宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0213民初6084号原告：雷长松，男，1967年4月24日出生，汉族，户籍所在地：江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：王天，浙江金道（宁波）律师事务所律师。被告：宁波市坤盛建筑劳务有限公司。住所地：宁波东钱湖旅游度假区万金人家4幢13-7号，统一社会信用代码：91330201079203395P。法定代表人：陈其军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务律师。委托诉讼代理人：蒋美美，浙江海泰律师事务律师。原告雷长松为与被告宁波市坤盛建筑劳务有限公司（以下简称坤盛公司）劳动争议纠纷一案，于2019年12月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2019年12月26日公开开庭审理了本案。原告雷长松及其委托诉讼代理人王天、被告坤盛公司的委托诉讼代理人王晓华、蒋美美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷长松起诉称：1.“浙甬奉化劳人仲案（2019）509号”仲裁裁决书认定的一次性伤残补助金的基数明显有误。原告认为被告违反法律法规的规定，未按照原告的实际工资收入为参考基数办理工伤保险待遇的事实清楚、证据确实充分。关于原告的月工资情况，因被告在庭审时没有确实的证据证明原告的工资标准低于29977元，而原告提供的银行流水、包工头转账记录、包工头书面证明、原始工资登记本等客观证据，足以证明原告的工资是29977元。被告未按照原告实际工资的基数缴纳工伤保险，原告受伤后保险待遇不足部分依法应由被告补足。根据相关规定一次性伤残补助金的基数应为16394元，仲裁裁决书计算有误，请法院予以更正。2.仲裁裁决书认定的误工期有误并有意回避误工期工资的计算，本案中原告的停工留薪期为8个月16天，停工留薪工资应为256802元，仲裁裁决书认定误工期为8个月3天，停工留薪工资仅为16941.5元，并无依据。3.对原告要求的伙食补贴、交通费、住宿费、营养费、后续治疗费、复查费等费用，请法院依法支持。原告依据上述理由，请求判令：1.被告支付原告工伤保险待遇各项费用合计583518.14元；2.本案受理费、保全费由被告承担。被告坤盛公司答辩称:1.原告增加的诉讼请求未经劳动仲裁程序，不予认可；2.关于一次性伤残补助金，被告不认可原告所说以实际工资的基数缴纳工伤保险，被告是以项目为单位参加工伤保险的，不能以个人实际工资作为缴纳保险的基数，原告是从案外人邓某处分包了砌墙粉刷工作，并非真正意义上的劳动者，属于小包工头，案外人邓某支付给原告的属于工程款而非工资，故原告不能主张工伤保险待遇，根据人社厅的文件对于建筑行业工资难以认定的，应按照上年度平均工资计算缴纳保险的基数，仲裁委认定是正确的；3.停工留薪期的工资，被告认可仲裁委的认定。被告请求按照仲裁裁决的内容依法判处，并驳回原告超出仲裁请求的诉讼请求。原告举证、被告质证及本院认证如下：1.出院记录、病历本、因工劳动能力鉴定结论书、认定工伤决定书一组，用以证明原告因工受伤进行治疗，并鉴定伤残等级为捌级的事实，被告对该证据没有异议，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据；2.医疗费发票一组，用以证明原告受伤后支付治疗费用41268.12元的事实，被告对该证据没有异议，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据；3.交通费、住宿费发票一组，用以证明原告治疗期间支付交通费和住宿费8259元的事实，被告认为上述票据中存在不合理的费用，经审查，部分票据存在开具时间相互矛盾，票据名称未明确或非原告本人等情况，故对于原告支付的交通费和住宿费，本院将结合认定的其他事实予以综合考虑；4.司法鉴定意见书一份，用以证明鉴定书建议护理时间为3个月，营养期限为3个月，后续治疗（拆内固定）费用为10000-12000元的事实，被告对真实性没有异议，经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据；5.疾病诊断意见书一组，用以证明原告在治疗期间医院开具休养时间共计8个月零17天的事实，被告对真实性没有异议，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据；6.证明、转账记录、身份证、结婚证各一份，用以证明原告在职期间的工资收入（从2018年10月2日至2018年12月13日计件工资为71946元，月平均工资为29977元）的事实，被告对身份证、结婚证真实性没有异议，但对证明不予认可，转账记录只能证明原告的收入包含了其他工人的工资，本院认为上述证据应结合其他证据综合认定；7.鉴定费发票一份，用以证明原告支付鉴定费用1400元的事实，被告对真实性没有异议，但认为被告不应承担该笔费用，经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据；8.浙甬奉化劳人仲案（2019）136号仲裁裁决书、情况说明各一份，用以证明原告受雇于被告的事实，被告对真实性没有异议，经审查，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据；9.证明二份，用以证明涉案项目的包工头是邓某而非原告的事实，被告对真实性没有异议，被告认为证明人未出庭，无法确认该证据的真实性，本院认为，被告的质证意见成立，该证据不予采纳；10.解除劳动关系通知书、快递签收记录各一份，用以证明原被告于2019年9月5日解除劳动关系的事实，被告认为没有收到过该通知书，不认可双方存在劳动关系，经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据；11.浙甬奉化劳人仲案（2019）509号仲裁裁决书一份，用以证明原告不服劳动仲裁裁决的事实，被告对该证据没有异议，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。被告举证、原告质证及本院认证如下：1.结算清单一份，用以证明案外人邓某与原告之间存在分包关系，原告手下还有其他工人的事实，原告对真实性没有异议，但认为无法证明存在分包关系，经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据；2.庭审笔录一份，用以证明原告与案外人邓某存在分包关系，原告是属于小包头的事实，原告对该证据真实性和合法性均无异议，但认为该证据仅证明案外人邓某才是实际包工头，经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。经被告申请，证人邓某出庭作证，证人邓某庭审证言陈述其在被告处工作，并雇佣原告从事位于奉化中学迁建工程中的砌墙工作，原告亦是小包工头，其支付给原告的款项包含了原告手下工人的工资，并表示原告个人日均工资约200元，关于原告出示的证据6中写于2019年1月21日的证明，证人邓某表示签名属实，但内容并非其书写，原告在涉案工程工地上受伤是事实，受伤后证人替被告垫付了医疗费32126.98元。原告认为证人陈述分包给原告的证言并非事实，被告表示认可证人证言，本院认为，证人邓某的庭审证言与其他证据大致能相互印证，故确认上述证言作为认定本案相关事实的依据。本院经审理，认定事实如下：被告与案外人上海城建市政工程（集团）有限公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定将奉化中学迁建工程的全部土建工程劳务分包给被告。2018年10月2日，被告通过案外人邓某雇佣了原告，并进入奉化中学迁建工程锦溪书院新建工程配套中央工程工地从事泥工工作，且被告为上述工地缴纳了项目工伤保险。2018年12月13日，原告在上述工地工作时摔落受伤，此后原告在宁波奉化新桥骨科医院住院治疗5天，在宁波市第六医院住院治疗11天，医院出具证明原告需休息8个月。2019年6月13日，宁波市奉化区人力资源和社会保障局出具奉人社工认［2019］655号《认定工伤决定书》一份，认定原告本次受伤系工伤。2019年8月16日，宁波市劳动能力鉴定委员会出具［甬劳鉴结字］8312019070096号《因工劳动能力鉴定结论书》一份，评定原告工伤致残等级为捌级。经原告自行申请鉴定，2019年8月20日，宁波诚和司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，建议原告护理时间为3个月、营养期限3个月，休养时间参考医疗机构出具的证明，后续治疗（拆内固定）费用为10000元至12000元。为此，原告花费鉴定费1400元。2019年9月4日，原告向被告快递寄送解除劳动关系通知书，次日，被告签收该通知书。2019年10月28日，原告向宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，请求：被申请人支付申请人工伤保险待遇各项费用合计583518.14元。仲裁委员会于2019年11月22日作出浙甬奉化劳人仲案（2019）509号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人工伤保险待遇共计166427.24元，由被申请人在裁决书生效之日起五日内一次性支付给申请人，并驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服上述裁决，遂诉至本院。另查明，案外人邓某代表被告公司已垫付医疗费32126.98元，被告当庭表示同意按照上述仲裁裁决书的裁决结果支付相应款项。本院认为，根据本案中原被告双方提供的相关证据以及证人证言，可以印证被告坤盛公司通过案外人邓某聘用了原告在奉化中学迁建工程锦溪书院新建工程配套中央工程工地作业时受伤，被告作为用工单位应承担相应工伤保险责任。原告于2019年9月4日向被告寄送解除劳动关系通知书，被告于次日签收该通知书，故本院认定原被告的劳动关系于2019年9月5日解除。根据相关法律规定，原告要求被告支付的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、住宿费、后续治疗费依法应由工伤保险基金支付，原告可直接向有关部门进行理赔，但鉴于被告同意按照仲裁裁决结果支付，视为其对自身权利的合法处分，本院予以准许，被告应支付给原告医疗费8331.14元、一次性伤残补助金60115元、一次性医疗补助金38752元、住院伙食补助费320元、交通费500元，合计108018.14元。关于原告因工受伤后应由用工单位即被告赔偿的经济损失，本院认定如下：1.一次性伤残就业补助金70780元/年（宁波市2018年度全社会在岗职工平均工资）÷12月/年×7个月=41288元，该金额高于原告主张的金额，故本院对原告主张的41286元予以支持；2.关于停工留薪期工资，原告从事泥工工作，工资以计件形式计算，且其在涉案工地工作时间相对较短，工资水平存在较大不确定性，难以按照原告要求的工资水平计算其停工留薪期工资，故本院确认以宁波市2018年度全社会在岗职工平均工资为基数计算原告的停工留薪期工资，原告自2018年12月13日起至定残前一日即2019年8月15日止，共计8个月零3天，其停工留薪期工资为70780元/年÷365天/年×（8个月×30天/月+3天）=47122元；3.关于护理费，原告表示由其妻子护理，根据鉴定结论及原告的主张，护理期为3个月，护理费应为70780元/年（宁波市2018年度全社会在岗职工平均工资）÷12月/年×3个月=17695元，该金额高于原告主张的金额，故本院对原告主张的17370元予以支持；4.关于鉴定费1400元，本院认为，该费用系原告为计算其工伤保险待遇支出的合理费用，应由被告承担；5.关于营养费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告的上述经济损失共计107178元。综上所述，被告应赔偿给原告的工伤保险待遇损失合计215196.14元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第五十五条，《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条第二款之规定，判决如下：一、被告宁波市坤盛建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿给原告雷长松工伤保险待遇损失215196.14元；二、驳回原告雷长松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宁波市坤盛建筑劳务有限公司承担，按规定免于收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员  朱海南二〇二〇年一月十七日法官助理沈文达书记员章倩炜附：一、本判决依据的法律条文1.《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第五十五条有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。2.《浙江省工伤保险条例》第二十五条生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。第二十七条……五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：五级伤残为三十个月，六级伤残为二十五个月，七级伤残为十个月，八级伤残为七个月，九级伤残为四个月，十级伤残为两个月。但职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。