江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11502号上诉人（原审原告）：朱传兵，男，1973年2月19日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈松，男，1963年4月19日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞平，江苏杨传圣律师事务所律师。上诉人朱传兵因与上诉人陈松买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱传兵的委托诉讼代理人芮乐强，上诉人陈松的委托诉讼代理人杨传圣、俞平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱传兵上诉请求：1.撤销一审判决第一项的违约金计算方法。改判第一阶段逾期还款违约金分段计算，且按照银行同期贷款利率的2倍进行计算；2.本案上诉费由陈松承担。事实和理由：一、一审认定的违约金计算基数存在错误，应当从承诺还款之日起第二日计算至实际还款当日，依次类推，分段计算。《付款协议》签订后，自2013年11月28日至2019年2月4日，陈松陆续还款，其接受还款。但其从未表示就第一项付款双方达成了新的付款方式，也从未表示要放弃第一阶段的逾期还款违约金。二、一审认定违约金按银行同期贷款利率1.3倍计算方法偏低，根本不能弥补其这些年在外融资损失，请求按照2倍计算。根据《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》第3问，违约金可以在银行同期贷款利率的1.95倍至4倍之间确定。陈松辩称，一、朱传兵断章取义地引用了《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》。该解答是依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，关于买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法情形下计算逾期付款损失的规定。该司法解释明确规定，如果双方已经约定并主张逾期付款利息，逾期付款违约金不能再重复适用。本案中，付款协议已经包含了逾期利息888507元；二、关于违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条，逾期违约金和利息都是对逾期付款损失的赔偿，两者功能目标一致，债权人可以选择行使，如果当事人既约定了违约金，又约定了逾期付款利息，它是选择适用的而非并行适用，朱传兵如果已经主张过逾期付款利息，就不能再主张逾期付款违约金。因此朱传兵再请求陈松支付逾期付款违约金缺乏事实和法律依据，请求二审驳回朱传兵的上诉请求。陈松上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回朱传兵的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由朱传兵承担。事实和理由：一审法院认定陈松欠朱传兵借款本金1069486.8元及逾期违约金，属于事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院认定的本案定案依据《付款协议》中的款项金额，并不是双方实际发生的真实交易金额，其中已包含利息888507元。一审法院简单依据付款协议便认定货款金额，属于事实认定不清。二、一审法院认定的逾期付款违约金明显过高，存在计算复利情形。朱传兵辩称，一、《付款协议》是双方关于货款金额的确认，是双方就之前买卖合同进行的对账结果，该协议是陈松签字认可的。即使里面包括了部分利息，也是通过双方结算确认后的金额。二、在其没有主张超过付款协议约定的违约金标准之上的情况下，法院应当适用《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》第3问“在银行同期贷款利率1.95倍到4倍之间确定违约金计算标准”。其主张按照2倍计算，并不违反法律规定。朱传兵向一审法院起诉请求：判令陈松给付其货款1069486.8元及逾期付款违约金（以2404586.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实:陈松曾向朱传兵购买钢材。2013年5月15日，双方进行了结算并订立了《付款协议》1份：“甲方：陈松；乙方：朱传兵。甲方于2010年1月至2013年2月期间，购进乙方几批钢材，到2013年2月28日止尚余632.786吨，平均单价3800元/吨。共计2404586.80元货款未付给乙方，经甲乙双方协商，同意按以下方式进行付款：一、甲方于2013年5月31日前支付乙方货款1554586.8元，如逾期付不清，按3800元/吨折合吨位，每吨每月支付200元违约金，直到付清为止。二、甲方于2013年7月31日前支付乙方货款50万元，如逾期付不清，按3800元/吨折合吨位，每吨每月支付200元违约金，直到付清为止。三、甲方于2014年1月31日前支付乙方货款35万元，如逾期付不清，按3800元/吨折合吨位，每吨每月支付200元违约金，直到付清为止。四、以上款项如逾期未能履行，乙方有权向江宁区人民法院提起诉讼，诉讼费、律师费由甲方承担……”。2013年8月6日，陈松再次向朱传兵购买了钢材，并出具欠条1张，载明：今欠到朱传兵钢材款壹拾叁万肆仟肆佰元整（￥134400元）。一审法院另查明：在《付款协议》出具后，陈松于2013年11月28日支付了850000元，于2016年2月4日支付了200000元，于2016年6月20日支付了5000元，于2016年8月10日支付了10000元，于2016年11月20日支付了10000元，于2017年1月26日支付了20000元，于2017年5月24日支付了150000元，于2018年1月19日支付了4500元，于2018年2月14日支付了120000元，于2019年2月4日支付了100000元。以上合计1469500元。2019年2月，朱传兵向一审法院提起诉讼。审理中，朱传兵为主张律师费，向法院提交了委托代理合同1份，律师费发票1份（金额为60000元）。陈松认为其出具的《付款协议》中记载的2404586.80元中含有888507元利息，故该部分不应当重复再计算利息。朱传兵对此不予认可，但认可陈松支付的1469500元均系支付货款本金，但因陈松并未按照约定付款，故应当按照约定的违约条款支付违约金（以全部金额为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）。陈松则认为违约金标准过高，也不应当以全部本金为基数计算，要求调整违约金数额。因双方意见不一，致调解未成。一审法院认为，朱传兵与陈松之间买卖合同系双方真实意思表示，真实有效，应受法律保护。朱传兵履行了货物的交付义务，有权获取价款。关于陈松主张《付款协议》中的2404586.80元中含有888507元利息，因其未能提供充分的证据证明，且即使里面包含利息，也是双方结算产生的结果，其仍应当按照协议约定履行付款义务。由此，陈松尚欠朱传兵的借款本金数额为1069486.8元（2404586.8元＋134400元－1469500元）。关于违约金的计算方法，应当参照资金占用期间的利息损失的方法进行计算，《付款协议》约定按照200元/吨*月支付违约金，折合为月利率为5.26%，明显过高，法院将之调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍进行计算。关于计算基数，《付款协议》中的三个阶段均单独约定了付款时间和违约责任，为三个独立的付款义务。对于第一阶段付款义务中的1554586.8元，陈松自2013年至2019年期间均在持续向朱传兵付款，朱传兵在多年之中并未提出异议，且认可对方支付的是欠款本金，可以认定双方以实际行为变更了第一阶段付款方式，在陈松持续付款期间内不应当计算该阶段的违约金，该部分的违约金应当以第一阶段尚未支付的完的本金为基数（1554586.8元－1469500元=85086.8元），自陈松最后一次付款后开始计算。对于第二、三阶段，因陈松尚未支付，应当自约定的付款之日起计算违约金。对于朱传兵主张的超出上述金额的违约金，法院不予支持。至于双方在《付款协议》之后的又发生的买卖合同产生的欠款，因欠条之上并未约定付款时间，故该笔欠款的违约金应当自朱传兵起诉之日起计算。关于朱传兵主张的律师费，有委托代理合同和律师费发票为证，符合法律规定，法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈松于判决发生法律效力之日起10日内给付朱传兵1069486.8元、逾期付款违约金（其中85086.8元自2019年2月5日起；134400元自2019年2月12日起；500000元自2013年8月1日起；350000元自2014年2月1日起，均按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算至实际给付之日止）及律师费60000元。二、驳回朱传兵的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。经双方当事人确认，二审的争议焦点为：1.《付款协议》中的2404586.8元是否包含了888507元利息以及该利息是否应当计算违约金；2.一审判决认定的违约金的计算标准是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于《付款协议》中的2404586.8元是否包含了888507元利息以及该利息是否应当计算违约金问题。本案中，陈松与朱传兵于2013年5月15日签订《付款协议》，该《付款协议》合法有效，双方应当按照协议约定履行各自的义务。陈松上诉认为协议金额2404586.80元中包含了888507元违约金。本院认为，首先，从《付款协议》的内容来看，协议中明确写明了“货款1554586.80元”“货款50万元”，也即双方当事人均认可款项为货款，并无任何内容反映其中包含利息；其次，陈松虽主张其中包含了888507元的利息，但并不能提供足够的证据来证明；再次，即使其中包含了利息，案涉协议也可视为双方当事人综合结算的结果，其协议内容为当事人最终的意思表示，当事人应按照最终的意思表示来履行自己的义务。因此，一审判决的认定并无不当。因陈松并无足够证据证明付款协议上2404586.8元中包含了888507元利息，一审法院根据《付款协议》的约定，判决其承担违约金责任亦无不当。二、关于一审判决认定的违约金的计算标准是否适当问题。本案中，当事人在《付款协议》中约定的违约金过高，超出法律的上限规定，依法应当予以调整。一审法院根据法律规定，将其调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍进行计算，并无不当。综上所述，朱传兵、陈松的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24725元，由上诉人朱传兵负担17125元，陈松负担7600元。本判决为终审判决。审 判 长 何建华审 判 员 宛洪顺审 判 员 冯婧雅二〇二〇年一月十三日法官助理 盛 健书 记 员 查菲菲