广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6710号上诉人（原审原告）：何基秋，男，1984年2月7日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区**************。委托诉讼代理人：郑文杰，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玉婷，广东励而德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：区松彬，男，1977年10月20日出生，汉族，住广东省中山石岐区坭墩下横街7号102房。委托诉讼代理人：戚艳平，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓文，广东登鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市东区******、47号，统一社会信用代码91442000X315339777。主要负责人：赖小平，男，该行行长。委托诉讼代理人：张继涛，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉銮，广东孚道律师事务所实习律师。上诉人何基秋因与被上诉人区松彬及原审第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建设银行中山分行）执行分配方案异议之诉一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初13093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。何基秋上诉请求：撤销一审判决，改判支持何基秋的全部诉讼请求。事实和理由：一、王少伟向区松彬借款，约定“若王少伟逾期支付利息或偿还借款本金，则王少伟同意向区松彬支付相应的违约金及因诉讼所产生的律师费、诉讼费、调查费和鉴定评估费等全部费用”，并以王少伟名下的涉案房产办理了抵押登记，抵押金额为100万元，根据《中华人民共和国物权法》第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”之规定，抵押担保的范围应以不动产登记簿上记载的内容为准。区松彬在涉案房地产他项权证上登记的担保债权数额为100万元，则其优先受偿的范围也应以100万元为限，对超过100万元的部分应按照普通债权处理。一审法院将王少伟拖欠区松彬超过100万元的金额纳入优先受偿范围，属适用法律错误。二、在何基秋与王少伟的房屋买卖合同纠纷一案中，因王少伟同意向何基秋返还购房款，双方达成调解协议，在王少伟支付了部分款项后，何基秋同意解除对王少伟名下涉案房屋的保全措施。后王少伟未按调解书内容履行付款义务，何基秋于2017年11月24日向法院申请强制执行并要求查封涉案房屋，但直至2018年4月9日涉案房屋才被法院查封。而在何基秋同意解除涉案房屋的保全措施后，2017年12月1日办理了注销登记，12月4日王少伟便将房屋抵押至区松彬处。区松彬与王少伟民间借贷纠纷一案于2018年5月3日在法院立案，但双方约定的借款期限是2017年12月1日至2018年5月30日，借款期限尚未届满区松彬就向法院起诉，综上，何基秋合理怀疑王少伟与区松彬存在恶意串通，签订抵押借款合同损害何基秋利益的行为，但一审法院对此未予查明。三、在何基秋一并对建设银行中山分行提出分配异议后，建设银行中山分行在收到何基秋的书面异议后15日内未提出反对意见，那么建设银行中山分行的债权不应列入本案中进行分配，一审认定建设银行中山分行可以直接参与分配属适用法律错误。何基秋又补充上诉意见：何基秋对抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金、律师费、诉讼费用、调查费和鉴定评估费等全部费用无异议，也对区松彬在抵押顺位（第二顺位）中享有优先受偿权无异议，但区松彬在房地产他项权证上登记的担保债权数额为100万元，则其债权超出100万元的部分不应享有优先受偿权。区松彬辩称：一、附属在主债权上的利息、违约金等并非必然发生，故无法在办理抵押登记时明确其金额，也无法对该部分进行抵押登记。二、抵押登记的档案上没有写明包括利息、违约金等费用，属于行政行为，抵押合同有提交给国土局进行存档，该合同可以作为国土局抵押登记的依据。三、相关法律规定了抵押担保的范围，也规定了当事人有约定的从其约定，抵押权应以当事人的约定为准，一审的认定是正确的。四、何基秋并未提交任何证据证明王少伟与区松彬存在恶意串通，王少伟与区松彬之间的民间借贷纠纷已经过法院依法审查并作出相应判决，在王少伟存在逾期付息的情况下，区松彬请求提前收回主债权符合法律规定。五、何基秋与王少伟之间的房屋买卖合同纠纷与本案无关，若何基秋认为在该案中其权利受到损害，应另案请求。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，何基秋的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。建设银行中山分行辩称：建设银行中山分行对王少伟的房屋变卖款享有优先受偿权。因何基秋提出的异议没有法律依据，建设银行中山分行对法院制定的分配方案也没有意见，故才没有提出反对意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，请求驳回上诉，维持原判。何基秋向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院于2019年2月22日作出的被执行人王少伟系列案件的分配方案；2.确认区松彬对超出抵押登记金额的债权按普通债权处理，不享有优先受偿权。一审法院认定事实：王少伟系位于中山市石岐区******************的房地产（不动产权证号：粤（2017）中山市不动产权第0014207号，以下简称涉案房产）的权利人。2017年12月1日王少伟与区松彬签订借款抵押合同，由区松彬向王少伟出借1000000元，王少伟以名下的涉案房产提供抵押担保并办理了抵押登记，抵押担保范围为借款本金、利息、违约金、因诉讼所产生的律师费、诉讼费用、调查费和鉴定评估费的等全部费用。因王少伟未履行还款义务，区松彬遂起诉至一审法院。一审法院于2018年11月1日作出（2018）粤2071民初8578号民事判决书，判令王少伟向区松彬偿还借款本金980000元及利息、律师费47500元，并确认区松彬就抵押物即涉案房产与王少伟协议折价或拍卖、变卖所得价款就前述债权在其抵押顺位内享有优先受偿权。建设银行中山分行与王少伟、吴运芳金融借款合同纠纷一案〔（2018）粤2071民初20046号〕，一审法院于2019年2月14日作出民事判决书，判令王少伟、吴运芳向建设银行中山分行清偿借款本金554590.62元以及利息、罚息、律师费30664元，并确认建设银行中山分行对王少伟提供的抵押物即涉案房产的折价或者以拍卖、变卖该房产的价款享有优先受偿权。建设银行中山分行在一审庭审中陈述前述民事判决书尚未生效。一审法院在执行被执行人王少伟系列案件中，于2018年11月16日拍卖前述涉案房产，拍卖得款1744000元，该涉案房产的抵押权人依次为建设银行中山分行、区松彬（抵押登记时间为2017年12月4日，被担保主债权数额为1000000元）。一审法院制定的被执行人王少伟系列案件分配方案显示，建设银行中山分行为第一位抵押权人，本次可分配债权本金585254.62元、利息23787.14元、案件受理费9772元，尚欠本金0元；区松彬为第二位抵押权人，本次可分配债权本金为837736.28元、利息224093.33元、案件受理费14659元，尚欠本金189763.72元。何基秋对前述分配方案提出异议。2019年4月28日，一审法院向何基秋出具反对分配异议通知书〔（2017）粤2071执15637号〕，告知因区松彬对何基秋提出的异议持反对意见，通知何基秋在收到本通知书之日起十五日内提起执行分配方案异议之诉。何基秋遂于2019年5月17日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。何基秋对一审法院作出的王少伟系列案件分配方案提出异议，并要求撤销该分配方案，本案的争议焦点主要在于：1.抵押权人区松彬的抵押担保范围认定问题；2.建设银行中山分行可否参与本次分配。关于焦点1。《中华人民共和国担保法》第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。（2018）粤2071民初8578号民事判决书已查明抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金、因诉讼所产生的律师费、诉讼费用、调查费和鉴定评估费等全部费用，也确认区松彬对涉案房产的拍卖所得价款在抵押顺位内享有优先受偿权，分配方案将王少伟拖欠区松彬的借款本金、利息、律师费、诉讼费纳入本次分配，理据充分。何基秋关于区松彬的优先受偿范围应以抵押登记的主债权数额为准的主张，明显有违前述法律规定，依法不应得到支持。关于焦点2。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。本案中，第三人建设银行中山分行系第一位抵押权人，即使建设银行中山分行与王少伟之间的金融借款合同民事判决书尚未生效，建设银行中山分行仍然可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。虽然建设银行中山分行未对何基秋提出的执行分配方案的书面异议提出反对意见，但是根据前述法律规定可知，执行法院是对何基秋的异议进行审查后修正的，因此何基秋关于建设银行中山分行不应参与本次分配的陈述，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，何基秋的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十二条的规定，判决：驳回何基秋的诉讼请求。一审案件受理费100元（何基秋已预交），由何基秋负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审另查明：1.建设银行中山分行与王少伟、吴运芳金融借款合同纠纷一案，一审法院于2019年2月14日作出（2018）粤2071民初20046号民事判决，判令王少伟、吴运芳向建设银行中山分行清偿借款本金554590.62元及相应利息、罚息和律师费30664元，并确认建设银行中山分行对王少伟提供的抵押物即涉案房产的折价或者以拍卖、变卖该房产的价款享有优先受偿权。一审法院于2019年11月5日开具证明书，载明上述判决已于2019年8月21日生效。2.根据中山市不动产登记资料证明表显示，王少伟名下的位于中山市石岐区******************的抵押权人有建设银行中山分行、吴鉴宏、区松彬。“被担保主债权数额”一栏显示：建设银行中山分行为617000元、吴鉴宏为35万元、区松彬为100万元。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。结合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、区松彬享有的优先受偿权的范围；二、建设银行中山分行能否参与本次分配。对此本院评判如下：关于焦点一。何基秋上诉主张区松彬享有优先受偿权的范围应以房地产他项权证上登记的债权数额100万元为限，对超过100万元的部分按照普通债权处理。对此，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。本案中，王少伟与区松彬签订的借款抵押合同约定王少伟以名下的涉案房产提供抵押担保，抵押担保范围为借款本金、利息、违约金、因诉讼所产生的律师费、诉讼费用、调查费和鉴定评估费等全部费用。故无论是依据上述法律规定，还是依据王少伟与区松彬签订的借款抵押合同的约定，区松彬作为抵押权人在实现抵押权担保时，案涉抵押物担保的债权范围当然包括主债权及利息、违约金等。此外，一审法院于2018年11月1日作出的（2018）粤2071民初8578号民事判决亦确认区松彬对案涉抵押物即涉案房产的折价或拍卖、变卖所得价款在其抵押顺位内享有优先受偿权，该判决已发生法律效力，故区松彬依据该生效判决所认定的抵押债权包括借款本金980000元及相应利息和律师费47500元参与本次分配并享有优先受偿权，于法有据。且根据中山市不动产抵押登记资料显示，该100万元为被担保主债权数额，主债权数额与涉案抵押合同相一致，因此，何基秋依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条的规定，主张区松彬优先受偿的范围应以100万元为限，理据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。何基秋上诉主张建设银行中山分行在收到何基秋的书面异议后15日内未提出反对意见，故建设银行中山分行的债权不应列入本案中进行分配。对此本院认为，建设银行中山分行对案涉抵押物即王少伟名下涉案房产的抵押债权已经（2018）粤2071民初20046号民事判决予以确认，该判决已发生法律效力，虽然建设银行中山分行未对何基秋提出的执行分配方案异议提出反对意见，但建设银行中山分行作为案涉抵押物的第一位抵押权人，依法可以直接参与分配，主张优先受偿权。故何基秋以建设银行中山分行在收到何基秋的书面异议后15日内未提出反对意见为由，主张建设银行中山分行不应列入本案中进行分配没有法律依据，本院不予采纳。至于何基秋认为王少伟与区松彬存在恶意串通，签订抵押借款合同损害其利益的行为，何基秋对此并未提交任何证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人何基秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人何基秋已预交），由上诉人何基秋负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇二〇年一月十五日书记员  张欣琪