四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终30号 上诉人（原审原告）：中策橡胶集团有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区10号大街2号。 法定代表人：沈金荣，董事长。 委托诉讼代理人：丁山，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：李雯婷，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金牛区百佳顺电动车配件经营部，经营地四川省成都市金牛区沙河源街道古柏社区二组3区10排10-1号。 经营者：李昌发，男，汉族，1970年8月1日出生，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：雷建华，成都市金牛区商证法律服务所工作人员。 被上诉人（原审被告）：双流县才勇电动车配件经营部，经营地四川省成都市双流区九江街道办万家社区8组西南摩托车展销中心18栋6号。 经营者：刘才勇，男，汉族，1967年10月3日出生，住四川省资阳市乐至县。 被上诉人（原审被告）：双流县华阳万福摩托车配件经营部，经营地四川省成都市双流区华阳街办二江路一段403号。 经营者：亢琼，女，汉族，1972年8月24日出生，住四川省双流县。 被上诉人（原审被告）：锦江区齐心电动车配件经营部，经营地四川省成都市锦江区工农院街127号1层。 经营者：吴红兵，男，汉族，1973年4月26日出生，住四川省金堂县。 被上诉人（原审被告）：代坤明，男，汉族，1973年8月25日出生，系个体工商户，经营地四川省成都市青羊区。 原审被告：朝阳凤鸣轮胎有限公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县七道岭乡七道岭村。 法定代理人：郭瑞梅。 原审被告：天津市雅路登橡胶制品有限公司，住所地天津市北辰区青光镇青光村北。 法定代表人：黄冠洋。 原审被告：武侯区美拓汽车用品经营部，经营地四川省成都市武侯区龙祥路6号1栋1单元1楼1号。 经营者：李小东，男，汉族，1981年11月10日出生，住四川省渠县。 原审被告：宜宾市翠屏区三友摩托车经营部，经营地四川省宜宾市翠屏区李端镇翠南路35号。 经营者：李永冰。 上诉人中策橡胶集团有限公司（以下简称中策公司）因与被上诉人金牛区百佳顺电动车配件经营部（以下简称百佳顺经营部）、双流县才勇电动车配件经营部（以下简称才勇经营部）、双流县华阳万福摩托车配件经营部（以下简称万福经营部）、锦江区齐心电动车配件经营部（以下简称齐心经营部）、代坤明及原审被告朝阳凤鸣轮胎有限公司（更名前原名称为朝阳中策橡胶有限公司，以下简称朝阳公司）、天津市雅路登橡胶制品有限公司（以下简称雅路登公司）、武侯区美拓汽车用品经营部（以下简称美拓经营部）、宜宾市翠屏区三友摩托车经营部（以下简称三友经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人中策公司的委托诉讼代理人丁山、李雯婷，被上诉人百佳顺经营部的委托诉讼代理人雷建华到庭参加诉讼。被上诉人才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明及原审被告朝阳公司、雅路登公司、美拓经营部、三友经营部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中策公司上诉请求：1.将一审判决第四项改判为：本判决生效之日起十五日内，朝阳公司赔偿中策公司经济损失及合理开支1000000元，雅路登公司在500000元范围内承担连带赔偿责任，百佳顺经营部在500000元范围内承担连带赔偿责任；2.判令才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明就其销售侵权商品的行为分别向中策公司赔偿损失50000元；3.判令百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明在《成都商报》上就其侵权行为刊登声明，以消除影响；二审诉讼费由百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明负担。事实和理由：一、百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明是从事轮胎商品经营的个体工商户和自然人，属于和中策公司存在直接竞争关系的经营者，其销售行为既有违诚实信用原则以及公认的商业道德，又损害了中策公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条原则性条款所称的“不正当竞争”行为，同时属于该法第五条具体规则性条款的“使用”行为；二、中策公司发现百佳顺经营部销售被诉侵权商品并向其发函要求停止侵权，但百佳顺经营部并未停止销售，主观恶意明显，才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明将被诉侵权商品与中策公司的同类商品混杂出售，具有主观过错，其销售行为侵权成立。 百佳顺经营部辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 中策公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.朝阳公司立即停止生产、销售侵犯中策公司“朝阳”“中策”文字商标专用权的“大无畏”系列电动车、摩托车内、外胎；立即停止在其生产、销售的电动车、摩托车内、外胎上使用与中策公司知名商品“朝阳大力神”电动车、摩托车内、外胎特有的包装、装潢近似的包装、装潢；立即销毁库存侵权商品及制造侵权商品的工具、设备等物品；立即召回已进入市场的侵权商品；立即停止在其官方网站上公开宣传、销售侵权商品（××／）；2.鉴于朝阳公司的企业名称虽已经更名，但其仍在使用“朝阳中策橡胶公司”企业名称，朝阳公司应立即停止在其生产、销售的“大无畏”系列电动车、摩托车内、外胎商品上使用“朝阳中策”字样，并停止使用带有“朝阳”字样的企业名称，即在“朝阳”后加市或县进行规范使用；3.雅路登公司立即停止生产侵犯中策公司上述注册商标权及对中策公司构成不正当竞争的“大无畏”系列电动车、摩托车内、外胎；立即销毁库存侵权商品及制造侵权商品的工具、设备等物品；4.百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明、美拓经营部、三友经营部立即停止销售侵犯中策公司上述注册商标权及对中策公司构成不正当竞争的侵权商品；5.朝阳公司就生产、销售侵权商品及企业名称侵权等侵权行为赔偿损失5000000元；6.雅路登公司就其生产侵权商品的行为赔偿损失2000000元，朝阳公司对此承担连带责任；7.百佳顺经营部就其销售侵权商品的行为赔偿损失1000000元，朝阳公司承担连带责任（第6、7项赔偿金额均包含在第5项诉讼请求中）；8.才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明、美拓经营部、三友经营部就其销售侵权商品行为分别向中策公司赔偿损失50000元，并由百佳顺经营部承担连带责任；9.朝阳公司、雅路登公司、百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明、美拓经营部、三友经营部连带赔偿中策公司为制止侵权行为的合理开支125810元（包括律师费120000元、公证费5600元、购买侵权商品费890元、打印复印件74元）；10.朝阳公司、雅路登公司、百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明、美拓经营部、三友经营部在《中国橡胶》《中国轮胎》《成都商报》上就其侵权行为刊登申明，以消除影响。 一审法院认定事实：一、涉案商标注册、授权许可及知名度情况 （一）涉案商标注册、许可及商品包装、装潢情况 涉案商标1“朝阳及图”组合商标，注册号为第1289482号，注册人为杭州橡胶总厂，核定使用商品第12类，包括汽车轮胎、车辆轮胎、充气轮胎、自行车内胎、三轮车内胎、汽车内胎等，该商标续展注册有效期为1999年6月28日至2019年6月27日。2004年11月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）曾认定该商标为驰名商标。 涉案商标2“朝阳”文字商标，注册号为第1475138号，注册人为杭州橡胶总厂，核定使用商品第12类，包括自行车、三轮车车胎，充气外胎（轮胎），气胎（轮胎），汽车车胎，自行车、三轮车内胎等，该商标续展注册有效期为2010年11月14日至2020年11月13日。 2015年6月，杭州橡胶总厂出具《许可说明》，许可中策公司有权以排他许可方式使用涉案商标1、涉案商标2，许可期限为上述商标的有效期，并明确许可中策公司就上述两商标在中国境内的侵权行为，有权以自己的名义单独起诉并获得赔偿。 2015年12月2日，作为许可人的杭州京信朝合股权投资合伙企业与被许可人的中策公司签订《商标许可合同》约定，鉴于杭州橡胶总厂已将包括上述两商标在内的注册商标等转让给了杭州京信朝合股权投资合伙企业，为保证中策公司的正常经营，同意将包括上述两商标在内的列明附件一中的注册商标许可给中策公司使用，许可方式为独占许可，许可期限至上述商标有效期届满之日。 涉案商标3“中策”文字商标，注册号为第5787588号，注册人为杭州中策橡胶有限公司，核定使用商品第12类，包括摩托车、自行车内胎、三轮车内胎、汽车内胎、补内胎用全套工具、气胎（轮胎）等。2014年3月17日，经核准，该商标注册人变更为中策公司，注册有效期为2009年12月28日至2019年12月27日。 外观设计名称为“精装盒”（朝阳电动车内胎-绿色），专利权人为杭州中策橡胶有限公司，申请日为2010年6月3日，授权公告日为2010年12月8日，该专利的设计要点在于产品的图案和色彩并请求保护色彩。中策公司将该外观设计使用于内胎商品的包装盒，该包装盒整体为长方形，颜色以绿色为主色调并有灰、白、红、黑的颜色要素，以绿色相间白、灰、红、黑的滚动色带造型；盒体正面使用注册商标、并突出使用“朝阳电动车专用胎”字样，以及产品规格、质量的相关表述位于盒体正面下方左右两侧；盒体背面为从上至下排列的白色字体的使用说明，下部标注企业名称，左上角使用注册商标；四个侧面均为绿色、灰色的颜色组合，并配以注册商标、商品名称、规格、质量等字样。 中策公司生产的外胎使用缠绕轮胎一圈的包装纸，其款式为长条形，底色为银色，由红、黑相间的菱形方块规则排列组合而成，这些菱形方块中印制有涉案注册商标、朝阳轮胎中英文字样、商品名称，包装纸上还使用缠绕带，缠绕带底部为灰、蓝色边条装饰，其上印有英文字样，包装带的标签贴上标注有注册商标、商品名称、规格型号、安装使用说明、产品执行标准、质量认证及生产企业名称等内容。 （二）涉案商标及中策公司知名度情况 杭州中策橡胶有限公司成立于1992年6月12日，系有限责任公司，经营范围包括生产及销售轮胎、车胎及橡胶制品。2013年7月，经核准，杭州中策橡胶有限公司企业名称变更为中策公司，注册资本为787037038元。 中国对外经济贸易统计学会于2014年11月16日、2015年9月17日向中策公司颁发的年度中国对外贸易500强企业荣誉证书中载明，2013年的进出口总额为1630861851美元，名列2014年中国对外贸易500强企业的第209位；2014年的进出口总额为1535812147美元，名列2015年中国对外贸易500强企业的第236位。 2014年8月，中策公司被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评为浙江省百强企业。2014年12月，中策公司被浙江省商务厅授予浙江出口名牌，有效期为2014年12月至2017年12月。2015年4月7日，中国橡胶工业协会向中策公司颁发的荣誉证书上记载，“朝阳”牌被评为中国橡胶工业优势品牌奖。 2009年5月，浙江省工商行政管理局颁发的证书中载明，经延续认定，中策（橡胶）企业商号为浙江省知名商号，有效期六年。 中策公司先后参加行业内的宣传展览活动，在相关展览活动中发放宣传手册及广告用品，使用印制商标品牌的工作服等，并通过电视广告、车身广告、门店招牌、大型广告牌等方式对“朝阳”品牌及其轮胎商品予以持续性的广告宣传，其中中央电视台广告合同涉及金额每年均超过百万元。自2007年12月28日以来拟推出“朝阳大力神”系列轮胎商品，先后制作施工表4张，施工表中载明有施工参数等具体内容；2009年至2016年先后印制“朝阳大力神”系列轮胎商品宣传册，对不同规格大小的轮胎商品予以宣传展示。中策公司陈述，2009年2月设计制作大力神外胎包装纸样式，并交由案外人上海圣诺制版有限公司进行设计制版。中策公司在商品中使用的外胎包装纸与该设计款式基本一致。 二、被控侵权行为的相关事实 2015年5月28日，百佳顺经营部在四川省成都市金牛山庄举行商品推介会，该展会中拍摄的照片显示，现场有大量参会人员，并能够获取标注生产企业为朝阳公司的“大无畏”品牌内、外胎，及商品规格价目表等。2015年6月28日，中策公司的委托代理人向百佳顺经营部购买被控侵权外胎一只，并取得销售单一张，该单据中载有：经手人李昌发、单据摘要销售朝阳16*3.00商品等字样。 2015年9月，中策公司的委托代理人以公证取证方式在才勇经营部、万福经营部、齐心经营部的经营场所，以及分别位于四川省成都市店招为“电动车配件”的店铺内，位于四川省成都市店招为“超威电池”专卖店的店铺内，位于四川省成都市店招为“朝阳轮胎”的店铺内，先后购买了多条电动车或摩托车内、外胎商品，四川省成都市国力公证处就上述购买过程分别出具了《公证书》。其中，就涉及四川省成都市店招为“电动车配件”店铺内销售事实的《公证书》的记载及照片显示，购买过程中取得有加盖“成都市胜东电动车配件经营部”印章的销售票据，就涉及四川省成都市店招为“超威电池”专卖店的店铺内销售事实的《公证书》的记载及照片显示，购买中取得的票据载明收款人为“代”，中策公司陈述经查询，该地址以代坤明为登记业主的原个体工商户已被吊销。 上述公证购买所涉及的轮胎商品，既有中策公司生产的商品，也有标注朝阳公司企业名称、地址的内胎商品，以及共同标注朝阳公司企业名称及制造商雅路登公司企业名称等信息的外胎商品。上述被控侵权的内胎使用包装盒包装，该包装盒整体为长方形，颜色以绿色为主色调并有灰、白等颜色要素，以绿色相间白、灰等颜色形成滚动色带造型；盒体正面使用注册商标、并突出使用“大无畏”字样及“电动车专用胎”字样，商品规格的相关表述位于盒体正面；盒体背面为从上至下排列的白色字体的使用说明，下部标注企业名称“朝阳中策橡胶有限公司”，左上角使用注册商标；四个侧面均为绿色、灰色的颜色组合，并配以注册商标、商品名称、规格、质量等字样。被控侵权的外胎使用缠绕轮胎一圈的包装纸，其款式为长条形，底色为银色，由红、黑相间的菱形方块规则排列组合而成，这些菱形方块中印制有企业名称、注册商标、字母C的艺术字样及haoyanghua英文字母组合、商品名称，包装纸上使用缠绕带，缠绕带底部为灰、蓝色边条装饰，其上印有英文字样，包装带的标签贴上标注有注册商标、商品名称、规格型号、商品特性、安装使用说明、商品执行标准及生产企业名称等内容。上述轮胎商品上印制有企业名称“朝阳中策橡胶有限公司”，企业名称中的“朝阳中策”与“橡胶有限公司”在字体、字号、颜色上并无显著差异。 经查看网址为××的页面内容，载明版权所有“朝阳中策橡胶有限公司”，网页中上部醒目位置使用“朝阳中策橡胶有限公司”字样，在“联系我们”栏目中载明联系电话138××××3118、联系人王经理等内容。 此外，2016年1月30日，中策公司的委托代理人还以公证取证方式在位于四川省成都市71号八一电动车4ｓ店Ｅ座12号“旭派电池成都飚行商贸”，购买了标注企业名称为“朝阳中策橡胶有限公司”的轮胎商品，其中外胎包装纸的相关装潢及标注信息使用方式与前述2015年9月公证购买的商品基本一致。 三、涉案一审被告的基本情况 朝阳公司原名朝阳中策橡胶有限公司，于2012年5月在辽宁省朝阳市注册成立，注册资本500000元，经营范围包括轮胎、天然橡胶、合成橡胶、五金产品销售，其“大无畏”品牌系列外胎商品，在四川、上海、江苏等多地均有销售。雅路登公司于2011年6月在天津市注册成立，注册资本300000元，经营范围包括橡胶制品的制造、加工、销售，雅路登公司系加工企业，生产“大无畏”品牌系列电动车、摩托车轮胎。百佳顺经营部系个体工商户，核准成立于2008年11月，经营范围为电动车维修及配件销售，系朝阳公司在四川地区的经销商，经销“大无畏”品牌系列轮胎商品。才勇经营部系个体工商户，核准成立于2014年4月，经营范围为摩托车、电动车配件销售。万福经营部系个体工商户，核准成立于2010年6月，经营范围为零售摩托车配件、摩托车维修服务。齐心经营部系个体工商户，核准成立于2011年12月，经营范围为零售电动车配件、维修电动车。美拓经营部系个体工商户，核准成立于2013年10月，经营范围为汽车用品、汽车配件、电子产品批发及零售。代坤明曾登记注册个体工商户，注册经营地位于四川省成都市青羊区，经营范围为自行车修理服务，诉讼中其个体工商户主体状态为吊销。三友经营部系个体工商户，核准成立于2006年6月27日，登记注册经营地位于四川省宜宾市翠屏区李端镇翠南路35号，经营范围为摩托车及配件零售，2016年11月18日经核准注销。 四、与案件有关的其他事实 2014年，中策公司曾在辽宁省朝阳市中级人民法院起诉朝阳公司，主张商标侵权及侵害企业名称权，朝阳公司提出反诉。辽宁省高级人民法院于2015年6月23日作出二审民事判决，认定朝阳公司应停止使用带有“中策”字样的企业名称。之后，朝阳公司于2015年12月14日变更企业名称为“朝阳凤鸣轮胎有限公司”。中策公司还曾于2016年5月及6月，分别向四川省眉山市彭山区工商行政管理局、天津市静海区市场和质量监督局投诉举报，要求相关部门就百佳顺经营部仍然存在销售被控侵权轮胎商品的行为，以及朝阳公司的委托加工企业生产“大无畏”品牌轮胎涉嫌侵权的行为予以行政查处和物品查扣。 五、中策公司主张的为制止侵权行为所支出的相关费用 中策公司在本案中主张为制止侵权行为支出律师费120000元、公证费5600元、购买侵权商品费890元、打印复印件74元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：中策公司所主张的商标侵权及不正当竞争是否成立，各被告民事责任如何承担。 （一）关于生产、销售等事实行为的认定 根据查明的事实及被控侵权商品实物的标注信息，在无相反证据的情况下，能够认定朝阳公司系被诉内胎商品的生产者，而被诉外胎商品系朝阳公司和雅路登公司共同生产制造。中策公司主张内胎商品亦系两者共同生产，但并无相应证据证实，亦与本案查明的事实不符，对此，一审法院不予支持。百佳顺经营部认可其作为朝阳公司的经销商，销售“大无畏”品牌系列轮胎商品，且依据中策公司提供的照片、销售单据亦能够印证其销售事实。根据中策公司所举购买被诉轮胎商品的《公证书》及庭审陈述，在无相反证据推翻的情况下，能够认定才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明分别实施了被控侵权轮胎商品的销售行为，故对于中策公司有关销售行为及其实施主体的主张，一审法院予以支持。至于中策公司主张销售过程中还形成了录音证据材料，因无《公证书》记载录音事实予以印证，也无法凭此确认谈话主体及其谈话内容的客观真实性，加之无论上述录音材料是否存在，均不影响本案中依据合法有效的《公证书》认定相关销售事实，因此，对中策公司主张的录音材料，不予采信。本案中，中策公司还主张，三友经营部实施了涉案销售行为，但仅凭录音记录，正如前文所述，无法确认主体身份及其谈话内容的客观真实性，无法据此认定三友经营部的销售事实，故对中策公司的此项主张不予支持，对三友经营部的相反主张予以支持。中策公司主张，美拓经营部实施了涉案销售行为，但《公证书》记载的购买地址、店招均与美拓经营部的工商登记信息不符，而销售单据中加盖印章的主体亦并非美拓经营部，故在无相关证据印证的情况下，不能认定美拓经营部实施了销售行为。中策公司主张，才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明、美拓经营部均系百佳顺经营部的下级经销商，缺乏事实依据，不能成立。中策公司还主张，朝阳公司在其官网上宣传销售被控侵权轮胎商品。对此，一审法院认为，即使依据网页打印件的版权标记能够认定该网址系朝阳公司所有，但其所举证据材料无法反映完整的网页展示情况，亦无法据此判断有关宣传展示乃至销售事实，故对中策公司的此项主张，不予支持。 （二）关于是否构成商标侵权的问题 中策公司就涉案商标1、涉案商标2享有独占许可使用权，就涉案商标3享有注册商标专用权，且上述商标均在有效期内，故中策公司有权就涉案商标1、涉案商标2在被许可使用期间内发生的被诉侵权行为以自己的名义提起诉讼，就涉案商标3依法享有的注册商标专用权，亦受到法律保护。 《中华人民共和国商标法》（2013修正，以下同）第五十七条第（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一项规定：给他人的注册商标专用权造成其他损害的；将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据现有证据，虽然朝阳公司曾经注册的字号含有“朝阳中策”，且其将“朝阳中策”作为其企业名称在被控侵权轮胎商品上使用，尽管其使用方式中存在上下排列且因字数多少差异产生字体间距宽窄不同，但该上下排列企业名称的字体、字号、颜色均无明显差异，也并未出现单独或突出使用“朝阳”“中策”字样的情形，故中策公司主张朝阳公司、雅路登公司属于突出使用构成商标侵权，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于中策公司主张朝阳公司、雅路登公司未经许可在其生产的轮胎商品上使用与三枚涉案注册商标相近似的标识，构成商标侵权，亦因缺乏事实依据，不能成立，不予支持。但是，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993修正，以下同）处理，因此，本案中，依照中策公司的主张，朝阳公司的涉案行为可以纳入不正当竞争行为的审查范畴。 鉴于朝阳公司、雅路登公司生产的轮胎商品并未被认定为属于侵害涉案注册商标专用权的商品，因此，对中策公司主张朝阳公司、雅路登公司、百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明、美拓经营部、三友经营部实施的销售行为构成商标侵权，不再以《中华人民共和国商标法》予以审查评价。 （三）关于是否构成不正当竞争的问题 关于擅自使用他人企业名称，构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经营组织和个人；该法第五条第三项规定，经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。中策公司的前身系杭州中策橡胶有限公司，成立于1992年，自1999年以来获准涉案商标注册及许可使用后，就持续、广泛的使用和宣传朝阳、中策等图文商标，朝阳品牌轮胎销量巨大，且其商标及企业字号均获得若干荣誉，“朝阳图文”商标还曾被认定为驰名商标。因长期的使用与宣传，涉案商标以及中策公司企业字号均具有较高的知名度，为相关公众所熟知，具有区分商品来源、识别市场主体的意义，故中策公司企业字号应受反不正当竞争法的保护。鉴于企业名称是不同生产经营者为区分彼此而经工商行政部门核准登记注册的标识，而企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，朝阳公司作为登记设立在后的经营橡胶轮胎商品的市场主体，显然应当知道“朝阳”品牌轮胎及“中策”商标、企业字号在本行业中的知名度，其不仅不予规避，反而将“朝阳中策”作为企业名称加以登记并使用，明显存在攀附中策公司注册商标及企业字号所承载商誉的故意，即使其完整规范使用该企业名称的全称，亦不可避免地容易造成相关公众的混淆、误认；加之，因辽宁省高级人民法院裁判生效后，朝阳公司于2015年12月14日已进行更名，则其无权再使用“中策”字号，亦无权使用“朝阳中策橡胶有限公司”的企业名称，故一审法院认定朝阳公司在其生产、销售的轮胎商品上标注“朝阳中策橡胶有限公司”字样，损害了其他经营者的合法权益，有违公平竞争，属于不正当竞争行为。 关于中策公司主张的知名商品特有包装、装潢受到侵害的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：经营者不得采用“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”；人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。该解释第二条规定:具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。因此，知名商品特有包装、装潢的构成要素，一是该包装、装潢具有显著识别特征，二是该包装、装潢所依附的商品具有一定的市场知名度。 首先，本案中，中策公司作为轮胎、车胎及橡胶制品的经营企业，自1999年成立后，生产销售“朝阳”“中策”品牌轮胎商品，销量巨大、覆盖面广，先后名列2014年中国对外贸易500强企业的第209位和2015年中国对外贸易500强企业的第236位；其“朝阳图文”商标于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标；2009年5月，经延续认定，中策（橡胶）企业商号被认定为浙江省知名商号（有效期六年）；2015年4月7日，中国橡胶工业协会授予朝阳牌轮胎优势品牌奖；中策公司还投入大量的广告宣传在中央电视台等媒体、渠道宣传生产、销售的朝阳系列轮胎商品，因此，中策公司的企业字号及“朝阳”商标在轮胎商品上经过长期使用，具有较高的知名度，其“朝阳”品牌轮胎，已为相关公众所熟知，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。 其次，用于盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在能够区别商品来源时，即属于前述法律所规定的知名商品特有包装、装潢。本案中，中策公司主张，其请求保护的朝阳品牌内胎商品的包装盒及其装潢为特有包装、装潢，外胎商品的塑料包装纸及其装潢为特有包装、装潢。一审法院认为，无论是包装盒、还是塑料包装纸均属于同类商品包装行业中的通用包装，不能被独占使用，且该内胎包装盒、外胎包装纸的形状亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，故中策公司关于特有包装的主张，不能成立，而中策公司主张的特有装潢，就内胎包装盒的装潢来说，以绿色为主色调并有灰、白、红、黑等颜色要素，配以文字、图案及色彩的排列组合，且朝阳内胎商品所使用的包装盒还于2010年6月申请外观设计专利，并于同年12月被授权公告，该装潢由一系列色彩、文字及图案等排列组合而成，具有独特性，且与商品的功能性无关，已形成的显著的整体形象并经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述装潢的整体形象与中策公司的朝阳品牌轮胎商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有装潢。同理，中策公司所主张的外胎包装纸的装潢，于2009年完成设计制版后投入使用，该装潢以银色为底色，由红、黑、灰相间的菱形方块规则排列组合而成，并配以文字、图案、商品标贴、缠绕带等组合，亦具有独特性，能够发挥识别商品来源的作用，亦属于上述法律所保护的特有装潢。 综上，一审法院对中策公司主张的朝阳品牌轮胎内胎包装盒与外胎包装纸的装潢，构成知名商品特有装潢，予以支持。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 本案中，将被控侵权商品“大无畏”内胎包装盒的装潢与中策公司主张权利的装潢比对，可以看出二者的装潢：纸盒呈长方体形状，均以绿色为主色调，相间白、红、灰或黑的滚动色带造型；盒体正面醒目位置均有使用注册商标及商品名称，以及使用商品规格、质量等相关文字及图案表述，被控侵权商品盒体正面下方还使用有“朝阳中策橡胶有限公司”企业名称；盒体背面均为从上至下横向排列的白色字体的使用说明，下部标注企业名称，左上角使用注册商标；盒体四个侧面均为绿色、灰色的颜色组合，并配以注册商标、商品名称或规格、企业名称等字样。虽然两者在具体文字、注册商标、商品名称等存在差异，但两者所使用的颜色、图案、构图及各要素排列组合、整体风格等方面均近似，同时，被控侵权装潢使用的“朝阳中策橡胶有限公司”企业名称含有“中策”字号，足以使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与中策公司的商品有特定的联系，故在没有证据表明被控侵权的装潢设计使用在先的情况下，应当认定两者构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的装潢近似。同理，将被控侵权商品“大无畏”外胎包装纸的装潢与中策公司主张权利的装潢比对，可以看出二者在设计要素、组合方式、整体风格、表现主题上均极为近似，两者就单一要素或细节上、具体文字的变化，并不会就装潢整体风格特征带来显著区别，且在被控侵权装潢亦使用“朝阳中策橡胶有限公司”企业名称的情况下，足以使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与中策公司的商品有特定的联系，故亦应当认定两者构成装潢近似。 综上，朝阳公司在其生产、销售“大无畏”轮胎商品上擅自使用与中策公司涉案知名商品特有装潢近似的装潢，构成不正当竞争。一审法院对中策公司的该项诉讼主张，予以支持。 （四）民事责任的承担 关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。本案中，朝阳公司注册使用含有“中策”字号的企业名称的行为构成不正当竞争，擅自使用中策公司知名商品的特有装潢亦构成不正当竞争，而雅路登公司作为标注于外胎商品上的制造者，在没有相反证据的情况下，亦属于实施擅自使用涉案知名商品特有装潢的不正当竞争行为，故上述两公司应当就其分别或共同实施的侵权行为承担相应的民事责任。故对中策公司要求朝阳公司停止在其生产、销售的内、外胎商品上标注“朝阳中策橡胶有限公司”字样的诉请、朝阳公司停止在其生产、销售的内、外胎商品上使用涉案知名商品特有装潢的诉请、雅路登公司停止在其生产的外胎商品上使用涉案知名商品特有装潢的诉请、以及朝阳公司、雅路登公司应当刊登声明消除影响并赔偿损失的诉请，予以支持。至于中策公司主张的销毁库存侵权商品及制造侵权商品的工具、设备等，因中策公司并未明确是否存在库存侵权商品及其相应数量，况且判令朝阳公司、雅路登公司停止侵权、赔偿损失、刊登声明，已足以起到制止侵权行为的目的，而关于制造侵权商品的工具、设备，中策公司亦未明确该工具、设备的具体情况及唯一对应性，故对中策公司的上述诉请，不予支持。中策公司还主张，朝阳公司应停止在其官方网站上宣传销售侵权商品，但该诉请主张并无事实依据，故亦不予支持。 由于《中华人民共和国反不正当竞争法》没有对销售构成不正当竞争行为的商品应认定为不正当争竞争行为作出明文规定，而该法关于市场混淆行为的界定仅限于“假冒”“擅自使用”“伪造”“冒用”等行为，因此，百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明实施的涉案销售行为不属于上述行为类型；同时，也难以依据侵权行为构成理论，认定销售者存在不正当竞争或侵权的主观过错。故百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明的销售行为在现行法律下不能被认定为不正当竞争行为。尽管上述销售者的销售行为不构成侵权，也不应承担侵权责任，但考虑到涉案被控侵权商品的持续销售不利于市场的有序竞争和对中策公司合法权益的保障，故百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明均有义务停止其销售行为。 就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款关于“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行；《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。虽然中策公司并未证明其损失大小或侵权人的侵权所得利润，但其在本案中所举出朝阳商标及其企业字号知名度的证据、被仿冒侵权商品与其权利商品在同一店铺销售流通、朝阳公司与中策公司就商标、企业字号侵权所产生的纠纷诉讼等情况，可以参考作为本案判断侵权人主观恶意的考量因素，故一审法院综合考虑涉案商标、商品及企业字号的知名度、影响力，涉案侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及侵权人的经营规模、经营范围、商品覆盖范围、其实施侵权行为的主观状态、消极应诉等情节，以确定赔偿金额，同时考虑中策公司聘请委托诉讼代理人以及委托诉讼代理人参与诉讼为此产生的费用，对其合理费用予以酌情支持，确定本案的赔偿数额为100万元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第（三）项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2015）成知民初字第934号民事判决：一、自判决生效之日起，朝阳公司立即停止在其生产、销售的电动车、摩托车内、外胎商品上使用与中策公司知名商品即朝阳品牌电动车、摩托车内、外胎商品特有装潢近似的装潢；二、判决生效之日起，朝阳公司立即停止在其生产、销售的电动车、摩托车内、外胎商品上标注“朝阳中策橡胶有限公司”字样；三、判决生效之日起，雅路登公司立即停止在其生产的电动车、摩托车外胎商品上使用侵害中策公司知名商品即朝阳品牌电动车、摩托车外胎商品特有装潢近似的装潢；四、判决生效之日起十五日内，朝阳公司赔偿中策公司经济损失及合理开支1000000元，雅路登公司在500000元范围内承担连带赔偿责任；五、判决生效之日起十五日内，朝阳公司、雅路登公司共同在《中国橡胶》上刊登声明以消除影响；逾期不履行，中策公司可申请人民法院在上述刊物中刊登判决主要内容，费用由朝阳公司、雅路登公司负担；六、判决生效之日起，百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明立即停止销售标注“朝阳中策橡胶有限公司”字样的电动车、摩托车内、外胎商品；七、驳回中策公司的其余诉讼请求。朝阳公司、雅路登公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48030.67元、公告费520元、保全费5000元，共计53550.67元，由中策公司负担20000元，朝阳公司、雅路登公司负担33550.67元。 本院二审期间，中策公司围绕上诉请求提交了一份编号为（2015）浙杭证民字第4054号《公证书》，拟证明中策公司于2015年5月18日向百佳顺经营部发函要求其停止侵权，但百佳顺经营部既未回应，还继续召开被诉侵权商品推介会，进一步证明百佳顺经营部的主观恶意及持续侵权。 百佳顺经营部质证后认为，该证据不是新证据，其也未收到《公证书》中的函件。 本院审查认为，中策公司所举证据具备证据的真实性、合法性和关联性，但不能达到其证明百佳顺经营部的主观恶意及持续侵权的证明目的。 本院查明：中策公司在一审诉讼中提交了二份《公证书》，其上载明的图片显示，内胎包装盒六面均标明了“朝阳中策橡胶有限公司”字样，背面白体字标明制造商为“天津市雅路登橡胶制品有限公司”，地址为“天津市北辰区青光镇”。百佳顺经营部在一审诉讼中提交的朝阳公司于2015年6月23日向各客户的《通知》中载明：各位客户，朝阳公司即日起停止发送带有公司字样的轮胎，以前发送的货物受法律保护。 本院对一审判决查明的其他案件事实，依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：销售被控侵权商品的行为是否构成擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为以及民事责任的承担。 本案中，根据查明的事实，被控侵权商品系由朝阳公司、雅路登公司共同生产。百佳顺经营部在一审诉讼中提交的朝阳公司《营业执照》《税务登记证》以及朝阳公司的“大无畏”《商标注册证》表明，其为经朝阳公司授权的经销商，但其实施了销售被控侵权商品的行为；才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明尽管现有证据尚不能证明其为百佳顺经营部的下级经销商，但其也实施了销售被控侵权商品的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。该规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权商品的行为，而不包括仅仅作为被控侵权商品销售商的销售行为。因此，作为本案被控侵权商品的销售者，其仅仅只是实施了对被控侵权商品的销售行为，并无证据证明其在销售过程中存在帮助朝阳公司、雅路登公司实施侵权行为的主观意图，依据现有法律规定，其销售行为不构成不正当竞争。至于中策公司向百佳顺经营部发函要求其停止侵权，百佳顺经营部并未停止销售行为，是否存在主观恶意的问题。百佳顺经营部认为，其销售被控侵权商品得到了朝阳公司的授权，没有主观恶意。本院对此认为，因中策公司发函要求其停止销售标有“朝阳中策橡胶有限公司”字样轮胎的时间为2015年5月18日，百佳顺经营部在四川省成都市金牛山庄举行商品推介会的时间为2015年5月28日，而辽宁省高级人民法院生效判决认定朝阳公司应停止使用带有“中策”字样的企业名称的时间为2015年6月23日，同时，朝阳公司于生效判决的当日向各客户发送的《通知》中载明：各位客户，朝阳公司即日起停止发送带有公司字样的轮胎，以前发送的货物受法律保护。因此，从现有证据看，由于百佳顺经营部是经朝阳公司授权的经销商，无论是百佳顺经营部召开商品推介会，还是中策公司于2015年6月28日向百佳顺经营部购买被控侵权商品，均尚不足以认定百家顺经营部存在主观恶意。同理，中策公司提交的现有证据也尚不足以认定才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明销售被控侵权商品存在主观恶意。故中策公司关于百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明销售被控侵权商品的行为构成擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为的主张于法无据，其关于百佳顺经营部对朝阳公司的赔偿责任在500000元范围内承担连带赔偿责任，才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明就其销售侵权产品的行为分别向中策公司赔偿损失50000元的上诉请求，本院不予支持。同时，中策公司关于百佳顺经营部、才勇经营部、万福经营部、齐心经营部、代坤明在《成都商报》上就其侵权行为刊登声明，以消除影响的上诉请求，本院亦不予支持。 另，一审判决认定，中策公司主张内胎商品系朝阳公司、雅路登公司共同生产，但并无相应证据证实，亦与本案查明的事实不符。经二审查明，被诉内胎商品亦系朝阳公司和雅路登公司共同生产、制造，一审法院的该认定系认定事实有误。因中策公司未对一审判决第三项提出改判的上诉请求，应视为对其权利的处分，本院对该项判决予以维持。 综上所述，中策公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由中策橡胶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小红 审判员  林 涛 审判员  余 静 二〇二〇年一月二十一日 书记员  唐 渝