苏州工业园区人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏0591民申26号再审申请人(原审被告)：江苏岑途工程技术有限公司，住所地江苏省苏州工业园区民生路8号3厂房，统一社会信用代码58663139-4。法定代表人：尹磊，总经理。被申请人(原审原告)：李陆军，男，1986年10月10日出生，汉族，住河南省宜阳县。再审申请人江苏岑途工程技术有限公司因与被申请人李陆军经济补偿金纠纷一案，不服本院（2019）苏0591民初8811号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江苏岑途工程技术有限公司申请再审称，请求：1.对原判决再审，撤回原判或重新酌情判决；2.被申请人未按照劳动法规定办理离职手续而在业务繁忙期间旷工，给申请人造成经济损失3850元；3.针对被申请人在网上发布、公共场所张贴纸张等违法行为对申请人及客户造成极度恶劣的影响给予公开书面道歉，包括但不限于同侵害申请人名誉的原所有形式。理由：1.6天工作制是申请人所处行业的通情。申请人在与被申请人的面试、合同、履约期间均已描述清楚，被申请人已明确知晓并在合同上签字确认每周6天8小时工作时，周六薪资已经包含在综合薪资中。被申请人任职期间从未对此及薪资组成提出过任何异议，且申请人支付给被申请人的薪资待遇显著高于苏州市政府规定的最低工资标准，同时每月的实发薪资均明显高于合同中约定的综合薪资。故申请人并不存在有违反劳动法的行为，也不存在侵害被告权益或造成损失；2.对照《劳动合同法》相关规定，通常试用期薪资会低于试用期满的薪资，但本案中试用期与试用期满的薪资待遇是相同的，并未侵害原告的实质利益，相反申请人对被申请人尽到了额外的利益保护。实际上鉴于被申请人的综合能力，至离职前仍不足以胜任其本职工作。故有关试用期一项，申请人确实存在违反劳动法的事实，但并无违反劳动法的实质损害，并未给被告造成实际损失，不应支付赔偿金;3.被申请人在试用期满之后的履约过程中，一反常态，工作积极性大幅下降，与部分管理人员争吵工作不努力，学习速度极慢，消极怠工，破罐子破摔等现象频发。申请人多次欲辞退被申请人，但鉴于这些因素无法具体量化来判定是否违反劳动法，也不能算严重违反规章制度，同时本着治病救人的方针给予被申请人更多的时间来改善或者提高或自我认知，故申请人从未因此而予以处罚被告；4.被申请人于2018年3月初至申请人处面试，面试时自述毫无类似行业经验，毫无基础，并不符合申请人的招聘要求，但以家庭生活困难、老家需要还房贷、需要养老婆孩子、来自河南偏远农村、一定会努力工作、绝不给申请人找麻烦、服从工作安排、老家有农保而绝不需要交社会保险等等恳切言辞打动了原本就是河南籍公司管理人员的恻隐之心，故申请人给予其锻炼尝试的机会，同时在等同于其他有基础的员工签署3年合同才约定3个月试用期的情况下，也与其约定了3个月的试用期，但只能给与其1年的合同期限(注：只有被申请人一人只签署了1年的合同，主要是观察被申请人到底能否适应本行业，但当时并不懂得这属于违反劳动法的行为)，同时按照合同约定了薪资待遇、工作时间、补贴方式等内容，被申请人入职时及后面的签字确认时与任职期间从未提出任何异议(之所以合同签署日期晚于入职日期，是因为被申请人经常出差而难以匹配时间的缘故)。本院原审认定事实如下：2018年5月1日，李陆军与江苏岑途公司签订《临时用工协议》，协议期限1年，自2018年3月16日起至2019年3月15日止，试用期3个月，综合工资4500元(见工资单)，试用期三个月；试用期过后再谈，底薪2100元；每周工作6天×8小时，每天8：30-17：30；属于国家法定重大节假日以基本工资按照国家规定计算加班工资，基本工资不得低于当地政府规定的最低工资标准。第4条，根据李陆军意愿，不缴纳社会保险等，但公司给所有员工购买团体意外保险。2018年11月23日，李陆军在企业微信群中发了一条“站完最后一班岗”的信息后未再去江苏岑途公司处工作。仲裁庭审时，李陆军表示当时是以江苏岑途公司未为其缴纳社保为由口头告知江苏岑途公司离职的，“站完最后一班岗”也是向江苏岑途公司提出的离职申请。江苏岑途公司对此予以否认，并不知晓李陆军提出离职。江苏岑途公司为证明综合工资中已经包含周六加班工资的主张提交了李陆军的工资明细和考勤记录。考勤记录中显示李陆军每周工作6天，每天8小时，未将周六工作时间算作加班。工资明细中显示李陆军每月劳动报酬由综合工资+加班工资构成，其中综合工资包括基本工资+岗位工资+保密工资+加班补助+社保补贴，基本工资为2100元，2018年3月至8月加班补助500元、社保补贴500元，2018年9月至11月加班补助700元、社保补贴500元。公司主张每月考勤记录在企业微信群中公示，工资明细私信发给李陆军，李陆军未提出过书面异议。李陆军质证认为工资明细中“加班补助”、“社保补贴”为篡改，工资条在微信群里通过文档发送，员工只能截图，之前的工资条为“绩效奖励”、“其他补贴”，因离职后不在微信群无法查看记录。李陆军工资卡明细显示工资明细为：2018年4月2505元、5月4680.7元、6月5846.23元、7月5327.75元、8月5141.43元、9月4579.98元、10月4961元、11月4779.82元。仲裁查明计算李陆军离职前12个月平均工资为5045.27元，江苏岑途公司无异议，李陆军认为应将微信转账计入计算为5535.37元，微信转账显示为红包、报销、餐费、车票、补助等不同信息。李陆军于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年6月30日裁决江苏岑途公司自裁决生效之日起10日内支付李陆军周六加班工资差额1326元，对李陆军其他仲裁请求不予支持。李陆军对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至本院。本院原审认为：当事人针对自己的主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于加班工资，李陆军与江苏岑途公司在书面协议中约定了每周6天8小时的工作时间，在考勤统计表上李陆军每周工作6天，未计算加班时数，李陆军在职期间未提出过异议。江苏岑途公司虽主张工资条以微信方式告知劳动者，但李陆军并不认可，李陆军却提交工资条截屏认为并非公司出示的工资条构成，江苏岑途公司未进一步举证其已将其出示的工资条告知李陆军，应承担不利法律后果，本院按照李陆军出示的工资条构成认定江苏岑途公司未将周六加班工资发放，应予补发加班工资。双方在协议中约定了以基本工资作为计算加班工资的基数，协议约定底薪为2100元，且工资条中也列明基本工资为2100元，故加班工资应以2100元为基数进行计算。周六按200%的标准计算加班工资，李陆军每月周六的加班工资约为772元(2100÷21.75×4×2)。根据李陆军工作期间，江苏岑途公司应当支付周六加班工资6369元（772×7+772÷4×3+772÷4×2）。关于经济补偿金，在《临时用工协议》第四项第4条根据李陆军的意愿不缴纳社保等，李陆军在协议上签名确认，且李陆军主动提出离职，其在离职时也未书面告知江苏岑途公司离职原因，现在李陆军又以江苏岑途公司未为其缴纳社保费用为由提出离职并要求经济补偿金的请求，本院不予支持。关于试用期赔偿问题，江苏岑途公司与李陆军双方签订了一年的劳动合同，约定三个月的试用期，违反了劳动合同法在该劳动期限情形下不得超过二个月试用期的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”根据实际工作时间，李陆军要求支付一个月工资的赔偿金有事实及法律依据，本院予以支持。关于李陆军在试用期满后的工资标准，李陆军提及的微信收款中显示红包、餐费、车票等，并不能表明为工资收入，根据试用期时间，本院酌情按2018年8月至11月工资计算平均月工资为4865.6元。故江苏岑途公司应以试用期满后月工资标准4865.6元支付李陆军违法约定试用期赔偿金4865.6元。本院原审判决：一、被告江苏岑途工程技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李陆军周六加班工资6369元；二、被告江苏岑途工程技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李陆军违法约定试用期赔偿金4865.6元；三、驳回原告李陆军的其他诉讼请求。本院经审查认为，关于加班工资，申请人表示系以在企业微信×××中发送工资条方式告知被申请人工资金额及构成，其中包括了“加班补助”，被申请人在原审中提供的截图则与此不同，并无“加班补助”一项。申请人未能提供在×××发送工资条的原始记录，无证据证明已向被申请人发放加班工资；关于试用期赔偿，申请人与被申请人签订了一年的劳动合同，约定三个月的试用期，违反了劳动合同法，应予赔偿。故，原审判决并无不当，申请人的再审申请不符合法定事由，本院不予支持。关于申请人请求判令被申请人赔偿经济损失3850元，对在网上发布、公共场所张贴纸张等行为公开书面道歉，则不属本案审查范围，申请人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏岑途工程技术有限公司的再审申请。审 判 长  顾宏俊人民陪审员  陆碧贞人民陪审员  许 颖二〇二〇年一月七日书 记 员  姜 平