山东省烟台市莱山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0613刑初280号公诉机关烟台市莱山区人民检察院。被告人范有明，男，1969年11月12日出生于烟台市芝罘区，汉族，初中文化，无业，住烟台市芝罘区，户籍所在地烟台市芝罘区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。辩护人周一鸿，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被告人邹建国，男，1976年1月31日出生于山东省海阳市，汉族，中专文化，无业，住烟台市福山区，户籍所在地山东省海阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。2019年10月30日被本院取保候审。烟台市莱山区人民检察院以烟莱检公刑诉〔2019〕8号起诉书指控被告人范有明、邹建国犯非法经营罪，于2019年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，于2019年3月8日作出(2019)鲁0613刑初16号刑事判决，被告人范有明提出上诉。烟台市中级人民法院于2019年9月19日作出(2019)鲁06刑终222号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市莱山区人民检察院指派检察员杨儒出庭支持公诉。被告人范有明及其辩护人周一鸿、被告人邹建国到庭参加诉讼。现已审理终结。烟台市莱山区人民检察院指控：被告人范有明自2015年9月至2018年3月间，未经国家烟草部门许可，以营利为目的，先后多次从蔺某（另案处理），被告人邹建国等处购进“爱喜”、“七星”、“鸭绿江”、“阿里郎”等品牌香烟，通过微信、支付宝等交易方式向康某、隋某、王某、张某、栾某、李某等人销售，销售金额达人民币18万余元。2018年3月28日，公安机关依法从被告人范有明的住处、小棚及所经营的面馆内扣押尚未销售的香烟895.7条。经鉴定，被扣押香烟价值人民币101367.198元。被告人邹建国自2018年1月起，未经国家烟草部门许可，以营利为目的，先后多次从韩国购进“七星”牌等品牌香烟，通过微信等交易方式向范有明、张某、栾某、宋某等人销售，销售金额达人民币6万余元。案发后，二被告人被抓获归案。公诉机关认为，被告人范有明、邹建国未经国家烟草部门许可，经营烟草制品，其中被告人范有明情节特别严重，被告人邹建国情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。被告人范有明对公诉机关指控的罪名没有异议，但对起诉书指控的犯罪数额有异议，辩称其从上家买烟共16万左右，一共卖出8万余元的金额，其在市场经营小商品，不能把其所有收益都当成卖烟的收益；对扣押未销售香烟的认定无异议。被告人邹建国对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，当庭表示认罪。被告人范有明的辩护人提出辩护意见，1、公诉机关指控被告人非法经营数额28万元证据不足，被告人范有明从其上家购烟金额约16万元，销售8万元左右，销售盈利2万元左右，应根据有利于被告人的原则，认定其非法经营数额为18万元；2、证人康某、隋某、王某、张某、栾某、李某的证言证实被告人向其销售香烟的金额为18万元，无其他证据印证，系孤证，且根据证人证言及被告人的辩解、被告人微信朋友圈等证据，被告人除销售香烟外，还出售韩国、俄罗斯化妆品、日用品、食品、酒及本地海鲜、服装等，无法区分卖烟款及与其他产品的数额，不能排除证人陈述的金额包含其他物品的金额；3、被告人有从轻、减轻处罚情节：公安机关自被告人范有明处扣押的尚未销售的香烟应认定为犯罪未遂；被告人到案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节；主观恶性小，系初犯，愿意预缴罚金；综上，请求对被告人从轻处罚，判处缓刑。经审理查明，被告人范有明自2015年9月至2018年3月间，在未经国家烟草部门许可的情况下，以营利为目的从他人处购入“爱喜”、“七星”、“鸭绿江”、“阿里郎”等品牌香烟，再通过微信、支付宝等交易方式向康某、隋某、王某、张某、栾某、李某等人加价出售，销售金额累计逾人民币8万余元。被告人范有明除向上述人员出售香烟外，还出售化妆品、日用品等，亦通过微信、支付宝等方式支付。案发后，公安机关在其住处、小棚及所经营的饭店内扣押尚未销售的香烟895.7条。经中国烟草总公司山东省烟草质量监督检验站检验，被扣押香烟均为真烟。经鉴定，被扣押香烟共价值人民币101367.198元。被告人邹建国自2018年1月起，未经国家烟草部门许可，以营利为目的，先后多次从韩国购入“七星”等品牌香烟，再通过微信等交易方式向范有明、张某、栾某、宋某等人加价出售，销售金额累计达人民币6万余元。案发后，被告人邹建国退缴违法所得人民币一万元至公安机关；本案审理过程中，被告人范有明退缴违法所得人民币二万元至本院，并预缴罚金三万元。上述事实，有以下证据予以证实：一、证人证言1、证人康某的证言：其通过朋友认识范有明的，大约从2015年9月份在范有明那购买走私香烟，具体数目记不清楚了，大约买了3万余元的香烟，大部分是韩国爱喜系列、七星、万宝路、宝恒、大象；还有朝鲜系列的。大部分是通过手机微信红包或者转账付款，还有几笔是通过支付宝的，也有小量的现金交易。通过查看交易记录，交易金额为33749元，另外购买香烟还支付过2000元的现金，2018年2月份，其在范有明那购买过450元的化妆品、100元的红糖、100元的咖啡，这三笔交易都是通过买烟的时候一起支付给范有明了，兑除后，这样购买香烟的价格是35099元。2、证人隋某的证言：其自2015年左右就开始从范有明那购买走私香烟。一般都是通过微信或者支付宝把钱转给范有明，然后去范有明家中或者他在红利市场的面馆里拿烟。其去过范有明家，烟一般都放在他家西南卧室的地上，种类也很多。其从范有明处购买香烟的具体数目记不清楚了，大约购买了5万余元的香烟。通过查看微信、支付宝交易记录，微信交易金额为55136元，支付宝交易金额为2185元，另外购买香烟还支付过很少现金，也就100余元，共计57421余元。其与范有明的微信和支付宝交易都是范有明卖给其香烟的钱。3、证人张某的证言：范有明在烟台红利市场经营一家小餐馆，其在那儿吃饭的时候知道范有明销售走私香烟，其从2017年5月份左右开始从范有明那购买走私的香烟，有的时候是去范有明在红利市场经营的小餐馆去拿烟，有的时候范有明直接将走私香烟送给其，其主要从范有明购买黄标的日本硬盒七星香烟还有1毫克的原味爱喜，其大部分是通过微信转账付款，有时候给现金。微信转账记录中还有其从范有明那购买咖啡、面膜、手套等物品的钱，具体也分不清楚哪笔是购买香烟的钱，哪笔是购买其它物品的钱，但其购买香烟肯定不止18000元。2018年4月份左右，其开始从邹建国处购买香烟，主要通过微信支付，其还从邹建国处购买过酒、辣椒粉等物品，也是微信支付，分不清楚具体哪笔钱是购买香烟的钱，购买香烟大约是12000多元。4、证人栾某的证言：其跟范有明很早就认识了，一开始的时候其从范有明那经常购买一些韩国的商品，2017年7月份至2018年3月份，一直在范有明处购买走私香烟，一般购买软盒和硬盒的日本七星香烟，还买过小量1毫克的带爆珠爱喜。其购买香烟大部分是通过微信转账，有的时候会给现金，但是现金交易的很少，微信转账的钱中还有购买的其他韩国商品的钱，具体分不清楚哪笔是购买香烟的钱，哪笔是购买其它物品的钱，现金交易的钱也记不清了，但购买香烟的钱肯定不止2万元。2018年6月份左右，其开始从邹建国处购买走私香烟，主要购买软盒和硬盒的日本七星香烟，购买的具体数目记不清了，大约购买了1万多元，主要是通过微信转账或者现金支付的，还从邹建国处购买过酒、面膜等物品，分不清微信交易记录中哪笔是买烟的钱了。5、证人王某的证言：范有明在烟台红利市场开了一家小餐馆，其自2017年2月开始至2018年3月间从范有明处购买过走私的香烟，购买数目记不清了，大约4万余元，都是通过微信转账的方式付款，其还从范有明处购买过海鲜、化妆品等物品，分不清哪些是购买香烟的钱了，有时一笔交易里不单独是香烟钱。6、证人李某的证言：其从2017年夏天开始从范有明处购买走私的韩国香烟，还从范有明处购买韩国的化妆品、日常生活用品等，大部分通过微信转账支付，有时使用其妻子王永红的微信支付，分不清楚哪笔交易是购买香烟的了，购买香烟的具体数目记不清了，有1万余元。另外其曾于2018年2、3月份代他人出售给范有明100多条朝鲜鸭绿江香烟。7、证人宋某的证言：其与邹建国是同学，其于2018年2月左右从邹建国处购买了10条韩国七星香烟，给了邹建国1200元现金。8、证人侯某的证言：其系被告人范有明的妻子，范有明没有烟草专卖证，为了挣钱贩卖香烟大约两年时间，大部分是韩国烟，从其家中搜查出来的香烟都是范有明的。9、证人蔺某的证言：其在港湾商社上班，商社老板是朴某，其经常往来中国和韩国，利用工作便利从2015年左右开始将韩国的香烟带到中国销售。其最早卖给的人有范有明，范有明通过微信和支付宝付款，范有明还从其处购买酒、面膜、咖啡，范有明微信和支付宝支付的钱还包括这些物品的钱。其卖给范有明能有7万余元的香烟。10、证人朴某的证言：其在烟台市芝罘区港湾商社做代工工作，就是从韩国带咖啡、紫菜等物品到中国卖，从中国带农产品到韩国卖。蔺某是其商社的代工。范有明在烟台红利市场开小饭店，其去吃饭认识了范有明，范有明没有从其处买过烟。二、书证1、公安机关出具的抓获经过、发破案经过。证实被告人范有明、邹建国系被抓获归案。2、户籍信息查询单及电话查询记录。证实被告人范有明、邹建国作案时已达到完全刑事责任年龄，均无犯罪前科记录。3、搜查证、搜查笔录、扣押清单。证实公安机关在被告人范有明的住处、小棚、经营的饭店内查获并扣押895.7条香烟的事实经过。4、微信聊天记录及微信转账记录截图。康某与范有明的微信转账记录及支付宝转账记录。证实自2015年9月至2018年3月，康某多次向范有明微信、支付宝转账，金额从100元到1000余元不等，其中微信转账，2016年11月25日之前的转账金额为14578元，之后的转账金额为15801元(扣除范有明退回330元)；支付宝转账共6笔，时间自2017年7月至11月，金额为3150元。上述金额合计33529元。康某与范有明的微信聊天记录。该聊天记录系自2016年11月25日至2018年3月的记录，证实康某通过微信聊天向被告人范有明订购香烟并微信转账付款，付款金额为15521元，除了2016年12月24日的280元转账记录没有聊天记录对应外，其他与微信转账记录一一对应。另，聊天记录显示，另有以微信红包形式支付给范有明的5笔购烟款项，分别为2017年10月6日150元，2017年10月9日、10月21日各一笔，金额不明，2017年11月14日150元(后该150元因没货退还给康某)，2018年2月1日140元。加上该微信红包290元，康某向范有明支付共33819元。隋某与范有明的微信转账记录及支付宝转账记录。证实自2015年10月至2018年3月，隋某通过微信及支付宝转账支付给范有明67笔款项，共计57321元。隋某与范有明的微信聊天记录。证实隋某通过微信聊天向范有明订购香烟的事实。微信聊天记录中显示了隋某向范有明微信转账8笔，金额9658元，但没有转账用途的记录。范有明与李某的微信转账记录及支付宝转账记录。其中微信转账记录23笔，时间自2016年3月至2017年1月；支付宝转账1笔，时间为2018年1月30日。合计金额为111840元。证实范有明收到李某通过微信、支付宝转账的方式支付的111840元的事实。范有明与栾某的微信转账记录。转账共31笔，时间自2017年7月至2018年3月，金额合计77649元。证实范有明收到栾某通过微信转账支付的77649元的事实。范有明与张某的微信转账记录。共19笔，时间自2017年7月至2018年3月，金额合计18902元。证实范有明收到张某通过微信转账支付的18902元的事实。范有明与王某的微信转账记录。共23笔，2016年2月1笔、3月2笔、11月2笔，2017年至2018年2月18笔，金额合计43071元，其中自2017年2月至2018年2月，金额34136元。证实范有明收到王某通过微信转账支付的43071元的事实。5、辨认笔录。证实范有明辨认出出售给其香烟的蔺某、邹建国；蔺某辨认出从其处购买过大量香烟的范有明；邹建国辨认出其出售香烟给范有明、栾某、宋某；康某、隋某、王某、李某辨认出其一直从范有明处购买香烟；张某、栾某辨认出其一直从范有明、邹建国处购买香烟。6、被告人范有明辩护人提交的被告人范有明有微信朋友圈截图，时间自2015年至2017年，内容为范有明在朋友圈发布的出售物品的图片、文字。证实被告人范有明自2015年至2017年期间在通过微信朋友圈出售各种物品。三、鉴定意见1、中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站提供的检验报告。证实自被告人范有明处搜查并扣押的香烟经抽样检验均为真品卷烟。2、烟台市莱山区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表。证实依据国家烟草专卖局《涉案卷烟价格管理规定》、《山东省烟草专卖局（公司）卷烟价格管理办法》、《山东省烟草专卖局关于出具2017年度涉案烟草专卖品价格证明的通知》，自被告人范有明处扣押的香烟价值合计101367.198元。被告人供述1、被告人范有明的供述：其自2015年开始在没有烟草专卖许可的情况下贩卖走私香烟。香烟大部分是放在其家里，有一小部分放在芝罘区红利市场面馆里，平时有人购买走私烟的时候，通过电话或微信联系，然后其就让他们到家里或者红利市场的面馆里拿烟，买家会给其现金或者通过微信和支付宝转账。其贩卖的走私香烟有韩国系列香烟、朝鲜系列香烟、日本系列香烟，总共有30多种品牌。韩国“爱喜”系列大部分都是从港湾商社朴某、蔺某处购买的，蔺某跟着朴某干，朝鲜的“鸭绿江”是从李某处购买的，他的微信名是“开发区李二”。日本的“七星”大部分通过一个姓王的人购买的，他应该是个华侨，通过姓王的介绍还从邹建国处购买香烟，感觉邹建国和姓王的是一起的。其对外销售时，韩国系列的香烟一般每条加五元左右，鸭绿江香烟每条加五元左右，日本七星每条加30元左右。康某、隋某、王某、张某、栾某、李某都购买过其香烟，对与这些人的交易记录无异议，但这些交易记录中都包括其他商品的钱，具体金额记不清，其一共卖了8万左右的烟，赚了2万余元，有一部分烟送给父亲、朋友抽了。2、被告人邹建国的供述：其于2018年1月份左右在韩国打工开始，经常往来中国和韩国，为了挣钱，回国前到机场免税店购买韩国系列的香烟，到韩国的港口购买日本的七星香烟再带回中国销售，卖给过范有明、栾某、张某、宋某等人。其和范有明除了香烟，没有销售其他商品，都是通过微信转账交易。其卖烟销售数额大概是6万余元。以上证据，经当庭举证、质证，足以采信。针对被告人辩解及辩护人的主要辩护意见，本院综合评价如下：1、关于被告人范有明的辩护人提出指控的非法经营数额28万元证据不足，应认定为18万元的辩护意见。本院认为，公诉机关指控的被告人范有明的犯罪金额，包括销售金额18万余元及扣押未销售的香烟金额101367.198元，共计281367.198元。对于扣押未销售金额101367.198元，被告人范有明无异议，公诉机关提供了搜查证、搜查笔录、扣押清单、证人证言、鉴定报告、被告人供述等证据，相互印证，足以认定。对于销售金额，控辩双方存在争议，公诉机关根据证人证言的陈述及交易记录，康某陈述35099元、隋某陈述57421元、张某陈述18000余元、栾某陈述2万余元、王某陈述4万余元、李某陈述1万余元，合计18.052万余元，指控为18万余元，被告人仅认可8万余元，辩解与上述证人的交易记录中包括其他物品。公诉机关对该指控的销售金额，提供了证人证言、微信及支付宝交易及聊天记录、被告人供述等证据。证人康某陈述其购买范有明香烟的金额为35099元；康某与范有明的转账交易记录金额为33529元，但未显示交易用途；康某与范有明的微信聊天记录中显示2016年11月25日之后康某购买范有明的香烟付款金额为15811元(转账金额15521+微信红包290)，转账金额与交易记录一一对应。本院认为，证人康某的陈述与交易记录，结合被告人供述，能够证实范有明向康某出售香烟的事实及双方之间自2015年以来存在多笔转账交易的事实。证人康某陈述的购买香烟的金额，除了2016年11月25日之后的金额有微信聊天记录佐证外，没有其他证据佐证，虽有交易记录，但交易记录未显示交易用途，且被告人范有明及康某均认可双方之间存在其他物品的交易，虽然康某称其他物品仅3笔金额650元，但其系凭记忆陈述，并未对所有交易记录逐一回忆、辨认，故其陈述的金额主观性较强，在没有其他证据佐证的情况下，除了上述15811元外，其他金额仅凭证人康某的陈述及未显示交易用途的交易记录认定为被告人范有明的销售金额，证据单薄，不足以认定。证人隋某陈述其购买范有明香烟的金额57421元；隋某与范有明的交易记录金额57321元；微信聊天记录中可显示隋某向范有明购买香烟的交流，亦有转账9658元的记录，但转账与交流并不能对应，与交易记录亦不能对应。被告人范有明对证人陈述的金额不认可，称双方之间还存在其他物品的交易，虽未提供证据证明，但隋某陈述的购买金额，亦无其他证据佐证，虽有交易记录，但未显示交易用途，聊天记录仅能证实隋某向被告人范有明购买香烟的事实，亦不能证实具体购买金额，故在没有充分证据佐证的情况下，证人隋某陈述的购买金额不足以认定为被告人范有明的销售金额。证人张某与被告人范有明的微信交易记录系自2017年7月开始至2018年3月，金额共计18902元，未显示交易用途；张某陈述其自2017年5月左右开始从范有明处购买香烟，大部分通过微信转账付款，且其从范有明处还购买其他物品，分不清楚微信转账哪一笔是购买香烟的款项。故根据张某陈述及交易记录，该18902元系张某与范有明的全部微信交易记录，其中包含张某购买其他物品的款项，张某无法分辨哪笔是购买香烟，哪笔是购买其他物品，其所陈述的购买香烟18000余元，仅系其主观估算，不足以认定为被告人范有明的销售金额。证人栾某与被告人范有明的微信交易记录系自2017年7月开始至2018年3月，金额共计77649元，未显示交易用途；栾某陈述其自2017年7月至2018年3月期间，在被告人范有明处购买香烟，大部分通过微信转账，有少量的现金交易，但微信转账的钱中还有购买其他韩国商品的钱，分不清楚哪笔是购买香烟的钱，哪笔是购买其他物品的钱，现金交易的钱也记不清。故其所陈述的购买香烟的金额2万余元，仅为其主观估算，并无充分证据佐证，不足以认定为被告人范有明的销售金额。证人王某与被告人范有明的微信转账交易记录系自2016年2月开始至2018年2月，金额共计43071元，未显示交易用途，其中自2017年2月至2018年2月期间的交易金额为34136元。王某陈述其自2017年2月开始至2018年3月，从被告人范有明处购买香烟，购买香烟的金额记不清了，大约4万余元，都是通过微信转账付款。其从范有明处还购买过海鲜、化妆品等其他物品，分不清哪些是购买香烟的钱，有时一笔交易里不单独是香烟钱。故根据证人王某的陈述及王某与范有明的交易记录，证人王某所陈述的购买香烟的金额4万余元，仅为其主观估算，且其陈述的4万余元高于双方自2017年2月起的全部交易金额34136元，在没有其他证据佐证的情况下，不足以认定为被告人范有明的销售金额。证人李某与被告人范有明的交易记录时间自2016年3月至2018年1月，金额共计111840元，未显示交易用途。证人李某陈述，其从2017年夏天开始从范有明处购买走私香烟，从范有明处还购买韩国化妆品、日常用品等，大部分通过微信转账支付，分不清哪笔交易是购买香烟的，购买香烟的具体数额也记不清了，大约1万余元。故根据证人李某的陈述及李某与范有明的交易记录，无法确定自2017年夏天至2018年1月期间双方的交易记录金额，也无法确定其中购买其他物品的金额，李某所陈述的1万余元，仅为其主观估算，在没有其他证据佐证的情况下，不足以认定为被告人范有明的销售金额。证人宋某陈述从被告人范有明处购买香烟金额1200元，没有其他证据佐证，不足以认定。综上，上述证人陈述的从被告人范有明处购买香烟的金额均系主观估算金额，且证人均存在从被告人范有明处购买其他物品的情形，大多分不清哪笔款项系购买香烟，哪笔是购买其他物品，交易记录亦未显示交易用途，其估算金额存在高于或低于或接近实际购买金额的可能性，故以证人的估算金额为依据认定被告人范有明销售香烟的犯罪金额，证据不充分，对公诉机关指控的被告人范有明的销售金额为18万余元，本院不予认定。根据本案目前的证据证人证言、交易记录、被告人供述，各证人陈述的估算总金额18万余元，包括香烟交易金额的交易记录总计30余万元，被告人供述认可8万余元，在没有其他证据佐证具体金额的情况下，按照有利于被告人原则，对被告人范有明的销售金额认定为8万余元。综上，被告人范有明的非法经营数额即犯罪金额为18万余元。对被告人及辩护人的相应辩护意见予以采信。2、关于被告人范有明的辩护人提出尚未销售的香烟应认定为犯罪未遂的辩护意见。本院认为，涉案扣押尚未销售的香烟数量较大，且范有明多年来一直非法销售香烟，可以认定为所扣押香烟系为销售所购进，虽然其销售中存在免费送给朋友、亲属的情况，但不影响其用于销售的认定。经营行为包括收购、储存、运输、零售等多个环节，其为销售而购进香烟，属于经营的一个环节，已经从事了经营的行为，不能因其尚未销售就否定其非法经营行为，故涉案扣押尚未销售的香烟金额应认定为既遂，对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。本院认为，国家对烟草专卖品的销售依法实行专卖管理，实行烟草专卖许可制度，被告人范有明、邹建国未经国家烟草部门许可，经营烟草制品，其行为均已构成非法经营罪。烟台市莱山区人民检察院指控的罪名成立，予以支持。其中被告人范有明非法经营数额18万余元，公诉机关指控的高出部分，本院不予认定；被告人邹建国非法经营数额6万余元；二被告人均系情节严重。二被告人到案后能如实供述主要犯罪事实，当庭亦自愿认罪，依法可从轻处罚；二被告人主动退缴违法所得，预缴罚金，可酌情从轻处罚。综上，为严肃国家法纪，维护正常市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人范有明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。)二、被告人邹建国犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。)三、扣押在案、未随案移交的被告人范有明尚未销售的香烟予以没收，由公安机关依法处理。四、被告人范有明退缴的违法所得人民币二万元予以没收，上交国库；被告人邹建国退缴至公安机关的违法所得人民币一万元予以没收，由公安机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王爱青人民陪审员  于 萍人民陪审员  王信坤二〇二〇年一月二十一日书 记 员  刘峻麟