呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4661号上诉人(原审被告)：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人:高建兴,该公司总经理委托诉讼代理人：叶士坚，男，该公司法务经理。被上诉人（原审原告)：内蒙古瓯江房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区世纪十二路南侧世纪十三路北侧。法定代表人:李义星,该公司总经理。委托诉讼代理人：田野，内蒙古嘉铭唯信律师事务所律师。上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称浙江中成公司）与被上诉人内蒙古瓯江房地产开发有限公司（以下简称瓯江房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江中成公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回瓯江房地产公司的诉讼请求；三、本案上诉费由瓯江房地产公司承担。事实与理由：1.瓯江房地产公司未履行支付工程款的义务。在施工进程中，双方于2014年5月8日签订《协议书》确定瓯江房地产公司应当支付浙江中成公司的款项总额及支付方式、期限等，后瓯江房地产公司不履行，浙江中成公司不得不起诉，此后法院依法判决瓯江房地产公司支付工程款本息合计9000余万元，该事实可由呼市中院作出的（2014）呼民一初字00025号、（2016）内01民初20号两份判决书证明。然而，即使法院的判决已生效，瓯江房地产公司仍未主动履行，且也不配合法院执行，致使浙江中成公司至今分文未得。浙江中成公司有足够的理由确信瓯江房地产公司无法履行或拒绝履行支付工程款的义务。2.即便瓯江房地产公司未按合同约定履行支付工程款的义务，但浙江中成公司还是为瓯江房地产公司考虑，完成施工并于2014年9月13日将工程正式移交给瓯江房地产公司，已经履行了交付工程的主要义务。3.《建设工程施工合同》通用条款32.1条约定：工程具备竣工验收条件的，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。按该条款，竣工资料的交付应当在工程完工并具备竣工验收条件该时间节点，瓯江房地产公司支付工程款的义务在先，浙江中成公司交付竣工资料的附随义务在后。并且，目前工程实际也不具备竣工验收的条件。基于以上三点，瓯江房地产公司尚有支付工程款的合同义务没有履行，浙江中成公司本可拒绝交付工程，但为瓯江房地产公司考虑而实际交付工程，履行自己的义务。现瓯江房地产公司主要的给付义务都未履行，却要求浙江中称公司履行相关从给付义务，浙江中成公司拒绝履行交付竣工资料的从给付义务，是正当援引先履行抗辩权，合法合理。然而，瓯江房地产公司在庭审中始终强调欠付的工程款因已经进入法院执行的程序，已经履行了相关债务。事实是瓯江房地产公司实际分文未履行判决内容，并且也不配合法院执行。并且一审法院认为本案并不适用合同法规定的先履行抗辩权，并不采信浙江中成公司的抗辩理由，从而支持了瓯江房地产公司的诉请，显然有失偏颇。4.涉案工程尚不具备竣工条件，工程现场还没有完工，不具备交付工程资料的条件。瓯江房地产公司辩称，1.一审中浙江中成公司自认，瓯江房地产公司已向浙江中成公司支付了部分工程款。瓯江房地产公司也在积极配合呼市中级人民法院执行局向浙江中称公司履行债务，目前正在履行中，故并非瓯江房地产公司没有履行。且双方签订的合同中没有任何一条约定瓯江房地产公司必须全部付清工程款之后，浙江中成公司才负有向瓯江房地产公司交付验收报告及工程施工资料的义务。既然没有约定先后履行顺序，故先履行抗辩权不成立。2.一审中，瓯江房地产公司已经举证证明涉案工程具备了竣工验收条件，且目前涉案项目已经施工完毕，部分业主已经入住。瓯江房地产公司向一审法院起诉请求：1.浙江中成公司向瓯江房地产公司交付瓯江现代城所有工程施工资料及竣工验收报告；2.浙江中成公司积极配合瓯江房地产公司完成对浙江中成公司施工工程的验收。即要求浙江中成公司交付竣工验收报告。一审法院认定事实：2011年12月30日，瓯江房地产公司（发包人、甲方）与浙江中成公司（承包人、乙方）订立《建设工程施工合同》，载明：由浙江中成公司承包位于呼和浩特市金桥开发区的瓯江现代城项目，承包范围为土建及安装、室外总体。其中幕墙、门窗、消防、弱电、高低压配电系统、电梯瓯江房地产公司有指定分包的权利，浙江中成公司有权利参与分包项目的施工竞争，在同等的条件下瓯江房地产公司承诺优先考虑浙江中成公司施工。合同价款暂定26000万元。合同另就双方施工过程中的其他权利义务进行了约定，其中第二部分通用条款32.1中约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。第三部分专用条款第九条中约定：“乙方土建工程由当地质量监督站竣工验收合格后三个月内甲方单方审计或双方委托有资质的机构进行决算审计完毕，并于决算审计完成后一个月内付清除5%保修金以外的所有余款。如双方未能在三个月内确认审计结果，甲方则按乙方每月上报的工程量暂付至总完成量的95%”。另查明，呼和浩特市中级人民法院于2015年10月15日作出（2014）呼民一初字第00025号民事判决书，判决“终止浙江中成公司与瓯江房地产公司于2011年12月30日签订的《建设工程施工合同》，并判令瓯江房地产公司向浙江中成公司给付相应工程款及违约金”。该判决书现已生效，经审理查明部分载明：“……2013年7月9日，瓯江房地产公司（甲方）与浙江中成公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、工程内容和工程承包范围的调整。1、乙方承包范围调整为地下车库及1#-8#楼单体的基础及主体结构（包括二次结构的砖砌体、构造柱、圈过梁）。2、安装工程承包范围只包括地下车库及1#-8#楼内上述结构内的强弱电管线、线盒、接地的预埋和水、电、暖通、消防的预埋管及预留孔洞。3、9#综合楼承包范围为基础及主体结构（不包括二次结构的砖砌体、构造柱、圈过梁等）。4、9#综合楼安装工程承包范围为±0.00以下上述结构内的强弱电管线、线盒、接地的预埋和水、电、暖通、消防的预埋管及预留孔洞。±0.00以上的安装工程由甲方自行分包。5、除上述承包范围以外的内外墙装饰、保温、楼地面、屋面、门窗幕墙、阳台栏杆、楼梯扶手及设备安装等所有分部分项工程由甲方自行发包，乙方不参与竞争和报价……”。2014年5月8日，瓯江房地产公司（发包方、甲方）、浙江中成公司（施工方、乙方）及案外人宋某（担保方、丙方）签订《协议书》，载明：“……甲乙双方于2013年7月9日签订《补充协议》，对乙方的工程内容和工程承包范围进行了调整，现再次明确：乙方的工程内容和承包范围除9#综合楼改为±0.00以下基础及主体结构工程外，其余按该补充协议约定为准。乙方对上述承包范围内的工程内容，除尚有部分二次结构和部分水电安装工程未完成外，其余已完成……八、1.乙方完成二次结构工程后，将工程移交甲方，乙方将施工人员、材料、机械设备撤场……4.按本协议一约定的乙方承包范围外的全部工程由甲方直接分包，乙方不参与签订该等分包合同，对该等分包工程的工程质量、进度、安全、工程款支付等，乙方均不承担任何责任，乙方同意配合甲方对该等分包工程进行工程资料的汇总和盖章工作，即该等分包工程的资料由甲方收集、整理、乙方盖章、汇编后再移交给甲方。如因该等分包工程给乙方造成损失的（如：重大安全事故、质量事故等，造成政府主管部门对乙方的处罚，媒体曝光等），甲方应赔偿乙方该损失。5.乙方同意配合甲方完成总体验收并提供相关手续……”。又查明，完成上述约定的施工内容后，浙江中成公司从涉案项目中撤场。涉案“瓯江现代城”项目现已施工完毕，但尚未竣工验收，浙江中成公司承建部分的施工资料现由该公司保管，未向瓯江房地产公司移交。一审审理过程中，瓯江房地产公司明确其第二项诉讼请求“要求浙江中成公司配合瓯江房地产公司完成对施工工程的验收”即“要求浙江中成公司交付竣工验收报告”，并主张竣工验收报告于2018年7月1日已形成，但未提供证据证明，浙江中成公司主张因涉案项目竣工条件未具备，竣工验收报告尚未形成。一审法院认为，瓯江房地产公司与浙江中成公司于2011年12月30日签订的《建设工程施工合同》、2013年7月9日签订的《补充协议》及2014年5月8日签订的《协议书》，均系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规相关规定，应属合法有效。浙江中成公司承建了由瓯江房地产公司开发的“瓯江现代城”项目，施工范围包括地下车库、1#-8#楼单体的基础及主体结构（包括二次结构的砖砌体、构造柱、圈过梁），上述结构内的强弱电管线、线盒、接地的预埋和水、电、暖通、消防的预埋管及预留孔洞，9#综合楼±0.00以下基础及主体结构工程。现涉案《建设工程施工合同》虽已终止，但依据《中华人民共和国合同法》第九十二条之规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”及双方在《协议书》内关于验收的相关约定，浙江中成公司在承建的工程完工后，有义务将所承建部分的全部施工资料向瓯江房地产公司进行交付，该义务并不因浙江中成公司中途退场而消灭。浙江中成公司以瓯江房地产公司未向其全部履行支付工程款的义务，主张先履行抗辩权，但《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，仅针对双方当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行。本案并不适用该条款，故对于浙江中成公司提出的该项抗辩一审法院依法不予采信。关于瓯江房地产公司要求浙江中成公司向其交付竣工验收报告的诉讼请求,因瓯江房地产公司未提供证据证明竣工验收报告已形成或形成条件已具备，故一审法院对该诉讼请求不予支持。对于瓯江房地产公司要求浙江中成公司配合其完成对浙江中成公司施工工程验收的诉讼请求，因瓯江房地产公司已明确该诉讼请求即要求浙江中成公司提供竣工验收报告，与瓯江房地产公司第一项诉讼请求内容雷同，故一审法院不重复认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十二条、二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告浙江中成建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告内蒙古瓯江房地产开发有限公司交付“瓯江现代城”项目其所承建部分的全部施工资料，其所承建部分包括地下车库、1号至8号楼单体的基础及主体结构（包括二次结构的砖砌体、构造柱、圈过梁），上述结构内的强弱电管线、线盒、接地的预埋和水、电、暖通、消防的预埋管及预留孔洞，9号综合楼±0.00以下基础及主体结构工程；二、驳回原告内蒙古瓯江房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由被告浙江中成建工集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决浙江中成公司向瓯江房地产公司交付“瓯江现代城”项目其所承建部分的全部施工资料是否由事实及法律依据。针对争议焦点，呼和浩特市中级人民法院作出已生效的（2014)呼民一初字第00025号民事判决书认定的事实：“最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号）》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中双方最终交接工程日期为2014年9月13日”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故依据以上已生效判决书认定的事实，本案诉争工程视为已于2014年9月13日竣工并已转移至瓯江房地产公司占有，视为自该日起具备竣工验收条件。依据2011年12月30日，瓯江房地产公司（发包人、甲方）与浙江中成公司（承包人、乙方）签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款32.1中约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告”，故涉案工程已具备竣工验收条件，承包人浙江中成公司应向发包人瓯江房地产公司提供所承建部分的全部施工资料。关于浙江中成公司主张因瓯江房地产公司未履行涉案工程的付款义务，故浙江中成公司享有先履行抗辩权，有权拒绝交付涉案工程资料的上诉理由，本院认为，双方于2011年12月30日签订的《建设工程施工合同》、2013年7月9日签订的《补充协议》及2014年5月8日签订的《协议书》均未对瓯江房地产公司支付工程款与浙江中成公司交付全部施工资料的先后顺序进行约定，依据以上双方签订的三份合同，支付工程款并非交付施工资料的前提，故不本案不符合先履行抗辩权的条件。综上，浙江中成公司主张因瓯江房地产公司未支付工程款而有权行使先履行抗辩权的上诉请求不能成立，本院不予支持，浙江中成公司应向瓯江房地产公司交付“瓯江现代城”项目其所承建部分的全部施工资料。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（浙江中成公司已预交），由浙江中成公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴玉英审 判 员 鄂晓红审 判 员 姜 怡 二〇二〇年一月十九日法官助理 贾沛然书 记 员 李静茹