文书内容湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0203民初4277号原告:株洲昌盛混凝土有限公司,住所地湖南省株洲市荷塘区明照乡茶园村。法定代表人:李昌超,董事长。委托诉讼代理人:彭忠森,湖南旷真律师事务所律师,代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:贾俊,女,1989年9月12日出生,汉族,户籍地湖南省澧县,公司员工,代理权限为特别授权。被告:五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司,住所地湖南省株洲市芦淞区公园路11号。法定代表人:宁必军,董事长。委托诉讼代理人:戴志刚,湖南法健律师事务所律师,代理权限为一般代理。委托诉讼代理人:贺鹏举,男，1985年8月14日出生，汉族，户籍地长沙市天心区，该公司员工,代理权限为特别授权。被告:五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司,住所地株洲市渌口区渌口镇青龙湾中心安置镇51栋3号。负责人:任卫红，总经理。委托诉讼代理人:贺鹏举,男，1985年8月14日出生，汉族，户籍地长沙市天心区，该公司员工,代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:谢揽宇,男，1989年12月2日出生，汉族，户籍地湖南省城步苗族自治县，该公司员工，代理权限为一般代理。原告株洲昌盛混凝土有限公司（以下简称昌盛公司）与被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司（以下简称五矿集团二公司）、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司（以下简称五矿集团二公司渌口分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告昌盛公司的委托诉讼代理人彭忠森、被告五矿集团二公司的委托诉讼代理人戴志刚到庭参加了诉讼，被告五矿集团二公司渌口分公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告昌盛公司向本院提出诉讼请求：1.被告五矿集团二公司渌口分公司向原告支付混凝土货款4656213.35元，并向原告支付截至2019年9月26日止的违约金共计458135元,并支付以欠付货款为基数,按照日万分之三的标准计算至全部付清之日止的违约金；2.被告五矿集团二公司渌口分公司向原告支付原告为实现债权而支付的律师费50万元；3.由被告五矿集团二公司对被告五矿集团二公司渌口分公司的上述债务承担补充责任。事实和理由：被告五矿集团二公司渌口分公司（2019年9月25日前原名“五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司株洲县分公司”）因承建“惠天然城市公园中央小镇CD区、高层区1#、2#、3#、5#”工程项目的需要于2018年9月5日与原告签订了《预拌混凝土采购合同》,合同约定被告五矿集团二公司渌口分公司购买原告生产的混凝土，并对混凝土的供货标准、供货时间、合同供应量、合同金额、交易地点和技术要求、供货数量的确认方式、商品混凝土质量的确认方式、合同款项的结算及付款等权利义务关系进行了约定。合同签订后,原告严格按照双方的约定向其供应混凝土。截至2019年9月26日,原告已供混凝土总金额为6466213.35元，被告已支付的混凝土货款为1810000元,尚欠付原告货款4656213.35元。根据《预拌混凝土采购合同》及《合同法》的规定被告还应向原告支付违约金，律师费50万元。对于上述款项,原告多次催要,被告均不予支付，故提起本案诉讼。被告五矿集团二公司辩称：1.根据合同相对性原则,已经领取营业执照的被告五矿集团二公司渌口分公司才是原告的合同相对方,符合民法通则与民法总则以及民诉法、其他组织的规定,所以如果需要承担责任,也是由被告五矿集团二公司渌口分公司承担,而非被告五矿集团二公司承担;2.原告方要求被告五矿集团二公司承担补充责任,在诉讼阶段没有法律依据,也没有证据证明本案诉讼阶段被告五矿集团二公司渌口分公司就不能履行义务了,所以也没有事实依据，像这种情况是要在执行阶段经执行法院查明被告五矿集团二公司渌口分公司无财产可供履行的情况下,才可以考虑将被告五矿集团二公司追加为被执行人;3.根据双方的合同,我们认为被告五矿集团二公司渌口分公司目前逾期金额只有2414105.85元，这个金额是根据双方合同约定以及原告发票开具情况和被告付款情况得出的,且逾期付款利息只有58007.59元，也是根据双方合同约定以及原告发票开具情况和被告付款情况得出的;4.原告方要求支付律师代理费50万元没有事实和法律依据。被告五矿集团二公司渌口分公司未进行答辩。原告为支持其诉讼请求提交的证据有：1.《预拌混凝土采购合同》,拟证明原告与被告五矿集团二公司渌口分公司之间存在买卖合同关系,并在合同中对被告五矿集团二公司渌口分公司的付款时间、付款方式、付款期数以及逾期付款的违约责任进行了约定;2.商品混凝土对账单,拟证明原告与被告五矿集团二公司渌口分公司之间对混凝土采购合同的履行及被告五矿集团二公司渌口分公司的付款、欠款的事实,截止到2019年7月31日，被告五矿集团二公司渌口分公司仍拖欠原告货款4656213.4元，到期的债权金额为4526349.34元(6466213.35元×70%),欠付到期金额为2716349.56元,欠付到期货款的比例已经达到42%。被告五矿集团二公司质证：（1）对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但根据合同约定是由原告方开具发票后,我方才有付款义务,也就是说在如何付款方面有约定,原告没有做到的话,我们行使的是先履行抗辩权,而原告也没有证据证明书面通知过被告,所以只能按照贷款利率计算利息（也就是双方所述的违约金),至于2019年8月20日以后,则是以银行业同业间利率为准。（2）对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证明目的有异议，我们核对后得出的结论是，其总共供货金额是6287298.08元,所以其所述的拖欠原告到期货款4656213.4元,我方不予认可,我们根据合同计算出来的截止到本次庭审时,逾期金额是2414105.85元,截止到2019年12月20日利息或者违约金是58007.59元。被告五矿集团二公司为支持诉讼主张提交的证据有：1.发票,拟证明原告于2018年9月18日开具420405.85元、2018年10月8日开具342512.5元、2018年12月5日开具637605元、2019年3月8日开具627755元、2019年3月9日开具270950元、2019年4月4日开具628490元、2019年5月17日开具582877.5元、2019年6月18日开具713510元发票，合计4224105.85元;2.付款证明,拟证明被告于2018年9月20日付款360000元、2018年11月30日付款200000元、2019年1月31日付款300000元、2019年4月9日付款500000元、2019年5月20日付款450000元,合计付款1810000元。原告质证:（1）对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议,该份证据能够证明原告已至少向被告开具了4224105.85元金额的发票，即便按照被告五矿集团二公司认为的其逾期付款金额2414105.85元也达到到期债权金额4224105.85元(原告已经开具发票,付款条件完全成就)的57%。（2）对证据2的付款金额无异议,对付款日期其中的50万元这笔,我方认为是在2019年4月26日支付的,对45万元的这笔,被告是在2019年5月23日支付的。被告五矿集团二公司渌口分公司未提交证据。本院认证：（1）对原告的证据2即商品混凝土对账单，经本院核对，双方确认的事实供货价款为6466213.35元，而非被告五矿集团二公司主张的6287298.08元。（2）对原告的其它证据以及被告五矿集团二公司的证据真实性予以采信。据此，结合当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：被告五矿集团二公司渌口分公司系被告五矿集团二公司开办并工商注册的分公司。被告五矿集团二公司渌口分公司（需方）因承建“惠天然城市公园中央小镇CD区、高层区1#、2#、3#、5#”工程项目的需要于2018年9月5日与原告昌盛公司（供方）签订了《预拌混凝土采购合同》，约定：供方向需方供应一定标准的预拌混凝土；双方每月10日前核对本月度供货产品实际到货验收数量，核对无误后签字确认，每月结算一次，由供方按结算金额开具并向需方提供等额增值税发票，如是汇总开具发票，还需提供由税控系统打印的销售清单，结算时与验收清单同时作为发票的附件，作为付款依据；付款方式：月结70%，建设方在供货次月15日前支付上月70%的货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%，余款在单项项目主体封顶后一年付清；供需双方协商及时付款，需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息，供方不再主张收取其他任何费用等。该合同签订后，原告按照约定向被告提供预拌混凝土，双方之间结算对账：2018年9月6日44790元、266975.85元、108640元，2018年10月6日254267.5元、88245元，2018年11月30日158580元、479025元，2019年1月4日221550元，2019年1月14日546367.5元，2019年2月1日81387.5元、49400元，2019年4月1日189395元、439095元，2019年5月7日267610元、315267元，2019年5月27日324400元、389585元，2019年6月24日302140元，2019年6月27日739010元，2019年9月2日133650元、227095元、767232.5元、72505元，合计6466213.35元。被告五矿集团二公司渌口分公司共计向原告支付了货款181万元（其中，2018年9月20日36万元、2018年11月30日20万元、2019年1月30日30万元、2019年4月26日50万元、2019年5月23日45万元），剩余货款4656213.35元未支付，酿成本案纠纷。另查明，原告昌盛公司已经向被告五矿集团渌口分公司开具了8张增值税发票，总金额为4224105.85元。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案审理的重点为：1、被告五矿集团二公司渌口分公司是否还应即支付原告混凝土货款4656213.35元；2、被告五矿集团二公司渌口分公司是否应向原告支付截至2019年9月26日的违约金458135元，并按照日万分之三的标准向原告支付自2019年9月27日起至欠款全部付清之日止的后续违约金；3、被告五矿集团二公司渌口分公司是否应当向原告支付为实现债权的律师费50万元；4、被告五矿集团二公司对被告五矿集团二公司渌口分公司上述债务是否应承担补充责任。现分析如下：（一）原告与被告五矿集团二公司渌口分公司之间签订的《预拌混凝土采购合同》（以下简称《采购合同》）系双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，成立并合法有效，双方均应当按照合同的约定享受权利并履行义务。根据《采购合同》约定，原告昌盛公司向被告五矿集团二公司渌口分公司提供预拌混凝土，被告五矿集团二公司渌口分公司应当在供货次月15日前支付上月的70%货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%，余款在单项项目主体封顶后一年付清。该约定属于分期付款的约定，符合分期付款买卖合同的特点。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同……”之规定，因根据双方的对账单，原告共向被告五矿集团二公司渌口分公司供货的货款为6466213.35元，被告五矿集团二公司渌口分公司已付181万元，截至2019年9月2日尚欠4656213.35元。被告五矿集团二公司渌口分公司应按照合同约定先向原告支付到期货款：所供货款总金额70%的货款即4526349.35元（6466213.35×70%），又因被告五矿二公司渌口分公司现仅向原告支付了到期货款181万元，剩余到期货款2716349元（4526349.35-1810000）未支付。该未支付的到期货款已经超过全部货款的五分之一，故原告可以依据法律规定要求被告五矿集团二公司渌口分公司支付剩余全部价款4656213.35元。另外，原告的主要义务是按合同要求向需方供货，向需方开具票据属其附随义务；向供方付款是需方的主要合同义务，根据公平原则，需方不应以供方未履行开具票据的附随义务，而不履行其向供方付款的主要合同义务。故本院对原告要求被告五矿集团二公司渌口分公司支付剩余全部货款4656213.35元的诉讼请求，依法予以支持。（二）被告是否应向原告支付截至2019年9月26日的违约金458135元,并按照日万分之三的标准向原告支付自2019年9月27日起至欠款全部付清之日止的后续违约金。根据《采购合同》约定的付款方式“月结70%，建设方在供货次月15日前支付上月70%的货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%，余款在单项项目主体封顶后一年付清。”以及违约责任“供需双方协商及时付款，需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息。”之约定，因被告未按照约定的期限支付到期货款，故应当按照约定的每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息，根据被告支付货款的情况，暂计算至2019年9月26日的违约金为99038.59元，实际计算方式如下表：            序号              对账日期              对账金额（元）              次月15日应付款金额（70%）              实际付款日期及付款金额              到期未付款累计金额              逾期天数              日利率万分之三                  1              2018.9.6              420405.85              2019.9.15付294284.10元                            294284.10元              5天              441.43元                                                                          2018.9.20实付36万元              0                            0                  2              2018.10.6              342512.5              2018.10.15付239758.4元                            174042.5元              56天              2923.91元                  3              2018.11.30              637605              2018.11.30付446323.5元                            620366元              0天              0                                                                          2018.11.30实付20万元              420366元              46天              5801.05元                  4              2019.1.4              221550              2019.1.15付155085元                            575451元                    0天              0元                  5              2019.1.14              546367.5              2019.1.15付382457.25元                            957908.25元              15天                    4310.59元                                                                          2019.1.30实付30万元              657908.25元              16天              3157.96元                  6              2019.2.1              130787.5              2019.2.15      付91551.25元                            749459.5元              59天              13265.43元                  7              2019.4.1              628490              2019.4.15付439943元                            1189402.5元              11天              3925.03元                                                                          2019.4.26实付50万元              689402.5元              19天              3929.59元                  8              2019.5.7              582877.5              2019.5.15付408014.25元                            1097416.75元                    8天              2633.80元                                                                          2019.5.23付45万元              647416.75元              23天              4467.18元                  9              2019.5.27              713985              2019.6.15付499789.5元                            1147206.25元              30天              10324.86元                  10              2019.6.24              302140              2019.7.15付211498元                            1358704.25元              0天              0元                  11              2019.6.27              739010              2019.7.15付517307元                            1876011.25元              62天              34893.81元                  12              2019.9.2              1200482.5              2019.9.15付840337.75元                            2716349元              11天              8963.95元                                                            截止至2019年9月26日                                                                                合计                            6 466 213.35              4 526 349.35元              181万元              2716349元元                            99038.59元      2019年9月27日之后的违约金，应当以到期未支付的货款2716349元为计算基数，按照日利率万分之三的标准，计算自2019年9月27日起至该款项付清之日止。剩余货款1939864.35元（4656213.35-2716349），因系依据法律规定加速实现的债权，不符合原、被告双方在《采购合同》中约定的“延迟付款”的情形，故不适用双方在该合同中约定的违约条款，故本院对原告主张的该部分的违约金依法不予支持。被告辩称：原告没有向被告发出逾期利息的书面通知，不符合合同约定，故只能按照人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月20日止，之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院认为，根据双方在《采购合同》中“需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息”之约定，“书面通知”并非原告主张逾期利息的前置义务，原告主张逾期利息只需提出书面请求即可，现原告以起诉的方式在民事诉状中主张逾期利息亦属于“书面要求”的范畴，故本院对被告的该辩称意见依法不予采纳。另外，如被告在本院判决之后偿还上述货款本金，则其所偿还的货款本金原则上系首先偿还合同约定的到期应付的70%部分的货款，该70%部分的货款本金偿还完毕后偿还的部分，才系偿还法律加速实现的货款债权即剩余30%的货款。（三）被告五矿集团二公司渌口分公司是否应当向原告支付为实现债权的律师费50万元。因原、被告五矿集团二公司渌口分公司双方在合同中没有对实现债权的律师费进行约定，且原告亦未提交充分有效的证据证明其为实现债权所花费的律师费，故本院对原告该项诉讼请求依法予以驳回。（四）被告五矿集团二公司是否应对被告五矿集团二公司渌口分公司的上述债务承担补充偿还责任。本院认为，因被告五矿集团二公司渌口分公司系被告五矿集团二公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”之规定，故本案诉争的货物买卖债务可首先由被告五矿集团二公司渌口分公司名下的财产承担，再由开办其的被告五矿集团二公司承担补充偿付责任，不损害被告五矿集团二公司的利益，且能减少诉累。故原告诉请被告五矿集团二公司对被告五矿集团二公司渌口分公司的债务承担补充责任，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司于本判决生效后十日内一次性向原告株洲昌盛混凝土有限公司支付拖欠的货款4656213.35元，并向原告株洲昌盛混凝土有限公司支付2019年9月26日前的逾期付款利息99038.59元，并计付2019年9月27日之后的逾期利息（以未支付的2716349元货款为计算基数，按照日万分之三的标准向原告支付至该款全部付清之日止）；二、由被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司对本判决第一项确认的被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司的债务承担补充偿付责任；三、驳回原告株洲昌盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费51100元，减半收取25550元，财产保全费5000元，合计30550元，由原告株洲昌盛混凝土有限公司承担4683元，被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司承担25867元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81×××81。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  谢桂林二〇二〇年一月八日法官助理张拥军书记员伍方慧附相关的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释《》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。