大连经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽0291刑初692号 公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。 被告人李林，男，1969年8月23日出生，汉族，高中文化，系大连二元网络科技有限公司实际控制人，现无固定职业，住址及户籍所在地吉林省通化市东昌区。曾因犯抢劫罪，于1986年5月14日被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪、故意伤害罪，于1998年10月29日被判处有期徒刑十年，1999年2月7日因病被监外执行；2000年7月21日，因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年，与前罪剩余刑期六年零七天并罚，决定执行有期徒刑七年，2000年因病被监外执行；因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，于2001年9月29日被判处有期徒刑四年六个月，与前罪剩余刑期六年七个月八天并罚，决定执行有期徒刑十年。因本案于2018年4月25日被取保候审；经本院决定，于2019年11月7日被取保候审。 指定辩护人张少昆，辽宁王善忠律师事务所律师。 被告人汪治春，别名汪煜，男，1984年7月12日出生，汉族，初中文化，系大连二元网络科技有限公司市场部负责人，住址及户籍所在地安徽省安庆市桐城市。因本案于2018年2月11日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。 辩护人黄秋玮，辽宁锦连律师事务所律师。 辩护人齐文新，辽宁锦连律师事务所律师。 大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2018]292号起诉书指控被告人李林、汪治春犯合同诈骗罪一案，本院于2018年12月7日作出（2018）辽0291刑初407号刑事判决，被告人李林、汪治春不服该判决，提出上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2019年8月29日作出（2019）辽02刑终172号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院指派检察员岳淑豹出庭支持公诉，被告人李林及指定辩护人张少昆，被告人汪治春及辩护人黄秋玮、齐文新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关起诉书中指控：2014年9月17日，被告人李林成立了大连二元网络科技有限公司（以下称大连二元公司），主要从事计算机软件的开发、技术咨询、技术服务，2015年10月份，被告人汪治春到该公司担任技术总监。因经营效益差，被告人李林与被告人汪治春经预谋后，在网上联系购买了一个BAR操作平台软件，每个月支付代理费人民币5,000元，该软件能够实时显示国际原油、黄金价格走向，但并不能通过该软件投资、交易国际原油、黄金。之后，被告人李林让被告人汪治春参考网络上面的投资理财合同制作了《BAR金融集团有限公司顾客契约》《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，并私刻了BAR金融集团有限公司公章。此后，被告人李林、汪治春通过招聘业务员发放传单的方式，向投资者虚假承诺其投资能够保本保息，稳赚不赔，虚构了二元公司具有较强的投资理财能力，其投资分析师具有多年的投资理财经验，隐瞒了投资者的投资款实际上汇入了被告人李林持有的金某的个人工商银行账户内的事实，骗取投资者信任。通过该种方式，先后骗取了被害人邢某人民币490,000元、被害人王某179,560元、被害人张某1人民币63,000元、被害人王某2人民币20,000元、被害人高某人民币5,000元、被害人刘某1人民币28,000元、被害人赵某人民币20,000元、被害人李某1人民币14,000元，合计诈骗人民币719,560元。上述被骗款项截至案发均未返还。2018年4月17日，被告人李林通过其哥哥向公安机关投案，被告人汪治春于2018年2月10日被公安机关抓获。 公诉机关认为，被告人李林、汪治春以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为侵犯了合同他方当事人的财产所有权及社会主义市场经济秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人李林、汪治春系共同犯罪，被告人汪治春在共同犯罪中分赃较少，系从犯，应分别根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定处罚。 公诉机关庭审中补充指控意见为：1.关于犯罪事实。大连二元公司成立后，其主要活动表现为实施案涉合同诈骗犯罪行为。二被告人是以公司名义实施犯罪行为。2.关于适用相关司法解释。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，本案虽然是以大连二元公司的名义实施犯罪活动，但不应以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪定罪处罚。3.关于犯罪情节。被告人李林系主犯；属于自动投案，可认定为自首情节予以从轻处罚；在发回重审后开庭审理前，被告人汪治春认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书，并通过其亲属自愿向办案机关交纳退赔给被害人经济损失人民币50,000元，可依法从轻处罚。 被告人李林对公诉机关指控的罪名有异议，认为是经济纠纷，不是合同诈骗、不构成犯罪，对起诉书指控的犯罪事实有异议。 被告人李林的辩护人提出如下辩护意见：一、起诉指控的相关事实，证据不足。被告人李林与汪治春经预谋后实施犯罪行为，其中“预谋”缺乏证据支持；认定大连二元公司成立后主要业务活动是实施犯罪，缺乏证据，不应认定二被告人为共同犯罪；被告人李林不具有非法占有目的，其虽然持有金某个人工商银行卡，但该银行卡中资金主要用于公司成本支出、工资发放和日常支出等。二、案件性质应当依照刑法第二百二十四条、第二百三十一条之规定，以合同诈骗罪定罪，并将二人行为定性为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的职务行为，适用单位犯罪进行处罚。三、被告人李林自动投案后如实供述了自己的主要犯罪事实，应认定为自首，对其依法可以从轻处罚。其对指控的罪名有异议不影响自首的认定。被告人李林主观恶性不深、人身危险性不大；患有极为危重疾病，不适宜收监羁押，应予监外执行。 被告人汪治春对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。 被告人汪治春的辩护人提出如下辩护意见：本案系单位犯罪，被告人汪治春在被讯问过程中主动如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法予以从轻或减轻处罚；其在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，应当给予从轻或减轻处罚。被告人汪治春虽未分得赃款，但自愿并尽力对被害人进行赔偿，已退赔50,000元；认罪态度良好，确有悔罪表现，并认罪认罚；系初犯，主观恶性不大。请法庭对其予以从宽处理。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。 另查，大连二元公司没有交易原油、黄金和从事互联网金融的经营资质和审批手续，按其“计算机软件开发及技术咨询、技术服务”的经营范围，没有开展相关业务经营绩效的财务凭证。该公司从事“BAR网上交易平台业务”期间未设会计和财务账本，没有实际发生应税收入、应纳税额和已缴税额。二被告人以大连二元公司名义所骗取8名被害人投资款合计719,560元，均由被告人李林负责支配，主要用于公司给员工发工资、公司日常开销、李林本人消费以及转给他人使用等。 被告人李林属于自动投案，当庭如实供述主要犯罪事实，构成自首。被告人汪志春如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，并且认罪认罚，庭审前其通过亲属主动向法院交纳退赔被害人经济损失款50,000元。 认定上述事实的证据如下： （一）书证 案件来源、归案经过、抓获经过、受案登记表、立案决定书，证实被害人邢某报案经过、被告人李林归案经过、被告人汪治春抓获经过。 被告人一寸免冠照片，被告人李林、汪治春人口信息，证明二被告人身份情况。 入所检查表、被送押人员身体有外伤情况登记表、看守所健康检查笔录，证实被告人汪治春入看守所身体检查情况。 前科查询记录2份、刑事判决书4份、刑事裁定书1份、暂予监外执行决定书2份、医院CT检查报告单、住院诊断证明书复印件、出院记录及出院诊断证明书复印件、检验报告单及处方笺复印件、入院诊断书，证实被告人李林前科犯罪、监外执行、患病检查与治疗以及被告人汪治春无前科情况。 企业机读档案登记资料、变更情况查询卡、公司登记申请书、申办印章审核表及印章备案、营业执照副本、身份证、董事监事经理信息、公司章程、执行董事选举的证明、法定代表人的任职文件、聘用经理的证明、监事选举的证明、商品房预售许可证、商品房买卖合同、房屋租赁合同、住所承诺书、企业名称预先核准申请书及通知书、准予设立/开业登记通知书，证明大连二元公司企业登记注册、开办审核等档案资料情况。 调取证据通知书及回复、有关情况答复函，证实金普新区财政金融局、大连市金融发展局对大连二元公司未进行过任何审批。 公安机关调取证人张某2持有的书证，包括计算机软件著作权登记证书、澳元兑美元走势图、照片、澳元兑日元兑美元交易、美元兑日元走势图、大连二元期权喊单群复印件，张某2签署上述复印件与原件一致，证实大连二元公司经营业务方式。 汪治春、王某2工商银行交易流水，金某工商银行交易流水，张某1、王某1农业银行交易流水，邢某建设银行交易流水，王某1建设银行交易流水，汪治春、王某3工商银行交易流水，韩某工商银行交易流水，陶某招商银行交易流水，乐富支付有限公司调取证据，证实被害人被骗取款项流转情况。 重新调取企业机读档案登记资料及变更情况查询卡、大连二元公司2014年10月28日至2017年12月1日银行交易流水（对账单）、涉税证明、税务登记信息及申报明细清册、参保职工缴费证明，证实大连二元公司企业登记、资金流动、涉税信息、职工劳保等经营活动情况。 被害人邢某提供《BAR金融集团有限公司顾客契约》《大连二元网络科技有限公司顾客契约》各1份、政府信息不存在告知书2份、依申请公开政府信息告知书、客户交易查询/打印10页；被害人王某1提供《BAR金融集团有限公司顾客契约》、农业银行卡交易明细、建设银行个人活期账户交易明细、收据、保证金收据；被害人张某1提供《BAR金融集团有限公司顾客契约》、收据、保证金收据、政府信息不存在告知书；被害人王某2提供《大连二元网络科技有限公司顾客契约》、收据、POS签购单；被害人高某提供《大连二元网络科技有限公司顾客契约》、银行交易流水、收据；被害人刘某1提供《大连二元网络科技有限公司顾客契约》；被害人赵某提供《大连二元网络科技有限公司顾客契约》、收据；被害人李某1提供银行交易流水。证实二被告人的相关犯罪事实。 （二）证人证言 王某3证言，证实：我是2014年10月至2016年10月左右在大连二元公司工作。公司老板、实际经营者是李林，我是行政主管，汪治春负责技术业务并担任技术总监。公司刚开始做二元期权，干了一年左右改做炒原油业务。李林让汪治春找便宜点平台，汪治春从网上找了一个平台，李林让我每个月给汪治春5,000元用于平台费用。金某的工商银行卡一直是李林使用。同客户签订的契约是汪治春写出来的，李林签字后我去印刷。与客户洽谈和签合同都是汪治春负责。公司公章由出纳韩某保管。BAR金融集团有限公司合同专用章没在我手里，我在公司见过，当时是通过快递寄给汪治春的。李林用金某工商银行卡（尾号6877）往我工商银行卡（尾号1883）转的钱都用于公司日常办公费了。员工待遇方面，汪治春、业务团队经理和业务员是底薪加提成，我和韩某等内勤是固定工资，我每月5,000元，韩某每月2,000多元。 韩某证言，证实：我于2016年2月至2016年10月左右在大连二元公司当出纳。李林是真正老板，汪治春担任经理，王某3是行政主管。公司公章、财务专用章、法人章由我保管，BAR金融集团有限公司合同专用章我没见过。金某工商银行卡（尾号6877）往我工商银行卡（尾号2205）转的钱用于给员工发工资。 张某3证言，证实：我于2015年12月至2016年9月在大连二元公司做人事主管。公司实际控制人李林，市场部总监汪治春，理财团队经理张某2，业务员霍某、关某。期间公司员工最多时有20人，包括聘用人员和实习期人员（实习期1个月），由于业务不好干，少部分人能转正，人员流动性较大。 张某2证言，证实：我是2015年10月至2016年2月中旬在大连二元公司工作过。公司老板李林，总经理王某3，市场总监汪治春。之前，我是大三学生时经业务经理梁某接待，我相继投资1万元均亏损。到公司工作担任金融衍生品客户经理。二元期权产品当时是以外汇兑换指标数据为基础，根据国际数据报价折算出一种数据，公司自己有一个通大二元期权交易平台网站，让客户在网站上自由交易买涨或者买跌，体现一种折线图的形式，客户选择投资金额（100元/次-2,000元/次）、投资时间、投资方向，交易时间1分钟到5分钟不等，选对了客户获利（投资金额的75%），选错了本金额亏损。公司自己有一个平台后台只有汪志春一个人能接触到，我们平时只能看到账户资金变动，客户不能登录平台并且连账户余额都看不到。我自己和接触到的客户投的钱不论赢利还是亏损想要提现公司都不允许，最后资金亏空。客户王某2的投资是通大二元期权自动跟单系统平台，汪治春对这个平台是如何运行的避而不谈，我们根本看不到任何操作流程。事后想，这种平台操作就是假的。汪治春负责公司产品运营、客户维护、合同签约、业务员培训、业绩考核，并经手收取所有客户投资的钱，包括现金。我们所有事情都听他安排。原油板块业务只有汪治春最了解。他要求业务员，不出业绩需要自己拿钱交到公司，刘某1作为客户经理将3万元存入公司只拿回2,000元。客户开发主要以电话销售、网络销售以及酒店会议销售方式，我们制作发放大量宣传单，上面写着理财产品及客户年化收益率，走在大街小巷宣传公司产品。汪治春让我们每天带客户到公司，公司送给客户米面油，当时每天都会有客户到公司听产品宣传，有的客户来两三次后会签约投资，将现金交到汪治春手里。我是二组团队经理，组员包括张某4、张某5、孙某1、李某2、孙某2，我们组业绩18万元，其中我的客户赵某2万、李某2的客户高某1万、张某5的客户王某22万共5万元到期未返还。2016年1月末，一批客户和我打电话联系汪治春、李林，他们都搪塞不予处理，我被汪治春删除微信、拉黑手机号，被李林骂“多管闲事”，李林说话口气和态度都非常恶劣，还恐吓我“如果客户报警你也脱不了干系”。现在看我们自己和客户都被骗了。 李某2证言，证实：我是2015年11月至2016年2月在大连二元公司做业务员，主要是联系客户、发放传单，当时公司客户经理汪治春给我们搞了二元期权理财、美原油、美黄金的经营培训。我介绍了客户高某，她投了1万元。 霍某证言，证实：我于2015年3、4月份至2016年10月初在大连二元公司工作，开始担任团队经理，后来做技术分析。汪治春担任市场部总监，负责公司产品运营、客户维护、合同签约、大客户接待、技术支持、后台操作、专业培训等，并管理业务员。我把我朋友李某1介绍进来，投资2.8万元，返还了1.4万元。我离开公司后，我和李某1都联系不上李林，才意识到，从客户到业务员都被骗了。现在看来他们的平台都是假的，客户不能登陆平台，根本看不到任何操作流程和账户余额，而且钱也拿不回来。 关某证言，证实：我是2015年3月至2016年3月初在大连二元公司担任团队经理。我没看见公司有经营二元期权的资质。公司通大二元期权交易平台后台操作只有汪治春，我们平时只能看到平台账户的资金变动，其他什么也看不到。汪治春让我们每天带客户到公司了解投资产品。我们团队有郭某、刘某1、吴某等。我手里没有什么业绩，郭某有几个，但参与人记不清了。 章某证言，证实：我丈夫叫汪治春，我的中国建设银行卡（尾号1241）于2016年4月26日转入一笔45,000元钱，对方姓名王某1，这笔钱应该跟我老公汪治春的业务有关。 （三）被害人陈述 邢某陈述，证实：马某将我领到大连二元公司华堂大厦办公场所，将公司经理汪治春介绍给我，汪治春向我宣传他们公司BAR平台产品，我感觉这个产品挺有诱惑力。宣传过程中，公司老总李林向我介绍说汪治春是他从香港高薪聘请的高级金融分析师，BAR项目由汪治春全权负责，让我放心投资BAR平台产品。最终我受利益驱动决定进行投资。2016年4月7日，我带着自己笔记本电脑通过汪治春签订一份《BAR金融集团有限公司顾客契约》，合同上自带一个蓝色公司章。签订这份合同，我投资14万元，汪治春在我的电脑上安装BAR交易软件，给我注册账号188139和密码，他通过微信或QQ与我联系，让我选择原油或黄金买涨或买跌，在交易软件上能看到K线图，像买卖股票一样。2016年5月31日我又通过汪治春签订一份《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，投资35万元，约定利润和风险我担70%，公司担30%，期限半年，受托方“金某”的名字是汪治春签写的。投资钱是用建行网银转账到宝付网络科技（上海）。我共投资49万元没有收益，现在本金也没给我。2016年12月，汪治春通过微信告诉我平台要关了，后来说他不在公司了，有什么事情让我找李林，再给他打电话就打不通了。李林给我发短信，说会把钱还给我，公司因为行业难做暂时退出。我意识到我被骗了。 王某1陈述，证实：我通过王某4认识大连二元公司客户经理汪治春，他向我介绍原油和黄金等投资情况，说他投了五万元炒了两年就赚了二十多万，向我介绍他们公司知名度、领导视察、政府扶持等情况，让我看他们公司总经理李林和开发区领导合影等虚假宣传，骗取我的信任。他形容BAR平台是国际交易平台，手续费比国内的便宜。2016年3月4日，我带着自己笔记本电脑，通过汪治春签订一份《BAR金融集团有限公司顾客契约》，约定我投资10万元。汪治春用我的农行网银将钱汇到汪治春个人工商银行卡（尾号2036），在我电脑上安装叫BAR的交易软件，给我注册账号188125，还给我密码，然后他通过微信与我联系，让我选择原油或黄金买涨或买跌，我在交易软件上能看到K线图，像买卖股票一样。之后我将35,000元通过汪治春妻子章某建设银行卡存到我BAR个人账户。后来我的单子全权由汪治春操作，实际上就是套在里面。大概在2016年11月末，BAR平台关闭，我跟汪治春交涉，他承诺说钱能拿出来，但一直推脱，让我找李林，2017年1月15日我给李林发信息，李林让我找金某，后来他们几个人电话都打不通了。我意识到被骗了。我投资13.5万元，出了5.6（5.544）万元，实际损失7.9（7.956）万元至今未返还。 张某1陈述，证实：我通过朋友王某1见到汪治春，汪治春给我看叫邢某的账，说他投了2万美金，都是他自己操作的，现在赚了点钱，平台上收益肯定比银行利率高。汪治春还说他做10单至少会有8单赚钱，肯定不会赔钱。我决定投资，于2016年3月22日通过汪治春签订一份《BAR金融集团有限公司顾客契约》，他在我电脑上下载一个BAR操作软件，我投3.5万元给我注册账户188137，还给我密码。BAR金融集团有限公司的印章是合同上自带的一个蓝色章。我不会操作，看不懂K线，公司安排姓李的分析师教我和王某1学习一周，但操作两三次后我俩本金亏损接近爆仓，我俩一起去公司问情况，找到李林总经理对他说公司带有欺骗性质，之后给我俩换汪治春来带我们。汪治春让我在投点，我又分两次分别投了1.4万元。2016年11月末BAR平台关闭。汪治春让我们找李林，李林说是合作方把平台关闭了，钱最终能拿出来，后来他说身体生病了让我们找金某，现在也联系不上金某。我共投了6.3万元，至今未得到返还。 王某2陈述，证实：我通过李某2、张某2的推荐、接待和汪治春的演示、介绍，对大连二元公司的理财项目深信不疑，按照他们要求，我在工商银行开了一个账户（尾号6228）存入2万元。2016年1月15日，我到该公司签订了《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，约定投资2万元，由该公司进行二元期权操作，给我年固定收益13.6%，我把银行账户告诉他们，他们给我一个账号，能够在平台上看到账户赚钱情况，我银行卡上2万元通过POS机刷走，公司给我开具一张收据。但后来进不去平台，打电话不接。2016年11月，我到华冠大厦看到该公司牌子没了、门锁着，我才意识到被骗了。 高某陈述，证实：我通过李某2推荐和汪治春接待、介绍，于2015年12月31日签订了《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，协议约定我投资1万元，给我年固定收益13.6%，我当时交给汪治春现金1万元，他们给我一个网络平台的账户，我也不会操作，就让汪治春他们帮我操作，我看见该公司三天两头关门，感觉不对劲，就多次找汪治春要钱。2017年1月7日汪治春给我银行卡里转了5,000元，再找他就联系不上了。我实际损失5,000元。 刘某1陈述，证实：2015年5月至2016年6月，我在大连二元公司工作，汪治春安排我做固定收益投资业务员。我看到公司理财项目挺好的，就在2015年4月投3万元现金，钱交给王某3，交钱时汪治春在场，并于2015年11月4日签订了《大连二元网络科技有限公司顾客契约》。2016年6月离开公司后我给李林打电话要钱，李林安排王某3给我2,000元，后因我手机联系方式删除了，没再联系李林，我损失了28,000元。 赵某陈述，证实：我通过张某2、汪治春接待、介绍投资二元期权自动跟单系统，把2万元现金交给业务员张某2，他给我开一张收据，我于2016年1月7日通过汪治春签订了《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，约定公司后台系统代替客户操作投资盈利，并承诺给客户保证金和利息，年化利率最高13.6%。2017年1月份到期后，该公司门锁上，找不到人了，我给张某2打电话，他让我找李林，李林总是推脱，后来联系不上了。 李某1陈述，证实：我通过朋友霍某介绍，于2016年7月13日以网银转账方式投资大连二元公司BAR平台，共投资2.8万元，要回1.4万元，损失1.4万元。 （四）被告人供述和辩解 1.李林供述和辩解 2014年9月17日，我在大连开发区成立了大连二元公司，真正老板是我，我负责经营管理。公司还有一个投资人杨某在2016年去世了。公司注册时法定代表人是陶某，2015年5月29日法人变更为我的发小金某。金某工商银行卡（尾号6877）在我手里、归我使用。汪治春担任公司副总、技术总监，负责技术工作。王某3负责公司行政管理。公司出纳叫韩某。2016年6、7月份公司亏损暂时关闭了。 公司刚成立的时候想干二元期权业务，但政府没有给我交易所资格没有干成。2016年初，汪治春对我说咱们找个平台代理投资原油吧，我说找个代理费便宜一点的平台，他就找了个BAR交易平台，代理费价格5,000元/月，我看价格还行，就同意了。公司没有交易美原油及美黄金的经营资质，没有取得从事互联网金融的相关资质，没有会计和财务账本。 公司搞了两种投资方式吸引客户。《BAR金融集团有限公司顾客契约》没有承诺保本保息，客户可自己操作也可委托公司操作。《大连二元网络科技有限公司顾客契约》约定保本保息，由公司负责操作，投资类型分为固定收益型和进取型，固定收益型承诺年化利率最高13.6%，进取型约定利润和风险客户承担70%、公司承担30%。两种投资方式公司均承诺：把客户的钱投到国际BAR交易平台，给客户BAR交易平台账号和密码，客户可以24小时看到自己账户情况，可以操作随时交易，自己操作公司分析师给予指导，分析师经验比较丰富，保证客户挣钱，挣钱后打入客户指定账户，客户可以随时把钱拿出来即出金。 事实上，公司BAR交易平台并没有跟国际原油交易系统相连接，也不能在国际原油交易系统平台上进行真正投资，客户账户和密码都是我们代理平台提供的，但客户以为是国际原油交易系统平台开设的账户。客户投的钱并没有进入到国际BAR交易平台，是通过第三方支付平台转到我们账户，但客户以为打到了国际原油交易系统平台开设的账户。客户在BAR交易平台账户里的钱是如何变动的我不清楚。针对不同的客户，为了让他们相信我们，也会和一些客户签订《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，说到底这些契约内容都是通过公司BAR平台进行投资交易。上述情况，汪治春应该知道，我没有跟业务员说过。客户自己通过大连二元公司BAR平台交易是根据我公司分析师指导意见操作的，分析师是汪治春和李某3等，他们都没有资格证书。汪治春找的BAR代理平台，这种模式是我和汪治春商定的。分析师的待遇是基本工资加提成，汪治春基本工资5,000元/元，李某3基本工资3,000元/月。公司运营的利润点在于，客户在BAR平台每交易一次，公司都会收取手续费，另外客户亏损的钱也是我公司利润。我没跟汪治春说过客户投的钱我会做其他买卖偿还。 问“汪治春供述说《BAR金融集团有限公司顾客契约》是你安排他参照网上资料制作的，契约上的BAR金融集团有限公司合同专用章也是你找别人做的，你怎么解释？”答“不属实。我只是让汪治春找一个便宜的交易平台，别的事都是汪治春做的。BAR金融集团有限公司合同专用章是汪治春联系BAR平台弄的，怎么弄的我不清楚。” 公安机关办案人员出示3份《BAR金融集团有限公司顾客契约》、5份《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，其中邢某称投了49万元损失49万元、王某1称投了13.5万元损失7.956万元、张某1称投了6.3万元损失6.3万元、王某2称投了2万元损失2万元、高某称投了1万元损失0.5万元、刘某1称投了3万元损失2.8万元、赵某称投了2万元损失2万元，这些金额都属实。汪治春负责与上述7人签订合同。客户投钱后，汪治春会把工作情况向我汇报，我知道这几个人，他们还找我要过钱。 邢某投的49万元是通过第三方交易平台宝付网络科技（上海）有限公司转到金某工商银行卡（尾号6877）。我陆续从ATM机提了11.5万元，从银行卡取出3.3万用于公司日常使用；自己消费9万多元；转给韩某17万多元，用于公司日常开销；给王某3一些钱，用于公司办公费；给其他人转一些钱，记不清了。王某1、张某1投的钱是汪治春办理的，最终到了金某工商银行卡（尾号6877）。王某1投的13.5万元，我从ATM机提了2万元，用于自己平时花费；转给韩某5万多元用于公司日常开销；通过汪治春返还给王某15万多元；给其他人转一些钱，记不住了。张某1投的6.3万元，我从ATM机提了2万元，卡取2万余元，用于公司日常开销；给其他人转一些钱，记不住了。高某、刘某1、赵某交的是现金，王某2投的钱转到陶某招商银行卡里2万元，陶某也给我了，这些钱最终到了金某工商银行卡（尾号6877），都用于公司日常花销，具体怎么用记不清了。李某1投的钱、张某2投的钱以及其他人投的钱具体多少我记不清了，汪治春应该记得住，他有个简单账，这些钱都用于公司日常花销。 2.汪治春供述和辩解 大约2014年10月份，我被李林从吉林通化带过来在大连二元公司上班。公司成立后搞二元期权卖二元期权的软件，但生意一直不好。2015年4、5月份，李林说他从网上找了个BAR国际原油交易系统代理，把客服电话给我让我对接，但现在客服电话我找不到了，我把从网上客服处购买的BAR操作平台软件安装到公司的官网上。我是学习电子商务的，知道一些网上投资方式，感觉公司购买的BAR操作平台不正规、有问题。我们公司BAR操作平台就相当于“单机版”，没有同国际原油交易系统连接，客户投的钱也没有打到国际原油交易系统里，没有真正进入国际交易市场，不能进行真实投资交易，只是把国际投资平台的实时数据移植到我们的BAR操作平台上，客户的账号和密码是平台提供的，是假的账号，客户买涨买跌的交易也是在公司BAR操作平台内部交易的，客户账号里资金增减也是在公司BAR平台“单机版”上显示的。但李林跟我们说这个平台是连接国际大盘的，跟客户说这个平台是正规的，如果出现问题可以投诉。李林找的BAR平台月服务费5,000至6,000元，价格是李林谈的，服务费有时李林通过金某工商银行卡转到我的工商银行卡（尾号0918），平台客服给我汇款账号让我把钱转过去，但给的银行账号总在换，我记不住了。公司没有交易美原油及美黄金的经营资质，没有取得从事互联网金融的相关资质。 公司搞了两种模式吸引客户投钱。一种是《BAR金融集团有限公司顾客契约》，客户可以自己操作也可以让我们指导操作，自己操作的我们分析师给出操作建议；另一种是《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，由公司分析师操作，投资类型分为固定收益型和进取型，固定收益型承诺年化利率最高13.6%，进取型约定利润和风险客户承担70%、公司承担30%。实质都是一样的，因为我们公司的BAR平台无法进行投资操作，所以都没有真正进行过投资理财。公司制作了大量宣传单，安排业务员走在大街小巷进行宣传，带客户到公司了解理财产品。客户来了后，我给大家演示我们的BAR操作系统，告诉客户通过平台就能帮客户赚钱，公司送给他们一些米面油。 李林给我一个别的合同范本，让我照着制作公司的《BAR金融集团有限公司顾客契约》范本，我让行政主管王某3出去印刷大约10份。BAR金融集团有限公司合同专用章是李林安排人做的假章，具体怎么得到的我不知道，我同客户签订合同时找王某3盖这个专用章。平台不是我维护的，平台关闭原因是李林说买卖不挣钱，咱们不要跟平台合作。李林让我把所有客户联系方式交给他，他来跟客户对接，并让我把他尾号为4个3的电话给客户。 客户投钱我没有记账，我记得邢某、王某1、张某1、王某2、高某、刘某1、赵某、李某18个人投了钱。其中，王某2投了2万元，没返还；高某投了1万元，返还5,000元；刘某1投了3万元，返还2,000元；赵某投了2万元，没有返还；李某1投了28,000元，返还14,000元。这几个人投的是保本的。王某2是张某2找的客户，钱是刷POS到陶某卡里；高某是华冠大厦清洁工，她交的是现金；刘某1是我们公司员工，他交的是现金；赵某是张某2的客户，投的是现金；李某1是我们公司霍某的朋友，他通过第三方支付平台把钱转到金某工商银行卡。客户投的钱最终都是由李林支配，怎么支配我不清楚。我的工资是5,000元/月，没有其他提成。金某工商银行卡（尾号6877）往我的工商银行卡（尾号0918）转的10来笔钱应该是支付平台服务费的钱，时间长了我记不清了。 制作假合同是李林让我做的，还有就是为了自己的工作业绩，我们都相信李林说的顾客的钱他会来还，所以明知平台是假的，可能将来会骗到一些人，没有考虑后果。现在知道了，很后悔。 （五）辨认笔录 1.证人张某3辨认出被告人李林和金某的照片。 2.证人霍某辨认出被告人李林和金某的照片。 3.证人关某辨认出被告人李林和金某的照片。 4.被害人邢某辨认出被告人汪治春、李林的照片。 5.被害人张某1辨认出被告人汪治春、李林的照片。 6.被害人刘某1辨认出被告人李林的照片。 上述证据，经当庭出示、宣读、质证等法庭调查程序查证属实，且能够相互印证，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，二被告人在开展公司业务过程中，对外分别以公司名义和公司“老板”、公司“技术总监”的职务身份，刻意隐瞒其所在公司与所谓“BAR金融集团有限公司”既无合作合约关系亦无代理授权关系的事实真相，虚构通过BAR网络金融交易平台可与国际大盘对接、同步进行原油黄金等项国际交易的基础事实，私自编造《BAR金融集团有限公司顾客契约》、伪造其合同印章，且在并无投资理财及相应资金实力作保障的情况下，以保本保息的虚假承诺和欺骗宣传为诱饵，吸引客户与二被告人所在公司签订《BAR金融集团有限公司顾客契约》《大连二元网络科技有限公司顾客契约》，并向其交付数额不等的投资交易金，所骗取款项由被告人李林负责支配，主要用于公司给员工发工资、公司日常开销以及其本人消费等，公司及二被告人从中获取非法利益。虽然形式上为公司实施的犯罪行为，但由于该公司成立后的主要活动是实施合同诈骗犯罪，依法应以自然人犯罪定罪处罚，而不以单位犯罪论处。二被告人明知上述实际情况，仍直接策划和主导实施了以签订和履行合同为手段的骗取被害人投资交易款的行为，给多名被害人造成巨大经济损失，具备主观犯罪故意和客观犯罪行为及社会危害后果，应依法予以惩处。对于被告人李林关于本案不构成刑事犯罪、二被告人的辩护人关于本案系单位犯罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。二被告人的犯罪行为，涉及多道欺骗环节，针对多名被害对象，前后历经时间较长，足以表明其在犯罪过程中具有主观上的配合默契和意志联络，符合法律关于共同犯罪主、客观特征条件的规定。故对被告人李林辩护人关于二人没有共同犯罪故意的辩解及辩护意见，本院不予采纳。 本罪中，犯罪行为人主观上针对被害人财物的非法占有目的，既包括行为人意图本人对非法所得的占有，也包括意图为单位或第三人对非法所得的占有。二被告人直接从事或组织参与交易策划、编造虚假合同、宣传虚假信息、招揽客户投资、收取投资交易资金等行为，且其行为均系在明知合同虚假及所谓与国际大盘同步交易、保本保息承诺均不属实的情况下所实施，足以表明其具有非法占有被害人投资交易资金的主观故意。因此，对被告人李林辩护人关于其不具有非法占有目的的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 被告人李林到案后虽自始辩称不构成犯罪，但庭前对指控的主要犯罪事实予以供认，当庭对已供认的犯罪事实未翻供，故根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，对其辩护人关于李林属于自动投案，构成自首的该辩护意见，本院予以采纳。被告人汪治春未自动投案，对其辩护人关于应认定其自首的辩护意见，本院不予采纳。对被告人汪治春辩护人关于汪治春系从犯和初犯、自愿退赔被害人部分经济损失、具有悔罪表现、认罪认罚，应当依法从轻处罚或从宽处理的辩护意见，本院予以采纳。 综上，被告人李林、汪治春以非法占有为目的，以公司名义对外签订、履行虚假合同，骗取多名对方当事人财物，数额巨大，其行为侵犯了各被害人的财产所有权，扰乱了社会主义市场交易秩序，已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李林、汪治春系共同犯罪。被告人李林有前科，酌情予以从重处罚；系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；构成自首，可以从轻处罚。被告人汪治春系从犯，应当从轻处罚；如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚；通过其亲属主动交纳退赔被害人经济损失款50,000元，酌情对其从轻处罚；认罪认罚，予以从宽处罚。被告人李林、汪治春犯罪行为给被害人造成的其他经济损失，依法应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人李林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳）； 被告人汪治春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月10日起至2022年2月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人汪治春已交纳至本院的退赔款人民币五万元按比例发还给被害人邢某、王某1、张某1、王某2、高某、刘某1、赵某、李某1。责令被告人李林、汪治春共同退赔被害人邢某、王某1、张某1、王某2、高某、刘某1、赵某、李某1的其他经济损失六十六万九千五百六十元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  姚洪东 审 判 员  李 旸 人民陪审员  徐灵芝 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  徐 杨 附相关法律和司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上交国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。