贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2516号上诉人（原审原告）：贵州镇远农村商业银行股份有限公司，地址镇远县舞阳镇西门街132号。法定代表人：秦江永，系该行董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：唐晓梅，贵州争荣律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（特别授权）：章文姣，贵州争荣律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：钟小丹，女，1996年1月6日出生，侗族，贵州省镇远县人，大专文化，住镇远县。系借款人钟传明（已死亡）之女。被上诉人（原审被告）：钟方琴，女，1999年10月16日出生，侗族，贵州省镇远县人，中专文化，在校学生，住镇远县。系借款人钟传明（已死亡）之女。被上诉人（原审被告）：钟某，男，2002年5月5日出生，侗族，贵州省镇远县人，初中文化，在校学生，住镇远县。系借款人钟传明（已死亡）之子。法定代理人：冉某，女，1975年3月24日出生，汉族，住址同上，系被告钟某之母。三被告的委托诉讼代理人（特别授权）：龙登海，贵州乾合律师事务所执业律师。原审第三人：冉某，1975年3月24日出生，汉族，贵州省镇远县人，初中文化，户籍地镇远县，现住镇远县，系三被告之母。上诉人贵州镇远农村商业银行股份有限公司（以下简称“镇远农商行”）因与被上诉人钟小丹、钟方琴、钟某及原审第三人冉某金融借款合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2018）黔2625民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。镇远农商行上诉请求：撤销（2018）黔2625民初113号贵州省镇远县人民法院民事判决书，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：（2018）黔2625民初113号贵州省镇远县人民法院民事判决书事实认定不清、适用法律错误，具体体现在：一、一审法院在本案所涉及的抵押登记未经抵押登记机关或人民法院依法定程序撤销的情况下认定涉案抵押登记无效，系事实及法律认定错误。借款人钟传明在与上诉人签订《个人最高额抵押借款合同》时，以其自有土地及房屋办理了抵押登记，本案中，抵押合同涉及的房屋及土地已在房产局及国土局办理了抵押登记，在被依法撤销之前，该抵押登记是有效的。一审法院即使发现登记是错误的，也只能由案件当事人依法定程序申请撤销，但无效直接认定抵押登记无效，进而否定上诉人对于抵押物的优先受偿权。二、本案所涉及的抵押合同及抵押登记有效，上诉人善意取得涉案抵押权。本案中，上诉人在与钟传明签订的《抵押合同》，符合《物权法》第一百零六条的规定：首先，本案上诉人在抵押权设立时出于善意。上诉人在签订抵押合同时并不知晓抵押物土地及房产已由钟传明与其前妻（本案第三人冉某）协议处分的事实。在审核钟传明的贷款申请及其提供的抵押物时，上诉人仔细核对了抵押物物权登记证书，土地证在权利人一栏中均只记载为钟传明。因此，上诉人已经履行谨慎义务，也不能推定其对上述情况应该知情，上诉人对于所涉房屋设定抵押权出于善意。其次，钟传明以其自有房屋为该笔借款设定抵押担保，并就该抵押物办理了房屋他项权证，即已经进行了不动产抵押权登记。所涉房屋抵押权已由相关部门予以登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。本案所涉房屋已将抵押权公示在所涉房屋权证，该行政行为有效；最后，为设定抵押权已经支付对价：上诉人为取得本案所涉及的抵押权支付了合理对价。据此，上诉人可以善意取得所涉房产的抵押权。为此，特上诉请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人的全部一审诉讼请。钟小丹、钟方琴、钟某、冉某辩称，一、一审判决认定本案抵押登记无效且错误，是完全正确的，答辩人有权通过相应的法律程序依法处理，以维护自身合法权益。根据答辩人冉某与钟传明的离婚协议，涉案的土地、房产己全部归答辩人冉某所有。退一步讲，根据房产证、土地证的记载，冉某至少系共有人，依照《物权法》第九十七条之规定，钟传明也无权单独对上诉人贵州镇远农村商业银行股份有限公司进行抵押。因此，钟传明与上诉人贵州镇远农村商业银行股份有限公司的抵押登纪行为侵犯了答辩人冉某的合法权益，且抵押登记行为本身违反了有关程序规定，实系无处分权人订立的合同，未经权利人追认，不发生法律效力，因而该抵押登记应当依法认定为无效的民事行为。二、钟传明与上诉人贵州镇远农村商业银行股份有限公司之间的抵押登记行为，不符合善意取得的条件。在本案中，有关权利证书上己经明确记载答辩人冉某系权利共有人，上诉人己经从钟传明提交的权利证书上、从外观上知晓这一点，不符合善意取得的条件。此外，上诉人认为不动产登记机构只应该进行形式审查，没有实质审查的职责与义务，因而本案涉及的抵押登记不因违法而无效。这种观点，也是违背常理和法律规定的。一般而言，不动产登记以形式审查为主、以实质审查为辅。本案涉及的抵押登记，应当按照要求提交不动产权利证书及与他人利害关系的说明材料，并对登记申请是否违反法律、行政法规的规定进行查验，必要时，可进行实地査看或调查。但是，在有关权利证书己明确记载答辩人冉某为共有人的情况下，上诉人、不动产登记机构却视而不见，未作出任何解释或证明，也未进行实地查看或调查，明显是在规避有关问题。因此，上诉人提出不动产登记机构仅仅进行形式审查，因而本案抵押登记符合善意取得的主张，没有法律根据。三、答辩人钟小丹、钟某、钟方琴郑重声明，放弃对钟传明遗产的继承权，即使钟传明留有遗产，答辩人钟小丹、钟某、钟方琴也不应当承担偿还责任。因此，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。镇远农商行向一审法院起诉请求：1、判决被告在继承钟传明遗产的范围内连带偿还原告借款本金500000元及利息（借期内利息为月利率9.12‰，逾期利息为9.12‰×1.5，计算至借款本息还清日止）；2、判令被告赔偿原告实现债权所产生的律师费30000元；3、原告对抵押物镇国用（2005）第350号土地及镇房权证青（2006）字第160163号房屋折价或者拍卖、变卖所得价款有优先受偿权。一审法院认定事实：1、本院调取的了第三人冉某与钟传明的离婚登记档案，第三人冉某与钟传明于2016年3月10日协议离婚，《离婚协议书》载明“男方自愿把所有的财产让给女方。年租房属于男方的，离婚后男方无条件协助女方办理相关房屋过户手续。小车和一辆货车归女方，男方只有使用权，无买卖权”，“所有债务由男方负责，三穗县金城建材有限公司欠的526000.00元由女方收回。婚姻存续期间女方私自借的钱与男方无关。”2、2017年2月6日，钟传明向中国太平洋人寿保险股份有限公司黔东南中心支公司投保“全顺保两全保险”、“附加全顺保意外伤害保险”、“祥宁幸福保意外伤害保障计划”、“安行宝两全保险”，以上保险的受益人及分配方式均为（均分）钟小丹、钟某。钟传明于2017年3月14日因交通事故死亡，2017年6月1日，第三人冉某从中国太平洋人寿保险股份有限公司黔东南中心支公司领取了2745406元保险赔偿款。3、2016年4月4日，原告与钟传明签订了《个人最高额抵押借款合同》及《最高额抵押合同》，合同约定钟传明向原告借款500000元，钟传明以《镇国用（2005）第350号》国有土地使用证登记的土地及《镇房权证青（2006）字第160163号》登记的房屋为该笔借款提供抵押，并办理了抵押登记，登记证号分别为《镇房他证镇远县字第××号》、《镇国用他项（2016）第2219号》。《镇国用（2005）第350号》国有土地使用证登记的权利人为钟传明，《镇房权证青（2006）字第160163号》登记的房屋所有权人为钟传明、共有人冉某。一审法院认为，被告钟小丹、钟方琴、钟某及第三人冉某对原告镇远农商行主张的原告与钟传明签订的借款合同及借款金额500000元、合同约定的借款期限、借款利率、逾期利率等无异议。《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”被告钟小丹、钟方琴、钟某未表示放弃继承钟传明的遗产，原告镇远农商行请求三被告在继承钟传明遗产的范围内偿还借款本金及利息，应予支持。对于原告主张的律师费30000元，本院认为确属实现债权的费用。借款合同中对实现债权的费用的约定的要件是借款人违约。钟传明死亡之前，借款并未到期，难谓违约。钟传明死亡系属法律事件，更与违约无涉。本案中三被告对钟传明的死亡无能为力，而三被告亦非合同当事人，若以合同约定直接约束三被告，显然与合同相对性相背离。据此，本院对原告镇远农商行主张的律师费30000元不予支持。关于钟传明的人身意外保险赔偿金。原告主张钟传明的人身意外保险赔偿金由冉某领取，不足以证明受益人钟小丹、钟某放弃受益权，故本案中被保险人钟传明的人身意外保险赔偿金并非遗产。关于钟传明因交通事故死亡时对方支付的赔偿款。死亡赔偿金、丧葬费等费用产生于死者死亡之后，而遗产则是死者生前合法拥有，因死亡而产生的赔偿，请求权的主体是死者的亲属，此类性质的赔偿款应理解为是对死者亲属的赔偿而非死者的遗产。关于房屋及土地抵押权：1、《最高额抵押合同》的效力问题。被告钟小丹、钟方琴、钟某认为钟传明与原告镇远农商行恶意串通，签订抵押合同，抵押合同无效。三被告并未提供证据证明钟传明与原告镇远农商行在签订抵押合同时存在意识上的恶的交流，不足以认定钟传明与原告镇远农商行签订抵押合同属于恶意串通。本案中，钟传明与第三人冉某离婚时间是2016年3月10日，离婚协议约定“男方自愿把所有的财产让给女方。年租房属于男方的，离婚后男方无条件协助女方办理相关房屋过户手续”，《镇房权证青（2006）字第160163号》登记的房屋及其占用的《镇国用（2005）第350号》国有土地使用权显然已于离婚时约定归冉某享有。2016年4月4日，原告镇远农商行与钟传明签订的《最高额抵押合同》成立于冉某取得房屋所有权及其土地使用权之后，钟传明的行为系属无权处分行为，该《最高额抵押合同》因钟传明的无权处分行为被冉某拒绝追认而无效。2、原告镇远农商行是否善意取得抵押权。从本案来看，原告镇远农商行在与钟传明签订《最高额抵押合同》时，《镇房权证青（2006）字第160163号》记载钟传明为房屋所有人，冉某为房屋的共有人，这一登记显然与此时房屋已因钟传明与冉某离婚而将房屋让与冉某的事实显然不符，可以说是一种登记错误。对于原告镇远农商行主张其善意取得抵押权的主张，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款、《中华人民共和国保险法》第四十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告钟小丹、钟方琴、钟某于本判决生效之日起十五日内，在继承钟传明的遗产范围内支付原告贵州镇远农村商业银行股份有限公司借款本金500000元及利息（从2016年7月6日至2018年7月5日按月利率9.12‰计息，从2018年7月6日至借款付清之日止按月利率13.68‰计息）；二、驳回原告贵州镇远农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9396元，由原告贵州镇远农村商业银行股份有限公司负担4698元，由被告钟小丹、钟方琴、钟某负担4698元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决认定钟传明与上诉人签订的《最高额抵押合同》无效是否错误；2、本案的抵押权是否属于善意取得。1、关于一审判决认定钟传明与上诉人签订的《最高额抵押合同》无效是否错误的问题。经审理认为，上诉人起诉的诉讼请求是对抵押物享有优先受偿权，其理由是双方签订了《最高额抵押合同》，并进行了抵押登记。一审判决认定的是《最高额抵押合同》无效，并不是认定抵押登记无效。因此，一审判决不存在上诉人提出认定抵押登记无效错误的问题。而对于《最高额抵押合同》是否有效，从双方签订的《最高额抵押合同》第十八条“抵押清单”来看，抵押物为镇国2005第350号土地使用权和镇房权证青2006字××号所有权。但该抵押物在2016年4月4日双方签订《最高额抵押合同》办理抵押登记前，已经早在2016年3月10日，钟传明与冉某办理离婚登记时就在《离婚协议书》中明确约定“男方自愿把所有财产让给女方”。显然本案抵押物的抵押人离婚分割财产在前，设定抵押物在后。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”的规定，可以认定，钟传明在与上诉人签订《最高额抵押合同》时，存在处分他人财产的行为，且没有证据证明钟传明的行为已经得到了财产权利人冉某的追认或者订立合同时取得处分权。钟传明的行为不符合《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定情形。一审判决认定《最高额抵押合同》无效，适用法律正确，并无不当。2、关于本案的抵押权是否属于善意取得的问题。经审理认为，钟传明与上诉人签订《最高额抵押合同》所约定的抵押物镇房权证青2006字××号所有权证，明确载明共有人“冉某等1人”，上诉人对此事实应当是明知的。虽然钟传明提交有2015年5月25日与冉某签订的《离婚财产分割及子女抚养协议》载明“镇远县房屋《镇房权证青2006字××号》归甲方（钟传明）所有”的证据，但并没有提交双方当时已经协议离婚的证据相互印证，而该协议与钟传明和冉某在2016年3月10日办理离婚时签订的《离婚协议书》对该房屋的分割约定不同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效”的规定，2015年5月25日钟传明与冉某签订的《离婚财产分割及子女抚养协议》属并未生效的协议。因此，足以认定，上诉人在与钟传明办理抵押登记时既没有尽到取得作为《镇房权证青2006字××号》房屋共有人冉某同意的必要审慎义务，也没有尽到审慎审查《离婚财产分割及子女抚养协议》是否生效的必要义务。故不足以认定上诉人善意取得该抵押物的抵押权。综上所述，贵州镇远农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9396.00元，由贵州镇远农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  杨再幸二〇二〇年一月十三日书记员  杨 兰书记员  邹井程