吉林省梨树县人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0322民初3867号原告刘思彤，男，1986年5月4日出生，身份号码：×××，汉族，个体，现住梨树县。委托代理人贺新，吉林公捷律师事务所律师。被告张旭，女，1976年11月14日出生，身份号码：×××，汉族，现羁押于四平市看守所。被告曹宇桐，女，1978年11月11日出生，身份号码：×××，汉族，个体，现住梨树县。委托代理人徐成，吉林赵勇律师事务所律师。被告梨树县天兴房地产开发有限公司。法定代表人杨桂贤，经理。委托代理人曹忠德，公司员工。原告刘思彤与被告张旭、曹宇桐、梨树县天兴房地产开发有限公司（以下简称天兴公司）民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王建军独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘思彤的委托代理人贺新，被告曹宇桐及其委托代理人徐成，被告天兴公司的委托代理人曹忠德到庭参加诉讼，被告张旭经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2015年9月23日，原告与被告张旭、黄宇桐签订借款协议。协议约定:被告张旭从原告处借款250000元,借款期限1个月，自2015年9月23日起至2015年10月22日止。如逾期还款，借款人除按约定利率继续支付利息外，还应承担借款总额10%的违约金。被告曹宇桐作为保证人在借款协议上签字。被告梨树县天兴房地产开发有限公司以其所有的的位××县，面积82.32平方米房屋为上述借款提供担保。2015年9月25日，梨树县天兴房地产开发有限公司与原告就该担保房屋签订商品房买卖合同,并向原告开具销售不动产统一发票。被告张旭在还款期限届满后没有向原告还款,为保证实现担保权利，原告于2016年向不动产登记中心申请办理房屋登记，并于2018年10月10日取得房屋不动产权证书。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款及第二十九条第二款第一项的规定:“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。”因此，原告有权对担保房屋申请拍卖，以偿还债务，并要求被告自逾期还款之日起按照年利率6%支付利息。原告为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告张旭立即偿还原告借款本金250000元及利息。利息自2015年10月23日起算，以年利率6%计算，至实际给付之日止。(至2019年10月22日，利息为60000元)；2、被告张旭支付逾期还款违约金25000元；3、被告曹宇桐对上述借款本息及违约金承担连带还款责任；4、如被告张旭未偿还全部借款及利息，原告有权申请拍卖梨树县兴源综合楼B区2单元604室、面积82.32平方米房屋，以清偿债务；5、诉讼费用由被告承担。被告张旭庭前明确表示不到庭应诉，且未提交书面答辩。但法院提审时其称，其向刘思彤借款25万元，用宝马车抵押，其只得到237500.00元，刘思彤先扣除了一个月的利息。借款时曹宇桐提供保证担保，与天兴公司的房屋没有关系。借款到期后，其多次偿还过刘思彤借款本息，其中2016年4月份左右偿还过刘思彤10万元，请法院帮助查询一下。被告曹宇桐答辩称，从保证期间角度：答辩人就2015年9月23日张旭向刘思彤借款250000.00元并由曹宇桐提供人保的借款协议内容没有异议，但按照协议内容约定，答辩人所承担的保证责任已经超出各方约定保证期间，因此保证人不再承担保证责任。此外，从债务人自身提供担保物角度：本案张旭就该笔借款形成之时以宝马X6SUV车向被答辩人提供了超额担保并由被答辩人实际占有该车辆，因被答辩人保管不善致使债务人提供的宝马车辆灭失，担保人依法应免除担保责任；就本案争议债权债务关系是否存在房屋担保角度：就本案争议的借款答辩人从未提供楼房进行担保，在本案争议债务发生之时，答辩人与被答辩人之间也存在着多笔债权债务关系，房开公司仅就答辩人借款的债务提供了担保，与本案被答辩人与张旭的债权债务无关。而且答辩人不可能就自身债务未提供房屋担保而为他人债务提供房屋担保，在张旭已经将车辆交由被答辩人超额担保的情形下，还要求答辩人以房屋进行担保也没有任何可能性。在答辩人将自身为债务人的款项全部向被答辩人偿还完毕后，房地产开发公司已经要求收回该房屋，而且经贵院判决答辩人与房开公司的买卖合同不能成立。从担保合同性质角度：无论是保证人保证还是以物进行担保，均为书面要式协议，而本案借款协议中所体现的答辩人为担保人，就是否存在担保人提供房屋担保事宜根本没有做出明确约定，商品房买卖合同也没有被答辩人签字，结合张旭提供车辆担保、答辩人与被答辩人之间存在独立债权债务关系的事实，故无论从事实角度还是法律规定角度均不能认定本案中答辩人存在以房屋担保的情形。从借款协议形成时间角度：本案争议借款形成于2015年9月23日，答辩人与房开公司签署买卖协议时间为2015年9月25日，先行出借款项后担保人再行提供房屋担保不符合交易习惯，结合被答辩人出借给答辩人款项的时间为2015年9月28日，依法可以认定该笔签署的房屋买卖协议系为答辩人借款提供的担保。从房屋买卖协议主体角度：按照被答辩人诉请，是房开公司为张旭提供担保，那么应由房开公司在担保协议上加盖公章，在被答辩人不能提供充分证据证明商品房买卖合同担保具体款项的情形下，被答辩人应当承担举证不能的诉讼后果。综上答辩意见，依照《中华人民共和国担保法》、担保法司法解释以及物权法之规定，被答辩人向答辩人主张的诉请依法不能成立，敬请人民法院查明案件事实依法驳回被答辩人对答辩人的诉请。被告天兴公司答辩称，我公司没有用涉案房屋给张旭在刘思彤处借款时做抵押担保，原告将我公司列为被告没有任何依据。答辩人就本案争议将答辩人列为被告缺乏事实及法律依据，本案答辩人不应承担任何权利及义务。开庭审理时原告为了证明自己的主张，向本院出示和宣读了以下证据：证据一、借款协议一份，证明2015年9月23日，原告刘思彤借给被告张旭25万元，借款期限自2015年9月23日至2015年10月22日，逾期还款的违约金为借款总额的10%，即25000元。支付方式为银行转账237500元，现金支付12500元。被告曹宇桐为该笔借款提供保证。被告曹宇桐质证称，真实性不发表质证意见，就证明问题部分做以下说明：一、按照协议中还款期限与保证期间的约定，向保证人主张承担保证责任已经超出保证期间，保证人应依法免责。二、该借款协议借款人为张旭以宝马X5车辆提供担保的借款。三、在借款人张旭超额抵押的情况下，就该协议约定借款房开公司从未以房产进行担保，也没有以房产进行担保的必要性，房开公司也从未就该笔借款签署过任何担保协议。四、该借款协议形成时间为2015年9月23日，在原告与房开公司签署买卖协议的2015年9月25日之前，先借款后担保不符合交易逻辑。五、如房开公司提供担保应当出具书面的担保协议或以其他书面方式明确作出对哪比款项提供担保进行确认，在原告不能明确担保具体对象的情况下，其诉请不能得到人民法院支持。六、现有证据证据链条缺失，无法说明商品房买卖协议系为本案案涉借款提供担保。七、关于张旭与刘思彤之间的借款数额应当以原告可以提供的客观银行转账明细为准。被告天兴公司质证称，该份协议是2015年9月23日是张旭向刘思彤借款的协议，由曹宇桐签署人保，与我单位无关，我单位出具的售楼合同和发票是2015年9月25日，两个日子对不上。证据二、2015年9月25日，梨树县天兴房地产开发有限公司与原告签订的商品房买卖合同、销售不动产统一发票、完税证明，证明被告天兴公司以其开发建设的的位××镇，面积82.32平方米房屋为该笔借款提供担保。被告曹宇桐质证称，质证意见同上。被告天兴公司质证称，一、发票及合同的真实性没有异议，但是我单位出具的售楼合同及发票是给曹宇桐直接向刘思彤借款的时候提供的而不是给张旭提供的。曹宇桐在刘思彤借款还清之后，本应该返还合同及发票，但是原告没有返还，而且给办理了房照，上次起诉我单位也要求原告返还房屋。二、我单位给曹宇桐向刘思彤借款时提供担保是在2015年9月25日，而张旭借款是在2015年9月23日，因此不符合借款逻辑。三、如果是我单位给张旭做担保，我单位应该跟原告刘思彤应该有协议或者加盖公章，没有我单位的法人签字也没有公章。证据三、不动产权证书，证明2018年10月8日，原告将天兴公司提供担保的房屋登记在自己名下，依据《民间借贷司法解释》第24条第2款的规定，原告依法对该房屋拍卖变卖价款享有受偿权。被告曹宇桐质证称，该不动产权证书做出所依据的商品房买卖合同已经经贵院作出不成立的生效判决。被告天兴公司质证称，真实性没有异议，办理房产证有异议，法院已经作出判决合同无效不成立。证据四、（2017）吉03民终1746号民事判决书一份，证明四平市中级人民法院只是将（2017）吉0322民初1392号民事判决书的第一项中的关于820000.00元借款的利息计算时间以及履行期限进行了改判，其他诉讼请求都予以维持。被告曹宇桐质证称，真实性没有异议，证明问题有异议，该判决书仅是认定了房屋买卖合同的性质但没有明确提供抵押担保的具体款项是那笔没有明确与本案争议款项是否有关。而且该房屋从未体现出曹宇桐享有任何权属因该房屋原所有权为天兴房地产公司因此不能认定该房屋存在曹宇桐以物担保的情形。被告天兴公司质证称，对判决书没有异议。证据五、短信截图两张，证明原告与被告曹宇桐在2016年6月4日的短信聊天记录，曹宇桐对刘思彤说：我让张旭给你钱，把房子给我，曹宇桐认可用天兴公司房屋为张旭欠款提供担保的事被告曹宇桐质证称，真实性没有异议，但短信所体现的内容不能说明原告所称的证明问题，原告是在天兴公司曹宇桐均不知情的情况下擅自将房屋登记至自身名下，短信所体现的内容也没有明确我方承诺就该房屋为该笔款项提供担保。被告天兴公司质证称，真实性没有异议，一、刘思彤不应该给案涉房屋办理房照。二、我单位认为原告的做法存在违法行为。被告曹宇桐为了证明自己的主张，向本院出示和宣读了以下证据：证据一、借款协议。证明：一、按照协议中还款期限与保证期间的约定，向保证人主张承担保证责任已经超出保证期间，保证人应依法免责。二、我方并未就该笔借款与原告签署任何以物进行担保的相关协议。三、我方与天兴房开公司签署买卖协议为2015年9月25日，与该笔2015年9月23日的借款无关。四、担保协议应为书面要式合同，在未明确具体担保对象的情况下，房开公司不能认定为本协议中的担保人。原告代理人质证称，真实性没有异议，曹宇桐在借款到期后原告向其主张权利时，未提出说保证期限到期的抗辩应依法承担保证责任。被告天兴公司质证称，没有异议。证据二、银行转账情况说明（证据来源为（2018）吉0322民初4092号判决卷宗，未能提供客观证据原因为人民法院档案室无法复印）、商品房买卖合同证明、（2018）吉0322民初4092号民事判决书：证明：1、天兴房开公司2015年9月25日为我方向原告借款而单方出具了商品房买卖合同，基于该房屋买卖合同原告于2015年9月28日向我方出借款项150000元等相关事实。2、从书面客观证据，我方及天兴公司均未对房屋系对本案进行担保作出明确的意思表示。3、天兴公司虽然对我方与原告150000元借款作出担保的意思表示，但天兴公司未在借款协议加盖印章，商品房买卖合同也没有原告的亲笔签名，担保合同为书面要式合同，在无其他证据予以佐证的情况下，依法可以认定担保合同不能成立。原告代理人质证称，真实性没有异议，证明问题有异议，被告主张的证明问题都是被告在该案中的答辩意见而不是法院认定的事实，并且该主张在本案中没有相关证据支持，该判决已认定双方的合同关系名为买卖实为抵押，合同已订立并实际履行，双方的抵押合同关系依法生效。被告天兴公司质证称，该银行流水证明我单位给曹宇桐向刘思彤直接借款的做担保的事实，曹宇桐在刘思彤借款有银行流水凭证。证据三、我方与原告通话录音及（2018）吉0322民初4092号庭审笔录。证明：一、庭审笔录显示原告对该通话录音并无异议。二、通过录音文字资料第一页第四行、第二页倒数4-8行内容显示，1、本案争议借款系张旭以车辆交由原告进行担保的方式进行借款，我方也是基于张旭存在车辆担保才在保证人处签字，无法就车辆主张权利的原因在原告的保管不当，依据担保法二十八条、担保法司法解释三十八条、物权法一百七十六条规定，我方也应免责。2、在张旭提供车辆超额担保的情况下，不能认定房开公司就本案存在房屋担保。3、原告也明确陈述了因我方系担保人，所以向我方所有名下财产主张权利，而并非基于在本案并不存在的房屋担保向我方主张权利，依法可以认定本案与房屋担保无关。原告代理人质证称，同上一份质证意见，补充一、法律并未禁止担保财产价值超过主合同借款数额，被告张旭以及提供的宝马车及天兴公司提供的房产和被告曹宇桐提供的保证，三方为该笔借款提供担保。二、被告通过录音揣测原告对担保财产价值的表述是不准确该房屋的所有人原是天兴公司，原告要求以曹宇桐名下全部财产承担保证责任，并不排除天兴公司房屋担保的责任。被告天兴公司质证称，没有异议。被告曹宇桐为了证明自己的主张，向本院出示和宣读了法庭笔录一份，证明：一、刘思彤对庭审笔录的内容没有异议。二、刘思彤承认曹宇桐是张旭在刘思彤借款曹宇桐签人保了。原告代理人质证称，同对曹宇桐质证意见一致。被告曹宇桐质证称，没有异议。被告张旭未向法庭提供证据及申请。经审理查明：被告曹宇桐与原告刘思彤系朋友关系，被告张旭通过曹宇桐认识了刘思彤。2015年9月23日，原告刘思彤与被告张旭、曹宇桐签订《借款协议》，被告张旭约定向刘思彤借款250000.00元，借款期限为2015年9月23日至2015年10月22日，被告曹宇桐提供担保，双方未书面约定借款用途及借款利率。合同还约定，逾期还款，借款人除按约定利率继续支付利息外，还应承担借款总额10%违约金。保证人对上述借款总额承担的保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满后一年内。张旭用自己的贷款宝马车为该笔借款提供了抵押担保（后该车辆被贷款公司扣留）。合同签订后，原告刘思彤扣除借款利息12500.00元，通过转账方式转给张旭237500.00元。2016年4月6日，被告张旭通过银行分两笔转账还给刘思彤100000.00元。另查明，2015年9月25日，被告曹宇桐与刘思彤签订借款协议，约定被告曹宇桐向刘思彤借款150000.00元，曹宇桐用天兴公司所有的的位××县，面积82.32平方米房屋为其借款提供抵押担保。2015年9月25日，天兴公司为刘思彤出具了《商品房买卖合同》及发票，2015年9月28日，刘思彤借给曹宇桐150000.00元（实际转账144000.00元）。借款到期后，曹宇桐陆续还款，现该笔借款已经还清。2018年将该抵押房产的产权办理到自己名下，天兴公司将刘思彤及曹宇桐起诉到法院，法院判决天兴公司与刘思彤签订的《商品房买卖合同》作为买卖合同，该合同不成立。本院认为，被告张旭从原告处借款，被告应当按照约定偿还借款本息，但被告并未依约偿还，属于违约。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息……”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款……”的规定,被告张旭应承担偿还原告借款本息的民事责任。关于本金，原告预先在本金中扣除了12500.00元的利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，该笔借款本金应认定为237500.00元。关于利息，双方没有书面约定，但双方均承认有口头约定，双方对利率说法不一，但利率均违反法律规定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，原告要求被告自2015年10月23日起按照年利6%给付利息应予支持。2016年4月6日，张旭偿还100000.00元，原告认为是偿还的利息，被告张旭认为偿还的是本金，双方没有约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，应认定先偿还利息，后偿还本金。按照本金237500.00元计算，自2015年10月23日起按照年利6%计算至2016年4月6日，利息为7718.00元，其余92282.00元，应认定为偿还本金。即至2016年4月6日，被告张旭尚欠原告借款本金145218.00元，至2019年10月22日，尚欠本金145218.00元，利息30858.00元。被告张旭还称还过刘思彤几次借款，但其未能提交相关的证据，本院不予采信。原被告双方在合同中还约定了违约金，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，被告张旭应按照合同约定给付原告刘思彤借款总额10%的逾期还款违约金23750.00元。被告曹宇桐为上述借款提供了连带责任保证，保证期间为借款期届满后一年内，该笔借款期限届满时间为2015年10月22日，现原告未能举证证明在借款期届满后一年内向被告曹宇桐主张过权利，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，被告曹宇桐免除保证责任。现有证据不能证明天兴公司用其所有的的位××县，面积82.32平方米房屋为张旭的该笔借款提供抵押担保，故天兴公司不承担本案的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、被告张旭于本判决生效之日起立即偿还原告刘思彤借款本金145218.00元及利息30858.00元（利息计算至2019年10月22日，之后的利息应按照年利6%计算至实际给付之日），本息合计176076.00元。二、被告张旭本判决生效之日起立即给付原告刘思彤逾期还款违约金23750.00元。三、被告曹宇桐免除本案的保证责任。四、被告梨树县天兴房地产开发有限公司不承担本案的民事责任。五、驳回原告刘思彤的其他诉讼请求。案件受理费3163.00元，由原告刘思彤负担1165.00元，另1998.00元及财产保全费2195.00元，合计4193.00元由被告张旭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审判员  王建军二〇二〇年一月二十日书记员  李 达