江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0402民初3667号原告：郑步功，男，1946年6月18日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张成瑞，上海胜杰律师事务所律师。被告：江苏上游文化旅游股份有限公司，住所地江苏省常州市天宁区晋陵中路400号嘉乐广场B座915A室，统一社会信用代码91320400761529419P。法定代表人：钟浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜菊杰，该公司员工。委托诉讼代理人：周晖，该公司员工。被告：冯春华，男，1962年8月6日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陈墨，江苏禾邦律师事务所律师。被告：冯道涵，男，1990年9月14日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陈墨，江苏禾邦律师事务所律师。原告郑步功与江苏上游文化旅游股份有限公司（以下简称上游公司）、冯春华、冯道涵公司增资纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑步功及委托诉讼代理人张成瑞，被告上游公司的委托诉讼代理人卜菊杰、周晖，被告冯春华和冯道函的委托诉讼代理人陈墨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑步功向本院提出诉讼请求：1、判令上游公司回购郑步功所持有上游公司的6万股股份，退回给郑步功股权228000元；2、判令上游公司支付以228000元为基数的年化率为12%的利息84892元（自2016.8.4暂算至2019.8.26止，实际应算至实际履行日止）；3、判令上游公司支付违约金人民币45600元（以228000元为基数，按照合同约定支付20%的违约金）；4、判令冯春华、冯道函对上游公司的上述回购义务及责任承担连带责任；5、案件受理费由上游公司、冯春华、冯道函共同承担。事实和理由：上游公司增资扩股，每股3.8元人民币；郑步功认购6万股，总值人民币22.8万元；根据约定增资扩股结束后13个月，上游公司无条件将股权直接过户到郑步功账户；如果上游公司不履行义务得承担按合同约定价格另外支付20%违约金；上游公司承诺，2016年审计利润不低于400万元，2017年5月1日前公布，如果不能兑现，上游公司按原价100%回购，并以投资额的12%年化率支付利息；承诺2017年净利润不低于3000万元，如果不能兑现，上游公司仍按原价100%回购，并以投资额的12%年化率支付利息；被告2和被告3是上游公司的实际控制人，被告2和被告3对上游公司的合同责任承担连带责任，等等。根据上述内容，于2016年8月4日，郑步功与上游公司、被告2和被告3分别签订了《增资扩股协议书》和《增资扩股协议书补充协议》。2016年8月4日郑步功转账支付股权款22.8万元人民币入上游公司账户；2016年8月5日上游公司向郑步功出具《收据》一份；2016年8月9日，上游公司向郑步功出具了《股权证书》。上述协议履行中，上游公司称投资失误，不能兑现承诺，构成违约。2018年5月8日，上游公司向郑步功出具《回购协议》，承诺于2018年6月30日前回购郑步功全部股份并支付12%利息；届时上游公司不能兑现承诺，故于2018年7月9日又向郑步功出具《回购计划》，承诺截止到2018年12月31日前回购完毕郑步功股份并支付每年12%的利息，但仍未兑现承诺。2019年1月11日，由于上游公司未兑现承诺，故郑步功又上门交涉，上游公司答复无现钱履约。至此，郑步功只能依法起诉，恳请贵院依法维护郑步功的合法权益，支持郑步功的诉讼请求。被告上游公司辩称，郑步功提供的增资扩股协议、收据、股权证书等证据中的上游公司印章均系伪造，上游公司均不予认可，上游公司从未与郑步功签订增资扩股协议，合同关系不成立，请求法院驳回郑步功的诉讼请求。被告冯春华、冯道函共同辩称，同意上游公司的答辩意见，郑步功提供的证据不能证明个人印章是冯春华、冯道函的，也不能证明盖章行为是冯春华、冯道函本人所为。冯春华、冯道函从未与郑步功签订过任何协议，也从未对其提供过担保，请求驳回郑步功的诉讼请求。原告郑步功围绕其诉讼请求提交了增资扩股协议书、增资扩股协议书补充协议、收据、股权证书、银行转账凭证、回购协议、回购计划、彭雪飞名片、pos机刷卡查询单、借记卡账户历史明细清单、银行查询资料等证据。被告上游公司围绕其答辩意见提供了常州市公安局天宁分局治安警察大队出具的刻制公章备案证明、备案时间说明、上游公司印章及合同专用章样本、交通银行预留印鉴卡、中国工商银行付款业务回单、单位职工社会保险参保缴费证明等证据。被告冯春华、冯道涵未提供证据。上述证据经当庭举证、质证。上游公司、冯春华、冯道函对郑步功举证增资扩股协议书、增资扩股补充协议、收据、股权证书均不予认可，并否认该组证据中上游公司、冯春华、冯道涵印章的真实性，上游公司未召开过股东大会通过增资扩股议案和回购事宜，冯春华、冯道函也从没参与签订协议；彭雪飞不是上游公司的人员，上游公司未授权其收取股权投资款；郑步功转至上游公司账户的款项，因非正常业务往来，已经退回原账户。郑步功认为上游公司的举证不能证明样本上的印章在签订案涉协议之前就已刻制；郑步功并不清楚上游公司退款，且款项又在郑步功不知情的情况下又被上游公司在其pos机上刷卡消费了。对各方当事人无异议的证据和事实，本院经依法审查后予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上游公司成立于2004年5月13日，原系有限责任公司，注册资本500万元，发起股东为冯春华、冯道涵。后公司经多次名称变更后，于2015年7月23日变更设立股份有限公司并正式更名为现名称“江苏上游文化旅游股份有限公司”，后又获批准在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让公司股票。2016年9月，该公司发布公告：公司增加发起出资人钟浩、姜宁远，公司注册资本增加至1050万元；本次股票发行前公司实际控制人为冯春华，发行后公司的共同控制人为钟浩、姜宁远。2017年1月3日，公司法定代表人由冯春华变更为钟浩。根据上游公司在全国中小企业股份转让系统指定的信息披露平台公开披露的信息：该公司2016年年度净利润为-61.65万元，2017年年度报告未予披露，后于2018年6月19日终止挂牌。2015年8月3日，上游公司在交通银行预留了企业印章、财务专用章和冯春华印鉴，启用时间为2015年8月5日。企业印章有编号3204111993889。2016年8月4日，郑步功向上游公司转账228000元，银行转账凭证注明为股权投资。2016年12月9日15:06:01，上游公司又向郑步功卡号为62×××72的工商银行卡汇入228000元。同日15:11:01，郑步功的该工商银行卡在显示为上游公司的ｐｏｓ机刷卡消费228000元。2018年10月22日，常州市公安局天宁分局治安警察大队出具《刻制公章备案证明》，载明：上游公司在公安机关备案登记的法人名称张一枚，印章编号为3204111993889；合同专用章有两枚，印章编号分别为3204111993891、3204111993892。上游公司提供了与该备案证明内容一致的“江苏上游文化旅游股份有限公司（编号3204111993889）”、“江苏上游文化旅游股份有限公司合同专用章（编号3204111993891）”、“江苏上游文化旅游股份有限公司合同专用章（1）3204111993892”的印章样本。根据郑步功提供的注明在2016年8月4日订立的《上游公司增资扩股协议书》显示：甲方上游公司拟定增扩股募集发行300万股，乙方郑步功认购6万股，每股3.8元，即228000元；乙方在支付认购款后，甲方应根据乙方的要求开具股款收据，同时出具企业签发的股权证为未来股权依据；丙方冯春华、冯道涵作为连带责任人，实际控制人在丙方之内。在《增资扩股协议书补充协议》中另记载：甲方上游公司承诺2016年经过审计的年报利润不低于400万元，并于2017年5月1日前公布审计报告，如不能兑现，甲方按照原价100%回购原有投资人购买的份额并按年化率12%支付乙方郑步功利息费用；甲方上游公司承诺2017年经过审计的年报净利润不低于3000万元，如不能兑现，甲方按照原价100%回购原有投资人购买的份额并按年化率12%支付乙方郑步功利息费用；以上所有条款，丙方冯春华、冯道涵有连带责任，如甲方没有能力执行，丙方需连带执行以上条款。在《上游公司增资扩股协议书》及《增资扩股协议书补充协议》的落款处，甲方一栏加盖有“江苏上游文化旅游股份有限公司合同专用章”字样的印章，丙方一栏加盖有“冯春华”、“冯道涵”字样的印章，但甲方、丙方一栏均无具体经办人员的手写签名，合同专用章无编号，“冯春华”印章与在银行预留的印鉴不一致。郑步功提供的落款时间为2016年8月4日的《收据》记载：交款单位为郑步功，金额228000元，收款事由为股权投资。收据上加盖有“江苏上游文化旅游股份有限公司（3204111993888）”字样的印章，财务主管一栏加盖有“彭雪飞”字样的印章。郑步功提供的落款时间为2016年8月9日的《股权证书》记载：股东郑步功持有上游公司6万股。在公司盖章处加盖有“江苏上游文化旅游股份有限公司（3204111993888）”字样的印章。郑步功提供的查询资料反映在2016年12月9日15:11:01，郑步功的该工商银行卡在显示为上游公司的pos机刷卡消费228000元。郑步功提供的落款时间为2018年5月8日的《回购协议》载明：甲方上游公司现决定且经过股东会决议同意将公司自然人股东郑步功所持有的股权按合同约定的原价回购原有投资人购买的份额股份，并以乙方投资本金的12%的年化率支付乙方的报酬，于2018年6月30日前办好。该《回购协议》甲方一栏盖有“江苏上游文化旅游股份有限公司合同专用章”字样印章。上游公司提供的盖有常州市社会社会保险基金管理中心网办业务专用章的上游公司2015年1月至2018年12月期间单位职工社会保险参保缴费证明中未有彭雪飞、张洁、李云的缴费信息。为查明案件事实，本院向杉德支付网络服务发展有限公司（以下简称杉德公司）调查以下情况：以上游公司名义向该公司申请办理ｐｏｓ机时所提供的申请资料（包括营业执照、代理人身份情况）、相关ｐｏｓ机涉及业务资金所划拨的指定账户（含账户授权书）及该账户自2016年10月起至2018年12月的商户交易明细。调查结果为：2016年10月28日，彭雪飞作为联系人以上游公司名义在杉德公司办理ｐｏｓ机，并要求所有收单业务资金直接划拨至彭雪飞在浙商银行上海普陀支行的6223××××××××937清算账号，彭雪飞提供给杉德公司的个人身份证（复印件）、上游公司营业执照（复印件）、上游公司法定代表人身份证（复印件）、浙商银行银联卡（复印件）、情况说明、账户授权书等材料上均盖有“江苏上游文化旅游股份有限公司（3204111993888）”的印章。2016年12月29日下午15:11:01，郑步功名下卡号为62×××72的借记卡在前述以上游公司名义办理的ｐｏｓ机上发生交易228000元，交易类型为消费。在案件审理过程中，郑步功申请追加上游公司法定代表人钟浩和彭雪飞为本案第三人参加诉讼。郑步功在庭审中陈述：有一天，上游公司的张洁、李云到我家里来问我要不要投资，向我介绍了投资渠道，他们上门来了好几次，还把他们自己的身份证复印件给我了，他们跟我说上游公司要上新三板，跟我说收益会很大，合同是张洁、李云送到我家里的，上面已经盖了章、签了字，交给我签字，当时钱已经打给上游公司了，是张洁、李云和我一起到银行去的，拿了银行卡，根据他们指定的账户汇过去的，我钱付掉了就回来了，根据他们指定的账户汇过去的。因为收款人是上游公司，通过银行打过去的，我就放心了，增资扩股协议书和补充协议、收据、股权证书都是一起给我的，上面写了13个月到期，13个月以后过了半年多，一直没有声音，我就按照他们说的上游公司在上海市普陀区朝阳路的地址找过去了，一开始接待我的是一个叫江艳的女经理，我把这个情况跟她说了，她说现在的股票价格是6.6元了，不是当初的3.8元了，我坚持要回购，江艳让我去找张洁和李云，但是他们不在，我坚持要回购，回购协议是彭雪飞给我的，他是公司的副总裁，有两次都是他来接待我的，他还把名片给了我。后来江艳主动打电话给我的，问我在家吗，说公司准备到我家里来，我没有跟她说本案起诉的事，她也没有提到，后来也没有来，她和我说公司搬到了上海市普陀区武宁路19号丽晶阳光大厦1107，说现在公司经营不好，回购这个事愿意用房子抵押担保，要办下手续，我没有同意。为了这事我去常州找过上游公司，常州的公司跟我说没有这个事情，我就回去找上海公司问说常州的公司不承认，后来我就报了警，回购计划是在上海报了警以后在上海公司签的。是彭雪飞去的，他承诺还款的，所以出具了回购的承诺。至于所谓退款的事，我没有收到过，也没有人通知我把款退了，而且银行卡一直在我身上的，后来一直没有用。上游公司在庭审中陈述：上游公司的经营地和注册地只有一个，就是工商登记信息上的地址，没有其他地址；郑步功讲的所谓的公司员工都不是上游公司的员工，郑步功说有一次到常州来的，上游公司对他说过没有发行股票这个事情，让他去找原来和他联系的人。本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据，未提供证据或提供证据不足以证明待证事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于上游公司、冯春华、冯道函是否与郑步功签订《增资扩股协议书》和《增资扩股协议书补充协议》的问题。首先，郑步功举证的《增资扩股协议书》、《增资扩股协议书补充协议》、收据、股权证书、《回购协议》和《回购计划》加盖的上游公司印章和合同专用章均与上游公司经公安机关备案登记的印章明显不同，表现在上游公司印章编号不同，备案的公司印章外沿有豁口；备案的合同专用章有编号；“冯春华”字样的印章与在银行预留的私人印鉴也不同；其次，无证据证明上游公司在登记备案的印章之外还存在实际使用的其他法人印章或合同专用章，以及上述材料上两枚个人印章系冯春华、冯道涵实际使用或授权他人使用，且无证据证明郑步功有足够理由相信作出有关行为的人有权代理上游公司。因此郑步功认为上游公司、冯春华、冯道函与其签订《增资扩股协议书》和《增资扩股协议书补充协议》，且上游公司与郑步功签订《回购协议》并出具《回购计划》，证据不足，本院不予认定。上述证据的内容对上游公司、冯春华、冯道涵不具有法律约束力。二、关于郑步功是否可以主张回购股份的问题。《中华人民共和国公司法》规定，公司成立后，股东不得抽逃出资；除法定情形外，公司不得收购本公司股份；在弥补亏损和提取公积金后，公司才能对所剩余的税后利润进行分配。郑步功未能举证证明上游公司可以回购或进行利润分配的法定情形，其主张上游公司回购本公司股份的意见不能成立。三、关于案涉款项是否由上游公司收取的问题。在上游公司向郑步功退回案涉款项后，虽然郑步功认为其银行卡又在上游公司的pos机上被刷取228000元，且其本人并不知情。从本院向杉德公司的调查结果看，是彭雪飞以上游公司名义办理pos机，并要求所有收单业务资金直接划拨至彭雪飞在浙商银行上海普陀支行的清算账号，彭雪飞提供给杉德公司材料上均盖有“江苏上游文化旅游股份有限公司（3204111993888）”的印章，与上游公司备案的“江苏上游文化旅游股份有限公司（3204111993889）”且有豁口的印章不一致。因此，彭雪飞向杉德公司提供的材料不能证明上游公司委托其办理pos机，更不能证明上游公司通过pos机刷卡收到了郑步功的228000元。四、关于郑步功申请追加上游公司法定代表人钟浩和彭雪飞为本案第三人参加诉讼的意见。因案涉款项系被被他人通过pos机刷卡消费转移至彭雪飞账户，不能证明上游公司占有了该笔款项，郑步功也无证据证明其有足够理由相信彭雪飞有权代理上游公司，因此上述情形与本案中郑步功依据增资扩股协议合同关系主张上游公司进行回购的请求不属同一法律关系，故被申请人并非本案必须参加诉讼的当事人，郑步功可另行通过诉讼或其他途径主张权利。综上，郑步功的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回郑步功的诉讼请求。案件受理费6413元，由郑步功负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  何 杰人民陪审员  张美华人民陪审员  洑建秋二〇二〇年一月二十二日书 记 员  徐 漪