浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4355号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：朱雪山，男，1977年9月12日出生，汉族，住温州市洞头区。委托代理人：翁定勋，上海普世（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：温州南雁天下文化创意园有限公司，住所地：温州高新园区文昌路209号A幢311A室。法定代表人：徐良溪，执行董事兼总经理。委托代理人：陈德苍，浙江瓯南律师事务所律师。上诉人朱雪山为与被上诉人温州南雁天下文化创意园有限公司（以下简称南雁公司）定作合同纠纷一案，不服龙湾县人民法院（2019）浙0303民初4044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人朱雪山的上诉请求：撤销原判，并改判支持朱雪山的诉讼请求，驳回南雁公司的反诉请求。事实与理由：一、原审事实认定错误，补充协议书未对木活字生产协议书做实质变更。2017年11月25日，王志仁作为涉案木活字的验收方，已经出具验收单明确全部产品符合质量要求。2017年12月31日，三方签订的补充协议书虽载明4字有问题却未明确哪4个字有问题，直到2018年1月12日徐利衡等人将木活字取回时仍未明确，同样的对于该协议书中“其余字款，在上海验收合格通过后，甲方将全部余款打给乙方”，其中的上海验收具体何意同样不能明确。根据《合同法》第七十八条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。所以，补充协议书未对木活字生产协议书做实质变更，双方的合同履行应当以木活字生产协议书为准，王志仁的验收已经明确涉案产品合格。二、原审事实认定有误，朱雪山不构成违约。朱雪山根据三方签订的补充协议书要求南雁公司明确所谓的“四字问题”，但南雁公司一直未予以明确，以逃避方式拖延补充协议书中约定的15日期限，以达到不付余款目的。案外人徐利衡前往南雁公司处取回木活字的行为，朱雪山并未参与其中，其己经对该行为进行制止且电话通知南雁公司法定代表人，并非放任违法行为发生，原审认为对其放任案外人的违法行为且未能履行协议约定重做更换后交付全部木活字的义务显然构成违约的认定有误。三、原审解除木活字生产协议书、补充协议书的判决有误，且要求朱雪山返还已收的货款有误。朱雪山己经依照木活字生产协议书履行全部义务，南雁公司为拖延付款而迫使为尽快拿到余款的朱雪山签订补充协议书，但南雁公司却自始至终未明确补充协议书中朱雪山应履行的义务，导致出现徐利衡因与南雁公司之间的纠纷而作出违法行为，南雁公司很显然存在一定过错且违约。原审依据徐利衡的违法行为推定朱雪山存在违约行为，从而判决解除涉案的两份协议书显属错误，且判决朱雪山返还己收的货款有误。如果南雁公司要追究责任应当是起诉徐利衡要求其返回木活字或赔偿经济损失，原审直接将责任推给朱雪山，属于事实认定错误，程序同样错误。被上诉人南雁公司辩称：一、原审认定事实正确，补充协议书未对木活字生产协议做实质变更的观点不成立。2017年11月25日朱雪山所说的验收单南雁公司并未收到，同时，到了2017年12月31日三方仍对木活字质量问题签订补充协议，该补充协议的签订说明前面所谓的验收仅为一个过程，而非验收合格的结果证明，当时双方约定4个字不合格，按期完成后付款，若逾期未完成则不支付剩余款且已经支付的也予以返还。双方对4个木活字是明确的，也不可能在4个木活字不明确的情况下签订补充协议，这与常理不符。上海验收就是上海文交所相关专家的验收，双方对各自的权利义务也是明确的。实际上补充协议签订后南雁公司还向朱雪山支付了6.5万元的款项。二、朱雪山构成违约。朱雪山并没有根据2017年12月31日三方签订的补充协议书对4个字进行变更，南雁公司也没有以逃避的方式拖延所谓15日的期限以达到不付余款的目的，实际上截止当时南雁公司也已经支付了16.5万元，南雁公司也只想对方尽早的完成4个字的木活字交给上海文交所，没有主观故意。朱雪山认为在徐利衡取回木活字的时候其有行为制止，但是根据南雁公司调取的监控录像以及派出所其他证人证言，朱雪山是非但没有制止更是帮助徐利衡取回木活字。原审解除木活字协议、补充协议的判决是正确的，要求朱雪山返还已收的货款也是正确的，朱雪山并没有按照木活字的生产协议书全面实际履行义务，也没有按照补充协议书履行义务，反而伙同徐利衡窃取了木活字，在该情况下朱雪山故意违约的主观恶意是明显的，即便是徐利衡没有与朱雪山进行串通，但是，徐利衡与朱雪山之间的合同关系具有相对性，除非南雁公司同意，徐利衡若取回木活字意味着朱雪山将不能履行对南雁公司的义务，朱雪山明知徐利衡的行为而不制止，那么其是放纵、允许别人阻止其履行的义务，该行为应当由朱雪山自行承担，即违约责任。故原审判决正确，程序合法，请求依法予以维持。朱雪山起诉请求：判令南雁公司支付木活字制作余款198000元。南雁公司反诉请求：判令朱雪山返还木活字款165000元、赔偿利息损失（自2018年1月12日起至判决确定的履行期限止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并支付违约金10万元，赔偿经济损失50万元。庭审中南雁公司增加请求解除2017年8月18日、2017年12月31日，雁南公司、朱雪山及王志仁签订的木活字生产协议书、补充协议书。原审判决认定，南雁公司是一家从事文化创意创业园区开发及、文化创意产业投资等业务的企业。2017年中旬，朱雪山、南雁公司、王志仁就定作木活字多次协商，并由木活字传承人王志仁在电脑上撰写木活字的模板，经朱雪山及其委托制作的案外人徐利衡多次制作，木活字传承人王志仁认可具备制作能力后。2017年8月18日，南雁公司与朱雪山签订一份《木活字生产协议书》，南雁公司为甲方、朱雪山为乙方、验收人王志仁为丙方。协议约定，甲方在首期通过验收20万个木活字后，付10万元个字的款项；甲方在验收全部木活字数后，把结余款项全部付清；每个木活字定价1.10元；乙方在一个月时间内完成33万个木活字；乙方生产字的标准要求要按照木活字传承人王志仁大师（丙方）的要求生产及验收；丙方负责木活字的验收交付等其他内容的约定。该协议签订后，王志仁将要求制作木活字在电脑上撰写“社会主义核心价值观等33个字”模板交给朱雪山，朱雪山又将该木活字制作委托案外人徐利衡完成，与案外人徐利衡约定每个木活字0.9元，朱雪山从每个木活字中赚取差价0.02元。2017年9月8日，朱雪山将制作好木活字，以每个字10000个共计33万个的包装方式送到南雁公司，南雁公司收到后，认为依约先收20万个木活字，并要求朱雪山将每一组“社会主义核心价值观等”33个字装一个尼龙袋，2017年9月11日至2017年9月18日期间，朱雪山按南雁公司要求分别对每个尼龙袋子里装33个不同木活字，包装10000个袋，共计33万个木活字。2017年10月15日，朱雪山向南雁公司出具一份收款100000元《收据》，之后，南雁公司通过案外人王光晓向朱雪山汇款100000元。王志仁陆续将盖私章的验收单放入朱雪山已包装的10000个尼龙袋里，2017年11月25日，王志仁出具一份《验收单》，注明“1-30箱×330袋=9900袋9900袋×33粒=326700粒105袋×33粒=3465粒以上共计字模330165粒验收人王志仁（签名、盖私章）2017年11月25日”。2017年12月31日，南雁公司认为朱雪山交付的木活字“社会主义核心价值观”等33个字中有“四个字”（每个字10000个）四万个木活字制作是不符合约定的要求，需要重做更换。为此，朱雪山、南雁公司及王志仁在浙江工贸学院，由浙江工贸学院的一位吴同喜老师起草了一份《补充协议书》，内容记载“甲方：徐良溪乙方：朱雪山丙方王志仁甲方将字款陆万伍仟元整先行打给乙方后，乙方将有问题的四个字按照丙方的要求换下来。（拾五天内完成本项工作）其余字款，在上海验收合格通过后，甲方将全部余款打给乙方。签字：朱雪山徐良溪王志仁（分别签名）2017.12.31”。朱雪山及南雁公司的法定代表人徐良溪、王志仁均在补充协议书的下方签字时现场有王志仁的两位朋友、王光晓。而后，在朱雪山在场时，南雁公司的法定代表人徐良溪又在该协议内容中加“如不完成余款不付”。而后，南雁公司向朱雪山支付木活字定作款65000元，同时，朱雪山出具一份《收条》交由南雁公司，内容为“今收到南雁天下文化传媒有限公司人民币壹拾陆万伍仟元（其中壹拾万元10月15日）朱雪山2017.12.31”。朱雪山将南雁公司提出木活字“社会主义核心价值观”等33个字中有“四个字”（每个字10000个）的40000个木活字不符合约定要求，需重做更换的意见告诉案外人徐利衡。2018年1月11日，朱雪山与案外人徐利衡一起到南雁公司，就重做更换事宜与南雁公司的法定代表人徐良溪发生纠纷，案外人徐利衡欲将朱雪山已交付的木活字运回，经报警案外人徐利衡未能运回。次日，朱雪山及案外人徐利衡、夏长生一起又到南雁公司，见南雁公司无人，门也上锁，未经南雁公司同意，案外人徐利衡、夏长生对南雁公司采取锯锁破门方式，把朱雪山交付放置在温州市瓯海区三垟街道金融小镇A幢506室的全部木活字拿走，朱雪山在现场时，仅电话联系南雁公司法定代表人告知情况。后南雁公司向公安机关报案，案外人徐利衡、夏长生的行为，温州市公安局瓯海区分局对案外人徐利衡、夏长生分别作出了行政拘留的行政处罚。之后，朱雪山向南雁公司催要剩余款项，南雁公司予以拒绝，朱雪山诉至本院。另查明，2019年1月12日期间中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率为4.35%。原审判决认为，朱雪山、南雁公司及王志仁分别签订的《木活字生产协议书》、《补充协议书》事实清楚，双方意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定。朱雪山、南雁公司应当按照约定全面履行自己的义务。朱雪山已按约定期限交付定作木活字产品，南雁公司理应及时按约邀请王志仁进行验收，验收合格后及时支付款项。由于三方未能明确封存需定作木活字的样本，朱雪山交付产品后，王志仁验收时认为“社会主义核心价值观”等33个字中有“四个字”（每个字10000个）的40000个木活字不符合约定要求，需要重做更换。为此，三方签订《补充协议书》明确约定期限内更换，案外人徐利衡得知后，将朱雪山已交付定作的木活字全部运回时，朱雪山在场明知而放任该违法行为发生，且朱雪山与案外人徐利衡又有木活字委托制作关系，至今也未能履行协议约定重做更换后交付全部木活字的义务，还放任案外人徐利衡将交付的木活字全部运回，显然构成违约。据此，对于朱雪山答辩称案外人徐利衡运回定作的木活字行为与己无关，不予采纳，其诉讼请求，缺乏事实与法律依据，故不予支持。依法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。南雁公司反诉请求解除分别签订的《木活字生产协议书》、《补充协议书》及朱雪山返还已付定作款及其赔偿利息损失，于法有据，故予以支持，南雁公司反诉请求朱雪山支付违约金10万元及赔偿经济损失50万元，缺乏事实和法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二十五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除朱雪山与被告温州南雁天下文化创意园有限公司及第三方王志仁分别签订的《木活字生产协议书》、《补充协议书》；二、原告（反诉被告）朱雪山于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）温州南雁天下文化创意园有限公司已付定作款165000元，并赔偿利息损失（以165000元为基数，从2019年1月12日起至实际履行返还完毕之日止，按年利率4.35%计算）；三、驳回原告（反诉被告）朱雪山的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）温州南雁天下文化创意园有限公司其他的反诉请求。案件本诉受理费4260元，减半收取2130元，反诉受理费5725元，合计7855元，由原告（反诉被告）朱雪山负担3930元，被告（反诉原告）温州南雁天下文化创意园有限公司负担3925元。朱雪山二审中提交询问笔录1份，证明朱雪山不存在违约行为，补充协议不具有改变木活字生产协议书的实质性内容。南雁公司质证认为：该证据为询问笔录但没有询问人签字，只有被询问人签字；该份证据应当属于证人证言，但证人没有出庭作证；且笔录内容不客观，有些内容可以说明木活字存在质量问题，笔录提到补充协议，补充协议还陈述到喷砂工艺有问题，给与了对方15天的时间予以补救，那说明前面验收4次的结果都是不合格的；该份证据不能证明上诉人的待证事实。本院认为该项证据不足以证明朱雪山主张的其没有违约的待证事实，故不予确认。南雁公司二审中没有提交证据。本院经审查当事人提供的证据，依法对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽然，产品装袋并放入了王志仁盖章的合格证，并且，王志仁也出具了验收单，但由于朱雪山在王志仁出具验收单之后又于2017年12月31日与南雁公司、王志仁签订了补充协议书，并在补充协议书中约定：南雁公司将字款65000元先行支付朱雪山后，朱雪山将有问题的四个字按照王志仁的要求换下来（15天内完成本项工作），其余字款在上海验收合格通过后，由南雁公司支付给朱雪山。依据各方当事人签订补充协议书，以及补充协议书的内容，应当认定在王志仁于2017年11月25日出具验收单之后，各方当事人通过协商签订了补充协议书，将朱雪山和南雁公司权利义务变更为由南雁公司交付6.5万元，让朱雪山在15天内对33个字作品中的4个字进行更换，在上海验收合格通过后，南雁公司向朱雪山支付其余字款的履行方案。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。在履行补充协议时，朱雪山认为只需对4个字进行修改，于是会同徐利衡、夏长利找南雁公司协商，因协商受挫，徐利衡擅自将已交付的木活字分批装车运走，朱雪山对此视而不见，未加制止。虽然，徐利衡并非合同当事人，亦非朱雪山员工，但确是受朱雪山安排，实际完成定作务任的工作人员。在徐利衡随同朱雪山就补充协议书履行事宜与南雁公司协商时，朱雪山具有监督、制止徐利衡实施有碍于补充协议书履行的义务，因此，当朱雪山与南雁公司就补充协议履行事宜协商受挫时，朱雪山放任徐利衡将已交付的木活字分批装车运走，且一直没有履行补充协议书约定的义务，其行为已经造成补充协议书目的无法实现，属于根本违约行为。原审据此解除双方之间签订的木活字生产协议书、补充协议书，并判令朱雪山退还南雁公司已付款项，具有事实和法律依据，故予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，实体处置妥当，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6700元，由朱雪山负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗奇豪审 判 员 苏子文审 判 员 叶 恒二〇二〇年一月一十六日代书记员 张 璇