湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终786号上诉人（原审原告）：陈前利，男，1978年1月18日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人（原审原告）：沈细苕，男，1972年9月8日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：通山县第二建筑公司，住所地湖北省通山县通羊镇洋都大道城建小区。法定代表人：江辉，该公司经理。委托诉讼代理人：陈绍平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田安，通山县南林桥镇法律服务所法律工作者。上诉人陈前利、沈细苕因与上诉人通山县第二建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈前利、沈细苕上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款473594.58元及利息；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：湖北新达工程造价咨询有限公司（2018）365号鉴定报告书是重复鉴定，且认定事实错误。依据双方签订的合同和图纸约定，工程外墙为刷油漆，并非贴外墙面砖。鄂新造字（2016）106号鉴定报告系在2015年12月2日通过咸宁市中级人民法院委托作出的司法鉴定，并有施工图纸和会议纪要作为鉴定依据，应当予以采信。因此，外墙面砖人工工资159520.57元应当予以支持。请求二审支持上诉人的上诉请求。针对的陈前利、沈细苕上诉，通山县第二建筑公司辩称，外墙面砖人工工资属于双方当事人签订的合同约定的包干价的一部分，不应当另行计算，一审判决对此认定正确。通山县第二建筑公司上诉请求：1.依法采信认定合同书和鉴定结论，扣减工程款523830.8元；2.依法驳回被上诉人要求偿还工程款利息的诉讼请求；3.依法合理承担诉讼费用。事实和理由：1.合同履行过程中，陈前利、沈细苕有6项应做而未做的项目，该费用应扣减而一审法院未予扣减，分别是：现浇混凝土改商品混凝土人工差价123750元；6-16层天井封堵形成的面积差部分的工程费用13440元；1-6层后檐外墙面粉刷不是陈前利、沈细苕施工，是上诉人另承包给第三人施工，依据不充分，无法核实；原塔吊旁墙角6-16层后面不是陈前利、沈细苕施工，是上诉人另承包给第三人施工，依据不充分，无法核实；第15、16层该复式楼形成面积差部分工程费用14000元；税金89030元应由陈前利、沈细苕提供税务发票。2.双方当事人为工程款结算持续3年之久，一直处于诉讼之中，欠付工程款数额亦未确定，一审判决上诉人承担欠付工程款利息不当。请求二审支持上诉人的诉讼请求。陈前利、沈细苕辩称，1.通山县第二建筑公司要求扣减的工程款项目均是鉴定报告中无法鉴定的部分，在鉴定无法辨别的情况下，也足以说明没有证据予以证实，故应当按照鉴定意见予以认定。2.通山县第二建筑公司是否应当承担欠付款利息，法律有明确规定。通山县第二建筑公司的上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。陈前利、沈细苕向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款566000元及至付款完毕之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息），由被告负担本案诉讼费。一审诉讼中增加诉讼请求：要求被告承担鉴定费17000元。一审法院认定事实：2009年2月10日，原告陈前利、沈细苕（乙方）与被告通山县第二建筑公司民盈大楼工程项目部的陈绍平、张大月（甲方）签订一份《建筑工程施工合同书》，约定项目部将其所承建民盈（营）大楼工程的泥工以包工不包料的形式发包给原告施工。承包方式约定：“工程采用包工，不包料，大包干按建筑面积计算，每平方单价捌拾元/㎡（包含吊蓝、塔吊、拌机、插入式振动器、铁斗车等泥工所用机械及所用工具由乙方自备）；承包范围：“民盈大楼B栋施工图纸为施工承包范围，含土建、装饰、水电安装孔洞，验收及建筑垃圾清运”。所有楼栋工程合同包干价格含基础梁承台（除桩基础外）。工程款结算约定：“以建筑面积包干总面积约为12000㎡（竣工结算以鸿发房地产有限公司实际结算面积为准，底层地下室车库墙体，属防水剪力墙地平砼连墙，全按图纸及说明施工，均已列入平方面积包干范围内，每层上料平台，开塔吊工作人员工资包括在内”；付款方式约定：“⑴甲方（即被告）给2套房或门面乙方（即原告）抵扣泥工工资，由包工人自行处理。……。（4）一至四层属泥工带资部分，第五层起来应付泥工工资包干15000元，有时来迟走慢，最低现付7000元，6至封顶与15层砼浇灌完成同样付款。（5）每层封墙以住宅楼为主，每层墙封妥，经甲方验收后按实际工程量，应付泥工工资达80%，直到主体砖墙壁封妥，经验收合格后，约应付乙方工程总价的55%（含2套房折扣价55%及前面借支已付款）。（6）内外垟装饰、粉刷。①内垟分三次付款，垟粉至工程量达30%时应付（即每次伍万元，直至内墙粉妥，楼梯装饰、走廊地砖装饰完工，房已卖了应扣后面40%的房屋款）。②外垟分二次付款，待外垟底打好，经验收后付款叁万元，再到墙面压光和外墙砖贴好，经甲方施工及监理检验后付款伍万元，最后待工程整体竣工，经有关部门验收合格后，付至乙方总工程款的95%款项，余下的5%款项，待保质期到期，无任何后遗问题一次付清此款”。陈绍平、张大月和原告陈前利、沈细苕在合同上签名，并盖通山县第二建筑公司民盈大楼工程项目部公章。合同签订后，原告即组织人员进行施工。在施工过程中，开发商北京远东鸿发房地产开发有限公司通山分公司更改设计图纸、增加工程量。原告亦按被告的项目部要求增加了工程量。原告还按被告的项目部要求增加了桩浇混土工程，价款6000元。同时，按合同约定应由原告施工的贴地面砖、12-15层墙体封墙部分未完工。被告的项目部在施工过程中给付原告工程款85万元（含2套房屋）。2013年11月29日，通山县城乡建设规划局颁发《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》，证明原告的工程已竣工验收。原告合同内施工的工程量经咸宁市正信工程造价咨询有限公司鉴定，确认面积为14763.968㎡。工程款为1181117.44元（14763.97㎡×80元/㎡），加上项目部应给付原告增加的桩浇混土工程款6000元，计1187117.44元，扣减应贴地面砖人工费11460．34元，12-15层墙体封墙人工费11583.09元，已付原告工程款85万元，被告下欠原告工程款314074.01元。此后，原告多次找被告催讨下欠工程款无果。一审法院认为，原告与被告的民盈大楼工程项目部签订《建筑工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，为有效合同，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的义务。原告已按合同约定和被告项目部的要求完成了义务，而该项目部仅给付原告部分工程款，应承担继续履行给付工程款的义务。本案中，虽然合同约定以总面积约12000㎡结算，但在合同履行过程中，建设单位北京远东鸿发房地产开发有限公司通山分公司更改设计图纸，增加楼层，导致工程量发生了变化，原告亦按项目部的要求完成任务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，故原告合同内建设的工程量应以咸宁市正信工程造价咨询有限公司作出咸正造鉴咨字[2018]644号报告书中确认的面积为14763.968㎡为准，即工程款为1181117.44元（14763.97㎡×80元/㎡），加上项目部应给付原告增加的桩浇混土工程款6000元，被告应付原告工程款1187117.44元，扣除12-15层墙体封墙人工费11583.09元、贴地面砖人工费11460．34元，减去项目部已给付工程款85万元，项目部下欠原告工程款314074.01元。同时，因民盈大楼工程项目部不具有法人资格，故该项目部应承担继续履行的义务应由被告通山县第二建筑公司承担，即被告应偿还原告工程款314074.01元。原告要求被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付欠款利息，因合同无约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一款“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，故利息应从工程实际交付之日下欠（即应从2013年11月29日颁发竣工验收规划条件核实证明之日）起以下欠工程款314074.01元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止，对原告的该项诉求予以支持。被告辩称合同的发包方为陈绍平、张大月，而不是被告，虽然合同第一页上记载甲方是陈绍平、张大月，但合同尾部既有陈绍平、张大月的签名，又盖有被告下属民盈大楼工程项目部的公章，且陈绍平在庭审中陈述其是被告的员工，本案中被告亦出具授权委托陈绍平作为公司员工参加诉讼，故通山县第二建筑公司系本案适格被告。被告辩称鄂新造鉴[2018]365号报告书12项鉴定结论中原告应做未做项目应扣除。一审法院认为，第1.3.7项，合同约定应贴外墙面砖和地面砖，故贴外墙面砖人工工资不应另外计算，贴地面砖应从原告施工的工程量中扣除，12-15层墙体未封，合同约定每层应封墙体，原告未封应从原告施工的工程量中扣除；其余项目，因合同无约定，被告亦未提供证据证明其他项目应由原告施工或应从原告施工的工程量中扣减，且未申请开发商北京远东鸿发房地产开发有限公司通山分公司及相关施工人员出庭作证，至其余项目无法确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被告提交的证据不能证明尚有工程未完工及工程款已结清，应承担举证不利的后果，故对被告该辩解理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十五条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告通山县第二建筑公司于本判决生效后十日内给付原告陈前利、沈细苕工程款314074.01元及利息，利息以工程款314074.01元为本金从2013年11月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。二、驳回原告陈前利、沈细苕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10375元由原告陈前利、沈细苕负担4430元，被告通山县第二建筑公司负担5945元;鉴定费17000元由原告陈前利、沈细苕负担7267元，被告通山县第二建筑公司负担9733元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。本院认为，一、湖北新达工程造价咨询有限公司、咸宁市正信工程造价咨询有限公司是由双方当事人共同选定，经国家批准成立、具有专业鉴定资质的鉴定机构，其作出的鄂新造价鉴[2018]365号《鉴定意见书》、咸正造鉴咨字[2018]644号《报告书》程序合法，内容客观真实，应予以采信。二、因双方当事人签订的《建筑工程施工合同书》约定的楼栋工程合同包干价格中包含了贴外墙砖项目，故不应另行计算贴外墙砖人工工资。陈前利、沈细苕上诉主张应计算外墙面砖人工工资159520.57元缺乏事实依据，本院不予支持。二、对于通山县第二建筑公司上诉主张陈前利、沈细苕有6项应做而未做的项目费用应扣减的意见，因双方当事人签订的《建筑工程施工合同书》对上述6项费用没有约定，鄂新造价鉴[2018]365号《鉴定意见书》也未提出应当扣减上述6项费用的意见，且通山县第二建筑公司也未能举证证明上述6项费用应当扣除，故通山县第二建筑公司主张扣除上述6项费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、通山县第二建筑公司主张其不应当承担欠付款利息，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一款“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定相违背，本院不予支持。综上所述，陈前利、沈细苕、通山县第二建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10375元，由陈前利、沈细苕负担4430元，通山县第二建筑公司负担5945元。本判决为终审判决。审判长  杨荣华审判员  余 杰审判员  沈朝明二〇二〇年一月六日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；