浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初13229号 原告：姚振东，男，1977年12月21日出生汉族，住宁波市鄞州区。 委托代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波格蕴特企业管理咨询有限公司（统一社会信用代码为91330201066623008U）。住所地：宁波高新区万特商务中心1号楼20-3-4-5室。 法定代表人：陈忠交，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程长，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：黄小钢，男，该公司员工。 原告姚振东与被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司（以下简称格蕴特公司）劳动争议一案，本院于2018年9月19日立案后，依法由审判员郑燕适用简易程序独任审理。后因案情疑难复杂，本案转入普通程序组成合议庭审理。本案于2019年2月25日、2019年3月29日两次公开开庭进行了审理，原告姚振东及其委托代理人杨魁、被告委托代理人程长、黄小钢到庭参加诉讼。本案经庭外和解未成，现已审理终结。 原告姚振东起诉称：原告于2018年2月5日进入被告单位担任资深顾问，被告有义务为原告缴纳社会保险而拒绝缴纳，导致原告以失业者身份缴纳社会保险。由此造成的社会保险费损失应由被告承担。原告的工资构成是每月先发12000元，其余的20%年底一次性发放，因此被告应按15000元/月的标准向原告发放2018年2月5日至2018年5月22日工资、支付违法解除劳动合同赔偿金、支付未签订书面劳动合同的二倍工资。原告累计工作时间已超20年，可享受每年15天的年休假。原告存在休息日加班的情况，被告应支付加班费。原告因履职产生的差旅费，被告应承担。被告拒绝为原告出具解除劳动关系证明，导致原告无法就业，应赔偿原告损失。劳动仲裁委员会作出的裁决事实认定不清，适用法律错误。故要求判令：一、被告支付2018年2月至5月的社会保险费损失2944.80元；二、被告支付2018年2月5日至2018年5月22日的工资48000元；三、被告支付2018年3月5日至2018年5月22日未签书面劳动合同二倍工资39000元；四、被告支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；五、被告支付休息日加班工资16551.70元、节假日加班工资4137.90元；六、被告支付差旅费8600元；七、被告出具离职证明以及赔偿未及时出具证明给原告造成的损失20000元；八、被告支付未休年休假工资4137.90元。 被告格蕴特公司答辩称：一、关于原告的入职和劳动合同的签订。1.被告是通过智联招聘网络平台招录原告，当时原告要求年薪15万元，被告未同意。2018年3月2日在被告办公室，双方商谈确定原告的月薪12000元，其中试用期1个月，每月工作时间26天左右，每周工作6天。2.原告故意不办理入职手续，故意不签订劳动合同。原告至今未向被告提交身份证原件和复印件，被告的人事专员章吉吉多次要求原告办理入职手续与签劳动合同，被告的负责人也电话要求原告尽快办理入职手续，原告都找借口推脱。3.原告是2018年3月6日才入职，在3月6日之前没有工作记录，原告自己提交的出勤统计表中也没有3月6日之前的出勤内容；二、关于原告的劳动出勤和工资。原告的月工资标准为12000元。根据被告的管理规定，公司咨询师的出勤应由咨询客户签名确认，然后每月月底或下月初咨询师先自报出勤记录，公司人事专员再进行核实，以核实的出勤记录为依据计发工资。在2018年4月18日计发2018年3月工资时，被告的人事专员没有向客户核实原告的出勤，仅根据原告的口头申报23天而计发了原告3月份工资10222.22元（12000元/27天×23天）。到2018年4月17日左右，被告的负责人在客户走访中才发现原告虚假申报出勤，这才开始警觉。被告当即以电话方式向原告复核，原告开始东拉西扯，后来故意不接电话、拉黑微信。所以2018年4月的原告工资无法核实，暂未发放；三、关于被告解除与原告劳动关系。1.原告虚报出勤天数，2018年3月6日至5月25日中有12天是虚假出勤，严重违反劳动纪律。2.原告私自索取客户（象山中旭涂料有限公司）2000元好处费且逼迫客户写下尚欠1800元的欠条，情节恶劣。3.原告业务水平差、职业道德低下，2个月左右的工作期间内参加或负责了11家企业的咨询，其中8家企业书面严重投诉，要求更换咨询师，1家企业要求把咨询师姚振东列入垃圾老师，这导致被告的重大经济损失。所以被告有法律依据开除原告。从程序上，由于从2018年4月下旬开始被告就一直联系不上原告，被告在公司公告栏、办公大楼进门处都张贴了书面告示，且在不得已的情况下在2018年5月15日通过《浙江工人日报》登报公告要求原告速回公司接受处理，然而至5月25日原告仍然不回公司接受处理，被告才在5月26日作出了开除原告的处理，已做了足够的程序。因此，被告是合法解除与原告的劳动关系；四、关于休息日及法定节假日加班工资。原告提出的加班工资纯属虚报，没有具体的加班日期、加班时间。原告2018年3月出勤5天、4月出勤17天、5月出勤11天，连正常的出勤天数都不足，何来加班。2018年清明节期间的4月5日至8日都没有出勤，也不存在节假日加班；五、关于社保。因原告至今未向被告提交身份证、上一家单位的社保中止证明，被告无法为原告交社保。且原告以自由职业者的身份自行缴纳了社保，要求被告以现金形式支付原告，没有法律依据；六、关于差旅费。根据被告与咨询企业的合同，咨询师的差旅费应向咨询企业报销，个别无法报销的按流程报销。原告提供的票据与出勤客户的时间不对应，且有虚构差费。考虑多方因素，同意按劳动仲裁裁决的意见，支付原告差费800元；七、关于出具离职证明及损失赔偿。被告随时同意将开除原告的通知给原告，是原告自己不来被告处办理任何手续，责任在原告自己。原告提供的宁波禹博进出口有限公司的通知与被告无关，而且涉嫌虚构；八、关于年休假工资。原、被告总共只有2个月左右的劳动关系，不符合休年休假的条件；九、关于未签劳动合同的二倍工资赔偿。如前所述，是原告主观故意不签劳动合同，责任不在被告。如果法院只根据未签劳动合同的结果来认定，被告只能感到无奈和悲哀，且应按原告的基本工资计算，即按劳动仲裁裁决的意见赔付6828元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.仲裁裁决书两份，拟证明本案已经仲裁前置程序； 2.中国建设银行个人账户工资/收入明细、名片、猎聘网招聘信息网页截图各一份，拟证明原告的工作岗位为资深顾问、工资为15000元/月，每月先发12000元，其余的20%年底一次性发放的事实； 3.2018清明放假通知一份，辅导签到表、出勤统计表十六页，微信聊天记录八页，拟证明原告的工作每周由被告人事安排，休息日、节假日存在加班的事实； 4.交通费用未报销明细及被告与客户单位的咨询服务合同，拟证明原告在职期间尚有8860元交通费未给原告报销的事实； 5.原告的失业证、基本养老保险历年参保证明、银行账户交易明细，拟证明被告未为原告缴纳社会保险导致原告损失社会保险费的事实； 6.刘路的证明一份、被告出勤统计表一份、通话记录两页、微信两页，拟证明原告的入职时间为2018年2月5日，以及入职之初随其他老师一起做咨询的事实； 7.入职通知书、不予录用通知书各一份，拟证明因被告未出具离职证明，导致原告无法就业造成损失的事实； 8.原告与被告人事的通话录音一份，拟证明被告违法解除劳动关系的事实； 9.付学固、刘路的劳动仲裁裁决书各一份，对被告法定代表人陈忠交的录音一份，拟证明原告月工资标准为15000元，其中20%于年底发放的事实。 被告对上述证据的质证意见及本院的认证意见如下： 被告对证据1无异议，本院予以确认；被告对证据2的银行流水无异议，表示因为原告说他要还房贷，请求不要留20%在年底发放，所以被告没有扣20%，12000元/月就是原告全部的工资。对猎聘网招聘信息有异议，表示被告是通过智联招聘网络平台招录原告，而非猎聘网。本院对银行流水予以确认，猎聘网招聘信息由于只显示招聘未显示与原告的关系，且该信息的时间不明，故本院不予采信；被告对证据3中的清明放假通知、日期至3月17日的辅导签到表真实性无异议，对其他签到表与统计表认为部分真实，以被告向咨询客户核实的情况为准。被告特别指出日期至4月3日的辅导签到表，认为该签到表中3月17日之后的签到都是原告自行添加，而且存在同一时间段在不同公司辅导的明显虚假情况（4月3日，一张表格说在恒宝剑光电公司，一张表格说在华达公司）。本院认为被告对日期至4月3日的辅导签到表的异议成立，对该签到表不予采信，对该组的其他证据，本院将结合被告的证据2再综合认证；被告对证据4的真实性合法性关联性均有异议，认为根据被告与咨询企业的约定，咨询师的差旅费由咨询企业报销，原告的申报标准过高，重复报销。本院认为报销明细因无相关人员签字，且被告不予认可，本院不予采信。因被告同意按劳动仲裁裁决意见支付原告差费800元，本院予以确认；被告对证据5的真实性无异议，但认为根据失业证，原告2018年1月已失业，3月才入职被告处，而且是原告不提供材料才导致被告无法办理社保手续。本院对该组证据真实性予以确认；被告对证据6有异议，认为刘路与被告也有劳动争议，与被告有利害关系，且未出庭作证，出勤统计表、通话记录、微信都无法证明原告在2018年2月5日入职被告处。本院认为仅凭刘路的书面证言不能证明原告的入职时间，出勤统计表未显示出与原告有关的内容，通话记录与微信也不能反映原告在2018年2月5日入职，故不予采信；被告对证据7有异议，认为经核实，宁波禹博进出口有限公司没有招聘过质量总监，而且是原告自己不来被告处办离职手续，并非被告的原因。本院认为并无证据证明被告不给原告办理离职手续，因而该组证据与本案无关；被告对证据8真实性无异议，但认为不能证明被告违法解除劳动关系，仅能表明公司内勤对原告的不满，不代表被告公司的决定。本院对该组证据的真实性予以确认；被告对证据9真实性无异议，但认为不能证明原告年薪150000元、其中20%年底发放的事实，原告每月12000元的工资本就偏高，比原告更资深的咨询师每月工资才9000元。本院对该组证据的真实性予以确认。 被告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.智联招聘网站的简历截图两份、电子邮件一份、劳动合同两份、被告原来的人事章吉吉出具的《姚振东入职经过说明》一份，拟证明被告是通过智联招聘网而非猎聘网招录的原告，被告在2018年3月6日已为原告提供了劳动合同文本，是原告主观上故意不签劳动合同； 2.《姚振东劳动出勤核实表》、被告客户（卡勒汽车、瑞仕达照明、巨航冷挤、凯瑞汽车、海融电器、拓进工具）的核实材料，拟证明原告2018年3月6日到5月25日的实际出勤天数为33天； 3.被告工资发放表、银行发放凭证，拟证明被告已发放原告2018年3月工资10222.22元，事后核实多发了8000元； 4.客户企业对原告姚振东的评价材料七份，拟证明原告业务水平差，虚报出勤； 5.象山中旭涂料有限公司出具的书面说明两份、函一份、被告人事章吉吉出具的调查说明一份、欠条照片一份，拟证明原告私下索取客户费用； 6.被告公司管理规定、咨询师规章制度会议纪要、电子邮件各一份，拟证明被告有制度规定严禁咨询师私自收取客户好处费，违者将被开除，被告通过邮件等方式告知了该规定； 7.对原告处理的通报、通知，张贴通报、通知的照片，《浙江工人日报》公告，拟证明被告通报原告严重违纪且通知原告速回被告公司处理，2018年5月中旬被告已无法联系原告，所以在报纸上刊登公告，之后原告仍未在规定期限内回公司接受处理，2018年5月26日被告开除原告并在公告栏、门口张贴公示； 8.被告人事章吉吉、被告法定代表人陈忠交与原告的通讯记录若干，微信截图一张，拟证明2018年4月下旬至5月上旬，章吉吉打给原告的电话有9个未接，2018年5月3日至5日陈忠交打给原告的电话有19个未接； 9.调查情况说明两份、网页信息六页，拟证明宁波禹博进出口有限公司没有招聘质量总监； 10.被告的通知一份，拟证明章吉吉从2018年5月2日以后不再担任人事专员，其言行仅代表其个人不代表被告； 原告对上述证据的质证意见及本院的认证意见如下： 原告对证据1有异议，认为原告不是通过智联招聘网站应聘，电邮也不是原告发给被告，原告从未见过劳动合同。本院认为该组证据无法证明是原告主观上故意不签劳动合同，也不能反映原告的入职时间，因此对该组证据不予确认；原告对证据2有异议，认为被告手写的内容不能作为依据，客户公司与被告有利害关系，出具的证明不具有客观性。本院认为原告的质证意见成立，被告的该组证据不足以反驳原告提供的有客户签名的辅导签到表。另外，被告该组证据中拓进工具的签到表与原告证据3中的拓进工具的签到表内容一致，根据该签到表，2018年3月1日王晔签名的签到情况中，写明了“培训计划讨论及需求对接姚振东跟进”，故本院确认原告在2018年3月1日已入职。结合被告对原告证据3的质证意见，本院确认原告2018年3月出勤23天，4月上客户单位服务16天，5月工作至5月22日，上客户单位服务19天；原告对证据3有异议，认为工资发放表是被告编造的，未经原告确认，发放表中显示被告应扣个税729.44元，但实际发放工资时未扣个税，可见表格不真实。本院认为原告的质证意见成立，对该组证据不予确认；原告对证据4的真实性有异议，认为不同客户公司的说明所用的文字、标点符号都相同，明显不客观真实。本院认为原告的质证意见成立，对该组证据不予确认；原告对证据5中欠条的真实性予以认可，但认为这是自己额外帮客户做了咨询师范围以外的工作而收取的费用，对其他书面说明材料均认为不客观真实。本院对欠条的真实性予以确认；原告对证据6有异议，认为是被告单方制作，规章未经民主程序也未送达原告。本院认为该组证据无法证明规章制度经民主程序制订且告知原告，故不予确认；原告对证据7表示没有收到过被告通知，原告2018年5月22日仍在正常上班，被告随时可以联系上原告。对证据8的真实性有异议，认为没有原件，也看不出是谁与谁的通话，有时原告正在忙、在上课，未接电话是正常的，被告提供的章吉吉的通话中有2018年2月28日与原告的通话，可以证明原告在2018年2月已入职。本院认为由于被告未对劳动仲裁裁决提起诉讼，故本案已无必要再审查被告是否违法解除劳动关系，故对该两组证据不予确认；原告对证据9有异议，认为调查情况是被告单方制作，网页信息也没有意义。本院认为该组证据是被告为反驳原告的证据7而提供，本院对原告的证据7未采信，故对该组证据也无认证之必要；原告对证据10有异议，认为原告并不知道章吉吉不再任人事专员，且与本案无关，本院认为该证据与本案无关联，故不予确认。 本院经审理认定事实如下： 2018年，原告曾在被告处工作，任资深咨询师。对入职时间，原告主张为2月5日，但无直接证据；被告主张为3月6日，但在被告客户单位“拓进工具”的签到表中，2018年3月1日已出现了“姚振东跟进”的内容。2018年4月15日，被告向原告发放3月工资10222.22元，被告仅向原告发放过这一笔工资。原、被告均认可该10222.22元的计算方式是每月发放的12000元÷应出勤天数27天×实际出勤天数23天，但原告认为被告除每月发放12000元外，还有20%的工资在年底发放；被告则认为原告的工资只有每月12000元，不存在年底再发放20%，且原告虚报了2018年3月的出勤天数，原告实际仅出勤5天。对考勤方式，原告认为若到客户单位提供服务则由客户单位签名确认，若到被告公司上班则被告记录；被告则认为由客户单位签名确认出勤，每月月底或下月初先由咨询师自报出勤，人事专员再进行核实。 2018年4月25日，原告收取了客户象山中旭涂料有限公司的2000元费用，并要求该客户公司向原告出具尚欠1800元文件资料费的欠条。原告工作至2018年5月22日。5月21日，被告人事专员章吉吉在电话中告知原告已被被告公司开除。 原、被告未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2018年1月，原告办理了失业证，1月至5月，原告以城镇自由职业者（或失业）身份缴纳社会保险，1月至4月的养老保险个人缴费金额为736.20元，5月的个人缴费金额为787元。 原告为本案争议向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决被告向原告支付2018年4月、5月的工资19862.07元，支付2018年4月6日至5月22日期间劳动合同未签二倍工资赔偿6827.59元，支付违法解除劳动关系赔偿金12000元，支付差旅费800元，向原告出具离职证明。原告不服该裁决结果，向本院起诉。 本院认为，由于被告未对劳动仲裁裁决结果起诉，故本案的争议焦点包括： 一、原告的入职时间。 根据签到情况，本院确认原告于2018年3月1日入职。从常理分析，原告在2月28日与被告人事有通话与其3月1日入职并不必然矛盾，因此原告主张其在2月5日已入职的依据不足。 二、原告的工资标准。 双方对每月发放12000元的事实无异议，争议点在于是否存在剩余30000元留待年底发放。本院认为根据原告岗位性质、原告证据9中被告法定代表人陈忠交的录音内容（“我每个人都基本有约定，把那20%的工资年底发了”），以及同为被告员工的（2018）浙0212民初7688号案件中付学固、(2018)浙0212民初11111号案件中刘路都有部分工资留在年底发放的情况，认定原告实行年薪制，每月发放12000元，剩余20%即30000元年终结算。 三、关于社会保险费损失。 原、被告存在劳动关系，被告应为原告缴纳社保。被告主张是原告自身的原因导致被告未给其缴纳社保，但证据不足，本院不予采信。现原告要求被告赔偿社会保险费损失，有法律依据。原告仅主张了养老保险费的损失，2018年3月至5月，本院确认为2259.40元。 四、被告未付工资的金额。 原告2018年3月1日入职，3月工资被告已支付。根据辅导签到情况，原告4月上客户单位服务16天，5月上客户单位服务19天。被告陈述原告应每月工作26天，原告关于2018年3月发放工资的计算方式的陈述中其实也印证了每月应出勤26天，因此被告应支付原告2018年4月工资7385元（12000元÷26×16天）、5月工资8769元（12000元÷26×19天）。至于原定年终结算部分，因原告未到结算周期已解除劳动关系，故不予支持。但由于被告未对劳动仲裁裁决起诉，故本院按裁决金额确定被告支付原告2018年4月至5月工资19862.07元。 五、关于违法解除劳动关系赔偿金。 劳动仲裁裁决被告构成违法解除劳动关系，被告未对该裁决提起诉讼，故被告应当支付违法解除劳动关系赔偿金。对赔偿金的数额，因原告在被告处工作不满六个月，故被告应支付半个月工资的两倍。鉴于原告的出勤情况，其实际月工资应不足12000元，因被告未对劳动仲裁金额提起诉讼，本院按劳动仲裁裁决的金额确认为12000元（12000元×0.5个月×2倍）。 六、关于未签订劳动合同的二倍工资。 原告于2018年3月1日入职，其可享受二倍工资的期限为2018年4月1日至2018年5月22日。因无法区分原告的工资组成，故以原告实得工资的70%计，经核算，二倍工资应为11307.80元【（7385元+8769元）×70%】。 七、关于年休假工资。 因原告入职被告处前是以失业者身份缴纳社保，并非连续工作满12个月以上，故不符合享受带薪年休假的条件，对原告的此项诉请本院不予支持。 八、关于休息日、节假日加班工资。 现双方均无证据证明此前就工时制度进行过约定，仲裁时被告陈述称原告工作时间弹性较大，且当时双方约定的工资含每月出勤26天，本院结合原告工作特点、工作性质、考勤记录、薪资制度，采信被告陈述，即认为年薪制中已包含了工作时间弹性较大等因素，故被告无需再另行支付加班工资。 九、关于差旅费。 本院在认证部分已做论述，确认被告应支付800元。 十、关于出具离职证明及赔偿损失。 双方劳动关系解除后，被告应向原告出具离职证明，原告的该诉请有法律依据。但被告表示其从未拒绝向原告出具离职证明，原告也没有证据证明被告刻意不给其出具离职证明，双方只是后续没有交接，故本院对赔偿损失的请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付原告姚振东2018年3月至2018年5月社会保险费损失2259.40元； 二、被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付原告姚振东2018年4月至5月工资19862.07元； 三、被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付原告姚振东2018年4月1日至2018年5月22日期间未签订劳动合同的二倍工资11307.80元； 四、被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付原告姚振东违法解除劳动关系赔偿金12000元； 五、被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付原告姚振东差旅费800元； 上述第一至五项合计46229.27元，被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司应于本判决生效后十日内履行完毕。 六、被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司向原告姚振东出具离职证明，限于本判决生效后七日内履行完毕； 七、驳回原告姚振东的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。保全费1020元，由原告姚振东负担538元，被告宁波格蕴特企业管理咨询有限公司负担482元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  郑 燕 人民陪审员  王奋明 人民陪审员  翁志道 二〇二〇年一月三日 书 记 员  贺释玉