江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9210号上诉人（原审被告）：孔良平，男，1984年8月14日出生，汉族，住江苏省高淳县。委托诉讼代理人：李有琴、陶航，江苏纵联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳国瓷永丰源股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道环观南路永丰源工业区2栋。法定代表人：刘权辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人孔良平因与被上诉人深圳国瓷永丰源股份有限公司(以下简称国瓷公司)侵害著作权纠纷一案，不服南京铁路运输法院(2019)苏8602民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年11月15日组织双方当事人进行了谈话。上诉人孔良平的委托诉讼代理人李有琴、陶航，被上诉人国瓷公司的委托诉讼代理人丁长寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔良平向本院上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回国瓷公司的全部诉讼请求；二、一审和二审的讼费由国瓷公司负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、一审判决认定事实有误。被诉侵权作品与国瓷公司的涉案作品存在明显区别，不构成实质性不同，上诉人不构成侵权。一方面国瓷公司没有提交清晰的作品以供比对，另一方面即使现有证据进行比对，两者也存在诸多差异，不构成实质性相似。二、一审判决确定赔偿责任时适用法律错误，确定的赔偿数额明显过高。即使构成侵权，法院亦应根据著作权法相关司法解释的规定，按照一审查明的上诉人销售涉案《一揽芳华》花纸的销售额来计算赔偿数额。上诉人的获利是明确具体的，一审判决却适用法定赔偿，属于适用法律错误。且即使适用法定赔偿，也应当综合考虑上诉人的经营面积、销售时间短、销售数量少、销售范围小、未造成严重影响、涉案作品的价值地、以及上诉人在受到行政处罚后立即停止销售等因素，确定赔偿数额。但是，一审判决确定20万元的赔偿数额，明显过高。被上诉人国瓷公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国瓷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计人民币30万元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：一、原告及其著作权权属情况原告国瓷公司系成立于1997年10月28日的股份有限公司，注册资本20000万元，经营范围包括陶瓷产品的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其它专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；茶叶、生活日用品的批发；转让自行研发的技术成果；以承接服务外包方式从事系统应用管理和维护、信息技术支持管理的外包服务；经济信息咨询、企业管理咨询。2018年12月27日，国家版权局出具登记证号为国作登字-2018-F-00595519的《作品登记证书》，作品名称为西湖牡丹S1602080MGZN000系列画面蓝色底（以下简称西湖牡丹1），创作完成时间为2016年6月2日，作者为黄春茂，著作权人为国瓷公司。2017年7月10日，国家版权局出具登记证号为国作登字-2017-F-00479782的《作品登记证书》，作品名称为陶瓷花面西湖牡丹S1602080MGZN000-2（以下简称西湖牡丹2）；出具登记证号为国作登字-2017-F-00479783的《作品登记证书》，作品名称为陶瓷花面西湖牡丹S1602080MGZN000-3（以下简称西湖牡丹3）；出具登记证号为国作登字-2017-F-00479784的《作品登记证书》，作品名称为陶瓷花面西湖牡丹S1602080MGZN000-4（以下简称西湖牡丹4）；出具登记证号为国作登字-2017-F-00479785的《作品登记证书》，作品名称为陶瓷花面西湖牡丹S1602080MGZN000-5（以下简称西湖牡丹5），创作完成时间为2016年5月25日，作者为黄春茂，著作权人为国瓷公司。二、被告及其被诉侵权行为2017年11月9日，景德镇市文化广电新闻出版局（以下简称景德镇文广局）接国瓷公司举报称位于景德镇市××路××未一花纸经销店销售侵犯其公司“西湖牡丹”（“夫人瓷”）系列美术作品著作权的产品。2017年11月29日，景德镇文广局执法人员在向当事人孔良平出示执法证件后，现场检查发现该店面积40余平方米，店内未悬挂工商营业执照，店内销售的“一揽芳华”系列花纸涉嫌侵权深圳国瓷永丰源“西湖牡丹”（“夫人瓷”）系列美术作品，后执法人员对未一花纸经销店内侵权的“一揽芳华”花纸1箱（300张）、“一揽芳华”陶瓷餐具1套（50头）、销售账本1盒（13本）进行抽样取证，并拍摄照片8张。据景德镇文广局现场检查的被告孔良平账本显示，2016年10月12日至2017年7月26日期间，被告孔良平所售“夫人瓷”及“一揽芳华”花纸共99套，售价从100元到106元不等。2017年11月30日，被告孔良平到景德镇市文化市场综合××支队接受调查询问，查明被告孔良平系未一花纸店老板，并销售“一揽芳华”系列花纸和“一揽芳华”系列餐具。其所经营的未一花纸店未办理相关证件，自2016年11月开始试营业。被告孔良平在网上查看“西湖牡丹”系列作品后，经自己修改，将样本发给花纸厂，由花纸厂进行代加工，加工费为18元一张（一套三张），2017年2月至11月期间，共委托生产约150套涉嫌侵权产品，获利10000多元。2017年12月8日，景德镇文广局向国家版权鉴定中心提出申请对《西湖牡丹》（“夫人瓷”）美术作品与《一揽芳华》系列花纸进行版权鉴定。2017年12月12日，景德镇文广局委托国家版权鉴定中心进行鉴定。2018年1月3日，中国版权鉴定中心版权鉴定委员会对《西湖牡丹》（“夫人瓷”）系列花面与《一揽芳华》系列花面的异同性出具鉴定报告，报告从造型、构图、色彩三方面，共十八处进行了比对，认定其中十六处美术作品构成实质性相似，两处美术作品基本相同。从而证明当事人孔良平的违法事实清楚，证据确凿。2018年1月22日，景德镇文广局对被告作出（景）文罚字[2017]第17号行政处罚决定书，没收违法所得人民币10000元，没收“一揽芳华”花纸一箱（300张）、“一揽芳华”陶瓷餐具一套（五十头），罚款人民币30000元。经审理查明，原告仅对外售卖陶瓷制品，花纸不对外出售。原告所售夫人瓷茶杯在其网上旗舰店中标价680元一只，41头一套标价19800元。被告称其只对外销售花纸，不销售陶瓷，现场检查所查扣的陶瓷制品系作样品展示使用。一审法院认为，原告国瓷公司从造型、色彩、构图等方面作出了自己独创性的选择编排，创作完成了“西湖牡丹”系列美术作品，并进行了版权登记，登记证书中载明著作权人为国瓷公司，原告国瓷公司依法对该作品享有著作权。本案争议焦点为：被告制作的涉案花纸是否侵犯原告“西湖牡丹”系列作品的著作权。一、《西湖牡丹》属于著作权法规定的美术作品正确认定作品，是处理著作权侵权争议的前提。著作权是为了保护在文学、艺术和科学领域内做出创造性劳动的人的权利，具体针对的智力劳动成果指的是作品。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”只有具有“独创性”的外在表达才能成为著作权法意义上的作品。原告《西湖牡丹》系列作品，以牡丹作为作品创作主体，辅之以绿叶、枝干和岩石作为画面陪衬，通过对色彩、线条、造型、布局等要素的表达，体现出牡丹花的种种姿态，展现出作者独具匠心的表达，具有一定的美感和独创性，构成著作权法上的美术作品。二、涉案《一揽芳华》花纸侵犯了原告的著作权判断作品是否构成侵权，应从被诉作品的作者是否“接触”过原告作品，以及被诉作品与原告作品之间是否构成“实质性相似”两个方面进行判断。被告孔良平在景德镇市文化市场综合××支队办公室接受调查询问时承认，“我在网上觉得好看，自己稍微修改一下，然后把样本发给花纸厂，叫他们代加工的，并且承诺有事情我自己承担”。故，一审法院认定，被告孔良平存在实际接触原告《西湖牡丹》系列作品的情况。作为著作权客体的作品，是作者基于一定思想和情感的表达。随着科技和传播技术的不断发展，作者要表达的思想和情感可以反应于诸多载体之上。在对美术作品进行侵权比对时，应忽略载体之间的差异，着重对反映在载体之上的画面内容进行相似性比对。从整体来看，原告《西湖牡丹》系列作品与被告《一揽芳华》花纸均选取牡丹花作为创作对象，两者在牡丹花蕾盛开的程度、枝干的伸展朝向、岩石的相对位置上均基本一致，不存在根本性区别。从细节上看，被告花纸的高足碗、高足碗边及筷架等部位所用图案均与原告西湖牡丹4中左下花枝完全一致；在汤盘与平盘图案中，被告花纸主体部分与原告西湖牡丹2亦无明显区别，仅在原告西湖牡丹2基础上在右侧添加一只牡丹花蕾，而添加部分的牡丹花蕾又与原告西湖牡丹5中牡丹花蕾相一致。综上，被告A版花纸与原告西湖牡丹系列作品在整体表达上构成实质性相似。我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。著作权法在保护著作权人之作品时，也同时须兼顾社会公共利益以及社会文化的发展。因此公众适度利用他人作品中的思想或创意，并不为法律所禁止。本案中，针对表现国花牡丹这一创作思想，不同作者可以通过自己对于线条、色彩、造型等多方面的理解与选择，在牡丹花的数量、朝向、盛开程度、岩石的陪衬、枝干的弯曲程度、绿叶的点缀等方面体现出自己有别于他人的选择与编排，对牡丹花这一创作主体产生近乎无限的表达。而被告孔良平未经原告许可，直接抄袭复制了原告对于牡丹花的独创性表达，将原告作品进行简单修改后委托花纸厂进行花纸生产，并销售涉案花纸，侵犯了原告“西湖牡丹”系列美术作品的复制权和发行权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，原告没有举证证明因侵权造成的实际损失或侵权人在侵权期间因侵权的违法所得，也未提交相关票据证明原告在本案中予以支出的合理维权数额，且原告当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案原告作品的独创性、知名度以及商业价值、被告孔良平侵权行为的具体情节、被告经营时间、经营位置、经营规模等因素酌情确定赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，一审法院判决如下：一、被告孔良平于本判决生效后十日内一次性赔偿原告深圳国瓷永丰源股份有限公司经济损失200000元；二、驳回原告深圳国瓷永丰源股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告孔良平负担4000元，原告深圳国瓷永丰源股份有限公司负担1800元。二审中，双方当事人没有提交新的证据。双方当事人对于一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点：一、上诉人被诉侵权作品与被上诉人涉案作品是否构成实质性相似，构成侵权；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为：一、上诉人被诉侵权作品与被上诉人涉案作品构成实质性相似，构成侵权将两者进行比对，两者均选取了花蕾、枝干和岩石作为构图基本要素，且各要素基本造型及其位置关系等基本相同；细节方面。只是花蕾数量等方面存在细小差别。被上诉人的涉案作品发表于2016年9月4日，上诉人亦陈述其从网上看到了该作品，认为好看，稍微修改后发给花纸厂代为加工。也就是说，上诉人实际解除该作品并进行了模仿和复制。综上，本院认定两者构成实质性相似，被诉侵权作品构成著作权侵权。二、一审判决确定的赔偿数额在合理范围内一审法院综合考虑了涉案作品的独创性、知名度以及商业价值、孔良平侵权行为的具体情节、被告经营时间、经营位置、经营规模等因素，且孔良平主观上存在明显的故意，因此，一审参考的因素和确定的赔偿数额是合理的，本院予以确认。据此，根据上诉人孔良平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5800元，由上诉人孔良平负担。本判决为终审判决。审判长  徐新审判员  雒强审判员  薛荣二〇二〇年一月三日书记员  韩颖