河北省石家庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）冀01刑终12号原公诉机关石家庄高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）乔雅男，男，1994年5月19日出生，汉族，专科文化，户籍所在地河北省张家口市怀来县，捕前住河北省石家庄高新区。2018年10月17日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被石家庄市公安局高新区分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。辩护人刘晓波、张志强，河北时代经典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郝煜东，男，1994年7月13日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地河北省邯郸市涉县，捕前住河北省石家庄高新区。2018年10月17日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被石家庄市公安局高新区分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。石家庄高新技术产业开发区人民法院审理石家庄高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人乔雅男、郝煜东犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年10月8日作出（2019）冀0191刑初139号刑事判决。原审被告人乔雅男、郝煜东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审原审被告人，并经听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2017年8月份至2018年10月份，被告人乔雅男在租住的河北省石家庄高新区珠峰国际花园小区29栋2单元1802室内，从互联网上下载大量淫秽小视频，编辑整理后分别存储在涉案电脑硬盘、移动硬盘、百度网盘、手机等存储介质上，再通过手机、电脑登录多个微信、QQ账号广泛添加好友、建立会员群方式对外贩卖、传播大量淫秽小视频。经鉴定，复制、贩卖、传播淫秽小视频数量达五百部。被告人郝煜东与被告人乔雅男共同居住期间，帮助被告人乔雅男下载部分淫秽视频后进行整理并收取部分贩卖所得款项。二被告人亦自行拍摄淫秽视频并向外传播。经统计，截止案发时非法获利数额共计293309元。作案工具ipad平板电脑一个、iphone手机三个、移动硬盘二个、台式电脑硬盘一个，直播表演内衣物一箱、直播声卡套装一套、摄像支架二个，已被公安机关扣押并随案移送。上述事实，有下列经庭审举证、质证并经原审法院确认的证据予以证实：（一）被告人的供述与辩解1.被告人乔雅男供述与辩解。大概是2018年2月份开始，我和朋友郝煜东入住石家庄高新区珠峰国际花园小区29-2-1802室时，就开始在网上百度下载“男男”淫秽色情小视频，至今一共下载了大约2000部。所谓“男男”小视频，就是男性和男性之间发生的相互自慰、口交、肛交的视频，然后标注我微信号×××昵称“哥小白”、微信号×××昵称“哥小白某一微信×××”、QQ号13×××40及小视频简介在发布到网上进行宣传，之后就有人陆续加我个人微信号成为好友或再加入我通过×××建立的微信群（群名称：新秘密基地）。再之后，我通过我的台式电脑、ipad以及苹果6S手机向加我的微信好友或在微信群内陆续传播“男男”淫秽色情小视频。我给微信好友发送一部淫秽色情小视频收取5元费用，想进我建立的这个微信群的，我就先收取99元、199元、299元、399元不等费用。这些钱一部分在我的微信红包内，一部分存在了我的招商银行卡上。这些钱我也按提成方式给过郝煜东一部分。这些淫秽色情小视频是我自己进行传播，后来我的室友郝煜东帮着我进行下载、整理视频，帮着我点击收取对方发来的微信红包或转账交易费用。我通过微信转账的方式给过郝煜东钱，他的微信昵称是“行与指间”。现在这些小视频，大部分都在我两个移动硬盘内存储着，台式电脑硬盘内也有一部分，还有一部分存储在百度网盘内，百度网盘账号是“月轩雪王子”，密码是“awely5u”。我通过收取微信红包、微信转账及支付宝账号收取费用。我和郝煜东有拍摄淫秽视频，向外传播过。2.被告人郝煜东供述与辩解。2018年3月份，我和朋友乔雅男入住石家庄高新区珠峰国际花园小区29-2-1802室，大概是5月份的时候，我才知道他从网上下载淫秽色情小视频并通过微信进行传播倒卖，因为我俩是好朋友，有时候我也就帮着他下载这些淫秽色情视频，这些视频多数都是男性同性恋口交、肛交、自慰的小视频，有时候也帮着他点击收取微信红包费用。这些视频是通过乔雅男的昵称为“哥小白”的微信号码传播出去的。我通过微信昵称“行与指间”、账号M138××××9559、捆绑我的建设银行的微信收取了他给我的钱，这些钱是乔雅男买卖淫秽视频牟利的钱。我和乔雅男拍摄制作了过淫秽小视频，也是通过向微信好友传播的方式传播。（二）证人证言1.证人刘某证言。主要内容为，2017年9月15日，我具体忘了从哪个直播平台上看到有个宣传的微信号码，我就加了对方好友，然后就加入了一个叫“小哥哥直播预告群”。对方发给我一个支付宝二维码，微信昵称是“小白”，我通过支付宝交了99元进群费，对方在群内提供个网址链接，我们点击后需要安装平台，然后对方再把我们拉进一个群，就可以看到对方两个男的直播淫秽视频，我看到的视频就是两个男的相互自慰、肛交、裸体舞等淫秽视频。2.证人潘某证言。主要内容为，2017年11月12日前，我记不清楚怎么加了对方提供的微信号，对方称花钱可以购买淫秽色情小视频，根据购买支付价格，可以提供不等数量此视频，我就通过对方提供的支付宝支付二维码，支付对方39元，对方打包给我发了一个淫秽视频压缩包，内容大概有100多部淫秽色情小视频，这些视频有男男之间相互自慰、肛交的视频和男女做爱的色情视频。（三）综合证据1.犯罪嫌疑人基本情况及照片，户籍证明及现实表现证明。证明被告人个人基本信息，无违法犯罪记录。2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、强制措施。证明案件来源、被告人系被抓获归案及被采取强制措施情况。3.搜查笔录、扣押物品清单，作案工具ipad平板电脑、iPhone手机三个、移动硬盘、台式电脑硬盘、直播表演内衣物、直播声卡套装、摄像支架等物证。证明二被告人实施犯罪所用工具。4.石家庄市公安局高新技术产业开发区分局网络安全保卫大队出具的石高公（网安）检查[2018]第3号、第4号、第5号、第6号、第7号电子证据检查笔录、刻录光盘（编号13010820180003-G1）、（编号13010820180003-G3）、（编号13010820180003-05），移动硬盘（编号13010820180003-Y2）、（编号13010820180003-Y4）。证明二被告人将淫秽视频存储于电脑硬盘、移动硬盘、手机、网盘等介质。5.石家庄市公安局高新技术产业开发区分局出具的石高公鉴字[2018]001号淫秽物品审查鉴定书、石高公鉴字[2019]001号淫秽物品审查鉴定书。证明涉案视频为淫秽物品及淫秽视频的数量。6.微信聊天记录、部分涉案微信交易对端信息统计表、指认涉案微信×××部分聊天记录及制作视频截图等材料、百度网盘注册信息及分享、行为、登陆日志。证明被告人实施制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪犯罪行为。7.公安机关调取财付通、腾讯、支付宝等电子证据整理统计材料、相关证据情况汇总统计表、贩卖金额统计明细表。证明涉案非法获利金额。原审法院认为，被告人乔雅男、郝煜东以牟利为目的，制作、复制、贩卖、传播淫秽物品，其行为均已构成制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。在全部犯罪过程中，被告人乔雅男是犯罪行为的发起者，也是主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人郝煜东为被告人乔雅男实施犯罪活动提供帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。根据公安机关查获并鉴定的被告人下载并储存在涉案电脑硬盘、移动硬盘、网盘、手机中淫秽视频的数量（已达500部）、被告人对外贩卖淫秽视频的交易记录以及非法获利的数额，应认定本案犯罪属情节特别严重。公安机关在统计非法获利数额时对存疑部分已经予以排除，故公诉机关指控本案非法获利金额为人民币293309元的证据充分，予以支持。对于被告人乔雅男及其辩护人、被告人郝煜东及其辩护人关于复制、贩卖、传播淫秽视频的数量及非法获利数额提出的异议，因与本案查明事实不符，故不予采纳。对于被告人乔雅男的辩护人所提乔雅男未主动售卖淫秽视频、购买者都是主动加被告人的微信、主动提出购买淫秽视频，其犯罪行为对社会危害性较小，获利数额不大，可以从轻、减轻处罚的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。其所提被告人乔雅男到案后如实供述罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。对于被告人郝煜东的辩护人所提郝煜东在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，以及认罪态度好且系初犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人乔雅男、郝煜东到案后能如实供述自己的基本犯罪事实，且认罪认罚，可对二被告人从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：（一）被告人乔雅男犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月17日起至2029年4月16日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）（二）被告人郝煜东犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月17日起至2023年10月16日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）（三）被告人乔雅男、郝煜东违法所得共计人民币293309元，继续追缴，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具ipad平板电脑一个、iphone手机三个、移动硬盘二个、台式电脑硬盘一个，直播表演内衣物、直播声卡套装一套、摄像支架二个，予以没收，上缴国库。原审被告人乔雅男上诉主要提出，现有证据不能证明其复制、传播淫秽视频达500部，且不能证明其牟利数额为293309元；其认罪态度较好，原判量刑过重，要求对其减轻处罚。辩护人同意其上诉理由。原审被告人郝煜东上诉主要提出，对涉案淫秽视频达500部、牟利数额为293309元的事实不清楚、不知情，原判量刑重，要求对其减轻处罚。经审理查明，原判决所认定的下列事实是正确的：2017年8月份至2018年10月份，被告人乔雅男在租住的河北省石家庄高新区珠峰国际花园小区29栋2单元1802室内，从互联网上下载大量淫秽小视频，编辑整理后分别存储在涉案电脑硬盘、移动硬盘、百度网盘、手机等存储介质上，再通过手机、电脑登录多个微信、QQ账号广泛添加好友、建立会员群方式对外贩卖、传播大量淫秽小视频。经鉴定，复制、贩卖、传播淫秽小视频数量达五百部。被告人郝煜东与被告人乔雅男共同居住期间，帮助被告人乔雅男下载部分淫秽视频后进行整理并收取部分贩卖所得款项。二被告人亦自行拍摄淫秽视频并向外传播。经统计，截止案发时非法获利数额共计293309元。作案工具ipad平板电脑一个、iphone手机三个、移动硬盘二个、台式电脑硬盘一个，直播表演内衣物一箱、直播声卡套装一套、摄像支架二个，已被公安机关扣押并随案移送。上述事实有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）乔雅男、郝煜东以牟利为目的，制作、复制、贩卖、传播淫秽物品，其行为均已构成制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人乔雅男及其辩护人关于现有证据不能证明其复制、传播淫秽视频达500部，且不能证明其牟利数额为293309元；以及上诉人郝煜东关于对涉案淫秽视频达500部、牟利数额为293309元的事实不清楚、不知情的上诉理由与意见，与经查明的事实不符，现有证据足以证明原判决所认定的事实属实。故对其该上诉理由与辩护意见，不予采纳。上诉人郝煜东在犯罪实施过程中起次要、辅助作用，系从犯，原判决已认定，并已予减轻处罚。二上诉人认罪态度好，且在检察机关均签署了认罪认罚具结书，均表示同意检察机关量刑建议，自愿认罪认罚。原检察机关量刑建议适当，原判决量刑适当。故对二上诉人及其辩护人关于原判量刑过重，要求对其减轻处罚的上诉理由与辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁连山审判员  赵龙坡审判员  邵彩然二〇二〇年一月二十日书记员  李 轩