湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13255号上诉人（原审被告）：周春，女，1975年2月16日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：黄梦佳，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜飞，男，1978年1月14日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：喻亚平，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：游泳，男，1973年11月16日出生，汉族，住江苏省姜堰市，被上诉人（原审被告）：游芷一，女，1998年2月9日出生，汉族，住江苏省姜堰市，上诉人周春与被上诉人姜飞、游泳、游芷一追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周春上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，并依法改判驳回被上诉人姜飞针对周春的第三项诉讼请求；2、本案二审案件受理费由被上诉人游泳、游芷一负担。事实与理由：一、一审法院认定周春仍应承担相应的连带保证责任，属认定事实不清。一审判决第三项判决事项为“被告周春在被告游泳不能清偿的范围内承担三分之一的连带责任。”本案债权人湖北楚天小额贷款股份有限公司已免除周春保证责任，周春不再承担保证责任，故被上诉人姜飞不应向周春进行追偿。2017年12月，债权人楚天小额贷款有限公司与姜飞、游泳签订《执行和解协议》约定，债权人同意以75万元就上述判决内容，与姜飞、游泳进行执行和解，协议签订当日由姜飞自愿向楚天小额贷款公司偿还借款50万元，协议签订二个月内，姜飞向楚天小额贷款公司偿还剩余借款25万元。上述约定是债权人与债务人对主合同的实质性条款通过协议进行变更。《中华人民共和国担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”该《执行和解协议》未告知周春，周春并不知情，也未取得周春书面同意，故周春认为债权人已免除周春的保证责任。故一审法院认定周春仍应承担相应的连带保证责任，属认定事实不清。二、一审法院认定周春承担担保责任的范围存在错误。一审法院认定：“被告周春仍应在被告游泳不能清偿的范围内清偿其应当承担的份额。”2017年9月11日，姜飞与游泳、游芷一签订《保证债务追偿协议书》，约定姜飞代游泳向楚天小贷公司还款50万元，游芷一就该债务向姜飞提供连带责任保证，且约定游泳自协议签订之日起12个月内分批偿还姜飞代为支付的上述款项，逾期游泳自愿以应还未还额为本金，自协议签订之日起按月息2%计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”周春并非本协议的当事人，该协议约定的利息，仅对游泳及游芷一有约束力，对周春没有约束力。退一万步讲，一审法院即使要认定周春应承担游泳不能清偿的保证责任，也仅限于原债务70万元范围内，并不包括利息部分。被上诉人姜飞在一审中针对上诉人周春的诉讼请求为“依法判令被告周春就第一项请求（借款本息75万）在被告游泳不能清偿的范围内承担50%的连带责任。”而一审判决第三项判决事项为“被告周春在被告游泳不能清偿的范围内承担三分之一的连带责任。”关于被告游泳不能清偿的范围，一审判决并未对此进行详细阐述。结合一审判决第一项：“一、被告游泳于本判决生效之日起五日内偿付原告姜飞代偿本金70万元及利息（自2018年2月7日起至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）”，很容易让人误以为被上诉人游泳不能清偿的范围包括本金70万元及利息（自2018年2月7日起至本判决确定的给付之日止），按照月利率2%计算。故一审判决若不对游泳不能清偿的范围进行限定，变相加重了周春的保证责任，属认定事实不清。综上所述，一审法院认定事实不清，请求贵院依法予以改判。被上诉人姜飞答辩称：一、上诉人认为执行和解协议是对原主合同的变更，因未经上诉人同意所以其不承担连带保证责任，我方认为与事实不符。在原武昌区法院的判决中已明确，执行和解协议只是在执行阶段的和解，不代表对主合同的变更。二、关于承担保证责任的范围，武昌区法院判决中明确表明周春应当对游泳所借的本金50万及利息承担连带保证责任。本案一审据此判定周春应当就游泳的借款50万本金及相应利息按照执行和解协议规定的70万承担连带保证责任。被上诉人游泳、游芷一经本院合法传唤未出庭答辩。被上诉人姜飞向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令游泳向姜飞偿付由其垫付的借款本息75万元；2.依法判令游泳以上述借款本息75万元为基数，自姜飞代为偿还之日起按月息2%的标准支付姜飞利息至清偿之日止；3.依法判令周春就第一项请求在游泳不能清偿的范围内承担50%的连带责任；4.判令游芷一就姜飞垫付的75万元中的50万元向姜飞方承担保证责任；5.依法判令周春、游泳、游芷一承担本案诉讼费用。一审法院查明，2014年2月28日，游泳向湖北楚天小贷公司借款50万元，姜飞与周春、案外人鑫森博公司作为保证人提供担保，借款到期游泳未还款，湖北楚天小贷公司诉至法院。2016年11月18日，武汉市武昌区人民法院作出（2016）鄂0106民初2228号民事判决书，判决游泳承担上述贷款本息，同时判决姜飞、周春、鑫森博公司承担连带清偿责任。嗣后，湖北楚天小贷公司向武昌区法院申请强制执行并查封了姜飞名下房产，执行期间，周春于2017年5月10日向执行法院转账3万元，游泳于2017年7月13日向执行法院缴款4000元。2017年9月11日，姜飞与游泳、游芷一签订《保证债务追偿协议书》，约定姜飞代游泳向湖北楚天小贷公司还款50万元，游芷一就该债务向姜飞提供连带责任保证，且约定游泳自协议签订之日起12个月内分批偿还姜飞代为支付的上述款项，逾期游泳自愿以应还未还额为本金，自协议签订之日起按月息2%计息。2017年12月，在武汉市武昌区法院主持下，湖北楚天小贷公司、姜飞及游泳达成执行和解协议，协议约定楚天小贷公司同意以75万元就上述判决书内容与姜飞及游泳进行执行和解，自和解协议签订当日起两个月内姜飞向湖北楚天小贷公司偿还借款本金及利息共计75万元。后姜飞及其配偶吕海燕向湖北楚天小贷公司还款共计70万元，该借款纠纷案件已经执行终结。至今，游泳、游芷一未承担对姜飞的还款义务。一审法院认为本案属于追偿权纠纷。保证人姜飞承担保证责任后向债务人游泳和保证人周春行使追偿权，周春申请追加未被追偿的保证人鑫森博公司为本案共同被告，理由是鑫森博公司与本案有着直接利害关系，不追加为被告不利于查清案件事实。因鑫森博公司并非本案的必要共同当事人，其不参加诉讼并不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决，故一审法院不予追加其为共同被告。周春辩称因《执行和解协议》约定债权数额为75万元，而姜飞仅支付了70万元，没有承担全部保证责任。根据武昌区人民法院（2017）鄂0106执628号执行裁定书可以证实，该借款纠纷被执行人已履行完毕，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，并未要求保证人必须履行完全保证义务后才能行使追偿权，现该执行案已经履行完毕，故一审法院对周春的答辩意见不予采纳。经查明，姜飞向债权人湖北楚天小贷公司共计还款70万元，其行使追偿权的范围应仅限于其实际承担的保证责任范围，故姜飞只能就70万元向游泳主张权利，游芷一自愿提供反担保，为游泳偿还姜飞50万元款项及利息的范围内提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条的规定，游芷一应在姜飞垫付的70万元中的50万元本息范围内承担连带清偿责任。《保证债务清偿协议书》约定了逾期利息起算点为协议签订之日起，但至协议签订之日，姜飞尚未履行保证义务，直至2018年2月7日才垫付完70万元，其代偿行为发生之后才产生追偿权，故应自2018年2月7日起开始计算逾期利息。周春还辩称《执行和解协议》未经过其书面同意，对主合同的实质性条款进行了变更，债权人已免除周春的保证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款的规定，《执行和解协议》虽未经保证人周春同意对价款作了变动，但减轻了债务人的债务，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任，故周春的辩称意见一审法院不予采纳，周春仍应在游泳不能清偿的范围内清偿其应当承担的份额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，本案中连带保证人姜飞、周春、鑫森博公司并未约定分担比例，则应对游泳不能清偿款项的部分各承担三分之一的清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第七十三条之规定，判决如下：一、游泳于本判决生效之日起五日内偿付姜飞代偿款本金70万元及利息（自2018年2月7日起至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；二、游芷一在50万元本金及利息的范围内对本判决第一项承担连带清偿责任（利息自2018年2月7日起至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；三、周春在游泳不能清偿的范围内承担三分之一的连带清偿责任；四、驳回姜飞的其他诉讼请求。一审案件受理费11300元、公告费560元，由游泳、游芷一负担。二审中，各方当事人均未提交证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于追偿权纠纷。一审法院查明，保证人姜飞及其配偶吕海燕向湖北楚天小贷公司还款共计70万元，该借款纠纷案件已经执行终结，故保证人姜飞在承担保证责任后有权向债务人游泳和保证人周春行使追偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本案所涉债务在执行期间，由债权人湖北楚天小贷公司、债务人游泳及保证人姜飞达成执行和解协议，将案涉债务本金及利息确定为75万元，并在保证人姜飞实际履行70万元后执行完毕。因此，姜飞作为连带共同保证的保证人在承担保证责任后，有权要求连带保证人周春、鑫森博公司分担，在未约定分担比例时应平均分担，但姜飞行使追偿权的范围应仅限于其实际承担的保证责任范围，故姜飞只能就70万元本息的三分之一要求周春承担责任。案涉《保证债务追偿协议书》虽然约定月息2%，但周春并未签署该协议，协议约定的内容对其不发生法律效力，因此一审法院在判决周春责任范围时应明确、具体，就此本院予以纠正。综上，上诉人周春的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律正确但实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初2024号民事判决第一、二项；二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初2024号民事判决第三项为：周春在姜飞不能向游泳追偿的70万元范围内承担三分之一的连带清偿责任；三、驳回姜飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元、公告费560元，由游泳、游芷一、周春负担。二审案件受理费4750元，由上诉人周春负担。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  裴露二〇二〇年一月十四日法官助理叶优子书记员徐刚