河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终116号上诉人（原审被告）：邹玉珩，男，汉族，1959年7月18日出生，住河南省社旗县。被上诉人（原审原告）：刘冬志，男，汉族，1983年3月7日出生，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：张向民，北京市律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：项少雨，男，汉族，出生于1970年1月28日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张向民，北京市律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：张许，男，汉族，1978年9月8日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：张向民，北京市律师事务所律师，特别授权。原审被告：马林杰，女，汉族，1970年5月10日出生，住河南省社旗县。原审被告：赵志刚，男，汉族，1972年9月19日出生，住河南省社旗县。原审被告：邹倩，女，汉族，1989年1月23日出生，住河南省社旗县。上诉人邹玉珩因与被上诉人刘冬志、项少雨、张许及原审被告马林杰、赵志刚、邹倩民间借贷纠纷一案，不服社旗县人民法院（2018）豫1327民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。邹玉珩上诉请求：撤销原判，驳回刘冬志、项少雨、张许的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由刘冬志、项少雨、张许承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，邹玉珩与刘冬志、项少雨、张许签订的借款担保协议应为无效，刘冬志、项少雨、张许属于职业放贷人，长期放贷谋取高额利息，本案对利息的约定为月息5分，且约定最高20%的违约金，采取砍头息的方式放贷，且暴力催债，系从事高利贷活动的恶势力犯罪团伙，暴力讨债已经涉嫌寻衅滋事。一审法院在查明该事实的情况下，未依法移送公安机关侦查，纵容违法放贷人，将应当认定为无效的借款合同认定为有效，明显认定事实错误。2、一审法院适用法律错误，刘冬志、项少雨、张许在一审庭审中认可马林杰偿还本金49万元抵偿借款本金50万元，不再要求其偿还，视为刘冬志、项少雨、张许对马林杰抵押担保权利的放弃，一审法院对此予以支持，损害了邹玉珩的利益，判决由邹玉珩归还借款本息显属适用法律错误。刘冬志、项少雨、张许辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请求维持。邹玉珩的上诉理由不能成立，邹玉珩称刘冬志、项少雨、张许为职业放贷人且暴力讨债，没有任何证据印证，刘冬志、项少雨、张许在一审提交的合伙协议书载明共同出资100万元，已全部借给邹玉珩，邹玉珩称刘冬志、项少雨、张许放弃向马林杰主张下余借款担保责任损害其利益，不能成立，因马林杰已履行了担保义务。刘冬志、项少雨、张许向一审法院起诉请求：1、依法判令邹玉珩偿还借款本金51万元，违约金20万元，利息按年息24%计算；2、依法判令马林杰、赵志刚、邹倩对上述债务承担连带偿还责任；3、诉讼费用由邹玉珩、马林杰、赵志刚、邹倩共同承担。一审法院认定事实：2014年10月21日，邹玉珩作为甲方（借款人），刘冬志作为乙方（出借人），邹倩、赵志刚作为丙方（担保人），签订了借款担保协议，协议主要约定：借款人邹玉珩因流资需要，特向刘冬志借款一百万元整，借款期限三个月，即2014年10月21日至2015年1月21日。借款专用账户：户名（此处空白）；账号：（此处空白）。转账凭证由出借方保管，作为履约依据。到期还本金及利息，若甲方违约：逾期60日违约金比率为借款本金的5%；逾期超60日不超120日违约金比率为借款本金的10%；逾期超120日不超180日违约金比率为借款本金的15%；逾期超180日的违约金比率为借款本金的20%。丙方自愿为甲方的借款提供担保，若借款人到期不能按时归还借款，丙方自愿承担连带担保责任，丙方自愿保证内容：借款本金，逾期利息，实现的债权的诉讼费用。保证期间，借款本息，偿还完毕为止。乙方也可以直接向丙方（担保方）追要甲方的借款及利息罚金等。同日，邹玉珩为刘冬志出具借条一份，内容为：今借到刘冬志现金一百万元整（1000000），期限三个月，保证到期归还本息。（本金及利息）。借款人：邹玉珩。2014年10月21日。双方约定利息为月息5分。同日，马林杰与刘冬志、项少雨、张许签订房屋买卖协议，实为该借款提供抵押担保。刘冬志、项少雨、张许于2014年10月22日向马林杰转款95万元，马林杰遂将该款转款给邹玉珩。2015年6月12日邹玉珩以尚海龙名义转账给项少雨5万元，2015年3月31日马林杰转账支付给项少雨5万元，2015年11月9日马林杰转账支付给张许44万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。邹玉珩向出借人借款，并签订了借款合同，双方依法形成民间借贷关系。邹玉珩应依照合同约定履行还款义务。根据庭审中查明邹玉珩实际收到借款本金95万元，关于邹玉珩已支付利息部分，除2015年6月12日邹玉珩以尚海龙名义转账给项少雨5万元外，刘冬志、项少雨、张许认可赵志刚支付5万元，邹玉珩支付四个月20万元，该25万元双方均未能明确支付时间，酌定按月如期支付。即自2014年10月22日邹玉珩支付借款后第一个月因按借款100万元，扣除5万元利息，第一个月实际未支付利息。利息实际支付自借款后第二个月即2014年11月22日至2015年4月21日共计5个月每月5万元，以及2015年6月12日邹玉珩以尚海龙名义支付5万元。在庭审中，马林杰有超过法定利率部分折抵本金的意愿，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”的规定,对超过月息3分的部分从本金中扣除较为公允。因此该部分计算应以95万元为本金，以月息3分计算利息，超过部分折抵本金。如邹玉珩第一期支付的2014年10月22日至2014年12月21日的利息为57000元，该期邹玉珩支付50000元，欠7000元；2014年12月22日至2015年1月21日利息为28500元，支付后超过14500元，从本金95万元扣除后本金为935500元；2015年1月22日至2015年2月21日利息为28065元，扣减后本金为913565元；依此计算，偿还六个月至2015年4月21日剩余本金867701元；2015年4月22日至2015年6月12日利息为45988元，尚海龙名义支付利息5万元，扣除后本金为863689元；庭审中刘冬志、项少雨、张许认可马林杰于2015年11月9日偿还44万元加之前支付的5万元折抵偿还本金50万元。因此2015年6月13日至2015年11月9日利息应以本金863689元，月息2分计算；2015年11月10日至借款付清止期间利息应以本金363689元，月息2分计算。关于刘冬志、项少雨、张许主张邹玉珩支付违约金20万元，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故刘冬志、项少雨、张许主张的违约金部分，不予支持。关于刘冬志、项少雨、张许诉求赵志刚、邹倩承担连带担保责任，本案民间借贷关系依法成立，赵志刚及邹倩为该借款自愿提供担保，并在借款担保协议签字，应承担连带担保责任。刘冬志、项少雨、张许在庭审中认可马林杰偿还49万元本金抵偿还本金50万元，其他不再要求其偿还，视为对马林杰抵押担保权利的放弃，马林杰已偿还借款本金50万元，刘冬志、项少雨、张许对该权利的放弃不违反法律的规定，予以支持。关于刘冬志、项少雨、张许主体资格，刘冬志、项少雨、张许提交了合伙协议一份，证明了本案该借款由三人共同出资，银行凭证等证据也予以了印证。在审理过程中，项少雨、张许申请参加诉讼，本院对该二人送达了参加诉讼通知书，邹玉珩、赵志刚、邹倩、马林杰亦未提出异议。因此，刘冬志、项少雨、张许主体资格适格。关于马林杰称刘冬志、项少雨、张许系职业放贷人问题，因刘冬志、项少雨、张许提供合伙协议显示三人出资100万元，而本次出借95万元，且出借资金为自有资金。马林杰也未能提供刘冬志、项少雨、张许在一定时期内多次反复从事有偿借贷行为的相应证据，因此，对该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：邹玉珩自判决生效之日起十日内偿还刘冬志、项少雨、张许借款363689元及利息（利息自2015年6月13日至2015年11月9日按本金863689元，2015年11月10日至借款付清止按本金363689元，以年利率24%计算）；赵志刚、邹倩对以上借款承担连带清偿责任；驳回刘冬志、项少雨、张许对马林杰的诉讼请求；驳回刘冬志、项少雨、张许的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10900元，原审公告费600元，共计11500元，由刘冬志、项少雨、张许负担3300元，由邹玉珩、赵志刚、邹倩负担8200元。二审中当事人没有提交新证据。二审认定的事实与原审法院认定的事实相同。本院认为，本案双方的争议焦点为刘冬志、项少雨、张许是否为职业放贷人，其签订的借款担保协议是否有效，以及刘冬志、项少雨、张许放弃对马林杰的担保责任追偿是否合法。关于刘冬志、项少雨、张许是否为职业放贷人，其签订的诉争借款担保协议是否有效问题，邹玉珩主张刘冬志、项少雨、张许为职业放贷人，刘冬志、项少雨、张许对此并不认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邹玉珩应为其主张承担举证责任，本案中，邹玉珩未提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果，故对其主张本院不予支持。关于刘冬志、项少雨、张许放弃对马林杰的担保责任的追偿是否合法，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”邹玉珩应当按照约定履行债务，刘冬志、项少雨、张许可以选择由保证人赵志刚、邹倩承担保证责任，另，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”，刘冬志、项少雨、张许有权放弃对马林杰的抵押物权，且本案马林杰提供的抵押物并未办理抵押登记。对邹玉珩主张的刘冬志、项少雨、张许对马林杰抵押担保权利的放弃损害了邹玉珩的利益，本院不予支持。综上，上诉人邹玉珩的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6756元，由上诉人邹玉珩负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇二〇年一月十九日法官助理左金鹤书记员李宛