湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终14065号上诉人（原审被告）：湖南叁志文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区坪塘街道洋湖村湖境雅苑1栋2713房。法定代表人：陈樟华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小山，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁吉升，北京德和衡（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：侯三平，男，1974年3月17日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：黄峥，广东天穗（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南叁志文化传播有限公司（以下简称叁志公司）因与被上诉人侯三平劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初12250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叁志公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.依法改判驳回侯三平在一审中提出的全部诉讼请求；3.由侯三平承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审认定叁志公司与侯三平构成事实上的劳动关系存在错误。侯三平在一审中既没有提供书面的劳动合同，也没有提供从叁志公司领取劳动报酬的证明，事实上更没有接收叁志公司的管理。一审仅凭侯三平提供的几份视听资料，其中一份是侯三平在叁志公司一名员工喝醉的情况下作出的录音，意思表示不真实，另一份是公司法定代表人陈樟华岳母蒋陆元提供的录音录像，录音录像中蒋陆元自始至终只说过一句话：“你在这里工作过，所以我认识你”；另外，证人邹某和侯三平关系较好，且邹某与公司结怨，在此情况下提供的证言，一审法院在没有任何书面和其他证据佐证的情况下完全认定其真实性，是对事实情况的一种不合理推定。侯三平在一审中提供的微信聊天记录、录音录像等资料，均无原件核对，亦无其他证据佐证，不能作为认定事实的依据。公司没有关于侯三平的工资发放表、考勤记录等相关资料。另外，一审认定侯三平的月工资为10000元存在错误。侯三平提出其在叁志公司处工作，工资由一名叫张樊的员工发放，即使这是真实的，但其提供的工资发放证明仅记载为每个月工资6000元左右，而一审法院直接按照10000元计算月工资明显缺乏依据。2.本案侯三平提供的证据不能证明双方之间建立了劳动关系，只能证明侯三平与公司员工张樊之间存在劳务关系，而本案中叁志公司确实存在单位员工在外面临时自主招聘一定人员协助自己完成一些工作的情况，而这些临时招聘人员工作创造的价值不归属于公司，而是属于该单位员工所有。侯三平辩称：1.叁志公司的上诉意见系对举证责任的分配存在误解，上诉理由不能成立，侯三平是被公司辞退，根据劳动合同相关规定，被单位辞退的员工提供相应的证据应当由单位承担举证责任；2.侯三平在一审中已经详细的列举出了相应的证据，能够证明侯三平接受公司的考勤管理，双方具有人身隶属关系；3.认定侯三平的工资一万元并无错误，侯三平在一审中已经提交了一份工资条，并且也提交了会计人员与侯三平的聊天记录，用以佐证工资条是该公司会计人员毛甜制作并发送给侯三平的，明确记载基本工资一万元每月，且在一审中侯三平还提交了三份考勤记录，证明侯三平在叁志公司处工作时叁志公司对侯三平进行了考勤管理；4.关于叁志公司所称侯三平与公司员工张樊建立劳务关系属于无中生有，侯三平在一审中也提交了一份公司的叮叮考勤，明确显示张樊系公司的副总经理，本案之所以拖到现在，是因为公司拒不履行法律规定的提交考勤表、入职登记表等，妄图混淆视听，逃避补偿责任，恳请二审法院驳回上诉维持原判。侯三平向一审法院提出诉讼请求：1.判令叁志公司向侯三平支付未签订书面劳动合同双倍工资32299元；2.判令叁志公司向侯三平支付未提前三十日通知单方面解除劳动合同补发一个月工资10000元；3.判令叁志公司向侯三平支付经济赔偿金5000元；4.判令叁志公司向侯三平支付清明3天、五一3天、端午1天及婚假3天共计10天的工资7816元；5.判令叁志公司向侯三平支付双休日加班欠发的双倍工资7816元；6.判令叁志公司向侯三平返还全勤事项的罚款200元；7.判令叁志公司向侯三平支付欠付的工资13843元（暂以该数字计算，具体以实际为准）；8.判令叁志公司向侯三平支付出勤27天但只按26天发工资双倍工资920元；9.判令叁志公司为侯三平补缴2019年3月至2019年7月的社保。以上各项合计77894元。10.请求判令确认侯三平与叁志公司存在劳动关系。一审法院认定事实如下：对于叁志公司是一家从事文化活动的组织与策划，广告设计，路牌、路标、广告牌安装施工等业务的文化传播公司，公司厂房位于湖南省市，叁志公司公司法定代表人陈樟华的岳母蒋陆元在厂里食堂做饭，证人邹某曾在叁志公司处做过事等当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于本案争议的侯三平是否在叁志公司处做过事，是否与叁志公司存在劳动关系等事实，根据侯三平提供的微信聊天记录、录音录像，以及侯三平律师持法院签发的调查令到叁志公司处调取的相关证据，结合证人邹某的当庭证言，可以证实侯三平在叁志公司处做过事的事实，且叁志公司不向法院提供公司的工资发放表、考勤记录等资料，公司法定代表人或者公司员工也没有到庭参加诉讼说明情况，而叁志公司委托代理人对公司情况基本不清楚，导致事实无法查清。因此，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证实是的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。”规定，一审法院对侯三平陈述的从2019年3月2日入职叁志公司处工作，担任厂长一职，基本工资为每月10000元，接受叁志公司考勤管理，2019年7月5日离职，双方未签订书面劳动合同的基本案件事实予以确认。2019年7月16日，侯三平以与叁志公司在2019年3月2日至2019年7月5日期间存在劳动关系，叁志公司突然解除劳动合同，多次与叁志公司协商无果为由，向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁事项：1、判令叁志公司向侯三平支付未签订书面劳动合同双倍工资32299元；2、判令叁志公司向侯三平支付未提前三十日通知单方面解除劳动合同补发一个月工资10000元；3、判令叁志公司向侯三平立即支付经济赔偿金5000元；4、判令叁志公司向侯三平支付清明3天、五一3天、端午1天及婚假3天共计10天的工资7816元；5、判令叁志公司向侯三平支付双休日加班欠发的双倍工资7816元；6、判令叁志公司向侯三平返还全勤事项的罚款200元；7、判令叁志公司向侯三平支付欠付的工资13843元（暂以该数字计算，具体以实际为准）；8、判令叁志公司向侯三平支付出勤27天但只按26天发工资双倍工资920元；9、判令叁志公司为侯三平补缴2019年3月至2019年7月的社保。以上各项合计77894元。2019年7月16日，长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会作出岳劳人仲不字【2019】第125号不予受理通知书，认为经审查，不符合劳动人事争议仲裁有关规定的受理条件，决定不予受理，主要理由如下：申请人无有效劳动关系证明且无法补正。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，这说明建立劳动关系的标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工。本案中，侯三平从2019年3月2日起入职叁志公司处，担任厂长职务，双方之间虽无书面劳动合同，但已构成事实上的劳动关系。侯三平入职后，叁志公司一直未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，故叁志公司应当向侯三平支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额31379元（2019年4月2日至2019年7月5日止）。本案侯三平自2019年7月5日后就未在叁志公司处工作，双方的劳动关系已经解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条的相关规定，叁志公司应当向侯三平支付半个月工资的经济补偿5000元。但是，侯三平与叁志公司之间的劳动关系解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第八十七条规定情形，故对侯三平要求叁志公司支付未提前三十日解除劳动合同的补发一个月的工资10000元的诉讼请求，不予支持。对侯三平主张的节假日、双休日加班工资、欠付工资、返还罚款及支出出勤27天但只按26天发双倍工资920元的诉讼请求，因其未提供相应的有效证据，对此应承担举证不能的不利后果，故不予支持。对于侯三平要求为其补缴2019年3月至2019年7月的社保，不属于本案的处理范围，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条规定，判决：一、叁志公司于判决生效后十日内支付侯三平未签订书面劳动合同的二倍工资差额31379元；二、叁志公司于判决生效后十日内支付侯三平经济补偿金5000元；三、驳回侯三平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由侯三平负担。二审中，双方并未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、叁志公司与侯三平之间是否存在劳动关系。二、侯三平在叁志公司月工资标准为多少。关于焦点一。侯三平为主张与叁志公司存在劳动关系，提供了微信记录、录音录像、证人邹某的证言以及律师持法院签发的调查令区叁志公司处调取的相关证据，且上述证据之间能够相互印证，可证明侯三平在叁志公司处工作并担任厂长一职的事实。侯三平主张双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。关于焦点二。本案中，侯三平在一审中提供了其与会计人员毛甜的聊天记录，其中毛甜所发送的工资表中记录的侯三平基本月工资为10000元，且上述工资水平与侯三平的厂长职务能够匹配。而叁志公司并未提交有效证据证明侯三平的实际工资标准，应承担举证不能的不利后果。一审认定侯三平的基本工资为每月10000元，并无不当。叁志公司上诉主张一审认定侯三平的月工资标准存在错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，叁志公司的上诉请求和理由均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南叁志文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇二〇年一月十日法官助理徐琳琳书记员何冰洁