河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6810号上诉人（原审原告）：郑州凌达消防工程有限公司。住所地河南省郑州市金水区南阳路38号太极公馆。法定代表人：楚瑞丽，该公司总经理委托诉讼代理人：宋公贺，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郑棋，河南星眸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳格盛德房地产开发有限公司。住所地河南省洛宁县永宁大道南侧建设路东。法定代表人：秦小萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨向鹏，河南卓青律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉瑛，河南卓青律师事务所律师。上诉人郑州凌达消防工程有限公司（以下简称凌达公司）因与上诉人洛阳格盛德房地产开发有限公司（以下简称格盛德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凌达公司的委托诉讼代理人宋公贺、郑棋，上诉人格盛德公司的委托诉讼代理人杨向鹏、杨玉瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判为格盛德公司向凌达公司支付工程款1067843.48元及违约金（自2013年12月29日至付清之日止每天按照未付款项的万分之五计算）或发回重审；2.一、二审诉讼费用由格盛德公司负担。事实和理由：1.2013年12月16日，胡新政签字证实凌达公司在当时已完成总工程量的80%。凌达公司提交的2013年12月28日《工程与经济合同付款申请表》证明凌达公司已完成总工程量的80%。2.凌达公司在一审起诉时明确要求解除凌达公司、格盛德公司签订的《洛宁盛德国际施工合同》，一审判决没有处理。3.涉案合同约定“甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方应付而未付款的万分之五的违约金”。凌达公司要求格盛德公司负担自2013年12月29日至付清之日止每天按照未付款项的万分之五计算的违约金。4.格盛德公司于2012年12月28日收到《预算书》，且并未在30天内出具结算意见，按照双方的约定，应视为认可凌达公司所出具的47843.48元的结算价款，凌达公司的所预算工程造价47843.48元应予支持。格盛德公司辩称，凌达公司施工的应该是盛德国际1至9号楼的所有消防工程，而不是盛德国际1号楼的消防工程，凌达公司完成的消防工程量远远达不到合同约定的总工程量的80%。一审法院判决双方协商解除合同并无不妥。格盛德公司在本案中并没有违约行为，更不存在负担违约赔偿责任问题，反而是凌达公司自己违约给格盛德公司造成了严重经济损失。根据双方签订的合同约定：凌达公司采取的是包工包料、包质量、包验收等总价大包干的承包方式。故凌达公司主张的47843.48元,应该由凌达公司自行负担。格盛德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，对凌达公司完成工程量进行鉴定后，依法进行改判；2.一、二审诉讼费用由凌达公司负担。事实与理由：胡新政于2013年12月16日签字不能代表格盛德公司。胡新政属于工程技术人员，没有权利确认工程量，并且签字人员与格盛德公司有利害关系，该证据材料没有经过格盛德公司预决算部门的核算及董事长签字认可，不能证明郑州凌达公司完成80%的工程量。一审法院认定的格盛德公司应再付凌达公司54万元，格盛德公司不予认可，应当通过司法鉴定确定双方争议工程量。凌达公司辩称，凌达公司所提交的工作联系单明确载明王攀峰等人具体职务，其签字所认可的工程量系履行职务行为，签字确认的结果应当由格盛德公司负担。签订合同时，仅有1号楼建成，格盛德公司称施工范围为1-9号楼是不可能的。王攀峰等人己签字确认凌达公司已完成总工程量的80%,即应付工程价款为128万元，对该部分已确认的工程不应进行鉴定。对施工过程中增加的签证部分可以进行司法造价鉴定。凌达公司向一审法院起诉请求：1.依法解除凌达公司、格盛德公司于2013年6月9日签订的《洛宁盛德国际施工合同》。2.判令格盛德公司向凌达公司支付工程款1067843.48元，并负担自2013年12月29日起至起诉止，每天按照未付款项的万分之五向凌达公司支付违约金547020元，以上合计为1614863.48元。3、诉讼费及其他费用由格盛德公司负担。一审法院认定事实：2013年6月9日，凌达公司、格盛德公司签订《洛宁盛德国际施工合同》，凌达公司采用包工包料、包质量、包安全、包消防检测、包消防验收的含费用总价大包干的承包方式，承包范围：盛德国际项目施工图设计范围内的全部消防工程。合同第9.1.1条约定，本消防工程大包干总价为：￥1600000.00（大写：壹佰陆拾万元整），本合同中确定的图纸以内消防工程，应由乙方负担费用，均含在此大包干总价，内包含：笔误、笔漏算。第9.2条约定：本工程无预付款，合同签订后乙方施工工人及材料进场后，按进度节点付款：（1）乙方把消防主管道安装完，甲方向乙方一周内支付合同总价的30%，并抵扣10%的履约保证金；（2)乙方把消防栓、箱、喷淋支管、防排烟主管道安装完，甲方向乙方一周内支付合同总价的30%；(3)乙方把消防水泵、屋顶水箱、报警主机、线路安装完，甲方向乙方一周内支付合同总价的25%；(4）乙方全部安装完毕，经消防部门验收合格后，甲方向乙方一周内支付合同总造价的20%，本工程经消防部门验收合格后交于甲方，甲方支付至乙方合同总价的95%，剩余5%为质保金，一年质保期满后付清合同全款。第11.1.2条约定，甲方收到竣工结算资料后30天内未出具结算意见，则视为默认乙方结算价款。甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方应付而付款的万分之五的违约金。2013年6月30日，经格盛德公司总工程师胡新政、水电工程师熊震、副总经理王攀峰、总经理丁中辉签字确认凌达公司消防工程已完成30%，同意按合同付款。2013年7月，经格盛德公司主要工作人员胡新政、王攀峰、李瑞联、丁中辉在凌达公司提出的合同付款申请表上签字同意支付30%的合同履行量款项32万元（实际支付26万元）。2013年11月2日，凌达公司向格盛德公司发出工作联系单，内容：根据进度现场实际情况，我消防工程在2013年6月28日已完成合同第九章第二条付款：1、消防主管道安装完，甲方应支付32万，现在喷淋已安装完，应付20万，合计52万元，目前甲方才支付乙方15万元，剩余甲方应付37万元，如甲方按付款到账日起计算时间，乙方计划在一个月内完成消防栓箱、喷淋连接、防排烟主管道；甲方支付合同第二条款28万元。2、乙方计划在甲方付款到账日起计算时间，一个月内完成第三条消防水泵、屋顶水箱、报警风机安装完，甲方应付合同第三条工程款40万元。3、合同价款支付的第四条乙方全部安装完，调试完，经消防验收合格后，甲方应付合同第四条工程款合计32万元。乙方全部工程安装完毕，非乙方原因，消防验收不了，一个月内甲方应付乙方95%，剩余5%作为质保金。2013年11月4日，熊震、王攀峰在工作联系单上签字“情况属实”，胡新政于2013年12月16日签字“根据现场实际情况，消防已完成合同第一条款和第二条款应付80万，现已付26万，下余应付54万，按总工程量已完成80%”。2013年12月，凌达公司出具的付款申请表上填写的工程进度量、合同履行量80%，按照合同第九章9.2（2）项付款条款之规定，特申请支付款480000元，格盛德公司工作人员在付款申请表中签字意见“同意按合同付款”。2013年12月22日，凌达公司出具盛德国际1#楼预算书，工程范围洛宁盛德国际1#楼管道避让翻弯、打洞、桥架制作与安装，工程造价现场签证47843.48元，格盛德公司工作人员王攀峰、熊震于2013年12月28日签名。一审法院认为，依法成立的合同对合同当事人具有约束力,合同当事人应当按照合同约定及时履行自己的义务。凌达公司、格盛德公司双方签订的《洛宁盛德国际施工合同》是双方真实意思表示，应为有效，双方应当按照合同约定履行义务。现凌达公司要求解除该合同，格盛德公司予以同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“双方协商一致，可以解除合同”的规定，双方可以自行解除该合同。凌达公司以2013年11月2日工作联系单及2013年12月合同付款申请表已经经过格盛德公司工作人员签字作为己方已经完成80%工作量并要求格盛德公司付工程款的依据，经查：1.格盛德公司总工程师胡新政12月26日签字确认“根据现场实际情况消防已完成合同第一条款和第二条款应付80万，现已付26万，下余应付54万，按总工程量已完成80%”，对凌达公司的工作量及付款金额均已明确说明。2、凌达公司提供的2013年11月2日工作联系单中第二条显示“乙方计划在甲方付款到账日起计算时间，一个月内完成第三条消防水泵、屋顶水箱、报警风机安装完，甲方应付合同第三条工程款40万元。”在54万元（本次付款48万元+上次欠付6万）于2013年12月16日被胡新政确认前格盛德公司不可能向凌达公司付款，故该第2条在2013年12月16日之前并未履行，故凌达公司诉状中“经过双方确认，截止到2013年11月2日，凌达公司已完成总工程量的80%，即1280000元”无事实依据。3、付款申请表中按照合同第九章9.2（2）项付款条款之规定，特申请支付款480000元，以及胡新政意见“按照合同付款”与工作联系单中胡新政确认应付80万相印证,该80万是第一次付款申请中要求支付320000元与第二次付款申请支付480000元之和。综上，凌达公司提供的证据可以证实格盛德公司已经认可凌达公司完成了合同9.2中1、2项，格盛德公司应按照合同给付54万元工程款（扣除已付26万元）。但依据现有证据凌达公司以格盛德公司工作人员已经确认自己完成80%工作量证据不足，对凌达公司的具体工作量格盛德公司要求鉴定，凌达公司不同意鉴定，故一审法院对双方未结算的工程量本案不予涉及。格盛德公司辩称胡新政、王攀峰、李瑞联、丁中辉虽系自己的工作人员，但与公司有利害关系，不予承认其签字，于法无据，一审法院不予采纳。另辩称该工程是盛德国际1-9号楼消防工程，而非1号楼的工程，与事实不符，不予采纳。凌达公司要求的违约金因不符合合同约定的违约条款，一审法院不予采信。凌达公司要求追加的预算工程造价47843.48元，未提供完成工程的依据，一审法院不予采纳。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、格盛德公司限本判决生效后十日内一次性给付凌达公司工程款54万元；二、驳回凌达公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费9667元，诉讼保全费5000元，凌达公司负担10667元，格盛德公司负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，凌达公司、格盛德公司双方签订的《洛宁盛德国际施工合同》是双方真实意思表示，应为有效，双方应当按照合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“双方协商一致，可以解除合同”的规定，双方可以自行解除该合同。格盛德公司总工程师胡新政12月16日签字确认“根据现场实际情况消防已完成合同第一条款和第二条款应付80万，现已付26万，下余应付54万，按总工程量已完成80%”。该对帐单确认凌达公司已完成合同第一条款和第二条款的任务，两项任务应付80万，现已付26万，下余应付54万。凌达公司未提供证据证明其完成了涉案合同第9.2条第三条和第四条任务，其主张总工程量完成80%，没有对应的合同节点，格盛德公司对其主张也不予认可。本院认为，现有证据仅能证明凌达公司完成第一条款和第二条款两个节点的工作，格盛德公司应按照合同给付54万元工程款（扣除已付26万元）。凌达公司要求追加的预算工程造价47843.48元，未提供完成工程的依据，本院不予支持。格盛德公司上诉主张应当通过司法鉴定方法确定凌达公司已完成的工程量。本院认为，双方已经确认过的工程量，无须再通过司法鉴定再次确认。凌达公司上诉主张按照合同约定格盛德公司应当支付违约金。涉案合同第11.1.2条约定“甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方应付而未付款的万分之五的违约金”。格盛德公司因自身原因不能按时向凌达公司支付工程款，构成违约，应当自2013年12月29日起至付清之日止，按照每天未付款项的万分之五计算违约金。格盛德公司上诉主张胡新政等人系工程技术人员，其签字不能代表公司。本院认为，胡新政等人签字均系职务行为，格盛德公司应当负担相应责任。综上所述，洛阳格盛德房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；郑州凌达消防工程有限公司部分上诉请求能够成立，应当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初1396号民事判决第二项；二、变更河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初1396号民事判决第一项为：洛阳格盛德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付郑州凌达消防工程有限公司工程款54万元及违约金（自2013年12月29日至付清之日止，每天按照54万的万分之五计算）；三、驳回郑州凌达消防工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9667元，诉讼保全费5000元，郑州凌达消防工程有限公司负担7667元，洛阳格盛德房地产开发有限公司负担7000元。二审案件受理费18278元，郑州凌达消防工程有限公司负担5000元，洛阳格盛德房地产开发有限公司负担13278元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 杨献民二〇二〇年一月九日书记员 张丽梅