河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0403民初5253号原告（反诉被告）：张占军，男，1971年8月20日出生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：李卿，河南金豫律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南胜达建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区陇海西路329号美丽泉小区1号楼2层东商业房，统一社会信用代码：91410100716790482B。法定代表人：金仓高健，总经理。委托诉讼代理人：张国玺，河南龙云律师事务所律师。被告：平煤神马建工集团有限公司，住所地平顶山市卫东区建设路东段南4号院（移动公司办公楼西200米），统一社会信用代码：91410400706763026N。法定代表人：李勤山，董事长。委托诉讼代理人：钱小雷，男，系该公司员工。被告：河南中平鲁阳煤电有限公司，住所地平顶山市鲁山县产业集聚区企业服务中心大楼（农信大厦）12楼，统一社会信用代码：91410400050857117U。法定代表人：马廷欣，董事长。委托诉讼代理人：房伟立，男，系公司员工。原告张占军（反诉被告）诉被告河南胜达建筑工程有限公司（反诉原告，以下简称胜达公司）、平煤神马建工集团有限公司（以下简称神马建工集团）、河南中平鲁阳煤电有限公司（以下简称鲁阳煤电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。张占军及其委托诉讼代理人李卿、胜达公司的委托诉讼代理人张国玺、神马建工集团的委托诉讼代理人钱小雷、鲁阳煤电公司的委托诉讼代理人房伟立到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张占军向本院提出诉讼请求：1.判令胜达公司向原告支付拖欠工程款1500000元及利息（利息从2014年10月12日起以1500000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；2.判令神马建工集团、鲁阳煤电公司在欠付建设工程价款范围内承担给付责任。事实与理由：2013年10月，神马建工集团总承包中平鲁阳煤电公司的配煤中心项目。神马建工集团承接该项目后，具体交由土建处负责，土建处将项目的职工宿舍楼、综合办公楼、食堂、澡堂等分包给胜达公司，胜达公司又将该项目交由张占军实际施工。该项目于2013年11月16日正式开工，职工宿舍楼、食堂、澡堂现状均由张占军施工完成，综合办公楼完成基础土方4045m3后经协调变更为由第三方完成。2014年10月12日职工宿舍楼、食堂、澡堂实际竣工，并交付鲁阳煤电公司使用。张占军已按照三被告要求完成施工任务，三被告应当及时支付工程款项，但至今为止，胜达公司拖欠至少1500000元未向张占军支付，其拒付理由为神马建工集团未向其支付全部工程价款。依据法律及司法解释的规定，神马建工集团及鲁阳煤电公司应当在欠付建设工程价款的范围内向张占军支付工程款。故为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。胜达公司辩称，我公司不欠张占军任何工程款。一、本案的总工程款为5711100元，本次张占军申请鉴定的工程总计为5658295.97元。按照建筑行业的规范，工程款鉴定不超过正3、负5均属合理范围，为了公平的原则，还按原来的最高工程总价款计算，即工程总价款为5711100元。该工程总价款是鲁阳煤电公司应当支付给土建处的款项，按照胜达公司和土建处的合同约定，土建处应扣除管理费742443元（见土建处给胜达公司出具的胜达公司工程结算单），土建处扣除管理费后应给胜达公司的款项为4968657元。二、按照胜达公司与张占军之间的合同约定，胜达公司应扣除13.4%的管理费（即胜达公司代替张占军向税务部门应当缴纳的营业税、印花税、城乡建设税、教育基金等税收），该费用是胜达公司与张占军之间的约定，同时也是向国家税务部门应当缴纳的税费，所以该费用张占军应当承担。4968657×13.4%=665800元。三、张占军应得到的工程款4968657-665800=4302857元。四、张占军到目前为止实际拿到的工程款。从胜达公司拿走3080000元，从土建处领走材料款折价1653363元，共计4733363元。张占军超额拿走工程款为430506元。综合以上事实，胜达公司和土建处均不欠张占军的工程款，而张占军已多拿走工程款430506元，故其起诉应当依法驳回。神马建工集团辩称，我公司和胜达公司之间的款项已全部付完，不应再承担给付责任。鲁阳煤电公司辩称，我公司属发包方，对准的是神马建工集团，与胜达公司和张占军没有任何关系。我公司和神马建工集团的款项已经结清，不应承担责任。胜达公司向本院提出反诉请求：1.判令张占军向胜达公司返还多支付的工程款776765元；2.反诉费用由张占军承担。事实与理由：2015年10月18日，胜达公司与张占军达成协议书一份，约定鲁阳电厂配煤中心项目职工宿舍楼、食堂、澡堂工程由张占军承包，承包方式为包工包料，由胜达公司按照平煤建工集团土建处最终结算总金额13.4%计取管理费。工程结束后，经双方核算，工程款为3080000元（该款的拨付方式为现金转账和承兑汇票），张占军同意该承兑汇票贴息兑现，贴息兑现后的实际工程款为2985600元，胜达公司应扣管理费412720元，应当给张占军的工程款价款为2572880元，胜达公司应向张占军支付工程款为3128095元减去该工程款的实际总额2572880元，张占军多领取了原告方的工程款555215元。又因张占军在神马建工集团土建处领取材料款为1655363元，胜达公司应按13.4%提取管理费为221550元，以上合计张占军应向胜达公司返还多支付的工程款总额为555215+221550=776765元。该款经多次催要无果，故提起反诉。张占军辩称，胜达公司反诉内容与事实严重不符，一、张占军已施工的工程款应以现有鉴定结论确定的工程款造价5658295.97元为依据，不应以被告之间的单方结算结果3080000元为依据。被告间的单方结算并未通知张占军参与，张占军不予认可。其单方结算数额与现有的鉴定结论差额明显且巨大，明显存在恶意损害张占军合法利益的情形。二、胜达公司欠付张占军工程款未予结清，不存在超付工程款的事实。依据现有工程款造价鉴定结论，本案案涉工程款为5658295.97元，张占军认可已支付的工程款为1830000元，胜达公司代张占军支付的劳务、材料款共计1246239元，抵扣甲供材款项约为1000000元，剩余约1580000元工程款拖欠未付，故此，不存在张占军多领工程款的事实。三、胜达公司所诉应扣甲供材款项为1655363元不属实。张占军认可的甲供材扣款数额分别是：项目部材料款438250.63元（其中包括商品混凝土330987.15元、中砂18700元、水泥49410元、钢筋39153.48元）、地材款155000元、门窗款222000元、防水106740元、卫生间隔断门9493.31元、贴砖及水电费约为100000元，共计约1000000元。综上，反诉人所述与事实不符，请求驳回胜达公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织参加诉讼的当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合法庭调查，本院认定事实如下：2013年10月，鲁阳煤电公司与神马建工集团签订《河南中平鲁阳煤电有限公司6.00Mt/a动力煤配煤中心项目施工总承包合同书》一份，由神马建工集团承包位于平顶山市鲁山县辛集乡四山村附近鲁阳煤电有限公司6.00Mt/a动力煤配煤中心建安工程施工及调试项目。合同签订后，神马建工集团与胜达公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，将鲁阳配煤中心项目职工宿舍、综合办公楼、食堂、澡堂等工程分包给胜达公司。后胜达公司将其承包项目交由张占军实际施工，并签订协议书一份，约定承包方式为包工包料，胜达公司按平煤建工集团土建处最终结算总额13.4%计取管理费（其中含所得税、营业税）。2013年11月16日，张占军实际开工，于2014年10月12日实际竣工，并交由鲁阳煤电公司使用。胜达公司提供其与神马建工集团之间的于2017年12月19日的工程结算单显示：合同金额5711100元、甲供材等1653363元、结算金额3315294元、应扣除管理费742443元、未结算金额0元。在本案审理过程中，由于对工程价款存在争议，张占军申请对其承包的配煤中心项目职工宿舍、食堂、澡堂全部工程及综合办公楼张占军完成的4045m3土方工程所需的工程价款、人工费、社保费等全部费用进行鉴定。本院委托河南中企工程管理有限公司进行鉴定，河南中企工程管理有限公司于2019年9月20日作出工程造价鉴定意见书（征求意见稿）后，在征求当事人意见的基础上，于2019年11月14日作出中企价鉴[2019]第40号工程造价鉴定意见书，上述工程造价总计为5658295.97元。2015年12月15日，经张占军与胜达公司结算，确认胜达公司代张占军支付材料款647339（庭审中双方确认原数额656195元有误），支付工人工资512100元、支付项目部费用86800元、张占军收到胜达公司转账1830000元。2018年4月27日，胜达公司代张占军支付给黄伟荣石材材料及人工铺贴费43000元。对以上数额，张占军与胜达公司均无异议。庭审中，张占军对胜达公司与神马建工集团之间的于2017年12月19日的工程结算单中“甲供材1653363元”有异议，认为应当为1000000元左右（其中水电费约计100000元，应以胜达公司提供水电费票据为准）。本院要求胜达公司限期提供抵扣甲供材1653363元的相关证据，胜达公司、神马建工集团提供扣除水电费数额相关证据，神马建工集团提供其与鲁阳煤电公司工程决算书，神马建工集团、鲁阳煤电公司提供涉案工程款已清付证据。胜达公司认为扣除的1653363元材料款系张占军与神马建工集团发生的业务，其不负举证责任。在本院限定期限内，仅有鲁阳煤电公司提供其与神马建工集团关于双方之间全部工程的辅助明细账。另查明，在本案鉴定过程中，因缺失配煤中心项目职工食堂、澡堂水、电等施工图纸，张占军申请本院调取由神马建工集团土建处持有和保存的相关施工图纸。本院询问三被告，其均表示未保存有相关图纸，未予提供，后由鉴定单位根据市场行情进行估价。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。神马建工集团承包鲁阳煤电公司动力煤配煤中心建安工程施工及调试项目后，将其中职工宿舍、综合办公楼、食堂、澡堂等工程分包给胜达公司，胜达公司又将其承包项目分包给张占军实际施工，以上转包行为违反法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，张占军与胜达公司签订的《协议书》应为无效合同。但该工程确由张占军实际施工，且经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张占军可以请求支付价款，故张占军作为原告主体适格。经本院委托鉴定，河南中企工程管理有限公司在作出征求意见稿的基础上，作出工程造价鉴定意见书，本案工程总价款为5658295.97元。在庭审过程中，张占军认为本案所涉综合办公楼的基础土方经勘察单位勘察确认为三类土，鉴定意见中计费标准错误。因在鉴定过程中，由鉴定单位及当事人进行实地勘测，并在最终意见书作出之前征求过当事人意见，张占军未提供其他证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列举的情形，本院对该鉴定意见书予以认定。关于已支付的工程款数额，胜达公司称已支付款项分别为支付工程款1830000元、垫付工程款1246239元、支付黄伟荣材料款和人工补贴费43000元及“甲供材”款项（即张占军从神马建工集团领取材料折价款项）1655363元。张占军对上述前三种款项予以认可，有争议项目仅为“甲供材”款项（即张占军从神马建工集团领取材料折价款项）。胜达公司提供的结算单系其与神马建工集团之间所结算，双方应当知道张占军领取材料的数额、价值及相关手续，因胜达公司称该数额在其与神马建工集团结算时已扣除，并在本案中以此为依据提起反诉，要求张占军退还多支付款项776765元，庭审中经合议庭合议认为，应当由胜达公司提供抵扣“甲供材”1653363元的相关证据，由胜达公司、神马建工集团提供扣除水电费数额（包含在“甲供材”数额中）的相关证据，胜达公司、神马建工集团在限定期限内均未提供决算报告等证据，应当承担举证不能的法律责任。故本院按张占军自认数额1031484元（约）予以认定，即胜达公司已支付、垫付张占军工程款项为4150723元（支付工程款1830000元+垫付工程款1246239元+支付黄伟荣材料款和人工补贴费43000元+“甲供材”1031484元）。关于管理费。张占军与胜达公司所签订的《协议书》及双方之间的对账单中均明确约定有管理费，且该管理费中包含所得税、营业税等费用，是双方就工程价款约定中的一部分，系双方真实意思表示，虽然双方之间的合同无效，但应参照其约定履行，故本院予以确认。双方在《协议书》中约定“甲方（即胜达公司）按平煤建工集团土建处最终结算总额13.4%计取管理费”，因张占军对胜达公司与神马建工集团之间的结算单有异议，并申请对其所施工的工程价款进行鉴定，胜达公司对鉴定数额亦无异议，故管理费计算应以鉴定数额5658295.97元为依据。胜达公司应扣除的管理费为758211.66元。胜达公司在答辩中将其与神马建工集团之间的管理费扣除后，再扣除其与张占军之间的管理费，因双方对管理费的计算方式有明确约定，且管理费中包含营业税、印花税、城乡建设税等项目，不应重复计算，故本院对其计算方式不予认可。以此计算，胜达公司应当支付给张占军的工程款项为4900084元（工程价款5658295.97元-管理费758211.66元），下余款项749361元（4900084元-已支付款项4150723元）其应予支付，并自实际交付之日起计算工程价款利息；张占军要求利息以未付款项为基数，自2014年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。胜达公司在反诉中以向张占军支付的3080000元为结算价格，并以贴息兑现后的数额计算张占军应得工程款，其计算基础数额与计算方式有误，故其反诉请求，于法无据，本院不予支持。神马建工集团未在本院限定期限内提交工程款已清付的证据，且其与胜达公司之间系违法转包，应对本案未支付工程款承担连带清偿责任。鲁阳煤电公司系发包方，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但其能够提供与神马建工集团的“辅助明细账”，显示其支付的全部工程款项总额，故张占军要求鲁阳煤电公司承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。由于胜达公司和神马建工集团未提供相应款项证据及决算报告，导致原、被告对工程价款存在争议，相应鉴定费应由胜达公司、神马建工集团负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决如下：一、河南胜达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向张占军支付工程款749361元及利息（利息以749361元为基数，自2014年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、平煤神马建工集团有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回张占军的其他诉讼请求；四、驳回河南胜达建筑工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21195元，由张占军负担7886元，由河南胜达建筑工程有限公司、平煤神马建工集团有限公司负担13309元；反诉费5784元，由河南胜达建筑工程有限公司负担；鉴定费50000元，由河南胜达建筑工程有限公司、平煤神马建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山中级人民法院。审 判 长  梁中波人民陪审员  梁如冰人民陪审员  司马果二〇二〇年一月三日法官助理张翔宇书记员王朵附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。