广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终241号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某豪，曾用名张某瑞、张某鹦，男，1970年1月10日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，个体户，因本案于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人陈贵，广西先导联合律师事务所律师。辩护人刘奇，广东法博律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人张某豪犯合同诈骗罪一案，于2018年12月24日作出（2018）粤0902刑初323号刑事判决。宣判后，原审被告人张某豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员魏文、林艳出庭履行职务。上诉人张某豪及其辩护人陈贵、刘奇，被害人田某平、郑某芬、李某有到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2011年至2014年间，被告人张某豪在履行与被害人田某平、郑某芬、李某有签订的煤炭、柴油、重油、沥青等商品的购销合同中，先后利用其亲属、亲戚张某丹、张某玮、张某1、彭某锋等人出面与被害人进行接洽，然后进行敷衍，其居后操作的方法诱骗被害人交付货物。具体事实如下：（一）2014年6月12日、18日，张某豪以张某鹦的名字与广东强某建设集团有限公司（以下简称强某公司）签订“沥青混凝土委托加工合同”和“沥青路面施工合同”，对其承包的湛江市区椹川大道等十二条道路改造工程提供沥青混凝土委托加工和沥青路面施工。张某豪在履行合同中，向茂名商人郑某芬、李某有购买柴油、重油和沥青，在郑某芬、李某有供货完毕后，采取支付前期部分货款、不支付尚欠货款的手段，骗取钱财，且在与发包方结算后仍拒不支付。1、2014年8月5日至2015年1月11日，张某豪与郑某芬达成购买重油、柴油口头协议。郑某芬先后向张某豪提供了柴油85.26吨，价值639822元；提供重油741.91吨，价值人民币2448303元（以下币种相同）。张某豪开始支付部分油款1579125元，博得郑某芬信任后继续向其供油，后期油款1509000元拒不支付。2、2014年7月19日至2014年7月29日，张某豪与李某有达成以每吨4480元的价格购买沥青的口头协议。李某有先后运三车沥青给张某豪使用，除第一、二车货物支付款项281700元，279100元外，第三车沥青款274624元一直没有支付，三车沥青共61.3吨。2015年2月28日，强某公司发包给张某豪的工程全部结算完毕，张某豪在获取工程款后拒不支付尚欠郑某芬、李某有的货款，并据为己有。2016年张某豪将原名字张某鹦改为张某豪，然后于2016年10月将其户口从广西北海市迁移至广东省湛江市，且拒绝与郑某芬、李某有联系，以逃避债务。另认定，2017年4月19日，被害人郑某芬在湛江市找到张某豪后发生冲突，张某豪报警后郑某芬离开。再认定，经向被害人郑某芬核实，郑某芬向法院出具《谅解书》目的是希望被告人女儿退赔赃款，其明确表示认定张某豪的诈骗行为构成犯罪，应追究其刑事责任，其在《谅解书》中表述“撤回告诉”并非本意。（二）2011年1月份，张某豪与广西大化瑶族自治县田某平达成购买煤炭协议。从当年1月21日开始至11月20日，田某平共向张某豪供应煤炭240.11吨，价值232733元。张某豪只是支付运费，煤炭款232733元至现在都没有支付。之后，张某豪将原名字张某鹦改为张某豪，并改变自己通讯地址和手机联系号码，断绝与田某平的联系，逃避田某平的追讨，侵占尚欠的煤款。2014年1月23日，广西壮族自治区北海市公安局银海分局对田某平控告张某豪诈骗案予以立案侦查。张某豪作案后，隐匿于广西南宁市、北海市及广东省湛江市等地，致被害人无法查找。2017年12月12日，张某豪被湛江市公安局民警查获，其拒绝配合，被抓获后移送茂名警方。原审判决认定上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人张某豪无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，以欺诈手段骗取对方当事人的财物，合同诈骗金额为2016357元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度科刑。公诉机关指控张某豪犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控罪名成立。张某豪拒不认罪，无悔罪表现，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人张某豪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（二）责令被告人张某豪退赔被害人郑某芬人民币1509000元。（三）责令被告人张某豪退赔被害人李某有人民币274624元。（四）责令被告人张某豪退赔被害人田某平人民币232733元。上诉人张某豪上诉提出：原审判决认定事实错误，适用法律错误，本案指控其合同诈骗三起案件均属于普通经济纠纷，其没有以虚假的手段骗取财物，且已支付大部分货款，不存在以支付小额货款骗取更大供货的主观故意和客观事实。请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人提出以下辩护意见：张某豪在主观方面，不具有以非法占有为目的主观故意；在客观方面，并无采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段骗取对方的财物。三起欠款纠纷均属于经济合同纠纷。请求二审法院依法改判张某豪无罪。广东省茂名市人民检察院的出庭检察员提出如下出庭意见：1、本案现有证据足以证明张某豪主观上具有非法占有为目的的故意，其行为构成合同诈骗罪，原审判决认定事实清楚，定性正确。2、张某豪的上诉理由不成立。建议二审法院依法查清事实，作出合理判决。经审理查明，2011年1月份，上诉人张某豪（当时为改名前的名字“张某鹦”）与广西大化瑶族自治县北景乡江栋村的田某平达成购买煤炭协议后，张某豪将田某平的电话给其侄子张某玮，由张某玮与田某平进一步联系购买煤炭事宜。2012年1月17日，经田某平与张素伟的妹张某秋就张某豪所欠煤款进行对账，从2011年1月21日开始至同年11月20日止，田某平前后分六次向张某豪供应无烟块煤及有烟粉煤炭共240.11吨，六次煤炭款共232733元，张某豪以改名前的“张某鹦”在《欠田某平煤款对账单》签字确认。对田某平的煤炭款，张某豪前后仅支付六次运费共37698元。2014年1月23日，广西北海市公安局银海分局以北公银立字[2014]00023号立案决定书，对田某平被诈骗一案进行立案侦查。在本案二审审理期间，2019年12月18日，田某平向本院出具谅解书：因张某豪拖欠本人煤碳款232733元，现其家属代张某豪还款132733元，其女儿张某丹承诺并立据代还100000元，申请人认可张某豪欠本人的煤碳款已还清，本人对张某豪的行为予以谅解，请求法院对张某豪从轻、减轻或者免除处罚。另查明，2014年7月至2015年1月间，上诉人张某豪（当时改名前的名字“张某鹦”）先后在履行与被害人李某有签订的沥青及被害人郑某芬签订的重油、柴油等商品的购销合同中，通过其女儿张某丹及亲戚张某玮、张某1、彭某锋等人与两被害人进行接洽、商议，购进上述一批商品。具体事实如下：（一）居住在广东省茂名市茂南区露天矿一出租屋的四川省仁寿县人查某1，经其贵州省的朋友黎某1介绍向张某豪供应沥青，张某豪让查某1与其侄儿张某玮具体联系。查某1由于资金紧缺，其就联系被害人李某有一起到张某豪位于湛江市麻章区的搅拌站找张某玮，张某玮与查某1商定从茂名将每吨“茂石化‘东海牌’70号（A级品）道路石油沥青”送到湛江的价格是4480元每吨，可以采取押一车沥青的方式（即拉第二车就结第一车货款）。从2014年7月19日、7月23日、7月29日，李某有先后供应了三车沥青给张某豪使用，除第一车沥青62.9吨支付货款281700元、第二车沥青62.3吨支付货款279100元外，第三车沥青61.3吨货款274624元没有支付。在本案二审审理期间，2019年8月19日，张某丹代张某豪向李某有偿还货款150000元、14000元共164000元。同日，李某有出具《关于与张某豪欠款的情况说明》，称其并未主动向侦查机关报案，认为张某豪诈骗其本人，只是欠款未还而已，是公安机关通知其到侦查机关询问相关情况，现双方已达成还款协议，约定张某丹代为还款，张某豪欠本人的货款已还清。（二）2013年10月份，被害人郑某芬通过朋友介绍认识张某豪后就开始做重油生意。2014年6月12日、18日，张某豪与强某公司分别签订《沥青混凝土委托加工合同》和《沥青路面施工合同》，对强某公司承包的湛江市区椹川大道等十二条道路改造工程提供沥青混凝土和沥青路面施工。从2014年8月5日至2015年1月11日，张某豪通过亲戚彭某锋与郑某芬联系达成购买重油、柴油口头协议后，由张某丹、堂兄张某1或黄某城签收，郑某芬先后向张某豪提供柴油85.26吨、价值639822元，提供重油741.91吨、价值2448303元。从2014年8月5日至2015年2月17日，张某豪通过张某丹向郑某芬支付油款共1452500元。2016年10月21日，张某豪将其原属广西壮族自治区北海市海城区贵州路油行村7号的户籍迁移到广东省湛江市公安局沙湾派出所。张某豪曾用名为张某瑞、张某鹦。同年10月30日，郑某芬在广西南宁向张某豪追讨货款时，张某豪于次日分五笔共198000元通过自己的账户转账给郑某芬委托追款的朋友黎某2的账户。事后，郑某芬确认该笔追款。2017年2月17日13时，张某豪的妻子吴某浍向湛江市公安局110指挥中心报警，湛江市公安局赤坎分局沙湾派出所出警现场，获悉郑某芬和一男子在张某豪位于广东省湛江市赤坎区军民路金沙湾雅韵苑7栋2单元302房追讨货款。同年4月19日8时39分，张某豪报警称郑某芬与其在广东省湛江市赤坎区椹川大道北保养场对面发生纠纷，后双方被湛江市公安局赤坎分局南桥派出所带回该所调解处理。同年8月25日，广东省茂名市公安局茂南分局对郑某芬被张某豪合同诈骗一案进行立案侦查。同年12月12日17时，张某豪在广东省湛江市经济技术开发区绿华路城市假日E区广发银行网点被广东省湛江市公安局经济技术开发区分局乐华派出所的民警抓获，后移交茂名市公安局茂南分局。2018年4月11日，张某丹与郑某芬对张某豪与郑某芬双方货款进行结算，双方确认货款总价3088125元，已支付1579125元，尚欠1509000元。同日，张某丹与郑某芬签订《代还款协议》，约定张某丹代张某豪清偿欠款1509000元，与张某豪就该欠款承担连带清偿责任。同年4月12日，张某丹向郑某芬的委托律师龚健账户代付货款250000元。同年4月15日，郑某芬出具《刑事谅解书》，对张某豪的行为表示谅解，请求司法机关免于追究张某豪的刑事责任。在本案一审审理期间，2018年9月21日，郑某芬向原审法院提交《请求撤销对张某豪涉嫌诈骗一案告诉的申请》，请求原审法院准许其与张某豪的欠款1500000元按经济欠债处理，准许其撤回告诉。在本案二审审理期间，2019年8月19日，郑某芬向本院提交《关于本人与张某豪欠货款一案的情况说明》：在张某豪被抓后于2018年4月11日，张某豪财务张某丹与其结算确认货款总价3088125元，已支付1579125元，尚欠1509000元，其后张某丹又分期支付120000元，实际欠款1389000元。对于张某豪尚欠款项，其与张某丹已达成还款协议，其认为张某豪以未结算为由故意拖欠货款不支付，但张某豪是否构成诈骗，由法院认定，如果法律许可，其同意不予追究。同年9月19日，张某丹代张某豪偿还货款500000元。同年10月30日，郑某芬出具《收据》：张某豪欠本人的货款889000元已由其女儿张某丹负责代为偿还，张某豪欠本人的货款已全部结清。认定上述事实，有下列证据证实：（一）物证、书证1.受案登记表及立案决定书，证实广西北海市公安局银海分局于2014年1月23日对田某平被诈骗一案及广东省茂名市公安局茂南分局于2017年8月25日对郑某芬被合同诈骗一案进行立案侦查的事实。2.抓获经过、发案、立案、破案经过，证实被害人郑某芬于2015年8月19日、2017年7月6日到茂名市公安局茂南分局经济犯罪侦查大队报案称被张某豪诈骗其燃料油款163万元，公安机关于2017年8月25日立案侦查；张某豪于2017年12月12日17时，在广东省湛江市经济技术开发区绿华路城市假日E区广发银行网点被抓获。3.拘留证、逮捕证，证实上诉人张某豪于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。4.上诉人张某豪的《常住人口登记卡》，证实张某豪曾用名张某瑞、张某鹦；1970年1月10日出生，已达到刑事责任年龄；出生地及籍贯均为广西壮族自治区合浦县；2016年10月21日由广西壮族自治区北海市海城区贵州路油行村7号迁移到广东省湛江市公安局赤坎分局沙湾派出所。5.被害人李某有提供的送货单，证实李某有提供货物给张某豪的事实。6.被害人郑某芬提供的送货单，证实郑某芬提供货物给张某豪的事实。7.被害人郑某芬与上诉人张某豪的微信短信通话，证实郑某芬曾多次联系张某豪追讨欠款的事实。8.《企业信用信息公示报告》，证实上诉人张某豪改名前的张某鹦担任合浦东禾再生资源开发有限公司、广西东和旭建筑工程有限公司的法人代表。9.《沥青混凝土委托加工合同》、《沥青路面施工合同》及《应付账款明细账》，证实上诉人张某豪改名前的名字张某鹦与强某公司签订沥青混泥土委托加工合同、沥青路面施工合同，承包了湛江市椹川大道等十二条道路改造工程，在该工程结束后，强某公司与张某豪进行结算并支付了全部工程款的事实。10.上诉人张某豪和张某丹的银行流水，证实强某公司从2014年4月至2015年2月，支付张某豪的沥青混凝土预付款等共10026181.84元。11.湛江市公安局赤坎分局沙湾派出所的《受理报警情况》及湛江市公安局赤坎分局南桥派出所的《说明》，证实郑某芬于2017年2月17日及同年4月19日分别在湛江市赤坎区的军民路金沙湾雅韵苑7栋2单元302房张某豪家、椹川大道北保养场对面向张某豪追讨债务的事实。12.郑某芬与张某丹签署的《代还款协议》，证实郑某芬与张某丹签署还款协议，由上诉人张某豪的女儿张某丹代张某豪还清欠款1509000元。13.《刑事谅解书》，证实被害人郑某芬于2018年4月15日出具谅解书对张某豪的行为表示谅解，请求司法机关免于追究张某豪的刑事责任。14.郑某芬向原审法院提交的《请求撤销对张某豪涉嫌诈骗一案告诉的申请》，证实郑某芬因其与张某丹已达成欠款还款协议，请求准许其与张某豪的欠款150万元按经济欠债处理并撤回告诉。15.上诉人张某豪的辩护人陈贵在本案二审庭审中向本院法庭提交如下证据：（1）被害人郑某芬于2019年9月19日立下的《收据》及《银行卡客户交易详细信息》，证实张某丹为张某豪向郑某芬转账还款500000元的事实。（2）被害人郑某芬于2019年10月30日立下的《收据》及欠条，证实张某豪欠郑某芬货款由张某丹代为承担，郑某芬的欠款已全部结清的事实。（3）张某豪的妻子吴某浍的《承诺书》及居民身份证，证实吴某浍用其房产一套为张某丹偿还郑某芬的欠款提供抵押担保的事实。（4）被害人田某平于2019年12月18日立下的《收据》、《谅解书》及《转账提交成功》、居民身份证，证实张某豪欠田某平的货款已全部结清并得到田某平谅解的事实。（5）被害人李某有于2019年8月19日提交《关于与张某豪欠款的情况说明》及《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》，证实张某豪欠李某有的货款付款记录及欠款已经全部清偿的事实。（二）证人证言1.证人彭某锋的证言，证实其在前姐夫张某鹦开设的广西九龙建筑公司工作，负责购买重油。2014年9月至2015年1月，其一直帮张某鹦联系郑某芬购买重油和柴油，用于承建湛江市白变黑十二条路工程项目，该工程于2015年1月份完工，有1000万元左右的加工费。张某鹦是通过建设银行的账户支付货款给郑某芬。其曾打电话给郑某芬购买重油和柴油产品，但郑某芬说张某鹦没有支付货款，不同意发货。张某鹦让其跟郑某芬说，让郑某芬先将重油、柴油拉过来，等工程完工后再支付货款，郑某芬才同意。每次其向郑某芬购买重油和柴油均是张某鹦叫其打电话给郑某芬购货的。2.证人张某玮的证言，证实其在2014年帮亲叔张某鹦负责管理、招工及施工材料的采购。其在湛江市白变黑十二条道路工程项目工作两个多月，其跟郑某芬联系过重油和柴油，因为郑某芬销售重油的价钱比别人每吨便宜100元。张某鹦曾单独跟其说过，把这项目交给其和张某丹、彭某峰负责做，如果做成功，他就收取18%的机械管理费。因为其生病，其领取工资就提前回家了，其在那里只待了两个多月，跟郑某芬接触大概半个多月，就离开回北海了。目前其没有得到分红或者承担亏损，也不清楚公司的营利、亏损情况，其也问过张某丹，她说没有跟供应商的老板核对账目。3.证人张某丹的证言，证实其帮父亲张某鹦在湛江市白变黑十二条道路工程项目中负责财务和收货等工作。因为部分货物是其签收，有部分货物是黄某城和张某1签收，所以其也不清楚张某鹦从郑某芬处共购买了多少油品。其与郑某芬签署代张某鹦归还欠款的还款协议，希望得到郑某芬的谅解。4.证人查某1的证言，证实其贵州朋友黎某1是长期供应煤给张某鹦的，黎某1知道其是做沥青生意，就介绍张某鹦向其购买。李某有是其生意上的朋友，由于其资金紧缺就联系李某有，如果生意成功李某有就支付利润的20%给其作为报酬，其和李某有一起去张某鹦的搅拌站找他的经理张某玮。张某玮说张某鹦已经认同每吨4480元的价格是货到付款。之后，张某玮就与李某有联系了。其不清楚李某有拉了多少沥青给张某鹦，李某有最后一次运输沥青到搅拌站给张某鹦的时候叫其过去了，去到搅拌站过了磅后，李某有就叫张某鹦的财务张某丹支付之前欠的10万元沥青货款。张某丹通过手机网银转账10万元沥青货款给李某有，同时张某丹承诺10天内再把李某有出售的最后一批的沥青货款支付完毕。之后就回到了茂名。大概过了10多天，李某有打电话给其，说张某鹦没有结算最后一批沥青货款大概27万元，让其向张某鹦追收货款。其就打电话给张某鹦，张某鹦每次都说下个星期就结算货款，但一直都没有结算。大概一个月后，其就联系不上张某鹦了。2014年9月份开始，其多次前往搅拌站找张某鹦，但均找不到，只有张某玮和张某丹在搅拌站。每次张某玮、张某丹是对其说过几天就结算货款。大概到2014年10月底，张某玮和张某丹都不在搅拌站了，打他们的电话也不接，只剩下一些工人在搅拌站那里看场地。张某鹦将其电话拉黑。其叫朋友黎某1联系张某鹦，也联系不上。5.证人黄某城的证言，证实其在2014年年中至2015年1月份为张某鹦打工，在湛江市麻章区原跃进养猪场即搅拌站负责收柴油、重油、沙石。其认识同事张某1，其不认识郑某芬，9张送货单复印件中的签名，除2014年12月31日那张是其叫张某1代其签字外，其它8张均是其签名。其不清楚由谁支付货款，其负责把单据交给财务。（三）被害人的陈述1.被害人田某平的陈述，证实其接到茂名市公安局茂南分局经侦大队的通知于2017年9月11日来反映其被张某鹦诈骗232733元煤炭款一事。其于2014年1月17日向广西北海市公安局龙潭边防派出所报案后，该所于同年1月23日立案侦查。2011年1月，张某鹦打电话给其购买煤炭，其与张某鹦口头商定是货到付款的。2011年期间，其向张某鹦供应240余吨煤炭，所供应的煤炭都是运输到张某鹦指定的广西壮族自治区北海市银滩村委曲湾村委曲湾北队，同时张某鹦指定侄儿张某玮为收货人。但张某鹦没有按照当时约定支付货款给其，只是支付部分运费。2012年8月1日其与张某鹦对账，张某鹦在欠煤款对账单上签名确认，但是对账之后，其就找不到他了，打他的电话都是关机的，他留给其地址也是假的，其无法找到张某鹦，所以当时其去到广西壮族自治区北海市公安局龙潭边防派出所报案了。其向张某鹦追讨货款时认识了郑某芬。2.被害人李某有的陈述，证实其没有主动向公安机关报案，是其接到茂名市公安局茂南分局经侦大队的通知于2017年8月16日反映被张某鹦诈骗274624元沥青货款一事。2014年7月份，其通过朋友查某1得知一个叫张某鹦的人在湛江市麻章区的沥青搅拌站需要购买沥青做公路。同年7月18日左右，其和查某1一起前往张某鹦位于湛江市赤坎区的市政工程公司沥青搅拌站了解情况。但张某鹦不在，查某1打电话给张某鹦，张某鹦叫与他侄子张某玮联系。之后，其跟张某玮商定由其从茂名市将沥青运输到张某鹦位于湛江市麻章区的沥青搅拌站，沥青价格每吨4480元，商定可以押一车沥青（即是拉第二次沥青就结清第一次沥青货款，拉第三次沥青就结清第二次沥青货款，其停止供应沥青给张某鹦后10天内结算全部款给其）。为了保证沥青质量，其要求张某玮派人过来茂名市中茂油库跟车回去。当晚其就回茂名了，次日其联系一个姓何老板派车和司机到中茂油库装沥青，同时张某玮叫一个姓陈的男子过来跟车。第一车共装了沥青62.9吨，每吨4480元，共281700元。是由张某鹦堂哥张某1负责签收的。大概过了一个星期左右，7月23日，张某玮打电话给其叫运输第二次沥青过去，于是其又派车到中茂油库装货，这次张某玮还是叫姓陈的男子跟车。第二车共拉了62.3吨沥青，价格每吨4480元，共279100元。其将沥青运输到张某鹦的沥青搅拌站后，张某鹦的女儿张某丹通过建行账户转账了第一次货款281700元给其的茂名建行账户。7月29日，应张某玮要求其又装第三次沥青，共61.3吨，每吨4480元，共274624元。第三次其将沥青送到后，他们应该支付第二次沥青款给其，但是张某鹦的女儿张某丹跟其说他们钱不够，就通过银行先转账170000元，同时其要求张某丹在送货单上写上欠109100元，并在上面签名确认。8月5日，张某丹将剩下的第二次油款109100元转账给其。之后，其就没有供应沥青给张某鹦了。按照他们之前商订，张某鹦应在10天内结算清第三次沥青货款。其通过电话联系张某玮，查某1也帮其打电话给张某鹦，叫张某鹦结算沥青货款给其，但是张某鹦都是以各种理由推脱没有支付。之后，其也多次前往张某鹦的沥青搅拌站，但张某鹦都不在，张某玮和张某丹都是跟其说公司没钱，叫其联系张某鹦。大概在2015年4月份，张某鹦设在湛江市赤坎区市政工程公司的沥青搅拌站就搬走了，其就联系不上张某玮，其打电话给张某鹦，也不接。查某1也无法联系上张某鹦。3.被害人郑某芬的陈述，证实其于2015年8月19日到茂名市公安局茂南分局经济犯罪侦查大队报案。2013年10月份左右，其通过朋友介绍认识一名叫张某鹦的广西人，当时其拉了几车重油给他，他都按时支付货款给其。2014年7月份，张某鹦说他在湛江承包了椹川大道建设工程项目，向其购买重油及柴油用于烧制沥青，其和张某鹦经过达成口头协议后，以3400元一吨重油的价格销售给张鹦祺。从2014年7月至2015年1月，张某鹦欠其741.91吨重油和65.26吨柴油的货款，总价值172万元。其拉油给张某鹦时每次都是他堂哥张某1负责收货。其又于2017年7月6日前往茂名市公安局茂南分局经济犯罪侦查大队请求公安机关对其在2015年报案的事情进行再审查，希望重新立案侦查。2014年8月5日开始，其一共拉了近三十车柴油和重油给张某鹦，除了开始那两车柴油已收到货款，原单寄给张某丹之外，其还保留25车的送货单。后来有些货单其没有给回张某丹，因为张某鹦不再支付货款，还拖着余款未支付，所以没有寄给他们了。重油的价钱是每吨3300元，柴油的价格是浮动的，前期是每吨7750元，后来是每吨7050元。2015年1月份，其去张某鹦在湛江的搅拌站结算时，才知道张某鹦不仅诈骗其货款，而且还以这种方式骗了很多人的货款，其在那里遇到李某有、田某平、黎某1。其货到搅拌站由张某鹦的亲属签收，货款主要是由张某鹦的财务他女儿张某丹与其对接。工程完毕后，张某鹦、张某丹都以没有核算为由拒绝支付货款。大概到了2015年8月份，张某丹承认其供应的燃料油和柴油的总吨数，但是张某丹谎称时间太长了，不记得是否支付过现金，其叫她提供收据，她也无法提供，事实上张某丹没有支付过现金。张某丹叫其联系张某鹦，但是张某鹦又叫其联系张某丹，他们两个人一直都没有同时出现，打算以这种方式互相推诿，拒不结算货款。后来其根本联系不上张某鹦。郑某芬在二审庭审中陈述：其供货给张某豪后为追讨债务，和张某豪一直都有电话、微信联系；其于2016年10月30日委托南宁朋友黎某2向张某豪追讨过债务，承认张某豪向黎某2转账19.8万元；其和张某豪就供油的数量、货款进行结算是在本案一审时。（四）上诉人张某豪的供述和辩解证实其以前叫张某瑞，二十多年前改名叫张某鹦，后来其找人算命说这个名字不好帮其起个张某豪，其在2017年3月份改名叫张某豪。其认识做重油和沥青生意的郑某芬，2013年和2014年，其曾介绍“昌哥”、彭某锋、张某玮向郑某芬购货。其于2014年与强某公司签订合同承包湛江市椹川大道建设项目，其从中抽取部分利润后，就把这个项目转包给张某玮、彭某锋。其将椹川大道工程转包给张某玮、彭某锋时，没有签订书面协议，是口头吩咐。之后，其没有再跟进这个项目。该项目结束后，强某公司与其结算完毕，并将工程款转账到其工行卡和建行卡。之后，其通过现金、转账到张某丹银行卡支付给张某玮和彭某锋。其曾在建设椹川大道项目时租赁了湛江市赤坎区市政工程公司沥青搅拌站放施工器械，项目结束后，其就不再续租。其不认识李某有、田某平、查某1。其与郑某芬没有结算的原因是由于他总是以过激的方式找其讨债，其被惹恼后就不再出面主动结算了。张某豪在原审庭审中供述：承认尚欠被害人田某平、郑某芬、李某有的货款未支付；对原公诉机关指控其拖欠货款的金额无异议，但认为只是债务纠纷，不构成合同诈骗罪。张某豪在二审庭审中供述：郑某芬于2016年10月30日让他朋友向其追讨过债务，其通过银行转账19.8万元给郑某芬的朋友；其在被抓获前，郑某芬通过电话、微信与其联系，也去过其于湛江的家和办公室找其；其不认识李某有，一直以来都是张某玮联系李某有做生意；其与强某公司在做工程中亏损了几百万元；其改名原因是因为迷信，其前妻吴某浍的户口在湛江，其将户口迁移到湛江是因为孩子上学需要上户口。（四）视听资料，证实公安机关对上诉人张某豪的讯问进行同步录音录像。对上诉人张某豪及其辩护人和出庭检察员各自提出的意见，本院综合评析如下：关于张某豪拖欠田某平、李某有及郑某芬的货款是否构成合同诈骗罪，需考察张某豪主观上是否具有非法占有为目的。合同诈骗犯罪是目的犯，必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。刑法第二百二十四条规定了合同诈骗的五种情形。而原审判决则是以该条规定的后二种情形来认定张某豪具有非法占有目的的主观故意。对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析:（1）行为人在签订合同时有无履行合同的能力；（2）行为人在签订和履行合同过程中有无欺骗的行为；（3）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行动；（4）行为人在违约以后是否愿意承担违约责任；（5）行为人未履行合同的原因；（6）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。就本案查明的事实，可从以下几个方面对张某豪的主观方面进行分析。第一，张某豪拖欠李某有、郑某芬的货款主观上不具有非法占有的目的。（一）张某豪是否具有履约能力却不履行及主观上是否具有逃避债务的故意。本案中，发包方强某公司与分包方张某豪签订了《沥青混凝土委托加工合同》和《沥青路面施工合同》，承包了湛江市区椹川大道等十二条道路改造工程提供沥青混凝土委托加工和沥青路面施工道路改造，强某公司从2014年7月11日至2015年2月15日，前后分20次付沥青混凝土预付款共10026181.84元给张某豪。从2014年7月23日至2015年2月17日，张某豪付给郑某芬重油款及李某有沥青款共2139925元；从2015年3月31日起至2016年9月30日，张某豪前后付17笔机械设备款共4656000元给广州益锐工程公司；这两项支出共6795925元。张某豪的收付款相差为3230256.84元。张某豪辩解未能及时支付给李某有、郑某芬的剩余货款，是由于出现台风天气及施工现场出现死人事故导致其分包工程亏损几百万元，而从强某公司于2014年9月30日转该月处理百园路曾家甫事故赔偿款80万元来看，是可印证张某豪提出工地发生事故的辩解。由此可见，张某豪未完全履行李某有、郑某芬的货款，有其工程存在亏损及要每月按揭支付购买机械设备款及支付工人工资、设备租金等客观原因所致。（二）张某豪拖欠郑某芬的货款后，其迁移户口、改名字，是否具有隐匿行踪、逃避债务的目的。本案中，已查明张某豪于2016年10月份将户口从广西北海市迁至湛江市；郑某芬在公安机关立案侦查前于2016年10月、2017年2月及4月前后三次向张某豪追讨过货款。张某豪辩解迁移户口是为了小孩读书，改名是由于自己经营、管理不顺利及迷信等原因，于2017年3月在湛江所属辖区派出所办理了改名手续。张某豪改名是在收取李某有、郑某芬货物两年后所为，并非是在和两被害人签订、履行合同时存在以此为欺骗手段。张某豪向李某有、郑某芬提出购买沥青、重油也是由于承办湛江市区椹川大道的改造工程的存在，并没有虚构事实及隐瞒事实真相。张某豪于20多年前在学校读书时就由张某瑞改名为张某鹦，可见，张某豪以前就有改名的习惯。在和李某有、郑某芬做生意期间，均是使用张某鹦的名字。郑某芬在公安机关立案侦查前也一直与张某豪有电话、微信联系，其本人又亲自到过张某豪的办公场所及住所追讨过货款，在2016年10月30日那次向张某豪成功追回货款19.8万元。因此，就本案现有证据，证实张某豪是为了诈骗郑某芬的货款而迁移户口、改名的证据不足。（三）张某豪对收到李某有、郑某芬的货物的处置情况，是否具有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。本案中，张某豪向李某有购买沥青及向郑某芬购买重油、柴油，均是用于湛江市区椹川大道等十二条道路的改造工程。发包方强某公司先后付给张某豪的沥青混凝土预付款1000多万元，张某豪除付给郑某芬重油款及李某有沥青款共200多万元外，还支付460多万元给广州益锐工程公司的机械设备款。张某豪支付了大部分货款给李某有；张某豪支付约一半货款给郑某芬后，双方均确认存在还未结算的情况，直至本案原审法院立案前即于2018年4月11日才结算。郑某芬被诈骗一案于公安机关立案侦查前，郑某芬与张某豪双方一直有联系。因此，就本案现有证据，证实张某豪对李某有、郑某芬货物的处置有挥霍、挪用、携款潜逃及逃匿的行为的证据不足。综上，张某豪拖欠李某有、郑某芬的货款不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。出庭检察员认为张某豪该节具有非法占有的目的理由不成立，不予采纳。第二，张某豪拖欠田某平的货款主观上具有非法占有目的。本案中，田某平的欠款发生在2011年1月21日至同年11月20日，田某平前后分六次向张某豪供应煤炭共240.11吨、货值232733元，张某豪前后只支付六次运费共37698元，货款分文未支付。田某平于2014年1月17日报案，广西北海公安局银海分局于同年1月23日立案侦查，后于2017年9月26日将田某平被诈骗一案移送茂名市公安局茂南分局并案侦查。根据前述合同诈骗罪的犯罪构成，张某豪在向田某平购买六次煤炭除支付少许运费外，一直拒付全部货款，并实施了长达九年侵占货款的行为，该种情形符合刑法第二百二十四条第（三）项，应认定其具有非法占有田某平货款的主观目的，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。因此，张某豪及其辩护人提出该节不具有非法占有的目的理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人张某豪无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，以欺诈手段骗取被害人田某平货款232733元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金的量刑幅度处罚。鉴于张某豪在本案二审期间，主动赔偿了被害人田某平货款132733元，并获得被害人的谅解，可依法从轻处罚。张某豪应退赔100000元给被害人田某平。原审判决认定张某豪拖欠被害人李某有、郑某芬的货款，由于对该部分货款不能认定其主观上具有非法占有目的，因而对这两起拖欠货款应作为民事纠纷而不作为合同诈骗罪处理，本院予以纠正。根据上诉人张某豪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902刑初323号刑事判决。二、上诉人张某豪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2020年12月11日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起三十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）三、责令上诉人张某豪退赔人民币100000元给被害人田某平。本判决为终审判决。审判长  张书铭审判员  李 楠审判员  周经辉二〇二〇年一月十日书记员  陈 烨附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。