四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑再6号 原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余燕，男，1971年1月17日生于四川省仪陇县，汉族，初中文化，无业，住仪陇县。 指定辩护人杨筱，四川泽航律师事务所律师。 四川省仪陇县人民法院审理仪陇县人民检察院指控被告人余燕犯故意伤害罪一案，于2016年3月24日作出（2016）仪刑初字第202号刑事判决。判决发生法律效力后，仪陇县人民检察院于2018年10月23日以仪检刑审再建（2018）01号再审检察建议书向仪陇县人民法院建议再审，仪陇县人民法院于2019年3月18日作出（2018）川1324刑监1号再审决定书决定再审本案，该院另行组成合议庭进行了审理，于2019年7月25日作出（2019）川1324刑再1号刑事判决。原审被告人余燕不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派检察员曹俊波出庭履行职务，上诉人余燕及其指定辩护人杨筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仪陇县人民法院（2016）仪刑初字第202号刑事判决认定：2015年4月11日上午，被告人余燕与杨某、李某在仪陇县惠民银行二楼实验（红星）幼儿园隔壁的大排档茶楼玩扑克游戏，游戏中被告人余燕与杨某发生争执，被告人余燕便起身离开，杨某遂对被告人余燕出言不逊，被告人余燕听见后转身过来亦对杨某出言不逊，杨某随即便从桌旁站起身来并同时顺势用手挪动所坐椅子，被告人余燕见状，便从身旁拿起茶坊续水用的保温水壶去砸打杨某，致杨某头面部、左手被溢出的保温水壶中的高温水烫伤，双方遂发生抓扯，经在场人劝阻后住手。后经法医鉴定，杨某头面部、左手烫伤致其浅Ⅱ°烫伤面积占体表面积的8%，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.4ａ条之规定，杨某所受损伤为轻伤二级。原判认定上述事实，有仪陇县公安局的《受案登记表》及其《受案回执》、被害人杨某陈述、证人李某、潘某、王某证言、现场勘验笔录、仪陇县公安局物证鉴定室（仪）公（物）鉴（法医）字〔2015〕23号鉴定文书、仪陇县公安局出具的《余燕到案情况说明》、被害人杨某与被告人余燕于2015年4月19日达成的《协议》、被告人余燕的常住人口信息、被告人余燕供述等证据。原判认为，被告人余燕故意采用暴力手段，非法损害他人身体健康，致人轻伤，侵犯公民人身权利，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立。鉴于被告人余燕主动投案并如实供述自己的罪行，系自首；同时本案系民间矛盾引发，被害人杨某对案件发生有一定过错，故对被告人余燕依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款的规定，以被告人余燕犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。 该判决发生法律效力后，仪陇县人民检察院以原审被告人余燕无罪为由向仪陇县人民法院建议再审，仪陇县人民法院以（2018）川1324刑监1号再审决定书决定再审本案，审理中，仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑变诉〔2019〕12号变更起诉决定书，对南仪检公诉刑诉〔2015〕168号起诉书作出变更，指控原审被告人余燕构成故意伤害罪。 一审判决认定，该院（2016）川1324民初2446号民事判决书判决余燕向杨某赔付60633.18元，余燕不服上诉至南充市中级人民法院，南充市中级人民法院以（2016）川13民终2587号民事判决维持原判。 该院（2015）仪刑初字第202号判决生效后，经公诉机关调查核实如下情形：1、仪陇县中医医院主治医生刘昭宪证实，受害人杨某体表烫伤浅二度以上烫伤面积约2.7%，受害人杨某住院期间的病历及诊断证明书系医师王光荣（实习）记录，记载烫伤部位占体表面积8%的初步诊断记录不全面、不准确。2、金城派出所送检的中医医院病历资料存在涂改、相关数据之间存在矛盾，即病历中记录时对一度烫伤约占体表面积约6%，浅二度烫伤约占体表面积约2.7%，合计烫伤面积占体表面积约8%没有区分记录，6%的一度烫伤在受害人入院治疗三天后痊愈，按照病历过程记录要求，应将已修复的一度烫伤不再记入诊断证明，中医医院医生王光荣未予请示及审核直接将之前的初步诊断照抄过来并冒签主治医生签名，导致诊断部位与烫伤面积结论出现明显矛盾，3、鉴定人未对送检的病历真实性进行核实，鉴定过程和鉴定方法不符合公安部令第86号2008年5月6日发布的《公安机关鉴定规则》第三十六条专之规定，因此得出了不科学、不准确、明显依据不足的结论，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条第六款之规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案的依据；原审提交的关于被害人杨某头面部伤害浅二度烫伤面积8%不实，实际浅二度烫伤面积为2.7%-3.0%，轻伤二级的标准是二度以上烫伤面积达体表面积5%；据此，被告人烫伤受害人杨某面部的行为没有达到追究刑事责任的程度。 公诉机关提交了四川省人民检察院川检技鉴（2018）11号司法鉴定文书，鉴定分析论证意见认为：1、关于杨某左头面部、左肘部与左腕部烫伤及其遗留色素。受害人杨某面部烫伤程度及面积仅记载于2015年4月11日仪陇县中医医院入院记录，根据仪陇县人民检察院对主治医师刘昭宪调查笔录显示，所记录的8%指全身烫伤面积，达到浅二度烫伤面积约为2.7至3%之间；结合伤后照片显示、人体体表九分估算法及手掌法和烫伤分度标准，原仪陇县中医医院8%Ⅱ°烫伤诊断缺乏充足证据；但根据现有送检材料及法医临床检查，被鉴定人杨某被热水烫伤后，面部及左上肢局部出现水疱，说明有Ⅱ°以上烫伤，但无证据证明Ⅱ°以上烫伤达到人体体表面积5%以上。因此根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.5ｂ之规定，损伤程度为轻微伤。2、关于杨某左耳鼓膜穿孔、听力下降及其与外伤因果关系。2015年4月11日，杨某因热水烫伤就诊于仪陇县中医医院，同月20日出院，在此次就医过程中病历资料并未反应其有鼓膜穿孔和听力下降情况。在2015年4月23日，仪陇县中医医院诊断证明书显示左耳有鼓膜穿孔，鼓膜沟周边充血暗红色，鼓室内粘膜有苍白色分泌物，诊断为继发性鼓膜穿孔。在此后三年多的时间中，杨某多次检查均检见左耳鼓膜穿孔及听力改变，说明鼓膜穿孔确实存在，且经久不愈，经乳突ＣＴ检查无明确慢性中耳炎确切证据。结合慢性中耳炎、外物、气压改变、烫伤等所致鼓膜穿孔特征及穿孔修复规律，其鼓膜穿孔面积最大为4×6ｍｍ，最小为2.5×2.5ｍｍ，面积不大，提示有穿孔周围鼓膜上皮细胞损害，符合热水损伤所致鼓膜损伤特征。因此认为杨某2015年4月23日后出现的鼓膜穿孔与其热水烫伤有因果关系。2015年6月18日川北医学院附属医院、2018年2月26日和2018年9月25日南充市中心医院对杨某听力检查三次，三次检查结果差异不大，本次听力学评估以2018年9月25日南充市中心医院检查结果为准。根据《人体损伤程度鉴定标准》附录Ｂ.3听力损伤计算方法分别计算纯音听力和校正听觉诱发电位。纯音测听：被鉴定人杨某，男性，41岁，500ＨＺ、1ＫＨＺ、2ＫＨＺ和4ＫＨＺ的纯音气导阈值年龄修正值分别为2ｄＢ、2ｄＢ、3ｄＢ、3ｄＢ，右耳听力＝［（30-2）＋（30-2）＋（30-3）＋（35-3）］／4≈29ｄＢ,左耳听力＝［（70-2）＋（70-2）＋（75-3）＋（65-3）］／4≈68ｄＢ，听觉诱发电位（ＡＢＲ）；经核实南充市中心医院检查结果已经进行校正，右耳≤30ｄＢ，左耳＝50ｄＢ。按相同方法计算2015年6月18日川北医学院纯音测听左耳听力为66ｄＢ，与本次结果基本一致。同时，前两次左耳ＡＢＲ反应阈分别为70ｄＢ、50ｄＢ。考虑病程影响，亦无明显矛盾。杨某主观测听和客观测听有18ｄＢ差异，根据ＧＡ／Ｔ914-2010《听力障碍的法医学评定》有关规定，在有客观测听印证、损伤与听力损害结果相符的情况下，采用纯音气导测试结果作为评价依据。因此，杨某左耳听力障碍为68ｄＢ。据上，杨某左耳外伤后致左侧鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍68ｄＢ，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.3.4条ａ）款‘外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合’和第5.3.4条ｃ）款‘一耳听力障碍（≥41ｄＢＨＬ）’之规定，其损伤程度为轻伤二级。根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.2条18）款‘一耳听力障碍≥61ｄＢＨＬ’，其致残程度分级为十级。鉴定意见为：被鉴定人杨某外伤多处皮肤烫伤、左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，其损伤程度为轻伤二级，致残程度分级为十级。 一审中，鉴定人李忠华出庭对鉴定意见书予以说明左耳伤与热水烫伤有因果关系。鉴定人李忠华对被告人余燕及其辩护人提出的采用对杨某左耳伤情鉴定依据、鉴定方法、延误就医与鼓膜穿孔有无直接因果关系结合鉴定意见书予以当庭说明，鉴定主要依据杨某2015年4月23日入仪陇县中医医院治疗的诊断证明书以及经ＣＴ检查，结合慢性中耳炎、外物、气压改变、烫伤等所致鼓膜穿孔特征及穿孔修复规律，做出了杨某2015年4月23日后出现鼓膜穿孔与热水烫伤有因果关系的结论；同时说明延误就医并不会阻止外伤与穿孔间有因果关系；鉴定人李忠华对公诉机关提出的杨某耳膜穿孔和外伤有因果关系和开水能不能直接进入耳道予以说明，耳道基本是直的，开水具有流动性（网上是有具体相关文献和相关报道）能证明开水是能够进入耳道导致鼓膜穿孔，烫伤导致的穿孔基本是继发性的穿孔，不是直接导致穿孔，开水具有热作用及水可导致成果的过程中有一定时间，因此往往是继发性穿孔且易导致成果。 一审查明的其它事实与原审一致。 一审判决认为，1、对于被告人余燕致害行为的认定。原审认定的被害人杨某在与被告人余燕的口角中，被害人杨某从桌旁起身并同时顺势用手挪动所坐椅子的举动，并不能足以据此认定该举动就是被害人杨某对被告人余燕正在进行的人身侵害行为，因此，在被害人杨某对被告人余燕没有实施正在进行的人身侵害行为的前提下，被告人余燕对被害人杨某的人身侵害行为就不是针对的不法侵害，其辩解的防卫意图系被告人余燕的错误认识，依照《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，其行为不构成正当防卫，被告人余燕的相关辩解与事实和法律均不符，不予采纳。再审认同原审对被告人余燕致害行为的认定。2、对于被害人杨某左耳伤情的认定。根据公诉机关提交的四川省人民检察院川检技鉴（2018）11号司法鉴定文书，该证据的鉴定：“受害人杨某左头面部、左手烫伤构成轻微伤”；鉴定意见为：“杨某外伤多处皮肤烫伤、左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，其损伤程度为轻伤二级，致残程度分级为十级。”对此，公诉机关在庭审中公诉认为，原审中因受害人杨某的左耳穿孔证据存疑而保留追究被告人余燕的刑事责任；经重新鉴定，被害人杨某左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍等损伤与被告人余燕的行为有因果关系；鉴定人出庭对受害人杨某耳膜穿孔和热水烫伤之间有因果关系如何认定予以说明。故对公诉机关提供的四川省人民检察院川检技鉴（2018）11号司法鉴定文书所作出的被鉴定人杨某左面部、左上肢等皮肤烫伤、左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.5ｂ之规定，左面部、左上肢等皮肤烫伤损伤程度为轻微伤；第5.3.4ａ、5.3.4ｃ，《人体损伤致残程度分级》第5.10.2条18款等规定，分析认为杨某2015年4月23日后出现的鼓膜穿孔与热水烫伤有因果关系，杨某损伤程度为轻伤二级，致残程度分级为十级。经查，该鉴定程序合法，经公诉机关核实的并提交鉴定的医院的住院病历、主治医师的调查笔录、诊断证明书等相关送检材料确实、充分，得出的意见符合国家规定的相关鉴定标准，被告人余燕亦无相反的证据证明该鉴定意见的不可信，故该鉴定意见足以采信。3、对于被告人余燕量刑情节的认定，原审根据公诉机关提交的仪陇县公安局的《受案登记表》及其《受案回执》、《余燕到案情况说明》的书证，以及被告人余燕到案后的供述笔录反映被告人余燕在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接到公安机关投案，并如实供述了其用保温水壶将被害人杨某致伤的主要犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人余燕的行为构成自首。故，被告人余燕故意伤害他人身体健康，致人轻伤，侵犯公民人身权利，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关公诉，根据受害人杨某面部、左耳、左手浅二度烫伤面积占体表8%构成轻伤二级，指控被告人余燕犯故意伤害罪，并经该院（2015）仪刑初字第202号判决，判处被告人余燕有期徒刑十个月。在该判决生效并执行完毕后，经公诉机关核实面部、左耳、左手浅二度烫伤面积占体表2.7%-3.0%，鉴定依据发生改变；经重新鉴定，该伤害仅构成轻微伤，轻微伤害不属于刑法追究刑事责任的范畴。公诉机关再审建议认为该院（2015）仪刑初字第202号判决，认定被告人余燕有罪的证据不确实、不充分，应当做出无罪判决。因原审基于定罪的基础性证据发生改变，现有新证据出现，故对于公诉机关关于被告人余燕损害他人致面部烫伤为轻微伤应当改判无罪的意见予以采纳。在再审中，经公诉机关追诉，并查明了被告人余燕的故意伤害行为致受害人左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，经鉴定为轻伤二级，被告人余燕的同一伤害行为致被害人另处损伤程度后果与原审判处刑罚的损伤程度后果一致，其行为已经构成故意伤害罪，应当追究刑事责任。被告人余燕在审理中辩解行为与伤害后果之间没有因果关系，并不能否定其对犯罪行为的认可，因此其主动投案并如实供述自己的罪行，其行为应当认定为自首，依法可以从轻处罚；同时本案系民间矛盾引发，被害人杨某对案件发生有一定过错，故对被告人余燕可酌情从宽处罚。综上，原审判决认定事实不清，刑罚错误。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十九条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十九之规定，判决：一、撤销该院（2015）仪刑初字第202号刑事判决。二、被告人余燕犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月（因原判十个月有期徒刑已执行完毕，故对被告人余燕的本次刑罚不再执行）。 上诉人（原审被告人）余燕的上诉意见是：其与杨某于2015年4月11日发生纠纷，杨某于同月22日痊愈出院，住院期间并无耳膜穿孔和听力下降的记录，且入院检查外耳道无分泌物，证明本次事件中开水未进入耳内，出院后三天经中医医院检查有耳膜穿孔，只有诊断证明书却没有相关影像资料，也没有听力下降相关资料，其耳膜穿孔是4月11日前就有了，还是出院后发生的，只听王培元医生说是继发性耳膜穿孔，且王培元的描述与人民医院描述一样，人民医院诊断为中耳炎，有耳膜穿孔，耳膜穿孔原因不知道。在鉴定中，以杨某听力损失68分贝以上定残十级，轻伤二级，由此推断杨某入院时听力损失更严重，鉴定太牵强；杨某左耳耳膜穿孔是中耳炎还是沸水烫伤引起，存在严重分歧；2015年5月22日杨某在仪陇县人民医院检查，医师出具感音性耳聋，而仪陇县中医医院医师出具中耳炎，耳膜穿孔，混合性耳聋，感音性耳聋属神经病变，由先天性或病毒性引起，而耳膜穿孔最多也只轻度传导性耳聋，两者没有丝毫联系，仪陇县人民医院出具的混合性耳聋有医师故意造价诊断书；2015年5月26日人民医院检测左耳下方可见一横形穿孔，大小4×6ｍｍ，这一症状与病理型穿孔相符，故此诊断对杨某耳膜穿孔六周未愈存更多疑点；6月18日川北医学院诊断为左鼓膜穿孔和左耳中度感音性神经性耳聋，证明杨某耳聋听力下降与沸水烫无因果关系；杨某4月20日出院后，无论是中医药还是人民医院、川北医学院均只有检查和诊断书，无治疗方案和用药情况；中医医师王光荣为耳鼻喉科医生却出具烫伤诊断证明，中医医院住院病历明显造假；杨某住院期间的4月13日在骑摩托车拉客，住院资料是挂名住院得来的，且在新农合报了账；杨某在与自己调解时能听见；杨某在附带民事案件中提供的新华司法鉴定伤残报告是违法鉴定文书，涉嫌造假。并申请重新鉴定。 其辩护人的辩护意见是：四川省人民检察院的鉴定文书没有可信度，不应当作为定案依据，根据疑罪从无的原则，应宣告余燕无罪。 二审中，控辩双方均未出示新证据。 经审理查明的事实和证据与一审判决查明的事实和证据无异。 本院认为，上诉人（原审被告人）余燕故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。余燕有自首情节，依法可以从轻处罚；被害人杨某对案件的发生有一定过错，对余燕可酌情从宽处罚。余燕及其辩护人关于四川省人民检察院的鉴定文书不应作为鉴定依据以及余燕申请对被害人杨某的伤情进行重新鉴定的意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第一百七十一条规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”四川省人民检察院司法鉴定中心具有司法鉴定机构资格，鉴定人李忠华、陈猛具有法医病理、法医临床鉴定人资格，余燕未举出该鉴定机构出具的川检技鉴〔2018〕11号法医学鉴定意见书应当进行重新鉴定的相关证据，申请重新鉴定的理由不充分，故对该意见不予支持。余燕对四川新华司法鉴定所新华司鉴所〔2015〕临鉴字第603号法医临床司法鉴定意见书提出异议，经查，本案并未采信该鉴定意见书，至于杨某另案起诉的民事案件采信了该鉴定，本案不将另案民事判决书作为认定事实的证据。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  任勇旗 审判员  何 骏 审判员  杨若朗 二〇二〇年一月六日 书记员  青 卓