山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2850号上诉人（原审被告）:江苏金厦建设集团有限公司，住所：江苏省张家港经济开发区悦丰大厦。法定代表人:徐荣兴，职务：董事长。委托诉讼代理人:岳宇峰，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金厦建设集团有限公司山西分公司，住所：山西省太原市迎泽区长风东街16号3幢1单元1016号。负责人:王犇，职务：经理。委托诉讼代理人:张瑞娟，山西中诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:晋中市钢城金属材料有限公司，住所：山西省晋中市榆次区郭家堡村正南街发运站。法定代表人:王志刚，职务：执行董事。委托诉讼代理人:左韶山，山西刘芳华律师事务所律师。上诉人江苏金厦建设集团有限公司（以下简称“金厦公司”）、江苏金厦建设集团有限公司山西分公司（以下简称“金厦山西分公司”）因与被上诉人晋中市钢城金属材料有限公司（以下简称“钢城公司”）合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金厦公司、金厦山西分公司上诉请求：1、依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初1808号民事判决，将本案发回重审或查清事实后改判，驳回钢城公司的全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费用由钢城公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。1、钢城公司主张的钢材供应数量以及上诉人已付款数量与实际不符，上诉人已经超额支付钢材款,一审法院在未查明案件事实的情况下作出判决，纯属主观臆断。钢城公司在一审时提交的上诉人与钢城公司钢材对账明细表中，记载着“新晋优品、平遥西城新区、影视城”三个项目，其中新晋优品以及影视城项目是上诉人在晋中市所承建项目,上诉人从未有过平遥西城新区项目，更不用说给该项目付款248万元，超付该项目的钢材款项。上诉人已经累计支付给钢城公司钢材款9464859元,与钢城公司主张的欠款金额完全不符,一审法院未经双方核实对账,断然依据一张明细表判令上诉人尚欠其钢材款3715981.99元，完全属于主观臆断。上诉人依据钢城公司供货入库单已经足额支付钢材款，双方不存在钢材欠款，一审法院认定事实不清。2、钢城公司无权主张借款,出借主体为王雪梅,且借款金额与实际不符。钢城公司主张的185万元借款出借主体为王雪梅,钢城公司无权主张，一审法院在判决中提到“案外人王雪梅出具《情况说明》，认可其代表原告两次向被告出借款项185万元,该借款与其无关,系原告出借”,其中《情况说明》并未在庭审中经过质证，上诉人也从未见过此证据，一审法院将未经质证的证据作为判决依据,如何让上诉人信服。而且，上诉人已经归还王雪梅部分借款本金以及利息，且还款都是通过银行转账方式付至王雪梅个人账户,一审法院如何认定成该借款出借主体为钢城公司。其中的借款35万元，上诉人从未收到过此款项。虽然借条上加盖上诉人金厦山西分公司印章，但经鉴定，该印章系伪造,即便存在真实的借贷关系，也是徐新林个人借款，与上诉人无关。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第十六条规定，上诉人在抗辩已经偿还部分借款且提交相应证据后，一审法院不仅未查明双方之间剩余借款金额，也未让钢城公司就185万元借款作出合理说明，185万元的大额借款,究竟是王雪梅的个人合法资金还是非法所得，一审法院避而不谈，完全偏听偏信，在尚未分清借款出借主体，无法证明资金来源的情况下就一纸宣判上诉人尚欠钢城公司借款本金135万元，着实令人怀疑!二、一审法院适用法律亦属错误。一审法院将钢材欠款和借款混为一谈，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条来解决所有欠款的利息问题,但本案中涉及到的两个法律关系分别为民间借贷关系和买卖合同关系，所适用的法律规定完全不一致，对于逾期支付钢材款涉及到的应为违约条款，逾期支付借款应适用本条规定,从判决内容来看，“限被告......在本判决书生效后十日内给付原告....钢材欠款和借款本金5565981.99元，.......并从2018年4月1日起以5565981.99元为基数，按月息2%支付利息至付清之日止”，显然一审法院将所有欠款混为一谈，错误适用法律。三、一审法院审判程序严重违法,本案涉及刑事犯罪,应当移送公安处理或者应中止审理，等待刑事案件处理完毕再行下判。2017年3月12日,徐新林利用担任上诉人金厦山西分公司经理的职务便利,将上诉人支付给钢城公司在榆次寇村新晋优品项目及影视城项目的钢材款，挪用其中248万元用于支付徐新林本人挂靠他人承揽的平遥新城西区工程项目钢材款。而上诉人自成立以来仅承揽前述两个工程项目，从来没有过所谓的“平遥新城西区工程项目”，该款挪用后，徐新林不仅未及时归还，而且安排分公司财务人员为钢城公司出具虚假对账单及对账明细表并加盖上诉人金厦山西分公司财务专用章，将与上诉人风马牛不相及的平遥新城西区项目欠款一并列为上诉人的工程项目欠款。同时,还加盖假公章给钢城公司负责人王雪梅个人出具了借据,私自加盖公司财务专用章为王雪梅出具收据，称向王雪梅借款35万元，但经查账，该款实际并未进入上诉人账户，是否存在真实借贷关系存疑,相应款项去向不明。徐新林的上述行为，给上诉人造成巨额经济损失。徐新林在本案中涉嫌挪用资金、职务侵占刑事犯罪,且该犯罪事实与钢城公司主张的买卖关系及民间借贷关系基于同一事实，上诉人已经在2019年7月8日向公安机关报案,且将相关报案情况以及受案回执已经向法院通报的情形下,一审法院仍一意孤行,不仅开庭庭审且在庭审后两天内立即下判，甚至完全支持钢城公司的诉讼请求，令人匪夷所思。本案涉及刑事犯罪,并且借据上的公章已经被鉴定为假章,一审法院应当移送公安处理或者应中止审理,等待刑事案件处理完毕再行下判。一审法院如此作为，严重违反法定程序。一审法院在认定事实不清,适用法律错误且审判程序严重违法的情况下作出（2018）晋0702民初1808号民事判决，损害了上诉人的合法权益。被上诉人钢城公司辩称：1、根据销售合同约定，送货地点包括平遥，同时对账单中有平遥工地的证据，可以证明销售合同有平遥工地；2、借条及收据已写明王雪梅是答辩人员工，且对账单中明确记载上诉人借款185万的事实；3、徐新林系金厦山西分公司负责人，答辩人在履行民事行为时见到金厦山西分公司负责人、会计以及公章，答辩人已履行完所有应尽义务，如因上诉人过错将责任推于合同善意相对方，完全是不符合情理的，请求予以驳回。钢城公司向一审法院起诉请求：1、判令金厦公司、金厦山西分公司连带给付钢材款及其他款项共计5565981.99元、利息1339597.96元，共计6905579.95元;2、判令金厦公司、金厦山西分公司以5565981.99元为基数，自2018年4月1日起按月息2%给付利息直至全部付清时止。一审法院认定事实：金厦山西分公司系金厦公司设立的分支机构,案外人徐新林曾系金厦山西分公司负责人。2015年至2016年期间，钢城公司与金厦山西分公司存在钢材买卖关系和民间借贷关系。2016年5月5日，钢城公司作为供方,金厦山西分公司作为需方，签订《钢材销售合同》一份，主要内容为:供方向需方提供大约10000吨钢筋（以实际收货单的数量为准)，合同金额暂定28000000元;需方提供材料计划单，供方3日内送货到需方指定的地点（晋中榆次、平遥);供货价格按当天的出厂价+运费+利润（50元/每吨);需方在供方供货一个月内结清材料款，如需方在一个月内没能付清供方材料款，从未付款之日起，需方支付供方利息（月息3%)。金厦山西分公司在该合同上加盖了合同专用章,当时的负责人徐新林也在该合同上签字。2016年5月17日，金厦山西分公司向钢城公司借款100万元，并出具了借条和收据。借条内容为:“今借到王雪梅人民币现金，人民币壹佰伍拾万元整(1500000元)，用期6个月。”收据内容为:“交款单位王雪梅（钢城公司)，人民币壹佰伍拾万元整，收款事由借款。”上述借条和收据上均加盖有金厦山西分公司的财务专用章，当时的负责人徐新林还在借条上签字。2016年10月2日，金厦山西分公司向钢城公司借款35万元，并出具了借条和收据。借条内容为:“今借到王雪梅人民币现金叁拾伍万元整（350000元)。”收据内容为:“交款单位王雪梅（钢城公司),人民币叁拾伍万元整，收款事由借款。”上述借条上加盖有金厦山西分公司的公章,当时的负责人徐新林还在借条上签字，上述收据上加盖有金厦山西分公司的财务专用章。2017年3月12日，金厦山西分公司在钢城公司出具的《对账单》、《钢城公司与金厦山西分公司钢材对账明细表》、《钢城公司与金厦山西分公司钢材应付利息明细表》上加盖财务专用章。《对账单》的内容为:“一、截止2016年12月31日金厦山西分公司欠我公司材料款人民币3715981.99元，按合同约定的钢材款利息752823.90元，合计欠款人民币4468805.89元，其中新晋优品项目欠1980954.09元，影视城项目欠2503548.2元，平遥西城新区余15696.40元。二、借款:2016年5月17日借款150万元，2016年10月2日借款35万元，截止2016年12月31日合计借款185万元，约定月息3%，从借款之日起至2016年12月31日应付利息369000元，已付369000元，利息结清，本金未还。综上所述，截止2016年12月31日贵公司欠我公司钢材款3715981.99元（大写:参佰柒拾壹万伍仟玖佰捌拾壹元玖角玖分)，欠钢材款利息752823.90元(大写:柒拾伍万贰仟捌佰贰拾叁元玖角整)，贵公司还借我公司本金1850000.00元，（大写:壹佰捌拾伍万元整）未还，总合计6318805.89元（大写:陆佰叁拾壹万捌仟捌佰零伍元捌角玖分)。双方对以上对账金额无异议。”本案在审理过程中，金厦公司提出鉴定申请,要求对本案所涉印章的真伪进行鉴定。依据相关规定，通过晋中市中级人民法院委托北京盛唐司法鉴定所进行了鉴定。2019年6月21日，北京盛唐司法鉴定所作出京盛唐司鉴所（2019）文鉴字第68号司法鉴定意见书,结论为:钢城公司提供证据中“金厦山西分公司财务专用章”的印章印文与样本上的“金厦山西分公司财务专用章”印章印文是同一枚印章盖印;钢城公司提供证据中“金厦山西分公司”的印章印文与样本上的“金厦山西分公司”印章印文不是同一枚印章盖印。金厦山西分公司曾向太原市公安局迎泽分局郝庄责任区刑警队报案称徐新林伪造企业公章,一审法院已将相关线索移送太原市公安局迎泽分局郝庄责任区刑警队。案外人王雪梅出具《情况说明》，认可其代表钢城公司两次向金厦山西分公司出借款项185万元，该借款与其无关，系钢城公司出借。庭审中，钢城公司认可在2017年收到金厦山西分公司付款1250000元，扣除2016年欠付利息752823.90元，剩余497176.1元，2017年1-3月利息按月息3%计算为500938.39元，2017年4月1日至2018年3月31日利息按月息2%计算为1335835.68元，相互抵顶后，尚欠钢材款及借款本金5565981.99元，利息1339597.96元。钢城公司要求金厦公司、金厦山西分公司连带给付上述款项,并以5565981.99元为基数，自2018年4月1日起按月息2%支付利息至付清时止。金厦公司、金厦山西分公司则以月息3%没有事实根据和法律依据，合同专用章系徐新林私刻，公章被鉴定为伪造,财务专用章系徐新林利用职务便利指使其儿媳刁炜炜私自加盖，金厦公司、金厦山西分公司从来没有平遥西城新区工程项目，金厦公司、金厦山西分公司已向公安机关报案等为由，不同意钢城公司主张。当事人各执己见，协议不成为本案事实。一审法院认为：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。钢城公司向金厦山西分公司提供钢材和出借款项的事实,已由金厦山西分公司加盖其财务专用章的《对账单》证实，金厦山西分公司未依约支付钢城公司钢材欠款和借款本息的行为,不仅有违诚信,而且损害了钢城公司合法权益，钢城公司要求金厦山西分公司给付上述款项的主张，证据充分，于法有据，应予支持，但双方约定的超过年利率24%的利息属于自然债务，已经支付的不得要求返还，没有支付的不得要求支付，钢城公司计算的利息有误，故对钢城公司主张的利息不予全部支持。鉴于金厦山西分公司系金厦公司设立的分支机构,金厦山西分公司管理的财产不足以清偿上述债务的,金厦公司依法应对不足部分承担清偿责任。关于金厦公司辩称本案所涉借款的出借主体为案外人王雪梅一节，因案外人王雪梅出具《情况说明》认可其代表钢城公司两次向金厦山西分公司出借款项，故对金厦公司的该项抗辩不予采信。关于金厦公司辩称本案所涉《钢材销售合同》加盖的合同专用章系案外人徐新林私刻,35万元借据加盖的公章已经鉴定为伪造一节，因案外人徐新林在本案所涉《钢材销售合同》和借据上签字,其在当时系金厦山西分公司负责人，具有代表权，本案所涉《钢材销售合同》和借据所加盖印章的真假并不影响合同效力，故对该项抗辩亦不予采信。关于金厦山西分公司辩称《对账单》等材料上所加盖财务专用章系案外人徐新林利用职务便利指使其儿媳案外人刁炜炜私自加盖,以及其从来没有平遥西城新区工程项目，更不能为该项目支付钢城公司钢材款一节，属于其内部管理问题，不能对抗包括钢城公司在内的善意第三人。关于金厦公司、金厦山西分公司要求钢城公司开具发票一节,因不属人民法院民事诉讼管辖范围，当事人可向有管辖权的税务机关反映解决。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定,判决如下:一、限金厦山西分公司在本判决书生效后十日内给付钢城公司钢材欠款和借款本金5565981.99元，2018年4月1日前应支付的利息1338343.87元，共计6904325.86元，并从2018年4月1日起以5565981.99元为基数，按月息2%支付利息至付清之日止。金厦山西分公司管理的财产不足以清偿上述债务的,由金厦公司对不足部分予以清偿。二、驳回钢城公司的其他诉讼请求。当事人在本判决生效后,未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60140元，保全费5000元，鉴定费58500元，共计123640元，由金厦公司、金厦山西分公司共同负担。二审中，上诉人金厦公司提交：1、（2019）晋0106民初3207号、3208号民事裁定书各一份，欲证明徐新林在上诉人金厦山西分公司任职期间私刻印章，大肆借款，3207号、3208号案件与本案情形一致，该两案印章被鉴定为假章后，太原市迎泽区人民法院认为涉嫌合同诈骗并移送公安，如本案涉嫌犯罪，建议移送公安处理；2、并公迎捕通字〔2019〕001400号逮捕通知书一份，欲证明徐新林因涉嫌私刻公司印章被逮捕；3、情况说明一份，欲证明案涉平遥项目钢材款及向王雪梅借款与上诉人无关；4、付款证据：（1）晋商银行明细对账单一份，欲证明2017年4月5日上诉人向王雪梅转账65万元；（2）中国建设银行单位客户专用回单一份，欲证明2017年5月15日上诉人向王雪梅转账50万元（用途是代金厦山西分公司还账面借款）；（3）收款收据一份，欲证明2017年5月17日还款40万元（备注是账面往来还款）；（4）中国建设银行单位客户专用回单一份，欲证明2017年8月4日上诉人向王雪梅转账20万元（用途是山西影视城钢材款）；（5）银行流水一份，欲证明2017年9月4日上诉人向王雪梅转账15万元（备注是钢材款）。上诉人金厦山西分公司质证称，同意上诉人金厦公司的意见。被上诉人钢城公司质证称：1、3207号、3208号案件事实是徐新林出具假公章借款，而本案均是实际发生并且有真实公章和财务章，案件之间没有关联性；2、认可逮捕通知书，但只能证明徐新林伪造印章，同本案也无相关性；3、情况说明不是新证据，应当在一审提交，在二审提交从程序上不予质证，同时该证据瑕疵较多，该证据由徐新林从看守所由律师转出，却无任何律师的签名，而是由他人签字作保证，同时徐新林在失去人身自由的情况下向上诉人写的情况说明及承诺无法证明是其真实意思表示；4、2017年4月5日上诉人向王雪梅转账的65万元是上诉人另行向被上诉人钢城公司购买钢材支付的钢材款，且被上诉人已经将钢材交付给上诉人，该65万元的买卖合同往来已经结清，同本案没有关系，认可其他四笔还款。被上诉人钢城公司提交：2017年4月7日的欠条两支、入库单（214461.45元）一支，2017年4月8日欠条、入库单（103786.53元）各一支，2017年4月8日欠条、入库单（115054.95元）各一支，2017年4月8日欠条、入库单（105909.12元）各一支，2017年4月10日欠条、入库单（110075.04元）各一支，个人往来明细账两份，应付账款明细账一份，欲证明吕树山、冒建彬系上诉人员工及2017年4月5日上诉人向王雪梅转账65万元的钢材买卖合同往来已经结清。上诉人金厦公司、金厦山西分公司质证称：1、对被上诉人提交的证据均不认可，吕树山、冒建彬并非上诉人工作人员；2、欠条、入库单的时间是2017年4月7日至4月10日，而上诉人付款时间为2017年4月5日，上诉人不可能在2017年4月5日将款付清的情况向其出具欠条，个人往来明细账是从2017年1月到2017年12月，但是只有7月之后的工资明细，之前的并没有，且该两份证据没有加盖上诉人公章，也没有银行转账凭证，对其真实性不予认可。本院认为，本案二审争议的焦点：1、原判决是否严重违反法定程序；2、上诉人金厦山西分公司是否尚欠被上诉人钢城公司钢材款，如欠，数额是多少，是否应当支付利息，如何计算；3、上诉人金厦山西分公司是否与被上诉人钢城公司存在民间借贷关系，如存在，借款本金及应归还本金是多少。评判如下：1、依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案中，经金厦公司申请并经本院委托鉴定，钢城公司提交证据与金厦公司提交样本所盖金厦山西分公司财务专用章为同一枚印章，钢城公司提交的2016年10月2日借条虽与金厦公司提交样本所盖金厦山西分公司印章不一致，但该借条由时任金厦山西分公司负责人徐新林签字，金厦山西分公司并为该借款出具收据，一审法院亦将该犯罪嫌疑线索、材料相应移送，故对金厦公司、金厦山西分公司以此为由主张原判决违反法定程序，不予支持。2、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”另依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，钢城公司所举钢材销售合同、借条、收据、对账单、钢材对账明细表、应付利息明细表等证据，由时任金厦山西分公司负责人徐新林签字或盖有金厦山西分公司财务专用章，案外人王雪梅并就185万元的出借人出具情况说明，可以证明金厦山西分公司与钢城公司同时存在买卖合同及借款合同法律关系，并可以证明钢城公司的履行情况以及截止2017年3月12日金厦山西分公司的欠款情况（钢材款3715981.99元、利息752823.9元、借款本金185万元）。金厦山西分公司所举中国建设银行单位客户专用回单、收款收据、银行流水等证据，钢城公司无异议，可以证明金厦山西分公司于2017年3月12日之后支付钢城公司125万。金厦公司另提交晋商银行明细对账单，欲证明其于2017年4月5日还支付钢城公司65万元，钢城公司为反驳金厦公司所主张事实而提供欠条、入库单、个人往来明细账等证据，致金厦公司待证事实真伪不明，依法金厦公司应承担举证不利的法律后果。3、依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”另依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，钢城公司所举钢材销售合同、对账单等证据，可以证明金厦山西分公司与钢城公司就逾期支付钢材款及逾期归还本金约定利息（月息3%）。因金厦山西分公司所付款项不足以清偿全部债务，现有证据不能证明双方对金厦山西分公司支付款项性质进行约定，原判决按照利息、主债务的顺序抵充，符合法律规定。金厦山西分公司所付款项抵充完毕后，原判决支持钢城公司以月息2%计算的利息，亦无不当，予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60130元，由上诉人金厦公司、金厦山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇二〇年一月八日书记员  刘沂岷