浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2195号 上诉人（原审被告）：梁源恒，男，1968年4月21日出生，汉族，无业，住象山县。 上诉人（原审被告）：李敏亚，女，1972年12月12日，汉族，宁波得可进出品有限公司工作，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：梅宇，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡力明，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钱苗坻，男，1950年7月14日出生，汉族，退休职业，住象山县。 委托诉讼代理人：李芝巧，浙江昊大律师事务所律师。 原审被告：励卫，男，1970年9月6日出生，住象山县。 上诉人梁源恒、李敏亚为与被上诉人钱苗坻、原审被告励卫民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初6776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人梁源恒、上诉人李敏亚及其委托诉讼代理人梅宇、被上诉人钱苗坻及其委托诉讼代理人李芝巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁源恒上诉请求：撤销一审判决第一项，改判梁源恒归还钱苗坻借款本金6000元。事实和理由：借款时没有说过利息，更没有口头约定月利率6%，梁源恒也未在通话录音中承认过利息。励卫讲的内容不可信，是其与钱苗坻串通的。钱苗坻只提供一份借条，没有提供利息入账的银行流水和手机通话记录，而该证据是在550000元案件里的证据，而在550000元案件中，法院没有认定这二份证据，利息也没有支持，故本案也不应支持利息。梁源恒已归还了144000元，借款基本还清，只差6000元。梁源恒于2011年春节时通过励卫归还给钱苗坻100000元，励卫承认已将该100000元给了钱苗坻。钱苗坻一审庭审时承诺，只要梁源恒拿出100000元银行汇款凭证，转入励卫账户的时间与励卫转给钱苗坻账户100000元时间在半月个内，钱苗坻就承认这100000元是梁源恒还的。现梁源恒已找到当时汇给励卫100000元的银行汇款凭证，且梁源恒一审时提供的通话录音也证明，励卫收到梁源恒的100000元后将款项还给了钱苗坻，故该100000元应当在借款中扣除。 李敏亚上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回钱苗坻对李敏亚的诉讼请求。事实与理由：一审未核查案件事实，导致事实认定错误。涉案借款存疑，不应认定为夫妻共同债务。退一步讲，即便是夫妻共同债务，借款本金仅剩6000元。理由为：一、涉案借款涉嫌虚假诉讼。首先，钱苗坻账户交易流水交易量频繁且金额较大，钱苗坻从事资金生意，钱苗坻仅凭借条，未提供款项交付依据情况下，要求李敏亚、梁源恒和励卫承担责任，不符合常理。其次，涉案借款发生在10年前，从钱苗坻提供的通话记录看，其在几年前就向梁恒源催讨过，结合梁源恒所述其在2008年、2012年均归还过款项，但钱苗坻未提供2008年至2012年期间的催讨记录，故钱苗坻起诉超过两年诉讼时效，不应支持。最后，在一审庭审过程中，钱苗坻由于无法提供汇款凭证，遂陈述150000借款是通过现金交付，但梁源恒陈述150000元借款是通过银行转账交付的；梁源恒陈述归还过144000元，但钱苗坻陈述收到过5、6月利息；梁源恒陈述通过励卫归还过100000元，励卫也陈述归还给钱苗坻的100000元是作为梁源恒的还款，但钱苗坻不认可收到过励卫所谓的100000元，即便有也是归还励卫之前欠款。可见，三人就涉案借款相关事实陈述前后矛盾，案件事实至今也未查清。二、退一步讲，即便涉案借款真实存在，但涉案借款系梁源恒以个人名义所负债务，李敏亚有稳定收入根本无需借款，而且涉案借款发生在李敏亚与梁源恒分居婚姻状况不稳定时期，未用于家庭生活，应为梁源恒个人债务。三、再退一步讲，即便涉案借款属于夫妻共同债务，涉案借款也不存在利息，一审对借款利息认定错误。四、由于一审借款利息认定错误，导致借款剩余本金亦计算错误。根据梁源恒陈述其已经归还借款本金144000元，故借款本金仅剩6000元。五、钱苗坻在庭审中仅提供一份借条作为证据，并未提供利息入账银行流水和三份手机通话记录，该两份证据系（2018）浙0225民初6538号案件中，钱苗坻提交给法院的。在本案当中，该两份证据未在法庭上出示，也未经过各方当事人质证，程序上存在错误。 李敏亚对梁源恒的上诉请求没有意见。 梁源恒对李敏亚的上诉请求没有意见。 钱苗坻针对梁源恒、李敏亚的上诉共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 励卫未作答辩。 钱苗坻向一审法院起诉请求：1.梁源恒、李敏亚共同归还钱苗坻借款本金150000元，并支付该借款未付利息（按月利率2%自2008年11月8日起计算至实际归还之日）；2.励卫对上述借款本息承担连带清偿责任；３.案件受理费由梁源恒、李敏亚承担，励卫负连带责任。 一审法院认定事实：梁源恒、李敏亚原系夫妻，于2009年9月23日离婚。借款人梁源恒因用资需要，于2008年4月8日夫妻关系存续期间，经励卫担保向钱苗坻借款150000元，口头言明月利率6%。借款后，借款人梁源恒已实际付息至2008年11月8日。之后的应付利息及本金拖欠至今未还付。一审法院认为，案件争议焦点之一，系对涉案借款是否存在利息约定的界定。出借人为佐证其所主张的有息借贷成立，除本人陈述外，另行提供了以下三方面间接证据：一是担保人陈述（口头言明借款月利率6%并由本人担保）；二是银行流水（2008年5月11日及2008年12月11日各9000元入账款）；三是借款人梁源恒与出借人钱苗坻之间的手机通话录音。对此，该院基于如下理由，判断上述间接证据相互之间能形成关于借款为有息借贷（月利率6%）的高度盖然性证明标准，由此认定钱苗坻就此争点主张的事实成立。1.出借人、担保人庭审陈述涉及的150000元借款口头约定月利率6%，即月息9000元（150000元×6%），与银行流水记载的2008年5月11日入账额9000元吻合；2.手机通话录音中，借款人梁源恒对出借人钱苗坻要求付息的主张，并未明确否定有过利息约定；3.依照日常经验法则，趋利避害是人的本能。对担保人励卫而言，主张无息借贷于己有利（减小连带责任负担额），而本案中，其庭审陈述恰恰相反，表明其虚假陈述的可能性极低。本案争议焦点之二，系对还款性质和金额的界定。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。此表明借贷双方对涉案还款究系付息或还本有争议，且无特别约定时，应当认定为付息还款，超出应付利息部分的还款则属还本还款。至于还款额争议，因借款人主张的其中100000元还款，系通过担保人转手还给出借人。对此，因出借人不予认可，而担保人又未提供该100000元确已还给出借人的相关证据予以证实，依法不予认定；对此，如借款人确将其中的100000元转手给担保人，可由双方自行理直或者另案追索，不予涉及。借款人辩称主张的尚余还款额44000元，据上认定性质上属于付息还款，因出借人自认借款人已付清2008年4月8日至2008年11月8日期间的应付利息，如按月利6%计息，则实际付息额应为63000元（9000元／月息×7个月），因已超出借款人主张的该部分尚余还款额，依照自认规则，确认实际还款额为63000元。鉴于该63000元付息还款，系按月利率6%计息归还，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，超出月利3%部分的付息还款计31500元[（约定月利6%－无效月利率3%）×借款本金150000元×计息期7个月]，应冲抵本金还款。因此尚欠借款本金应为118500元。争议焦点之三，系对励卫应否担责的界定。梁源恒作为借款人依法应承担还款责任；励卫作为担保人应当承担连带责任；鉴于涉案借贷系发生于梁源恒、李敏亚夫妻关系存续期间，依照最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定，性质上属家庭日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务，李敏亚应当承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、梁源恒、李敏亚于判决生效后十日内共同归还钱苗坻借款本金118500元，并支付该款自2008年11月8日起至判决生效确定归还之日止，按月利率2%计算的未付利息；二、励卫对上涉借款负连带清偿责任；三、驳回钱苗坻其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8810元，由钱苗坻负担810元，由梁源恒、李敏亚负担8000元。 二审中，梁源恒向本院提供下列证据：1.银行取款业务回单一份，拟证明梁源恒于2011年2月2日汇给励卫100000元，证明梁源恒转给励卫100000元，励卫转给钱苗坻100000元的事实，借款已经还清；2.梁源恒与励卫手机通话的录音光盘一份，拟证明励卫已经将100000元还给钱苗坻。经质证，钱苗坻认为，励卫与梁源恒有密切经济往来，且在该时间段没有收到励卫转账100000元。一审庭审中励卫未说过梁源恒归还钱苗坻100000元，且到目前为止励卫尚欠钱苗坻至少60万。而梁源恒有钱苗坻银行账号，不直接转账给钱苗坻，不可能通过励卫转账给钱苗坻款项。录音光盘真实性无法认定，梁源恒与励卫之间的对话，以及他们之间的经济往来不清楚。梁源恒汇给励卫100000元，但梁源恒与励卫之间的经济往来与本案无关。李敏亚对梁源恒提供的证据没有异议。李敏亚向本院提供下列证据：1.象山法院（2018）浙0225民初6538民事判决书一份，拟证明法院已经对录音通话和担保人的陈述作了认定，不支持钱苗坻提出的利息问题；2.代理出口协议一份、部门联系账八份，拟证明李敏亚从事外贸业务，有固定经济收入，不需要借款。经质证，钱苗坻认为，证据1、2真实性没有异议，但认为与本案没有关联。梁源恒对李敏亚提供的证据真实性没有异议。钱苗坻向本院提供下列证据：借条四份、中国工商银行个人业务凭证一份，拟证明钱苗坻与励卫之间有多笔借款往来，励卫欠钱苗坻很多借款。经质证，梁源恒认为，对借条的真实性不予认可，2017年4月12日借条上梁源恒签字并非其本人所签，对于中国工商银行个人业务凭证不清楚。李敏亚认为借条真实性无法确认。中国工商银行个人业务凭证载明的300000元款项是之前励卫向李敏亚借款，励卫通过其他人向李敏亚的还款，该款项与本案没有关联性。二审中励卫通过微法院系统传送下列证据：2008年9月4日个人业务凭证一份、2008年1月2日借条一份、特殊情况说明一份，拟证明励卫同钱苗坻之间有其他的借款往来，2011年2月5日给钱苗坻的汇款10万元没有说明是还哪一笔，就是作为本人与钱苗坻之间的往来。经质证，梁源恒认为，个人业务凭证真实性没有异议，但与本案无关。借条不真实，关于情况说明，励卫一审陈述2011年2月5日给钱苗坻的汇款10万元是归还梁源恒与钱苗坻的涉案借款，二审的说法与一审不一致，励卫二审又未出庭，钱苗坻与励卫有串通可能，对情况说明不能采信。李敏亚认为，对个人业务凭证真实性有异议，借条真实性有异议，跟本案无关。特殊情况说明是虚假的，励卫在一审中多次陈述100000元是梁源恒还的，现在却说是其他款项，前后矛盾。钱苗坻对证据三性没有异议。 本院认为，梁源恒提供的证据1显示其于2010年2月2日汇给励卫100000元，对该事实予以确认。钱苗坻对梁源恒提供的证据2真实性不予认可，本院对该证据真实性无法确认，不予认定。钱苗坻、梁源恒对李敏亚提供的证据真实性没有异议，对李敏亚提供的证据真实性予以确认。钱苗坻提供的落款时间为2007年4月12日的借条、落款时间为2008年4月21日的借条显示的借贷关系并非励卫与钱苗坻之间发生，不能证明其主张，不予认定。钱苗坻提供的中国工商银行个人业务凭证不能证明其主张，不予认定。钱苗坻提供的落款时间为2008年1月2日借条、2008年9月13日借条，因励卫未予质证，真实性无法确认，真实性难以认定。其余二份借条借贷关系并非钱苗坻与梁源恒双方，关联性不予认定。励卫提供的证据2008年9月4日个人业务凭证、2008年1月2日借条并非原件，真实性难以确认，不予认定。励卫系本案当事人，其所作的情况说明系当事人一方的陈述，且该陈述与一审时其所作的陈述相矛盾，故对该情况说明不予认定。 二审中，本院根据梁源恒、李敏亚申请向中国农业银行股份有限公司象山县支行调取的钱苗坻和励卫名下农行象山支行账户2011年2月至2011年2月15日期间的银行交易明细各一份、励卫签名的银行取款凭条二份、励卫签名的银行存款凭条二份、银行受理单一份，上述证据显示励卫于2011年2月5日汇给钱苗坻100000元。经质证，梁源恒、李敏亚对上述证据没有异议，钱苗坻对证据真实性没有异议，关联性有异议，认为其于2011年2月5日收到过励卫汇款100000元，但其与励卫有其他经往来，该款不是归还涉案借款。本院认为，上述证据显示励卫于2011年2月5日汇款给钱苗坻100000元，故对该事实予以确认。 审理中，各方当事人对（2018）浙0225民初6538号钱苗坻诉梁成武、梁源恒、李敏亚、励卫民间借贷纠纷一案中的银行流水、银行业务凭证、录音通话记录以及庭审笔录真实性没有异议。本院对证据真实性予以认定。 二审经审理查明，梁源恒因用资需要向钱苗坻借款150000元，并于2008年4月8日向钱苗坻出具借条一份，借条载明：今借钱苗坻人民币150000元，励卫作为担保人在该借条上签名，借条未载明利息也未约定还款时间。借款后，梁源恒于2008年5月11日通过ATM机转款给钱苗坻9000元。另梁源恒称2017年1月27日转账给钱苗坻10000元，2018年2月微信转账给钱苗坻5000元，现金交付给钱苗坻二次各10000元，2011年2月2日转账给励卫100000元，励卫于2011年2月5日转账给钱苗坻100000元用于归还涉案借款，上述共计归还144000元。钱苗坻称其于2008年5月11日收到梁源恒ATM机转账的9000元，2008年12月11日梁源恒ATM机转账9000元，收到2017年1月27日梁源恒转账10000元，收到2018年2月梁源恒微信转账5000元，否认收到过梁源恒现金支付的20000元，认为其共收到梁源恒支付的9个月利息计63000元，上述收到的各笔款项均包含在收到的63000元利息之中。对于2011年2月5日励卫转账的100000元，钱苗坻一审时不予认可，并认为梁源恒把款项汇给励卫，叫励卫还款，如果励卫收到梁源恒款项后的半个月之内汇款给钱苗坻，就算梁源恒的还款，如果超过半个月，就不能算梁源恒的还款。关于是否存在口头约定借款利息，梁源恒认为不存在利息，钱苗坻认为口头约定借款利息为月息6%，励卫认可口头约定借款利息为月息6%。另查明，梁源恒、李敏亚原系夫妻，双方于2009年9月23日协议离婚。 本院认为，梁源恒向钱苗坻借款150000元系事实，借款发生后，梁源恒认为已向钱苗坻还款144000元，分别为2008年5月11日通过ATM机转款9000元，2017年1月27日银行转账10000元，2018年2月微信转账5000元，另现金交付二次各10000元，2011年2月2日转账给励卫100000元。钱苗坻认可收到2008年5月11日ATM机转账的9000元、2017年1月27日银行转账10000元、2018年2月微信转账5000元，否认收到过梁源恒现金支付的20000元，故对于钱苗坻收到2008年5月11日ATM机转账的9000元、2017年1月27日银行转账10000元、2018年2月微信转账5000元，共计24000元的事实予以认定。因2018年2月微信转账的5000元未明确具体时间，本院从对收款人不利的角度认定该5000元支付的时间为2018年2月1日。对于梁源恒主张的现金交付20000元，因其未提供证据证明，钱苗坻又否认，不予认定。钱苗坻认可收到包括上述24000元在内的共计63000元系其自认，对该事实可以认定。关于励卫于2011年2月5日转账给钱苗坻100000元是否系归还涉案借款，本院认为，虽然钱苗坻认为其与励卫存在其他借贷关系，但其一审时明确表示如励卫收到梁源恒款项后的半个月之内汇款给钱苗坻，就算梁源恒还款，现有证据证明梁源恒于2011年2月2日银行转账给励卫100000元，励卫于3天后即2011年2月5日转账给钱苗坻100000元，根据禁止反言原则，钱苗坻于2011年2月5日收到的励卫100000元，应视为系梁源恒归还的涉案款项。关于借款利率问题，虽然借条未约定利率，但根据录音资料，梁源恒对于月利率2分并未明确否认，梁源恒对录音真实性予以认可，故可以认定涉案借款约定月利率为2分。梁源恒认为涉案借款未约定利息，难以采信。钱苗坻认为借款利率约定月息为6分，因梁源恒否认，钱苗坻也未提供证据证明借款约定的利率为月息6分，钱苗坻提供的证据不能证明梁源恒2008年12月11日通过ATM机转账9000元的事实，从梁源恒支付款项的金额看也难以推定梁源恒实际按月利率6分支付利息，且钱苗坻起诉状也认为约定月利率2分，故钱苗坻主张月利率为6分利，无事实依据，不予采信。对于前述钱苗坻收到的63000元，其中24000元有具体付款时间，其余39000元无法确定付款时间，宜在梁源恒应支付的借款利息中扣除。对于梁源恒其余支付的款项应根据付款时间、付款金额按先付利息后付本金原则作抵扣，据此，经计算至梁源恒最后一次还款2018年2月1日止，梁源恒尚欠钱苗坻借款本金138961元，至该日尚欠利息216795元，扣除前述支付的39000元，至该日尚欠利息177795元。上述款项梁源恒尚未支付，应予支付。涉案款项发生于梁源恒与钱苗坻夫妻关系存续期间，一审认定为夫妻共同债务并无不当，故李敏亚应承担共同还款责任。李敏亚认为涉案借款系梁源恒个人债务，理由不足，不予支持。关于涉案借款是否超过诉讼时效，借条未约定还款期限，债权人可随时主张权利，且梁源恒直到2018年2月仍在还款，故本案未超过诉讼时效，李敏亚认为本案已经超过诉讼时效，与事实不符，不予支持。励卫系涉案借款担保人，应对梁源恒尚未归还的借款及利息承担连带保证责任。 综上，梁源恒、李敏亚的上诉请求部分成立，应予支持。励卫经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初6776号民事判决； 二、上诉人梁源恒、李敏亚于本判决生效后十日内共同归还被上诉人钱苗坻借款本金138961元、至2018年2月1日止的利息177795元，并支付以138961元为基数按月利率2%计算自2018年2月2日起至款项实际履行之日止的利息； 三、原审被告励卫对上述第二项梁源恒、李敏亚应归还的款项承担连带清偿责任。原审被告励卫承担清偿责任后，有权向上诉人梁源恒、李敏亚追偿； 四、驳回被上诉人钱苗坻的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一、二审案件受理费各8810元，均由上诉人梁源恒、李敏亚各负担5570元，被上诉人钱苗坻各负担3240元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵文君 审判员  方资南 审判员  朱 静 二〇二〇年一月九日 书记员  许光红