重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10345号上诉人（原审被告）：邓正良，男，1973年10月11日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：张坤，重庆欣凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**兰，女，1981年8月19日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：陈昊，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人邓正良因与被上诉人**兰民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初9101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，分别于2019年12月11日和12月27日进行了调查审理。上诉人邓正良及其委托诉讼代理人张坤与被上诉人**兰及其委托诉讼代理人陈昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓正良上诉请求：1.撤销原判，改判驳回**兰的全部诉讼请求；2.本案两审诉讼费由**兰承担。事实和理由：1.一审法院对其与**兰之间的2013年7月23日和2014年8月26日借款的本金来源认定错误，双方于2012年11月16日开始发生借贷往来，实际只有三笔借款，分别为2012年11月16日65万元、2013年7月23日12.5万元和2014年8月26日8.8万元，该三笔85.3万元均是**兰通过他人银行转账给其的，其也通过银行转账还给了**兰，最初借贷本金65万元时口头约定利息月利率5分，后其归还了部分本金，至2013年7月23日，按月息5分计算尚欠本息约7.5万元，**兰又支付其12.5万元后，其出具了借条并口头约定月息4分，至2014年8月26日，经对2013年7月23日借条本息结算，欠利息1.2万元，再加上2013年7月23日未付的10万元本金，另又给其8.8万元现金后，其向**兰出具了一份借条，这就是案涉两张借条的真实由来，并非一审认定的两张借条均系新发生的、真实的40万元借款，现经其按照月息3分计算，其已经还清所有借款还多还了13万余元；2.一审法院认定2013年7月23日的借款口头约定4分月息正确，但对2014年8月26日借款利息认定错误，双方对该借款口头约定不再支付利息，一审法院擅自将其归还给**兰的款项进行分解冲抵错误，且**兰在起诉时要求的是本金20万元并自起诉时起按年利率6%计算利息，如双方约定了利息，那么**兰起诉时肯定会要求按照月息4分计算利息；3.一审法院依据其与**兰丈夫之间通话记录认定双方之间发生了新的借款错误，事实是案涉两张借条均非现金支付，而是包含了前期利息，由于其缺乏法律知识，不知道高于36%的利息不受法律保护，故其未在电话里表示反对，虽然一审已对利息进行了调整，但未查清借条的资金来源，此外，录音中也未提及利息的事情，一审却认定双方之间存在利息约定错误。**兰辩称，邓正良所述完全不属实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。**兰向一审法院起诉请求：1.请求判令邓正良归还其借款本金20万元；2.请求判令邓正良以借款本金20万元为基数，按照月利率2%向其支付自2015年2月27日起至借款本金还清之日止期间的利息；3.本案诉讼费用由邓正良承担。一审法院认定事实：**兰在云南省昆明市官渡区国际商贸城销售中药材，系个体工商户，店名：昆明市官渡区福泰药材经营部。2013年7月23日，邓正良向**兰借款20万元。同日，邓正良向**兰出具借条，借条中载明：今借到**兰200000元。邓正良在借条尾部的借款人处签名并捺印。双方口头约定该笔借款的月利率为4%，即每月利息为8000元。2013年8月22日，邓正良向**兰支付利息8000元。2013年9月28日，邓正良向**兰支付利息8000元。2013年10月23日，邓正良向**兰支付利息8000元。2013年11月17日，邓正良向**兰支付利息8000元。2013年12月20日，邓正良向**兰支付利息8000元。2014年1月20日，邓正良向**兰支付利息8000元。2014年2月21日，邓正良向**兰支付利息8000元。2014年3月21日，邓正良向**兰支付利息8000元。2014年4月13日，邓正良归还**兰借款本金10万元。2014年5月26日，邓正良向**兰支付利息1.2万元。2014年6月23日，邓正良向**兰支付利息4000元。2014年8月25日，邓正良向**兰支付利息8000元。2014年8月26日，邓正良又向**兰借款本金20万元。同日，邓正良向**兰出具借条，借条中载明：今借到**兰200000元。邓正良在借条尾部的借款人处签名并捺印。双方口头约定该笔借款的月利率为4%，即每月利息为8000元。2014年10月7日，邓正良归还**兰借款本金10万元，并于同日向**兰支付利息1.4万元。2014年10月28日，邓正良向**兰支付利息9000元。2014年12月21日，邓正良向**兰支付利息9000元。2015年2月16日，邓正良向**兰支付利息1万元。2015年4月1日，邓正良向**兰支付利息6000元。之后，邓正良未再支付利息，也未归还借款本金。2018年6月19日，**兰丈夫刘刚打电话催促邓正良还款，邓正良称其没有钱还款，请求缓一缓。通话中，邓正良说：“现在主要是没还钱嘛，人家把吊塔给我收回去了。”刘刚说：“这个你还是要想想办法，二大二十万。现在我欠起几百万，银行利息都还钱吃力。”邓正良说：“嗯，嗯，都一样，缓缓嘛，缓缓嘛。”刘刚说：“你看嘛，多少嘛，哪怕几千万把块钱嘛，反正一个月还点。”邓正良说：“我弄到了联系你嘛。”另查明，在2013年7月23日邓正良出具借条之前，邓正良曾多次向**兰转账，其中2012年12月3日邓正良向**兰转账20万元、2013年2月2日邓正良向**兰转账5.075万元、2013年6月4日邓正良向**兰转账40.2万元、2013年6月14日邓正良向**兰转账12.07万元，合计77.345万元。审理中，邓正良称2013年7月23日借条中的借款并非真实借款，而是双方之前资金往来欠款和利息共20万元转化为借款。**兰对此不予认可，并称2013年7月23日借款20万元和2014年8月26日借款20万元均是现金支付给邓正良，现金来源为其营业款，是在其位于昆明市的经营场所支付给邓正良的。邓正良称2014年8月26日的借款双方未约定利息，之后其支付**兰的款项均系归还借款本金。**兰对此不予认可，并称双方口头约定2014年8月26日借款的月息也是4%，2014年8月26日借款后，邓正良于2014年9月没有支付利息，在2014年10月本应支付两个月利息共1.6万元，但邓正良于2014年10月7日仅支付了1.4万元，尚欠的利息2000元是在后面两次支付利息的时候补上的。其中本应于2014年11月支付利息而邓正良提前于2014年10月28日支付利息8000元，并补了上述所欠部分利息1000元；于2014年12月21日支付利息8000元时，补了部分所欠利息1000元。2015年1月邓正良没有支付利息，2015年2月应支付两个月利息共1.6万元，但邓正良实际只支付了利息1万元，剩余未付利息6000元于2015年4月才支付，相当于邓正良仅支付利息至2015年2月25日止，2015年2月25日之后的利息至今未支付。2014年10月7日邓正良归还第一笔借款20万元中的剩余本金10万元时，尚未付清该笔本金10万元的利息（2014年8月25日是最后一次支付该笔本金的利息）。一审法院认为，对于2013年7月23日邓正良出具给**兰的借条中的借款系真实借款还是双方之前的资金往来欠款和利息转化为借款的争议焦点。首先，根据相关规定，当事人应当对其主张提供相应的证据予以证明。本案中，邓正良于2013年7月23日向**兰出具了借条，借条中载明“今借到**兰200000元”，虽然**兰未提供银行转账记录，但**兰称是以现金支付给邓正良的，现金来源是营业款，并提供了个体工商户营业执照，邓正良亦未否认**兰从事经营的事实。那么，在**兰举示了由邓正良出具的借条的情况下，邓正良应对其辩解承担举证责任，邓正良应提供证据证明2013年7月23日借条中的借款系双方之前的资金往来欠款和利息转化为借款。邓正良虽然提供了2013年7月23日之前多次向**兰转账的银行流水，转账金额共计77.345万元，但是该证据仅能证明双方在借款之前有其他资金往来，不能证明借条中的借款系之前资金往来欠款和利息转化而来，且邓正良亦不能说明2013年7月23日借条中的借款20万元包含了多少资金往来欠款本金、多少利息。因此，对邓正良提出的2013年7月23日借条中借款20万元系双方之前的资金往来欠款和利息转化而来的答辩意见，该院不予采纳。对于2014年8月26日借条中的借款20万元系邓正良辩称的2013年7月23日借条中剩余未还本金10万元和新产生的借款10万元之和还是**兰陈述的系双方之间新产生的借款20万元的争议焦点，以及双方有无对2014年8月26日借条中的借款口头约定利息的争议焦点。该院认为，2013年7月23日借条中的借款本金20万元，邓正良已分别于2014年4月13日归还了10万元、2014年10月7日归还了10万元，2013年7月23日借条中的本金已还清。而**兰提供的2018年6月19日**兰丈夫刘刚与邓正良的通话录音可以证明邓正良尚欠**兰借款20万元。假如邓正良的辩解属实，那么2014年10月7日邓正良归还了本金10万元后，邓正良尚欠**兰借款本金10万元；按照邓正良辩解2014年10月7日邓正良支付的1.4万元以及之后邓正良支付的四笔款项均为支付2014年8月26日借条中借款的本金进行计算，那么邓正良只欠**兰借款本金5.2万元，而该金额与**兰丈夫在和邓正良通话中提出的尚欠20万元的金额相差太大。即使从2015年4月1日邓正良最后一次还款之后开始按照月息4%计算剩余未还本金5.2万元的利息，截止2018年6月19日**兰丈夫打电话催促邓正良还款时止，邓正良欠**兰借款本金5.2万元、利息8万余元，合计13.2万余元，该金额与**兰丈夫在和邓正良通话中提出的尚欠20万元的金额亦相差较大。又或，按照邓正良意见2014年8月26日借条中的借款20万元系邓正良辩称的2013年7月23日借条中剩余未还本金10万元和新产生的借款10万元之和，2014年10月7日邓正良归还了本金10万元后，邓正良尚欠**兰借款本金10万元，以2014年10月7日邓正良支付的1.4万元以及之后邓正良支付的四笔款项均系支付利息进行计算，2015年4月1日之后按照月息4%计算剩余未还本金10万元的利息，截止2018年6月19日**兰丈夫打电话催促邓正良还款时止，邓正良欠**兰借款本金10万元、利息约15.4万元（仅计算2015年4月2日至2018年6月19日期间合计38.5个月的利息），合计25.4万元，该金额与**兰丈夫在和邓正良通话中提出的尚欠20万元的金额亦明显不一致。可见，邓正良的辩解意见不属实。结合双方当庭的陈述，该院认为，邓正良提出的2014年8月26日借条中的借款20万元系2013年7月23日借条中剩余未还本金10万元和新产生的借款10万元之和以及双方对2014年8月26日借条中的借款未口头约定利息的辩解意见不成立，该院对邓正良上述意见不予采纳。对**兰陈述的2014年8月26日借条中的借款20万元系新产生的借款以及双方口头约定该笔借款利息为4%，2014年10月7日邓正良支付的1.4万元以及之后邓正良支付的四笔款项均系支付利息的意见，该院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。该条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，邓正良于2013年7月23日向**兰借款本金20万元，双方约定该笔借款的月利率为4%。之后，邓正良按照月利率4%向**兰支付利息。对于邓正良支付的利息超出年利率36%（即月利率3%）的部分，该院认为应从借款本金中抵扣。2013年8月22日邓正良向**兰支付一个月的利息8000元，超出部分的利息2000元抵扣本金，故借款本金变更为19.8万元。2013年9月28日邓正良向**兰支付一个月的利息8000元，超出部分的利息2060元（8000元-198000元×3%）抵扣本金，故借款本金变更为195940元。2013年10月23日邓正良向**兰支付一个月的利息8000元，超出部分的利息2121.80元（8000元-195940元×3%）抵扣本金，故借款本金变更为193818.20元。2013年11月17日邓正良向**兰支付一个月的利息8000元，超出部分的利息2185.45元（8000元-193818.20元×3%）抵扣本金，故借款本金变更为191632.75元。2013年12月20日邓正良向**兰支付一个月的利息8000元，超出部分的利息2251.02元（8000元-191632.75元×3%）抵扣本金，故借款本金变更为189381.73元。2014年1月20日邓正良向**兰支付一个月的利息8000元，超出部分的利息2318.55元（8000元-189381.73元×3%）抵扣本金，故借款本金变更为187063.18元。2014年2月21日邓正良向**兰支付一个月的利息8000元，超出部分的利息2388.10元（8000元-187063.18元×3%）抵扣本金，故借款本金变更为184675.08元。2014年3月21日邓正良向**兰支付一个月的利息8000元，超出部分的利息2459.75元（8000元-184675.08元×3%）抵扣本金，故借款本金变更为182215.33元。2014年3月23日至2014年4月22日这一个月的利息按照月息3%计算为182215.33元×3%≈5466.50元。2014年4月13日邓正良向**兰借款本金10万元，借款本金变更为82215.33元。2014年4月23日至2014年5月22日这一个月的利息按照月息3%计算为82215.33元×3%≈2466.50元。邓正良于2014年5月26日支付利息1.2万元，扣除上述两个月利息7933元，剩余4067元（12000元-7933元）抵扣本金，故剩余未还借款本金变更为82215.33元-4067元=78148.33元。2014年6月23日邓正良向**兰支付一个月利息4000元，超出部分的利息1655.55元（4000元-78148.33元×3%）抵扣本金，借款本金变更为78148.33元-1655.55元=76492.78元。2014年8月25日邓正良向**兰支付两个月的利息8000元（利息计算至2014年8月22日），超出部分的利息3410.44元（8000元-76492.78元×3%×2）抵扣本金，故借款本金变更为76492.78元-3410.44元=73082.34元。之后，邓正良未再支付上述剩余借款的利息。2014年10月7日邓正良归还**兰10万元，虽然双方当时口头约定该款项系归还本金，但是由于之前双方按照月利率4%支付利息，现在该院按照相关规定，对超出年利率36%的部分利息在本金中抵扣，导致按照现在的利率计算剩余借款本金已不足10万元。由于邓正良归还该笔款项时尚未付清2014年8月23日起之后的利息，因此，对于该款，该院认定首先用于支付2014年8月23日起之后的利息，剩余部分再用于归还本金。经计算，2014年8月23日至2014年10月7日（按照1.5个月计算）的利息为73082.34元×3%×1.5≈3288.71元，从邓正良归还的10万元中扣除后，剩余96711.29元扣除邓正良尚欠的借款本金73082.34元，剩余23628.95元用于支付2014年8月26日新借款20万元的利息或本金。2014年8月26日邓正良向**兰借款20万元后，于2014年10月7日向**兰支付利息1.4万元，超出部分的利息5600元（14000元-200000元×3%/月×1个月零12天）抵扣本金，故借款本金变更为20万元-5600元=19.44万元。将前述剩余的23628.95元抵扣本金，借款本金变更为170771.05元。邓正良于2014年10月28日向**兰支付利息9000元，超出部分的利息5413.83元（9000元-170771.05元×3%/月×21天）抵扣本金，故借款本金变更为165357.22元。邓正良于2014年12月21日向**兰支付利息9000元，2014年10月29日至2014年12月21日期间（54天）的利息经计算为165357.22元×3%/月×54天=8929.44元，剩余70.56元抵扣本金，借款本金变更为165357.22元-70.56元=165286.66元。2015年2月16日邓正良支付利息1万元，2014年12月22日至2015年2月16日期间（57天）的利息经计算为165286.66元×3%/月×57天=9421.53元，剩余578.47元抵扣本金，故借款本金变更为164708.19元。2015年4月1日邓正良支付利息6000元，2015年2月17日至2015年4月1日期间（44天）应付的利息经计算为164708.19元×3%/月×44天=7247.24元，邓正良只支付了6000元，并未足额支付。经计算，该6000元为37天的利息（按月息3%计算），因此，邓正良实际支付利息至2015年3月25日止。综上，邓正良尚欠**兰借款本金164708.19元以及2015年3月26日起之后未付的利息。因此，邓正良应当归还**兰借款164708.19元，并支付自2015年3月26日起以未还借款本金164708.19元为基数，按照年利率24%计算的利息至上述借款本金还清之日止。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款和第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，遂判决：一、限邓正良于本判决发生法律效力后五日内归还**兰借款本金164708.19元，并向**兰支付自2015年3月26日起以未还借款本金164708.19元为基数，按照年利率24%计算的利息至上述借款本金还清之日止；二、驳回**兰的其他诉讼请求。二审中，**兰向本院提交了其夫刘刚与邓正良、其委托诉讼代理人陈昊与邓正良一审委托诉讼代理人邓朝君的电话通话录音，拟证明双方虽对利息算法有争议，但对40万元借款本金是无异议且刘刚在与邓正良的通话中明确提及了利息。经质证，邓正良对两段通话录音的真实性均无异议，但认为其并没有确认具体金额。本院经审查认为，因邓正良对通话录音的真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认；其中刘刚与邓正良通话录音所载内容与本案待证事实之间具有法律上的关联，本院对其关联性予以确认并采纳为二审新证据；而陈昊与邓朝君的通话录音因系双方在协商本案调解事宜，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，该通话录音中对邓正良不利的对话内容，本院依法对其不采纳为二审新证据。邓正良向本院提交了其本人名下中国工商银行流水打印件，拟证明**兰的丈夫刘刚于2012年11月16日向其转账65万元。经质证，**兰对银行流水的真实性、关联性均不予认可。本院经审查认为，因该银行流水系打印件，并未加盖银行印章，且**兰对其真实不予认可，而邓正良又未能提交原件用以核对，故本院对其真实性不予确认，不采纳为二审新证据。本院二审审理查明：2019年1月22日，刘刚通过电话要求邓正良还款，其中刘刚陈述：“你们利息又是一分钱没有拿给我们哟。”邓正良回复：“你这样嘛，过段时间嘛，过段时间我安排，现在没拿到钱说哪样都是空话。”之后刘刚又陈述：“你这个利息要给我算起走哟，那个说了要还本金，现在几年了一分钱都没还，那个利息给我算起走……”本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案借条是对双方此前资金往来的结算还是新的借款关系；二、双方对2014年8月26日的借款是否约定了4分的利息。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，根据案涉两张《借条》载明的“今借到**兰20000元”等字样而并无“经结算”或“经对账”等字样可知，该《借条》并无对此前资金往来进行结算的记载，应系对新的借款关系的记载。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邓正良抗辩案涉《借条》系双方对此前资金往来的结算，根据前述规定，应当由其对此承担相应举证责任。审理中，邓正良虽在一审中举示了其与**兰于2013年7月23日前的资金往来记录，但该证据并不能证明案涉《借条》即为双方此前资金往来的结算，二审中，邓正良也未能举示其他充分的证据加以补证，根据前述规定，应当由邓正良对其抗辩事实承担举证不能的不利后果。据此，本院依法推定案涉《借条》系双方新产生的借款关系。邓正良关于案涉《借条》系双方对此前资金往来结算的意见，无事实依据且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，根据邓正良的上诉意见，其陈述与**兰于2012年11月借款时口头约定利息为5分，于2013年7月借款时口头约定利息为4分，由此可知双方有口头约定借款利息的交易习惯；其次，根据**兰在二审中举示的通话录音，**兰的丈夫刘刚于2019年1月22日与邓正良的电话通话中，明确提及要计算利息的事宜，邓正良对此非但未予以否认，反而表示愿意安排还款；最后，邓正良在出具2014年8月26日的借条后，以所欠借款本金为基数按照月利率约4%的标准、于每两个月左右时间向**兰支付一次款项。综合以上事实，一审法院根据本案具体情况，认定双方就2014年8月26日的借款约定有4分的月息，并无不当。邓正良关于双方并未就2014年8月26日的借款约定4分利息的意见，与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。综上所述，邓正良的上诉理由，均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3594.16元，由上诉人邓正良负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 薇审 判 员 余彦龙二〇二〇年一月十日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞