浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1022民初3953号 原告：台州滔天智承房地产营销策划有限公司，住所地浙江省台州市椒江区巨鼎广场503号。 法定代表人：孙荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江玲洋，男，1987年6月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。系该公司员工。 委托诉讼代理人：金莺，女，1978年4月25日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。系该公司员工。 被告：浙江悦成旅业集团有限公司，住所地浙江省杭州市清泰街507、509号富春大厦1005室。 法定代表人：蔡伯权，该公司执行董事兼总经理。 被告：蔡伯权，男，1963年5月5日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 两被告共同委托诉讼代理人：卢锐飞，浙江天册律师事务所律师。 原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司（以下简称滔天智承公司）与被告浙江悦成旅业集团有限公司（以下简称悦成旅业公司）、蔡伯权服务合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序于2019年11月7日进行公开开庭审理。原告滔天智承公司的委托诉讼代理人江玲洋、金莺、被告悦成旅业公司的法定代表人蔡伯权、被告蔡伯权及两被告的共同委托诉讼代理人卢锐飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告滔天智承公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告包销保证金6000000元，并支付违约金及利息，利息以6000000元为基数按日千分之一计算至实际履行之日止，其中3000000元自2018年8月7日起计算至2019年9月15日止计1215000元，另外3000000元自2018年8月8日起计算至2019年9月16日止计1212000元，以上共计8427000元；2、判令被告支付原告为代理本项目造成的损失，其中员工工资116820.72元，售楼处租金14000元，公证费用15111元；3、本案律师代理费由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告浙江悦成旅业集团有限公司原为浙江悦成旅业有限公司，法定代表人为蔡晋之，2019年4月17日该公司名称变更为浙江悦成旅业集团有限公司，2019年5月27日法定代表人变更为被告蔡伯权。被告悦成旅业公司为“三门悦成御园”项目的开发商台州悦成置业有限公司的股东，持股55%，原告为该项目房地产销售代理商，与被告悦成旅业公司签订了一份包销代理合同，独家代理销售“三门悦成御园”项目中被告悦成旅业公司自有房源及部分网签房源，代理期限自2018年8月1日至2019年1月31日，合同还约定了佣金结算、双方权利义务、违约责任等，并由被告蔡伯权承担连带担保责任。合同生效后，原告按约分别于2018年8月7日、2018年8月8日向原网签老业主周德府及王奎永各支付了300万元，共计600万元包销保证金，并开始代理销售涉案房产。在代理过程中，被告悦成旅业公司未能按约在合同签订后15天内保证实际委托可销售房屋数量达到或超过9套，在合同签订30天内达到或超过12套。而且合同中承诺的2019年1月1日前交付房屋及2019年6月30日前取得权属登记证均未实现，致使原告无房源可销售，已经构成根本违约。2018年12月13日，原告向被告悦成旅业公司发送督促函，要求被告抓紧落实办理综合验收手续，具备交付条件。2019年1月16日，原告向被告发送函件，要求被告在代理合同到期后十日内退还原告交付的保证金，并按合同约定支付原告违约金及赔偿损失，但被告并未履行。故原告为维护自身权益，特提起诉讼。 被告悦成旅业公司答辩称：一、两被告没有违反合同约定，而是原告拒绝支付后续的600万元保证金构成违约。原告签订《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同》后，按约将6套房源公证后交给原告销售，按照代理销售合同第四条第1款第②约定，办理公证手续累计不少于4套后，原告支付原购房户300万元，合同第四条第1款第③约定，办理公证手续累计不少于6套后，原告再支付原购房户300万元。被告已经按照合同约定取得了老业主的委托并与原告办理了公证手续，但原告在取得6套房源的公证手续后，没有向公证处领取后2套房源的公证书，且拒绝支付300万元保证金。在原告未完成销售任务的情况下又与原告补充签订了代理销售合同，延长合作期限至2020年1月31日。原告未能销售出房屋，系商业风险，现原告将商业风险转移至被告不合理。故两被告不存在违约行为，而原告拒绝支付后续600万保证金构成违约。二、关于网签、房屋交付、房屋权属登记等约定的理解。1、代理销售合同第九条约定的是新业主支付了购房款的情形，否则就不存在被告“交付”房屋及“权属登记”的义务，也就不存在被告违约及支付违约金、利息的责任，也不存在“日千分之一”的基数。2、原告交付被告的600万系原告的履约保证金，不是购房款，不应当适用《代理销售合同》第九条的约定。3、原、被告于2019年3月15日签订了《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同补充协议》，就原告600万保证金问题作了相关约定,可以看出：1、客观上，老业主网签时间在前，然后是交付房屋、办理房屋权属登记，补充协议约定的网签日期为2019年7月31日，故交付房屋、办理权属登记的时间应当在此之后，因而补充协议实际对《代理销售合同》第九条的约定作了变更。2、600万保证金问题，《补充协议》专门作了约定，即“若于2019年7月31日前无法办理网签手续及开具购房发票的，乙方在解除已签6套买卖合同后，有权自行处置上述（即悦成御园47-1、47-2）两套房源（包含要求网签、对外销售）。综上，被告不存在违约行为，而是原告违约，原告诉请其600万保证金按照《代理销售合同》第九条约定执行是错误的，被告可以按照《补充协议》的约定执行；如果原告不认可《补充协议》，则由于《代理销售协议》没有约定原告违约的违约条款，被告可以就此与原告进行协商。故原告的诉讼请求无事实与法律依据，请法庭予以驳回。 原告滔天智承公司反驳称：一、原告提供的江玲洋与蔡伯权的聊天记录可以看出原告在8月30日就发现无法销售房屋，无法签署合同，购房者也无法支付款项。原告认为被告不能按时交房，无法配合原告解决网签问题，对销售造成很大影响，故被告称不影响销售是不合理的。二、被告提供的补充协议只有江玲洋签字，没有公司盖章，因公司不同意签订补充协议，所以补充协议未成立，即便成立，被告也未按照协议履行。因该房地产公司其他两位股东不同意原告销售房屋，导致原告无法销售涉案网签房源。 原告滔天智承公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 证据一、《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同》原件一份，拟证明原、被告签订代理销售合同约定由原告代理销售12套房源并约定相关权利义务的事实。 证据二、《同意书》原件一份，拟证明台州悦成置业有限公司同意本公司股东即被告将部分网签房源委托给原告销售的事实。 证据三、《承诺书》原件一份、原网签业主《委托协议》原件六份、原网签业主《公证书》原件三份、公证费发票原件三份，拟证明原告根据合同条款办理了公证手续，并支付了公证费共计15111元的事实。 证据四、中国建设银行客户专用回单原件三份、收据原件二份，拟证明原告向周德府、王奎永各支付了300万元保证金，共计600万元的事实。 证据五、函、督促函原件各一份，拟证明原告一直在催促被告解决销售事宜即交房手续及解约事宜。 证据六、中国建设银行客户专用回单即员工工资明细原件五份，拟证明原告因代理销售房屋发放员工工资共计116820.72元。 证据七、《商铺租赁合同》原件一份，拟证明原告为代理销售涉案房屋与房东签订租房协议并支付租金14000元的事实。 证据八、广告费发票及银行回单复印件各一份，拟证明原告向临海市悦翔广告部支付制作销售人员名片及项目宣传资料费用1694元的事实。 证据九、原业主商品房买卖合同及购房发票原件四份，拟证明被告委托原告销售的房源均已对外办理网签手续正式销售。 证据十、原告员工江玲洋与被告蔡伯权的微信聊天记录打印件（打印件为节选内容，U盘里有完整聊天记录）一份，拟证明因该项目股东之间沟通及项目至今无法交付等问题导致原告销售工作无法开展的事实。 被告悦成旅业公司对原告滔天智承公司提交的上述证据质证称：对证据一的合法性、真实性无异议，但对关联性有异议，被告认为合同内容恰好其证明了原告存在违约行为而被告不存在违约行为。对证据二没有异议。对证据三的真实性、合法性没有异议，对公证费的关联性没有异议，对其他证据的关联性有异议，被告已经配合原告尽力去完成承诺书的相关条款。对证据四无异议。对证据五的合法性没有异议，对督促函中提到的内容真实性有异议。对证据六的真实性、关联性有异议，被告无法确定这些员工是否均从事涉案合同项下的房屋销售，支付的工资是否与涉案房屋销售有关联。对证据七的真实性无异议，对关联性有异议，被告不能确定房屋租赁用于涉案房屋销售。对证据八的关联性有异议，被告不能确定广告费支出用于与本案房屋销售有关。对证据九无异议。对证据十的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，被告认为双方出现争议的关键是原告没有支付后续的300万元保证金。 被告悦成旅业公司为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据： 证据十一、老业主房屋销售《委托书》复印件六份，拟证明被告已经按照代理销售合同的约定将6套房源通过办理公证委托给原告销售，另外不需要办理公证的6套房源也已经取得了老业主的委托书并委托给原告销售。 证据十二、《同意书》复印件一份，拟证明涉案房屋的开发商同意被告将房屋委托给原告销售并同意配合相关手续，故被告已经取得网签房源老业主的授权，是否取得老业主的房屋转让协议及准许原告二次销售协议并公证，不影响原告的代理销售。 证据十三、江玲洋与被告蔡伯权的微信记录打印件一份，拟证明原、被告办理了其中6套房屋的公证，原告在拿到3套房屋的公证手续后，因原告需要再支付300万元保证金，所以原告没有领取其余公证书。 证据十四、《代理销售合同补充协议》复印件一份，拟证明2019年3月15日原告与被告签订了《代理销售合同补充协议》，就合同履行期及保证金的退还进行了新的约定。 证据十五、《代理销售合同》复印件一份，内容与原告提交的一致，在原告盖章位置上有江玲洋的签字，上面是委托代理人，拟证明江玲洋是取得了滔天智承房地产营销公司的授权，补充协议中也有江玲洋的签字。 原告滔天智承公司对被告提交的上述证据质证称：对证据十一、《委托书》的真实性无异议，办理公证手续为五套，还有一套并没有原网签业主签字所以未实际办理成功，真正委托的是3套，故被告说有12套委托书不事实。其中1份委托书签订日期是8月3日时后补、造假的，因当时公司名称还未变更为浙江悦成旅业集团有限公司。对证证据十二、同意书的真实性无异议，但在销售过程中原告怀疑被告没有征得其他股东同意私自盖章，在销售过程中一直受到其他股东阻挠。对证据十三、微信聊天记录的真实性无异议，对证明内容有异议，原告只截取了部分对其有利的微信聊天记录，事实是原告在8月8日交了保证金后就一直联系被告发送项目资料可对外进行销售，但被告直至8月25日才发送资料给原告，8月30日原告已发现该项目存在严重问题影响销售，所以导致原告未领取剩余2份公证书及未支付剩余600万元保证金。而且原告不是为了不支付剩余600万元保证金而不去领取另外2套公证书。对证据十四、代理销售合同补充协议有异议，该协议系阶段性的协商结果而不是最终结果，原告公司未盖章，补充协议未生效。对证据十五的真实性无异议，对证明内容有异议，江玲洋只是原告的销售人员，不能作决策，不能代理公司行为。 根据原、被告举证、质证，本院认证如下：对于原告提交的证据一至证据五，被告对真实性均无异议，本院予以确认。对于原告提交的证据六，即员工工资明细原件，被告质证认为有异议，本院认为原告未提供其他证据予以佐证，无法确认该支出系为销售涉案房屋发放的员工工资，故不予采信。对于原告提交的证据七，即商铺租赁合同，系原件，所承租的场所虽位于君临雅苑商铺，为涉案销售房屋所在小区，但原告未提交其他证据予以佐证，缺乏关联性，本院不予采信。对于原告提交的证据八，即广告费用，本院无法确认该广告费用用于涉案房屋销售，对其证明内容不予确认。对于原告提交的证据九，被告质证无异议，本院予以采信，能够证明涉案委托销售的房屋已经办理网签手续。对于原告提交的证据十，即微信聊天记录，被告对真实性、合法性无异议，本院对真实性予以采信，能证明原、被告为销售房屋存在的问题进行过沟通的事实。对于被告提交的证据十一、证据十二、证据十三、证据十五，原告对真实性均无异议，本院对真实性均予以采信。对于被告提交的证据十四，即代理销售合同补充协议，原告质证认为未加盖其公司公章，补充协议未生效，本院认为结合证据十五，江玲洋应当是作为原告公司合法授权的代理人，故其在补充协议上签字，被告有理由相信其是代表原告公司行使职务行为，原告虽未加盖公司公章，但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，故补充协议已生效，根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定，代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任，故原告作为被代理人，应当遵守补充协议约定的内容，本院对补充协议予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年7月26日，原告滔天智承公司与被告悦成旅业公司签订《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同》，被告蔡伯权作为被告悦成旅业公司的大股东，为被告悦成旅业提供担保。合同内容如下：第二条、被告悦成旅业公司指定原告滔天智承公司独家代理销售委托房源，委托销售房源位于三门县滨海新城。第三条、本合同代理期限共6个月，自2018年8月1日起至2019年1月31日止。第四条①、本合同签订后，在被告悦成旅业公司保证此次委托有效性并协调整合的已网签的老业主与原告签订房屋转让协议及准许原告二次销售协议并办理公证手续（或与被告悦成旅业公司控股的开发公司签订商品房买卖合同）不少于2套后，原告在1个工作日内支付原网签老业主房款600万元；②、合同签订15天内，在被告悦成旅业公司保证此次委托有效性并保证实际委托销售套数达到或超过9套，且由被告悦成旅业公司协调整合的已网签的老业主与原告签订房屋转让协议及准许原告二次销售协议并办理公证手续（或与被告悦成旅业公司控股的开发公司再签订商品房买卖合同）不少于2套，累计不少于4套后，原告支付原购房户300万元……第八条、被告悦成旅业公司承担销售及过户转让中产生的相关税费，协调并承担撤销解除合同的有关政府公关费用、审批费用及销售网签过程中产生的耗材费用。合作期内，所有营销推广费用由原告承担（销售场地租赁、物料设计制作、带看车费），原告营销团队底薪及佣金的费用，发展的下线佣金费用均由原告承担。第九条、被告悦成旅业公司保证房屋的质量和交房日期，交付日期2019年1月1日前，取得权属登记日期2019年6月30日前，如有逾期则向原告及新认购业主支付每日千分之一的违约金及利息，分别直至交付及办理权属登记手续止……第十一条、被告蔡伯权作为被告浙江悦成旅业的大股东，承诺并担保被告悦成旅业公司所委托事宜的真实可靠性，并愿意承担因被告悦成旅业公司违反合同约定相关连带责任。 2018年8月2日，台州悦成置业有限公司出具《同意书》，同意两被告将其所有的三门悦成御园项目部分已网签房源委托原告销售并办理相关手续。当前委托房源为46-1、60-1、60-2、62-2、17-1、16-2、40-1、30-1、37-2、57-1、57-2、61-2、61-1、62-1、39-1、56-1、30-2、56-2、40-2，同时认可被告蔡伯权与原告达成的相关协议。同意配合原告积极办理网签及后续权属登记证书等相关手续。同日，被告悦成旅业公司出具《承诺书》，承诺对网签业主与原告签订的《房屋转让预约合同》做担保，如因公证导致的纠纷及损害原告利益的，被告公司承担相关赔偿责任。2018年8月3日，原网签业主林竹、王恩福、郭冰静、张瑞华、胡安东、王奎永、王云香、周德府、卢秀娟分别与原告签订《房屋转让预约合同书》，并签订《委托协议》，共计委托房源6套，原告领取到了其中3套房源的房屋转让预约合同书的公证书，共计支付公证费15111元。原告于2018年8月7日向原网签业主周德府转账300万元，于2018年8月8日向原网签业主王奎永转账300万元，共计保证金600万元，周德府、王奎永分别向原告出具收据一份。2018年12月13日，原告向两被告发送《督促函》一份，催促被告按约于2019年1月1日前达到交房条件，抓紧落实办理综合验收手续，具备交付条件，若不能达到将构成重大违约，应当按照合同承担违约责任，支付违约金外还应赔偿原告的损失，被告蔡伯权承担连带担保责任，原告将视情况决定是否解除代理合同。2019年1月16日，原告再次发函给两被告，告知因当前悦成御园项目还未达到交付条件，亦无法确定具体交付时间，已经严重影响原告销售，且代理合同已临近到期，要求两被告在代理合同到期后十日内全额退还原告交付的保证金，并按合同约定支付原告违约金、赔偿损失。2019年3月15日，原告滔天智承公司与被告悦成旅业公司、蔡伯权及台州悦成置业有限公司四方签订《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同补充协议》，补充如下：为保证原告600万元保证金安全，台州悦成置业有限公司同意将公司名下的悦成御园项目的47-1、47-2两套联排房源草签给原告作为担保，原代理合同合作期限延期至2020年1月31日。约定悦成御园项目于2019年7月31日前完成交房手续，并于2019年7月31日前解封监管账户，可正常办理网签手续。如双方有其他违约行为的支付对方20万元违约金。本协议与原合同不一致的，以本补充协议为准，原合同其他条款继续有效。 另查明，涉案委托的所有房源至今尚不具备交房条件，亦无法办理权属登记证明。被告名称于2019年4月17日由浙江悦成旅业有限公司变更为浙江悦成旅业集团有限公司。 本院认为，原、被告签订的《三门悦成御园项目部分网签房源代理销售合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，自愿合法，对双方均具有约束力。根据合同第三条约定，合同的委托管理期限为2018年8月1日至2019年1月31日，根据合同第九条约定，被告保证房屋质量和交房日期，交付日期为2019年1月1日前。因被告未在约定日期达到房屋交付条件，原、被告及房地产开发商又签订代理销售合同补充协议，将合作期限延长至2020年1月31日，并承诺涉案项目于2019年7月31日前完成交房手续，然被告委托原告销售的房屋至法庭辩论终结前均未能办理交房手续，虽被告抗辩称是否可以办理交房手续对原告销售涉案房屋没有影响，本院认为，被告委托原告销售的房屋系已经进行预登记的房源，即涉案房屋为二次销售，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，故涉案房屋因尚未办理权属登记不得进行转让，会影响原告销售房屋，被告委托原告销售的房屋至今未完成交房手续，致使原告不能实现合同目的，故本院确定系因被告的行为导致合同无法履行即被告存在违约行为。被告另抗辩称原告未履行合同约定的义务，即未支付后续600万元保证金，亦构成违约行为，本院认为，原告履行该义务的前提应是被告委托销售的房屋可以进行销售，被告至今未履行先合同义务，原告无法履行后合同义务，故对被告的该项抗辩不予采纳。因合同无法履行，原告要求返还600万元保证金的诉讼请求，合法有理，本院予以支持。原告要求被告以600万元为基数按日千分之一计算违约金及利息，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原、被告签订的补充协议第四条约定：如双方有其他违约行为的支付对方20万违约金；第五条约定：本协议与原合同不一致的，以本补充协议为准，原合同其他条款继续有效。故被告违约,应当根据补充协议约定向原告支付违约金20万元，对原告主张以600万元为基数按日千分之一计算违约金及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告赔偿因代理本项目经济损失145931.72元，其中员工工资116820.72元，因证据不具有证明效力，本院难以采信，不予支持。原告主张的售楼处租金14000元，根据合同第八条约定，应由原告承担，本院不予支持。原告主张的公证费用15111元，根据合同第八条约定，应由被告承担且已实际发生，本院予以支持。原告要求被告承担本案律师代理费，因原告未委托律师代理，代理费未实际产生，本院不予支持。 综上，对原告合法合理的诉请，本院予以支持，对超出部分，本院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告浙江悦成旅业集团有限公司于本判决生效后一个月内归还给原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司保证金6000000元； 二、由被告浙江悦成旅业集团有限公司于本判决生效后一个月内支付给原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司违约金200000元； 三、由被告浙江悦成旅业集团有限公司于本判决生效后一个月内支付给原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司公证费15111元； 四、驳回原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费70790元，减半收取35395元，由原告台州滔天智承房地产营销策划有限公司负担9645元，由被告浙江悦成旅业集团有限公司负担25750元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审 判 员 叶春娟 二〇二〇年一月二十一日 法官助理郑舒静 代书记员 奚聪聪