湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终4号原公诉机关湖南省古丈县人民检察院。上诉人(原审被告人)向代能，男，1950年6月6日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，农民。因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于古丈县看守所。辩护人向显鹏，湖南茶源律师事务所律师。上诉人(原审被告人)向红帅，男，1982年1月20日出生于湖南省古丈县，土家族，初中文化，农民。因本案于2019年4月15日被刑事拘留，同年4月23日取保候审，2019年12月9日被逮捕。现羁押在古丈县看守所。湖南省古丈县人民法院审理湖南省古丈县人民检察院指控原审被告人向代能犯非法持有枪支罪、原审被告人向红帅犯非法持有枪支罪、非法制造枪支罪一案，于2019年11月5日作出（2019）湘3126刑初55号刑事判决。原审被告人向代能、向红帅不服，提出上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1981年的一天，被告人向代能叫保靖县葫芦镇铁匠龙某美（又名龙某堂，2017年死亡）组装了一支长火枪，后用于打猎至今；1997年的一天，龙某美在向代能家打铁时将一支长火枪送给了向代能的长子被告人向红帅，后向红帅用于打猎至今；2007年的一天，向红帅将一支短火枪存放家中用于打猎至今；2017年下半年的一天，向红帅在吉首市向某勇的“阿向轮胎店里”用钢管与射钉枪枪管焊接组装成一支短火枪，后送给向代能用于打猎至今。2019年3月6日，古丈县公安局对向代能、向红帅非法持有的火枪依法全部收缴。经湘西自治州公安局刑事科学技术研究所州公物鉴（痕迹）字（2019）23号鉴定书鉴定，向代能、向红帅各自所持有的枪支均为以火药为动力发射的枪支。2019年4月15日，被告人向红帅主动到公安机关投案，并如实供述了涉嫌非法持有枪支、非法制造枪支的犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：古丈县公安局民警所查获的涉案枪支四支（附照片）；接报警案件登记表、立案决定书、收缴物品清单、到案说明、户籍证明等书证；证人张某菊、向某好、向某周、龙某宏、向某考、向某斌、向某勇的证言；被告人向代能，向红帅的供述及辩解；湘西自治州公安局刑事科学技术研究所州公物鉴（痕迹）字（2019）23号鉴定意见。原审认为，被告人向代能，向红帅非法持有枪支二支，情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪。向红帅非法制造枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪。向红帅在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。向代能归案后能如实供述自己罪行，且当庭认罪悔罪，可以从轻处罚。案发后，向红帅主动到公安机投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，且当庭认罪悔罪，可以从轻或减轻处罚。根据向代能、向红帅犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，决定对向代能适用从轻处罚；对向红帅犯非法持有枪支罪、非法制造枪支罪适用减轻处罚。据此判决：一、被告人向代能犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人向红帅犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，合并执行有期徒刑四年。向代能上诉提出：其归案后如实供述自己的罪行，提供向红帅持枪的线索，通过他人规劝向红帅投案，避免特别严重后果发生；其持枪用于驱赶野猪，没有造成损害后果；无前科，系初犯、偶犯，且年过七旬，自愿认罪、悔罪，依法或者酌情可予从轻、减轻处罚，原判量刑畸重，请求撤销原判，对其从轻改判并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与向代能的上诉理由一致。向红帅上诉提出：其主动投案并如实供述，系自首；其持枪用于驱赶野猪，没有造成损害后果；无前科，系初犯、偶犯；自愿认罪、悔罪，依法或者酌情可予从轻、减轻处罚，请求撤销原判，对其从轻改判并适用缓刑。本院二审查明上诉人向代能非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支、上诉人向红帅非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支、非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经原审庭审质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，能够相互印证，本院予以确认。另查明，古丈县公安局默戎派出所民警鲁明东、吴军出具的到案说明，证实上诉人向代能在本案刑事立案后接受讯问前，经公安机关电话通知到案，并如实供述其犯罪事实。经本院委托社区矫正调查评估，古丈县司法局建议对向代能适用社区矫正。本院认为，上诉人向代能、向红帅各自非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪。向红帅非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪。向红帅犯数罪，应数罪并罚。向代能在刑事立案后接受讯问前，经公安机关电话通知到案，并如实供述其犯罪事实，可认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。向红帅主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，且当庭认罪、悔罪，可以从轻或者减轻处罚。原判根据向红帅犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对向红帅减轻处罚，量刑适当。向红帅提出原判“量刑畸重”的上诉理由不成立。向红帅基于一审已认定的从轻、减轻处罚情节请求再予从轻处罚并适用缓刑的依据不足，本院不予支持。原判根据向代能犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对向代能从轻处罚，量刑并无明显不当，向代能及其辩护人提出原判“量刑畸重”的上诉理由和辩护意见不成立。鉴于向代能非法持枪主要用于生产活动，没有造成严重社会危害，且有自首情节，认罪态度好，确有悔罪表现，经本院委托社区矫正调查评估，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑，向代能及其辩护人请求适用缓刑的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第二款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省古丈县人民法院（2019）湘3126刑初55号刑事判决第二项，即“被告人向红帅犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，合并执行有期徒刑四年。”二、撤销湖南省古丈县人民法院（2019）湘3126刑初55号刑事判决第一项，即“被告人向代能犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。”三、上诉人向代能犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇二〇年一月十五日书记员  陈少为附适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；第五条第二款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。