浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙10行终338号 上诉人（原审原告）杨伟俊，男，1981年12月13日出生，汉族，住临海市。 委托代理人金孝敏，临海市大洋法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）临海市公安局，住所地临海市大洋街道清化路200号。 法定代表人施伟军，局长。 委托代理人季敏超、沈志强，该局工作人员。 上诉人杨伟俊因治安行政处罚一案，不服临海市人民法院(2019)浙1082行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年4月、5月份期间，原告杨伟俊等人在临海××××等地开设赌场多次以“三十二张”的方式进行赌博。其中，2019年5月27日晚上，原告杨伟俊在朱旺××赌场以××庄形式参与“三十二张”赌博，每盘输赢几千元不等，原告杨伟俊获利20000多元；2019年5月28日下午，原告杨伟俊在朱旺××赌场以××庄形式参与“三十二张”赌博，每盘输赢几千元不等，获利200000多元；2019年5月29日上午，在临海市××××村山上“木卵小胖”开设的赌场以做庄形式参与“三十二张”赌博，每盘输赢几千元不等，原告杨伟俊获利40000多元。2019年5月30日晚22时许，杨伟俊携带原先赌博赢来的现金90000元被临海市公安局民警抓获。被告临海市公安局于2019年5月31日向原告杨伟俊作出行政处罚告知笔录，告知原告拟对其作出的行政处罚和原告依法享有的陈述、申辩的权利，原告杨伟俊在行政处罚告知笔录上签字捺印，表示放弃陈述、申辩。同日，被告作出临公（古）行罚决字[2019]51498号《行政处罚决定书》，决定给予原告杨伟俊行政拘留十五日并处罚款500元的行政处罚并追缴人民币90000元，并于同日送达给原告。后原告杨伟俊以该行政处罚决定缺乏事实和法律依据为由诉至该院。 原审法院认为，被告临海市公安局负责本行政区域的治安管理工作，具有对违反治安管理行为的违法行为人作出行政处罚的职权。一、原告杨伟俊以营利为目的，多次以“三十二张”的形式进行赌博，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，被告临海市公安局在依法制作询问笔录并告知原告拟对其作出的行政处罚及法律依据、原告享有的陈述、申辩等权利后，应给予治安行政处罚。二、依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款规定，本案原告在查获时携带现金90000元系原告赌博中的盈利，属非法所得，依法应予以追缴。综上，被告临海市公安局行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告杨伟俊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨伟俊负担。 上诉人杨伟俊上诉称：一、被上诉人剥夺了上诉人行使陈述、抗辩权，虽然行政处罚告知书和上诉人的陈述笔录系上诉人所书写，但系被上诉人用引诱、诱供等非法手段迫使上诉人书写、签字的。二、被上诉人提交的证据14朱某1询问笔录2份，证据15朱某2询问笔录1份，两证人均未到庭质证，不能作为定案证据。一审法院未经过质证而作为证据使用。三、追缴物品清单非被上诉人所扣缴实际清单，被上诉人扣缴上诉人非9万元，实际是90260元。在扣缴时被上诉人的办案民警有执法记录仪，但被上诉人在一审时并没有出示执法记录仪来还原上诉人被扣缴的现场情况。上诉人被扣押时有两个包、一个华为手机、一个OPPO手机，还有车钥匙。当时在扣押时系被上诉人的办案民警用手写记录被扣押物品清单，但被上诉人在一审并没有出示该手写扣押清单。而被上诉人在一审时所出示的追缴物品清单系被上诉人在将上诉人移交行政拘留前书写，并非原始证据。追缴物品清单应一式两份，应该一份由上诉人持有，但被上诉人并没有将该清单交给上诉人。四、被上诉人追缴上诉人9万元无事实依据。上诉人的9万元并非违法所得也非赌资，更不是赌博中的盈利，事实上是上诉人用于还款。在案发当晚，上诉人并没有去赌博现场，在路上被被上诉人的民警所拦截。被上诉人提交的证据也无法证明上诉人有非法获利，且“大头耀”没有到案，无法证明“大头耀”在赌场中有输赢情况，也无法证明有无“大头耀”其人。且上诉人在被上诉人处所做的笔录系被上诉人以引诱、诱供等非法手段获得，且该证据系单一证据，无法证明上诉人获利情况。故原审法院没有查清本案的事实，系草率判决。请求依法撤销原判并改判支持上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人临海市公安局辩称：该局对上诉人杨伟俊作出的处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。2019年5月30日晚上，上诉人杨伟俊到临海市××村山上赌场准备赌博，被该局民警查获。经调查，上诉人杨伟俊在2019年4、5月份期间多次在侯崇标、朱旺等人开设的赌场参与赌博，其中在2019年5月28日下午，在朱旺、侯崇标等人开设的赌场中参与赌博，并盈利200000多元，2019年5月30日晚被抓获时，身上还有90000元，为其违法所得。上诉人杨伟俊的行为已构成赌博。证明上述事实的证据有上诉人杨伟俊本人的陈述和申辩、证人证言、户籍信息等。该局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条之规定，告知上诉人杨伟俊拟对其作出的治安处罚的事实、理由、依据以及相关享有的陈述、申辩权利后，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十七第一款、第十一条第二款之规定，对上诉人杨伟俊作出行政拘留十五日的行政处罚并追缴人民币90000元，同日依法将作出的临公(古)行罚决字[2019]第51498号行政处罚决定书送达上诉人杨伟俊。综上，被上诉人对上诉人杨伟俊的处罚事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持处罚决定。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。上诉人杨伟俊在二审期间申请证人出庭作证及申请调取原始搜查扣押物品清单，不符合申请条件，本院不予准许。 本院认为，本案上诉人杨伟俊在二审中明确，其对被诉行政处罚决定中对其予以行政拘留十五日并处罚款五百元的行政处罚无异议，但对追缴人民币90000元有异议，认为金额与实际扣押金额不符，且追缴没有法律依据。首先，对于上诉人在2019年5月30日晚被扣押现金的具体金额，从被上诉人提供的行政检查笔录、临公（古）证保决字[2019]50710号证据保全决定书及证据保全清单，结合上诉人杨伟俊的询问笔录，可证明当晚上诉人被扣押的现金金额为90000元。上诉人认为其被扣押现金90260元缺乏事实依据。其次，对于该笔90000元款项的性质，上诉人杨伟俊在2019年5月31日第一份询问笔录中称，“2019年5月30日晚上21时、22时许，我一个人驾驶自己名下的浙**轿车，准备去临海市××村赌博”、“当时我带了9万元钱，准备赌博的，但是还没有参与赌博，就被你们警察抓住了”。其在当日第三份询问笔录中称，“2019年5月27、28、29日几天我通过赌博赢了一些钱，一共有20多万元，我还了一部分欠款，花掉了一部分，剩下就只有这90000元。”上诉人认为上述笔录系被上诉人采用诱供等非法手段取得，但缺乏相应证据。且上诉人三份询问笔录中关于2019年5月27-29日赌博的输赢情况前后陈述一致，与同案人员章崇明、证人周某、朱某1、朱某2等的询问笔录相互印证，能够证明其在该三天通过赌博赢利20余万元、当日尚剩9万元的事实。故被上诉人认定该9万元为违法所得，并适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款之规定予以追缴，具备事实根据和法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杨伟俊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇二〇年一月七日 代书记员  陈思安