新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院民 事 判 决 书（2019）新2201民初412号   原告：马文军，男，1970年9月18日出生，回族，住新疆维吾尔自治区奇台县。委托诉讼代理人：李明，新疆圆方律师事务所律师。原告：禹贵虎，男，1976年10月2日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。委托诉讼代理人：李明，新疆圆方律师事务所律师。被告：新疆鑫岐公路工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州奇台县城团结南路2区12丘111幢3单元62号。法定代表人：谷永安，董事长。委托诉讼代理人：李红伟，新疆天沃律师事务所律师。被告：哈密市伊州区交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区哈密市广东路2号。法定代表人：熊海云，局长。委托诉讼代理人：邢江，男，1975年2月16日出生，汉族，系哈密市伊州区交通运输局项目办主任，住新疆维吾尔自治区哈密市。第三人：毛辉，男，1974年2月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。原告马文军、禹贵虎与被告新疆鑫岐公路工程有限公司、哈密市伊州区交通运输局、第三人毛辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马文军及原告马文军、禹贵虎的共同委托诉讼代理人李明，被告新疆鑫岐公路工程有限公司（以下简称“鑫岐公路公司”）的委托诉讼代理人李红伟，被告哈密市伊州区交通运输局（以下简称“伊州区交通局”）的法定代表人熊海云及其委托诉讼代理人邢江，第三人毛辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马文军、禹贵虎向本院提出诉讼请求：一、被告鑫岐公路公司给付工程款7473522.66元，支付延期付款利息1255551.8元（2017年1月1日至2019年1月1日，月利率0.7%），合计8729074.47元。判令被告伊州区交通局对上述款项在应付而未付的工程款范围内承担连带给付责任。二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年3月6日，原被告签订了合伙协议，协议定由原被告三方共同出资，合伙承揽工程，依据协议约定，原告出资50万元，二原告出资100万元，合伙取得利润，按原告马文军40%、原告禹贵虎30%、毛辉30%的比例进行分配。协议签订后，原告依约履行了出资义务。三人合伙期间共同以毛辉的××路工程施工合同，合同约定由原告承揽了哈密市骆驼圈子老开发区道路工程、哈密市五堡镇一村、二村、小泉子村道路工程、哈密市五堡镇三村、四村、五村、六村道路工程等数个工程，合同订立后，原告依约履行了施工义务，现上述工程已于2014年11月全部竣工交付使用并于2015年8月结算完毕，结算总价款为18553522.66元。按合同约定被告应当在2017年6月底前付清全部工程款，但被告至今仅支付了部分工程款11080000元，尚欠付7473522.66元未支付，为维护原告合法权益，故提起诉讼。被告鑫岐公路公司辩称，一、原告马文军、禹贵虎向法院出示的四份证据不能支持其诉求：1、原告马文军、禹贵虎向法院出示的第一份证据《合伙协议》在庭审质证时，我方已经说明：(1)该《合伙协议》与本案没有关联性。这份证据只能证明原告与第三人之间的合伙，不能证明与被告之间有任何关联，且第三人在承包被告新疆鑫岐公路工程有限公司中标工程时没有告知被告，作为该项目工程的发包方被告哈密市伊州区交通运输局及该项目工程的承包方被告新疆鑫岐公路工程有限公司自始至终都不知道施工该项目的项目经理毛辉与其他人合伙，故根据合同的特定性该《合伙协议》的权利义务只能规范签订该协议的甲乙丙三方，不能溯及该协议之外的人。(2)该《合伙协议》没有合法性：根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。(3)该《合伙协议》第三条约定：合作期间甲方(即原告马文军)负责所有工程的全面管理，包括签订挂靠协议，协调甲方及挂靠关系。但在庭审中明确查明原告马文军没有与被告方哈密市伊州区交通运输局进行过协调，没有与被告方新疆鑫岐公路工程有限公司协调过所谓的挂靠关系。综上说明第一份证据《合伙协议》是不能作为本案定案证据的。2、原告马文军、禹贵虎向法院出示的第二份证据奇台县(2016)新2325民初1695号民事判决书，在庭审质证时，我方已经说明，该1695号民事判决书只是原告禹贵虎诉马文军、毛辉解除合伙协议的诉讼，本案中原告、被告提供的证据只是经过了禹贵虎、马文军、毛辉的质证没有经过案外人新疆鑫岐公路工程有限公司和新疆昌吉市政建设(集团)有限公司的质证，该1695号民事判决书所认定的事实及确定的责任只能溯及禹贵虎、马文军、毛辉案件内的人，不能溯及案外人。综上说明第二份证据奇台县(2016)新2325民初1695号民事判决书查明、认定的事实只限于该案中的禹贵虎、马文军、毛辉。且该1695号民事判决书中认定的数额并没有得到新疆鑫岐公路工程有限公司和新疆昌吉市政建设(集团)有限公司的质证及认可，故该证据在今天的庭审质证中与本案没有关联性、真实性，不能作为本案的证据。3、原告马文军、禹贵虎向法院出示的第三份证据工程结算审核定案表，该证据被原告及第三人进行了添加，在该证据的备注栏里自行添加，造成了该证据失去了真实性。故该证据不能作为本案的证据。4、原告马文军、禹贵虎向法院出示的第四份证据工程项目融资建设合同。该证据在质证时我方已经说明与本案没有关联性，这份证据仅针对新疆鑫岐公路工程有限公司和哈密市伊州区交通运输局，与原告及本案没有关联。故该证据不能作为本案的证据。二、经过庭审调查，第三人毛辉明确表明，原告诉称的涉案工程均由第三人承包被告新疆鑫岐公路工程有限公司的，从开始施工到现在庭审已经历时五年之久，作为该项目公司的发包方哈密市伊州区交通运输局和该项目工程的承揽方均不知道项目经理毛辉与外人进行了合伙并享有对该涉案工程有相关权利，被告方在这些工程上只认可毛辉为被告方的项目经理，在被告方对项目经理在资金上，在施工技术上提供了大量的支持及扶持才使得工程能顺利完成。三、原告诉求判令被告新疆鑫岐公路工程有限公司给付工程款7473522.66元是没有依据的：根据原告诉状及庭审中表明，原告依据工程结算审核定案表和自认为已支付的11080000元计算出尚欠7473522.66元，但没有提供已支付的11080000元的相关证据，对于是否支付了11080000元新疆鑫岐公路工程有限公司及哈密市伊州区交通运输局均没有予以明确认定。综上说明，原告的诉求给付是没有依据的。四、原告诉求新疆鑫岐公路工程有限公司支付延期付款利息1255551.8元所依据的利率为月息0.7%是没有法定的依据和约定的依据的，根据合同法第211条的规定，不予支持。故原告诉求利息没有法律依据。五、根据以上质证意见及庭审代理意见，恳请法院依法驳回原告的起诉。被告伊州区交通局辩称，该涉案合同与我方无关，我方与原告无关，我方是与第一被告鑫岐公司签订的施工合同。第三人毛辉述称，我与两被告是合伙，我50万，禹贵虎100万，马文军50万元，我与两原告合作，公司不知情，当时我的资金不够我就找到两原告要求合作。根据业主交通局涉案的尾款没有支付，我也希望业主交通局能够尽快支付尾款。经审理查明，2014年被告伊州区交通局将哈密市通村油路项目（第二合同段、第七合同段、第八合同段）工程发包给被告鑫岐公路公司。2014年8月26日，第三人毛辉与被告鑫岐公路公司签订《工程承包安全管理协议》，由第三人毛辉承建哈密市2014年通村油路建设工程项目第二合同段、第七合同段、第八合同段。协议签订后，第三人毛辉依约施工。第三人毛辉陈述其与原告马文军、禹贵虎合伙完成的涉案工程施工。被告鑫岐公路公司于2016年11月14日就收款、扣款等情况出具证明，主要内容为：此项目从2014年9月至2016年9月共结算工程款11080000元，缴纳税金708012元（6.39%），交纳管理费332400元（3%），未提供成本发票：554000元（5%），实际支付项目经理毛辉9485588元，注：其中在2014年已收工程中有280000元的工程款是2013年的项目的工程款。因两原告向被告鑫岐公路公司主张欠付工程款未果，引起诉讼。另查明，2014年3月16日，原告马文军、禹贵虎、第三人毛辉签订合伙协议，约定三方在新疆范围内承揽水利及公路工程（昌吉硫磺沟工程除外），原告马文军出资500000元，原告禹贵虎出资1000000元，第三人毛辉出资500000元，合作期间原告马文军负责所有工程的全面管理（包括签订挂靠协议，协调甲方及挂靠关系，承揽工程，财务管理等），第三人毛辉负责各工程的具体管理，原告禹贵虎负责具体施工。利润分配及风险承担：原告马文军取得40%，第三人毛辉、原告禹贵虎各30%。又查明，2015年经施工单位、监理单位、建设单位及审核单位四方共同结算审核2014年通村油路建设项目工程（第二合同段、第七合同段、第八合同段），结算审定价为18553522.66元。再查明，被告伊州区交通局截至目前未向被告鑫岐公路公司付清涉案工程款。以上事实有融资项目投资建设合同、证明、工程结算审核定案表等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，被告伊州区交通局将哈密市2014年通村油路第二合同段、第七合同段、第八合同段项目发包给被告鑫岐公路公司，被告鑫岐公路公司将该工程承包给第三人毛辉，后由第三人毛辉、原告马文军、禹贵虎合伙完成项目施工，第三人毛辉、原告马文军、禹贵虎系该工程的实际施工人，被告鑫岐公路公司应当向两原告及第三人毛辉支付工程款。被告伊州区交通局作为涉案工程的发包方未向被告市政公司付清工程款，应在欠付工程款范围内承担付款责任。被告鑫岐公路公司及被告伊州区交通局均辩称，与两原告没有合同关系，实际施工的也不是两原告，不应向两原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。实际上涉案工程亦是由原告马文军、禹贵虎及第三人毛辉三人合伙施工完成。对涉案工程而言,原告马文军、禹贵虎及第三人毛辉三合伙人对内为合伙关系,对外与被告鑫岐公路公司形成了因共同履行涉案工程实际施工义务而形成了共同的债权债务关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的认为有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书”的规定,原告马文军、禹贵虎及第三人毛辉为共同诉讼人,原告马文军、禹贵虎具备原告诉讼主体资格。据此，原告马文军、禹贵虎作为实际施工人有权直接向被告鑫岐公路公司及伊州区交通局主张工程款，对被告鑫岐公路公司及伊州区交通局的抗辩理由，本院不予采信。关于欠付工程款的金额。涉案工程审核结算价为18553522.66元，根据（2016）新2325民初1695号生效民事判决书查明事实，被告鑫岐公路公司就涉案工程与第三人毛辉结算工程款11080000元，其中扣除被告鑫岐公路公司收取的管理费为3%，缴纳税金6.39%，未提供成本发票5%，故被告鑫岐公路公司未与第三人毛辉结算的工程款为：18553522.66元-11080000元=7473522.66元，该笔工程款中亦应扣除相应的管理费及税费，即7473522.66元×（管理费3%+税金6.39%+未提供成本发票5%）=1075439.91元。被告鑫岐公路公司欠付的工程款为7473522.66-1075439.91元=6398082.75元。被告鑫岐公路公司应及时向两原告及第三人毛辉支付欠付工程款，未及时支付属违约，除应及时支付工程款外，亦应承担迟延付款产生的利息损失，利息应自两原告提起诉讼之日起计算。因被告伊州区交通局尚欠被告鑫岐公路公司工程款,故原告马文军、禹贵虎要求被告伊州区交通局在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告新疆鑫岐公路工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告马文军、禹贵虎、第三人毛辉支付工程款6398082.75元；二、被告新疆鑫岐公路工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告马文军、禹贵虎、第三人毛辉支付利息（以6398082.75元为基数，自2019年1月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止）；三、被告哈密市伊州区交通运输局在欠付工程款（哈密市××村第二合同段、第七合同段、第八合同段项目）范围内对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回马文军、禹贵虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72904元，由原告马文军、禹贵虎负担16317元，由被告新疆鑫岐公路工程有限公司、哈密市伊州区交通运输局负担56587元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。   审  判  长   覃 勇审  判  员   李 艳人民 陪 审员   张永选   二 〇 二 〇 年 一 月 四 日 书  记  员   常建婷