广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终47号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄宇超，男，1987年5月12日出生于广东省汕尾市城区，身份证号码441************019,汉族，初中文化，无固定职业，住汕尾市城区******************。曾因犯贩卖毒品罪于2016年5月4日被深圳市福田区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元；同年7月20日刑满释放。因本案于2019年1月29日被羁押，次日被海丰县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。指定辩护人叶若蓝，广东文宗律师事务所律师。原审被告人黄仕伟，男，1994年9月5日出生于广东省汕尾市城区，身份证号码441************073,汉族，初中文化，无固定职业，住汕尾市城区*********************。因本案于2019年1月29日被羁押，次日被海丰县公安局刑事拘留，同年3月8日执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。广东省海丰县人民法院审理广东省海丰县人民检察院指控原审被告人黄宇超犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人黄仕伟犯运输毒品罪一案，于2019年12月16日作出（2019）粤1521刑初726号刑事判决，宣判后，上诉人黄宇超不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年11月15日至2018年5月21日期间，被告人黄宇超以每瓶人民币150元至160元不等的价格贩卖“咳宝”、“万咳疗”、“FERRALI”、“咳快治”等品牌的止咳水（每瓶120毫升，含毒品可待因重0.216克）给吸毒人员陈招平13次，共约240瓶，得款人民币38480元。2018年5月至8月期间，被告人黄宇超以每瓶人民币145元至150元不等的价格多次贩卖“咳宝”、“SEDYLIN”等品牌的止咳水（每瓶120毫升，含毒品可待因重0.216克）给被告人黄仕伟共86瓶，得款人民币5450元。2018年5月份的一天，被告人黄宇超与吕锡红（另案处理)共同到香港特别行政区购买“咳宝”、“万咳疗”、“FERRALI”、“咳快治”等品牌的止咳水共900瓶用于贩卖，得手后，被告人黄宇超分得其中481瓶，并将分得的止咳水存放在吕锡红承租的位于海丰县*******附近的仓库中。2019年1月29日晚，被告人黄宇超、黄仕伟驾驶粵N*****号小轿车从汕尾市城区出发到海丰县*******附近的仓库运输止咳水，行驶至龙山新村附近，被告人黄仕伟先下车在路边等待，被告人黄宇超驾驶小轿车来到上述仓库，与吕锡红一起将五箱止咳水搬上小轿车，后被告人黄宇超驾驶小轿车接上被告人黄仕伟，准备将止咳水运输至汕尾市城区。被告人黄宇超、黄仕伟驾驶小轿车行驶至海丰县********附近红绿灯路口时被公安机关抓获，公安机关现场缴获粤N*****号小轿车1辆，在车上缴获“咳宝”止咳水171瓶、“咳快治”止咳水100瓶、“万咳疗”止咳水126瓶、“FERRALI”止咳水84瓶；缴获被告人黄宇超苹果7手机1部；缴获被告人黄仕伟苹果6P手机1部。经汕尾市********鉴定，从粤N*****号小轿车上缴获的止咳水481瓶，均检出可待因的成分。原判认定上述事实的证据有《立案决定书》《扣押物品清单》《到案经过》《户籍证明》《情况说明》《通话记录》《现场检测报告书》《行政处罚决定书》《房屋租赁合同》《收款收据》《微信聊天记录》《转账记录》《支付宝转账记录》《锦程国际物流公司业务流转单》《黄宇超、吕锡红香港出入境记录》《刑事判决书》《释放证明书》及缴获的止咳水照片等物证、书证，证人吕锡红、陈招平、陈焕生、黄丽盈、庄少钦、余承德、张家刚、杜杰威、张顺仲的证言，上诉人黄宇超、原审被告人黄仕伟的供述与辩解，鉴定意见及通知书，辨认、搜查、扣押、毒品取样笔录，电子数据，视听资料等证据证实，被告人黄宇超、黄仕伟在开庭审理时无异议，足资认定。原判认为，被告人黄宇超无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖、运输含可待因成份的止咳水1226瓶，情节严重，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人黄仕伟无视国家法律，违反国家对毒品的管制，运输含可待因成份的止咳水481瓶，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人黄宇超、黄仕伟所犯罪名成立，予以支持。被告人黄宇超曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人黄宇超在运输毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄宇超当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人黄仕伟在运输毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人黄仕伟归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人黄宇超、黄仕伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释【2016】8号）第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人黄宇超犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；二、被告人黄仕伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；三、本案缴获的苹果7、苹果6P手机各1部，予以没收，上缴国库；缴获的“咳宝”止咳水171瓶、“咳快治”止咳水100瓶、“万咳疗”止咳水126瓶、“FERRALI”止咳水84瓶，由公安机关依法销毁。上诉人黄宇超上诉提出，一审判决量刑过重。其在运输毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，2018年5月份到香港购买品牌的止咳水用于贩卖，数量900瓶，其个人不知情，贩卖给陈招平止咳水13次、240瓶事实不清。上诉人当庭认罪，且缴获的481瓶止咳水尚未流入社会，请求给予从轻从轻改判。其辩护人提出，上诉人当庭认罪，且如实供述自己的罪行，认罪态度良好，有诚恳悔罪的表现，可以从轻处罚；本案涉案毒品尚未流入社会，对社会危害性较小，可以酌情从轻处罚，恳请二审法院重新考虑上诉人的量刑情节，依法对上诉人重新作出判决。经审理查明，本案的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。本院二审期间上诉人黄宇超及其辩护人未向本院提供新的证据。上诉人及其辩护人提出其当庭认罪的情节，原判已予以认定，本院不再重复评价。关于上诉人及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院评析如下：上诉人黄宇超多次贩卖止咳水给陈招平，有微信聊天记录及转账记录和陈招平的证词为证，陈招平证实其从2017年年底开始陆陆续续向上诉人购买了约300支左右，原判根据陈招平的购买价格和购买金额，认定陈招平向上诉人购买止咳水约240瓶，认定的数量有利于上诉人；2018年5月份的一天，上诉人与同案人吕锡红共同到香港购买900瓶止咳水，得手后，上诉人分得481瓶，吕锡红分得419瓶，上诉人分配的数量比同案人吕锡红多，足以说明上诉人在该次贩卖、运输止咳水的作用与吕锡红相当；上诉人多次贩卖、运输国家管制的含有可待因成分的止咳水并非受其他人指使或胁迫，而是为了非法营利。因此，上诉人提出其系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人在2019年1月9日运输的涉案国家管制的含可待因成分的止咳水虽然未流入社会，但上诉人在此之前已多次贩卖国管制的含有可待因成分的止咳水给多个吸毒人员，对社会造成了一定程度的危害，因此，对上诉人及其辩护人提出上诉人对社会造成的危害性较小的意见，本院不予采纳本院认为，上诉人黄宇超无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖、运输含可待因成份的止咳水1226瓶，情节严重，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人黄宇超曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚；原审法院鉴于上诉人黄宇超当庭认罪，已依法酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪和适用法律正确，量刑适当。上诉人上诉的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 陈小惠审 判 员 彭朝城二〇二〇年一月十六日法官助理 黎似默书 记 员 许少佩附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。