四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1324民初3782号 原告：仪陇县新政镇和谐砂石厂，住所地：仪陇县新政镇新南村二社，统一社会信用代码：915113245864676512。 投资人：吴云安。 委托诉讼代理人：董兵，男，汉族，1973年5月15日出生，住四川省南部县，系该单位职工。 委托诉讼代理人：周益帆，四川泽航律师事务所律师。 被告：魏金容，女，汉族，1972年4月6日出生，住四川省·资中县。 委托诉讼代理人：李华容，四川金粟律师事务所律师。 原告仪陇县新政镇和谐砂石厂与被告魏金容劳动争议一案，本院于2019年10月12日立案后，依法由审判员曹海涛适用简易程序于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告仪陇县新政镇和谐砂石厂的委托诉讼代理人董兵、周益帆和被告魏金容及其委托诉讼代理人李华容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告仪陇县新政镇和谐砂石厂向本院提出诉讼请求：1、请求确认被告受伤前月平均工资为3000元；2、请求确认被告的伤残等级不构成伍级；3、请求确认被告应享受的工伤保险待遇；4、本案诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告增加一项诉讼请求：仲裁裁决的内容中未采用第二次手术的伤情，故二次手术费用应当予以扣减。事实和理由：2018年4月28日20时左右，被告魏金容在开装砂石船工作过程中不慎被船舷挤压致伤，受伤后原告安排车辆将被告送至南充市川北医学院附属医院进行救治，并于2018年4月29日凌晨转院至成都显微手足外科医院治疗。2018年12月19日南充市人力资源和社会保障局对申请人本次事故作出南人社工决【2018】6-55号认定工伤决定书，2019年5月28日南充市劳动能力鉴定委员会对被告作出南市劳鉴【2019】67号初次鉴定结论书，鉴定结论为伍级，无护理依赖，2019年6月14日至2019年7月16日被告再次住院进行二次手术，此次手术使被告的伤情明显好转。原告认为2019年9月18日仪陇县劳动人事仲裁委员会作出仪劳人仲案【2019】46号仲裁裁决书存在以下错误：1、以南市劳鉴【2019】67号初次鉴定结论书确定的伍级伤残计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是错误的。被告于2019年6月24日再次入院进行二次手术，2019年7月17日出院。经过二次手术对被告的伤情恢复有较好的效果，故被告治疗终结的时间应为2019年7月16日，而南市劳鉴【2019】67号初次鉴定结论书于2019年5月28日作出，该鉴定结论仅反映第一次入院治疗结果，未治疗终结作出的鉴定结论不能客观反映被告真实的受伤后果，缺乏真实客观性，不能作为定案的依据，应该对被告的伤残等级进行重新鉴定。而工伤待遇也应待重新鉴定之后依据重新鉴定出的伤残等级作为标准重新计算。原告在仲裁期间，申请重新鉴定，但是仲裁委员会未予准许。2、被告的工资标准应该按照3000元/月计算，而不是按照4293元/月计算。被告作为杂工，每月有固定工资3000元，其工资与其丈夫陈章火的工资一起发放每月共计10500元，且有工资表可以证明其他杂工人员工资为3000元/月，仲裁委以2017年南充市职工平均工资标准4293元/月为被告工资标准没有依据且认定过高。3、仲裁委以统筹地区上年度职工平均工资为4857.83元/月为标准计算一次性工伤补助金和一次性伤残就业补助金是错误的，应该以事故发生的上一年度统筹地区私营经济单位的工资标准计算，本次事故发生在2018年4月，应以2017年度南充市私营企业经济单位职工工资3446.4元/月计算。4、仲裁委计算护理费的标准是错误的，应该按照服务行业每天不超过100元计算。且原告已经支付护理费790元，应当予以扣减，仲裁委酌定认定交通费2500元，但是原告已经支付1000元给被告，这1000元应当予以扣减。综上，仪陇县劳动人事争议仲裁委员会仪劳人仲案【2019】46号仲裁裁决书认定的事实错误，适用法律不当，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请求法院作出公正的判决。 被告魏金容辩称：2019年5月28日，南充市劳动能力鉴定委员会对被告作出了南市劳鉴【2019】67号初次鉴定结论书，鉴定结论为伍级，无护理依赖。原告方对该鉴定结论不服但是未在规定时间内申请再次鉴定，就应当视为原告放弃其权利，被告是在2018年4月28日受伤的，鉴定结论是在2019年出具的，致残鉴定的时间及程序上都符合法律规定。原告方要求二次手术的费用包含在一次性工伤医疗补助的费用没有法律依据，一次性工伤医疗补助金支付和应当支付的前提为双方解除劳动关系，被告二次手术产生的费用应当属于医疗费用，因为其产生于解除劳动关系前。原告方请求确认被告魏金容受伤前月平均工资为3000元是没有法律依据的，不应该得到支持，且原告没有举出被告魏金容受伤前月平均工资为3000元的证据，应该承担举证不能的法律后果。 本院经审理查明：被告魏金容于2015年10月左右到原告处上班，其与丈夫陈章火在同一艘船上工作，被告魏金容从事水手工作，原、被告之间未签订劳动用工合同，原告没有为被告参加社会保险。2018年4月28日晚上8点左右，被告魏金容在开装砂石船工作过程中不慎被船舷挤压受伤，受伤当日被告魏金容被送至川北医学院附属医院进行治疗，次日转院至成都显微手足外科医院进行住院治疗，于2018年7月11日出院（住院73天），2019年7月16日被告魏金容再次入住成都显微手足外科医院住院治疗，后于2019年7月16日出院（住院22天），被告魏金容先后两次入住成都显微手足外科医院住院治疗共计95天。被告魏金容住院期间及在川北医学院附属医院治疗期间的医疗费用均由原告支付，另原告向被告支付交通、护理等费用12000元。被告出院后在成都显微手足外科医院及资中县继续治疗自行垫付3603.61元。2018年12月19日被告魏金容经南充市人力资源和社会保障局南人社工决【2018】6-55号《认定工伤决定书》认定为工伤。2019年5月28日被告魏金容经南充市劳动能力鉴定委员会南市劳鉴【2019】67号《初次鉴定结论书》鉴定为伍级伤残、无护理依赖。原、被告双方在收到南市劳鉴【2019】67号《初次鉴定结论书》后均未在十五日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年8月23日，被告魏金容向仪陇县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月18日，仪陇县劳动人事争议仲裁委员会作出仪劳人仲案【2019】46号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。另查明，2017年度南充市职工月平均工资为4293元/月，2018年度南充市职工月平均工资为4857.83元/月。 认定上述案件事实有南人社工决【2018】6-55号《认定工伤决定书》、南充市劳动能力鉴定委员南市劳鉴【2019】67号《初次鉴定结论书》、仪陇县劳动人事争议仲裁委员会作出仪劳人仲案【2019】46号仲裁裁决书及当事人所举其他证据、当庭陈述等证据在案佐证。 本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，被告魏金容在工作中受伤被认定为工伤，并经相关职能部门鉴定为伍级伤残，原告虽未为被告魏金容参加社会保险，但原告应当依法承担被告享有的相关工伤保险待遇。对于被告魏金容因工伤产生的医疗费用（含被告劳动能力鉴定后产生的二次手术费用）应由原告承担，其已由原告实际支付被告的医疗费（除原告自行支付继续治疗费3603.61元由外）在本案中不再处理。对于被告魏金容经相关职能部门鉴定为工伤伍级伤残，由于双方自收到鉴定结论之日起15日内未向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，应视为双方对鉴定结论的认可，故本院对魏金容被鉴定为工伤伍级伤残的鉴定结论予以采纳。根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”的规定，原告仪陇县新政镇和谐砂石厂如认为魏金容的伤情发生了变化，可以依此规定申请劳动能力复查鉴定，并另行主张其相关权利，故本案中不予处理，同时对原告的鉴定申请不予准许。双方当事人对于被告魏金容受伤前十二个月的平均工资标准存在争议（原告主张为3000元／月，被告主张为4500元／月），因原、被告未提供被告魏金容受伤前十二个月平均工资的充分证据，故本院酌定以南充市2017年度职工月平均工资4293元为被告魏金容受伤前十二个月的月平均工资，同时酌定被告魏金容停工留薪按4293元/月共计算12个月，对于被告魏金容应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，仪陇县劳动人事争议仲裁委员会以南充市2018年度职工月平均工资4857.83元／月为基数计算，本院对此予以确认。被告魏金容因劳动能力鉴定产生鉴定费300元本院予以认定，对于被告魏金容因继续产生治疗费3603.61元本院予以认定，对于被告魏金容应获得的其他工伤待遇本院酌定为：伙食补助费按15元／天共计算95天、护理费按120元／天共计算95天、交通费2500元。对于原告已向被告支付的费用12000元，应从原告向被告支付的工伤保险待遇费用总额中扣减。对于原告的其他诉讼请求本院依法予以驳回。为此，根据《工伤保险条例》第二十八条第一款、第三十条第一款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款和《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条的规定，被告魏金容享受的应该由原告仪陇县新政镇和谐砂石厂承担的工伤待遇为：1、停工留薪期间的工资为4293元/月×12月=51516元；2、一次性伤残补助金4293元/月×18月=77274元；3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金4857.83×（14个月+60个月）=359479.42元；4、伙食补助费15元/天×95天=1425元；5、护理费120元/天×95天=11400元；6、劳动能力鉴定费300元；7、被告交通费酌定2500元；8、被告在成都显微手足外科医院及资中县医院继续治疗费共计3603.61元。原告已向被告支付12000元应当予以扣减，原告还应向被告支付495498.03元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《工伤保险条例》第二十八条第一款、第三十条、第三十六条和第六十二条第二款、《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发[2003]42号）第八条的规定，判决如下： 一、原告仪陇县新政镇和谐砂石厂于本判决生效之日起十日内向被告魏金容支付停工留薪期间的工资51516元，一次性伤残补助金77274元，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金359479.42元，护理费11400元，住院伙食补助1425元，劳动能力鉴定费300元、交通费2500元，继续治疗费3603.61元，前述费用共计495498.03元（原告垫付的12000元已从中扣减）。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告仪陇县新政镇和谐砂石厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  曹海涛 二〇二〇年一月二十一日 书记员  覃晓婷