湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12340号上诉人（原审原告）：中国南方航空股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武汉市江汉区民航里2号。负责人：赵凤生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：***，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:胡小玲，女，1974年12月2日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区，委托诉讼代理人：朱琦，湖北首义律师事务所律师。上诉人中国南方航空股份有限公司湖北分公司（以下简称南航湖北公司）因与被上诉人胡小玲劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初10661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，因双方均未提交新的事实、证据或者理由，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南航湖北公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判维持南航湖北公司与胡小玲解除劳动合同的决定；3.改判南航湖北公司无需向胡小玲补发工资39,480元；4.本案诉讼费用由胡小玲承担。事实与理由：一、一审法院认定胡小玲工作岗位的变动不能视为调整工作岗位，系认定事实错误。南航湖北公司已对胡小玲进行了岗位调整，而胡小玲仍不能胜任工作。胡小玲1993年12月入职工作，2010年12月双方签订无固定期限劳动合同，约定胡小玲从事乘务员工作。2015年5月7日胡小玲因患甲亢，经航医医学评定为暂不合格，建议地面休息，专科治疗，故2015年停飞，飞行小时数为零。因胡小玲未能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，故被视为不能胜任工作。经治疗，胡小玲连续3个月正常重新体检，2016年5月体检结论为暂未结论。2016年6月1日南航湖北公司发出《关于胡小玲工作安排的通知》，以胡小玲工作量考核不合格，不能胜任原岗位工作为由，调整其岗位，由乘务长调整为普通舱乘务员。2016年5月胡小玲体检结论为暂未结论，而非建议地面休息，即胡小玲可以从事乘务员工作。但胡小玲2016年仍停飞，飞行小时数为零。根据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。乘务长与乘务员不仅是乘务资格层级不同，其岗位职责、任职条件、工作区域、劳动报酬，甚至外在形象（如制服）均不相同，是两个不同的岗位。不能够因为都是从事飞行工作就认定为同一岗位。南航湖北公司已对胡小玲进行了岗位调整，而胡小玲仍不能胜任工作，一审法院认定胡小玲工作岗位的变动不能视为调整工作岗位，系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。南航湖北公司已对胡小玲进行了岗位调整，而胡小玲仍不能胜任工作。2017年6月8日南航湖北公司根据《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”及《中国南方股份有限公司劳动合同管理规定》，并经工会同意，作出《关于办理吴艳丽等离职手续的通知》，解除与胡小玲的劳动合同。该劳动合同的解除，有事实和法律依据，程序正当，系合法解除。胡小玲辩称，胡小玲有疾病无法飞行。公司安排其为头等舱乘务员，在胡小玲不适合飞行情况下，导致其飞行小时数为零。胡小玲只是岗位变化，工作性质没变。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：胡小玲1993年12月入职南航湖北公司，2010年12月31日双方签订《劳动合同书》，约定合同为无固定期限的劳动合同，期限从2011年1月1日起至法定的解除、终止条件出现时止。胡小玲同意根据南航湖北公司工作的需要从事乘务员工作。劳动合同第二十四条规定，乙方（即胡小玲，下同）应严格遵守国家各项法律、法规，遵守《全国职工守则》，遵守甲方（即南航湖北公司，下同）依法制定的各项规章制度，服从甲方管理和教育，甲方有权对乙方履行规章制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。第二十五条规定，乙方应随时关注甲方通过各种方式（包括但不限于通知、通告、电子邮件、内部网址和员工手册）公布的制度、规定与通知。第三十八条规定，甲方的《中国南方航空股份有限公司劳动合同管理规定》《中国南方航空股份有限公司员工奖惩规定》等及甲方依法定程序制订并公示过的规章制度文件作为本合同的附件，甲、乙双方均应遵守上述文件的规定。2015年5月7日胡小玲因患甲亢经航医医学评定暂不合格，建议地面休息、专科治疗，甲功连续3个月正常重新体检。2016年5月胡小玲经体检结论为暂未结论。2016年6月1日南航湖北公司发出《关于胡小玲工作安排的通知》，以胡小玲工作量考核不合格为由，岗位由乘务长调整为普通舱乘务员。2017年6月8日南航湖北公司作出《关于办理吴艳丽等离职手续的通知》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款和《中国南方航空股份有限公司劳动合同管理规定》第二十五条第二款，经研究并征求工会意见，决定自2017年6月8日起解除客舱部胡小玲的劳动合同。2018年5月25日胡小玲向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年8月10日该委以武劳人仲裁字【2018】第234号仲裁裁决书裁决南航湖北公司自裁决书生效之日起恢复与胡小玲的劳动关系，继续履行劳动合同。南航湖北公司自裁决书生效之日起15日内向胡小玲支付工资39,480元。仲裁裁决书送达后，南航湖北公司不服，向一审法院起诉。一审另查明，南航湖北公司2017年4月17日四届二次职代会职工代表团（组）长联席会议审议通过的《中国南方航空股份有限公司空乘人员停飞转岗考核管理办法（暂行》第二章工作量考核第五条规定，空乘管理人员（含四级副（含）以上）及培训部专职教员每日历年内飞行时间不得低于300小时，其他空乘人员不得低于450小时。因个人原因，未达到最低工作量要求的，视为不胜任工作。第六条规定，第一次不胜任工作的，给予空乘岗位资格与地面行政职级/技术等级降一级处理。两次不胜任工作的，解除劳动合同。胡小玲2015年和2016年因停飞飞行小时数均为零。《中国南方航空股份有限公司乘务资格评聘管理规定》第六条规定，根据不同号位的工作内容、岗位职责、管理职能和知识技能要求等差异，考虑乘务人员的成长特点和发展需要，公司乘务资格分为五个层级，由高到低依次为：（一）主任乘务长，（二）乘务长，（三）两舱乘务员，（四）普通舱乘务员，（五）初级乘务员。胡小玲离职前12个月平均工资为3,290元。审理中，南航湖北公司、胡小玲各持己见，调解未成。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……本案中，胡小玲因患甲亢被航医评定为暂不合格，2015年飞行小时数为0,南航湖北公司2016年6月1日将胡小玲从乘务长调整为普通舱乘务员，只是胡小玲乘务资格层级的变化，胡小玲仍需从事飞行工作，工作性质并未改变，不能视为南航湖北公司对胡小玲工作岗位进行调整，南航湖北公司2017年6月8日以胡小玲不胜任工作为由解除胡小玲劳动合同违反上述法律规定，属违法解除劳动合同。南航湖北公司要求维持解除劳动合同决定的请求没有事实和法律依据，不予支持。南航湖北公司违法解除劳动合同，根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四项、第三条第一项规定，应向胡小玲支付2017年6月至2018年5月期间工资，即39,480元（3,290元×12个月），南航湖北公司要求不予支付胡小玲工资39,480元的请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、中国南方航空股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内恢复与胡小玲的劳动关系，继续履行劳动合同；二、中国南方航空股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内支付胡小玲2017年6月至2018年5月工资39,480元；三、驳回中国南方航空股份有限公司湖北分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元，由中国南方航空股份有限公司湖北分公司承担（已付）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，2017年4月27日胡小玲经体检鉴定结论为暂不合格。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，南航湖北公司明知胡小玲经多次鉴定其身体状况不适合飞行，仅将胡小玲从乘务长调整为乘务员，但其工作性质并未发生改变，故不能视为南航湖北公司对胡小玲工作岗位进行调整。由于该情形违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。故原审认定南航湖北公司违法解除与胡小玲劳动合同并无不当。南航湖北公司上诉请求维持南航湖北公司与胡小玲解除劳动合同的决定,本院不予支持。另外，根据原劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四项规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。胡小玲2017年6月至2018年5月期间工资损失39,480元（3,290元×12个月），南航湖北公司应予赔偿。故原审判决南航湖北公司向胡小玲支付工资39,480元并无不当。南航湖北公司上诉请求该公司无需向胡小玲补发工资39,480元,本院亦不予支持。综上所述，上诉人南航湖北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国南方航空股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伟审判员  陈祥审判员  李娜二〇二〇年一月十九日法官助理廖正国书记员廖正国