山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终95号上诉人（原审原告）：张子毅，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：路晓龙，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马纯国，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：山东德康律师事务所律师。上诉人张子毅因与被上诉人马纯国民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张子毅上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判马纯国向张子毅偿还借款本金10万元及相关利息（利息以10万元为基数，按照年利率6%，自2012年7月31日起计算至马纯国实际给付之日）；2.本案诉讼费等由马纯国承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，依法应当撤销其作出的判决书并支持张子毅的上诉请求，具体理由如下：一、本案判决遗漏对张子毅有利的关键证据，本案判决中只字未提，一审法院认定事实错误。2019年1月10日，张子毅之子张龙以手机录音的方式向马纯国主张本案涉案10万元借款本金及利息，该证据可以证实马纯国承认借款本金及利息。既然马纯国承认该笔债务就应偿还。上述手机录音已提交法庭，该证据为认定事实的关键证据，本案判决中只字未提。二、本案中张子毅与马纯国达成“他种给付”的代物清偿合意，双方形成了新的债权债务关系。根据马纯国在本案中提供的证据三即张子毅与马纯国于2019年1月19日的录音文件，该录音文件显示、马纯国双方一致同意：马纯国为张子毅儿子办理房屋过户手续，马纯国可不再偿还张子毅100000元借款本金。故张子毅与马纯国双方已达成“他种给付”的新的合意，实质上双方口头达成代物清偿约定，100000元借款的偿还方式变更为“他种给付”即履行房屋过户手续。根据民法基本原理，代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付，从而使债之关系得以消灭的行为。但直至今日，马纯国仍未办理上述房屋过户手续，张子毅儿子将马纯国起诉至济南市历下区人民法院（案号为（2019）鲁0102民初6216号），马纯国未按约定履行“他种给付”，原债关系未消灭。根据张子毅与马纯国双方达成新的“他种给付”的还款方式，本案符合《民法通则》第一百三十八条、一百十四条的规定及诚实信用原则，诉讼时效应从马纯国不履行“他种给付”时重新计算。根据最高人民法院（2011）民提字第210号公报案例：“代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭”。根据上述公报案例，张子毅与马纯国双方达成代物清偿口头协议，但因马纯国未履行“他种给付”，原债务并不消灭，张子毅可以向马纯国请求履行原债务。同时，该种情形下，诉讼时效应从马纯国不履行“他种给付”时从新计算。同时，根据诚实信用原则、公平公正原则等，马纯国应履行原债务。三、本案并未过诉讼时效，本案存在诉讼时效中断、重新起算等情形，一审法院认定事实错误。首先，2012年4月15日，张子毅借给马纯国十万元，同时约定马纯国应于2012年7月30日偿还张子毅上述借款。鉴于张子毅、马纯国的邻里关系，当时关系较为融洽，上述借款到期后，张子毅经常口头向马纯国催收借款，该事项符合社会常理及一般大众的习惯。马纯国声称张子毅从未向其催收借款不符合社会常理及常识。《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”鉴于上述情形，张子毅口头提出的还款请求符合《民法通则》中诉讼时效中断的情形。其次，2015年10月26日，马纯国将其房屋出售给张子毅儿子，张子毅提出将涉案借款本金及利息抵顶部分购房款，马纯国因买车、开饭店及购买东城逸家小区房屋为由请求过段时间再偿还上述借款。由此可以推定，马纯国同意履行还款义务，本案诉讼时效存在重新计算的情形。再次，张子毅儿子购房后，张子毅多次向马纯国催讨100000元借款本金及利息，马纯国以各种理由推诿不还。张子毅儿子与马纯国的购房合同约定2017年10月26前办理过户手续，2017年10月26日之后，张子毅及其儿子多次向马纯国主张办理房屋过户手续并偿还100000元借款本金及利息，至今马纯国仍未偿还借款本金及利息。2018年底，被。根据《民法总则》第一百九十五条的规定，该情形下诉讼时效重新计算。张子毅的上述主张符合诉讼时效中断、重新计算的情形。最后，济南市历下区人民法院审理的张子毅之子张乾与马纯国房屋买卖合同纠纷（案号为（2019）鲁0102民初6216号）案件调解中马纯国提出：以其支付给案外人王齐亮“一房二卖”违约金14.8万元，抵顶其向张子毅借款10万元及房屋买卖合同中的违约金4.5万元，张乾再向其支付3万元可予以办理房屋过户手续。综上所述，本案存在诉讼时效重新起算等情形，本案未过诉讼时效，一审法院认定事实错误。马纯国辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回张子毅上诉请求，维持原判。事实与理由：1.针对上诉状第一条，一审法院没有遗漏证据。所涉证据在一审中已经质证。上诉人是张子毅而非张龙，借款相对方是张子毅和马纯国，张龙向马纯国主张涉案借款系主体错误。且张龙于2019年1月10日向马纯国谈及该10万元借款是已经超过诉讼时效。2.针对上诉状第二条，2019年1月19日的录音并非形成新的约、新的合意，也非他种给付。张子毅的法理论述没有相关法理条文支持，公报和判例与本案无关。2019年1月19日形成录音证据时已经超过诉讼时效。3.本案张子毅一审起诉时已经超过诉讼时效。涉案借款系2012年4月15日形成，马纯国也收到该借款，对该借款事实予以确认，并于2012年4月15日出具借条，还款时间为2012年7月30日。因双方约定了具体的还款日期，诉讼时效应当在2012年7月31日开始计算，截止到2014年7月30日已经超过诉讼时效。在诉讼时效期间内张子毅并未主张债权，本案也不存在诉讼时效中断情形，张子毅消灭胜诉权，不应得到法院支持。4.正常情况下，借人钱财，即使超过诉讼时效也应当偿还，这是做人最基本诚信。但是张子毅针对王齐亮的承诺和张子毅儿子张乾一直不露面且提出不合理过户要求等事宜。张子毅在超过诉讼时效期间主张本案债权。马纯国不但出售给张子毅的房产价格便宜，还导致赔偿给案外人王齐亮14.8万元，损失无法界定。综上，请求驳回张子毅上诉请求，维持原判。张子毅向一审法院起诉请求：1.判决马纯国偿还借款本金10万元及利息，以本金10万元，利率按年利率6%，自2012年7月31日起计算至马纯国实际给付之日；2.判决马纯国承担本案诉讼费用及因实现债权后续可能产生的调查费、交通费、律师代理费等费用。一审法院认定事实：2012年4月15日，马纯国向张子毅出具借条一张，载明：“今借到张子毅现金拾万元整。借款人：马纯国还款日期2012年7月30日”。张子毅提供了其名下的中国建设银行济南历下支行活期账户明细一份，载明其于2012年4月15日向“马**”的账户转款10万元，马纯国对此均予以认可。张子毅提供了邮寄凭证手机截图一份，载明其委托诉讼代理人路晓龙于2019年1月22日向马纯国邮寄快递，且显示于2019年1月23日被签收。张子毅称该快递系其委托律师事务所向马纯国催收借款本金及利息的事实且马纯国已签收未提出任何异议。马纯国称，该律师函其并未收到，且该日期也已经超过法定诉讼时效。关于张子毅催要借款的证据，其称借条上写的是2012年7月份还款，其与马纯国是上下楼邻居关系，其多次找马纯国索要，马纯国一直以开饭店资金周转为由让其再缓一缓。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。依据案涉借条、活期账户明细及原、被告当庭陈述，一审法院认定张子毅与马纯国依法成立借贷关系且张子毅已履行向马纯国支付借款本金10万元的义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，案涉借条载明的还款日期为2012年7月30日，逾期之日即2012年7月31日应为法律规定的“权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日”，故根据前述法律规定案涉债权已经超过诉讼时效，虽然张子毅称因与马纯国是上下楼邻居关系，曾多次找马纯国索要案涉借款，但并未提供相关的证据予以证明，故一审法院对此不予认可。张子毅可待证据补充完整后，另行起诉。综上，对张子毅要求马纯国偿还其借款本金10万元的诉讼请求，已超过法定诉讼时效，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张子毅的诉讼请求。案件受理费3080元，由原告张子毅负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：张子毅的起诉是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。涉案借条载明还款日期为2012年7月30日，故诉讼时效期间应自2012年7月31日起计算，张子毅于2019年诉至法院要求马纯国支付涉案借款本息，张子毅的起诉已经超过诉讼时效期间。张子毅主张，其子张龙于2019年1月10日通过电话向马纯国主张涉案借款本息，也得到马纯国的认可；张子毅和马纯国在2019年1月19日达成“他种给付”新的合意即马纯国为张龙办理房屋过户手续，张子毅不再要求马纯国偿还10万元。本院认为，双方对2019年1月10日、1月19日电话录音真实性均无异议，但马纯国在两份电话录音中均未对涉案借款作出同意履行的意思表示，张子毅之子张乾也已就办理涉案房屋过户手续将马纯国诉至法院。据此，张子毅关于涉案诉讼时效重新起算的主张不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张子毅另主张涉案借款到期后曾多次催要还款，存在诉讼时效中断情形，但未能提交证据证实，马纯国也不认可，张子毅该项主张不能成立。综上所述，张子毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由上诉人张子毅负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇二〇年一月十日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗