广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0203民初3940号 原告：曹友林，男，1969年10月21日生，汉族，户籍所在地：重庆市忠县，现住柳州市。 委托诉讼代理人：韦志媛，广西众维律师事务所律师。 被告：南宁市政工程集团有限公司，住所地：南宁市华西路42号，社会统一信用代码：91450100715144681L。 法定代表人：孙家寅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐立华，广西仁清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芝野，广西仁清律师事务所实习律师。 原告曹友林与被告南宁市政工程集团有限公司（以下简称南宁市政公司）劳动争议一案，本院于2019年7月8日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告曹友林及其委托诉讼代理人韦志媛，被告南宁市政公司的委托诉讼代理人唐立华、李芝野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹友林向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付2016年9月26日至2017年1月19日期间的营养费6950元；2、判决被告向原告支付2016年9月26日至2016年10月21日住院期间护理费2050元、住院伙食补助费2400元；3、判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金82500元；4、判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金71500元；5、判决被告向原告支付一次性伤残补助金71500元；6、被告承担本案的诉讼费。 事实和理由：原告于2016年9月经老乡介绍到被告处工作，由被告安排在柳州市城郊污水系统工程柳石路排水工程第二合同段项目经理部从事顶管工工作。2016年9月26日，原告下班时由于施工场地梯子横条断裂，从6米高处摔下造成左桡骨骨折、腹部闭合性损伤、多处肋骨骨折等。后经柳州市工人医院抢救才挽回生命，原告于2016年9月26日至10月21日期间住院治疗共计24天。出院医嘱：全体一个月后复查，住院期间陪人1名。2016年11月22日至2017年1月6日期间原告多次到医院就诊，医院开具休假至2017年1月20日止。2018年9月14日，柳州市人力资源和社会保障局对原告所受的事故伤害认定为工伤。2018年11月29日，柳州市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情鉴定致残等级为柒级。2017年1月17日，原告向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年2月25日，原告向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付因工伤所产生的工伤待遇。2019年6月14日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字[2019]第478-1号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，依法提起诉讼。原告认为，被告拒不向原告支付工伤待遇的行为，已经侵害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，原告现依法提起诉讼。 被告南宁市政公司辩称，1、原告到被告处上班8天就发生了工伤；2、原告在被告处上班时的基本工资是2000元/月；3、被告为原告购买了建筑一切险，该保险是每人每次的索赔限额是30万元，每次事故的索赔限额是400万元，但原告主动向保险公司放弃了索赔请求，因此原告无权再向被告提出任何的索赔请求，因为原告放弃索赔的行为已经损害了被告的投保利益；4、在工伤索赔活动中原告已经获得了保险公司91250元的赔偿，因此其诉请都已经丧失了事实及法律依据，应当驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人均无异议的证据，本院予以采信。对双方当事人有异议的证据，本院结合本案其他材料及当事人陈述予以参考。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 南宁市政公司系有限责任公司，于1993年8月9日经南宁市工商行政管理局登记成立。曹友林与南宁市政公司于2016年9月1日建立劳动关系。南宁市政公司没有为曹友林缴纳社会保险。曹友林于2016年9月26日在南宁市政公司承建的柳州市城郊污水系统工程柳石路排水工程第二合同段施工现场作业过程中不慎受伤，并于受伤当日到柳州市工人医院住院治疗，于2016年10月21日出院，住院24天，医嘱建议：全休壹个月后复查，住院期间留陪人壹名（24小时）。柳州市工人医院又分别于2016年11月22日、12月7日、12月22日、2017年1月6日出具四份疾病证明书，处理意见均为全休贰周。南宁市政公司支付了曹友林住院期间医疗费。曹友林受伤后即未在为南宁市政公司提供劳动。2018年9月14日，经柳州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年11月29日，经柳州市劳动能力鉴定委员会鉴定致残等级为柒级。 曹友林基于劳动关系向南宁市政公司追索相关赔偿未果，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，曹友林在本案中提出的各项诉讼请求事项，均已经劳动仲裁委审理并于2019年6月14日作出柳劳人仲字〔2019〕第478-1号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起5日内，南宁市政公司支付曹友林一次性伤残补助金35244.95元；二、曹友林要求南宁市政公司支付其营养费、交通费、住院期间护理费、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均缺乏依据，不予支持。曹友林不服该仲裁裁决，于法定期限内向本院起诉。 另查明，柳州市2015年在岗职工平均工资为54223元。本案庭审中，曹友林认为其工资为每月5893元，南宁市政公司对此不予认可。事故发生后，曹友林从南宁市政公司处领取了2000元的工资，其认为这仅是八天的工资，南宁市政公司认为这是曹友林的月基本工资。曹友林于2019年7月4日制作《解除劳动关系通知书》，并通过邮政快递方式向被告寄送前述通知书，该通知书中载明：因南宁市政公司未为其缴纳社会保险，其要求于2019年7月4日终止与南宁市政公司的劳动关系。上述《解除劳动关系通知书》已于2019年7月5日邮寄至南宁市政公司并已签收。 本院认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1、原、被告之间的劳动关系是否已经解除及解除时间？2、被告是否应向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及如何计算？3、被告是否应向原告支付住院伙食补助费、护理费、营养费及如何计算？ 针对争议焦点1，原、被告于2016年9月1日建立劳动关系，因双方对于劳动关系解除时间未能达成一致，原告为此于2019年7月4日制作《解除劳动关系通知书》，并通过邮政快递方式向被告寄送前述通知书，原告已向被告明确告知因被告未为其缴纳社会保险，其要求于2019年7月4日解除与被告的劳动关系。被告未为原告缴纳社会保险，原告系依法解除与被告的劳动关系，本院对原、被告之间的劳动关系于2019年7月4日解除予以确认。 针对争议焦点2，原告于2016年9月26日上班期间从高处摔下受伤，经柳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，经柳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级。原告主张其月工资标准为5893元，但由于双方未签订劳动合同，且原告在被告处工作未满一个月即发生工伤，原告并未实际按月领取工资，被告主张原告的月基本工资标准为2000元，而原告在受伤后由被告发放过2000元，这与被告陈述其月工资标准金额一致，因此，本院采信被告的观点，确定原告的月工资标准为2000元。因杯盖未为原告缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十七条第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金35244.95元（54223元/年÷12个月×60%×13个月）。又由于原告依法解除与被告的劳动关系，原、被告之间的劳动关系于2019年7月4日解除，参照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、第六十二条第二款、第六十四条，《广西壮族自治区实施(工伤保险条例)办法》第二十四条的规定，南宁市政公司应向曹友林支付一次性工伤医疗补助金40667.25元（54223元/年÷12个月×60%×15个月）及一次性伤残就业补助金35244.95元（54223元/年÷12个月×60%×13个月）。对于原告诉请超过的部分，本院不予支持。 针对争议焦点3，关于住院伙食补助费，由于原告因工伤于2016年9月26日至2016年10月21日住院治疗24天，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项、第四十一条，并参照《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号文）第二条第（一）项的规定，被告应向原告支付2016年9月26日至2016年10月21日期间的住院伙食补助费360元（15元/天×24天）。关于护理费，由于原告住院期间有医嘱建议陪护1名，原告主张按85元/天的标准计算，未超出法律规定，本院予以采纳，结合原告住院天数，被告应向原告支付2016年9月26日至2016年10月21日期间的护理费2040元（85元/天×24天）。关于营养费，根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）规定，营养费不属于工伤保险待遇的范围，且亦无医嘱要加强营养，故原告该项请求缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，并参照《广西壮族自治区实施(工伤保险条例)办法》第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号文）第二条之规定，判决如下： 一、被告南宁市政工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告曹友林一次性伤残补助金35244.95元、一次性工伤医疗补助金40667.25元、一次性伤残就业补助金35244.95元、住院伙食补助费360元、护理费2040元，以上合计113557.15元； 二、驳回原告曹友林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元（原告已预交），由被告南宁市政工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  龚 明 人民陪审员  宋小革 人民陪审员  腾韩伟 二〇二〇年一月八日 书 记 员  岑芳华 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《工伤保险条例》 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号文） 二、关于工伤保险待遇标准问题 （一）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。 《广西壮族自治区实施(工伤保险条例)办法》 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止: (一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发20个月,六级伤残计发18个月,七级伤残计发15个月,八级伤残计发13个月,九级伤残计发11个月,十级伤残计发9个月。 (二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发18个月,六级伤残计发16个月,七级伤残计发13个月,八级伤残计发11个月,九级伤残计发9个月,十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。