上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初77244号原告：梅特勒—托利多国际贸易(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区富特北路XXX号三层C部位。法定代表人：WONGANNPINGRICHARD，董事长。委托诉讼代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏慧瑶，上海市汇业律师事务所律师。被告：何荣斌，男，1975年1月30日出生，汉族，住四川省成都市。委托诉讼代理人：张文凯，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。原告梅特勒—托利多国际贸易(上海)有限公司与被告何荣斌竞业限制纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，于同年10月16日公开开庭进行了审理，并当庭裁定案件中止诉讼。后本案于同年12月16日恢复审理并再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人洪桂彬，被告何荣斌及其委托诉讼代理人张文凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告梅特勒—托利多国际贸易(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告继续履行竞业限制协议至2019年11月30日；二、判令被告返还原告竞业限制补偿金57,340元；三、判令被告支付原告违反竞业限制义务违约金137,625.60元。在本案第二次庭审中，原告以案涉《竞业限制协议》期限已届满为由撤回了上述第一项诉讼请求。事实和理由：被告原系原告处商用衡销售部高级销售主管，双方签订有无固定期限劳动合同。鉴于被告岗位的特殊性，双方还同时签订有《竞业限制协议》，约定被告离职后一年内应履行竞业限制义务，违约的应支付离职前12个月工资总和的35%作为违约金。2018年11月29日，被告因个人原因离职，离职前被告签署了《竞业限制协议启动通知书》。但被告离职后不仅实际为原告竞争对手提供服务［即其于2019年4、5月份入职了原、被告之间的《竞业限制协议》以及《竞业限制协议启动通知书》中均确认系原告竞争对手的深圳市易捷通科技股份有限公司(以下简称深圳易捷通公司)，并担任总经理助理］，甚至还提供虚假的失业证明，导致原告正常支付其竞业限制补偿金总计57,340元。被告上述行为，既严重违反了作为劳动者的基本职业操守、有悖诚信，也违反了双方之间竞业限制协议的约定，故被告应向原告返还竞业限制补偿金并支付违约金。被告何荣斌辩称，不同意原告的诉讼请求。被告并未违反竞业限制义务，且一直在履行竞业限制协议。被告未在深圳易捷通公司担任总经理助理一职，故不同意原告提出的要求返还竞业限制补偿金和支付违约金的诉讼请求。同时，其确认深圳易捷通公司确系原、被告之间的《竞业限制协议》以及《竞业限制协议启动通知书》中明确的原告的竞争对手。经审理，根据原、被告双方无异议的证据及本院庭审笔录等，本院查明本案无争议事实如下：被告于2013年6月13日与梅特勒—托利多(常州)称重设备系统有限公司订立自同年7月1日起的无固定期限劳动合同，担任该公司商用衡销售部高级销售主管。2015年1月，原、被告与作为乙方的梅特勒—托利多(常州)称重设备系统有限公司订立三方协议，明确为了适应梅特勒—托利多中国业务的长期发展需要，经公司管理层研究决定，自2015年2月1日起，梅特勒—托利多商用衡器业务将转移至梅特勒—托利多国际贸易(上海)有限公司。商用衡器销售部员工的劳动关系也将同步变更，现经三方协商一致，达成如下协议：1.劳动合同主体变更：自2015年2月1日开始，原梅特勒—托利多(常州)称重设备系统有限公司商用衡器销售部员工的劳动合同主体变更为梅特勒—托利多国际贸易(上海)有限公司，其它权利、义务保持不变，劳动合同继续履行；2.薪资福利：丙方(即本案被告)的薪资福利待遇不会因此变更受任何影响；3.工作年限：丙方原在乙方的工作年限将合并计算为在甲方(即本案原告)的工作年限，和工作年限相关的待遇不会因此变更受任何影响。2016年3月14日，原、被告双方订立《竞业限制协议》，被告作为协议的乙方在该协议第一条“权利和义务”的第一款中承诺：(1)不论因何种原因从甲方离职，离职后一年内(自启动通知书载明的日期起算)在全国范围内都不得到与甲方有竞争关系的单位就职。这些单位包括与甲方有竞争关系的自办企业以及其他与甲方有重要竞争关系的企业。非经甲方事先书面同意，乙方亦不得到前述单位的关联公司就职。本条所述“就职”是指作为该单位的员工(无论专职或兼职)或担任该单位的顾问(无论有偿或无偿)；……(3)上述第(1)条所称与甲方有竞争关系的单位，是指与甲方生产或者经营同类或相似产品、从事同类或相似业务的单位，具体包括但不限于：附件所列单位及其关联企业，同时，甲方有权在决定启动竞业限制时对该名单进行调整。原告作为协议的甲方在该协议第一条“权利和义务”的第二款中承诺：(1)补偿费。从乙方离职后开始计算竞业限制期限时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费的月支付额为乙方在劳动关系解除或者终止前十二个月平均工资的35%。(2)补偿费的支付方式：●乙方离职后未就职期间补偿费的支付：首次支付：甲方将在收到乙方提供的失业登记证明的七个工作日内向乙方支付该证明提供当月以及之前未就职月份的补偿费；后续支付：乙方凭当月失业金领取证明向甲方申请领取补偿费，甲方在收到申请后的七个工作日向乙方支付当月补偿费。……●乙方就职后补偿费的支付：首次支付：乙方应在新单位就职次月向甲方提供前一个月以及当月的纳税证明以及社会保险证明，甲方在收到该前述证明后的七个工作日内向乙方支付当月以及前一月的补偿费；后续支付：乙方凭当月纳税和社会保险证明向甲方申请领取补偿费，甲方在收到申请后的七个工作日内向乙方支付当月补偿费。原、被告双方在该协议第二条“违约责任”中约定：(一)“甲、乙双方约定”：(1)如果乙方不履行本协议第一条第一款所列义务，应当承担相应违约责任，并一次性向甲方支付乙方离职前12个月工资总和的35%作为违约金。如因乙方违约行为给甲方造成损失超过前述违约金的，乙方还应补足差额；……(二)“甲、乙双方确认”：……(3)如果乙方按照本协议第一条第二款规定提供的失业登记证明、失业金领取证明、纳税证明、社会保险证明以及单位公章实为伪造、变造或与真实情况不符的，甲方有权暂缓支付并要求乙方返还其已支付的补偿费并根据本协议第二条第一款的规定要求乙方支付违约金；……。深圳易捷通公司名列该协议附件《存在竞争关系的单位名单》之中。2018年11月29日，被告以“我在公司已经工作21年了，公司认为我难再有突破，个人也需要寻求新的发展，使我的阅历更丰富一些。故公司与我协商解除劳动合同”为由向原告申请离职。被告签署的《员工离职申请表》中载明被告的“最后工作日”为2018年11月30日。2018年11月9日，被告签收了原告向其出具的《竞业限制协议启动通知书》。该通知书载明：鉴于您(即本案被告)将于2018年11月30日起离职，经公司管理层商议，现特此通知您，您所负有的竞业限制义务将自2018年12月1日开始生效，至2019年11月30日终止。竞业限制协议履行期间的竞业范围、经济补偿的计算与发放方式，将按照双方签订的《竞业限制协议》中的相关条款执行。对于竞业范围，公司更新了《存在竞争关系的单位名单》，详见本通知附件。对于补偿费的计算与发放方式，公司将给予您每月竞业限制补偿费人民币11,468元，共发放12个月，合计137,616元。经济补偿涉及到的个人所得税将由公司根据国家的规定代扣代缴等。深圳易捷通公司亦在该通知附件《存在竞争关系的单位名单》之列。2019年5月5日，被告向原告提供《领取失业保险金人员承诺书》。原告已实际支付被告2018年12月至2019年4月期间竞业限制补偿金共计57,340元(11,468元/月×5个月)。2019年6月3日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：裁决被告继续履行竞业限制义务；裁令被告返还原告2018年12月至2019年4月的竞业限制补偿金57,340元；裁令被告支付原告违反竞业限制义务违约金137,625.60元。经审理后，上海市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月9日作出裁决：一、被申请人继续履行竞业限制义务；二、对申请人梅特勒—托利多国际贸易(上海)有限公司的其他仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。另查明，原告登记公示的经营范围为：国际贸易，区内企业间的贸易及区内贸易代理，区内商业性简单加工，贸易咨询服务，计量、精密仪器、称重设备、起重安全测量与保护装置及其零配件、电气设备、机械设备及零配件、计算机软件(音像出版物除外)的批发、仓储(除危险品)、佣金代理(拍卖除外)、进出口及上述产品的安装、调试、维修等相关配套服务，对计量、精密仪器设备开展校准检测服务，从事计量、仪器仪表、称重、电气设备等专业领域内的技术服务、技术咨询，以上设备的经营性租赁(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。深圳易捷通公司登记公示的经营范围为：一般经营项目是：计算机信息化软件开发；POS收款机的租赁(不含金融租赁)；房屋租赁；物业管理；其他国内贸易(以上均不含专营、专控、专卖、特许商品及限制项目)；经营进出口业务(法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营)。许可经营项目是：POS收款机、计算机设备、彩票设备、智能医疗设备、智能安防、智能衡器、机器人、无人机、智能售货机、金融设备、数字产品、光电产品、显示器、客显、键盘、打印机、五金、塑胶、电子产品的开发、生产、销售及维修服务；彩票软件的开发、网络及系统集成、技术服务及成果转让。又查明，自2017年11月至2018年10月止，被告实际收入总额为393,208.14元(含2017年度年终奖108,000元)。在审理中，被告对原告提供的用于证明被告存在违反竞业限制义务行为的经公证的深圳易捷通公司官网、微信公众号等发布的内容、原告法务人员与深圳易捷通公司员工和被告本人的通话录音及文字整理稿等证据均不予认可。上述经有效公证文书证明的相关证据，因被告并未能提供足以推翻的相反证据，且被告本人虽然在本院向其出示该组证据所涉相关会议照片供其辨认时仍称“照片中的人员肯定不是被告本人，被告没有参加过该论坛”，但经本院当庭比照辨认确认原告提供的案涉照片中的人员系被告本人，故本院对该组证据予以采纳；对于原告法务人员与被告的通话录音及文字整理稿，被告在其本人到庭确认已经听过录音，且本院要求原告当庭播放后，仍称“时间久远，被告无法确认录音中的声音是否是被告本人的声音”，但其当庭同意申请对该录音进行司法鉴定，但被告在本院告知其逾期提出正式书面鉴定申请的法律后果后却在事后无正当理由拒绝申请鉴定，故本院对该通话录音的真实性予以确认，并将该通话录音及文字整理稿作为认定案件事实的证据予以采纳；对于原告提供的与深圳易捷通公司员工的通话录音及文字整理稿，因原告未提供证据证明通话对方的真实身份，故该证据本院不予采纳。据此，本院对本案争议事实认定如下：2019年5月8日，原告法务人员与被告进行了电话联系。原告法务人员在电话通话中告知被告，原告已经了解到被告已经入职深圳易捷通公司并质问“你应该在那边(指深圳易捷通公司)工作，你怎么提供一个失业的证明(指被告当月提交的《领取失业保险金人员承诺书》)给我们呢？”被告回答称“它这个。这边它没有发那个工资啊。”原告法务人员接着追问“你的意思是说你在深圳易捷通工作，但这家公司还没有给你发工资？”被告回答称“嗯，……”并称“才来才来，不是失业半年了嘛，才来。”针对原告法务人员“……但问题是你要申请的是5月的竞业限制补偿金，你拿了一个5月的失业证明给我们”、“……但我们现在要发的是5月份整月的，你现在5月份明明就已经是入职的状态了，您拿一个失业证明来领这个，不太合适吧？”等质问，被告回答称“5月份(竞业限制补偿金)的不是都是在10号前签掉嘛，你每个月都是要求10号以前的嘛。”、“你要的两种手续的任何一种都可以啊，我5月份肯定是要领这个(指失业金)的，我签了字就是5月份要领这个手续的。”并称“(现在)还没有开始(入职)嘛”“对(今天刚去这家公司)，因为那个要两个月，它那个比如说你在这儿，现在先不发工资，先做个顾问做一做。”在原告法务人员告知“(你)先做个顾问是吧？但这家公司在我们的竞业限制名单里面”后，被告回答称“所以说这个就规避掉了啊。”在原告法务人员告知“但是问题是你现在(入职的这家公司)在这家(份)名单里面，你去这家公司，可能竞业限制补偿金的发放可能会有点问题噢”后，被告表示“那就我找那个杨经理问一下，看看他怎么处理，……”“噢，好好，我问一下杨经理。”2019年5月18日至20日，“‘业绩为王●转型之战’易捷通2019西北零售新财富趋势峰会”在中国宝鸡九龙山国际温泉酒店召开，被告出席并以“易捷通总经理助理”的身份作了“零售回归本质”的演讲。同月23日，“‘智慧升级●赋能变革’2019四川零售未来发展高峰论坛”在四川省成都市银河王朝大酒店召开，被告以“易捷通总经理助理”“深圳易捷通总裁助理”的身份出席论坛并作了“技术赋能零售、科技授之以渔”的演讲。在审理中，被告为了证明其自2019年4月1日起入职了案外的成都新锐志酒业有限公司(以下简称新锐志公司)，进而反证其不存在违反竞业限制义务行为，向本院提供了其与新锐志公司的《劳动合同》、《工资发放表(2019年5月)》和2017年10月至2019年9月期间的《成都市社会保险个人参保缴费证明》(以下简称《社保缴费证明》)，原告对该三份证据均不予认可，认为均“系被告为应诉而杜撰的证据”。本院认为，新锐志公司的《劳动合同》约定的被告入职时间与被告的当庭陈述内容不合，也与上述《领取失业保险金人员承诺书》、《社保缴费证明》不符，更与本院认定其入职深圳易捷通公司的事实相左，故该证据本院不予确认；因被告入职新锐志公司的主张，本院难以采信，故《工资发放表(2019年5月)》的真实性，本院亦不予认可；《社保缴费证明》系政府职能机构出具，其真实性可予确认，但对于被告的反驳主张，该证据属于间接孤证，不具有证明力，故本院不予采纳。本院认为，原告与深圳易捷通公司各自登记公示的经营范围及各自官网发布的产品介绍等均证实两公司经营内容存在重合，两公司之间构成实质性的商业竞争关系，被告入职深圳易捷通公司即构成对其竞业限制义务的违反，而被告在明知深圳易捷通公司已被原告列入案涉《存在竞争关系的单位名单》的情况下仍然选择入职该公司，违约恶意明显，依法应承担相应的违约责任。2019年5月8日，在原告法务人员与被告电话联系询问其入职深圳易捷通公司的相关情况时，被告却回答称“才来才来，……才来”“对(今天刚去这家公司)……”，而被告不早不晚，就在双方电话联系的当天入职深圳易捷通公司，这种说法太过于巧合，实在难以令人相信，且即使其所述属实的，也因一般情况下，劳动者与用人单位之间在双方正式建立劳动关系前都会对劳动合同的具体内容进行磋商和确认，而对于要求以高级管理人员身份入职的被告更是需要在入职前就职级岗位、薪酬福利等劳动合同内容与深圳易捷通公司进行充分磋商并最终确认，相比一般员工，被告与深圳易捷通公司之间的入职前磋商和确认显然需要花费更多的时间，据此本院依据一般的社会生活经验和常识认定被告在向原告提交《领取失业保险金人员承诺书》时已经入职或者明知即将入职深圳易捷通公司，但其却依然向原告提交该份承诺书并在原告向其调查核实时以“(现在)还没有开始(入职)嘛”“所以说这个就规避掉了啊”等言语刻意隐瞒其已实际入职深圳易捷通公司的违约事实，意欲从原告处不当获取当月的竞业限制补偿金，对被告此等行为，根据案涉《竞业限制协议》的相关约定，原告有权要求被告返还其已支付的竞业限制补偿金，故原告要求被告返还其已支付的竞业限制补偿金的诉讼请求，与法不悖，本院应予支持。原、被告双方在《竞业限制协议》中明确约定如果被告不履行竞业限制义务的，“应当承担相应违约责任”，并一次性向原告支付被告离职前12个月工资总和的35%作为违约金。原告要求以被告2017年11月至2018年10月期间收入总额393,208.14元作为其违约金主张的计算基数；而被告认为原告将2017年度年终奖全额纳入计算基数不妥，应该分摊至2017年度的每个月份后再将上述期间内分摊到的年终奖计入上述期间的“工资总和”。对此，本院认为《竞业限制协议》明确约定被告应“一次性向甲方支付乙方离职前12个月工资总和的35%作为违约金”，而2017年度的年终奖是被告在此期间所得的工资之一，显然属于“乙方离职前12个月工资总和”范围之内，且原告在确定被告竞业限制补偿金数额时亦将该笔年终奖全额计入了计算基数，故本院据此核算并确认被告应支付原告违反竞业限制义务违约金的数额为137,622.85元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，判决如下：一、被告何荣斌于本判决生效之日起十日内返还原告梅特勒—托利多国际贸易(上海)有限公司竞业限制补偿金57,340元；二、被告何荣斌于本判决生效之日起十日内偿付原告梅特勒—托利多国际贸易(上海)有限公司违反竞业限制义务违约金137,622.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  沈肖伟二〇二〇年一月十六日书记员  孙 成附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿.劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。