浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2480号上诉人（原审原告）：贝国义，男，1968年12月21日出生，汉族，住浙江省桐乡市梧桐街道县。委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：武家略，浙江红船律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：蒋永如，男，1965年5月21日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：章加荣，桐乡市正大法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：蒋一鸣，男，1989年5月20日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：章加荣，桐乡市正大法律服务所法律工作者。上诉人贝国义与上诉人蒋永如、蒋一鸣房屋买卖合同纠纷一案，均不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初278号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝国义上诉请求：撤销一审判决，改判支持贝国义的诉讼请求。事实和理由：一、从双方经人介绍协商、看房、签约、后续确定过户时间和付款时间等一系列行为看，双方一直将《购房协议（订金协议）》视为本约，从来没有认为这是预约合同。这个认识，双方是持续的、一致的。后续商定何时过户也清楚表明双方商量的不是重签一份合同，而是《购房协议（订金协议）》的履行。二、《购房协议（订金协议）》签订后，双方已商定过户时间和付款时间，完全符合《中华人民共和国合同法》第十、十一、十二、六十一、六十二条等规定。仅从形式上看，《购房协议（订金协议）》似乎条款并不完备，但不影响合同履行。该合同最终未履行的原因不是条款缺失引起争议，而是房价大幅度上涨后，蒋永如、蒋一鸣肆意违约。2016年春节过后房价开始大幅度上涨，蒋永如、蒋一鸣开始时提出涨价8万元，导致过户拖延。后蒋永如、蒋一鸣谎称将房产卖给第三人，拖延过户时间。双方后来约定2016年8月14日过户，但蒋永如、蒋一鸣又违约。再次约定2016年8月20日过户，蒋永如、蒋一鸣仍然违约。在贝国义提起本案诉讼后，蒋永如、蒋一鸣更是毫无诚信地将房屋过户给他人。因此，双方最终未能完成交易，是蒋永如、蒋一鸣违背诚实信用原则所致。虽然购房协议形式上存在条款缺失，但双方已经通过电话沟通、微信联系等方式就过户时间、付款时间达成一致，该合同完全可以直接履行。一审认为该合同不具备直接履约的基础，实属认定事实错误。对贝国义的上诉，蒋永如、蒋一鸣辩称，与贝国义没有达成房屋买卖协议，其上诉没有事实和法律依据。蒋永如、蒋一鸣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回贝国义的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定订金协议是一份预约合同正确。但是，一审参照房屋转让时的价格酌情确定蒋永如赔偿贝国义15万元，实际上是在认为双方已经达成本约的基础上认定的，存在错误。订金协议仅仅约定了双倍违约金，没有确定违约金的具体数额或比例，也没有约定损失赔偿的标准和计算方式。退一步讲，既然本约合同没有成立，就应当以预约合同作为依据，而预约合同特别注明订金为5万元。因此，就算要计算损失也应当按照已支付的订金5万元来计算，贝国义的损失最多就是5万元订金在资金占用期间的利息。且蒋永如、蒋一鸣在一审判决前将5万元订金返还给了贝国义。二、一审适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第十一条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。本案，双方没有约定具体金额的违约金，也没有约定违约产生损失的计算方法，一审不应在双方协议范围外自行制定计算方法。另外，即使一方违约，其能预料到或应当预料到的自己因违约而应当承担的损害赔偿，也不会超过对方已经支付的金额。对蒋永如、蒋一鸣的上诉，贝国义辩称，合同是否成立不仅仅看订金协议本身，还要看后续协商过程。双方多次约定好时间进行过户和付款，至少有三次，合同是可以履行的，但是由于房价上涨太快，蒋永如将房子过户给了邻居。蒋永如、蒋一鸣的上诉不能成立，双方约定过户就证明其是愿意履行的。贝国义向一审法院起诉请求（变更后）：判令蒋永如、蒋一鸣向贝国义赔偿损失1192655元（以每平方米16500元计算，扣除原约定的房价112万元，车位按15万元一个计算，具体以评估结果为准）并双倍返还定金100000元。一审法院认定事实：2016年1月10日，蒋一鸣以蒋永如名义与贝国义签订《购房协议（订金协议）》一份，约定将桐乡市盛华园小区1幢2单元11层1102室的房屋和地下五号车位卖给贝国义，总价值1120000元，签订协议时交付订金50000元。同日，贝国义向蒋一鸣交付订金50000元，蒋一鸣出具收条一份。另经核实，蒋永如在2019年2月18日将案涉房屋转让给案外人，合同成交价为1300000元，计税价格为1583988.81元。截至法庭辩论终结前，蒋永如、蒋一鸣未向贝国义返还订金。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、《购房协议（订金协议）》是预约还是本约及合同的效力问题。本案中，《购房协议（订金协议）》特别载明系订金协议，其内容虽对标的房屋、合同价款作了约定，但存在对房款交付、所有权转移等约定未明的履行内容，双方事后就约定未明事项进行沟通，可见该合同不具备直接履约的基础，符合房屋买卖预约合同的特征。鉴于蒋永如确有出售房屋意愿，蒋一鸣与蒋永如系父子关系，预约合同订金金额不大，由蒋一鸣签订合同并收取订金，也在情理之中，在蒋永如与贝国义配偶电话录音中也显示蒋永如对此明知。据此，应当认定蒋一鸣所为代理行为有效，本案《购房协议（订金协议）》系预约合同，成立且有效。蒋永如、蒋一鸣主张因案涉协议对价款支付、所有权转移均未约定，仅是订金协议而未成立依据不足，不予采纳。二、贝国义要求双倍返还定金及赔偿差价损失的诉请是否合法有据。蒋永如与贝国义签订预约合同后，迟迟未签订本约合同，亦不退还订金，并将案涉房屋卖于他人，有违诚信，使得贝国义无法取得涉案房屋并丧失了以较低价格从别处购房的机会而蒙受损失，其应当返还已收取的订金5万元，并承担损害赔偿责任。同时，贝国义未及时签订本约合同或通过其他方式主张权利，对损失的扩大也有一定责任。现贝国义主张双倍返还定金并要求赔偿损失，因合同约定为订金，其双倍返还定金的诉请，不予支持。对于损失，参照案涉房屋转让时的价格，综合双方行为以及合同履行程度、房屋价格变动等各方面，一审法院酌情确定由蒋永如赔偿贝国义损失150000元，对超出部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条之规定，判决：一、蒋永如于判决生效之日起十日内返还贝国义订金50000元；二、蒋永如于判决生效之日起十日内赔偿贝国义150000元；三、驳回贝国义其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16434元，由贝国义负担13891元，由蒋永如负担2543元。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方签订的协议特别注明是“订金协议”，协议中除约定交纳“订金5万元”外，仅确定了买卖房屋的坐落、总价、过户费承担等，有关房款的支付时间和方式、房屋过户等事宜有待双方进一步协商确定。因此，一审认定该协议属于预约合同，并无不当。从当事人提供的2016年8月12日双方的通话录音来看，双方曾商定在春节左右过户，但因贝国义购房款未凑齐故未履行，并非贝国义上诉所称蒋永如、蒋一鸣因房价上涨肆意违约。而且在2016年8月14日的通话录音中蒋一鸣也同意仍按112万元出售，并商定8月20日前付款，过户给贝国义本人。但8月20日蒋永如并未到桐乡办理过户。之后蒋永如既未解除合同，退还贝国义订金，又拒绝进一步协商过户事宜。在贝国义提起诉讼后，蒋永如更是将涉案房屋直接转让过户给了案外人。因此，本案系蒋永如的原因导致双方未签订正式买卖合同，蒋永如应当承担违反预约合同的违约责任，除返还已支付的订金外，还应赔偿贝国义的损失。关于损失的确定。当事人违反预约合同造成的损失主要是信赖利益损失。本案中，贝国义因信赖双方订立的预约合同而错过了与他人订立房屋买卖合同的机会。考虑到房屋价格上涨的事实，贝国义客观上存在损失。蒋永如在违约时也能够预见到该损失的存在，其上诉称仅应赔偿订金的利息损失，不予支持。但违反预约合同的信赖利益损失不能等同于违反本约的履行利益损失。且贝国义在2016年8月20日后就已经知道蒋永如拖延签订合同和办理过户的事实，其怠于主张权利，直到2019年才提起本案诉讼，对于损失的扩大显然存在过错。故贝国义要求按照涉案房屋的现行市场价格进行评估并赔偿差价损失，本院不予支持。一审法院根据合同履行状况、当事人的过错程度、转让价格等因素，酌情确定蒋永如赔偿贝国义损失15万元，尚属合理，二审不再调整。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计32868元，由上诉人贝国义负担16434元，由上诉人蒋永如、蒋一鸣负担16434元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 王世好二〇二〇年一月十七日书记员 胡玉婷