重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4428号上诉人（原审被告）:中科建设开发总公司，住所地上海市浦东新区川沙路538号，统一社会信用代码9130000633073234F。法定代表人：董生友，职务董事长。委托诉讼代理人：熊人勤，重庆广贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗倩，重庆广贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭亮铭，男，汉族，1975年10月25日生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：龙云辉，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘谋，重庆康实律师事务所律师。原审被告：李真华，男，汉族，1975年６月２1日生，住四川省邻水县。上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）因与被上诉人彭亮铭、原审被告李真华建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初13545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中科公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的《内部工程承包协议书》没有履行，彭亮铭不是案涉工程的实际施工人，其没有组织资金、人力、技术、设备进行施工，其身份是公租房华岩项目九标段E1-E4综合楼的项目负责人，案涉工程的人工费及材料费均是由上诉人与第三方签订合同并按约支付工程款，相关单位支付开具发票。2.重庆道尔顿会计师事务所有限公司作出的鉴定意见书，不应作为本案定案依据。鉴定中，被上诉人单方提供的收据等资料进行鉴定，得出的结果必然不具有合法性、真实性、关联性。上诉人在鉴定中举示的证据材料应当作为鉴定依据。彭亮铭答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭亮铭向一审法院请求１.判令中科公司立即支付彭亮铭工程价款15002555.20元、履约保证金40万元及相应的资金占用损失（工程款部分从2015年2月17日起以15002555.20元为基数按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止，履约保证金部分从2013年5月1日起以40万元为基数起按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；2、判令李真华对中科公司的上述债务承担连带清偿责任；3、判令中科公司、李真华承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费、鉴定费、评估费等）。审理中，彭亮铭要求中科公司支付利息的诉讼请求变更为工程款部分从201５年8月25日起以15002555.20元为基数按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止。彭亮铭为证明其诉称的案件事实，向法庭举示了如下证据材料：1、2011年，中科公司与重庆市公共住房开发建设投资有限公司签订了《建筑工程施工总承包合同》，重庆市公共住房开发建设投资有限公司将位于重庆市九龙坡区的“民安华福”公共租赁住房建设工程Ｃ、Ｅ组团（七标段、八标段、九标段）项目发包给中科公司施工。2011年3月18日，彭亮铭与中科公司下设的中科建设开发总公司重庆市公租房民心佳园项目部签订了《内部工程承包协议书》，协议书约定，甲方为中科建设开发总公司重庆市公租房民心佳园项目部，乙方为彭亮铭；甲方委托乙方为中科建设开发总公司重庆市公租房民心佳园项目部下属第一工程部部长，负责组建第一工程部，责任承包“民安华福”公共租赁住房建设工程Ｅ4、Ｅ5、Ｅ6号楼建设施工任务，全权组织指挥建设施工中的一切事务；本工程的工程款由甲方收取后按本协议及《施工合同》规定将应付工程款划到乙方指定账户，专款专用；本工程按国家规定应交纳的税费由甲方在收到的工程款中扣除或由乙方按规定缴纳后及时将纳税凭证交回甲方财务；乙方须向甲方缴纳综合费，按结算造价的6%收取；乙方须向甲方交纳200万元人民币作为履约保证金，本工程主体完工时退还50%，工程竣工时退还余下50%等。以上证据拟证明彭亮铭是项目实际施工人；按承包协议书中约定，扣除工程造价6%的管理费后，其余的归彭亮铭所有；工程保证金应在工程完工后退还。中科公司、李真华对《建筑工程施工总承包合同》的真实性没有异议，对《内部工程承包协议书》的真实性有异议，认为《内部工程承包协议书》没有加盖中科公司的公章，即使是真实的，民心佳园项目部也无权对涉案的“民安华福”项目签署相关合同。2、中科公司出具的履约保证金《收据》及支付凭证、重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第08750号调解书一案的诉讼资料。拟证明：彭亮铭按内部承包协议的约定，缴纳了200万元的履约保证金给中科公司（其中180万支付给内部承包协议签订人刘川的妻子曾洁，20万支付给刘川本人，中科公司民安华福项目部出具了200万元的保证金收据）；通过（2012）九法民初字第08750号调解书一案的诉讼资料可以证实中科公司同时在使用“民心佳园项目部”和“民安华福项目部”的印章，中科公司系适格被告。中科公司、李真华对履约保证金《收据》的真实性没有异议，但认为同本案没有关联性；200万元的支付凭证，因刘川未到庭，刘川是否收到钱，中科公司、李真华不清楚。3、2011年8月31日，张安强与重庆华华建材厂签订的页岩砖合同；2011年11月28日，祝清华与重庆市耀创商贸有限公司签订的厨房、卫生间门合同。拟证明中科公司同时在使用“民心佳园项目部”和“民安华福项目部”的印章。中科公司、李真华对两份合同的真实性没有异议，但认为同本案没有关联性。4、建竣备字（2013）015号工程竣工备案登记证、重庆市公共住房开发建设投资有限公司付款的单据及说明；建渝（2014）第59号中国建设银行重庆市分行工程造价咨询公司的工程结算审核报告书、中科公司项目部胡红印出具的“民安华福”E4、E5、E6＃楼内部结算单、已付及代付工程款清单。拟证明彭亮铭已经按照合同约定进行施工，且施工工程已竣工验收，竣工验收时间分别为2012年12月24日、2012年12月28日、2012年12月31日、2013年1月6日，并于2013年5月2日取得了竣工验收备案登记证，中科公司与发包人、监理方等已经完成工程结算，施工工程符合支付条件；李真华系项目负责人，胡红印系项目结算的经办人；工程总价款为120190827元，减去中科公司已付和代付的价款总额93698028.74元及管理费和相应税费后，中科公司、李真华还应支付工程款金额为15002555.20元，应退履约保证金为40万元。中科公司、李真华对建竣备字（2013）015号工程竣工备案登记证、重庆市公共住房开发建设投资有限公司付款的单据及说明；建渝（2014）第59号中国建设银行重庆市分行工程造价咨询公司的工程结算审核报告书的真实性无异议；对胡红印出具的民安华福”E4、E5、E6＃楼内部结算单不予认可，认为胡红印无权对E4、E5、E6＃楼初审，但认可胡红印出具的结算金额与工程结算审核报告书载明的金额一致；已付及代付工程款清单是彭亮铭单方制作，不予认可。5、中科公司项目部出具的水电费收据四份及2012年2、3月的工资条，拟证明中科公司总承包的民安华府项目中编号为E4、E5、E6号楼是彭亮铭组织人员实际施工的。中科公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。6、重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00447号民事判决书一案的证据材料；重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第08750号民事调解书一案的证据材料；重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02596号民事裁定书一案的证据材料。拟证明：中科公司超付的金额与彭亮铭承建的三栋楼无关。中科公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。中科公司为证明其诉称的案件事实，向法庭举示了如下证据材料：1、中标证明2份。拟证明民安华福项目部的经理是王小军。彭亮铭对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。2、中科公司向重庆永科建筑劳务有限公司等21家单位的付款凭证。拟证明已付146，405，679.08元，已超付彭亮铭要求的工程总价款，中科公司已不欠彭亮铭的工程款。彭亮铭对该证据的真实性没有异议，但认为中科公司举示的并非仅是E4、E5、E6＃楼的付款，E4、E5、E6＃楼只付了64543049.95元。庭审过程中，彭亮铭申请证人张志超、王安强出庭作证，拟证明彭亮铭聘请2证人等组织修建E4、E5、E6三栋楼的事实。审理中，彭亮铭向一审法院申请对民安华福组团E4、E5、E6三栋楼的工程款欠款金额进行鉴定，一审法院委托重庆道尔敦会计师事务所有限公司进行司法鉴定。重庆道尔敦会计师事务所有限公司于2018年4月8日作出（重道会所鉴定字[2018]第3号）《关于原告彭亮铭诉中科建设开发总公司、李真华建设工程施工合同纠纷案鉴定意见报告书》，鉴定意见为：1、“民安华福”E4、E5、E6号楼的建设工程结算价款为120190827元；2、“民安华福”E4、E5、E6号楼税金及管理费为4278793.44元＋7211449.62元＝11490243.06元；3、“民安华福”E4、E5、E6号楼已支付款为93698029.54元；4、“民安华福”E4、E5、E6号楼未付款为15002555.20元。同时特别说明中科公司未提供针对“民安华福”E4、E5、E6号楼的支付情况。彭亮铭认可该鉴定报告；中科公司认为该鉴定报告未采纳中科公司提供的已支付146，405，679.08元的证据，故不认可。另查明，重庆市公共住房开发建设投资有限公司截止2015年8月25日已向中科公司支付民安华福项目工程款601542386.73元，代扣代缴税费20908884.94元，共计支付622451271.67元。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。彭亮铭不是中科公司的员工，中科公司也没有举示证据证明在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，双方不存在实质的内部关系，因此，彭亮铭与中科公司签订的《内部工程承包协议书》名为内部承包，实际上是违法转包，中科公司将工程非法转包给不具备施工资质的个人，该转包协议无效。协议虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故彭亮铭作为实际施工人，完成了该协议约定全部工程，且该工程已经竣工验收合格，彭亮铭有权要求中科公司参照合同约定支付工程价款并退还保证金。重庆道尔敦会计师事务所有限公司作出的（重道会所鉴定字[2018]第3号）《关于原告彭亮铭诉被告中科建设开发总公司、李真华建设工程施工合同纠纷案鉴定意见报告书》是鉴定人运用专业知识和技术，依照法定程序作出的鉴别和判断，现中科公司不认可鉴定结论，又未要求重新鉴定，该鉴定报告一审法院应予采信。中科公司应在收到重庆市公共住房开发建设投资有限公司支付的款项后按合同约定支付给彭亮铭，现彭亮铭要求中科公司从最后一次收到重庆市公共住房开发建设投资有限公司支付的款项时开始计算资金利息的诉讼请求，理由正当，证据充分，应支持。履约保证金按约定应在工程竣工时全部退还，中科公司最迟应在2013年1月6日退还，现彭亮铭要求中科公司支付履约保证金的资金占用损失从2013年5月1日起按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止一审法院予以尊重。李真华作为中科建设开发总公司的职工，在与彭亮铭签订及履行《内部工程承包协议书》过程中的工作是履行职务的行为。在诉讼过程中，彭亮铭未举示能证明李真华应承担连带责任的证据，故李真华不应对工程款的支付和保证金的退还承担责任。遂判决：一、中科建设开发总公司于本判决生效十日内支付彭亮铭工程款15002555.20元，并以此为基数，从201５年8月25日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付资金占用损失；二、中科建设开发总公司于本判决生效十日内退还彭亮铭保证金400000元，并以此为基数，从2013年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付资金占用损失；三、驳回彭亮铭的其他诉讼请求。本案案件受理费119015元，保全费5000元，鉴定费80000元，共计204015元，由中科建设开发总公司负担。二审中，中科公司举示了如下证据：1.《协议书》、《劳务补充合同》、《重庆永科建筑劳务有限公司往来明细》、支付凭证。拟证明中科公司就案涉工程E4-E6栋楼已向重庆永科建筑劳务有限公司支付劳务费21086425元，但彭亮铭在一审鉴定报告中第1项对于该单位自认收款金额仅为18586425元，差额2500000元。2.《烧结页岩砖产品购销合同》、《重庆市叶双建材有限公司付款明细》、支付凭证。拟证明中科公司就案涉工程E4-E6栋楼已向重庆市叶双建材有限公司支付1063539元，但彭亮铭在一审鉴定报告中第9项对于该单位自认收款金额仅为931424.5元，差额132115元。3.《购销合同》、《重庆市通源建设有限公司往来明细》、支付凭证。拟证明中科公司就案涉工程E4-E6栋楼已向重庆市通源建设有限公司支付1678282元，但彭亮铭在一审鉴定报告中第29项对于该单位自认收款金额仅为859030元，差额819252元。4.《工矿产品购销合同》、《重庆坤宁物流有限公司付款明细》、支付凭证。拟证明中科公司就案涉工程E4-E6栋楼已向重庆坤宁物流有限公司支付5323000元，但彭亮铭在一审鉴定报告中第42项对于该单位自认收款金额仅为2973000元，差额2350000元。5.《栏杆制作安装工程合同书》、《重庆大军建材有限公司往来明细》、支付凭证。拟证明中科公司就案涉工程E4-E6栋楼已向重庆大军建材有限公司支付700000元，但彭亮铭在一审鉴定报告中第53项对于该单位自认收款金额仅为694941元，差额5059元。彭亮铭对中科公司的证据质证如下：证据1,认可《协议书》的真实性、合法性、关联性；不认可《劳务补充合同》、《重庆永科建筑劳务有限公司往来明细》、支付凭证的真实性。理由是：永科公司曾就劳务费起诉中科公司，起诉金额仅有19080000元，我们实际支付18586425元。《劳务补充合同》签订时间是2013年5月21日，没有被上诉人签字，此时，工程已经竣工验收备案登记，此补充合同及付款是虚假的。证据2，认可上诉人主张差额132115元中的99998.5元，该款有张志超签收，余32116元仅有《收据》没有付款凭据，不予认可。证据3，合同真实性认可，付款凭据不真实。合同约定的单价360元/樘是固定的，房屋共1240户，一户有两个门，总价为892800元。证据4，合同的真实性认可，对其中0016861、1116862、0016863三份《收据》的付款真实性不认可，因为仅有收据没有付款凭据。证据5，真实性认可，认可上诉人主张的差额5059元。彭亮铭举示了以下证据：一、1.彭亮铭支付E4、E5、E6项目部管理人员工资凭证；2.施工前期开办费、基础施工的人工费、材料费等凭证；3.彭亮铭及项目部人员与第三方等签订的合同。4.工作联系函。拟证明彭亮铭在签订内部承包合同后，组织了E4、E5、E6栋房屋的施工，支付了项目部人工工资、基础工程及部分工程的人工费、材料费，彭亮铭系实际施工人。二、1.重庆炜林律师事务所律师函；2.中科公司项目部工程审核书；3.宇乔公司提交的E4、E6号楼外墙方量明细表。拟证明永科公司自行申报的劳务费为19082191.25元，经被上诉人及上诉人审核后为17158222.84元，上诉人主张的2500000元与客观事实不服，被上诉人不认可。中科公司对彭亮铭举示的证据质证如下：一、对工资凭证的真实性、合法性、关联性不认可；对被上诉人支付项目施工前期开办费、基础施工的人工费、材料费等凭证的真实性、关联性不认可。与大川门业及洁达康丽签订的合同真实性不认可。工作联系函与本案无关。二、律师函真实性无异议；附件的审核书真实性不认可；宇乔公司方量明细表没有签字盖章，真实性不认可。本院对双方二审举示的证据，结合全案查明事实综合认定见下文。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人系不具有建设工程施工资质的自然人，上诉人将案涉工程转包给不具有施工资质的被上诉人，双方签订的内部承包合同因违反法律法规的禁止性规定而无效。双方在二审中争议的主要问题是：被上诉人是否是案涉工程的实际施工人；上诉人是否支付完毕案涉工程价款。本院评析如下：一、被上诉人是案涉工程的实际施工人。理由为：1、上诉人与被上诉人签订了内部承包合同。虽然上诉人认为《内部工程承包协议书》没有加盖中科公司的公章，即使是真实的，民心佳园项目部也无权对涉案的“民安华福”项目签署相关合同；但是该内部承包协议加盖有民心佳园项目部印章，该印章在民心佳园安置房工程施工中被上诉人多次使用，且在案涉民安华福安置房项目中亦被上诉人多次使用，故民心佳园项目部的行为后果应当由上诉人承担。该内部承包协议书的合同双方当事人系上诉人和被上诉人。2、上诉人认为被上诉人不是案涉工程的实际施工人，仅是项目负责人，但上诉人没有举示其与上诉人存在劳动关系的证据，也没有举示向被上诉人发放工资的证据。3、被上诉人按照内部承包协议的约定向上诉人支付了履约保证金。虽然上诉人不认可履约保证金《收据》与本案的关联性，但不否认其真实性，该收据上加盖有民安华福项目部印章，上诉人系民安华福安置房施工总承包人，上诉人在施工中使用民安华福项目部印章，故履约保证金的收取主体系上诉人。4、被上诉人在与上诉人签订内部承包协议后，雇佣了工程项目管理人员张志超、王安强、祝清华等，并举示工资发放凭据予以佐证，在上诉人代为支付材料供应商和劳务公司工程款项中，有祝清华、张志超等人的签字确认，上诉人没有举示证据证明上述人员与其存在劳动关系或劳务关系。5、上诉人举示的证据涉及案涉工程E4、E5、E6栋楼的材料采购合同和劳务分包合同中均有被上诉人或其雇佣的管理人员以甲方名义签字，佐证被上诉人在履行内部承包协议约定的义务，组织人力、技术、材料等进行施工。因此，本院对上诉人主张被上诉人不是案涉工程实际施工人的诉请，不予支持。二、上诉人是否向被上诉人支付完毕工程款。1、本院对上诉人举示的《协议书》的真实性予以采信。对《劳务补充合同》的真实性不予采信，理由有二：其一，被上诉人是案涉工程的实际施工人，该补充合同上没有被上诉人或其聘用的管理人员的签字确认；其二、在签订该补充合同时，案涉工程已经竣工验收并备案登记，该补充合同的签订违背常理。中科公司主张案涉工程E4-E6栋楼已向重庆永科建筑劳务有限公司支付劳务费21086425元、彭亮铭自认收款金额仅为18586425元，差额2500000元。本院对此主张不予支持，理由为：重庆永科建筑劳务有限公司报审金额仅有19000000余元，上诉人和被上诉人的审定金额仅17000000余元，且上诉人没有举示向重庆永科建筑劳务有限公司实付21086425元的凭据。本院对此诉请不予支持。2.本院对《烧结页岩砖产品购销合同》的真实性予以采信。对被上诉人自认的99998.5元予以确认，对32116元的《收据》，因没有付款凭据，真实性不予采信。3.本院对《购销合同》真实性予以采信，该合同约定的固定单价360元/樘，房屋共1240户，一户有两个门，总价应为892800元，对差额33770元（892800元-859030元）予以支持，对上诉人主张的差额819252元，因没有事实依据，不予支持。4.本院对《工矿产品购销合同》的真实性予以采信。对上诉人举示的0016861、1116862、0016863三份《收据》的真实性不予采信，该三张收据涉及付款2350000元，上诉人没有举示付款凭据，上诉人辩称现金支付不符合常理且有违常识，也不符合上诉人履行案涉工程进行银行转账支付的惯例。5.本院对《栏杆制作安装工程合同书》的真实性采信。对漏记5059元予以确认。因此，还应当计入上诉人已付款金额为138827.5元（99998.5元+33770元+5059元），上诉人应当向被上诉人支付的工程款为14863727.7元（15002555.20元-138827.5元）。综上，上诉人的部分上诉请求成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，因当事人在二审中举示了新证据，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初13545号民事判决第二项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初13545号民事判决第三项；三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初13545号民事判决第一项为：上诉人中科建设开发总公司于本判决生效十日内支付被上诉人彭亮铭工程款14863727.7元，并以此为基数，从2015年8月25日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付资金占用损失；四、驳回被上诉人彭亮铭的其他诉讼请求。一审案件受理费119015元，保全费5000元，鉴定费80000元，共计204015元，由上诉人中科建设开发总公司负担；二审案件受理费119015元，由中科建设开发总公司负担116015元，由被上诉人彭亮铭负担3000元（案件受理费由双方在履行本判决时找补，本院不予清退）。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  蒋科审判员  肖琴二〇二〇年一月十三日书记员  雷梅