广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7179号上诉人（原审被告）：中山博达房地产开发有限公司，住所地广东省中山市西区***********，统一社会信用代码914********1105396。法定代表人：**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷斌，广东松楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市景天通信技术有限公司，住所地广东省广州市增城区*****************，统一社会信用代码914***********752T。法定代表人：刘志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人:黄浩文，广东昌联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳公众信息技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区********卫星大厦1301，统一社会信用代码914***********475U。法定代表人：韩雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李富社，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。上诉人中山博达房地产开发有限公司（以下简称博达公司）因与被上诉人广州市景天通信技术有限公司（以下简称景天公司）、深圳公众信息技术有限公司（以下简称公众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初12485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。博达公司上诉请求：撤销一审判决第二项,撤销原判或发回重审。事实和理由：一、博达公司与公众公司签订《隽峰花园光纤到户（FTTH）系统准入投资建设协议》（以下简称“投建协议”）以及景天公司与公众公司签订的《2015年中山市西区****光纤到户施工合同》（以下简称光纤到户施工合同）均是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，均是合法有效的。投建协议是合作协议，并非施工合同。涉案工程设备投入使用后的收益者是网络运营商而不是开发商。根据交易习惯，涉案工程一直由网络运营商出资投入。公众公司承诺其与运营商的关系，开发商才与其签订涉案合同。签订合同的真实意思是公众公司代表运营商签订合同，公众公司与运营商协商收益分配。至于公众公司与运营商是否协商好与博达公司无关。公众公司未能履行其与景天公司签订的合同也与博达公司无关，一审判决博达公司承担责任没有事实与法律依据。且景天公司请求工程价款为183680元，而一审却判决博达公司在264320元工程价款范围内承担责任，适用法律不当。本案应追加涉案工程运营单位为第三人参加诉讼。一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。景天公司辩称：一、博达公司、景天公司、公众公司三方的法律关系为建设工程施工合同关系，博达公司是该法律关系的建设方和付款责任人。博达公司与公众公司之间的合同属于建设工程施工合同，该合同具有建设工程施工合同应有的构成要件，只是双方约定的付款方式由常规的支付工程款变为涉案工程管理、使用和收益权归公众公司，但该合同的实质仍然是公众公司负责建设涉案工程，博达公司向公众公司支付工程对价的建设工程施工合同。一审判决认定正确。二、涉案工程已经竣工验收合格并已交付使用，工程款也已结算，博达公司及公众公司应当就涉案工程款承担付款责任。一审查明的事实和证据表明，景天公司所完成的涉案工程已竣工验收合格并已交付使用，施工工程量以及工程款均已结算和明确，并有施工图纸和结算表予以佐证，足以证明欠付工程款的真实性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同该纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，即使公众公司与博达公司之间的合同无效，景天公司作为实际施工人已经完成涉案工程的施工，工程已通过竣工验收合格并交付使用，相关工程款已结算并明确，景天公司依法有权请求支付工程款。三、公众公司与博达公司应当对本案债务承担连带责任。1.博达公司是涉案工程的总发包人，也是最终受益人。涉案工程是商品房光纤通讯工程，是商品房必备基础设施之一并已附随涉案商品房出售给业主，博达公司已获取相关售房利益。但博达公司并未支付任何工程款或合同对价，便获得涉案工程的所有利益成果，博达公司称其无需支付工程款，显失公平。2.根据《最高人民法院关于审理建设建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，发包人博达公司应当在欠付建设工程价款范围内对景天公司承担责任。同时根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同该纠纷案件疑难问题的解答》第24条，发包人博达公司与转包人公众公司的责任关系应定性为连带责任人，就本案债务连带向景天公司承担付款责任。网络运营商并非本案合同关系相对人，一审未追加其为第三人符合法律规定。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。公众公司述称，博达公司是涉案通信设施工程的总发包人，景天公司是实际施工人。公众公司与博达公司的合同应为无效合同。涉案工程验收合格且进行了使用，博达公司没有向公众公司支付任何工程款。一审判决是正确的，请求维持一审判决。景天公司于2018年6月21日向一审法院起诉请求：1.公众公司、博达公司连带支付所欠景天公司工程款183680元及利息（利息按本金242385元从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.公众公司、博达公司连带支付景天公司违约金人民币30000元。诉讼中景天公司明确利息的计算本金是183680元。一审法院认定事实：1.2015年9月15日，公众公司作为乙方与作为甲方的博达公司签订《投建协议》，约定：甲方负责建设的楼盘名称是隽峰花园，位于中山市西区*********，共计1051户（住宅972户，商铺79间）；乙方负责小区光纤到户部分的投资、共建、做到符合国家《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》标准及按通管局光纤到户验收流程报备，协助博达公司通过光纤到户国家标准的验收；本合同有效期自2015年9月1日至2035年8月31日止，期限为20年；合同期满如双方无异议则自动延续，如有异议，则双方应另行签订合同，乙方享有优先权；甲方建筑工程为了顺利通过竣工验收，需到通信管理局备案，需甲方发起光纤到户工程第三方评估检测，第三方检测验收规费由甲方支付，乙方有义务协助完成备案及相关工作；如甲方小区竣工验收后小区管理权移交给物业公司管理时，由甲方向物业管理公司做书面说明，涉及相关租金及通信服务费用时，由乙方引入优质代理商与物业公司另行签订通信接入服务协议约定；由乙方投资共建的甲方小区红线范围内的光纤网络系统，及相关资产（包括但不限于属于该系统的所有设备、线路）使用权、管理权及维护权在合同期限内归乙方所有，到期后双方另行约定使用权、管理权及维护权，同等条件下，乙方享有优先权；本合同任何一方未经对方同意变更、终止合同均属违约，违约方应向对方支付30000元作为违约金，但如该项违约金不足以补偿另一方的实际损失的，则违约方应补足该等差额；在本合同有效期内，未经乙方事先书面同意，甲方不得将乙方投资的光纤网络系统用为本合同之外其他任何用途，否则将视为违约，乙方有权要求甲方承担由此导致的一切法律责任和产生的全部直接经济损失。2.2016年1月，景天公司作为乙方与作为甲方的公众公司签订《施工合同》，约定：甲方负责投资，乙方负责项目楼盘红线范围内从光纤配线设备到用户端的光缆网络及配套等工程项目的施工；本项目总额经双方暂定合同金额为268800元（共960户，其中住宅904户，商铺56户，每户280元包干，最终以甲乙双方及工程监理方审定的实际工程量结算）；按本合同约定支付工程款；甲方在执行合同时如因自身原因中途退出投资的由甲方承担乙方因此遭受的损失，或双方协商解决；乙方有义务完成整个备案及相关工作，直至拿到准予接入公网通知书；合同总价由乙方依据施工设计图及工程量进行预算，并经双方确认而定，最终合同结算金额以审定实际工程量为准；乙方进场施工后且收到乙方提供的相应金额、符合国家规定的发票及经甲方确认的开工报告原件后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的30%即80640元；工程施工期间，当工程进度完成70%且收到乙方开具相应金额的、符合国家规定的发票及经甲方与监理单位确认的开工报告原件后10个工作日内，根据工程施工进度支付进度款，即53760元；工程竣工、通过初步验收且收到乙方提供的相应金额、符合国家规定的发票及经甲方及监理单位确认的进度确认表后20个工作日内，甲方根据工程施工进度支付进度款至工程结算的90%；工程竣工通过第三方检测在市通讯建设管理办公室备案合格后并拿到项目准予接入公网通知书，甲方在收到乙方提供的相应金额、符合国家规定的发票及经甲方及监理单位确认的工程验收证书后20个工作日内，甲方向乙方支付进度款至结算工程总额的95%；工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内甲方确认无质量问题，期满后20个工作日内，向乙方无息返还质保金；双方中的任何一方不履行本合同约定的义务或履行本合同的义务不符合约定的，经另一方书面催告后在一个月内仍不履行或不变更履行方式的，催告方可解除合同，并由违约方承担违约赔偿责任，违约金30000元；任何一方对另一方违约行为的宽限，均不应视为放弃对违约方的追究和索赔的权利，也不应视为对该等违约行为的认可。3.案涉工程于2016年9月23日开工，于2016年12月8日完工，于2016年12月21日验收合格。2016年12月23日广东省通信管理局中山市通信建设管理办公室出具中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表，表示：隽峰花园项目（建设单位：博达公司；施工单位：景天公司）经现场验收，该工程已按《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》（GD50847-2012）建设，工程符合相关要求，相应竣工验收备案文件已于2016年12月20日收讫，同意予以备案。4.2018年7月31日，公众公司与景天公司共同出具工程结算明细表，共同对包括案涉工程在内90项工程进行结算，其中案涉工程实际竣工户数为944户，工程款结算金额为264320元，工程款已付款金额为80640元，工程款未付金额为183680元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。博达公司与公众公司签订《投建协议》，约定由公众公司负责案涉小区的光纤到户通讯设施工程的投资、共建，实际是博达公司将其开发建设的涉案小区的通讯建设工程发包给公众公司施工建设，而公众公司作为工程承包人并不是具有通讯建设工程的施工资质。根据《建工解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，博达公司与公众公司签订的《投建协议》无效。公众公司与景天公司签订《施工合同》，约定由景天公司施工涉案通讯工程，双方的约定实为公众公司将涉案通讯工程整体转包给景天公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二项“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己的承包的部分工作交由第三人完成。第三人将其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包全部建设工程肢解以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，公众公司与景天公司签订的《施工合同》亦违反了法律的强制性规定，属无效合同。虽然景天公司与公众公司签订的《施工合同》无效，但景天公司已施工完毕涉案小区通讯工程且经验收合格。根据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，景天公司有权请求公众公司参照《施工合同》的约定向其支付剩余未付工程款183680元。案涉工程验收合格已超过一年，参照《施工合同》的约定，付款的履行期限已届满。根据《建工解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，景天公司有权请求公众公司自2018年6月21日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率向其支付利息。据此，景天公司对公众公司关于工程款及利息的请求，理据充分，一审法院予以支持。至于违约金的请求，因违约金的适用需要以合同的合法有效为前提，而案涉《施工合同》为无效合同，不具备适用违约金条款的条件，故一审法院不予支持。关于博达公司是否需要承担责任及若需承担责任，应如何承担责任的问题。景天公司是涉案小区通讯工程实际施工人，公众公司是转包人，博达公司是发包人。根据《建工解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，博达公司应在欠付公众公司工程价款范围内对景天公司承担责任。博达公司称依其与公众公司签订的《投建协议》，其无需向公众公司支付工程价款，故其无需在欠付工程价款范围内对景天公司承担支付责任。但是，从《投建协议》的内容可知，公众公司与博达公司互相负有权利义务，双方的协议是双务合同，非单务合同。公众公司并非无偿为博达公司施工建设涉案小区通讯工程，博达公司是需要向公众公司支付工程对价的，只是在形式上不是博达公司以直接支付金钱的方式履行此义务，而是博达公司将其开发建设的涉案小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权和管理权交付给公众公司，即博达公司应承担的履行工程对价义务是将案涉小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权、管理权和维护权交付给公众公司。虽然博达公司与公众公司签订的《投建协议》无效，但公众公司相对于博达公司而言，已完成了建设涉案小区通讯工程的义务，且工程质量经验收合格，公众公司有权请求参照合同约定要求博达公司履行支付工程对价义务。然而，一方面，涉案小区通讯工程是博达公司向业主交付商品房的法定附属设施，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”的规定，涉案小区通讯工程依法是涉案小区业主的共有财产。《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”《物业管理条例》第五十二条第一款的规定：“供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。”因此，在博达公司将涉案小区的商品房出售给业主后，涉案小区光纤网及资产的产权人是小区业主，博达公司依法无权决定将小区光纤网及相关资产的使用权、管理权及维护权交付给公众公司。另一方面，博达公司在本案中也没有举证证明将涉案小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权、管理权及维护权交付给了公众公司。因此，无论是在法律层面上，还是在实际履行层面上，博达公司不能履行也未履行向公众公司履行支付工程对价的义务。博达公司认为其无须向公众公司支付工程价款，是站在对其单方有利的角度，限缩理解了支付工程价款的合同含义，一审法院对博达公司关于其不欠付公众公司工程价款的理由不予采纳。依社会常理，公司的对外经营行为以追求经济利益为目的，公众公司原预期通过行使光纤网及相关资产使用权、管理权及维护权而取得的利益应不少于其支付给景天公司施工的工程款，也即博达公司本应在向公众公司履行工程对价义务应不低于公众公司向景天公司支付涉案通讯工程价款264320元的范围内连带向实际施工人景天公司支付未付工程价款183680元及相应利息。并且，博达公司将涉案通讯工程发包给不具有相应建筑施工资质的公众公司，博达公司的行为具有违法性，博达公司应与公众公司未能向景天公司支付工程价款承担共同的违法过错责任。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、公众公司于一审判决生效之日起七日内向景天公司清偿工程价款183680元及利息（计算方式：以183680元为基数，自2018年6月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、博达公司在264320元的工程价款范围内对一审判决第一判项债务承担清偿责任；三、驳回景天公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4506元，财产保全费1588元，合计6094元（景天公司已预付），由景天公司负担856元，公众公司、博达公司负担5238元（该款公众公司、博达公司于一审判决生效之日起七日内径付景天公司）。二审中，当事人没有提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点在于博达公司应否在欠付工程款的范围内对本案债务承担清偿责任。首先，从涉案工程的发包主体来看，涉案工程作为商品房的配套设施是商品房建设工程的组成部分，其建设义务在于博达公司，只有作为建设方的博达公司才有资格将涉案工程发包给其他承包人施工，公众公司并非涉案工程的建设方，其所以能将涉案工程转包给景天公司施工，也是由于其经博达公司发包而取得了承包权。故本院对博达公司关于公众公司才是涉案工程发包方的上诉意见不予采纳。其次，从涉案合同的特征来看，建设工程施工合同是建设方将工程发包给承包方施工并向承包方支付对价的合同。本案中，博达公司将涉案工程发包给公众公司施工，并以20年的经营管理收益作为该项目建设施工的对价，且约定了公众公司进场施工应遵守的各项规定。可见，博达公司与公众公司签订的《投建协议》符合建设工程施工合同的特征，即名为投资共建协议，实为建设工程施工合同。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人景天公司起诉发包人博达公司和转包人公众公司支付工程款，博达公司依照上述规定应在欠付公众公司工程款的范围内承担清偿责任。鉴于博达公司无权将涉案小区光纤网及相关资产的使用、管理、维护权利交付给公众公司，即博达公司未履行也不能履行《投建协议》约定的对价，故一审判决认定博达公司应向公众公司履行的工程对价义务应不低于公众公司向景天公司支付涉案小区通讯工程的工程款是适当的，一审判决博达公司在264320元范围内承担清偿责任亦无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人博达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5265元（上诉人中山博达房地产开发有限公司已预交），由中山博达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  刘 通二〇一九年十二月十日书记员  杨婉婷