贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0103民再3号原审原告：王孝华，男，汉族，1966年1月9日生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：朱皖昱、王俊，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。原审被告：贵阳兴宇房地产开发有限责任公司，所在地址：贵州省贵阳市乌当区新添寨顺海村新添大道2幢1号。法定代表人：邹朋志，职务：执行董事。委托诉讼代理人：何镜君、钟赟，贵州时格律师事务所律师。原审被告：邹朋志，男，汉族，1968年1月19日生，户籍地：贵州省贵阳市云岩区，现居住：加拿大温哥华（以领事馆公证书上的地址为准）。委托诉讼代理人：何镜君、钟赟，贵州时格律师事务所律师。原审第三人：张智铭，男，汉族，1964年12月4日生，住贵州省惠水县。原审原告王孝华与原审被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司（以下简称兴宇公司）、邹朋志以及原审第三人张智铭合同纠纷一案，本院2014年2月27日立案后，于2014年9月12日作出（2014）云民商初字第392号《民事判决书》；原审被告兴宇公司于2016年2月15日向本院申请再审，本院于2016年4月11日作出（2016）黔0103民申8号《民事裁定书》驳回原审被告兴宇公司的再审申请。原审被告兴宇公司于2016年6月3日向贵阳市云岩区人民检察院申请法律监督，贵阳市云岩区人民检察院于2018年7月2日向本院提出“云检民（行）监[2016]52010300003号”《再审检察建议书》，本院“以院长提交审判委员会讨论认为确有错误”于2018年9月10日作出（2018）黔0103民监6号《民事裁定书》，决定对本案进行再审。本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原审原告王孝华委托诉讼代理人朱皖昱、王俊，原审被告兴宇公司及邹朋志共同委托诉讼代理人何镜君、钟赟到庭参加诉讼；原审第三人张智铭经本院依法传唤、无故未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告王孝华向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告及第三人之间签订的《兴宇公司内部承包经营合同》及其《补充协议》；2、判令被告返还原告250万元投资款及250万元违约金，共计人民币500万元整；3、判令案件诉讼费用由被告承担。事实及理由：2009年7月24日，原告、第三人与被告签订了《兴宇公司内部承包经营合同》(以下简称《经营合同》)，约定由原告和第三人各出资250万元共计500万元与被告共同参与顺兴项目二期工程项目的开发经营建设。《经营合同》签订生效后，原告、第三人按照约定向被告支付了500万元投资款，并与被告共同对顺兴项目二期工程项目进行管理，但项目的销售及公司财务均由被告邹朋志负责管理，原告与第三人一直没有参与。在合作过程中，由于被告邹朋志没有按照《经营合同》的约定向原告和第三人及时披露真实的项目成本投入情况，并存在房屋销售资金直接转入邹朋志个人账户的情形，为解决此问题，原告、第三人与被告于2011年7月28日签订了《补充协议》，对确认项目成本的投入状况及销售资金管理等事项进行了约定。可是，在《补充协议》签订生效后，被告邹朋志却违背诚信，向原告和第三人提供的《开发成本明细账》、《财务费用明细账》、《管理费用明细账》及《汇总明细账》的对账结算资料中，恶意虚增成本高达数千万元，严重侵害了原告及第三人的合法权益。为此，原告和第三人多次向被告提出质疑，被告却始终采取不理会的态度。至此，《经营合同》及其《补充协议》事实上已经终止履行了。顺兴项目二期工程项目己于2013年5月竣工并部分交付使用，但原告至今却仍未能实现合同目的。综上所述。被告的行为不仅违反了合同约定，而且损害了原告的合法利益。为此，原告为维护自身合法权益提起如前诉讼。原审查明：2009年7月24日，原告与第三人作为乙方与被告兴宇公司作为甲方签订《经营合同》一份，主要约定，第一条甲方将顺兴项目的二期开发建设的经营管理以及工程管理等，在甲方有效监督管理下，以承包方式交给乙方管理。第二条乙方需一次性向甲方交纳项目承包风险金伍佰万元整。作为乙方履行内容承包合同的条件之一。乙方交纳项目承包风险金后，不得以任何理由或方式要求甲方退还或者返还项目承包风险金。……第六条本合同结算期限：该项目到2011年12月30日作为一个结算时间点，也可提前进行结算，视该项目进度情况而定，在保证甲方现金陆仟万元整税后利润及7500平方米房屋的基础上，超出部分实现的利润（包括施工利润及商品房销售利润）交纳税款后按甲方34%，乙方66%进行分配。同时甲方应将66%公司的股权变更到乙方名下。第七条双方在约定的期限内未完成销售时，甲方可以将未销售的房屋，以当期销售折算后，支付给乙方，但乙方自行承担税费，或将未销售的房屋按甲方34%，乙方66%的比例分配……第十一条在本合同的期限内，如甲方不能履行或终止本合同，甲方返还乙方壹仟万元整(含乙方支付的伍佰万元)，该合同终止。2009年8月20日，被告兴宇公司向原告及第三人出具收据，内容为收到原告及第三人500万元“顺兴花园二期”承包经营履约保证金。2011年7月28日，双方又签订《补充协议》一份，主要约定，根据2009年7月24日签订的《经营合同》，结合合作中存在的有关问题，双方友好协商，补充如下：一、对2011年7月8日之前，双方在该项目上的投入情况，各方在15日内书面明细报给该项目总经理吴筑江初审，认定签字后再分别转交给甲、乙双方复核确认，作为该项目成本结算依据。任何一方如有异议，应在15日内书面提出异议，否则视为认可……。九、原其他约定不变，本补充协议与原协议具有同等法律效力等等内容。后被告兴宇公司向原告及第三人提供了《开发成本明细账》、《财务费用明细账》、《管理费用明细账》及《汇总明细账》等文件。在对被告兴宇公司提供的财务报表进行核对后，2012年3月13日，原告及第三人向被告兴宇公司及邹朋志发出一份《关于切实履行〈兴宇公司内部承包经营合同〉及〈补充协议〉义务的函》，该函主要内容为指出被告兴宇公司及邹朋志违反了所签订的《经营合同》及《补充协议》中所约定的相关若干义务，应退还相关项目资金，提供全部项目财务资料，履行合同义务。该函在向被告兴宇公司送达过程中进行了公证。原告将被告诉至本院后，向本院申请调取了有关公安机关为调查邹朋志是否涉嫌刑事犯罪而对相关人员所作的询问笔录，其中包括了对原告、第三人、余大林、张守彬、钟明、吴筑江等等人员的询问笔录。我院于2014年9月12日作出（2014）云民商初字第392号民事判决书，判决内容如下：一、解除原告王孝华与被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司于2009年7月24日及2011年7月28日所签订的《兴宇公司内部承包经营合同》及《补充协议》；二、被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告王孝华250万元投资款并支付75万元违约金，共计325万元；三、驳回原告王孝华其余诉讼请求。案件受理费46800元由被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司负担。兴宇公司不服一审判决，向本院申请再审，称王孝华所举证据系伪造，向兴宇公司送达法律文书方式不符合法律规定。本院于2016年4月11日作出（2016)黔0103民申8号裁定驳回再审申请。兴宇公司向云岩区人民检察院申请监督。后经本院审判委员会讨论认为，该案确有错误，故于2018年9月10日决定对本案进行再审。2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，对该案进行了审理。再审审理中，查明的事实：原审被告兴宇公司辩称，原告起诉两被告，但没有合同上的依据要两被告共同承担。原告起诉事实不成立，请求驳回。原审被告邹朋志辩称，原来的案子没有判决邹朋志承担任何责任，所以没有任何意见。原审第三人张智铭未到庭，无陈述。经审理查明，2009年7月24日，原告与第三人作为乙方与被告兴宇公司作为甲方签订《兴宇公司内部承包经营合同》一份，主要约定：“第一条甲方将顺兴项目二期（以下简称项目）开发建设的经营管理以及工程管理等，在甲方有效监督管理下，以承包方式交给乙方管理”。“第二条乙方需一次性向甲方交纳项目承包风险金伍佰万元整（人民币）。作为乙方履行内容承包合同的条件之一。乙方交纳项目承包风险金后，不得以任何理由或方式要求甲方退还或者返还项目承包风险金”。“第六条本合同结算期限：该项目到2011年12月30日作为一个结算时间点，也可提前进行结算，视该项目进度情况而定，在保证甲方现金陆仟万元整（人民币）税后利润及7500平方米房屋的基础上，超出部分实现的利润（包括施工利润及商品房销售利润）交纳税款后按甲方34%，乙方66%进行分配。同时甲方应将66%公司的股权变更到乙方名下”。“第七条双方在约定的期限内未完成销售时，甲方可以将未销售的房屋，以当期销售折算后，支付给乙方，但乙方自行承担税费，或将未销售的房屋按甲方34%，乙方66%的比例分配”。“第十一条在本合同的期限内，如甲方不能履行或终止本合同，甲方返还乙方壹仟万元整(含乙方支付的伍佰万元)，该合同终止”。2011年7月28日，原告与第三人作为乙方与被告兴宇公司作为甲方又签订《补充协议》一份，主要约定，“根据2009年7月24日签订的《兴宇公司内部承包经营合同》，结合合作中存在的有关问题，双方友好协商，补充如下：一、对2011年7月8日之前，双方在该项目上的投入情况，各方在15日内书面明细报给该项目总经理吴筑江初审，认定签字后再分别转交给甲、乙双方复核确认，作为该项目成本结算依据。任何一方如有异议，应在15日内书面提出异议，否则视为认可……七、为理顺和规范今后在该项目上的管理行为，双方同意由吴筑江全权行使项目管理权利，协调双方……八、该项目的建筑安装施工指定由吴筑江、王孝华全权负责及备案手续，全权代表邹朋志、张智铭行使项目施工权利，项目产生的利润按原合同履行。九、原其他约定不变，本补充协议与原协议具有同等法律效力”。同日，原告王孝华、被告邹朋志、第三人张智铭签署《授权委托书》共同委托吴筑江“代为实施顺兴花园二期项目”。2009年8月20日，被告兴宇公司向原告及第三人出具收据，内容为收到原告及第三人500万元“顺兴花园二期”承包经营履约保证金。该收据“收款单位（公章）”处有被告兴宇公司“财务专用章”及署名“邹朋志”的签名及捺印。经原、被告双方同意委托贵州省警察学院司法鉴定中心对此进行鉴定：该印章为被告兴宇公司同一枚印章所盖。该中心对署名“邹朋志”的签名及捺印认为达不到鉴定条件而不予受理。原告主张在与被告兴宇公司及邹朋志的合作中将一张贵阳嘉瑞达房地产开发有限公司开具的未填写收款人的支票（贵阳市商业银行转账支票；出票日期：2009年8月19日；支票号码：03044822；金额324万元）交给被告邹朋志，用于支付其与兴宇公司及邹朋志的合作款项；并提出该支票款项已转入“贵阳鑫泰消防自控有限公司”。贵阳嘉瑞达房地产开发有限公司于2019年3月25日出具《证明》承诺：其开具“支票存根号码：03044822，金额3240000元，用于王孝华支付的项目投资款项，后经银行查账得知该款已付至贵阳鑫泰消防自控有限公司。我司与贵阳鑫泰消防自控有限公司从未发生业务往来和债权债务关系。”本院对原告该内容进行调查查明：贵阳嘉瑞达房地产开发有限公司开具金额为3240000元、编号为03044822的转账支票于2009年8月25日转入贵阳鑫泰消防自控有限公司账号为“201-1-1700-01-2011-XXXXXX-XX”的账户；此后，该公司经邹朋志签章同意曾向外转出大笔资金（2009年8月26日，向贵阳市第一建筑工程有限公司转款200万元；2009年8月31日，向程晓星转款191万元；2009年9月2日，向贵州顺兴投资股份有限公司石阡县汤山镇碧波水岸项目部转款434.3万元）。同时查明，贵阳鑫泰消防自控有限公司于2002年7月9日由“贵阳鑫泰工贸有限公司”更名而来；2002年5月21日至2007年9月28日期间，邹朋志为该公司法定代表人；至2010年9月1日，邹朋志在该公司出资278万元占股份92.67%，后将所持股份转让与邹惠军；2011年1月25日，该公司经股东会决议免去邹朋志经理职务。原告向法庭提交“（2012）黔筑立诚公字第1855号”《公证书》载明：贵州省贵阳市立诚公证处公证员梁某与冯昆和申请人王孝华（本案原告）及张智铭（本案第三人）共同委托的代理人姚孟于ニ0一ニ年三月ニ十日上午十时ニ十五分，来到贵州省贵阳市云岩区中华北路169号金辉大厦五楼贵阳兴宇房地产开发有限责任公司的办公室。在公证人员的见证下，申请人的委托代理人姚猛将壹份［关于切实履行《兴宇公司内部承包经营合同》及《补充协议》义务的函］原件壹份和《兴宇公司内部承包经营合同》复印件一份两页以及《补充协议》复印件一份两页。在办公室两名工作人员拒绝签收的情况下，姚猛即将上述函件留置在该公司办公室的办公桌上。上述函件的送达过程属实。原告还向法庭提交“（2012）黔筑立诚公字第9418号”《公证书》载明：贵州省贵阳市立诚公证处公证员梁某与冯昆和申请人王孝华（本案原告）及张智铭（本案第三人）共同委托的代理人姚孟于ニ0一二年九月六日下午三时四分，来到贵州省贵阳市云岩区中华北路169号金辉大厦五楼贵阳兴宇房地产开发有限责任公司的办公室。在公证人员的见证下，申请人王孝华、张智铭的委托代理人姚猛于《关于督促改正重大违背股东义务行为的紧急函》的壹份原件和《兴宇公司内部承包经营合同》及《补充协议》的壹份复印件。在公司办公室工作人员拒绝签收的情况下，委托代理人姚猛即将上述函件留置在该公司办公室主任的办公桌上。被告认为原告提交的两份公证书只能证明送达过程属实，对该函的内容不予认可，函的内容不能证明两被告已经收到钱或者说承认收到这个钱。以上事实，有当事人陈述、《兴宇内部承包经营合同》及《补充协议》、《收据》、《支票存根》、《嘉瑞达公司证明》、《公证书》、《司法鉴定意见书》等证据和本院调取证据及庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证和本院审查，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告及第三人与被告兴宇公司所签订的《兴宇公司内部承包经营合同》及《补充协议》系各方当事人真实意思表示，其内容并未违反法律强制性规定，为有效协议，各方当事人均应积极遵守并按协议约定内容履行自己的义务。协议签订后，原告向被告提供贵阳嘉瑞达房地产开发有限公司324万元的转账支票，被告将其转入邹朋志控制下的贵阳鑫泰消防自控有限公司账内；再结合被告兴宇公司向原告出具的收到原告及第三人500万元“顺兴花园二期”承包经营履约保证金的《收据》以及贵阳嘉瑞达房地产开发有限公司出具“我司与贵阳鑫泰消防自控有限公司从未发生业务往来和债权债务关系”的《证明》综合分析，原告已经完成的自己的义务。至此，被告也应积极履行义务。在合同履行过程中，应当如实地向对方披露有关信息及数据，并确保信息及数据的真实，此为诚实信用原则的具体体现，如未能按此履行，则违反了法律的规定及协议的约定，构成违约，应承担相应违约责任。从原审卷宗公安机关对相关人员所作的询问笔录的内容看，在“顺兴项目二期”的施工过程中，被告兴宇公司向原告披露的信息及数据与有关实际施工单位给出的信息并不相同，存在被告兴宇公司向原告披露的信息及数据高于实际施工单位给出的数据之情形，具体而言就是被告兴宇公司向原告披露的支出费用高出实际施工单位收到的费用，被告兴宇公司的此行为违反了诚实信用原则及与原告的约定，构成违约，应向原告承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，由于被告兴宇公司的违约行为已致使双方所签《兴宇公司内部承包经营合同》及《补充协议》的目的无法实现，故原告现诉请解除与被告兴宇司所签《兴宇公司内部承包经营合同》及《补充协议》符合法律规定，本院予以支持。被告兴宇公司收到原告及第三人的款项虽注明为“承包经营履约保证金”，结合三方所签协议及全案审查，该款应为参与经营投资款项；根据原告及第三人与被告兴宇公司所签《兴宇公司内部承包经营合同》“在本合同的期限内，如甲方不能履行或终止本合同，甲方返还乙方壹仟万元整(含乙方支付的伍佰万元)，该合同终止”之约定，如被告兴宇公司不能履行合同，应向原告及第三人返还1000万元(含原告及第三人已支付的500万元)，原告所诉之金额已扣除了第三人的相应部分，现原告诉请被告兴宇公司返还其已支付的250万元投资款符合法律的规定，本院予以支持。双方所签《兴宇公司内部承包经营合同》约定如被告违约则按原告及第三人所交款项加倍返还，对加倍返还部分可视为双方对违约金所作的约定；故本院对原告要求被告兴宇公司支付250万元的违约金的请求予以支持。由于原告与两被告签订《兴宇公司内部承包经营合同》及《补充协议》的甲方系被告兴宇公司，被告邹朋志作为兴宇公司法定代表人在该合同及《补充协议》上签字系履行法定代表人之职责行为，并非是作为个人与原告签订协议，其个人在此并不受该合同及《补充协议》所约定内容之拘束，故原告主张由被告邹朋志对其承担连带责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉……”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更”之规定并经本院审判委员会讨论通过，判决如下：一、维持本院（2014）年云民商初字第392号民事判决书第一项即“解除原告王孝华与被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司2009年7月24日签订的《兴宇公司内部承包经营合同》及2011年7月28日所签订的《补充协议》”；二、变更本院（2014）年云民商初字第392号民事判决书第二项为：被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告王孝华投资款人民币250万元并支付250万元违约金”，共计人民币500万元；三、维持本院（2014）年云民商初字第392号民事判决书第三项内容即“驳回原告王孝华其余诉讼请求”。案件受理费46800元，由被告贵阳兴宇房地产开发有限责任公司负担（该款原告已预交，被告履行该判决时一并支付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵阳市中级人民法院。审 判 长  冉 春人民陪审员  谢润凤人民陪审员  廖书英二〇二〇年一月十九日书 记 员  肖 莹