贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民再53号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西裕华建设集团有限公司。住所地：广西壮族自治区钦州市北部湾北大道12-16号。法定代表人：陈锡鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄翀，广西铭德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融界3号E9栋26、27层。法定代表人：向国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：马云峰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓航，贵州汇能辉律师事务所律师。一审被告：广西裕华建设集团有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市南明区都司路商务楼鸿灵纽约大厦25层4号房。负责人：谢飞，该分公司经理。委托诉讼代理人：黄翀，广西铭德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师。再审申请人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）因与被申请人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称贵州二建公司）及一审被告广西裕华建设集团有限公司贵州分公司（以下简称裕华公司贵州分公司）不当得利纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5853号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月10日作出（2019）黔民申1062号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人裕华公司、一审被告裕华贵州分公司共同委托诉讼代理人黄翀、李海、被申请人贵州二建公司委托诉讼代理人何晓航、马云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕华公司再审请求：一、撤销原生效判决，再审改判驳回贵州二建公司诉讼请求；二、原审案件受理费由贵州二建公司承担。事实和理由：一、基本事实缺乏证据证明。首先，实际施工人在同一个发包人项目中挂靠三家公司承接三个地块项目，与申请人、被申请人均是挂靠关系，被申请人与发包人之间签订的《建设工程施工合同》、与实际施工人《内部承包协议》均属无效，实际施工人有权向发包人和被申请人主张工程款权利。本案中，申请人、被申请人均积极将工程款转入实际施工人的财务个人账户，实际施工人对各工程项目的工程款进行混合使用、自主支配。被申请人并非国有企业，案涉工程款的性质亦不属于国有资金，被申请人以此主张其为案涉工程款所有权人的理由不成立。其次，实际施工人挂靠被申请人前期工程，在未收到第一笔工程进度款以前，实际施工人向其班组和材料商支付的款项极有可能是使用的再审申请人的工程款支付的（因为再审申请人工程完工时，实际施工人挂靠被申请人名下项目才开始，无支付前期工程款来源）。再次，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请原审法院调查收集，原审法院未调查收集。再审申请人在原判决生效后收集到贵州省毕节市七星关区人民法院在（2018）黔0502民初552号案中对刘靖威所作的《案件调查笔录》，该新证据足以证明被申请人提交提交的毕节招商花园城一期A地块酒店、文体中心项目的财务资料、工程资料等证据系从非法途径获得。二、申请人不构成不当得利，原审适用不当得利有关规定进行判决，适用法律错误。三、贵阳荣方建设工程有限公司作为涉案项目的实际施工人应当参加本案诉讼而未参加，原审遗漏案件当事人。贵州二建公司辩称，裕华公司的再审请求不成立，应当予以驳回。事实及理由：一、再审申请人的第一条申请理由严重偏离客观事实。被申请人以自己的资质与招商商置投资有限公司签订《建设工程施工合同》，由被申请人使用自有资金对外支付所承建工程所产生的工程款、钢材款，由被申请人与招商商置投资有限公司进行结算，由招商商置投资有限公司将工程款直接汇入被申请人银行账户，由被申请人对工程自负盈亏，因此，本案不存在申请人所称的“实际施工人”挂靠被申请人的事实。李小平从2014年11月起即失联，李小平失联起其与被申请人签订的内部承包合同即行解除，李小平没有资格以实际施工人名义对工程款主张所有权。二、2015年6月28日前，被申请人企业性质为全资国有企业，改制后的被申请人仍然是国有控股企业，原审判决认定E区项目工程款未结算前属于国有资金、属于被申请人，该事实认定清楚，证据充分。三、申请人申请调查的证据，并非新证据，且申请人未在举证期间内提出该申请，二审法院对其申请不予准许符合法律规定。此外，再审申请人提出刘靖威称被申请人所获取的证据材料系非法途径所得，被申请人在接到申请人的再审申请后，向刘靖威进行核实，刘靖威表示根本未有过该陈述，并称被申请人的所有证件材料是通过项目部合法移交所取得。四、申请人存在获利情况，被申请人基于本案事实受到损失，两者之间存在因果关系，且申请人获利没有合法依据，原审及终审判决适用不当得利有关规定，适用法律正确。五、贵阳荣方建设工程有限公司并不是案涉施工合同的相对人，与本案合同的履行也不存在关系，与本案处理结果没有利害关系，原审未遗漏案件当事人。贵州二建公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令裕华公司、裕华贵州分公司返还不当得利2490000元；二、判令裕华公司、裕华贵州分公司承担贵州二建公司的利息损失（从2016年2月15日开始计算至付清欠款之日止）。三、诉讼费由裕华公司、裕华贵州分公司承担。一审法院认定事实：裕华公司于2012年10月19日收到招商商置（贵州毕节）投资有限公司（以下简称招商公司）发出的中标通知书，通知裕华公司中标毕节招商花园城一期A地块酒店、文体中心总承包工程。同年11月29日，该公司与招商公司签订《总承包合同》，约定由该公司为招商公司承建毕节招商花园城一期A地块酒店、文体中心总承包工程，开工日期为2012年11月19日，竣工日期为2014年3月6日。该工程中的文体中心工程于2013年9月30日竣工验收，酒店工程于2014年6月10日竣工验收。合同签订后，裕华公司设立了工程项目部，并聘任李小平为项目经理，毛歆、万智东为项目部副经理，刘靖威为项目部会计。施工过程中以上三人以毕节招商花园酒店、文体中心项目部的名义分别与杨仁伟签订《内外墙装饰及防水工程施工合同》、与潘前进签订《保温工程承包合同》、与谢前胜签订《钢筋制安工程合同》、与王绍修签订《模板制安工程合同》、与聶明珠签订《水电工程合同》、与梅后群签订《防火门订购及安装合同》、与任宏杰签订《外架搭设合同》、与黄连华签订《外墙保温分包合同》。2014年2月20日，原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司与招商公司签订《承包协议书》，约定由原告向该公司承建毕节招商花园城E区住宅及幼儿园施工总承包工程，其中住宅的开工日期为2014年1月1日，竣工日期为2015年8月30日，幼儿园的开工日期为2014年4月30日，竣工日期为2014年10月30日。合同签订后，原告与李小平签订了《承包经营合同书》，约定由李小平向原告承包毕节招商花园城E区住宅及幼儿园总承包工程，工程总造价22188.476594万元，原告以工程总造价的92.34%对项目进行工程款监督拨付，李小平应交原告的综合服务费为工程总造价的3.2%。原告同意李小平组建该工程项目部，由原告财务统一开设专用账户，自觉接受原告财务管理和监督，本工程项目工程款及所购置的固定资产等在项目未办理完工程结算及财务结算且李小平对涉及本项目的所有债权、债务未清算完之前均属原告所有，系国有资产。同年1月8日，原告以（2014）4号文件的形式组建了招商花园城E区工程项目部，并任命林定华为项目经理、万智东为项目副经理、刘靖威为会计。同年4月9日，原告又以（2014）19号文件的形式聘任李小平为毕节招商花园城E区工程项目部的负责人。施工过程中，原告以自己的名义在银行开设了尾号为1521、1262、0632、4012四个账户。上述工程中的E区3号楼的完工时间为2014年11月8日，验收时间为2015年1月8日；4号楼的完工时间为2014年9月22日，验收时间为2015年1月8日；5号楼完工时间为2014年9月30日，验收时间为2015年1月8日；6号楼完工时间为2015年1月6日，验收时间为2015年1月8日；幼儿园工程完工时间为2015年1月6日，验收时间为2015年1月8日。施工过程中因李小平下落不明，原告又于同年12月8日与贵阳荣方建设工程有限公司签订《承包经营合同》，约定原告将其承包的毕节招商花园E区住宅及幼儿园总包工程发包给荣方公司，荣方公司应交原告工程总造价3.2%的综合服务费，工程造价为19237.404456万元。原告同意荣方公司组建该工程项目部，由原告财务统一开设专用账户，自觉接受原告财务管理和监督，本工程项目工程款及所购置的固定资产等在项目未办理完工程结算及财务结算且荣方公司对涉及本项目的所有债权、债务未清算完之前均属原告所有，系国有资产。毕节招商花园城E区住宅工程于2016年11月20日，经结算工程款为193355018.41元。幼儿园工程于2016年11月20日结算，工程款为506927.54元。原告及贵阳荣方建设工程有限公司曾于2016年9月向公安机关报案，控告李小平涉嫌挪用和侵占国有资金，公安机关对此已立案，但尚未结案。公安机关立案后又委托贵阳安达会计师事务所对原告承包的毕节招商花园城E地块项目在施工期间的资金收支情况进行审计。2017年4月24日，该会计师事务所作出（2017）安达（专审）字第27号审计报告，认定E地块取得的资金收入为196461298.51元、支出为185467942.06元，其中从招商公司收到113576541.64元。从2014年2月20日至2016年9月30日期间从原告的尾号为1262的银行账户转入刘靖威的个人账户56517268元，加上项目部支付刘靖威的借款和利息1313167元，共计57830435元。刘靖威经过万智东、毛歆审批后，从该款中支付范中林泥工班酒店项目劳务费2490000元，其中有部分由刘才华代领。原告取得审计报告后，遂起诉来院，提出如前诉请。案件审理过程中，根据贵阳市公安局南明分局的委托，贵阳安达会计师事务所司法鉴定所作出安达（2017）司法鉴字第012号司法鉴定意见书，认定从2014年2月20日至2017年2月28日，招商公司支付给原告的资金共计185520131.31元。根据提供的鉴定资料，上述资金为原告承建的E区住宅项目工程建设资金。从2014年2月20日至2016年9月30日，原告会计记录反映的支付任宏杰、杨仁伟、范中林等11个班组毕节招商花园城一期A地块酒店、文体中心项目款项共7353833.71元，其中由万智东审批支付5773833.71元，由毛歆审批支付1580000元。一审法院判决：一、被告广西裕华建设集团有限公司于本判决书生效后十日内返还原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司不当得利款2490000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2017年3月17日开始计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司对本案的其余诉讼请求。裕华公司不服，上诉请求：一、请求撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初3713号民事判决，依法改判驳回被上诉人贵州二建公司的诉讼请求；二、原审案件的受理费由被上诉人贵州二建公司负担。二审查明事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，二审争议焦点仍然是裕华公司是否构成不当得利的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，不当得利构成应当符合四个要件，即一方取得利益，另一方受损，取得利益方没有合法依据，受损与取得利益之间存在法律上的因果关系。具体到本案中，一、上诉人裕华公司是否存在获利的问题，上诉人裕华公司主张其与花园城一期A地块工程项目的实际施工人之间系挂靠关系，上诉人裕华公司不是实际施工人，裕华公司与实际施工人已经结清工程款，裕华公司不存在获利事实。因花园城一期A地款工程项目是由上诉人裕华公司承包，裕华公司是该项目的施工单位，不论上诉人与其成立的项目部人员是否属于挂靠关系，在上诉人承包施工的工程项目范围内，对施工班组应付的工程款，上诉人裕华公司仍负有清偿义务。至于上诉人裕华公司主张其与挂靠人之间已经结清工程款的问题，因其主张的结算清偿关系属于内部结算关系，不能对抗其承包范围内施工班组的工程款债权。所以，裕华公司在招商花园A区项目应付工程款被其他资金清偿的情况下，即使上诉人没有收到相应的钱款，但上诉人应承担的债务得以清偿，属于消极获利情形。因此，本案应认定上诉人存在获益的事实。上诉人以其与挂靠人之间结清工程款就没有获益的辩解不成立，二审法院不予采纳。二、建工二公司是否存基于本案事实受到损失的问题，根据查明的事实，建工二公司承包施工招商花园E区项目，故进入建工二公司账户的工程款，应属于建工二公司享有。上诉人虽主张建工二公司与李小平之间系挂靠关系，但不论建工二公司与李小平之间的挂靠关系的事实是否成立，建工二公司与李小平签订《承包经营合同书》明确约定，本工程项目款及所购臵的固定资产等在项目未办理完工程结算及财务结算前均属于建工二公司所有，系国有资产，故建工二公司也是项目未办理完工程结算及财务结算前进入资金账户的款项的权利人。现根据贵阳安达会计师事务所司法鉴定所作出安达（2017）司法鉴字第012号《司法鉴定意见书》鉴定意见，进入建工二公司的工程款经过其项目部人员的操作，部分用于支付不属于其承包的招商花园城A区项目应付的工程款，故应当认定建工二公司受到损失。三、关于裕华公司获利与建工二公司受损之间是否存在因果关系的问题，从本案的事实看，建工二公司的款项是先转出到刘靖威的个人账户，刘靖威再根据花园城E区项目部人员毛歆、万智东等指示支付花园城A区项目应付工程款，表明上述人员的行为是造成建工二公司损失的原因，同时也是裕华公司获利的原因，建工二公司的损失与裕华公司的获利存在事实上的牵连关系，亦符合不当得利因果关系的认定。四、裕华公司获利是否具有合法依据的问题，二审法院认为，不当得利无法律依据，是指缺乏受益的法律上的原因，而不是指权利或者财产的取得没有法律上的直接原因。本案中，因裕华公司获益的是建工二公司的资金清偿其债务，而建工二公司与裕华公司之间无其他的债权债务关系，故应认定裕华公司获益无法律根据。综上所述，本案符合不当得利的全部构成要件，上诉人应按照不当得利关系返还获得的利益。根据贵阳安达会计师事务所出具的审计报告和司法鉴定意见书，本案进入招商花园城A区项目的工程款为2490000元，原判决确定的金额正确，二审法院予以维持。关于上诉人裕华公司提出贵阳安达会计师事务所出具的《审计报告》和《司法鉴定意见书》并非人民法院委托审计和鉴定，不能作为证据使用的理由，二审法院认为，贵阳安达会计师事务所出具的《审计报告》和《司法鉴定意见书》，系公安机关在对李小平等人涉嫌挪用和侵占国有资金时委托贵阳安达会计师事务所所作，具有民事诉讼证据的效力，上诉人也没有相反的证据证明上述证据形成不合法或存在不能作为民事诉讼证据使用的情形，故二审法院对上诉人的该理由不予采纳。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审过程中，双方当事人提交以下证据：1、广西裕华公司提交第一组证据，第一份：广西裕华公司出具的对涉案项目A地块的收支款项的证明；第二份：（2018）黔05民终3965号民事判决书；第三份：（2019）黔0502执1823号执行裁定书，与（2018）黔05民终3965号为同一案件；第四份：（2018）黔0102民初3421号民事判决书；第五份：（2018）黔05民终2160号民事判决书；第六份：（2018）黔0102民初3421号民事判决书生效证明；第七份：（2016）黔0502民初3659号民事调解书；第八份：广西裕华公司出具的涉案项目A地块项目总账；第九份：招商局地产（贵州毕节）有限公司转账给广西裕华公司，广西裕华公司转账给荣方公司等银行回单。证明目的：荣方公司挂靠广西裕华公司，广西裕华公司收到的涉案工程款已经全部支付给荣方公司了，广西裕华公司资金在这个项目上亏损了1000万余元。贵州二建公司的质证意见：第一份证据收支情况说明并非证据，只是裕华公司单方出具的陈述，且该说明中未载明其余未支付的款项的实际出处，也没有佐证，各项金额应以鉴定意见为准，对于上述裁判文书的真实性不持异议，但与本案无关，达不到证明目的。上述文书提到的工程款都是广西裕华公司承建的酒店问题中心项目的工程款，应当属于他们自己的债务，不属于他们的损失。广西裕华公司贵州分公司同意广西裕华公司的质证意见。本院认为第一份、第八份证据不具证据三性，不予采信；第二份、第三份、第四份、第五份、第九份证据具有证据三性，但不能达到广西裕华公司的证明目的；第六份、第七份证据与本案无关联性，不予采信。2、贵州二建公司提交第二组证据，南明区公安分局经侦大队在万智东涉嫌职务侵占案中对荣方公司法人谭克华询问笔录。证明目的：毕节招商花园城E区项目资金是属于贵州二建公司合法所有的国有资金，荣方公司并未取得该项目的所有权和支配权，并且荣方公司也明确认可该部分资金属于贵州二建公司。广西裕华公司、广西裕华公司贵州分公司认为证据来源非法，不能达到贵州二建公司的证明目的，谭克华并没有参与项目，笔录反映是他们的员工李小平等人参与项目，谭克华并不清楚实际情况，谭克华没有权利界定资金是国有还是自有。本院认为证据具有三性，但不能达到贵州二建公司的证明目的。3、贵州二建公司提交第三组证据，贵阳市南明区法院（2019）黔0102刑初453号刑事判决，证明目的：1.南明区法院一审判决万智东职务侵占的资金为贵州二建公司毕节招商花园城E区住宅及幼儿园工程建设资金，该资金归属贵州二建公司所有。2.该判决认定的事实佐证了广西裕华公司再审主张E区住宅及幼儿园项目工程款归属实际施工人李小平所有的再审理由及事实是错误的。广西裕华公司及广西裕华公司贵州分公司对该组证据不予认可。本院认为，该组证据与本案不具有关联性，不予采纳。再审对原审查明的事实予以确认，另查明：1、谢前胜诉广西裕华公司、李小平、原审第三人招商局地产（贵州毕节）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，毕节市中级人民法院于2018年12月7日作出的（2018）黔05民终3965号民事判决中载明，“一审法院认定事实：2012年11月29日，第三人招商地产公司将毕节招商花园城一期A地块酒店、文体中心工程发包给被告广西裕华公司承建，……2013年1月20日，万智东作为被告公司代表与原告谢前胜签订《合同》，合同约定，将涉案工程的钢筋制（作）安（装）工程转包给原告施工……2016年4月25日，刘靖威向原告出具劳务款领取结算单，结算单载明：“……酒店文体中心结算未付工资536517.17元。”……一审判决：广西裕华公司支付谢前胜工程款558390.00元……二审判决：驳回上诉，维持原判。”2、毕节市七星关区人民法院于2019年7月1日作出（2019）黔0502执1823号执行裁定书，就其受理谢前胜申请执行广西裕华公司劳务合同纠纷一案，裁定划拨被执行人广西裕华公司银行存款590234元至毕节市七星关区人民法院。3、杨仁伟诉广西裕华公司、广西裕华公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷一案，毕节市中级人民法院于2018年7月27日作出的（2018）黔05民终2160号民事判决中载明，“一审法院查明：2012年11月29日，被告公司与招商局地产（贵州毕节）有限公司签订《合同》，约定由被告公司承包毕节招商花园城一期A地块酒店、文体中心工程。2014年7月14日，原告杨仁伟与被告公司签订了《内外墙装饰及防水工程施工合同》……2016年4月25日，刘靖威出具一份单据，载明“杨仁伟，酒店文体中心结算，未付工资款308643.76元”……二审判决：变更一审判决第一项为广西裕华公司支付杨仁伟工程款308103.76元并支付利息……”综合诉、辩双方的意见，本案争议焦点确定为：1、贵州二建公司主张的2490000元，用于广西裕华公司的工程，是否构成不当得利？2、荣方公司是否应当参加本案诉讼？（一）关于贵州二建公司主张的2490000元，用于广西裕华公司的工程，是否构成不当得利的问题（2017）安达（专审）字第（27）号审计报告载明，2014年4月12日至2016年2月4日期间，贵州二建公司尾号为1521、1262的账户及刘靖威账户共计支付广西裕华公司承包的酒店项目范中林泥工班劳务费2490000元，刘靖威在其出具的《证明》中及原审庭审中已经明确述明该2490000元系贵州二建公司毕节招商花园城E区住宅项目建设资金。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，不当得利构成应当符合四个要件，即一方取得利益，另一方受损，取得利益方没有合法依据，受损与取得利益之间存在法律上的因果关系。具体到本案中，第一，广西裕华公司是否获益。广西裕华公司作为毕节花园城一期A地块酒店、文体中心项目的承包单位，应当对为其项目提供劳务的班组人员履行付款义务，刘靖威案涉2490000元支付给范中林班组，实际代广西裕华公司履行了付款义务，广西裕华公司因此取得利益。广西裕华公司主张，其与荣方公司存在挂靠关系，已全部结清工程款，并举出相关裁判文书和银行转账凭证等证据，但广西裕华公司举证的裁判文书仅能证明班组人员要求广西裕华公司支付结算后的欠付工程款，无法证明结算前的已付工程款没有包含刘靖威从贵州二建公司账户或项目部转出的资金，广西裕华公司举证的银行转账凭证也仅能证明广西裕华公司将资金打入荣方公司，系其与荣方公司之间的资金往来关系，并不能否定二建公司的款项被用于支付给广西裕华公司所承包的项目的施工班组、广西裕华公司的付款义务因此得以免除的事实。因此，广西裕华公司毕节花园城一期A地块酒店、文体中心项目应付工程款被二建公司的资金清偿，广西裕华公司应承担的付款义务因此得以免除，应认定广西裕华公司存在获益的事实。第二，贵州二建公司是否受损。贵州二建公司作为招商花园E区项目的承包单位，收到发包方招商公司转入贵州二建公司账户的工程款，应属于贵州二建公司。案涉《审计报告》载明，属于二建公司的工程款被用于支付广西裕华公司承建的项目的施工班组2490000元，因二建公司对广西裕华公司承建项目的施工班组并无付款义务，故应当认定以上被用于支付给广西裕华公司项目班组的资金系贵州二建公司所受损失。第三，取得利益和受损失之间是否具有因果关系。因广西裕华公司取得利益与贵州二建公司受到损失是基于同一事实，故存在法律上的因果关系。第四，广西裕华公司取得利益是否有合法根据。广西裕华公司基于贵州二建公司的资金清偿其债务而获益，但广西裕华公司与贵州二建公司之间并无其他债权债务关系，故广西裕华公司获益无法律根据。综上所述，本案符合不当得利的全部构成要件，广西裕华公司应当按照不当得利返还获得的利益2490000元。二、关于荣方公司是否应当参加本案诉讼的问题。本院认为，荣方公司无需参加本案诉讼。二建公司在本案中的诉请为请求判令广西裕华公司及其贵州分公司返还不当得利5793834元，因此，本案需要解决的问题及需查明的事实就在于二建公司是否受损、裕华公司是否获益以及二者间是否存在因果关系，在判断是否构成不当得利的问题上，荣方公司并无参加诉讼的必要。综上所述，广西裕华公司的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终5853号民事判决。本判决为终审判决。审判长  冉飞审判员  严白审判员  彭强二〇二〇年一月十九日法官助理曾驯书记员王筱婷