江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0830民初3472号原告:大庆建筑安装集团有限责任公司,住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公室。法定代表人：王作林，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚东东，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。被告：苏州南中江钢制品有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区横泾镇木东公路西侧。法定代表人：马东林。该公司董事长。委托诉讼代理人：管志芳，公司员工。第三人：盱眙晨晨天麻种植专业合作社，住所地盱眙县穆店乡范楼村南庄组。法定代理人：夏某，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹海佳，江苏预原律师事务所实习律师。原告大庆建筑安装集团有限责任公司（以下至判决主文简称“大庆公司”）与被告苏州南中江钢制品有限公司（以下至判决主文简称“南中江公司”）、第三人盱眙晨晨天麻种植专业合作社（以下至判决主文简称“晨晨合作社”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用简易程序于2019年8月27日公开开庭进行了审理，原告大庆公司的委托诉讼代理人姚东东、被告南中江公司的委托诉讼代理人管志芳、第三人晨晨合作社的委托诉讼代理人卢伯和到庭参加了诉讼。后因案情复杂本案转为普通程序于2019年12月17公开开庭进行了审理，原告大庆公司的委托诉讼代理人姚东东、被告南中江公司的委托诉讼代理人管志芳、第三人晨晨合作社的委托诉讼代理人卢伯和、尹海佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大庆公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认被告承揽施工的GLP-832型温室大棚工程质量不合格；2.请求依法判令原告无需向被告支付工程款5690030元及利息，并退还原告已付工程款500000元，赔偿原告经济损失1908363元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年6月5日，原告所下属的苏州分公司与被告南中江公司签订《专业分包协议》，合同约定苏州分公司将承建的第三人晨晨合作社温室大棚工程分包给被告施工。承包范围为按照施工图纸全部施工内容GLP-832型1000亩，工程价款按照平面图纸面积计价140.25元/平方米（包工包料），工期自2014年6月1日至2015年6月1日，工程质量要求为合格，达不到质量要求返工损失由被告承担。《专业分包协议》签订后，被告组织人员进场施工。在连栋温室基础及主体结构的施工过程中，被告根本没有按照合同约定及连栋温室行业规范、连栋温室技术条件等进行施工，并且未经本案第三人盱眙晨晨公司（涉案工程发包人）许可，擅自将大棚天沟的材质由合同约定的不锈钢更换为镀锌铁皮，导致连栋温室的水平荷载能力严重下降。2015年3月2日，第三人向被告发出整改通知，被告施工的连栋温室工程与施工方案严重不符，缺少电动内遮阳系统和通风降温系统（风机和水帘），除此之外，尚有天沟漏水及部分大棚电动外遮阳系统未能正常工作等。被告针对第三人提出的相关问题整改后请求第三人复检，但是第三人经过复检发现，工程整改后仍未达到合格标准，因此对已施工的工程不予接收。2015年8月10日，被告向盱眙县人民法院提起诉讼，请求原告及其所属分公司向其支付工程款，盱眙县人民法院于2018年8月3日作出(2017)苏0830民初4688号民事判决，判令原告的苏州分公司与被告解除合同，并由原告向被告支付工程款5690030元，但未对工程质量问题作出处理，后因原告及第三人不服，上诉至淮安市中级人民法院，二审法院作出（2018）苏08民终3912号民事判决，先判令暂定原告按照无争议部分造价60%的工程款支付给被告，待另案查明大棚是否存在质量问题后，再行确定是否继续付款或者被告应否承担赔偿责任。鉴于被告施工的连栋温室工程未通过第三人竣工验收，且已全部倒塌足以证明工程存在严重质量问题，被告不但无权获得工程款，还应当向原告承担违约责任，鉴于原审法院已经判令原告及分支机构与被告解除合同，且被告也无力履行合同，故原告诉至法院，请求依法确认被告施工的GLP-832型温室大棚质量不合格，要求被告南中江公司赔偿（2018）苏08民终3912号判决确定的原告应给付被告工程款的数额并返还已付的500000元工程款，并由被告向原告赔偿各项经济损失1908363元，对于第三人将来可能向原告索赔而发生的损失，原告保留继续提起诉讼的追偿的权利。鉴于与被告签订施工合同的苏州分公司系原告的分支机构，人民法院作出的生效判决均以原告作为责任承担主体来履行判决义务，因此原告以自身名义提起诉讼。被告南中江公司辩称，对于原告方的第一条，我方认为质量是合格的，理由是1、自从签订分包协议以后，被告组织人员进场施工，施工期间施工测量报验，材料进场报验，工序质量报验等均有第三人晨晨合作社加盖的工程部专用章，及大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司加盖的施工资料专用章。在88份报验单中，有大庆公司报验意见为“钢结构/安装/西北区1345等等，东北区2-8、12-15等等”。本项目经理已完成自检工作且资料完整，并承报相应资料及晨晨合作社的审查意见为可进行后续施工，有项目负责人签名。2、2015年2月9日盱眙农辉蔬果种植合作社出具付款承诺，承诺2月15号前付款100亩工程量的50%工程款，之后晨晨合作社及大庆公司出具了2份付款调解书，多次承诺付款。3、总包合同第32条规定，施工方每完成一栋大棚，发包方组织验收，合格后交付发包方管理。4、2015年6月3日原告大庆公司给第三人晨晨合作社的联系函中明确列示“自检合格请业主方复检”。综上证明已完成工程均为合格工程。原告诉请第二项中5690030元是人民法院判决生效的无争议的款项，原告没有理由不支付。即便是有质量争议，也只是在剩余的款项中断定金额，第二项中的退还50万元及赔偿损失就更没有依据。第三人陈述：首先，对原告在诉状中表述的主要事实无异议，即原告与第三人有合同关系，其所转包或者委托被告南中江公司施工的GLP-832型大棚没有通过验收合格。第三人也没有接收到大棚，这是原告和第三人公认的事实。其次，大棚存在以下问题：1、第三人所订做的大棚GLP-832型的大棚是连体大棚，每一个大棚都达到接近2亩地，按照第三人订做大棚的目的是要种植中药铁皮石斛，而铁皮石斛要求的温度是20度-25度左右，而本案所做的大棚没有通风降温系统，没有内遮阳系统，导致大棚的温度是不可控的，并不是温室大棚，而是专用的高温大棚，无法进行任何形式的农业生产，包括养殖业。2、大棚偷工减料，主要结构不完善，在2018年1月份因为淮安降雪，大棚是全部倒塌，无一个存在，而相邻的仅1公里范围内的另一户的连体大棚在这场雪当中是丝毫无损。我们淮安市农科委在个种植基地，也是连体大棚，在这场雪中也是丝毫无损。大雪以后，第三人请公证处对现场进行公证，从公证处拍的照片看，不需要任何形式的鉴定，一个常人就可以直观的判断是大棚存在严重的质量问题。当然大棚没有交付，质量问题及引起的所谓倒塌应当由承建方承担。3、按照合同法有关承揽合同的规定，承建方应当按照订作人的指示加工，制作GLP-832型大棚，而订作人在2015年的3月2日就明确向承揽人发出了整改通知，告知承建人完善内遮阳系统，和强制降温系统，完善天沟漏水问题等等。承建人也在2015年6月3日明确以书面方式向第三人提出整改方案，承建人确认了存在没有降温系统。降温系统及2015年3月2日第三人发出整改通知，在整改没有落实的情况下，是不可能通过第三人验收合格的。既然本案所涉的大棚没有通过验收合格，这种验收合格应当由承建人来承担举证责任，而不能仅靠被告举证的盱眙公证处的公证书来判断进行农业生产，也不能因为支付工程款的承诺就推定第三人认可工程质量或者接受定作物。按照合同法的规定，定作物没有合格交付显然就不应当支付工程款。4、假设生效判决所认定的事实存在，那么同样的生效判决当中也认可大棚对第三人没有任何价值。那么在2018年1月份倒塌以后，显然因质量问题第三人依然有权向承建方主张赔偿。退一步说正如生效判决认可的对第三人没有任何价值的大棚就完全使第三人订做大棚的目的落空，第三人也有权利向承建方主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年3月29日，大庆建筑公司苏州分公司向第三人晨晨合作社发出投标书，对有关事项作出承诺。同年5月12日，第三人晨晨合作社向大庆建筑公司苏州分公司发出中标通知书。2014年5月31日，第三人晨晨合作社（发包人）与大庆建筑公司苏州分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：文洛型玻璃温室大棚和GLP-832连栋温室大棚；承包范围：玻璃大棚制作安装基础，开工日期2014年5月31日，竣工日期2015年5月30日；工程质量标准：合格；合同价款：198500000元。施工方接到发包方进场通知书，施工方进场施工，发包方必须按合同及时付款，如造成施工方损失，由发包方承担施工方一切经济损失。GLP-832型连栋大棚工程钢结构报价单：792058.47元，其中天沟材料为不锈钢，有遮阳、保温及电动卷帘系统等。合同对质量、双方的权利义务等内容进行了约定。上述施工合同签订后，大庆建筑公司苏州分公司于2014年6月25日与被告南中江公司签订《专业分包协议》，大庆建筑公司苏州分公司将其承建的第三人晨晨合作社温室大棚工程分包给被告南中江公司施工，约定：承包范围按照施工图纸全部施工内容DLP-832型1000亩，工期自2014年6月1日至2015年6月1日竣工，工程质量为本工程质量，等级要求为合格，达不到质量要求返工损失由被告南中江公司承担，工程价款按大棚平面图纸面积计价140.25元/平方米，总价约为80000000元，税金和管理费部分均由大庆苏州分公司交纳，履约担保为协议签订后被告南中江公司进场时向大庆建筑公司苏州分公司支付200000元保证金，工程款支付为GLP-832型大棚按每100亩为一个结算点，按照大庆建筑公司苏州分公司与第三人晨晨合作社签订的总合同为同等付款条件，材料进场必须报验，验收合格后方可进行下道工序施工，大庆建筑公司苏州分公司任命李培元为代表，负责行使本工程项目合同约定的权力和职责等。《专业分包协议》签订后，被告南中江公司于2014年6月30日向大庆建筑公司苏州分公司交纳200000元保证金。被告南中江公司遂组织人员进场施工。被告南中江公司施工期间，施工测量报验、材料设备进场报验、工序质量报验等均有第三人晨晨合作社加盖工程部专用章、大庆建筑公司苏州分公司加盖施工资料专用章。2014年11月8日、2015年1月18日，大庆建筑公司苏州分公司向第三人晨晨合作社提交工程款支付申请。2015年2月9日，盱眙农辉蔬果种植业合作社（法定代表人同为第三人法定代表人夏晨）出具承诺书：“盱眙农辉蔬果种植业合作社承诺大庆建安集团有限公司在2月15日前付一百亩工程量的50%的工程款（盖章）”。期间，李培元代表大庆苏州分公司5次合计收到第三人晨晨合作社支付的500000元。2015年3月2日，第三人晨晨合作社向大庆建筑公司苏州分公司发出整改通知书，载明：1.贵司所交付17幢连栋大棚与我司提交的施工方案严重不符，经查，缺少电动内遮阳系统和通风降温系统（风机及水帘）。除此，尚有天沟漏水及部分大棚电动外遮阳系统未能正常工作。2.贵司应该在接通知3日内向我司所提供方案要求提交整改方案，经我司认可后即进行整改施工，并于一月内完成。3.因整改施工所产生的一切费用由贵司承担。4.整改完成后，经我司验收合格，则按承包合同履行。5.我司保留追究因贵司过错给我司造成损失的赔偿责任。2015年6月1日，大庆建筑公司苏州分公司发函给第三人晨晨合作社放弃文洛型大棚施工。2015年6月3日，大庆建筑公司苏州分公司作出关于2015年2月6日对第一个100亩验收提出整改通知的内容整改方案：1、整改书中的1、3我公司已组织人力物力进行了整改，自检合格，请业主方复检。2、第二条降温系统整改初步方案：由于图纸只有系统原理、系统组成、基本配置，没有降温系统安装技术参数和施工说明。由我公司设计降温系统施工方案提供给业主确认由我公司施工。2015年7月20日，因大庆公司施工期间所建100亩GLP-832连栋温室大棚，经多次整改目前仍不合格，第三人晨晨合作社向大庆建筑公司苏州分公司发出“解除合同通知书”，要求根据施工合同约定由大庆公司对不合格大棚进行拆除，拆除费用及所造成的所有材料损失由大庆公司负担，立即返还已经领取的款项，并赔偿各项经济损失。2015年8月10日，被告南中江公司向本院提起诉讼要求原告支付工程款及违约金，该案经我院（2015）盱民初第01992号民事案件审理，被告南中江公司陈述认为大庆建筑公司苏州分公司没有按工程序时进度付款，且大庆建筑公司苏州分公司承诺于2月15日前付一百亩工程量的50%的工程款也未兑现，被告南中江公司遂停止继续施工。2015年12月28日，被告南中江公司法定代表人马东林、大庆建筑公司苏州分公司委托代理人袁晓明谈话笔录反映：马东林认可收到工程款500000元，双方确认施工图纸以及确认被告南中江公司已完成已由第三人沈新康认可的工程量，并一致同意对原告已完成的工程量及未完工的栋号工程价款进行委托鉴定。另该双方认可上述GLP-832型连栋大棚工程钢结构报价单的价格及项目内容。在该案的审理过程中，依据被告南中江公司的申请，对被告南中江公司实际施工的工程量及价款委托鉴定，江苏泽豪工程咨询管理有限公司于2016年4月20日作出泽豪鉴（2016）006号工程造价鉴定报告，结论为：1.100亩内造价7801961元，100亩外2514757元；2.存在争议部分造价1625053.4元（天沟约定使用不锈钢材质而现场使用镀锌铁皮；保温及电动卷帘系统中侧面为手动，顶部为电动，故该价格暂按一半费用列入）；3.原告主张的签证增加部分260372元，因提供的签证资料未经双方签字确认，又无合同依据，且存在隐蔽工程，故无法确定事实及实际施工人，故暂无法计算。被告南中江公司及两被告对鉴定结论无异议，第三人晨晨合作社认为工程全部为不合格产品，尤其认为天沟部分是承担整个大棚的承重部位，使用镀锌铁皮对大棚的使用寿命有极大的影响，不认可鉴定结论。被告南中江公司为此支出鉴定费100000元。2016年5月23日，我院作出（2015）盱民初第01992号民事判决书，判决驳回了被告南中江公司的诉讼请求及第三人晨晨合作社的诉讼请求。被告南中江公司及第三人晨晨合作社均不服上诉至淮安市中级人民法院，经（2016）苏08民终2512号民事案件审理，2017年6月12日作出民事裁定书，认为：《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，建筑活动是指各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动；《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。南中江公司在农用地上搭设的用于种植的温室大棚，不属于建设工程，各方当事人应构成承揽关系，继而认为一审以建设工程施工合同关系审理案件属认定基本事实不清，故撤销了（2015）盱民初第01992号民事判决书，并将本案发回我院重审。后我院依法另行组成合议庭审理了此案，并于2018年8月3日作出（2017）苏0830民初4688号民事判决书，判令：一、解除原告苏州南中江钢制品有限公司于2014年6月25日与被告大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司签订的《专业分包协议》；二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州南中江钢制品有限公司支付承揽报酬5690030.8元及利息（其中1840588.3元自2015年2月15日至判决生效之日止；另3849442.5元自2016年4月20日起至判决生效之日止；上述两项均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；三、被告大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告苏州南中江钢制品有限公司保证金200000元；四、驳回原告苏州南中江钢制品有限公司的其他诉讼请求。该判决作出后，大庆公司、南中江公司、晨晨合作社均不服，上诉至淮安市中级人民法院，淮安市中级人民法院作出(2018)苏08民终3912号民事判决书，认为：根据一审查明的事实，晨晨合作社与大庆建筑公司苏州分公司就诉争工程签订的合同（第三部分专用条款）32.1条约定：施工方每完成一幢大棚，甲方应组织验收，合格后交由甲方负责管理。该合同付款详细（2）中付款方式确定：100亩土地上钢架大棚完成，甲方应付总价工程款的50%。2014年11月8日，大庆建筑公司苏州分公司向晨晨合作社提交工程款支付申请，主张其已完成约67102平方米大棚搭设，要求晨晨合作社支付5500000元工程款，晨晨合作社在申请上签名、盖章确认上述工程量已完成。2015年2月9日，晨晨合作社的相关单位已承诺付款（已支付500000元）。而根据南中江公司在一审提供的施工后现状的公证书，也可证明晨晨合作社已在诉争大棚中从事生产活动。故一审认定南中江公司向晨晨合作社交付诉争大棚，有相应的事实依据。大庆建筑公司、晨晨合作社主张诉争大棚没有交付，本院不予支持因大庆建筑公司、晨晨合作社在一审中并未对质量问题提起反诉，故大庆建筑公司、晨晨合作社可另案主张权利，本院在本案中不予理涉。本案是加工承揽纠纷，南中江公司是根据合同相对性原则向大庆建筑公司主张权利，行使向相对方索要定作款的权利。晨晨合作社不是上述合同的相对方，因本案尚未对质量问题进行处理，故晨晨合作社在本案中，是否是有独立请求第三人，并未影响晨晨合作社的权利行使。大庆建筑公司是与南中江公司签订承揽合同的相对方，南中江公司已完成诉争大棚100亩以上，南中江公司有向大庆建筑公司主张定作款的权利。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，定作诉争大棚签订承揽合同时，双方虽然确定定作物为GLP-832型大棚，但对诉争大棚的质量标准并未作出明确的约定，后在实际履行过程中双方约定以隔壁已建成的大棚作为参照标准。双方还约定大棚天沟部分用料必须使用不锈钢，但南中江公司的施工过程中使用镀锌铁皮。另外，诉争大棚于2018年1月倒塌原因不明。大庆建筑公司在本案一审中未提起反诉，为便于纠纷逐步处理，在是否存在质量问题未解决的情况下，本案可以先把诉争大棚无争议部分造价的60%款项本息，暂定由大庆建筑公司给付，其余款项可等待另案查明诉争大棚是否存在质量问题后，再根据查明的事实，确定大庆建筑公司是否还应付款或南中江公司应否承担赔偿责任。因一审实体判决除第四项外，对双方争议的质量问题并不形成影响，可以维持。综上，判决如下：一、维持江苏省盱眙县人民法院（2017）苏0830民初4688号民事判决第一、二、三项；二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2017）苏0830民初4688号民事判决第四项；三、驳回大庆建筑公司、南中江公司、晨晨合作社的其他上诉请求。另查明,第三人晨晨合作社为证明涉案工程存在质量问题，向本院提交了2018年1月22日的盱眙县公证处出具的公证书一份，证明涉案大棚已经倒塌。各方当事人均认可涉案大棚已经拆除。本院认为，本案原告大庆公司起诉要求确认被告施工的GLP-832型温室大棚质量不合格，现涉案大棚倒塌，倒塌原因不明，原告未能提交其他证据证明被告南中江公司施工的涉案大棚倒塌的原因系因存在质量问题导致，又因涉案大棚已经拆除，无法通过鉴定程序对涉案大棚工程质量进行鉴定，故本院对于原告请求确认涉案大棚质量不合格的诉讼请求不予支持。关于原告大庆公司要求被告南中江公司赔偿可得利益损失1649983.5元及另案所产生的代理费258379.5元的请求，对此本院认为，原告大庆公司未能提交充分证据证明涉案工程存在质量问题，且另案对双方纠纷已经判决原告大庆公司承担付款责任，原告大庆公司也未提交相关证据证明涉案工程合同未能继续履行系可归责于被告南中江公司的原因导致，故对原告大庆公司要求被告南中江公司赔偿可得利益损失及代理费的请求本院不予支持。关于原告请求无需向被告支付工程款5690030元及利息，并退还原告已付工程款500000元的请求，本院认为，原告大庆公司系基于(2018)苏08民终3912号判决书认定的“其余款项可等待另案查明诉争大棚是否存在质量问题后，再根据查明的事实，确定大庆公司是否还应付款或南中江公司应否承担赔偿责任”，主张被告南中江公司施工的工程存在质量问题要求被告南中江公司承担赔偿责任，虽然原告大庆公司主张的款项与（2018）苏08民终3912号判决认定的已付工程款及其尚需支付的工程款总额一致，实为原告大庆公司在本案中主张被告南中江公司承担的赔偿责任与生效判决认定的应付工程款的抵冲，两者的请求权基础不同，不应认定为重复起诉。对于原告大庆公司的该诉讼请求，因其在本案中未能提供充分证据证明涉案工程存在质量问题，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：驳回原告大庆建筑安装集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费68489元，保全费5000元，合计73489元，由原告大庆建筑安装集团有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  王德宝人民陪审员  孙琳琳人民陪审员  李 敏二〇二〇年一月十四日书 记 员  杨 帆附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。2、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。