四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4059号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州通域空间结构有限公司，住所地：徐州经济开发区（通域集团院内）。 法定代表人:刘宪生，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：拾景林，江苏红杉树律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王卫东，江苏红杉树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国一冶集团有限公司，住所地：武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。 法定代表人：宋占江，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张明秋，四川果城律师事务所律师。 原审第三人：中航世新安装工程（北京）有限公司，住所地北京市：朝阳区安翔里一号底商。 法定代表人：杨春雷，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李正，男，1968年2月14日出生，汉族，住北京市朝阳区（中航技总公司），公司员工。 上诉人徐州通域空间结构有限公司（以下简称徐州通域公司）与被上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称中国一冶集团）、原审第三人中航世新安装工程（北京）有限公司（以下简称中航世新公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院(2018）川1304民初第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人徐州通域公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审认定上诉人拒绝领取工程余款不是事实。上诉人只是拒绝认可审计结果减少的322337.09元，并未拒绝领取工程款，反而是多次与被上诉人协商，先领取其余款项，最后再协商解决。被上诉人以签订承诺书为前置条件，不签订承诺书就不领取工程。二、关于延误工期违约金的问题。1、上诉人没有拖延工期。上诉人施工是根据被上诉人的厂房主体建筑工程完工后，具备安装条件后，方能施工安装网架，在厂房工程未完工之前上诉人无法施工。因此上诉人的施工只能根据被上诉人的工程进度。一审中上诉人向法庭提供了工程联系单，证明此工程从一开始就因为被上诉人的原因拖延，致使上诉人的工作无法进行；2、被上诉人存在多次延期付款的事实，如预付款30﹪即252万元应在签订合同后支付，便实际是2013年6月11日付清；在汽机房、卸料大厅网架安装完后，需要再支付20﹪即168万，该笔款项于2013年12月19日付清导致施工无法进行，根据合同通用条款21.5、26.1条的约定，上诉人可以停工，工期可以顺延；3、被上诉人主张违约金已超过诉讼时效。2017年10月20日双方结算确定上诉人净收款为414.82万元时，都没提过拖延工期的问题，至上诉人起诉时，被上诉人对工期延误都没主张过权利。原审判决未超过诉讼时效的认定没有法律依据。三、审计结论不能作为认定双方结算的依据。双方签订的分包合同为固定价格，合同价不作调整。本案没有发生施工图纸重大设计修改，或发生施工范围以外新增工作量的情况，双方的应按合同约定进行结算。原审法院依据“若发生施工图重大设计修改，或发生施工范围以外新增工作量的结算方式按《四川省建设工程量清单计价定额（2009）》进行结算”认定审计结论适用于本案的分包合同错误。四、95、96号签订单扣除的费用322337.09元不应当由上诉人承担。两份签订单无上诉人签字，且从签证单费用用途来看，签证的工程量是因为业主大型设备进场的需要道路加固，与上诉人无关。五、计算利息的起算时间应当从2015年开始，被上诉人从2015年起就没有按合同约定支付工程款，一审判决利息从2018年4月14日起计算错误。 被上诉人中国一冶集团答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、上诉人不认可拨款协议，一审认定上诉人拒领工程款是事实；2、上诉人施工时间超过合同约定的60天工期，给我方造成的损失远远超过一审认定的损失，第三人也可证实上述事实。同时因为只有在发包人支付工程款的情形下才能支付上诉人工程款，我公司没有迟延支付工程款的情形。在没有进行结算前我方有权主张延误工期违约金，没有超过诉讼时效；3、审计是根据各方情况进行分摊费用的，其他各方对此均予以认可；4、签证费用为道路加固，属于上诉人施工范围，为保证工程进度，在上诉人不施工的情况下，经发包方同意，才增加了变道施工费用，应由上诉人承担。5、一审对于利息的认定合理，我们只有收到发包方的工程款后才能进行支付，我们没有收到工程款，所有无法支付。 原审第三人中航世新公司陈述，本案分包合同不是固定总价，应根据审计确定工程价款。本案中建设单位委托第三方进行的审计，符合客观实际。至于签证费用产生在吊网架期间，是徐州通域公司施工范围，应当由徐州通域公司承担。至于工期拖延是事实，一审认定至2014年8月过长。2014年1月23日机组已在并网发电，工程基本完工。 徐州通域公司一审诉讼请求：1.判令中国一冶集团支付工程款3042198.00元；2.按银行同类、同期贷款利率支付利息至支付之日止。（到2018年9月30日止已产生利息534665.00元。）；3.第三人在所欠工程款范围内承担责任；4.支付因追偿工程款而支付的费用，包括但不限于律师费、差旅费等费用；5.本案的诉讼费由中国一冶集团和第三人承担。 中国一冶集团提出反诉请求：1.请求判令徐州通域公司按照合同约定承担延误工期损失，共计1936200.00元；2.本案的诉讼及相关费用由徐州通域公司承担。 一审法院认定事实：2012年3月17日，中国一冶集团与第三人中航世新公司签订了《南充市生活垃圾焚烧发电厂项目建安工程总承包施工合同》，约定由中国一冶集团承建南充市生活垃圾焚烧发电厂项目的建安工程。2013年3月14日，中国一冶集团与徐州通域公司签订《南充市生活垃圾焚烧发电厂项目钢结构和屋面工程施工专业分包合同》，约定由徐州通域公司承建该项目的钢结构和屋面工程的施工，合同价为840万元，在合同范围内，费用包干使用，合同价不做调整。若发生施工图重大设计修改，或发生施工合同范围以外工程，新增工作量的结算方式按《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》进行结算，发包人可对此进行签证，或发包人对承包人和分包人签订的补充合同进行确认。若发生施工图重大设计修改或施工合同范围以外工程，最终工程造价以建设单位或发包人确认后进行结算。承包人在收到发包人该款项的5日内支付，以发包人支付的款项为准，承包人未收到发包人款项不予支付（合同专用条款21条）。若发生签证或签订了增补合同，则工程结算审计后，承包人再支付至审定结算价的95%给分包人（承包人在收到发包人该款项的5日内支付，以发包人支付的款项为准，承包人未收到发包人款项不予支付）。审定结算价的5%作为质量保修金（合同专用条款21条第六款）。合同工期60天，2013年3月14日进场施工，2013年5月14日竣工，由于分包方的原因造成工期延误，违约金每天按合同金额的0.5‰计算（合同专用条款26.2条第三项）。该分包合同的合同协议书第九条约定：“分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程安全、质量、进度的连带责任。”、第十一条也明确约定：“分包合同与总包合同相关的未尽事宜，可以按照总包合同执行；若必要，双方另行协商签订补充协议。若专业分包合同与总包合同有冲突的地方，以总包合同为准。”。双方还在通用条款中对工期延期的条件和程序进行了约定。随后，双方又签订了补充协议，特别约定须发包人支付工程款后才给分包人支付。合同生效后，徐州通域公司即进场施工，但工程进度缓慢，直到2014年8月18日才完成施工并验收合格，累计延误工期达461天。 2016年5月，经建设单位中航工业南充可再生能源有限公司委托的审计单位最终审计确定，徐州通域公司所完工程量为人民币807.422044万元。2017年10月20日，双方结算确认，徐州通域公司共收到中国一冶集团支付的工程价款包括税费、管理费及其应当承担的脚手架费用3.36万元在内的款项共计人民币486.256万元，扣除税费、管理费及其应当承担的脚手架费用3.36万元净收款为人民币414.82万元。 该项目属于建设单位委托发包人（即第三人中航世新公司）代建，真正的责任主体为建设单位（中航工业南充可再生能源有限公司）。2016年12月2日，中国一冶集团与发包人、建设单位签订了《三方债权债务转让协议》，约定发包人应当支付中国一冶集团的剩余7469.156872万元工程款由建设单位支付。为了落实责任，中国一冶集团与发包人、建设单位分别签订了《南充项目剩余土建费用支付协议》、《南充项目土建分包支付协议》，特别对分包款项进行约定，确定截止2017年10月30日前尚余分包费用16310679.2元没有支付，并确定在2017年11月30日前支付800万元给中国一冶集团，中国一冶集团须支付给分包商7636095.34元，剩余款项在2018年、2019年度计划工程款中支付。中国一冶集团收款后按照收款金额的36.6%比例平均支付给每个分包商6.1%的分包款，直至最终付清。2017年11月19日，中国一冶集团与建设单位还签订了《现金折扣协议》，约定让利100.75万元。同时，发包人对审计所发生的费用对中国一冶集及各分包人予以了分摊，徐州通域公司分摊应当承担的费用为人民币10377.5元。随后，中国一冶集团向包括徐州通域公司在内的各分包商告知签订债权债务转让、款项支付、审计费分摊及让利协议的情况，除徐州通域公司外，各分包商均同意上述协议。中国一冶集团收到建设单位支付的2017年度计划工程款项后，按照与建设单位及发包人的约定支付给了除徐州通域公司外的其他分包商。由于徐州通域公司拒绝建设单位最终审计确定的工程价款为807.422044万元，坚持要求按照其申报的8396557.53元主张工程款，且不认可分摊让利及分摊的审计费用，拒绝领取该年度计划工程款，导致本案讼争。 另查明，徐州通域公司不认可审计减少的人民币322337.09元（95、96号签证单），系因1号主厂房（焚烧间）及9号厂房与烟囱砂石道路需要加固处理，便于吊装网架的起重机进场，属于徐州通域公司应当施工而没有施工的部分。而该费用是由门窗施工单位代为完成所发生的费用，发包方亦在签证单上备注“铺设的砂石用于吊装网架的起重机进场，按成本核价后，一冶从网架专业分包款中扣除（协商解决）”。 一审法院认为，关于业主方委托的审计结论能否作为双方结算依据的问题。虽然双方的分包合同中约定了合同价格采用固定总价，在合同范围内，费用包干使用，合同价不做调整。但分包合同同时约定：“若发生施工图重大设计修改，或发生施工合同范围以外工程，新增工作量的结算方式按《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》进行结算，发包人可对此进行签证，或发包人对承包人和分包人签订的补充合同进行确认。”、“分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程安全、质量、进度的连带责任。”、“分包合同与总包合同相关的未尽事宜，可以按照总包合同执行；若必要，双方另行协商签订补充协议。若专业分包合同与总包合同有冲突的地方，以总包合同为准。”、“若发生签证或签订了增补合同，则工程结算审计后，承包人再支付至审定结算价的95%给分包人（第一部分专用条款21（5））。”以上条款充分说明，分包合同发生签证后要进行审计后结算。同时，中国一冶集团与徐州通域公司签订的分包合同与该工程的总包合同为“背靠背”合同，而工程审计是受建设单位委托，并非本案的承包人和发包人，故审计结论应当适用于本案的分包合同。依据审计结论，徐州通域公司的合同价款实际为人民币8074220.44元，予以确认。 关于工期延误是否是徐州通域公司的责任，工期延误的违约金是否过高的问题。根据分包合同约定，该分包工程的工期为60天（从2013年3月15日开工至2013年5月14日竣工），而实际竣工验收为2014年8月18日，即工期延误461天属实。庭审中，徐州通域公司仅提供了工程联系单一份，拟证明工期延误是因中国一冶集团未提供相关实测数据所致。但该工程联系单显示的时间是2013年3月20日，仅为工程开工后的第五天，之后并未提供相关证据证实工期延误系中国一冶集团造成的，也没有提供监理单位要求停工及承包人或发包人、监理单位同意其延期的任何证据。故徐州通域公司应当承担工期延误给承包人（中国一冶集团）造成的损失。按照双方合同约定“由于分包方的原因造成工期延误，违约金每天按合同金额的0.5‰计算”，徐州通域公司因工期延误给中国一冶集团造成的损失为人民币1936200.00元。结合本案的实际情况，双方约定的工期延误违约金相对较高，本院综合考虑中国一冶集团的实际损失大小，酌定该违约损失为人民币1000000.00元较为适宜。 关于95、96号签证单扣除的金额是否应由徐州通域公司承担的问题。工程签证是对工程合同的补充，涉及工程结算价格的调整，工程签证是工程合同增补的简易方式，主要是减少工程施工过程中签订过多增补合同所带来的工作量。经本案95、96号签证单确认，审计单位扣除部分费用系因1号主厂房（焚烧间）及9号厂房与烟囱砂石道路（临时便道）需要加固处理，便于吊装网架的起重机进场。该加固工程属于保障吊装网架的大型起重设备进场的必要工程，理应由分包单位（徐州通域公司）完成，且分包合同也并未约定该加固工程的责任主体为承包人中国一冶集团，故95、96号签证单扣除的金额应由徐州通域公司承担。 关于《三方债权债务转让协议》、《现金折扣协议》及《南充项目土建分包支付协议》的效力是否及于徐州通域公司，徐州通域公司是否应承担现金折扣让利费用53736.44元及分担的审计费用10377.5元的问题。结合上述三份协议，系由建设单位、发包人与承包人所签，内容涉及债权、债务转让，进度款拨付等事项，与徐州通域公司没有关联性。其中的让利费用是中国一冶集团与建设单位单方约定，其效力并不及于徐州通域公司，且让利行为非徐州通域公司的真实意思表示，故让利费用人民币53736.44元（由各分包单位分摊）不应由徐州通域公司负担。但审计事宜系建设单位委托，各分包单位分摊审计费用符合相关的建筑行规，亦并不违反法律禁止性规定，予以支持。即徐州通域公司应承担审计分担的费用人民币10377.5元。 关于中国一冶集团的反诉请求是否超过诉讼时效的问题。按照合同约定，中国一冶集团对徐州通域公司延误工期的损失有权在进度款或结算款中扣除。本案审计确定工程价款的时间为2016年5月。2017年10月20日，双方进行了对账结算，并确认了收取的款项金额，但尚有余款（按进度拨款）仍未支付。徐州通域公司直到本案审理时也不接受审计金额以及其他应当由其承担的费用，故双方尚未达成最终结算，中国一冶集团有权向徐州通域公司在欠付的工程款范围内主张抵消延误工期造成的损失。因此中国一冶集团的反诉请求并未超过诉讼时效。 关于第三人中航世新公司在本案中是否承担给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第三人中航世新公司与中国一冶集团及建设单位中航工业南充可再生能源有限公司签订了《三方债权债务转让协议》，根据该协议，第三人中航世新公司已将拥有的对中航工业南充可再生能源有限公司的债权转让给中国一冶集团，以偿还中航世新公司在本案总承包合同项目下对中国一冶集团的应付工程款。第三人中航世新公司作为发包人，在已向中国一冶集团付清工程款的情况下，不应当向徐州通域公司承担付款责任。 综上，中国一冶集团尚欠徐州通域公司的工程款为人民币2751652.08元（即审计金额8074220.44元-管理费及税费1130390.86元（14%）-已付4148200.00元-脚手架费33600.00元-审计分摊费10377.50元）。扣除徐州通域公司应承担的工期延误损失人民币1000000.00元，中国一冶集团还应支付徐州通域公司的工程款为人民币1751652.08元。同时，徐州通域公司主张中国一冶集团按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率给付资金占用利息符合相关法律规定，予以支持。结合本案双方的责任大小，本院酌定资金占用利息由徐州通域公司向法院主张权利之次日（即2018年4月14日）起算较为适宜。判决：一、中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向徐州通域空间结构有限公司支付尚欠的工程款人民币1751652.08元，并以人民币1751652.08元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率从2018年4月14日起计付资金占用利息至判决确定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止；二、驳回徐州通域空间结构有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中国一冶集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费18068元，由徐州通域空间结构有限公司负担，反诉案件受理费11113元，诉讼保全费5000元，均由中国一冶集团有限公司负担。 二审中，徐州通域公司提供以下证据：1、一号主厂房主体分部质量验收记录和一、二号锅炉及两套烟气净化系统工程质量报验单，证明只有主体工程大型设备安装完成并验收合格的前提下才能进行网架施工，2014年5月30日主体工程才难收合格，此时才具备完全施工网架的条件；2、第三人项目组工作人员张伟张朝曦于2013年9月17日发给刘振伟邮件，向上诉人下达垃圾池、净化、焚烧间网架施工计划，证明此时才具备施工条件；2013年11月30日、2013年12月1日张朝曦分别发送给刘振华的焚烧和烟气净化间位置图、焚烧间网架管道支架说明，有了此设计图，才能施工。2014年7月2日张朝曦发送给刘振华同时抄送给李正、张伟的网架施工事宜，告知上诉人网架未施工部分现在已具备施工条件，请组织施工。证明施工内容分五块内容，只有业主完成相关工程及现场具备施工条件，上诉人才能施工；3、刘振华的转账记录两份，证明被上诉人没按合同约定时间支付合同预付款，工期可以顺延。中国一冶集团质证认可第一组证据合法性，但认为与本案无关联；网架安装不需要锅炉吊装完成后才能施工，且验收也不能反映工程真实情况；对第二、三组证据的真实性不认可，认为不能证明其主张。第三人质证意见同中国一冶集团，同时认为以上证据恰好证明上诉人延误工期的事实。延期付款不能成为延误工期的理由。 本院认为，关于徐州通域公司是否应承担延误工期违约金的问题。虽然徐州通域公司没有按合同约定时间竣工，但中国一冶集团逾期支付预付款是客观事实，加之第三人项目组工作人员分别于2013年9月17日、2013年11月30日、2013年12月1日、2014年7月2日向徐州通域公司张振华发送的网架施工计划、焚烧和烟气净化间位置图、焚烧间网架管道支架说明、网架施工事宜，表明此时徐州通域公司才具备施工条件，并非其自身的原因造成工期延误，2017年10月20日双方在结算时也只是对签证费用存在异议，并未提及有关工程延误应当支付违约金的情况，更加表明工期延误并非徐州通域公司的责任，其不应承担延误工期违约责任。上诉人辩称网架施工与主体施工没有关系与客观事实不符，本院不予采信。同时，本案工程已在2014年8月18日竣工验收合格，被上诉人中国一冶集团应在此日起已知自己的权利受到侵害，但至2018年5月25日才提起反诉要求上诉人徐州通域公司支付工程延期违约金，已过诉讼时效，依法不予保护。原审法院要求徐州通域公司承担延误工期违约金100万元不当，本院予以纠正。 关于审计结论是否应作为双方的结算依据的问题。本案虽约定了固定价格，但在施工过程中，发生了签证，根据合同的约定应当依据审计结论进行结算。加之本案的审计结论系建设方委托作出的，其他分包单位均予以认可，能够作为双方结算的依据，一审依据审计结论确定本案合同价款8074220.44元准确。对于审计费用，一审依据各分包单位分摊审计费用的建筑行规确定徐州通域公司应承担审计分担的费用人民币10377.5元并无不当，本院予以维持。 关于95、96号签证单扣除的金额是否应由徐州通域公司承担的问题。根据签证内容，该部分费用主要用于道路加固，以便大型设备如吊装网架起重机进场，徐州通域公司虽然未在签订单上签字确认，但根据签证发生的时间和用途该部分费用应当由徐州通域公司承担。 关于本案下欠工程款利息应从何时开始计算的问题。因双方在合同的专用条款21条中约定：“若发生签证或签订了增补合同，则工程结算审计后，承包人再支付至审定结算价的95%给分包人（承包人在收到发包人该款项的5日内支付，以发包人支付的款项为准，承包人未收到发包人款项不予支付）。在工程竣工验收合格之日起满一年后，承包人收到发包人质量保修金14日内，承包人向分包人支付5%工程质量保修金”，根据本院查明的事实，案涉工程于2014年8月18日验收合格并交付使用，2016年4月30日对该工程进行了审计，2017年11月20日中国一冶集团与发包人就下欠款项达成了抵扣协议，至此，中国一冶集团应当按合同约定支付下欠的工程款项，对未支付的工程款应按合同约定从2017年11月20计付利息至付清日止。中国一冶集团称系徐州通域公司拒绝领取工程款有悖于交易习惯，徐州公司表示被上诉人以签订承诺书为前置条件、不签订承诺书就不领取工程款符合实际，因此，对未付工程款，中国一冶集团应承担利息。 综上所述，经二审核对，本院认定徐州通域公司与中国一冶集团就涉案工程的结算总价为审计金额8074220.44元，扣除已付款4148200.00元、管理费及税费1130390.86元（14%）、脚手架费33600.00元、审计分摊费10377.50元，中国一冶集团尚欠徐州通域公司2751652.08元。上诉人徐州通域公司的部分上诉请求成立。原判基本事实清楚，但部分实体处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初1163号民事判决； 二、中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向徐州通域空间结构有限公司支付尚欠的工程款人民币2751652.08元，并以人民币2751652.08元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率从2017年11月20日起计付资金占用利息至判决确定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止； 三、驳回徐州通域空间结构有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回中国一冶集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费18068元，由徐州通域空间结构有限公司负担8068元，中国一冶集团有限公司负担10000元；一审反诉案件受理费11113元，诉讼保全费5000元，均由中国一冶集团有限公司负担；二审案件受理费20565元，由上诉人徐州通域空间结构有限公司负担10565元，中国一冶集团有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵建华 审 判 员 吕元华 审 判 员 刘荣耀 二〇二〇年一月六日 书记员代 琳