山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6994号上诉人（原审被告）：邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司，住所地河北省邯郸市丛台区朝阳路15号院。法定代表人：张世东，执行董事。委托诉讼代理人：贺建华，河北万强律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊芬，河北万强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张杰，男，1980年11月4日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：李博，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：腾江山，男，1958年2月26日出生，汉族，居民，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。原审被告：中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市北京技术开发区康定街1号1幢B2座。法定代表人：刘玉军，董事长。委托诉讼代理人：栗科科，男，该公司员工。委托诉讼代理人：连慧敏，女，该公司员工。上诉人邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司（以下简称邯郸华天）因与被上诉人张杰、腾江山、原审被告中国华冶科工集团有限公司（以下简称中国华冶）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邯郸华天上诉请求：1、依法对山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初6005号民事判决进行改判；2、诉讼费用由张杰、腾江山承担。事实和理由：一、一审法院随意突破合同相对性，将邯郸华天列为被告明显属于适用法律错误。邯郸华天既没有将工程发包给张杰施工，也没有雇佣张杰提供劳务，邯郸华天与张杰之间没有任何法律关系。一审法院判决邯郸华天承担连带责任适用法律错误。二、一审判决认定张杰为实际施工人是错误的，本案的实际施工人应为腾江山。三、中国华冶支付给邯郸华天的工程款，邯郸华天已经全部支付给了腾江山，邯郸华天在本案中不应当承担付款责任。张杰缺席，但书面辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回邯郸华天的上诉请求。腾江山辩称，我对邯郸华天的上诉不发表意见。虽然我没有对一审判决提起上诉，但不代表我认可一审判决确定的数额，我与张杰尚未进行结算，张杰尚欠付我台班费和吊车租赁费。中国华冶述称，中国华冶对邯郸华天的上诉没有意见，一审判决驳回张杰对中国华冶的诉讼请求是正确的。张杰向一审法院起诉请求：依法判令腾江山、邯郸华天、中国华冶支付工程款510000元及利息（自2017年1月18日至实际给付之日，按年利率24%计算）。一审法院认定事实：中国华冶承建山东南山铝业20万吨超大规格高性能特种铝合金材料生产项目，发包人为山东南山铝业股份有限公司。2013年，邯郸华天与中国华冶签订工程施工分包协议，中国华冶将前述工程中的中厚板车间厂房钢结构制作安装及彩板安装部分分包给邯郸华天施工。该合同由腾江山以项目经理的名义代理邯郸华天签订，腾江山实际系借用邯郸华天资质参与签订合同，工程款经由中国华冶转付邯郸华天，再由邯郸华天转付腾江山。此后，腾江山将中厚板车间厂房钢结构制作安装及彩板安装部分转包给张杰实际施工。2017年1月18日，涉案工程由腾江山签字确认的结算复审审定值为638613元。张杰与腾江山均认可张杰已收到工程款170000元。2017年3月15日，腾江山在一份陈述材料签字，该材料载明“本人腾江山与中国华冶签订南山铝化工程两项施工合同熔铸车间厂房钢结构安装及中厚板车间厂房结构安装。其中张杰负责中厚板车间钢结构安装，完成工程量为人民币陆拾捌万元，有每月工程量签证单。分批次付给张杰安装工程款人民币壹拾柒万元整，余下工程款人民币伍拾壹万元未付。”张杰与腾江山另签订一份证明材料，载明“本人腾江山与中国华冶签订南山铝化工程两项施工合同。当时分别两个班组施工，两个班组之间施工互不干预，分别报工程量分别施工。其中张杰班组负责中厚板厂房钢结构安装，完成工程量为陆拾捌万元整，有每月份工程量签证单。分批次已付张杰安装工程款壹拾柒万元整，余下工程款伍拾壹万元未付。由于熔铸厂房安装班组2013年9月在安装工程中发生伤残事故，伤者家属上访华冶机装公司，华冶机装公司把应给中厚板张杰班组的伍拾万元支付给了伤者家属，造成张杰班组没有拿到自己的工人工资，造成农民工工资无法解决（余略）。”一审法院认为，一、无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，腾江山借用邯郸华天资质和名义与中国华冶签订工程施工分包协议，后腾江山将该工程再行转包给张杰施工，上述民事法律行为违反法律强制性规定，应归于无效。但在工程施工完毕并交付后，张杰作为实际施工人，有权要求腾江山按照约定支付工程款。邯郸华天向腾江山出借施工资质违法法律规定，应对腾江山所欠工程款承担连带清偿责任。二、针对拖欠工程款数额。张杰提供腾江山陈述材料及证明材料载明欠款总额为680000元，但张杰提交由腾江山签字的工程结算审定书载明涉案工程款总额为638613元，二者数额不符。一审法院认为，张杰与腾江山并未签订书面合同亦无关于工程款的明确约定，工程结算审定书为张杰施工工程价款的最终确认值，且张杰亦将其作为证据向法院提供，应视为其对该证据载明数额的认可。腾江山虽向张杰出具总额为680000元的书面材料，但该证据与工程结算审定书相比与涉案工程关联性较低，不予作为结算依据。扣除已付工程款170000元，未付工程款应为468613元。欠付工程款利息应自2017年1月18日起至判决指定的给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。张杰主张超出部分，一审法院不予支持。三、针对张杰要求中国华冶承担付款责任的问题。一审法院认为，张杰与中国华冶无直接合同关系，亦无法律规定中国华冶作为总承包人应当对实际施工人承担付款责任，故张杰请求理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，一审法院判决：一、腾江山支付张杰工程款468613元及利息（自2017年1月18日起至判决指定的给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。二、邯郸华天对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回张杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10949元，张杰承担3772元，腾江山、邯郸华天承担7177元。二审中，邯郸华天提交了两组证据，第一组证据为：2014年1月3日银行承兑汇票及邯郸华天向中国华冶出具的收款收据、2014年4月3日中国建设银行客户专用回电及当月8日邯郸华天向中国华冶出具的收款收据和双方签订的清债协议、2014年4月23日中国建设银行单位客户专用回单及邯郸华天与中国华冶签订的清债协议、2014年5月23日中国银行单位客户专用回单及邯郸华天向中国华冶出具的收款收据和双方签订清债协议、2014年6月11日中国建设银行单位客户专用回单及邯郸华天向中国华冶出具的收款收据和双方签订的清债协议、2014年8月5日中国建设银行单位客户专用回单及邯郸华天向中国华冶出具的收款收据和记账凭证；第二组证据为邯郸华天分别于2013年11月28日、2014年1月3日、2014年4月8日、2014年4月24日、2014年5月23日、2014年5月28日、2014年6月11日、2014年8月5日、2014年8月21日向腾江山转账1462388元。邯郸华天以此证明中国华冶向邯郸华天支付工程款的情况，并表示中国华冶通过邯郸华天支付给腾江山的工程款，邯郸华天在扣除承兑贴现、管理费、税费等费用后，已全部转付给了腾江山。腾江山对上述证据的真实性没有异议，但主张腾江山是借用邯郸华天的资质承包了由中国华冶发包的南山铝业三个车间工程，本案涉及的是中厚板车间，三个车间没有区分如何付款，邯郸华天主张的总付款数额是正确的，中国华冶至今尚欠付部分工程款未给付。中国华冶对邯郸华天提交的第一组证据没有异议，并称上述款项并非是中国华冶已给付的全部工程款，中国华冶已超付工程款。本院认为，邯郸华天提交的证据结合腾江山的陈述，能够证明腾江山系借用邯郸华天的资质与中国华冶签订了建设工程分包协议，并进行了施工的事实。本院二审查明的其他事实同原审。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，实际施工人应为无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。本案中，腾江山借用邯郸华天的资质和名义与中国华冶签订工程施工分包协议的事实清楚，上述行为属于违法分包行为，该工程施工分包协议依法应为无效，滕江山应为涉案工程的实际施工人。腾江山在施工过程中，又将其中的中厚板车间钢结构安装交由张杰施工，系滕江山为履行建设施工合同而使用的施工组织方式，且张杰与邯郸华天之间也未形成建设工程施工合同关系，故张杰不是本案实际施工人，张杰要求邯郸华天对腾江山所欠工程款承担连带清偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，且突破合同相对性规定，本院依法不予支持。一审法院判决邯郸华天承担责任不妥，本院予以纠正。综上所述，邯郸华天的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初6005号民事判决第一项；二、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初6005号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人张杰对上诉人邯郸市华天建筑劳务分包有限责任公司的诉讼请求。四、驳回被上诉人张杰的其他诉讼请求。如果被上诉人腾江山未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10949元，由被上诉人张杰负担3772元，由被上诉人腾江山负担7177元。二审案件受理费8329元，由被上诉人张杰负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年一月二日书记员  张 筱