大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0213民初4111号原告：营口经济技术开发区华晨装饰有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区滨海街04-37-东4门市，统一社会信用代码：912108045807409521。法定代表人：张强，系该公司经理。被告：大连中天房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连市金州区中长街中长村丘号38-77-5，统一社会信用代码：912102136960302159。法定代表人：王庆，系该公司执行董事。第三人：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地：天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。法定代表人：赵论语，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈路，系北京市凯誉律师事务所律师。原告营口经济技术开发区华晨装饰有限公司（以下简称“华晨装饰公司”）与被告大连中天房地产开发有限公司（以下简称“中天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后。依法适用简易程序。公开开庭进行了审理。原告华晨装饰公司的委托诉讼代理人张成林到庭参加诉讼。被告中天公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，第三人建银国际资本管理（天津）有限公司（以下简称“建银国际”）经通知未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华晨装饰公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告立即给付原告栏杆制作工程款822460元；2、请求人民法院依法确认原告对“天鸿1.7英里”20-31、33、34、36、37、39-42号楼在822460元内享有建设工程优先受偿权。事实和理由：原告于2012年12月10日与被告及案外人营口经济技术开发区xxxxxx加工中心之间达成《天鸿1.7英里11#-42#楼栏杆制作安装补充协议（一）》约定案外人营口经济技术开发区华泰门窗护栏加工中心将其与被告之间2011年9月28日签订的《天鸿1.7英里11-42楼栏杆制作安装合同》的权利、义务全部转让给原告，三方确认了在协议签订前被告己支付案外人营口经济技术开发区xxxxxx加工中心工程款38万元（此款不能证明案外人己完成工程量）。被告与案外人营口经济技术开发区xxxxxx加工中心之间《天鸿1.7英里xxxxx楼栏杆制作安装合同》约定“天鸿1.7英里xxxxxxx楼栏杆安装阳台栏杆约为5200米，工程款约130万元。整个工程量按实际发生计算。合同第五条第5小点约定了各类型栏杆的单价。在原告施工过程中，被告支付7万元工程款。2019年1月26日被告对原告施工的工程出具《竣工验收报告》，2019年2月1日确定原告施工工程造价1272460元，扣除被告方己支付案外人的营口经济技术开发区华泰门窗护栏加工中心的38万元及另行支付的7万元，合计己支付45万元，（被告同意不扣留总价3%的质保金）被告尚应支付工程款人民币822460元。原告认为被告当按三方协议及被告与案外人营口经济技术开发区xxxxxx加工中心《天鸿1.7英里xxxxxxx楼栏杆制作安装合同》履行对原告付款义务。根据《合同法》及相关司法解释规定，原告对“天鸿1.7英里”11#-42#号楼在822460元内享有建设工程优先受偿权，故诉至法庭。被告中天公司未提出答辩意见。第三人建银国际述称：一、现有证据不能证明涉案工程已完成竣工验收。在案竣工验收报告均系伪造，不符合合同约定、法律规定，不符合常理、常情，不能达到民事证据“高度盖然性”的证明标准。二、现有证据不能证明涉案工程已完成工程结算。在案工程结算文件系伪造，不符合合同约定、法律规定，不符合常理、常情，不能达到民事证据“高度盖然性”的证明标准。三、现有证据不能证明中天公司欠付工程款金额。1、在案催告函及回执系伪造，即便具有真实性，也未能证明中天公司欠付工程金额（中天公司从未对此作出确认）。2、催告本身不包含无异议即认同的约定，施工合同亦无相关约定，而根据最高人民法院在重庆市高院就《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》中涉及到关于发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函的规定——适用该不作为默示承认规定的前提条件必须是承、发包双方对此有明确约定。四、被答辩人无权就涉案建设工程主张建设工程价款优先受偿权。（一）装饰装修工程质量合格是承包人享有工程价款优先受偿权的前提，但本案并无充分证据证明涉案工程已经竣工验收合格。承包人享有工程价款请求权及优先受偿权以其承建的工程质量合格为前提。而如前所述，现有证据不能证明涉案工程已完成竣工验收。（二）答辩人无施工资质，仅为涉案工程的实际施工人，不能享有建设工程价款优先受偿权。涉案工程属于装饰装修工程，但营口经济技术开发区xxxxxx加工中心是个体工商户，实际经营者为张忠林，均不可能具备建筑装饰装修工程专业承包企业资质。根据《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的主体应该是单位，且该施工企业必须具有相应的资质，禁止企业超越本企业的资质等级、出借本企业的资质、允许他人挂靠等。进而，装饰装修的承包人也应该是具备相应资质等级的施工企业，不包括自然人和个体工商户，原告在本案中应为实际施工人地位。作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《2011年全国民事审判工作会议纪要》之规定，并不享有建设工程价款优先受偿权。（三）被答辩人主张工程欠款的诉讼时效已经过。根据施工合同第十二条的约定，其1-3项应付款期限早已经过2年（彼时计算其诉讼时效期限，尚不能依据《民法总则》）而在这2年期间，被答辩人未提交任何证据证明其主张过工程欠款，并有诉讼时效中断之事实。本案项下，竣工验收报告和竣工结算文件均系伪造，故竣工日期不能据此认定，而应该适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，以发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期（至迟于2016年）。如此，竣工合格及结算完毕后的付款、质保期经过后的付款，也已全部超期。原告虽又企图通过催告函实现付款期限的合同变更，但证据材料中并不包含相关变更协议（建设工程合同为要式合同、书面合同，不能口头约定），中天公司也未对此确认。（四）被答辩人主张建设工程价款优先受偿权的除斥期间已经过。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，而如前述，涉案竣工验收报告系伪造证据，不能作为认定建设工程竣工之日的依据，故无论是依据工程转移占有之日，还是合同约定的竣工之日，该除斥期间均已经过。被答辩人虽又企图通过催告函实现付款期限的合同变更，进而借《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”来实现权利主张，但与诉讼时效类似，其证据材料中并不包含相关变更协议（建设工程合同为要式合同、书面合同，不能口头约定），中天公司也未对此确认。（五）即便能够主张，装饰装修工程价款优先受偿权的范围也仅限于因装饰装修而使该建筑物增加价值的范围之内而非涉案在建工程的全部。装饰装修工程是以已经建造的建筑物为基础而进行的一种二次加工和修缮，它必须依附于基本的建筑物之上，故其优先权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的限度内。最高人民法院对福建省高级人民法院因装饰装修工程能否主张工程价款优先受偿权作（2004)民一他字第14号复函，其内容为：“装饰装修工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内受偿。”当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对本案的证据和事实，本院认定如下：2011年10月，被告中天公司与营口经济技术开发区xxxxxx加工中心签订《天鸿1.7英里xxxxxxx栏杆扶手制作安装施工合同》，该合同约定，“甲方：大连中天房地产开发有限公司；乙方:营口经济技术开发区xxxxxx加工中心；工程概况：天鸿1.7英里xxxxxxx楼栏杆制作安装阳台栏杆约为5200米，工程款约为人民币1300000元。（整个工程量按实际发生计算）……五、工程款支付：1、甲方在乙方进场施工前30日给乙方支付整个工程造价10%预付款，作为备料款和施工暂设等费用；2、材料成品进现场时甲方支付工程款30%；3、乙方安装完成工程量到50%时甲方支付工程款30%；4、工程全部安装完并经甲方验收完全合格时甲方扣留3%的保修金后支付乙方剩余工程价款。”2012年12月10日，被告中天公司与原告华晨装饰公司、案外人营口经济技术开发区xxxxxx加工中心签订了一份《天鸿1.7英里xxxxxxx楼栏杆制作安装补充协议（一）》，该协议约定，“甲方：大连中天房地产开发有限公司；乙方：营口经济技术开发区华泰门窗栏杆加工中心；丙方：营口经济技术开发区华晨门窗栏杆装饰有限公司。鉴于甲、乙双方于2011年9月28日签订了“天鸿1.7英里楼栏杆制作安装合同”（简称原合同）并且合同已实际履行，应乙方要求甲方同意丙方代替乙方行使“原合同”约定的乙方权利和义务，为此故订立如下补充条款。一、各方权利义务：1、原合同中甲方（即：大连中天房地产开发有限公司）权利义务不变。2、丙方行使原合同中乙方的权利和义务。3、任何因为乙方与丙方合同主体变更引起的债权、债务、法律责任纠纷等均由乙方承担。二、工程款约定：1、截止2012年12月10日甲方已支付工程款380000元。此款不能证明乙方实际已完成工程量，甲方只对整个合同完成内容进行最终的结算确认。2、任何因为乙方已完工程量及相应付款而引起的乙方与丙方的账款纠纷与甲方无关，由乙方丙方自行解决。三、其他未尽事宜执行原合同。”2014年4月29日，被告中天公司与原告华晨装饰公司、案外人营口经济技术开发区xxxxxx加工中心签订1份《原2019年1月26日，中天公司对案涉工程进行竣工验收，确认案涉工程竣工验收合格，出具竣工验收报告，并确认工程总造价为1272460元。被告中天公司已向原告华晨装饰公司支付工程款450000元。上述事实有原告提供的《栏杆扶手制作安装施工合同》、《天鸿1.7英里xx栋-xx栋楼栏杆制作安装补充协议（一）》、原本院认为，违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。建设单位将具备独立施工条件，并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物的一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属违法发包。被告中天公司将案涉工程主体施工中的楼梯、阳台栏杆的制作、安装脱离主体而肢解发包给不具备相关资质的承包人，明显属于肢解发包。因法律明确规定禁止将建筑工程肢解发包，案涉合同违反法律强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中因系肢解发包致合同无效，但案涉工程经竣工验收已合格，故原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院应予以支持。对原告主张的建设工程优先受偿权，经查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中原被告双方在合同中约定了工程价款的给付方式及时间，故应按合同约定的时间节点计算除斥期间。案涉工程早已施工完毕，原告起诉之时，大部分工程款已超过双方约定的给付期限六个月，且双方未达成新的付款协议。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本院认为，承包人的范围应为符合《建筑法》规定的承包人，不应随意扩大范围，不应包含无施工资质的实际施工人。建设工程施工质量，事关广大人民群众人身财产安全，如允许实际施工人主张工程价款优先受偿权，实数变相鼓励违法发包、分包行为，不利于建设主管部门对建筑施工安全及建筑企业的资质的管理。《2015年全国民事审判工作会议纪要》亦明确提出：“建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。”上述司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。因此，本院认为，实际施工人虽有条件向发包人主张工程价款，但没有法律规定实际施工人有权主张工程价款优先受偿权。综上，本案原告作为无施工资质的实际施工人，并不享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第四条、第五条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定之规定，判决如下：一、被告大连中天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告营口经济技术开发区华晨装饰有限公司工程款822460元。二、驳回原告营口经济技术开发区华晨装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6010元（原告已预交），由被告大连中天房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  杨慧超二〇二〇年一月二十二日书记员  丛中笑