河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终1071号上诉人(原审被告)：南和县富鑫玻璃厂，住所地河北省南和县三思乡宋村村南。投资人：乔军学，该厂总经理。委托诉讼代理人：李薇，河北守敬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李青艳，女，1957年9月7日生，汉族，现住河北省沙河市。委托诉讼代理人：张清海，河北领航律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈国科，男，1977年11月20日生，汉族，现住河北省沙河市。上诉人南和县富鑫玻璃厂（以下简称富鑫玻璃厂）因与被上诉人李青艳、陈国科民间借贷纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富鑫玻璃厂投资人乔军学及其委托诉讼代理人李薇、被上诉人李青艳及其委托诉讼代理人张清海到庭参加诉讼，被上诉人陈国科经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富鑫玻璃厂上诉请求：依法撤销一审判决，发回沙河市法院重审或依法改判。事实与理由：一、(2017)冀0582号民初422号民事判决书的事实不清、证据不足。1、上诉人富鑫玻璃厂没有与李青艳发生过借款关系，即李青艳没有将款借给富鑫玻璃厂。一审没有证据证明富鑫玻璃厂在2010年借到过原告30万元的款项。李青艳曾于2016年起诉至法院，在起诉时李青艳诉称“被告陈国科以经营玻璃厂困难为由从原告处借款”。这一陈述证明，是陈国科向李青艳借款，而非富鑫玻璃厂向李青艳借款。2、根据原告在2016年的起诉和原告在(2017)冀0582民初442号民事案件审理时庭审陈述可证：原告是将款借给陈国科。2016年3月20日、2016年5月20日，陈国科向原告出具的两个保证书，也证明是原告款项系由陈国科个人所借，而非富鑫玻璃厂所借。3、2015年7月20日由富鑫玻璃厂签章的借款单是事后写的，是无效凭证。(1)、根据该借款单上记载：部门为富鑫玻璃厂，借款用途进料，金额为66.5万元。根据原告庭审中陈述，2015年7月20日并未将款借给富鑫玻璃厂。所以该借款单记载的内容不真实。(2)2015年5月8日富鑫玻璃厂投资人变更，玻璃厂公章当天移交，陈国科已不是富鑫玻璃厂的工作人员，故陈国科不能在2015年7月20日再行代表富鑫玻璃厂向原告借款。(3)该借款单是原投资人在2015年5月8日以前所预留的空白借款单所填写。是两被上诉人恶意转嫁债务而形成，是无效的凭证。2015年7月20日陈国科向原告出具借支单应由陈国科承担民事责任。二、适用法律错误。1、一审判决适用合同法第六十条和第二百零六条是错误的。根据诚实信用的原则，原告没有将款借给玻璃厂，玻璃厂不是借款的当事人。2、一审判决应当写明所适用的法律，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》是最高人民法院的规定，而不是法律，适用该规定为法律是错误的。3、因为存在原告两次起诉所陈述的借款不一致的情况，导致存在玻璃厂是否借款人的争议。一审法院应根据最高人民法院关于审理民间借贷案件第十六条第二款规定责令原告实际发生借款并能作出合理说明，根据第十九条规定，责令出借人说明出借时间、说明款项的交付方式一审法院对原告李青艳前后矛盾的陈述未根据上述规定让李青艳说明具体借款人是陈国科还是富鑫玻璃厂，而进行判决，是草率的不负责任的。三、严重违反法定程序，开庭未通知上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。在李青艳起诉后，法院没有以传票通知富鑫玻璃厂开庭时间，直接以公告方式向上诉人送达开庭传票是违反送达规定的。根据《民事诉讼法》，法律文书和开庭传票应当直接送达给当事人，上诉人工厂有门岗和办公室人员，原一审法院当时向上诉人门岗送达开庭传票后，还向上诉人大门上贴了公告，原审法院有上诉人法定代表人电话，二审法院多次以电话的方式通知上诉人，原一审法院主办处有上诉人法定代表人电话。而本次重审法官没有电话通知上诉人法定代表人，也没有向上诉人门岗送达过任何法律文书和开庭传票，直接以公告方式送达，是违反送达规定的。从而造成上诉人一审无法到庭应诉。根据《民事诉讼法》第一百七十条规定；“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。综上，一审判决事实不清，证据不足；适用法律错误，未经传票传唤，缺席判决程序不当。是一个错误的判决，应予撤销，特此申请上诉，请依法做出新的裁决。被上诉人李青艳答辩称，第一、上诉人所称的（2017）冀0582民初422号民事判决书已经被邢台市中级人民法院于2017年11月30日作出（2017）冀05民终3968号民事裁定书撤销，而（2018）冀0582民初77号民事判决书认定事实清楚，所认定事实有相应的证据予以佐证。第二、一审法院作出的民事判决书适用法律正确，程序合法，一审法院是在不能直接送达和留置送达，而邮寄送达予以退回的情况下，才让被上诉人方缴纳公告费，予以公告送达，因此一审法院在送达程序上并不违反法律规定，请求对一审判决予以维持。被上诉人陈国科未答辩。被上诉人李青艳向一审法院起诉请求：1、要求法院判决两被告互负连带责任偿还原告借款66.5万元；2、支付借款利息141,462.8元；3、继续支付约定利息（自2016年3月21日起按照年利率24%计算付至清偿完毕为止）；4、案件诉讼费判决被告承担。一审法院认定事实：原告李青艳提供2015年7月20日借款单一张，主要内容为借款金额66.5万元，月息为2分5厘，部门名称富鑫玻璃厂，借款用途为进料，借款人处签名为被告陈国科，并盖有被告南和县富鑫玻璃厂公章。原告称2010年10月份，被告陈国科、南和县富鑫玻璃厂向原告借款30万元，数次还息共计44,500元，本金至今未还，该30万元本金及剩余利息积累而形成2015年7月20日借款单。另查明，被告南和县富鑫玻璃厂成立于2009年8月5日，当时投资人系张月敏，2015年5月8日，投资人由张月敏变更为乔军学。原告提交相关证据如下：1、2015年7月20日借条一张；2、2015年11月20日利息条一张，月息为2分5厘计算而来；3、2016年3月20日利息条一张，共4个月的利息。4、2016年5月20日利息条一张;5、2016年3月20日、5月20日保证书各一份。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2010年10月份，原告李青艳借给被告30万元，之后本金及剩余利息积累而形成2015年7月20日借款单（金额为66.5万元），原被告双方约定的月利率为2分5厘超过了国家相关规定，应当按月利率2分计算利息。2010年10月份至2015年7月利息为34.2万元，加上前期本金共计为64.2万元。因此，2015年7月20日原被告双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，后期借款本金应当认定为64.2万元，此后利息应按月利率2分计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告陈国科、南和县富鑫玻璃厂在本判决生效后十日内偿还原告李青艳借款64.2万元，并自2015年7月20日起至履行完毕之日止按月利率2分支付利息。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11866元，由被告陈国科、南和县富鑫玻璃厂负担。本院二审期间，上诉人富鑫玻璃厂当庭提供3份证据：证据一、2015年5月1日现投资人乔军学与张月敏、陈国科签订的转让协议书（原件）1份。证据二、南和县富鑫玻璃厂营业执照（复印件）1份。证据三、个人独资企业变更登记申请书（复印件）1份。上述3份证据拟证明2015年5月8日南和县富鑫玻璃厂进行投资人变更，并在相关部门进行变更登记手续，而玻璃厂公章当天移交，陈国科已不是南和县富鑫玻璃厂工作人员，故陈国科不能在2015年7月20日再行代表南和县富鑫玻璃厂向被上诉人李青艳借款，该借款单系原投资人在2015年5月8日前所预留的空白借款单上所填写，是无效凭证。被上诉人李青艳质证称，针对证据一、对转让协议的真实性，由于我方不是协议当事人无法判断，对关联性有异议。针对证据二、三：真实性无异议，但该证据不能够证明富鑫玻璃厂未向被上诉人李青艳借款的事实，被上诉人向原审法院提交的借条均再盖有富鑫玻璃厂的公章，至于上诉人与被上诉人陈国科是否移交公章，属于他们双方内部的管理问题。另外，上诉人富鑫玻璃厂申请对被上诉人李青艳提交的2015年7月20日66.5万元涉案借款单上，书写字迹与南和县富鑫玻璃厂公章形成的先后顺序进行鉴定，被上诉人李青艳同意该鉴定申请。后经本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，最终该鉴定所作出津天鼎【2019】文书鉴字第1898号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是，该借款单上印章印文与书写字迹形成的先后顺序为先有印文后有书写字迹。本院对该《司法鉴定意见书》组织当事人进行了质证，上诉人富鑫玻璃厂质证称，对该鉴定意见没有异议。该鉴定意见能直接证明借据书写时间晚于公章加盖时间，即在上诉人投资人变更之后，结合实际情况，当时上诉人公司公章不可能在被上诉人陈国科处，陈国科更不可能代表上诉人对外签订借据，该借据与上诉人没有任何关系，上诉人既不是借款人也没有收到和使用该笔借款。被上诉人间涉嫌恶意转嫁债务，上诉人保留向有关部门追究其刑事责任的权利。被上诉人李青艳质证称，尽管鉴定意见显示，先加盖印章后书写，但该借条形成的成因是2010年陈国科借被上诉人30万元，而且用于富鑫玻璃厂，是由本金加利息，所形成的六十六66.5万元借条。至于是先盖的公章，而后书写，这属于上诉人对公章的内部管理问题，对该风险不能转嫁到被上诉人方，对该借款，被上诉人与陈国科应当共同偿还。对该鉴定书的真实性、合法性、关联性均无异议。本院审查认为，由于被上诉人陈国科经本院依法传唤未到庭，也未提交任何书面意见，应视为自愿放弃质证权。经本院审理查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人李青艳作为原审原告虽称，涉案借款单系被上诉人陈国科于2010年为上诉人富鑫玻璃厂生产经营需要向其有偿借款30万元而累计形成的，但并未提供当时该借款与富鑫玻璃厂存在关联性的证据。依据李青艳的诉请，该借款单是陈国科与富鑫玻璃厂对之前尚欠借款本息的确认。由于2015年5月8日富鑫玻璃厂投资人已由张月敏变更为乔军学，而李青艳提供的涉案借款单时间为2015年7月20日。在本案审理中，富鑫玻璃厂提出李青艳所持的涉案借款单是陈国科在交南和县富鑫玻璃厂公章之前，自己加盖了很多空白的借款单，该借款单是先盖好了南和县富鑫玻璃厂公章后，再由陈国科填写的内容，并申请对该借款单上书写字迹与南和县富鑫玻璃厂公章形成的先后顺序进行鉴定。但李青艳却称该借款单是陈国科先填写所有的内容，最后加盖了南和县富鑫玻璃厂公章，并表示同意进行该鉴定。后经本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行了鉴定，该所出具的司法鉴定意见书鉴定意见证实了该借款单上印章印文与书写字迹形成的先后顺序为先有印文后有书写字迹。再结合行文习惯常识，一般应为先签字后盖章，故可以认定李青艳在陈国科向其出具盖好空白章的借条时，未尽到注意义务，且李青艳也未提供陈国科在2015年7月20日具有富鑫玻璃厂对外借款的代理权证据。因此，经本院综合判断，在此情况下让富鑫玻璃厂承担偿还涉案借款责任，理据不足，应予纠正。另经审查，原审法院不存在严重程序违法情形。综上所述，上诉人南和县富鑫玻璃厂的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初77号民事判决；二、陈国科在本判决生效后十日内偿还李青艳借款64.2万元，并自2015年7月20日起至履行完毕之日止按月利率2分支付利息。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10220元、二审案件受理费10220元，由被上诉人陈国科负担。本判决为终审判决。审判长 武 洁审判员 刘素娟审判员 郑延铎二〇二〇年一月七日书记员 袁 方