山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民初163号 原告：东营杰信商贸有限公司，住所地东营市东营区大渡河路763号，注册号37502200017910，组织机构代码55221094-6。 法定代表人：卢继云，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵峰，山东德衡（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王浩帆，山东德衡（东营）律师事务所律师。 被告：东营盛泰钢圈有限公司，住所地山东省广饶县大王经济开发区013乡道与230省道交叉口100米，统一社会信用代码913705237563639447。 法定代表人：颜玉敏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭明，男，该公司职工。 被告:山东盛泰车轮有限公司，住所地山东省广饶县大王镇经济开发区，统一社会信用代码9137050078845658XT。 法定代表人：刘建岭，执行董事。 被告：山东合力车轮股份有限公司，住所地东营市经济技术开发区南一路166号，统一社会信用代码91370500696878136A。 法定代表人：刘帅帅，董事长。 被告:山东庞巴迪轨道交通装备有限公司，住所地东营市东营区府前街59号，统一社会信用代码91370500584519016R。 法定代表人：卢继云，执行董事兼总经理。 以上四被告共同委托诉讼代理人：高欣，山东百祥律师事务所律师。 被告:山东胜星化工有限公司，住所地山东省广饶县大王经济开发区胜利路3号，统一社会信用代码91370523684813343N。 法定代表人：李广均，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭一杰，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洁，北京大成（济南）律师事务所律师。 被告:刘建岭，男，1966年12月31日出生，汉族，住山东省广饶县。 被告:颜玉敏，女，1968年1月6日出生，汉族，住山东省广饶县。 被告:颜培山,男，1970年5月7日出生，汉族，住山东省广饶县。 被告:田峰峰，女，1984年12月28日出生，汉族，住山东省广饶县。 被告:刘春明,男，1982年10月2日出生，汉族，住山东省广饶县。 被告:许俊涛，男，1986年6月19日出生，汉族，住山东省广饶县。 以上六被告共同委托诉讼代理人：李强，山东百祥律师事务所律师。 第三人：卢继云,男，1952年11月12日出生，汉族，住东营市东营区。 第三人：张晶晶，女，1985年5月13日出生，汉族，住东营市东营区。 原告东营杰信商贸有限公司（以下简称杰信商贸公司）与被告东营盛泰钢圈有限公司（以下简称盛泰钢圈公司）、山东盛泰车轮有限公司（以下简称盛泰车轮公司）、山东合力车轮股份有限公司（以下简称合力车轮公司）、山东庞巴迪轨道交通装备有限公司（以下简称庞巴迪公司）、山东胜星化工有限公司（以下简称胜星化工公司）、刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰、刘春明、许俊涛，第三人卢继云、张晶晶企业借贷纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杰信商贸公司的委托诉讼代理人赵峰、王浩帆，被告盛泰钢圈公司的委托诉讼代理人郭明、高欣，被告盛泰车轮公司、合力车轮公司、庞巴迪公司的共同委托诉讼代理人高欣，被告胜星化工公司的委托诉讼代理人郭一杰、刘洁，被告刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰、刘春明、许俊涛的共同委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。第三人卢继云、张晶晶经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杰信商贸公司向本院提出诉讼请求：1、判令盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司偿还杰信商贸公司借款本金26236260元，利息20726645.4元（以26236260元为基数，月利率2%，自2015年11月30日计算至2019年3月15日），本息合计46962905.4元，以及自2019年3月16日至借款本息实际清偿之日的利息（以本金26236260元为基数，月息2%计算）；2、判令胜星化工公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰、庞巴迪公司对上述款项承担连带清偿责任；3、判决杰信商贸公司对由刘春明、许俊涛持有的，现登记股东为第三人卢继云、张晶晶的庞巴迪公司全部股权拍卖、变卖后的价款，享有优先受偿权；4、判决杰信商贸公司对庞巴迪公司全部资产拍卖、变卖后的价款，享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费等实现债权的费用，由盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司、胜星化工公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰、刘春明、许俊涛、庞巴迪公司承担。事实及理由：2015年5月21日，盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司共同向杰信商贸公司借款3500万元，杰信商贸公司与盛泰钢圈公司签订《借款及担保合同》，约定借款本金3500万元，借款利率为月息2%，债权人实现债权的相关费用由债务人承担，未约定借款期限，胜星化工公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰对上述借款承担连带保证担保。 2015年6月24日，杰信商贸公司与刘春明、许俊涛签订《协议书》，协议约定刘春明、许俊涛以其二人持有的庞巴迪公司股权为本案借款承担担保。为保证该担保的顺利实现，其二人将持有的庞巴迪公司股权转让给杰信商贸公司的代持人，即案外人李红军、王文涛，此后杰信商贸公司将代持人由案外人李红军、王文涛变更为本案第三人卢继云、张晶晶。 2015年12月25日杰信商贸公司与刘建岭、刘春明、许俊涛签订第二份《协议书》，刘建岭、刘春明、许俊涛承诺于2016年1月31日前回购庞巴迪公司股权，否则杰信商贸公司的代持人可以处分庞巴迪公司的全部资产。 2016年3月13日，庞巴迪公司实际控制人刘建岭向杰信商贸公司出具《承诺书》，承诺若2016年3月31日前借款人未能足额偿还本案借款本息，同意将庞巴迪公司全部资产交由杰信商贸公司处理。若杰信商贸公司未能顺利处置庞巴迪公司资产，则以庞巴迪公司其全部资产偿还本案债务，庞巴迪公司2015年6月24日前的债权债务由刘建岭承担。 2016年5月4日，刘建岭以盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司、庞巴迪公司的实际控制人身份，再次与杰信商贸公司签订《协议书》，承诺于2017年3月31日前偿还全部本息。 现各被告承诺的最终还款期限已届满，杰信商贸公司多次与各被告协商，借款人拒不履行还款义务，担保人拒不承担担保责任。 盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰、刘春明、许俊涛、庞巴迪公司答辩称，一、杰信商贸公司所起诉借款3500万元已经偿还，应当驳回其诉讼请求。二、杰信商贸公司实施了大量违法借贷，构成借贷为业，导致涉案《借款及担保合同》无效。三、杰信商贸公司系借贷存在高息借贷和借贷利息提前扣除。四、盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司对借款26236260元无共同偿还的合同依据和法律依据。五、田峰峰依法不承担本案任何责任，本案已过两年的担保期间，其余担保人不承担担保责任。六、杰信商贸公司主张的对庞巴迪公司的股权优先受偿权不能成立。 胜星化工公司答辩称，一、胜星化工公司所担保的债务已经还清，杰信商贸公司变造了《借款及担保合同》，虚构了本案的债权。二、杰信商贸公司未及时行使权利，保证期间已经经过，胜星化工公司无需承担保证责任。三、杰信商贸公司以非法放贷为业，从事非法金融业务活动，借款合同应属无效。四、庞巴迪公司有物保，应当优先偿还。 第三人卢继云、张晶晶未发表陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 杰信商贸公司提交： 证据1、《借款及担保合同》一份、东营农村商业银行股份有限公司《活期存款对账单》一份。证明：2015年5月21日盛泰钢圈公司向杰信商贸公司借款3500万元，双方签订《借款及担保合同》，借款月利率为2%，出借方因实现债权所产生的费用由借款方承担，未约定还款期限。胜星化工公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰在担保人处签字，对借款本金、利息、出借人实现债权的费用提供连带担保，担保期限为借款到期后两年。合同签订当日，杰信商贸公司通过银行转账的方式履行了出借义务。 盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司、庞巴迪公司（以下简称盛泰钢圈公司等四被告）质证称，1、该证据系伪造；2、证据显示借款期限自2015年5月21日之后开始；3、该合同没有盛泰车轮公司、合力车轮公司、庞巴迪公司、田峰峰盖章签字，依法不承担合同责任和保证担保责任；4、第五条约定不可撤销担保是无效条款；5、第五条约定担保期限两年，本合同全部借款款项已经于2015年6月年23日全部偿还，借款期限届满，两年担保期限已届满，即使未偿还完结借款，保证人不再承担责任。对活期存款对账单真实性无异议。 刘建岭、刘春明、许俊涛、颜培山、田峰峰、刘春明、颜玉敏（以下简称刘建岭等六被告）质证称，田峰峰的签字不是本人所签，其他质证意见同盛泰钢圈公司等四被告意见。 胜星化工公司质证称，对证据真实性、合法性、关联性均不认可，真实的担保及借款合同系2015年1月29日所签，合同签订日期处是空白的，杰信商贸公司为了虚构债务损害担保人利益，在空白的年月日处加写了2015年5月21日。本担保合同因缺少杰信商贸公司法定代表人签字而无效，合同第9条约定甲、乙签字后生效，本合同在甲方签字处没有甲方法定代表人签字，而仅有公章，根据合同约定是未生效的。其他意见同盛泰钢圈公司等四被告意见。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告、胜星化工公司等质证虽对《借款及担保合同》真实性不予认可，但未提出证据证明，且除田峰峰外，各被告均未提出对《借款及担保合同》落款处各自签字盖章提出鉴定申请，结合各被告均认可《活期存款对账单》的真实性，《活期存款对账单》和《借款及担保合同》相印证，因此本院对杰信商贸公司提交的该两份证据予以确认并在卷佐证。 证据2、东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初1753号案卷材料一份、2016年3月13日刘建岭向杰信商贸公司出具的承诺书一份、2016年5月4日刘建岭与杰信商贸公司签订的协议书一份。证明：1、刘春明、许俊涛代刘建岭持有庞巴迪公司的全部股份，刘建岭是该公司的实际控制人，经刘建岭要求，刘春明、许俊涛将庞巴迪公司股权转让给杰信商贸公司的代持人，为本案借款提供担保。2、刘建岭、刘春明、许俊涛均认可本案借款为盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司共同借款，刘建岭以盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司、庞巴迪公司实际控制人的身份代表以上四家公司与杰信商贸公司签订协议，协议认可截止2016年3月31日盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司尚欠杰信商贸公司借款本息3601.62万元。刘建岭在2016年3月13日的承诺书中承诺，若2016年3月31日前不能偿还本案借款，庞巴迪公司同意以公司全部资产交由杰信商贸公司处理（包括但不限于变卖、拍卖）。 盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告质证称，第一、杰信商贸公司举证的证据1银行流水可以证明借款主体是盛泰钢圈公司，与其他三公司无关。第二、庞巴迪公司是独立的法人主体，即使刘建岭是实际控制人，其对股权的相关承诺和处置也是无效的，不能凭个人陈述否定他人享有的法定物权（股权）。第三、在该举证中，杰信商贸公司自认按照年利率36%计算利息，已经构成高息借贷。 胜星化工公司质证称，与胜星化工公司无关。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告、胜星化工公司均未否认证据的真实性，因此本院对杰信商贸公司提交的上述证据予以确认并在卷佐证，对该证据所能证实的内容将结合其他在卷证据综合予以认定。 证据3、东营市中级人民法院（2018）鲁05民终543号民事判决书一份。证明：刘春明、许俊涛通过转让股权为本案借款提供担保的性质为让与担保，同时认定刘建岭是庞巴迪公司的实际控制人，对庞巴迪公司的经营有决策权。 盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告质证称，该判决书涉及的说理关于庞巴迪公司关于股权变更的结果定性为让与担保，但股权变更不是本案争议要解决的问题，关于刘建岭是否构成实际控制人和参与了股权的处置是否有效该判决并未作出认定，该股权变更是无效的，是迫于杰信商贸公司的压力作出了相应变更。 胜星化工公司质证称，与胜星化工公司无关。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，本院（2018）鲁05民终543号民事判决书系生效判决，本院对杰信商贸公司提交的该证据予以确认并在卷佐证。 证据4、广饶县市场监督管理局工商信息查询材料一份、东营市行政审批服务局档案查询材料一份。证明：刘建岭与其配偶颜玉敏合计持有盛泰钢圈公司98.37%的股份、刘建岭单独持有盛泰车轮公司90%的股份、合力车轮公司94%的股份，结合证据二中卷宗中许俊涛、刘春明的证言证实刘建岭是盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司三家公司的实际控制人，进一步证实本案借款为刘建岭以其所控制的三家关联公司共同借款的事实。 盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告质证称，对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议。即使根据刘建岭在三公司持股比例比较大，是实际控制人，也不能得出三公司是关联公司的结论，我们认为三公司是独立法人。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告对该证据真实性无异议，本院对杰信商贸公司提交的该证据予以确认并在卷佐证，对该证据所能证实的内容将结合其他在卷证据综合予以认定。 证据5、盛泰车轮公司企业询证函一份。证明：2015年12月22日盛泰车轮公司向杰信商贸公司发出企业询证函，通过询证函可以证明盛泰车轮公司是本案借款的共同借款人，同时可以证明截至2015年11月30日，本案借款仍余26236260元未归还。 盛泰钢圈公司等四被告质证称，2015年12月22日这个时间点，盛泰钢圈公司和盛泰车轮公司已经被大王镇人民政府接管，当时由东营迅捷联合会计师事务所进行审计，该会计师事务所和大王镇工作组加盖的公章系错误加盖，当时公章由大王镇人民政府管理，并不是盛泰车轮公司的真实意思表示，即使该笔债务26236260元是真实的，该债务也与杰信商贸公司举证的3500万元无关。 刘建岭等六被告质证称，与担保人无关。 胜星化工公司质证称，与胜星化工公司无关。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，盛泰钢圈公司等四被告仅提出误盖公章辩解，未提交相关证据予以证实，因此本院对杰信商贸公司提交的该证据予以确认并在卷佐证。 证据6、中国邮政EMS快递单五份、催款通知函复印件六份、中国邮政广饶大王EMS投递站出具的送达证明五份。证明：杰信商贸公司于2018年8月2日向本案借款人、担保人发出催款通知函，本案未过诉讼时效。 盛泰钢圈公司、刘建岭等六被告质证称，收件证明邮件号1099778311826于2018年8月2日收寄发往广饶大王，于2019年8月3日由本人颜培山签收，该证明时间上存在问题。邮件1099778310426于2018年8月2日发往广饶大王，于2019年8月3日他人田峰签收，不予认可。 盛泰车轮公司、合力车轮公司、庞巴迪公司质证称，涉案借款没有约定还款时间，杰信商贸公司可以随时主张偿还，借款人也可以随时偿还，盛泰钢圈公司还款时间在2015年6月23日前早已届满，并且已经还清，借款期限届满开始计算两年担保时效，根据杰信商贸公司举证的催收早已经过了两年的担保时效，保证期间已经届满。 田峰峰质证称，对田峰签收的1099778310426邮件不予认可。 胜星化工公司质证称，首先，胜星化工公司没有收到；其次，没有公司法定代表人签名，从形式上不合法。另外，胜星化工公司保证期间是从2015年2月16日起算，保证期间在2017年2月15日已经超过，保证期间超过就无从谈起诉讼时效。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，中国邮政EMS快递单、催款通知函、中国邮政广饶大王EMS投递站出具的送达证明相互印证，客观真实，且中国邮政广饶大王EMS投递站出具的证明证实2019年系笔误应为2018年，因此本院对杰信商贸公司提交的该组证据予以确认并在卷佐证。 证据7、山东省增值税普通发票一份、山东省人民法院诉讼费专用票据一份。证明：杰信商贸公司为实现债权支出保全费5000元、保全保险费36000元。 盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告、胜星化工公司质证称，两份单据并未显示本案（2019）鲁05民初163案号，该费用的支出与本案无关。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，本院诉讼保全单独立案，有独立的案号，因此与本案案号不同。收费单据记载的原告、被告，以及案由和本案相同，和本案相关联，本院对杰信商贸公司提交的该组证据予以确认并在卷佐证。 证据8、《中国大地财产保险股份有限公司保单明细表》1份。证明：杰信商贸公司为本案申请保全支出保全保险费36000元。 盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告、胜星化工公司质证称，杰信商贸公司通过保险公司提供诉讼保全担保是对自己权利的处分，民诉法规定原告申请保全有义务提供自己的担保，并没有规定通过保险公司的诉讼担保的支出由对方当事人承担，而且也没有相应的合同依据。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，该证据和杰信商贸公司提交的证据7相印证，本院予以采纳。 证据9、王文涛、李红军、卢继云、张晶晶四人出具的股权代持情况说明各一份。证明：结合杰信商贸公司提交的其他证据证实刘建岭以其控制的庞巴迪公司全部股权为本案借款提供让与担保，2015年6月24日由王文涛、李红军代替杰信商贸公司接受了庞巴迪公司的股权，2016年4月杰信商贸公司将股权代持人由王文涛、李红军变更为卢继云、张晶晶，以上两次变更均是为满足担保而变更，并非真实股东变更，目前庞巴迪公司的实际控制人仍是被告刘建岭。 刘建岭质证称，对证据内容真实性无异议，内容属实。 盛泰钢圈公司等四被告质证称，对证据真实性以刘建岭本人意见为准。对证据陈述的内容，卢继云、张晶晶、王文涛、李红军四人并不享有庞巴迪公司的股东权益，是否构成让与担保以法院认定为准。 颜玉敏、颜培山、田峰峰、刘春明、许俊涛、胜星化工公司质证称，该证据与其无关，不予质证。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，刘建岭、盛泰钢圈公司等四被告均认可该证据的真实性，本院予以采纳。 盛泰钢圈公司向本院提交以下证据： 证据1、杰信商贸公司工商登记信息网上打印件1份。证明：民间借贷不属于杰信商贸公司的经营范围。 证据2、（2016）鲁民终1830号民事判决书网上打印件1份。证明：杰信商贸公司向盛福源公司违法借贷500万元，杰信商贸公司向社会不特定对象以营业性借贷手段借贷资金，以获取高息盈利为目的，是非法的。 证据3、最高人民法院（2018）最高法民申5040号民事裁定书和（2017）最高法民终647号民事判决书打印件各一份。证明：案涉当事人大连高金投资有限公司分别向多个公司出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，应认定《借款及担保合同》无效。 证据4-1、电子银行交易回单18份。证明：截止到2015年6月23日，盛泰钢圈公司已经向杰信商贸公司关联账户（户名：冯海霞，账户：62×××12，开户行：中国农业银行市行营业部。户名：东营渤海金属有限责任公司，收款账户：15×××81，开户行：中国农业银行东营分行）付款9396.374万元，因此盛泰钢圈公司已经全部偿还杰信商贸公司主张的2015年5月21日借款3500万元。 证据4-2、电子银行交易回单12份。证明：自2015年5月15日至2015年6月23日杰信商贸公司向盛泰钢圈公司出借资金10520万元。其中2015年5月15日通过冯长林账户向杰信商贸公司借款600万元，2015年5月20日通过冯长林账户向杰信商贸公司借款2000万元，2015年5月21日向东营杰信商贸公司借款3500万元，2015年5月28日向杰信商贸公司借款700万元，2015年6月5日通过冯海霞账户向杰信商贸公司借款20万元，2015年6月11日通过张树杰账户向杰信商贸公司借款700万元，2015年6月23日向杰信商贸公司借款3000万元，以上合计向杰信商贸公司借款10520万元。 证据5-1、盛泰钢圈公司与杰信商贸公司往来借款明细及汇总表1份，证据5-2、往来银行回单19份，证据5-3、支付借款利息银行流水3份。证明：2015年1月至7月，共发生交易33笔，合计收到杰信商贸公司借款62670万元，至2015年7月23日已归还60046.374万元，尚欠2623.626万元。截止至2015年6月23日，对杰信商贸公司起诉的本案的标的借款2015年5月21日的借款3500万元已经全部还清。杰信商贸公司使用第三人王文涛、冯海霞、冯长林等个人账户与盛泰钢圈公司多次进行大额交易，以上三人实际为杰信商贸公司的关联方。 杰信商贸公司质证称，对证据1真实性无异议，但对关联性、证明目的不认可。因为杰信商贸公司与盛泰钢圈公司之间是偶发性企业之间的拆借，并不是盛泰钢圈公司陈述的杰信商贸公司以赚取高额利息为业。证据2系打印件，对真实性不认可，并且与本案没有关联性。假设判决是真实的，判决事实发生的时间是2011年，与本案借款发生时间相隔四年，不能证明杰信商贸公司就是以借贷为业，赚取高额利息。对证据3，因为系打印件，对真实性无法确认，且与本案没有关联性。对证据4-1真实性无法确认，并且与本案没有任何关联性，不能证明盛泰钢圈公司指向的还款就是偿还的本案借款。杰信商贸公司提交的盛泰钢圈公司实际控制人的四份协议以及承诺（2015年6月24日之后），盛泰钢圈公司提交的该证据均在2015年6月23日之前，不能证实涉案的借款已偿还。对证据4-2，除确认涉案借款支付的3500万元外，其余无法确认真实性，也无法确认是借款还是业务往来。对证据5-1，不予认可，系盛泰钢圈公司单方制作，属于盛泰钢圈公司单方陈述而不属于证据。对证据5-2、5-3中，盛泰钢圈公司与案外人的银行交易凭证和流水，不予认可，和本案没有关联性。对盛泰钢圈公司和杰信商贸公司之间的银行交易凭证的真实性予以认可，但杰信商贸公司和刘建岭控制的多家公司确实存在不止一次交易，但除本案起诉的3500万元外，其他交易双方均履行完毕，因此盛泰钢圈公司提交的银行流水和本案无关联。刘建岭在与杰信商贸公司的多次对账中均明确认可截止2016年3月31日欠款本息合计为3601.62万元。 盛泰车轮公司、合力车轮公司、庞巴迪公司、刘建岭等六被告、胜星化工公司质证称，对证据无异议。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，杰信商贸公司及各被告均认可证据1的真实性，本院对盛泰钢圈公司提交的证据1予以采纳。杰信商贸公司对证据2、证据3真实性、关联性均不认可，且该两份证据系打印件，不是原件，不符合证据形式要求，且和本案无关联性，本院不予采纳。证据4-1、证据4-2中有关户名为冯长林、冯海霞、张树杰、广饶县宏泰钢材的有限公司、东营渤海金属有限责任公司部分的内容，因和本案无关联性，本案不予采纳。户名双方为盛泰钢圈公司和杰信商贸公司之间的入账通知，本院予以采纳，对该证据所能证实的内容将结合其他在卷证据综合予以认定。证据5-1系盛泰钢圈公司单方陈述，无出具人签字、盖章，不符合证据形式要件，本院不予采纳。对证据5-2、5-3中，盛泰钢圈公司与案外人的银行交易凭证和流水，杰信商贸公司不予认可，和本案没有关联性，本院不予采纳。对证据5-2、5-3中，盛泰钢圈公司对盛泰钢圈公司和杰信商贸公司与杰信商贸公司的银行交易凭证和流水，本院予以采纳，对该证据所能证实的内容将结其他在卷证据综合予以认定。 胜星化工公司提交：2015年1月29日，胜星化工公司、盛泰钢圈公司、杰信商贸公司的授权代表王文涛共同签署的三方承诺书一份。证明：胜星化工公司为3500万贷款承担保证责任，落款日期为2015年1月29日，杰信商贸公司提交的落款日期为2015年5月21日的借款担保合同应是变造的，真实日期应为2015年1月29日。 杰信商贸公司质证称，对证据真实性不认可，杰信商贸公司没有授权过王文涛与胜星化工公司以及盛泰钢圈公司签订过任何承诺书，胜星化工公司作为正常运营的企业，如果杰信商贸公司授权王文涛进行签字，那胜星化工公司处应有正式的授权委托书，该证据不能证明胜星化工公司的证明目的。假使胜星化工公司认为涉案的借款合同落款系杰信商贸公司变造的，被告有权申请法院进行司法鉴定确认涉案合同落款时间是否是2015年5月份。 盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告质证称同意胜星化工公司的举证和对证据的意见。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，胜星化工公司提交的三方承诺书载明的三方当事人为王文涛、盛泰钢圈公司、胜星化工公司，胜星化工公司主张王文涛系代表杰信商贸公司签的字，其上未加盖杰信商贸公司印章，杰信商贸公司不认可，胜星化工公司没有提交杰信商贸公司对王文涛授权的相关证据，不能证明该三方承诺书和杰信商贸公司的关联性，既和本案的关联性，本院对该证据不予采纳。 合力车轮公司提交收据2份、银行交易回单4份。证明：2016年5月4日，合力车轮公司代盛泰钢圈公司向杰信商贸公司偿还借款20万元及支付的手续费12元；2017年5月16日合力车轮公司代盛泰钢圈公司向杰信商贸公司偿还借款50万元及支出手续费15元。 杰信商贸公司质证称，对证据的真实性，无异议。但是不能证明合力车轮公司主张的证明目的，反而能够证明涉案借款合力车轮公司是共同的借款人，向杰信商贸公司偿还了部分借款利息。也能够证实盛泰钢圈公司在答辩时所主张的涉案借款已经于2015年6月23日均已还清的主张是违背事实的。 盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、庞巴迪公司、胜星化工公司、刘建岭等六被告质证称对合力车轮公司的举证和证明目的无异议。 第三人卢继云、张晶晶未发表质证意见。 本院认为，杰信商贸公司及盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、庞巴迪公司、胜星化工公司、刘建岭等六被告均认可证据的真实性，本院对该证据予以采纳。 盛泰车轮公司、庞巴迪公司、刘建岭等六被告、第三人卢继云、张晶晶未提交证据。 本院审理过程中盛泰钢圈公司申请对其与杰信商贸公司之间，至2015年6月23日发生借贷预先扣款数额和偿还利息数额和尚欠借贷本金数额；至2019年6月15日发生借贷预先扣款数额和偿还利息数额和尚欠借贷本金数额进行鉴定、胜星化工公司申请对《借款及担保合同》形成时间进行鉴定，但均未在本院规定的时间内提交符合要求的鉴定材料，无法进行相关鉴定，视为放弃其鉴定申请。盛泰钢圈公司申请追加王文涛等7个自然人，东营区旭翔建材经营部等4个单位作为第三人参加诉讼，本院认为，本案的处理结果与其没有法律上的利害关系，因此本院不予准许。盛泰钢圈公司申请本院调取杰信商贸公司2014年1月1日至2017年12月31日的银行流水，本院认为该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，本院不予准许。杰信商贸公司申请撤回对胜星化工公司、合力车轮公司、田峰峰的起诉，本院认为该撤诉申请符合法律规定，且不损害社会公共利益和他人的合法权益，本院予以准许。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月21日，杰信商贸公司与盛泰钢圈公司、胜星化工公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰签订《借款及担保合同》，合同约定盛泰钢圈公司向杰信商贸公司借款3500万元，借款利率为月息2%，出借方因实现债权所产生的费用由借款方承担。胜星化工公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山、田峰峰对借款本金、利息、出借人实现债权的费用提供连带责任担保，担保期限为借款期限届满之日起两年止。合同签订当日，杰信商贸公司通过银行转账的方式履行了出借义务。 同年12月22日，盛泰车轮公司向杰信商贸公司出具《企业询证函》，经东营迅捷联合会计师事务所审计，截止2015年11月30日盛泰车轮公司欠杰信商贸公司26236260元。 2016年3月13日，刘建岭出具《承诺书》，承诺盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司向杰信商贸公司借款本息3601.62万元（利息计算至2016年3月31日）。若盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司于2016年3月31日前不能足额偿还上述借款本息，庞巴迪公司同意以其全部资产偿还上述债务。 2016年5月4日，刘建岭（盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司、庞巴迪公司实际控制人）和杰信商贸公司签订《协议书》，约定： 一、截止到2016年3月31日，盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司、合力车轮公司从杰信商贸公司及杰信商贸公司关联单位或个人借款3601.62万元，因借款到期未偿还，刘建岭同意将刘春明名下庞巴迪公司80%股权全部转让给杰信商贸公司指定人员李红军，许俊涛名下庞巴迪公司20%股权全部转让给杰信商贸公司指定人员王文涛作为抵押，并且已于2015年6月26日将以上手续办理完毕。 二、刘建岭承诺从2016年4月起，于每月的月底按月息1%的利率，支付杰信商贸公司利息，杰信商贸公司开具收据。 三、刘建岭承诺在2017年3月底之前，将以上所欠款项一并归还给杰信商贸公司。 四、待刘建岭全部还清所欠杰信商贸公司本息后，杰信商贸公司必须将刘建岭抵押的庞巴迪公司股权在五个工作日内无条件转给刘建岭指定人员，并将从刘建岭拿走的庞巴迪公司公章、法人章、合同章及税务登记证、营业执照等归还刘建岭。 五、本协议签订以后以本协议为准，2016年4月30日前所签协议和承诺及相关文件全部作废。若2017年3月底之前刘建岭所欠杰信商贸公司本息未还完，则本协议无效，原协议继续有效。 2016年5月4日，合力车轮公司偿还杰信商贸公司利息20万元，2017年5月16日，合力车轮公司向杰信商贸公司还款50万元。 另查明，2015年5月28日，杰信商贸公司向盛泰钢圈公司转款700万元，同年6月23日杰信商贸公司向盛泰钢圈公司转款3000万元。 刘建岭与其配偶颜玉敏合计持有盛泰钢圈公司98.37%的股份。刘建岭持有盛泰车轮公司90%的股份，系盛泰车轮公司法定代表人。刘建岭持有合力车轮公司94%的股份，2010年5月20日至2017年2月17日期间系合力车轮公司法定代表人。 刘建岭一直是庞巴迪公司的实际控制人，2014年2月18日，庞巴迪公司进行第1次变更，股东由刘莹（持股比例50%）、刘建岭（持股比例30%）、颜玉敏（持股比例20%）变更为刘春明（持股比例80%）、许俊涛（持股比例20%），法定代表人由刘莹变更为刘春明，刘春明、许俊涛仅是按照刘建岭的要求成为公司的代持股东，并没有实际出资。2015年6月26日，庞巴迪公司进行第2次变更，股东由刘春明、许俊涛变更为李红军（持股比例80%）、王文涛（持股比例20%），法定代表人由刘春明变更为李红军。2016年4月7日，庞巴迪公司进行第3次变更，股东由李红军、王文涛变更为卢继云（持股比例80%）、张晶晶（持股比例20%），法定代表人由李红军变更为卢继云。 2018年8月2日，杰信商贸公司向刘建岭、颜玉敏、颜培山发出催款通知函。 本院认为，杰信商贸公司与盛泰钢圈公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山签订的《借款及担保合同》，盛泰车轮公司向杰信商贸公司出具《企业询证函》，刘建岭出具《承诺书》，刘建岭和杰信商贸公司签订《协议书》均是当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。杰信商贸公司主张盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司共同归还欠款2623.626万元并按月利率2%支付自2015年11月30起至实际给付之日止的利息，符合合同约定，本院予以支持。盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司所提对借款26236260元无共同偿还的合同依据和法律依据的辩解理由，本院认为，首先，《借款及担保合同》系盛泰钢圈公司与杰信商贸公司签订，载明借款人为盛泰钢圈公司，因此盛泰钢圈公司应承担还款责任。其次，在涉案《借款及担保合同》项下借款未能归还的情况下，刘建岭向杰信商贸公司出具《承诺书》，与杰信商贸公司达成《协议书》，载明盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司系共同借款人。刘建岭系盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司的实际控制人，出具《承诺书》及签订《协议书》时，刘建岭系盛泰车轮公司的法定代表人，因此刘建岭签字行为代表盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司意志，对该二公司具有拘束力，二公司应共同承担还款责任。再次，盛泰车轮公司向杰信商贸公司出具《企业询证函》的行为，亦表明盛泰车轮公司认可其系《借款及担保合同》的共同借款人。综上所述，盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司的辩解理由不能成立，盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司应承担涉案款项的共同还款义务。月利率2%，转化为年利率为24%，未超出法律规定的允许范围，因此，盛泰钢圈公司等被告所提本案系高息借贷的辩解理由，不能成立，本院不予支持。关于盛泰钢圈公司等被告所提的盛泰钢圈公司和杰信商贸公司之间存在多笔借款情况，且在《借款及担保合同》项下借款之后还向杰信商贸公司借过多笔款项，截止2015年7月23日，尚欠杰信商贸公司2623.626万元未归还，但《借款及担保合同》项下借款已偿还的辩解理由，本院认为，盛泰钢圈公司所举证据不能证明其所归还款项系《借款及担保合同》项下借款，只是根据双方借贷及还款的总数额，按照借款的先后顺序，先借先还的原则推导的结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。因涉案《借款及担保合同》未规定还款期限且有五个连带责任保证人，在此情况下盛泰钢圈公司仅举证证明在《借款及担保合同》之后，杰信商贸公司向盛泰钢圈公司发放过多笔借款，就主张已偿还涉案《借款及担保合同》项下款项的辩解理由不能不能成立，本院不予采纳。关于合力车轮公司所还70万元款项的性质问题，本院认为，其中20万元，合力车轮公司出具的由杰信商贸公司盖章的收据明确载明为利息，杰信商贸公司质证亦认为是利息，因此应认定归还的为利息。其中50万元，合力车轮公司出具的由杰信商贸公司盖章的收据仅载明为还款，杰信商贸公司质证认为归还的系利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故而应认定该50万元系归还利息。关于盛泰钢圈公司等被告所提杰信商贸公司实施了大量违法借贷，构成借贷为业，导致涉案《借款及担保合同》无效的辩解理由，审理认为，盛泰钢圈公司等被告所举证据不能证实杰信商贸公司和其他企业或个人间存在借贷关系，亦不能举证证明杰信商贸公司以借贷为业。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。因此《借款及担保合同》合法有效，盛泰钢圈公司等被告所提《借款及担保合同》无效的辩解理由不能成立，本院不予采纳。并于盛泰钢圈公司等被告所提杰信商贸公司存在借贷利息提前扣除的辩解理由，审理认为涉案借款金额为3500万元，杰信商贸公司、盛泰钢圈公司所举证据均证实杰信商贸公司于《借款及担保合同》签订当日，足额将3500万元打入盛泰钢圈公司中国农业银行东营大王支行账户，不存在利息提前扣除的情况。因此该辩解理由不能成立，本院不予支持。 刘建岭、颜玉敏、颜培山自愿为涉案借款承担带担保责任，担保的范围包括本金、利息、违约金及实现债权的费用等。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。杰信商贸公司主张刘建岭、颜玉敏、颜培山为涉案借款本息承担连带赔偿责任，符合合同约定，不违反法律规定，本院予以支持。关于刘建岭、颜玉敏、颜培山所提本案已过两年担保期，不应承担保证责任的辩解理由，本院认为，《借款及担保合同》没有约定还款时间，杰信商贸公司可以随时主张偿还，借款人也可以随时偿还。2016年3月13日，刘建岭出具《承诺书》，系杰信商贸公司主张还款时出具，该《承诺书》约定的还款时间为2016年3月31日前。至此担保的两年时效开始计算，但由于刘建岭在涉案合同的履行中具有多重身份，其既是盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司的实际控制人，出具《承诺书》时，刘建岭又是盛泰车轮公司的法定代表人代表，同时刘建岭还是涉案合同的保证人，因此刘建岭出具《承诺书》同时表明，杰信商贸公司已向保证人刘建岭主张保证责任，由于本案各保证人均承担的是连带责任的保证，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿，因此杰信商贸公司向刘建岭主张承担保证责任的效力及于其他保证人，本案两年保证期间的效力不再适用，而应适用诉讼时效，本案杰信商贸公司提交的证据证明其经常向刘建岭主张还款，本案未过诉讼时效。因此盛泰车轮公司、庞巴迪公司所提盛泰钢圈公司还款时间在2015年6月23日前早已届满，并且已经还清，借款期限届满开始计算两年担保时效，根据杰信商贸公司举证的催收早已经过了两年的担保期间，保证人不应承担保证责任的辩解理由不能成立，本院不予支持。 刘建岭、颜玉敏、颜培山承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司追偿。 刘建岭向杰信商贸公司出具的《承诺书》载明庞巴迪公司自愿为涉案借款本息承担担保责任，但没有明确约定保证责任方式。1、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”2016年3月，刘建岭向杰信商贸公司出具的《承诺书》明确约定“若盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司于2016年3月31日前不能足额偿还上述借款本息，庞巴迪公司同意以其全部资产偿还上述债务。”2、最高人民法院法释【2002】38号《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》对如何界定一般保证和连带责任保证作出了进一步明确，该批复第二项规定“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”该批复用“不能履行”、“不履行”的概念，来确定保证合同中保证人的保证方式。首先，不能履行是指因客观原因债务人不能履行债务，比如债权人客观上无法向债务人追偿，债务人经强制执行仍不能清偿的债务等。不能履行的情形中，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。其次，不履行是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形。当事人在合同中约定，只要债务履行期限届满（或届满后一定期间内），债务人没有履行债务，债权人就可以向保证人主张保证责任的，保证人实际上就不享有先诉抗辩权，所以在性质上应当为连带责任保证。3、本案中约定的庞巴迪公司承担保证责任的前提条件有两个，一是时间条件即2016年3月31日之后，二是二公司不能偿还杰信商贸公司上述借款本息。强调的是“不能履行而非不履行”，因此庞巴迪公司的保证责任为一般保证。在本案审理过程中杰信商贸公司未向本院提交证据证实保证人存在不得行使先诉抗辩权下列三种情形：1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3、保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，对杰信商贸公司请求判令庞巴迪公司对涉案借款承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。 关于庞巴迪公司股权变更的性质的问题。2016年5月4日，刘俊岭与杰信商贸公司签订的《协议书》载明，将刘春明、许俊涛所持有的庞巴迪公司股权转让于李红军、王文涛名下，其目的是用转让股权占有的方式为盛泰钢圈公司、盛泰车轮公司的借款进行担保，该种转让的实质为让与担保。所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就标的物优先受偿的非典型担保物权。在让与担保中，债务人或第三人虽然根据约定办理了权利变更登记，但因该种转让的目的是担保性质，而不是真正意义上的转让，因此不能产生权属变动的法律效力，债权人可以主张对该担保物进行折价或从拍卖、变卖抵债物的价款中优先受偿。因此杰信商贸公司主张对已登记于卢继云、张晶晶名下的庞巴迪公司的股权折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，本院予以支持。盛泰钢圈公司等四被告、刘建岭等六被告所提杰信商贸公司主张的对庞巴迪公司的股权优先受偿权不能成立的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第七十八条、第八十一条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告东营盛泰钢圈有限公司、山东盛泰车轮有限公司共同偿还东营杰信商贸有限公司借款本金26236260元及利息（以26236260元为基数，自2015年11月30日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算利息，扣除山东合力车轮股份有限公司已偿还利息70万元）； 二、被告刘建岭、颜玉敏、颜培山对上述第一项款项承担连带清偿责任； 三、东营杰信商贸有限公司对被告刘春明、许俊涛持有的现登记股东为第三人卢继云、张晶晶的山东庞巴迪轨道交通装备有限公司全部股权在上述第一项款项范围内折价、拍卖、变卖后的价款，享有优先受偿权； 四、被告刘建岭、颜玉敏、颜培山、刘春明、许俊涛承担保证责任后，有权向被告东营盛泰钢圈有限公司、山东盛泰车轮有限公司追偿； 五、驳回原告东营杰信商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费276615元，保全费5000元、保全保险费36000元由被告东营盛泰钢圈有限公司、山东盛泰车轮有限公司、刘建岭、颜玉敏、颜培山、刘春明、许俊涛共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年一月二日 法官助理王晓雨 书记员于燕