江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6178号上诉人（原审原告）：张明玉，男，汉族，1963年3月14日生，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：包少蓉，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张万全，汉族，男，1951年6月2日生，住南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：钱盛，男，汉族，1988年5月18日生，住南京市建邺区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：高建军，江苏宁昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明凤，女，汉族，1959年11月22日生，住南京市建邺区。上诉人张明玉因与被上诉人张万全、钱盛、张明凤赠与合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明玉上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、概念错误。1、本案系被继承人债务清偿纠纷而非赠与合同纠纷。一审法院认定为赠与合同纠纷，系概念混淆，将涉案的《协议》认定为赠与合同错误。涉案协议实质系一份具有债务补偿性质的协议，是对上诉人建房和拆迁付出的补偿，而非无偿赠与。一审法院未分清协议与遗嘱的区别，协议被继承人是有义务要履行的，而遗嘱被继承人是可以变更或撤销的。另本案用2015年1月15日返还原物纠纷庭审中，被继承人的“陈述”来否认涉案协议没有任何法律依据。2、一审法院对证人证言未予采信不当。（2018）苏0105民初9187号继承析产纠纷一案中，涉案三名证人出庭作证，证明涉案协议的真实性。证明刘应珍当时精神状态良好，且证人也陈述了协议的签署过程，可以看出母子二人关系已修好、融洽，一审法院刻意遗漏该证据事实，明显错误。3、涉案遗嘱签订时上诉人不在场，被继承人录像中做了一些偏向性的陈述，且从遗嘱录像中看出，被继承人根本不清楚是去办理公证还是办理遗嘱。遗嘱是在被上诉人教唆下设立的，最大的获益人是被上诉人，对上诉人极不公平。4、涉案协议的签订具有相应的事实背景，被继承人被拆迁的房屋只有60平方米，上诉人在旁边新建了320平方米的楼房，拆迁时经上诉人努力，获取的房屋按204平方米核算。拆迁时拆迁办对上诉人新建的部分楼房面积（协商认可144平方米）在合理范围内予以确权，并由被继承人作为被拆迁人签署了拆迁补偿协议，但选房权是由共有人，即被继承人和上诉人共同享有的，相关两级政府部门予以了确认。上诉人理所当然的认为拆迁安置的房屋中至少两套系自己。二、一审判决适用法律错误。涉案协议是诺成合同，是附义务的合同，上诉人已经具备了协议约定要求的义务，涉案协议是一份房屋转让合同，并设定了100日的转让期限，并非传统意义上的赠与合同。一审法院适用合同法第187条和物权法第9条、10条“以登记生效”及适用物权法第14条、16条是否记载“不动产登记薄”来判定本案《协议》未实际履行、未能生效错误的。根据物权法第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此上诉人与被继承人《协议》关于房产的约定是有效的，是被继承人最后的意思表示，上诉人已享有该债权，本涉案案房屋已具备依法登记和转让的条件，记载于登记薄只须补办手续，或直接登记在上诉人名下，被继承人应按合同履行义务，由于被继承人在履行期内去世，依法应由其不放弃财产继承权的法定继承人继续履行协议约定的义务，配合上诉人办理产权登记手续。综上，请求二审支持上诉请求。张万全、钱盛辩称：一、赠与合同是指赠与人把自己财产无偿送给受赠人，受赠人同意接受的合同。涉案协议的内容系刘应珍将自己名下的一套房屋无偿赠送给上诉人，上诉人也是基于此协议的要求确认对房屋享有权利，故本案案由系转让合同纠纷是无误的，并非债务清偿纠纷。二、根据法律规定，赠与的财产依法需要登记等手续的，应当办理登记手续；具有救灾扶贫等社会公益和道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付等。本案中刘应珍在赠与房产转移登记之前死亡，赠与房屋并未办理登记转移手续，刘应珍也未将赠与的房产实际交付给上诉人，所以不符合应当交付的情形，上诉人无权要求享有该房屋的所有权，该房屋应当作为刘应珍的遗产进行继承，也就是按照刘应珍的遗嘱进行继承。三、根据物权法第6条，第9条、第14条、第16条等相关的规定，不动产物权的设立、变更、转移应当依法进行登记，未经登记不发生法律效力。本涉案案的房产仍然登记在刘应珍的名下，依法仍属于其合法的财产，在其去世之后应当作为遗产予以继承。四、上诉人提交的涉案协议真实性被上诉人不予认可，既不合法也不合理。刘应珍在签订该协议时已经93岁高龄，距离其去世不到一个月的时间，当时其已经身体非常虚弱，多病头脑也不清楚，对协议的内容根本不清楚，且其亦不识字。2017年10月25日，刘应珍在博爱遗嘱库已经做了遗嘱，对拆迁的三套房屋进行了处分，明确由四个孩子平均继承，公平合理。且上诉人与刘应珍存在多起诉讼，上诉人赡养费都不予支付，双方关系并未修复。五、本案的协议是赠与协议，并非房屋转让合同。根据法律规定，房屋转让协议应当具备几个关键的必备条款，并且经过不动产登记管理部门登记备案之后才能生效，本案上诉人提交的协议显然不具备这样的特征。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。张明凤未答辩。张明玉向一审法院起诉请求：一、确认刘应珍与张明玉订立的《协议》有效；二、判令张万全、钱盛、张明凤继续履行《协议》约定的义务，配合张明玉办理绿洲苑5幢206室房屋过户手续;三、判令张万全、钱盛、张明凤承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被继承人刘应珍（于2018年2月15日去世）生前与其丈夫张修全（于1988年去世）育有四个子女，分别为大儿子张万全，大女儿张明秀、小儿子张明玉、小女儿张明凤。其中大女儿张明秀于2005年去世，生前育有一儿一女分别为钱盛、钱邦。刘应珍去世前，由张万全、张明玉和张明凤每周轮流照顾，即张万全、张明玉每四周轮一周，张明凤每四周轮两个一周。2012年，刘应珍与相关部门签订《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》，约定：刘应珍（家庭人口1人）房屋坐落于建邺区江心洲街道洲泰村红光1队71号，建筑面积204平方米，位于拆迁范围之内；刘应珍获得补偿款1078344元，并以其中893520元用来申购拆迁安置房，申购总建筑面积194.2平方米。2014年8月刘应珍签订《选房协议书》，约定刘应珍选定位于江心洲洲岛家园经济适用房（拆迁安置房）组团1-6幢206室、2-11幢1006室、2-11幢1009室（工程编号），建筑面积合计199.23平方米，购房款共计916458元。后刘应珍用拆迁补偿款916452元购买位于南京市房屋，至今尚未办理产权登记。2015年1月15日，刘应珍将张明玉诉至一审法院，要求张明玉“1、立即返还原告因拆迁所得三套房屋（南京市江心洲洲岛家园芳华苑1幢1单元1006室、1幢2单元1003室和绿洲苑5幢206室）的钥匙、水卡、电卡和门禁卡等房屋相关物品；2、判决被告返还原告拆迁款184824元”，该案庭审中，刘应珍针对张明玉陈述的母亲立过将上述房产中的两套给其的遗嘱，称“我确实是立过遗嘱，但是是被告瞒着我写的，我不识字，我认为该遗嘱不应作数，当时我其他几个孩子也不在场”，后经两审法院审理，最终判决,张明玉向刘应珍返还位于南京市房屋的钥匙、电卡、门禁卡等相关物品；张明玉向刘应珍返还拆迁补偿款161886元。2015年5月6日，张明玉为上述拆迁安置房将刘应珍诉至一审法院，后于2015年9月2日撤诉。2015年9月10日，张明玉为上述拆迁安置房又将刘应珍诉至一审法院，后于2016年7月19日撤诉。2016年7月19日，张明玉为上述拆迁安置房再将刘应珍诉至一审法院，认为房屋有其利益，一审法院于2016年11月22日判决驳回了张明玉的诉请。张明玉对该判决不服上诉至中院，后又撤诉。2017年10月25日，刘应珍至博爱遗嘱库在两个无利害关系人在场，其中一人代书的情况下，立下遗嘱，刘应珍不识字，但在遗嘱上捺印，内容为：“位于江苏省南京市建邺区江心洲街道洲泰村红光1队71号的房产，是我和张修全（被继承人配偶，于1988年去世）的房屋，现因政策原因拆迁，根据所签署的拆迁协议的目前的拆迁政策，可得拆迁安置房共三套，分别位于建邺区（建筑面积为64.99平方米）、芳华苑01幢一单元1006室（建筑面积为49.81平方米）、绿洲苑05幢206室（建筑面积83.38平方米），现三套房产均已拿到钥匙入住或出租。上述三套拆迁安置房产中属于我的份额（我所占的份额和我应继承得到的份额）由我的儿子张万全、小女儿张明凤、小儿子张明玉和外孙钱盛四人平均继承，均指定给其个人，与其他人无关。另其他关于我的身后事安排、房屋分割、财产分配等其他未尽事宜，均由大儿子张万全个人全权处理。其他人不得有异议”。庭审中，张明玉称从不知晓该遗嘱。现各方当事人均认可刘应珍名下的三套房产是刘应珍的个人财产。一审庭审中，张明玉为证明刘应珍已将绿洲苑5幢206室房产赠与其，该房屋不属于刘应珍遗产，向法庭提供了一份刘应珍与其于2018年1月23日签署的《协议》，其中载明：“…关于拆迁补偿款161886元的处理：由于平时乙方对母亲甲方非常孝顺，经母亲同意，在2012年8月至2014年11月拆迁过渡期间，一直由小儿子乙方照度甲方，期间乙方为甲方垫付医疗费、房租、电费、保姆费、交通费共214471.45元。拆迁后，由于乙方兄、姐极力干扰，目前母亲甲方否认了原先立下的遗嘱，导致甲乙双方产生矛盾，后经法院协调，甲乙双方母子冰释前嫌，甲方同意将拆迁补偿款161886元用于冲抵乙方垫付的费用，双方郑重承诺对此决定均无异议。关于三套拆迁安置房甲方的处置方案，甲乙双方承诺并同意该方案：1、其中两套拆迁安置房分别文芳华苑1幢1单元1006室、芳华苑1幢2单元1003室归甲方所有，今后作为遗产由甲方的继承人子女平均分配。2、另有一套拆迁安置房绿洲苑5幢206室甲方同意并自愿承诺归乙方所有，作为乙方出资建房及在拆迁过程中作出贡献的补偿，且在签订完本协议后100日内甲方有义务配合乙方到房屋权属登记中心办理房屋产权变更手续，将该房屋过户至乙方名下。办理变更手续的所需费用由乙方承担。3、甲乙同意并自愿承诺绿洲苑5幢206室房屋不作为甲方遗产，同时甲乙双方一致同意，该房屋甲方可以一致享有居住权到老，到甲方百年之后，将归还至乙方实际占用，甲方郑重申明乙方以外的继承人没有任何权利分得绿洲苑5幢206室房产”。张万全、钱盛、张明凤对该证据的三性均不予认可，并均称，张明玉在刘应珍去世后，就擅自换了门锁，自行搬入该处居住。2019年1月17日，钱邦出具声明书，声明放弃对于被继承人刘应珍遗产的继承权，放弃部分由其弟弟钱盛继承。一审法院认为，首先，该《协议》签订距离刘应珍死亡不足一个月，张万全、钱盛、张明凤虽未能提供足够的证据证明刘应珍此时为无或是限制民事行为能力人，但刘应珍当时的行为能力确实令人产生质疑；其次，刘应珍不识字，且于2015年返还原物案件的庭审中，刘应珍曾就张明玉称其立过将涉案的两套房产给张明玉继承的遗嘱，发表过系张明玉写好，而自己不识字，其他几个孩子也不在场，不作数的陈述。最后，如果刘应珍确实欲将诉争房屋赠与张明玉，应当会将其已于2017年立过一份遗嘱，将该房屋作为其遗产的一部分，由其法定继承人平均继承的情况告知张明玉，且再次立下遗嘱，而不是签订该《协议》。一审法院综合上述情况，认定该《协议》内容并非刘应珍的真实意思表示，故赠与合同不成立。退一步，即使该《协议》即赠与合同成立，但依据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。本案的赠与物系不动产，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。由此可知，不动产的权利转移，应自依法登记后发生法律效力。关于不动产的登记，《中华人民共和国物权法》第十条规定；不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十六条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。由以上的法律规定可以看出，不动产的权属确认有着严格的登记制度。现双方当事人均认可讼争的拆迁安置房尚未进行产权登记，故该赠与合同并未实际履行，未能生效。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，一审法院判决：驳回张明玉的全部诉讼请求。本案受理费7053元，减半收取3527元，由张明玉负担。二审中，张万全、钱盛提交证据：（2015）建民初字第3827、4019号裁定书、（2015）建南民初字第34号判决书、（2015）宁民终字第4692号判决书、（2016）苏0105民初4646号判决书、（2017）苏01民终1579号裁定书、确定鉴定机构通知书、执行受理通知书。证明上诉人曾多次起诉刘应珍，要求确认对拆迁房屋享有权利，均被驳回。刘应珍也多次起诉上诉人，要求返还拆迁安置房及补偿款，诉请得到支持。刘应珍直到去世，也未要回涉案房屋及拆迁安置款。刘应珍还起诉上诉人，要求其履行赡养义务，说明多年来上诉人没有履行赡养义务，协议中所说的对刘应珍非常孝顺，与事实不符。上诉人发表质证意见称，对上述证据真实性没有异议，但不能达到被上诉人证明目的。被上诉人称上诉人对被继承人没有起到赡养的义务与事实不符，除了发生纠纷的期间，刘应珍其他子女不让上诉人与刘应珍接触。诉讼发生之前及以后，上诉人与刘应珍的关系良好。拆迁后所有的房租、看病的费用、保姆的费用等均由上诉人代付，后面也轮流照顾刘应珍。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。（2015）宁民终字第4692号民事判决已认定，刘应珍系包括涉案房屋在内的三套拆迁安置房屋及拆迁补偿款的权利人，上诉人认为，因房屋拆迁安置原因，上诉人与刘应珍之间具有债权债务关系，故其与刘应珍形成的《协议》系债务清偿纠纷，证据不足，无事实和法律依据，本院不予采信。一审中，上诉人虽提交证人证言予以证明签订涉案协议的真实性，但该证人证言，没有其他证据予以佐证，不足以达到其证明目的。一审法院根据本案中涉及的遗嘱、涉案协议签订时间、内容，以及刘应珍个人死亡时间、认知程度，综合分析认定涉案协议非刘应珍真实意思表示，并无不当。综上，张明玉的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7053元，由上诉人张明玉负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇二〇年一月八日书记员  顾 欢