陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终2908号 上诉人（原审被告）：王晓轩，男，1972年1月30日生，汉族，住陕西省淳化县。 上诉人（原审原告）：韩永彬，男，1971年3月5日生，汉族，住陕西省三原县，居民。 委托诉讼代理人：王娟，女，1973年9月3日生，汉族，住址同上，系韩永彬妻子，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：杨庆发，三原县维民法律服务所法律工作者，代理权限：一般授权。 被上诉人（原审被告）：佛山轩郎陶瓷有限公司。地址佛山市禅城区之十一。 法定代表人：杨峥，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩恺，男，1971年3月5日生，汉族，住陕西省凤翔县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 原审被告：陕西新奇陶瓷有限公司，住所地三原县路北。 法定代表人：徐孝明，系该公司董事长。 上诉人王晓轩、韩永彬因与被上诉人佛山轩郎陶瓷有限公司（以下简称轩郎公司）及原审被告陕西新奇陶瓷有限公司（以下简称新奇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三原县人民法院(2019)陕0422民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月02日立案后，依法组成合议庭，因案件事实清楚、权利义务关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王晓轩上诉请求：一、撤销三原县人民法院(2019)陕0422民初1104号民事判决，依法改判上诉人王晓轩不承担赔偿责任；二、诉讼费用由被上诉人韩永彬承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。本案中，上诉人与韩永彬不存在雇佣关系，上诉人、韩永彬及另外两人经人介绍承包了该工程，约定拿到工程款后均摊，四人之间属于合伙关系，不属于雇佣关系，只是因为上诉人与介绍工作的人熟悉，所以代表四人在合同上签了字。二、原审法院适用法律错误。被上诉人韩永彬经常从事彩钢搭建工作，其对该工作流程应该十分熟悉，工作现场备有防护绳，韩永彬却没有挂，而是直接去高空作业，其本身存在重大过错，根据《侵权责任法》第三十五条规定，应当按照双方各自的过错承担相应的责任，一审法院未划分责任，直接适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决上诉人承担全部赔偿责任，明显属于适用法律错误。 韩永彬代理人辩称：韩永彬长期给王晓轩干活，王晓轩说是合伙得拿出证据，没有证据主张合伙是不成立的；从习惯来讲，一般都是谁揽活再叫小工来干活，没有合伙干这种小活的；并且干完活的钱也没有给韩永彬等人分，也能说明他们不是合伙关系，请求二审法院驳回王晓轩的上诉请求。 轩郎公司辩称：安全要求是给他说到了的，但出事的时候没有看到安全措施，希望法院公平处理。 韩永彬上诉请求：1.判决误工费为230元×90天=20700元；2.陪护费100元×90天=9000元。事实和理由：一、一审时，王晓轩当庭承认当时与我认定的工资是日薪230元，虽然我没有固定工作，但我长期给王晓轩打工，均是按此230元标准，退一步也应该按照陕西社会日平均工资285元计算，因为有约定，我讲诚信，我的误工费应该按照230元计算，一审法院按照120元计算是错误的。二、按照《最高人民法院人身损害的司法解释》规定，陪护费、护理费均应赔偿，法院只判赔护理费是不对的。我当时受伤严重，处于昏迷状态，住在重症监护室，医院下病危通知书了，护理是必需的，昏迷不醒的情况一个人陪护是不行的，与陪护并不冲突。 王晓轩辩称：韩永彬的工资没有约定是230元，陪护费要根据实际情况，从韩永彬跌下来受伤到我走时，韩永彬一直很清醒，我兄弟去医院看过他，医院医生说只是履行个手续，我们就签字了，不存在什么重症不重症。 轩郎公司辩称：韩永彬和我之间只是说了个总的承包费用问题，他的工资多少我不知道。 原审被告新奇公司经合法传唤未到庭，亦未答辩。 韩永彬向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费12023.15元、误工费19090元、护理费4500元、陪护费8300元、营养费4150元、伙食补助费4150元、鉴定费1560元、复印费18元，以上共计56121.15元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月15日下午，原告韩永彬在被告陕西新奇陶瓷有限公司内，从事彩钢瓦搭建过程中不慎从高处跌落致伤。事故发生后，被送往三原县医院治疗。被诊断为：闭合性胸部损伤；左侧多发肋骨骨折；肺挫伤；右侧创伤性血气胸；右手第五掌骨骨折。共住院83天，医疗费为15210.15元，门诊检查等费用115元，以上合计15325.15元，其中3320元由被告王晓轩负担。另外，入院前的门诊费2114.34元亦由被告王晓轩支付。住院期间，被告王晓轩称先后通过微信转账等方式给付原告1300元。原告称，受伤后只实际收到900元，受伤前收到的300元，系工人餐费，与原告受伤无关。审理中，经原告申请，经咸阳市中级人民法院委托，陕西伯美法医司法鉴定所对原告的误工期、护理期、营养期作了评定：被鉴定人韩永彬的误工期限为90日左右，护理期限为45日左右，营养期限为45日左右。另查，2017年4月12日，被告陕西新奇陶瓷有限公司将其场地、厂房、设备等设施租赁给被告佛山轩郎陶瓷有限公司。原告从高处跌落致伤，发生在被告佛山轩郎陶瓷有限公司承租期间内。本案所涉的彩钢瓦工程，由被告佛山轩郎陶瓷有限公司根据其公司生产需要安排建设。建设前，并由被告佛山轩郎陶瓷有限公司与被告王晓轩签订书面承建合同，由王晓轩承建。王晓轩称，该合同系其代表四个合伙人与发包公司签订，其个人不是承包人，是四个合伙人共同承建的该工程。并称，事后其个人结算了工程款，几乎全部用于原告的治疗。另查明，被告王晓轩没有相关施工资质，被告佛山轩郎陶瓷有限公司亦未提供其具备相关施工安全条件的相关证据。 一审法院认为，被告佛山轩郎陶瓷有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行负担，本院依法可缺席判决。关于原告与被告王晓轩的关系，结合双方提供的证据及认可的事实，可以认定原告韩永彬受雇于被告王晓轩在被告陕西新奇陶瓷有限公司场地内为被告佛山轩郎陶瓷有限公司进行彩钢瓦工程建设的事实。被告王晓轩辩称，该工程系包括原告四人合伙承建的主张，与事实不符，本院依法不予采信。关于责任划分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，被告王晓轩作为雇主，应当对其雇员即韩永彬在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。由于被告王晓轩不具备相应的施工资质，故发包人佛山轩郎陶瓷有限公司应当与被告王晓轩对原告韩永彬受伤造成的损失承担连带赔偿责任。被告陕西新奇陶瓷有限公司并非相关工程的实际发包人，对于原告的损失不负赔偿责任。关于原告诉求的各项损失的认定：医疗费为15325.15元，扣除被告王晓轩已支付的3320元，应为12005.15元。关于误工费，因原告无固定收入，结合原告的收入状况及鉴定意见书，确定为120元/天×90日=10800元、营养费为30元/天×45日=1350元、护理费为100元/天×45日=4500元、鉴定费720元、复印费18元属于合理支出，予以支持；住院伙食补助费，结合原告住院期限，确定为30元/天×83日=2490元。以上各项合计为12005.15元+10800元+1350元+4500元+720元+18元+2490元=31883.15元。关于原告住院期间，被告王晓轩给付原告相关款项的数额确定，原告认可900元，被告未有明确反对意见，以原告认可的为准。扣除被告王晓轩通过微信等方式给付原告的900元，剩余损失为30983.15元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王晓轩于本判决生效之日起二十日内赔偿原告韩永彬各种损失共计30983.15元；二、被告佛山轩郎陶瓷有限公司对被告王晓轩上述应赔偿原告韩永彬的款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告韩永彬的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告王晓轩、佛山轩郎陶瓷有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，王晓轩提交证人证言两份，第一份张根平、王广庆证言，证明自己提供了安全措施，只是韩永彬自己不戴；第二份王闯证言，证明自己没有与韩永彬约定工资为230元。韩永彬质证称，第一份证言，证人应当到庭，形式上不认可，不能达到证明目的，也不能说明提供了安全措施就不承担责任；第二份证言，形式上、内容上都不认可，在三原农村都是提前把工资说好才会去上工的，并且当地最低标准就是230元。轩郎公司质证称，第一份证言，没有意见；第二份证言，属于王晓轩内部结算，不清楚。本院认为，以上证据，证人均未出庭，真实性无法判断，且无其他证据佐证，无法达到其证明目的，本院不予采信。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1.韩永彬与王晓轩之间是合伙关系还是雇佣关系？责任如何划分？2.一审关于韩永彬实际损失的计算是否准确？ 关于韩永彬与王晓轩之间的关系问题。王晓轩认可合同是自己与轩郎公司签订，工钱亦是自己与轩郎公司结算，结合案涉工程量小、韩永彬之前便跟着王晓轩干活以及本地建筑市场一般情况分析判断，可以确认，王晓轩与韩永彬之间属于雇佣关系。王晓轩辩称其与韩永彬以及另外两人合伙包了涉案工程，自己只是代签字，然未提供有效证据，对其观点本院不予采信。 关于责任划分问题。根据上文分析，韩永彬与王晓轩是雇员与雇主的关系，韩永彬在提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，王晓轩作为雇主，应当对其雇员即韩永彬在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。由于王晓轩不具备相应的施工资质，工程发包方佛山轩郎陶瓷有限公司应当与王晓轩负连带赔偿责任。 关于韩永彬的损失数额问题。经鉴定，韩永彬的误工天数为90日，因韩永彬没有固定工作，收入并不稳定，一审法院结合本地实际情况酌定为120元/天并无不妥。关于陪护费一节，经鉴定，护理期限为45日，一审法院按100元/天计算符合实际情况，本院予以支持。韩永彬既主张护理费又主张陪护费，属重复主张，其主张自己受伤较重，一人陪护不行，然未提供任何证据，本院不予采信。 综上所述，王晓轩、韩永彬的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1118元，由王晓轩负担575元（已预交），韩永彬负担543元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 倪治国 审 判 员 张作儒 二〇二〇年一月九日 法官助理 沈 伟 书 记 员 魏 琦