山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7573号 上诉人（原审被告）:王倍,女,1986年9月23日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:谢士军,男,1971年6月1日出生,汉族,住临沂市兰山区。 上诉人王倍因与被上诉人谢士军民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初9041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 王倍上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判；2.一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定事实不清，适用法律错误。首先，2018年5月10日《借据》中180万元不属实。谢士军并没有交付180万元现金，仅仅是通过银行转账150万元现金。一审时谢士军陈述“加上2017年3月8日借款50万元，尚欠30万元没有偿还。”该笔50万元属于谢士军极地海洋世界投资款及分红，已经于2017年10月25日通过银行转账到谢士军（62×××74，中国建设银行账户）。谢士军在一审时做了虚假陈述、提供虚假证据。根据《民事诉讼法》第一百一十一条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；请求法院对相关人员进行处罚。其次，上诉人已经还款372,000元，应当予以扣除。上诉人自2018年9月19日至2019年6月5日向谢士军62×××744，中国建设银行账户）还款共计272,000元。具体明细如下：还款时间、还款金额：2018年9月19日27,000元，2018年10月10日27,000元，2018年11月12日27,000元，2018年12月11日27,000元，2019年1月10日27,000元，2019年2月26日13,500元，2019年3月5日25,500元，2019年3月15日18,000元，2019年4月8日26,500元，2019年5月5日26,500元，2019年6月4日10,000元，2019年6月5日17,000元，共计272,000元。一审查明被上诉人认可极地海洋世界1000张门票款折价10万元，上诉人共计偿还被上诉人372,000元，应当从欠款中扣除。一审法院并未查明该事实，判令借款本金168.2万元，利息自2019年5月11日每日1000元认定错误。再次，一审法院支持5万元律师费、保全保险5000元无事实与法律依据。《借据》中对与律师费的一切费用的约定应当认定为无效。该借款利息每天1000元的约定已经超出年利息24%，再约定律师费等一切费用由上诉人承担，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。庭审中又补充理由如下：上诉人已经还款642000元，应当予以扣除，上诉人自2018年5月11日至2019年6月5日通过银行账户向被上诉人转款542000元，以及被上诉人一审庭审中自认极地海洋门票1000张，按每张100元折价，共10万元，上诉人这样已经还款642000元。被上诉人起诉后还陆续用借据中的1500张极地海洋门票与极地海洋签订了回购协议，出售门票收到极地海洋的回款，该部分回款属于抵押物的变价回款，应当予以查清并扣除，我方申请法院到河东极地海洋世界调取被上诉人与极地海洋世界签订的门票回购协议及极地海洋世界向被上诉人转款情况等证据。 谢士军辩称，一、上诉人提出180万元不属实不对。上诉人33岁，在没有任何胁迫的前提下，本人第二次出具的180万元借据，其真实性可鉴定；借据中明确记载上诉人已收到全部借款180万元；第一次借据日期是2018年2日10日，到期日是2018年5月10日，到期后又重新立借据，也就是一审中出示的借据，如果不是180万元，为何上诉人两次都这么认定？本次借款到期，我坚决不同意再续，根据借据约定并协商按月息1.5%计27000元先付利息（实际低于约定利息每月1000元），每次收到利息后我都去其财务写明收据，有其财务人员李法芹证明。按其金额27000元利息计算，足以证明实际借款是180万元。到2019年3月5日付息25500元，正好是极地返款10万元后，按170万元付的利息。2017年3月8日打款50万元，不是单纯的借款，还附有一份协议，是我的投资和保底收益，给我59万元我绝不接受，一直索要，上诉人同意补给我30万元的前期收益，于是再借150万元给上诉人，合计180万元，就是180万元的借据由来。二、上诉人提出2017年3月8日出借的50万元，已于2017年10月25日还清不实。这59万元，只是部分本金和收益，理由同上。三、上诉人提出已还款372000元应当扣除不实。254000元是违约后的利息，有其公司财务人员李法芹可以证明；另外10万元是极地返回门票款10万元，综上除118000元是本金，其余254000元都是利息。四、对于5万元律师费和5000元保全保险费，借据上明确约定由违约方承担。五、上诉人提出超过24%年利率不实。 谢士军向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款180万元及利息（利息按照每日1000元计算，自2019年5月11日起计算至还清之日止）；2.原告支付的律师费、保全费、保全保险费等全部由被告承担。 一审法院认定事实：王倍因故陆续向谢士军借款，原告于2017年3月8日通过银行转账向被告账户转款50万元；2018年2月10日分两次转款50万元、30万元；2018年2月11日分两次转款50万元、20万元，合计200万元。期间，被告偿还原告20万元，尚余180万元未还。2018年5月10日，被告为原告出具借据一张，约定“一、今借谢士军现金￥1800000.00（大写）壹佰捌拾万元整，借款期限自2018年5月11日至2018年9月11日止，借款用于极地海洋世界票务。二、特别约定1、签署此借据时，借款人已收到全部借款（现金）￥1800000.00（大写）壹佰捌拾万元整。2、借款人自愿以临沂极地海洋世界门票15000.00张作为抵押，签署此借据时出借人已收到全部抵押物。3、借款人到期未归还全部借款，借款人需支付利息按每天￥1000.00（大写）壹仟元整，自愿承担因此产生的诉讼费、律师费等一切费用、自愿接签署地法院的强制执行”。借款到期后，被告未按约定履行还款义务，经原告催要未果，故提起本案民事诉讼。 诉讼中，原告支出保全费0.5万元，保全保险费0.5万元，律师费5万元。庭审中，原告提交银行流水明细一宗，认可被告自2018年9月起至2019年2月止，每月支付原告利息2.7万元；2019年3月5日支付利息2.55万元；3月18日经原告催要，被告归还本金1.8万元；4月8日及5月5日分别支付原告利息2.65万元。原告还在庭审中承认，经被告授权，原告于2019年3月左右将被告质押在其处的临沂极地海洋世界门票中的1200张交付“海洋世界”，其中1000张已折价10万元用于折抵本金，尚余200张“海洋世界”并未付款。 一审法院认为，王倍经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃答辩、质证等相应诉讼权利，不影响本案事实认定，被告应自行承担未到庭应诉的不利法律后果。本案中，被告拖欠原告借款未还的事实，有当事人陈述，借据、银行流水明细等证据证实，一审法院对此予以确认。合法的借贷关系应受法律保护，被告未能按时履行还款义务，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。原告主张的借款本金180万元。经查，原告在庭审中承认被告于2019年3月左右归还本金1.8万元，及从“海洋世界”处将部分质押门票折价10万元折抵本金，合计11.8万元，故借款本金应为168.2万元。原告主张的按照每日1000元自2019年5月11日起计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的律师费5万元、保全费0.5万元、保全保险费0.5万元，符合约定，理由正当，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王倍自本判决生效之日起十日内偿还原告谢士军借款本金168.2万元及利息（以借款本金为基数，自2019年5月11日起至实际给付之日止，按每日1000元计算）；二、被告王倍自本判决生效之日起十日内支付原告谢士军律师费5万元、保全费0.5万元、保全保险费0.5万元；三、驳回原告谢士军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,500元，由被告王倍负担9969元，由原告谢士军负担531元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据一，中国银行电子回单一宗，证明自2018年5月11日至2019年6月5日共计转款542000元。证据二，被上诉人谢士军2017年10月25日出具的收据一份以及中国工商银行电子回单一份，临沂市沂蒙公证处出具的公证书一份，证明上诉人在2017年10月25日向被上诉人谢士军账户转款59万元，被上诉人在诉状中声称的2017年的50万元借款已经还清。证据三，临沂鲁地山花旅游开发有限公司出具的打款证明一份，证明截至2019年11月27日，其公司共支付谢士军回收门票款123994元。被上诉人质证认为，收据是我打的，59万元我也收到了。因为59万元我还有投资协议，我的收益并没有都给我，按收益还得给我30万元，所以打了180万元的借据。门票款属实。 被上诉人提交证据一，银行交易明细一份，证明59万元是收益。证据二，公证书和合作协议一份，证明59万元是收益。证据三，被上诉人给上诉人出具的收据两份，系在上诉人财务写完收据后拍的照，原件都在上诉人处，证明上诉人的打款都是利息。上诉人质证认为，对证据一、二真实性无异议，对于被上诉人的证明目的有异议，该份合作协议约定被上诉人不承担经营风险，其约定无效，名为合伙实为借贷，并且被上诉人在一审诉状中陈述借款50万元，尚欠30万元没有偿还，也是认可双方之间是借贷关系，本案争议的焦点中借款的实际交付是150万元。2017年10月25日的转款59万元已经将本合作协议中的借贷50万元还清。证据三系复印件，需要庭后核实。 本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供证据的真实性予以认可，本院对上诉人提供证据的真实性予以确认；上诉人对被上诉人提供证据的真实未提异议，本院对被上诉人提供证据的真实性予以确认。 根据本院确认的证据，本院二审查明如下事实：2017年3月8日，临沂山青国际旅行社作为甲方、谢士军作为乙方签订《合作协议》一份，约定合作时间为自本协议签订之日起至2017年10月1日止；乙方以现金方式出资50万元人民币并获取分红收益，2017年10月1日合同到期后，乙方有权提出收回投资本金及投资分红，甲方将乙方投资及分红收益在15日内支付给乙方指定账户。甲方保证本项目合作期满后，按投资占比支付给乙方投资回报为门票售出部分百分之二十八的分红收益，未售出部分百分之十八的分红收益，乙方不承担本项目的经营风险。合作期间，乙方不参与甲方公司经营及其他项目的投资分配。2017年10月25日，王倍将投资本金50万元及收益9万元支付给谢士军，因谢士军对收益不同意，王倍同意再付30万元收益，并将此款作为借款，加上借款150万元，王倍为谢士军出具180万元借据一份。此外，截至2019年11月27日，谢士军回收门票款123,994元。王倍支付借款利息至2019年6月5日。 本院认为，谢士军主张王倍借款180万元有借据及打款回单证实，其中30万元系王倍将未支付的收益计入借款，一审法院对该30万元的构成认定有误，本院予以纠正，但并不影响借款180万元的成立；双方在借据中明确约定到期未归还全部借款，王倍需支付利息按每天1000元计算，自愿承担因此产生的诉讼费、律师费等一切费用，故一审法院判决律师费由王倍承担并无不当，本院予以确认；二审中，王倍提供证据证明谢士军回收门票款为123,994元，该款应在本金中扣减，故本金为1,658,006元；按照180万元利息每天1000元计算，1,658,006元的利息为每天921.11元。王倍一审中无正当理由不到庭参加诉讼，二审中提供新证据导致一审法院认定事实发生变化，本院对一审判决予以改判，但王倍应当承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初9041号民事判决第二、三项及案件受理费的负担； 二、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初9041号民事判决第一项为上诉人王倍自本判决生效之日起十日内偿还原告谢士军借款本金1,658,006元及利息（以借款本金1,658,006元为基数，自2019年6月6日起至实际给付之日止，按每日921.11元计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费21,000元，由上诉人王倍负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇二〇年一月二十日 书记员  张建琨