山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5518号上诉人（原审原告）：吴爱琪，女，1967年10月16日出生，回族，住济宁市市中区。委托诉讼代理人：田克宁，山东旭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地济宁市济安桥北路西侧，统一社会信用代码9137081116593483X8。法定代表人：段余顺，总经理。委托诉讼代理人：徐晓，山东阅兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市宏城置业有限公司，住所地邹城市仁政路266号，统一社会信用代码913708836817107442。法定代表人：赵德光，董事长。委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘保平，男，1969年3月29日出生，汉族，住河南省安阳县。被上诉人（原审被告）：刘瑞平，男，1973年9月3日出生，汉族，住河南省安阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓晓，男，1992年1月31日出生，汉族，住河南省安阳县辛村乡南伏恩村699号，系被上诉人刘瑞平之子，公民身份号码：410522199201318131。上诉人吴爱琪因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴爱琪上诉请求：1、请二审法院依法撤销(2018)鲁0883民初3820号民事判决书，予以改判；2、判决被上诉人刘保平、刘瑞平支付拖欠的工程款282500元及利息(以239375元为基数，自2013年11月14日起算；以43125元为基数，自2014年11月13日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止)；3、被上诉人山东鸿顺建工集团有限公司、邹城市宏城置业有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、(2018)鲁0883民初3820号民事判决书，认定事实和适用法律错误。1、(2018)鲁0883民初3820号民事判决书认定已付上诉人工程款62万元，该认定仅以孙梅于2019年4月26日书写的所谓“情况说明”及被上诉人鸿顺公司提交的2013年12月12日、2014年1月2日孙梅出具的收据，主观认定代上诉人付款4万元，违背事实，没有合法有效证据证实，系违背证据审核和认定规则的错误认定。孙梅作为证人未出庭接受质询，鸿顺公司提供的两份收据没有上诉人签字，也未付上诉人收货单，不能证实上述4万元与上诉人具有关联性，并且被上诉人鸿顺公司于2019年1月19日开庭提交的“泉兴14#付款明细”，并没有代付所谓孙梅4万元的付款记录。2、(2018)鲁0883民初3820号民事判决书认定“原告吴爱琪无证据证明鸿顺公司欠付刘保平工程款”，该认定违背民事诉讼法规定的举证责任分配规则，适用法律错误。被上诉人鸿顺公司持有支付工程款的凭证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，与刘保平之间建设工程施工合同工程款支付的履行，应当由鸿顺公司承担举证责任。被上诉人应提交规范的泉兴14#工程决算书及银行付款明细，证明实际结算及已支付工程款金额，证实是否欠付刘保平工程款。3、被上诉人鸿顺公司提交的2019年4月24日签署的所谓“泉兴14#工程款汇总表”，形式不合法，内容不真实，不排除被上诉人鸿顺公司为逃避法律责任，在上诉人2018年6月6日起诉后与被上诉人刘保平、刘瑞平恶意串通形成。被上诉人鸿顺公司对同一结算工程，2019年1月19日开庭提交的“泉兴14#工程款汇总表”与2019年5月7日庭审提交的“泉兴14#工程款汇总表”，付款及结算金额均不相同。2019年5月7日庭审提交的“泉兴14#工程款汇总表”形成时间2019年4月24日，是否为刘保平、刘瑞平签字不能确认；被上诉人鸿顺公司与刘保平签订的《建设工程内部管理合同》约定工程合同价款19229896.37元，与“泉兴14#工程款汇总表”载明的泉兴14#工程造价相差2402144.99元(19229896.37元-16827751.38元)。被上诉人刘保平对案涉合同价款1922万元的承包工程，在2019年4月24日仅以授权委托的形式认可工程造价16827751.38元，刘保平、刘瑞平自损利益，显然违背常理，所谓委托书真实性无法确认。二、(2018)鲁0883民初3820号民事判决书审判程序违法。1、(2018)鲁0883民初3820号民事判决书载明的时间2019年4月7日，在此日期后的2019年4月15日，5月7日两次开庭审理。未审先判，程序严重违法。2、(2018)鲁0883民初3820号民事判决书书写不严谨，被上诉人刘保平、刘瑞平地址错误，刘保平身份证号码书写错误；判决第一项利息计算时间错误。3、(2018)鲁0883民初3820号民事判决书既然认定被上诉人鸿顺公司与刘保平签订的《建设工程内部管理合同》违法，认定无效，对被上诉人鸿顺公司违法发包，非法收取9%的管理费1514497.62元，应当根据《民法通则》第134条第2规定，依法裁定予以收缴。综上所述，上诉人承包施工被上诉人宏城工程公司开发，被上诉人鸿顺工程承包的泉兴小区14号楼外墙保温工程。案涉工程经被上诉人鸿顺公司验收后，2013年11月14日决算，上诉人完成工程造价合计862500元，被上诉人鸿顺公司工作人员杜丙(秉)善已付工程款58万元，尚欠282500元未付。上诉人承包的外墙保温工程已验收并交付被上诉人宏城公司使用。被上诉人宏城公司庭审自认欠付被上诉人鸿顺公司84万余元未付；被上诉人鸿顺公司没有合法有效证据证实已与案涉工程管理方刘保平、刘瑞平结算完毕，不欠付工程款，应承担举证不能的法律责任，应与被上诉人刘保平、刘瑞平向上诉人支付工程款282500元，被上诉人宏城工程在欠付范围内承担支付责任。请二审法院依法撤销(2018)鲁0883民初3820号民事判决书，支持上诉人的上诉请求。山东鸿顺建工集团有限公司答辩称(以下简称鸿顺公司)，一、鸿顺公司承包邹城市泉兴家园住宅小区工程后，以内部承包的方式转包给被告刘保平，刘保平承包后，又以其弟刘瑞平的名义将外墙保温工程转包给原告吴爱琪施工。根据合同相对性原则，被告刘瑞平作为吴爱琪建设工程施工合同的相对人，被告刘保平作为建设工程的实际承包人，吴爱琪只能向刘瑞平、刘保平请求支付工程款。且事实上，根据吾爱琪提交的白国顺签字的结算单足以证明其与刘瑞平已就涉案工程款已进行了结算，确定工程价款为862500元。自吴爱琪施工以来，刘瑞平累计向吴爱琪支付工程款62万元。其中57万元都是向鸿顺公司申请拨款后，再授权杜丙善通过其个人银行账户支付给吴爱琪，1万元是通过鸿顺公司第一分公司以支票的形式支付给吴爱琪，4万元是通过丙善个人账户直接打给了吴爱琪的保温板供应商孙梅。孙梅在一审第二次开庭前到庭向法庭说明了情况，认可其收到的4万元系吾爱琪向其支付的保温板材料款，且庭后孙梅向一审法院提交了相关情况说明。据此，足以认定刘瑞平已向吾爱琪支付工程款62万元，下欠吴爱琪工程款242500元的事实。二、涉案保温工程是刘保平为完成施工，以其弟弟名义刘瑞平与吴爱琪建立的承包关系，与鸿顺公司无关，鸿顺公司将涉案保温款项支付给刘瑞平，并与刘瑞平业已完成结算并经双方共同对账确认已超付刘瑞平工程款。且吴爱琪亦无证据证明鸿顺公司欠付刘保平工程款，故吾爱琪请求被告鸿顺公司支付工程款的主张依法不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，应依法予以维持。对于上诉人上诉状称的没有提供向孙梅支付4万元的付款记录，与事实不符，在原审中，刘瑞平已向法庭提交了通过鸿顺集团员工杜丙善个人帐户向孙梅打款4万元的银行记录及孙梅开具的收到保温暖的收据，对鸿顺集团提供的付款明细中，涉案向上诉人、孙梅支付的62万元，均含在杜丙善个人付款中。向上诉人付款均是通过杜丙善帐户，所以在与刘瑞平结算的付款明细中，将该付款统一计算在杜工付款中（见付款明细第2页倒数第2行）共计5050097.01元。鸿顺公司与刘保平签署的内部管理合同依法被认定无效后，根据建筑施工合同司法解释规定，双方的结算应参照双方约定进行，即双方的结算条款继续有效。双方按照结算条款进行结算，在工程审定值的基础上扣除管理费及税金后，即为刘保平应得工程款项，按此结算，鸿顺集团已超付刘瑞平工程款。由于鸿顺集团在涉案中也参与了管理，实际上投入了人员管理，双方已认可该事实，并进行了结算，上诉人所主张的管理费应予收缴，依法不能成立，其是否收缴与本案也无关联性，上诉人也无权主张。邹城市宏城置业有限公司(以下简称宏城公司)答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请维持一审判决，驳回上诉人上诉。刘保平、刘瑞平答辩称，一、2010年8月18日，我哥刘保平与山东鸿顺建工集团有限公司第一分公司签署了承包合同，承包施工邹城市泉兴家园住宅小区14号楼。施工过程中，我哥因事务繁忙，派我在工地现场进行管理。2013年8月30日，我与吴爱琪签署了《泉兴家园14号楼外墙保温施工合同》，约定单价每平方米79元。自吴爱琪施工以来，我累计向吴爱琪支付工程款62万元。其中，其中57万元都是我向鸿顺集团申请拨款后，再授权杜丙善通过个人银行账户支付给吴爱琪，由1万元是通过鸿顺第一分公司以支票的形式支付给吴爱琪的，还有4万元是通过杜丙善个人账户直接打给了吴爱琪的保温板供应商孙梅，当时孙梅经常到工地上催款，为了不影响施工，我才让鸿顺集团驻工地人员杜丙善把4万元直接支付给了孙梅，此款应直接抵扣吴爱琪的工程款。对于以上事实情况，我在一审时向法院提交了书面答辩，并让孙梅到庭说明我当时通过杜丙善向其支付4万元的情况。后来孙梅给我打电话说，她已经到庭向陈法官说明了事实情况：“当时我(孙梅)向吴爱琪施工的泉兴家园14号楼供保温板材料，刘瑞平曾代吴爱琪向她支付了4万元货款，当时刘瑞平是通过杜丙善个人银行账户转给我的”，由于孙梅当时急着去济宁附院拿检查结果，没来得急签笔录，所以后来又写了一份情况说明提交给一审法院。孙梅还说，当时她到庭见到了吴爱琪并质问她：“姐，你不认识我了?”吴爱琪连头不敢抬头地说：“不认识”，孙梅随即发问：“前两天你不是还为这个事给我打过电话呢，你忘了吗”?为印证以上事实，可以让杜丙善、孙梅到庭说明情况。另外，孙梅出具的情况说明及收据，以及杜炳善的银行打款流水也足以印证以上事实。二、我和吴爱琪建立的承包关系，与鸿顺建工集团有限公司无关，吴爱琪没有任何理由牵扯到鸿顺建工集团，是我哥承包的14号楼工程，只能有我哥与鸿顺建工集团结算。三、被上诉人鸿顺建工集团提交的2019年4月24日“泉兴14#工程款汇总表”系我与鸿顺建工集团在多次共同对账的基础上形成的最终结算，我本人及我哥刘保平均认可该结算结果，其上刘瑞平的签名是我委托会计李科全代我签署的。对于鸿顺建工集团于2019年1月19日开庭提交的“泉14#工程款汇总表”，是鸿顺建工集团单方制作的，我不认可，后来经过双方共同对账后进行了相应的调整，最终形成了2019年4月24日“泉兴14#工程款汇总表，该汇总表已付款中的每一笔支出，我委派的会计李全科在对账过程中均与鸿顺建工集团财务凭证一一进行了核对，为此，我特委派李会计到庭说明情况，我和鸿顺建工集团的账面都是真实的，不存在做假账的情况。吴爱琪向一审法院起诉请求：1、判令被告鸿顺公司支付拖欠原告工程款282500元及利息（以282500元为基数，按中国人民银行发布的同期同类款利率，从2013年11月14日起计算至全部付清之日止）；2、被告刘保平、刘瑞平承担连带清偿责任；3、判令宏城置业公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。4、案件受理费及保全费用由被告承担。一审法院认定事实，被告鸿顺公司承建宏城公司开发的邹城市泉兴家园住宅小区后，于2010年8月18日由鸿顺公司第一分公司作为发包方，刘保平作为管理方，签订了《建设工程内部管理合同》，约定：工程名称为邹城市泉兴家园住宅小区14号楼；工程范围为与建设单位签订的该工程合同内约定的所有工程施工内容；合同价款为19229896.31元，不含税金，上交工程结算价款的9%，甲方供材部分凡参与去费的均收取同等管理费；工程款支付按建设单位拨款的金额和时间，甲方按比例（或阶段）扣留管理方应缴纳的管理费用和税金，履行处室拨款签字手续同意后拨款。双方还约定了其他的权利和义务。2013年8月刘保平弟弟刘瑞平作为发包方（甲方）、吴爱琪作为分包方（乙方），签订了《泉兴家园小区14#楼外墙保温施工合同》，约定甲方将外墙保温工程承包给乙方，承包方式为包工包料包机械包检测，外窗安装后外墙范围的二次施工；计划工期46天；工程造价79元/平方米，工程量面积按实际抹灰面积通算；拨款方式根据与建设单位签订的《建设工程施工合同》规定的付款方式付款。完工付至工程款的70%，工程竣工验收付至工程结算额的95%，尾款（扣除维修中甲方垫付费用）在工程竣工验收一年后的14日内付清。总结算额即工程造价，不再扣税金及公司管理费。双方还约定了其他条款。在本合同最后部分的合同当事人签字上方，刘瑞平另注明：“补缝每平米加一元”。2013年11月14日白国顺向原告出具14#楼外墙保温工程量清单，载明：“外墙保温10500㎡×80元＝840000元，地下室面积500㎡×45元＝22500元，合计862500元捌拾陆万贰仟伍佰元整，以上面积已（以）实量面积为准（最后实量面积）。白国顺，2013.11.14号。”在原告施工过程中，被告刘瑞平通过鸿顺公司杜丙善累计向吴爱琪支付工程款62万元，其中4万元系代替吴爱琪支付孙梅的保温材料款。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案鸿顺公司承包邹城市泉兴家园住宅小区工程后，以内部承包的方式转包给被告刘保平，刘保平承包后，又以其弟刘瑞平的名义将外墙保温工程转包给原告吴爱琪施工，鸿顺公司和刘保平之间以及刘瑞平和吴爱琪之间签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，均为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吴爱琪承包施工的14#楼房已经完工并投入使用，故吴爱琪请求按照合同约定支付工程款的条件已经成就，被告刘瑞平作为吴爱琪建设工程施工合同的相对人，被告刘保平作为建设工程的实际承包人，应共同向吴爱琪支付相应工程款。根据鸿顺公司提供的证据，能够证明鸿顺公司公司已将吴爱琪诉讼的该笔款项支付给了刘保平，原告吴爱琪无证据证明鸿顺公司欠付刘保平工程款，故被告鸿顺公司及宏城公司对该笔款项不应承担给付责任。被告刘瑞平及刘保平对白国顺出具的吴爱琪施工的工程量并未提出异议，故吴爱琪的工程价款862500元，应予认定，扣除已支付的工程款62万元，吴爱琪剩余工程款为242500元。涉案工程于2015年12月10日通过了竣工验收，按照合同约定，该时间节点应付至工程款的95%，为此，被告应付而未付的该部分工程款199375元的利息，自2015年12月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，另5%的工程款，按照合同约定应在一年后的14日内付清，该部分工程43125元的利息，应自2016年12月25日起计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘瑞平、刘保平于本判决生效之日起十日内给付原告吴爱琪工程款242500元及利息（以199375元为基数，自2015年5月1日起算；以43125为基数，自2016年12月25日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止），二、驳回原告吴爱琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3594元，财产保全申请费2470元，原告吴爱琪负担859元，由被告刘瑞平、刘保平负担5205元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2013年8月，刘瑞平作为发包方（甲方）、吴爱琪作为分包方（乙方），签订了《泉兴家园小区14#楼外墙保温施工合同》，约定甲方将外墙保温工程承包给乙方，涉案工程款均是刘瑞平通过鸿顺公司杜丙善向吴爱琪支付。2013年12月12日、2014年1月28日，鸿顺公司杜丙善向孙梅转款共计4万元，孙梅并出具收据，收据载明款项为“泉兴14#楼保温款”，孙梅、杜丙善、刘保平、鸿顺公司均主张孙梅为吴爱琪涉案工程供应了保温板，该款系代替吴爱琪支付孙梅的保温材料款，吴爱琪在一审庭审时亦陈述施工所用保温板“…由鸿顺公司指定厂家供货”，并认可有赊欠情况，故一审判决认定该4万元系代替吴爱琪支付孙梅的保温材料款，并无不当；涉案工程于2015年12月10日通过了竣工验收，按照合同约定，该时间节点应付至工程款的95%，为此，刘保平、刘瑞平应付而未付的该部分工程款199375元的利息，自2015年12月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，另5%的工程款，按照合同约定应在一年后的14日内付清，该部分工程43125元的利息，应自2016年12月25日起计付；吴爱琪未提供证据证明鸿顺公司、宏城公司欠付工程款数额，其上诉要求鸿顺公司、宏城公司在欠付工程款范围内承担支付责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条规定，不予支持。综上所述，上诉人吴爱琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5538元，由上诉人吴爱琪负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十六日书记员  李梦琦