湖南省津市市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0781民初119号 原告：马朝淼，男，1965年6月20日出生，汉族，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：周林军，津市市名正法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 被告：津市市毛里湖镇大山社区居民委员会，住所地津市市毛里湖镇大山社区。 委托诉讼代理人：施光远，该社区服务总支部书记。 被告：津市市毛里湖镇大山社区宜居小区业主委员会， 住所地津市市毛里湖镇大大山社区。 负责人：刘化千，该业主委员会主任。 被告：彭元平，男，1961年1月22日出生，汉族，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：陈秋林，男，1963年8月4日出生，汉族，住津市。 被告：邓芝义，男，1955年2月2日出生，汉族，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：**新，公安县正义法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 原告马朝淼与被告津市市毛里湖镇大山社区居民委员会(以下简称大山居委会)、津市市毛里湖镇大山社区宜居小区业主委员会(以下简称宜居小区业主委员会)、彭元平、邓芝义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马朝淼及其委托诉讼代理人周林军、被告大山居委会的委托诉讼代理人施光远、被告宜居小区业主委员会的负责人刘化千、被告彭元平及其委托诉讼代理人陈秋林、被告邓芝义及其委托诉讼代理人**新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马朝淼向本院提出诉讼请求：l、责令第四被告邓芝义支付工程劳务费共计人民币2066310.08元；2、责令第四被告邓芝义因拖欠施工劳务费所形成的利息损失(2066310.08×0.005元／月利息)501080.19元，暂计2014年6月至2018年7月15日)；3、责令第一被告大山居委会、第二被告宜居小区业主委员会、第三被告彭元平在第四被告拖欠的工程款的范围内承担偿付责任。事实和理由：2013年1月l曰，原告与第四被告签订了一份《建筑工程劳务分包合同》，该合同就劳务及支付方式等事项达成了协议。协议签订后，原告积极组织人员按合同进行了工程，相关方面的施工，这期间，原告还按被告要求增加多处施工。原告所施工工程根据邓芝义证实早在2014年5月25日由其交付给第一、第二、第三被告并由其使用。工程完工后，原告多次要求第四被告支付应付劳务款，但第四被告以第一、第二、第三被告尚欠工程款未付为由拒付至今。原告系毛里湖大山宜居小区工程劳务提供者，绝大部分工程属原告组织劳动者完成，而第一、第二、第三被告分别为该宜居小区工程的建设者、承包者，加上至今尚欠第四被告应得工程款，因此应负相应的连带清偿责任。后变更诉讼请求为：1、诉讼请求劳务费由2066310.08元变更为2042911.84元；2、劳务费利息由501080.17元变更为360777.92元；3、欠付的工程款根据鉴定报告从2066310.00元调整为2229052.49元；4、利息计算时间从2014年5月15号到2019年1月15曰共56个月计算，共624134.69元，合计2853187.18元。5、欠付利息从2019年1月15日至偿还款项完毕为止。 原告为支持自己的诉讼主张提交了下列证据：1、原被告身份证，证明原被告主体资格；2、2014年8月15日津市市大山宜居小区工程结算协商会议纪要，证明业主委员会主体资格问题；3、关于津市大山宜居小区工程结算中对邓芝义自己提供的建筑面积及相关问题的再回复，证明建设面积数量有差异；4、津市市大山宜居小区工程结算协商会议纪要，证明该工程发生纠纷经过有关部门进行了调处，证明该工程客观存在；5、2015年9月15日关于津市大山宜居小区工程结算对邓芝义十一项要求的恢复，证明建筑面积部分数额；6、大山村土地登记审批表，证明该工程土地属于大山村所有；7、大山村村民委员会回复，证明发包实际主体是社区；8、协商处理意见书，证明工程发生纠纷后，各方参与协调的情况；9、津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同，证明被告彭元平为转包人；10、津市市大山村宜居小区建筑工程施工决算报告，证明相关建筑完成情况；1l、建筑工程劳务分包合同，证明原告与第四被告所形成的合同关系及提供的劳务依据；12、中院判决书两份(案号分别为湘07民终2294号、湘07民终2295号)，证明对主体工程确认的面积及数量及其他结算事实；13、（未列举，考虑庭审笔录证据序号完整性仍列上，承办人注）；14、津市市保河堤大山村工地结算要求大山村宜居小区建筑面积明细；证据14、两份预算表，由邓芝义本人亲自所书，证明对部分工程量及其计算的方式进行了确定；15、津市市保河堤镇工地结算要求；第二项开庭为鉴定补充提供证据如下。16、建筑工程劳务分包合同；17、施工图纸18张图纸。 大山居委会辩称：原告马朝淼诉请责令大山社区在拖欠第四被告邓芝义工程款内承担偿付连带责任，各级法院已经判决与裁定大山社区不负向向邓芝义支付大山宜居小区工程款的连带责任。 被告大山居委会为支持自己的主张，提交了以下证据：1、2013年1月12日大山社区208户与彭元平签订的垫资合同，证明大山村居民委员会不是本案工程的发包方；2、津市市人民法院、常德市中级人民法院在审理彭元平和邓芝义的建设工程纠纷的判决，拟证明我方不是发包方、建设者；3、2018年11月30日湖南省高院(2018)湘民申1984号，拟证明我方在本案中不承担任何责任，社区自治组织本来无关就不要拉进去。 宜居小区业主委员会辩称：其与原告无任何交往，也不认识他，所以不应承担责任。 被告宜居小区业主委员会未提交相关证据。 彭元平辩称：其不差邓芝义的钱，差的钱已用三套房子做了抵押。 被告彭元平未提交相关证据。 邓芝义辩称：l、原告诉讼的标的额与实际的应付工程款严重不符，其不仅不欠工程款，原告还应该返还多支付的工程款489341元。2013年1月2号答辩人与被答辩人签订《建设工程劳务合同》，该合同第一条第四款约定该工程建筑面积为31205平方米，竣工验收后面积按实际计算，坡屋面积按国家规定的标准计算，该工程于2013年3月l日开工，因加层于2014年5月25日大部分完工，2014年9月12日全部完工；2、该合同第二条就合同劳务费及付款方式进行了约定，合同价款约800万元，平方价258元，坡屋面为第平方米260元，支付的方式实际支付，以及合同，原告建筑面积为35059.45平方米(总面积36077.31减综合楼的面积1017.77)就是原告所有的建筑面积乘以258元，应支付价款9045361.32元，坡屋面积款1048.25平方米乘以260元等于272545元，两项合计应付工程价款为9317906.32元，被告向原告所支付的款项为9807247元(原告实际支付9357612元+彭元平代付的489341元)。综上，其不仅不欠原告工程款，反而其向原告多支付了工程款489341元。 被告邓芝芝为了支持其上述主张，提交了以下证据：证据l、被告身份证，证明被告身份主体资格；证据2、劳务分包合同，证明工程概况、合同给款与支付方式工期度；证据3，原告工程借条11页，证明原告共领取工程借款21笔，计9357612元；证据4、司法鉴定报告，证明宜居小区l—11#按面积35059.54平米、坡屋面积457.2平米；证据5、常德市中级人民法院判决书，证明宜居小区坡屋面积及支付马朝淼房屋抵款449635元的认定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并记录在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下： 1.关于本案清包工程合同完成的建筑面积事实争议，被告主张的房屋面积为36077.31㎡，理由是在津市市人民法院（2016）湘0781民初325号案件中（该案主要是审理被告彭元平与被告邓芝义之间《建设工程劳务合同》纠纷。津市市人民法院已于2017年6月26日委托常法中立信工程造价咨询有限公司作出了中鉴（2017）第005号《关于津市市大山村宜居小区建设工程结算造价司法鉴定的报告》。该报告载明1#-11#及综合楼的房屋面积为36077.31㎡，其中综合楼1017.77㎡1#-11#楼房屋面积为35059.45㎡。本案中，原告申请同样1-11#楼的工程造价的鉴定，鉴定机构同为“常德中立信工程造价咨询有限公司”，给出的房屋面积为35050.99㎡。本案的房屋面积比前案的面积少8.46㎡，经庭审质证后鉴定机构给出的解释为：本案系清包合同，面积完全按实际测量计算，比前案主要按图纸结算有区别属于正常差异。本院认为，两者差别不大，别对被告有利，原告也未提出异议，故采信鉴定机构的意见，认定本案本案1-11#楼房屋建筑面积为35050.99㎡。 2.关于本案清包工程合同完成的坡屋面面积的事实争议。被告邓芝义在2015年5月14日的开庭审理中，开始主张的面积为1048.25㎡，开庭过程中变更主张，称在另案中司法鉴定的坡屋面面积为457.2㎡。2019年12月5日，最后一次庭审被告邓芝义主张本案中的鉴定面积1538.25㎡与另案中的鉴定面积不同，经审查，另案被告鉴定报告载明的坡屋面面积为1505.85㎡，被告邓芝义主张的457.2㎡系综合楼面积，与本案无关。本案中，鉴定机构对坡屋面的鉴定面积为1538.85㎡，关于本案鉴定的坡屋面面积与另案为什么不同，鉴定机构解释同上。本院认为，本案坡屋面面积在价格不变的情况下，系合同本身的争议。与前案争议重点不同，且本案鉴定在后，系重新实际测量的结果，应该采信。故认定本案合同完成的坡屋面积为1538.25㎡。 3.关于飘窗面积的及价格以及是否已经包括在合同总价之中的争议。被告邓芝义主张严格按照《中华人民共和国建筑法》以及最高人民法院关于建筑施工合同相关司法解释计算价格。但未主张具体价格等面积。本院认为，具体面积以鉴定机构的测量标准。该项价款为336039.84元，至于该项目是否包括在合同总价款中，应否单独计算价款另行综合认定。鉴定机构按清包合同约定的主体建筑面积清包价258元/㎡计算合理。 4.关于天沟面积及价格以及是否已经包括在合同总价之中的争议。被告邓芝义主张对鉴定结论中天沟面积合法性、关联性有异议，应按照图纸计算，与图纸不符的工程量不予以认可；天沟工程与实际不符，未对单价发表意见，经审查，本院对图纸的争议已经开庭质证，鉴定机构的解释为：马朝淼提供的图纸是竣工图，邓芝义提供的是施工图，盖有设计院印章的施工图；若没有变更的话，两者结构是一样的；本次鉴定是原告提供的有关机关提供的图纸的复印件，图纸上面加盖了“津市建设档案馆”的印章。本院认为，本案鉴定机构据以鉴定的图纸来源合法，鉴定时又经过了实地测量，且被告邓芝义未提出天沟面积的具体主张。该鉴定的天沟面积应予采信。故认定本案天沟面积为585.46㎡；鉴定中给出的单价为260元/㎡，工程价款为152219.60元。该工程价款是否已包含在合同总价款之内，应在单独计算工程价款另行认定。 5.关于外墙贴面砖面积和价格的事实争议。被告邓芝义对鉴定结论主张，这是图纸上已经确定的工程量已经计算到合同的价格之中了，不应单独计算。鉴定机构给出的外墙贴面积是1665.83㎡，单价为35元/㎡。对邓芝义的异议其解释意见为实际已经发生的工程量应该单独计算，单价按国家有关规定。本院认为，鉴定报告是把外墙贴项目作为与房屋施工、坡屋面施工并列的，说明该项目的工程量不含在房屋施工和坡屋面施工之内。因而对其工程量的鉴定予以认可。由于双方并未针对其提出专项异议，故对该项目工程量为1665.83㎡和按35元/㎡计算，造价为58304.05元予以认定。至于该项目工程款是否已包含在合同总价款内，应否单独计算工程价款，另行认定。 6.关于楼梯踏步项目工程量与造价的事实争议：被告邓芝义主张，楼梯踏步马朝淼已施工，贴了踏步砖，但和我方无关，应找彭元平要钱，因为图纸上没有。彭元平主张，应归我方结账，但已经结算了，业主委员会、踏步我方当时表态出步，由于被告邓芝义、彭无平均不否认该项目的工程量与造价。故本院对鉴定机构作为的楼梯踏步步数2850步及每步10元总价格为28500元的事实予以认定，且认定该项目为原合同之外的项目。关于由谁承担该项目价款的问题，另行认定。 7.关于被告主张的补充鉴定范围的附属工程量及造价的事实争议。 8.关于被告邓芝义已付工程款数量的事实争议，被告在庭审中主张已付原告现金9357612元（约935.76万元），被告提供了21笔支付的明细。原告对后3笔提出了异议。经审查：第20笔原主张被告借款41112元，提供是邓芝义取款3万元后的银行回执，回执显示的是账户余额为41112.20元，明显不能作为给原告付款的依据；第21笔，系邓芝义单方面主张的5万元，没有任何证据；第19笔系李某出具的作为领取工资的借条，该借条非被告出具。以上3项明显不能认定为被告邓芝义付给原告马朝淼的现金，其他18笔马朝淼已当庭认可，本院采信。故被告邓芝义已付工程款本院认定为9254500元。 根据各方对真实性、合法性异议的证据，以本院认定的证据，本院确认下列事实： 1.2012年1月17日，津市市保河堤镇大山村民委员会，以该村村民徐新国、欧阳光明等252户名义，向当时的津市市国土资源局办理集体建设用地使用权初始登记。《土地登记申请表》在“申请人情况”栏内的名称（姓名）子栏中，填写的内容为“徐新国、欧阳光明等252户（大山村宜居小区）”，面积栏填写的内容为230350㎡；用途栏填写的内容为“住宅”，权属性质选择为“集体建设使用权”，使用权类别选择为“划拔”，申请人签字栏内加盖了“津市市保河堤镇大山村委会”印章。没有村民代表签字。地号4307811022150100000。 2.2012年5月21日，被告大山村委会与湖南省津市市第六建筑工程有限公司（以下称六建公司）签订了一份《垫资承建施工合同》，约定由六建公司作为承包方垫资承建《津市市保河堤镇大山村村民宜居小区》（以下简称“宜居小区”）； 3.2013年1月2日，被告彭元平在尚未正式取得宜居小区建设施工承包权的情况下，擅自作为发包方与被告邓芝义签订了《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》，将该宜居小区工程转包给邓芝义。该合同与本案争议有关的内容为：一、工程承包方式：包工包料；三、工程造价和面积：本工程施工面积约31200㎡（竣工后按实计算面积），单位工程造价为坡屋面260元/㎡，主体工程750元/㎡，总造价约2380元。四、工程付款方式：主体工程完成至三层，甲方付款300万元，主体工程完成（含坡屋面）甲方付600万；内外粉水全部完成，甲方付款480万；全部工程竣工验收后留5%保修金，工程款一月付清。开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年10月31日。 4.同一天被告邓芝义与原告马朝淼签订《劳务分合同》，与争议有关的主要内容为：工程范围：砌筑工、钢筋工、混凝土工、抹灰工、脚手架工、水电安装（含临时水电安装）即工程图纸所含全部工作内容（水电包括主线进户、所有现浇预过去时实线管，下水按图施工，每户龙头一个）；一、概况，建筑面积31205㎡（竣工验收后面积按实计算，坡屋面积按国家规定计算面积）（注：面积比上一个合同面积多5平方米，承办人说明），二、合同价款与支付，1、本工程合同价款为约800万元（平方价为258元/㎡，坡屋面为260元/㎡）。2、支付方式：按照工程施工进度支付工程款。①主体完成二层付完成工程量的70%（180万）；②主体全部完成付完成工程款的70%（246万）；③竣工验收合格一栏内留保修金10万元后支付全部工程款；④一年之后付清保保龄球金。三、二期。开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年10月31日。合同还就双方其他权利义务进行了约定。需要说明的是，本案合同首部的主体分别是发包方邓芝义，承包方马朝淼，但尾部却是以分别挂靠公司的代理人名义签字的，挂靠的公司加盖了印章。诉讼中，双方均认可以个人名义为主体起诉与应诉。 5.2013年3月11日，六建公司与被告彭元平签订《津市市第六建筑工程有限公司内部承包合同书》约定由彭元平接受六建公司与大山村村民委员会签订的《垫资承建施工合同》的全部内容。从而从形式上确认了六建公司将原确定由其垫资承建的本案宜居小区的建设工程义务，转给了彭元平，该项转让至少在形式上追加确认了之前被告彭元平，将其承包工程再次转让的前提成立。 6.2014年3月10日，被告大山村委会致函彭元平、邓芝义、马朝淼，称他们三人在建筑时间节点上已严重违约，直接影响到业主的资金回笼，打乱了很多入住业主的计划安排。务必请其在2014年5月1日前完成下列工序。①普通铝合金门窗；②加厚平开窗；③房屋三沟及所有卫生间防水；④散水沟；⑤楼梯间仿瓷、踏步、扶手；⑥阳台锌钢杆、外墙钢面叶（防锈）；⑦楼梯门禁系统，所有进户门；⑧水电表及网电线入户；⑨外墙装饰；⑩绿化、亮化、硬化及下水管网排放，安保系统等。 7.2014年7月5日，邓芝义、马朝淼对彭元平发出《津市市保河堤镇大山村工地结算要求》，内容为①补阳台，包括内阳台、门窗乙方概不认账；②工程开工定合同时，不受监不受检，开工一个月后，甲方要求受监受检，乙方生产的各种费用要求甲方给予补偿；③工程中，水电到户的预算、图纸没有，乙方要求补费；④工程中每栋结构图中没有飞檐，乙方要求补费；⑤每栋楼外贴要求梯梯间（后来全部墙面2.2米已贴，乙方要求补费；⑥工程中面积实做实收，天沟、天窗产生的费用按预算结账，屋面按半面积计算；⑦乙方要求合同签订人彭总出面解决，空工一个多月，所有耽误时间由甲方负责。上述中的彭是为彭元平，该8项结算要求，彭元平在工程中的代表吴新洪，在上面书写了按照图纸和合同要求请彭总表态的字样。 8.2014年8月15日，大山村支部书记陈秋林，被告彭元平、邓芝义、原告马朝淼、宜居小区工程建设甲方代表吴新洪、同，见证人孙某、邓某七人，就津市市大山村宜居小区建设工程决算有关事宜进行了协商，达成了。《津市市大山村宜居小区工程结算协商会议纪要》，主要内容为：陈秋林代表业主要求彭元平、邓芝义、马朝淼履行合同，保留权益，搁置争议，把账结好，抓紧把工程完成；彭元平表态按合同把账结好。邓芝义与马朝淼表态，按合同或者国家标准结算，按实做实收的形式验收面积，8月25日前完成工程结尾。 9.2014年10月，以“保河堤大山村新农村宜居小区建设项目部”名义形成《津市市大山村宜居小区建设工程施工决算报告》。该报告披露的发包方为彭元平、承包方为邓芝义，订立的合同重要内容为包工包料，工程款按主体建筑面积和坡屋建筑面积结算。 10.2015年10月15日，应被告邓芝义的申请，常德市建筑设计院有限责任公司，北京世纪千府国际工程设计有限公司，湖南省津市市六第建筑工程有限公司、津市市精诚监理有限公司及大山村宜居小区业主委员会共同签署同意验收及验收合格手续。竣工验收之前，已有部分居民入住宜居小区。 11.2016年2月3日，由津市市政法委组织、公安局、劳动局、毛里湖镇政府、市政府常年律师、津市市第六建筑工程公司、彭元平、马朝淼就大山村宜居小区建设中邓芝义拖欠农民工资一事进行协调，达成如下意见：1、彭元平将大山宜居小区房屋（毛坯房9号楼502、202，面积133.80㎡，以1680元/㎡折价目449635.2元抵给马朝淼，马朝淼不得将抵押房以低于1500元/㎡的价格出售，如果低于1500元/㎡的价格出售，大山村和彭元平可拒绝签字办证。3、9号楼502、202（毛坯房）处理由马朝淼自行负责。常德市中级人民法院在审理（2017）湘07民终2294号案件中认定“彭元平在二审中已明确认可代付马朝淼农民工工资449635元，不应再列入彭元平的已付给邓芝义的工程款内”。 12.2019年8月12日，本院根据原告马朝淼的申请，委托常德中立信工程造价咨询有限公司对项目为津市市毛里湖镇大山村社区1-11#楼清包多种结算造价进行了鉴定，之后又于2020年2月10日申请了补充鉴定。鉴定机构常德中立信工程造价咨询有发公司于2019年11月7日出具了《关于津市市毛里湖镇大山社区1-11#楼清包工程造价鉴定咨询报告》（文号常中鉴〔2019〕第006号）；2020年2月18日出具了《关于津市市毛里湖镇大山村社区1-11#楼清包附属项目造价鉴定的补充咨询报告》（文号常中鉴〔2020〕第001号），前一个鉴定咨询报告的结论意见为：津市市毛里湖镇大山社区1-11#楼清包工程结算鉴定金额为10018163.91元。其中①房屋主体面积35050.99㎡，单价258元/㎡，造价9043155.42元；②坡屋面面积1538.42.25㎡，单价260元/㎡，造价399945元；③飘窗面积1302.48㎡，单价258元/㎡，造价336039.84元；④天沟面积1302.84㎡，单价260元/㎡，造价152219元；⑤外墙贴砖面积1665.83㎡，单价35元/㎡，造价58304.05元；⑥楼梯踏步步数2850个，单价10元/个，造价2850元。前一个咨询报告的结论将③④⑤⑥项与①②项并列，即合同中列明的计价的工程项目“房屋面积、坡屋面面积”并列。经询，鉴定机构口头给出的理由为清包工程③④⑤⑥应与①②项，应当另行计价。上述造价中属于合同中有约定的两项单价的价款汇总工程价款为9443100.42元，属于合同中没有约定的4个项目的工程价款为575063.49元。后一个鉴定咨询报告的结论为：以主体建筑面积和坡屋面面积的合计面积36589.24㎡为基数，分别确定将7个措施项目的单价为：①工地临时水电费1元/㎡；②脚手架人工和安全网费用6元/㎡；③木工工程费8元/m;④钢管内架补费4元/㎡；⑤工程中水电到户费1.5元/m；⑥加层塔吊费用1元/m；⑦加层施工所有吊料升高费用6元/㎡。该鉴定咨询报告的结论意见已将第8项施工措施挖机挖沟埋电线，认定工程量为11小时，单价为200元/小时，计费用为2200元，为方便计算，檀香为0.06元/㎡，以上8项合计27.56元/m,汇总工程价款为1008399.45元。 13.2018年2月9日，湖南省常德市中级人民法院以（2017）07民终字2294号民事判决书，认定彭元平与邓芝义又于2013年1月2日签订的《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》无效。理由是邓芝义为不具备相应施工资质的自然人；判决书已认定：“对于邓芝义要求大山社区对彭元平的给付义务承担连带责任的请求，从查明的情况看，邓芝义与彭元平就本案所涉工程签订施工合同，邓芝义系与大山社区之间无合同关系，而大山小区与彭元平之间也未曾直接订立施工合同关系；而大山社区与彭元平之间也未曾直接订立施工合同，大山社区并非本案所涉工程的发包人，大山社区也不负有向彭元平支付本案所涉工程工程款后再由彭元平向其支付相应工程款的义务，因此，邓芝义要求大山社区与彭元平连带支付工程款的请求没有事实依据”。 湖南省中级人民法院以（2017）07民终字2295号民事判决书也作出了相同的事实与效力认定。 14.庭审中，被告邓芝义主张，其不欠原告工程款，原告还应该返还支付的工程款489341元。理由是：建筑面积为3505.45㎡（总面积36077.31㎡减去综合楼的面积1017.77㎡），按每平方米258元计算，应支付9045361.32元；坡屋面价款1048.25㎡，按260元/㎡为272545元，两项合计应付金额为9317906.32元，邓芝义已向原告支付的金额为9807247元，包括原告支付的9357612元及彭元平代付的449635元；总的原则，图纸上有的在合同总价款中付款，图纸上没有的做了的找彭元平支付；彭元平当时为解决农民工资问题给原告马朝淼抵偿了两套房子，价值449635元，应在已付马朝淼工程款中。彭元平的代理人在庭审中承认，楼梯踏步款由其承担，但主张已经付了，但未出具该主张，该项目经鉴定价款为28500元。 本案的争议焦点为：一、本案原告马朝淼与被告邓芝义之间于2013年1月2日签订的《劳务分包合同》的效力问题。2、本案津市市毛里湖镇大山社区居委会、毛里湖大山村宜居小区业主委员会及彭元平应否承担连带清偿责任。三、本案工程款应付数额如何认定，已付数额应如何认定。四、关于彭元平应付什么责任的问题；五、本案应如何处理的问题。 一、关于本案原告马朝淼与被告邓芝义于2013年1月2日签订的《劳务分包合同》的效力问题，本院认为该合同为无效合同，理由是：①常德市中级人民法院（2017）湘07民终2294号判决认定，本案关于1#至11#楼的两个上手间签订的建设工程施工协议是无效协议，即被告彭元平与被告邓芝义之间签订的《津市市保河堤镇大山村宜居建设工程施工合同》是无效合同。既然作为本案合同前提的承包合同无效，那么为完成该合同而订立的本案分包合同不可能是有效合同。②邓芝义及马朝淼均是没有建筑工程资质的自然人，依《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》第一条第一项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的应认定无效的规定，本案上述协议也系无效协议。 二、关于大山村委会与宜居小区业主委员会是否承担连带责任的问题 由于常德市中级人民法院（2017）湘07民终2294号、2295号判决书中已经确认：在彭元平作为发包人与邓芝义作为承包人之间于2013年元月2日签订的《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设工程施工合同》中，大山村委会与宜居小区业主委员会对彭元平所欠邓芝义工程款不负连带给付责任。而本案的合同系上述合同转包与分包合同，根据同样的法理与依据，本案被告大山村民委员会以及宜居小区业主委员会不承担连带给付责任。 三、关于本案工程款如何认定的问题 1.关于法律的规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应该予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应该赔偿对方因此造成的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”《建设工程司法解释（一）》第二条、第六条 2.关于争议性质的分类。本案工程款由于存在第六层的追加，存在12个计价项目的增加的工程量和价款，还由于系无效合同，对合同无效均有责任，合同约定不明等原因，需要对两个鉴定咨询报告的结论意见按争议性质进行分类，以便于更好的作出评判。 本案两个咨询报告认定1-11#楼（各6层）的主体建筑面积为35050.99㎡，工程总额为11026563.36元。1-5层的主体建筑总面积为29282.66㎡，占83-54%，6层主体建筑总面积为5768.33㎡，占16.46%，以下均按这个比例分割其中1-5层与第6层的工程量和价款，其中1-5层是原合同范围内的，第6层是增补追加的。现分割如下：①第1-5层层中对主体面积和坡屋面面积合同约定了计价标准，其中主体建筑面积为29282.66㎡，按258元/㎡，计价款为7554926.28元；坡屋面面积为1285.05㎡，按260元/㎡，计价款为334114.05元，合计7889040.33元；②1-5层12个有争议的项目的工程价款为1322824.94元（计算方法为两个报告1-11#楼1-6层整体有争议的12个项目汇总金额为1583462.94元，剩以1-5层按主体面积计算占1-6层主体面积汇总的比例为83.54%，等于1322824.94元）。③第6层为追加层，其中A：分割到清包主体建筑面积为5768.33㎡，参照1-5层合同价（下同）按258元/㎡计算为1488229.14元；B、分割到清包坡屋面面积为253.2㎡，按260元/㎡计算为65830.95元。C、分割到12个清包项目的价款为260638元（计算方法为12个增加鉴定项目总价款583462.94元×第6层占比16.46%=260638元），以上第6层的清包工程价款汇总为1814698.09元。 关于对应付工程款的认定。对于第①部分的清包工程价款由于合同有约定，尽管合同无效，根据司法解释的规定，仍可认定。第③部分系增加追补的加层建筑，按鉴定价格认定于法有据，可以认定。需要特别说明的是，在邓芝义与彭元平间另案中，该第6层没有作为合同之外工程单纯鉴定计价，只按面积套用1-5层的包干价，作为工程价款。本案系考虑合同的相对性，以及是主合同之外的工程，且原告主张了应单独计算工程价款，故没有受有关关联案件的约束。第②部分第1-5层有争议的12个项目的工程价款，计1322824.94元。本院综合下列因素酌定被告应补偿原告的工程价款：①原、被告间的合同系无效合同，彭元平、邓芝义、马朝淼均有过错；②本案系清包工程，需要雇请他人完成，农民工工资比例高，承包人与马朝淼所得利润有限；③邓芝义与马朝淼在2014年7月5日向彭元平主张了8项结算要求，形成了《津市市保河堤大山村工地结算要求》，说明邓芝义对部分增加的工程量应另增加工程价款的认可的，邓芝义与马朝淼共同要求彭元平增加工程价款就是依据，这些项目在鉴定中的有：水电到位、贴墙砖、楼梯踏步、天沟、天窗等。对其余的项目，邓芝义在开庭中也承认都作了，彭元平同意给他钱，他就给马朝淼钱；④咨询报告结论意见将有争议的项目均与原合同范围内的计价项目主体建筑面积、坡屋面面积并列，并特别说明应该单独并列计算工程价款。综合上述因素，本院认为，本案是无效合同，依合同法第58条，双方应该返还财产，不能还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应该赔偿对方因此造成的损失，双方均有过错的，应当各自承担责任。由于建筑工程是承包人将其劳动与建筑材料物化为建筑物的过程，返还肯定没有必要，只能适当折价补偿。考虑到彭元平、邓芝义及马朝淼均有过错，本院酌定马朝淼承担三分之一责任。酌定邓芝义应按该部分的争议总额的三分之二给马朝淼给付工程价款，即该部分1322824.94元工程价款，邓芝义应承担881883.29元，马朝淼应承担440941.65元。彭元平的责任另行说明。 四、关于是否支持彭元平在本案中连带给付责任的问题 本院认为，彭元平除应在欠付邓芝义工程款的范围内对本案邓芝义所欠马朝淼的工程承担责任外，对本案原合同范围外加层的第6层工程款1724601.62元及因合同无效应由邓芝义补偿给马朝淼的工程价款898060.31元，共计2622661.93元负连带给付责任。理由是：①在欠付邓芝义的工程款范围内对马朝淼承担责任，未加大其给付义务；②本案所有增补工程是彭元平均知晓并同意了的，在该增补系工程价款彭元平依法应该给付邓芝义。在该工程由实际施工人马朝淼完成并在其要求彭元平直接给付的情况下，彭元平有义务将该部分增补的工程价款直接付给马朝淼；③本案中彭元平取得该项工程的承包权之后转包给邓芝义，以及其再分包给马朝淼均是违法行为，彭元平对邓芝义再行分包是明知的，对本案合同的无效并由此造成的损失也负有与邓芝义相同的责任，理应对与邓芝义承担连带责任。关于彭元平在诉讼中承认的楼梯踏步款问题，由于已要求其结增补工程承担连带责任，此项目已包含在增补工程之内，故不作单独扣减邓芝义的应付工程款。 五、关于本案应如何处理的问题。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷、本案原告马朝淼与被告邓芝义挂靠他人签订的《建筑工程劳务分包合同》，双方对以现在的主体作为诉讼当事人不持异议，且实际为合同的双方。对此，本院予以认可。本巡查合同由于邓芝义取得该转包权的，其与另被告彭元平签订的《津市市保河堤镇大山村宜居小区建设施工合同》被常德市中级人民法院认定无效。且本案合同实际的合同双方均无正常建筑资质，故本院认定本案合同无效；本案1-11#楼的增尾工程等合同这外的工程，其结算在没有一致意见的情况下，不应采用第1-5层的面积计价。而应该允许鉴定确定工程价款；本案1-5层属合同范围的增补项目，由于①鉴定结论应与主体建筑面积、坡屋面面积两项计价单列；②被告邓芝义也认为至少部分项目认为了应该增价工程价款而向彭元平主张过，因而其作为合同相对方，应给马朝淼增补工程款；③造成上述项目损失邓芝义也有责任。故应分担上述增加项目的损失，酌定邓芝义承担三分之二，马朝淼承担三分之一。彭元平知晓邓芝义的转包，对增加的第6层及增加的工程项目事先知晓并同意由马朝淼实施，对造成合同无效负有责任，在合同无效的情况应该与邓芝义承担连带责任。对于原告请求的利息损失，本院认为应按《建设工程司法解释（一）》第十八条规定，被告应在验收合格时给付原告工程款，未给付的应按人民银行同期贷款利率计息，验收时间为2015年10月15日，被告该日起支付马朝淼利息。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条规定，判决如下： 一、确认邓芝义因与马朝淼于2013年1月2日签订《建筑工程劳务分包合同》应付津市市毛里湖镇大山村社区1-11#楼清包工程中，原合同有明确约定单价的1-5层楼清包工程款为7889040.33元； 二、确认增补的上述工程项目中第6层工程为1814698.09元； 三、确认有争议的增补12个清包项目工程总价款为1322824.94元，按邓芝义补偿与马朝淼三分之二的比例，由邓芝义给付马朝淼工程价款881883.29元。余款由马朝淼自己承担。 以上合计为10585621.71元。 四、确认邓芝义已付马朝淼工程款9254500元。 五、上述一至四项相抵后，邓芝义尚应给付马朝淼工程款1331121.71元，并从2015年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率计息到实际给付之日于本判决生效后十日内一次性付清。 六、彭元平对邓芝义尚未给付的上述工程款承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14700元，原告马朝淼承担1470元，被告邓芝义承担13230元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长 汪 春 华 人民陪审员 欧阳高兴 人民陪审员 杨  毅 二〇二〇年一月二十三日 书 记 员 郭 力 豪 附本案法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释（一）》 第一条第一款第（三）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。