上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5268号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人黄某某，别名：黄欢，男，1984年2月13日出生于安徽省东至县，汉族，大专文化，上海南准凯科技有限公司南区总经理，户籍地江苏省苏州市相城区南天成路XXX号，住上海市嘉定区马陆镇塘街XXX弄XXX号楼202室。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月20日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人李亚敏，上海汉盛律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕3954号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2019年11月19日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员赵某出庭支持公诉，被告人黄某某及辩护人李亚敏到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年8月16日，上海南准凯科技有限公司(以下简称“南准凯公司”)注册成立，经营范围包括电子科技、网络科技、信息技术等。2018年8月至2019年3月，南准凯公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，为赚取手续费，采用业务员电话推销、微信聊天等手段，招揽客户通过“启盈通”平台投资个股期权业务，经中民数据科技(天津)有限公司(以下简称“中民公司”)与中电投先融(天津)风险管理有限公司(以下简称“中电投公司”)对接，将客户投资购买个股期权的资金以购买股指期权形式向中电投公司进行报单、汇款。2018年9月至2019年2月，被告人黄某某在南准凯公司先后担任业务三部总监和南区总经理，负责管理下属业务团队，组织业务人员招揽投资人通过“启盈通”平台投资个股期权。经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资者通过南准凯公司入金人民币13,618,584.28元，有165名投资者支付权利金人民币13,309,422元。其中，2018年12月至2019年1月，被告人黄某某担任业务三部总监期间，涉及入金金额人民币1,848,619元，投资人支付权利金人民币1,917,294元；2019年2月，被告人黄某某担任南区总经理期间，涉及入金金额人民币1,857,082元，投资人支付权利金人民币1,438,649元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了同案关系人供述，证人证言，鉴定意见等书证，据此认为，应当以非法经营罪追究被告人黄某某的刑事责任，被告人系主犯，有坦白情节。现提请法庭依法判处。庭审中，被告人对起诉书指控的基本犯罪事实没有意见，但提出其是在2月份后期担任南区总经理，仅负责管理南区十几天。辩护人提出被告人在本案中应当认定为从犯，且犯罪数额存在重复计算的问题。经审理查明：2018年8月16日，南准凯公司注册成立，经营范围包括电子科技、网络科技、信息技术等。2018年8月至2019年3月，南准凯公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，为赚取手续费，采用业务员电话推销、微信聊天等手段，招揽客户通过“启盈通”平台投资个股期权业务，经中民公司与中电投公司对接，将客户投资购买个股期权的资金以购买股指期权形式向中电投公司进行报单、汇款。2018年9月至2019年2月，被告人黄某某在南准凯公司先后担任业务三部总监和南区总经理，负责管理下属业务团队，组织业务人员招揽投资人通过“启盈通”平台投资个股期权。经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资者通过南准凯公司入金人民币13,618,584.28元，有165名投资者支付权利金人民币13,309,422元。其中，2018年12月至2019年1月，被告人黄某某担任业务三部总监期间，涉及入金金额人民币1,848,619元，投资人支付权利金人民币1,917,294元；2019年2月，被告人黄某某担任南区总经理期间，涉及入金金额人民币1,857,082元，投资人支付权利金人民币1,438,649元。2019年3月19日，被告人黄某某被公安人员抓获，到案后如实供述了犯罪事实。在本院审理期间，被告人黄某某家属代为退缴违法所得人民币3万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.国家企业信用信息公示系统查询结果，证实南准凯公司的基本情况。2.中国证券监督管理委员会上海监管局《关于反馈上海南准凯科技有限公司等企业相关情况的函》、中国期货业协会《关于中电投先融(天津)风险管理有限公司试点业务予以备案的通知》，证实南准凯公司、中电投公司无证券或者期货业务经营资质。3.证人马某某的证言、中电投公司出具的说明、中国期货业协会文件，证实中电投公司因评级不满足开展个股场外衍生品业务的要求，自2018年8月3日起与中民公司合作的是股指期权，不是个股期权。4.证人石建云、牟传智、吴欣格等人提供的相关报案材料、转账记录，证实南准凯公司采用拨打电话、微信聊天等手段，招徕客户通过“启盈通”平台投资个股期权业务的事实。5.证人夏某某的证言，证实其系南准凯公司的职员，2019年2月底提升为见习总监。南准凯公司是从事个股期权业务的。其是黄某某介绍至南准凯公司工作的，黄某某当时给其做过培训。黄某某是南区总经理，在平时工作中，黄某某会给市场部南区的所有员工开会。6.证人艾某某的证言，证实其系南准凯公司南区二部总监，南准凯是做推销股票期权业务的。南准凯公司总经理是曾永彬，下面就是黄某某和马广臣，相关的客户电话是黄某某通过内部系统传给其，其再分发下去的情况。7.证人张某某的证言，证实其系南准凯公司人事经理，南准凯公司做的是金融相关产品。黄某某是市场部南区经理，管理两个大组，两个大组下各设两个小组的情况。8.证人付某某的证言，证实其系南准凯公司技术人员，南准凯公司主要是从事推荐股票业务，公司南区经理是黄某某，黄某某的上级就是公司老板曾永彬，话务员拨打的电话由其导入系统，后黄某某、马广臣再分发到各话务员的情况。9.证人周某的证言，证实其系中民公司员工，南准凯公司主要是从事推荐股票业务，黄某某是南准凯公司的主要工作人员。10.上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人黄某某处扣押相关电脑、笔记本等物品，从同案关系人丁慧处扣押得涉案电脑的情况。11.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，证实本案南准凯公司的涉案金额及黄某某所属团队的涉案金额。12.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实本案的案发及被告人黄某某的到案经过。13.上海市公安局浦东分局出具的户籍信息，证实被告人黄某某的身份情况。14.被告人黄某某的供述，证实其系南准凯公司市场部南区总经理。2007年其结识曾永彬，2018年年初开始与曾永彬合作开展业务，8月份入职曾永彬的南准凯公司，先后担任业务三部总监和南区总经理。其担任南区总经理期间，对下属团队进行管理，此外公司招聘新人也是南北区经理参加面试招聘的情况。本院认为，被告人黄某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。关于辩护人所提被告人黄某某应当认定从犯的意见，经查，黄某某自南准凯公司成立之初便已入职，先后担任业务三部总监和南区总经理，负责管理下属业务团队，直接受曾永彬管理，综合考虑其在涉案公司中的地位、所起的作用，其行为应当评定为在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对于辩护人提出关于犯罪金额的意见，本院依据司法鉴定意见书确定犯罪金额，于法有据，对辩护人的意见不予采纳。被告人黄某某有坦白情节，依法从轻处罚。被告人黄某某的家属能为黄某某退缴违法所得，酌情从轻处罚。本院为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人黄某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币五万元。(刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2024年6月18日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、在案的作案工具及违法所得依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪建军审 判 员  陈 玮人民陪审员  顾浩俊二〇二〇年一月二十一日书 记 员  袁炜丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。