浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4917号上诉人（原审被告）：汤臣华，男，1974年3月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人（原审被告）：王小娃，女，1975年11月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：陈衍，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项方东，男，1974年11月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：林正俊，浙江浙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨良良，浙江浙信律师事务所律师。原审被告：苍南县汤记码头水产品有限公司。住所地：浙江省苍南县金乡镇汤鉴垟村汤鉴垟路1-3号。统一社会信用代码91330327743461959。法定代表人：汤臣都。诉讼代表人：苍南县汤记码头水产品有限公司管理人北京德恒（温州）律师事务所、中汇会计师事务所。原审被告：汤臣都，男，1970年7月10日出生，汉族，住浙江省苍南县。原审被告：汤元洪，男，1950年4月22日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人汤臣华、王小娃因与被上诉人项方东及原审被告苍南县汤记码头水产品有限公司（以下简称汤记码头公司）、汤臣都、汤元洪民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初5251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤臣华、王小娃上诉请求：一、依法撤销原判并改判驳回项方东一审诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由项方东承担。事实与理由：一、一审认定未超过诉讼时效不正确。《还款协议书》第二条约定：若乙方未按上述期限履行任一期还款义务，则甲方可随时按未履行的全部借款本金及利息（从2015年7月1日起计算至实际履行之日止）向苍南县人民法院起诉。汤臣华、王小娃在签订之后未履行还款义务，也就是从2015年11月起项方东即已有权提起诉讼，诉讼时效是从2015年11月开始计算。一审判决认定诉讼时效从最后一期到期日（2020年8月30日）起算不正确。二、一审错误认定“项方东应王小娃要求向苍南县人民法院执行款专户汇入与涉案房屋转让价款同等金额25万元，用于王小娃代汤臣华交纳执行款”。所谓王小娃要求项方东打款25万元给法院执行部门无事实依据，是项方东口头陈述，没有证据证明王小娃有过类似指示，汤臣华、王小娃在一审不仅未予认可，相反，提出过明确否认。三、一审错误认定“在履行以房抵债协议的过程中，项方东并未作出放弃或免除部分债权的意思表示，汤臣华、王小娃也没有提供相应证据予以证明，故汤臣华、王小娃关于涉案债务因以房抵债行为归于消灭的主张，不予支持，项方东对汤臣华、王小娃仍享有本金65万元的债权”。1、既然是以房抵债，必然伴随着免除部分或全部债权，否则不能称之为抵债。2、项方东提交的《契约》，其证明对象是“用以证明2016年6月1日项方东和汤臣华达成协议，汤臣华将房屋50%产权份额以25万元作价转让给项方东，用以抵偿借款的事实”，显然，项方东承认房屋抵债的事实。3、法院调取的汤臣华刑事案件讯问笔录，汤臣华亦陈述到“因为我欠项方东65万元，然后项方东向我要钱，我没有钱还，所以后来在项方东的再三催促下，我将位于平阳县房屋的产权转让给了项方东”、“因为我们是亲戚，项方东的老婆一直在我家吵闹，而说只要我把房子过户给他，其他债务可以不用还了”，显然项方东也表示过房屋抵债的事实。4、对于以上证据与事实，一审未做任何调查、认定与说理，导致事实认定及法律适用错误。另口头补充：根据二审提供的新证据，双方65万元债务已经以房抵债补偿完毕，项方东在一审结束以后仍然承认该事实；汤臣华、王小娃已通过缪维先偿还项方东6万元，该事实在一审中项方东未承认，在二审新证据中，项方东已予承认。项方东口头辩称：一、汤臣华、王小娃提出的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。二、针对补充的两点。在一审开庭前，汤臣华、王小娃的代理律师多次与项方东的代理律师联系，要求把这部分款项划归到汤记码头公司，多次找项方东调解，也到项方东代理律师的事务所，要求债务直接归于汤记码头公司承担，不要由汤臣华、王小娃承担；项方东确认有收到缪维先交付的6万元，可能作为利息交付，同意在所欠款项中扣除。汤记码头公司、汤臣都、汤元洪均未作陈述。项方东向一审法院起诉请求判令：一、汤臣华、王小娃共同偿还项方东借款65万元并支付利息（自2015年7月1日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）；二、汤臣都、汤元洪、汤记码头公司对上述款项承担连带保证责任；三、本案的诉讼费用由汤臣华、王小娃、汤记码头公司、汤臣都、汤元洪承担。庭审结束后，项方东将第一项诉讼请求变更为判令汤臣华、王小娃共同偿还项方东借款本金646000元并支付利息（自2015年7月1日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）。一审法院认定事实：汤臣华、王小娃陆续向项方东借款。双方于2015年10月31日经结算，由汤臣华、王小娃（乙方）和项方东（甲方）共同签订确认书一份，载明：“乙方于2013年4月1日开始，以需资金周转为由陆续向甲方借款，乙方向甲方分别于2013年4月1日出具借款陆拾伍万元，双方约定利率1%计算。借款后，乙方依约陆续支付利息至2015年7月1日止，剩余借款本金陆拾伍万及其它利息至今未予偿还，特此确认。”同日，汤臣华、王小娃（乙方）和项方东（甲方）签订还款协议书一份，约定：一、乙方尚欠甲方借款本金65万元，定于2015年10月31日至2020年8月30日止，依每月偿还借款本金1.1万元。如乙方按期履行上述还款义务，还请本金后再还利息，利息按本协议第二款时间为准计算；二、若乙方未按上述期限履行任一期还款义务，则甲方可随时按未履行的全部借款本金及利息（从2015年7月1日起计算至实际履行之日止，按月利率1%计算）向苍南县人民法院起诉；三、丙方对上述借款本息承担连带保证责任。汤元洪作为担保人在上述确认书和协议书丙方处签名确认。同时，汤臣都在担保人处签名，并加盖有汤记码头公司印章。上述还款协议书签订后，项方东补充诉称，汤臣华、王小娃已分别于2015年12月和2016年4月各支付现金2000元，合计偿还借款本金4000元。另查明：一、项方东分别于2010年11月16日、2010年11月17日、2012年1月17日、2012年4月12日、2012年6月30日向王小娃转账105610元、107100元、18800元、27400元、46720元。2012年10月14日和2013年10月11日，项方东分别向汤臣华转账30万元和10万元。二、汤臣华分别于2013年10月16日和10月17日向项方东各转账5万元，合计10万元。三、苍南县人民法院于2017年9月30日作出（2017）浙0327刑初988号刑事判决书，判决汤臣华犯拒不执行判决、裁定罪，判决有期徒刑八个月，缓刑一年四个月。该份刑事判决书认定，2016年6月1日，汤臣华将其所有的位于平阳县的房屋产权以25万元的价格转让给项方东，并于次日办理过户手续，致使人民法院的判决、裁定无法执行；案发后，于2017年8月23日，王小娃代汤臣华向苍南县人民法院缴纳了执行款25万元；四、项方东于2017年8月23日向苍南县人民法院执行款专户汇入25万元；五、苍南县人民法院于2016年12月12日作出（2016）浙0327破11号民事裁定书，裁定受理汤记码头公司破产重整的申请，并于2017年1月6日指定北京德恒（温州）律师事务所、中汇会计师事务所联合担任汤记码头公司管理人；六、苍南县人民法院于2017年7月29日作出（2016）浙0327破11号之一民事裁定书，裁定确认蔡香兰等156位债权人的债权；七、苍南县人民法院于2017年9月12日作出（2016）浙0327破11号之二民事裁定书，裁定批准汤记码头公司的重整计划，并终止重整程序。有关重整计划中对经确认的普通债权拟自2017年7月起至2031年7月止，每年分期清偿。一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳如下：一、项方东提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、项方东主张的借款事实是否成立；三是项方东要求汤臣都、汤元洪、汤记码头公司对涉案债务承担担保责任，理由是否成立。现评析如下：关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此，本案诉讼时效应当从最后一期付款日开始计算。本案中，汤臣华、王小娃对于协议书关于分期还款的约定未持异议。根据该约定，涉案借款最后一期履行到期日为2020年8月份，而项方东于2019年6月4日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。汤臣华、王小娃关于诉讼时效的抗辩理由，于法无据，不予支持。关于争议焦点二。涉案确认书和还款协议书，系双方当事人的真实意思表示，是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确实充分的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不应轻易否定其证明力。汤臣华、王小娃以项方东提供的部分银行转账凭证记录的转账时间早于确认书记载的借款时间为由，否认双方之间存在借款关系，但结合汤臣华在讯问笔录中的陈述内容，能够与上述确认书和还款协议书相互印证，汤臣华、王小娃这一抗辩意见不足以推翻确认书和协议书的证明效力，故对汤臣华、王小娃抗辩意见不予采纳。另，汤臣华、王小娃辩称，双方在履行协议的过程中，项方东已与汤臣华达成以房抵债约定，汤臣华将其享有涉案房屋的一半产权份额作价25万元用于抵偿涉案借款，且已经实际履行完毕，办理过了房产过户登记手续，双方之间的债权债务关系已经归于消灭。一审法院认为，因汤臣华涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被刑事拘留期间，项方东已应王小娃要求向苍南县人民法院执行款专户汇入与涉案房屋转让价款同等金额25万元，用于王小娃代汤臣华缴纳执行款。在履行以房抵债协议的过程中，项方东并未作出放弃或免除部分债权的意思表示，汤臣华、王小娃也没有提供相应证据予以证明，故汤臣华、王小娃关于涉案债务因以房抵债行为归于消灭的主张，不予支持，项方东对汤臣华、王小娃仍享有本金65万元的债权。关于争议焦点三。在判断行为人的行为是否构成职务行为时，应综合考虑如下因素：是否以法人或其他组织的名义实施行为；行为人的行为是否有法人或其他组织的授权；行为人的行为与授权内容、工作职责的关联性；法人或其他组织对行为人的监督管理职责；行为的获益归属；行为实施的时间、地点；行为人的主观意志等因素。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。结合本案来看，本案中，汤臣都系汤记码头公司的法定代表人，其在涉案确认书和还款协议书上的签名行为，应视为其代表汤记码头公司作出对涉案债务提供担保的意思表示，系履行职务行为。项方东主张汤臣都以个人名义为涉案债务提供担保，依据不足，不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。结合庭审调查情况，项方东在明知苍南县人民法院受理汤记码头公司破产重整的申请后，并未依法申报债权，而是提起本案诉讼要求对汤记码头公司主张担保债权。根据查明的事实，苍南县人民法院已于2017年9月12日作出民事裁定，批准汤记码头公司的重整计划，且该重整计划尚处于执行过程中。据此，项方东要求汤记码头公司对涉案债务承担保证责任的主张，与法律规定不符，不予支持。本案中，汤元洪自愿为涉案债务提供担保，因双方当事人对保证方式没有约定，应按照连带责任承担保证责任，但其在承担保证责任后，有权向汤臣华、王小娃追偿。汤臣华、王小娃辩称，汤元洪作为汤记码头公司的实际控制人，其个人签名行为系因公司对外提供担保的要求，属履行职务行为，不应对涉案债务承担担保责任。汤臣华、王小娃这一抗辩意见，未有相应证据予以证明，理由不能成立，不予支持。关于汤臣华、王小娃抗辩本案保证人是否因项方东对保证人主张保证责任超过法定期间而免除保证责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。如前所述，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，本案诉讼时效期间从双方当事人约定的最后一期履行期限届满之日起开始计算。根据体系解释，上述《中华人民共和国担保法》有关“主合同规定的债务履行期届满”也应解释为最后一期履行期限届满之日。由此可见，项方东向汤元洪主张对涉案债务承担保证责任并未超过法定期间，汤臣华、王小娃的抗辩意见，于法无据，不予采纳。综上，合法的借贷关系，应受法律保护。本案审理过程中，项方东自认已收取汤臣华、王小娃4000元用于抵扣借款本金，予以确认。涉案的还款协议书系当事人的真实意思表示，对于分期还款以及相应违约责任作了明确约定，现汤臣华、王小娃未按约履行，已经构成违约。项方东要求汤臣华、王小娃共同偿还剩余借款本金64.6万元并支付自2015年7月1日起按月利率1%计算的利息，理由正当，予以支持。汤元洪作为连带责任保证人，自愿对涉案债务提供担保，依法应在法律规定的范围内承担连带责任保证，但其承担保证责任后有权向汤臣华、王小娃追偿。项方东主张汤臣都、汤记码头公司承担保证责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、汤臣华、王小娃于判决生效后十日内偿还项方东借款64.6万元并支付利息（以64.6万元为基数，自2015年7月1日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）；二、汤元洪对上述债务承担连带保证责任，汤元洪在承担连带保证责任后，有权向汤臣华、王小娃追偿；三、驳回项方东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13260元，减半收取6630元，由汤臣华、王小娃、汤元洪共同负担。在本院指定的二审举证期限内，汤臣华、王小娃提交了以下证据：1、2019年9月18日汤臣华与项东方的两次通话记录，拟证明项方东诉请的债务早已抵偿完毕，项方东诉讼目的在于从汤记码头公司牟取不当利益，属于虚假诉讼。项方东认为：对真实性无异议，录音内容与文字基本相符，稍有出入。对合法性、关联性有异议。汤臣华、王小娃代理人来找过项方东代理人，想让本案债务归入汤记码头公司，汤臣华、王小娃不需要承担。项方东要求汤臣华偿还25万元系在调解的情况下。汤臣华有意在录音中将项方东导向虚假诉讼。录音中讲到偿还6万元，还剩19万元。汤臣华多次讲到借款划入企业，项方东不肯。这是基于调解前提下的通话，如果调解可以还19万元。没调解成功因为觉得破产企业的归还没有保障。本院认为，从该通话录音证据的内容看，整个通话过程中双方有协商的意思存在，因此在没有其他有效证据予以印证的情况下，仅凭该证据尚无法认定涉案债务已抵偿完毕，该证据不足以证明其待证事实，本院不予采信。在本院指定的二审举证期限内，项方东未提交新证据。本院经审理除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：项方东于本案二审期间确认其有收到案外人缪维先支付的6万元，同意在本案所欠款项中扣除，即汤臣华、王小娃至今尚欠的借款本金为58.6万元。本院认为，关于项方东起诉是否已超过诉讼时效的争议，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，即“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，因此本案诉讼时效应当从最后一期付款日即2020年8月30日开始计算，而项方东于2019年6月4日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。汤臣华、王小娃上诉认为一审认定未超过诉讼时效不正确系缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于汤臣华、王小娃提出的项方东向法院执行款专户汇入25万元系受王小娃要求无事实依据的上诉主张，因双方对项方东上述汇款25万元的事实并无异议，因此该事实可以确认，至于是否受王小娃的要求，如确有争议，可另案解决。因此本院对该上诉理由不予采纳。关于本案债务是否已因以房抵债行为归于消灭的争议，本院认为，汤臣华、王小娃据此提供的证据并不足以证实其主张，在履行以房抵债协议的过程中，项方东亦未作出放弃或免除部分债权的明确的意思表示，因此汤臣华、王小娃的该上诉主张不成立，本院不予支持。但因项方东二审期间确认汤臣华、王小娃已通过他人偿还本案债务6万元，现尚欠债务为58.6万元，故对一审判决确定的金额应予变更。综上所述，汤臣华、王小娃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但因二审期间项方东确认汤臣华、王小娃已另有还款6万元，故对一审确定的尚欠借款金额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初5251号民事判决；二、汤臣华、王小娃于本判决生效之日起十日内偿还项方东借款58.6万元并支付利息（以58.6万元为基数，自2015年7月1日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）；三、汤元洪对上述第二项确定的债务承担连带保证责任，汤元洪在承担连带保证责任后，有权向汤臣华、王小娃追偿；四、驳回项方东的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13260元，减半收取6630元，由项方东负担663元，汤臣华、王小娃共同负担5967元；二审案件受理费13260元，由项方东负担1326元，汤臣华、王小娃共同负担11934元。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年一月十日代书记员 徐健磊