山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再664号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：泰安盛源热力有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店街道办事处岱下明珠小区聚鑫街2号。法定代表人：杜晓良，董事长。委托诉讼代理人：张颖清，山东康桥（青岛）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：泰安鲁邦大河热电有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区司家庄。法定代表人：段重阳，总经理。委托诉讼代理人：张善宝，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新安，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。再审申请人泰安盛源热力有限公司（以下简称“盛源公司”）因与被申请人泰安鲁邦大河热电有限公司（以下简称“鲁邦公司”）供热合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终1244号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2019）鲁民申2830号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人盛源公司的委托诉讼代理人张颖清，被申请人鲁邦公司的委托诉讼代理人张善宝、李新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛源公司再审请求：1.撤销二审判决第二项，驳回鲁邦公司的诉讼请求；2.判令鉴定费及一、二审诉讼费由鲁邦公司承担。事实和理由：（一）二审判决认定“2016-2017年供热季热价应为38.174元／吉焦”缺乏证据证明。1.二审法院认定“2015年双方签订的合同再次确定了供热价格并己履行，应为对今后调整依据基础价格的重新约定。一审法院认定存在争议的2016年的热价，应以双方最后一次，即2015年商定的热价和2015年的原材料价格为基础进行同比例调整，处理正确，本院予以支持”。该认定违反了双方签订合同的真实意思表示。首先，2015年签订的《循环水供用热合同》约定合同有效期为一年，即自2015年11月8日至2016年11月7日。合同超出有效期则对双方不再产生约束力。其次，2015年《循环水供用热合同》包括之前签订所有合同均没有约定以2015年的原材料价格为基础进行同比例调整。再次，2015年《循环水供用热合同》不仅未约定“以2015年的原材料价格为基础进行同比例调整”，反而约定“热价按照物价部门调整的采暖价格同比例调整”。（合同第三条第四款第1项约定：“循环水价格暂定23元／GJ含税，今年物价部门调整采暖热价格影响供热价格调整时，则按物价部门指导价格，双方同比例调整循环水热量价格”）综上所述，二审法院认定“以2015年的原材料价格为基础进行同比例调整”无事实依据，如果将2015年《循环水供用热合同》作为双方之后合同的定价依据，则应当以23元／吉焦作为基础，仅考虑采暖费的价格波动而不考虑原材料的价格变动问题。2.2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》系双方真实意思表示，之后每年的热源价格确定除双方另行约定外，应以2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》进行确认。2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》约定：“热量价格合计12.68元／吉焦（含税价），今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格尚需调整时，双方协商同比例上调热价。”合同签订后，双方自2008年开始，每年均签订合同确定当年的热源价格，分别是：2008年15.66元／吉焦；2009年15.66元／吉焦；2010年18.35元／吉焦；2011年21.5元／吉焦；2012年21.5元／吉焦；2014年23元／吉焦；2015年23元／吉焦。盛源公司认为，自2008年起每年签订的合同，应视为2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》的补充协议，仅是确定当年的供热价格，而每年合同中关于“今后物价部门调整采暖热价格或市场原材料价格波动影响供热价格尚需调整时，双方协商同比例上调热价”的约定是对2005年合同的确认和补充，并非是以当年的原材料价格作为调整基础。自2008年至2015年，煤炭价格一直起伏不定，双方没有一次是按照上一年的煤炭价格进行的同比例调整，而是通过协商确定。至2016年，由于双方无法就价格问题达成一致，应按照双方签订的合同来确定热源价格，综观双方签订的所有合同，只有2005年签订的《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》明确确定了价格问题，所以价格应以2005年签订的《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》进行确认。一审法院委托华信价格事务所出具的《泰华信价鉴字(2017)第217号价格鉴定结论书》鉴定为：2016-2017年度热费价格为18.81元／GJ。（二）二审法院认定的2016-2017年的热价未综合考虑合同双方的收益损失，不符合公平原则。低温循环水供热是热电厂在发电过程中产生的附加热量，而不是特意的生产热源。也就是说，鲁邦公司在自身发电过程中自然而然产生了低温循环水，如果不加以利用则需要通过冷却塔将该热量白白浪费掉。换言之，本案涉及的热源成本原则上和煤炭价格没有必然关系。例如，在一审中已经调查确认的事实：2011年煤炭价格为822元／吨，供暖价格为25.2元／平方米，双方按协议协商确定的供热价格力21.5元／GJ。而2016年煤炭价格为942元／吨，二审法院却判决供热价格为38.174元／GJ，明显有失公平。鲁邦公司辩称，（一）两审法院以2015-2016年度的供热结算价格为基础，根据原材料价格进行同比例调整，进而计算2016-2017年度的供热结算价格，事实认定清楚，法律适用准确。2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》约定：“热量价格合计12.68元/GJ，今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格尚需调整时，双方协商同比例上调。”该协议书对后续供热价格的确定并未直接约定同比例调整，而是对价格确定同时约定协商与同比例调整。从双方实际履行的形式看，自2008年首次供热起，双方每年均签署独立合同对供热期间与价格进行协商确定；从实际履行的结果看，每年的供热价格并未按煤炭价格（已签合同年度政府指导价格没变）同比例调整，但核心的趋势是供热价格一直呈现稳步增长的态势，说明双方供热结算价格的确定既考虑到了煤炭的价格，又考虑到了其他的因素，例如人工成本、环保成本的增加等。本次庭审，鲁邦公司制作了2011年至2016年人工成本与环保成本增加的数据，能够反应鲁邦公司在人工成本与环保成本的投入。从本案所涉逐年合同履行情况看，盛源公司对鲁邦公司在人工成本与环保成本的投入是认同的，所以在合同签订中，即使政府指导价格不变、煤炭价格下降，而供热价格却呈现增长，例如，2011年至2014年煤炭价格从822元降至564元，但循环水热价却由21.5元／吉焦增至23元／吉焦。当双方2016-2017年度供热价格无法确定的时候，因越临近该年度，越能够真实反应双方对供热价格的合意，亦能更准确的反应政府指导、煤炭价格、人工成本、环保成本等影响供热价格因素的实际情况，所以更应当成为确定争议年度供热价格的基础。而双方无论是在2005年度协议书还是2008年之后逐年所签之合同，约定的影响供热价格的因素只有两项，即政府指导价格与原材料价格。二审法院以2015-2016双方确定的供热价格为基础，按照政府指导价格与原材料价格的变更确定争议年度的供热价格正确。（二）二审法院对双方存在争议的2016-2017年度供热价格的判定符合公平原则。高温水供热和低温循环水供热只是热源方式不同，成本没有区别，且对供热质量也没有影响，都能达标供热，不存在盛源公司所称白白浪费的情况。低温循环水和高温循环水的主要区别是高温水供热半径大，需要二次换热，而低温水不需要二次换热，直供到用户，因此，盛源公司的经营成本更低。根据鲁邦公司的申请，二审法院至泰安东城热力公司进行调查可以证实泰安城区同行业低温循环水2016-2017供热价格情况，鲁邦公司向盛源公司提供的供热价格远远低于同行业市场价格，且泰安市城区2016-2017年度采暖季供热市场价格为46元/GJ。随着煤炭等原材料价格的上涨及工资、环保成本等费用的大幅度提高，国有企业审计部门对2016年4月1日至2017年3月31日审计核算的供热综合成本单价为61.57元／GJ，二审法院确定的供热价格38.174元／GJ远远低于市场价格，盛源公司所称企业亏损巨大明显与事实不符。请求依法驳回盛源公司的再审请求。鲁邦公司向一审法院起诉请求：1.判令盛源公司支付供热费余款793.99万元，支付逾期付款违约金(自2017年3月19日起，按照年利率24%计算至实际付清之日止)，截止到2017年9月15日，违约金数额为103.58万元；2.诉讼费由盛源公司负担。盛源公司向一审法院反诉请求：1.判令鲁邦公司全面履行2005年签订的协议书，根据约定的供热能力、参数、价格向盛源公司供热，即在合同有效期限内每年度向盛源公司提供总能力5200吨的55-65摄氏度的循环水；2.判令鲁邦公司赔偿盛源公司未按供热合同约定的供热能力和供热参数供热造成的停退热费损失18600元；3.判令鲁邦公司赔偿我公司未按合同要求增加供热能力造成的投资损失500万元；4.诉讼费、鉴定费等由鲁邦公司承担。诉讼过程中，盛源公司将反诉请求第一项变更为：判令鲁邦公司继续履行2005年双方签订的协议书，在协议书约定的总供热能力范围内履行供热义务；双方按照2005年签订的协议约定的热价计算方式和标准计算热源价格。将损失数额变更为395.68万元。一审法院认定事实：2005年，鲁邦公司作为供热方与用热方潍坊高新技术产业开发区热力有限公司（以下简称“潍坊高新区热力公司”）签订了《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》约定，鲁邦公司以汽轮机低真空运行循环水的供热方式向潍坊高新区热力公司的管网供应热水，每天24小时120天不间断运行，时间以政府确定的供热时间，因特殊原因提前或延长，双方向政府协商解决；热量价格合计12.68元/吉焦（含税价），今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格尚需调整时，双方协商同比例上调热价；热费、电费、补水费在年度供热中每月25日为结算日，当月10日内付清；供热方有义务按照合同约定的数量、质量和使用范围向用热方供热，最终保证两台1.2万千瓦机组每小时提供55-65摄氏度的循环水5200吨的能力；因供热方责任未按照合同约定的期限和不能保证供热参数向用热方供热，给用热方造成的经济损失由供热方承担责任。用热方应当按合同约定及时向供热方支付热费、电费、补水费，并提前一个月预付一个月的热费，交供热方备煤；用热方逾期不交热费、电费、补水费的每日应向供热方支付热费金额3‰的滞纳金，直至结清，逾期一个月仍不交热费和滞纳金时，供热方有权限热或者停止供热，由此引发的后果由用热方负责。合同双方中的任何一方需要修改合同条款或者补充合同未尽事宜时，经双方协商一致签订补充协议、补充协议与本合同具有同等效力；待潍坊高新区热力公司在泰安市设立分公司后本协议书开始生效；合同有效期限为2005年2月1日至2035年2月，期满后如再续签合同，合同内容不变。该协议还对供热时间、供用热设施的投资界定及维护管理、结算方式、争议解决方式等事项进行了约定。2008年7月4日，鲁邦公司与盛源公司签订《补充协议》载明，盛源公司系潍坊高新区热力公司在泰安注册的子公司，根据鲁邦公司与潍坊高新区热力公司签订的泰安市新区循环水集中供热项目协议书的约定，盛源公司成为该协议主体，补充协议还对循环水供热项目设备改造等事宜进行了约定。2008年-2015年期间，鲁邦公司与盛源公司以2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》为基础，对双方以汽轮机低真空运行循环水方式供热的供热期间、供热价格等事项逐年进行了协商，并分别签订了合同。期间，双方共签订《补充协议》一份、《循环水集中供热项目合同》三份、《循环水供用热合同》四份，上述协议及合同显示，双方商定的汽轮机低真空运行循环水供热价格为：2008年15.66元/吉焦；2009年15.66元/吉焦；2010年18.35元/吉焦；2011年21.5元/吉焦；2012年21.5元/吉焦；2014年23元/吉焦；2015年23元/吉焦。2016年8月30日、10月19日，盛源公司向鲁邦公司提出供热申请，预计用热373000吉焦。2016年11月9日-2017年3月19日，鲁邦公司提供一台机组，以汽轮机低真空运行循环水供热方式向盛源公司管网进行了供热，供热量为333012.9吉焦，但双方未对2016-2017供暖季热价达成一致意见、未签订协议。盛源公司于2016年12月27日-2017年3月14日期间，向鲁邦公司支付热费共计600万元。2016-2017年供暖季，盛源公司因温度不达标等原因，向用户退热费共计18600元。另查明，案件审理过程中，鲁邦公司申请对泰安地区2015-2016年度及2016-2017年度供暖季供热用标准煤市场均价进行鉴定，一审法院委托山东泰安华信价格事务所做出泰华信价鉴字（2017）第242号鉴定结论书，结论为：1.泰安地区2015-2016年度供暖季供热用标准煤市场均价为518元/吨；2.泰安地区2016-2017年度供暖季供热用标准煤市场均价为942元/吨。还查明，因政策原因，鲁邦公司汽轮发电机组需要关停，鲁邦公司与盛源公司于2016年3月15日至2017年8月18日期间，通过函件方式，对汽轮发电机组关停、采用其他供热方式供热等事项进行了协商。盛源公司对采用其他供热方式的设备进行了安装。一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。本案中鲁邦公司与潍坊高新区热力公司签订的泰安市新区循环水集中供热项目协议书以及鲁邦公司与盛源公司签订的系列补充协议、循环水集中供热项目合同、循环水供用热合同，意思表示真实，不违反法律规定，均属有效合同。根据合同约定，上述协议及合同对双方均具有约束力，双方供用热力合同关系成立。2016-2017年供暖季，鲁邦公司为盛源公司供热共计333012.9吉焦，盛源公司理应按照合同约定支付用热款。关于2016-2017年供暖季热价如何认定，盛源公司是否应向鲁邦公司支付剩余热款的问题。鲁邦公司提交了华信价格事务所做出的泰华信价鉴字（2017）第242号价格鉴定结论书等证据，主张2016-2017年供暖季的供热价格应以双方约定的2015-2016年供暖季热价和原材料价格为基数同比上涨；盛源公司提交了华信价格事务所做出的泰华信价鉴字（2017）第217号价格鉴定结论书等证据，辩称2015年供热协议仅在当年有效，故鲁邦公司要求按2015年的供热协议及煤炭价格上涨幅度推定2016年的供热价格没有依据，2016-2017年供暖季的供热价格应以2005年供暖季热价和原材料价格为基数同比上涨。一审法院认为，2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》载明：“今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格尚需调整时，双方协商同比例上调热价。”2008-2015年期间，双方以2005年协议为基础对汽轮机低真空运行循环水的供热期限、供热价格等事项逐年进行了协商，并分别签订了合同，其逐年商定供热价格系对2005年协议中约定的双方协调调整热价的执行和补充，故对存在争议的2016年的热价，应以双方最后一次，即2015年商定的热价和2015年的原材料价格为基础进行同比例调整。对盛源公司的抗辩理由，一审法院不予采信。双方协商2015年热价为23元/吉焦，根据242号鉴定结论，泰安地区2015-2016年度供暖季供热用标准煤市场均价为518元/吨，2016-2017年度供暖季供热用标准煤市场均价为942元/吨，按照原材料价格同比调整，2016-2017年供暖季热价应为：23元/吉焦×（942元/518元）=41.83元/吉焦。2016-2017年供暖季盛源公司应向鲁邦公司支付供热款共计13929929.61元（41.83元/吉焦×333012.9吉焦）,扣除盛源公司已经支付的600万元，其还应向鲁邦公司支付供热款7929929.61元。盛源公司辩称，2015-2016年供暖季双方合同约定热价为23元/吉焦，后物价部门对集中供热价格由25.2元/平方米调整至23元/平方米，故双方约定的价格应由23元/吉焦同比降低为21元/吉焦，盛源公司2015-2016年供暖季多支付的热费应当抵扣2016-2017年供暖季热费。一审法院认为，双方合同约定2015-2016年供暖季热价为23元/吉焦，并已经按照该价格实际履行完毕，应视为双方对该价格的认可，故此项抗辩理由一审法院不予采信。关于盛源公司是否应向鲁邦公司支付违约金及违约金如何计算问题。2005年签订的泰安市新区循环水集中供热项目协议书载明，热费、电费、补水费在年度供热中每月25日为结算日，当月10日内付清；用热方应当按合同约定及时向供热方支付热费、电费、补水费，并提前一个月预付一个月的热费，交供热方备煤；用热方逾期不交热费、电费、补水费的每日应向供热方支付热费金额3‰的滞纳金，直至结清。盛源公司未足额向鲁邦公司支付供热款，已构成违约，故鲁邦公司依据协议约定，要求盛源公司自2017年4月5日起以欠付供热款为基数支付违约金至款项付清之日止，一审法院予以支持。因双方约定违约金过高，依法应予以调整。鲁邦公司要求调整为按照年利率24%支付违约金无法律依据，一审法院依法将违约金调整为按同期银行贷款利率的1.3倍支付。关于盛源公司提出的赔偿停退热费损失18600元的反诉请求。按照合同约定，鲁邦公司应最终保证两台1.2万千瓦机组每小时提供55-65摄氏度的循环水5200吨的能力。在鲁邦公司提前申请用热量的情况下，盛源公司仍提供一台机组进行供热，且未达到申请用热量，给鲁邦公司造成的停退热损失，应予以赔偿。鲁邦公司辩称,退赔数额较小,不是其公司供热原因导致的抗辩理由不能成立,一审法院不予采信，对盛源公司要求鲁邦公司赔偿停退热费损失18600元的反诉请求，一审法院予以支持。关于盛源公司提出的其他反诉请求。一审法院认为，2005年签订的泰安市新区循环水集中供热项目协议书中约定的供热方式为汽轮机低真空运行循环水供热，而盛源公司提出的要求鲁邦公司继续履行合同的反诉请求，是主张虽然鲁邦公司因政策原因拆除了发电机组和汽轮机，影响了供应低温循环水，但其锅炉仍然保留，要求向盛源公司继续提供蒸汽供热，与2005年签订的汽轮机低真空运行循环水协议不属于同一个合同关系。盛源公司提出的要求鲁邦公司赔偿未按合同要求增加供热能力造成的投资损失，根据其陈述，是因政府政策调整，盛源公司与鲁邦公司双方协商，采用其他热源供热产生的投资建设，与2005年签订的汽轮机低真空运行循环水亦不属于同一个合同关系。综上，盛源公司提出的上述反诉请求与本案合同不属于同一法律关系，依法应予以驳回。对此盛源公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院判决：一、盛源公司于判决生效之日起十日内支付鲁邦公司供热款7929929.61元及违约金（以7929929.61元为基数，自2017年4月5日起至款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍计算）；二、鲁邦公司于判决生效之日起十日内赔偿盛源公司经济损失18600元；三、驳回鲁邦公司的其他诉讼请求；四、驳回盛源公司的其他反诉请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38515元，由鲁邦公司负担4195元，盛源公司负担34320元。反诉案件受理费23465.1元，由盛源公司负担23378.1元，鲁邦公司负担87元。盛源公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判盛源公司按照2005年的协议约定，根据18.81元每吉焦价格，支付263972.6元或发回重审。2.诉讼费、鉴定费由鲁邦公司承担。二审中，盛源公司提交证据一，2008年7月4日签订的《补充协议二》约定：三、热费价格按照今年居民调增价格，双方同比例调增的原则，确定为12.68×25.2/20.4=15.66元/吉焦。证据二，2010年11月29日，鲁邦公司发给盛源公司的《关于调整循环水出厂热价相关问题的函》内容为：“盛源公司与原鲁邦公司在2005年初签订的循环供热项目合作协议中约定：供热价格暂定12.68元/吉焦，今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格需调整时，双方协商同比例上调热价（原合同约定）当时的蒸汽上网价格100元/吨，煤炭价格在500元/吨左右。今冬供暖，根据市物价局最新文件，蒸汽上网价格为160元/吨，煤炭价格也已涨至800元/吨。依据盛源公司、鲁邦公司最初合作协议，理应调整循环水出厂热价。为此，新鲁邦公司郑重要求:1.在最初协议热价12.68元/吉焦的基础上同比上调至少60%（蒸汽上网价格由100元/吨上调至160元/吨），即本采暖期结算循环水热价不低于20.288元/吉焦。”（12.68元[1+(800-500)]/500=20.288元/吉焦）。通过以上证据证明：1.在合同履行期间，双方是以2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》所约定的供热价格12.68元/吉焦和2005年原材料（煤炭）作为供热价格调整的基数，根据今后每年原材料（煤炭）价格波动同比例上调供热价格。2.一审判决认为“双方争议的2016年的热价，应以双方最后一次，即2015年商定的热价和2015年的原材料价格为基础进行同比例调整”与合同约定和双方交易事实明显不符，认定错误。3.岱岳区人民法院根据盛源公司申请委托华信价格事务所出具的《泰华信价鉴字（2017）第217号》鉴定报告所鉴定的2016-2017采暖季低温循环水供热价格价格计算方式是正确的；所得出的该年度的低温循环水的价格18.81元/吉焦，符合双方合同的约定，应依法作为裁判依据。证据三，2005-2015年低温循环水交易价格表、2005年-2016年煤炭价格波动表、2005年-2016年泰安市物价局签发的居民供热终端价格波动表各一份。表一是一审判决查明的，表二是2005年、2015年和2016年是一审中价格鉴定机构鉴定评估的，其他的年份是从网上查找的。表三是泰安市物价局签发的文件。欲证明：1.自2005年到2016年，虽然煤炭价格有较大的波动，有些年份甚至比2016年煤炭价格更高，但双方根据2005年协议约定的供热价格和价格调整方式，交易价格在20元/吉焦左右浮动。一审判决2016年交易价格按41.83元/吉焦支付，不仅违背了合同约定，也与实际的交易习惯和交易价格严重不符。2.2016年虽然煤炭大幅上涨，但是终端居民供热价格却由之前的25.2元/平米降到23元/平米，若按一审判决的41.83元/吉焦支付热价，则盛源公司在支付热费、管网投资维护、税费、办公成本、人员工资等费用后，将出现严重亏损，导致双方利益严重失衡。对比鲁邦公司在一审中提交2016年其与泰安市城区热力签订供热协议，该协议约定鲁邦公司将低温循环水（40-55摄氏度）通过蒸汽加热到高温水（90-100摄氏度）的价格为46元/吉焦，一审法院确定的2016年低温水价格41.83元/吉焦明显过高。鲁邦公司质证称，对盛源公司提交的补充协议二真实性无异议，但是该文件引用的2005年循环供热项目合作协议书中表述与原文不完全一致，原文约定合计12.68元/吉焦，每吉焦12.68元为2005年至2006年采暖的协议价格，并非是2005年协议的热价的基础价。因此在履行2005年协议的过程中，始终以12.68元每吉焦为基本价的观点是错误的。在履行2005年的协议中，影响协商价格的因素不仅指煤炭价格，还有不断上涨的人工成本，加之近几年环保要求严格，大幅度增加的环保成本。对证据三表一煤炭价格走势表，原审仅鉴定了2005-2006采暖季、2015-2016采暖季的煤炭价格，其他年份盛源公司提交的表内的数据，鲁邦公司无法去核实其真实性，不予认可。对表二无异议，但是该表同时证明双方实际履行2005年项目协议的起始时间为2008年，也就是说盛源公司依据2005年的煤炭价格及供热价格来调整2016-2017的供热价格，是不符合逻辑的。对表三复印件鲁邦公司无法认定其真实性，只是对2015年、2016年是23元的价格是知道的。盛源公司又提交证据一，在2016年和2017年德州平原县、潍坊高密市、潍坊昌乐县、潍坊滨海开发区、烟台莱州市和天津静海县这几个地区地温循环水供热协议部分发票、当地物价部门关于地温循环水的价格和终端居民供暖价格的文件，证明在我省以及天津的多地市地温循环水价格在2016-2017年度正常的价格在20元每吉焦上下。各地终端居民供暖价格在2016-2017年度都在21-23元每平米之间。近年来随着物价部门调低供暖价格物价部门也普遍降低热源价格，或者由政府直接补助热力企业，以维持企业的正常经营。综上，我们认为本案在2016-2017年度因泰安市供暖价格调整则供热价格在20元以下是比较合理的。证据二，2005年8月13日泰安市政府会议纪要复印件一份和2016年8月19日泰安市城区热力公司向盛源公司的回复函一份，以向法庭说明本案涉案项目的交易背景和真实情况，双方是在泰安市政府的协调下为开发鲁邦公司的地温循环水既实现节能目的又为泰安新区进行供热而达成的，盛源公司利用的是鲁邦公司的废热回收再利用以实现的供热，这与利用消耗煤炭产生的蒸汽和高温水等供热项目的生产成本是有根本差异的。证据三，2017年5月10日和2017年5月11日本案鲁邦公司代理人根据鲁邦公司的委托向我公司发出的函件复印件，在律师函中也明确写明双方一直以来是根据2005年的协议以及煤炭价格的变化协商确定供热价格，结合其他双方的保证文件从来没有出现过结合上一年度的供热价格来计算下一年度的价格，均是按照2005年的协议以12.68元吉焦来确定本年度的供热价格。证据四，向法庭提交热电厂发电及供暖流程图复印件一份，说明鲁邦公司的发电及供热流程。鲁邦公司质证称，（一）对于高密市文件的复印件不予质证，对于2015年第17号文件和发票的真实性无异议，但是对于证明对象有异议，该政府文件第一项第2条规定居民用热价格是每吉焦59.6元，该地区是实行政府指导价的一个地区，是约束高密市所有供热企业的。盛源公司提交的高密盛源公司的供暖价格是高密银鹰化纤有限公司提供的热源，该公司是企业自备电厂，其生产成本很低，不能作为本案的依据。高密市政府的17号文件政府指导价是居民供热价格59.6元每吉焦。（二）高密县与泰安市非同一地区同一城市级别，原审司法审计确定的41.83每吉焦远远低于鲁邦公司供热成本价格，供热成本价格为61.57元每吉焦。盛源公司所称的2015年的协议已经履行完毕，不能再受2015年的价格调整约定的约束。对于2005年8月13日泰安市政府会议纪要复印件一份和2016年8月19日泰安市城区热力公司向盛源公司的回复函原件一份，会议纪要无法分辨真实性。泰安市政府对低温水没有政府指导价，泰安市同行业地温循环水的价格都在45-50多元每吉焦，该会议记录对本案没什么证明力。对于城区热力给的回复函与本案没有直接关系。双方在履行2005年项目合作协议的时候价格是每年一协商，基础的依据是2005年的协议，本案2016、2017双方协商价格未成，在原审中鲁邦公司也是根据这个协议中的调整价格的依据来进行调整，原审也是根据2015-2016采暖地的煤炭价格和对比2016-2017年的煤炭价格的上涨幅度以2015-2016年的协商价格为基础进行调整的，这种调整方式并不违背2005年协议的约定。对于盛源公司提交的图，我们认为不是证据。二审中，根据鲁邦公司调查申请，到泰安东城热力公司进行了调查，形成调查笔录一份。鲁邦公司主张该调查笔录证明泰安城区同行业低温循环水的2016-2017的供热价格情况，同时鲁邦公司的供热价格远远低于市场价格。盛源公司质证意见为，对调查笔录本身的真实性无异议，但是对调查笔录的内容以及证明的事实有异议。鲁邦公司只是申请贵院调查了个别供热企业的供热情况，而没有申请调查其他同行业企业以及用热企业的相关情况，也没有申请调查低温循环水的供热价格，不能全面真实地反映市场实际供热价格情况。东城热电和中正热力公司的合作模式与本案双方有明显的差异，不能作为本案裁判的参考。二审法院查明，2014年11月7日，双方签订的《循环水供热项目合同》约定，甲方出售循环水热量及蒸汽给乙方，为明确双方在热力供应和使用中的权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》等有关法律，经供用双方协商，特订立本合同。热量及价格结算方式中约定：“经双方协商，乙方负责供热首站的运行管理、维护检修以及设备更新改造等，循环水热量价格为23元/GJ（含税）。今后物价部门调整采暖供热价格或遇市场原材料价格波动影响供热价格需调整时，双方同比例调整循环水热量价格。”2015年11月8日，双方签订的《循环水供热合同》约定：“甲方出售循环水热量及蒸汽给乙方，为明确双方在热力供应和使用中的权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》等有关法律，经供用双方协商，特订立本合同。热量及价格结算方式中约定，经双方协商，乙方负责供热首站的运行管理、维护检修以及设备更新改造等，循环水热量价格暂定为23元/GJ（含税）。今年物价部门调整采暖供热价格调整时，则按物价部门指导价格，双方同比例调整循环水热量价格。”本院对一审法院查明事实予以确认。二审法院认为，关于本案供热结算价格的确定。盛源公司主张2016年至2017年度的价格应以2005年合同约定的价格为基础。2005至2006年度的供暖季供热用标准煤市场均价为635元，2016至2017年度的供暖季供热用标准煤市场均价为942元，由此计算为18.81元/吉焦。鲁邦公司主张2015至2016年度的供暖季供热用标准煤市场均价为518元，2016至2017年度的供暖季供热用标准煤市场均价为942元，由此计算为41.83元/吉焦。2005年合同对价格约定，今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格尚需调整时，双方协商同比例上调热价。从合同文义分析，该约定并未直接确定为同比例调整，而是对价格确定同时约定协商与同比例调整，其合同约定价格确定方式并不明确。从双方实际履行的情况看，双方并未按照2005年的价格进行同比例调整，而是每年均另外签订合同，分别协商确定价格。根据盛源公司提交煤炭价格和循环水价格表可以看出，每年的供热价格并未按煤炭价格比例调整，其中2011年至2014年煤炭价格从822元降至564元，但循环水热价却由21.5元/吉焦增至23元/吉焦。盛源公司提交的2010年11月29日关于调整循环水出厂热价相关问题的函中鲁邦公司要求同比上调至20.288元/吉焦，而该年的价格确定为18.35元/吉焦。由此可见，双方每年的供热价格的确定更多体现出双方协商确定，并未体现出履行对同比例调整约定。从对于影响供热价格重要因素的煤炭价格分析，2015至2016供热季的煤炭价格为518元，双方履行的供热价格为23元/吉焦，2016至2017年度的煤炭价格为942元，如按盛源公司主张价格为18.81元/吉焦，明显合同约定以原材料调整价格不符。双方每年签订的合同均是双方真实意思表示，均为有效合同。盛源公司主张以2005年价格为基础计算2016至2017年的供热价格没有事实依据，不予支持。二审法院认为，双方对2016年至2017年的供热价格协商不成，应按照双方关于价格最新的约定予以确定。2014年11月7日，双方签订的循环水供热项目合同约定，循环水热量价格为23元/GJ（含税）。今后物价部门调整采暖供热价格或遇市场原材料价格波动影响供热价格需调整时，双方同比例调整循环水热量价格。2015年11月8日，双方签订的循环水供热合同约定，循环水热量价格暂定为23元/GJ（含税）。今年物价部门调整采暖供热价格调整时，则按物价部门指导价格，双方同比例调整循环水热量价格。2014年及2015年双方的合同均为双方真实意思表示，为有效合同约定。从合同文义分析，双方对价格的约定未再使用协商确定表述，明确体现出了今后同比例调整，即明确了将来双方供热价格的确定方式，该约定应为对2005年合同价格重新作出的约定，且并体现不出以2005年确定合同价格同比例调整的意思。2015年双方签订的合同再次确定了供热价格并已履行，应为对今后调整依据基础价格的重新约定。一审法院认定对存在争议的2016年的热价，应以双方最后一次，即2015年商定的热价和2015年的原材料价格为基础进行同比例调整，处理正确，予以支持。2014年双方签订的合同约定，物价部门调整采暖供热价格调整时，同比例调整循环水热量价格。2015年合同签订后，泰安市物价局对供热终端销售价格由每平方米25.2元调整为每平方米23元。2015年合同虽已履行，在双方未能协商确定2016年热价情况下，仍应根据合同该条约定予以调整。一审法院对此未按双方约定调整确定价格，处理错误，二审法院予以纠正。参照双方2008年12月7日签订的补充协议约定的计算方式，2016至2017年度价格基础应为23×（1－2.2÷25.2）=20.992。盛源公司上诉主张2015年结算价格应为17.92元/吉焦，没有事实依据，二审法院不予支持。2016-2017年供暖季热价应为：20.992元/吉焦×（942元/518元）=38.174元/吉焦。2016-2017年供暖季盛源公司应向鲁邦公司支付供热款共计12712434.44元（38.174元/吉焦×333012.9吉焦）,扣除盛源公司已经支付的600万元，其还应向鲁邦公司支付供热款6712434.44元。盛源公司未按合同约定支付款项违约，一审法院关于违约金的处理正确，二审法院予以支持。关于一审判决对诉讼费用的处理问题。本案一审收取案件反诉受理费23465.1元，其中一审判决对盛源公司主张的损失395.68万元并未作出处理，要求盛源公司另行主张，盛源公司对此也没有提出上诉，该部分费用不应收取。关于盛源公司主张的鉴定费，其申请鉴定结论并未证明其诉讼主张，应由其承担。综上，盛源公司上诉理由部分成立，二审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、维持泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初2635号民事判决的二、三、四项；二、变更泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初2635号民事判决主文为：盛源公司于判决生效之日起十日内支付鲁邦公司供热款6712434.44元及违约金（以6712434.44元为基数，自2017年4月5日起至款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38515元，由盛源公司负担28886元、鲁邦公司负担9629元。反诉案件受理费132.5元，由鲁邦公司负担。二审案件受理费77030元，由盛源公司负担57772元、鲁邦公司负担19258元。再审开庭时，盛源公司没有提交新证据。鲁邦公司提交2011-2016年其人工成本和环保成本投入情况，证明在与盛源公司约定供热价格时考虑到这些因素，盛源公司认可人工成本和环保成本的投入。盛源公司质证称，该证据性质属于当事人陈述，证明效力较低，与本案无关联性，无论是双方签订合同还是在实际履行过程中，对于煤炭价格确定均未体现出人工成本和环保成本，不存在盛源公司认同人工成本和环保成本的情形。另查明，首先，2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》第二条约定：“热量价格按9.25元吉焦（含税价），加之今年后涨价2.4元米，即每吉焦增加3.43元，合计12.68元/吉焦（含税价），今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格尚需调整时，双方协商同比例上调热价。”第三条之六项约定：“由于煤价上涨而产生的，政府对供热的补贴应全部补给电厂。”第九条约定：“合同有效期限为2005年2月1日至2035年2月，期满后如再续签合同，合同内容不变。”2008《补充协议二》第三条约定：“热费价格按照今年居民调增价格，双方同比例调增的原则，确定为：12.68×25.2/20.4=15.66元/吉焦。”鲁邦公司、盛源公司、承租方泰安市泰山城区热力有限公司三方签订2009-2010年合同，第3条约定：“以上价格，今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格尚需调整时，双方协商同比例上调。”供热期限：2009年11月15日至次年3月14日。2010年11月10日，鲁邦公司、盛源公司双方签订2010-2011年合同，供热期限：2009年11月15日至次年3月15日，第3条约定：“循环水热量价格为18.35元每吉焦。今后物价部门调整采暖热价时，双方按同比例调整循环水热量价格。”第8条约定：未提及的条款，仍按2005年合同执行。2010年11月29日，鲁邦公司发给盛源公司的《关于调整循环水出厂热价相关问题的函》内容为：“盛源公司与原鲁邦公司在2005年初签订的循环供热项目合作协议中约定：供热价格暂定12.68元/吉焦，今后如遇市场原材料价格波动影响供热价格需调整时，双方协商同比例上调热价（原合同约定）当时的蒸汽上网价格100元/吨，煤炭价格在500元/吨左右。今冬供暖，根据市物价局最新文件，蒸汽上网价格为160元/吨，煤炭价格也已涨至800元/吨。依据盛源公司、鲁邦公司最初合作协议，理应调整循环水出厂热价。为此，新鲁邦公司郑重要求:1.在最初协议热价12.68元/吉焦的基础上同比上调至少60%（蒸汽上网价格由100元/吨上调至160元/吨），即本采暖期结算循环水热价不低于20.288元/吉焦。”（12.68元[1+(800-500)]/500=20.288元/吉焦）。2011年12月6日，双方签订2011-2012年合同，第三条之2明确约定：“循环水热量价格21.5元每吉焦。今后物价部门调整采暖热价或遇市场原材料价格波动影响供热价格需调整时，双方按同比例调整循环水热量价格。”第8条约定：未提及的条款，仍按2005年合同执行。2012年11月7日，双方签订2012-2013年合同。第三条之3明确约定：“循环水热量价格21.5元每吉焦。今后物价部门调整采暖热价或遇市场原材料价格波动影响供热价格需调整时，双方按同比例调整循环水热量价格。”第九条之3约定：未提及的条款，仍按2005年合同执行。2013-2014年合同。第三条之3明确约定：“循环水热量价格21.5元每吉焦。今后物价部门调整采暖热价或遇市场原材料价格波动影响供热价格需调整时，双方按同比例调整循环水热量价格。”第九条之3约定：未提及的条款，仍按2005年合同执行。（注：未签时间）2014-2015年合同第一条之7约定：“蒸汽价格执行市物价局文件。”第三条之3明确约定：“循环水热量价格23元每吉焦。“今后物价部门调整采暖热价或遇市场原材料价格波动影响供热价格需调整时，双方按同比例调整循环水热量价格。”2015年11月8日，2014-2015年合同第一条之7约定：“蒸汽价格执行市物价局文件。”第三条之4明确约定：“循环水热量价格23元每吉焦。今年物价部门调整采暖热价影响供热价格调整时，则按物价部门指导价格，双方同比例调整循环水热量价格。”第九条之3明确约定：“自签订之日起生效，合同有效期为一年。”其次，泰安市岱岳区人民法院根据盛源公司申请委托华信价格事务所出具的《泰华信价鉴字（2017）第217号》鉴定报告的结论为：2016-2017采暖季低温循环水供热价格为18.81元/吉焦。本院再审查明的其他事实与一、二审法院认定事实一致。本院再审认为，2005年，供热方鲁邦公司与用热方潍坊高新区热力公司签订了《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》。其中，2006年、2007年循环水供热价格系空白。自2008年起盛源公司与鲁邦公司共履行了九个采暖季，前八个采暖季双方对循环水供热价格均达成了补充协议，共签订《补充协议》二份、《循环水集中供热项目合同》三份、《循环水供用热合同》四份。仅2016-2017年供暖季双方未达成补充协议。本案双方争议的焦点为：2016-2017年供暖季循环水供热价格应如何确定，鲁邦公司欠盛源公司的供热款是多少。首先，2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》第九条约定：“有效期限为2005年2月1日至2035年2月，合同期满后如再续签合同，合同内容不变。”双方已达成补充合同均约定：“自签订之日起生效，合同有效期为一年。”其中，2009年至2013年协议均约定：“未提及的条款，仍按2005年合同执行。”由此可知，2005年合同是基础合同，而每年签订一次的补充合同仅对一个采暖季有效。如一、二审判决所述，对于2016-2017年的采暖季而言，因双方对于循环水供热价格没有达成协议，2015-2016年《循环水供用热合同》中关于价格最新的约定，对于确定2016-2017年循环水供热价格更具有参考价值。当然补充协议之外的问题要参考2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》执行。其次，2015年11月8日的《循环水供用热合同》供热期限为2015年11月11日8时至2016年3月15日0时。第三条热量及价格结算方式之4约定：“循环水热量价格暂为23元每吉焦（含税）。今年物价部门调整采暖热价影响供热价格调整时，则按物价部门指导价格，双方同比例调整循环水热量价格。”双方对于2008-2015年低温循环水供热价格达成了协议，分别为：2008年15.66元/吉焦；2009年15.66元/吉焦；2010年18.35元/吉焦；2011年21.5元/吉焦；2012年21.5元/吉焦；2013年21.5元/吉焦；2014年23元/吉焦；2015年23元/吉焦。双方对于泰安市物价局的2015年、2016年泰安市居民集中供热到户价格均为23元每平方米没有异议。综合本案2005年《泰安市新区循环水集中供热项目协议书》、2015年11月8日《循环水供用热合同》、其他补充合同及双方达成的九个采暖季的低温循环水交易价格，结合一、二审法院认定的事实，因所有采暖季低温循环水供热价格的确定，双方都未以煤炭价格作为低温循环水交易价格唯一决定因素，从双方协商的结果及履行情况看，循环水供热价格大致与泰安市物价局的泰安市居民集中供热到户价格相协调一致，尤其是2012年、2013年、2014年、2015年。据此，本院认为，双方争议的2016-2017年供暖季循环水供热价格为23元/吉焦。二审判决认定的2016-2017年供暖季循环水供热价格不当，应予纠正；盛源公司主张应采信《泰华信价鉴字（2017）第217号》鉴定报告确定的18.81元/吉焦的理由，本院亦不予支持。再次，因双方对于2016-2017年供暖季循环水数量为333012.9吉焦没有异议，2016-2017年供暖季盛源公司应向鲁邦公司支付供热款共计7659296.70元（23元/吉焦×333012.9吉焦）,扣除盛源公司已经支付的600万元，盛源公司还应向鲁邦公司支付供热款1659296.70元。盛源公司未足额向鲁邦公司支付供热款，已构成违约，依据协议约定，鲁邦公司要求盛源公司自2017年4月5日起以欠付供热款为基数支付违约金至款项付清之日止，本院予以支持。因双方约定违约金过高，依法应予以调整。鲁邦公司要求调整为按照年利率24%支付违约金无法律依据，二审判决依法将违约金调整为按同期银行贷款利率的1.3倍支付正确。综上所述，二审判决认定部分事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终1244号民事判决第一项；二、变更山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终1244号第二项为：泰安盛源热力有限公司于判决生效之日起十日内支付泰安鲁邦大河热电有限公司供热款1659296.70元及违约金（以1659296.70元为基数，自2017年4月5日起至款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍计算）。一审案件受理费38515元，由泰安盛源热力有限公司负担19257.5元、泰安鲁邦大河热电有限公司负担19257.5元。反诉案件受理费132.5元，由泰安鲁邦大河热电有限公司负担。二审案件受理费77030元，由泰安盛源热力有限公司负担38515元、泰安鲁邦大河热电有限公司负担38515元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  闫爱云审判员  司晓伟二〇二〇年一月二日书记员  陈东娇