山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8583号 上诉人（原审被告）：孙运丽,女,1985年3月17日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：杨树田，北京市律通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙艳秋，北京市律通律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李德庆,男,1985年10月6日出生，汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:邵丽友,山东国曜(临沂)律师事务所律师。 原审第三人:周均兴,男,1995年11月11日出生,汉族,住山东省平邑县。 原审第三人:王成伟,男,1985年1月10日出生,汉族,住临沂市河东区。 上诉人孙运丽因与被上诉人李德庆及原审第三人周均兴、王成伟房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙运丽委托诉讼代理人杨树田、孙艳秋，被上诉人李德庆委托诉讼代理人邵丽友，原审第三人周均兴、王成伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙运丽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案的违约方是被上诉人而非上诉人。（一）上诉人自始至终没有违约的意图。上诉人出于换房的意思表示找到原审第三人王成伟要求出售涉案房屋，并要求其同时帮助购买新房。上诉人换房的真实意思表示，可以从签订独家授权协议上看出。（二）上诉人一直积极履行合同，被上诉人没有按约定履行合同，没有在2019年6月20日前办理资金监管。根据合同约定被上诉人必须在2019年6月20日前办理资金监管，余款待银行按揭贷款房权证过户后由资金监管一次性打入上诉人的账户内。上诉人一直积极等待配合被上诉人办理资金监管等手续，同时也在积极联系第三人要求看房事宜，期间上诉人多次催促，不仅第三人一直不带上诉人看房，且被上诉人从未联系过上诉人要求办理资金监管事宜，还是上诉人到期后主动给被上诉人打电话，被上诉人支支吾吾，说不清楚，才说还未曾办理资金监管。（三）合同在履行过程中，第三人存在重大过错，多次失信，不遵守诚实信用，违反道德标准，多次欺骗上诉人，损害上诉人的利益。首先，第三人多次欺骗上诉人，上诉人与被上诉人自始至终约定的内容都是换房，但是第三人在合同中从未将此写明，更没有约定第三人的违约责任，但是第三人在电话和微信记录里一再向上诉人承诺一定会给找到合适的房子，让上诉人放心。其次，第三人一再催促上诉人卖房，却不履行自己真正与上诉人约定的事项：寻找房源、换房事宜，从5月13日签订房屋买卖协议，签订独家委托协议，第三人仅带上诉人看过一套房子。二、一审法院适用法律错误。即便认定上诉人是违约方，一审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金272000元，明显没有综合考虑上诉人的过错程度，也没有根据公平原则和诚实信用原则进行裁判，明显数额过高。（一）被上诉人没有损失，更没有提供任何受损失的证据。合同约定，6月20日前被上诉人办理资金监管，上诉人未等到被上诉人任何联系及办理资金监管通知，在7月1日及时短信通知被上诉人，由于对方违约而解除合同，已及时将双方的损失降到了最低。（二）合同基本没有履行任何内容。双方签订合同后，被上诉人仅仅支付了5万元定金给第三人，上诉人没有占有该5万元，之后就再没有履行过合同的任何内容。（三）一审法院对于双方权利义务的分配严重违反了公平和诚实信用原则。（四）预期利益损失已降至最低。三、上诉人无力承担也不应承担如此高昂的违约金。孙运丽补充事实和理由：一、一审判决第一、二、三项存在着严重的错误。第一项解除被上诉人与上诉人、第三人于2019年5月13日签订的房屋买卖合同，是错误的。上诉人从来就没有与第三人在2019年5月13日签订房屋买卖合同。第二项第三人代替上诉人退还给被上诉人支付购房定金5万元中的4万元，剩余1万元留作上诉人应当支付给第三人的中介费用，判决主文是错误的。因为第三人并没有收到被上诉人所支付的购房定金5万元，根据合同，5万元定金是应该交给中介公司新天地房产732店。第三项错误，被上诉人购房定金1万元，因为上诉人没有收到被上诉人的购房定金，0.01元也没收到，怎么还能返还给他？二、第三人是本案错误的主体。本案房产中介公司是新天地房产而不是周均兴和王成伟。且王成伟在和上诉人的通话中多次提到一切都是由公司来运作，包括被上诉人以后的房屋贷款都是由公司来进行的，而且中介公司要纳税的。特别重要的是周均兴在本案中没有起到任何的中介作用。一审把周均兴和王成伟列为第三人，又作为证人采用二人证明作为证据，违反程序法。三、一审认定上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同有效是错误的。因为上诉人房屋是没有取得房产证的，有抵押贷款，已经抵押给银行，也办不出来房产证，并且房屋还是共同共有的房屋，是她与丈夫共有的，她丈夫根本就不同意卖这个房子，王成伟明知房子是共同所有不能买卖的，房屋买卖合同是无效的。四、涉案的中介公司新天地房产732店是非法的黑中介，没有经营房地产中介的资质，也是构成合同无效的一个关键问题。五、周均兴、王成伟出具的二份证明雷同，证明中也提到二人是在一个中介公司工作，一审采信是认定事实错误的一个关键问题。六、上诉人没有收到定金。根据合同，定金是要交给房产中介的，但是被上诉人李德庆打给了一个叫阮林的人，定金没有履行，并且在签订所谓房屋买卖合同之前，有人就打出来2000元，不是定金。七、合同中资金监管问题。因为涉案房屋是有贷款的，贷款没有还清，房产证办不出来。一审认定没有进行资金监管是被上诉人不办理房产证造成的，这是错误的，是由被上诉人造成的。八、民事起诉状是打印的，手印不是被上诉人所按，申请对手印指纹进行鉴定。九、第三人不能作为证人。 李德庆辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 周均兴述称，中介费用应全额收取。 王成伟述称，一、中介费应全额收取。二、上诉人所说我不认可，有什么证据证明我们是黑中介，我们有全部的代理手续和营业执照。三、必须办理房产证后才可以做资金监管。调查房屋的时候，房屋为上诉人单独所有的房产，只有上诉人本人的名。有银行贷款也可以办理不动产证，有银行抵押也可以正常上市，我们中介并没有过错。 李德庆向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令解除原、被告及第三人三方的房屋买卖合同（约定的购房款为1360000元),返还定金并支付违约金等损失共计722000元；2、本案诉讼费用、保全费、保函费及评估费等均由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月13日，原告（买受方）、被告（出卖方）及第三人王成伟、周均兴（中介）签订《房屋买卖合同书》，合同约定由原告李德庆购买被告孙运丽所有的位于临沂市北城新区的房屋，房屋总价款为136万元。合同第五条约定：“房款支付方式为分期付款，（1）甲、乙双方商定，于2019年6月20日前去房管局办理资金监管及首付手续，余款待银行房款房权证过户后，由资金监管出五个工作日内一次性打入甲方账户。乙方按揭贷款须由丙方办理，需交贷款额2%的服务费，二次评估额1%的代评费，从定金中代缴代扣。如银行贷款未批准，合同解除。各方互不追究，甲方须配合乙方取回首付款…”；第六条：“鉴于丙方为甲乙双方房产交易所提供的中介咨询、信息等服务,甲乙双方同意向丙方支付佣金费用:佣金费用为房产买类总价款2.7%乙方负担。佣金费从定金中优先扣除的方式,于本同签订之同时一次性付给丙方”；第九条规定：“此合同签订后，甲乙双方任何一方不得反悔或中途毁约，否则即属于违约，若出现违约，违约方应承担违约责任并支付佣金费；本合同一经签订，佣金费概不退还。若甲方违约，应在支付佣金和赔偿乙方定金及总房价20%后，返还其产权权属证明；若乙方违约，应向甲方赔付相当于所交定金数额的违约金及总房价的20%，佣金费从已交定金中优先扣除，不足以赔付甲方的部分，由乙方另行支付”。当日，原告向第三人转款共计5万元，作为中介代收保管的购房定金。后被告以原告未按合同约定在规定期限内办理银行贷款及资金监管手续为由，向原告提出解除合同。原告认为被告拒不办理房屋产权证，是导致原告无法办理资金监管及银行贷款的前提原因，被告违约在先。其纠纷经协商未果，原告诉至法院。 一审法院认为，房屋买卖合同是诺成性合同。原告李德庆与被告孙运丽、第三人周均兴、王成伟签订的《房屋买卖合同书》（内含居间合同条款）,约定由第三人有偿居间，原告李德庆购买被告孙运丽所有的位于临沂市北城新区房屋，该合同系三方的真实意思表示，内容及形式均不违反法律规定，对三方均具有法律约束力，各方均应按照合同约定的内容积极履行各自的义务。合同签订后，被告拒不配合办理房屋产权初始登记证明，从而导致原告不能据此继续办理资金监管以及房屋贷款，且被告单方面提出解除房屋买卖合同，均属于被告的故意违约行为，被告应承担相应的民事责任。原告起诉请求解除合同，符合法律规定，法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。原告要求被告支付违约金，于法有据，法院予以支持。涉案合同第九条约定：“此合同签订后，甲乙双方任何一方不得反悔或中途毁约，否则即属于违约，若出现违约，违约方应承担违约责任并支付佣金费；本合同一经签订，佣金费概不退还。若甲方违约，应在支付佣金和赔偿乙方定金及总房价20%后，返还其产权权属证明；若乙方违约，应向甲方赔付相当于所交定金数额的违约金及总房价的20%，佣金费从已交定金中优先扣除，不足以赔付甲方的部分，由乙方另行支付”。据此，被告应支付给原告违约金272000元（136万元×20%）。原告主张的房屋溢价款40万元，证据不足，且超出被告签订合同时的预见，法院对此不予支持。对于中介费1万元，应由违约方被告孙运丽承担，自第三人代为保管的定金中优先扣除，剩余定金4万元，由第三人代为返还给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百三十条之规定，判决：一、解除原告李德庆与被告孙运丽、第三人周均兴、王成伟于2019年5月13日签订的《房屋买卖合同书》；二、第三人周均兴、王成伟代替被告孙运丽退还给原告李德庆所支付的购房定金5万元中的4万元（剩余1万元留作被告孙运丽应当支付给第三人的中介费用）；三、被告孙运丽另行退还给原告李德庆购房定金1万元； 四、被告孙运丽支付给原告李德庆违约金272000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。上述第二至四项中的给付义务，均于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。案件受理费5510元（已减半），由原告李德庆负担3060元，由被告孙运丽负担2450元；保全费4020元，由被告孙运丽负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.李德庆提起本案诉讼的真实性问题；2.李德庆定金交付问题；3.合同的效力；4.造成合同不能履行的违约责任问题；5.合同的解除及违约金的调整问题。 一审中，孙运丽对李德庆提起本案诉讼的真实性并未提出异议，二审中又对此提出异议，并要求对李德庆在起诉状中捺印进行鉴定，经本院传唤李德庆到庭核实，李德庆承认本案为其起诉，起诉状的手印为代理律师所按，一、二审授权委托书的手印均为其所按，是其全权委托。因此，李德庆提起本案诉讼的真实性，本院予以确认，孙运丽提出异议，违背诉讼诚信原则，又与事实不符，且有拖延诉讼之嫌，本院不予支持。 李德庆在2019年5月13日签订涉案房屋买卖合同之前向周均兴转账定金2000元，同日签订合同之后李德庆又转账定金48000元给阮林，孙运丽出具收条，王庆伟在收条上注明中介代收定金50000元，本案诉讼中王庆伟认可收到定金50000元，阮林为其员工，涉案房屋买卖合同中约定定金由中介方保管，应当认定李德庆按照约定交付方式将定金进行了现实交付，孙运丽仅以自己没有收到主张定金没有履行，于事实和法律不符，且违背诚信，本院不予采纳。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：当事人一方以出卖人在缔约时没有所有权和处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案《房屋买卖合同书》，既包含李德庆与孙运丽双方之间的买卖合同内容，又包含双方与中介之间的居间合同内容，属于混合合同。李德庆与孙运丽双方之间的买卖合同内容，系双方的真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，应为有效。孙运丽以房屋存在抵押、没有取得不动产证书、没有征得其共有人的同意主张合同无效，本院不予支持。李德庆、孙运丽双方与中介之间的居间合同内容，系三方的真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，亦应为有效，孙运丽以中介人员没有资质主张居间合同无效，并以此主张涉案房屋买卖合同整体无效，本院不予支持，且中介人王成伟已提供了所属单位的营业执照等证据用于证明具有中介资格，至于居间合同的主体认定将在下面另行论述。 《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。本案中，涉案房屋在签订买卖合同时存在抵押、没有领取不动产权利证书，李德庆知悉，虽然合同没有约定孙运丽负有去除抵押、办理不动产权利证书的义务，但合同中约定了房产的过户，同时基于上述规定中出卖人的权利瑕疵担保责任，孙运丽负有在2019年6月20日前去除抵押、办理不动产权利证书的法定义务。到房产局办理资金监管，是合同约定的双方义务，从程序上也必须是孙运丽持有不动产权证、双方签订买卖合同才能共同办理，孙运丽没有履行前述法定义务，应当是资金监管没能办理的真正原因。因此在李德庆按约交纳定金后，孙运丽没有履行法定义务，致使资金监管没能办理，且在2019年7月1日以解除合同的方式明示拒绝履行合同，对李德庆构成根本违约。孙运丽主张办理资金监管为李德庆的单方义务，李德庆没办理资金监管构成违约，没交纳定金构成违约，并以此行使合同解除权，主张自己没有违约，均与事实和法律不符，本院不予支持和确认。另孙运丽以中介人员没有履行换房的中介义务而主张李德庆构成违约，因该争议属于中介主体与孙运丽之间的争议，与李德庆无关，本院不予支持。 如前所述，涉案房屋买卖合同为混合合同，对于居间合同中的中介主体，诉讼中周均兴、王成伟承认其行为为职务行为，应当认定二人所属的中介主体与李德庆、孙运丽三方形成居间合同关系，一审法院将周均兴、王成伟列为有利害关系的第三人程序合法，但将该二人认定为中介主体不当，本院予以纠正。另周均兴并未参与合同签订，一审法院将其列为合同主体不当，本院予以纠正。李德庆与孙运丽之间的房屋买卖合同因孙运丽违约不能履行，李德庆要求解除，孙运丽亦先行要求，应予支持，至于居间合同，鉴于中介主体未参与本案诉讼，应另行处理，一审法院一并解除不当，本院予以纠正。李德庆要求返还定金，一审中周均兴、王成伟认可定金50000元由其收取和保管、同意退还40000元，另外10000元虽然在合同中约定作为佣金先行扣除，但合同约定佣金由孙运丽承担，而居间合同纠纷本案不予处理，为减少诉累，应由周均兴、王成伟一并退还。孙运丽构成违约，按合同约定应向李德庆赔付相当于所交定金数额的违约金及总房价的20%，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，李德庆主张的房屋溢价损失不是预期利益，对其他损失李德庆未举证证明，因此应当认定约定的违约金过高，孙运丽要求调整，本院予以采纳。考虑李德庆只交纳定金50000元，也未办理银行贷款，孙运丽通知其解除合同距离签订合同时间较短，本院确定违约金为定金同等数额50000元。 综上，孙运丽部分上诉请求成立，应予支持。一审判决部分事实认定不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11446号民事判决第五项及诉讼费的负担。 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11446号民事判决第三项。 三、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11446号民事判决第一项为解除被上诉人李德庆与上诉人孙运丽之间2019年5月13日达成的房屋买卖合同。 四、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11446号民事判决第二项为原审第三人周均兴、王成伟于本判决送达之日起五日内退还被上诉人李德庆所交定金50000元。 五、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11446号民事判决第二项为上诉人孙运丽于本判决送达之日起五日内支付被上诉人李德庆违约金50000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11020元，由上诉人孙运丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年一月二日 书 记 员 王 雨