贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2641号 上诉人（原审被告）：李明荣，男，1968年3月1日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：贵州工建工程建设有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市万屯镇盘兴村。 法定代表人：肖家彬，该公司总经理。 原审第三人：贵州金源鑫生态农业发展有限公司，住所地贵州省兴义市荷花巷大佛坊文化休闲商业步行街B区一栋。 法定代表人：刘配峰，系该公司总经理。 上诉人李明荣因与被上诉人贵州工建工程建设有限公司（以下简称贵州工建公司）及原审第三人贵州金源鑫生态农业发展有限公司（以下简称金源鑫公司）占有物返还纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李明荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判由贵州工建公司承担70%的损失赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由贵州工建公司承担。事实和理由：李明荣是因贵州工建公司长期不还钱，找不到办法才不得不将挖机开走，贵州工建公司应当对其损失承担主要过错责任。 贵州工建公司未作答辩。 贵州工建公司向一审法院起诉请求：一、由李明荣返还贵州工建公司DLS865-9A轮式液压挖掘机一台；二、由李明荣赔偿贵州工建公司损失326400元（自2018年1月15日至2018年9月30日）；三、由李明荣赔偿损失（自2018年10月1日至返还挖机时止，以每天8小时每小时160元计算）；三、诉讼费由李明荣承担。 一审查明事实：2017年12月1日，贵州工建公司与金源鑫公司签订了《挖机租赁合同》一份，合同约定：贵州工建公司向金源鑫公司租赁轮式挖机一台，型号为DLS865-9A；租赁期限为不定期租赁，设备进场时间为2017年12月1日，工期为8个月；租金单价为160元/小时（含驾驶员薪酬、柴油费用、机油损耗费及维修费），每天工作8小时（即每天租金为1280元），约定挖机工作时间为每月30天，同时对违约责任等其它事项进行了约定。2018年1月15日13时许，李明荣以贵州工建公司尚欠其租金为由，到贵州工建公司在安龙县龙广镇工地上将贵州工建公司向金源鑫公司租赁的型号为DLS865-9A的轮式挖机一台开走，当日经案外人于淼报警后，安龙县龙广派出所出警并进行了接处警登记。一审庭审中，李明荣同意返还案涉挖机，并于2019年3月12日将案涉挖机返还给了第三人金源鑫公司，金源鑫公司经办人李凤良向李明荣出具了收到返还挖机的《收据》一张。另外，在审理过程中，贵州工建公司向法院提交司法鉴定申请，要求减除相关费用后对涉案挖机被占用期间的每天实际租金金额进行鉴定，经法院委托鉴定，黔西南州金正资产评估事务所于2019年7月24日作出[2019]JZ[估]字第0027号资产评估报告，该报告评估结论为：DLS865-9A的轮式挖掘机租金按时计费，不包含驾驶员工资、保险费、税费、耗损的柴油费、磨损费及维修费，DLS865-9A的轮式挖掘机租金单价为90元/小时，工作时间为8小时/天，每天的实际租金金额为720元/天。对于此次鉴定，贵州工建公司垫付了鉴定费3500元。经质证，当事人对上述评估结论均不持异议。 另查明，1.2018年6月15日，因贵州工建公司未支付租金，李明荣向法院提起诉讼，经法院于2018年7月4日调解并作出（2018）黔2301民初5067号民事调解书，该调解书明确贵州工建公司于2018年10月30日前支付李明荣租金114235元。2.2017年12月29日，山东沃尔华工程机械有限公司向第三人金源鑫公司出具增值税发票一张，即由第三人金源鑫公司向山东沃尔华工程机械有限公司购买型号为DLS865-9A涉案挖机一台，价格为154000元。 一审认为，本案因李明荣强行侵占贵州工建公司租赁的挖掘机而引发的纠纷，基础法律关系为占有保护，且贵州工建公司并非案涉挖掘机的所有权人不享有物权请求权,故本案的案由应变更为占有物返还纠纷。同时，本案在审理过程中，李明荣已将案涉挖掘机返还所有权人金源鑫公司，且贵州工建公司对此不持异议，故贵州工建公司要求返还案涉挖机，已无处理的必要。 关于贵州工建公司诉请赔偿损失的问题，首先，虽然贵州工建公司尚欠李明荣租金未付，李明荣本应通过合法途径主张债权，但其未经合法途径将贵州工建公司租赁的挖掘机强行开走的行为，致使贵州工建公司占有使用的挖掘机被非法侵占，侵害了贵州工建公司对案涉挖机的占有利益，已构成侵权，理应承担侵权责任。其次，对赔偿损失金额的确定，按照贵州工建公司与金源鑫公司签订《挖机租赁合同》约定的租金价格，以及经委托鉴定，扣除驾驶员工资、保险费、税费、耗损的柴油费、磨损费及维修费后，案涉挖掘机每天的实际租金金额为720元/天，本案当事人对鉴定评估结论均无异议，故赔偿金额应按每天720元计算；鉴于导致李明荣将案涉挖掘机强行开走的起因系贵州工建公司长期未按约定支付尚欠李明荣的租金，以及在李明荣提起诉讼并经兴义市人民法院于2018年7月4日调解后，贵州工建公司拒不履行给付租金义务，也未要求李明荣返还挖掘机或者及时向有关部门主张权利，其怠于行使权利和履行义务导致损害扩大，对纠纷发生存在一定过错，应承担相应的民事责任；同时对本案的赔偿损失数额也应综合考虑挖掘机不可能天天工作的实际以及挖掘机本身的价值（案涉挖掘机的购买价为154000元）；故酌情由李明荣赔偿贵州工建公司自2018年1月15日至2018年7月4日期间挖掘机收益损失122400元（720元×170天）较为公平合理。第三，贵州工建公司并未向本院提供证据证实李明荣占有案涉挖掘机后将挖掘机用于经营活动并获取收益，应承担举证不能的法律后果。综上，根据公平原则，结合双方的过错程度，考虑本案的实际，酌定由李明荣赔偿贵州工建公司挖掘机收益损失122400元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、限李明荣于本判决生效后十五日内赔偿贵州工建工程建设有限公司损失122400元；二、驳回贵州工建建设有限公司的其余诉讼请求。诉讼费6598元（其中案件受理费减半收取3098元，鉴定费3500元），由李明荣负担3598元，贵州工建工程建设有限公司负担3000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，因私力救济易演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时，才允许被例外适用，弥补公力救济的不足。本案中,虽然贵州工建公司尚欠李明荣挖掘机租金未付，但李明荣在本可以采取公力救济方式实现债权的情形下，反而采取擅自开走贵州工建公司的挖掘机进行私力救济，违反了法律规定，其行为侵犯了贵州工建公司对案涉挖机的占有利益，依法应当承担侵权损害赔偿责任。李明荣自2018年1月15日至2019年3月12日将案涉挖机返还给第三人金源鑫公司期间，双方于2018年7月4日在兴义市人民法院调解，一审判决李明荣承担2018年1月15日至2018年7月4日期间贵州工建公司的损失，由贵州工建公司自行承担2018年7月4日之后至李明荣返还挖掘机期间的损失并无不当，李明荣上诉请求贵州工建公司承担70%的损失责任并无法律及事实依据，本院不予支持。 综上所述，李明荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6196元，由李明荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆金凤 审 判 员 付 君 审 判 员 简 坤 二〇二〇年一月十五日 法官助理 张灏华 书 记 员 唐 尹