贵州省贵阳市乌当区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0112刑初161号公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。被告人汪勇，男，1981年12月28日出生，汉族，初中文化，原贵州苗都医药公司业务员，户籍所在地：贵州省修文县，住贵州省贵阳市云岩区。2019年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。指定辩护人黄灿，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201911136882。被告人陈富萍，女，1979年4月28日出生，汉族，初中文化，修文县平安保险公司团队经理,户籍所在地：贵州省修文县，住贵州省修文县。2005年12月13日因犯行贿罪被湖南省辰溪县人民法院判处拘役六个月，同年12月24日刑满释放。2019年1月24日又因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕，同年9月11日经贵阳市乌当区人民检察院决定对其变更强制措施为取保候审。辩护人吴波，贵州丰语畅律师事务所律师，执业证号：15201199410954698。辩护人潘子义，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201710239652。被告人吴生珏，男，1981年2月27日出生，汉族，中专文化，贵州省修文县金桥村第一卫生室负责人,户籍所在地及住所地：贵州省修文县。2019年1月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。辩护人杨俊，贵州大谋律师事务所律师，执业证号：15201201810025578。被告人杨铭贤，男，1975年1月27日出生，汉族，中专文化，贵阳市观山湖区阳关村卫生室负责人,户籍所在地：贵州省贵阳市云岩区，住贵阳市观山湖区。2019年1月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕，同年4月4日被贵阳市公安局乌当分局变更强制措施为取保候审。指定辩护人李本经，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201810043728。被告人潘必，女，1970年11月23日出生，汉族，中专文化，贵阳市云岩区护士，户籍所在地：贵州省贵阳市金阳新区，住贵阳市云岩区。2019年2月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局乌当分局指定居所监视居住。指定辩护人崔飞，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201710327855。贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉〔2019〕648号起诉书指控被告人汪勇、陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必犯非法经营罪，于2019年10月24日向本院提起公诉，又于2019年11月26日以乌检公诉刑变诉〔2019〕6号变更起诉决定书向本院提出变更起诉。本院适用一审普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市乌当区人民检察院指派检察员陈思彤出庭履行职务，被告人汪勇及其辩护人黄灿、被告人陈富萍及其辩护人吴波、潘子义、被告人吴生珏及其辩护人杨俊、被告人杨铭贤及其辩护人李本经、被告人潘必及其辩护人崔飞均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控：2017年9月至2018年7月，在江惠民的指使下，被告人汪勇通过自己以及被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必所借取的60余家诊所资质，以该60余家诊所的名义在相应医药销售公司备案、购进复方磷酸可待因糖浆，并将进购的可待因糖浆发往广东省普宁市。同时，被告人吴生珏、杨铭贤另向郭福弓提供诊所资质，用于进购可待因糖浆。其中，被告人汪勇非法经营药品金额4254080元，非法获利12万元；被告人陈富萍非法经营药品金额2532320元，非法获利2.4万元；被告人吴生珏非法经营药品金额2110720元，非法获利5万余元；被告人杨铭贤非法经营药品金额1152340元，非法获利人民币28320元；被告人潘必非法经营药品金额270640元，非法获利人民币9800元。公诉机关就指控向本院移送了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认等笔录、视听资料等证据材料，认为被告人汪勇、吴生珏、陈富萍、杨铭贤、潘必的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处的同时，因被告人陈富萍、杨铭贤、潘必均自愿认罪认罚，故公诉机关建议对被告人汪勇在有期徒刑五年零六个月至七年零六个月的幅度内量刑，并处罚金；对被告人陈富萍、吴生珏均在有期徒刑二年至三年的幅度内量刑，并处罚金；对被告人杨铭贤在有期徒刑一年至二年的幅度内量刑，并处罚金，可适用缓刑；对被告人潘必在有期徒刑六个月至一年零六个月的幅度内量刑，可适用缓刑。被告人汪勇自愿认罪，对起诉书指控的基础事实及罪名均不持异议，唯辩称其应仅对自己签字的可待因数量承担刑事责任，请求法庭对其从轻处罚。辩护人黄灿提出的辩护意见是：1、被告人汪勇在本案中不是犯罪组织者、领导者；2、本案中不能认定被告人汪勇非法获利是12万元；3、被告人汪勇自愿认罪，具有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性较小。综上，请求法庭对被告人汪勇从轻处罚。被告人陈富萍自愿认罪认罚，对起诉书指控的事实及罪名均不持异议，唯辩称其仅提供诊所资质，未参与可待因糖浆的购销事宜，所起作用较小，请求法庭对其从轻处罚。辩护人吴波、潘子义提出的辩护意见是：被告人陈富萍具有坦白情节，系从犯，自愿认罪认罚，自愿退缴非法所得，具有一定悔罪表现，请求法庭对被告人陈富萍减轻处罚并适用缓刑。被告人吴生珏自愿认罪，对起诉书指控的基础事实及罪名均不持异议，唯辩称指控的可待因糖浆数量不客观，请求法庭对其从轻处罚。辩护人杨俊提出的辩护意见是：1、本案中，被告人吴生珏具有坦白情节和立功表现，系从犯；2、被告人吴生珏仅应对其直接经手并转卖的30件可待因糖浆数量承担刑事责任。综上，请求法庭对被告人吴生珏减轻处罚并适用缓刑。被告人杨铭贤自愿认罪认罚，对起诉书指控的事实及罪名均不持异议，唯请求法庭对其从轻处罚。辩护人李本经提出的辩护意见是：本案中被告人杨铭贤具有自首情节，系从犯、初犯、偶犯，且自愿认罪认罚，退缴非法所得，具有悔罪表现，请求法庭对被告人杨铭贤减轻处罚并适用缓刑。被告人潘必自愿认罪认罚，对起诉书指控的事实及罪名均不持异议，唯请求法庭对其从轻处罚。辩护人崔飞提出的辩护意见是：本案中，被告人潘必具有自首情节，系从犯，积极退缴非法所得，自愿认罪认罚，请求法庭对被告人潘必从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年9月至2018年7月，江惠民（在逃）通过贵州苗都现代医药物流经营有限公司（以下简称“苗都药业”）时任销售经理景海鹏（另案处理），介绍被告人汪勇进入该公司，具体负责由东北制药集团沈阳第一制药有限公司生产的复方磷酸可待因糖浆（以下简称“可待因糖浆”）的销售业务，江惠民每月支付被告人汪勇报酬12000元。在江惠民的指使下，被告人汪勇采取每件药品给予一定好处费的方式借用诊所资质，用于到苗都药业及贵州华圣医药工业有限公司（以下简称“华圣药业”）备案并进购可待因糖浆，再将进购的可待因糖浆通过德邦物流公司发往广东省普宁市。具体事实如下：2017年9月至2018年7月期间，被告人汪勇通过被告人陈富萍及自行联系，借取了60余家诊所的资质，分别到苗都药业购进可待因糖浆277800瓶，按进购价13.6元／瓶计算（以下均同），价值3778080元；到华圣药业进购可待因糖浆35000瓶，价值476000元。在江惠民的指使下，被告人汪勇通过德邦物流公司陆续将上述进购的可待因糖浆发往广东省普宁市，被告人汪勇从江惠民处累计获得报酬120000元。2018年7月，因苗都药业开展可待因糖浆出库情况检查工作，被告人汪勇为掩盖其未将出库的药品按规定配送至各备案诊所，而是将药品实际发往广东省普宁市的犯罪事实，遂驾驶其贵Ａ×××××号“本田”牌白色轿车将上述进购的可待因糖浆中的30件运至贵州省修文县，并安排被告人吴生珏、杨铭贤发往各诊所以备检查，后被告人吴生珏、杨铭贤将该30件可待因糖浆中的20件以3万元的价格转卖给贵州紫凡药品有限公司（以下简称“紫凡药业”）的业务员郭福弓（另案处理），8件以1.1万元转卖给修文县扎佐镇愈康诊所的负责人雷松（另案处理），2件以2400元转卖给**会（另案处理）。被告人吴生珏、杨铭贤共计收到货款4.1万元，每人分得2.05万元。案发后，**会于2019年2月12日主动到公安机关上缴可待因糖浆7瓶。同时，在被告人汪勇的安排下，被告人潘必另将其中的2件可待因糖浆售卖。综上，被告人汪勇在此期间实际从苗都药业、华圣药业进购并发往广东省普宁市的可待因糖浆为309607瓶，总价值4210655.2元。在上述过程中，被告人汪勇以承诺支付好处费的方式，指使被告人陈富萍帮助其收集诊所资质，用于进购可待因糖浆。后被告人陈富萍陆续向被告人汪勇提供了其自行联系借取的修文县小坝村卫生室、修文县兴隆村卫生室等4家诊所资质以及由被告人吴生珏、杨铭贤所借取的20家诊所资质，共计24家诊所资质。2017年9月至2018年7月，被告人汪勇利用该24家诊所资质从苗都药业、华圣药业进购可待因糖浆186200瓶，价值2532320元。被告人陈富萍从被告人汪勇处累计得到好处费2.4万元。上述期间，被告人吴生珏向被告人陈富萍提供了其经营的修文县金桥村第一卫生室及其借取的修文县双堡村第一卫生室、修文县茶山村第一卫生室等共计20家诊所的资质，被告人陈富萍将该20家诊所资质全部转交被告人汪勇。2017年9月至2018年7月，被告人汪勇利用该20家诊所资质从苗都药业、华圣药业先后进购可待因糖浆151000瓶，价值2053600元。此外，2018年10月至12月期间，被告人吴生珏另帮助紫凡药业业务员郭福弓借取了25家诊所资质，郭福弓利用该25家诊所资质从紫凡药业进购可待因糖浆4200瓶，价值63000元。综上，被告人吴生珏所提供的诊所资质在上述三家药业公司共计进购可待因糖浆155200瓶，价值2110720元。被告人吴生珏从被告人陈富萍及郭福弓处累计得到好处费3万余元。上述期间，被告人杨铭贤向被告人吴生珏提供其经营的观山湖区阳光村卫生室及其借取的观山湖区新寨村卫生室、下麦村卫生室等共计12家诊所的资质，被告人吴生珏又将该12家诊所资质转交被告人陈富萍，再由被告人陈富萍全部转交给被告人汪勇。2017年9月至2018年7月，被告人汪勇利用该12家诊所资质从苗都药业、华圣药业先后进购可待因糖浆84400瓶，价值1147840元。此外，被告人杨铭贤另向紫凡药业业务员郭福弓提供了其经营的诊所资质，郭福弓利用该资质从紫凡药业进购可待因糖浆300瓶，价值4500元。综上，被告人杨铭贤所提供的诊所资质在上述三家药业公司共计进购可待因糖浆84700瓶，价值1152340元。被告人杨铭贤从被告人吴生珏及郭福弓处累计得到好处费7800元。2017年9月，被告人潘必向被告人汪勇提供了其自己经营的云岩杏林居诊所的资质及其朋友魏以凤经营的云岩厚江诊所的资质，后被告人汪勇利用该2家诊所资质从苗都药业、华圣药业进购可待因糖浆19900瓶，价值270640元。被告人潘必从被告人汪勇处累计得到好处费9800元。另查明，上述被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必所得好处费均系由江惠民按每件可待因糖浆提成300元的标准转款至被告人汪勇账户，再由被告人汪勇按照每个资质所采购的可待因糖浆数量直接支付给被告人陈富萍、潘必，被告人陈富萍收款后再向被告人吴生珏、杨铭贤进行支付。经查，截至案发，被告人汪勇实际向被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必支付好处费共计7万余元。案发后，公安机关扣押被告人汪勇用于作案的交通运输工具白色“本田”轿车1辆、手机8部、银行卡7张及被告人陈富萍持有的现金人民币550元。再查明，本案审查起诉阶段，被告人陈富萍退缴非法所得30000元，被告人杨铭贤退缴非法所得28320元，被告人潘必退缴非法所得9800元。经贵阳市公安局毒品检验中心检验，从送检的可待因糖浆中均检出可待因、异丙嗪成分。案发后，公安民警将被告人汪勇、吴生珏、陈富萍抓获。被告人杨铭贤、潘必经公安民警电话通知后自动到案，并如实供述其犯罪事实。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、物证“本田”牌轿车1辆、银行卡7张、现金550元、手机8部、复方磷酸可待因糖浆7瓶。二、书证受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、取保候审决定书、扣押决定书、扣押物品清单、微信聊天记录截图、毒品收据、关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告、苗都药业采购、销售明细汇总表等书证。三、证人证言证人归良锌、刘某1、徐某、刘某2等证人证言。四、被告人供述被告人汪勇、吴生珏、陈富萍、杨铭贤、潘必的供述。五、鉴定意见1、贵阳市公安局毒品检验中心（筑）公（禁）检（毒）字〔2019〕168号2、贵阳德华联合会计师事务所德华会专审字〔2019〕041号；六、辨认等笔录1、公安机关搜查被告人汪勇家的笔录；2、五名被告人相互辨认的笔录；3、证人辨认被告人汪勇、吴生珏、陈富萍、杨铭贤的笔录；（七）视听资料讯问五名被告人的同步录音录像。以上证据，来源合法，内容客观、真实，能够相互印证庭审查明的事实，且五名被告人均无异议，可作为本案的定案依据使用。本院认为，被告人汪勇、吴生珏、陈富萍、杨铭贤、潘必违反国家药品管理法律法规，非法经营国家二类管制精神类药品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“违反国家药品管理法律法规、未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”、第三款：“实施前两款行为，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。”的规定，均构成非法经营罪，应依法追究五名被告人的刑事责任，其中，被告人汪勇、陈富萍、吴生珏、杨铭贤均属情节特别严重，被告人潘必属情节严重。公诉机关指控被告人汪勇、吴生珏、陈富萍、杨铭贤、潘必犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本案中，五名被告人实施犯罪的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”的规定，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人汪勇利诱他人帮助借取诊所资质并具体实施违反法律规定的药品经营行为，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”、第四款：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”的规定，系主犯，应按其所实施的全部犯罪处罚。被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤、潘必明知他人违反法律规定经营药品而提供资质，在共同犯罪中均起次要作用，且四名被告人应分别对各自提供资质所进购的药品金额承担刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”的规定，均系从犯，依法对被告人陈富萍、吴生珏、杨铭贤减轻处罚，对被告人潘必从轻处罚。案发后，被告人杨铭贤、潘必经公安机关电话通知自动到案，并如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；……”的规定，均系自首，依法对其从轻处罚。被告人汪勇、吴生珏、陈富萍被抓获归案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……”的规定，均系坦白，依法可对其从轻处罚。审查起诉阶段，被告人陈富萍、杨铭贤、潘必均认罪认罚，并自愿签订《认罪认罚具结书》，依法对该三名被告人从宽处理。被告人陈富萍曾因故意犯罪被判处刑罚，属犯罪前科，本院酌情对其从重处罚。案发后，被告人陈富萍、杨铭贤、潘必均全部退缴非法所得，具有一定的悔罪表现，本院酌情对其从轻处罚。综合考虑本案中被告人杨铭贤、潘必的犯罪事实、情节及悔罪表现，本院认为，可对其适用缓刑。辩护人所作辩护意见部分有理，对有理部分，本院予以采纳。公诉机关所提量刑情节及建议，符合庭审查明的事实及法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人汪勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2024年7月23日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）二、被告人陈富萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其已被先行羁押的231日，刑期从实际执行之日起计算。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）三、被告人吴生珏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2021年7月24日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）四、被告人杨铭贤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）五、被告人潘必犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）六、暂扣于贵阳市公安局乌当分局的被告人陈富萍退赃款人民币30000元、被告人杨铭贤退赃款人民币28320元、被告人潘必退赃款人民币9800元、被告人汪勇犯罪所得人民币4500元、被告人陈富萍犯罪所得550元，依法没收，上缴国库；扣押在案的供被告人汪勇作案所用的交通运输工具白色“本田”牌轿车一辆、供五名被告人作案所用的通讯工具手机八部，依法没收，上缴国库；继续追缴被告人汪勇、吴生珏犯罪所得，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  荣 松人民陪审员  张丽珍人民陪审员  杨 焱二〇二〇年一月二十日书 记 员  周柯宏