江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5648号上诉人（原审第三人）：张爱荣，男，1967年9月21日生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：端木婷婷，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：**，女，1970年12月3日，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：李姗姗，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵维保，男，1966年11月23日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：夏兴美，女，1967年1月19日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：赵章兵，男，1988年5月26日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人张爱荣因与被上诉人**、赵维保、夏兴美、赵章兵房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初5592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张爱荣上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一、三项，改判驳回被上诉人关于办理案涉房屋变更登记手续及抵押权的诉请，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系房屋买卖合同纠纷。被上诉人**根据合同相对性原理，仅享有办理物权变更登记的物权期待权，不能对抗该合同外的第三人。被上诉人**并非房屋实际所有权人，赵章兵亦非无处分权人，故本案并不涉及抵押权善意取得的问题。上诉人因签订抵押合同，合法设立抵押权，享有优先受偿权，并不为法律禁止，亦未损害**的民事权益。2、被上诉人**就案涉房屋仅享有请求转移登记的债权，并非所有权。而上诉人享有抵押权，系担保物权，优于**的债权。案涉房屋为拆迁安置房，被上诉人**明知拆迁安置房在交易中可能存在风险，仍签订买卖合同，且并未及时办理不动产登记，存在重大过失。3、一审法院审理程序违法。本案一审审理中，上诉人与被上诉人赵章兵的民间借贷纠纷已由南京市浦口区人民法院立案受理，上诉人在该案中确认享有优先受偿权，与本案处理结果相关。本案应中止审理。4、一审法院适用法律错误。上诉人依据被上诉人赵章兵提供的房屋权属证书，基于登记信赖设立抵押权，应属善意。上诉人已尽到调查义务，法院不能强求上诉人进行其他调查。**辩称：1、**与赵章兵等签订房屋买卖协议后，已经履行了合同义务，支付了购房款，并实际居住使用案涉房屋。2016年底，**看到社区通知可以办理房产证时，多次通过上门、打电话、发微信方式联系赵章兵办理产权证，赵章兵均拖延不办理。**对此并不存在过错。2、张爱荣作为借款合同的出借方，设立抵押权时并非善意，不能取得抵押权。张爱荣在一审中陈述其不清楚案涉房屋是拆迁安置房，也未实际查看房屋，亦不清楚赵章兵借款用途。案涉房屋作为拆迁安置房，以户为单位拆迁安置，权利主体不止一个，多年未办理产权证，存在大量买卖情况，权利存在争议。张爱荣称对此毫不知情，系恶意隐瞒。赵章兵早已不是房屋的真实权利人，张爱荣的行为不符合善意取得的构成要件，不能取得抵押权。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵维保、夏兴美、赵章兵未作答辩。**向一审法院起诉请求：1、赵维保、夏兴美、赵章兵协助其将涉案房屋产权过户至其名下并支付其违约金500000元；2、张爱荣注销抵押登记并协助其将涉案房屋产权过户至其名下。一审法院认定事实：2007年9月25日，**（乙方）与赵维保、夏兴美、赵章兵（均为甲方）签订《房屋买卖协议》一份，约定：甲方将涉案房屋（含储藏室在内）出售给乙方，房屋套型为中套（约92平方米），房屋总价款为192000元；若涉案房屋房产证下发后，乙方在办理该房过户时，需要甲方出具证明或手续等，甲方应无条件积极协助乙方办理（具体时间双方协商为准），如遇其他情况，另行协商，以书面记录为准，否则视为甲方违约，必须按违约时该房的市场评估价支付给乙方全部房款，另按该房款的百分之三十支付违约金；办理过程中产生的一切费用及契税等均由乙方承担。同年9月27日，夏兴美出具收条一张，载明：“今收到卖房（108幢205室）房款合计壹拾玖万贰仟元整。在双方协议之日，乙方付甲方定金壹拾万元整（协议为准），房款余额玖万贰仟元正在甲方付给乙方房卡钥匙之日一次性付清”。后赵维保、夏兴美、赵章兵向**交付了涉案房屋。现涉案房屋已经登记在赵章兵名下，建筑面积为96.52平方米。另查明：2017年9月11日，赵章兵与第三人张爱荣签订《借款合同》一份，约定赵章兵向张爱荣借款1200000元，借款期限自2017年9月11日起至2018年3月10日止，赵章兵以名下的涉案房屋为该笔1200000元借款提供担保。同日，赵章兵与张爱荣签订《南京市房地产抵押合同》一份，约定以赵章兵以名下的涉案房屋为其向张爱荣借得的1200000元借款提供抵押担保；合同并载明抵押权人已充分了解涉案房屋的具体情况。同年9月14日，赵章兵与张爱荣就上述抵押担保进行了抵押登记，登记编号为苏（2017）宁江不动产证明第0075456号，抵押权人为张爱荣，被担保主债权数额为1200000元。同年9月18日，张爱荣通过银行转账方式向赵章兵交付了1200000元。审理中，夏兴美陈述其实际无法协助**办理涉案房屋过户手续，故其不存在违约行为，如认定其存在违约行为，请求核减违约金数额。第三人张爱荣陈述其通过江苏洛莱纳投资管理有限公司认识赵章兵，赵章兵的借款用途为资金周转，至于赵章兵取得借款后将资金用于何处其不清楚；其对赵章兵有无还款能力并不清楚，故要求赵章兵以涉案房屋设立抵押担保；其对涉案房屋性质为拆迁安置房也不清楚，也未前往涉案房屋查看涉案房屋的具体情况。张爱荣还陈述其在借款给赵章兵前了解到涉案房屋有人居住，但赵章兵告诉其是租客，其相信了赵章兵的陈述。因赵章兵、赵维保下落不明，一审法院依法向赵维保、赵章兵公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，逾期，赵维保、赵章兵未到庭参加诉讼。一审法院认为,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，**与赵维保、夏兴美、赵章兵签订的《房屋买卖协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。**已支付购房款192000元，赵维保、夏兴美、赵章兵已向**交付了涉案房屋。现在涉案房屋已经住建部门登记在赵章兵名下，具备变更登记的条件，双方均应恪守诚实信用的原则，继续履行合同。赵维保、夏兴美、赵章兵应当配合**办理涉案房屋的不动产变更登记手续，故对**要求赵维保、夏兴美、赵章兵协助办理涉案房屋产权变更登记的诉讼请求，予以支持。变更登记的税费根据合同约定由**承担。因赵章兵在涉案房屋上设立了1200000元抵押担保，致**无法办理涉案房屋过户手续，存在违约行为，故赵维保、夏兴美、赵章兵应根据双方《房屋买卖协议》的约定承担相应的违约金。**就涉案房屋无法办理产权过户手续而产生的损失并未举证加以证明，且夏兴美请求核减违约金，故一审法院酌定赵维保、夏兴美、赵章兵应向**支付违约金5000元。第三人张爱荣与赵章兵签订了《借款合同》及《南京市房地产抵押合同》，约定赵章兵向张爱荣借款1200000元并以涉案房屋作为抵押担保，张爱荣已实际向赵章兵交付借款1200000元，**主张张爱荣与赵章兵存在恶意串通行为，并无事实依据，故张爱荣与赵章兵之间签订的《南京市房地产抵押合同》合法有效。但张爱荣自认在出借借款时对涉案房屋的状况并不了解，在明知涉案房屋内有他人居住的情况下仍未前往涉案房屋查看核实，对赵章兵的还款能力及借款用途亦不了解，在应尽的风险防控范围内未尽到相应的义务，属于重大过失，张爱荣对涉案房屋的抵押权不构成善意取得，故对**要求张爱荣注销涉案房屋上抵押登记的诉讼请求，予以支持。张爱荣并无协助**办理涉案房屋过户手续的法律义务或合同义务，故对**要求张爱荣协助过户的诉请，不予支持。赵维保、赵章兵经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。一审法院据此判决：一、被告赵维保、被告夏兴美、被告赵章兵于本判决发生法律效力之日起10日内协助原告**将位于南京市江宁区房屋不动产产权变更登记至**名下，变更登记的税费由**承担；二、被告赵维保、被告夏兴美、被告赵章兵支付原告**违约金5000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、第三人张爱荣于本判决发生法律效力之日起10日内负责注销位于南京市江宁区房屋上担保数额为1200000元的抵押登记。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，**与赵维保、夏兴美、赵章兵签订的《房屋买卖协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。**在一审中提交夏兴美出具的收条，证明其已付清案涉房屋购房款192000元，赵维保、夏兴美、赵章兵应依约履行协助办理过户义务。上诉人张爱荣于2017年9月在案涉房屋上设定抵押权，**主张张爱荣与赵章兵之间存在恶意串通行为，但未能提供证据予以证实，一审法院对此未予采信，认定张爱荣、赵章兵之间的《南京市房地产抵押合同》有效，符合法律规定，并无不当。但案涉房屋早已于2007年即交付**居住使用，张爱荣在设定抵押权时对案涉房屋状况不了解，亦未前往涉案房屋查看核实房屋的真实权利状况，未尽到审慎的审查义务及风险防控义务，一审法院认定其对案涉房屋抵押权不构成善意取得，并无不当，本院予以维持。综上所述，张爱荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张爱荣负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  徐聪萍审判员  郑 慧二〇二〇年一月九日书记员  孙雪松