江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3815号 上诉人（原审原告）：郑栋材，男，汉族，1980年9月18日生，住江西省高安市。 委托诉讼代理人：付介平，男，1951年5月21日生，汉族，住江西省高安市。 被上诉人（原审被告）：江西华庆建筑工程有限公司，住所地：江西省宜春市高安市赤土板路140号。 法定代表人：胡喜龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：漆有亮，江西瑞州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建文，男，1988年12月23日出生，汉族，住江西省高安市。 上诉人郑栋材因与被上诉人江西华庆建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑栋材上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项、第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程款527992元及逾期利息，并确认上诉人对涉案工程折价或者拍卖获得的价款享有优先受偿权；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应定性为建设工程施工合同纠纷，不应定性为劳务合同纠纷。上诉人与被上诉人于2015年5月6日签订《钢筋工包工协议书》，约定被上诉人将赣州经济技术开发区金岭西大道赣州监狱对面返迁房一期临街公寓工程发包给上诉人，上诉人负责钢筋制作、绑扎及电焊等安装工作，采取包工不包料的方式承接此工程。根据约定，上诉人系分包方，被上诉人系承包方。二、上诉人提交的证据足以证明本案工程款的计价已由31元/m2变更为38.5元/m2。一审期间，上诉人提交了车头返迁房一期项目负责人吴剑锋出具的中秋节付款计划、谈话录音及证明等证据，足以证明双方己重新确认工程款计价方式。而根据签订的《钢筋工包工协议书》第五条约定，被上诉人应向上诉人支付工程款共2734578元（即71028m2×38.5元=2734578元）。截止目前被上诉人仅向上诉人支付工程款2206586元，仍欠527992元。三、上诉人与被上诉人已对工程量进行了确认，应当以上诉人在一审提交的施工图纸为准。2017年12月31日，工程通过竣工验收，工程总量为71028m2，其中地下室面积为11728m2。施工期间，经双方沟通，对施工总面积的计算方式进行了变更，即地下室的施工面积也应计入上诉人的工程量中并按约定的价格支付工程款，工程总价因此发生变化。施工图纸备案只是程序问题，在施工过程中承包人要求更改施工图纸，分包人只能按要求操作，故应该以原告提交的施工图纸确定工程量，被上诉人主张应以建筑部门备案登记的工程量为准无事实依据。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。 被上诉人江西华庆建筑工程有限公司辩称，双方签订的合同实际是劳务合同而非建筑施工合同。劳务合同的特征是提供劳务，建设工程合同的标的是建筑工程。一审法院将本案定性为劳务合同纠纷符合实际。上诉人擅自撤离工地之后，其雇请的民工工资在劳动局发放，可以证实双方系劳务合同关系。上诉人并未提供书面证据证明双方对单价进行了变更。被上诉人提交了证据以证明上诉人施工面积大小。上诉人主张71028m2的计算方式是以地下室面积乘以2，该算法没有道理，原因在于建筑面积是57115.19m2。另外，上诉人从事钢筋施工，如采信上诉人主张的面积面积计算方式，那么木工、水泥工也要参照计算，我方将人为亏损。被上诉人与发包单位亦以建筑面积计算单价。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人郑栋材向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款人民币527992元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率即按年利率4.75%计算利息，以工程款总额为基数，从2017年1月1日起计算至付清款时止，利随本清）；2.判令原告对该工程折价或者拍卖获得的价款有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年，被告承包了赣州经开区车头返迁房一期临街公寓楼工程。2015年5月6日，原告（乙方、钢筋制安班）与被告（甲方、车头返迁房一期临街公寓楼项目部）签订了一份钢筋工包工协议书，协议约定甲方承建《车头返迁房一期临街公寓楼》项目，该工程全部钢筋制作、安装等项目，由乙方包工不包料（乙方自带制作、安装设备、扎丝、电焊条、电焊设备、所用钢筋焊接、止水钢板焊接、止水带固定焊接、劳保用品等）的方式向甲方承包；以甲方认可的钢筋料单为工程量结算依据，按建筑实际面积31元/平方米计算；甲方根据乙方每月完成浇捣砼中的钢筋重量（建筑面积），次月支付已完成工作量的60%工资款，竣工验收合格后付清剩余总工程量款的35%，如支付工资款时，钢筋已制作完毕，当非乙方原因而未验收（或未浇捣），则应付工资款的5%，钢筋焊接按7.5元/平方米以实际建筑面积计算等；双方还在协议中约定了其他事项。合同签订后，原告于2015年8月22日组织人员进入该工程施工点开始施工，于2016年12月20日撤离了施工工地，在原告撤离时，尚遗留有部分工程未完工，后被告另外雇请人员施工完毕。被告所承建的该工程于2017年12月20日完工，已经竣工验收合格。另查明，自合同签订以后，被告陆续向原告支付了劳务工程款2214742元，因原告未及时支付农民工工资等，被告代为垫付了部分工资和费用。后原告以被告未支付剩余工程款为由诉至本院要求处理。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原、被告双方所签订了钢筋工包工协议，其内容和形式均符合法律的规定，该协议已经生效并实际履行完毕。在工程完工后，双方未对原告所完成工程量进行结算，对原告所确定的工程量，被告不予认可，无法确定原告实际完成的工程量。在本案审理期间，经本院释明后，原告仍然不申请鉴定部门对其所完成工程量进行鉴定，原告据此要求被告支付拖欠的劳务工资的依据不足，对原告要求判令被告向原告支付工程款人民币527992元及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。本案属于劳务合同纠纷，即使是建筑工程施工合同纠纷，被告也只是涉案工程的承包方，不是涉案工程的发包人和所有人，原告要求判令对该工程折价或者拍卖获得的价款有优先受偿权，无事实和法律依据，对原告的这一诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告郑栋材要求被告江西华庆建筑工程有限公司支付工程款人民币527992元及逾期利息的诉讼请求。二、驳回原告郑栋材对涉案工程折价或者拍卖获得的价款有优先受偿权的诉讼请求。案件受理费9540元，由原告郑栋材负担。 二审期间，上诉人郑栋材围绕上诉请求申请证人卢某出庭作证。本院组织双方进行了质证。卢某的证人证言无其他证据佐证，其真实性无法确认，本院不予采信。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人江西华庆建筑工程有限公司将其承建的赣州开发区车头返迁房一期临街公寓楼工程的钢筋制作、安装等项目以包工不包料的方式承包给上诉人郑栋材施工，双方形成了分包合同关系。本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审法院认定本案案由系劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人主张其完成的工程总量为71028m2，合同单价已由31元/m2变更为38.5元/m2，被上诉人应付工程款总计为2734578元，其应就上述事实承担相应的举证责任。在上诉人未举证证明其与被上诉人进行了结算，并明确被上诉人应付工程款的具体数额的情况下，认定被上诉人应付工程款具体数额应以上诉人完成的工程量为前提，并根据双方合同约定或者变更后的单价进行核算。但，计算建筑工程施工量属于专门性问题，需委托具有相关资质的鉴定机关进行鉴定。一审法院在庭审期间就此向上诉人进行释明，其在规定的期限内未申请鉴定。二审期间本院再次询问上诉人是否申请鉴定，上诉人仍坚持不申请鉴定。因上诉人拒不申请鉴定，导致无法查明上诉人完成的工程量，从而无法进一步核算被上诉人应付工程款数额。综上，应视为上诉人未完成举证责任，相应的不利后果应由上诉人自行承担，其要求被上诉人支付工程款527992元及逾期利息并要求对涉案工程折价或者拍卖获得的价款享有优先偿权的请求均无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人郑栋材的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9540元，由上诉人郑栋材负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年一月七日 代理书记员  管燕梅