浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4992号上诉人（原审原告、反诉被告）：许宝玲，女，1981年10月15日出生，汉族，住苍南县，现住。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国银行股份有限公司苍南县支行，住所地苍南县龙港镇龙港大道95号，统一社会信用代码91330327704371547B。负责人：章东晓，该支行行长。委托诉讼代理人：华胜，浙江塘河律师事务所律师。上诉人许宝玲因与被上诉人中国银行股份有限公司苍南县支行（以下简称中行苍南支行）信用卡纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、何士锋参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2009年10月9日，许宝玲向中行苍南支行申领中银银泰百货联名卡，并填写了申请表，确认同意《信用卡合约》的各项规则。根据信用卡领用合约的规定：“第二条.甲方（中国银行）有权依据乙方（申请人）的资信状况决定是否批准乙方的信用卡领用申请。有权依据乙方的资信状况核定并在未予提前通知的情况下随时调整其信用额度。……第六条.乙方应妥善保管用于ＡＴＭ、电话银行、ＰＯＳ交易、网上银行及其他有关服务的个人密码，否则由此造成的一切损失由乙方承担，凡使用密码进行的交易均视为乙方本人所为；未使用密码进行的交易，以记载有乙方签名的交易凭证为该该项交易的有效凭证；通过电话银行人工服务办理的业务，以甲方的语音记录为乙方办理业务的有效凭证；通过电话银行自动语音系统办理的业务，以输入电话银行密码为乙方办理业务的有效凭据。……第十条.信用卡遗失、被窃时，乙方应及时致电中银信用卡客服热线办理挂失手续，挂失手续办理完毕时开始生效。乙方对挂失手续生效前发生的交易承担责任，对挂失手续生效后发生的交易不承担责任，但乙方与他人合谋、欺诈或有其他不诚实行为，或乙方拒绝配合甲方进行相关调查的，甲方不承担任何责任，所有损失由乙方承担。……第十三条.……中银银泰百货联名卡的免息还款期最长为50天。……在免息还款日内未全数偿还信用卡账户内所有欠款的，不适用免息还款规定。……利息由交易记账日起以实际欠款金额计算，至还清全部欠款为止……。第十四条.信用卡透支按月计收复利，日利率为万分之五。……起息日以透支交易记账日为准。……第二十一条.……乙方到期还款日未能偿付最低还款额或未能全额还款的，乙方按照甲方规定支付透支利息外，还应按照最低还款额未偿还部分的5%支付滞纳金。……”中行苍南支行经审查后向许宝玲发放了卡号为51×××33的信用卡一张，透支额度为10000元，后经过多次额度提升，2016年1月10日额度调整为21000元。许宝玲于2009年10月20日开始透支消费，至2016年5月9日许宝玲尚欠透支本金为5763.41元，2016年6月8日最后一次还款7961.71元。2014年10月17日，中国银行在其网站公告《关于防范诈骗电话套取客户重要支付信息的风险提示》，主要内容为：“近日出现假冒显示号码为95566、4006695566诈骗电话，以为客户增额、积分兑换等名义骗取客户重要支付信息，包括信用卡卡号、卡片有效期、卡背面三位数验证码、手机验证码等，引发客户风险。……”2016年5月15日，许宝玲因向他人透露个人信息及卡片信息，致使被盗刷14227.5元，并产生相应的分期手续费。2016年5月15日22时，许宝玲向苍南县公安局灵溪新区派出所报案，称其信用卡被盗刷14425.5元。苍南县公安局审查后于2016年5月16日受理了该案。许宝玲于2019年4月17日向原审法院提出诉讼，请求判令：1.中行苍南支行对许宝玲中行银泰联名信用卡（卡号：51×××33）账户内的欠款金额（合计人民币为22117.86，包括被盗刷金额人民币14227.50，以及由此产生的手续费，滞纳金和利息人民币7890.36）进行清零，并恢复尾号5833信用卡原状；2.中行苍南支行退还多扣款项人民币2198.30元以及支付由此产生的利息人民币400元，合计人民币2598.30元；3.中行苍南支行立即消除因其过错导致许宝玲在中国人民银行征信中心所产生的个人信用报告违约记录，以及由此引发的呆账（金额为人民币15288元），并于判决生效日起90个工作日内恢复许宝玲正常征信；四、依法判令中行苍南支行承担本案诉讼费。中行苍南支行于2019年5月10日向原审法院提出反诉，请求判令：1.许宝玲偿还中行苍南支行信用卡透支本金13103.98元、滞纳金1035.3元及利息（至2019年4月18日为8305.36元，其余利息根据中银信用卡领用合约的约定，自2019年4月19日起至实际履行之日止，按日利率万分之五计算）；2.许宝玲赔偿中行苍南支行为实现债权所支出的律师代理费10000元；3.本案诉讼费由许宝玲承担。原审法院认为，中行苍南支行与许宝玲通过信用卡确立的借贷法律关系合法、有效。银行对用户的账户负有安全保障义务，用户对交易密码、安全码、个人信息、卡片信息等负有妥善保管义务。涉案信用卡绑定手机号码的修改、快捷支付的使用，均需使用持卡人身份证、卡号、有效期、交易密码、安全码、动态密码等相关信息。许宝玲向中行苍南支行申领涉案信用卡并同意受《中国银行信用卡领用合约》的约束，该《中国银行信用卡领用合约》合法有效双方应予遵守。《中国银行信用卡领用合约》中约定使持卡人的密码进行的交易视为持卡人本人所为。银行卡的交易密码、查询密码、安全码均具有唯一性，且由许宝玲设定并保管。若因密码保管不善等原因造成的损失，由持卡人自行承担。中国银行在2014年已经就犯罪分子利用网络改号软件假冒银行客服电话套取支付信息的风险进行提示，许宝玲在接到犯罪分子电话后轻信来电人员，并轻易将验证码泄露，许宝玲未能证明中行苍南支行对许宝玲信用卡的密码泄露负有过错，应自行承担身份信息、卡片信息、密码、验证码等重要信息泄露的风险和损失。许宝玲主张中行苍南支行泄露其个人信息，且未对伪基站显示的号码进行辨别存在过错，应由银行承担盗刷损失，但其未能举证证明，该院不予支持。许宝玲主张盗刷行为系发生于挂失之后，应由银行承担盗刷损失，与事实不符，该院不予支持。许宝玲主张在涉案信用卡挂失后，中行苍南支行未对盗刷款项进行止付从而给许宝玲造成损失，但未能提供中行苍南支行有权要求交易对象止付等相关规定，也未能提供证据证明中行苍南支行有相关不作为行为，故该院对许宝玲的该主张不予采信。综上，对涉案信用卡在2016年5月15日所产生的消费14227.5元，中行苍南支行既无违约、违规行为，又无过错行为，许宝玲应当承担全部还款责任，若其未按时履行还款义务，还应承担相应的违约责任。许宝玲于2016年6月8日最后一次还款7961.71元，其中5763.41元系偿还其于2016年5月9日前尚欠的透支本金，许宝玲要求返还剩余的2198.3元，无事实及法律依据，该院不予支持；至于许宝玲要求中行苍南支行清除其负面个人征信记录，对此，该院认为许宝玲信用卡被盗刷于事发当日已经知悉，许宝玲应当意识到，事实上也已经意识到拒还逾期款项，会导致个人征信信用受损，会有不良的消费记录。为避免可能的信用损失，许宝玲完全可以采取积极措施与中行苍南支行协商，以先行垫付方式消除可能产生的不良信用记录，之后再通过诉讼或其他途径解决本案争议。许宝玲的消极态度是造成自身损失扩大即信用受损的直接原因之一。许宝玲未采取适当措施致使个人损失（信用损失）扩大，不得就扩大的损失要求中行苍南支行承担补正义务。综上所述，许宝玲结欠的透支本金为12029.2元（14227.5元-2198.3元）。手续费与利息系重复计算，故仅以日利率万分之五自2016年5月19日起计算利息。关于本案滞纳金，中行苍南支行提出该项诉请具有合同依据，应予保护。同时因滞纳金具有惩罚性质，对同一逾期金额逐月多次计收滞纳金过高，根据公平原则，该院酌情调整为以未还透支本金作为最低还款额未还部分的5%一次性计收，核定为601.46元（12029.2元×5%≈601.46元）。现许宝玲结欠中行苍南支行透支本金为12029.2元、滞纳金601.46元及相应的利息。中行苍南支行超出部分的诉讼请求，该院不予支持。中行苍南支行虽提供其支付律师代理费10000元的凭证，但该笔代理费并非完全合理、必要，该院酌定律师代理费为2000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、许宝玲于判决生效后十日内支付中行苍南支行信用卡透支本金12029.2元、滞纳金601.46元及利息（以12029.2元基数，自2016年5月19日起至实际履行之日止，按日利率万分之五计算）；二、许宝玲支付中行苍南支行律师代理费2000元；三、驳回中行苍南支行其他诉讼请求；四、驳回许宝玲诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费418元，减半收取209元，由许宝玲负担。反诉受理费650元，减半收取325元，由许宝玲负担154元，中行苍南支行负担171元。宣判后，上诉人许宝玲不服上述民事判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，裁定移送公安机关处理，或改判驳回中行苍南支行对许宝玲的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由中行苍南支行承担。事实和理由：一、根据先刑后民原则，本案应移送公安机关处理。本案明显存在盗刷信用卡行为，盗刷金额为14227.50元，根据《刑法》及两高《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，己经构成刑事犯罪，应移送公安机关处理。二、中行苍南支行对其制发的银行卡内的个人信息负有安全责任。根据双方之间的合同关系，中行苍南支行是银行卡的制发人，银行卡内信息均由中行苍南支行保管，中行苍南支行应对上述信息负有安全责任。作为银行卡的制发人，中行苍南支行应对其制发的银行卡的安全性提供足够的保障，现该银行卡的个人信息被他人知悉，己经证明其制发的银行卡存在明显漏洞，其对银行卡系统的管理也未尽到应尽的义务。三、一审分配举证责任错误。一审未要求中行苍南支行对其负有安全责任进行举证明显错误。在没有证据证明是许宝玲泄露了银行卡内的个人信息的情况下，虽然许宝玲将交易密码予以泄漏，但不能免除中行苍南支行对银行卡内的个人信息己经尽到安全保障义务的举证责任，也不能免除其未泄漏许宝玲银行卡内个人信息的举证责任。四、涉案《中国银行信用卡领用合约》为格式合同，中行苍南支行对于加重许宝玲责任条款未向许宝玲予以说明，该条款无效。《中国银行信用卡领用合约》中约定“凡使用密码进行的交易均视为本人所为”，该条款不当加重了许宝玲的责任，应属于无效。该条款的前提是在使用中行苍南支行制发的银行卡情况下，使用密码交易的，才能视为许宝玲所为。而本案中，被盗刷的款项明显不是使用中行苍南支行的制发的银行卡进行，因此，中行苍南支行未对该条款向许宝玲进行详细说明，该条款应作不利于中行苍南支行的解释，对许宝玲不产生约束力。五、中行苍南支行应举证证明其于2014年发布的风险提示，己向许宝玲进行了发送及通知，且许宝玲己经收到该风险提示。六、中行苍南支行在提供信用卡刷卡服务过程中，已经约定信用卡刷卡消费需要密码及签字双重验证，现签名是盗刷人所签，明显与许宝玲在中行苍南支行处的留底签字不一致，中行苍南支行未尽到注意义务明显存在过错。中行苍南支行辩称，一、许宝玲提出本案应根据先刑后民原则移送公安机关处理的理由缺乏依据。许宝玲持有的涉案信用卡于2016年5月15日被盗刷的事实，有其提交的银行业务受理单、信用卡消费记录、受案回执、通话录音与中行苍南支行提交的交易验证码短消息、通话录音以及一审庭审中双方的陈述予以证实。该案虽然已经刑事立案，但刑事案件的侦查，并不影响本案双方之间基于合同关系产生纠纷的处理。二、中行苍南支行对持有人的个人信息负有保密义务，但卡片及密码均由许宝玲保管，现并无证据证明中行苍南支行制发的信用卡存在安全漏洞，也无证据证明许宝玲持有的信用卡信息泄露系中行苍南支行所致。三、许宝玲持有的涉案信用卡被盗刷的直接原因系当日其本人接到诈骗电话同时泄露了本人重要信息、卡片信息以及中行苍南支行系统向许宝玲预留手机号码发生的交易验证码所致，其自身存在过错。根据《中国银行信用卡领用合约》的约定，许宝玲应对此过错承担相应责任，中行苍南支行对此无过错，且已经尽到安全保障义务。四、《中国银行信用卡领用合约》虽系格式条款，但该合约系印刷于信用卡申请表背面，许宝玲在申请表相应的空白处填写个人信息并签名确认，对《中国银行信用卡领用合约》的内容是知悉和同意的。《中国银行信用卡领用合约》的约定与其他银行的合约一致，并未加重持卡人的责任。五、中国银行股份有限公司于2014年10月17日在官网发布《关于防范诈骗电话套取客户重要支付信息的风险提示》，明确告知近日出现假冒显示为95566、4006695566的诈骗电话，以为客户增额、积分兑换等名义骗取客户重要支付信息，引发客户风险；中国银行股份有限公司已通过短信、微信等方式向客户发布安全用卡提示，同时提醒中国银行股份有限公司不会以任何理由主动向客户索要信用卡卡号、卡片有效期、卡背面三位数字和手机验证码。除上述提醒外，还在各网点的店堂滚动屏幕发布上述提示。六、许宝玲在申请涉案信用卡时，选择刷卡方式为“密码+签名”，而非双重验证。本案信用卡被盗刷，系犯罪分子通过网络平台的快捷支付方式消费，而非实体卡刷卡支付，也无实体的签名字迹，中行苍南支行根据持卡人的消费验证码指令发送验证码，核验通过立即完成支付，中行苍南支行对此并无过错。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，许宝玲于2009年10月9日向中行苍南支行申领中银银泰百货联名卡，并填写申请表，确认同意《中国银行信用卡领用合约》的各项规则，据此许宝玲与中行苍南支行形成信用卡服务合同关系，许宝玲应依约使用信用卡并承担按时还款义务，否则应承担相应违约责任。根据本案审理所查明的事实，2016年5月15日，因许宝玲轻信诈骗电话，向他人透露个人信息、卡片信息及手机验证码，致使涉案信用卡查询密码及预留手机号码被更改，并导致涉案信用卡被盗刷合计14227.5元，故应由许宝玲对此产生的信用卡欠款承担还款责任。许宝玲关于中行苍南支行对其个人信息未尽到安全保障义务，对本案损失负有相应过错的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。许宝玲与中行苍南支行之间的信用卡服务合同关系，与许宝玲被案外人诈骗属于不同的法律关系，且2016年5月15日许宝玲已就信用卡被盗刷向苍南县公安局灵溪新区派出所报案，苍南县公安局审查后于2016年5月16日受理了该案，至今未有侦查结果，许宝玲上诉主张本案应依据先刑后民原则移送公安机关处理，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，许宝玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166元，由许宝玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年一月十四日法官助理方如意代书记员 徐健磊