浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1252号 上诉人（原审被告）：江山市郑龙清建筑设计事务所，住所地浙江省江山市虎山街道达道门巷7号东。 负责人：郑龙清，主任。 委托诉讼代理人：陈国庆，浙江中桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江锦绣南国科技有限公司，住所地浙江省金华市金东经济开发区华丰西路1188号。 法定代表人：刘庆旺，董事长。 委托诉讼代理人：余胜，浙江远图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中数科技有限公司管理人（浙江东昊律师事务所），住所地浙江省江山市经济开发区山海协作区山海路15号。 委托诉讼代理人：徐亦兵，浙江东昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑鹏程，浙江东昊律师事务所律师。 原审被告：浙江恒泰建筑设计院有限公司，住所地浙江省金华市迎宾大道128号建科大楼四楼。 法定代表人：陶发展，执行董事。 上诉人浙江锦绣南国科技有限公司（以下简称锦绣南国）、上诉人江山市郑龙清建筑设计事务所（以下简称郑龙清事务所）、被上诉人浙江中数科技有限公司（以下简称中数科技）管理人与原审被告浙江恒泰建筑设计院有限公司（以下简称恒泰设计院）建设工程施工合同纠纷一案，因不服浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑龙清事务所上诉请求：1.撤销原判主文第二项，改判驳回被上诉人浙江中数科技有限公司管理人对郑龙清事务所的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人浙江中数科技有限公司管理人承担。一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院错误的采信了佳境鉴定报告和瑞邦鉴定报告，认定上诉人存在设计排水坡度过低的设计缺陷，上诉人认为该两份报告对此鉴定意见是错误的，上诉人关于本案讼争房屋的屋面坡度设计完全是符合设计规范的，并不存在设计缺陷。首先，在本案中佳境鉴定报告不能作为本案的定案依据，在本案的审理中，一审法院己委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行鉴定，那么，之前的佳境鉴定公司的报告即不能作为定案依据，而只能以瑞邦鉴定报告为准（建立在瑞邦鉴定报告结论合法正确，否则瑞邦鉴定报告亦不能作为定案依据），一审法院判决仍然将佳境鉴定报告作为定案依据，这显然是错误的。其次，瑞邦鉴定报告所依据的设计规范文件错误，从而造成了该鉴定报告结论（设计排水坡度低于《屋面工程技术规范》GB50345-2004规定的10%要求）的错误，该鉴定报告亦不能作为本案的定案依据。根据《民用建筑设计通则》GB50352-2005中屋面的排水坡度设计规范要求第6.13.2规定，本案所涉网架结构金属板屋面排水坡度≥4%的要求，上诉人所设计的屋面排水坡度5%是符合设计要求的，上诉人的设计并不存在缺陷；根据从新原则，瑞邦鉴定报告适用《屋面工程技术规范》GB50345-2004规定作为本案的鉴定依据显然错误。再次，根据瑞邦鉴定报告第96页“5.2涉案厂房修复前渗漏水原因分析（1）涉案厂房钢网架屋面坡度分布在4.44-5.00%之间，三处坡面不满足设计5%的坡度要求；屋面坡度与设计值偏差较小，不会因偏差影响屋面正常排水，且与屋面渗漏水无直接因果关系；在屋面修复施工中，增加气楼及施工荷载会对局部屋面坡度造成一定不利影响。”的成因分析，上诉人屋面坡度5%的设计要求并不会导致屋面渗漏水。因此，上诉人认为，一审法院以此认定上诉人设计存在缺陷并判决上诉人承担赔偿责任是错误的。(二)瑞邦鉴定报告认为上诉人设计的图纸中纵向搭接处未明确对缝及外露钉帽应采取的密封处理措施，据此，一审法院认定上诉人的设计不符合规范要求，上诉人认为，一审法院的该认定是错误的。首先，根据《屋面工程技术规范》的规定，上诉人提供的图纸都有主要部位应有节点详图，并备注未尽事宜请按国家有关现行规范及标准进行，上诉人己完成了提示义务；其次，根据施工惯例要求，对缝及外露钉帽进行密封处理是每一个施工单位或人员均应知道的要求和规范，设计单位无需详细备注该要求。一审法院以该备注作为图纸的兜底条文，并不能免除设计单位在主要部位或者可能造成委托单位损失的具体环节上提供节点详图的责任为由，认定上诉人的设计存在缺陷，这是吹毛求疵且是错误的。(三)退一万步说，设计不规范，坡度不够是否会导致屋面漏水（施工单位按图施工）和施工单位未按照图纸施工是两个完全不同的概念和成因，应根据实际情况予以鉴定明确（在2015衢江民初字第212号案件中，一审法院就委托了浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司对“如屋面设计不符合规范，其与屋面渗漏是否存在因果关系”进行鉴定），但佳境公司并没有得出鉴定结论，而一审法院却以本案无当事人提出对两者参与度的鉴定，且房屋己被拍卖，鉴定设计及施工质量在房屋漏水中的参与度己无可能为由，依据主观武断的判决上诉人承担三分之一的赔偿责任，上诉人认为，一审法院的该认定是错误的，关于参与度鉴定在（2015）衢江民初字第212号案件中已有当事人申请，因房屋拍卖致使无法鉴定也非上诉人导致，且该参与度亦可根据原来的现场照片、设计图纸等进行鉴定（本案的几份鉴定报告其实也是根据现存现场及图纸等而作出的鉴定结论），因此，上诉人认为一审法院的该事实认定亦错误。二、一审法院程序违法。一审法院将上诉人列为被告与施工单位一同分担过错损失错误，上诉人作为设计方与被上诉人之间是设计合同关系而非施工合同关系。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；上诉人认为，上诉人不应是本案的适格被告，被上诉人中数科技应在其应承担的损失确定后，根据上诉人与其签订的设计合同的约定及双方的过错承担起上诉人应承担的相应责任，而不能在建设施工合同中一并向上诉人主张，因此，一审法院根据被上诉人中数科技的诉请判决上诉人承担赔偿责任属程序错误（被告主体不适格）。三、一审法院认定的被上诉人中数科技损失错误。一审法院以被上诉人中数科技己经支付给九鼎公司的648000元为由直接认定本案的维修费用是648000元，上诉人认为，一审法院关于维修费用的该认定是错误的。其实该费用中包含有变更设计费、变更设计增加工程量的费用及实际需要的维修费，而变更设计费和变更设计方案增加工程量的费用都是被上诉人应自行承担支付的费用，与上诉人及被上诉人锦绣南国无关，现一审法院将该两项费用叠加在维修费用内要求施工方和设计方承担显然是错误的，也是不公平的。郑龙清事务所在询问时补充，一是中数科技提高了涉案工程的防水等级，二是施工自攻螺丝没有防水垫片，密封不符合规范。 锦绣南国答辩称，郑龙清事务所的上诉和我方的上诉请求并不冲突。我方认为提高防水等级和增加气楼的变更设计是漏水最重要的原因。除了方圆鉴定报告外其他所有证据均未反应施工单位漏装防水垫片，方圆出具该报告时检测资质到期未及时续期。设计方案中没有要求，郑龙清事务所也未提供施工方故意遗漏的证据。郑龙清事务所的设计坡度不符合规范是导致工程漏水的重要原因。但与中数科技的变更设计可能有更大的关系。 中数科技管理人答辩称，郑龙清事务所上诉主张依据2005年的规范不当，只有在用锁扣连接的时候要求5%，用紧固件连接的要大于10%，设计坡度不够。也未标注要使用防水垫片。按照通常理解作为建设方委托设计肯定要求工程不漏水，而不是说一两万平方米的屋面肯定有几个漏水点，假如设计施工方未提前告知我方，我方认为任何防水等级的设计都不应该漏水。请求驳回郑龙清事务所的上诉，维持原判。 恒泰设计院未提供答辩意见。 锦绣南国上诉请求：撤销原判主文第一项，确认锦绣南国在本案当中没有过错，改判上诉人不承担赔偿屋面维修费用。本案当中施工单位不存在过错。一、根据原判关于锦绣南国未按设计要求设置通长橡胶密封条两道问题。一审法院认为，“被告锦绣南国虽提出异议认为其实际采用了比橡胶密封条贵的密封胶，但未提供证据证明，亦未提供证据证明采用密封胶的防水效果强于橡胶密封条，”这和事实情况不符。1.上诉人开庭时带了屋面板和橡胶密封条及中性耐候硅酮密封胶，安检不让带上法庭，庭审中和审判长提出过，审判长却说需要时再通知我们拿去。后来审判长没让我拿去说明事实已非常清楚，因为原设计施工图采用橡胶密封条是不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2004和《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002的要求的，规范明确屋面接缝密封防水应选用与基层粘结力强、耐低温性优良，并有一定适应变形能力的密封材料。而橡胶密封条连最起码的粘结性都没有，是规范中不得使用的屋面密封材料，也不具备任何防水效果而且还会起反作用，所以全国都没有采用橡胶密封条做屋面板防水密封的案例。所有规范都有本规范用词说明：“应选用”反面词“不得选用”一审判决相当于说未提供证据证明采用“应选用”的材料防水效果强于“不得选用”的防水材料效果。由于防紫外线防老化性能优异，所以GB50345-2012《屋面工程技术规范》特别推荐的密封材料，无论在庭审中还是在2019.9.4中数答辩书中也已明确说明。二、判决书中说“而施工单位认为设计方案不合理或者存在问题的，应当书面向建设单位或者设计单位提出，而不应当擅自更改，”这种判决和事实不符。1.涉案工程施工图可以说是没有屋面防水密封设计的，如：屋面板紧固螺钉的密封、屋面板坡峰压盖的设计和密封、屋面冷凝水的排除、采光玻璃的对接密封、搭接密封、屋脊的搭接和防水，唯一一处屋面板上下搭接有防水密封设计却也是明显违反国家规范的，明显违反规范错误的设计，施工单位来完善并更正没有书面的联系单，不应承担法律责任。如果按这种逻辑，施工单位己按规范完善施工了的如屋面板坚固螺钉的密封、屋面板坡峰压盖的施工和密封、采光玻璃对接、搭接的密封、屋脊的搭接和防水的施工，这些施工图都没有设计，上诉人都己按规范完善了防水密封的施工，也都没有书面的变更联系单，显然不应判决承担责任。2.正常在施工行业中除非涉及主体结构的变更，或施工图符合规范而施工单位因采购不到设计材料的原因须代用材料时的变更，或需要增减工程价款的事项是需要开书面联系单确认的，而由于施工图存在明显缺陷施工单位发现了错误后以口头告知相关各方后给予完善，又未要求增补工程价款，行业上一般都不开联系单的。3.上诉人是规范有经验的施工企业对施工图这种低级错误是能发现的，为顺利完工交付使用能尽早收回工程款，对施工图缺陷的完善也是有应尽义务，如果按违反规范的原施工图施工2011年4月10日的屋面部分难以验收合格。4.屋面防水密封材料嵌入属于施工的隐蔽项，涉案工程是委托监理单位的，从2011年3月8日主体验收起到2011年4月10日验收约30天都在屋面施工，即整个屋面防水施工过程都有验收见证，而且最终验收设计单位也签字盖章合格，不存在擅自更改。三、一审法院以“瑞邦公司依据该事实作出被告锦绣南国未按设计要求通长橡胶密封胶封条两道与屋面渗漏水存在一定因果关系的鉴定意见，本院予以采信。”的结论无法成立：1.上诉人在2012.12.10《关于中数科技工程的情况说明》己非常明确说明漏水原因和处理整改措施，第三方也是采用这种方法整改。2.施工图设计坡度严重违反国家规范，只达到国家规范的50%。3.原审法院明知造成施工蓝图设计不符合规范的原因是锦绣南国违法发包给无资质的设计事务所设计，造成的责任却要判无辜方承担责任。4.瑞邦公司庭审质证时明确施工单位屋面防水采用密封胶符合国家规范要求但不符合施工图设计，既然施工图违反设计规范要求存在设计错误，施工单位按国家规范进行改进与屋面漏水不存在因果关系。综上所述，锦绣南国认为本案当中被上诉人的房屋漏水，系施工蓝图屋面防水设计完全不符合国家规范要求而产生的缺陷所致，而施工蓝图是被上诉人提供的,造成施工蓝图设计不符合规范的原因也是中数科技违法发包给无资质的设计事务所设计导致的，而被上诉人进而委托他人进行的施工是完全弥补设计缺陷，屋面漏水责任和锦绣南国无因果关系，其产生的维修费用应当由中数科技和其他原审被告承担。锦绣南国在询问时补充，在中数科技与锦绣南国签订的最原始的施工合同中，明确约定由密封胶作为密封方式，即已经对密封方式进行变更，锦绣南国并非擅自更改。密封胶施工系隐蔽施工，已通过监理公司分阶段验收。《屋面工程技术规范》（GB50345-2004）6.2.7是强制性条款，设计违反了该条款，锦绣南国的施工符合规范，也符合《建设工程质量管理条例》第二十八条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”按照原合同约定，存在几个漏水点并不影响中数科技使用。但中数科技在工程于2011年4月实际竣工后，提高防水等级要求，相当于增加了合同外工程量，以提高了的防水等级为标准导致鉴定意见认为锦绣南国存在不符合规范及设计与要求的行为。 郑龙清事务所答辩称，答辩意见与郑龙清事务所的上诉状基本一致。根据《屋面工程技术规范》（GB50345-2004）10.7金属板材屋面施工的要求，搭接部位用密封材料封严，对接拼缝与外露钉帽应作密封处理是施工方的责任，而非设计方。而且施工过程中未加装防水垫片也是导致漏水的重要原因。同意锦绣南国上诉的第四点意见。郑龙清事务所的设计符合规范，假设设计存在瑕疵，漏水也与设计不存在因果关系。锦绣南国认为施工按照规范，更改了我方的设计瑕疵，但未提供有力证据证明。按照法律规定，施工方对设计方不合理设计提出修改要求，必须经过设计方认可，方可进行施工，否则就是施工单位自己承担责任。关于密封胶的问题，我方承认在图纸上表达有不合规范之处，但是锦绣南国陈述在报价和施工过程中已经更改了，按照规范进行就不应该产生漏水。锦绣南国到现在都没有完成相关资料，施工过程中管理混乱。 中数科技管理人答辩称，一审法院委托鉴定符合法定程序，鉴定意见从程序上是合法的。密封的问题，涉案的工程由我方委托设计委托施工，价格由我方确定，技术问题应该由技术人员确定。锦绣南国施工过程中发现设计问题，但未向设计方和建设方提出，是不符合相关规范的。如果说施工方更换为硅酮密封胶符合规范，就不会漏水，还有防水垫片的问题，所以我方认为是设计和施工方双方的原因导致漏水。至于提高防水等级的问题，我方未看到相关书面协议，按照通常理解，钢结构厂房不要漏水是起码要求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回锦绣南国的上诉，维持原判。 恒泰设计院未提供答辩意见。 中数科技管理人向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告屋面漏水的修复费用648000元及利息（其中615600元的利息自2013年7月13日起至付款之日止按银行同期贷款基准利率计算；另32400元的利息自2015年6月5日起至实际付款之日止按银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费、保全费、鉴定费由三被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月10日，原告与被告郑龙清事务所签订《建设工程设计合同》一份，合同约定，发包人（原告）委托设计人（郑龙清事务所）承担新建厂区、厂房、宿舍综合楼工程设计等内容，另合同中注明“设计人提供由浙江恒泰设计院有限公司出图设计图纸”。郑龙清事务所在设计人处签字捺印。2010年7月1日，原告与被告锦绣南国签订《网架（钢架）工程承包合同》一份，被告锦绣南国承包施工的范围为按原告提供的施工蓝图范围内的钢网架屋面系统工程中的钢网架屋面的材料采购、制作、安装、钢网架及屋面系统的安装等。2010年9月10日，被告锦绣南国进场施工。2013年1月23日，建设单位、设计单位、质监单位、施工单位、监理单位、鉴证单位共同参加了“中数科技生产厂房屋面漏水问题处理协调会”，并形成会议纪要。纪要记载：“1、因为中数科技生产厂房屋面漏水，造成该工程无法验收；2、因为施工方与建设方双方多次协商未果，漏水问题暂由建设方委托第三方施工解决，施工方案由建设方自己决定；3、关于修复费用及相关责任，通过以下途径解决：⑴双方协商；⑵通过法律诉讼；4、屋面漏水修复，建设方委托第三方施工解决后，屋面漏水保修责任转至第三方。”2013年1月24日，原告与九鼎公司签订《钢网架厂房屋面维修合同》一份，约定：中数科技厂房上全部板缝和自攻钉钉帽，用一布五涂防水材料做防水处理；总价为人民币陆拾肆万捌仟元整等内容。九鼎公司进行修复施工后，原告陆续支付九鼎公司维修款648000元，分别于2013年2月5日支付324000元，3月7日支付129600元，7月12日支付162000元，2015年6月4日支付32400元。2013年3月28日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对“浙江中数科技有限公司年产100万台多媒体终端系列产品生产线-1#生产厂房”予以验收。 2015年1月23日，本案被告锦绣南国以本案原告中数科技为被告向原审法院提起诉讼，要求中数科技支付工程款等内容；中数科技在该案诉讼中提起反诉，请求锦绣南国支付代垫工程款648000元等内容。被告恒泰设计院、郑龙清事务所作为第三人参加该案诉讼。原审法院于2016年3月23日作出（2015）衢江民初字第212号民事判决书。中数科技不服原审法院判决提起上诉，本院于2016年9月26日作出（2016）浙08民终394号判决书，该判决认定中数科技与锦绣南国于2010年7月1日签订的《网架（钢架）工程承包合同》无效，并认为“被上诉人（锦绣南国）施工是否存在质量问题，或者被上诉人应承担多大责任，上诉人已另案提起诉讼，故原审法院在本案中对上诉人该上诉请求不予处理”。综上原因，原告中数科技向原审法院提起诉讼。原审法院于2017年12月29日作出（2016）浙0881民初776号民事判决，被告锦绣南国、被告郑龙清事务所不服判决，提出上诉。本院经审理认为，一审鉴定报告（方圆鉴定报告）系检测资质到期且没有及时办理续期手续出具的报告，应属无效，原判决认定基本事实不清，于2018年3月22日作出（2018）浙08民终198号民事裁定，裁定：一、撤销浙江省江山市人民法院（2016）浙0881民初776号民事判决；二、本案发回浙江省江山市人民法院重审。原审法院于2018年3月28日立案受理。 在（2016）浙0881浙776号案件审理过程中，原审法院委托浙江方圆检测集团股份有限公司进行司法鉴定，原告预交了150000元鉴定费，因该鉴定被本院认定无效，现该费用已退回原告。本案审理过程中，原审法院根据原告申请，依法委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司就以下内容进行司法鉴定：1.被告锦绣南国是否按图施工，若没有，其施工行为是否符合国家或者行业标准规范要求；2.被告恒泰设计院及被告郑龙清事务所设计的图纸是否符合国家或行业标准规范要求；3.以上行为与屋面漏水的因果关系。2019年7月3日，瑞邦公司作出如下鉴定意见：1.被告锦绣南国存在以下不符合规范及设计与要求的行为：①屋面板纵向搭接部位未按设计要求设置通长橡胶密封条两道，实施施工中为密封胶密封；②屋面施工坡度三处不满足设计要求（增设气楼及施工荷载会对局部屋面坡度造成一定不利影响）；2.被告郑龙清事务所、被告恒泰设计院存在以下不符合规范要求的行为：①纵向搭接处未明确对缝及外露钉帽应采取的密封处理措施；②设计排水坡度低于《屋面工程技术规范》GB50345-2004规定的10%要求；3.以上第1条第①点，第2条第①、②点与屋面渗漏水存在一定因果关系，第1条第②点中坡度不会因偏差影响屋面正常排水，与屋面渗漏水无直接关联。原告预交了鉴定费88700元。 另查明，案涉厂房包含在中数科技资产中于2018年6月在（2017）浙0881执2768、2625、2769、2770号系列执行案件中被拍卖，由案外人竞拍所得。 一审法院对案件争议焦点分析如下： 争议焦点一：原告的诉讼请求是否违反了一事不再理原则。原审法院认为，原告在（2015）衢江民初字第212号案件中虽提出过本案所涉款项的诉讼请求，一审未得到支持，但原告提出上诉后，本院于2016年9月26日作出的（2016）浙08民终394号判决就原告在该案件中提出的反诉请求，认为“被上诉人（锦绣南国）施工是否存在质量问题，或者被上诉人应承担多大责任，上诉人（中数科技）已另案提起诉讼，故本院在本案中对上诉人该上诉请求不予处理”，故原告提出本案诉讼，并未违反一事不再理原则。 争议焦点二：原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。原审法院认为，根据2013年1月23日设计单位、施工单位均参与的“中数科技生产厂房屋面漏水问题处理协调会纪要”第3、4点内容，即屋面漏水修复由原告委托第三方施工解决，修复费用通过协商或者法律诉讼途径解决，可以反映原、被告之间就漏水问题一直在协商处理，并就处理方式达成一致意见，故原告主张修复费用的诉讼时效应当自修复完成后修复费用确定之日即2015年6月4日起计算，原告于2016年2月26日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。 争议焦点三：原告与被告郑龙清事务所设计合同的效力。原审法院认为，《建设工程质量管理条例》第十八条规定“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程”，该条款为行政法规的禁止性规范。被告郑龙清事务所无设计涉案工程的相应资质，却与原告签订《建设工程设计合同》，违反了前述禁止性规范，应认定该设计合同无效。 被告郑龙清事务所认为即使双方签订的《建设工程设计合同》无效，双方就违约责任的约定仍然有效，其应当按照合同第七条7.3的约定由被告按原告实际损失的1%承担赔偿责任。原告认为，合同被认定无效的，就不存在违约责任。原审法院认为，本案中双方签订的《建设工程设计合同》第七条违约责任，是基于合同有效的前提下商定的，其中内容与合同前述条款存在密切联系，并非是独立存在的有关解决争议方法的条款，且该条款中前一句内容为“设计人除负责采取补救措施外，应免收……”，即该条款约定中被告郑龙清事务所承担责任的方式并不局限于支付原告实际损失的1%，故被告郑龙清事务所要求按照实际损失的1%承担赔偿责任，原审法院不予支持。根据2013年1月23日“中数科技生产厂房屋面漏水问题处理协调会纪要”第3点约定修复费用通过协商或者法律诉讼途径解决，可以反映各方就渗漏水修复费用已重新作出约定，各方未能就应承担的修复费用协商达成一致意见的，应根据己方在此问题上的过错承担相应的赔偿责任，关于各方在此问题上的过错问题，原审法院将在争议焦点五中进行论述。 争议焦点四：原告主张的648000元款项性质及其合理性。原审法院认为，从原告提交的《钢网架厂房屋面维修合同》中“用一布五涂防水材料做防水处理”的约定内容来看，九鼎公司已采取的一布五涂的施工工程是为解决屋面漏水问题。根据2013年1月23日会议纪要的约定，屋面漏水问题暂由原告委托第三方施工解决，施工方案由建设方自己决定。本案施工方、设计方既已同意施工方案由原告自己决定，原告已委托九鼎公司实际完成了一布五涂防水处理施工的，各被告现对九鼎公司的施工方案及资质问题提出异议，应提交相应的证据予以证明，否则，原审法院不予支持。原告提交的银行转款凭证金额与《钢网架厂房屋面维修合同》中关于合同总价的约定可相互印证，系原告实际已经支付给九鼎公司的款项，各被告认为维修费用不合理或者包含了其他费用的，应当提供证据予以证明或就修复费用的合理性提出司法鉴定，各被告未提供证据亦未提出鉴定申请的，原审法院对其辩称不予采信。就原告主张的已经支付给九鼎公司的648000元费用，原审法院认定其款项性质为因解决屋面漏水问题支付的维修费用，对其合理性亦予以认定。 被告郑龙清事务所、被告锦绣南国认为原告在（2015）衢江民初字第212号案件中提出反诉请求中已将该648000元定性为工程款，而非修复费用。原审法院认为，原告在上述案件反诉中提出要求被告锦绣南国支付代垫工程款64.8万元，但其在事实陈述中就该款项明确表述为“被告（本案原告）因原告（本案被告锦绣南国）无法解决屋顶渗漏问题，由第三方继续施工，由此产生的施工费用64.8万元应由原告承担”，与本案诉讼中表述一致。被告方仅根据原告反诉状中提及的“工程款”三个字而认为该费用并非因漏水而产生的修复费用，该主张不能成立，原审法院不予采信。 争议焦点五：原告房屋漏水的原因即各被告是否存在过错及责任承担问题。原告提供了三份鉴定报告证明各被告的过错问题，被告郑龙清事务所提供证据1-3用以证明其设计没有过错及漏水是施工单位的过错造成的，被告锦绣南国提供了证据2-13用以证明其施工没有过错及漏水是设计单位的过错造成的。原审法院认为，被告郑龙清事务所、被告锦绣南国提供的证据仅能反映原告厂房设计、施工、初步验收及屋面渗漏水协商处理等过程中的一部分事实情况，尚不足以说明房屋渗漏水的原因，因此原审法院就屋面渗漏水等问题依法委托第三方鉴定机构进行了鉴定，故对上述证据不作一一分析。就本案审理中涉及的三份鉴定机构的鉴定报告分析如下： 关于佳境鉴定报告，在（2015）衢江民初字第212号案件的庭审中，经中数科技申请，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司指派参与制作鉴定报告的刘小强、张力、郭伯仁出庭接受质询。被告锦绣南国对佳境鉴定报告无异议。被告恒泰设计院、郑龙清事务所认为佳境鉴定报告将最重要的施工原因排除在外，依据不充分，结论缺乏全面性、公正性和客观性，具体意见如下：1.在设计图已经设计有防水技术措施，鉴定机构未做任何实际成果及施工完成度鉴定，就将施工图设计参考资料《国家建筑标准设计图集》（01J925-1）图示“防水搭接做法”作为鉴定结论依据的做法错误；2.涉案工程设计图虽未明确屋面防水等级和用户方要求，但施工设计说明中已明确表述：“设计图纸未明确事宜，按国家现行有关规范及标准执行”。《屋面工程技术规范》（GB50345-2004）第3.0.1条的规定为国家强制性规范条文，对设计方、施工方具有同样的强制性约束力。即使设计图纸中未明确防水等级和设防要求或降低了防水等级和设防要求，施工方也应按照国家强制性规范进行施工，屋面验收时同样不能出现漏水；3.《屋面工程技术规范》（GB50345-2004）第10.3.3条规定的用语为“宜”而非“必须”、“不得”等强制用语。2011年5月12日出台的《坡屋面工程技术规范》（GB50693-2011）第2.0.1条详细定义坡屋面为坡度大于3%的屋面；第9.1.2条规定，金属板屋面坡度不宜小于5%。涉案设计图设计坡度为5%，满足《坡屋面工程技术规范》（GB50693-2011）的要求。 原审法院认为，第一，根据《屋面工程技术规范》的规定，屋面工程应根据建筑物的性质、重要条件、使用功能要求以及防水层合理使用年限，按不同等级进行设防。该条款为强制性规定，涉案工程设计未明确屋面防水等级和设防要求不符合规定要求，可以认定设计存在缺陷。第二，国家技术规范是因工程的材料、技术、工艺的不断完善和成熟而不断更新的，也就是说，当时的技术规范是根据当时的上述要件的实际情况确定的，而对某个方面的设计标准的确定也是以当时的上述要件作为依据整体综合确定。涉案工程设计图纸在2010年出稿，所采用的规范及设计依据应适用《屋面工程技术规范》（GB50345-2004）的规定，而不能采用之后发布的强制性规范，故涉案设计图纸的设计坡度不符合当时适用的国家屋面工程的强制性规范。第三，根据《屋面工程技术规范》的规定，重要部位应有节点详图。国家建筑标准设计图集虽不是国家强制性规范，但由设计权威部门冶金工业部建筑研究总院设计院主编，其金属压型钢板及夹芯板屋面的设计图集被设计界普遍参照采用。涉案设计图未采用标准图集而采用了其他防水技术措施，那么，设计方应提供证据证明该防水技术措施设计符合国家相关规范，可以满足涉案工程的使用功能要求。但就客观事实来看，依据该设计图纸的防水技术施工的涉案工程屋面存在漏水问题，故设计方主张该防水技术措施的设计不存在瑕疵没有依据，原审法院对佳境鉴定报告的鉴定结论予以采信。 关于方圆鉴定报告。因系浙江方圆检测集团股份有限公司检测资质到期且没有及时办理续期手续出具的报告，已经被本院认定为无效，故原审法院不再就该鉴定报告的内容及质证意见进行详述。 关于瑞邦鉴定报告，经被告锦绣南国申请，瑞邦公司指派雷海飞到庭接受质询。被告郑龙清事务所提出如下异议：1.纵向搭接处未明确对缝及外露钉帽应采取的密封处理措施，是施工的问题，不是我们设计的问题。设计上并没有不规范行为问题；2.其给被告锦绣南国的设计图纸最后一项有说明，未尽事宜请按国家有关现行规范及标准进行；3.鉴定机构鉴定使用标准是错误的，因为在2011年，国家出具了一份新的标准，但是鉴定用的是2004年的标准，若按照2011年标准，我们是符合的。且本案是夹芯板，但是鉴定是按照金属板鉴定的；4.设计没有设计到位不是漏水的原因。综上认为，该鉴定结论不能作为定案的依据。被告锦绣南国提出如下异议：1.鉴定报告上没有考虑到增加气楼，多年使用等因素；2.鉴定使用规范存在错误，根据“7.3.1本节适用防水等级为Ⅰ-Ⅲ级的屋面”，本案所涉项目无防水等级，按设计认为是四级防水，所以这条规范不适用；3.鉴定单位既没有发现有渗水痕迹，也没发现有老化脱开现象，漏水点也是鉴定机构推断出来的。就凭没按图施工就认定和渗漏水之间的因果关系，是不负责任的行为；4.采用的密封材料和设计图不符是事实，鉴定机构应该按规范核查施工图设计的密封材料是否满足规范要求。被告锦绣南国公司已经发现设计存在完全错误，必须予以改进，否则无法竣工验收，其采用的密封胶是橡胶密封条价值的好几倍，而且符合屋面工程密封材料选用的国家规范要求；5.原告房屋渗漏水的原因就是坡度太小造成的，和其他没有关联。 原审法院认为，瑞邦鉴定报告主要认为纵向搭接处密封处理措施未明确、设计排水坡度过低及屋面板纵向搭接部位未按设计要求设置通长橡胶密封条两道等三个原因均有可能造成渗漏水。1.关于纵向搭接处密封处理措施未明确问题。被告郑龙清事务所认为设计图纸上有备注未尽事宜请按国家有关现行规范及标准进行，原审法院认为根据《屋面工程技术规范》的规定，重要部位应有节点详图，该备注作为图纸的兜底条文，并不能免却设计单位在重要部位或者可能造成委托单位损失的具体环节上提供节点详图的责任，故原审法院对被告郑龙清事务所上述辩称，不予采信。2.关于坡度设计标准问题，被告郑龙清事务所的质证意见同佳境鉴定报告，原审法院不再重复论述。3.关于被告锦绣南国未按设计要求设置通长橡胶密封条两道问题。原审法院认为，被告锦绣南国虽提出异议认为其实际采用了比橡胶密封条贵的密封胶，但未提供证据证明，亦未提供证据证明采用密封胶的防水效果强于橡胶密封条，施工单位认为设计方案不合理或者存在问题的，应当书面向建设单位或者设计单位提出，而不应当擅自更改，瑞邦公司依据该事实作出被告锦绣南国未按设计要求设置通长橡胶密封条两道与屋面渗漏水存在一定因果关系的鉴定意见，原审法院予以采信。综上，被告郑龙清事务所、被告锦绣南国对瑞邦鉴定报告的质证意见缺乏依据，原审法院不予支持，对瑞邦鉴定报告的鉴定结论予以采信。 综上，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；……承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。被告锦绣南国的施工存在不符合设计的情况，与屋面漏水存在因果关系。故屋面漏水，被告锦绣南国有过错，应当承担相应的过错责任。涉案工程的设计由原告提供，是被告锦绣南国施工的主要依据。而屋面设计不符合相关规范要求，是导致屋面渗漏的原因之一，因此屋面漏水，提供设计的发包方亦应承担相应过错。被告郑龙清事务所无设计涉案工程的相应资质，却与原告签订《建设工程设计合同》，违反了禁止性规范，致使设计合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告郑龙清事务所明知自己无相应资质，仍然以设计人的名义承揽涉案工程的设计，存在过错。而《建设工程设计合同》中明确注明“设计人提供由浙江恒泰设计院有限公司出图设计图纸”，可见，原告在签订设计合同时就明知或应知设计合同的相对方郑龙清事务所缺乏相应的设计资质，仍然将涉案工程的设计违法发包给郑龙清事务所，亦存在过错。现原告因该设计合同取得的设计存有缺陷，导致屋面漏水，从而产生维修费用损失，原告与被告郑龙清事务所均有过错，均应承担相应的过错责任。涉案工程屋面漏水，提供设计的发包人即原告、设计合同相对人即被告郑龙清事务所、施工方即被告锦绣南国均应承担相应的过错责任。但因屋面漏水已维修完毕，该房屋现已被拍卖，鉴定设计及施工质量在屋面漏水问题中的参与度已无可能，本案亦无当事人提出对两者参与度的鉴定。故原审法院本着公平原则酌情确定原告、被告锦绣南国、郑龙清事务所三方平均分担屋面漏水维修费用损失648000元，由被告郑龙清事务所应承担屋面漏水维修费用的三分之一即216000元及相应的利息，由被告锦绣南国应承担屋面漏水维修费用的三分之一即216000元及相应的利息。因被告恒泰设计院并非设计合同的相对方，原告要求其承担屋面漏水维修费用缺乏法律依据，原审法院不予支持。原告的诉讼请求，合理的部分，原审法院予以支持，不合理的部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《房屋建筑工程质量保修办法》第三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告锦绣南国于判决生效之日起十日内赔偿原告中数科技管理人屋面漏水维修费用损失216000元及利息（其中205200元自2013年7月13日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；另10800元自2015年6月5日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；二、被告郑龙清事务所于判决生效之日起十日内赔偿原告中数科技管理人屋面漏水维修费用损失216000元及利息（其中205200元自2013年7月12日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；另10800元自2015年6月5日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、驳回原告中数科技管理人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，保全费5000元，合计15200元，由原告中数科技管理人负担3400元，由被告郑龙清事务所负担3400元，由被告锦绣南国负担8400元。鉴定费88700元（由中数科技管理人预交）、鉴定人出庭费3500元（由被告锦绣南国预交），合计92200元，由原告中数科技管理人负担30000元，由被告郑龙清事务所负担30000元，由被告锦绣南国负担32200元。 郑龙清事务所在二审期间提供《屋面工程技术规范》GB50345-2012、《坡屋面工程技术规范》GB50693-2011、《民用建筑设计通则》GB50352-2005，拟证明设计符合规范，根据后面的规范，不一定要求金属板坡面≥10%,网架、悬索结构金属板≥4%即符合规范，设计的坡面是5%，2012年新版的屋面工程技术规范是随着实践发展、材料和技术的更新而更新的，对屋面的设计要求相应降低，虽是2012年发布，但在涉案工程设计的2010年已经广泛采用并按此实施，符合效用原则。锦绣南国质证认为，《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）4.9.7规定，压型金属板采用紧固件连接时，屋面排水坡度不宜小于10%，而涉案工程正是采用紧固件连接的。不能达到其证明目的。中数科技管理人质证认为，作为夹心板顺坡搭接要求坡度小于10度时，搭接长度不应小于300mm，设计并未达到要求，瑞邦鉴定报告中已明确坡度不夠，并且钉帽无密封措施。其他专业意见同意锦绣南国的意见。 锦绣南国在二审期间提供一份浙江精工钢结构集团有限公司技术咨询意见，拟证明设计不符合规范，施工符合规范。郑龙清事务所质证认为提供的不是二审新证据，且不符合证据的法定形式要件，中数科技管理人质证认为，浙江精工钢结构集团有限公司不是法定的咨询、鉴定机构，且是锦绣南国单方委托，其意见不具客观性，不能作为定案依据。“变更施工方式，节点防水性完全达到规范对屋面防水性能的验收要求”的意见与事实不符。节点漏水依然存在，且在方圆鉴定报告中也提到了节点应加而未加垫片的事实也是造成漏水的原因。 本院认为，浙江精工钢结构集团有限公司技术咨询意见不符合证据形式要件，本院不予采信；三份国家标准的证明力大小结合在案其他证据综合认定。 中数科技管理人、恒泰设计院在二审未提供新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为涉案工程的屋面漏水问题设计方和施工方应承担的过错责任大小。工程设计、施工涉及建筑领域专业，人民法院缺乏相关知识，需要借助司法鉴定确定涉案工程设计、施工是否符合国家或者行业标准规范要求，以及与涉案工程屋面漏水的因果关系。锦绣南国在二审期间要求重新鉴定，但未提供充分证据证明存在符合重新鉴定的情形，因此对重新鉴定的申请不予准许。有关鉴定采用的标准问题，涉案厂房《建筑结构设计说明》载明依据《屋面工程技术规范》GB50345-2004，虽然相关技术工艺提升会导致标准调整，但设计、施工是否符合标准不应基于涉案工程设计、施工时缺乏国家技术标准的新技术、新工艺或新材料，而应采用当时通行标准，不宜采用其后在技术工艺或材料完善基础上出台的新标准。防水等级涉及防水年限要求，即使未明确防水等级，按照《屋面工程技术规范》GB50345-2004，第1章节总则第1.0.5条规定“屋面工程施工验收，应符合国家标准《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002的规定”，《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002第7.3.6条规定“金属板材的连接和密封处理必须符合设计要求，不得有渗漏现象”。或者退一步按照人们的通常理解，也应确保最基础的密封要求。瑞邦公司鉴定报告中载明，鉴定的目的和要求包括锦绣南国“是否按图施工，若没有，其施工行为是否符合国家或行业标准规范要求”，“设计的图纸是否符合国家或行业标准规范要求”和“以上行为与屋面漏水的因果关系”。鉴定意见指出涉案工程设计存在两处不符合规范要求的行为均与屋面漏水存在一定因果关系，郑龙清事务所虽主张鉴定意见不应采信，但是未提供充分的证据推翻鉴定意见。同样，鉴定意见指出锦绣南国存在不符合规范及设计要求的行为（瑞邦鉴定报告编写人雷海飞在一审庭审中陈述仅与设计不符），其中“屋面板纵向搭接部位未按设计要求设置通长橡胶密封条两道，实施施工中为密封胶密封”与“屋面渗漏水存在一定因果关系”，虽然锦绣南国抗辩称自己采用了更为先进的密封胶工艺，但是瑞邦鉴定报告明确指出，“虽在搭接口采用密封材料密封，但此处密封措施在环境因素影响下易老化脱开；上述情况在雨量大、刮风等恶劣天气时，搭接处易产生爬水、虹吸倒灌现象，形成屋面漏水点，导致涉案厂房屋面渗漏水”，锦绣南国未提供充分的证据推翻鉴定意见，而且根据《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条第二款规定：“施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改”。锦绣南国施工不宜径行与设计不符。综上所述，郑龙清事务所和锦绣南国的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，江山市郑龙清建筑设计事务所、浙江锦绣南国科技有限公司上诉部分均为4540元，由两上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年一月十五日 书记员  姚月红