天津市津南区人民法院刑 事 判 决 书（2018）津0112刑初635号公诉机关天津市津南区人民检察院。被告人董希海，男，1961年12月16日出生于天津市津南区，汉族，高中文化，原系天津市津南区北闸口镇益某社区发展与管理办公室负责人。户籍地天津市津南区，住天津市津南区。因涉嫌行贿罪于2018年5月29日由天津市津南区监察委员会决定留置，同年8月29日经天津市津南区人民检察院决定，由天津市公安局津南分局执行逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。辩护人宋明国，天津世杰律师事务所律师。辩护人陈旭，天津世杰律师事务所实习律师。天津市津南区人民检察院以津津南检公诉刑诉〔2018〕620号起诉书指控被告人董希海犯行贿罪，于2018年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市津南区人民检察院指派检察员胡鹏、书记员宫跃然出庭支持公诉。被告人董希海及其辩护人宋明国、陈旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市津南区人民检察院指控，2010年初，被告人董希海向时任天津市津南区北闸口镇镇长的葛某1（另案处理）提出承揽建设工程的请求。后葛某1利用职务便利，在明知被告人董希海不具备建设工程施工资质的情况下，未经依法招投标，帮助被告人董希海借用天津市津南区北闸口建某工程公司的名义及施工资质承揽了位于北闸口镇的造价人民币6804915元的津歧公路绿化水系改造排水工程涵洞排水工程。后被告人董希海以其外甥王某1名义签订施工合同，并委托他人施工建设，于同年收到北闸口镇政府支付的工程款。同年7月，葛某1以个人购房为由，向被告人董希海借款人民币100万元。同年7月29日，被告人董希海将北闸口镇政府向其支付的拆迁补偿款100万元的转账支票交予葛某1之妻马某1，后葛某1指使其妻马某1将该转账支票内资金经由其弟葛某2的银行账户转至马某1的银行账户，用于为其子葛某3购买碧某园蓝某庭院67-X号房产。2010年底至2011年初期间，葛某1以被告人董希海通过上述建设工程获利为由，向被告人董希海提出免除该笔100万元债务的要求，被告人董希海为感谢葛某1在承揽上述工程方面为其提供的帮助，同意免除该笔债务。2017年7、8月间，葛某1为逃避纪检部门调查，约被告人董希海见面，声称欲归还现金人民币50万元，被告人董希海未收取。后葛某1指使葛某2及被告人董希海伪造了葛某2向被告人董希海还款100万元的凭证，制造上述钱款系葛某2借款的假象。案发后，被告人董希海被天津市津南区监察委员会传唤归案。为证明上述事实，公诉机关向法庭提供证人证言、银行卡交易明细等证据，并提供主体身份证明、情况说明等综合书证。公诉机关认为，被告人董希海为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款，情节严重，其行为已构成行贿罪，建议本院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，以行贿罪判处其有期徒刑五年至六年。被告人董希海在法庭辩论阶段辩称，其向葛某1提出承揽工程的要求是基于其之前工作遗留问题以及其所有的农庄拆迁价格不合理等原因，其并非主动向葛某1给付该100万元，系葛某1向其借款，后又提出不予归还，其鉴于葛某1系其主要领导，迫于无奈才同意，对公诉机关指控的事实没有异议，但认为其行为不构成行贿罪。被告人董希海的辩护人提出辩护意见称，涉案100万元的性质属于被告人董希海被索贿，且董希海并未谋取不当利益，故其行为不应构成行贿罪。另就量刑提出如下意见：被告人董希海表现一贯良好，公诉机关指控行贿罪发生在十八大会议召开之前，为葛某1出具还款凭证亦处于被动地位；另其在被监察委员会侦查以来能够如实供述犯罪事实，供述问题，且没有给国家造成任何损失，请求法庭对其从轻处罚。经审理查明，2010年初，被告人董希海向时任天津市津南区北闸口镇镇长的葛某1（另案处理）提出承揽建设工程的请求。后葛某1利用职务便利，在明知被告人董希海不具备建设工程施工资质的情况下，未经依法招投标，帮助被告人董希海借用天津市津南区北闸口建某工程公司的名义及施工资质承揽了位于北闸口镇的造价人民币6804915元的津歧公路绿化水系改造排水工程涵洞排水工程。后被告人董希海以其外甥王某1名义签订施工合同，并委托他人施工建设，于同年收到北闸口镇政府支付的工程款。同年7月，葛某1以个人购房为由，向被告人董希海借款人民币100万元。同年7月29日，被告人董希海将北闸口镇政府向其支付的拆迁补偿款100万元的转账支票交予葛某1之妻马某1，后葛某1指使其妻马某1将该转账支票内资金经由其弟葛某2的银行账户转至马某1的银行账户，用于为其子葛某3购买碧某园蓝某院67-X号房产。2010年底至2011年初期间，被告人董希海为感谢葛某1在承揽上述工程方面为其提供的帮助，免除了该笔债务。2017年7、8月间，葛某1为逃避纪检部门调查，约被告人董希海见面，声称欲归还现金人民币50万元，被告人董希海未收取。后葛某1指使葛某2及被告人董希海伪造了葛某2向被告人董希海还款100万元的凭证，制造上述钱款系葛某2借款的假象。案发后，被告人董希海被天津市津南区监察委员会传唤归案。为证明上述事实，公诉机关向法庭提供如下证据：1.案件来源、抓获经过，证实本案系经天津市监察委员会指定管辖，天津市津南区监察委员会对被告人董希海采取留置措施。2.常住人口信息表，证明被告人董希海的出生日期及住址等情况。3.中共津南区委组织部出具的葛某1任职情况、北闸口镇党政班子会议记录，证明葛某12009年2月至2011年6月任津南区北闸口镇镇长，主持政府工作。具备国家工作人员身份。4.中共北闸口镇委员会出具的董希海身份证明，证实2007年11月至2010年11月董希海任职津南区北闸口镇财政经营审计管理所所长，2010年11月至今任津南区北闸口镇农业服务中心主任。其具备国家工作人员身份。5.房屋拆迁补偿安置协议、房屋拆迁评估明细表、补偿单、拆迁补偿方案、工商登记资料、土地承包协议书，科目明细账、记账凭证、财务审批单、资金往来结算票据，证实北闸口镇拆迁办公室与天津市碧某水岸农庄签订拆迁协议，工商登记资料显示被拆迁农庄为董某2设立。北闸口镇拆迁办于2010年7月29日支付该农庄拆迁补偿款150万元。审批单有葛某1签字，领款人为董希海。6.开立账户申请书、证明、天津农商银行明细账、转账支票复印件、进账单：证实北闸口镇组团办公室为北闸口建某工程公司下属单位，2010年8月2日，该办公室账户支取100万元，向天津市丰某照明电器有限公司出具转账支票，后该支票资金存入葛某2尾号4331的银行账户。7.电汇凭证复印件、银行账户交易记录：证实2010年8月6日，葛某2尾号4331的银行账户向马某1尾号5688的银行账户转账180万元。8.商品房买卖合同复印件、商品房预售资金缴款通知书复印件、银行卡消费凭条复印件（葛某3签字）、发票复印件、收据复印件、契税完税凭证复印件，证明葛某1将涉案资金用于为其子葛某3购买碧某园蓝某庭院67-X别墅房产的事实。9.建设工程施工合同、记账凭证、明细账、发票、收据复印件、支票存根、进账单，证明津歧公路绿化水系改造排水工程涵洞排水工程系北闸口镇政府发包，北闸口建某工程承包，2010年3月10日施工，2010年5月10日竣工，合同价款6804915元，合同订立时间2010年8月9日，承包人法定代理人王某1签字。该工程的工程款已支付，支票存根记载领款人为董希海。10.证人葛某1的证言，证明时任北闸口镇农委主任的董希海曾向其提出要承揽镇上津歧路两侧下排水管道的建设工程，该工程的发包方是津南建委，中标方是北闸口建某公司，董希海称区建委领导李金昌已经同意其承揽，但要征求镇政府的意见，其表示同意，并在北闸口建某公司中标后将工程交给董希海负责，该工程在2010年3月份开始施工。在2010年7、8月的时候，因其想在津南区八里台镇碧某园购买一套房产而首付款不够，便想到找同事董希海借款，因其虽为公职人员，但还有其他生意，且在2009年拆迁过程中获得不少补偿款。其向董希海提出借款100万元，董希海称尚有拆迁补偿款未结算，如果镇政府能够给付补偿款便能够出借。后其通知镇政府给董希海结算100万元拆迁补偿款，是一张支票。董希海在办公室给了其妻子马某1这张支票，马某1还给董希海写了一张借款100万元的借条。马某1将该款存入葛某2的银行账户，葛某2再将钱转给马某1支付购房首付。后来过了一段时间，董希海找到其称之前向其出借的100万元不要了，其认为董希海工程挣钱了也没有反对。后曾多次向董希海索要过借条，董希海称找不到了。到了2017年时候其听说有人对其进行举报，害怕此事被区纪委发现，经与其妻马某1、其弟葛某2商量，打算将该款退还董希海，并约董希海在马某1侄子马某2公司见面。马某1带了50万元打算先退还50万元，因该款系进入葛某2账户，葛某2写了几个还款条，董希海在上面签字，证明葛某2陆续多次归还了董希海这100万元。这些还款条可能在葛某2那里。董希海也没有将50万元拿走。11.证人马某1证言，证明其系葛某1之妻，2010年葛某1为购买津南区八里台镇碧某园房产向董希海借款100万元，其到董希海办公室拿取一张100万元支票并存入了葛某2的账户，用于刷卡购买房屋。后葛某1告知其董希海称该款无需归还。到2016年葛某1因害怕被组织调查，意欲退还董希海50万元，但董希海未收取。葛某1让董希海为葛某2出具了收款条，以证明该款系葛某2向董希海借款且已归还。12.证人葛某2的证言，证明在2017年其大哥葛某1曾告知其在2010年购买房屋时曾向董希海借款100万元，因怕被组织发现，将该笔钱款谎称是其与董希海之间的借款，与葛某1无关，并让董希海为其出具了多张收款条，做成该款其已经归还董希海的假象。还约定在组织调查时，不要将还款日期说的太具体。13.证人马某2证言，证明其系马某1的侄子，2017年夏天一天，葛某1、葛某2、马某1、董希海曾去其经营的公司谈事儿，在其办公室内葛某1与马某1拿了一袋子现金说怕纪委调查要退还董希海钱，董希海推辞不要。后其看到葛某2写了些还款条让董希海签字，可能是证明葛某2把钱还给董希海。14.证人梁某某证言，证明其系董希海的妻子，葛某1曾向董希海借款100万元，该款未再退还；2010年，其家曾承揽北闸口镇域内津歧公路拓宽改造项目涵洞排水工程，工程额680余万元；在不具备工程建设公司、队伍和资质的情况下，将上述建设工程挂靠在北闸口镇建某公司名下且获得了工程利益。15证人王某1证言，证明董希海是其姨夫，董希海曾以其名义承揽过北闸口镇域内津歧公路拓宽改造项目涵洞排水工程，工程额680余万元，该工程与其本人无关。16.证人纪某某证言，证明其有一个十多人的工程队。2010年左右董希海从北闸口镇政府承揽了津歧公路综合整治的一个涵洞管道工程，将该工程交给其工程队具体施工，共施工两三个月，董希海给付其工程款100多万元。17.证人朱某某、王某2证言，证明在津歧路拓宽的工程涉及到咸水沽镇、北闸口镇还有小站镇，该工程区建委总牵头，他们给总工程量以及负责最后的验收，然后每个镇负责自己镇域内的工程。经葛某1指示将其中的涵洞管道工程交给董希海具体施工。18.证人李某某的证言，证明其系津南区建委城建科科长，津歧公路拓宽工程由建委牵头，将其中排水等工程交由各镇具体负责。董希海没有跟其讲过关于承揽工程事宜，董希海作为公职人员，没有资质、未经招投标借用其他公司名义承揽建设工程不合法。19.证人刘某某、张某证言，证明二人系津南区北闸口建某公司工作人员，北闸口镇政府为了保证工程的税收留在北闸口镇，大多数建设工程都交给北闸口建某公司来承揽，但并非由北闸口建某公司实际施工。具体施工人都是由镇政府或镇领导决定，这些实际承包人都不符合承揽工程的资质和条件，他们挂靠北闸口建某公司，借用公司名义承揽。公司收取管理费。这些实际承包人和北闸口建某公司没有任何隶属关系。20.被告人董希海供述，证明其在2010年初通过葛某1的关系承揽北闸口镇津歧公路拓宽排水涵洞工程，大约在2、3月份开始施工，三个月左右完工，在8月份以其妻子梁某某的外甥王某1的名义与北闸口建某公司签订了施工合同。2010年7、8月份葛某1以购房为由向其借款100万元，其称镇里有拆迁款尚未给付，后来镇里向其批下来100万元的拆迁款，便出借给葛某1，系葛某1妻子马某1到其办公室将支票取走，并为其出具借条。大概在2010年底的一天，葛某1在办公室向其询问涵洞工程是否挣钱，并表示100万借款是否可以免除，其鉴于葛某1的领导职位且却因工程获利也想对其表示感谢，故同意免除，并将借条交给葛某1。2017年7、8月份时，葛某1在津南区任职，找到其称因怕组织调查想要退还款项，其考虑当时葛某1仍是领导未予收取，并与葛某1订立攻守同盟，为其出具收取葛某2钱款的若干张收款条，并约定在组织调查时称该款系向葛某2出借的借款，且葛某2已经归还。以上证据，经当庭举证、质证，对于真实性本院均予以确认，针对控辩双方的意见，结合在案相关证据，本院对于证据的证明目的、事实、定性综合分析评判如下：一、被告人董希海是否谋取不正当利益。所谓不正当利益，是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告人董希海在不具备承揽工程的资格条件下，通过时任北闸口镇镇长的葛某1的帮助借用北闸口镇建某公司的施工资质，未经依法招投标，采取法律禁止性规定的方式承揽工程，扰乱建筑市场秩序，其谋取的利益应属于“不正当利益”。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应依法认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然根据该规定，借用资质签订的施工合同认定无效后仍然能够请求支付工程价款，但该规定只是基于“合同无效，折价返还”的原则对实际施工人所建设施工过程中支付的建筑材料、人工费用等支出的返还，但并不代表其所得工程价款属于合法利益。而根据法律规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同属无效合同，亦可看出该行为违反法律规定，获得利益应属“不正当利益”。二、被告人董希海是否属于被索取贿赂。董希海陈述，葛某1以需购买房产为由向其借款，并出具借条，后又以帮助其承揽工程获利等原因要求董希海免除该债务，董希海基于双方的上下级关系以及工程承揽等原因同意免除。葛某1对上述事实的陈述与董希海不符，其称系董希海主动向其提出免除债务。根据现有证据，确无法证实系由谁提出免除该笔款项，但葛某1作为被告人董希海的直接领导，且在利用职务便利帮助被告人违反规定承揽工程后向被告人提出借款，又在组织对其调查时要求被告人配合其制造虚假的借贷关系以对抗审查，足以证实其在借款时并不具备还款意愿，系以借款为名向被告人索取财物，故应当认定被告人董希海属于被索取贿赂。三、被告人董希海是否构成行贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。本案中董希海于2010年初通过葛某1承揽工程，并于2010年5月工程竣工，葛某1于2010年7、8月份向其借款，于年底双方约定免除该债务。虽然董希海系在承揽工程竣工后才向葛某1出借款项并在结算后约定免除债务，但根据其供述亦认可同意免除债务一方面考虑双方的上下级关系，同时考虑到葛某1帮助其承揽工程获得利益而表示感谢，因此二者之间并非如辩护人所说不存在因果关系。被告人董希海虽系被葛某1索贿而给予其财物，但其获得了不正当利益，且在案发前配合葛某1以伪造借条的方式掩盖犯罪事实，与葛某1达成攻守同盟，应当以行贿罪追究其刑事责任。本院认为，被告人董希海为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人董希海虽对其行为构成行贿罪表示异议，但其归案后能够如实供述其犯罪事实，应属坦白，依法予以从轻处罚。另考虑其被索取贿赂的情节，在量刑时酌情予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。被告人董希海的犯罪时间在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，且旧法未规定罚金刑，根据从旧兼从轻原则，适用旧法的规定。依照2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人董希海犯行贿罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月29日起至2023年5月28日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  闵 杰审 判 员  李承勋人民陪审员  赵玉琢二〇二〇年一月二十一日书 记 员  刘禹含附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。