四川省宜宾市南溪区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1503民初1948号 原告：李道兵，男，1972年12月18日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：罗联方，四川酒都律师事务所律师。 被告：添宝建筑集团有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区发展街50号。 法定代表人：钟伟，职务：总经理。 委托诉讼代理人：税长浩（系该公司员工），男，1993年6月26日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 原告李道兵与被告添宝建筑集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月11日立案受理。后于2020年1月3日立案受理了原告添宝建筑集团有限公司与被告李道兵劳动争议纠纷一案，案号为（2020）川1503民初25号。因该两案系劳动者和用人单位均不服宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会的同一份裁决先后向本院提起诉讼，故本院于2020年1月3日作出（2020）川1503民初25号民事裁定书，裁定将原告添宝建筑集团有限公司与被告李道兵劳动争议纠纷一案并入本案审理。后依法适用简易程序，公开开庭合并审理了上述两案。李道兵及其委托诉讼代理人罗联方，添宝建筑集团有限公司的委托诉讼代理人税长浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李道兵向本院提出诉讼请求：1、请求判令撤销宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案〔2019〕44号仲裁裁决书裁决第二项和第三项；二、请求判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金310630.2元；三、请求判令被告向原告支付停工留薪待遇62126.04元；四、请求判令被告承担本案的诉讼费用。在庭审中，原告李道兵将诉讼请求第一项变更为：判令解除原告李道兵与被告添宝建筑集团有限公司的劳动关系。事实和理由：原告和被告支付工伤保险待遇纠纷一案，经宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，并作出南劳人仲案〔2019〕44号仲裁裁决书。原告认为南劳人仲案〔2019〕44号仲裁裁决书裁决结果错误，特向贵院提起诉讼。 一、被告应当按宜宾市2018年城镇全部单位就业人员平均工资5177.17元/月向原告支付一次性伤残就业补助金。原告在申请劳动争议仲裁时宜宾市统计局发布尚未发布《关于发布2018年全市城镇全部单位就业人员平均工资的公告》，在仲裁庭开庭前才发布，原告在开庭时当庭要求适用新的标准，并举证证明新的标准已经公布，请求予以适用。原告认为，原告申请时按老标准主张，并不影响原告在新标准发布后主张适用新标准。况且在劳动争议仲裁案件中，应当充分考虑保障劳动者的权利，主动适用对劳动者有利的标准，被告作为用人单位，应当按照宜宾市2018年城镇全部单位就业人员平均工资5177.17元月向原告支付60个月的一次性伤残就业补助金310630.2元。 二、被告应当向原告支付停工留薪期间的工资，按照5177.17元的标准支付12个月的停工留薪待遇共62126.04元。首先，原告在遭受工伤后，停止工作的时间远远超出了12个月，应当按照12个月计算。其次，原告因在上班途中遭受工伤而停止工作，应当享受停工留薪期间的待遇。原告享受的工伤待遇为社会保障，交通事故侵权损害赔偿支付的赔偿金为侵权损害赔偿金，两者的性质不同，标准不同，救济的对象也不一样，仲裁裁决认为应当予以扣减，适用法律错误，被告应向原告支付停工留薪期间的工资待遇。再次，交通事故侵权损害赔偿未区分误工费用的金额，不能推定受害者的误工费已经全部得到补偿。最后，因原告的工作时间较短，未形成较为稳定工资收入，应当按照2018年全市城镇全部单位就业人员平均工资计算，即按照5177.17元的标准支付12个月的停工留薪工资共62126.04元。 综上所述，宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案〔2019〕44号仲裁裁决书的部分内容错误，原告根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定诉至贵院，请求人民法院查清事实，支持原告的诉讼请求。 被告添宝建筑集团有限公司辩称，对于双方劳动关系解除的时间有异议，原告在2017年12月21日发生交通事故一直未在添宝建筑集团有限公司继续工作，其行为已经表明其对双方的劳动关系不在继续维系，已经解除，故请求法院确认双方劳动关系解除日期为2017年12月21日。对于一次性伤残就业补助金，原告在申请仲裁时主张金额为月工资标准4516.25元，此标准是根据宜宾市统计局关于发布2018年全部单位就业人员工资公告并自愿主张的，仲裁委也予以认定。原告现主张的金额不符合标准，且除此计算标准有误外，原告在发生交通事故后就相关责任向宜宾市南溪区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷，经法院主持调解自愿放弃部分权利。根据四川省人民政府关于贯彻工伤保险实施条例第十条规定，被告在交通事故中得到的赔偿和自愿放弃的部分权利，已经超过工伤保险相关待遇标准，故被告不应再支付相关费用。对于原告的第三项诉讼请求，在前述交通事故责任纠纷中已经得到了误工费赔偿，现再主张的停工留薪待遇与误工费性质一致，不应得到支持。 （2020）川1503民初25号原告添宝建筑集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决撤销南劳人仲案[2019]44号仲裁裁决书；2、判决原被告之间的劳动关系于2017年12月21日解除；3、判决原告不支付被告一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇；4、诉讼费由被告承担。在庭审中，原告添宝建筑集团有限公司将诉讼请求第三项变更为：判决原告不支付被告一次性伤残就业补助金。事实和理由：宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会事实认定不清、适用法律错误、违反仲裁程序，应当判决撤销南劳人仲案[2019]44号仲裁裁决书，具体如下：一、宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会违反仲裁中止程序，应当撤销仲裁裁决书。原告与被告工伤保险待遇劳动争议仲裁一案，原告申请了补交四川省劳动能力鉴定委员会受理李道兵伤残再次鉴定的受理通知书。原告收到受理通知书后，立即向宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会提交。宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会并未中止审理，违反了仲裁程序，原告的权利受损，应当撤销仲裁裁决书。二、原、被告之间的劳动关系于2017年12月21日解除。被告自2017年12月21日不再到原告处做工，也未向原告说明任何情况。被告自动离职，双方的劳动关系已经解除。三、被告的损失已经得到足额赔偿，原告不再支付相关待遇。被告发生交通事故后，就相关责任已向宜宾市南溪区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。经宜宾市南溪区人民法院调解，被告自愿放弃部分权益，由相关责任人赔偿被告损失共计376000元。此外，经工伤认定，李道兵可以获得社保基金支付的相关工伤保险待遇。李道兵获得的赔偿及其放弃的部分权益已经超过工伤保险相关待遇标准。根据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第十条、《工伤保险条例》第一条、《民法总则》第六条之规定，原告不应当再向被告支付相关待遇。 （2020）川1503民初25号被告李道兵辩称，一、关于一次性伤残就业补助金的支付问题。一次性伤残就业补助金系对职工解除合同后就业的补偿，应当按照解除劳动关系上年度统筹地区职工月平均工资为基数计算，即5177.17元/月。二、关于停工留薪待遇支付问题。（一）本案不存在李道兵因第三人侵权造成的工伤，李道兵不能同时获得民事误工赔偿和停工留薪待遇补偿问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，李道兵因第三人原因导致伤残，虽已获得民事赔偿，并不影响依法享受相应的工伤保险待遇，仅除第三人已经支付的医疗费用外。交通事故侵权赔偿与工伤保险待遇具有不同的法律性质，不因受害方先行获得一方全部或部分赔偿而免除或减轻另一方的责任。李道兵因第三人侵权造成工伤，与第三人达成民事调解协议，不能推定其误工损失已经全部获得赔偿。而且侵权损害赔偿误工期与停工留薪待遇的补偿性质、认定期限、补偿标准并不相同。（二）关于停工留薪待遇的期限，结合李道兵的出院医嘱以及伤残情况，其治疗和修养的时间至少12个月。即使12个月过长，也应当按照劳动仲裁委员会酌情认定的8个月计算。（三）关于停工留薪待遇的工资计算标准。李道兵在添宝建筑集团有限公司工作仅一月不到，无法计算本人工资标准，应当按照宜宾市2018年城镇全部单位就业人员平均工资5177.17元/月计算。即使不符合使用2018年标准的条件，也应当按照李道兵主张的210元/天计算。综上，添宝建筑集团有限公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回添宝建筑集团有限公司的诉讼请求。 经审理查明，2017年Ｉ2月8日，李道兵到添宝建筑集团有限公司承建的宜宾市罗龙工业集中区自来水厂和污水处理厂建设项目工作，从事钢筋工工作，实行计时工资。同日，添宝建筑集团有限公司在宜宾市南溪区兵按项目参加了工伤保险，后于2018年1月16日办理减员登记。 2017年Ｉ2月21日7时20分许，李道兵驾驶川01637Ｅ普通二轮摩托车上班途中，途径省道307线（泸州——盐源）117ｋｍ＋700ｍ处，与案外人熊志明驾驶的川Ｌ×××××重型半挂牵引车发生刮擦，造成李道兵受伤的交通事故。李道兵受伤后，送往宜宾市第二人民医院治疗，被诊断为左前臂、左手大部分软组织碎裂坏死等，后于2018年1月19日出院，实际住院30天。《住院病人出院病情证明书》出院医嘱及注意事项“出院后1、2、3、6月返院复查，了解康复情况，以决定下一步处治、指导功能锻炼以及决定克氏针取出时间……”。 2018年11月16日，宜宾市人力资源和社会保障局以宜人社工认字〔2018〕1622号《认定工伤决定书》认定李道兵此次受伤属工伤。2019年1月14日，宜宾市劳动能力鉴定委员会以宜劳鉴〔2019〕3994号《初次鉴定结论书》鉴定李道兵的伤残情况为伍级。添宝建筑集团有限公司不服该鉴定结论，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年11月15日，四川省劳动能力鉴定委员会以四川省劳鉴2019年再539号《再次鉴定结论书》鉴定李道兵的伤残情况为伍级。 因双方对工伤保险待遇发生争议，李道兵向宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、解除双方之间的劳动关系；2、裁决添宝建筑集团有限公司支付李道兵各项工伤待遇469990元。其中，一次性伤残补助金81292.5元、一次性医疗补助金63227.5元、一次性伤残就业补助金270975元、停工留薪期待遇54195元、鉴定费300元。宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月22日以南劳人仲案[2018]328号仲裁裁决书，裁决：一、确认李道兵与天保建筑集团有限公司的劳动关系解除；二、添宝建筑集团有限公司支付李道兵一次性伤残就业补助金270975元；三、驳回李道兵的其他仲裁请求。双方均不服上述仲裁裁决书，在法律规定的时间内先后向本院提起诉讼。 另查明，1、交通事故发生后，李道兵向宜宾市南溪区人民法院提起机动车道路交通事故责任纠纷诉讼，经宜宾市南溪区人民法院调解，李道兵获赔因此次交通事故产生的各项损失376000元（含医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、车辆损失费）。2、宜宾市统计局发布的2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为49966元/年；3、宜宾市统计局发布的2018年度宜宾市城镇单位就业人员平均工资为62126元/年；4、川人社发﹝2017﹞66号《四川省人力资源和社会保障厅等五部门关于切实做好交通道路（铁路）水利等工程建设领域工伤保险工作的实施意见》第五条规定：“……以建设项目为单位参加工伤保险的从业人员在施工期间，因工作受到事故伤害的……有关工伤保险待遇涉及职工本人工资的，按照职工伤亡时项目所在地统筹地区上年度职工平均工资标准核定”。 上述事实，有经原、被告双方举证、质证，本院依法予以审查并确认的：《住院病人出院病情证明书》、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、《再次鉴定结论书》、证明、南劳人仲案[2019]44号仲裁裁决书、（2018）川1503民初691号民事调解书、当事人的陈述等证据及庭审笔录等在案佐证。 本院认为，本案争议的焦点有：一、李道兵与添宝建筑集团有限公司解除劳动关系的时间；二、添宝建筑集团有限公司是否应向李道兵支付一次性伤残就业补助金及停工留薪期间的工资；三、李道兵主张的一次性伤残就业补助金应适用何种标准。 关于焦点一，李道兵于2017年12月21日上班途中遭遇交通事故，后被宜宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，被四川省劳动能力鉴定委员会评定为伍级伤残。李道兵自2017年12月21日起未到添宝建筑集团有限公司处上班，系基于其上班途中发生交通事故住院治疗，并非其主观原因导致。添宝建筑集团有限公司作为用人单位，在职工发生工伤时应及时慰问，并依据工伤保险条例的相关规定给予职工应享受的工伤保险待遇，不能因职工因工伤不能到岗行为就认定为解除合同。因此，添宝建筑集团有限公司抗辩的李道兵在工伤发生后未到添宝建筑集团有限公司上班的行为即为解除劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。李道兵因工伤并评定为伍级伤残，其可提出解除与添宝建筑集团有限公司的劳动关系。因此，对于李道兵要求解除与添宝建筑集团有限公司的劳动关系的请求，符合法律规定，本院依法予以支持。 关于焦点二，李道兵在本案中主张的相关工伤保险待遇项目系基于工伤保险关系产生的法律后果，而其在交通事故责任纠纷案件中获得的赔偿系基于侵权行为产生的法律后果，两者系不同法律关系所产生的法律后果。同时，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，李道兵有权在因第三人侵权获得侵权赔偿后同时享受工伤保险待遇，只是在待遇范围上，规定了医疗费用不能重复享受的限制。因此，李道兵基于侵权行为已获得的除医疗费用以外的赔偿不应抵扣其应享受的工伤保险待遇。添宝建筑集团公司仍应按照《工伤保险条例》的规定向原告支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期间的工资。 关于焦点三，由于李道兵工作时间不足一月，且工资约定为计时工资，基于建筑行业的特殊性，无法确认其工资收入，根据四川省人力资源和社会保障厅等五部门发布的川人社发﹝2017﹞66号文件关于“有关工伤保险待遇涉及职工本人工资的，按照职工伤亡时项目所在地统筹地区上年度职工平均工资标准核定”的规定，李道兵的本人工资以2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员月平均工资4163.83元计算。 依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条和《工伤保险条例》第三十三条规定，在解除双方劳动关系的前提下，添宝建筑集团有限公司应支付李道兵因享受的停工留薪期间工资福利、一次性伤残就业补助金。结合李道兵的伤情及出院医嘱，本院酌情确认停工留薪期计算8个月，据此，本院依法确认李道兵的停工留薪期待遇为4163.83元/月×8月＝33310.64元；对一次性伤残就业补助金，结合四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，本院依法认定李道兵可享受的一次性伤残就业补助金为310630.20元。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项、第三项、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十六条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下： 一、解除李道兵与添宝建筑集团有限公司的劳动关系； 二、添宝建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李道兵支付此次因工伍级伤残的一次性伤残就业补助金310630.20元、停工留薪期间的工资33310.64元，合计343940.84元； 三、驳回李道兵的其他诉讼请求； 四、驳回添宝建筑集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由添宝建筑集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判员  曹继军 二〇二〇年一月十六日 书记员  吴 敏