四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再590号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川江安永联建筑工程有限责任公司，住所地四川省江安县江安镇西贸市场二楼上。 法定代表人:姚丽萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨敏，四川蜀南律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司，住所地四川省江安县江安镇东风路2号。 法定代表人：张定良，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：阳云辉，男，1976年1月23日出生，汉族，系四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司员工，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：黄家顺，四川舟度律师事务所律师。 再审申请人四川江安永联建筑工程有限责任公司（简称永联公司）因与四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司（简称鑫茂公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院(2018)川15民终1693号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月15日作出（2019）川民申2488号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永联公司及其委托诉讼代理人杨敏，鑫茂公司委托诉讼代理人阳云辉、黄家顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永联公司申请再审称，1.永联公司在二审判决前提交了新证据，即鑫茂公司向税务部门申报纳税时提交的《建设工程施工合同》（简称施工合同）以及鑫茂公司经办人阳云辉提交的在税务部门备案的税收管理员下户巡查记录。永联公司申请二审法院开庭质证，但二审法院未予组织开庭质证，对该证据也未采信。二审判决对此只字未提，并错误地以当事人未提供证据证明其事实主张为由作出错误判决。2.涉案施工合同第3页金额部分载明的由“壹佰玖拾伍万捌仟零捌拾柒元”更改为“每平方单价780元×设计面积＝造价总额”，第37页第47条补充条款约定的建筑企业税金由鑫茂公司负责，以及证人陈某、姚某当庭证言所证实的内容，能够证明双方对固定总价变更为固定单价、税款承担的约定是双方作出的新的意思表示。且与在质监部门备案的施工合同载明的内容一致。鑫茂公司事后按照修改后的施工合同履行合同义务，即向税务部门纳税的事实，也对双方更改施工合同的事实进一步进行了印证。二审法院单凭合同份数不对，无法提供合同原件为由就认定永联公司提供的证据无法律效力，属认定事实错误。3.二审法院故意不核实，不采信永联公司提供的据以证明案件客观事实的重要证据，认定事实错误，程序违法，徇私舞弊、枉法裁判。请求：撤销二审判决，维持一审判决，并判令鑫茂公司承担一审、二审及再审案件受理费。 鑫茂公司辩称，二审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决公正，请求维持二审判决。1.永联公司在二审开庭后，提交的在税务部门的备案合同和税收管理员下户巡查记录，并不属于二审程序中的新证据，也不是依申请调取的证据，提出证据的时间也不是二审开庭前或者开庭审理时。且上述证据均系复印件，不符合证据举证规则，二审法院不予采信程序合法。2.永联公司提出涉案施工合同只有两份原件与本案事实不符。施工合同载明本合同一式六份，双方提供的施工合同都载明了该内容。该合同份数的约定，也符合建筑市场惯例。3.永联公司提交的在税务部门的备案合同为复印件，无法核对真伪，不能作为证据使用；对于永联公司提交的税收管理员下户巡查记录上的签字问题。因鑫茂公司与永联公司在一个工地工作，本身就是相互配合，鑫茂公司代签资料也很正常，不能说代签人就应当负签收人的责任，即不能据此认定税款应当由鑫茂公司支付。4.永联公司私自篡改的施工合同疑点丛丛，修改合同没有公司法定代表人签名，也没有双方盖章，而且姚某是法定代表人，本应代表公司签名，却作为见证人签名。一审二证人作证时，从未提起合同的修改，且二证人与永联公司有利害关系，证言不能作为定案依据。5.永联公司向法院提交的建设工程质量报监登记书载明的工程造价为ｌ95万元，恰与施工合同中工程总价相符。鑫茂公司已按施工合同的约定支付进度款，停工不是由鑫茂公司欠工程价款造成的，所以补充协议中的损失不应由鑫茂公司支付，永联公司提起再审诉讼，违反了诚信原则。请求驳回永联公司的再审请求。 一审原告永联公司向一审法院起诉请求：1.依法判决鑫茂公司支付永联公司工程价款、停工损失等共计381020元以及支付从2015年8月1日起至付清之日止按月9.6‰的银行贷款利息（截至到2018年6月30日为128022.22元）；2.诉讼费用由鑫茂公司承担。 一审法院认定事实：一、2012年，鑫茂公司在江安县开发“成辉苑”商住楼。2012年11月17日，永联公司与鑫茂公司签订施工合同，鑫茂公司将建设工程发包给永联公司。约定为固定总价合同，总价1958087元，建筑面积为2879.54㎡；工程质量保修金为竣工结算价1%,无质量问题5年后全部结清；二、工程项目已于2015年2月13日通过竣工验收，验收结论系合格工程，工程已交付使用。鑫茂公司已累计支付永联公司工程价款231万元。工程完工后，永联公司实际控制了补充协议约定的门市两间。现永联公司为维护合法权益诉至一审法院，提出如上诉讼请求。 本案争议的事实之一，永联公司与鑫茂公司是否已将固定总价合同变更为固定单价合同。永联公司为证明其主张，向一审法院提交了：1.与原件比对无误的施工合同复印件，比对显示第3页、第37页存在部分改动且原件缺失，第3页金额部分由“壹佰玖拾伍万捌仟零捌拾柒元”更改为“每平方单价780元×设计面积＝造价总额，结算以本合同为准，其它合同无效。甲方：阳云辉、乙方：姚昌均。2012.12.14。证明：姚某、陈某”，第37页第47条补充条款约定建筑企业税金由甲方负责；2.证人姚某、陈某的证言，均证实第3页的改动是真实的，且系各方当事人真实签名、捺印；3.从江安县建设工程质量安全监督站（简称江安质监站）复印的报监登记书、施工合同。该材料显示，工程于2015年2月13日通过竣工验收，其施工合同第3页、第37页的内容与永联公司提供的合同文本复印件相一致；4.永联公司陈述：之所以鑫茂公司所持的合同未修改，是因为签订的合同原件仅有两份，修改合同时鑫茂公司称已用于工程备案，故而未对其持有的合同进行修改；阳云辉曾向永联公司借用合同原件，因归还时未检查，待起诉时才发现合同缺页，故而在质监部门复印了缺页部分。鑫茂公司对合同修改的情况极力否认，为反驳永联公司的主张还提供了以下两组证据：1.与原件比对无误后的合同复印件，其提交的原件显示合同第3页、第37页无任何修改，拟证明固定总价合同的事实；2.提供了与原件比对无误的完税凭证复印件2张（原件鑫茂公司已收回），拟证明为永联公司垫付税款48829.61元的事实，并要求在本案中一并处理。完税凭证显示填发日期为2015年5月18日，税款所属时期为2015年5月1日至2015年5月31日，纳税人系永联公司，印花税品目名称为建筑安装工程承包合同，实缴金额为223.40元，营业税品目名称为建筑，实缴金额为22336.23元。经查，建筑安装工程承包合同的印花税按承包金额的万分之三贴花，其营业税税率为3%，由此推算出营业额为744541元。永联公司及证人的相关陈述、证言与永联公司提供的两份合同复印件能够相互印证，一审法院对永联公司提供的证据予以采纳；鑫茂公司提交的合同、完税凭证复印件，永联公司对其真实性无异议，一审法院对其真实性予以采纳。永联公司陈述在补充协议签订前鑫茂公司已付工程价款1552000元，补充协议签订后鑫茂公司又支付了工程价款755000元；鑫茂公司提供的完税凭证反映的营业额为744541元；两者差距不大，该情形进一步印证了税费由鑫茂公司负担的约定。综上，上述证据已形成完整的证据链条，足以证明双方已将固定总价合同变更为固定单价合同，补充条款约定税费由鑫茂公司负担的事实。 本案争议的事实之二，2014年7月16日签订的补充协议是否有效的问题。鑫茂公司以系受胁迫为由主张补充协议无效，然而未提供相应的证据证明其主张，依照相关法律的规定，鑫茂公司应承担不利的法律后果，一审法院对其抗辩理由不予采纳。 本案争议事实之三，2014年7月16日永联公司与鑫茂公司签订的补充协议约定增加的金额是多少的问题。协议约定：一、增加造价240000元。二、补偿停工期间人员工资125000元、看工地费用7000元、龙门架2500元，钢管脚手架以最后还的数量为依据计算。三、停工期间利息15360元。四、工程价款支付方式，工程价款初验后10日内付清原合同款总额的90%；其余的5%和增加工程价款在竣工验收备案并交付使用后一个月内付清；工程质量保修金按补充协议合同约定，由开发公司出凭据（凭据在注明保修金三年内退还），永联公司才同意扣保修费。如鑫茂公司不按协议付款，延期两个月以上不付清工程余款，根据所欠金额抵押相应价值门市，以市场通道的第一间4.1米×12米和第二间3.9米×12米门市作为抵押，单价按3500元/平方米计算。五、双方在住建局所缴纳的农民工工资保证金195000元，在工程完工后由永联公司支取，该保证金鑫茂公司作为工程价款支付给永联公司，在协议《一》中增加工程量款里扣除……永联公司为证明停工期间钢管脚手架损失，提供了2014年4月20日江安县建锋钢管租赁站出具的收据一张，载明金额为15628元。因该收据注明时间在2014年7月16日补充协议签订之前，与“钢管脚手架以最后还的数量为依据计算”的约定不符，一审法院对该证据不予采纳。据此，一审法院对补充协议内容增加的金额核定如下：增加造价240000元+人工工资125000元+工地看管费7000元+龙门架费2500元+停工利息15360元=389860元。 本案争议的事实之四，鑫茂公司主张的税费49499.70元、屋面维修费8690元、工人培训费4800元是否应由永联公司负担的问题。关于税费49499.70元，根据合同第37页补充条款约定应由鑫茂公司负担。关于屋面维修费8690元，鑫茂公司为证明其主张提交了手机短信记录、2018年1月2日的收据一张。上述证据已形成完整的证据链条，足以证明鑫茂公司在通知永联公司维修未果的情况下委托第三方进行维修处理的事实。因维修行为发生在质量保修期间，故该8690元应由永联公司负担。关于工人培训费4800元的问题，鑫茂公司提交的与原件比对无误的票据复印件显示付款单位为江安长江建筑劳务公司。由于鑫茂公司未提供相应的证据证明该费用与永联公司相关，故应承担不利的法律后果，二审法院对鑫茂公司的主张不予支持。综上，鑫茂公司支付的维修费8690元应由永联公司负担，其余费用不应由永联公司负担。 本案争议的事实之五，工程总的结算金额应为多少的问题。永联公司主张工程价款总额为2691020元，其组成为：1.建筑面积造价为2246041元；2.停工期间钢管、脚手架租赁费15000元；3.排污管材料费、人工挖填排污管沟工资3190元、材料费1780元，小计4970元；4.贴楼梯间梯步面砖工人工资3320元；5.楼顶斜屋面21569元；6.每套房厨房、卫生间排污处理10260元；7.停工相关费用389860元。关于永联公司主张的2-6项，因未提供相应的证据证明，一审法院不予支持；第1、7项有修改后的施工合同、补充协议为据，一审法院予以支持。综上，工程价款总额为2635901元。 本案争议的事实之六，应扣除的质量保证金是多少的问题。合同约定“本工程质量保修金为竣工结算价1%，无质量问题5年后全部结清”，因二审法院核定工程总结算金额为2635901元，故质量保证金为26359元。 另查明，永联公司分别于2016年6月23日、2017年9月21日、2018年2月2日向鑫茂公司发函催收，均系张定芬签收。庭审中，永联公司自认因鑫茂公司未按约支付工程价款，补充协议约定的门市两间由其控制至今。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。永联公司与鑫茂公司签订了书面合同，工程已完工交付使用，合同已生效。本案争议的焦点是，鑫茂公司是否应当支付工程价款利息的问题。永联公司以施工合同通用条款第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”之约定为由，请求鑫茂公司支付工程利息；鑫茂公司则以补充协议约定以门市抵押为由不予支持。一审法院认为，永联公司在工程完工后已实际控制补充协议约定的两间门市，却怠于通过诉讼途径行使权利导致利息产生，自身存在过错，故对其主张不予支持。根据双方签订的补充协议，鑫茂公司应向永联公司支付保修金以外的其余工程费用。经核定，工程结算总额为2635901元，扣除已支付的工程价款2310000元及质量保修金26359元，鑫茂公司还应支付永联公司工程价款299542元。关于质量保修金26359元，按照合同约定应在工程竣工合格满5年时返还，鑫茂公司主张的维修费8690元，系质量保修期间产生的费用，应在支付质量保修金时抵扣，本案不作处理。 一审法院判决：一、鑫茂公司于判决生效后十五日内支付永联公司工程价款299542元；二、驳回永联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4445元(已减半收取)，由鑫茂公司负担3000元，由永联公司负担1445元；此款永联公司已预交，鑫茂公司应负担部分于本判决生效后十五日内一次性支付给永联公司。 鑫茂公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由永联公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为，本案争议的焦点为：双方约定的结算方式是固定总价还是固定单价。诉讼中，永联公司和鑫茂公司分别向二审法院提交了诉争工程的施工合同，鑫茂公司持有的施工合同第3页，关于工程价款的约定为：壹佰玖拾伍万捌仟零捌拾柒元；第37页第47条补充条款内容为空白。而永联公司持有的施工合同第3页，关于工程价款的约定则是将前述合同内容划掉后改为：金额每平方单价780元×设计面积=造价总额。结算以本合同为准，其他合同无效。第37页第47条补充条款则对建筑企业税、三通一平费用等内容进行了新的补充。鑫茂公司对永联公司所持施工合同更改的内容不予认可，永联公司不能提供更改后的合同原件，且其称双方所签合同只有两份原件也与涉案施工合同第37页第46.1双方约定合同副本份数为陆份不符。一审诉讼中，永联公司虽然提供了证人证言对其更改的施工合同内容予以佐证，但其并不足以证明该改动系双方新的意思表示。故永联公司提交的证据不能证明双方约定的结算方式从固定总价变更为固定单价，其主张鑫茂公司应支付工程价款、停工损失等共计381020元的证据不足，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对永联公司要求鑫茂公司支付工程价款、停工损失的诉讼请求，二审法院不予支持。 综上，鑫茂公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，二审法院予以纠正。 二审法院判决：一、撤销一审判决；二、驳回永联公司的诉讼请求。一审案件受理费4445元，二审案件受理费5793元，合计10238元，由永联公司负担。 本院再审庭审中，永联公司提交以下四组证据作为新的证据：1.重新开庭申请书；2.税收管理员下户巡查记录；3.二审判决书；4.税务文书送达回证、责令限期改正通知书、税务核查结算情况表。其中制作于2013年11月13日的税收管理员下户巡查记录载明：“姚昌均以永联公司名义承包鑫茂公司江安县成辉苑商住楼项目，建筑面积2879.54㎡，现在工程已完成80%，单位价格780元／㎡，总造价2246041.20元，至目前为止，已拨款1050000元，工程竣工验收后1个月内全部拨付清。纳税人意见：按合同约定税款由建设单位支付，由施工单位提供复印件。负责人：姚昌均。”制作于2013年12月16日的税收管理员下户巡查记录载明：“检查永联公司修建成辉苑商住楼项目，宣传目前税款政策，追收欠税情况。纳税人意见：积极筹款，尽快完清。负责人：阳云辉。”制作于2015年5月11日的税收管理员下户巡查记录载明：“怡乐镇新街成辉苑商住楼按合同约定造价为2246041.20元，应交税纳费164721.19元，已交税费5万元，欠交114721.19元。要求在2015年5月底前完清税费，因工程已全面完工。纳税人意见：二龙口镇政府应返还43200元。另本项目严重亏损，只有尽力筹款，望宽限为谢。尽快完清。负责人：阳云辉。”国家税务总局江安税务局第二税务分局于2014年12月26日制作的税务核查税（费）结算情况表载明：“承建单位：永联公司（项目经理姚某，实际承建人姚昌均）。工程项目：江安县成辉苑商住楼。总造价：合同约定建筑面积约2879.54㎡，单价780元，合同造价1958087元，实际金额2879.54×780＝2246041.20元。应纳税额164721.19元，已缴税额5万元，未缴税额114721.19元。”永联公司拟以上述证据证明：1.二审法院开庭后作出判决前，永联公司获知了新的证据信息后及时调取证据，并及时申请二审法院重新开庭组织质证新证据，但二审法院未予支持，并径行作出违背客观事实的判决；2.上述证据与一审证据形成证据锁链，能够证实鑫茂公司的经办人员在提供备案资料以及填报资料时对工程价款的修改和计算、税款承担主体等予以确认的事实。 针对上述证据，鑫茂公司发表质证意见称，对重新开庭申请书真实性无异议，但不能达到证明目的。永联公司提供的所谓新证据均应当是在一审期间提交，而且税收管理员下户巡查记录上面一个代签人签字不代表就应当支付税款，在此工程中，甲方垫付也是常态。对于二审判决书的真实性无异议，但不能达到证明目的，二审判决完全合法合理。第四组证据中的手写部分真实性无法核实，不能达到证明目的，如纳税人意见，这句话的目的是税款应由永联公司缴纳。该证据不是直接证据，不能达到证明目的。 鑫茂公司提交以下四份证据作为新的证据：1.建设工程质量监督工作方案，拟证明涉案该工程为固定金额195万元的建筑工程。相关资料上交给江安质监站的时间为2012年12月25日。而永联公司提供的固定单价合同修改时间为2012年12月14日，修改施工合同第3页和第37页，不是双方合意。2.工程竣工资料，拟证明该资料编制人为永联公司员工姚昌均。第二页单位工程开工报告上没有建设单位和监理单位签字，和永联公司向一审法院提交的材料在签字盖章处不一样。且永联公司提交时间和开庭时间不对，永联公司提供的是自己修改过的虚假数据。3.施工合同，拟证明该合同本质就是复印件，无法认定真实性，且永联公司法定代表人当时为姚某，其仅在证明人的位置签字，修改施工合同第3页和第37页不是双方合意。4.建设工程安全监督报监登记书，拟证明涉案工程为固定金额195万元的建筑工程。 针对鑫茂公司提交的证据，永联公司发表质证意见称，建设工程质量监督工作方案第1页和第3页所填写日期有明显修改痕迹，对三性均有异议；对工程竣工资料的真实性无异议，但对其中竣工报告的三性不予认可；对施工合同的三性无异议。建设工程安全监督报监登记书所填写日期处有明显的修改痕迹，对该证据三性不予认可。 本院经审查，永联公司提交的四组证据来源合法，内容真实，与本案待证事实具有关联性，能够作为认定本案事实的根据。鑫茂公司提交的工程竣工资料、施工合同来源合法，内容真实，与本案待证事实具有关联性，能够作为认定本案事实的根据。但其提交的建设工程质量监督工作方案、建设工程安全监督报监登记书所填写日期均有明显的修改痕迹，鑫茂公司亦未作出合理解释，该二份证据真实性存疑，不能作为认定本案事实的根据予以采信。 再审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是永联公司与鑫茂公司是否已将固定总价合同变更为固定单价合同。永联公司向一审法院起诉主张，其于2012年11月17日与鑫茂公司签订固定总价施工合同，鑫茂公司将涉案工程交由永联公司施工。2012年12月14日，双方协商后将固定总价合同改为固定单价合同，单价为780元／㎡。永联公司为证明其主张，向一审法院提交了与原件比对无误的施工合同复印件、证人姚某、陈某的证言、复印于江安质监站的报监登记书、施工合同。上述证据可以证明施工合同第3页金额部分由“壹佰玖拾伍万捌仟零捌拾柒元”更改为“每平方单价780元×设计面积＝造价总额”，第37页第47条补充条款约定建筑企业税金由甲方鑫茂公司负责。 本院再审庭审中，永联公司提交的由税务机关制作的税收管理员下户巡查记录，税务核查结算情况表，更进一步证明，经税务机关核定，双方合同约定建筑面积为2879.54㎡，单价780元/㎡，实际工程价款金额为2879.54×780＝2246041.20元，应纳税额164721.19元。即税务机关是以修改过的施工合同约定的固定单价作为永联公司应缴税额的依据。且永联公司本为纳税人，而实际交纳税款的为鑫茂公司，鑫茂公司也是以税务机关核定的税款进行缴纳。鑫茂公司的该行为也与合同补充条款约定的建筑企业税金由鑫茂公司负责一致。因此，一审法院认定双方已将固定总价合同变更为固定单价合同，补充条款约定税款由鑫茂公司负担的事实正确。二审法院认定永联公司提交的证据不能证明双方约定的结算方式从固定总价变更为固定单价，其主张鑫茂公司应支付工程价款、停工损失等款项的证据不足不当，应予纠正。 此外，本案双方当事人签订的补充协议系双方当事人的真实意思表示，且无违反法律、行政法规规定的强制性效力性的情形，合法有效。双方均应按补充协议的约定履行各自的义务。鑫茂公司辩称其不应支付补充协议约定的损失，但未提交相应的证据予以证明，该理由不能成立。 综上所述，二审法院认定事实不清，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。永联公司提出诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市中级人民法院(2018)川15民终1693号民事判决； 二、维持四川省江安县人民法院（2018）川1523民初1257号民事判决。 一审案件受理费4445元(已减半收取)，由四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司负担3000元，四川江安永联建筑工程有限责任公司负担1445元；二审案件受理费5793元，由四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 羊 斌 审判员 冯一平 审判员 曾 蕾 二〇二〇年一月八日 书记员 陈虹志