河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6975号上诉人(原审原告)：马照贤，男，汉族，1968年12月15日出生。上诉人(原审原告)：赵更生，男，汉族，1964年11月26日出生。二上诉人共同委托诉讼代理人：李建伟，河南菊城律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南国力商业发展有限公司，住所地内乡县工业园区（湍东镇东王营）。法定代表人：傅文华，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李文龙，该公司员工。委托诉讼代理人：马涛，河南花洲律师事务所律师。原审第三人：林州市八建工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道总部大厦八层。法定代表人：郭建增，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，河南新林州律师事务所律师。上诉人马照贤、赵更生、河南国力商业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵更生，上诉人赵更生、马照贤的委托诉讼代理人李建伟，上诉人河南国力商业发展有限公司的法定代表人傅文华及其委托诉讼代理人马涛，原审第三人林州市八建工程有限公司的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马照贤、赵更生上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人支付违约金20万元(不服一审金额为20万元)；2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人作为实际施工人，为被上诉人建设工程后，被上诉人不按合同约定期间支付工程款，导致上诉人无法继续履行合同，双方于2014年6月3日协商签订《解除合同协议书》，该协议对双方工程结算、工程款支付、遗留处理及对该协议再次违约承担的责任进行了约定，双方签字生效后，被上诉人仍然不按约定时间支付工程款，被上诉人应该支付违约金20万元。河南国力商业发展有限公司辩称，合同是对方伪造林州市八建工程有限公司的公章加盖的，导致答辩人无法验收，后又招标了其他公司。合同无效，不存在违约金问题。林州市八建工程有限公司述称，判决认定了地皮结算数据，要求维持一审判决。河南国力商业发展有限公司上诉请求：1、请求依法撤销内乡县人民法院(2019)豫1325民初1022号民事判决书，并改判驳回二被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、二被上诉人诉请的是建设施工合同纠纷，首先应认定双方签订的建设施工合同的效力。二被上诉人虽然是实际施工人，但第三人与上诉人签订的建设施工合同不成立，其理由是；1、林州市八建工程有限公司没有与上诉人签订建设施工合同，二被上诉人利用他人伪造的合同骗取施工项目，有一定的过错。2、被上诉人为了骗取施工项目，马照贤利用他人伪造的合同并且作为受托人与上诉人签订施工合同，应当承担过错的民事责任。3、由于本案的建设施工合同不成立，故2014年6月20日的解除合同亦不成立。二、一审认定上诉人应当支付二被上诉人工程款16000000元是错误的。1、上诉人与林州市八建工程有限公司签订的建设施工合同不成立，二被上诉人主张的工程款应当确认实际发生的工程量，由鉴定部门进行建设工程造价鉴定。2、被上诉人马照贤为了骗取施工项目，给上诉人造成了重大的经济损失。3、二被上诉人实际施工造价为83288835.53元，上诉人已支付工程款76447158元，所剩余的工程款因工程未验收而未支付。4、二被上诉人在诉讼中并没有提供施工过程中形成的签证等书面文件确认，二被上诉人主张的工程款依据不足。三、一审应当根据《中华人民共和国合同法》第32条、第44条，《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，判决驳回二被上诉人的诉讼请求。马照贤、赵更生辩称，一、一审认定答辩人是实际施工人,实际施工了被答辩人发包的工程,并且所有施工的工程项目均经过被答辩人或者被答辩人聘用的监理单位的验收备案，被答辩人全部接收并且出售了答辩人交付的大部分房屋。二、第三人与被答辩人签订的建设工程施工合同是通过招投标签订的，合同是被上诉人提供的制式合同，不仅有被答辩人与第三人签章，实际施工人在合同上也签字。只是第三人的公章与当时使用的公章有差异，但该公章的差异并不影响合同效力。且第三人在庭审前已经用书面方式对施工合同、解除合同及相关事宜进行了确认和追认。三、既使第三人与被答辩人签订的合同无效，答辩人作为实际施工人，涉案工程已验收备案，无论被答辩人与第三人签订合同是否有效，都不影响答辩人作为实际施工人向被答辩人主张支付工程款的权利。无论第三人公章是否有瑕疵，实际施工人马照贤在解除合同上签字，该解除合同就对双方有法律效力，且第三人在事后对该解除同行为予以追认。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作出明确解释，应参照合同约定支付工程价款。被答辩人故意不验收，其目的是不支付答辩人垫支的工程款，其聘用的监理单位验收备案应该视同被答辩人验收；其重新招标是双方解除合同后进行的，无论是否有损失，均与答辩人无关。五、答辩人主张的工程款数额有实际施工的工程决算资料和验收备案手续，并且通过一审法院对工程量进行的核对，双方没有差异。部分工程虽然没有其验收签字，但是其故意不作为，不能因为其恶意不作为而认定实际施工人的劳动成果就不合格。且被答辩人实际已将房屋出售给他人所有，足以证明答辩人施工的工程合格。林州市八建工程有限公司述称，一审判决正确，请求予以维持。马照贤、赵更生向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠的工程款3000多万元中的16000000元；2、请求被告支付违约金200000元并赔偿损失；3、对其承建的工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月第三人林州市八建工程有限公司在河南省驻马店地区设立办事处，实行独立核算，自负盈亏。杨建国负责该办事处的日常经营工作。2012年6月第三人林州市八建工程有限公司“中标”被告河南国力商业发展有限公司发包的锦绣国际酒店和商城住宅工程。2011年6月28日，第三人林州市八建工程有限公司“代表”马照贤与被告河南国力商业发展有限公司签订《建设工程施工合同》，“承建”被告河南国力商业发展有限公司所属的锦绣商城项目的相关工程。后原告马照贤、赵更生作为实际施工人，承建了国力酒店及商业楼1#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#、11#、13#、14#、16#、17#、19#楼等部分工程。以上工程竣工验收备案后，工程项目按预算合计价款105368248.32元。自2011年至2016年被告河南国力商业发展有限公司通过各种渠道支付工程款76447158元，目前工程款按预算28921090.32元未付。2014年6月20日，该合同解除。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”，故原告第1项诉请，于法有据，一审法院依法予以支持。关于原告违约金并赔偿损失的请求，因证据不足，一审法院依法不予支持。关于原告优先受偿权的请求，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”，因期限已过，一审法院依法亦不予支持。关于被告第2、第4点的辩解意见，与法院查明的事实不符，不予采纳。关于被告第3点的辩解意见，现因事实不清、证据不足，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，判决：一、河南国力商业发展有限公司于本判决生效后十日内支付马照贤、赵更生工程款16000000元；二、驳回马照贤、赵更生其他的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费119000元、保全费5000元，合计124000元，其中河南国力商业发展有限公司负担122800元，马照贤、赵更生负担1200元。本院二审期间，上诉人马照贤、赵更生提交《情况说明》两份，证明合同是真实的。河南国力商业发展有限公司质证意见：2019年3月27日的《情况说明》是在本案诉讼中原告出具的，第三人的意见是不知情不授权，与公司无关。这与第三人的陈述相矛盾，证据内容是事后了解不是事后追认。对2019年8月7日《情况说明》的真实性有异议，该陈述与公安立案阶段相矛盾。林州市八建工程有限公司意见：对真实性、关联性及证明方向都认可，是我公司出具。合议庭认为，上诉人马照贤、赵更生提交的《情况说明》在一审中已经提交，不属于新的证据。上诉人河南国力商业发展有限公司提交以下证据：第一组，工程量清单（U盘），证明主张八千多万工程款的依据；第二组裁定六份，证明判决不成立。马照贤、赵更生质证意见：第一组，工程款应以双方核对、实际交付的工程量及监理单位的签字验收为准；第二组，六份裁定是在第三人追认之前认为合同不成立的情况下做出的。合议庭认为，上诉人河南国力商业发展有限公司提交的第一组证据系单方制作，被上诉人不予认可，在一审中已经提交，不作为新的证据采信；其提交的第二组证据系人民法院的法律文书，对其真实性予以采信。在审理过程中，上诉人河南国力商业发展有限公司对被上诉人主张的工程量及工程价款提出异议，因部分工程量及工程价款有上诉人签字，一部分上诉人未予签字，但上诉人对全部工程量及工程价款包含其签字部分也均不予认可。因被上诉人施工的工程己交付上诉人，故本院依照证据规则的规定对河南国力商业发展有限公司进行释明，告知其对已签字盖章部分及未签字盖章部分应当提出书面申请，对工程量及工程价款进行司法鉴定。上诉人河南国力商业发展有限公司在审理中承诺申请进行司法鉴定，但拒不提交书面鉴定申请，只提交结算申请书。经人民法院再次释明后，仍拒不提交书面意见进行司法鉴定申请。经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于上诉人马照贤、赵更生诉称的违约金是否应当支持的问题。双方于2014年6月20日协商签订《解除合同协议书》，该协议对双方工程结算、工程款支付、遗留处理及对该协议再次违约承担的责任进行了约定，但上诉人河南国力商业发展有限公司对第三人的印章提出异议，不能认定上诉人河南国力商业发展有限公司存在故意违约行为，上诉人马照贤、赵更生主张上诉人河南国力商业发展有限公司承担20万元违约金缺乏事实依据，其请求本院不予支持。关于上诉人河南国力商业发展有限公司诉称林州市八建工程有限公司签订合同时加盖的印章是否虚假及是否能够对抗本案工程款结算处理的问题。本案争议的工程系上诉人河南国力商业发展有限公司作为招标人进行发布，并由第三人林州市八建工程有限公司作为中标单位进行施工。虽然林州市八建工程有限公司在2014年6月26日作出声明称没有对争议的工程进行投标及进行施工管理，并声明工程与公司无关，但林州市八建工程有限公司在2019年3月27日对内乡县公安局及有关部门做出《情况说明》，认可了该项目的真实性及交税、处罚情况。并于2019年8月7日出具《情况说明》，认可上诉人马照贤、赵更生为工程的实际施工人及其签订的《建设工程施工合同》、《解除合同》的真实性。虽然内乡县公安局于2018年2月7日对林州市八建工程有限公司设立的驻马店办事处工作人员杨建国进行立案侦查，但至今司法机关并未认定杨建国构成犯罪。如若林州市八建工程有限公司签订的合同印章虚假，应当由杨建国个人承担相应的法律责任。且上诉人河南国力商业发展有限公司在《建设工程施工合同》、《解除合同协议书》中均签字盖章，同时该工程也实际进行了施工并验收交付上诉人河南国力商业发展有限公司，且第三人林州市八建工程有限公司对《建设工程施工合同》、《解除合同协议书》及相关事宜进行了确认和追认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，即使双方签订的合同无效，但并不影响争议问题的解决，也不影响马照贤、赵更生的实际施工人身份及双方对工程款的结算。上诉人马照贤、赵更生作为实际施工人向河南国力商业发展有限公司主张权利符合法律规定。关于原审认定的工程量及工程价款是否正确的问题。上诉人马照贤、赵更生在一审中提交了部分经双方签字盖章确认的决算单据及未签字盖章部分单据，该部分单据系以合同约定的定额进行计算。工程竣工验收备案后，工程项目按预算合计价款105368248.32元，支付工程款76447158元，目前工程款按预算仍有28921090.32元未支付。但上诉人河南国力商业发展有限公司对其已签字部分及经验收备案后未签字部分均不予认可，其诉称马照贤、赵更生实际施工造价为83288835.53元，但该工程造价系上诉人河南国力商业发展有限公司单方计算制作，上诉人马照贤、赵更生对此数额并不认可，同时该施工造价也与上诉人河南国力商业发展有限公司所签订的合同约定的工程量及价款不符。虽然上诉人河南国力商业发展有限公司不认可未签字盖章部分的工程量及工程价款，但该部分工程上诉人河南国力商业发展有限公司已经进行了竣工验收，并且在2014年6月20日双方协商签订的《解除合同协议书》中对该部分工程款的结算支付进行了约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”现上诉人河南国力商业发展有限公司以林州市八建工程有限公司签订合同时的印章虚假为由，对其已签字盖章部分的工程量及工程价款及未签字盖章部分的工程量及工程价款均提出异议，依照证据规则的规定，本院对河南国力商业发展有限公司予以释明，就其提出的异议应当提出书面申请，对工程量及工程价款进行司法鉴定。上诉人河南国力商业发展有限公司承诺进行鉴定，但拒不提交书面鉴定申请，只提交结算申请书。在人民法院再次释明后，仍拒不提交书面司法鉴定申请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”据此，上诉人河南国力商业发展有限公司在本院释明后仍拒不提交书面鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人河南国力商业发展有限公司对施工工程进行了竣工验收备案，且已将部分房屋出售和使用，但其既不按施工合同约定及解除合同协议进行决算和支付，也不申请进行司法鉴定，拒不支付相应的工程款有违诚实信用原则。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”故上诉人河南国力商业发展有限公司诉称实际施工造价为83288835.53元缺乏事实依据。上诉人河南国力商业发展有限公司已支付工程款76447158元各方均无异议，目前工程款按预算仍有28921090.32元未支付，现上诉人马照贤、赵更生主张支付其中的16000000元并无不当。综上所述，上诉人马照贤、赵更生与上诉人河南国力商业发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人马照贤、赵更生承担4300元，由上诉人河南国力商业发展有限公司承担117800元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇二〇年一月九日书记员  何靖雯