新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵02民终280号 上诉人（原审原告）:徐同海，男，1973年出生。 上诉人（原审被告）：铁门关市泽源水务有限公司，住所地新疆铁门关市和谐路1号市政府四楼。 法定代表人：孙金龙，该公司董事长。 统一社会信用代码：91659006328724029T。 委托诉讼代理人：王倩，女，该公司法务。 上诉人徐同海与上诉人铁门关市泽源水务有限公司（以下简称泽源水务公司）劳动争议一案，双方均不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐同海，上诉人泽源水务公司的委托诉讼代理人王倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐同海上诉请求:请求二审法院撤销一审判决,改判支持徐同海一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定劳动关系结束时间错误，徐同海与泽源水务公司至今仍存在劳动关系，支付工资的时间应从2018年8月9日计算至今。2.一审法院采纳不符合形式要求的证据，支持泽源水务公司解除与徐同海的劳动关系，无法律依据。3.泽源水务公司在未与徐同海协商的情况下，强行将徐同海调离原岗位，徐同海请求认定泽源水务公司强行调岗行为违法，恢复岗位，赔偿因侵权行为造成的工资损失，有事实和法律依据。4.泽源水务公司始终未把劳动合同交给徐同海，一审法院未依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定对泽源水务公司的行为作出违法认定。泽源水务公司在仲裁时出示的合同上无泽源水务公司负责人的签字，应视为双方未签订劳动合同，泽源水务公司应向徐同海支付双倍工资，并与徐同海签订无固定期限合同。 泽源水务公司辩称：1.一审法院认定双方劳动关系终止时间正确。2.徐同海罢工并擅自离岗后直至泽源水务公司发布公告与徐同海解除劳动关系之日，徐同海未提供正常劳动，泽源水务公司不应向徐同海支付工资。3.2018年8月至2019年5月期间，双方之间存在劳动关系，泽源水务公司应按照库尔勒市最低工资标准的80%，即1232元，向徐同海支付生活费。综上，徐同海的上诉请求不能成立，应予驳回。 泽源水务公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判泽源水务公司按照库尔勒市最低工资标准的80%向徐同海支付2018年8月至2019年5月的生活费。事实与理由：1.泽源水务公司与徐同海劳动关系解除的时间是2019年5月16日。2.徐同海罢工并擅自离岗后，未提供劳动，泽源水务公司无需向徐同海支付工资。一审判决泽源水务公司按照徐同海离岗前12个月的平均工资向徐同海支付2018年8月至2019年5月期间的工资28832.64元，适用法律错误。3.在双方劳动关系存续期间，泽源水务公司应按照库尔勒市每月最低工资标准1540元的80%向徐同海支付生活费。 徐同海辩称，1.泽源水务公司在报纸上公告解除劳动关系无法律效力，泽源水务公司主张的劳动关系终止时间不能成立。2.泽源水务公司主张我国没有赋予劳动者罢工权，徐同海罢工违法和触犯治安管理条例，该主张无事实和法律依据。3.泽源水务公司主张徐同海未提供劳动应按下岗待遇支付生活费，该主张不能成立。泽源水务公司应按照每月4000元的标准支付从2018年9月至判决生效之日的所有工资。综上，泽源水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 徐同海向一审法院起诉请求：1.请求撤销仲裁裁决书；2.请求确认泽源水务公司强行给徐同海调岗、解除劳动合同行为违法，恢复徐同海工作岗位；3.请求判令泽源水务公司按照每月4000元的工资标准向徐同海补发2018年8月至本案结束时的工资；4.请求泽源水务公司向徐同海支付2017年4月至2018年3月期间（共11个月）因未签订劳动合同的双倍工资42600元,并要求泽源水务公司与徐同海签订无固定期限的书面劳动合同。 一审法院认定事实：徐同海于2017年3月14日到泽源水务公司工作，双方签订了书面的劳动合同，双方之间存在劳动关系。2018年8月9日因徐同海认为泽源水务公司克扣其工资不合理，向泽源水务公司递交《罢工声明》，并于当天离岗。后泽源水务公司与徐同海协商调岗事宜，徐同海不同意调岗，也未上班。2018年9月3日，泽源水务公司向新疆铁门关市泽源城市建设开发有限公司工会提出《关于与徐同海同志解除劳动关系的请示》，2018年9月6日，新疆铁门关市泽源城市建设开发有限公司工会作出《关于解除徐同海劳动关系的批复》，同意泽源水务公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与徐同海同志之间的劳动关系。2018年9月7日，泽源水务公司作出《关于与徐同海解除劳动关系的决定》，但泽源水务公司并未将解除劳动合同通知书向徐同海送达。2019年5月16日，泽源水务公司在巴音郭楞日报上发布与徐同海解除劳动关系的公告。2019年4月8日，徐同海向新疆生产建设兵团第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁申请事项为：1.认定泽源水务公司强行调岗的做法是违法行为；2.请求恢复原岗位自来水厂值班员一职；3.请求认定泽源水务公司没有与徐同海签订劳动合同；4.要求泽源水务公司支付双倍工资69800元；5.请求泽源水务公司补发2018年9月至本案结束恢复徐同海工作前的所有工资，按每月8000元给付。 一审法院另查明，徐同海在泽源水务公司处工作时的岗位为自来水厂中控室，主要负责居民用水的供给。徐同海离岗前每月工资数额为2017年4月份2800元、5月份4102.98元、6月份2800元、7月份3297元、8月份3262.40元、9月份3254元、10月份1976.93元、11月份2641.80元、12月份3040.80元、2018年1月份3093.80元、2月份3109.80元、3月份3109.80元、4月份3109.80元、5月份3109.80元、6月份3881.99元、7月份3077.80元、8月份196.80元。2017年8月至2019年7月原告月平均工资为3055.73元。 一审法院还查明，泽源水务公司为徐同海调整的工作岗位为污水处理厂中控室，与原岗位工资待遇基本一致。 一审法院认为，本案争议焦点有：1.徐同海请求撤销仲裁裁决书有无事实以及法律依据；2.徐同海要求确认泽源水务公司强行给原告调岗、解除劳动合同行为违法，要求恢复岗位的请求有无事实以及法律依据；3.徐同海要求泽源水务公司按照每月4000元的工资标准向徐同海补发2018年8月至本案结束时的工资有无事实以及法律依据；4.徐同海要求泽源水务公司支付2017年4月至2018年3月期间（共11个月）因未签订劳动合同的双倍工资差额42600元并要求泽源水务公司与徐同海签订无固定期限的书面劳动合同有无事实以及法律依据。 关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。徐同海于2019年4月8日向新疆生产建设兵团第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后徐同海对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，仲裁裁决书因徐同海提起诉讼而不发生法律效力，故涉案仲裁裁决不发生法律效力，不存在撤销事宜。徐同海要求撤销仲裁裁决书无事实以及法律依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点2，徐同海2018年8月9日向泽源水务公司提交罢工声明，其当天拒不上班的原因系认为泽源水务公司克扣工资不当，徐同海从事的工作岗位为自来水厂中控室，其工作内容与居民生活用水息息相关，徐同海如果对绩效工资发放有异议，也应当是通过协商、仲裁等程序处理，而不应直接采取罢工旷工的方式。徐同海称后因为调整工作岗位的问题而旷工，关于泽源水务公司拟调整原告工作岗位是否合法合理，一审法院认为泽源水务公司作为具有自主经营权的独立商事主体,在国家法律、法规规定的范围内,有权依据经营管理的需要和劳动者各方面的表现情况,自主地决定用工形式、工作岗位、工资报酬等,即享有用工自主权。对劳动者工作岗位的调整作为企业自主经营的手段,体现了用人单位用工自主权。本案双方签订的劳动合同中明确约定，甲方（泽源水务公司）根据工作需要，按照合理诚信的原则，可依法变动乙方（徐同海）的工作岗位。泽源水务公司调整徐同海的工作岗位是根据其企业自身经营发展的需要,且调整后的工作岗位与原岗位薪酬待遇并无差别，并未增加工作强度，调整后的工作地点与原工作地点相距不远,未造成劳动者工作生活不便，泽源水务公司调整徐同海的工作岗位并无不当。综合上述因素，徐同海在2018年8月9日采取罢工方式处理工资问题以及因对调整工作岗位不满连续旷工，徐同海的行为严重违反用人单位的规章制度，连续旷工超过15天，泽源水务公司解除与徐同海之间的劳动合同，并无不当，故徐同海要求确认泽源水务公司强行给徐同海调岗、解除劳动合同行为违法，要求恢复岗位的请求无事实以及法律依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点3，泽源水务公司于2018年9月3日向新疆铁门关市泽源城市建设开发有限公司工会提出《关于与徐同海同志解除劳动关系的请示》，2018年9月6日，新疆铁门关市泽源城市建设开发有限公司工会作出《关于解除徐同海劳动关系的批复》，同意泽源水务公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与徐同海同志之间的劳动关系。2018年9月7日，泽源水务公司作出《关于与徐同海解除劳动关系的决定》，但泽源水务公司并未将解除劳动合同通知书向徐同海送达。泽源水务公司直到2019年5月16日才在巴音郭楞日报上发布与徐同海解除劳动关系的公告，故一审法院认定泽源水务公司与徐同海解除劳动合同关系的时间为2019年5月16日，2018年8月9日至2019年5月16日双方仍存在劳动关系，泽源水务公司应当按照徐同海在解除合同前提供正常劳动应得的工资向徐同海支付2018年8月9日至2019年5月16日的工资，给付标准可以参照徐同海离岗前12个月的月平均工资计算，泽源水务公司2017年8月至2019年7月徐同海月平均工资为3055.73元，泽源水务公司向徐同海支付2018年8月的工资为196.8元，故泽源水务公司应向徐同海支付2018年8月至2019年5月16日的工资为28832.64元（3055.73元/月×9.5个月－196.8元），对徐同海该项请求超出部分一审法院不予支持。 关于争议焦点4，徐同海要求泽源水务公司与其签订无固定期限的书面劳动合同的诉讼请求，该项请求在徐同海申请仲裁时并未提出，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故徐同海要求泽源水务公司与其签订无固定期限的书面劳动合同的诉讼请求在申请仲裁时虽未提出，但该请求与双方是否签订劳动合同，泽源水务公司是否应当向徐同海支付双倍工资的争议具有不可分性，故一审法院一并予以审理。双方均认可签订了书面的劳动合同，泽源水务公司并未将劳动合同交由徐同海持有，泽源水务公司的行为确有不当，但劳动合同是否交由徐同海持有并非劳动合同生效条件,故徐同海未持有劳动合同并不影响该合同的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”故徐同海可向劳动行政部门反映泽源水务公司未将劳动合同向其交付的情况,由劳动行政部门责令改正,但其以此为由主张双方未签订劳动合同,进而要求泽源水务公司支付双倍工资并与徐同海签订无固定期限的劳动合同，其依据尚不充分。故对徐同海要求泽源水务公司支付2017年4月至2018年3月期间（共11个月）因未签订劳动合同的双倍工资差额42600元并要求泽源水务公司与徐同海签订无固定期限的书面劳动合同的请求，一审法院不予支持。 综上，徐同海提出的要求泽源水务公司按照每月4000元的工资标准向徐同海补发2018年8月至本案结束时的工资的请求，一审法院支持28832.64元，对徐同海该项请求超出部分一审法院不予支持。对徐同海提出的其他诉讼请求，无事实以及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项、第五十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告铁门关市泽源水务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐同海支付28832.64元；二、驳回原告徐同海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元,由被告铁门关市泽源水务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。徐同海提交其给泽源水务公司职工刘璐发送短信的截图一张，拟证明在铁门关市劳动监察大队已经介入的情况下，泽源水务公司仍拒绝将劳动合同交给徐同海。泽源水务公司的质证意见：对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.徐同海请求撤销仲裁裁决书有无事实及法律依据；2.徐同海要求确认泽源水务公司强行给徐同海调岗、解除劳动合同行为违法,要求恢复岗位的请求有无事实及法律依据；3.泽源水务公司与徐同海劳动关系解除时间的问题；4.徐同海离岗后，与泽源水务公司尚未解除劳动关系期间的工资待遇问题；5.徐同海要求泽源水务公司支付2017年4月至2018年3月因未签订劳动合同的双倍工资差额，并要求签订无固定期限劳动合同有无事实及法律依据。围绕上述内容，分析如下： 一、徐同海请求撤销仲裁裁决书有无事实及法律依据 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，徐同海不服第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会师市劳人仲裁字[2019]第04号仲裁裁决，依法提起诉讼，该仲裁裁决并未发生法律效力，不存在撤销该裁决的必要。徐同海请求撤销该仲裁裁决，无法律依据，该项上诉请求不能成立。 二、徐同海要求确认泽源水务公司给徐同海调岗、解除劳动合同行为违法，要求恢复岗位的请求有无事实及法律依据 关于泽源水务公司给徐同海调岗的行为是否违法的问题。双方签订的《劳动合同书》约定：“甲方（泽源水务公司）根据工作需要，按照合理诚信的原则，可依法变动乙方（徐同海）的工作岗位。”徐同海所在的工作岗位是自来水厂中控室，工作内容涉及居民生活用水。2018年8月9日，徐同海因绩效成绩被扣分的原因，向泽源水务公司提交《罢工声明》之后，泽源水务公司计划调整徐同海的工作岗位。用人单位调整劳动者工作岗位需考察以下内容:第一、调整岗位是否具有必要性,是否为生产经营所必需;第二、调整岗位是否具有合理性,调整后的岗位是否为劳动者所能胜任,工资待遇条件等有无不利变更;第三、调整是否具有正当性,调整岗位的目的是否正当。本案中，泽源水务公司有权根据铁门关市城市建设和公司生产经营的需要，以及劳动者的各方面的表现，对劳动者的工作岗位进行调整。泽源水务公司计划将徐同海的岗位从地下水厂中控部门，调整至污水处理厂中控部门。徐同海在一审庭审中陈述，两个岗位工资待遇没有差别。结合案涉《劳动合同书》的约定，泽源水务公司调整徐同海的工作岗位并不违反法律规定。 徐同海因对绩效考核、调整工作岗位不满，向泽源水务公司提交罢工声明，连续旷工超过15天。罢工是指劳动者不履行合同义务,不履行工作职责。《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条规定：“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。”除此之外,法律法规没有赋予劳动者可以以罢工的形式取得某种利益,即使这个利益是合法的。现徐同海无证据证实泽源水务公司存在违章指挥、强令冒险作业、提供的劳动条件危害生命安全和身体健康等情形。徐同海对泽源水务公司的管理不服，未通过申请组织调解、申请仲裁、提起诉讼等方式解决双方之间发生的劳动争议，而是连续旷工，其行为严重违反了劳动合同及公司的规章制度，影响了公司的生产经营。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”之规定，泽源水务公司有权解除与徐同海的劳动关系。故徐同海要求确认泽源水务公司给徐同海调岗、解除劳动合同行为违法，要求恢复岗位的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 三、泽源水务公司与徐同海劳动关系解除时间的问题 徐同海主张根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（以下简称《复函》）规定，不能以公告之日作为双方劳动关系解除之日。经审查，2017年11月24日,人力资源和社会保障部下发《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》，宣布《复函》废止。 2018年8月9日，徐同海向泽源水务公司提交《罢工声明》后，未向泽源水务公司提供劳动。泽源水务公司在征得新疆铁门关市泽源城市建设开发有限公司工会同意的情况下，于2018年9月7日作出《关于与徐同海解除劳动关系的决定》，泽源水务公司于2019年5月16日在巴音郭楞日报上发布与徐同海解除劳动关系的公告。2019年5月27日，第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会开庭。虽然泽源水务公司在报纸上公告与徐同海解除劳动关系的方式欠妥，但在仲裁庭开庭时，泽源水务公司向徐同海出示了《关于与徐同海解除劳动关系的决定》、巴音郭楞日报上发布的通知徐同海解除劳动关系公告，徐同海已知悉了《关于与徐同海解除劳动关系的决定》及公告通知解除劳动合同的内容，应视为泽源水务公司已向徐同海履行了解除劳动合同的通知义务。故本院确定双方解除劳动合同的时间为2019年5月27日。一审法院确定泽源水务公司作出公告之日即2019年5月16日作为劳动关系解除之日，该认定不当，本院予以纠正。 四、徐同海离岗后，与泽源水务公司尚未解除劳动关系期间的工资待遇问题 徐同海主张泽源水务公司应按照每月4000元的标准支付2018年8月9日至现在的工资。徐同海自2018年8月9日递交《罢工声明》，并于当天离岗，直至2019年5月27日，第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会开庭时，在该期间双方之间存在劳动关系。 关于该期间工资待遇问题，因徐同海在该期间未向泽源水务公司提供劳动，故徐同海无权从泽源水务公司取得劳动报酬。徐同海要求支付该期间工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。泽源水务公司主张不应支付工资的上诉请求本院予以支持。 因2018年8月9日至2019年5月27日，双方之间存在劳动关系，泽源水务公司应向徐同海支付生活费。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费……。”《关于调整新疆维吾尔自治区最低工资标准的通知》（新政发[2018]19号）规定库尔勒市含“三险一金”最低工资标准为1540元。双方签订的《劳动合同书》第十条约定：“甲方（泽源水务公司）生产工作任务不足或其他原因使乙方（徐同海）下岗待工的，甲方支付乙方的月生活费按不低于当地当年最低工资标准的80%执行。”根据上述法律规定及本案案情，结合徐同海在该期间未重新就业的实际情况，为化解纠纷，减少当事人诉累，泽源水务公司应向徐同海支付生活费15400元（1540元/月×10个月）。泽源水务公司主张按照最低工资的80%向徐同海支付生活费，本院不予支持。 五、徐同海要求泽源水务公司支付2017年4月至2018年3月因未签订劳动合同的双倍工资差额，并要求签订无固定期限劳动合同有无事实及法律依据 《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”泽源水务公司在《劳动合同书》上盖章，徐同海在该合同上签字，该合同已成立并生效。泽源水务公司未将劳动合同交付徐同海，确有不当，但并不影响劳动合同的效力。徐同海以此为由主张未签订劳动合同的双倍工资，及要求签订无固定期限的劳动合同，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人徐同海的上诉请求不能成立，上诉人铁门关市泽源水务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初360号民事判决； 二、上诉人铁门关市泽源水务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人徐同海支付15400元； 三、驳回上诉人徐同海一审诉讼请求； 四、驳回上诉人徐同海上诉请求； 五、驳回上诉人铁门关市泽源水务有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的日期履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元（已减半），由上诉人铁门关市泽源水务有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人徐同海负担10元，由上诉人铁门关市泽源水务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余厚新 审 判 员 杨青松 审 判 员 盛云华  二〇一九年十二月二十四日 法官助理 周 洁 书 记 员 王紫薇