云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6491号上诉人（原审被告）：王某，男，1979年3月17日出生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区。上诉人（原审被告）：王某某，男，1955年5月27日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区。上诉人（原审被告）：杨某某，女，1953年11月5日生，汉族,云南省昆明市人，住昆明市官渡区。三上诉人共同委托诉讼代理人：张海，云南方正律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：王某2，女，1982年10月17日生，汉族，贵州省毕节市人，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：邝松正，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：王某1，男，××××年××月××日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区。法定代理人王某2，女，1982年10月17日生，汉族，贵州省毕节市人，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：邝松正，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。上诉人王某、王某某、杨某某因与被上诉人王某2、原审第三人王某1分家析产纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王某、王某某、杨某某上诉请求：一、撤销一审判决并改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决将一楼铺面，二、四楼房屋分配给被上诉人所有和管理严重不公。诉争房屋来源于上诉人一方的祖籍房，且原宅基地上已有两层合法建筑物，翻建过程中为方便借用王某的名义申请建房。在案证据证明建房资金绝大部分由上诉人王某某一方出资，一审判决将一层铺面及二楼两层手续合法的房屋分配给被上诉人，未考虑诉争房屋来源及各方在共有财产中的贡献大小，分配严重不公。二、一审判决上诉人王某某只对702套间享有管理使用权严重错误。房屋翻建过程中翻建手续由王某某办理，绝大部分资金由王某某出资或对外借款，其对诉争房屋贡献极大。《关于祖宅拆旧建新居若干事项》约定王某某住一套间，在借款还清后收取一层的经济收入，该层属于其个人财产，以上情况足以说明所有人已认可上诉人王某某对其中一套套间及一层享有所有权。三、一审判决将被上诉人王某1认定为房屋共有人之一，参与分配无事实及法律依据。诉争房屋翻建时王某1并未出生，当时其并无民事权利能力，故其不具有共有人资格参与分配。虽然其出生后每年的年终分红收入表面上看拿出了一部分用于偿还建房债务，但其收入通过日常生活消费支出消耗了；就算王某1的年终收入用于偿还建房债务，其与其他共有人之间是债权法律关系，可以通过另行诉讼主张其债权。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法予以公正分割。王某2答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。王某2向一审法院起诉请求：原告系第一被告的前妻，第一被告系第二、三被告之子。原告与第一被告于××××年××月××日登记结婚，为夫妻住房需要，在婚姻关系存续期间，原告与第一被告通过向农村信用社、亲戚朋友借款等方式筹集建房资金，以双方共同名义向集体组织申请房屋建盖，共同建盖位于昆明市官渡区砖混结构的房屋（集体土地使用证号昆官集用2006第20610401360），并以第一被告名义办理集体土地使用证。2016年3月8日，原、被告因感情破裂协议离婚，双方共同协商一致，将昆明市官渡区砖混结构房屋第一至四层分割归原告所有，并经婚姻登记确认。此后，原告在占有使用第一至四层房屋的过程中，三被告置夫妻建盖房屋及离婚协议确定的事实于不顾，对原告的房屋所有权多次提出异议并干扰原告正常行使房屋使用权益。现请求法院依法确认位于昆明市官渡区房屋为原告所有，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、被告王某某与被告杨某某于××××年××月登记结婚，婚后生育一子即被告王某。二、1983年3月23日经被告王某某的父亲王培高主持家庭会议，将家庭自有的老房屋分由王润德管理使用。被告王某某另建新房。1984年5月23日王某某的父亲申请得1分4厘建房宅基地，并办理了昆官农建第009831号农村建房用地许可证。王培高将该宅基地交由被告王某某建盖新房。被告王某某与被告杨某某在婚姻关系存续期间在该宅基地上建盖了一幢二层砖混结构房屋。双方于1991年9月1日经本院（91）官法民字第314号判决书判决离婚后，该房屋判决由被告杨某某所有，由被告杨某某折价补偿王某某5721元。三、2005年11月20日原、被告双方共同签订一份《关于祖宅拆旧修建新居若干事项》。双方约定位于阮家村74号房产，原旧宅二层，随着城镇地理位置及市场经济发展拆旧新建七层楼房，估计建房总投资为40多万元，房屋完工后考虑到将来子女的抚养及老人的赡养，财产经济分割的若干问题，特约定如下条件：房屋一至五层全部出租开旅社，6至7楼四个套间，由王某、王某2住一套、杨某某住一套、王某某住一套，剩余一套家庭备用。原则上经济开支用于偿还建房借款，待欠款还清后所得经济收入，由王某、王某2收取三层的经济收入，但必须承担家中的一切生活开支，杨某某收入一层归其所有，王某某收取一层归其所有，所居住房屋属于自己的个人财产。四、原告王某2与被告王某于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一子即第三人王某1。2005年6月25日经原告王某2与被告王某申请将阮家村74号砖混结构房屋拆除建盖新房，经有关部门审批后同意在原基础上建盖三层。2006年12月25日换发昆官集用（2006）20610401360号土地使用证，土地使用权人为王某、使用权面积104.43平方米。之后经原、被告双方共同筹集建房资金，在拆除原两层老房屋的基础上共建盖七层楼房一幢。房屋建盖完毕后，双方又用租房租金及2007年至2011年的家庭年终分红款将所筹集的建房借款偿还完毕。五、2016年3月8日，被告王某2与王某协议离婚。双方签订离婚协议约定：婚生子王某1由原告王某2抚养，阮家村74号房屋一幢共七层一至四层归原告王某2所有，五至七层归被告王某所有。六、原告王某2与被告王某离婚后，双方对诉争房屋的使用仍然按2005年11月20日双方共同签订的《关于祖宅拆旧建新居若干事项》中的约定进行使用。自2013年建房款偿还完毕后，双方对房屋收入自2013年至2017年均采取均等分配原则予以分配。现原告王某2以其已经与被告王某离婚，并且对诉争房屋在离婚过程中进行了分割，故诉请要求将诉争房屋的1至4层分割为其所有。又查明：现阮家村74号诉争房屋，一层为客厅过道及一间铺面，一至五层出租经营旅社，六至七层共计四个套间原告王某2、被告王某、王某某、杨某某各居住使用一套。一审法院认为：本案双方当事人系分家析产民事法律关系。双方当事人在本案中的争议焦点问题是：一、原告王某2与被告王某在离婚协议中就诉争房屋的分割的效力问题。二、本案的诉争房屋应如何进行分割，原告的诉请是否具有事实及法律依据。就第一个争议焦点问题，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条下列民事行为无效：……第四项关于“恶意串通，损害国家、集团或第三人利益”及最高人民法院《关于贯彻执行终华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）》第89条关于“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”的规定，本案中诉争房屋因属于家庭共有财产，原告王某2与被告王某在离婚过程中便予以分割，其行为已经损害了其他共有人的财产权益，故在离婚协议中涉及诉争房屋的分割条款，应依法认定为无效。就第二个争议焦点问题，根据《中华人民共和国物权法》第九十三条关于“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”、第九十四条关于“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”、第九十五条关于“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”、第九十六条关于“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”、第一百零三条关于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”、第一百零四条关于“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”的规定，本案中的诉争房屋，系原、被告双方以原告王某2、被告王某的的名义进行申请后，经村、办事处相关部门审批同意在被告杨某某所拥有的原两层砖混结构房屋的基础上拆旧翻新建盖三层，之后经原、被告商议后计划建盖七层，并就房屋建盖后的使用情况经双方签订了《关于祖宅拆旧建新居若干事项》，之后经双方共同筹集建房资金建盖了诉争七层房屋。房屋建成之后，双方均按《关于祖宅拆旧建新居若干事项》的约定对房屋进行使用和收益。但由于双方对诉争房屋所享有的份额，约定并不明确，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）》的规定，故本院依法认定原、被告双方系诉争房屋的共同共有人。第三人虽然在诉争房屋审批时尚未出生，但在房屋建盖及建盖完成后，其已经作为阮家村的集体组织成员之一，并且在房屋的债务偿还中，其每年的年终分配收入均用于偿还建房债务，故第三人也应认定为诉争房屋的共有人之一。就诉争房屋审批建盖三层，而实际建盖了七层，如何认定处理的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”、第三十三条关于“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”的规定，本案中，诉争房屋是在老宅基地的基础上拆旧翻新所建，虽然政府相关部门仅审批同意建盖三层，而本案原、被告实际建盖了七层，由于诉争房屋的第四至七层建筑并未有政府相关部门的审批手续，不能基于法律规定产生不动产所有权，因此如果当事人请求人民法院确认未经审批而建盖房屋所有权归属的，就必然涉及到所建房屋是否违章的认定问题，而对于违章建筑认定权属于行政机关，而不能由司法机关来直接确认，但是鉴于原、被告对于未经审批而建盖房屋的占有约定作为一种事实状态应受到法律保护，故在目前尚没有政府相关部门依相关规定对未经审批而建盖房屋做出处理意见之前，本院仅对四层以上的房屋进行占有使用权的分割处理。就原告的诉请问题，根据《中华人民共和国物权法》第九十九条关于“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”、第一百条关于“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失”的规定，本案中，由于原告王某2与被告王某离婚，导致原、被告双方的共有关系丧失，应依法对双方所共有的房屋进行分割处理。又根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）》第90条关于“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”的规定，根据本案事实，鉴于原、被告双方当事人在诉争房屋建盖之前已经签订了一份《关于祖宅拆旧建新居若干事项》，在该若干事项中双方对诉争房屋的使用进行了相关的约定，并且在诉争房屋建成后，双方均基于上述若干事项中的约定对诉争房屋进行使用和收益，故在此约定原则下，再根据考虑诉争房屋的宅基地来源、被告杨某某与被告王某某离婚后对房屋的分割事实考量、原告王某2与被告王某离婚后婚生子即第三人由原告抚养的事实及第三人对诉争房屋的贡献大小及房屋拆迁后的利益等因素综合考量后，并考虑在共有房屋分割后，原、被告双方依法行使各自的权利，妥善处理居住使用过程中的关系，避免产生新的矛盾，本院酌情对诉争房屋的一至三层及四至七层做如下分割：一楼房屋及一至七层楼梯过道归原、被告及第三人共同共有；一楼铺面归原告及第三人王某1所有；二楼所有房屋归原告王某2及第三人王某1所有；三楼所有房屋归被告王某、杨某某所有；四楼所有房屋归原告王某2及第三人王某1管理使用；五楼所有房屋归被告王某、杨某某管理使用；六楼601套间归被告杨某某管理使用，602套间归原告王某2、王某1管理使用；七楼701套间归被告王某管理使用，702套间归被告王某某管理使用。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十三条、第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条、最高人民法院《关于贯彻执行终华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）》第89条、第90条之规定，判决：一、一楼房屋客厅及一至七层楼梯归原、被告及第三人共同共有并管理使用；二、一楼铺面归原告及第三人王某1所有；三、二楼所有房屋归原告王某2及第三人王某1所有；四、三楼所有房屋归被告王某、杨某某所有；五、四楼所有房屋归原告王某2及第三人王某1管理使用；六、五楼所有房屋归被告王某、杨某某管理使用；七、六楼601套间归被告杨某某管理使用，602套间归原告王某2、王某1管理使用；八、七楼701套间归被告王某管理使用，702套间归被告王某某管理使用。九、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据，上诉人重申了《关于祖宅拆旧修建新居若干事项》，欲证明王某某除享有四套套间外还享有一层，被上诉人对证明内容不予认可。经本院二审审理查明的法律事实与原审判决审理确认的法律事实一致。本院认为，诉争房屋是在王某与王某2婚姻关系存续期间建盖，但因房屋现不宜分割且部分为不合法建筑，一审法院判对部分房屋分割使用权并无不妥。本案诉争房屋虽然是以王某2、王某申请建盖的，但房屋宅基地来源于阮家村74号房，原房屋拆除建盖新房时，仍在原宅基地上进行建盖，该宅基地系1984年5月23日王某某的父亲王培高申请所得，后王培高将该宅基地交由被告王某某建盖房屋，现分割房屋时应考虑宅基地来源情况，原房屋在王某某与杨某某离婚时已由生效判决判归杨某某所有，故杨某某对现诉争房屋的权益应当适当多于其他人，王某某也应占有部分份额。王某2因与王某结婚而成为阮家村74号的家庭成员，在《关于祖宅拆旧修建新居若干事项》中，王某2与王某对房屋的权益是共有的，现双方因离婚而不能再对部分房屋行使共同权益，但根据当事人签订的《关于祖宅拆旧修建新居若干事项》，在诉争房屋建盖之前上诉人与被上诉人就对诉争房屋的使用进行了相关的约定，该约定为当事人的真实意思表示，并且在诉争房屋建成后，双方均基于上述若干事项中的约定对诉争房屋进行使用和收益，且作该约定时，当事人还考虑了子女抚养及老人赡养问题，因此，虽然上诉人、被上诉人、原审第三人现非同一家庭成员，但该约定对当事人仍具有一定约束力，在分割房产时也应对此进行充分考虑。综上所述，本院对一审所做分割不当之处进行更改：一楼铺面归杨某某所有；三楼所有房屋归王某某所有。其他上诉人所提观点，一审判决已经详细阐述，本院不再赘述。综上，上诉人王某、王某某、杨某某的上诉请求部分成立，本院予以支持，其他应予驳回；一审认定事实清楚，不当之处本院应予更改。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初134号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即“一、一楼房屋客厅及一至七层楼梯归原、被告及第三人共同共有并管理使用；三、二楼所有房屋归原告王某2及第三人王某1所有；五、四楼所有房屋归原告王某2及第三人王某1管理使用；六、五楼所有房屋归被告王某、杨某某管理使用；七、六楼601套间归被告杨某某管理使用，602套间归原告王某2、王某1管理使用；八、七楼701套间归被告王某管理使用，702套间归被告王某某管理使用。九、驳回原告的其他诉讼请求。。二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初134号民事判决第二项、第四项，即“二、一楼铺面归原告及第三人王某1所有；四、三楼所有房屋归被告王某、杨某某所有；”。三、一楼铺面归杨某某所有。四、三楼所有房屋归王某某所有。五、驳回上诉人王某、王某某、杨某某的其他上诉请求。一审案件受理费11800元，由王某2及王某1承担4720元、王某承担2360元、杨某某承担2360元、王某某承担2360元；二审案件受理费11800元，由上诉人王某、王某某、杨某某负担6490元，由被上诉人王丽萍承担5310元。本判决为终审判决。审判长 华 虹审判员 李城橙审判员 汪丹丹二〇二〇年一月二十日法官助理侯成斌书记员杨航