江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8621号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京可康户外用品有限责任公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区云南北路天星翠琅大厦1601室。法定代表人：胡杏华，该公司董事长。委托诉讼代理人：严卫强，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：姜茜，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：永康市天野工贸有限公司，住所地在浙江省永康市唐先镇官山背工业区华荣路22号。法定代表人：高波，该公司董事长。委托诉讼代理人:肖婧，上海市汇业律师事务所律师。上诉人南京可康户外用品有限责任公司（以下简称可康公司）因与被上诉人永康市天野工贸有限公司（以下简称天野公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初5725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。可康公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回天野公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第五项，改判支持可康公司的反诉请求；3.维持一审判决第一、四项；4、案件受理费由天野公司承担。事实和理由：一、案件背景。（一）天野公司主营沙滩床、野营桌椅、离地帐篷灯，案涉产品本身就是天野公司生产经营的产品，可康公司专门向境外销售户外休闲用品，两公司存在多年合作关系。（二）天野公司知晓可康公司有对外销售超轻椅需求后，其业务员王悦于2017年6月29日通过邮件方式向可康公司业务员傅亮亮提交报价单。经沟通，可康公司决定向天野公司采购超轻椅，在报价单基础上，可康公司对椅子布料的颜色、花色、材质等提出要求，特别对测试标准、测试方法和检验效力提出明确要求，天野公司表示能够生产出符合要求的产品，双方于2017年11月9日签订《产品购销合同》，在合同中对上述条款进行约定。二、本案是买卖合同，而非承揽合同，一审对案涉合同的性质认定与事实不符，适用法律错误。1.一审判决认定案涉超轻椅处于研发阶段，没有事实依据。（1）天野公司是一家生产经营户外休闲用品十余年的公司，自己本身就生产户外超轻椅，市场上也有同类户外超轻椅生产销售。（2）双方签订的并非研发协议，而是购销合同，天野公司须向可康公司交付符合合同要求的产品，而不是研发成果。2.双方在购销合同中对产品的规格、型号、尺寸等进行约定，属于正常的购销合同对销售标的物的具体要求，约定产品的环保要求、铝管规格要求、冲击测试标准及要求，均是对合同标的物的正常质量标准要求，不改变标的物本身性质，不具有特定性，在外贸业务中是非常普遍的做法，合同标的物仍属于通用产品。3.一审认定“天野公司根据可康公司的要求不断更改产品设计”，没有事实依据。（1）可康公司对天野公司的要求一直都是一致的，即满足购销合同约定。（2）合同履行过程中采取的措施都是因为天野公司交付的产品无法满足合同约定，可康公司要求天野公司采取措施符合合同约定。补救措施都是天野公司自己提出的，其作为厂家熟悉生产技术，可康公司作为销售公司对具体生产技术并不熟悉，如何让产品符合合同约定是天野公司的义务和责任。（3）一审判决中提及的塑料件蒸煮问题，购销合同对塑料件的大小有明确约定，对塑料件的材质、注塑方法没有约定，由天野公司按照自己的技术完成，但合同约定完成的产品塑料件必须能够通过静压及冲击测试，不能破裂。（4）塑料件蒸煮是一种注塑方法，采取该方式的原因是2017年12月25日天野公司寄给可康公司的塑料件中发现有气泡，天野公司的高总提出用蒸煮方法解决气泡问题。一审判决认定天野公司应可康公司要求对塑料件进行蒸煮并据此认定可康公司多次变更产品设计，认定错误。（5）一审判决提及的改进方案，背景仍是天野公司交付的产品无法通过合同约定的冲击测试，可康公司根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定要求天野公司继续履行、采取补救措施，符合法律规定。三、天野公司提供的超轻椅未满足合同约定的质量要求，构成违约。1.合同明确约定了超轻椅的环保要求、铝管规格要求、冲击测试要求，天野公司作为供货方应履行合同义务。2.即使在承揽合同项下，制作人也应当向定作人交付符合定作人要求的产品，天野公司交付的产品未达到冲击测试要求，构成根本违约，导致合同解除。四、案涉产品无法通过合同约定的测试要求导致境外客户取消订单，天野公司应承担赔偿责任，一审判决认定无法通过测试原因是可康公司变更设计所致，无事实依据。1.案涉纠纷原因是天野公司提供的椅子未通过冲击测试，部分椅子背部断裂，测试结果与模具、塑料件、布料均无关，只与铝管有关。2.合同约定采用7075号铝管，7075号铝管在行业内被称为航空铝管，品质较好，但天野公司提供的其与绍兴天晨铝业有限公司签订的《铝管采购合同》中并未明确表明为7075号铝管。《铝管采购合同》签订时，双方还未签订购销合同，天野公司提供的2017年11月7日9:01的QQ聊天记录，天野公司王悦还说“明天你们收到尽快确认架子，明天下午我们就可以安排采购大货的管子”。从天野公司主张的铝管采购合同来看，其用的是2017年11月6日采购的一般铝管，并非11月8日另行按照可康公司的要求采购专门的7075号铝管。3.椅子背管断裂不能通过冲击测试，责任显然在于天野公司。五、一审判决因合同解除造成的天野公司损失由可康公司承担，认定事实错误、程序错误、适用法律错误。（一）天野公司诉状中主张损失1440688.38元，一审认定其损失为1993490元（1853700元+139790元），超出了天野公司的诉讼请求。（二）一审酌定椅子成本为75元，并认定椅子成本属于天野公司损失，判决可康公司承担案涉产品成本价的70%，没有事实和法律依据。（三）一审对返工损失的认定没有事实和法律依据。1.返工的前提是天野公司提供的椅子背管断裂不能通过冲击测试，并非设计变更。2.可康公司同意天野公司返工并与其达成合意，是基于如果境外客户取消订单，可康公司将承担巨大损失，在这种情况下可康公司努力协调国外客户同意返工，为了顺利履行订单，同意在天野公司返工后的产品最终能够通过测试和验货的前提下，承担全部产品返工费用的一半。3.最终产品未通过冲击测试，天野公司是否对全部产品进行返工并没有提供证据，一审判决可康公司承担返工费用的一半，没有事实和法律依据，也与双方达成的书面文件不符。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。天野公司辩称，可康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。1.可康公司认为天野公司是一家生产经营户外休闲用品的公司，案涉产品本身就是天野公司经营的产品，天野公司对此不予认可。可康公司知晓天野公司生产的超轻椅只面对亚洲客户，亚洲客户特点是个头不是特别大，身材体型不是很肥胖，因此天野公司生产的户外椅系列只是一般的户外椅，可康公司的客户是美国公司，美国客户和亚洲客户有区别，因此在抗冲击上有特殊要求，包括材质、设计都有一定区别。2.可康公司有超轻椅需求后找到天野公司，天野公司业务员王悦于2017年6月29日通过邮件方式向可康公司业务员崇孝峰提交报价单，双方多次沟通交流，可康公司多次对产品进行变更，王悦就报价变更也多次向崇孝峰反馈。3.可康公司称购销合同对塑料件大小有明确约定，但其未提模具问题，天野公司一审中向法庭展示了模具。合同签订前可康公司在天野公司工厂里展示的产品部件样品，与合同签订后按可康公司指定的模具厂开出的模有显著区别。4.冲击测试不通过之后，天野公司应可康公司要求在塑料件相关材料中加入玻纤成分，让塑料件更有韧性，可康公司在上诉状中对此没有表述。5.可康公司称一审判决中提及的改进方式和形成背景是天野公司交付的产品无法通过合同约定的冲击测试，但忽略了一个前提，即设计有问题。6.案涉合同名为购销合同，实际是定作合同。之所以通不过测试，是因为可康公司未做好必要的准备工作，致使天野公司无法正常交付产品。境外公司测试失败的标志是塑料件开裂，塑料件开裂涉及注塑问题，天野公司按崇孝峰要求对塑料件进行蒸煮，再对塑料件材料中加入玻纤，但两次改进仍然无法避免塑料件开裂问题。模具的好坏直接决定注塑密度，特别是机器参数，可康公司在提供模具上仅把价格作为参考点，未考虑模具与密度的关系。王悦与崇孝峰的聊天记录中可以看出模具、塑料件产生了众多问题，可康公司交付模具时间已经迟延十几天，交付后因为模具太大，出的成品不符合要求。模具、铝管改进的都是产品的承受能力，天野公司确认对铝管的更改是在腿管的长度和壁厚、壁薄上进行了相关改进。可康公司固定了模具，也固定了椅腿的长短和壁厚、壁薄，后续改进都是在该基础上进行，物品设计是有问题的。7.一审判决认定的天野公司总损失金额没有超过天野公司的诉请，天野公司诉讼主张的损失1440688.38元不包含可康公司已经给付的60万元预付款，如果加上预付款超过200万元。天野公司向一审法院起诉请求：1.解除天野公司与可康公司签订的合同编号为C17X601001N的《工矿产品购销合同》；2.可康公司赔偿天野公司损失共计1440688.38元。可康公司向一审法院提起反诉请求：1.解除双方签订的合同编号为C17X601001N的《工矿产品购销合同》；2.天野公司向可康公司返还预付款672231.18元，并支付利息损失（自2018年4月10日起至实际付款之日起，按年利率6%计算）；3.天野公司向可康公司赔偿损失77263.26元（包括检测费19131.26元、模具费49585元、资料翻译费5000元、订舱取消费2800元、条码费用747元）；4.天野公司向可康公司支付预期利益损失224022.68元；5.天野公司承担可康公司的律师费65000元。一审法院认定事实：2017年8月初，可康公司与天野公司接洽超轻椅产品的开发，可康公司告知该款超轻椅为境外客户的订制产品，天野公司按照可康公司的要求开始产品打样。可康公司明确天野公司的布面采购方为浙江弘达环保科技有限公司（以下简称弘达公司），织布采购方为广东溢达纺织有限公司，塑料件的模具由可康公司提供，并表示对模具要申请专利。2017年10月11日，可康公司向天野公司支付10万元预付款。2017年11月1日，可康公司向天野公司支付572231.18元定金。2017年11月6日，天野公司与绍兴天晨铝业有限公司签订总金额为834978.72元的铝管采购合同。2017年11月8日、11月9日，天野公司与可康公司对铝管及打孔位置进行了确定，之后天野公司开始铝管大批量生产。2017年11月9日，可康公司（需方）与天野公司（供方）签订合同编号为C17X601001N的《工矿产品购销合同》，约定：产品名称：红色条纹超轻椅、蓝色条纹超轻椅及军绿/橘素色超轻椅，规格尺寸：56cm×52.5cm×69cm，数量：24716只，单价红色和蓝色91.3元每只，军绿/橘素色89.3元每只，金额：2240226.8元，交货期：2018年1月5日［备注：此交货期要确保塑料件模具没有问题，辅料（吊卡、唛头）不能耽误生产］，模具送到天野公司最晚时间是2017年12月1日，测试标准及要求（备注：大货以我司送样架子确认以后为准）：所有材料都要环保，不得含铅镉等重金属，要达到target测试要求；阻燃，每秒燃烧不超过0.254cm；所有尺寸公差为-1%或+1%；产品不能有任何尖锐点；静载500磅，时间一分钟；冲击测试：200磅高度16厘米，2次；产品具体要求请见本合同附页。产品的初步检验、终局检验及其效力：1.每批大货出运前，客户方QC安排到工厂验货；2.初步检验的效力：根据上述检验方式进行的检验为初步检验，其效力在于如初步意见认为与合同要求不符，需方有权拒收货物和拒付货款：如初步检验意见认为与合同要求相符，需方可向境外客户安排运输和销售，但此初步检验意见并不妨碍需方及其境外客户行驶复验权；3.终局检验的方式及其效力：鉴于本合同下货物系出口货物，供需双方特别约定，当境外客户收到货物后行使复验权时发现货物与合同要求不符，需方因境外客户退款及/或索赔而遭受的损失和费用由供方负责赔偿，如供方对境外的复验结论有异议（供方应当在收到复验结论后三天内以书面形式提出，否则视为放弃异议），则由中国进出口商品检验总公司（CICC）或其境外分支机构，或由其他供方和需方均认可的检验机构进行终局检验，上述机构出具的检验结论对供需双方均有约束力。违约责任：1.如供方违反合同而致使需方不能履行或不能完全履行其与客户订立的国际货物买卖合同或其他合同时，应当赔偿损失，损失既包括直接经济损失，合同履行后可以期待会获得的收益。也包括赔偿需方客户索赔而遭遇的全部损失及费用；2.供方不能交货的，除赔偿损失外，需另行向需方赔偿违约部分货物总值的10%的违约金；3.如供方未能在约定的交货时间履行交货义务，或者大货出现质量问题，由此产生的客户索赔、返工等损失，由供方承担；若因此导致境外客户不再要货的，需方有权单方解除合同，如供方延迟交付合格货物，导致需方改变外销合同约定的运输方式（如海运空运），由此额外增加的运费损失由供方承担；4.供方承诺所提供的商品不违反中国及出口国有关知识产权保护的相关法律规定，否则，需方因任何第三方索赔而遭受的损失和费用由供方负责赔偿。附件对产品的具体要求：座椅布（备注：大货面料以贵司最后确认样品布面为准）：正面大片500*500D牛津布PU涂层，克重260g/平米，正面上贴片500*500D牛津布PU涂层+正面优力胶，背面210D牛津布PU涂层，克重70g/平米，四个角内衬PE塑板，厚度1.0mm，夹布橡胶，厚度1.0mm。条纹款要求：1.中片上由并且只能出现一次尖头，尖头位置与上贴片的尖头对齐，左右偏差不超过1cm；2.左片和右片上的浅色条纹要与中片上的浅色条纹对齐，上下偏差不超过1.5cm。外袋：布料同座椅布正面大片，布料织带客供，条纹款要求：所有外袋花纹保持一致，偏差不得超过1.5cm。铝管：7075，黑色氧化无缝铝管，1）腿管四根，长度26cm，直径DIA.15MM，壁厚1.5MM，单根净重38.42G,一套四根总重153.68G；2）座位的前支撑管两根，长度29CM，直径DIA13MM，壁厚1.5MM,单根净重42.9G，一套2根总重85.8G；3）座位后支撑管下端两根，长度31CM，直径DIA.13MM，壁厚1.5MM,单根净重45.5G，一套2根总重91G：上端两根，长度22+4CM，直径DIA.12MM.壁厚1.2MM,单根净重31G，一套2根总重62G；4）中间支撑管1根，长度30CM，直径DIA.18MM,壁厚1.2MM,单根净重58.28G，公差允许范围：-1%/+1%。塑料件：左右两个塑料件115.55*2=231.1G，4个小堵头0.895*8=7.16G,8个大堵头1.29*4=5.16，公差允许范围：-1%/+1%。包装：铝管架折好，用黄色橡皮筋捆好，座椅布裹住铝管架然后一起塞进外袋，外袋有一吊卡，4只椅子装入一箱，箱子印刷唛头。2017年12月20日，可康公司项目负责人崇孝峰来天野公司对塑料件生产情况进行了确认。2017年12月29日，天野公司送检其生产的一个样品到SGS检测机构检测，2018年1月5日检测报告显示该样品通过冲击测试。2018年1月5日天野公司应可康公司要求对塑料件进行蒸煮。2018年1月12日，境外公司第一次验货，验货结果为产品质量不符合合同要求，200磅冲击一次，塑料件破裂。2018年1月19日，可康公司告知天野公司生产不能停，货是一定要出的，周二（2018年1月23日）验货，还要安排300袋塑料件一起运过来。2018年1月20日，可康公司告知天野公司塑料件、架子全部通知做下去，另外用尼龙66的料做30套塑料件，用来应付BV测试。2018年1月22日，可康公司向天野公司获取面料信息，书写来料质量检测控制书，并再次确认每款追加200个超轻椅。2018年1月23日，天野公司向可康公司再次确认22日发货情况：1.2000个打包好的椅子（每款只少300个），2.准备100套组装好的架子，3.300套塑料件（左右塑料件各两袋），4.剪裁好的布料配件：每款200套。可康公司要求天野公司多多配合其通过测试，天野公司向可康公司表示大货在继续生产，测试结果又未确定的担心，并表示其对后果不承担责任。2018年1月23日，BV自测没过，静压没过。2018年1月24日，境外公司第二次验货，验货结果不符合合同要求，测试5个产品，塑料件坏了2个，腿管严重变形1个。2018年1月30日，因境外客户验货不通过，可康公司与天野公司对需要返工即重新更换左右塑料件并且4根腿管加衬管达成合意，对由此产生的费用可康公司愿意承担返工费的一半即139790元。天野公司根据可康公司的要求进行返工。2018年2月5日，可康公司改进超轻椅设计，塑料件材料中增加玻纤，通知天野公司准备20套添加玻纤的架子做测试。2018年2月26日，可康公司告知天野公司年前送的那批货通过QC，再次要求天野公司确认生产计划，同时明确改进方案即腿管里面加衬管，塑料件添加玻纤，后腿管剪短0.5cm，同时可康公司还在等美国客户确认。2018年3月17日，天野公司再次安排改进方案样品，方案1:前腿管加衬壁厚1.8的管子，后腿管不变，后背连接管改1.8壁厚，加腿管固定垫子；方案2:前腿管加衬1.8壁厚的管子，后腿管总共锯断3cm，后背连接管改1.8壁厚。两种方案各要3个样品，共6个样品。2018年3月27日，可康公司将产品送检BV及ITS测试，结果显示大货产品不符合产品质量要求。2018年4月9日，可康公司发律师函至天野公司，以产品未能达到合同约定测试要求，且交货期已过，境外客户已取消订单为由，要求终止合同。天野公司陈述此时其已完成了合同约定数量的24716只超轻椅生产，其中已送至可康公司指定地点800只，10368只椅子已包装好，13548只椅子未包装好。合同签订后，可康公司对超轻椅布面、铝管、外袋、包装工艺的要求多次变更，同时天野公司根据可康公司的要求打样。2017年11月至2018年3月，天野公司分别于2017年11月18日、2017年11月26日、2017年12月7日、2017年12月18日、2017年12月19日、2017年12月25日、2018年1月2日、2018年1月10日、2018年1月13日、2018年1月14日、2018年1月26日、2018年1月27日、2018年2月27日、2018年3月17日、2018年3月27日向可康公司寄送样品。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。天野公司与可康公司签订的购销合同中明确约定了天野公司所要购买的超轻椅各部件的规格、型号、尺寸、重量、颜色等，合同履行过程中，天野公司也是根据可康公司的要求不断更改产品设计，故双方是承揽合同法律关系。承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。超轻椅主要由座椅布、外袋、铝管、塑料件及包装组成。因可康公司对产品的冲击测试有特殊要求，据此产品承重的铝管及塑料件就成了产品的关键，测试未通过也是因为经过冲击出现塑料件开裂、铝管变形。塑料件模具系可康公司提供，为加强塑料件的韧性，天野公司已应可康公司的要求既启动蒸煮模式又加入了玻纤。铝管系天野公司根据可康公司对铝管长度、内壁厚、重量的要求向第三方采购，天野公司又根据可康公司的要求添加了衬管，修改了腿管的尺寸。天野公司在生产过程中与可康公司保持了紧密的联系，完全听命于可康公司的要求安排生产，更改设计，不断打样，所以可康公司主导了该款超轻椅的研发，天野公司系配合可康公司进行生产，产品最终未通过测试可康公司应负有责任。可康公司需求的超轻椅还处于研发阶段，在产品未能确定是否能通过测试的情况下即安排天野公司进行大货生产存在不当，天野公司作为生产者在测试结果未确定的情况下不应完全听从可康公司的安排，最终生产的超轻椅不符合境外客户的要求，导致双方合同解除并产生损失，对此天野公司与可康公司均负有责任。根据上述分析，一审法院酌情确定对合同解除导致天野公司产生的损失由可康公司承担70%的责任，天野公司承担30%的责任。每只超轻椅成本价酌情为75元，24716只椅子成本总额为1853700元，可康公司应赔偿天野公司1297590元，减去可康公司已支付的672231元，可康公司还应支付天野公司625359元，同时天野公司将70%的椅子即17301只椅子交付给可康公司，减去已交付的800只，还应交付16501只椅子。可康公司反诉主张的检测费系产品研发过程中可康公司自行委托检测产生的费用，应由可康公司自己承担；模具系可康公司自行委托生产，归可康公司所有，故模具费也由可康公司承担；其余主张的费用和损失均没有法律依据，一审法院不予支持。定作人中途变更承揽工作的要求，造成承担人损失的，应当赔偿损失。2018年1月30日，因境外客户验货不通过，可康公司与天野公司对需要返工即重新更换左右塑料件并且4根腿管加衬管达成合意，对由此产生的费用可康公司愿意承担返工费的一半即人民币139790元，该笔费用可康公司应支付给天野公司，加上前述应支付款项，可康公司合计应支付天野公司765149元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十七条、第二百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、可康公司与天野公司于2017年11月9日签订的合同编号为C17X601001N的《工矿产品购销合同》于2018年4月9日解除；二、可康公司于判决生效之日起十日内一次性支付天野公司765149元；三、天野公司于判决生效之日起五日内一次性交付可康公司16501只超轻椅；四、驳回天野公司的其他诉讼请求；五、驳回可康公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费17727元，由天野公司负担5318元，可康公司负担12409元，反诉案件受理费14146元，由可康公司承担。本院二审庭审中双方均未提交新证据。可康公司对一审认定的下列事实有异议：1.对一审认定的“可康公司告知该款超轻椅为境外客户的订制产品，天野公司按照可康公司的要求开始产品打样”事实有异议，认为可康公司要求符合境外测试要求，只是对标的物正常的测试和质量要求，不能据此认定是订制产品；合同签订之前，可康公司要求天野公司先打样供测试，测试通过才能签订合同，打样用的铝管、管架和塑料件是可康公司从市场上寻找的同类产品上的，测试结果合格，但合同履行中的管架和塑料件都是天野公司自行采购。2.对一审认定的“可康公司明确天野公司的布面采购方为弘达公司”事实有异议，从双方微信往来可以看出，布料的采购是可康公司推荐给天野公司的，但最终是否向弘达公司采购，由天野公司自行决定。3.对一审认定的“塑料件的模具由可康公司提供”事实有异议，认为塑料件的模具由可康公司提供，但制作塑料件的材料及塑料件的生产是由天野公司负责。4.对一审的认定的“2017年11月6日，天野公司与绍兴天晨铝业有限公司签订总金额为834978.72元的铝管采购合同”事实有异议，认为合同没有对铝管型号为7075系列进行明确。5.对一审认定的“之后天野公司开始铝管大批量生产”事实有异议，认为该认定没有证据证明。6.对一审认定的“2017年12月20日，可康公司项目负责人崇孝峰来天野公司对塑料件生产情况进行了确认”事实有异议，认为崇孝峰去现场是看塑料件的颜色和材料，并非对塑料件的生产情况进行确认。7.对一审认定的“2018年1月5日天野公司应可康公司要求对塑料件进行蒸煮”事实有异议，认为并非可康公司要求对塑料件进行蒸煮。8.对一审认定的“2018年1月19日，可康公司告知天野公司生产不能停，货是一定要出的”事实有异议，认为可康公司当时讲的是布料不能停，因为布料是没有问题的，有问题的是塑料件，当时管子问题还没有曝出来，所以讲布料不能停。9.对一审认定的“可康公司要求天野公司多多配合其通过测试”事实有异议，认为该认定没有依据。10.对一审认定的“2018年1月30日，因境外客户验货不通过，可康公司与天野公司对需要返工即重新更换左右塑料件并且4根腿管加衬管达成合意，对由此产生的费用可康公司愿意承担返工费的一半即139790元”事实有异议，认为产品因质量问题不能通过，需要返工更换，希望供方严格执行需方的返工要求，保质保量完成任务，一审省去了该部分描述。11.对一审认定的“天野公司根据可康公司的要求进行返工”事实有异议，认为没有证据证明天野公司全部进行了返工。12.对一审查明的“2018年2月5日，可康公司改进超轻椅设计，塑料件材料中增加玻纤”事实有异议，认为该认定没有依据；合同只是对塑料件通过冲击测试有要求，对于塑料件用什么材料没有要求，增加玻纤的想法是天野公司高总在产品没有通过测试后作为补救措施提出来的。13.对一审认定的“天野公司陈述此时其已完成了合同约定数量的24716只超轻椅生产，其中已送至可康公司指定地点800只，10368只椅子已包装好，13548只椅子未包装好”事实有异议，认为可康公司只认可天野公司送到可康公司指定地点的800只，一审认定已完成24716只没有证据。14.对一审认定的“合同签订后，可康公司对超轻椅布面、铝管、外袋、包装工艺的要求多次变更”事实有异议，认为可康公司对布面、铝管、外袋、包装工艺要求没有变更过，天野公司做出来的布面等跟合同约定不符而要求其采取补救措施。天野公司对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的双方当事人无异议的案件事实予以确认。本院另查明，自合同磋商到签订及后续履行，双方工作人员一直保持紧密沟通，天野公司将生产情况及时告知可康公司并听取可康公司意见。境外公司第一次验货不合格后，王悦2018年1月19日向崇孝峰发送微信：“崇先生，因为生产是匹配同时进行的，如果今天确认不下来，生产没法只做椅面继续下去，年底很忙，其他货还赶着做呢”“又要等测试，塑料件的材料是否要换完全都是未知数”“现在生产压力很大”，崇孝峰回复：“布料不能停啊，货是一定要出的。周一的时候还是要按计划把东西送到宜兴工厂，周二验货。还要安排300套的塑料件一起运过来（就你们仓库的左边和右边的各拖2袋）。我们是打算和验货员说之前送来的300个椅子的塑料件我们全部更换了，然后你们拖过来的塑料件就假装是换下来的东西。”二审庭审后经本院组织调解，双方于2019年11月26日达成调解协议，但其后，可康公司以发现重要新证据为由，数次向本院递交书面申请，要求终止履行调解协议。经本院组织谈话，双方均表示同意终止履行调解协议，鉴于此，本院未向双方送达调解书。可康公司提交的新证据为必维申美商品检测（上海）有限公司南京分公司、无锡天祥质量技术服务有限公司于2019年11月29日、12月2日出具的检测报告，拟证明天野公司生产的超轻椅管壁厚度和重量不符合合同约定，管壁厚度不足合同约定的1.5mm。对可康公司提交的上述证据，天野公司发表以下质证意见：1.对该证据的真实性、合法性及关联性均持异议；2.必维申美商品检测（上海）有限公司南京分公司出具的检测报告通篇为英文表述，仅有部分中文翻译，不符合证据形式，且该证据为二审开庭后提交，不属于新证据；3.测试产品未经天野公司核验，对其真实性存疑；本案为承诺合同，天野公司生产过程可康公司均有工作人员安排，在生产期间可康公司从未提出产品尺寸、重量异议。可康公司二审期间提交的上述检测报告取样未经天野公司确认，天野公司对此不予认可，故本院对其与本案的关联性不予确认。对超轻椅腿管壁厚不足1.5mm，天野公司表示双方针对腿管壁厚是1.5mm还是1.2mm已经在合同首页手写添加“大货以我司送样架子确认后为准”字样，原因是1.5mm壁厚的腿管重量为44g，不符合合同约定的重量要求，1.2mm壁厚的腿管重量能达到38g的合同标准，王悦和崇孝峰在2017年11月3日的聊天记录中提及该情况，崇孝峰作为可康公司QC多次到厂跟进产品生产，对腿管壁厚也是完全了解的。2017年11月3日，王悦将合同约定的管子规格与样品管子规格对比图发送给崇孝峰，表中载明合同约定的7075铝管壁厚1.5mm腿管重量均超过38g，样品管子壁厚分别为1.0mm、1.2mm、1.4mm，王悦告知崇孝峰“因为重量没有问题大货管子按照现在你们样品规格来”“合同上的数据是你们测量有错误这点请知悉”。二审归纳本案争议焦点为：一、案涉合同性质的认定，是买卖合同还是承揽合同；二、天野公司是否存在违约，案涉超轻椅未能通过合同约定的测试是否是因天野公司违约所致，如天野公司违约，可康公司的诉讼请求应否予以支持；三、一审判决可康公司赔偿天野公司70%损失是否恰当。关于争议焦点一。合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人的主要义务是按照定作人的要求进行制作加工、完成并交付特定的工作成果，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，出卖人的主要义务是转移标的物的所有权。案涉合同就可康公司所需超轻椅的规格尺寸、布料、重量等细节均作明确约定，合同履行过程中，双方就生产细节保持密切沟通，可康公司提供模具，天野公司按可康公司指示进行生产，可康公司工作人员还多次到天野公司跟进生产，可见天野公司的义务并非简单的交付出卖物，而是根据可康公司特定要求生产制作超轻椅，一审认定双方之间系承揽合同关系，认定准确，本院予以确认。关于争议焦点二。首先，塑料件模具由可康公司提供，生产工艺及生产过程天野公司均及时向可康公司报告，并听从可康公司安排，期间可康公司还安排了数次抽检，在境外公司第一次验货未通过后，天野公司询问可康公司意见并表示生产是匹配进行的，无法只做椅面，崇孝峰回复“布料不要停啊，货是一定要出的”。联系王悦前面所说的生产是匹配进行的，一审认定天野公司根据可康公司要求继续生产，并无不妥。天野公司此后进行的塑料件蒸煮和加入玻纤，也均是听从可康公司安排，可康公司知悉天野公司的生产进度及生产模式，并对此具有决定权。其次，可康公司认为合同约定采用7075号铝管，而天野公司采用的是一般铝管。承揽人应当向定作人交付工作成果，定作人应当验收该工作成果。天野公司在生产期间不止一次提供超轻椅供可康公司用于检测，此后还向可康公司交付了800只，可康公司应当清楚案涉铝管的制作材料，但其从未对铝管型号提出异议，反而要求天野公司继续生产，现其对此提出异议，天野公司坚持认为其使用的就是7075号，本院认为可康公司应对其观点负有举证义务，在其未能提交证据证明案涉超轻椅的铝管型号不是7075情况下，其应承担举证不能的不利后果。腿管壁厚在双方之前的沟通联系中已经谈及，可康公司已对其知晓，现可康公司依据其单方鉴定报告主张对方违约，亦不能成立。基于上述，可康公司主张天野公司违约，案涉超轻椅未能通过合同约定的测试是因天野公司违约所致，事实依据不足，本院不予采信。关于争议焦点三。本院认为，天野公司按可康公司指示生产案涉超轻椅，超轻椅质量不满足合同约定非天野公司原因导致，产品最终未通过检测，可康公司应负责任，一审考虑到天野公司在不确定能否通过检测的情况下，仍听从可康公司安排继续生产导致损失扩大有过错，酌定就天野公司的损失，可康公司承担70%，天野公司自行负担30%，合情合理，本院予以认可。因天野公司系就全部超轻椅主张的损失，故在天野公司处剩余23916只超轻椅应全部交付给可康公司。一审按前述比例分配超轻椅，处理不当，本院予以调整。可康公司不认可天野公司已完成24716只超轻椅的生产，如天野公司不能足额数量交付，可康公司可按56.5元/只[(139790+1853700)÷24716×0.7]的单价从应付款中扣除。综上，可康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判项处理不当，本院依法予以纠正。另根据《诉讼费用交纳办法》规定，反诉合并审理的，减半交纳案件受理费，一审全额收取反诉费用不当，本院一并予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条、第二百五十一条第一款、第二百六十条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初5725号民事判决第一、二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初5725号民事判决第三项为：天野公司于本判决生效之日起五日内一次性交付可康公司23916只超轻椅；如不能足额数量交付，可康公司按56.5元/只的单价从应付款中扣减。三、驳回天野公司、可康公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17727元，由天野公司负担5318元，可康公司负担12409元；一审反诉案件受理费7073元，由可康公司负担；二审案件受理费18524元，由可康公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 刘阿珍二〇二〇年一月七日书记员 石晓英