浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7188号上诉人（原审被告）：余千明，男，1978年1月5日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：谢晓燕、毛毅坚，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄叶平，女，1985年2月17日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：徐东良，男，1956年12月5日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：张海枝，女，1956年8月14日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：徐某1，男，2006年12月25日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：徐某2，男，2010年2月11日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人徐某1、徐某2的法定代理人：黄叶平，身份同上，系被上诉人徐某1、徐某2的母亲。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：麻建国，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江显保，男，1973年5月20日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：陈景丰，男，1959年10月19日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被上诉人（原审被告）：陈俊杰，男，1972年8月7日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人余千明因与被上诉人黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2、江显保、陈景丰、陈俊杰生命权纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余千明上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判为余千明承担不超过30%责任；2、原判决遗漏当事人严重违反法定程序，请求发回原审法院重审。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，徐模华与被上诉人江显保属于雇佣关系，应当由江显保承担全部赔偿责任。二、退一步讲，徐模华与江显保若不构成雇佣关系，也应当存在承揽关系，江显保在过错程度内承担相应赔偿责任。三、一审中遗漏当事人温州德豪鞋业有限公司，属于程序违法，应当发回原审法院重审。四、余千明基于承揽关系，承担赔偿责任55%明显过高，极不公平。五、一审判决赔偿金额不合理，城镇标准依据不足，应当按农村标准赔偿。黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2辩称，一审判决的结果正确，上诉理由不能成立。江显保辩称，一审判决正确，予以维持。陈景丰、陈俊杰未作答辩。黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2向一审法院起诉请求：余千明、江显保、陈景丰和陈俊杰共同赔偿五原告经济损失1642677.9元，各被告互负连带责任。一审法院认定事实：2018年10月23日，陈景丰、陈俊杰作为出租人（甲方）与承租人余千明（乙方）签订《房屋租赁协议书》一份，双方约定：甲方自愿将坐落于温州市瓯海区南白象街道金竹路5号6号房屋给乙方。余千明租赁该房屋用于改造转租，陈景丰、陈俊杰清楚其用途。2018年10月底，陈景丰、陈俊杰提前将租赁房屋交付余千明装修使用，并告知余千明房屋四层楼面存在洞的情况。随后，余千明联系江显保，由江显保召集徐模华、彭新炳等人，将室内装修砌墙发包给江显保等人，约定砌墙按每平方米14元计算。余千明与江显保商议价格时，徐模华在场。江显保与徐模华内部约定，江显保等水泥工（负责砌墙）报酬按10元每平方米计算，徐模华作为搬运工（负责搬运砖块等）按4元每平方米计算。水泥工内部按出勤天数均分报酬，而徐模华另雇佣证人高某共同搬运，高某的劳务报酬按天计算，由徐模华负责与其结算。砌墙所需的原材料由被告余千明购置，砌墙及搬运的工具由江显保、徐模华、彭新炳等人自行备置。2018年10月底，徐模华等人进场施工。温州市瓯海区南白象街道金竹路5号系一幢坐西朝东六层楼房。2018年11月3日，徐模华在楼房四楼搬运砖块，上午8时许，被人发现躺在该楼房三楼地面上，地上有一摊血泊。徐模华所躺位置上方楼面有一个面积1平方米（1米×1米）的洞。四楼系一闲置厂房，厂房东西两侧各有楼梯，南侧堆放有砖块。公安机关于当日上午9：00－9：30对现场进行勘验，现场勘验笔录记载“……洞上面盖有一块木板，据目击者称：该木板是事后盖上去的。”徐模华随后被送至温州医科大学附属第一医院救治，于2018年11月3日至2018年11月14日住院11日，2018年11月14日经救治无效死亡。温州医科大学附属第一医院病人死亡记录入院情况载明“患者徐模华因‘高处坠落伴意识不清2小时余’入院”；死亡诊断载明“多发性损伤，脑挫裂伤、脑干损伤、创伤性蛛网膜下腔出血，（双）创伤性硬膜下血肿，颅骨骨折，颅底骨折，多处浅表损伤，（右）开放性趾骨骨折”；死亡原因载明“创伤性脑疝、中枢性呼吸衰竭、循环衰竭”。因此次事故救治徐模华产生医疗费用73769.42元（含住院期间伙食费168元），该款已由被告余千明支付。事故发生后，余千明另支付原告方2万元。另查明：在本案事故发生前，徐模华长期在本市城镇区域生活及从事务工。黄叶平系死者徐模华之妻，徐东良、张海枝系死者徐模华之父、母，徐某1、徐某2系死者徐模华之子。陈景丰、陈俊杰在庭审过程中陈述：事故发生后，楼房内的洞由上一任租户修补好。一审法院认为，本案可以认定江显保等人从余千明处承揽了砌墙（含搬运）业务。本案中，尚无证据证明江显保系作为负责人，超出其他水泥工收取额外报酬或因本案砌墙业务获取额外利益，其地位相当于召集人和牵头人。而在江显保与余千明商议价格时，徐模华在场，该事实江显保和余千明在庭审中均认可，说明徐模华代表砌墙（含搬运）这一整体业务搬运一方的利益参与了整体业务价格这一重大事项的决定，足以认定徐模华与江显保等人作为一个整体共同承揽了砌墙（包含搬运）这一业务，江显保与徐模华之间仅工种不同，地位平等，并不足以认定两者存在承揽或者雇佣关系。关于各方当事人之间的过错及责任大小。本案中，出租人陈景丰、陈俊杰明知余千明承租房屋用于改造转租，交付给余千明的楼房四楼楼面存在1平方米的洞，明显不符合约定用途。现没有证据证明租赁双方对洞的修补义务另有约定，从陈景丰、陈俊杰陈述的“事故发生后，楼房内的洞由上一任租户修补好”，可以印证双方未约定由余千明承担租赁物维修义务，依法陈景丰、陈俊杰应当对有瑕疵的租赁物承担维修义务。虽然租赁合同双方约定“租期内消防安全、租客人身安全均由乙方负责”，但是该约定并未明确排除出租人对租赁物的瑕疵应承担维修义务及承担由此产生损害的赔偿责任。该洞口1平方米，虽有木板加盖，但木板可移动，存在严重的安全隐患，被告陈景丰、陈俊杰未尽到前述义务，其行为与本案损害后果产生（原告从洞中坠落后死亡）存在因果关系，具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任，宜对原告的损失承担20%的赔偿责任。余千明系涉案房屋的承租人、实际使用人、直接管理人，也是砌墙业务的发包人，在明知交付的房屋存在洞，有严重安全隐患的前提下，没有尽早要求出租人修补，或者在出租人未履行维修义务时，尽早自行修补，避免损害发生或者扩大，没有放置警示标志，也没有证据证明其已提示或者告知江显保、徐模华，洞上仅放置一块可移动的木板，不足以避免事故的发生，其行为与本案损害后果产生存在直接的因果关系，其过错明显，应对原告的损失承担主要的赔偿责任，为55%的责任。江显保仅为所承揽业务的牵头人、召集人，原告要求其承担侵权责任，缺乏法律依据，不予支持。受害人徐模华在本案事故发生前，进场施工已有一段时间，发生事故当天光线较好，洞也不在其搬运砖块的必经之路上，其自身未尽到注意义务，存在一定的过错，本院酌情认定其自行承担剩余责任。被告余千明和被告陈景丰、陈俊杰之间未存在意思联络，不构成共同侵权，原告要求余千明和陈景丰、陈俊杰承担连带责任，于法无据，不予支持。陈景丰、陈俊杰作为出租房屋的共有人，应共同承担赔偿责任。关于原告主张的赔偿项目和金额的合理性，认定如下：1.医疗费73601.42元；2.护理费2008.7元；3.营养费330元；4.误工费1581.41元；5.住院伙食补助费330元；6.死亡赔偿金1025220元；7.被扶养人生活费480171元；8.交通费2000元；9.丧葬费30549.5元；10.精神损害抚慰金37500元。综上所述，精神损害抚慰金37500元已经考虑被告的过错，暂不计算在内，原告其余损失合计1615292.03元。根据被告各自责任比例，余千明应承担1615292.03元×55%＝888410.62元，加上其应承担的精神损害抚慰金27500元，扣除其已付的93769.42元，计822141.2元。陈景丰、陈俊杰应承担1615292.03元×20%＝323058.41元，加上其应承担的精神损害抚慰金1万元，合计333058.41元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、第二百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、余千明于判决生效之日起十日内赔偿原告黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2822141.2元；二、陈景丰、陈俊杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2333058.41元；三、驳回原告黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2其他诉讼请求。案件受理费8613元，由黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2负担2556元，余千明负担4311元，陈景丰、陈俊杰负担1746元。本院二审期间，各方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。二审期间，黄叶平、徐某1、徐某2、徐东良、张海枝与余千明经本院主持调解，双方在江显保不承担民事责任的前提下，自愿达成如下调解协议：一、余千明支付黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2510000元，分两期支付，于2020年1月22日前支付300000元，于2020年6月30日前支付剩余的210000元；二、若余千明未按本协议第一款约定期限支付足额款项，则余千明须支付黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2800000元（之前已经给付的款项予以扣减）；三、双方无其他争议。双方当事人一致同意本调解协议，自双方当事人或特别授权委托代理人签字后即生效。本院认为，一审判决陈景丰、陈俊杰承担民事责任部分，本案当事人未就此提起上诉，本院予以维持。在二审期间，针对余千明提起的上诉，黄叶平、徐某1、徐某2、徐东良、张海枝与余千明之间自愿在江显保不承担民事责任的前提下进行调解，并达成了调解协议，上述协议内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。一审判决相应内容按调解协议予以调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初846号民事判决第二项及一审案件受理费负担部分；二、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初846号民事判决第一项和第三项；三、余千明支付黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2510000元，分两期支付，于2020年1月22日前支付300000元，于2020年6月30日前支付210000元，款项均交浙江省温州市瓯海区人民法院转付；四、若余千明未按本判决第三项指定期限支付足额款项，则余千明自逾期次日起支付黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2800000元（之前已经给付的款项予以扣减）；五、驳回黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2的其他诉讼请求。二审案件受理费8613元，由黄叶平、徐东良、张海枝、徐某1、徐某2负担3270元，余千明负担5343元，均予以免收。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  黄百隆审判员  郑文平二〇二〇年一月十九日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。