贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔27民初13号 原告：张厚田，男，1951年12月25日生，四川县人，住四川县，现住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：袁建平，贵州泽丰律师事务所律师。 被告：张国权：男，1954年1月20日生，贵州省瓮安县人，住瓮安县。 委托诉讼代理人：龙涛，瓮安县中心法律事务所法律工作者。 被告：贵州文真铝业有限公司，住所地贵州省瓮安县银盏镇新场村两上桩组2-99号，组织机能构代码G1052272500017580J。 法定代表人：姬伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张海峰，男，汉族，1986年1月30日生，住河南省登封市，系该公司行政助理。 原告张厚田与被告张国权合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理后，本案在审理过程中，原告张厚田于2017年2月5日申请追加贵州文真铝业有限公司（以下简称文真公司）作为本案共同被告，本院依法追加文真公司为本案共同被告后，依法组成合议庭于2017年3月9日公开开庭对本案进行了审理。原告张厚田及其委托诉讼代理人袁建平，被告张国权及其委托诉讼代理人龙涛，被告文真公司委托诉讼代理人张海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张厚田向本院提起诉讼请求：1、判令被告张国权与原告进行工程成本结算并确定原告应得的工程利润金额620万元整。2、判令被告文真公司将原告应得的工程利润金额直接支付给原告；3、案件受理费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月，张厚田与张国权经充分协商后，签订《合作协议》，商定共同出资承包施工文真公司厂房建设工程。协议约定双方各出资55万元作启动资金，后期以文真公司支付的工程款滚动运作。协议约定工程所得利润双方各享受百分之五十。至2011年11月12日张厚田共支付工程款582200元。2013年12月工程施工大部分时，因张厚田身有残疾并且病情加重在瓮安住院治疗，工程事务大都由张国权操作。2015年工程竣工后，经与文真公司结算，文真公司应支付工程队的工程款总额为31455734.34元。在原告要求张国权进行工程成本结算并确定原告应得的利润金额时，张国权除支付了原告前期投入的五十余万元、就拒不与张厚田作财务结算，也拒不按协议约定确定和支付张厚田的应得利润。经与被告协商未果，为此，原告特依法向人民法院提起诉讼，以维护自己的合法权益不受非法侵犯。 被告张国权辩称：一、被答辩人请求确定应得的工程利润620万元与事实明显不符，请法院依法驳回；二、本案的诉讼费由被告自行全部承担。事实和理由：一、被答辩人起诉应分620万元利润没有任何依据。被答辩人在诉求第一条就明确指出双方并未结算工程，既然工程未结算，那里来的利润呢。何况文真公司至今仍未支付答辩人工程款。因此被答辩人应当对自己的主张承担举证不力之后果。二、被答辩人所述明显违背事实规律。投入100余万就想锹动3000多万的工程及投资58万就想获得到620万的纯利润不符合客观事实。被答辩人这种只计收入、不计成本；只见利益，不见风险的投资方式明显是违背客观规律；三、答辩人已经履行了合伙人之间的关系。答辩人与被答辩人签订合作协议，二人承包文真公司厂内工程项目，共享利润是事实。但二人承包文真公司的是厂内工程项目，并基于二人共同与公司签订的《压机车间等钢结构厂房混凝土基础建设合》框架内。该项工程约定工期为100天，并于2012年3月就全部结束了。工程结束过后，文真公司无钱支付工程款，被答辩人害怕投入的资金收不回，以生病为由，坐在工地上天天向答辩人要钱，逐步撤资。在逼迫无奈的情况下，答辩人不但借资全额退还被答辩人的投资款项，而且还多给了被答辩人9万元做到息事宁人，已经履行了合伙人之间的合作关系，协议自然终止；四、文真公司无钱滚动支付工程款，答辩人与被答辩人约定用公司滚动资金合作的目的无法达到，被答辩人不但无钱继续投入，反而全部撤资，答辩人与被答辩人签订合作协议自然终止；五、被答辩人举证的合同不予认可，后期工程与张厚田没有任何关系。同一个工程项目，公司只发包给一个人承建，不可能发包给两个人承建。答辩人手中所持之合同根本没有张厚田签字。张厚田仅投资50余万，垫付民工工资都不够，文真公司根本不可能与他签订工程承建合同。如果张厚田已经与文真公司签订合同，那么他就有权与文真公司进行工程结算，又何必来找答辩人呢？事实上文真公司根本不认可张厚田；六、本案文真公司欠债2.5亿元，至今无法投产，已经到了破产的边沿。差欠答辩人1400多万的工程款都未支付，哪里还有资金滚动支付。为了社会稳定，答辩人借高利贷支付了农民工工资、工程材料款，现在债台高筑，生活举步维艰。终上所述，由于答辩人与被答辩之间工程成本尚未清算，无利润可分。同时文真公司拖欠工程款至今仍未支付。被答辩人投入58万，且在全部撤资、不计成本的情况下请求分利到620万严重脱离事实根本。请求驳回被答辩人张厚田的诉请。 被告文真公司辩称：文真公司签订的工程承包合同是张国权个人的合同，并没有与张厚田办理相关手续，文真公司不愿意支付工程款。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月27日，被告文真公司作为发包方，原告张厚田及被告张国作为承包方，签订《原料储备车间等地面硬化建设工程承包合同》，主要约定：发包方将文真公司铝钒土基均质料基地建设工程项目中的原料储备车间、产品加工车间、压机车间、检验车间等地面硬化工程项目全部承包给承包方，单价每平方米185元，工程地点位于瓮安县渔河乡新场村三叉路口原铁厂内，工期一百天，承包方完成工程项目70％进度时，发包方验收后7个工作日内支付本工程总价的50％工程款。同日，双方又签订《压机车间等的设备基础建设承包合同》，主要约定：发包方将文真公司铝钒土基均质料基地建设工程项目中的隧道基础、原料车间、原料储备车间、产品加工车间、压机车间、检验车间等的设备的钢筋混凝土工程项目承包给承包方，单价每立方米700元，其他约定与第一份合同约定一致。次日，双方又签订《压机车间等钢结构厂房混凝土基础建设合同》，主要约定：发包方将文真公司铝钒土基均质料基地建设工程项目中的压机车间、成品加工车间、原料储备车间、检验车间等钢结构厂房钢筋混凝土基础结构建设工程承包给承包方，每立方米700元。其他约定与上述合同约定一致。合同签订后，原告张厚田与被告张国权进场组织施工，原告张厚田及其妻参与了工程的施工管理。 2011年11月12日，原告张厚田与被告张国权签订《合作协议》，主要约定二人承包瓮安县渔河乡杨叉路文真公司厂内的工程项目，因此工程是垫资施工，双方商量需要投资一百一十万元，张国权投资55万元，张厚田投资55万元，除成本分利润各享受百分之五十。同日，原告张厚田将出资款55万元现金交给被告张国权。双方在工程施工期间，被告张国权分多次将原告张厚田的投资款55万元全部退还给张厚田。 2015年7月，原告张厚田与被告张国权实施的工程完工，并交付给文真公司，2015年7月2日，被告被告张国权与被告文真公司签订三份《工程竣工结算表》，结算表载明：文真公司一期工程结算总价13705332.89元，二期工程结算总价13450401.45元，文真公司天然气站结算总价4300000元。庭审中，被告文真公司自认尚欠工程款1430余万未支付。 另查明：原告张厚田与被告张国权共同投资承建被告文真公司的工程项目期间未建双方的合伙账目，期间，被告张国权叫其女儿张显碧记流水账。 本案在庭审中，本院就被告张国权女儿张显碧所记的工程流水账是否进行审计鉴定的问题，限原告在五个工作日内向本院提交鉴定申请，本院并就本案诉争的620万元标的，要求原告在庭后将诉请的具体明细计算后提交本院。庭审后，原告未将本院要求的事项向本院提交书面意见。 上述事实，有原告及二被告陈述，原告提交的《原料储备车间等地面硬化建设工程承包合同》、《压机车间等钢结构厂房混凝土基础建设合同》、《压机车间等的设备基础建设承包合同》、《合作协议》、三份《工程竣工结算表》，被告提交的其女儿张显碧记账的账本等证据证实，上述证据并经庭审质证和本院审查，证据具有证明效力，本院予以采信，可以作为本案的定案依据。 综合双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1、原告张厚田与被告张国权签订的《合作协议》是否有效；2、原告张厚田请求被告张国权、文真公司支付工程款的条件是否成就。 本院认为：关于原告张厚田与被告张国权签订的《合作协议》是否有效的问题。从双方签订的《合作协议》约定的内容来看，其合伙的事务为共同承建被告文真公司的厂房等工程项目，然而双方均不具备相应的建筑资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、法规的强制性规定，合同无效”的规定，其合伙协议应为无效协议，但鉴于双方合伙的事务已完成，期间，被告文真公司已对建设工程进行验收和使用，并对工程量和工程价款进行了结算，但未对工程质量提出异议，那么原告与被告张国权双方享有对被告文真公司的债权，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，被告文真公司所欠的工程款应视为原告张厚田与被告张国权合伙后的共同财产，待双方协商一致后可共同向被告文真公司主张权利。 关于原告张厚田请求被告张国权、文真公司支付工程款的条件是否成就的问题。首先，本案双方当事人诉争的法律关系是合伙协议的纠纷，虽然原告与被告张国权共同享有对被告文真公司的债权，但双方应在协商一致的基础上，以建设工程施工合同的法律关系共同向被告文真公司主张权力。本案中，双方对于合伙协议产生纠纷，并不能形成一致，是否导致原告主张权利存在障碍，原告为保障其权利应当积极与被告张国权协商一致；其次，虽然张厚田与被告张国权之间合伙的事务已结束，但双方并未进行合伙结算，原告在行使合伙事务中，应当注意保护自已的合法权益，建立相应的合伙账目。本案在审理过程中，原告不能提供有效证据证明双方在合伙事务中的合伙成本、合伙利润等的具体金额，庭审中，原告在本院指定的期限内未就被告张国权所建的建设工程流水账目申请鉴定，使本院无法判断原告应得的合伙利润，而原告向本院提供的证据均不足以证明自己应得合伙利润620万元的事实。建设工程的施工成本不仅包含有建筑材料的投入，还包括有管理费、市场风险等各方面的成本投入，原告仅以被告张国权与被告文真公司的《工程竣工结算表》作为请求的依据，而没有实际投入的相关证据，显然与本案的客观事实不相符。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应对请求合伙利润的分配承担举证不能的法律后果；第三，从本案查明的事实来看，被告文真公司不是原告张厚田与被告张国权订立《合作协议》的合同相对方，虽然其在本案诉讼中认可与被告张国权债权债务关系，亦认可现在尚欠工程款的事实，但在原告张厚田与被告张国权未就合伙事务形成一致，及未明确各自的权利义务之前，被告文真公司没有义务向原告履行支付所欠工程款的义务，因此，原告请求被告文真公司直接支付其工程款没有事实和法律依据。如本案被告张国权怠于或是排斥原告向被告文真公司主张权利，则原告为明确自已的权利义务也可自行向被告文真公司主张权利。 综上所述，原告与被告张国权未就合伙事实进行清算，其请求被告张国权支付工程款利润没有事实依据，其请求被告文真公司支付工程款没有法律依据，对其诉请，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告张厚田的诉讼请求。 案件受理55200元，由原告张厚田承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力。 审判长  李家荣 审判员  莫玉魁 审判员  刘国红 二〇一七年四月十日 书记员  黄佑荣