云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云01行终233号上诉人（一审原告）戚鸿元，男，汉族，1970年7月23日出生，身份证住址云南省昆明市盘龙区。上诉人（一审被告）昆明市盘龙区城市更新改造局。住所地：云南省昆明市北京路481号3楼。法定代表人姜建文，局长。委托代理人王世芳，该局副局长。代理权限：特别授权代理。委托代理人吴继华，云南澜湄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审第三人）昆明盘江置业有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区拓东路50号5楼。法定代表人刘光焘，董事长。委托代理人赵龙兵，云南澜湄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人戚鸿元、昆明市盘龙区城市更新改造局（以下简称盘龙城改局）、昆明盘江置业有限公司（以下简称盘江公司）因房屋征收行政纠纷一案不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，经合议庭评议，现已审理终结。一审人民法院认定，2011年9月2日昆明市盘龙区人民政府作出《关于对盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收的决定》，决定对盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目范围内国有土地上的房屋进行征收，征收部门为被告盘龙城改局，委托实施单位为第三人盘江公司。2011年9月9日，原告戚鸿元与第三人盘江公司及鉴证方昆明市盘龙区人民政府拓东街道办事处签订了《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收补偿协议（住宅产权调换）》，就房屋征收补偿达成如下协议：第一条，原告所有的被征收房屋位于苏家村16幢1单元11号，被征收房屋所有权证号为昆明市房权证字第××号，房屋所有权证证载建筑面积为50.11平方米，实测套内建筑面积46.75平方米，实测建筑面积52.97平方米，房屋所有权证载的房屋用途为住宅。第三条1、原告选择房屋产权调换。第三人按照原告房屋实测套内建筑面积46.75平方米1：1的比例进行房屋产权调换，应安置原告总套内建筑面积46.75平方米。安置房的具体位置、户型、面积以政府规划部门最终批准的方案为准，由原告与第三人另行签订《安置房确认书》，并由公证机关进行公证，第四条1、原告自行解决过渡期住房，过渡期为30个月，过渡期间按建筑面积每月每平方米30元计发临时安置费（住宅证载建筑面积低于55平方米的，按55平方米计发）。自原告腾房交第三人验收合格之日起计发临时安置费。第一次随本协议补偿费用同时发放12个月，12个月期满后，每6个月发放一次，每次期满后十个工作日内由第三人将临时安置费直接打入原告开设的账户。2、房屋征收的附属物补偿费、搬迁奖励费、搬迁费、特困补助、前12个月临时安置费合计55758元。第五条、原告于2011年9月30日前将房屋腾空移交给第三人。第三人在十个工作日内向原告支付第四条约定的补偿及奖励费用的50%。原告将房屋腾空，交第三人验收后十个工作日内，第三人向原告支付50%的尾款。第七条第三人责任1、负责按照协议约定足额支付补偿及奖励费用。2、临时安置费应该在每次到期后的十个工作日内发放，若有延期，第三人每天按应付款金额的万分之三向原告支付违约金。3、过渡期为30个月，超过过渡期限不能按时安置，超期在一年以内，自超期之日起双倍支付临时安置费。若再超期，每年按双倍临时安置费的20%递增。4、第三人提供给原告的回迁安置房，应当符合《房屋建筑住宅工程质量验收标准》并经政府相关部门验收合格方可交付使用。2011年11月5日，原告戚鸿元按照《征收补偿协议》的约定交付了被征收房屋，案外人昆明市城市建设房屋拆迁有限公司对房屋进行了验收。2011年11月8日，原告交付了被征收房屋的房屋所有权证原件和土地使用证原件，盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建指挥部办公室向原告出具《收件收据》。2016年9月9日，盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建指挥部办公室在《都市时报》上发布《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目住宅回迁安置房选房公告》。2016年9月25日原告戚鸿元选取了7幢4011号回迁安置房，套内建筑面积51.15平方米，建筑面积68.71平方米，并在《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目回迁安置房选房确认单》上签字。2017年6月9日，盘龙城改局发出《关于对盘龙区苏家村及东站新村一期旧城改建项目回迁安置房建设进行初验的通知》。2017年6月13日盘龙城改局、重庆市建筑工程设计院有限责任公司、昆明工程勘察公司、规划局、区消防大队、国土分局、拓东街道办事处、大学士工程管理有限公司、云南工程建设总承包公司、盘江公司等单位的工作人员参加了盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目回迁安置房初验工作会。同日涉案回迁房建设工程的勘察单位昆明工程勘察公司、设计单位重庆市建筑工程设计院有限责任公司、施工单位云南工程建设总承包公司、监理单位大学士工程管理有限公司、建设单位云南省房地产开发经营（集团）有限公司在《关于拓东片区苏家村旧城改建项目A2-1地块、A3地块工程的》上出具“同意验收”的书面意见。经一审人民法院询问以上五单位的意见，均表示涉案回迁房工程项目实物上已经验收合格。2017年6月15日盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建指挥部办公室在《春城晚报》和《都市时报》上发布《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目回迁安置房交方公告》，通知回迁房交房时间是2017年7月1日。至今原告戚鸿元未予以接房。原告戚鸿元提起行政诉讼，请求判令：一、被告向原告支付自2015年11月起至给付之日止应当发放的临时安置费（暂算至2018年11月5日，共计168630元）；二、被告向原告支付自2013年5月起至给付之日止因逾期拖欠发放临时安置费产生的违约金（暂算至2018年12月底，共计22180元）；三、被告及第三人继续履行协议，支付临时安置费至交付回迁安置房，且交付不动产产权证为止；四、由被告承担回迁安置房大于协议约定套内面积（46.56加减3平方米）之外的约1.59平方米的面积结算款（含装修）30031元；五、本案案件受理费由被告承担。一审人民法院认为，（一）根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条的规定，被告作为房屋征收部门负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，是本案适格被告；被告依法委托第三人实施《苏家村及东站新村片区旧城改建房屋征收补偿方案》盘江置业应作为本案第三人参加诉讼；原告名下所有是原苏家村16幢1单元11号房屋系被征收对象，故其是本案适格原告。（二）关于第三人通知交付的回迁安置房是否符合约定的纠纷使用条件的问题。首先，2017年6月13日涉案回迁安置房建设项目的勘察、设计等五单位在《建设工程实物验收备案表》上出具“同意验收”的书面意见，可视为房屋质量已达标；其次，2017年6月15日盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建指挥部办公室在《春城晚报》和《都市时报》上发布《交房公告》，应视盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建指挥部办公室确认该回迁安置房已达到房屋交付使用条件。原告并未提交证据证明涉案回迁安置房不符合《房屋建筑住宅工程质量验收标准》，故一审人民法院依法确认涉案回迁安置房符合《征收补偿协议》第七条第4款中的交付使用条件。（三）关于第三人应向原告支付临时安置费具体金额的问题。一审人民法院确定过渡期为2011年11月5日（即原告腾房交第三人验收合格之日）至2017年6月30日（即通知交房的前一日）止，共计67个月26天；根据《征收补偿协议》第七条第3款约定及前30个月过渡期每月的临时安置费30元/月/平方米×55平方米等于1650元的约定，第三人应当向原告支付201781元。从原告所提交的证据显示，第三人实际只支付了临时安置费158070元。所以，第三人至今尚欠原告临时安置费43711元。虽然庭审中原、被告及第三人均认可拖欠的临时安置费具体数额为43652.4元，与一审人民法院所查明的事实不符，故一审人民法院予以调整。（四）关于第三人是否应向原告支付违约金及其具体数额的问题。一审人民法院确认第三人有延期支付临时安置费的行为，应当向原告支付违约金11515.03元。对原告主张在计算违约金基础上加算违约金的诉请，不予支持；原告主张临时安置费应当计算至被告向原告交付不动产权证的诉请，不予支持。（五）关于原告所选取的回迁房超标面积结算款应由谁承担的问题。2016年9月25日原告亲笔签署的《回迁安置房选房确认单》，确定所选房号7-4011，套内建筑面积51.15平方米，建筑面积68.71平方米，原告作为完全民事行为能力人，在签订相关协议及《回迁安置房选房确认单》时，理应知晓其所应承担的责任，亦表明其已选中该套房屋，且回迁安置房面积扩大部分的受益人为原告，故原告所选取的回迁安置房超标面积结算款应由其自行承担。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第七十八条第一款之规定，虽被告盘龙城改局与盘江公司之间系委托关系，但根据行政协议的相对性，且临时安置费的核算及发放均由盘江公司进行，故上述临时安置费及违约金应由第三人盘江公司承担先行代为支付的义务。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第二十六条对五款、第七十八条第一款，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决：一、第三人昆明盘江置业有限公司于本判决生效之日起十日向原告戚鸿元支付临时安置费人民币43711元；二、第三人昆明市盘江置业有限公司于本判决生效之日起十日向原告戚鸿元支付违约金人民币11515.03元；三、驳回原告戚鸿元的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元由昆明市盘龙区城市更新改造局承担。经二审审理，所认定的案件主要事实与一审人民法院判决所认定的案件事实一致。另外查明，原告戚鸿元与昆明市盘江置业有限公司因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一审人民法院于2018年6月4日作出（2017）云0103民初8395号《民事判决书》，上诉后本院于2018年12月5日作出（2018）云01民终6726号《民事裁定书》裁定：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初8395号民事判决；二、驳回戚鸿元的起诉。本案在二审中上诉人戚鸿元、盘龙城改局、盘江公司对《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收补偿协议（住宅产权调换）》的有效性、合法性均予认可确认。三方上诉人争议的主要焦点为：一、上诉人盘龙城改局、盘江公司通知上诉人戚鸿元接受交付的回迁房是否符合约定的交付使用条件；二、上诉人盘龙城改局、盘江公司、戚鸿元是否存在违约行为；如果上诉人盘龙城改局、盘江公司、戚鸿元存在违约应当如何承担违约责任；三、上诉人戚鸿元与盘江公司签订的《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收补偿协议（住宅产权调换）》是否应当继续履行。本院认为，一、关于上诉人盘龙城改局、盘江公司通知上诉人戚鸿元接受交付的回迁房是否符合约定的交付使用条件的问题。从本案证据能够确认，上诉人盘龙城改局、盘江公司、戚鸿元对于上诉人戚鸿元与盘江公司签订的《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收补偿协议（住宅产权调换）》的有效性、合法性均予以认可。该《征收补偿协议》约定，“甲方（盘江公司）提供给乙方（戚鸿元）的回迁安置房，应当符合《房屋建筑住宅工程质量验收标准》，并经政府相关部门验收合格方可交付使用。安置房在保修期内出现质量问题，由甲方负责维修。”本案中2017年6月13日盘龙城改局、重庆市建筑工程设计院有限责任公司、昆明工程勘察公司、规划局、区消防大队、国土分局、拓东街道办事处、大学士工程管理有限公司、云南工程建设总承包公司、盘江公司等单位的工作人员参加了盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目回迁安置房初验工作会。同日涉案回迁房建设工程的勘察单位昆明工程勘察公司、设计单位重庆市建筑工程设计院有限责任公司、施工单位云南工程建设总承包公司、监理单位大学士工程管理有限公司、建设单位云南省房地产开发经营（集团）有限公司在《关于拓东片区苏家村旧城改建项目A2-1地块、A3地块工程的》上出具“同意验收”的书面意见。经一审人民法院询问以上五单位的意见，均表示涉案回迁房工程项目实物上已经验收合格。虽然在本案回迁房屋的验收过程中存在一定的瑕疵，但仍然基本符合2013年12月2日建质[2013]171号《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的要求。因此，可以视为本案所涉交付的回迁房符合约定的交付使用条件；二、关于上诉人戚鸿元、盘龙城改局、盘江公司是否存在违约行为。如果上诉人盘龙城改局、盘江公司、戚鸿元存在违约应当如何承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后，还应当履行债务。”“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案上诉人戚鸿元与盘江公司签订的《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收补偿协议（住宅产权调换）》约定，“临时安置费55平方米×30元/月×12个月，金额19800.00元。过渡期间按建筑面积每月每平方米30元计发临时安置费自乙方（戚鸿元）腾房交甲方（盘江公司）验收合格之日起交付临时安置费第一次随本协议补偿费同时发放12个月，12个月期满后，每6个月发放一次，每次期满后十个工作日内由甲方将临时安置费直接打入第一次为乙方开设的账户。第七条甲方责任2、临时安置费应该在每次到期后的十个工作日内发放，若有延期，甲方每天按应付款金额的万分之三向原告支付违约金。3、过渡期为30个月，超过过渡期限不能按时安置，超期在一年以内，自超期之日起双倍支付临时安置费。若再超期，每年按双倍临时安置费的20%递增。4、甲方提供给乙方的回迁安置房，应当符合《房屋建筑住宅工程质量验收标准》，并经政府相关部门验收合格方可交付使用。安置房在保修期内出现质量问题，由甲方负责维修。”从上诉人之间约定的“临时安置费应该在每次到期后的十个工作日内发放，若有延期，甲方每天按应付款金额的万分之三向原告支付违约金”的内容及实际支付临时安置费，结合上述法律关于迟延履行的相关条款的规定能够确定：“1、2015年11月19日盘江公司应当向戚鸿元发放临时安置费人民币23760元，该笔费用2015年12月22日才发放了人民币9900元，其中23760元逾期23天，违约金应为23760元×0.03%×23天=163.94元；2、2016年11月18日盘江公司应当向戚鸿元发放临时安置费人民币27720元，盘江公司于2016年12月6日才予发放了人民币11550元，其中27720元逾期8天违约金应为27720元×0.03%×8天=66.52元；3、2017年5月19日盘江公司应当向戚鸿元发放临时安置费人民币9721元，该笔款至2017年6月30日盘江公司通知戚鸿元接受回迁房之日未予支付，逾期天数为32天。违约金应为9721元×0.03%×32天=93.32元。”成立。上诉人盘江公司对于上述应当向上诉人戚鸿元支付临时安置费存在迟延履行的违约行为。除此，盘江公司并不存在违约行为。而上诉人戚鸿元虽然未按照盘江公司的《接房通知》去受领回迁房屋，由于上诉人之间的《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收补偿协议（住宅产权调换）》并没有约定上诉人戚鸿元有按照接房通知受领回迁房的合同义务。因此，上诉人戚鸿元没有按上述通知接受回迁房屋并未违约，依法不应承担违约责任。上诉人盘江公司对于上述迟延支付的违约行为应当依法承担违约责任，负有向上诉人戚鸿元支付上述违约金的义务；三、关于上诉人戚鸿元与盘江公司签订的《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收补偿协议（住宅产权调换）》是否应当继续履行的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案上诉人戚鸿元提出“一审被告及第三人继续履行协议”的诉讼请求，并不违反上述法律的规定，而且上诉人盘龙城改局、盘江公司对此并未提出异议。因此，上诉人戚鸿元提出“一审被告及第三人继续履行协议”的诉讼请求依法应当予以支持。综上所述，一审判决认定的主要事实清楚，审理程序合法，认定上诉人盘江公司应向上诉人戚鸿元支付拖欠的临时安置费人民币43711元，盘江公司存在违约行为，对上诉人戚鸿元提出的在计算违约金的基础上加算违约金及临时安置费应当计算至被告向原告交付不动产证之日的诉请不予支持是正确的。但是部分违约金的计算，驳回上诉人戚鸿元提出继续履行协议的诉请等方面存在适用法律错误之情形。依法应当予以改判、撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、第三款，第六十九条，第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款，参照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》之相关规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院作出的（2019）云0103行初1号行政判决第一项，即第三人昆明盘江置业有限公司于本判决生效之日起十日向原告戚鸿元支付临时安置费人民币43711元；二、撤销昆明市盘龙区人民法院作出的（2019）云0103行初1号行政判决第二项，改判为一审第三人昆明盘江置业有限公司于本判决生效之日起十日向一审原告戚鸿元支付违约金人民币323.78元；三、撤销昆明市盘龙区人民法院作出的（2019）云0103行初1号行政判决第三项，改判为本案一审第三人昆明盘江置业有限公司与一审原告戚鸿签订的《盘龙区苏家村及东站新村片区旧城改建项目房屋征收补偿协议（住宅产权调换）》继续履行；四、驳回上诉人戚鸿元、昆明市盘龙区城市更新改造局、昆明盘江置业有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计人民币100元由上诉人盘龙区城市更新改造局、昆明盘江置业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 马 勇审判员 张 锐审判员 颜瑶瑶二〇二〇年一月八日书记员 李国芳