山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0505民初383号原告：山东益达建设有限公司，住所地博兴县曹王镇政府驻地，统一社会信用代码91371625728617484H。法定代表人：巩向坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。委托诉讼代理人：马成乐，山东领先律师事务所律师。被告：东营市垦利区胜坨镇人民政府，住所地东营市垦利区胜坨镇永莘路8号，统一社会信用代码113705210045114062。法定代表人：盖红旗，镇长。委托诉讼代理人：王振宇，山东利顺律师事务所律师。原告山东益达建设有限公司（以下简称益达建设公司）与被告东营市垦利区胜坨镇人民政府（以下简称胜坨镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理；诉讼过程中，因益达建设公司申请对涉案工程在建设期间市场价格波动幅度是否超过投标价的±5%、如果市场价格波动幅度超过投标价的±5%投标价格与市场价格的材料价差超过5%部分的具体数额进行鉴定，本院依法中止诉讼；山东省工程造价咨询有限公司作出鲁造咨（鉴）字[2019]第608号《东营垦利区胜坨镇胜利新型农村社区建设项目（二期）在建设期间材料差价工程造价鉴定意见书》后，本院依法恢复诉讼。原告益达建设公司的委托诉讼代理人盖乃明、马成乐，被告胜坨镇政府的委托诉讼代理人王振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益达建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令胜坨镇政府支付因材料涨价多支出的材料费共计22000000元；2、诉讼费等由胜坨镇政府承担。诉讼过程中，益达建设公司变更诉讼请求为：1、判令胜坨镇政府支付工程材料价差10337434元；2、鉴定费220000元由胜坨镇政府承担；3、诉讼费由胜坨镇政府承担。事实和理由：益达建设公司和胜坨镇政府于2016年9月22日签订垦利县胜坨镇胜利新型农村社区建设项目的《建设工程施工合同》，工期自2016年8月10日至2017年7月31日，为期356天，益达建设公司按照合同要求已经顺利完工并交付使用，该工程施工过程中正值钢筋、混凝土等主材大量采购时段，钢筋、混凝土等主材价格涨率均值约高达35%，导致工程材料费用亏损约22000000元，《建设工程施工合同》第11条已经采用无限风险、所有风险等表述对材料价格风险进行明确约定的，发承包双方可在协商基础上调整工程造价，并签订补充协议，调整的范围限定于主要材料，主要材料价格发生波动时，波动幅度在5%材料价差不进行调整，波动幅度超出5%的按照超出部分调整材料价差。为了维护自己的合法权益，请求法院判令胜坨镇政府增加支付超出合同金额的材料费。胜坨镇政府辩称，益达建设公司的起诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回；即使在涉案工程建设过程中出现了材料价格的调整，也是由于益达建设公司没有按照施工进度进行施工导致了施工工期拖延，在益达建设公司拖延施工期间遇到了材料价格上涨的情况，因此该材料价格上涨费用应由益达建设公司自行承担，益达建设公司的诉讼请求依法不应得到支持；鉴定费为益达建设公司自愿申请，应由其自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月9日，益达建设公司与胜坨镇政府签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人为胜坨镇政府，承包人为益达建设公司；工程名称为垦利县胜坨镇胜利新型农村社区建设项目（二期）工程施工第一标段，工程内容为工程施工蓝图及工程量清单内的全部内容，工程承包范围为包工包料；合同工期计划开工日期为2016年8月10日，计划竣工日期为2017年7月31日，工期总日历天数356天；签约合同价为155706386.9元。合同第三部分专用合同条款第11项价格调整约定：“11.1市场价格波动引起的调整：因市场价格波动调整合同价格，在建设期内市场波动幅度超过投标价的±5%，双方共同考察调整材料价差”。根据益达建设公司提交的垦利县胜坨镇胜利新型农村社区建设项目（二期）工程施工商务标书（第一标段），投标报价总价为155706386.9元。上述合同签订后，益达建设公司按约定进行了施工，2018年7、8月份主体楼房交付使用，村民陆续入住，胜坨镇政府按合同约定支付了部分工程款，工程款尚未全部付清。根据益达建设公司的申请，本院依法委托山东省工程造价咨询有限公司对涉案工程在建设期间市场价格波动幅度是否超过投标价的±5%、如果市场价格波动幅度超过投标价的±5%投标价格与市场价格的材料价差超过5%部分的具体数额进行了鉴定，山东省工程造价咨询有限公司出具的鲁造咨（鉴）字[2019]第608号《东营垦利区胜坨镇胜利新型农村社区建设项目（二期）在建设期间材料差价工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为：“经鉴定，东营垦利区胜坨镇胜利新型农村社区建设项目（二期）在建设期间材料差价工程的鉴定造价为9837153.11元（其中规费造价金额844208.86元，税金造价金额974888.42元）”，后山东省工程造价咨询有限公司针对益达建设公司对上述鉴定意见书提出的质疑和异议进行答复，确定上述鉴定意见书最终工程造价为10337433.95元（其中规费造价金额887515.75元，税金造价金额1024465.8元）；由于当事人没有提交各施工期节点的实际施工工程量，上述鉴定意见书采取了以《投标文件商务标》内工程量为基础数据的调整建设材料差价模式，得出了材料调差造价值；上述鉴定意见造价金额中税金税率是按照投标期税率执行的，规费费率是按照投标文件中的投标标费率执行的。因为上述鉴定，益达建设公司向山东省工程造价咨询有限公司支付了鉴定费220000元。经质证，益达建设公司认为上述鉴定意见书对鉴定主材的范围确定的过小，部分主材没有包含在鉴定意见中；上述鉴定意见书仅依据投标时《商务标书》中的工程量进行了鉴定，而实际施工的工程量远远超出了《商务标书》中的工程量，实际施工的工程量超出《商务标书》中的工程量而产生的材料价差没有鉴定与事实不符，保留对该部分没有包含在鉴定意见书中的材料价差另行主张的权利；上述鉴定意见书对《东营工程造价信息》中未公示价格信息的材料没有出具意见，但根据市场法的鉴定规则完全可以通过询价等方式进行鉴定，因没有作出鉴定，保留对《东营工程造价信息》中未公示价格信息的材料价差另行主张的权利。胜坨镇政府对上述鉴定意见书及答复的真实性均没有异议，但是对鉴定结果不予认可，认为即使涉案工程在建设期间出现材料价格波动也属于正常的市场价格波动，依法应由益达建设公司自行承担，按照双方签订的涉案工程施工合同约定，即使建设期内市场波动幅度超过投标价的±5%，也应由双方共同考察调整材料价差，在双方未共同考察的情况下就不应予以调整材料价差，即使人民法院予以调整，最多也只能让胜坨镇政府承担少部分材料价差，并且还应依法扣除鉴定意见书中造价金额的5%，鉴定意见书中的规费造价金额和税金造价金额均不属于材料价差范围，也应依法予以扣除。上述鉴定为益达建设公司自愿申请，因此鉴定费应由其自行承担，与胜坨镇政府无关。经审查，山东省工程造价咨询有限公司出具的上述鉴定意见书及答复确定的最终工程造价10337433.95元为涉案工程依据投标时《商务标书》中的工程量计算的材料价差市场波动幅度超过投标价5%部分的造价，施工期信息价格波动幅度未超过投标期信息价格的±5%的材料价差未予调整，益达建设公司主张的“《东营工程造价信息》中未公示价格信息的材料可通过询价等方式进行调整”没有依据；因为提交的鉴定资料中没有施工单位实际开具发票情况的相关资料，无法做到据实分阶段计取税率，鉴定意见造价金额中税金税率是按照投标期税率执行的、规费费率是按照投标文件中的投标标费率执行的，为此才在鉴定意见中将规费、税金金额单独列出，在后期审计过程中据实结算。本院认为，2016年8月9日益达建设公司与胜坨镇政府签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。益达建设公司按照约定完成了涉案工程后，胜坨镇政府应按约定向益达建设公司支付工程款。根据上述《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11项价格调整约定，“11.1市场价格波动引起的调整：因市场价格波动调整合同价格，在建设期内市场波动幅度超过投标价的±5%，双方共同考察调整材料价差”，而益达建设公司与胜坨镇政府双方并没有共同考察调整材料价差，根据益达建设公司的申请本院依法委托山东省工程造价咨询有限公司对涉案工程在建设期间市场价格波动幅度是否超过投标价的±5%、如果市场价格波动幅度超过投标价的±5%投标价格与市场价格的材料价差超过5%部分的具体数额进行了鉴定，山东省工程造价咨询有限公司向本院出具了鲁造咨（鉴）字[2019]第608号《东营垦利区胜坨镇胜利新型农村社区建设项目（二期）在建设期间材料差价工程造价鉴定意见书》，并针对益达建设公司对上述鉴定意见书提出的质疑和异议进行答复，确定了上述鉴定意见书的最终工程造价为10337433.95元（其中规费造价金额887515.75元，税金造价金额1024465.8元）。本院认为，上述鉴定意见书系本院根据益达建设公司的申请依法委托具有相应鉴定资质的合法鉴定机构所作出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定内容完整、明确，鉴定意见具备客观性、中立性，合法有效，可以作为认定本案涉案工程依据投标时《商务标书》中的工程量计算的材料价差市场波动幅度超过投标价5%部分的造价金额的依据，对于上述鉴定意见书确定的最终工程造价（市场波动幅度超过投标价5%部分的材料价差）10337433.95元本院依法予以认定；由于益达建设公司与胜坨镇政府双方并没有按合同约定共同考察调整材料价差，益达建设公司为了确定材料价差才申请本院委托鉴定机构进行了上述鉴定，本院按法定程序委托山东省工程造价咨询有限公司出具上述鉴定意见书后，胜坨镇政府应及时向益达建设公司支付通过鉴定确定的工程造价（市场波动幅度超过投标价5%部分的材料价差）10337433.95元。对于益达建设公司“实际施工的工程量远远超出了《商务标书》中的工程量，实际施工的工程量超出《商务标书》中的工程量而产生的材料价差没有鉴定与事实不符”的主张，本院认为，由于当事人没有提交各施工期节点的实际施工工程量，山东省工程造价咨询有限公司出具的上述鉴定意见书才采取了以《投标文件商务标》内工程量为基础数据的调整建设材料差价模式，得出了材料调差造价值，因此对益达建设公司的上述主张在本案中依法不予支持，双方对此如有争议可另寻其他途径予以解决。对于益达建设公司主张的鉴定费220000元，经审查，益达建设公司与胜坨镇政府在合同中明确约定了“在建设期内市场波动幅度超过投标价的±5%，双方共同考察调整材料价差”，而在合同履行过程中双方并没有按约定共同考察调整材料价差，益达建设公司为了确定材料价差申请本院委托鉴定机构进行了鉴定，本院认为由此产生的鉴定费220000元系益达建设公司为了完成其举证责任证明涉案工程应调整的材料价差所支付的费用，该费用应由其自行负担，因此对益达建设公司的上述主张本院依法不予支持。对于胜坨镇政府“即使对材料价差予以调整，最多也只能让胜坨镇政府承担少部分材料价差，并且还应依法扣除鉴定意见书中造价金额的5%和规费造价金额、税金造价金额”的主张，本院认为，益达建设公司与胜坨镇政府在合同中明确约定了“在建设期内市场波动幅度超过投标价的±5%，双方共同考察调整材料价差”，但双方并没有按约定共同考察调整材料价差，益达建设公司按约定对涉案工程进行了施工并已交付使用，益达建设公司为了确定材料价差申请本院委托鉴定机构进行了鉴定，通过鉴定确定的工程造价10337433.95元为涉案工程依据投标时《商务标书》中的工程量计算的材料价差市场波动幅度超过投标价5%部分的造价金额，应由胜坨镇政府负担，且该造价金额应计入涉案工程的总造价；对于鉴定意见造价金额中单独列明的规费、税金金额，经审查，鉴定意见书是因为提交的鉴定资料中没有施工单位实际开具发票情况的相关资料，无法做到据实分阶段计取税率，鉴定意见造价金额是按照投标期税率、投标文件中的投标标费率执行的，为此才在鉴定意见中将规费、税金金额单独列出，以便于在后期审计过程中据实结算，并不是将规费、税金金额从造价金额中予以扣除，因此对胜坨镇政府的上述主张依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、东营市垦利区胜坨镇人民政府于本判决生效之日起十日内向山东益达建设有限公司支付工程款（材料价差）10337433.95元。二、驳回山东益达建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85144元，减半收取42572元，由山东益达建设有限公司负担887元，东营市垦利区胜坨镇人民政府负担41685元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  周卫亭二〇二〇年一月十六日书记员  燕翔宇