深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初1506号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人许曾虎，男，1972年12月8日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，现住深圳市盐田区。因犯妨害公务罪，于2012年1月9日被罗湖区人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月。因本案，于2018年6月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于罗湖区看守所。辩护人邱锦丰，广东美赢宝律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕1939号起诉书指控被告人许曾虎犯销售假药罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年7月1日作出（2019）粤0303刑初20号刑事判决书。宣判后，被告人许曾虎提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤03刑终2032号刑事裁定书，撤销本院（2019）粤0303刑初20号刑事判决，并以原判决事实不清，证据不足，发回本院重新审理。本院于2019年12月2日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员许俏丽出庭支持公诉，被告人许曾虎及辩护人邱锦丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2018年6月12日，群众钟某在“家某妈香港代购”的淘宝网店上购买一瓶“无比滴驱蚊液”，收货后怀疑是假药，遂报案。2018年6月14日12时许，民警在本市盐田区沙头角边检站生活区3栋1单元202房抓获销售假药的被告人许曾虎，在房内查获“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等一批假药（价值人民币8264.4元，共有35种药品）以及电脑、快递单、纸皮箱等物品。经查，2013年，被告人许曾虎在淘宝网上注册了“原装进口港货店”（后改名“虎爸香港代购”）、“正茂原装港货商城”两家淘宝网店，2017年又注册了“香港进口港货站”网店，其在没有任何药品销售资质的情况下从水客手中购买“无比滴驱蚊液”、“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等在香港销售的药品，再通过淘宝网店出售给国内客户，从中获利。同时，许曾虎还帮助香港人张某（在逃）经营“家某妈香港代购”的淘宝网店，每月收取固定好处费。截止案发日，其通过“虎爸香港代购”网店销售药品金额为332112.95元人民币、通过“正茂原装港货商城”网店销售药品金额为181043.46元人民币、通过“香港进口港货站”网店销售药品金额为1088元人民币、通过“家某妈香港代购”网店销售药品金额为177255.82元人民币。经深圳市食品药品监督管理局对上述查获的“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等35种药品进行鉴定，均属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。公诉机关认为，被告人许曾虎的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，并提交了:1.物证：查获“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等35种药品以及电脑、快递单、纸皮箱等物品；2.书证：搜查证、被害人提供的其网购的香港无比滴驱蚊液两瓶、香港二天堂拔毒生肌药膏一支、快递单据两张、出租房登记信息表、身份信息、指纹卡、前科资料登记表（有前科）、刑事判决书、被告人经营的涉案淘宝商城从开业至今销售港药的总金额、经营的“虎爸香港代购”淘宝店的基本信息截图、注册信息、经营淘宝店的阿某旺旺信息、“家某妈香港代购”旺旺账号信息、经营的淘宝店“正茂原装港货”的阿某旺旺信息、关于许曾虎涉嫌销售假药案涉案产品鉴定情况的复函、鉴定意见通知书、扣押决定书、扣押清单；3.证人证言：抓获经过；4.被害人陈述：被害人钟某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人许曾虎的供述与辩解；6.鉴定意见：食品药品鉴定意见；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片等证据，要求法庭依法惩处。被告人许曾虎在法庭上对指控的上述事实及上述证据基本无异议，承认控罪。其辩解称，其是受雇于张某某而实施的销售行为。被告人许曾虎的辩护人称，1.被告人许曾虎不构成销售假药罪，被告人许曾虎代购的是从香港进口药品，虽没有进口药品的批准文号，但按现行《药品管理法》，不属于假药；2.涉案药品网店系被告人许曾虎帮助香港人张某某经营，被告人许曾虎所起的作用是帮助作用；3.根据公安机关查实的，涉案只有四家网店：“虎爸香港代购”“正茂原装港货站”“香港进口港货站”及“家某妈香港代购”，与这四个网店无关的其他网店销售数额不应计入本案销售数额，如质证意见提出的在“家某妈香港代购”销售信息中，有大量的网店名为“香港代购日用正品”以及部分没有网店名的销售额，不应计入本案销售数额；4.被告人许曾虎辩解在淘宝网上销售过程中为了提高信誉度，与其他网店存相互虚假销售的情况。在淘宝网开设网店销售商品，为了提高网店的信誉度，存在刷单的情况，原来也是每一个网店的通常做法。综上，请求合议庭在查明本案事实，作出公正判决。经审理查明：2013年，被告人许曾虎在淘宝网上注册了“原装进口港货店”（后改名“虎爸香港代购”）、“正茂原装港货商城”两家淘宝网店，2017年又注册了“香港进口港货站”网店，其在没有任何药品销售资质的情况下从水客手中购买“无比滴驱蚊液”、“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等在香港销售的药品，再通过淘宝网店出售给国内客户，从中获利。同时，许曾虎还帮助香港人张某（在逃）经营“家某妈香港代购”的淘宝网店，每月收取固定好处费。截止案发日，其通过“虎爸香港代购”网店销售药品金额为332112.95元人民币、通过“正茂原装港货商城”网店销售药品金额为181043.46元人民币、通过“香港进口港货站”网店销售药品金额为1088元人民币、通过“家某妈香港代购”网店销售药品金额为177255.82元人民币。经深圳市食品药品监督管理局对上述查获的“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等35种药品进行鉴定，均属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品。2018年6月12日，群众钟某在“家某妈香港代购”的淘宝网店上购买一瓶“无比滴驱蚊液”，收货后怀疑是假药，遂报案。2018年6月14日12时许，民警在本市盐田区沙头角边检站生活区3栋1单元202房抓获销售假药的被告人许曾虎，在房内查获“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等一批假药（价值人民币8264.4元，共有35种药品）以及电脑、快递单、纸皮箱等物品。证明上述事实的证据有：一、被告人许曾虎的供述与辩解被告人许曾虎在第一次讯问时称，2018年6月14日12时许，其在深圳市盐田区沙头角边检站生活区3栋1单元202房家中被传唤。公安民警在其家中卧室查获一批其准备销售的港药。其于2013年以其自己的名字注册了一间“原装进口港货店”淘宝店铺，后更名为“虎爸香港代购”；同年其用妻子刘某屏的身份信息注册了一间“香港进口港货站”淘宝店；于2017年用其女儿许某涵的身份信息注册了一间“正茂原装港货商城”淘宝店。还有一间“家某妈香港代购”淘宝店铺是其一个香港朋友张某某的，其帮助经营、发货，2017年时张某某将账号密码给了其，并每月支付佣金1000-1500元人民币，其在深圳市盐田区沙头角边检站生活区3栋1单元202房家中经营销售。上述四个淘宝店注册登记的联系方式分别是其和其妻子、女儿、张某某的手机号码。主要经营销售香港的药膏、药油、药丸和无比滴等常见销量较大的药物。销售的这些药品都没有进口销售批文。其平均每件药品赚约3元人民币左右，平均每个月可以获利人民币6000元左右。其从2013年开始就在淘宝网上开店销售了。其对公安机关根据其经营的淘宝网店铺的淘宝后台销售数据进行统计的四个网站自开业至案发时的销售金额没有异议。每一笔都是真实交易，卖家拍下药品之后，都是其打包发快递的。好卖的药品其就屯在家里，随时都可以打包带货，冷门药品都是在别人需要的时候再去采购。其采购的对象不是固定的，都是流动在罗湖口岸周围的水客。港药都销售到了全国各地。都是其自己打包，邮寄的快递单也是其自己填写，用电脑打印出来贴在包装盒上。被告人许曾虎在第二次讯问时称，其被查获的港药是找张某某拿的，每次他们都约在罗湖口岸见面，张某某当面把港药给其，平均一周拿一次。其与张某某是拿货的关系，张某某把一个淘宝店铺交给其经营管理，其帮他买药发药，不过该店铺收钱的人是张某某，每个月结算一次，平均每月张某某给其佣金1000-1500元人民币。其自己注册的3家淘宝店铺销售的港药大多数是张某某提供的，其帮他销售，他能够赚钱。不够销售的，其就会去找水客购买。其将自己经营的3家淘宝店铺的经营额都转到其工商银行卡，然后其去取现拿出来给张某某，然后张某某再把中间的利润拿给其。其不确定多久时间取现一次给张某某。其自己经营的3间淘宝店铺绑定的分别是其自己的工行卡、其妻子的工行卡、其女儿的招商卡。另外其还使用过中国银行、中国建设银行、兴业银行的银行卡收款。其平均每个月可以获利6000元人民币，都用于生活开销。其从2015年开始帮他经营销售，具体的日期不记得了。之前“虎爸香港代购”、“正茂原装港货商场”是其在经营销售港药，“香港进口港货站”是其帮张某某经营销售之后2017年才注册的。二、被害人陈述被害人钟某的陈述：2017年6月12日其在淘宝网上店铺购买两瓶香港无比滴驱蚊液（32元含邮费，订单号171548506048993676），一瓶香港无比滴驱蚊液（31.8元，订单号171611505660993676），香港二天堂拔毒生肌药膏（21.5元含邮费，订单号171611085261993676），分别在“家某妈香港代购”“爱爱宝进口商城”“HKの港之味”三家店铺购买，邮寄到深圳市罗湖区莲塘畔山花园，其拿到药品后发现包装不对劲，怀疑购买到了假药，就报案了。三件药品的的邮寄地址及寄件人分别是广东省深圳市盐田区沙头角深沙路103号边检站3栋1单元202许曾虎，广东省深圳市龙岗区景芬路华浩园景园路8座钟小姐，广东省深圳市盐田区翠景花园2栋2单元4A刘家俊。三、物证查获“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等35种药品以及电脑、快递单、纸皮箱等物品：证明被扣押物品等相关案件事实情况。四、书证搜查证、被害人提供的其网购的香港无比滴驱蚊液两瓶、香港二天堂拔毒生肌药膏一支、快递单据两张、出租房登记信息表、身份信息、指纹卡、前科资料登记表（有前科）、刑事判决书、被告人经营的涉案淘宝商城从开业至今销售港药的总金额、经营的“虎爸香港代购”淘宝店的基本信息截图、注册信息、经营淘宝店的阿某旺旺信息、“家某妈香港代购”旺旺账号信息、经营的淘宝店“正茂原装港货”的阿某旺旺信息、关于许曾虎涉嫌销售假药案涉案产品鉴定情况的复函、鉴定意见通知书、扣押决定书、扣押清单：证明被告人许曾虎销售药品及销售金额等案件相关事实情况。五、证人证言抓获经过：证明被告人许曾虎被抓获的经过情况。六、鉴定意见深圳市食品药品监督管理局出具的复函：证明本案涉案港药属于应当批准而未经批准生产、进口的药品。七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片。上述证据证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。本案的争议焦点是被告人许曾虎销售涉案港药行为的定性。经查，本案涉案港药属于应当批准而未经批准生产、进口的药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条的规定，被告人许曾虎销售的港药不属于假药范围，故其不构成销售假药罪。但被告人许曾虎违反国家规定未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，将未获批准进口的药品在大陆进行销售的行为侵犯了药政管理秩序，从侵犯客体内容来看，其行为构成非法经营罪。从本案查明的事实来看，被告人许曾虎所销售的未经批准进口的港药未被认定为仿冒药品，也未发现药品有不良副作用和损害后果。被告人许曾虎客观上实施了销售未取得药品批准证明文件生产、进口药品的行为，扰乱国家市场秩序，主观上对其销售的港药缺乏药品经营销售许可的事实是明知的，且具有谋取非法利润的目的，被告人许曾虎的行为应按照非法经营罪定罪处罚。本院认为，被告人许曾虎违反国家规定，未经批准许可销售进口港药，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人许曾虎犯罪事实的指控，事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以变更。被告人许曾虎归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。辩护人提出被告人许曾虎帮助香港人张某某经营，每月收取固定好处费，起辅助作用的辩护意见，经查，本案证据中只有阿某旺旺中的一个账户显示“张某某”的名字，及被告人许曾虎供述“家某妈香港代购”是张某某的淘宝店，除此之外被告人许曾虎不能提供关于张某某身份信息的证据，无法证明被告人许曾虎与张某某是雇佣关系，故辩护人的此项辩护意见不予采纳。辩护人提出本案中“家某妈香港代购”的淘宝后台销售明细数据中有一部分显示的店铺名称“香港代购日用正品”的辩护意见，经查，“家某妈香港代购”、“香港代购日用正品”的销售明细是由同一个账号注册的淘宝店调取的数据，且该销售明细数额由被告人签字确认，故辩护人的此项辩护意见不予采纳。被告人许曾虎及其辩护人辩称所开网店为了提高信誉度，有刷单情况的辩护意见，经查，被告人许曾虎非法经营金额为人民币691500.23元，该金额有扣押清单、淘宝店的网页资料、淘宝销售记录及被告人供述等证据予以证明且相互印证，而所提刷单的辩护意见并无证据证实，故对辩护人的此项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许曾虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、缴获“黄道益活络油”、“安鼻灵”、“大东亚青草油”等共计35种疑似假药及快递单据、电脑等物品予以没收，由公安机关按规定处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  龙 烁人民陪审员  刘义清人民陪审员  吴光明二〇二〇年一月三日书 记 员  吴恩玉陈漫附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。