文书内容江苏省苏州工业园区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0591刑初14号公诉机关江苏省苏州工业园区人民检察院。被告人赵业平，男，1981年9月7日生，汉族，大学文化，无业，住江苏省南京市高新技术开发区。被告人赵业平因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年3月15日被苏州市公安局相城分局抓获；于2018年3月16日被苏州市公安局相城分局刑事拘留；同年4月20日经苏州市相城区人民检察院批准逮捕，同日由苏州市公安局相城分局执行逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人：张璐，京衡律师集团上海事务所律师。辩护人：邓学平，京衡律师集团上海事务所律师。被告人孙卫洪，男，1981年11月26日生，汉族，大学文化，无业，住江苏省苏州。被告人孙卫洪因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年3月27日主动投案并被苏州市公安局相城分局刑事拘留；同年4月20日经苏州市相城区人民检察院批准逮捕，同日由苏州市公安局相城分局执行逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人：魏巍，浙江厚启律师事务所律师。被告人顾一新，男，1968年8月15日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省苏州工业园区东港。被告人顾一新因涉嫌生产伪劣产品罪，于2018年3月23日被苏州市公安局相城分局抓获并刑事拘留；同年4月20日经苏州市相城区人民检察院批准逮捕，同日由苏州市公安局相城分局执行逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人：邱华，江苏正文人律师事务所律师。辩护人：吴秀梅，江苏正文人律师事务所律师。被告人张秀玲，女，1960年2月1日生，汉族，高中文化，个体经营者，住辽宁省沈阳市沈河区。被告人张秀玲因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年4月11日被苏州市公安局相城分局抓获并刑事拘留；同年5月16日经苏州市相城区人民检察院批准逮捕，同日由苏州市公安局相城分局执行逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人：孙青鹏，上海市协力（苏州）律师事务所律师。被告人张秀彩，女，1975年8月14日生，汉族，中专文化，个体经营者，住辽宁省沈河区。被告人张秀彩因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年4月11日被苏州市公安局相城分局抓获并刑事拘留；同年5月16日经苏州市相城区人民检察院批准逮捕，同日由苏州市公安局相城分局执行逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人：王攀，上海市协力（苏州）律师事务所律师。被告人郭成利，男，1979年2月15日生，汉族，初中文化，农民，住江苏省邳州市。被告人郭成利因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年4月19日被苏州市公安局相城分局抓获；于2018年4月20日被苏州市公安局相城分局刑事拘留；同年5月16日经苏州市相城区人民检察院批准逮捕，同日由苏州市公安局相城分局执行逮捕；于2018年12月26日被苏州工业园区人民检察院取保候审；于2019年1月3日被本院取保候审。辩护人：王伯庭，江苏金合律师事务所律师。辩护人：王建，江苏金合律师事务所律师。江苏省苏州工业园区人民检察院以苏园检诉刑诉〔2018〕790号起诉书指控被告人赵业平、孙卫洪、顾一新、张秀玲、张秀彩、郭成利犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。因不符合简易程序适用条件，本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。江苏省苏州工业园区人民检察院指派检察员李洪伟出庭支持公诉。被告人赵业平及其辩护人张璐、邓学平，被告人孙卫洪及其辩护人魏巍，被告人顾一新及其辩护人邱华，被告人张秀玲及其辩护人孙青鹏，被告人张秀彩及其辩护人王攀，被告人郭成利及其辩护人王伯庭、王建到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：“2016年至2018年3月13日期间，被告人赵业平、孙卫洪组织李某甲、李某乙等人（均另案处理）在苏州市相城区黄埭镇虞家里、春旺路45号一层东侧车间、胡桥村胡家弄298号内，由被告人顾一新组织工人韦金玉等人（均另案处理）进行组装包材及灌装，由李某乙等人负责贴标、塑封及周转货物，生产货值共计人民币13280016.4元的欧莱雅复颜玻尿酸水光充盈导入乳液、欧莱雅复颜玻尿酸水光充盈导入霜、欧莱雅复颜抗皱紧致滋润日霜、欧莱雅复颜抗皱紧致滋润乳液、欧莱雅复颜抗皱紧致滋润晚霜、欧莱雅复颜抗皱紧致滋润眼霜、欧莱雅复颜清乳柔肤水、欧莱雅火山岩清痘平衡露、欧莱雅金致臻颜奢养日霜、欧莱雅金致臻颜奢养晚霜、欧莱雅金致臻颜奢养眼霜、欧莱雅男士劲能极润护肤霜、欧莱雅男士劲能醒肤露、欧莱雅男士水能保湿滋润乳、欧莱雅葡萄籽清润膜力霜、欧莱雅葡萄籽特润凝霜、欧莱雅清润葡萄籽保湿柔肤水、欧莱雅清润葡萄籽保湿乳液、欧莱雅清润葡萄籽精华膜力水、欧莱雅复颜清漾柔肤水、欧莱雅男士锐能抗皱紧致多效霜、欧莱雅男士劲能冰酷水份露等24种欧莱雅产品共计389854盒，后用于销售。其中，被告人赵业平等人将货值人民币共计760284元上述部分产品共计22749盒出售给江苏省邳州市的薛某（另案处理）及被告人郭成利，将货值人民币共计897240元上述部分产品共计22512盒出售给辽宁省沈阳市沈河区新群星化妆品批发部的经营者被告人张秀玲、张秀彩。诉讼过程中，公诉机关将赵业平、孙卫洪、顾一新等人假冒涉案注册商标的非法经营数额调整至12082986元。2017年10月至2018年2月期间，被告人张秀玲、张秀彩明知其从被告人赵业平处购买的系假冒欧莱雅品牌的化妆品，在其经营的位于辽宁省沈阳市沈河区新群星化妆品批发部内予以销售，销售共计价款人民币1197113.6元的欧莱雅复颜抗皱紧致滋润日霜、欧莱雅复颜抗皱紧致滋润眼霜、欧莱雅男士水能保湿滋润乳等10种产品共计21754盒，被告人张秀玲、张秀彩向被告人赵业平支付货款共计人民币693700元。2018年2月至2018年3月期间，被告人郭成利伙同薛某（另案处理），明知其从被告人赵业平处购买的系假冒欧莱雅品牌的化妆品，由郭成利负责帮助薛某联系赵业平收货、对账及打款，从被告人赵业平处购买假冒欧莱雅产品货值共计人民币760284元的欧莱雅男士火山岩清痘平衡露、欧莱雅男士劲能极润护肤霜等假冒欧莱雅品牌化妆品共计22749盒后欲进行销售，被告人郭成利向被告人赵业平支付货款共计人民币630000元。2018年3月15日，公安机关在苏州市相城区黄埭镇春旺路45号一层东侧车间内查获被告人赵业平、孙卫洪等人尚未销售的欧莱雅化妆品18693盒，货值共计人民币608511.8元。同日，公安机关在苏州市相城区黄埭镇新巷村19虞家里6号查获被告人赵业平、孙卫洪、顾一新等人生产使用的瓶身33箱、紫色底座14箱及瓶盖、设备、原材料等物。2018年3月16日，公安机关在苏州市相城区黄埭镇胡桥村胡家弄298号查获被告人赵业平、孙卫洪等人生产使用的欧莱雅男士劲能极润护肤霜等产品包装盒共计59419个及包装瓶11381个、瓶盖、标签等物。2018年3月24日，公安机关在苏州市相城区黄埭镇三埂村45钱埂上29号查获被告人赵业平、孙卫洪等人生产使用的欧莱雅男士劲能极润护肤霜等产品塑料瓶身5504个及玻璃瓶16625个、瓶盖、白色乳液等物。2018年3月16日，公安机关在江苏省邳州市炮车镇德邦物流营业部查获被告人赵业平已销售给薛某及被告人郭成利的欧莱雅复颜玻尿酸水光充盈导入霜、欧莱雅清润葡萄籽特润凝霜、欧莱雅复颜抗皱紧致滋润晚霜、欧莱雅清润葡萄籽膜力霜等产品2760盒，货值共计人民币117216元。2018年4月19日，公安机关在江苏省徐州市邳州市紫薇小区30幢2号民房内查获薛某及被告人郭成利尚未销售的欧莱雅男士火山岩清痘平衡露、欧莱雅男士劲能极润护肤霜等20种欧莱雅品牌化妆品19989盒，货值共计人民币643068元。2018年4月11日，公安机关在辽宁省沈阳市沈河区新群星化妆品批发部、大东区江东街三角地24号仓库查获被告人张秀玲、张秀彩尚未销售的欧莱雅男士劲能极润护肤霜、欧莱雅男士劲能醒肤露等欧莱雅等品牌化妆品5种758盒，货值共计人民币39947.2元。被告人孙卫洪自动投案并如实供述自己的罪行。被告人顾一新、张秀彩、郭成利归案后均如实供述自己的罪行。公诉机关认为，被告人赵业平、孙卫洪、顾一新伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人张秀玲、张秀彩、郭成利销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人郭成利在销售过程中因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。在假冒注册商标共同犯罪中，被告人赵业平、孙卫洪起主要作用，在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，被告人张秀玲、张秀彩其主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，均系主犯。在假冒注册商标共同犯罪中，被告人顾一新起次要作用，在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，被告人郭成利起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款的规定，均系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人孙卫洪自动投案并如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人顾一新、张秀彩、郭成利归案后均如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法分别予以判处。被告人赵业平对于公诉机关指控的犯罪金额有异议，认为顾一新为其加工的产品有的存在瑕疵，又退回给他重新加工，公诉机关指控的金额过高，存在重复计算，也有可能将零件算成成品；对于公诉机关指控的罪名无异议。被告人赵业平的辩护人发表辩护意见如下：1、《专项审核报告》不符合证据要求，存在审核程序违法、检材来源不明、计算方法错误、认定金额虚高等诸多问题，不能作为认定事实的依据；2、本案所涉产品数量及金额应当以公安机关在苏州、邳州实际查获、扣押的产品为计算依据；3、若仍按照《专项审核报告》进行认定，也要考虑本案存在包材和产品两种送货单，且存在重复计算、单方签名、事后补签等问题，应当将问题送货单数量及金额予以扣除；4、被告人赵业平系初犯，主观恶性小，可酌情从轻处罚。被告人孙卫洪对于公诉机关指控的事实和罪名无异议，未作辩解。被告人孙卫洪的辩护人发表辩护意见如下：1、《专项审计报告》作为鉴定意见，不应作为本案定案依据，一方面，因缺少委托授权材料、鉴定机构资质证明、注册会计师鉴定人员资质证明，不具备程序要件；另一方面，作为审计报告依据的送货单存在签名不全、签名者身份不明、事后补签、部分与刘某记录本不一致、重复计算等问题，无法保证审计报告的准确性；2、送货单仅能证实产品生产情况，无法核实产品品质、包装等情况，不能证明商标的相同性，无法证实孙卫洪等人生产的是假冒产品；3、销售给张秀玲、张秀彩的产品金额不清，无法确定在新群星化妆品批发部及仓库扣押的假冒欧莱雅商标的产品均来自赵业平，赵业平与张秀玲之间的销售数额不能认定为假冒产品的销售数额，本案非法经营数额应当以从郭成利处查获的以及春旺路车间内查获的数额为组成部分；4、被告人孙卫洪具有自首情节、悔罪表现，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人顾一新对于公诉机关指控的金额认为，送货单中有返工的，存在重复计算的可能，且其不是组织者，其老板是虞晓岚；对于公诉机关指控的罪名无异议。被告人顾一新的辩护人发表辩护意见如下：1、被告人顾一新对于假冒注册商标罪主观上不明知；2、被告人顾一新受雇于赵业平、孙卫洪、虞晓岚，属于打工者，仅从事化妆品的灌装和包装赚取工资；3、被告人顾一新被追究刑事责任，与其他犯罪嫌疑人如虞晓岚、李某甲等人不同处理，违背了罪行相适应、法律面前人人平等的原则；4、被告人顾一新一贯表现尚可，并无犯罪前科，系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，犯罪情节轻微，在共同犯罪中属于从犯，且其当庭认罪，有悔罪表现，应从轻、减轻处罚，请求法院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人张秀玲对于公诉机关指控的事实和罪名认为，其并非主犯，其将批发部交给其妹张秀彩打理，自己很少到店里，其不负责采购和销售，后来才知道其张秀彩从赵业平处低价进购欧莱雅化妆品的事情。被告人张秀玲的辩护人发表意见如下：1、被告人张秀玲从事化妆品十余年，从未涉及过本案罪名，在赵业平宣称可以拿到折扣低或员工福利的产品后，放松警惕，一时贪图小利走上犯罪道路，其主管恶性较小；2、公诉机关指控的销售金额1197113.6元不够确实充分，公安机关发还的产品无法分辨产品来源，扣押的复颜抗皱紧致滋润日霜、复颜抗皱紧致滋润眼霜被鉴定为合格产品，无法排除这些产品是否来自于赵业平，结合赵业平称其真假参卖的陈述，无法排除赵业平已经销售给张秀玲的产品中含有真品的可能性，在认定已售金额时仅以销售单据和查扣的货物来反向推断已售数额不够准确；对于鉴定结果为不合格产品的货源也不能排除从其他渠道流入，因此，在认定扣押数量时应从有利于被告人的角度认定；3、欧莱雅公司与本案侵权产品具有直接利害关系，其在鉴定是否为假冒产品时应当回避，其提供的价格证明以及相关鉴定证明不得作为定罪依据；4、对于未售部分，由于指控金额小于15万元，故对该部分不应以犯罪论处；5、张秀玲尽管是群星经营部的负责人，但在实施销售假冒注册商标的商品罪中参与度较小、所起作用较小，应当区分主从犯；6、张秀玲销售行为未造成社会不良影响；7、被告人张秀玲自愿认罪、悔罪，并愿意缴纳罚金；8、被告人张秀玲属于初犯、偶犯，且年近六十岁，有悔罪意愿，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。被告人张秀彩对于公诉机关指控的事实和罪名认为，其是被赵业平欺骗的，赵业平谎称向其提供的是员工福利的残次品，其猜测可能是假冒产品。被告人张秀彩的辩护人对发表如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人张秀彩销售金额不实，缺乏科学的统计结论，复颜抗皱紧致滋润日霜、复颜抗皱紧致滋润眼霜被鉴定为合格产品，公诉机关认定这两种产品属于假冒产品依据不足，应当对上述两种产品的涉案数量及金额予以扣除；2、不能根据支付货款的数额认定被告人张秀彩的犯罪金额；3、对于欧莱雅复颜清乳柔肤水（130ml）、复颜玻尿酸水光充盈导入乳液（110ml）产品鉴定结果有真有假，不应认定为涉案产品；4、公诉机关认定的未售货值由于低于15万元，故该部分未售部分不应以犯罪论述；5、张秀彩与赵业平曾于2017年11月22日微信沟通退货事宜，公诉机关应将相关金额予以扣除；6、欧莱雅公司与本案有利害关系，其在鉴定中应当回避，其作出的鉴定意见结论矛盾；7、张秀彩是初犯，有坦白情节，可对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人郭成利对于公诉机关指控的事实和罪名无异议，未作辩解。被告人郭成利的辩护人发表意见如下：1、被告人郭成利是受薛某安排负责收货、打款等事宜，并非郭成利伙同薛某从事销售假冒注册商标的商品行为，郭成利不参与盈利分配，仅是拿工资，郭成利属于从犯，应当对其从轻、减轻或者免于处罚；2、被告人郭成利存在犯罪未遂的事实，其仅负责帮助薛某收货；3、被告人郭成利具有坦白情节，且属于初犯，应对其从轻或减轻处罚。经审理查明：“L’OREALMENEXPERT”（注册号为6608773）、“”（注册号为6665726）、“欧莱雅”（注册号为1600291）、“”（注册号为148647）等商标系经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准注册的商标，所有人均为莱雅公司，核定使用商品包括化妆品、化妆乳剂等，且上述注册商标均在注册有效期限内。2017年9月至2018年3月13日期间，未经涉案注册商标权利人许可，被告人赵业平、孙卫洪组织他人在苏州市相城区黄埭镇虞家里6号、春旺路45号等处租赁房内，通过购买化妆品原料、包装瓶、塑料件、纸盒、商标标识、纸箱等材料，以灌装、自行组装、粘贴标识、塑封等方式，制造假冒涉案注册商标的化妆品二十余种。其中，顾一新接受赵业平、孙卫洪等人委托组织工人从事灌装、组装、装盒等工作，其他贴标、塑封、包装产品等流程由赵业平、孙卫洪所雇人员完成，通过上述流程生产的假冒涉案注册商标的化妆品货值达12082986元。上述假冒注册商标的商品生产后，部分产品被销售给薛某以及张秀玲经营的沈阳市沈河区新群星化妆品批发部等主体，部分产品被公安机关查获。2018年3月15日，公安机关在苏州市相城区黄埭镇新巷村19虞家里6号查获被告人赵业平、孙卫洪、顾一新等人用于制造涉案假冒注册商标商品的包装盒、瓶身、盖子、灌装机、原料以及化妆品等物品。2018年3月15日，公安机关在苏州市相城区黄埭镇春旺路45号一层东侧车间内查获了被告人赵业平、孙卫洪等人尚未销售的假冒涉案注册商标的化妆品及用于制假的瓶身、泵头、原料、灌装机、塑封机物品。2018年3月16日，公安机关在苏州市相城区黄埭镇胡桥村胡家弄298号查获了被告人赵业平、孙卫洪等人制造的假冒涉案注册商标的化妆品及用于制假的包装盒、包装瓶、瓶盖、原料、标签等物品。2018年3月24日，公安机关在苏州市相城区黄埭镇三埂村45钱埂上29号查获了被告人赵业平、孙卫洪等人用于制假的原料、瓶身等物品。经莱雅公司授权，欧莱雅（中国）有限公司对公安机关在上述苏州市相城区黄埭镇新巷村19虞家里6号、苏州市相城区黄埭镇春旺路45号等处查获的欧莱雅化妆品进行抽样鉴定，认定上述产品均为假冒涉案注册商标的产品。2017年9月29日至2018年2月期间，被告人张秀玲、张秀彩为销售谋利，从赵业平处购入明知是假冒涉案注册商标的欧莱雅男士劲能冰酷水份露、欧莱雅男士水能保湿滋润乳等多种化妆品，在其经营的沈阳市新群星化妆品批发部内用于销售，已售金额为1189175元。工商登记资料显示：沈阳市新群星化妆品批发部系个体工商户，登记经营者为张秀玲。2018年4月11日，公安机关在辽宁省沈阳市新群星化妆品批发部以及沈阳市大东区江东街三角地24号仓库查获了被告人张秀玲、张秀彩尚未销售的假冒涉案注册商标的欧莱雅男士劲能冰酷水份露、男士劲能醒肤露、男士劲能极润护肤霜等化妆品，货值金额合计42442元。经莱雅公司授权，欧莱雅（中国）有限公司对公安机关在上述辽宁省沈阳市新群星化妆品批发部以及沈阳市大东区江东街三角地24号仓库等处查获的欧莱雅化妆品进行抽样鉴定，出具的鉴定证明认定：在沈阳市大东区江东街三角地24号仓库查获的产品中，欧莱雅男士劲能醒肤露、男士锐能抗皱紧致多效霜、男士劲能冰酷水份露、男士劲能极润护肤霜、男士水能保湿滋润乳、复颜抗皱紧致滋润乳液、巴黎欧莱雅三合一卸妆洁颜水（倍润型）为假冒涉案注册商标的产品；在沈阳市新群星化妆品批发部查获的产品中，巴黎欧莱雅三合一卸妆洁颜水（倍润型）、欧莱雅男士劲能醒肤露、男士劲能冰酷水份露、男士锐能抗皱紧致多效霜、男士水能保湿滋润乳、复颜清乳柔肤水、复颜玻尿酸水光充盈导入乳液、男士劲能极润护肤霜为假冒涉案注册商标的产品。2018年2月至2018年3月期间，为销售谋利，被告人郭成利在薛某（另案处理）的授意和安排下,参与从赵业平处购入明知是假冒涉案注册商标的化妆品，被告人郭成利负责帮助薛某收货、对账及打款等。2018年3月16日，公安机关在江苏省邳州市炮车镇德邦物流营业部扣押了被告人赵业平已销售给薛某及被告人郭成利的欧莱雅复颜玻尿酸水光充盈导入霜、欧莱雅清润葡萄籽特润凝霜、欧莱雅复颜抗皱紧致滋润晚霜等假冒涉案注册商标的化妆品，货值为117216元。2018年4月19日的搜查笔录显示，公安机关在江苏省徐州市邳州市惠民花园住宅楼内扣押了薛某及被告人郭成利尚未销售的欧莱雅男士火山岩清痘平衡露、欧莱雅男士劲能极润护肤霜等假冒涉案注册商标的化妆品，货值为643068元。经莱雅公司授权，欧莱雅（中国）有限公司对公安机关在上述江苏省邳州市炮车镇德邦物流营业部、邳州市惠民花园住宅楼内处查获的欧莱雅化妆品进行抽样鉴定，认定上述产品均为假冒涉案注册商标的产品。经比对，公安机关拍摄的上述假冒涉案注册商标的产品照片外观上的商标标识与涉案注册商标相同。被告人孙卫洪犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行；被告人顾一新、郭成利归案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有商标注册证、商标注册证明、授权委托书、送货单、记录本、照片、银行转账证明、银行流水、物流单、专项审核报告、进货单、销售单、情况说明，证人李某乙、李某甲、王某、刘某、夏某、虞某、户俊蕊、薛某等人的证人证言，被告人赵业平、孙卫洪、顾一新、张秀玲、张秀彩、郭成利等人的供述和辩解，辨认笔录，抽样回执、鉴定证明、价格证明、鉴定意见通知书、检验报告书，被查获的化妆品、包装盒袋等扣押物的照片、搜查证、搜查笔录、清点笔录、扣押清单，电子证物检查工作记录、提取电子证据清单、附件中证司法鉴定中心司法鉴定意见书、电子表格、微信聊天记录，抓获经过、到案经过和发破案经过，户籍资料等证据及庭审笔录予以证实，足以认定。关于被告人赵业平、孙卫洪、顾一新等人假冒涉案注册商标行为涉及的非法经营数额认定问题。赵业平、孙卫洪的辩护人提出《专项审核报告》存在审核程序违法、检材来源不明、计算方法错误、认定金额虚高等问题的意见，本院将以送货单、销售记录、电子表格等证据为依据，结合审核报告合理之处对非法经营数额作出认定。对于赵业平辩护人提出的有关送货单存在重复计算可能、缺少赵业平方签字、送货单上简称相同等问题，公诉机关明确其计算依据仅为送货单上良品数量，已剔除送货单上载明的“检查包装、检查装盒、换盖、维修不良品”等数量，对送货单上存在相同简称的可能情形均按照价格低的相应化妆品就低认定，且剔除了缺少赵业平方签字的送货单所载数量，在此基础上公诉机关对指控的非法经营数额予以调低。至于赵业平辩护人提出的送货单上载明的“灰橙盖、（J）灰白盖、Z蓝色”等名称不属于成品的意见，本院认为，针对上述送货单记载内容，结合刘某记录本记载的对应内容、顾一新供述、李某乙、李某甲、刘某等人证言等在案证据，上述送货单所载简称均可对应相应欧莱雅化妆品，应认定为成品，对该辩护意见不予采纳。对于赵业平辩护人提出的缺乏顾一新签名的送货单应予剔除的意见，本院认为，顾一新对于这些送货单未签字已作出合理解释，且该些送货单记载数量及品名与刘某记录本所载内容相互印证，加之送货单与其他前后其他已签字送货单编号连续，赵业平所雇人员对这些送货单也已签字确认，故这些送货单所载数量及产品应纳入非法经营数额的计算，对该辩护意见不予采纳。对于孙卫洪辩护人提出的2017年12月25日送货单上“蓝色”与刘某记录本不一致的情形，公诉机关已经予以剔除。对于孙卫洪辩护人提出的2019年1月3日、1月4日、1月5日存在送货单与刘某记录本不一致的情形，经核对，两者记载品名、数量相对应，该辩护意见不予采纳。依照相关法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，制造、储存、运输和未销售的侵权茶品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。现公诉机关本着对被告人有利的原则，按照已查明的最低售价为依据计算非法经营数额，本院对其指控金额予以认定。关于张秀玲、张秀彩辩护人提出的鉴定结果显示复颜抗皱紧致滋润日霜、复颜抗皱紧致滋润眼霜等化妆品为正品，无法排除赵业平已售给张秀玲、张秀彩产品中含有正品可能性的意见。本院认为，首先，被告人张秀玲、张秀彩均供述鉴定为正品的化妆品还有其他进货途径，且张秀彩供述在订货时其他进货渠道优先且进货数量大于赵业平处，结合沈阳市新群星化妆品批发部的同时期销售单据，部分产品的销售数量大于赵业平处购进数量，也印证该批发部有其他货源；其次，根据被告人张秀玲、张秀彩与赵业平的微信聊天记录、对账记录、采购价畸低等情况，说明该两被告人对产品质量存在问题、日期可修改等情况知悉，足以认定两人从赵业平处购入涉案产品时明知系假冒注册商标的产品；再次，赵业平自制的电子销售表格中包含了涉案被指控的产品简称，该电子表格相应内容与赵业平、张秀彩微信聊天中的对账记录相互印证，因此，综合全案证据，公诉机关指控的产品应被认定为假冒涉案注册商标的商品，对相应辩护意见不予采纳。关于张秀玲、张秀彩辩护人提出的欧莱雅（中国）有限公司不能对涉案产品进行鉴定的意见，本院认为，欧莱雅（中国）有限公司经涉案注册商标权利人的委托，有权对涉案产品真伪进行鉴定，其作为涉案产品的生产销售商，本身具备分辨其产品真伪的能力，且由于假冒产品外观与正品十分接近，该公司对受检产品从活性物值、气味、颜色、PH值等方面进行检测比对，其作出的鉴定意见体现了注册商标权利人的意见，且该鉴定意见与本案查明的赵业平未经权利人授权生产销售假冒注册商标产品等其他事实相吻合，故对该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人赵业平、孙卫洪、顾一新未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,非法经营数额达1208余万元，情节特别严重,其行为均已构成假冒注册商标罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人赵业平、孙卫洪、顾一新犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以支持。被告人赵业平在假冒涉案注册商标共同犯罪中负责人员招聘、原材料采购、产品销售、利润分配等，在共同犯罪中起决定性作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孙卫洪在假冒注册商标共同犯罪中负责产品生产、质量监督并与赵业平共享利润等，其在共同犯罪中其主要作用，是主犯，也应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙卫洪犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；其当庭自愿认罪、有悔罪态度，酌情予以从轻处罚。被告人顾一新在假冒注册商标共同犯罪中接受赵业平、孙卫洪等委托组织他人灌装、组装产品，获取计件报酬，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚；其犯罪以后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。被告人张秀玲、张秀彩明知是假冒注册商标的商品而予以销售，已销售金额为1189175元，未售货值达42442元，属销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人张秀玲、张秀彩犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。被告人张秀玲系沈阳市新群星化妆品批发部经营者，被告人张秀彩系该批发部店长，两人在共同犯罪中起主要作用，且张秀玲为批发部主要收益归属者，故两被告人均系主犯，对张秀玲辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人张秀玲、张秀彩在最后一次庭审中方对其明知是假冒注册商标的商品而购入表示认可，结合其认罪态度，在量刑时予以综合考量。被告人郭成利明知是假冒注册商标的商品而拟予销售，未销售货值金额达760284元，属非法经营数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人郭成利在销售过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可予减轻处罚。被告人郭成利在案外人授意下从事收货、对账及打款等事项，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可予从轻处罚；其在归案后如实供述自己的犯罪事实，可予从轻处罚。被告人郭成利具有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法宣告缓刑。公诉机关指控被告人郭成利犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款、第八条、第九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、被告人赵业平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金三百五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月15日起至2023年12月14日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳，并上缴国库）；二、被告人孙卫洪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2022年9月26日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳，并上缴国库）；三、被告人顾一新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2021年5月22日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳，并上缴国库）；四、被告人张秀玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2021年6月10日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳，并上缴国库）；五、被告人张秀彩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2021年8月10日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳，并上缴国库）；六、被告人郭成利犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑两年，并处罚金二十万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳，并上缴国库）；七、扣押的假冒涉案注册商标的商品及与此相关的包装、瓶身、盖子、原料、灌装机等物品（未随案移送）予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王 芳人民陪审员  徐根元人民陪审员  王巧发二〇二〇年一月二十一日书 记 员  金 晨附：本判决适用的法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一犯罪情节较轻；(二有悔罪表现；(三没有再犯罪的危险(四宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。4、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。