四川省营山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1322刑初191号 公诉机关四川省营山县人民检察院。 被告人廖某，男，生于1982年9月4日，壮族，大学本科文化，户籍所在地广西壮族自治区柳州市城中区，住广西壮族自治区柳州市城中区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月1日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕，现羁押于营山县看守所。 辩护人何显兵，四川科大律师事务所律师。 辩护人廖小花，四川辽源律师事务所律师。 四川省营山县人民检察院以南营检公诉刑诉〔2019〕1690号起诉书指控被告人廖某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），于2019年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月26日公开开庭审理了本案。四川省营山县人民检察院指派检察员钱冲，书记员吴巍出庭支持公诉，被告人廖某及其辩护人何显兵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。 四川省营山县人民检察院指控，2014年1月，被告人廖某与他人共同出资成立了上海世采国际贸易有限公司（简称上海世采公司），廖某任公司法定代表人。2015年7月，上海世采公司利用虚假的授权文书和虚构的店铺资料与营山泰合商贸有限公司（简称营山泰合公司）签订合同，约定上海世采公司在川东奥特莱斯商场内拥有“巴宝莉”等三个商业品牌的经营权。2018年2月至7月间，被告人廖某在知情的情况下，许可该公司员工将16件假冒“巴宝莉”商标的商品进行销售，销售金额人民币15306元。另查明，上海世采公司还存有待销售的假冒“巴宝莉”商标的商品355件，涉案金额人民币1147000元，涉案物品已被营山县市场监督管理局扣押。 针对上述指控，公诉机关向本院移送了相关书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人廖某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，对被告人廖某定罪并在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。 庭审中，被告人廖某对起诉书指控的事实、罪名及公诉机关当庭出示的证据均有异议，辩解称其没有利用虚假文书，对查获的三百多件货物是假货不知情，其行为不构成犯罪。 辩护人何显兵的辩护意见：1.被告人廖某对是否为假冒注册商标的商品缺乏明知；2.PratlidiModa公司授权文件不能证明被告人廖某对该批产品属于侵权产品知情；3.本案物证系行政证据，在刑事侦查程序中未经转换即作为定罪证据存在重大瑕疵，且相关吊牌价格与实际销售价格悬殊，应当根据疑罪从无的原则确认被告人廖某无罪；4.被告人廖某具有犯罪中止行为，依法应当减轻或者免除处罚；5.被告人廖某存在坦白情节，且属于民营企业家，应尽可能从宽处罚。 经审理查明，2014年1月，被告人廖某与他人共同出资成立了上海世采公司，廖某任公司法定代表人。2015年7月，上海世采公司利用虚假的授权书和虚构的店铺资料与营山泰合公司签订合同，约定上海世采公司在川东奥特莱斯商场内拥有“巴宝莉”等三个商业品牌的经营权。2018年2月至7月间，被告人廖某在明知授权书和店铺资料系虚假的情况下，仍许可该公司员工销售了16件假冒“巴宝莉”商标的商品，销售金额人民币15306元。2018年7月16日，因上海世采公司拖欠装修公司的装修费用，装修公司将上海世采公司在川东奥特莱斯商场内的门店锁门。2018年12月1日，营山泰合公司向营山县市场监督管理局举报上海世采公司销售假冒“巴宝莉”商标的商品，营山县市场监督管理局在无法联系廖某的情况下，依法对位于川东奥特莱斯商场内的BURBERRY专柜进行了检查并扣押了相关Burberry商品共计370件。经鉴定，扣押的370件商品均系假冒注册商标的商品。2019年1月10日，营山县市场监督管理局将该案移送至营山县公安局侦查。同年4月1日，被告人廖某被抓获归案。公诉机关仅指控了涉案未销售商品中的355件，商品货值共计人民币1147000元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书。证实案件来源及立案情况。 2.拘留证、逮捕证。证实对被告人廖某采取强制措施情况。 3.案件移送书、案件移交目录。证实营山县市场监督管理局将廖某销售假冒注册商标的商品案移送营山县公安局侦查。 4.举报信。证实2018年12月1日，营山泰合公司向营山县市场监督管理局举报上海世采公司、四川时代太平洋奥莱商业管理有限公司销售仿冒伪劣产品。 5.营山县市场监督管理局现场笔录、行政强制措施决定书、财物清单、检查及扣押现场照片、扣押的巴宝莉注册商标的商品吊牌照。证实2018年12月20日、2019年1月3日，营山县市场监督管理局对位于川东奥特莱斯商场一楼BURBERRY专柜依法进行现场检查，依法扣押了涉案巴宝莉注册商标的商品、销售票据、入库单、销货凭单并开具了清单，对检查情况进行了拍照。 6.上海索伯知识产权代理有限公司请求书、营业执照、介绍信。证实上海索伯知识产权代理有限公司向营山县市场监督管理局申请对川东奥特莱斯商场一楼BURBERRY（巴宝莉）专柜侵犯其商标权行为进行处理。 7.检验委托书。证实营山县市场监督管理局委托博柏利（上海）贸易有限公司对扣押的川东奥特莱斯商场一楼BURBERRY专柜的巴宝莉注册商标的商品进行鉴定。 8.营业执照、公证书、商标注册证明及核准续展注册证明、博柏利（上海）贸易有限公司给营山县市场监督管理局的声明。证实博柏利有限公司的巴宝莉商标已经在中国注册，有效期自2010年4月25日至2020年4月25日，续展至2025年10月6日，并授权博柏利（上海）贸易有限公司经营巴宝莉注册商标的商品。巴宝莉注册商标的商品自2010年以来一直采取直营模式，由博柏利（上海）贸易有限公司统一负责中国大陆地区所有经营业务。 9.上海世采公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、廖某的身份证复印件、授权书、店铺分布资料、经营代理品牌。证实上海世采公司和廖某向营山泰合公司提供了经营巴宝莉注册商标的商品所需的相关资料及授权文书。 10.营山泰合公司与上海世采公司就经营巴宝莉品牌签订的经营管理合同及补充协议。 11.户籍证明。证实被告人廖某的基本身份信息。 12.抓获经过。证实廖某于2019年4月1日被抓获归案。 13.湖南世采电子商务有限公司工商注册资料及银行明细、杭州鼎致贸易公司资料及其提供的发票和报关单、金德莱公司营业执照、JJModa授权书、张家港保税区泰德国际贸易有限公司资料、泰德国际贸易公司和金德莱科技公司的合作合同、泰德国际贸易公司的进口货物报关单、廖某等人物流信息、廖某邮箱电子数据、湖南世采公司发货明细、巴宝莉专柜销售明细、川东奥特莱斯和上海世采公司对账单、巴宝莉库存汇总数据。证实廖某在川东奥特莱斯商场一楼巴宝莉注册商标的商品来源及销售、库存情况。 14.商业开发管理服务合同。证实营山泰合公司委托四川时代太平洋奥莱商业管理有限公司从事“川东奥特莱斯”项目的开业筹备工作（包括但不限于策划、招商、招租等）以及开业后的经营管理工作。 15.营山县公安局和博柏利（上海）贸易有限公司往来函件。证实经博柏利（上海）贸易有限公司核实，确认了授权时间为2014年6月17日的经销授权书系由他人伪造，授权时间为2014年12月18日的授权书的内容虚假。同时证实PetalidiModaS.P.A公司并非Burberry公司授权经销商，Burberry公司或其关联企业从未与PetalidiModaS.P.A公司建立任何商业上的联系，并确认上海世采公司和杭州鼎致贸易有限公司并非Burberry公司授权经销商，Burberry公司或其关联企业也从未与该两家公司建立任何商业上的联系。 二、证人证言 1.张某1证实，张某1和廖某成立了上海世采公司，张某1主要负责拓展，廖某负责对接品牌、货源。张某1拿到和营山奥特莱斯的合同范本后，廖某就拿了十几个品牌，说这些品牌都可以在意大利那边授权，最后确定了巴宝莉、阿玛尼和ｂｏｓｓ这3个品牌。后面廖某就去找了这些品牌的授权书给张某1，张某1把授权文书和店铺分布资料交给了营山泰合公司。上海Ｋ11实体店和上海世采公司没有关系，廖某和张某1商量后把资料中几家店的照片也提供给了营山泰合公司，这是为了让川东奥特莱斯商场觉得上海世采公司有实力和实体店。实际上上海世采公司在香港、广州、深圳没有实体店，也没有薇薇安、ｂｕｒｂｅｒｒｙ等34个品牌授权。提供虚假资料是张某1和廖某为了拓展实体店。上海世采公司在营山奥特莱斯进货来源有一批是杭州鼎致贸易有限公司那里进的，包括ｂｕｒｂｅｒｒｙ。杭州鼎致贸易有限公司是廖某联系的，廖某说这家公司老板是他朋友，是真货，手续齐全。 2.陈某证实，陈某是巴宝莉、阿玛尼、雨果博士的店员，这三个专卖店的老板都是廖某。工资是廖某通过银行转账方式发的，付款方是湖南世采电子商务有限公司。后因廖某差装修公司的钱，装修公司就把这三个店的门锁了，廖某一直没有出面解决这个事情。 3.李某证实，李某是2018年3月初去的泰和商贸城上班，主要是卖巴宝莉、Ｂｏｓｓ、阿玛尼等品牌服装，具体负责管理的是川东奥特莱斯的工作人员。工资由上海世采公司的廖某发放，后因该店差装修公司的装修款，就没上班了。 4.蒋某证实，巴宝莉、阿玛尼和雨果博士在营山奥特莱斯商场内都有专柜，老板叫廖某。这三个店是2018年2月10日开业，7月16日因欠装修款被装修公司锁了门就没开业了。据统计，巴宝莉在商场内2至7月销售额有15306元。 5.张某2证实，张某2负责雨果博士、阿玛尼、巴宝莉的装修，装修完成时间是2018年2月5日左右，廖某还委托张某2在营山收上海世采公司的货物并铺上，2018年2月15日前，第一次寄的牌子是阿玛尼和巴宝莉的衣服、包包、皮带等，只有两件货，没隔几天第二次寄的货也到了，也是阿玛尼和巴宝莉的货，有四五件货，第三次是上海世采公司通过物流公司发了一次货，物流公司直接送到了奥特莱斯商场。 6.黎某证实，湖南世采公司的法人是廖某，黎某负责公司的平面设计和策划。2018年2月4日，黎某通过顺丰快递向营山县泰和新天地发了一些阿玛尼皮带和巴宝莉服装等商品，是按照老总的要求从广西柳州用货车将这些东西和其他物资一起运到湖南长沙公司办公地，然后再将其中一部分发给营山县。不清楚这些商品是否取得了阿玛尼和巴宝莉品牌的授权。2月2日也按廖某的要求向营山发过货。 7.曾某证实，公司的法定代表人是廖某，2018年春节前，廖某安排曾某向营山县通过顺丰快递发了一些巴宝莉的皮带、箱包、钱包等。这些货有一些是黎某从广西带过来的，还有一些是从广西那边发的货过来。不清楚销售这些东西是否要对方授权或者公司是否已经取得授权。 8.殷某证实，殷某是四川时代太平洋奥莱商业管理有限公司法定代表人，上海世采公司是殷某在川东奥特莱斯商场项目上的招商对象，张某1是上海世采公司的股东。2018年上海世采公司和川东奥特莱斯商场签订了做三个专柜的协议。2018年1月左右，廖某发了5箱货，但是上三个专柜的货不够，殷某就提出帮廖某联系些货源，廖某同意。后殷某在沈某（沈总）那里帮廖某联系了阿玛尼和巴宝莉的部分货物，这批货是从张家港进来的，巴宝莉的货有310件，阿玛尼的货有700件，因为时间有点久了，价格不到吊牌价的1折，总计是23万，廖某对这些情况知情。殷某没有看到沈总这批货是正品的相关文件，也没有看到沈总经营ＢＵＲＢＥＲＲＹ的相关授权，不知道这批货中的ＢＵＲＢＥＲＲＹ商品是假冒注册商标的商品，但知道这批货的价格确实低，因为沈总说的进货年限很久了，所以价格低，到2018年2月这三个专柜才开业。殷某相信廖某和张某1是有做这3个专柜的能力，他们提供了相关品牌的授权文书。现在看这两份授权文书，很明显是有问题的。 9.沈某证实，2017年农历年底，殷某要阿玛尼和巴宝莉的货，沈某找了300多件巴宝莉的货和700多件阿玛尼的货发给了殷某，总价23万元。催了好几次后，殷某才给了货款7万元。2018年底，殷某说是商场的经营者廖某要的货，但一直没有退货，也没给货款。沈某的ＪＪＭＯＤＡ店铺是以金德莱科技有限公司的名义经营的，沈某只能在ＪＪＭＯＤＡ店铺销售巴宝莉产品，因为没有取得巴宝莉商标的使用权。廖某2018年通过殷某购买巴宝莉产品，殷某没有给廖某销售授权，因为当时张家港泰德公司给的授权已经过期。廖某购买的巴宝莉产品不能以巴宝莉产品专卖店的形式销售，因为没有巴宝莉商标的使用权。 10.瞿某证实，在2009年公司成立之初，张家港保税区泰德国际贸易有限公司的实际经营业务是做奢侈品的，主要有巴宝莉、阿玛尼、博士等品牌。公司销售的巴宝莉商品是从意大利通过ｖｉａｃｏｎｄｏｔｔｉｓ.ｒ.1公司购进的。公司对授权经销商有要求，要制作一个吊牌说明品牌、品名、产地、价格、地址等，还要写我们公司的名字和地址，这样做的目的是为了统一形象，做个品牌的推广、开拓市场。吊牌上巴宝莉只是品牌名称，巴宝莉的商标所有权公司没有给瞿某授权。营山县公安局出示的从川东奥特莱斯商场内扣押的巴宝莉商品上的吊牌，经瞿建辨认，确认这个吊牌的内容和其公司制作的吊牌内容是差不多的，但是这个吊牌不是其公司制作的，其公司制作的吊牌只在其公司自己经营的ＪＪＭＯＤＡ实体店内使用，我们公司的下游公司都是自己做吊牌，因为这个货物的价格是他们销售公司自己定，条码也是由销售公司自己制作，我们公司和销售公司的条码不一致。沈某的金德莱科技有限公司是获得了我们公司授权的，可以使用这样的吊牌。沈某的货物这么长时间了，是不是在瞿某处进的货不好说。泰德公司取得的授权是品牌集成店的销售授权，只能销售巴宝莉产品，但是没有取得巴宝莉的商标使用权，所以不能以专卖店的形式销售巴宝莉产品。我们公司是使用的ＪＪＭＯＤＡ的商标来销售巴宝莉产品。像巴宝莉产品这种国际奢侈品牌，在中国大陆境内，基本上除了自营店以外，都没有品牌的使用权。要巴宝莉商标的拥有者博柏利有限公司或者经过它的授权才能拥有巴宝莉商标的使用权。因此，我们在销售过程中，不使用巴宝莉的商标进行宣传，不使用巴宝莉的商标作为门头或者店招，不能让大家误认为我们是巴宝莉专卖店。并且，给我们公司授权的ｖｉａｃｏｎｄｏｔｔｉｓ.ｒ.1公司授权的时间是从2010年2月8日至2015年2月7日。过了这个时间，依然可以销售，但是，销售的时候，依然要注意不能使用巴宝莉的商标。 三、鉴定报告。证实营山县市场监督管理局在川东奥特莱斯一楼BURBERRY店铺扣押的370件巴宝莉商品经博柏利（上海）贸易有限公司鉴定，涉案物品标识信息与正品不符，材质、款式、做工及外观与正品存在较大差异，系未经商标注册人博柏利有限公司授权或许可，擅自生产、销售或储存的产品（商品），侵犯了博柏利有限公司注册商标专用权，是假冒注册商标的商品。 四、被告人的供述与辩解 被告人廖某的供述与辩解证实，2015年7月，廖某和张某1合伙的上海世采公司与营山泰合公司签订了合同，约定上海世采公司在营山川东奥特莱斯商场内经营三个店铺。分别是阿玛尼、巴宝莉和ＢＯＳＳ专卖店。2018年2月4号和2月6号，湖南世采公司黎某和曾某发了两次货到营山，都是张某2接的货。2018年4月和6月，廖某向营山奥特莱斯商场补过两次货，都不是这三个品牌的货，2018年7月份到现在，店面一直关闭。2018年2月，上海世采公司经营的三个品牌店货物来源有两处：一是廖某和张某1合伙经营的深圳峥易贸易公司的库存，是2014年左右在川东奥特莱斯体验店没卖完的阿玛尼和巴宝莉。二是殷某帮廖某采购的阿玛尼和巴宝莉。2015年4月，廖某联系刘某某购进了蔻驰、巴宝莉、阿玛尼等品牌的货，价格50万左右。廖某和张某1是殷某招商到营山的，殷某是四川时代太平洋奥莱管理有限公司的法定代表人。2018年2月开业，殷某帮廖某找了近30万货源，品牌有巴宝莉、阿玛尼、ＢＯＳＳ，廖某到现在都没有给货款。刘某某在天猫有网店，还有实体店，天猫需要通过资质审核。殷某给廖某保证有详细的采购凭证和证明。廖某认为其提供给泰合公司的两份授权书是真的，ｐｅｔａｌｉｄｉｍｏｄａ公司授权书是罗某给廖某的，罗某长期居住在意大利。廖某在川东奥特莱斯商场内所铺货物不是从ｐｅｔａｌｉｄｉｍｏｄａ公司进的货。上海世采公司在香港、广州、深圳没有自营店，也没有给任何一家服装公司供过货，正规的品牌店的进货渠道应该在品牌商或者授权的经销商那里进货。廖某给营山川东奥特莱斯商场发了三次巴宝莉的货，2018年2月2日、2月5日、4月20日各一次。廖某销售ｂｕｒｂｅｒｒｙ产品没有向ｂｕｒｂｅｒｒｙ公司申请授权。授权书上的授权时间、授权区域不对，可能是罗某搞错了，罗某自称是ｐｅｔａｌｉｄｉＭｏｄａ公司在香港的代理人，这个公司在香港没有固定的办公地点和固定的人员。殷某帮忙在苏州沈总那里进那批货的价格是30万，明细可能在张某1那里，吊牌价是殷某和沈总标的。上海世采公司在2017年和2018年业务量比较小，基本没有收入，公司和个人财务状况都不好。廖某在刘文桢那里购买的巴宝莉产品是在2015年4月、5月左右，虽在微信上看过刘文桢这批货的授权文件，但是这批货不能以巴宝莉的商品来卖，因为廖某和刘文桢都没有巴宝莉商标的使用权。廖某和上海世采公司都不拥有商标或专利的转让和许可使用资料。殷某帮忙购进的沈某的这批货，殷某说这批货没有问题，但廖某没有看过沈某这批货的授权文件，包括纸质的和电子文档，也没有巴宝莉的商标使用权，所以这批货不能以巴宝莉的名义来卖。 五、电子证据勘验工作记录。证实被告人廖某与殷某之间的微信聊天情况。廖某未在微信中问过殷某帮其采购的巴宝莉产品的真假。 本院认为，被告人廖某明知自己没有获得涉案注册商标所有人的许可，为谋取非法利益，仍将涉案的假冒注册商标的商品予以销售，已销售的假冒注册商标的商品价格15306元，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达1147000元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且数额巨大，依法应予处罚。公诉机关指控被告人廖某犯罪的事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。被告人廖某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院决定对其减轻处罚。被告人廖某所提其没有利用虚假文书，对查获的三百多件货物是假货不知情，其行为不构成犯罪的辩解意见与在案证据所证明的内容不符，不予采纳。辩护人何显兵所提被告人廖某不明知其销售的商品是假冒注册商标的商品、ＰｒａｔｌｉｄｉＭｏｄａ公司授权文件不能证明被告人廖某对该批产品属于侵权产品知情的辩护意见。经查，在案书证经营管理合同、虚假的授权书、虚构的店铺资料，证人张某1、殷某的证言，廖某与殷某的微信聊天记录以及被告人廖某在侦查机关的供述相互印证了廖某在与营山泰合公司签订经营管理合同时即明知自己无销售“巴宝莉”注册商标的商品的资质及能力，不能在川东奥特莱斯商场内销售“巴宝莉”注册商标的商品，其在川东奥特莱斯商场内经销的“巴宝莉”注册商标的商品经鉴定系假冒注册商标的商品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第四项的规定，应当认定廖某明知其销售的巴宝莉商品是假冒注册商标的商品。故对该辩护意见不予采纳。辩护人何显兵所提行政程序中收集的物证未经转换即作为定罪证据存在重大瑕疵，且相关吊牌价格与实际销售价格悬殊，应当根据疑罪从无的原则确认被告人廖某无罪的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五第一款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》均规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的依据。营山县市场监督管理局在无法联系廖某的情况下，邀请川东奥特莱斯商场总经理作为见证人，会同上海索伯知识产权代理有限公司工作人员等人对廖某的门店进行现场检查并依法扣押相关“巴宝莉”商标的商品，符合有关法律、行政法规的规定，且收集程序合法，虽未经转换，但可以作为定案的证据。相关吊牌价格与实际销售价格虽有差异，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价计算。故对辩护人何显兵的该项辩护意见不予采纳。关于辩护人何显兵提出被告人廖某具有犯罪中止情节的辩护意见。经查，廖某在川东奥特莱斯商场的门店关闭是因拖欠装修公司的装修款而被装修公司锁门后关闭，非其主动关闭，不能认定为犯罪中止。关于辩护人何显兵所提被告人廖某存在坦白情节的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。据此，根据被告人廖某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下： 一、被告人廖某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月1日起至2021年3月31日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 二、追缴被告人廖某的违法所得人民币15306元。 三、扣押在案未移送的物品由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  何书全 审判员  廖茂九 审判员  易斌华 二〇二〇年一月十九日 书记员  郭冬林