江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3538号 上诉人（原审原告）：都军，男，1963年4月10日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：蔡定铂，江西竞平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗正虎，男，1970年8月19日出生，回族，户籍地新疆玛纳斯县，现住新疆昌吉市。 委托诉讼代理人：许艳，新疆同创律师事务所律师。 上诉人都军因与被上诉人罗正虎损害股东利益责任纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初482号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人都军的委托代理人蔡定铂、被上诉人罗正虎的委托诉讼代理人许艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 都军上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判罗正虎支付都军股东应得款1555500元；2、请求判决罗正虎承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决已认定罗正虎损害了都军的股东利益。一审判决已确认罗正虎与南昌贵源科技有限公司（以下简称贵源公司）所达成的305万元退还款属江西达晟先电子商务有限公司（以下简称达晟先公司）的财产，罗正虎个人已占有205万元。罗正虎企图占有另100万元退还款，但被一审法院采取财产保全措施时予以扣留。都军已提供证据，证实其系达晟先公司的股东，且持有该公司55%的股份。罗正虎私自占有公司的财产，严重损害了都军在公司的利益，都军请求罗正虎支付股东应得款，事实清楚，证据确凿。二、达晟先公司已被注销，股东有权按出资比例请求分配公司财产。公司注销是经公司三股东都军、谭鸿军、罗正虎召开股东会议后作出的决定，对每个股东均具有法律约束力。在公司注销的情况下，股东就公司已明确的财产，依法可以按出资比例主张权利。如果股东认为有其他支出，可以提出再分配财产是予以减除的抗辩，但不能以此为理由拒绝对公司财产进行分配。达晟先公司注册成立后，并未实际开展经营，仅有委托南昌贵源科技有限公司代建厂房一个经营活动，不存在其他债权、债务纠纷，连税务登记也未办理。虽然都军、罗正虎都未有证据证实他们是否出资，但在公司实际控制人未主张权利的情况下，就应视为系股东的出资，股东按认缴股份额比例进行公司财产分配。公司应当在进行清算后注销，但涉案公司已被注销，公司股东只能就已明确的公司财产主张分配。公司注销后，债权人仍可依公司法的规定主张权利，税务部门照样可以依法追责。都军系达晟先公司的股东，现就对已确认的305万元公司财产主张按出资比例进行分配，于法有据。 罗正虎答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。都军称的上诉的事实和理由有误。第一，一审判决中没有认定罗正虎损害了都军的股东利益，在一审判决中表述为，罗正虎认可收取了民事调解书的205万元。第二，该上诉状称达晟先公司注册成立后，并未开展实际经营，与事实不相符，在一审中，罗正虎向法庭提供了该公司的银行流水，证实该公司已实际经营，且公司账户上有800余万元资金，后被实际控制人通过银行账户转出。第三，上诉状称都军、罗正虎都未有证据是否出资，这与事实不符，罗正虎向法庭提供了自己出资的银行流水。第四，“实际控制人”是哪些人，如果“实际控制人”主张权利的时候就会存在债权债务。第五，公司股东只能就已明确的公司财产主张分配，在本案中由于都军不向一审法庭提供证据，故而无法查明该公司的财产是多少。第六，上诉状称公司注销后，债权人仍可依公司法的规定主张权利，本案并不是债权人追偿权纠纷，而是损害股东利益分配纠纷。 都军向一审法院起诉请求：1、罗正虎支付股东应得款1555500元（305万元×51％）；2、罗正虎承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月1日，都军、罗正虎、谭鸿军共同签署达晟先公司章程，出资设立达晟先公司，公司注册资本为5000万元，其中都军认缴货币出资2550万元，出资比例51%，罗正虎认缴货币出资1200万元，出资比例24%，谭鸿军认缴货币出资1250万元，出资比例25%，出资时间均为2028年2月27日。公司章程还规定：股东会由全体股东组成，行使《公司法》规定的有限责任公司股东会职权；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，由股东按照实缴的出资比例分配；公司的合并、分立、增资、减资、解散、清算事宜，依照《公司法》规定执行，不作特别约定。并于同日召开股东会会议，会议决定任命罗正虎为公司执行董事兼经理（法定代表人），都军为公司监事。 2018年3月1日，公司申请设立登记，同日湾里市场监督局经审查决定准予设立登记，并领取营业执照。达晟先公司于2018年7月26日申请公司注销登记，同日该申请被准予注销登记。在庭审时，双方当事人均认可达晟先公司注销时没有进行清算，也没有清算报告。 2018年2月28日罗正虎与案外人贵源公司签订《房屋租赁合同》，合同约定贵源公司将坐落在南昌市湾里区罗亭大道109号贵源低碳产业园A1号楼二楼整层（100平方米）出租给罗正虎使用，罗正虎承诺租赁该房屋仅作为办公使用，房屋每月租金46000元，房屋押金92000元，租赁期自2018年2月28日起至2019年2月28日止。罗正虎认可该租赁房屋实际由达晟先公司使用。同日罗正虎与贵源公司还签订一份《南昌贵源低碳产业园一期项目?框架结构标准厂房招商代建协议书》（以下简称《代建协议书》），协议约定罗正虎委托贵源公司代建的厂房位于南昌贵源低碳产业园A5栋，总价款为8134041元，付款方式为罗正虎协议签订当日支付代建定金30万元，2018年3月30日前支付3917020.5元，2018年4月30日前支付3917020.5元，如罗正虎未按上述约定未付清款项，贵源公司有权将该厂房另行出售，不再另行通知，且不予退还已付代建预付款。该协议还约定，罗正虎必须在签订该协议后，需在湾里区完成注册公司，再报备湾里区罗亭工业园管理委员会认可后再和贵源公司签订《南昌市商品房买卖合同》。该协议签订后，罗正虎支付贵源公司30万元，达晟先公司支付贵源公司400万元，共计支付430万元。在庭审时，双方当事人均认可该430万元为达晟先公司支付。2019年3月6日罗正虎以《代建协议书》的内容存在显失公平、重大误解为由诉至该院，要求解除该协议并退还其代建金430万元，该院于2019年6月25日作出（2019）赣0105民初132号民事调解书，双方同意解除《代建协议书》；罗正虎缴纳的代建款430万元及承租房屋的押金92000元，由贵源公司退还305万元给罗正虎，其中2019年7月1日前支付205万元，2019年7月31日前支付100万元；案件受理费21319.5元和保全费5000元，合计26319.5元，由罗正虎承担。罗正虎认可收到该民事调解书的205万元。代建协议书所涉及的贵源低碳产业园一期A5栋于2015年9月2日取得建设工程规划许可证，2017年11月3日取得商品房预售许可证。 都军在庭审中，增加罗正虎赔偿都军经济损失684420元的诉讼请求，但未在该院指定的期限内补交增加诉讼请求部分的诉讼费。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。依据该规定，都军要求罗正虎支付其股东利益的前提条件是公司有剩余财产，并造成其损失。对此，该院分析如下：首先，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款规定“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”和达晟先公司章程第十七条约定“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，由股东按照实缴的出资比例分配”可知，股东利润分配应按照实缴的出资比例分配。本案中，都军未提供证据证明其实际出资额为多少，罗正虎所提交的证据也不足以证明其支付四川心惜缘家居有限公司的5538500元为其在达晟先公司的实缴出资，故该院认为双方当事人在达晟先公司均未实缴出资。其次，《代建协议书》签订后的第二天，罗正虎即以其为法定代表人成立了达晟先公司，在庭审时双方当事人均认可已支付贵源公司的430万元代建款均由达晟先公司支付，罗正虎个人并未实际支付任何款项，故该院认为《代建协议书》解除后，罗正虎与贵源公司所达成的305万元退还款应属达晟先公司财产。现达晟先公司的资产至今未进行清算，民事调解书所涉305万元退还款仅涉及达晟先公司的部分收益，并不能涵盖达晟先公司解散、清算过程中其现有资产、债权债务等全部事项及内容，达晟先公司在经营中亦必然会产生正常损耗，仅凭该调解书无法确定该305万元即为达晟先公司的剩余财产，都军以此为据要求按照认缴的出资比例分配该收益违反了公司全面、客观清算及依法分配的原则。故该院认为都军依据罗正虎与贵源公司达成的民事调解书要求罗正虎支付其股东应得额1555500元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。 都军在庭审中增加要求罗正虎赔偿都军经济损失684420元的诉讼请求，因都军在该院指定的期限内未补交增加诉讼请求部分的诉讼费，故对都军要求增加部分的诉讼请求，本案不予审理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回都军的诉讼请求。案件受理费18799.5元，保全费5000元，共计23799.5元，由都军负担。 本院二审期间，都军提交了以下证据作为新证据：1、股权代持协议书一份、银行转账凭证三份，证明目的：都军投资了280万元，都军与谢某签订的股权代持协议，通过银行转账280万元；2、中国银行交易流水的明细，证明目的：谢某向达晟先公司转款280万元；3、证人谢某的证言，证明目的：都军代谢某持股，谢某直接向公司投资了280万元。 罗正虎进行质证后，发表以下质证意见：对证据1，认为刘思思不是本案当事人，不能证明谢某转给都军的投资款，对于三份转款凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，股权代持协议书的真实性不认可，都军本人未出庭，对签名的真实性无法确认；对证据2，认为2018年3月7日银行流水的附言标注货款，而未写明是投资款，2018年4月的转款凭证未写明是什么款项，所以无法证明与本案有关联性；对证人谢某的证言，认为都军与证人之间相互串通，作为实际出资人不清楚成立时间，经营范围不清楚，不合常理，投资公司后的出资比例不清楚，公司注册资本也不清楚，都军提供的股权代持协议中都写明了出资比例额这些，而证人本人却不清楚，所以协议书是假的，证言也是假的，证人与本案公司的实际控制人在鑫元共享平台进行资金业务，所以证人没有实际出资，也没有委托都军代持。 结合双方当事人的举证、质证情况，本院对以上证据认证如下：对于证据1，由于都军提供的银行转账凭证并未写明款项性质，且付款人并非都军本人，不能证明都军已向达晟先公司实际缴纳了280万元，故对该组证据，本院不予采信；对于证据2，该银行流水中虽有谢某向达晟先公司的两笔转款，但2018年3月7日250万元转款附言中注明为“货款”，2018年4月20日30万元转款也未注明是代都军认缴达晟先公司股本的投资款，故对该组证据与本案的关联性，本院不予认可；对于证人谢某的证言，由于谢某陈述其并不清楚达晟先公司的股东及其所占该公司股份的情况，也不清楚该公司的经营情况和注销过程，无法认定都军系代谢某持有达晟先公司的股份，故，对证人谢某证言的证明目的，本院不予认可。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为，都军是否有权要求罗正虎支付其款项1555500元。对此，都军认为罗正虎私自占有达晟先公司305万元财产，损害了其股东利益，现罗正虎应按照其认缴的达晟先公司51%的股份比例向其支付1555500元。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款规定，公司清算后的剩余财产由有限责任公司的股东按照各自的出资比例分配，该规定中的出资比例应为实缴出资比例而非认缴出资比例；达晟先公司章程第十七条亦约定公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，由股东按照实缴的出资比例分配。根据以上规定可知，在达晟先公司已经注销的情况下，都军作为达晟先公司的股东，有权分配达晟先公司财产必须满足两方面条件：一是达晟先公司已进行了清算并有剩余财产；二是都军已经实缴出资。但是，本案一审庭审过程中，双方当事人均明确表示达晟先公司并未清算，也无清算报告；而根据现有证据，亦无法证明都军已经实际缴纳出资及其实缴出资比例。因此，都军要求罗正虎按照51%的认缴出资比例支付其1555500元于法无据，本院对此不予支持。 综上所述，都军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18799.5元，由上诉人都军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 张广金 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年一月十六日 法官助理 李 思 书 记 员 夏竞宇