湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13021号上诉人（原审原告暨被告）：武汉好安家房地产有限公司，住所地武汉市东西湖区美联、奥林匹克花园二期第23、26栋裙楼1层商8号（11）。法定代表人：王垱，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵克明，湖北良朋律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：肖锴，男，1994年8月14日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：肖雄斌（系肖锴之父），男，1965年9月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人武汉好安家房地产有限公司（以下简称好安家公司）、上诉人肖锴因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。好安家公司上诉请求：撤销一审判决第三项并依法发回重审，由肖锴承担诉讼费。事实与理由：一、肖锴提交的劳动能力等级鉴定程序严重违法，剥夺了好安家公司的合法权利。涉案劳动能力鉴定结论书系由肖锴单方提供材料所作，且该结论书形成于肖锴工伤认定作出之前。好安家公司从未收到该结论书，肖锴与好安家公司的诉讼一直在进行，好安家公司提供了准确的送达地址及收件人，肖锴隐瞒了上述情况，且武汉市劳动能力鉴定委员会直接通过公告予以送达不符合公告送达的程序。该劳动能力鉴定结论书最早的生效时间是2019年4月4日，但肖锴于2019年3月15日就提起了仲裁。二、一审法院判决赔偿标准过高，无事实及法律依据。肖锴的住院天数明显不合理，与其伤害不符，也不需要整天住院。肖锴住院期间医疗费用总共2万多，床位费就高达9,000多元。肖锴的月工资应按好安家公司主张的2,000元认定，双方就此是口头约定的。住院伙食补助费应按15元/天计算，而非按50元/天计算。一审法院适用的护理费标准应以《劳动能力鉴定结论》的认定为前提，但肖锴提交的《劳动能力鉴定结论》中对此未作认定。关于2015年武汉市社平工资的认定，应为4,708.08元。肖锴上诉请求：改判好安家公司支付肖锴双倍工资差额42,000元（3,500元/月×12个月）、医疗费23,475.69元、辅助器具费2,000元、停工留薪期间工资42,000元（3,500元/月×12个月）、生活护理费17,702.27元（5,156元/月÷30×50%×206天）、一次性伤残就业补助金61,872元（5,156元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金41,248元（5,156元/月×8个月），并由好安家公司承担诉讼费用。事实与理由：双方存在劳动关系但未签订劳动合同，故好安家公司应支付未签订书面劳动合同双倍工资。肖锴所受工伤为九级伤残，应按武汉市东西湖区工伤工资（社平5,156元/月）的标准计算相应赔偿。好安家公司向一审法院起诉请求：好安家公司不予支付肖锴工资482.76元、停工留薪期工资35,000元、一次性伤残补助金31,500元、一次性工伤医疗补助金37,664.80元、一次性伤残就业补助金56,497.20元、医疗费1,387.57元、住院伙食补助费3,090元、住院期间护理费9,698.69元、劳动能力鉴定费344元。肖锴向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动合同关系；2.好安家公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额42,000元（3,500元/月×12个月）；3.好安家公司支付工伤保险待遇271,217.69元，含医疗费23,475.69元、住院伙食补助费7,210元（50元/天×70%×206天）、辅助器具费2,000元、停工留薪期间工资42,000元（3,500元/月×12个月）、生活护理费18,046元（5,156元/月×50%×7个月）、一次性伤残补助金31,500元（3,500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金61,872元（5,156元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金41,248元（5,156元/月×8个月）、欠发的16天工资1,866元、伤残鉴定费344元。一审法院认定事实：肖锴原系好安家公司房屋销售员，双方未签订劳动合同，好安家公司未为肖锴缴纳社会保险。2016年6月8日，肖锴在工作时受伤，并被送往中国人民解放军161医院治疗。经诊断为：1.左股骨颈骨折；2.左桡骨小头骨折；3.全身多处软组织损伤；4.左侧股外侧皮精神损伤。肖锴住院治疗206天，共计支出医疗费23,475.69元。其中，统筹支出22,088.12元，肖锴个人支出1,387.57元。肖锴受伤后未再至好安家公司工作。2018年3月28日，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局认定肖锴所受伤为工伤。2018年7月16日，武汉市劳动能力鉴定委员会认定肖锴的工伤致残程度为九级。该鉴定结论在2019年3月4日的《武汉晚报》中予以公告。肖锴支付劳动能力鉴定费344元。在一审审理过程中，好安家公司主张对肖锴住院天数的必要性进行鉴定。一审法院委托武汉普爱法医司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2019年9月9日出具《不予受理通知函》，以该鉴定超出鉴定能力范围为由，不予受理鉴定。2019年3月15日，肖锴向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、解除双方之间的劳动关系；二、好安家公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额42,000元；三、好安家公司支付工伤保险待遇，含医疗费23,475.69元、住院伙食补助费7,210元、辅助器具费2,000元、停工留薪期间工资42,000元、生活护理费19,831元、一次性伤残补助金31,500元、一次性伤残就业补助金67,992元、一次性工伤医疗补助金45,328元、欠发的工资1,866元、劳动能力鉴定费344元。该委于2019年5月14日作出东劳人仲裁字[2019]第226号仲裁裁决：一、肖锴与好安家公司之间的劳动关系解除；二、裁决书生效之日起十日内好安家公司支付肖锴2016年6月4日至6月8日期间的工资482.76元、停工留薪期工资35,000元、一次性伤残补助金31,500元、一次性工伤医疗补助金37,664.80元、一次性伤残就业补助金56,497.20元、医疗费1,387.57元、住院伙食补助费3,090元、住院期间护理费9,698.69元、劳动能力鉴定费344元，以上共计175,665.02元；三、驳回肖锴的其他仲裁请求。一审法院认为，关于解除劳动关系的诉请。原仲裁已就该项予以裁决。好安家公司未提起诉讼，视为认可，予以确认。关于肖锴工资标准的认定。肖锴主张其工资标准为3,500元/月加提成。好安家公司主张肖锴的工资标准为2,000元/月加提成。鉴于用人单位有义务对劳动者的工资标准举证，而好安家公司未能完成该举证义务，应承担不利后果。故依据肖锴的主张，认定其工资标准。关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请。肖锴主张其入职时间为2016年5月23日，并提交了其于2016年5月29日参加好安家公司团建活动的照片予以佐证。故依据肖锴主张的入职时间予以确认。鉴于肖锴于2016年6月8日受伤后未再至好安家公司工作。故其劳动关系存续时间不足一个月，好安家公司无需支付肖锴未签订劳动合同的双倍工资差额。关于工资的诉请。鉴于肖锴入职后好安家公司未支付肖锴工资，故原本应支付肖锴2016年5月23日至2016年6月8日期间工作日工资2,091.95元（3,500元/月÷21.75天×13天）。鉴于肖锴诉请的该项金额为1,866元，依据其诉请的金额予以支持。关于医疗费的诉请。肖锴住院治疗206天，共计支出医疗费23,475.69元。其中，统筹支出22,088.12元，肖锴个人支出1,387.57元。故好安家公司应支付肖锴医疗费1,387.57元。另，好安家公司申请对肖锴住院天数的必要性进行鉴定。武汉普爱法医司法鉴定所以鉴定超出鉴定能力范围为由，作出《不予受理通知函》。针对该问题，结合全案认定，一方面，肖锴在庭审时陈述其选择了保守治疗的方式，仅做牵引、进行药物治疗，未进行手术治疗。而肖锴作为患者，有权利选择接受保守治疗或手术治疗。另一方面，肖锴实际支出的医疗费为1,387.57元，此费用并未超过常理或生活习惯。故好安家公司应依据肖锴的实际支出，支付其医疗费1,387.57元。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求。肖锴工伤致残程度为九级，好安家公司未为肖锴缴纳社会保险，应承担工伤保险责任，故应支付肖锴一次性伤残补助金31,500元（3,500元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金37,664.80元（4,708.10元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金56,497.20元（4,708.10元/月×12个月）。关于停工留薪期工资的诉请。根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S72.0之规定，肖锴可享受7个月的停工留薪期。好安家公司未支付肖锴停工留薪期工资，应予以支付24,500元（3,500元/月×7个月）。关于住院伙食补助费的诉请。肖锴受伤住院206天，好安家公司原本应支付其住院伙食补助费10,300元（50元/天×206天）。鉴于肖锴诉请的该项金额为7,210元，故依据其诉请的金额予以支持。关于生活护理费的诉请。肖锴的伤残等级为九级，且其在住院期间确实需要护理，好安家公司未派人护理，亦未支付其护理费。故应参照《工伤保险条例》第三十四条之规定，依据统筹地区上年度职工月平均工资30%的标准，向肖锴支付护理费9,698.69元（4,708.10元/月÷30天×30%×206天）。关于工伤鉴定费的诉请。《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力初次鉴定和复查鉴定费用，从工伤保险基金中支付；用人单位未参加工伤保险的，鉴定费用由用人单位承担。”由于好安家公司未为肖锴缴纳工伤保险，故肖锴所支付的工伤鉴定费344元应由好安家公司负担。关于辅助器具费的诉请。一方面，肖锴并未提交购买辅助器具的正式发票；另一方面，肖锴并未对其需要辅助器具的必要性进行举证，应承担不利后果。故对该诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十六条，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，一审法院判决：一、驳回好安家公司的诉讼请求；二、好安家公司与肖锴之间的劳动关系解除；三、好安家公司于判决生效之日起十日内支付肖锴工资1,866元，医疗费1,387.57元，一次性伤残补助金31,500元，一次性工伤医疗补助金37,664.80元，一次性伤残就业补助金56,497.20元，停工留薪期工资24,500元，住院伙食补助费7,210元，护理费9,698.69元，工伤鉴定费344元；以上共计170,668.26元；四、驳回肖锴的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：肖锴在一审中提交的病历显示其因本案伤情住院206天。本院认为，关于肖锴的月工资标准。好安家公司虽主张肖锴的月工资标准为2,000元/月加提成，但作为用人单位，好安家公司对此未能举证证明。同时，好安家公司亦未能举证肖锴主张的月工资为3,500元/月加提成的标准过分高于行业标准。故一审法院对肖锴主张的月工资标准予以采信并无不当。关于肖锴的伤残等级。好安家公司虽对肖锴的伤残等级不予认可，但未能提交充分证据对案涉劳动能力鉴定结论予以反驳或推翻，故一审法院根据劳动能力鉴定结论认定肖锴的伤残等级为九级并据此计算相应的费用并无不当。关于肖锴主张的工资。肖锴在一审中提交了照片、情况说明等证据证明其入职好安家公司的时间为2016年5月23日，而好安家公司作为用人单位未能举证证明肖锴的入职时间，故一审法院采信肖锴主张的入职时间，并根据其实际工作时间以及月工资标准计算好安家公司应向肖锴支付工资1,866元并无不当。关于肖锴主张的医疗费。虽好安家公司未为肖锴缴纳社保，但因肖锴实际支出的医疗费为1,387.57元，故一审法院判决好安家公司向肖锴支付医疗费1,387.57元并无不当。关于肖锴主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额。因肖锴入职好安家公司不足一月便发生工伤，此后住院治疗再未回好安家公司工作，双方劳动合同的签订缺乏用工基础，故一审法院对肖锴主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额不予支持并无不当。关于肖锴主张的停工留薪期工资。一审法院根据肖锴所受伤情以及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》S72.0之规定，认定肖锴可享受7个月的停工留薪期并据此判决好安家公司向肖锴支付停工留薪期工资24,500元并无不当。关于肖锴主张的住院伙食补助费的诉请。好安家公司虽对肖锴受伤住院206天的事实持有异议，但未能提交相反证据对肖锴提交的病历载明住院206天予以推翻，故一审法院认定肖锴住院206天并无不当。对于住院伙食补助费的标准，一审法院按50元/天的标准计算并无不妥。好安家公司主张按15元/天的标准计算无充分依据，本院不予支持。关于肖锴主张的生活护理费。案涉劳动能力鉴定结论虽未对肖锴是否需要护理作出认定，但根据肖锴的实际受伤情况以及其伤残等级为九级的事实，一审法院认定肖锴在住院期间确实需要护理，并参照《工伤保险条例》第三十四条之规定，依据统筹地区上年度职工月平均工资30%的标准，向肖锴支付护理费9,698.69元并无不当。肖锴主张按5,156元/月的标准计算该费用，无事实依据，本院不予支持。关于肖锴主张的工伤鉴定费。因好安家公司未为肖锴缴纳工伤保险，故一审法院判决好安家公司向肖锴支付工伤鉴定费344元并无不当。关于肖锴主张的辅助器具费。因肖锴并未提交购买辅助器具的正式发票，亦未能证明肖锴存在需要辅助器具的必要性，故一审法院对其该诉请不予支持并无不当。关于肖锴主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因肖锴工伤致残程度为九级，好安家公司未为肖锴缴纳社会保险，故一审法院认定好安家公司承担工伤保险责任，并判决好安家公司支付肖锴一次性伤残补助金31,500元、一次性工伤医疗补助金37,664.80元、一次性伤残就业补助金56,497.20元并无不当。肖锴主张按5,156元/月的标准计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人肖锴、上诉人好安家公司的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉好安家房地产有限公司负担10元，由肖锴负担10元（予以免收）。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  胡铭俊审判员  胡 浩二〇二〇年一月六日法官助理吴利书记员赵艺嫚