黑龙江省林区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑75民终212号 上诉人（原审被告）：巴颖，女，1964年4月17日出生，住黑龙江省方正林业局。 委托诉讼代理人：王秉政，哈尔滨市道外区大兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴宝香，男，1967年4月13日出生，住黑龙江省方正林业局。 上诉人巴颖因与被上诉人吴宝香建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省沿江人民法院（2019）黑7529民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，2019年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人巴颖及其委托诉讼代理人王秉政、被上诉人吴宝香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴颖上诉请求：1．二审法院依法撤销黑龙江省沿江人民法院（2019）黑7529民初228号民事判决，驳回吴宝香的一审诉讼请求141540元；2．一审、二审案件诉讼费由吴宝香承担。事实和理由：1．一审法院判决认定事实错误。一审法院判决对于巴颖提供证据四中的吴宝香于2012年7月9日签字的收据，证明吴宝香已收到人工费1万元的事实予以认定，就应该从吴宝香的诉讼请求款项中扣除，而一审法院对该事实没有作出相应判决。2．一审法院程序违法。（1）吴宝香所诉款项中包含李某的款项，李某在一审庭审中并没有明确表示对该款项的放弃，李某与吴宝香之间的承诺行为属于另一个法律关系，应当经另案诉讼后方能作为本案定案依据。而一审法院在本案中对李某与吴宝香之间的行为给予审理及认定是错误的，属于程序违法。（2）一审法院在审理期限已经超出简易程序审理期限情形下，仍然按照简易程序审理，违反了法律规定。3．一审法院对双方所提供证据的认定违反证据认定的规则。 吴宝香辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。 吴宝香向一审法院起诉请求：1．判令巴颖立即给付拖欠的工程款141540元，给付欠款利息6年9个月为114647.4元，本息合计256187.4元；2．判令巴颖承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月28日，巴颖同杨建签订建筑承包合同，工程费23.1万元。同日，巴颖与李某、吴宝太、邓延平以同杨建签订建筑承包合同为基础，签订了建筑工程分包合同。工程名称外墙保温、刷涂料。工程地点肇东五里明。工程期限自2012年5月28日至2012年6月25日。巴颖于2012年7月4日出具欠条，欠条内容为外墙保温费191540元。2014年3月11月肇东市人民法院根据巴颖诉杨建工程款纠纷，以（2014）肇明商初字第22号民事判决书判决杨建给付巴颖工程款23.1万元，此款杨建没有给付巴颖，巴颖已经申请强制执行。欠条中的191540元已经履行5万元，余款141540元为吴宝香、李某所有，此款包括在杨建欠巴颖工程款23.1万元之中。还查明本案中涉及的吴宝香与吴宝太是同一人。 一审法院认为，外墙保温一般属于建设工程项目，外墙刷涂料是装修项目，都需要资质。本案中巴颖与李某、吴宝太、邓延平签订的建筑工程分包合同，均未取得建筑施工企业资质和装饰装修资质，所签合同无效。肇东市人民法院（2014）肇明商初字第22号民事判决书认定巴颖同杨建签订建筑承包合同已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人巴颖依法取得的工程款23.1万元，其中包括巴颖出具的191540元欠条数额。所以巴颖有义务及时结清与李某、吴宝太、邓延平签订的建筑工程分包合同约定的全部工程款。关于诉讼时效，巴颖出具的191540元欠条，时间是2012年7月4日。2017年1月25日巴颖就本案工程款给吴宝香出具书面承诺，内容为“肇东五里明苯板人工费法院已受理，法院钱回来如数给吴宝香工程款，如果法院钱没回来，本钱保证在其它工程找回，付工费”。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方同意履行义务”。巴颖的书面承诺是同意继续履行拖欠工程款的义务，也导致了诉讼时效中断，诉讼时效应以承诺之日重新计算。所以吴宝香起诉不超诉讼时效。关于欠条问题，欠条中的191540元已经履行5万元，余款141540元双方当事人无异议，已经确认为法律事实。根据双方提供的证据及陈述，可以认定欠款141540元是吴宝香、李某共同债权，因李某承诺放弃了欠款中的垫款和工资，吴宝香持欠条向巴颖主张权利，并无不妥。关于车库抵账问题，巴颖出示的二份房屋买卖契约，从形式和内容上看，均与用车库抵偿拖欠工程款无关，而双方陈述的已经拿到车库钥匙和多次微信通话要车库及巴颖在肇东法院申请执行没有要回执行款的情况，都说明用车库抵账没有成立，巴颖以此理由反驳缺乏证据证明。关于合伙问题，根据巴颖提供的建筑工程分包合同，巴颖是甲方，吴宝香和李某、邓延平是乙方。合同主体涉及的四个人，没有书面合伙协议，对合伙事项、内容、利润分配没有一致意见，而且巴颖又是合同相对方，违反了合同约定。所以本案不符合合伙的要件，不构成合伙。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。吴宝香按一分利息请求巴颖支付114647.4元没有法律依据，因为请求的利息既不是约定，也不是中国人民银行发布的同期同类贷款利率，所以该请求不予支持。另外巴颖所欠工程款包含在吴宝香在肇东法院申请执行款中，此款没有执行到位，不是巴颖占有工程款不给付，吴宝香因此请求支付利息显失公平。综上，吴宝香请求巴颖给付工程款141540元的诉讼请求予以支持。巴颖的反驳理由缺乏事实证据，不予采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、巴颖于本判决生效十日内一次性给付吴宝香工程款141540元；二、驳回吴宝香其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5143元，减半收取2571.5元，由吴宝香负担1100元，由巴颖负担1471.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：巴颖向本院提供证据1．李某于2017年2月22日为巴颖出具的承诺书。意在证明李某、吴宝香、巴颖、邓延平四人合伙，李某与吴宝香各垫资2万元，巴颖垫资2.3万元。证明吴宝香诉争款项191540元中有李某6万元，该6万元已由车库抵顶的事实。证明巴颖与李某债权债务已经消灭。证明一审法院判决所认定的李某承诺书是无效的。吴宝香经质证认为，对该证据有异议。李某、巴颖无权诉讼李某的款项，因李某已经放弃了工程款，其与肇东的工程没有关系，是吴宝香与李某之间的事。本院认证意见为，该承诺书的出具人李某已经出庭作证，其曾多次出具过承诺书等书面材料，其本人表示是为平衡各方的关系才出具矛盾的书面材料，故本院不予采纳。 证据2．李某车库出租协议。意在证明李某已将顶账车库使用并出租给高亚臣。吴宝香经质证认为，对该证据有异议，与本案无关。另外，因为李某与巴颖是夫妻关系，该证据与该工程没关系。本院认证意见为，该证据与本案无关联，本院不予采纳。证据3．吴宝香车库出租协议（复印件一份）。意在证明吴宝香委托李某将抵顶8万元的车库出租给胡秀凤。吴宝香经质证认为，对该证据有异议，车库是李某私自出租的，与吴宝香没有关系，吴宝香不知道车库位置。本院认证意见为，该证据无吴宝香签字认可，或其他证据予以佐证，本院不予采纳。证据4．录音的书面记录。意在证明吴宝香已实际收到本案诉争款项中8万元的抵顶车库。并已委托李某将该车库出租给胡秀凤。吴宝香与巴颖之间债权债务关系已经灭失。吴宝香在收到抵顶车库后又提起诉讼的行为属于恶意诉讼，应依法追究其法律责任；吴宝香在一审诉讼中有暗箱操作，及贿赂国家公职人员的行为，应依法查清事实，追究吴宝香的法律责任，并撤销一审判决。吴宝香经质证认为，对该证据有异议，因其与李某经常合作干工程，通话记录很多，什么时候录的，怎么回事李某不清楚、不现实。另外，李某跟巴颖在一起生活，李某的录音不应采纳。本院认证意见为，该份证据不足以证明吴宝香对该车库享有权利，不能证明巴颖要证明的问题，本院不予采纳。证据5．证人李某出庭证言，证明李某已收到巴颖所欠6万元债务抵顶车库，并将车库出租他人，巴颖已不欠款的事实。吴宝香质证认为，对该证人证言有异议，车库在哪不知道，车库14万中有10多个工人工资没开，其中不包括李某的6万，李某有1.9万的垫资款，余款没结算回来，工资也没开，没清算，李某承诺放弃工资及1.9万。李某承诺的和现在说的不一致。本院认证意见为，李某出庭证实其所应享有的6万元含在吴宝香主张的141540元内，吴宝香亦认可，本院对李某该证言予以采纳，但对于合伙的问题，无其他证据佐证，本院不予认定。 本案争议焦点为：1.1万元人工费是否应予扣除；2．一审法院审理程序是否违反法律规定；3．一审法院对证据采纳是否正确。 本院认为，关于争议焦点1、3，巴颖提出其提交了吴宝香已收到开发商给付的1万元收条，一审法院对该证据没有认定违反法律规定及1万元人工费是否应予扣除的问题。该1万元人工费收条与其他案涉工程款项收条均由巴颖提供，吴宝香主张该款系其给案外人杨建单独施工所得，但未提供其他证据佐证。因此，吴宝香的主张不应予支持，该款应予扣除。巴颖的该项上诉请求，本院予以支持。关于争议焦点2，一审法院审理程序是否违反法律规定的问题。巴颖提出一审法院对证人李某的权利进行审理，违反了法律规定的程序。本院认为，虽一审法院在本案中对吴宝香与李某的法律关系进行审理不妥，但并不符合严重违反法律规定的程序要件，其提出的超出简易程序审理期限的问题亦是如此，况且一审法院系经吴宝香提出的调解申请及巴颖提出的鉴定申请，系在法律规定的范围内扣除的审限，符合法律规定。故巴颖的该项上诉理由，本院不予支持。本院认为，吴宝香主张的141540元中包括证人李某的6万元，吴宝香认可该事实。现李某出庭证实已从案外人杨建处用车库抵顶了该款，因此放弃主张该款的权利。故该款不应再由巴颖重复支付。至于证人李某对吴宝香的承诺的效力等问题系吴宝香与李某之间的法律关系，而吴宝香与李某之间的法律关系等问题，不属于本案审理范围。巴颖主张的剩余8万余元，亦由车库抵顶给吴宝香的事实，除李某的证言外，无其他证据佐证，不足以证明吴宝香已经对车库享有权利，因此，巴颖应支付该款。 综上所述，巴颖的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省沿江人民法院（2019）黑7529民初228号民事判决第二项； 二、变更黑龙江省沿江人民法院（2019）黑7529民初228号民事判决第一项为巴颖在本判决发生法律效力后十日内给付吴宝香71540元； 三、驳回吴宝香其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5143元，减半收取2571.5元，由巴颖负担718元，由吴宝香负担1853.5元。二审案件受理费3130元，由巴颖负担1582元，由吴宝香负担1548元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王峄东 审 判 员 孙 丹 审 判 员 芦 颖 二〇二〇年一月十日 法官助理 王丽娜 书 记 员 郑 方