浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙03刑终1910号 原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾孟赞，男，1986年8月17日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。曾因犯开设赌场罪分别于2013年6月8日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；于2017年10月31日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币24000元，2018年4月刑满释放。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。 指定辩护人张晓琴，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐步国，男，1983年6月4日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。因本案于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。 指定辩护人曹威，浙江六和（温州）律师事务所律师。 原审被告人李永兴，男，1991年3月29日出生于贵州省福泉市，汉族，初中文化，无业，户籍地福泉市。曾因赌博于2018年1月4日被行政拘留十二日。因本案于2019年4月1日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。 原审被告人俞大助，男，1978年3月6日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。因本案于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，同年5月30日被继续取保候审。 原审被告人王孟浪，男，1978年2月16日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，住平阳县。因本案于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，同年5月30日被继续取保候审。 原审被告人王茂叶，男，1971年10月11日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，住平阳县。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，同月30日被继续取保候审。 原审被告人廖文存，男，1969年2月17日出生于浙江省平阳县，汉族，文盲，无业，户籍地平阳县，现住平阳县。因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，同月30日被继续取保候审。 原审被告人鲍承立，男，1984年3月4日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，住平阳县。曾因赌博分别于2015年9月9日被行政拘留三日；2016年2月27日被行政拘留五日；2019年3月17日被行政拘留十二日。因本案于2019年3月17日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，同年5月30日被继续取保候审，同年10月11日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。 浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人顾孟赞、徐步国、李永兴、俞大助、王孟浪、王茂叶、廖文存、鲍承立犯开设赌场罪一案，于2019年11月27日作出（2019）浙0326刑初898号刑事判决。原审被告人顾孟赞、徐步国不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年11月至2019年2月初，被告人顾孟赞纠集被告人鲍承立及鲍伟豪（已判刑）在浙江省平阳县、山桥村等地民房内开设赌场，以“花会”的形式供他人赌博，并抽取头薪人民币20000余元。其间，鲍承立为“花会”做“保利”，保证赌博正常进行，参与期间个人获利人民币2000元。鲍伟豪在赌场内以“高利贷”的方式为赌客提供赌资人民币11万元，非法获利人民币4400余元，其中分别放“高利贷”给蔡某人民币90000元、吴某人民币10000元、顾孟赞人民币10000元。 2.2019年2月23日至3月16日间，被告人徐步国、顾孟赞经商议，并纠集被告人李永兴、俞大助、王孟浪、廖文存、王茂叶及王中满（已判刑）在平阳县鳌江镇梅溪梅源某山上等地开设赌场，以“牌九”、“花会”的形式供他人赌博，并抽取头薪人民币60000余元。其中，徐步国、顾孟赞负责纠集赌客、抽取头薪；李永兴经徐步国介绍于同年2月23日至3月15日期间在赌场内负责看场、抽取“牌九”的头薪，参与期间赌场抽取头薪人民币60000余元；俞大助经徐步国介绍，于同年2月27日至3月15日在赌场内负责放哨、接送赌客，参与期间个人获利人民币3200元，赌场共抽取头薪人民币48000元；王孟浪经俞大助介绍，于同年2月27日至3月15日在赌场内放哨、接送赌客，参与期间个人获利人民币3200元，赌场共抽取头薪人民币48000元；廖文存经俞大助介绍，于同年3月1日至3月15日在赌场内负责放哨，参与期间个人获利人民币4200元，赌场抽取头薪人民币42000元；王茂叶经王孟浪介绍，于同年3月4日至3月15日在赌场内负责放哨，参与期间个人获利人民币3300元，赌场抽取头薪人民币33000元。同年3月16日0时许，公安人员在平阳县鳌江镇钱仓梅源乡山顶上山碧村水库旁一在建宫殿内抓获徐步国、王孟浪，并查获参赌人员鲍承立、邵某等32人，扣押赌资人民币179540元。 案发后，俞大助退出违法所得人民币3000元，王孟浪退出违法所得人民币3200元，王茂叶退出违法所得人民币3300元，廖文存退出违法所得人民币3000元，鲍承立退出共同违法所得人民币12000元，以上合计人民币24500元。 另查，同案犯王中满已退出共同违法所得人民币2000元。 在一审法院审理过程中，顾孟赞、徐步国、李永兴、俞大助、廖文存又分别退出违法所得人民币20000元、15000元、5000元、200元、1200元，合计人民币41400元。 原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人顾孟赞有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币94000元；被告人徐步国有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币76000元；被告人李永兴有期徒刑一年，并处罚金人民币18000元；被告人俞大助、王孟浪各有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币18000元；被告人王茂叶有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人廖文存有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民14000元；被告人鲍承立拘役五个月，并处罚金人民币5000元。被告人俞大助、王孟浪、王茂叶、廖文存、鲍承立向公安机关退出的共同违法所得合计人民币24500元，被告人顾孟赞、徐步国、李永兴、俞大助、廖文存向本院退出的共同违法所得合计人民币41400元，均予以没收，上缴国库。责令顾孟赞、徐步国、李永兴继续退赔第2节事实中尚未退赔的共同违法所得人民币12100元。犯罪工具对讲机1部，予以没收。 原审被告人顾孟赞上诉提出，其参与开设赌场没有二十余天，获利只有48000元；俞大助也系股东，对其判处缓刑，量刑不平衡，请求从轻改判。其辩护人辩称，顾孟赞有坦白情节，并退出违法所得，请求从轻改判。 原审被告人徐步国上诉提出，其参与开设赌场没有二十余天，获利只有48000元；原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人辩称，一审判决认定事实错误，第三被告人俞大助系股东；徐步国有坦白情节，原判量刑过重，请求从轻改判。 经二审审理查明，原判认定被告人顾孟赞、徐步国、李永兴、俞大助、王孟浪、王茂叶、廖文存、鲍承立开设赌场的事实，有同案人员鲍伟豪、王中满的供述，证人温某、金某、邵某、陈某1、徐某、陈某2、毛某1、毛某2、夏某、陈某3、蔡某、吴某、胡某、黄某、王某等人的证言，检查笔录，搜查笔录，扣押清单，财物暂扣单，对讲机1部，行政处罚决定书，刑事判决书，退赃款票据，认罪认罚具结书，抓获经过，户籍信息等证据证实。被告人顾孟赞、徐步国、李永兴、俞大助、王孟浪、王茂叶、廖文存、鲍承立亦供认在案，所供与上述证据证明的事实相符。 上述证据经一审开庭查证属实，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护人的辩护意见。经查：（1）被告人顾孟赞、李永兴、俞大助、王孟浪、鲍承立及证人温某、金某、邵某、陈某1、毛某1、毛某2的证言印证证实原判认定的第2节开设赌场事实，该赌场有顾孟赞、徐步国共同开设，没有证据证实俞大助参与共同开设赌场，故顾孟赞上诉及徐步国的辩护人提出俞大助系股东的意见不予采纳。（2）被告人李永兴的供述及证人温某、邵某、陈某2的证言，印证证实原判认定的第2节开设赌场事实，该赌场于2019年2月23日已开设，至同年3月16日被查获，至少开了20余天。此外，被告人鲍承立、同案犯王中满供述及证人杨某、邵某、温某、陈某1的证言，印证证实该赌场每天有开场费人民币3000元以上。综上，该赌场开设时间至少为20天，期间共抽取头薪人民币60000元以上。故顾孟赞、徐步国的相关上诉意见理由不足，不予采纳。（3）被告人顾孟赞、徐步国归案后没有如实供述参与开设赌场的天数以及抽取头薪的数额，依法不能认定为坦白，顾孟赞、徐步国的辩护人提出二被告人有坦白情节的意见均不予采纳。（4）原判根据各被告人的具体犯罪情节、作用、危害程度，分别对各被告人所作出的判决，量刑适当，被告人顾孟赞上诉提出同俞大助相比较，量刑过重的意见不予采纳。 本院认为，上诉人顾孟赞、徐步国及原审被告人李永兴、俞大助、王孟浪、王茂叶、廖文存、鲍承立以营利为目的，结伙开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。其中顾孟赞、徐步国、李永兴情节严重。顾孟赞系累犯，应当从重处罚。原判鉴于李永兴、俞大助、王孟浪、王茂叶、廖文存、鲍承立系从犯，俞大助、王孟浪、王茂叶、廖文存、鲍承立有坦白情节，各被告人自愿认罪认罚，均依法予以减轻或从轻处罚，并对俞大助、王孟浪、王茂叶、廖文存适用缓刑。顾孟赞、徐步国能积极退赃，酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人顾孟赞、徐步国及其辩护人要求再予从轻改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周坚国 审 判 员 孙彭聃 审 判 员 林方芳 二〇二〇年一月十九日 代书记员 龙 梦