四川省江油市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0781民初885号 原告：四川江油五星投资（集团）有限公司，住所地四川省江油市太平镇新华路中段1号，统一社会信用代码91510781711853456Y。 法定代表人：林顺才，执行董事。 委托诉讼代理人：陈兴金，四川超卓律师事务所律师。 被告：陈万军，男，汉族，生于1970年6月16日，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：袁国强，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗勇权，男，汉族，生于1961年12月1日，住四川省三台县。 第三人：江油市第十建筑工程有限公司，住所地四川省江油市李白大道中段419号，统一社会信用代码91510781708972390Y。 法定代表人：涂洪友，公司总经理。 委托诉讼代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。 原告四川江油五星投资集团有限公司（以下简称五星投资公司）诉被告陈万军、第三人江油市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案受理，依法由审判员冯昊鸣适用简易程序于2019年3月20日、12月30日公开开庭进行了审理，原、被告及第三人的委托诉讼代理人陈兴金、袁国强、罗勇权、潘鹏洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告五星投资公司诉称，请求依法判令被告支付未完工的工程价款119532.88元和因工程质量问题修复的工程款1999656.36元，共计2119189.24元，并承担相应资金占用利息（以2119189.24元为基数，从2017年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；本案诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审中，原告请求第三人与被告共同承担本案责任。事实及理由，被告挂靠第三人承建原告开发的五星国际城11#、12#楼施工工程，被告系实际施工人。该工程结算过程中，经三方审核，并共同委托造价机构审定被告施工工程的造价，其中包括被告实际未完工部分，被告当时承诺继续完成，但之后失信拒不履行承诺，原告多次催促无果，只得将相应未完成工程另行发包案外人完成。而且被告完成的工程存在多处质量问题，被告拒不履行修复义务，原告被迫自行修复，并承担了相应人工费、材料费等。 被告陈万军答辩称，应驳回原告全部诉讼请求。原告主张未完工工程价款没有事实依据，而且已经江油市人民法院（2017）川0781民初2838号、绵阳中级人民法院（2018）川07民终456号案件审理，对原告相应诉讼请求及事实进行审理、评判，现原告再次主张属于重复起诉，应予驳回；原告主张的工程质量问题及修复费没有事实及法律依据，案涉工程不存在质量瑕疵，而且案涉工程未经验收已被原告擅自投入使用，应视为竣工验收合格，原告提出质量异议不应支持。 第三人十建公司答辩称，原告诉讼请求只存在原、被告之间，与十建公司无关，涉案施工合同先由陈万军与五星投资公司协商一致，再由陈万军借用十建公司的资质签订合同、承揽工程，陈万军是工程实际承包人，案涉工程款也是五星投资公司和陈万军直接结算、支付，陈万军也承诺工程中发生的债权债务、人工费、材料费、机械设备款由其自行负责，实际履行的是五星投资公司与陈万军的施工合同，五星投资公司与十建公司的施工合同并未履行。 经审理查明:陈万军与五星投资公司法定代表人林顺才系师徒关系，双方将案涉工程施工相关事宜商议一致后，由陈万军代表十建公司（乙方）与五星投资公司（甲方）于2013年12月10日签订《建设工程施工合同》约定，工程名称为五星.国际城11#、12#楼，工程内容为施工图范围内除消防工程、外墙干挂石材、电梯安装、门窗安装以外的全部内容，建筑面积约26000平方米；合同工期为2013年12月10日（根据实际开工时间为准），竣工日期2015年6月10日；合同价款33000000元；工程价款的5%作为工程质量保修金；保修责任期限：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏为5年，供热、供冷系统为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装为2年，装修工程为2年。双方同时又签订《房屋建筑工程质量保修书》约定，涉案工程质量保修期限：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏为5年，供热、供冷系统为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装为2年，装修工程为1年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；属于保修范围的项目，承包人应当在接到通知后7日内派人保修，否则发包人可委托他人保修，发生的费用双倍从保修金中扣除。 合同签订后，陈万军即组织人员、资金于2014年3月开工施工，2016年6月竣工。 2016年7月29日，陈万军以十建公司名义和五星投资公司共同委托绵阳正信工程造价咨询有限公司（以下简称绵阳正信公司）对案涉工程造价进行审定。2016年9月23日，正信公司对案涉工程出具竣工结算报告，审定案涉工程结算金额为25376841元，其他事项中载明“截止目前为止，根据施工合同范围内施工单位现场未完成（如楼梯踢脚线、一层外墙纸皮砖还有部分未贴完、桥架盖板未安装等）的工程量造价已包含在本次结算内”。2016年11月23日，绵阳正信公司出具《建设工程造价编审确认表》：案涉工程建筑面积为25945.92平方米，开竣工日期为2014年3月至2016年6月，依据函件（04）号函补充涉案工程造价金额75480元，最终结算金额为25452321元，该确认表经十建公司、五星投资公司、正信公司三方代表签字确认并加盖各自公司印章。 2016年9月25日，五星投资公司向陈万军送达通知：陈万军同志，你承担的11、12#楼的施工任务，已停工多日，现通知你必须在9月30日前安排工人进场把未完工程全部完善，过时我公司将安排队伍进场完善，工程款在余款内支付。 2016年9月27日，十建公司出具五星国际城11#、12#楼陈万军未完成的工程与质量问题清单，四川省城市建设工程监理有限公司五星国际工程项目监理部签章认可属实。 2016年10月15日，五星投资公司与案外人任晓某签订的《11、12#楼施工劳务合同》约定，工程劳务费包干25万元，承包内容为11、12#楼工程的土建收尾工程的全部内容、屋面伸缩缝的防水处理、场内砂过筛、材料的二次搬运等，五星投资公司提供搅拌机、电梯、施工材料。 2018年6月，五星投资公司自行编制涉案五星国际城11#、12#楼未完成与质量问题工程竣工结算总价：1170819.56元。五星投资公司自述涉案未完成与质量问题工程修复时间为2017年1月至2018年12月。 2019年2月26日，五星投资公司向本院申请对涉案五星国际城11#、12#楼未完成与质量问题工程修复造价进行鉴定，本院依法委托四川省卓正工程咨询有限公司鉴定，2019年12月19日，该公司做出川卓司（2019）鉴字第05号司法鉴定意见书：五星国际城11#、12#楼陈万军未完成工程与质量问题工程修复（清单）工程鉴定总价2119189.24元，其中未完成工程造价119532.88元、属于五星投资公司与十建公司签订的《建设工程施工合同》第16条保修责任范围的维修工程造价1999656.36元。五星投资公司垫支相应鉴定费52980元。 2017年7月6日，陈万军向本院起诉，请求十建公司、五星投资公司支付下欠工程款，五星投资公司反诉请求陈万军承担逾期竣工违约金、收尾工程款（未完成工程款项）、协助办理竣工验收、提交竣工资料等，2017年11月20日，本院作出(2017)川0781民初2838号民事判决：由五星投资公司支付陈万军工程款2140997.99元及利息、强改资金175612元及利息，由陈万军、十建公司提交五星.国际城11号、12号楼竣工验收所需的全套资料并协助五星投资公司办理竣工验收手续，驳回本诉、反诉其他诉讼请求。因五星投资公司不服，上诉认为陈万军虽然基本完成施工，但仍存在诸如墙壁空洞鼓包未修补、缝隙未抹平、门窗安装后未修补等瑕疵，需要以收尾工程方式处理，陈万军未按约完成收尾工程，五星投资公司另找他人完成了该部分工程，由此产生的工程款250000元应从陈万军的工程造价中扣减，四川省绵阳市中级人民法院认为涉案工程未经验收但被五星投资公司擅自使用，五星投资公司应按约支付工程款，确认陈万军实际未完成涉案工程全部义务，但相应价款已经计算在五星投资公司公司应付陈万军的工程款范围内，五星投资公司请求按五星投资公司与案外人任晓某签订的《11、12#楼施工劳务合同》扣除25万元，因该施工劳务合同中除收尾工程外，还有其他部分工程，没有支持五星投资公司该请求，仅扣除了陈万军认可的3000元工程款，并释明五星投资公司可在相应工程量确定后在质保金部分主张该款项。2018年4月25日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民终451号民事判决：改判由五星投资公司支付陈万军工程款2080997.99元及利息，其余维持原审判决。因五星投资公司仍然不服申请再审，四川省高级人民法院2019年9月11日作出（2018）川民申4979号民事裁定：驳回五星投资公司的再审申请。 2017年4月28日，十建公司向五星投资公司邮寄送达要求对案涉工程进行竣工验收并支付工程款的催告函。 2016年11月，五星投资公司通知涉案工程物业管理公司进场，买受人也随之入住使用案涉工程房屋。 2017年1月20日，陈万军向江油市城建档案馆申请对案涉工程项目档案进行初审及暂存。2017年8月4日，五星投资公司向十建公司送达《再次要求履行竣工验收义务的通知》。 上述事实有下列证据佐证，原被告、第三人的身份信息资料、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、协议、项目管理责任书、《建设工程造价咨询合同》、绵阳正信公司（2016）第79号竣工结算报告、建设工程造价编审确认表、本院(2017)川0781民初2838号民事判决书、四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终451号民事判决书、四川省高级人民法院（2018）川民申4979号民事裁定书、五星国际城11#、12#楼陈万军未完成的工程与质量问题（清单）、《11、12#楼施工劳务合同》、借条、借支单、网上银行回执、通知、五星投资公司自编修复未完成与质量问题工程竣工结算总价、川卓司（2019）鉴字第05号司法鉴定意见书、鉴定费发票、当事人的陈述。 本院认为，案涉工程系陈万军自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏承建，十建公司收取工程管理费，应属于陈万军借用十建公司资质与五星投资公司签订、履行建设工程施工合同，该合同无效。 对于五星投资公司主张的陈万军未完成工程价款问题，依据四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终451号民事判决，陈万军实际没有完成五星国际城11#、12#楼收尾工程施工，应当退还相应未完成工程的价款，现四川省卓正工程咨询有限公司通过司法鉴定，审定五星国际城11#、12#楼陈万军未完成工程量、确定其造价为119532.88元，本院应扣除四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终451号民事判决已经抵扣的3000元，余116532.88元应由陈万军退还五星投资公司。 对于五星投资公司主张的工程质量问题修复价款请求，因案涉工程未经验收，已于2016年11月被五星投资公司实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，五星投资公司无权就未经验收而擅自使用的涉案工程主张非地基基础工程和主体结构质量问题的权利，其该项诉讼请求本院不予支持。 对于五星投资公司请求十建公司承担责任的诉讼请求，因四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终451号民事判决已确定由五星投资公司将下欠工程款（含未完成工程价款）支付给陈万军，本案也应由陈万军承担未完成工程价款退还责任，十建公司不应承担相应责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，判决如下： 一、限陈万军于本判决生效后十日内支付四川江油五星投资（集团）有限公司工程款116532.88元及利息（从2017年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回四川江油五星投资（集团）有限公司其他诉讼请求。 如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费15400元、保全费5000元，由四川江油五星投资（集团）有限公司负担19380元，陈万军负担1020元；鉴定费52980元，由四川江油五星投资（集团）有限公司负担50331元，陈万军负担2649元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绵阳市中级人民法院。 审判员  冯昊鸣 二〇二〇年一月十日 书记员  罗 洁