江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9590号上诉人（原审被告）：谢璋，男，1980年10月4日生，汉族，住南京市建邺区。上诉人（原审被告）：谢圣贵，男，1951年4月17日生，汉族，住南京市建邺区。被上诉人（原审原告）：北京鲁能物业服务有限责任公司南京分公司，住所地南京市建邺区江东中路359号国容大厦1号楼B区6层。负责人：常广业。委托诉讼代理人：马媛容，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：季洁，江苏法德东恒（苏州）律师事务所律师。上诉人谢璋、谢圣贵与被上诉人北京鲁能物业服务有限责任公司南京分公司（以下简称鲁能物业南京分公司）物业服务合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢璋、谢圣贵上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、鲁能物业南京分公司提供的照片和上诉人陈述均表明草坪不是上诉人自己所挖。一审法院现场查看的情况和上诉人提交的证人证言及双方的陈述均表明，本案发生后，鲁能项目部对案涉区域进行排水改造，草坪及其下面土地被大面积挖开。一审判决没有查明绿地破坏的主体，没有查明上诉人挖开土地的原因和范围，遗漏了绿地无法恢复的事实。二、案涉草坪在上诉人房屋的窗外，由于建设过程中处理不当，地势高过室内地板，使上诉人的房屋变成了地下室，下雨时雨水倒灌。在这种情况下，上诉人挖土排水是为自家房屋排除妨害，紧急避险，是私力救济行为，法律上具有正当性，不应当承担恢复原状的责任。一审判决认定上诉人侵权是错误的。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应当驳回被上诉人的诉讼请求。鲁能物业南京分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在一审庭审中谢圣贵对于绿地破坏、开挖土方的事实没有争议，一审法官也曾就绿地开挖的情况进行实地查看，因此这个情况在一审时并不是本案的争议焦点。一审判决要求上诉人将其开挖的土地恢复是正确的。上诉人认为他的挖土行为是排除妨害没有事实和法律依据，所谓的私力救济侵犯了全体业主的合法权益，说法不成立。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。鲁能物业南京分公司向一审法院起诉请求：1、请求谢璋、谢圣贵将其违反合同约定损坏的绿地恢复原状；2、本案诉讼费由谢璋、谢圣贵共同承担。一审法院认定事实：谢璋于2016年3月购买南京市建邺区秦新名邸3幢1单元102室房屋时与房屋建设单位南京鲁能地产有限公司签订《前期物业服务合同临时管理规约》及《前期物业服务合同》各一份，由北京鲁能物业服务有限责任公司为南京市建邺区秦新名邸小区提供物业服务。《前期物业服务合同临时管理规约》第九条业主和使用人在本物业区域，不得有下列行为：（二）擅自占用或损坏楼梯、扶栏、走廊、大堂、地下室、平台、天台、外墙、屋面、道路、绿地、停车场等物业共用部位、公共设施设备及相关场地。2018年8月1日北京鲁能物业服务有限责任公司成立鲁能物业南京分公司，将小区物业服务权利义务交由鲁能物业南京分公司承担。南京市建邺区秦新名邸小区尚未成立业主委员会。谢圣贵与谢璋为父子关系，谢璋系南京市建邺区秦新名邸3幢1单元102室房屋业主，谢圣贵为实际使用人。2018年11月谢圣贵因自家窗外地势较高，遂在小区院内挖开草坪，经鲁能物业南京分公司劝阻无果。审理中谢圣贵承认自己挖草坪，但提出不仅仅是自己一人所为，还有他人共同参与。双方争议焦点为：鲁能物业南京分公司是否为本案适格的主体。鲁能物业南京分公司认为，自己系南京市秦新名邸开发商南京鲁能地产有限公司选定的北京鲁能物业服务有限责任公司的分支机构，且进行了相关备案，是南京市秦新名邸小区的物业服务机构，对小区进行物业服务，主体适格。谢璋、谢圣贵认为，北京鲁能物业服务有限责任公司委托鲁能物业南京分公司对南京秦新名邸小区进行物业服务，违反了《物业管理条例》第39条的规定，物业服务企业不能将物业管理的全部内容一并委托给另外一家公司；即使临时公约有效，也不应由鲁能物业南京分公司来行使权利。一审法院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案原告为鲁能物业南京分公司，其为北京鲁能物业服务有限责任公司的分支机构，不是“另外公司”；该公司已经南京市建邺区住房保障和房产局备案；谢璋已向鲁能物业南京分公司交纳物业服务费，对原告主体资格是认可的；故本案中谢璋、谢圣贵以北京鲁能物业服务有限责任公司将物业服务委托给另外物业服务企业，违反《物业管理条例》第三十九条的规定，认为鲁能物业南京分公司主体不适格的理由不能成立。审理中谢璋、谢圣贵提出自家窗外地势高，花巨资购买的房屋成了地下室，雨水倒灌，遂挖开绿地的行为是排除妨碍。一审法院认为，谢璋若认为所购房屋不符合约定或建设单位交付的房屋不符合相关规定，可另行依法主张权利，而不应采用私自挖开绿地的方式，这不仅解决不了问题，还破坏了小区的整体环境，侵害了全体业主的权益。谢圣贵违反了《前期物业服务合同临时管理规约》第九条的约定，应承担停止侵害，恢复原状的法律责任。鲁能物业南京分公司要求谢璋、谢圣贵将损坏的绿地恢复原状的诉讼请求，事实清楚、证据充分，于法有据，一审法院予以支持。一审法院据此判决：被告谢璋、谢圣贵于本判决生效之日起十日内将南京市建邺区秦新名邸小区内挖开的绿地恢复原状。本院二审期间，上诉人谢璋、谢圣贵围绕上诉请求向本院提交了新证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢璋、谢圣贵提交证据如下：1、秦新名邸设计图纸一份，证明目前房屋被泥土埋进去50厘米，房屋实际地势与设计图上的标高不一致。鲁能项目部前期做的绿地没有报批手续，是违规项目。2、案涉小区新房交付时的一组照片。照片1-3是新房交付的外景，证明外面的绿地过高，已经漫过阳台。照片4-6是2018年8月份案涉小区3幢103室梅雨季节过后外墙的照片，墙体已经损坏，外面全是烂泥。照片7是鲁能项目部在2019年年初时在3幢105室的前面挖一个排水沟，但是遭到了105室业主的反对，目前现场还是这样。照片8-10是上诉人向12345热线投诉的截图，答复意见称被上诉人提出了两个解决方案。照片11是3幢105室的业主向12345投诉收到的回复短信，与回复上诉人的解决方案一致。照片12、13是2019年4月份被上诉人派了两个工人在3幢102室外挖坑后的照片。照片14、15是2019年7月28日被上诉人在3幢102室屋外挖窨井。照片16是2019年11月份3幢102室外景。照片17、18是3幢103室外景，103室外面的绿地也遭到破坏，外面的两根树桩是被上诉人派人将绿植锯掉了，损坏的墙体现在也没有修复。照片19-24是被上诉人将3幢102室附近移走的灌木等树木栽种到小区其他位置。经质证，鲁能物业南京分公司对证据1真实性无法确定，认为图上的标高能否证明上诉人的证明目的无法确认，且图上的标高与上诉人破坏案涉小区绿化环境的事实没有关联。证据2所有的照片均未注明拍摄时间、地点，真实性无法确认。照片1-3反而可以证明新房交付时屋外的绿地、灌木丛都是正常存在。照片4-6仅为局部照片，不能证明具体地点，无法看出墙体损坏，也无法看出是梅雨天雨水倒灌形成，不能证明上诉人所谓的破坏是何人所为。照片7中105室业主是同意目前的整改方案的。照片8-11真实性无法确认，对证明目的不予认可。即使12345投诉及回复是真实的，也只能证明双方曾经就外立面改造进行过协商。照片12-15无法达到证明目的，不能证明是被上诉人开挖的。照片16无法看出拍摄时间，不能达到证明目的。证据17、18无法看出拍摄时间，也无法证明所谓的树木就是由被上诉人锯断。照片19-24与本案无关。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”。本案上诉人作为案涉小区业主，违反《前期物业服务合同临时管理规约》规定擅自损害绿地，现鲁能物业南京分公司作为案涉小区物业服务企业请求其恢复原状，一审法院据此判令谢璋、谢圣贵将挖开的绿地恢复原状，符合法律规定，并无不当。上诉人虽在二审中提交了一系列证据，以主张案涉房屋存在室外地面较高，室内地势较低，存在雨水倒灌问题，其挖开绿地系自力救济、紧急避险，且大部分地面系被上诉人开挖。但上诉人在一审庭审中已自认其存在挖开绿地的行为，且其提供的证据亦不足以证明存在开挖绿地以解决雨水倒灌情况的紧急性和必要性，故对其该项主张，本院不予采信。上诉人如认为案涉房屋存在不符合约定或违反规划的情形，依法可另行主张权利。综上所述，谢璋、谢圣贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人谢璋、谢圣贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 李飞鸽审 判 员 徐聪萍审 判 员 郑 慧二〇二〇年一月十七日法官助理 徐琨玉书 记 员 倪 辉