江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3518号上诉人（原审被告）：汤勇，男，1975年5月15日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：丁万祥，江苏润仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋欣，江苏润仪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:殷连伟，男，1978年5月7日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：孙建，江苏中立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思洁，江苏中立信律师事务所律师。原审被告：张有林，男，1971年3月11日出生，汉族，住仪征市。上诉人汤勇因与被上诉人殷连伟、原审被告张有林民间借贷纠纷一案，不服仪征市人民法院（2018）苏1081民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汤勇上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实或将本案发回重审；2.由殷连伟承担本案一审、二审全部诉讼费用；3.将殷连伟涉嫌虚假诉讼的线索移交司法机关。事实与理由：1.一审法院遗漏对（2016）苏1081执564号执行卷宗中殷连伟于2016年6月27日向法院递交解除冻结汤勇银行账户申请书的评价，直接影响到本案对于汤勇担保时效经过抗辩观点的判断。一审法院(2015)仪民初字0399号判决书认定汤勇向殷连伟承担王槐欣、朱晓琴200万元债务本息的连带清偿责任。2016年5月27日，一审法院作出(2016)苏1081执564号执行裁定书冻结了汤勇的银行账号以及查封了其一处房产。2016年6月24日，汤勇向殷连伟投资的仪征市真州九伟办公用品经营部刷卡金额共计5万元，该款项系汤勇用于履行(2015)仪民初字0399号判决书的给付义务。2016年6月27日殷连伟向仪征法院提交申请书，称双方已经达成协议，申请解除汤勇银行账户的冻结。从上述证据不难看出，汤勇于2016年6月24日向殷连伟刷卡的5万元与殷连伟2016年6月27向法院提出解除冻结汤勇银行账户的申请书存在因果关系。第一，从汤勇还款的主观认知来看，汤勇当时认为自己仅就王槐欣案件的借条作出担保，主观上当然认为该5万元刷卡是用于偿还已经通过法律文书确认债权的保证责任。第二，从时间节点来看，上诉人汤勇转款与殷连伟向法院申请解除冻结的行为时间点仅相隔2日，其中2016年6月25日、26日是周末，这与汤勇称殷连伟答应其给付5万元后就会解除冻结银行账户的陈述相印证。第三，从解除冻结账户的紧迫性来看，一审法院冻结了汤勇所有存款的账户，包括汤勇的工资账户，而汤勇当时因患上忧郁症入住过五台山医院，汤勇的父亲常年患有肺气肿经常需要住院，汤勇的孩子还未成年需要抚养，上述事实在(2016)苏1081执564号执行案件卷宗中都有证据证实。在这样的情况下，从常理能够推断出，在殷连伟的要求下汤勇当然会选择与殷连伟达成口头协议，支付5万元用于履行(2015)仪民初字0399号判决书的保证责任，请求殷连伟先将其银行账户解冻。第四，汤勇在王槐欣案件执行中两次谈话记录不但提到该5万元刷卡事实用于履行王槐欣案件的支付义务，并提到在何处刷卡，与本案刷卡的事实相互印证。第五，(2015)仪民初字0399号案件中作为职业放贷人的殷连伟连汤勇与其年老体弱的父母三人共同居住的唯一的住房都不放过，有理由相信殷连伟不可能在汤勇未承担任何保证责任的情况下就解除对汤勇银行账户的冻结。综上所述，根据殷连伟的自认2014年曾向汤勇主张过担保责任，保证责任的诉讼时效从2014年开始起算，即便2014年12月9日刷卡的行为认定为本案标的承担保证责任，那么汤勇的保证责任的诉讼时效也应截止至2016年12月9日。2.一审法院对于100万元银行承兑汇票的来源交付情况、交付金额、资金去向等情况认定不清。民间借贷合同属于实践性合同，以实际交付借款为合同生效的要件。殷连伟应当对于借款人张有林已经依法取得票据权利负有举证责任。殷连伟主张的四张汇票出票人为仪征市太和建筑安装工程有限公司（以下简称太和公司）、收款人为仪征市天仪荣盛物资经营部（以下简称天仪经营部），并非殷连伟所称的基于其与张有林的借贷关系，出票人与收票人均与本案无任何关联性。殷连伟提交的证人证言，该证人与殷连伟有利害关系，不能证明汇票交付给了张有林的客观事实。根据法院依职权从交通银行调取的票据流转证据来看，被背书人均为案外人，并无张有林及其设立的公司。银行承兑汇票有一定的承兑时间和兑换费用，因此以汇票形式交付不能解决张有林急需用钱的借款目的，也不符合交易习惯和日常经营需求。3.一审法院在审判过程中多次违反法定程序，影响案件正确判决。在第四次庭审中，一审法院没有通知张有林或代理人到庭，而在庭审结束之后让张有林的代理人在庭审笔录上签字。在殷连伟对于汤勇向其转款5万元系用于偿还王槐欣案件作出了自认后，一审案件的审判长对其进行引导之后殷连伟对此前的自认作出了反悔。另外汤勇多次向一审法院申请法院传唤主债务人到庭参加诉讼，但一审法院并未予以传唤。4.殷连伟涉嫌伪造虚假证据，虚构了借款100万元保证诉讼时效未经过的证据，进行了虚假诉讼，意图侵占汤勇的财物。2018年6月12日，案外人丁仕敏、盛兵受殷连伟的委托向汤勇讨要100万元，在汤勇提出自己账户没钱的情况下，该两人以暴力相威胁，逼迫汤勇将盛兵转入其账户的2000元转入殷连伟账户，制造虚假还款记录。被上诉人殷连伟答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，庭审程序合法，判决结果公平公正，请求二审法院驳回汤勇的上诉请求。关于诉讼时效问题一审法院查明的很清楚。对程序和自认问题，首先不管是代理人还是被上诉人殷连伟本人均未自认过收到汤勇6万元是为解除冻结，在执行案件中也有体现。关于录音录像问题，第三、四次庭审开庭之前一审法院询问过是否进行简易笔录，不进行庭审录像，我们双方是同意的。至于虚假诉讼问题，在一审中被上诉人及代理人反复表述过不存在虚假诉讼，如果存在虚假诉讼我们愿意承担相应责任。原审被告张有林未到庭，亦未发表答辩意见。殷连伟向一审法院提出诉讼请求：请求判令张有林归还借款92.7万元和该款自殷连伟起诉之日起至实际还清之日止按年利率6%计算的逾期利息，并承担本案诉讼费用；汤勇对上述款项承担连带给付责任。事实和理由：2012年9月19日，张有林向殷连伟借款100万元，汤勇承担连带保证责任。汤勇曾归还本金共计7.3万元，其余本金张有林、汤勇至今未还，故殷连伟诉至法院。一审法院认定事实：2012年9月19日，张有林为借款人，汤勇为担保人，共同向殷连伟出具金额为100万元的借条一份。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于本案借贷，殷连伟主张，其以出票人为太和公司（殷连伟为法定代表人）、收款人为天仪经营部、金额共计为100万元的四份银行承兑汇票给付张有林借款，2014年12月9日汤勇在商户名称为仪征市时代广场商务管理有限公司（殷连伟之妻石云云为法定代表人）POS机刷卡还款2.1万元，2016年6月24日汤勇在商户名称为仪征市伟办公用品经营部（殷连伟为经营者）POS机刷卡还款3万、2万，2018年6月12日，汤勇微信转账还款2000元。汤勇认为，太和公司系因买卖合同以银行承兑汇票付款给天仪经营部，背书中无张有林经营的企业，汤勇三次刷卡均与本案无关，2018年6月12日殷连伟委托盛兵向汤勇强行追讨借款，为了制造虚假还款记录，盛兵微信转账汤勇2000元，要求汤勇微信转账殷连伟2000元。对此一审法院认为，在借条出具之前的1-2天，四份银行承兑汇票由太和公司从交通银行仪征支行开出（金额为60万元的银行承兑汇票出票日期为2012年9月17日，其余三份为2012年9月18日）。金额为60万元的银行承兑汇票，天仪经营部之后的被背书人为仪征双环活塞环有限公司，经一审法院向该公司调查，其表示此票据非从天仪经营部取得，而从未记载于票据的其他公司获得。证人张某,4（扬州市天仪荣盛物资有限公司法定代表人，其称天仪经营部投资人张仁琴系其母）陈述四份银行承兑汇票系其经手背书后交还殷连伟。现实中，殷连伟将天仪经营部背书的银行承兑汇票以直接交付方式给付张有林，张有林可以实现票据利益。张有林虽未明确表示收到殷连伟借款，但亦未明确予以否认，且对无法记清的原因进行了说明，张有林亦表示殷连伟未曾胁迫其出具借条，张有林经营企业，汤勇系银行从业人员，若张有林未实际取得借款，该两人一直未将借条收回，与常理不符。借条作为书证具有较高的证明力，现未有相反证据予以推翻。综上考虑，一审法院认为殷连伟已给付张有林借款100万元。殷连伟自认汤勇已还款7.3万元，故殷连伟要求张有林归还借款本金92.7万元和该款自殷连伟起诉之日起至实际还清之日止按年利率6%计算的逾期利息，该院予以支持。关于汤勇主张2014年12月9日刷卡2.1万元用于归还其向殷连伟所借30万元，2016年6月24日其刷卡3万、2万亦非归还本案借款，而是为解除殷连伟与王槐欣、朱晓琴和其民间借贷纠纷执行案件【（2016）苏1081执564号，汤勇为保证人】中对其银行账户的冻结而给付殷连伟6万元（其中刷卡5万元），殷连伟要求其承担连带保证责任的保证期间和诉讼时效已经过。殷连伟主张本案借款未约定还款时间，张有林因欠债跑路，其要求汤勇还款，汤勇表示慢慢还款，并陆续归还7.3万元，王槐欣200万元借款亦为汤勇介绍，该案执行中汤勇仅承担了2万元诉讼费用，并未给付其他款项。对此一审法院认为，汤勇向殷连伟借款和分别为王槐欣、张有林的借款提供保证担保，均系汤勇对殷连伟所负债务，三次刷卡归还何笔债务并不影响殷连伟向汤勇主张权利事实的认定，除非汤勇能举证证明本案债务未到期或殷连伟仅要求其偿还借款和王槐欣借款的保证债务，但汤勇未能举证证明，且认为本案债务已于2014年12月到期。虽然汤勇在（2016）苏1081执564号案件的两次谈话笔录中陈述其归还过6万元，但殷连伟亦在两次谈话笔录中陈述汤勇未还款，且汤勇一直认为其不应承担王槐欣借款的保证责任，并在双方的执行和解协议中未提及该6万元。综上考虑，一审法院认为汤勇三次刷卡还款可作为殷连伟向其主张权利的依据。本案借条中未约定还款时间，汤勇于2014年12月9日刷卡还款，可视为本案借款到期殷连伟要求汤勇承担保证责任，保证责任的诉讼时效开始计算（《中华人民共和国民法通则》规定为2年），汤勇于2016年6月24日再次刷卡还款，可视为殷连伟向汤勇主张权利，诉讼时效中断而重新计算，2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行时，诉讼时效尚未满2年，可适用《中华人民共和国民法总则》关于3年诉讼时效规定，殷连伟于2018年6月28日提起本案诉讼，故一审法院认为殷连伟要求汤勇承担连带保证责任的诉讼时效未经过。再退一步讲，若汤勇主张殷连伟未向其主张过权利成立，本案借条中未约定还款时间，本案借款应于殷连伟向张有林、汤勇主张权利要求还款时到期，目前可查明的到期时间为2018年6月12日（汤勇主张该日殷连伟委托他人向其追讨本案借款），同月28日殷连伟已提起本案诉讼，故汤勇的连带保证责任亦不存在保证期间已经过的问题。综上考虑，一审法院认为汤勇应对张有林欠付的借款本息承担连带还款责任。汤勇承担保证责任后，有权向张有林追偿。关于汤勇主张殷连伟委托他人于2018年6月12日向其强行追讨借款，一审法院认为，汤勇提供的《出警证明》中载明：民警询问汤勇，其表示对方无违法行为。若汤勇认为殷连伟侵害其权益，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十条和《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、张有林于判决生效之日起十日内归还殷连伟借款本金92.7万元及该款自2018年6月28日起至实际还清之日止按年利率6%计算的逾期利息；对于上述款项，汤勇承担连带给付责任；二、汤勇承担保证责任后，有权向张有林追偿。二审期间上诉人汤勇提交仪征市城镇医疗保险转诊转院审批表、病历、疾病诊断书等证据，拟证明汤勇患有精神疾病，对事实的认知能力较弱。被上诉人殷连伟二审期间未提交新证据，对于汤勇提交证据的关联性不予认可。因上诉人无正当理由逾期提交证据，且该证据与本案不具有直接关联性，故本院对该证据不予采信。一审查明事实基本无误，本院依法予以确认。本院二审查明，殷连伟在一审期间提交了四份承兑汇票，出票人为太和公司，收款人为天仪经营部，时间为2012年9月17日、2012年9月18日，金额分别为60万元、15万元、15万元、10万元。殷连伟主张该四份承兑汇票系本案100万元借款的交付。2014年12月9日，汤勇在商户名称为仪征市时代广场商务管理有限公司POS机刷卡2.1万元。2016年6月24日，汤勇在商户名称为仪征市伟办公用品经营部POS机刷卡还款3万、2万。2018年6月12日，汤勇向殷连伟微信转账2000元。殷连伟主张上述款项系汤勇作为担保人偿还本案的借款。汤勇主张2014年12月9日2.1万元系偿还其与殷连伟之间另外一笔借款、2016年6月24日共计5万元的款项系用于履行（2015）仪民初字第0399号民事判决中汤勇的担保义务、2018年6月12日2000元微信转款系殷连伟委托追讨债务的盛兵等人威胁汤勇，通过微信向汤勇转款2000元后，再强迫汤勇将该笔钱转给殷连伟。另查明，殷连伟于2015年3月13日向一审法院提起另案之诉，主张王槐欣偿还200万元借款并由汤勇承担担保责任。一审法院于2015年10月27日作出（2015）仪民初字第0399号民事判决，判决王槐欣偿还借款本息，汤勇对该债务承担连带担保责任。2016年5月4日殷连伟向一审法院申请强制执行该判决。一审法院启动执行程序后，查封了汤勇的银行账户和房产。2016年6月27日殷连伟以其与汤勇达成履行协议为由向一审法院申请解除对汤勇银行账户的冻结。再查明，殷连伟在二审期间自认其在案涉借条出具之后的第二年即2013年就向张有林主张过还款，但具体时间记不清楚。殷连伟陈述其与汤勇除了本案之外还有其他债权债务往来，汤勇也曾向其借过款。本案二审争议焦点为：1.一审法院有无违反法定程序？2.案涉借条有无实际交付？3.殷连伟主张汤勇承担担保责任有无事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为汤勇认为一审法院程序违法的理由不能成立。第一，一审法院2019年9月18日的笔录记载了张有林的委托代理人参加庭审活动并发表意见的相关内容，汤勇认为张有林的委托代理人没有参加庭审活动的理由无事实依据，本院不予采信。第二，一审法院向张有林送达了传票等诉讼材料，张有林委托了诉讼代理人代为参加庭审活动，张有林本人未到庭参加诉讼活动，不属于一审程序违法的情形。第三，汤勇认为审判长在庭审中不当引导致使殷连伟推翻自认，亦无事实依据，本院亦不予采信。关于争议焦点二，本院认为一审法院认定借款已实际交付并无不当，理由如下：第一，2012年9月19日，张有林向殷连伟出具了案涉借条，借条载明“今借到殷连伟人民币壹佰万元整”。殷连伟提交了四张共计金额为100万元的承兑汇票主张以交付汇票的方式进行了交付。汤勇虽然抗辩殷连伟并未将承兑汇票交给张有林，但张有林在答辩时称确实借过钱，也认可殷连伟交付了承兑汇票，只是记不清楚具体金额，作为债务人的张有林并未否认款项交付的事实。第二，张有林、汤勇作为完全民事行为能力人应当知晓向他人出具借条的法律后果，在未实际取得借款的情况下，该两人却不向殷连伟主张返还借条与日常交易惯例不符。故一审法院结合殷连伟提交的证据以及借款人张有林的抗辩认定借款已实际交付并无不当。关于争议焦点三，本院认为殷连伟以现有证据主张汤勇承担担保责任依据不足，理由如下：第一，案涉借条虽然未书面约定借款期限，但殷连伟在本院二审期间自认在2013年向张有林主张过还款，故本案借款履行期限从殷连伟向张有林主张权利之时届满。第二，汤勇在案涉借条中作为担保人签字，并未约定保证方式及保证期间，故殷连伟可自主债务履行期限届满之日起六个月内要求汤勇对案涉债务承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十三条的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果；主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。殷连伟自认在2013年向张有林主张过权利，但对于具体时间表示记不清楚。本院认为即便殷连伟最晚主张的时间为2013年12月31日，汤勇应当承担保证责任的保证期间应截至2014年6月30日届满。殷连伟未能提交证据证实其在该期间内向汤勇主张过保证责任，本案保证期间已经经过，汤勇无须对案涉债务承担保证责任。第三，关于2014年12月9日、2016年6月24日以及2018年6月12日汤勇向殷连伟转账共计7.3万元的款项，因上述款项发生在保证期间经过之后，该款项是否系汤勇偿还本案的还款并不影响本案保证期间的认定。第四，汤勇提交的微信转账记录等证据不足以证明殷连伟实施了虚假诉讼行为，对汤勇的该上诉理由本院亦不予采信。综上所述，上诉人汤勇的上诉理由部分成立。一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销仪征市人民法院（2018）苏1081民初3311号民事判决；二、张有林于本判决生效之日起十日内给付借款本金92.7万元及利息（以92.7万元为本金从2018年6月28日至实际还清之日止按照年利率6%计算）；三、驳回殷连伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用13800元、保全费用5000元，由张有林负担；二审诉讼费用13800元，由殷连伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓珺审判员  蔡胜友审判员  黄宝生二〇二〇年一月七日书记员  赵灿灿