江苏省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）苏刑再终字第00001号 原公诉机关山东省青岛市人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）宋军，男，1962年12月21日出生，汉族，原系青岛远洋运输有限公司副总经理，兼任青岛汇泉船务公司、青岛远洋国际船舶贸易有限公司董事长，住北京市海淀区。2009年7月16日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留；同月28日被逮捕。现在山东省青岛监狱服刑。 辩护人王庆岳，上海悦祥律师事务所律师。 辩护人李娜，北京大成（济南）律师事务所律师。 山东省青岛市中级人民法院审理山东省青岛市人民检察院指控原审被告人宋军犯贪污罪、受贿罪、妨害作证罪一案，于2013年7月3日作出（2011）青刑二初字第1号刑事判决。宣判后，宋军不服，提出上诉。山东省高级人民法院于2014年1月7日作出（2013）鲁刑二终字第100号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，宋军不服，以“原判认定事实不清，非法证据未予排除，诉讼程序违法”为由，向山东省高级人民法院提出申诉。2014年6月16日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁刑监字第102号通知，驳回申诉。宋军仍不服，向最高人民法院提出申诉。2014年12月29日，最高人民法院作出（2014）刑监字第192号再审决定，认为，本案域外证据提取程序不符合法律规定，不能作为定案证据使用，原判认定被告人宋军犯贪污罪的客观证据不充分，宋军的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项规定的应当重新审判条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十四条的规定，指令江苏省高级人民法院对本案进行再审；再审期间，不停止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2016年6月12日召开庭前会议，于2016年6月13日至15日、2018年6月4日至5日、2019年3月25日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员万龙出庭履行职务。原审上诉人宋军及其辩护人王庆岳、李娜到庭参加诉讼。侦查人员胡某到庭作证。本案现已审理终结。 山东省青岛市中级人民法院一审判决认定： 一、贪污事实 2006年上半年，宋军利用担任青岛远洋运输有限公司（简称青远公司，系国有公司）副总经理、青远公司下属的青岛远洋国际船舶贸易有限公司（简称青远船贸公司，系国有公司）董事长、受青远公司委派担任青岛汇泉船务公司（简称汇泉公司，系股份合作制公司）董事长的职务便利，与青远船贸公司副总经理唐某、振华海运公司董事长邓某商谈后，达成合资买船的口头协议，由邓某在国外成立一家母公司，邓某和唐某分别代表振华海运公司和汇泉公司各占50％股份，并以母公司名下子公司名义买船，再将买回的船回租给汇泉公司。后邓某按约定注册了英属维尔京群岛的RelianceShipholdings母公司（以下简称母公司），并在购船过程中先后成立了RelianceOcean、ConfidenceOcean和HonestyOcean三个单船子公司（以下分别简称为Reliance单船公司、Confidence单船公司和Honesty单船公司）。按照约定，双方在母公司与单船子公司中均各占50％股份。2006年6月，邓某通过唐某联系北京派劳特船务咨询公司与Reliance船船东商定购买该船，价款2140万美元。邓某先行支付10％购船首付款214万美元以及垫付30万美元的前期费用，共计240余万美元。因邓某与宋军、唐某商定双方各承担首付款及前期费用的一半，剩余90％的购船款由汇泉公司和邓某担保从香港东方汇理银行贷款，故按照约定，汇泉公司应支付给邓某首付款及前期费用的一半即120万美元。为此，宋军指使唐某向汇泉公司及董事会隐瞒了汇泉公司与邓某合资成立公司买船及需支付首付款和由汇泉公司担保贷款的事实，谎称汇泉公司租赁Reliance船需支付给邓某租船保证金，欺骗汇泉公司董事会将120万美元打入邓某个人账户作为双方约定汇泉公司名下应付的购船首付款。2006年8月，因邓某又联系购买Confidence船和Honesty船，宋军联系将Confidence船由汇泉公司承租，Honesty船出租给北京联洋海运有限公司（以下简称北京联洋公司）。宋军与唐某又用上述欺骗手段，骗取汇泉公司和北京联洋公司的信任，以付租船保证金为名将130万美元和134万美元分别打入邓某个人账户，作为汇泉公司名下应支付的购买上述两条船的首付款。同年9月，邓某到香港东方汇理银行办理所购船只剩余90％价款的贷款，宋军及唐某向邓某提供了宋军在汇泉公司担任董事长的声明以及虚假的汇泉公司董事会同意担保贷款的决议。邓某据此作担保从香港东方汇理银行贷取了所购三条船90％的剩余购船款。2006年10月，宋军以汇泉公司需要一个境外账户存放外汇为由，向邓某借用了其在香港东方汇理银行开设的Prudenceshipping公司账户（以下简称Prudence账户）。双方约定由宋军安排唐某具体管理账户，邓某根据唐某的指令通知银行对外付款，并按月给唐某寄送该账户的银行对账单。 2006年10月，因北京联洋公司退租Honesty船，需要退还其已付的134万美元租船保证金。宋军与唐某又谎称租赁Confidence船需要150万美元租船保证金，欺骗汇泉公司将150万美元汇到宋军控制使用的Prudence账户，后将汇泉公司150万美元中的134万美元连同1.58万美元利息退还给北京联洋公司。2006年10月底，北京联洋公司又同意继续租赁Honesty船，为此宋军提出需要支付给船东320万美元租船保证金，北京联洋公司遂先支付给Prudence账户191.58万美元（包含之前的1.58万美元利息）。当日，宋军安排唐某给邓某发付款指令，将其中120万美元汇至汇泉公司的香港青宁航运公司（以下简称青宁公司）账户归还之前汇泉公司支付的租赁Reliance船的120万美元租船保证金。此后，Prudence账户又收到北京联洋公司汇入的130万美元租船保证金及青远船贸公司作为Confidence船和Honesty船买卖中介的佣金、三条船的租金利息差等款项。2007年4月，宋军联系商人陈某用美元兑换人民币，让陈某于同月25日将290万美元对应的2240.24万元人民币汇至宋军控制使用的由李某乙管理的北京东来顺寿松饭庄账户（以下简称东来顺账户），并对唐某谎称为了支援青岛远洋大厦（以下简称远洋大厦）建设，需要从Prudence账户拿出290万美元购买远洋大厦一期的房产，安排唐某给邓某发付款指令从Prudence账户支付给陈某指定的香港中煤国际投资集团有限公司（以下简称香港中煤公司）200万美元。并以此为由，又向邓某借款90万美元，由邓某账户汇至香港中煤公司账户。2007年9月，宋军再次联系陈某兑换美元，指使陈某将315万美元对应的2380万元人民币以陈某经营的江苏天华建设工程有限公司（以下简称江苏天华公司）名义汇入青远公司账户。后宋军又以同样理由向邓某借款160万美元，汇入陈某经营的上水国际投资控股（香港）有限公司（以下简称香港上水公司）账户。之后Reliance船被卖出，邓某将汇泉公司应分得的625万美元利润汇入Prudence账户。宋军仍以购买远洋大厦房产为由安排唐某给邓某发付款指令从Prudence账户汇出155万美元至香港上水公司账户，并用余款归还了借邓某的160万美元及第一次借邓某91.5万美元（含1.5万美元利息）。2007年4月25日间，第一笔290万美元对应的2240.24万元人民币汇入李某乙管理的东来顺账户后，李某乙按照宋军指示，将其中的1550万元人民币汇到远洋大厦公司账户，以北京东来顺寿松饭庄有限公司（以下简称东来顺公司）名义购买远洋大厦一层房产，剩余690万元人民币汇入以东来顺公司名义开设的股票账户，用于宋军炒股。同年9月，宋军又以东来顺公司要退房为由，让远洋大厦公司将1550万元人民币购房款打回东来顺账户。2007年9月，第二笔315万美元对应的2380万元人民币以江苏天华公司名义汇入青远公司账户后，被宋军以江苏天华公司名义购买远洋大厦一层房产。同年12月，宋军又将此房产原价转让给青岛源泰太和实业有限公司（以下简称青岛源泰公司）。青岛源泰公司根据宋军指示将2380万元人民币购房款打入东来顺账户。 综上，宋军和陈某兑换605万美元所得的2笔共计4620.24万元人民币最终都转入宋军控制使用的东来顺账户和东来顺股票账户。后东来顺账户转出3500余万元人民币被宋军或宋军指示李某乙以宋军母亲郝薇、弟弟宋某、北京凯瑞德投资有限公司（郝薇、李某乙为股东）等名义购买房产，另有1000余万元人民币被宋军用于其他用途使用。 二、受贿事实 2006年9月，宋军在与邓某操作合资购买Reliance船期间，向邓某提出，如果将来该船卖出，邓某应将其获取的净利润的20％送给宋军用于处理关系，邓某表示同意。2007年9月，Reliance船卖出后，邓某分得625万美元，扣除买船时支付的120万美元费用，邓某共获得约500万美元的净利润。2007年11月7日，邓某根据宋军要求将按20%净利润计算出的100万美元汇至陈某的香港上水公司账户。当日，陈某又根据宋军要求将100万美元对应的750万元人民币汇入宋军指定的以其弟宋某名义在北京办理的工商银行卡中。后宋军将该750万元人民币转入其在青岛以宋某名义办理的工商银行卡中。之后宋军将其中的620万元人民币转入其母亲郝薇的股票帐户；120万元人民币转入青岛颐正置业公司作为宋军购买该公司承建的3套房产的定金；余款10万元人民币汇给姜敏。 三、妨害作证事实 2008年8月18日至11月26日，宋军因涉嫌诬告陷害罪被公安机关羁押，后被释放。2008年底至2009年6月间，宋军为避免其贪污、受贿犯罪被发现，指使邓某、陈某向侦查机关作伪证并提供虚假借条，让二人谎称邓某从其个人账户及Prudence账户汇给陈某的香港公司的钱是陈某向邓某的借款。并指使陈某谎称其与宋军兑换美元而支付给青远公司账户的人民币系陈某购买远洋大厦的房款；汇入东来顺账户的4600余万元人民币均是陈某委托李某乙投资理财的钱款。宋军还指使李某乙制作了代理陈某、宋某投资理财的虚假理财协议，谎称东来顺账户中收到的4600余万元人民币以及用此款所购多处房产均为帮助陈某、宋某、郝薇等人投资理财。2009年6月至7月，陈某、李某乙在接受检察机关询问、被刑事拘留后的讯问期间，隐瞒事实真相，按照与宋军事先商议内容，将打入陈某香港公司的美元说成是借款，将东来顺账户收到的人民币说成是陈某委托李某乙理财，企图掩盖宋军涉嫌贪污、受贿犯罪真相，给侦查机关侦查宋军犯罪制造障碍。 另查明，2009年7月11日，宋军被北京市公安局丰台分局抓获。案发后，侦查机关扣押冻结涉案房产37套，从李某乙处扣押100万元人民币。 上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：宋军的任职资料；工商登记资料、汇泉公司成立及改制资料、相关合同、财务资料、银行交易明细；证人杨奇云、徐某、梅某、李某甲、唐某、邓某、刘某、孙某、陈某、李某乙、宋某等人的证言；侦查机关出具的案件来源、抓获经过、扣押、冻结、移送物品清单；宋军的户籍信息；宋军在侦查阶段的供述等。 山东省青岛市中级人民法院认为，宋军身为国有公司从事公务人员及国有公司委派到非国有公司从事公务人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额特别巨大；利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大；为掩盖其贪污、受贿犯罪事实，指使他人作伪证，其行为分别构成贪污罪、受贿罪和妨害作证罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百零七条第一款、第四十八条、第五十一条、第五十七条第一款、第五十九条、第四十五条、第六十九条、第六十四条之规定，对宋军以贪污罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币一百万元；以受贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元；以妨害作证罪判处有期徒刑二年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币一百五十万元；扣押于侦查机关的赃款、赃物由侦查机关依法处理。 宣判后，宋军不服，提出上诉，山东省高级人民法院经审理查明并确认一审判决认定的事实及证据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。 本院再审庭审中，原审上诉人宋军当庭辩解，原裁判认定事实不清，证据不足，应当依法改判无罪。主要理由：1.其于2009年7月16日被从北京押解回青岛，六天七夜未送至监室，持续讯问未得到休息，取证程序违法，请求排除其于2009年7月17日至23日间所作的供述；2.域外证据取证程序不合法；3.部分书证不具有真实性；4.汇泉公司无国有资产成份，在汇泉公司任职，不是基于国有的青远公司“委派”，故不具备“以国家工作人员论”的职务犯罪的主体身份；5.其未伙同邓某、唐某以汇泉公司名义在境外合资买船，不知Prudence账户存在，亦无侵吞公款的行为；涉案美元系陈某向邓某借款，东来顺账户的涉案人民币是李某乙帮陈某等人理财，二者无关联；6.其未实施索贿行为。 辩护人的辩护意见，1.同意宋军的辩解意见。2.原裁判采信的部分证据不具有证据效力。具体理由：（1）域外证据取证程序不合法，原裁判虽未直接采信，但是通过转化为邓某、唐某的证言的方式采信，转化后的证言不能作为定案证据。（2）从唐某家中扣押的相关书面材料为复印件或唐某起草的草稿，且所涉内容发生于域外，未予核实，不能作为定案证据。（3）认定宋军犯贪污罪的证据不足。无证据证明汇泉公司向域外投资并享有股权，且公司付出的租船保证金已经收回，公司亦未参与Confidence船和Honesty船的租赁合同履行完毕或中止后的清算；无证据证明Prudence账户是宋军控制；无客观证据证明宋军与案件事实有关联；认定汇泉公司能分到625万美元利润的证据不足。（4）认定宋军犯受贿罪证据不足。（5）宋军不构成妨害作证罪。 出庭检察员的意见，1.侦查机关在讯问中保证了宋军的休息权，且宋军对笔录有修改，说明其供述经过思考，意志自由；即便对相关时间段的供述予以排除，其他证据仍可认定宋军构成犯罪。2.原裁判认定宋军主体身份的证据合法有效，同时建议法院根据案件具体情况作出合理认定。3.宋军侵吞公款605万美元的基本事实清楚。（1）证人邓某、唐某的证言与孙某、刘某、于涛的证言以及汇泉公司、北京联洋公司的财务凭证、从唐某家中扣押的汇泉公司董事会决议相印证，证明宋军提出由汇泉公司与邓某成立域外合资公司买船出租，各占50％股份，汇泉公司的股份由唐某代持，且首付款及前期费用已付，三条船的购船余款由汇泉公司担保贷款，汇泉公司同意担保贷款的董事会决议系由宋军指使伪造。（2）案发后汇泉公司未参与另两条船的清算的原因是因为宋军的隐瞒导致汇泉公司不掌握能够主张权利的文件和合同，客观上无法参与清算。根据再审期间调查的证据，Confidence船光船租赁合同履行完毕，出租人利润丰厚，邓某自称Honesty船亏损400余万美元，无证据证明。故汇泉公司未参与清算，邓某未向汇泉公司明示汇泉公司的股东身份，均符合情理。另,上述事实不能说明汇泉公司未参与合资购船。（3）证人邓某、唐某、刘某、孙某等人的证言证明，Prudence账户系由宋军向邓某借用并由宋军控制使用，该账户进入的资金均为汇泉公司及青远船贸公司经营所得，U盘中的Prudence账户资金支付表佐证邓某、唐某证言的可信性，资金去向也证明系宋军在使用，和邓某无关。此外，Prudence账户的资金往来账及资金支付表在与邓某不是同一单位的唐某处管保，从该账户支付向邓某借款的利息以及代青远船贸公司向杉本强付租金的事实均表明，Prudenc账户由邓某持有无事实依据。故现有证据足以证明Prudence账户是宋军控制。（4）陈某将4000余万元人民币的巨额资金不用于自己熟悉的行业而委托给并无特别理财经验的李某乙理财不合情理；邓某将巨额美元以低于自己向银行贷款的利息借给陈某不合情理。4.宋军索贿和妨害作证的事实成立。5.宋军的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。 本院经再审审理查明的事实与原裁判查明、认定的事实相同。 上述事实，有经原一审庭审质证并经原一、二审采信的证据证实。 再审庭审质证的下列新证据证明： 1.再审期间，检、辩、审三方共同询问证人邓某的证言证明，邓某称在侦查阶段所作证言属实。 2.2018年9月28日，山东省青岛市人民检察院出具的青检技鉴（2018）19号鉴定意见证明，侦查机关从唐某家扣押的U盘中保存的文件“Prudence账户资金支付表”的内容创建时间为2006年10月27日，最后一次保存时间为2008年7月8日，均形成于案发前。 3.北京市丰台看守所出具的收押登记表、入所出所通知书证明，宋军在该所羁押的时间为2009年7月11日至16日。 另查明，2017年11月27日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁刑更267号刑事裁定，将宋军死刑，缓期二年执行的刑罚减为无期徒刑，剥夺政治权利终身不变。 针对原审上诉人宋军的辩解、辩护人的辩护意见、出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下： 一、关于非法证据排除问题 经查：1.2009年7月16日，宋军被押解回青岛，侦查机关开展讯问工作，提押证记载的第一、二次提审日期分别为2009年7月22日、23日。卷宗中2009年7月17日、19日、20日的讯问笔录缺少相应的提押手续。2.证人胡某当庭证明，其参加对宋军从北京押解回青岛的工作，并参加了2009年7月19日对宋军的讯问，没有对宋军刑讯逼供，“晚上8点至23点12分”的讯问没有问题。对宋军、辩护人的提问，均回答“不记得了。” 本院认为，2009年7月17日至21日间，侦查机关对宋军的三次讯问缺少相应的提押手续，侦查人员对此未能作出合理解释，不能排除宋军供述系非法取得的可能，依法予以排除。 二、关于相关证据是否可以作为定案根据的问题 1.关于域外证据 经查，本案确有部分事实发生在域外，但原裁判对侦查机关未经法定程序在域外取得的证据材料并未作为定案根据。 2.关于邓某、唐某涉及域外事实部分的证言 刑事诉讼法明确规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人邓某、唐某向司法机关陈述案件事实的证言，只要取证程序合法、证言内容与其他证据印证、符合证据的特性，均可以作为定案根据。 3.关于从唐某家扣押的相关书证 从唐某家中扣押、被原裁判采信的相关书证均形成于案发前，案发后侦查机关通过合法程序取证，且文本的内容与案件事实具有关联性，其内容的真实性得到其他证据印证。本院认为，相关书证应作为定案根据。其中： （1）汇泉公司给振华海运公司的函 经查，该函系复印件，函中有宋军于2006年7月1日的签字。案发后，唐某、邓某均确认该复印件的内容与原件相同。邓某在侦查阶段称因为从汇泉公司收回了其垫支的120万美元，故将该函原件销毁。在侦查阶段，宋军认可该复印件内容的真实性；在审判阶段，宋军称现有的复印件内容被增加了数个条款，但并未否认在侦查阶段相关供述的真实性。本院认为，邓某的解释符合情理；宋军的供述与证人邓某、唐某的证言以及其他证据相互印证，证明此份书证的真实性。 （2）汇泉公司全体董事书面决议、汇泉公司任职及决议证明 经查，汇泉公司《全体董事书面决议》的内容为汇泉公司董事会同意汇泉公司与邓某共同为购船贷款提供担保，汇泉公司、青远公司承租船舶，并授权宋军或唐某签署贷款等协议。在决议上署名的董事会成员除宋军外均为虚假，均非公司董事。汇泉公司《任职和决议证明》的内容为宋军作为董事长签字证明上述董事会成员以及决议真实。 宋军辩解：汇泉公司作为域外公司的名义股东，在决定为购船贷款提供担保时，其先在唐某拿来的文件上签字，再让唐某拿给其他董事签字，以此方式进行董事会表决，其签字时文本中反映的董事会成员是真实的。《任职和决议证明》上的签字疑似其所签，但是两份文件的正文与其签字时不同。其认可2006年9月初，与唐某、邓某在深圳与香港银行、律师行的人员见面，但不能确定对方是否真是银行人员，其作为汇泉公司法定代表人签字确认汇泉公司承租Reliance船的租船合同，当时合同签字栏是空的，以后再让汇泉公司总经理王世昌补签字。 检察员认为，从唐某家扣押的汇泉公司董事会决议上有四个假董事的签名，但无宋军签名，与唐某反映的宋军后签字的证言相印证，可以证明宋军在签上述文件时正文未被替换。宋军作为董事长，在唐某给他的文件上第一个签字，后来文件被唐某造假的辩解不符合负责人最后签字的正常流程。关于在深圳签租船合同一节，在面签合同现场，宋军作为汇泉公司董事和法定代表人签字后，香港银行再找汇泉公司经理王世昌签字的辩解不符合商业惯例。 本院认为，证人唐某、邓某证实，汇泉公司与邓某合资购船，2006年9月初，宋军、唐某、邓某在深圳与香港贷款银行、律师行的人员见面，提交了贷款所需文件。唐某证实，宋军指使其伪造虚假的汇泉公司董事会决议及任职和决议证明，为买船贷款提供担保。唐某、刘某的证言证明二人制作了汇泉公司董事会决议中假董事的签名。唐某证实，侦查机关在其家中扣押的相关材料的原件均交给了香港贷款银行、律师行。上述证据与宋军的供述和辩解相互印证，足以证明宋军未经汇泉公司董事会研究，指使唐某等人制作虚假的汇泉公司董事会决议，为购船贷款提供担保。检察员的意见成立，本院予以采纳。 三、关于宋军是否具有贪污罪、受贿罪主体身份的问题 经查，原裁判根据汇泉公司初始投资、资产的积累、改制过程、分配形式、经营管理等方面的证据，认定汇泉公司是国有青远公司下属的股份合作制企业。宋军作为青远公司的副总经理，在汇泉公司兼任董事长职务系受青远公司委派。 本院认为，宋军的任职属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”的条件。宋军的辩解、辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 四、关于原裁判认定宋军犯贪污罪的证据 （一）关于汇泉公司在域外合资问题 经查，证人邓某、唐某、刘某的证言证明，宋军未经汇泉公司董事会同意，以汇泉公司名义与邓某在域外成立合资公司购船经营，双方各付50％首付款和前期费用，并以汇泉公司名义为购船余款的贷款提供担保。从唐某家扣押母公司、单船公司的相关资料、汇泉公司给振华海运公司的函、汇泉公司任职和决议证明、董事会书面决议分别证明：域外公司确实存在，购船贷款的条件为邓某和汇泉公司共同担保；宋军确认汇泉公司与邓某合资购买及经营Reliance船；唐某代汇泉公司在域外公司持股；宋军参与伪造汇泉公司同意担保贷款的董事会决议。 另查明，汇泉公司总经理王世昌的证言、青远船贸公司租赁Reliance船的报告、汇泉公司董事会纪要证明，汇泉公司光船租赁Reliance船、Confidence船和三次支付租船保证金均由宋军确定。唐某给北京联洋公司的函，唐某、孙某的证言证明，宋军代表Honesty船的船东，与北京联洋公司商谈光船租赁合同，确定了主要条款。 再查明，汇泉公司、北京联洋公司的财务资料等书证证明：1.汇泉公司先后付出120万美元、130万美元，北京联洋公司付出134万美元，均汇至邓某的个人账户。邓某认为，其收取的上述款项系汇泉公司为购买三条船支付的投资款，而非租船保证金。对此，唐某予以证实。2.母公司、Reliance、Confidence单船公司并未退还投资款给汇泉公司。汇泉公司收取的120万美元系从Prudence账户汇入；收取的130万美元，邓某、唐某均证明，系Reliance单船公司支付的提前解约赔偿金，而非Confidence单船公司退还汇泉公司投资款。 本院认为，上述相关证据相互印证，证明宋军和唐某未经董事会同意，以汇泉公司名义与邓某在域外成立合资公司买船经营，买船模式为汇泉公司和邓某分摊首付款，余款由双方共同担保贷款。就汇泉公司未参与Honesty船、Confidence船的清算一节，由于汇泉公司被隐瞒，不知域外合资情况，不掌握域外合资的任何权利文件，案发后未参与清算符合情理，不影响汇泉公司对域外公司投资事实的认定。 （二）关于Prudence账户由宋军掌控的问题 经查，邓某、唐某的证言与唐某U盘中的Prudence资金支付表证明，宋军向邓某借账户并掌控该账户资金进出。唐某的证言与从李某乙家收集的两份借款合同证明，宋军指令将Prudence账户美元转出时，唐某就如何保障上述资金转出后权属仍归汇泉公司问题提出质疑，宋军出具了相关借款方用购买的远洋大厦房产抵押的合同。王世昌、陈某的证言证明，借款合同记载的双方单位均不知情，合同系虚假。唐某的证言、青远船贸公司总经理王振东、宋军的同学日本恒大产业株式会社的杉本强证言、Prudence账户资金支付表证明，从Prudence账户为青远船贸公司付给日本恒大产业株式会社房租等费用一节系宋军经手，与唐某无关联。邓某、唐某的证言、Prudence账户资金支付表分别证明，从Prudence账户向邓某归还借款时支付了1.5万美元的利息，为远洋大厦合资外方支付的相关费用与唐某、邓某无关。 本院认为，上述证据相互印证，证明Prudence账户及资金进出系由宋军掌控。 （三）关于汇泉公司应分得卖船利润的数额问题 经查，证人唐某、刘某的证言、Prudence账户资金支付表证明，该账户收入的钱款为汇泉公司和青远船贸公司的公款。北京派劳特船务咨询公司提供的购买Reliance船的合同、从唐某家中扣押的出售该船的发票、邓某传真给唐某用于计算双方卖船利润的现金流量表、Prudence账户资金支付表、汇泉公司的财务资料、邓某、唐某的证言证明，Reliance船的买进卖出价格、贷款及双方投资金额、收益以及光船租赁提前解约时所付费用，卖船利润能达到1250万美元，汇泉公司可分得一半卖船利润即625万美元。 （四）关于侵吞公款605万美元的问题 经查，邓某、唐某的证言证明，宋军以支援远洋大厦建设为由，将Prudence账户的605万美元先后汇至陈某指定的两个香港账户。陈某、韦某证言、江苏丹阳天工房地产开发公司、包头龙悦煤炭经销公司、东来顺账户资金交易明细、汇款凭证、青远公司相关财务凭证、联建认购书等书证证明，陈某两次帮宋军兑换共计605万美元，陈某先将相应的4620.24万元人民币汇入宋军指定账户，然后宋军再将相应美元汇入陈某指定的香港账户。李某乙的证言、东来顺账户资金交易明细、青远公司、青岛源泰公司相关财务凭证、联建认购书、收款收据、江苏天华公司变更购房主体的函等书证证明，李某乙应同学宋军要求，提供东来顺账户给宋军接收涉案人民币。 另查明，1.邓某、陈某、李某乙的证言、借据复印件等书证证明，陈某未向邓某借美元，陈某的香港银行账户收到的涉案605万美元系宋军所给用于兑换涉案4620.24万元人民币的对应款项；陈某未委托李某乙理财。2.李某乙、陈某、戴向阳、青岛远洋大厦有限公司的员工王春亮、程谟顺、矫健、青岛源泰公司董事长卢昕的证言证明，江苏天华公司和东来顺公司无购买远洋大厦房产的业务，涉案人民币钱款转到东来顺账户均系宋军操作。3.李某乙称东来顺股票账户是宋军操控。银行账户交易明细、取款、转账凭证、交易清单等证据证明，宋军因其他案件被限制人身自由期间，东来顺股票账户无股票交易。4.东来顺账户的涉案资金大部分用于以宋军亲属名义购买房产，但宋军亲属否认房产与他们有关。本院认为，陈某作为商人，将巨额财产交他人理财且将财产权属登记在作为国有企业负责人的宋军的亲属名下，与情理不符，宋军提出的陈某委托李某乙理财并将财产交由宋军亲属代持的辩解不合情理。 综上，本院认为，原裁判采信的相关证人证言与其他书证相互印证，能够形成锁链，证明原审上诉人宋军未经董事会同意，以汇泉公司名义与邓某在域外合资买船经营，侵吞公款605万美元的事实清楚、证据确实、充分。宋军及辩护人的辩解和辩护意见均不能成立。检察员的意见成立，本院予以采纳。 五、关于宋军受贿的事实证据问题 经查，邓某在侦查阶段反映宋军索贿，再审期间，仍称宋军向其要活动经费。2007年11月，邓某根据宋军要求将按20％净利润计算出的100万美元汇至宋军指定的香港上水公司账户。证人陈某、韦某的证言、工商银行汇款凭证、转账凭证、江苏宝华动力电源有限公司财务凭证等书证证明，根据宋军兑换100万美元的要求，陈某将750万元人民币汇到宋军指定的其弟宋某账户上，陈某的香港上水公司账户收到100万美元；后陈某将该100万美元汇到江苏宝华动力电源有限公司，作为香港上水公司的投资款。 本院认为，宋军向邓某索贿100万美元的证据形成锁链。宋军及辩护人提出的“宋军在提前解约时为汇泉公司争取利益，如存在索贿，此行为只会损害宋军本人利益”的辩解和辩护意见无证据证明，不能成立，本院不予采纳。 六、关于宋军妨害作证的事实证据问题 经查，证人邓某、唐某、陈某、李某乙、宋某的证言、借据、委某、物业产权抵押声明、物证藤原太郎印章等证据证明，宋军为避免其贪污、受贿犯罪事实被发现，指使邓某、陈某、李某乙向侦查机关作伪证。 本院认为，原裁判认定宋军妨害作证的证据充分，宋军的行为符合妨害作证罪的构成要件。无证据证明邓某、唐某、陈某、李某乙、宋某系宋军侵吞公款的共犯，上述人员均具有证人资格，在侦查机关所作陈述相互印证，且与其他证据相印证，可作为定案根据。辩护人提出的“上述人员无证人资格，且后期证言不具有真实性”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，经本院审判委员会讨论认为，原审上诉人宋军身为国有公司从事公务人员以及国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产数额特别巨大；利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋利，数额特别巨大；为掩盖其贪污、受贿犯罪事实，指使他人作伪证的行为分别构成贪污罪、受贿罪、妨害作证罪。原裁判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审上诉人宋军及辩护人除非法证据排除之外的辩解和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员针对本案事实证据提出的出庭意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 维持山东省高级人民法院（2013）鲁刑二终字第100号刑事裁定和山东省青岛市中级人民法院（2011）青刑二初字第1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王  韬 审 判 员 张 玉 霞 审 判 员 王 莉 莉 法官助理 孟  刚 二〇二〇年一月十五日 书 记 员 陈  娟 书 记 员 张从化蝶