广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6715号上诉人（原审被告）：郑远祥，男，1955年2月24日出生，汉族，住广东省紫金县************。委托诉讼代理人：郑宝良（系郑远祥的儿子），住广东省紫金县**************。委托诉讼代理人：王石永，广东谷都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄凤阳，男，1958年7月28日出生，汉族，住广东省吴川市*********。委托诉讼代理人：朱伟平，广东常成律师事务所律师。委托诉讼代理人：何婉婷，广东常成律师事务所律师。上诉人郑远祥因与被上诉人黄凤阳农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。郑远祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一、一审法院没有查明涉案工程的基本事实、重要事实，作出了错误的认定。1.一审法院对双方的主张或答辩没有作出判定，对涉案工程的施工图纸这一重要证据也没有作出任何认定或判断。2.一审法院没有查明、核清涉案工程的竣工验收情况即认定涉案工程“视为验收合格”是错误的。3.一审法院虽然进行了现场勘验，但对发现的诸多问题和矛盾没有进行辨析、判断。4.一审法院对涉案工程的工程质量是否合格没有进行深入审查，以“视为验收合格”作认定是错误的。5.一审法院草率处理涉案工程质量的司法鉴定问题。郑远祥并非专业法律人员，文化水平低，一审法院询问未做完工程部分，未做完部分不是黄凤阳施工，该部分无需鉴定。但郑远祥一直提出整个工程存在质量问题，一定要鉴定。且工程质量问题是案件核心问题，若不鉴定将可能发生严重质量安全事故，可能造成严重的人身和财产问题。二、一审法院法律适用错误。1.房屋验收合格是法律强制性要求，不能因入住便可以“视为验收合格”。我国法律在建筑物的质量上面，没有视为验收合格的规定，一审认定严重错误。2.涉案房屋工程没有验收，法院判决支付工程款没有法律依据。3.一审未查清施工图纸这一重要、关联、基本证据，郑远祥不确认见过施工图纸。三、涉案工程款是黄凤阳主张的，在没有验收合格资料情况下，没有经双方当事人都确认债权债务的情况下，其主张工程款数额没有证据和事实支持。是否需要鉴定是黄凤阳的问题，应当根据“谁主张谁举证”处理。黄凤阳主张工程款的证据不存在。四、本案工程违反了《建筑工程质量管理条例》第二十五条的规定。五、关于合同无效的责任分担问题。本案合同无效主要是施工方的责任，施工方纯粹个人施工、无施工资质，无合法图纸施工，整个签合同、施工主要是黄凤阳起主导作用。但现在合同无效客观上使违法者的利益得到最大的保护，受害者进一步受到损害。黄凤阳二审辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.黄凤阳与郑远祥签订《私人住宅建房合同书》是双方的真实意思表示，合同明确约定按每平方米1400元计算，分三年付清。后双方协商一致变更为每平方米1250元，在涉案房屋验收通过后一次性结算，该情况郑远祥在一审庭审时也予以确认。2.合同签订后，黄凤阳按照合同的约定条款按质、按量完成，但在房屋建成后，郑远祥及其儿子却以各种理由拒绝支付剩下的工程款，构成违约，一审法院查明事实后判决郑远祥支付剩余工程款132125元合理有据。3.黄凤阳按期完工后，郑远祥在没有支付剩余工程款的前提下就已经入住涉案房屋至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二条、第十三条规定，涉案工程应视为验收合格。一审法院根据上述法律规定判决郑远祥支付剩余工程款合法有据。4.合同无效的责任分担问题与本案中黄凤阳要求郑远祥支付工程款无关。若需要分清，也是郑远祥的责任。5.郑远祥称其签订合同时已经中风无事实根据。庭前要求郑远祥签名时，其代理人称郑远祥只能按手印，但在2016年5月7日签订涉案合同时有郑远祥本人的签名和按手印，郑远祥也没有举证证明其主张。黄凤阳于2018年11月30日向一审法院起诉请求：郑远祥向黄凤阳支付所欠工程款181000元。一审法院认定事实：1.2016年5月7日，黄凤阳作为乙方（承包方）与作为甲方（发包方）的郑远祥签订私人住宅建房合同书，约定：甲方提供位于三乡镇白石竹溪村高坪风箱地给乙方以包工包料形式建造一栋三层半楼房（一楼、二楼3.3米高，三楼至四楼3.2米高）；本栋建筑为三层半楼的水泥钢筋全框架结构；甲方在本栋建筑验收通过时支付乙方部分工程款达到15万元，则每平方米1400元；本栋建筑的全部工程款中的20万元，甲方以乙方施工的进度进行支付，如果甲方没有按时支付乙方施工的进度工程款，乙方有权停工，造成的一切后果则由甲方全权承担；本栋建筑的全部工程款中甲方未支付给乙方的所有余款，甲方在本栋建筑完工并通过验收之日起，必须在三年内按时支付给乙方。合同还约定了其他条款。一审诉讼中，黄凤阳与郑远祥共同表示：案涉工程单价由每平方米1400元变更为1250元，付款期限三年付清变更为竣工验收后一次性付清；案涉工程于2018年10月完工，现已入住使用；工程完工面积为302.5平方米，郑远祥已支付工程款200000元。2.对郑远祥辩称的质量问题，黄凤阳回应如下：第一项不确认，黄凤阳全部按照图纸进行施工，就突出的梁位，原来的设计是有一堵墙，但郑远祥表示不用做墙，所以梁位就突出来了；第二项不确认，白石村规定中点基底离路边不能超过10厘米；第三至七项及第十、十一项不属实；第八项确认防盗网、窗门、扶手没做，但黄凤阳已经准备好材料了，郑远祥儿子说做了也不给钱，所以就没做；第九项打成三通经过郑远祥同意。对于第八项未做部分的造价，黄凤阳认为最多20000元，郑远祥主张是46000元。一审诉讼中，一审法院组织双方至现场勘验，查实案涉工程有多处横梁突出，入户地面相对其他房屋较矮。黄凤阳回应其根据图纸施工，而且业主有要求改动。郑远祥不确认案涉工程有图纸。勘验期间，经双方测量，没做的防盗网面积是70平方米，窗门是65平方米，扶手21.5平方米，批灰840平方米，防盗网70平方米，门窗65平方米，扶手21平方米，批灰840平方米。就案涉工程的质量问题及未做完部分的造价问题，经一审法院释明并告知风险后，黄凤阳与郑远祥均不申请司法鉴定。一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。根据《建工解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，黄凤阳没有建筑施工企业资质，其与郑远祥签订的私人住宅建房合同书为无效合同。根据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，但只要案涉工程经竣工验收合格，黄凤阳有权要求郑远祥参照合同约定向其支付工程款。根据《建设解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，虽然案涉工程未经竣工验收，但郑远祥已入住使用，应视为验收合格。郑远祥辩称案涉工程存在质量问题，但其已入住使用，且未申请司法鉴定，而黄凤阳又不予确认，故一审法院不予采信。据此，郑远祥应向黄凤阳支付已完工工程价款。关于已完工工程价款的问题。按照完工面积与单价核算，案涉工程的总价款应为378125元（302.5平方米×1250元/平方米）。但黄凤阳有部分工程未作，相应的价款应在总价中扣减。就未作部分的价款，黄凤阳与郑远祥无法达成一致意见。黄凤阳作为施工人有举证的义务，但其未能提供相应的证据，亦未申请司法鉴定，故其主张的数额，一审法院不予采信。郑远祥主张的金额较为合理，没有相反证据予以推翻，一审法院予以采信，认定未做工程价款为46000元。据此，案涉工程的总造价为332125元（378125元-46000元）。郑远祥仅支付200000元，侵害了黄凤阳的权益，理应继续支付余款132125元。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、郑远祥于一审判决生效之日起七日内向黄凤阳支付工程款132125元；二、驳回黄凤阳的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3920元，减半收取为1960元（该款黄凤阳已预付），由黄凤阳负担529元，郑远祥负担1431元（郑远祥于一审判决生效之日起七日内迳付黄凤阳）。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：一审庭审中，一审法院询问郑远祥、黄凤阳：“就没有做的部分的造价双方各执一词，原、被告是否申请司法鉴定？”郑远祥、黄凤阳均回复不申请。一审法院又询问郑远祥、黄凤阳：“就质量不合格部分，被告是否需要申请司法鉴定？”郑远祥、黄凤阳均回复不需要、不申请。一审法院又向郑远祥释明：“被告抗辩原告施工的工程质量不合格，应当举证加以证明，如果提供的证据不充分，则可以通过司法鉴定的形式予以确定，目前本案并没有质量不合格充分证据，被告不申请司法鉴定存在一定的诉讼风险，被告是否坚持不申请鉴定？”郑远祥回复：“庭后五个工作日内回复法庭，如需要进行鉴定，在庭后五个工作日内提交书面申请，逾期提交视为不申请鉴定”。但至一审判决作出，郑远祥亦未向一审法院提交书面的质量鉴定申请。本院二审调查询问过程中，郑远祥本人到庭参与诉讼，但从表面看，郑远祥于整个调查询问过程中均乘坐轮椅；整个调查询问过程中均由代理人作陈述；庭后郑远祥代理人称其因患病手写不便，故郑远祥无法在本院调查询问笔录上签名，只能通过捺指印的方式对笔录内容进行确认。郑远祥代理人在该次调查询问中称：郑远祥于2017年11月患脑梗中风，其虽没有被确定为无民事行为能力人，但郑远祥已办理了二级残疾证；涉案工程建设部分后不建了，黄凤阳就把房屋锁上了，郑远祥想要进入查看工程，黄凤阳拒绝；现在工程已经装修好了，郑远祥入住了，但合同约定7个月完工，但工程迟迟未完工，郑远祥就视为黄凤阳放弃承包工程，黄凤阳从未就工程竣工验收提交任何资料；郑远祥不是强行入住，因黄凤阳锁住房屋，郑远祥需要进去才能继续建设，当时房屋是没有建好的；一审时郑远祥已经中风了，代理人也不清楚建房情况，不能真正代表当事人意思；一审没有详细考虑当事人病情，没有询问郑远祥的意思。二审期间，郑远祥向本院提交质量鉴定申请书，要求对涉案房屋进行质量鉴定。另外，郑远祥向本院提交宣告限制民事行为能力申请书，以郑远祥生活早已不能自理，身体左侧已不能自行活动，失语，思维受限，糖尿病等，需要人全天照顾为由，要求本院宣告郑远祥为限制民事行为能力人，并指定郑宝良、郑海昌、郑优聪为郑远祥的监护人。本院认为，本案为农村建房施工合同纠纷。郑远祥、黄凤阳于2016年5月7日签订的《私人住宅建房合同书》，因黄凤阳系不具备相应施工资质的自然人，故上述合同应认定为无效。现针对郑远祥的上诉，本院作如下分析：首先，关于工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽经查郑远祥、黄凤阳并未办理竣工验收手续，但郑远祥在本案诉讼中自认，在黄凤阳完工且已对涉案房屋上锁的情况下，郑远祥仍进入涉案房屋对房屋装修并入住使用。故根据上述规定，涉案工程在发包人郑远祥擅自使用涉案房屋时应视为竣工验收。另外，郑远祥、黄凤阳一审共同表示：涉案工程单价为每平方米1250元，工程完工面积为302.5平方米，郑远祥已支付工程款200000元。故在涉案工程已竣工验收的情况下，一审法院根据当事人上述自认事实认定涉案工程总价款为378125元（302.5平方米×1250元/平方米），扣减黄凤阳未做部分的工程款46000元及郑远祥已付的工程款200000元后，判决郑远祥仍应向黄凤阳支付剩余工程款132125元（378125元－46000元－200000元），并无不妥，本院予以维持。其次，关于工程质量问题。郑远祥另主张，涉案工程存在包括横梁不达标、窗户不正位、厕所积水不平、外墙瓷片不平等多项质量问题。但对于上述主张的质量问题，郑远祥一审、二审期间均未提交充分证据予以证实；且一审期间，经一审法院释明，郑远祥先系称其不需要就质量问题申请鉴定，后在法院再次提醒其就工程质量问题不申请司法鉴定的相应诉讼风险的情况下，至一审判决作出郑远祥仍未向一审法院提交司法鉴定申请。故郑远祥应承担举证不能的法律后果。现郑远祥上诉称一审法院未对工程质量问题作审查，一审法院未向其释明不申请工程质量鉴定的法律责任，并以此为由要求二审期间对工程质量问题进行司法鉴定，郑远祥上述主张明显不能成立，本院不予支持，对于郑远祥二审期间提出的工程质量鉴定申请亦不予采纳。故此，在郑远祥没有提供任何证据显示涉案工程的地基工程和主体结构可能存在质量问题的情形下，一审法院认定郑远祥擅自使用故不支持其提出质量异议之抗辩并无不当，本院可予维持。再次，关于郑远祥的民事行为能力问题。郑远祥代理人二审期间称，“一审时郑远祥已经中风，代理人不清楚建房情况，不能真正代表当事人意思，一审也没有详细考虑当事人病情，没有询问郑远祥的意思”，并称郑远祥已取得二级残疾证。但郑远祥一方至今未提交相关残疾证明，也未举证证实郑远祥的近亲属或者利害关系人已向人民法院提出申请宣告郑远祥无民事行为能力或者限制民事行为能力且该人民法院已按照特别程序立案受理。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条规定，申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。故本院在本案中对郑远祥关于民事行为能力的主张及相关申请意见均不予采纳。综上所述，上诉人郑远祥的上诉请求均不成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2943元（郑远祥已预交），由郑远祥负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年一月十日书记员  廖博睿