江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0302民初3983号原告：刘志强，男，1964年7月11日生，汉族，无业，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：周娇、张颖，江苏青创律师事务所律师。被告：徐州市宝源物业管理服务有限公司，住所地徐州市鼓楼区解放北路2号汇源置地广场。法定代表人：张毅，该公司经理。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：施玉梅，徐州市泉山区苏山法律服务所法律工作者。原告刘志强诉被告徐州市宝源物业管理服务有限公司（以下简称宝源物业）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月9日受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理；原告刘志强及其委托诉讼代理人周娇、张颖，被告宝源物业的委托诉讼代理人徐爱松、施玉梅到庭参加诉讼；经合议庭评议，于2019年7月3日作出（2019）苏0302民初561号民事裁定，驳回原告的起诉。原告不服该裁定提起上诉，徐州市中级人民法院于2019年9月2日裁定撤销上述裁定、指令本院审理。本院于2019年9月17日受理后，本院依法适用普通程序并另行组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理；原告刘志强的委托诉讼代理人周娇、张颖到庭参加诉讼，被告宝源物业经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告刘志强向本院提出诉讼请求：一、判决确认被告与原告劳动合同关系于2018年9月11日解除；二、判决被告向原告支付加班工资78837.5元及加倍支付赔偿金78837.5元、经济补偿金10600元及失业金损失9000元。事实和理由：原告于2014年10月16日入职被告公司，一直在安保部，从事巡逻、站岗、监管等安全保卫工作。2018年8月22日，被告单位通知包括原告在内的安保人员：因工作需要，调整岗位，立刻前往孔雀城项目地报到。原告等安保人员赶到指定地点报到后，被安排从事拓荒、除草、搬运建筑垃圾等工作。而且还被告知：工龄工资及各项补贴全部取消，只保留基本工资，并要求上交安保制服。原告认为，首先，被告不合理调整工作场所、降低工作报酬进行调整岗位，违反双方合同约定及相关法律规定。为此，原告多次与被告协商，要求继续留任保安岗位，但均遭拒绝。其次，被告没有依法为原告缴纳社会保险，应给付经济补偿金和失业金损失。第三，原告每周工作57小时，超过法律规定的工作时间17小时/周，被告未支付加班工作，未足额支付劳动报酬，应予以加倍支付赔偿金。第四，原告依据《劳动合同法》第三十八条之规定于2018年9月10日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》被告于2018年9月11日签收，视为双方劳动关系解除，但被告拒绝支付任何补偿费用。原告为维护其合法权益，故诉请如上。被告宝源物业辩称：一、原告诉请经济补偿金不符合法律规定，原告自行申请不予缴纳社保，且要求被告为其缴纳个体社保，同时，原告在与被告签订新的劳动合同之后，拒绝到岗，且单方向被告提出解除劳动合同，因此，原告诉请经济补偿金不符合法律规定。二、原告诉请的加班工资无事实及法律依据，保安属于特殊行业，可以适用特殊的工作制度，最主要的是原告每周工作远远少于44小时，原告并不存在超时工作的情况。且根据法律规定，原告诉请之前所谓的加班工资也早已超过相应时效。三、原告自行不愿缴纳社保，且拒绝到岗，单方提出解除合同，根据相关法律规定，其诉请失业金不应得到法律规定，同时根据对原告的询问，可以看出原告已就业，更谈不上失业金的问题。四、原告诉请的事实与理由部分不符合事实情况。综上原告诉请应全部予以驳回。根据当事人在庭审中的陈述及本院认定的证据，本院查明如下事实：原告在被告处从事安保等工作。2014年12月15日至2015年3月13日期间，被告每月向原告名下尾号为9753的账户发放工资，每月工资为1650元至1850元不等。2014年10月30日，原告向被告提交了一份关于自行解决社会保险的书面申请，载明“同意与公司签订劳动合同，但不参加公司统一办理的社会保险，也不提交办理社会保险手续，社会保险问题由本人自行解决……该申请由本人自愿提出，由此产生的一切法律责任由本人承担……”等。2017年12月21日，被告以原告的名义为原告交纳个人医疗保险303元。2018年8月21日，原告与被告签订劳动合同书，约定为有固定期限劳动合同，起止时间为自2018年9月1日起至2019年8月31日止，劳动合同履行地为孔雀城项目地，原告每月工资为1700元，“从事员工工作”，未明确工作具体内容，双方还约定了其他事项，但原告签署的落款日期为2018年8月31日。8月23日，双方因为原告工作地点等问题，发生劳动争议纠纷。2018年8月28日，被告通过短信向原告发送限期到岗通知等信息，载明“刘志强：2017年8月20日，我公司与你签订《劳动合同书》其中第三条明确约定，因工作需要，甲方可适当调整乙方的工作岗位和工作地点。2018年8月31日我公司与你续签《劳动合同书》第二条约定合同履行地为宝源物业孔雀城项目地。2018年8月22日，我公司根据业务调整及工作需要，通知你前往我公司的另一服务地点孔雀城工作。但你自2018年8月23日至今，采取在碧涛莎商务酒店大堂聚众静坐的方式，拒绝前往孔雀城项目地工作，已形成事实上的无故旷工。我公司认为，无论是根据你我双方正在履行的劳动合同，还是即将履行的新签劳动合同约定，我公司均有权要求你前往孔雀城项目地工作，该调整符合合同约定及法律规定。请于2018年9月1日前到达公司指定孔雀城项目地指定岗位……”等内容。2018年9月10日，原告通过EMS向被告寄送《解除劳动合同通知书》，载明：因被告未给原告缴纳社会保险费用，且单方变更工作岗位、提高工作强度、降低工资福利待遇，故于2018年9月4日书面申请要求在原岗位工作，但未得到答复，故书面通知被告自收到该通知书之日起解除双方劳动合同关系，并要求被告支付相关社会保险费用、加班工资、经济赔偿金等。9月11日，被告签收该通知书。2018年11月21日，原告向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动合同，支付加班工资、失业金损失、经济补偿金。11月26日，该委出具了不予受理通知书，认为不属于其受理范围。另查明，2011年12月21日，被告宝源物业进行工商登记变更，原企业名称为徐州市鑫业物业服务有限公司。2019年1月23日，被告宝源物业公司法定代表人由李福德变更为张毅；3月29日，法定代表人由张毅变更为宗士凤。本院认为，职工的合法权益应受法律保护；同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。依民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且负有举证证明责任的当事人承担不利后果；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一、关于加班及加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，原告应当对产生存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不发生转移。本案中，原告主张在被告处从事保安等工作每周工作时间为57小时，并提供了《关于严格考勤制度的通知》等证据予以证明。本院认为，首先，根据工作性质、岗位职责，原告上班时间与普通意义上的上班明显不同，原告亦未提供证据证明其上班排班方式为按照其主张“上班11小时---休息24小时---上班13小时---休息24小时”的方式往复循环。其次，保安岗位是客观存在的，被告根据保安岗位的职责需要灵活安排原告的工作方式和工作时间，属于用工自主权，不违反法律强制性规定，应认定合法。而且，原告在入职时，清楚知晓其岗位的性质和具体工作时间，其在工作期间内未提出异议，却在离职后主张在职期间的加班工资，应提供充分的证据。第三，原告亦未提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据。故本院认为，原告未提供充分证据证明其存在加班的事实，对于原告该主张，本院不予支持。对于原告主张的加班工资78837.5元，事实与法律依据不足，本院亦不予支持。二、关于劳动关系解除事由及解除时间。本院认为，首先，依照前述，原告主张加班的事实不成立；原告提出因被告未足额发放其劳动报酬而解除劳动合同的主张依据不足；在原告向被告发出解除劳动关系通知中未明确依据该理由，故对于原告以被告未足额支付劳动报酬而提出解除合同的主张，本院不予支持。其次，原、被告双方于2018年8月21日签订劳动合同书，约定工作地点为孔雀城项目地、每月工资为1700元等内容，原告主张其以为该劳动合同主要内容同以前无变化，且签订合同时工作地点及工资标准等处空白，对于该合同的真实性、合法性和关联性不予以认可。本院认为，原告对于其主张未提供相关证据予以证明；而且，双方签订该合同后，应视为原告对调整工作内容、工作地点及工资报酬的合理性、合法性的认可。故对于原告关于被告调整岗位且降薪不合理、不合法的主张，本院不予支持。第三，根据相关规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告向被告提交了书面的关于自行解决社会保险的申请，在该申请中，原告表示“同意与公司签订劳动合同，但不参加公司统一办理的社会保险，也不提交办理社会保险手续，社会保险问题由本人自行解决……该申请由本人自愿提出，由此产生的一切法律责任由本人承担……”等。本院认为，被告作为用人单位用工远超30日，虽然原告同意该交纳方式，但被告作为用户人单位，未依法为原告交纳社会保险费，违反上述法律规定，原告依照相关法律规定有权提出解除合同，原告邮寄的《解除劳动合同通知书》由被告于2018年9月11日签收，该通知书送达之日应视为双方劳动关系解除。故本院认定，双方劳动关系于2018年9月11日解除。三、关于被告与原告存续劳动关系的时间如何认定的问题。为证明劳动关系开始时间，原告提供银行存款金融交易明细（含对手信息）一份，证明劳动关系建立时间为2014年10月16日。被告辩称仅认可双方自2014年10月31日开始建立劳动关系，但不认可2014年至2017年期间双方劳动关系持续存在。本院认为，从上述交易明细显示2014年12月15日至2015年3月13日被告按月连续发放工资为1650元至1850元等不同数额，本院认定双方劳动关系建立时间为2014年11月。对于被告辩称劳动关系有中止、未持续等，但其未提交相反的证据予以推翻。故对于被告该辩称，本院不予支持。综合前述，故本院认定，被告与原告的劳动关系自2014年11月建立，至2018年9月11日解除。四、关于被告应否支付原告经济补偿金、失业保险金损失的问题。根据相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，但劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或足额缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金、失业保险金损失的，不予支持。本案中，原告向被告提交了书面的关于自行解决社会保险的申请，在该书面申请中，原告表示“社会保险问题由本人自行解决”“该申请由本人自愿提出，由此产生的一切法律责任由本人承担”，故认定原告已经向被告出具过放弃社保的承诺，现原告以被告未为其缴纳社保为由解除劳动关系并主张经济补偿金、失业保险金损失，不应予以支持。五、关于原告因被告未足额支付劳动报酬应加倍支付赔偿金192882.75元的主张，本院认为，原告未能举证证明向劳动行政部门主张过该权利，且相关劳动行政部门作出受理并责令限期支付，故原告的该主张不属于本院的受案范围，本院不予理涉。原告可以依法向相关劳动行政部门主张该权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：一、确认原告刘志强与被告徐州市宝源物业管理服务有限公司之间的劳动关系于2018年9月11日解除；二、驳回原告刘志强的其他诉讼请求。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  任正辉审 判 员  朱恒胜人民陪审员  张 毅二〇二〇年一月六日法官 助理  王可豪书 记 员  孙 莉