上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0151民初7805号原告：上海海兆建筑装饰工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：徐太礼，执行董事。委托诉讼代理人：蔡绍辉，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书田，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：邱慧强，男，1973年5月9日生，汉族，住上海市。原告上海海兆建筑装饰工程有限公司(以下至判决主文前简称为“海兆公司”)与被告邱慧强挂靠经营合同纠纷一案，本案于2019年8月22日立案后，依法适用简易程序，后因被告邱慧强下落不明，依法转为普通程序，于2020年1月13日公开开庭进行了审理，原告海兆公司的委托诉讼代理人蔡绍辉到庭参加诉讼，被告邱慧强经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告海兆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失63,050元(代被告赔偿的52,000元、诉讼费1,050元、律师费10,000元)；2.被告支付原告违约金78,000元；3.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.被告赔偿原告损失47,379.74元(计算方式：已收款20万元-已付款174,491元-税金16,142.99元-管理费3000元=6,366.01元；已付5.2万元+诉讼费、执行费1,745.75元=53,745.75元；53,745.75元-6,366.01元=47,379.74元)；2.被告赔偿原告律师费损失1万元；3.被告支付原告违约金5.2万元。事实和理由：原告系一家拥有建筑装修装饰工程专业承包二级资质的企业，被告挂靠在原告名下以原告名义承接项目并自负盈亏，原告不实际参与项目施工，所得收入扣除管理费归被告所有。2018年12月14日，被告以原告名义与某化工(上海)有限公司(以下简称为某公司)签订《上海市装饰装修施工合同》，承包莱茵虹景中心A栋9楼08-09单元的室内装修项目，合同约定承包价26万元。合同签订后，被告全程负责项目施工，某公司已支付工程款20万元，原告扣除管理费后已全部转付至被告账户。后某公司起诉原告，原告方知被告在项目未完工情况下失联，上海市闵行区人民法院作出(2019)沪0112民初16628号判决，判令由原告赔偿某公司损失52,000元，并承担诉讼费1,050元，原告为该案支出了律师费1万元。被告利用原告资质承接项目，在收到项目款后失联，导致原告被起诉并承担相应的赔偿责任，且导致原告三年内在很多重要场合失去投标资格，被告应当赔偿原告商誉损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。原告为证明其主张的事实，向本院提交了原、被告签订的《资质挂靠协议书》1份、原告与某公司签订的《上海市装饰装修施工合同》1份、手机银行电子回单2份、建设银行单位客户专用回单1份、上海某某市政工程有限公司(以下简称某某公司)开具的增值税专用发票1张、原告与某某公司签订的《建设工程劳务作业分包合同》1份、上海市闵行区人民法院(2019)沪0112民初16628号民事判决书1份、律师费发票1张和律师费支付凭证1份、闵行法院代管款收据1张和工商银行往来账户历史明细清单1份。因被告未到庭，本院对原告的证据进行了核对并附卷佐证。被告邱慧强未应诉、答辩，亦未提交证据。经审理查明，本院确认以下事实：2018年，原告(甲方)与被告(乙方)签订《资质挂靠协议书》1份，约定：乙方以甲方的名义承接甲方经营许可证范围内的经营项目，但由乙方实际操作所接项目，自收自支；甲方向乙方收取管理费，管理费比例为乙方以甲方名义承接的工程项目合同额的1.5%；如需以甲方名义提供工程发票，税金由乙方承担，乙方向甲方提供全额发票；甲方在本协议生效之后，向乙方提供营业执照和公司全套资质；乙方以甲方的名义与乙方的客户签订工程合同(简称合同a)后3个工作日之内，甲乙双方必须按照本协议根据合同a另行签订工程转包合同(简称合同b)，将该项目全部转包给乙方，未经乙方书面同意，甲方不得以任何方式参与该工程的合同签订和工程施工工作，否则视为甲方违约；乙方经营上实行内部独立核算，自负盈亏；乙方认真负责进行施工项目的质量和安全，对发生的质量问题和事故乙方负完全负责；管理费根据施工合同付款比例扣除；当乙方没有提供足额的发票票据时，甲方有权将合同总金额的所有税收部分及挂靠费用留于账户上，直至乙方提供发票后，乙方才能动用此部分金额；甲乙双方任何一方违约，违约金为所涉项目标的额的30%；合同有效期至2020年12月31日。上述合同签订后，被告邱慧强以原告(甲方)名义与案外人某公司(乙方)于2018年12月14日签订《上海市装饰装修施工合同》1份，约定：装饰施工地点莱茵虹景中心A栋9楼08-09单元，总价款26万元，工期自2018年12月17日至2019年1月25日，共计40天。因该合同产生的纠纷，某公司向上海市闵行区人民法院起诉海兆公司，该院于2019年6月12日作出(2019)沪0112民初16628号民事判决书，该判决书事实查明部分载明：2018年12月14日某公司(发包方、甲方)与海兆公司(承包方、乙方)签订《上海市装饰装修施工合同》……。2018年12月17日，某公司向上海美诚景虹物业服务有限公司申请装修，并与海兆公司签署《上海莱茵·虹景中心装修守则》，其中《上海莱茵·虹景中心装修管理协议》《写字楼装修申请表》等协议上载明“装修施工单位为海兆公司，资质证书号：DXXXXXXXXX建筑装修装饰工程专业承包二级，施工单位负责人邱慧强”。同日，某公司、海兆公司签订《施工安全协议书》《虹桥镇建设(装修)工程施工安全管理基本情况表》，载明承包单位处由海兆公司盖章，项目经理邱慧强，现场安全员邱慧强。后海兆公司进场施工，直至2019年1月30日现场施工仍未竣工。某公司多次通过短信联系邱慧强，要求其至施工现场竣工验收未果……再查明，2018年12月21日，某公司通过银行转账方式向海兆公司支付装修工程款13万元，又于2019年1月9日向海兆公司支付装修工程款7万元，海兆公司则向某公司开具相应增值税专用发票。该案庭审中，海兆公司承认其确实存在违规资质挂靠行为，其收取邱慧强装修工程总价款1.5%的管理费，但未将该情况告知某公司。上海市闵行区人民法院认为，根据法律规定，在建设工程合同关系中，对承包人的基本要求是具有建筑企业施工资质，否则其实施的行为依法应属无效，而装饰装修合同关系为建设工程合同关系的一种，同样要求承包人具有装饰装修的施工资质。根据海兆公司的当庭陈述以及某公司、海兆公司双方提供的相关证据可以认定，邱慧强表面上作为诉争工程被告方的项目负责人进行现场施工，实际上系不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，故某公司、海兆公司之间签署的《上海市装饰装修施工合同》因而无效。遂判决：一、某化工(上海)有限公司与上海海兆建筑装饰工程有限公司2018年12月14日签订的《上海市装饰装修施工合同》无效；二、上海海兆建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿某化工(上海)有限公司52,000元；三、驳回某化工(上海)有限公司其余诉讼请求。该案案件受理费(已减半收取)1,050元，由上海海兆建筑装饰工程有限公司负担。该判决生效后，某公司向闵行法院申请强制执行，海兆公司于2019年10月28日履行13,910.62元，于2019年12月4日履行39,835.13元，合计53,745.75元。另，就此纠纷，海兆公司委托北京盈科(上海)律师事务所出庭应诉，并支付律师费1万元。另查明，海兆公司与某某公司签订《建设工程劳务作业分包合同》1份，其约定的工程名称、工程地点和工期均与《上海市装饰装修施工合同》相同。2019年1月14日，某某公司向海兆公司开具增值税专用发票一张，金额为7万元，其中税额2,038.83元。原告当庭陈述，该合同系邱慧强提供，系为被告向原告就涉案工程款开具增值税发票所用。在《上海市装饰装修施工合同》履行过程中，海兆公司共向某公司开具3张共计20万元的增值税专用发票，分别为：2018年12月19日，金额10万元，其中税额9,090.91元；2018年12月19日，金额3万元，其中税额2,727.27元；2019年1月8日，金额7万元，其中税额6,363.64元，以上税额合计18,181.82元。海兆公司共向邱慧强支付工程款174,491元，分别为2018年12月25日通过海兆公司法定代表人徐太礼个人账户支付6万元，2018年12月29日通过海兆公司法定代表人徐太礼个人账户支付5万元，2019年1月15日通过海兆公司账户转账给某某公司64,491元。本院认为，我国建筑法明确规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原、被告签订的《资质挂靠协议》约定由原告向被告提供营业执照和全套资质，由被告以原告名义与客户签订施工合同，该约定违反了法律的禁止性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，支持参照合同约定支付工程款之请求。本案虽非建设工程施工合同纠纷，但无论是合同的签订还是工程款的拨付等环节，均系上述解释规定之无效建设工程施工合同的延伸部分，故相应款项的结算应当参照上述解释执行。原告已收取的工程款应在扣除实际支出的费用后支付给被告，而原告为被告垫付的费用应由被告返还。本案《上海市装饰装修施工合同》所涉装修装饰工程实际由被告自负盈亏，原告收到某公司支付的工程款20万元后，已向被告支付174,491元，扣除原告因开票行为而缴纳的税金16,142.99元(被告以原告名义向某公司开具的20万元增值税专用发票中的税额18,181.82元，减去被告用某某公司名义向原告开具的7万元增值税专用发票中的税额2,038.83元)，原告应将余款9,366.01元支付给被告。原、被告签订的《资质挂靠协议》因违反法律禁止性规定而整体无效，原告要求被告按协议约定支付管理费及违约金不符法律规定，本院对此诉请不予支持。由于被告的原因，导致某公司起诉原告，原告因此被判令赔偿某公司52,000元，并承担该案的诉讼费、执行费用1,745.75元，合计53,745.75元，该款原告已实际支付，被告应支付原告。扣除原告应支付被告的工程款9,366.01元后，被告实际应支付原告44,379.74元。关于原告主张的其在(2019)沪0112民初16628号案件中的律师费损失1万元，本院酌定由被告承担5,000元。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邱慧强于本判决生效之日起十日内支付原告上海海兆建筑装饰工程有限公司44,379.74元；二、被告邱慧强于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海海兆建筑装饰工程有限公司律师费损失5,000元；三、驳回原告上海海兆建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,488元，由原告上海海兆建筑装饰工程有限公司负担1,454元，被告邱慧强负担1,034元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王 怡审 判 员  王 彪人民陪审员  高永明二〇二〇年一月二十一日书 记 员  田春锋附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。