江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0612民初5885号 原告（反诉被告）：姚余，男，1955年10月2日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：何艳，南通市港闸区江东法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：张松岩，男，1957年11月14日出生，汉族，住南通市通州区。 被告（反诉原告）：钱素云，女，1958年3月29日出生，汉族。 两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：朱卫峰，江苏江海律师事务所律师。 两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：徐浩，江苏江海律师事务所律师。 原告姚余与被告张松岩、钱素云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案受理，并于2019年1月4日作出（2018）苏0612民初3487号民事判决，原、被告均不服判决提起上诉。经南通市中级人民法院审理，作出（2019）苏06民终1552号民事裁定，撤销本院（2018）苏0612民初3487号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。审理中，被告张松岩、钱素云提起反诉，本院予以受理并合并审理。原告（反诉被告）姚余及其委托诉讼代理人何艳，被告（反诉原告）张松岩、钱素云的委托诉讼代理人朱卫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚余向本院提出诉讼请求：判令两被告支付原告工程款264530.16元，并承担自起诉之日起至付清钱款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2016年10月8日，原告应两被告要求，承揽了被告鱼塘四周修整及其他零星工程，约定按实际发生的梁长度以每米500元结算价款。原告按照被告张松岩的指令进行施工，在工程全部完工交付被告后，因部分工程无法以梁的长度计算工程量，被告又要求全部按定额结算工程款。2017年11月，原、被告就实际施工的工程量进行了测量汇总。原告按此汇总的工程量做了决算书，决算价为573607.24元，后原告发现决算书中有遗漏的项目，就遗漏项目补充决算计价48923.16元。被告收到决算书前后共支付原告工程款345000元，扣减被告支付的水电费，尚欠原告264530.16元，原告多次催要未果。故提起诉讼，请求法院判如所请。 被告张松岩、钱素云辩称：1.原告诉称的鱼塘并非两被告所有，而是所在村集体所有，系公共鱼塘。两被告出于公益目的请原告来修整鱼塘，以改善当地环境。2.原告承建的工程至今没有竣工验收，也没有交付使用，且已完成的工程质量十分低劣。3.被告已给付原告345000元，已超过原告实际完成的工程量，对于多付的部分，被告要求原告返还，并承担相应的利息损失，同时，被告要求原告就应获得的工程款向被告开具和交付正式发票。4.被告没有与原告约定过500元每米的结算价，没有收到原告的结算书，没有认可过原告的结算价。原告的起诉没有事实和法律依据，依法不能成立。请法院驳回原告的诉讼请求。 反诉原告张松岩、钱素云向本院提出反诉请求：判令反诉被告返还反诉原告过付工程款86759.93元，并支付利息损失（以86759.93元为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）。事实和理由：反诉被告承接案涉鱼塘工程，在工程未竣工结算的情况下，反诉原告于2017年12月预付工程款345000元。但案涉鱼塘工程至今尚未竣工、未交付，反诉原告根据反诉被告实际完成的工程量计算，其应得工程价款不高于258240.07元。反诉原告至少过付了86759.93元，反诉被告应当返还，并承担利息损失。 反诉被告姚余辩称：1.就案涉鱼塘修整及其他零星工程，双方没有签订书面合同，反诉原告亦未提供施工图纸，反诉被告根据反诉原告的要求进行施工。施工结束后，反诉原告实际使用了工程，双方进行了测量汇总，应视为反诉被告已按反诉原告的要求施工完毕并通过了验收。2.双方已就完工工程量进行了测量汇总，反诉被告所主张的是已完成的工程量造价，反诉原告应当支付。3.反诉原告签收了反诉被告的结算书，且在此后仍旧支付工程款，表明反诉原告认可结算书中的价款。现反诉原告否认工程价款并要求支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 本院经审理认定事实如下： 2016年10月8日，原告承接了两被告发包的鱼塘四周修整及其他零星工程，双方未签订书面施工合同，两被告在施工前及施工过程中未向原告提供施工图纸，原告根据两被告的要求进行施工。 2017年10月、11月，原、被告双方曾就工程进行测量汇总，形成汇总表3份。2017年11月21日，原告编制了工程决算书，工程造价为573607.24元。后原告又编制了增补项目工程决算书，造价为48923.16元。 原告曾就案涉鱼塘绘制平面图，在施工方法中表明“混凝土为C30”。被告钱素云在该图纸上书写“按定额结算，按定额标准审核验收”等内容。 2018年3月29日，原告向两被告发出通知函，内容为：“张松岩、钱素云：2016年10月8日，本人应你方要求开始为你方的鱼塘四周修整工程及其他零星工程进行施工。现上述工程已全部完工并交付你方使用。2017年11月，你方与本人就实际施工的工程量进行了丈量汇总。同年11月21日，本人应你方要求请人就工程按定额做了工程决算书，并于同年12月4日将工程决算书交付于你方。你方在收到工程决算书前、后共支付本人工程款345000元，至今你方尚欠本人工程价款228607元，本人多次催款未果。请你方在接到本通知之日起十日内向本人支付尚欠的工程款228607元，并于十日内与本人就决算书中未列入的工程进行结算；逾期视为你方认可本人单方结算，及愿承担逾期付款给本人造成的损失”。2018年4月9日，两被告向原告发出催告函，内容为：“你承包的鱼塘修整工程及其他零星工程至今未竣工，也未交付验收。请尽快履行竣工及交付验收等未尽义务。关于工程款问题，由于你承包的工程既未竣工也未交付验收，所以尚不具备结算条件。你来函中提到的工程决算书我方没有收到，更没有确认。根据你目前完成的工作量，我方已付的345000元已超出你应得的工程款。鉴于以上情况，请你本着诚实信用的原则，尽快将未尽的各项义务（包括：工程竣工、交付验收等）履行完毕”。 （2018）苏0612民初3487号案件审理中，本院根据原告的申请，委托南通中莲工程项目管理有限公司（以下简称中莲公司）对原告实际完成的工程价款进行鉴定。中莲公司接受委托后派员与原、被告共同进行了现场踏勘，于2018年10月9日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结果如下： 1.确定部分工程量及价款：鱼塘四周修整及其他零星工程造价为338837.71元（其中社会保险费6583.32元、38.49元，住房公积金1119.16元、6.54元）。2.争议部分工程量及价款：（1）鱼塘返工工程造价为37370.47元（其中社会保险费730.32元、住房公积金124.15元）；（2）钢筋增补工程量，根据现场勘察时原告所述做法，计算钢筋增补工程量为1.966吨，造价为9177.17元（其中社会保险费179.35元、住房公积金30.49元）；（3）围堰工程工程造价为23331.76元（其中社会保险费455.97元、住房公积金77.51元）。 原告认为该鉴定意见书使用的部分定额不当，有遗漏项目，有计算错误，申请进行补正或重新委托鉴定机构予以鉴定。被告提出两点意见，一是计价表中所列社会保险费、住房公积金，原告根本没有这两项支出，不应列入造价;二是施工中所有水电费均由被告支出，鉴定意见中没有列明材料分析表，无法判断造价中是否包含水电费。本院将原告提出的六大项意见及被告提出的两点意见提交给中莲公司，要求予以答复或者补充鉴定。中莲公司于2018年11月15日出具了补充鉴定意见书，增加确定部分:鱼塘四周修整及其他零星工程11655.40元（其中社会保险费227.78元、住房公积金38.72元）、坟835.60元（其中社会保险费16.33元、住房公积金2.78元）；争议部分：鱼塘返工337.49元（其中社会保险费6.60元、住房公积金1.12元）。补充鉴定意见书对双方提出的意见分别进行了答复。其中对被告的答复意见如下：一、社会保险费、住房公积金是规费，现场不涉及这两项费用可以扣除；二、水电费，鱼塘四周修整及其他零星工程水电费为664.99元，鱼塘返工工程水电费为74.95元。原告认为鉴定意见书以及补充鉴定意见书仍然存在很多遗漏项目及错误，要求委托其他鉴定机构重新进行鉴定。被告认为补充增加的费用没有事实依据，不予认可。 本案审理中，被告张松岩、钱素云认为中莲公司的鉴定意见程序合法，鉴定结论不存在违法或缺乏事实依据的情形，应当作为认定案涉工程款的依据。但两被告对社会保险费、住房公积金、水电费仍坚持原审意见，对补充鉴定中增加部分和返工部分不予认可。原告停止施工后，双方已对用料进行了汇总确认，此后原告并未施工，故钢筋增补并不存在。案涉工程无施工图纸，原告主张计算返工工程量，前提应是返工事实客观存在，且返工因被告方原因造成。原告姚余认定水电费并非原告支付，但认为保险、公积金费用已计入其实际发放给工人的工资中，应当计算。 原告姚余对中莲公司的鉴定意见仍不予认可，提出以下异议：一、混凝土洞子桩，遗漏人工配合机械安装费用，套用定额综合单价错误，4-233定额价应为96.6067元，而非89.49元，造成少算价款56006元。二、空心板安装，少算工程量217.2立方米，空心板安装应给予空心板安装的施工面，冲击泥浆的体积要大于空心面实际体积，造成少算价款20982.9元。三、脚手架，工程量与双方确认不符，少算64.83平方米，定额错误，不符合实际施工强度，造成少算价款134143元；遗漏浇制钓鱼台脚手架，造成少算价款4258.59元。四、混凝土梁压顶，套用定额与实际施工不符，遗漏底模，造成少算价款11391元。五、钓鱼台，遗漏脚手架，少算价款4258.59元。六、钓鱼台找平，混凝土按照C20计算，但双方确认系C30。七、回填方，引用数据错误，少算了84.28立方米，工程需要机械作业，套用定额错误。八、返工工程中，1.混凝土洞子桩，遗漏人工配合机械安装费用，少算价款4679.54元；2.空心板安装，工程量计算错误，少算价款2782.27元；3.脚手架，工程量错误，使用定额子目错误，少算价款24871.17元。 本院认为，两被告将案涉鱼塘四周修整及零星工程发包给不具备建设工程施工资质的原告施工，双方口头达成的施工合同违反法律、法规强制性规定，应认定为无效。双方未签订书面合同，且无施工图纸，未明确约定具体的施工内容、质量要求、工期等，原告根据被告的要求进行施工至撤场，双方已于2017年10月、11月对原告施工的工程量进行了测量汇总，应视为原告已按被告的要求施工完毕并通过了被告的验收。被告方现认为原告未完成施工、施工不符合质量要求，但因双方无施工范围、质量标准的约定，无从评判是否完成工作量、是否符合质量要求，故对两被告该抗辩意见本院难以采纳。即便原告确尚有工程量未完工，因案涉建设工程施工合同无效，未履行的不应继续履行。故两被告应按原告实际完成的工程量支付原告工程价款。 关于原告完工工程的工程价款，原告现主张按照其自行制作的工程决算书及增补项目工程决算书计算。对此，本院认为，原告自行制作的工程决算书，未经过两被告确认，原告并未举证证明向两被告送达了工程决算书且双方有发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件的约定，故原告自行制作的决算书不能作为认定案涉工程价款的依据。 为确定案涉工程价款，本院依据原告申请委托中莲公司进行了鉴定，鉴定过程中，在本院组织下，原、被告双方及中莲公司鉴定人员进行了现场踏勘，中莲公司根据现场勘察测量记录及原、被告双方签字确认的工程量确认单等材料，依据《建设工程造价鉴定规范》、《建设工程工程量清单计价规范》等文件，就确定部分工程量及价款、争议部分工程量及价款作出鉴定意见。此后，中莲公司对双方提出的问题分别进行了答复，并根据双方的质证意见出具了补充鉴定意见书。本院认为，中莲公司具备相应的鉴定资质，鉴定程序不违反法律规定，其对案涉工程价款作出的司法鉴定意见及补充鉴定意见，可作为本院认定案涉工程价款的依据。原告在原审中要求委托其他鉴定机构重新进行鉴定，在本案审理中则不认可该司法鉴定意见，原告该观点缺乏依据，本院不予采纳。 根据两份鉴定意见书，确定部分的工程造价为351328.71元（338837.71元+11655.40元+835.60元）。对该部分造价的鉴定意见，原告不予认可，并提出多项异议。对此，本院结合中莲公司给予的答复认定如下：1.原告认为混凝土洞子桩遗漏人工配合机械安装费用且套用定额综合单价错误，中莲公司已答复根据现场完工情况，安装工艺比照水力机械冲吸泥下沉成井施工工艺定额计算，已包含洞子人工配合机械安装、拆除水力机械、搭拆施工钢平台等费用，故本院认为原告现仍要求增加人工配合机械安装费，缺乏依据，不予支持。2.原告认为空心板安装未考虑安装施工面，少算工程量217.2立方米，中莲公司已答复系根据《江苏省市政工程计价定额》（2014）中规定的空心板下沉工程量，按照空心板外壁所围的面积乘以下沉深度计算，原告现要求增加施工面，缺乏依据，本院不予支持。3.原告认为脚手架工程量（含钓鱼台）与双方确认不符，且定额错误，中莲公司已在补充鉴定时已增补差额5.53平方米，而原告主张按照最大跨度计算，缺乏依据，中莲公司按照宽度平均值计算具有合理性。原告要求按照桥梁工程定额计算，经中莲公司现场勘验，案涉工程并非桥梁工程，搭设工艺与桥梁架设工艺不符，原告要求按此定额计算缺乏依据。4.原告认为混凝土梁压顶套用定额与实际施工不符，遗漏底模，中莲公司根据现场勘验已答复根据施工情况，并非压顶，而是联系梁，应当套用使用底膜的联系梁的模板，加底膜支撑。故原告该主张与施工实际情况不符，本院不予采纳。5.原告认为钓鱼台找平使用砼标准为C30而非C20，对此本院认为，虽原告绘制的图纸中标明混凝土为C30，且被告钱素云在该图纸上书写内容，但不足以认定双方对实际施工使用的混凝土标准进行了确认。施工中所使用的混凝土系原告采购，原告如坚持认为使用了C30标准，可向本院提交购买混凝土的证据加以佐证，但原告并未举证。而中莲公司根据找平的常规做法按照C20标准计算，具有合理性，本院予以采信。6.原告认为回填方工程量错误，中莲公司在补充鉴定时已增补差额6.93立方米，而原告主张按照最大跨度计算，缺乏依据，中莲公司按照宽度平均值计算具有合理性。关于机械作业费，中莲公司套用的定额子目中已经包含了回填方所需全部工作内容，原告要求套用的定额与案涉工程性质不符，本院不予采纳。综上，就鉴定意见中确定部分工程量及价款，原告现提出的异议均缺乏依据，本院不予采纳，应依据中莲公司鉴定意见确定。 关于争议部分工程量及价款，本院作如下认定：1.鱼塘返工工程量。原告认为鱼塘返工是因发包人指挥不当造成的，由此增加的工程量应予计算，被告认为鱼塘返工是因承包人施工操作不当引起的质量问题，承包人应承担全部责任。对此，本院认为，被告未提供施工图，原告根据被告的要求施工的，出现返工亦应认定为系被告要求，工程价款应计入原告工程款。被告认为系原告施工质量问题造成返工，并无证据佐证，本院不予采信。故返工工程量37707.96元（37370.47元+337.49元）元应予计算。2.钢筋增补工程量，系鉴定机构根据现场勘察时原告所述做法计算，本院予以采信，钢筋增补工程量为1.966吨，造价为9177.17元，应予计算。3.围堰工程工程量及价款，实际施工中确需围堰，鉴定机构根据工程状况，确定围堰工程造价为23331.76元，该款应予计算。原告在原审中主张以挖掘机14个台班计算工程量，但并无证据佐证具体台班数量，不能据此计算。原告现提出返工工程中存在混凝土洞子桩遗漏人工配合机械安装费用、空心板安装少记工程量、脚手架工程量及定额错误，理由与就确定部分工程量及价款相关项目一致，同样缺乏依据，本院不予采纳。 为此，根据中莲公司的司法鉴定意见，原告已完工工程的工程价款为421545.60元（351328.71元+37707.96元+9177.17元+23331.76元）。其中包含社会保险费8238.16元、住房公积金1400.47元、水电费739.94元，水电费双方确认系被告支出，故不应计取，而原告系无施工资质的个人，并非用人单位，故社会保险费、住房公积金均不应计取，扣减前述三项费用后，工程价款调整为411167.03元。两被告已支付原告345000元，还应支付原告工程款66167.03元。关于利息，现原告主张自起诉之日（2018年4月27日）起计算，符合法律规定，本院予以支持。自2018年4月27日计算至2019年8月19日，按银行同期贷款基准利率计算利息为4181.85元；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。因案涉工程造价未计算税金，故本院对两被告要求原告开具发票的抗辩意见不予采信。 反诉原告张松岩、钱素云认为反诉被告应得工程价款不高于258240.07元，故要求反诉被告退还过付的86759.93元，但反诉原告所主张的案涉工程造价无任何证据佐证，且与司法鉴定意见不符，本院不予采信，对其反诉诉讼请求本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告张松岩、钱素云于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告姚余工程款66167.03元及逾期利息（2018年4月27日至2019年8月19日利息4181.85元；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告姚余的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告张松岩、钱素云的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5268元，鉴定费6351.32元，合计11619.32元，由原告姚余负担7967.32元，由被告张松岩、钱素云负担3652元；反诉案件受理费1085元，由反诉原告张松岩、钱素云负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长 张 尤 人民陪审员 曹 邱 人民陪审员 虞 捷 二〇二〇年一月十五日 书 记 员 严小飞