广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23505号上诉人（原审被告、劳动者起诉的原告）：魏自军，男，汉族，1971年1月25日生，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：胡志高，广东法广律师事务所律师。被上诉人（原审原告、劳动者起诉的被告）：嘉晶电子（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道办沙三上下围第四工业区C栋。法定代表人：张玉霞，总经理。委托诉讼代理人：黄祥桂，该公司员工。委托诉讼代理人：何玲春，该公司员工。上诉人魏自军因与被上诉人嘉晶电子（深圳）有限公司（以下简称嘉晶公司）劳动争议一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初5183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。魏自军上诉请求：一、判决撤销一审判决第四、六、七项，改判被上诉人向上诉人支付2016年至2018年未休年休假工资11532元、违法解除劳动合同赔偿金130060元、律师费5000元；二、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、本案争议焦点在于被上诉人的行为是否构成违法解除被告劳动合同。原审法院认为上诉人未能提交证据证明被上诉人违法解除劳动关系，属于事实认定不清。2018年9月18日，被上诉人总经理张总（张奎）内部邮件指令，为了压缩和降低公司运营成本，将上诉人调岗任职保安员（内部邮件），在未与上诉人协商情况下，要求上诉人于2018年9月22日去新岗位报到上班。上诉人从未到新岗位报到，但一直在注塑部打卡上班，故被上诉人直接通知上诉人从2018年9月20日起开始放假，直至2018年10月7日再返回公司协商。放假回来后，张奎（公司总经理）、陈丽（公司直属主管）、黄详贵（公司行政主管）等人多次找上诉人协商，但协商内容均为要求上诉人自行离职，被上诉人愿意补偿3000元或补偿5000元不等，若上诉人不自动离职或上诉人不到新岗位上班，则威胁上诉人不能进入公司。后来，被上诉人采取消除上诉人的人事档案资料（考勤记录卡打不上）和搬离办公设施（办公桌、文件等）等方法阻止上诉人继续在公司上班工作。被上诉人的上述做法，导致上诉人没有劳动条件能够继续履行劳动合同。至此，被上诉人目的就是让上诉人知难而退，自行离开公司，从而不用赔偿或补偿上诉人。为此，上诉人多次到当地综治信访维稳部门及劳动部门投诉，希望政府部门调解处理，但未果，上诉人于2018年11月7日申请劳动仲裁。上诉人有向原审法院提供上述证据且当庭予以质证，但原审法院认定上诉人未能提交证据证明被上诉人违法解除劳动合同，是对上诉人不公正且不公平。综上，被上诉人的上述行为事实上已构成了违法解除上诉人的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。另该案起因是被上诉人对上诉人进行调岗，但上诉人认为被上诉人的上述调岗行为是违法的，希望法院在充分调查事实的基础上，依法依规要求被上诉人承担相应的法律后果。首先，此次调岗并不完全是被上诉人生产经营的需要。虽然被上诉人以压缩成本为由调岗，但注塑部还是有机再开，而不是把整个部门都撤掉。其次，被上诉人在调岗过程中自始至终并未向上诉人明确调岗后的保安的工资水平与注塑部科文的工资水平基本相当。事实上，保安员甚至是保安领班出勤方式、工资情况、岗位职责情况等与注塑部都是完全不同的。第三，被上诉人此次调岗行为明显具有侮辱性和惩罚性。上诉人属于经验丰富的老员工，亦属于技术性人才，而被上诉人此次故意把上诉人调岗至保安，帮其看护大门和设备等，请问这与调岗至保洁员有何区别。这明显是在侮辱和惩罚上诉人。上诉人在被上诉人处工作近15年，在本职工作上勤勤恳恳，为了做好自己的本职工作，不怕吃苦，只想着自己的努力和付出，有一个正常的回报。但被上诉人这种恶意的调岗，上诉人于情于理于法都无法接受。二、上诉人2016年度至2018年度应休年休假天数为28天，上诉人在2018年度休了1天，未休天数为27天。根据相应的法律规定，被上诉人未安排员工休年休假的，应当支付三倍工资，扣除被上诉人已经支付的一倍工资，还应当支付差额11532元【4645元/月÷21.75天×2倍×27天】。而原审法院用深圳市最低工资标准来计算上诉人2016年度至2018年度应休年休假工资是错误的，应该按照4645元/月来计算。被上诉人嘉晶公司答辩称：被上诉人没有违法与上诉人解除劳动关系，上诉人已休过带薪年假，律师费由法院依法判决。上诉人作为被上诉人的老员工，见证了被上诉人公司的发展，被上诉人公司从最高峰期1000多名员工，到现在不足60名员工，被上诉人考虑到上诉人作为老员工，提前与上诉人进行沟通调岗。注塑机从12台减少至5台，员工上班时间也大幅减少，被上诉人公司现在经济困难，但也坚持为员工发放福利。被上诉人也已向上诉人解释将其调到保安岗位的原因，也保证福利不会减少，但后来上诉人自行到总裁处提出被迫解除劳动关系，被上诉人也愿意上诉人继续在被上诉人处上班，但上诉人不同意。原告诉讼请求：1、原告无须支付被告：1、2018年10月至2018年11月6日工资5574元、2018年9月工资差额1186元、2016年度至2018年度未休年休假工资4652.87元、2018年6至10月份高温补贴750元、律师费500元；2、判决本案诉讼费由被告承担。被告诉讼请求：判令原告支付被告：1、违法解除劳动合同赔偿金130060元；2、2018年10月至11月6日工资5574元；3、2018年9月工资差额1186元；4、2016年至2018年未休年休假工资12814元；5、2017年至2018年高温津贴1500元；6、按照被告实际工资为被告购买社保和住房公积金；7、律师费5000元。原审法院经审理查明：被告仲裁请求原告支付被告：1、违法解除劳动合同赔偿金130060元；2、2018年10月至2018年11月6日工资5574元；3、2018年9月工资差额1186元；4、2016年度至2018年度未休年休假工资12814元；5、2017年度至2018年度高温补贴1500元；6、按实际工资为被告购买社保和住房公积金；7、律师费5000元。仲裁裁决结果为原告支付被告：1、2018年10月至2018年11月6日工资5574元、2018年9月工资差额1186元、2016年度至2018年度未休年休假工资4652.87元、2018年6至10月份高温补贴750元、律师费500元。被告入职时间为2004年11月24日，工作场所室内，已签订自2014年11月19日起的无固定期限劳动合同，工资结构为底薪2300元+职位加给1200元+岗位津贴（浮动）1200元，工资以银行转账发放。岗位调动经过：原告主张，因原告生产规模压缩人员调整，被告所在注塑部由原来十几台机器减少至六台，原告于2018年9月18日通知被告调岗至保安部任保安领班，原工资待遇不变。被告拒绝，故原告对被告作放假处理。被告确认原告因规模缩小精简人员要求其调岗，但主张原告并未提及工资福利待遇保持不变，被告与原告协商未果于2018年11月7日提起仲裁。被告离职前十二个月平均工资为4645元/月。双方对仲裁核算2018年9月工资差额为1186元均无异议，法院予以确认，故原告应支付被告2018年9月工资差额1186元。双方对仲裁核算2018年10月至2018年11月6日工资为5574元均无异议，法院予以确认，故原告应支付被告2018年10月至2018年11月6日工资为5574元。2016年至2018年未休年休假工资。原告提交的请假单显示被告于2018年7月2日请休年假6天。被告对请假单签名无异议，但辩称请假单有明显涂改痕迹，填单日期2018年7月9日被涂改为2018年7月2日，请假日期2018年7月9日至2018年7月9日共1天被涂改为2018年7月2日至2018年7月9日共6天。原告无法作出合理解释，故法院采信被告主张，确认被告2018年已休年休假1天。被告2016年至2018年可享受带薪年休假天数为28天（10天+10天+310天÷365天×10天），被告已休年休假1天，未休年休假天数为27天，故原告应支付被告2016年至2018年未休年休假工资5305.75元（2030元/月÷21.75天×10天×2倍+2130元/月÷21.75天×10天×2倍+2300元/月÷21.75天×7天×2倍）。高温津贴。根据《广东省高温天气劳动保护办法》规定，用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33度以下，用人单位应当按月发放高温津贴。原告未提供证据证实被告无须在高温环境下作业，应承担举证不能的法律后果，故原告应支付被告2017年、2018年高温津贴1500元。违法解除劳动合同赔偿金。被告主张原告通过多种手段逼迫被告自己离职，属于变相违法解除劳动关系，双方劳动关系应于被告起诉之日起解除。原告主张是因生产规模缩小而调整被告的工作岗位，工资待遇不变，但被告拒绝，双方无法协商一致。法院认为，被告未能提交证据证明原告变相解除劳动关系，且原告并未明确作出解除劳动关系的意思表示，结合原告一直为被告购买社保的事实，法院认为，被告应承担举证不能之不利后果，法院对被告请求原告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。律师费。按照被告胜诉比例，原告应支付被告律师费449元（13565.75元÷151134元×5000元）。关于购买社保和住房公积金。被告该项诉讼请求不属于本案受理范围，被告可向相关部门寻求救济。原审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决：一、驳回原告嘉晶电子（深圳）有限公司的全部诉讼请求；二、原告嘉晶电子（深圳）有限公司自判决生效之日起十日内支付被告魏自军2018年9月工资差额1186元；三、原告嘉晶电子（深圳）有限公司自判决生效之日起十日内支付被告2018年10月至2018年11月6日工资5574元；四、原告嘉晶电子（深圳）有限公司自判决生效之日起十日内支付被告2016年至2018年未休年休假工资5305.75元；五、原告嘉晶电子（深圳）有限公司自判决生效之日起十日内支付被告2018年6月至10月高温津贴1500元；六、原告嘉晶电子（深圳）有限公司自判决生效之日起十日内支付被告魏自军律师费449元；七、驳回被告魏自军的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由原告嘉晶电子（深圳）有限公司承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，被上诉人为上诉人缴纳社保至2018年11月份。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。本案的争议焦点是：未休年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金、律师费的认定问题。关于未休年休假工资（2016年至2018年）的问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。本案中，劳动合同约定上诉人的工资结构为底薪+职位加给1200元+岗位津贴（浮动）1200元。对于上诉人未休年休假工资（2016年至2018年），上诉人可享受带薪年休假天数为28天（10天+10天+310天÷365天×10天），根据上诉人的请假单，其已休年休假1天，未休年休假天数应为27天。原审根据上诉人的底薪工资，未休年休假27天，扣除被上诉人已支付上诉人一倍的工资，认定被上诉人仍应支付上诉人2016年至2018年未休年休假工资为5305.75元（2030元/月÷21.75天×10天×2倍+2130元/月÷21.75天×10天×2倍+2300元/月÷21.75天×7天×2倍），处理正确，本院予以确认，故上诉人上诉主张应按每月4645元计算未休年休假工资，缺乏合同依据，本院不予采纳。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，被上诉人于2018年9月18日通知上诉人从注塑部调岗至保安部任保安领班，上诉人未接受，并于2018年11月7日提起仲裁的事实，双方未持异议，本院予以确认。鉴于被上诉人一直为上诉人缴纳社保至2018年11月份，且未有证据证明被上诉人明确作出解除劳动关系的意思表示，故上诉人上诉请求被上诉人支付其违法解除劳动关系赔偿金，本院不予采纳。至于律师费，原审结合上诉人胜诉比例的情况，认定被上诉人应支付上诉人律师费449元（13565.75元÷151134元×5000元），符合法律规定，本院予以确认，故上诉人上诉主张律师费应为5000元，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年一月二十一日书记员 彭镘羽