浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1270号 上诉人（原审原告）：刘创新，男，1970年2月20日出生，汉族，住上海市静安区。 委托诉讼代理人：张战民，北京大成（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓爱华，北京大成（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江衢州万能达科技有限公司，统一社会信用代码913308006891201758，住浙江省衢州市柯城区巨化厂二北路8号4幢。 法定代表人：许益生，执行董事。 委托诉讼代理人：王林建，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩松，浙江天赞律师事务所律师。 上诉人刘创新因与上诉人浙江衢州万能达科技有限公司（以下简称“万能达公司”）劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘创新上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判万能达公司支付刘创新年休假工资43775.99元；3.依法改判万能达公司支付刘创新因未依法办理退工单而造成的损失6888元；4.一、二审诉讼费由万能达公司承担。事实与理由：一、刘创新持续性在万能达公司提供劳动，服从管理和工作安排，万能达公司为其发放工资，安排社保缴纳，二者之间系劳动关系。自2013年9月6日入职万能达公司，至2017年3月31日离职，刘创新未休过年假，一审中万能达公司未就刘创新休取年休假的情况进行举证，应承担举证不能的后果。万能达公司应将刘创新应休未休年休假以两倍日工资的标准折算后支付给刘创新，共计年假工资为43775.99元。二、万能达公司应支付刘创新退工损失6888元。根据《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，为刘创新办理相关退工手续是万能达公司的法定义务，若万能达公司怠于履行该义务，需赔偿刘创新因此而造成的损失。 万能达公司答辩称，一、一审法院驳回刘创新关于年休假工资的诉请正确。1.万能达公司与刘创新之间不存在劳动关系，刘创新基于劳动关系提起的年休假工资的请求，不应得到支持；2.根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十九条的规定，刘创新关于年休假工资的请求已超过一年的仲裁时效，应予以驳回。退工损失6888元在仲裁时未申请，未经过仲裁前置程序。二、一审法院驳回刘创新关于退工损失的诉请正确。1.万能达公司与刘创新之间不存在劳动关系，刘创新向万能达公司主张所谓的退工损失，主体不适格；2.刘创新未提交证据证实其因未办理退工损失而产生损失，应承担举证不能的后果。 万能达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第二项；二、依法改判驳回刘创新的全部诉讼请求；三、一审及二审的诉讼费由刘创新承担。事实与理由：一、一审判决认定万能达公司与刘创新之间存在劳动关系，系认定事实和证据错误。1.万能达公司与衢州市中通化工有限公司财务上、组织架构上彼此独立，一审判决认定两家公司人格混同，系事实认定错误。本案中，无论是万能达公司还是衢州市中通化工有限公司，股东财产都独立于公司财产，两家公司都有各自独立的财务制度、人员架构，并不存在相互混同的情形；从举证责任角度，万能达公司和衢州市中通化工有限公司都不是一人公司，应适用“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼举证规则，应当由刘创新就万能达公司与衢州市中通化工有限公司存在人格混同的情形进行举行举证。一审法院在刘创新未举证证明的情况下，就认定万能达公司和衢州市中通化工有限公司存在人格混同，明显错误。2.一审法院认定刘创新的劳动付出都对应在万能达公司，明显与客观事实不符和劳动法理不符。一审中，万能达公司提交了刘创新与衢州市中通化工有限公司签订的《劳动合同书》以及该公司为刘创新缴纳社保的明细，足以证明与刘创新建立劳动关系的是衢州市中通化工有限公司，不是万能达公司；刘创新未提交劳动合同、社保缴费明细等证明与万能达公司之间存在劳动关系的证据，其提交的奖状、名片等材料不能证实与万能达公司之间存在劳动关系；从证据的证明力角度，劳动合同、社保缴费明细的证明力要明显大于奖状、名片的证明力。二、即便按照一审法院认定万能达公司与刘创新之间存在劳动关系的思路，其支持刘创新技术服务提成和经济补偿金两项诉请，也是错误的。1.技术服务提成系万能达公司与刘创新签订的《协议书》中第二条所约定的内容，由于刘创新违约，万能达公司已委托律师向刘创新寄送律师函，解除前述《协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，《协议书》自律师函到达刘创新时解除，若刘创新有异议，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。2.刘创新系主动辞职且不存在法律规定应支付经济补偿金的情形，一审法院判决万能达公司支付刘创新经济补偿金50609元，系适用法律错误。一审判决书认定2017年3月31日，刘创新以万能达公司严重违反协议约定未履行股权转让为由提出辞职申请，万能达公司同意辞职申请，据此可以明确刘创新辞职的理由是万能达公司未履行股权转让协议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依据该法第三十八条规定解除劳动合同的，有权主张经济补偿，包括用人单位未按劳动合同钓定提供劳动保护或劳动条件等六种情形，并不包括本案中刘创新辞职的这种情形。因此，一审法院判决支持经济补偿金，系适用法律错误。 刘创新答辩称，一、刘创新与万能达公司之间存在劳动关系。关于劳动关系的认定同意一审观点。万能达公司及衢州市中通化工有限公司属于关联企业，发生人格混同。二、刘创新认可一审认定刘创新在职期间的销售提成系工资性收入，万能达公司应支付刘创新截止2017年3月的技术服务提成45265.79元。三、刘创新认可一审判决关于刘创新的辞职符合劳动合同法第38条第二款的情形，万能达公司应支付经济补偿金50609元。请求驳回万能达公司的上诉请求。 刘创新向一审法院起诉请求：1.要求判令万能达公司支付2017年3月及未回款销售提成45265.79元，2017年4月1日至2018年9月5日期间的提成暂计203851.39元（按照万能达公司提供的2016年销售收入月平均提成计算17个月，以实际销售额为准）；2.判令万能达公司向刘创新支付经济补偿金50609元；3.判令万能达公司向刘创新支付年休假工资43775.99元；4.判令万能达公司向刘创新支付未依法办理退工单而造成的损失6888元；5.判令万能达公司支付刘创新参与分配万能达公司自2013年9月至2017年3月期间的4%的利润分红；6.判令万能达公司协助办理涉案4%的股权变更登记；7.判令万能达公司支付违约金100万元；8.诉讼费用由万能达公司承担。 一审法院认定事实：万能达公司成立于2009年5月12日，住所地在衢州市柯城区，法定代表人许益生，也是该公司股东；衢州市中通化工有限公司成立于2010年1月26日，住所地在衢州市柯城区，法定代表人许益生。许益生和万能达公司均系该公司股东。 2013年9月6日，刘创新与万能达公司签订《协议书》一份。协议约定，刘创新为万能达公司提供两项改性技术服务，万能达公司按刘创新提供的技术改性后的产品销售量的1%作为技术服务费提成，按月结算，次月支付；万能达公司同意暂时送干股股份，总计占5%，刘创新参与改性技术产品年底税后利润分红，五年内改性技术产品单年度销售额达1000万元以上，该股份转为永久性股份（完成公司工商注册）。根据刘创新提议，刘创新自愿从5%股份中送给他人1%。改性技术产品单年度销售额达1000万元以上，刘创新有权要求万能达公司在三个月内完成股份注册兑现，否则视为万能达公司对刘创新违约，万能达公司须支付违约金100万元。协议签订后，双方即开始履行。刘创新被聘为技术总工程师兼销售总监。2016年1月12日，刘创新与衢州市中通化工有限公司签订《劳动合同书》。劳动合同期限从2016年1月1日至2020年12月31日。衢州市中通化工有限公司自2014年1月起为刘创新缴纳社会保险至2017年4月。 刘创新一直按月领取工资及改性产品已回收货款部分销售提成。2016年9月，刘创新认为其改性产品年度销售额（从2015年9月到2016年9月）已经超过1000万元，达成股份转让的条件，要求万能达公司按约履行。2017年3月31日，刘创新以万能达公司严重违反协议约定未履行股权转让为由提出辞职申请。万能达公司同意其辞职申请。 2017年9月，刘创新提起劳动仲裁，请求：1.要求万能达公司支付2017年3月及未回款销售提成45265.79元；2.判令万能达公司向刘创新支付经济补偿金50609元；3.判令万能达公司向刘创新支付年休假工资43775.99元；4.判令万能达公司向刘创新支付未依法办理退工单而造成的损失6888元；5.判令万能达公司支付刘创新参与分配万能达公司自2013年9月至2017年3月期间的4%的利润分红；6.判令万能达公司协助办理涉案4%的股权变更登记；7.判令万能达公司支付违约金100万元。衢州市柯城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月作出裁决认为，刘创新、万能达公司之间是基于双方签订的协议而建立的合作关系，并非劳动关系，驳回刘创新的各项诉请。 一审法院认为，万能达公司与衢州市中通化工有限公司属关联公司，人格混同。根据查明的事实，刘创新的劳动付出都对应在万能达公司，其主张与万能达公司之间成立劳动关系，于法有据，予以支持。劳动关系存续期间销售提成属工资范畴，刘创新要求支付劳动关系存续期间的销售提成的诉请依法成立。对于2017年4月后的提成，因劳动关系业已解除，刘创新按照其与万能达公司之间合作协议另行主张，不宜在该案中处理。根据双方约定，改性产品销售额的确定不以货款是否回笼为要件；虽系刘创新提出解除劳动关系，然导致刘创新提出解除的原因归咎于万能达公司行为，刘创新可获得经济补偿金；对于第3、4项诉请，依据不足，不予支持；对于第5、6、7项请求，属刘创新与万能达公司之间因技术服务合同引起的纠纷，不宜在该案中处理，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、万能达公司支付刘创新截止2017年3月的技术服务提成45265.79元；二、万能达公司支付刘创新经济补偿金50609元；三、驳回刘创新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由万能达公司负担，于判决生效之日付清。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院根据双方的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分、人事任命及工作调整的文件、万能达公司与衢州市中通化工有限公司属关联公司、工资发放与社会保险金的缴纳情况等，认定双方存在劳动关系并无不当。上诉人刘创新不能提供在万能达公司受其劳动管理的情况，从而不能证明年休假的情况，一审法院对其请求支付年休假工资43775.99元不予支持并无不当。上诉人刘创新对于退工损失6888元没有提供证据予以证明。上诉人万能达公司认为双方之间不存在劳动关系，与双方提供的证据、与法院查明的事实不符。根据双方2013年9月6日签订的《协议书》，一审法院年年支持截至2017年3月的技术服务提成45265.79元并无不当。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人刘创新及上诉人万能达公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，刘创新上诉部分10元，由上诉人刘创新负担；浙江衢州万能达科技有限公司上诉部分10元，由上诉人浙江衢州万能达科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇二〇年一月二十日 书记员  姚月红