山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终635号上诉人（原审被告）：济南御峰置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：崔节论，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张志良，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：孙恩（曾用名孙芳），女，1998年10月22日出生，汉族，住济南市。上诉人济南御峰置业有限公司（以下简称御峰公司）因与被上诉人孙恩商品房预约合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。御峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将未签订正式合同的原因归结于上诉人，无事实依据和法律依据。签订合同是双方自愿的行为，在原判决查明双方均无证据证明对方有过错的情况下，将未签订合同的责任通过推论的方式强加于上诉人，显然失于公平公正，也有违“谁主张谁举证”的证据原则。本案纠纷起于被上诉人未按时支付房款，上诉人多次发函予以催告并保留房屋，即表明了上诉人继续履行认购书，达成购房合同的意思表示，一审无视该事实，在对方毫无证据的情况下，却武断认定上诉人违约，完全颠倒了事实，而被上诉人在违约的情形下，却无需承担任何违约责任。二、一审法院认定事实错误，直接导致适用法律错误。一审法院将签订合同认定为互负债务行为，并有先后顺序，完全违背了意思自治原则，显属适用法律错误。且，根据认购书第二条第1项约定，如被上诉人未按约定日期支付房款，则应向上诉人支付违约金，并未赋予被上诉人拒绝付款的权利。三、本案纠纷因被上诉人逾期付款违约产生，被上诉人已无履行能力，本案一审判决不予解除双方的合同关系，双方的纠纷仍是悬而未决。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。孙恩辩称，应该在第一次交钱的时候签订商品房买卖合同，但交第二笔钱的时候也没有签合同，所以后来就不敢再交钱了，因此上诉人违约在先，孙恩没有违约。御峰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除御峰公司与孙恩就XXXX号楼XXXX单元XXXX号房屋签订的《济南恒大御峰商品房认购书》；2.判令孙恩按未交房款的万分之一向御峰公司支付违约金（自应交款日计算至判决生效之日，暂计算至2019年7月3日为38099.18元）；3.判令本案诉讼费用由孙恩承担。一审法院认定事实：2018年5月26日，御峰公司作为甲方（出卖人）与孙恩作为乙方（买受人）签订《济南恒大御峰商品房认购书》，约定乙方向甲方认购济南XXXX号楼XXXX单元XXXX号商品房。该商品房建筑面积共113.64平方米，其中套内面积85.7平方米。按照建筑面积计算，单价为17113.93元/平方米，总金额为1944827元。乙方同意签订本认购书时，支付20000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款）。付款方式为乙方须于2018年6月4日前支付首期房款368965元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，余款即1555862元须于2018年8月26日前付清（双方又进一步约定具体支付方式为乙方须于2018年6月26日支付二期房款388965元，须于2018年7月26日支付三期房款583448元，须于2018年8月26日支付四期房款583449元）。如乙方未能按照约定日期支付剩余房款，则每天按未交房款万分之一支付违约金。认购书还对其他事项进行了约定。认购书签订后，孙恩于2018年6月4日向御峰公司支付定金20000元及首期房款368965元，但双方并未签署《商品房买卖合同》。2018年6月27日，孙恩向御峰公司支付第二期房款388965元，但亦未签署《商品房买卖合同》。后双方未签署《商品房买卖合同》，孙恩亦未再按照认购书约定支付房款。一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。御峰公司与孙恩签订的《济南恒大御峰商品房认购书》应为商品房预约合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，御峰公司主张孙恩因自身原因未按照预约合同的约定与其签订《商品房买卖合同》、未按时支付房款，孙恩严重违约致使合同目的不能实现，所以要求与孙恩解除预约合同。但孙恩辩称系御峰公司未按照预约合同的约定与其签订《商品房买卖合同》，因此其才未支付剩余房款，是御峰公司违约。双方均主张因对方原因未签订《商品房买卖合同》，但均未提交证据予以证明。对此，一审法院认为一般而言，签订预约合同的目的系为了将来双方签订正式的合同。在预约合同中，按照约定签订正式合同既是双方的权利，也是双方的义务。但因预约合同中还约定了购房者的付款义务，所以相比而言，在购房者支付部分房款后，要求签订正式合同对购房者而言成为其主要权利，而开发商在收取部分房款后依约与购房者签订正式合同成为其主要义务。本案中，预约合同中明确约定孙恩须于2018年6月4日前支付首期房款，并签署《商品房买卖合同》，孙恩依约在2018年6月4日向御峰公司支付了首期房款，但双方却未签署《商品房买卖合同》。一般来讲，对于购房者来说既然积极履行预约合同约定的付款义务按时交纳了首期房款，说明其具有继续与御峰公司履行预约合同签订《商品房买卖合同》的意愿，按时签订《商品房买卖合同》显然是更有利于实现购房者目的、保障其权利的选择。孙恩作为购房者已依约按时支付部分房款，履行合同义务，若如御峰公司所述系孙恩拒绝与其签订正式的《商品房买卖合同》，放弃自己的权利，显然不符合常理。而且，假设如御峰公司所述系孙恩违反预约合同的约定不愿签署《商品房买卖合同》，那么孙恩完全可以选择不按时支付房款，但孙恩不仅按时支付了首期房款，在没能签署《商品房买卖合同》的前提下，还继续支付了第二期购房款，说明孙恩应有继续履约的意向。此外，根据交易习惯，《商品房买卖合同》的文本一般由开发商提供，具体签约时，一般也是由开发商通知购房者到房屋销售中心签约，即开发商是具体签约行为的主动发起者，购房者往往处于一个等待开发商通知签约的被动地位，对于是否签订以及何时签订正式的《商品房买卖合同》，开发商通常掌握主动权。综上所述，在御峰公司没有提供证据证明系因孙恩的原因未签订《商品房买卖合同》的情况下，一审法院采信孙恩的主张，认定系因御峰公司的原因双方未能签订《商品房买卖合同》。因预约合同约定在孙恩交付首期房款时，双方就应签订《商品房买卖合同》，现因御峰公司未履行该义务按时与孙恩签订《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因御峰公司在孙恩支付首期购房款时未依约与其签订《商品房买卖合同》，未履行顺序在先的合同义务，孙恩有权拒绝御峰公司之后的付款要求，其未支付剩余购房款，不构成违约。御峰公司以孙恩违约而导致合同目的不能实现为由主张解除合同并要求孙恩支付违约金，于法无据，不予支持。判决：驳回原告济南御峰置业有限公司的诉讼请求。案件受理费852元，减半收取计426元，由原告济南御峰置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不予以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，御峰公司与孙恩并未按照合同约定签订《商品房买卖合同》，对未签订的原因双方各执一词，但均未提交证据证实其主张。因御峰公司系《商品房买卖合同》的提供者，在签约时，一般也是由其通知买房者前往其确定的地点签订合同。御峰公司作为开发商，应承担其已尽到相应通知义务，系因孙恩自身原因导致《商品房买卖合同》未能签订的举证责任。现御峰公司无证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。孙恩已经交付了两期购房款，故一般情况下，为保护其权利，其应积极签订合同，御峰公司主张孙恩拒绝签订合同不符合常理。另外，在孙恩已经支付首付款，而双方并未同时签订《商品房买卖合同》的情况下，孙恩仍缴纳了第二期的首付款。可见，孙恩有继续履行合同的意向。综上，一审法院认定不能签订《商品房买卖合同》的责任在御峰公司并无不当，本院予以维持。因御峰公司未按合同约定签订《商品房买卖合同》，故孙恩有权行使先履行抗辩权，拒付剩余房款，因此一审法院对御峰公司以孙恩未支付剩余房款为由要求解除合同的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，御峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费852元，由上诉人济南御峰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯审判员    二〇二〇年一月二十一日书记员 赵雪晗