四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终15674号 上诉人（原审原告）：王继承，男，1978年7月18日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：王启毅，四川均鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢昌勇，男，1972年8月8日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：尹小君，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐洋，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审第三人：李华烈，男，1965年12月22日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人王继承因与被上诉人谢昌勇及原审第三人李华烈合伙协议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初4671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王继承上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判谢昌勇向王继承支付合伙经营期间的垫资债务206395.28元。2.一、二审诉讼费、鉴定费由谢昌勇承担。主要的事实和理由是：1.一审法院审理时认定无法确认垫资真实性，是错误的。在原一审中，谢昌勇已确认会计的原始凭证等的真实性，只是认为王继承提供的票据不完整和连续。正是基于谢昌勇认可票据真实性的基础上，原一审在2015年11月10日庭审中同意封存票据18本委托清算。案涉餐馆在经营中形成票据，收入由制表人向智琼、李小琳等员工自制单据，表明相应的收入项目，由合伙负责人王继承等签字确认入账，材料款支付由报销人签字、领导审批，因此收入、支出均有餐馆员工具体经办，原始凭证真实、客观。且合伙事务不像正规公司有专门的财务，不可能完全符合会计规定相关的财务制度执行。本次合伙事务中有严格的分工与监督，按各方约定行事，事实上整个合伙事务的收入、支出是形成了有效的监督和制约。2.原一审法院以鉴定依据的财务记账和凭证无法令鉴定机构确认真实性为由，认为应由王继承承担鉴定意见不被法院采信的风险，是错误的。对鉴定资料的真伪判断不是鉴定机构的职权。送往鉴定的资料已通过质证程序，各方当事人对财务资料进行了确认，且在原一审中邓勇刚证实了签字的真实性。谢昌勇不能因为鉴定结果对其不利，而不认可凭证真实性。鉴定凭证资料是法院在庭审中举证、质证审判查明的范围。因此，一审法院以鉴定机构不能确认材料的真实性的免责声明，作为不采纳鉴定意见的裁判依据，是错误的。3.一审法院以王继承无证据证明谢昌勇具有合伙项目开设后的流动资金出资义务为由，认为王继承应自行承担相关不利的法律后果，是错误的。谢昌勇在原一审2015年11月10日的庭审中，也明确营业费用作为共同支出。作为餐馆经营的常识看，营业费用包括并不限于购买食材和支付员工工资等流动资金。4.关于504000余元的垫付过程，该垫资是2014年4月至2015年6月逐步投入的，属于合伙期间的日常开支。同时，该垫付的504000余元是经过李华烈指派的财务人员确认是王继承的钱后，在财务凭证上列为其他应付款的，所以王继承504000余元的垫资不存在虚假性。5.原一审法院认为应按“先由合作财产变卖偿还，合作财产不足清偿时，以合作认定股份比例为据，按比例承担”，而合作的财产经营场所的业主已变卖的不足清偿的前提下，一审法院又以不应越过上述程序为由不予支持，是错误的。 谢昌勇辩称：1.王继承未证明其已根据合伙协议履行了出资义务。王继承未对合伙项目进行垫资，其提供的凭证不真实，即使王继承有对合伙项目进行资金出资，亦不能证明其出资是根据合伙协议进行的垫资行为，且一审法官向鉴定机构核实过：鉴定无法确认真实性，只是对票据进行了相关的罗列并不代表认可了其真实性。2.根据合伙项目协议，进行清算后，先由合伙财产进行承担，再由各合伙人的自己财产进行承担。 李华烈未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 王继承向一审法院起诉请求：1.解除王继承与谢昌勇、李华烈2013年11月20日签订的《合作协议书》；2.判决谢昌勇支付王继承合伙期间经营亏损216973.75元。一审庭审中，王继承将所诉亏损额变更为206395.28元。后经一审法院释明，王继承将所诉款项性质明确为垫资债务。 一审法院认定事实：2013年11月20日，王继承（丙方）、谢昌勇（乙方）及李华烈（甲方）签订《合作协议书》约定：三方按既定股份比例出资开设以“鹅艺堂”为统一店名的中型中餐馆及其他相关合作项目；在三方同意继续合作的前提下，无期限合作；股份比例为甲方30%，乙方35%，丙方35%；各合作人以现金方式出资，出资额以所涉项目实际预算为准，按股份比例出资；盈余按股份比例分配，债务先由合作财产变卖偿还，合作财产不足清偿时，按股份比例承担；丙方为管理负责人，其权限为对外开展业务、订立合同、对合作项目进行日常管理、购进常用货物、出售衍生品、支付合作债务等；乙方为技术负责人，其权限为对技术人员的技术把关和指导、对菜品原材料及辅料等的质量价格把关监督、对出菜成品的把关等；共有资产包括共同出资的中餐店及其固定资产、耗材等和“鹅艺堂”品牌、鹅等相关菜品烹饪技术和品牌；合作人出资资金、营业所得以及衍生品盈利所得均汇入合作方指定账户，合作负责人严格执行三方约定以及制定的相关财务制度，资金的流动需经合作负责人审批，合作负责人定期接受其他出资方的监督与审核；合作终止后进行清算，清算后如有亏损，不论合作人出资多少，先以合作共同财产偿还，合作财产不足清偿部分，由合作人按出资比例承担；等等。 同日，王继承（丙方）、谢昌勇（甲方）及李华烈（乙方）还签订《品牌、技术共有协议书》约定：共有标的包括“鹅艺堂”品牌所有权，鹅类及相关菜品烹饪技术；共有方式及股份比例为甲方将上述所列标的物通过合作形式与乙、丙三方共有所有，以“鹅艺堂”品牌及菜品在成都开设第一家中餐店，由乙、丙出资，所有权归三方共有，作为对甲方标的物三方共有的条件；其他事项参照《合作协议书》执行；当开设第二家店及更多店时，三方按《合作协议书》规定比例以现金方式出资。 上述协议书签订后，三人按约在成都开设第一家店即鹅艺堂餐馆，并于2014年4月9日登记取得经营者为王继承的个体工商营业执照。2015年6月，该餐馆停止经营。后王继承要求谢昌勇按比例承担垫资的合伙亏损，酿成本案讼争。 原一审过程中，经王继承申请，原一审法院遂委托对鹅艺堂餐馆在合伙期间的盈亏情况以及王继承垫付的经营费用情况进行审计。2016年3月8日，四川鼎鑫宏长会计师事务所有限责任公司出具《成华区鹅艺堂中餐馆司法会计鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）：1.对于鉴定依据，该意见书认为，记载凭证反映李华烈以现金交纳589000元，王继承以现金交纳600000元，入账依据为自制单据，两人投资比例未符合约定；合作协议约定投资总额以项目实际预算为准，未见相关预算；交易原始凭证大部分为从外部单位取得的收据、送货单、单位内部自制出入库单、费用报销单等，大多无正规发票；每天收入由向智琼或李小琳等自制单据，然后由王继承或李本鸿确认再据此做账；材料采购填制入库明细单，有采购人签字，专人签收，专人审核，但相关手续并未严格执行；材料款支付时填制费用支出明细单，有报销人签字，王继承审批，也发现部分无领导签字审批；每月材料消耗汇总表是根据每月初和月末的库存金额及每月材料入库金额，倒轧当月消耗入成本而制件，我们注意到材料消耗汇总表无相关人员签字；因此相关人员未履行相关审核、签字、监督等职责可能导致的错误或舞弊，以及上述业务及相关票据的真实性我们无法保证且不属于鉴定范畴，据此我们严格以鹅艺堂的记账凭证及所附原始单据、财务报表等资料为主要依据进行鉴定。2.对于合伙盈亏，该《鉴定报告》认为，合伙期间账面亏损889360.38元（含已作为销售费用的摊销装修费32000元、开办费50149.6元）；账面待摊装修费1021416.8元、开办费20352.5元，合计1041769.3元，根据外部收据和送货单确认装修费为549539.42元，按会计制度和税法规定以三年摊销，补摊装修费和开办费后亏损为1091422.65元＝889360.38元＋181709.77元（已扣已摊销装修费32000元）＋20352.50元（未对已纳入销售费用的开办费50149.60元予以说明）；由于该餐馆终止经营，剩余的长期待摊装修费335829.65元应在清算前一次性作为费用处理，由此调整后亏损为1427252.30元；如经营期间亏损不考虑装修费，剔除已计入的装修费，经营亏损则为877712.88元＝889360.38元－32000元＋20352.50元；特别说明该餐馆电费支付截至2014年11月17日，尚有6个月电费未计入成本费用，后期支付电费会增加亏损。3.对于资产负债，该《鉴定报告》认为，账面记载的货币资金为0元与资产负债表一致，但应收款比资产负债表多18259.06元，其他应收款比资产负债表多6262元，存货比资产负债表少0.02元，长期待摊费用未确认金额503877.38元，应付款比资产负债表多18259.04元，其他应付款比资产负债表少200000元（暂以凭证记载确认，但其真实性存疑，原因见下王继承垫付经营费用情况），实收资本比资产负债表多200000元（实收资本入账没有相应收据或者外部证明文件，实收资本金额待进一步核实）。4.对于垫付费用，该《鉴定报告》认为，根据财务资料及账面记载，账户“其他应付款—王继承”反映尚欠王继承资金504694.3元，相关原始凭证后面无借据或其他支付单据佐证，对其真实性无法核实；同样账面记载王继承垫付资金504694.3，比其诉状所称垫付619925元少115230.7元，亦无法核实，故暂不确认。另在该《鉴定报告》中，其中应付账款315508.14元中，包含鉴定人员接受一审法院询问确认的未支付装修款41500元。该次审计共产生鉴定费25000元，已由王继承垫付。 一审法院另查明，2015年12月3日，一审法院作出（2015）成华民初字第3901号民事判决书，判决鹅艺堂餐馆支付青白江区天度冷冻食品经营部货款43900元；2017年12月20日，该经营部出具结清证明称，王继承已就该43900元货款全部结清。2016年7月13日，一审法院作出（2016）川0108民初1867号民事调解书，确认经调解王继承及商铺业主应向该案物业管理人支付商业电费及利息85271.4元，此后王继承于2017年12月18日向商铺业主严伟转账30000元。另王继承依据所举物管欠费通知、买卖协议书、电费缴费收款收据，主张停业后已由商铺业主严伟将鹅艺堂餐馆所有设备、家具、电器等所有移动物品，以28000元价格出售给旧货物资回收公司；依据所举专销协议、清账说明，主张经协商其以12件国台丝路嘉宾酒冲抵鹅艺堂餐馆所欠成华区龙腾雪域商贸部酒水款11106.5元。 关于王继承诉请的垫资债务能否在本案中解决。王继承认为其为鹅艺堂餐馆经营垫资费用，属于三合伙人的共益债务，应作为合伙协议纠纷一并解决。谢昌勇则认为垫资债务属债权债务关系，与合伙关系性质不同，合伙协议纠纷要求谢昌勇承担亏损的前提是案涉项目必须先行全面清算，包括不仅要对合伙固定资产、流动资金、债权债务等有形财产进行评估，还应对鹅艺堂商标使用权及相关菜品烹饪技术等无形资产进行评估，评估清算后如存在亏损，再按股份比例承担；即便王继承存在实际垫资，亦应作为债权向鹅艺堂餐馆另诉，不属于合伙协议纠纷解决范畴。 关于谢昌勇是否应承担流动资金出资义务。王继承认为《品牌、技术共有协议书》约定案涉项目由王继承及李华烈出资，系指装修及设施由其二人负担，经营费用则由三方按股权比例投资，谢昌勇在2015年11月10日原一审庭审中亦认可“从开始营业开始，营业费用作为共同支出”。谢昌勇则认为，协议已特别约定谢昌勇系技术出资，相关现金出资义务由王继承及李华烈负担，谢昌勇仅就该店没有现金出资义务；原一审庭审谢昌勇所表达的意思为即便谢昌勇未现金出资，但王继承与李华烈现金出资用于经营的支出应作为三方共同支出，该共同支出与共同现金出资不是同一概念。 关于王继承是否存在真实垫资。王继承认为《鉴定报告》已确认垫资真实，垫资流向明确，系用于支付员工工资和采购食材等，在谢昌勇及李华烈未投入流动资金情况下，其作为执行合伙人负责经营势必需要垫资，相关垫资事宜亦口头通知谢昌勇及李华烈。谢昌勇则认为经鉴定确认除账面记载存在50多万元垫资外，未见其它证据证明该垫资真实，故暂不确认；且王继承如此长期持续巨额垫资，却未经协商，未向其他合伙人通知垫资事宜，明显有违常理。经审查，王继承在2016年6月13日原一审庭审中认可其为鹅艺堂餐馆出纳，垫资全为现金，不存在借条。四川鼎鑫宏长会计师事务所有限责任公司审计人员曾李莉在2016年6月20日原一审审理过程中接受一审法院询问称，其他应付款50多万元外除账面外无原始凭证，看不出进账的东西，支出均列为现金，如果成本与费用的票据真实，从账上资金流向看是存在垫资且正确，只是看不出是谁在垫资。 一审法院认为，王继承、谢昌勇及李华烈签订的《合作协议书》，系各方真实意思表示，只要不违反法律法规，应为合法有效，各方均应按约履行义务。现协议各方合伙开设的鹅艺堂餐馆已于2015年6月停止经营，并酿成诉讼，各方现无继续合伙之意愿，再履行上述协议书已无可能，故对王继承诉请解除该协议书之请求，一审法院予以支持。 关于本案作为合伙协议纠纷能否一并处理王继承所诉垫资债务。其一，王继承提交的书面民事起诉状明确记载，所诉经营亏损系王继承为合伙项目垫资款项按股权比例折算形成，在一审法院释明后主张该款项性质为垫资债务，属于王继承将亏损承担与债务承担概念混同后的明确，但鉴于王继承合伙人身份，该债务承担亦在所签《合作协议书》中具有约定，可依约在合伙内部关系中一并处理。其二，从记账反映，王继承所诉垫资债务已被列为鹅艺堂餐馆的对外债务，王继承知晓该债权债务关系，但因其工商登记为该餐馆的个体经营业主，其他合伙人则为隐名，致使其无法通过向该餐馆主张债权实现所诉权利，在此情况下一审法院认为王继承有权请求在合伙内部关系下解决。 关于谢昌勇是否具有合伙项目开设后的流动资金出资义务。对此单从所签《品牌、技术共有协议书》约定内容文义解释和全文逻辑判断，一审法院无法确认该约定所指由王继承及李华烈出资，系仅指鹅艺堂餐馆开设前的装修费和设施费，并不包括开设后购买食材和支付员工工资等流动资金投入；王继承主张谢昌勇在原一审庭审中已认可上述事实，经审查相关庭审笔录一审法院亦不能作出谢昌勇业已认可之判断。据此一审法院认为王继承提出该主张，应对该主张的事实成立承担举证责任，否则即应自担相关不利法律后果。 关于王继承是否存在为合伙项目所诉垫资。首先，前述《鉴定报告》明确表示鉴于王继承所诉垫支款只有记账，没有相关收据和支付单据等佐证，其真实性无法核实，暂不确认，故该垫资款是否实际发生，尚属存疑。其次，王继承系合伙项目管理负责人兼出纳，负责资金流动审批，在未经其他合伙人确认情况下自行垫资经营，应当知晓该垫资风险并具备举证条件，但经诉讼未见举出历时九个月9笔达500000多元的垫资和支付凭证，致使所诉垫资真实性一审法院无法确认，应当自担举证不能法律责任。再次，王继承拟通过对合伙项目的亏损鉴定反推已平账的亏损额即包含其所诉垫资，因其提交作为鉴定依据的财务记账和凭证无法令鉴定机构确认其真实性，致使鉴定结论意见的真实性和合法性受到谢昌勇质疑，王继承作为该鉴定申请人及鉴定依据材料提供人，应当自担该鉴定意见不被法院采信之风险；综合考虑该项目相关财务自制凭证系在王继承管理及审批下形成，依据真实性存疑的财务记账所形成之鉴定亏损结论，一审法院认为无法以倒推确认王继承所诉垫资额。最后，一审法院即便确认王继承在本案起诉后已为合伙项目垫资43900元＋30000元＋11106.5元＝85006.5元，亦应按《合作协议书》约定“先由合作财产变卖偿还，合作财产不足清偿时，以合作人的股份比例为据，按比例承担”，而不应越过该程序直接作为对其他合伙人的债权要求给付。 综上，一审法院认为不论是经营亏损，还是垫资债务，王继承作为合伙人均有权要求其他合伙人按所签协议书约定承担，但是作为合伙内部事宜纠纷，必须遵守亏损和债务承担方式的约定。本案王继承经释明后放弃以经营亏损主张诉请，选择以垫资债务主张权利，实质即不愿走合伙亏损的全面清算程序，而按《合作协议书》约定，债务承担与亏损承担实为同一程序，均须先由合伙财产偿还，不足清偿时再以股份比例分担，作为合伙人不应违反该约定程序直接要求其他合伙人承担；加之记账的504694.3元垫资费用真实性无法确认，所主张谢昌勇的流动资金现金出资义务亦缺乏足够证据证明，在此情况下对于王继承诉请谢昌勇给付的垫资费用，一审法院暂不予支持。王继承相关权利，仍应通过全面合伙清算予以解决。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除王继承、谢昌勇、李华烈于2013年11月20日签订的《合作协议书》；二、驳回王继承的其他诉讼请求。案件受理费2328元，鉴定费25000元，均由王继承负担。 二审审理期间，王继承、谢昌勇均未提交新证据。双方对一审查明的案件事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：谢昌勇是否应向王继承支付合伙经营期间的垫资债务206395.28元。本院综合分析评判如下： 二审中，王继承陈述，其在本案中主张的垫资债务，系在案涉餐厅正式营业后产生的经营费用，该费用主要用于支付工资、水电费、应付菜品肉品等供货商货款，上述费用系案涉餐厅经营期间的流动资金投入，根据《合作协议书》《品牌、技术共有协议书》约定，案涉餐厅的装修支出系由王继承和李华烈承担，流动资金部分则由各合伙人按比例承担，且谢昌勇在原一审庭审中予以认可。 本院认为，首先，《品牌、技术共有协议书》中，三方约定“以‘鹅艺堂’品牌及菜品在成都开设第一家中餐店，由乙、丙出资，所有权归三方共有，作为对甲方标的物三方共有的条件”，上述协议书的其他约定中并无关于谢昌勇出资的约定。据此，虽《合作协议书》约定各合伙人按股份比例以现金方式出资，但《品牌、技术共有协议书》系作为《合作协议书》的附件由三方在签订《合作协议书》的同日签订，应属于《合作协议书》的补充约定。《品牌、技术共有协议书》针对三方在成都开设的第一家餐厅的出资方式进行约定，即由王继承与李华烈出资，该协议书并未约定谢昌勇需向各方开设的第一家餐厅进行出资以及王继承、李华烈的出资义务仅限于餐厅装修费和设施费。虽谢昌勇在原一审庭审中陈述“我方主张以商品和品牌技术投资，从开始营业开始，营业费用作为共同支出”，但上述内容并不能得出谢昌勇自认需对各方开设的第一家餐厅进行出资的意思表示。因此，王继承提供的证据不足以证明谢昌勇需对案涉餐厅经营期间的流动资金负有出资义务，应由王继承承担举证不能的不利后果。其次，即使王继承确有向案涉餐厅垫资债务的情形，根据《鉴定报告》，该垫资债务亦属于“其他应付款”。根据《合作协议书》第六条第2款“债务承担：合作期间因项目所产生的债务先由合伙财产变卖偿还，合作财产不足清偿时，以各合作人的股份比例为据，按比例承担”约定，则王继承的垫资债务应先由合伙财产进行偿还，不足部分才由各合伙人按比例承担。本案中，根据审理查明的事实，各合伙人并未对案涉餐厅进行合伙清算，而《鉴定报告》仅对各合伙人合伙期间的经营损益进行了审计，并未对合伙剩余财产进行评估，且王继承亦认可“有剩余财产，但没有进行评估”“物业已经处置了，……，还有一部分剩余资产没有处置”，因此，在各合伙人未对合伙财产进行全面清算的情况下，王继承径行要求谢昌勇按比例承担其主张的垫资债务，并不符合案涉《合作协议书》的约定。 综上，王继承关于要求谢昌勇支付其在合伙经营期间的垫资债务206395.28元的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，王继承的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4396元，由王继承负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 苏 展 审判员 赵云平 二〇二〇年一月六日 书记员 姚素青