河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5480号上诉人（原审被告）:陈亮，男，汉族，1991年1月21日出生，住河南省信阳市息县。委托代理人：张明银，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李加永，男，汉族，1965年12月1日出生，住河南省信阳市。委托代理人：陈卫国，河南精锐律师事务所律师。原审被告：陈涛，男，汉族，1988年9月1日出生，住河南省信阳市。原审第三人：信阳九鼎进出口贸易有限公司。住所地河南省信阳市平桥创业园。法定代表人：周振坤，该公司经理。原审被告及原审第三人的共同委托代理人：张明银，河南天宾律师事务所律师。上诉人陈亮因与被上诉人李加永及原审被告陈涛、原审第三人信阳九鼎进出口贸易有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6808号民事判决，提出上诉，本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月31日公开开庭进行了审理。上诉人陈亮及其委托代理人张明银，被上诉人李加永及其委托代理人陈卫国，原审被告陈涛及原审第三人信阳九鼎进出口贸易有限公司的共同委托代理人张明银均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈亮的上诉请求：1、请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决，或改判上诉人承担243897.96元，不服判决金额为156167.43元；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人的损失部分存错误，依法应当予以纠正。被上诉人的误工期依法认定为140天，误工费应当认定为17970.4元。本案被上诉人提供的病历记载被上诉人住院50天，出院医嘱要求全休3个月，那么被上诉人的误工期为140天。被上诉人的误工费为：128.36元/天×140天=17970.4元；护理费5414元不应重复计算。一审法院对该事实已经进行了认定，故而更应当依法予以扣除，不得重新计算。精神抚慰金应认定为25000元。残疾辅助费以及基于未实际发生的安装假肢而产生的护理费、床位费、伙食补助费共计55765.6元，依法不应当支持。综上，对被上诉人的损失进行依法调整后，被上诉人的合理损失应依法认定为367310.09元。2、一审法院认定被上诉人负事故责任的10%严重不当，应当依法予以调整被上诉人承担不低于30%的过错责任。原审被告、第三人在一审提交的做出的（2019）豫1503民初4597号民事判决书、陈亮情况说明、王尚雨证明，均清楚的证明被上诉人李加永不按照安全生产的操作要求，徒手伸进机器中造成本案损害后果。故而其本人存在重大过错应承担不低于30%的过错责任。3、上诉人承担的最终赔偿责任应依法认定为243897.96元。一审法院认定精神抚慰金不按过错责任承担，无事实与法律依据应当予以调整。被上诉人李加永答辩：1、一审判决认定事实清楚，误工费，李加永因伤致残，平桥区人民法院委托安徽天正司法鉴定中心对原告的伤残程度进行伤残鉴定，鉴定结果为右上臂中段以远缺失构成××。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，可计算至定残前一天。2、雇主强令指示答辩人违章操作，应当承担全部赔偿责任。事故发生当天正是潮湿天气，被答辩人的工厂经营的是塑料破碎行业，该行业对空气湿度的要求很高，如空气过于潮湿，强行工作会影响机器的运转。在开工之前，答辩人已经告知当天不适合工作，被答辩人仍然强令答辩人继续工作。一审法院判决答辩人承担10%的责任并无不当。原审被告及原审第三人信阳九鼎进出口贸易有限公司答辩称，答辩人与被上诉人李加永无任何法律关系，本案侵权事实发生在陈亮与李加永之间，形成了个人劳务关系。一审判决事实清楚，适用法律正确。李加永向一审法院的诉讼请求是：1、请求法院依法判令被告支付医疗费、残疾赔偿金、误工费等费用共计￥477799.13元，2、由被告承担本案全部诉讼费用。原审查明，2018年2月26日被告陈亮与本案第三人九鼎公司签订了《厂房租赁合同》，第三人将平桥区产业集聚区天巍化工厂厂房及设备租赁给被告陈亮，从事废旧塑料粉碎工作。期间被告雇佣原告为其务工。2018年8月25日，原告在工作时被搅拌机器绞伤右上肢。随后到信阳市第四人民医院进行治疗，诊断为：右上肢部分缺损，建议住院治疗，原告住院50天。被告为此共计支付了医药费等50913.66元。治疗终结后，经原告申请，平桥区人民法院委托安徽天正司法鉴定中心对原告的伤残程度进行伤残鉴定，鉴定结果为右上臂中段以远缺失构成××，鉴定费1000元。德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司郑州分公司2019年7月4日作出的义肢安装诊断证明，证明原告适宜安装义肢的价格分别为38600元，48000元，56000元。原告请求中间价位48000元。另外查明，在本次诉讼之前，原告以同一案由在平桥区人民法院起诉九鼎公司，被认为无证据证明与九鼎公司有雇佣关系被驳回起诉。平桥区法院作出的（2019）豫1503民初4597号民事判决书已经生效。对以上事实，有原告提交的诉状、被告的答辩、原被告提交的证据10余份在卷佐证，结合该案全部证据、法庭调查，以及原被告双方对证据的质证、辩论意见，原审法院予以认定。原审认为，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，根据法庭审理查明的事实，能够认定原告受雇于被告陈亮，并在工作中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，其人身损害应当由雇主陈亮承担责任。原告请求陈涛承担赔偿责任，因无证据证明二人之间有劳务关系，本院不予支持。原告在本次诉讼中的损失如下：1.医疗费60元+37.79元＝97.79元，有票据在卷佐证，本院予以支持；2.误工费，原告休养期间必然造成其收入的减少。原告请求2018年8月25日受伤日至2019年4月29日(定残日)244天×128.367元/天(制造业)＝31321.55元，根据本案的情况，原告受伤时，从事的即为制造业，其标准本院予以认可，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，可计算至定残前一天，本院予以支持；3.住院伙食补助50天×50元＝2500元，符合规定，予以支持；4.护理费50天×居民服务业(39522÷365天＝108.28元/天)＝5414元，符合规定，予以支持；5.营养费50天×20元＝1000元，符合规定，予以支持；6.残疾赔偿金：城镇居民可支配收入31874.19×20年×0.5(××)＝318741.9元，根据原告提交的购房合同、水电费收据发票，以及被告的质证意见，按照城镇标准计算，予以支持，在本案中原告的伤残由平桥区人民法院委托由有资质鉴定机构做出的鉴定，双方无异议，其××的鉴定结论，予以支持。原告请求的伤残赔偿金符合规定，予以支持；7.精神抚慰金，原告请求60000元，明显偏高，本院酌定为30000元；8.交通费，原告请求为2000元，结合原告住院治疗的时间，距离酌定为1000元；9.伤残鉴定费，1000元，予以支持；10.辅助器具费，原告请求为48000元，本案中该项请求有德林义肢郑州分公司作出的诊断证明，该公司具有该类残疾治疗（安装）的资质，对其出具的诊断证明，予以认可。原告构成××，且已于2018年8月25日在信阳市第四人民医院做了截肢手术，该安装义肢的费用必然会发生，为了减少诉累，一并解决并无不当，该项请求予以支持；11.安装辅助器具所花费的护理费，居民服务业(39522÷365天＝108.28元/天)×20天＝2165.6元，符合规定，予以支持；12.安装辅助器具所花费的床位费，原告请求90元/天×2人×20天＝3600元，有德林义肢郑州分公司作出的诊断证明，予以支持；13.安装辅助器具所花费的伙食补助费，原告请求50元×2人×20天=2000元，有德林义肢郑州分公司作出的诊断证明，予以支持。以上共计：446840.84元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，对于原告受伤的原因虽原、被告双方说法不一，但原告在起诉书中明确表示其在工作中受伤，原告在具体工作时对危险性预判不足，在出现危险时注意力不够，有违反操作规程之处，故对其受伤存在过失，亦应承担一定的责任。本院酌定被告自己承担10%的责任。即（446840.84元--30000元抚慰金）×10%==41684.084元。被告承担405156.76元（446840.84元--41684.084元）。同时在原告的前期治疗中，被告垫付的医疗费等共计50913.66元，应当由原告承担10%，即5091.37元。原告应当得到的赔偿款为400065.39元（405156.76元--5091.37元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，原审判决如下：一、被告陈亮于判决生效后十五日内赔偿原告李加永各项损失合计400065.39元；二、驳回原告李加永的其他诉讼请求。案受理费8466元，由原告承担847元，被告陈亮承担7619元。二审中当事人没有提交新证据。二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，受害人的误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程序并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案受害人李加永从2018年8月25日受伤日至2019年4月29日定残日，按244天计算误工费是正确的。尽管上诉人在受害人住院期间专门聘请有护理人员，一审在计算护理费时仍按50天计算也无不当。李加永受伤致残定为六级，原审法院认定精神抚慰金为30000元也是恰当的。因李加永在具体工作时对危险性预判不足，在出现危险时注意力不够，有违反操作规程之处，对其受伤存在过失，原审法院酌定受害人李加永自己承担10%的责任也是恰当的。上诉人认为应当承担30%以上责任的意见，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉意见不能成立，其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3423元，由上诉人陈亮承担。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇二〇年一月十日法官助理彭亚丽书记员杨晨