河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6820号上诉人（原审原告）:陈丙科，男，1966年11月29日生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人:张英杰，河南洛淳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张松国，男，1976年11月24日生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：张松雨，男，1980年2月17日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。系张松国弟弟。被上诉人（原审被告）：沈丘华一建设工程有限公司。住所地河南省周口市沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张培才，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩靖，男，该公司法务部主任。被上诉人（原审被告）：洛阳伊滨区管理委员会。住所地河南省洛阳市伊滨区科技大厦A座。负责人：仝宇鹏，该委员会主任。委托诉讼代理人：高继卫，男，该委员会员工。委托诉讼代理人：陈杰锋，河南大鑫律师事务所律师。原审第三人：河南诚卓建筑劳务有限公司。住所地河南省郑州市二七区保全街16号院5号楼东4单元6层西户。法定代表人：张林，该公司董事长。上诉人陈丙科因与被上诉人张松国、沈丘华一建设工程有限公司（以下简称华一公司）、洛阳伊滨区管理委员会（以下简称伊滨区管委会），原审第三人河南诚卓建筑劳务有限公司（以下简称诚卓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈丙科及其委托诉讼代理人张英杰，被上诉人张松国的委托诉讼代理人张松雨，被上诉人华一公司的委托诉讼代理人韩靖，被上诉人伊滨区管委会的委托诉讼代理人陈杰锋到庭参加诉讼。原审第三人诚卓公司经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈丙科上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判华一公司对第一、二项判决承担连带清偿责任；2.撤销原审判决第四项，改判伊滨区管委会在欠付款范围内对第一、二项判决承担付款责任；3.本案一、二审诉讼费用由张松国、华一公司、伊滨区管委会负担。事实与理由：1.陈丙科依据合同约定将60万元保证金交给华一公司的代表人张松国，华一公司出具了盖有公章的收据。张松国的行为代表华一公司，应当视为华一公司收到该笔款项，华一公司应当对返还60万元保证金承担责任。2.伊滨区管委会将涉案工程发包给华一公司，陈丙科系涉案工程的实际施工人，伊滨区管委会应在欠华一公司工程款范围内对华一公司欠陈丙科工程款承担责任。张松国辩称，60万保证金是由张松国交给原广厦公司洛阳分公司负责人，由该负责人交给了伊滨区管委会财政，作为工程的部分押金。该押金于2018年退回到伊滨区管委会指挥办用于工程建设。保证金在整个工程结算完毕后，应当由伊滨区管委会项目办退回。伊滨区管委会辩称，根据伊滨区管委会与华一公司签定的合同约定，工程竣工验收合格经财政审核决算完毕，付至审定价的97%，3%为质保金，现工程款已支付到95%，不存在拖欠工程款的情形，伊滨区管委会不应当承担责任。华一公司辩称，张松国不是华一公司工作人员，收取上诉人60万保证金是张松国个人行为，华一公司不知情，华一公司不应当承担退回保证金的责任。诚卓公司未出庭参加诉讼，亦未提供书面答辩状。陈丙科向一审法院起诉请求：1.依法判决张松国、华一公司连带支付陈丙科工程款2992000元（不含变更签证部分）、工程保证金600000元，并自2019年1月1日按同期中国人民银行贷款利率支付利息至实际付款之日止；2.依法判决张松国、华一公司连带支付陈丙科变更签证部分工程款暂计200000元（以最终确定数额为准），并自2019年1月1日按同期中国人民银行贷款利率支付利息至实际付款之日止；3.依法判决伊滨区管委会、新区建投公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4.一、二审诉讼费、保全费等由张松国、华一公司、伊滨区管委会承担。一审法院认定事实：洛阳新区拓展区撤村并城5号小区二标段4#、5#、6#、7#及地下车库项目系政府拆迁安置福民工程，该项目由洛阳市撤村并城规划建设办公室（下简称“撤并办”）负责具体招投标程序，发布《招标控制价》，招标控制价编制依据为：“……《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）（下简称08定额）……，显示涉案工程水、电、暖、消防安装工程按上述标准计价，合计工程量价款为：12788419.1元。该工程经招投标程序，2012年2月22日由广厦公司中标，《中标通知书》显示广厦公司中标洛阳伊滨区福民工程5号安置小区4#、5#、6#、7#楼及南部地下工程，中标内容：工程量清单范围内的全部内容；广厦公司联系人为张松国。2012年2月，撤并办作为发包人与广厦公司签署《建设工程施工合同》，工程地点位于伊滨区诸葛镇，承包范围：工程量清单范围内的土建及配套安装工程：不含电梯；工程款结算方式为：合同价+变更、签证；工程款支付方式：1.车库阀板基础完，付车库总价20%；2.车库顶板完，再付车库总价的45%，退还车库一半保证金，9.装饰装修部分，门窗、外墙保温、电梯、消防等完工，验收合格后，付到主楼总价的80%………。2012年3月22日，广厦公司代表张松国和潘广辉与诚卓公司代表陈丙科签订《洛阳市伊滨区撤村并城5号小区4#、5#、6#、7#楼及地下车库安装工程合同》，约定广厦公司将5号小区4#、5#、6#、7#楼及地下车库水、电、暖、通安装工程分包给诚卓公司，工作内容：设计图纸范围内水、电、暖、通的全部作业内容；承包方式：包工、包料、包机械、包安全文明施工；合同价款：工程采用2008年河南省建设工程量清单综合单价计取所有费用。诚卓公司按照决算总额的21.5%向广厦公司缴纳，如有业主指定材料按19%向广厦公司缴纳（包括：让利、税、配合费、管理费）即按总决算额的78.5%结算给诚卓公司；合同价款的支付：1.工程进度到6层、12层各付总工程量的10%付给乙方………，2.工程完工付至工程量总额85%(扣除应向广厦公司交的费用后)，竣工验收合格后30天内付到总工程款的97%，留3%作为保修金，保修期满后一个月内保修金无息返还；合同保证金60万元，签订合同后，诚卓公司向广厦公司交付，主体至12层返还20万元，主体封顶再返还20万元，剩余款待工程完工后付清。该合同签订后，陈丙科向张松国支付保证金60万元（2012年3月28日，陈丙科转账凭条显示，陈丙科将595000元转至张松国账户，2012年3月28日，张松国、广厦公司出具的《收据》显示收到水电工程保证金60万元，张松国系收款人，该《收据》上加盖广厦公司五号安置小区二标技术专用章，陈丙科称其中5000元系现金支付给张松国）。陈丙科在交付了保证金60万元后，开始按照合同约定施工，在施工过程中由于张松国资金不到位，停工一段时间。2018年3月5日，广厦公司实际投资人张松国与上述安装工程实际分包商陈丙科签订《伊滨区五号安置小区二标段水电分包补充协议》，约定：1.二标段水电分包商陈丙科在完成主楼所有消防水、桥架、电梯电缆、水井所有工程、电井所有工程（电缆和配电箱除外）、电梯配电箱、地下室电梯用配电柜、双电源箱后，7号楼回款至80%时，支付陈丙科30万元水电工程款（含农民工工资），4、5、6号楼在完成上述工程任务且工程回款至80%时，应支付陈丙科45万元工程款（含农民工工资）。2.二标段水电分包商在完成主体楼所有户内电线、入户电箱、开关灯具、暖气片（除主电缆、插接母线、公用部分配电箱、柜）等全部工作后，主体楼回款至85%节点时，二标段项目部应支付陈丙科150万元工程款。陈丙科在收到款项后20天内应完成主电缆穿线、水电、消防设备调试等工作。3.陈丙科在配合完项目部及甲方对工程进行初步验收并完成问题整改后，在二标段收到工程90%节点工程款时，应支付陈丙科4、5、6、7号楼及南区地库水电、消防工程款100万元（含农民工工资）。4.陈丙科在完成地库消防水、桥架工作后，在地库工程款回款至80%时二标段项目部应支付陈丙科60万元，在陈丙科完成地库主电缆，配合国安公司完成消防控制、消防通风，配合电力安装部门完成配电柜安装后，配合自来水、热力完成相应工程，地库工程回款支付至85%节点时，二标段项目部应支付陈丙科工程款60万元（含农民工工资），陈丙科应在20天之内将水电完成。5.………8、陈丙科为分包商，其本人向项目部及五号小区承诺，在收到工程款后，足额发放农民工工资，不发生拖欠农民工工资现象………。10.本补充协议一式肆份，甲乙双方各执贰份。本协议双方签字摁手印即生效，随原水电承包合同期废止。本协议与原合同具有相等的法律效力。该协议签订后，陈丙科开始按该协议的约定施工，目前涉案工程已完工并投入正常使用。庭审中广厦公司否认该公司有此工程项目。另查明：《5号小区付款明细》显示4#、5#、6#、7#、南区地下车库合同内价款总金额为83567207.94元，累计已付工程款总金额为79369622.45元，付款比例为95%，剩余4197585.49元未付。涉案工程由诚卓公司完成的部分由河南海天工程造价咨询事务所有限公司出具涉案项目《招标控制价》，编制依据为涉案项目图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价》（下简称“08定额”）等，其中4#楼安装工程价款为：1810208.13元；5#安装工程价款为：1810208.13元；6#楼安装工程价款为：1844718.69元；7#安装工程价款为：4127367.87元；地下车库安装工程价款为：3195916.27元，以上合计安装工程总造价为：12788419.1元。广厦公司、张松国、撤并办累计支付陈丙科工程款7091000元。再查明：涉案工程款来源为新区建投公司筹集，工程款支付流程为：广厦公司开具发票给新区建投公司，由撤并办负责审核报批给新区建投公司，新区建投公司负责拨付工程款。撤并办系伊滨区管委会下属机构，负责涉案工程项目的具体日常运营。河南省广厦建设工程有限公司在2018年1月3日变更为沈丘华一建设工程有限公司。2019年5月17日，诚卓公司出具《情况说明》，证实陈丙科系涉案水、电、暖、消防安装工程实际施工人，由其自行进行诉讼工作，涉案《安装工程合同》中所有权利义务归陈丙科个人享有，工程应得工程款归陈丙科个人享有。在本案审理过程中，陈丙科撤回其第二项诉求，并申请撤回对洛阳市新区建设投资有限责任公司的起诉，一审法院于2019年9月5日做出（2019）豫0311民初1581-1号民事裁定书，予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点：1.陈丙科是否有诉讼主体资格？2.各方责任应如何承担？3.未付的工程款的具体数额及保证金是否应退还，利息是否支持？（一）关于陈丙科作为原告的诉讼主体资格问题，虽然诚卓公司与广厦公司签有《安装工程合同》，但诚卓公司自始至终并未施工，诚卓公司出具的《情况说明》也证实其将合同债权债务转让给了陈丙科，涉案安装工程全部系陈丙科组织施工，工程款也是直接支付给了陈丙科，根据张松国与陈丙科所签《补充协议》、诚卓公司出具的《情况说明》、陈丙科提供的银行流水可以证实陈丙科系涉案工程水、电、暖、消防工程实际施工人，故陈丙科就涉案工程，有权向各被告主张权利。（二）涉案工程系政府拆迁安置项目，由撤并办负责招投标及工程的日常运营，各方提供的证据足以证明广厦公司通过招投标程序中标，撤并办作为发包人与广厦公司签署《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给广厦公司，但广厦公司并未实际施工，而是由张松国实际投资施工，之后张松国以广厦公司名义将涉案工程水电安装等部分分包给陈丙科代表的诚卓公司，安装工程由陈丙科实际施工。张松国与陈丙科签署《补充协议》，确定张松国作为实际投资人、陈丙科作为实际施工人的权利义务。张松国作为涉案项目的实际承包人，违法将涉案工程水电安装部分分包给不具有施工资质的陈丙科，根据《最高院关于审理建设工程司法解释》第一条的规定，二人所签《补充协议》系无效协议，根据该解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。现涉案安装工程已完工，已实际投入使用，应视为涉案安装工程已竣工验收，陈丙科有权要求支付未付工程款。广厦公司虽否认其系涉案工程总承包人身份，但《中标通知书》、《建设工程施工合同》均显示其系总承包人，并且合同资料上均加盖其公章，故可以确认其总承包人的身份；虽然其中标后并未实际施工，而由实际投资人张松国施工，根据《合同法》第272条，其作为专业施工总承包企业，明知法律禁止转包的情况下，仍违法转包，应对其过错承担责任，其应与张松国共同对所欠陈丙科工程款承担连带付款责任。（三）未付的工程款的数额及保证金是否应退还，利息是否支持。因本案系政府投资工程，撤并办招标时委托由河南海天工程造价咨询事务所有限公司出具涉案项目《招标控制价》，编制依据为涉案项目图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价》，涉案工程总造价为：12788419.1元。根据张松国以广厦公司名义与陈丙科代表诚卓公司所签《安装工程合同》第二条承包内容为图纸范围内全部安装工程；第三条关于合同内价款，涉案安装工程价格采用08定额计取，广厦公司按决算额的78.5%结算工程款；合同外价款即现场签证部分经建设单位确认后进入结算之内。按照《招标控制价》、《安装工程合同》关于安装工程的计价依据，上述二份合同内价款均按08定额计价，诉讼中陈丙科撤回对合同外价款的诉求，故本案只解决合同内价款部分，陈丙科按图施工，合同内价款按照08定额计价，未下浮前工程量价款应与《招标控制价》显示的安装工程量价款基本一致，故陈丙科主张按招标控制价中显示的安装工程总价款的78.5%主张工程款，符合法律规定，一审法院予以支持；陈丙科应得工程款总额为：12788419.1元*78.5%=10038909元，扣除伊滨区管委会、广厦公司、张松国已付工程款7091000元，仍应支付陈丙科工程款为2947909元。关于工程款利息，根据《最高院关于审理建设工程司法解释》第十七条、十八条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，故本案工程款利息应从起诉之日即2019年3月29日起按中国人民银行同期贷款利息开始计算，陈丙科主张从2019年1月1日起支付利息不予支持。因广厦公司现已更名为沈丘华一建设工程有限公司，其责任应由沈丘华一建设工程有限公司承担。关于保证金60万元，系陈丙科直接交付给张松国，庭审中张松国并未举证证明该款项已经交给公司，现工程已结束，应由张松国退还给陈丙科；因双方并未约定利息，利息应自起诉之日即2019年3月29日起按中国人民银行同期贷款利率开始计算。关于陈丙科的其他诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张松国于本判决生效后十日内支付陈丙科剩余工程款2947909元及利息（自2019年3月29日至实际履行之日止，以2947909元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。二、张松国于本判决生效后十日内退还陈丙科工程保证金600000元及利息（自2019年3月29日至实际履行之日止，以600000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。三、沈丘华一建设工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。四、驳回陈丙科的其他诉讼请求。如果张松国、沈丘华一建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37136元、保全费5000元，共计42136元，由陈丙科承担7136元，张松国、广厦公司共同承担35000元（张松国、广厦公司负担部分陈丙科已垫付，待执行时一并支付给陈丙科）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”伊滨区管委会是涉案工程的发包方，陈丙科系涉案工程的实际施工人。陈丙科上诉要求发包方伊滨区管委会在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。伊滨区管委会和华一公司签订的《建设工程施工合同》第二十六条第十款规定：工程竣工验收合格，经财政审计决算完，付至审定价97%，留3%为质量保修金。发包人伊滨区管委会和承包人华一公司合同内建设工程款价款数额为83567207.94元，累计已付工程款数额为79369622.45元，剩余4197585.49元未付，付款比例为95%。伊滨区管委会和华一公司约定的最后付款条件尚未成就，未进行决算，无法确定发包人伊滨区管委会欠付转包人华一公司建设工程价款数额，发包人伊滨区管委会无须对实际施工人陈丙科承担责任。陈丙科将60万元保证金交付给张松国，现工程已结束，张松国应当将60万元保证金退还给陈丙科。华一公司和伊滨区管委会并未收到该款项无须对此承担责任。陈丙科上诉主张张松国行为代表华一公司，但华一公司并未授权张松国代表华一公司，张松国的行为仍由其本人承担。综上所述，陈丙科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由陈丙科负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 姬秋萍审判员 杨献民二〇二〇年一月九日书记员 张丽梅