北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初28364号原告：苑玉红，女，1970年1月14日出生，汉族，中逸会计师事务所有限公司审计，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：高鹏，北京市中坤律师事务所律师。被告：中逸会计师事务所有限公司，住所地北京市通州区甘棠工业区甲7号。法定代表人：谷春林，主任会计师。委托诉讼代理人：张大环，女，该公司部门经理，联系地址同单位。委托诉讼代理人：梁武彬，北京颐合中鸿律师事务所律师。原告苑玉红与被告中逸会计师事务所有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苑玉红及其委托诉讼代理人高鹏，被告中逸会计师事务所有限公司的委托诉讼代理人张大环、梁武彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苑玉红向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金119314.26元；2．被告支付原告2018年3月26日至2019年2月25日未签订劳动合同二倍工资差额72914.27元；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2010年5月开始到被告处工作，被告未与原告签订书面的劳动合同。原告在被告处从事通信工程审核（审计）岗位，工资按照单位所收审计费的一定比例发放，2016年10月前比例为6%，2016年11月后为12%，工资由被告按月进行发放。原告在被告处工作期间，工作任务由被告安排，原告不坐班，也不参与被告的考勤，但必须按照被告的指派到达指定的地点，并完成被告指定的工作任务，据此可见原告也是严格遵守了被告的工作制度和管理规定的。在双方之间劳动关系稳定、长期的履行多年之后，2019年2月2日被告指令其部门领导以微信通知的形式告知原告立即转出保险，不再为原告安排后续的新工作。针对被告上述的违法解除劳动关系的行为，原告于2019年2月25日向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金和未签订劳动合同的双倍工资差额。但仲裁委在未依法查清本案基本事实的情况下，草草作出京西劳人仲字（2019)第1699号裁决书，并驳回了原告的合法仲裁请求。根据劳动关系成立的几个基本特征可见，原告和被告之间系在劳动过程发生的关系，原告一方为合法适格的劳动者主体身份，被告一方合法的用工单位。且双方之间在法律地位上为平等主体，在具体劳动关系履行过程中存在着领导和被领导的隶属关系。同时原告的工作内容和薪资标准，以及工资发放形式均由被告根据自己的管理权限来确定，据此可见双方之间是一种典型的事实劳动关系。而不是裁决书中所认定的“原被告建立的关系不完全符合劳动关系的特征”，更不是被告在仲裁中所主张的“双方之间是一种口头的劳务关系”。事实上，双方之间从未签订书面的合同，被告虽然一直主张双方之间系劳务关系，又是保险挂靠关系，同时也不存在管理和被管理的隶属关系，但其就这些主张未提供出任何有效的书面证据予以支持，同时原告对被告上述的不实陈述或者无理主张也不予认可。所以根据举证规则的规定和用人单位处于诉讼优势地位的考虑，本案应当依法认定被告上述的几点主张没有事实和法律依据，同时本案也应当依法推定双方之间劳动合同关系成立。原告特提起本诉讼，请求支持原告的诉讼请求，维护原告作为劳动者的合法权利。中逸会计师事务所有限公司辩称，一、事情经过。张大环团队系公司开展工程审计业务的部门，张大环是部门负责人。2011年原告来到张大环团队兼职，当时原告与公司订立口头劳务合同，合同内容是根据原告本人专业和能力自愿选择参与审计工作，劳务费按一定比例提成计算，不受公司规章制度约束，不考勤，该口头合同未约定期限。双方按口头劳务合同的约定履行合同，原告参与项目提供劳务，公司为其提成劳务费，原告不受公司规章制度约束。在兼职期间原告还从事其他全职或兼职工作，如：在其住所方庄附近开办名为全时超市的食品超市、应聘到大兴某施工单位做全日制工作、给施工队做工程结算帮设计部门做预算等。公司和部门负责人张大环从不对其考勤管理，对其也没有任何业绩考核要求，对于张大环团队的项目，她可以选择做，也可以选择不做。同时原告提出其社会保险关系无处挂靠，希望公司帮助解决，所有的社会保险费用由其自付。考虑到原告的现实生活困境，公司同意为其挂靠社会保险关系，全部社会保险金额由她本人自付。基于上述口头约定，随后原告将其社会保险关系转入公司挂靠，挂靠以来社会保险费全部从原告项目提成的劳务费里扣除，对于以上情形原告从未向我公司人事部和本部门负责人张大环提出过异议。直到2018年12月开始，公司陆续接到客户主管部门举报：原告在工程审计过程中受贿索贿。由于连续被举报投诉，为了规避审计风险和维护公司名誉，公司已无法让原告继续参与审计工作，同时提出不再解决其社会保险的挂靠问题，要求原告转出。公司从未向其本人发出任何解除劳动关系的辞退通知，因为是劳务关系，也无需发该通知。原告对此不满，于是提起劳动仲裁。二、公司与原告是劳务关系，而非劳动关系。原告与公司订立履行的是口头劳务合同，不是劳动合同，且合同未约定期限。在合同履行的任何时候，原告和公司均可提出终止、解除该口头劳务合同。基于客户投诉的原告索贿行为，公司终止和其口头劳务合同，要求其转出社保，停止挂靠，于情于理无可厚非，于法亦有合同法的依据。原告自愿参与工程审计项目提供劳务，按审结项目依一定比例提成劳务费，多劳多得，不劳不得。正是基于劳务关系，除了要求其在参与审计项目中勤勉尽职的提供劳务，公司对其他方面未依规章制度做任何要求，对其不考勤、不进行绩效考核，不进行其他管理，这都说明原告与公司没有任何身份隶属关系。原告来去自由，不受公司规章制度管理约束，所以其可以在提供劳务期间开超市，在其他公司任职，公司亦未作任何干涉，这都说明公司与其是劳务关系。对于签订劳动合同的员工，公司有义务为其缴纳社会保险，而且公司要负担法定的缴费数额。但对于签订劳务合同的人员，公司没有为其上社会保险并负担保费的义务。当时原告主动提出将社保关系挂靠在我公司，考虑到她生活困难的实际情况，公司同意挂靠，公司缴纳保费后，再将全部保费在其劳务费中扣除。虽然公司为其上了社保，但最后都由原告承担全部保费，这不似劳动关系中公司和个人依法分别承担保费，这也说明实际上公司与原告是劳务关系，而非劳动关系。三、我公司从未向其发送过解除劳动关系的通知，原告主张我公司违法解除劳动关系不成立。因原告索贿受贿被客户举报投诉，出于维护公司声誉和良好客户关系的需要，也害怕原告报复举报人，公司决定其不能继续参加审计项目，待纪检对该举报投诉有调查结果之后，对其如何处理再做定夺。考虑到原告不参加审计项目就在公司没有任何收入，无法负担社保，其身体不好，家离公司也远，并且只有10个月就可以退休了，公司遂提出来让她把挂靠的社保关系转到社区，这样缴费会方便些。公司此举完全是基于维护公司声誉及为原告便利考虑，绝非是发出的解除劳动关系的通知。再者，我公司与原告订立的是口头劳务合同，根本没有必要也从未向其发出过解除劳动关系的通知。原告要求支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不成立。四、原告主张未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告在仲裁申请中陈述其2011年3月到我公司工作至今，依其陈述，她在我公司工作一个月就应当知道公司不与其签订书面劳动合同而致其权利被侵害，时至2019年2月25日提起劳动仲裁向我公司主张未签订劳动合同二倍工资，显然已经超过仲裁时效。事实上，原告历经8年从未以任何形式向我公司人事部门提出过签订劳动合同的请求，也从未对未签订劳动合同提出任何异议，说明她一直认为与公司是劳务关系。综上，原告的诉讼请求均不成立，请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告称于2007年开始到被告公司兼职，2010年5月正式入职被告公司，双方未签订劳动合同，原告从事通信工程审核工作，工资按照被告收取审计费的比例按月进行发放，2016年10月前比例为6%，2016年11月后为12%。被告对原告主张的提成比例予以认可,否认双方存在劳动关系。原告提供其社会保险个人权益记录缴费信息情况如下：1996年1月至2003年8月，缴费单位为福绥境街道退休养老统筹基金；2004年7月至2005年3月，缴费单位为北京海旭劳务服务有限责任公司；2005年7月至2010年3月，缴费单位为北京海旭劳务服务有限责任公司；2010年5月至2019年1月,缴费单位为被告。诉讼中，双方均认可被告为原告缴纳社保期间，原告社保的个人缴纳部分及单位缴费部分均由原告个人负担。原告提供离职证明表示其原系北京合力电信有限公司员工，2002年8月离职。2004年7月至2005年3月及2005年7月至2010年3月期间，其与北京海旭劳务服务有限责任公司签订劳动合同，并被派遣至北京驰跃翔工程监理有限责任公司工作。2015年8月13日，原告作为经营者注册成立字号名称为北京百优力便利店的个体工商户，经营场所为丰台区方庄芳城园三区19号楼19-2底商南侧，经营范围为零售食品；零食日用品；2016年8月15日，该店已注销。原告提交交通银行明细单显示：2018年5月8日，代发工资3888元；2018年6月8日代发工资3888元；2018年7月5日代发工资4373元；2018年8月6日代发工资3500元；2018年9月11日代发工资2275.49元；2018年10月11日代发工资2058.6元；2018年11月17代发工资1088.82元；2018年12月10日代发工资1859.12元；2019年1月9日代发工资7007.43元；2019年2月19日代发工资3756.52元。被告提供2016至2019年的按结算审核人分类汇总表及电信业务部工资表显示：原告2018年10月工资包括：本数16、每本平均84.25、审计工资1348、饭补（17天）340、车补+电话费190、中南海300、应发工资2178、五险1620.48、双节费1500、实发工资2057.52；2018年11月工资包括：本数14、每本平均94.21、审计工资1319、饭补（10天）200、车补+电话费190、中南海1000、应发工资2709、五险1620.48、实发工资1088.52；2018年12月工资包括：本数29、每本平均82.76、审计工资2400、饭补（10天）200、车补+电话费190、中南海689.6、应发工资3479.6、五险1620.48、实发工资1859.12；2019年1月工资包括：本数74、每本平均98.65、审计工资7300、饭补（10天）200、车补+电话费190、应发工资7690、五险1620.48、过节费1000、实发工资7069.52。被告提供的人员花名册及电信业务部考勤表均无原告记录。2019年2月，原告向西城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年6月4日，该委做出京西劳人仲字[2019]第1699号裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于法定期限内诉至本院。上述事实有双方当事人的陈述、京西劳人仲字[2019]第1699号裁决书、社保缴费信息、银行明细单、证人证言等证据材料在案证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告根据被告提供的工程资料进行审计，被告根据工程审计的数量给付其提成工资。被告并未指定工作场所，限定工作时间，并未对原告进行考勤管理，亦未对每月的工作量提出考核要求，原告的工资构成中提成部分占比较大，且每月审计的本数及每本金额均不一致，由此可见，原告虽从事被告安排的有报酬的劳动，但未受被告的劳动管理。对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。被告虽为原告缴纳了社保，但双方均认可社保单位应缴费的部分系由原告个人承担，原告对此亦表示认可，称当时考虑若提出异议可能公司就不让干了，由此可见原告并非基于劳动合同关系要求被告为其缴纳社保，原告在为被告工作期间亦开办过个体工商户、从事过其他工作，其与被告之间缺乏人身隶属关系，不符合存在劳动关系的法律特征，故原告主张与被告之间存在劳动关系一节，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：驳回原告苑玉红之诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告苑玉红负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长  邓 旋人民陪审员  王春娟人民陪审员  凌风娟二〇二〇年一月十六日书 记 员  杨 威书 记 员  许 赫