浙江省桐乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0483民初6658号原告：沈炳潮，男，1966年10月1日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：顾民，浙江中禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐惠玲，浙江中禾律师事务所律师。被告：浙江宝石建设有限责任公司。住所地：桐乡市梧桐街道庆丰北路538号宝石大厦9-11F。统一社会信用代码91330483MA29HE9G8U。法定代表人：徐自强。诉讼代表人：浙江圣文律师事务所，系浙江宝石建设有限责任公司破产管理人。委托诉讼代理人：汤存钎，浙江圣文律师事务所律师。被告：桐乡市澳源房地产开发有限公司。住所地：桐乡市经济开发区东方明珠花园校场路北。统一社会信用代码91330483MA29HEDX2D。法定代表人：林勤民。被告：桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道香港城3幢235号东间。统一社会信用代码91330483MA29HE86XW。法定代表人：顾卫永。诉讼代表人：浙江国傲律师事务所，系桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：吴涛，浙江国傲律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚维蕾，浙江国傲律师事务所律师。原告沈炳潮与被告浙江宝石建设有限责任公司（以下简称“宝石公司”）、桐乡市澳源房地产开发有限公司（以下简称“澳源公司”）、桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司（以下简称“嘉斯茂公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。原告沈炳潮委托诉讼代理人顾民、徐惠玲，被告宝石公司委托诉讼代理人汤存钎，嘉斯茂公司委托诉讼代理人龚维蕾到庭参加诉讼，被告澳源公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告沈炳潮向本院提出诉讼请求（明确后）：1、确认原告对被告宝石公司享有装饰工程款债权2726323.79元；2、确认原告对被告宝石公司享有装饰鉴定费债权45000元；3、判决被告澳源公司对上述债权承担连带清偿责任；4、判决确认原告对被告嘉斯茂公司享有债权（以被告澳源公司实际应承担数额为限）；5、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：澳源公司为桐乡香港城的建设单位，宝石公司为桐乡香港城工程项目的总承包施工单位。2010年4月3日，澳源公司与宝石公司签订了《香港城11号楼1区装饰装潢工程承包协议》、《香港城11号楼3区装饰装潢工程承包协议》各一份。协议约定，澳源公司将上述工程发包给宝石公司承包施工。工程款的支付为工程竣工验收合格后，甲方（澳源公司）审计并双方确认后，得出工程结算总价，甲方支付乙方工程款至结算总价的95%，结算总价的5%作为保修金，待一年保修期满后，七日内结清。2010年5月5日，宝石公司与原告签订了名为内部承包而实为转包施工的《工程内部承包合同》，宝石公司将自己承包的上述涉案工程全部转包给原告承包施工，由原告实际履行承包协议中属于宝石公司的全部条款内容。承包方式为包工、包料、包安全、实际独立核算、自负盈亏，由原告自筹垫资款施工（详见工程内部承包合同）。合同签订后，原告即组织施工队伍进场施工，并自行采购全部工程材料并支付了人工工资，保质保量完成合同约定的全部装饰装潢工程，于2010年11月通过整体工程竣工验收。之后澳源公司迟迟不出工程审价报告以拖延工程款的支付。直至2015年9月10日才出具审价报告，确认原告所施工的装修装潢总工程价款为4998323元。截止目前，澳源公司已陆续支付工程款2260000元，尚欠工程款2738323元未付。原告于2017年6月向桐乡市人民法院提起诉讼，请求法院判决三被告支付原告装饰工程款2738323元，并承担诉讼费。法院在审理期间，委托大地工程咨询有限公司对原告装修的工程进行工程造价鉴定。2019年7月24日，大地工程咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，鉴定结算价为4986323.79元，故宝石公司实际应支付原告装饰工程款为2726323.79元，原告支付了装饰司法鉴定费45000元。因该案需要补证，故原告于2019年8月29日向桐乡法院申请撤诉。宝石公司是涉案工程的总承包人，澳源公司是涉案工程的建设单位，嘉斯茂公司是澳源公司的唯一投资股东。现宝石公司和嘉斯茂公司已进入破产清算程序。被告宝石公司答辩称：宝石公司已在2015年9月份左右进入破产重整程序，2016年进入破产清算程序，指定浙江圣文律师事务所作为管理人。对于第一项诉请无异议，具体由法院依法判决。关于鉴定费有异议，双方对鉴定费没有约定，且原告跟澳源公司结算的时候，宝石公司已进入了破产程序，无力结算，所以不应该由宝石公司承担。被告澳源公司未作答辩。被告嘉斯茂公司答辩称：1.嘉斯茂公司不清楚原告诉请的装饰工程款的相关数额，恳请法庭依法予以核定；2.本案中名为内部承包，实为挂靠协议。因此，发包人澳源公司无需承担责任；3.没有证据表明澳源公司跟嘉斯茂公司存在财务混同，原告要求嘉斯茂公司承担连带责任没有法律依据；根据工商档案显示，嘉斯茂公司于2011年11月15日成为澳源公司股东，原告陈述该债务是发生在嘉斯茂公司成为澳源公司的股东之前，因此嘉斯茂公司不应该承担责任；4.工程在2010年10月份竣工，当时应该付到结算价的95%，本案已过诉讼时效。本院经审理查明，2010年4月3日，宝石公司与澳源公司签订《香港城11#楼1区装饰装潢工程承包协议》及《香港城11#楼3区装饰装潢工程承包协议》各一份，1区施工期限为2010年4月1日至2010年5月30日，3区施工期限为2010年5月1日至2010年6月30日；均约定工程款支付方式为：吊顶、隔墙、地砖、综合布线及预埋结束后，甲方（即澳源公司）支付乙方（即宝石公司）总暂估价30%，涂料、油漆结束后，甲方支付乙方总暂估价的30%，工程竣工验收合格后，甲方审计并双方确认后，得出工程结算总价，甲方支付乙方工程款至结算总价的95%，结算总价的5%作为保修金，待一年保修期满后，七日内结清。2010年5月5日，宝石公司与原告签订《工程内部承包合同》约定，工程名称为香港城11#楼1区、3区室内装饰工程，1-3区外墙真石漆涂料工程；承包范围：设计施工图内的所有装饰装潢项目；施工期限：2010年4月1日至2010年6月30日，总日历天数90天；内部承包兑现条件：……③工程尾款已经结清或已做明晰；⑤工程结算已经甲方（即宝石公司）审计，且审计结论已经得到甲乙（即沈炳潮）双方认可。涉案工程竣工后，宝石公司及澳源公司迟迟未出具双方确认的审计报告。2015年9月10日，宝石公司与许小良、周灵林出具《桐乡香港城11楼-1区、11#楼-3区装饰工程结算审计报告》一份。2017年12月13日，本院委托大地工程咨询有限公司就涉案装饰装修工程造价进行鉴定。2019年7月24日，大地工程咨询有限公司出具大地鉴嘉字（2019）02号鉴定意见书认为最终鉴定结算价为4986323.79元。原告支付鉴定费45000元。2010年5月至2012年6月期间，澳源公司向宝石公司支付2260000元，原告确已收到前述款项。另查明，澳源公司于2008年3月6日注册成立，原系由郑永虎、顾爱珍、王华、王加清及浙江新澳实业有限公司投资设立的有限责任公司，法定代表人为王华。2010年1月18日，公司投资人变更为浙江厚源房地产开发有限公司，企业类型变更为一人有限责任公司（私营法人独资），法定代表人变更为林勤民。2011年11月15日，公司投资人变更为嘉斯茂公司。嘉斯茂公司于2011年6月20日注册成立，原系由林剑民、上海德纳德投资管理有限公司投资设立的有限责任公司，法定代表人为林剑民。2013年10月22日，公司投资人变更为林剑民、上海翔凌实业有限公司，法定代表人变更为顾卫永。又查明，澳源公司及嘉斯茂公司的实际控制人为林剑民。林剑民于2015年1月30日因犯拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪被刑事拘留，于2016年10月25日被判处有期徒刑三年六个月。被告澳源公司因2015年度未按规定期限公示年度报告已被列入经营异常名录。2017年8月11日本院宣告嘉斯茂公司破产。2015年12月11日本院受理宝石公司破产重整，于2016年9月11日宣告宝石公司破产。以上事实由香港城11#楼1区装饰装潢工程承包协议、香港城11#楼3区装饰装潢工程承包协议、工程内部承包合同、桐乡香港城11楼-1区、11#楼-3区装饰工程结算审计报告、大地鉴嘉字（2019）02号鉴定意见书及发票、宝石公司管理人出具香港城11楼装饰1幢和3幢开票及付款情况清单及当事人陈述予以证实。本院认为，澳源公司将桐乡市香港城11#楼1区、3区的室内装修工程及1-3区外墙真石漆涂料工程发包给宝石公司，而后宝石公司与沈炳潮签订《工程内部承包合同》，根据三份合同的形成时间及结算方式，本院确认原告与宝石公司之间形成转包关系，嘉斯茂公司关于挂靠关系的抗辩，本院不予采信。但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，原告与宝石公司之间的《工程内部承包合同》因非法转包而无效，由于涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，原告作为实际施工人有权要求宝石公司按鉴定结算价4986323.79元支付工程价款，扣除已支付的2260000元，尚余2726323.79元未付。同时，为保护实际施工人的合法利益，澳源公司作为发包人理应在其欠付的建设工程价款范围内承担付款责任，但承包人宝石公司已破产，澳源公司承担的责任应扣除原告在宝石公司破产程序中可以分得的部分。嘉斯茂公司作为澳源公司唯一股东，未提供证据证明其财产相互独立，应对澳源公司上述债务承担连带责任。至于本案诉讼时效的问题。原告与宝石公司约定的内部承包兑付条件之一为“涉案工程结算已经宝石公司审计，且审计结论已经得到宝石公司及沈炳潮认可”，同时宝石公司与澳源公司约定“……工程竣工验收合格后，澳源公司审计并双方确认后，得出工程结算总价，澳源公司支付宝石公司工程款至结算总价的95%……”。鉴于原告一直未取得澳源公司与宝石公司确认的审计报告，直至2015年9月10日才取得宝石公司与许小良、周灵林共同出具的结算审计报告，故此前付款条件一直未成就，且澳源公司的实际控制人林剑民于2015年1月30日被刑事拘留，澳源公司早已经营异常，导致原告多方催讨无果，并非原告怠于行使己方权利，故被告嘉斯茂公司对于诉讼时效已过的抗辩理由难以成立，本案未过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告沈炳潮对被告浙江宝石建设有限责任公司享有装饰工程债权2726323.79元；二、被告桐乡市澳源房地产开发有限公司在欠付的装饰工程款2726323.79元范围内承担付款责任（应扣除原告沈炳潮在被告浙江宝石建设有限责任公司破产程序中分得的款项）；三、确认原告沈炳潮对被告桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司享有装饰工程款连带责任债权（以被告桐乡市澳源房地产开发有限公司实际应承担数额为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28970元，由被告浙江宝石建设有限责任公司、桐乡市澳源房地产开发有限公司、桐乡嘉斯茂房地产开发有限公司负担。鉴定费45000元，由被告桐乡市澳源房地产开发有限公司负担。（受理费应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××62，逾期缴纳将移送执行）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审 判 长  盛诚成审 判 员  钟一鸣人民陪审员  朱武英二〇二〇年一月二十日书 记 员  陈晓萍