福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5673号 上诉人（原审被告）：张慧敏，女，1986年12月6日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：阿瑟尔，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯长春，男，1965年12月22日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：简盛雍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人张慧敏与被上诉人冯长春房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2019年12月12日公开开庭进行了审理。张慧敏之委托诉讼代理人阿瑟尔，冯长春之委托诉讼代理人简盛雍到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 张慧敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.冯长春在买卖房屋过程存在过错，一审法院没有对房屋买卖双方存在过错进行认定，直接认定张慧敏应承担冯长春支付的全部律师费，属于事实认定错误，显失公平。2.一审法院仅凭《委托代理协议》和发票，并无法证实冯长春已实际支付相应费用，且冯长春所诉请的律师费系因其与案外人蓝坤和、高丽月之间的侵权纠纷而造成的损失，一审法院并未查清该费用是否已由蓝坤和方支付，一审法院认定事实不清，适用法律错误。3.冯长春向一审法院提供错误的联系方式，导致公告费的产生，该公告费系冯长春的行为造成的，并非张慧敏造成，一审法院认定张慧敏承担公告费，是错误的。 冯长春辩称：1.上诉人张慧敏的违约行为已经在此前的生效判决予以认定，一审法院直接采纳是正确的；2.冯长春提供委托合同、律师费发票证实其行使返还原物请求权诉讼中委托律师，并实际支付了律师费。其中，律师费发票盖有“现金收讫”章，且冯长春委托律师的代理情况，有对应的判决书加以体现，冯长春已就自己的主张提供证据，虽张慧敏提出反对意见，但未就其主张提供证据加以支持，应承担举证不能的后果；3.一审法院根据冯长春提供的正确的户籍地址送达不到，张慧敏应当承担公告费用。 冯长春向一审法院诉讼请求：1.张慧敏向冯长春支付因行使返还原物请求权而产生的律师费22000元（人民币，下同）；2.张慧敏向冯长春支付因行使返还原物请求权而产生的误工费2096元。 一审法院认定的事实：2014年3月3日，张慧敏（出售方、甲方）与冯长春（购买方、乙方）签订了一份《房产买卖协议》（编号0001772），约定甲方将厦门市思明区思明东路19-29号406室房产出售给乙方，用途住宅，成交总价为236万元，建筑面积78.62平方米，详见土地房屋权证；乙方经过丙方介绍现场看房后对甲方所出售房产已充分了解，愿意购买上述房产。讼争合同第八条约定“甲方保证上述房屋产权清晰。如存在其他共有人则共有人均已同意出售；如为已购公房、经济适用房的，则同住成年人已同意出售。本协议前述之前及本协议生效之日起，若发生与甲方有关的房屋产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担相应的法律责任，由此给乙方造成的损失，甲方应负责赔偿。”第十二条约定“违约责任：1.甲乙双方签订本协议后，双方不得中途悔约。若甲方中途悔约，应以书面形式立即通知乙方及丙方，并自悔约之日起三日内应以乙方所付定金的双倍及乙方已付款（不计利息）返还给乙方。若乙方中途悔约，应以书面形式立即通知甲方及丙方，甲方应自乙方悔约之日起三日内将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有。2.若乙方不能按期支付房款或甲方不能按期交付房产，每逾期一日，违约方应向守约方支付房产成交总价0.05%的违约金。任何一方逾期超过10日仍未履约的，视为悔约，守约方有权解除合同，同时悔约方应按本条第1款的约定承担悔约责任”。讼争合同中载明了双方的电话号码。讼争合同签订后，冯长春依约向张慧敏支付全部购房款，张慧敏亦已将讼争房屋过户并交付给冯长春，但所交付房屋的面积、格局与土地房屋权证记载不一致。 2016年5月27日，冯长春以张慧敏未依约交付房屋面积为由，将其起诉至厦门市思明区人民法院，请求判令：1.张慧敏按照厦门市土地房屋权证（厦国土房证第01143942-1号）房屋平面图中确定的产权面积向冯长春交付尚未交付的产权面积；2.张慧敏向冯长春支付违约金10万元。厦门市思明区人民法院于2016年8月26日作出（2016）闽0203民初8328号民事判决，认定张慧敏未按土地房屋权证载明的面积、格局交付讼争房屋构成违约，但因冯长春主张交付的面积被案外人占用，其要求张慧敏交付该部分面积客观履行不能，且张慧敏违约并非悔约，不适用讼争合同第八条、第十二条违约金条款，因此判决驳回冯长春的诉讼请求。冯长春不服该判决提起上诉，厦门市中级人民法院于2016年12月15日作出（2016）闽02闽终4293号民事判决，驳回其上诉，维持原判。该生效判决认为冯长春因行使返还原物请求权而产生的实际损失，可依据合同向张慧敏主张相应权利。 另查明，2017年4月12日，冯长春、万菊玲将案外人蓝坤和、高丽月起诉至厦门市思明区人民法院，请求判令：蓝坤和、高丽月立即将其侵占厦门市思明区碧山路43号部分返还给冯长春、万菊玲，并拆除该部分建筑及恢复原状。厦门市思明区人民法院于2017年8月1日作出（2017）闽0203民初6266号民事判决，判决蓝坤和、高丽月于判决生效之日起十五日内拆除其侵占的讼争房屋部分房屋上的建筑，恢复房屋原状并返还给冯长春、万菊玲。蓝坤和不服该判决提起上诉，后因其未在法定期限内预交二审案件受理费，二审按自动撤回上诉处理。2017年11月2日，冯长春、万菊玲向厦门市思明区人民法院申请强制执行（2017）闽0203民初6266号民事判决。 还查明，2016年5月18日，冯长春（甲方）与北京盈科（厦门）律师事务所签订了一份《委托代理协议》，约定甲方因房屋买卖合同纠纷一案的一审委托乙方律师代理，律师代理费7000元。同日，北京盈科（厦门）律师事务所向冯长春开具了一张厦门市增值税普通发票，载明律师费7000元。2017年3月16日，冯长春、万菊玲（甲方）又与北京盈科（厦门）律师事务所签订了一份《委托代理协议》，约定甲方因与405住户返还原物纠纷一案的一审委托乙方律师代理，律师代理费9000元。同日，北京盈科（厦门）律师事务所向冯长春、万菊玲开具了一张厦门市增值税普通发票，载明律师费9000元。2017年9月27日，冯长春、万菊玲（甲方）再次与北京盈科（厦门）律师事务所签订了一份《委托代理协议》，约定甲方因与蓝坤和、高丽月物权保护纠纷一案的执行委托乙方律师代理，律师代理费5000元。同日，北京盈科（厦门）律师事务所向冯长春、万菊玲开具了一张厦门市增值税普通发票，载明律师费5000元。 一审法院认为，冯长春与张慧敏签订的《房屋买卖协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约诚信履行。生效判决已经认定张慧敏的交房行为存在履行瑕疵，构成违约，冯长春可向张慧敏主张因行使返还原物请求权而产生的实际损失。 关于律师费，冯长春虽未就律师费的具体支付情况进行举证，但已提交《委托代理协议》及相应的增值税发票，该组证据所体现律师代理情况也与事实相符，因此本院对其主张的律师费支出情况予以采信。在（2016）闽0203民初8328号房屋买卖合同纠纷一案中，冯长春所行使并非返还原物请求权，且其诉请也未得到支持，该案所支出的律师费并非因行使返还原物请求权而产生的必要支出，因此冯长春要求张慧敏赔偿因该案所产生的律师费，于法无据，一审法院不予支持。冯长春因（2017）闽0203民初6266号物权保护纠纷一案的一审及执行所支出的律师费14000元属于因行使返还原物请求权而产生的实际损失，张慧敏应当予以赔偿。 关于误工费，冯长春主张因行使返还原物请求权造成误工损失，但并未举证证明误工损失实际存在，且冯长春已委托律师进行诉讼，故对其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。 关于公告费，冯长春在本案起诉时已向本院提供张慧敏留存于讼争合同中的电话号码，本院亦至张慧敏的户籍地址进行送达、张贴应诉传票等，但均未能成功送达，因此进行公告送达并由冯长春垫付300元公告费，故本案公告并非因冯长春原因所致，该费用应由张慧敏承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张慧敏于判决生效之日起十日内支付冯长春因行使返还原物请求权支出的律师代理费14000元；二、驳回冯长春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。案件受理费402元，由冯长春负担168元，张慧敏负担234元。款项应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。公告费300元，由张慧敏负担，该款已由冯长春垫付，张慧敏于判决生效之日起七日内将300元支付给冯长春。 二审中，双方均未提交新证据。 二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，张慧敏与冯长春就讼争房屋的房屋买卖合同纠纷一案已生效，生效判决认定张慧敏的交房行为构成违约，冯长春可根据讼争合同向张慧敏主张其因行使返还原物请求权而产生的实际损失。冯长春提供的《委托代理协议》、增值税发票能够与相应法律文书体现的律师代理情况相互印证，一审法院确认冯长春为行使返还原物请求权支出律师费14000元，并无不当。冯长春等诉案外人蓝坤和、高丽月一案中并未诉请蓝坤和等支付其因诉讼产生的律师费，故张慧敏主张前述律师费可能已由案外人蓝坤和、高丽月支付，与在案证据情况不符，且亦未能举证加以证实，不予采纳。一审法院按照张慧敏留存于讼争合同的电话号码、张慧敏的户籍地址无法送达，因诉讼需要予以公告送达，该费用应由张慧敏承担。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张慧敏的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费158元，由张慧敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  郑文雅 审 判 员  彭亚奴 二〇二〇年一月十八日 代书记员  张 菁 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。