浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5761号上诉人（原审原告）：温州建设集团有限公司，住所地浙江省温州市飞霞南路918弄3号，统一社会信用代码913303001450469747。法定代表人：赵林峰，总经理兼副董事长。委托诉讼代理人：陈秋夏，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州乾顺置业有限公司，住所地浙江省温州市来福门松台大厦1幢1901室，统一社会信用代码91330300693881292H。诉讼代表人：张丽平，系温州乾顺置业有限公司管理人国浩律师（杭州）事务所负责人。委托诉讼代理人：潘建湖，浙江海昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：金锐鹏，浙江海昌律师事务所律师。上诉人温州建设集团有限公司（以下简称建设集团）因与被上诉人温州乾顺置业有限公司（以下简称乾顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初6901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人建设集团上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原判认定建设集团丧失工程价款优先受偿权错误。1、在（2016）浙0302民初1538号调解书中，除了确认工程进度款优先受偿权外，还特别确认了建设集团在应付工程款范围内享有优先受偿权。根据民事诉讼法相关规定，调解书与判决书具有同等的强制执行力，建设集团应当享有工程价款优先受偿权。2、退一万步讲，即使按照原判对优先权的认定逻辑，其中部分工程款即保修金的主张并未超过优先受偿权的行使期限。根据合同约定，保修金在工程竣工验收后满两年10个工作日内支付。涉案工程竣工验收时间为2016年6月8日，保修金的支付时间为2018年6月8日至6月18日间。建设集团在2018年7月份提起本案诉讼，并未超过6个月的行使期限。因此原判认定建设集团该部分工程款丧失优先受偿权错误。3、双方就涉案工程结算价款产生严重分歧，乾顺公司不认可建设集团于2017年2月20日向其送达的工程结算报价往后三个月为工程款给付时间，从而引发诉讼。在工程结算价款未得到乾顺公司确认的情形下，就无法确定具体工程款给付时间点，建设集团也就无法准确地计算工程价款优先受偿权的行使期限。二、利息损失起算点问题。根据《工程施工承包协议》第七条约定，工程预验收合格后支付至工程总造价的90%，虽然该条约定为工程总造价，但根据工程施工领域情况，在工程预验收时不可能存在对工程造价进行结算，即此时根本不存在工程总造价概念，因此，建设集团按照乾顺公司确认的工程进度款258039361.9元计算90%的应付金额，符合双方订立合同的目的。原判将预验收合格后应支付工程款利息损失与结算后应支付工程款利息做同等时间计算，无事实依据。被上诉人乾顺公司答辩称：一、建设集团未在法定期限内主张，已经丧失优先受偿权。1、建设工程价款优先受偿权不同于抵押权、质权，其为法定的优先权，而非意定的担保物权。建设工程优先权因法律的直接规定和特定事实的出现而成立，不以当事人的意思一致而成立，即建设工程优先权的范围以及行使期限，应当根据法律规定行使，而不能擅自对其进行变更。2、工程款与保修金的性质不同，工程款是发包人支付给承包人的，对其在工程建设过程中付出的人力、物力而支付的对价，而保修金是由承包人提供为因承包人的原因致使在建设工程在合理使用期限内造成的人身和财产损害而提供的担保。实践中，因发包人需要向承包人支付工程款，而承包人需要向发包人支付保证金。为方便操作。双方约定，发包人在应当支付的工程款中扣除一定的比例作为保证金，但这一约定并不能改变工程款与保修金属于两种性质的事实。保修金的退回，一般都是要等到保修期满，而保修期一般是大大延迟于工程竣工验收备案结算之日的，若赋予承包人在保修期满后6个月内，受优先受偿的权利，将导致其他权利人的相关权益一直处于不确定的状态，违背优先受偿的立法宗旨。3、关于给付工程款的期限。根据民事调解书确认的内容，乾顺公司团应当在办理结算后28日内向建设集团支付结算价97%的工程款。本案的结算时间节点为2017年2月20日，因此工程款的给付期限应当至2017年3月20日止。这是双方在2016年4月6日出具的调解书中明确约定的。二、建设集团主张的利息起算点错误。首先，双方签订的《工程施工承包协议》约定工程预验收合格后支付至工程总造价的90%。因在工程预验收时无法确定实际的总造价，此处的总造价指的是上述承包协议确定的暂定总造价，即2.2亿元，按90%比例计算，进度款应当为1.98亿元，而乾顺公司在2015年10月31日前已经支付218020000元，并不存在逾期支付的情形。其次，建设集团主张预验收时进度款应按照258039361.9元的90%计算，即232235425.71元，但实际上建设集团在2016年2月预验收合格后曾起诉乾顺公司，双方调解确认工程进度款为3500万元，当时乾顺公司已支付工程进度款218931520元，两项相加大于232235425.71元。由此可见，建设集团在本案中主张预验收合格后应付的工程进度款差额已经在前案中通过调解的方式处理，不应当再在本案中审理该笔款项的利息问题。最后，双方约定的是工程预验收合格后支付至工程总价款的90%，对验收合格后具体哪一天支付工程进度款并无具体约定。即使乾顺公司存在逾期支付的行为，也无法确定逾期支付的时间点。建设集团应当举证证明具体的逾期时间，否则应承担不利的法律后果。综上，建设集团的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。建设集团向原审法院提出诉讼请求：一、判令乾顺公司立即支付工程款36245912.82元（其中保修金5862170.36元）及相应利息暂计5335663.36元（自2016年1月22日起计算至履行之日止）；二、判令乾顺公司支付建设集团专业分包工程总包管理费450000元；三、判令确认建设集团对涉案建设工程（乾顺国际豪庭）折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费由乾顺公司承担。原审法院认定：2010年12月28日，建设集团（作为承包人，乙方）与乾顺公司（作为发包人，甲方）签订一份《工程施工承包协议》，约定将原长运地块商住楼工程（总建筑面积约73810.39平方米）发包给乙方施工，承包范围包括：1.本工程项目的土建工程、桩基工程、基坑支护、土方挖外运（回填）、桩泥外运、水电安装工程、消防工程、暖通工程等以上所有项目由乙方实行施工总承包，2.非乙方施工资质范围内并由甲方分包的专业工程（如电梯工程、燃气工程、智能化工程等），乙方按分包专业工程总造价的1.5%向甲方收取总承包管理费，实行总包管理。施工合同工期为999日历天数，工期奖励日期为999个日历天计算，工期每提前一天奖励10000元，工期罚款日期为1080个日历天计算，工期每延误一天付10000元，工期奖罚款总额不能超过工程总价款的3%。合同第七条约定，本工程原则按月实际完成工程量的80%支付工程进度款，乙方在每月25日前报当月完成工程量造价，甲方在次月5日前按审核确定的工程量造价支付进度款；工程预验收合格支付至工程总造价的90%，办理结算后累计支付到结算价的97%，留3%作为保修金，保修金在保修期满二年10个工作日内退还2%，满五年10个工作日内一次性退还结算剩余工程保修金，保修金不计利息。乙方承诺同意软垫资3000万元，首次支付工程进度款在工程施工完成总量达到3000万元后的次月。软垫资3000万元在±0.000全部完工后支付2400万元（不计利息）。届时甲方因资金周转问题，确实不能支付工程进度款的，超出2400万按借款处理，借款额度在4000万元以内，借款利息按月利率12‰计算，利息每季度结算一次。合同第八条约定工程履约保证金1000万元，在工程全部结构封顶完毕15个工作日内退500万元，在工程竣工验收并整改完毕后10个工作日内退500万，工程保证金不计利息。合同第九条约定包干费用50万元。2016年1月22日，涉案工程组织预验收，后于2016年6月8日经竣工验收整改合格，并于2016年12月30日完成竣工验收备案手续。2016年11月，建设集团向乾顺公司提交了涉案工程结算书（共六本，一式二份），载明工程决算价为293108518元（土建自营决算价119234741.8元+已办理过结算部分（最终造价已审计分包为准）80721261元+分包结算部分（含总包管理费12%）84334133元+现场配合费5454239.282元+抢工费300万元+欧江杯优质工程奖励364143元），乾顺公司于2016年11月20日在《结算书递交回执》上签字盖章确认（该回执单左下方用铅笔注明“后延三个月”，双方对该三个月的理解产生争议），后于2017年3月底委托温州市方略工程造价事务所有限公司对涉案工程款进行结算审核，该公司于2017年7月18日出具一份《工程造价咨询报告书》（初稿），载明初审金额为247199129.2元。2017年12月14日，建设集团作出一份书面问题清单，对上述审计报告结论提出异议。经双方确认，乾顺公司已支付工程款230018520元（工程款218931520元+保证金8087000元+工期奖励费300万元），现双方就工程尾款支付产生纠纷，故建设集团诉至原审法院。另查明：建设集团曾于2016年2月起诉乾顺公司要求支付工程进度款27252500元并返还工程履约保证金500万元，经（2016）浙0302民初1538号民事调解，双方确认截止2016年3月20日止，乾顺公司已支付建设集团工程款227431520元，并达成如下一致协议：一、乾顺公司于本调解协议生效之日起十日内支付建设集团工程进度款35000000元，并退还履约保证金5000000元，合计40000000元；二、乾顺公司应于原长运地块商住楼工程（楼盘推广名为“乾顺国际豪庭”）竣工验收、备案、办理结算（按实结算）后28日内向建设集团支付剩余工程款，累计支付至结算价的97%，预留3%作为保修金，该保修金返还按照原《工程承包协议》的约定履行；（若乾顺公司未于收到建设集团提交的竣工结算资料之日起三个月内审结的，则工程结算价款以建设集团的结算报告报价为准）；三、双方确认建设集团对原长运地块商住楼工程（楼盘推广名为“乾顺国际豪庭”）的折价或者拍卖、变卖的价款在上述第一条、第二条约定的应付工程款范围内享有优先受偿权。再查明：建设集团主张按原温州市建设局于2010年8月19日作出的《关于温州市原长运集团地块商住区建设工程初步设计的批复》（温建技[2010]209号）附件综合概算表中载明的电梯工程、燃气工程、智能化工程等按3000万元计算1.5%确定分包工程总包管理费45万元，乾顺公司对综合概算表中载明的上述工程款金额未提异议，故依法予以确认。原审法院认为，建设集团与乾顺公司于2010年12月28日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。关于工程款总价的确定问题，双方就涉案工程纠纷业经（2016）浙0302民初1538号民事调解，确认“若乾顺公司未于收到建设集团提交的竣工结算资料之日起三个月内审结的，则工程结算价款以建设集团的结算报告报价为准”，现乾顺公司已于2016年11月20日签收建设集团提交的《结算书》，但未按调解书约定的三个月期限内审结，视为放弃相应权利，应按建设集团提交的结算书记载的金额293108518元为准（含工程款、现场配合费、抢工费、瓯江杯优质工程奖励）。乾顺公司辩称《结算书递交回执单》左下角已注明“延后三个月”，故应从2017年2月20日开始向后计算三个月，而建设集团表明该备注系其工作人员依据调解书约定的三个月时间内审结作出的标记，结合该备注系铅笔注明，故乾顺公司的该项辩称依据不足，不予采信。根据合同约定，办理结算后累计支付到结算价的97%，留3%作为保修金，在保修期满二年10个工作日内退还2%，故涉案工程款仍应预留1%工程款作为保修金即2931085.18元。经双方确认，乾顺公司已支付的工程款218931520元、工期奖励费300万元，另已生效的调解进度款3500万元，故乾顺公司仍应支付建设集团剩余工程款33245912.82元。至于利息损失，由于合同约定按结算价支付，其中27383742.46元（33245912.82元-5862170.36元）应按结算确定日即2017年2月20日（2016年11月20日开始计算三个月）起，2%保修金即5862170.36元（218931520元×2%）自竣工验收满二年即2018年6月8日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜。关于总包管理费，建设集团主张按450000元计算，有合同依据，且乾顺公司对分包工程金额未提异议，故依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程于2016年6月8日竣工，并于2017年2月20日视为结算日，已经超过建设工程价款优先受偿权的行使期限，故建设集团的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、乾顺公司于判决生效之日起十五日内支付建设集团剩余工程款33245912.82元及利息损失（其中27383742.46元自2017年2月20日起，5862170.36元自2018年6月8日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、乾顺公司于判决生效之日起十五日内支付建设集团总包管理费450000元；三、驳回建设集团的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251958元，减半收取125979元，由建设集团负担20839元，由乾顺公司负担105140元。各方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人争议的工程价款优先受偿权问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据（2016）浙0302民初1538号民事调解书确认的协议内容，乾顺公司未在收到建设集团提交的竣工结算资料之日起三个月内审结的，则工程结算价款以建设集团的结算报告报价为准。乾顺公司于2016年11月20日收到建设集团提交的结算书后在三个月内未审结，视为其放弃权利，故乾顺公司应当给付建设集团工程价款的日期为2017年2月20日。建设集团应当在六个月内即2017年8月20日前向乾顺公司主张优先受偿权。建设集团未在法定的六个月期限内主张优先受偿权，原审判决其对工程价款不享有优先受偿权，符合法律规定。因保修金在性质上有别于工程价款，建设集团主张保修金部分应当享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。至于利息起算点，原审法院根据款项的性质和应付款项日期分别确定工程款27383742.46元从2017年2月20日开始计算利息、2%保修金5862170.36元从2018年6月8日开始计算利息，符合双方当事人的约定和法律规定，本院予以维持。综上，乾顺公司的上诉理由均不成立，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4319元，由上诉人温州建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇二〇年一月二十日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。