浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙03刑终1568号 原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林启洪，男，1965年4月8日出生，汉族，小学文化，经商，住瑞安市。曾因犯赌博罪于2006年4月20日被判处有期徒刑六个月，同年9月13日刑满释放。因赌博，分别于2009年4月1日被行政拘留4日，2015年7月9日被罚款200元。因犯开设赌场罪、诈骗罪于2012年7月5日被判处有期徒刑一年九个月，2013年11月6日刑满释放。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人陈光如，浙江联冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈士荣，男，1970年10月31日出生，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。曾因赌博于2016年2月23日被行政拘留2日。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 指定辩护人冯心如，浙江越人律师事务所律师。 浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人林启洪、陈士荣犯开设赌场罪一案，于2019年9月9日作出（2019）浙0381刑初910号刑事判决。原审被告人林启洪、陈士荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张惟雅出庭履行职务，上诉人林启洪及辩护人陈光如，上诉人陈士荣及指定辩护人冯心如，证人周某、余某、倪某、陈某1到庭参加诉讼。温州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2018年9月初至9月24日期间，被告人林启洪、陈士荣先后在瑞安市摆设赌场，召集赌客以骨牌牌九的方式进行赌博，并按庄家赢钱额的3%或5%的比例抽取头薪，每天抽取头薪4000元以上，赌场开设二十天左右，共抽取头薪80000元以上。其中，林启洪负责抽取头薪，陈士荣负责望风。 2019年1月3日，被告人林启洪、陈士荣被公安民警抓获。 原判认定的上述事实，有被告人林启洪、陈士荣的供述，证人戴某1、戴某2、林某、陈某2、郑某的证言，辨认笔录，户籍证明，刑事判决书，罪犯档案资料，行政处罚决定书，抓获经过等证据证实。 原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人林启洪有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元；被告人陈士荣有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40000元；责令被告人林启洪、陈士荣共同退出违法所得人民币80000元，予以没收，上缴国库。 原审被告人林启洪上诉称，证人戴某1、戴某2、林某、陈某2等四人与其有过节，所作证言均不属实，不应作为定案的根据；其抽取头薪共计6000元，原判认定80000元错误。 林启洪的辩护人提出，原判定性错误，因本案赌博场所无固定性，持续时间短，参赌人员亦是二被告人通过人际关系组织的，应定性为赌博罪；原判认定开设赌场时间及抽取头薪数额的证据不足，在无其他证据可以证实的情况下，可以林启洪自认的6000元作为数额认定。 原审被告人陈士荣及其辩护人提出，（1）陈士荣仅参与在阁一村开设赌场，未参与在沙园村开设赌场，出现在沙园村赌场是自己去玩，并未给林启洪帮忙，原判认定该部分事实不清，证据不足，应对其减轻处罚。（2）原判认定其抽取头薪80000元，与客观事实不符。（3）其负责在赌场外望风，仅起到辅助作用，应认定为从犯，且系初犯，受他人邀请参与犯罪，社会危害性低，家庭困难，应予以从轻处罚。 出庭检察员认为，（1）根据在案证据，原判认定陈士荣参与在沙园村开设赌场的证据不足，请法庭予以纠正。（2）关于赌场开设的持续时间及抽头数额的问题，出庭证人以自己所参与的赌博部分时间来推断原判认定的犯罪，所证事实不全面，原判认定开设赌场20天左右及就低认定抽头数额为8万元并无不当。（3）关于本案的定性，赌场的地点由林启洪确定，也比较固定，时间的持续性和稳定性也符合开设赌场罪的要求，另林启洪和陈士荣均未参赌这一细节也可印证。原审定性为开设赌场并无不当。（4）关于量刑，陈士荣虽只是负责望风，但是平分抽头，原判未认定其为从犯并无不当。 针对上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于被告人陈士荣有无参与在沙园村开设赌场的问题。原判据以认定陈士荣参与在沙园村开设赌场的证据是证人林某、陈某2的证言，即二人均称听说林启洪、陈士荣在沙园村开设赌场。经查，除林某一人明确称林启洪告知其陈士荣参与在沙园村开设赌场外，陈某2也仅是听赌客说陈士荣有参与，在案的其他证人或称不清楚林启洪开在沙园村的赌场有无与他人合作，或未提及该情况，且二被告人自始至终否认陈士荣参与在沙园村开设赌场的事实，上述二证人的证言均系传闻证据且无其他证据可以印证，故原判认定陈士荣参与在沙园村开设赌场的证据不足，予以纠正。陈士荣及其辩护人关于原判认定陈士荣参与在沙园村开设赌场的证据不足的意见，予以采纳。 2.关于认定林启洪、陈士荣开设赌场的持续时间及抽取头薪数额的问题。经查，（1）证人戴某1的证言，证实林启洪和陈士荣在自己赌场结束之后开设赌场，于农历八月十五日左右结束，大概开了一个月。（2）证人戴某2的证言，证实2018年8月份，林启洪和郑海洋在戴某1的赌场打架，戴某1的赌场就停了。过了一段时间，林启洪和陈士荣在阁巷开设赌场二十多天，到中秋节结束。赌场一天三场起码有四千元头薪。（3）证人林某的证言，证实林启洪和郑海洋在戴某1的赌场里打架后，戴某1就不开了。2018年9月初，林启洪和陈士荣在阁一村开设赌场直到农历8月15日。自己每天都有去赌钱或玩，赌场一天三场最少有四五千元的头薪。（4）证人陈某2的证言，证实林启洪和郑海洋在戴某1的赌场里打架，之后戴某1的赌场就没开了。大概过了几天，林启洪和陈士荣在阁巷开了赌场，一直开到中秋节，共一个月。开始在沙园村的一个星期赌客不多，之后二十多天在阁一村的时候赌客才多起来，一天至少有五千元的头薪。（5）证人郑某的证言，证实林启洪在沙园村开了赌场，赌客不多，坐庄的人总是输。后来阁一村高速公路桥下面。赌场前后大概开了一个月不到。在阁一村的赌场，自己都是晚上去，有二十多个人，一个晚上头薪有三千元以上。侦查人员对上述证人的询问程序合法，不存在干扰、诱导证人作证等违法行为，林启洪上诉称在案的证人均因与其有矛盾而作伪证，但未提供相关线索或证据，且证人证言间亦能相互印证，较为全面、客观，应予采信。虽然林启洪、陈士荣未如实交代犯罪事实，导致开设赌场的具体持续时间无法查清，但综合上述证人证言可认定林启洪、陈士荣在阁一村开设赌场至少二十天，一天抽取头薪至少4千元。故原判就低认定林启洪、陈士荣在阁一村开设赌场共同抽取头薪8万元以上，并无不当。林启洪、陈士荣及其辩护人辩称仅抽取头薪6000元的意见，不予采信。开设在沙园村的赌场持续时间较短，赌客较少，抽取头薪数额不大，即使不认定陈士荣参与在沙园村开设赌场，也不影响对其在阁一村开设赌场系情节严重及头薪金额的认定。 3.关于是否认定被告人陈士荣在共同犯罪中系从犯的问题。陈士荣及其辩护人提出陈士荣在赌场外望风，仅起到辅助作用，应认定为从犯。经查，林启洪和陈士荣在阁一村合伙开设赌场，林启洪负责打皮，陈士荣负责望风，抽取头薪由二人平分，系二人分工不同，陈士荣在共同犯罪中，作用积极，亦系主犯，故陈士荣及其辩护人所提陈士荣系从犯的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人林启洪、陈士荣以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。林启洪、陈士荣面向不特定人公开开设赌场，应以开设赌场罪定罪量刑，原判定性准确，林启洪的辩护人所提本案应定性为赌博罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。林启洪系累犯，依法从重处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林启洪、陈士荣及其辩护人请求二审再予改判的意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 任国权 审 判 员 郑 琼 审 判 员 方 勇 二〇二〇年一月十七日 法官助理陈梦梦 代书记员 林艮艮