河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24920号上诉人（原审原告）：任佰伟，男，汉族，1977年2月9日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王兴伟，河南言正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王江龙，河南言正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南众成工程机械有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路1319号4幢1层1319-8号，组织机构代码：77796622-6。法定代表人：葛亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人:赵姣霞，河南克谨律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈涛，河南克谨律师事务所律师。上诉人任佰伟与被上诉人河南众成工程机械有限公司（以下简称众成公司）返还原物纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初23326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任佰伟上诉请求：1、依法撤销一审判决内容，改判为“由被上诉人返还上诉人挖掘机（型号为R944B，发动机号2011024458，车架号33012）一台，并向上诉人赔偿营运损失及折旧费计2164485.4元”；2、依法判令本案件的所有诉讼费用由被上诉人承担，并承担鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，认定证据有误，导致关键事实未查清。二、被上诉人明显过多主张上诉人的权益，导致上诉人的重复损失。三、一审法院对于审理案件过程中，明显的几处事实认定错误，对上诉人的权利是一种极大剥夺。四、一审案件所适用的法律程序明显有误。众成公司答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人在履行《个人贷款合同》及《工程机械买卖合同》时严重违约，致使答辩人为上诉人的借款承担担保责任，为其垫付101.41002万元。2、该案诉争的挖掘机已经于2014年5月15日由答辩人委托第三方公司卖给案外人王怀忠，购买人王怀忠已经支付了购车款110万元，存在法律上的返还不能。3、诉争挖掘机变卖款项110万元已用于偿还该挖掘机的相关债务。二、上诉人所诉请挖掘机折旧损失和停运损失没有事实和法律依据。1、该涉诉挖掘机因为上诉人的违约行为及过错已于2014年5月15日以110万元的价格变卖，就不存在上诉人诉请所谓的“折旧损失和停运损失”。2、首先，上诉人所提供的评估报告是上诉人单方面做出的，对其的真实性有待考证。其次，评估机构河南金诚德众机动车鉴定评估有限公司的经营范围是机动车鉴定评估，本案诉争的挖掘机是履带式工程车辆，不属于机动车的范围，所以河南金诚德众机动车鉴定评估有限公司不具有鉴定评估挖掘机的资质，该评估报告合法性有异议，不能作为证据使用。3、答辩人与另一案件当事人张文亮的纠纷，与本案存在本质上的不同。张文亮案件涉诉的挖掘机没有变卖，一直有答辩人保管，本案涉诉的挖掘机已经变卖，两个案件没有关联性。三、一审法院没有将上海浦东新区法院扣划上诉人任佰伟的483269.97元认定是答辩人承担的费用，该笔款项是上诉人任佰伟应该承担的。答辩人被判决承担连带担保责任，并被上海浦东新区法院列为失信被执行人，法人被限制高消费，给答辩人造成巨大的损失。任佰伟向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告利勃海尔牌挖掘机一台（型号为R944B，发动机号2011024458，车架号33012）或同等价值财产100万；2、被告赔偿原告利勃海尔牌挖掘机一台（型号为R944B，发动机号2011024458，车架号33012）折旧损失555508.8元；3、判令被告返还原告停运损失1608976.6元；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月6日，原告任佰伟与被告众成公司签订《工程机械买卖合同》，约定原告从被告处购买利勃海尔R944B挖掘机一台，总价款为230万元，原告以按揭方式付款，向被告支付购机款671417元（包含银行首付款46万元，保证金92000元，公证费1200元，担保管理费48167元，保险费70050元），余款184万元用该机械向光大银行以抵押贷款方式贷款支付被告。原告选择按揭付款方式购机的，被告可作为其按揭贷款的保证人，如因原告延迟偿还按揭贷款致使被告承担保证责任的，被告有权向原告追偿垫款，原告按垫款金额的千分之五向被告支付违约金从垫款之日至收回垫款之日；机械交回或收回后10天内，如原告仍未清偿全部应付款项，被告可拍卖、变卖该机械，用于偿还贷款本息及其他欠款实现债权的收回机械费用、违约金、评估费、拍卖费、代理费、诉讼费等费用。拍卖、变卖价格按以下约定：自签订本合同之日起，一年内不低于所购机械总价的百分之七十，超过一年但在两年内不低于机械总价的百分之五十。2012年4月6日，被告向原告开具挖掘机46万元发票一张。因原告任佰伟逾期向光大银行偿还贷款，致使被告众成公司先后代替原告任佰伟偿还贷款1014100.2元。2013年10月2日，被告公司代表吴丽鹏作为甲方与负责管理涉案挖掘机运营的陈国营作为乙方签订《协议书》，双方就利勃海尔挖掘机一事达成如下协议：鉴于乙方目前无力支付设备运输费用，经双发协商由甲方代乙方支付运输费用，乙方同意在设备运输到达后30日内将该费用偿还甲方。经乙方确认设备运输费用共计8万元，双方同意多退少补。甲方收到设备后，乙方将甲方垫付运输费用偿还甲方后，双方办理与设备相关的债务清算协议与手续。之后，众成公司将任佰伟诉至该院，请求判令任佰伟偿还代垫款429124.15元等。2013年12月4日，该院出具（2013）开民初字第3943号民事判决书，判令任佰伟偿还众成公司为其代偿的款项429124.15元等。除原告任佰伟偿还的银行贷款及被告众成公司垫付的上述1014100.2元外，尚有贷款473767.67元等未偿还。利勃海尔机械服务（上海）有限公司于2016年2月24日偿还了代任佰伟对中国光大银行相关贷款债务合计473767.67元，中国光大银行郑州荣华支行将对张文亮的债权和抵押权转让给利勃海尔机械服务（上海）有限公司。2016年2月24日，利勃海尔机械服务（上海）有限公司将任佰伟、众成公司诉至上海市浦东新区人民法院，该院作出（2016）泸0115民初15376号民事判决，判决：一、被告任佰伟于本判决生效之日起十日内给付原告利勃海尔机械服务（上海）有限公司代垫款473767.67元；二、被告任佰伟于本判决生效之日起十日内偿付原告利勃海尔机械服务（上海）有限公司资金占用损失（以473767.67元为本金，自2014年12月18日至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、被告河南众成工程机械有限公司对上述第一、二项判决义务承担连带清偿责任，被告河南众成工程机械有限公司承担保证责任后，有权就承担责任的部分向被告任佰伟追偿。被告众成公司委托河南伦琪出口贸易有限公司将涉案挖掘机进行出售。2014年5月15日，被告众成公司与案外人王怀忠签订《工程机械买卖合同》，约定被告众成公司将涉案挖掘机以110万元的价格销售给王怀忠，在签订此合同时，王怀忠向被告支付30万元的定金，后支付剩余80万购机款后，该定金转为购机款。同日，出借人张旭斌、借款人王怀忠、保证人刘兴旺三方签订《借款合同》，合同约定，王怀忠在河南伦琪贸易有限公司购买利勃海尔品牌R944B型号二手挖掘机，总价款110万元，张旭斌向王怀忠提供80万借款，该借款合同在郑州市绿城公证处公证，郑州市绿城公证处出具（2014）郑绿证经字第3045号公证书。2015年12月22日，河南伦琪进出口贸易有限公司向被告众成公司发送公文，内容显示：我司业务员李进鹏于2014年5月15日分期销售众成公司利勃海尔R944B挖掘机一台（机号：33012），首付款30万已由我公司代收，我公司收取该车销售佣金5万元，剩余25万元已转付贵司。2012年2月7日，原告任佰伟与案外人王军伟签订《借款合同》，合同约定原告因在被告众成公司购买挖掘机，总价为230万，因资金短缺，现向王军伟借款50万元用于支付部分购机款，被告众成公司为此借款提供担保。该借款合同于2012年2月15日在郑州市黄河公证处公证，郑州市黄河公证处作出（2012）郑黄证民字第1315号公证书。2013年根据王军伟的申请，因原告任佰伟未按约定履行还款义务，共欠本金加利息共计163000元，郑州市黄河公证处作出（2013）郑黄证执字第000010号公证书。庭审中被告称，涉案挖掘机已于2014年5月15日委托第三方河南伦琪贸易有限公司依法进行变卖该院受理该案后，经调解未果。以上事实有原告提交的原被告双方的工程机械买卖合同、《协议书》、陈国营情况说明一份、该院作出（2013）开民初字第3943号民事判决和执行通知书，被告提供的垫款凭证、《工程机械买卖合同》、《首付款情况表》、《借款合同》、《关于收取利勃海尔佣金说明》、《公证书》、《担保书》及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯，按照合同约定全面履行各自的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原被告双方签订的《工程机械买卖合同》约定，被告将利勃海尔挖掘机（型号为R944B，发动机号2011024458、车架号33012）以230万元的价格销售给原告，原告在提车前支付购机款，购机款671417元（包含银行首付款46万元，保证金92000元，公证费1200元，担保管理费48167元，保险费70050元），余款184万元用该机械向光大银行以抵押贷款方式贷款支付被告。原告依约支付了首付款并办理了抵押贷款手续，故原告已合法取得涉案挖掘机的所有权。原告任佰伟在履行合同过程中，未及时偿还银行按揭贷款，致使被告众成公司为原告垫付银行贷款共计1014100.2元，对此，原告任佰伟存在违约行为。被告为实现其债权与管理涉案挖掘机运营的陈国营签订《协议书》并将涉案挖掘机从鄂托克旗夭斯图煤矿运回，于2014年5月15日通过案外人河南伦琪商贸有限公司变卖，变卖价格为110万（其中佣金为5万元），用以冲抵债权，经过原告同意且符合双方签订的《工程机械买卖合同》的约定。因现涉案挖掘机已不存在且被告众成公司当时系合法维权行为，故原告要求被告返还涉案挖掘机并赔偿原告挖掘机停运损失及折旧损失，无事实和法律依据，该院不予支持。被告众成公司称涉案挖掘机变卖款项110万元用于偿还该挖掘机的相关债务如挖掘机运输费8万元、变卖挖掘机佣金费5万元、原告欠王军伟首付款16.3万元、被告代垫贷款584976.05元、代垫款违约金222023.95元。关于被告部分代垫款项违约金，根据原被告签订的《工程机械买卖合同》约定，原告未按时偿还银行贷款本息致使被告为其承担保证责任的，原告应按照被告所垫款金额的日千分之五支付向被告支付违约金从垫款之日算到收回垫款之日止，双方约定的违约金明显过高，根据实际损失情况，兼顾合同履行情况、原告过错程度及预期利益等综合因素，该院酌定为5万元。关于被告为原告垫付欠王军伟的借款16.3万元，因被告未提供还款凭证，一审法院不予支持，若被告与原告之间存在其他纠纷，被告可通过其他途径解决。关于原告要求被告返还同等价值财产100万元，被告变卖涉案挖掘机的110万元用以冲抵挖掘机运输费8万元、变卖挖掘机佣金费5万元、被告代垫贷款584976.05元、代垫款违约金5万元后，剩余335023.95元，应返还于原告，多出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南众成工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告任佰伟变卖款335023.95万元；二、驳回原告任佰伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32116元，减半收取16058元，原告任佰伟负担14358元。被告河南众成工程机械有限公司负担1700元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人任佰伟在履行合同过程中，未及时偿还银行按揭贷款，致使众成公司为原告垫付银行贷款共计1014100.2元，应认定任佰伟存在违约行为。众成公司为实现其债权，将涉案挖掘机从鄂托克旗夭斯图煤矿运回，并变卖价格为110万，用以冲抵债权，经过了任佰伟的同意且符合双方签订的《工程机械买卖合同》的约定。基于以上事实，任佰伟要求返还涉案挖掘机并赔偿挖掘机停运损失及折旧损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，应予维持。对于众成公司变卖涉案挖掘机的款项，一审法院扣除部分代垫款项违约金、挖掘机运输费、变卖挖掘机佣金费、众成公司代垫贷款等费用，判令剩余款项返还任佰伟，判决正确。但对于挖掘机运输费8万元，系众成公司支付的四辆挖掘机的费用，任佰伟称其只应负担一辆挖掘机的费用，理由成立，应予支持。上诉人任佰伟对众成公司变卖挖掘机的事实及手续提出异议，但没有相反证据推翻众成公司的变卖手续，故该理由不予支持。上诉人任佰伟称众成公司承诺变卖挖掘机后与上诉人不再由任何经济纠纷，众成公司对此不予认可。上诉人该项理由缺乏证据证实，不予支持。对于任佰伟称众成公司运回挖掘机后，未及时变卖及偿还贷款、给其造成损害的理由，因双方协议中约定，因任佰伟等人并未及时支付众成公司垫付的运输费用，双方亦未及时办理相关的债务清算协议与手续，众成公司变卖挖掘机亦需一定的合理时间，基于以上因素，任佰伟的该项理由亦不充分，不予支持。上诉人任佰伟称众成公司未垫付584976.05元，但其对众成公司提交的垫付凭证未提出相反证据，其也认可自逾期后其本人未在支付过贷款，故该项理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人任佰伟部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初23326号民事判决第二项；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初23326号民事判决第一项为“被上诉人河南众成工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人任佰伟变卖款395023.95万元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32116元，减半收取16058元，由上诉人任佰伟负担14131元，被上诉人河南众成工程机械有限公司负担1927元；二审案件受理费21265元，由上诉人任佰伟负担18713元，被上诉人河南众成工程机械有限公司负担2552元。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  董忠智审判员  邵晓斐二〇二〇年一月二十日书记员  王子姣