北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0116民初1724号原告（被申请人）：刘宝祥，男，1957年5月2日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：春梅，北京大成律师事务所律师。被告（申请人）：涉县村上和牛牧业有限公司，住所地河北省邯郸市涉县涉城镇龙耳村。法定代表人：李保安，经理。委托诉讼代理人：顾洁，北京百朗律师事务所律师。第三人（被执行人）：和牛生物科技（北京）有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖大街13号。法定代表人：赵健君，董事长。原告刘宝祥与被告涉县村上和牛牧业有限公司（涉县村上公司）、第三人和牛生物科技（北京）有限公司（以下简称和牛公司）执行异议之诉一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘宝祥委托诉讼代理人春梅、被告涉县村上公司委托诉讼代理人顾洁到庭参加了诉讼。第三人和牛公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宝祥向本院提出诉讼请求：1.请求撤销北京市怀柔区人民法院于2019年2月1日作出的（2018）京0116执异163号执行裁定书；2.请求判令不得追加原告为北京市怀柔区人民法院（2018）京0116执2893号执行案件的被执行人；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年2月11日，原告签收了北京市怀柔区人民法院作出的（2018）京0116执异163号执行裁定书。该裁定书第六页认定股东刘宝祥在2015年9月向和牛公司增资后，和牛公司又将同等数额的资金以归还借款的名义汇入其个人账户，应当认定为抽逃出资的行为，并作出了将原告追加为（2018）京0116执2893号执行案件的被执行人，在抽逃出资范围内承担连带清偿责任的执行裁定。原告认为，贵院在作出（2018）京0116执异163号执行裁定书时，并未向原告调查核实，也未组织听证，在原告完全没有参与的情况下作出裁定，剥夺了原告的诉讼权利，执行程序存在违法，更重要的是，该裁定书认定原告抽逃出资与事实不符，严重侵害了原告合法权利。事实上，2015年9月向和牛公司增资316.2万元之前，和牛公司拖欠原告多笔借款，故增资之后和牛公司向原告支付的款项就是偿还其对原告所欠借款，并非原告抽逃出资，且和牛公司记账凭证及银行回单中明确记载为“归还借款”，两者相互印证。（2018）京0116执异163号执行裁定书认定原告抽逃出资，并将原告追加为（2018）京0116执2893号执行案件的被执行人是错误的。涉县村上公司辩称，不同意原告诉讼请求。理由为：首先，原告所谓债权证据均形成于其担任公司董事、高管期间，在公司公章、财务章均掌握在各原告手中的情况下，公司毫无“法制”可言，各董事、高管未经任何法定程序随便、任意与公司订立合同，通过关联交易设立所谓债权，明显违反《公司法》有关规定，各原告证据类型基本一致甚至完全相同，形成时间亦相差无几或完全一致，可见所谓证据均是在各原告有意操控下形成的，且存在多处相互矛盾不合乎情理的地方，因此真实性、合法性、证明目的不足以被法庭采信。其次，原告需要举证证明法院认定的抽逃资金行为实为抵销债权，其只证明存在举债行为，明显未完成举证义务。原告理应提出明确具体的主张，并向法庭举证说明其抽逃的资金分别抵扣了哪些债权，即所谓“还款”还的是哪几笔债？每笔债各还款多少？各原告均罗列了数十笔所谓债权，却没有任何一笔或所有债权加和与其抽逃资金数额相吻合的。相反，其实际增资额于3日内抽逃数额却完全相符，“将同等数额的增资款在增资后最长3日内又退回个人账户”，法院认定的上述事实清楚明白，完全符合《公司法司法解释（三）》第十二条认定抽逃出资的法定形式。最重要的是，各原告在抵扣所谓公司债务时无一人按照《会计法》的要求依法办理会计手续，进行会计核算，否则所有会计凭证上均应有完整的会计人员签章审核记录，并附原始凭证和记账凭证，同时，其会计人员有义务出庭接受法庭质询。在此情形下，各原告亦符合《公司法司法解释（三）》第十二条“未经法定程序将出资抽回的行为”之规定。再次，经法院查证，和牛公司历经数次增资扩股，每次增资势必都是根据公司实际经营所需、经过股东会决议作出的，如每次增资均如实按期到位且用于生产经营，何以出现资金链在同一时期内不断断裂需要不停负债的情况？按原告举证情况，公司需要接连不断在各原告担任董、高期间不停向各位董监高借债达几十笔。各原告向法庭出示的所谓《和牛公司欠款明细表》、《欠款确认函》均无任何财务人员签字审核，在公司公章及财务章均掌握在各原告手中的情况下，该证据相当于各原告在“自说自话”，并不能说明所列债务均属于公司理应负担的合法债务，且与各原告所举的债务均有不相符的情况，其真实性、证明目的不足以被法庭采信。现原告辩解其抽逃行为是为降低公司所谓“高负债率”，是谁允许公司随意进行“高负债”的？原告并未举证公司业务量足以使资金链不断断裂，其连续不停刻意使公司负债的行为是否经过股东会、董事会或职工代表大会等类似法定程序形成决议？否则如何证明公司是为生产经营目的而需要不停负债？《公司法》为什么禁止董监高与公司订立合同的行为？《会计法》为什么要求公司债权、债务的发生和结算必须依法办理会计手续？目的就是防止公司经营管理人任意操控公司财务及资产、侵害公司利益。事实上，和牛公司现状就是“无任何财产可供执行”，因此各股东的刻意、任意所谓举债、抵债行为在事实上严重侵害了公司的正常经营能力，损害公司合法权益，使公司陷入资不抵债的现状和恶性循环。恳请法院对于原告严重扰乱市场经济秩序的行为予以严惩。最后，作为原告部分证据显示的和牛公司所谓债权人，均未见其作为公司债权人曾向公司依法主张过债权的痕迹，按原告所述，和牛公司至今仍欠巨额款项未还，但基于和牛公司早已“人去楼空”的实际经营状况，却从未见上述所谓债权人起诉和牛公司或以其他有效方式积极主张过所谓债权，此行为明显不符合常理，不得不让人怀疑其所谓债权的真实、合法及有效性，及到目前为止是否仍然存在着（即是否已通过其他方式抵债等）。和牛公司的上万头牛不知去向，董监高没有解释清楚，不合理。毕竟各原告的董监高身份给予了其串通、制造各种证据的便利条件。至少，结合原告所谓证据的错漏百出、明显矛盾及不合理、不充分，可以肯定原告并未完成其法定举证责任。退一万步讲，即便各原告仍坚持认为其因存在债权导致利益受损，其完全可以通过起诉和牛公司确认合法债权后依法追回相应借款，即其合法权益（如有）完全有合法途径可以另案解决。但现原告欲在本案中，在缺乏事实依据的情况下，妄想通过法院确认其随意、任意、违法抵销所谓债权的行为有效，被告无法予以理解和接受。和牛公司未出庭应诉，亦未提出答辩意见。本院经审理认定事实如下：2018年1月8日，本院受理了原告涉县村上公司诉被告和牛公司合同纠纷一案。涉县村上公司要求和牛公司退还购牛款54万元。本院于2018年8月7日作出（2018）京0116民初481号民事判决，判决：和牛公司于该判决生效后七日内退还涉县村上公司购牛款54万元。该判决已经发生法律效力。判决生效后，和牛公司未履行判决确定的义务。2018年11月14日，涉县村上公司向本院申请强制执行，本院依法受理并立案，案号为（2018）京0116执2893号。2018年11月26日，因未查到和牛公司的可供执行财产，本院裁定终结本次执行程序。涉县村上公司于2018年11月26日向本院提出申请，要求追加刘宝祥、刘晟、耿绍旺、王继武、亿利绿土地科技有限公司（以下简称绿土地公司）为被执行人。本院经审查查明，和牛公司系刘宝祥、陈宇、耿绍旺于2008年出资成立，注册资本为100万元。2009年11月，陈宇将其持有的股权转让给陈寅。2010年12月，该公司增加股东贺日新，并增加注册资本至400万元。2012年11月，该公司增加注册资本至500万元，新增股东刘晟、王继武、胡文。2013年6月，该公司增加注册资本至1200万元，新增资本全部由公积金转增，各股东对应的出资额如下：刘宝祥出资379.44万元；陈寅出资286.44万元；刘晟出资240万元；耿绍旺出资143.22万元；王继武出资74.4万元；贺日新出资46.5万元；胡文出资30万元。2015年8月18日，和牛公司召开股东会，决定增资1000万元，并要求股东在2015年9月15日前汇入和牛公司账户，应缴资金未能到账则视为放弃增资权利。股东刘宝祥、刘晟、耿绍旺、胡文、王继武按要求时间进行了增资，将增资款汇入了和牛公司账户，其中刘宝祥增资316.2万元，耿绍旺增资119.35万元，刘晟增资200万元，王继武增资62万元，胡文增资25万元，上述五名股东合计增资722.55万元，陈寅、贺日新未参加此次增资。此次进行了增资的股东在将增资款汇入和牛公司账户后不久（最长的为3日），和牛公司又将同等数额的资金汇入了上述增资股东的个人账户内，记账凭证及银行回单记载的用途为“归还借款”。2016年4月9日，和牛公司修改公司章程，增加注册资本至2200万元，股东新增绿土地公司，公司章程记载的各股东对应的出资数额及出资时间如下：刘宝祥出资695.64万元，出资时间2015年9月8日；陈寅出资286.44万元，出资时间2013年7月23日；耿绍旺出资262.57万元，出资时间2015年9月8日；贺日新46.5万元，出资时间2013年7月23日；刘晟出资440万元，出资时间2015年9月14日；王继武出资136.4万元，出资时间2015年9月14日；胡文出资55万元，出资时间2015年9月14日；绿土地公司出资277.45万元，出资时间2016年7月15日。本院于2019年2月1日作出（2018）京0116执异163号执行裁定，裁定追加绿土地公司、刘宝祥、耿绍旺、刘晟、王继武为本院（2018）京0116执2893号执行案件的被执行人，上述被追加的被执行人在各自未缴纳或抽逃出资范围内承担连带清偿责任。本院于2019年2月11日向刘宝祥送达了上述执行裁定书。刘宝祥于2019年2月25日向本院提起案外人执行异议之诉。刘宝祥主张2015年9月增资之后，和牛公司向其转账316.2万元系用于偿还此前的债务，包括：1.2013年1月1日前的借款本金1355317元；2.股权转让款76万元；3.刘宝祥代收了案外人瑞士塞内加斯特股份有限公司（以下简称瑞士塞内加斯特公司）及北京市山水电子技术公司（以下简称山水电子公司）的拆迁补偿款2437211元，该笔款项作为其出借给和牛公司的借款，扣除刘宝祥欠付和牛公司的牛肉款后，入账金额为2323811元；4.2015年1月20日出借给和牛公司65万元；审理过程中，刘宝祥主张该笔65万元原本拟用于和牛公司债转股、增加资本金，刘宝祥当时没有钱，于是通过耿绍旺向茌平村上和牛牧业有限公司（以下简称茌平和牛公司）借款65万元，刘宝祥将65万元转至和牛公司后，和牛公司增资安排未能落实，刘宝祥通过和牛公司将该笔款项还给了茌平和牛公司，故其在本案中撤回该项主张；5.2015年6月4日出借给和牛公司19万元；6.2015年9月11日、15日出借给和牛公司20万元。1.2013年1月1日前的1355317元刘宝祥及和牛公司的银行账户明细均显示双方在2013年1月1日前有频繁的资金往来。其中，和牛公司的银行账户明细中备注为“借款”的包括：（1）刘宝祥向和牛公司转账：2010年5月21日转账30万元、2010年10月8日转账76万元、2010年10月11日转账48万元、2010年10月12日转账4万元、2010年10月17日转账2万元、2011年9月22日转账5万元、2011年11月4日转账3万元、2011年11月10日转账5万元、2011年11月17日转账20万元、2011年11月21日转账15万元、2011年11月28日转账2万元、2011年11月29日转账5万元、2011年12月19日转账10万元、2012年1月12日转账4.5万元、2012年1月30日转账10万元、2012年2月13日转账20万元、2012年5月28日转账100万元；（2）和牛公司向刘宝祥转账：2011年2月1日转账80万元。和牛公司的银行账户明细备注为“还款”的包括：（1）和牛公司向刘宝祥转账：2010年5月25日转账30万元、2011年1月7日转账76万元、2011年1月7日转账48万元、2011年1月7日转账6万元；（2）刘宝祥向和牛公司转账：2008年10月15日转账2000元、2010年5月21日转账40万元、2011年4月6日转账80万元、2011年4月12日转账10万元、2011年7月14日转账35万元、2011年7月20日转账5万元。另有和牛公司与刘宝祥之间往来的货款、报销款等。刘宝祥提交了一份情况说明，汇总了2010年5月13日至2013年2月5日期间其与和牛公司的往来款。该表格显示，刘宝祥在此期间出借给和牛公司25笔借款共计5375021.4元；和牛公司向刘宝祥还款6笔共计280万元，并向刘宝祥支付工资、报销款等37笔共计1024292.94元。表格内的款项有三笔报销款（工资、周转）共计45310元发生在2013年1月1日后，其余款项往来均发生在2013年1月1日之前。经与银行账户明细核对，表格中被列为借款的25笔款项，除2011年12月1日的11.4元和2011年12月2日的10元在银行账户明细中没有体现外，其他款项均有体现，但部分备注为“退货款”、“还款”；表格中被列为还款的6笔款项，在银行账户明细中均有体现，但部分备注为“借款”、“货款”；表格中被列为报销款项的37笔款项，在银行账户明细中均有体现。经质证，涉县村上公司对上述证据不予认可。2.股权转让款2012年9月28日，和牛公司及其时任全部股东刘宝祥、耿绍旺、贺日新、陈寅，与新股东刘晟、王继武、胡文签订《增资协议》。该协议约定：刘晟拟向和牛公司出资800万元，并取得和牛公司增资后20%的股权，增资款中的100万元计入和牛公司注册资本，700万元计入和牛公司的资本公积，增资后和牛公司的注册资本为500万元。协议第4条就刘晟向和牛公司增资的先决条件进行了约定，包括：4.1.1和牛公司已经批准本次增资、同意任命刘晟为董事，现有股东均同意放弃对本次增资的优先认购权；……4.1.4经营合同主体的变更。和牛公司、茌平鲁元奶牛胚胎繁育有限公司（后于2013年1月28日将名称变更为茌平村上和牛牧业有限公司）与农户签署补充合同三，茌平和牛公司将其在与农户的《牛胚胎移植合作协议》中的全部权利义务转让给和牛公司；……4.1.6茌平和牛公司及其股东耿绍旺、刘宝祥与王继武签署并向刘晟提供内容和格式均令刘晟接受的确认与承诺函。协议还约定了其他先决条件。协议第9条关于交割后完成事项及其他交割后承诺的约定为：9.1自增资交割日后两个月内，茌平和牛公司取得经营现主营业务所需的全部授权、许可或批准，包括但不限于环评批复、畜禽养殖代码、《种畜禽成产经营许可证》与《动物防疫合格证》；自增资交割后六个月内，和牛公司取得上述全部资质许可。9.2自本协议签署之日起，和牛公司将成为其自身以及茌平和牛公司现经营业务的主要运营主体，茌平和牛公司的任何胚胎移植、养殖服务或租赁收入均归和牛公司实际享有（相关成本同样由和牛公司承担），茌平和牛公司应将为此收取的所有款项通过合法可行的方式支付给和牛公司。在和牛公司设立山东茌平下属机构且办理完毕转租茌平和牛公司现牛场用地手续以及领取经营业务所需的全部资质许可后，茌平和牛公司不能以任何直接或间接方式从事与和牛公司主营业务构成竞争性的同类型及/或相似业务，并在上述转租手续办理完毕六个月内合法注销。9.3增资交割一个月内，目标公司设立山东茌平下属机构，并在设立后两个月内取得环评批复、畜禽养殖代码、《种畜禽成产经营许可证》与《动物防疫合格证》，同时茌平和牛公司协助山东茌平下属机构办理牛舍以及牛场用地的转租手续。在山东茌平下属机构取得上述全部资质许可后十五日内，茌平和牛公司将其拥有的位于山东茌平的牛舍以180万元的价格出售给山东茌平下属机构。9.4本协议签署后三十日内，和牛公司支付茌平和牛公司胚胎移植与养殖费200万元，牛舍购买费180万元在和牛公司申请到国家相关项目补贴资金超过180万元后或者2012年12月31日前支付（以孰早为准），但前提条件为山东茌平下属机构领取全部资质许可以及转租茌平和牛公司现牛场用地手续办理完毕。9.5自2012年1月1日之后茌平牛场的收益、支出归和牛公司。9.6除和牛公司在增资交割后两个月内向现有股东刘宝祥归还其2012年1月1日后向公司提供的个人借款40万元外，和牛公司应付耿少芝、刘宝祥的其他个人借款100万元与70万元在2012年12月31日后归还，最晚不迟于2013年8月15日。9.7和牛公司应付耿少芝个人借款100万元及其约定利息在约定日期偿还，刘宝祥2011年12月31日前的个人借款及其约定的银行定期利息在2012年12月31日后归还。9.8和牛公司应付李震（涉县亚通合作社）的借款及其约定利息或约定办法按合同约定执行。9.10在北京市工商行政管理局对现有股东刘宝祥办理工商登记的限制取消后（最晚不迟于2012年12月31日），现有股东通过股权转让等合法方式解除和牛公司目前的代持情形，股权恢复至准确反映现有股东真实股权结构的状态。和牛公司解除代持后的股权结构具体为：刘晟出资100万元、刘宝祥出资158.1万元、陈寅出资119.35万元、耿绍旺出资59.675万元、王继武出资31万元、贺日新出资19.375万元、胡文出资12.5万元。协议还约定了其他内容。2013年1月28日，茌平和牛公司进行变更登记，变更前的股权结构为：王继武出资20万元，持股20%；刘宝祥出资20万元，持股20%；耿绍旺出资60万元，持股60%。变更后的股东为和牛公司，持股100%，注册资本由100万元增至200万元。刘宝祥还提举了茌平和牛公司出具的资产负债表及利润表，结合上述《增资协议》及工商变更登记信息，拟证明王继武、刘宝祥、耿绍旺作为茌平和牛公司的原股东，已按照《增资协议》的约定将茌平和牛公司的全部股权及资产转让给和牛公司，和牛公司应向王继武、刘宝祥、耿绍旺支付股权转让款380万元，按持股比例，刘宝祥应分得76万元。2012年12月28日，转让方耿绍旺、王继武、刘宝祥与受让方和牛公司签订《股权转让协议》，约定转让方将其持有的茌平和牛公司100%的股权以100万元转让给受让方。刘宝祥认可该协议的真实性，但主张之所以将股权转让款约定为100万元，是为了避税，股权转让款实际是380万元。经质证，涉县村上公司对上述证据均不予认可。3.案外人瑞士塞内加斯特公司及山水电子公司的拆迁补偿款2437211元和牛公司的银行账户明细显示，于2014年7月15日存入399542元，于2014年7月25日存入2037669元。刘宝祥主张其曾受北京金瑞士医学生物技术与精细化学有限公司（以下简称金瑞士公司）法定代表人沈坚波委托，办理该公司的清算、注销事宜；清算期间，刘宝祥代收了金瑞士公司股东瑞士塞内加斯特公司的拆迁补偿款2037669元及山水电子公司的拆迁补偿款399542元；上述两笔款项作为刘宝祥出借给和牛公司的借款。为证明其主张，刘宝祥提举了：金瑞士公司的登记信息，沈坚波出具的委托书，清算期间的往来电子邮件，清算工作会议备忘录，沈坚波出具的情况说明、沈坚波的护照复印件和临时住宿登记表，王大东出具的情况说明、王大东的身份证复印件。其中，清算工作会议备忘录载明“……按出资比例进行分配，瑞士沈坚波返还的款项为2037669元，已支付沈坚波，由和牛生物公司代收……山水公司的款项返还的款项399542元已支付王大东，由和牛生物公司代收。”刘宝祥提举的两份情况说明，均载明上述两笔拆迁款由刘宝祥代为领取，已支付至和牛公司账户。经质证，涉县村上公司不予认可，认为金瑞士公司的登记信息显示其尚未注销，与刘宝祥主张的清算、注销不符；委托书是否本人签字无法核实；王大东、沈坚波出具的情况说明系证人证言，在未出庭作证的情况下，该证据不应被采信；且上述证据与本案无关，证明目的亦不予认可。刘宝祥主张其曾向和牛公司购买牛肉，和牛公司财务人员将牛肉款直接从债权中予以抵扣并入账，故前述拆迁补偿款扣除牛肉款后，入账金额为2323811元。4.2015年6月4日的19万元，以及2015年9月11日、15日的20万元2015年6月4日，刘宝祥向和牛公司转账19万元。刘宝祥于2015年9月11日、15日分两笔分别向和牛公司转账10万元，共计20万元。刘宝祥主张上述39万元系其出借给和牛公司的借款。刘宝祥提举了一份2015年9月10日的《借款合同》，约定：刘宝祥向和牛公司出借20万元；借期为6个月，自资金划拨之日开始计算；年利率为15%，对应的年利率天数为365天；借款利息采用到期本息一次付清的方式；和牛公司逾期未清偿借款本金或利息的，刘宝祥有权以借款本金和未支付金额为基数，按每日千分之五计算，由和牛公司支付刘宝祥违约金；刘宝祥在甲方栏签字确认，乙方栏加盖了和牛公司印章。经质证，涉县村上公司认为银行的交易记录不能证明刘宝祥与和牛公司存在合法的债权债务关系，且上述《借款合同》签订时，刘宝祥系和牛公司的法定代表人，相当于其自己与自己订立了一份合同，且刘宝祥提交的欠款明细表亦备注该款已还清，故对该合同的真实性、合法性、证明目的均不予认可。刘宝祥提举了一份和牛公司员工李林于2015年8月19日向其发送的电子邮件及附件，刘宝祥时任和牛公司董事长。附件为2015年8月18日的临时股东会决议。决议内容为：“为缓解公司目前资金不足和减轻公司负债压力，出席会议股东同意公司按每股10万元同股同权增资1000万元，公司注册资本由1200万元增加到2200万元。增资资金用于解决公司运营资金不足和减轻部分债务负担。增资资金应于2015年9月15日前汇入和牛公司账户，届时股东应缴资金未能全额到账，视为该股东全部或部分放弃本次增资权利，并按本次增资所占股份比例减少未增资股东的持股比例。”决议后附和牛公司股东现有股份、增资金额、未增资减少股份份额表，其中刘宝祥增资数额为316.2万元。刘宝祥另提举了一份和牛公司财务工作人员张金敏于2015年11月17日向其发送的电子邮件及附件，邮件内容为“附件是债转股后的股东债务情况。”附件为“股东借款明细”，其中刘宝祥的欠款明细表为：1.金额1355317元，利率为年利率15%，借款时间（起息日）为2013年1月1日，截至2015年3月18日，利息为448925.55元，本息合计448925.55元，备注“历史垫资，仅有利息截止到15-3-18”；2.金额为76万元，利率为年利率15%，借款时间（起息日）为2013年1月1日，截至2015年9月15日，本息合计1068268.49元，备注“股权转让款，380万元的20%，无合同”；3.金额为2323811元，利率为年利率15%，借款时间（起息日）为2014年7月1日，截至2015年9月15日，本息合计2744961.95元；4.金额为406717元，利率为年利率15%，借款时间（起息日）为2015年3月18日，截至2015年9月15日，本息合计436970.06元，备注“第一行历史垫资减掉股权融资的1%股权3万元”；5.金额为948600元，利率为年利率10%，借款时间（起息日）为2015年3月18日，截至2015年9月15日本息合计995640.16元，备注“2015年股东融资1%股权3万元融资”；6.金额为65万元，利率为年利率10%，借款时间（起息日）为2015年1月20日，截至2015年9月15日，本息合计692383.56元，备注“2015年股东融资1%股权2万元融资”；7.金额为20万元，年利率为24%，借款时间（起息日）为2015年6月4日，截至2015年9月15日，本息合计204000元，备注“利息8000元已扣除，借款2个月”；8.债转股316.2万元。合计欠款2127128元，利息1302021.78元，本息合计3429149.78元。刘宝祥主张上述第4项的406717元和第5项的948600元是对第1项1355317元的拆分；其发生背景是：2015年1月和3月，和牛公司为降低负债，拟进行债转股，按照刘宝祥当时的持股比例，需要将其对和牛公司享有的94.86万元债权转化为股权，但该计划并未实际履行；后为降低公司债务负担，按照股东会决议将拟债转股的债权利息由15%调整为10%。经质证，涉县村上公司对上述两封电子邮件均不予认可。刘宝祥提举了一份加盖和牛公司财务专用章的《欠款确认函》，该函系向刘宝祥出具，主要内容为：确认截至2015年12月31日，和牛公司共欠刘宝祥借款2286815.36元，利息1480821.6元，合计3767636.96元；和牛公司承诺将还款期延长一年，借款条件不变。刘宝祥提举了一份加盖和牛公司财务专用章的《欠款明细表》，主要内容为：1.（1）和牛公司欠刘宝祥1355317元，利率为年利率15%，起息日为2013年1月1日，截至2014年1月1日，利息为203297.55元，本息合计1558614.55元，备注“历史垫资，仅有利息截止到15-3-18”；（2）和牛公司欠刘宝祥76万元，利率为年利率15%，起息日为2013年1月1日，截至2014年1月1日，利息为11.4万元，本息合计87.4万元，备注“股权转让款，380万元的20%，无合同”；（3）2014年1月1日至2015年1月1日，以前述两项本息之和2432614.55元为基数，按年利率15%计复利，本息合计2797506.73元，备注“13年借款合计”；2015年1月1日至2015年9月15日，以2797506.73元为基数，按年利率15%计复利，本息合计3092969.43元；2.和牛公司欠刘宝祥2323811元，年利率15%，起息日为2014年7月1日，截至2015年7月1日，利息348571.65元，本息合计2672382.65元；2015年7月1日至2015年9月15日，以2672382.65元为基数，按年利率15%计复利，本息合计2755848.85元；自2015年9月15日起至2015年12月31日，以2686818.28元为基数（前述第1项的本息合计3092969.43元+第2项中的本息2755848.85元-316.2万元），按年利率15%计复利，本息合计2804964.67元，备注“增资，还款后”；3.和牛公司欠刘宝祥65万元，年利率15%，起息日为2015年1月20日，截至2015年12月31日，本息合计742157.53元，备注“2015年股东融资借款1%股权2万元融资”；4.和牛公司欠刘宝祥20万元，年利率24%，起息日为2015年6月4日，截至2016年8月31日，本息合计251704.11元，备注“利息8000元已扣除，借款2个月”；5.和牛公司欠刘宝祥20万元，年利率15%，起息日为2015年9月11日，截至2015年12月31日，本息合计9123.29元，备注“新借款，本金已还清”；6.刘宝祥应付和牛公司2014年、2015年购买牛肉款40312.64元，与上述欠款冲抵后，和牛公司欠刘宝祥本息共计3767636.96元。经质证，涉县村上公司对上述两份加盖财务专用章的证据均不予认可。庭审中，刘宝祥表示，因和牛公司内部产生纠纷，和牛公司的公章由大股东绿土地公司控制，财务章存放于和牛公司位于丰台区的办公场所。2015年9月7日刘宝祥向和牛公司出资150万元，和牛公司于当日向刘宝祥转账88万元，备注“归还借款”；同日，刘宝祥向和牛公司出资88万元，和牛公司向刘宝祥转账50万元，备注“归还借款”。2015年9月8日，和牛公司再次向刘宝祥转账100万元，备注“归还借款”；同日，刘宝祥向和牛公司出资78.2万元，和牛公司于当日向刘宝祥转账78.2万元，备注“还借款”。另查明，2018年，绿土地公司曾将刘宝祥、刘晟、耿绍旺、王继武、和牛公司等人诉至本院。该案审理过程中，绿土地公司提交了和牛公司的财务账册、以及天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）受绿土地公司委托针对和牛公司作出的财务专项审计报告。审计报告记载：“长期股权投资为和牛公司对全资子公司茌平和牛公司的股权实缴出资。其中：2013年1月1号凭证，和牛公司将投资款100万元通过银行转账方式转至茌平和牛公司账户；2012年12月28日茌平和牛公司原股东耿绍旺、王继武、刘宝祥与和牛公司签订股权转让协议，将公司股权100%以100万元出售予和牛公司，至此和牛公司账面长投200万元（该股权转让协议签订于12年12月，具体入账时间在13年4月30日），该余额截止于2015年12月31日期间未发生变动。……2012年12月26日90﹟凭证记录，和牛公司入生产成本-饲草料200万元，直接挂账其他应付款（未挂供应商名称，账面挂账‘饲草料’），该凭证后附‘关于和牛生物科技（北京）有限公司之增资协议’，经查阅未见与该200万饲草料有直接联系，除此依据外，无采购合同，无发票，无收货记录，供应商名称未知。另，2013年和牛公司以同样手法入账80万生产成本，挂账其他应付-饲草料，随即将280万的其他应付-饲草料转至刘宝祥、耿绍旺、王继武3人的借款中且按15%计提利息。”和牛公司2013年4月30日的记账凭证中将80万元饲草款计入生产成本，该凭证后附耿绍旺、王继武、刘宝祥与和牛公司于2012年12月28日签订的《股权转让协议》。前述审计报告第五部分第5条为“公司账面存在大量带息负债，部分债务无依可循”，其中第（1）项为“内部股东带息债务分析”，涉及股东刘宝祥、刘晟、耿绍旺、陈寅、王继武、贺日新、胡文，每位股东的借款形式、金额不尽相同。关于刘宝祥的借款情况为：2010年至2017年4月间，和牛公司以货币形式向刘宝祥借款697.88万元，以货币资金形式归还刘宝祥借款173.54万元，以库存商品（肉品）抵销刘宝祥债务211.06万元（由于无真实有效的出库记录，该部分抵债肉品规格、单价及金额有失真实性）。和牛公司以垫付费用形式增加刘宝祥借款31.57万元，以债务转让、并账等其他形式增加刘宝祥借款76万元（该部分由于入账依据不充分，有失真实性），以债务转让、并账等其他形式减少刘宝祥借款103.2万元。截止于2017年4月份，和牛公司尚欠刘宝祥本息合计225.36万元。2013年针对刘宝祥借款未计提利息；2014年按单利计息（计提期间2013-2014年间），计提利息80.85万元；2015年按复利计息且补提以前年度按复利未提足利息共84.82万元；2016年按复利计息58.03万元；2017年尚未计提利息。上述借款除2015年借款20万元按24%计息外其他都按年利率15%计息。上述事实，有工商登记资料、执行裁定书、民事判决书、转账凭证、借款合同、银行账户明细、电子邮件、增资协议、审计报告、情况说明及当事人当庭陈述意见等证据在案佐证。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人和牛公司经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，根据和牛公司2015年8月18日的股东会决议，该公司拟增资1000万元用于解决公司营运资金不足、减轻部分债务负担。刘宝祥于2015年9月7日至8日向和牛公司出资316.2万元用于增资，和牛公司在此过程中又陆续将316.2万元分四笔转入刘宝祥账户，均备注为“归还借款”或“还借款”。上述行为是否构成抽逃出资的关键在于，刘宝祥与和牛公司之间是否存在真实的欠款关系。刘宝祥提举的和牛公司向其出具的《欠款明细表》显示，上述316.2万元系用于偿还2013年1月1日前的借款本金1355317元及利息、股权转让款的本息、2014年的借款本金2323811元及利息。关于2013年1月1日前的借款1355317元，刘宝祥提举的情况说明汇总了其与和牛公司之间的往来款项，其汇总的款项明细与银行账户明细基本一一对应，但将部分“还款”、“退货款”列为“借款”，将一笔“借款”列为还款。此外，即使按其汇总的款项明细中载明的往来款项金额和计算方法，亦无法得出和牛公司欠其1355317元的结论，本院难以采信。但根据银行往来明细，可以看出刘宝祥曾与和牛公司发生频繁的借贷往来；2012年9月28日的《增资协议》中确认了和牛公司欠刘宝祥借款110万元，该《增资协议》经和牛公司当时的全体股东签字确认；且自2012年9月28日至2015年9月7日增资的前一日期间，和牛公司的银行账户明细中，并无向刘宝祥“还款”的记录，故可以认定，截至2015年9月7日增资之时，和牛公司尚欠刘宝祥2012年9月28日之前的借款110万元未偿还。关于股权转让款，根据2012年9月28日的《增资协议》，各方一致同意：将茌平和牛公司在其与农户的《牛胚胎移植合作协议书》中的全部权利义务转让给和牛公司，茌平和牛公司的任何胚胎移植、养殖服务或租赁收入均归和牛公司享有；待刘晟入资和牛公司之后，和牛公司通过设立山东茌平下属机构的方式，由该下属机构受让茌平和牛公司的全部资质许可和牛舍，并转租茌平和牛公司牛场等；作为对价，和牛公司向茌平和牛公司支付牛舍费180万元、胚胎移植与养殖费200万元；待和牛公司的山东茌平下属机构与茌平和牛公司交接完毕后，茌平和牛公司于6个月内注销。实际履行过程中，各方并未按《增资协议》的约定进行整体资产转让，茌平和牛公司亦未注销。而是由和牛公司受让了茌平和牛公司原股东刘宝祥、耿绍旺、王继武的全部股权，成为茌平和牛公司的唯一股东，并完成了变更登记。《股权转让协议》约定的转让价款为100万元，刘宝祥主张当时为避税，故将转让价款写为100万元，实际是《增资协议》中确定的380万元。通过《增资协议》的约定，可以看出和牛公司的全体股东以及茌平和牛公司的全体股东，均认可当时茌平和牛公司的资产价值达380万元。而公司资产整体转让与公司全部股权转让并无不同，结合审计报告、2016年5月9日张金敏发送给刘宝祥的电子邮件等证据，能够形成较为完整的证据链，证实股权转让款实际为380万元。刘宝祥持有茌平和牛公司20%的股权，故和牛公司应向其支付股权转让款76万元。刘宝祥等人签订的《股权转让协议》系为避税，应按照规定向有关部门补缴税款等。刘宝祥主张其代收了案外人瑞士塞内加斯特公司及山水电子公司的拆迁补偿款2437211元，该笔款项作为其出借给和牛公司的借款，扣除刘宝祥欠付和牛公司的牛肉款后，入账金额为2323811元。对此，本院认为，和牛公司于2014年7月收到上述拆迁补偿款2437211元，刘宝祥提举的清算期间的往来电子邮件、清算工作会议备忘录、情况说明等证据，可以证明该笔款项系刘宝祥替案外人代收，并将款项存入和牛公司账户。刘宝祥主张该笔款项系其出借给和牛公司的借款，其提举的《欠款明细表》、张金敏于2015年11月17日向其发送的电子邮件等证据也显示和牛公司于2014年7月1日向刘宝祥借款2323811元，故就刘宝祥与和牛公司之间而言，可以认定双方曾将拆迁补偿款中的2323811元作为刘宝祥出借给和牛公司的借款。上述股权转让款及借款本金，在扣除刘宝祥应付和牛公司的牛肉款40312.64元后，仍大于316.2万元，在此情况下，和牛公司将增资后的款项用于向刘宝祥偿还借款，并不损害公司权益，不构成抽逃出资。（2018）京0116执异163号执行裁定书裁定追加刘宝祥为被执行人缺乏依据。对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。故对于刘宝祥要求撤销本院于2019年2月1日作出的（2018）京0116执异163号执行裁定书的诉讼请求，本院不予支持。需要指出的是，在本院作出（2018）京0116执异163号执行裁定前，曾询问刘宝祥其对涉县村上公司提出的追加被执行人申请有何意见，但刘宝祥怠于提举证据证明其主张，进而导致其被追加为被执行人，并引发本案诉讼，故本案案件受理费和公告费由刘宝祥负担。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第一款规定，判决如下：一、不予追加刘宝祥为北京市怀柔区人民法院（2018）京0116执2893号执行案件的被执行人；二、驳回刘宝祥的其他诉讼请求。公告费560元,由刘宝祥负担（已交纳）。案件受理费70元,由刘宝祥负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  刘 颖人民陪审员  张宝亮人民陪审员  姜学义二〇二〇年一月三日法官 助理  姬小楠书 记 员  高佳曦