辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终618号上诉人（原审原告）：衣海平，男，1974年8月4日生，汉族，住址辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：李树阳，辽宁共襄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿艳，女，1969年3月21日生，汉族，住址沈阳市皇姑区。原审第三人：刘天广，男，1969年7月13日生，汉族，住址辽宁省朝阳县。原审第三人：沈阳汇安房地产开发有限公司，住所地新民市胡台镇前胡台村。法定代表人:杜阿浦，该公司董事长。上诉人衣海平因与被上诉人耿艳、原审第三人刘天广、沈阳汇安房地产开发有限公司（简称汇安公司）案外人执行异议之诉一案，不服新民市人民法院（2019）辽0181民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。衣海平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原案件与上诉人无关，不应查封上诉人房产。借贷纠纷发生在耿燕与刘天广之间，与上诉人无关。案涉项目的实际施工人也是衣海平，该项目由衣海平经手，刘天广只是人工费承包商。抵顶房屋与刘天广毫无关系，刘天广债务不应由上诉人承担。一审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人基于合同取得的房屋已经全部交付上诉人，足以说明上诉人已经取得排除强制执行的权利。被上诉人耿燕辩称：同意一审判决。衣海平向一审法院起诉请求：1、终止对新民市人民法院作出的(2017)辽0181执字第1078号协助执行通知书和执行裁定书的执行，解除对位于新民市假日欧洲1号楼461、2号楼161、3号楼561房屋的查封。2、诉讼费由被告承担。一审法院经审查查明，2017年4月27日，本院就耿艳诉刘天广民间借贷纠纷一案作出了(2017)辽0181民初1264号民事调解书。后因刘天广没有按照民事调解书履行还款义务，耿艳向本院申请强制执行。本院以(2017)辽0181民初1078号受理该执行案件后，于2017年5月26日查封了假日欧洲给付刘天广的三处房产即1#461、2#161、3#561。上述三处房产查封后，案外人衣海平向本院提出执行异议。2019年3月27日，本院作出(2019)辽0181执异11号执行裁定书，驳回衣海平的异议申请，并向其送达。衣海平依法提起了案外人执行异议之诉。另查明：2015年6月18日，第三人汇安公司将位于新民市胡台镇振兴四街的假日欧洲一期三标段5#、6#、7#、9#、10#、11#楼住宅建设工程发包给辽宁省沈安建筑工程公司（简称沈安公司），双方签订《建筑工程施工承包合同补充协议》，原告以项目负责人的身份参加签约。同时原告又与总承包方沈安公司签订《工程项目承包责任书》，约定原告承包上述建设工程，执行发、承包双方签订的工程承包合同的内容。承包方式：采用独立承包，独立核算，自主经营，自负盈亏的方式依法经营。工程总价以发、承包双方签订的承包合同为准。工程款由发包方以转账支票形式支付给总承包方，但需由总承包方亲自到发包方财务部门办理背书后，再将背过书的支票交给原告，实际支付原告的工程款为发包方扣除管理费及税金后的金额。有关工程结算事项，由原告按照发、承包双方签订的合同相关约定完成。总承包方向原告收取管理费。次查明，2016年5月12日，发包方与衣海平签订《工程顶帐协议》，约定发包方将假日欧洲的14套楼房抵账给衣海平，其中包括1#461、2#161、3#561。上述3套房屋于2017年7月25日登记在发包方汇安公司名下。再查明，2016年8月12日，发包方与总承包方签订《工程承包合同补充协议(2)》，约定双方经协商，就推进假日欧洲项目一期三标段5#、6#、7#、9#、10#、11#住宅工程(简称1.3期工程)的维修、工程款支付、办理竣工验收备案等后续问题，达成如下协议：一、1.3期工程现状1.3期工程已经竣工，尚未办理竣工验收备案手续。二、已经支付工程款确认…。三、剩余工程款的支付1、发包方于2016年8月31日前用现金或者支票向总承包方支付工程款75万元，于2016年9月30日之前用现金或者支票再向总承包方支付工程款65万元，两次合计140万元。2、双方于2016年5月12日签订的《工程顶账协议》约定发包方用14套房产抵顶工程款，发包方已经按照总承包方的指定，将14套房产中的5套抵顶给总承包方或者其指定的第三方，剩余9套房产的信息如下(略包括1#461、2#161、3#561)。该9套房产暂不办理商品房买卖合同的备案，而是作为确保总承包方履行全部义务的担保。待总承包方按照本补充协议的约定履行全部义务后，发包方再为总承包方办理相应的抵项手续。…。四、乙方的义务1、提供切实可行的维修方案，对1.3期工程目前出现的漏水、渗水等质量问题进行维修，基本达到下雨不漏和没有渗水的维修效果。2、本协议签订后和发包方共同办理竣工验收备案手续，取得竣工验收备案报告。3、总承包方没有履行上述2项义务之前，不得要求发包方为其办理房屋抵顶手续。…。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。根据该规定，原告衣海平有义务提供证据证明其就被查封的房产享有所有权或其它足以排除强制执行的民事权益。诉讼中，原告衣海平虽提供《工程项目承包责任书》、《工程承包合同补充协议》、《工程承包合同补充协议(2)》、收款收据等证据，证明其为假日欧洲建设工程的实际施工人，衣海平与发包方直接结算工程款，发包方以楼房抵顶工程款的事实，但根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，…”之规定，因诉争房产现并未办理登记过户手续，故原告衣海平尚未取得所有权。同时《工程承包合同补充协议(2)》第三条之第2条约定的：“双方于2016年5月12日签订《工程顶账协议》约定，甲方用14套房产抵顶工程款，甲方已经按照乙方的指定，将14套房产中的5套抵顶给了乙方或者乙方指定的第三方，剩余9套房产信息(略)。该9套房产暂不办理商品房买卖合同的备案，而是作为确保乙方履行全部义务的担保，待乙方按照本协议的约定履行全部义务后，甲方再为乙方办理相应抵顶手续”属于双方达成的附条件的以物抵债协议，即以乙方履行全部合同义务作为抵销债务的条件，现因原告衣海平既未提供证据证明履行了全部合同义务，即所附条件已经成就，且因以物抵债合同属于实践性合同，而原告衣海平亦未提供证据证明已实际占有诉争房产，故该抵债行为尚未完成。综上，原告衣海平对执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益，本院对原告的诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：驳回原告衣海平的诉讼请求。案件受理费16320元，由原告衣海平承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人耿燕提供：本院作出的（2019）辽01民终14642号民事判决，用以证明刘天广与衣海平为合作关系，同为实际施工人，假日欧洲1.3期工程款时实际施工人共同资产。案涉三套房产是该项目的工程款，也是刘天广与衣海平的共同财产。衣海平对该证据的真实性没有异议，但认为该判决内容是刘天广与衣海平共同拖欠农民工工资，刘天广负责人工费部分，不能证明刘天广是实际施工人与衣海平享有同等地位。本院认为，对于该证据应结合全案证据予以综合考查，对该组证据记录在卷。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年，衣海平起诉耿艳、刘天广、沈阳汇安房地产开发有限公司，请求终止（2017）辽0181执字第1078号执行裁定书的执行，解除对汇安公司质量保证金的查封。新民市人民法院作出（2019）辽0181民初3413号民事判决，驳回衣海平的诉讼请求。衣海平不服提出上诉。2019年12月17日本院作出（2019）辽01民终14642号民事判决，驳回上诉，维持原判。再查明，张洪林、张文冬、柳凤章均为案涉假日欧洲项目的施工人员。2015年7月柳凤章与刘天广签订基础与主题工程承包合同。本院认为，本案的争议焦点为上诉人衣海平对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。上诉人主张仅自己一人为案涉工程的实际施工人，对案涉房产享有权益。在已经生效民事判决中查明，辽宁省沈安建筑工程公司授权其工作人员李秋平出庭作证，证明衣海平与刘天广为案涉假日欧洲项目的实际施工人，为现场管理人。2016年衣海平与刘天广共同向新民市农民工工资清欠领导小组出具保证书，且刘天广签订合同所涉及到的欠费，并非仅仅为劳务人工工资，故上诉人衣海平主张仅自己一人为实际施工人，刘天广仅为工程的劳务分包商，本院不予采信。上述人主张案涉房屋为其单独所有，足以排除法院的强制执行，本院不予支持。衣海平与刘天广之间的纠纷，可以另案诉讼。综上所述，上诉人衣海平的上诉请求不能成立。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16320元，由上诉人衣海平承担。本判决为终审判决。审判长  单立审判员  王虹审判员  杨帆二〇二〇年一月十七日法官助理唐屾书记员薛彤本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。