江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0302民初3989号原告：石鹏，男，1976年5月7日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：周娇、张颖，江苏青创律师事务所律师。被告：徐州市宝源物业管理服务有限公司，住所地徐州市鼓楼区解放北路2号汇源置地广场。法定代表人：宗士凤，该公司经理。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：施玉梅，徐州市泉山区苏山法律服务所法律工作者。原告石鹏诉被告徐州市宝源物业管理服务有限公司（以下简称宝源物业）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月9日受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理；原告石鹏及其委托诉讼代理人周娇、张颖，被告宝源物业的委托诉讼代理人徐爱松、施玉梅到庭参加诉讼；经合议庭评议，于2019年7月3日作出（2019）苏0302民初558号民事裁定，驳回原告的起诉。原告不服该裁定提起上诉，徐州市中级人民法院于2019年9月2日裁定撤销上述裁定、指令本院审理。本院于2019年9月17日受理后，本院依法适用普通程序并另行组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理；原告石鹏的委托诉讼代理人周娇、张颖到庭参加诉讼，被告宝源物业经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告石鹏向本院提出诉讼请求：一、判决确认被告与原告劳动合同关系于2018年9月11日解除；二、判决被告向原告支付加班工资192882.75元及加倍支付赔偿金192882.75元、经济补偿金23000元及失业金损失20250元。事实和理由：原告于2008年11月17日入职被告公司，一直在安保部从事巡逻、站岗、监管等安全保卫工作。2018年8月22日，被告单位通知包括原告在内的安保人员：因工作需要，调整岗位，立刻前往孔雀城项目地报到。原告等安保人员赶到指定地点报到后，被安排从事拓荒、除草、搬运建筑拉圾等工作。而且还被告知：工龄工资及各项补贴全部取消，只保留基本工资，并要求上交安保制服。原告认为，首先，被告不合理调整工作场所、降低工作报酬等调整岗位，违反双方合同约定及相求法律规定。为此，原告多次与被告协商，要求继续留任保安岗位，但均遭拒绝。其次，被告没有依法为原告缴纳社会保险，应给付赔偿金和失业金损失。第三，原告每周工作57小时，超过法律规定的工作时间17小时/周，被告未支付加班工作，未足额支付劳动报酬，应予以加倍支付支付赔偿金。第四，原告依据《劳动合同法》第三十八条之规定于2018年9月10日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》被告于2018年9月11日签收，视为双方劳动关系解除，但被告拒绝支付任何补偿费用。原告为维护其合法权益，故诉请如上。被告宝源物业辩称：一、原告诉请经济补偿金不符合法律规定。原告向被告单位提交个体社保账户号等相关个体信息，要求公司为其缴纳个体社保。同时，原告在与被告签订新的劳动合同后，拒绝到岗，且单方向被告提出解除劳动合同，因此，原告诉请的经济补偿金不符合法律规定。二、原告诉请的加班工资无事实及法律依据，原告从事的保安工作未超过每周44小时，不存在超时加班的工作情况，且根据相关法律规定，原告诉请所谓的加班工资已超过相应时效。三、原告未存在加班情况，被告不应加付加班费，不存在支付赔偿金问题。四、原告自行不愿意缴纳社保，且拒绝到岗，单方提出解除合同，根据相关法律规定，诉请的失业金不应得到法律支持。五、原告在事实理由部分陈述，原告陈述的双方劳动合同开始时间并不成立。综上，原告的诉请不成立，应予驳回。根据当事人在庭审中的陈述及本院认定的证据，本院查明如下事实：原告在被告处从事安保等工作。2011年9月13日至2015年3月13日期间，被告每月向原告名下尾号为8509的账户发放工资，每月工资为1450元至1950元不等。2017年12月21日，被告以原告的名义给原告交纳个人养老保险550元。2018年8月21日，原告与被告签订劳动合同书，约定为有固定期限劳动合同，起止时间为自2018年9月1日起至2019年8月31日止，工作地点为孔雀城项目地，原告每月工资为1700元，未明确工作具体内容，双方还约定了其他事项，但原告签署的落款日期为2018年8月31日。8月23日，双方因为原告工作地点等问题，发生劳动争议纠纷。2018年8月27日，在汇源置地广场李福德办公室内，原告与被告法定代表人李福德等人关于双方劳动争议纠纷进行谈话，其中原告说“我从2008年11月17日，我差三个月十年整”“我从2008年11月17日，楼盘开始我就在这了”等，李福德作相应陈述“我知道，我知道，我给说过，石鹏还差三个月就十年了……”“我知道，我理解……”等。2018年8月28日，被告通过短信向原告发送限期到岗通知等信息，载明“石鹏：2017年8月20日，我公司与你签订《劳动合同书》其中第三条明确约定，因工作需要，甲方可适当调整乙方的工作岗位和工作地点。2018年8月31日我公司与你续签《劳动合同书》第二条约定合同履行地为宝源物业孔雀城项目地。2018年8月22日，我公司根据业务调整及工作需要，通知你前往我公司的另一服务地点孔雀城工作。但你自2018年8月23日至今，采取在碧涛莎商务酒店大堂聚众静坐的方式，拒绝前往孔雀城项目地工作，已形成事实上的无故旷工。我公司认为，无论是根据你我双方正在履行的劳动合同，还是即将履行的新签劳动合同约定，我公司均有权要求你前往孔雀城项目地工作，该调整符合合同约定及法律规定。请于2018年9月1日前到达公司指定孔雀城项目地指定岗位……”等内容。2018年9月10日，原告通过EMS向被告寄送《解除劳动合同通知书》，载明：因被告未给原告缴纳社会保险费用，且单方变更工作岗位、提高工作强度、降低工资福利待遇，故于2018年9月4日书面申请要求在原岗位工作，但未得到答复，故书面通知被告自收到该通知书之日起解除双方劳动合同关系，并要求被告支付相关社会保险费用、加班工资、经济赔偿金等。9月11日，被告签收该通知书。2018年11月21日，原告向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动合同，支付加班工资、失业金损失、经济补偿金。11月26日，该委认为不属于其受理范围，出具了不予受理通知书。另查明，2011年12月21日，被告宝源物业进行工商登记变更，原企业名称为徐州市鑫业物业服务有限公司。2019年1月23日，被告宝源物业公司法定代表人由李福德变更为张毅；3月29日，法定代表人由张毅变更为宗士凤。本院认为，职工的合法权益应受法律保护；同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。依民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且负有举证证明责任的当事人承担不利后果；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一、关于社会保险费的缴纳。社会保险法第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。本案中，被告辩称原告提供相关账户，要求被告为其按照个体单位缴纳社保费用，并提供缴纳社保保险凭证予以证明。本院认为，首先，该保险缴费凭证仅能证明被告交纳过相关费用，原告也明确认可该款项系从原告的应领取的劳动报酬中扣除，但不能证明原告同意并认可该缴纳方式，在未有其他的证据予以佐证的情况下，对于被告该辩称，本院不予支持；其次，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”默示的意思表示是指通过特定行为间接推知行为人的意思表示。民事权利的放弃一般应采取明示的意思表示，默示的意思表示只有在法律有明确规定、当事人有特别约定或符合当事人之间交易习惯的情况下才能发生法律效力，否则不宜推定当事人对权利进行放弃。本案中，虽然原告陈述，被告每月从原告的应发劳动报酬中扣除部分费用用于交纳原告的个体单位社会保险费用，但是，无证据证明原告明确放弃主张被告统一交纳社会保险费用，故本院认定原告未同意并认可被告的该缴纳方式。第三，办理社会保险并缴纳社会保险费，是法律规定的用户人单位应当履行的强制义务，依照劳动合同法第四十六条规定，被告未照法律规定以被告单位名义给原告缴纳社会保险费，原告有权主张解除合同，并主张相关经济补偿金。二、关于加班及加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，原告应当对产生存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不发生转移。本案中，原告主张在被告处从事保安等工作每周工作时间为57小时，并提供了《关于严格考勤制度的通知》等证据予以证明。本院认为，首先，根据工作性质、岗位职责，原告上班时间与普通意义上的上班明显不同，原告亦未提供证据证明其上班排班方式为按照其主张“上班11小时---休息24小时---上班13小时---休息24小时”的方式往复循环。其次，保安岗位是客观存在的，被告根据保安岗位的职责需要灵活安排原告的工作方式和工作时间，属于用工自主权，不违反法律强制性规定，应认定合法。而且，原告在入职时，清楚知晓其岗位的性质和具体工作时间，其在工作期间内未提出异议，却在离职后主张在职期间的加班工资，应提供充分的证据。第三，原告亦未提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据。故本院认为，原告未提供充分证据证明其存在加班的事实，对于原告该主张，本院不予支持。对于原告主张的加班工资192882.75元，事实与法律依据不足，本院亦不予支持。三、关于劳动关系解除事由及解除时间。本院认为，首先，依照前述，原告主张加班的事实不成立；原告提出因被告未足额发放其劳动报酬而解除劳动合同的主张依据不足；在原告向被告发出解除劳动关系通知中未明确依据该理由，故对于原告以被告未足额支付劳动报酬而提出解除合同的主张，本院不予支持。其次，原、被告双方于2018年8月21日签订劳动合同书，约定工作地点为孔雀城项目地、每月工资为1700元等内容，原告主张其以为该劳动合同主要内容同以前无变化，且签订合同时工作地点及工资标准等处空白，对于该合同的真实性、合法性和关联性不予以认可。本院认为，原告对于其主张未提供相关证据予以证明；而且，双方签订该合同应视为原告对调整工作内容、工作地点及工资报酬的合理性、合法性的认可。故对于原告关于被告调整岗位且降薪不合理、不合法的主张，本院不予支持。第三，依据前述，被告未依法给原告缴纳社保，违反劳动合同法规定，原告依照相关法律规定有权提出解除合同，原告邮寄的《解除劳动合同通知书》由被告于2018年9月11日签收，该通知书送达之日应视为双方劳动关系解除。故本院认定，双方劳动关系于2018年9月11日解除。四、关于双方劳动关系存续期间。本院认为，首先，为证明劳动合同开始日期，原告提供其与宝源物业当时的法定代表人李福德通话录音一份，其中原告明确表述其工作开始时间为2008年11月17日，被告当时的法定代表人李福德，与原告对话作相应陈述为“我知道，我知道，我给说过，石鹏还差三个月就十年了……”等内容，未明确表示任何异议，应视为认可原告所陈述的事实，原告完成了初步的举证责任。虽然被告辩称原告在2017年9月前未在被告处工作，但未提交相关证据推翻其自认。故，本院认为，原、被告之间起开始建立劳动关系的开始时间为2008年11月17日。综合前述，本院认为，原、被告之间的劳动关系从2008年11月17日起至2018年9月11日止。五、关于工资数额。《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定“。本案中，对于原告主张其离职前12个月的月平均工资为2300元，本院予以支持。理由如下：首先，从原告提交的银行流水上显示，2011年11月工资为1450元至2015年3月的1950元等不同数额，原告在被告处工资每年呈递增趋势，至2018年9月11日原、被告之间解除劳动合同时，原告主张其离职前12个月的月平均工资为2300元，符合常理。其次，根据《江苏省工资支付条例》第三十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容；用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。原告提出上述主张后，被告虽然未予认可，但根据法律规定被告应保存书面记录支付原告工资的应发项目及数额、实发数额等证据，如果不予以认可应提供相反证据予以推翻，但是至本案法庭辩论终结前，被告未提交相关的证据，应承担相应不利的法律后果。第三，根据相关法律规定，原告从事保安工作，其主张离职前12个月的月平均工资为2300元，符合同岗位被告所在地在岗职工平均工资水平。六、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社保等情形时，劳动者可以主张解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告因被告未按照法律规定缴纳社会保险费用，在主张解除劳动合的同时，可以主张被告支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告处从2008年11月17日工作至2018年9月11日，共计工作了九年零十个月，被告应向原告支付十个月工资作为经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故，本院支持原告该主张，认定被告应向原告支付经济补偿金23000元（2300元/月×10月）。七、关于失业金损失。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。就本案而言，被告存在未依法给原告缴纳失业保险的情况，致使原告在失业后无法申领失业保险金，被告应当向原告支付失业保险金损失。对于失业保险金损失的具体数额，应当参照依法缴纳失业保险的情形进行计算。依据《中华人民共和国社会保险法》第二十三条的规定，失业保险缴费不满10年的，失业保险金的计发标准按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定，且该计发标准不得高于当地最低工资标准，不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.3倍。需要说明的是，劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态存续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。因此，参照原告在被告处的工作年限，原告可领取18个月的失业保险金。根据原告在被告处的工资计发情况，以徐州市平均缴费基数作为失业保险金的计发标准。故本院认为原告主张失业保险金损失20250元【（3125×2+2750×10）÷12×40%×18】符合法律规定，予以支持。八、关于原告因被告未足额支付劳动报酬应加倍支付赔偿金192882.75元的主张，本院认为，原告未能举证证明向劳动行政部门主张过该权利，且相关劳动行政部门作出受理并责令限期支付，故原告的该主张不属于本院的受案范围，本院不予理涉。原告可以依法向相关劳动行政部门主张该权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：一、确认原告石鹏与被告徐州市宝源物业管理服务有限公司之间的劳动关系于2018年9月11日解除；二、被告徐州市宝源物业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告石鹏支付经济补偿金23000元、失业保险金损失20250元，合计43250元；三、驳回原告石鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  任正辉审 判 员  朱恒胜人民陪审员  张 毅二〇二〇年一月六日法官 助理  王可豪书 记 员  孙 莉