山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终1008号 上诉人（原审原告）李执敏，男，1952年1月19日出生，汉族，现住济南市历下区工业南路60号。 委托代理人张传春，山东垠鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市章丘区埠村街道办事处，住所地济南市。 法定代表人刘波，主任。 委托代理人李江山，济南市章丘区埠村街道办事处工作人员。 委托代理人陈玉明，山东百脉律师事务所律师。 被告济南市章丘区自然资源局（原济南市章丘区国土资源局），住所地济南市。 法定代表人韩惠民，局长。 委托代理人李鑫，济南市章丘区自然资源局工作人员。 委托代理人孟令卫，济南市章丘区法律援助中心律师。 上诉人李执敏与被上诉人济南市章丘区埠村街道办事处（以下简称埠村街道办）房屋强制拆除及行政赔偿一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181行初219号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人李执敏及其委托代理人张传春，被上诉人埠村街道办的委托代理人李江山、陈玉明，原审被告济南市章丘区自然资源局的出庭负责人杨维钊及委托代理人李鑫、孟令卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年3月2日，埠村街道办根据济南市章丘区区委、区政府的统一部署，对埠东村实施旧村改造。2018年3月9日，埠村街道办在拆迁范围印发明白纸，明白纸载明了拆迁范围、补偿办法等相关内容。2018年3月10日，济南市章丘区住房和城乡建设管理委员会发布章建旧改冻字2018[11]号冻结通知，冻结范围为埠村街道办事处埠东村规划范围内所有建（构）筑物，冻结时间为2018年3月10日至2019年3月9日。李执敏的涉案房屋在拆迁范围内，2018年3月31日，拆迁测量组工作人员对涉案的房屋、附属物等情况进行了测量、核实，并制作了房屋基本情况表、地上附属物调查表。经过调查确认，房屋有：车间943.74㎡，砖混结构328.47㎡，砖木结构238.7㎡；附属物有：有线电视1台、电话1部、化粪池1个、空调迁移1台、电脑网线1套、瓦面砖承重棚2.9×11=31.9㎡、水泥地面4.06×42.8+2.95×40.9+13.8×15=501.42㎡、一砖院墙1.5×7.5+18.5×3.5+6.2×3.5+3.5×21.8+（1.23+5.7）×3.5+1.4×11.6=214.5㎡、铁楼梯1.12×4=4.48㎡、保温板棚8.3×7.3÷2+24×12=318.3㎡、铁皮棚5.9×13.6=80.24㎡、监控7台、线杆2根。2018年7月，埠村街道办支付李执敏500000元。因赔偿标准问题未达成协议，2018年9月2日，埠村街道办对李执敏的涉案房屋进行了拆除。李执敏诉至法院，请求确认埠村街道办强制拆除房屋的行为违法并赔偿损失10372942.4元或恢复原状。诉讼中，李执敏放弃对济南市章丘区国土资源局的诉讼。 原审法院认为，本案争议的焦点为：1、埠村街道办拆除李执敏涉案房屋是否合法；2、赔偿的范围、标准及赔偿数额。 一、关于拆除是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述规定，行政机关实施行政强制应当依法进行，且应遵循程序正当的原则，切实保障行政相对人的合法权益。本案中，埠村街道办拆除李执敏房屋的过程中，没有告知李执敏有陈述、申辩权利以及对行政强制行为不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径和期限等，不符合上述法律规定的程序要求，属于程序违法。李执敏涉案房屋系1996年从埠东村购买并使用至拆除前，埠村街道办在拆迁过程中未与李执敏就赔偿问题达成协议便将房屋拆除显然不当。李执敏要求确认埠村街道办于2018年9月2日强制拆除涉案房屋的行为违法的诉讼请求合法有据，应予支持。诉讼中，李执敏放弃对济南市章丘区国土资源局的诉讼是对其权利的处分，不违背法律规定，予以准许。 二、关于李执敏是否应因房屋被强拆而获得赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯受害人财产权的，受害人有取得赔偿的权利”。埠村街道办强制拆除涉案房屋的行为违法，该强制拆除行为造成李执敏财产损失，依法应予赔偿。李执敏的房屋在拆迁片区之内，现已拆除完毕，已不再具有恢复原状的条件，因此，李执敏要求恢复原状的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据……”。本案中，李执敏主张的损失包括车间、房屋及附属物损失。关于涉案车间（即李执敏主张的商铺）的所有权，（2015）章民再初字第7号民事诉讼案件，判决钢结构厂房（本案中的车间）为案外人高胜军所有，该案判决已生效。李执敏主张对车间（商铺）的赔偿于法无据，不予支持。关于房屋及附属物的损失，埠村街道办出具证明证实拆除了利仁车行租用的李执敏的厂房，埠东村委会也出具证据证实李执敏是利仁车行（原埠东木器厂）的土地使用权人，庭审中埠村街道办对李执敏购买埠东木器厂的事实也无异议，因此，李执敏主张埠村街道办对拆除涉案房屋及附属物予以赔偿合法有据，应予支持。因涉案房屋是在农村集体土地上建造，李执敏主张参照58同城房屋产价格予以赔偿于法无据，不予支持。李执敏房屋位于济南市章丘区埠村街道办事处，系于2018年被拆除，应参照《山东省国土资源厅、山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕383号）确定的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘区）》予以赔偿。关于房屋的赔偿。《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法实施细则》（以下简称《实施细则》）第二十条规定：“被征收房屋的建筑面积以该房屋所有权证载明或者公有房屋计租表载明的建筑面积为准。房屋所有权证载明的建筑面积与房屋测绘机构测量合法建筑的面积不符的，以房屋测绘机构测量的建筑面积为准”。本案中，涉案房屋拆除前已经进行了测量，李执敏在庭审中认可测量的房屋面积数，本案应以实际测量的面积予以赔偿。但测量中将李执敏的二层楼房分开测量一层为砖混、二层为砖木显然不当，应当将该二层楼房一块测量并按照850元/㎡予以赔偿。故，具体为：砖混结构（楼房）477.4×850元/㎡=405790元、砖混结构（平房）89.77㎡×600元/㎡=53862元。共计459652元。关于附属物的赔偿。李执敏主张的保温棚房和铁皮房，《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘区）》中没有明确规定，其赔偿标准应当结合本案情况、物价上涨等因素，参照《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘区）》近似情况予以赔偿。保温棚房可参照瓦面砖承重墙的价格赔偿。铁皮棚可参照石棉瓦砖承重棚的标准赔偿。其他附属物的赔偿按照《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘区）》、《章丘区章丘区征地地上附着物补偿标准》予以赔偿。具体为：保温棚房为318.3㎡×270元/㎡=85941元、铁皮棚为80.24㎡×190元/㎡=15245.6元、有线电视1×440=440元、电话1×360元/部=360元、化粪池1×220元/个=220元、空调迁移费330元、电脑上网费440元、瓦面砖承重棚31.9㎡×270元/㎡=8613元、水泥地面501.42×30元/㎡=15042.6元、一砖院墙214.5㎡×90元/㎡=19305元、铁楼梯4.48㎡×90元/㎡=403.2元、监控7台×150元/台=1050元、线杆2根×2000=4000元，上述共计151390.4元。 综上，埠村街道办应对其违法行为造成的上述损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、确认埠村街道办2018年9月2日拆除李执敏涉案房屋的行为违法；二、埠村街道办赔偿李执敏房屋损失459652元；三、埠村街道办赔偿李执敏附属物损失151390.4元；上述二、三项共计611042.4元，扣除埠村街道办已支付的500000元之外，剩余111042.4元于本判决生效之日起十日内支付；四、驳回李执敏的其他诉讼请求。案件受理费50元，由埠村街道办负担。 上诉人李执敏不服原审判决上诉称，一、商铺的所有权归上诉人，（2015）章民再初字第7号民事判决没有将涉案的商铺确权给案外人高胜军，实际上是判决高胜军对车间的拆除义务；二、上诉人损失的计算，原审判决适用的标准不正确，有失公平公正，是对被上诉人违法行为的变相支持鼓励；三、50万元的搬迁安置费是给利仁车行的费用，不应在赔偿总数中扣除，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担诉讼费用。 被上诉人埠村街道办答辩称，第一，对于涉案财产中争议的厂房，上诉人不具有所有权，依据原审中提交的关于上诉人与案外人高胜军之间的租赁纠纷所形成的三份生效的判决书，已经确定涉案的厂房系案外人高胜军所投资建设的，所有权归属于高胜军，虽判决主文判令高胜军自行拆除，但在拆除之前高胜军对于上述财产的物权并未消灭，上诉人主张该上述争议的厂房没有任何事实、法律依据。就涉案的原埠东木器厂的整体财产而言，截止政府拆除之前，也没有发生物权变动到上诉人名下，上诉人并未取得产权，依据法律规定，其不属于行政行为的相对方，不具有本案的诉讼主体资格。第二，涉案拆除的房屋所在的土地系集体土地，而非国有土地，在该土地上所建设的房屋并非是经过城市总体规划且经规划部门所批准建设的商业用房，不论后期厂房的如何再行利用，也改变不了集体土地的这一性质，故上诉人主张按照商业用地的标准进行赔付没有事实和法律依据。第三，上诉人主张认为其已经收到50万元补偿款，系单纯的搬迁费，不应从赔偿款中予以扣除，没有事实和法律依据。在被上诉人所依据的鲁国土资字（2017）383号、章政办发（2017）65号文件中，不存在该补偿项目，上诉人自己备注的不符合法律规定的项目，不产生法律效力。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，李执敏涉案房屋系1996年从埠东村购买并使用至拆除前，埠村街道办在实施埠东村旧村改造项目中未与李执敏就补偿问题达成协议也未履行法定程序便将房屋拆除构成违法。埠村街道办强制拆除涉案房屋的行为违法，该强制拆除行为造成李执敏财产损失，依法应予赔偿。李执敏的房屋在拆迁片区之内，现已拆除完毕，已不再具有恢复原状的条件，因此，李执敏要求恢复原状的诉讼请求不予支持。 李执敏主张的损失包括车间、房屋及附属物损失。关于涉案车间（即李执敏主张的商铺）的赔偿，上诉人李执敏主张其对高胜军未拆除的车间予以改造进行了大量的装修形成后来的商铺，埠村街道办应对其赔偿；埠村街道办主张根据（2015）章民再初字第7号民事判决涉案车间为案外人高胜军建设、所有，补偿款应支付高胜军；案外人高胜军在一审法院调查时主张涉案车间归其所有，即使拆除，赔偿款也应归其所有。二审认为，对涉案车间（商铺）之改造、添附、修缮和装潢的赔偿问题，应待李执敏等与案外人高胜军另行解决争议后，由埠村街道办向相关权利人支付赔偿款项，原审判决对李执敏要求埠村街道办直接向其赔偿涉案车间（商铺）的损失不予支持并无不当。 关于其他涉案房屋及附属物的赔偿，李执敏主张埠村街道办应就拆除涉案房屋及附属物予以赔偿的要求合法有据，应予支持。涉案房屋位于济南市章丘区埠村街道办事处，在农村集体土地上建造，系于2018年被拆除，应参照《山东省国土资源厅、山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕383号）确定的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘区）》予以赔偿。李执敏主张参照58同城房屋价格标准予以赔偿于法无据，不予支持。原审判决埠村街道办应赔偿李执敏房屋损失459652元、附属物损失151390.4元，合计611042.4元，事实清楚，证据充分。2018年7月，埠村街道办已支付李执敏50万元，李执敏主张该50万元系埠村街道办向利仁车行支付搬迁费用的证据不足，原审判决将该50万元在赔偿款项中予以扣除正确。 综上，上诉人李执敏的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李执敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙宝林 审判员  胡一帆 审判员  陈 伟 二〇二〇年一月二十日 书记员  丁 亮