黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2208号上诉人（原审原告）：冯军山，男，1976年10月18日出生，汉族，个体，住黑龙江省拜泉县。被上诉人（原审被告）：陈长青，男，1979年5月5日出生，汉族，个体，住黑龙江省拜泉县。被上诉人（原审被告）：五大连池市兿苑房地产开发公司。法定代表人：刘德才，该公司董事长。委托诉讼代理人：马乐，黑龙江超赢律师事务所律师。上诉人冯军山因与被上诉人陈长青、五大连池市兿苑房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院（2018）黑0231民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯军山上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审期间变更诉求：1.请求依法判决被上诉人陈长青给付上诉人工程款暂定1,480,000.00元，并承担利息。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院仅因冯军山未提供鉴定所需的“合同”，不顾黑龙江省高级人民法院已生效的判决文书认定的事实，不认可已形成的事实合同和已完工的施工工程，不支持冯军山是案涉工程总承包人的主张。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求诉所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以正面当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”认定上诉人举证不足，对冯军山主张被上诉人尚欠工程款的主张不予支持，但本案中，冯军山举示的证据已形成证据链条，可以证明冯军山是案涉工程的“大清包”承包人这一事实，不应承担举证不足的不利后果。黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再35号民事判决认定冯军山系案涉工程的实际承包人，且已确认冯军山系承包的人工、机械、耗材等，当时人工费由肖亚文与陈长青签订了合同，但其他各项没有做出约定，陈长青虽然给付了部分工程款，但尚欠部分工程款没有付清。故增加诉求。陈长青、五大连池市兿苑房地产开发公司均答辩称，冯军山的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。冯军山向一审法院上诉请求：1.请求人民法院依法判处陈长青给付工程款10000.00元（具体数额待鉴定后确定），并承担给付利息（2013年1月1日按银行贷款利率起算至实际给付之日止）；2、要求被告方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月11日，肖亚文与陈长青签订工程施工合同，对承包形式、承包范围、工程造价、拨款方式、双方权利义务、工程质量等进行明确约定，双方因工程款问题起诉至拜泉县人民法院，经拜泉县人民法院作出一审判决后，陈长青提起上诉，齐齐哈尔市中级人民法院二审作出维持判决后，陈长青提起再审，后在（2018）黑民再35号民事再审案件中，经黑龙江省高级人民法院审理查明：在合同履行过程中，陈长青未直接与肖亚文进行过工程结算，而是均通过冯军山计算工程款。陈长青给付冯军山工程款共计人民币6,690340.00元，冯军山给付肖亚文工程款人民币3,468,763.00元。后因案涉工程欠付农民工工资款，肖亚文和部分农民工到劳动监察局上访，劳动监察局录制的视频资料显示，肖亚文认可其只是干活，开发商只对冯军山付款，工人工资由冯军山给付，抵账楼的手续均在冯军山手里，冯军山认可工人由其雇佣，后冯军山在建筑工地拖欠农民工工资款名册施工单位负责人处签字并出具保证书，其他事实同原审认定一致。黑龙江省高级人民在该起再审案件的本院认为部分，确定案涉工程的实际承包人系冯军山，肖亚文与冯军山应系隶属关系。并认为本案中陈长青向冯军山拨付的款项远远超过案涉工程款，现有证据无法证实陈长青还欠付工程款，对再审案件中的被申请人冯军山提出的，其即使是案涉工程实际承包人，肖亚文仍可向陈长青索要欠付工程款的主张不予支持。最终撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民终235号民事判决和黑龙江省拜泉县人民法院（2016）黑0231民初280号民事判决，并驳回肖亚文的诉讼请求。本案中，现冯军山以黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再35号民事判决认定其为涉案工程的实际承包人，已确认其系承包项目为人工、机械、耗材等（施工楼房原材料除外），人工费由肖亚文和陈长青签订合同，但其他各项没有约定，陈长青仍欠部分工程款未给付为由诉至法院要求：1.请求人民法院依法判处被告给付工程款10000.00元（具体数额待鉴定后确定），并承担给付利息（2013年1月1日按银行贷款利率起算至实际给付之日止）；2、要求被告方承担本案诉讼费用。此外，案件审理过程中，冯军山向法庭提交关于对拜泉县成长家园小区工程中有关“大清包”项目方面的工程造价进行鉴定的申请，本院接受委托后，依法将相关的鉴定材料移交齐齐哈尔市中级人民法院，齐齐哈尔市中级人民法院技术室与相关鉴定机构进行联系，但因冯军山未提供鉴定所需“施工图”、“合同”等资料，导致无法鉴定并退回委托。后将退回鉴定委托的一事有关情况告知冯军山，并要求冯军山提供鉴定所需材料，其表示无法提供鉴定所需要的“合同”，而是认为可以将黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再35号民事判决作为鉴定材料移送。庭审中，冯军山表示仍需要鉴定才能确定诉讼请求，并认为双方虽未签订书面的施工合同，但黑龙江高级人民法院判决已确认冯军山为实际施工人，另外结合庭审其他证据可以确定工程量。一审法院认为，1.冯军山的诉讼请求需要通过鉴定进行确定，而其鉴定申请已被齐齐哈尔市中级人民法院技术室退回委托，此事向冯军山说明后，冯军山未能按要求提供鉴定所需要的材料。因冯军山无法通过鉴定确定诉讼请求，且在庭审中及给其的期限内仍无法确定，本案将按照冯军山所提交的民事诉状中能够明确的诉讼请求予以审理。2.本案系建设工程施工合同纠纷，冯军山并未提供与陈长青签订的书面建设工程施工合同，或是其他能够证明双方存在施工合同关系的书面材料，而是提供黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再35号民事判决书一份，认为该份判决已经确认其为工程实际施工人，但经对该份证据的分析与认定，黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再35号民事判决书中所认定冯军山为案涉工程的实际承包人，即原告肖亚文与被告陈长青、五大连池兿苑房地产开发公司、冯军山一案中所涉及工程的实际承包人，无法认定冯军山为拜泉县成长家园小区的全部工程施工人的事实，虽然在庭审中冯军山提供施工机械租赁合同及塔吊租金收据等证据加以佐证，但以目前冯军山所提供的证据仍无法客观、直接、明确地证实双方具体的建设施工合同的关系，因此在未提供其他合法有效的证据加以佐证的前提下，冯军山关于其为成长家园小区工程总承包人的主张无法得到支持，工程量也无法得到证实。3.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯军山对于成长家园小区的工程量其未能提供证据加以证实，因此以目前能够确定的工程量，结合本案中的现有证据，尚不足以证实存在冯军山所主张的事实，故对冯军山主张陈长青尚欠其部分工程款未给付的主张不予支持。判决：驳回冯军山的诉讼请求。案件受理费50.00元及保全费5000.00元，由冯军山负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据,本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，一审判决事实清楚，冯军山对于成长家园小区的工程量其未能提供证据加以证实，因此以目前能够确定的工程量，结合本案中的现有证据，尚不足以证实存在冯军山所主张的事实，故对冯军山主张陈长青尚欠其部分工程款未给付的主张不予支持。待证据充分后，冯军山可另行主张权利。关于冯军山二审期间增加诉讼请求，本院不予审理。综上所述，冯军山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人冯军山负担。本判决为终审判决。审判长  张慧森审判员  赵广平审判员  周巍巍二〇二〇年一月六日书记员  王榕基