江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9586号上诉人（原审原告、反诉被告)：南京勋涵贸易有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区江东中路305号2208室。法定代表人：刘国强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王成宇，江苏恒森律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵月，江苏恒森律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地在江苏省如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：**雷，江苏联佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈莉，江苏联佑律师事务所律师。上诉人南京勋涵贸易有限公司（以下简称勋涵公司）因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初6368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。勋涵公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判顺通公司支付违约金61709.59元、律师费45000元并驳回顺通公司的反诉请求；一、二审诉讼费用由顺通公司负担。事实和理由：一、一审判决将违约金标准调整为按年利率10%计算，明显过低。按照法律规定，违约金的标准应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审判决已认定顺通公司存在违约行为并应承担违约责任。合同约定按每日千分之三计算违约金，但一审判决将其调整为年利率10%，使得违约成本变低，对守约方不公平，也不利于市场经济的稳定发展。即便需要调整，也应调整为年利率24%。二、一审判决仅支持5000元律师费，无事实和法律依据。根据合同约定，违约方应承担守约方追偿所产生的全部费用，包括但不限于差旅费、诉讼费、保全费、律师费等相关费用。勋涵公司委托江苏恒森律师事务所（以下简称恒森所）代理案件，双方签订了《委托代理协议》，恒森所已开具45000元的律师费发票。恒森所接受委托后，按约开展了代理工作。律师代理费用系因顺通公司违约造成的损失，勋涵公司已实际支付，但一审判决以顺通公司在立案后、尚未实体审理前支付完毕剩余货款为由将律师费用调整为5000元，让勋涵公司承担了应由顺通公司过错造成的损失，无事实和法律依据。三、一审判决勋涵公司退还6521.30元差价，是错误的。该差价是根据相应的税率差计算出来的，开票时税率下调，是国家的优惠政策导致勋涵公司经营成本降低，与顺通公司无关。即便有关，一审判决将税率下降的税差全部冲抵货款，也有失公平。顺通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审判决将违约金调整为按年利率10%计算。本案中，顺通公司已履行了大部分合同付款义务，因勋涵公司开具发票税率与合同约定不符，导致顺通公司内部审核不顺畅、货款迟延支付，顺通公司的违约行为较轻，且顺通公司在本案未进入实体审理之前已支付全部剩余货款。勋涵公司主张的违约金明显高于实际损失，一审法院根据本案实际情况酌定调整违约金，系行使自由裁量权，应予维持。勋涵公司二审中主张按年利率24%计算违约金，有调整一审诉讼请求之嫌，二审应不予审查。二、一审酌定支持律师费5000元，并无不当。一审尚未进入实体审理之前，顺通公司已向勋涵公司支付全部剩余货款，勋涵公司当庭变更诉讼请求，结合代理人对代理案件耗费的工作时间、法律义务的难易程度等因素，一审酌定5000元律师费用，应予维持。三、一审判决支持退还差价6521.3元。案涉合同约定单价含税，勋涵公司开具的发票含税总价为762998.40元，约定税率17%，由此可见，不含税价格为651179.7元。根据勋涵公司开具的增值税发票16%的税率计算，不含税价为657757.25元。一审根据勋涵公司送货单统计数额，计算相应税差为6521.3元，应由勋涵公司返还。勋涵公司向一审法院起诉请求：判令顺通公司支付违约金314630.39元（自2018年4月20日至2018年8月24日，以本金762998.40元为基数，金额为288413.40元；自2018年8月24日至2018年8月27日，以本金462998.40元为基数，金额为4166.99元；自2018年8月27日至2019年1月21日，以本金5万元为基数，金额为22050元；均按每日千分之三计算）、律师代理费45000元，并承担本案诉讼费。顺通公司向一审法院提起反诉请求：判令勋涵公司返还价差6577.55元并承担反诉费用。一审法院认定事实：顺通公司（甲方）与勋涵公司（乙方）签订《木方模板供需合同》一份。该合同第一条约定，木方规格0.04*0.09*3米以上，单价为2200元，含税（税点17%增值税发票）；规格0.04*0.09*3米以下，单价为2180元，含税（税点17%增值税发票），乙方收到材料款，应开具收款收据。第二条约定，甲方提前五天通知供方供货时间及数量，特殊规格需提前十五天，交货地点为南通如东碧桂园三期地块项目。第五条约定，从送货即日起，2018年4月20日前结清所供所有货款，2018年4月20日以后所供货款，押一付一，尾款在2018年12月30日前全部结清，结算时由乙方出具相关收款收据，如甲方未见公司收据或公章付款，所造成的损失由甲方负全责，甲方向乙方支付货款需将货款付勋涵公司账户或刘国强本人账户。第七条约定，乙方不按时供货，按未供货部分承担每日千分之三的违约金，甲方逾期付款，按逾期付款部分货款承担每日千分之三的违约金，乙方有权立即解除合同，收回所供全部货款（甲方必须在7日内付清），乙、甲双方均应严格按照本合同履行，否则违约方除支付上述约定的违约金外，还应承担追偿权的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、保全费、律师费等相关费用）。2017年12月6日至2017年12月29日，勋涵公司向顺通公司送货合计762991.98元。2018年6月19日，勋涵公司向顺通公司开具7张增值税专用发票，税率均为16%，金额合计762998.40元。2018年7月5日，顺通公司通过黄海兵向高瑞转账5万元。2018年8月24日，顺通公司向勋涵公司转账25万元。2018年8月27日，顺通公司向勋涵公司转账462998.40元。勋涵公司认可收到上述货款合计762998.40元。一审另查明，2018年8月14日，勋涵公司与恒森所签订《委托代理协议》一份，委托恒森所处理本案纠纷，约定的律师费为45000元。2018年8月15日，恒森所向勋涵公司开具金额为45000元的律师费发票一张。一审争议焦点归纳为：1.勋涵公司主张的违约金是否过高，是否应予以调整；2.勋涵公司主张的律师费45000元，是否应全额支持；3.顺通公司主张的价差是否有法律和事实依据。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。勋涵公司与顺通公司签订的《木方模板供需合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按合同约定履行各自义务。勋涵公司提交的送货单显示，其自2017年12月6日至2017年12月29日向顺通公司送货合计762991.98元。根据《木方模板供需合同》约定，从送货即日起，2018年4月20日前结清所供所有货款。顺通公司提交的电子回单显示，其分别于2018年7月5日、8月24日、8月27日向勋涵公司支付了货款。因顺通公司并未按合同约定期间向勋涵公司支付货款，故对勋涵公司要求顺通公司承担违约责任的诉讼请求，应予支持。因勋涵公司主张按每日千分之三计算违约金的标准过高，且顺通公司也请求予以调整，一审法院酌定调整为按年利率10%计算。经计算违约金为25365元。扣除顺通公司多支付的货款6.42元后，顺通公司还应向勋涵公司支付违约金25358.58元。因顺通公司在本案立案后，尚未进行实体审理前就向勋涵公司支付了全部剩余货款，故对勋涵公司主张的律师费，一审酌定支持5000元。双方在《木方模板供需合同》中约定，货物单价含税，税率为17%。现因勋涵公司开具的发票税率调整为16%，其支出的货物成本相应降低，如果再按原有货物单价向顺通公司主张货款，将有失公平。顺通公司主张的价差，实际即为货款的调整数额。勋涵公司送货单统计的货款数额合计为762991.98元，相应税差经计算为6521.30元，应由勋涵公司退还顺通公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏顺通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向南京勋涵贸易有限公司支付违约金25358.58元。二、江苏顺通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向南京勋涵贸易有限公司支付律师费5000元。三、南京勋涵贸易有限公司于判决生效之日起十日内向江苏顺通建设集团有限公司退还价差6521.30元。四、判决一、二、三项相抵后，江苏顺通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向南京勋涵贸易有限公司支付23837.28元。五、驳回南京勋涵贸易有限公司的其他诉讼请求。六、驳回江苏顺通建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6695元，由顺通公司负担565元，勋涵公司负担6130元；反诉案件受理费25元，由勋涵公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。勋涵公司提供以下证据：一审法院于2019年1月28日向勋涵公司代理人发送的短信，内容为因疑难复杂或者有特殊情况的案件原因，延长审限181日，证明本案疑难复杂，律师代理人45000元是合理的且偏低。顺通公司质证意见：该证据不属于新证据，应在一审中即予提交，且该证据不能达到勋涵公司的证明目的。本院认证意见：对该证据的真实性予以确认，但案件是否疑难复杂应根据双方争议标的金额、法律关系、审级等因素予以确定，而非依据一审法院审限变更的理由予以确定，故该证据达不到勋涵公司的证明目的。双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：一审判决后，顺通公司向勋涵公司支付了24377.28元（一审判决顺通公司应支付的23837.28元+顺通公司应负担的一审本诉案件受理费565元-应由勋涵公司负担的反诉案件受理费25元）。还查明，勋涵公司法定代表人刘国强于2018年8月17日向恒森所支付25000元，于2019年1月7日向恒森所支付20000元。一审中，顺通公司认为其不存在违约行为故不应支付律师费，且在未收到诉状前顺通公司即支付全部货款，勋涵公司主张的律师费计算标的过高。二审中，本院要求勋涵公司明确其损失时，勋涵公司代理人陈述：“勋涵公司做生意，在银行可能有贷款，且案件中委托了律师，这些都是损失”。本院另查明，2018年4月4日，中华人民共和国财政部、税务总局作出《关于调整增值税税率的通知》，纳税人发生增值税应税销售行为，原适用17%税率的，调整为16%。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、一审判决将违约金调整为年利率10%，是否适当；二、勋涵公司所支出的律师费应否予以调整；三、因税率变化导致的税金差额的利益主体如何认定。本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，勋涵公司一审主张因顺通公司违反合同约定，应依照合同约定的日千分之三承担违约金，二审中主张按年利率24%进行计算，但其并未提交证据证明其存在资金占用外的其他损失，一审法院酌定按年利率10%计算违约金，并无不当。勋涵公司前述主张，无事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，实行市场调节的律师服务收费，协商确定律师费时应当考虑耗费的工作时间、法律事务的难易程度等因素。本案中，勋涵公司与顺通公司对于货款金额并无争议，勋涵公司已开具全额增值税发票，且在一审立案后、开庭审理前，顺通公司主动支付全部货款，故本案争议标的较小、案件较为简单、耗费代理人的工作时间较少，一审法院结合案件实际情况将律师代理费调整为5000元，亦可予维持。勋涵公司上诉认为律师代理费用45000元均应由顺通公司全部承担，无事实依据，不能成立。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”勋涵公司作为木方模板的销售主体应当依法缴纳增值税。相应的增值税税率应由相应的法律、行政法规等规范性文件予以确定，非以当事人约定为准。2018年4月4日，中华人民共和国财政部、税务总局作出《关于调整增值税税率的通知》，将原适用17%税率的，调整为16%。该通知的调整对象包括所有应当缴纳增值税的主体，勋涵公司依照新的税率标准缴纳增值税并无不当。因勋涵公司系纳税主体，其交易成本变化与顺通公司无关，顺通公司反诉主张勋涵公司返还税率调整价差，依据不足，本院不予支持。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。一审判决后，顺通公司已按一审判决确定的内容向勋涵公司支付24377.28元，故顺通公司无需重复履行该部分义务，仍需向勋涵公司支付6546.30元（6521.30+25）。综上所述，勋涵公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初6368号判决第一、二项；二、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初6368号第三、四、五、六项；三、驳回南京勋涵贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏顺通建设集团有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费6695元，由顺通公司负担565元、勋涵公司负担6130元；一审反诉案件受理费25元，由顺通公司负担。二审案件受理费1733元，由勋涵公司负担1708元、顺通公司负担25元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年一月十六日书记员 石晓英