江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2427号上诉人（原审原告）：共青城玉玺投资管理合伙企业（有限合伙），住所地江西省九江市共青城市私募基金创新园内。主要负责人：乐欢，该合伙企业委派代表。委托诉讼代理人：吕清海，男，该合伙企业员工。委托诉讼代理人：庞桃桃，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：官瑞华，男，1982年8月16日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王卫，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：官荣福，男，1955年4月10日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王卫，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李鸣凤，女，1962年7月24日出生，汉族，住福建省建阳市。委托诉讼代理人：刘伟，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫，江苏天哲律师事务所律师。上诉人共青城玉玺投资管理合伙企业（以下简称玉玺企业）因与被上诉人官瑞华、官荣福、李鸣凤抵押合同纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人玉玺企业的委托诉讼代理人吕海清、庞桃桃，被上诉人官荣福及其委托诉讼代理人王卫（暨官瑞华、李鸣凤的委托诉讼代理人），李鸣凤的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉玺企业上诉请求：1.撤销一审关于诉讼时效的认定，改判本案行使抵押权未超过诉讼时效并支持玉玺企业的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决认定本案超过诉讼时效属法律适用错误。具体如下：1.中国信达资产管理股份有限公司江苏省分公司（以下简称信达公司）、华建刚、玉玺企业均积极通过报纸公告催收方式主张权利，并没有持续怠于行使权利，报纸公告催收产生诉讼时效中断的法律效力。诉讼时效的立法目的在于督促权利人及时行使权利，认定诉讼时效届满，须基于权利人持续怠于行使权利的客观事实。本案中，信达公司在2017年2月将债权转让给华建刚，双方于次月积极在报纸上联合向本案债务人和抵押担保人发布催收公告；2018年4月，华建刚将上述债权转让给玉玺企业，同月,华建刚与玉玺企业在报纸上再次向本案债务人和抵押担保人发布催收公告；次月，玉玺企业提起诉讼。前述事实表明信达公司、华建刚和玉玺企业均未怠于行使权利，一直积极地发布催收公告主张权利。2.一审法院错误地依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定来否定本案公告产生时效中断的效力。前述规定虽对公告主张权利作出一定程度的限制，但不能据此完全排除公告主张权利的法律效力。法律未明确禁止债权人采取公告方式。《江苏工人报》在江苏省属于较有影响力的报纸，在《江苏工人报》上刊登催收公告的行为，能够覆盖债务人的住所范围，产生被上诉人知悉的客观效果，可视为玉玺企业向债务人有效地主张了权利，产生诉讼时效中断的效力。3.一审法院错误地依据《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“十二条规定”）否定非国有银行不良债权公告催收产生中断诉讼时效的效力。国有银行不良债权可通过公告方式送达，不能据此得出非国有银行债权不能通过公告方式送达的结论。“十二条规定”仅规定了适用主体为国有银行不良债权，并没有对非国有银行不良债权作出规定，该规定和之后的答复及补充通知都没有否定非国有银行不良债权可以通过报纸公告催收产生中断诉讼时效的效力。一审法院机械地区分国有银行不良债权和非国有银行不良债权，严重背离债权平等原则。最高人民法院曾判决报纸公告可以产生诉讼时效中断的法律效力，具有较强的指导意义。4.一审法院错误地理解双方在《最高额抵押合同》里关于通知和送达的约定。双方在《最高额抵押合同》里约定，任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至本合同所列该方的地址。该条款里约定了四种通知和送达的形式：挂号邮寄、专递、图文传真和其他通讯形式，其他通讯形式涵盖范围很广，目前报纸都有网络电子版，报纸公告是一种有效的传递信息形式。且玉玺企业除了通过报纸公告催收外，一审判决后还发现了通过短信主张权利的证据，代理人曾于2017年3月给抵押人发送短信，内容是向各抵押人提出和解谈判，也能产生诉讼时效中断的效力。官瑞华、官荣福、李鸣凤辩称：玉玺企业行使抵押权已经超过诉讼时效，不受法律保护，官瑞华、官荣福、李鸣凤不承担抵押担保责任。第一，本案诉讼时效自2012年4月16日中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行）起诉债务人南京市协力环保科技有限公司（以下简称协力公司）、保证人施卫东以及官瑞华、官荣福、李鸣凤等担保人时起计算，至南京市中级人民法院2013年4月15日作出（2013）宁商终字第580号民事裁定书时中断并重新计算。玉玺企业于2018年5月起诉官瑞华、官荣福、李鸣凤，已经远远超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定诉讼时效期间。第二，民生银行、信达公司、华建刚及玉玺企业的债权转让及催收公告不产生履行债权转让通知义务和中断诉讼时效的效力。根据“十二条规定”和《最高人民法院》的规定，只有国有商业银行或国有控股银行才适用以公告形式履行债权转让及催收通知义务，并产生中断诉讼时效的效力。民生银行不属于国有商业银行或者国有控股银行，不适用上述法律规定。官瑞华、官荣福、李鸣凤与民生银行在《最高额抵押合同》第五十条中明确约定“任何一方发给其他方的任何通知或书面通讯，包括本合同约定必须发出的任何及所有书面文件或者通知，应以挂号邮件、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至所列该方的地址。如采用挂号邮寄方式，上述文件或通知在投邮后第四日，即视为送达日和收到之日；如采用图文传真方式，发送成功回执所示之日，即视为送达和收到之日；如采用专递方式，专递人员将上述文件或通知送达收件人地址之日，即视为送达和收到之日”。民生银行、信达公司、华建刚及玉玺企业在抵押合同已明确约定了通知方式、送达地址和送达方式，且官瑞华、官荣福、李鸣凤并非下落不明的情况下，债权人在报纸上刊登债权转让及催收公告，不能认定履行了债权人通知义务，也不产生诉讼时效中断的效力。第三，协力公司、施卫东等刑事案件审理期间不能成为案涉主债权诉讼时效中断的理由。民生银行、信达公司、华建刚及玉玺企业从未以权利人身份向公安机关、检察机关、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利，且始终不承认民生银行是协力公司、施卫东非法吸收公众存款一案的被害人，也不承认民生银行的借贷资金与刑事案件有关。因此，该刑事案件的审理与案涉主债权无关。退一步讲，（2013）白刑二初字第91号刑事判决于2015年8月4日生效，即使从该日起算，案涉主债权诉讼时效至2017年8月4日届满，玉玺企业及其前手债权受让人均未在主债权诉讼时效期间行使抵押权。玉玺企业于2018年5月起诉官瑞华、官荣福、李鸣凤，要求官瑞华、官荣福、李鸣凤承担抵押担保责任，不应受法律保护。第四，玉玺企业提供的手机短信不属于新的证据，且手机短信不符合合同约定的通知方式，对官瑞华、官荣福、李鸣凤不产生债权转让通知及中断诉讼时效的效力。1.官瑞华、官荣福、李鸣凤从未收到该手机短信，玉玺企业提供的短信与官瑞华、官荣福、李鸣凤没有关系。2.该手机短信不属于新证据，玉玺企业以“意外发现”为由提交该短信不符合法律规定。自2017年4月20日起庞桃桃代理华建刚起诉其他抵押担保人，于2018年5月代理玉玺企业起诉官瑞华、官荣福、李鸣凤及其他抵押担保人，至2018年12月底一审判决作出，期间经过十余次庭审，华建刚、玉玺企业及其代理人均未提供该手机短信。所以，玉玺企业及其代理人二审时提交该手机短信不符合新证据要求，不应当采纳。3.官瑞华、官荣福、李鸣凤与民生银行在《最高额抵押合同》中约定的“其他通讯形式”不包括手机短信。4.现有证据不足以证明庞桃桃在发短信时与华建刚之间具有真实合法的委托代理关系。根据玉玺企业提供的证据显示，华建刚与庞桃桃所在的律师事务所签订《委托代理协议》的日期是2017年4月20日，律师费发票日期是2017年5月11日，其提供的2017年3月18日授权委托书显然是虚假的，由此庞桃桃在2017年3月29日发短信时尚不具有合法的委托代理人身份。玉玺企业向一审法院起诉请求：1.判令官瑞华、官荣福、李鸣凤对协力公司所欠974万元借款本金中的120万元本金及利息（含利息、罚息和复利）、实现债权和担保权利的费用和其他所有应付费用承担抵押担保责任，同时判令玉玺企业对官瑞华、官荣福、李鸣凤提供的名下位于南京市江宁区屋享有优先受偿权；2.官瑞华、官荣福、李鸣凤承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月1日，协力公司与民生银行签订《中小企业金融服务合同》（编号：公授信字第99082011286641），该合同综合授信条款约定：协力公司在授信有效期限内可向民生银行申请使用的最高授信额度为11000000元；最高授信额度的有效使用期限为一年，自2011年6月1日至2012年6月1日，包括起始日及届满日当日；本合同项下借款用途为采购原材料，未经民生银行书面同意，协力公司不得改变借款用途；借款金额为11000000元，贷款利率为年利率8.203%，即中国人民银行公布且在本合同签订日使用的同期贷款基准利率上浮30%；按日计息，按月结息，结息日为每月的第二十日，最后一个结息日为贷款到期日；民生银行对协力公司到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按本贷款利率上浮50%的逾期利率计收逾期罚息，对不能按时支付的利息和逾期罚息，按逾期利率按月在结息日或结息日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；贷款发放后，如遇中国人民银行调整上述基准利率，则贷款利率为自动在新的基准利率基础上按照本条第一项约定的浮动比例浮动；对于已发放的贷款，调整后的贷款利率自基准利率调整日之后的第一个结息日的次日起对该笔贷款开始适用，开始适用之日即应按调整后的贷款利率计息；本贷款利率发生变更的，逾期利率、罚息利率自动作相应变更，并同时开始适用，分段计算；合同生效后，协力公司采取一次性提取的方式提取全部借款；对于协力公司的每笔提款，民生银行核准后将核准的借款发放至协力公司的贷款发放账户，并自提款日起开始计息；协力公司偿还本金的方式为到期日一次还本；约定提款日与实际提款日不一致的，以借款借据记载的日期为准；贷款的首次提取日与约定的首次提取日不同的，偿还本金方式为到期一次还本的，贷款到期日依照约定的借款期限及贷款的实际首次提取日自动变更；如遇还本日为法定节假日，则该还本日顺延至此后的第一个营业日，相应的利息亦应计算至顺延后的还本日；如遇结息日为法定节假日，则相应的利息仍计算至结息日当日，但利息支付日顺延至结息日之后的第一个营业日；协力公司还款账户中资金不足清偿借款本息时，民生银行有权直接从协力公司在中国民生银行股份有限公司所有营业机构开立的账户中扣收依本合同约定应偿付的借款本金、利息、罚息、复利、违约金及其他应付费用，因此造成的利息损失及其他任何损失，民生银行不承担责任；协力公司未按约定的还款期限偿还到期应付款项即为违约，民生银行有权按照约定行使相关权利，宣布全部或部分贷款立即到期，提前收回已发放的贷款，并停止继续发放贷款。该合同的银行承兑条款约定：承兑额度金额为11000000元人民币；承兑额度是指综合授信项下民生银行授予协力公司的用于承兑业务的可循环额度，额度有效期与综合授信条款约定的最高授信额度有效使用期限一致；上述可循环使用额度为非保证金风险额度，额度占用金额按照每张汇票的票面金额减去该张汇票下已交存的保证金数额后的余额计算；但已被采取司法/行政强制措施的保证金除外；协力公司向民生银行申请办理汇票承兑时，应按银行承兑条款附件的格式提交《承兑申请书》；协力公司确认其委托支付《承兑申请书》中汇票金额不附加任何条件，民生银行根据《票据法》的规定在汇票到期日或到期日后的见票当日支付汇票金额；民生银行依约承兑汇票之前，协力公司应将不低于票面金额50%的保证金存入开立于民生银行的保证金账户，以担保承兑汇票到期付款，协力公司应始终维持保证金比例不低于上述比例；协力公司以保证金账户内开立之时和开立以后任何时候收到的所有资金及其利息设定质押担保，质押担保的主债权范围为民生银行在汇票承兑和相关汇票项下对协力公司拥有的全部债权，包括但不限于汇票款项、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和其他权利的费用，包括但不限于实际发生的调查取证及追索费用、差旅费、律师费等及其他应付款项；民生银行收到提示付款的承兑汇票，在汇票到期后先以协力公司的保证金对外支付，不足部分民生银行有权但无义务在协力公司开立于民生银行的其他存款账户中予以扣划；协力公司保证金账户和存款账户中资金不足以支付到期汇票，民生银行垫付票款后，有权将垫付票款转为协力公司的逾期贷款，并有权自垫款发生之日起至协力公司完全清偿之日止，对垫付的票款按每日万分之五的利率收取罚息；为保证民生银行垫款得到清偿，协力公司提供附则中约定的担保；民生银行自垫付票款之日起，有权要求担保人履行担保责任。合同附则约定：除本合同各业务条款分别约定的保证金质押等担保方式外，本合同项下形成的债权尚有保证担保（编号为个高保字第99082011286611号的《最高额保证合同》）和抵押担保（王小波，个高抵字第99082011286640号；徐芝荣，个高抵字第99082011286633号；周黎，个高抵字第99082011286632号；张钟，个高抵字第99082011286626号；查蔚，个高抵字第99082011286623号；甘俊，个高抵字第99082011286621号；张文彬，个高抵字第99082011286620号；官瑞华，个高抵字第99082011286619号；孙建福，个高抵字第99082011286617号；金小敏，个高抵字第99082011286614号；于捷，个高抵字第99082011286612号；易耀荣，个高抵字第99082011286607号）；除非双方另有约定，协力公司应承担与本合同及本合同项下担保有关费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、登记费、保管费、鉴定费、公证费、差旅费及其他实现债权、担保权利的费用；协力公司未能完全适当地履行其任何承诺、保证、义务或责任或担保人未能完全适当地履行其任何承诺、保证、义务或责任，或为协力公司提供担保的任一其他担保人未能完全适当地履行其在其他担保文件下的任何承诺、保证、义务或责任，则协力公司构成违约；协力公司违约时，民生银行除有权单方决定对其尚未使用的额度进行调整、或停止支付其尚未使用的融资、要求协力公司提前清偿全部或部分债权外，民生银行还有权要求协力公司按本合同的约定承担罚息、复利、逾期利息、违约金、支付补偿金以及赔偿损失等其他责任；除本合同项下具体业务条款另有规定外，民生银行行使权利获得的任何款项，按下列顺序清偿民生银行的债权：（1）实现债权和担保权利的费用，（2）损害赔偿金和补偿金，（3）违约金，（4）复利和罚息，（5）逾期利息，（6）利息，（7）本金，（8）其他应付款项；民生银行有权单方变更上述清偿顺序；除非双方另有约定，否则所有通知将被认为是于下列日期正式送达被通知方：（1）如为递交，则以被通知方的任何工作人员或收件代理人收到之日为送达日期，（2）如为在同一城市采用挂号邮件、快递或邮政特快专递，则以邮件发出之日起的下一个工作日为送达日期，（3）如为异地的挂号邮件、快递或邮政特快专递，则以邮件发出之日起的第三个工作日为送达日期；但是，前述规定的送达日期与被通知方实际收到或正式签收的日期不一致时，则以各日期中最早的日期为送达日期；协力公司变更信息而未按约定履行通知义务的，民生银行按照本合同记载的该方信息所发出的任何通知或文件，无论最终是否为该方所收悉，一经发出即应被视为已依约有效送达，此外该方还应承担相应的违约责任。当日，官瑞华、官荣福、李鸣凤与民生银行签订《最高额抵押合同》（编号：个高抵字第99082011286619），约定：本合同担保的主合同是指民生银行与协力公司签订的编号为公授信字第99082011286641号的《中小企业金融服务合同》、该合同项下全部业务合同或协议、申请书及借款凭证等债权凭证或电子数据共同构成主合同；官瑞华、官荣福、李鸣凤所担保的最高债权额为1200000元；该最高债权额为本金余额最高限额，仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，本合同约定范围内的所有款项，官瑞华、官荣福、李鸣凤均承担担保责任；本合同项下被担保的主债权的发生期间为2011年6月1日至2012年6月1日；主合同债务人履行债务的期限依主合同之约定，具体约定的到期日或民生银行宣布债务提前到期之日均为债务履行期限届满之日；主合同项下债权为开立银行承诺汇票或商业汇票贴现或开立保函或法人账户透支，则民生银行对外付款之日视为该笔债务的履行期限届满日；抵押担保的范围为主债权本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用；上述范围中除本金外的所有费用，计入官瑞华、官荣福、李鸣凤承担担保责任的范围，但不计入本合同项下被担保的本金余额最高限额；官瑞华、官荣福、李鸣凤以位于南京市江宁区房地产提供抵押担保；被担保的债权确定后，主合同债务人未依约清偿债务的，民生银行有权随时行使抵押权，并处分本合同项下的抵押财产；民生银行在行使抵押权时，有权采取以下方式：（一）与官瑞华、官荣福、李鸣凤协商，将抵押财产折价以抵偿债务或以抵押财产拍卖、变卖后所取得的价款清偿债权，（二）请求人民法院对抵押财产进行拍卖、变卖以取得的价款清偿债权；民生银行处分抵押财产所得款项按下列顺序清偿债权：（1）实现债权和担保权利的费用，（2）损害赔偿金，（3）违约金，（4）复利，（5）罚息，（6）利息，（7）本金；民生银行有权变更上述顺序；任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，包括本合同约定必须发出的任何及所有书面文件或通知，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至本合同所列该方的地址；如采用挂号邮寄方式，上述文件或通知在投邮后第四日，即视为送达和收到之日；如采用图文传真方式，发送成功回执所示之日，即视为送达和收到之日；如采用专递方式，专递人员将上述文件或通知送达收件人地址之日，即视为送达和收到之日；如果联系方式之任何一项发生变化，相关方应在变化后七日内将该变化按本条的约定书面通知对方，此后本条约定的通知、文件或申请按变更后的联系方式送达。官瑞华、官荣福、李鸣凤与民生银行同时签订《南京市房地产抵押合同》，其中关于主债合同、债务人、抵押担保的借款本金金额、借款人履行担保债务期限、抵押物的约定均同《最高额抵押合同》，该合同约定的抵押担保的范围为：主债权本金及其利息、主债合同约定的违约金、主债务人应当支付的赔偿金、民生银行实现抵押权的费用。2011年6月1日，民生银行办理了房屋他项权证，载明：房屋所有权人为官瑞华、官荣福、李鸣凤，房屋坐落为南京市江宁区；债权数额为1200000元。2011年6月21日，协力公司与李鸣凤签订《员工协议》，约定：李鸣凤自愿将坐落于南京市江宁区给协力公司去银行贷款做抵押担保，担保贷款金额为1200000元；协力公司承诺一年到期时，按时办理该房屋的解押手续，具体时间按银行贷款规定的时间内办理；协力公司承诺住房抵押担保回报为每月利率1.5%，年利率为18%，每月按实际投资金额付息。2011年12月15日，协力公司向民生银行申请并办理16000000元银行承兑汇票，并交纳8000000元保证金，承兑申请书载明汇票出票日为2011年12月15日，到期日为2012年6月15日。次日，协力公司向民生银行申请办理三张银行承兑汇票，票面金额分别为2220000元、260000元和1000000元，并交纳1740000元的保证金。该三张汇票申请的出票日均为2011年12月16日，到期日均为2012年6月16日。后协力公司未按约还款，民生银行从协力公司的保证金账户扣划了9740000元保证金用于抵扣欠款。2012年4月16日，民生银行以协力公司、施卫东、张钟、于捷、孙建福、周黎、王小波、甘俊、徐芝荣、查蔚、甘俊、官瑞华、官荣福、李鸣凤、张文彬、张庆江、王贞雯为被告，诉至南京市玄武区人民法院。后该案移送至一审法院审理，案号为（2012）江宁商初字第540号。2013年1月15日，一审法院作出（2012）江宁商初字第540号民事裁定，认定民生银行关于于捷、孙建福、周黎、甘俊、徐芝荣、查蔚、甘俊、官瑞华、官荣福、李鸣凤的起诉不属于民事案件而有经济犯罪嫌疑，裁定驳回民生银行对以上十人的起诉。当日，一审法院以在审理过程中发现张钟、王小波、张文彬、张庆江、王贞雯提供抵押物给协力公司借款，涉嫌协力公司的非法吸收公众存款犯罪为由，将民生银行对该五人的起诉移送至南京市公安局白下分局。民生银行不服该民事裁定提起上诉，南京市中级人民法院于2013年4月15日作出（2013）宁商终字第580号民事裁定，驳回了民生银行的上诉，维持了原裁定。2013年6月15日，一审法院作出（2012）江宁商初字第540号民事判决，判令协力公司偿还民生银行9740000元，施卫东承担连带清偿责任，并判令协力公司和施卫东共同承担案件受理费79980元及保全费5000元。民生银行对该民事判决提起上诉，后又于2013年9月6日撤回上诉申请。2013年3月17日，南京市秦淮区人民检察院以协力公司、施卫东和王玲玲犯非法吸收公众存款罪向秦淮区人民法院提起公诉。2015年7月20日，秦淮区人民法院作出（2013）白刑二初字第91号刑事判决，该判决认定施卫东指使刘学伟等人，以协力公司的名义与甘某、贾某、孙某、汤某等31人签订员工协议，后收集上述31人的房产资料，由协力公司到民生银行等多家金融机构办理抵押贷款，约定该31人的房产抵押贷款作为投资金额，并承诺给予固定高额利息，向社会不特定公众吸收存款共计36870000元。该判决于2015年8月4日发生法律效力。2012年12月25日，民生银行与信达公司签订资产转让协议，将包括对协力公司的债权在内的债权资产转让给信达公司。2013年6月4日，民生银行和信达公司共同在新华日报刊登债权转让暨债务催收联合公告。2013年12月30日，民生银行与信达公司又就民生银行对协力公司的债权签订债权转让协议，约定将该债权（截至2012年12月20日账面价值为9755907.5元）转让给信达公司。本案所涉《最高额抵押合同》及抵押人均被列于债权转让协议所附债权明细表中。2017年2月14日，华建刚通过江苏紫金拍卖有限公司以8550000元的价格拍得信达公司对包括协力公司在内的6户债务人的债权资产包。同年2月23日，华建刚向信达公司支付受让资产包的对价7550000元。同年2月28日，信达公司与华建刚签订债权转让合同，约定信达公司将对协力公司等6户债务人的债权以8550000元的对价转让给华建刚。同年3月9日，信达公司与华建刚共同在江苏工人报刊登了债权转让暨催收公告。2018年4月13日，华建刚与玉玺企业签订金融不良债权资产转让之协议，约定华建刚将从信达公司购买的5户金融不良债权以9500000元的对价转让给玉玺企业。同年4月17日，华建刚与玉玺企业共同在江南时报上刊登债权转让暨催收公告。2017年10月11日，华建刚向一审法院申请强制执行（2012）江宁商初字第540号民事判决书。因协力公司涉及多起案件，且一审法院已评估、拍卖协力公司名下所有不动产，华建刚需等待分配，一审法院于2018年7月7日裁定中止执行。一审法院认为：事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于案涉抵押合同效力问题。官瑞华、官荣福、李鸣凤认为其系被骗抵押，其与协力公司、施卫东及民生银行人员不认识，却被要求在空白合同上签名，不是员工却被要求签订虚假员工协议，是在受民生银行、协力公司、施卫东等共同欺骗下签订的抵押合同，故抵押合同应认定为无效。对此，一审法院认为，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，人民法院确信待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。案涉抵押合同均系各当事人本人签署，官瑞华、官荣福、李鸣凤在签订抵押合同时对其房产为协力公司借款提供抵押担保是明知的，其提交的证据不足以证明民生银行与协力公司恶意串通欺骗其签订抵押合同。至于官瑞华、官荣福、李鸣凤在空白抵押合同上签字，对抵押合同条款内容均不知情的意见，其未提交相关证据予以证明，应当承担不利后果。即使官瑞华、官荣福、李鸣凤在空白的抵押合同上签字，但官瑞华、官荣福、李鸣凤以其房产为协力公司借款提供抵押担保的意思是明确的，其在空白抵押合同上签字将产生授权对方当事人补记合同空白内容的法律后果，不能以此否定抵押合同的效力。另（2013）白刑二初字第91号刑事判决书并未认定民生银行及协力公司对官瑞华、官荣福、李鸣凤等抵押人使用了欺诈手段，亦未认定官瑞华、官荣福、李鸣凤签订的《最高额抵押合同》和《南京市房地产抵押合同》具有合同无效的法定情形。综上，一审法院认为，民生银行与官瑞华、官荣福、李鸣凤签订的《最高额抵押合同》和《南京市房地产抵押合同》系各方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于债务人是否应当作为共同被告参加诉讼。官瑞华、官荣福、李鸣凤抗辩称玉玺企业主张行使担保物权，协力公司应与其作为共同被告参加诉讼。经审查，民生银行对协力公司的主债权已经在（2012）江宁商初字第540号民事判决中得到确认，玉玺企业受让债权后在本案中主张对官瑞华、官荣福、李鸣凤名下抵押房产行使抵押权并不违反法律规定。关于本案是否违反一事不再理原则的问题。（2012）江宁商初字第540号案件中，一审法院认为官瑞华、官荣福、李鸣凤提供抵押物给协力公司借款，涉嫌协力公司的非法吸收公众存款犯罪，故裁定驳回民生银行对官瑞华、官荣福、李鸣凤的起诉并移送至南京市公安局原白下分局处理。协力公司非法吸收公众存款刑事案件审理终结后，生效刑事判决确认官瑞华、官荣福、李鸣凤为协力公司非法吸收公众存款犯罪的受害人。但（2012）江宁商初字第540号民事案件和（2013）白刑二初字第91号刑事案件均未从实体上处理民生银行对官瑞华、官荣福、李鸣凤的抵押权，故玉玺企业提起本案诉讼并不违反一事不再理原则。关于案涉债权的转让是否发生法律效力的问题。官瑞华、官荣福、李鸣凤抗辩称民生银行及债权受让人均通过登报公告的方式发布债权转让通知及债务催收通知不符合法律规定，故对其不发生法律效力。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条和第八十一条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，应该转让对债务人不发生效力；债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。本案中，民生银行将《中小企业金融服务合同》项下的主债权及相应从权利一并转让给信达公司，信达公司又将债权转让给华建刚，华建刚又将债权转让给玉玺企业，均不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。债权转让应当通知债务人。案涉债权转让的通知已于本案诉状送达之日到达抵押人官瑞华、官荣福、李鸣凤。故官瑞华、官荣福、李鸣凤抗辩称案涉抵押权的转让对其不发生法律效力于法无据，一审法院不予采纳。关于抵押权是否超过行使期间问题。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。借款人协力公司因未按期偿还《中小企业金融服务合同》项下的借款，民生银行于2012年4月16日即起诉至一审法院，要求官瑞华、官荣福、李鸣凤承担抵押担保责任，故民生银行系在主债权诉讼时效期间行使其抵押权。后一审法院认定民生银行对官瑞华、官荣福、李鸣凤的起诉不属于民事案件而有经济犯罪嫌疑，裁定驳回民生银行对官瑞华、官荣福、李鸣凤的起诉并移送公安机关，直至2015年7月20日南京市秦淮区人民法院作出（2013）白刑二初字第91号刑事判决。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条关于“刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算”的规定，故自2015年8月4日起主债权诉讼时效重新计算。在此之后的二年期间内，玉玺企业只提交了2017年3月9日信达公司与华建刚共同在江苏工人报上刊登的债权转让暨催收公告的证据，认为该债权转让暨催收公告产生诉讼时效中断的效力。对此一审法院认为，该债权转让暨催收公告不产生诉讼时效中断的效力，理由如下：第一，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。第十二条规定，本规定仅适用于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良债权形成的资产的有关案件。《最高人民法院》规定，国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。从上述规定可以看出，对于以公告形式履行债权转让通知义务并产生诉讼时效中断等特别享有的权利，只能适用于国有商业银行（包括国有控股银行）转让的不良贷款，民生银行作为中国第一家主要由民营企业发起设立的全国性股份制商业银行，不适用上述规定。第二，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十四条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。本案中，双方签订的《最高额抵押合同》中明确约定任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至本合同所列该方的地址，信达公司与华建刚在抵押合同有明确约定送达方式，且官瑞华、官荣福、李鸣凤并非下落不明的情况下，直接在江苏工人报上刊登了债权转让暨催收公告，不能产生诉讼时效中断的效力。因信达公司与华建刚于2017年3月9日刊登的债权转让暨催收公告不产生诉讼时效中断的效力，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持，故案涉主债权诉讼时效至2017年8月4日届满。玉玺企业及前手债权受让人均未在主债权诉讼时效期间内向抵押人行使抵押权，现玉玺企业作为抵押权人要求官瑞华、官荣福、李鸣凤承担抵押担保责任，不受法律保护。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条规定，一审法院判决：驳回玉玺企业的诉讼请求。一审案件受理费15600元，由玉玺企业负担。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，玉玺企业提交如下证据：1.华建刚手机银行交易明细截图及借记卡账户历史明细清单，江苏紫金拍卖公司收账通知、银行借记通知及该公司主体材料，拟证明华建刚受让信达公司债权的对价为855万元。2.江宁法院（2017）苏0115执恢309号之三关于被执行人协力公司执行财产拍卖案款分配方案及（2017）苏0115执4910号之一执行裁定书，拟证明协力公司执行案件财产分配方案中玉玺企业作为普通债权人得不到任何清偿，但分配方案给刑事受害人留存了2000多万元执行款。3.华建刚代理人于2017年3月向被上诉人发送的短信、授权委托书，拟证明华建刚代理人向抵押合同中所留被上诉人号码发送短信，就抵押还款进行沟通，告知案涉债权转让给了华建刚。4.《关于南京协力环保科技有限公司拟生产自救的征询函》、本案代理人与信达公司卜海经理的微信聊天记录、卜海关于上述征询函的说明、快递单及记录，拟证明案涉主债权申请执行时效在2014年3月31日中断。5.玉玺企业代理人与信达公司卜海的微信聊天记录，拟证明信达公司曾委托江苏苏尊容大律师事务所（以下简称苏尊所）代理案涉债权执行。6.《工作联系函》，拟证明苏尊所受民生银行委托曾于2015年4月向江宁法院提交强制执行申请书等材料。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见为：对证据1真实性无异议但关联性不予认可。对证据2真实性无异议但关联性不予认可。协力公司执行分配方案第九条针对的是刑事案件中的集资被害人，和抵押人没有关系，民生银行、信达公司、华建刚超过申请执行期限才申请执行，属于放弃执行主债权，被上诉人应在其放弃的范围内免除抵押担保责任。对于证据3真实性、关联性不予认可，手机号码是官瑞华、李鸣凤的，但是两个号码不常用，不知道有短信的事情。对于发短信的主体有异议，现有证据不足以证明短信发送人与华建刚之间有合法委托关系。对证据4的真实性、关联性、合法性均不予认可。即便主债权申请强制执行的时效在2014年3月21日发生中断，截至2016年3月20日也已经届满。出具说明的卜海身份不明，该说明属于证人证言，该证人并未出庭接受质询，故真实性、合法性无法确认；征询函的落款时间是2014年3月21日，施卫东在2012年5月31日归案，2013年3月17日被提起公诉，2015年8月4日判决生效，协力公司在案的赃款、赃物已被查封、扣押、冻结，非法所得被追缴，不存在生产自救的事实。对证据5不予认可，玉玺企业代理人与卜海的聊天记录不能证明信达公司曾委托苏尊所代理案涉主债权的执行。对于证据6的真实性不认可，不能证明其在2015年4月16日受民生银行申请执行。本院认证意见：证据1与本案无关联性，本院对证明力不予确认。证据2的真实性予以确认，但该证据不能证明本案争议事实。证据3华建刚代理人所发送的短信，被上诉人不认可收到，上诉人未能就短信的收发对象、收发状况进一步举证，本院对证明力不予确认。证据4中《关于协力公司拟生产自救的征询函》，证据来源不明，真实性无法确认。证据4中案外人卜海出具的说明、证据5系为辅助证明证人身份、证据6苏尊所出具的函，均属于证人证言，由于证人未出庭作证，无法核实证人身份和证言的真实性，本院对上述证据的证明力不予确认。二审另查明，江宁法院针对案涉主债权于2013年6月15日作出（2012）江宁商初字第540号民事判决后，民生银行不服提起上诉，后于2013年9月6日撤回上诉，本院作出（2013）宁商终字第953号民事裁定，准予其撤回上诉，（2012）江宁商初字第540号民事判决于2013年9月23日生效。玉玺企业陈述：华建刚及玉玺企业均委托同一代理人代为处理案涉债权事宜，华建刚于2017年3月18日向代理人出具授权委托书。债权人仅通过在报纸上刊登公告的方式通知债权转让并进行催收，未以其他方式向协力公司预留地址送达债权转让通知及催收函。综合双方当事人诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.案涉债权转让有无对债务人发生法律效力；2.玉玺企业行使抵押权是否超过了主债权诉讼时效期间。本院认为，关于争议焦点一，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。案涉债权经过数次转让，根据现有证据，玉玺公司未能证明原债权人已履行通知债务人的义务，理由如下：1.玉玺企业主张，民生银行与信达公司签订资产转让协议后，共同于2013年6月4日在《新华日报》刊登债权转让暨债务催收联合公告；信达公司与华建刚签订债权转让合同后，共同于2017年3月9日在《江苏工人报》刊登了债权转让暨催收公告；华建刚与玉玺企业签订金融不良债权资产转让协议后，共同于2018年4月17日在《江南时报》上刊登债权转让暨催收公告，均是通过公告方式履行了债权转让通知义务。对此，本院认为，协力公司及担保人并非下落不明，原债权人未向债务人预留地址发送债权转让通知，迳行通过报纸公告方式进行债权转让通知，不能产生通知到达债务人的法律效果。2.关于一审法院认定案涉债权转让的通知已于一审诉状送达之日到达抵押人，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权转让通知应由原债权人进行，一审中，原债权人未参加诉讼亦未到庭履行通知义务，故本院认为一审诉状送达不能产生债权转让通知到达债务人的法律效果。关于争议焦点二，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。截至2018年5月21日玉玺企业提起本案诉讼行使抵押权时，案涉主债权诉讼时效期间已届满，理由如下：1.玉玺企业主张案涉主债权诉讼时效于2013年6月4日民生银行与信达公司共同在《新华日报》刊登债权转让暨债务催收公告而中断，于2017年3月9日信达公司与华建刚共同在《江苏工人报》刊登债权转让暨催收公告、2018年4月17日华建刚与玉玺企业共同在《江南时报》上刊登债权转让暨催收公告而再次中断。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》以及《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、处置国有银行、国有商业银行（包括国有控股银行）不良贷款形成的资产的有关案件，不具有普遍适用的效力，案涉债权最初债权人民生银行并非国有银行或国有商业银行，不能适用上述规定。2.民生银行于2012年4月16日以协力公司及部分抵押人为被告提起诉讼，构成诉讼时效中断，江宁法院经审理对该案作出（2012）江宁商初字第540号民事裁定书和（2012）江宁商初字第540号民事判决书，裁定驳回债权人对抵押人的起诉，判决主债务人协力公司承担还款责任。债权人对抵押人提出的诉讼请求包含了实现主债权的意思，故虽针对主债务人的判决于2013年9月23日生效，但债权人实现抵押权的主张因受刑事案件影响而未能实现，结合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，主债权诉讼时效期间应从协力公司犯非法吸收公众存款罪刑事裁判文书生效之日即2015年8月4日起重新计算，并于2017年8月4日届满。3.玉玺企业二审中提交其代理人2017年3月29日向抵押人发送短信的证据材料，真实性无法确认，且即使属实，亦不构成《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定的行使抵押权的方式，本院不予采信。综上所述，玉玺企业起诉行使抵押权时主债权诉讼时效期间已届满，依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，人民法院不予保护。综上，玉玺企业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人玉玺企业负担。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇二〇年一月六日书记员  刘雨晴