山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终24号 上诉人（原审原告）吕铁军，男，1976年10月1日出生，汉族，农民，住山东省龙口市。 被上诉人（原审被告）龙口市自然资源和规划局，住所地：山东省龙口市港城大道1001号。 法定代表人赵宪明，局长。 上诉人吕铁军因土地行政处罚一案，不服山东省龙口市人民法院(2019)鲁0681行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：被上诉人通过巡查，发现上诉人有未经批准违法占地建设的行为。被上诉人执法人员对上诉人违法占地建设行为进行调查，对上诉人进行询问并制作笔录；对涉案房屋所在地龙港街道河抱村村委主任刘波进行询问并制作笔录；对上诉人违法占地现场进行勘测和拍照；2018年9月17日予以立案，经集体讨论，2018年10月21日向上诉人送达行政处罚告知书和行政处罚听证告知书。上诉人在法定期限内没有向被上诉人提出书面陈述或申辩意见，也没有向被上诉人申请举行听证。被上诉人于2018年10月29日作出处罚决定书，认定事实：上诉人未经批准，于2017年10月开始擅自占用龙港街道河抱村集体土地建房，占地面积1026平方米，所占土地地类为设施农用地，不符合土地利用总体规划。违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，属违法占地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《山东省国土资源行政处罚裁量基准》之规定，处罚如下：责令退还非法占用的土地，限自接到本处罚决定书之日起15日内自行拆除在非法占用的1026平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处设施农用地每平方米20元罚款，罚款共计人民币20520元。处罚决定书载明：如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定之日起，六十日内向龙口市人民政府申请复议，也可以于六个月内向龙口市人民法院提起诉讼（其中对于责令限期拆除的行政处罚决定不服的，应当自收到本处罚决定之日起十五日内向龙口市人民法院提起诉讼），逾期不申请行政复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，将申请人民法院强制执行。并于2018年10月30日向上诉人送达。上诉人不服，于2019年4月18日提起行政诉讼，请求撤销处罚决定。 另查明，上诉人当庭称涉案房屋在提起诉讼前，于2019年1月23日已被拆除。上诉人于2019年4月18日提起行政撤销之诉即本案；于2019年8月5日提起确认行政拆除行为违法诉讼，请求确认被上诉人、龙港街道、市公安局拆除上诉人房屋的行为违法，案号为（2019）鲁0681行初72号，该案正在审理中。 一审法院认为，经庭审查明被上诉人于2018年10月29日作出处罚决定，于2018年10月30日向上诉人送达，处罚决定书明确告知上诉人对于责令限期拆除行政处罚的起诉期限为十五日，上诉人于2019年4月18日提起行政诉讼已超过起诉期限，对此部分不予审理，对罚款部分应予审理。 上诉人于2019年4月18日向一审法院提起撤销之诉，在庭审中称涉案房屋于2019年1月23日已被拆除，且已另行提起确认行政拆除行为违法之诉，因此无可撤销性，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，应对处罚决定罚款部分的合法性进行审查。庭审中上诉人发表意见认为，被上诉人作出处罚决定无事实依据；适用法律错误；认为被上诉人作出处罚决定无职权依据，认为本案中所有的调查取证工作均由经济开发区国土所完成，国土所进行调查并无职权依据；认为被上诉人存在先调查后立案、处罚前未要求上诉人限期改正、未提供案件调查报告等程序欠缺、程序违法；认为被上诉人作出的处罚决定内容违法，未载明包括行政处罚告知、当事人陈述、申辩或者听证的情况。被上诉人发表意见认为，上诉人所主张的涉案土地建设是种植蘑菇没有任何证据加以证明，而被上诉人通过询问相关证人及上诉人、现场勘测及图片，能充分认定上诉人的违法占地建设的事实，上诉人的土地系设施农用地，根据国土资源部（2014）127号文件精神，明确规定了对于设施农用地不得违法建成以农业为依托的休闲观光度假场所各类农家乐酒庄等非农业性质的建设，该案中上诉人就是典型的利用国家所给予的设施农用地改建成农家乐，根据127号文件，上诉人属于违法占地建设，被上诉人所作出的处罚也符合相关土地管理法规定。被上诉人在作出行政处罚过程中程序合法，在进行调查和处罚过程中，涉及到上诉人应享有的权利被上诉人均以直接送达的方式予以告知。上诉人土地取得是与村委签订的协议，签订的土地属于农用地，农用地只能用于搞农业用途的种植，而不能在未经批准的情况下进行建设，改变了原始用途。土地管理法规定土地分为建设用地、农用地、未利用地，任何建设必须要使用建设用地，占用其他土地均为违法建设。上诉人未经批准占地建设农家乐违反了土地利用总体规划，上诉人承包的土地是农用地而不是建设用地，因此在上面搞建设将农用地改为建设用地是非法的行为。一审法院认为，涉案行政罚款处罚是并处部分，经庭审调查，被上诉人经过调查、现场勘测、集体讨论等法定程序，在保障上诉人的陈述及申辩权，在认定上诉人未经批准占用龙港街道河抱村集体土地1026平方米建设房屋的基础上，按照设施农用地的标准，作出并处罚款人民币20520元的处罚，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。因此，对于上诉人主张的处罚决定无事实依据、适用法律错误、认为被上诉人作出处罚决定无职权依据、存在程序欠缺、程序违法、处罚决定书内容违法等意见不予采纳。综上，对于上诉人要求撤销该处罚决定的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上诉人要求撤销被上诉人作出的龙国土资罚字[2018]176号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人承担。 上诉人吕铁军的上诉请求：一、撤销原判，发回重审或在查明事实的基础上依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于涉案土地是设施农用地及被上诉人进行处罚属于合法的认定是错误的。上诉人提交的土地承租合同显示涉案土地是上诉人从河抱村委承租的废弃洼地，上诉人在涉案土地上种植蘑菇，并非进行农家乐建设，不属于未经批准非法占用土地的情况，更不应受到罚款处罚。一审中，被上诉人指出涉案土地是农用设施地，却未提供任何关于涉案土地的土地利用总体规划图、土地利用现状图来显示土地具体性质，被上诉人作出涉案处罚决定时认定事实不清，且存在未调查先立案的违法情况。二、一审法院不予审理上诉人超过15日对被上诉人作出的责令限期拆除的行政处罚提起的起诉是错误的。《中华人民共和国土地管理法》第83条规定的“新建建筑物”应当指的是正在施工的，本案中，上诉人于2005年承租涉案土地以后就在涉案土地上建造了厂房和房屋，显然不适用该条法律规定。本案应适用《最高人民法院关于适用的解释》第65条规定的6个月的起诉期限。三、一审法院认为涉案房屋已被拆除且已另行提起确认行政拆除行为违法之诉，因此无可撤销性的认定，是未分清行政行为与事实行为的错误认定。 被上诉人龙口市自然资源和规划局未在法定期限内提交答辩意见。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，我国对农用地实行严格保护，未经批准不得在农用地上进行建设，否则将根据行为人对土地是否享有合法使用权、是否违反土地利用总体规划等事实情况，由土地行政主管部门作出相应的处罚决定。本案中，上诉人依据其亲属与案外人签订的土地承租合同取得了土地的占有使用权，但并不代表其可以任意改变土地的性质和用途。其在承租的农用地中进行房屋建设属于改变土地性质和用途的建设行为，依据上述法律第四十四条第一款的规定，应当办理农用地转用审批手续，其在未办理农用地转用审批手续的情况下即开工建设，属于违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的违法行为。被上诉人经过调查、现场勘测、告知处罚和陈述申辩权、听证权后研究做出被诉处罚决定并向上诉人送达，认定上诉人未经批准占用集体土地进行房屋建设，不符合土地利用总体规划，依法并处罚款的事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人依据其亲属与案外人签订的土地承租合同的约定来确定涉案土地的性质于法无据，本院不予支持。 《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”依据该规定，相对人针对责令限期拆除的处罚决定的起诉期限为十五日，如在该期限内未起诉也未自行拆除的，作出处罚决定的机关在期满后可以依法申请人民法院强制执行，相对人在期满后针对责令限期拆除的处罚内容提起行政诉讼的，人民法院应裁定驳回起诉。本案中，被诉处罚决定中包含了责令限期拆除的处罚内容，上诉人未在收到处罚决定之日起十五日内提起行政诉讼，其提起本案诉讼时已经超过了法定的十五日的起诉期限，一审法院对该部分处罚内容不予审理于法有据，并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”由此可见，行政诉讼法规定的六个月起诉期限并非绝对，如其他法律有特别规定的不同起诉期限，则应适用其他法律的规定。因此，本案应适用《中华人民共和国土地管理法》关于责令限期拆除处罚决定的起诉期限的规定，上诉人主张应适用《中华人民共和国行政诉讼法》规定的六个月起诉期限于法相悖，本院不予支持。涉案处罚决定中包含的责令限期拆除内容已经执行，一审法院认为责令限期拆除部分无可撤销性并无不当，上诉人针对该执行行为可在其已起诉的另案中主张。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吕铁军负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  吴继辉 审判员  纪晓静 二〇二〇年一月十六日 书记员  张蓓蕾