甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1215号 上诉人（原审被告）：张掖市红顶地产置业有限公司。住所：张掖市甘州区北环路350号亲水港湾小区内。统一社会信用代码：91620702660000938L。 法定代表人：祁某，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某1，甘肃玉榕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡某，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽方圆建设有限公司。住所：安徽省亳州市蒙城县国庆路（保险公司北侧）。统一社会信用代码：91341622730036910U（4-9） 法定代表人：李某2，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：安徽方圆建设有限公司兰州分公司。住所：兰州市城关区雁滩雁兴路3236号。统一社会信用代码：91620102576277969M。 负责人：代某，该分公司经理。 二被上诉人委托诉讼代理人：陶某，甘肃金都律师事务所律师。 上诉人张掖市红顶地产置业有限公司（以下简称：红顶置业公司）因与被上诉人安徽方圆建设有限公司、安徽方圆建设有限公司兰州分公司（以下简称：安徽方圆兰州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘州区人民法院(2019)甘0702民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李某1、胡某，被上诉人的委托诉讼代理人陶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红顶置业公司上诉请求：一、依法撤销张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初61号民事判决书；二、改判被上诉人偿付上诉人工程维修款6114907.81元；三、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本诉部分。（一）一审法院未严格审查工程款支付前提，故意忽视被上诉人工程质量不符合约定且拒绝修理、返工这一影响工程款支付的重要情形。首先，欠付工程款的支付必须建立在已完工程合格的基础上。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条、十六条第三款的规定，在被上诉人施工存在质量问题且拒绝修理、返工或者改建时，上诉人作为发包人有权拒付工程款或减少支付工程款。其次，从上诉人举证的第三组、第四组证据可以证实:被上诉人在施工过程中，从来没有按照施工规范严格规制自己的施工行为，在整个工程面临预验和验收的过程中，出现了大量的需要返工整修的问题。被上诉人多次出具承诺函，但均未按照承诺函的要求履行返工整改义务。因此，对于被上诉人应整改而未整改的项目，须在上诉人应付工程款数额中核减相应整改维修费用。二、关于反诉部分。(一）虽然一审判决书长达26页，但一审法院对上诉人所举的核心证据(第三组证据、第四组证据、第五组证据)未进行任何的认定和回应，判决主文缺乏起码的说理性。该组证据证明了涉案工程存在施工单位瑕疵交付的情形并承诺整改、返修到符合竣验条件标准。但实际是，被上诉人多次承诺整改，均未进行整改。(二)从一审反诉部分的举证质证来看，涉案工程存在被上诉人(施工单位)瑕疵交付的情形并承诺整改、返修到符合竣验条件标准，一审法院对该重要事实未予以审查和认定，忽略了被上诉人的瑕疵交付和承诺整改行为的法律后果。（三)关于采光井和散水问题。1、本案为什么会出现采光井、散水重新施工情形的?(1)合同依据:根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款32.1条的约定:“在竣工验收前，承包人应按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。”同时，在合同附件《工程质量保修书》第二条和第三条明确约定了质量保修责任:承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委派其他人员修理，保修费用从质保金内扣除。据此，竣工验收前，针对已完工程存在的质量问题及瑕疵，承包人负有返修义务。(2)事实依据:①涉案工程存在施工单位瑕疵交付的情形并承诺整改、返修到符合竣工验收条件标准。②2014年5月13日，上诉人向被上诉人书面致函《关于亲水港湾部分工程质量问题要求施工单位进行限期整改的告知函》明确要求被上诉人在2014年3月30日前提出方案，逾期，将聘请第三方进行返修。被上诉人对该函的真实性和合法性没有异议。③2014年3月30日后，被上诉人违背承诺义务拒绝返修，为及时止损，上诉人聘请第三方施工并形成相关施工合同。2、本案虽存在采光井、散水重新施工情形，但采光井、散水工程质量不合格，并非是重复施工造成。根据上诉人所举第三组、第四组证据可知，散水下沉、采光井等质量问题是在重复施工前就已经存在，跟重不重复施工没有关系。一审法院仅看到存在重复施工的表象，却忽视了双方一直争议散水下沉等质量问题早在2013年时就已经存在。3、一审法院忽视了建筑物主体结构责任的承担问题。采光井和散水属于建筑物的主体结构，属于《建设工程司法解释一》第十三条的但书部分规定的内容，不因是否擅自使用而免责。(四)关于外墙保温的问题。1、根据甘肃陇兴司法鉴定所作出的甘陇兴(2017)司鉴字第15号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，外墙保温系统中的苯板和面层粘结强度不符合规范要求;苯板和砂浆之间粘结强度也不符合规范要求;外墙保温系统中未做防火隔离带，不符合规范要求。由此可知，是施工单位在上述部位的施工不符合规范要求，也就是说是被上诉人不规范施工(未按图施工)，责任人是被上诉人。2、一审法院认为，因双方在结算书中对装饰工程变更取消了外墙抹灰工序，造成外墙保温不符合规范。一审法院关于这个问题的逻辑推理有问题。首先，鉴定机构并未作出减少抹灰工序造成粘结强度不符合规范这一结论性意见。其次，也无任何权威意见表明上述两个行为间存在因果关系。最后，需要强调的是减少抹灰工序和施工单位未作防火隔离带是两回事，抹灰和防火隔离带是两个不同的工序。3、一审法院关于工程质量问题必须以产生实际损害为限和主张偿付维修费须以已实际支出费用的两个认识错误。建设工程是关系到不特定多数人人身、财产安全的民生项目，既已鉴定出施工单位施工不符合规范要求，就应予以整改或承担维修费用，这是承包人法定和约定的义务，也是法律对承包人违约的一种惩罚，并不以该损害是否实际发生为转移，更不以上诉人是否支出实际整改费用为转移。更何况根据上诉人举证的第八组证据中2018年11月28日的《公证书》已经证实涉案工程外墙保温层存在质量问题，大面积脱落，已经实际产生损害。（五）一审法院以《建设工程司法解释一》第十三条中的“擅自使用”驳回了上诉人的各项维修事项，但是却忽略了作为施工单位应承担的质保期内的维修责任。这是两个概念，不能将其混为一谈。1、即使存在发包人擅自使用的问题，承包人仍需对发包人擅自使用的工程承担质保期限内的保修义务。首先，承包人承担保修责任是其法定义务，而且承包人承担保修责任期限不得低于《建设工程质量管理条例》规定的最低期限；其次，造成本案质量问题的责任在于被上诉人(施工单位)。根据鉴定结论的意见，涉案工程的采光井、散水、外墙保温、楼梯间涂料墙体抹灰均不符合规范要求。也就是说是被上诉人不规范施工(未按图施工)，责任在于施工单位。再次，关于质保期内外墙保温系统维修费用的承担问题。根据《民用建筑节能条例》第二十三条的规定:”在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”最后，一审法院对上诉人主张的2017年-2019年3月期间，因地暖管破裂所发生的维修费用111393元，未进行处理，漏审该项诉讼主张。2、涉案工程是经过预验收后的交付使用，且交付使用是双方均同意的。上诉人使用该工程是经过被上诉人同意，不存在上诉人擅自使用的问题。 安徽方圆建设有限公司、安徽方圆兰州分公司辩称：一、关于本诉部分。上诉人对拖欠工程款445万及利息41万元没有异议，同时（2015）甘民初字第2914号民事判决书对拖欠金额进一步进行了确认。二、关于反诉部分。上诉人在上诉状中所称，该工程瑕疵交付，存在楼梯间抹灰不平整，保温及采光井、散水下沉等质量问题。首先，该工程并非是被上诉人经双方预验收后交付上诉人使用的，该工程在2013年因为上诉人在A、B座私自加盖一层违章建筑，该行为导致原工程沉重能力加重。在被上诉人未将工程交付上诉人的情况下，上诉人即开始私自出售住房及商铺，擅自入住使用，导致被上诉人在当时无法进行有效的工程收尾及维护。从一审提交的证据证明，该小区工程直到2016年年底，上诉人在申请变更了小区规划及缴纳了行政罚款以后，才取得有关部门的正式验收。本案完全适用建设施工合同司法解释第十三条的规定。三、本案工程款自2011年双方签订施工合同，2013年竣工，到2016年提起诉讼，被上诉人为讨要剩余工程款八年时间，至今未予付清。按照双方的施工合同，应当是工程款随工程进度分八次支付，但是实际分48次支付，至今尚欠445万元。期间，还以高价楼房住宅抵顶工程款。上诉人拖延支付工程款，却将该工程款放到自己开办的小额贷款公司，在社会上高额放贷，谋取高额利润，致使被上诉人多年为讨要工程款不断发生纠纷。故恳请二审法院依法维护一审法院的正确判决，尽快使工程款得以偿付。 安徽方圆建设有限公司、安徽方圆兰州分公司向一审法院起诉请求：1.要求被告偿付原告工程款4451107.91元，支付逾期利息1068265.88元(自2014年1月1日至2017年12月30日)，合计5519372.88元；2.本案诉讼费用由被告承担。 红顶置业公司向一审法院提出反诉请求：要求判令反诉被告承担维修费用6004558.71元，承担违约金240万元。审理中，反诉原告当庭将要求反诉被告承担维修费用6004558.71元变更为6114907.81元，并撤回要求反诉被告承担违约金240万元的诉讼请求 一审法院认定的事实：2011年8月，原告安徽方圆建设有限公司、安徽方圆兰州分公司作为承包人，被告红顶置业公司作为发包人，双方签订《建设工程施工》一份，约定由原告施工被告发包的亲水港湾居住组团ABCDE座蓝图设计的所有内容，合同对开工日期、竣工日期、合同价款等做了明确约定。2011年9月2日，被告红顶置业公司作为发包方，原告安徽方圆建设有限公司、安徽方圆兰州分公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同补充协议》一份，协议约定：被告在亲水港湾组团项目ABC栋高层住宅楼、DE栋小高层住宅楼由原告承建施工；承包范围为施工蓝图范围内的土建及水、暖、电、消防、喷淋、通风等各项目的施工；承包方式为施工总承包；承包总造价以招标前张掖市住房和城乡建设局下发的材料指导价格标准；计划开工日期为2011年7月1日，计划竣工日期为ABC座2012年11月30日、总工期515天；DE座2012年6月30日，总工期365天；工程竣工验收十五天后，乙方上报施工结算书，经监理、甲方造价审核部门审核认定后的价格为最终结算价，（发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）；工程款按工程进度分八次支付，竣工验收后支付工程结算款方式为：获得质检部门签发的“工程竣工验收合格确认书”时付至工程结算款的85％，工程竣工验收后一年内付至结算款的95％，其余5％作为质量保修金，待各分项保修期满后逐次付清；协议还约定了双方的其他权利义务。协议签订后，同日，原告安徽方圆建设有限公司、安徽方圆兰州分公司与被告红顶置业公司签订了关于对《建设工程施工合同补充协议》的修正协议，该协议对原协议中的部分事项进行了修正和补充，其中关于开工日期以项目主体开工许可证签发之日，总工期按施工合同补充协议约定执行，DE座竣工时间调整为2012年8月1日，ABC座竣工时间调整为2013年1月30日等内容。2012年3月26日，原、被告签订《亲水港湾项目施工合同补充协议》一份，协议约定原告必须保证D、E座工程于2012年9月30日前竣工验收交付被告等内容。2012年5月31日，原、被告签订《亲水港湾ABC、D、E座合同价款补充协议》一份，约定原合同价款中D、E座工程造价11074282.56元，从合同价款中扣除，变增为现双方认可的13484407.40元，合同价款变为70796677.83元等内容。协议签订后，原告按协议约定进行了施工建设。2013年6月25日，原告安徽方圆兰州分公司与被告签订了亲水港湾居住组团D座住宅楼工程结算书一份，经结算，该工程应付价款为5111991．57元；亲水港湾居住组团E座住宅楼工程结算书一份，经结算，该工程应付价款为5111991．57元；亲水港湾居住组团D、E连接座工程结算书一份，经结算，该工程应付价款为329326．24元。2013年12月12日，原告安徽方圆兰州分公司与被告又签订了亲水港湾居住组团ABC座住宅楼工程结算书一份，经结算，该工程应付价款为44155264．53元。上述结算书均盖有原告安徽方圆兰州分公司与被告公司公章及甘肃方正建设咨询有限公司造价工程师印章，四份结算书总计工程价款为54708573．91元。被告自2011年12月1日至2013年12月9日期间,通过支付现金、抵顶房屋或垫付费用等方式，先后40次向原告支付工程款共计50257466元，剩余工程款4451107．91元尚未支付。该部分事实已由本院生效的（2015）甘民初字第2914号民事判决书所确认。 一审法院在该案件审理中，被告为了明确工程质量中不合格的项目及维修费用，于2017年5月20日申请对维修事项进行评估，并开列了评估鉴定明细表，共列举项目44项，在评估前，经原、被告双方协商，对评估鉴定明细表中的15-44项，双方协商金额为80000元，不再进行评估鉴定。同时，对2012年11月10日的关于亲水港湾ABCDE座部分问题的处理中所涉金额17180元、2013年12月1日的ABCDE座预验收后部分遗留问题及费用确认单（附欠条一张）中所涉金额56211元、2014年2月20日的ABC座问题分析处理表所涉金额935元、2014年3月17日的亲水港湾工程漏水问题维修明细表（一）（二）（三）中所涉金额16005元、2014年3月17日的C座201室业主（柳常宝）室内漏水浸泡处理报告中所涉金额12856元、2014年6月11日的领条所涉金额5000元，以上和计108187.30元，原告已签字认可。上述两部分总计金额188187.3元，原告对金额无异议，同意在最终的工程款中予以扣除。对其余项目，双方共同选择甘肃信诺工程造价咨询有限公司和甘肃陇兴司法鉴定所作为评估鉴定机构。2017年11月20日，甘肃陇兴司法鉴定所出具了甘隆兴【2017】司鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.ABC座采光井一、采光井二处符合设计要求，其余采光井不符合设计要求，且有重新施工的痕迹；2.ABC座室外散水标高不符合设计要求，且有重新施工的痕迹；3.亲水港湾小区ABC座房屋外墙保温系统中苯板和面层粘结强度不符合规范要求；ABC、D、E座房屋外墙保温系统中苯板和砂浆的粘接强度不符合规范要求；ABC座外墙保温系统中未做防火隔离带，不符合规范要求；4.ABC、D、E座楼梯间涂料局部开裂、翘曲、漏刷不符合规范要求，为此被告支付鉴定费110000元。2018年3月19日，信诺工程造价咨询有限公司出具2018甘信鉴字第025号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：原告安徽方圆建设有限公司兰州分公司施工的亲水港湾组团ABC、D、E座存在质量问题需拆除重建或维修费用的工程造价为5815327.5元。为此被告支付鉴定费60000元。对以上两份鉴定意见结论被告均无异议，原告提出异议认为，造价鉴定报告中载明采光井有重新施工的痕迹，散水有重新施工的痕迹，也就是说鉴定是在重新施工的基础上进行的，重新施工是反诉原告自己发包的行为，这不能视为是反诉被告的工程存在质量问题；就算存在质量问题也应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……”。对造价鉴定报告真实性无异议，对关联性和客观性有异议，采光井、散水的重建工程造价是因反诉原告重新制造产生，费用应该由其承担；对于外墙保温，虽然鉴定出存在质量问题，但是截至本案庭审，该外墙保温并未存在大面积脱落，也没有实际损害，所以说在质量保修期内是合格的，不应当拆除重做；被告在2013年7月，工程未经竣工验收情况下开始出售房屋，出售的部分房屋住户已入住适用。综上，依据法律规定，以上费用应由反诉原告承担。 一审法院另查明，2013年12月12日，原、被告达成的亲水港湾居住组团ABC座住宅楼工程结算书，装饰工程变更减少3126710.73元，土建工程预算表中，标明变更06号，外墙抹灰取消，减少合价139498.78元， 2015年11月17日，原、被告及勘查单位甘肃有色工程勘察设计研究院，设计单位甘肃土木工程科学研究院、监理单位掖市建筑勘察设计研究院等工程验收部门和人员对亲水港湾居住组团ABC座进行了建设工程竣工验收，出具了建设工程竣工验收报告。工程竣工验收意见认为：施工、勘察、设计、监理单位等参建各方均能履行工程合同要求，并在各自的工作中严格执行法律、法规和强制性标准、规范要求：经审阅参建各方的工程档案，基本齐全、真实。工程竣工验收结论为：工程符合国家质量标准，同意使用。 一审法院认为：原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，系合法有效的民事法律行为，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。首先，关于本案的案由，因双方签订的合同涉及工程的施工建设，案由应为建设工程施工合同纠纷。其次，本案中的案涉工程系安徽方圆建设有限公司中标承包，有其兰州分公司具体施工，故根据合同的相对性，本案作为原告享有权利和履行义务的主体应为安徽方圆建设有限公司。 本案争议的第一个焦点：原告要求被告偿付工程款4451107.91元及利息1068265.88元有无事实和法律依据。本案中，原、被告双方对工程总价款为54708573.91元无异议。对被告拖欠原告工程款的金额，本院已经生效的（2015）甘民初字第2914号民事判决书已认定，被告自2011年12月1日起至2013年12月9日期间分40次向被告支付现金及抵顶房屋垫付费用的方式支付工程款共计50257466元，剩余工程款4451107.91元尚未支付，对生效的判决书认定的被告拖欠原告工程款的事实，被告并未提出异议，本案审理过程中也未提交相应的证据予以反驳，因此认定在亲水港湾组团项目ABC栋高层住宅楼施工过程中，被告拖欠原告工程款为4451107.91元。对原告主张的拖欠工程款的利息如何计算、利息计算的时间起点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同(?http:?/??/?www.66law.cn?/?special?/?sght?/?""_blank""施工合同?)纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：?(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;?(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;?(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原、被告签订的合同书约定，工程竣工验收十五天后，乙方上报施工结算书，经监理、甲方造价审核部门审核认定后的价格为最终结算价（发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任），被告最后一次结算时间为2013年12月12日，合同约定付款时间为工程竣工验收后一年内付至结算款的95%即51973145.2元，被告在2013年12月9日前已经支付工程款50257466元，实际未按约定支付的工程款为1715679.2元。对剩余5%的质保金，双方约定保修期满后逐次付清，故该部分费用被告不应承担逾期付款利息。故原告主张的利息应自2014年11月1日计算，本金应以1715679.2元为准。因原、被告对欠付工程款利息计付标准并未明确约定，原告主张的按年利率6%计算，不超出法律规定的范畴，本院予以支持。截止2017年12月30日，利息为411763元。 本案争议的第二个焦点是：被告要求原告承担因工程质量不合格产生的维修费用6114907.81元的诉讼请求有无事实和法律依据，本院认为：庭审中，原告协商一致的部分维修费用188187.3元，确系住户入住后应为房屋存在质量问题经被告维修而实际产生的费用，原告亦同意从被告所欠工程款中予以扣除。被告反诉提出因工程存在质量问题拆除重建或维修费用6114907.81元由原告承担的问题，一审法院认为：1.本案所涉及的工程经验收为合格工程，根据竣工验收报告的意见施工、设计符合要求。鉴定意见提出ABC座采光井一、采光井二处符合设计要求，其余采光井不符合设计要求，且有重新施工的痕迹，ABC座室外散水标高不符合设计要求，且有重新施工的痕迹ABC、D、B座楼梯间涂料局部开裂、翘曲、漏刷不符合规范要求，存在被告在使用后，重新施工造成的质量问题，其责任在于被告。鉴定部门的鉴定意见仅认定的亲水港湾小区ABC座房屋外墙保温系统中苯板和面层粘结强度不符合规范要求；ABC、E座房屋外墙保温系统中苯板和砂浆的粘接强度不符合规范要求，工程并未因粘接强度不符合规范要求而产生实际的损害，被告也未因此支出实际的费用。2.双方在结算书中对装饰工程变更取消了外墙抹灰工序，外墙保温不符合规范要求是因减少工序造成的，其责任并非原告方的施工原因造成。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“?建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”已经生效的（2015）甘民初字第2914号民事判决书认定，修建的工程未经工程进行竣工验收，被告就已入住使用。被告使用后重新施工的痕迹问题客观存在。现被告擅自使用涉案工程后，又主张该工程采光井、座楼梯间涂料、室外散水标高、外墙保温粘接强度不符合规范要求的质量问题，要求原告承担赔偿责任，缺乏充足的事实和法律依据的，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告（反诉原告）张掖市红顶地产置业有限公司偿付原告（反诉被告）安徽方圆建设有限公司工程款4451107.91元；二、被告（反诉原告）张掖市红顶地产置业有限公司支付原告（反诉被告）安徽方圆建设有限公司利息411763元（自2014年1月1日至2017年12月30日）；三、原告（反诉被告）安徽方圆建设有限公司偿付被告（反诉原告）张掖市红顶地产置业有限公司工程维修款188187.3元；四、驳回原告（反诉被告）安徽方圆建设有限公司兰州分公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项，于本判决生效后三十日内履行完毕。本诉案件受理费55823元，由原告负担6640元，被告负担49183元；反诉案件受理费54611元，减半收取27305.5元，由被告（反诉原告）张掖市红顶地产置业有限公司负担。被告（反诉原告）减少诉讼请求后多收取的案件受理费10786元退还被告。鉴定费170000元，由原、被告各负担85000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，窗体顶端 本院认为：经上诉人申请鉴定，涉案工程存在采光井、室外散水标高不符合设计要求；外墙保温的粘结强度和未做防火隔离带不符合规范要求；楼梯间涂料粉刷不符合规范要求的质量问题，上诉人应对造成上述质量问题的成因承担举证责任。经审查，根据上诉人提交的与案外人分别于2014年4月2日签订的《工程分项分包合同》、4月5日签订的《楼梯间涂料工程合同书》、7月17日签订的《外墙涂料工程合同书》，证明上诉人将室外散水及采光井、楼梯间及室外涂料粉刷又分包给他人进行了重做。就鉴定结论中存在的采光井和散水标高不符合设计要求，楼梯间粉刷不符合规范要求的质量问题，究竟是被上诉人施工不当导致还是上诉人又分包他人重做不当导致，上诉人未提交证据予以证明。在施工过程中，上诉人同意变更工程量，取消了外墙抹灰工序，现外墙保温系统中苯板、砂浆和面层之间的粘接强度不符合规范要求，是否与减少的工序无关联性，上诉人亦未提交证据证明。ABC座外墙保温因未做防火隔离带而不符合规范要求，但上诉人在委托被上诉人进行外墙保温施工时，其设计中是否包含该工序，被上诉人是否按设计施工，上诉人亦未提交证据证明。庭审中，上诉人虽提交了上诉人要求被上诉人进行质量整改的数份通知和验收表，但整改通知部分发生在工程施工期间，部分整改的内容与鉴定结论载明的质量问题无关，结合上诉人委托他人重新施工的事实，上述证据并不能充分证明现存的质量问题是由被上诉人施工不当造成的。综上，虽然工程存在质量异议的事实客观存在，但成因不清，上诉人应承担举证不能的法律后果。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该条规定，第一，发包人擅自使用未经验收的建设工程，出现质量问题的，应由发包人自行承担责任；第二，发包人应对其擅自使用的部分出现的质量问题承担责任；第三，承包人仍然应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。从建筑专业的角度讲，地基是指支撑由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体；主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。上诉人作为亲水港湾组团项目的发包人，在建设工程尚未进行竣工验收的情况下，就对外出售房屋并允许入住使用，上诉人擅自使用建设工程的行为，包括地暖管破裂等质量问题导致的不利后果，应由其自己承担责任。现上诉人认为在工程竣工验收之前，上诉人主张使用建设工程得到了被上诉人的同意，亦未提交证据证明，一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定处理涉案纠纷，并无不当。 窗体底端 窗体顶端 综上，上诉人张掖市红顶地产置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54611元，由上诉人张掖市红顶地产置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 宋 睿 审判员 胡宏睿 二〇二〇年一月十六日 书记员 许 静 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。