宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4245号 上诉人(原审被告)：宁夏荣恒物业服务有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：葛某，宁夏合天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盖某。 被上诉人(原审原告)：蔡某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁夏荣恒物业服务有限公司（以下简称荣恒物业公司）因与被上诉人蔡某劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 荣恒物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人养老保险损失19466.4元、法定节假日加班工资2620.7元、经济补偿金9500元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方协商一致解除劳动关系没有事实和法律依据，且一审法院据此判决上诉人支付经济补偿金，适用法律错误；一审判决支付养老保险损失没有事实和法律依据，且违反法律程序；被上诉人一审主张的加班费未经过仲裁前置程序，不应予以支持。 蔡某辩称，认可一审判决，上诉人的上诉理由不能成立，请维持一审判决。 蔡某向一审法院起诉请求：⒈被告退还原告服装押金500元；⒉被告赔偿原告社会保险费损失25806元；⒊被告支付原告2019年2月期间工资633元；⒋被告支付原告2018年5月至2019年2月底法定节假日加班工资2620.7元；⒌被告支付原告经济补偿金9500元。 一审法院认定事实：原告于2013年10月22日到被告处工作，岗位为秩序维护员，双方未签订书面劳动合同。2013年10月22日，被告收取原告服装保证金500元。原告称其在被告处工作至2019年2月28日；被告称原、被告于2013年10月22日建立劳动关系至2014年3月31日，2014年4月至2016年4月期间原告在深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司工作，2016年4月20日至2019年2月28日期间原告在被告处工作。被告为证明其主张向法庭提交《塞上凝聚力商业集群整体运营管理委托合同》和《塞上凝聚力商业集群物业服务处管理目标责任书》各一份。其中，《塞上凝聚力商业集群整体运营管理委托合同》的签订方为宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司宁夏分公司，该委托合同约定宁夏荣恒房地产集团有限责任公司委托深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司宁夏分公司对塞上凝聚力商业集群整体运营管理，合同期限自2014年4月1日至2024年3月31日；《塞上凝聚力商业集群物业服务处管理目标责任书》的签订方系被告与王占军。被告提交的2018年5月至2019年2月的《考勤表》显示：原告2018年5月1日（劳动节），2018年6月16日、17日（端午节），2018年9月22日、23日（中秋节），2018年10月1日、2日、4日、5日、7日（国庆节），2018年12月30日、31日（元旦），2019年2月4日、5日、7日、8日、10日（春节）均正常上班。工作期间，被告未为原告办理并缴纳社会保险费。原告提交的《宁夏回族自治区社会保险参保个人权益记录单》显示：原告以银川市被征地农民的身份自行缴纳了2015年9月至2016年12月的职工基本养老保险5937．60元；2017年1月至2017年12月的职工基本养老保险6249．60元；2018年1月至2018年12月的职工基本养老保险7279．20元。2019年2月28日原告从被告处离开，关于离职原因，原告陈述：被告公司开会时，被告公司主任张军伟说要裁减人员，2019年2月28日被告公司让原告等人去停车场给私人老板干，原告等人在私人老板处干了一个月，私人老板也说不要人了。被告陈述：停车场的产权归开发商宁夏荣恒房地产集团有限责任公司所有，宁夏荣恒房地产集团有限责任公司于2019年3月1日将停车场外包，被告没有经营权，被告将部分保安岗位调动至外包公司，担任停车场收费员，原告在停车场工作一个月，因不会使用电脑和微信收费，无法胜任工作，被停车场的外包公司淘汰。被告拖欠原告2019年2月份工资633元。庭审中，原告称其月工资1900元；被告称原告2018年5月至2019年2月期间的工资构成为基本工资1660元，其他为加班工资，月工资总额1900元。被告为证明该项主张，向法庭提交2018年5月至2019年2月《荣恒物业公司聘用人员工资表》十张予以佐证，该工资表并未有原告签字确认。再查明，庭审中，原告称其诉请的社会保险费损失仅是指养老保险费损失。还查明，2019年4月23日，原告向银川市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告退还原告押金500元、赔偿原告2014年至2018年期间的社会保险费共计25806元、补发扣押原告8天工资506．60元、支付原告2014年至2018年期间法定节假日加班费10450元、支付原告经济补偿金9500元（1900元／月×5个月）。2019年7月2日，该仲裁委作出银劳人仲裁字（2019）272-1号及银劳人仲（终）裁字（2019）272-2号仲裁裁决书各一份。其中，银劳人仲裁字（2019）272-1号仲裁裁决书裁决被告退还原告押金500元；驳回原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿2014年至2018年期间社会保险费的仲裁请求。银劳人仲（终）裁字（2019）272-2号仲裁裁决书裁决被告支付原告2019年2月20日至2019年2月28日工资633元、2018年5月至2018年12月期间法定节假日加班费1310.34元。原告不服上述仲裁裁决，故诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，原告在被告处从事秩序维护员工作，双方之间形成事实劳动关系，应受相关劳动法律法规调整。关于原告的工作期间，虽然被告辩称2014年4月至2016年4月期间原告与深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司存在劳动关系，与被告不存在劳动关系，但被告向法庭提交的《塞上凝聚力商业集群整体运营管理委托合同》的签订方系宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与深圳市鼎盛达房地产经纪有限公司宁夏分公司、《塞上凝聚力商业集群物业服务处管理目标责任书》的签订方系被告与王占军，均不足以证实被告上述主张，故被告该项抗辩意见不能成立，一审法院确认原、被告自2013年10月22日至2019年2月28日期间存在劳动关系。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故被告收取原告服装保证金500元于法无据，应予退还。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。经法庭询问，原告主张的社会保险费损失仅指养老保险费损失，所谓养老保险损失实际是因用人单位不为劳动者缴纳养老保险费，导致其退休后不能享受养老保险待遇的损失，本案中，虽然原告自行缴纳了工作期间养老保险费，不存在退休后不能享受养老保险待遇的情况，但是考虑被告未给原告缴纳养老保险费，原告自行出资缴纳，其目前实际产生的损失为其自行缴纳的部分，单位也因此获益，故一审法院按照原告自行缴纳的数额确认被告应向原告支付养老保险损失19466.4元（5937.6元＋6249.6元＋7279.2元）。工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠，故一审法院支持被告支付原告2019年2月份工资633元。被告提交的《荣恒物业公司聘用人员工资表》均系其单方制作，并无原告签字确认，故对被告关于原告工资构成的抗辩意见一审法院不予采纳，一审法院根据原告陈述确认其月工资1900元。对于原告主张的2018年5月至2019年2月的法定节假日加班工资，因原告未举证证明其日常工作期间存在加班事实，被告提交的该公司2018年5月至2019年2月的《考勤表》显示2018年5月至2019年2月原告法定节假日累计加班期间为17天，被告应支付原告法定节假日加班工资4455．17元（1900元／月÷21．75天×17天×300％），原告主张的该期间法定节假日加班工资2620.7元未超出此范围，一审法院予以支持。被告将原告调动至停车场外包公司工作，应视为双方协商一致解除劳动关系，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金10450元［1900元／月×5．5个月（原告自2013年10月22日至2019年2月28日工作五年四个月零6天，满一年支付一个月工资，不满六个月支付半个月，合计5．5个月）］，原告主张的经济补偿金9500元未超出此范围，一审法院予以支持。判决如下：被告宁夏荣恒物业服务有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告蔡某服装保证金500元，支付原告蔡某养老保险损失19466．40元、2019年2月份工资633元、法定节假日加班工资2620．70元、经济补偿金9500元，以上合计32720．10元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告宁夏荣恒物业服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人蔡某在上诉人荣恒物业公司从事秩序维护员工作，双方之间形成事实劳动关系，上诉人将被上诉人调动至停车场外包公司工作，一审法院据此认定双方协商一致解除劳动关系并无不当，上诉人支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定；关于养老保险损失，上诉人作为用人单位未按照法律规定为劳动者缴纳养老保险，被上诉人自行缴纳，上诉人获益，一审法院支持上诉人支付养老保险损失并无不当；关于加班工资，被上诉人已在劳动仲裁中提出相关诉请，一审法院根据上诉人提交的考勤表认定加班工资并无不当。 综上所述，宁夏荣恒物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏荣恒物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇二〇年一月八日 书记员  王小茹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。