河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23203号上诉人（原审原告）：黄江，男，1990年6月12日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：王某，陕西沣京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西蒙图建筑工程有限公司，住所地西安曲江新区曲江路以东，南三环以北中国铁建国际城一期16幢1单元31层13101室。法定代表人：屈鹏飞，董事长。委托诉讼代理人：吴福岚，河南官渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团第二工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区和平路63号。法定代表人：张发祥，董事长。委托诉讼代理人：贾占英，男，公司员工。上诉人黄江因与被上诉人陕西蒙图建筑工程有限公司（以下简称蒙图公司）、中铁二十一局集团第二工程有限公司（以下简称二十一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄江及其委托诉讼代理人王某，被上诉人蒙图公司的委托诉讼代理人吴福岚，被上诉人二十一局的委托诉讼代理人贾占英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄江上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或判令二被上诉人支付上诉人工程劳务款182762.27元；2.由二被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在如下错误：1.一审判决认定：“黄江未将上述工程施工完毕，后蒙图公司将中牟县滩区居民迁建工程项目1＃2＃3＃及周边车库的外脚架班组及砼遗留工程委托给案外人张某施工。”该事实认定错误。上诉人自2018年9月17日签订《混凝土工程劳务施工合同》入场后，按质保量的如实完成施工任务。2019年1月28日，蒙图公司现场管理出具了结算，有明确的已结算面积、单价、总价，并没有说存在未完成的工程量。一审判决上述事实的认定没有任何证据，没注意到本案是实际施工法律关系。2.一审判决举证责任分配错误。一审判决认定：“未将上述工程施工完毕，后蒙图公司委托给案外人施工。”系蒙图公司抗辩的事实，蒙图公司应负有举证责任。3.一审判决适用法律错误。一审判决在“蒙图公司将外脚架班组及砼遗留工程委托给案外人施工”的虚假前提下，回避按照现行实际施工的相关司法解释进行案件审理，适用民诉法证据不足的笼统规定，判决没有事实依据和司法说服力。4.一审判决漏判。一审诉讼请求数额正确，合同金额正确，但另有签单合同外部分、实际施工量没有认定。二、案件中均认可的基础事实和争议焦点。1.双方都对黄江实际已经施工量，即按建筑面积结算、两项的总实际施工工程款共计935575.27元，合同外33908元的基本事实认可。被上诉人的答辩状、庭审陈述均可认可“按建筑面积结算、两项的总工程款共计935575.27元”的基本事实，黄江提交的被上诉人现场确认单中明确了已结算的工程量、单价、总价，确认单中的合计己结算的总工程款共计935575.27元，现场工程面积确实大于黄江实际施工面积1000平方米，但黄江主张的是被上诉人确认的实际施工面积。2.双方对已付款796584元的基本事实认可。3.本案的争议焦点是被上诉人以抗辩的形式提出要求扣除实际施工中一部分工程款的问题。被上诉人主张扣除的款项并没有证据证实。被上诉人出具的结算和工程确认单中未提出该部分，现有的双方结算和确认单可以认定当时被上诉人结算是按照项目具体情况、黄江实际施工情况予以结算的。被上诉人提出另行扣除的部分没有事实和法律依据。根据施工确认单已结算的情况，蒙图公司拖欠黄江工程劳务费的事实是清楚的，蒙图公司提出扣款的抗辩事由没有证据支持，不能采信。蒙图公司提交的答辩状中认可的相关数据与黄江的诉请以及双方的结算完全一致，请求二审法院查明事实，公正判决。蒙图公司辩称：1.针对黄江称蒙图公司就其他参与施工的班组所完成的工程量的举证问题。蒙图公司在一审庭审过程中向法庭举证的第三组、第四组、第五组、第七组、第八组证据中均证实了蒙图公司的抗辩主张。在黄江施工前期，有陈某、朱某二人施工的部分，对此事实，黄江在一审中认可自己进场施工的时候筏板以下已经完工，其是接着别人的施工部分向上施工。另外，黄江最后未施工完毕，离场之后就未再复工。对此，蒙图公司向法庭举证了张某最后零星施工所签订的合同以及张某的结算单、最后付款的相关凭据。因此，黄江称该部分的抗辩没有事实及法律依据的理由，不能成立。2.黄江在一审中举证的由蒙图公司现场负责人杨世明签字的结算单，其实是黄江并未认可的已经作废的工程结算单。当时到了过年前夕，为了向二十一局要求支付劳务款，就将工程的合同中所涉及的图纸面积做了一个大致的结算单。但是黄江的现场负责人李某看到结算单下面有一条备注说要求把剩余施工完成，所有的东西归置完毕，然后再付剩下的工程款，就拒绝签字，该结算单就不了了之。后来过年时结算的工程款是根据黄江提交的工人名单支付的，并未按照结算单，而当时确实未施工完毕。另外，根据一审中蒙图公司向法庭举证的照片可以显示，双方发生纠纷是在2019年3月14日，黄江带着家属阻挠施工索要工程款。当时经二十一局出面协调，也能证明黄江的施工是未完成的。在蒙图公司向法庭提交的七十多张照片中明确显示，很多工程都未施工完毕。因此蒙图公司后期又承包给张某施工。综上，黄江的上诉理由均不能成立，黄江未完成本该完成的工程量。并且根据合同约定，正常的结算应该由黄江按照实际的施工量提出结算书，由项目部审核，对施工图纸中有，但实际上未做施工的部分不予结算。黄江在明知前期不是其施工的情况下，还要求支付全部的工程款不符合事实，且在一审中对其实际的施工工程量不申请鉴定。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二十一局辩称，项目部已协调过双方的纠纷，双方没有达成一致。黄江向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付工程款182762.27元；2.诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：蒙图公司承包二十一局关于中牟县滩区居民迁建项目土建工程，双方签订《中牟县滩区居民迁建项目土建工程施工劳务分包合同》。2018年9月17日，陕西蒙图建筑工程有限公司中牟县滩区居民迁建项目部代表蒙图公司（甲方）与黄江（乙方）签订《混凝土工程劳务施工合同》，主要内容为：一、工程名称中牟县狼城岗镇黄河滩区居民迁建项目。二、工程地点：郑州市中牟县狼城岗镇曹寨村；工期要求三个月；承包工程内容及范围：本工程图纸范围内的所有混凝土浇筑工作。四、合同单价与结算。1.主楼单价：按建筑面积算，±0以上单价17元／㎡，±0以下单价34元／㎡，面积按国家计算规则计算，最终结算面积按总包计算面积为准。（单价包含混凝土浇捣抹面机具、照明工具及线缆、雨鞋防护工具、修补打磨机具、清扫工具等相关费用）。2.车库单价：按建筑面积计算，单价34元／㎡。面积按国家计算规则计算（扣除相关洞口），最终结算面积按总包计算面积为准。（单价包含混凝土浇捣抹面机具、照明工具及线缆、雨鞋等防护工具、清扫工具等相关费用）。3.乙方竣工结算，工程量的确认。必须由项目部计算，并审核乙方提供的计算书，对施工现场图纸中有但实际乙方未做的部分工程量不结算。2018年9月17日，陕西蒙图建筑工程有限公司中牟县滩区居民迁建项目部代表蒙图公司（甲方）与黄江（乙方）签订《脚手架工程劳务施工合同》，主要内容为中牟县狼城岗镇黄河滩区局迁建项目，工程地点郑州市中牟县狼城岗镇曹寨村，工期要求工期按总包施工计划总工期为准。合同价款主楼单价：按建筑面积算，单价17元／㎡，±0以下单价34元／㎡，面积按国家计算规则计算，最终结算面积按总包计算面积为准。小型设备、工具均属乙方自购范围，主要包括（扳手、小型电动工具、线绳、油漆喷涂机具及个人安全房屋用品）。2.车库单价：按建筑面积计算，单价8元／㎡。北侧车库单价17元／㎡。面积按国家计算规则计算，最终结算面积按总包计算面积为准。小型设备、工具均属乙方自购范围，主要包括（扳手、小型电动工具、线绳、油漆喷涂机具及个人安全防护用品）。4.乙方竣工结算，工程量的确认。必须由项目部计算，并审核乙方提供的计算书，对施工现场图纸中有但实际乙方未做的部分工程量不结算。黄江未将上述工程施工完毕，后蒙图公司将中牟县滩区居民迁建工程项目1#、2#、3#及周边车库的外脚架班组及砼班组遗留工程委托给案外人张某施工。原告黄江及被告蒙图公司均认可蒙图公司已向原告支付案涉工程款796584元。原告认为蒙图公司未按照约定足额支付工程款，蒙图公司则认为双方未针对原告施工工程进行结算，双方发生纠纷，原告诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告承包被告蒙图公司的中牟县狼城岗镇黄河滩区居民迁建项目混凝土及脚手架劳务施工工程，原告主张的工程价款，被告蒙图公司认为黄江承包的工程并未施工完毕，双方未结算，不予认可。双方签订《混凝土工程劳务施工合同》及《脚手架工程劳务施工合同》。该两份合同均约定对施工现场图纸中有但实际黄江未做的部分工程量不结算。原告未提供施工工程图纸，称筏板以上及部分筏板以下的工程是原告施工的，且提供的陕西蒙图建筑工程有限公司中牟县滩区居民迁建工程项目1#、2#、3#楼及周边车库混凝土工程结算单及车库外架工程结算单中均备注待未完成工程、材料清理、归类、拆除、堆放主体验收合格后全部付清下欠工程款。后蒙图公司将外脚架班组及砼班组遗留工程委托给案外人施工。目前，原告施工的工程总价款无法确定，故原告要求被告蒙图公司及二十一局支付工程款182762.27元，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告黄江的诉讼请求。案件受理费3955元，由原告黄江负担。本院二审期间，蒙图公司提交《混凝土班组未完工程量》《外架未完工程量》各一份，拟证明该证据与一审中提交的未完成工程部分照片相互印证，可以证明在2019年3月14日二十一局协调时，工程还没有完成，后来又承包给了其他人。黄江质证称，证据上没有双方签字确认，对证据的形式要件、记载内容、证明目的均不认可。二十一局质证称，对蒙图公司提交的证据无异议。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，蒙图公司认可涉案工程合同内工程款总额为935575.27元（含混凝土工程577286.68元、外架工程358288.59元）；对合同外工程款33908元，亦无异议；对工棚工程款9580元，不予认可。蒙图公司为完成黄江未完成工程支付工程款88400元。本院认为：1.黄江提供的涉及工棚工程款的证据无本案当事人签字，蒙图公司亦不予认可，真实性无法确认，本院不予采信。故涉案工程工程款总额可以确定为969483.27元。扣减蒙图公司已经支付黄江的工程款796584元，可以确认蒙图公司剩余172899.27元工程款未支付黄江。2.蒙图公司辩称，包含陈某、朱某、黄江、王某、张某在内，合同内工程款总额为935575.27元。但如蒙图公司陈述，陈某、朱某施工在前，黄江施工在后，与黄江结算的合同内工程款总额包含陈某、朱某的工程款，不符合常理。3.黄江提供的陕西蒙图建筑工程有限公司中牟县滩区居民迁建工程项目1#、2#、3#楼及周边车库混凝土工程结算单及车库外架工程结算单中均备注待未完成工程完成、材料清理、归类、拆除、堆放主体验收合格后全部付清下欠工程款。蒙图公司提供的照片、证人证言、书证与上述证据相互印证，可以证明黄江未完成施工，后蒙图公司为完成黄江未完成工程支付工程款88400元。对该部分工程款应予扣除。4.蒙图公司称为完成黄江未完成工程支付王某工程款6650元，但提供的证据不足以证明该事实，不予支持。综上，蒙图公司应支付黄江工程款84499.27（172899.27-88400）元。综上所述，黄江的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初3377号民事判决；二、被上诉人陕西蒙图建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人黄江支付工程款84499.27元；三、驳回上诉人黄江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3955元，由黄江负担2165.59元，由陕西蒙图建筑工程有限公司负担1789.41元。二审案件受理费3955元，由黄江负担2165.59元，由陕西蒙图建筑工程有限公司负担1789.41元。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二〇年一月八日书记员  乔梦龙