广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初20216号原告：广州市海珠区嘉乐休闲中心，住所地广州市海珠区南洲北路燕安一街1-239号二层自编A区之一。法定代表人：龙春海，职务经理。委托代理人：詹桂贞，广东骏道律师事务所律师。委托代理人：陈雁泉，广东骏道律师事务所实习人员。被告：周凤，女，1981年11月25日出生，住广州市海珠区，原告广州市海珠区嘉乐休闲中心诉被告周凤劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告于2019年2月份达成口头协议，约定被告挂靠在原告处作为按摩技师，原告为被告提供营业场所，被告为客户提供按摩服务，后被告于2019年5月份因个人原因与原告解除挂靠合作关系。被告工作期间不受原告管理，其是否提供服务，提供服务数量也是由被告自主决定。原告无须向被告支付工资，双方仅就服务费按照事先约定的分成比例进行结算，一般每10天便就服务费进行结算分成，原告与被告之间并不存在劳动合同关系，故起诉要求：1、判决原被告自2019年2月14日起至2019年5月8日止存在劳动关系；2、判决原告无须向被告支付2019年3月14日起至2019年5月8日未订立书面劳动合同双倍工资差额18115.83元；3、被告承担本案诉讼费用。被告辩称，被告于2019年2月14日入职原告，双方一直没有签劳动合同。被告每天都要按时上下班，如果迟到早退都要扣钱。上班有考勤不用打卡，原告从监控中可以看员工有没有上班。上班的时间分两班，早班是中午12点到晚上12点，晚班是下午7点到凌晨5点。一个月有三天休息，休息要提前两三天申请，否则每休息一小时要扣100元。原告的财务每10天将工资打到的被告的银行卡上。由于原被告是劳动关系，因此不同意原告全部诉讼请求，请求驳回原告诉请。经审理查明：被告就与原告的劳动争议曾申请劳动仲裁，要求：一、确认原告与被告自2019年2月14日至2019年5月8日止存在劳动关系；二、原告支付被告2019年2月14日至2019年5月8日未签订劳动合同双倍工资差额21650元；三、原告支付被告违法终止劳动合同赔偿金10293元；四、原告支付被告2019年2月14日至2019年5月8日未休年休假工资1419元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月11日作出穗海劳人仲案字[2019]1262号仲裁裁决书，裁决：一、确认被告与原告在2019年2月14日至2019年5月8日期间存在劳动关系；二、在本裁决生效之日起三日内，原告一次性支付被告2019年3月14日至2019年5月8日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额18115.83元；三、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服上述裁决，提出本案诉讼。在仲裁期间，仲裁委查明如下事实：被告主张其于2019年2月14日入职原告处任技师，双方口头约定工资以提成方式计发，每月工资通过刘佳滨个人账户分3次银行转账发放，在职期间双方未订立书面劳动合同。其2019年3月工资为2085元、2558元、3580元，2019年4月工资为3583元、2590元、3286元，2019年5月工资为4120元。由于原告业绩下滑，故其曾以口头形式提出工作至2019年5月8日，后由于2019年5月8日在上班期间被客户性侵，原告对此亦不作处理，未提供劳动保护，故其以此为由解除双方之间劳动关系。原告主张其与被告于2019年2月14日建立劳务挂靠关系，双方未签订劳务挂靠协议，被告工作内容和时间系根据客户的线上或线下预约而定，无需固定时间前往其处报到，每月工资确实由刘佳滨个人银行账号转账发放。被告对此不予确认，否认存在线上预约服务，其每天须在原告处报到，有客人则排钟，具体客人由原告安排。原告对被告2019年3月和2019年4月的工资数额无异议，但表示无法确认2019年5月的工资金额。由于被告在工作期间从事违法服务，故双方于2019年5月8日终止挂靠关系，而此前被告亦曾提出要离开的意愿，主管当时对此表示同意。另查，原、被告没有签订劳动合同。双方均确认被告最后工作日为2019年5月8日。原告提供的广州市公安局海珠区分局于2019年6月13日作出的穗公海行罚决字[2019]03211号《行政处罚决定书》载明：“2019年5月8日1时许。该会所的女技师周凤为吴某春按摩时提供了手淫服务。伍育银作为当班楼面主管，在日常管理中没有落实禁止卖淫嫖娼活动的制度，对发生本单位的卖淫嫖娼活动放任不管。”。原告在诉讼中称该处罚决定书表述原告没有对被告进行管理导致受到处罚，说明被告不是原告的员工，原告的员工是不会违法的。本院认为，原告未提供任何协议或合同证明与被告已就建立劳务挂靠关系达成了合意，故在被告对此不予认可的情况下，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，原告仅凭自身陈述不足以证明案件事实，因此对其该项主张本院不予采信。被告从事的技师工作系原告经营的业务范围，且原告作为服务性行业，内部并非仅有被告一名技师，此乃常理，无须赘述。故原告在同时具有与被告同岗位的其他技师人员的情况下，现其主张被告并非其单位员工，则须举证证明其他技师人员均为劳务挂靠人员，或证实被告的身份性质有别于其内部员工，否则无法证实同一用人单位中从事同一岗位工作的相同劳动行为属于不同性质。鉴于原告未能有效履行上述举证责任，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，其对此应承担举证不能的不利后果。被告提供的证据虽显示刘佳滨每月分三次向其发放提成，但现行劳动法律法规仅对用人单位须按时足额支付工资具有强制性规定，并无限制用人单位支付工资的次数，更无明确禁止用人单位每月分多次发放劳动者工资的行为。在法无明文禁止的情况下，刘佳滨每月分数次支付提成的行为仅可作为原告依法履行自身法定支付义务的佐证，不能成为否认双方存在劳动关系的合法抗辩事由。被告作为交付劳动力使用权的劳动者，获取劳动对价系其根本目的，至于原告以何种方式履行支付义务并不由被告干涉或决定，原告只须实现被告劳动目的即可。原告提供的处罚决定书显示，公安机关因其当班楼面主管未对被告工作期间为客户提供的不当服务行为进行制止而予以处罚。由此可见，原告对被告具有管理和约束的责任和权利。综上所述，被告从事以劳动报酬为对价的工作，且该工作内容系原告的业务组成部分，同时被告须接受原告的管理和约束，该情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，故本院认为双方存在劳动关系该待证事宜具有高度可能性，遂据此认定双方在2019年2月14日至2019年5月8日期间存在合法有效的劳动关系。鉴于原告未依法履行与被告订立书面劳动合同之法定义务，故其理应承担由此而产生的双倍工资法律责任。另，原告虽对被告2019年5月工资数额未予确认，但因其未提供相反证据加以反驳，故根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，其对此应承担举证不能的不利后果。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原告应支付被告2019年3月14日至2019年5月8日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额18115.83元[（2085元+2558元+3580元）÷21.75天×12天+3583元+2590元+3286元+4120元]。由于被告对仲裁委作出的裁决没有异议，故本院对原告要求三、原告支付被告违法终止劳动合同赔偿金10293元；四、原告支付被告2019年2月14日至2019年5月8日未休年休假工资1419元的请求不予重复调处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《广东省工资支付条例》第四十八条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：一、确认原告广州市海珠区嘉乐休闲中心与被告周凤在2019年2月14日至2019年5月8日期间存在劳动关系；二、原告在本判决生效之日起三日内一次性支付2019年3月14日至2019年5月8日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额18115.83元给被告；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黎 昕人民陪审员  陈玉萍人民陪审员  钟信耀二〇二〇年一月十六日书 记 员  陈咏诗殷晓丽