湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终35号上诉人（原审被告）：周治玉，女，1951年12月2日出生，汉族，住荆州市荆州区。被上诉人（原审原告）：谢捍军，女，1951年2月1日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：谢建宁，男，1961年8月1日出生，系谢捍军弟弟。上诉人周治玉因与被上诉人谢捍军委托合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周治玉、被上诉人谢捍军的委托诉讼代理人谢建宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周治玉上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，径行予以改判。2、本案第二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:1、一审判决认定的被上诉人谢捍军应扣除折抵本金的数额不全面、不准确。只折抵了利息而遗漏了佣金。按一审法院9月18日开庭审理的意见，先由被上诉人打出全部的银行对账单后报一审法院，上诉人暂不提供，直到10月14日左右，一审法院才通知上诉人到银行打印对账单，因上诉人账户较多还有其他人的信息，银行操作较复杂需要一个过程。上诉人提出将被上诉人提交的材料给上诉人质证，但一审判决法院未同意上诉人的请求。结果一审判决按照“二高、一部”法律意见只扣减了利息而漏掉了佣金。只要扣减被上诉人所获取的利息、佣金后，上诉人自始至终都应当履行剩余本金的赔付责任。2、被上诉人谢捍军所收的利息、佣金共计有18330元，6万元本金冲抵18330元后，被上诉人的实际损失为41670元。3、本案应比照沙市区法院（2019）鄂1002刑再1号判决标准，冲抵利息、佣金后，其余损失由上诉人赔付。谢捍军辩称，1、2019年6月原宏投资公司结案后，我和弟弟谢建宁不在退款人名单中，原因是上诉人在原宏的投资已全部取光，并领取了40多万元的佣金加工资，为此公安局和法院要上诉人还我们的钱。被上诉人借给上诉人的本金6万元，有借条为证，上诉人必须还被上诉人4年的本金加利息。原宏倒闭后，上诉人承诺2017年底还清欠款，至今2年过去了分文未还。2、关于佣金，我们在原宏投资一直是1.1%的利息，至于周波（上诉人的儿子）给的钱是我们复投时上诉人要我们把钱给她作为新客户以提升她的业绩，她私人感谢我们的，与原宏公司无关。3、关于收条改写成借条，当原宏公司知道业务员把老客户作为新客户而提升业绩后为防范风险，要求业务员收钱时必须写成借条，不能写成收条。即使原宏公司垮台，业务员都要承担还款义务，与公司无关。4、还款是假，套取原始借据是真。原宏公司的案结后我们找上诉人还款，上诉人要求把原始借据给她后每月还3000元，还一次重新打一次借条，我们不同意她就不还，在多次讨要无果的情况下才起诉。谢捍军向一审法院起诉请求：1、判令被告周治玉归还原告谢捍军借款本金6万元及从2016年2月15日至实际给付时止按年利率6%计算的利息；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告周治玉原系原宏投资公司的业务员，原告谢捍军经被告介绍于2014年元月11日开始与原宏投资公司签订委托投资协议书（每次委托投资期限为4个月，红利为月利率1.1%），将五万元现金投入到原宏投资公司，原宏投资公司按月付息给原告。2014年5月被告为提升其个人在公司的业绩提出由原告将现金交被告在公司投资，每月利息由被告直接支付给原告，于是原告于2014年5月11日将原宏投资公司退回的5万元现金直接交给被告以被告名义在原宏投资公司投资，原宏投资公司按月将利息支付给被告，被告再通过其子周波和其本人的银行账户支付给原告，该笔5万元的投资被告每月支付给原告利息550元至2015年6月10日止共计7150元，该本金未退给原告。2014年6月27日原告又将5万元交给被告到原宏投资公司投资，被告每月支付利息550元至2014年10月27日止共计2200元，该本金被告已于2014年10月27日退给原告。2014年8月26日原告又将1万元交被告到原宏投资公司投资，被告每月支付原告利息110元至2014年12月25日止共计440元，该本金被告已于2014年12月25日退给原告。2015年3月17日原告又将1万元交被告到原宏投资公司投资，被告支付二个月利息220元，该本金未退回。2016年2月15日被告依原告要求将收条改为借条：“今借到谢捍军人民币伍万元整，此款系投资原宏公司，投资时间从2015.5.12-2015.9.12止。此条原写的收据，谢要求改换成借条”。同日被告依原告要求将收条改为借条：“今借到谢捍军人民币壹万元整，此款系投资原宏公司，投资时间从2015.3.17-2015.9.17止。此条原写的收据，谢要求改成借条”。2015年6月原宏投资有限公司因涉嫌非法集资被公安机关立案，原、被告均向公安机关报案。2017年7月荆州市沙市区人民法院作出刑事判决，由原宏投资有限公司等人向240名集资参与人归还本金，原、被告均作为集资参与人的身份列入应归还集资款明细表，该表显示原告存款6万元，退还利息为零；被告存款14万元，已支付利息4440元，应归还金额135560元。2019年5月荆州市沙市区人民法院鉴于原审根据集资参与人的报案和公安机关抄送集资参与人的投资本金和领取利息确定应予退还集资款的人数和金额，而未结合审计鉴定意见剔除已经领取完投资本金的集资参与人，也未扣除有关集资参与人已经领取的利息，故作出再审（2019）鄂1002刑再1号刑事判决，该判决中应退还集资参与人的资金明细表未列入原、被告。上述事实有原被告的陈述、收条、原告的银行流水单、再审刑事判决书、庭审笔录在卷佐证。一审认为，原告谢捍军与被告周治玉之间虽出具了借条，但从原告刚开始经被告介绍与原宏投资公司发生投资业务发展到将现金交被告向原宏投资公司投资，以及其事后向公安机关的报案分析，原、被告之间没有借贷的合意，不构成民间借贷关系。原告将现金交被告到原宏投资公司投资，双方构成委托合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条。“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，现原宏投资公司已犯非法吸收公众存款罪，被告作为该公司业务员介绍原告参与，且将原告的现金以自己的名义投入公司，导致原告未能在刑事判决中作为集资参与人参与退还本金，故被告对原告的损失应承担赔偿责任。关于原告的损失问题，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于涉案财物的追缴和处置问题的规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”的规定，原告从被告处所收取的利息应折抵本金，剩余本金部分作为原告的损失应由被告予以赔偿，原告的损失确定为49990元（60000元-7150元-2200元-440元-220元）。被告辩称原告前期与原宏投资公司签订投资协议的公司支付的利息和其支付的佣金应予折抵本金的理由，本院认为因前期原告本人与原宏投资公司合同已履行完毕，原告前期从公司领取的利息应由相关部门予以追缴，本案不予处理；关于被告是否支付给原告佣金，从原告的银行流水可以确认被告在向原告支付利息外，还存在其他转款情况，但被告未提交证据证明双方存在约定给付佣金及该转款系给付的佣金，故其辩称本院不予采信。由综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告周治玉于本判决书生效后五日内赔偿原告谢捍军损失49990元；二、驳回原告谢捍军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取650元，由被告周治玉承担。本院二审期间，上诉人提交了银行对账单，证明目的：给被上诉人谢捍军付了18330元，其中九笔8320元，一审没有认定该金额，应该从应付款中扣减。被上诉人质证意见：对九笔付款金额8320元无异议。被上诉人二审中未提交新证据。本院认定如下：对上诉人提交的已支付九笔共计8320元付款，予以认定。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。二审查明的事实除漏列的九笔付款共计8320元外，其他事实与一审查明的事实一致。本案在二审审理过程中，上诉人周治玉与被上诉人的委托诉讼代理人达成按41670元支付的调解协议，因被上诉人的委托诉讼代理人的调解授权不明确，故本案不能按调解结案。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人称一审判决遗漏了已支付给被上诉人的8320元，被上诉人对收到该款项亦无异议，其辩称的理由本院不予支持。上诉人应从49990元中扣减该款项，上诉人实际还应支付给被上诉人41670元。一审确定的损失数额有误，本院予以纠正。鉴于上诉人只对一审判决中的8320元不服，二审案件受理费应按不服一审判决部分核算，对多预收的案件受理费予以退还。综上所述，周治玉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1861号民事判决；二、由周治玉于本判决生效之日起五日内赔偿谢捍军损失41670元；三、驳回谢捍军的其他诉讼请求。一审案件受理费650元，由周治玉负担450元，谢捍军负担200元。二审案件受理费50元，由谢捍军负担；周治玉多交的1250元二审案件受理费予以退还。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  全 华审判员  陶齐学二〇二〇年一月十五日法官助理江媛书记员邱爽