江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10241号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司，住所地江苏省南京市建邺区应天大街927号二层。负责人：陈家悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：高建红，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：朱涛，男，1983年8月20日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：徐婷婷，江苏致祥（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑位位，男，1985年4月23日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。被上诉人（原审被告）：南京市雨花台区小唐建宁路快运中心，住所地南京市鼓楼建宁路35号8010、8210号库房，现住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路31号。经营者：唐小红，该公司经理。委托诉讼代理人：谢小秋，男，该公司工作人员。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司（以下简称中国人寿南京支公司）与被上诉人朱涛、郑位位、南京市雨花台区小唐建宁路快运中心（以下简称小唐快运中心）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初5818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人寿南京支公司上诉请求：1、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初5818号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人朱涛还年轻，尚不到40岁，在“内固定”未取出的情况下单方委托南京康宁司法鉴定中心鉴定，鉴定报告不应采信。上诉人认为，最多只构成十级伤残。医药费中含伙食费750元应予扣减，否则该费用重复计算。朱涛辩称，关于“内固定”不取出鉴定，一审中已提交医院主治医生出具的证明，鉴定报告应予采信。关于医药费中含伙食费750元，因上诉人未提供证据，无法核实。若有证据，请二审法院依法裁判。小唐快运中心、郑位位未作答辩。朱涛向一审法院起诉请求：1.依法判令郑位位、小唐快运中心、中国人寿南京支公司支付给朱涛医疗费160元、住院伙食补助费960元、营养费5400元、误工费59165元、护理费14900元、交通费600元、鉴定费2900元、残疾赔偿金188800元、精神损害抚慰金10000元，上述费用共计人民币282885元；2.判令中国人寿南京支公司在其承保的交强险及第三者商业责任险限额内，对朱涛先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金;3.本案的诉讼费由郑位位、小唐快运中心、中国人寿南京支公司承担。一审法院认定事实：2017年8月28日22时30分，郑位位驾驶车牌号为苏Ａ×××××重型自卸货车在红太阳装饰城货仓门未关好，与正在搬货的行人朱涛刮撞，造成朱涛受伤的交通事故。郑位位负全部责任，朱涛无责任。朱涛受伤后当日被送往南京梅山医院治疗，经诊断为：右髋臼骨折；右股骨颈骨折；右股骨大粗隆骨折；右髋关节脱位。2017年9月10日行右髋臼骨折切开复位钢板螺钉内固定术加右股骨大粗隆骨切开复位空心钉内固定术。2017年9月29日出院。另查明，2018年7月2日经朱涛单方委托南京康宁司法鉴定中心鉴定，被鉴定人朱涛右髋关节脱位、右髋臼粉碎性骨折，右股骨颈骨折，右股骨粗隆骨折遗留右髋关节丧失功能50%以上，构成九级伤残。被鉴定人朱涛的误工期限共计以300日为宜、护理期限共计以180日为宜，营养期限共计以180日为宜。再查明，郑位位系小唐快运中心驾驶员，其所驾驶的苏Ｍ×××××重型仓栅式货车登记在小唐快运中心名下，该车在中国人寿南京支公司投保了交强险及100万第三者责任保险（含不计免赔）。上述事实，有庭审笔录、朱涛提供的报警记录、就诊病历、急救费发票、医药费发票、鉴定意见书等为证。对有争议的事实，一审法院认定如下：1.医药费，朱涛主张为160元，小唐快运中心提出其共计垫付医药费56834.6元并提交了医疗费票据，要求在本案中一并处理。中国人寿南京支公司抗辩称，对金额无异议，但要求扣除10%非医保用药，但其并未提交上述医药费中非医保用药的名单，亦未提交证据证明存在可替代药品，故对中国人寿南京支公司的理由，一审法院不予采纳，对上述医药费一审法院予以确认。2.营养费5400元（30元/天×180天），一审法院结合司法鉴定意见及本地生活水平，酌定营养费为3600元（20元/天×180天）。3.误工费59165元，朱涛为证明其主张提交了两份淮南市高皇镇龙窝村民委员会出具的证明，中国人寿南京支公司对此不予认可，认为证明主体不适格。一审法院认为，虽然村委会从客观上对于朱涛从事什么岗位工作并不具备证明主体资格及证明条件，但是作为其户籍所在地的自治组织，对朱涛否在当地居住，是否以务农为生具备证明主体资格。考虑到朱涛在受伤时是在南京市工作，故一审法院酌定参照2018年度南京市最低工资标准2020元/月作为计算误工费的标准，结合鉴定意见，酌定朱涛误工费为20200元（2020元/月÷30天/月×300天）。4.护理费14900元，朱涛当庭确认小唐快运中心已经给付护理费3300元，故其仅主张出院后的护理费，一审法院结合朱涛司法鉴定意见，酌定其出院后护理费为8940元[60元/天×（180天-31天）]。小唐快运中心主张其所垫付的护理费3300元直接给付护工，要求在本案中一并处理，但并未提交任何证据予以证实。朱涛前期共计住院31天，一审法院酌定护理费用为3100元。5.交通费600元，一审法院根据其就诊次数及与医院的距离，酌定其交通费为300元。6.残疾赔偿金188800元,虽然中国人寿南京支公司对鉴定结论提出异议,认为朱涛是在内固定未取出的状况下作出的鉴定，但未申请重新鉴定，亦未提出证据推翻鉴定结论。且根据朱涛所提交的南京梅山医院门诊诊疗证明，建议内固定不取出。故一审法院认定朱涛的鉴定结论依法有效。一审法院根据朱涛的伤情及鉴定结论，对朱涛的此项主张予以确认。7.精神损害抚慰金10000元，一审法院结合其伤残等级予以支持。8.住院伙食补助费，朱涛主张960元、一审法院结合住院天数及本地生活水平，酌定该项费用为620元（20元/天×31天）。经审核，朱涛的各项损失为292554.6元，其中医药费56994.6元、护理费12040元、营养费3600元、交通费300元、伤残赔偿金188800元、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费620元、误工费20200元。上述费用中，一审法院确认小唐快运中心共计垫付医药费56834.6元、护理费3100元，给付现金6000元，合计60094.6元。一审法院认为，公民的人身权、财产权受法律保护，行为人因过错侵害他人的合法权益，应当承担侵权赔偿责任。公安机关交通管理部门的交通事故认定事实和法律依据，一审法院予以采信。朱涛的各项损失合计292554.6元，应由郑位位、小唐快运中心承担，未超出保险公司的承保范围，上述费用中小唐快运中心已垫付的60094.6元，中国人寿南京支公司应及时支付。郑位位经一审法院传唤无正当理由拒不到庭，由此产生的后果自行承担。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司于判决生效之日起十五日内支付朱涛232460元；二、中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司于判决生效之日起十五日内支付南京市雨花台区小唐建宁路快运中心60094.6元；三、驳回朱涛其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本院向南京康宁司法鉴定中心发函，要求其对朱涛在“内固定”未取出情况下鉴定作出说明。南京康宁司法鉴定中心回复：朱涛“内固定”虽未取出，但不影响鉴定意见。上诉人提交南京梅山医院病人费用汇总清单一份，证明医药费中包含伙食费750元，应予扣减。被上诉人朱涛对证据的三性不持异议，请法院依法裁判。二审争议焦点为：1、南京康宁司法鉴定中心出具的鉴定报告是否应予采信；2、医药费中含伙食费750元是否应予扣减。关于争议焦点1.本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于朱涛在“内固定”未取出情况下所做鉴定，一审中朱涛提交了主治医生的说明，二审中南京康宁司法鉴定中心亦明确回复，“内固定”未取出，但不影响鉴定意见。南京康宁司法鉴定中心是具有相应资质的专业鉴定机构，上诉人虽不认可鉴定意见，但未提供鉴定程序违法或鉴定意见明显不当的证据，本案中南京康宁司法鉴定中心出具的鉴定报告应予采信。关于争议焦点2.本院认为，上诉人在二审中提交了南京梅山医院病人费用汇总清单一份，证明医药费中包含伙食费750元。因伙食补助费已获支持，该笔费用系重复计算，应予扣减。故，医药费56994.6元中应减去750元，医药费应为56244.6元。综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。由于二审中出现新的证据和事实，致一审法院判决有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初5818号民事判决第一项为中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司于判决生效之日起十五日内支付朱涛231710元；二、维持江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初5818号民事判决第二、三项。如中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2151元，公告费560元，鉴定费2900元，合计5611元，由被上诉人郑位位、南京市雨花台区小唐建宁路快运中心负担（上述费用朱涛先行垫付了诉讼费1743元、公告费560元、鉴定费2900元）；二审案件受理费1075元，由中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  宛洪顺审判员  冯婧雅二〇二〇年一月九日书记员  查菲菲