湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13024号上诉人（原审被告）：武汉楚天互动科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区关山二路特一号国际企业中心3幢1层102室。法定代表人：刘民，该公司经理。委托诉讼代理人：徐志鹏，湖北兼爱利世律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋敦齐，湖北兼爱利世律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：熊慧，女，汉族，1984年6月27日出生，住湖北省襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：郑勇，熊慧丈夫。委托诉讼代理人：杨继启，湖北武珞律师事务所律师。上诉人武汉楚天互动科技有限公司（以下简称楚天科技公司）因与被上诉人熊慧劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成了合议庭。因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款中可以不开庭审理的规定，本院依法对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。楚天科技公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判熊慧向楚天科技公司支付违约金500,000元；二、本案诉讼费由熊慧负担。事实与理由：一、一审法院将保密义务与竞业限制完全分离成两个不同的事实是错误的。1.保密义务与竞业限制属包含与被包含的关系，竞业限制是保密义务所采取的手段和措施，保密是竞业限制的目的。2.保密义务表现在：不能“说”和不能“做”两个方面，而竞业限制属于不能“做”的范畴。二、熊慧与楚天科技公司签订《保密协议书》时，已将竞业限制条款纳入保密义务的范围。竞业限制是双方在《保密协议书》中为履行保密义务而设置的义务，亦是楚天科技公司为了员工履行保密义务而设置的条款。三、熊慧已构成违约。熊慧与其丈夫设立武汉迈瑞德科技有限责任公司，一审法院已认定该公司与楚天科技公司存在同业竞争关系，故熊慧违反了《保密协议书》约定的义务。四、一审遗漏诉讼主体，程序违法。一审法院应追加武汉迈瑞德科技有限责任公司作为本案当事人。熊慧辩称，一审认定事实清楚，请求维持。熊慧向一审法院起诉请求：一、熊慧无需向楚天科技公司支付违约金500,000元。二、诉讼费由楚天科技公司承担。一审法院认定事实：楚天科技公司成立于2004年8月24日，公司的经营范围为承接大型展览展示工程、会议以及大型活动组织策划及设备安装，物联网技术及相关的设备与开发、技术服务、设备销售，创意文化产业策划组织咨询服务，计算机系统技术服务、应用软件服务。2012年9月1日，熊慧与楚天科技公司签订无固定期限劳动合同，约定楚天科技公司按照政府有关企业员工工资不得低于本地区最低工资标准的规定制定本企业工资制度，确定熊慧工资发放形式和工资标准。合同签订后，熊慧到楚天科技公司从事设计部部长工作。2013年6月15日、2016年1月4日，双方分别签订员工保密协议，均约定由于熊慧在楚天科技公司工作，因工作需要，接触到楚天科技公司的商业机密，为明确熊慧在任职期间和离职之后的一段合理期内有关的保密事项，双方达成一致；协议第一条约定了商业机密的内容，第三条为保密规章制度，熊慧在任职期间必须遵守楚天科技公司的保密规章、制度、履行与其工作岗位相应的保密职责等；第四条为保密责任；第五条约定熊慧的保密义务自楚天科技公司对本协议所述的商业机密采取适当的保密措施并告知熊慧时开始，到该商业秘密由楚天科技公司公开时为止，无论熊慧因何种原因离职，离职之后仍应当保守在楚天科技公司任职期间一样的保密义务，熊慧自离职之日起3年内不得从事相同职业的工作；第六条约定，熊慧承诺在楚天科技公司任职期间，不得从事第二职业，凡是未经楚天科技公司书面同意，不得在与楚天科技公司生产经营同类产品或者提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等，不得间接为上述企业提供服务；协议第九条约定，假如熊慧不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，任职期间接受楚天科技公司的罚款、降薪或辞退等处罚，如已离职，一次性向楚天科技公司支付违约金500,000元，假如因熊慧前款所称的违约行为造成楚天科技公司损失，熊慧应当承担违约责任，并承担赔偿楚天科技公司损失的责任。2016年10月26日，熊慧及其配偶郑勇共同发起设立武汉迈瑞德科技有限责任公司（以下简称迈瑞德公司），熊慧任法定代表人，该公司的经营范围为电力设备的研发、生产、销售、检测、试验、技术咨询及技术服务，环保节能设备的研发、生产、销售、技术咨询及技术服务，环保节能工程的设计、施工，计算机软硬件的研发、销售、技术咨询及技术服务，机电设备、电气设备、仪器仪表的销售，电力工程的设计、施工及技术服务，展览展示服务，建筑劳务分包。2018年3月21日，熊慧向楚天科技公司提出离职，并递交离职申请表，载明离职原因为身体不适，无法继续承担本职工作，预计离职时间为2018年3月31日。熊慧于2018年3月31日离开楚天科技公司。2018年10月15日，楚天科技公司向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，以熊慧及迈瑞德公司作为被申请人，请求熊慧支付违反保密协议约定的违约金500,000元，迈瑞德公司承担连带责任。该委于2018年12月17日作出武劳人仲东办裁字（2018）第887号仲裁裁决，由熊慧支付楚天科技公司违反保密协议约定的违约金500,000元。熊慧对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。2019年3月22日，武汉市洪山区行政审批局核准迈瑞德公司注销登记。一审庭审中，楚天科技公司陈述因熊慧违反了保密协议第六条约定的竞业限制义务而主张由熊慧承担违约责任。一审法院认为，熊慧于2012年9月1日入职楚天科技公司，双方签订了无固定期限劳动合同，并于2013年6月15日、2016年1月4日签订过两份保密协议，上述劳动合同及保密协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，均应认定为有效。根据保密协议的约定，熊慧是负有保守楚天科技公司商业秘密的义务的劳动者，同时，其还负有竞业限制义务，即在楚天科技公司任职期间，不得从事第二职业，不得在与楚天科技公司生产经营同类产品或者提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等，不得间接为上述企业提供服务。从本案查明的案件事实来看，熊慧在职期间，即与其配偶共同出资成立了与楚天科技公司存在同业竞争关系（计算机技术服务）的迈瑞德公司，并担任法定代表人，在离职后仍然为该公司股东，并继续担任法定代表人，故熊慧的行为违反了保密协议中的竞业限制条款。但是，楚天科技公司以熊慧违反协议第六条的约定为由，要求其按照协议第九条的约定支付违约金500,000元的诉讼请求不能得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，即用人单位和劳动者双方须在劳动合同或保密协议中对违反竞业限制义务的违约金进行约定，劳动者违反竞业限制约定的，应当依约定承担违约金。本案中，熊慧与楚天科技公司双方保密协议第九条是对熊慧违反保密义务而设置的违约条款，协议中并未对熊慧违反竞业限制义务应承担的违约金进行约定。楚天科技公司在无证据证实熊慧违反了保密义务的情况下，仅以熊慧违反竞业限制义务而要求其支付违约金500,000元，缺乏合同依据，故一审法院不予支持。综上，熊慧的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：熊慧无需向楚天科技公司支付违反保密协议约定的违约金500,000元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由楚天科技公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，楚天科技公司主张因熊慧违反《员工保密协议》约定的义务，熊慧应按协议约定支付500,000元违约金。本院对楚天科技公司的该主张不予支持，理由如下：从熊慧与楚天科技公司签订的《员工保密协议》第九条第一项“假如熊慧不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，任职期间接受楚天科技公司的罚款、降薪或辞退等处罚，如已离职，一次性向楚天科技公司支付违约金500,000元”约定的内容可知，熊慧与楚天科技公司在协议中约定了违约金，但该违约金所对应的违约行为是违反保密义务，故熊慧只有在违反保密义务的情况下，才应向楚天科技公司支付上述协议约定的500,000元违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，楚天科技公司应对熊慧违反了保密义务的事实承担举证责任，但楚天科技公司在本案中并未提供证据予以证明熊慧泄漏了楚天科技公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，楚天科技公司对此应承担举证不能的不利后果，故一审法院判决熊慧无需向楚天科技公司支付500,000元违约金正确，本院依法予以维持。同时，因迈瑞德公司并不是本案必须参加诉讼的当事人，亦不属于有独立请求权的第三人，故楚天科技公司认为一审法院未追加迈瑞德公司作为本案当事人，属遗漏诉讼主体，程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人楚天科技公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由武汉楚天互动科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 胡铭俊审判员 易齐立二〇二〇年一月十六日法官助理孙仪书记员卢宇驰