江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终6341号上诉人（原审被告）：江苏中郡建设有限公司，住所地南京市江宁区禄口街道神舟路37号科创中心B区69号。法定代表人：陈明盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李飞，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：平福，江苏维世德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘成喜，男，1966年10月17日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：李飞，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：平福，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周远涛，男，1964年6月16日生，汉族，住南通市如东县。委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦春，江苏德善律师事务所实习律师。上诉人江苏中郡建设有限公司（以下简称中郡公司）、刘成喜因与被上诉人周远涛建设工程施工合同纠纷一案，江苏省南京市六合区人民法院于2017年7月7日作出（2016）苏0116民初5949号民事判决，刘成喜、中郡公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月19日裁定撤销（2016）苏0116民初5949号民事判决，发回重审。江苏省南京市六合区人民法院重新组成合议庭进行了审理，于2019年4月18日作出(2018)苏0116民初3194号民事判决，刘成喜、中郡公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中郡公司上诉请求：一、撤销（2018)苏0116民初3194号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对其的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院对争议焦点“刘成喜对《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》的签名确认，能否证明中郡公司与刘成喜已结清了沪江商贸城综合楼全部工程款”没有进行认真的庭审调查，而是采用推理的方式进行认定。如“对付款凭据的真实性不做评价”就是对已经付款的事实不做认定；再如“但《结算单》与中郡公司、华侨公司在南京市中级人民法院诉讼期间确认的工程总造价1.196亿元相比较，无论结算主体、结算时机、结算方式、结算程序、结算金额均存在矛盾。只有工程发包参与的并已形成审核结论的结算才是涉案工程的工程价款”，即认为中郡公司与刘成喜之间关于案涉工程的结算必须要有发包人参加没有法律依据。该工程为全垫资工程，刘成喜作为实际施工人并没有垫资能力，实际垫资的是中郡公司。工程竣工验收后10天垫付全部的工程款给实际施工人存在可能，也是事实。一审法院依常理进行推断而不对付款的真实性进行核查，直接认定中郡公司已经向刘成喜支付了118824133.38元沪江商贸城综合楼工程款不能成立是错误的。2、中郡公司已经支付给刘成喜118824133.38元，双方已经结清案涉工程款项，其不应对刘成喜欠付的工程款承担连带责任。综上，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。周远涛辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1、涉案工程是全垫资工程，但是中郡公司提供的工程款支付明细载明，在2014年6月30日工程还没有竣工验收之前，中郡公司已经支付给刘成喜绝大部分工程款与全垫资工程的性质不符。2、根据南京中院的相关调解书可以证实，中郡公司支付刘成喜全部工程款之前才收到华侨公司支付的工程款8000多万元，如中郡公司支付给刘成喜1.18亿，不符合常理。3、刘成喜在2018年10月11日一审第一次开庭期间已经明确否认双方2015年1月12日对过帐，刘成喜陈述为：因为欠款，自己的办公室被人侵占，导致无法与中郡公司对帐，所以一直没有对帐。刘成喜虽然在中郡公司制作的1.18亿工程款支付明细上签字，但该签字是在2017年3月15日一审开庭之后应中郡公司的要求所签，是为了帮助中郡公司免责，双方恶意串通形成的。在2018年10月30日一审第二次开庭，中郡公司第二次提交了一份支付金额为1.2亿元工程款的支付明细，该支付明细也是由刘成喜签字确认的，中郡公司又陈述以该1.2亿支付明细为准，而不是以2018年10月11日第一次提交的1.18亿的支付明细为准。两份支付明细的制作非常随意，并不是经过对帐形成，而是诉讼期间中郡公司要求刘成喜配合制作的，不能作为认定案件事实的依据。中郡公司认为已经支付了1.18亿元的工程款给刘成喜，与一审庭审中的自认的事实相互矛盾，要求中郡公司当庭明确是以1.18亿元支付明细为准还是1.2亿元的支付明细为准。综上，其认为中郡公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。刘成喜辩称，在原审诉讼期间由于自身原因没有与中郡公司对帐，时间并非是2015年1月12日，不同意中郡公司的上诉意见。涉案工程款的结算应当进行下浮，而且应当予以抵扣。刘成喜上诉请求：撤销(2018)苏0116民初3194号判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、关于涉案工程价款的认定。1、仅凭周远涛在华侨公司和中郡公司之间的结算汇总表的复印件上签名，不能认定周远涛与刘成喜已达成涉案工程结算价款为2298万元的合意。2、从常理分析，华侨公司和中郡公司达成涉案工程价款为2289万元的合意，该价款当中一定包含了中郡公司的税金、利润和管理费、间接费以及刘成喜的利润和管理费等，无论中郡公司还是刘成喜绝不会与周远涛达成决算价款为2289万元的合意，否则中郡公司和刘成喜在涉案工程上不仅没有任何的利益，还要亏损倒贴税金和各项规费等。3、双方应当参照涉案工程施工合同约定进行决算，以中郡公司和华侨公司之间的结算价22899395.84万为基础，确定涉案工程决算价款，其中水电工程下浮25%，暖通工程下浮30%。4、上述下浮实际包含了垂直运输费、脚手架费用、水电费用、利润和管理费等一系列的费用，一审判决未参照合同约定确定涉案工程价款，导致周远涛因合同无效而获得了非法利益。二、关于160万元和64.7103万元工程款的问题。周远涛班组工资表中的64.7103万元是周远涛2013年2月3日出具的。2014年1月28日，周远涛向刘成喜出具支付涉案项目人工工资160万元的借款单，同年6月3日，向刘成喜出具自己制作的周远涛付款及外欠款情况统计中，再次确认2014年1月收到160万元的涉案项目工程款，重审中工人出庭认可已经收到工资，充分证明刘成喜已经向周远涛实际支付工程款，至于工人并不认可系涉案工程项目的工资，并不能否认周远涛已经收到上述工程款的事实。三、关于325万元的付款的认定。周远涛称该款是融资款，但只有在刘成喜与华侨公司形成了代华侨公司向周远涛归还借款合意的情况下，刘成喜向周远涛支付的325万元并非工程款才能成立。1、周远涛对外的借款420万元打入华侨公司的账户，表明周远涛与华侨公司之间形成了民间借贷关系，周远涛作为涉案工程的分包人，不可能基于借贷关系以外的法律关系直接向涉案项目的建设单位华侨公司打款，上述款项一旦打入华侨公司账户，作为一般种类物已经混同，故上述420万元借款应当由华侨公司向周远涛支付。2、刘成喜向周远涛支付的325万元系基于双方的工程分包关系，应当认定为已付工程款，除非周远涛提交证据证明该款系华侨公司指示刘成喜代为归还，否则应承担举证不能的后果。3、周远涛分多笔领取的325万元，数额与420万元的借款并不一致，不能形成一一对应的关系。四、2012年4月以房抵的90万元应计入本案已付工程款。周远涛不否认以房抵90万元工程款的事实，只是认为不应将该90万元计入本案已付工程款。周远涛在自己制作并向刘成喜出具的沪江商贸城综合楼周远涛付款及外欠款情况统计中，将90万元手写列入涉案工程的已付工程款，并备注以房抵款，充分证明该90万元应当计入涉案工程已付款。五、一审判决还有其他没有查清及认定的事实。1、周远涛称2011年12月30日向周远涛紫金农商行存款2万元是刘成喜退安徽芜湖项目的保证金，但没有提供证据证明，此2万元系刘成喜支付周远涛的工程款。2、2013年7月8日，周远涛向其出具《借款单》借款11万元，周远涛称该款是刘成喜退安徽芜湖项目的保证金，没有提供证据证明。3、关于2013年3月9日刘成喜存到王志栋卡上的10.05万元，周远涛称其不认识王志栋，此款不应算作己付工程款。如果周远涛不认识王志栋，且没有收到此款，不可能在一年多之后的2014年6月3日对此前收到的工程预付款做出确认。4、一审判决认定周远涛已交给刘成喜30万元工程保证金无事实依据。周远涛辩称，关于水电工程下浮25%，通风和防排烟工程下浮30%的问题：1、从工程结算款的形成过程来看，中郡公司将涉案工程的初审价2900多万上报给了发包方华侨公司，经过华侨公司审核，中郡公司与华侨公司确定了涉案工程的初审价为2290万元，之后，中郡公司的工作人员秦美要求周远涛对该2290万元签字确认，同时进行确认的还有土建、室外工程的承包人，在该结算表上签字的除了华侨公司的樊法斌、中郡公司的秦美、还有安装工程的实际施工人周远涛以及土建和室外工程部分的实际施工人，2290万元是华侨公司、中郡公司、刘成喜、周远涛各方一致确认的最终结果，如果中郡公司和刘成喜认为应当下浮，那么中郡公司和刘成喜应当在2290万元下浮以后，让周远涛签字确认而不应当让周远涛直接对该2290万元进行确认。2、在中郡公司与华侨公司签订的总承包合同中，约定了工程价款上浮5%，但实际结算时也没有上浮，也就是最终是否进行上浮还是下浮，要看合同实际的履行情况和最终的结算情况，本案当中下浮25%或者30%是有两个前提条件的，一个是在施工过程中中郡公司或者刘成喜对周远涛的施工进行配合，另外一个是结算的价款要经过审计，以审计的价款为基础进行上浮和下浮。但施工过程中中郡公司和刘成喜对周远涛的施工并没有进行任何的配合，该工程从2014年6月30日竣工至今已经超过5年，也没有进行工程价款的审计，所以说有关下浮点的条款在本案当中没有适用的余地。3、本案发回重审以后，经过了5次庭审，中郡公司和刘成喜从未对工程价款要进行下浮提出过抗辩或者主张，在上诉中提出是不合理的。二、关于160万元的借款单，一部分是100万元，一部分是60万元，只是由周远涛填写了借款单，但是中郡公司或刘成喜并没有将工资实际发放到工人手中，一审查明涉案工程的工人工资的发放流程是中郡公司要求工人每人办一张银行卡，中郡公司或刘成喜按照周远涛的统计，由刘成喜按照表格当中的记载，往银行卡中支付工资，但当时的施工班组的负责人以及工人出庭作证，并提交了工人银行卡当时时点的银行流水，确实没有相应的工资收入，个别工人的工资收入是属于文承苑项目，不是本案的，一审中判决书当中也做了详细的论述了为什么有借款单，但没有实际发放的情况。647103元的情况同160万元的情况一样，都是打了条子没有付钱。三、关于融资款的问题，上诉人认为周远涛和华侨公司之间形成借贷关系，这个观点完全是错误的。为了保证工程的顺利进行，周远涛从社会上融资，出借人担心周远涛挪用，所以要求华侨公司或者中郡公司做担保，并将出借的款项打到华侨公司，需要使用的时候由华侨公司支付给中郡公司，中郡公司支付给刘成喜，刘成喜再支付给周远涛，华侨公司、中郡公司是担保或者监管资金使用，并不是债权人，这些钱是周远涛借的，由周远涛来支付，和工程款没有关系，即使上诉人对融资款有争议，一审法院也做了开放式的处理，各方可以另行结算或者主张，并没有损害上诉人的利益。四、关于90万元以房抵工程款的问题。涉案工程是全垫资工程，2012年4月份还没有开工，是不可能发生以房抵工程款的问题，以房抵90万元的工程款是当时周远涛挂靠南通海洲建设集团做的工程。五、2011年12月30日，刘成喜向周远涛紫金农商银行卡中存款2万元不是工程款，因为当时施工合同也没有签订，工程也没有开工，不可能向周远涛支付工程款，该款项是刘成喜退给周远涛安徽芜湖项目的保证金。2013年7月8日的付款也是芜湖工程的保证金，并不是工程款。2013年3月9日，刘成喜打给王志栋10.05万元，但是周远涛并不认识王志栋，不清楚这笔款项。刘成喜认为没有收到30万元保证金，但刘成喜向周远涛出具了30万元的保证金的收条，刘成喜在一审庭审中只是说保证金已经还给了周远涛，并没有说没有收到，该上诉理由和刘成喜在一审中陈述互相矛盾。综上所述，请求驳回刘成喜的上诉请求，维持原判。中郡公司辩称，同意刘成喜的上诉意见。周远涛向一审法院提出诉讼请求：要求刘成喜、中郡公司给付工程款12132265.02元及利息。本案诉讼过程中，周远涛变更诉讼请求为：1、判令刘成喜给付周远涛工程款9545216.23元，退还保证金300000元；2、刘成喜承担上述款项的利息，其中，8685580.88元自2015年3月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。1159635.35元自2016年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；3、判令刘成喜赔偿周远涛窝工损失2571645.90元；4、判令中郡公司在欠付刘成喜工程款的范围内对前三项诉讼请求对应的给付义务承担连带偿还责任；5判令刘成喜、中郡公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实如下：2011年10月8日，华侨公司与中郡公司签订《综合楼项目工程总承包协议书》约定：中郡公司总承包华侨公司的沪江商贸城综合楼土建及安装工程，总建筑面积为4.8万平方米，工期480天。工程价款最终按审计确认，并在审计总造价的基础上上浮5%。工程款支付时间及数量：⑴、无预付款；⑵、工程竣工验收备案之日起两个月内付至总合同价的70%；⑶、竣工验收备案完成，在收到乙方完整决算资料之日起两个月内决算完毕，并在审计确认之日起两个月内按决算资料价付至决算总价的95%，余款5%为质量保修款，满两年支付2%，满五年全款付清。2011年9月23日，中郡公司与刘成喜签订一份《工程承包协议书》，约定：中郡公司将其总承包的沪江商贸城综合楼工程全部转包给刘成喜施工（实质为先施工后签约），总工期480天；付款方式同华侨公司与中郡公司签订的《综合楼项目工程总承包协议书》的约定；中郡公司配合刘成喜向华侨公司收取工程款。2011年9月14日，刘成喜的聘用人员韩志勇冒用中郡公司名义与周远涛签订一份“综合楼水电工程”施工协议书（加盖“江苏中郡建设有限公司”印章），约定：将沪江商贸城综合楼项目中的水电工程分包给周远涛施工，造价约1020万元；工程决算方式执行中郡公司与建设方华侨公司水电项目决算总价下浮25%（总造价以最终审计为准）；付款方式为全垫资工程，按中郡公司与建设方华侨公司签订的大合同执行。2012年3月16日，刘成喜聘用人员韩志勇以中郡公司沪江商贸城综合楼项目部名义又与周远涛签订一份“综合楼空调通风防排烟工程”施工协议书（该协议书加盖了项目部资料专用章，印章的印文为：江苏中郡建设有限公司沪江商贸城综合楼项目部资料专用章，对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效）约定，将综合楼项目中的空调、通风、防排烟工程分包给周远涛施工，造价约800万元；工程结算方式，执行中郡公司与华侨公司空调、通风、防排烟项目决算总价下浮30%（总造价以最终审计为准，不包含上浮部分）；付款方式为全垫资工程，按中郡公司与建设单位签订的大合同执行。该协议还约定周远涛需交纳工程保证金300000元。2011年8月20日刘成喜收取了周远涛综合楼工程保证金300000元。周远涛交付保证金后即组织人员、机械及材料进场施工。涉案工程施工过程中，针对工人工资发放采用了事先由中郡公司统一办理每位工人银行卡的方式，由中郡公司或刘成喜直接将工资汇入每一位工人银行卡。具体操作方法是由周远涛向刘成喜提交工人工资清单，同时写下与工资清单相同金额的借款单交刘成喜收执，再由刘成喜按工人工资清单将工资汇入对应的每一位工人银行卡。2014年6月14日，中郡公司将包括周远涛编制的沪江商贸城综合楼项目竣工结算文件（土建及安装结算书两份、绘制号的二次结构图一份）递交华侨公司。2014年6月30日，沪江商贸城综合楼工程经竣工验收合格。2014年7月9日中郡公司与刘成喜签订《结算单》，双方确认沪江商贸城综合楼工程造价为118824133.38元。2015年1月12日，中郡公司编制了《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》，付款明细中列明了中郡公司付款的时间、金额，刘成喜在该明细表上签名确认已收到中郡公司工程款118824133.38元。关于《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》上刘成喜签名确认的问题，本案再审期间，刘成喜表示落款时间并非2015年1月12日，而是2017年原审诉讼期间，且由于自身原因没有与中郡公司对帐。2018年10月23日，中郡公司与刘成喜经对帐形成新的《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》并附相应的付款凭据，刘成喜在新的明细表上签名确认已收到中郡公司工程款12004124.00元。另查明，2014年8月，中郡公司向南京市中级人民法院提起诉讼，要求华侨公司支付沪江商贸城综合楼工程款。该案在诉讼过程中，双方对沪江商贸城综合楼和商贸城H幢大棚进行工程款结算，并于2015年1月15日形成《沪江商贸城综合楼结算汇总表》和《沪江商贸城H幢大棚结算汇总表》，华侨公司、中郡公司均加盖了印章。中郡公司预算员秦美，华侨公司现场管理人员樊法斌分别代表施工单位和建设单位在两份汇总表上签名。两份汇总表中分别列明由周远涛施工的综合楼安装工程结算初审价为22899395元，H幢大棚“安装及管网工程”结算初审价为293311.22元。2015年3月8日周远涛分别在两份汇总表上签名，对沪江商贸城综合楼和H幢大棚由其施工的工程结算价予以认可。2015年5月28日华侨公司、中郡公司就案涉的多个事项形成了四份和解协议。确认沪江商贸城综合楼工程总价为1.196亿元，至2015年5月28日华侨公司已付工程款8943.9万元。南京市中级人民法院基于双方的和解协议制作了民事调解书，明确了华侨公司应当向中郡公司支付工程尾款3016.1万元。本案原审和再审期间，针对沪江商贸城综合楼工程刘成喜已经向周远涛支付的工程款金额，双方经多轮对帐确认已付工程款为14007490.83元。一审再查明，中郡公司与刘成喜签订的《工程承包协议书》，以及刘成喜与周远涛签订的“综合楼水电工程”施工协议书均约定施工方全垫资施工。实际执行中由周远涛联系出借人，出借人将资金借给周远涛，华侨公司作为担保人进行担保，出借人的资金不是交付周远涛，而是直接汇入华侨公司帐户，资金由华侨公司控制。周远涛动用此部分资金需向中郡公司和刘成喜出具“领付款凭证”。2014年11月融资款的出借人因周远涛未履行还款义务，将周远涛和华侨公司、中郡公司诉至法院，生效判决判令周远涛承担还款责任，华侨公司在周远涛案涉的沪江商贸城综合楼项目工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认为，本案的争议焦点为。一、《沪江商贸城综合楼结算汇总表》中，安装工程结算初审价22899395.84元能否作为周远涛施工的水电工程结算款。二、刘成喜对《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》的签名确认，能否证明中郡公司与刘成喜已结清了沪江商贸城综合楼全部工程款。三、“周远涛班组工人工资”清单中的647103元，和两份“借款单”上的人工工资160万元，是否已经实际支付。四、周远涛领取的并注明从担保中扣除的款项共计325万元是否应当计入已付工程款。五、2012年4月以房抵90万元工程款是否计入本案已付工程款。六、周远涛是否存在窝工损失，如存在损失其金额是多少。一、关于《沪江商贸城综合楼结算汇总表》中，安装工程结算初审价22899395.84元能否作为周远涛施工的水电工程结算款的问题。一审法院认为，周远涛参与施工的沪江商贸城综合楼工程经竣工验收合格，随后，周远涛在工程完工后，向中郡公司提交了竣工资料和工程结算报告，中郡公司将包括周远涛所提交资料在内的全部工程文件递交华侨公司。再后，中郡公司与华侨公司就综合楼工程整体的工程款发生争议，并形成诉讼。在诉讼过程中，双方对沪江商贸城综合楼进行了审核结算，并形成《沪江商贸城综合楼结算汇总表》。其中，确认周远涛施工的水电安装工程结算报审价29390514.58元，结算初审价22899395元，核减6491118.74元。在中郡公司与华侨公司形成综合楼总体结算审核结算意见后，周远涛对结算汇总表中其施工的水电安装工程结算价予以签名确认。由此过程可见沪江商贸城综合楼的工程款结算，经过了报审、审核、核算、确认等阶段，最终形成的结算初审价是各方当事人的真实意思表示，且无相反证据证明各方当事人意思表示虚假，或审核确认的工程款与客观事实不符。应当认定《沪江商贸城综合楼结算汇总表》中的安装工程结算初审价22899395.84元是周远涛施工的水电工程结算款。刘成喜提出水电工程款尚未结算，应当按照富邦永晔工程顾问公司出具的《工程咨询报告书》计算的金额确定工程款。因刘成喜单方委托咨询机构进行工程造价鉴定发生在本案诉讼期间，其向咨询机构提交的资料未经当事人核实，报告记载内容与在案客观证据不相符，故对刘成喜提交的《工程咨询报告书》不予采信，对其主张的工程价款不予支持。二、关于刘成喜对《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》的签名确认，能否证明中郡公司与刘成喜已结清了沪江商贸城综合楼全部工程款的问题。一审法院认为，第一，从明细表中记载的付款时间和支付方式上看。工程款的支付时间绝大多数发生在工程竣工验收之前，仅有一笔1700000元发生在工程竣工验收之后，且没有预留质保金。刘成喜与中郡公司在转包合同中，约定工程款付款时间、付款方式同华侨公司与中郡公司签订的总承包协议。总承包协议中对工程款的支付时间明确约定为，工程竣工验收备案之日起两个月内付至总合同价的70%；竣工验收备案完成，在审计确认之日起两个月内按决算价付至决算总价的95%，预留3%的质保金。按合同的约定，至2014年6月30日工程竣工后两个月，即2014年8月30日，中郡公司才有可能向刘成喜支付8260万元，而明细表中，至2014年6月30日前中郡公司已经向刘成喜支付了一亿一千七百多万元。按合同约定还应当预留350多万元的质保金，而明细表中至2014年7月10日中郡公司已经向刘成喜支付了118824133.38元（或12004124.00元），即工程竣工后仅10天中郡公司就已经向刘成喜支付了全部的工程款。第二，从明细表及付款凭据所记载的付款内容上看。中郡公司向刘成支付的款项附有相关凭据，其中，有以房抵工程款2400多万元，有华侨公司为付款人的“银行汇票”，有中郡公司“内部记帐专用收据”和刘成喜“委托付款”注明用途是沪江商贸城综合楼工程的付款。此部分凭据的付款事由与本案工程有关，合计支出金额不足4000万元，其余付款事项的相关凭据不能确定与本案工程相关。第三、从与本案争议事实相关联的事实上看。自2011年至2014年间，中郡公司将其承接的多项工程转包给刘成喜，刘成喜转包后采用与本案类似的方式将工程分包。中郡公司明知刘成喜再转包或分包的行为，并对刘成喜的行为予以认可。中郡公司就已经向刘成喜支付118824133.38元的事实提供了相应的凭据，对付款凭据的真实性法庭不作评价，但中郡公司以及刘成喜不能举证证明118824133.38元全部用于支付本案工程。第四，从明细表对应的《结算单》所确定的工程款上看。中郡公司为证明其已经向刘成喜付清了全部工程款，向法庭提交了2014年7月9日中郡公司与刘成喜签订的《结算单》，该《结算单》由双方确认沪江商贸城综合楼工程造价为118824133.38元。中郡公司意图以此证明其已经向刘成喜付清全部工程款存在相应的事实基础。但该《结算单》与中郡公司和华侨公司在南京市中级人民法院诉讼期间，确认的工程总造价1.196亿元相比较，无论是结算主体、结算时机、结算方式、结算程序、结算金额均存在矛盾。只有工程发包参与的工程结算，并已形成审核结论的结算才是涉案工程的工程价款。2014年7月9日中郡公司与刘成喜确认沪江商贸城综合楼工程造价为118824133.38元不能成立。第五，从南京市中级人民法院的民事调解书上看。至2015年5月华侨公司已付工程款8943.9万元，涉案工程为施工方垫资施工，即使中郡公司将其领取的全部工程款都向刘成喜进行了支付，至2014年7月10日也不可能达118824133.38元。故，中郡公司已经向刘成喜支付了沪江商贸城综合楼118824133.38元工程款不能成立，《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》不能证明中郡公司与刘成喜已结清了该项目的全部工程款。三、关于“周远涛班组工人工资”清单中的647103元，和两份“借款单”上的人工工资160万元，是否已经实际支付的问题。一审法院认为，周远涛虽在清单上签名，并标注“银行卡已全部收到”，两份“借款单”，借款理由注明的是人工工资。但，涉案工程的工资发放的方式是由周远涛向刘成喜提交工人工资清单，并写下借款单，再由刘成喜按工人工资清单将工资打入事先由中郡公司统一办理的每位工人的银行卡。清单和借款单上签名确认并不表明实际已经收到工资，实际是否收到工资应当以每位工人的银行卡资金到帐为准。周远涛提供的证据能够证明清单和借款单记载的时间前后，工人银行卡中没有对应的资金汇入，即刘成喜实际并未支付“周远涛班组工人工资”清单和两份借款单上相应金额的工人工资。四、关于周远涛领取的并注明从担保中扣除的款项共计325万元是否应当计入已付工程款的问题。一审法院认为，周远涛与刘成喜在“综合楼水电工程”施工协议书中约定了由周远涛全垫资施工，实际执行中由周远涛融资，华侨公司、中郡公司作为担保人进行担保，融入的资金由华侨公司、中郡公司控制。周远涛动用融资款需向中郡公司和刘成喜出具“领付款凭证”。周远涛与华侨公司、中郡公司、刘成喜之间还存在多重的法律关系。故，当双方当事人不能就融资款与工程款如何处理达成一致意见的情况下，不应仅凭“领付款凭证”简单认定相应款项为已经支付的工程款。双方就此问题可通过包括诉讼在内的其他途径解决。五、关于2012年4月以房抵90万元工程款是否计入本案已付工程款的问题。一审法院认为，周远涛与刘成喜之间自2011年至2014年间存在多个工程项目的承包关系，本案工程的竣工时间在2014年6月30日，周远涛主张2012年4月以房抵90万元工程款是其他工程项目工程款的抵扣，并提供有相应的证据。周远涛不否认以房抵90万元工程款的事实，只是认为不应将该90万元计入本案工程的已付工程款。周远涛的主张有相关证据佐证，应予采纳。双方就以房抵90万元工程款的问题可另行核算，90万元不计入本案沪江商贸城综合楼水电工程已付工程款。六、关于周远涛是否存在窝工损失，如存在损失其金额是多少的问题。一审法院认为，所谓窝工损失，是指承包人进入施工现场后，由于发包人的原因造成不能按合同约定组织施工，施工速度慢于合同约定的进度，造成损失。本案周远涛未能举证证明其实际施工的水电工程存在停工的事实，也未提供证据证明由于停工造成具体的、实际的损失。其仅凭发包人与总承包人签订的和解协议，以及南京市中级人民法院的民事调解书中相关停工补偿的内容，要求刘成喜承担窝工损失，无事实依据，不应支持。一审法院认为，涉案工程虽经招标程序，但华侨公司与中郡公司在签订施工合同前，已经将综合楼的基础工程交由中郡公司施工。中郡公司与刘成喜签订的承包协议书先于中郡公司与华侨公司签订的总承包合同，涉案工程存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为。中郡公司又将总承包的综合楼项目工程转包给刘成喜施工，故华侨公司与中郡公司签订的《综合楼项目工程总承包协议书》，中郡公司与刘成喜签订的《工程承包协议书》均违反《招标投标法》、《建筑法》的禁止性规定，合同无效。刘成喜作为自然人，不具备建筑工程施工资质，其非法承接工程后又将水电工程分包给不具备建筑工程施工资质的周远涛，同样违反我国《建筑法》的禁止性规定，属于非法分包，周远涛与刘有喜签订的分包协议无效。本案中的工程总承包合同，工程转包合同和工程分包合同虽依法认定为无效，但，在工程质量合格的前提下，合同中有关工程结算的约定可以作为本案工程款结算的依据。刘成喜应向周远涛支付沪江商贸城综合楼水电安装工程款22899395元，综合楼H幢大棚安装工程款293311元，合计23192707元。扣除刘成喜已向周远涛支付的工程款14007490元，刘成喜尚欠周远涛工程款9185216元。连同刘成喜应退还的保证金300000元，总计9485216元。周远涛与刘成喜未约定逾期支付工程款的利率标准，故应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。工程款利息应当自双方结算之日次日起，即2015年3月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。中郡公司在本案沪江商贸城综合楼工程中没有付清工程款，欠付金额数千万元。故中郡公司对刘成喜欠付工程款9185216元及利息承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、刘成喜于本判决生效之日起二十日内给付周远涛工程款9185216元、返还保证金300000元，合计9485216元及利息，工程款、保证金之利息自双方结算之日次日起即2015年3月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息（其中，2015年3月16日至2016年6月29日间应当扣除3%的质保金，以扣除质保金后的工程款为基数计算利息）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、江苏中郡建设有限公司对欠付工程款9185216元及利息承担连带清偿责任。三、驳回周远涛的其他诉讼请求。案件受理费94594元，由周远涛负担20639元，刘成喜负担73955元；保全费5000元，由刘成喜负担。二审中，上诉人中郡公司提交微信聊天记录截图一组，证明2019年7月2日至7月5日期间，周远涛在与中郡公司和解谈判的过程中完全认可按涉案合同约定的方式结算，在华侨公司和中郡公司之间的结算价款约2290万元的基础上分别下浮25%和30%来确定涉案工程结算价款。在扣除一审判决认定的已付工程款后，实际应支付工程款332万元。经质证，周远涛对微信聊天记录真实性认可，称在一审判决后二审开庭前，中郡公司孙立坤主动找到其，希望协调解决此案，300多万是中郡公司的报价，其没有同意。刘成喜对微信聊天记录真实性认可，认为从周远涛回复上可以看出，周远涛完全同意不打官司332万元解决。本院认为，该组证据系当事人在一审判决后自行协调过程的记录，与本案事实并无关联，本院不予采信。上诉人刘成喜提交华侨公司第一次债权人会议资料一份，证明周远涛的420万元借款中，案外人刘宏保150万元的借款，顾士高120万元的借款已经申报债权，刘成喜支付的325万元和周远涛的420万元的借款是不同的法律关系。周远涛质证认为，因为没有参与债权人会议，所以对真实性无法确认，即使是真实的，目前也没有实现。且一审法院已经对融资款作出了认定，暂不计入工程款，由双方另行计算和主张。中郡公司对该证据的真实性予以认可。本院认为，华侨公司第一次债权人会议资料亦映证了周远涛与华侨公司、中郡公司、刘成喜之间存在多重的法律关系，一审法院已释明各方就此问题可通过包括诉讼在内的其他途径解决，且该会议资料并非新证据，本院依法不予认定。各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，周远涛、刘成喜作为自然人，不具备建筑工程施工资质，中郡公司将其总承包的涉案综合楼项目工程转包给刘成喜，刘成喜承接工程后又将水电工程及空调通风防排烟工程分包给周远涛施工，违反建筑法的禁止性规定，本案所涉的工程转包合同和分包合同均为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的前提下，合同中有关工程价款的约定可以作为工程价款结算的参照。一、关于涉案工程价款的认定问题。中郡公司与华侨公司在诉讼过程中对沪江商贸城综合楼进行了审核结算，形成《沪江商贸城综合楼结算汇总表》，载明水电安装工程结算报审价29390514.58元，结算初审价22899395.84元，周远涛对结算汇总表安装部分签名确认，一审法院认定《沪江商贸城综合楼结算汇总表》中的安装工程结算初审价22899395.84元是周远涛施工的水电工程结算款。但《沪江商贸城综合楼结算汇总表》系中郡公司与华侨公司之间的结算文件，仅凭周远涛在华侨公司和中郡公司结算汇总表上的签名，不能认定周远涛与刘成喜达成涉案工程结算价款为22899395.84元的合意，周远涛的签名行为只能代表其认可以华侨公司和中郡公司的结算价款作为其结算时的依据，且该价款当中包含有中郡公司、刘成喜应负担的各种必要的成本，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。周远涛与刘成喜之间的结算，应当参照合同约定，以上述初审价22899395.84元为基础，水电工程分包部分按中郡公司与华侨公司水电项目决算总价下浮25%；空调、通风、防排烟工程部分按中郡公司与华侨公司空调、通风、防排烟项目决算总价下浮30%。因华侨公司和中郡公司在结算汇总表中并未对水电工程部分与空调、通风、防排烟工程部分明确区分，本院以22899395.84元结算初审价为基础下浮25%计算，故周远涛应得的涉案工程价款为22899395.84元×（1－25%）＝17174547元。二、关于“周远涛班组工人工资”清单中记载的647103元，和两份“借款单”上记载的人工工资160万元是否已经实际支付的问题。一审法院已经查明，涉案工程的工人工资发放方式，清单和借款单上签名不能证明实际收到工资，是否收到工资应以每位工人的银行卡资金到帐为准。且周远涛提供的证据能够证明清单和借款单记载的时间前后，工人工资卡中没有对应的资金汇入，即刘成喜实际并未支付“周远涛班组工人工资”清单和两份借款单上记载的工人工资。上诉人刘成喜主张已经向周远涛实际支付上述工程款的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。三、关于已付的325万元是否应计入已付工程款的问题。上诉人刘成喜主张向周远涛支付的325万元系基于双方的分包关系，应当认定为已付工程款，但案涉施工协议书中约定由周远涛全垫资施工，由周远涛进行融资，华侨公司、中郡公司作为担保人提供担保，融入的资金由华侨公司、中郡公司控制，周远涛使用融资款需向中郡公司和刘成喜出具“领付款凭证”。根据上述事实，一审法院认为，周远涛与华侨公司、中郡公司、刘成喜之间还存在多重的法律关系，双方当事人不能就该款如何处理达成一致意见时，不能仅凭“领付款凭证”认定相应款项为已经支付的工程款，双方就此问题可通过包括诉讼在内的其他途径解决并无不当，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。四、关于2012年4月以房抵90万元工程款是否应计入已付工程款的问题。周远涛与刘成喜之间自2011年至2014年间存在多个工程项目的承包关系，涉案工程为全垫资工程，根据合同约定工程竣工后才支付工程款，而涉案工程的竣工时间是2014年6月30日，且周远涛提供了证据证明2012年4月以房抵90万元工程款是其他工程项目工程款的抵扣，不应将该90万元计入本案工程的已付工程款，故一审法院认为，双方就以房抵90万元工程款的问题可另行核算，该90万元不计入本案已付工程款并无不当，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。五、刘成喜主张一审判决还有其他没有查清及认定事实的相关问题。本院认为，周远涛与刘成喜之间自2011年至2014年间存在多个工程项目的承包关系，且涉案工程为全垫资工程，刘成喜的主张与合同约定的付款时间并不相符，且存在向案外人付款的情况，周远涛亦不认可，双方就上述问题可另行核算主张。关于保证金的问题，一审法院已经查明刘成喜向周远涛出具了收条，且刘成喜的该上诉主张与其一审中的陈述互相矛盾，没有事实依据，本院不予支持。六、关于刘成喜在《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》上签名，能否证明中郡公司与刘成喜已结清了沪江商贸城综合楼全部工程款的问题。自2011年至2014年间，中郡公司将其承接的多项工程转包给刘成喜，刘成喜将工程再行分包。中郡公司以及刘成喜均未能举证证明付款明细上所载118824133.38元全部用于支付本案工程。从明细表及付款凭据记载的付款内容上看，与涉案工程有关凭据合计支出金额不足4000万元，其余付款凭据不能确定与本案工程相关。根据明细表中记载的付款时间和支付方式，除一笔1700000元外，其他工程款支付时间均发生在工程竣工验收之前，而工程竣工后仅10天中郡公司就已经向刘成喜支付了全部的工程款，与刘成喜和中郡公司在转包合同中约定的付款时间、付款方式不符，且未预留质保金，不符合合同约定。中郡公司向法庭提交了2014年7月9日与刘成喜签订的《结算单》，载明沪江商贸城综合楼工程造价为118824133.38元，根据本院的民事调解书，至2015年5月华侨公司支付工程款8943.9万元，即使中郡公司将其领取的工程款给刘成喜，至2014年7月10日时也不可能达118824133.38元。综上，一审法院认定中郡公司已经向刘成喜支付了沪江商贸城综合楼118824133.38元工程款不能成立，《华侨沪江项目刘成喜支付工程款明细》不能证明中郡公司与刘成喜已结清了该项目的全部工程款并无不当。上诉人中郡公司关于已经和刘成喜结清案涉工程款，不应对刘成喜欠付的工程款承担连带责任的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。综上，刘成喜应向周远涛支付沪江商贸城综合楼水电安装工程款17174547元，综合楼H幢大棚安装工程款293311元，共17467858元。扣除刘成喜已向周远涛支付的14007490元，尚欠周远涛工程款3460368元。连同刘成喜应退还的保证金300000元，总计3760368元。工程款利息应当自双方确认结算依据之后两个月起算，自2015年5月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。综上，刘成喜的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2018)苏0116民初3194号民事判决第三项；二、变更江苏省南京市六合区人民法院（2018)苏0116民初3194号民事判决第一项为:刘成喜于本判决生效之日起二十日内给付周远涛工程款3460368元、返还保证金300000元，合计3760368元及利息，上述款项之利息自2015年5月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日（其中，2015年5月8日至2016年6月29日间应当以2901460元为基数计算相应利息，2016年6月30日至2019年6月29日间应以3245131元为基数计算相应利息）；三、变更江苏省南京市六合区人民法院（2018)苏0116民初3194号民事判决第二项为:江苏中郡建设有限公司对刘成喜欠付周远涛工程款3460368及利息承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94594元，由周远涛负担66215元，刘成喜负担28379元；保全费5000元，由刘成喜负担。二审案件受理费90094元，由周远涛负担54056元，刘成喜负担18019元，江苏中郡建设有限公司负担18019元。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇二〇年一月十四日书记员  朱亚芳