浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终4730号 上诉人（原审原告）：胡耀球，男，1969年2月17日出生，汉族，浙江省乐清市柳市镇彭桥村。 委托诉讼代理人：张文虎、曾小辉，浙江东瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州飞利建设有限公司。住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道中汇路81号（瓯海金融综合服务区A3幢4楼）。 法定代表人：朱观疆，执行董事。 委托诉讼代理人：陈杰，该公司员工。 原审第三人：陈勤珠，男，1971年11月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人胡耀球因与被上诉人温州飞利建设有限公司（以下简称飞利公司）、原审第三人陈勤珠合伙协议纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 胡耀球上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持胡耀球的一审诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由飞利公司承担。事实和理由：一、原审判决认定“原告提供的施工合同系复印件，真实性无法确认，本院依法不予确认”，错误。飞利公司与案外人乐清市柳市现代广场购物中心有限公司(以下简称现代公司)2017年7月15日签订的《现代公司影院工程施工合同》有飞利公司盖章及陈勤珠签字确认。飞利公司原审时并未对施工合同真实性提出异议，仅认为施工合同印章系陈勤珠私刻。因该施工合同原件由飞利公司与现代公司持有，胡耀球在原审庭审时曾提出如飞利公司对施工合同真实性提出异议，胡耀球可以申请法院调取或由代理人申请协助调查函前往调取原件。该施工合同系后续相关合同的基础合同，系本案重要证据，对查明本案事实起关键作用。飞利公司在（2019）浙0304民初764号案中承认2017年7月15日施工合同真实，该合同原件由现代公司保管。飞利公司提供的2018年1月12日的施工合同的第6.3.3条内容，与2017年7月15日的施工合同中第6.3.3条的内容完全一致，从金额的推算来看也是480万元并非130万元，以此可以印证2017年7月15日协议的真实性。二、陈勤珠是飞利公司的项目经理，其签订涉案相关协议以及指示胡耀球付款的行为属于职务行为，飞利公司应当向胡耀球继续履行协议约定义务，偿还胡耀球投资款5万元、利润分红60万元及利息损失。 飞利公司辩称：飞利公司与胡耀球之间不存在任何关系，胡耀球和陈勤珠之间的合伙纠纷与飞利公司无关。胡耀球提供的施工合同所加盖的飞利公司的公章系陈勤珠伪造，其提供的施工合同项目合同终止协议书均没有飞利公司盖章，陈勤珠无权代表飞利公司与胡耀球签订涉案协议书。飞利公司和胡耀球互不相识，飞利公司从未要求胡耀球向该工程建设方及其他人支付任何款项。2017年7月15日的合同是陈勤珠伪造飞利公司公章，私自与胡耀球所签订。飞利公司提供的施工合同中的第6.3.3条内容存在错误。 陈勤珠未作述称。 胡耀球向一审法院起诉请求：飞利公司偿还胡耀球投资款5万元、利润分红60万元及利息损失（自2018年1月1日至2019年1月10日为256757.50元，自2019年1月11日起以65万元为基数按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2017年8月5日，陈勤珠向胡耀球出具一份借据，载明收到胡耀球垫付钢材定金5万元，收定金单位为宁波昌顺达贸易有限公司，约定于2017年8月30日前一次性退还胡耀球。2017年8月8日、8月10日，胡耀球分别以现金方式支付案外人现代公司保证金20万元、30万元，现代公司向胡耀球出具收款收据。2017年8月8日，陈勤珠向胡耀球出具借据一份，载明收到胡耀球合同履约保证金20万元，收款单位为现代公司，约定于2017年8月30日前一次性退还胡耀球。2017年8月10日，陈勤珠向胡耀球出具一份借据，载明收到胡耀球合同履约保证金30万元，收款单位为现代公司，约定于2017年8月30日前一次性退还胡耀球。2017年11月16日，胡耀球与陈勤珠签订一份《现代公司影院工程施工合同项目合作终止协议书》，甲方为“陈勤珠—飞利公司”，乙方为胡耀球。协议载明，鉴于甲方与乙方于2017年8月7日签订了《现代公司影院工程施工合同项目合作协议书》，约定双方共同承包建设乐清市柳市现代广场4楼电影院钢结构及土建施工工程及相关配套工程项目（业主单位：现代公司），乙方以现金出资50万元的方式进行投资，项目利润由双方各50%进行分配。就终止《现代公司影院工程施工合同项目合作协议书》事宜达成协议：双方同意于2017年11月16日终止《现代公司影院工程施工合同项目合作协议书》，截止合作协议终止日，乙方已实际投资金额55万元（其中：2017年8月5日宁波昌顺达贸易有限公司钢材定金5万元，2017年8月8日现金支付现代公司20万元，2017年8月10日现金支付现代公司30万元），上述《现代公司影院工程施工合同项目合作协议书》已经产生一定利润。自本终止协议签署之日后，甲方于2017年12月31日前向乙方支付投资款本金55万元，同时向乙方支付利润分红60万元，分别于2017年12月31日前支付30万元，2018年2月10日前支付30万元。除上述款项之外，双方之间不存有其他任何应付未付费用，同时无论项目施工最终是否盈利或亏损，均不影响乙方取得协议约定本金和分红。上述款项任意一期（本金或利息）未足额按期支付完毕的，乙方有权要求一次性偿还上述款项并按月息2%计算违约金。乙方同时有权直接要求本条载明款项收取方优先向乙方支付款项，甲方或其控制的合同相对方公司不得提异议等。陈勤珠在甲方处签字捺印，胡耀球在乙方处签字捺印。协议签订后，经现代公司相关人员包月昆银行账户分别于2018年10月24日、11月9日、11月13日、12月19日、2019年1月3日各退还胡耀球保证金10万元。 另查明，2018年1月12日，飞利公司与现代公司签订一份《现代公司影院工程施工合同》，约定飞利公司承包乐清市柳市现代广场4楼电影院钢结构及土建施工，包干总价暂定130万元，飞利公司交付现代公司履约保证金50万元等，合同上盖有飞利公司及法定代表人印章以及陈勤珠签字。该合同签订后，飞利公司没有交付履约保证金50万元，合同约定的工程由飞利公司进行施工。 一审法院认为，根据胡耀球提供的证据，胡耀球分别于2017年8月5日、8月8日、8月10日以现金各支付5万元、20万元、30万元到陈勤珠指定的收款单位，并由陈勤珠分别向胡耀球出具借据，承诺于2017年8月30日前一次性退还胡耀球上述款项，从借据的内容看，上述胡耀球支付的55万元应为陈勤珠借款。现胡耀球根据与陈勤珠签订的施工合同项目合作终止协议书认为与飞利公司存在合作关系，主张飞利公司返还投资款5万元、利润分红60万元及利息损失，飞利公司不予认可，并以与胡耀球不存在合作关系，胡耀球提供的协议书没有飞利公司公司盖章，陈勤珠无权代表飞利公司与胡耀球签订协议书为由提出抗辩，要求驳回胡耀球的诉讼请求。本案争议焦点在于陈勤珠的行为是否构成表见代理。所谓表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义与相对人订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案胡耀球提供的施工合同项目合作终止协议书上甲方为陈勤珠、乙方为胡耀球，没有飞利公司的盖章或法定代表人签字，该协议未经飞利公司追认，结合协议内容及胡耀球与陈勤珠有经济往来情况，可以认定该协议签订系陈勤珠的个人行为。现胡耀球没有证据证明飞利公司与胡耀球存在合作意向且飞利公司授权陈勤珠与其签订协议，故陈勤珠与胡耀球签订协议的行为不构成表见代理，胡耀球与陈勤珠签订的涉案协议书对飞利公司不发生效力。飞利公司的抗辩意见成立，依法予以采信。综上，胡耀球的诉讼请求，缺乏依据，依法不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胡耀球的诉讼请求。本案受理费12870元，公告费300元，合计13170元。由胡耀球负担。 本院二审期间，双方当事人均未补充提供证据材料。 经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：胡耀球上诉称陈勤珠签订终止协议书及指示胡耀球付款的行为属于职务行为，其和飞利公司存在合伙关系；飞利公司则辩称其与胡耀球不存在任何关系，胡耀球和陈勤珠之间的合伙关系与其无关。因此，本案二审争议焦点在于陈勤珠签订终止协议书及指示胡耀球付款的行为是否属于职务行为，其和飞利公司是否存在合伙关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡耀球对其上述事实主张负有举证证明责任。胡耀球一审中提供的2017年7月15日的施工合同系复印件，一审法院不予确认并无不当。现胡耀球向本院申请调取相关材料以补强该施工合同的证明力，但即便该施工合同真实，亦不足以证实陈勤珠系飞利公司工作人员，故本院不予准许。另，胡耀球提供的涉案借据均仅陈勤珠个人签名，2017年11月16日的终止协议书亦仅陈勤珠个人签名，均无飞利公司盖章，亦不足以证实胡耀球和飞利公司之间存在合伙关系。根据上述规定应由胡耀球承担不利的后果，故本院对其主张和飞利公司存在合伙关系不予认定。 综上所述，胡耀球的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12870元，由上诉人胡耀球负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 俊 审 判 员  苏子文 审 判 员  叶 恒 二〇二〇年一月十七日 代书记员  张 璇