宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3846号 上诉人(原审被告、反诉原告)：杨某，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：蒋某，宁夏言成律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：宁夏神禾农业科技开发有限公司。 法定代表人：李某。 上诉人杨某因与被上诉人宁夏神禾农业科技开发有限公司（以下简称神禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨某的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：第一，在一审时上诉人向法院提起反诉要求被上诉人支付剩余未付的10万元工程款，被上诉人答辩“杨某在收取神禾公司30万元工程款后，根本没有完成涉案工程的施工”，从该答辩内容可以看出，被上诉人是认可上诉人在双方签订合同后已经进行过施工，只是施工并未完成，双方对工程量存在争议，被上诉人一审时只认可3万元的工程量。一审法院在勘查过现场，也见到了现场尚未被沙土完全掩埋的部分混凝土水泥杆和钢丝围网后，仍作出了“杨某未能将围网工程合同约定如期完成建设任务，杨某提交的照片与本院现场看到的情况一样，现场无法看出杨某进行了施工”的错误事实认定。第二，承包合同及补充协议签订后，上诉人即开始采购工程物资并进行了施工，因工程受到当地村民阻挡已停工近五年半的时间，且停工后工程现场并未得到相应的保护，导致法官勘查现场时只见到了尚未被沙土掩埋的部分混凝土水泥杆和钢丝围网，未能见到施工原状，但一审法院也不能据此说明上诉人没有进行过施工。第三，虽然上诉人收到了被上诉人支付的30万元工程款，但是根据承包合同及补充协议的约定，围网材料的采购和施工均由上诉人承担，上诉人收到被上诉人支付的30万元工程款后，立即开展施工并采购了材料、租赁了设备、雇佣了劳务人员、租赁了场地。施工过程中，村民阻挡施工，将装载机玻璃砸碎、轮胎划伤，花费了修理费和医疗费，上述费用共计283965元。一审时上诉人已向法庭提交了相应的证据，但因被上诉人不予认可，一审法院再未对此事实进行调查核实。第四，被上诉人将涉案工程发包给上诉人时对涉案施工现场并未取得《国有土地使用权证》，被上诉人既不是合法的国有土地使用权人，也不是合法的土地承包经营权人，而且导致双方合同无法履行的主要原因也是因为被上诉人占用了南梁台子铁东八社村民的土地，没有解决村民的土地补偿问题，导致上诉人工程受阻，无法继续施工。一审法院未对停止施工的原因进行调查核实，即认定上诉人未能进行施工构成违约，并判令由上诉人承担5万元的违约金错误。第五，虽然上诉人与被上诉人在补充协议中约定“乙方负责施工和与周边农民的纠纷，保证施工及维护”，但上诉人只是工程承包方，其只有对工程进行施工的义务，对被上诉人与村民之间的土地纠纷没有平息和反抗的义务。一审法院将涉案工程停工的责任归咎于上诉人明显错误。第六，一审中被上诉人没有提交任何证据证明上诉人明确表示或者以自己的行为表示不履行主要义务，而上诉人却提供了大量、充分的证据证明被上诉人不与村民协商土地使用权问题，违约的是被上诉人而非上诉人。一审法院判令上诉人全额返还工程款并给付5万元违约金的判决属适用法律错误。根据合同实际履行情况，上诉人已经为合同履行投入大量的人力和物力，被上诉人的行为给上诉人造成了严重的经济损失。 原告神禾公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告杨某签订的《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》及《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》；2.判令被告杨某返还原告已支付的30万元工程款；3.判令被告支付原告违约金5万元；4.本案诉讼费由被告承担。 反诉原告杨某向一审法院提出反诉请求:1.判令反诉被告神禾公司向反诉原告支付工程款10万元；2.反诉费由反诉被告负担。 一审法院审理查明，2014年3月23日，神禾公司与杨某签订《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》及《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》各一份，合同约定杨某对神禾公司承包的贺兰县南梁台子铁东村八队土地进行围网施工，围网材料的采购和施工均由杨某承担，总工程款50万元。合同及协议签订后，神禾公司于2014年3月26日支付杨某工程款20万元，于2014年4月1日支付杨某工程款10万元。2014年4月3日，杨某给神禾公司出具30万元收据一张。合同签订后，杨某购买了水泥杆子、铁丝等物资准备施工，由于村民阻拦，致使施工无法进行。神禾公司与杨某对施工事宜多次协商，均无法达成一致意见。施工现场已无施工的围网存在。神禾公司、杨某诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，神禾公司与杨某签订《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》及《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》各一份，合同约定由杨某为神禾公司建设贺兰县南梁台子铁东村八社土地围网工程，双方形成建设工程施工合同法律关系，双方当事人应当按照合同约定完成合同义务，神禾公司支付给杨某30万元工程款，杨某未能将围网工程合同约定如期完成建设任务，杨某提交的照片与一审法院到现场看到的情况一样，现场无法看出杨某进行了施工，杨某提交的证据，除现场照片经一审法院核实真实客观以外，其他证据《转让国有土地使用权合同》复印件、《宁夏神禾农业生态开发有限公司土地地界的证明》复印件一份、收据及收条13张、劳务合同一份、工程机械租赁合同两份，神禾公司均不予认可，上述证据无法核实其真实性，对其真实性一审法院不予采信，上述证据不能证明杨某进行了施工，杨某未能进行施工的行为构成违约，应承担合同约定和法律规定的违约责任。现双方均同意解除《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》及《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》，对于双方签订的上述合同，一审法院予以解除。神禾公司起诉要求杨某支付工程款30万元的诉讼请求，杨某未完成合同约定的围网工程，应当承担返还神禾公司工程款30万元的违约责任，神禾公司的诉讼请求一审法院予以支持。杨某反诉要求神禾公司支付工程款10万元，杨某无法举证证明杨某在现场进行了施工，其反诉诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。神禾公司起诉要求杨某支付违约金5万元，双方在《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》第六条第2项约定，如果杨某未按时完工，围网不能正常使用，除赔偿损失外，还需要支付合同含补充协议金额10%的违约金，双方签订的合同总金额为50万元，违约金为5万元，杨某未能完成围网建设施工，神禾公司要求杨某支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。神禾公司主张本案是承揽合同，因合同内容的履行是建设工程施工合同，故神禾公司的主张不能成立。杨某辩称神禾公司诉讼请求已过诉讼时效，神禾公司在诉状中陈述多次与杨某协商处理，2014年停工后，杨某在反诉状中也陈述多次向神禾公司要求继续进行施工，故双方签订合同约定的围网工程是否继续履行一直在协商中，合同的履行处于持续状态，因至今未能协商解决，神禾公司诉至一审法院，神禾公司的诉讼请求没有超过诉讼时效杨某的辩称理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，神禾公司诉讼请求解除双方签订的《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》及《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》，由杨某支付神禾公司工程款30万元、违约金5万元，一审法院予以支持。杨某反诉要求神禾公司给付工程款10万元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告宁夏神禾农业科技开发有限公司与被告杨某签订的《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》；二、被告杨某给付原告宁夏神禾农业科技开发有限公司工程款30万元，给付违约金5万元，共计35万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回被告杨某的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3275元（减半收取）、反诉案件受理费1150元（减半收取），由被告杨某负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审另查明，神禾公司与杨某在《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》中约定的承包方式为包工包料。本案一审时，杨某主张其已完成了80%的工程量。神禾公司认可杨某在合同签订后进行了施工，在现场埋了几根水泥柱，拉了一些铁丝，据神禾公司工作人员当时的勘探，价款不超过3万元。一审法院询问神禾公司是否同意从其诉讼请求中扣除杨某已经完成的3万元工程款，神禾公司不同意，认为双方之间系建设工程施工合同关系，杨某应当交付施工完成的工程，在工程完工前杨某的投入和花费属于其正常的经营性投入，应当由杨某自行承担。 本院认为，神禾公司与杨某就涉案的土地围网工程签订了《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》及《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》，合同约定的承包方式为包工包料，根据《建设工程分类标准》（GB/T50841－2013），双方签订的上述合同属于建设工程施工合同。因杨某系自然人，并无建设工程施工资质，故《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》及《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》系无效合同，一审法院对合同效力认定不当，本院予以纠正。因无效合同自始没有法律约束力，故不存在解除的问题，对神禾公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”,故杨某应向神禾公司返还已付工程款30万元，但在返还时，对于杨某已经施工的部分，神禾公司应当给予折价补偿，神禾公司在一审中认可杨某已完成工程量价款不超过3万元，本院按3万元予以认定，扣除该3万元后，杨某应向神禾公司返还27万元。因主张违约金须以合同有效为前提，故对神禾公司主张的违约金5万元，不予支持。关于杨某要求神禾公司支付工程款10万元的反诉请求,杨某主张其已完成了80%的工程量，故应得工程款为40万元（合同总价款50万元×80%），减去神禾公司已付30万元，神禾公司还应支付10万元。但杨某提交的证据不足以证实其已完成了80%的工程量，本院已按神禾公司的自认对杨某已施工部分给予折价补偿，故对其反诉请求不再支持。综上，上诉人杨某的上述理由部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初3319号民事判决第三项，即“三、驳回被告杨某的反诉诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初3319号民事判决第一、二项，即“一、解除原告宁夏神禾农业科技开发有限公司与被告杨某签订的《南梁台子铁东村土地围网工程承包合同》《南梁台子铁东村土地围网工程补充协议》；二、被告杨某给付原告宁夏神禾农业科技开发有限公司工程款30万元，给付违约金5万元，共计35万元，于判决生效之日起十日内付清”； 三、上诉人杨某于本判决生效之日起十日内向被上诉人宁夏神禾农业科技开发有限公司返还工程款27万元； 四、驳回被上诉人宁夏神禾农业科技开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费3275元，由被上诉人宁夏神禾农业科技开发有限公司负担749元，上诉人杨某负担2526元。一审反诉案件受理费1150元，由上诉人杨某负担。二审本诉案件受理费6650元，由上诉人杨某负担5130元，被上诉人宁夏神禾农业科技开发有限公司负担1520元。二审反诉案件受理费2300元，由上诉人杨某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇二〇年一月十日 书记员  刘岱玮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。