云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2323民初1270号 原告：郗建波，男，1980年4月8日生，汉族，云南省巧家县人。 委托诉讼代理人：罗忠付，云南丰伟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：郭丽娜，云南丰伟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理（未到庭）。 被告：高光林，男，1976年8月22日生，汉族，云南省牟定县人。 委托诉讼代理人：毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：牟定中屯建筑有限责任公司。住所：云南省楚雄彝族州牟定县共和镇福利来综合农贸市场6-16室，统一社会信用代码：91532323719465458Y。 法定代表人：杨桂香，该公司经理（未到庭）。 委托诉讼代理人：吴坚，云南熙宁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告郗建波与被告高光林、牟定中屯建筑有限责任公司（以下简称中屯建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告郗建波及其委托诉讼代理人罗忠付、被告高光林及其委托诉讼代理人毕艳芬、被告中屯建筑公司的委托诉讼代理人吴坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郗建波向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿原告各项损失合计708343.37元，其中，医疗费188666.39元、误工费45000元（150元/天×300天）、住院伙食补助费7200元（100元/天×72天）、护理费9000（100元/天×90天）、交通费5000元、住宿伙食费5204元、营养费9000（100元/天×90天）、残疾赔偿金287996.80元（33488元/年×20年×43%）、鉴定费2600元、后期治疗费28000元、抚养费115676.18元、精神损害赔偿金5000元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年10月原告到被告高光林处上班，高光林挂靠于被告中屯建筑公司。原告于2019年1月3日在工作中受伤，受伤当日到楚雄州人民医院住院11天，2019年1月14日到云南省第一人民医院住院29天，2019年2月11日到云南省第一人民医院住院10天，2019年2月22日到云南省第一人民医院住院7天，2019年5月20日再次到云南省第一人民医院住院15天，期间原告还在药房购买药物，共花去医疗费188666.39元均由原告支付。2019年10月18日，原告委托云南正大司法鉴定中心进行鉴定，原告的左侧眼球缺失的伤残等级评定为七级、左侧部分面瘫的伤残等级评定为十级，右耳听力障碍的伤残等级评定为十级，轻度张口受限的伤残等级评定为十级。后期治疗费评估为28000元、误工期评定为伤后300日、护理期为90日、营养期为90日。原告在被告高光林处上班，与高光林存在雇佣关系，高光林与中屯建筑公司存在挂靠关系，由此产生的法律后果由被挂靠者承担。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。 被告高光林辩称，1、案涉工程中标的公司是被告中屯建筑公司，高光林是该公司的项目经理，负责公司的相关事宜，高光林是履行公司的职务行为，本案的责任应该是由中屯建筑公司承担，高光林不承担本案的责任；2、本案涉案工程原告与被告是承揽关系，原告作为工程的承揽人，所受的伤害应该由原告自己承担责任；3、原告是由于自己单方发生事故受伤，原告受伤时驾驶的是机动车，按照相关的规定，驾驶机动车应该有相应的驾驶资格，并且原告属于饮酒后驾车，原告无证驾驶及酒后驾车才导致事故的发生，原告应该承担本案的全部责任。 被告中屯建筑公司辩称，中屯建筑公司对高光林挂靠这一事实予以认可。高光林与原告之间是承揽合同关系，从高光林提交的证据《收条》内容中可以证明，高光林将牟定县安乐乡小屯村大棚建设工程总面积85亩单包工承包给原告建设，原告以每平米6元与高光林结算，并收到高光林支付的承包工程款340170元。高光林与原告之间不存在控制、支配和从属关系，没有限定每天的工作时间，工程款也是一次性结算后支付，根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。综上，请求驳回原告对中屯建筑公司的诉讼请求。 综合原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为： 1、原告与被告之间是承揽关系还是雇佣关系？2、原告的诉讼请求是否具有相应的事实及法律依据？ 在诉讼过程中，原告为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1、原、被告身份证及被告公司登记信息，欲证实原、被告的诉讼主体适格； 2、户口本，欲证实原告有需要抚养的父母及子女； 3、租房证明、土地承包经营流转合同书，欲证实原告住在城镇，收入来源于城镇，赔偿标准应按照城镇人口计算； 4、住院期间的病历及发票，欲证实原告花费医疗费188666.39元的事实； 5、司法鉴定意见书及鉴定费发票，欲证实原告的伤残等级、后期医疗费评定及误工期、护理期、营养期的鉴定情况和原告支出鉴定费2600元的事实； 经质证，被告高光林对原告提交的证据1-2三性无异议，认为同时证实原告的户口性质是农民，原告有需要抚养的人也应该作为原告共同参加诉讼，原告存在漏立原告的情况；对证据3三性不认可，认为无法证实原告所要证实的事实； 对证据4持有异议，认为不是正规发票的票据，餐饮费、住宿费、交通费的三性都不认可，原告提交的门诊费大量都是发生在出院以后及住院期间，这部分门诊费应该包含在后续治疗费中，不应该单独计算；对证据5三性无异议。被告中屯建筑公司对原告提交的证据1-3质证意见与高光林的质证意见相同；对证据4中有正规的医疗费发票及鉴定部门的发票予以认可，除此之外的费用均不认可；对证据5没有异议。 被告高光林为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1、身份证，欲证实被告高光林的身份情况； 2、收条，欲证实原告与中屯建筑公司之间是承揽关系，承揽的是大棚建设的单包工，双方对承揽工程的单价及需要完成的工程量进行了明确约定； 3-4、撤案申请、报案人身份证，欲证实原告受伤是因其发生单方的交通事故造成的； 5、司法鉴定意见书，欲证实事故发生时原告属于饮酒后驾车。 6、当庭提交银行交易清单，欲证实被告高光林代表中屯建筑公司一共拨付原告350130元工程款的事实。 7、证人沈绍彬、李树江的当庭陈述，欲证实原告与高光林之间是承揽关系，原告发生的事故属于单方肇事。 经质证，原告对被告高光林提交的证据1-5没有意见；对证据6不质证，其认为该份证据超过了举证期限才提交；对证据7中沈绍彬的当庭陈述没有异议，对证人李树江的当庭陈述有异议，认为该证人的证言不具有客观性，该工地是中屯公司中标。经质证，被告中屯建筑公司对被告高光林提交的证据1、3-6三性无异议；对证据2三性无异议，但认为不能证明高光林要证明的内容及目的，收条内容真实的显示被告高光林是挂靠中屯建筑公司；对证据7无异议。 另，被告高光林申请本院到牟定县公安局交警大队蟠猫中队调取原告发生交通事故的材料，欲证实原告发生的事故属于单方肇事。经质证，原告及被告中屯建筑公司对本院依申请调取的证据无异议。 被告中屯建筑公司未向本院提交任何证据。 通过当事人对证据的质证，并经本院对本案证据进行全面客观地审核判断后认为，原告提交的证据1—2客观真实、来源合法、与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定。证据3租房证明与土地承包经营权流转合同书能够相互印证，本院对其证明力予以认定。证据4中：（1）住院医疗费发票、住院费用汇总清单、诊断证明、病程记录、检查报告单、住院证、出院证、结算凭据，客观真实、来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定；（2）门诊收费收据客观真实、来源合法，系原告住院期间产生，本院对其证明力予以认定；（3）购药发票，名称为袁忠翠的购药发票，与本案无关联性，本院对其证明力不予认定。2019年1月14日购药发票中购买保健食品398元不属于原告受伤后必须支出的费用，故本院对该部分的证明力本院不予认定。2019年6月14日的购药发票，系原告出院后产生的费用，该费用已经包含在后期治疗费中，因此本院对该份证据不予认定。其余购药发票客观真实、来源合法，本院对其证明力予以认定；（4）关于餐费发票、住宿费发票及收据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，原告虽然属于到外地治疗，但其已经住院，因此不符合本条规定的因客观原因不能住院，故本院对该组证据的证明力不予认定；（5）交通费发票，客观真实、来源合法，本院予以认定。证据5客观真实、来源合法，与本案具有关联性，且二被告均无异议，本院对其证明力予以认定。被告高光林提交的证据1、3—5，原告及被告中屯建筑公司无异议，本院对其证明力予以认定；证据2客观真实、来源合法，且原告及被告中屯建筑公司对其真实性无异议，对其证明力本院结合本案其他证据及原、被告的当庭陈述予以认定；证据6，虽然客观真实、来源合法，但系举证期限届满后提交，且原告也不同意质证，本院对其证明力在本案中不作认定；证据7，原告及被告中屯建筑公司无异议的部分本院对其证明力予以认定，有异议的本院结合原、被告的当庭陈述及其他证据能够相互印证的部分本院予以认定。本院依申请调取的证据，原、被告均无异议，本院对其证明力予以认定。 根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下： 被告中屯建筑公司系经营土木工程建筑、建筑设备安装、建筑室内外装修、装饰和装璜的有限责任公司。2018年，被告高光林借用被告牟定县中屯建筑公司的资质中标了牟定县安乐乡小屯蔬菜基地大棚建造工程，后高光林将大棚建造工程转包给原告郗建波，双方约定承包方式为包工不包料，材料由高光林提供，高光林按照每平方米6元的价格支付郗建波，郗建波雇请30多个工人进行施工。2019年1月3日下午15时许，郗建波驾驶无号牌燃油三轮车（该三轮车为高光林父母所有）运送施工材料时在小屯村委会李家田机耕路路段发生交通事故致其受伤。受伤当天，郗建波被送到楚雄州人民医院住院治疗，被诊断为：1、失血性休克；2、双侧颧骨上颌骨、颧弓、双侧眶外侧壁、下颌骨颏部、左侧髁突基底部粉碎性骨折；3、左眼视神经眼肌断裂，眼球整体脱出；4、双侧前、中颅凹底粉碎性骨折、双侧颞骨骨折、双侧颞部头皮血肿；5、双侧上下颌牙槽骨骨折伴外伤性牙缺失；6、左侧腮腺裂伤伴腮腺导管断裂；7、左侧面神经裂伤；8、口腔颌面多处软组织挫裂伤伴组织缺损；9、左舌部、口咽部裂伤；10、双肺下叶肺挫伤；11、右侧肾盂输尿管移行处结石；右肾中度积水，左肾下盏结石；12、气管切开术后。郗建波住院11天于2019年1月14日出院，支出住院医疗费45277.16元、门诊治疗费322.39元。出院当天，郗建波被送到云南省第一人民医院住院治疗29天至2019年2月11日出院，住院期间支出住院医疗费105698.82元、门诊费5元、急救费3000元，购买药品及医疗器具支出11163元。2019年2月11日，郗建波到云南省第一人民医院新昆华医院康复医学中心住院10天至2019年2月21日出院，住院期间共支出住院医疗费7742.71元。2019年2月22日至2019年2月28日，郗建波到云南省第一人民医院口腔颌面外科住院治疗7天，支出住院医疗费2406.70元。2019年5月20日至2019年6月3日，郗建波再次到云南省第一人民医院眼科住院治疗15天后出院，支出住院医疗费9284.57元。2019年1月5日，经牟定县公安局交通警察大队委托，楚雄锦润司法鉴定中心作出锦润司鉴中心[2019]毒检鉴字第016号司法鉴定意见书：郗建波血样经定性分析检出乙醇成份，定量分析乙醇含量为2.59mg/100ml（乙醇/血）。2019年1月9日，郗建波的哥哥向牟定县交通警察大队作出撤案申请。经郗建波委托，2019年10月22日，云南正大法医司法鉴定中心作出云南正大[2019]临床鉴字第20770号司法鉴定意见书：1、郗建波左侧眼球缺失的伤残等级评定为七级，左侧部分面瘫伤残等级评定为十级，右耳听力障碍的伤残等级评定为十级，轻度张口受限的伤残等级评定为十级；2、后期治疗费评估为28000元；3、误工期评定为伤后300日、护理期评定为伤后90日、营养期评定为伤后90日，此次鉴定郗建波支出鉴定费2600元。另查明，郗建波的哥哥郗建华代郗建波收到高光林支付的工程款340170.00元（6元/平方米×56695平方米）。郗建波在事故发生前，租住在陆良县一年以上、并承包了陆良县中枢镇街道盘新社区居委会7、8组部分土地从事蔬菜、花卉种植。郗建波与妻子共生育两个子女，女儿郗菊（2003年3月27日生），儿子郗启浩（2008年9月11日生）。郗建波父亲郗发高（1956年8月23日生）、母亲王登分（1957年2月23日生）共生育郗建波等三个子女。被告郗建波没有从事建筑行业等相应资质。 本院认为： 关于原告与被告之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。雇佣关系是指受雇佣人（提供劳务者）在一定或不特定的期间内，按照接受雇佣人（接受劳务者）的指示与安排，为其提供特定的或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。二者的区别：其一，主体地位不同。雇佣关系中提供劳务者与雇主之间存在一定的人身依附关系，即雇主可以对雇员实行管理和监督。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监督；其二，标的物不同。承揽关系中，承揽人不仅要以自己的技能、设备为一定工作，而且要求这种工作要有成果，并将这种成果交付给定作人，即承揽关系的标的物包含承揽人特定技能的工作成果。而雇佣关系的标的只是受雇人提供劳务本身，并不要求受雇人劳动本身要有成果；其三，风险负担不同。承揽关系履行中所产生的风险一般由完成工作的承揽人承担，雇佣关系履行所产生的风险一般由雇主承担。本案中，从被告高光林提交的收条可以看出，高光林与原告郗建波约定的大棚建设工程是以每平方6元的单包工方式来计承包费的，郗建波完成案涉工程的过程并非单纯的提供劳务，而是以完成一定的大棚建设的面积为工作成果，且庭审中，从郗建波当庭陈述及两位证人证言来看，郗建波在施工的工地上没有受上下班制度的管理，郗建波的工作不受高光林的指挥、管理，且该工地上30多个人是由郗建波雇请，且大棚安装雇请人员的工资大部分是由郗建波支付，故本院认为郗建波作为提供劳务的一方的工作具有独立性、在完成工作的过程中拥有自己的专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托而工作，且不受接受劳务一方的指挥和管理，与高光林之间不存在身份上的支配和从属关系，其交付的是工作成果，虽然郗建波发生事故时驾驶的无号牌燃油三轮车系高光林父母所有，但并不影响双方之间的法律关系，本案符合承揽关系的特征，高光林与郗建波之间为承揽关系而非雇佣关系。 关于主体责任及责任承担的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，郗建波作为承揽人，在完成工作过程中喝酒后、且无相应的驾驶资质的情况下驾驶机动车发生事故致其受伤，应由其对自己受伤承担相应责任。被告高光林作为定作人即实际承包人将大棚建设工程转包给不具有相应建筑资质的郗建波承建，该转包行为无效，故被告高光林存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任，本院确定赔偿责任比例为20%。被告中屯建筑公司将其资质借给没有资质的实际施工人高光林，违反法律禁止性规定，应与被告高光林承担连带赔偿责任。 关于赔偿范围的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对各项赔偿费用的计算标准作了规定，本院认定本案中原告的各项经济损失为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费发票并结合本案相关证据予以确认为212900.35元（住院医疗费170409.96元＋门诊费327.39元、急救费3000元、购药费11163元、后续治疗费28000元）；2、误工费，虽然鉴定意见上误工期是300日，但计算到定残日的前一日为292天，误工费原告提出按照150元/天计算，未超过农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算的标准，本院予以采纳，故郗建波受伤后的误工费为43800元(150元/天×292天)；3、护理费，原告主张100元/天符合本案实际，本院予以采纳并结合鉴定意见确定为9000元（100元/天×90天）；4、住院伙食补助费，参照本院处理同类案件的标准及原告的住院天数予以确定为6650元（楚雄住院为50元/天×11天、昆明住院100元/天×61天）；5、营养费，参照本院处理同类案件的标准及原告的鉴定意见予以确定为900元（10元/天×90天）；6、关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。根据本条的规定，本院可以将原告郗建波的被抚养人生活费计入残疾赔偿金计算，故原告不存在漏列的情况。根据残疾赔偿金规定，因原告郗建波已经在陆良县城租房连续居住一年以上，其经常居住地和收入来源地均在城镇，故郗建波的残疾赔偿金按照城镇常住居民人均可支配收入并结合鉴定意见予以确定为287996.80元（33488元/年×20年×43%）；被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条明确规定根据扶养人丧失劳动能力程度、按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。庭审中原告陈述按照农村标准计算，本院予以支持，本院认定郗建波的女儿郗菊的被扶养人生活费为5884元（9123元/年×3年×43%÷2人），郗建波的儿子郗启浩被扶养人生活费本院按照8年计算为15691.56元（9123元/年×8年×43%÷2人），郗建波的母亲王登分的被扶养人生活费为24844.97元（9123元/年×19年×43%÷3人），郗建波的父亲郗发高的被扶养人生活费为23537.34元（9123元/年×18年×43%÷3人）。上述费用合计357954.67元。7、鉴定费，本院依据鉴定费发票确定为2600元；8、交通费，虽然原告提交的是定额发票，但根据原告入、出院及到昆明、楚雄住院、作鉴定并结合乘坐公共交通工具酌情认定为1000元；9、精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，因原告郗建波对其受伤具有重大过错，因此对原告主张的精神损害抚慰金本院不予支持。综上，本院认定本案中原告受伤后的经济损失合计为634805.02元。庭审中，原告陈述高光林已经垫付80000元的医疗费及支付其过年红包666元，但高光林认为不是垫付医疗费和给付红包而是借款，并向本院提起民间借贷诉讼，但同时高光林也同意如果本案判决其承担责任，则同意将该笔费用在本案中予以扣减，因此本院在本案中对该笔费用予以扣减。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十条、第三十五条之规定，判决如下： 一、由被告高光林、牟定中屯建筑有限责任公司连带赔偿原告郗建波受伤后的各项经济损失126961元，扣减80666元后，实际还应赔偿46295元，款限本判决书生效后十日内交本院；其余损失由原告郗建波承担； 二、驳回原告郗建波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费1821元，由原告郗建波承担1456.80元（已付），由被告高光林及牟定中屯建筑有限责任公司承担364.20元，限与支付的赔偿款同期交本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员  高艳红 二〇二〇年一月十五日 书记员  雷兴美