律错误。 《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”本案中，被申请人在申请行政复议时一并提出了行政赔偿请求，明确了行政赔偿项目、方式和数额，附有各项损失明细表，并提供了2017年4月16日白埕村委会《通知书》及其所附《估算单》、反映被拆建筑及周边情况和强拆现场情况的照片以及其他相关证据材料。在复议被申请人于自行拆除期限届满前即实施强拆行为，实施强拆行为时未依法对被拆建筑物及建筑内物品采取清点、登记、评估、公证等保全措施的情况下，应当认定被上诉人已经尽其能力提供了《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（二）项规定的证明材料。上诉人应当根据当事人提供的证据材料，依照上述法律规定对各项行政赔偿请求是否符合国家赔偿法的有关规定进行审查核实，在书面审查方式难以核实和有必要的情况下，还可以依法采用调查和听证的方式审查核实，不能因为被上诉人主张的损失项目繁多而不予处理或者简单驳回赔偿请求。在已经确认涉案强拆行为违法，且被上诉人已经尽其能力提供证明材料的情况下，上诉人未对在案证据进行充分分析核实，即以被上诉人的证据不能证明损失由涉案强拆行为造成和不能证明财产损害事实存在为由，作出第二项行政复议决定，对被上诉人的行政赔偿请求全部予以驳回，认定事实不清，适用法律不当。 综上，上诉人作出被诉的东政行复〔2018〕3号《行政复议决定书》，认定事实不清，主要证据不足，适用法律法规错误。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项规定，判决撤销被诉行政复议决定，并责令上诉人在法定期限内重新作出，并无不当，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东山县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林爱钦 审 判 员  史寅超 代理审判员  黄吉明 二〇二〇年一月十七日 书 记 员  陈美明 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……