江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3516号上诉人（原审被告）：赵春香，女，1977年2月22日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：周宏高，江苏锦旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明根，男，1958年9月8日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：丁万祥，江苏润仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋欣，江苏润仪律师事务所实习律师。上诉人赵春香因与被上诉人张明根民间借贷纠纷一案，不服仪征市人民法院（2018）苏1081民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵春香上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由张明根承担一审、二审诉讼费用。赵春香向本院递交的上诉状载明的理由为：1.一审认定的借款金额事实错误，赵春香虽然借款600000元，但赵春香收到借款的第三天已将390000元以帮助张明根报单的形式作为偿还600000元本金的部分资金。张明根刑事案件卷宗询问笔录中已经记载其在2016年1月10日投资了30单，共计390000元。张明根在一审中提交的订购单，经赵春香核实，订购单上“代理商姓名”一栏、合同签字处填写的均是张明根的姓名。上述证据可以充分证明赵春香以报单的形式还款390000元的事实。2.一审判决借款利息为年利率24%缺乏事实和法律依据，本案借条内容明显系多次修改、添加，笔迹并非一人所写，年利率24%明显系后来添加的，与借款内容并非同一时间产生。一审法院认定2016年8月2日赵春香向张明根转账20000元是利息，但无论是根据年利率24%的计算方式或者支付时间来看，该笔款项都不可能是赵春香还款的利息。赵春香也曾于2016年6月17日向顾春香转账20000元，但一审法院却仅凭推测将该款项认定为“茅台醇”投资返利相关款项，未认定为还款利息。在二审期间赵春香主张变更其上诉的事实和理由为：赵春香与张明根之间不存在民间借贷关系。张明根在一审提交的借据系其假造。2016年1月7日张明根确实转款600000元给赵春香，但在当天赵春香应张明根的要求将其中200000元转给赵春香的父亲赵秀林，赵秀林将该200000元转给了跨亚欧公司仪征负责人王庆用于购买跨亚欧公司的“亚欧币”。同年1月10日赵春香应张明根要求将其中390000元用于“茅台醇”报单。在2016年1月17日起张明根享有投资“茅台醇”后按周发放的投资收益。赵春香只是应张明根和赵秀林的请求借用手机网银转账。被上诉人张明根答辩称，1.张明根与赵春香达成了借款合意并将600000元交付给赵春香，借款成立并生效。至于赵春香将该款项用于何处与本案没有直接关联。赵春香在本案诉讼多次作虚假陈述并违反禁止反言的原则。在一审法院两次开庭时赵春香均委托专业律师全庭参与庭审过程，赵春香的多次陈述均严重违反客观事实。在一审期间赵春香认可借款600000元并认为其已经分七次进行了偿还，但在二审中却否认借款事实并陈述其帮助张明根代履行390000元的报单，但是加上其一审主张偿还的金额已达81万元。赵春香作为一个专业的会计借款600000元却偿还81万元明显不符合常理。张明根曾通过短信的方式向赵春香主张债权，赵春香从未否认过欠款的事实。对于收到600000元款项的用途，赵春香也作了虚假陈述，一审中陈述收到600000元当天将款项转给了王庆，但二审期间赵春香又陈述收到款项后转给其父亲赵秀林再转给了王庆。另外关于赵春香主张其中390000元用于帮助张明根向茅台醇公司报单，也没有相关证据予以印证。2.赵春香在一审期间提交了7份共计40余万元的款项其认为是还款的证据，张明根在一审质证认为并非还款，赵春香二审期间也认为该款项并非还款，其二审的陈述更加印证了一审法院认定的事实。3.关于借款协议中不同笔迹的问题，因为双方先达成了赵春香向张明根借款637000元的合意，由于当天汇款时张明根妻子银行账户余额不足637000元，所以就汇款600000元。在款项交付当日上诉人在借条上签名并签署了日期，充分能证明赵春香向张明根借款600000元事实客观存在。4.赵春香所称的两个刑事案件与本案没有任何关联，其称因为刑事案件没有判决所以作出了错误的陈述是不能成立的。相关的法律文书已经认定赵春香与张明根都参与了“茅台醇”集资案，赵春香既是“茅台醇”案件的证人又是相关财务的直接经手人，对本案的整个事实完全知情。张明根向一审法院提出诉讼请求：1.判令赵春香立即向张明根归还借款600000元及利息（自2016年1月8日起按年利率24%计算至实际还款之日止）2.赵春香承担本案诉讼费、保全费及实现债权的全部费用。事实与理由：2016年1月7日，赵春香因经营需要向张明根借款600000元，约定月息二分，并出具借款协议一份，后经张明根催要，赵春香以各种理由推脱，迟迟不还款。综上，为维护张明根合法权益，特起诉，请求支持张明根的全部诉求。一审法院认定事实：张明根与顾春香系夫妻关系。赵春香系仪征市秀峰茶叶有限公司股东。张明根、赵秀林因投资“茅台醇”涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年被一审法院判处承担刑事责任。投资“茅台醇”，每单需投资13000元，每周返利375元。2016年1月7日，顾春香按张明根指示向赵春香转账600000元。2016年1月7日，张明根书写借款协议一份，内容为：“为了茶场喜迎元月18日开门红，现资金缺口困难，有赵总委托请张明根帮忙借周转金陆拾万元。2016年元月7日据。此款用于张集茶场投入，还款时按贰分月息计算利息”。赵春香在该协议尾部签名并书写其手机号码。赵春香分别于2016年1月17日向顾春香转账75000元、于2016年2月16日向顾春香转账70500元、于2016年2月28日向顾春香转账114000元、于2016年6月1日向顾春香转账100000元、于2016年6月1日向顾春香转账10000元、于2016年6月17日向顾春香转账20000元、于2016年8月2日向张明根转账20000元。本案在审理过程中一审法院应赵春香的申请对涉案借款协议中笔迹、书写形成时间进行鉴定，因三处鉴定字迹的笔墨种类不一致，不具备形成时间鉴定的比对条件，导致鉴定不能。一审法院认为：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，张明根提供的借款协议有赵春香签字，赵春香系仪征市秀峰茶叶有限公司股东，赵春香书写的其手机号码与赵春香持股的仪征市秀峰茶叶有限公司公示号码一致，说明赵春香有借款用于茶场经营的需要；张明根提供的结婚证和转账回单能够证明张明根通过其配偶顾春香向赵春香转账交付600000元借款的事实；结合赵春香认可双方存在借贷关系的陈述，一审法院依法认定张明根与赵春香之间的借贷关系依法有效成立。对借款期限没有约定或者约定不明确，依法不能确定的，借款人可以随时返还，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，因借条未约定还款时间，赵春香使用该借款已经有三年以上时间，故赵春香应偿还张明根600000元借款本金。因借款协议中约定按月息贰分计算利息，故赵春香应支付张明根自2016年1月8日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息。关于赵春香提出借款金额仅为210000元，其中390000元是张明根委托赵春香为其报单所用，并非赵春香借款的辩解意见，张明根不予认可。一审法院认为，赵春香对其受托报单未能提供证据加以证明，且赵春香的该辩解意见与其主张的已经偿还张明根409500元的辩解意见相互矛盾，故该院不予采信。关于赵春香提出其已经于2016年1月至8月合计偿还张明根409500元的辩解意见，张明根认为系投资“茅台醇”的返利款，不属于对本案借款的偿还；一审法院认为，因张明根提供的刑事判决书、顾春香银行卡明细、微信图片、证人证言，赵春香提供的其银行卡明细，并结合当事人陈述，能够看出赵春香向顾春香转账的75000元、70500元、114000元均系“茅台醇”投资返利375元的倍数，赵春香向顾春香转账的100000元、10000元、20000元均系“茅台醇”投资返利相关的款项，故赵春香的上述汇款均与“茅台醇”投资相关，不能证明系对本案借款的偿还。2016年8月2日赵春香向张明根转账的20000元，张明根无证据证明该款与“茅台醇”投资相关，故应当认定为赵春香的还款。因双方未约定该款是先用于偿还本金还是利息，故依法应当冲利息。经一审法院计算，赵春香已经支付至截止2016年2月26日的利息。综上所述，赵春香未偿还600000元借款本金，只偿还了部分利息。赵春香依法应当履行偿还600000元借款本息的义务。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：赵春香于判决生效之日起10日内偿还张明根借款本金600000元及利息（自2016年2月27日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。二审期间，上诉人赵春香提交手机短信截屏一份，拟证明200000元是赵秀林向张明根借款，赵春香作为赵秀林的女儿提供手机网银进行转账。赵春香在二审期间申请本院调取张明根非法吸收公众存款案件中投资“茅台醇”390000元的依据。被上诉人张明根二审期间未提交新证据，对赵春香二审提交证据的真实性、合法性和关联性均有异议。因上诉人赵春香二审提交的证据未显示与本案的关联性，本院对该证据的证明效力不予采信。一审法院查明事实基本无误，本院依法予以确认。本院二审查明：关于案涉借款协议的字迹，赵春香在二审期间先是陈述案涉借款协议中其仅书写了“137××××9789赵春香”，后又陈述“637000”也是其书写。张明根自认“还款时按贰分月息计算利息”系由其书写。另查明，张明根除了本案之外，从2017年至2019年期间有大量借贷诉讼，出借行为具有经常性，出借资金数额较大、利率较高。本案二审争议焦点为：1.张明根与赵春香之间是否存在民间借贷关系？2.如果双方借贷关系成立，赵春香有无部分或全部清偿案涉借款？3.赵春香是否应当向张明根给付案涉借款利息？关于争议焦点一，本院认为结合本案证据以及赵春香的陈述，张明根与赵春香之间借贷关系成立，理由如下：第一，张明根与赵春香之间存在借贷合意。张明根提交了由赵春香签字的借款协议一份，虽然该借款协议的大多内容由张明根所书写，但赵春香认可其中金额637000元以及“137××××9789赵春香”系其本人书写。赵春香在向本院递交的上诉状中陈述“上诉人虽借款60万元”，在二审审理期间又否认双方的借贷关系，称案涉借款协议系张明根伪造。赵春香对于同一事实前后陈述矛盾，违背了禁止反言原则。本院认为赵春香未能提交证据证实案涉借款协议是张明根变造的情况下，其在借款协议中书写了向张明根借款的金额，并签署姓名予以确认，足以认定双方之间存在借贷合意。第二，因民间借贷合同系实践性合同，张明根在借款协议签订当日通过其妻子顾春香的账户向赵春香转款600000元，故应当按照实际交付的金额认定本案的借款金额，即张明根实际向赵春香出借借款600000元。关于争议焦点二，本院认为赵春香主张收到张明根600000元后应张明根要求将200000元转给赵秀林用于购买“亚欧币”以及帮张明根向茅台醇公司报单390000元的观点不能成立，理由如下：第一，赵春香在一审期间抗辩从2016年1月17日至2016年8月2日共计向张明根还款七笔共计409500元，二审期间称其中前6笔是张明根投资“茅台醇”的返利款，2016年8月2日的20000元系其向张明根出借的借款。赵春香在本案一审、二审审理期间对于偿还情况的陈述前后矛盾，一审法院对于2016年1月17日至6月17日期间赵春香转账给顾春香的6笔款项未认定为还款并无不当。第二，关于赵春香二审期间提出经张明根要求将200000元购买“亚欧币”，经审查赵春香收到张明根交付的600000元借款后向案外人王庆转账200000元，本院认为赵春香并无任何证据证实其系经张明根指示转款，也无任何证据证实系张明根通过其账户转款购买“亚欧币”，赵春香收到借款后的款项用途与本案借款关系并无关联。第三，关于赵春香提出2016年1月10日支出390000元系帮张明根向“茅台醇公司”报单的理由，本院认为赵春香并未提交任何证据证实张明根委托其报单的事实，也未能证实从其银行账户支出的390000元系用于张明根向茅台醇公司报单的事实，赵春香未能有效举证应当承担举证不能的不利后果。赵春香在二审期间向本院申请调取赵秀林非法吸收公众存款刑事案件的卷宗，拟证明张明根在2016年1月10日报单的情况，对此本院认为赵春香未能举证证明其系基于张明根的委托向“茅台醇公司”进行报单，其申请调取的证据与本案不具有关联性，故本院对该申请不予准许。关于争议焦点三，张明根与赵春香案涉借款关系虽成立，但违反法律强制性规定应认定无效，赵春香应向张明根返还借款本金及支付资金占用期间的使用费用。第一，根据《银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。经本院审查，张明根除了本案之外还有大量的借贷诉讼，张明根未经批准擅自从事经常性的贷款业务，张明根的相关出借行为违反了上述强制性规定。根据《合同法》第五十二条的规定，应认定案涉借款合同无效。第二，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。案涉借款合同因违反法律强制性规定而无效，借款人赵春香应当返还借款本金，并给付资金占用期间的使用费用。关于赵春香应当返还的金额，一审法院认定2016年8月2日赵春香向张明根转账20000元为本案的还款，对此张明根并未提起上诉，故赵春香已给付的20000元应优先冲抵2016年1月7日至2016年8月2日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费用15152.5元，剩余金额冲抵借款本金，故赵春香还应向张明根返还借款本金595152.5元，并从2016年8月3日起支付资金占用费用。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销仪征市人民法院（2018）苏1081民初2978号民事判决；二、赵春香于本判决生效之日起十日内偿还张明根借款本金595152.5元，并给付资金占用使用费（以595152.5元为本金，从2016年8月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日至实际还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张明根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，减半收取4900元、保全费用5000元，合计9900元，由张明根负担60元，由赵春香负担9840元；二审案件受理费9800元，由赵春香负担9740元，由张明根负担60元。本判决为终审判决。审判长  陈晓珺审判员  蔡胜友审判员  邓 华二〇二〇年一月七日书记员  赵灿灿