广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14744号上诉人（原审被告）：王水平，男，汉族，1965年5月4日出生，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：许李产，广东佛明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭美仪，广东佛明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：佛山市嘉诚物业管理有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：程铭强。委托诉讼代理人：陈彦，广东共明律师事务所律师。上诉人王水平因与被上诉人佛山市嘉诚物业管理有限公司（以下简称嘉诚公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，于2019年9月30日判决：“一、确认原告佛山市嘉诚物业管理有限公司与被告王水平双方于2008年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、原告佛山市嘉诚物业管理有限公司无需向被告王水平支付2019年2月的工资差额；三、原告佛山市嘉诚物业管理有限公司无需向被告王水平支付解除劳动关系的经济赔偿金。本案受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告王水平负担，由被告直接支付给原告，本院不再另行收退。”上诉人王水平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、嘉诚公司提交的《员工手册》不能作为开除的依据。1.《员工手册》未经合法的程序制定、修改。嘉诚公司提交的《佛山市嘉诚物业管理有限公司（领物品表）》，显示2010年9月签收的是“新《员工手册》”，既然新《员工手册》，必然经过了修改，如果没有修改内容，就没必要重新进行表决。但是新《员工手册》修改前没有经过民主程序，嘉诚公司提交的《2015年员工大会会议决定书》仅显示表决的情况，未能证明在表决前进行了讨论、提出修改方案和意见，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，因此该2010年版的新《员工手册》不具有合法性。另外，2010年版的新《员工手册》是依据2008年的《员工手册》进行修改，但是嘉诚公司一直未能提供2008年版的《员工手册》经过民主程序制定及公示的证据，因此2008年版的《员工手册》也不具有合法性。2.该《员工手册》未向员工公示。嘉诚公司提供的《保证书》并不能证明2008年版的《员工手册》的内容，而且保证人处的签名并不是王水平的签名。嘉诚公司作为证据提交的《员工手册》并不能证明与王水平2010年9月11日签领的《员工手册》内容一致。因此嘉诚公司并不能证明其作为证据的《员工手册》已经过了公示。3.该《员工手册》不属于嘉诚公司的规章制度。《员工手册》第一章总经理致辞中载明“为帮助您尽快熟悉和掌握管理处的各项规章制度，我们特编制了《员工手册》”。可见，该《员工手册》只是根据规章制度编写的准则，并不是公司的规章制度，嘉诚公司没有提供公司的“各项规章制度”，无法证明《员工手册》的内容与公司规章制度是否一致，不能作为开除员工的依据。4.嘉诚公司的规章制度未经备案，未生效。《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》规定，“从1998年1月1日起，对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度”。《广东省用人单位劳动规章制度审查备案办法》规定：“制定劳动规章制度应遵循以下程序：（一）由用人单位法定代表人或负责人提出草案；（二）提请职工代表大会或全体职工讨论修改；（三）由职工代表大会或全体职工审议通过；（四）报送劳动行政部门审查备案。……劳动行政部门自收到用人单位劳动规章制度之日起30日内未提出异议的，劳动规章制度即行生效”。由此可见，只有履行了备案手续，劳动行政部门未提出异议的情况下规章制度才正式生效。二、王水平的行为不属于严重违反规章制度的行为，《员工手册》的有关规定因违法而无效。1.《员工手册》的相关规定违反法律规定。开除是公司最严厉的惩罚措施，抽烟、吃东西、用手机上网等并不属于最严重的违纪行为，而且不分情节轻重、不分造成的后果严重程度，一律作为开除员工的依据，明显不合法、不合理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，只有严重违反规章制度的行为才能作为开除的理由，但是该《员工手册》却将不是严重违纪行为的行为作为开除员工的依据，明显违反了法律规定，相关规定应认定为无效。2.抽烟、吃东西、看视频的行为对工作的影响并未达到严重的程度，而且没有造成严重的后果。王水平的岗位是门口的门卫，是在住宅大门以外，不是室内密闭空间，也不属于禁止抽烟的区域；嘉诚公司的岗位24小时内由两人轮值，每人持续上班12小时，公司并没有安排休息和就餐时间，因此只能在岗位上就餐；王水平看视频通常是午夜之后，门口出入人员极少，并不影响工作。而且这些轻微的违纪行为并未导致严重后果。三、嘉诚公司作出开除决定的程序不合法。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位在解除劳动合同之前，应事先通知工会，用人单位应该研究工会的意见，并将书面处理结果告知工会。嘉诚公司2019年2月26日出具的《关于开除管理部员工王水平的通知书》，工会直接在上面加具“同意开除处理”的意见并盖章，无法证明其在开除决定作出前还是作出后加具意见。工会也从未向王水平调查了解情况，其直接同意嘉诚公司的开除决定，不维护工人的合法利益，反而成为用人单位开除员工的“合法外衣”。2.嘉诚公司作出开除决定无事实依据。《关于开除管理部员工王水平的通知书》上所述的几次违纪情况均不存在。王水平虽然在一审中提交了其他的监控视频，但却不是作出开除决定的那几次违纪事实，其他监控视频证明的违纪事实不能作为开除依据。3.王水平违纪情节轻微，且未造成严重后果，嘉诚公司经过多次有效警告后才能开除。而且《员工手册》的“处分执行程序”中规定，触犯甲类过失，应给予书面警告。对于书面警告的次数，根据司法实践，用人单位应经过三次以上有效警告，法院才认定严重违反了公司规章制度，才支持用人单位单方解除劳动合同。四、一审计算2019年2月工资差额错误。根据《广东省工资支付条例》第十八条规定，日工资计算应按照国家规定的月平均天数确定。根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月平均工作时间为21.75天。根据仲裁裁决书上的计算方式，嘉诚公司因该支付王水平2019年2月工资差额60元。王水平对原审判决第一项确认嘉诚公司与王水平于2008年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系无异议。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，王水平上诉请求：1.嘉诚公司向王水平支付2019年2月工资差额60元；2.嘉诚公司向王水平支付解除劳动合同的赔偿金50438.08元；3.一审、二审诉讼费由嘉诚公司负担。针对王水平的上诉，嘉诚公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回王水平的上诉请求。二审期间，上诉人王水平及被上诉人嘉诚公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议。王水平及嘉诚公司对原审判决确认嘉诚公司与王水平于2008年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系均无异议，故本院对原审判决第一项判项径行确认。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一、嘉诚公司是否应向王水平支付2019年2月份的工资差额；二、嘉诚公司是否应向王水平支付违法解除劳动合同的赔偿金。一、关于嘉诚公司是否应向王水平支付2019年2月份工资差额的问题。仲裁庭审中，嘉诚公司与王水平双方均确认王水平2019年2月份出勤19天，其中3天为春节假期。一审期间，王水平认可仲裁裁决认定的出勤19天，而嘉诚公司主张是17天，但嘉诚公司提供的2019年2月考勤表没有王水平签名，属2019年3月1日事后制作，王水平对考勤表亦不予认可；且考勤表记载的2月13日为例休，与嘉诚公司陈述王水平2月12日至17日无故旷工相矛盾；另外，嘉诚公司在一审期间主张2019年2月王水平出勤17天与其在仲裁庭审中的陈述“申请人除了在2019年2月24日休息和旷工的6天外，其余时间均在上班的。申请人在2019年2月共有8天不在岗”亦相矛盾，综上，根据禁止反言的原则，本院对嘉诚公司主张王水平2019年2月出勤17天不予采信，本院确认王水平2019年2月出勤19天。因2019年春节是2019年2月5日，王水平2019年春节放假期间正常上班，即王水平的2019年2月份春节假期期间加班3天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，再结合双方在一审期间确认王水平每月平均休息4天，工资2350元，休息日、法定节假日加班工资另计的事实，经核算，嘉诚公司应向王水平支付的2019年2月份工资为2259.62元（2350元/月÷26天/月×19天+2350元/月÷26天/月×3天×200%），双方确认嘉诚公司已支付王水平2019年2月份工资2641.1元，故嘉诚公司已足额支付王水平2019年2月工资，无需向王水平支付2019年2月工资差额。王水平上诉主张嘉诚公司支付2019年2月工资差额，缺乏理据，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。二、关于嘉诚公司是否应向王水平支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。王水平上诉主张嘉诚公司的《员工手册》未经合法的程序制定、修改，不能作为开除员工的依据；且没有证据表明嘉诚公司在作出开除决定前通知了工会，所以嘉诚公司作出开除王水平的决定的程序不合法。对此，首先，一审期间王水平确认其于2010年9月11日领取了修改后的2010年版《员工手册》，二审期间，王水平又确认2010年的《员工手册》是依据2008年的《员工手册》修改而成的。依据相关规定，用人单位在《中华人民共和国劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。本案中，嘉诚公司已向王水平送达了《员工手册》，因此，嘉诚公司的《员工手册》可以作为其用工管理的依据。其次，一审期间嘉诚公司提交的视频显示，王水平在2019年2月19日、2月21日、2月26日上班时间存在吸烟、利用手机观看连续剧或电影等情况。《员工手册》第六章第二条第一项甲类过失，有下列行为者属甲类过失,其中第5点规定“当班时间吃东西、吸烟、收听广播、手机上网或玩QQ、纸牌、看报纸的。”即王水平的上述违纪行为在《员工手册》中是有明确规定属于甲类过失。另外，《员工手册》第六章第二条第三项第2点规定“公司有权对2次触犯甲类过失的员工，给予开除处理。”因此，嘉诚公司是依据相关法律规定及公司规章制度行使解除权。再次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条的规定，用人单位在解除劳动合同前未事先通知工会的，可以在起诉前补正有关程序。本案中，嘉诚公司一审期间提供的解除通知书上工会填写了意见并加盖了工会印章，即嘉诚公司解除与王水平的劳动合同已履行通知工会的相关程序。综上，嘉诚公司对王水平作出开除处理符合法律规定，嘉诚公司不存在违法解除劳动合同的行为，无需向王水平支付赔偿金。原审判决对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人王水平的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王水平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年一月七日法官助理 林敏莉书 记 员 刘颖琳