天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2519号上诉人（原审原告）：河南金茂建筑工程有限公司（原河南隆原腾建筑工程有限公司），住所地河南省鹤壁市淇滨区九州路25号。法定代表人：雷红杰，董事长。委托诉讼代理人：郭**，男，该公司法务。委托诉讼代理人：孙胜男，天津津华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市晟强建筑工程有限公司，住所地天津市武清区泗村店镇商贸大街南侧18号101-179（集中办公区）。法定代表人：刘瑞色，执行董事。委托诉讼代理人：李源泉，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明瑶，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路149号云琅新居C座。法定代表人：侯纯洁，总经理。被上诉人（原审被告）：天津新河湾建设投资有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇光明路33号（宁河区交通局11层1104）。法定代表人：陈强，董事长。委托诉讼代理人：李梓豫，天津澄松律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东梅，天津澄松律师事务所律师。上诉人河南金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人天津市晟强建筑工程有限公司（以下简称晟强公司）、天津一建建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、天津新河湾建设投资有限公司（以下简称新河湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金茂公司的委托诉讼代理人郭**、孙胜男到庭参加诉讼，被上诉人晟强公司的委托诉讼代理人李源泉，被上诉人新河湾公司的委托诉讼代理人李梓豫到庭参加诉讼，被上诉人一建公司经本院依法传票传唤未申明理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金茂公司上诉请求：1.撤销原审（2019）津0117民初1273号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，要求被上诉人晟强公司返还上诉人工程保证金400万元及向上诉人支付资金被占用期间利息，另二被上诉人承担连带责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人共同负担。事实和理由：原审法院认定事实不清适用法律错误。原审法院认为“上诉人与被上诉人天津市晟强建筑工程有限公司于2013年6月21日签订的《天津新河湾建设投资有限公司宁河新城安置房项目施工协议书》不存在违反法律的禁止性规定，该合同真实、合法、有效”属于认定错误。本案所涉建筑工程项目发包人是新河湾公司，承包人是天津一建公司，一建公司将工程整体转包给了不具备施工资质的晟强公司，晟强公司进行肢解后将其中六栋楼又转包给了上诉人，并与上诉人签署了上述案涉《施工协议》，一审法院将该工程竣工合格没有证据支持的情况下认定为2019年7月2日，是认定事实错误，并且本案涉诉工程承包方是一建公司，但是一建公司并没有实际施工，而是将工程整体转包给了晟强公司，后晟强公司将涉诉工程整体转包给上诉人金茂公司，故本案涉诉工程存在违法转包情形，所以上诉人与被上诉人晟强公司建筑工程施工合同应无效，按法律规定因无效合同取得财产应当予以返还，但是一审却将合同认定为有效，系适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程项目承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包建设工程并与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效后，依无效合同所取得的财产应当予以返还。原审庭审中，上诉人明确向原审法院提出涉案施工合同违反了上述法律的认定作出了错误的判决，上诉人不服，特向贵院提出上诉，请求贵院公正审判，支持上诉人的诉讼请求。晟强公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的全部诉讼请求。新河湾公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，二审法院应依法维持原判，驳回上诉人关于新河湾公司的上诉请求。另外，上诉人提到返还保证金，我司认为上诉人就本案案由没有深刻认识，将建工合同与返还相混淆，按上诉人说法返还纠纷就更与我公司没有任何关系。一建公司未到庭应诉，未提交答辩意见。金茂公司向一审法院起诉请求：1.要求晟强公司立即返还金茂公司工程保证金400万元，并自2017年8月1日起至实际付清日止，按照银行同期贷款利率向金茂公司支付资金被占用期间的利息（截止2019年3月20日，暂计算为314028元）；2.要求一建公司和新河湾公司对上述应付款承担连带责任；3.案件受理费由晟强公司、一建公司、新河湾公司负担。一审法院认定事实：新河湾公司为涉案工程的建设单位，一建公司为总承包单位，后一建公司将涉案工程分包给晟强公司，晟强公司又分包给金茂公司。晟强公司与金茂公司于2013年6月21日签订《天津新河湾建设投资有限公司宁河新城安置房项目施工协议书》，协议约定发包方（甲方）：天津市晟强建筑工程有限公司。承包方（乙方）：河南金茂建筑工程有限公司（河南隆原腾建筑工程有限公司原名称）。工程名称：天津新河湾建设投资有限公司宁河新城安置房5块地项目二标段；工程地点：宁河县城桥北；工程内容：建筑面积72000平方米，79#、78#、77#、76#、81#、82#楼及部分共建、连带地库部分；承包方式：包工包料。工程承包范围：为建设单位所发施工图纸及工程量清单中的全部工程（不含打桩，含地库、含部分公建部分）、包括但不限于土建、给排水、采暖、通风、电气各种管线预留埋安装、电梯安装等。合同工期：以建设单位和天津一建建筑工程有限公司所签订的合同工期为准。分包造价：2650元/平方米。协议价款的支付：甲方参照建设单位付款比例支付乙方工程进度款。其他约定：乙方在合同签订前须向甲方交纳质量保证金90元/㎡、农民工保证金44元/㎡，（以公司账号收到款项为准），质量安全保证金主体验收合格后退还50%、工程竣工验收合格后退还50%、农民工工资保证金待工程竣工验收合格后且工人工资全部发放到位后全部退还。甲方天津市晟强建筑工程有限公司（盖章）李飞（签字），乙方河南金茂建筑工程有限公司（盖章）崔中学（签字）。合同订立后，金茂公司按合同约定向晟强公司交纳保证金900万元。后金茂公司并未参与实际施工，而是交给崔中学、崔平生进行实际施工。崔中学负责76#、77#、78#、79#四个楼，崔平生负责81#、82#两个楼及部分公建和地下车库的施工。上述工程于2019年7月2日竣工验收合格，晟强公司认可已向金茂公司退还保证金500万元，剩余400万元保证金尚未退还。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.金茂公司与晟强公司之间签订的《天津新河湾建设投资有限公司宁河新城安置房项目施工协议书》是否有效；2.金茂公司交纳的保证金应否退还。关于协议书效力问题，晟强公司将天津新河湾建设投资有限公司宁河新城安置房5块地的79#、78#、77#、76#、81#、82#楼及部分共建、连带地库部分分包给金茂公司，协议中明确约定了金茂公司施工内容而非将工程全部转包给金茂公司，故金茂公司提出的双方之间存在层层转包的抗辩意见，一审法院不予采纳。一审法院认为，该协议书是建立在双方平等、自愿基础之上，是双方的真实意思表示，并已实际履行，且不存在违反法律的禁止性规定，该合同真实、合法、有效，一审法院予以确认。关于保证金返还问题，晟强公司收取金茂公司保证金900万元，已经返还保证金500万元，剩余保证金400万元未返还，未返还的保证金属于农民工工资保证金。根据晟强公司提交的证据2、3及双方签署的《天津新河湾建设投资有限公司宁河新城安置房项目施工协议书》中第十四项第12款“乙方在合同签订前须向甲方交纳质量保证金90元/㎡、农民工保证金44元/㎡，（以公司账号收到款项为准），质量安全保证金主体验收合格后退还50%、工程竣工验收合格后退还50%、农民工工资保证金待工程竣工验收合格后且工人工资全部发放到位后全部退还”的约定，金茂公司尚有部分农民工工资未发放，其也未向法庭提交全部发放农民工工资的相关证据，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，金茂公司应按照合同约定履行给付农民工工资的义务并承担举证责任。故金茂公司要求晟强公司返还保证金400万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一建公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院依据查明的事实依法做出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决：驳回河南隆原腾建筑工程有限公司（注：一审期间尚未更名）的全部诉讼请求。案件受理费20656元，由河南隆原腾建筑工程有限公司负担。二审期间，双方均无新证据提供。上诉人河南隆原腾建筑工程有限公司在二审庭审结束后更名为现名称，即河南金茂建筑工程有限公司。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系当事人之间因建筑工程施工合同纠纷成讼。争议焦点是：上诉人金茂公司主张与晟强公司之间的施工合同效力问题；晟强公司是否应当返还上诉人400万元农民工保证金；二被上诉人一建公司、新河湾公司是否承担连带给付责任问题。围绕争议焦点分述如下。关于金茂公司与晟强公司之间施工合同的效力问题。本案中新河湾公司为涉案工程的建设单位，一建公司为总承包单位，一建公司将涉案工程违法分包给借照经营的晟强公司，属无效合同，晟强公司又违法分包给金茂公司，晟强公司与金茂公司于2013年6月21日签订《天津新河湾建设投资有限公司宁河新城安置房项目施工协议书》，约定施工内容等。后金茂公司并未参与实际施工，而是交给崔中学、崔平生施工队实际施工。依据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，禁止发包人将建设工程肢解分包，同时《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、涉及、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，本案的层层转包、分包均违反了国家法律的强制性规定，均属无效，因此晟强公司与金茂公司之间的协议应为无效。一审对此认定不当，应予纠正。关于晟强公司是否应当返还上诉人400万元农民工保证金问题。上诉人认为依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效后,因该合同取得的财产应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”本院认为，建设工程施工领域存在大量的保证金，就其本质而言是承包人承诺完成合同条款的保证。依其功能区分，种类包括投标保证金、履约保证金、工期保证金、优质工程保证金、质量保证金等。实践中发包人往往预先扣留一定的质保金作为保修费用，在工程竣工后承包人主张工程款时予以折抵或者返还，应当根据双方合同的约定处理。合同有约定的，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为允许。本案中，上诉人主张返还的400万元保证金属于农民工资保证专属范畴，合同中约定“农民工工资保证金待工程竣工验收合格后且工人工资全部发放到位后全部退还。”而实际上，案涉工程的实际施工人崔平生等人已经在本院提起诉讼，要求新河湾公司、一建公司、晟强公司、金茂公司支付工程款，包括农民工工资，目前正在审理中。因此，本案所涉的专属保证金400万元尚不具备返还条件，待条件具备后再行返还。关于另二位被上诉人是否承担连带给付责任问题。同理，该笔400万元保证金属于农民工资保证金，合同约定了返还条件尚不具备，且该款项的收取人是晟强公司，晟强公司也予认可，只是辩称不具备返还条件。因此二被上诉人新河湾公司、一建公司是否承担返还连带责任必须具备法律规定。在此，同样需要实际施工人的诉讼审结后，确定各方责任后予以明确。因此，对于上诉人的该项主张不能支持。综上所述，金茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正，但不影响裁判结果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41312.22元，由上诉人河南金茂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  王宗新审判员  孙 静二〇二〇年一月三日法官助理姜腾飞书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。