浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初1388号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人薛圣旺，男，1985年9月14日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙港市。因犯交通肇事罪于2015年8月4日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2017年6月10日被假释。因本案于2019年8月23日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人颜一渊，浙江和乐律师事务所律师。被告人陈秀萍，女，1984年4月28日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地苍南县。因本案于2019年8月23日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人施孔全，浙江瓯南律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人马李虎，男，1987年1月23日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙港市。因本案于2019年8月23日被苍南县公安局取保候审。2020年1月6日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人纪政，北京京师（温州）律师事务所律师。被告人黄雪眉，女，1984年1月14日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地苍南县。因本案于2019年9月28日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。被告人温从克，男，1986年3月31日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙港市。因本案于2019年8月23日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。被告人杨苓苓，女，1987年1月10日出生于浙江省龙港市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙港市。因本案于2019年8月23日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月17日被取保候审。被告人徐来强，男，1987年3月20日出生于江西省铅山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省铅山县，现住苍南县。因本案于2019年8月23日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人李洪武，浙江泽瓯律师事务所律师。被告人吕小春，女，1988年6月15日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，户籍所在地浙江省龙港市，现住义乌市。因本案于2019年8月23日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人王蒙蒙，浙江泽瓯律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检刑检刑诉[2019]1193号起诉书指控被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎、黄雪眉、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春犯开设赌场罪，于2019年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，并适用简易程序，因被告人薛圣旺及辩护人对本案的定性持有异议，本案不宜再适用简易程序，遂转为普通程序，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员庄如霞出庭支持公诉，被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎、黄雪眉、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春，辩护人颜一渊、施孔全、纪政、李洪武、王蒙蒙到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2019年5月中旬，被告人薛圣旺、陈秀萍、黄雪眉利用闲聊软件组建群名为“5-20名人传记”赌博群组织他人进行赌博，每局从中对赌客抽取5-20元不等的水钱获利，该赌博群经营三四天时间，群内成员七八十人，共抽取头薪1万元左右。2019年5月下旬，黄雪眉退出后，马李虎加入该赌博群，上述赌博群更名为“暑期精英班10-30”，由薛圣旺、陈秀萍、马李虎三人共同经营、管理，每局从中对赌客抽取10-30元不等的水钱获利。被告人马李虎雇佣温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春等人在该赌博群中为值日生专门抽取头薪和结算赌资。经查，开设赌场期间，该赌博群成员200余人，抽水头薪443717元。其中被告人马李虎获利7.3万左右，温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春均有获利。为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为，被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎、黄雪眉、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春等人结伙开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。但温从克、吕小春、徐来强、杨苓苓系从犯，应当从轻或减轻处罚。八名被告人到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。且陈秀萍、马李虎、温从克、黄雪眉、吕小春、徐来强、杨苓苓在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签订具结书，依法可以从宽处罚。建议本院对被告人薛圣旺判处有期徒刑四年二个月至五年并处罚金；对被告人陈秀萍、马李虎均判处有期徒刑四年并处罚金4万元；对被告人黄雪眉判处有期徒刑一年并处罚金1万元；对被告人温从克判处有期徒刑一年七个月并处罚金1.5万元；对被告人杨苓苓、徐来强、吕小春均判处有期徒刑一年四个月均并处罚金1万元。被告人薛圣旺对起诉书指控的事实无异议，但认定本案应定性为赌博罪。其他七名被告人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。被告人薛圣旺的辩护人提出：对于本案指控的事实无异议；对于定性应该为赌博罪。赌博与开设赌场最大的区别在于赌场的开放性及参赌人员的不特定性，本案中参股人员只有三人和一部分的值日生，不一定构成开设赌场；本案的微信群赌客都是熟识的，薛圣旺在庭审中说到进入群是有条件的，本案的微信群和参赌人员也是固定的，且本案的微信群建立时间较为短暂，以及从参赌的形式来看，本案应定性为赌博罪；在量刑方面，被告人薛圣旺有坦白情节；从获利情况看，陈秀萍和薛圣旺均有垫资，并无实际获利；被告人愿意部分退赃。综上，请求对被告人薛圣旺从轻处罚。被告人陈秀萍的辩护人提出：对于本案的事实、定性无异议；被告人陈秀萍按照股份应当获取的部分用于垫付赌客赌资，未实际获利，该赌博群存续的时间不长，请求酌情从轻处罚；被告人陈秀萍有坦白情节，认罪认罚，无前科劣迹，系初犯、偶犯，家中有两个孩子需要抚养。综上，恳请法庭采纳公诉机关的意见，对其从轻处罚。被告人马李虎的辩护人提出：被告人马李虎对于罪名无异议，认罪认罚，其是中途参与，没有参与赌场的开设及赌资的管理，其工作是抽水，有一半的水钱是值日生打给股东的，不是马李虎转的，其不参与整个赌场的实质性的管理工作，只是结算水钱，其不对赌场进行垫资，其参与程序低于其他二股东，在量刑方面应较前二被告人低。恳请法庭对马李虎从轻处罚。被告人徐来强的辩护人提出：从徐来强在侦查阶段供述的原因，是因为其父亲患病，无钱救治，发了一条信息，马李虎询问原因后将其拉入群内，教会其下载app，请求法庭在对其量刑时综合考虑其参与犯罪的主观原因；其已退赃8000元，认罪悔罪，且本身患病，父母也患病，无前科劣迹，请求对其在公诉机关量刑的基础上适用缓刑。被告人吕小春的辩护人提出：对于本案的定性无异议；吕小春自愿认罪认罚，有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性较小，案发前没有前科劣迹，系从犯，在所有的从犯中，其起到的作用是最小的，后因为孩子的缘故，中断一个月，因此其参与的总时间较短；其得到的工资时也是最少，其已经充分意识到其行为的违法性和社会危害性，在搜查过程中配合工作，请求对被告人吕小春在量刑建议的基础上适用缓刑。经审理查明：2019年5月中旬，被告人薛圣旺、陈秀萍、黄雪眉利用闲聊软件组建群名为“5-20名人传记”赌博群，以温州茶苑APP软件中龙港麻将二人对杀的方式组织他人进行赌博，每局从中对赌客抽取5-20元不等的水钱获利，该赌博群经营三四天时间，群内成员七八十人，共抽取头薪1万元左右。2019年5月下旬，黄雪眉退出后，马李虎加入该赌博群，上述赌博群更名为“暑期精英班10-30”，由薛圣旺、陈秀萍、马李虎三人共同经营、管理（薛圣旺、陈秀萍各占有35%，马李虎占有30%），其中，薛圣旺负责组织赌客进行赌博并催讨赌客的债务，陈秀萍负责处理赌客输赢之后的赌资结算，马李虎负责抽水并负责管理“值日生”。该赌博群以温州茶苑ＡＰＰ软件中龙港麻将二人对杀的方式供陈某、孔某、洪某（前三者均已行政处罚）等人进行赌博，每局从中对赌客抽取10-30元不等的水钱获利。被告人马李虎雇佣温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春等人在该赌博群中为值日生专门抽取头薪和和结算赌资。经查，开设赌场期间，该赌博群成员200余人，抽水头薪443717元。其中被告人马李虎获利7.3万左右，温从克获利18000元左右，杨苓苓获利7000元左右，徐来强获利约8000元左右，吕小春获利约6000元左右。本案在审理过程中，被告人温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春分别退出各自的违法所得。因被告人陈秀萍、马李虎、黄雪眉、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春均认罪认罚，公诉机关建议对上述七被告人从宽判处。该七被告人对指控事实、罪名、量刑均无异议并签字具结。上述事实，八被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人孔某、洪某、陈某的证言,手机11部,扣押决定书,微信聊天记录、银行交易记录,行政处罚决定书、刑事判决书、归案经过、情况说明、户籍信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎、黄雪眉、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春等人结伙开设赌场，其中薛圣旺、陈秀萍、马李虎、温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春属于情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人薛圣旺及其辩护人认为本案应定性为赌博罪，与查明的事实和法律不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎、黄雪眉系股东，起主要作用，系主犯，被告人温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春系被雇佣者，起次要和辅助作用，可认定从犯。被告人薛圣旺有犯罪前科，酌情从重处罚；但鉴于其归案后如实供述自己所犯罪行，可从轻处罚。被告人陈秀萍、马李虎、黄雪眉归案后如实供述自己所犯罪行，自愿认罪认罚，均可从轻处罚并酌情从宽处罚；被告人温从克、杨苓苓、徐来强、吕小春系从犯，归案后如实供述自己所犯罪行，认罪认罚，且已退出部分违法所得，均予减轻处罚并酌情从宽处罚。鉴于被告人杨苓苓系被告人温从克之妻，家中孩子幼小，且温从克又被判处实刑的事实，从有利于被告人杨苓苓的改造及有利于维护家庭及社会的稳定考虑，结合其犯罪情节及悔罪表现，对被告人杨苓苓可适用缓刑。被告人杨苓苓在缓刑考验期限内，必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人要求从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳；但要求对被告人徐来强、吕小春适用缓刑的辩护意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人薛圣旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2024年3月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人陈秀萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2023年8月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人马李虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2024年1月5日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人黄雪眉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月28日起至2020年9月27日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人温从克犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2021年3月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。六、被告人徐来强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2020年12月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。七、被告人吕小春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2020年12月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。八、被告人杨苓苓犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。九、暂扣于本院的被告人温从克、徐来强、吕小春的违法所得32000元，及暂扣于苍南县公安局的被告人杨苓苓的违法所得7000元，均予以没收，并上缴国库。十、继续追缴被告人薛圣旺、陈秀萍、马李虎的违法所得共计404717元，被告人薛圣旺、陈秀萍、黄雪眉的违法所得共计1万元，予以没收，并上缴国库。十一、未随案移送的作案工具共11部手机（其中薛圣旺玫瑰金色和淡棕色iphone手机各1部、陈秀萍粉色OPPO手机和粉色苹果6S手机各1部、马李虎白色苹果6S手机1部、黄雪眉黑色苹果X手机1部、温从克金色苹果6手机1部、杨苓苓金色苹果手机和金色OPPO手机各1部、徐来强VIVO黑色手机1部、吕小春黑色HUAWEP手机1部），均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  王加曲人民陪审员  汤世环二〇二〇年一月六日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。