云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云07民终1032号 上诉人（原审原告）：丽江航空集团有限公司。 住所地:云南省丽江市古城区街道民主路。 法定代表人:毕亚利。 社会信用代码：91530700MA6NECA443。 委托诉讼代理人（特别授权）：李明昌，云南泰联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈立阁，男，汉族，1969年9月1日生，住西安市莲湖区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王洋，陕西同顺律师事务所律师。 上诉人丽江航空集团有限公司因与上诉人陈立阁劳动争议一案，不服古城区人民法院（2019）云0702民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭于2019年12月20日公开开庭进行了审理，上诉人丽江航空集团有限公司委托代理人李明昌，上诉人陈立阁委托代理人王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丽江航空集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清楚，适用法律严重错误，依法应当予以改判。一、被上诉人入职的公司是丽江通用航空有限公司而非上诉人公司，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。首先，从被上诉人在劳动仲裁阶段提交的录用通知以及聊天记录可以看出，被上诉人在丽江通用航空有限公司设立阶段被其它股东也就是上诉人公司聘请，其目的在于筹建丽江通用航空有限公司，担任丽江通用航空运输公司的质量经理一职，并且在丽江通用航空公司设立之后，被上诉人确实担任了丽江航空有限公司的质量经理一职，恰好与《录用通知》中的职务相符。根据《劳动争议司法解释（三）》第4条的规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”被上诉人应当将丽江通用航空有限公司列为劳动争议的当事人，而非本案的上诉人。其次，本案中，上诉人仅仅作为丽江通用航空有限公司的出资人及股东，根据《最高人民法院关于使用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》公司发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予以支持。本案中上诉人作为公司股东以公司名义招聘劳动者的，在公司设立后，公司应承担用人单位依法应当承担的劳动合同责任。综上，本案与被上诉人存在事实劳动关系的丽江通用航空有限公司而非上诉人公司，劳动仲裁庭机械的认为双方发生用工关系时丽江航空有限公司并未设立，并未获得用工资格为由，认定不存在劳动关系，实属对法律的误解，本案的特殊性在于设立中的公司的股东也是法人而非自然人，如果按照劳动仲裁庭的逻辑，那么如果本案设立中的公司的股东或者发起人为自然人，是否责任人之间也发生了劳动关系？这明显是不合理的，因此，双方之间确实不存在劳动关系，上诉人也不是劳动争议的责任主体。二、上诉人无需向被上诉人支付工资及双倍工资。1、丽江通用航空公司筹备阶段以及设立后，被上诉人的所有工作的受益人都是丽江通用航空公司，也就是说其劳动成果均用于丽江通用航空公司，而丽江航空公司是独立的法人，具有独立的法人资格，工资应当由丽江通用航空公司来进行发放。2、丽江通用航空公司与被上诉人之间已经存在书面形式的劳动合同，无需支付双倍工资。《录用通知书》已经载明了相关的权利义务，得到了被上诉人的认可应当被认定为书面形式的劳动合同。《录用通知书》等文件载明的工作内容和工作地点、劳动报酬、工时休假、劳动纪律等内容,属于劳动合同应当具备的主要条款，且双方一直按文件内容履行，劳动者也未提出异议，则《录用通知书》等文件可以视为书面合同的替代者，用人单位可以不支付二倍工资。在司法实践当中劳动者能否主张二倍工资，关键是如何认定非劳动合同文件的法律性质，而认定其法律性质，必须涉及到劳动合同形式的认定问题。劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。法律规定建立劳动关系应当签订书面劳动合同，旨在更好地保护当事人的合法权益，使当事人的权利与义务固定下来，稳定劳动关系，至于采取何种“书面”形式或者格式法律并没有更具体的强制性规定。而根据我国合同法的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形式地表现所载内容的形式，因此，劳动合同的书面形式不应特定化，书面的劳动合同也并不仅仅限于规范的劳动合同书，以非劳动合同书形式的文件为载体约定劳动关系双方权利和义务并不为法律所禁止，该文件亦可视为书面劳动合同。对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他非劳动合同书形式，双方已经实际履行而且个人并未提出任何异议，可以认定为书面形式的劳动合同。故，上诉人无需支付双倍工资。 陈立阁上诉请求：1、撤销原判决第三项，依法改判为被上诉人向上诉人支付2018年12月3日至2019年1月27日期间因没有签订书面劳动合同的二倍工资138848元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定《录用函》性质有误，适用法律错误。一、录用函不能视为书面劳动合同。1、劳动合同的成立需要经过要约、承诺、签约三个步骤，录用函只是被上诉人希望与上诉人建立劳动关系的要约，上诉人对此可以接受或者要求修改相关内容，也可以拒绝。即使上诉人接受，也仅仅意味着上诉人承诺同意以此条件签订劳动合同。缺少了签订书面合同这最后一步，只能说明双方具有签订劳动合同的意向和过程，不能表明双方已经产生了签订劳动合同的结果。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，这里所要求的劳动合同只是“签订书面劳动合同”的结果，而非“签订书面劳动合同”的过程。2、《劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容”。由此可见，书面劳动合同必备以上七条内容，但《录用函》中仅仅约定了劳动报酬，对其余内容均未约定，不能视为上诉人、被上诉人之间订立了书面劳动合同。综上所述，录用函并非书面劳动合同，不能仅仅以被上诉人向上诉人发了一份《录用函》就认为上诉人与被上诉人签订了书面合同。目前大学生毕业都会收到各个公司的录用函或者录用通知书，如果仅凭录用函或者录用通知书就视为双方签订了书面劳动合同，那么《劳动法》及《劳动合同法》中对书面劳动合同的规定将被至于何地。二、被上诉人应向上诉人支付2018年12月3日至2019年1月27日期间因没有签订书面劳动合同的二倍工资138848元。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”自上诉人2018年11月4日与被上诉人建立劳动关系以来，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，因此，被上诉人应当自2018年12月3日后向上诉人支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资。综上所述，被上诉人违反法律规定，拒不与上诉人签订书面劳动合同的行为极大地损害了上诉人的权益，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担向上诉人支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资的责任，明显违反了法律的公平原则，损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。 丽江航空集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令确认原、被告之间不存在任何劳动关系；2、判令确认原告不负有向被告支付工资及未签订劳动合同的二倍工资的义务；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月29日，原告以丽江航空人力资源管理中心名义向被告发出《录用通知书》,录用被告为丽江航空集团有限公司副总裁，兼任丽江通用航空有限公司总经理，并载明了主要工作职责等内容。2018年11月4日起，被告进入到原告公司参与工作。2018年11月30日，原告人力行政部向被告发出《录用函》，载明最终决定录用被告担任丽江通用航空有限公司总裁一职，试用期为三个月，试用期工资为80000元每月，转正后为税前100000元每月。2018年12月1日，原告授权被告“负责筹建丽江通用航空有限公司、作为丽江航空集团有限公司代表，负责丽江通用航空有限公司就在丽江开展空中航线运营筹备，与机场、华夏航空等各合作方合作谈判事宜”等工作。2018年12月6日，丽江通用航空有限公司登记设立，股东为丽江航空集团有限公司，法定代表人为陈立阁。2019年1月28日，被告离职，被告在职期间，原告未向被告发放工资，也未给其缴纳社会保险。2019年1月30日，原告下发《关于陈立阁履职问题处理意见的通知》，停止对陈立阁职务行为的一切授权；责令陈立阁在2019年2月3日前当面向公司说明情况；责令陈立阁在2019年2月3日前向公司财务部门办理完毕报销、抵消及退款等手续；责令陈立阁在2019年2月3日前公司移交授权范围内的一切工作资料。后被告以原告为被申请人向丽江市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。2019年5月29日，丽江市劳动人事争议仲裁院作出丽劳人仲字(2019)第9-2号仲裁裁决书,裁决:一、申请人陈立阁与被申请人丽江航空集团有限公司2018年11月4日至2019年1月27日期间事实劳动关系成立，2019年1月28日起，双方劳动关系解除;二、被申请人丽江航空集团有限公司应当支付申请人陈立阁2018年11月4日至2019年1月27日期间拖欠的工资218848元;三、被申请人丽江航空集团有限公司应当支付申请人陈立阁2018年12月3日至2019年1月27日期间因没有签订书面劳动合同的二倍工资138848元。原告丽江航空集团有限公司不服前述裁决,向本院提起诉讼。另查明,原告丽江航空集团有限公司于2018年10月18日登记设立，丽江通用航空有限公司系其全资子公司，登记住所相同。 一审法院认为，本案被告由原告直接招聘入职，并由原告授权被告负责筹建丽江通用航空有限公司等工作，丽江通用航空有限公司系原告设立的子公司，公司成立后由被告担任法定代表人，由此可以认定被告是受原告委派的事实。丽江通用航空有限公司设立后原告未明确将被告劳动关系转移至丽江通用航空有限公司，被告工作仍受原告管理，故应当认定原、被告间建立劳动关系。被告于2019年1月28日离职后未再参与公司工作，仲裁裁决据此认定原、被告间劳动关系于2019年1月28日解除，认定正确，一审法院予以确认。关于支付拖欠的工资的问题。根据法律规定,双方当事人建立劳动关系,用人单位应当按月足额支付劳动者劳动报酬,被告自2018年11月4日入职工作至2019年1月27日,仲裁裁决根据被告处于试用期，认定被告工资为80000元每月，原告应当支付被告拖欠的工资218848元，认定正确，一审法院予以确认。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。本院认为，原告于2018年11月30日向被告发出《录用函》，载明了被告身份情况，明确约定了被告的工作岗位、职务、试用期及转正工资、入职时间、福利待遇等，该约定系双方真实意思表示，该《录用函》的内容已经具备劳动合同的实质要件，具有书面劳动合同的性质，原告主张该函为书面劳动合同的理由成立，一审法院予以采纳，原告不负有支付未签订劳动合同的二倍工资的义务。据此,一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定,判决:一、原告丽江航空集团有限公司与被告陈立阁2018年11月4日至2019年1月27日期间存在事实劳动关系，2019年1月28日起双方劳动关系解除；二、原告丽江航空集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈立阁欠付的工资218848元;三、原告丽江航空集团有限公司不负有向被告陈立阁支付未签订劳动合同双倍工资的义务;四、驳回原告丽江航空集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告丽江航空集团有限公司负担。 二审中，双方当事人均无新的证据提交。 经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。 本案争议的焦点是：一、丽江航空集团有限公司与陈立阁是否存在劳动关系；二、丽江航空集团有限公司应否承担未与陈立阁签订书面劳动合同用工期间的二倍工资支付义务。 关于争议焦点一的问题。本院认为，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。经查，2018年10月29日，丽江航空集团有限公司以丽江航空人力资源管理中心名义向陈立阁发出《录用通知书》,录用其为丽江航空集团有限公司副总裁，兼任丽江通用航空有限公司总经理，并载明了主要工作职责等内容。2018年11月4日起，陈立阁进入到丽江通用航空有限公司参与工作。2018年11月30日，丽江航空集团有限公司人力行政部向陈立阁发出《录用函》，载明最终决定录用其担任丽江通用航空有限公司总裁一职，试用期为三个月，试用期工资为80000元每月，转正后为税前100000元每月。2018年12月1日，丽江通用航空有限公司授权陈立阁“负责筹建丽江通用航空有限公司、作为丽江航空集团有限公司代表，负责丽江通用航空有限公司就在丽江开展空中航线运营筹备，与机场、华夏航空等各合作方合作谈判事宜”等工作。2018年12月6日，丽江通用航空有限公司登记设立，股东为丽江航空集团有限公司，法定代表人为陈立阁。2019年1月28日，陈立阁离职，陈立阁在职期间，丽江航空集团有限公司未向陈立阁发放工资，也未为其缴纳社会保险。本案陈立阁系丽江航空集团有限公司直接招聘入职，并由丽江航空集团有限公司授权负责筹建丽江通用航空有限公司等工作,公司成立后担任法定代表人，丽江通用航空有限公司系丽江航空集团有限公司设立的子公司，由此可以认定陈立阁是受丽江航空集团有限公司委派的事实。丽江通用航空有限公司设立后,丽江航空集团有限公司未明确将陈立阁的劳动关系转移至丽江通用航空有限公司，陈立阁的工作仍受丽江航空集团有限公司管理，因此，与陈立阁建立劳动关系的主体是丽江航空集团有限公司，其依法应承担用工主体的法律责任。一审法院认定双方2018年11月4日至2019年1月27日期间存在事实劳动关系，判决丽江航空集团有限公司支付陈立阁欠付的工资218848元符合法律规定，本院予以确认。丽江航空集团有限公司上诉称陈立阁入职的是其子公司丽江通用航空有限公司，丽江航空集团有限公司与陈立阁不存在劳动关系，无需向陈立阁支付拖欠工资的主张与查明的事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第十七条规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案丽江航空集团有限公司先后给陈立阁发出《录用通知书》和《录用函》，均系丽江航空集团有限公司单方发出，陈立阁虽然于2018年11月4日进入到丽江航空集团有限公司参与工作，但因双方对于《录用函》中约定的薪资有争议才迟迟未签订正式的书面劳动合同。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，双方之间已形成事实劳动关系，但丽江航空集团有限公司向陈立阁下发的《录用函》的形式和内容，没能明确双方的劳动关系以及相关的权利和义务，明显未完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的条款内容，且仅为用人单位单方通知，没有双方的共同签字确认，故该《录用函》不具备书面劳动合同的必备要件，丽江市劳动人事争议仲裁院作出的丽劳人仲字(2019)第9-2号仲裁裁决书正确，本院予以确认，一审法院认定《录用函》具有书面劳动合同的性质，并判决不负有支付陈立阁未签订劳动合同二倍工资的义务于法无据，且与此前认定双方存在事实劳动关系相矛盾，本院依法予以纠正，丽江航空集团有限公司应当支付陈立阁2018年12月3日至2019年1月27日期间因没有签订书面劳动合同的二倍工资138848元。丽江航空集团有限公司主张无需向陈立阁支付二倍工资的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，陈立阁的上诉理由成立，应予支持。丽江航空集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实和适用法律不当部分本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,判决如下: 一、维持云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1316号民事判决第一项:即“原告丽江航空集团有限公司与被告陈立阁2018年11月4日至2019年1月27日期间存在事实劳动关系，2019年1月28日起双方劳动关系解除”；第二项：即“原告丽江航空集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈立阁欠付的工资218848元”; 二、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1316号民事判决第三项：即“原告丽江航空集团有限公司不负有向被告陈立阁支付未签订劳动合同双倍工资的义务”; 三、丽江航空集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈立阁2018年12月3日至2019年1月27日期间因没有签订书面劳动合同的二倍工资138848元； 四、驳回丽江航空集团有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元,由丽江航空集团有限公司负担；二审案件受理费20元,由丽江航空集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张培贵 审判员  高精红 审判员  薛淑华 二〇二〇年一月七日 书记员  熊玉兰