江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7576号上诉人（原审原告）：苏峻，男，1971年9月29日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：段声平，江苏墨子律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行，住所地南京市鼓楼区中山北路26号。主要负责人：许宇光，该支行行长。委托诉讼代理人：朱丽，江苏石城律师事务所律师。上诉人苏峻与上诉人中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行（以下简称民生银行鼓楼支行）金融委托理财合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。苏峻上诉请求：撤销一审判决，改判支持苏峻的全部诉讼请求；本案诉讼费用由民生银行鼓楼支行负担。事实和理由：第一，国务院办公厅及中国银监会江苏监管局制定的文件规定：商业银行经营理财业务时，必须实施风险产品销售录音录像工作，否则不能开展相关业务；经营机构向投资者销售高风险产品或者提供相关服务，应当履行特别的注意义务；经营机构与投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。在购买案涉理财产品的过程中，苏峻除了根据民生银行鼓楼支行工作人员的要求输入交易密码外，其余均由该支行工作人员在其电脑上代为操作。民生银行鼓楼支行称是将电脑借给苏峻使用，不仅与常理不符，而且严重违反规定。故民生银行鼓楼支行对此应当承担不利后果。民生银行鼓楼支行未按规定对苏峻购买案涉基金产品的全部过程进行录音录像，应当承担举证不能的后果。第二，本案的损失与苏峻对自身风险承受能力的认识无关。案涉基金产品风险极高，民生银行鼓楼支行通过代销基金获取利润，却未能遵守银行业监管规定，未履行金融机构的义务，严重损害了苏峻的权益，而苏峻并无过错，应由民生银行鼓楼支行承担全部责任。针对苏峻的上诉请求，民生银行鼓楼支行的答辩意见与其上诉意见一致。民生银行鼓楼支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏峻的诉讼请求；本案诉讼费用由苏峻承担。事实和理由：第一，民生银行鼓楼支行已经向苏峻充分揭示了理财风险，推荐的过程中没有过错。许媛系民生银行鼓楼支行工作人员，与苏峻并不认识，其向苏峻推荐了非保本普通型理财、信托项目、债券型基金等三种产品，包括由其代销的案涉两支基金产品，是苏峻使用自己的U盾和密码通过网上银行购买。许媛在向苏峻推荐产品时，已经将产品的收益、历年业绩、产品管理人及风险等基本情况向苏峻告知。而且，苏峻在网上银行购买基金产品时，必须点选确认“其已经认真阅读了基金的内容并知晓认可风险”，才能继续购买。案涉两支基金的内容及风险均在网上银行公示，苏峻能够成功购买证明其已经知悉相应的内容及风险。第二，苏峻遭受的损失与民生银行鼓楼支行无关。苏峻所购买的案涉基金发生亏损，系当时的市场原因所致。苏峻系完全民事行为能力人，具有较高的文化水平和财务方面的经验，其作为大额资金的控制者，有着多年的理财投资经验，也购买过高风险等级的产品，对于理财产品的风险明知。苏峻自己选择了理财产品并购买，又因市场原因导致亏损，其损失与民生银行鼓楼支行代销该产品并无因果关系，民生银行鼓楼支行不应承担赔偿责任。针对民生银行鼓楼支行的上诉请求，苏峻答辩称民生银行鼓楼支行在推荐案涉基金的过程中违反了适当性义务。苏峻本人前往民生银行鼓楼支行购买基金，被销售经理带到贵宾室进行推荐和销售，而贵宾室并不具备银监会规定的销售基金的条件，该销售行为存在明显瑕疵。民生银行鼓楼支行称其提供了三种产品供苏峻选择，但没有提供任何证据予以证明。民生银行鼓楼支行没有向苏峻说明两支基金的运作方式和风险，没有作出必要的提示和说明，没有尽到风险揭示义务。因此，民生银行鼓楼支行对苏峻的损失应当承担全部赔偿责任。苏峻向一审法院起诉请求：民生银行鼓楼支行赔偿苏峻损失688350.07元及相应利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2015年5月28日，民生银行鼓楼支行（柜面）经对苏峻测试将苏峻的客户风险等级评定为“进取型”，当月底苏峻在民生银行鼓楼支行认购金额800万元的“国元信托-财富管理1号集合资金信托计划20150601期E”私人银行理财产品，该基金风险等级为5级。2015年7月初苏峻在民生银行鼓楼支行认购金额1000万元的理财产品，到期后，苏峻于2015年8月中旬再次认购金额1000万元的理财产品，基金风险等级均为2级。2016年10月13日，苏峻在民生银行鼓楼支行用民生银行鼓楼支行的办公用电子计算机通过网上银行登录账户进行风险测评，苏峻的客户风险等级评定为“成长型”，当日苏峻在民生银行鼓楼支行认购金额800万元的“民生加银现金增利货币市场基金”基金产品。苏峻将上述金额800万元的理财产品赎回后，于2016年10月21日在民生银行鼓楼支行认购金额500万元的鹏华丰信B基金（风险等级为4级），2016年10月24日再次在民生银行鼓楼支行认购金额300万元的博时基金（风险等级为2级）。鹏华丰信分级债券型证券投资基金的基金管理人为鹏华基金管理有限公司，中国民生银行股份有限公司系代理销售该基金的机构之一。民生银行鼓楼支行提交的该基金宣传广告页风险提示：本基金为分级基金，A基金存在流动性风险、利率风险、开放时的巨额赎回风险、开放时不能完全赎回的风险、强制赎回风险等；在基金合同生效之日起，本基金在扣除鹏华丰信A的应计收益分配后的全部剩余收益将归鹏华丰信B享有，亏损以丰信B的资产净值为限由鹏华丰信B承担，因此鹏华丰信B在可能获取放大的基金资产增值收益预期的同时，也将承担基金投资的全部亏损，极端情况下，鹏华丰信B可能遭受全部的投资损失；此外鹏华丰信B还存在利率风险、杠杆率变动风险、强制赎回风险等。苏峻主张民生银行鼓楼支行在向其推荐时并未告知上述风险，直至本次诉讼才见到上述宣传资料。2017年10月19日，苏峻自行登录民生银行手机银行账户进行风险测评，苏峻的客户风险等级评定为“稳健型”。2017年10月20日，苏峻将鹏华丰信B基金赎回，赎回份额为5002620.72份，金额为4357282.65元，损失本金642717.35元。2018年5月4日，苏峻将博时基金赎回，赎回份额为2882309.54份，金额为2954367.28元，损失本金45632.72元。两款产品，苏峻损失本金共计688350.07元。苏峻因损失向中国民生银行股份有限公司投诉。2017年11月，民生银行鼓楼支行就案涉基金购买事宜约谈苏峻，苏峻表示：“从证据讲，不是说我一定否认当时做过（风险测评），我不记得了，也许是我自己做的。购买理财产品应该有合同，合同上会有风险提示，客户要签字确认。你们现在什么都没有。我要看做风险测评的过程的痕迹。”民生银行鼓楼支行理财经理许媛称：“风险测评肯定是客户自己做的，只是借用我们的电脑。”2017年12月2日，民生银行鼓楼支行再次约谈苏峻，鹏华基金管理有限公司的工作人员也在场。鹏华基金管理有限公司的工作人员问苏峻，在卖鹏华基金的时候有没有做过介绍。苏峻称：“我是后期才知道，包括我记得我三月份发信息，因为买了以后一直亏，而且亏得幅度比较大，当时我可能还抱有幻想，在三月份你跟我讲加杠杆的，我还想市场好了也是会加杠杆的。介绍的是往年的一些业绩，应该是发了一张表。风险提示是不到位的，如果你跟我讲风险比较大，我是不会买的。”2018年8月6日，苏峻委托律师向中国民生银行银行股份有限公司及其南京分行邮寄律师函，要求提供填报风险承受能力评估问卷、购买鹏华B基金和博时基金所登录的终端指向机器具体所在及相应IP地址、以苏峻的网银账户进行投资风险能力评估问卷的填报内容、签名信息以及民生银行鼓楼支行工作人员销售鹏华B基金和博时基金时的相关录音录像资料等等。原中国银行业监督管理委员会江苏监管局及原中国银行业监督管理委员会（以下简称原银监会）分别于2015年12月、2016年5月发出通知，要求商业银行在销售及代理销售、代理开户非保本保息的各类理财计划和第三方产品，以及其他不同时确保本金及确定收益的具有投资性质的产品时须录音录像，录音录像应确保能够客观记录产品销售重点过程，至少涵盖产品简介、风险提示、消费者确认和反馈等环节，不能达到录音录像要求的营业网点，不得开展相关业务等等。民生银行鼓楼支行表示苏峻购买鹏华B基金和博时基金是在2016年10月，正处于上述录音录像规范初步实施阶段，设备还不完善，柜台有录音录像系统，贵宾室还没有录音录像系统；而苏峻和中国民生银行股份有限公司南京分行的总经理**系朋友关系，购买产品金额又较大，故选择在贵宾室接待。关于进行风险测评、购买基金的过程，双方陈述不一致。苏峻陈述在民生银行鼓楼支行营业场所的电子计算机上进行风险测评、购买基金操作时，除插入优盾、输入密码外，其余步骤均为民生银行鼓楼支行理财经理许媛代为操作，且许媛未对苏峻进行风险提示。民生银行鼓楼支行对此不予认可，认为系苏峻自行在银行电子计算机上进行风险测评和购买基金。一审庭审中，苏峻陈述其于1997年大学毕业，专业为财政金融，此后一直从事财务工作，目前是一家公司的财务总监；苏峻从2000年后开始买股票，基本是长期投资，也多次购买理财产品。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条、第八条第一款规定，商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务，理财顾问服务是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。本案中，民生银行鼓楼支行是案涉两支基金的代理销售机构，为苏峻提供了个人投资产品推介、进行客户风险等级评估等服务，与苏峻之间构成理财顾问服务关系。因此民生银行鼓楼支行在代理销售案涉两支基金过程中既应当履行证券投资基金销售机构的合规性义务，也应当履行商业银行开展个人理财业务的合规性义务。原银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自行选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险；商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。根据上述规定，银行在代理销售包括基金份额在内的理财产品时，负有以下义务：应当遵循投资者适当性规则；履行风险揭示义务。投资者适当性规则要求银行把合适的产品推介给合适的投资者，为遵循此规则，要求银行在向客户推介理财产品前对客户进行风险评估。风险揭示义务要求银行在向客户推介理财产品之前，在履行充分告知义务、解释说明义务的前提下，向客户充分告知购买理财产品可能存在的风险。关于民生银行鼓楼支行是否违反投资者适当性规则的问题。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守信用。2016年10月13日，民生银行鼓楼支行对苏峻进行了个人客户风险评估，评估等级为成长型，苏峻主张该评估中的问卷回答并非苏峻本人真实意思表示，苏峻在一年后再次进行风险评估，评估等级为稳健型，与上述成长型不一致，故上述评估不属实。一审法院认为风险等级评估结果与被测试人回答问题的答案有关，被测试人的回答受其财务状况及主观认识等因素影响，不同时期所做评估不可能完全相同；进行风险评估需要苏峻本人输入账户密码，他人未经苏峻授权无法代替苏峻进行测试，对苏峻上述主张一审法院不予采信。苏峻申购的案涉两支基金与其在当时所做的评估等级（成长型）相匹配，故应当认定民生银行鼓楼支行在向苏峻推介本案涉及的理财产品这一活动中，并未违反适当性义务。关于民生银行鼓楼支行是否适当履行风险揭示义务的问题。本案中，民生银行鼓楼支行提供的录音资料、网页截屏等证据不足以证明民生银行鼓楼支行已经以金融消费者能够充分了解的方式向苏峻说明案涉两支基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向苏峻作出特别说明。苏峻之前曾经多次购买理财产品，有一定的理财经验，但此事实并不能免除民生银行鼓楼支行在苏峻申购案涉的两支基金时应当履行的风险告知义务。关于民生银行鼓楼支行对苏峻的损失是否应当承担责任，以及如何承担责任的问题。苏峻系完全民事行为能力人，具有较高的文化知识水平，其作为大额资金的控制者，多次进行理财投资，具有一定的投资理财经验，购买案涉的两支基金系其自行决定、选择的结果，对其损失苏峻应当承担主要责任。民生银行鼓楼支行在向客户推介理财产品时未适当履行风险揭示义务，民生银行鼓楼支行的行为对苏峻决定购买案涉两支基金产品产生了一定的影响，故民生银行鼓楼支行应当对苏峻的损失承担次要责任。对于苏峻主张的损失，衡量双方的过错，一审法院酌定民生银行鼓楼支行对苏峻的损失承担30%的责任，即206505元。关于苏峻主张的利息损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、民生银行鼓楼支行于判决生效之日起十日内赔偿苏峻损失206505元；二、驳回苏峻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10683元，减半收取5342元，由苏峻负担3143元，由民生银行鼓楼支行负担2199元（此款民生银行鼓楼支行已预交，民生银行鼓楼支行在履行前述判决确定的义务时一并给付苏峻）。本院二审期间，民生银行鼓楼支行围绕上诉请求提交了四张照片作为证据。民生银行鼓楼支行称：第一张照片是近期对摆放在贵宾室内的“客户投资温馨提示”拍摄的，提示内容包含理财风险告知，拟证明民生银行鼓楼支行对于客户购买理财产品已经进行了风险提示。第二张照片是近期从基金公司获取的鹏华丰信B基金宣传页，拟证明民生银行鼓楼支行已经告知苏峻基金的情况。第三张照片是近期网上银行发布的基金公告截屏，拟证明苏峻购买基金时能够看到基金公告内容。第四张照片是近期拍摄的购买基金理财产品输入金额后页面下方的风险提示，拟证明苏峻在购买基金时如果不阅读风险提示就无法进入下一步购买流程。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏峻对证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，民生银行鼓楼支行提交的四张照片，系民生银行鼓楼支行近期自行拍摄，不能证明其在苏峻购买基金时向苏峻告知了基金的内容及风险。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，苏峻在民生银行鼓楼支行的推荐下，购买了该支行代理销售的两支基金产品，并基于民生银行鼓楼支行在代销基金的过程中未尽适当性义务主张损失，故本案案由应为金融委托理财合同纠纷。一审确定案由为财产损害赔偿纠纷不当，本院予以纠正。《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定：“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。”《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》规定：“商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。”根据上述规定，金融机构在向金融消费者推介、销售基金产品时，应当履行适当性义务，即了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务。金融机构的适当性义务具体包括：一是对金融消费者进行风险测评和分类；二是向金融消费者告知说明基金的具体情况，即告知说明义务；三是将适当的产品推荐、销售给适当的金融消费者。本案中，双方当事人争议的焦点为：1.民生银行鼓楼支行对苏峻所作的风险测评是否真实；2.民生银行鼓楼支行有无违反告知说明义务；3.如果民生银行鼓楼支行违反了适当性义务，应否对苏峻的损失承担赔偿责任，赔偿数额如何确定。关于民生银行鼓楼支行对苏峻所作的风险测评是否真实的问题。民生银行鼓楼支行在向苏峻销售基金产品前，对苏峻进行了风险测评。该风险测评系在苏峻自行输入账号及密码后进行，苏峻辩称风险测评系民生银行鼓楼支行工作人员代为操作，评估中的问卷回答并非其真实意思表示，对此应当承担举证证明责任。苏峻就此抗辩主张未能提供证据予以证明，故本院不予采信。一审判决认定民生银行鼓楼支行对苏峻所作的风险测评真实，并无不当。关于民生银行鼓楼支行有无违反告知说明义务的问题。金融机构在向投资者销售金融产品或者提供相关服务的过程中，应当根据产品、投资活动的风险和投资人的实际情况，向投资人充分说明与金融产品相关的风险、合同的主要内容等重要事项，使得金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定。本案中，民生银行鼓楼支行系案涉基金的代理销售机构，苏峻在该支行的推荐下购买了案涉基金产品，且购买行为系在该支行营业场所工作人员的电脑上完成，因此，即便案涉基金产品系苏峻使用个人网银购买，也不能免除民生银行鼓楼支行的告知说明义务。民生银行鼓楼支行认为苏峻通过网银购买基金时已经知悉产品风险，无须其告知说明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。民生银行鼓楼支行没有按照规定在理财产品销售专区销售案涉基金，也没有对销售过程进行录音录像，以致在本案中未能举证证明其已经履行了告知说明义务，应当承担不利的后果。一审判决认定民生银行鼓楼支行违反告知说明义务，并无不当。关于民生银行鼓楼支行应否承担赔偿责任以及赔偿数额如何确定的问题。从适当性义务的内容看，适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，属于先合同阶段的诚信义务。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人违反适当性义务，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，民生银行鼓楼支行违反适当性义务，导致苏峻在购买案涉基金产品过程中遭受损失，应当承担赔偿责任。虽然苏峻系金融专业大学毕业，目前担任一家公司的财务总监，也购买过基金产品，但其并非证券公司、基金公司的从业人员，也没有相关的从业经历，其之前购买其他基金产品的投资经验，并不足以使其充分了解案涉基金的相关风险，不能据此减轻或者免除民生银行鼓楼支行的告知说明义务。民生银行鼓楼支行未能举证证明适当性义务的违反没有影响苏峻作出购买案涉基金的自主决定，其应当对苏峻的全部损失承担赔偿责任。据此，民生银行鼓楼支行应当赔偿苏峻本金损失688350.07元及自苏峻起诉之日即2019年4月9日起按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算的利息损失。一审判决关于赔偿责任的认定不妥，本院予以纠正。综上所述，苏峻的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4842号民事判决；二、中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏峻损失688350.07元及利息（自2019年4月9日起按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算）；三、驳回苏峻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10683元，减半收取5342元，由苏峻负担25元，民生银行鼓楼支行负担5317元；二审案件受理费10683元，由苏峻负担50元，民生银行鼓楼支行负担10633元。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  张殿美审判员  李 剑二〇二〇年一月十九日书记员  尹 琪