浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5509号 上诉人（原审原告）：杨珍珍，女，1989年4月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。 委托诉讼代理人：李江，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：俞爱玉，女，1980年1月14日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：刘飞锋，浙江舜联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓丽文，浙江舜联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张海燕，女，1991年8月1日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 上诉人杨珍珍因与被上诉人俞爱玉、张海燕健康权纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初9379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 杨珍珍上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由俞爱玉和张海燕承担。事实和理由：第一，一审认定杨珍珍未提供“俞苏芯”与俞爱玉相关联的证据，但杨珍珍向一审法院提交了录像通话记录及支付宝搜索情况，并向一审法院申请调查电话号码机主登记信息，但一审法院未予以调查。第二，杨珍珍本案中已申请鉴定，一审法院认为因杨珍珍未提供相关病历资料应承担举证不能的责任。杨珍珍能够提供病历资料的前提是非法行医者首先提供给杨珍珍正规病历资料，不能提供正规病历资料的责任在非法行医者，而非从未取得正规病历资料的受害者。众所周知，许多非法行医者不提供正规病历资料，甚至本案中对其自身非法行医行为亦不承认。如非法行医者不书写提供正规病历资料，反而成为其逃避鉴定、逃避法院惩戒的理由，则众多非法行医者今后将更受鼓舞，与法律精神及诸多司法判例不符。第三，本案为非法行医案件，杨珍珍为维护自身权益多年历尽艰辛。近年来，我国非法行医现象屡禁不止，社会危害较大，群众反映强烈。但鉴定难、定责难在杨珍珍案件中得到完全体现。非法行医者不提供病历资料，无法鉴定归责于受害人。非法行医者往往使用假名、不在正规医疗机构行医、没有良好记录、未悬挂医疗机构执业许可证、无医师资格，即使受害者历尽波折，取得联系电话、录音等间接证据，非法行医者在法院诉讼阶段只要全盘否认，亦可能完全逃避惩罚。 俞爱玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张海燕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨珍珍向一审法院起诉请求：一、俞爱玉和张海燕因非法行医造成杨珍珍各项损失88635.50元（俞爱玉注射费用27000元、宁波市第二医院门诊费用587元、上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊费用320元、交通费用1048.50元、精神损害抚慰金10000元、今后治疗费用暂计50000元）；二、本案诉讼费由俞爱玉和张海燕承担。 一审法院认定事实：2012年1月17日，杨珍珍（乙方）与俞苏芯（甲方）签订协议书一份，该协议书载明：一、甲方保证产品质量为安全性，无毒性；二、乙方在接受注射操作后，必须严格按以下注意事项执行，1.24小时内不能沾水，可用湿毛巾擦拭洗脸。2.口服消炎药3天。3.七天之内严禁食用腥、辣、酒、海鲜等生发食物。4.手术操作后若发现红、肿、瘀青属于正常现象，5-10天可恢复正常。三、若由甲方提供和产品质量和技术引起的严重失误，则由甲方全面负责。顾客因违反注意事项而引起的不良反应，则由顾客自己负责。四、备注：丰太阳穴、瘦小腿，共27000（欠费3000元整）。2019年3月24日，杨珍珍至宁波市第二医院就诊，自诉五年前打头部皮下针后出现头痛头晕不适，视物旋转，恶心呕吐，吐出少量胃内容物，无胸闷气促，无腹痛腹胀等不适，门诊MRI检查未见明显阳性，经门诊诊断为头痛病，建议神经内科就诊随访。2019年3月29日，杨珍珍至上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊就诊，门诊病历记载：双侧颞部注射填充后7年，注射部位逐年增长，无疼痛，无红肿，PE：双侧颞部不规则隆起，MP.颞部注射填充。2019年6月26日，杨珍珍向一审法院提出申请，要求对俞爱玉在杨珍珍涉医行为过程中有无过错，该过错与杨珍珍目前额部肿胀有无因果关系，该过错在杨珍珍目前损害后果中的责任程度进行司法鉴定，一审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定，2019年7月30日，绍兴文理学院司法鉴定中心函告一审法院，俞爱玉在杨珍珍涉医行为中是否有病历资料，如有请补充完整的病历，如没有，则不予受理。一审法院通知杨珍珍，因杨珍珍没有提供相关病历资料，绍兴文理学院司法鉴定中心因该案件涉医行为中无相关病历资料，于2019年8月15日予以退卷。又查明，余姚市东方伊人化妆品店于2012年2月13日登记注册，个体工商户，经营者张海燕，经营范围：化妆品的零售，化妆、美甲的服务，于2016年5月26日登记注销。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于侵权人，杨珍珍提供的协议书的相对方系“俞苏芯”，现俞爱玉未认可该协议书上“俞苏芯”的签名是其所签，不符合俞爱玉的身份，杨珍珍也未向一审法院提供“俞苏芯”与俞爱玉相关联的证据予以证明，一审法院难以认定本案侵权人系俞爱玉或张海燕。关于损害后果，根据杨珍珍提供的门诊病历记载，杨珍珍系头痛病；注射部位逐年增长，无疼痛，无红肿，PE：双侧颞部不规则隆起，因杨珍珍未向一审法院提供具体所造成的损害后果的相关证据，对于具体所造成的损害后果，一审法院也难以认定。关于过错、因果关系，诉讼过程中，杨珍珍向一审法院申请，要求对涉医行为有无过错，有无因果关系及损害责任程度进行司法鉴定，因杨珍珍未提供相关病历资料而予以退卷，导致无法鉴定，杨珍珍应承担举证不能的责任，故一审法院也难以认定本案的过错程度及侵权行为与损害后果之间的因果关系。关于所造成的损失，杨珍珍所诉的医疗费，系杨珍珍门诊治疗、检查的费用，与本案缺乏关联性。精神损害抚慰金，缺乏事实和法律依据。今后治疗费用，未实际发生，一审法院也难以认定。据此，杨珍珍负有举证证明责任，因其未向一审法院提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。杨珍珍的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回杨珍珍的诉讼请求。一审案件受理费786元，减半收取393元，由杨珍珍负担。 二审中，杨珍珍向本院提交支付宝转账功能搜索158××××9909账户记录一份，用以证明158××××9909系俞爱玉的电话号码。关于杨珍珍提供的证据，俞爱玉质证称158××××9909不是其号码，并提供了一份宁波增值税电子普通发票作为反驳证据，俞爱玉主张该发票可以证明158××××9909的机主是周红光。关于俞爱玉提供的证据，杨珍珍质证称该证据仅能证明2019年12月20日号码属于周红光。关于杨珍珍和俞爱玉提供的证据，张海燕质证称其不认识俞爱玉，不知道158××××9909是否是俞爱玉的手机号码。本院认为，杨珍珍认为其提供的证据能够证明158××××9909是俞爱玉的手机号码，但俞爱玉提供的反驳证据显示该号码2019年12月20日登记在案外人名下，因此杨珍珍提供的证据无法证明158××××9909系俞爱玉的手机号码，也无法证明系俞爱玉在使用。杨珍珍向本院申请调查令，到支付宝（中国）网络技术有限公司调查2012年1月至2019年12月20日俞爱玉支付宝关联电话变动情况以及该支付宝消费记录。本院认为，杨珍珍与俞爱玉争议的是杨珍珍提供的2016年10月14日和2019年3月27日的录音录像资料中是否是俞爱玉的声音，俞爱玉的支付宝记录与该争议缺乏关联性，本院不予准许。杨珍珍向本院申请对其提交的通话录音证据中化名俞苏芯人员与俞爱玉进行声纹鉴定，以确定化名俞苏芯人员语音与俞爱玉是否同一。本院认为，杨珍珍在一审中未就该事项申请鉴定，因此本院依法对其鉴定申请不予准许。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，杨珍珍主张俞爱玉与张海燕侵犯其健康权，要求俞爱玉与张海燕赔偿损失。杨珍珍依法应就侵权责任的构成要件，即俞爱玉与张海燕有过错、俞爱玉与张海燕有侵权行为、杨珍珍有损害后果、俞爱玉与张海燕的侵权行为与杨珍珍的损害后果之间具有因果关系，提供证据证明。一审中杨珍珍申请就过错及因果关系进行司法鉴定，但因杨珍珍未提供相关资料，导致无法鉴定，杨珍珍应承担举证不能的不利后果。综合本案情况，杨珍珍提供的证据不足以证明俞爱玉与张海燕有过错及侵权行为、俞爱玉与张海燕的侵权行为与杨珍珍的损害后果之间有因果关系，因此一审法院据此驳回杨珍珍的诉讼请求，并无不当。 综上所述，杨珍珍的上诉，缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2016元，由上诉人杨珍珍负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 张 华 二〇二〇年一月十三日 书记员 沈 妍