山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终33号上诉人（原审原告、被告）：金国平，男，1957年3月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵鸣皋，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞世伟，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区二马路天鸿凯旋城4号楼4层。负责人：董贤钧，该公司经理。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人金国平因与被上诉人北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司（以下简称天鸿物业公司）劳动合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金国平上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判天鸿物业公司支付金国平自2012年6月30日至2014年6月30日期间法定节假日和双休日加班工资33790元；3.依法改判天鸿物业公司支付金国平自2012年6月30日至2014年6月30日期间夜班津贴2499元；4.依法改判天鸿物业公司支付金国平解除劳动合同经济补偿16590元；5.依法改判天鸿物业公司支付金国平自2010年1月31日至2014年10月16日未签订书面劳动合同的双倍工资130350元；6.本案一、二审诉讼费由天鸿物业公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、关于双休日、节假日加班费及带薪年休假工资问题的事实认定上，天鸿物业公司向法庭提供的没有金国平签字的考勤系造假，金国平提供的工作记录交接表虽存在瑕疵，但天鸿物业公司始终未向法庭提供保存在单位的工作交接记录表原件，同样可以说明天鸿物业公司不提供原件本身就是隐瞒事实，应当承担举证不能的不利后果。2、关于未签订无固定期限劳动合同的问题，自2010年1月31日起，天鸿物业公司应当与金国平签订无固定期限劳动合同，天鸿物业公司不签订应当向金国平支付双倍工资，且现行法律法规对该种情况下的双倍工资没有最多11个月的限制，也没有诉讼时效的限制。3、关于经济补偿事实认定错误。虽然在一审中金国平同意合同解除时间为2014年10月16日，但实际解除合同的时间应为2015年1月份，金国平处于和解目的所作出的妥协不应在本案诉讼中作为不利的定案依据，并且金国平存在大量加班的事实，天鸿物业公司拖欠金国平劳动报酬的事实成立，因此不论是金国平还是天鸿物业公司提出解除合同，按照《劳动合同法》的相关规定，都应当向金国平支付经济补偿。天鸿物业公司辩称。金国平向一审法院起诉请求：请求天鸿物业公司支付：1、2012年6月30日至2014年6月30日期间双休日加班工资27250元；2、2012年6月30日至2014年6月30日期间法定节假日加班工资6540元；3、2012年6月30日至2014年6月30日夜班津贴2499元；4、2013年至2014年未休带薪年休假工资1744元；5、2010年2月至2014年8月期间未签订书面劳动合同双倍工资52140元；6、解除劳动合同经济补偿金16590元；7、按每月1050元支付自解除劳动合同时起至办理完毕失业手续期间的生活费损失。天鸿物业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令不支付给金国平2014年10月1日至12月21日期间工资3150元；2、请求判令不支付给金国平2015年1月至9月未办理档案及社会保险转移手续所产生的经济损失9450元；3、请求判令不支付给金国平经济补偿金17775元；4、本案的诉讼费用由金国平承担。一审法院认定事实：2007年6月1日，金国平到天鸿物业公司单位工作。金国平的社会保险费在1992年7月至2007年12月期间由烟台北极星精密元件总厂缴纳，2008年1月至2014年10月期间由天鸿物业公司缴纳。金国平在岗工作至2014年8月20日，同年8月21日开始休假至同年9月30日。金国平的工资发放至2014年9月。金国平解除劳动合同前12个月平均工资为2370元。2014年9月2日，金国平申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求天鸿物业公司：1、支付2007年6月至2014年8月31日期间休息日加班工资84996.66元；2、支付2007年6月至2014年8月31日期间法定节假日加班工资19101.04元；3、支付2007年6月至2014年8月31日期间带薪年休假工资14068.97元；4、支付2010年2月至2014年8月未订立书面劳动合同二倍工资52140元；5、支付违法解除劳动合同经济补偿金17775元；6、支付2007年6月至2014年8月31日期间夜班津贴5880元；7、办理解除劳动合同相关手续、办理失业证并支付自解除劳动合同时起至办理完失业证期间的生活费补助（按1050元/月计算）；8、支付2014年10月1日至12月31日工资共计7110元。2015年9月17日，该委员会作出烟芝劳人仲案字[2014]第624号裁决书，裁决：1、天鸿物业公司支付给金国平2014年10月1日至12月31日工资共计3150元；2、天鸿物业公司支付给金国平2015年1月至9月未办理档案及社会保险关系转移手续所产生的经济损失9450元；3、天鸿物业公司支付给金国平经济补偿金17775元；4、天鸿物业公司为金国平办理档案及社会保险关系转移手续；5、驳回金国平的其他仲裁请求。金国平、天鸿物业公司均不服，先后诉至一审法院。庭审中，双方对下列问题确认一致：（一）金国平在天鸿物业公司的工作年限自2008年2月1日起计算。（二）2016年7月27日，天鸿物业公司为金国平办理了包括档案及社会保险关系转移在内的解除劳动合同相关手续。金国平、天鸿物业公司双方对下列问题未能质证一致：（一）双方劳动合同的解除时间天鸿物业公司提交了以下证据：1、标注时间为2014年8月18日的由金国平发给天鸿物业公司的通知函及EMS特快专递详情单复印件各一份，通知函内容：“本人因为个人原因，不能继续在岗位工作，特提前一个月通知公司，解除双方之间的劳动关系。另本人一并通知公司，本人即日起开始休年休假。感谢公司领导这几年对我在工作中的关心和支持。金国平2014年8月18日”。上述内容均为打印件，只是在“金国平”三字处捺了手印。详情单内容：寄件人金国平、手机电话135××××9869；收件人王惠经理、公司名称天鸿宝地物业烟台分公司、地址芝罘区南山路53号4楼；内件品名通知函。天鸿物业公司主张，金国平于2014年8月18日以邮政特快专递的方式，向天鸿物业公司发送了解除劳动合同通知函，天鸿物业公司在收到金国平该解除劳动合同通知函后，就同意与金国平解除劳动合同，该时间应为双方解除劳动合同关系的时间。金国平对特快专递详情单予以认可，但对通知函的内容不予认可。金国平称，其于2014年8月18日给天鸿物业公司发的特快专递的内容只是要求天鸿物业公司发放法定节假日、双休日加班费、带薪年休假工资及夜班津贴，并未要求解除与天鸿物业公司间的劳动关系。金国平向一审法院提供了时间为2014年8月16日署名金国平的通知函一份，内容为要求天鸿物业公司支付加班费、夜班津贴等，未提出解除合同、支付带薪年休假工资。金国平曾于2015年1月8日向仲裁委提交司法鉴定申请，双方自愿选定山东衡信司法鉴定中心对2014年8月18日通知函落款处捺印进行鉴定，该鉴定中心以通知函落款处的指印纹理不清无法鉴定为由予以退回。诉讼中，金国平再次申请对该捺印进行司法鉴定。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该处捺印及其形成时间进行鉴定，亦因该捺印不具备鉴定条件而无法进行鉴定。2、2014年9月2日的仲裁申请书一份，载明：“支付解除劳动合同经济补偿金17775元”、“办理解除劳动合同相关手续、办理失业证，并支付自解除劳动合同起至办理完失业证止期间的生活费补助（按1050元/月计算）”。天鸿物业公司主张，金国平于2014年9月2日向仲裁委申请仲裁时，已明确提出要求天鸿物业公司支付经济补偿金、由天鸿物业公司为金国平办理解除劳动合同的相关手续并办理失业证，该证据与2014年8月18日通知函相印证，可以证明解除劳动合同的时间为2014年8月18日。金国平对该证据真实性无异议。金国平主张，其是在仲裁员的告知下，以天鸿物业公司未支付加班费及相关工资待遇为由于2015年1月8日庭审时当庭提出解除劳动合同。对于在2014年9月2日申请仲裁时就主张天鸿物业公司支付经济补偿金及天鸿物业公司为其办理解除劳动合同相关手续和办理失业证，金国平称：提出上述请求后就没有理由在天鸿物业公司工作，天鸿物业公司也不可能让其在单位工作；至于为什么在9月份就要求办理解除劳动合同相关手续其并不清楚；其本意就是支付加班费解除劳动合同，不支付加班费就不解除合同。3、2014年10月16日天鸿物业公司通过顺丰快递给金国平寄送的通知函、快递详情单及解除劳动合同证明书各一份，通知函内容“金国平同志，请您接到此函后于2014年10月20-21日到公司办理解除劳动合同手续”。详情单中托寄物内容栏内注明：“关于金国平来公司办理解除劳动合同手续通知书”。解除劳动合同证明书内容“兹有金国平同志于2008年2月1日被我单位录用，并签订无固定期限劳动合同。因个人原因于2014年10月16日解除劳动合同。”证明天鸿物业公司于2014年10月16日书面通知金国平于2014年10月20日至21日到公司办理解除劳动合同的手续，金国平于2014年10月17日签收了该通知函，但是金国平没有按照通知函的要求到天鸿物业公司办理解除劳动合同的相关手续。金国平认可已收到了通知函一份，但否认收到解除劳动合同证明书。金国平称，因其已申请仲裁，故未到天鸿物业公司办理手续。原一审庭审中，双方曾确认劳动合同解除时间为2014年10月16日。本次诉讼中，金国平仍认可解除劳动合同的时间点为2014年10月16日，天鸿物业公司不认可。金国平主张，因天鸿物业公司未支付加班费，故请求天鸿物业公司支付经济补偿金16590元。天鸿物业公司对数额无异议，但表示不欠发加班费，故依法不应支付。（二）天鸿物业公司是否应支付金国平2010年2月至2014年8月期间未签订书面劳动合同二倍工资天鸿物业公司向一审法院提交2009年2月1日与金国平签订的无固定期限劳动合同一份，金国平在原一审庭审中认可签字系其所签，但在本次诉讼庭审中称其当时只是说签字是其字体，但并不是其所签。金国平向一审法院提供了2009年2月1日签订的期限至2010年1月31日的劳动合同的复印件。天鸿物业公司对该复印件不予认可，主张应以其提交的原件为准。天鸿物业公司主张，即使按金国平所述未签订无固定期限劳动合同，应于2010年2月1日起签订无固定期限合同，那么金国平在2014年9月主张未签订劳动合同的双倍工资差额，已超过法定时效。金国平主张，根据《劳动合同法》第82条第2款之规定，双倍工资差额不受11个月的限制，故不过时效。（三）天鸿物业公司是否应支付金国平2012年至2014年期间未休带薪年休假工资金国平提交了以下证据：1、2014年8月20日、2014年9月1日其与天鸿物业公司劳资科工作人员的录音各一份，其中8月20日的录音中提到了“休班至月底”；9月1日的录音中天鸿物业公司人员称“带薪休假一个月”。金国平主张其在2014年8月18日至9月30日间的休假属于平时加班的轮休，而不是带薪休年假，因带薪休年假需审批。天鸿物业公司称其安排金国平进行的是带薪休年假，带薪休假是人力资源工作人员对带薪年休假的一个简称，这是公知的称谓，不是加班补休；金国平上述时间的休假是金国平的2014年度带薪年休假，金国平主张2012年和2013年的带薪年休假已过法定申诉时效，故不同意支付2012年至2014年期间未休带薪年休假工资。2、《考勤制度及各类常规假期规定》及2014年8月16日通知函各一份，规定第五条载明，“凡司龄满一年的职员，可享受带薪年休假；假期分为15天、10天、5天；享受5天的人员为：司龄1年不满10年的；年休假当年和第二年有效，本年度因工作需要不能休假的可在下年度申请补休，两年年休假原则上不能合并连续休”；通知函未主张带薪年休假工资。金国平称，按照规章制度规定，其只能享受五天的带薪年休假，且应办理审批手续，通知函未含有要求休带薪年休假的内容，故休班并非带薪休年假。天鸿物业公司称，其并未见过该规章制度，假设该规章制度属实，也并不能证明金国平的主张，按相关规定，带薪年休假是根据职工本人工作年限而并非是根据职工在本企业的工作年限而制定的；该份通知函其也没有见过。金国平主张2013年、2014年度带薪年休假工资为1744元，天鸿物业公司对数额无异议，但认为公司已经安排了带薪休假，故不同意支付。（四）天鸿物业公司是否应支付2012年6月30日至2014年6月30日期间双休日加班工资、法定节假日加班工资及夜班津贴金国平提供了以下证据：1、天鸿物业公司2013年1月、11、12月3个月份的考勤表复印件各一份，证明金国平存在双休日和法定节假日加班的事实。天鸿物业公司对该证据有异议，认为该考勤表系复印件，不具有真实性，且都是金国平自己划写的。2、天鸿物业公司单位2014年5月2日、5日、8日、11日、14日、17日、20日、23日、26日、29日、6月1日、4日、7日、10日、13日、16日、19日、22日、25日、28日配电室低压运行记录复印件20份，证明金国平的工作时间为每日12小时，早7点至晚7点或晚7点至早7点，每天工作12小时，再休息24小时，没有双休日和法定节假日。天鸿物业公司认为金国平提交的材料均系复印件不予质证，要求金国平提供原件。3、《薪酬管理办法》第十条载明，出满勤以月平均天数为21.75个工作日为准；《考勤制度及各类常规假期规定》载明：本公司实行每日8小时工作制，每周40小时，员工作息时间分三种：正常班、一班两运转、二班三运转；采取以倒休为主、付加班费为辅的原则，原则上公休日和法定节假日加班，则当月倒休同等加班的时间；如当月无法倒休，可顺延，在无法倒休、亦无法冲抵病事假的情况下，可支付加班费、加班每月不能超过六个工作日。天鸿物业公司称，其并未见过该规章制度。天鸿物业公司提交了2012年9月至2014年8月期间金国平的考勤表24张，以此证明金国平在该段时间内的出勤情况。金国平对此不予认可，称其是班长，考勤由其记录，但该考勤并非其记录，且天鸿物业公司在仲裁和一审二审时均未提供考勤表，理由是没有考勤；该证据系天鸿物业公司事后伪造，与真实情况不符。关于工作情况，金国平称：其在天鸿物业公司从事配电室值班工作，工作模式为“两班三运转”，三人轮班，每个班工作12小时休24小时，即如金国平当天干12小时（早上7点到晚上7点），第二人接班是晚上7点至次日早晨7点，第三人接班则是次日早晨7点到晚上7点，然后再轮到金国平；金国平的工作内容为巡逻和抄表，一共六个变电室，相隔四五百米，一个小时巡逻记录一次，每天的总路程约4000-5000米，全年无休班；金国平从2010年下半年到2014年上半年一直是其一个人在二期（天鸿凯旋城楼盘）白天工作8小时，其余没有班。天鸿物业公司对金国平陈述不认可，称金国平陈述颠覆了之前庭审中所讲的两班三运转的陈述，也颠覆了其向法庭提交的所谓的交接班记录；金国平称其从2010年下半年到2014年上半年一直是其一个人在二期值班，但金国平提交的2014年5月、6月份20张交接班记录显示，金国平与其他职工在进行交接班，这足以说明金国平在故意隐瞒和编造事实，在之前的庭审中金国平也从未讲过其一个人在二期值班的问题，而天鸿物业公司的陈述一直都是讲金国平是长白班，不存在加班的问题，金国平是班长，是管理人员。金国平称，配电室运行记录与考勤表并不冲突，考勤记录是2014年5、6月的交接班记录，交接班记录上的梁哲回家结婚了，这时是3个人在值班；二期金国平是不定时地过去巡视，因此这时金国平仍然处于工作状态中；考勤表的时间是2013年1月、11月、12月，其上记载金国平每天都是上班状态，这与金国平陈述并不矛盾。天鸿物业公司称交接班记录上一直有梁哲签字，因此其不可能回家结婚；金国平解释称这是为了应付检查，实际上一直都是3个人在上班。4个人是因为增加了二期，一期一直都是3个人。从天鸿物业公司提供的考勤表上显示，梁哲于2013年6－10月休产假。金国平提供的考勤表上显示，梁哲在2013年11月、12月休产假，2013年1月存在休班情况。金国平向一审法院提交了加班费统计表及计算明细，但与金国平提供的考勤表对比，2013年1月的休假情况与统计表中的不一致。金国平称其计算加班费时未考虑2013年1月的休班情况，故明确以考勤表为准。天鸿物业公司认为，金国平自称自2010年至2014年一直上白班，但是加班费明细中却统计了225天的夜班；金国平加班费计算明细与其自己提供的考勤内容相矛盾，且其亦称交接班记录是为应付检查自己编造的，故金国平没有证据证明其加班。金国平主张天鸿物业公司支付2012年6月30日至2014年6月30日期间法定节假日和双休日加班费33790元，具体计算如下：2012年9月1日至12月31日，双休日加班18天，节假日加班4天；2013年1月1日至12月31日，双休日加班91天，节假日加班10天；2014年1月1日至8月31日，双休日加班56天，节假日加班6天。每日工资按照2371元÷21.75天=109元计算；双休日加班（18+91+56）-调休40天=125天（调休40天系2014年8月22日至9月30日的调休）；节假日加班20天（4+10+6）。双休日加班费计算为：109×2×125＝27250元；法定节假日加班费计算为：109×3×20=6540元；合计33790元。金国平主张天鸿物业公司支付2012年6月30日至2014年6月30日期间夜班津贴1680元，具体计算方式为：天鸿物业公司单位每天24小时值班，12小时一个班次，每班次一个人，三人轮班，无休息日，平均每人每天工作8小时，每月工作240小时，白班、夜班各120小时，即白班、夜班各15天。2013年4月1日至2014年2月28日：334天÷3=111天夜班；2014年5月1日至2014年8月18日：112天÷3=37天夜班；合计夜班225天，故夜班津贴合计为：17元/天×147天=2499元。金国平自愿放弃主张2014年10月1日至12月31日的工资。一审法院认为，（一）关于解除劳动合同的时间问题。天鸿物业公司主张解除劳动合同时间应为2014年8月18日通知函的时间点，但该通知函并无金国平签名，且捺印亦因无具备鉴定条件而无法鉴定，故该证据不具有真实性，一审法院不予采纳。金国平对2014年9月2日申请仲裁时提出支付解除劳动合同经济补偿金，虽不能作出合理解释，但并不能当然推定金国平曾于2014年8月18日提出解除劳动合同。金国平于2014年9月2日申请仲裁时主张天鸿物业公司支付经济补偿金，应视为其提出解除劳动合同，该申请送达至天鸿物业公司之日应为解除劳动合同之日，考虑到天鸿物业公司为金国平支付工资至2014年9月，为金国平缴纳社会保险至2014年10月，且天鸿物业公司于2014年10月16日通知金国平合同于当日解除、办理相关手续，故双方原确定的2014年10月16日为解除劳动合同时间并无不妥，一审法院予以确认。（二）关于未签订书面劳动合同双倍工资，天鸿物业公司向一审法院提交了2010年2月1日签订的无固定期限劳动合同，金国平对该合同的签名无异议，一审法院予以确认。金国平提供的劳动合同系复印件，一审法院不予采纳。金国平主张天鸿物业公司支付未签订书面劳动合同双倍工资，证据不足，一审法院不予支持。（三）金国平于2014年8月21日至2014年9月30日间处于休假期间，长达一个多月，仅凭金国平提交的录音中天鸿物业公司劳资科工作人员的“带薪休假”认定该期间系带薪休年假依据不足，一审法院对天鸿物业公司的辩解不予采纳。金国平主张2013、2014年带薪年休假工资不过时效，双方对未休带薪年休假数额1744元无异议，一审法院予以支持。（四）劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，金国平主张加班情况，为此提供了配电室低压运行记录，但金国平在庭审中明确称是为了应付检查而制作的，故对该证据一审法院不予采纳。金国平的岗位实行两班三运转，只需三个人轮班，金国平作为电工班长，是否参与轮班双方存在争议，天鸿物业公司自始一直主张金国平作为班长上的是长白班，金国平对此一直否认，只是在最后一次庭审中，金国平才陈述其自2010年下半年到2014年上半年一直是其一个人在二期（天鸿凯旋城楼盘）白天工作8小时，并且是不定时到二期进行巡视，这与其主张的参与轮班是相矛盾的，与天鸿物业公司的陈述是一致的，故一审法院认定金国平参与轮班的证据不足，其按参与轮班之事实主张加班费、夜班津贴，一审法院不予支持。（五）因金国平不存在加班情况，天鸿物业公司不欠付加班费，故金国平主张经济补偿金，一审法院不予支持。（六）根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，天鸿物业公司已通知金国平办理解除劳动合同相关手续，金国平接到通知后，以已申请仲裁为由未到天鸿物业公司处办理相关手续，责任在金国平，故其要求天鸿物业公司支付未办理档案及社会保险关系转移手续所产生的经济损失，依据不足。但是，鉴于原一审判决由天鸿物业公司赔偿金国平损失9450元后，天鸿物业公司未上诉，故一审法院对于该部分予以支持。（七）金国平自愿放弃主张2014年10月1日至2014年12月31日期间工资7110元的诉讼请求，系对其自身合法权益的有效处分，一审法院予以准许。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司支付金国平带薪年休假工资1744元；二、北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司支付金国平未办理档案及社会保险关系转移手续的经济损失9450元；三、驳回金国平的其他仲裁请求；四、驳回北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司的其他诉讼请求。上述一至二项合计11194元，限北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司于本判决生效后10日内履行。一审案件受理费20元，由金国平与北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司各负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年一月十七日法官助理许田田书记员徐颖欣