河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1481民再13号原告：赵文玉，男，1964年8月2日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：毛开波，河南康益律师事务所律师，特别授权。被告：单伟强，男，1972年3月28日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：刘怀彦，永城市正瀚法律服务所法律工作者，特别授权。被告：孟春山，男，1958年8月13日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：徐俊超、骆紫晨（实习），河南六方律师事务所律师，特别授权。被告：河南省鹏飞建筑工程有限公司，住所地：民权县花园乡民太（民睢）路西侧。组织机构代码：79427502-1。法定代表人：张朝良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志刚，男，1974年8月20日出生，汉族，住河南省民权县，系该公司员工，一般代理。被告：永城市建超置业有限公司，住所地：永城市东城区百花路南段神火建安公司楼下。组织机构代码：05338786-X。法定代表人：李娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈建，男，1968年7月15日出生，汉族，住河南省永城市，系该公司经理，特别授权。原告赵文玉与被告单伟强、孟春山建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月11日向河南省柘城县人民法院起诉，审理过程中，原告赵文玉变更诉讼请求并申请追加河南省鹏飞建筑工程有限公司、永城市建超置业有限公司为被告参与诉讼。2015年10月15日，柘城县人民法院作出（2015）柘民初字第1037号民事判决：一、被告单伟强、孟春山于判决生效后十日内向原告赵文玉支付工程款2560000元及利息（利息自2015年5月11日按银行同期贷款利率计算至履行完毕之日），被告河南省鹏飞建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告赵文玉对被告永城市建超置业有限公司的诉讼请求。法定期限内各方当事人均未上诉。2016年12月16日，单伟强、孟春山向柘城县人民法院申请再审，该院于2016年12月27日作出（2016）豫1424民申7号民事裁定，对该案进行再审。2017年11月5日，该院作出（2017）豫1424民再7号民事判决，维持本院（2015）柘民初字第1037号民事判决。各方当事人在法定期限内均未上诉。单伟强、孟春山不服柘城县人民法院（2017）豫1424民再7号民事判决，向柘城县人民检察院申请监督。商丘市人民检察院向商丘市中级人民法院提起抗诉，商丘市中级人民法院经审查认为，该案属不动产纠纷，应由不动产所在地人民法院管辖，于2019年4月1日作出（2019）豫14民再44号民事裁定：一、撤销柘城县人民法院（2016）豫1424民再7号民事判决；二、本案移送永城市人民法院处理。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭进行了审理，原告赵文玉及委托诉讼代理人毛开波、被告单伟强及委托诉讼代理人刘怀彦、被告孟春山及委托诉讼代理人徐俊超、骆紫晨、被告河南省鹏飞建筑工程有限公司法定代表人张朝良及委托诉讼代理人王志刚、被告永城市建超置业有限公司委托诉讼代理人陈建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵文玉提出诉讼请求：判令四被告给付工程款2560000元。事实理由：被告单伟强、孟春山承包了由永城市建超置业有限公司开发的永城市龙岗镇龙鑫苑二期工程，赵文玉从单伟强、孟春山处承包了清工。工程完工后经结算，单伟强、孟春山欠原告工程款2560000元，出具了欠条，经催要未付。原告与单伟强签订的施工承包合同加盖有被告河南省鹏飞建筑工程有限公司印章，该工程发包人为永城市建超置业有限公司。被告单伟强辩称，一、原被告2013年6月27日签订施工承包合同，被告将承包永城市建超置业有限公司开发的“永城市龙岗龙鑫中心社区二期工程”中的7#、8#、8#、10#楼土建工程分包给原告施工，约定原告以包工不包料的方式分包，如使用商品混凝土价格为235元每平方米，施工现场搅拌价格为240元每平方米，根据双方最终计算，原告实际完成工程量为13966平方米，根据合同约定价格235元每平方米计算，涉案工程总款为3282010元。2014年1月15日原告收到被告工程款2200000元，扣除10%的质保金，被告为原告出具960000元欠条（1082010×90%=973809元），因当时验收出现一点问题，少打13809元，凑个整数。被告为原告出具960000元欠条后，截止2014年5月30日原告多次向开发商共主张940000元工程款。2016年7月份，原、被告双方经结算，原告为被告补写该收条，收条载明“今收到龙岗二期李娟转7#、8#、8#、10#楼工程款（玖拾肆万元整），收款人赵文玉，2014年5月30日”。结合原告完成的工程量以及截止2015年6月25日原告提起第一次诉讼，被告仅欠原告工程款120000元。二、柘城县人民法院已从被告处执行了1981000元，扣除被告欠原告剩余120000元工程款，原告多得执行款1861000元，被告对该款保留诉权。被告孟春山辩称，一、孟春山与赵文玉不存在合同关系，根据合同相对性，赵文玉无权向孟春山主张工程款。2013年6月27日，单伟强与赵文玉签订《施工承包合同》，将工程分包给赵文玉。虽然合同上有孟春山签字，但该笔迹和单伟强笔迹一致，且有赵文玉证明当时是单伟强自己签的，孟春山不在场，未在施工合同上签字。孟春山与赵文玉没有合同关系，处于第三人的地位，赵文玉只能向单伟强主张工程款。二、孟春山与单伟强之间是民间借贷关系，而不是合伙关系。认定孟春山和单伟强是合伙关系的主要依据是2016年3月15日单伟强与孟春山在赵文玉的见证下签订的《协议书》，以及单伟强和孟春山在2014年5月16日、11月26日共同给赵文玉打的两张证明条。但这并不足以证明两人是合伙关系，理由如下：1．从时间上看，《施工承包合同》在《协议书》三年前签订，《协议书》在工程竣工两年后签定，双方根本没有合伙承包龙岗工程的意思表示。2013年6月12日，单伟强（××）作为河南省鹏飞建筑工程有限公司的委托代理人与永城市建超置业有限公司（发包人）签定《建筑工程施工合同》，约定发包人将永城市龙岗镇龙鑫中心社区二期工程发包给××施工。2013年6月27日，单伟强与赵文玉签定《施工承包合同》，约定赵文玉以清包工的形式承包龙岗镇龙鑫中心社区工程建设。这两份合同的签订日期均在2013年6月，2014年11月工程已竣工且房屋被售出。2016年3月15日单伟强与孟春山签订的《协议书》，是在实际施工人赵文玉的见证下签订的，此时工程已竣工两年了。从以上三份合同的签订时间和在场人员可以看出，2013年6月，单伟强独自承包工程和转包工程，单伟强和孟春山没有合伙承包龙岗工程的意思表示。2．从内容上看，《协议书》的内容没有体现出合伙的意思。单伟强与孟春山签订的《协议书》约定：“因单伟强在永城龙岗镇承包李娟工程一事，孟春山和单伟强达成协议，在龙岗工地孟春山拿出现金玖拾多万元，用于工地建设。等工程款要来后，孟春山要一份，单伟强要二份，以后花费二人按比例分摊。证明人赵文玉”。单伟强与孟春山签订协议的背景是：单伟强借孟春山90多万元，用在了永城工地上，因工程竣工后发包方拖欠工程款，单伟强、孟春山和赵文玉多次去永城要钱，但都没结果。孟春山怕单伟强欠自己的钱还不上，便让单伟强归还借款。单伟强承诺说，孟春山也别要工资和利息了，继续和其一块去永城要钱，等工程款要来后给孟春山一份，自己要二份，但以后要钱吃喝费用，孟春山也要承担一些。就这样，双方签订了协议，由赵文玉签字证明。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条规定：“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。因此，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。从协议的签订时间和内容也可以看出，双方对共同出资、共同经营、共担风险均没有约定。施工过程中，孟春山作为单伟强的雇员，参与了永城市龙岗镇龙馨园社区工程的管理，有证人能够证明单伟强给孟春山发放工资，因此，孟春山是被领导、被管理者，双方不是共同经营管理工程。工程竣工后，单伟强从永城市建超置业有限公司要不来工程款，又还不上孟春山的借款，该协议书是对单伟强如何偿还借款的约定，而不是约定合伙承包工程。况且发包方拖欠工程款700多万，而孟春山仅借给单伟强90多万，如果工程款能轻易要回，单伟强也不可能给孟春山一份，自己要两份。3．孟春山只是单伟强的工地管理人员。2013年10月单伟强给孟春山支付工资2万元，孟春山是单伟强的工地管理人员，清楚知道工程的进度及工程量，孟春山在证明条上签字是为了证明工程施工过程中该拨付给施工方的工程款，况且证明条又不是欠条，无法证明单伟强和孟春山是合伙关系。4．单伟强承认借孟春山钱，本案的工程和孟春山没有任何关系。在2017年8月8日柘城县人民法院再审庭审时，审判长问及单伟强和孟春山在工程中的关系时，单伟强承认借过孟春山的钱，且本案的工程是其以河南省鹏飞建筑工程有限公司的名义承包的，与孟春山没有任何关系。庭审中，单伟强的代理人也不认可双方是合伙关系。孟春山也从未承认过和单伟强是合伙关系。综上，《协议书》约定的权利义务内容不符合个人合伙的法律特征，应当认定本案协议性质是对民间借贷事实确认的合同。另外两张证明条也无法证明单伟强和孟春山是合伙关系。本案中，单伟强和孟春山没有合伙协议，单伟强又向孟春山发放工资，同时有实际施工人赵文玉、项目经理赵长聚、开发商陈建超证明孟春山只是单伟强的管理人员，故单伟强和孟春山不是合伙关系，法院判决两人共同承担工程债务系认定事实错误。三、孟春山不应对单伟强的债务承担连带责任。《民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，但孟春山与单伟强是民间借贷关系，而不是合伙关系，双方处在不同的法律关系中，孟春山自然不应对单伟强的债务承担连带责任。综上，请求驳回原告赵文玉对被告孟春山的诉讼请求。河南省鹏飞建筑工程有限公司辩称，河南省鹏飞建筑工程有限公司与被告永城市建超置业有限公司虽签订建设工程施工合同，但河南省鹏飞建筑工程有限公司不知道，也不知情。河南省鹏飞建筑工程有限公司没有委托单伟强作为代理人与被告永城市建超置业有限公司签订合同，河南省鹏飞建筑工程有限公司的印章是永城市建超置业有限公司的法定代表人李娟伪造、私自刻的。在2012年，被告永城市建超置业有限公司法定代表人李娟，借用河南省鹏飞建筑工程有限公司的资质，2012年10月份，双方已经将合同解除，河南省鹏飞建筑工程有限公司将李娟持有的印章收回，在此期间所发生的纠纷由李娟承担。河南省鹏飞建筑工程有限公司将印章收回后，被告永城市建超置业有限公司的法定代表人李娟伙同其职工巫全杰私刻河南省鹏飞建筑工程有限公司公章及财务章等，与他人私自签订合同的行为，明显违法，也是虚假的，应驳回对河南省鹏飞建筑工程有限公司的诉讼请求。被告永城市建超置业有限公司辩称，建超置业公司不承担偿还责任，因单伟强、孟春山已经就我公司与其建设工程合同纠纷一案提起民事诉讼，法院已经判决公司偿还单伟强、孟春山工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据有效证据，确认以下案件事实：2013年6月16日，永城市建超置业有限公司作为发包人，河南省鹏飞建筑工程有限公司作为××，签订了建筑工程施工合同，约定发包人将河南省永城市龙岗镇龙鑫中心社区二期工程发包给××施工，永城市建超置业有限公司、河南省鹏飞建筑工程有限公司分别在该合同“发包人”“××”处加盖了公司合同专用章，单伟强在“××”处签名。2013年6月20日，单伟强作为甲方、赵文玉作为乙方签订施工承包合同，约定赵文玉以工程外清包的形式承包龙岗镇龙鑫苑中心社区工程，双方对工程地点、工程范围、承包性质、承包内容、价格、工期、付款方式、违约责任等均进行了详细约定，除单伟强、赵文玉在该合同签字外，另加盖有河南省鹏飞建筑工程有限公司项目部专用章。2013年6月27日，单伟强、孟春山作为甲方、赵文玉作为乙方再次签订施工承包合同，该合同与6月20日的合同相比，约定内容大致相同，仅在价格和付款方式上略有变动，合同仅有单伟强、赵文玉签字，无孟春山签字，无河南省鹏飞建筑工程有限公司印章。2014年5月16日，单伟强、孟春山向赵文玉出具证明一份：龙岗龙鑫二期7#8#10#内外粉结束后付至总合同价款的90%，下欠劳务款玖拾陆万元整（960000元）。2014年11月26日，单伟强、孟春山又向赵文玉出具证明一份：龙岗龙鑫二期7#8#8#工程全部结束，下欠劳务费壹佰陆拾万元整（1600000）。2015年6月25日，孟春山、单伟强作为甲方，赵文玉作为乙方签订协议，内容为：甲乙双方约定，龙岗镇龙鑫苑二期项目大清包按照全部结清共计壹佰贰拾万元整，西厂房、小吴集的项目全部作废，在柘城上诉中，甲方给乙方多打欠条壹佰叁拾陆万元整，法院判决后通过执行交给甲方（包括士军借的钱、各种二期欠款、保温顶等款全部包含）。另查明，2016年7月左右，赵文玉向单伟强出具一份落款日期为2014年5月30日的收条，内容为：今收到龙岗二期李娟转7#8#8#工程款940000元（玖拾肆万元整）。2016年6月15日，单伟强、孟春山向本院起诉永城市建超置业有限公司给付工程款，本院2017年2月7日作出（2016）豫1481民初3731号民事判决：一、被告永城市建超置业有限公司于本判决生效后十五日内返还原告孟春山工程履约保证金250000元。二、被告永城市建超置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告单伟强、孟春山工程款7096431.75元。该判决已发生法律效力。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。该解释第四条同时也规定：××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告单伟强2013年6月16日代表河南省鹏飞建筑工程有限公司与永城市建超置业有限公司签订建设工程施工合同，实际施工人单伟强属借用资质，其后单伟强又将部分工程分包给没有建筑资质的赵文玉，上述行为违反了法律的禁止性规定，属无效合同。关于本案工程款的数额认定问题。2014年5月16日单伟强、孟春山向赵文玉出具证明，欠工程款960000元。同年11月26日单伟强、孟春山向赵文玉出具第二份证明，欠工程款1600000元。柘城县人民法院2015年8月17日一审开庭，单伟强参加了庭审，其没有否认上述两份欠条的真实性。2015年10月8日在柘城县人民法院工作人员对其所做的调查笔录中，其也并不否认两份欠条的真实性。柘城县人民法院对案件再审期间，2017年11月6日主持各方当事人曾达成调解协议，其中一条内容为：案涉一审所判决工程款256万元，除去已执行的140万元，下余判决款赵文玉暂要80万元。亦即赵文玉合计暂得工程款220万元，这也间接能推翻2015年6月25日赵文玉、孟春山、单伟强所签协议显示的只欠赵文玉120万元工程款的事实。综上，可以认定本案赵文玉应得工程款数额为256万元。关于赵文玉向单伟强出具的落款日期为2014年5月30日收条记载的940000元，能否从欠赵文玉工程款数额2560000元中扣除的问题。永城市建超置业有限公司在2017年8月9日出具了三份形式不同的证明，主要内容大都是声明该笔940000元工程款并非替单伟强向赵文玉支付。2019年9月3日本院向永城市建超置业有限公司法定代表人李娟及该公司股东陈建超调查核实，二人均不认可替单伟强向赵文玉支付工程款940000元的事实。在李娟、陈建超均否认永城市建超置业有限公司替单伟强垫付工程款的情况下，本院如再认定该事实存在，则缺少了证据的支持。单伟强与永城市建超置业有限公司事涉工程款纠纷，其已向本院提起诉讼并得到实体裁判，如单伟强认为该940000元工程款没有包含在上述诉讼中，可采取另行诉讼的方式主张权利。故对单伟强称赵文玉收到的940000元系永城市建超置业有限公司替其给付欠赵文玉的工程款，本院不予采信。关于单伟强与孟春山是否为合伙关系的问题。禁止反言规则体现了诚信原则、程序安定原则。当事人对不利于己方的事实和证据承认和认可后，不得出尔反尔，随意撤回承认和认可。但在特定的情况下，当事人也可以撤销自认，撤销认可。如当事人在法庭辩论终结前的撤回承认经过对方当事人同意的，其撤回应视为有效，毕竟自认的效力之一在于免除对方举证责任，使对方获益。如果对方放弃这种利益，同意其撤回承认，法院应当尊重当事人的意志。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，该条规定体现的原则是，案件审理的重要目的是查明案件的真实情况，因此出于发现真实的需要，在当事人有充分证据证明自认与真实情况不符时，应当允许撤回。具体本案，现有证据使本院无法认定单伟强与孟春山存在合伙关系，理由：1．在柘城县人民法院的一审、再审诉讼中，孟春山委托诉讼代理人虽认可单孟二人为合伙，但其答辩主要内容，均围绕赵文玉索要的工程款应由永城市建超置业有限公司承担而展开，其并非愿意与单伟强共同承担给付责任。2．单伟强与永城市建超置业有限公司签订的承包合同及与赵文玉签订的分包合同中，均只有单伟强签名，而无孟春山签字，看不出单、孟二人有合伙的意思表示。3．本案证人能证明单孟二人不是合伙，被告永城市建超置业有限公司不认可二人合伙，原告赵文玉亦不认可该合伙关系存在。4．仅凭单孟二人联合向赵文玉出具的证明，不能得出二人是合伙关系这一必然结论。5．《民法通则》规定，合伙人应当签订书面协议，对合伙有关事项进行约定。该条虽没确定合伙协议为要式合同，但当事人合伙的，倡导订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。故当事人没有书面协议又未经工商行政管理部门核准登记且具备合伙条件，人民法院可以认定为合伙关系的标准是有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议。而在本案诉讼中，单伟强提供的证据没有达到该认定标准。综上所述，现有证据条件，本院无法认定单伟强与孟春山存在合伙关系。综上，2014年5月16日单伟强、孟春山向赵文玉出具证明，欠工程款960000元。同年11月26日单伟强、孟春山向赵文玉出具第二份证明，欠工程款1600000元。合计欠工程款256万元，事实清楚，证据充分，应予给付。单伟强与赵文玉签订的施工承包合同，因违反法律的强制性规定而无效，对该合同的无效，双方都有过错，应当各自承担相应的责任，故对赵文玉要求单伟强支付工程款利息的请求，本院不予支持。被告河南省鹏飞建筑工程有限公司虽辩称不知晓单伟强使用本公司名义与被告永城市建超置业有限公司签订建设工程施工合同，但认可将公司印章交付永城市建超置业有限公司法定代表人李娟掌管的事实，亦即许可了他人借用公司资质，其行为违反《中华人民共和国建筑法》有关规定，存在明显过错，对被告单伟强没有给付赵文玉的工程款，应承担连带责任。被告永城市建超置业有限公司作为发包方，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应在欠付单伟强的工程款范围内对赵文玉承担责任。本院已生效的（2016）豫1481民初3731号民事判决中，判决永城市建超置业有限公司偿还单伟强、孟春山工程款7096431.75元，超过本案认定的单伟强欠赵文玉的2560000元，包含了本案的工程款数额。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告单伟强于本判决生效后十日内给付原告赵文玉工程款2560000元，被告河南省鹏飞建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、被告永城市建超置业有限公司在欠付被告单伟强工程款范围内对上述款项承担责任；三、驳回原告赵文玉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27280元，由被告单伟强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 刘 波审判员 刘福友审判员 韩凤丽二〇二〇年一月九日书记员 陈玉洁