西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终13588号 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市高新区。负责人：原廷会，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）惠新民，男，1946年6月17日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：赵兵，陕西哲勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞兰，陕西哲勤律师事务所实习律师。原审被告穆红亮，男，1975年10月17日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：李导英，女，1977年7月17日出生，汉族，住西安市蓝田县，系穆红亮之妻。原审被告永安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市雁塔区秦电（金石）国际大厦8楼。负责人：武红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹育飞，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险陕西分公司）因与被上诉人惠新民、原审被告穆红亮、永安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称永安保险陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院(2018)陕0122民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险陕西分公司上诉请求：1、依法撤销（2018）陕0122民初1955号民事判决第一项、第二项部分内容，依法改判或发回重审，不服一审判决金额100000元。2、请求判决被上诉人惠新民负担本案二审诉讼费用。事实和理由：惠新民年龄超过73岁，不应支持误工费，原审对其误工费认定为300天，适用法律错误。惠新民治疗65天，护理期限经鉴定为120天，部分护理依赖，原审对认工费计算5年，明显错误。惠新民常年患有高血压、颈椎病等疾病，正义司法鉴定中心的鉴定结论遗漏了病情与交通事故的关系部分，不应采信。惠新民辩称要求维持原审判决。穆红亮同意平安保险陕西分公司的上诉请求。永安保险陕西分公司要求维持原审判决。惠新民向一审法起诉请求：1.对于惠新民的医疗费100000元、住院伙食补助费7000元、误工费45000元、护理费145461元、营养费12000、交通费2000元、残疾赔偿金194103元、鉴定费3000元、康复费及残疾器具费20000元、车辆损失3000元，以上合计531564元，由永安财险公司在交强险122000元的赔偿限额内先予赔偿，剩余409564元由第三永安保险陕西分公司在第三者责任险500000元的赔偿限额内按照80%予以赔偿327651.20元。以上赔偿数额合计449651.20.元。2.由穆红亮负担本案诉讼费用。诉讼中，惠新民增加请求赔偿精神损害抚慰金14000元，并变更诉讼请求第一项为：惠新民的医疗费100459.04元、住院伙食补助费7000元、误工费45000元、护理费145461元、营养费12000、交通费2000元、残疾赔偿金194103元、鉴定费7220元（不含被告垫付部分）、康复费及残疾器具费20000元、车辆损失3000元。以上由永安保险陕西分公司在交强险122000元的赔偿限额内先予赔偿，剩余由平安财险公司在第三者责任险500000元的赔偿限额内按照80%予以赔偿。一审认定的事实如下： 2017年12月4日13时30分许，穆红亮驾驶陕AX12A3号轻型普通货车，沿101省道由东向西行驶至17km(向阳公司401研究所)丁字路口处时，适逢惠新民无证驾驶无牌（新日牌）两轮电动车同方向行驶前方左转弯。因被告穆红亮驾驶车辆通过交叉路口未降低车速、观察不周，加之惠新民转弯车未让直行车，致使穆红亮驾驶的陕AX12A3号车辆右前侧与惠新民驾驶的两轮电动车左侧后部发生碰撞，造成车辆受损、惠新民受伤的交通事故。事故发生后，惠新民被送往第四军医大学唐都医院治疗，2018年1月10日诊断为：1.腰4左侧附件、腰5椎体及骶骨挫伤；2.胸11、腰2-3椎体楔形变；3.闭合性颅脑损伤，3.1左侧顶叶脑挫裂伤、3.2左侧额顶部枕部皮下血肿、3.3左侧顶枕部头皮挫裂伤；4.高血压病1级；5.右侧基底节区腔隙性脑梗塞。2018年2月8日诊断为：1.左侧顶枕叶脑挫裂伤；2.胸4左侧附件、腰5椎体及骶骨挫伤；3.胸11、腰2-3椎体楔形变；4.高血压病Ⅰ级；5.左侧基底节区腔隙性脑梗塞。惠新民住院65日，出院后在唐都医院门诊复查三次，共花费医疗费100459.04元。2018年5月29日，永安保险陕西分公司对惠新民驾驶的车辆最终定损为400元。诉讼前，惠新民通过西安市蓝田县公安局单方对伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度进行鉴定，陕西新安司法鉴定中心出具鉴定意见，平安保险陕西分公司提出异议。庭审中，平安保险陕西分公司申请对惠新民的伤病情与交通事故参与度、伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度进行重新鉴定。2019年1月18日，陕西正义司法鉴定中心出具陕正义司鉴[2018]临鉴字第453号鉴定意见书，鉴定意见为：1.惠新民右侧肢体肌力Ⅲ级属四级伤残；2.惠新民的护理依赖程度为部分护理依赖；3.惠新民的误工期限为300天，护理期限为120天，营养期限为90天。平安保险陕西分公司对该鉴定意见书提出异议，认为“病情与交通事故参与度”鉴定项漏鉴，且鉴定伤残等级时未进行伤病分离，并以此为理由提出答疑申请书。2019年5月22日，陕西正义司法鉴定中心出具答复函，答复如下：1.本次交通事故导致惠新民左侧顶叶脑挫裂伤并颅内出血，遗留右侧肢体偏瘫，符合颅脑损伤引起的偏瘫临床表现，可直接进行伤残鉴定。2.“惠新民伤病情与交通事故参与度进行鉴定”鉴定事项，因缺乏相关影像资料无法确定参与度，与申请方多次沟通退费问题，申请方一直未来我中心办理退费手续，为了不影响案件后期处理，以未缴费退案。申请方可随时凭缴费证明来我中心办理退费手续。惠新民在陕西正义司法鉴定中心进行司法鉴定，费用共计7218元，惠新民垫付3682元，平安保险陕西分公司应垫付3536元，但平安保险陕西分公司实际缴纳4967元。另查明，本次交通事故经蓝田县公安局交通管理大队处理，出具蓝公交字【2017】880号道路交通事故认定书，认定穆红亮负本次事故主要责任，惠新民负事故次要责任。并且在事故处理中将惠新民驾驶的电动车认定为机动车辆，对此双方均予以认可。穆红亮所驾驶肇事车辆陕AX12A3号轻型普通货车在永安保险陕西分公司投保了交强险，在平安保险陕西分公司投保了商业第三者责任险，本次事故发生在保险期间内。穆红亮为惠新民预交医疗费用11000元，后退费600元。永安保险公司提前支付交强险医疗费用部分的全部限额10000元。本院认为，穆红亮驾驶车辆通过交叉路口未降低车速、观察不周是造成事故的主要原因，也是造成事故的主要过错，故对惠新民的损失应负相应的赔偿责任。惠新民驾驶无牌电动车转弯，未让直行车辆，是造成事故的次要原因，也是造成事故的次要过错，因此对自身损失也应承担一定责任。另惠新民虽驾驶的电动车，但该起交通事故在公安局交通管理大队处理时将该车辆视为机动车，故应使用机动车与机动车发生交通事故的法律规定。因穆红亮所驾驶陕AX12A3号轻型普通货车在永安保险陕西分公司投保了交强险，在平安保险陕西分公司投保了商业第三者责任险，且本次事故发生在保险期间内。故应先由永安保险陕西分公司在交强险责任限额内予以赔偿，再由平安保险陕西分公司在商业第三者责任险限额内按照70%的比例予以赔偿，仍有不足的，由穆红亮承担。惠新民请求的医疗费，根据门诊病历、住院病案及收费票据等予以确定。平安保险陕西分公司虽提出扣除20%非医保用药及治疗陈旧性疾病费用，但未提供任何证据，不予采信。住院伙食补助费按照原告就医及住院的天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费参照陕西正义司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定的天数，并结合当地的生活水平确定。误工费参照陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书确定的天数,并结合惠新民的年龄、可以从事的职业及当地相同或者相近似行业上一年度职工平均工资计算。护理费分为两部分，一部分参照陕西正义司法鉴定中心的司法鉴定意见书确定的天数，按照人身损害确定护理费数额；一部分根据原告年龄、健康状况及护理依赖等级确定以后5年内日常护理费数额；以上两部分均需要结合当地护工工资标准等因素予以确定。惠新民请求受伤后护理人员按照2人标准计算费用，无相关医嘱记录，故对该请求不予支持，应按照医嘱实际记录的陪护1人计算护理费。交通费根据惠新民提供的有效票据及就医的次数、路程酌情予以确定。残疾赔偿金参照陕西正义司法鉴定中心的司法鉴定意见书确定的残疾等级及惠新民的年龄，按照陕西省XX镇居民人均可支配收入，自定残之日起按八年计算。鉴定费按照惠新民提交陕西正义司法鉴定中心的票据和出具的收费说明综合确定。精神损害抚慰金根据惠新民的残疾等级及给惠新民造成的精神伤害程度予以确定。车辆损失参照永安保险陕西分公司出具的机动车辆损失确认书确定。以上赔偿数额以惠新民请求为限。惠新民请求的康复费及残疾器具费因未陈述该部分事实，亦未提供相关证据，故对康复费、残疾器具费不予支持。惠新民诉前申请在陕西新安司法鉴定中心的鉴定意见未予采信，故对于该鉴定的花费应由惠新民自行负担，不再进行处理。另穆红亮垫付的费用，应在赔偿时予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告惠新民的医疗费100459.04元、住院伙食补助费3250元、营养费2700元，共计106409.04元，由被告永安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险限额内赔偿10000元（已支付），由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业三责险限额内按照70%的比例赔偿67486.33元（含被告穆红亮垫付的10400元，履行时由保险公司退还给被告穆红亮），其余由原告惠新民自行负担。二、原告惠新民的误工费15000元、护理费80100元、交通费1000元、残疾赔偿金172536元、精神损害抚慰金14000元，以上共计282636元，由被告永安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险限额内赔偿110000元，剩余部分由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业三责险限额内按照70%的比例赔偿120845.2元，其余由原告自行负担。三、原告惠新民的车辆损失费400元，由被告永安财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿。四、原告惠新民的鉴定费7218元（原告垫付3682元、被告平安财险公司垫付3536元），由被告穆红亮承担5052.6元，原告惠新民承担2165.4元。五、驳回原告惠新民其余诉讼请求。上述给付款项，自本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍-10-支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2748元（原告已预交），由原告惠新民负担824.4元，被告穆红亮负担1923.6元。二审经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，从惠新民提供的病历及鉴定结论能够认定惠新民现有的残疾系因本起交通事故所致，平安保险陕西分公司上诉称，惠新民有高血压等原发疾病，要求对交通事故与惠新民现有残疾的参与度进行鉴定区分比例，于法无据，不予支持。惠新民已73岁，且领取养老金，惠新民并未提供其他证据证明其确因本起事故造成收入减少，其主张的误工费不应支持。鉴定结论显示，惠新民的护理期限为120天，部分护理依赖。经向鉴定机构征询，正义司法鉴定中心提交情况说明称，护理期限120天系指自本起事故发生起至康复需要完全护理的阶段，护理依赖系指交通事故的后遗症致基本生活需要长期护理。原审法院对完全护理期酌定按每日100元计，后期酌定按每日50元计算5年，符合本案实际，平安保险陕西分公司上诉要求按120日计，与事实不符，本院不予支持。综上所述，平安保险陕西分公司的上诉请求部分成立，原审第一、三、四、五项正确，应予维持；第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0122民初1955号民事判决第一、三、四、五项；二、变更陕西蓝田县人民法院（2018）陕0122民初1955号民事判决第二项为：惠新民的护理费80100元、交通费1000元、残疾赔偿金172536元、精神损害抚慰金14000元，以上共计267636元，由永安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险限额内赔偿110000元，剩余部分由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业三责险限额内按照70%的比例赔偿110345.2元，其余由惠新民自行负担。。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1000元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担800元，惠新民负担200元。本判决为终审判决。  审判长焦海林审判员朱利安审判员李美红 二〇二〇年一月十六日（院印）书 记 员 李晓凡