河北省唐山市路北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0203民初4334号 原告：唐山慧祥房地产开发有限公司。住所地：唐山市路南区王谢庄大街头条。 法定代表人：王连成，该公司总经理。 委托代理人：苏晶晶，河北福航律师事务所律师。 被告：唐山市丰润区宏驰物流有限公司。住所地：唐山市丰润区赤霞路西侧。 法定代表人：高淑华，该公司总经理。 委托代理人：刘辉，河北鸿翔律师事务所律师。 第三人：唐山市安得物流有限公司。住所地：唐山市路北区韩城镇宋禾麻庄一村。 法定代表人：屈振明，该公司执行董事。 第三人：唐山新华侬商贸有限公司。住所地：唐山市路南区风华时代南新西道100-7号。 法定代表人：屈振明，该公司执行董事。 第三人：张亚军，女，1964年3月4日生，汉族，住唐山市路北区。 第三人：屈振明，男，1965年6月25日生，汉族，住唐山市路北区。 原告唐山慧祥房地产开发有限公司与被告唐山市丰润区宏驰物流有限公司执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，追加唐山市安得物流有限公司、唐山新华侬商贸有限公司、张亚军、屈振明为本案第三人，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐山慧祥房地产开发有限公司委托代理人、被告唐山市丰润区宏驰物流有限公司委托代理人到庭参加诉讼，第三人唐山市安得物流有限公司、唐山新华侬商贸有限公司、张亚军、屈振明经本院合法传唤后，未到庭。本案现已审理终结。 原告唐山慧祥房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、停止对张亚军、屈振明购买唐山市御园13楼1门201室房屋的首付款1290000元的执行，并解除对张亚军、屈振明购买唐山市御园13楼1门201室房屋的首付款1290000元的冻结手续；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告唐山市丰润区宏驰物流有限公司与被执行人张亚军、屈振明、唐山市安得物流有限公司、唐山新华侬商贸有限公司执行一案中，唐山市中级人民法院于2019年4月29日作出了（2019）冀02执11652号《执行裁定书》，裁定“冻结张亚军、屈振明购买唐山市御园13楼1门201室房屋的首付款1290000元，冻结期限两年，自2019年4月29日至2021年4月29日”，并将上述裁定书及协助执行通知书送达原告。上述裁定作出后，原告认为唐山市中级人民法院对此认定事实不清，适用法律错误，且执行中存在程序违法事项。具体理由如下：一、本案所涉执行标的已经灭失，二被执行人对原告不享有到期债权。原告与被执行人张亚军、屈振明系房屋买卖合同关系，二被执行人购买了原告开发建设的唐山市御园13楼1门101室及201室房屋。对101室房屋，二被执行人交付了380万元首付款中的180万元，办理了银行借款手续，但二被执行人并未依约支付借款，而银行直接扣划了原告保证金账户内的资金，银行扣划资金及二被执行人欠付的首付款129万元，但并未办理银行借款手续。对此，原告起诉至唐山市路南区人民法院，并由该院作出了（2018）冀0202民初2287号民事判决书，判令解除原告与二被执行人之间签订的针对201室房屋的《商品房买卖合同》并判令二被执行人给付101室房屋的购房款4417191.23元及违约金。基于以上事实，在（2018）冀0202民初2287号民事判决书生效之日，原告与二被执行人之间针对201室房屋签订的《商品房买卖合同》已经解除并确定二被执行人针对101室房屋应当给付原告购房款4417491.23元及违约金。据此，在判决书生效之日，二被执行人与原告之间的给付义务即已经发生抵消，本案所涉的执行标的在当时已经发生了灭失。而执行法院在执行标的已经灭失的情况下进行冻结，无事实和法律依据。二、执行法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条、第38条直接向原告送达（2019）冀02执11652号《执行裁定书》及协助执行通知书，程序违法。如上所述，二被执行人根本对原告不享有任何债权，而尚对原告负有债务。且即便原告应当向二被执行人返还其交纳的201室房屋的首付款129万元，原告与二执行人之间也应当是债权债务关系，而该129万元也非二被执行人的收入或其他财产。因此，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第61条：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”、第63条：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”执行法院应当向原告送达履行通知，而在执行案件过程中，原告并未收到履行通知书，而直接收到了执行法院送达的民事裁定书及协助执行通知书，执行法院此行为直接剥夺了原告针对履行通知书提出异议的权利，上述两份法律文书的出具，更是违反了法律规定，程序明显违法。故，无论从事实还是法律适用上，均应当依法停止对张亚军、屈振明购买唐山市御园13楼1门201室房屋的首付款1290000元的执行，并解除对张亚军、屈振明购买唐山市御园13楼1门201室房屋的首付款1290000元的冻结手续。综上，为维护原告的合法权益，诉至法院请求判如所请。 被告唐山市丰润区宏驰物流有限公司辩称，一、原告据以提出案外人执行异议之诉所依据的裁判文书系在答辩人申请查封被执行人屈振明、张亚军名下案涉房产唐山御园13楼1门201号之后作出，根据《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条2款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，对原告提出的案外人执行异议之诉，应当予以驳回。二、退一步讲，即使原告与被执行人之间的商品房买卖合同已被解除，那么依据2009年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条第2款之规定，原告与被执行人之间的商品房买卖合同被解除后，双方互负返还义务，在原告未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使答辩人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在原告已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。三、原告与被执行人之间的债务并未发生抵消。首先（2018）冀0202民初2287号民事判决书中明确表述“因该合同解除涉及对二被告已缴纳的购房款返还之事宜可由双方另行解决”，该判决并未确定双方之间的债权债务已经发生抵消。其次，根据合同法第99条第2款“当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效”的规定，当事人主张抵消的，必须以通知的形式作出，且通知是法定义务。本案两被执行人屈振明、张亚军自（2018）冀0202民初2287号民事案件开始，直至本案开庭，均是通过公告方式进行开庭送达，且均未参加诉讼，民事诉讼法对公告方式送达有着严格的规定，即受送达人下落不明，用法律规定的其他送达方式均无法送达的，采取公告送达，也就是说穷尽所有办法均未能联系到本案两被执行人屈振明、张亚军，那么原告也就未能尽到法定通知义务，继而原告所主张的抵消未发生法律效力。故其在诉状中陈述的，判决生效之日即已经发生抵消的观点不能成立。综上，原告的起诉不能成立，应当依法予以驳回。 第三人唐山市安得物流有限公司、唐山新华侬商贸有限公司、张亚军、屈振明未到庭，亦未提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告唐山市丰润区宏驰物流有限公司起诉第三人唐山市安得物流有限公司、唐山新华侬商贸有限公司、张亚军、屈振明合同纠纷一案中，此案于2016年8月17日作出（2016）冀0203民初2466号民事判决，判决：一、第三人唐山市安得物流有限公司于本判决生效后十日内向原告唐山市丰润区宏驰物流有限公司偿还借款本金500万元并以500万元为基数自2016年1月10日起至2016年6月30日止按年息20%支付利息465753元；自2016年7月1日按年息24%支付利息，违约金至本金还清为止；二、第三人张亚军、屈振明、唐山新华侬商贸有限公司对上述唐山市安得物流有限公司所负的债务承担连带偿还责任。判决生效后，被告唐山市丰润区宏驰物流有限公司申请强制执行，唐山市中级人民法院于2019年4月29日作出（2017）冀02执11652号执行裁定书，裁定：冻结第三人张亚军、屈振明购买唐山市御园13楼1门201室房屋的首付款129万元。同日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02执11652号协助执行通知书，要求唐山慧祥房地产开发有限公司协助冻结（2017）冀02执11652号执行裁定书内容。执行过程中，原告唐山慧祥房地产开发有限公司提出异议，称唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初2287号民事判决书，判决解除唐山慧祥房地产开发有限公司与张亚军、屈振明签订的关于唐山御园13楼1门201号房屋的商品房买卖合同，张亚军、屈振明向唐山慧祥房地产开发有限公司给付唐山御园13楼1门101房屋的购房款4417491.23元及违约金，所以唐山慧祥对查封裁定中所涉的129万元享有合法权利，请求中止（2017）冀02执11652号执行裁定书、协助执行通知书，停止执行裁定中所涉的129万元。 另查明，2014年10月17日，原告慧祥房地产开发有限公司作为出卖人与第三人张亚军、屈振明签订《商品房买卖合同》一份，约定张亚军、屈振明购买唐山御园小区13楼1门101号房屋，总金额6320000元，付款方式为首付款3800000元（仅支付首付款180万，尚欠首付款200万），其余房款2520000以银行借款的形式于合同签订之日起7个工作日内付清。2014年11月13日，张亚军、屈振明与中国建设银行唐山分行签订《个人住房借款合同》约定张亚军、屈振明向建设银行借款2520000元用于购置房产，唐山慧祥房地产为最高额保证人，合同约定债务人未按约定足额履行，保证人在保证范围内立即承担连带保证责任，履行保证责任后，可向债务人主张追偿权。张亚军、屈振明支付本息535804.01元后，未再还款，中国建设银行唐山分行扣划了唐山慧祥房地产开发有限公司2417491.23元，后向唐山慧祥房地产开发有限公司、张亚军、屈振明出具债权转让通知。2015年8月14日，唐山慧祥房地产开发有限公司作为出卖人与张亚军、屈振明签订《商品房买卖合同》，约定张亚军、屈振明购买唐山御园小区13楼1门201号房屋，总金额为3220000元，付款方式为首付款129万元（已付清），其余房款于2015年12月25日前付清。因张亚军、屈振明违约，唐山慧祥房地产开发有限公司起诉张亚军、屈振明至唐山市路南区人民法院，请求解除唐山慧祥房地产开发有限公司与张亚军、屈振明签订的唐山御园小区13楼1门201号房屋买卖合同；给付唐山慧祥房地产开发有限公司唐山御园小区13楼1门101号房屋欠款4417491.23元及违约金。唐山市路南区人民法院于2018年11月13日作出（2018）冀0202民初2287号民事判决书，判决：张亚军、屈振明给付唐山慧祥房地产开发有限公司购买唐山御园小区13楼1门101室房屋的购房款4417491.23元及违约金；解除唐山慧祥房地产开发有限公司与张亚军、屈振明签订的关于唐山御园小区13楼1门201室房屋的《商品房买卖合同》。该判决中对唐山御园小区13楼1门201室房屋《商品房买卖合同》解除后，张亚军、屈振明缴纳的购房款129万元返还事宜进行了释明，可由双方另行解决。 本院认为，本案争议的焦点在于第三人张亚军、屈振明购买的唐山御园小区13楼1门201室房屋《商品房买卖合同》被解除后，原告唐山慧祥房地产开发有限公司是否有权对张亚军、屈振明交纳的房屋首付款129万元有自行处置、抵销债务的的权利。唐山市路南区人民法院2018年11月13日作出（2018）冀0202民初2287号民事判决书，解除了唐山慧祥房地产开发有限公司与张亚军、屈振明签订的关于唐山御园小区13楼1门201室房屋的《商品房买卖合同》。上述合同解除后，张亚军、屈振明交纳的购买唐山御园小区13楼1门201室房屋合同解除后，其首付款129万元张亚军、屈振明主张时亦应予以返还。虽原告唐山慧祥房地产开发有限公司对张亚军、屈振明享有债权4417491.23元，但依据唐山市路南区人民法院2018年11月13日作出（2018）冀0202民初2287号民事判决书中对购房款返还事宜的释明，双方应通过协商、诉讼等方式解决，而非由一方自行行使抵销权，且原告慧祥房地产开发有限公司未履行抵销的任何手续。故此，原告请求停止对张亚军、屈振明购买唐山市御园13楼1门201室房屋的首付款1290000元的执行，并解除对张亚军、屈振明购买唐山市御园13楼1门201室房屋的首付款1290000元的冻结手续的诉讼主张，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下： 驳回原告唐山慧祥房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费16410元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  徐晓红 人民陪审员  吕宝华 人民陪审员  尤庆春 二〇二〇年一月十三日 书 记 员  杨迎雪