福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终2149号 上诉人（原审原告、反诉被告）：莆田臻达阳光城房地产开发有限公司，住福建省莆田市荔城区西天尾镇后卓村同心西路333号西侧2栋三层，统一社会信用代码91350304MA2Y7YHP59。 法定代表人：徐国宏，董事长。 委托诉讼代理人：童建炫、周惟佳，福建博世律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘建清，男，1987年10月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王茶英，福建凌龙律师事务所执业律师。 上诉人莆田臻达阳光城房地产开发有限公司（以下简称“臻达公司”）因与被上诉人刘建清商品房预售合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2019)闽0304民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 臻达公司上诉请求：撤销一审判决第三、六项，依法改判：1.刘建清向臻达公司支付违约金363327.4元（即按照总房款1816637元的20%计算）；2.刘建清赔偿臻达公司律师费10000元；3.本案一审本诉案件受理费、一审反诉案件受理费、二审案件受理费均由刘建清负担。事实与理由：一、双方约定按照总房款20%计算违约金，未超过臻达公司损失的30%，不构成“过分高于造成的损失”，一审法院不应酌定减少违约金。且一审判决酌定按照总房款的4.5%计算违约金，未考虑到本案系因刘建清违约才引发的纠纷，刘建清对此负有重大过错，一审法院认定事实错误，判决失当。首先，双方当事人已明确约定违约金的计算标准，且约定的违约金未超过上诉人损失的30%，人民法院依法不应予以酌减。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第3.2条第（5）项约定：“买受人逾期付款在30日之内的，则自约定的应付款期限届满之次日起至买受人实际付款日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款的万分之五的违约金”、“逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日按照总房款的20%向出卖人支付违约金，且出卖人有权要求注销预告登记。”《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”双方已对违约金的计算方法进行了明确约定，即当刘建清逾期付款超过30日时，臻达公司有权按总购房款的20%计算违约金，即违约金=1816637元×20%=363327.4元。但一审法院认为“本案合同虽有约定解除合同后的违约金，但因一次性计算损失会过分高于实际损失，……故对臻达公司请求按照总房款的20%支付违约金酌情按照总房款的4.5%予以调整即1816637元×4.5%=81749元”是错误的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。《商品房买卖合同（预售）》约定，刘建清以总价1816637万元购买阳光城·檀悦花园6#703单元房屋，刘建清应向臻达公司支付定金6万元，于2018年4月11日前支付首期购房款366637元，余款145万元由刘建清向银行申请贷款支付。《商品房买卖合同（预售）》附件四第二条约定，刘建清应在合同签订后45日内（即2018年5月26日前）将贷款部分房款支付臻达公司。也就是说，自2018年5月26日刘建清依约应向臻达公司支付剩余145万元购房款之日起，至臻达公司2019年5月24日收到一审判决之日止，这一年的时间中，若参照最高人民法院民间借贷司法解释规定，可保护年利率为24%，则在此期间臻达公司的损失=利息损失+律师费损失=145万元×24%/年×1年+1万元=348000元+10000元=358000元。因此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，在不计算臻达公司实际损失358000元的情况下，双方约定的违约金不得高于臻达公司损失的30%，即违约金不得高于107400元（358000元×30%）。而双方约定的违约金363327.4元，在扣除臻达公司实际损失358000元后，剩余部分的违约金为5327.4元（363327.4元-358000元），该5327.4元违约金金额小于臻达公司损失的30%即107400元。因此，双方约定违约金按照总购房款的20%计算，未超过臻达公司实际损失的30%。一审法院认定该违约金“过分高于造成的损失”，认定事实错误，应予以改判。其次，人民法院在根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定酌定减少当事人约定的违约金时，应当兼顾当事人的过错程度。而本案正是因刘建清违反合同约定而引发的纠纷，刘建清对此负有重大过错。一审法院在判决刘建清支付违约金时，未考虑到刘建清在履行合同过程中的过错，仅按照总房款的4.5%判决刘建清向臻达公司支付违约金，该计算标准过低。一审法院行使自由裁量职权，未兼顾公平，自由裁量失当，应依法予以纠正。二、律师费是因刘建清违约而导致臻达公司遭受的损失，且合同已约定由刘建清负担，刘建清应予以赔偿。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。合同补充协议第10.4条第（2）项约定：“如出卖人通过诉讼及/或聘请律师处理与买受人的争议的，且该争议由买受人违约及/或过错导致，出卖人因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、鉴定费、审价费、律师费、保全费等，概由买受人承担。”因刘建清违约，臻达公司为实现合法权益而支出的律师费，是臻达公司的实际损失，且臻达公司已支付的10000元律师费，该律师费收费标准符合《福州市律师服务收费指导标准（试行）》的规定，刘建清依法应予以赔偿。三、本案一审反诉系因刘建清违约而产生的纠纷，应由刘建清承担一审本诉、反诉及二审的案件受理费用。首先，依照《人民法院诉讼费用交纳办法》第十八条规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”刘建清在一审中提出反诉，因此刘建清反诉案件受理费应予以减半，减半后反诉的案件受理费为3544.5元，而非一审判决的反诉受理费7089元。其次，本案刘建清提出的反诉请求和事实理由，亦是因刘建清违反合同约定而引发，臻达公司对此并无过错，不应承担诉讼费用。为维护法律公平正义，本案一审本诉、反诉、二审诉讼费用，均应由刘建清负担。综上所述，一审法院判决认定事实、适用法律错误，判决不当，请求判如所请。 刘建清辩称：一、本案系臻达公司的违约所引发的诉讼。通过一审的审理可知，刘建清一直在积极的履行合同，并没有违约。本案的《商品房买卖合同》是在被臻达公司一步一步欺诈的情况下所签订的，且本案中导致按揭贷款不能按期支付的原因恰恰是臻达公司的员工不计后果的诱骗，欺诈刘建清。在刘建清支付完首付款后再三确认银行的贷款利率是否是上浮10%，得到肯定的答案后，被臻达公司要求尽快去银行办理按揭贷款，否则利率很快会上调。故在未签订《商品房买卖合同》前臻达公司销售曾黛媚就带刘建清先去银行办理按揭贷款的手续，让刘建清签订一系列内容和时间均是空白的材料。结果在刘建清签完合同后审批出来的按揭贷款的利率是上浮15%，故导致按揭贷款未能按时支付的原因并不是刘建清所致。后臻达公司又通知刘建清首付比例要增长到30%才能办理按揭贷款，该变动已经完全超出了合同范围，故本案中刘建清并不存在违约的情况。根据《商品房买卖合同》附件十一补充协议第四条第一款第八点的约定“因出卖人原因导致在约定期限内未达到交付条件的，出卖人应在房屋交付之日起90日内采取补救措施，若超过90日仍未达到上述交付条件的，从第91日起至达到交付条件之日止按同等地段同类房屋的租金标准赔偿买受人损失，但非出卖人原因造成的除外”，本案中对于臻达公司的违约责任就约定按同等地段同类房屋的租金标准赔偿，而对于刘建清的违约就约定需要支付总价款的20%，显然是不公平的，根据臻达公司上诉状中所述，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中从《商品房买卖合同》的约定可以看出，明显是对刘建清不利，极其的不公平，故即使要认定刘建清违约，那么也应当对等的参考以“同等地段同类房屋的租金标准赔偿”，那么一审法院判决按总房款的4.5%计算违约金已经远远的超过了按“同等地段同类房屋的租金标准赔偿”。二、本案系臻达公司欺诈、违约在先，刘建清并未违约，不符合《商品房买卖合同》补充协议约定需要承担律师代理费的情形，故本案的律师代理费不应当由刘建清承担。本案的诉讼费也不应当由刘建清承担，应由臻达公司承担。综上，刘建清并未违约，一审判决已经足够弥补臻达公司所谓的损失，故请求驳回上诉，维持原判。 臻达公司向一审法院起诉请求：一、解除臻达公司与刘建清签订的合同编号为L201802040的《商品房买卖合同》，房屋总价为1816637元；二、判决刘建清协助臻达公司办理上述《商品房买卖合同》的备案注销手续；三、判决刘建清向臻达公司支付按总购房款1816637元的20%计算的逾期付款违约金363327.4元；4、判决刘建清向臻达公司返还二张销售不动产统一发票（发票号码：00555614，开票金额6万元；发票号码：00555615，开票金额306637元）；5、判决刘建清赔偿臻达公司律师费10000元。 刘建清向一审法院反诉请求：一、判令撤销刘建清与臻达公司签订的合同编号为L201802040的《商品房买卖合同》；二、判令臻达公司立即向刘建清返还所支付的购房款366637元及该款（以182000元为基数自2018年2月8日起计算，以184637元为基数自2018年3月31日起计算）自起诉之日起至还清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：臻达公司以出让方式取得位于莆田市荔城区地块的建设用地使用权，[国有土地使用证号为莆田市不动产第LC28504号]。经批准，臻达公司在该地块上建设商品房，名称为闽发改备[2017]B02021号，建设工程规划许可证号为建字第350300201708022号（荔），建筑工程施工许可证号为350304201711240201，商品房预售许可证号为（2018）莆房许字第10号。 2018年初，刘建清向臻达公司沟通购买臻达公司的商品房。2018年1月30日至1月31日，刘建清分两次向臻达公司支付60000元会员费。2018年2月5日至2月7月，刘建清与臻达公司员工沟通讼争房屋首付款支付事宜。2018年2月8日，刘建清向臻达公司交付了部分首付款122000元。2018年3月29日，刘建清因对房屋首付款支付及签订合同有异议向臻达公司沟通退房事宜。2018年3月31日，刘建清向臻达公司支付了剩余首付款184637元。2018年4月1日至4月9日，刘建清与臻达公司沟通房屋银行按揭贷款事宜。2018年4月10日，刘建清通过中国交通银行面签程序提交办理房屋贷款手续。2018年4月11日，臻达公司与刘建清签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号为GF-2014-0171-L201802040）,约定刘建清以总价款1816637元向臻达公司购买位于福建省莆田市荔城区（建筑面积为102.69㎡）。该合同第七条关于付款方式和期限约定：“（一）签订合同时，买受人已向出卖人支付定金6万元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。（二）买受人应于合同签订之日前支付首期房款366637元，占全部房款的20%，余款145万元向银行申请贷款支付。购房合同附件四第二条约定：“买受人应在合同签订后10日内办理贷款手续，在45日内将贷款支付的房款支付给出卖人，否则买受人应承担逾期付款的违约责任，同时买受人应在10日内以一次性付款或者其他方式支付剩余购房款项”。购房合同附件十一补充协议第3.2条第（5）项约定：“买受人逾期付款在30日之内的，则自约定的应付款期限届满之次日起至买受人实际付款日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款的万分之五的违约金；逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日按照总房款的20%向出卖人支付违约金，且出卖人有权要求注销预告登记”。合同还对买受人的送达地址、合同解除后注销手续、纠纷产生的费用等方面作了约定。上述合同签订后，2015年4年16日，臻达公司向刘建清开具了号码为00555614的销售不动产统一发票，确认刘建清已向臻达公司支付了购房定金6万元。同日，臻达公司向刘建清开具了号码为00555615的销售不动产统一发票，确认刘建清已向臻达公司支付了购房款306637元。2018年5月4日，臻达公司、刘建清办理了上述房屋的商品房买卖合同备案表（业务宗号：151803190081）。2018年6月7日，刘建清收到银行贷款审批完毕的短信通知，利率上浮15%。之后，臻达公司于2018年7月13日、2018年7月20日、2018年7月27日，按照刘建清在购房合同上记载的送达地址，向刘建清邮寄了《办理贷款手续催告函》、《付款催告函》和《房款再次催告函》，敦促刘建清支付剩余购房款，并按约定支付逾期付款违约金，否则将解除与刘建清的购房合同。2018年8月3日，臻达公司向刘建清邮寄了《协议解除函》，通知刘建清其与臻达公司签订的购房合同已经解除，并敦促刘建清在收到函件后五日内付清违约金，并配合臻达公司办理合同备案注销等相关手续。2018年8月8日，臻达公司转银行通知告知刘建清从2018年8月2日起首付款比例提高至30%。2018年8月10日至8月26日，刘建清以其购房需要增加10%的首付款且贷款利率上浮15%主张臻达公司欺诈。2019年1月15日，臻达公司以刘建清未支付剩余购房款，构成根本违约，致讼。案经审理，因双方各持己见，致无法组织调解。 一审法院认为，刘建清与臻达公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。根据合同约定：“买受人应在合同签订后10日内办理贷款手续，在45日内将贷款支付的房款支付给出卖人，否则买受人应承担逾期付款的违约责任，同时买受人应在10日内以一次性付款或者其他方式支付剩余购房款项”。现付款期限届满，刘建清未将贷款的房款支付给臻达公司，也未一次性或以其他方式向臻达公司支付剩余购房款，已违反双方合同约定且违约天数超过30日，根据双方签订的合同附件十一第三条第二款的约定，臻达公司有权单方解除合同。因刘建清已在2018年5月4日确认登记备案的商品房买卖合同备案表上变更了新的联系方式为“莆田市秀屿区南日镇万峰村”，且已被臻达公司所知晓，但臻达公司邮寄给刘建清的数份催告函通知均是邮寄至刘建清之前的联系地址，未真正有效送达，故臻达公司通知刘建清解除《商品房买卖合同(预售)》以起诉之日计算起算时间，对臻达公司诉讼请求解除与刘建清签订的《商品房买卖合同（预售）》有事实和法律依据，予以支持。合同解除后，合同双方应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行协助义务，现臻达公司诉讼请求刘建清协助臻达公司办理上述《商品房买卖合同（预售）》的备案注销手续，予以支持。因合同解除，现刘建清已支付的购房款366637元，刘建清反诉请求臻达公司返回上述购房款及该款自反诉之日起至还清款项之日止按中国人民银行颁布的金融机构同期同类贷款的基准利率计算逾期付款利息，予以调整支持。对本案二张销售不动产发票现虽在办理按揭贷款的银行处，因该发票系已由臻达公司出具给刘建清，故刘建清对上述发票享有支配权，由刘建清向办理按揭贷款的银行追回再返回给臻达公司，较为合理，对臻达公司诉讼请求刘建清返回发票，予以支持。刘建清辩称其未构成违约，致使刘建清与臻达公司签订本案合同系臻达公司欺诈刘建清办理房屋银行按揭贷款会按照贷款利率上浮10%执行。现银行按揭贷款条件变化未按臻达公司之前承诺的，致使刘建清无能力履行合同，过错在臻达公司，故本案合同属于可撤销合同。结合司法实践，因房屋办理银行按揭贷款利率比例属于银行执行国家房贷政策调整范围，并不能由臻达公司所决定，结合刘建清提供的其与臻达公司沟通的微信聊天记录等证据，臻达公司也未就银行按揭贷款利率作出明确的承诺，同时刘建清也未提供其他证据予以佐证臻达公司有作出以上承诺的意思表示，故刘建清主张臻达公司欺诈，反诉请求撤销本案合同，不予支持。本案合同虽有约定解除合同后的违约金，但因一次性计算损失会过分高于实际损失，臻达公司亦未能举证实际损失，综合追偿款成本或收益在现实中往往要高于商品房买卖合同计收逾期未付购房款违约金，并兼顾违约金的补偿和惩罚功能，故对臻达公司请求按照总房款的20%支付违约金酌情按照总房款的4.5%予以调整支持即1816637×4.5%=81749元。双方虽在合同中约定了争议产生时聘请律师产生的律师费由过错方或违约方支付，但纠纷产生后律师费并非实现债权必须的费用损失，而且其中臻达公司本身因此享受了法律服务，应由其自行承担费用，故臻达公司请求刘建清承担其律师费用损失，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十二条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除莆田臻达阳光城房地产开发有限公司、刘建清于2018年4月11日签订的合同编号为GF-2014-0171-L201802040的《商品房买卖合同（预售）》；二、刘建清协助办理上述《商品房买卖合同（预售）》的登记备案注销手续；三、刘建清在本判决生效之日起十日内向莆田臻达阳光城房地产开发有限公司支付违约金81749元；四、刘建清在本判决生效之日起十日内负责向办理按揭贷款的银行追回并返还莆田臻达阳光城房地产开发有限公司二张销售不动产统一发票（发票号码：00555614，开票金额6万元；发票号码：00555615，开票金额306637元）；五、莆田臻达阳光城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内退回刘建清支付的购房款366637元及该款自2019年4月9日起至还清款项之日止按中国人民银行颁布的金融机构同期同类贷款基准利率计算的利息；六、驳回莆田臻达阳光城房地产开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回刘建清的其他反诉请求。案件本诉受理费21240元，由臻达阳光城房地产开发有限公司负担2655元，由刘建清负担18585元；案件反诉受理费7089元，由臻达阳光城房地产开发有限公司负担6899元，由刘建清负担190元 二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 经审理查明，臻达公司对一审法院查明的事实没有异议。刘建清对一审法院查明的30万元购房款发票的事实有异议，认为该发票不在刘建清手里，还在银行那；刘建清对一审法院查明的其他事实没有异议。本院对一审法院查明的双方当事人均没有异议的事实部分予以确认。 本院认为，臻达公司和刘建清对一审法院判决的第一、二、四、五项均没有异议，应予以确认。案涉合同系双方的真实意思表示，是合法有效的。双方均应按合同约定履行各自的义务。刘建清未按合同约定的日期支付剩余购房款，一审法院认定其已构成违约。刘建清对其是违约方，应支付违约金的事实亦没有提出上诉，应予以确认。违约金兼具补偿和惩罚的功能，根据案涉合同的约定及结合审判实践，刘建清应按总房款的10%支付违约金给臻达公司，即1816637元＊10%＝181663.7元。根据案涉合同补充协议第10.4.（2）规定，因刘建清是违约方，其过错行为导致本案争议，臻达公司因此而支付的律师费1万元应由刘建清一并予以承担。 综上所述，臻达公司上诉有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初70号民事判决第一、二、四、五、七项； 二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初70号民事判决第三、六项； 三、刘建清应在本判决生效之日起十日内向莆田臻达阳光城房地产开发有限公司支付违约金181663.7元； 四、刘建清应在本判决生效之日起十日内向莆田臻达阳光城房地产开发有限公司支付律师费10000元； 五、驳回莆田臻达阳光城房地产开发有限公司的一审其他诉讼请求； 六、驳回莆田臻达阳光城房地产开发有限公司的其他上诉请求。 本案一审本诉案件受理费21240元，由莆田臻达阳光城房地产开发有限公司负担3933元，由刘建清负担17307元；反诉案件受理费7089元，减半收取计3544.5元，由莆田臻达阳光城房地产开发有限公司负担3449.5元，由刘建清负担95元。二审案件受理费6899元，由莆田臻达阳光城房地产开发有限公司负担3933元，由刘建清负担2966元。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年一月八日 书记员  高小福 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。