河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4709号上诉人（原审被告）：安小华，男，1968年3月12日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：谭红斌，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵恒，男，1990年2月28日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘建辉，河南豫上律师事务所律师。原审被告：河南省中创建筑工程有限公司。住所地：林州市红旗渠大道与学院路交叉口林州建筑总部大厦A座11层。法定代表人：李天才，该公司经理。委托诉讼代理人：黄炳华（该公司员工），男，1979年7月23日出生，汉族，住河南省上蔡县。原审被告：郭衡，男，1989年3月2日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人安小华因与被上诉人赵恒、原审被告河南省中创建筑工程有限公司、原审被告郭衡建设工程合同纠纷一案，不服驿城区人民法院（2019）豫1702民初9785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安小华的委托诉讼代理人谭红斌、被上诉人赵恒的委托诉讼代理人刘建辉，原审被告河南省中创建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄炳华，原审被告郭衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安小华上诉请求：撤销驿城区人民法院（2019）豫1702民初9785号民事判决，改判上诉人少返还履约保证金17万元且不支付利息。事实和理由：1、双方关于履约保证金没有约定利息，被上诉人提交的结算清单也没有得到上诉人的承认，该清单不能约束上诉人；2、被上诉人所做工程尚不符合合同约定的返还履约保证金的条件；3、上诉人已经支付的17万元应当视为退还的保证金。赵恒辩称：1、郭衡是安小华的亲戚，也是工地负责人，郭衡可以代表安小华进行结算；2、安小华向赵恒支付的17万元不是退还的保证金，而是工人工资和其他人的借支，与赵恒无关。原审被告河南省中创建筑工程有限公司述称，本案纠纷与其无关，其不发表意见。原审被告郭衡述称，其同意上诉人的意见，而且其不是争议工程的负责人。赵恒向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带返还原告缴纳的保证金100万元及利息（从2015年2月10日起，至付清之日止，按照双方约定的2分计算）。一审法院认定事实：2015年2月5日，原告赵恒（乙方）与被告安小华（甲方）签订建设工程大清包施工合同一份，约定：“1、工程名称为年产20万吨菇菌素肠、菇维香肠建设项目13#综合库工程，工程地点为河南省驻马店纬六路以南，汝宁路以东。建设单位为晨明金蘑菇股份有限公司。2、承包方式为甲方提供工程主要材料，乙方组织相应管理人员、提供成建制劳务队伍包人工、材料定额合理消耗量（具体详见材料供应与管理约定）、包临建及；临建辅路、包架料、包模板木方、包辅材、包所有机械设备、工具用具、包质量、包工期、包安全文明施工、包竣工验收、保修等承包方式。3、工程结算方式为工程竣工结算时按甲方提供的设计图纸、设计变更和合同附件内容等按建筑面积415元/每平方米（不包含任何税金）进行结算，综合单价不再调整。4、在本合同签订一日内乙方需向甲方交纳100万元作为履约保证金”等条款。2015年2月10日，被告安小华向原告赵恒出具收据一份，收据写明：“今收到赵恒人民币100万元，系付晨明冷库工程保证金”。另查明，一、诉讼中，原告提交2016年7月29日由被告郭衡出具的清单一份，清单显示：“保证金100万，2015.2.10号-2016.7.31号，计息2分月息，17个月20天，计算17×2万+2万×20/30=34万+13000=353000元……”以及其他工程量、工程价款情况，该清单同时注明“此条仅作为结算参考，具体结算以实际工程量结算”。原告用以证明被告收到原告保证金并约定月息二分的事实。被告安小华质证称，该清单没有安小华的任何签名，也没有原告的任何签名，郭衡也不是本案合同的当事人。因此不能证明保证金按照二分计算利息的事实。被告郭衡质证称，该单据，当时是由河南中美能源股份有限公司欲收购晨明金蘑菇股份有限公司，被告和大清包赵恒及合伙人一起共同书写的该单据，内容是由大清包劳务赵恒一一诉说，被告按照赵恒的意思书写出来，然后递交给河南中美能源股份有限公司以作审计。此单据仅作为冷库大清包赵恒等人的结算意向，并不能作为最终结算单据。且此单据也未得到老板安小华的认可，被告在此单据签字明确表示此条仅作为结算参考，具体结算以实际工程量结算。故此单据不能代表本工程实际发生量以及其他内容。二、诉讼中，原告提交驿城区人民法院（2017）豫1702民初6174号民事判决书，该判决查明，2015年2月9日，中创建筑公司（承包人）与晨明金蘑菇股份有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定将晨明金蘑菇股份有限公司年产20万吨菇菌素肠、菇维香肠建设项目13#综合库工程交给中创建筑公司承建。安小华以中创建筑公司员工身份作为中创建筑公司委托诉讼代理人参加该案诉讼。原告用以证明该工程承包方是中创建筑公司，发包方是晨明金蘑菇股份有限公司，发包工程的范围及地址与本案合同涉及是一致的。该案工程款中和工程施工的范围中有原告赵恒施工的内容，依据该判决，原告有要求被告支付履约保证金的权利。被告中创建筑公司与本案具有关联性，列为本案被告适格。被告安小华质证称，该判决虽然判令晨明金蘑菇股份有限公司向中创建筑公司支付相应款项，但该判决至今尚未履行，中创建筑公司至今尚未执行到任何款项。同时该判决不能证明安小华及赵恒签订的合同与此具有关联性。被告中创建筑公司质证称，没有证据证明该判决书中记载的工程与赵恒与安小华的工程有关，也没有证据证明100万元保证金与该判决书中记载的工程有关，被告认为该判决与本案无关。三、诉讼中，被告安小华提交转账凭证、借条、收据一组，合计款项17万元，转账凭证也显示郭衡账户多次向原告赵恒转款。被告安小华用以证明其已经向原告支付17万元。原告质证称，该证据系复印件不是原件，原告对于该证据不予质证，从提供的收据和转账单上来看，并不是返还的履约保证金，而是一部分的大清包费的支付。还有支付的其他人的收条、借条，与原告无关，不能计算在赵恒款项内。被告郭衡质证称，转款凭证是被告拉出来的，当时是老板安小华安排被告给原告转账，被告记录的是保证金，其中有一个35000元是工人工资，老板安小华让被告直接从保证金中扣除予以支付。四、被告郭衡称其与安小华系亲属关系，安小华是其舅舅，并称其在工地负责放线等杂活，财务后来离职了，就由其去借款。被告安小华称郭衡是跟着其跑跑腿的一个工作人员。被告安小华称其是中创建筑公司一个打工的，与中创建筑公司没有签订合同或者协议，中创建筑公司让其干什么，其就去干什么，并表示中创建筑公司没有让其与原告签订本案诉争合同。被告中创建筑公司代理人称对安小华与中创建筑公司关系不知情，应该没关系，并称中创建筑公司与郭衡没有任何关系。一审法院认为，原告赵恒与被告安小华签订建设工程大清包施工合同，约定将晨明金蘑菇股份有限公司年产20万吨菇菌素肠、菇维香肠建设项目13#综合库工程劳务大清包分包给原告施工，原、被告之间系劳务分包合同关系。法律规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，法律同时规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，故原告赵恒作为没有建筑业劳务分包企业资质的个人，其与安小华之间签订的建设工程大清包施工合同因违反法律禁止性规定而为无效合同。法律规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，现原告请求被告安小华返还履约保证金100万元并赔偿利息损失，于法有据，应予支持。关于利息损失，原告提交被告安小华下属工作人员郭衡出具的清单一份，用以证明原、被告之间约定保证金利息为月息二分即月利率2%，被告安小华以及被告郭衡以安小华未签字确认等理由主张该利息约定不具有约束力。本案中，被告郭衡系被告安小华下属工作人员，且依据被告安小华提供的证据，其主张多笔向原告支付款项均系通过郭衡账户支付，郭衡在诉争工地也负责一些具体事务，郭衡向原告赵恒出具清单，原告赵恒有理由相信其系代表被告安小华；且诉争合同虽被确认为无效，但该清单系双方进行算账的凭据，系合同实际履行后所形成的新的合意，该合意并无无效情形，应对双方具有约束力；同时，履约保证金并非涉及实际工程量的款项，清单显示的保证金利息约定也明确具体，故清单注明的“此条仅作为结算参考，具体结算以实际工程量结算”的约定并不能否定该履约保证金利息的约定；现原告请求被告安小华赔偿从2015年2月10日起至付清之日止，以下欠款为基数，按照月利率2%支付利息损失，有事实和法律依据，予以支持。诉讼中，被告安小华提供转账凭证等证据用以证明已向原告支付款项17万元，应从保证金中扣除。因上述款项并未注明系返还履约保证金，且有向案外人支付的款项，依据目前证据显示，原告赵恒与被告安小华之间也尚有其他工程款未结清，故被告安小华主张上述款项应从履约保证金中予以扣除，证据不足，不予采纳。又因诉争合同系原告赵恒与被告安小华签订，并未显示有其他合同当事人，保证金也系由安小华收取，原告举证尚不足以证明被告中创建筑公司及郭衡应对安小华的上述债务承担连带责任，故原告请求被告中创建筑公司以及郭衡对被告安小华的上述债务承担连带责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告安小华于本判决生效后十日内向原告赵恒返还履约保证金100万元并赔偿利息损失（从2015年2月10日起至付清之日止，以下欠款为基数，按照月利率2%计算利息损失）。二、驳回原告赵恒的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元（已减半收取），由被告安小华负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案争议的焦点是：上诉人安小华应否向被上诉人赵恒返还履约保证金100万元并按照月利率2%赔偿利息损失。首先，赵恒作为没有建筑业劳务分包企业资质的个人，其与安小华之间签订的《建设工程大清包施工合同》因违反法律禁止性规定而为无效合同，安小华应当将其收取的100万元履约保证金予以返还。安小华上诉称其已经支付的17万元应予扣除，因该款项并未注明系返还履约保证金，且其中有向案外人支付的款项，赵恒与安小华之间亦尚有其他工程款未结清，故安小华该上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，赵恒与安小华在《建设工程大清包施工合同》中约定“乙方需向甲方交纳人民币壹佰万元作为履约保证金……工程主体封顶退还50%，工程竣工验收合格后全部退还，履约保证金不计利息”，郭衡在2016年7月29号出具的结算清单载明对于100万元保证金按照月息2分计息。虽然郭衡在涉案工地负责一些具体事务，但是将履约保证金的性质转变为借款并按照月利率2%计息，仍需得到安小华的明确授权或者由安小华本人与赵恒另行达成协议，且安小华对此不予认可，亦从未向赵恒支付过利息，故仅依据结算清单不能认定双方达成新的合意将履约保证金转化为借款。鉴于郭衡出具结算清单时双方均应明知合同约定的返还履约保证金的条件已经确定无法成就，结算清单出具之日（2016年7月29日）可以视为赵恒主张权利之日，安小华应当自该日起按照同期同类银行贷款利率或者贷款市场报价利率向赵恒赔偿资金占用利息。综上所述，上诉人安小华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销驿城区人民法院（2019）豫1702民初9785号民事判决；二、上诉人安小华于本判决生效之日起十日内向被上诉人赵恒返还履约保证金100万元并赔偿利息损失（以下欠款为基数，从2016年7月29日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算利息损失，从2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失）；三、驳回被上诉人赵恒的其他诉讼请求；四、驳回上诉人安小华的其他上诉请求。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，由上诉人安小华、被上诉人赵恒各自负担3450元；二审案件受理费3700元，由上诉人安小华、被上诉人赵恒各自负担1850元。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  郭留会审判员  杨振松二〇二〇年一月九日书记员  董福林