浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5345号上诉人（原审被告）：新昌县小将永进轴承厂，住所地浙江省新昌县小将镇里小将村。经营者：贝永钢，男，1973年1月18日出生，汉族，住浙江省新昌县。委托诉讼代理人：杜冠华，北京京青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京德恒（温州）律师事务所，浙江正大轴承有限公司管理人。负责人：金疆。委托诉讼代理人：郑小文，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人新昌县小将永进轴承厂（以下简称永进轴承厂）与被上诉人北京德恒（温州）律师事务所（浙江正大轴承有限公司（以下简称正大公司）管理人）确认债务人行为无效纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初3021号判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永进轴承厂上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序违法。1.原审案由与判决认定不符。原审案由为“撤销个别清偿行为纠纷”，原审判决是“确认……无效”，二者不符。2.原审审判组织组成不合法。原审适用简易程序审理案件，应当在三个月内审结，但原审立案为2019年3月12日，判决时间为2019年7月12日，故原审适用简易程序独任审违法法律规定。3.原审改变被上诉人的诉讼请求，违反法律规定。被上诉人的起诉状及原审庭审过程中，被上诉人从未变更诉讼请求，原审擅自改变被上诉人的诉讼请求，违反不告不理原则。4.原审剥夺被上诉人的答辩期，违反法律程序。2019年7月5日开庭时，被上诉人变更诉讼请求，法庭未给予被上诉人15天的答辩期，而是直接开庭审理，剥夺被上诉人的答辩权利。5.被上诉人原审委托三个律师违法。二、原审认定事实错误。1.原审没有查清上诉人与正大公司的抵债行为时间。双方真实的抵债行为并非发生在2017年4月2日，因正大公司进入破产，为开具发票所需，正大公司要求被上诉人配合才补签2017年4月2日的抵债协议。2.原审推定正大公司退货319181元缺乏事实依据。抵债协议中572265元有货物数量、型号、价款的清单佐证，但对319181元则无对应清单，证明该部分退货事实不存在。3.原判认定承兑汇票已交付是错误的。被上诉人未举证证明正大公司交付上诉人承兑汇票的证据。上诉人根据双方先开收据再支付款项的交易习惯出具收据，被上诉人应提供证据证明承兑汇票的原件交付给上诉人，原审未核实承兑汇票是否交付这一关键事实就判令上诉人返还292250元是错误的。4.原审不认可上诉人向正大公司发送695535.82元的货物是错误的。三、正大公司在破产前恶意向上诉人订货，应承担不利的法律责任。原审已经查明在2017年3月10日，正大公司与上诉人签订购销合同，上诉人不知正大公司已经资不抵债，且已向法院申请破产。2019年3月31日，被法院受理破产，被上诉人未及时通知上诉人进入破产的事实，上诉人仍按合同组织货源、安排生产、交付产品。上诉人的行为应予以保护，正大公司存在恶意欺诈行为，其所实施购货的民事行为应属无效，应依法将货物全部退还。被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无误。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审已经查明事实。被上诉人请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审法院认定事实：正大公司与上诉人之间存在业务关系。据正大公司账面记载截至2016年9月30日，正大公司尚欠上诉人货款437481.22元。2017年4月2日，正大公司与上诉人签订抵账协议书，由正大公司将价值891446元的轴承抵账给上诉人，从上诉人收款账号减除含税货款891446元。2017年4月12日、2017年4月15日，正大公司分别向上诉人清偿150000元、142250元。另查明：正大公司自2015年开始因不能清偿到期债务被起诉并进入执行程序，经法院强制执行无法偿清到期债务。2017年3月30日该院作出（2017）浙0382破申5号民事裁定书，裁定受理正大公司破产清算一案，并指定北京德恒（温州）律师事务所担任管理人。原审法院认为：本案抵债行为发生在法院裁定受理破产清算之后管理人接管破产企业之前，在此期间债务人为维持企业的正常生产经营可以进行一些必要的活动。但正大公司以退货折抵欠上诉人的货款及向上诉人交付承兑汇票，系对个别债权人实施的个别清偿行为，不是企业正常经营贸易活动。其行为的直接后果是造成破产企业财产总额的减少，损害了其他债权人的利益，抵债行为应属无效。上诉人辩称未收到承兑汇票及价值31万元的退货，但上诉人在2017年4月27日的往来对账确认回函中，并未对上述款项提出异议，且在正大公司破产清算案件的债权申报中也未提出上述异议，仍按照扣减退货及承兑汇票后的金额向管理人申报债权，故该院认为上诉人的上述答辩意见缺乏事实和法律依据，该院不予采信。关于退货的型号、数量，其中的价值572265元的退货应以2017年4月2日的抵账协议书后清单为准，其余319181元退货因双方当事人均未能提供相应型号、数量清单，故应以直接支付价款为宜。鉴于上诉人在抵债过程中不存在明显过错，对因退货产生的运费应由被上诉人自行承担。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、正大公司于2017年4月2日与永进轴承厂签订的抵账协议书无效。二、确认正大公司于2017年4月12日、2017年4月15日向永进轴承厂的清偿行为无效。三、永进轴承厂应于判决生效之日起十五日内返还正大公司价值572265元的货物（详见2017年4月2日抵账协议书后的退货清单），运费由被上诉人承担。若上诉人不能返还上述货物，则应赔偿与货物价值相应的等额款项。款交该院民事审判第二庭转付。四、永进轴承厂应于判决生效之日起十五日内返还正大公司611431元。款交本院民事审判第二庭转付。二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：1.精诚热处理（淬火）开给上诉人的发票及对帐单，拟证明正大公司所有合同都要求上诉人提供淬火件，产品完工后都要送到精诚热处理淬火，再由托运部发到乐清，该证据与对帐单上的型号，数量，日期相吻合。2.上诉人发到精诚热处理淬火的送货单，拟证明自2016年9月30日—2017年3月30日，上诉人向精诚热处理送货明细，所发货物系正大公司购买的需先行热处理的货物。由上诉人仓管吴卓英开具，精诚仓管张笑炯签收。3.精诚热处理完工后的发货单，拟证明此单由精诚仓管张笑炯开具，由利明物流驾驶员董忠良签收。4.新昌县利明物流托运单，拟证明此单由托运人贝永钢签名，从新昌发到乐清正大滕某收的轴承套圈，由利明物流驾驶员董忠良签收承运。5.利明物流的对帐清单和收款单，证明发货事实。6.2016年10月到2017年3月上诉人与正大公司对帐清单，拟证明正大公司已收到该清单的所有货物，原审采购人员到庭作证认可该清单的真实性。7.2016年9月到2017年3月销购合同，拟证明合同总价450万余元。8.2016年10月到2017年3月上诉人向正大公司发货清单，拟证明共27份增值税发票及对应的送货单，合同，托运物流单，送到精诚淬火的送货单，及精诚出货的送货单。上述证据1-8共同证明合同总价450万元的货物，上诉人自2016年9月30日至2017年3月30日已实际发送2871449.78元货物的事实。9.抵货轴承拉货司机王亚的证明及春林托运部叫车的运满满单子运输单及收款收据，拟证明抵货时间发生在2017年3月26日。10.山东澳美轴承公司与正大公司抵债协议及发票，拟证明正大公司一般从抵货行为发生到开具发票时间相差近一年，进而证明本案正大公司开具发票时间并非发生抵货行为的时间。11.上诉人与正大公司的供货与付款明细单，拟证明2016年10月1日到2017年3月30日期间，上诉人向正大公司供货2871449.78元，正大公司期间向上诉人支付货款包括以货抵债共12笔总计2466162.6元，上诉人在上述期间的供货价值远大于正大公司支付货款的金额，正大公司在上述期间购买上诉人的货物整体受益。被上诉人质证认为：证据上诉人提交的证据不符合证据规定，且所有证据的真实性无法判断。证据1-8的证据内容和证明对象与本案无关，且物流货运公司开具证明应当需要公司盖章、法人签字。证据9应作为证人证言出庭作证，不符合证据的形式规定。证据10与本案没有关联性。证据11，属上诉人对金额的统计数据，不属于证据，对其不予认可，被上诉人审计的金额和上诉人申报债权的金额一致，上诉人现提交的数据与其破产债权申报的金额是矛盾的。上诉人在二审期间申请证人俞某1、滕某、潘某作证，拟证明正大公司自2016年10月1日至2017年3月30日大量采购上诉人的货物，中间有以货抵债的行为，以货抵债行为在先，协议和发票开具在后，上诉人和正大公司的合同大部分是传真复印件，正大公司至今还欠上诉人货款。被上诉人质证认为，证人俞某2和潘某没有提到交易的数量，对于交易事实的存在，被上诉人予以认可，但上诉人如以此作为交易数量和交易时间点的认定，则不予认可。对证人滕某证言的真实性不予认可。正大公司在2017年3月30日进入破产后，仍有一些以货抵债行为，说明正大公司是有意进行一些不利于其他债权人的行为，不排除正大公司工作人员作出一些不实的对全体债权人不利的陈述，且滕某对具体的时间也是模糊的陈述，并未明确，我方认为应该以书面证据为准。被上诉人在二审期间没有新证据提交。上诉人向本院申请调查取证，一是申请本院到德州银行、台州银行、中国银行调取编号为30506801、41182928、27004512的银行承兑汇票的承兑情况，拟证明上述三张银行承兑汇票背书及承兑与上诉人无关，上诉人未收到相应货款的事实；二是向乐清市税务局调取正大公司将上诉人产品再次出售的发票、凭证、登记表等，拟证明上诉人与正大公司属于正常交易并获益。本院对上述证据及调查取证申请认定如下：证据1-证据8与本案没有关联性，该部分证据主张的待证事实区间为2016年9月30日至2017年3月30日，本案诉争的行为是发生在2017年4月，故本院不予采信。证据9应属证人证言，其未到庭作证，且证明的3月26日的抵债情况与本案争议的问题无关联性，故本院对其真实性不予确认，对该证据不予采信。证据10系正大公司与案外人之间的关系，与本案没有关联性，本院不予采信。证据11系上诉人单方制作的材料，且内容不涉及2017年4月之后，真实性、关联性均无法确认，本院不予采信。关于证人证言，证人俞某2、潘某，上诉人主张的待证事实2016年10月1日至2017年3月30日双方存在交易关系，与本案没有关联性，本院不予采信。证人滕某的陈述并未明确涉案抵债行为具体时间点，只是提出以货抵债行为以货送到对方为准，且无其他证据佐证，本院不予采信。关于调查取证申请，上诉人申请本院向德州银行、台州银行、中国银行调取编号为30506801、41182928、27004512的银行承兑汇票及承兑情况。本院随机选取了编号为41182928的银行承兑汇票，并向台州银行调取了的承兑记录，记录显示该票据由正大公司背书转让给案外人余姚市天顺钢管制造有限公司，本院向该公司调查取证，该公司确认涉案承兑汇票由浙江新昌新轴实业有限公司提供，本院向浙江新昌新轴实业有限公司调查取证，该公司确认涉案承兑汇票由上诉人提供。本院将上述调查取证的材料交上诉人核实后，上诉人改口承认收到该承兑汇票以及被背书人一栏为空白的事实。故本院认为，双方在以承兑汇票付款的交易习惯中存在空白背书的情形，承兑汇票的背书不能体现真实的交易关系，故上诉人申请本院向德州银行、中国银行就剩余两张承兑汇票的调查取证申请，本院不予准许。上诉人申请本院向乐清市税务局调查取证的证明目的，与本案没有关联性，本院不予准许。二审法院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：一、原审程序是否违法。二、诉争以货抵债行为的实际发生时间及货款数量。三、上诉人是否收到被上诉人以承兑汇票方式支付292250元款项。关于争议焦点一，本院认为：1.被上诉人在原审中诉请是确认涉案抵债行为及清偿行为无效，原审认定案由为请求撤销个别清偿行为纠纷，应属不当，本院予以纠正，本案案由应为确认债务人行为无效纠纷。2.原审法院于2019年3月12日立案后，采用简易程序审理该案，原审法院于2019年6月10日的谈话笔录显示，上诉人与上诉人的代理人均提出给予30日的时间自行调解，故原审法院以当事人申请庭外和解扣除自2019年6月10日至2019年7月10日的期间符合法律规定，原审法院于2019年7月12日判决并未超过简易程序的法定审理期限。3.原审法院于2019年4月19日进行第一次开庭审理后，被上诉人分别于2019年6月10日和6月30日提交申请书，确认将第一项诉讼请求变更为“确认2017年4月2日的以货抵债行为无效”和判令永进轴承厂返还正大公司货物或等额款项891446元，原审法院于2019年7月5日进行第二次开庭时，被上诉人明确诉请以新的申请书为准，故原审不存在擅自改变被上诉人原审诉讼请求的情形；4.被上诉人在原审第一次庭审后对其诉请确认无效的行为发生时间进行修正，并撤回部分诉讼请求，并未增加新的事实和新的诉讼请求，且原审法院于2019年7月5日再次开庭进行审理，上诉人称答辩意见无变化，亦未主张需要新的答辩期限，故原审法院不存在剥夺上诉人诉讼权利的情形。5.原审期间，被上诉人先委托了北京德恒（温州）律师事务所的朱孙林、马晓彬担任其代理人，后该所向原审法院出具书面材料确认委托人解除与马晓彬的委托代理人关系并另行指派林达律师担任代理人，故被上诉人在原审中委托诉讼代理人不存在违法的情形。关于争议焦点二，本院认为：1.上诉人主张原审涉案以货抵债行为发生时间并非2017年4月2日，2017年4月2日的抵债协议是后续为开具发票所需补签的，但未能提供证据支持，且上诉人申请的证人滕某也未陈述到涉案抵债协议是为开具发票所补签，故其上诉主张不予采信。原审法院以双方于2017年4月2日签订抵债协议确定涉案抵债行为发生时间并无不当。2.上诉人以319181元退货没有相应退货型号、数量、价款等清单，主张该部分退货事实不存在，理由不能成立。双方于2019年4月2日签订的协议书确认以货抵债的价值为891446元，二审中上诉人申请的证人滕某亦陈述到“对方收到货物清点完之后告知我们，我们拟好协议书再传真给对方”，上诉人在该协议书及后面的清单总额891446元处均盖章确认，并在后续和正大公司对账及向被上诉人申报债权时均亦未提出319181元货物未收到，本院对其主张不予采信。关于争议焦点三，本院认为：上诉人主张其已经开具收款收据的三张共计292250元的承兑汇票并未实际收到，并申请本院对该三张承兑汇票的背书情况进行调查取证，本院随机对编号为41182928的承兑汇票向台州银行及背书单位调查取证后，上诉人改口称该承兑汇票有收到并存在空白背书的情形，但仍称另外两张并未收到。本院认为，原审以上诉人盖章确认的收款收据确认被上诉人已经交付292250元款项，具有高度盖然性，本院予以维持。上诉人提出其已向正大公司发送695535.82元货物，不属于本案的审理范围，上诉人可另行向被上诉人主张。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15453元，由上诉人新昌县小将永进轴承厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 方飞潮审 判 员 叶希希审 判 员 叶 飞二〇二〇年一月三日法官助理吴润崇代书记员 夏 琦-12--11-