四川省乐山市金口河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1113民初355号 原告：张碧霞，女，1954年10月5日出生，住四川省乐山市金口河区。 委托诉讼代理人：李兵，四川有度律师事务所律师。 被告：乐山市金口河区和平彝族乡解放村村民委员会。 法定代表人：欧建君，村主任。 被告：乐山市金口河区和平彝族乡解放村第五村民小组。 负责人：张碧清，组长。 被告：帅树伦，男，1966年2月28日出生，住四川省乐山市金口河区。 委托诉讼代理人：罗琼，四川履枰律师事务所律师。 原告张碧霞诉被告乐山市金口河区和平彝族乡解放村村民委员会（以下简称：解放村村委会）、乐山市金口河区和平彝族乡解放村第五村民小组（解放村五组）、被告帅树伦农村土地承包合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告张碧霞及其委托诉讼代理人李兵、被告解放村村委会法定代表人欧建君、被告解放村五组组长张碧清、被告帅树伦及其委托诉讼代理人罗琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张碧霞向本院提出了以下诉讼请求：1、请求确认被告解放村五组与被告帅树伦所签农村土地承包合同包括拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田部份无效。2、请求判令被告解放村五组、被告帅树伦返还原告张碧霞承包地（拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）。3、请求判令被告解放村五组返还原告张碧霞承包地（吊嘴、水田）。4、请求判令被告解放村村委会、解放村五组、帅树伦承担本案诉讼费用。事实和理由：张碧霞和婆婆王祝氏（90年代去逝）、王禄秀（丈夫王禄亮的姐姐，2011年去逝）、王红（张碧霞之女，1977年出生）、王宁（张碧霞之子，1980年出生）在1982年均在一户共同生活，户籍均在和平彝族乡解放村五组。第一轮土地承包时，该户人口共5人，即是上述人员分得山地拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田，自留地1亩左右，共计10余亩田地。政府颁发了土地承包经营权证。1992年，原告张碧霞及其家庭户子女王红、王宁一起迁到金口河区永和镇。上述田地交王禄莲（王禄亮亲三姐）、帅友清（王禄莲丈夫）、帅树伦（王禄莲、帅友清之子）帮忙照看，自种自收。2015年4月，原告张碧霞回农村办事，才听人说今年要重新确权，询问生产队长，才被告知第二轮土地承包经营权就未登记办理本户的了。2016年5月5日，原告张碧霞向金口河政府邮寄了《更正颁证错误申请书》，金口河区农业局接到本人申请后，该局执法大队依法调查查明，第二轮土地承包经营权登记时，被告帅树伦持原告张碧霞家《农村土地承包经营权证》，向该组组长李安明，要求换成被告帅树伦的名字，并无任何书面协议、也未通知原告张碧霞，该组长即上报进行了办理，第二轮就将原告张碧霞家原土地承包经营权中的拖路埂，竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）登记到了被告帅树伦名下。原告张碧霞才知道自己存放于老宅中的《农村土地承包经营权证》已让被告帅树伦私自用于换证。在案件处理过程中，2017年1月9日，被告解放村村委会出具证明，称因原告张碧霞已经迁出农村集体经济组织五组，不能享受成员权利，不再享有农村土地承包权。该证明上被告解放村五组现组长予以签名。另原告张碧霞承包地之中的拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地(桐子林)、三环地(王家朝)五块约3.8亩,现由被告帅树伦占有耕种管理。2018年6月5日，原告张碧霞诉至金口河区人民法院，该院审理过程中，达成的转让协议，明确前述农村土地承包经营权归属原告张碧霞，但要部分转让给被告帅树伦。2019年10月10日，该协议经金口河区人民法院（2019）川1113民初277号民事调解书废除。前案撤诉理由（已经达成和解协议）消灭，就本案纠纷，原告张碧霞有权在撤诉后重新起诉。原告张碧霞认为：1.此前，就本户农村土地承包经营权，没有收到过发包方收回承包经营权的书面通知，2017年1月9日，解放村村民委员会出具证明，称因原告张碧霞已经迁出农村集体经济组织五组，不能享受成员权利，不再享有农村土地承包权。该证明上，解放村五组现组长予以签名之事实，该证明视为书面通知原告张碧霞，收回原告张碧霞土地承包经营权，另行发包。2.根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持”之规定，原告张碧霞有权请求确认解放村五组和被告帅树伦所签承包合同无效，并共同返还承包地。3.此前的行政诉讼，查明了农村土地承包经营权归属，原告张碧霞诉求政府直接纠正颁证错误，但法院意见要求按民事诉讼处理，行政诉讼结果不影响本案民事诉讼审理。综上，本案符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条适用情形，请求判决支持原告张碧霞的诉讼请求。 被告解放村村委会辩称：原告张碧霞已转为城镇居民，土地已经跟被告帅树伦流转，不存在乱收回土地行为。原告张碧霞户口已经迁出，已经没有参加土地承包的权利。原告张碧霞一家在城镇居住一二十年，已经没有资格享有农村土地承包经营权。 被告解放村五组辩称：原告张碧霞一家户口没有在五组，已经迁出五组二十年，不再享有农村土地承包权，分给被告帅树伦是依法分的。 被告帅树伦辩称：请求判决驳回原告张碧霞的全部诉讼请求。原告张碧霞主张被告解放村五组违法收回其承包地，这与事实不符。原告张碧霞在第一轮土地承包期中，村民小组并没有收回其承包地。尽管原告张碧霞在1990年就全家农转非转为城市居民，并将其农村住宅，宅基地、承包地全部流转给被告帅树伦，但被告解放村五组并没有收回其土地承包证，不存在违法收回的情况。1999年第二轮土地承包期开始，原告张碧霞已经迁出解放村五组近10年了，没有参加第二轮土地承包，就没有取得第二轮土地承包经营权。原告张碧霞丧失农村土地承包经营权，不是因为被告解放村五组收回，而是原告张碧霞自己放弃的原因。原告张碧霞放弃了自已农民的身份，放弃被告解放村五组村民应当履行的权利和义务，放弃土地承包权和应当交纳农税和对公负担等义务。直到又一个10年过后，即2009年，被告解放村五组才以换证方式，将讼争土地承包经营权正式发包给被告帅树伦。解放村认定原告张碧霞不属于被告解放村五组农村集体经济组织并无不当。2017年，为解决原告张碧霞与金口河农业局的行政登记争议，村委会出具了证明，认定原告张碧霞不再是被告解放村五组的村民，不能再享受农村土地承包经营权。这一认定并不无当,1990年到2017年,前后27年,27年来，原告张碧霞全家的户口都迁到金口河街上，成为城市居民，不在解放村居住、生活，没有履行村民的权利，也没有承担村民的义务。与解放村五组没有任何关系。按照《村民委员会组织法》第十三条“年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外”。村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；（三）户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民，不得再参加其他地方村民委员会的选举。依据法律规定，要具备农村集体经济组织成员资格的前提是要具备农村集体经济组织的户口。而原告张碧霞已经自已在1990年将户口转为城镇居民，不具备农村集体经济组织成员资格。依据2015《四川省农村集体经济组织成员资格界定指导意见》“（三）成员资格的丧失：1、死亡或被依法宣告死亡的；2、已依法或申请取得其他集体经济组织成员资格的；3、以书面形式自愿申请放弃集体经济组织成员资格的；4、本集体经济组织依法解散的；5、户口迁出本集体经济组织，且不符合保留成员资格规定的。所以，村委会认定原告张碧霞丧失农村经济集体组织成员资格并无不当。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第一条第二款集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。即使原告张碧霞具备解放村五组成员资格，只要未实际取得土地承包经营权，人民法院不应当受理其民事诉讼。更何况，原告张碧霞已经取得城镇居民资格29年了，不可能既是城市居民，又是农村居民。而作为城市居民不可以在农村以家庭承包方式取得土地承包经营权。原告张碧霞在第一轮土地承包期内，就已丧失农村土地承包权。原告张碧霞在1990年7月转为乐山市金口河区城市居民，依据《农村土地承包法》第五条、第十六条，《农村土地承包经营权证管理办法》第二十条、第二十一条规定，原告张碧霞于1990年7月成为金口河区城镇居民，农户身份已经丧失，依法不能再继续享有土地承包经营权。第二轮土地承包期满，原告张碧霞既没有取得农村土地承包经营权，因其不具有农民身份和不具备被告解放村五组农民集体组织成员身份，无权请求续包。被告帅树伦持有的《土地承包经营权证》确认被告帅树伦对拖路埂等五宗地取得土地承包经营权。2009年被告帅树伦申请办理了土地承包经营权证。载明：“经区农业局审查登记表，区人民政府核准，确认被告帅树伦依法取得农村土地承包权证。(2018)川行申153号《行政裁定书》第4页最后一段:被告帅树伦办理248号承包证是通过被告解放村五组提出的申请，表明被告解放村五组认可被告帅树伦就讼争土地的承包经营权，而且被告解放村五组也明确表示原告张碧霞己迁出本集体经济组织20余年，不再是本集体经济组织成员，不再享有分配农村承包地的权利。综上，原告张碧霞取得城镇居民资格已近30年，不可能同时兼有农村居民。而作为城市居民不可以以家庭承包方式取得农村土地承包经营权。请求依法判决驳回原告张碧霞的诉讼请求。 根据当事人的举证、质证、庭审中的陈述以及本院的查证认证，就现有证据，围绕诉讼请求，本院确认如下事实： 第一轮土地承包时，被告解放村五组承包给原告张碧霞一户五口人（户主：张碧霞；婆婆：王祝氏，90年代去逝；妹妹王禄秀，2011年去逝；女儿：王红；儿子：王宁）七块讼争土地，分别是托路埂、竹林朝（槽）（水井朝）、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田这七块地（以下简称：七块讼争土地）。原告张碧霞及其儿子王宁、女儿王红先后于1990年7月30日、1991年12月21日经“农转非”后到乐山市金口河区永和镇辖区居住。 2009年12月，乐山市金口河区人民政府作出的金府农地承包权证（2009）第5110040000248号《农村土地承包经营权证》载明承包方代表为被告帅树伦，承包期限从2009年1月1日至2029年12月31日，承包地块包括托路埂、竹林朝（槽）（水井朝）、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）系本案第二项诉讼请求讼争的五块地；发证时间为2009年12月12日。该5块地现在由被告帅树伦耕种。本案第三项诉讼请求讼争的土地吊嘴、水田，被告解放村村委会、解放村五组、帅树伦皆认可第一轮承包时系原告张碧霞的承包地。 原告张碧霞诉称因自家户口迁出，将上述七块讼争土地委托给被告帅树伦户帮忙照看，代耕代种，收取被告帅树伦的4000元是卖给被告帅树伦多功能粉碎机一台和解放村三组到五组的一趟三相电线。 被告帅树伦辩称是原告张碧霞将房子和土地于1990年以支付价款4000元出卖给被告帅树伦的。1990年之后的税也是被告帅树伦交纳的。 原告张碧霞与被告帅树伦之间无土地流转协议书。 2020年1月6日，本院持介绍信至金口河区农业局查询调取被告帅树伦金府农地承包权证（2009）第5110040000248号《农村土地承包经营权证》的办证档案，在金口河区农业局未查询调取到。本院又至金口河区和平彝族乡人民政府查询调取，同日，金口河区和平彝族乡人民政府向本院出具《情况说明》一份，主要内容为“经查询，仅查询到1999年11月30日《集体耕地承包合同书》，未查询到2009年档案材料和《集体耕地承包合同书》”。 上述事实有本院予以确认的证据和当事人的陈述在案佐证。 本院认为，根据各方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为： 一、关于原告张碧霞请求确认被告解放村五组与被告帅树伦所签《农村土地承包合同》包括（拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田部份无效的认定。 原告张碧霞未出示2009年被告解放村五组与被告帅树伦所签的《农村土地承包合同》。原告张碧霞申请调取，本院也未调取到2009年被告解放村五组与被告帅树伦所签的《农村土地承包合同》。故，原告张碧霞请求确认2009年被告解放村五组与被告帅树伦所签《农村土地承包合同》包括拖路埂、竹林槽、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）、吊嘴、水田部份无效，因无《农村土地承包合同》，无法确认其效力，本院不予认定。 二、关于原告张碧霞与被告帅树伦对讼争的土地承包经营权是否流转及其性质的认定。 对原告张碧霞原承包的讼争七块地的土地承包经营权，被告帅树伦辩称流转性质系买卖，原告张碧霞不予认可。因原告张碧霞与被告帅树伦之间未签订土地承包经营权流转协议书，被告帅树伦出示的证据不充分，证人未出庭作证，被告帅树伦的辩称意见，本院不予采纳。原告张碧霞诉称收取的被告帅树伦的4000元是出卖的多功能粉碎机和电线价款，无证据支撑，本院不予采纳。原告张碧霞诉称是委托被告帅树伦代耕代种，本院认为，双方未签订书面代耕代种合同，存在瑕疵，但根据原告张碧霞收取了被告帅树伦4000元的事实，在被告帅树伦未提供证据证明是土地承包经营权转让的情形下，本案符合代耕代种的表现形式“代耕代种，是指承包人在不改变与集体的承包关系的状况下，以支付一定对价为条件，委托他人或经济组织在其承包土地上进行耕种的行为”。所以，本院采纳原告张碧霞的诉称意见，认定本案的承包地流转性质为代耕代种。因双方未约定代耕代种期限，原告张碧霞委托被告帅树伦代耕代种，在承包期限内，给被告帅树伦造成的损失应进行赔偿或补偿。被告帅树伦因接受委托代耕代种造成的损失有权主张赔偿或补偿。 三、承包期内，承包农户进城落户的，不再必须交回承包地，发包方也不得强制收回其承包地。 原告张碧霞，原系被告解放村五组村民。第一轮土地承包时，被告解放村五组承包给原告张碧霞户七块讼争土地。原告张碧霞及其儿子王宁、女儿王红先后于1990年7月30日、1991年12月21日经“农转非”后到乐山市金口河区永和镇辖区居住。根据现行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”之规定，在承包期内，原告张碧霞进城落户的，不再必须交回承包地，被告解放村五组也不得强制收回其承包地。除非系原告张碧霞按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内将其土地承包经营权流转或者将承包地交回发包方被告解放村五组。原告张碧霞在第一轮土地承包时承包了被告解放村五组七块讼争土地。农村第一轮土地承包期为15年，即从1983年前后开始到1997年止。第二轮土地承包从1997年开始，土地承包期限再延长30年不变。因此，原告张碧霞在第一轮土地承包时承包的七块讼争土地的承包期限未过。本案不能证明原告张碧霞向被告帅树伦以转让方式流转了其土地承包经营权，也无证据证明原告张碧霞将其承包地交回了发包方被告解放村五组，因此，原告张碧霞继续享有这七块讼争土地的土地承包经营权。被告解放村村委会、解放村五组、帅树伦辩称原告张碧霞因户口已迁出，不能继续享受原土地承包经营权的意见，与现行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条不符，本院不予支持。 综上，被告帅树伦辩称其受让了原告张碧霞的土地承包经营权，无转让流转协议佐证，证据不充分，本院不予支持。根据现行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，农户不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，而导致丧失土地承包经营权。被告解放村村委会不是适格被告主体，且与原告张碧霞的诉讼请求无关联性。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十七条、第三十六条、第三十八条、第四十条之规定，判决如下： 一、在本判决生效后承包期限内，被告乐山市金口河区和平彝族乡解放村第五村民小组、被告帅树伦应返还原告张碧霞原承包地拖路埂、竹林朝（槽）（水井朝）、月儿地、溜溜地（桐子林）、三环地（王家朝）。 二、在本判决生效后承包期限内，被告乐山市金口河区和平彝族乡解放村第五村民小组应返还原告张碧霞原承包地吊嘴、水田。 三、驳回原告张碧霞的其他诉讼请求。 案件受理费100元，减半收取50元，由被告乐山市金口河区和平彝族乡解放村第五村民小组、被告帅树伦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  王兰邦 二〇二〇年一月十六日 书记员  张晶晶 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国农村土地承包法》 第二十一条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。 前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。 第二十七条承包期内，发包方不得收回承包地。 国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。 承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。 承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。 第三十六条承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。 第三十八条土地经营权流转应当遵循以下原则： （一）依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转； （二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境； （三）流转期限不得超过承包期的剩余期限； （四）受让方须有农业经营能力或者资质； （五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。 第四十条土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。 土地经营权流转合同一般包括以下条款： （一）双方当事人的姓名、住所； （二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级； （三）流转期限和起止日期； （四）流转土地的用途； （五）双方当事人的权利和义务； （六）流转价款及支付方式； （七）土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属； （八）违约责任。 承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。