河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3311号上诉人（原审原告）：王一杭,男，2011年12月12日生,汉族，居民，住河南省鄢陵县。法定代理人：王松峰，男，1981年6月29日生,汉族，居民，住河南省鄢陵县，系王一杭之父。法定代理人：周莉莉,女，1986年11月23日生,汉族，居民，住河南省鄢陵县南坞镇安头村5组，系王一杭之母。法定代理人王松峰之委托诉讼代理人：丁磊，河南文中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南坞镇北坞小学附属幼儿园，地址：鄢陵县南坞镇北坞村。法定代表人：卢顺田，系该幼儿园园长。委托诉讼代理人：苏国选，许昌市鄢陵县正泰法律服务所法律工作者。上诉人王一杭与上诉人南坞镇北坞小学附属幼儿园教育机构责任纠纷一案，鄢陵县人民法院于2019年9月9日作出（2018）豫1024民初1822号民事判决，王一杭与南坞镇北坞小学附属幼儿园均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王一杭的法定代理人周莉莉及法定代理人王松峰的委托诉讼代理人丁磊，上诉人南坞乡北坞小学附属幼儿园的法定代表人卢顺田及其委托诉讼代理人苏国选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王一杭的上诉请求：1、撤销一审判决，改判南坞镇北坞小学附属幼儿园赔偿上诉人人民币90万元；2、诉讼费由南坞镇北坞小学附属幼儿园承担。事实和理由：一、一审判决对责任划分不当，根据本案的主要事实和学校的过错程度，学校最低应当承担主要责任，而一审法院只认定学校承担20%的次要责任明显过轻。二、一审法院对事实认定错误。1、幼儿园在王一杭发烧后并未采取任何救治措施，延误了宝贵的救治时机，一审判决对此认定错误；2、上诉人实际花费2769770元，系已经扣除报销部分，且社会捐助部分不应认定为减轻幼儿园承担法律责任的法定事由，一审判决认定实际损失877893.42元错误；3、护理费应按照20年计算而不是支持5年；护理人员即王一杭的母亲月平均工资为4995.46元，已经提供证据，一审判决按照2018年河南省居民服务业和其他服务业标准计算不符合法律的相关规定。南坞镇北坞小学附属幼儿园的上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在2018年1月12日入园前五天即2018年1月7日就一直发热、抽搐、咳嗽、发烧38.8度，一直按支气管炎在本村诊所治疗，其家属在入园后将上述病情告知幼儿园老师，在入园当天下午发现有异常后，上诉人工作人员立即采取测量体温喝温开水、酒精擦拭额头等措施，并及时通知家属，中间仅隔14分钟，不能证明延误了最佳治疗时间。被上诉人从发病五天后又到中医院治疗，一直诊为支气管炎，被上诉人最终诊断为病毒性脑干脑炎，其损害后果为后期治疗所致，与上诉人处学习、生活期间无任何责任关系，且上诉人已经尽到了教育管理职责，不应承担任何赔偿责任，一审判决认定事实错误，判决结果不当。南坞镇北坞小学附属幼儿园针对王一杭的上诉答辩称：根据王一杭在鄢陵县中医院的病历来看，是支气管炎发病五天，而从幼儿园老师发现其发烧到家属到来共计14分钟，××性脑炎，造成其后果的原因应为误诊或未对症治疗所致，幼儿园并无任何过错，王一杭的上诉理由不能成立。王一杭针对南坞镇北坞小学附属幼儿园的上诉答辩称：幼儿园应当建立卫生室及卫生员，其没有证据证明尽到了管理责任，适用过错推定原则，应认定其有过错，幼儿园的上诉理由不能成立。王一杭向一审法院的起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金、残疾器具费、鉴定费等共计2769770元；本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告于2015年9月起就在被告南坞镇北坞小学附属幼儿园上学，对原告实行早晚接送，中午留宿的就学机制。2018年1月12日7时至9时许，原告及其他学生由被告的校车接送到被告幼儿园上学，当天下午14时58分被告老师发现原告精神异常，立即给原告测量体温，喝开水，并立即打电话通知原告的爷爷，15时07分又电话联系原告的爷爷，但没有接通，15时09分，原告的爷爷已骑三轮车到了幼儿园的门口，原告由老师领着将原告交给了他的爷爷，原告随后上了三轮车。15时40分，原告在本村的安头村卫生室就诊，测量原告的体温为41．5度，村卫生室立即要求原告到上级卫生院就诊，15时47分，原告在南坞镇卫生院就诊，测量体温升至41．8度，诊断为急性上呼吸道感染，××性脑炎？给予药物退热后建议转院治疗；当天的17时01分，原告转入鄢陵县中医院治疗，测量体温为40．0度，主诉：咳嗽、发热5天，抽搐10分钟，诊断为：1、支气管肺炎时；2、抽搐待查？颅内感染？住院天数一天。1月13日03时02分（第二天）出院并于当天的1月13日06时14分转至郑州大学第一附属医院住院治疗，代主诉：间断发热5天，反复抽搐半天、嗜睡6小时，出院诊断为：××，乙型流行性感冒，实际住院14天，花费医疗费59777.34元，个人支付金额30995.89元。2018年1月27日16时转入郑州市第六人民医院住院治疗，代诉：间断发热19天，意识障碍半月，伴有抽搐。出院诊断：1、流行性感冒（乙型）；××；住院天数6天，花费医疗费28121．30元，个人支付金额10214．26元。2018年2月2日11时至2018年2月9日14时在郑州大学第一附属医院住院治疗，间断发热25天，间断抽搐、嗜睡20天；出院诊断：病毒性脑干脑炎；实际住院7天，花费医疗费19228.71元，个人支付金额8358.33元。2018年2月9日16时至2018年4月3日8时转入郑州大学第五附属医院继续住院治疗，主诉：脑炎后意识障碍、运动障碍27天，出院诊断：病毒性脑干脑炎恢复期、肺炎；实际住院53天，花费医疗费97536．40元，个人支付金额20819．76元。2018年4月11日09时至2018年6月27日16时在郑州大学第五附属医院继续住院治疗，出院诊断：病毒性脑干脑炎恢复期、肺部感染；实际住院77天，花费医疗费73811.76元，个人支付金额15882.38元。2018年7月9日09时至2018年9月5日10时继续在郑州大学第五附属医院住院治疗，出院诊断：病毒性脑干脑炎恢复期、泌尿道感染；实际住院58天，花费医疗费51222．81元，个人支付金额17505.22元。2018年9月14日10时至2018年11月21日09时继续在郑州大学第五附属医院住院治疗，出院诊断：病毒性脑干脑炎恢复期、癲痫、神经源性膀胱；实际住院68天，花费医疗费46551.69元，个人支付金额15811．57元。2018年12月4日10时至2019年1月28日09时继续在郑州大学第五附属医院住院治疗，出院诊断：病毒性脑干脑炎恢复期、癲痫；实际住院55天，花费医疗费42381．95元，个人支付金额17380．39元。2019年2月13日09时至2019年3月19日09时继续在郑州大学第五附属医院住院治疗，出院诊断：病毒性脑干脑炎恢复期、癲痫；实际住院34天，花费医疗费22747.08元，个人支付金额9524．93元，以上共计住院372天，合计个人支付医疗费146492．73元。同时，原告在治疗期间，还在首都医科大学附属北京儿童医院（门诊）、河南中医药大学第一附属医院（门诊）及其他医院门诊花费治疗过，并在鄢陵县中医院（门诊）花费145．58元（2018年9月7日）、60元（2018年9月7日、放射费）；在首都医科大学附属北京儿童医院（门诊）花费1013元和70元（2018年4月5日）；在河南中医药大学第一附属医院（门诊）花费64．60元（2018年10月29日）、1198．70元（2018年7月31日）、849．90元（2018年6月25日）、790．70元（2018年7月17日）、252元（2019年1月28日）、190．10元、7107．30元（2018年5月24日）、437．30元（2018年6月19日）、1482．90元（2018年8月21日）、345．80元（2018年9月21日）、1077．70元（2018年9月13日）、834．90元（2018年11月15日）、1351．40元（2018年12月14日）、249．80元（2018年5月4日）、142．40元（2019年6月25日）、300．70元（2019年1月7日）、848．90元（2019年2月21日）、1049．60元（2019年4月15日）、144．55元（2019年5月31日）、149．60元（2019年5月24日）、923．10元（2019年1月18日）、144.60元、254.40元（2018年10月8日）；在郑州大学第一附属医院（门诊）花费400元（2018年2月5日）、400元（2018年2月3日）、241.75元（2018年2月2日）、100元（2018年2月4日）、40元（2018年2月11日）；在郑州大学第三附属医院（门诊）花费989.50元（2019年1月10日）；在河南张仲景国医馆有限公司二七河医立交桥中医门诊部花费137．80元（2018年10月5日）、97.80元（2018年10月2日）；在郑州大学第五附属医院门诊花费76.31元（2018年3月6日）、300.00元（2018年6月4日）、26.40元（2018年8月14日）；在郑州市第六人民医院门诊花费10.00元（2018年8月15日），以上合计为24299.09元。另外，原告在河南东济健康管理咨询有限公司郑东东济堂中医门诊部购买中药花费30元（2019年2月21日）、84元（2019年1月29日）、20元（2018年6月19日）、200．60元（2018年5月24日）、240元（2018年6月26日）、60元（2018年9月13日）、42元（2018年11月16日）；在北京同仁堂郑州药店有限责任公司购买中成药花费155．50元（2019年5月18日）、4750元（2018年6月4日）、2250元（2018年6月23日）、4500元（2018年6月26日）；在郑州市华瑞医药有限公司购买药物花费1345．60元（2018年5月7日）；在河南张仲景大药房股份有限公司购买药物花费138．20元（2018年12月16日）、1110.00元（2018年8月11日）、414．90元（2018年4月30日），以上合计为15340.80元。综上，原告共计支付医疗费186132.62元。另外，原告在鄢陵县慧康医疗器械有限公司购买残疾器械花费9960元（2018年5月7日）；在郑州德安义肢矫形康复器材有限公司购买矫形器械花费2200元（2018年5月22日）；在武强县岳阳医疗器械销售有限公司购买康复训练器材花费927元（2019年5月9日）；以上原告购买器械费用合计13087元。2019年6月13日，北京中正司法鉴定所做出北京中正鉴定所［2019］临鉴字第782号意见书，鉴定意见：1、被鉴定人王一杭病毒性脑干脑炎的伤残程度为一级伤残。2、被鉴定人王一杭的营养期为自首次住院日起（2018年1月13日）至伤残评定前一日止（2019年5月12日）。3、被鉴定人王一杭的护理期为长期护理。4、被鉴定人王一杭的伤残情况属完全护理依赖。5、被鉴定人王一杭的护理人数为一人。6、被鉴定人王一杭后续医疗费，如住院康复治疗，以末次住院康复治疗月费用为基准，7-10岁2次／年、2月／疗程／次、费用计算方式=平均月费用×4月疗程／年×康复年限；10-12岁1次／年、1月／疗程／次，康复费用计算=平均月费用×1月疗程／年×康复年限。根据患儿实际年龄、病情特点，可配置矫正鞋（踝关节）、推动轮椅（患儿8岁）、针对四肢屈曲强直畸形，可考虑配置肢体训练器具在家中进行康复训练。原告为此支付鉴定费10000元。原告母亲周莉莉（护理人员）最近三年的部分工资收入为：2016年3月为3457．23元、4月为2939．10元、5月为5336．25元、6月为5726、65元、7月为4429.55元、8月为3750.90元、9月为4976.45元、10月为5447.15元、11月为5542．31元、12月为6567.68元、2017年1月为6113．55元、2月为5864．69元、3月为3797．05元、4月为4706.10元、5月为4675.80元、6月为4101.17元、7月为2027.39元、8月为5342.32元、9月为5854.15元、10月为6528.03元、11月为7796.74元、12月为7719.43元、2018年1月为5771.83元、3月为1419.60元，以上共计24个月，平均工资为4995.46元。被告南坞镇北坞小学附属幼儿园办学发证时间为2013年6月，检验合格至2019年。另查明，河南省农村居民2018年人均可支配收入13830.74元。河南省2018年居民服务业和其他服务业为39522元。以上事实有原告提交的照片、微信截图、录音笔录、录音光盘、鄢陵县南坞乡安头村卫生室证明、鄢陵县南坞卫生院诊断证明、南坞卫生院检验检查申请单、南坞卫生院处方、南坞卫生院门诊收费票据、证人证言、鄢陵县中医院入院记录和出院记录原件、郑州大学第一附属医院诊断证明、住院证、《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》、《托儿所幼儿园卫生保健工作规范》、《河南省托儿所幼儿园卫生保健管理实施细则》、《河南省幼儿园管理暂行办法（试行）》、《河南省幼儿园办园基本标准（试行）》、幼儿园工作规程、腾讯新闻“6岁男童每天被扎200多针父母哭喊：对不起”、医学资料及医生和儿科专家答复、郑州大学第一附属医院病历原件（2018年1月13日至2018年1月27日）、郑州市第六人民医院病历（2018年1月27日至2018年2月2日）、郑州大学第一附属医院病历（2018年2月2日至2018年2月9日）、郑州大学第五附属医院病历（2018年2月9日至2018年4月3日）、郑州大学第五附属医院病历（2018年4月11日至2018年6月27日）、郑州大学第五附属医院病历（2018年7月9日至2018年9月5日）、郑州大学第五附属医院病历、（2018年9月14日至2018年11月21日）、郑州大学第五附属医院病历（2018年12月4日至2019年1月28日）、郑州大学第五附属医院病历（2019年2月13日至2019年3月19日）、门诊病历、医疗费票据、购买残疾器具费用票据、交通费票据、中国农业银行银行卡交易明细清单、北京中正司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据。被告提交的办学许可证、院长教师资格证、王梦教师资格证、生活老师田利平毕业证、学校视频光盘、电话记录、鄢陵县中医院病历在卷佐证，并经原、被告的质证和认证。一审法院认为：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，被告辩称原告家长在原告本身患病的情况下还让原告上学，也没有将原告的患病情况告知被告，被告在当天下午14点50分时发现原告异常（发烧）后，立即给原告测量体温（为38.5度）、喝开水，并立即通知原告家长，已经尽到了教育和管理的职责，不应当承担任何责任。对此，原告不予认可，认为被告辩称测量体温为38.5度不属实，不然原告不会在40分钟后体温高到41.5度，被告没有按照国家卫生部、教育部的《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》等规定对原告进行晨检和午检，没有设置卫生室、配备卫生保健人员，在发现原告高烧高热后，没有及时采用紧急降高烧药（布洛芬）和物理降温（退热帖），延误了治疗时间，导致了原告的现在损害结果。该院审查后认为，原告由被告接到幼儿园后，被告没有提供证据证明按照相关规定对原告进行了晨午检及全日健康观察，没有证据证明被告缺勤被追查、因病缺勤要登记等情况，被告辩称发现原告患病后，及时通知了原告家长和采取了相应措施，但没有采取更加积极有效的措施，没有完全尽到与其职责相应的管理责任，因此，被告提交的证据达不到其全部的证明目的。但是，原告的监护人或家长明知原告在入园前五天就患有××（发热发烧），忽视了原告本身患有××的事实，没有将原告入园前患病的情况告诉或者通知被告，没有对入园后的原告进行适时的询问和了解，原告入园当天数小时后发生高热高烧，应与原告入园前的××存在直接关系。综合本案实际情况，原告的监护人或者家长应对原告的损害结果承担主要的责任：即80％的民事责任，被告承担次要的责任：即20％的民事责任较为适当。原告遭受的损害损失和数额为：1、医疗费186132.62元；2、护理费为197610元（39522元×5年），原告未能提供最近三年的全部工资收入及实际护理人员的护理情况，其护理费参照河南省2018年居民服务业和其他服务业的标准计算，参照交通事故的相关规定暂计5年，5年后发生的另行主张，但最长不超过20年；3、住院伙食补助费为14880元（40元／天×372天）；4、营养费38720元（80元／天×484天）从首次住院日（2018年1月13日）至伤残评定前一日止（2019年5月12日）；5、残疾赔偿金276614.80元（13830．74元×20年），按照河南省农村居民2018年人均可支配收入13830.74元，自定残之日起计算20年；6、后续治疗费117649元，以未次住院康复治疗月费用为基准，参照鉴定意见酌定；7、残疾器具费用13087元；8、精神损害抚慰金20000元（根据以下因素酌定：1、侵权人的责任大小；2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3、侵权人的获利情况；4、侵权人的经济能力；5、受诉法院所在地平均生活水平）；9、鉴定费10000元；10、交通费为3200元（酌定）。以上原告的损失共计877893.42元。按照原、被告承担的责任划分，被告应当赔偿原告的各项损失为：191578.68元（857893．42元×20％＋20000元），原告的其他诉讼请求，缺乏客观事实及相关证据予以证明，该院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告南坞镇北坞小学附属幼儿园于本判决生效之日起五日内赔偿原告王一杭医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计：191578.68元；二、驳回原告王一杭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28958元，原告负担24827元，被告负担4131元（被告负担部分，先由原告垫付，待执行时与执行标的一并执行）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决对王一杭各项损失数额的认定是否正确；对责任比例的划分是否适当。本案中，王一杭的家长未将王一杭在入园前五天就患有××（发热发烧）的情况告知南坞镇北坞小学附属幼儿园老师，也没有对入园后情况进行适时的询问和了解，根据王一杭最后被诊断为病毒性脑干脑炎的实际情况，王一杭入园当天数小时后发生的高热高烧与其入园前的自身××具有直接因果关系，南坞镇北坞小学附属幼儿园作为幼儿入园期间的监护人没有按照相关规定对王一杭进行晨午检及全日健康观察，没有设置卫生室、配备卫生保健人员，致使不能在发现王一杭高烧高热后采取服用退烧药或物理降温等更加积极有效的措施，没有尽到与其职责相应的管理责任，故一审判决对双方责任比例的划分和认定并无不当，本院对南坞镇北坞小学附属幼儿园和王一杭关于责任认定及比例划分的上诉理由均不予支持。关于王一杭对医疗费数额提出的上诉理由，因一审法院根据损失填平原则对王一杭实际医疗花费的认定并无不当，该上诉理由缺乏事实根据和法律依据，故本院不予支持。关于王一杭对护理费提出的上诉理由，一审法院根据王一杭的实际状况及其提供有关护理情况的证据，对护理年限和护理费标准的认定并无不当，故本院对该上诉理由亦不予采纳。综上所述，南坞镇北坞小学附属幼儿园和王一杭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16931元，由上诉人南坞镇北坞小学附属幼儿园负担4131元，由上诉人王一杭负担12800元。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  李 兵审判员  谢新旗二〇二〇年一月十九日书记员  李向阳