浙江省衢州市衢江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0803民初1292号 原告：浙江中成建工集团有限公司，住所地：绍兴市马山海南路68号。 法定代表人：王永泉，董事长。 委托诉讼代理人：丰富强，浙江共达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱颉男，1961年12月11日出生，汉族，住上海市徐汇区，该公司员工。 被告：衢州民心房地产开发有限公司，住所地：衢州市衢江区樟潭路92号二楼。 法定代表人：包立根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪跃龙，浙江兴衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭德明男，1956年5月15日出生，汉族，住衢州市柯城区，该公司员工。 原告浙江中成建工集团有限公司（以下简称“中成建工”）与被告衢州民心房地产开发有限公司（以下简称“民心公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月14日进行诉前登记，原告于同年9月7日提出鉴定申请，于2019年5月15日提出补充鉴定申请，2019年11月8日鉴定终结。本院于2017年9月7日以案号（2017）浙0803立预545号进行证据交换，并于2019年4月2日正式立案，依法组成合议庭,于同年5月14日、7月15日、11月8日公开开庭进行审理。原告中成建工的委托诉讼代理人丰富强、钱颉，被告民心公司的委托诉讼代理人汪跃龙、郭德明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告中成建工向本院提出如下诉讼请求：要求被告支付工程款21771294元，返还保修金1917526元，并支付按每日万分之九计算的逾期付款违约金至工程付清之日止（其中，至2017年8月14日为6700848元），并承担本案诉讼费。事实与理由：原、被告双方于2013年9月9日签订《建设工程施工合同》，由原告建造被告开发的衢州东方香舍1号至4号楼及地下人防工程中的土建、水电安装工程。后因被告征地、设计变更、延付工程款等原因，整个项目于2016年5月完成单位验收，2016年9月4日完成综合验收。2017年1月4日完成备案。被告总共支付工程进度款82323000元。经原告决算，工程款合计109572942元。原告于2016年10月28日将所有审计所需资料交付给被告，但被告至今没有提交工程造价审计结果，并且拒付工程款，故原告诉至法院，诉请如前。庭审中,原告于2019年5月15日向本院提交增加诉讼请求申请书，要求被告支付延期施工损失补偿款3512173元，并提交补充鉴定申请书，请求对增加的诉讼请求进行鉴定，因鉴定机构认为根据目前双方提供的材料不能进行鉴定，故原告对该请求予以撤回。 被告民心公司辩称：工程款82323000元已经付清，不存在拖欠的事实，请求法庭驳回原告的诉请。 原告中成建工为证明其主张，提供了如下证据：1、建设施工合同、补充协议、关于竣工验收确认联系单、调整目标事项的确认单各一份，证明双方的合同约定以及工程验收等已经确认的事实；2、工程质量竣工验收单四份，证明诉争工程已经过有关部门验收了；3、综合工程验收意见表一份，证明工程经过了总体验收的事实；4、决算书两份，证明在编制土建部分决算书时，涉及到工期延期的补偿费用没有列入到结算总价中，我们也提交给了被告，被告请审计单位进行了审核的事实；5、收条复印件两份，证明原告将材料交给业主，业主签收的事实；6、分部分项计算表两页，证明原告根据实际情况对延期施工费用进行了计算；7、关于延迟施工相关事项的联系单，证明对3、4号楼延期施工问题提出的费用计算的具体的方式方法，由周建法及甲方的施工负责人何超签字，周建法对延期施工及损失情况也是确认的事实；8、项目施工工期顺延确认单，证明原被告及监理单位确认了延期施工时间段为2013年4月18日至2014年6月10日。上述证据6、7、8系原告提出增加诉请而提供的证据，现因原告已经撤回了增加的诉请请求，故本院对该三组证据并未组织被告质证，上述三组证据也不作为本案认定事实的依据。 被告民心公司经质证，对证据1、2、3没有异议；对证据4认为是原告单方制作的，不作为认定事实的依据，不予认可；对证据5，被告要求核对证据的原件。 被告民心公司为证明其主张，提供了以下证据：1、会议纪要一份，证明3、4号楼及地下工程延期是因为政府原因造成的；2、建设工程施工合同一份，证明符合优质工程的仅有1、2号楼，但鉴定机构除了1、2号楼给予奖励外，其它的也给予了奖励；3、地基验槽记录一份，证明地基验槽的时候没有地下水的记载。 原告对证据1的真实性没有异议，但认为：1、形成时间是2012年12月21日，双方签订建设工程施工合同时间是2013年9月；2、纪要形成的内容是要求被告调整相关的技术经济指标和方案等内容，与原告无关；3、我们提出3、4号楼工程延期，从纪要可以看出不是原告的问题，是被告的问题，由此导致的过错方是被告。对证据2没有异议。对证据3的真实性没有异议，但认为证明对象与本案无关。 本院出示鉴定机构出具的《东方香舍项目工程司法鉴定意见书》、（2017）浙0803立预545号建设工程施工合同纠纷一案相关问题的答复及衢州市联合工程咨询有限公司《关于衢州民心房地产开发有限公司鉴定异议的答复》，并经原告要求，鉴定机构当庭对原告提出的鉴定异议进行当庭答复。 原告经质证，对上述证据的真实性没有异议。 被告经质证，对上述证据的真实性没有异议。 经庭审举证、质证，本院认为，对原告提供的证据1、2、3，鉴于被告没有异议，故本庭对上述证据予以确认，作为定案依据；对原告提供的证据4,系原告单方制作，不作为定案依据，但可以确认原告提出的延误工期的工程款不在被告提交的审计报告中；对原告提供的证据5，因庭审中被告要求核对原件，庭后原告仍未提供原件，故本庭对该证据不予确认，不作为定案依据。对被告提供的证据1，可以证明在会议纪要形成前原告与政府沟通过相关事项的事实；对证据2,因原告无异议，本庭对该证据的真实性予以确认，同时确认鉴定机构的意见中，除了1、2号楼给予奖励外，其它的也给予了奖励；对证据3的真实性予以确认，对证明内容以鉴定报告为准。对本院出示的证据，鉴于双方对证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，且虽然原被告双方对鉴定中部分分项工程量及最终的数额均存在异议，但本院认为鉴定机构作为有资质的专业机构，其对双方存在的异议也做了逐条书面及当庭的答复，其鉴定报告及答复具有科学性及合理性，故本院对鉴定报告及书面答复予以确认，作为定案依据。 经审理查明：2013年9月9日，原告中成建工与被告民心公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的衢州东方香舍1号至4号楼及地下人防工程，工期为544天，合同总造价6000多万元，工程保修金为工程总造价的5%。合同实际履行中，增加了部分工程量。2016年5月，诉争工程竣工并经过验收，同年9月4日完成综合验收。期间，被告共支付工程进度款82323000元，工程综合验收后，原告向被告陆续交付了工程结算计算书（工程款109572942元）、工程土建联系单、水电联系单等送审资料，被告也于2016年10月26日签收。嗣后，被告因对诉争工程造价有异议，并一直未做出决算报告，故此纠纷成讼。 另，庭审中，根据原被告的申请，要求对工程总造价进行鉴定。经双方选择，本院同意由衢州市联合工程咨询有限公司对诉争工程总造价进行审核。2018年9月28日，根据衢州市联合工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，认定诉争工程总造价为91843010元，争议造价为848591元。鉴定意见书送达原被告后，双方对鉴定意见均提出了异议。为此，本庭要求鉴定机构对原被告双方提出的异议进行书面答复，鉴定机构于2019年3月25日作出书面答复。后本院收到原告提交的鉴定人出庭的申请书，本院予以同意并于2019年5月14日的庭审中，鉴定人徐某当庭对原被告双方提出的异议进行了详细答复。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。本案诉争有四个焦点： 一、原被告双方签订《建设工程施工合同》，理应按照合同的约定履行双方的义务。现原告认为被告仍需支付其工程款21771294元，根据庭审中本院出示的鉴定意见书，诉争工程经过鉴定的总造价为91843010元，争议造价为848591元。 二、庭审中，双方对鉴定意见中的植筋造价和商铺内墙批腻子造价848591元存在争议：1、原告认为对植筋造价，该技术系现今普遍采用的手艺，且植筋方案也经过了监理和业主的确认，原告也提供了相关的检测报告，理应列入工程款；商铺内墙批腻子也是应业主的要求，为美观及便于销售所以施工的，故应该计算在工程款范围内。2、被告则认为该两项造价缺乏施工和结算依据，且鉴定意见书中的第八条第（一）款及第（二）款说明中，已经明确了合理造价和不合理造价区别，其不予认可争议的费用。3、鉴定机构意见认为因设计图有明确的施工方法，当事人未出具变更、签证等手续，故鉴定意见书按设计图计算，未计取该部分的造价，该部分造价是否增加由法庭审理确定。综上，本院认为，原告未按原设计图纸施工，擅自改变了施工工艺，即使该施工工艺系现今普遍采用的手艺，但缺乏工程变更联系单及结算依据，导致了工程款的增加，但该部分工程已经验收，且工程量也已实际发生。故本院酌情定为双方各承担50%，即424295.5元。 三、对于原告要求的保修金，庭审中双方一致认可，现到期的保修金的比例应当按照总工程款的3.5%计算，故本院确认保修金现应返还的数额为3229355.7元。 四、对于原告要求的逾期付款违约金，被告认为其已经按照合同约定支付了工程款82323000元，应付余款多少并不确定，双方也未达成一致，故不存在违约情况。本院认为，根据原被告双方签订的《建设工程施工合同》第九部分第33.3条：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，本案中，被告收到浙江中成东方香舍项目部送交审计资料清单的日期为2016年10月26日，该日期视为被告已经知道了原告送交的工程决算单所要求被告支付的金额，虽然被告对此数额有异议，但未及时送审决算，故仍应当支付原告逾期付款利息，支付利息的时间应当自2016年11月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，诉争工程总造价为92267305.5元（鉴定造价91843010元+争议造价848591÷2元），扣除5%的保修金为4613365.3元，被告尚欠5330940.2元（92267305.5×95%元-已经支付的82323000元）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告衢州民心房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江中成建工集团有限公司工程款5330940.2元； 二、被告衢州民心房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江中成建工集团有限公司保修金3229355.7元； 三、被告衢州民心房地产开发有限公司支付原告浙江中成建工集团有限公司自2016年11月24日起以未付工程款5330940.2元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息； 四、驳回原告浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费193748元，保全费5000元，合计198748元，由原告浙江中成建工集团有限公司负担147264元，由被告衢州民心房地产开发有限公司负担55984元；鉴定费525390元，由原告浙江中成建工集团有限公司负担262695元，由被告衢州民心房地产开发有限公司负担262695元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  唐学锋 人民陪审员  张志诚 人民陪审员  琚竹娜 二〇二〇年一月二日 书 记 员  朱姁毅