山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6260号上诉人（原审被告）：莱州市海福水产科技有限公司，住所地：山东省莱州市开发区恒通路道北。法定代表人：张肖合，总经理。委托诉讼代理人：李红民，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：杨广忠，男，1966年5月16日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：郭春树，山东文景律师事务所律师。原审被告：李炯，男，1978年7月15日出生，汉族，住莱州市。原审被告：莱州市银峰特种涂料厂，住所地：山东省莱州市文昌路街道南关村（南阳河桥头）。法定代表人：任福秋，经理。委托诉讼代理人：宋培森，男，该厂职工。上诉人莱州市海福水产科技有限公司（以下简称海福公司）因与被上诉人杨广忠、原审被告李炯及莱州市银峰特种涂料厂（以下简称银峰涂料厂）建设工程合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海福公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人并不欠银峰涂料厂工程款409250元，双方有两块业务，一是价值40多万元的涂料款，一是人工费27万元，该人工费即本案诉争的工程承包款，该款上诉人早已以楼房作价抵顶给银峰涂料厂，其余的涂料款与本案无关，上诉人也已和银峰涂料厂结清。上诉人与银峰涂料厂再无任何债务关系，不应再为李炯承担连带赔偿责任。杨广忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。银峰涂料厂述称，上诉人欠付我方货款，我方有权追要。李炯未到庭，亦未提交书面意见。杨广忠向一审法院起诉请求:判令李炯、银峰涂料厂、海福公司给付工程款230340元，并从起诉之日起至实际给付之日止以中国银行同期贷款利率给付利息；本案的诉讼费依法承担。杨广忠提供了如下证据：1.杨广忠与李炯签订的施工合同原件一份，合同约定了工程名称、工程单价、工程价款及付款方式；2.杨广忠与福海公司的工作人员任俊祥签字确认的工程量打印件两张，证实涉案工程量总计为7030平方米；3.涉案工程楼房照片5张、杨广忠自制的工程方位、工程量、单价和金额表一份，方便法庭更直观的确定工程量和工程价款；4.证人林某的当庭证言，证实银峰涂料厂涉案工程负责人罗寿新承诺过，涉案工程款李炯不给付的话由银峰涂料厂给付；5.2017年6月2日李炯的承诺，证实李炯承认没付过永兴大厦任何的涉案款项给杨广忠。经质证，李炯对证据1的真实性无异议，但杨广忠与李炯的结算方式不仅仅按平方，具体见合同第一条约定，合同期限约定是2016年12月基本竣工，实际是没有完工；对证据2不认可，首先没有照片中记载的结算单，杨广忠不应与建设方去进行核算，应当与李炯或者大家共同来进行核算验收，所以不认可7030平方的数量，假设数量是正确的，也无法根据合同约定第一条计算出应付款；对证据3的真实性无异议；对证据4认为该证人证言不应被法庭采纳，因为其带有个人情绪，一直认为李炯是骗子，并且她说与李炯之间还有经济纠纷，所以推断她不能客观公正的反映相关事实；对证据5认为在本案的工程上只付了杨广忠1万元，是由银峰涂料厂代付的，其他收据是杨广忠及其工人向李炯支取的生活费，李炯没有承担生活费的义务，所以应从工程款中扣除。银峰涂料厂对证据1认为不清楚；对证据2、3认为，杨广忠自制的材料没有证明效力；对证据4认为证人证言不足为证，首先证人对罗寿新是哪个单位的人都不清楚，罗寿新也没有对证人承诺过杨广忠的工程款由银峰涂料厂承担，银峰涂料厂给证人的一部分钱也是代替李炯付的；对证据5认为杨广忠的证据只证明了银峰涂料厂给杨广忠的钱是代替李炯付的。海福公司对证据1认为合同与其没有关系；对证据2认可，对真实性无异议，是其公司的工作人员与杨广忠测量的工程量；对证据3真实性无异议；对证据4称不清楚，与其没有关系；对证据5认为该举证对其没有任何关系。李炯提供了如下证据：1.杨广忠在李炯处支取款项的证明五张、杨广忠安排田志远支取款项的证明一份，以上六份证据证明杨广忠共支取款项21200元，应该包括杨广忠诉状中主张的生活费10000元；2.龚某劳务费收条两张、刘红旗收条一张，以上合计8400元，该款是因为杨广忠在施工中故意停工，致使李炯不能按时交工，为了赶工程又另行雇佣他人，完成与杨广忠承包合同的施工而支出的费用，该费用应从承包费中扣除；3.白相君收条一张，证实李炯支付给白相君清除玻璃费用13000元，该笔费用应由杨广忠承担，在双方签订的合同中第八条有约定；4.证人龚某与刘红旗的当庭证言，证明杨广忠未及时施工耽误工期，银峰涂料厂与李炯又另行聘用该二人进行施工，支付给二人的施工费8400元应由杨广忠承担。经质证，杨广忠对证据1认为上面的时间可以确定该款项不属于涉案工程的工程款范围之内，不能作为本案的款项，不能予以扣除，对2017年5月23日出具的生活费10000元单据的真实性认可，但是该单据是出具给银峰涂料厂的，这10000元是当时银峰涂料厂给付杨广忠的。这些单据中杨广忠自己签字的，都是在另一个工程千佛阁干活支取的生活费，不是在本案的工程中支取的，他人签字的不是杨广忠的工人，与杨广忠没有关系，另外10000元是银峰涂料厂付给杨广忠的生活费；对证据2的真实性不认可，杨广忠不认识这两个人，和本案没有关系；对证据3真实性、关联性、合法性均不认可，无法证实李炯的主张；对证据4中龚某的证人证言，根据龚某到庭陈述其没有干涉案工程，其干的工作及使用的工具并非是真正干的喷真石漆，属于其他的类型，因此证人证言不能证明李炯的主张。对刘红旗的证人证言，刘红旗对具体干活时间与出具收条的时间严重不一致，经李炯代理人几次引导性的提问，证人也含糊其词，并且没说明具体干什么活，对本案的工程量也未作出明确的范围，而且不是其本人所干，该证人证言不具有证据的效力，请求法庭不予采纳。银峰涂料厂对证据1、2、3均无异议，对证据1中的10000元生活费，是杨广忠问李炯要，李炯当时没有钱，让银峰涂料厂代付给杨广忠的，银峰涂料厂与杨广忠没有其他业务，也不认识；对证据4无异议。海福公司对证据1、2、3认为与其没有任何关系，不清楚上述证据的真实性；对证据4认为与其没有关系。银峰涂料厂提供了如下证据：1.与李炯签订的外墙真石漆劳务承包合同一份，用以证实其将外墙真石漆工程承包给了李炯；2.结算明细一份、李炯写的收条5张、为李炯代付给莱州市锦平建筑设备有限公司的收据一张、顶房的协议一份，证实其中房子抵顶了27.5万元，付现金24000元，总计299000元,已经向李炯付清了工程款。经质证，杨广忠对证据1的真实性无异议；对证据2认为其中协议的真实性无法确认，但根据顶房协议时间来看是在杨广忠与李炯定的合同之前，也就是说涉案工程没开始干的时候房子就顶给了李炯，对顶房协议不认可，对其他的证据真实性均无法核实，除了租赁吊篮款这两张单据证明事实杨广忠认可，确实是银峰涂料厂付给了本案的证人林某，但不是代李炯付的，是银峰涂料厂自己付的。李炯对证据1、2的真实性无异议。海福公司对证据1、2的真实性不持异议。海福公司提供了如下证据：1.2016年8月6日银峰涂料厂向永信国际大厦工程指挥部提供的外墙真石漆报价单，该报价单明细出材料费、人工费及税金，8月8日上午请示董事会批复综合单价每平方米80元（不含税），工程指挥部于2016年8月8日转发给银峰涂料厂罗经理；2.永信国际大厦外墙工程量的确认单，由公司分管测绘的任俊祥经理、施工方杨广忠共同签字确认并按手印确认；3.永信国际大厦附属工程，指的是外墙涂料银峰涂料厂送达的报价单上工程指挥部已批复每平方米45元，最后按实际发生计算，并明确抵顶永信大厦房子；4.根据上述第3个材料报价出示的工程量并由公司工作人员测量；5.银峰涂料厂为公司干的零星工程的平方数；6.银峰涂料厂，杨广忠施工方为公司永信大厦修补所产生的零星工程综合工日；7.公司出具的银峰涂料厂法定代表人任福秋收到公司抵给他的工程款并明确人工费及材料费；8.银峰涂料厂为永信大厦施工的立面图；9.银峰涂料厂在永信大厦工程施工的造价汇总表，具体四大块，其中涉及杨广忠干的工程范围就是一块，是永信大厦外墙真石漆，工程量7030平方米，按约定总额单价为80元每平方米（不含税），本分项造价为562400元，按约定扣除垃圾清理费及电费后余556440元。经质证，杨广忠对证据2、6、8的真实性无异议，对证据1、3、4、7的真实性无法确定，证据5不是杨广忠干的，证据9真石漆的工程量及永信大厦零星工程无异议，对其他的真实性无法确定。银峰涂料厂对上述证据真实性均无异议，但认为证据3、4与本案无关，证据5不是杨广忠干的，与本案无关。李炯对证据8真实性无异议，其他是银峰涂料厂与海福公司之间发生的，李炯未见过、不知情。经审查，对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、杨广忠提供的证据1，李炯无异议，依法确认其真实性；证据2，海福公司认可，与海福公司提供的证据9相吻合，银峰涂料厂对海福公司提供的证据9无异议，依法确认其真实性；证据4系孤证，没有其他证据佐证，李炯和银峰涂料厂均不认可，依法不予确认；证据5，李炯认可系其书写，但认为杨广忠及其工人向李炯支取过生活费，对于该证据的真实性依法予以确认，对于生活费的支付应当根据实际支付情况加以确认。二、李炯提供的证据1，杨广忠对2017年5月23日从银峰涂料厂借到的10000元认可，依法予以确认。对于杨广忠本人签字的另外两份收款收据、两份领款凭证，杨广忠主张系另一个工程千佛阁干活支取的生活费，李炯不认可，杨广忠不能提供其它证据证实自己的主张，对该两份收款收据、两份领款凭证予以确认，对本案有关联性和证明力，对田志远支取款项的证明一份，杨广忠不认可，李炯不能提供其他证据证实与本案有关系，依法不予确认；证据2、4，杨广忠对真实性不认可，称不认识这两个人，和本案没有关系，李炯不能提供证据证实杨广忠停工以及雇佣龚某、刘红旗之前要求过杨广忠进行施工的证据，故对于该证据依法不予确认；证据3，杨广忠不认可，李炯不能提供证据证实要求过杨广忠进行清理，对该证据依法不予确认。三、银峰涂料厂提供的证据2，李炯认可，杨广忠不认可，但不能提供证据加以反驳，依法确认其真实性。四、海福公司提供的证据，系其与银峰涂料厂之间发生的义务，银峰涂料厂认可，杨广忠对于不认可的部分不能提供证据反驳，依法确认证据1、2、6、7、8、9对本案有证明力，证据3、4、5与本案无关联性，依法不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，可以确认如下事实：杨广忠、银峰涂料厂、李炯均无建筑资质。2016年8月6日银峰涂料厂向海福公司提出外墙真石漆报价单，8月8日海福公司同意单价每平方米80元（不含税），双方没有签订书面施工合同。2016年9月1日银峰涂料厂将工程中的永信大厦外墙真石漆项目承包给李炯，双方签订了外墙真石漆劳务承包合同，约定每平方米33元。2016年12月5日，李炯将该永信大厦外墙真石漆项目承包给杨广忠，双方签订了施工承包合同，合同约定了工程名称、工程单价、工程价款及付款方式等。杨广忠主张依约全部完工，但李炯分文未付，施工期间银峰涂料厂给付杨广忠一万元生活费，且银峰涂料厂承诺工程款于完工后全部结清。李炯主张，1.杨广忠在李炯处共支取款项21200元，包括杨广忠诉状中主张的生活费10000元。2.杨广忠在施工过程中不按合同履行，停止施工，已经耽误工期，为了赶工程，所以临时招用其他人对该工程进行施工，花费8400元。还雇佣他人清理了喷到玻璃上的真石漆及打扫卫生，花费13000元。上述费用应由杨广忠承担。银峰涂料厂主张，其没有承诺工程完工后保证向杨广忠付款。杨广忠还主张其既是实际施工人又是农民工，工程款也就是农民工的工资，应由银峰涂料厂和海福公司承担连带责任。李炯认为杨广忠不是农民工，是承包主体。银峰涂料厂认为杨广忠是承包商，农民工索要的是工资，杨广忠要的是承包费。海福公司认为杨广忠诉状中主张的是工程款而不是农民工工资。一审审理中，经过杨广忠与李炯现场测量，双方协商工程总价款为220460元。银峰涂料厂、海福公司对此均无异议。至本案一审法庭辩论终结海福公司尚欠银峰涂料厂工程款409250元。一审法院认为：根据《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》中的分类，建筑物外墙粉刷属于建筑装饰装修工程，系建设工程中的一类。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，本案中杨广忠、银峰涂料厂、李炯均无建筑资质，各自的合同关系均违反了该法的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，各自的合同关系均属无效。涉案工程已经发包方海福公司接收，杨广忠要求李炯给付工程款，依法应予支持，双方在庭审中协商工程总价款220460元，法院依法予以确认。杨广忠同时要求给付自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，法院依法予以支持。杨广忠主张其既是实际施工人又是农民工，工程款也就是农民工的工资，应由银峰涂料厂和海福公司承担连带责任，但杨广忠与李炯签订的是施工承包合同而非劳动合同，双方之间的法律关系是建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了建设工程发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，是对合同相对性的突破，但该条款只规定发包人承担责任，而没有规定工程转包人的连带责任，银峰涂料厂虽将涉案工程转包，但其与杨广忠并非合同相对人，合同的相对性是指合同只能约束合同当事人，非合同当事人不能诉请强制执行合同，杨广忠要求银峰涂料厂承担民事责任没有法律依据，法院依法不予支持。杨广忠主张银峰涂料厂承诺工程款于完工后全部结清，证据不足，依法亦不予支持。杨广忠要求海福公司承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，依法予以支持，但海福公司作为发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。李炯主张杨广忠共支取款项21200元，根据上述已审查的证据，确认李炯已经向杨广忠支付生活费17200元，应从工程总价款220460元中扣减。李炯还主张杨广忠在施工过程中停止施工、耽误工期的花费8400元及清理喷到玻璃上的真石漆、打扫卫生的花费13000元应该由杨广忠承担，但李炯提供的证据不足以证实其主张，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李炯给付杨广忠工程款203260元，限判决生效后十日内付清；莱州市海福水产科技有限公司对上述款项在欠付工程价款409250元范围内承担连带责任；二、李炯、莱州市海福水产科技有限公司在给付上述款项的同时，以203260元为基数，向杨广忠支付自2019年3月5日起至实际给付之日止的利息（按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）;三、驳回杨广忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4755.10元，由杨广忠负担406.20元，由李炯、莱州市海福水产科技有限公司连带负担4348.90元，限于判决生效后七日内交于法院。二审中，海福公司认可尚欠银峰涂料厂409250元，但主张该欠款不是工程款而是涂料货款，已于2019年8月1日将所有款项（共计381650元）以楼房抵顶的方式拨付给银峰涂料厂，抵顶的楼房交钥匙了，尚未办理过户，并提交下列证据证实：1.2019年7月24日《永信大厦真石漆工程量及造价决算单》原件一份，其中载明，永信大厦工程面积7030平方米，单价80元/㎡，其中工程施工费34元/㎡，工程材料费46元/㎡；最终工程造价为656650元，已付款275000万元，剩余工程款为381650元。2.2019年8月1日海福公司与银峰涂料厂签订的协议书复印件一份，其中载明，海福公司截止2019年8月1日共欠银峰涂料厂永信大厦办公楼外墙粉刷等工程所用涂料款381650元，银峰涂料厂同意海福公司以楼房抵顶该欠款，双方另行签订购房协议书（编号062），双方再无任何债权债务。3.2019年7月24日海福公司与银峰涂料厂签订的《莱州永信大厦购房协议书》复印件一份，约定银峰涂料厂购买海福公司开发的永信大厦A面720号房，总价381650元，付款方式为一次性付清。经质证，银峰涂料厂对此无异议，称证据1决算单是2019年7月24日打印的，但一审时海福公司已口头称有决算未打印出来，80元的工程款中包含施工费和材料费，施工费是工程款，材料费是单独买的；证据2协议书是2019年8月1日达成的。杨广忠对证据1、2、3均不认可，认为决算单末尾没有任何签名和盖章，还包含其他工厂，不能作为定案依据，不能证实海福公司的主张；协议书是复印件，不符合证据的三性，且是一审庭审结束后达成的，不能证明本案事实和海福公司的主张，且一审法院在法庭辩论前明确告知海福公司不准支付给银峰涂料厂工程款；购房协议书也是一审庭审后达成的，海福公司与银峰涂料厂相互勾结、欺瞒法庭，拖延支付工程款。经查阅一审卷宗，一审法院在庭审中明确告知海福公司在本案未审结之前应当在欠付银峰涂料厂的工程款中预留杨广忠主张的数额部分，不得向银峰涂料厂支付，否则承担不利的法律后果，海福公司表示知晓。另,杨广忠表示其主张的利息计算标准是中国人民银行的同期贷款利率。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，杨广忠与李炯建立了永信大厦外墙真石漆项目施工承包合同关系，杨广忠施工的工程总价款为220460元，李炯尚欠付杨广忠工程款203260元，事实清楚。杨广忠请求李炯支付该工程欠款并自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息，于法有据，一审法院予以支持并无不当。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准被取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,故自此之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。一审审理过程中，海福公司主张未向银峰涂料厂付清工程款，理由是双方未决算，经一审法院要求，双方确认海福公司尚欠付银峰涂料厂409250元。海福公司未与银峰涂料厂签订书面建设工程施工合同，所提交的报价表虽然分列了材料费和人工费单价两部分，但造价汇总表中列明两部分的总和系外墙真石漆项目的约定综合单价，在无书面合同约定工程款不包含涂料款的情况下，海福公司以欠付的40多万元系涂料款为由主张该款项与本案无关，缺乏依据，本院不予采纳。二审海福公司上诉主张在一审判决之后将所有款项以楼房抵顶的方式拨付给银峰涂料厂，款项共计381650元，但其提交的决算单中载明的工程造价及欠付工程款数额381650元与其一审自认的数额409250元明显不相符。况且，一审法院明确要求海福公司在本案审结前应当在欠付银峰涂料厂的工程款中预留杨广忠的份额不得支付，否则承担不利后果。在此情况下，海福公司以已向银峰涂料厂付清所有款项为由主张不应再向杨广忠另行支付工程款，本院不予支持。综上，海福公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1764号民事判决第三项；二、变更山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1764号民事判决第一项为：李炯给付杨广忠工程款203260元，限于本判决生效后十日内付清；莱州市海福水产科技有限公司对上述款项在欠付工程价款409250元的范围内对杨广忠承担付款责任；三、变更山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1764号民事判决第二项为：李炯、莱州市海福水产科技有限公司在给付上述款项的同时，以203260元为基数向杨广忠支付利息，自2019年3月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4755.10元，由杨广忠负担406.20元，由李炯、莱州市海福水产科技有限公司负担4348.90元。二审案件受理费4755.10元，由莱州市海福水产科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  陈晓彦审判员  杨卫东二〇二〇年一月十四日书记员  于红科