江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终682号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江西艺邦半岛酒店有限公司。住所地江西省九江市武宁县工业园。统一社会信用代码：91360423056447821D。法定代表人：罗照球，该公司总经理。委托诉讼代理人：余著明，江西开河律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江西庐山西海度假酒店有限责任公司。住所地江西省九江市武宁县西海大道艺邦山水城售楼部。统一社会信用代码：91360423MA35JC724A。法定代表人：万德平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志华，北京市地石律师事务所律师。上诉人江西艺邦半岛酒店有限公司（下称艺邦公司）、上诉人江西庐山西海度假酒店有限责任公司（下称庐山公司）因合同纠纷一案，均不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。艺邦公司的委托诉讼代理人余著明，庐山公司的委托诉讼代理人刘志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺邦公司上诉请求：1.依法撤销（2018）赣04民初50号民事判决第二项，改判庐山公司向艺邦公司支付违约金3610万元（逾期违约金每天30000元×370天+3000万元-已支付的500万元=3610万元），判决庐山公司赔偿艺邦公司律师费220万元；2.依法撤销（2018）赣04民初50号民事判决第一项，改判艺邦公司对庐山公司的经济损失不承担赔偿责任；3.庐山公司承担本案一二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律不当。一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌定庐山公司支付违约金1000万元明显适用法律错误。1.庐山公司自始至终没有主张约定的违约金过高，更没有提供证据证明约定的违约金过高。一审法院在当事人没有主张约定的违约金过高予以适当减少的情况下，大幅度减少违约金明显错误；2.双方签订的《江西艺邦半岛酒店有限公司合作协议书》（下称《合作协议书》）违约责任的约定是平等的。艺邦半岛酒店价值4亿多元，庐山公司如能全面履行协议可获得近2亿元的收益。《合作协议书》第五条第三、四款约定庐山公司如违约，除每天支付三万元迟延履行违约金外，还应支付3000万元惩罚性违约金是公平的，也是合情合理合法的；3.因庐山公司既未按约办理银行监管账户足额汇款，又未按约定期限完成案涉装饰工程进行试营业，构成根本违约，导致艺邦公司20多亿元的项目被武宁县政府停止报建、销售一年，艺邦公司还因此花费1.7亿元进行拆除和重新装修，艺邦半岛酒店也推迟一年多营业。上述事实充分证明一审法院在当事人没有主张约定的违约金过高请求予以适当减少的情况下，酌定并减少约定的违约金明显错误，违背了意思自治原则。二、一审法院酌定庐山公司应向艺邦公司支付律师费23万元，没有事实和法律依据，也与最高人民法院相关判例不符。本案案情比较复杂，九江市没有关于律师费的收费标准，更不存在所谓律师代理费平均收费标准。最高人民法院关于律师费数额标准的判例尊重当事人意思自治。一审法院在认定庐山公司根本违约、合同已明确约定由庐山公司承担律师费，且艺邦公司已实际支付220万元律师费的情况下，酌定律师费为23万元明显不当。三、一审法院认为艺邦公司放弃500万元的定金责任明显错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。本案中，艺邦公司选择适用违约金条款，并已在诉状中明确表述要求庐山公司支付违约金3610万元（逾期违约金每天30000元×370天+3000万元-已支付的500万元=3610万元），艺邦公司已明确主张庐山公司应支付违约金4110万元，认为庐山公司已支付的500万元充抵应付的违约金。一审法院认为艺邦公司放弃该500万元并认为应返还是错误的。如一审法院对庐山公司的诉讼请求不明确，也应在一审庭审时释明。然而一审法院仅根据自己的错误理解认为应返还500万元是错误的。而且一审法院已认定庐山公司系根本违约，双方签订的合作协议书也明确约定庐山公司已支出的费用不予返还。四、一审法院认为艺邦公司应向庐山公司支付10239031.75元没有事实和法律依据。1.庐山公司一审的反诉请求是要求赔偿其经济损失，不是诉请支付工程款，一审法院在已认定庐山公司根本违约的情况下，超出庐山公司的反诉请求认为艺邦公司应支付10239031.75元工程款违反了不诉不理的原则；2.承担赔偿责任前提是存在过错，艺邦公司不存在违约行为，不应承担赔偿责任；3.根据《合作协议书》第五条第三、四款的约定，“乙方（庐山公司）违约，其已支出的费用不予返还且不能折抵乙方因违约而应当向甲方支付的费用”。因此，庐山公司就其所谓经济损失（实际是支出的费用）要求赔偿明显不符合合同约定，应予驳回；4.庐山公司所施工的工程质量经鉴定为不合格，一审法院认为艺邦公司应支付不合格工程的工程款没有事实和法律依据。《江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书》[赣求司（2018）建鉴字第0614号]证明庐山公司所施工的工程与图审备案的设计图纸不符，也不符合施工和工程质量规范要求，且没有证据证明其所用材料符合质量标准或达到五星级酒店要求。可见庐山公司所施工的工程质量不合格，一审法院认为艺邦公司应支付10239031.75元工程款明显错误；5.一审时，艺邦公司对该鉴定结论的明确部分提出了异议，庐山公司没有施工护坡也没有看到抛石，该鉴定结论的明确部分中的“沿湖护坡（抛石基床）”377023.94元与现场不符合。艺邦公司提供证据证明该鉴定结论中鉴定值为5132165.34元的明确部分中有105万元是艺邦公司自己施工的，庐山公司也予以确认。对该鉴定结论中的争议部分即隐蔽工程，庐山公司没有提交有效的证据证明已施工了这些工程，也没有提供艺邦公司对隐蔽等工程的验收确认单。一审法院认为艺邦公司未提供足以反驳的相反证据是错误的，是将依法应由庐山公司承担的举证责任转嫁给艺邦公司；6.由于庐山公司不按设计图纸施工，其施工的工程已拆除，艺邦公司为此花费几百万元。庐山公司辩称，一、庐山公司不认可案涉合同已经生效，不认可案涉工程合同未能按约定时间完成装修是因为庐山公司故意拖延所造成。因此，庐山公司在一审中没有提出违约金过高的问题。一审法院并未查清造成合同未能如期履行的真正原因和责任。如果庐山公司提出调整违约金数额，就是变相承认自己违约。二、艺邦公司诉请220万元律师费没有出具的正式发票，不能证明该笔律师费用实际交纳。一审法院认为律师费用过高，并无不当。三、当事人既约定违约金又约定定金，只能择一适用。艺邦公司既然提出了违约金诉请，就不能主张定金责任。四、庐山公司要求赔偿损失有很大一部分就是酒店装修款。案涉合同是双方为了共同实现酒店经营的目的而签署的合作合同，庐山公司投入大量资金装修的目的并非是为了装修酒店，而是最终获得酒店的经营权。艺邦公司解除合同后，庐山公司投入资金完成的装修工程被艺邦公司据为己有，这部分装修工程款就是庐山公司的损失。一审法院判决艺邦公司支付工程款，本身就是解决合同解除后的清算问题。艺邦公司交付装修的主体工程主楼楼板有裂缝、玻璃幕墙漏水、装修所需资料和图纸未完全交接，导致了庐山公司工期延误。本来双方共同努力完成的合作变成了庐山公司单方投入。五、一审造价鉴定的结果与庐山公司的实际支付的总额比相差巨大，完全无法弥补庐山公司的损失。庐山公司堆放在施工现场的工程材料未能进行造价鉴定，计入庐山公司损失范围。庐山公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判艺邦公司赔偿经济损失3300万元；3.本案一二审诉讼费由艺邦公司承担。事实与理由：一、一审法院未对本案涉及的数份合同事实进行正确的定性。案涉合同主要是指在2016年10月20日签订的《合作协议书》及两份补充协议。该三份合同文本涉及的法律关系复杂。但总体来说，三份合同体现了当事人合作建设艺邦半岛酒店。共同法律行为不同于双方法律行为，双方法律行为中合同当事人之间的权利和义务通常是相反的，一方的权利就是另一方的义务；而在共同法律行为中，所有当事人的权利和义务都是相同的，标的是同一的。合同各方订立这些合同的目的是共同投入，共同建设经营艺邦半岛酒店项目。为了达成此次合作，合同各方在这三份协议中，设立了多种复杂的法律关系，具体包括：艺邦公司、庐山公司以及骆秋明等六个自然人关于艺邦半岛酒店的股权转让法律关系；艺邦公司资产（包括土地、地上附着物）转让法律关系；资产移交后由庐山公司自行装修施工的法律关系以及关于支付双管资金（含履行保证金）的担保法律关系。针对这样复杂的法律关系，一审法院并未进行梳理，对三份协议内容与形式上的诸多瑕疵未作分析，简单认定协议已经事实解除，而且对于解除后各方应承担何种责任，合同应如何清算的依据不清楚，标准不明确，属于事实认定错误。案涉的数份协议属于共同法律行为，协议各方均有义务对合作经营的项目进行投入，承担适当的义务。本案协议约定的内容是艺邦公司将艺邦半岛酒店的建设用地及地上附着物移交给庐山公司由庐山公司“自行完成酒店后期建设工作，并准时投入运营”。由此可见，庐山公司本着合作共赢的目的与艺邦公司达成上述协议，并不是承揽艺邦半岛酒店的装修工程，而是为了获得酒店的所有权和经营权而投入资金进行酒店装修、建设和经营。本案的事实情况是，庐山公司支付了500万定金，并且筹集2800万元投入酒店装修。而艺邦公司却未能依照约定及时将该宗土地和地上附着物过户给庐山公司，合作变成了庐山公司单方面资金、人力、物力的投入，艺邦公司完全未按约定履行应尽的合同义务。艺邦公司无视庐山公司在该项目上的巨额投入，强行清场，霸占庐山公司已经完成的装修成果，一方面声称庐山公司完成的装修工程与设计图纸不符，质量不合格；另一方面又将此部分装修工程照单全收，用于酒店营业，明显是攫取庐山公司的工作成果。二、一审法院适用法律错误。综合前文分析，本案合作协议未能正确履行，艺邦公司存在重大的过失。整个协议履行过程中，艺邦公司违背诚实信用原则，未能履行其相应的“移交建设用地及地上附着物”的义务。本案一审造价鉴定机构的鉴定报告虽然存在瑕疵，但也证实了庐山公司在艺邦半岛酒店项目中真实投入。本案中，艺邦公司违约在先，应首先追究其违约责任，庐山公司本着将来长期经营酒店而大量投入资金，却在投入大量成本后遭对方毁约，承受了巨大的损失。一审判决应在厘清双方责任的前提下，正确认定双方当事人在合同无法履行问题上的过错责任轻重，依照法律规定合理清算，追究艺邦公司的违约责任，并对庐山公司投入的资金进行赔偿。一审判决和稀泥式的折算双方赔偿数额，虽然最终判决艺邦公司赔付5009031.5元，但此数额相较于庐山公司事实上投入到该酒店项目中的3300万元成本，相差太远。艺邦公司辩称，一、一审判决对本案所涉的合同定性正确，认定庐山公司根本违约完全正确。庐山公司认为本案所涉的《合作协议书》及两份补充协议属于共同法律行为的观点与事实不符，是其为了逃避合同义务和应承担的法律责任而故意混淆概念。本案所涉合同对双方当事人的权利义务均作了明确的约定，并非像庐山公司所称当事人的权利义务相同。如合同中约定庐山公司应在合同签订后25日内完成银行监管账户的设立并向该账户注入1000万美金、在庐山公司将双管资金1000万美金汇入监管账户后2个工作日内，庐山公司应将上述款项中等值于人民币2000万元的资金转入艺邦半岛公司的账户，该资金与签订本协议时支付的500万元人民币定金一起作为艺邦公司此前已支付的酒店装修工程款，庐山公司必须在2017年10月1日完成酒店装修并投入试营业等，很明显这些约定条款是庐山公司的义务，说明合同当事人的权利义务是不同的。可见，本案所涉的合同根本不属于共同法律行为。一审查明庐山公司没有按合同约定的时间完成银行监管账户的设立并向该账户注入1000万美金，及没有履行在2017年10月1日完成酒店装修并投入试营业等合同义务的事实，据此依法认定庐山公司根本违约完全正确。二、庐山公司诉称艺邦公司存在违约行为与事实不符。1.庐山公司称艺邦公司未能按照约定及时将该宗土地和地上附着物移交过户给庐山公司。根据合同第二条第4、6、7款的约定，庐山公司应在合同签订后25日内完成银行监管账户的设立并向该账户注入1000万美金、在庐山公司将双管资金1000万美金汇入监管账户后2个工作日内，庐山公司应将上述款项中等值于人民币2000万元的资金转入艺邦公司的账户，该资金与签订本协议时支付的500万元人民币定金一起作为艺邦公司此前已支付的酒店装修工程款，艺邦公司在收到全部2500万元酒店装修工程进度款后十个工作日内将100%股权以人民币1000元的价格转让给庐山公司。可见，该宗土地和地上附着物移交过户给庐山西海公司是以庐山公司先履行设立监管账户并注入1000万美金及支付2500万元装修进度款为前提条件的，是庐山公司自己先违约没有履行设立监管账户并注入1000万美金及支付2500万元装修进度款的合同义务，导致过户条件不成就。2.庐山公司诉称艺邦公司强行清场也是在为自己逃避履行合同解除后义务找借口。艺邦公司发出的解除合同通知中已明确要求庐山公司在收到该通知之日起三日内将人员和设备清离施工现场。合同自解除合同通知书送达到庐山公司时生效。且庐山公司没有提出异议，也没有在法定期限内向人民法院起诉确认合同解除的效力。因此，本案所涉合同已经依法解除，合同解除后，庐山公司依法应承担将人员和设备清离施工现场的协助配合等后合同义务。3.庐山公司诉称艺邦公司强行霸占其已经完成的工作成果，将其装修工程照单全收，全部用于酒店营业等完全是颠倒黑白。事实真相是庐山公司自身根本就没有资金实力。这从庐山公司注册资金2000万美元实际1美元都没有缴纳，及没有设立监管账户和注入1000万美元双管资金等许多根本违约的事实上可以得到印证。此外，《江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书》证明庐山公司工程质量不合格。艺邦公司一审提供“拆除过程公证书、拆除施工单位和监理单位的证明”证明由于庐山公司不按设计图纸施工，其施工的工程已拆除及艺邦公司还为此花费几百万元。三、庐山公司要求艺邦公司赔偿经济损失3300万元毫无事实根据和法律依据。1.承担赔偿责任前提必须是存在违约过错，本案的证据证实是庐山公司构成根本违约，艺邦公司不存在违约行为，依法不应承担赔偿责任；2.根据《合作协议》第五条第三、四款的约定，庐山公司违约，其已支出的费用不予返还且不能折抵因违约而应当向艺邦公司支付的费用。因此，庐山公司就其所谓经济损失要求赔偿明显不符合合同的约定；3.庐山公司所施工的工程质量经鉴定为不合格，艺邦公司依法不应支付不合格工程的工程款。艺邦公司向一审法院起诉请求：1.判令庐山公司支付违约金3610万元（逾期违约金每天30000元×370天+3000万元-已支付的500万元）；2.判令庐山公司立即撤离艺邦半岛酒店装饰工程现场；3.判令庐山公司赔偿艺邦公司律师费220万元；4.本案诉讼费由庐山公司承担。庐山公司向一审法院反诉请求：1.判令艺邦公司赔偿庐山公司经济损失3300万元；2.本案诉讼费用由艺邦公司承担。一审法院查明，2016年10月20日，骆秋明、余敏、饶扬红、温浙涛、涂哲明、夏清义（甲方），庐山公司（乙方）、艺邦公司（丙方）签订了一份《合作协议书》，约定：甲方按照武宁县政府的规划在当地兴建及经营一所五星级标准的酒店，为此甲方投资设立了艺邦公司开展兴建及经营酒店项目的有关工作；酒店公司注册资本为人民币3000万元，甲方现持有酒店公司100%的股权，其中作为甲方的六人分别持有公司30%、25%、19%、12%、7%、7%股权；甲方及丙方现已通过出让方式取得酒店项下国有建设用地一幅，土地使用权人为艺邦公司，甲方及丙方现已在上述酒店项目项下建设用地开展主体结构工程及相关附属设施项目的建设；乙方愿出资完成酒店的后续装修并进行经营；甲方按照武宁县规划委批准的规划设计方案，由甲方及丙方负责投资完成酒店主体结构工程及（框架和间隔，不含批荡）兴建工作。完成上述工程后，甲方将酒店项目项下所形成的建设用地及全部地上附着物（包括但不限于酒店主体结构及附属设施等建筑物、构筑物及地上定着物）按现状移交给乙方，上述酒店项目项下建设用地及全部地上附着物自甲方移交给乙方之日起十天内，乙方应开始装修施工；自乙方进场之日起至2017年10月1日，乙方自行按五星级酒店标准完成后期建设，包括建筑外立面、外墙保温、园林建设、室内装修（含水、强弱电、网络、消防、暖通、场地布置、物品摆设等）工作，并投入运营；甲乙双方同意在签订本协议时，乙方向甲方缴纳定金500万元，该定金汇入甲方指定账户中。在签订本协议后25日内，乙方应以自身名义完成银行监管账户的设立，账户设立后乙方应立即向银行监管账户汇入双管资金1000万美金（汇率以到账当日为准），该资金中包含合同履约保证金等值于人民币3000万元整的款项（汇率以到账当日为准），该3000万元人民币合同履约保证金在银行托管期间所产生的收益归乙方所有，同时包含乙方应向甲方支付的已由甲方支出的酒店装修工程进度款等值于人民币2500万元整的款项（汇率以到账当日为准），该2500万元人民币款项在转入甲方指定账户前的收益归甲方所有，上述保证金作为第一笔双管资金入账后至乙方将2500万元人民币酒店装修工程进度款支付至甲方指定账户前的违约赔偿金，保留至乙方向甲方付清全部酒店装修工程进度款为止，后续阶段双方的违约金以具体约定为准；在乙方将双管资金1000万美金汇入监管账户后2个工作日内，乙方应将上述款项中等值于人民币2000万元（汇率以到账当日为准）的资金转入甲方指定账户，该资金与签订本协议时支付的500万元人民币定金一起作为甲方的酒店装修工程进度款；甲方在收到全部2500万元人民币酒店装修工程进度款后十个工作日内将其名下酒店公司（丙方）的100%股权以人民币1000万元人民币整的价格转让给乙方；酒店公司股权转让后，乙方即享有酒店公司所有股权并独自进行经营，甲方对酒店公司不享有任何权利；双方办理股权转让变更登记手续后十个工作日内，乙方须将第二笔双管资金汇入监管账户，同时承诺确保第二笔双管资金汇入后监管账户的监管资金不少于人民币8000万元；乙方按期试营业后十个工作日内甲方解除对双管账户的资金监管；乙方必须自进场施工之日起至2017年10月1日完成酒店装修工作并举行试营业，如果乙方没有在约定时间内试营业，应承担违约责任；甲方有权监管双管账户中的资金，确保资金合理用于酒店装修及相关设备采购；乙方有权自主将双管资金合理运用于酒店的装修及相关设备的采购；乙方必须自进场施工之日起至2017年10月1日，自行完成酒店后期建设[包括建筑外立面、外墙保温、园林建设、室内装修（含水、强弱电、网络、消防、暖通、场地布置、物品摆设等）]工作，并准时投入运营；乙方必须承担甲方已支出的酒店装修工程进度款2500万元；甲方在收到全部500万元人民币定金后五个工作日内与乙方办理进场交接手续，如因甲方原因导致乙方无法按时办理进场手续的视为甲方违约，逾期违约金按每天三万元人民币的标准支付给乙方；逾期十天以上的，视为甲方根本违约，乙方除有权向甲方计收每天三万元人民币的违约金外，还有权要求甲方赔偿人民币伍佰万元人民币及其他损失；乙方必须按约定时间和金额办理银行监管手续及完成足额汇款，逾期视为违约，逾期违约金按每天三万元人民币的标准支付给甲方，逾期十天以上的，视为根本违约，甲方除有权向乙方计收每天叁万元人民币的违约金外，还有权从监管账户中扣除等值于人民币3000万元的违约金及要求赔偿其他损失（包括但不限于甲方因该项目产生的交通费、食宿费及因后期建设或准备后期建设产生的费用及损失，如产生诉讼的，还应承担由此产生的诉讼费、律师费、评估费、财产保全费和其它执行费用）；乙方已支出的费用不予返还且不能折抵乙方因违约而应向甲方支付的费用；监管账户中资金不足的，甲方有权要求乙方以其他方式补足应赔付款项；乙方未能按照本协议第2条第2款的约定完成酒店后期建设及营业的视为违约，逾期违约金每天三万元人民币的标准支付给甲方，逾期十天以上的，视为根本违约，乙方必须将酒店公司100%的股权以人民币1000万元人民币的价格转回给甲方，甲方将自行组织酒店施工及营业，同时甲方除有权向乙方计收每天三万元人民币的违约金外，还有权从监管账户中扣除等值于人民币3000万元的违约金及要求赔偿其他损失（包括但不限于甲方因该项目产生的交通费、食宿费及因后期建设或准备后期建设产生的费用及损失，如产生诉讼的，还应承担由此产生的诉讼费、律师费、评估费、财产保全费和其它执行费用）；乙方已支出的费用不予返还且不能折抵乙方因违约而应向甲方支付的费用；监管账户中资金不足的，甲方有权要求乙方以其他方式补足应赔付款项；乙方因自身原因连续停工30日或累计停工超过60日，乙方将承担违约责任。甲方有权向乙方计收每天三万元人民币的违约金外，乙方自愿赔偿2000万元人民币；本协议一式肆份，甲、乙双方各执贰份，具有同等效力，自双方签名盖章后乙方定金人民币500万元到账之日起发生法律效力。艺邦公司、庐山公司在该协议书上盖章，艺邦公司的法定代表人罗照球、庐山西海公司的时任法定代表人高里林在该协议书上签字。2016年10月20日，艺邦公司（作为甲方）、庐山公司（作为乙方）签订了一份《关于艺邦半岛酒店合作协议的补充协议》，约定：如果乙方能够争取到武宁县政府的优惠政策和武宁县政府关于艺邦半岛酒店对甲方及相关部门发出抄告单，乙方并向甲方付清装修款2500万元人民币后，甲方愿意将酒店所有权过户给乙方；抄告单主要内容应包括：武宁县政府同意江西艺邦山水城项目与江西艺邦半岛酒店脱钩，终止武宁县人民政府与广东星艺装饰集团有限公司签订的《新建五星级酒店及总部经济园项目合同书》，所有承建五星级酒店的责任义务由庐山公司承担；武宁县人民政府不追究江西艺邦置业有限公司与酒店有关的任何责任和艺邦山水城开发项目的任何责任；艺邦半岛酒店后续建设及监管由武宁县人民政府相关部门直接负责；双方应按照签订的协议，加快项目合作速度，如果乙方在二0一六年十二月二十日前，第一期保证金不能汇至甲方账户，甲乙双方所有签订的协议作废。同日，艺邦公司（作为甲方）、庐山公司（作为乙方）又签订了一份《关于合作协议书的补充协议》，约定：根据合同第2条、转让方式中第4条予以补充说明，合同协议书签订后，因工商局与商务局相关部门走有关程序时无法按原定承诺规定的期限内完成银行监管账户的设立及汇入工作，乙方将请相关部门（如：商务局）出具相关工作程序延误的证明；根据合同第3条、甲方的权利与义务中第2条乙方义务的第3条作出补充说明，协议定2017年10月1日前投入试运营，但目前与艺邦公司仍处于沟通洽谈阶段，如未在既定时间试营业，乙方跟武宁县政府及相关部门的对接，甲方收到武宁县政府及相关部门抄告单或文件，甲方应认同，并不视为违约。艺邦公司、庐山公司均在上述两份补充协议上加盖了公章，艺邦公司的法定代表人罗照球、庐山西海公司的时任法定代表人高里林均在上述两份补充协议上签名。骆秋明、余敏、饶扬红、温浙涛、涂哲明、夏清义于2016年10月15日出具一份授权委托书，委托艺邦公司的法定代表人罗照球作为该六人全权代表与庐山公司签订《合作协议书》，对罗照球签署上述协议书的行为予以认可。上述六人又于2017年11月20日出具一份书面声明，该六人声明：同意艺邦公司行使案涉《合作协议书》及两份补充协议中约定的该六人享有的全部权利，并对艺邦半岛公司根据上述三份协议向庐山公司主张权利的全部行为均同意并认可，在艺邦公司根据上述三份协议向庐山西海公司主张全部权利后，该六人保证不会再就上述三份协议向庐山公司主张任何权利。庐山公司在签订了案涉合作协议书及两份补充协议后于2017年初进场施工。艺邦公司于2017年11月23日委托广东粤鑫律师事务所向庐山西海公司发出律师函，要求解除《江西艺邦半岛酒店有限公司合作协议书》。庐山公司于2018年1月3日停止施工案涉装修工程，案涉装修工程尚未完工。在一审审理过程中，庐山公司已撤离装饰工程现场。后艺邦公司与深圳广田集团股份有限公司达成协议，由深圳广田集团股份有限公司完成艺邦半岛酒店的后续装修工程。庐山公司通过景德镇饭店有限责任公司分别于2017年1月24日、2017年3月28日向艺邦公司指定的江西艺邦置业有限公司转账支付了300万元、200万元共计500万元定金。经双方同意，一审法院委托江西万隆中审工程咨询有限公司对艺邦半岛酒店装饰、装修等施工工程造价进行司法鉴定。江西万隆中审工程咨询有限公司于2019年3月22日作出赣中审鉴字（2019）第001号司法鉴定意见书，鉴定结论为：庐山公司施工的艺邦半岛酒店装饰、装修等施工工程造价鉴定值总计为10239031.75元，其中明确部分[装饰工程、安装工程、沿湖护坡（抛石基床）]鉴定值为5132165.34元，争议部分[装饰工程（现场可见）、安装工程（现场可见）、隐蔽工程（现场无法看到）]鉴定值为4784866.41元，监理费用及图纸会审费用鉴定值322000元。庐山公司交纳了上述鉴定的鉴定费204780元。经双方同意，一审法院委托江西求实司法鉴定中心对艺邦半岛酒店已施工的装修项目是否与艺邦公司移交给庐山公司的设计图纸相符合、质量是否合格进行司法鉴定。江西求实司法鉴定中心于2019年1月14日作出赣求司（2018）建鉴字第0614号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：庐山公司承建的艺邦半岛酒店已施工的装修项目与艺邦公司移交给庐山西海公司的设计图纸不相符。已施工的装修项目存在的主要质量问题有：部分卫生间门过梁采用两根角铁的做法不符合设计和施工验收规范要求；外走廊地面找平层局部存在裂缝，不符合施工验收规范要求，如部分客房地面找平层局部存在裂缝、空鼓，同样不符合施工验收规范要求；暖通标准层空调横管支架间距过大，未达到《暖通、通风工程安装通用》设计说明的要求；客房空调冷冻水管保温材料壁厚同安装的管径不配，未达到《空调、通风设计统一图例》设计说明要求；现场钢管焊缝表面清理及防腐处理未达到暖通、通风工程安装通用设计说明的要求；风机盘管安装成品保护不够到位，部分风机盘管外壳存在局部凹陷，需要进行修复或更换。艺邦公司交纳了上述鉴定的鉴定费20万元。后一审法院通过公开抽签选定委托杭州华茗设计集团有限公司对艺邦半岛酒店有限公司装饰装修等施工工程已完工部分的修复设计方案进行鉴定，因艺邦公司未缴纳鉴定费，一审法院决定终止上述修复设计方案的鉴定，并且因上述修复设计方案鉴定终止，一审法院决定不再委托鉴定机构对修复工程造价进行鉴定。艺邦公司于2018年3月18日委托江西开河律师事务所律师余著明作为本案的委托诉讼代理人，并于2018年委托江西艺邦置业有限公司向江西开河律师事务所支付了15万元律师费。艺邦公司又于2018年5月7日向江西开河律师事务所支付了205万元律师费。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案所涉《合作协议书》及两份补充协议是否有效？如上述协议有效是否可以解除？艺邦公司诉请的3610万元违约金是否过高？2.艺邦公司关于要求庐山公司承担律师费220万元的诉请是否应予支持？3.庐山公司关于要求艺邦公司赔偿其经济损失3300万元的反诉请求是否应予支持？关于本案所涉《合作协议书》及两份补充协议是否有效，如上述协议有效是否可以解除及艺邦公司诉请的3610万元违约金是否过高的问题。本案中，骆秋明等六人、庐山公司、艺邦公司签订的《合作协议书》及庐山公司、艺邦公司签订的两份补充协议均系各方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定。骆秋明、余敏、饶扬红、温浙涛、涂哲明、夏清义委托艺邦公司的法定代表人罗照球作为该六人全权代表与庐山公司签订案涉《江西艺邦半岛酒店有限公司合作协议书》，对罗照球签署上述协议书的行为予以认可，上述六人又于2017年11月20日声明同意艺邦公司行使案涉合作协议书及两份补充协议中约定的该六人享有的全部权利，并对艺邦半岛公司根据上述三份协议向庐山公司主张权利的全部行为均同意并认可，并表示在艺邦公司根据上述三份协议向庐山公司主张全部权利后，该六人保证不会再就上述三份协议向庐山公司主张任何权利。骆秋明等六人的上述行为系在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的行为，故上述三份合同均应认定为合法有效。庐山公司在签订了《合作协议书》及两份补充协议后，按照案涉合作协议书的金额向艺邦公司支付了500万元定金，并于2017年初进场施工，实际履行了上述合作协议书约定的部分义务，故庐山公司关于上述合作协议书未生效的抗辩，无事实和法律依据，不予采纳。艺邦公司于2017年11月23日委托广东粤鑫律师事务所向庐山西海公司发出律师函，要求解除《合作协议书》，庐山公司虽提出异议不同意解除，但其于2018年1月3日停止施工案涉装修工程，在此后未再继续履行合同义务，双方亦未再衔接、开展任何工作，后艺邦半岛酒店的后续装修工程由深圳广田集团股份有限公司施工，艺邦公司、庐山公司已无合作的可能性及必要性，综合以上情况可以认定案涉《江西艺邦半岛酒店有限公司合作协议书》及两份补充协议事实上已解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，双方当事人在案涉协议书中约定在签订该协议后25日内，庐山公司应以自身名义完成银行监管账户的设立，账户设立后庐山公司应立即向银行监管账户汇入双管资金1000万美元，该资金中包含合同履约保证金3000万元，同时包含庐山公司应支付的已由甲方（骆秋明等六人）支出的酒店装修工程进度款2500万元；在庐山公司将双管资金1000万美元汇入监管账户后2个工作日内，应将上述款项中2000万元转入甲方指定账户，该资金与签订本协议时支付的500万元人民币定金一起作为酒店装修工程进度款；庐山公司必须按约定时间和金额办理银行监管手续及完成足额汇款，逾期视为违约，逾期违约金按每天三万元人民币的标准支付给骆秋明等人，逾期十天以上的，视为根本违约，骆秋明等人除有权计收每天三万元人民币的违约金外，还有权从监管账户中扣除等值于人民币3000万元的违约金及要求赔偿其他损失。庐山公司已支出的费用不予返还且不能折抵因违约而应支付的费用。庐山公司未按前述协议书约定时间和金额办理银行监管手续及完成足额汇款，且逾期十天以上，构成根本违约。庐山公司称其于2017年初已经进场开工，但由于艺邦公司不及时将相关资料移交，致使案涉工程迟滞，因庐山公司未提供有效证据证实，不予采纳。骆秋明等六人声明同意艺邦公司行使案涉协议书及两份补充协议中约定的该六人享有的全部权利，并保证不会再就上述三份协议向庐山公司主张任何权利，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且已通知庐山公司。依据案涉合作协议书的约定，庐山公司应支付的违约金为4110万元（逾期违约金每天30000元×370天+违约金3000万元），艺邦公司主张违约金扣除庐山公司已支付的500万元定金，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，艺邦公司主张约定的违约金过高，结合本案具体案情，庐山公司未按约办理银行监管手续及完成足额汇款，且其未按约定期限完成案涉装饰工程，经具备司法鉴定资质的江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书确认庐山公司已施工的案涉装修工程装修项目存在与艺邦公司移交给其的设计图纸不相符并存在质量问题，一审法院根据案涉合同的履行情况及当事人的过错程度以及预期利益等因素酌定庐山公司支付违约金1000万元。关于艺邦公司要求庐山公司承担律师费220万元的问题。因庐山公司未按照案涉《合作协议书》的约定时间和金额办理银行监管手续及完成足额汇款，且逾期十天以上，构成根本违约，依约应承担艺邦公司支出的律师费。艺邦公司提供证据证实其已支出220万元律师费，但根据艺邦公司诉请的标的金额并结合一审法院所在地律师代理费平均收费标准，艺邦公司主张220万元的律师费过高，一审法院酌定庐山公司支付律师费23万元。关于庐山公司要求艺邦公司赔偿其经济损失3300万元的问题。根据江西万隆中审工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书认定庐山公司施工的案涉艺邦半岛酒店装饰、装修等施工工程造价鉴定值总计为10239031.75元，该鉴定结论中鉴定值为5132165.34元的明确部分和监理费用及图纸会审费用鉴定值322000元，因江西万隆中审工程咨询有限公司具备司法鉴定资质，且双方当事人对前述鉴定结论均无异议，一审法院对双方无异议部分鉴定值予以确认。针对上述司法鉴定意见书中鉴定值为4784866.41元的争议部分，艺邦公司虽提出异议，但其未提供足以反驳的相反证据，故一审法院对争议部分的鉴定值亦予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，案涉协议书及两份补充协议事实上已经解除，庐山公司已投入资金进行案涉装修工程的施工，经鉴定机构鉴定前述装修工程施工工程造价鉴定值总计为10239031.75元，故艺邦公司应支付10239031.75元，加上艺邦公司应向庐山公司返还的500万元定金，艺邦公司共计应向庐山公司支付15239031.75元，扣除庐山公司应向艺邦公司支付的1000万元违约金及23万元律师费，艺邦公司应向庐山公司支付5009031.75元。因庐山公司已撤离艺邦半岛酒店装饰工程现场，故艺邦公司关于要求庐山公司立即撤离艺邦半岛酒店装饰工程现场的诉请已无实际意义。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、艺邦公司于本判决生效后十日内向庐山公司支付5009031.75元；二、驳回艺邦公司的其他诉讼请求；三、驳回庐山公司的其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费233300元、反诉案件受理费103400元、财产保全费5000元，共计341700元，由艺邦公司负担187518元，庐山公司负担154182元。鉴定费404780元，由艺邦公司负担273135元，庐山公司负担131645元。本院二审中，艺邦公司提交了三份新证据。第一份证据：庐山公司企业登记信息，拟证明庐山公司设立时其股东景德镇饭店有限责任公司虽然认缴出资5000万，实则没有缴纳出资。该公司被三林中亚（香港）投资有限公司并购后亦没有缴付出资。第二份证据：庐山公司的股东景德镇饭店有限责任公司涉诉的裁判文书3份，拟证明庐山公司没有履行合同的经济实力；第三份证据：《关于三林公司运出材料清单》，庐山公司的责任人鲁进在运出材料清单上签名，拟证明艺邦公司没有使用庐山公司的堆放的建筑材料，且艺邦公司已经通知庐山公司清场。庐山公司经过质证，认可第一份证据的真实性，但对关联性不予认可；对第二份证据的关联性不认可；第三组证据所反映的运出材料数量与庐山公司提交的材料数量不相符，数量减少很多。本院认为，关于公司注册资本，我国公司法规定的是认缴资本制，股东是否足额交纳出资与公司履约能力并不直接相关。艺邦公司提交的第一份证据本院不予采纳。公司是独立的企业法人，公司股东涉诉与公司履约能力不具有关联性，对第二份证据本院不予采纳。第三份证据事关合同解除后各方返还财产范围，本院将结合其他事实和证据综合评判。庐山公司提交了三组新证据。第一组证据：1.2017年4月24日《关于加快艺邦半岛酒店装修进度协调会议纪要》，拟证明艺邦公司交给庐山公司的工程存在玻璃幕墙漏水、主楼楼板裂缝等诸多问题，导致庐山公司工期延误。2.《项目联系单》《资料移交清单》，拟证明艺邦公司截至2017年5月8日仍未将装修图纸全部提交庐山公司，导致工期延误；3.《5月11日下午武宁县政府郑书记办公室多方协调会》纪要，证明装修工程进度受到影响，不是庐山公司的责任。第二组证据：1.《装修工程施工图设计文件审查合同》《酒店粉刷项目专项承包协议书》等庐山公司为装修案涉酒店工程项目与第三人签订的15份合同书；2.《土建项目清单》《中央空调材料统计表》等庐山公司为履行合同义务实际支付了2800万元的装修工程款。拟证明庐山公司为了履行与艺邦公司之间的协议签署了一系列的相关合同书，并实际支付2800万元。第三组证据：庐山公司在施工现场对方材料清单、收货单、家具运输单，拟证明一审法院委托的鉴定机构出具的造价鉴定意见书没有将现场遗漏的材料价值涵盖进总造价之内。艺邦公司经过质证，对第一组证据的真实性予以认可，但不认可关联性。庐山公司提交的第二组证据在一审期间已经提交，不能作为新证据。对第三组证据的客观性、真实性、合法性均有异议。本院认为，艺邦公司移交给庐山公司装修的艺邦酒店已经经过工程质量竣工验收，部分工程质量存在缺陷是否以及在多大程度上影响装修进度难以做出精确认定。但不可否认会对庐山公司的施工工期造成影响。因本案涉及合同解除后的违约责任的负担，需要综合考虑各方当事人履约情况。鉴于艺邦公司对第一组证据的真实性无异议，本院对该组证据予以确认。第二组证据和第三组证据均涉及庐山公司装修投入，因一审已经依法委托鉴定机构对庐山公司装修工程进行了造价鉴定，造价鉴定已将庐山公司外购材料款等因素计入造价，其再要求根据外购合同价款支付装修工程款属重复计价，不应得到支持。至于清场时庐山公司堆放材料的价值，因堆放的材料已经不在现场，客观上难以还原，庐山公司要求对堆放的材料价值进行鉴定不具有可能性。艺邦公司也举证证明现场的材料已经被庐山公司运走，而且庐山公司也没有举证证明清单中的材料有多少已经用于装修工程施工。因此，对庐山公司提交的第二组、第三组证据本院不予采纳。本院二审查明，艺邦公司委托武宁县新城建筑有限公司拆除与施工图纸不符的墙体，并支付2269646元；委托深圳广田集团股份有限公司拆除线管、风机及管道，并支付32万元。本院查明的其他事实与一审判决一致，对一审判决认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、艺邦公司的违约金、律师费是否过高？一审法院是否有权对艺邦公司诉请的违约金、律师费进行调整？其中包括：1.一审法院对艺邦公司诉请的因庐山公司违约而遭受的损失认定1000万元是否适当；2.一审法院将艺邦公司因庐山公司违约而将定金抵作违约金的500万元在性质上认定是艺邦公司基于合同解除应当返还给庐山公司的款项是否适当；3.艺邦公司因本案而支付的律师费220万元是否由庐山公司承担，以及在多大的范围内承担。二、合同解除后，艺邦公司是否应当支付装修款给庐山公司，如果应当支付，支付装修款的数额是多少；三、庐山公司有权要求艺邦公司赔偿损失的范围及数额应当如何计算。对此，本院评述如下：艺邦公司及艺邦公司的股东骆秋明等六人与庐山公司签订的《合作协议书》及两份补充协议均系各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，应当认定有效。艺邦公司与庐山公司均应当按照合同约定，全面履行自己的权利和义务。在履行合同过程中，庐山公司未在合同约定期限内按照既定标准完成酒店装修，投入试运营，且亦未设共管账户并注资，艺邦公司认为庐山公司构成根本违约，为此向庐山公司发出解除函，以解除其与庐山公司签订的《合作协议书》。酒店后续施工已由深圳广田集团股份有限公司负责。现合同各方对合同解除后责任负担发生根本分歧，艺邦公司诉请庐山公司按照《合作协议书》的约定承担违约责任，庐山公司要求艺邦公司赔付其为装修艺邦半岛酒店项目而支付的所有费用。因此，本案双方争议焦点主要围绕艺邦公司是否有权解除合同以及合同解除后的法律后果应当如何负担。1.关于艺邦公司是否有权解除合同的问题。合同解除是具有形成权性质的民事权利。通常情况下，只有非违约方享有合同解除的权利。艺邦公司作为合同一方当事人，其是否具有合同解除权应主要从两个方面予以判断：一是艺邦公司是否按照约定履行了合同义务；二是庐山公司是否构成根本违约。⑴艺邦公司按照《合作协议书》的约定，履行了合同义务。艺邦公司的总体合同义务有两项：第一项是收到500万定金后及时将艺邦半岛酒店建筑移交给庐山公司装修；第二项是收到3500万元后将艺邦半岛酒店的股权过户给庐山公司。艺邦公司在庐山公司延迟交付500万元定金的情况下将已竣工验收合格的艺邦半岛酒店建筑移交给了庐山公司，其在庐山公司没有支付后续的3500万元的情况下，有先履行抗辩权。虽然艺邦公司没有履行第二项合同义务，但不构成违约。⑵庐山公司没有按照合同约定履行义务，构成根本违约。艺邦公司与庐山公司签订的《合作协议书》所涉法律关系复杂，但从实质的权利义务内容及当事人签订合同的目的进行判断，应为房屋买卖合同法律关系。艺邦公司将其公司名下的酒店建筑（含2500万元前期装修进度款）及相应范围内的土地使用权总体作价3500万元出售给庐山公司。庐山公司若要以3500万元（其中2500万元是艺邦公司先期施工的玻璃幕墙费用；1000万元是艺邦公司的股权转让对价款）的对价获得艺邦半岛酒店股权及酒店项下的土地使用权，则应确保在2017年10月1日前按照五星级酒店标准装修艺邦半岛酒店并投入试营业。艺邦公司之所以愿意以低于艺邦半岛酒店建设的成本出售酒店及项下土地使用权，是因为其要完成艺邦公司的设立人广东星艺装饰集团有限公司与武宁县政府签订的《新建五星级酒店及总部经济园项目合同书》的约定，使其与艺邦半岛酒店配套开发的艺邦山水城项目能够顺利办理预售。此合同目的在《合作协议书》第1条中有明确表述，庐山公司理应知晓。但是在履行合同过程中，庐山公司既没有按照《合作协议书》约定设立共管账户并汇入资金，也没有将3500万元付至艺邦公司，更没有在合同约定的2017年10月1日前按照五星酒店的标准装修完成并将酒店投入试营业。由此可见，庐山公司未履行其应当承担的付款义务，也未完全适当履行其装修义务。庐山公司未依约履行上述合同义务致使武宁县政府暂停了艺邦山水城房地产项目的预售，艺邦公司签订《合作协议书》的合同目的未能实现。庐山公司构成根本违约。⑶艺邦公司与庐山公司签订的《合作协议书》及补充协议因艺邦公司行使合同解除权而解除。《关于艺邦半岛酒店合作协议的补充协议》第三条约定“双方应按照签订的协议，加快项目合作速度，如果乙方在2016年12月20日前，第一期保证金不能汇至甲方账户，甲乙双方所有签订的协议作废”。该份补充协议约定了合同解除条款。但是艺邦公司在庐山公司没有依约按时汇入保证金，合同解除条件成就时仍然继续接受庐山公司进场装修，继续履行合同，能否据此认定艺邦公司不得再以此为由主张解除合同。本院认为，解除权是一项民事权利，只要解除权仍在双方约定或者法律规定的行使期限内，不宜认定非违约方放弃解除权。而且在协议解除权之外，若合同一方当事人的违约行为构成根本违约，非违约方亦可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定行使法定解除权解除合同。艺邦公司在向庐山公司发出的解除函通知书中，解除合同事由既有协议解除权解除，也有法定解除权解除。因此，艺邦公司在合同约定的主要义务到期日后1个月内即函告庐山公司主张合同解除权，应当认定艺邦公司有效行使了合同解除权。艺邦公司于2017年11月23日发出解除函后，庐山公司没有再继续施工，亦没有在合理期限内通过诉讼或者其他途径请求确认合同解除的效力。艺邦半岛酒店项目已由第三方承接完工，合作协议也已经不具有继续履行的现实条件。艺邦公司与庐山公司签订的合作协议及两份补充协议因艺邦公司行使解除权，自庐山公司收到解除函之日起解除。2.合同解除本身并非违约责任的形式，而是法律对守约方一种违约救济的方式和手段。合同解除使尚未履行的合同义务不再具有履行效力，但是未解决合同解除前不履行或者不适当履行合同义务的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“买卖合同因违约而解除后，守约方继续适用违约金条款的，人民法院应于支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。《中华人民共和国合同法》第九十七条亦规定，合同解除后并不影响当事人要求赔偿损失的权利。根据上述法律规定可以看出，法律允许合同解除与损害赔偿请求权并存。而违约金在性质上就是当事人预定的损害赔偿金，理应允许在合同解除后，当事人有权主张具有损害赔偿性质的违约金。⑴关于庐山公司如何承担违约责任的问题。违约责任的根本目的是填补违约行为所造成的损失，而不是使一方当事人获利。本案在性质上是房屋买卖合同，艺邦公司签订合同的目的不是装修艺邦半岛酒店，而是确保艺邦半岛酒店按照一定标准转让，以取得与之配套的艺邦山水城房地产项目的预售。本案认定违约责任的特殊之处就在于因庐山公司的根本违约，艺邦公司所受的损失主要不在其与庐山公司签订的合同之内，而在其与武宁县政府签订的合同所约定的艺邦公司未按照合同要求建成五星级酒店而导致艺邦山水成项目被停止预售所造成的损失之中。因艺邦山水城项目能否按时取得预售取决于艺邦公司与庐山公司签订《合作协议书》的履行情况，所以当事人就以约定违约金等形式替代合同签订时尚未实际发生且难以精确计算的因迟延获得预售许可所造成的实际损失。《合作协议书》中违约责任条款约定，若庐山公司根本违约，艺邦公司有权主张按日计取3万元逾期违约金、3000万元违约金、庐山公司已支付的费用不予返还且不能折抵其因违约而应当支付的费用。对此，庐山公司应当预见也能够预见。该约定只要没有对一方当事人显失公平，就应当予以尊重。但是在实际赔付时应当考量一方赔付的违约金是否过分高于违约所造成的损失。因此，本院认为，对违约赔偿金的计算以当事人的约定为基础，与此同时也应当考虑到庐山公司为了履行合同约定也付出了一定的装修成本（根据合同约定不予返还），只是因为资金不足等方面的客观因素而未能按时完成酒店的装修工作，其虽然构成违约，但也并非恶意违约。鉴于《关于加快艺邦半岛酒店装修进度协调会议纪要》中反映的艺邦半岛酒店主体结构存在部分楼板裂缝等瑕疵影响装修进度的客观事实，且艺邦公司在庐山公司不能按约汇入装修款项，明显欠缺履约能力的情况下未采取适当防范措施减损可能的违约后果，根据合同的实际履行情况及违约方的过错程度，酌定庐山公司承担1000万元的违约金亦能填补艺邦公司的损失。一审虽然在酌定违约损害赔偿的原因上考虑欠妥，但是违约金数额上认定是适当的，本院予以确认。⑵关于合同解除后，艺邦公司是否应当支付装修款给庐山公司的问题。本院认为，本案不论从双方当事人所签订合同违约责任条款的约定，还是基于公平责任的分析，艺邦公司均不应支付装修款给庐山公司。理由如下：首先，艺邦公司未因庐山公司装修艺邦半岛酒店形成的添附获得额外的利益。《合作协议书》约定庐山公司应当按照五星级酒店的标准装修艺邦半岛酒店，但是庐山公司在合同解除前仅完成小部分工程，不仅与艺邦公司提供的施工图纸不相符，而且装修的工程质量存在诸多不合格之处。艺邦公司提供的证据表明庐山公司装修的部分工程不但没有价值反而需要拆除重新施工并为此实际支付了拆除成本258万余元。本案一审时因鉴定费用的问题未就庐山公司已完工装修工程修复方案所需费用进行鉴定，导致艺邦公司重整返修工程费用难以计算。而且一审法院委托的装修造价鉴定是概括、笼统的造价鉴定，从中不能区分出艺邦公司后续装修所能够利用的装修残值。在此情况下，如果只计算庐山公司的装修造价而不考虑庐山公司装修质量，以及艺邦公司因庐山公司装修工程质量不合格、标准未达标而重新设计装修所支出的费用，对艺邦公司显失公平。因此，在艺邦公司未因庐山公司装修而形成的添附额外获益，且还须支付恢复原状费用的情况下，显然不能再要求艺邦公司支付装修费用。一审法院仅根据造价鉴定报告计算庐山公司装修造价，而未考虑装修质量鉴定报告中反映的装修设计标准与图纸不符合、装修质量不合格，及艺邦公司因此而支付的重整装修费用，同时也未在委托造价鉴定时将拆除部分后能够继续利用的装修残值列入鉴定范围，造成合同解除后仅考虑一方的返还利益，导致双方利益失衡。对此，本院予以纠正。其次，本案并非装修工程施工合同纠纷，庐山公司装修艺邦半岛酒店的目的也不是获取装修工程款，而是获得该酒店的所有权和经营权，其实质是为了自己将来可期待的利益而进行装修。正是基于此，《合作协议书》违约责任条款才约定若庐山公司未按照约定标准完成装修建设，达到根本违约条件的，其已支出的费用不予返还。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”。《合作协议书》中的违约条款对于庐山公司违约时已经支出的费用如何处理作了明确约定，应当按照该约定的方式进行处理，即庐山公司因根本违约所支出的费用不予返还。第三，一审法院将庐山公司已经装修的价值进行造价鉴定，并以此作为返还的依据，但没有考虑该造价鉴定与酌定违约金相抵后，非违约方损失无法得以充分补偿，不仅有违当事人的合同约定，也没有法律依据。对此，本院予以纠正。3.《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。根据《合作协议书》第2条第6项的约定，庐山公司支付的500万定金应与第一笔双管资金中的2000万一起计入艺邦半岛酒店的前期装修进度款支付给艺邦公司。合同生效后，虽庐山公司并未依约汇入2000万元，但该500万元定金的性质转化为庐山公司履约应当支付的费用。因合同已经依法解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，艺邦公司应当将该500万元退还给庐山公司。根据本院前述认定庐山公司还应当向艺邦公司支付1000万元违约损害赔偿金，该500万元可以予以抵扣庐山公司应予支付的违约损害赔偿金。因此，庐山公司还应当向艺邦公司支付500万元的违约损害赔偿金。一审法院将艺邦公司诉请的已抵作违约金的500万元视为艺邦公司放弃的赔偿数额，系对艺邦公司意思表示的错误理解，本院予以纠正。4.关于本案艺邦公司支付的律师费如何分担的问题。根据当事人诉讼地经济发展水平，并综合考量案件的复杂程度和当事人诉争标的与诉讼费收费比例，一审酌定庐山公司支付23万元的律师费并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民初50号民事判决；二、江西庐山西海度假酒店有限公司于本判决生效后十日内向江西艺邦半岛酒店有限公司支付违约赔偿500万元；三、江西庐山西海度假酒店有限公司于本判决生效后十日内向江西艺邦半岛酒店有限公司支付律师费23万元；四、驳回江西艺邦半岛酒店有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江西庐山西海度假酒店有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费233300元，反诉案件受理费103400元，财产保全费5000元；二审案件受理费415100元，共计756800元，由江西艺邦半岛酒店有限公司承担373316元，江西庐山西海度假酒店有限公司承担383484元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  刘伟伟二〇二〇年一月七日法官助理吴狄书记员蔡佳育附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。