河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7625号上诉人（原审被告）：警通建设（集团）有限公司。住所地上海巿金山区朱泾镇沈浦泾南路81号。法定代表人：宋发山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖瑶，重庆通安律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭伟琨，重庆通安律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：中铁十五局集团城市建设工程有限公司。住所地河南省洛阳巿伊滨区科技大厦东塔楼8016室。法定代表人：尹陆海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘伟，河南威铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：时海宇，河南威铭律师事务所律师。原审被告：重庆海洲实业集团有限公司。住所地重庆巿渝北区龙溪街道红金路36号。法定代表人：易前军，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖瑶，重庆通安律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭伟琨，重庆通安律师事务所律师。原审被告：潘威，男，1974年9月6日生，住重庆市江北区宏帆路32号19幢1单元6-2。原审第三人：河南省弘阳高速公路有限公司。住所地河南省郑州巿淮河路19号。法定代表人：崔国喜，该公司董事长。上诉人警通建设（集团）有限公司（以下简称警通公司）因与被上诉人中铁十五局集团城市建设工程有限公司（以下简称城市公司）、原审被告重庆海洲实业集团有限公司（以下简称海洲公司）、原审被告潘威、原审第三人河南省弘阳高速公路有限公司（以下简称弘阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新安县人民法院（2019）豫0323民初94号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人警通公司的委托诉讼代理人肖瑶、郭伟琨，被上诉人城市公司的委托诉讼代理人刘伟、时海宇，海洲公司的委托诉讼代理人肖瑶、郭伟琨到庭参加诉讼，原审被告潘威、原审第三人弘阳公司，经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。警通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容，查清工程欠款金额后改判;2.撤销一审判决第三项中的工程质保金利息；3.依法撤销一审判决第四项内容（以上上诉金额合计约552万元）；4.如二审不予改判，请求将本案发回新安县人民法院重审；5.本案一、二审诉讼费用由城市公司负担。事实与理由：1.根据双方之协议约定，警通公司与城市公司之间按照警通公司与业主结算价的98%进行结算，警通公司尚欠城市公司113万余元工程款未付，判决警通公司向城市公司支付1477365.51元工程款依照不足。2.当事人双方签订的《工程施工协议书》第四条第四款约定了支付工程款的时间为“每期按业主实际支付的进度款98%支付给乙方，工程完工并收到业主终期计量款后15日内甲方在扣除工程质量保证金及其他应由乙方承担的费用后，将工程尾款支付给乙方”，应当依据该约定来确定应付工程款利息的起算时间，而不应当按照“当事人对付款时间没有约定或约定不明”进行处理。3.300万元结算保证金系中铁十五局七公司支付至重庆应凡贸易有限公司账号为17×××13的银行账户内，但重庆应凡贸易有限公司并无该银行账户，中铁十五局七公司绝不可能向此不存在的银行账户付款。该李建东签名的两份收条不能证明城市公司已向警通公司交纳了300万元结算保证金。两份收条无上海警通建设集团盖章，也无上海警通建设集团对"李建东"的授权，故不能认定是上海警通建设集团收款。李建东的签字并非本人所签，城市公司负有证明该签名真实性的举证责任。4.警通公司不应当承担工程质保金利息。业主并未将工程质保金全部支付给警通公司，警通公司未收到前无法将质保金支付给城市公司。质保金的退还工作实质上应由城市公司以警通公司名义向业主申请，城市公司从未向警通公司提出过支付申请，因其自身原因怠于主张权利，其责任应由其自负，而不应由警通公司承担。5.警通公司与城市公司之间不是工程转包关系，应为工程挂靠关系。当事人双方签订标前协议，早在警通公司与弘阳公司签订工程施工合同前，警通公司与城市公司就已签订《工程施工协议书》。本案工程投标保证金系城市公司先转账给警通公司，再由警通公司转账给第三人（业主），是城市公司借用资质提前介入工程招投标的具体表现。《工程施工协议书》明确约定警通公司收取2%的固定费用，不承担工程风险，由"乙方（即城市公司）应自行承担施工风险，独立核算，自负盈亏"，符合挂靠的本质特征。6.一审法院对警通公司诉讼代理人的主张及提交的对城市公司不利的重要证据均未予采信，也未写入判决。如《（01-2合同段）合同文件》、保证金打款凭证、《关于双方合作施工连霍路面和驻信项目问题的复函》等对查明案情至关重要的多份证据，一审判决均未采信甚至未予提及。反映出一审法院对城市公司具有明显的倾向性，判决结果显失公允，令人难以信服。7.一审法院审判员缺席审判，程序违法，应撤销原判发回重审。一审法院于2019年7月4日进行第一次开庭，但审判员介江平未出庭审理本案，而是仅由书记员主持原、被告进行证据交换，属程序严重违法，应当撤销原判，发回重审。城市公司辩称，1.该1477365.51元工程款系弘阳公司通过警通公司支付给城市公司的款项，警通公司在一审中对该部分款项也予以确认。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，仅限于要求按照合同约定支付工程款，并非合同全部约定都应参照。警通公司主张的管理费不属于工程款范畴，合同无效时，警通公司没有管理费的请求权。2.工程款利息的起算时间是正确的。警通公司主张按照原双方约定的合同条件、期限支付工程款是错误的。双方签订的《工程施工协议书》第四条第四款由于合同无效而无效，不能作为利息起算的依据。在当事人之间的约定无效的前提下，应当从竣工验收的2017年7月1日起计算工程款利息。3.结算保证金收条上李建东的签名真实，李建东是警通公司派驻工地的代表，其签字属于职务行为，其结果应当由警通公司承担。4.向弘阳公司申请退还质保金是警通公司的合同义务，警通公司不积极申请退还质保金当然存在过错。警通公司有义务向城市公司返还质保金并承担利息。5.城市公司与警通公司之间的合同属于非法转包关系，不是挂靠关系。警通公司承揽到工程后将工程整体转包给城市公司。城市公司的资质等级不低于警通公司，没有挂靠的必要性。城市公司是以自身名义组织实施完成了施工任务，不属于靠。海洲公司辩称，认可警通公司上诉意见，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当发还重审或依法改判。潘威提交书面答辩状称，对警通公司上诉不发表意见，请求维持一审判决。弘阳公司提交书面答辩状称，警通公司上诉与弘阳公司无关，弘阳公司同意在9708130元范围内对警通公司付款义务承担连带责任，但城市公司应当给予配合。警通公司和城市公司签订的《工程施工协议书》与弘阳公司无关，不应当涉及弘阳公司。城市公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认与警通公司签署的《工程施工协议书》无效；2、判令警通公司支付工程款1477365.51元，并承担该款项的利息（按照日1‰，暂自2017年7月1日交工之日计算至2018年12月1日为760843.24元）至警通公司履行完毕之日；3、判令由警通公司返还城市公司工程质保金10298603元，并承担该款项自2017年10月31日起至实际清偿之日止的逾期付款利息（按照银行贷款年利率上浮50%后即6.525%，暂计至2018年12月1日的利息为727982.5元）；4、判令由警通公司、海洲公司、潘威连带返还城市公司结算保证金3000000元，返还管理费2205401元；5、判令由警通公司退还城市公司超额支付被告的员工工资445500元；6、以上合计18948695.25元，并判令被告承担本案诉讼费、保全费、律师费、执行费等全部费用。7、第三人弘阳公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审认定事实：2013年4月18日，城市公司作为乙方，警通公司作为甲方，双方签订《工程施工协议书》，就连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程路面工程LM-2标段事宜达成协议，工程内容为LM-2标段全部工程及变更设计工程。标段工程交工验收的质量评定应达到合格标准，竣工验收的质量评定应达到合格。价款部分约定：本合同甲方支付给乙方的单价以甲方的中标单价和业主的批复的单价或总价的98%为准。工程结算和支付以监理和业主认可、并按照技术规范要求完成的并经业主实际计量的工程数量为准。款项支付约定：甲方依照业主资金到位情况对乙方拨付工程价款，每期按业主实际支付的工程进度款的98%支付给乙方。工程完工并收到业主终期计量款后15日内，甲方在扣除工程质量保证金及其他应由乙方承担的费用后，将工程尾款支付给乙方。质量保证金待缺陷责任期满业主退还甲方后，扣除应由乙方承担的费用后无息返还。如发生业主拖欠工程款的情况，甲方向乙方支付工程款的履行时间顺延至业主向甲方实际支付工程款之后，乙方承诺不因此向甲方索要任何损失。合同约定乙方向甲方缴纳履约保证金8452677元，信用保证金2535803元。第二页第五项（三）约定：乙方以甲方的名义组建本工程项目部，项目部及与本项目有关的一切费用均由乙方承担。甲方派出项目负责人、财务负责人、出纳、计划合约工程师四人参与项目管理，上述四人工资按33000元/月由乙方承担费用，乙方应于每季度第一个月的10号之前将该季度的工资转入甲方指定账户后，由甲方负责发放，期限为上述人员到位开始，至本工程交工验收为止。2013年6月16日，警通公司和第三人弘阳高速签订《连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程路面工程施工》（LM-2合同段）协议书，约定该标段由RK31+700至LK56+000，长约24.3kM。2015年10月31日该工程经过业主、涉计单位等验收，出具了《公路工程（合同段）交工验收证书》，从该日起进入缺陷责任期。另查明，1、应凡公司于2018年11月9日办理了注销登记手续。潘威、海洲公司为其股东。警通公司自认城市公司通过应凡公司缴纳的管理费、保证金，其均已收到。2、2013年11月20日，警通公司人员李建东在出具工资收到条后，向城市公司出具收条一份，载明：今收到中铁十五局七公司结算保证金二百万元整，付款方式为转账，转账至重庆应凡贸易有限公司。2014年9月11日，李建东再次出具结算保证金一百万的收条。2017年4月27日，警通公司人员**向城市公司出具收到管理费的收条一份。3、第三人弘阳公司提交的LHLS-LM-02-20计量支付审批表显示该期工程款为1782095元，LHLS-LM-02-21计量支付审批表显示质保金为7347081元；LHLS-LM-02A-04计量支付审批表显示该期质保金数额为289477元，LHLS-LM-02A-05计量支付审批表显示质保金为289477元。警通公司、城市公司对该审批表真实性均无异议。一审法院认为，依照《中华人民共和国招投标法》第四十八条第一款规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。警通公司在中标后违法将工程转包给城市公司施工，该《工程施工协议书》因违反上述强制性法律规定而无效，故对城市公司要求确认《工程施工协议书》无效的诉讼请求予以支持。合同双方应当遵循诚实信用原则确定各方的权利义务，城市公司和警通公司在《工程施工协议书》中约定以业主付款为警通公司付款的条件之一，该约定的付款期限是不确定的，在合同双方约定的履行方式不明确的情况下，应当按照有利于合同目的实现的方式履行合同。本案中城市公司已经按约定履行了工程修建义务，该工程在2015年10月31日经过业主、设计单位等验收合格，且工程现已通车，警通公司不能以未收到业主支付的工程款而拒绝向城市公司支付工程款。警通公司确认欠城市公司工程款1477365.51元，而依照《最高人民法院关于建设工程合同的司法解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方在合同中未约定欠付工程款利息给付标准，《公路工程（合同段）交工验收证书》的出具可以视为工程交付，故城市公司主张自2017年7月1日起计算利息系对自己权利的处分，一审法院予以照准，警通公司应自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。警通公司辩称未付款系因城市公司未支付供应商材料款导致银行账户被冻结，该情况不能作为警通公司迟延支付工程款的理由，一审法院对此答辩意见不予采信。关于保证金，编号LHLS-LM-02-20的计量支付申请中显示还有工程质保金8452678元未退还，编号LHLS-LM-02A-04的计量支付申请中显示还有工程质保金578954元未退还，第三人弘阳公司称未退还原因系警通公司未提交材料进行申报，但该工程在2015年10月31日即通过验收，从该日起计算质保期在2017年10月31日结束，警通公司应及时予以退还，警通公司迟迟不进行质保金退还申请工作，对迟延退还质保金有过错，应当按照迟延支付工程款的方法计算利息，即自2017年10月31日起以9031632元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际履行完毕之日止。关于城市公司主张的管理费和工程结算保证金，双方在合同中约定城市公司应当向警通公司支付工程款2%作为管理费，虽然双方合同无效，但警通公司在该工程中派人进行管理，一审法院认为城市公司已经支付的管理费警通公司不予退还，未支付的管理费不再支付为宜，对城市公司主张返还已支付管理费的诉讼请求不予支持。关于工程结算保证金，城市公司提交了李建东签名的两份收条，警通公司辩称对李建东签名真实性有异议，且未授权其接受工程质保金，但未申请司法鉴定，城市公司提交了李建东签名的其他收条数份，该签名具有一致性，且工程结算保证金为转账方式并未经过李建东收受，一审法院认为李建东作为警通公司派驻人员出具该收条合情合理，该3000000元应认定为工程结算保证金，现工程已经完工，该结算保证金应当予以退还。至于警通公司庭审中对城市公司提问回复称“李建东不是其公司人员，不认可工资收到条和工程款保证金收到条”，该回复和其答辩意见相冲突，该数额为城市公司主张的管理费和工程结算保证金之和，一审法院认为警通公司的回复系诉讼不诚信行为，对该回复不予采信。关于城市公司主张警通公司返还超额支付员工工资445500元的主张，从双方合同约定看，城市公司应当支付工程期间警通公司派出的四名人员的工资，城市公司主张支付的工资为2013年12月20日至2015年11月30日分九次转账924000元，从期间看发生在工程开工至《公路工程（合同段）交工验收证书》出具时间附近，城市公司主张警通公司仅派驻两名人员应当提供证据予以证明，不能仅依照收条签名就认定警通公司仅派出两名人员，故应当由城市公司承担举证不能的不利后果，一审法院对其该主张不予支持。关于海洲公司和潘威的责任，虽警通公司指定城市公司将管理费等款项转至应凡公司账户，但因警通公司已自认该款项应凡公司均已转交，故海洲公司和潘威不再承担返还责任；至于第三人弘阳高速的责任，其自认有2071572元工程款未支付给警通公司，且保证金7636558元未退还，其应当在该数额范围内对警通公司的上述付款义务承担连带责任。关于城市公司主张的律师费，其未提交相关证据予以证明，且无法律依据，一审法院不予支持。至于该工程的应缴税款问题，警通公司主张另案处理，且双方未就数额达成一致，故本案不予涉及。关于城市公司留存的建筑施工资料及相应发票，城市公司应及时开具、移交给警通公司。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条、第五十二条、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、确认城市公司和警通公司签订的《工程施工协议》为无效合同。二、限警通公司在本判决生效后十五日内给付城市公司工程款1477365.51元，并以此为基数，自2017年7月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。三、限警通公司在本判决生效后十五日内返还城市公司工程质保金9031632元，并以此为基数，自2017年10月31日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。四、限警通公司在本判决生效后十五日内返还城市公司工程结算保证金3000000元。五、第三人弘阳公司在9708130元范围内对警通公司的上述义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回城市公司的其他诉讼请求。本案案件受理费135492元，财产保全费5000元，合计140492元，由城市公司负担5000元，警通公司负担135492元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。警通公司在中标后违法将工程整体转包给城市公司施工，该《工程施工协议书》因违反上述强制性法律规定而无效。城市公司具有施工资质，以本公司名义施工，并未以警通公司名义施工，双方属于转包关系，并非挂靠关系。关于欠付工程款数额及利息起算时间的问题。警通公司上诉主张欠付工程款应当按照警通公司与弘阳公司结算价的98%进行结算，警通公司尚欠城市公司工程款113万余元。城市公司主张按照警通公司与弘阳公司结算价的98%计算工程款的实质是要扣除2%的管理费，因双方合同是无效的，警通公司没有管理费的请求权。本院认为，涉案建设工程施工合同无效，双方关于收取2%的管理费的约定也无效，警通公司在该工程中派人进行管理，一审法院认定已经支付的管理费不予退还，未支付的管理费不再支付，此认定基本平衡了双方利益，并无不妥。该1477365.51元工程款系弘阳公司通过警通公司支付给城市公司的款项，警通公司应当支付给城市公司。警通公司上诉主张按照涉案合同第四条第四款确定警通公司向城市公司支付工程款的时间。因涉案合同无效，双方关于交付工程款的时间约定亦无效，视为双方对于交付工程款的时间没有约定。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条的规定，确定自2017年7月1日起计算工程款利息并无不妥，本院予以确认。关于工程结算保证金利息的问题。警通公司上诉主张城市公司未向警通公司提出过质保金支付申请，警通公司不应当承担结算保证金利息。本院认为，该工程在2015年10月31日即通过验收，质保期在2017年10月31日结束，警通公司应及时予以退还结算保证金，警通公司迟迟不进行质保金退还申请工作，对迟延退还质保金有过错，应当承担支付利息的责任。关于工程结算保证金是否应当退还的问题。警通公司上诉主张其未收到300万元结算保证金，李建东签名无效。2013年11月20日，警通公司人员李建东在出具工资收到条后，向城市公司出具收条一份，载明：今收到中铁十五局七公司结算保证金二百万元整，付款方式为转账，转账至重庆应凡贸易有限公司。2014年9月11日，李建东再次出具结算保证金一百万的收条。李建东作为警通公司派驻人员出具该收条合情合理，该300万元应认定为工程结算保证金，现工程已经完工，该结算保证金应当予以退还。综上所述，警通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50440元，由警通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 姬秋萍审判员 杨献民二〇二〇年一月十三日书记员 张丽梅