福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3881号 上诉人（原审被告）：朱珊珊，女，汉族，1990年12月26日出生，住江苏省南京市六合区。 上诉人（原审被告）：朱婧婧，女，汉族，1988年4月26日出生，住云南省曲靖市沾益县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈彦，江苏振泽律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：闫乐薇，江苏振泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门极致互动网络技术股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区软件园观日路26号204室之二。 法定代表人：苏华舟，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈乙捷，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋晓焜，福建天衡联合律师事务所实习律师。 原审被告：南京直立行走网络科技有限公司，住所地江苏省南京市江北新区星火路11号动漫大厦B座609C室。 法定代表人：朱婧婧，总经理。 委托诉讼代理人：陈彦，江苏振泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫乐薇，江苏振泽律师事务所律师。 上诉人朱珊珊、朱婧婧因与被上诉人厦门极致互动网络技术股份有限公司（以下简称极致互动公司）、原审被告南京直立行走网络科技有限公司（以下简称直立行走公司）技术合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院作出的（2018）闽0203民初17407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱珊珊、朱婧婧上诉请求：1.改判一审判决第二项，逾期付款违约金按日利率0.05%计算的截止点应为2018年9月2日，此后违约金的利率应当按照银行同期利率计算；2.驳回一审判决第三项，朱珊珊和朱婧婧不应对直立行走公司的债务承担补充赔偿责任。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定违约金计算至实际支付之日止错误。《产品接入合作框架协议》（以下简称《协议》）中对于“日利率0.05%逾期违约金”的约定最多只应约定至2018年9月1日，一审判决按照日利率0.05%计算至“实际支付之日止”错误。自2018年9月2日起，违约金的利率应当按照银行同期利率计算。（二）一审不予认定朱珊珊、朱婧婧已实际缴纳出资错误。朱珊珊、朱婧婧已经完成了公司法第二十八条规定的出资义务，并提供了公司账目、印花税凭证为证；验资报告、缴款公示亦非新公司法规定的公司强制性义务。一审判决以“股东与公司互有资金往来”、“直立行走公司及其股东无法提供验资报告、缴款公示等其他证据”为由，认定朱珊珊、朱婧婧未履行出资义务是错误的。二、一审判决适用法律错误。公司法及司法解释规定股东履行出资义务的补充责任的前提，是股东未按照公司章程规定的期限和金额履行出资义务，但本案中直立行走公司的出资期限并未届满，一审判决加速到期，让出资期限未届期的股东承担出资责任，缺乏法律依据。一审判决以保护极致互动公司预期利益为由加速股东认缴出资到期，缺乏正当性及理论依据。 极致互动公司辩称，一、《协议》约定逾期违约金应按照日利率0.05%计算至“实际支付之日”，朱珊珊、朱婧婧认为最多只应约定至2018年9月1日的主张不能成立。二、朱珊珊、朱婧婧的举证，从资金往来、记账、税务、年报公示等方面分析，均不足以证明其已履行实缴出资义务。即便朱珊珊、朱婧婧为直立行走公司支付了部分资金，也属于股东与公司间的借贷或融资行为，而非公司股东出资行为。根据公司法及相关司法解释，如直立行走公司的财产不足清偿债务，出资未到位的股东朱珊珊、朱婧婧应在出资不足的范围内向债权人承担清偿责任。三、直立行走公司的账户与朱珊珊、朱婧婧的账户之间存在大量、频繁的资金往来，导致公司财产与股东财产无法进行区分，构成混同。朱珊珊、朱婧婧滥用公司独立法人地位和股东有限责任损害债权人利益，依法应当对直立行走公司的债务承担连带责任。 原审被告直立行走公司述称，认可一审判决第一项，其他同朱珊珊朱婧婧上诉请求一致。 极致互动公司向一审法院起诉请求：1.直立行走公司立即向极致互动公司支付运营合作分成款项人民币（下同）278778.47元；2.直立行走公司立即向极致互动公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金=直立行走公司拖欠的运营合作分成款×0.05%×逾期天数，暂计至2018年9月30日为15066.09元）；3.直立行走公司赔偿因违约给极致互动公司造成的律师费、公证费、诉讼财产保全责任保险费、调查取证费等损失（该损失以实际发生的金额为准，截至2018年9月30日已发生律师费30000元，公证费2000元，诉讼财产保全责任保险1038元，调查取证费625元），暂计至2018年9月30日，上述诉求金额暂合计327507.56元；4.朱珊珊、朱婧婧在未缴出资本息范围内对直立行走公司的应付款项承担补充赔偿责任；5.朱珊珊、朱婧婧对直立行走公司的应付款项承担连带清偿责任；6.直立行走公司、朱珊珊、朱婧婧承担本案案件受理费及保全费的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：极致互动公司与直立行走公司签订《协议》，协议约定：极致互动公司提供合作游戏产品由直立行走公司在其有权运营的平台进行联合运营合作；直立行走公司如果为合作游戏产品提供用户注册账号、登陆系统，极致互动公司为使用该注册账号、登陆系统的用户提供必要的技术支持，以保证用户注册、登陆和游戏的顺利进行；直立行走公司负责为合作游戏产品提供支付通道，并保持支付接口稳定，保证用户支付安全便利；合作期内，直立行走公司应向极致互动公司开放合作游戏产品的收入数据查询平台，供极致互动公司查询收入情况；在协议约定的结算周期内，直立行走公司按月按用户实际充值收入，按约定比例向极致互动公司支付运营合作分成，具体比例双方在单次产品合作接入协议中约定；具体结算周期及方式双方在单次产品合作接入协议中约定；直立行走公司逾期支付结算款项的，每逾期一天，应向极致互动公司支付金额万分之五的违约金，逾期超过十五天的，极致互动公司有权终止本协议，并要求直立行走公司承担因此导致的一切损失；一方违反协议的陈述、保证及约定义务的，均构成违约，违约方应当在非违约方以书面形式告知违约事实后的十个工作日内采取补救措施，逾期不作补救的，非违约方有权终止本协议并要求违约方赔偿其因此遭受的直接经济损失，并可以终止协议；除协议中明确约定，直立行走公司不按规定执行，极致互动公司有权要求直立行走公司承担责任和因违反规定产生的损失；协议有效期为2016年9月1日至2017年9月1日，协议到期后，如条款未发生变更，经双方协商一致后无异议，协议有效期自动续延一年。 上述《协议》签订后，极致互动公司将《道友请留步》游戏提供给直立行走公司在“爱应用”平台上进行运营，但之后双方并未进一步签订单次产品接入协议。2017年9月1日上述《协议》有效期到后，双方仍继续进行合作运营，双方共同确认2018年1至3月、5至7月直立行走公司应支付给极致互动公司游戏运营分成款278778.47元。 《协议》履行期间，极致互动公司多次要求直立行走公司发送对账单，亦多次向直立行走公司要求支付相应月份的合作分成款。极致互动公司于2018年3月16日收到2018年1-2月直立行走公司合作结算对账单，体现1月份结算金额为20140.48元、2月份结算金额为29808.15元；于2018年4月26日收到2018年3月合作结算对账单，体现3月份结算金额为33402.48元；于2018年6月26日收到2018年5月合作结算对账单，体现5月份结算金额为64442.3元；于2018年7月20日收到2018年6月的合作结算对账单，体现6月份结算金额为79383.43元；直立行走公司对2018年7月份应支付给极致互动公司的合作运营分成款为51601.63元无异议。极致互动公司于2018年5月23日，向直立行走公司开具2018年1至3月份“爱应用”平台运营分成款发票，金额共计83351.11元；于2018年6月27日向直立行走公司开具2018年5月份运营分成款发票，金额为64442.3元；于2018年7月23日向直立行走公司开具2018年6月份的分成款发票，金额为79383.43元。 一审另查明，直立行走公司的工商登记信息显示：该公司成立于2016年5月3日，公司注册资本为100万元，成立时公司的法定代表人为邵瑾泽，邵瑾泽、朱珊珊为公司股东，朱珊珊应出资数额为40万元，占注册资本的40%；后邵瑾泽将部分股权无偿转让给朱婧婧，2016年12月29日，公司法定代表人变更为朱婧婧，股东也变更为朱婧婧、邵瑾泽、朱珊珊，朱婧婧应出资数额为50万元，朱珊珊应出资数额为40万元，邵瑾泽应出资数额为10万元；后朱婧婧将其股权无偿转让给刘俊，2017年1月22日，该公司法定代表人变更为刘俊，股东也变更为刘俊、邵瑾泽、朱珊珊，刘俊应出资数额为50万元，朱珊珊应出资数额为40万元，邵瑾泽应出资数额为10万元；后邵瑾泽将其股权无偿转让给陆浩，2017年4月27日，该公司股东变更为刘俊、陆浩、朱珊珊，刘俊应出资数额为50万元，朱珊珊应出资数额为40万元，陆浩应出资数额为10万元；后刘俊、陆浩将股权无偿转让给朱婧婧，2018年1月23日，该公司法定代表人变更为朱婧婧，股东变更为朱珊珊、朱婧婧，朱婧婧应出资数额为60万元，朱珊珊应出资数额为40万元。 直立行走公司提供的《明细分类账》显示：2018年1月1日至2018年6月30日期间，朱婧婧、朱珊珊和直立行走公司之间有多笔款项进出，朱婧婧个人卡转入直立行走公司账户金额累计68万元，同期公司账户支付还款给朱婧婧个人卡金额累计也为68万，记账科目显示为“其他应收款—朱婧婧”，摘要部分备注为“朱婧婧个人卡转入”、“还款给朱婧婧个人卡”、“收到：朱婧婧朱珊珊实收资本”等；直立行走公司账户收到朱珊珊转入的金额累计40.2万元，同期公司账户支付朱珊珊金额为40万元，记账科目显示为“其他应收款—朱珊珊”，摘要部分备注为“朱珊珊还款”、“朱珊珊打款”、“朱珊珊借款”，支付给朱珊珊的40万元摘要部分记载为“朱婧婧和朱珊珊实收资本”。直立行走公司同时提供了相应转账的《记账凭证》。 一审法院认为，极致互动公司与直立行走公司签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，《协议》合法有效，直立行走公司依约应向极致互动公司支付2018年1至3月、5至7月的游戏运营分成款共计278778.47元。《协议》约定：“逾期支付结算款项的，每逾期一天，应向极致互动公司支付金额万分之五的违约金”，直立行走公司未依约及时支付合作分成款，应承担违约责任，支付逾期付款违约金。关于逾期起算日期，《协议》约定：“在协议约定的结算周期内，直立行走公司按月按用户实际充值收入，按约定比例向极致互动公司支付运营合作分成，具体比例双方在单次产品合作接入协议中约定；具体结算周期及方式双方在单次产品合作接入协议中约定”，由于《协议》签订后，双方并未进一步签订单次产品合作接入协议对结算周期及方式进行约定，且从合作结算对账单看，《协议》履行过程中双方结算金额均是按月体现，因此，极致互动公司要求以收到对账单或下月第一天（详见附件一违约金计算清单）为逾期起算日按万分之五计算违约金，符合约定。极致互动公司另主张律师费、公证费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、调查取证费等实现债权的费用，均缺乏合同依据，不予支持。 关于股东朱珊珊、朱婧婧的责任，直立行走公司、朱珊珊、朱婧婧提供的《明细分类账》显示直立行走公司与两位股东之间有频繁的资金转账往来，但账目摘要部分并未明确记载上述资金的用途系股东缴纳注册资本的出资，另一方面，经多次转账，从账目借贷两方总额看，股东朱珊珊、朱婧婧转入直立行走公司的资金基本又转回其个人账户。因此，仅根据直立行走公司、朱珊珊、朱婧婧提供的账目，尚难以证明两位股东转入公司的资金系实际缴纳的注册资本，直立行走公司及其股东亦无法通过提供验资报告、缴款公示等其他证据证明两位股东已经实际缴纳出资，故对极致互动公司要求朱珊珊、朱婧婧在未缴出资本息范围内对直立行走公司的应付款项承担补充赔偿责任的诉求，予以支持。由于无法查看直立行走公司的完整账目，在无法查清往来资金具体用途且无其他证据佐证的情况下，仅凭直立行走公司与两位股东之间的部分资金往来账目尚不足以认定两位股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，故对极致互动公司要求两位股东承担连带清偿责任的诉求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、直立行走公司于判决生效之日起十日内向极致互动公司支付运营合作分成款项278778.47元；二、直立行走公司于判决生效之日起十日内向极致互动公司支付逾期付款违约金（违约金具体计算见附件一违约金计算清单）；三、朱珊珊在未缴出资400000元、朱婧婧在未缴出资600000元本息范围内对直立行走公司上述第一、二项应付款项承担补充赔偿责任；四、驳回极致互动公司的其他诉讼请求。 二审中，各方均未提交新证据。对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。二审庭审中，朱珊珊、朱婧婧陈述其对一审判决附件当中违约金计算清单的起算日和日利率都认可，对计算截止日不认可。 二审另查明，极致互动公司在一审中举证、直立行走公司和朱珊珊、朱婧婧对其真实性认可的直立行走公司工商档案中《股东（发起人）出资情况》以及2017年12月18日《南京直立行走网络科技有限公司章程修正案》均显示，股东朱婧婧、朱珊珊的出资时间均为2026年3月28日。 本院认为，本案二审的争议焦点在于违约金计算的截止时间及朱珊珊、朱婧婧作为股东应否承担补充赔偿责任。 关于争议焦点一违约金计算的截止时间。朱珊珊、朱婧婧对一审违约金的起算日和日利率均认可，但认为按前述日利率计算的截止日应当是2018年9月2日；自2018年9月2日起，违约金的利率应当按照银行同期利率计算，理由是《协议》约定有效期最迟就延续到2018年9月1日。本院认为，《协议》第四条4.2中明确约定，直立行走公司逾期支付结算款项的，每逾期一天，应向极致互动公司支付应付金额万分之五的违约金；本案讼争的违约金系因直立行走公司违约引起，且未支付违约金一直处于持续状态，一审法院认定按照双方约定的日利率计算违约金至实际支付之日止，有合同依据。朱珊珊、朱婧婧关于该项的上诉理由不成立，应予驳回。 关于争议焦点二朱珊珊、朱婧婧作为股东应否承担补充赔偿责任。朱珊珊、朱婧婧在本案中主张已缴清注册资本，但其举证的《分类明细账》、《记账凭证》及《税收完税证明》等证明均不足以证明其主张，一审法院对该事实认定正确。但二审查明，朱珊珊、朱婧婧的出资时间为2026年3月28日，即二人的出资期限尚未届满。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。在注册资本认缴制下，股东出资义务未履行或未完全履行仅指股东实际违约的情形，即违背关于出资期限和出资额的认缴承诺，并不适用于股东未到期的出资义务。按照公司章程，朱珊珊、朱婧婧的出资期限尚未届满，极致互动公司诉请朱珊珊、朱婧婧对直立行走公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予驳回。朱珊珊、朱婧婧该项上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院依据前述条款认定朱珊珊、朱婧婧在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，适用法律不当，应予纠正。 综上，朱珊珊、朱婧婧的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17407号民事判决第一项、第二项，即“一、被告南京直立行走网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告厦门极致互动网络技术股份有限公司支付运营合作分成款项278778.47元人民币；二、判令被告南京直立行走网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告厦门极致互动网络技术股份有限公司支付逾期付款违约金（违约金具体计算见附件一违约金计算清单）。”； 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17407号民事判决第三项、第四项，即“三、被告朱珊珊在未缴出资400000元、被告朱婧婧在未缴出资600000元本息范围内对被告南京直立行走网络科技有限公司上述第一、二项应付款项承担补充赔偿责任；四、驳回原告厦门极致互动网络技术股份有限公司的其他诉讼请求。”； 三、驳回厦门极致互动网络技术股份有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回朱珊珊、朱婧婧的其他上诉请求。 本案一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费6213元，由朱珊珊、朱婧婧负担5590元，由厦门极致互动网络技术股份有限公司负担623元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林常红 审 判 员 陈璐璐 审 判 员 王思思 二〇二〇年一月十五日 法官助理 薛 潇 书 记 员 刘佳颖 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。