河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4914号上诉人（原审被告）：牛永伟，男，汉族，1978年9月18日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张佳，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓珂，河南万基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安玉亮，男，汉族，1963年3月3日生，住河南省柘城县。原审被告：河南三建建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市高新区军威路1号1号楼。法定代表人：张超。委托诉讼代理人：夏江初，男，该公司员工。原审被告：洛阳鹏恒建筑劳务有限公司，住所地河南省洛阳市老城区邙山镇中沟村铁路养鸡场四号院。法定代表人：冯伟标，该公司总经理。原审被告：杨善伟，男，汉族，1968年12月27日生，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人牛永伟因与被上诉人安玉亮，原审被告河南三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）、洛阳鹏恒建筑劳务有限公司（以下简称鹏恒公司）、杨善伟建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人牛永伟的委托诉讼代理人张佳、李晓珂，被上诉人安玉亮，原审被告三建公司的委托诉讼代理人夏江初到庭参加了诉讼，原审被告鹏恒公司、杨善伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。牛永伟上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判牛永伟不承担偿还10万元及利息的责任；2.本案诉讼费由安玉亮负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，在结算单上显示杨善伟共欠安玉亮472670元中含10万元履约保证金，牛永伟及杨善伟答辩均认为牛永伟代杨善伟支付给安玉亮的38万元是劳务费，杨善伟在答辩中也认可其欠安玉亮的10万元是履约保证金，因此，一审法院判决杨善伟再支付安玉亮10万元劳务费没有事实依据。牛永伟一审提交的结算单载明：1185050元+37620元=1222670元，另加上应退本工程所交的履约金10万元，再扣除已支付的进度款85万元，最后欠款肆拾柒万贰仟陆佰柒拾元整（472670元）。在该结算单据出具后，牛永伟代杨善伟支付了38万元，因此，杨善伟不欠安玉亮劳务费，欠付的10万元系保证金。一审判决程序违法，在安玉亮提交的所谓杨善伟的欠条内容与杨善伟答辩状相互矛盾的情况下，以牛永伟不是欠条出具人为由驳回牛永伟关于欠条签名真伪的鉴定申请。牛永伟作为一审被告有权利申请鉴定，一审不予准许属于程序违法。一审法院错将履约保证金认定为工程款的情况下，错误的判决牛永伟承担连带责任，属于适用法律错误。安玉亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，其他意见同一审时的意见。三建公司辩称，认可牛永伟的上诉意见，并且三建公司和安玉亮没有合同关系，不应承担付款义务。原审被告鹏恒公司未到庭及答辩。原审被告杨善伟未到庭及答辩。安玉亮向一审法院起诉请求：1.判令三建公司、鹏恒公司、牛永伟、杨善伟立即向安玉亮支付欠款100000元；2.判令三建公司、鹏恒公司、牛永伟、杨善伟向安玉亮支付逾期欠款利息（利息的计算：以100000元为基数，从2016年2月3日起，至实际付清之日止，按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款的利率标准计收利息）；3.本案诉讼费由三建公司、鹏恒公司、牛永伟、杨善伟负担。一审法院认定事实：三建公司302项目部与鹏恒公司、牛永伟签订了《工程承包协议书》，约定鹏恒公司、牛永伟承包位于开元大道以北孙辛路以西龙跃小区一期工程（三标段）A-5#、A-6#、A-15#楼、车库部分图纸及工程量清单范围内土建及水、电、暖通、安装工程，承包方式：以甲方和业主的决算总价扣除应上缴的管理费：土建工程1.2%，安装工程3%及有关税金后承包施工。该协议上载明的签订日期为2014年12月12日，三建公司及鹏恒公司、牛永伟均称系事后补签，实际签订日期为2013年。案件审理中，鹏恒公司及牛永伟一致认可，该工程中A-5#楼及其地下车库部分由鹏恒公司具体负责施工，A-6#、A-15#楼及其地下车库部分由牛永伟具体负责施工，三建公司按照其各自的承包比例进行付款。2013年9月25日，牛永伟作为发包方与杨善伟签订《洛阳市龙跃小区一期工程三标段车库部分工程项目内部管理协议书》，由杨善伟承包洛阳市龙跃小区一期三标段车库部分工程。2013年12月13日，杨善伟与安玉亮签订《建筑工程劳务承包合同》，将龙跃小区地下车库三标段地下车库工程部分劳务分包给了安玉亮，合同中约定，安玉亮需向杨善伟预付10万元保证金，主体结顶后10天内全部无息退还；本工程以每平方米270元结算劳务费，春节前付已完成工作量的70%，待主体结顶后半月内付总款的90%,余款在主体完工时结清。2016年1月6日，杨善伟向安玉亮出具了洛龙区龙跃小区安置工程三标段地库、15#楼劳务工程结算单，载明：总合计：1185050元+37620元=1222670元，另加上应退本工程所交的履约金100000元，再扣除已支付的进度款850000元，最后欠款肆拾柒万贰仟陆佰柒拾元整（472670元）。牛永伟于2016年1月29日向安玉亮转账支付20000元，于2016年2月5日向安玉亮转账支付380000元。牛永伟辩称前述20000元转账系其与安玉亮之间的借款，但未向法庭提交相关证据。安玉亮称前述40万元均系牛永伟代杨善伟支付的工程款。2016年2月3日，杨善伟向安玉亮出具《欠条》载明：“今欠安玉亮龙跃小区地下车库及15#楼劳务费100000元整（拾万元整），下次付款让三建公司代扣，收到拾万元以后全部清完。”对于该100000元的性质，牛永伟及杨善伟均辩称其为履约保证金，因安玉亮承包工程尚未完工，故不应当支付。安玉亮称其与杨善伟结算后工程款为472670元，牛永伟代杨善伟支付40万元后，就剩余的工程款72670元加上实际施工部分未计算在内的工程及相关违约金其与杨善伟结算劳务费共计100000元，并非履约保证金，庭审中，双方说法不一。一审法院认为，债务应当清偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。¨¨¨”三建公司将案涉工程分包给鹏恒公司及牛永伟，牛永伟为不具备相应施工资质的个人，故三建公司302项目部与鹏恒公司、牛永伟签订的《工程承包协议书》为无效合同。牛永伟在承包案涉工程后又将车库部分工程分包给杨善伟，杨善伟承包后又将劳务部分分包给安玉亮，杨善伟、安玉亮作为个人均不具备相应的施工资质，故牛永伟与杨善伟签订的《洛阳市龙跃小区一期工程三标段车库部分工程项目内部管理协议书》及杨善伟与安玉亮签订《建筑工程劳务承包合同》均应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”安玉亮作为实际施工人，已将其承包的劳务部分按照合同约定施工完毕，且杨善伟已向安玉亮出具了工程结算单，并在2016年2月3日出具欠条明确尚欠安玉亮劳务费100000元，故杨善伟应当支付安玉亮劳务费100000元。关于牛永伟及杨善伟辩称的该款项系履约保证金，因结算单上明确欠款472670元，对于牛永伟向安玉亮付款40万元抵扣的是劳务费还是履约保证金，双方并没有明确约定，且杨善伟向安玉亮出具的欠条上明确尚欠劳务费10万元，故对牛永伟的辩解意见一审法院不予采纳。三建公司将案涉工程违法分包给牛永伟，牛永伟又将案涉工程违法分包给杨善伟，故三建公司及牛永伟均应对杨善伟所欠劳务费承担连带清偿责任。鹏恒公司与牛永伟共同从三建公司承包案涉工程，根据各自的承包范围进行施工，安玉亮实际施工的工程系牛永伟承包范围，故安玉亮要求鹏恒公司承担还款责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于安玉亮主张以欠付劳务费100000元为基数从2016年2月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款的利率标准计算逾期欠款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。案件审理中，牛永伟就杨善伟于2016年2月3日向安玉亮出具《欠条》中“杨善伟”签名是否是其本人书写向法院申请鉴定，杨善伟经法院依法传唤，未到庭应诉，视为其放弃抗辩及质证的权利，因牛永伟并非《欠条》的出具人，其就杨善伟签字的真实性提出申请主体不适格，故对其鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经合议庭合议，判决如下:一、杨善伟于本判决生效后十日内向安玉亮支付劳务费100000元及利息（利息应自2016年2月3日起以100000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际履行之日止）；二、三建公司、牛永伟对本判决第一项确定的债务承担连带偿还责任；三、驳回安玉亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2420元，由杨善伟、三建公司、牛永伟共同承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，三建公司作为承包人其承包了龙跃小区工程后，将部分工程分包给牛永伟，牛永伟又将部分工程专包给杨善伟，杨善伟又将部分工程转包给安玉亮，因牛永伟、杨善伟及安玉亮均是没有相关施工资质的个人，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，相关的转包合同均为无效协议。安玉亮完成了相关工程，杨善伟出具了结算单及欠条，故杨善伟应当支付相关款项。关于牛永伟、三建公司是否应当承担连带清偿责任问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任，而本案三建公司系承包人，牛永伟系转包人，均不是发包人，根据合同相对性原则，三建公司对牛永伟承担付款责任，牛永伟对杨善伟承担付款责任，牛永伟不对实际施工人安玉亮承担连带付款责任。而且，一审法院判决牛永伟、三建公司与杨善伟对安玉亮的欠款承担连带清偿责任，没有法律依据，本院予以纠正。牛永伟关于一审判决适用法律错误，不应承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，牛永伟的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3813号民事判决书第一项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3813号民事判决书第二、三项；三、驳回安玉亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2420元，由杨善伟负担。二审案件受理费2300元由安玉亮负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  李丹杰审判员  范振洋二〇二〇年一月十五日书记员  李圆圆