河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5627号上诉人（原审原告）：武利品，女，汉族，1979年7月8日生，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：息县赖氏房地产开发有限公司。法定代表人：余帆。上诉人武利品因与被上诉人息县赖氏房地产开发有限公司（以下简称赖氏公司）合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武利品到庭参加诉讼，被上诉人赖氏公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人武利品的上诉请求：1、依法撤销河南省息县人民法院作出的（2019)豫1528民初4975号民事判决第二项。2、依法改判被上诉人赖氏公司向上诉人武利品支付违约金30万元整。3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，涉案合同系因被上诉人的根本违约行为而无法继续履行，其应当为其单方违约行为承担相应的违约责任。被上诉人存在拒不支付基础服务费的违约行为，且已经生效裁判文书予以确认。2016年5月7日，上诉人与被上诉人签订《信阳息县体闲美食文化园项目全程营销代理合同》，约定由上诉人为被上诉人所开发的位于信阳市息县开元大道和蹼公大道交汇处东南角的楼盘项目（包含商业、住宅）全程营销策划、推广和销售服务总代理，代理期限自合同签订之日起至项目销售建筑面积达90％止。被上诉人在合同约定期内，不得自行销售或交第三方销售，被上诉人保证按时支付原告相应的费用。合同签订后上诉人积极组织人员进场，并组织策划了涉案项目的前期的推广等相关事宜，但被上诉人违反约定，未向上诉人支付月基础服务费，逾期时间长达3年6个月的时间。上诉人因此向郑州市金水区人民法院提起诉讼，该院于2018年8月24日作出（2018)豫0105民初20660号判决被上诉人向上诉人支付70万元的基础服务费；被上诉人不服向郑州市中级人民法院申请再审，郑州市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019)豫01民申999号民事裁定，依法驳回其再审申请。由上述可以看出，被上诉人违反约定未向上诉人支付基础服务费的违约事实非常清楚，而且双方对于涉案合同均未提出解除，也就是说双方所签订的《信阳息县休闲美食文化园项目全程营销代理合同》一道在履行过程中，依然对合同双方当事人具有约束力。2、被上诉人在涉案合同并未解除的情况下，直接将涉案项目的营销、策划、销售等与第三方合作，致使上诉人的合同目的已经无法实现，其应当承担根本违约责任。上诉人武利品调查了解，被上诉人在涉案合同并未解除、且未告知上诉人的情形下，单方将涉案项目于2019年3月6日转由第三方进行策划、营销，致使上诉人签订涉案合同的合同目的已经无法实现，被上诉人的单方违约行为违反了合同关于上诉人独家策划、营销代理权的约定，严重侵犯了上诉人的预期合同利益。且上诉人在被上诉人违反约定未向上诉人支付基础服务费的期间及项目再次启动的3年期间，合同一直在履行，上诉人一直在跟进此项目并整合资源为其融资，被上诉人一直未支付上诉人基础服务费用。造成上诉人的工作收入不能实现，生活陷入困境。结合被上诉人的逾期付款行为，擅自单方违约行为，上诉人认为从公平合理的角度，从维护交易安全性的角度，被上诉人应当依法承担相应的违约责任，应当给予经济补偿。二、一审判决适用法律错误，对于本案的违约责任认定错误：应当依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，结合最高人民法院的司法裁判观点可知，该条所规定的内容属于违约损失中的可得利益损失，可得利益是合同被履行后可以取得的利益，赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。结合本案事实情况，上诉人签订涉案合同的根本目的是为了取得涉案项目的营销、策划以及后期的销售代理，上诉人的主要工作在前期已经基本完成，而上诉人的主要收入来源即为后期的销售佣金，但是目前因被上诉人单方将涉案项目交付第三方进行销售，致使合同约定的上诉人的独家销售代理权无法实现，合同约定的预期利益也无法实现。鉴于此，结合合同约定的销售面积、佣金比例、周边楼盘的销售平均价格以及人员的工资标准等因素，上诉人主张30万元的违约金合情合理，一审判决适用法律错误，错误认定本案的违约责任，有失公正，应予以纠正！赖氏公司无答辩意见发表。武利品向一审法院请求：1、依法判令解除原被告双方签订的《信阳?息县休闲美食文化园项目全程营销代理合同》（以下简称“营销代理合同”）；2、依法判令被告向原告支付独家策划、营销代理权违约金30万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月7日，原、被告签订《信阳?息县休闲美食文化园项目全程营销代理合同》，合同约定，双方约定由被告委托原告为被告所开发的位于信阳市息县开元大道和濮公山大道交汇处东南角的楼盘项目（包含商业、住宅）全程营销策划、推广和销售服务总代理，代理期限自合同签订之日起至项目销售面积达90%止。被告在合同约定期内，不得自行销售或交第三方销售，被告保证按时支付原告相应的费用。营销代理费按销售成交每单元的销售底价的2%计算收取；基础月服务费用10万元，合同签订后被告需向原告支付前期费用20万元，自2016年6月1日起，支付基础月费。开盘前支付的基础服务费月费，从开盘后每月的代理佣金里按15%-20%比例分批扣除，扣完为止。还约定有溢价分成、债权置换溢价费等费用，以上费用于本项目开始销售收款时，以客户合同签订金额交款时按每套金额即时计提清款,以每个工作日结束前提交销售成交数据汇总，核算后即时结算。并约定了原告请领代理费的条件。协议任何一方因其违约行为而给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，被告向原告支付了前期费用20万元及2016年6月的基础月费10万元。原告亦为营销、策划做了一定前期工作，因项目进展不顺，原告自2017年元月份放假离开项目，项目在2017年2月份停工后，原告就没有返场工作，该项目房屋没有对外签约销售。另查明，被告因未向原告支付2016年7月至2017年1月的基础月费，原告向郑州市金水区人民法院提起诉讼，金水区人民法院于2018年8月24日作出（2018）豫0105民初20660号民事判决，判决被告赖氏公司向原告武利品支付2016年7月至2017年1月的基础月费70万元。现该案已进入执行程序。一审法院认为，依法成立并生效的合同对双方均具有约束力，原、被告在平等、自愿、协商一致的条件下签订的合同，双方均应按照合同约定履行各自义务，合同不能继续履行的，应当综合考虑双方的过错程度、获利情况及公平原则确定双方的责任。原告武利品主张解除原、被告双方签订的营销代理合同，结合合同项目的实际情况，被告亦同意解除合同，故对原告主张解除原、被告双方签订的营销代理合同的诉求，法院依法予以支持。合同中约定原告营销代理费系按销售成交每单元的销售底价的2%计算收取，虽约定了基础月服务费每月10万元，但开盘前支付的基础服务费月费，从开盘后每月的代理佣金里按15%-20%比例分批扣除，扣完为止。从原、被告双方约定的原告的营销代理费含义和性质来看，是以项目开始销售收款为基础的售房奖励，被告签订营销代理合同的主要目的也系希望借助原告从而有助于文化园房屋的销售，原、被告在签订合同后双方合作了数月，房屋未有签约销售，综合其他因素致使项目宣告停止，合同无法继续履行，在此过程中，双方均存在过错。原告在营销代理合同应得的基础服务费已通过被告支付和法院生效判决确认已经取得。原、被告双方在合同中约定的违约条款为，协议任何一方因其违约行为而给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。原告仅对其预期利益进行估算，因原、被告双方文化园项目至原告离场时停止，未有房屋销售，并非被告的本意和追求的结果，并不存在违约行为，故原告以其估算的预期利益不能实现要求被告对其承担违约责任，无合同和法律依据。因此，结合公平原则，综合考虑以上因素，对原告主张被告向原告支付300,000元违约金的诉求，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原、被告双方于2016年5月7日签订的《信阳?息县休闲美食文化园项目全程营销代理合同》；二、驳回原告武利品的其他诉讼请求。本案诉讼费5800元，减半收取2900元，由原告武利品承担。二审期间，上诉人武利品向本院提交了新证据：郑州市金水区法院的结案通知书和涉案项目的现状，拟证明其一直在履约，对方构成根本违约，造成其合同目的不能实现，应当承担相应的违约责任。对此，赖氏公司未予质证。二审查明的主要事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人武利品与被上诉人赖氏公司在签订营销代理合同后，房屋没有进入销售环节，双方在合同中虽约定有违约条款，但因双方签约的文化园项目至武利品离场时尚未启动，双方营销代理合同约定的营销代理费并未实际产生，同时武利品在营销代理合同应得的基础服务费已通过法院生效判决确认已经实际取得，故原审认为武利品以其估算的预期利益不能实现要求赖氏公司对其承担违约责任无合同和法律依据并无不当。综上所述，上诉人武利品的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人武利品负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 张 杰二〇二〇年元月十三日法官助理任明乐书记员张静