四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1260号 上诉人（原审原告）：王荣华，女，1964年12月24日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：张良，四川明炬（巴中）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈兵，男，1964年12月25日出生，汉族，中专文化，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：陈泳霖，女，1988年9月12日出生，大专文化，汉族，住四川省成都市双流区，系陈兵之女。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：程晓，四川泰仁律师事务所律师。 原审第三人：巴中市福音房地产开发有限公司。住所地四川省巴中市巴州区白云台周家街44号（德福花园）。 法定代表人：陈良寿，该公司董事长。 上诉人王荣华因与被上诉人陈兵、陈泳霖、原审第三人巴中市福音房地产开发有限公司（以下简称福音房地产公司）合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王荣华上诉请求：1.维持原判第一项；2.径行改判被上诉人陈泳霖向上诉人王荣华归还借款本息259万元；3.径行改判被上诉人陈兵持有的“西湖名都”5＃、6＃商住楼17%份额所得，优先（支付）借款本息；4.径行改判由被告共同负担本案一、二审案件受理费。事实及理由：一、原审错误认定事实。1.错误认定涉案债权形成。虽未见原审罗列已经庭审质证的证据材料，但王荣华向法庭提举、质证无异议的《中国农业银行联行来账凭证》显示：王荣华于2011年03月04日将陈兵向其借款200万元，通过农行转入福音房地产公司账户；和第三人福音房地产公司向陈泳霖出具“收西湖名都项目投资款200万元”的《收款收据》。2.漏述福音房地产公司转往陈泳霖账户259万元的基本事实在陈兵书立领（退）投资款《领款单》后，福音房地产公司分别于2014年02月27日、2014年03月21日以农行转账方式，向“收款人陈泳霖”转款259万元。原审庭审中，收款方对《中国农业银行转款支票存根》这一证据材料，未行实体否认。于此，原判没有述评。3.混淆“以此份额所得价款优先清偿…借款”与“优先受偿权”。陈兵向王荣华借款投资项目，从而享有项目份额。当项目清算有所得时，尤其是在借款人的其他债权人可能主张从该份额所得中实现其债权时，无论是依公平原则，还依公序良俗，理应优先归还形成项目份额的借款。这与优先受偿权间并无关联。4.混淆陈泳霖账户收款259万元与陈泳霖是否占有使用该259万元从福音房地产公司以银行转账方式付款给陈泳霖，到庭审中收款方未否认收到该款，可以确认陈泳霖账户收到了259万元的基本事实；且收款与参与合伙事务与否、收款后如何处分，均不影响该基本事实后认定。即使依被上诉人辩称，陈兵借用其女陈泳霖名义投资、领款，无论是参照“民诉法解释”第六十五条、《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条一款四项规定，还是依照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，身为公务人员的陈兵，借款经商，3年未付息还本，却利用其女陈泳霖账户收回投资款，恶意逃避债务的行为违法，也是有违公序良俗道义底限的行为。“出借人”陈泳霖理应承担责任。二、请求迳行改判。原审收集在案的证据材料，足以确实充分证明涉案事实。为避免诉累而请求迳行改判。 陈兵、陈泳霖辩称：1.陈兵借用陈泳霖的名义在福音房地产公司投资，本身属于陈兵的份额，一审判决有事实和法律依据。2.陈泳霖从未从福音房地产公司领取，或者支配过任何款项，福音房地产公司所制作的往来款项，均是陈兵签字或陈兵委托的肖雄签字，没有陈泳霖的签字，陈泳霖没有领取过任何款项。3.陈兵借用陈泳霖的名义在福音房地产公司的投资份额为17%，但上诉人和陈兵之间的借款，属于普通债权。优先权必须要有法定或者约定依据，而本案借款既没有法定也没有约定的事实依据，因此关于优先权的请求依法不成立。4.陈泳霖与本案没有关系，也没有从中受过任何利益，因此其诉讼费用不应该由陈泳霖承担。 原审第三人福音房地产公司未作陈述。 王荣华向一审法院起诉请求：1.确认被告陈泳霖代被告陈兵持有的以第三人巴中市福音房地产开发有限公司名义开发的“西湖名都”5号、6号楼项目17%的份额属被告陈兵所有，并以此份额所得价款优先清偿被告陈兵向原告的借款本息；2.责令被告陈泳霖将应向陈兵返还的、自第三人福音房地产公司“西湖名都”项目5号、6号楼项目领取的259万元，直接归还被告陈兵向原告的借款本息；3.被告陈泳霖承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年2月23日，被告陈兵作为借款人向原告王荣华出具借条，载明“今借到王荣华现金人民币贰佰伍拾万元正，定于2012年2月23日前偿还，若到期不归还自愿按月息3%计付违约金。”2011年2月24日，王荣华按陈兵的要求，向第三人福音房地产公司账号转账支付200万元。福音房地产公司出具收款收据，载明收到陈泳霖西湖名都项目投资款200万元，并在陈兵出具给王荣华的借条上签署“我公司同意为陈兵担保，若陈兵到期未还，由我公司承担偿付责任”，加盖了公司印章。2018年6月26日，一审法院受理原告王荣华与被告陈兵民间借贷纠纷一案，审理中，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告陈兵2018年9月15日前偿还原告王荣华借款本金200万元及利息（利息计算方法：以本金200万元为基数，从2011年2月23日起按月利率3%计算至偿清之日止）。二、保全申请费5000元，担保费5800元，由原告王荣华自行承担。本案诉讼费49320元，收取24660元，由被告陈兵负担。一审法院对上述协议予以确认，于2018年8月1日作出（2018）川1902民初3217号民事调解书。 2011年5月24日，被告陈兵以被告陈泳霖的名义与他人签订《合资开发“西湖名都”项目协议》，就出资人出资合伙开发建设营销“西湖名都”5＃、6＃商住楼项目的相关事宜，达成协议。其中，第二条出资合伙人出资方式及比例中约定，陈泳霖认缴投资额的17%，第三条开发主体单位及合伙出资人的权利义务中约定，出资人按出资比例享有该项目盈利分配的权利，同时也有按出资比例承担该项目风险和亏损的义务。陈兵在协议尾部合伙出资人签字处签署“陈泳霖（代）”。2014年2月27日、2014年3月21日，陈兵分两次在领款单领款人处签署“陈泳霖（陈兵代）”，领取西湖名都5＃、6＃楼项目投资款，共计259万元。现“西湖名都”5＃、6＃商住楼开发建设营销项目尚未清算。 一审法院认为，原、被告双方均对被告陈泳霖在以第三人福音房地产公司名义开发建设营销的“西湖名都”5＃、6＃商住楼项目中17%份额归被告陈兵所有无异议，依法确认。陈兵对王荣华负有偿还借款本金及利息的义务，双方对王荣华就陈兵上述开发建设营销项目份额享有优先受偿权无特别约定，故，对王荣华以此份额所得价款优先清偿借款本息的请求，不予支持。王荣华举证不能证实陈泳霖参与管理“西湖名都”5＃、6＃商住楼开发建设营销项目合伙事务，以陈泳霖的名义领取的投资款由其占有使用，故，对王荣华责令陈泳霖将领取的259万元偿还陈兵借款本息的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告陈泳霖在以第三人巴中市福音房地产开发有限公司名义开发建设营销的“西湖名都”5＃、6＃商住楼项目中17%份额归被告陈兵所有。二、驳回原告王荣华的其他诉讼请求。 经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 同时查明：被上诉人陈兵于2014年2月27日向原审第三人福音房地产公司书立《领款单》，福音房地产公司于当日以“退付投资”的名义，通过中国农业银行股份有限公司巴中分行向以被上诉人陈泳霖的名义开立的62×××74账户转款2200000.00元。审理中，陈泳霖称其未参与案涉项目的投资和经营，也不知晓账户开立和福音房地产公司退付投资款的情况。 本院认为，上诉人王荣华主张被上诉人陈泳霖将应向被上诉人陈兵返还的259万元直接归还上诉人王荣华的借款本息，其实质是王荣华认为因为陈兵怠于行使对陈泳霖的到期债权，而代陈兵向陈泳霖主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定，王荣华主张行使代位权需满足两个条件，一是陈兵怠于向陈泳霖行使到期债权，二是对王荣华造成了损害。首先，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，王荣华应当举证证明陈兵对陈泳霖享有到期债权且怠于行使，但王荣华在诉讼中所举证据，仅能证明福音房地产公司向陈泳霖账户转款259万元投资款，并不能据此证明陈兵对陈泳霖享有到期债权且怠于行使。其次，即使陈兵对陈泳霖享有到期债权，但陈兵与王荣华之间的债权债务关系，一审法院作出的（2018）川1902民初3217号民事调解书进行了确定，并已进入了执行程序，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定的情形，王荣华主张的理由不能成立。 王荣华在本案中提出的诉讼主张，实质上属于执行程序中主张执行措施的权利，不属于诉讼主张的范畴，王荣华可以在执行程序中依法行使相应的权利。故王荣华要求陈泳霖承担偿还责任的诉讼主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人王荣华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25920元，由上诉人王荣华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 袁 梅 审 判 员 黎 明 二〇二〇年一月十日 法官助理 王 静 书 记 员 李彩菊