广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初2317号原告（反诉被告）：深圳市甬港通讯电子有限公司。住所地：广东省深圳市福田区南天大厦4号楼217房。法定代表人：宋泽，总经理。委托诉讼代理人：朱会均，男，系该公司行政财务。委托诉讼代理人：王政友，广东国晖律师事务所律师。被告（反诉原告）：金凯，男，汉族，1979年10月16日出生，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：廖虹杏，广东鹏乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭峥灵，广东鹏乾律师事务所律师。被告：茅旭东，男，1970年3月1日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：廖虹杏，广东鹏乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭峥灵，广东鹏乾律师事务所律师。本诉原告（反诉被告）深圳市甬港通讯电子有限公司（以下简称甬港公司）与本诉被告（反诉原告）金凯、本诉被告茅旭东买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月11日立案。案件审理过程中，被告金凯向原告深圳市甬港通讯电子有限公司提出了反诉。本院依法适用普通程序，于2019年6月10日公开开庭合并进行了审理。甬港公司法定代表人宋泽及委托诉讼代理人王政友、金凯、茅旭东委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甬港公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方订立的《销售合同》；2.判令金凯和茅旭东双倍返还定金人民币4,956,480元（以72万美元为基数，以2017年4月24日实时汇率美元：人民币=1:6.884计）；3.判令本案的诉讼费用由两被告承担。本案庭审中，甬港公司变更第2项诉讼请求为：判被告双倍返还定金24万美金（折合人民币3,304,320元，以2017年4月24日实时汇率美元：人民币=1：6.884计）；变更第3项诉讼请求为：判令两被告退还给甬港公司支付的预付款12万美金（折合人民币826,080元），同时退还预付款的逾期利息人民币107,803元【以中国人民银行同期逾期贷款利率6.525%（5年期基准利率基础上上浮50%）作为利率，从2016年11月19日暂时计算至2018年11月18日金额为人民币107,803元，后续利息计算至两被告退还预付款截止】。事实和理由：甬港公司与深圳市福田区广旭源电子商行（以下简称广旭商行）签订《销售合同》一份，约定甬港公司向广旭商行订购的货品2000只，总金额为120万美元。甬港公司在合同签订后，先后支付了36万美元定金，但至今未收到任何提货通知，已经远远超过合同约定的交货时间。广旭商行严重违约，故请求解除合同，由金凯和茅旭东双倍返还定金。金凯是广旭商行的登记经营者，也是茅旭东的亲戚，应该承担法律义务。茅旭东是广旭商行的投资者，实际经营者和实际受益者，甬港公司与广旭商行所有的业务往来的联系对象都是茅旭东，茅旭东依法也要承担法律责任。甬港公司与金凯和茅旭东多次协商未果，为维护合法权益，特向法院提起诉讼，恳请依法判决。金凯答辩称：请求法院驳回甬港公司的诉请。第一、甬港公司的起诉没有事实法律依据。甬港公司起诉要求解除甬港公司与广旭商行于2016年7月1日签订的销售合同，但销售合同中并没有约定合同自解除条件。甬港公司要解除销售合同，必须依据法律规定。甬港公司在起诉状称我国合同法第94条第2-4款之规定，依据上述法律规定被告必须要明确表示或以自己的行为不履行主要债务，迟延履行主要债务经催告在合理期限内仍未履行，或迟延履行或其他违约行为导致不能实现合同目的的，甬港公司方可解除合同。但是被告从未表示不履行债务也没有迟延履行经催告合理期限内仍未履行，更没有不能实现合同目的的情形。销售合同明确约定提货方式为甬港公司自提，地点在深圳。本案真正违约的是甬港公司，而非被告。甬港公司并没有到深圳自提货物。并且销售合同还约定甬港公司看货后付款提货，甬港公司也没有付款何来提货之说。因此，本案违约的是甬港公司，而非被告。第二、合同约定的定金为合同总金额的30%，超过法定最高额20%，该条款的约定应为无效。特别要说明的是，甬港公司向广旭商行订购的货物被香港政府纳入香港战略物品管制的受控清单中，该产品不允许对大陆地区销售。广旭商行也并非产品的实际生产者，也是从厂家代购产品，需要从香港进口。因此，根据相关情况，上述产品不能从香港对大陆销售，而影响了产品的生产。销售合同的第2条约定，若因不可抗力包括但不限于供货商的延误交货，或超过供方的合理控制范围的任何其他某种或多种原因使供货未能履行或延迟交货，则供方不对此货因此而遭受的损害承担任何责任。茅旭东答辩称：甬港公司认为茅旭东是广旭商行的实际经营者，但茅旭东并不是。虽然茅旭东在该商行与甬港公司的交易中承担了一个联系、沟通的角色，但其并不是该商行的实际经营者。该商行虽然只是个体工商户，但是还是聘请了相关的工作人员，除了茅旭东之外，还是有比如说甬港公司提交的证据2中财务的人员，因此并不能因为茅旭东曾经在本案的销售合同中联系过业务，处理过相关事宜而认定茅旭东是商行的实际经营者，茅旭东不应当承担商行相应的法律责任。金凯提起反诉，请求：1.判令继续履行广旭商行、甬港公司于2016年7月1日签订的《销售合同》；2.本案诉讼费用由甬港公司承担。事实与理由：金凯与甬港公司于2016年7月1日签订的《销售合同》约定甬港公司自提货物。但交货日期前，甬港公司并没有到金凯处自提货品，反而以金凯不能交货为由，提起诉讼，要求双倍退还定金。金凯并没有违约。特向法院提起反诉，请求继续履行合同，望依法判如所请。甬港公司针对反诉答辩称，金凯在反诉状中称已经备妥产品，是甬港公司没有在交货日期前自提货品，不符合事实，理由如下：1.金凯应交货的时间为2016年10月21日至2016年11月18日，金凯于最后交货截止日前并没有备好货品，也没有通知甬港公司去提货。甬港公司多次催告金凯按照合同约定交货，但遗憾的是，拖到2017年5月初，广旭商行实际控制人、经营者茅旭东才通过微信与甬港公司总经理宋泽联系，通知可以交货，时间已经离双方约定的交货日期相差达半年之久；2.双方签订的合同中明确规定了甬港公司所需的产品型号、数量、单价、具体交货时间等，甬港公司基于已经签署销售合同和对金凯的信赖，与第三方签署了供货合同，但由于金凯以各种借口拖延供货，甚至要求变更合同，另外提供新产品，大幅提高单价，变更交货时间，使得甬港公司已经对第三方客户违约，需要承担违约责任，承担巨大损失；3.金凯的上述行为已经构成严重违约，甬港公司的合同目的落空，并遭受到直接和间接的巨大损失。因此，甬港公司有权解除合同，有权要求金凯双倍返还定金。综上所述，请求法院予以驳回金凯的反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录的证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。下列事实当事人没有异议，本院予以确认：1.2014年2月24日，广旭商行（个体工商户）登记成立。2015年7月14日，广旭商行的经营者由王科变更为金凯。2.2016年7月1日，甬港公司与广旭商行签订《销售合同》一份（广旭商行的合同签字人系“×芳”），双方约定：甬港公司向广旭商行订购厂商为Xilinx、产品型号（规格及描述）为5962-8971303MXC(XC3042-100PG84B）的货品2000只；单价600美元/只，订购货品总金额为120万美元；交货时间为2016年10月21日至2016年11月18日前，备注：DC15+,COC；付款方式：合同签订后订货方需付期货定金30%，金额36万美元，余款待看货后付款提货；因不可抗力导致的未能履行不承担任何责任；在任何情况下供需双方都不应承担任何间接的、附带的、特殊的、相应而生的或惩罚性的损失或责任；合同由广旭商行所在地法律管辖并解释，等。3.2016年7月5日与2016年7月6日，甬港公司先后支付19万美元和17万美元（共计36万美元）给广旭商行作为定金，广旭商行分别开据两张《收款收据》给甬港公司。4.2017年5月10日，广旭商行的经营者由金凯变更为蔡茜。金凯代理人在本院庭审中表示不清楚该商行的经营者变更时，对债权债务的承担如何约定。5.2017年8月28日，广旭商行被注销。本案当事人存在争议的事实为：1.广旭商行是否违约；2.茅旭东是否广旭商行的实际经营者和投资人。对于以上争议事实，本院依据原、被告双方提供的证据、庭审质证情况，依照相关的证据认定规则，分析判定如下:一、关于广旭商行是否违约问题甬港公司主张曾多次以电话和当面口头方式催告广旭商行供货，但广旭商行以各种借口推诿拖延至今未交货，构成严重违约。甬港公司提交了经电子固化的微信聊天记录，内容显示2017年4月19日，茅旭东对甬港公司法定代表人提出签订新的合同、原合同作废、新合同数量改为4802只、单价820美元、希望两天内申请到出口证、有望月底交货960只左右，等等。甬港公司法定代表人回复：必须按原合同执行。金凯和茅旭东确认以上微信聊天记录的真实性和合法性，但认为是孤立的、内容不完整，应看完整的证据。而金凯在答辩及反诉时均称，系甬港公司不提货、非被告违约。在庭审中，金凯和茅旭东又主张合同原约定2016年11月18日前货物应该交付完毕，未如期交货的有两点原因：第一，香港对标的产品进行了受控管制，在香港政府的网站有显示，并当庭提交香港政府网站打印的文件。第二，甬港公司向其他商家购买了相关的产品，但目前没有证据。对此本院认为：首先，广旭商行未向甬港公司交付任何货物，这在本案中是不争的事实。金凯和茅旭东也未提交任何证据证明在2016年11月18日之前，曾通知甬港公司于何时何日前往深圳何地提取涉案《销售合同》约定的货物。其次，金凯和茅旭东的主张自相矛盾。金凯和茅旭东即主张系甬港公司违约不提货，又主张涉案货物受管控故、无法交货系因存在合同约定的不可抗力事由。对金凯和茅旭东互相矛盾的解释，本院无法采信。再次，本案合同并未约定涉案产品必须从香港进口，金凯和茅旭东也确认本案买卖的是美国公司生产的芯片。故金凯和茅旭东提交的从香港政府网站打印的相关文件，无论能否证明涉案产品受管控，均不属于涉案《销售合同》约定的不可抗力事由。最后，金凯和茅旭东主张甬港公司另行采购涉案产品故不提货，但未提交相应证据证明其主张，本院无法采信。而甬港公司证据显示茅旭东在合同交货期满之后，提出修改合同，被甬港公司拒绝。综上，甬港公司已经依据涉案《销售合同》预付30%定金，但广旭商行在合同约定期限内无正当理由未交付货物，广旭商行构成违约。二、关于茅旭东是否广旭商行的实际经营者甬港公司主张其一直和茅旭东联系本案业务，定金也是支付至茅旭东在香港的银行账户。金凯和茅旭东则主张茅旭东是广旭商行的业务员，茅旭东通过拉客户获得提成。因甬港公司所述仅能证明茅旭东是该项业务的经办人、联系人，但不能证明茅旭东是广旭商行的实际投资人和经营人，而甬港公司也未再提交其他证据证明其主张。广旭商行的登记经营者是金凯，故甬港公司的主张证据不足，不能成立。综上，甬港公司主张茅旭东是广旭商行的经营者，证据不足，不能成立。以上双方当事人无争议的事实和本院对双方当事人争议事实认定后的事实构成了本院查明的本案所有事实。本院认为，本案为买卖合同纠纷，因涉案销售产品来自我国境外，本案具有涉外因素。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”之规定，本案当事人可以依法选择本案适用的法律。因当事人在涉案《销售合同》中约定适用广旭商行所在地法律，而广旭商行系在我国注册成立的个体经营企业，故本院依法以我国法律为本案准据法。甬港公司与广旭商行签订的《销售合同》为当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵照执行。现争议焦点为：一、涉案《销售合同》应予解除还是继续履行；二、广旭商行在本案中的责任应如何承担。对此本院认为：一、关于涉案《销售合同》应予解除还是继续履行的问题如前所述，广旭商行与甬港公司签订《销售合同》后，依据合同约定收取了36万美元。但广旭商行无正当理由未按《销售合同》的约定交付货物，构成违约。依据《中华人民共和国合同法》之相关规定，甬港公司请求解除该合同，本院予以支持。金凯反诉称甬港公司违约据不提货，但既未证明其曾经通知甬港公司何时何地提货，也与其答辩及庭审时主张的涉案货物系受管控货物无法供货互相矛盾。故金凯的主张证据不足，其反诉请求继续履行合同，本院予以驳回。综上，涉案《销售合同》应予解除。二、关于广旭商行在本案中的责任应如何承担问题首先，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，本案《销售合同》解除后，甬港公司可以请求恢复原状并赔偿损失。甬港公司已经向广旭商行预付了部分款项，甬港公司请求退回该36万美元或按2017年4月24日的汇率折算为人民币。因本案原在福田法院起诉日期是2017年4月26日，本院准许汇率折算日期按2017年4月26日中国人民银行对外公布的美元兑人民币汇率中间价折算。其次，甬港公司请求的是金凯和茅旭东双倍返还定金合计48万美元，并退回预付款12万美元及支付逾期付款利息。即甬港公司将其预付的36万美元视为其中24万美元是定金，要求乙方双倍返还，另12万美元是预付款。对此本院认为，本案《销售合同》约定，“在任何情况下供需双方都不应承担任何间接的、附带的、特殊的、相应而生的或惩罚性的损失或责任”。即虽然依据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，第八十九条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，广旭商行应当双倍返还定金（在本案中不超过48万美元）。但甬港公司与广旭商行在《销售合同》中约定，双方在任何情况下均不承担任何惩罚性责任。该合同条款约定的“任何情况下”应视为包含了“在法律有明确规定的情况下”。故依据《中华人民共和国民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”的当事人意思自治原则，广旭商行应退回甬港公司36万美元预付款，但依据双方约定，广旭商行不承担任何附带的、相应而生的或惩罚性的损失或责任。甬港公司请求广旭商行承担的其他责任或损失，本院均予以驳回。再次，广旭商行是个体工商户，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”之规定，广旭商行的债务应由其经营者个人承担。现广旭商行已依法注销，而其注销前，经营者已经由本案被告变更为案外人蔡茜。对此，本院认为，首先，2015年7月14日，本案金凯成为广旭商行的经营者。2016年7月与甬港公司签订《销售合同》时，广旭商行的经营者是金凯，合同约定的交货时间为2016年10月21日至2016年11月18日前。2017年5月10日，广旭商行的经营者由金凯变更为蔡茜。2017年8月28日，广旭商行被注销。即虽然在广旭商行注销前，经营者发生了变更，金凯不再是广旭商行的经营者。但金凯在涉案《销售合同》的签订、履行期间是该个体工商户的经营者。其次，本案金凯在本案中应诉、答辩及反诉，从未主张其不再是广旭商行的经营者，对甬港公司无需承担民事责任，只是认为本案中甬港公司的主张不能成立，应予驳回，并且反诉请求继续履行双方之间的《销售合同》。故虽然广旭商行的经营者后来发生了变更，但金凯作为本案债务发生期间的原经营者，在本案中积极应诉并且以自身名义提起反诉请求继续履行涉案合同，金凯应以其个人财产对甬港公司承担涉案债务。最后，甬港公司主张茅旭东是广旭商行的实际投资人和经营者，分析评判如前所述。甬港公司的该主张证据不足，不能成立。茅旭东的个人账户虽然接收了甬港公司的36万美元，但广旭商行为此给甬港公司开具了收据，证明茅旭东仅是代广旭商行收款。且本案中，金凯也没有主张茅旭东接收了该款项应对甬港公司承担返还责任，庭审中金凯也主张茅旭东是业务员拉业务提成。故茅旭东虽然是本案业务的经办人员，但在本案无需承担民事责任。综上所述，涉案《销售合同》应予解除，广旭商行收取甬港公司的预付款36万美元应由该债务发生时的经营者金凯承担。甬港公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持，甬港公司的其余诉讼请求和金凯的反诉不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第五条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、第二百五十九条之规定，判决如下：一、解除深圳市甬港通讯电子有限公司与深圳市福田区广旭源电子商行于2016年7月1日签订的《销售合同》；二、本诉被告金凯应于本判决发生法律效力之日起五日内向本诉原告深圳市甬港通讯电子有限公司退回36万美元或等值人民币（以2017年4月26日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价折算）；三、驳回本诉原告深圳市甬港通讯电子有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告金凯的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币40,706元，保全费5000元，由被告金凯负担21,939元，由原告深圳市甬港通讯电子有限公司负担23,767元。反诉费50元由被告金凯负担。原告深圳市甬港通讯电子有限公司已预交案件受理费46,452元，本院予以退回5746元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  彭 亮人民陪审员  申忠萍人民陪审员  詹丽琼二〇二〇年一月九日法官助理张怡扬书记员詹惠婷附：一、甬港公司证据目录清单：证据1.销售合同；证据2.收款收据（定金）；证据3.微信聊天记录（含光盘即电子证据固化）；证据4.短信往来记录（含光盘即电子证据固化）；证据5.转账凭证。