广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初2024号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人陈赐文，男，1970年1月24日出生，汉族，福建省长乐市人，初中文化，原系东莞市均宇铜制品有限公司仓管员，住长乐市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年1月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人孟恩同、王朝阳，北京市炜衡（广州）律师事务所律师、实习律师。被告人罗小波，男，1986年9月10日出生，汉族，福建省清流县人，高中文化，无业，住清流县。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年3月1日被羁押并被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈咸，广东赋诚律师事务所律师。被告人罗春远，男，1977年2月12日出生，汉族，福建省清流县人，初中文化，无业，住清流县。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年3月2日被羁押并被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人张蕴，广东赋诚律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕2113号起诉书指控被告人陈赐文、罗春远犯职务侵占罪，被告人罗小波犯职务侵占罪、伪造身份证件罪、买卖身份证件罪，于2017年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年3月29日作出（2017）粤1972刑初2292号刑事判决，以被告人陈赐文犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产100万元；以被告人罗小波犯职务侵占罪、伪造、买卖身份证件罪，数罪并罚判处有期徒刑十一年，并处没收财产100万元、罚金1万元；以被告人罗春远犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产100万元。三被告人上诉，东莞市中级人民法院经审理后，认为原审认定事实不清，于2019年6月24日作出（2019）粤19刑终474号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2019年7月4日受理后，依法重新组成合议庭于2019年12月2日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曾淑华出庭支持公诉，被害单位的委托代理人广东法制盛邦（东莞）律师事务所袁某律师，被告人陈赐文及辩护人孟恩同、王朝阳，被告人罗小波及辩护人陈咸，被告人罗春远及辩护人张蕴到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，于2019年9月30日建议本院延期审理，于同年10月30日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称，一、被告人罗小波伪造身份证件的事实2015年，被告人罗小波在福建省以电话为联系方式，将其本人的照片发给对方并向对方支付了200元后，对方为罗小波伪造了一张姓名为“罗某”的身份证。二、被告人罗小波买卖身份证件的事实2016年9月，被告人罗小波在广东省广州市白云区以500元的价格买了一张姓名为“陈某2”的身份证。三、被告人陈赐文、罗小波、罗春远职务侵占的事实2016年9月，被告人罗春远见被害单位东莞市均宇铜制品有限公司（位于东莞市虎门镇树田社区；以下简称均宇公司）收购铜废料，罗春远便自称“张经理”与均宇公司实际经营者张某2商谈废铜收购事宜。商谈后，罗春远以及被告人罗小波找到均宇公司仓管员被告人陈赐文，并送给陈赐文白酒等礼物。2016年10月5日至2016年12月23日，罗春远、罗小波多次在东莞市长安镇、深圳市松岗镇等地购入铜废料，然后罗小波化名“小陈”，罗春远化名“张德利”以“松岗”公司的名义多次转卖铜废料给均宇公司。陈赐文在过磅后，罗小波、罗春远开具送货单，陈赐文在送货单上签字。送货后，罗春远、罗小波将整本的送货单留给陈赐文，然后罗春远、罗小波带其中一联送货单复写件离开均宇公司，并跟陈赐文约定三、四天结算一次货款。而在结算货款时，罗小波、罗春远将没有实际交易的送货单掺杂进有实际交易的送货单一起拿给陈赐文，陈赐文拿到送货单后开具虚高的入库单，而当入库单以及相应的送货单复写件流转至均宇公司的财务后，均宇公司财务便根据陈赐文开具的入库单等单据向罗小波指定的银行账户（户名为李某4）支付货款。货款到账后，罗小波立即在数日内分多次将货款转账或者取现。经查，2016年10月至2016年12月，均宇公司共向罗小波等人实际支付货款11203319元（其中，多支付货款共计约6936276元）。2017年1月1日均宇公司进行盘点时发现被告人陈赐文所开的入库单与保安室的车辆出入登记表、地磅登记表不符进行盘点并报警；公安机关接报后于2017年3月1日10时许在东莞市长安镇厦边华润超市旁皇马西餐厅抓获被告人罗小波，当场在罗小波处缴获了2张身份证（姓名陈某2、罗某）、9张银行卡（户名为李某4、雷某、卢某、罗小波等）、4部手机；公安机关于2017年3月2日在广东省普宁市维也纳酒店1218房抓获被告人罗春远。破案后，被害单位所受损失均未获得赔偿。公诉机关并提交了相关的证据，据此认为被告人陈赐文、罗小波、罗春远结伙利用职务上的便利，侵吞均宇公司货款约6936276元，数额巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪；被告人罗小波还伪造、买卖居民身份证，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款的规定，同时还构成伪造身份证件罪、买卖身份证件罪。提请本院依法惩处。被害单位的诉讼代理人认为被告人陈赐文的行为构成职务侵占罪，且拒不认罪，建议严惩；被告人罗小波、罗春远在法庭上认罪，且已对被害单位作出赔偿及得到谅解，建议对二人从轻处罚。被告人陈赐文否认伙同罗小波、罗春远一起作案，辩称多支付的送货单上的签名“陈赐文”不是他签写，其不构成犯罪。其辩护人提出以下辩护意见：1、59张送货单上“陈赐文”签名存在被别人冒签的可能性，笔迹的鉴定存在主观判断性，因此对西政鉴定中心的鉴定意见高度存疑。2、陈赐文是没有核对送货单就开具入库，只是存在工作失职问题。3、不能认定陈赐文与罗小波、罗春远有共同的犯意，罗小波、罗春远当庭对陈赐文的指控不可信，不能排除罗小波、罗春远只是利用陈赐文作为犯罪工具而实施作案的可能性。因此，指控被告人陈赐文犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，应宣告陈赐文无罪。被告人罗小波对公诉机关指控的伪造、买卖身份证件及职务侵占的犯罪没有异议，表示认罪，并向法庭提交悔过书、申请书。辩护人陈咸提出以下辩护意见：1、被告人罗小波当庭认罪悔罪，积极向被害人退赔，并获得谅解。2、罗小波在职务侵占中起辅助作用，是从犯。3、罗小波在买卖居民身份证件犯罪中有自首情节。4、罗小波不构成伪造身份证件罪。5、罗小波是初犯。被告人罗春远对公诉机关指控其职务侵占的犯罪事实没有异议，表示认罪，并向法庭提交认罪书、退赔申请书。辩护人张蕴提出以下辩护意见：1、被告人罗春远是从犯。2、罗春远当庭认罪悔罪，积极退赔，并获得被害人谅解。3、审计报告中有部分数额存疑，应予扣减被告人的涉案数额。经审理查明，一、被告人罗小波伪造、买卖身份证件的事实2015年，被告人罗小波在福建省通过电话联系后，将其本人的照片发给对方并支付了200元后，对方为罗小波伪造了一张姓名为“罗某”的居民身份证。2016年9月，被告人罗小波在广东省广州市白云区以500元的价格向他人买了一张姓名为“陈某2”的身份证。上述事实，被告人罗小波在开庭审理的过程中没有异议，且有从罗小波身上扣押的涉案身份证、银行卡等物证，扣押清单，户籍证明，常住人口基本信息，身份证使用记录等书证，被告人罗小波的供述等证据证实，足以认定。二、职务侵占的事实被告人陈赐文系位于东莞市虎门镇树田社区的被害单位东莞市均宇铜制品有限公司（简称均宇公司）的仓管员。2016年9月，被告人罗春远见均宇公司收购铜废料，便以“张经理”的身份与均宇公司实际经营者张某2商谈废铜收购事宜。商谈后，罗春远以及被告人罗小波找到均宇公司仓管员被告人陈赐文，并送给陈赐文白酒等礼物。2016年10月5日至2016年12月23日，罗春远、罗小波多次在东莞市长安镇、深圳市松岗镇等地购入铜废料，然后罗小波化名“小陈”，罗春远化名“张德利”多次转卖铜废料给均宇公司。被告人陈赐文、罗小波、罗春远通过伪造、虚构送货单等方式，骗取均宇公司的货款。货款到账后，罗小波立即在数日内分多次将货款转账或者取现。经查，2016年10月至2016年12月，均宇公司共向罗小波等人实际支付货款11203319元，其中多支付货款共计约6936276元。2017年1月3日，均宇公司盘点发现陈赐文所开的入库单与保安室的车辆出入登记表、地磅登记表不符后报警。公安机关到均宇公司将陈赐文抓获。后公安机关于2017年3月1日10时许在东莞市长安镇厦边华润超市旁皇马西餐厅抓获罗小波，当场在罗小波处缴获了2张身份证（姓名陈某2、罗某）、9张银行卡（户名为李某4、雷某、卢某、罗小波等）、4部手机；2017年3月2日0时许在广东省普宁市维也纳酒店1218房抓获罗春远。破案后，被害单位的损失未能缴回。另查，被害单位东莞市均宇铜制品有限公司的股东是李某2、李某1，于2017年10月17日注销。审理期间，被告人罗小波、罗春远的家属与被害单位的股东李某2、李某1达成和解协议，向后者赔偿了110万元，后者对罗小波、罗春远表示谅解。公安机关分别冻结了被告人罗小波、罗春远在建设银行的存款193540元、1328690元，罗小波、罗春远申请将该些被冻结款项退赔给被害单位。以上事实，被告人罗小波、罗春远在开庭审理的过程中没有异议，且有被害单位经营人员张某2、李某5的陈述，证人张某1、谢某、郑某、陈某1、李某3的证言，辨认笔录，扣押清单，接受证据清单，外来人员及车辆出入登记表，车辆出入登记表，货物进仓重量账本，称量单，入库单复写件，收货单复写件，银行交易流水，转账汇款电子回单，东莞市方兴会计师事务所出具的《关于东莞市均宇铜制品有限公司委托事项的专项检验报告》，公安司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心、广东正航司法鉴定中心分别出具的司法鉴定意见书，现场勘查笔录、现场图、现场照片，监控视频光盘，被告人陈赐文、罗小波、罗春远的供述、辩解及辨认笔录等证据证实，足以认定。对于被告人、辩护人提出的意见，综合评析如下：一、关于被告人罗小波在伪造、买卖居民身份证作案中的定性等问题。1、罗小波向他人提供本人照片后伪造了一张姓名为“罗某”的居民身份证，其行为已构成伪造身份证件罪。罗小波又另向他人购买了一张姓名为“陈某2”的居民身份证，其行为又构成了买卖身份证件罪，罗小波是否曾使用“陈某2”居民身份证，不影响其行为性质的定性。罗小波虽实施了二次作案，但鉴于其触犯的是同一条款罪名，因此应以伪造、买卖身份证件罪一个罪名进行评价，不宜以二个罪名进行定罪处罚。2、公安机关抓获罗小波时在罗身上缴获上述二张假身份证，罗小波遂交代该二张假身份证的来源，公安机关已控制被告人并掌握了一定的物证，因此罗小波的交代仅属于坦白，不构成自首。二、关于被告人陈赐文是否构成职务侵占罪的问题。1、陈赐文是均宇公司的仓管员，负责涉案铜废料的称重登记、对账并开具入库单等工作，其中每天下午保安还会将车辆出入登记本和过磅登记本交给陈赐文核对和审核。因此陈赐文应当知道大概的收货日期、数量，陈赐文也供认罗小波等人二三天送一次货，三四天结一次账，但伪造的送货单显示罗小波等人频繁送货，有时一天送货二次或多次，有的日期没有实际送货却有送货单，拿去对账付款的送货单张数、送货重量明显超出其实际过磅登记的数量，陈赐文对此辩解不知情，显属狡辩，不足采信。2、复写件在符合条件的情况下可以做鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，程序合法，鉴定意见客观可信，应予采信。且陈赐文归案后曾供认伪造的送货单上“陈赐文”的签名是他签名的复印体。因此可以证明陈赐文参与伪造该些假的送货单。3、罗小波、罗春远当庭指证与陈赐文密谋后结伙作案。陈赐文也正是因为已与罗小波、罗春远有过密谋，才对有关送货单没有认真核对就制作入库单给二罗去拿货款。若没有陈赐文的配合，单凭二罗不可能在二个多月时间内实施几十次作案，骗取几百万元。综上，足以认定被告人陈赐文与罗小波、罗春远结伙利用陈赐文的职务便利侵占均宇公司财物的犯罪事实。三、关于三被告人在共同犯罪中的作用等问题。1、被告人陈赐文是被害单位的员工，被告人罗小波、罗春远是供货人员、收款人，三人结伙利用陈赐文的职务便利侵占被害单位财物，相互配合，均积极参与作案，所起作用相当，不宜划分主从犯。罗小波、罗春远称非法获利的八成赃款都给了陈赐文，没有相关依据，不足采信。2、被害单位发现被侵占后委托东莞市方兴会计师事务所进行损失评估，方兴会计师事务所出具的《关于东莞市均宇铜制品有限公司委托事项的专项检验报告》，合法有据，结合货物进仓重量账本、全电子汽车衡称量单、银行流水等证据，公诉机关据此认定涉案数额，合理有据，应予支持。3、三被告人结伙利用职务之便侵占被害单位的财物6936276元，依法应予退赔。鉴于三被告人是共同犯罪，因此应对退赔数额承担连带责任。其中，被告人罗小波、罗春远在审理期间向被害单位退赔的110万元，及罗小波、罗春远被冻结的存款1522230元，可予扣减，因被害单位出具的谅解书没有明确不需罗小波、罗春远再承担赔偿责任，且也不能因为罗小波、罗春远赔偿了一小部分而变相增加陈赐文的赔偿责任，三被告人之间的关系不影响其三人对外承担连带赔偿义务的责任，因此罗小波、罗春远对被害单位未获赔偿部分仍需与被告人陈赐文共同承担赔偿责任，即三人应连带向被害单位退赔4314046元。4、被害单位东莞市均宇铜制品有限公司已注销，其权利义务应由原股东、注销人李某2、李某1承担。5、被告人罗小波、罗春远在法庭上认罪，已与被害单位股东李某2、李某1达成赔偿协议并获得谅解，赔偿了110万元，并申请将被冻结的152万多元退赔，即共退赔了262万多元，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，被害单位委托代理人的代理意见，合理有据，予以采纳。被告人陈赐文及其辩护人提出陈赐文无罪的相关辩解、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。辩护人陈咸提出的第1、5点辩护意见，予以采纳；第2、3、4点辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。辩护人张蕴提出的第1、3点辩护意见，与查明事实不符，不予采纳；第2点辩护意见，予以采纳。本院认为，被告人陈赐文、罗小波、罗春远以非法占有为目的，结伙利用陈赐文的职务便利将东莞市均宇铜制品有限公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人罗小波还伪造、买卖身份证，其行为又构成了伪造、买卖身份证件罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人陈赐文、罗春远、罗小波犯职务侵占罪，罪名成立，本院予以支持；指控被告人罗小波犯伪造身份证件罪、买卖身份证件罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第五十九条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈赐文犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2026年1月2日止。没收的财产自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、被告人罗小波犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年九个月，并处没收财产60万元；犯伪造、买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。总和刑期八年，并处没收财产60万元、罚金1万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产60万元、罚金1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日起至2024年8月31日止。没收的财产和罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）三、被告人罗春远犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2023年9月1日止。没收的财产自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）四、扣划被告人罗小波被公安机关冻结在中国建设银行股份有限公司东莞长安长怡支行（账号：62×××69）的193540元、及被告人罗春远被公安机关冻结在中国建设银行股份有限公司东莞长安长怡支行（账号：43×××92）的1328690元，退赔给被害人李恩建、李奕柄。五、责令被告人陈赐文、罗小波、罗春远于本判决发生法律效力之日起十日内连带向被害人李恩建、李奕柄退赔4314046元。六、随案移送的手机4部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈茂华人民陪审员  王灿标人民陪审员  万 亮二〇二〇年一月十七日书 记 员  黄景然附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。