贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终7号 上诉人（原审原告）：卢加宏，男，1978年3月19日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：兴义市人民医院，住所地贵州省兴义市园陵路1号。 法定代表人：王忠安，系该院院长。 委托诉讼代理人：周罡，兴义市人民医院医务部副主任。 委托诉讼代理人：方红，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人卢加宏因与被上诉人兴义市人民医院医疗服务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢加宏上诉请求：1．依法撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初38号民事判决，改判由被上诉人承担全部赔偿责任；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：原判决适用法律错误，对上诉人严重不公正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，只要医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构就应承担赔偿责任。而且，该条并未规定患者有过错也要承担责任。黔西南医鉴【2018】3号《医疗事故技术鉴定书》尽管未认定该病例为医疗事故，但已明确指出：“医方对患者门诊间断治疗效果不佳，未予重视，导致治疗时间过长”，由此充分说明，被上诉人对本案损害后果的发生具有明显过错，被上诉人对该过错行为所造成的损失，理应承担赔偿责任。原判决认定上诉人“亦存在一定的过错”，而对被上诉人的责任大打折扣，显然是对《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条立法本意的曲解，适用法律明显错误。 兴义市人民医院二审辩称，鉴定报告中没有明确兴义市人民医院有责任和过错。虽然医疗时间过长、效果不佳，但兴义市人民医院都是积极服务病人。本案出现术后并发症已经提前进行了告知，且出现术后并发症是正常的现象。 卢加宏向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令兴义市人民医院赔偿卢加宏因其过错给卢加宏造成的损失20953.36元；2.诉讼费由兴义市人民医院承担。 一审法院认定事实：2016年7月28日，卢加宏因包皮过长前往兴义市人民医院泌尿外科就诊，支付挂号费3.5元，后经检查，双方为此签订《兴义市人民医院手术协定书》一份，《兴义市人民医院手术协定书》载明：科室意见：术后包皮感染可能，术后包皮口狭窄可能，需再次手术可能等，卢加宏在病人一栏签名。后卢加宏在兴义市人民医院做了包皮环扎术，卢加宏为此支付医疗费750.38元。后卢加宏到兴义市人民医院检查，2016年10月20日支付挂号费3.5元，2016年12月2日支付挂号费3.5元，2016年12月5日支付挂号费3.5元；2016年12月28日支付挂号费9元，2017年1月19日支付挂号费3.5元，2017年2月14日支付挂号费7.5元，2017年9月17日支付挂号费3.5元，共计支付挂号费34元，亦在2016年10月至2017年9月17日期间支付医疗费448.22元。2017年9月28日至2017年10月20日到兴义市人民医院住院治疗，出院记录显示兴义市人民医院以卢加宏“反复包皮红肿流液1年”收入院，出院诊断为：1.阴茎淋巴管炎并系带溃疡；2.右侧阴囊内包块：感染伴脓肿形成。出院情况：患者未诉特殊不适，无发热，畏寒等不适，右侧阴囊扪及一大小约0.5×0.5cm囊性包块，表面光滑，边界清，卢加宏为此支付医疗费1730.38元。2017年12月14日卢加宏再次到兴义市人民医院治疗，支付医疗费193.86元。因卢加宏对兴义市人民医院的诊疗活动有异议，经兴义市卫计局委托，2018年2月5日黔西南州医学会医疗事故鉴定办公室作出黔西南医鉴[2018]03号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为患者卢加宏无损害后果，不构成医疗事故。后卢加宏不服，经兴义市卫计局委托，贵州省医学会于2018年5月31日受理，并于2018年7月5日作出贵州医鉴[2018]45号《医疗事故技术鉴定书》，《医疗事故技术鉴定书》分析意见为：1.术后出现感染等情况是该手术的并发症，知情同意书中已经告知，….3。医方对后期出现的感染情况处理治疗无过错，但医方对患者门诊间断治疗效果不佳，未予重视，导致治疗时间过长；4.目前患者经医方治疗后，未遗留不良后果。结论为本病例不构成医疗事故。前述两次鉴定，卢加宏分别支付鉴定费2500元和3500元，共计6000元。2018年5月31日，卢加宏支付贵州远瞻商贸有限公司的住宿费130元。本案庭审中，卢加宏申请重新对兴义市人民医院是否有存在诊疗过错、过错与损害结果是否有因果关系及过错程度参与度进行鉴定获准许。后卢加宏在鉴定过程中因不交纳鉴定费，经向其释明，卢加宏明确表示其以贵州医鉴[2018]45号《医疗事故技术鉴定书》中载明的“但医方对患者门诊间断治疗效果不佳，未予重视，导致治疗时间过长”已经说明兴义市人民医院存在诊疗过错，应对其进行赔偿，故不申请重新鉴定。 另查明，卢加宏为兴义市万峰电力公司的职工，之前是兴义市雄武乡供电所的所长，现任兴义市捧乍镇供电所所长。 一审法院认为，从卢加宏起诉的理由来看，卢加宏诉请的理由为其于2018年7月28日到兴义市人民医院门诊部在局部麻醉的情况下行包皮环扎术，术后医嘱卢加宏按期返院复诊，后多次手术后再次手术，主张兴义市人民医院存在诊疗过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，故医院承担赔偿责任的规则原则为过错原则，即兴义市人民医院承担赔偿卢加宏诉请的合理损失的前提为兴义市人民医院及该院的医务人员有过错。从卢加宏所举的贵州医鉴[2018]45号《医疗事故技术鉴定书》中的分析部分载明：3.医方对后期出现的感染情况处理治疗无过错，但医方对患者门诊间断治疗效果不佳，未予重视，导致治疗时间过长。据此鉴定意见，虽然卢加宏在兴义市人民医院就诊过程中没有造成损害后果，不构成医疗事故，但是该鉴定书中已经明确“医方对患者门诊间断治疗效果不佳，未予重视，导致患者治疗时间过长”。可知兴义市人民医院门诊医生对卢加宏进行间断治疗期间对卢加宏的治疗效果不佳未引起重视，导致卢加宏进行第二次手术具有一定的因果关系，兴义市人民医院对此存在一定的过错。结合卢加宏提交门诊记录，其到兴义市人民医院进行门诊复查的时间至第二次住院手术时，时间是间断的，其亦存在一定的过错，且卢加宏第一次行包皮环扎术时兴义市人民医院的医务人员已经告知其有感染的可能并要求其定期复查。故此，综合考量全案后，对卢加宏诉请的第一次行包皮环扎术后产生的合理损失，酌情由兴义市人民医院承担15%的赔偿责任，余下损失由卢加宏自行承担。关于卢加宏主张的各项赔偿损失，分述如下： 医疗费，根据卢加宏所举的医疗发票，证实其第一次行包皮环扎术后产生的医疗费为2396.46元，予以确认。 护理费，因卢加宏未提供护理人员收入证明，故护理费参照贵州省统计部门公布的上一年度居民服务或其他服务业职工年平均工资标准计算，卢加宏主张的护理费为2324元（38568元/年÷365天×22天）。 住院伙食补助费，卢加宏第二次手术住院22天，参照兴义市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准进行计算，卢加宏主张的住院伙食补助费为2200元（22元/天×100元/天）。 误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，卢加宏作为兴义市万峰电力有限公司的职工，其应当具有固定收入，但卢加宏并未举证证明其因涉案的诊疗行为导致其实际减少的收入，故卢加宏应当承担举证不能的不利后果，故对其主张的误工费，不予支持。 交通费，卢加宏虽未提供交通费票据，但其住院治疗、鉴定必然产生交通费损失，根据卢加宏的诊疗时间住院治疗的期限及医院与其居住地和往返鉴定机构的实际情况，酌情支持600元； 鉴定费及鉴定期间的住宿费。卢加宏对市人民医院的诊疗活动不服申请鉴定，两次鉴定虽然均不构成医疗事故，但是贵州医鉴[2018]45号《医疗事故技术鉴定书》中的分析部分载明医方对后期出现的感染情况处理治疗无过错，但医方对患者门诊间断治疗效果不佳，未予重视，导致治疗时间过长，故卢加宏主张的两次鉴定费应予以支持。且其主张的鉴定费6000元有鉴定费票据加以证明，予以确认。对鉴定期间产生的住宿费，卢加宏经举证了130元的住宿费票据，且票据的时间与鉴定机构受理的时间相符，予以确认。 综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合贵州省上一年度相关统计数据，卢加宏因本次兴义市人民医院行包皮环扎术后产生的治疗，给其造成的损失范围计算如下： 1.医疗费2396.46元； 2.护理费2324元（38568元/年÷365天×22天）。 3.住院伙食补助费2200元； 4.交通费600元； 5.鉴定费及鉴定期间支出的住宿费6130元。 前述1-5项共计13650.46元，由兴义市人民医院赔偿15%，即2047.569元（11326.46元×15%），余下损失由卢加宏自行承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、限兴义市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿卢加宏因诊疗活动造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费及住宿费共计2047.569元；二、驳回卢加宏的其余诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由卢加宏负担105元，由兴义市人民医院负担45元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人兴义市人民医院是否应就上诉人卢加宏因诊疗活动造成的全部损失承担赔偿责任。 本院认为，二审期间，双方当事人对一审法院认定的卢加宏因兴义市人民医院行包皮环扎术后因感染到门诊治疗所产生的各项损失共计13650.46元无异议，本院对此予以确认。关于二审争议焦点，卢加宏与兴义市人民医院就包皮环扎术签订了《兴义市人民医院手术协定书》，双方已形成医疗服务合同关系。卢加宏上诉主张根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，患者在诊疗活动中受到损害，只要医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构就应承担赔偿责任，且该条未规定患者有过错也要承担责任，故应由兴义市人民医院承担全部赔偿责任。关于该上诉理由，从《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定可知，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。根据贵州医鉴[2018]45号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：1.术后出现感染等情况是该手术的并发症，知情同意书中已经告知，……；3。医方对后期出现的感染情况处理治疗无过错，但医方对患者门诊间断治疗效果不佳，未予重视，导致治疗时间过长；4.目前患者经医方治疗后，未遗留不良后果。结论为本病例不构成医疗事故的鉴定意见可知，兴义市人民医院在本次手术及术后感染的诊疗过程中，已经对术后出现感染等情况进行了告知，且其诊疗行为并无过错，仅存在“对患者门诊间断治疗效果不佳，未予重视，导致治疗时间过长”的情况，说明仅是对术后感染门诊间断的治疗效果不佳，没有手术过程及术后感染诊疗过程中因医务人员存在过错行为而导致患者受到损害的情形。根据前述规定，因本案未构成医疗事故，一审根据本案查明的事实以及贵州医鉴[2018]45号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论，结合该结论中兴义市人民医院存在“未予重视，导致治疗时间过长”的情形，酌情判决由兴义市人民医院对卢加宏因术后感染门诊治疗造成的损失承担15%责任并无不当。 综上，上诉人卢加宏所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人卢加宏负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年一月十九日 书记员 王 龙