福建省华安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0629刑初112号 公诉机关福建省华安县人民检察院。 被告人蔡旺根，男，1963年8月14日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地及住址均为福建省华安县。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月14日被华安县公安局刑事拘留，2019年8月19日经华安县人民检察院批准，同日由华安县公安局执行逮捕。现羁押于华安县看守所。 辩护人叶庆瑞，福建尚坤律师事务所执业律师。 辩护人周逸鸣，福建尚坤律师事务所执业律师。 被告人李照生，男，1965年3月6日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，货车司机，户籍所在地及住址均为江西省赣州市信丰县。因犯交通肇事罪，于2009年4月15日，被江西省赣州市中级人民法院判处有期徒刑一年；因涉嫌非法经营罪，于2019年7月14日被华安县公安局刑事拘留，2019年8月19日经华安县人民检察院批准，同日由华安县公安局执行逮捕。现羁押于华安县看守所。 辩护人程海，福建三和律师事务所执业律师。 福建省华安县人民检察院以华检公刑诉〔2019〕97号起诉书指控被告人蔡旺根、李照生犯非法经营罪，于2019年7月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，由审判员胡国标担任审判长，与审判员李丽芬、人民陪审员李燕萍组成合议庭，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院检察员阙丽珍出庭支持公诉，被告人蔡旺根及其辩护人叶庆瑞、周逸鸣、被告人李照生及其辩护人程海均到庭参加诉讼。现已审理终结。 华安县人民检察院指控：2019年7月13日，被告人李照生驾驶车牌为赣Ｂ×××××的重型厢式货车从江西省运输烟叶至华安县福全卖给蔡旺根。当晚，华安县公安局联合华安县烟草专卖局在华安县福全的聚福堂斜对面查获非法加工切烟丝的窝点，在周边查获转移藏匿的烟叶93包合计4285公斤，烟丝23包合计575公斤，自制切丝机两台。 2018年12月至1月，被告人蔡旺根多次雇请蔡某1、陈某1（均另案处理）运输烟丝，其中2019年1月9日被漳州市城区烟草专卖局查获，现场查获烟丝1900公斤。 经鉴定，涉案烟叶价值计人民币139262.5元、涉案烟丝价值120656.25元。 针对上述指控，公诉机关向本院移送了1.烟叶、烟丝、自制切丝机器、液化气瓶等物证；2.现场勘验检查笔录、现场照片、扣押笔录等勘验、检查、辨认笔录；3.福建省烟草质量监督检测站《烟叶鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局《涉案烟草专卖品价格证明书》、华安县价格认证中心《关于涉案烟草专卖品的价格认定结论书》等鉴定意见；4.证人陈某1、蔡某1、林某1、蔡某2等7人的证言；5.被告人蔡旺根、李照生的供述和辩解；6.江西省烟草专卖监督管理处出具的《协查复函》、电量电费清单、高速公路通行收据、户籍证明等证据。认为被告人蔡旺根、李照生的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定追究刑事责任。 被告人蔡旺根辩称，其对指控的涉案烟丝有异议，数量没有指控的那么多，其切了烟丝11包，另外12包不是其做的。 辩护人叶庆瑞提出，一、起诉书认定烟叶93包4285公斤，按单价32.50元/公斤确定价格依据不足，违背价格认定规则。首先，按被告人的供述，双方交易价格每斤6元，符合现场出现人民币900元零头的合理解释，本案涉案烟叶价格应以双方交易款人民币50900元认定；其次，如认为本案交易价格无法查明，则根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，但未规定烤烟已鉴定等级的，上年度烤烟调拨平均基准价是否按烟叶等级的上年度烤烟调拨平均基准价计算，涉案物品价值应根据国家发展和改革委员会制定的《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第六条规定由价格认定部门作出，无使用价值或废弃霉变烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算，根据《2018年福建省烤烟调拨平均基准价格计算表》，GY2等级每公斤调拨基准价格为3.7266元，应以此认定涉案烟叶的价值。二、涉案烟叶93包合计4285公斤及未出售的烟丝的非法经营行为属于犯罪未遂。三、2019年7月15日扣押烟丝12包，合计300公斤，未经被告人辨认，认定为被告人蔡旺根非法经营数额，依据不足。四、2019年1月19日，被告人蔡旺根组织运输烟丝行为，应认定为起次要作用的非法经营罪从犯。 被告人李照生辩称，其一开始不知道被告人蔡旺根让其拉烟叶是做什么的，等到被抓后才知道；其还没有收到这次载烟叶的款项，也没有付款给江西老表，回去就是给老表一些工钱。 辩护人程海提出，一、被告人李照生所运载烟叶系废旧烟叶，已霉变，无使用价值，李照生未获利，主观恶性低、社会危害程度小，且在非法经营活动中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。二、被告人李照生认罪态度较好，愿意认罪认罚，确有悔罪表现，且其以驾驶运输为业，无人身及社会危害性，希望法庭能够综合考量，对李照生从轻、减轻处罚，并依法适用缓刑。 经审理查明，被告人蔡旺根、李照生经事先商量，由蔡旺根以每斤4-5元不等的价格向李照生采购烟叶，用于加工烟丝销售给制假分子。2019年7月13日，被告人李照生驾驶车牌为赣Ｂ×××××的重型厢式货车从江西省运输烟叶至华安县福全卖给蔡旺根。当晚，华安县公安局查获正在结算烟叶款的被告人蔡旺根、李照生，并联合华安县烟草专卖局在华安县福全的聚福堂斜对面，查获非法加工切烟丝的窝点，在周边查获转移藏匿的烟叶93包合计4285公斤，烟丝11包合计275公斤，自制切丝机两台。 2018年12月至1月，被告人蔡旺根多次雇请蔡某1、陈某1（均另案处理）运输烟丝到漳州市芗城区后面拆迁空地与云霄人朱传辉、朱炜煌（均另案处理）进行交接，其中2019年1月9日被漳州市城区烟草专卖局查获，现场查获烟丝1900公斤。 经福建省烟草质量监督检测站检验，本案查获的烟叶为烤烟，已霉变，为不列级，无使用价值；本案查获的烟丝未发现霉变；福建省烟草专卖局出具本案烟草专卖品价格证明书烟丝单价48.75元每公斤，烟叶单价32.50元每公斤。经鉴定，涉案烟叶价值计人民币139262.50元；涉案烟丝价值106031.25元。 另查明，被告人蔡旺根对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，并在本院审理过程中自愿预缴罚金款150000元。被告人李照生对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，并在本院审理过程中自愿预缴罚金款70000元。 上述事实，被告人蔡旺根、李照生在开庭审理过程中亦无异议，并有烟叶、烟丝、自制切丝机器、液化气瓶等物证、现场勘验检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等勘验、检查、辨认笔录、现场照片、福建省烟草质量监督检测站《烟叶鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局《涉案烟草专卖品价格证明书》、《福建省烟草专卖局关于发布2018年度全省烤烟调拨平均基准价格的通知》、华安县价格认证中心《关于涉案烟草专卖品的价格认定结论书》等鉴定意见、指认现场、烟丝、接货人通话记录等照片、证人陈某1、蔡某1、蔡某3、林某1、蔡某2、林某2、郭某、陈某2、黄某的证言、江西省烟草专卖监督管理处出具的《协查复函》、电量电费清单、高速公路通行收据、户籍证明、到案经过、前科查询证明、江西省信丰县人民法院“（2009）信刑初字第28号”《刑事判决书》、江西省赣州市中级人民法院“（2009）赣中刑一终字第35号”《刑事判决书》被告人蔡旺根、李照生的供述和辩解等证据证实，上述所列证据，均经庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，证据间能相互印证，形成证据链条，证实本案所查明的事实，本院予以确认。 被告人蔡旺根的辩护人提出应按现场扣押的50900元认定本案涉案烟叶的交易价格的辩护意见，经审理认为，被告人蔡旺根、李照生在侦查阶段均供述对涉案烟叶尚未结算，均否认扣押的50900元为交易价款，故对该辩护意见本院不予采纳；被告人蔡旺根的辩护人提出涉案物品价值应按国家发展和改革委员会制定的《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第六条规定，无使用价值或废弃霉变烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算的辩护意见，经审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条已对如何计算非法经营烟草专卖品的非法经营数额作出明确规定，故对该辩护意见本院不予采纳；被告人蔡旺根的辩护人提出涉案烟叶93包及未出售烟丝的非法经营行为属于犯罪未遂的辩护意见，经审理认为，“非法经营数额”，是指行为人在非法经营烟草专卖品过程中，制造、储存、运输和销售的烟草专卖品价值，含已销售的和未销售的烟草专卖品价值，因此，本案中不存在犯罪未遂情形，故对该辩护意见本院不予采纳；被告人蔡旺根的辩护人提出2019年7月15日扣押的烟丝12包（合计300公斤），未经被告人辨认，认定为被告人蔡旺根的非法经营数额，依据不足的辩护意见，经审理认为，2019年7月15日扣押的烟丝12包（合计300公斤）并非从被告人蔡旺根加工切烟丝的窝点查获，且确未经被告人蔡旺根辨认，被告人蔡旺根亦予以否认，该12包烟丝并不能排除合理怀疑，故对该辩护意见本院予以采纳，被告人蔡旺根的犯罪数额本院予以认定为人民币245293.75元（烟叶人民币139262.50元、烟丝人民币106031.25元）；被告人蔡旺根的辩护人提出被告人蔡旺根于2019年1月19日组织运输烟丝的行为应认定为起次要作用的非法经营罪从犯的辩护意见，经审理认为，被告人蔡旺根虽供述存在雇主，但无法查证又不交代雇主真实情况且在犯罪中起积极作用，不宜认定被告人蔡旺根为从犯，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人李照生的辩护人提出的辩护意见中除“被告人李照生在非法经营活动中系从犯”的意见与审理认定不一致，本院不予采纳外，其余辩护意见本院均予以采纳。 本院认为，被告人蔡旺根违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品价值人民币245293.75元，情节严重；被告人李照生违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品价值人民币139262.50元，情节严重；被告人蔡旺根、李照生的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人蔡旺根、李照生到案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人蔡旺根向本院缴纳的预交款人民币150000元、被告人李照生向本院缴纳的预交款人民币70000元可折抵罚金。扣押在案的自制切丝机、液化气钢瓶、电风扇、烟叶、炒烟丝应予没收；其余扣押在案的款物并非涉案赃（款）物、作案工具，应予退还。综合评判被告人蔡旺根、李照生的犯罪情节、犯罪性质、社会危害性和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对被告人蔡旺根、李照生宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下： 一、被告人蔡旺根犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人李照生犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、扣押在案的自制切丝机、液化气钢瓶、电风扇，予以没收，由扣押机关依法处置。扣押在案的烟叶、炒烟丝，予以没收，由福建省华安县烟草专卖局依法处理,处理所得款项上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡国标 审 判 员  李丽芬 人民陪审员  李燕萍 二〇二〇年一月二十一日 书 记 员  肖俊冰 附相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。