内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内29民终568号 上诉人（原审被告）:阿拉善盟鑫钰煤炭有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗古拉本工业园区。 法定代表人：李建平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：冶凤蕊,内蒙古广安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马维念，男，1966年12月3日出生，汉族，系该公司工作人员，住内蒙古自治区阿拉善左旗绿色之光北区33号楼2单元201室。 被上诉人（原审原告）：内蒙古天翔建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区狮城西街北36号。 法定代表人：杨培风，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭润锁，内蒙古锐信律师事务所律师。 上诉人阿拉善盟鑫钰煤炭有限责任公司（以下简称:鑫钰煤炭公司）因与被上诉人内蒙古天翔建筑安装有限责任公司（以下简称：天翔建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初590号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫钰煤炭公司委托诉讼代理人冶凤蕊、马维念，被上诉人天翔安装公司委托诉讼代理人郭润锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鑫钰煤炭公司上诉理由：1、被上诉人与上诉人在2010年达成热网管道、锅炉房、院内硬化和院墙等建设工程施工合同，被上诉人将资质借用给李军由其实际施工，由于李军完成的热网工程不断出现严重质量问题，被上诉人不能提交验收报告，无法验收并将工程弃之不顾离开工地，上诉人只得再次出资将热网管道按标准深度完成掩埋等后续施工。被上诉人连三分之一的工程都没有完成，也未按期完成工程，其严重的违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失；2、政府会议纪要中明确说明，对于上诉人抵押的50万元工程款，双方都同意走司法程序解决，说明该合同所涉工程款就是押在园区政府部门的50万元通过司法程序怎么处理的问题。被上诉人在之后的八年时间里没有通过司法程序解决工程款问题，表明其已经放弃了对工程款的权利，被上诉人提起的诉讼已经超过法律规定的诉讼时效；3、会议纪要中明确2010年6月20日，被上诉人在未完工的情况下，已经终止施工离开工地。双方对剩余未完工的事实及款项就是通过司法程序解决，已经不存在也不可能对工程进行验收的问题，剩余工程是上诉人另行承包，于2011年底完工投入使用，本案案件事实与一审法院判决引用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第13条没有任何关系；4、一审法院将一份没有上诉人签字认可的“管道工程验收记录”证据，认定案件事实，明显错误；5、被上诉人于2018年1月起诉，要求上诉人支付工程款69万元，后撤诉。2019年2月被上诉人再次起诉，要求上诉人支付工程款是50万元，两次诉讼主张标的不一致，且没有直接证据证明上诉人拖欠其工程款。一审法院准许被上诉人通过司法鉴定对被上诉人没有完成、最终由上诉人完成的工程进行工程造价鉴定，没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审法院（2019）内2921民初590号民事判决，依法改判驳回被上诉人的上诉请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人天翔安装公司答辩称，原审判决引用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，符合案件事实，适用法律正确；会议纪要很明确并不是一次性处理协议，双方的问题并没有解决，可通过司法程序解决；管道工程验收记录虽然没有上诉人签字，但有设计单位和案外人签字认可，一审法院采纳该证据是正确的；被上诉人始终认可收到上诉人支付工程款169万元，上诉人提出被上诉人收到199万元工程款，没有证据予以证实；本案工程款双方一直没有结算，被上诉人在知道或应当知道自己的权利被侵害之日起，随时可以提起诉讼，故上诉人提出本案已过诉讼时效的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 天翔安装公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告工程款673539元（评估价2340539元加鉴定费23000元减已付1690000元）；2.判令被告付原告从起诉之日起至实际偿还之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3.诉讼费由被告承担。事实及理由：2010年7月，案涉工程的实际施工人李军借用原告公司的资质与被告口头协议承包被告投资建设的阿拉善左旗腾格里工业园区的供热工程项目。该工程分热网管道工程和场平、硬化及锅炉房工程两部分，承包价格分别为1350000元和1400000元，热网管道工程因增加工程量，施工费增加42000元，所以热网管道工程实际价格为1392000元。原告从2010年8月开始施工，热网管道工程完工后，第二部分工程（锅炉房、场平、硬化）在原告完成85%的工程量，即硬化未全部完工时，由于被告不给拨付工程款引起民工上访，造成停工。在此期间，被告先后共付原告工程款1690000元（包括以车抵债300000元），按照已完成的工程量计算被告尚欠原告690000元工程款，该工程未经竣工验收，被告早已投入使用，至今未与原告结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，诉至法院。 原审法院认定事实如下：2010年，原告承包被告投资的阿拉善左旗腾格里工业园区供热工程项目（包括热网管道、锅炉房、院内硬化和院墙）。后因工程款支付事宜，原、被告产生纠纷。2011年10月18日阿拉善左旗腾格里工业园区综合办公室印发腾工综办发〔2011〕11号《会议纪要》，载明“乌海天翔建筑安装公司在承建阿拉善盟鑫钰公司投资的集中供热工程中，由于双方在认定未付工程款时发生巨大差异而引起劳资纠纷。阿拉善盟鑫钰公司核算认定未付工程款40余万元，而乌海天翔建筑安装公司核算认定剩余工程款80余万元，双方存在40余万元差价，迫使工程于2011年6月20日终止施工。经协调，会议同意，阿拉善盟鑫钰公司在园区社会事务局抵押现金80万元，在本纪要发生双方负责人、协调负责人共同签字认可制发后，由腾格里工业园区社会事务局从中先期支付乌海天翔建筑安装公司30万元，之后双方如能协商解决剩余工程款问题，由双方自行解决；如不能协商解决，双方同意走司法程序解决问题。一旦法庭对本案作出判决，园区社会事务局将依据判决书执行剩余50万元抵押金去向事宜······参加会议人员：社会事务局李景峰，阿拉善盟鑫钰公司李建明，乌海天翔建筑安装公司穆二柱、李仁龙、拓明孝”。 另查明，关于阿拉善左旗腾格里工业园区热网工程中的热网管道工程，原告提交《工程验收记录》一份，验收部位为“整体验收”，验收内容处载明“现场勘察测量放线、管线中心线、标高的检验、管沟开挖、沟槽清理、管道（就位、组对）安装、井室砌筑、管沟回填等均符合设计要求”。施工单位处盖有乌海市天翔建筑公司阿盟腾格里项目部公章，日期为2011年6月10日。案外人张有敏于2011年6月15日在上述《工程验收记录》质监单位、监理单位处以负责人身份签字。设计单位处盖有阿拉善盟建筑规划设计有限责任公司公章，日期为2011年6月22日。建设单位处空白。2011年7月11日，被告公司工作人员、案涉工程现场管理人员李建明与案外人张有敏向原告出具《锅炉房土建验收情况》，载明“热力公司土建工程已完成工程情况（质量未检）……经现场实测核定以上完成工程量情况属实”。案涉工程于2011年底投入使用。 再查明，经原告申请，原审法院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对供热工程（包括管道工程、锅炉房、院内硬化、院墙）工程量的工程造价进行司法鉴定。经鉴定，供热工程管道工程造价为1385647元，锅炉房、院内硬化、院墙的工程造价为954892元，总计2340539元。原告提出6项异议，2019年8月19日，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对原告提出异议内容进行了书面回复，原告未再次提出异议。被告对此鉴定未提出异议，当庭进行质证。此次鉴定费用23000元。 还查明，原告确认被告共计向原告支付工程款1690000元。2011年8月3日，乌海市天翔建筑安装有限责任公司名称变更为内蒙古天翔建筑安装有限责任公司。 原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，经被告确认，原告从被告处承包了阿拉善左旗腾格里工业园区供热工程项目（包括热网管道、锅炉房、院内硬化和院墙）。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，供热工程项目属于建筑活动，故本案的案由应定性为建设工程施工合同纠纷。 关于原告的主张是否超过诉讼时效的认定。案涉工程开工建设系在2010年，原告于2011年6月20日终止施工。原、被告双方对于案涉工程款项未最终结算，在不能确定工程余款及履行期限的情况下，原告的主张并未超过诉讼时效，故对于被告关于诉讼时效的辩称意见依法不予采信。 关于被告应否向原告支付工程欠款的认定。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，被告抗辩对原告已完工的工程量有异议、工程质量存在问题且未经其验收，但被告当庭确认案涉工程已于2011年底投入使用，即使原告所施工工程存在被告抗辩情形，也不是被告拒绝支付工程款的合理理由。经原告申请，原审法院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对原告已施工的工程造价进行了鉴定，管道工程评估基准日为2010年6月，锅炉房及硬化评估基准日为2010年10月，价格评估结论依据《管道工程验收记录》、《锅炉房土建验收情况》、国家规范和常规做法以及现场勘查综合确定。鉴定程序合法，鉴定意见经过异议程序，鉴定报告形成后经过庭审质证程序，故对鉴定意见予以采信，即认定涉案供热工程管道工程造价为1385647元，锅炉房、院内硬化、院墙工程造价为954892元，因原告在起诉状中确认“第二部分工程即锅炉房、场平、硬化在原告完成了85%的工程量及硬化未全部完工时，由于被告不给拨付工程款引起民工上访，造成停工······”，故对于锅炉房、院内硬化、院墙工程造价依照85%予以核减，确认锅炉房、院内硬化、院墙工程造价为811658.2元，以上总工程造价为2197305.2元。被告已向原告支付工程款1690000元，尚欠原告工程款507305.2元。被告虽主张其向原告支付的工程款多于1690000元，但被告并未提供证据证明其主张，故被告此辩称意见不予采信。对于原告主张欠付工程款利息的诉讼请求，因双方对欠付工程款项利息标准并未约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，结合原告的诉讼请求，被告应从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于原告所主张的鉴定费用23000元，结合原告提交的票据，依法予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告阿拉善盟鑫钰煤炭有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告内蒙古天翔建筑安装有限责任公司支付工程款507305.2元及利息（利息计算方式：以507305.2元为本金，自2019年2月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至本判决确定的给付之日止）；二、被告阿拉善盟鑫钰煤炭有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告内蒙古天翔建筑安装有限责任公司支付鉴定费23000元。案件受理费5268元，由原告内蒙古天翔建筑安装有限责任公司负担1300元，由被告阿拉善盟鑫钰煤炭有限责任公司负担3968元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人认可被上诉人承包了其投资建设的阿拉善左旗腾格里工业园区供热工程项目（包括热网管道、锅炉房、院内硬化和院墙）工程。2011年6月因工程款支付事宜，双方产生纠纷，当年6月20日被上诉人终止施工，上诉人自行完成剩余工程并投入使用，双方对案涉工程款未进行结算。2011年10月18日阿拉善左旗腾格里工业园区综合办公室因双方的劳资纠纷印发了腾工综办发〔2011〕11号《会议纪要》，会议纪要下发后，双方对剩余工程款协商未果，亦未结算，在不能确定剩余工程款及履行期限的情形下，被上诉人主张剩余工程款，并未超过诉讼时效，故上诉人提出本案超过法律规定的诉讼时效的上诉理由不能成立。上诉人提出，会议纪要已明确涉案工程款就是押在园区政府部门的50万元通过司法程序该怎么处理的问题，被上诉人在八年时间里未通过司法程序解决，表明其已经放弃了对工程款的权利，且被上诉人在未完工的情况下，终止施工离开工地，涉案工程已经不存在也不可能进行验收，原审法院通过司法鉴定对被上诉人没有完成、最终由上诉人完成的工程进行工程造价鉴定，没有法律依据且引用法律错误以及上诉人向被上诉人已支付工程款199万元的上诉理由，经查，阿拉善左旗腾格里工业园区综合办公室下发的会议纪要，仅是对上诉人在工业园区抵押的80万元（已支付30万元）进行协商，并未明确双方实际拖欠工程款的数额。对剩余工程款，明确双方如能协商解决，由双方自行解决，不能协商解决，双方同意司法程序解决。由于双方对本案供热管网工程总造价未提供证据材料，原审法院根据被上诉人的申请，委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对被上诉人实际完成的工程量以及根据管道工程验收记录、锅炉房土建验收情况、国家规范和常规做法以及现场勘查出具鉴定意见，且鉴定意见程序合法，确定涉案供热工程总造价，扣除上诉人已支付工程款，确定上诉人未付工程款，符合案件事实和法律规定，本院予以确认。上诉人提出已付被上诉人工程款199万元，除被上诉人认可收到169万元事实，上诉人未提交其他付款的相关证据，故上诉人的上述上诉理由均不能成立。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审判决上诉人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向被上诉人支付利息及根据被上诉人提交的鉴定费票据，由上诉人承担鉴定费，符合法律规定，本院予以支持。 综上，上诉人阿拉善盟鑫钰煤炭有限责任公司的上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费8873元，由上诉人阿拉善盟鑫钰煤炭有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 恩  克 审判员 孙 黎 静 审判员 哈斯塔娜 二〇二〇年一月三日 书记员 李  蓉