北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初622号原告国科丹蓝生物科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人李维，经理。原告中国人民解放军军事医学科学院放射与辐射医学研究所，住所地北京市海淀区太平路27号。法定代表人房彤宇，所长。二原告共同委托诉讼代理人李明涛，北京元合律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人陈宇萱，女，1974年12月6日出生，北京元合律师事务所实习律师，住北京市海淀区。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托诉讼代理人孙俊荣，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人史晶，国家知识产权局审查员。第三人康立泰药业有限公司，住所地山东省青岛市高新区河东路368号青岛蓝色生物医药产业园6#楼401房间。法定代表人：姜会春，董事长。委托诉讼代理人：庞东成，男，1976年5月30日出生，北京三友知识产权代理有限公司专利代理师，住北京市西城区。委托诉讼代理人：武朏，男，1978年11月12日出生，北京三友知识产权代理有限公司专利代理师，住北京市海淀区。原告国科丹蓝生物科技（北京）有限公司（简称国科丹蓝公司）、原告中国人民解放军军事医学科学院放射与辐射医学研究所（简称医学研究所）不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年9月30日作出的第30219号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，指派技术调查官潘骏参与诉讼，并通知被诉决定的利害关系人康立泰药业有限公司（简称康立泰公司）作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告国科丹蓝公司及医学研究所的共同委托诉讼代理人李明涛、陈宇萱，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人孙俊荣、史晶，第三人康立泰公司的委托诉讼代理人庞东成、武朏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对康立泰公司就国科丹蓝公司及医学研究所拥有的专利号为201110084710.3、名称为“一种白细胞介素-12的药物新用途”的发明专利（简称本专利）所提无效请求作出的。被诉决定中认定：1.审查基础本案以本专利授权公告文本为审查基础。2.无效理由和范围国科丹蓝公司及医学研究所认为，康立泰公司对于证据2或证据3与公知常识结合评价本专利权利要求1不具备创造性的证据组合方式，在其意见陈述书中没有具体说明，专利复审委员会对上述证据组合方式应当不予考虑。对此，专利复审委员会认为，康立泰公司在无效请求书新颖性评述部分具体描述了“证据1、证据2或证据3公开了IL-12对于致死剂量或亚致死剂量辐照处理的小鼠的防护效果”，在创造性评述部分具体说明了“在证据1公开IL-12能够治疗致死量和亚致死量急性放射损伤的基础上，能够根据公知常识显而易见得到必然能够治疗急性放射病，因此，权利要求1相对于证据1和公知常识的结合不具备创造性”，并提到“权利要求1相对于证据2或证据3与公知常识的组合也不具备创造性的理由与上述相对于证据1与公知常识结合的理由相同”，由上述记载可知，康立泰公司在其意见陈述书中实际上已经对证据2或证据3与公知常识的组合的证据结合方式已经作出了具体说明，专利复审委员会对于国科丹蓝公司及医学研究所的该主张不予支持。因此，本无效宣告请求案的无效理由和范围如下：（1）权利要求2-3得不到说明书的支持，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第四款的规定；（2）权利要求1不具备新颖性，依据证据1、证据2或证据3；权利要求1不具备创造性，依据证据1、证据2或证据3与公知常识的结合；权利要求2不具备新颖性，依据证据1或证据3；权利要求2不具备创造性，依据证据1、证据2、证据3分别与公知常识的结合；权利要求3不具备新颖性，依据证据1；权利要求3不具备创造性，依据证据1、证据2、证据3分别与公知常识的结合，或证据2、证据3分别结合公知常识的基础上进一步结合证据1。3.证据认定证据1为中国专利文献，证据2为美国专利文献，证据3为外文期刊文献，国科丹蓝公司及医学研究所对于证据1-3的真实性、公开性无异议，对于证据2和3的译文准确性无异议，专利复审委员会经核实对此予以认可。证据1-3的公开时间均在涉案专利申请日之前，证据1-3可以作为涉案专利的现有技术用于评价涉案专利的新颖性和创造性。证据4和证据5为网络网页信息打印件，国科丹蓝公司及医学研究所不认可证据4和证据5的真实性和公开性，对于康立泰公司所提交的证据4公证书文件，也因公证的网页内容与证据4网页内容不一致而不能证明证据4的真实性。对此，专利复审委员会认为，证据4为“R&Dsystems”公司的产品信息网络网页打印件，证据5为“PEPROTECH”公司的产品信息网络网页打印件，鉴于公司网页的产品信息内容通常存在变动可能，发生更改、替换、删减的可能性较大，在没有其他佐证的情况下，无法单纯依据证据4和证据5本身的内容确认其真实性和具体的公开时间。此外，虽然康立泰公司当庭提交了一份公证书用于证明证据4的真实性，但经专利复审委员会核实，该公证书所公证的网页内容与证据4网页内容不一致，无法证明证据4本身的真实性。综上，专利复审委员会对证据4和证据5的真实性不予认可。对于康立泰公司当庭提交的证据6，国科丹蓝公司及医学研究所认为是超期证据，另外，认为证据6原件上“上海交通大学医学院图书馆馆藏”章是方形蓝色章，不同于证据3原件的圆形红章，因此不认可证据6的真实性。对此，专利复审委员会认为，证据6是军事医学科学院出版社于2002年2月出版的《急性放射病基础与临床》，其是用于放射医学、放射防护学等相关学科的科研、教学等的书籍，属于公知常识性证据，且是康立泰公司在口头审理辩论终结前提交的，所以证据6不属于超期证据。另外，康立泰公司当庭提交了证据6的原件，原件上盖有“上海交通大学医学院图书馆馆藏”章，经核实原件与复印件一致，因此专利复审委员会对证据6的真实性予以认可。至于证据6上的馆藏章不同于证据3的馆藏章，专利复审委员会认为，证据3和证据6是由不同的机构提供的证据，而不同图书馆或文献情报机构所采用的公章在形状色彩上不尽相同符合常理，国科丹蓝公司及医学研究所认为此方形蓝色章不同于证据3的圆形红章，从而不认可证据6真实性的理由不充分，专利复审委员会对此不予支持。国科丹蓝公司及医学研究所当庭提交了反证1-3的原件，康立泰公司对于反证1和3没有异议，专利复审委员会经核实对反证1、反证3予以认可。康立泰公司对反证2的公开时间有异议，认为书籍原件上记载的是2015年1月第11次印刷，不能以其版次日2006年12月第2版作为该反证2的公开日。对此，专利复审委员会认为，对于书籍来说，尽管版次相同，但是并不能排除在不同时间印刷的书籍在内容上存在删减、增加等改动的可能，因此在没有证据证明2015年1月第11次印刷时的内容与2006年12月第2版首次印刷时的内容相一致的情况下，专利复审委员会认为反证2的公开时间应为2015年1月，在涉案专利的申请日之后，不能为专利复审委员会采纳。4.关于专利法第二十二条第三款专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。根据该款规定，对于已知产品的用途发明，如果该用途能够从该产品的现有用途显而易见地得出或者预见到，则该已知产品的用途发明不具备创造性。本专利权利要求1要求保护将白细胞介素-12用于制备治疗急性放射病药物的用途。证据1公开了IL-12能够使实验动物的造血系统抵抗致死放射线辐射并使实验动物存活下来，能够使经过致死放射性辐射的实验动物的造血功能恢复，也能促进恢复那些接受低于致死低剂量的放射性治疗或化学治疗的实验动物的造血功能，因此IL-12能够用于治疗或预防因接触致死或接近致死剂量的离子放射线辐射而导致的严重的哺乳动物伤害和死亡，这些高剂量的离子放射线可以是来自肿瘤治疗当中的放射性治疗，也可以是来自意外的与放射性暴露或战争相关的事故（参见证据1说明书第4页第17-22行，第5页第27-第6页第1行）。权利要求1与证据1的区别技术特征仅在于，证据1中公开了IL-12能够使经过致死放射性辐射的实验动物的造血功能恢复，能够用于治疗或预防相应辐射导致的伤害和死亡，但证据1中未具体提及急性放射病。基于该区别技术特征，本领域技术人员能够确定发明实际解决的技术问题就是对具体的一种病进行治疗。对此，专利复审委员会认为，本领域技术人员公知，急性放射病是指机体一次或短时间（数日）内分次受到大剂量射线照射引起的全身性疾病，其包括多种不同的类别，其中造血损伤而导致的急性放射病称为骨髓型急性放射病，发病的严重程度也轻重不等，主要治疗措施包括促进造血恢复、造血因子的应用及骨髓等造血干细胞移植等（参见公知常识性证据6第5页第二段）。由此可见，急性放射病是由大剂量射线照射引起的疾病，其是一种全身性的疾病，所可能出现的症状会涉及全身多个脏器，但其中所包括的一种具体类别，例如骨髓急性放射病的主要症状包括造血损伤，通常采用的治疗措施之一包括促进造血恢复。在选择药物对疾病进行治疗时，基于疾病病因和病理过程的相似性和/或症状的相似性而选择采用相同或类似的药物进行治疗是本领域技术人员容易想到的。因此，在证据1公开了IL-12能够使经过致死放射性辐射的实验动物的造血功能恢复，能够用于治疗或预防相应辐射导致的伤害和死亡的情况下，本领域技术人员容易想到将其用于同样由大剂量射线照射引起的、同样存在造血损伤的骨髓型急性放射病的治疗，并在此基础上显而易见地得出本专利权利要求1所要求保护的将IL-12用于制备治疗急性放射病药物的用途的技术方案，因此权利要求1相对于证据1和公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求2是权利要求1的从属权利要求，限定了其中IL-12的剂型为冻干制剂。然而冻干制剂属于本领域常见的剂型，本领域技术人员通常将生物制品制成冻干制剂以利于保存，因此采用冻干剂型的IL-12应当属于本领域技术人员的常规选择，在其引用的权利要求1相对于证据1和公知常识的结合不具备创造性的情况下，权利要求2同样不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求3引用权利要求1或2所述的用途，限定了其中IL-12在用于治疗急性放射病时采用皮下给药的方式给药。证据1公开了优选静脉或皮下给药的给药方式（参见证据1说明书第11页第10行），同时皮下给药也是本领域常规的给药方式，因此在其引用的权利要求1或2不具备创造性的情况下，权利要求3同样不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。对于国科丹蓝公司及医学研究所的意见，专利复审委员会认为：（1）反证1记载，急性放射病是机体在短时间内一次或多次受到大剂量（>1Gy）电离辐射照射引起的全身性疾病，其发生条件不仅仅包括战时核武器爆炸，平时核辐射事故，核辐射恐怖活动等可能使机体全身接受了大剂量电离辐照的情况，也包括在肿瘤放射治疗时因操作失误使得患者超出时间或超出剂量的照射从而发生急性放射病的情况。因此急性放射病的发生并不取决于是全身辐射（如核事故）还是局部辐射，只要是机体在短时间内一次或多次受到大剂量电离辐射照射均有可能引起全身性的急性放射病，因此即使认可反证2以及其中有关肿瘤放射治疗是局部治疗的记载，也不能否认急性放射病的发生条件中并不排除临床医学上的放射治疗的事实，证据1中有关将IL-12用于肿瘤放射性治疗的辅助治疗的描述并不会阻碍将IL-12应用于急性放射病治疗。况且，证据1也提到IL-12用于接受高剂量辐射（包括致死剂量辐射）而导致的疾病，例如，证据1实施例2和3中公开了接受致死剂量辐射的小鼠出现了死亡和骨髓损伤。因此，虽然证据1未提及急性放射病，但如上所述，在证据1公开了IL-12能够使得接受致死剂量照射的小鼠的造血功能得到恢复的情况下，本领域技术人员基于急性放射病患者在接受大剂量照射后其造血功能损伤，促进其造血恢复是其主要治疗措施的认知的情况下，能够显而易见地将IL-12应用于病因类似、症状类似的急性放射病的治疗，并预期同样能够取得造血功能恢复的技术效果。至于氨磷汀，如国科丹蓝公司及医学研究所所述，其是化疗药物的辅助治疗剂，化疗防护不同于放射防护，其能否用于放射病的预防并不影响本领域技术人员基于辐照后相同的机体造血功能恢复的目的，将IL-12应用于急性放射病的治疗。另外，根据证据1的记载，说明书第6页表1所罗列的病症应当是IL-12除了适用于离子放射线辐射而导致的疾病之外的其他的也需要提高或调节造血功能的疾病或病症，并不能认为证据1表1的记载是对放射线辐射疾病的排除。（2）反证3第317页记载了在一般情况下，总辐射剂量相同时，剂量率愈大，生物效应愈显著。反证3第314页同时还记载了急性放射病模型的复制关键在于照射剂量的选择，选择好合适的照射剂量，以便复制程度适中的急性放射病，表10-21中记载了复制小鼠急性放射病常用照射剂量为450-765拉德（即4.5-7.65Gy），动物存活率为95.2-14%。因此尽管证据1没有明确剂量率，也没有明确在接受致死剂量辐射后导致的是急性放射病，但是根据证据1实施例2和3中公开了小鼠在接受了10Gy致死剂量的辐射后所出现的死亡和骨髓损伤的情况，本领域技术人员据此可以推断受辐射小鼠因在短时间一次或多次受到大剂量电离辐射照射而引起了全身性症状，甚至出现了死亡和骨髓损伤后果，其结果至少与急性放射病是高度相似的。因此，即使证据1没有明确其采用的是急性放射病模型，本领域技术人员基于辐照后促进相同的机体造血功能恢复的目的，依然会将IL-12显而易见地应用于急性放射病的治疗。（3）尽管证据3记载了在LTRHSC细胞上没有检测到IL-12的受体，低剂量的IL-12不能单独挽救致死剂量照射的小鼠，但是证据3在采用以致死剂量照射的动物模型评估IL-12的造血刺激作用时，明确提出了IL-12具有保护造血功能、刺激造血功能恢复的作用。证据3中的上述记载并不影响证据3已经公开了IL-2能够保护造血功能促进造血功能恢复的事实，也不影响本领域技术人员在证据1同样公开了IL-12的上述作用的情况下显而易见地将IL-12用于急性放射病的治疗。（4）本领域技术人员均知，对产品的药物用途的研发一般是从动物实验开始的，并且通常能够预期在动物实验中对疾病有效的药物在人类患者中也同样有效，涉案专利也是基于此研发思路，在实施例1-3小鼠实验的基础上进一步在实施例4中以新生儿脐带血中造血干细胞为实验材料验证了IL-12对辐射损伤修复的效果。对于IL-12的不同种属来源，首先，本专利权利要求中并未明确限定IL-12的种属来源。此外，在人体实验时采用人源的IL-12，在小鼠动物实验时采用鼠源的IL-12，也是本领域技术人员基于同种来源药物不易发生排斥反应常识下的一种常规选择。综上所述，本专利权利要求1-3相对于证据1和公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定，应当予以全部无效，由此专利复审委员会对于其他无效理由和证据组合方式不再予以评述。基于上述事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定：宣告本专利权全部无效。国科丹蓝公司及医学研究所不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：本专利是对于已知药物的第二次医药用途发明。如果医药用途发明的技术效果，相对于现有技术产生了较大的变化，具有了新的性能，这种新的性能无法通过药理简单地推理得出，那么，该医药用途发明应当被认定为具备创造性。结合本专利所处技术领域以及发明目的，权利要求1中记载的急性放射病应当正确解释为仅限于人类所罹患的急性放射病，不能依靠对动物的试验而获得，亦并不存在经过从动物实验想当然推导或是“预期”出对人是否具有药效的原则。由于动物基因的复杂和多样性，常规的药物试验采用的较为理想动物为灵长类，但由于饲养成本过高以及标准难以规范，因此通常采用规范化饲养的小白鼠作为初始实验对象，但这绝不代表小白鼠的实验结果可以为一个将作用于人类的药物背书。国科丹蓝公司及医学研究所认为，现有技术并未给出本专利权利要求1所记载的技术方案，并且也没有给出相关技术启示和教导，因此该权利要求具备专利法所要求的创造性。相应地，其从属权利要求2和3同样具备创造性。本专利符合专利法的规定，应当被维持有效。综上，被诉决定认定事实错误，请求法院撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局辩称：在证据1公开鼠源白细胞介素－12以小鼠为试验对象的试验数据的基础上，可以推论出白介素的作用，在动物身上做药理和治疗效果的研究可以得到药的预期结果，并进行人的临床效果实验。人的临床效果实验是在此基础上研究毒副作用和对人的药效的综合评估，均是以动物试验为前提的。本领域技术人员在证据1公开的基础上，基于对急性放射病的发病原因、症状和治疗措施的公知常识性了解，能够显而易见地将IL-12用于急性放射病的治疗，因而不具备创造性。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回国科丹蓝公司及医学研究所的诉讼请求。康立泰公司述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确。国科丹蓝公司及医学研究所的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：本专利系名称为“一种白细胞介素-12的药物新用途”的第201110084710.3号发明专利，申请日为2011年4月2日，专利权人于2015年8月18日由广州恺泰生物科技有限公司和医学研究所变更为国科丹蓝公司及医学研究所。本专利授权公告的权利要求书内容如下：“1、一种将白细胞介素-12用于制备治疗急性放射病药物的用途。2、根据权利要求1所述的用途，其中白细胞介素-12的剂型为冻干制剂。3、根据权利要求1或2所述的用途，其中白细胞介素-12在用于治疗急性放射病时采用皮下给药的方式给药。”针对本专利，康立泰公司于2014年1月27日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是权利要求1-3不符合专利法第二十六条第四款和第二十二条第二、三款的规定，请求宣告本专利权利要求1-3全部无效，同时提交了如下证据：证据1：申请号为03148180.9的中国发明专利申请公开文本，公开日为2005年1月19日，复印件共32页；证据2：公开号为US20050136034A1美国发明专利申请公开文本，公开日为2005年6月23日，复印件共39页，及其部分中文译文2页；证据3：TingchaoChen等，“IL-12FacilitatesBoththeRecoveryofEndogenousHematopoiesisandtheEngraftmentofStemCellsafterIonizingRadiation”，EXPERIMENTALHEMATOLOGY，第35卷第1期，2007年1月，封面页、目录页、正文第203-213页，复印件共15页，及其部分中文译文5页；证据4：R&DSystems，涉及“RecombinantMouseIL-12”的产品说明书，网络打印件共2页，及其部分中文译文1页；证据5：PEPROTECH，涉及“RecombinantMurineIL-12”的产品说明书，网络打印件共1页，及其部分中文译文1页。结合上述证据，康立泰公司认为：（1）本专利权利要求1-3不具备新颖性，不符合专利法第二十二条第二款的规定本专利权利要求1要求保护将IL-12用于制备治疗急性放射病药物的用途。本专利验证了使用IL-12对接受致死剂量或亚致死剂量的辐射的治疗效果，实施例表明IL-12对辐射所造成的造血系统的物理损伤具有预防和保护作用。由上述记载可知，权利要求1所述急性放射病显然是因接受高剂量的辐射（包括致死剂量辐射）而导致的疾病。证据1公开了IL-12具有造血功能，可以在哺乳动物接受离子辐射之前或正在接受离子辐射时或接受离子辐射之后，对其进行治疗，也公开了可以治疗或预防因接触致死或接近致死剂量的离子放射线辐射而导致的严重的哺乳动物伤害和死亡，其中提供的具体实验证据证明了IL-12对受到致死剂量的辐射的小鼠具有明显的治疗效果（参见证据1权利要求1、6、8、11，说明书第11、13-14、17-20页，附图说明，图1-4）。因此证据1公开了IL-12对急性放射病的治疗用途和治疗效果，权利要求1相对于证据1不具有新颖性，不符合专利法第二十二条第二款的规定。证据2公开了IL-12能够保护小鼠免受致死离子辐射损害，促进以致死剂量照射的小鼠的血细胞的恢复，能提高辐射处理小鼠的存活率（参见说明书第0021-0022、0026，实施例1-2、7，图6）。因此，证据2同样公开了IL-12对急性放射病的治疗用途和效果，权利要求1相对于证据2不具备新颖性，不符合专利法第二十二条第二款的规定。证据3公开了低剂量的IL-12具有保护造血功能的作用，能够减少以致死或亚致死剂量照射所导致的严重的骨髓抑制。证据3同样公开了IL-12对致死量辐射的防护效果，即公开了对急性放射病的治疗效果（参见摘要，第205页右栏最后1段，第207-208页），因此权利要求1相对于证据3同样不具备新颖性，不符合专利法第二十二条第二款的规定。权利要求2进一步限定剂型为冻干制剂。证据1（参见说明书第15页表2）和证据3（参见第204页“材料与方法”部分）中均公开了所使用的IL-12来自R&DSystems,Inc.公司或PeproTechInc.公司。根据从上述公司网站获取的该产品说明书（证据4和证据5）可知，证据1和证据3中所用的该产品实际上是一种冻干制剂。而且，本专利说明书中所使用的重组IL-12也来自PeproTechInc.公司。因此，证据1或证据3隐含公开了权利要求2的附加技术特征，权利要求2同样不具备新颖性，不符合专利法第二十二条第二款的规定。权利要求3进一步限定了“其中IL-12在用于治疗急性放射病时采用皮下给药的方式给药”的技术特征，证据1公开了皮下给药的给药方式（参见说明书第11页第10行，实施例7），权利要求3同样不具备新颖性，不符合专利法第二十二条第二款的规定。（2）本专利权利要求1-3不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定如上所述，证据1公开了IL-12能降低辐射毒副作用引起的严重的疾病和死亡率，证明了在对实验动物进行致死量和亚致死量急性放射损伤情况下IL-12具备促进造血功能恢复的作用。本专利将IL-12应用于急性放射病的治疗，所应用的也是IL-12所具有的刺激造血功能恢复的作用。本领域技术人员公知能够治疗致死量和亚致死量急性放射损伤，必然能够治疗急性放射病，况且证据1中也已经公开了高剂量的离子放射线可以是来自意外的与放射性暴露或战争相关的事故。因此，本专利权利要求1所要求保护的用途利用了IL-12本身已知的性质，在此基础上得出权利要求1的技术方案是本领域技术人员容易想到的，权利要求1相对于证据1与公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。同理，权利要求1相对于证据2或证据3分别与公知常识的结合也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。如上所述，本专利权利要求2的附加技术特征隐含公开在证据1或证据3中，此外，即使证据1和3没有隐含公开，或证据2没有公开冻干制剂，由于冻干制剂属于本领域常见的剂型，在制备IL-12时，采用冻干方法也属于本领域技术人员的常规选择，因此权利要求2相对于证据1-3分别与公知常识的结合也不具备创造性。本专利权利要求3皮下给药的方式已经被证据1公开，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求3相对于证据1、证据2结合证据1或证据3结合证据1也不具备创造性。另外，采用皮下给药的方式属于本领域的常用手段，属于本领域技术人员的常规选择，权利要求3相对于证据1、2或3与公知常识的结合也不具备创造性。（3）由于本专利说明书没有给出权利要求2的冻干制剂和权利要求3的皮下给药方式能够实现所述治疗效果的实验数据，导致权利要求2-3未以说明书为依据，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。经形式审查合格，专利复审委员会于2014年3月12日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了国科丹蓝公司及医学研究所，同时成立合议组对本案进行审查。针对上述无效宣告请求，国科丹蓝公司及医学研究所于2014年4月25日提交了意见陈述书和相关反证，并认为涉案专利权利要求2-3符合专利法第二十六条第四款的规定，权利要求1-3符合专利法第二十二条第二款和第三款的规定。专利复审委员会于2015年6月15日将国科丹蓝公司及医学研究所的上述意见陈述书及其反证转送康立泰公司，并要求其在指定期限进行答复。2015年8月31日，专利复审委员会将康立泰公司于2014年1月27日提交的无效宣告请求书及其附件转送给了变更后的国科丹蓝公司及医学研究所，并同时向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2015年10月23日举行口头审理。口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。双方对合议组成员无回避请求，对对方出庭人员的身份和资格无异议。口头审理过程中认定的事实如下：1.康立泰公司当庭提交了盖有“上海交通大学医学院图书馆馆藏”公章的证据6（毛秉智等，《急性放射病基础与临床》，军事医学科学院出版社，2002年2月，封面页、出版信息页、正文第5页，复印件共3页），专利复审委员会当庭将上述证据6转送给国科丹蓝公司及医学研究所。2.国科丹蓝公司及医学研究所放弃2014年4月25日提交的意见陈述书和反证1-2，当庭提交新的如下反证1-3和意见陈述书，反证1-3如下：反证1：《核武器和核事件医学防护学》，正文第29-49、55-58、66、77页，2009年3月，复印件共27页；反证2：朱广迎主编，《放射肿瘤学》，2006年12月第2版，2015年1月第11次印刷，正文第2、3、74、134页，复印件共4页；反证3：施新猷编著，《医用实验动物学》，陕西科学技术出版社，1985年5月，封面页、扉页、出版信息页、前言、目录页、正文第307-322页，复印件共28页。专利复审委员会当庭将国科丹蓝公司及医学研究所提交的反证1-3和意见陈述书转送给康立泰公司。3.国科丹蓝公司及医学研究所认为：（1）关于专利法第二十六条第四款本专利说明书第0017段记载了IL-12的剂型为冻干制剂，也记载了选用皮下给药的给药方式，另外，说明书实施例2-6在测定治疗效果时所采用的鼠IL-12或人IL-12均为冻干制剂，且实施例2、3、6中均采用了皮下给药的方式。因此，权利要求2-3能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。（2）关于专利法第二十二条第二款反证1记载急性放射病是指机体一次或短时间内分次受到大剂量射线照射引起的全身性疾病（参见第55页第2段）。证据1-3中所述的各种损伤不等同于急性放射病，该治疗损伤的用途和本专利涉及的治疗急性放射病的用途是完全不同的药物用途，因此权利要求1-3具有新颖性，符合专利法第二十二条第二款的规定。（3）关于专利法第二十二条第三款(i)康立泰公司未对本专利权利要求1相对于证据2结合公知常识，证据3结合公知常识是否具有创造性陈述具体的理由，专利复审委员会应当不予考虑上述证据组合方式。证据1中权利要求8的技术方案与康立泰公司无效请求书中所引述的权利要求8的技术方案不同，应当不予考虑。(ii)反证1（参见第55页第2段，第58页）记载急性放射病发生于战时核武器爆炸，平时核辐射事故，核辐射恐怖活动，是一次或短时间内分次受到大剂量射线照射，且是机体的全身性疾病。而证据1涉及的是将IL-12用于放疗的辅助治疗，用于降低辐射的毒副作用，根据反证2的记载，放射治疗是给予肿瘤区域很高的治愈剂量而使其周围组织器官接受最少的剂量的一种治疗方式，是一种局部照射（参见第2-3页，第14页，第29-53页，第66页第2段，第74页，第134页）。因此急性放射病完全不同于证据1中的辐射毒副作用，在治疗药物上也没有通用性，例如氨磷汀能够用于肿瘤化疗后造血障碍的防护，但是却难以用于人体全身受照后的放射病的预防。虽然证据1也提到IL-12用于接受高剂量辐射（包括致死剂量辐射）而导致的疾病，但是机体受到大剂量射线照射仅是引发急性放射病的关键性条件，接受高剂量辐射（包括致死剂量辐射）而导致的疾病并不能等同于急性放射病。另外，尽管证据1也提到高剂量离子放射线也可以来自意外的与放射线暴露或战争相关的事故，但是并没有充分的实验数据支持，而且其中提到的战争并不等同于核战争。此外，证据1中是复方的药物组合物，而本专利仅包含IL-12。综上，根据证据1所记载的这种局部的医源辐射损伤辅助治疗并不能显而易见地将IL-12用于全身性的由放射性暴露或战争相关事故引起的急性放射病的独立疾病治疗，况且证据1列举的100多种IL-12可能用于的与辐照和造血相关的疾病中都没有包含急性放射病。(iii)反证3公开了急性放射病基础研究的动物模型构建方法，其中记载了实验动物对辐射作用条件的选择中，剂量率是必不可少的关键性因素，康立泰公司提交的证据6中也记载了致死剂量并不一定构成急性放射病，因此仅根据证据1-证据3中小鼠受照射的剂量总量，无法确定其属于急性放射病模型，证据1-3中的模型不是急性放射病模型。证据1-3实验数据证明的是放疗后损伤的恢复，明确排除了可以治疗急性放射病。而本专利实施例6采用了急性放射病动物实验模型，得出施用IL-12能够用于救治急性放射病的结论。(iv)证据3指出没有在LTRHSC中检测到IL-12受体的表达，IL-12单独采用不能挽救致死剂量照射的小鼠，在IL-12处理动物和对照动物中均未检测到Lin-Sca-1+c-kit+细胞，IL-12处理的小鼠骨髓环境更耐受辐照，有利于供体干细胞的增殖和植入。而本专利发明人发现了人源和鼠源的IL-12受体，证实了鼠骨髓造血干细胞上有IL-12R的表达，从而改变了证据3中对于IL-12作用机理的技术偏见。同时实施例5证实了施用IL-12后，所诱发的IFN-γ并没有对骨髓干细胞起抑制作用，相反IL-12还减轻了T细胞对于骨髓的免疫抑制作用，从而解决了现有技术中对IL-12施用过程中是否会造成造血系统和免疫系统相互抑制或相互影响的疑问，IL-12在用于急性放射病治疗时同时达到造血功能的重建和免疫功能的恢复是预料不到的技术效果。(v)本专利实施例4使用了人源的rhIL-12，研究了其对新生儿脐带血中造血干细胞辐射损伤修复的影响，即在人源造血干细胞上施用了人源重组IL-12，并明确了在人体造血干细胞上IL-12具有预防辐射损伤抗凋亡的生物学效应。本领域技术人员公知，不同种属的细胞因子若想获得相同的生物学效应是需要大量创造性工作的，因此相较于现有技术中将鼠源重组IL-12施用于小鼠，本专利在克服种属差异方面也是具备创造性的。综上，本专利权利要求1-3具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。4.关于质证国科丹蓝公司及医学研究所对于证据1-2真实性无异议，在核实证据3原件后对证据3无异议，对于证据2和3的译文准确性无异议。康立泰公司当庭提交了证据4的公证书（编号：（2015）京长安内经证字第3950号），国科丹蓝公司及医学研究所对于公证书不予认可，认为是在提交无效请求后作出的，而且公证的网页内容与证据4内容不一致，不能证明证据4的真实性。同时，国科丹蓝公司及医学研究所不认可证据5的真实性和公开性。对于康立泰公司当庭提交的证据6，国科丹蓝公司及医学研究所认为是超期证据，另外，证据6原件上方形蓝色馆藏章不同于证据3原件的圆形红章，因此不认可证据6的真实性。对于国科丹蓝公司及医学研究所提交的反证1-3，康立泰公司核实了国科丹蓝公司及医学研究所当庭提交的反证1-3的原件，对于反证1和3没有异议，对反证2的公开时间有异议，认为原件上记载是2015年1月第11次印刷，不能以其版次日2006年12月第2版作为该反证2的公开日。5.康立泰公司强调，根据证据6有关急性放射病的公知常识内容可知，证据1-3中致死剂量和亚致死剂量照射下所造成的损伤即是急性放射性疾病，实施例中所使用的辐照小鼠就是急性放射病的模型，另外，即使认可证据1-3没有明确限定急性放射病疾病，然而本领域技术人员结合急性放射病的概念、形成原因，以及证据1-3所披露的小鼠存活结果，得出用于治疗急性损伤后的急性放射疾病的技术方案也是显而易见的。康立泰公司和国科丹蓝公司及医学研究所分别于庭后提交了口审代理词，坚持其口审时陈述的意见。至此，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定，于2016年9月30日作出被诉决定。本院庭审中，国科丹蓝公司及医学研究所确认对被诉决定的案由部分、决定的理由中的审查基础、无效理由和范围、证据认定部分无异议，认可被诉决定中已归纳的区别技术特征，亦认可本专利权利要求中并未具体限定本专利仅针对人。此外，国科丹蓝公司及医学研究所表示若本专利权利要求1不具备创造性，则其不再坚持权利要求2、3具备创造性的主张。另查一，康立泰公司于2016年10月19日由青岛上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、当事人行政阶段提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：结合当事人的诉辩称可知，本案当事人的争议焦点在于：本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓发明具有突出的实质性特点，是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的；所谓发明具有显著的进步，是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定现有技术中存在相应的技术启示。本案中，根据查明的事实，专利复审委员会认定权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1的区别技术特征为：证据1中公开了IL-12能够使经过致死放射性辐射的实验动物的造血功能恢复，能够用于治疗或预防相应辐射导致的伤害和死亡，但证据1中未具体提及急性放射病。国科丹蓝公司及医学研究所认可被诉决定归纳的上述区别技术特征，但对上述区别技术特征的评述不予认可，认为本专利权利要求1具备专利法所规定的创造性。对此，本院认为，本专利权利要求1要求保护的是一种将白细胞介素－12用于制备治疗急性放射病药物的用途，国科丹蓝公司及医学研究所认为本专利权利要求1中所述的急性放射病仅限于人类所患的急性放射病，因此，如何解释本专利权利要求1的保护范围是本案的关键。根据本专利权利要求书中的记载，本专利权利要求并未明确记载权利要求1中的急性放射病仅针对人类所患的急性放射病，亦未排除人类外其他物种所患的急性放射病，国科丹蓝公司及医学研究所对此在庭审中亦表示认可，同时结合说明书记载的实施例可见，本专利可用于患病小鼠。因此，根据专利法第五十九条关于“发明的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的规定，本专利权利要求1中所述的急性放射病，不应限定于仅针对人类所患的急性放射病。国科丹蓝公司及医学研究所关于本专利权利要求1中所述的急性放射病仅限于人类所患的急性放射病的主张，本院不予支持。在此基础上，本领域技术人员公知急性放射病的相关疾病病因和病理过程，结合本专利说明书中背景技术记载的内容亦可知，造血功能的重建和免疫功能的恢复是急性辐射损伤救治的两个关键环节。针对上述问题，本专利公开了一种白细胞介素－12（IL－12）用于制备治疗急性放射病的药物中的应用。而证据1公开了IL－12能够使经过致死放射性辐射的实验动物的造血功能恢复，能够用于治疗或预防相应辐射导致的伤害和死亡的情况下，结合本领域技术人员公知的关于急性放射病的相关疾病病因和病理过程，本领域技术人员容易想到基于疾病病因和病理过程的相似性而选择采用相同或类似的药物进行治疗，因此，本领域技术人员在证据1的基础上将同样的IL－12以相同的治疗机理用于同样由大剂量射线照射引起的急性放射病的治疗，可以显而易见地得出本专利权利要求1所要求保护的技术方案，因此，权利要求1相对于证据1和公知常识的结合不具备创造性，因而不符合专利法第二十二条第三款的规定。因此，国科丹蓝公司及医学研究所有关本专利权利要求1具有创造性的主张同样缺乏依据，本院不予支持。鉴于国科丹蓝公司及医学研究所关于权利要求2、3具有创造性的理由基于权利要求1，且明确表示在权利要求1不具备创造性的基础上，则其不再坚持权利要求2、3具备创造性的主张。故在本专利的权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求2、3亦不具备创造性。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，本院应予维持。国科丹蓝公司及医学研究所的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告国科丹蓝生物科技（北京）有限公司、原告中国人民解放军军事医学科学院放射与辐射医学研究所的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告国科丹蓝生物科技（北京）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  李志峰人民陪审员  陈月英人民陪审员  宋巧丽二〇二〇年一月二十一日法官 助理  刘 琳书 记 员  屈 伟