云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1278号上诉人（原审原告）：李能福，男，1974年10月13日生，汉族，云南省南涧彝族自治县人，农民，住南涧彝族自治县，现住南涧彝族自治县。委托诉讼代理人：马培杰，云南杨守智律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张发荣，系李能福表哥，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：南涧彝族自治县中医医院，住所地南涧彝族自治县南涧镇富民街126号。法定代表人：自文军，系该院院长。委托诉讼代理人：伽华聪，云南法阳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人李能福因与被上诉人南涧彝族自治县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2019）云2926民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李能福上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。在案证据足以证实上诉人损伤与被上诉人不当医疗行为存在直接因果关系，被上诉人应在本案医疗损害责任纠纷中承担全部过错责任。上诉人因腰部疼痛，于2018年3月4日至13日到被上诉人针灸科住院治疗，在接受护士静脉输液穿刺时被针头刺伤左手背神经，医护人员不顾上诉人左手疼痛，仅医嘱热敷疼痛部位并一直按照一般静脉穿刺问题治疗，直到上诉人投诉之后才安排上诉人到上级医院和县人民医院进行检查，确诊“左手背尺侧皮神经SNAP波幅降低”，同时证明上诉人左手背伤病并非自身腰椎间盘突出所致。经协调，被上诉人默认医疗事故责任并与上诉人达成“先医治、后赔偿”的共识，后上诉人在被上诉人处治疗33天。9月4日，被上诉人承诺协商赔偿上诉人1万元，同时双方达成“患方依法起诉、医方依法赔偿”的共识；二、被上诉人客观上存在掩盖医疗过错的行为。被上诉人错误记录了上诉人2018年3月30日至6月13日在被上诉人处治疗的病历资料，增加病情诊断信息，掩盖医疗事故真相和医疗损害的直接起因；三、一审中上诉人因欠缺法律知识对自身举证责任认识不清，请求二审对上诉人损害事故责任纠纷的因果关系进行鉴定；四、请求二审核实本案事实真相及纠纷处理的关键环节：向直接责任护士调查核实本案事故发生的事实、处理和报告情况；向针灸科医务人员何正玉、杨玉菊、祝江丽调查核实直接责任护士的报告、上诉人的诉求及针灸科处理纠纷的情况；向医务科杨政菊、法定代表人自文军调查核实处理纠纷的情况。南涧彝族自治县中医医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉人理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。李能福向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告三次在南涧县中医医院住院治疗的医疗费（自费部分）4405.40元，到大理大学附属医院和南涧县医院的检查费747.19元，共计5152.59元；二、判令被告赔偿原告误工费43543.80元（180天×241.91元/天），住院伙食补助费3300元（33天×100元/天），护理费14465.70元（90天×160.73元/天），被扶养人生活费1320元（2人×220元/月/天×6月÷2），交通费457元，住宿费100元，营养费1350元（45天×30元/天），后续治疗费5000元，鉴定费1600元，合计71883.69元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年3月4日，原告以腰及左下肢疼痛7年余加重2月余为主诉，第一次到南涧县中医医院针灸科住院治疗，经诊断，原告为腰疼痛（肝肾亏损）、腰椎间盘突出、腰椎退行性变，入院后予针灸、理疗，对症治疗后病情好转于2018年3月13日出院，共住院治疗9天，此次住院的医疗费，原告已支付个人应承担部分并办理了大病理赔报销手续。2018年3月27日至3月29日，原告到大理大学第一附属医院、南涧县人民医院进行检查。2018年3月30日，原告以左手麻木疼痛半月余为主诉，第二次到被告针灸科住院治疗，经诊断，原告为痹病（瘀血阻络）、颈椎病、左手背尺侧皮神经SNAP波幅降低、腰椎间盘突出症、腰椎退行性变，入院后完善相关检查，经针灸、理疗、输液治疗后症状好转，于2018年4月14日出院，共住院治疗15天，此次住院医疗费为7639.83元（个人应承担的费用为2088.10元，统筹支付、大病理赔金额为5551.73元），原告未交纳个人应承担的部分，也未办理医疗保险报销手续。2018年4月25日，原告以左手麻木疼痛1月余为主诉，第三次到被告针灸科住院治疗，经诊断，原告为痹病（瘀血阻络）、左手背尺侧皮神经SNAP波幅降低、腰椎间盘突出症、腰椎退行性变，入院后完善相关检查，明确诊断，予针灸、TDP、中药塌渍、药物离子导入、中药熏洗、推拿等治疗，辅以静滴注射用甲钴胺以达营养神经等对症治疗病情好转，于2018年5月6日出院，共住院治疗11天，此次住院医疗费用为5615.60元（其中个人承担费用为1624.30元，统筹支付、大病理赔金额为3991.30元），原告未交纳个人应承担的部分，也未办理医疗保险报销手续。2018年6月6日，原告以左侧手背尺侧麻木疼痛3月余为主诉，第四次到被告针灸科住院治疗，经诊断为痹病（瘀血阻络）、左手背尺侧皮神经SNAP波幅降低、腰椎间盘突出症、腰椎退行性变，入院后给相关检查，明确诊断后予普通针刺、电针、温针、中频和静脉给活血通络，营养神经等治疗，症状好转于2018年6月13日出院，共住院治疗7天，此次住院医疗费为1746.49元（其中个人承担费用为693元，统筹支付、大病理赔金额为1053.49元），原告未交纳个人应承担的部分，也未办理医疗保险报销手续。2018年9月18日，原告又到大理大学附属医院进行检查。2018年9月27日，经大理滇西司法鉴定中心鉴定，原告左手的损伤未达伤残，后期治疗费用为4500元至5000元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为45日，原告支付鉴定费用1600元。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”和第六十条“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”之规定，原告主张被告承担医疗损害赔偿责任，应当对被告的诊疗行为及其医务人员的过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小承担举证证明责任，而对于被告的诊疗行为及其医务人员的过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小的专门性问题，应通过专业机构进行鉴定确认。在审理过程中，原告也申请了对被告及其医务人员的过错、过错参与度及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定，但经本院委托昆明医科大学司法鉴定中心鉴定后，昆明医科大学司法鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由退回鉴定。退回鉴定后，本院对原被告双方进行释明，并询问双方是否愿意重新选择鉴定机构进行鉴定，原告以申请鉴定是被被告所逼而不愿意重新选择鉴定机构进行鉴定，被告以该案的举证责任在原告方，假如原告愿意重新选择鉴定机构鉴定，被告配合，既然原告不愿重新选择鉴定机构鉴定，被告也不愿重新选择鉴定机构进行鉴定，导致该案无法确定被告在诊疗过程中是否存在过错，其诊疗行为与原告左手背尺侧皮神经SNAP波幅降低是否存在因果关系。虽原告提交的证据和本院调取的证据能证明原告在被告处住院治疗过相关疾病和原告存在损失的证据，但不能证明被告在诊疗过程中有过错行为，亦不能证明原告左手背皮侧神经SNAP波幅降低系被告的诊疗行为所致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李能福的全部诉讼请求。案件受理费减半收取799元，由原告李能福负担（已交纳）。本院二审审理期间，上诉人向本院申请调取其在被上诉人处免费治疗期间的病历资料及被上诉人的回函一份，并向医务人员核实事实；申请对南涧县中医医院及医务人员的过错、过错参与度及诊疗行为与损害后果之间的因果关系进行司法鉴定。因上诉人在一审申请鉴定时，一审法院已经按鉴定机构要求调取了上诉人在被上诉人处治疗时的全套病历资料，上诉要求调取的调查报告、讨论记录、处理医疗费用问题书面材料、医保报销凭证、处理纠纷的记录材料，经向被上诉人核实，客观上不存在上诉人申请调取的上述材料，医疗行为是否存在过错属于专业问题，不属于法院应予以核实判断的问题，故该申请理由不成立，不予准许；根据上诉人申请本院委托大理滇西司法鉴定中心就南涧县中医医院及医务人员的过错、过错参与度及诊疗行为与损害后果之间的因果关系进行司法鉴定，大理滇西司法鉴定中心以鉴定材料不完整、不充分或者取得方式不合法；鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范；鉴定要求超过本机构技术条件或者鉴定能力为由作出不予受理回复函，退回鉴定，经组织双方质证，双方对不予受理回复函无异议。经征询当事人对一审判决认定事实的意见，除上诉人认为一审遗漏认定上诉人在被上诉人处治疗时被护士扎伤左手背神经并就此发生医疗纠纷。2018年3月27日至3月29日，被上诉人安排上诉人到大理大学第一附属医院、南涧县人民医院检查。2018年9月18日，为进行鉴定，被上诉人安排上诉人到大理大学第一附属医院检查外，双方当事人对一审认定的其余事实无异议。上诉人的异议主张，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交相关证据予以证实，故该异议不成立，不予支持。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，在案证据能够证明上诉人李能福与被上诉人南涧彝族自治县中医医院在2018年3月至6月期间存在医患关系，但不能证明上诉人左手背尺侧皮神经SNAP波幅降低是被上诉人的诊疗行为导致，故上诉人要求被上诉人承担医疗损害责任无事实依据。李能福主张其因腰部疼痛在被上诉人处住院治疗接受护士注射时刺伤左手神经致其左手背尺侧皮神经SNAP波幅降低，但其未就该主张提供证据证明，就南涧彝族自治县中医医院的诊疗行为与其左手神经损伤致其左手背尺侧皮神经SNAP波幅降低是否存在因果关系问题，一审期间已委托昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，二审期间又再次委托大理滇西司法鉴定中心进行鉴定，均未能作出鉴定意见，致无法就因果关系作出判断，一审判决驳回李能福损失赔偿的诉讼请求恰当，不存在一审适用法律错误的问题。综上所述，李能福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币670元，由上诉人李能福负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇二〇年一月十七日书记员  王 芸