浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2952号上诉人（原审被告）：北京商海利能纺织品有限责任公司。住所地：北京市朝阳区三里屯西五街5号C座三层。统一社会信用代码：91110105700186408N。法定代表人：史振明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵羽，北京六明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桐乡市志华家纺有限公司。住所地：浙江省桐乡市凤鸣街道灵安集镇展业路19号。统一社会信用代码：91330483698277342H。法定代表人：叶志华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈芬娟，浙江国傲律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘玲源，浙江国傲律师事务所律师。上诉人北京商海利能纺织品有限责任公司（以下简称商海利能公司）因与被上诉人桐乡市志华家纺有限公司（以下简称志华公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商海利能公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回志华公司的诉讼请求；本案诉讼费由志华公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.2016年3月6日双方签订的协议已经替换之前的两份保函，商海利能公司将英国客户信息披露给志华公司，以放弃佣金的方式冲抵货款。志华公司收到外商客户支付的96825.10元货款，表明商海利能公司已经促成志华公司与外商客户之间的直接交易，以此推算，志华公司获得的利润可以逐渐抵扣保函中商海利能公司应当支付的168484.20元货款。2.货款为264384.60元的保函对应的货物仍在志华公司仓库中存放，并没有出货，故付款条件未成就。二、一审法院适用法律有误。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。现商海利能公司已经披露了英国客户的信息，志华公司也确认接受，并直接与客户交付货物、收取价款，故志华公司无权再向商海利能公司主张权利。三、一审判决存在计算错误。18SLHS005合同中1617对大货的利润差额11567.60元，应当在应付货款中扣除。综上，请求二审依法改判。志华公司答辩称，1.志华公司根据商海利能公司的要求加工制成窗帘，出售给商海利能公司，本案为定作合同纠纷。2.商海利能公司称其已将外商客户的信息披露给志华公司，没有证据证明。协议中仅提到外商客户叫HEATONS，除此之外，无任何客户信息。仅有客户名称，根本不可能进行交易，更不可能实现货款冲抵。协议下方的手写内容反映，志华公司向外商客户出货，还是需要由商海利能公司的业务员赵晓庆进行操作。志华公司能够部分出货并收到96825.10元货款，正是由赵晓庆联系的。商海利能公司称其已经促成志华公司与外商客户之间的直接交易，与事实不符。3.商海利能公司一直不履行出货义务，在志华公司发出律师函催促后仍迟迟未发出货指令，也没有为志华公司向外商客户直接发货作出努力，导致保函约定的付款条件不能成就。商海利能公司为自己的利益不正当地阻止条件成就，应当视为付款条件已经成就。4.《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的情形与本案案情不符，无法适用于本案。依商海利能公司的观点，其将合同的权利义务全部转让给外商客户，但是其未能举证已经取得外商客户的同意。5.商海利能公司所称的利润11567.60元，已经包含在志华公司收到的货款96825.10元中予以扣除，一审计算无误。综上，商海利能公司的上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。志华公司向一审法院起诉请求：1.请求判令商海利能公司支付志华公司货款及补偿款共计712573.20元及逾期付款损失4275.29元（暂计算至2019年5月20日，请求以168484.20元为本金,按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍，从2019年1月1日起计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由商海利能公司承担。一审法院认定事实：志华公司与商海利能公司之间素有业务往来，商海利能公司向志华公司定制窗帘用于出口。2018年12月5日，商海利能公司向志华公司出具《保函》一份，确认商海利能公司将于2018年12月31日支付志华公司到期货款共计168484.20元。同日，商海利能公司再向志华公司出具《保函》一份，载明，商海利能公司同意志华公司出货后40天安排大货款（注：出货时间以提单上的船期为准）。具体合同金额明细如下：18SLHS005合同金额133800.20元；18SLHS006合同金额98111.90元；18SLTR006合同金额32472.50元（扣除已付10%预付款3622.50元和130元防盗贴款），以上合计264684.60元。2019年3月5日，志华公司、商海利能公司签订《协议》一份，约定经双方协议将合同18SLHS005/006直接出货给HEATONS，出货的美金货款由HEATONS直接支付给志华公司。中间产生的利润部分金额抵扣之前商海利能公司欠志华公司的货款。18SLHS005合同明细如下：（具体数据以实际出货数据为准）大货共计1617对，人民币金额：95598.60元，美金金额：USD14472.99，中间利润差额1726.50美金（合计人民币11567.60RMB）。18SLHS006合同，以实际出货数据为准。协议下方手写备注：此票货物提单直接由货代寄给志华公司，具体实际产生的港杂费由志华公司支付给货代，并最后从这单毛利润里扣除。操作人：赵晓庆。2019年4月22日，志华公司委托浙江国傲律师事务所向商海利能公司邮寄律师函1份，于同年4月26日退回，同年4月25日，志华公司委托浙江国傲律师事务所向商海利能公司法定代表人史振明邮箱发送上述律师函1份，发送成功，并收到确认收到邮件的回复。律师函通知如下：1.请贵司于接到本函之日起7日内向志华公司支付货款168484.20元；2.请贵司于接到本函之日起7日内接收志华公司交付的货物，并支付货款264384.60元；3.请贵司于2019年5月30日支付志华公司补偿款376529.50元。另查明，志华公司已依据赵晓庆指示，于2019年3月15日向HEATONS发货18SLHS005合同项下货品1628对，并于2019年6月19日收到货款美金14532.83元，折合人民币96825.10元，付款单位为“SPORTSDIRECT.COMRETALLLTD”。一审法院认为，志华公司依据商海利能公司要求定作窗帘，双方之间应为定作合同关系，故本案案由为定作合同纠纷。关于应付款项部分，首先，商海利能公司向志华公司出具第一份《保函》确认已出货的尚余货款为168484.20元，付款日期为2018年12月31日，应按约履行付款义务。其次，商海利能公司向志华公司出具第二份《保函》，约定18SLHS005、18SLHS006、18SLTR006三份合同项下的货款264384.60元，应在商海利能公司同意出货后40天内安排货款，后志华公司、商海利能公司于2019年3月6日重新签订《协议》，约定由商海利能公司直接出货至外商客户HEATONS，但该协议签订后志华公司仅认可依据商海利能公司员工赵晓庆指示出过部分货物，剩余货物一直无法出货。商海利能公司称目前已无法联系到外商客户HEATONS，其又未举证已向志华公司披露外商客户HEATONS的信息及外商客户HEATONS同意直接与志华公司发生业务关系的事实，交易双方并未变更为志华公司与HEATONS。但该协议系双方自愿签订，对货款及中间利润抵扣货款的约定，双方均应按约履行，现志华公司已经按照该协议将18SLHS005合同项下的1628对大货出货，并且已经收到货款96825.10元，故第一份《保函》中的货款应作相应扣除。对18SLHS005合同1617对大货的中间利润差额双方已在协议中确定为11567.60元，应在之前商海利能公司所欠志华公司货款中扣除，多发11对大货的部分，因利润金额无法计算，暂不扣除。现18SLHS005、18SLHS006、18SLTR006三份合同项下的货物在志华公司发送律师函要求出货的情况下，商海利能公司迟迟没有发出出货指令，也未为志华公司向外商客户直接发货作出努力，故剩余货款理应支付，应付货款金额为336043.70元（168484.20元＋264384.60元-96825.10元）。至于志华公司主张的利息，应于志华公司律师函要求商海利能公司支付款项到期次日起计算，为2019年5月3日，以156916.60元（168484.20元-11567.60元）为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算至实际清偿之日止。最后，志华公司提供的《承诺函》系商海利能公司法定代表人史振明个人作出的承诺，并非商海利能公司作出的承诺，权利人可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、商海利能公司于判决生效之日起十日内支付志华公司货款336043.70元、逾期付款利息（以156916.60元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍，自2019年5月3日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回志华公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10968元，减半收取计5458元，由志华公司负担2237元，商海利能公司负担3221元。商海利能公司在二审中没有提交新的证据。志华公司在二审中提交民事裁定书2份、工商信息查询截屏1份、人民法院公告2份，证明商海利能公司涉及多起诉讼。商海利能公司质证认为，以上证据均与本案无关。本院认证认为，志华公司提供的证据材料与本案争议的事实没有关联性，不予采纳。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，商海利能公司从事外贸生意，其向志华公司订购窗帘，出口销售给外商客户，商海利能公司与志华公司之间、商海利能公司与外商客户之间均成立合同关系。根据销售合同约定，商海利能公司向志华公司采购的毛竹节打环窗帘，为商海利能公司设计，委托志华公司生产，并约定相关产品的版权及其他相应权利归甲方所有；具体每个订单的货物，还指定了窗帘的颜色以及规格尺寸。一审法院认定商海利能公司与志华公司之间系定作合同关系，与事实相符，本院亦予确认。本案中志华公司主张的货款，有商海利能公司出具的两份保函予以确认。商海利能公司辩称，这两份保函已被2019年3月6日的协议所取代，并称经由该份协议的约定，志华公司直接出货给外商客户，货款由外商客户直接支付给志华公司，中间产生的利润部分抵扣之前商海利能公司结欠志华公司的货款。按照商海利能公司的说法，其将与志华公司的权利义务概括转让给了外商客户，由志华公司与外商客户直接交易。但是，商海利能公司并没有证据证明外商客户对此表示同意，权利义务的概括转让并未生效。另一方面，商海利能公司也没有证据证明其已将自身与外商客户的订单详情告知志华公司，故客观上志华公司也不可能实现与外商客户之间的直接交易。志华公司已经出货的18SLHS005合同，从协议下方手写的备注内容来看，该批货物依然经由商海利能公司员工赵晓庆所操作的提单来出货，不能以此反推证明志华公司得以跟外商客户直接交易。志华公司收到的货款美金14532.83元，折合人民币96825.10元，应当视为商海利能公司指示第三方向志华公司付款，志华公司收到的款项相应抵扣商海利能公司的应付货款。因此，商海利能公司与志华公司依然为合同的相对方，商海利能公司出具的两份保函对其依然具有法律约束力。第二份保函中尚有部分货物未出货，因涉案货物系由商海利能公司定作的特定物，且涉及产品版权问题，志华公司不可能另做他用，故商海利能公司按约提货既是权利，也是义务。根据保函约定，志华公司按照商海利能公司指定的时间安排发货，在志华公司生产完毕后，商海利能公司迟迟没有指令发货，在志华公司发送律师函催促发货后，商海利能公司依然没有提货，应当认定商海利能公司迟延受领。根据保函约定，商海利能公司在出货后40天安排货款，现因商海利能公司的原因而没有发货，应当视为付款条件已经成就。两份保函确认的货款，扣除志华公司已经收到的96825.10元，尚欠336043.70元，扣除的96825.10元货款包含了商海利能公司提出的利润部分11567.60元，一审计算无误。商海利能公司付清所欠货款后，对应的未出货的窗帘归商海利能公司所有。综上，商海利能公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6442元，由北京商海利能纺织品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 宁建龙审判员 褚 翔二〇二〇年一月二十日法官助理冯静书记员杨海峰