宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3856号 上诉人（原审被告）：王伟伟，男，汉族，群众，1988年2月8日出生，个体户，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：杨花，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马占国，男，汉族，群众，1975年8月22日出生，农民，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：邱福荣，宁夏新中元律师事务所律师。 上诉人王伟伟因与被上诉人马占国劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 王伟伟上诉请求：撤销原审判决第二项，将第三项改判为支持上诉人第二项反诉请求向上诉人支付违约金22575元或发回重审；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，对被上诉人施工质量不合格的关键性证据未予采信认定错误，上诉人不支付被上诉人的工资原因系其已施工工程质量不合格，因此上诉人不构成违约，同时被上诉人构成违约，应当向上诉人支付违约金。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，上诉理由不能成立，也无相应证据予以证实，请求驳回上诉，维持原判。 原告马占国向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工资64550元；2．判令被告支付逾期付款违约金387.3元（按照日千分之二计算，暂计算至起诉之日，请求判决至实际偿还之日）；3．本案诉讼费由被告承担。 被告（反诉原告）王伟伟向一审法院提出反诉请求：1．判令原告继续履行施工义务使涉案工程达到竣工验收条件，如不能，则向被告支付未完工部分工程价款15000元；2判令原告向被告支付违约金22575元；3．本案所有诉讼费用由原告承担。 一审法院认定事实：2018年9月13日，原、被告签订《协议书》，约定被告将贺兰中汽西北（银川）汽车配件集散交易中心三区暖气片、暖气配管以轻工方式承包给原告，原告必须完成整栋楼的暖气管、暖气片、安装、打压、打洞、补洞、吊洞，运行正常才予以结算，原告如达不到要求应无条件立即组织返工，返工部分不另计返工费，且损失的材料由原告承担赔偿。合同同时约定中途终止合同，被告按本合同约定条件结算方式结算已完工程款，合同从签订之日起，双方应共同履行此合同约定条件，如有一方违约，按合同总造价的10％给予对方赔偿。合同签订后，原告组织人员对涉案工程中一、二、三区及4号楼中部分工程进行施工。后经原告催要工资，被告于2018年12月21日向原告出具结算一张，载明：“中汽世邦1-3区、4号楼暖气管安装欠马占国班组安装费用剩余合计172150元，2018年12月30日付152150元，剩余2万元2019年开工、维修完付清。”2019年1月31日经贺兰县劳动保障监察执法局，被告在一、二、三、区及4号楼工资表中分别签字确认原告发放工资分别为6万元和27600元（合计87600元），下剩工资64550元于当日向原告出具欠条一张，载明：“本人施工浙江创业建设工程有限公司总承包的中汽世邦汽配城水电安装项目，尚欠马占国农民工工资64550元，本人答应于2019年4月15日前还请，如到期未支付按千分之二元∕天”。同时备注：“本欠款共计84550元，其中维修费暂扣除2万元，剩余64550元，监理、项目部验收合格后付清维修费。后经原告催要未果，诉至法院，望判如所请。被告认为原告存在违约，提出反诉。 一审法院认为，被告雇佣原告从事涉案工程的暖气安装，原告与被告之间成立劳务合同关系，原告施工后，被告应当按照约定及时履行付款义务。本案中，被告向原告出具欠条，虽答辩该欠条形成于领取工资之前，但其在工资表中的付款金额87600元远多余该欠条载明的64550元，相互矛盾，一审法院对其该答辩意见不予采纳。被告未能按照约定于2019年4月15日支付下欠工资，应属违约，原告据此索要工资64550元，于法有据，一审法院予以支持。对于原告要求被告按照日千分之二的标准支付自2019年4月15日至2019年4月18日期间3天的逾期付款违约金387．3元并主张至实际偿还之日的诉讼请求，被告抗辩违约金标准过高，对于该抗辩，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后确定是否采纳。本案中，从实际损失方面看，原告未提供证据证明因逾期付款给其造成的实际损失。因此，一审法院考虑补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，引导当事人积极履行合同义务，酌情调整为以欠付工资为基数，由被告按中国人民银行同期贷款年利率4．35％的标准支付逾期付款违约金。故，支持自履行期限届满之次日2019年4月15日至2019年4月18日期间的违约金23元（64550元×4．35％÷365天×3天≈23元），并以实际下欠工资为基数，按照年利率4．35％的标准支持自2019年4月19日至实际偿还之日的违约金。针对被告反诉要求原告继续履行施工义务使涉案工程达到竣工验收条件，如不能，则向其支付未完工部分工程价款15000元的请求，一审法院认为被告的该反诉请求事项已在其向原告出具的欠条中进行了处理并对维修费进行了暂扣，且其主张的金额未提交有效证据证明，故，一审法院不予支持。对于被告反诉要求原告支付违约金22575元的反诉请求，合同虽约定违约金的计算标准，但被告庭审并未提供有效证据证明原告存在违约事实，故对该主张，一审法院不予支持。判决：一、被告王伟伟支付原告马占国工资64550元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告王伟伟于判决生效之日起十五日内支付原告马占国逾期付款违约金23元，并支付自2019年4月19日至实际偿还之日的违约金（以实际下欠工资为基数，按照年利率4．35％的标准计算）三、驳回被告（反诉原告）王伟伟的全部反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费712元（已减半收取），申请费669元，由原告马占国负担8元，由被告王伟伟负担1373元；反诉案件受理费370元（已减半收取），由反诉原告王伟伟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，其中上诉人提交了证据一、照片30张，证明被上诉人施工的第三作业区即四号楼暖气管道未施工完毕、未按图纸施工，且已施工的工程不符合验收标准。经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，认为该证据不符合民事诉讼法规定，无法证明其证明目的。 经审查，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人雇佣被上诉人从事劳务后，向被上诉人出具了劳务费欠条，现被上诉人依据该欠条记载的金额向上诉人主张劳务费符合法律规定。上诉人虽主张被上诉人还有未完工部分，且已施工部分存在质量问题应承担违约金，但上诉人在欠条中已将部分维修费暂扣，且提交的证据不能充分证实被上诉人有违约行为，故对上诉人的该意见，本院不予支持。综上所述，王伟伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费364元，由上诉人王伟伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  张旭霞 审判员  任朝霞 二〇二〇年一月二日 书记员  李天文 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。