河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6175号上诉人（原审原告）：吕建功，男，汉族，1963年9月11日出生，住河南省汝阳县。上诉人（原审原告）：刘改现，男，汉族，1961年8月19日出生，住河南省汝阳县。上诉人（原审原告）：刘建国，男，汉族，1957年10月23日出生，住河南省汝阳县。上诉人（原审原告）：张现朝，男，汉族，1961年8月28日出生，住河南省汝阳县。四上诉人的共同委托诉讼代理人：李丹阳，河南大鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳东方建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区建设路156号。法定代表人：王成欣，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：彭兵旗，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：洛阳万鸿房地产有限公司，住河南省洛阳市经济开发区汇通路与太康路交界处顺兴信息通信产业园内11号楼2区10层。法定代表人：王瑗英,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田慧卿，河南新企合律师事务所律师。原审第三人：刘遂章，男，汉族，1959年1月6日出生，住河南省汝阳县。上诉人吕建功、刘改现、刘建国、张现朝因与上诉人洛阳东方建筑工程有限公司（以下简称东方公司）、被上诉人洛阳万鸿房地产有限公司（以下简称万鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕建功、刘改现、刘建国、张现朝及其共同的委托诉讼代理人李丹阳，上诉人东方公司的委托诉讼代理人彭兵旗，被上诉人万鸿公司的委托诉讼代理人田慧卿到庭参加了诉讼。原审第三人刘遂章经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。吕建功、刘改现、刘建国、张现朝上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判；2.依法改判被上诉人万鸿公司在未付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案一、二审诉讼费用由东方公司和万鸿公司承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误。一审判决已经认定吕建功、刘改现、刘建国、张现朝为万鸿园经济适用房住宅小区五标段工程中的15#、16#、17#楼及该三栋楼的商业工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院有义务查清万鸿公司欠付东方公司的工程价款数额，而一审法院在没有查清该事实的情况下，以没有证据证明万鸿公司欠付工程价款的具体数额为由，径直判决万鸿公司不承担责任，明显违背法律规定，严重错误。东方公司辩称，其答辩意见同上诉意见。万鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝上诉主张万鸿公司向其直接支付工程款与事实不符,实际上，东方公司承包的涉案工程在未完成合同约定工程量的情况下，即单方撤场，三四年后万鸿公司另行委托其他公司完成了涉案工程，万鸿公司与东方公司之间未进行最终决算，且东方公司单方撤场造成涉案住宅楼停滞了三四年，万鸿公司与东方公司之间也未通过法定的造价机构来鉴定应付工程款，故吕建功、刘改现、刘建国、张现朝要求万鸿公司直接向其支付工程款没有事实依据。东方公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，查清事实，将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由吕建功、刘改现、刘建国、张现朝承担。事实与理由:东方公司将承包的洛阳万鸿园经济适用房住宅小区五标段的15#、16#、17#楼以包工包料的方式分包给吕建功（刘遂章），而由于吕建功（刘遂章）后期资金周转困难，造成工程中的水电、防水、塑钢窗、不锈钢栏杆、外墙保温刷真石漆等部分吕建功（刘遂章）均未施工，据实结算，吕建功（刘遂章）应得工程款约950万元左右，我公司已向吕建功（刘遂章）支付约738万元，所以，吕建功（刘遂章）诉求我公司尚欠工程款1260余万元与事实严重不符，故请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误，维护东方公司的合法权益。吕建功、刘改现、刘建国、张现朝辩称，东方公司主张与实际事实不符，依据东方公司与吕建功、刘改现、刘建国、张现朝之间的结算资料，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝未施工部分已经予以扣除，一审法院在审理时根据结算资料已扣除我方近400余万元，我方认为该扣除不合理，但由于该案件在一审中东方公司申请鉴定后，不交鉴定费，故意拖延诉讼期间，我方有大量农民工工资需要支付，我方对此放弃了部分权益，希望一审法院尽快结案。综上，一审法院判决东方公司承担支付工程款数额并无不当，由于万鸿公司未能向东方公司支付全部工程款，万鸿公司应在欠付工程款内向吕建功、刘改现、刘建国、张现朝承担清偿责任。万鸿公司辩称，因东方公司上诉事实和理由未涉及万鸿公司，故对其上诉不予答辩。吕建功、刘改现、刘建国、张现朝向一审法院起诉请求：1.依法判令东方公司、万鸿公司向吕建功、刘改现、刘建国、张现朝支付尚欠的工程款12609284.54元及利息（利息按同期银行贷款利率自2013年7月15日计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由东方公司和万鸿公司承担。一审法院认定事实：2013年7月12日，万鸿公司作为发包人与洛阳一拖东方建筑有限公司作为承包人签订了《建设工程施工合同文本》，合同约定：万鸿公司将万鸿园经济适用房住宅小区五标段发包给洛阳一拖东方建筑有限公司建设施工，工程内容包括11#、12#、13#、15#、16#、17#楼的土建、给排水、电气部分，总面积34738.55m2。资金来源为自筹，合同工期为2013年6月15开工、2014年5月15日竣工，合同价款暂定为3318.42万元。合同还对双方的权利和义务、合同价款与支付、竣工验收与结算等及其他事项进行了约定。2013年6月14日，洛阳一拖东方建筑有限公司更名为洛阳东方建筑工程有限公司。后在第三人刘遂章的介绍下，东方公司作为甲方与吕建功作为乙方签订了《项目管理责任书》、《安全生产、环境保护与文明施工协议书》，东方公司将承包的洛阳万鸿园经济适用房住宅小区五标段的15#、16#、17#楼及该三栋楼的商业工程以包工包料的方式分包给吕建功，由其全面承担投资和施工责任，并向东方公司上交管理费。2013年3月，吕建功即组织工人入驻工地对承包的15#、16#、17#楼及该三栋楼的商业工程进行施工至2016年3月离场。东方公司负责11#、12#、13#楼及该三栋楼的商业工程施工。2016年万鸿园经济适用房住宅小区五标段虽未经竣工验收但实际已交付使用。根据施工情况万鸿公司向东方公司已支付的工程款为1303.76万元，但双方并未最终结算，具体未结算数额各方均未出示证据证明。2016年11月19日，东方公司结合吕建功具体施工情况，将其承包的万鸿园经济适用房住宅小区五标段工程委托河南晟方工程造价咨询有限公司编制了结算资料，同时加盖东方公司公章后向吕建功出具了该工程结算资料。由于东方公司没有向河南晟方工程造价咨询有限公司缴纳费用，结算资料并没有编制单位加章。2017年8月，吕建功依据该工程结算资料诉至一审法院，要求东方公司和万鸿公司支付尚欠的工程款12609284.54元及利息。审理中，东方公司出示证据证明已向吕建功付款7401261.88元。结合吕建功证据，对其中的招标代理费15963元、招标光盘费750元、小区担保费1500元以及凭证29中多计算的1745.7元，共计19958.7元不予认定，故东方公司向吕建功、刘改现、刘建国、张现朝已支付的款项为7381303.18元。在审理中还查明，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝四人系合伙关系，并协议约定：四人共同出资，建设万鸿园小区15#、16#、17#楼工程，利润按股分红，运营及资金使用由各股东开会决定。第三人刘遂章仅作为工程介绍人，收取约定的介绍费，并未参与具体施工。吕建功、刘改现、刘建国、张现朝参与了项目的具体施工。审理中，东方公司对吕建功提交的工程结算资料不予认可，于2018年4月20日向法庭提交鉴定申请：1、对东方公司所承建万鸿园经济适用房住宅小区五标段11、12、13、15、16、17号楼及商铺进行鉴定工程总量及工程总造价。2、对吕建功等在万鸿园经济适用房住宅小区五标段中承建15、16、17号楼及商铺进行鉴定实际所建工程量及工程造价。2018年8月2日，东方公司申请变更鉴定事项为：鉴定吕建功等在万鸿园经济适用房住宅小区五标段中承建15、16、17号楼及商铺实际所建工程量及工程造价。2018年11月5日，鉴定单位向我院发出鉴定费用催款函，一审法院于2018年11月8日，向东方公司送达了鉴定费用催款函，督促其缴纳鉴定费用。2019年1月16日，因未收到司法鉴定费用，鉴定机构经研究决定退卷，致使本案鉴定无法进行。另查明：吕建功提交的加盖有东方公司公章的工程结算资料中，其承包的15#、16#、17#楼主楼及该三栋楼的商业楼总造价为18468933.42元。该工程主楼造价由土建、安装、土建变更签证、安装变更签证四部分组成，商业楼造价由土建、安装两部分组成。其中每一部分都包含有直接费、间接费、利润、其他费用、税金等。根据结算资料显示，15#主楼产生的直接费为4507775.74元，16#主楼产生的直接费为4360692.99元，17#主楼产生的直接费为4448921.31元，15#商业楼产生的直接费为593218.49元，16#商业楼产生的直接费为514329.04元，17#商业楼产生的直接费为580454.26元。以上直接费共计15005391.83元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。东方公司中标承包万鸿园经济适用房住宅小区五标段工程后，将其中15#、16#、17#楼及该三栋楼的商业工程以内部管理形式转包给了没有资质的吕建功。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，东方公司与吕建功之间的转包行为无效。根据已查明的情况，一审法院对东方公司与吕建功、刘改现、刘建国、张现朝存在工程转包关系，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝是实际施工人的事实予以确认。涉案工程虽未经竣工验收但实际在2016年已交付使用，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝有权主张相应的工程价款。参考吕建功提交的工程结算资料，只计取15#、16#、17#楼主楼及商业部分土建、安装及变更签证中所产生的直接费，共计为15005391.83元。扣除东方公司向吕建功已支付的款项7381303.18元，东方公司应当支付下余工程款7624088.65元。东方公司认为不应按照吕建功提交的工程结算资料测算工程价款，但东方公司在申请鉴定后未支付鉴定费用，应当承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。万鸿公司作为建设方与东方公司作为承建方于2013年7月12日签订的《建设工程施工合同文本》，该合同系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，万鸿公司在该合同中的地位属于发包方，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝属于实际施工人，万鸿公司与吕建功、刘改现、刘建国、张现朝没有直接的合同关系，本案中亦无证据证明万鸿公司欠付工程价款的具体数额。故吕建功、刘改现、刘建国、张现朝要求万鸿公司在其欠付工程款范围内支付下余工程款的诉讼请求，一审法院无法支持。关于利息的计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”；案涉工程于2016年已交付使用，结合本案审理情况，依照上述规定，利息从2017年1月1日起计算为宜，以7624088.65元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际支付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、东方公司于本判决生效后十日内向吕建功、刘改现、刘建国、张现朝支付下余工程款7624088.65元及利息(利息以762408865元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率自2017年1月1日起计算至实际支付之日止）；二、驳回吕建功、刘改现、刘建国、张现朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费109456元、保全费5000元，由洛阳东方建筑工程有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的问题有两个：一、东方公司是否应当向吕建功、刘改现、刘建国、张现朝支付工程款及数额；二、万鸿公司是否应在欠付东方公司的工程款范围内对吕建功、刘改现、刘建国、张现朝承担连带付款责任。一、东方公司是否应当向吕建功、刘改现、刘建国、张现朝支付工程款及数额。本院认为，东方公司中标承包万鸿园经济适用房住宅小区五标段工程后，将其中15#、16#、17#楼及该三栋楼的商业工程以内部管理形式转包给了没有资质的吕建功，该合同虽为无效合同，但吕建功、刘改现、刘建国、张现朝已经花费了大量的人力、物力在该涉案工程上，且涉案工程虽未经竣工验收，但实际在2016年已交付使用，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝有权主张相应的工程价款。一审中吕建功、刘改现、刘建国、张现朝依据结算资料请求东方公司支付工程款12609284.54元，东方公司不予认可，但是在申请对工程进行造价鉴定后，却拒交鉴定费，视为其放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。吕建功等提交的结算资料上加盖有本公司的公章，视为对结算资料的认可。东方公司主张后期工程中的水电、防水、塑钢窗、不锈钢栏杆、外墙保温刷真石漆等部分吕建功（刘遂章）均未施工，因其未提供证据予以证明，且结算资料未将该部分工程款项计算在内，因此，一审法院认定东方公司应支付吕建功、刘改现、刘建国、张现朝剩余工程款7624088.65元，并无不当，本院予以维持。二、关于万鸿公司是否应在未付工程款范围内承担连带付款责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”查明发包人万鸿公司欠付东方公司工程款数额，是认定发包人万鸿公司向实际施工人吕建功等承担付款责任的前提。万鸿公司发包给东方公司6栋楼，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝仅承包其中的3栋楼，万鸿公司辩称其已向东方公司支付工程款1303.76万元，且东方公司未完成全部工程，其不欠东方公司工程款，依据吕建功、刘改现、刘建国、张现朝提交的现有证据，不能证明关于吕建功、刘改现、刘建国、张现朝承包3栋楼万鸿公司是否欠付东方公司工程款，因此，一审法院以不能查清万鸿公司是否欠付东方公司工程款为由，判决万鸿公司不支付工程款并无不当，本院予以维持。综上所述，吕建功、刘改现、刘建国、张现朝的上诉请求不能成立，本院不予支持，东方公司的上诉请求亦不能成立，本院亦不予支持。一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130338元，由吕建功、刘改现、刘建国、张现朝负担65169元，由洛阳东方建筑工程有限公司负担65169元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年一月十九日书记员  李圆圆