中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终237号 上诉人（原审原告）：北京守正方科技发展有限公司。住所地：北京市朝阳区崔各庄乡南春路2号2层0259。 法定代表人：张冉冉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈福，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：张秋阳，该局审查员。 委托诉讼代理人：袁丽颖，该局审查员。 原审第三人：中国电信股份有限公司。住所地：北京市西城区金融大街31号。 法定代表人：柯瑞文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王莉莉，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师。 委托诉讼代理人：申发振，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师。 上诉人北京守正方科技发展有限公司（以下简称守正方公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人中国电信股份有限公司（以下简称电信公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年8月13日作出的（2016）京73行初5274号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月29日受理后依法组成合议庭，并于2019年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人守正方公司的委托诉讼代理人陈福，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人张秋阳、袁丽颖，原审第三人电信公司的委托诉讼代理人王莉莉、申发振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 守正方公司上诉请求：撤销原审判决以及国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2016年7月13日作出的第29567号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。事实与理由：1.国家知识产权局将所有区别技术特征组合为一个整体，与证据3进行整体评价，违反了逐个区别技术特征进行评价的规则，原审法院直接将所有区别技术特征认定为公知常识，错误地维持了被诉决定。2.被诉决定遗漏了本专利权利要求1与证据3的区别技术特征，原审法院认为区别技术特征已经列明，属于事实认定错误。3.权利要求1与证据3相比具有八个区别技术特征，其实际要解决的技术问题是如何实现挂机后，即时、自动向用户手机号码发送广告短信或彩信。权利要求1采用的触发短信方式、设置短信内容方式以及获得短信方式均与证据3存在区别，达到了简化流程控制、提高信息处理效率和降低成本的技术效果。因此，权利要求1具备创造性。4.权利要求3引用权利要求1，在权利要求1具备创造性的基础上，权利要求3也具备创造性，而且国家知识产权局未对权利要求3的区别技术特征属于公知常识进行充分的说理或举证。因此，权利要求3具备创造性。5.本专利在商业应用上通常称为“挂机短信”业务，已经广泛应用到各行各业中，取得了商业上的成功。6.被诉决定对权利要求1中“用户接口模块单元”的功能解释错误，应解释成既可以用于输入工作人员的指令，也可以用于输入用户的指令。 国家知识产权局辩称:本专利不具备创造性，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 电信公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。1.原审判决和被诉决定对于创造性的评价符合相关规定。创造性评价中不存在所谓的“逐个区别技术特征进行评价的规则”，相反，创造性评价应遵循“整体判断”的原则，不能脱离技术方案整体而对某一技术特征进行单独考量。2.原审判决和被诉决定关于区别技术特征的认定正确。守正方公司所称的区别技术特征并不是基于权利要求1记载的内容，而是根据自己的主观意愿进行了随意添加、拆解和变换。3.权利要求1不具备创造性。本专利未限定“即时、自动向用户手机号码发送广告短信或彩信”的相应技术特征，本专利实际解决的技术问题是如何对预定手机号码进行短信或彩信的回复。被诉决定对于公知常识的认定具有证据支持。4.权利要求3不具备创造性。权利要求3是用于权利要求1方法的装置，体现其整体构思的主要方法步骤已经被证据3公开，而采用具体的模块，是本领域普通技术人员可以根据实际设计需要进行选择的。5.本专利在商业上获得成功不属于本案的审理范围，而且并未有证据证明本专利在商业上获得成功。6.原审判决关于“用户接口模块单元”的功能解释正确。守正方公司提交的第二次审查意见通知书明确表示用户接口模块的作用是用于输入工作人员用户的指令，对短信和彩信内容进行选择来生成广告内容。 守正方公司向原审法院起诉，原审法院于2016年10月12日立案，守正方公司起诉请求：依法判决撤销被诉决定。 原审法院查明事实： 本专利的专利号为20071012××××.8，申请日为2007年9月3日，授权公告日为2012年11月21日。本专利授权公告时的权利要求书如下： 1.一种手机广告实现方法，其特征在于该方法步骤如下： （1）接通呼入的用户电话，由系统装置的电话监控模块监听来电的号码和电话按键操作； （2）用户接口模块单元显示主叫号码和输入预定手机号码、预定信息指令； （3）电话挂机后，电话监控模块和用户接口模块向控制模块发送预定手机号码和预定信息指令； （4）控制模块通过网络连接模块向短信彩信发送服务器发送预定信息指令和预定手机号码； （5）短信彩信发送服务器接收到预定信息指令后，从广告生成服务器中调取手机广告的短信或彩信，所述从广告生成服务器中调取的手机广告的短信或彩信同时包含预定的确认结果信息或预定商家的相关信息； （6）通过短信彩信发送模块或短信彩信网关，向主叫用户预定手机号码发送手机广告短信或彩信。 2.根据权利要求1所述的手机广告实现方法，其特征在于：所述手机广告的短信或彩信为餐饮、KTV、洗浴、茶座或旅游住宿中至少一种信息内容的短信和彩信。 3.一种用于权利要求1手机广告实现方法的装置，其特征在于该装置包括有： 一电话监控模块单元，至少包括有一FSK移频键控主叫号码监听模块，用于监听每次通话的主叫号码和用户按键操作，通过电话用户线接口连接到固定电话的用户线上； 一用户接口模块单元，包括用于显示预订客户信息和预定信息的显示模块和用于输入工作人员指令的键盘输入模块中至少的一种； 一控制模块单元，由CPU中央控制器构成； 一网络连接单元； 一短信彩信发送服务器，由短信彩信发送模块构成； 一广告生成服务器，由短信彩信配置模版存储单元和广告信息数据库构成； 电话监控模块连接控制模块的一输入输出口；控制模块的另一输入输出口和用户接口模块的输入输出口相连；并且控制模块单元和网络连接模块相连；网络连接模块和短信彩信发送服务器通过TCP/IP网络连接；短信和彩信发送服务器根据控制模块发出的指令将从广告生成服务器调用生成的短信和彩信内容，通过短信和彩信发送模块单元发送给预订客户。 4.根据权利要求3所述的用于手机广告实现方法的装置，其特征在于：所述的主叫号码监听模块还包括有DTMF主叫号码监听模块和DTMF收发模块、摘挂机监听模块中的一种或两种以上的组合。 5.根据权利要求3所述的手机广告实现方法的装置，其特征在于：所述的短信和彩信发送模块可含有连接短信网关和彩信网关的接口以直接通过短信网关和彩信网关发送短信和彩信。 6.根据权利要求3所述的手机广告实现方法的装置，其特征在于：所述的短信和彩信发送模块可为独立的短信和彩信发送模块，以移动通信网络的用户号码方式直接发送短信和彩信。 7.根据权利要求3所述的手机广告实现方法的装置，其特征在于：所述的网络连接模块单元由GPRS模块、CDMA1X模块、ADSL模块、WLAN模块、EDGE模块或HSDPA模块构成。 8.根据权利要求3所述的手机广告实现方法的装置，其特征在于：所述的用于显示预定客户信息和预定信息的显示模块为LCD显示屏或LCD触摸显示屏。 9.根据权利要求3所述的手机广告实现方法的装置，其特征在于：所述的用户接口模块为用于输入指令的键盘，该键盘包括数字键“0-9”和*号键和#号键，并包括用于输入日期的“明天”、“后天”快捷键。” 电信公司于2016年03月11日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，同时提交了如下证据： 证据1：中国专利文件CN200997634Y； 证据2：中国专利文件CN1432949A； 证据3：中国专利文件CN101018259A； 证据4：中国专利文件CN101013489A； 证据5：中国专利文件CN2775959Y； 证据6：中国专利文件CN2422784Y； 证据7：中国专利文件CN1642199A； 证据8：中国专利文件CN2655531Y； 证据9：中国专利文件CN2894160Y； 证据10：中国专利文件CN101009741A； 证据11：中国专利文件CN1851534A； 证据12：本专利实质审查档案文件。 无效宣告请求的具体理由是：本专利权利要求1-9不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第二十条第一款的规定；本专利权利要求1-9不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第四款的规定，涉及证据12；权利要求1-9相对于证据1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；权利要求1-9不符合第二十二条第三款规定的创造性，具体为：权利要求1相对于证据2、证据2结合证据3、证据2结合公知常识、证据2结合证据7-9之一，相对于证据3、证据3结合公知常识、证据3结合证据7-9之一，相对于证据4结合证据3、证据4结合证据3及公知常识、证据4结合证据3及证据5、7-10中的一个或多个不具备创造性；权利要求2的附加特征被证据4公开；权利要求3相对于证据2结合公知常识、证据2结合证据5，相对于证据3结合公知常识、证据3结合证据5，相对于证据4结合证据3及公知常识、证据4结合证据3及证据5、8-10中的一个或多个不具备创造性；权利要求4的附加特征被证据6公开；权利要求5的附加特征被证据7公开；权利要求6的附加特征被证据8和证据9公开；权利要求7、9的附加特征是本领域公知常识；权利要求8的附加特征是本领域公知常识，也被证据11公开，因此权利要求2-9也不具备创造性。请求宣告本专利权利要求1-9无效。 经形式审查合格，专利复审委员会于2016年3月25日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了守正方公司，同时成立合议组对本案进行审查。 守正方公司针对上述无效宣告请求未进行答复。专利复审委员会于2016年5月19日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2016年6月16日举行口头审理。 口头审理如期举行，双方当事人均出席了本次口头审理。在口头审理过程中，合议组当庭告知合议组变更，双方当事人对合议组成员变更没有异议，对变更后的合议组成员没有回避请求，对对方出庭人员资格和身份没有异议。电信公司当庭明确的无效理由为：本专利权利要求1-9不符合专利法实施细则第二十条第一款的规定；权利要求1-9不符合专利法第二十六条第四款的规定，其中权利要求3中涵盖了用户接口模块包括键盘输入模块和/或显示模块的三种情形，而证据12中专利权人在实审答复第二次审查意见通知书时指出用户接口模块包括显示主叫号码和输入工作人员指令；权利要求1-9相对于证据1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；权利要求1-9不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性，具体为权利要求1相对于证据2、证据2结合证据3、证据2结合证据3及公知常识、证据2结合公知常识、证据2结合证据7-9之一及公知常识，相对于证据3、证据3结合公知常识、证据3结合证据7-9之一及公知常识，相对于证据4结合证据3、证据4结合证据3及公知常识、证据4结合证据3及证据5、7-10中的一个及公知常识不具备创造性；权利要求2的附加特征被证据4公开；权利要求3引用权利要求1，其进一步限定的特征部分相对于证据2结合公知常识、证据2结合证据5，相对于证据3结合公知常识、证据3结合证据5，相对于证据4结合证据3及公知常识、证据4结合证据3及证据5、8-10中的一个不具备创造性；权利要求4的附加特征被证据6公开；权利要求5的附加特征被证据7公开；权利要求6的附加特征被证据8和9公开；权利要求7、9的附加特征是本领域公知常识；权利要求8的附加特征是本领域公知常识或被证据11公开，因此权利要求2-9也不具备创造性。同时请求人当庭提交了对于“广告”一词进行解释的《辞海》复印件（共4页，其中出版信息页记载了“印次2001年7月第4次印刷”）作为公知常识性证据（以下简称证据13）。专利权人当庭核实了证据13的原件，对证据1-13的真实性没有异议，对证据1-11、13的公开时间没有异议。双方当事人进行了充分陈述。合议组明确告知，口头审理结束后不再接受双方当事人的任何书面意见陈述。 专利复审委员会作出被诉决定：宣告本专利专利权全部无效。其中与本案争议有关的认定如下： 权利要求3记载了“用户接口模块单元，包括用于显示预定客户信息和预定信息的显示模块和用于输入工作人员指令的键盘输入模块中至少的一种”，根据这一特征的限定，权利要求3存在三种技术方案，即用户接口模块单元仅包括显示模块（方案1）、用户接口模块单元仅包括键盘输入模块（方案2）、用户接口模块单元包括显示模块和键盘输入模块（方案3）。同时，权利要求3引用了权利要求1，权利要求1中明确记载了“用户接口模块单元显示主叫号码和输入预定手机号码、预定信息指令”，根据权利要求1的记载可知用户接口模块是同时具备显示功能和输入功能。因此权利要求3为方案1和方案2时，其保护范围显然是不清楚的，不符合专利法实施细则第二十条第一款的规定。当权利要求3为方案3时，其保护范围是清楚的，符合专利法实施细则第二十条第一款的规定。 权利要求1请求保护一种手机广告实现方法，结合说明书的相关记载，遵循本专利发明目的，根据权利要求的保护范围以其内容为准以及权利要求中相同术语其含义亦相同的原则，可知权利要求1所要求保护技术方案的具体步骤为：1）接通呼入的用户电话，由系统装置的电话监控模块监听来电的号码和电话按键操作；2）用户接口模块单元显示主叫号码和输入预定手机号码、预定信息指令；3)电话挂机后，电话监控模块和用户接口模块向控制模块发送所述预定手机号码和所述预定信息指令，这里所述预定手机号码和所述预定信息指令均由用户接口模块单元输入；4)控制模块通过网络连接模块向短信彩信发送服务器发送所述预定信息指令和所述预定手机号码；5)短信彩信发送服务器接收到所述预定信息指令后，从广告生成服务器中调取手机广告的短信或彩信，所述从广告生成服务器中调取的手机广告的短信或彩信包含的内容为预定的确认结果信息和/或预定商家的相关信息；6)通过短信彩信发送模块或短信彩信网关，向主叫用户的所述预定手机号码发送手机广告短信或彩信。 守正方公司在答复第二次审查意见通知书时指出本专利中“用户接口模块其作用是用于输入工作人员用户的指令，对短信和彩信内容进行选择来生成广告内容”，“对比文件2中是一个自动实现语音转彩信的完整技术方案，其中无需人工输入指令进行转换控制，本申请中则需要工作人员输入指令控制广告内容”（参见证据12中标有2012年07月27日的意见陈述书第3页倒数第2段）。根据守正方公司在证据12中的陈述可知，权利要求1中的用户接口模块单元是通过工作人员输入相关信息。 证据3涉及一种电信综合信息应用系统以及应用在电信综合信息应用系统上的搜索方法，具体公开了如下内容（参见其说明书第4-17页，附图1）：在行业首查中，用户通过各种通讯终端1，拨打服务热线接入号码，并通过多种通讯网络2连接设备3后，路由到多媒体呼叫中心平台4。在此过程中多媒体呼叫中心4可以通过通讯网络2连接设备3取得用户的通讯终端的识别标识，例如，用户的主叫号码信息等、用户拨打信息等数据。用户进一步与架构在多媒体呼叫中心平台4上的人工台系统5进行交互。用户向人工台系统5上的话务员提出一个信息查询请求，例如查询“某某搬家公司”。人工台系统5的人工座席软件向搜索引擎A发送的信息查询消息中包括例如主叫用户号码、企业名称为“某某”、企业特征为“搬家”。搜索引擎A返回坐席系统最适合用户的企业的电话号码数据、号码相关的企业用户信息。人工坐席系统5通过搜索引擎A得到返回的各类企业信息之后，通过语音应答系统和语音合成系统将信息发送给用户。根据附图4所示，在信息发布的一个应用实例中，用户终端1拨打热线进入系统多媒体呼叫中心4，多媒体呼叫中心4分配空闲的人工业务坐席，并将主叫用户的号码信息等传递给人工业务坐席。人工业务坐席与用户交互后将要查询的企业相关信息按照规定消息格式传递给搜索引擎A。搜索引擎A查询号码信息库的相关信息，号码信息和企业基本信息（例如企业名称、地址等）；然后将号码信息和企业基本信息发送到综合信息融合交换装置12；综合信息融合交换装置12根据号码信息和企业基本信息在中心数据库11中查询企业相关信息（包括单位地址、名称、交通线路、服务范围、分支机构、网址、Email等），然后返回给搜索引擎A。搜索引擎A将号码信息、企业基本信息和企业相关信息合并后发送给自动语音合成系统，自动语音应答系统将合成后的语音播放给用户，完成信息发布类业务的服务。 证据3中多媒体呼叫中心对来电号码进行监听，必然会对电话按键例如挂机等进行监听。证据3中多媒体呼叫中心4将主叫用户的号码信息等传递给人工台，人工台与用户交互后输入用户的查询信息，并向搜索引擎A发送，该查询消息包含了主叫号码和需要查询的企业相关信息。搜索引擎A将获取的查询结果信息，通过多媒体呼叫中心以语音的方式播放给用户。 因此，权利要求1与证据3的区别仅在于：权利要求1中用户接口模块单元除输入预定信息指令外，还输入预定手机号码并可以显示主叫用户号码；在电话挂机后，由控制模块将接收到的预定手机号码和预定信息指令通过网络连接模块先发到短信彩信发送服务器后，由短信彩信发送服务器再调取广告生成服务器的短信或彩信，并通过短信彩信发送模块或短信彩信网关发送到所述预定手机号码。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是如何对预定手机号码进行短信或彩信的回复。 对于上述区别特征，证据3还公开了短信方式的信息发布，该类业务是在用户通过短信方式查询信息时提供。具体流程为用户通过终端发送制定格式的内容到指定的号码，多媒体呼叫中心4收到用户的短信后，根据用户的查询内容和操作指令，通过搜索引擎进行搜索，其中搜索过程已经在“行业首查”中详细说明了。搜索完毕，多媒体呼叫中心将搜索结果中的与号码相关的企业用户信息如单位地址、名称、交通线路、服务范围、分支机构、网址、Email等以短信的方式发送至用户终端。可见证据3已经公开了通过短信的方式对用户的查询进行回复。并且证据3也已经公开了人工台可以与用户进行交互，可以将用户需要查询的企业相关信息以及用户的主叫号码发送给搜索引擎A。在此基础上，本领域技术人员容易想到当用户拨打电话进行查询时，可以根据用户要求将查询结果以短信或彩信方式回复，也可以根据用户要求通过人工台输入预定手机号码作为短信或彩信的回复地址，以上均取决于主叫用户向人工台提出的实际要求，而当用户要求短信或彩信回复时，本领域技术人员可以根据设计需要选择挂机之后再执行具体的短信或彩信发送流程；此外，也可以根据实际设计需要将主叫号码显示给人工台的工作人员。同时，证据3已经公开了通过搜索引擎A获取企业相关信息并通过多媒体呼叫中心发送给用户，而采用具体何种流程来获取短信或彩信是本领域技术人员根据设计需要可以进行选择的，通过短信彩信发送模块还是短信彩信网关来发送是本领域公知常识。 因此，在证据3的基础上结合本领域公知常识得到权利要求1的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 权利要求3请求保护一种用于权利要求1手机广告实现方法的装置，根据4.1中对证据3的记载可知，除权利要求1与证据3存在的上述区别特征外，权利要求3与证据3的区别特征还包括：用户接口模块单元包括显示模块和键盘输入模块，电话监控模块的监听模块为FSK移频监控主叫号码监听模块，一控制模块单元，由CPU中央控制器构成；一网络连接单元；一短信彩信发送服务器，由短信彩信发送模块构成；一广告生成服务器，由短信彩信配置模版存储单元和广告信息数据库构成；电话监控模块连接控制模块的一输入输出口；控制模块的另一输入输出口和用户接口模块的输入输出口相连；并且控制模块单元和网络连接模块相连；网络连接模块和短信彩信发送服务器通过TCP/IP网络连接；短信和彩信发送服务器根据控制模块发出的指令将从广告生成服务器调用生成的短信和彩信内容，通过短信和彩信发送模块单元发送给预订客户。基于这些区别特征，权利要求3实际解决的技术问题是如何对预定手机号码进行短信或彩信的回复以及如何通过具体模块实现。 对于权利要求3与证据3的区别特征，证据3还公开了短信方式的信息发布，该类业务是在用户通过短信方式查询信息时提供。具体流程为用户通过终端发送制定格式的内容到指定的号码，多媒体呼叫中心4收到用户的短信后，根据用户的查询内容和操作指令，通过搜索引擎进行搜索，其中搜索过程已经在“行业首查”中详细说明了。搜索完毕，多媒体呼叫中心将搜索结果中的与号码相关的企业用户信息如单位地址、名称、交通线路、服务范围、分支机构、网址、Email等以短信的方式发送至用户终端。可见证据3已经公开了通过短信的方式对用户的查询进行回复。并且证据3也已经公开了人工台可以与用户进行交互，可以将用户需要查询的企业相关信息以及用户的主叫号码发送给搜索引擎A。在此基础上，本领域技术人员容易想到当用户拨打电话进行查询时，可以根据用户要求将查询结果以短信或彩信方式回复，也可以根据用户要求通过人工台输入预定手机号码作为短信或彩信的回复地址，以上均取决于主叫用户向人工台提出的实际要求，而当用户要求短信或彩信回复时，本领域技术人员可以根据设计需要选择挂机之后再执行具体的短信或彩信发送流程；此外，也可以根据实际设计需要将主叫号码显示给人工台的工作人员。同时，证据3已经公开了通过搜索引擎A获取企业相关信息并通过多媒体呼叫中心发送给用户，而采用具体何种流程以及对应的具体模块来获取短信或彩信是本领域技术人员根据设计需要可以进行选择的。此外，使用FSK移频键控主叫号码监听模块、电话监听模块通过电话用户线接口连接到固定电话以及通过短信彩信发送模块还是短信彩信网关来发送短信彩信均是本领域公知常识。 因此，在证据3的基础上结合本领域公知常识得到权利要求3的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求3不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 在原审庭审过程中，守正方公司认可本专利权利要求1与证据3相比存在4个区别技术特征的概括，但认为至少遗漏以下4个区别技术特征：（5）在电话挂机后，电话监控模块和用户接口模块向控制模块发送预定手机号码和预定信息指令（权利要求1的步骤3）；（6）所述从广告生成服务器中调取的手机广告的短信或彩信同时包含预定的确认结果信息或预定商家的相关信息（权利要求1的步骤5后半段）；（7）证据3未公开控制模块，证据3中的搜索引擎A不能等效于权利要求1中的控制模块；（8）权利要求1为手机广告实现方法，用户与商户通话结束后被动获得广告信息；证据3为主动发布信息的方法，用户拨打“电信客服热线”主动查询获取商户信息。守正方公司认可本专利权利要求3与证据3相比存在的6个区别技术特征的概括，但认为至少遗漏1个区别技术特征：（7）电话监控模块单元通过电话用户线接口连接到固定电话的用户线上。 守正方公司明确认可如果权利要求1不具有创造性，则不再主张权利要求2具有创造性；如果权利要求3不具有创造性，则不再主张权利要求4-9具有创造性。 本案中，电信公司向原审法院提交了1份新证据，专利申请号为200410032455.8，名称为GSM电话通信中的验证和非干扰的SMS消息传递发明专利申请公开说明书，用以证明挂机后发送短信为行业的惯用手段。 原审法院认为： 本案的焦点问题在于本专利权利要求1、3是否符合专利法第二十二条第三款的规定。 一、关于本专利权利要求1的创造性 守正方公司主张的权利要求1与证据3的区别技术特征（5），被诉决定关于权利要求1与证据3的区别技术特征“在电话挂机后，由控制模块将接收到的预定手机号码和预定信息指令通过网络连接模块先发到短信彩信发送服务器”中已经列明。守正方公司主张的区别技术特征（6）在证据3“综合信息融合交换装置12根据号码信息和企业基本信息在中心数据库11中查询企业相关信息（包括单位地址、名称、交通线路、服务范围、分支机构、网址、Email等），然后返回给搜索引擎A”中已经公开。关于守正方公司主张的区别技术特征（7），证据3为电信综合信息应用系统，系统的实现依赖能够实现相应方法步骤的模块，鉴于证据3说明书公开了与权利要求1方法相对应的方法步骤，可以认定其存在相应的控制模块。关于守正方公司主张的区别技术特征（8），权利要求1没有限定“用户被动”获取短信，而挂机后发送短信已被证据3公开。因此实质上被诉决定并未遗漏权利要求1与证据3区别技术特征。因此被诉决定关于区别技术特征的认定正确。 证据3公开了电信综合信息应用系统的行业首查，“用户通过各种通讯终端1，拨打服务热线接入号码，并通过多种通讯网路2连接设备3后，路由到多媒体呼叫中心平台4。多媒体4可以通过通讯网络2连接设备3取得用户的通讯终端识别标识”，“用户向人工系统5上的话务员提出信息查询请求”。证据3公开了电信综合信息应用系统的信息查询，“多媒体呼叫中心4收到用户的短信以后，根据上述指定的格式解析用户的短信内容。根据用户的查询内容和操作命令，通过搜索引擎A进行搜索”，“搜索完毕以后，多媒体呼叫中心4将搜索结果中的与号码相关的企业用户信息，以短信方式发送至用户终端1”。因此，证据3已经实现了“用户拨打服务电话——通过搜索引擎搜索信息——通过多媒体呼叫中心发送给用户”方案，“挂机后发送”、“由短信彩信发送服务器调取广告生成服务器的短信或彩信”、“通过短信彩信发送模块或短信彩信网关发送”等均属于本领域公知常识。因此，权利要求1不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。 鉴于守正方公司明确表示如本专利权利要求1不具备创造性，则不再坚持权利要求2具有创造性的主张，原审法院对此不再评述。 二、关于本专利权利要求3的创造性 本专利权利要求3载明“一电话监控模块单元，至少包括有一FSK移频键控主叫号码监听模块，用于监听每次通话的主叫号码和用户按键操作，通过电话用户线接口连接到固定电话的用户线上”，被诉决定未将“通过电话用户线接口连接到固定电话的用户线上”总结为区别技术特征有误，原审法院予以纠正。 证据3公开了用户通过终端发送制定格式的内容到指定的号码，多媒体呼叫中心4收到用户的短信后，根据用户的查询内容和操作指令，通过搜索引擎进行搜索，搜索完毕，多媒体呼叫中心将搜索结果中的与号码相关的企业用户信息如单位地址、名称、交通线路、服务范围、分支机构、网址、Email等以短信的方式发送至用户终端。即证据3已经公开了用户通过短信方式查询信息时通过短信的方式对用户的查询进行回复。并且证据3也已经公开了人工台可以与用户进行交互，可以将用户需要查询的企业相关信息以及用户的主叫号码发送给搜索引擎A，通过搜索引擎A获取企业相关信息并通过多媒体呼叫中心发送给用户，而采用具体何种流程以及对应的具体模块来获取短信或彩信是本领域技术人员根据设计需要可以进行选择的。证据3已经公开了电话监控的流程，本领域技术人员容易想到根据用户要求将查询结果以短信或彩信方式回复或者通过人工台输入预定手机号码作为短信或彩信的回复地址。而使用FSK移频监控主叫号码监听模块、电话监听模块通过电话用户线接口连接到固定电话的用户线上均为本领域公知常识。因此，权利要求3不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定虽然认定权利要求3与证据3区别技术特征部分有误，但结论正确。 鉴于守正方公司明确表示如本专利权利要求3不具备创造性，则不再坚持权利要求4-9具有创造性的主张，原审法院对此不再评述。 三、本专利是否获得商业上的成功 首先，在无效程序中，守正方公司没有主张本专利在商业上获得了成功，也没有提交关于本专利在商业上成功的证据。因此，专利复审委员会在对本专利进行创造性判断时，没有考虑商业成功的因素，并无不当。其次，守正方公司提交的参考资料并未显示其与本专利的关系，即其提交的参考资料客观上尚不足以证明本专利技术方案取得了商业成功。故守正方公司该项主张缺乏事实依据。 原审法院判决：驳回守正方公司的诉讼请求。 一审案件受理费100元，由守正方公司负担。 二审中，守正方公司补充提交一份《科技查新报告》，证明电话挂机后发送短信不属于公知常识。国家知识产权局认为该证据在行政程序和一审中未提交，检索关键词不准确，而且未检索到相关文献并不必然得出不属于公知常识，故对该证据不予认可。电信公司认为，该证据在一审时即已存在，故不属于新证据，而且该证据并不能得出电话挂机后发送短信不属于公知常识，对该证据不予认可。本院认为，该证据记载的时间为2015年，在一审审理时即已经存在，而且该证据检索的关键词与本案权利要求相关技术方案并不完全对应，检索结果是否准确无从确认，于本案不具有关联性，故对于该证据，本院不予采信。 本院经审理查明，原审法院已经查明的事实基本清楚，且有被诉决定、本专利授权公告文本、证据3、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院另查明如下事实： 本专利说明书0026段记载如下内容：FSK（移频键控）及DTMF（双音多频）为现今广泛应用于各个通讯领域的智能公话系统：FSK实现主叫号码显示的机制是发端交换机通过局间信令将主叫号码发送到终端交换机，终端交换机将主叫信息通过FSK（移频键控）的方式发给用户终端话机。DTMF实现主叫号码显示的机制是终端交换机将主叫信息通过DTMF（双音多频）的方式发给用户终端话机。0039端记载：短信彩信发送服务器接收到用户输入指令及系统指令后，针对指令从广告生成服务器中调取包含预定信息的短信或彩信；此时调出的短信或彩信可以是几种情况：1.对应用户指令有相应的确认信息，则直接调出回复信息。2.对应用户指令有相应的确认信息，且根据系统指令可配置相关的广告信息。3.未能有对应用户指令的确认信息，则直接调取广告信息，该广告信息可以是推荐的其它同行，亦可以是相关行业的信息广告或直接是商业广告。 公开日为2004年10月20日、公开号为CN1538770A、发明名称为GSM电话通信中的验证和非干扰的SMS消息传递发明专利说明书记载：本发明的一个优点是提供了总是非打扰地且及时传递SMS消息的系统，每个SMS消息仅在用户请求后被发送，并且仅在基本的电话呼叫结束后被发送。 证据3说明书记载：信息发布类业务分为两种方式：语音方式信息发布业务、短信方式信息发布业务、流媒体信息发布方式。关于短信方式信息发布，具体流程为：用户通过终端发送指定格式的内容到指定的号码。多媒体呼叫中心根据用户的查询内容和操作命令，通过搜索引擎进行搜索。搜索完毕后，多媒体呼叫中心将搜索结果中的与号码相关的企业用户信息如单位地址、名称、交通线路、服务范围、分支机构、网址、Email等内容，以短信的方式发送至用户终端。 以上事实，有本专利说明书、公开号为CN1538770A、发明名称为GSM电话通信中的验证和非干扰的SMS消息传递发明专利说明书、证据3等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于：一、被诉决定是否遗漏区别技术特征；二、本专利权利要求1是否具备创造性。三、本专利权利要求3是否具备创造性。 一、被诉决定是否遗漏区别技术特征 守正方公司认为，被诉决定遗漏四个区别技术特征，即1.电话监控模块和用户接口模块向控制模块发送预定手机号码和预定信息指令；2.所述从广告生成服务器中调取的手机广告的短信或彩信同时包含预定的确认结果信息或预定的商家信息；3.证据3未公开控制模块；4.权利要求1中用户被动获取广告信息，证据3则是用户主动获得商户信息。 关于区别技术特征1，根据证据3的记载，多媒体呼叫中心可以通过通讯网络连接设备取得用户的通讯终端的识别标识。用户进一步与架构在多媒体呼叫中心平台上的人工台系统进行交互。人工台系统的人工坐席软件向搜索引擎发送的信息查询消息中包括例如主叫用户号码、企业名称为“某某”、企业特征为“搬家”。由此可知，证据3中的多媒体呼叫中心可以对来电号码进行监听，并将主叫用户的号码信息等传递给人工台，人工台与用户交互后输入用户的查询信息，并向搜索引擎发送，该查询消息包括主叫号码和需要查询的企业相关信息。因此，证据3已经记载了与权利要求1“电话监控模块和用户接口模块向控制模块发送预定手机号码和预定信息指令”的技术方案，明确了向控制模块发送“预定手机号码和预定信息指令”的部件名称。 关于区别技术特征2，鉴于权利要求1中限定的是“确认结果信息或预定商家信息”，结合本专利说明书0039段“未能有对应用户指令的确认信息，则直接调取广告信息”的记载，可知权利要求1并不要求必须包括预定的确认结果信息，只要调取的信息包括确认结果信息或者预定商家信息一种就可以。因此，证据3关于“综合信息融合交换装置查询其余相关信息”的记载已经公开了权利要求1的相关技术方案。 关于区别技术特征3，根据证据3的记载，人工业务坐席与用户交互后将要查询的企业相关信息按照消息格式传递给搜索引擎。搜索引擎查询号码信息库的相关信息、号码信息和企业基本信息；然后将号码信息和企业基本信息发送到综合信息融合交换装置；综合信息交换装置根据号码信息和企业基本信息在中心数据库中查询其余相关信息，然后返回给搜索引擎。鉴于本专利权利要求1并未限定控制模块的具体结构，根据权利要求1的记载，控制模块主要是接收并向网络连接模块发送预定手机号码和预定信息指令。而证据3的上述记载也可以实现“控制模块”的功能。因此，证据3已经记载了与权利要求1功能作用相同的装置。 关于区别技术特征4，鉴于本专利权利要求1并未限定“被动”获取，而且主动和被动是相对的概念，从证据3的记载看，用户虽然系主动查询相关信息，但其收到的信息可能会超出其主动查询的内容，对于超出部分也属于被动获取。 因此，被诉决定关于本专利权利要求1和证据3区别特征的认定正确，并未遗漏区别技术特征。对于守正方公司认为被诉决定遗漏区别技术特征的意见，本院不予采信。 二、本专利权利要求1是否具备创造性 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。” 根据权利要求1与证据3的区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是如何对预定手机号码进行短信或彩信的回复。第一，证据3已经公开了通过短信的方式对用户的查询进行回复。第二，虽然证据3只公开了多媒体呼叫中心可以获得用户的主叫号码信息，未明确记载预定手机号码并对预定手机号码进行回复，但是向主叫号码回复还是预定手机号码回复主要取决于用户的需求，而且用户要求将相关信息发送到主叫号码之外的其他号码也属于生活中较为常见的现象。因此，本领域技术人员容易想到除了将主叫号码作为回复地址，也可以基于用户的要求将用户设定的预定手机号码作为回复地址。第三，通常只有在用户挂机后，用户的需求信息才完整表达完毕，因此，在用户挂机后再回复短信或彩信应当属于本领域技术人员容易想到的方式。第四，采用何种流程获取短信或彩信，在技术上可以根据实际需要进行选择，并不具有突出的实质性特点和显著进步。因此，在证据3基础上结合本领域公知常识容易得到权利要求1的技术方案，权利要求1不具备创造性。 关于守正方公司认为被诉决定对于本专利实际解决技术问题认定有误的意见，本院认为，鉴于守正方公司主张的遗漏区别特征的意见不成立，被诉决定关于本发明实际解决技术问题的认定并无不当，本院对于守正方公司的相关诉称意见，不予采信。 关于守正方公司认为权利要求1与证据3存在触发短信、设置短信内容以及获得短信方式不同的意见，本院认为，权利要求1并未限定挂机后即时、自动触发短信，也未要求预先将固定形式的短信广告存储于广告生成服务器中，而调取短信和查询短信并无实质性区别，并不具有显著的进步。故对于守正方公司的相关诉称意见，本院不予采信。 关于守正方公司认为被诉决定不应将所有区别技术特征作为整体评价创造性的意见，本院认为在评价发明是否具备创造性时，并无规定应当针对每个区别特征单独进行评价，而是应当考虑发明的技术方案本身、发明所属技术领域、所解决的技术问题以及产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。特别是本专利权利要求1涉及方法专利，各步骤之间存在相互联系，不宜将各步骤分别独立进行评价。故对于守正方公司的相关诉称意见，本院不予采信。 关于守正方公司认为用户接口模块单元可以输入工作人员指令以及用户指令的意见，本院认为，在答复第二次审查意见通知书的意见陈述书中，守正方公司明确“用户接口模块其作用是用于输入工作人员用户的指令”，守正方公司二审中将工作人员用户解释成工作人员和用户，与其在先的陈述相矛盾，亦未作出合理解释，故对于守正方公司的相关诉称意见，本院不予采信。 三、本专利权利要求3是否具备创造性 权利要求3请求保护的是一种用于手机广告实现方法的装置，基于其与证据3的区别特征，权利要求3实际解决的技术问题是如何对预定手机号码进行短信或彩信的回复以及如何通过具体模块实现。关于如何对预定手机号码进行短信或彩信的回复，上述关于权利要求1是否具备创造性部分已经进行了论述，而具体模块均属于本领域技术人员比较常见的技术，本专利说明书部分也记载“FSK（移频键控）及DTMF（双音多频）为现今广泛应用于各个通讯领域的智能公话系统”，在权利要求3未对具体模块进行特别限定的情况下，根据证据3的记载，本领域技术人员在证据3基础上结合本领域公知常识得到权利要求3的技术方案是很容易想到的。故本院对于守正方公司的相关诉称意见，不予采信。 关于守正方公司认为本专利在商业上获得成功的诉称意见，本院认为，当发明在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，可以说明该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，则不能作为判断创造性依据。商业上的成功只是判断创造性的辅助因素，一般在采取“三步法”难以判断技术方案的创造性时，才将商业上的成功纳入创造性判断的考虑范围。本案中，守正方公司并未提交充分证据证明系本专利的技术方案直接产生了商业上的成功，故对于守正方公司的相关诉称意见，本院不予采信。 综上所述，本专利权利要求1、3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。守正方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由北京守正方科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  凌宗亮 审判员  李自柱 二〇二〇年一月十七日 书记员  王 怡 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知行终237号                               案  由                       发明专利权无效行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：刘晓军             审判员：李自柱、凌宗亮                                                     书记员：王怡                               裁判日期                       2020年1月17日                               涉案专利                       “一种手机广告实现方法及其装置”的20071012xxxx.8号发明专利                               关 键 词                       创造性；商业成功                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：北京守正方科技发展有限公司             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；             原审第三人：中国电信股份有限公司                               裁判结果                       二审：驳回上诉，维持原判。             （原判主文：驳回北京守正方科技发展有限公司的诉讼请求。             第29567号无效宣告请求审查决定主文：宣告第20071012xxxx.8号发明专利专利权全部无效。）                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       商业成功与三步法在认定创造性中的关系                               裁判观点                       当发明在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，可以说明该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，则不能作为判断创造性依据。商业上的成功只是判断创造性的辅助因素，一般在采取“三步法”难以判断技术方案的创造性时，才将商业上的成功纳入创造性判断的考虑范围                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。