江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初9620号原告：胡仙军，男，1986年12月17日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。原告：陈满根，男，1970年6月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。两原告委托代理人：马红星，江西大升律师事务所律师，代理权限：一般代理。两原告委托代理人：宋晓方，江西大升律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：彭扬，男，1976年4月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市。第三人：新余蓝天碧水开发建设有限责任公司，住所地：江西省新余市仰天岗太阳城小区。法定代表人：江平涛，该公司董事长。第三人委托代理人：简奇锋，江西三江合律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人委托代理人：李小刚，江西三江合律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告胡仙军、原告陈满根（下称原告）与被告彭扬（下称被告）、第三人新余蓝天碧水开发建设有限责任公司（下称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案受理，依法组成合议庭，第三人于2019年12月10日向本院申请参加本案的诉讼，本院经审查后认为为更好查明本案事实，本院于2019年12月18日通知第三人作为本案无独立诉讼请求权的第三人参加本案诉讼，本院于2019年12月26日公开开庭进行了审理本案，原告胡仙军、原告陈满根及其委托代理人马红星，第三人新余蓝天碧水开发建设有限责任公司委托代理人简奇锋、李小刚到庭参加诉讼，被告彭扬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡仙军、原告陈满根向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付两原告工程款8287998元及付清之日止的逾期利息。（该利息从2018年1月26日暂计算至2019年11月26日，按年利率6%计算，911680元）;2、由被告承担本案诉讼费用（含财产保全费用及财产保全保险费用）。事实与理由：被告等三方与第三人于2013年签订《合作建房协议书》，合作建设第三人5、6号地块同创中央丽园项目（后改名为伴山悦）。原、被告分别于2015年9月12日及2015年10月9日签订《土方工程承包合同》及《伴山悦项目临时围墙制安合同》，原告分别承接5、6号地块的土石方工程及钢结构围墙制作及安装，约定土方开挖外运综合价为42元／立方米，石方及红石板开挖外运增加机械费用12元／立方米，又约定钢结构围墙制作与安装工程款用作抵保证金款项。合同签订后，原告依约按时按质施工，但被告于2016年10月向第三人提起诉讼，要求解除其合作建房合同，原告被迫停工，而第三人于2017年9月22日破产重整，合同目的已无法实现。原、被告于2018年1月26日进行结算，确认原告工程量，土石方量工程款为7969218元，钢结构围墙制作及安装费用318780元，共计8287998元。至今，被告未支付原告工程款，原告为此向第三人申报债权，未果。原告多次讨要未果。为维护原告的合法权益，原告向贵院提起诉讼。被告彭扬未答辩，未参加庭审，未向本院提交有关本案的证据材料。第三人新余蓝天碧水开发建设有限责任公司辩称，1、原告无权提起本案给付之诉，其应当向新余市中级人民法院提起债权确认之诉，贵院无管辖权；2、原告不是案涉合同当事人，其主体不适格；3、被告经第三人同意已将其对第三人享有的土方及围墙制作工程债权全部转让给了原告，原、被告间的债权债务关系因混同而消灭，原告主体不适格；4、原、被告恶意串通签订虚假的《土方工程施工合同》及土方量及价款计算表，损害第三人的合法权益；5、本案应由原、被告、案外人傅小青及第三人共同确认工程量及单价，或以法院委托第三方出具的司法鉴定为准。经审理查明，2014年10月17日，被告、案外人傅小青、案外人江西创亿建设工程有限公司与第三人签订《合作建房协议书》，约定双方合作项目名称暂定（毓秀山国际生态城）同创中央丽园，合作项目地点为毓秀山南部片区国际生态城，被告、案外人傅小青、案外人江西创亿建设工程有限公司实际负责本合作项目的建设、销售等具体经营管理工作，并承担本合同签订后该项目开发建设中所产生的一切费用（包括但不限于开发建设资金及按国家法律规定应由甲方或乙方承担的税费及设计、规划、抗震、消防、人防、节水、环评、排污等规费），保证项目所需资金按时、足额到位。新余市中级人民法院于2017年9月22日受理第三人破产申请，被告、案外人傅小青、案外人江西创亿建设工程有限公司与第三人签订《合作建房协议书》于2017年11月21日解除。2015年9月12日，原、被告签订《土方工程施工合同》，约定，工程名称为伴山悦项目土石方工程（同创5＃、6＃地块）、工程地点为新余市北湖西路、建设单位为第三人，承包方式为原告以包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工的方式承包，并负责办理渣土清运的一切相关报批手续，由此产生的一切费用由原告承担（被告不提供任何政府相关批文和材料），合同工期为暂定为2015年11月16日开工至2016年11月15日竣工，合同价款为本合同内所有工程量按土方开挖前的密实体积计算，土方开挖前始自然地坪标高由监理单位、原、被告共同确定，超挖土方不计工程量，本工程土方综合单价为包干价，包括挖土、装车、清理机下余土、修理边坡、土方外运、卸土、场地挖土施工便道的回填及外运、挖土方案的评审费、其他周边关系处理等费用等全部工作内容，外运综合价为42元／立方米，内运打堆综合价为14元／立方米，红石板（中风化）和毛石另外增加机械费用12元／立方米（以上单价均不含税），结算方式为土方综合单价×开挖土方总量，不管土方的工程量如何变动，上述综合单价均不作调整，付款方式为本工程款为全额抵房，全部工程款抵高层住宅等内容。原、被告在《土方工程施工合同》上签字盖手印确认。合同签订后，原告依约施工，因被告与第三人产生纠纷，被告与第三人签订《合作建房协议书》于2017年11月21日解除，故原、被告签订的《土方工程施工合同》无法实现合同目的，原、被告于2018年1月26日进行伴山悦项目（5＃、6＃地块）土方量及价款进行结算，土方单价为42元／立方米，石方单价为54元／立方米，总挖方量为157566方，其中石方112620.5方、土方44945.5方，土方量价款为1887711元，石方量价款为6081507元，总价为7969218元。原告胡仙军与被告在结算单上签字确认。2015年10月9日，原告胡仙军与被告签订《伴山悦项目临时围墙制安合同》，约定单价每米长度420元，工程款结算为总工程款用于抵兑该项目纯多层房屋首期开盘房。合同签订后，原告依约施工完工。2018年1月26日原告胡仙军与被告进行围墙制作安装费用结算，钢结构围墙制安按每米420计算，价款为759米×420元／米=318780元。原告胡仙军与被告在该结算单上签字确认。另查明，被告、案外人傅小青合伙与第三人签订《合作建房协议书》。另查明，第三人5＃、6＃地块报规划局前被告、案外人傅小青拟报项目名为毓秀伴山华府，在测量土方原始数据后报规划局审批改为伴山悦。另查明，案外人陈敏为被告在伴山悦项目（5＃、6＃地块）管理施工负责人，原告胡仙军与案外人陈敏于2017年12月28日在第三人5＃、6＃地块伴山悦土石方收方数据单上签字确认。原告陈满根为该土石方工程向仙女湖风景名胜区城市管理行政执法局交纳建筑垃圾处置费40000元。另查明，由于第三人进入破产重整期间，原告于2018年6月13日就伴山悦土石方工程款（石方款6081507元、土方款1887711元等）向第三人破产重整管理人申报债权。2018年11月23日，第三人破产重整管理人作出蓝天碧水重执监字【2018】11号报告，初步审查意见为：因原告提供的相关合同、协议上并无第三人盖章或工作人员签字，合同相对方不是第三人，原告要求第三人支付以上工程款无合同依据，故管理人拟不予认定该笔债权。新余市中级人民法院同意第三人破产重整管理人的意见，未认定为第三人的债权。被告与案外人傅小青就原告在第三人5＃、6＃地块所做工程的工程款又向第三人破产重整管理人申报债权，第三人破产重整管理人在债权复查报告中表示，原告在第三人5＃、6＃地块所做工程的工程款与其他费用为被告前期费用，被告诉请解除的《合作建房协议书》中无关于合同解除后返还前期费用的约定，被告于2016年6月向新余市中级人民法院提出的诉请亦未主张返还前期费用。故管理人对被告申报的各项前期费用不予认定。新余市中级人民法院同意第三人破产重整管理人的债权复查报告意见，未认定为第三人的债权。另查明，2019年1月22日，第三人向第三人的破产重整管理人发出余蓝天碧水（发）字【2019】09号关于5、6号地块前期费用申报债权的初审意见，载明，实际完成的土方开挖量2017年12月28日原告胡仙军、被告与案外人傅小青双方进行现场确定，即石方112620.5立方米、土方44945.5立方米，总共土石方开挖量157566立方米，其中石方爆破112620.5立方米，2018年12月29日经第三人、原告胡仙军、被告与案外人傅小青等现场测量，结合原地形标高，三方确定已完成开挖的土石方量为：石方112620.5立方米、土方43379.5立方米，共计156000立方米，石方爆破112620.5立方米。关于原告所做5＃、6＃地块临时围墙工程。第三人在余蓝天碧水（发）字【2019】09号初审意见中载明，伴山悦项目临时围墙制安合同签订后原告按合同约定完成了钢结构围墙759米等工作，后因5、6号地块进入停止施工，被告等未按合同支付相应的工程费用。另查明，原告就伴山悦土石方工程与被告、案外人傅小青多次协商沟通，双方就伴山悦土石方工程签订多份合同。其中2015年2月10日，原告陈满根与案外人傅小青签订合同一份，原告胡仙军认为案外人傅小青经济实力不够，其无保障，原告胡仙军不认可该合同；后2015年9月12日，原告胡仙军、案外人胡腾军、案外人渝水区城北街道办事处岭泉管理处与被告签订一份合同，合同签订后，原告胡仙军认为该合同不妥，原告胡仙军、原告陈满根与被告又重新签订《土方工程施工合同》。另查明，原告为两自然人无土石方专业工程资质，无工程施工资质。在被告未支付原告工程款和该工程款无法确认为第三人债权的情况下，原告向被告追讨，被告以各种理由拒不支付。故原告向本院提起诉讼并提出前列诉请。上述事实有土方工程施工合同及土方量及价款计算表、证明、劳动合同书、仙女湖风景名胜区城市管理行政执法局建筑垃圾处置审批表及结算票据、土石方原始数据、图纸与施工数据及图纸、钢结构围墙制作安装费用计算表、债权申报表及债权申报文件清单、关于5.6号地块前期费用申报债权的初审意见、关于债权审查有关问题的报告、判决书两份、民事裁定书三份、债权申报表、债权申报文件清单、关于债权审查有关问题的报告、土方工程施工合同、合作建房协议书、关于提请裁定确认债权的报告、关于5、6号地块前期费用申报债权的初审等和原告、第三人的陈述予以佐证。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订的《土方工程施工合同》、《伴山悦项目临时围墙制安合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，本院不予确认。原告依约施工完工，被告应参照约定的结算方式和付款方式将工程款支付给原告。被告违约，未将工程款支付给原告。被告应向原告支付工程款。关于被告应向原告支付工程款金额问题，本院认为，被告应向原告支付的工程款分两部分，一是土石方工程款，二是临时围墙制安工程款。临时围墙制安工程款，原、被告双方已经结算，结算金额为人民币318780元，对该结算金额本院予以确认，故被告应向原告支付临时围墙制安工程款为人民币318780元。土石方工程款，应为土石方工程量乘以土石方综合单价。土石方工程量，原、被告已经结算，其中石方112620.5方、土方44945.5方，另原、被告、第三人也对原告所做的土石方量进行确认，其中石方112620.5立方米、土方43379.5立方米，综合考量，本院认可原、被告、第三人对原告所做的土石方量进行确认的工程量，即原告所做工程中石方量112620.5立方米、土方量43379.5立方米。土石方综合单价，原、被告确认土方单价为42元／立方米，石方单价为54元／立方米，第三人对此提出异议，认为原、被告土石方综合单价应按土方单价为32元／立方米，石方单价为41元／立方米。本院认为，案涉土石方工程的双方为平等民事主体间关系，只要双方合意且无损其他方利益，无其他违法行为，对双方均应为有效约定。第三人破产重整管理人及新余市中级人民法院均认为第三人非《土方工程施工合同》的相对方，原告的工程款非第三人的债权，且第三人亦未向本院提供证据证明，第三人在《土方工程施工合同》中有利害关系，第三人亦未向本院提供证据证明，原、被告间的此种约定会对第三人及他方产生不利影响，故对第三人的抗辩意见本院不予采信。本院认可原、被告间对土石方综合单价的约定即土方单价为42元／立方米，石方单价为54元／立方米。被告应向原告支付土石方工程款为7903446元（42元／立方米×43379.5立方米+112620.5立方米×54元／立方米=7903446元）。被告应向原告支付总工程款为8222226元（318780元+7903446元=8222226元）。对原告主张被告支付至付清之日止的逾期利息（该利息从2018年1月26日暂计算至2019年11月26日，按年利率6%计算，911680元）的诉请，本院认为，原告在追讨其工程款的过程中，曾向第三人主张债权，其向第三人主张债权的期间不应要求被告支付逾期付款利息，由于原告未向本院提供证据证明其何时向被告追讨该工程款，本院认为被告自原告向本院提起诉讼之日起向原告支付逾期付款利息（以8222226元为基数，按年利率6%自2019年11月25日算至该款付清之日止）为宜。故对原告该诉请，本院予以部分支持。对第三人主张本院对本案无管辖权的问题。本院认为，本案原告向第三人破产重整管理人申报债权未获确认，其未向破产重整受理法院新余市中级人民法院提起债权确认之诉，而向本院提起与合同相对方的建设工程施工合同纠纷，为原告自由选择行使相关诉权的体现。第三人目前在破产重整期间，破产重整受理法院为新余市中级人民法院，有关第三人的诉讼均应由新余市中级人民法院处理，但本案中第三人非本案当事人，其仅为协助本院查明案件事实的无独立请求权的第三人。故对第三人的该主张，本院不予采信。对第三人主张案外人傅小青应参加本案诉讼的问题。本院认为，案外人傅小青与本案被告虽为案涉工程的合伙人，但其非《土方工程施工合同》、《伴山悦项目临时围墙制安合同》的相对方，原告自愿放弃要求其承担责任，乃原告自由行使权力的体现。且案外人傅小青未向本院申请参与本案诉讼。故对第三人该主张，本院不予采信。被告彭扬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、抗辩的权利，由其承担造成的不利后果。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告彭扬应于本判决生效之日起十日内向原告胡仙军、原告陈满根支付工程款人民币8222226元及支付逾期付款利息（以8222226元为基数，按年利率6%自2019年11月25日算至该款付清之日止）；二、驳回原告胡仙军、原告陈满根的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76198元、保全费5000元，合计人民币81198元，由原告胡仙军、原告陈满根负担8627元，被告彭扬负担72571元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  邢茂雨人民陪审员  晏玉峰人民陪审员  裘 诠二〇二〇年一月二十日书 记 员  胡偲莹