湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0302民初3939号原告：山东联强塑胶股份有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区。法定代表人：王溪方，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新贺，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解等。被告：吴高兴，男，1970年10月13日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：程显勇，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书等。原告山东联强塑胶股有限公司（以下简称联强公司）与被告吴高兴劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告联强公司的委托诉讼代理人陈新贺、被告吴高兴及其委托诉讼代理人程显勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联强公司向提出诉讼请求：1.依法改判十劳人仲﹝2019﹞第143号裁决书第一、二项裁决，确认原告与被告没有建立劳动关系；2.由被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、原被告没有建立劳动关系，被告与茅箭区五堰科亚联强舒适家专卖店（以下简称五堰科亚）建立施工工程承包关系，不是劳动关系。原告是联强地暖的管道生产者。2009年，茅箭区五堰科亚联强舒适家专卖店的业主为了开发市场，自己设立了山东联强塑胶股有限公司十堰分公司（以下简称联强公司十堰分公司）。由于联强公司十堰分公司没有对外开展经营，所以既没有向原告申请授权，也没有让原告管理，更没有向原告支付任何费用，也就是说原告与联强公司十堰分公司没有任何权利义务关系。原告于2019年4月知道被告申请工伤补偿后，通过了解，被告利用自己的水电安装技术自带工具、设备与五堰科亚建立地暖铺设、安装承包关系，被告还向五堰科亚交纳了2000元质量保证金。五堰科亚以项目单（为了节约就用过去印刷的派工单）的形式将工程发包给被告，被告什么时间，和谁去干自己决定，工程结束后将客户或工程验收部在派工单上的签字交给财务结算工程款。派工单是五堰科亚与被告建立承包合同的替代纸（任何纸都可以替代）。被告不定期地根据承包工程的业务量结算工程款。双方在客观上也是按照承包方式实际履行的。被告不参加原告的考勤，不参加五堰科亚管理。被告的收入由其承包业务量决定，和五堰科亚的市场价格、整体效益不挂钩。被告自带打孔机、电源线、锤子等通用工具，被告同时在其他兄弟单位和建筑工地从事同类承包工作。被告没有缴纳3500元／月收入以上的个人所得税，因为是承包关系含有其他成本，有被告亲笔签收工程款的收条、转款记录。原告认为工作与工作的关联不能认定就是事实劳动关系。被告与五堰科亚建立的是专业施工工程发包与承包的关系，而不是劳动关系。二、劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，适用法律错误。仲裁委仅凭派工单和陈计雄曾经与五堰科亚负责人李家云是夫妻，就认为原被告建立了事实劳动关系，明显存在认定事实错误。夫妻关系是自然人之间的身份关系，不能推出拟制法人的劳动关系，自然人可推出劳务关系和承包关系。同时，仲裁庭已查明被告收到的工程款是五堰科亚的负责人支付的，这充分印证了实际获得被告成果的是五堰科亚。因此，仲裁委认定事实错误。联强公司十堰分公司没有向被告支付过报酬，同时，被告也拿不出受伤前的12个月的每月收入。仲裁庭以承包收入计算成工资收入，将承包关系认定成劳动关系，明显是适用法律错误。因为承包关系存在着合伙、合作、技术、工具等其他成本。因此，承包收入自然高于单纯的劳动力收入。由于被告没有承担缴费、缴税的社会义务，更没有提供12个月的工资收入，当然不能以投机性收入来推算他的平均收入，最多也只能按照受伤当年社保机构核定的平均缴费工资。因此，仲裁委将投机收入作为伤残补助金和停工留薪期工资是适用法律错误。待岗生活费是没有参与劳动的生活费，不是最低工资，最低工资是当年参与了劳动的当年劳动收入。待岗生活费应当为十堰市当年平均生活费420元至600元之间，因此，存在偏袒。三、五堰科亚在力所能及的范围内进行了最大限度的人道主义救助，并垫付了医疗费，但不能将善意帮助推理为劳动关系，推定为劳动关系。综上，被告建立的是承包合同，没有建立形成劳动关系。原被告没有权利义务关系。根据权利义务对等原则，原告不是本案适格的责任主体。被告吴高兴辩称：1.原告的诉讼请求明确为没有建立劳动关系，属于重复起诉，应该驳回其起诉。双方的劳动关系确认纠纷已由十堰市中级人民法院作出（2018）鄂03民终829号生效判决，原告再次以确认劳动关系为由属于重复起诉。2.十堰市劳动人事争议仲裁委员会十劳人仲裁字﹝2019﹞143号裁决书查明事实清楚，使用法律正确，要求原告承担法定工伤待遇并无不当。请求依法驳回原告起诉，并判决其承担相应的工伤保险及拖欠工资的支付义务。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：联强公司十堰分公司是联强公司下属的非法人分支机构，负责人为陈计雄，其和李家云曾是夫妻关系，两人于2016年离婚。2009年年底，吴高兴到联强公司十堰分公司从事地暖安装调试和后期的维修保养服务。联强公司十堰分公司以派工单的形式安排吴高兴具体施工内容。吴高兴报酬发放周期不固定，分别是陈计雄和李家云以个人账户转账形式发放。联强公司十堰分公司未为吴高兴缴纳社会保险。2014年11月和12月，联强公司十堰分公司拖欠吴高兴报酬43255元。2015年1月18日下午，吴高兴在工作时受伤，被送至十堰市人民医院住院治疗，住院期间为2015年1月18日至2015年1月21日（共3天），其伤情经十堰市人民医院出院诊断为跟骨骨折。2015年1月21日至2015年4月10日，吴高兴因上述伤情在十堰市太和医院住院79天，出院诊断为：双侧跟骨骨折，软组织损伤。2015年12月2日至2015年12月19日，吴高兴因上述伤情再次在十堰市太和医院住院17天，出院诊断为：右跟骨骨折术后。吴高兴上述三次住院共计99天，住院期间，联强公司十堰分公司未派人进行护理。吴高兴受伤后，公司会计张郧丹支付吴高兴现金30000元。2018年5月28日，十堰市人力资源和社会保障局认定吴高兴所受上述伤害为工伤。2018年8月13日，联强公司十堰分公司注销，注销原因是被撤销。2018年9月25日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定吴高兴劳动能力为玖级。吴高兴受伤后未回单位上班，单位也未通知吴高兴回去上班。吴高兴就其与联强公司之间的劳动争议事宜向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁请求为：依法裁决双方解除劳动关系，联强公司支付吴高兴一次性伤残补助金116859元、一次性医疗补助金33160元、一次性伤残就业补助金49740元、停工留薪期工资（13个月）168795.9元、垫付医疗费3000元、住院伙食补助费4950元、护理费9900元、支付拖欠吴高兴受伤前工资13255元，以上共计386404.9元。2019年7月11日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲裁字﹝2019﹞143号裁决书，裁决：1.联强公司支付吴高兴一次性伤残就业补助金49734元（4144.5元×12个月）、一次性医疗补助金33156元（4144.5元×8个月）、一次性伤残补助金104337元（11593元×9个月）、停工留薪期工资46372元（11593元×4个月）、待岗生活费11040元（1380元×8个月）、护理费9900元（100元×99天）、住院伙食补助费1980元（20元／天×99天），上述项目共计256519元，2.联强公司支付吴高兴受伤前2014年11月、12月工资差额13255元；3.驳回吴高兴的其他仲裁请求。上述裁决书送达后，联强公司不服该裁决书，在法定期限内提起诉讼。吴高兴未在法定期限内针对上述裁决结果提起诉讼。另查明：联强公司十堰分公司曾于2016年向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与吴高兴没有建立劳动关系。吴高兴提出反申请，请求：1.确认与联强公司十堰分公司存在劳动关系，2.由联强公司十堰分公司支付未签订劳动合同赔偿金132000元。2016年9月22日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲﹝2016﹞裁字第394号仲裁裁决：1.驳回联强公司十堰分公司的仲裁请求，2.吴高兴与联强公司十堰分公司具有事实劳动关系，3.驳回吴高兴的其他仲裁请求。联强公司十堰分公司不服该仲裁裁决，向本院起诉。本院作出（2016）鄂0302民初4615号民事判决，判决：确认联强公司十堰分公司与吴高兴之间存在劳动关系。联强公司十堰分公司不服该判决，提出上诉。2018年4月23日，十堰市中级人民法院作出（2018）鄂03民终829号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：吴高兴与联强公司十堰分公司之间存在劳动关系，这一事实已经由发生法律效力的十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终829号民事判决书所确认。吴高兴在工作期间受伤，其所受伤害被依法认定为工伤，并经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，用人单位联强公司十堰分公司应当依法支付吴高兴相应的工伤保险待遇。由于联强公司十堰分公司未为吴高兴缴纳社会保险，且于2018年8月13日被注销工商登记，故吴高兴依法应获得的工伤保险待遇及劳动报酬应当由联强公司承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。联强公司未能提交吴高兴受伤前12个月的工资发放记录。根据吴高兴提交的派工单汇总表和个人银行账户明细查询，吴高兴受伤前12个月的月平均工资可按照十堰市劳动人事争议仲裁委员会查明的11593元计算。根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合吴高兴的伤情以及其提交的病情证明，吴高兴的停工留薪期可酌定为6个月，即69558元（11593元×6个月）。吴高兴未在法定期限内针对劳动争议裁决结果提起诉讼，应当视为其认可仲裁裁决结果，其停工留薪期工资可按照十堰市劳动人事争议仲裁委员会裁决的57412元（46372元＋11040元）计算。吴高兴因工伤在医疗机构住院接受治疗，联强公司十堰分公司未派人对其进行护理。吴高兴主张的护理费以及住院伙食补助费中的合理部分应予支持。因吴高兴于2015年1月受伤，其在停工留薪期满后没有回原联强公司十堰分公司上班，视为其主动与联强公司十堰分公司解除了劳动关系。计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的标准是解除劳动关系的统筹地区上一年度职工月平均工资，本案应当以2014年度十堰市职工月平均工资3281.5元作为计算标准。综上，吴高兴应获得的工伤保险待遇应核定为：一次性伤残补助金104337元（11593元×9个月）、一次性工伤医疗补助金26252元（3281.5元×8个月）、一次性伤残就业补助金39378元（3281.5元×12个月）、停工留薪期工资57412元、住院伙食补助费1980元（20元／天×99天）、护理费9900元（100元×99天），合计239259元。联强公司应当向吴高兴支付工伤保险待遇239259元。吴高兴2014年11月和12月应得报酬为43255元，扣减公司已支付现金30000元，联强公司尚欠付13255元。吴高兴主张联强公司支付拖欠的工资13255元，对此，联强公司提交的证据不足以反驳，本院对吴高兴的该项主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、第三十八条的规定，判决如下：一、原告山东联强塑胶股有限公司支付被告吴高兴各项工伤保险待遇共计239259元；二、原告山东联强塑胶股有限公司支付被告吴高兴2014年11月和12月工资差额13255元；三、驳回原告山东联强塑胶股有限公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于本判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东联强塑胶股有限公司负担。如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：湖北省十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员 陈 双二〇二〇年一月二十一日书记员 陈方芳