内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内29民终533号 上诉人（原告、反诉被告）：额济纳旗赫力实业有限责任公司。 法定代表人：郭俊华，该公司经理。 委托诉讼代理人：雷东海，内蒙古睿华律师事务所律师。 被上诉人（被告、反诉原告）：酒泉奥峰建筑工程有限公司 法定代表人：于永军，该公司经理。 上诉人额济纳旗赫力实业有限责任公司（以下简称额旗赫力公司）因与被上诉人酒泉奥峰建筑工程有限公司（以下简称酒泉奥峰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2019）内2923民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人额旗赫力公司的委托诉讼代理人雷东海到庭参加了诉讼。被上诉人酒泉奥峰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人额旗赫力公司的上诉请求：一、请求依法撤消内蒙古额济纳旗人民法院(2019)内2923民初2号第二项,改判被上诉人给付上诉人违约金10万元，赔偿上诉人经营损失10万元，给付上诉人垫付的电工劳务费3万元；二、涉案工程量鉴定费用3000元由被上诉人承担；三、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:1、上诉人提交的证据足以证明，被上诉人确已逾期交付施工工程，应当按合同约定承担违约责任,赔偿上诉人违约金10万元；2、被上诉人延误工期所致经营损失计10万元，该损失系被上诉人施工管理不当，确已造成上诉人不能如期投入运营，该经营损失理应由被上诉人承担过错责任；3、上诉人一审提交的相关证据足以证明，施工工程电工劳务费30000元系上诉人垫付，该电工费用属于被上诉人未完成的工程量范围，理应由被上诉人承担；4、该工程按合同约定价格为500000元，但被上诉人实际工程量经鉴定仅完成308044元，上诉人已按合同约定给付360000工程款，未完成工程应当由上诉人继续完成；5、本案涉案工程量鉴定，系对诉争的实际完成和未完成工程量的确定，该鉴定费应当由被上诉人承担。 被上诉人酒泉奥峰公司未提交书面答辩状。 额旗赫力公司向一审法院起诉请求：一、要求酒泉奥峰公司返还工程款120700元。二、要求酒泉奥峰公司承担违约金100000元。三、要求酒泉奥峰公司赔偿损失155120元。 酒泉奥峰公司向一审法院反诉请求：一、要求额旗赫力公司支付工程款245333.6元。二、要求额旗赫力公司承担违约金51000元。 一审法院认定事实，2018年4月26日，原、被告双方签订《装修合同》约定：被告承包原告所经营的内蒙古自治区××区小区西侧18号赫力酒店装修工程，施工面积为1400平方米，工程期限为2018年4月26日至2018年6月17日止，工程价款为500000元。所有装修报价单最终以双方认可，按实际平米及工程计算为准，合同价不是最终决算价。合同签订后，被告组织人员进行施工至2018年7月23日，被告向原告做出承诺：保证在2018年8月6日完工交付原告营业使用，未装修设施有大包床头、长条电视柜、走廊地毯等配套设施，在2018年8月2日前配置到每个房间。原告已付装修材料款、人工工资360000元，已达到合同约定的75%。竣工验收后按实际装修工程结算，扣除质量保修费以外全部一次付清剩余款项。2018年8月6日，部分工程因原、被告之间的价格和材料出现差异，被告在原告允许下未完成的合同项目外其余工程交付给原告。同时，被告在合同外完成吧台制作、一楼卫生间及配电箱等九项工程。 另查明，依原告申请，2019年6月6日委托阿拉善盟金城工程造价咨询有限责任公司进行被告完成工程量及工程造价进行鉴定，2019年8月17日，该鉴定公司作出阿金鉴字【2019】002号工程造价鉴定意见书，结论为工程造价为308044元。 一审法院认为，合同是规范双方当事人权利义务关系的依据，依法成立的合同具有法律效力。本案中，原告将其经营的宾馆装修工程委托被告进行施工，双方所签订的施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。根据合同性质及约定内容，被告主要负有依约实施装修工程并交付工程成果的义务，原告应依约支付工程款，双方当事人均应严格履行各自义务。实际履行中，原告向被告支付工程款360000元，被告实施了部分工程施工并交付原告。但双方结算实际工程量时协商未成，由此引发双方纠纷。对于原告要求被告返还工程款120700元的诉求，依据阿拉善盟金城工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定结论被告已完成的工程量价款为308044元，原告已付工程款为360000元。因此，被告应当返还原告工程款51956元。在庭审中，双方互诉对方违约，就工程是否逾期交工、是否逾期支付工程款、实际工程量数额之事存在争议。原告主张被告未完成工程施工，逾期交付，造成其损失，而事实上被告依其承诺在2018年8月6日按期完成施工，并向原告交付使用，不存在违约行为，不应当承担相应的违约责任和经济损失。因此，原告要求被告承担违约金100000元和经济损失141120元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。对于律师费14000元，原、被告双方合同中并未约定该份支出应由谁承担，也没有相应的法律依据，本院不予支持。对于原告在庭审中主张被告应当支付垫付电工劳务费30000元诉求，该电工劳务费属于被告未完成工程量范围，且由原告自行雇佣，劳务费用不应当由被告承担。故，该项诉求于法无据，法院不予支持。反之，被告要求原告支付工程款245333.6元，并承担违约金51000元的诉讼请求不成立，法院不予支持。对于被告在庭审中提出对其未做工程和合同外工程进行鉴定的申请，经委托相关资质部门对被告的已完成工程量和合同外工程进行鉴定，且所作出的鉴定意见的部门及其鉴定人员资质合法、有效，被告也未提供程序违法等相应证据印证。故，对被告的该份申请不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决，一、被告酒泉奥峰公司于本判决生效之日返还原告额旗赫力公司工程款51956元；二、驳回原告额旗赫力公司的其他诉讼请求；三、驳回被告酒泉奥峰公司的反诉请求。案件受理费3469元（原告已预交），由原告额旗赫力公司承担1469元，由被告酒泉奥峰公司承担2000元。反诉费2873元，由被告酒泉奥峰公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，双方因结算实际工程量时未达成一致意见引发纠纷，经阿拉善盟金城工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定结论确认被上诉人酒泉奥峰公司已完成工程量价款为308044元，现上诉人额旗赫力公司已付工程款为360000元。因此，被上诉人酒泉奥峰公司应当返还上诉人额旗赫力公司工程款51956元。根据庭审笔录及在案证据证实，双方均认可在2018年8月6日按期完工的事实，且双方就逾期违约未进行约定，现上诉人额旗赫力公司要求被上诉人酒泉奥峰公司承担违约金100000元和经济损失100000元的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人额旗赫力公司主张被上诉人酒泉奥峰公司应当支付其垫付电工劳务费30000元的上诉意见，因上诉人额旗赫力公司所提交的证据不符合证据形式要件且与鉴定结论认定的费用系不是同一个费用，该费用属于未完成工程量范围内，该上诉意见于法无据，本院不予支持。本案审理过程中，双方就已完成的工程量向阿拉善盟金城工程造价咨询有限责任公司申请鉴定并产生了相应的鉴定费，该鉴定费的负担应由申请方上诉人额旗赫力公司向法院主张并提供实际产生费用凭证的义务。因申请方上诉人额旗赫力公司未向法院提供实际产生费用凭证，法院无法进行认定和判决，其产生的后果由上诉人额旗赫力公司自行承担。综上所述，上诉人额旗赫力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4795元，由上诉人额济纳旗赫力实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 那 生 审判员 道日娜 审判员 斯庆图 二〇二〇年一月八日 书记员 李翊瑄