浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2795号上诉人（原审被告）：汤荣清，男，1951年5月6日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。上诉人（原审被告）：姬向东，男，1977年7月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。二上诉人共同委托诉讼代理人：薛明，嘉兴市南湖区天安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宋梅，女，1973年1月23日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：吕亮宇，浙江凯信律师事务所律师。上诉人汤荣清、姬向东因与被上诉人宋梅居间合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤荣清、姬向东上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回宋梅的一审诉讼请求。事实和理由：一、宋梅不将谭星列为共同被告是刻意回避，惧怕案件事实还原。从诉讼技巧而言，为了更有利于实现诉讼主张，宋梅肯定会将行为人谭星列为共同被告，但宋梅却未如此，究其原因是害怕事实还原。涉案业务是谭星个人与宋梅之间的关系，且该业务违法，属于房地产中介禁忌的灰色地带，公司根本不可能介入。如果嘉兴国商房地产营销策划有限公司（以下简称国商公司）接手该业务，当时的法定代表人姬向东早应被刑拘了。二、根据宋梅报案后在公安机关所作询问笔录、小新说事采访记录、姬向东就谭星盗盖公章一事在嘉兴市湖区分局长水派出所的询问笔录，足以证实宋梅系与谭星发生业务，宋梅支付信息服务费150000元属于犯罪嫌疑人谭星诈骗所得。宋梅报案后，在谭星涉嫌诈骗的刑事案件尚未了结的情况下又提起民事诉讼，属于不诚信行为，涉嫌虚假诉讼。三、与宋梅签约的是谭星个人而非国商公司，谭星通过盗盖国商公司公章实施诈骗，此与公安机关只追究谭星刑事责任的情况相符。宋梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。汤荣清、姬向东的上诉请求无事实和法律依据。一、《房产信息服务收费协议》的合同相对方是国商公司而非谭星。合同系在国商公司签订，协议、收条上均有国商公司的公章，协议内容明确合同的权利义务主体是国商公司。现国商公司已被注销，未经合法清算，汤荣清作为未缴出资的股东、姬向东作为未缴出资的公司设立时的股东，是本案的适格被告。谭星仅是国商公司的业务员，不是本案适格诉讼主体。谭星与国商公司之间的纠纷，与宋梅无关。二、社保记录显示国商公司2018年4月、5月还在为谭星缴纳社会保险。而案涉协议签订于2018年5月9日，系在谭星履职期间。汤荣清、姬向东称谭星已于2018年5月5日离职，缺乏证据证明，也与社保记录矛盾。三、报案是普通人维护自身合法权益的一种方式，且报案不等同于立案，不存在刑事报案后不能提起民事诉讼主张权利的说法。宋梅是在多次向国商公司、姬向东和谭星等人主张权利无果，听说很多人去派出所报案找谭星的情况下，出于多一种维权途径的目的而报案。宋梅在报案时也明确陈述谭星以国商公司名义签订合同并出具收条，与本案证据并不矛盾。宋梅向一审法院起诉请求：判令汤荣清、姬向东向宋梅返还信息服务费150000元。一审法院认定事实：2018年5月9日，国商公司（甲方）与宋梅（乙方）签订《房产信息服务收费协议》一份，约定宋梅全权委托国商公司寻找嘉兴市荣盛富盛名邸别墅1幢到7幢的房源，宋梅愿意支付国商公司信息服务费350000元；国商公司须按照宋梅要求找到房源，若在协议签订后收到服务费至荣盛富盛名邸开盘未能找到房源或未促成宋梅签约的，国商公司须在三日内将信息服务费全额退还给宋梅。该《房产信息服务收费协议》下方署名栏的甲方处为国商公司盖章、谭星签字，乙方处为宋梅签字。同日，宋梅之夫任伟江向谭星转账150000元，国商公司及谭星出具《收条》一份，载明：“今收到宋梅购嘉兴市荣盛富盛名邸别墅信息服务费150000元，余款200000元于房屋锁定前一次性支付。”该《收条》上注明了谭星的身份证号码及卡号，收款人处由国商公司盖章、谭星签字。2018年8月19日，宋梅向嘉兴市湖区分局东栅派出所报案，称：“2018年5月份的时候，我想买荣盛富盛名邸的微墅，因为估计到时候房源很难抢，我就找我从事房产中介业务的弟媳妇杨美芳，让她想想办法看能不能找到房源，她就找了她的同事季万青，跟季万青见面后，他就帮我找到了谭星，2018年5月9日，我和季万青一起到那边的国商房产一起跟谭星见面，当时我跟他说明我的要求后，他就说能帮我拿到的，还跟我说他的房子是开发商给的，叫我放心好了，他的开价是350000元的服务费，让我先交150000元的定金，等房子拿到后再把剩下的200000元给他，并跟我承诺说如果拿不到房子钱全额退给我，我觉得他这个人应该还靠谱，就去新气象路上的工商银行通过银行卡转账，给他卡号为62×××83的工商银行卡上转了150000元。当时谭星跟我说6月份应该就能选房签合同了，我也没催他就一直在等，等到6月份过完也没声音，7月份我就问季万青，季万青就跟我说7月初，结果还是没下文，到了8月初我再给他打电话他就不接了，我问季万青，季万青就说房子的预售证还没拿到，要等到8月初。因为事情没办成一直在拖，我就觉得有问题了，还跟季万青说，如果八月底再拿不到就要退钱，季万青也同意的。等到今天的时候我弟媳妇杨美芳联系我，说很多跟我情况相似的人都在找谭星找不到，我就来报案了。”“他当时用自己的名字和国商公司的名义给我写了收条，并签了房产信息服务收费协议。”2018年12月13日，嘉兴市荣盛富盛名邸别墅公布预售。国商公司于2016年10月12日成立，公司类型为自然人独资的有限责任公司，注册资本（资金数额）为5000000元人民币，出资时间为2046年10月8日前，投资人及法定代表人为姬向东，住所地为嘉兴市。2018年6月13日住所地变更为嘉兴市经济技术开发区泰富中心5幢1007室，2018年9月4日投资人及法定代表人变更为汤荣清。后公司章程作出相应修订，出资时间变更为2046年10月11日前。2018年12月6日，汤荣清出具《全体投资人承诺书》，向登记机关申请国商公司的简易注销登记。2019年1月23日，国商公司经股东决议解散。汤荣清、姬向东自认，2018年初，谭星经人介绍到国商公司任业务员，公司为其购买2018年4月、5月的社会保险。后谭星离职，于2018年6月29日设立嘉兴一加一房地产营销策划有限公司，谭星担任法定代表人。2019年7月3日，姬向东向嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局长水派出所报案，称：2018年5月5日，国商公司的离职员工谭星在312号国商公司内，私自和客户宋梅签订房产信息服务收费协议时，偷盖了国商公司的公章。一审法院认为，本案所涉合同关系为居间合同，故案由应变更为居间合同纠纷。本案争议焦点在于如何确定案涉合同的相对方，即本案中与宋梅签订居间合同的是国商公司还是谭星个人。首先从形式上看，案涉《房产信息服务收费协议》的甲方为国商公司。该合同文本内容除签名盖章外均为打印形成，包括宋梅对需要寻找房源的要求及有关居间费用如何支付的约定等，可见该合同文本系为本次交易所特别拟定，并非中介行业的格式文本，合同签订双方对合同文字的确定上也应更为注意。该合同上方的甲方处明确为“嘉兴国商房地产营销策划有限公司”，并加盖了国商公司公章，尾部甲方处亦加盖了国商公司公章，表明宋梅在签订《房产信息服务收费协议》时应当认可其合同相对方为国商公司。其次从内容上看，宋梅在2018年8月19日向派出所报案时称，其为了购买荣盛富盛名邸的微墅，通过其弟媳杨美芳找到季万青，再通过季万青找到谭星，后于2018年5月9日在的国商公司与谭星见面，签订了《房产信息服务收费协议》，并出具了由国商公司盖章、谭星签名的《收条》，宋梅向谭星个人账户转账支付了150000元信息服务费。以上陈述与现有证据基本吻合，与宋梅在派出所报案所称“谭星以国商公司的名义与其签订合同并出具《收条》”亦不矛盾。一审法院认为，虽然宋梅最初是找到谭星个人，但谭星同时也是国商公司业务员，谭星于2018年初到国商公司从事房地产中介服务，2018年4月、5月国商公司还为谭星购买社会保险，谭星设立嘉兴一加一房地产营销策划有限公司的时间为2018年6月29日，汤荣清、姬向东称2018年5月谭星已从国商公司离职并无证据予以证明，汤荣清、姬向东称谭星系偷盖公章，亦无证据予以证明，故2018年5月9日谭星作为国商公司的业务员，经办与宋梅之间的中介业务并未超过其业务范围。至于谭星以个人账户收取宋梅150000元信息服务费应当视为代表国商公司的职务行为。谭星收取宋梅150000元信息服务费后理应上缴国商公司，但其是否上缴属于谭星与国商公司之间的内部管理问题，国商公司可依法向谭星主张。据此，一审法院认定与宋梅构成居间合同关系的相对方为国商公司。目前，国商公司已解散，其未按照《房产信息服务收费协议》的约定向宋梅履行合同的义务，故应当按照协议约定返还已收取的信息服务费150000元。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当予以支持。”现国商公司已依法进行注销登记，其解散前的认缴出资数额为5000000元，实缴出资数额为0元，汤荣清作为国商公司解散时的股东对此负有出资义务，其尚未缴纳的出资应当作为公司清算财产清偿公司债务；姬向东作为公司设立时的股东，未办理过股东出资认证报告，实缴出资数额为0元。故根据上述法律规定，汤荣清应当对150000元信息服务费承担返还义务，姬向东应当对上述债务中汤荣清不能清偿部分承担连带清偿责任。综上，一审法院对宋梅的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汤荣清于判决生效之日起十日内返还宋梅信息服务费150000元；二、姬向东对上述第一项债务中汤荣清不能清偿部分承担连带清偿责任；三、驳回宋梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由汤荣清、姬向东共同负担。二审中，汤荣清、姬向东提交了录音一份，用以证明：在宋梅报案后姬向东主动联系宋梅，告知其谭星私自发布房源、谭星5月初离职以及谭星被拘留等情况。宋梅质证意见：对录音三性均有异议。1.录音内容不完整，不能反映真实情况。2.姬向东在录音时未告知宋梅录音一事，不符合法律规定的证据取得方式。3.录音内容不能证明待证事实，宋梅明确是与国商公司签订的协议，至于国商公司内部管理问题及谭星是否吸毒等其他问题与宋梅无关。本院认证意见：录音无法确认谈话对象的身份，宋梅对录音真实性也不予认可，本院对该证据不予认定。二审中，宋梅未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《房产信息服务收费协议》以国商公司作为一方当事人，《收条》亦是以国商公司名义出具，且均盖有国商公司公章。汤荣清、姬向东对本案《房产信息服务收费协议》《收条》上公章的真实性没有异议，只是认为此为国商公司离职员工谭星偷盖，但汤荣清、姬向东并没有提交证据证实，在2018年5月9日案涉协议签订时，谭星已从国商公司离职。相反，在案证据显示2018年4月、5月，国商公司还为谭星购买社会保险；姬向东向公安机关报案称谭星偷盖公章则在2019年7月3日，故并不能证明汤荣清、姬向东所抗辩的谭星已离职及偷盖公章的事实。谭星作为国商公司业务员，为宋梅买房提供居间服务并未超出其业务范围。其在合同上加盖公章的行为应为职务行为，应由国商公司承担相应法律后果。单位公章具有公示公信效力。从风险责任角度，即便是谭星利用职务之便私自偷盖公章，也是国商公司内部管理不善问题，该行为的法律后果亦应由国商公司自行承担。除非有证据证明宋梅存有恶意。由于国商公司为自然人独资企业，已于2019年1月23日经股东决议解散，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》之相关规定，判决由汤荣清、姬向东承担相应的责任，并无不当，本院予以确认。关于汤荣清、姬向东所提谭星涉嫌诈骗，其刑事案件尚未结案，宋梅无权提起民事诉讼的意见。本院认为，行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织承担民事责任的，由于刑事案件的被告人是行为人，而民事诉讼的被告是法人、非法人组织或者他人，故民事诉讼和刑事诉讼的法律主体和法律关系并不相同，刑事诉讼并不解决民事诉讼被告方的责任问题，故权利人需另行提起民事诉讼救济自己的民事权利，民事案件与刑事案件应当分别受理和审理。就本案而言，谭星以国商公司名义与宋梅签订合同，之后，谭星因涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，即便谭星的该行为涉嫌刑事犯罪，其刑事案件也并不解决国商公司、汤荣清、姬向东的责任问题，故作为合同相对人的宋梅依法可以提起民事诉讼，在国商公司已被决议注销的情况下，宋梅请求国商公司投资人汤荣清、姬向东承担民事责任于法有据。汤荣清、姬向东所提宋梅无权提起本案诉讼的理由不成立，本院不予采纳。综上，汤荣清、姬向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由汤荣清、姬向东负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  帅国珍审判员  倪 勤审判员  毛 彦二〇二〇年一月十日法官助理沈文潇书记员陈丽琼