江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10034号上诉人（原审原告）：刘玉兰，女，1955年11月17日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京西郊物资商场有限责任公司，统一社会信用代码91320104716206733A，住所地在南京市秦淮区果园村柴园北路121号。法定代表人：吴立祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴冬平，江苏品迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈梦真，江苏品迈律师事务所律师。原审第三人：刘根生，男，1952年7月23日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：吴冬平，江苏品迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈梦真，江苏品迈律师事务所律师。上诉人刘玉兰因与被上诉人南京西郊物资商场有限责任公司（简称西郊公司）、原审第三人刘根生公司决议效力确认纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘玉兰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘玉兰的一审诉讼请求；2.由西郊公司、刘根生负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清。刘根生出资的26万元由南京装饰联合有限公司（简称南京装饰公司）打款22万元及刘玉兰出借的4万元构成，刘根生本人没有实际出资。南京装饰公司的22万元在西郊公司成立之前经抽走，仅剩下4万元，刘根生至今没有向刘玉兰归还4万元，实际上刘根生后期陆续从西郊公司支取20多万元，变相抽逃出资。二、一审程序严重不当。1.西郊公司委托吴冬平、单婷律师的授权委托书上的公章存在伪造之嫌，刘玉兰多次要求一审法院予以处理，至今不知结果。吴冬平、单婷律师或因惧怕刘玉兰当庭要求查验公章真伪，才故意无正当理由不出庭。2.一审审判长常乐应当主动回避审理本案。常乐法官曾是刘根生诉刘玉兰股东会决议的独任审判员，其所作出的判决虽然被二审法院撤销，但是给了刘根生涉嫌违法犯罪的便利，由此产生了以后十几个诉讼。三、一审判决适用法律不当。1.刘根生在2010年11月3日安排南京装饰公司会计衡燕转走验资的22万元，鉴于其余4万元也非其所有，相当于刘根生在公司成立之前抽走全部出资26万元。即使4万元系刘根生出资，也仅能认定刘根生持股4万元，占总股本8%。刘根生并无任何出资的意思，其实际也没有缴纳出资，因此双方就4万元股权形成代持关系。西郊公司依据《中华人民共和国公司法》（简称公司法）及其司法解释、公司章程等决议除却刘根生股东资格程序合法，即使8%股权维持不予改变，也仅是部分确认或调整。2.依据一审查明的其他事实可以看出西郊公司原为集体所有制企业，后改为私营企业，而改为私营企业取得营业执照的时间为2010年11月5日，刘根生抽回其出资的时间为2010年11月3日，也就是说刘根生在西郊公司改制完成取得营业执照并开业经营之前已抽回出资，在此情况下应视为其没有出资，不享有股东权利。西郊公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。理由如下：第一，刘玉兰无权以法定代表人身份处理公司的内外事务。刘玉兰于2015年3月12日伪造股东会决议，免去刘根生法定代表人的职务，选举自己为法定代表人。刘根生于2016年4月对该份决议提起诉讼，该份决议已被生效判决认定不成立，故刘玉兰于2015年3月12日以后，以西郊公司名义处理内外部事务的行为全部无效，更无权对刘根生进行除名。第二，刘玉兰的起诉没有法律依据。根据公司法第二十二条规定，股东对公司决议提起确认之诉，应由不服公司决议的股东，以公司为被告提起无效或撤销之诉，以公司其他股东为被告请求确认公司决议有效，不符合公司法的规定，应依法驳回。第三，2016年1月28日股东会决议的作出，从程序上及实体上均不符合法律的规定。在程序上，根据公司法第四十一条的规定，召开股东会应该于会议召开的15日前通知全体股东，公司章程或者另有约定的除外，而刘玉兰在双方及章程均未明确约定的情况下，擅自采用登报公告的方式送达了会议通知，也未载明召开人员、除名对象、召开会议地点等内容，没有举行会议的记录，所以该决议不符合公司法规定的形式要件和实质要件。况且，刘雯当时没有股东地位，其不能作为股东进行表决。在实体方面，该决议的内容违法，刘根生并未抽逃出资，刘玉兰所举证据不能充分证明刘根生存在抽逃。第四、刘根生名下26万元的投资均是刘根生所有，不存在刘玉兰所述4万元的问题。第五、关于一审程序问题，刘玉兰曾多次向公安部门和市场监督部门提出，目前没有明确的说法，西郊公司的两枚公章也在正常使用，刘玉兰持有的公章已经被西郊公司的法定代表人吴立祥停止使用。公司的公章只有备案和未备案的问题，不存在伪造的问题。第六，本案争议焦点是股东会决议除掉刘根生股东资格的问题，一审判决不存在适用法律不当。综上，刘根生系西郊公司依法履行出资义务的合法股东，并未抽逃出资，刘玉兰的上诉请求无法律和事实依据，请求依法驳回其上诉请求。刘根生同意西郊公司的答辩意见。刘玉兰向一审法院起诉请求：确认西郊公司2016年1月28日的股东会决议合法有效。一审法院认定事实：西郊公司原名南京西郊物资商场，于1999年5月31日经工商登记成立，成立时经营性质为集体所有制企业，2010年11月5日经工商变更登记为现名称，且经营性质变更为有限公司（自然人控股），股东为刘玉兰（认缴和实缴出资额均为24万元）和刘根生（认缴和实缴出资额均为26万元）。2015年12月31日，《现代快报》都7版刊登《催款通知》公告一则，内容为：“刘根生：依据公司章程，你应向公司缴纳股金26万元，占公司总股份52%。为此，你在2010年9月15日实际缴入公司账户现金22万元，另向其他股东借款4万元，以此交足26万元的注册资金。但是，你在2011年11月3日，利用担任本公司法定代表人的职务之便，指使会计将你所认购并实缴的注册资金22万元，全部划转至你所控股的其他企业。以上款项经公司、其他股东多次催要，你至今未将此款回转公司账户。鉴于你的上述行为已经违反了公司法和章程的规定，因此通知：请你于2016年1月7日前将已经抽走的注册资金26万元，立即足额缴回公司账户（期间的损失另计）。逾期不缴，公司将依法予以股东除名并报请市场监督机关变更登记。南京西郊物资商场有限公司2015年12月31日。”2016年1月11日，《现代快报》B13版刊登《会议通知》公告一则，内容为：“经符合公司法、公司章程规定的股份数额的股东提议，公司决定于2016年1月28日9时整-9时30分召开临时股东大会，请全体股东准时出席。逾时、缺席视为弃权处理，南京西郊物资商场有限公司。2016年1月11日。”2016年1月28日，刘玉兰与案外人刘雯作出一份股东会决议，内容为：“依照我国公司法的规定，在全体股东代表的参加下召开了本次股东会，会议一致通过如下事项：一、除却刘根生股东资格，其所占公司52%的股份由其它股东认缴；二、同意刘玉兰增加认缴25万元，占股份98%，新认股金最迟于2016年12月31日前缴入公司账户；三、同意刘雯认缴股金1万元，占股份2%，所认缴股金最迟于2016年12月31日前缴入公司账户；四、相应修改公司章程，并于决议生效后30日内到市场监督机构办理变更登记。”刘玉兰和刘雯作为出席会议的“股东（代表）”在该决议落款处签名，并加盖了“南京西郊物资商场有限责任公司”的印章。2016年3月18日，西郊公司向南京市秦淮区市场监督管理局提交申请书及包括上述股东会决议在内的申请材料，请求对西郊公司有关事项进行变更登记，当时工商登记的西郊公司法定代表人为刘玉兰。因南京市秦淮区市场监督管理局未作出任何处理决定，西郊公司于2016年6月6日向南京铁路运输法院提起行政诉讼，请求南京市秦淮区市场监督管理局对其申请作出具体行政行为。南京铁路运输法院经审理于2016年9月21日作出（2016）苏8602行初357号行政判决：责令南京市秦淮区市场监督管理局在判决生效之日起十五日内对西郊公司提出的登记申请作出处理。另查明，西郊公司在中国工商银行所开设的账号为43×××17的账户于2010年9月15日存入刘玉兰所交现金24万元、刘根生所交现金26万元。2010年11月3日，西郊公司向南京装饰公司转款22万元。经刘玉兰申请，证人应莉莉到庭作证称：2013年以前应莉莉在西郊公司任出纳会计，刘根生系总经理，刘玉兰系副总经理并负责财务工作，2010年9月15日西郊公司账户共转入的50万元系用作注册资金，其中28万元是刘玉兰交的现金、22万元系南京装饰公司支票转账的，后南京装饰公司又通过支票转走22万元。本案审理过程中，刘玉兰陈述了以下事实：1.2010年西郊公司改制验资时，刘玉兰向西郊公司缴纳28万元，其中24万元系刘玉兰认缴的出资，4万元系借给刘根生缴纳出资，但刘根生未向刘玉兰出具借条，该28万元一直在西郊公司处；南京装饰公司代刘根生缴纳22万元后又转回，该22万元系抽逃的出资。2.刘玉兰管理了西郊公司全部工作，包括财务工作，从2010年11月开始西郊公司的公章一直在刘玉兰处，西郊公司又私刻了一枚假公章，西郊公司的会计账册一直由刘玉兰的姐姐刘雯保管，刘雯至今仍是西郊公司的代账会计。3.刘玉兰与刘雯作出案涉股东会决议后，没有实际出资。本案审理过程中，一审法院向刘雯进行了调查，刘雯声明：1.案涉股东会决议上“刘雯”的签名系其本人所签，相关内容系其本人真实意思表示；2.其放弃一切诉讼权利，不参加本案诉讼程序。一审法院认为，根据公司法第二十二条第一款规定，公司股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。故刘玉兰请求法院判决确认西郊公司2016年1月28日的股东会决议合法有效，首要问题应审查该份股东会决议的内容是否符合法律、行政法规的规定。公司法没有明文规定股东抽逃出资后的资格限制问题，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期限内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。而根据本案刘玉兰的陈述和举证来看，刘根生已实缴注册资本26万元，至于西郊公司2010年11月3日向南京装饰公司转账22万元系刘根生抽逃出资尚不足以证明，且即便能够认定为抽逃出资，也仅系部分抽逃，以此来否认刘根生作为西郊公司的股东资格缺乏法律依据。故案涉股东会决议所作出的“除却刘根生股东资格”等决议的内容因违反法律规定而无效，刘玉兰主张确认其有效的诉请，一审法院不予支持。基于此，对案涉股东会决议在会议召集程序、表决方式方面违反法律、行政法规存在的问题，一审法院不再赘述。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：驳回刘玉兰的诉讼请求。一审案件受理费80元，由刘玉兰负担。刘玉兰二审提交西郊公司营业执照副本一份，拟证明西郊公司企业改制完之后取得营业执照是2010年11月5日，根据一审查明的事实，刘根生在2010年11月3日已经将22万元转走，系在西郊公司设立之前，应该视为刘根生并未出资。西郊公司、刘根生质证称，经查，西郊公司成立时间是1999年5月31日；关于刘玉兰所称的款项问题，系因刘根生有几块地租给了南京新弘基建材有限公司，后来租金被刘玉兰收取，刘玉兰再把租金返还给刘根生。本院认为，上述证据的真实性双方均无异议，本院对此予以确认；关于证据的证明效力将结合其他事实综合认定。对于一审法院查明的事实，刘玉兰所持异议同上诉状，西郊公司、刘根生对一审法院查明的事实无异议。对双方均无异议的内容，本院依法予以确认。本院二审查明：刘根生于2016年12月15日主持召开西郊公司临时股东会，形成股东会决议一份，载明：会议决定撤销刘玉兰的公司执行董事、经理、法定代表人等职务，聘任吴立祥担任公司经理，选举吴立祥担任公司执行董事、法定代表人。2017年2月3日，刘玉兰向一审法院起诉被告西郊公司、第三人刘根生，请求确认2016年12月25日股东会决议无效。一审法院于2017年8月30日作出（2017）苏0104民初1436号民事判决，认为“刘根生作为西郊公司股东，按照出资额占有西郊公司52%的股份，刘根生提议召开临时会议，并且于会议召开十五日前通知了刘玉兰，刘玉兰对此亦予以知晓，故刘根生提议召开临时股东会符合相关法律规定，本院予以确认。根据法律规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。刘根生占有西郊公司52%的股份，故2016年12月15日作出的股东会决议经出席会议的股东所持表决权过半数通过。刘根生于2016年12月15日主持召开的临时股东会程序合法，并无不当，且符合公司章程和相关法律规定，本院予以确认”，故而驳回刘玉兰的诉讼请求。该判决已经生效。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审法院程序是否存在不当；2.刘玉兰要求确认2016年1月28日股东会决议有效，事实和法律是依据否充分。本院认为，关于一审程序的问题。首先，一审中西郊公司委托诉讼代理人吴冬平、单婷确未到庭应诉，根据法律规定应承担相应的法律后果，但刘玉兰据此认为西郊公司一审授权委托书上的公章系伪造缺乏依据。其次，刘玉兰主张一审承办人常乐曾审理过关联案件，应当主动回避审理本案，但该事由并非法律规定的审判人员应自行回避的情形，故一审法院程序并无不当。关于股东是否有权提起确认决议有效之诉的问题，本院认为，刘玉兰可以提起本案诉讼。理由在于：诉争股东会决议的利益相关方对决议效力状态存在分歧，而决议效力影响公司股东结构及股东利益。若该决议的效力迟迟未经司法确认，不仅西郊公司的股东之间纠纷不断，公司存续期间可能涉及的公司减资或股权转让等相关实务处理亦会受到影响。因此，从西郊公司的治理现状、公司内部多起诉讼、当事人关于诉争决议的分歧等方面分析，刘玉兰提起本案诉讼具备法律上的诉争性，符合起诉的法定条件。西郊公司及刘根生认为刘玉兰无权提起本案诉讼，于法无据，应不予采纳。关于诉争股东会决议是否有效的问题，根据本案查明的事实，（2017）苏0104民初1436号民事判决中已经确认刘根生作为股东、执行董事召集的2016年12月15日股东会决议合法有效，实际已经确认刘根生的股东资格。该判决已经生效，刘玉兰再行主张确认2016年1月28日股东会决议有效，剥夺刘根生的股东资格及权利，与生效判决相冲突，应不予支持。因此，一审法院驳回刘玉兰要求确认诉争决议有效的诉请，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘玉兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由刘玉兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年一月十六日法官助理 彭晓莉书 记 员 王 凤