河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24338号上诉人(原审原告)：刘国根，男，汉族，1952年4月9日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：刘辉旗，男，汉族，1976年11月20日出生，住郑州市。被上诉人(原审被告)：陈晓，女，汉族，1976年10月10日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：邵雯雯，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴记彬，金博大律师事务所律师。原审第三人：河南德亿房地产开发有限公司，住所地郑州市金水区经三路北段明鸿新城。法定代表人：刘锦鸿。上诉人刘国根因与被上诉人陈晓及原审第三人河南德亿房地产开发有限公司（以下简称德亿公司）债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国根上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持刘国根诉请或裁定发回重审；2、上诉费由陈晓承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实错误，德亿公司的行为构成怠于行使权利，刘国根主张行使债权人代位权符合《合同法》及相关法律规定，请求二审法院依法支持刘国根的诉请。陈晓辩称，刘国根对德亿公司的债权不合法，德亿公司对陈晓并不享有任何债权，更不存在到期怠于行使权利的情况，因此刘国根的诉讼根本不符合代位权诉讼的提起条件，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应依法予以维持。德亿公司未到庭亦未答辩。刘国根向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付债权人代位追偿款334960.8元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年9月10日，郑州市金水区人民法院作出（2007）金民一初字第2162号判决书，判令：一、德亿公司于判决生效后十日内支付原告刘国根逾期交房违约金19729.8元。二、德亿公司于判决生效后十日内支付原告刘国根逾期办理房产证的违约金309000元。三、德亿公司于判决生效后十日内协助原告办理房产证。后一审法院在执行过程中，被执行人德亿公司未履行上述义务。2019年6月24日，一审法院执行机构向陈晓发出履行到期债务通知书，陈晓于2019年7月1日向一审法院提出书面异议，后向一审法院提起诉讼。2、2013年10月1日，被告陈晓（作为乙方）及陈忠路与第三人德亿公司（作为甲方）签订协议书一份，主要约定，现双方合作解决“德亿时代城”遗留问题等事宜达成如下协议：“甲方同意将“德亿时代城”整个小区及该建设项目的管理权、整治权和处置权以及小区物业管理权等权益交由乙方根据该项目及小区的实际情况统一行使和享有；并根据乙方的工作需要，甲方提供和出具相应手续；物业管理公司相关审批由乙方负责，税、费及相关费用由乙方负责；乙方同意向甲方支付本协议价2000万元；本协议签订之日后七个工作日内，乙方向甲方支付1000万元，剩余款项即1000万元作为甲乙双方共同成立的公司（中盛集团（香港）有限公司）的45%股份出现。本协议生效后3个月内支付完剩余款1000万元，逾期按余款的日千分之三计算给予甲方”。2013年12月12日，被告陈晓及陈忠路（作为乙方）与第三人德亿公司（作为甲方）另签订了一份《补充协议书》，主要约定：“甲、乙双方本着互惠互利，解决时代城遗留问题，达到双赢原则，根据2013年10月1日双方签订的协议书，未尽事宜和需要修改部分，现双方协商同意签订补充协议如下：甲方收到协议书中乙方支付的第一笔款项，甲、乙双方签订的协议书按原协议约定的日期生效；剩余款项乙方按原协议约定支付，不得迟于2014年6月30日；甲方仍然占有该项目中及成立所需要的股份公司的45%的控股权，乙方需要扣除原有资金成本1000万元。”2016年7月13日，陈忠路出具了一份《声明》，主要载明：事实上，前期支付给德亿公司的1000万元全部由陈晓个人支付，且德亿公司也已收到1000万元，本人没有任何出资行为；陈晓系《协议书》、《补充协议书》中乙方权利的实际享有者，本人不享有《协议书》、《补充协议书》的任何权利；如本声明在法律上有其他争议，《协议书》、《补充协议书》的全部权利仍由陈晓一人享有；《协议书》、《补充协议书》引起的纠纷也由陈晓一人名义对外行使调解权和诉权，且因《协议书》、《补充协议书》需要和政府部门对接工作的也由陈晓一人名义进行对接，上述行为本人不参与；其他与《协议书》、《补充协议书》涉及的权利及工作均有陈晓一人享有和行使；自本声明签署后，本人也不再承担由《协议书》、《补充协议书》所引发的任何事情的法律责任（包括河南凤通事业有限公司的经营）等。3、陈晓诉第三人德亿公司合同纠纷一案，一审法院于2016年8月22日作出（2016）豫0105民初10593号民事判决书，判决确认陈晓、陈忠路及德亿公司于2013年10月1日签订的《协议书》，于2013年12月12日签订的《补充协议书》有效。后第三人德亿公司不服，上诉至郑州市中级人民法院。2017年1月11日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终14021号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该14021号民事判决书于2017年1月16日发生法律效力。4、德亿公司诉陈晓、陈忠路合同纠纷一案，德亿公司请求判令依法判令解除双方于2013年10月1日签署的《协议书》及2013年10月10日签署的《补充协议》。一审法院于2018年12月29日作出（2018）豫0105民初17660号民事判决书，判决驳回德亿公司的诉讼请求。后德亿公司不服，上诉至郑州市中级人民法院。2019年4月25日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终4337号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该4337号民事判决书已于2019年4月27日发生法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”原告对第三人德亿公司的债权已经由生效法律文书确认且债权未获清偿，原告有权提起代位权诉讼。本案的争议焦点在于：第三人德亿公司是否对被告陈晓享有到期债权并怠于行使该权利。第一，被告与第三人的债权债务关系是否已明确。根据被告陈晓、陈忠路与第三人德亿公司于2013年10月1日签订的《协议书》和2013年12月12日签订的《补充协议书》显示，德亿公司将“德亿时代城”整个小区及该建设项目的管理权、整治权和处置权以及小区物业管理权等权益交由陈晓、陈忠路，其二人同意向德亿公司支付协议价2000万元，后陈晓向德亿公司支付了协议款1000万元。双方于2013年12月12日签订的《补充协议书》中明确约定剩余款项陈晓、陈忠路按原协议约定支付，不得迟于2014年6月30日。被告陈晓主张剩余的1000万元已通过其与德亿公司、陈忠路共同成立公司，由德亿公司持有45%股权的形式予以体现，其已履行向德亿公司支付2000万元的义务。从第三人德亿公司与被告陈晓间的诉讼可以看出，德亿公司对陈晓答辩所称的事实并不认可，但其亦未明确主张其对陈晓享有到期的1000万元债权，而是基于其双方履行情况主张解除与被告陈晓的协议。虽然被告陈晓与第三人德亿公司的协议书经法院审理已确定有效，但未明确双方继续履行协议后剩余未付的债务数额及履行期限，亦未有生效法律文书对上述事实予以确认。第二，第三人德亿公司是否存在怠于行使权利的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现。表现为债务人对到期债权故意拖延或放弃，导致债权灭失或不积极对到期债权行使督促义务，对债权的诉讼时效、次债务人转移财产的情形不积极采取措施等。本案中，被告陈晓与第三人德亿公司就双方签订的《协议书》及《补充协议书》自2016年起多次提起诉讼，陈晓与第三人德亿公司就双方间协议书的履行及效力问题存在较大争议。鉴于第三人德亿公司提起诉讼请求解除其与陈晓、陈忠路签订的协议，并未向被告陈晓主张相关债权亦未放弃相关债权，案件经一审、二审审理，相关法律文书于2019年4月27日生效。根据上述结果，第三人德亿公司实质上并未怠于行使本案所涉债权，而是对其与陈晓间协议是否继续履行及履行方式存在较大争议，故原告主张第三人德亿公司怠于行使其到期债权的依据不充分，原告在本案中要求行使代位权的条件尚未成就，对于其诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:驳回原告刘国根的诉讼请求。案件受理费6324元，减半收取3162元，由原告刘国根负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘国根提起债权人代位权诉讼的主要依据为陈晓、陈忠路与德亿公司于2013年10月1日签订的《协议书》和2013年12月12日签订的《补充协议书》，虽然该协议书被生效判决确认有效，但双方在该协议书中约定互负义务，双方对该协议书的履行存在较大争议。同时，从陈晓与德亿公司之间自2016年起因上述《协议书》、《补充协议书》的效力及是否继续履行等问题所进行的多次诉讼亦可以看出，德亿公司并未怠于行使权利。因此，刘国根主张德亿公司怠于行使其到期债权的证据不足，一审法院认定刘国根在本案中要求行使代位权的条件尚未成就并判决驳回刘国根的诉讼请求，并无不当。刘国根认为一审法院程序违法，认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘国根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6324元，由上诉人刘国根负担。本判决为终审判决。审判长  侯军勇审判员  张向军审判员  安 军二〇二〇年一月十日书记员  邱 琳