河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终228号上诉人(原审被告)：祝风（曾用名祝天彬），男，汉族，生于1958年9月22日，住郸城县。上诉人(原审被告)：祝东生，男，汉族，生于1983年3月30日，住郸城县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张广明，河南洺水律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐倩文，河南洺水律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：祝海彬，男，汉族，生于1965年8月22日，住郸城县。委托诉讼代理人：钱志强，河南覃思律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔新亚，河南覃思律师事务所律师。上诉人祝风、祝东生因与被上诉人祝海彬恢复原状纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2019）豫1625民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祝东生及祝风、祝东生的共同委托诉讼代理人张广明，被上诉人祝海彬及其委托诉讼代理人钱志强、崔新亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝风上诉请求：1、请求撤销郸城县人民法院（2019）豫1625民初3416号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审的诉讼费用由被上诉人祝海彬承担。事实及理由:一审判决认定事实错误。一、一审认定“协议签订后,祝海彬将旧房拆除,建起三间二层临街门面房”系认定事实错误。涉案房屋，即郸城县××街南段路西的三间二层门面房，不是由祝海彬拆除重建的，而是祝海彬和祝风父母还在世时，由老人出资，上诉人祝风出面帮忙所建。祝海彬始终没有在家,故上诉人祝风和祝东生为了老人能正常生活，就将旧房拆除,新建了三间二层临街门面房。二、一审认定该涉案房屋及土地属于祝海彬所有,系事实认定错误。1996年8月14日协议明确约定,“①依照祝贯杰的意见,原老街南头一套沿街住宅，包括门面房归祝海彬所有,后由镇土地部门依法领证，受法律保护。②祝海彬自愿赡养父母二人，包括后事,待房屋盖好后,老人也可居住到老。”该协议是在1996年8月14日签订的，在协议签订以后,祝海彬当即外出做生意，至今未回老家,其并没有尽到协议中所约定的赡养老人的义务。一直赡养老人、与老人共同生活的是祝风和祝东生父子。且协议签订以后,一直没有办理土地所有权证和房屋所有权证的相关手续，被上诉人主张房屋归其所有，并没有任何证据，其所提供的土管局的宅基地存根是在1991年登记的，该宅基地存根目录表有明显可以看出是人为涂改为“祝海彬”，与1996年8月14日所签订的协议明显相矛盾。其次，上诉人祝风和祝东生对老人尽到了赡养义务,老人生命垂危之际,将房屋赠与祝东生，三、祝海彬没有土地证书，也没有房屋所有权证书。而且，在一审中，祝海彬申请过到国土局镇政府进行土地权属争议确权。故，一审认定该涉案房屋是由祝海彬所建所有,系明显的认定事实错误。综上，一审认定事实错误，程序违法,损害了上诉人的合法权益，请依法查明事实，支持上诉人的请求。祝海彬辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。涉案房屋就是被上诉人所建，一审中祝海彬提交的录音中，上诉人均承认了房子是祝海彬的，1996年的调解协议、白马镇村委会证明、涉案照片、证人证言等证据也能证实上述事实。二、1996年的调解协议约定:祝海彬自愿赡养父母二人，包括后事,待房屋盖好后，老人也可居住到老。该协议就能证明涉案房屋就是祝海彬建的。赡养老人以及让老人居住是祝海彬自愿承诺，并未约定若不赡养老人，就不能得到原房屋及土地。其次，祝海彬并没有不赡养老人，祝海彬在父母病重时也支出了医疗费。自己不在家期间将父母送至老年幸福院，接受高级别的护理和医疗。三、涉案土地已经进行权属登记，国土资源局地籍档案可以证明祝海彬于1991年取得涉案宅基地的使用权。祝海彬自行建房，属于原始取得房屋的所有权，可以行使排除妨害、停止侵权恢复原状的权利。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。物权法第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自实施行为成就时发生效力。祝海彬向一审法院起诉请求：1、依法判令祝风、祝东生立即停止侵权，恢复原状、赔偿损失，依法判令祝风、祝东生停止在祝海彬宅基地上建房的侵权行为，将其擅自拆除的门窗、毁坏的物品恢复原状，不能恢复的赔偿损失，把堆放在祝海彬宅基地内的建筑材料、建筑垃圾清理干净；2、本案的诉讼费用由祝风、祝东生承担。一审法院认定事实：祝海彬系祝风（祝天彬）的弟弟、系祝东生的叔叔。本案争议的房屋位于郸城县××街南段路西。1996年8月14日，祝贯杰（祝海彬、祝风之父）与其子祝海廷、祝海彬、祝风（祝天彬）签订协议，其内容为：“关于祝贯杰夫妇晚年有关问题和老宅基状况的清单，调解时间：一九九六年八月十四日，地点：白马行政村办公室，参加人员：祝贯杰及其三个儿子祝天彬、祝海廷、祝海彬，调解人：郭淑英、吕旭东、王治云、杨金才、内容①依照祝贯杰的意见，原老街南头一套沿街住宅，包括门面房归祝海彬所有，后由镇土地部门依法领证，受法律保护。②祝海彬自愿赡养父母二人，包括后事，待房屋盖好后，老人也可居住到老。此据一式四份：祝天彬（按有指印）、祝海廷（按有指印）、祝海彬（按有指印）、祝贯杰各执一份，96.8.14。”协议签订后，祝海彬将旧房拆除，建起三间二层临街门面房。祝海彬常年在上海在做生意。2019年6月，祝风、祝东生将祝海彬的房屋门窗拆除，祝海彬即向祝风、祝东生交涉，要求祝风、祝东生停止侵权，并恢复原状。祝风、祝东生以该房屋是祝东生的奶奶吕俊兰生前许给祝东生为由，拒不停止侵权，恢复原状、赔偿损失。祝海彬诉至法院，要求立即停止侵权，恢复原状、赔偿损失。另查明，祝风与祝天彬系同一人。2019年6月25日，祝海彬与祝风通话录音、2019年9月11日，祝海彬与祝东生通话录音经当庭举证质证，祝风、祝东生承认录音的真实性，上述录音中双方的陈述内容能够证明争议的三间二层门面房归祝海彬所有以及拆除祝海彬房屋门窗的事实。一审法院认为，私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。祝风、祝东生擅自将祝海彬的房屋门窗拆除，侵害了祝海彬的合法权益，祝风、祝东生应停止对祝海彬房屋所有权的侵害，将拆除祝海彬的房屋门窗恢复原状。祝海彬要求祝风、祝东生赔偿损失的请求，因祝海彬没有提供证据证明具体损失的程度及数额，对此请求不予支持。祝东生辩称涉案争议房屋系祝东生奶奶吕俊兰生前许诺归其所有，因未提供合法有效的遗嘱证据予以证明,不予采信，本案证人证言与本案有利害关系，不能作为本案认定事实的依据。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第六十四条、第六十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十一条之规定,判决：一、祝风、祝东生于判决生效后十日内将其拆除祝海彬房屋的门窗恢复原状；二、驳回祝海彬的其他诉讼请求。案件受理费50元，由祝风、祝东生负担。本院二审期间，被上诉人提交询问笔录四份、涉案房屋调查图一份，证明1996年分家时，涉案房屋占有的土地分给了祝海彬，涉案房屋是祝海彬所建，祝海彬原始取得房屋所有权。上诉人发表质证意见为，一审判决是2019年11月22日作出，被上诉人提供的证据是2019年8月份，被上诉人在一审未提供，不属于新证据。证人证明的是1996年分家协议情况，1996年以后的事并没有证明。笔录上证人名称写错了，吕孝连应该是吕耀连，国土局进行调查时按土地权属争议立案调查，恰恰证明本案所涉土地使用权应由行政处理，不属于民事诉讼范围，一审判决违反法定程序。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人祝风、被上诉人祝海彬于1996年8月14日签订的协议内容显示“①依照祝贯杰的意见，原老街南头一套沿街住宅，包括门面房归祝海彬所有，后由镇土地部门依法领证，受法律保护。②祝海彬自愿赡养父母二人，包括后事，待房屋盖好后，老人也可居住到老。”二上诉人祝风、祝东生上诉称被上诉人对老人没有尽到协议约定的赡养义务，老人已将房屋赠与祝东生，但二上诉人并没有提供足够的证据予以证明。一审法院判决祝风、祝东生将其拆除涉案房屋的门窗恢复原状并无不当。综上所述，祝风的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由祝风、祝东生负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  何 山审判员  许向朋二〇二〇年一月二十日书记员  田 威