陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1093号 上诉人（原审被告）：榆林市自然资源和规划局（原名榆林市国土资源局）。住所地：陕西省榆林市开发区明珠大道培训路。 法定代表人：李安雄，该局局长。 委托诉讼代理人：薛劲松，北京市中关律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凯，陕西寇弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：榆林市同创置业有限公司。住所地：榆林市高新区东环路塞维利亚小区7幢3单元18层1802号。 法定代表人：刘飞飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨波，陕西正北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯学慧，陕西正北律师事务所律师。 原审被告：榆林高新技术产业开发区管理委员会（榆横工业区，原名为榆林市经济开发区管理委员会）。住所地：榆林市高新技术产业开发区明珠大道创业大厦。 法定代表人：贾正兰，该管理委员会主任。 委托诉讼代理人：李彦军，陕西文星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高建强，陕西文星律师事务所律师。 上诉人榆林市自然资源和规划局（以下简称：资源和规划局）因与被上诉人榆林市同创置业有限公司（以下简称：同创公司）、原审被告榆林高新技术产业开发区管理委员会（以下简称：管委会）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2019）陕08民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人资源和规划局委托诉讼代理人薛劲松、刘凯，被上诉人同创公司委托诉讼代理人杨波、冯学慧及原审被告管委会委托诉讼代理人李彦军、高建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 资源和规划局上诉请求：1、依法撤销榆林市中级人民法院（2019）陕08民初63号民事判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审认定以下事实错误。一、涉案土地于2013年经规划部门批准由科教用地变更为商服用地,依法补缴了土地出让价款100909984元,办理了商服用途的土地登记,故2013年变更时,属于单独合同，单独履行,单独登记,至登记结束时,已经全部履行完毕,而且与2018年第二次变更登记,没有任何关联,故原审认定2013年由科教用地变更为商服用地,未履行完毕,未按商服办理登记完全违法、错误。1、从事实部分来看，被上诉人同创公司先后取得了科教用地、商业用地、住宅用地三份不动产登记证书，从三份证书的取得足以说明两次变更是独立的且已经全部完成。2、从证据来看，科教变商服，商服变住宅，每一次都有相关政府的批复文件，土地出让金收据、评估报告，并且也已经分别办理了不动产登记证书，所有程序都已经完成，变更的最终目的也已经达成，即取得不动产登记证书。3、从法律上来看，每一次变更都是一个独立的过程，并不是之前合同的延续，原审认定明显错误。二、2018年涉案土地用途由商服变更为住宅,属于新的变更登记,与2013年的第一次变更没有任何关联,故原审认定2018年属于第一次变更的延续错误。1、第一次由科教变更为商业用地，从2013年开始直至2018年变更完毕，所有程序已经完成。2、第二次变更，根据2018年5月24日的003号评估报告显示，该次变更前的土地用途为商服，变更后的用途为住宅。并且出让合同中关于补缴价款处也明确约定原商服用地改变用途为住宅用地需补缴的价款。因此，第二次变更的批准、评估、合同签订的基础均是在第一次即科教变商服已经完成的基础上进行的。属于新的变更、新的合同。三、原审错误理解和适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，作出错误判决,应当依法撤销。第二次变更时的评估，就是按照当时评估时的同种用途价款进行的评估。并且起诉时的标准原审并没有查明，依据的第二次变更时的评估与起诉时也相差了将近一年时间，因此适用法律错误。四、原审判决自身前后矛盾,无法自圆其说和印证一致,毫无逻辑,应当依法撤销。原审既然认为科教变商业没有完成，但最终判决时却以补缴科教变商业时的款项去计算办理住宅用途时的价格差额，明显自相矛盾，按照原审的逻辑应该计算科教和住宅之间的差额才对。 原审判决程序违法。一、认定本案属于民事合同并予以审理判决程序违法。本案所涉及的《国有建设用地使用权出让合同》法律性质属于行政合同的范畴,而非民事合同。土地行政主管部门与受让人签订出让合同,是依法行使国家土地行政管理职权的行为,其签订的合同性质属行政协议,而不是平等主体之间订立的民事合同,原审判决将此案当作民事合同审理,程序违法。二、法院的审理应严格按照原告的诉请进行，所有的审理应围绕合同的效力及有效应如何处理进行，但一审法院审理的是由教育用地变更为商服用地的问题，这个问题应该另案处理，本案不应审理该法律关系。 同创公司辩称，一、关于涉案土地几次变更用途的行为是否具有连续性的问题。土地使用权第一次转让后，被上诉人与上诉人签订了合同。第二次变更后，上诉人根据变更后的土地性质确定了土地使用权出让金，向被上诉人退还了多收取的出让金，说明上诉人也认可涉案土地几次变更用途具有连续性。二、关于本案涉案土地使用权出让金的问题。《城市房地产管理法》第十八条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定，不管土地用途变更多少次，都应当按照最后确定的土地使用价格进行计算。调整土地使用权出让金，不仅是调高，也不排除调低。所以本案中最后一次将涉案土地用途变更为住宅，并根据评估确定了变更后的土地使用权出让金为5822.73万元，被上诉人与上诉人签订了合同，合同中也明确约定土地使用权出让金为5822.73万元，属于调低。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定，被上诉人有权要求上诉人退还多收取的土地使用权出让金及利息。三、关于本案土地使用权出让纠纷的法律性质。土地使用权出让是一种平等主体之间的民事行为，不是行政行为。且本案中被上诉人与上诉人只对土地使用权出让金有争议，并不涉及其他法律问题，更何况被上诉人也依照确定的土地使用用途将土地开发完毕。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”之规定，本案应当定性为民事争议。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。 高新管委会述称，同意上诉人的上诉请求并认可上诉事实及理由。 同创公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告榆林市国土资源局于2018年7月30日签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效；2、依法判令二被告立即退还多收取原告的国有土地使用权转让价款42682684元，并承担从2018年8月1日起至款项付清之日止同期银行贷款利率的利息。庭审中变更诉讼请求为二被告立即退还多收取原告的国有土地使用权转让价款42798784元。 一审法院认定事实：原告原名称为榆林市高塬能源化工有限公司，成立于2005年5月23日，法定代表人为张永东，2012年8月30日将法人变更为郝建军。榆林市高塬能源化工有限公司于2016年7月5日将名称变更为现在的原告榆林市同创置业有限公司，法定代表人变更为刘飞飞。被告榆林市自然资源和规划局原名称为榆林市国土资源局，政府机构改革后更名为榆林市自然资源和规划局，原榆林市国土资源局经济开发区分局系榆林市自然资源和规划局下属单位，不具有独立法人资格。 2008年12月12日原告与榆林市国土资源局经济开发区分局签订了合同编号为榆经开合（2008）005号《国有土地使用权出让合同》，合同约定原告通过出让方式取得了位于榆林经济开发区通达路东、明珠大道西占地面积为40000平方米（其中出让土地面积为29820平方米）的土地，土地用途为科教用地，2009年1月16日原告取得榆经开国有（2009）第001号土地使用权证。 合同签订后，因土地用途变更事宜，原告于2012年7月11日至10月26日期间分四次向被告榆林国家高新技术产业开发区财政局支付土地押金共计16689万元，2012年10月26日被告榆林国家高新技术产业开发区财政局向原告出具了总额为16689万元的入区保证金收据4支。2013年10月31日《榆林市人民政府专项问题会议纪要》（第78次）将上述二宗土地分立为二块用地，分别为17653.28平方米（合计26.48）亩的土地用途调整为商服用地和12166.72平方米（合计18.25亩）的土地用途调整为商服、住宅用地。2013年12月17日榆林市国土资源局土地评估所分别作出榆市国土评估2013第（230）号和（231）号《国有土地出让评估报告》，将上述二宗土地中的17653.28平方米的土地出让价格评估为100909984元；将上述二宗土地中的12166.72平方米的土地出让价格评估为48009590元。以上二宗土地出让价款合计为148919574元。2014年1月21日被告管委会财政局向原告退还了多支付的土地出让价款17970426元。2014年4月8日原告与被告国土局就其中一宗面积为12166.67平方米的土地签订了《国有建设用地使用权出让合同》，此后被告国土局为原告办理不动产权证书，后因原告名称变更，被告国土局为原告重新办理了不动产权证书，证书编号为陕（2016）榆林市不动产权第0001520号。上述二宗土地中面积为17653.28平方米的土地在变更时未重新签订《国有建设用地使用权出让合同》，2017年10月16日榆林市城乡建设规划局高新分局出具的榆政建规高新函【2017】3号《关于榆林市同创置业有限公司明珠新城项目国有建设用地规划指标调整的函》将上述宗地中的17653.28平方米（合计26.48亩，净用地为22.16亩，面积为14773.41平方米）土地用途调整为居住用地。2017年10月27日，被告国土局为原告就上述宗地办理不动产权证书，编号为（2017）榆林市不动产权第05012号。2018年5月24日陕西诚信房地产评估有限公司出具陕诚土估【2018】第003号估价报告书，意见为上述宗地中的17653.28平方米（净用地面积为14773.41平方米）的土地改变用途后转让价款，由原来的5811.12万元，增加为5822.73万元（原告实际已支付土地出让价款100909984元），该价款通过榆林市土地价格监测中心予以确认。2018年7月16日榆林市政府《关于土地管理有关问题的会议纪要》同意了该宗土地用途变更，并要求补缴土地价款。2018年7月30日原告与被告国土局就上述宗地中净用地面积为14773.41平方米的土地签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定土地价款为58227300元，原告需补缴土地使用权出让价款116100元。原告分别于2018年7月19日、7月20日向榆林市国土资源局榆横工业分局共支付土地使用权出让价款116100元，同年7月20日榆林市国土资源局榆横工业分局向原告出具了陕西省政府非税收入收款票据一支。2018年4月26日被告国土局为原告就该地块土地办理了不动产权证书，同年8月3日被告国土局为原告就该地块土地重新办理了不动产权证书，证书编号为陕（2018）榆林市不动产权第05875号。综上，原告以净用地面积为14773.41平方米（不动产权证书号为陕（2018）榆林市不动产权第05875号）商服用地向被告支付土地出让价款100909984元，后该地块用途改变为居住用地后出让价款为58227300元，认为因被告原因致使原告多支付土地出让价款42682684元，原告多次请求退还未果，提起诉讼。 一审法院认为，原告同创公司与被告资源和规划局均认可双方签订的原合同权利、义务由各自承继，并按照合同约定履行了各自的义务，且与工商注册登记情况一致，故主体适格。双方分别签订的（2008）005号、（2014）8号、（2018）第21号《国有建设用地使用权出让合同》均为双方真实意思表示，内容不违反法律、法规效力性强制性规定，合法有效。 （2008）005号合同签订后，被告资源和规划局又将该合同约定的宗地调整为二块宗地并改变了土地用途，原告亦按照调整后的土地用途缴纳了出让价款，应视为双方基于土地用途及地块范围调整事宜达成新的合同。该合同履行期间，原告向被告缴纳了入区保证金后，其中面积为12166.72平方米的土地宗地用途由科教用地调整为商服住宅用地，重新签订了（2014）8号合同，并办理了产权登记，基于该宗土地交纳的保证金转变为土地出让金，履行完毕。下剩宗地，即涉案土地虽调整为商服用地，但未重新签订合同，亦未按照调整后的土地用途登记在原告名下，后又将用途调整为住宅用地后，重新签订了（2018）第21号合同，并办理产权登记后合同方才履行完毕。双方最后签订并实际履行的合同为双方最终意思表示，且根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持”之规定，应按照该合同确定的土地出让金价款计算土地出让金价款。调整土地用途期间，原告按照科教用地调整为商服用地时的土地出让价款缴纳土地出让金100909984元，涉诉土地调整为居住用地时的土地出让金价款为58227300元，原告主张被告资源和规划局返还上述出让金价款差价42682684元、商服用地调整为居住用地时缴纳的土地出让金116100元，共计42798784元的请求应予支持。合同签订后，被告未及时返还涉诉土地出让金差价，原告主张被告从合同签订次日，即2018年8月1日起按照银行同期贷款利率承担资金占用期间的利息损失亦符合法律规定，应予支持。涉案合同及涉案土地出让金均由被告资源和规划局承继和实际收取，根据合同相对性原则，应由被告资源和规划局返还出让金及利息损失，被告管委会与原告未形成合同关系，原告请求被告管委会共同承担返还责任无事实与法律依据，不能成立，应予驳回。 被告资源和规划局答辩认为涉案土地因原告申请变更原因改变土地用途，出让合同在土地用途由科教用地变更为商服用地时，已经履行完毕，（2018）第21号合同证明双方已经根据法律规定和规范要求对出让金价款计算方式达成合意，应当以变更时的土地用途价值计算土地出让金差价，因土地用途基于政府规划部门规划调整与原告作为受让方申请发生变更，涉案土地由科教用地调整为商服用地时，在合同尚未完全履行前，土地用途又调整为居住用地，土地面积亦进行了调整，合同内容发生变化，应视为双方对合同内容进行了变更，双方应遵照最终签订及履行的合同约定承担相应的权利义务，故原告并非依据已经取得的用途为商服用地的土地使用权单方申请变更土地用途为居住用地，另商服用地调整为居住用地时签订的合同未对原告已交土地出让金作出处理，仅能证明涉案土地调整前后的土地出让金价值，故被告资源和规划局的抗辩理由不能成立。另被告资源和规划局认为本案不属民事审判审理范围，因本案原告基于合同价款履行事由主张权利，并非以被告资源规划局履行行政管理职能不当主张权利，属于平等民事主体之间的法律关系，该理由亦不能成立。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条《中华人民共和国物权法》第一百一十六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定，遂判决：一、原告榆林市同创置业有限公司与被告榆林市自然资源和规划局（原榆林市国土资源局）于2018年7月30日签订的合同编号为（2018）21号《国有建设用地使用权出让合同》合法有效；二、被告榆林市自然资源和规划局于本判决生效后15日内返还原告榆林市同创置业有限公司土地出让金差价42798784元及利息（利息从2018年8月1日起计算至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告榆林市同创置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费255218元，由被告榆林市自然资源和规划局负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。资源和规划局共提供二组证据，第一组证据：1、关于办理改变土地用途的申请（榆同创【2018】01号）；2、关于办理土地用途更改的申请（榆同创【2018】02号）；3、陕西省国有土地有偿使用收入专用票据（NO·0130513）；4、契税纳税申报表（2018年4月19日）；5、税收缴款书（税务收现专用），票号：（151）陕地现01878753；6、陕（2018）榆林市不动产权第02449号不动产登记资料。以上证据证明原审法院漏查了科教用地已经变更为商业用地这一重大事实。第二组证据：7、关于办理改变土地用途的申请（榆同创【2018】02号）；8、陕诚土估【2018】第003号《土地估价报告》；9、国有建设用地使用权出让合同；10、契税纳税申报表、税收缴款书；11、榆林市不动产登记申请；以上证据证明原审法院认定双方未签订合同也未将商业用地登记在同创公司名下的事实错误，且认为以上证据除7、8项之外均系新证据。被上诉人对上诉人所举两组证据的真实性均无异议，除对第一组证据1及3的证明目的无异议外，其余证明目的均有异议，且认为所举证据均非新证据。经审查认为，上诉人提供的证据均不属于新证据，因上诉人对其真实性不持异议，故本院对其真实性予以确认。根据证据的来源及与本案的关联性进行审查，结合一审当事人提交的证据，本院对其证明目的予以认可。 同创公司及高新管委会二审未提交证据。 本院根据当事人提交证据认定以下事实：被上诉人同创公司在2014年3月26日补缴了涉案的包括由科教用地变更为商服用地的土地出让金10090.9984万元，上诉人向其出具了陕西省国有土地有偿使用专用收据。2017年10月27日补办陕（2017）榆林市不动产权第05012号不动产权证书，土地用途仍为科教。2018年4月26日办理了陕（2018）榆林市不动产权第02449号不动产权证书，土地用途为其他商服用地。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点为：上诉人是否应退还被上诉人国有土地使用权转让价款42798784元及利息。 上诉人与被上诉人共签订三份《国有建设用地使用权出让合同》均合法有效。2008年12月双方签订出让合同约定的土地用途为科教用地，被上诉人缴纳了土地出让金8015600元并办理了土地使用权证。后因土地用途变更，被上诉人在2012年缴纳土地押金16689万元。2013年10月31日依据政府会议纪要将上述宗地分立为二块用地，分别为17653.28平方米和12166.67平方米。17653.28平方米商服用地出让价为100909984元，12166.67平方米的商服、住宅用地出让价为48009590元。后上诉人与被上诉人就12166.67平方米的土地签订出让合同并办理了不动产权证书，以上事实各方当事人均无异议。 2017年10月27日被上诉人就本案争议的17653.28平方米的土地补办了陕（2017）榆林市不动产权第05012号不动产权证书，土地用途为科教。2018年4月26日办理了陕（2018）榆林市不动产权第02449号不动产权证书，土地用途由科教变更为其他商服用地。依据2013年10月31日榆林市政府会议纪要将17653.28平方米的土地用途由科教变为商服，虽然没有签订出让合同，但实际上已缴纳了出让金并办理了商服用地土地使用权证，应视为双方之间存在科教用地变更为商服用地合同且已履行完毕。 2018年7月16日榆林市政府《关于土地管理有关问题的会议纪要》同意了该宗土地用途由商服变更为住宅，并要求补缴土地价款。2018年7月30日上诉人与被上诉人签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定本合同项下土地出让金为58227300元，并在合同中增加补充条款，内容为：该宗地属原出让商服用地改变用途为其他普通商品住房用地，需补缴国有建设用地使用权出让价款116100元。依据合同约定，商服用地在2018年7月30日签订合同时出让金应为58111200元（58227300元减去116100元）。2014年商服用地出让金100909984元，说明到2018年时该商服用地出让金降价42798784元，降价幅度为57.5％，本案实质是商服用地降价造成的损失应由谁承担。但就本案事实而言，在商服用地变更为住宅用地前，本案的被上诉人已经取得涉案土地以商服用地性质为用途的土地使用权证，系该土地的使用权人，因土地降价造成的损失自然应由其承担。政府会议纪要同意该宗土地用途由商服变更为住宅，但要求补缴出让金。在签订出让合同时，被上诉人已知涉案住宅用地的出让金为58227300元，其已缴纳商服用地出让金100909984元，对一个正常的民事主体来讲，如果认为其不该承担这两者之间的差价，都会自然地要求退还中间巨大的差价并在合同中约定清楚，而本案的当事人在合同中并无约定退还差价，只约定补交不足部分。原审中，被上诉人以商服用地出让金100909984元，住宅用地出让金58227300元相减，要求上诉人退还多支付土地出让金42682684元，后又增加116000元显然无合同依据。原审法院认定涉案土地由科教用地调整为商服用地时，合同尚未完全履行，土地用途又调整为居住用地，应视为双方对合同内容进行了变更，上诉人并非依据商服用地的土地使用权申请变更土地用途为居住用地的事实错误，依法应予以纠正。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定，土地使用者需要变更土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，调整相应土地使用权出让金。本案中，双方当事人在政府规划行政主管部门同意由商服用地调整为住宅用地后，重新签订了出让合同，对应补交的出让金价款进行了约定并已实际履行，现涉案地块已按照住宅用途开发完毕。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定的情形与本案事实并不相符，原审依据该解释第五条规定处理本案，适用法律错误，依法亦应予以纠正。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。本案中，当事人双方只对土地使用权出让金有争议，并不涉及上诉人履行行政管理职能不当的问题，原审法院将其作为民事案件进行审理，程序并不违法。 综上，上诉人的部分上诉理由成立，依法应予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予以纠正。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省榆林市中级人民法院（2019）陕08民初63号民事判决第一项； 二、撤销陕西省榆林市中级人民法院（2019）陕08民初63号民事判决第二、三项； 三、驳回榆林市同创置业有限公司原审其余诉讼请求。 一、二审案件受理费共523852元，由榆林市同创置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 旭 审判员 张树禄 审判员 王小凤 二〇二〇年一月十三日 书记员 罗高见