四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初5098号 原告：包头市新驰铭防水装饰工程有限公司，住所内蒙古自治区包头市昆区黄河大街66号紫金华府104-1807，统一社会信用代码91150203686513790R。 法定代表人：杨金权，执行董事。 委托诉讼代理人：杨红山，广东九韬律师事务所律师。 被告：中铁建工集团有限公司，住所北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼，统一社会信用代码91110000710921189P。 法定代表人：张建喜，董事长。 委托诉讼代理人：王铁刚，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨秀，女，该公司员工。 原告包头市新驰铭防水装饰工程有限公司（以下简称新驰铭防水）与被告中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告新驰铭防水之委托诉讼代理人杨红山、被告中铁建之委托诉讼代理人王铁刚、杨秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新驰铭防水向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款259,376.42元及利息（利息从2015年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款清偿之日止）；2.请求判令被告承担本案诉讼费。事实及理由：被告为成渝客运专线CYZFSG1标项目资阳北站建设工程总包方。2013年11月11日，原告与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定被告将成渝客运专线CYZFSG1标项目中的资阳北站防水工程分包给原告施工。原告施工完成并经验收决算后于2015年4月27日与被告签订了《封帐协议》，确认总工程款为1,589,793.48元，应扣建安税金53,417.06元，应付扣款（质保金）76,818.82元，应付工程款为1,459,557.60元，被告已支付工程款1,277,000元。自签订《封帐协议》开始，原告多次催促被告支付剩余工程款，被告均以种种理由拒绝支付剩余工程款。截止今日，被告仍拖欠原告工程款人民币259,376.42元（含应退还质保金76,818.82元），为维护原告的合法权益，特诉至人民法院。 被告中铁建辩称：1.原告诉称原被告双方就案涉防水工程签订分包合同及竣工验收结算后确认总工程款为1,589,793.48元，应扣建安税金53,417.06元，应扣款（质保金）76,818.82元，实际应付工程款为1,459,557.60元，被告已支付工程款1,277,000元等均认可。但依据双方合同专用条款21.2条约定，待全部工程竣工验收合格后付至95%，剩余5%的保修金在保修期满后支付（保修期至工程整体竣工验收合格之日起五年，满保修期后的14天内给予无息返还）。资阳北站工程于2015年5月25日竣工验收合格，5%保修金即76,818.82元应在2020年6月7日起无息返还，现支付条件未成就；2.除保修金外款项182,557.6元已于资阳北站竣工验收合格即2015年5月26日到期，至今已4年有余，期间原告未向被告主张过债权。现诉讼时效已过，原告要求被告支付保修金即剩余款项的诉请与法律规定和合同不符，请予驳回；3.截止目前原告未向被告开具任何发票。依据专用条款21.3条约定，分包人收款前必须提前向承包人提供符合承包人财务要求的收据和发票，否则承包人有权拒绝支付工程款，原告违反合同约定的先履行义务，拒绝向被告开具发票，被告有权拒绝支付相应款项，被告不存在违约行为，不应承担利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原被告双方所举证据，本院分别作如下认定。 原告所举证据：1.原告营业执照复印件、原告法定代表人身份证明复印件、被告国家企业信用公示报告复印件，拟证明原被告的身份信息及主体资格。 2.封帐协议复印件，拟证明原告与被告于2015年4月27日签订《封帐协议》，协议确定总工程款为人民币1,589,793.48元，应扣建安税金人民币53,417.06元，应付扣款（质保金）人民币76,818.82元，应付工程款为人民币1,459,557.60元，被告已向原告支付工程款为人民币1,277,000元。 上述两组证据被告无异议，来源真实合法，且与本案待证事实具有关联性，本院对其三性及证明目的均予以采信。 3.律师函及邮寄单和邮寄投递情况查询结果复印件，拟证明原告委托律师于2019年8月21日就被告拖欠的成渝客运专线CYZFSG1标项目中的资阳北站防水工程的工程款向其发出律师函并且被告于2019年8月23日签收的事实。被告对此证据不予认可，称未曾收到律师函。邮寄投递情况查询结果显示系他人代收：法务，故对被告该质证意见不予采纳。但即便被告公司法务签收，亦不能证明其与本案的关联性；即便邮寄之律师函系该组证据中所举的律师函，亦不能证明前述工程款182,557.6元未过诉讼时效，且被告承诺偿还。故该组证据本院不予采信。 4.微信聊天记录复印件，拟证明原告向被告提起诉讼后，被告项目部的财务与原告法定代表人通过微信聊天，确认了讼争的款项并且承诺原告向被告开具相应的发票，被告才支付了款项给原告。被告对此证据不予认可，称聊天记录无法核实双方身份，无法体现对债权的确认。即便系被告项目财务，其无授权，对结算付款金额的确认也不代表公司的意志。本院认为，该组证据无法确认对方身份，且原告在举证期间内已提交该微信聊天记录但并未一并提交微信对方的身份相关证据，在庭审结束后才向本院邮寄一式两份调查令申请书，申请出具调查令，前往财付通支付科技有限公司调取微信号为“ming424452”的实名认证人的身份信息。本院经审查认为，被告虽称系庭审后出现的抗辩证据，但该理由不能成立。且，即便该微信号实名认证人系项目部财务，聊天记录的内容亦不能达其证明目的，故本院对其申请调查令不予准许。对微信聊天记录因关联性存疑，其证明目的亦不达，本院不予采信。 被告所举证据：1.建设工程施工分包合同复印件、封帐协议复印件、资阳北站竣工验收记录复印件，拟证明资阳北站工程于2015年5月25日竣工，据合同专用条款21.2条保修金在工程竣工起五年保修期满后无息支付的约定，76,818.82元质保金支付条件未成就，亦不应计算利息。原告质证对真实性无异议，但证明目的有异议，称分包合同证明被告逾期支付工程款已构成违约，应当向原告承担违约责任及承担向原告支付利息。该组证据来源真实、合法，且与本案待证事实具有关联性，亦达证明目的，本院均予以采信。原告之质证意见除认可真实性外，与本院查明事实不符，不予采纳。 2.建设工程施工分包合同复印件与付款回单复印件，拟证明除保修金外的工程款182,557.6元于2015年5月26日到期且距被告最后一次应付款时间已4年有余，该笔款项已过诉讼时效，应予驳回。原告对真实性无异议，对证明目的有异议。称在封帐协议签署后，原告一直向被告催收工程款，但被告一直以没有收到发包方的工程款为由拖延支付。在原告向被告发送律师函并起诉后，被告项目部的财务与原告沟通，就工程款的支付予以确认并向原告转账2万元税金，让原告开具发票给被告，付款回单可以证明封帐协议由被告自己开具发票是成立的，被告在原告未开具发票的情况下已经支付了相应的工程款。本院认为，首先，案涉工程涉及向税务部门依法缴纳建安税的税费发票和向原告给付工程款原告应先行出具的发票，原告质证意见混淆了税费发票与原告收工程款之发票，与庭审查明不符，不予采纳。其次，被告已付1,277,000元工程款未要求原告先出具相应金额发票，原告据此推定被告自己开具发票理由成立，缺乏逻辑依据，被告亦不认可，故对该质证意见本院不予采纳。原告对本组证据真实性不持异议，且与查明事实一致，本院对该组证据三性及证明目的均予以采信。 3.建设工程施工分包合同复印件，拟证明依据专用条款21.3未开具发票承包人有权拒付工程款的约定，原告未履行付款前置义务，未向被告开具任何发票，工程款支付条件未成就，亦不应计算利息。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，称原被告之间签署了封帐协议作为最终结算依据，根据封帐协议被告扣除了应当支付给原告的建安税金53,417.06元，被告承诺自行向税务机关开具发票，原告无向被告开具发票的义务。但2019年10月底，被告提出要求原告开具发票的请求后，原告本着解决问题的目的一直与被告协商由被告先支付税金给原告，原告开具相应的发票给被告。本院认为，本组证据系重复举证，但证明目的与前述不同。被告举证目的是包括但不限于原告收工程款按合同约定应先由原告出具之发票，还包括缴纳税费发票等任何发票未出具均可致承包人有权拒付工程款，被告质证意见则仅指缴纳税费发票。双方于2015年4月27日签订的封账协议确有约定由被告代扣建安税金53,417.06元，但财政部、国家税务总局颁布财税【2016】36号《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》后，情势变更，发包人已不能代扣代缴相关税费，被告也认可应当给付原告已扣除的上述原建安税款项，由其自行缴纳变更后的增值税普通发票。此证据三性本院已予认可，证明目的亦能达到，本院对此证明目的予以采信。 根据原告陈述、被告答辩和上述经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告为成渝客运专线CYZFSG1标项目资阳北站建设工程总包方。2013年11月11日作为乙方的包头市新驰铭防水装饰工程有限公司与作为甲方的中铁建工集团有限公司成渝客运专线CYZFSG1标段项目经理部（即前文简称项目部）签订《建设工程施工分包合同（防水工程）》，约定项目部作为承包人将成渝客运专线CYZFSG1标站房及站区防水工程分包给原告。分包方式为包材料、包人工、包机械、包安全、包质量、包进度、包工期等，分包合同价款暂定1,658,115.7元。该协议包括通用条款、专用条款及九个附件等。专用条款21.2条约定，待全部工程竣工验收后付至95%，剩余5%的保修金在保修期满后支付（保修期至工程整体竣工验收合格之日起五年，满保修期后的14天内给予无息返还）。专用条款21.3条约定，分包人收款前必须提前向承包人提供符合承包人财务要求的收据和发票，否则承包人有权拒绝支付工程款。后，原告就案涉防水工程组织施工并完工后经验收合格，作为乙方的原告与作为甲方的项目部于2015年4月27日签订《封帐协议》，确认案涉防水工程已施工完毕，双方就最终结算问题自愿达成如下协议：双方确认案涉防水总工程款为1,589,793.48元，应扣建安税金额为53,417.06元，应付扣款（质保金）76,818.82元，应付工程款1,459,557.60元，被告已支付工程款1,277,000元。付款时间、付款条件、质保金和其他未尽事宜执行原签订的工程施工合同中的约定。资阳北站工程于2015年5月25日整体竣工验收合格。原告于2019年10月15日以“被告仍拖欠原告工程款人民币259,376.42元（含应退还质保金76,818.82元”为由诉至本院，请求判如所请。 本院认为，项目部经被告授权与原告所签案涉合同及封账协议，被告对此予以认可，系原被告双方真实意思表示，合法有效。依法成立的合同，对当事人双方均具有约束力。从查明来看，原告诉请1中的工程款259,376.42元包括两部分：5%的保修金76,818.82元（保修金即封账协议中的质保金，下同）和除5%保修金之外的应付工程款182,557.6元。故本案争议焦点为：原告主张的应付工程款182,557.6元是否已过诉讼时效，保修金5%给附条件是否成就，应否支持。前述两项若应给付，诉请之利息应否支持。 关于争议焦点一，本院认为，原告诉请的应付工程款中的182,557.6元，根据双方所签《建设工程施工分包合同（防水工程）》及封账协议来看，诉请金额属实，给付时间封账协议中约定从双方所签的分包合同，而分包合同中约定工程款的给付是待全部工程竣工验收后付至案涉防水工程结算价款的95%。原告按双方合同约定施工完毕防水工程，并进行了竣工验收结算。资阳北站工程于2015年5月25日整体竣工验收合格。故原告2019年10月15日起诉来院主张权利，距合同约定的付款至案涉防水工程结算价款的95%的时间已逾4年。原告诉称一直在向被告主张权利但被告以种种理由拒绝支付余款，被告对此予以否认，原告亦未就此提供证据在卷佐证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告未就其主张的除保修金外的182,557.6元应付工程款未过诉讼时效或存在时效中断之情形举证，被告对此亦请求驳回，故本院对原告该部分诉请不予支持，基于此之利息主张亦因缺乏基础而一并予以驳回。 关于争议焦点二，原告诉请的5%保修金76,818.82元及利息是否应予给付。从查明和原告自认来看，5%保修金给付时间均未到期，但原告以“支付条件虽未成就，但被告存在逾期支付工程款之违约行为”而诉请支持。本院认为，建工合同系双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务。发包人的主要义务是支付工程款，分包人的主要义务是建设并交付合格工程。分包人在收取工程款时负有开具发票的义务，但并非主要义务，支付工程款与开具发票属于不同性质的义务，二者并不具有对等关系。但案涉《建设工程施工分包合同（防水工程）》专用条款中21.3条明确约定：“分包人收款前必须提前向承包人提供符合承包人财务要求的收据和发票，否则承包人有权拒绝支付工程款”。根据私法自治原则，应当尊重当事人双方之合意。原告违反合同约定的先履行义务，被告因此享有先履行抗辩权，并不存在违约情形。故原告此部分诉请及基于其主张的利息，因缺乏事实和法律依据，本院一并予以驳回。 综上，原告新驰铭防水的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告包头市新驰铭防水装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费5190元，减半收取计2595元，由原告包头市新驰铭防水装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审判员  罗雪 二〇二〇年一月九日 书记员  唐鑫