上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初6170号原告：宋时雨，男，1989年12月17日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张琬荻，上海天衍禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林倩，上海天衍禾律师事务所律师。被告：上海斯干网络科技有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王整，职务董事长。委托诉讼代理人：于浩冉，上海福一律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡廷，上海福一律师事务所律师。原告宋时雨与被告上海斯干网络科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋时雨及其委托诉讼代理人张琬荻、李林倩，被告上海斯干网络科技有限公司的委托诉讼代理人于浩冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋时雨向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2018年7月劳动报酬人民币265200元(以下币种均为人民币)；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金106980元。事实与理由：原告于2016年6月17日入职被告公司。入职后，原告为被告组建了游戏部门，开始开展游戏运营业务。2018年7月22日，原告通过电子邮件向被告提出辞职。被告未就原告的辞职申请作出回复，未与原告进行协商，而是在2018年7月27日，以原告严重违反规章制度为由开除原告。但开除之理由属于被告的主观推测，并未进行调查确认，故不能成立，被告的解除构成违法解除。原告入职初期，月固定工资15000元，几经涨薪后，原告离职前每月固定工资为50000元。在游戏“牧羊人之心”上线前后，参照游戏行业的惯例，原告作为游戏部门负责人与被告协商正式确立了游戏部门员工的提成制度。游戏部门员工每月收入除固定工资外，还享有业务提成。提成计算方式为当月公司因游戏产生的毛利润，根据分段计算原则，提取相应比例分配给整个游戏部门，被告再根据一定比例将整个游戏部门的提成分配给部门员工。原告离职前在游戏团队内的提成比例为26%。游戏“牧羊人之心”于2018年2月上线收费测试，3月下线调整，4月底正式上线运营。2018年2月、4月、5月、6月的提成，被告已经在2018年3月9日、6月11日、7月10日向原告进行了支付。2018年7月，被告通过各类渠道产生游戏收入的毛利约675万元，应向游戏团队支付提成102万元，其中被告按照团队提成的26%比例计算，应得业务提成265200元，但被告仅支付了原告2018年7月的固定工资，未支付任何提成，故原告诉至法院。被告上海斯干网络科技有限公司辩称，原、被告双方并未约定过提成。原告在职期间，其收入由基本工资、补贴和奖金组成，其中奖金是单位根据员工的工作表现、员工人数、公司的经营成本等不同因素自主决定、浮动发放。2018年7月22日，原告所在游戏团队全体成员集体提出离职，对公司运营造成影响，业绩大幅下滑。同时，由于该批员工在离职后都进入到同一家与被告经营范围基本一致的公司就业，并作出了有损被告公司名誉的行为，故被告决定不予发放原告2018年7月的奖金，合法合理。至于原告主张的违法解除赔偿金，因原告系自行提出辞职，并非被告解除劳动合同，故亦不同意支付。本案经审理认定事实如下：原告于2016年6月17日进入被告处工作，双方签订过一份期限自2016年6月17日起至2018年6月17日止的书面劳动合同，其中约定原告每月工资15000元。2017年12月22日，原、被告又签订了一份期限自同日起至2019年12月21日止的书面劳动合同，约定原告在游戏部门担任副总裁一职，每月工资3900元；该合同中还载明“乙方(原告)在职期间和离职后2年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、兼职，不得从事与甲方(被告)业务有竞争关系的活动……乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：3.2严重违反甲方规章制度的；3.4同时与其他单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响，或者甲方要求乙方不能与其他用人单位建立劳动关系，乙方拒不改正的……”。同时，劳动合同的附件《不竞争协议》又约定“二、不竞争劳动者特此向公司保证并承诺，在劳动合同期间，以及劳动合同解除之后的2年内(根据具体情况适用)，劳动者以及其关联人决不进行如下活动：1、直接或间接的聘用、向其咨询、或为其提供服务、拥有、管理、运作、加入、控制或参加公司竞争者的所有权、管理、运作或控制、或以任何形式与公司竞争者有关联；2、直接或间接地，非为公司利益，或代表第三方，或与第三方共同，亦或以其他任何身份从事、参与、经营，与公司经营业务相同或近似的商业活动……三、引诱员工离职劳动者同意在因故离开公司之日起2年内，不论有无理由，不论是否为劳动者或任何其它人或组织的利益，劳动者均不直接或间接引诱、征求、劝说、雇用或鼓励任何公司的其他员工离职，或带走此种员工，或试图引诱、征求、劝说、雇用、鼓励或带走公司的其他员工”。2018年7月22日，原告向被告发送辞职邮件，以其个人发展理念与公司战略规划偏差较大，希望调整职业规划重新追寻自己的事业目标等为由，向被告正式请辞。同年7月27日，被告向原告出具《开除通知书》载明“宋时雨：上海斯干网络科技有限公司与你于2017年12月22日签订为期2年的劳动合同，现因你严重违反《劳动合同》、《员工手册》、《不竞争协议》项下义务，多次恶意诋毁公司及公司高管，违反职业道德，争夺产品渠道，鼓动员工离职，意图离职后经营与公司相同的游戏产品，基于以上恶劣行为，公司根据《劳动合同》第6章3.2条之规定与你解除劳动合同……4、请你于2018年7月27日下班前办理完各项工作交接……”。2018年11月30日，原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求被告支付2018年7月提成及违法解除劳动合同赔偿金。2019年1月14日，该会做出普劳人仲(2018)办字第2558-013号裁决书，裁决：对申请人(原告)的请求事项不予支持。原告不服，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明，2018年2月，被告公司游戏部门开发的“牧羊人之心”游戏上线测试，当月被告因该游戏收益731945.56元(毛利)。2018年3月，“牧羊人之心”游戏下线调整并于次月正式上线运行，2018年4月及5月被告因运营该游戏收益XXXXXXX.16元(毛利)，同年6月被告因运营该游戏收益XXXXXXX.99元(毛利)。2018年3月1日，原告所在游戏部门的负责人宋时雨与被告法定代表人王整协商“激励方式”，宋时雨于次日向王整发送了游戏部门人员的个人激励分配方案，其中记载“1、此次奖金发放，意义不是针对此次测试，而是对过往半年来的整体发行工作的一个肯定；2、皓宇(何浩宇)由于加入稍晚，只参与了这次测试，故而份额较少，公测后会逐渐提升；3、‘其他’用于阳光普照给新加入但还未来得及给项目做出贡献的成员：吴大(吴前方)、孙凯羚、傅晶晶，一方面沾沾积极的气息，一方面激励努力工作，尽快展现成绩，参与下一次分红”，对此王整回复称“嗯，可以。我昨天晚上想了一下，这个提成方案先按这个走，但是后面我也会看利润率，如果最后扣除掉人工，推广，宣发这些成本之后利润率很低的话，提成方案再调整”，宋时雨表示“嗯可以，这个可以根据实际情况来看”。再查明，原告曾于2012年11月21日投资设立上海影月网络科技有限公司并担任法定代表人，该公司经营范围包含计算机软件设计，网页设计，网页制作，电子商务，计算机软件销售，网络科技。2016年8月8日，原告又在四川省成都市成华区洪山北路成立了成华区宋时雨商贸部，其经营范围为销售服务：电子产品、文具、计算机软件开发、教育教学信息咨询，该经营部现已注销。此外，2018年8月7日，原告还与案外人点点互动(北京)科技有限公司共同投资设立了上海影之月信息科技有限公司，该公司的经营范围包含网络信息、计算机、系统集成科技专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，软件设计开发，网络技术开发，文化艺术交流活动策划，企业管理咨询，商务咨询，经营性互联网文化信息服务等。又查明，被告公司原游戏部门的员工孙凯羚、张真、田志磊、傅晶晶于2018年7月向被告提出离职后，现均已入职了上海影之月信息科技有限公司，而何浩宇、吴前方、沈嘉麒、冯脩等人则一起入职了点点互动(北京)科技有限公司。以上事实，由原、被告的当庭陈述，原告提供的宋时雨与被告法定代表人王整的微信聊天记录、游戏事业部5月激励方案、银行交易流水等证据及被告提供的电子邮件加以为证，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。工资是用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。按照工资的确定方式，工资可以分为计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。其中，奖金是固定薪酬之外，企业为激励员工，根据企业绩效及员工表现支付的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。劳动法规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方案和工资水平。因此，对于奖金的发放，首先应当按照劳动合同的约定；劳动合同中没有约定的，应当根据用人单位制定的规章制度或者薪酬制度确定；如果对于奖金既无合同约定，也无制度规定，其发放与否以及具体发放的标准、发放条件，用人单位就有相应的自主权。本案中，根据原、被告签订的书面劳动合同，其中仅载明了原告每月的基本工资数额，并无其他工资组成的约定。而原告与被告法定代表人王整于2018年3月1日的微信聊天记录，可以反映双方曾就游戏部门开发的“牧羊人之心”游戏项目上线运行后的“激励方式”进行磋商，原告强调“此次奖金发放，意义不是针对此次测试，而是对过往半年来的整体发行工作的一个肯定”，并且还明确“激励金”的发放范围，不仅包括已参与游戏运营的工作人员，也包括新加入但尚未来得及给项目做出贡献的成员，一方面是为了让他们沾沾积极的气息，一方面也是为了激励其努力工作；同时，原告亦认同公司之后可以根据利润率对激励方案进行调整的作法。故，由原、被告的上述磋商内容分析可见，被告因运营“牧羊人之心”游戏项目而向原告等游戏部门工作人员发放的“激励金”明显带有奖金的性质，并非提成工资或计件工资。被告之所以在向原告支付高额工资的同时，还给予其奖金，根本目的正如原告自己所强调的，就是要发挥员工的工作积极性和创造性，为企业创造更佳的经营业绩。然，2018年7月，原告与游戏部门的其他主要工作人员却集体向被告提出离职，被告表示考虑到该团队成员的集体离职会对“牧羊人之心”游戏项目的运营及公司业绩造成不利影响，遂决定当月不再向游戏部门的人员发放奖金，系其自主经营的结果，并不违反法律规定，亦符合奖金制度设立的初衷，故本院应予准许。因此，原告要求被告支付2018年7月的工资差额265200元，缺乏依据，本院不予支持。对原告另诉请要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院认为，《劳动合同法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者基于该规定行使的解除权，一般称之为预告解除权。由于预告期内劳动合同并未解除，仍然在继续履行，因此如果劳动者有法律规定的情形，用人单位也可基于法律的规定而解除劳动合同。本案中，根据查明的事实，原告虽曾于2018年7月22日向被告发送辞职邮件，表达了离职的意思，但被告却在预告期内于2018年7月27日以原告严重违反《劳动合同》、《员工手册》、《不竞争协议》项下义务，多次恶意诋毁公司及公司高管，违反职业道德，争夺产品渠道，鼓动员工离职，意图离职后经营与公司相同的游戏产品为由，依据《劳动合同》之规定向原告出具了《开除通知书》，即时解除与原告的劳动合同，并要求原告于当日下班前办理工作交接手续，故由此可见，本案原、被告之间的劳动关系实际系由被告行使单方解除权予以解除。因此，被告庭审辩称，其作出的《开除通知书》晚于原告2018年7月22日发出的辞职邮件，故《开除通知书》并未发生法律效力，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于被告解除原告劳动关系的理由，根据双方签订的《劳动合同》及《不竞争协议》，已约定原告在职期间和离职后2年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、兼职，不得从事与被告业务有竞争关系的活动。然，原告2016年6月17日入职被告公司后，其却于2016年8月在四川省成都市成立了成华区宋时雨商贸部，该商贸部的经营范围与被告存在明显的竞争关系，对此原告并未告知被告；除此之外，原告还一直担任着上海影月网络科技有限公司的法定代表人一职，期间其虽曾向被告表达过欲注销该公司的意思，但实际却未付诸执行，并且原告也未能举证证明2016年6月17日之后其确实未再参与过上海影月网络科技有限公司的经营，故综合以上情节，现被告以原告违反《劳动合同》、《员工手册》、《不竞争协议》项下义务、违反职业道德为由解除双方劳动关系，符合法律规定。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十七条之规定，判决如下：一、对原告宋时雨要求被告上海斯干网络科技有限公司支付2018年7月劳动报酬人民币265200元的诉讼请求不予支持；二、对原告宋时雨要求被告上海斯干网络科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币106980元的诉讼请求不予支持。本案受理费人民币10元，由原告宋时雨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 侯 钧人民陪审员 周 嘉人民陪审员 张凤珠二〇二〇年一月二十一日书 记 员 申思思附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。