宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院民事判决书（2019）宁0202民初4317号原告：许云开，男，1955年7月8日出生，汉族，个体。委托诉讼代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。被告：宁夏永生房地产开发有限公司。法定代表人：肖飞，宁夏永生房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：张姣，宁夏永生房地产开发有限公司职工。第三人：宁夏商建建筑工程集团有限公司。法定代表人：王贯伦，宁夏商建建筑工程集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：周青，宁夏信援律师事务所律师。原告许云开与被告宁夏永生房地产开发有限公司（以下简称宁夏永生房地产公司）及第三人宁夏商建建筑工程集团有限公司（以下简称宁夏商建建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月20日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行审理。当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许云开向本院提出诉讼请求：1.判令被告宁夏永生房地产公司向原告许云开支付工程款73万元，返还保证金10万元，合计83万元；2.本案案件受理费由被告宁夏永生房地产公司承担。事实及理由：2011年，许云开作为实际施工人，挂靠宁夏商建建筑公司，在宁夏永生房地产公司开发的永生·星天地项目的施工，具体施工的是该项目1号楼、2号楼工程。在施工期间，宁夏永生房地产公司收取许云开工程保证金10万元。工程竣工交付后，宁夏永生房地产公司一直不予结算付款。在许云开多次要求下，宁夏永生房地产公司才在扣除相关费用和部分付款后，将工程欠款挂账为73万元，但一直不给许云开出具结算和欠款凭证。许云开多次向宁夏永生房地产公司索要下欠工程款及退还保证金10万元均无果。现许云开为维护自身合法财产权益，特将纠纷诉讼至本院，望判如所请。宁夏永生房地产公司辩称，许云开主张支付73万元工程款数额不认可，经核实应是723793元，保证金10万元已含在工程款723793元之中，这10万元款项的性质是劳保基金，之所以没有向许云开支付723793元工程款是因为其施工的1号、2号楼及地下车库存在漏水现象而需要维修，并且许云开未向宁夏永生房地产公司开具工程上的发票。因宁夏永生房地产公司的法定代表人肖飞涉嫌刑事犯罪，致使宁夏永生房地产公司财产已被全部查封，在客观上不能向许云开支付款项，而不存在拒不付款的现象。宁夏商建建筑公司述称，许云开所述内容与事实不符，其与宁夏商建建筑公司不存在挂靠关系，其更不是所谓的实际施工人，其是宁夏商建建筑公司第五公司经理。宁夏商建建筑公司安排许云开负责永生·星天地综合商业城1号、2号楼等的业务联系和购买材料工作，许云开与宁夏商建建筑公司之间也不存在转包及分包关系，许云开无权向宁夏永生房地产公司主张给付工程款，其不具有适格主体资格。对此，人民法院应驳回许云开的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。许云开提交的中标通知书、建设工程施工合同、工程款明细表、发票底联、银行进账单、宁夏商建建筑公司向许云开支付等额工程款的银行进账单、宁夏永生房地产公司给许云开出具的代扣税管费的收据、补充协议、顶账协议、房屋转让协议、资产清查报告、借款借据均具有证据的真实性、合法性，但在证据关联性上相结合不能体现其主张主要待证事实的存在，对其证明主张不予采信。宁夏商建建筑公司提交的建设工程施工合同具有证据的真实性、合法性，在证据关联性能体现其主张待证事实的存在，且所主张待证事实与案件争议之间具有一定关系，予以采信；而宁夏商建（2012）16号关于对朱晓华、王利平等同志的聘任决定仅具有证据的真实性、合法性，在证据关联性上不能体现宁夏商建建筑公司主张待证事实的存在，不予采信。本院经审理认定事实如下：2011年1月16日，宁夏永生房地产公司与宁夏商建建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由宁夏永生房地产公司将其开发建设的永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程发包给宁夏商建建筑公司施工，合同对双方的权利义务等内容进行了约定。2011年，许云开挂靠宁夏商建建筑公司的建筑资质，对宁夏商建建筑公司承包的永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程进行了实际施工。庭审同时查明，在支付工程款方面是由宁夏永生房地产公司将工程款支付给宁夏商建建筑公司后，再由宁夏商建公司支付给许云开。现许云开以其是永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程的实际施工人，要求宁夏永生房地产公司在下欠宁夏商建建筑公司工程款723793元范围内向其支付该笔款项、向其退还所收取保证金10万元为由，将纠纷诉至本院。本院认为，许云开确系挂靠宁夏商建建筑公司的建筑资质，对永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程进行了施工，相对于宁夏商建建筑公司承包永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程而言，许云开是上述工程的实际施工人。许云开庭审中举证资产清查报告，在证明力上能证明宁夏永生房地产公司下欠宁夏商建建筑公司到期工程款723793.60元，在宁夏商建建筑公司未举证证明上述下欠工程款中有不是许云开施工量以外的价款的情况下，上述下欠工程款也应认定是宁夏商建建筑公司与许云开结算下欠工程款数额。宁夏永生房地产公司在庭审中抗辩许云开施工工程质量有问题，但其并未举证进行证明，不足以采纳。又因资产清查报告具有对宁夏商建建筑公司所承包工程进行全面审核确定的效果，虽许云开借用宁夏商建建筑公司的建筑资质对案涉工程进行了施工，其与宁夏商建建筑公司之间的建筑工程施工法律关系应被认定为无效，但宁夏永生房地产公司仍有向许云开支付下欠工程款723793.60元的民事责任。还有，许云开主张宁夏永生房地产公司向其返还保证金10万元，而资产清查报告对所审核确认的债权中无该笔债权，故该项请求因欠缺证据佐证，不能成立。综上所述，为维护民事主体所享有的合法财产权等民事权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告宁夏永生房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告许云开支付下欠工程款723793.60元；二、驳回原告许云开的其他诉讼请求。如义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，减半收取计6050元，由许云开负担531元，由宁夏永生房地产开发有限公司负担5519元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。审判员 刘力 二○二○年一月二十四日书记员 蔺臻附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期届满后七日内，向石嘴山市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。