河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀05民终3190号 上诉人（原审原告）：河北省隆泰安全技术工程有限公司，住所地：石家庄市桥西区中华南大街585号。 法定代表人：梁小亭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张鸿鹏，河北太平洋世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔺艳军，河北太平洋世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁晋县供销合作社（原河北省宁晋县供销合作联合社），住所地：宁晋县晶龙街120号晶龙大厦6楼（宁晋县晶龙街晶龙科技中心B座6层）。 法定代表人：**实，该合作社主任。 委托诉讼代理人：郭利华，该合作社法律顾问。 被上诉人（原审被告）：河北青山房地产开发有限公司，住所地：石家庄市高新区新石北路368号创新大厦。 法定代表人：李伟，该公司总经理。 上诉人河北省隆泰安全技术工程有限公司（以下简称隆泰公司）因与被上诉人宁晋县供销合作社（以下简称宁晋供销社）、河北青山房地产开发有限公司（以下简称青山公司）建设工程施工合同纠纷一案，2016年9月26日，河北省宁晋县人民法院作出（2016）冀0528民初2393号民事判决。隆泰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日作出（2016）冀05民终3723号民事裁定，发回宁晋县人民法院重审。2019年5月9日，河北省宁晋县人民法院作出（2017）冀0528民初356号民事判决，隆泰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 隆泰公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初356号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实清楚。（一）上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第四条均明确约定了合同款的支付结算，2011年1月工程验收合格，至2013年1月合同款支付条件全部成就，被上诉人应该承担支付合同款的义务。（二）经过上诉人与被上诉人对账，对于被上诉人尚欠上诉人工程欠款68835元双方均无异议。（三）该工程量增加部分事实清楚、证据充分。对于工程量变更增加的部分，有《工程洽商记录》和《认价单》予以证明，且两份材料均有甲方代表魏春良的签字确认；上诉人于2014年12月27日通过顺丰快递寄送给被上诉人宁晋供销社的《关于要求支付宁晋供销怡园消防工程款的函》中也明确写明“另有23.4万元工程变更签证”。二、一审法院举证责任分配错误，审理程序违法。（一）本案工程量增加的举证责任：1．增加的工程量有《工程洽商记录》和《认价单》予以证明，且两份材料均有甲方代表魏春良签字确认；2．上诉人于2014年12月27日通过顺丰快递寄送给被上诉人宁晋供销社的《关于要求支付宁晋供销怡园消防工程款的函》中也明确写明“有23.4万元工程变更签证”，对此被上诉人并未提出任何异议。以上证据证明上诉人对于增加的工程量已经承担了举证责任。（二）本案工程量减少的举证责任：1．被上诉人提出工程量存在减少情形，根据民事诉讼法的相关规定，应由被上诉人承担工程量减少的举证责任；2．本案工程存在减少工程量的原因是由于被上诉人变更设计造成的，故应由被上诉人宁晋供销社承担不利后果。以上表明，对工程量减少的举证责任应由被上诉人承担，如果对此依然要求上诉人承担对减少工程量的举证责任，则会加重上诉人的责任。综上，查明本案工程量最直接的办法就是人民法院责令甲乙双方提供施工资料或者向监理单位调取施工资料即可。然而一审法院根本未予充分考虑，且不顾上诉人提供证据可以证明施工资料和认价单真实性的情况下，驳回上诉人一审诉讼请求错误。 宁晋供销社答辩称，同意原判决，请求维持。 青山公司经合法传唤未到庭发表答辩意见。 隆泰公司向一审法院起诉请求：1．依法判令二被告给付原告工程欠款362695元；2．依法判令二被告向原告支付迟延履行利息35425.95元；3．本案诉讼费用由二被告负担。 一审法院认定事实：2008年7月25日，宁晋供销社和青山公司作为甲方与乙方隆泰消防公司就供销怡园1#、2#楼签订了施工合同一份，合同约定：合同总价为1620000元，其中配合费为45000元。2009年8月17日，双方又就供销怡园地下车库、3#商业、日杂办公用房的消防工程（不含防排烟系统）签订了施工合同一份，合同约定：合同总价为873695元，其中配合费15000元。两份合同总价款为2493695元，扣除配合费60000元，应付工程款为2433695元。合同就工程期限、工程款的支付结算、违约责任等均有约定。在实际施工过程中，原、被告对合同工程量进行了调整，做了部分增加和减少。2010年7月30日，隆泰消防公司名称变更为隆泰公司。庭审中，原告称，截止2011年1月，被告共付工程款2265000元，尚欠工程款168695元，另有工程变更增加部分工程款234000元被告未给付原告。2016年5月31日，被告又付给原告工程款40000元，目前尚欠工程款362695元，利息按同期银行贷款利率自2011年2月计算到起诉时2016年7月7日为35425.95元；被告称按照合同约定其已付款2469800元，尚欠23895元，工程变更增加部分未经决算，无法确定工程款。后经过双方对账，双方当事人均认可按合同内工程量计算，被告尚欠原告工程款为68835元，但合同存在部分工程量增加、减少，该变更部分的工程量无法确定。在审理过程中，原告申请对本案所涉工程量即宁晋县供销怡园1#、2#楼消防工程及地下车库、3#商业、日杂办公用房的消防系统工程（不含防排烟系统）进行造价评估，但因无法提供评估所需材料，一审法院作出（2017）冀0528委评37号中止对外委托评估通知书：中止本案对外委托评估。原告最初仅起诉宁晋供销社，后原告于2016年7月22日向一审法院申请追加青山公司为共同被告，一审依法通知青山公司作为本案被告参加诉讼。以上事实，有原、被告当庭陈述及原告提交的施工合同两份、工程洽商记录、准予变更登记通知书、农业银行付款凭证，被告提交的支款收据、发票，一审法院（2017）冀0528委评37号中止对外委托评估通知书在卷佐证，以上证据来源合法、客观真实，予以确认。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告给付所欠工程款，虽按合同约定被告尚欠原告工程款68835元未付，但本案所涉工程的工程量存在增加和减少情况，因原、被告未能提供评估所需的相应资料，致使评估机构无法对涉案工程的工程量进行评估，故变更部分的工程量无法确定，一审法院无法认定被告最终尚欠原告工程款的具体数额。因此，原告要求二被告支付工程款362695元及迟延履行利息35425.95元的诉讼请求，不予支持。当事人有答辩并对对方当事人提出的证据进行质证的权利，本案被告青山公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告河北省隆泰安全技术工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7272元，由原告河北省隆泰安全技术工程有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院审理查明宁晋县供销怡园1#、2#楼消防工程及地下车库、3#商业、日杂办公用房的消防系统工程（不含防排烟系统），宁晋供销社认为3#三层全部没有进行消防施工，隆泰公司只认可三层有一小部分消防工程没有施工，双方对此产生争议。除上述争议内容外，隆泰公司对施工合同中所涉其余消防工程已完工。隆泰公司提供的工程洽商记录显示，消防工程因设计变更、设计漏项发生了工程量调整。一审法院委托河北风华工程造价咨询有限公司进行鉴定。因隆泰公司无法提供施工图纸、投标预算。河北风华工程造价咨询有限公司向一审法院回复“如果上述资料不能提供或者提供不全，我公司将按照常规做法以及市场价格等方面进行鉴定，如原被告双方有异议，我公司将不能接受委托”。还查明，宁晋供销社和青山公司作为甲方与乙方隆泰公司就本案涉及的消防工程签订的二份施工合同中明确约定由甲方提供设计施工图纸。 二审查明的其余事实与一审认定事实一致。 本院认为，司法鉴定是鉴定机构组织具备鉴定资格的鉴定人员运用专业性知识以及技术手段对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。就本案而言，消防施工因设计变更、设计漏项等原因发生了工程量和工程单价调整，需要运用专门性知识和专业手段进行工程价格鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、二十九条的规定，对于鉴定机构无法对涉案工程的工程量和工程价格进行评估的意见，同样需要对该结论性意见所涉及的鉴定依据及使用的科学技术手段，鉴定所依据的原理、方法，不能鉴定的意见是否明显依据不足等内容进行审查。从河北风华工程造价咨询有限公司回复内容审查，如果没有施工图纸、投标预算本案工程价款是可以按照常规做法以及市场价格等方面进行鉴定的。 另一方面，对于施工事实的查明、造成损害后果过失大小和原因力、举证证明责任的判断，并不属于专门性技术鉴定范围，属于人民法院审查裁判范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，为查明本案事实当事人均有义务对其主张的事实提供证据加以证明。本案中，施工图纸是在设计图纸的基础上进行工程施工所形成，由于本案形成的工程洽商记录涉及工程内容均为供销怡园1#、2#楼消防工程。对于3#商业、日杂办公用房的消防系统工程（不含防排烟系统）并无工程设计变更单，当事人只对3#三层工程量是否按照设计施工图纸施工完毕存有争议。同时，鉴于本案存在消防工程并未招投标，消防施工并不涉及隐蔽工程因素，故此，原审应当释明宁晋供销社和青山公司作为甲方有义务提供图纸，通过现场勘验用以解决没有施工图纸的问题。加之，本案存在消防验收与隆泰公司自认具体施工的释明和认定，以及没有设计施工图纸无法印证隆泰公司自认具体施工的范围问题。因此，原审没有对宁晋供销社和隆泰公司举证义务和法律责任进行释明，并进而明确由此产生举证证明责任的证明力法律后果或反驳不能的法律后果。并根据提供上述证据不能的过失大小和原因力确定是否采用按照常规做法以及市场价格等方面进行鉴定。 本案的现实情况是：隆泰公司在消防工程施工中产生了多处工程量调整的增项内容，并有多张工程洽商记录予以印证。综合前述理由，基于两审终审的制度要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，本院对一审未予审查且影响重新委托鉴定的基本事实和重新委托鉴定不能直接处理。据此，本院认定隆泰公司诉请内容并未在本案纠纷中给予解决，并由此导致二审无法认定案件事实和无法以案件事实区分法律责任。原审判决驳回隆泰公司的诉讼请求不当。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，本案不能对前述应当查明的基本事实和是否鉴定问题再次发回重审。有鉴于此，应当允许隆泰公司对于本案起诉请求享有诉讼请求权，隆泰公司有权另行诉讼向宁晋供销社、青山公司主张案件涉及的工程价款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初356号民事判决； 二、驳回河北省隆泰安全技术工程有限公司的起诉。 一审案件受理费7272元，退还河北省隆泰安全技术工程有限公司；上诉人河北省隆泰安全技术工程有限公司预交的二审案件受理费7272元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  史勤书 二〇二〇年一月九日 书记员  张姿巍