山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7777号 上诉人（原审原告）：张凤春，男，1956年2月7日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：李南军，山东嘉锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卞强强，男，1988年12月10日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：魏中芳，临沭沭河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临沂市临沭支公司，住所地临沭县苍山北路09121601号1号楼101。 负责人：王磊，经理。 委托诉讼代理人：陈莉，山东鹏哲律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司，住所地山东省泰安市东岳大街90号。 负责人：吴中云，经理。 委托诉讼代理人：方钊，中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司职工。 上诉人张凤春因与被上诉人卞强强、中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司（以下简称人民财保公司）、中国人寿财产保险股份有限公司临沂市临沭支公司（以下简称人寿财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张凤春上诉请求：1.依法改判被上诉人赔偿护理费为7507.9元，变更一审判决第三项为被上诉人卞强强已垫付10000元，其他判决内容维持不变；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、该案一审判决未能认定上诉人的儿子张继兴所造成的误工费损失为6500元，违背了客观事实和法律。上诉人的儿子张继兴所在的工作单位住所地在上海市区，必要的在途时间十几个小时，张继兴对上诉人实际护理11日，但是加上来往各占一日，造成误工时间13日，护理费应当调整为550元*13日=6500元。加上上诉人的女儿张继美的护理费损失，应当认定护理费总和为7507.9元。二、该案一审判决支持被上诉人卞强强要求返还所自愿给付的额外经济补偿金10000元的请求，属于认定事实错误，适用法律不当。二审诉讼中张凤春请求上诉状第一部分保留，第二部分变更为：一审法院对于认定被上诉人卞强强交付给上诉人张凤春的2万元全部为垫付款是错误的。1、张凤春与卞强强双方签订的赔偿协议书是合法有效协议。2、该协议第一条明确约定，卞强强自愿额外向张凤春支付1万元的补偿费。3、一审法院认为“该协议成立生效但未实际履行”是完全错误的。第一，卞强强已经实际履行了协议中约定的相关义务。第二，张凤春并非未提交保险理赔相关资料，是因为保险公司提出的理赔数额偏低，双方未达成共识。第三，假设张凤春未提交保险理赔相关资料，但该协议也未约定这种行为有何相关违约责任，即使未交，也不能免除卞强强按协议履行义务，即向张凤春额外支付1万元补偿款，更不会导致该协议的无效或撤销。第四，该协议中的第二条，赋予了张凤春向法院提起诉讼的权利，这也是法律赋予的权利。第五，一审法院认定赔偿协议“成立生效但未实际履行”，并以此来认定2万元均为垫付款实属错误。 卞强强、人民财保公司、人寿财保公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张凤春向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、车辆损失费等共计33500元；2.诉讼费用由被告承担。 一审中当事人的举证质证情况：对张凤春提交的村委证明、单位证明、工资证明，人民财保公司质证称，无法证实张凤春的主张，该组证据只证实张凤春的户籍情况，但就其从事的职业并没有正规的劳动合同及其他由客观第三方出具的比如发放工资的银行流水等证据证实该种情况的存在，对该组证据人民财保公司不认可；其提交的工资表并非事故发生前几个月，而是2018年3月到8月，该工资表仅列了张凤春个人情况，没有单位其他职工的信息，并非单位留存在财务上的工资发放明细，对其真实性不予认可；对司法鉴定意见书质证称，系单方委托，根据张凤春病情其合理的误工期应为三十日，鉴定的误工损失人民财保公司不认可，且张凤春实际年龄已超出六十周岁，不应存在误工情况，对误工费不应支持。且该法医鉴定书鉴定的护理期为21日，张凤春主张的护理费天数与其提交的鉴定不符。营养费已超出强险医疗限额，不应由人民财保公司承担。鉴定费用不属于人民财保公司承担范围；交通费单据均为定额发票，且均为连号，明显不是因该交通事故形成的交通费票据，不予认可；对价格评估报告质证称，评估价格过高，评估费单据并非正规发票，且不属于保险公司承担范围；对张继兴的单位证明、工资单、银行卡工资交易明细、完税证明、劳动合同、陪护人员误工扣除证明及说明、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况质证认为，无法证实张继兴护理张凤春。张凤春主张其儿子曾护理11日，工资6500元，与其提交的证据不相符，从张凤春提交的该组证据的工资单可以看出，张继兴工资每月8800元左右，其护理11天误工要求6500元与事实不符，其护理损失应按照城镇标准计算。且张凤春主张张继兴在途期间也计入护理期内没有法律依据，护理天数应按照医疗机构的意见或鉴定报告的意见确定，不能重复计算。人寿财保公司补充质证认为，医疗费应扣除百分之十的非医保费用，营养费无事实及法律依据，不予承担，评估费、鉴定费均系程序性费用不予承担。卞强强对上述证据的质证意见同人民财保公司、人寿财保公司。 对张凤春提交的协议书，卞强强质证称真实性无异议，但对合法性有异议，该协议书的约定违反了损益相抵原则，确定张凤春的损失赔偿范围应该先扣除张凤春获得的利益，另外该协议书签订后没有履行，因此该协议书对双方不再具有约束力，张凤春以该证据来主张卞强强垫付的1万元为额外补偿款依法不能成立。人寿财保公司质证称，如张凤春已通过卞强强处获得赔偿，获赔金额应在人民财保公司赔偿范围内扣除。 对卞强强提供的收到条，张凤春质证认为真实性无异议，卞强强确实分两次给付张凤春2万元现金，但其中2019年2月21日支付14000元中的1万元并非其所垫付的医疗费，该1万元现金属于赔偿协议中约定的卞强强自愿支付的额外补偿费，不应认定为垫付医疗费。张凤春收取1万元额外补偿费之后曾和卞强强一同到保险公司交涉其他费用的赔偿问题，终因保险公司拒绝作出合理理赔而未成。考虑到由卞强强持相关证据进行诉讼索赔多有不便，才由张凤春提起该案诉讼。但双方间约定的额外补偿事宜从未发生变动。在此，张凤春可以考虑不再增加卞强强的任何经济负担，该案诉讼费在确保1万元额外补偿款保持不变的情况下由张凤春自行承担。 一审法院认定证据：对张凤春提交的村委证明、单位证明、工资证明能够形成一个完整的证据链，证明张凤春虽然已年满60周岁，但是在交通事故发生前张凤春具有劳动能力，以其劳动为家庭主要收入来源，且因该次交通事故遭受人身损害而不能从事气体罐运送业务，因误工收入减少，故对该组证据予以确认，对张凤春的误工费按照其工资100元/天计算。人民财保公司对司法鉴定意见书的质证意见，部分符合法律规定，但其证明力的大小需要结合其他相关事实进行综合认证。人民财保公司对车损评估报告虽有异议，但并未申请重新评估，该组证据具有真实性、合法性、关联性，予以确认。对评估费、鉴定费的质证意见，符合法律规定。对张凤春提交的单位证明、工资单、银行卡工资交易明细、完税证明、劳动合同、陪护人员误工扣除证明及说明、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况，人民财保公司的质证意见部分符合法律规定，对张凤春的护理费损失认定张继兴因护理张凤春被单位扣除工资收入5500元，其他护理损失按照护理人员张继美的户籍性质，即城镇居民标准计算。人寿财保公司对医疗费单据要求扣除百分之十的非医保费用，未能提交相关法律依据，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以确认。人寿财保公司对张凤春营养费的质证意见，符合法律规定。对张凤春提交的协议书、卞强强提交的收到条，卞强强、张凤春对其真实性均无异议，予以确认，但对于协议书和收到条的证明目的，一审法院需要结合其他相关事实进行综合认证。人民财保公司对于交通费票据的质证意见符合法律规定，张凤春不能对交通费支付情况进行合理说明，一审法院认定张凤春的交通费损失为210元。 一审法院认定事实：2019年2月4日22时，卞强强驾驶鲁Ｑ×××××号小型客车，沿省道225由南向北行驶至省道225线91公里+600米时，撞至顺行的张凤春驾驶的电动三轮车，致张凤春受伤，双方车辆不同程度受损。2019年2月21日，经临沂市公安局交通警察支队临沭大队认定，卞强强负事故全部责任，张凤春无事故责任。卞强强驾驶的事故车辆在人民财保公司投保交强险，在人寿财保公司投保商业三者险100万元附加不计免赔，事故发生在保险合同期限内。 张凤春受伤后，被送往临沭县中医医院住院治疗21天，花费医疗费14377.60元，张凤春住院期间2019年2月13日卞强强垫付医疗费6000元。事故发生时，张凤春已年满62周岁，系城镇居民，平时从事气体罐运送业务。 2019年2月21日，卞强强（甲方）与张凤春（乙方）签订交通事故赔偿协议书，该协议书第一条约定，甲方所投保险应当依法理赔的赔偿款全部归乙方，除此之外甲方自愿向乙方支付额外的壹万元补偿费。第二条约定，保险应理赔范围的各项损失包括……，乙方应出具相应单据（证据），甲方应在5日以内完成保险材料上报，赔偿数额待乙方同意后由保险公司打入乙方账户。如保险公司拒赔或赔偿数额低于标准而乙方拒绝，则不免除甲方责任。甲方负责将理赔材料追回，由乙方直接向法院诉讼解决。第三条约定，该协议签订时，甲方先支付乙方贰万元，乙方在收取甲方贰万元后，配合甲方处理事故，并将所有的医疗费用票据、病案材料、其他费用票据等及时交付给甲方。甲方收取后向乙方出具收据，在复印件上签字确认。待乙方收到以上保险应理赔范围的各项损失全部款项后，乙方应退还甲方壹万元。同日卞强强给付张凤春14000元。后张凤春未将保险理赔相关资料交付卞强强办理理赔程序。 2019年5月15日，经临沂滨海法医司法鉴定所鉴定，张凤春的损伤评定误工期60日、护理期21日、营养期21日，支出鉴定费600元。2019年5月7日，经山东天诺价格评估有限公司评估，张凤春驾驶的意阳电动三轮车因该次事故造成的损失价值3020元，支出评估费200元。 庭审中，张凤春主张卞强强给付的2万元中有1万元是给张凤春的额外补偿费；卞强强不予认可，主张给付的2万元均为垫付款。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。卞强强驾驶的机动车与张凤春驾驶的电动三轮车发生交通事故，致张凤春受伤，车辆部分受损。经临沂市公安局交通警察支队临沭大队认定，卞强强负事故全部责任，张凤春无事故责任。卞强强驾驶的事故车辆在人民财保公司投保交强险，在人寿财保公司投保商业三者险，故应由人民财保公司在交强险责任限额内对张凤春的损失予以赔偿，不足部分由人寿财保公司在商业三者险范围内按照事故责任100%予以赔偿，仍有不足部分由卞强强按照事故责任100%予以赔偿。 张凤春与卞强强签订的协议书，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，各方应按合同约定履行合同义务。但张凤春未按照协议约定将保险理赔相关资料交付卞强强启动保险理赔程序，直接诉至法院，表明其不再按照协议约定履行自己的义务，该协议成立生效但未实际履行，因此张凤春依据该协议主张卞强强自愿支付1万元作为额外补偿费的主张不予采信，卞强强主张的为张凤春垫付治疗费用2万元予以采信。 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张凤春未构成伤残、未能提交相关医疗机构的意见，要求赔偿营养费的主张不予支持。考虑到张凤春受伤后在临沭县中医医院住院治疗的情况，对张凤春的住院伙食补助费予以认定。张凤春主张的交通费过高，一审法院酌情予以认定。 一审法院认定张凤春因该次事故造成的损失为：医疗费14377.60元、误工费60天×100元＝6000元、护理费：（11天×500元＝5500元）+（10×100.79元＝1007.9元）＝6507.90元、住院伙食补助费21天×30元＝630元、交通费21天×10元＝210元、车辆损失3020元、鉴定费600元、评估费200元，合计31545.50元。一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿原告张凤春医疗费10000元、误工费6000元、护理费6507.9元、交通费210元、车辆损失2000元，合计24717.90元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司临沂市临沭支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿原告张凤春医疗费4377.60元、住院伙食补助费630元、车辆损失1020元，合计6027.60元；三、被告卞强强于判决生效后十日内赔偿原告张凤春鉴定费600元、评估费200元，合计800元（已垫付20000元）；四、驳回原告张凤春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费637.50元，减半收取319元，由张凤春负担100元，卞强强负担219元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对张凤春上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 张凤春的护理期经临沂滨海法医司法鉴定所鉴定为21日，一审法院认定张凤春之子张继兴护理11日，其女张继美护理10日，合计为21日，该护理期限及护理费用认定并无不当，上诉人关于护理费的异议，本院不予支持。 卞强强（甲方）与张凤春（乙方）签订的交通事故赔偿协议书第一条约定：“甲方所投保险应当依法理赔的赔偿款全部归乙方，除此之外甲方自愿向乙方支付额外的壹万元补偿费。”经审查协议全文，该条约定系当事人真实意思表示，依法成立并合法有效，并无解除或撤销的依据。该1万元其性质为保险理赔款之外的额外补偿，卞强强应依约支付，上诉人该上诉理由成立。卞强强先行支付张凤春的2万元中，1万元为对张凤春的额外补偿款，1万元为垫付款。诉讼中，张凤春主张在确保1万元额外补偿款保持不变的情况下自行承担诉讼费，本院予以确认。 综上所述，张凤春的上诉请求部分成立，予以支持，不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初3032号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初3032号民事判决第三项为：被上诉人卞强强于接到本判决十日内赔偿上诉人张凤春鉴定费600元、评估费200元，合计800元（已垫付10000元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费637.5元减半收取计318.75元，二审案件受理费637.5元，均由上诉人张凤春负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年一月七日 书记员  张书毓