河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终127号上诉人（原审被告）：西平县焦庄金刚幼儿园，地址：西平县焦庄乡金刚村委。法定代表人：刘大玲，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：唐广飞，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宇彤，女，汉族，2013年01月09日出生，住西平县。法定代理人：王学军，男，汉族，1978年10月3日出生，住河南省西平县。系王宇彤之父。上诉人西平县焦庄金刚幼儿园因与被上诉人王宇彤健康权纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西平县焦庄金刚幼儿园的法定代表人刘大玲、委托诉讼代理人唐广飞，被上诉人王宇彤的法定代理人王学军到庭参见诉讼。本案现已审理终结。西平县焦庄金刚幼儿园上诉请求：撤销河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初4159号民事判决，将该案发回重审或改判。事实和理由：一、一审判决认定上诉人对被上诉人承担损害承担全部赔偿责任是错误的。依照法律规定，上诉人承担的是过错推定责任，上诉人已经举证证明尽到了管理、教育职责。被上诉人王宇彤已是年满6周岁的学前班学生，具有一定的认知能力。其所受损害系其未经老师允许，擅自玩滑梯时不按照游戏规则从滑梯处往下蹦踩住自身衣裙造成的。二、一审法院剥夺了上诉人要求对被上诉人伤残等级重新鉴定的请求。三、一审法院超诉讼请求判决，并漏列当事人，程序严重违法，应当依法发回重审。被上诉人诉讼请求赔偿损失共计85619.76元，而一审法院判决赔偿96767.71元，超出诉讼请求。上诉人投有校园伤害险，一审未允许上诉人要求保险公司作为被告参加诉讼，程序违法。王宇彤辩称，上诉人上诉请求无事实根据和法律依据，不应当予以支持。本案现有证据足以证明上诉人未尽到教育、管理职责。事发时，学校老师到校门口护送其他学生回家，无其他老师照看王宇彤等学生。被上诉人多次要求调取监控，学校不提供。被上诉人伤情符合九级伤残的认定要求，应予采信。被上诉人一审提出的诉讼请求不包括上诉人前期垫付的16000元，不超过诉讼请求。事情发生后，上诉人曾让被上诉人父亲王学军带着病历、诊断证明到保险公司，被上诉人已经给予配合，未追加保险公司为被告正确。王宇彤向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费用、康复美容费、交通费、住宿费、鉴定费等共计85619.76元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告幼儿园的学生。2019年4月10日下午，原告在被告西平焦庄金刚幼儿园滑梯上玩耍摔伤。先到西平合水骨科医院拍片，后又转到驻马店市中医院治疗三天，2019年4月13日原告又转到洛阳正骨医院住院，2019年4月26日出院，住院14天。原告又在驻马店中医院康复治疗20天。总计花医药费12046.75元，交通费1600元，住宿费410元，鉴定费1900元。2019年8月19日驻马店圣洁法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书编号：驻圣洁司鉴所［2019］临鉴字第108号，被鉴定人王宇彤因外伤致左侧尺骨鹰嘴及冠突粉碎性骨折，左侧肱骨远端骨骺撕脱骨折的伤残程度符合IX（九）级伤残。2019年8月19日驻马店圣洁法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书编号：驻圣洁司鉴所（2019）临评字第60号，被评定人王宇彤因外伤致左侧尺骨鹰嘴及冠突粉碎性骨折，左侧肱骨远端骨骺撕脱骨折内固定物取出的费用需要人民币7000元，2019年8月30日驻马店圣洁法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书编号：驻圣洁司鉴所［2019］临评字第64号，被评定王宇彤因外伤致左侧尺骨鹰嘴及冠突粉碎性骨折手术治疗的护理期评估为60天，营养期评估为90天。2019年8月9日被告给付原告16000元。另查明，2019年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资为40990元/年（即112.30元/天）。河南省农村居民人均可支配收入13830.74元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。被告西平焦庄金刚幼儿园作为教育机构，其未尽到管理职责，使在其中学习及生活的无民事行为能力人即本案原告王宇彤遭受人身损害，被告西平焦庄金刚幼儿园依法应当承担责任。原告要求被告西平焦庄金刚幼儿园赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费用、交通费、住宿费的诉讼请求，该院予以支持。原告要求康复美容费未提供证据，该院不予支持。被告辩称已尽到了教育、管理职责，王宇彤伤害是其顽皮无组织无纪律造成的，答辩人不应承担责任，但被告未提供证据证明，该院不予采信。原告的损失如下：1．医疗费12046.75元；2、护理费112.30元/天×60天=6738元；2、营养费20元/天×90天=1800元；4、住院伙食补助费：37元/天×50天=1850元；5、残疾赔偿金：13830.74元×20年×20%=55322.96元；6、精神损害抚慰金10000元；7、后续治疗费7000元；8、交通费1600元；9、住宿费410元；以上共计96767.71元。扣除被告已支付原告的16000元，被告应赔偿原告80767.71元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告西平焦庄金刚幼儿园于本判决生效后五日内赔偿原告王宇彤医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费用、交通费、住宿费等各项损失共计80767.71元。二、驳回原告王宇彤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为971元，鉴定费1900元，由被告西平焦庄金刚幼儿园负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人王宇彤提交证言四份，证明上诉人未尽到教育、管理责任。王宇彤质证称，其中三份证言为学生家长出具，当时并不在现场，证言记载的内容只是幼儿园学生向其叙述，不符合证据的要件。最后一份证言为被上诉人舅舅出具，有利害关系，不具有真实性。因上述证人未出庭作证，对上述证人证言本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人应否承担损害赔偿责任；2、一审程序是否合法。关于上诉人西平焦庄金刚幼儿园应否承担赔偿责任问题，依照法律规定，无民事行为能力人在幼儿园受到伤害，推定幼儿园存在过错，幼儿园应就其尽到教育、管理职责，不存在过错承担举证责任。本案现有证据不足以证明上诉人西平焦庄金刚幼儿园已尽到教育、管理职责。上诉人诉称被上诉人所受伤害系其未经老师允许、不遵守游戏规则所致，被上诉人王宇彤作为年仅六周岁、活泼好动的无民事行为能力人，上诉人更应尽到管理注意义务，避免伤害发生，现其以此为由主张免责理由不能成立。关于一审程序是否合法问题，本案一审判决数额80767.71元，并未超出被上诉人王宇彤诉请的85619.76元；保险公司并非必须参加诉讼的必要共同诉讼参与人，保险公司是否参加本案诉讼不影响本案的审理；伤残鉴定并不存在鉴定机构和鉴定人员无资质、鉴定程序违法、鉴定意见依据明显不足等情形，上诉人要求重新鉴定于法无据。综上，一审程序并无违法之处。综上所述，西平焦庄金刚幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费971元，由上诉人西平县焦庄金刚幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年一月十七日书记员  赵聪聪