广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28556号上诉人（原审原告）：深圳市华纳创想广告有限公司，住所地深圳市福田区深南中路2008号华联大厦12楼1218，统一社会信用代码91440300067161132D。法定代表人：张静，系该公司总经理。委托诉讼代理人：涂露，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市招商文发房地产开发有限公司，住所地深圳市大鹏新区葵涌街道葵新北路80号，统一社会信用代码914403007703023558。法定代表人：聂黎明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：方谨，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。上诉人深圳市华纳创想广告有限公司（以下简称华纳创想公司）因与被上诉人深圳市招商文发房地产开发有限公司（以下简称招商文发公司）广告合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华纳创想公司上诉请求：1、改判招商文发公司向华纳创想公司支付广告服务费199765.8元；2、改判招商文发公司向华纳创想公司支付逾期付款的利息，自起诉之日2019年4月21日起以199765.8元为基数按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至付清之日。3、招商文发公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、华纳创想公司是根据招商文发公司的要求暂缓履行赠送80块电梯广告的次要合同义务，华纳创想公司为履行该项合同义务已经实际购买了80块电梯广告位，支付了相应履行合同的费用成本，且有能力随时履行赠送义务，不可能在支付了履行合同的费用成本后选择不履行合同义务，明显有违常理，故华纳创想公司认为招商文发公司抗辩事由有违事实、有违常理，其履行抗辩权不能成立。因招商文发公司涉案需要广告服务的招商东岸项目一直没有开盘，其要求华纳创想公司延后至其开盘时再进行投放，因招商文发公司的招商东岸项目至今仍未开盘对外销售，所以其一直没有通知华纳创想公司赠送电梯广告。同时，既然招商文发公司需要广告宣传的招商东岸的项目一直都没有开盘对外销售，所以不存在招商文发公司庭审中所述达不到所谓宣传效果的事实。二、华纳创想公司与招商文发公司没有约定赠送80块电梯广告一周的具体履行时间，属于约定履行期限不明，根据《合同法》第六十一条、六十二条之规定，华纳创想公司有权随时履行，招商文发公司可以随时要求履行，但本案中招商文发公司仅仅通知了华纳创想公司暂不履行，却没有通知华纳创想公司履行，因为华纳创想公司依法可以随时履行。招商文发公司不同意华纳创想公司继续履行，其法律后果应由招商文发公司自行承担。华纳创想公司与招商文发公司之间只有一份《框架媒体广告投放函》中有关于“赠送电梯框架80块一周”的约定，但并没有约定赠送的具体时间，属于约定履行期限不明，依法在招商文发公司没有要求的情况下，华纳创想公司可以选择随时履行，华纳创想公司已经为履行合同支付了成本，如招商文发公司单方不同意华纳创想公司继续履行，应当承担华纳创想公司因履行合同做准备而支付的成本损失。三、华纳创想公司与招商文发公司就“赠送80块电梯广告一周”明确约定了是免费的，合同总价款对应的DM门把手的合同义务，既然华纳创想公司已经履行了DM门把手的合同义务，对应招商文发公司应当支付对应的合同价款。至于“赠送80块电梯广告一周”招商文发公司可以要求华纳创想公司按照其要求履行，而不可以要求约定的免费赠送的合同义务进行有偿抵扣，甚至抵扣超过合同总价10%的金额，一审法院进行扣减没有事实及法律依据，明显有违公平公正的原则。上诉人招商文发公司对此答辩称：一、华纳创想公司上诉所述内容与事实不符。首先，华纳创想公司并未要求招商文发公司暂缓履行赠送80块电梯广告，也无任何证据证明招商文发公司有要求延后投放。其次，涉案门把手广告是招商文发公司为“招商东岸项目”开盘前的销售宣传广告，80块赠送电梯框架广告的投放与门把手同时配合投放以达到招商文发公司对招商东岸项目的销售广告宣传效果，这与是否开盘是无任何关联的。二、一审法院查明事实华纳创想公司未履行次合同义务，其主张履行付款义务未成就，因双方对付款的日期未明确约定，招商文发公司付款的时间最早是在华纳创想公司全部履行合同义务且验收后，故不存在华纳创想公司主张的逾期利息。三、一审法院也确认涉案赠送不等同于无偿赠与，该商业赠送的价值是包含在DM门把手广告费用中，具有相应对价的，实为商品，因华纳创想公司未将赠送80块电梯广告与门把手同时投放已失去了原有的商业价值，招商文发公司不同意继续履行，应合理折抵价款。上诉人招商文发公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的一、二审案件受理费用由华纳创想公司承担。事实与理由：一审法院对本案部分事实未予查清，且也存在适用法律错误。华纳创想公司并未实际完成合同项下的义务，原审法院判决支付DM门把手告费用18万元，明确错误，具体如下：一、华纳创想公司实际未完成合同项下的义务，其提供的证据仅能证明完成了DM门把手广告的制作，但是并未经双方共同对DM门把手广告进行核实和验收，原审法院仅以招商文发公司员工王军在《招商东岸DM门把手投放监测报告》首页签字为由，从而确认华纳创想公司履行了DM门把手投放义务。招商文发公司认为，该认定是无事实依据的，招商文发公司员工王军在签字，不代表双方共同对DM门把手进行了现场核实和验收，仅是招商文发公司确认收到该份报告书，但对于《招商东岸DM门把手投放监测报告》内容的真实性是不确认的，双方并未共同就153666户DM门把手广告进行现场核实和验收，原审法院以此为由判令招商文发公司支付合同价款无事实和法律依据，招商文发公司支付价款的条件是不成就的。二、原审法院查明并确认“80块赠送电梯框架一周广告”为门把手广告合同义务之一，且并未履行。原审法院认为涉案合同分为主合同和次合同之分，招商文发公司认为，无论是主合同还是次合同华纳创想公司均全部履行完毕并验收合格后，招商文发公司才具有支付合同价款义务，即既然是合同义务未完成，华纳创想公司也无权利主张合同价款。另外，原审法院了确认上述赠送不等同于无偿赠与，该赠送的价值是包含在DM门把手广告费用中，具有相应对价的，应合理折抵价款，退一步说，即使招商文发公司需支付价款也应需折抵赠送部分的对价款。“赠送80块电梯框架一周广告”因华纳创想公司迟延履行而失去了原有的商业价值，招商文发公司不同意继续履行。事实上，涉案门DM门把手广告为招商文发公司“招商东岸项目”开盘前的销售宣传广告，投放涉及福田、罗湖、盐田多个小区等，“80块赠送电梯框架广告”的投放与DM门把手同时投放以达到招商文发公司对招商东岸项目的销售广告宣传效果。但原审法院对于“赠送80块电梯框架一周”却简单以酌定金额方式来确定，招商文发公司在原审庭审中曾提出《调查取证申请》并提供了线索是可以查明DM门把手广告制作成本费用，以便对核实赠送作合理的对价抵扣处理。但原审法院并未同意调查取证，却以酌定的方式确定，显然有违公平原则。上诉人华纳创想公司答辩称：一、根据华纳创想公司提供的证据显示，在招商文发公司确认的框架媒体广告投放函中“王军”作为授权经办人签字确认在一审中招商文发公司是予以认可的，以及在招商集团内部采购信息网络也确认涉案项目的联系人是王军，足以证明招商文发公司同意授权王军作为涉案框架媒体广告投放项目的经办人的事实，王军作为经办人、联系人十分清楚涉案项目的完成情况，其签署项目完成情况的监测报告更符合客观事实，也更能客观证明华纳创想公司实际已完成涉案合同DM门把手广告投放的合同义务。二、招商文发公司单方否认其指定的经办人、联系人的签字效力，却未提供任何相反的证据予以反驳，其主张没有证据支持，不应该采信。三、根据华纳创想公司提供的电话录音内容显示，王军是多次确认华纳创想公司已经完成了DM门把手广告投放的合同义务，并作出“这个东西你们做了嘛？我也清楚”等等类似的确认陈述。这不仅证明招商文发公司的不诚信，也证明了华纳创想公司完成了DM门把手广告投放的合同义务的事实。四、关于赠送80块电梯框架广告，招商文发公司一直强调需要在招商东岸项目开盘前投放才能达到宣传效果，经华纳创想公司核实招商东岸项目至今没有开盘，在将来其项目开盘时继续履行赠送完全可以实现合同目的，故其抗辩事实基础不成立，招商文发公司强调必须80块与DM门把手同时投放才能实现宣传效果，合同中并未约定必须同步，同时事实上分期投放所实现的宣传效果反而周期更长，效果更好，其该点抗辩理由与合同约定及事实均不相符。五、关于没有完成赠送80块电梯框架广告的法律适用和理由已于上诉状中予以阐述，这里就根据华纳创想公司提供的电话谈话录音补充一点，根据电话录音第一页第1至11行、第3页第5至11行的内容显示可知，当华纳创想公司负责人多次问及80块广告是因为招商文发公司没有拿到预售许可证所以要求华纳创想公司暂时不予以赠送，王军则回复我也有苦衷、你也知道原因，我就不直说了以及我也有难言之隐等等印证华纳创想公司所述更符合客观事实，招商文发公司有违商业合作基本的诚信。综上所述，恳请法院查明事实，依法改判，支持华纳创想公司的上诉请求，驳回招商文发公司的上诉请求。上诉人华纳创想公司一审诉讼请求：1.招商文发公司向华纳创想公司支付拖欠的广告服务费199765.8元；2.招商文发公司向华纳创想公司支付逾期付款的利息，自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日；3.本案诉讼费由招商文发公司承担。一审法院查明，涉案《框架媒体广告投放函（客户确认）》显示，客户名称为招商文发公司，经办人王军，投放广告品牌“招商东岸”，广告画面内容“招商东岸”，媒体提供方为华纳创想公司，经办人朱叶超。发布明细为：媒体类型DM门把手、发布城市深圳、发布时间2017.11.23-2017.11.25（共三天），发布数量153666户，单价1.3元/户。同时注明：发布费用199765.8元，制作费用0元（赠送），本次确认金额合计199765.8元，赠送电梯框架80块一周。该投放函同时附有广告发布详细地点（楼盘表）作为附件。该确认函由招商文发公司员工王军签字确认，日期为2017年11月20日。2018年12月20日，招商文发公司员工王军在《招商东岸DM门把手投放监测报告》首页签字。该报告首页载明，媒体形式DM门把手，发布城市深圳，发布时间2017.11.23-2017.11.25（3天），发布数量153666户。监测报告中附有华纳创想公司投放广告的小区及显示投放当天时间的报纸的照片。另查明，招商局集团非招标采购交易平台显示，招商文发公司采购“招商东岸项目入户门把手广告投放”项目，包件名称为“招商东岸项目入户门把手广告投放”，采购文件为“招商东岸项目入户门把手广告投放报价方案”。华纳创想公司为供应商，交货期2017.11。招商文发公司并向华纳创想公司发布《中选通知书》，确定华纳创想公司为成交单位，成交金额199765.8元。庭审中，华纳创想公司称因为招商文发公司未支付DM门把手费用，故未赠送电梯框架广告，招商文发公司付款后仍可赠送。招商文发公司称，电梯框架广告需与门把手广告同时投放才能到宣传的效果。华纳创想公司庭后向法院提交《补充情况说明》、《证明函》及四份已经租赁电梯广告位的合同，对未赠送80块电梯广告的事实补充如下：完成DM门把手广告投放后，因招商文发公司招商东岸项目一直没有开盘，招商文发公司要求华纳创想公司延后至其开盘再进行投放。经查询，招商文发公司该项目至今仍未开盘对外销售，因此招商文发公司在庭审中所述达不到宣传效果的主张不能成立。华纳创想公司的关联公司深圳市传立广告有限公司已实际购买了多处小区物业的电梯广告位，实际已支出需要赠送的80块电梯广告的成本，华纳创想公司承诺随时按照招商文发公司当初的要求，在其开盘或其要求的任何时间赠送电梯广告。招商文发公司对此均不予认可。一审法院认为，本案为广告合同纠纷。本案争议焦点为：招商文发公司付款条件是否成就。涉案《框架媒体广告投放函（客户确认）》约定，招商文发公司委托华纳创想公司对“招商东岸”项目实施DM门把手广告媒体投放宣传，同时约定“赠送电梯框架80块一周”。即华纳创想公司的义务包含两个部分：DM门把手广告投放、以及电梯框架广告。华纳创想公司是否完成相应义务的问题上，法院评判如下：首先，从《框架媒体广告投放函（客户确认）》内容看，双方对DM门把手发布的时间、地点、数量、单价等均做明确约定；而对“电梯框架广告”仅约定赠送80块一周，但对发布的具体时间、地点均未具体细化。同时，从招商文发公司在招商局集团非招标采购交易平台中发布的采购项目名称、采购文件、交货期等信息看，均针对的是DM门把手广告投放，并未提及“电梯框架广告”。因此，法院认定DM门把手广告投放为华纳创想公司的主要合同义务，电梯框架广告投放为次要合同义务。其次，华纳创想公司主要合同义务是否全面履行的问题上，华纳创想公司提交了由招商文发公司该项目负责人王军签字的《招商东岸DM门把手投放监测报告》，在王军签字页即该监测报告首页对华纳创想公司履行情况有总括性的概述，监测报告并附有华纳创想公司在相应小区履行门把手投放义务的照片。招商文发公司庭审中抗辩华纳创想公司只告知完成相应义务但未经过核实和验收，与查明事实不符，亦不诚信，法院对此不予采信，并认定华纳创想公司已完成DM门把手广告投放。再次，双方均确认涉案“电梯框架广告”并未履行，虽然投放函约定该广告为华纳创想公司赠送，但在商业磋商中的赠送不等同于无偿赠与，该项义务应为华纳创想公司对待给付义务，因此在华纳创想公司未履行该项合同义务时，招商文发公司可行使同时履行抗辩权，招商文发公司该抗辩理由成立，法院予以支持。本案中，因招商文发公司不同意华纳创想公司继续履行涉案电梯框架广告投放义务，法院综合考虑涉案合同履行情况、双方当事人过错等因素，酌定招商文发公司应向华纳创想公司支付广告服务费18万元，对华纳创想公司有关逾期利息损失的主张不予支持。一审判决：一、招商文发公司应于判决生效之日起十日内向华纳创想公司支付广告服务费18万元；二、驳回华纳创想公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4295.32元（华纳创想公司已预交），由华纳创想公司负担395.32元，招商文发公司负担3900元。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，华纳创想公司在二审阶段提交了一份电话通话录音，以证明其已经完成了DM门把手广告的投放。文华公司不认可该证据，主张通话双方的人员身份不明，且不排除存在剪接或伪造的情形，从录音内容上看，被录音人所述是在不知情且被诱导的情况下的陈述，不能反映真实情况。本院认为，本案为广告合同纠纷。本案的争议焦点系招商文发公司是否应当支付广告款以及具体数额。根据《框架媒体广告投放函（客户确认）》中的约定，华纳创想公司应当投放DM门把手广告，并赠送电梯框架广告。基于《框架媒体广告投放函（客户确认）》的内容及招商局集团非招标采购交易平台中发布的项目名称等情况，原审认定，投放DM门把手广告为华纳创想公司的合同主义务，发布电梯框架广告为合同次义务并无不当，本院依法予以确认。招商文发公司主张文华公司未完成DM门把手广告的投放，但文华公司已经提交了经招商文发公司员工王军签字的《招商东岸DM门把手投放监测报告》，在王军签字页中对文华公司履行情况有总括性的概述，监测报告还附有文华公司履行门把手广告投放义务的照片。招商文发公司主张未经核实和验收，因门把手广告系挂在住户门把手上，核实验收的时间较短，招商文华公司应积极履行验收义务，王军已在监测报告中签字，双方也未约定核实验收的具体方式，因此，原审认定招商文发公司已经完成了DM门把手广告投放义务并无不当，本院依法予以确认。华纳创想公司与招商文发公司均确认“电梯框架广告”未履行，华纳创想公司主张系招商文发公司要求其暂缓发布，但并未提交证据予以证明，本院对其主张不予支持。招商文发公司不同意继续履行，华纳创想公司无需再履行该合同义务，招商文发公司亦无需支付相应合同对价。合同中虽然约定电梯框架广告系赠送，但商业磋商中的赠送并不能等同于无偿赠送。原审综合考虑合同的履行情况等因素，酌定招商文发公司应当支付华纳创想公司广告服务费18万元，并无不当，本院依法予以确认。华纳创想公司主张其关联公司已经实际购买了多处小区物业的电梯广告位，招商文发公司应当支付为履行合同而支付的成本，但华纳创想公司提交的其关联公司与案外人签订的合同，仅记载华纳创想公司的关联公司购买了电梯广告位，但并未显示系该电梯广告位仅能投放招商文发公司广告或系为了履行本案合同而专属订制，而且招商文发公司也不予认可，因此，华纳创想公司的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人华纳创想公司、招商文发公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4589.46元，上诉人深圳市华纳创想广告有限公司、深圳市招商文发房地产有限公司各预交了4295.32元，由上诉人深圳市华纳创想广告有限公司负担294.14元，由上诉人深圳市招商文发房地产有限公司负担4295.32元，本院退回诉讼费4001.18元给上诉人深圳市华纳创想广告有限公司。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年元月十四日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……