山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2825号上诉人（一审被告、反诉原告）：徐志强，男，1972年3月4日出生，汉族，住山东省昌乐县。委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：潍坊润泽置业有限公司，住所地山东省昌乐县利民街73号。法定代表人：王令堂，总经理。委托诉讼代理人：王泽洋，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张佃军，山东巧诚律师事务所律师。上诉人徐志强因与被上诉人潍坊润泽置业有限公司（以下简称润泽公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐志强上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：一、一审判决认定《润泽·龙凤苑项目联合开发协议》（以下简称《联合开发协议》）于2014年11月30日解除错误。1.《联合开发协议》不应解除。合同签订后徐志强依约投入1950万元，润泽公司进行了部分投资，双方用共同投入的资金进行土地拆迁、土地招拍挂及办证、房地产开发建设等。为准确把握和了解项目资产实际状况，双方决定对合作资产状况进行阶段性审计，即2014年9月30日的审计。该审计与是否分伙及如何分伙无关，也无清算内容及清算处理方案，对该审计报告徐志强不予认可，亦未签字。另外，该审计报告还包含了案外红河汇福源小区的支出财产内容，且该审计报告有效期仅为一年，至今已过期，一审以该审计报告作为计算依据明显不当。2.一审判决以双方往来回函及后期的审计推定双方有解除合作关系的意思表示，且以徐志强未参与项目后续投资为由，认定双方自2014年11月30日的合作关系已终止不当。双方往来回函真实性有待确认，同时审计是为了解决双方在合同履行过程中因经营方针和策略问题产生的争议，且为了准确掌握和知悉合伙财产状况。3.徐志强已为开发涉案项目投入1950万元，项目的启动、建设、发展均是利用徐志强的资金，但徐志强至今未收回任何利润，润泽公司解除合同有违诚信原则。4.涉案合作协议并未终止。润泽公司要求解除合作协议的诉讼请求已撤回。如果缔约方可以任意解除合同，将使合同目的无法实现。二、一审判决认定润泽公司应给付徐志强17904248.84元错误。1.2014年12月19日山东世纪鸢飞会计师事务所出具的鲁鸢会审字【2014】第2007号审计报告仅是对龙凤苑合作项目截至2014年11月30日未销售房产按建筑成本价核算出来的公司资产净值，而非房屋的商品价值，不包含房产所依附的土地价值及未开发建设的土地价值及土地增值等。另外，该审计报告中出现漏审甚至错审的情形。因此，即使进行财产分配，也应当以房产价值为基数按比例进行分配。2.一审判决虽认定徐志强对应分得利润可待提供证据后另行主张，但实践中不易操作。若要分伙，润泽公司也要对因其违约行为给徐志强造成的损失承担责任。三、一审程序违法，对应当调取的证据未予调取。一审法院对涉及司法审计的资料以内容多为由未予调取，直接导致本案未能进行司法鉴定，致使徐志强的正当诉求未能得到支持。被上诉人润泽公司辩称：一、通过双方一审提交的合作协议、往来函件、共同确认的清算文件等证据足以认定合作关系已经解除。二、双方共同委托的审计单位出具的审计报告应当作为分伙分割财产的依据。在双方共同确认清算文件及审计结果的情况下，徐志强主张的增值、利润、漏项等异议于法无据，有违诚信。三、一审程序合法，无任何瑕疵。润泽公司向一审法院起诉请求：1.依法解除润泽公司与徐志强2010年7月9日签订的《联合开发协议》；2.依法分割在联合开发期间的财产（徐志强所分标的为10283281.37元）；3.一审诉讼费及保全费由徐志强承担。徐志强向一审法院反诉请求：1.依法对徐志强与润泽公司合伙开发的润泽龙凤苑房地产项目进行析产，支付徐志强合伙财产5000万元（具体以审计结果为准）；2.依法确认润泽龙凤苑项目经营权归徐志强所有；3.一审反诉费用由润泽公司负担。一审法院认定事实：2010年7月9日，润泽公司（甲方）与徐志强（乙方）签订《联合开发协议》，约定：“新昌路以西，洪阳街以北，濠景海岸小区道路以东，昌盛街以南油脂公司周边地块润泽龙凤苑项目，润泽公司已与昌乐县人民政府达成房地产开发协议，为了加快项目开发进程，甲乙双方充分协商，达成联合开发协议如下：一、该开发项目，使用润泽公司资质，由甲乙双方出资，联合开发，共设九个股，每股股金为650万元，其中，润泽公司占五股，徐志强占三股，干股一股。签合同，甲方已交足28423676.90元（含前期垫资款及利息），尚未到账4076323.10元，乙方签合同时已交足1950万元。二、开发过程中，随着工程进展，需增加项目资金时，根据筹集数额，按照持股比例，由双方筹集。…四、根据持股比例，双方承担投资风险及获取利益，持干股者，只参与投资分红，不承担风险。五、入股本金及经营筹资未到账者，按照资金到账日期2%月息付息，每年年底清算一次。…七、本项目完工后或双方协商一致方可对资产及账务进行清算及处理。”2012年3月10日，润泽公司向徐志强出具收据一份，载明“客户名称：徐志强；项目：投资款（截止于2010年7月31日）；金额：19500000；王令堂、徐志强（签字）”。上述协议签订后，徐志强与润泽公司即按照《联合开发协议》约定合作开发案涉项目工程。2014年4月23日，徐志强向润泽公司发送《告知函》一份，载明“2010年7月9日徐志强与润泽公司达成润泽龙凤苑项目联合开发协议，约定该项目双方共同投资，联合开发。现因多种原因，徐志强对该项目联合开发协议所享有的股权决定转让，按照双方约定润泽公司具有优先受让权，为此将转让意向及条件先行通知你公司。徐志强转让上述股份的价格是：投资本金+自投资本金到账日起算按月息2%标准计算的收益。若润泽公司想受让购买，同等条件下徐志强优先转让给润泽公司。润泽公司须自接通知之日起两日内书面回复徐志强是否同意受让购买，若不予回复，视为放弃受让购买，徐志另行转让给他人。”2014年5月4日，润泽公司向徐志强回复《告知函》，载明“我司于2010年7月9日与您签署了润泽?龙凤苑项目的联合开发协议，约定该项目为双方共同投资联合开发。根据该协议约定及你于2013年5月19日转给了我司6%份额，故您应占合作总份额的27%，现你拟将合作份额转让，你的转让行为视为你与我司终止双方的合伙合作开发。故我司提议于2014年5月9日上午9：00在我司龙凤苑办公楼三楼办公室召开双方会议，决定双方的终止合作及相应的清算事宜。特此通知。”2014年5月13日，徐志强向润泽公司发送《告知函》，内容与徐志强于2014年4月23日向润泽公司发送的《告知函》一致。2014年5月15日，润泽公司向徐志强再次发送《告知函》，载明“…5月15日二次接你函，因您已明确向我司表示要转让您在合作中的份额，故我司决定：1.不同意受让你所占的全部份额或部分份额；2.我司也不同意你对外转让你所持有的任何份额；3.双方解除合作关系，并依法对合作期间的资产和债务等进行审计清算；4.请您在接到本通知三日内立即和我司联系并召开会议，研究成立清算组，以便办理清算事宜和合作过渡期有关事宜。…”2014年11月28日，润泽公司（甲方）与山东世纪鸢飞会计师事务所（乙方）签订《审计业务约定书》，约定：“甲方委托乙方对润泽公司进行清算审计，一、委托内容：对润泽公司的资产、负债和净资产及其经营成果进行清算审计，并出具详实的审计清算报告。审计基准日（截止日）为：2014年11月30日。二、基本要求：（1）对各项资产和债权债务，以审核无误后的账面数为依据进行确认，并详细列出其各项明细；（2）对工程项目，分别审核确认其完工、未完工和款项结算情况；（3）审计方案和分项实施方案在执行前，先由股东（出资人）签字认可，如协商不成或意见一致，其审计清算项目以乙方确认的数据为准。…本协议签署在场人员：王令堂、徐志强等8人。”2014年11月28日，作为股东的王令堂、徐志强与山东世纪鸢飞会计师事务所倪明林（会计师）签订《审计和财产清算方案》，一、委托内容：在财产清查的基础上，对甲方的有关会计资料进行审计；公正确认其资产、负债和历年积累的经营成果；同时出具详实的审计财产清算报告。审计基准日（截止日）为：2014年11月30日。二、基本要求：1、对各项资产物资和债权债务，以账面数据为依据，进行全面清查和盘点，并逐项登记造册，做到账账相符，账实相符。2、对工程项目，在逐项核实后，分别确认完工情况和款项结算情况，正确反映其资产价值。其中，多层建筑成本3.4.6.7.8号楼按每平方（图纸设计建筑面积）864.5元，5.9.10号楼按每平方887元估算进行，其余未及楼由股东另行协定。…2014年12月19日，山东世纪鸢飞会计师事务所出具鲁鸢会审字[2014]第2007号审计报告：…经审计确认，（1）截至2014年11月30日，本公司“龙凤苑和红河汇福源”项目的投资总额为47923676.90元。（2）经审计，贵公司的资产总额157907605.95元，负债总额113905686.12元；资产减去负债后的净资产（即投资+收益）44001919.83元。一审法院同时查明，2012年11月19日，王令堂（甲方）、房光成（乙方）、徐志强刘国强（丙方）签订《协议书》一份，约定：鉴于乙方从第三人秦秀贞处借款291.2万元，由甲方为该借款提供了担保，鉴于乙方与丙方在润泽公司所开发的润泽龙凤苑项目中有相应的联合开发股份…乙方到期不能履行还款义务，若甲方履行了担保责任，乙方自愿将其相应股份转让给甲方。2013年5月19日，王令堂（甲方）、房光成（乙方）、徐志强刘国强（丙方）签订《协议书》一份，约定：鉴于乙方于2012年11月19日从甲方借款290万元，鉴于乙方在润泽公司有相应6%的股份，乙方同意将在润泽公司的上述股份中6%转让给甲方，用于抵顶乙方于2012年11月19日所借款项290万元。一审中，徐志强申请对润泽公司就该项目实际投资数额、现有总资产、负债、利润、收益等进行司法鉴定审计。一审法院依法委托审计，因没有账册资料技术室予以退回。徐志强申请到昌乐县公证处调取润泽公司的财务账册，一审法院到昌乐县公证处现场调查了解，存放在昌乐县公证处的润泽公司相关资料达30多箱，昌乐县公证处工作人员表示无法查找财务账册，一审法院责令双方当事人协商解决并及时提交法庭，因相应的财务账册未能提供，审计程序未能启动。一审法院认为，徐志强与润泽公司签订的《联合开发协议》，因润泽公司具备房地产开发经营资质，且合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。《联合开发协议》签订时明确约定“润泽公司已交足28423676.90元，徐志强签合同时已交足19500000元”，双方当事人在合同上签字盖章应视为对合同内容的认可，且山东世纪鸢飞会计师事务所出具的审计报告亦载明项目投资总额为47923676.90元，与上述《联合开发协议》约定的双方实际投资总数额恰恰相符，故对于润泽公司投资28423676.90元，徐志强投资19500000元的事实予以确认。至于王令堂、房光成、徐志强、刘国强签订的《协议书》是否影响徐志强投资额的变更问题，因徐志强对于该协议不予认可，且该协议的签订主体与《联合开发协议》的签订主体不一致，在山东世纪鸢飞会计师事务所出具的审计报告中亦未对此体现，在本案中房光成、刘国强并未参加本案诉讼，故对于王令堂、房光成、徐志强、刘国强之间涉及的借款或股权转让法律关系，不宜在本案中作出认定，当事人可另行处理。一审争议的焦点是：一、徐志强与润泽公司签订的《联合开发协议》是否解除以及解除的时间问题；二、合同解除后项目经营权的归属及项目权益的分割问题。关于争议焦点一。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，徐志强与润泽公司签订《联合开发协议》后，在合同履行过程中，徐志强曾多次发函要求转让其投资额，体现了徐志强对其投资额予以转让的意思表示，之后双方经过多次协商、来往回函，最终于2014年11月28日签订《审计和财产清算方案》，为配合审计，双方形成了多份《工程建设成本内部审计核定表》《建设工程清算造价方案》《清算方案》等作为审计依据，徐志强均签字予以确认，结合《联合开发协议》第七条约定“本项目完工后或双方协商一致方可对资及账务进行清算及处理”，双方共同委托审计机构对项目资产进行审计的行为，体现了双方对公司项目资产进行清算并解除合作关系的意思表示，虽然双方因审计结论存在争议最终未能进行实物分割或折价退还投资款，但并不影响双方于2014年11月30日解除合作关系的本意，且徐志强未提供证据证明参与项目的后续投资，故自2014年11月30日双方的合作关系已经终止。关于争议焦点二。徐志强与润泽公司共同合作开发案涉房地产项目，双方实际是合伙法律关系，并不涉及润泽公司股权问题，虽然协议和函件表述为“股权”，但并非公司法意义上股权转让纠纷。因润泽公司具备房地产开发资质，且相应的土地和房屋手续均登记在润泽公司名下，因此在合作关系终止的情况下，案涉项目归润泽公司所有，润泽公司支付徐志强相应的实物或退伙款，符合案件实际情况。徐志强反诉要求案涉项目归其所有的理由不能成立，一审法院不予支持。徐志强反诉要求润泽公司支付合伙财产8000万元，但因徐志强未提供证据证明该8000万元的具体计算方法和依据，其申请对润泽公司总资产、负债、利润、收益等进行司法审计，但无法提供相应的财务账册，导致审计无法进行，故对于徐志强要求润泽公司支付8000万元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。根据山东世纪鸢飞会计师事务所出具的审计报告，润泽公司截止2014年11月30日资产减去负债后的净资产（即投资+收益）为44001919.83元，因项目投资总额为47923676.90元，徐志强投资19500000元，按照上述审计报告，徐志强应分得17904248.84元[44001919.83元×(19500000元/47923676.90元）]，该审计报告系双方共同委托，且在审计过程中对于审计方案和分项审计方案均签字确认，故对于该审计报告予以采信，如果审计报告存在漏列资产等，当事人待证据充分后可另行主张。山东世纪鸢飞会计师事务所出具的审计报告明确载明尚有部分房产未销售完毕，而该审计报告系按照成本价予以审计，考虑到当时清算后双方没有进行实物分割亦没有按照当时市场价对库存房屋予以折价，对于该部分利润分配当事人亦可另行主张。润泽公司主张其在审计清算后销售了部分库存房产并追加了部分投资，徐志强则主张润泽公司未追加投资，对此当事人应当按照举证责任分配承担相应的举证责任。目前，按照山东世纪鸢飞会计师事务所出具的审计报告，本案暂定徐志强应分得17904248.84元，徐志强其余应分得利润部分，可待证据充分后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、徐志强与润泽公司签订的《联合开发协议》于2014年11月30日解除；二、润泽公司于判决生效之日起十日内支付徐志强17904248.84元；二、驳回徐志强的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，反诉案件受理费220900元，保全费5000元，由徐志强负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案《联合开发协议》是否解除以及解除的时间；二、润泽公司应给付徐志强的款项数额；三、一审程序是否违法。一、关于涉案《联合开发协议》是否解除以及解除的时间问题。本院认为，在徐志强与润泽公司签订涉案《联合开发协议》后，徐志强曾两次向润泽公司发函要求转让其投资份额，向润泽公司明确表达了其意欲终止继续与润泽公司合作开发涉案龙凤苑项目的意图。后，润泽公司与山东世纪鸢飞会计师事务所签订《审计业务约定书》，委托该所对润泽公司进行清算审计，徐志强参加。2014年11月28日，徐志强又与山东世纪鸢飞会计师事务所签订了《审计和财产清算方案》，表明徐志强对该事务所对润泽公司进行清算审计予以认可。为进行审计工作，徐志强与润泽公司签订了多份《工程建设成本内部审计核定表》《建设工程清算造价方案》《清算方案》，徐志强均予以签字确认。上述事实可以证明，徐志强同意润泽公司进行清算表明其已与润泽公司达成了解除涉案《联合开发协议》的意思表示，故一审法院认定涉案《联合开发协议》已经解除并无不当。至于协议的解除时间，《联合开发协议》第七条约定“本项目完工后或双方协商一致方可对资及账务进行清算及处理”，本案中徐志强与山东世纪鸢飞会计师事务所签订的《审计和财产清算方案》明确约定的审计基准日（截止日）为2014年11月30日，即对润泽公司的审计应于该日完成，涉案《联合开发协议》正式解除，故一审法院认定2014年11月30日为涉案《联合开发协议》的解除日期并无不当。至于徐志强是否参加涉案项目的后续投资以及是否收回利润等，均不影响涉案《联合开发协议》已经解除的事实。二、关于润泽公司应给付徐志强的款项数额的问题。本院认为，因徐志强对润泽公司委托山东世纪鸢飞会计师事务所进行清算审计予以认可，故该所出具的鲁鸢会审字[2014]第2007号审计报告及其认定的润泽公司资产总额、净资产额等应当作为双方当事人进行财产分割的依据。另外，因该审计报告明确载明涉案项目尚有部分房产未销售完毕，且该次审计仅依据成本价进行，另考虑到此次清算后双方当事人还需对未销售完毕的房屋进行实物分割等情况，一审法院依据上述审计报告认定润泽公司暂应给付徐志强投资款17904248.84元，徐志强对清算后的利润分配可另行主张符合本案实际情况，并无不当。三、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，为司法鉴定审计需要，一审法院已经依据徐志强的申请到昌乐县公证处调取润泽公司的财务账册，但因存放在该公证处的润泽公司相关资料较多，该公证处工作人员无法查找财务账册，且双方当事人亦未按照一审法院的要求及时提交相关财务账册，故一审审计程序未能启动系因客观原因造成，一审法院已经尽到相关证据调取义务，程序并无违法之处。综上所述，上诉人徐志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费202279元，由上诉人徐志强负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 安景黎审判员 左玉勇二〇二〇年一月二十一日书记员 周涵宇