江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6574号上诉人（原审被告）：南京沪青装饰工程有限公司，住所地南京市江宁区科学园天印大道1238号。法定代表人：叶道奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴素龙，男，1967年12月23日出生，汉族，南京沪青装饰工程有限公司项目经理，住南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：俞天平，男，1964年3月11日出生，汉族，户籍地南京市秦淮区，现住南京市江宁区。委托诉讼代理人：虞立峰，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人南京沪青装饰工程有限公司（以下简称沪青公司）因与被上诉人俞天平装饰装修合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沪青公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判工期延误违约金为4500元。事实和理由：一审法院认定工期延误410天，与事实不符。上诉人工期延误仅90天。双方签订的合同约定装修面积为245平方米，但施工中扩建面积100多平方米，增加吊顶等很多项目。被上诉人自己也另找了一些工人施工，故不能完全按照合同约定计算工期。俞天平辩称，一审法院认定事实正确。案涉工程到最后并未进行正规的竣工验收，工期延误至少达410天。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。俞天平向一审法院起诉请求：1.判令沪青公司支付墙面乳胶漆重做费用17000元，支付顶面乳胶漆费用8761元；2.判令沪青公司返还石膏吊顶的所有费用8000元；3.判令沪青公司返还卫生间装修费9785元、瓷砖费15173元；4.判令沪青公司返还厨房和方太厨具装修费6963元、瓷砖费15764元；5.判令沪青公司返还其垫付的墙面瓷砖粘合剂3840元、防水涂料1200元；6.判令沪青公司支付三楼露台整改费用2000元；7.判令沪青公司按50元/天标准支付自2016年11月30日起至所有整改项目验收合格之日止的工期延误违约金。一审法院认定事实：2016年5月15日，俞天平（甲方）与沪青公司（乙方）就本区天元吉第79-102室的装修工程（以下简称涉案工程）签订装饰装修合同，合同约定：涉案工程总价120000元，工程内容和施工方式以甲方签字确认的设计图纸、预算和工艺为准；承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限自2016年5月20日至2016年9月20日，共120天（以正式开工为准）；甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式二份，甲乙双方各执一份；甲方应该确保与物业、相邻关系的同意或批准手续，对建筑主体、承重结构、设备管线等变动的，办好相关手续，提供的材料应通知乙方，办好交接手续，参与装饰材料和工程质量的验收；乙方做好工程预算，不得故意漏项，并经甲方签字，严格按图施工，按期保质完成工程施工，负责运送废弃物，协助做好工程的变更，工期的顺延，并签订变更、顺延协议，工程竣工后应当向甲方提交所有图纸；双方约定分段（水电排放、瓦工、油漆、竣工等工程）进行验收，并在验收合格后3日内填写验收单；验收不合格的，乙方应在7日内整改；甲方在约定的期限内无正当理由不验收的或验收后无质量问题不签字的，视为工程合格并承担工程保管费；工程保修，卫生间及有防水要求的房间项目为5年，其他为2年；乙方接到保修通知后3日内派人保修，否则产生的费用由乙方承担；保修期从工期验收合格之日起计算；工程款支付方式及支付时间：水电节点验收合格支付合同款的30%，瓦、木工节点验收合格支付合同款的30%，油漆墙面打磨验收合格支付合同款的20%，竣工验收合格支付合同款的20%；工程竣工结束后于15日内办理房屋交付手续；甲方未按协议约定时间付款的和甲方原因造成逾期竣工，每逾期一天甲方向乙方支付50元违约金；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天乙方向甲方支付50元违约金；工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用工程由此造成无法验收和损失的，由甲方负责；因乙方提供的材料不符合约定材料的，应当赔偿甲方的损失；甲乙双方任何一方提出解除合同，提出解除合同方应赔偿对方合同价款的20%为违约金；本合同经双方签字或盖章后生效；报价单为合同附件，与本合同具有同等法律效力；甲方需要拆改原有建筑承重结构或公用设备管线或其它违建（如阳光房等等），需甲方书面确认，乙方方可施工，但由此造成的损失或事故（包括罚款），均由甲方承担全部责任；其他约定事项：装修总价以合同价为准，装修项目以报价单为准，如有变更项目，需甲、乙双方签字认可才能施工。2016年6月17日，俞天平（甲方）、沪青公司（乙方）与深圳市彬讯科技有限公司（丙方）（以下简称彬讯公司）签订图满意装修保服务合同，合同约定：甲方因装修南京市江宁区天元吉第79-102室房屋而与乙方于2016年6月17日签订了装饰装修施工合同，丙方作为装修装修施工合同以外的中立第三方，按本合同约定为甲乙双方提供本合同约定范围之内的“装修保”服务；甲乙双方协商一致，选择B种款项托管方式，具体托管支付方式见补充协议；丙方分阶段验收后，甲方授权丙方按下表约定支付本阶段工程托管款给乙方：水电工程验收后丙方支付乙方项目工程总款的30%，泥木工程验收后丙方支付乙方项目工程总款的30%，油漆工程验收后丙方支付乙方项目工程总款的20%，工程竣工验收后满30天丙方支付乙方（项目工程总款的20%，即工程托管尾款；施工过程中如有增减项需求，丙方仍按照上表约定的金额及时间进行托管款的支付，增减项金额由甲乙双方自行确认后，双方签订《工程项目变更单》，款项由甲乙双方另行结算，无需经过丙方；甲乙双方在签订“施工合同”时应同时对水电工程款费用进行预估并签订《水电预估单》，在水电工程完工后，甲乙双方对实际水电工程款进行结算并签订《水电结算单》，若水电工程的结算金额超过预估金额以上的，业主有权不予支付超出部分；本工程质量按照国家标准GB50096-2011《住宅设计规范》、GB50327-2001《住宅装饰装修工程施工规范》、GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》等相关国家和行业标准进行验收；本工程分五次节点进行验收，具体验收时间：开工材料验收时间为乙方按照甲乙双方书面约定将水电材料全部送到工地现场的时候（水、电路敷设的一切材料及其附件要齐全，例如：水管、电工管、强电线、弱电线等），水电完工节点验收时间为乙方将水管电线都开槽布线后，但是还没有封槽的时候，同时泥瓦工、木工材料进场，泥木完工节点验收时间为瓦木活（瓷砖铺贴等等）、木工活（基本的门套、柜体等等）都施工结束时，此时油漆材料同时也进场，油漆腻子完工节点验收时间为墙体等批完腻子，打磨完毕且上完底漆之后，上面漆之前，竣工节点验收时间为五金灯具、洁具安装以及整体保洁完毕。同日，三方签订《图满意装修保服务合同》补充协议，补充协议约定：鉴于甲乙丙三方于2016年6月17日签订了编号为2016016331的《图满意装修保服务合同》（以下简称“原合同”），约定甲方将100%工程款托管至丙方后，由丙方为甲乙双方提供免费工程验收及工程款托管服务，现因甲方原因，经甲乙丙三方协商一致，对原合同做如下修改补充：原合同甲方支付托管款的方式变更为：原合同签订后，甲方当即支付装修合同款的50%即60000元至丙方托管，水电工程验收完成后3个工作日内，甲方向丙方支付托管装修合同款的30%即36000元以及甲乙双方一致确认的水电工程款（如“装修合同款”中已包含了水电款，则甲方无需另交水电工程款），泥木工程验收完成后3个工作日内，甲方向丙方支付托管装修合同款的20%即24000元，以上甲方支付的100%装修合同款及水电工程款组成本项目的项目工程总款；除本补充协议中另有明确约定外，所有名词解释均以原合同为准；除本协议明确作出的修改补充外，原合同的其他部分应继续且完全有效。2016年9月24日，俞天平（甲方）与沪青公司（乙方）签订协议，内容如下：甲方与乙方就天元吉第79幢102室装修于2016年7月签订了装修合同，现因甲方对此房又进行了三楼的部分扩建，扩建后涉及增加了水电面积，双方就此房的水电之事签订如下协议：甲方因增加面积（面积已双方确认为二楼南北阳台、三楼北阳台、三楼南面增加的小屋及屋外的小阳台）增加水电费用4000元；乙方承担此房房产证面积外到现有面积，除去合同面积，甲方确认以上增加4000元费用外的其余面积的水电费用，此房的水电费用由此结清，不再另行计算；4000元收条作为附件。2017年4月10日，双方签订泥木工验收单，清单中除对相应项目进行确认外，另有以下内容：地砖空鼓未测，等保护撤后再验收。2017年6月7日，双方签订油漆验收单，在“针对存在的问题，监理建议给出的解决方法或措施”一栏有如下内容：局部墙面不平整，需处理；所有阴阳角均需找补，需处理；现场已标记。2016年9月13日，双方签订水电验收单。2017年7月12日，俞天平与沪青公司项目经理戴素龙签订乳胶漆整改方案（天元吉第79幢102室），内容如下：因沪青公司戴素龙项目经理刷乳胶漆时底漆太少，故业主要求重做，沪青公司也同意；沪青公司因业主对乳胶漆要求高，沪青公司同意业主自己重新找人涂刷，费用同意退还乳胶漆（包括掛网，腻子，底漆，面漆）所有费用；业主考虑到重做费用较大，同意只把墙面重做，顶面不到之处由沪青整改，具体整改面积按实计算。审理中，双方一致认可：俞天平就涉案工程已支付120000元至彬讯公司，沪青公司实际收到96000元，还有24000元因未进行竣工验收，彬讯公司尚未支付给沪青公司；该120000元不含增项价款，增项价款已支付一部分，尚有部分未支付；双方约定的承包方式是沪青公司包工、包部分材料，具体以报价单为准，报价单中材料工艺及说明一栏中有相应说明的应由沪青公司提供，没有的由俞天平提供，墙面瓷砖粘合剂在报价单中没有相应的报价；重做的墙面乳胶漆面积是430平方米。关于乳胶漆的单价，俞天平主张是38元/平方米，理由是根据沪青公司的报价单，固化、批嵌、乳胶漆都是墙面乳胶漆施工的必须的流程，该三项的单价合计为38元/平方米；沪青公司主张是34元/平方米，理由是固化是其已经做好的，俞天平重新刷乳胶漆时不需要再做固化。对于其主张返还的各项费用及其主张沪青公司担的各项费用，俞天平陈述：其主张返还乳胶漆费用8761元是因为涉案工程所有墙面、顶面乳胶漆脱落，脱落原因是底漆不达标；其主张返还石膏吊顶的费用8000元是因为涉案工程所有吊顶石膏板开裂，开裂原因是未按照规范做7字型拐角拼接；其主张返还卫生间装修费9785元、瓷砖费15173元是因为三楼主卧卫生间的地漏不在卫生间的最低处，导致积水；其主张返还厨房和阳台装修费6963元、瓷砖费15764元是因为阳台墙面和厨房墙面瓷砖空鼓，空鼓原因是未做界面剂处理；其主张沪青公司返还垫付的墙面瓷砖粘合剂费用3840元和防水涂料1200元是因为该两项材料本应由沪青公司提供，但实际由其自行购买，相应的价款应由沪青公司退还给其；其主张沪青公司支付三楼露台的整改费用2000元是因为三楼露台的防水层被沪青公司破坏导致漏水，该处的防水层不在施工范围内，是其他人施工的，但被沪青公司破坏；并陈述就其主张的各项质量问题没有证据提交，可以现场查看。关于工期违约金，俞天平主张涉案工程按约定应于2016年11月30日竣工，沪青公司于2016年5月底进场施工，至2018年1月份才完工，具体时间均无法明确，其于2018年2月13日入住，但需要整改的至今未整改，沪青公司应按合同约定的50元/天的标准支付工期延误违约金。沪青公司认可双方约定的工期延误违约金的标准是50元/天，但主张其是2016年6月20日进场施工，至2017年6月份完工，但由于涉案房屋存在违建，城管部门多次要求停工，俞天平另行委托的施工亦阻碍了其施工，故工期延误是俞天平原因所致，与其无关。庭审中，沪青公司陈述如俞天平主张的质量问题是其施工所致，其同意维修。俞天平不同意由沪青公司进行维修，坚持要求扣除相应的费用。庭审后，一审法院组织双方进行了现场勘验。经现场勘验，双方一致确认：涉案房屋吊顶拐角处轻微裂缝，部分吊顶乳胶漆凹凸不平；部分墙砖空鼓；三楼卫生间和三楼露台的地漏位置偏高；二楼卧室和书房阴阳角线开裂。对于防水材料的价格，一审法院向防水材料的经营商户进行了调查。经营商户陈述：家庭装修中的防水涂料，一般的在130元-150元/桶，好一点儿的在200元左右，是带柔性的，三百多的也有，市场上不多，买的人也不多；不同品牌同类型的防水涂料价格区别不大，主要看系列。双方一致认可未约定涉案工程装修中需用带柔性的防水材料。一审法院认为,俞天平与沪青公司就涉案工程签订的装修合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据双方陈述，防水涂料应由沪青公司提供，实际由俞天平提供，现俞天平主张沪青公司退还防水涂料的费用，具有事实及法律依据。关于应返还的防水涂料的具体金额，俞天平主张1200元，虽提交收款收据一份，但收据中载明的310元/桶与俞天平陈述的280元/桶不一致，其主张已与沪青公司项目经理戴素龙协商一致为280元/桶，虽提交微信聊天记录，但聊天记录其并未确定采用哪一种防水涂料，对其所陈述的市场价280元/桶，戴素龙亦未回复确认，对其该主张，一审法院不予采纳；沪青公司主张防水涂料的价格为130元/桶，虽提交收据一份，但俞天平对收据不予认可。双方一致认可未约定涉案工程采用带柔性的防水材料，根据防水材料的市场价格及双方一致认可的数量，一审法院酌定防火涂料的返还费用为560元。双方已约定涉案工程工期自2016年5月20日至2016年9月20日共计120天（以正式开工为准），沪青公司认可其于2016年6月20日开工，根据约定，其应于2016年10月18日完工。沪青公司未能在2016年10月18日完工，构成工期延误，其主张工期延误是涉案房屋存在违建被城管部门责令停工以及俞天平自行委托的其他施工影响其施工所致，虽提交照片和2016年9月24日的协议，但该两份证据不能证明因涉案房屋违建导致其停工，亦不能证明俞天平另行委托的其他施工影响其施工，对其该主张不予采纳。俞天平主张沪青公司承担工期延误违约责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于工期延误的期限，沪青公司主张涉案工程于2017年6月完工，但未举证证明，一审法院不予采纳，对俞天平关于涉案工程于2018年1月完工的主张，一审法院予以采纳。涉案工程应于2016年10月18日完工，俞天平自2016年11月30日主张工期延误违约金，并无不当，一审法院予以认定。故一审法院认定涉案工程工期延误的期限为410天。沪青公司对工期延误违约金50元/天的标准予以认可，工期延误违约金应为20500元。对俞天平主张的工期延误违约金中的20500元予以支持。俞天平认可涉案工程已于2018年1月完工，亦认可其于2018年2月实际使用涉案房屋，现其主张工期延误违约金计算至整改项目验收合格之日，与其陈述不符，一审法院不予支持。对于俞天平主张的墙面乳胶漆的重做费用17000元、顶面乳胶漆8761元，根据双方签订的《乳胶漆整改方案》，其中对于墙面乳胶漆，双方已一致认可由俞天平重新找人涂刷，沪青公司同意退还乳胶漆的费用，并未约定俞天平重做的费用亦由沪青公司承担，现俞天平主张沪青公司支付其重做的费用17000元，且未举证证明其重做的费用，对其该诉讼请求不予支持；对于顶面乳胶漆，双方一致认可顶面不到之处由沪青公司进行整改，现沪青公司亦同意整改，俞天平主张沪青公司支付顶面乳胶漆费用8761元，与双方约定不符，且未举证证明，一审法院不予支持。俞天平主张的其他各项质量问题，沪青公司已明确表示同意维修，且根据现场勘验时双方确认的质量问题亦是可以通过维修解决的，俞天平不同意由沪青公司维修，并坚持要求扣除相应项目全部的装修费用，没有依据，对其要求扣除石膏吊顶费用8000元、卫生间装修费9785元及瓷砖费用15173元、厨房和阳台装修费6963元及瓷砖费用15764元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据俞天平陈述，涉案工程的承包方式为沪青公司包工、包部分材料，具体以报价单为准，报价单材料工艺及说明一栏中有相应说明的由沪青公司提供，未说明的由其提供，其亦认可墙面瓷砖粘合剂在报价单中没有相应的报价，现其以墙面瓷砖粘合剂应由沪青公司提供为由主张沪青公司支付墙面瓷砖粘合剂的费用3840元，与其陈述不符，一审法院不予支持。俞天平认可三楼露台防水层不在沪青公司的施工范围内，现其以该处防水层被沪青公司破坏为由主张沪青公司支付整改费用2000元，但未举证证明该处防水层系由沪青公司破坏，对其该诉讼请求不予支持。一审法院据此判决：一、被告南京沪青装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内退还原告俞天平防水涂料费用560元；二、被告南京沪青装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告俞天平工期延误违约金20500元；三、驳回原告俞天平的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人沪青公司围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。沪青公司提交视频光盘一份，以证明2017年12月6日系俞天平自己找的人在施工，上诉人施工的部分在2017年6月已基本完成，工期延误原因不能归于上诉人。经质证，被上诉人俞天平认为该视频只有13秒，无法确定画面内容在何处拍摄以及拍摄时间，无法认定真实性，亦无法确定与本案相关；即使该视频反映的是案涉房屋庭院施工情况，也与上诉人承包装修区域和内容无关，不会给上诉人的施工造成影响。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：一审法院认定的上诉人沪青公司的工期延误天数是否正确。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方合同约定工期自2016年5月20日至2016年9月20日，共120天（以正式开工为准）。现沪青公司认可其于2016年6月20日开工，其依约应于2016年10月18日完工。沪青公司上诉称因增加工程量，故工期相应延长，但沪青公司未能提供证据证明双方对工期有新的约定，故对其该项上诉理由，本院不予采信。沪青公司主张案涉装饰装修工程于2017年6月完工，但对此未能提供证据予以证明，且根据一审法院查明的事实，双方于2017年7月份仍在协商整改方案。故对沪青公司提出的案涉工程于2017年6月完工的意见，本院不予采信。一审法院据此采信被上诉人陈述的2018年1月完工，认定上诉人工期延误410天，并无不当，本院予以维持。综上所述，沪青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人南京沪青装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  徐聪萍审判员  郑 慧二〇二〇年一月十三日书记员  孙雪松