山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终199号上诉人（一审被告）：张肖文，男，1972年2月8日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人:许大力,山东通昌律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王家敏，男，1954年6月26日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：王铭志，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：孙寿文，男，1965年8月24日生，汉族，住招远市。上诉人张肖文因与被上诉人王家敏、孙寿文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。张肖文上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不赔偿或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。案涉房屋系上诉人哥哥张肖龙所有和居住，父亲张某主持为其翻新并提供资金帮助，弟媳杨金萍协助联系到常年承揽施工作业的孙寿文，并与之商谈了翻新事宜和报酬。孙寿文自主召集选派了王家敏等施工人员进行施工，由张某付款，因父亲钱款系上诉人代理存储，因而上诉人代付工钱。事发时孙寿文现场指挥施工，王家敏穿着拖鞋，未戴安全帽，在架子上因踩的地方短，在弯腰拽圆木(椽子)时掉下来。1、王家敏等施工人员系孙寿文自主召集选派，原审认定杨金萍让孙寿文组织王家敏等人施工明显错误。2、资金系张某提供，孙寿文称上诉人画的图纸没有证据，原审认定是由上诉人提供资金并按上诉人画的图纸施工明显错误。3、施工系由孙寿文现场指挥，其以大工名义从翻新工程中实际获利，原审认定其不从中获利明显错误。4、王家敏伤残是否与坠落有关及用药是否合理，上诉人和孙寿文对病历、鉴定报告等均看不懂，对该专门性问题，原审未释明和告知可申请有专门知识的人出庭提出意见及不申请的法律后果，病历、鉴定报告等真实性、合法性及与待证事实的关联性不清，有无证明力和证明力大小未确定，原审以其作为依据明显错误。二、一审判决适用法律错误。(一)原审认定法律关系不清，判决上诉人承担赔偿责任明显系适用法律错误。1、孙寿文与张肖龙因翻新房屋形成承揽关系。翻新房屋是对破旧房屋进行修理，使其重新具备正常或更好的居住使用功能，翻新工程不是提供简单的劳务，是以专业施工技术完成并交付翻新成果的技术作业。张肖龙是房屋的所有人和使用人，是翻新成果的享有人即定作人：孙寿文为实施翻新工程自主召集选派了王家敏等专业施工技术人员，大工或小工由其选定并确定和发放工资，其组织施工并现场指挥，并以干大工名义从中获利，孙寿文即承揽人。日工或包工只是计算和支付报酬的一种方式。本案系农民自建低层住宅，孙寿文系自主召集选派王家敏等施工技术人员并现场指挥施工，定作人张肖龙是普通农民，对定作、指示或者选任没有过失，依法不应承担赔偿责任。2、孙寿文与其召集选派的王家敏等人形成劳务雇佣关系。孙寿文承揽翻新工程并召集选派了王家敏等人，大工或小工由孙寿文选定，工钱由孙寿文确定和发放，孙寿文对王家敏等人的工作享有主动权、支配权，王家敏等人的工作受孙寿文的监督和指挥，孙寿文名义上干大工，但主要是现场指挥施工，实则从翻新工程中获利。王家敏在起诉状、庭前会议、法庭陈述及辩论中均确认受孙寿文雇佣，其工钱是孙寿文支付，且这两年一直受雇于孙寿文，故孙寿文与王家敏等人之间系雇佣关系。孙寿文作为雇主，没尽到安全施工管理义务，且在现场指挥失责，应承担赔偿责任。王家敏作为孙寿文选派的施工技术人员，应具备安全施工意识并在确保安全情况下施工，其从事登高作业更应注意，其自身亦具有过错。3、原审判决上诉人承担赔偿责任明显适用法律错误。上诉人不具有房屋权益，没有翻新的理由和诉求，翻新成果不归其享有。原审认定翻新房屋是由上诉人提供资金并按上诉人画的图纸施工系认定事实错误，原审由此推定上诉人“应系”翻新房屋工程的发包方、接受劳务的一方，并以没有给王家敏等人提供安全生产条件为由，认为上诉人应承担赔偿责任，更是适用法律错误。(二)张某的证言应予采信。张某是翻新房屋的参与人，其证言对认定事实和赔偿责任有重要作用，其证言与孙寿文等人所述一致，与王家敏的陈述亦不矛盾，具有证明效力依法可信，原判决以张某与上诉人存在利害关系为由不予采信，明显适用法律错误。被上诉人王家敏辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判，上诉人主张房屋系其哥所有，且主张其父亲是发包人，与上诉人在一审陈述中全部矛盾，上诉人在录音中承认工程以及工资发放资金都来自上诉人，且在王家敏受伤后给付过4000元，这足以证实该翻建房屋属于上诉人；上诉人主张孙寿文从中提取提成，而在一审中，上诉人认可孙寿文是领班的，没有提取提成。被上诉人孙寿文未答辩。王家敏向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失13万元；由被告承担本案的一切诉讼费用。一审判决查明，一、原告提供如下证据证实其受伤：1、招远市人民医院病历、烟台毓璜顶医院门诊及住院病历、龙口光明眼科医院门诊病历，证实原告于2018年7月10日上午给张肖文家盖房子从脚手架上坠地受伤后，先后到招远市人民医院住院治疗15天、到龙口光明眼科医院及山东大学齐鲁医院检查治疗、到烟台毓璜顶医院住院治疗21天，共计花费医疗费47532.12元，原告主张47325.72元、车票1642元。被告孙寿文对原告用药合理性及原告眼部受伤与其此次干活存在因果关系提出异议，但未在法院限定的期限内办理鉴定手续；被告张肖文称看不懂。2、原告提供其女儿王沙沙与被告张肖文2018年7月15日、8月17日、9月3日通话录音，被告张肖文在录音中承认盖房子工人工资由其付给被告孙寿文再分发，原告治疗费用等最后一次性解决。被告张肖文称原告女儿在录音时诱导其说话出于同情，不是其真实意思表示。3、原告提供其女儿王沙沙与被告孙寿文通话录音，被告孙寿文在录音中称张肖文收拾房子给其爸和弟弟居住，张肖文的弟弟张肖龙系残疾人，由张肖文擎头给翻新房子。4、原告提供其女儿王兰兰与被告张肖文手机短信，被告回复的短信称治好病按规定大家分担费用没有问题。被告承认短信系其回复的。5、原告提供司法鉴定意见书一份，证实原告左眼损伤构成八级伤残。二、证人林某出庭证实，被告张肖文兄媳妇找他说的大小工价钱，由被告孙寿文与被告张肖文父亲对工，由孙寿文发给工钱，孙寿文不提成，孙寿文干日工。三、证人张某出庭证实，其找媳妇杨金萍帮找人给张肖龙翻新房子，工钱他付，建筑材料系他找孩子备的，孙寿文不同意包工干日工，其手有4万元，雇车、拉料由其付钱；原告出事那天，其告诉注意安全，原告穿拖鞋没戴安全帽。原告对证人证言有异议，称证人系被告张肖文父亲，有利害关系，作证不具有法律效力。四、被告张肖文提供招集用（2014）第038412号土地使用证，证实所盖房子系其兄弟张肖龙所有；原告称从盖房子到最后也没听到张肖龙的名字。法院经审理认定事实如下：2018年6月份，被告张肖文弟弟张肖辉之妻杨金萍找被告孙寿文让组织原告等工人给张肖龙翻新房屋。2018年7月10日，原告在工作中从脚手架坠落致致伤。原告先后到招远市人民医院住院治疗15天、到龙口光明眼科医院及山东大学齐鲁医院检查治疗、到烟台毓璜顶医院住院治疗21天，共计花费医疗费47532.12元。2019年2月18日，烟台富运司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见：1、原告左眼损伤构成八级伤残；2、原告伤后误工时间为3个月；3、原告伤后需1人护理1个月；4、原告伤后营养期限为1个月。原告花鉴定费2500元。另查明，2018年山东省农村年人均可支配收入16297元，招远市护工工资每月1910元。庭审中，被告孙寿文称按被告张肖文画的图纸施工，被告张肖文予以否认。一审法院认为，本案争执焦点：1、原告工作中受伤应由谁给予赔偿。根据原告提供的其女儿王沙沙与被告张肖文、被告孙寿文通话录音、手机短信及庭审当事人的陈述，可以认定翻新房屋是由被告张肖文提供资金并按被告张肖文画的图纸施工，故被告张肖文应系翻新房屋工程的发包方，是接受劳务的一方，其没有给原告等人提供安全生产条件，对原告的受伤所造成的损失应承担赔偿责任。被告张肖文提供其兄张肖龙的土地使用证及其父亲出庭证实房屋由其父亲翻新与其无关，因被告张肖文与其父亲存在利害关系，其父亲的证言法院不予采信，其提供土地使用证并不能否认原告为其提供劳务的事实，故被告张肖文辩称理由法院不予采纳。被告孙寿文组织原告等人为被告张肖文提供劳务，虽与原告等人都是干日工，并不从中获利，但其作为常年为他人提供劳务的组织者，应对原告等人尽到管理安全义务，对发包方是否提供安全生产条件尽审查义务。2、原告的经济损失如何赔偿。原告在施工过程中对自身安全负有高度的安全注意义务，由于原告疏忽导致事故发生，原告有过错，应减轻被告的赔偿责任，以被告张肖文承担百分之七十、被告孙寿文承担百分之十为宜，其余原告自负。原告的合理损失：医疗费47325.72元、误工费4074.2元（16297元/年÷12个月×3个月）、护理费1910元（1910元/月×1个月）、伤残赔偿金78225.6元（16297元/年×16年×30%）、住院伙食补助费1080元（30元/天×36天）原告主张1050元、交通费酌定1000元、鉴定费2500元，合计136085.52元，被告张肖文赔偿原告损失95259.9元（136085.52元×70%），扣除已付的4000元，被告张肖文还应赔偿原告损失91259.9元；被告孙寿文赔偿13608.6元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院于2019年8月9日判决：一、被告张肖文于判决生效后10日内赔偿原告王家敏各项经济损失91259.9元；二、被告孙寿文于判决生效后10日内赔偿原告王家敏各项经济损失13608.6元；三、驳回原告王家敏其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，由原告王家敏负担280元，被告张肖文负担1018元，被告孙寿文负担152元。本院审理期间，上诉人主张，涉案房屋是张肖龙所有，张肖龙自拆房翻新开始长达1个月时间里均在施工现场监工，有现场照片为证，王家敏与张肖龙就翻新事宜进行过沟通，所以王家敏说不知道、没有听说过，与事实完全不符。并提交张肖龙在施工现场的照片为证。王家敏质证称，对照片有异议，照片上没有时间，证明不了上诉人的主张。本院审理查明的其他事实同原审一致。本院认为，孙寿文一审中称张肖文父亲指挥施工、工钱跟张肖文结算、和张肖文父亲核对工作量、建筑材料是房主准备、不清楚房主是谁，一审庭审中张肖文对王家敏提交的2018年7月15日、8月17日、9月3日王家敏女儿王沙沙与张肖文通话录音以及2018年9月21、22日王家敏大女儿王兰兰与张肖文的短信往来的真实性无异议，结合林某的证言，可认定张肖文支付工资、孙寿文参与施工、王家敏系在干活时受伤。根据二审中张肖文提交的张肖龙在施工现场的照片、张肖文父亲张某一审庭审关于张肖龙翻新房子、建筑材料系其找孩子们和亲戚弄的、工钱给孙寿文等陈述、孙寿文关于张某给受伤的王家敏3000元、其和张肖文联系、张某给工钱、张某指挥干活等陈述，可以认定，其他人也参与了施工。王家敏放弃向张肖文之父、之兄等人索赔，系其对自己诉讼权利的处分，也未侵害他人合法权益。王家敏选择向接受劳务的张肖文索赔，合法有据。孙寿文参与施工且不是接受劳务一方。张肖文主张孙寿文与王家敏系雇佣关系，与本案事实不符，张肖文主张其不是接受劳务一方，与其通话录音、短信不符，本院不予支持。一审判决根据各方过失程度，判令其分担责任，裁量合理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人张肖文负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年一月十六日书记员  吕冠晓