湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再531号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐志勇，男，汉族，1968年9月4日出生，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：何名，湖南东方阳光律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：李如胜，男，汉族，1958年7月26日出生，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：黄国田，湖南铭慧律师事务所律师。一审被告欧发志，女，汉族，1957年11月8日出生，住湖南省宁远县。再审申请人唐志勇因与被申请人李如胜合伙协议纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民重初字第16号民事判决，向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。该院于2017年2月27日作出（2016）湘11民终2375号民事判决。唐志勇不服，向本院申请再审。本院于2018年3月6日作出（2017）湘民申3532号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2019年12月19日开庭进行了审理。再审申请人唐志勇及其委托诉讼代理人何名、被申请人李如胜及其委托诉讼代理人黄国田到庭参加诉讼。一审被告欧发志经传票传唤未到庭，本院作缺席审理。本案现已审理终结。唐志勇申请再审称，请求撤销湖南省永州市中级人民法院（2016）湘11民终2375号民事判决，维持湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民重初字第16号民事判决。理由如下：湖南鹏程有限责任会计师事务所作出的〔2016〕第7201号司法会计鉴定报告系祁阳县人民法院依法委托具有司法鉴定资质的会计师事务所作出的司法鉴定意见，对李如胜的开支应当依照该司法鉴定结果予以认定，二审法院在没有任何证据的情况下，不予采信该司法鉴定意见是缺乏事实依据和法律依据的。因湖南永一会计师事务所既不具备司法鉴定资质，又未入围湖南省高级人民法院鉴定单位名册，其作出的鉴定意见不合法，二审法院部分采信湖南永一会计师事务所作出的鉴定意见于法无据。李如胜答辩称，湖南省永州市中级人民法院（2016）湘11民终2375号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，该判决应予维持。唐志勇向一审法院起诉请求：1、要求李如胜、欧发志应给付唐志勇工程投资款450,000元，利息款129,360元，分红款152,633元，违约损失100,000元，共计831,993元；2、李如胜、欧发志承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月9日，唐志勇与李如胜就承建永州市金洞管理区人民医院疾控大楼及东端商品房达成合伙协议。协议约定：1、李如胜以凤凰大道开发商与金洞管理区签订合同，唐志勇负责落实工程建设资金。唐志勇投入资金按月息1分计付利息，利息由双方共同承担。2、李如胜负责工程质量、安全及进度，唐志勇负责账务管理，双方共同设立银行账号，由唐志勇进行管理。整个工程完工扣除成本后，唐志勇、李如胜对半分红。3、如违约，则支付违约金及损失等。协议签订当天，唐志勇依约给付李如胜45万元工程建设资金，李如胜将其中的40万元作为押金交给指挥部，后指挥部陆续将40万元返还到唐志勇名下的工程款账户，余5万元李如胜作为开支。2009年11月10日至12月16日，李如胜将金洞管理区拨款80万元分6次拨入唐志勇工程账户共计45万元。2015年1月12日双方结算确认李如胜应付唐志勇房价补差款20,800元，故唐志勇欠李如胜往来款379,200.00元。根据湖南鹏程有限责任会计师事务所司法鉴定意见，该工程总收入为4,200,670.00元（其中唐志勇收入1,838,370.00元、李如胜收入2,362,300.00元），总支出为3,996,601.36元（其中唐志勇支出2,590,912.00元、李如胜支出1,405,689.36元），利润为204,068.64元，平均分摊每人102,034.32元。唐志勇的垫资金额为854,576.32元（1,838,370.00-2,590,912.00-102,034.32=-854,576.32），李如胜的盈余金额为854,576.32元（2,362,300.00-1,405,689.36-102,034.32=854,576.32元）。因工程的建设资金都由唐志勇负责承担，故李如胜应返还唐志勇投资款及利润款475,376.32元（854,576.32-379,200.00=475,376.32元）。2010年8月3日，李如胜预支工程分红款9.3万元，并承诺自愿按月息1分计算利息，自2010年8月3日起至工程分红结清时止。根据双方的约定，李如胜应支付唐志勇利息款：预支分红款利息48,360.00元，唐志勇投入款利息162,000.00元/2，合计129,360.00元。一审法院认为，本案案由是合伙协议纠纷，唐志勇、李如胜对合伙期间的财务收支应当结算。根据法律规定，个人合伙是合伙各方根据合伙协议共同经营合伙事务，共同承担风险。本案唐志勇、李如胜合伙承建工程，对于合伙期间的盈利双方共享，根据湖南鹏程有限责任会计师事务所司法会计鉴定意见，李如胜应返还唐志勇投资款及利润款475,376.32元，利息款129,360.00元，合计604,736.32元。对于李如胜以工程税款未交清，请求不给予利润款的抗辩主张，因唐志勇、李如胜合伙承建工程应当缴纳多少税款，已交多少税款，双方均没有提供证据，税款的问题双方可另行处理。唐志勇诉请李如胜截留拨付款资金，违反专款专用的约定，要求李如胜承担违约责任。因唐志勇没有向法庭提交因此遭受损失的依据，故对唐志勇的这一诉请，不予支持。本案是合伙协议纠纷，根据合同的相对性，本案的诉讼主体应是唐志勇和李如胜，欧发志不是合伙协议的当事人，不应当承担合伙纠纷中的债务。故对唐志勇要求欧发志承担连带责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李如胜给付唐志勇投资款及利润款475,376.32元；二、李如胜给付唐志勇预支分红款利息48,360元、投资款利息81,000元，共计129,360元；上述款项合计604,736.32元限李如胜在判决发生法律效力之日起五日内一次付清；三、驳回唐志勇的其他诉讼请求。李如胜不服一审判决，上诉请求：依法撤销原判，改判唐志勇给付李如胜合伙结算款35万元及利息共计110万元。二审法院认定事实：该工程总收入为4200670.00元（其中唐志勇收入1838370.00元、李如胜收入2362300.00元），总支出为3996599.36元（其中唐志勇支出2024433元、李如胜支出1972166元），利润为204071元，平均分摊每人102,035.5元。唐志勇的垫资金额为288098.5元（1838370-2024433-102035.5=-288098.5），李如胜的盈余金额为288098.5元（2362300-1972166-102035.5=288098.5元）。除此之外，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，本案系合伙协议纠纷，争议焦点为：本案的双方之间的合伙结算如何认定。一、关于双方之间的结算情况。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，双方在合伙经营期间的全部投入都已经转化为合伙经营的资产及合伙收益，归合伙人共有。依据《最高人民法院关于贯彻执行则若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。1、在原一审（2015）祁民初字第112号，唐志勇提供了双方当事人均签名的工程收支结算单及李如胜、唐志勇收付汇总，李如胜在庭审中也对此进行了认可，因此,对于唐志勇、李如胜在本案合伙中的各自支出数额,以双方当事人及其共同委托的会计均签名的工程收支结算单为准。2、对于湖南鹏程有限责任会计师事务所司法鉴定意见，在该鉴定意见书中,认定李如胜签字开支发票数为1507481.4元,而认定李如胜开支只有1405689.36元,关于唐志勇开支中,存折与开支无法对应的部分,该鉴定意见认为应该依据合伙协议记于唐志勇开支名下,该认定的做出并非依据实际票据,因此对于湖南鹏程有限责任会计师事务所司法鉴定意见中的关于当事人李如胜唐志勇在合伙中各自开支的部分，不予认可。3、关于永一鉴定报告中关于李如胜、唐志勇之间往来账目并未列明具体账号细节及其他情况，因此关于双方往来数目，以湖南鹏程有限责任会计师事务所司法鉴定意见为准。因此，依据双方签订的结算单及鹏程的鉴定报告，唐志勇的垫资金额为288098.5元（1838370-2024433-102035.5=-288098.5），李如胜的盈余金额为288098.5元（2362300-1972166-102035.5=288098.5元）。唐志勇欠李如胜款往来款379200元，李如胜应该支付给唐志勇的预支分红款利息48360元及唐志勇投入款利息162000/2元，李如胜应该支付唐志勇款项合计为288098.5-379200+48360+162000/2＝38258.5元。双方尚有未收回的房款270700元，待双方收回后另行分配，唐志勇垫付和未付的税金由双方共同承担。二、关于李如胜要求要求唐志勇给付其多支付的投资款35万元及利息共计105万元的上诉请求，因李如胜在一审中未提起反诉，属于二审中李如胜提出的反诉请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。在二审庭审中因双方当事人未能达成调解，故对李如胜的该项主张不予审理，李如胜可另行诉讼。综上所述，李如胜的上诉请求部分成立，应予部分支持；依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行则若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民重初字第16号民事判决；二、限李如胜在判决生效之日起十日内一次性赔偿唐志勇投资款及利润共计38258.5元。三、驳回唐志勇的其他诉讼请求。本院再审中，补充查明：对合伙事务（区卫生局综合楼及商品房建设工程）的收支情况，唐志勇、李如胜共同委托第三人唐雪生进行了结算，并于2015年1月12日形成了《区卫生局综合楼及商品房建设工程收支结算》、《李如胜收付汇总》、《唐志勇收付汇总》三份结算凭据，以上三份结算凭据均有唐志勇、李如胜、唐雪生的签字，三份结算凭据显示：总利润474771元（其中：未收回商品房款270700元，已收回房款收支结算后，所得利润204071元），各得利润102035.5元（未包括尚未收回的房款270700元），收付两抵后，唐志勇应收款152633元，李如胜应补唐志勇152633元。本院再审认为，本案争议的焦点：唐志勇与李如胜之间的合伙结算如何认定。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。”的规定，本案唐志勇起诉时向法院提交的三份关键书证即《区卫生局综合棂及商品房建设工程收支结算》、《李如胜收付汇总》和《唐志勇收付汇总》均有双方当事人及共同委托办理结算的第三人唐雪生签字确认，同时在原一审（2015）祁民初字第112号庭审中李如胜也均予以认可，故本案合伙结算应以此来认定。关于湖南永一会计师事务所和湖南鹏程有限责任会计师事务所作出的鉴定意见应否采信的问题。因湖南永一会计师事务所鉴定中没有明细来源且唐志勇不予认可，其鉴定意见不应作为本案采信的依据。因湖南鹏程有限责任会计师事务鉴定意见中有关唐志勇开支情况的相关结论仅依据工程账银行流水和对应的开支数相符90﹪的情况而得出的，对当事人争议的案涉款项35万元该鉴定意见也未查清，同时记录的唐志勇的开支中，开支与存折流水无法对应，且李如胜自始至终不认可该鉴定同时也没有参与鉴定过程，故采信该鉴定意见依据不足。综上，上述三份书证系双方当事人的真实意思表示，内容合法，对双方当事人均具有法律约束力，在再审审理中双方当事人又均未提交新的证据推翻该三份书证所证实的相关内容，该三份关键书证应作为本案的定案证据予以采信。因该三份书证可以证实唐志勇、李如胜就本案合伙事实进行了结算且载明“收付两抵后，唐志勇应收款152633元，李如胜应补唐志勇152633元。”故唐志勇要求李如胜给付应补款共计152633元应予支持。综上所述，原审认定事实有误。申请人唐志勇申请再审的理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市中级人民法院（2016）湘11民终2375号民事判决第（一）、（三）项；二、变更湖南省永州市中级人民法院（2016）湘11民终2375号民事判决第（二）项为：限李如胜在本判决生效之日起十日内一次性给付唐志勇应补款共计152633元。一、二审案件受理费共计24238元，由李如胜负担4447元，唐志勇负担19791元；财产保全费5000元，由李如胜负担915元，唐志勇负担4085元；各自的鉴定费由各自承担。审判长  曾英煌审判员  吴建华审判员  禹爱民二〇二〇年一月八日法官助理刘建基书记员孙宇乔