云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终64号上诉人（原审被告）：鄢晓冬，男，1988年3月26日生，汉族，个旧市居民，住蒙自市。委托诉讼代理人：胡俊，云南天外天（蒙自）律师事务所。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审第三人）：云南鼎顺商务咨询有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市缅桂路5号（明丰小城A-6号）。法定代表人：程福强，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄智超，云南修己律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谢志伟，男，1978年5月10日生，汉族，湖南省醴陵市村民，住河口县。上诉人鄢晓冬、云南鼎顺商务咨询有限公司（以下简称“鼎顺公司”）因与被上诉人谢志伟质押合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2019）云2532民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行公开调查审理。本案现已审理终结。鄢晓冬上诉请求：1.请求撤销原判由上诉人和第三人共同返还变卖质押物剩余款项59106.20元及鉴定费1590元的判决，改判质押物剩余款项及鉴定费由第三人承担；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人谢志伟的车辆为云南鼎顺商务咨询有限公司质押，被上诉人双方是直接的权利义务主体，一审判决上诉人承担赔偿责任既无事实根据，也无法律依据。首先，上诉人不是质押行为的权利人。被上诉人谢志伟因为资金周转，向上诉人鄢晓冬寻求帮助，上诉人为其寻找到云南鼎顺商务咨询有限公司，该公司法定代表人程福强直接向被上诉人谢志伟放款，被上诉人谢志伟提供车辆（湘Ａ×××××）给云南鼎顺商务咨询有限公司质押，质押合同在两被上诉人间实际形成和履行，上诉人不是质押合同的权利主体。其次，质押物湘Ａ×××××号车辆系云南鼎顺商务咨询有限公司处理，责任应该由云南鼎顺商务咨询有限公司承担。本案因债务人（被上诉人谢志伟）到期不履行债务，债权人（云南鼎顺商务咨询有限公司）就其占有的财产湘Ａ×××××号车辆进行了变卖，变卖后的款项由云南鼎顺商务咨询有限公司享有，公司是引发纠纷的直接责任人和权利人，应承担责任。第三，鉴定结论不能客观真实的反映车辆价值，车辆价值认定10万元显失公平。综上，上诉人认为交易是发生在两被上诉人间，上诉人仅是居间人，在被上诉人提出不能按时还款时已经多次向其披露过质押权人为另一上诉人云南鼎顺商务咨询有限公司，最终因被上诉人谢志伟怠于履行支付义务，恶意拖欠借款及利息，导致云南鼎顺商务咨询有限公司将质押物变卖，上诉人并无过错，一审判决上诉人共同返还变卖质押物剩余款错误，请求二审予以改判。鼎顺公司上诉请求：1.请求依法撤销河口县人民法院作出的（2019）云2532民初210号民事判决书，同时对本案依法改判；2.请求判令本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人非本案中向被上诉人谢志伟提供借款的出借方和质权人。本案中，上诉人非向被上诉人谢志伟提供借款的出借方和涉案车辆的质权人，上诉人与鄢晓冬存在其他债权债务关系，虽然借款由上诉人汇至被上诉人谢志伟的账户，同时代为出售被上诉人谢志伟的车辆，但不能推定上诉人即为本案的借款合同及质押合同的出借主体。首先，庭审中被上诉人谢志伟一再坚称，其与鄢晓冬达成的借款协议和车辆质押合同，被上诉人谢志伟并不认识和上诉人接触过，其也不知道款项的支付主体为谁。其次，虽然借款由上诉人汇至被上诉人谢志伟的账户，同时代为出售被上诉人谢志伟的车辆，但是没有其他证据可以证实被上诉人谢志伟与上诉人确实存在借贷关系。再次，上诉人作为提供资金给鄢晓冬的债权人，上诉人为保证其资金安全直接将款项汇至指定账户，并最终代为处理车辆，符合保障其自身利益的一般交易习惯。一审法院认定的事实不清，证据不足，在没有确实充分证据予以佐证且被上诉人谢志伟明确表示上诉人非合同主体的情况下，仍推定上诉人为本案的出借方及质权人，系认定事实错误，依法无据。二、红河泛亚汽车评估鉴定机构作出的评报字（2019）第200号《车辆鉴定评估报告》认定的涉案车辆价值错误，该车辆价值仅为实际销售的价值。1.二手车的价值与车辆使用年限、公里数、是否肇事维修有关系。二手车实际评估应当对车辆进行实际勘查，对车辆的车辆使用年限、公里数、是否肇事维修进行核实。本案中，鉴定机构在对鉴定的标的物大众FV7206FDDWG小轿车进行鉴定时，仅根据车辆的使用年限对车辆价值作出认定，作出的评估价值不具有真实性，同样年限的同型号二手车在行驶公里数差距较大及存在肇事修理的情况下，两辆车辆的价值都差距很大。同时《车辆鉴定报告书》中就采取的年限折旧法的价值鉴定标准、鉴定方法未在鉴定报告书中载明，鉴定机构如何认定、计算出标的物物的价值无法核实。2.按照正常交易习惯，该车辆为可以合法办理车辆过户手续的车辆，上诉人作为依法从事二手车交易咨询的公司，不可能将价值10万余元的车辆，按照价值的一半进行销售，明显不符合交易常理。谢志伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢志伟向一审法院起诉请求：判令被告立即将原告用于抵押借款的号牌为湘Ａ×××××车辆返还原告并由被告承担本案诉讼费用。一审庭审过程中,因质押车辆已被出售无法原物返还,经释明,原告变更诉讼请求:由被告和第三人扣减借款本息43800元等费用后,共同向原告偿还剩余的车辆变卖款。一审法院认定事实：被告鄢晓冬在门头是盛略集团的办公室办公，盛略集团对外宣传是从事专业车贷、房贷、车辆质押贷款等业务。2018年10月8日，原告找到被告提出用其所有的白色大众小汽车（车牌号为FV7206FDDWG）质押进行贷款，双方协商一致后签订借款协议，约定：原告借款30000元；期限30天，自2018年10月8日至2018年11月7日；利息为银行同期贷款利率的四倍，支付方式为到期支付；原告如到期未还款，超过一天支付借款本金的1%作为违约金，超过七天，每天加收10%作为违约金；如原告到期未能及时履行还款义务，出借方将起诉至本协议签署地法院，原告应承担由此产生的诉讼费、代理费、律师费、交通费等费用，原告承诺到期未能及时还清借款，出借人可以申请变卖原告名下的相关财产，直到实现出借方的权益为止。同日，双方签订《汽车抵押合同》，约定：原告借款30000元[通过银行汇款27900元，现金2100元，利息2100元（含手续费）]，原告收到上述款项后出具收条一份；原告必须在借款到期当日或之前将本合同第一条规定的本息数额存入出借方指定账户；如未按期还款，借款人向出借人支付违约金，按每日加收10%的违约金，如逾期5天未还款，出借人有权将抵押物公开拍卖或出售，拍卖或出售收入扣除原告欠款总额及相关处置费用后，剩余部分退还原告，不足部分出借人有权向原告追索。同日原告向出借人出具收条确认收到出借人银行转账27900元及现金2100元。借款期限届满后，原告未按期还款，遂向被告申请追加借款10000元，借款期限为2018年11月11日至同年12月10日；双方按上述借款协议、汽车抵押合同再次签订合同，2018年11月11日，原告向被告出具收条确认收到银行转款7200元，现金2800元。合同签订后，被告将原告借款的相关信息传达给第三人，第三人将出借款项从银行转给原告，第一次转款27900元，第二次转款8400元（其中的1200元原告退还给被告）。且将借款协议、汽车抵押合同、收条各两份及质押的车牌号为FV7206FDDWG白色大众小汽车交给第三人保管。两次借款期限届满后，原告都没有如期偿还借款本金及利息，经被告多次催促未果，第三人于2019年1月21日将原告质押的小汽车变卖。原告一再坚持是与被告达成的借款协议和车辆质押合同，但认可被告是经过公司向其支付借款且被告将质押车辆交给公司相关事宜。庭审中，原告陈述除银行转账的27900元和7200元外，其他未收到任何现金；借款期间除扣减的“砍头息”外，未向被告支付过利息。另出借人返还的变卖车辆的剩余款项，原告自愿扣减借款本金及利息等相关费用，对被告提出车辆质押期间每月收取的保管费和停车费共计1000元包含在借款合同约定的利息中原告无异议。对原告的陈述，被告和第三人未提出异议。另查明，原告质押的小汽车于2013年12月2日以225800元的价格向湖南汽车城永通有限公司购买。经一审法院委托红河泛亚车辆评估鉴定有限公司对案涉车辆价值进行评估，该机构作出了红河泛亚车辆评估鉴定机构评报字（2019年）第200号《车辆鉴定评估报告》，确定案涉车辆价值估算为106000元，原告支付鉴定费5300元。一审法院认为，本案首先应当确定原告、被告、第三人之间的关系问题：被告主张其仅是原告与第三人的中介人，原告与第三人不认可且被告没有提交有效证据证实，原、被告对借款金额、期限、利息等事项进行协商确定，被告从原告手中接收质物；第三人主张是被告将车辆委托其出售，案涉争议事项是原、被告之间的事宜，与第三人无关联。对此被告不认可且第三人也没有相关证据证实自己的主张。第三人是案涉借款的实际转款人且接收了被告交付的质物并予以变卖。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”，故对被告和第三人的上述主张均不予支持。原告是本案的借款人和出质人，各方当事人对第三人转款给原告且被告将质押车辆交付第三人，第三人出售质押车辆的事实没有争议，原告是通过被告及第三人完成了借款事宜并办理了汽车质押相关手续，故应当确认被告及第三人是出借方和质押合同的质权人。关于借款本金及利息的确认问题：本案两份《借款协议》约定的借款金额与第三人转款给原告的金额不一致，虽然原告出具收条中书写收到现金，但庭审中核实被告及第三人并没有向原告给付现金。从借条和转款金额计算，应当是将借款期限内的利息预先扣减即30000元扣减约定利息2100元，第一次转款27900元；10000元扣减2800元（其中的1200元被告从原告处收回），第二次转款7200元（扣减两次借款共计40000元一个月的利息2800元）。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定：预先在借款本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故借款金额以转款给付原告的金额为准即27900元和7200元，共计35100元。双方约定10000元每月支付700元利息，其中包含其他费用，庭审中被告补充说明收取的费用包含了每月收取500元的停车费和500元的保管费，对此，原告无异议，予以支持。车辆实际质押时间是3.5个月，扣减3500元费用。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和第三十条的规定：未给付利息的借款利率超过年利率24%的约定部分无效。约定逾期付款利息和违约金可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因质押车辆被变卖，变卖后出借人没有损失费用，故借款利息应当计算至车辆变卖之日止。按照上述法律规定的利率计算，原告第一次借款27900元的利息共计1953元；第二次借款7200元的利息共计340.80元。原告与被告、第三人在合法、平等、自愿的基础上协商一致两次签订《借款协议》和《汽车抵（质）押合同》，形成的民间借贷和质押合同关系是双方当事人真实的意思表示，该法律关系依法成立，合法有效，应当受到法律的保护。当事人应当全面地履行各项合同义务，原告按照约定将质物转交给被告、第三人，完成了质物的交付义务；被告和第三人向原告支付了借款，虽然在债务履行期限届满后，原告未履行偿还借款本金和支付借款利息的法定义务，被告应当与原告协商还款及如何处分质物，而不能擅自处分质物。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第九十三条的规定：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。故对原告提出的要求扣减借款本金及利息等费用后，将剩余款项返还的诉讼请求予以支持。庭审中原告自愿在车辆评估价值106000元的基础上作出让步，确认案涉质押车辆价值为100000元，予以支持；原告同意出借人扣减相关费用即扣减借款本金35100元、借款利息2293.80元、费用3500元后，变卖车辆的剩余款项共计59106.20元返还原告，对此予以支持。原告申请司法鉴定支出的5300元鉴定费用如何承担的问题，因原告未按照借款协议的约定如期还款致使质权人将质物变卖成诉，存在主要的过错，应当承担主要责任即承担70%的费用共计3710元，被告和第三人应当承担次要责任即承担30%的费用共计1590元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第七十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第九十三条的规定，判决：被告鄢晓冬和第三人云南鼎顺商务咨询有限公司于判决生效三日内共同向原告谢志伟返还变卖质押物剩余款项59106.20元及支付鉴定费1590元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元（已减半收取），由原告谢志伟负担280元，另120元由被告鄢晓冬和第三人云南鼎顺商务咨询有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。二审另查明：谢志伟用于借款质押的白色大众小汽车车牌号为湘Ａ×××××，品牌型号为大众牌ＦＶ7206ＦＤＤＷＧ。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十三条规定：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，被上诉人谢志伟因资金需求两次向上诉人鄢晓冬借款，并提供车牌号为湘Ａ×××××的白色大众小汽车作为质押担保，鄢晓冬通过联系上诉人鼎顺公司向谢志伟银行账户转账提供借款，谢志伟两次实际借款本金共计35100元。后因谢志伟到期未能偿还借款本息，上诉人鄢晓冬、鼎顺公司在未经谢志伟同意的情况下，擅自将谢志伟提供的质押车辆出售他人，侵害了谢志伟的物权权益，依法应承担相应的赔偿责任。对此，上诉人鄢晓冬、鼎顺公司均主张其不是借款出借人，也不是质押权人，其不应承担赔偿责任，且认定本案质押车辆实际价值不应以《车辆鉴定评估报告》为依据。但鄢晓冬、鼎顺公司关于其不应承担责任的主张存在相互推诿，相互矛盾，与客观事实常理不符，且不影响二者共同侵害谢志伟物权的责任承担，同时二者也未提供相应证据证实本案质押车辆的实际价值，应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予支持。一审法院依据具有相应鉴定资质的红河泛亚车辆评估鉴定有限公司对案涉车辆价值作出的《车辆鉴定评估报告》，并结合谢志伟对部分权利的放弃，认定本案车辆在出售时实际价值为100000元，在扣除被上诉人谢志伟应当偿还的借款本息37393.80元、管理费3500元后，判决由鄢晓冬、鼎顺公司共同偿还谢志伟车辆出售剩余款项59106.20元并无不当，本院予以支持。一审法院按照双方当事人的过错比例分担本案鉴定费5300元符合客观实际，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人鄢晓冬、鼎顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1317元，由鄢晓冬负担658.50元，云南鼎顺商务咨询有限公司负担658.50元。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇二〇年一月二十二日书记员  朱 琳