广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3276号 上诉人（原审原告）：张以森，男，1957年7月27日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：程文，广西旺业律师事务所律师，由柳州市法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：柳州市柳东保安服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市阳和工业新区古亭大道216号。统一社会信用代码：91450200796834296L。 法定代表人：李林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁世辉，广西都乐律师事务所律师。 上诉人张以森与被上诉人柳州市柳东保安服务有限责任公司（以下简称柳东保安公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张以森的委托诉讼代理人程文、被上诉人柳东保安公司的委托诉讼代理人梁世辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张以森上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认从2008年1月1日至2018年3月3日张以森与柳东保安公司存在劳动关系；三、判令柳东保安公司支付张以森未休年休假工资13793元（2000元/月÷21.75天×50天×300%，2008年1月1日至2018年3月3日）；四、判令柳东保安公司支付张以森失业保险待遇损失64512元（1680元/月×80%×24个月×2倍，2008年1月1日至2018年3月3日）；五、判令柳东保安公司支付张以森违法解除劳动关系赔偿金42000元（2000元/月×10.5个月×2倍，2008年1月1日至2018年3月3日）；六、本案一、二审诉讼费由柳东保安公司承担。事实与理由：一、双方从2016年11月1日至2018年3月3日存在劳动关系。从2008年1月1日至2018年3月3日，张以森一直在柳东保安公司工作。柳东保安公司称张以森的工资由案外第三人发放，张以森对此不知情。而且，张以森也从未与第三人签订劳动合同。二、张以森提起劳动争议仲裁未超过仲裁时效。2008年1月1日至2018年3月3日，张以森一直在柳东保安公司工作。因此，双方在此期间是劳动关系，张以森在2018年9月7日提起劳动仲裁时，并未超过仲裁时效期间。 柳东保安公司辩称，1.柳东保安公司于2008年1月1日至2016年10月31日与张以森建立劳务关系，在此期间，柳东保安公司通过张以森提供的银行储蓄卡账号以银行转账方式向其支付劳务报酬。2.2016年11月1日起，张以森与案外人柳州旭荣人力资源有限责任公司（以下简称旭荣公司）建立劳动关系，并由该公司通过银行转账方式向其支付工资。3.2017年7月27日，因张以森达到法定退休年龄，张以森与第三方的劳动关系终止，之后双方建立劳务关系。4.张以森的诉请已过一年的仲裁时效。无论是张以森与柳东保安公司劳务关系终止时间（2016年10月31日合同到期终止）、还是张以森与旭荣公司劳动关系法定终止（2017年7月27日达到法定退休年龄法定终止）时间，张以森2018年9月7日才向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，本案并无证据证明有诉讼时效中断、中止、延长的情形，故张以森申请劳动仲裁时，已超过了一年的诉讼时效，张以森在本案中起诉要求支付2016年11月之前的款项的请求，即带薪年休假工资、失业保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿，已经超过仲裁时效，不应予以支持。 张以森向一审法院起诉请求：1.确认2008年1月1日至2018年3月3日期间张以森与柳东保安公司存在劳动关系；2.柳东保安公司支付张以森带薪年休假工资13793元（2000元/月÷21.75天×50天×300%）（2008年1月1日至2018年3月3日）；3.柳东保安公司支付张以森失业保险待遇损失赔偿金64512元（1680元/月×80%×24个月×2倍）（2008年1月1日至2018年3月3日）；4.柳东保安公司支付张以森违法解除劳动关系经济赔偿金42000元（2000元/月×10.5个月×2倍）（2008年1月1日至2018年3月3日）；5.本案诉讼费用由柳东保安公司承担。 一审法院认定事实：柳东保安公司成立于2007年1月26日。张以森于2008年1月1日进入柳东保安公司工作。在此期间，双方未签订有劳动合同，柳东保安公司自2008年2月至2016年10月按月向张以森支付工资，柳东保安公司未为张以森缴纳社会保险费。2018年9月7日，张以森向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认2008年1月1日至2018年3月3日期间张以森与柳东保安公司存在劳动关系；2.柳东保安公司支付2008年1月1日至2018年3月3日的带薪年休假工资13793元；3.柳东保安公司支付张以森2008年1月1日至2018年3月3日的失业保险待遇损失赔偿金64512元；4.柳东保安公司支付张以森2008年1月1日至2018年3月3日违法解除劳动关系经济赔偿金42000元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2018年12月13日作出柳劳人仲字〔2018〕第1499号仲裁裁决书，裁决：驳回张以森的仲裁请求。张以森对该仲裁裁决不服，在法定期限内诉至一审法院，并提出前述请求。 一审法院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.张以森与柳东保安公司2008年1月1日至2018年3月3日期间是否存在劳动关系；2.柳东保安公司是否应当向张以森支付带薪年休假工资13793元、失业保险待遇损失64512元、解除劳动关系的经济赔偿金42000元。 针对争议焦点1，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。张以森主张其与柳东保安公司自2008年1月1日起建立劳动关系，柳东保安公司认可2016年11月前双方是劳务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。（四）考勤记录；。第（一）（四）项由用人单位负举证责任”的规定，本案中，张以森陈述其与柳东保安公司未签订劳动合同，根据张以森提供的保安员证，结合张以森提供的中国农业银行卡交易明细清单可知，柳东保安公司自2008年2月至2016年10月按月向张以森支付工资，可查明双方之间符合劳动关系特征。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现柳东保安公司否认双方存在劳动关系，其作为用人单位，应就双方劳动关系存续期间承担举证责任，但其未能提供证据予以证实，故一审法院确认2008年1月1日至2016年10月31日期间张以森与柳东保安公司存在劳动关系。关于柳东保安公司主张双方是劳务关系，因无证据证实，且与本案查明的事实不符，一审法院不予采信。至于张以森主张2016年11月1日至2018年3月3日期间张以森与柳东保安公司存在劳动关系，张以森并未能提供相应的证据予以证实，且柳东保安公司亦予以否认，故一审法院不予采信。 针对争议焦点2，关于柳东保安公司是否应当向张以森支付带薪年休假工资、失业保险待遇损失、解除劳动关系的经济赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案张以森从2008年1月1日至2016年10月31日期间与柳东保安公司存在劳动关系，该案的劳动争议时效为一年。张以森作为一名完全民事行为能力人，在长达2年多的时间内，没有向柳东保安公司及相关部门主张过权利，也无证据证明有诉讼时效中断、中止、延长的情形，故张以森申请劳动争议仲裁时，已超过了一年的诉讼时效。故张以森在本案中起诉要求支付2016年11月之前的款项的请求，即张以森要求柳东保安公司支付带薪年休假工资、失业保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿，已经超过仲裁时效，对该部分请求，一审法院不予支持。张以森在本案中起诉要求支付2016年11月1日之后的款项的请求，因无证据证明双方劳动关系存续，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、确认张以森与柳东保安公司从2008年1月1日至2016年10月31日存在劳动关系；二、驳回张以森的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（张以森已预交），由张以森负担。 本院二审期间，张以森提交2组证据：证据1.照片四张，拟证明张以森于2010年至2018年3月3日在柳州上汽汽车变速器有限公司从事保安工作、于2016年7月至2018年3月3日在方盛车桥柳州有限公司的宿舍区从事保安工作。2.工作服，拟证明张以森与柳东保安公司存在劳动关系。柳东保安公司提交2份证据：证据1《劳务派遣协议书》，拟证明柳东保安公司与案外人旭荣公司存在劳务派遣关系。证据2《非全日制用工劳动合同书》，拟证明张以森与旭荣公司存在劳动关系。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，并对证据认定如下：对张以森提交的证据：对证据1，认可照片的真实性，但该照片无法直接证明张以森的工作时间和工作地点；对证据2，认可真实性、合法性、关联性及证明目的。对柳东保安公司提交的2份证据的真实性均予以认可，对其证明目的是否采信，本院将在下文中予以阐述。 双方当事人对一审法院查明的事实部分并未提出异议，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，根据柳东保安公司提交的营业执照，其经营范围为保安服务、物业服务、劳务派遣服务等。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、张以森与柳东保安公司是否存在劳动关系，劳动关系的存续期间为何时；二、张以森诉请的违法解除劳动关系赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬有无事实和法律依据，及是否超过仲裁时效期间。 双方均认可张以森的月工资数额为2000元，本院予以确认。 对争议焦点一，关于是否存在劳动关系的问题。张以森主张与柳东保安公司于2008年1月1日至2018年3月3日期间存在劳动关系，一审法院根据工资发放等证据认定双方于2008年1月1日至2016年10月31日期间存在劳动关系，柳东保安公司对此未提起上诉，本院确认柳东保安公司与张以森于2008年1月1日至2016年10月31日期间存在劳动关系。本院对于柳东保安公司二审庭审时又主张上述期间系劳务关系的陈述不予采信。 关于2016年11月1日至2018年3月3日期间是否存在劳动关系的问题。本案中，柳东保安公司主张从2016年11月1日起，与张以森之间的劳务关系已解除，此时张以森系由旭荣公司派至柳东保安公司工作，柳东保安公司是用工单位，与张以森不存在劳务或劳动关系。为此柳东保安公司在二审中提交了张以森与案外人旭荣公司签订的《非全日制用工劳动合同书》，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”该劳动合同的形式不符合上述法律规定。且根据《劳务派遣暂行规定》第三条第一款规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。根据查明的事实，张以森自2010年11月至2018年3月3日期间一直在柳州上汽汽车变速器有限公司从事保安工作，工作地点、工作岗位均没有变动，工作上亦受柳东保安公司的监督和管理，且张以森从事保安工作，亦是柳东保安公司的主营业务，柳东保安公司未能提供充分有效的证据证明其与张以森于2016年11月1日起解除了劳动关系，张以森从事的保安工作岗位不属于临时性、辅助性和替代性的工作岗位，不得以劳务派遣的形式用工，故本院对于柳东保安公司关于张以森系由旭荣公司派遣至柳东保安公司从事保安工作的主张不予采信，本院认定张以森从2016年11月1日仍系为柳东保安公司提供劳动。且虽然至2017年7月27日，张以森已年满60周岁，但根据一审查明的事实，张以森未办理退休手续，亦未享受养老保险待遇，其与柳东保安公司之间的关系仍应确定为劳动关系。故本院采信张以森的主张，确认张以森与柳东保安公司2008年1月1日至2018年3月3日期间存在劳动关系。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。 对争议焦点二，关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中张以森于2017年7月27日年满60周岁达到法定退休年龄。2018年3月3日，柳东保安公司以张以森达到法定退休年龄终止双方劳动合同，据此，张以森达到法定退休年龄后，单位一方通知终止双方的劳动合同，并不违反法律规定，柳东保安公司无需向张以森支付违法解除劳动关系赔偿金。张以森的该项诉请没有法律依据，本院不予支持，亦不再论述其是否超过仲裁时效期间的问题。一审对此认定正确，本院予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题，柳东保安公司因张以森达到法定退休年龄而终止双方的劳动合同，不符合失业金的领取条件，故本院对张以森的该项诉请不予支持。 关于未休年休假工资报酬的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”用人单位未安排劳动者休年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故应适用一般的仲裁时效期间即1年的规定。《职工带薪年休假条例》第五条中规定，用人单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。根据上述规定，张以森2017年1月1日前的该项诉请因已过仲裁时效期间本院不予支持。张以森2017年和2018年未休年休假天数合计折算为6天，柳东保安公司未能举证证明已安排张以森休年休假，亦未支付未休年休假工资报酬，故柳东保安公司应向张以森支付未休年休假工资报酬1103元（2000元/月÷21.75天×6天×200%）。张以森诉请的过高部分本院不予支持。一审对此认定错误，本院依法予以纠正。 综上所述，张以森的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回。一审法院程序合法，但认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初314号民事判决； 二、确认张以森与柳州市柳东保安服务有限责任公司于2008年1月1日至2018年3月3日期间存在劳动关系； 柳州市柳东保安服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向张以森支付未休年休假工资报酬1103元； 驳回张以森的其他诉讼请求； 驳回张以森的其他上诉请求。 上述有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（张以森已预交），由张以森负担5元，柳州市柳东保安服务有限责任公司负担5元。二审案件受理费10元（张以森已预交），由张以森负担5元，柳州市柳东保安服务有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  赵 旭 审 判 员  王 维 二〇二〇年一月六日 法官助理  陈小斌 代书记员  张曦予