湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12896号上诉人（原审被告）：邵扬清，曾用名邵杨清，男，1976年5月2日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县，委托诉讼代理人：刘启邦，江西省彭泽县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：武汉凌宏建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区铁铺村龙家嘴71号。法定代表人：阳德广，该公司董事长。委托诉讼代理人：漆凯，湖北地久律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人邵扬清与被上诉人武汉凌宏建筑装饰工程有限公司（以下简称凌宏公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邵扬清上诉请求：1、依法判决撤销（2019）鄂0114民初1276号民事判决书之第一项、第二项判决；2、依法改判驳回凌宏公司的一审全部诉讼请求；3、判决凌宏公司承担本案一审案件受理费，财产保全费以及二审案件受理费。事实与理由：一、原审判决混淆、歪曲、颠倒了本案所涉的基本法律事实和当事人之间的民事法律关系。1、原审判决对凌宏公司的诉讼请求、事实和理由，做了与其意思表示不尽一致的改造和修饰。原审判决第二页第二段所载的事实与理由，根本不是2019年4月25日凌宏公司提交的民事起诉状所诉称的事实与理由，而是原审判决为凌宏公司编制的事实与理由。2、原审判决对“凌宏公司于2008年6月20日，同邵扬清签订《承包经营责任协议书》将凌宏公司温州分公司发包给邵扬清承包经营，及至于2012年，双方因管理费及其他债权债务等发生纠纷，通过诉讼，在蔡甸区法院的主持下，达成（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书”，这一事实的认定，恰恰证明凌宏公司一审提出的“判令邵扬清支付业务费50万元，违约金41.1196万元”的诉讼请求，都是与上述具有既判力的民事调解书相悖逆的。二、原审判决对以下案涉基本事实的认定，与本案确实有效的证据所证明的事实不相符合；更与我国现行法律规定相悖逆。1、原审判决认定凌宏公司所涉八个案件，标的额合计为3133957元，时间期限为2012年8月3日至2015年6月1日。原审判决为达到其偏袒凌宏公司之目的，抓住应付款相对人与案涉民事调解书确定的应付款相对人不尽一致的情形，来否定（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书所确定的，凌宏公司应当在3671259元的限额内承担支付邵扬清在承包经营凌宏公司温州分公司期间所发生的债务金额的义务，从而将凌宏公司占有邵扬清工程价款资金为己用，不主动支付应付款的责任强加于邵扬清。原审判决对上述事实的认定与（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书第二条的协议条款相悖逆。一审庭审调查中，邵扬清向合议庭提供的来源于凌宏公司的《2013—2015无锡太湖工程明细》财务报表证实截止到2015年2月份，邵扬清负责清收的无锡太湖创意产业投资发展有限公司（以下简称创意公司）工程款入凌宏公司账户的总金额为489.3674万元。凌宏公司没有向裘小林、刘建农、温州鹿城兴泰公司、临海市万泰工贸有限公司或邵扬清支付。即使向八债权人支付的3133957元也是当事人起诉后才予支付。剩余1772671元创意工程价款资金至今还在凌宏公司账户，邵扬清未违约。2、原审判决认定“凌宏公司提供记账回执5张，承兑汇票8张”不实。一审中凌宏公司提供了记账回执11张，承兑汇票5张。11张记账回执证明向债权人支付1780128元，不能证明凌宏公司收回创意公司工程结算余款。3、原审判决对《协议书》性质与效力的认定与其内容、表述的意思不符，破坏了生效法律文书的既判力。《协议书》是审判员、书记员在执行（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书中主持、参与、制作的调解协议，具有执行和解协议或调解协议的属性；不属于合同法关于合同的规定。《协议书》有悖于民事诉讼法及解释等相关规定。4、原审判决认定完成向创意公司应收工程义务的主体是凌宏公司缺乏确实有效的事实证据。认可八个诉讼案件系邵扬清违约行为所致与事实不符。以411.1957万元为基数计算邵扬清的违约金与民事调解书相悖。凌宏公司借助挂靠经营合同关系，占有、掌控挂靠经营者邵扬清应得工程款489.3674万元。此后，拒不履行生效民事调解书确定的义务，导致债权人起诉。凌宏公司用邵扬清应得工程款去支付邵扬清挂靠经营期间的债务，邵扬清为此还要向凌宏公司支付违约金。一审判决凌宏公司获取资金占用双倍利息和邵扬清10%违约金有违公平与正义。三、原审判决适用法律错误，判决邵扬清承担责任不具有正确、恰当性。《协议书》是审判员在强制执行民事调解书中，滥用人民法院执行权、法官审判权蓄意制作的。该协议书不是邵扬清真实意思表示，且违反了我国法律对生效法律文书既判力的强制性、效力性规定；不具有合同法所规定的合同属性与效力，属于执行中在人民法院主持下当事人之间形成的执行和解协议。当事人就此产生的争议，应当依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定予以处理。综上，请二审法院支持邵扬清上诉请求。被上诉人凌宏公司答辩称：一、2012年10月9日的《协议书》合法有效，是双方真实意思表示，对双方均有约束力。该协议与案涉生效的《民事调解书》并无冲突矛盾。上诉人不应以后者来否定协议书的效力和已经实际履行的案件真实状况。二、《协议书》不是执行和解协议，它是答辩人和上诉人之间设立如何清收外欠工程款和保证公司正常经营等民事权利义务关系的合同。协议书和民事调解书是处理二种不同法律关系的书面文件，上诉人将此混为一谈是不符合案件事实的。三、上诉人称协议书是无效合同的理由极其错误。首先，协议书的内容没有损害其利益，上诉人支付50万元“业务费”的前提是上诉人将清收款项的义务委托给答辩人，上诉人支付违约金的条件是防止针对答辩人的诉讼发生。没有这个前提和条件，上诉人是不会拿出一分钱的。其次，协议的内容是答辩人和上诉人平等协商达成的，不存在一方或者第三方的威逼。四、答辩人已经实际履行《协议书》所约定的权利义务。上诉人也应按约履行其义务。1、答辩人清收回外欠工程款。2、答辩人用收回这些款项支付上诉人在担任答辩人温州分公司负责人期间所差欠的材料款、人工费，还要按照《民事调解书》约定偿还款项。因此，答辩人不存在非法占用上诉人款项之事实。综上，上诉人诉称的事实与理由均不能成立，一审判决认定案件事实清楚，证据充分确实，法律适用得当。答辩人恳请驳回上诉人的上诉请求。被上诉人凌宏公司向一审法院提出诉讼请求：1、邵扬清立即向凌宏公司支付业务费500000元；2、邵扬清立即向凌宏公司支付违约金411196元；3、诉讼费用由邵扬清承担。一审法院查明，1、2008年6月，凌宏公司设立温州分公司。6月20日，凌宏公司与邵扬清签订《承包经营责任协议书》，主要约定邵扬清向凌宏公司缴纳30万元后，承包温州分公司，承包期三年，第一年需缴管理费10万元，第二年为15万元，第三年为双方酌定。期限届满后，如没有被解除职务的事由发生，在同等条件下，邵扬清有优先承包权。凌宏公司违约则赔偿邵扬清经济损失30万。邵扬清如有拖欠管理费6个月以上或被解除职务的情况时，赔偿凌宏公司损失30万元。协议签订后，双方即开始履行。2010年5月21日，双方会商并签署《会议纪要》，主要内容为：凌宏公司为解决温州分公司目前的困难，可以在借支情况下拿出25万元处置温州分公司在温州中院的诉讼纠纷；凌宏公司同意在2010年7月后不收取温州分公司的管理费；凌宏公司在2010年底解决公司设计资质升级事宜；凌宏公司表示不撤销分公司，邵扬清在公司的设计资质升级后与公司继续履行承包经营协议；温州分公司的债权债务均由邵扬清等人全部承担；温州分公司认可承担凌宏公司为温州纠纷诉讼发生的全部费用（包括资金及利息、差旅费、律师费）。2011年7月28日，双方签订《协议书》，主要约定《承包经营责任协议书》展期至2013年8月10日，展期第一年邵扬清缴纳管理费20万元，第二年缴纳25万元，如有违反，凌宏公司有权终止本协议，分公司每年必须完成施工合同额三千万元到五千万元。《协议书》签订后，双方即因管理费及其他债权债务等发生纠纷。2012年6月14日，凌宏公司诉至蔡甸法院，请求判令解除《承包经营责任协议书》；邵扬清承担温州分公司承包经营期间所有的债权债务，并向凌宏公司支付管理费45万元；邵扬清赔偿凌宏公司损失30万元；诉讼费用由邵扬清承担。8月13日，该案以调解方式结案，蔡甸法院制作了（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书，调解协议为：一、解除凌宏公司与邵扬清签订的《承包经营责任协议书》；二、原温州分公司的债权债务由邵扬清享有债权，承担债务。凌宏公司与创意公司工程结算款4906628元，由邵扬清负责清收，凌宏公司予以配合。邵扬清收回款项交凌宏公司用于偿还以下四笔应付款：裘小林1000000元、刘建农1500000元、温州鹿城兴泰公司511800元、临海市万泰工贸有限公司659459元，共计3671259元。剩余款项1228741元留作凌宏公司作为温州分公司债务期间风险保证金予以保存，保存期限为两年，到期由凌宏公司一次性支付给邵扬清；三、邵扬清支付凌宏公司三年管理费45万元，邵扬清原交凌宏公司风险保证金30万元冲抵后结算付清；四、邵扬清赔偿凌宏公司经济损失5万元；五、邵扬清向凌宏公司交付温州分公司行政公章、财务专用章、营业执照原件、税务登记证原件，并注销温州分公司（2012年8月7日已办理）；六、邵扬清对上述收款及给付期限为2012年12月30日前完成；七、案件受理费11300元，减半收取5650元，财产保全费5000元，共计10650元，由邵扬清负担。2、2012年8月3日，温州市鹿城兴泰装潢材料公司起诉凌宏公司，要求凌宏公司支付凌宏公司温州分公司所欠货款411800元及违约利息，承担诉讼费用。温州市鹿城区人民法院就该案作出（2012）温鹿东商初字第1132号民事调解书后，凌宏公司向温州市鹿城兴泰装潢材料公司支付411800元，承担诉讼费3738.50元了结此案。3、2012年9月10日，台州白云吉祥装饰材料有限公司起诉凌宏公司，要求凌宏公司向台州白云吉祥装饰材料有限公司支付凌宏公司温州分公司所欠货款616357.29元，并赔偿利息损失。台州市椒江区人民法院于2013年1月16日作出（2012）台椒商初字第1884号民事调解书后，凌宏公司向台州白云吉祥装饰材料有限公司支付616357元，承担诉讼费5410元了结此案。4、2013年2月4日，张雪清起诉邵扬清、凌宏公司，要求邵扬清归还借款45万元及相应利息，凌宏公司承担连带责任。温州市鹿城区人民法院就该案作出（2013）温鹿西商初字第123号民事判决书，凌宏公司不服提出上诉，浙江省温州市中级人民法院二审后作出（2013）浙温商终字第1179号民事判决书。2013年9月24日，温州市中级人民法院主持调解，张雪清与凌宏公司达成调解协议。凌宏公司向张雪清支付150000元，承担一审诉讼费7000元了结此案。5、2013年2月27日，瑞安市瑞耀钢化玻璃有限公司起诉凌宏公司，要求凌宏公司支付凌宏公司温州分公司所欠材料款517800元，违约利息54369元，承担诉讼费。武汉市蔡甸区人民法院于4月12日作出（2013）鄂蔡甸永民初字第00035号民事调解书后，凌宏公司向瑞安市瑞耀钢化玻璃有限公司支付517800元，并承担诉讼费4761元了结此案。6、2013年2月27日，温州市新瓯工业供销公司起诉凌宏公司，要求凌宏公司支付凌宏公司温州分公司所欠材料款655000元，违约利息58950元，承担诉讼费。武汉市蔡甸区人民法院于4月12日作出（2013）鄂蔡甸永民初字第00034号民事调解书后，凌宏公司向温州市新瓯工业供销公司支付655000元，承担诉讼费5470元了结此案。7、2014年9月29日，滕修学起诉凌宏公司、邵扬清，要求凌宏公司支付凌宏公司温州分公司所欠工程款103045元，承担诉讼费。武汉市蔡甸区人民法院于12月1日作出（2014）鄂蔡甸民二初字第00389号民事调解书后，凌宏公司向滕修学支付65000元了结此案。8、2014年9月29日，周刚起诉凌宏公司、邵扬清，要求凌宏公司支付凌宏公司温州分公司所欠工程款1060863元，和利息损失，承担诉讼费。武汉市蔡甸区人民法院审理后作出（2014）鄂蔡甸民二初字第00388号民事判决书，凌宏公司不服提出上诉，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民终字第01024号民事裁定书，裁定发回重审。蔡甸法院重审后，于2016年2月26日作出（2015）鄂蔡甸民二重字第00005号民事调解书，嗣后，凌宏公司向周刚支付630000元了结此案。9、2015年6月1日，王道炳起诉凌宏公司，要求凌宏公司支付凌宏公司温州分公司所欠工程款112094元，浙江省泰顺县人民法院就该（2015）温泰民初字第200号案件进行调解后，凌宏公司向王道炳支付88000元了结此案。对有争议的事实与证据，一审法院认定如下：1、凌宏公司提交2012年10月9日《协议书》，拟证明2012年10月9日，因邵扬清不能履行（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书，凌宏公司与邵扬清在该案审判法官主持下签署《协议书》，《协议书》对调解书的相关内容进行了变更和增加，重新约定了双方的权利、义务。邵扬清的质证意见为《协议书》是在执行过程中由审判法官制作的，不具有合法性，邵扬清受到法官的威胁，《协议书》不是邵扬清的真实意思。一审法院审查认为，邵扬清对2012年10月9日凌宏公司与邵扬清签署《协议书》的事实未提出异议，双方签署《协议书》事实客观存在，据此，一审法院认定事实如下：2012年10月9日，凌宏公司的法定代表人阳德广，律师漆凯与邵扬清在蔡甸法院签订《协议书》（以下简称2012年10月9日《协议书》），内容为：“凌宏公司诉邵扬清挂靠经营合同纠纷一案，双方当事人在执行过程中自愿达成如下协议：一、原总公司与创意公司工程结算款490.6628万元，由凌宏公司负责收回，邵扬清支付50万元业务费。二、原温州分公司的债权债务由邵扬清享有债权，承担债务。如因原温州分公司的债权债务产生诉讼，则由邵扬清按诉讼金额的10%向凌宏公司承担违约责任。三、因原温州分公司债务诉讼导致凌宏公司损失，凌宏公司对邵扬清有追偿权，双方约定诉讼管辖由凌宏公司所在地法院审理。双方当事人一致同意，本调解协议经双方当事人在调解协议上签名、捺印起生效”。落款处打印了（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号案的承办审判员和书记员姓名。《协议书》签署后，其中一份保存在（2012）鄂蔡甸民二初字第00188案的审判卷宗中。对于邵扬清陈述审判法官对其进行威胁，因受到胁迫才签名，对此，邵扬清未提交证据佐证，根据谁主张谁举证原则，邵扬清应承担举证不能的后果，故一审法院对签署2012年10月9日《协议书》时，审判法官存在对邵扬清进行言语威胁的事实不予认定。2、凌宏公司提交记账回执5张、承兑汇票8张，拟证明凌宏公司按2012年10月9日《协议书》约定支出费用、安排人员进行清收，包括完成工程维修义务，收回创意公司工程结算余款490.6628万元（因维修人员造成他人损失，由创意公司赔款12954元，实际入凌宏公司账489.3674元）。邵扬清的质证意见为，证据与本案无关联。同时主张，创意公司工程款已收回无异议，邵扬清承包的温州分公司，挂靠在凌宏公司名下，清收人员是邵扬清，所收款项都打到凌宏公司账户，对创意公司工程维修的人员也是邵扬清安排的，邵扬清没有保留证据。一审法院审查证据认为，凌宏公司提交的记账回执所记信息与其主张的清收事实能够基本印证，与本案相关联，且合法、真实，一审法院予以采信。一审法院据采信证据认定凌宏公司在2013年2月至2014年2月期间向创意公司清收工程结算余款490.6628万元。邵扬清未提交证据佐证其主张，一审法院对其主张创意公司工程结算余款由邵扬清完成清收的事实不予认定。一审法院认为，2012年10月9日《协议书》虽使用了“执行过程中”等文字内容，且存在法院人员的介入，但（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书第六项确认的邵扬清收款及给付期限为2012年12月30日前，凌宏公司与邵扬清签署2012年10月9日《协议书》时，该民事调解书尚处在自动履行期间内。另外，无证据显示2012年10月9日时，该民事调解书已立案进入执行程序。因此，2012年10月9日《协议书》不能定性为执行和解协议。当事人对生效的（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书确定的民事权利、义务享有依法处分的权利。2012年10月9日《协议书》是凌宏公司和邵扬清之间就上述民事调解书确定的向创意公司清收的事项，以及凌宏公司因邵扬清承包温州分公司产生债务被诉等设立、变更民事关系达成的协议，具有民事合同的属性，依法可诉。邵扬清未提交证据证实法院审判人员在当事人签署《协议书》时存在胁迫行为，2012年10月9日《协议书》应认定是当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，具有法律拘束力，当事人应依约全面履行。一审法院认定完成向创意公司清收工程款义务的主体是凌宏公司，凌宏公司要求邵扬清支付业务费50万元符合2012年10月9日《协议书》第一条的约定，一审法院予以支持。（2012）温鹿东商初字第1132号案涉及纠纷款项411800元及相应事实，邵扬清已在（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号案中向凌宏公司披露，且已确认从收回的创意公司工程款490.6628万元中偿还，故该案诉讼金额411800元不应纳入《协议书》第二条范畴计取违约金。凌宏公司主张的其他七案均因与2012年10月9日《协议书》第二项确定的计取违约金条件相符，邵扬清应按约定支付违约金，应支付违约金以八案之凌宏公司提起诉讼累计金额扣减411800元计取10%，凌宏公司主张八案累计诉讼金额411.1957万元少于实际八案累计诉讼金额，故一审法院认可该数据以4111957元计算结果即370015.7元。2012年10月9日《协议书》未约定业务费和违约金支付期限，凌宏公司依法可以随时要求履行，但应当给邵扬清必要的准备时间。综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、邵扬清于本判决生效之日起五日内向凌宏公司支付业务费500000元；二、邵扬清于本判决生效之日起五日内向凌宏公司支付违约金370015.7元；三、驳回凌宏公司其他诉讼请求。一审案件受理费12912元，申请保全费5000元，合计17912元，由凌宏公司负担645元，邵扬清负担17267元。邵扬清应当负担部分凌宏公司已垫付，执行时由邵扬清向凌宏公司支付。上诉人邵扬清在二审期间提交了证据一：民事起诉状一份；（2018）鄂0114民初2540号之一民事裁定书；（2018）鄂0114民初2540号之二民事裁定书。拟证明被上诉人2018年11月25日就本案争议提出起诉但后又撤诉。证据二：（2019）鄂0114执异49号执行裁定书；（2019）鄂0114执复236号执行裁定书；执行异议申请书和上诉人答辩意见书拟证明相关裁定书已对2012年10月9日《协议书》的性质作出认定，但一审法院未认可。证据三：（2018）鄂0114民初2540号案件中被上诉人向法院提交的证据目录。拟证明被上诉人在该案中证据的证明目的与本案一审中的证明目的不一致，与本案一审判决书认定事实不一致。被上诉人凌宏公司对证据一、二真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，与本案无关联性，且证据一、二均不属于新证据，两案是完全不同的法律关系，不能证明2012年10月9日《协议书》的效力。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人对证据目录作出了曲解，一审判决书和诉请主张一致。被上诉人凌宏公司在二审期间提交了证据一：（2018）鄂0114民初2540号案件中上诉人向法院提交的证据清单。拟证明上诉人认可被上诉人收回创意公司工程结算款共计4906628元的客观事实。证据二：（2018）赣0430民初1841号民事判决书。拟证明被上诉人撤诉目的是为了对上诉人对外欠款统一结算。上诉人邵扬清对证据一真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，上诉人在挂靠期间应取得创意公司工程项目工程款490多万，该款项已进入被上诉人账户。对证据二真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为裘小林100万元是被上诉人依据民事调解书应当给付的义务，因其未支付故引发诉讼。本院对上述证据真实性予以认可，对证据的证明目的在本判决理由部分进行分析评述。本院经审理查明，2018年8月16日，因凌宏公司未履行（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书所确定的义务，邵扬清向一审法院申请强制执行。2019年4月24日，执行款办理发还手续。2019年5月17日，该案执行完毕。2019年8月15日，凌宏公司向一审法院提出执行异议，请求撤销对其财产的执行行为，退还执行款。2019年9月2日，一审法院以（2019）鄂0114执异49号执行裁定书裁定驳回其异议请求。凌宏公司就该裁定向本院申请复议，2019年11月8日，本院以（2019）鄂01执复236号执行裁定书裁定准许该公司撤回复议申请。2018年10月29日，凌宏公司向一审法院诉请确认与邵扬清2012年10月9日签订的《协议书》有效，并要求其承担个人借款、违约金、业务费和经济损失等。2019年4月22日，一审法院以（2018）鄂0114民初2540号之二民事裁定书裁定准许凌宏公司撤诉。本院另查明，一审判决书第9页“原告凌宏公司提交…承兑汇票8张…”中的数字系笔误，凌宏公司实际提交承兑汇票26张，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、凌宏公司与邵扬清在民事调解书生效后签订的《协议书》能否变更原民事调解书；2、邵扬清应否向凌宏公司支付业务费及违约金。对此本院评判如下：一、2012年10月9日《协议书》合法有效。本院认为，（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书生效后，凌宏公司与邵扬清在履行期内又于2012年10月9日签订《协议书》，该《协议书》是双方当事人对自身权利自由处分的行为，系双方就原争议的挂靠经营纠纷达成的补充协议。《协议书》虽然是在民事调解书送达后签订，并非民事调解书的一部分，但仍为双方当事人真实意思表示，系双方对邵扬清在承包经营凌宏公司温州分公司期间产的债权债务以及对创意公司工程款清收达成的补充协议，该协议本质上仍然是当事人关于纠纷解决达成的合意。《协议书》内容并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方均有约束力，双方均应依约履行合同义务。《协议书》虽载明双方当事人在执行过程中达成，但实际上邵扬清直至2018年8月16日才向一审法院申请强制执行民事调解书，该协议系在民事调解书自动履行期间内签订，并非在人民法院强制执行期间达成，故《协议书》在性质上并非执行和解协议，不应适用有关执行和解协议的法律规定。邵扬清上诉认为《协议书》的签订系受法院工作人员胁迫签订，但并未就此举证。该《协议书》的签订地点虽在人民法院，并在尾部打印了法院工作人员姓名，但并不能当然认定上述因素对当事人签订《协议书》的真实意思表示造成影响，《协议书》的性质及效力并未因此而改变。凌宏公司诉请邵扬清履行《协议书》中约定的义务并不构成对双方挂靠经营纠纷的重复起诉，一审法院对《协议书》性质和效力的定性准确，本院予以维持。二、2012年10月9日《协议书》变更了原民事调解书部分内容。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，按照（2012）鄂蔡甸民二初字第00188号民事调解书的约定，凌宏公司与创意公司工程款4906628元由邵扬清负责清收，凌宏公司予以配合。邵扬清收回款项后，交由凌宏公司用于偿还凌宏公司温州分公司的四笔债务，余款1228741元作为剩余或有债务的保证金，在凌宏公司温州分公司两年内没有其他债务时，邵扬清即可取得该款的支配权。但《协议书》变更了对创意公司工程款的清收义务，改由凌宏公司负责清收，邵扬清就此应向凌宏公司支付50万元业务费。由此可见，邵扬清作为凌宏公司温州分公司的承包人，本应按照承包合同约定，清收凌宏公司温州分公司的债权，承担凌宏公司温州分公司的债务。民事调解书及此后签订的《协议书》对此也予以明确约定，但两者区别在于对该工程款清收主体、回款后的处置及清收费用承担进行了不同约定，《协议书》变更了民事调解书的相关内容，改由凌宏公司清收创意公司工程款，由邵扬清支付业务费。而凌宏公司在一审期间提交了记账回执、承兑汇票以及差旅费凭证等相关证据，证实该公司已经履行了清收义务，将创意公司工程款全部收回。邵扬清虽抗辩认为该款系由其清收，并非由凌宏公司收回，但邵扬清在本案一、二审期间均未就此举证，应当自行承担举证不能的后果。三、邵扬清应依约向凌宏公司支付业务费及违约金。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”如前所述，《协议书》约定凌宏公司收回创意公司工程款后，邵扬清应就此向凌宏公司支付50万元业务费，该约定实际是将邵扬清作为凌宏公司温州分公司承包人清收款项的义务转由凌宏公司承担，邵扬清无需再就该款项向创意公司追索，故在凌宏公司运用自身力量清收回款并产生相关清收费用后，有权要求邵扬清支付50万元业务费。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，《协议书》约定如因凌宏公司温州分公司的债权债务产生诉讼，由邵扬清按诉讼金额的10%向凌宏公司承担违约责任。凌宏公司就此已向一审法院充分举证，提交了相关生效的法律文书及履行债务的付款凭证，一审法院在查明事实的基础上判决邵扬清承担违约金符合双方协议约定及法律规定。关于一审法院已将案涉民事调解书强制执行完毕的问题并非本案审查范围，本院不予处理。综上，上诉人邵扬清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实清楚，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12912元，由上诉人邵扬清负担。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  裴露二〇二〇年一月十四日法官助理叶优子书记员徐刚