河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2316号上诉人(原审原告)：孙宽明，男，1963年5月2日出生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：马娟妮，河南速达律师事务所律师（法律援助）。委托诉讼代理人：袁桂兰，女，1963年3月10日出生，汉族，住河南省灵宝市，系孙宽明妻子。上诉人(原审被告)：浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司。住所地：河南省漯河市源汇区107国道与柳江路交叉口西南角瑞通汽配建材城一号楼1501-1517号。负责人：丁许凡，总经理。委托诉讼代理人：张凯凯，河南中亨律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南中远物流有限公司。住所地：河南省漯河市召陵区人民东路36号东城产业集聚区第一标房院内。法定代表人：冯广军，经理。被上诉人(原审被告)：漯河市广远鲜活快运有限公司。住所地：河南省漯河市源汇区107国道漯舞路口北600米路西处。法定代表人：贾银兰，经理。被上诉人(原审被告)：杨红委，男，1970年12月23日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人(原审第三人)：徐庆彬，男，1980年11月18日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人孙宽明、上诉人浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称浙商财险漯河公司）因与被上诉人河南中远物流有限公司（以下简称中远公司）、漯河市广远鲜活快运有限公司（以下简称广远快运公司）、杨红委、徐庆彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2019）豫1282民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后,依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙宽明上诉请求:撤销一审判决，在一审判决基础上增106402.69元。事实和理由：一审判决对下列赔偿项目的判决数额明显偏低。1、误工费要求85440元，一审判决57120元。孙宽明对于按照月平均工资计算没有异议，但是对计算的天数有异议。一审法院认为虽然2018年11月22日作出补充鉴定说明，只是伤残等级增加，对其的伤残确认并无影响，故误工期限计算至2018年4月9日（第一次鉴定意见前一日）。孙宽明认为应当计算至伤残等级最终评定作出之日。虽然2018年4月10日第一次鉴定意见为八级，但2018年11月22日作出补充鉴定说明的期间，孙宽明病情出现恶化，在洛阳市正骨医院进行了进一步治疗，治疗终结后评定的伤残等级在原八级的基础上，又增加了一处伤残等级为七级伤残。在此期间由于病情恶化，必然产生误工费的损失，误工天数应计算至2018年11月21日。2、护理费要求146827.68元，一审判决48942.31元。孙宽明在住院及治疗期间，由于治疗周期长且病情严重，2人护理还达不到护理的要求。实际上住院期间是由孙宽明妻子、儿子、儿媳等人护理。要求按照2人计算住院期间的护理费，符合客观事实。一审法院仅按照1人计算至2017年6月23日，对于2017年6月23日至2018年10月3日住院治疗期间的护理费，按照部分依赖计算50%，有失公允。3、外地就医住宿费要求15700元，一审判决3000元。对于每天100元无异议，但对于酌定计算30天有异议。孙宽明住院治疗期间157天，每天3人护理，医院在晚上时仅允许留宿1人，其余2人只得在外居住。至少应按照住院期间的天数计算住宿费。4、交通费要求46400元，一审判决5000元。该项费用主要是孙宽明病情需要从灵宝市豫灵镇往返三门峡医院及洛阳正骨医院进行治疗、复查产生。往返三门峡和洛阳达到46次左右，按照孙宽明的病情，小轿车还无法乘坐，只能乘坐面包车类型的车辆才能达到乘坐要求。按照灵宝市豫灵镇到三门峡大约26次往返，每次费用为400元，是10400元。从灵宝市豫灵镇到洛阳市大约20次往返，每次费用为1800元，是36000元，共计46400元。5、精神损害抚慰金要求34915元，一审判决11000元。6、财产（车辆）损失要求3500元，一审法院没有判决。事故发生后，浙商财险漯河公司向孙宽明承诺该车辆已经达到报废标准，同意按照3500元赔付，所以没有进行评估。孙宽明在庭审中提交的购车票据及事故发生时车辆的状况照片，足以说明车辆已经报废，故车辆损失应当认定。浙商财险漯河公司辩称，1、孙宽明所提出的误工期延长至2018年11月22日，浙商财险漯河公司不予认可。孙宽明一共住院7次，多次转院，间隔时间过长且其提供的病历存在术后感染，不确定该感染是否是因为其多次回家导致，孙宽明也应承担一定的责任。2、误工费问题。应当依照人身损害三期评定标准进行计算，三期评定标准里面没有相应标准的，应以类似的标准进行参照。一审判决误工期过长，请二审法院予以核实。护理费和误工费的意见一致。3、住宿费问题。在一审中并没有见到任何的收据，对住宿费不予认可。4、交通费问题。孙宽明所提交的交通费均为定额发票，对其真实性以及是否用于此次治疗，均有异议。5、精神抚慰金，原审法院判决过高。6、车损3500元，费用过高，一审法院没有判决，不存在错误。浙商财险漯河公司上诉请求：撤销一审判决，改判浙商财险漯河公司不应承担的费用63401.7元（不服金额）。1、孙宽明误工期限过长，应当严格参照《人身损害三期评定标准》进行计算，误工期应以270天，护理期以180天为宜。根据三门峡明珠法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见“一足全肌瘫肌力2级以下可评定为七级伤残；一踝关节强直于非功能位可评定为八级伤残。”的鉴定结论，从孙宽明病历情况：伤者住院七次，中间多次转院，间隔时间过长，第一次出院记录已明确写出无渗出，切口愈合好已拆线，第二次入院记录已明确写明伤者要求更换内固定装置，术后感染只是第三次入院，而后多次出院转院，孙宽明多次回家导致感染逐渐加重，且不确定回去后是否发生其他事故。2、根据《机动车第三者责任保险》中相关免赔规定：车辆违反安全装载规定的，应实行10%绝对免赔率，一审法院未予支持错误。根据交通事故认定书得出，杨红伟违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高，不得违反装载要求。虽一审庭审中，浙商财险漯河公司未提供投保单、保险单等其他保险凭证，但签订保险合同是客观事实，且不得违反装载规定是常识性的认知。免责条款应当得到支持。孙宽明辩称，1、浙商财险漯河公司上诉称误工费按270天，护理按180天计算没有事实基础和法律依据。孙宽明骨折一直没有痊愈，护理和误工期应当结合实际情况进行计算。2、10%绝对免赔的理由不能成立，浙商财险漯河公司没有给投保人发放保险条款，豫Ｌ×××××／豫LA523挂号车辆投保有不计免赔率的险种，浙商财险漯河公司应当承担赔偿责任。中远公司、广远快运公司、杨红委、徐庆斌未到庭，未提交书面答辩意见。孙宽明向一审法院起诉请求：1、依法判令浙商财险漯河公司、中远公司、广远快运公司、杨红委赔偿孙宽明损失10000元（审理中将诉讼请求增加为401901.61元）；2、案件受理费由浙商财险漯河公司、中远公司、广远快运公司、杨红委负担。一审法院认定事实：2016年12月19日13时左右，杨红委驾驶豫Ｌ×××××／豫LA523挂号车辆，沿310国道由西向东行驶至灵宝至豫灵工业园区路口时，与沿310国道由北向南横过机动车道的孙宽明驾驶的电动车相撞，造成两车受损，孙宽明受伤的交通事故。本次事故经交警部门认定，孙宽明与杨红委负本次事故的同等责任，并认定杨红委存在违反《中华人民共和国道路交通安全法》有关第四十八条第一款机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物的情形。事故发生后，孙宽明于2016年12月19日至2017年1月22日在三门峡市中心医院住院治疗34天；2017年3月20日至2017年4月3日在三门峡市中心医院住院治疗14天；2017年5月15日至2017年6月20日在三门峡市中心医院住院治疗36天；2017年6月20日至6月23日在河南省正骨医院住院治疗3天；2017年6月30日至2017年7月18日在三门峡市中心医院住院治疗18天；2018年4月23日至2018年5月21日在河南省正骨医院住院治疗28天；2018年9月14日至2018年10月3日在河南省正骨医院住院治疗19天，共计住院152天。孙宽明在住院期间的花费为69414.03元；住院期间根据医嘱，购买人血白蛋白等花费3358元。2018年10月3日出院诊断为，1、胫骨骨髓炎（左侧术后并骨缺失）；2、陈旧性腓骨骨折（左）；3、胫神经损伤（左胫神经及腓总神经损伤）；4、膝关节僵硬（左膝、踝关节）。出院医嘱为，1、左膝、踝关节的主动及被动屈伸功能锻炼；2、具体方法；3、每日次数约15次；4、每次时间约10分钟；5、患肢暂不负重；6、出院1月骨髓炎科医生办公室复查，不适随诊。2017年2月17日，孙宽明在三门峡市中心医院复查花费17元；2017年10月27日在三门峡市中心医院复查花费687.1元；2018年1月23日在三门峡市中心医院复查花费140元；2018年3月27日在三门峡医院复查花费280元；2018年3月28日在三门峡市中心医院复查花费182元；2018年7月10日在河南省正骨医院复查花费288.5元；2018年11月20日在河南省正骨医院复查花费476元；2019年2月26日在河南省正骨医院复查花费564.5元；2019年4月10日在河南省正骨医院进行了复查。2017年9月20日、2018年4月17日、2019年2月26日，孙宽明在潼关益信平价大药房购药花费6348元；2019年2月26日，在洛阳万家康大药房连锁有限公司购药花费435元。后因孙宽明的后续治疗花费及其他损失问题，引起本案诉讼。另查明：审理中，根据孙宽明的申请，一审法院依法委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所于2018年4月10日作出三明司鉴所【2018】临鉴字第070号司法鉴定意见书，评定孙宽明的伤残等级为八级伤残。后该鉴定中心于2018年11月22日作出补充鉴定说明，评定孙宽明的伤残为，1、5.7.1-8一足全肌瘫肌力2级以下可评定为七级伤残；2、5.8.6-9-2一踝关节强直于非功能位可评定为八级伤残。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2019年2月28日作出洛鑫正司鉴所【2019】医评字第17号评估意见书，结论为孙宽明临床治疗终结后，不存在护理依赖。孙宽明分别支付鉴定费1000元、600元。孙宽明的户籍所在地为灵宝市××西××组，于2014年4月份起一直在陕西省潼关的陕西大洋金马路桥工程有限公司项目经理部工作至事故发生前，2016年6月份至11月份期间的工资分别为，3900元、3750元、3450元、3450元、3450元、3600元。杨红委驾驶的豫Ｌ×××××／豫LA523挂号车辆实际车主为第三人徐庆彬，该车辆挂靠在中远公司，在浙商财险漯河公司投保有交强险和商业三责险（商业三责险的限额为1000000元），事故发生在保险期间。孙宽明在2017年6月20日之前的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾用具费、交通费已经一审法院与三门峡市中级人民法院分别作出的（2017）豫1282民初312号民事判决书和（2017）豫12民终2387号民事判决书判决，但未包含本案主张的2017年2月17日在三门峡市中心医院复查花费17元，2017年3月20日住院期间的门诊花费140元。（2017）豫1282民初312号民事判决书中已使用了交强险中医疗费限额10000元，商业三责险限额5700元。再查明：孙宽明的损失为，医疗费82190.13元、住院伙食补助费3400元、营养费1360元、误工费57120元、护理费48942.31元、残疾赔偿金274118.03元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费1600元、住宿费3000元、交通费5000元、复印费397.6元，共计488128.07元。庭审后，浙商财险漯河公司向一审法院提出鉴定申请，要求对孙宽明的伤残等级进行重新鉴定，并对护理期限、误工期限进行鉴定。因中远公司、广远快运公司、杨红委，第三人徐庆彬未到庭，致调解未能进行。一审法院认为：关于本案的残疾赔偿金赔偿标准问题，孙宽明的户籍虽登记为灵宝市××西××组，但其提交的陕西大洋金马路桥工程有限公司项目经理部的证明、工资表能够印证孙宽明在事故发生前两年内在该项目部务工的事实，其的收入来源于城镇，虽然浙商财险漯河公司提出异议，但并未提供证据印证其的主张，因此本案的残疾赔偿金应参照城镇居民标准根据孙宽明的伤残等级予以计算。三门峡明珠法医临床司法鉴定所于2018年4月10日作出三明司鉴所【2018】临鉴字第070号司法鉴定意见书，2018年11月22日作出补充鉴定说明，系根据孙宽明的申请，依法摇号选定具有相关鉴定资质机构做出的，程序合法，内容客观真实，浙商财险漯河公司提出对伤残等级进行重新鉴定的申请，并未提供证据证实本案鉴定意见存在错误或者重新鉴定的法定情形存在，不予准许。关于护理费的计算问题，孙宽明的2017年1月22日三门峡市中心医院出院医嘱记载，卧床休息、配戴支具适度床上锻炼；2017年4月3日三门峡市中心医院出院医嘱记载，配戴支具适度床上功能锻炼；2017年6月20日出院医嘱记载，继续支具固定锻炼，每月复查X线片一次，依据骨折愈合情况决定下地时间及进一步治疗；2017年6月23日河南省洛阳正骨医院出院证中出院医嘱记载，扶拐右下肢部分负重下床活动，出院评估及指导记载自理能力为协助；2017年7月18日出院医嘱记载，继续支具固定锻炼，每月复查X线片一次，依据骨折愈合情况决定下地时间及进一步治疗；2018年5月21日出院医嘱记载，扶双拐左下肢部分负重下床活动，出院评估及指导记载自理能力为协助；2018年10月3日出院医嘱记载，患肢暂不负重，出院评估及指导记载自理能力为协助。洛鑫正司鉴所【2019】医评字第17号医疗评估意见书评定，孙宽明临床治疗终结后，不存在护理依赖。根据医嘱记载，以及医疗评估意见书，可以印证孙宽明在2017年6月23日之前仍不能下床自理，之后可以扶拐进行一定的活动，因此本案的护理费，从孙宽明受伤之日起按照一人计算至2017年6月23日，之后住院期间的护理费按照一人计算，出院后的护理费按照部分依赖计算50%至最后一次出院即2018年10月3日，均参照河南省居民服务业标准予以计算。关于误工费的计算问题，孙宽明在2018年4月10日经三明司鉴所【2018】临鉴字第070号司法鉴定意见书评定其伤残等级为八级伤残，虽然2018年11月22日该鉴定所作出补充鉴定说明，只是孙宽明的伤残等级增加，对其的伤残的确认并无影响，根据出院医嘱记载，孙宽明一直存在连续误工情形，因此本案的误工期限应从受伤之日起计算至2018年4月9日。赔偿标准参照其受伤前六个月的平均工资予以计算。经查，孙宽明目前尚在拐杖协助下进行活动，结合出院医嘱的记载，浙商财险漯河公司申请的误工期限、护理期限亦无必要，不予准许。关于交通费的计算问题，孙宽明主张的交通费，均为定额发票和白条，真实性、合理性无法核实，但根据孙宽明的治疗情况，交通费是其必须实际支付的花费，结合孙宽明的住院、检查的天数、区间、次数酌定交通费为5000元。关于住宿费的问题，孙宽明主张外地就医住宿花费，但其并未提交相关住宿发票予以证实，结合本案治疗情况，一审法院按照孙宽明主张的每天100元酌定计算30天，计3000元。关于车辆损失的赔偿问题，孙宽明主张车辆经保险公司同意按照报废车辆处理，浙商财险漯河公司未予认可，孙宽明亦未提交保险公司给其出具的相关资料予以印证，车辆损失缺乏证据证实，不予支持。关于鉴定费的赔偿问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。孙宽明支付的鉴定费，系为了查明损失程度实际必须支出的费用，浙商财险漯河公司以其不承担鉴定费的辩称意见，理由不能成立，不予采纳。关于浙商财险漯河公司是否绝对免赔10%的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。浙商财险漯河公司作为格式合同的提供者，其应就已对免除责任条款的内容作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出了说明承担举证责任。浙商财险漯河公司未提供证据证实对该免责条款向投保人尽到了书面或者口头形式作出明确说明，因此应承担举证不能的不利后果，其辩称杨红委违反装载规定应绝对免赔10%的意见，缺乏充分依据，不予采纳。综上，机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，孙宽明与杨红委负事故的同等责任，故杨红委应承担孙宽明50%的赔偿责任。因杨红委系第三人徐庆彬的雇佣司机，杨红委的赔偿责任由第三人徐庆彬承担。中远公司、广远快运公司，应对第三人徐庆彬的赔偿责任承担连带赔偿责任。因豫Ｌ×××××／豫LA523挂号车辆在浙商财险漯河公司投保有交强险和商业三责险，事故发生在保险期间，且交强险医疗费限额中的10000元已经使用完毕，残疾赔偿金的限额已被使用5700元，孙宽明的488128.07元损失，浙商财险漯河公司应先在交强险残疾赔偿金限额中赔偿孙宽明104300元，不足部分在商业三责险中承担50%的赔偿责任，计191914.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司于判决书生效后十日内赔偿孙宽明296214.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7329元，减半收取3664.5元，由孙宽明负担793元，第三人徐庆彬、河南中远物流有限公司、漯河市广远鲜活快运有限公司2871.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,第一、关于误工期限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”定残日之后因完全或部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失，是以残疾赔偿金的方式给予赔偿不属于误工费。本案中，孙宽明2016年12月19日因交通事故受伤，三门峡明珠法医临床司法鉴定所2018年4月10日作出司法鉴定意见书。2018年11月22日，三门峡明珠法医临床司法鉴定所作出的系补充鉴定说明，与2018年4月10日作出的司法鉴定意见书是一个整体，一审判决计算孙宽明的误工费至2018年4月9日，并无不当。第二、关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。孙宽明一审提交的三门峡市中心医院和河南省洛阳正骨医院长期医嘱记录单中记载均为“陪护一人”，一审判决按照1人计算护理费，符合事实和法律规定。孙宽明先后住院多次，2017年6月23日河南省洛阳正骨医院出院证记载“扶拐右下肢部分负重下床活动”，2018年5月21日出院记录记载“扶双拐左下肢部分负重下床活动，出院评估及指导记载自理能力为协助”，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所的评估意见为：“孙宽明临床治疗终结后不存在护理依赖。”一审法院依据以上证据材料认定孙宽明2017年6月23日之后的护理费按照部分依赖计算50%，并无不当。第三、关于住宿费、交通费问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙宽明提交的证据不足以证实其住宿费、交通费的实际支出情况。一审法院考虑到孙宽明前往外地医院治疗，医嘱确定住院期间陪护为1人的情况，酌定住宿费按照30天计算，交通费为5000元，并无不当。第四、关于精神抚慰金、车辆损失问题。孙宽明因交通事故受伤，一审法院依据其伤残等级，酌定其精神损害抚慰金为11000元；车辆损失因孙宽明没有提供相应证据证明其损失数额，一审法院对其相应费用未予支持并无不当。第五、关于护理期限问题。2016年12月19日，孙宽明因交通事故受伤，其后多次住院，最后一次出院为2018年10月3日，浙商财险漯河公司上诉称护理期应以180天为宜，与孙宽明的伤情不符，本院不予支持。第六、10%绝对免赔的问题。浙商财险漯河公司一审未提供投保单、保险单等保险凭证，二审亦没有提交证据证实对免责条款向投保人尽到了书面或口头形式作出明确说明，应承担举证不能的不利后果，对浙商财险漯河公司上诉称车辆违反安全装载规定，应实行10%绝对免赔率的上诉请求，本院不予支持。综上所述，孙宽明、浙商财险漯河公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3813元，由孙宽明负担2428元，浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担1385元。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年一月十日书记员  田雪艳