湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民再248号上诉人（原审原告）:武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民东路46号铭城国际4栋01、02、03。负责人:明芸。委托诉讼代理人:黄梦佳，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖南长丰投资开发有限公司，住所地长沙经济技术开发区泉塘街道漓湘东路９号。法定代表人:廖强，董事长。委托诉讼代理人:周承佳，男，1974年10月5日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审第三人）:陈望，男，1978年4月22日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人:马昌志、贵黎，湖南律畅律师事务所律师。上诉人武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司（以下简称“美平方长沙分公司”）与被上诉人湖南长丰投资开发有限公司（以下简称“长丰公司”）、被上诉人陈望建设工程施工合同纠纷一案，长沙县人民法院于2017年4月6日作出（2015）长县民初字第04721号民事判决，该判决已经发生法律效力。经该院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，该院于2017年9月18日作出（2017）湘0121民监6号民事裁定，裁定本案由该院再审。并于2018年6月7日作出（2017）湘0121民再4号民事判决。陈望不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月21日作出（2018）湘01民再118号民事裁定书，裁定撤销该院（2017）湘0121民再4号民事判决，将本案发回该院重新审理。该院于2019年8月16日作出（2019）湘0121民再2号民事判决，美平方长沙分公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。美平方长沙分公司上诉称：一审法院程序严重违法，认定基本事实不清，适用法律错误，导致错误判决。一、一审法院认定陈望为有独立请求权的第三人属于程序严重违法；陈望不符合有独立请求权的第三人身份，其与原被告均没有合同关系，无权参与到本案诉讼中来。二、一审法院对上诉人再审中对原审起诉状及委托书上印章来源不明的主张不予采信，属于认定基本事实不清。上诉人已于2015年10月27日在《长沙晚报》上刊登《遗失声明》，声明公司公章作废，而2015年11月10日被上诉人的律师向一审法院提交的授权委托书上加盖的公章印文是在《遗失声明》刊登后出具的，2016年5月22日的《工程确认书》上加盖的公司公章也是在声明之后出具。两枚印章与上诉人公司目前使用的公章肉眼就能看出不一致。因此，上诉人认为本案是恶意诉讼。三、一审认定陈望系涉案扫尾工程的实际施工人属于基本事实认定不清，适用法律错误。首先，陈望并非涉案工程的实际施工人，与上诉人之间并不存在承包合同关系；其次，一审仅凭一份盖有来源不明公章的《工程确认书》和《情况说明》就认定陈望实际施工人的身份，且是受涉案原被告的委托完成扫尾工程，与事实不符。第三，装饰装修引起的纠纷不能适用建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，装饰装修施工人不属于实际施工人。四、一审认定长丰公司已向美平方长沙分公司支付1944905.06元，尚有614076,21元未支付，属于认定事实不清。因原审中，上诉人对此提出了异议，从现有证据来看，也只有144万多元的银行流水。还有49万多元的房屋抵扣款没有证据证明。因此，认定已支付194万多元的工程款证据不充分。被上诉人长丰公司答辩称：我们已经按照合同约定将工程款支付给美平方长沙分公司，我们的支付义务已经履行完毕。工程款及工程量三方都没有异议。被上诉人陈望答辩称：本案一审查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、本案经过三次开庭审理，陈望组织人员完成电梯装饰装修的扫尾工程，有上诉人出具的工程确认书，被上诉人长丰公司出具的情况说明，对此予以确认，且三次开庭，法院审理的结果均认为陈望为本案实际施工人，对于该事实认定清楚。二、关于公章是否真实的问题，在本案一审开庭期间，上诉人没有就公章虚假申请鉴定，在发回重审的第一次开庭时，一审法院当庭询问上诉人是否申请鉴定，上诉人不予申请，对此应当由上诉人承担不利后果，另，使用公章属于企业的内部管理问题，对于公章管理是否妥当，应当由企业自行承担错盖公章导致的法律后果。美平方长沙分公司在一审法院再审中认为：一、其作为原告没有启动本案诉讼程序；二、原审起诉状上的印章来源不明；三、起诉状上的诉讼请求我方不主张，陈望没有独立请求权，不能以本案原、被告为被告提起诉讼；四、原审案由认定错误，请求驳回第三人的诉讼请求。美平方长沙分公司的一审诉讼请求:一、由长丰公司支付工程款614076.21元；二、由长丰公司承担诉讼费用。一审法院原审查明：2014年7月至2014年9月2日，长丰公司与美平方长沙分公司先后签订四份《装修装饰工程施工合同》，约定由长丰公司将其建设的丰源国际部分装修工程委托给美平方长沙分公司进行施工。案外人王雄祥及第三人陈望在上述工程中先后承包部分项目施工，其中王雄祥的施工报酬经本院生效判决认定为819055.79元。以上所有工程装饰工程款经长丰公司委托湖南精勤工程造价咨询有限公司（以下简称精勤咨询公司）结算审核，结算金额为2558981.81元，长丰公司已向美平方长沙分公司支付1944905.6元，尚有614076.21元未向美平方长沙分公司支付。一审法院原审认为，长丰公司与美平方长沙分公司签订的四份装修装饰工程施工合同合法有效。根据精勤咨询公司结算审核金额，长丰公司尚有614076.21元未向美平方长沙分公司支付，事实清楚，各方均无异议，予以认定。陈望作为该装饰工程部分项目的实际施工人，其所施工的项目有精勤咨询公司审核报告分项计价，金额共计600776.86元，另陈望垫付工程竣工结算书和竣工图、竣工资料费用50000元，合计650776.86元，应由美平方长沙分公司支付给陈望。审理中美平方长沙分公司同意由长丰公司将未付工程款直接支付给陈望，其处分合法，为减少诉累，予以准许，即由长丰公司将未付款项614076.21元直接向陈望支付，陈望剩余应获报酬36700.65元（650776.86元-614076.21元）由美平方长沙分公司支付。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十九条之规定，判决：一、湖南长丰投资开发有限公司在本判决生效后五日内向第三人陈望支付工程款人民币614076.21元；二、武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司在本判决生效后五日内向第三人陈望支付工程款人民币36700.65元；三、驳回武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司的诉讼请求。本案受理费9200元，由武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司负担717元，湖南长丰投资开发有限公司负担8483元。一审法院再审查明：2014年7月至2014年9月2日，长丰公司与美平方长沙分公司先后签订四份《装修装饰工程施工合同》，约定将丰源国际10号栋1201和1202两套样板房、住宅小区物业管理服务中心、1号栋至11号栋一楼大堂装修及其电梯门套装修装饰工程委托给美平方长沙分公司进行施工，陈望为美平方长沙分公司指定的工程负责人。之后，美平方长沙分公司自己采购主材，将劳务及辅材分包给案外人王雄祥，王雄祥完成1201、1202两套样板房、物管用房、十八个电梯大堂装修等工程后，美平方长沙分公司资金链断裂，王雄祥停止施工。电梯门套装修装饰工程未完成。王雄祥向一审法院起诉追索施工报酬，该院作出（2015）长县民初字第4407号民事判决，判决美平方长沙分公司向王雄祥支付工程款819055.79元及利息，该判决已经生效。王雄祥退场后，陈望组织人员完成了电梯门套装修装饰等扫尾工程，至此，长丰公司与美平方长沙分公司四份《装修装饰工程施工合同》约定的装饰装修工程全部完成。以上所有装饰装修工程款经长丰公司委托精勤咨询公司结算审核，结算金额为2558981.81元，长丰公司已向美平方长沙分公司支付1944905.6元，尚有614076.21元未支付。王雄祥起诉后，美平方长沙分公司亦向一审法院起诉，要求长丰公司支付尚欠工程款614076.21元，陈望则申请以第三人身份参加诉讼，要求将上述款项直接支付给陈望。该院作出前述原审判决。该案初审期间，美平方长沙分公司于2016年5月22日出具《工程确认书》一份，该确认书载明：“我司在湖南长丰投资开发有限公司的丰源国际项目装修过程中，因我司资金链断裂无法完成装修工作。根据三方约定，最后由陈望（身份证号码4306241978××××××××）垫资完成自2015年2月18日至2015年10月底的扫尾工程。且最终由陈望和湖南长丰投资开发有限公司结算和收取尾款”。根据精勤咨询公司的审核报告，陈望完成的扫尾工程明细如下：1、一层不锈钢电梯门套76.32平方米；2、一层入户门套58.2平方米；3、1-11号栋不锈钢电梯门套495个；4、一楼成品保护、地面保护213平方米；5、一层阳角保护108根；6、负一楼石材门套37.87平方米；7、负一楼电梯门套基层37.8平方米；8、304与201不锈钢差价860平方米。该八项工程共计工程款600776.86元。另有工程结算书2套、竣工图和竣工资料3套，该两项计价50000元。长丰公司于2017年3月22日出具《情况说明》一份，该说明载明：“兹有武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司与我公司之间签订了《丰源国际项目装饰工程合同》。在合同履行过程中，因武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司原因无法完成装修工作，最后由陈望（身份证号码4306241978××××××××）垫资完成2015年2月18日至2015年10月底的扫尾工程”。该说明列明的具体扫尾工程项目，除未包括工程竣工结算书、竣工图和竣工资料两项外，其余的与美平方长沙分公司《工程确认书》所列明的工程项目一致。王雄祥与美平方长沙分公司、武汉美平方装饰工程有限公司、第三人长丰公司建设工程分包合同纠纷案件审理过程中，王雄祥向一审法院申请财产保全，该院依法作出裁定，并于2015年12月3日依法冻结了美平方长沙分公司在长丰公司的应得收入85万元。2017年7月11日，长丰公司按（2015）长县民初字第04721号民事判决履行了判决义务，向一审法院非税收入账户汇款614076.21元，并另行支付案件诉讼费8483元，案件执行费8908元。2017年10月17日，一审法院执行局从614076.21元中支付给王雄祥30万元。本案再审及重审过程中，美平方长沙分公司提出原审起诉状及授权委托书上的美平方长沙分公司的印章均不是美平方长沙分公司的印章盖印形成，但其未向一审法院提交相应证据证实。经该院释明，美平方长沙分公司未申请对原审起诉状及授权委托书上印章的进行鉴定。该院再审认为，美平方长沙分公司提出原审起诉状及授权委托书上的美平方长沙分公司的印章均不是美平方长沙分公司的印章盖印形成，其对该项主张未向该院提交证据证实，亦未申请对印章进行鉴定，该院对美平方长沙分公司的该项主张不予采信。一审法院重审认为，美平方长沙分公司与长丰公司签订的四份装修装饰施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行。本案再审争议的焦点在于原审第三人陈望是否为本案装修装饰合同部分工程的实际施工人。根据查明的事实，案外人王雄祥完成1201、1202两套样板房、物管用房、十八个电梯大堂装修等工程后停止施工，美平方长沙分公司在自身无法完成电梯门套装修装饰等扫尾工程的情况下，为完成扫尾工程，美平方长沙分公司、长丰公司与陈望三方约定，由陈望垫资完成电梯门套装修装饰等扫尾工程，陈望也组织人员完成了电梯门套装修装饰等扫尾工程。三方当事人虽然没有订立书面合同，但原审期间，美平方长沙分公司出具的《工程确认书》、长丰公司出具的《情况说明》对陈望实际完成后续扫尾工程一致予以确认，故应认定陈望为电梯门套装修装饰等扫尾工程的实际施工人，同时可以认为陈望是受美平方长沙分公司和长丰公司双方的委托完成后续扫尾工程，其完成的扫尾工程造价为600776.86元，故陈望对美平方长沙分公司和长丰公司讼争的614076.21元工程款中的600776.86元享有独立请求权，美平方长沙分公司和长丰公司应共同支付陈望600776.86元，其余工程款13299.35元，由长丰公司支付给美平方长沙分公司。美平方长沙分公司在《工程确认书》中认可陈望工程竣工结算书、竣工图和竣工资料费用50000元，但不属于美平方长沙分公司和长丰公司诉讼争议标的范围，陈望可另行向美平方长沙分公司主张权利。现美平方长沙分公司主张未启动本案程序、不主张原审中的权利，一则其未举证证明其主张，二则美平方长沙分公司即使向长丰公司主张权利，对陈望而言则是应履行支付工程款的义务，故对美平方长沙分公司的主张，不予支持。长丰公司主张已经按照原审判决履行全部付款义务属实，执行中可不再向陈望和美平方长沙分公司支付工程款。故原审判决认定陈望为有独立请求权第三人并无不妥，但在处理方面稍有失当，重审予以变更。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：一、限武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司与湖南长丰投资开发有限公司在本判决生效后五日内向陈望支付工程款600776.86元；二、限湖南长丰投资开发有限公司在本判决生效后五日内向武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司支付工程款13299.35元；三、驳回武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司的其他诉讼请求；四、驳回陈望的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9200元，由武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司负担717元，湖南长丰投资开发有限公司负担8483元。二审中，上诉人美平方长沙分公司提交一份证据:2015年10月27日刊登在《长沙晚报》上的该公司对公章的遗失声明，证明涉案起诉书、授权委托书及《工程确认书》上加盖的公司公章是虚假的。被上诉人陈望质证认为:该证据2015年已经产生，但上诉人一审没有提供，应当不予采信。对关联性、证明目的不予认可，合法性、真实性予以认可。该声明不能证明遗失的公章就是涉案起诉书上的公章。在遗失声明之后可以刻多枚公章，该公章也没有进行备案，无法证明起诉书的公章是假的。被上诉人长丰公司表示不发表质证意见。本院认证认为，对公章的真伪问题，一审法院已征求上诉人意见是否申请鉴定，但其未提出鉴定申请。一审依证据规则认定其承担举证不能的后果并无不当。上述证据不能达到证明目的。上诉人就涉案工程款支付数额问题提出异议，认为其中用购房款抵扣工程款的证据不足。经审查原审案卷，仅有长丰公司提交的一份付款明细表，其中记账凭证支付的款项为1448389.60元，购房款抵扣部分为496516元，合计1944905.60元。经本院要求，长丰公司补充提交了购房抵扣部分的记账凭证，涉及八户第三人缴纳的购房定金，金额2万元到5万元不等。共计496516元。美平方长沙分公司质证认为：一、对长丰公司单方制作的《湖南长丰投资开发有限公司支付美平方工程款明细表》第一页中由长丰公司向上诉人银行账户支付的1448389.6元的银行支付凭证的真实性，请法院依职权予以认定；对第二页所列已抵款购房人的信息，因该房屋涉及案外人，对真实性、关联性、合法性均不予认可。且上述房屋的购房款并未支付给上诉人，不应抵扣涉案工程款。二、对补充提交的记账凭证的真实性、关联性、合法性、证明目的均有异议。凭证中，部分收条所涉房屋款项并非由上诉人收取，也未加盖上诉人公章，且长丰公司并未提供上述房屋购买款项银行转账凭证；部分凭证收款单位系卢汶军个人，虽加盖有上诉人公司印章和财务专用章，但上述印章来源不明，且被上诉人并未提供银行转账凭证；部分凭证收款单位空白或系卢汶军个人，收据上加盖印章为“武汉嘉禾集团长沙分公司”，该公司并非上诉人公司，且与上诉人公司无关。被上诉人也未提供银行转账凭证。因此均不能达到证明目的。长丰公司针对美平方长沙分公司的质证意见作出说明：一、根据原审法院的二次庭审笔录，美平方长沙分公司承认了我公司支出的工程款数额。二、涉案工程是先进场后与美平方长沙分公司签订的合同，前期美平方长沙分公司的项目负责人是卢汶军，他介绍很多人购房，收取别人的定金用于抵扣工程款，他是以美平方长沙分公司和武汉嘉禾公司的名义收取的定金。所以，我们认为抵扣成立。本院认证认为，对明细表中第一页1448389.60元转账事实，本院予以认定。关于496516元购房抵扣款的问题。虽然在原审庭审中上诉人陈述对工程款支付数额没有异议，但庭审笔录也显示该部分证据在原审中没有提交。二审中提交的上述凭据亦不能充分证明房屋抵扣款支付到了上诉人公司。因此，在一审未经质证、二审上诉人提出异议的情况下，本院二审对该事实的认定仍应以证据为准。对496516元购房抵扣款支付凭证的关联性本院不予认定。本院查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、陈望是否可以作为涉案工程的实际施工人独立请求支付部分涉案工程款；二、涉案工程款是否已全部支付完毕。关于焦点一，根据现有证据，能够认定案外人王雄祥完成1201、1202两套样板房、物管用房、十八个电梯大堂装修等工程后停止施工，美平方长沙分公司在自身无法完成电梯门套装修装饰等扫尾工程的情况下，为完成扫尾工程，美平方长沙分公司、长丰公司与陈望三方约定，由陈望垫资完成电梯门套装修装饰等扫尾工程，陈望也组织人员完成了电梯门套装修装饰等扫尾工程。三方当事人虽然没有订立书面合同，但在一审法院原审期间，美平方长沙分公司出具的《工程确认书》、长丰公司出具的《情况说明》对陈望实际完成后续扫尾工程一致予以确认。因此，原审认定陈望可以作为涉案工程的实际施工人独立请求支付部分涉案工程款并无不当。对其完成的扫尾工程造价600776.86元，本院亦予以确认。上诉人主张《工程确认书》上加盖的公章系虚假公章，但其未申请鉴定，应承担举证不能的后果。同理，在《工程确认书》有效的情况下，陈望作为实际施工人以第三人名义参与诉讼亦无不当，原审程序并未违法。关于焦点二，上诉人对已支付的工程款中的496516元案外人购房款抵扣部分提出异议，经本院对相关证据进行审查并经双方当事人举证质证，本院认为，长丰公司提交的证据尚不能充分证明496516元工程款已经进行了抵扣。原审认定该事实的依据不足。但鉴于美平方长沙分公司本案诉讼请求为：由长丰公司支付工程款614076.21元，原审在其诉讼请求范围内支持其诉求并无不当。本院二审亦不能超诉讼请求进行判决。关于496516元工程款，美平方长沙分公司可与长丰公司进行核实并另寻合法途径解决。综上，上诉人关于已付工程款数额部分的上诉理由虽然成立，但其一审诉讼请求仅为614076.21元。一审在其请求范围内予以支持并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审受理费9200元，二审受理费9200元，合计18400元；由武汉美平方装饰工程有限公司长沙分公司负担3400元，湖南长丰投资开发有限公司负担15000元。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 罗芳海审判员 肖志维二○二○年元月十日法官助理王聪书记员彭丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。