吉林省长春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉01刑终380号原公诉机关长春市双阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘士高，男，1983年2月12日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，无职业，户籍地长春市公安局双阳区。曾因犯非法拘禁罪，于2013年8月22日被判处拘役六个月。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年6月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。辩护人刘利多，吉林吉大律师事务所律师。原审被告人秦艳香，女，1972年10月1日出生于吉林省磐石市，汉族，初中文化，无职业，户籍地磐石市吉昌镇派出所管区。无前科。因涉嫌犯伪证罪，于2017年7月29日被取保候审，2018年6月7日被逮捕，同年6月11日被取保候审。长春市双阳区人民法院审理长春市双阳区人民检察院指控被告人刘士高犯合同诈骗罪、非法经营罪，被告人秦艳香犯伪证罪一案，于2018年10月30日作出（2018）吉0112刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人刘士高不服，提出上诉。本院于2019年3月8日作出（2019）吉01刑终447号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。长春市双阳区人民法院于2019年9月11日作出（2019）吉0112刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人刘士高仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员梁雪出庭履行职务。上诉人刘士高及其辩护人刘利多，原审被告人秦艳香到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，（一）被告人刘士高非法经营罪事实1.无证制种事实2016年3月16日，被告人刘士高在未取得种子生产经营许可证的前提下，与吉林省长春市双阳区鹿乡镇常家村63户农民签订《农作物生产合同》，合同由贾华森代表村民签字按印。合同双方就生产玉米种子达成协议，约定制种农户按标准生产玉米杂交种，刘士高无偿提供技术，对制种农户进行监督指导，有偿提供亲本种子、化肥，每亩400元，生产预付款每公顷2000元，面积以实际测量为准。秋后在收种款中一次性扣清，亩保产值2700元。合同签订后，刘士高与制种农户共同对制种地块进行了踏查，确定制种地块面积为113.039公顷，刘士高依约定按照每户制种农户的土地面积支付了预付保证金。此后，制种农户即按照合同约定制种，2016年秋收后，刘士高于同年11月在辽宁联达种业有限责任公司加工厂将所制种子烘干，获得烘干籽粒46万斤。2.无证销售玉米种子事实被告人刘士高在与长春市双阳区鹿乡镇常家四社农民签订制种合同后，制种农民按照合同约定开始制种。2016年秋季种子收获后，刘士高将在常家四社所制种子运至辽宁省北票市联达种业有限公司进行烘干，得种子籽粒46万斤，并将烘干后的种子拉回双阳区希望中学附近一库房存放。2016年12月份，刘士高向山东省高密市鑫强种业的张先强购买了4000袋齐单六号玉米种及五六百个齐单六号玉米种包装袋。2017年2月至6月间，刘士高在未办理经营许可证的情况下将上述种子对外销售，共计得款1425550元。（二）被告人刘士高合同诈骗的事实2016年3月16日被告人刘士高（甲方）与吉林省长春市双阳区鹿乡镇常家村四社制种农户（乙方）签订农作物生产合同，合同由贾华森代表农户签名按印。约定由乙方为甲方生产玉米杂交种子，甲方按每亩400元有偿提供亲本种子、化肥，生产预付款每公顷2000元，面积以实际测量为准，秋后在收种款中一次扣清。甲方在当年元旦前将乙方生产合同内的合格种子全部收购，装车过称后付款，批发批结，货清款清。亩保产值2700元。合同签订后，刘士高与村民对制种地块进行实地踏查测量，确定制种面积为113.039公顷。刘士高按照制种农户的实际地块依约给付了预付款和亲本种子、化肥款（大约价值678222元，即113.037公顷×6000元）后，制种农民开始田间生产。2016年5月份，辽宁省凌源鑫宇种业有限公司技术员王志军察看常家四社制种现场后，告知刘士高因隔离带严重不足，地形无法满足生产合格种子的要求，制种田报废。刘士高知道面临大量赔款，无力支付农户，遂向农户隐瞒了制种面临失败的情况，继续指导农户进行田间生产。2016年秋收后，在村民左振、杨清华、金成举等人的看管下，刘士高将制种农户收获的玉米种子鲜穗456吨运至辽宁省北票市的辽宁联达种业有限责任公司进行烘干，得籽粒46万斤，支付烘干费265600元。刘士高将所得玉米种子籽粒运回长春市双阳区希望中学附近一处库房存放。2016年12月份，刘士高从张先强经营的山东省高密市鑫强种业公司购买4000袋齐单六号玉米种子，后又以玉米种子包装袋破损为由，从张先强处另购入齐单六号玉米种子包装袋五六百个。2016年11月份至2017年4月，刘士高将其在常家村四社所制种子部分以散装形式，部分以所购的齐单六号玉米种子包装袋封装后陆续对外出售，加上其销售的在张先强处购买的齐单六号种子，共计得款1425550元，其中，仅银行转账明细显示，2017年4月26日之前，刘士高已收回种子款为52.19万元，另外还有现金及微信支付等方式的回收款若干。刘士高庭审中自述其在种子款回笼后，支付给制种农户王大丫20000元、贾华森18000元、王俊英15000元、杨清华10000元、王朝辉15000元、王金贵2000元、关宝臣13000元，其中支付贾华森的18000元为工资款，关宝臣的13000元为赔偿款，另外，偿还韩铁财借款本息305000元。在制种农户多次向刘士高催要合同约定的保产值款的情况下，刘士高按制种面积给付制种农户2260袋化肥款，折合244080元（按每袋108元计算）。2017年4月26日，常家四社制种农户向刘士高追索玉米种子保产值款时，刘士高称所制玉米种子已销售，并向农户出示已销售种子的27张票据，但表示尚未回款，因种子水份高，要求制种农户承担其已支付的种子烘干费用，并提议继续在常家四社制种。双方未能达成一致意见。随后刘士高到长春市莲花山生态旅游开发区四家乡青山村牟大林子屯亚泰基地制种40余公顷，2017年9月21日，长春市种子管理站接吉林省种子管理总站通知，长春市双阳区左振等几户农民举报刘士高违法制种，2017年11月20日，长春市种子管理站将刘士高在莲花山所制种子收获，共收获种子现存约79632斤，此批种子已被长春市种子管理站罚没。2017年6月6日制种农户左振等人到长春市公安局双阳区分局经济犯罪侦查大队报案，同日公安机关决定立案，案发后，刘士高于2017年6月29日到公安机关投案。（三）被告人秦艳香伪证罪的事实2017年6月29日被告人刘士高因涉嫌非法经营罪、合同诈骗罪到案后，谎称其将在吉林省长春市双阳区常家村四社所制的玉米种子以商品粮（普通玉米）卖给一个叫齐星的粮贩子，价格为每斤0.6元。后在公安机关对刘士高案进行侦查过程中，被告人秦艳香在没有收购刘士高玉米种子的情况下，故意向公安机关提供虚假证言，谎称刘士高所制的46万斤玉米种子被自己以商品粮价格收购，隐瞒事实真相，意图隐匿刘士高涉嫌犯罪的罪证。案发后，被告人秦艳香于2017年7月29日到公安机关投案。原审法院认为，被告人刘士高在不具有玉米种子生产、经营许可证的情况下，生产、经营玉米种子，销售数额达140余万元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘士高承认其在与双阳区常家四社村民签订农作物生产合同时本人没有存款，即在签订合同当时其不具备履行合同的能力，但为了履行合同，其向村民支付了预付款、亲本种子及化肥款，并促使制种农民按照合同履行制种义务，即便此时不能证明其具有非法占有的目的，但在合同履行过程中，当其得知制种面临失败时，却并未将此情况告知农户，其在明知自己不具有按照合同约定履行向农户支付合同价款的能力的情况下，仍然继续组织农户进行田间生产作业。在农户将种子交给刘士高以后，其将所制种子出售且在2017年4月26日之前已经回笼部分种子款的情况下，又隐瞒该事实，向村民谎称种子尚未回款，此时，其有部分履行能力，却不愿向村民履行付款义务，反而要求村民承担烘干费用，可见其具有明显的非法占有的目的；刘士高应在种子出售变现得款后立即向农户支付合同价款，但其在农户要求付款时却将销售种子款的一部分用于抵偿其个人债务，从而导致没有实际向农户履约，应属于合同诈骗罪犯罪构成中的以其他方法骗取当事人财物的行为；在公安机关对本案进行调查时，刘士高谎称将农户所制种子转商出售，仅得款27万余元，并指使被告人秦艳香作伪证，谎称将种子转商，以玉米价格销售给秦艳香，掩盖其以种子价格销售且大量回款的事实，足以证明其具有非法占有销售种子回款的目的；刘士高并未将其他种子一次性转商卖给流动商贩，而是陆续将种子卖给不同的买受人并得款，其隐瞒了销售种子的部分事实，非法占有销售种子款的目的显而易见。因此，综合考虑刘士高在得知制种失败以后一系列行为及供述，足以证明刘士高在履行合同过程中产生了非法占有的目的，并导致制种农户遭受巨额经济损失，其行为已构成合同诈骗罪。被告人秦艳香在刑事案件侦查过程中对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，其行为已构成伪证罪。被告人秦艳香具有自首情节，依法可以从轻处罚。根据秦艳香的犯罪情节、悔罪表现及社区调查评估意见，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百二十五条第（一）项、第三百零五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条规定，判决如下：一、被告人刘士高犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人秦艳香犯伪证罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、责令被告人刘士高于本判决生效后，向各被害人按常家四社制种农户制种面积比例退赔经济损失。（详见附表）上诉人刘士高及其辩护人提出，（一）被告人刘士高主动投案，如实交代非法经营的主要犯罪事实，构成非法经营罪的自首。即便刘士高曾对非法经营中的小部分数额提出异议，认为是销售化肥款，但属合理辩解，应当认定为如实供述主要犯罪事实。（二）被告人刘士高的行为不构成合同诈骗罪。1.本案不存在制种失败的问题，刘士高有制种经验，其在留隔离带时对周边所种的玉米品种进行了考察和论证，认为周边玉米的花期和其所制种子的花期不同，花期不相遇的情况下不会使种子的纯度受到影响，所谓的技术员王志军是否有专业资质尚不确定，不能以其判断就确认制种失败，并且通过对所制种子检测，种子的纯度是合格的，因此刘士高制种没有失败，更不存在刘士高隐瞒制种失败的事实，并且刘士高的本意也不希望制出不合格的种子，不能以此来认定其具有隐瞒事实及非法占有财物的主观故意。2.刘士高与农户签订的《农作物生产合同》系双方的真实意思表示，合法有效，刘士高从春天播种施肥到夏季抽雄再到秋季收割及烘干，付出大量的人力、物力及财力，支出200余万元，一直在履行合同，而卖种子得款仅80余万元，投入的资金远远大于种子回款，这与合同诈骗罪中以非法占有为目的，没有履行合同的能力先履行小部分合同诱骗对方财物是完全相反的，刘士高不存在骗取种子款的主观故意。3.刘士高与农户双方因费用由谁负担、负担多少、刘士高到底应当给付农户多少种子款发生争议，完全属于在双方履行合同过程中发生的民事纠纷，在纠纷没有解决之前，刘士高有权拒绝支付款项。农户开会的视听资料可知，双方是在烘干费等费用如何承担的问题上发生严重分歧，导致农户不接受刘士高支付的玉米款，而不是刘士高本人不给付。根据刘士高与农户双方签订的《农作物生产合同》条款的约定，提供水分小于等于13%的种子的义务在于农户，及时进行抽雄的义务也在农户，而不在于刘士高，刘士高有权利对不符合质量标准的种子拒收，在抽雄时是农户本身劳动力不足，同意雇人进行抽雄，费用当然由农户承担。根据2016年的气象情况显示，本年降水特多，属于不可抗力的自然灾害，产生的损失根据合同约定刘士高是不予承担的。刘士高为了减少双方的损失，在与农户协商一致的情况下，垫资将种子烘干，这笔费用不应当由刘士高承担。农户不履行合同约定，不同意扣除烘干费抽雄人工费等费用是违约行为，要求刘士高承担此费用显示公平。即便因在合同中没有明确约定“烘干费”的负担问题而发生争议，也属于“约定不明”,对于约定不明的情况，根据《合同法》第六十一条及第六十二条的规定，可以协议补充，协议不成，按合同有关条款或交易习惯确定，仍不能确定的，对履行费用的负担约定不明的，由履行义务一方负担。因此刘士高有权利拒绝承担烘干费。纵观本案，双方因费用由谁负担，负担多少发生争议，完全属于在双方履行合同过程中发生民事纠纷，在没有法院民事裁判的情况下没有给付种子回款是符合情理的，刘士高没有非法占有该款的主观目的。4.国家在2017年取消玉米临时收储政策，导致玉米价格大幅度下降，玉米种子价格同样受到影响，出现断崖式降价，这种政策性调整属于典型的“情势变更”，国家在取消玉米临时收储政策时为了避免玉米生产者收入受到严重影响而为玉米生产者发放补贴，可见其政策调整产生的影响之大，根据情势变更原则，继续维持合同会显失公平。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条的规定，人民法院应当根据公平原则并结合案件情况对合同进行变更或解除。本案中农户既不考虑因天气情况出现的不可抗力，又不考虑因政策调整出现的情势变更，玉米生产者补贴本应发放给刘士高，现已被农户领取，农户仍然要求按照合同价款要求刘士高给钱，只要不按其要求给钱就举报诈骗，完全没有法律依据，显失公平，也剥夺了刘士高的合法权益。综上，从合同的订立到合同的履行，刘士高没有任何隐瞒及欺骗行为，没有恶意占有种子款的主观故意，种子销售全部是赊销，刘士高已经带领农户代表走访了种子经销商，确认了种子销售情况及没有回款的事实，并有刘士高与农户的视频资料及种子经销商的证言、付款记录可以证实不存在隐瞒种子回款的事实。本案是典型的民事纠纷，不应当由刑法来调整。吉林省长春市人民检察院建议，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。经二审审理查明，原审判决认定被告人刘士高非法经营、被告人秦艳香伪证的事实清楚，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，并经二审查证核实，证据确实、充分，足资认定。原审判决认定被告人刘士高犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，合议庭综合评判如下：一、关于上诉人刘士高及其辩护人提出“被告人刘士高主动投案，如实交代非法经营罪的主要犯罪事实，构成非法经营罪的自首”的上诉理由和辩护意见。经查，刘士高于2017年6月29日主动到公安机关投案，其虽如实供述了在常家四社无证制种并销售及从山东张先强处购买种子并销售的事实，但隐瞒种子的真实销售去向及销售价格，意图减轻罪责，未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。二、关于上诉人刘士高及其辩护人提出“本案不存在制种失败的问题，通过对其所制种子进行检测，其种子的纯度是合格的，不能以制种是否失败来认定刘士高具有隐瞒事实及非法占有财物的主观故意”的上诉理由和辩护意见。经查，2016年5月下旬技术员王志军告知刘士高制种可能失败，刘士高虽向农户隐瞒该事实，让农户继续制种，但从后续刘士高销售种子情况来看，部分购买者对种子的检验为合格，刘士高在常家四社所制种子是否合格不能确定，以技术员王志军在种植初期称制种失败的结论认定刘士高继续制种系欺骗行为不妥。刘士高该“隐瞒”行为与其是否具有非法占有种子款的目的没有关联性。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。三、关于上诉人刘士高及其辩护人提出“刘士高与农户签订的《农作物生产合同》系双方的真实意思表示，因自然灾害及“情势变更”因素介入，双方对费用承担发生争议，刘士高没有支付种子回款符合情理”的上诉理由和辩护意见。经查，按照《农作物生产合同》的约定，若人力不可抗拒的自然灾害（如干旱、高温、冻害、病虫害等）时，双方均不相互承担种子质量以外的任何损失。如因气候等不可抗拒的自然灾害等原因及乙方栽培管理不善，水肥不足等原因造成的减产，甲方不予保产。该合同对制种过程中产生的烘干费、人工费等支出约定不明，上述费用支出是否应由刘士高承担尚需民事裁判确定，不能以此认定刘士高没有支付种子回款具有非法占有的目的。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。四、关于上诉人刘士高及其辩护人提出“刘士高在签订、履行合同过程中没有非法占有的目的”的上诉理由和辩护意见。经查，刘士高在与常家四社村民签订农作物生产合同时，自有资金较少，其通过从他人处借款或赊购物资进行制种，其在制种前向农户支付预付款、亲本种子及化肥支出共计60余万元，并聘请技术员对种子种植活动进行指导，现无证据证实其在签订合同时具有非法占有农户种子款的目的。合同履行过程中，在种子生长、收获过程中产生了如烘干费、人工费等多项费用由谁承担的问题，又有自然气候变化及国家粮食政策对刘士高合同履行能力的影响，刘士高虽将销售种子的回款先偿还了其他债权人，但有证据证实大部分确系与制种投资相关的债务，刘士高就支付农户种子款问题与农户经过协商，虽双方未能达成一致意见，但不能因此认定刘士高对未支付的种子款具有非法占有的目的。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。五、关于上诉人刘士高在到案后在侦查阶段向公安机关隐瞒销售种子去向和销售价格的情况，因该虚假供述系在案发后，并未刘士高向农户虚构事实、隐瞒真相，故不能以此推定刘士高在签订、履行合同过程中具有非法占有种子款的目的及骗取他人财物。2017年，刘士高继续在长春市莲花山开发区非法制种，现无证据证实刘士高有挥霍种子回款或者逃匿等情形，刘士高在合同签订、履行合同过程中的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的情形，不构成合同诈骗罪。吉林省长春市人民检察院提出“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持”的意见，不予支持。合议庭评议认为，上诉人刘士高在不具有玉米种子生产、经营许可证的情况下，生产、经营玉米种子，销售数额达140余万元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人秦艳香在刑事案件侦查过程中对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，其行为已构成伪证罪。原审判决认定被告人刘士高犯非法经营罪、被告人秦艳香犯伪证罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定刘士高构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百零五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持长春市双阳区人民法院（2019）吉0112刑初85号刑事判决的第二项，即被告人秦艳香犯伪证罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、撤销长春市双阳区人民法院（2019）吉0112刑初85号刑事判决的第一项，即被告人刘士高犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。第三项，即责令被告人刘士高于本判决生效后，向各被害人按常家四社制种农户制种面积比例退赔经济损失。三、上诉人刘士高犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月29日起至2020年6月28日止。）本判决为终审判决。审判长 何 福审判员 范文浩审判员 杨 帆二〇二〇年一月十五日书记员 温 恒