重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7299号上诉人（原审原告）:陈恒凯，男，汉族，1987年7月14日生，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：江阿源，四川原则律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中华，四川蜀辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆隆鑫尚城置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街特5号，统一社会信用代码9150010776265400T。法定代表人：王睿。委托诉讼代理人：徐海仁，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪腾，重庆索通律师事务所律师（实习律师。上诉人陈恒凯因与上诉人重庆隆鑫尚城置业有限公司(以下简称隆鑫尚城公司)商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初14375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈恒凯上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判隆鑫尚城公司返还房款300万元；2.一、二审诉讼费隆鑫尚城公司承担。事实和理由：1.《项目房屋认购书》中仅约定了成约定金，并未约定违约金，陈恒凯支付的300万元系首笔购房款。在购房目的未能实现时，应当全额返还。即便因为陈恒凯的原因导致合同目的未能实现，也仅仅应当适用定金罚则。2.隆鑫尚城公司并没有举证证明其是否遭受损失的前提下，径行确定陈恒凯承担违约成本为200万元，有失公允。隆鑫尚城公司上诉并答辩认为，1.撤销原判，依法改判驳回陈恒凯的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈恒凯负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院对合同解除的认定事实错误。隆鑫尚城公司举示的证据证明因陈恒凯的违约行为给隆鑫尚城公司造成了超过400万元，一审忽略了隆鑫尚城公司的证据。2.一审适用法律错误。定金条款和违约金条款分别指向不同的违约行为，守约方可以要求同时适用。3.认购书3.4条系违约金条款，依法不属于无效格式条款。陈恒凯答辩认为，对合同解除没有异议。隆鑫尚城公司对外借款是公司的融资行为，与陈恒凯的房屋买卖纠纷没有关联性。定金和违约金不能同时适用系法律明确规定，一审对此认定正确。陈恒凯向一审法院提出诉讼请求：1、确认隆鑫尚城公司解除《项目房屋认购书》的通知无效；2、双方签署的《项目房屋认购书》于陈恒凯起诉之日解除；3、请求判令隆鑫尚城公司立即向陈恒凯返还购房定金100万元；4、请求判令隆鑫尚城公司立即向陈恒凯返还购房款300万元；5、请求判令隆鑫尚城公司承担自《项目房屋认购书》解除之日起至隆鑫尚城公司实际返还全部定金及购房款的资金占用期间的损失（以400万元为基数，按年利率6%的标准暂计算至起诉之日）；6、本案诉讼费、保全费等由隆鑫尚城公司承担。审理中，陈恒凯明确第1、2项诉讼请求为：请求解除双方之间的《项目房屋认购书》，解除时间为诉状送达之日。一审法院认定事实：2014年7月11日，双方签订《项目房屋认购书》，约定陈恒凯认购隆鑫尚城公司开发建设的隆鑫天雨方项目1幢附6号、附2号2-1、附2号2-2、附2号2-3、附2号2-4、附2号3-1、附2号3-2、附2号3-3、附2号3-4共计9套商业房屋，总建筑面积2006.74平方米，总成交金额为16053920元；签订认购书时支付定金100万元，作为订立《商品房买卖合同》的担保；剩余房款认购人分三次付清，第一次在2014年7月11日前支付300万元；第二次在2014年8月11日前支付400万元；第三次在2014年9月11日前支付剩余尾款805.3920万元；在认购期内，认购人有上述房屋的购买权，并有权指定第三人（自然人或企业法人）与出售方签订上述房屋的《重庆市商品房买卖合同》；出卖人已向认购人公示双方将签署的《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议、《前期物业服务合同》和《临时管理规约》，认购人在此申明已认真阅读合同文本、知悉并同意合同内容，且无异议。其中认购书第三条第4款约定，若在本认购书约定有效期届满前，认购人出现：1、认购人未按照本协议约定的时间全额付款；2、认购人未在出卖人通知/约定的有效期内与出卖人签订《商品房买卖合同》（含附件）及其他签约文本等违约情况，则出卖人有权视为认购人已单方解除本认购书，在无需另行通知认购人的情况下将该房屋另行出售，认购人所付立约定金及房款不予返还。陈恒凯于签订当日向隆鑫尚城公司支付定金100万元及首笔房款300万元。2018年4月25日，陈恒凯收到隆鑫尚城公司发出的《关于解除隆鑫天雨方项目1号楼商业认购协议的函》，隆鑫尚城公司按照认购书第三条第4款的约定通知陈恒凯解除双方的认购协议，同时告知陈恒凯缴纳的定金及房款共计400万元不予退还。2019年1月4日，在本案开庭审理期间，隆鑫尚城公司当庭向陈恒凯递交《函》一份，载明：因陈恒凯逾期未缴纳购房款，根据认购书第三条第4款的约定，视为陈恒凯已单方解除《项目房屋认购书》，陈恒凯交纳的定金及购房款400万元不予退还。审理中，陈恒凯申请证人储峰、陈景生出庭作证并举示储峰与高晓东之间的短信记录、隆鑫尚城公司股权关系。储峰与高晓东之间的短信显示，2016年2月2日至2018年5月29日，储峰多次与高晓东联系退款事宜。隆鑫尚城公司系重庆爱普地产（集团）有限公司（高晓东在1996年至2014年12月期间担任法定代表人）的100%控股公司，重庆爱普地产（集团）有限公司系重庆新上邦实业有限责任公司100%控股公司，重庆新上邦实业有限责任公司又系重庆新拓投资有限公司（高晓东从2014年至今担任法定代表人）100%控股的公司。证人储峰陈述：陈恒凯系成都市金牛区盛元小额贷款有限公司的员工，储峰系陈恒凯所在公司的总经理；陈恒凯所在公司主要业务是小额贷款；陈恒凯的购房资金系陈景生、黄鹏向陈恒凯所在公司借款650万元，该笔钱至今未还；其为了收回该笔借款，我在2016年春节介入双方纠纷的，我通过认识的人联系上高晓东（隆鑫地产的董事长）；我去找过高晓东三次，有多次短信联系；第一次找高晓东我将情况告知高晓东，高晓东后回复跟分管的副总联系下后答复，通过谈话我认为高晓东是有能力处理该事宜的；第二天，陈恒凯收到了隆鑫尚城公司售楼部的电话，要求陈恒凯去退款；我也向高晓东发短信致谢，以为该事情了结；后陈恒凯就找隆鑫尚城公司办了退款手续，隆鑫尚城公司也收取了陈恒凯缴纳款项的收据，并让陈恒凯填写了退款申请表；后来隆鑫尚城公司因资金问题未退款，隆鑫尚城公司在2018年4月发出了不退款的函，陈恒凯在起诉之前将收据要回；陈恒凯举示的我与高晓东之间的短信记录属实。隆鑫尚城公司对此陈述,1、通过上述证据及证人证言可以说明本案发生纠纷的原因系陈恒凯资金不足无法支付后续款项;2、储峰陈述的内容有很多主观判断与客观事实不符；3、储峰与高晓东进行协商的情况，没有证据证实，即使属实也不发生解除的效力；4、对储峰与高晓东之间的短信，真实性无法确认，无法达到陈恒凯的证明目的，陈恒凯无法证明高晓东有权并且已经做出同意解除的意思表示，即使高晓东与陈恒凯有联系，也不能代表隆鑫尚城公司。关于高晓东的身份。陈恒凯陈述系隆鑫尚城公司的上级集团公司的主要领导，上级集团公司与隆鑫尚城公司之间是100%独资子公司；高晓东现在系重庆新拓投资有限公司的法定代表人。隆鑫尚城公司陈述，高晓东在隆鑫尚城公司无任职。证人陈景生陈述：我与陈恒凯、黄鹏合伙购买的涉案商铺；我和黄鹏向陈恒凯所在的贷款公司贷款650万元，贷款后就全部交给陈恒凯处理，贷款的期限开始为1个月后变为2个月；陈恒凯就用该贷款认购了案涉的9套房屋；认购时我方知晓涉案房屋有瑕疵，但是因隆鑫销售部的人员告知有下家可以接手，我方能尽快将房屋出售才签订的认购协议；发现不能履行认购书后就协商退款，后时间过的太久隆鑫尚城公司也没有退款后，就找到陈恒凯所在贷款公司一并找隆鑫尚城公司协商退款事宜；我与陈恒凯一起去隆鑫尚城公司处退款的，但当时并没有说退款的金额，隆鑫尚城公司要求的是将400万元的凭证全部带上；隆鑫尚城公司要求陈恒凯填写了退款申请表，但一段时间后款也未退下来；后款项迟迟未到，陈恒凯就到隆鑫尚城公司处将凭证拿回。陈恒凯对二证人陈述的内容予以认可，并陈述通过证人证言、高晓东在隆鑫尚城公司的身份，可以证明2016年-2018年，储峰受陈恒凯委托多次赴重庆对解除合同退款事宜进行协商和跟进，隆鑫尚城公司及隆鑫地产的高管对解除事宜并无异议；高晓东在隆鑫尚城公司的身份让陈恒凯相信其有能力以及权限解决本次解除合同和退款事宜。同时，陈恒凯陈述，陈恒凯签订认购协议书实际是因隆鑫尚城公司售楼部项目经理代科以及中间人承诺购买后一周可以转卖给下家，才签订的认购协议；双方之间对后续不需要签订正式的购房合同是都知晓的。陈恒凯同时陈述，隆鑫尚城公司售楼部项目经理代科以及中间人承诺为口头承诺，无证据予以证明。隆鑫尚城公司对证人陈述的双方已经协商好退款事宜不认可。隆鑫尚城公司代理人陈述其不清楚代科的身份。一审法院限期隆鑫尚城公司在2019年1月9日书面提交关于代科的身份材料，但隆鑫尚城公司逾期未提交。隆鑫尚城公司举示公司借款合同、银行业务回单、发票、委托贷款合同、中信银行业务凭证、客户回单、单位借款凭证、中信银行账单、资金损失计算明细2份，拟证明隆鑫尚城公司在2014年至2018年期间融资借款，陈恒凯逾期未支付1200万元，至少给隆鑫尚城公司造成损失420.432885万元。陈恒凯认为，陈恒凯不存在违约，双方在签订认购后未签订正式合同双方一直在协商退款事宜，双方均不存在违约，因此隆鑫尚城公司主张违约承担的基础不存在；上述证据只能证明开发商的融资行为，不能证明是因本案造成的损失而进行的融资，与本案无关；隆鑫尚城公司制作的损失计算明细，无法律依据及事实依据。审理中，陈恒凯另陈述，认购书中未约定违约金条款，即使陈恒凯违约也只能不返还定金，按照规定定金与违约金不能同时适用；300万元系房款，最终没有购房，房款就应当退款；即使法院认定该条属于违约金条款那么约定的违约金也过高，应予以依法调低，最高也不能超过100万元；涉案房屋现在市场价格在建面1万元以上。隆鑫尚城公司另陈述，按照认购书陈恒凯未按时付款即视为陈恒凯单方解除；隆鑫尚城公司同意解除，但系陈恒凯违约；陈恒凯陈述的双方协商发生在陈恒凯违约之后，陈恒凯不能将违约原因归结于双方正在磋商；定金和房款不退我方认为是陈恒凯不付款的违约条款，违约金的金额即为定金加已付房款；我方适用的是违约金条款，不选择适用定金条款，也不是定金条款；我方损失较大，违约金不高；隆鑫尚城公司在陈恒凯逾期付款后未及时通知解除认购书的原因是希望合同继续履行；不清楚涉案房屋现在市场价格，但低于陈恒凯认购时的价格。另查明，案涉房屋已于2011年11月16日取得《重庆市商品房预售（预租）许可证》。隆鑫尚城公司于2018年8月24日收到陈恒凯的起诉状副本。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《项目房屋认购书》是双方真实意思的表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，该合同应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，陈恒凯虽陈述因隆鑫尚城公司售楼部项目经理代科以及中间人承诺认购后一周可以转卖给下家，并在此情况下才签订的认购书，但未有证据予以证实，一审法院对该陈述不予采信。陈恒凯陈述在认购书不能履行后，经多次协商，双方口头同意解除《项目房屋认购书》，隆鑫尚城公司全额退还定金及房款，但陈恒凯未举示充分证据予以证实，且陈恒凯申请证人陈述的高晓东并非隆鑫尚城公司的员工，陈恒凯也未举证证明高晓东同意全额退还定金及房款并有权代表隆鑫尚城公司，对此陈恒凯应承担不利后果，一审法院对该陈述亦不予采信。认购书签订后陈恒凯支付了定金100万元及第一次款300万元。按照认购书约定，陈恒凯应付第二次款的时间为2014年8月11日，但陈恒凯未能按约定期限支付，隆鑫尚城公司有权视为陈恒凯已单方面解除本认购书，隆鑫尚城公司在无需另行通知的情况下将房屋另行出售，陈恒凯支付的定金100万元及房款300万元不予退还。但隆鑫尚城公司未举证证明在一年除斥期内行使了解除权。现陈恒凯在本案中诉请解除认购书，隆鑫尚城公司亦当庭表示同意。故一审法院确认《项目房屋认购书》于2019年1月4日解除。现陈恒凯请求判决确认《项目房屋认购书》于起诉状副本送达之日解除，无法律依据，一审法院不予支持。《项目房屋认购书》中约定了100万元的定金作为订立《商品房买卖合同》的担保，该定金属于成约定金。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，隆鑫尚城公司有权不退还100万元定金。而本案中，双方在《项目房屋认购书》约定，除100万元定金外，陈恒凯交纳的300万元房款也不予退还。隆鑫尚城公司辩称约定定金及房款不予退还，意思是定金及房款均为违约金，明显与约定不符。一审法院认为，从认购书约定看100万元为定金，而300万元应属于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，隆鑫尚城公司只能选择适用。现隆鑫尚城公司选择适用违约金，一审法院予以尊重。认购书对于300万元违约金只约定陈恒凯违约隆鑫尚城公司不予退还，而未约定因隆鑫尚城公司的原因不能履行情形的对等条款，此约定明显对陈恒凯不公平，且认购书约定了隆鑫尚城公司在无需另行通知的陈恒凯的情况下有权将房屋另行出售，案涉房屋并未办理网签、备案等手续，隆鑫尚城公司在2014年8月12日之后解除认购书并另行出售案涉房屋并不存在障碍，隆鑫尚城公司怠于行使其权利扩大的损失不应由陈恒凯承担。故隆鑫尚城公司将2014年8月12日之后的损失全部归结于陈恒凯违约，明显与事实不符。综上，一审法院根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量认购书履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。且隆鑫尚城公司也未举示充分证据证明其遭受的损失达到或超过400万元，但考虑到隆鑫尚城公司再次出售案涉房屋可能产生的人工成本、机会成本、时间成本、因资金未及时回笼而产生的融资成本等损失，一审法院酌情认定隆鑫尚城公司应返还陈恒凯支付的房款100万元（即陈恒凯应向隆鑫尚城公司支付违约金200万元）。同时，隆鑫尚城公司应退还陈恒凯支付的定金100万元。对陈恒凯主张的隆鑫尚城公司承担自《项目房屋认购书》解除之日起至隆鑫尚城公司实际返还全部定金及购房款的资金占用期间的损失（以400万元为基数，按年利率6%的标准计算）。按一般规定，隆鑫尚城公司应自认购书解除后退还陈恒凯相关款项，逾期未退还的应承担资金占用损失。但本案纠纷系陈恒凯违约引发，按照认购书约定定金及房款隆鑫尚城公司不予退还，隆鑫尚城公司在法院未确定其是否该退还相关款项以及退还金额之前，隆鑫尚城公司不应承担陈恒凯的资金占用利息损失。但隆鑫尚城公司在法院确定退款金额及退还时间（即本案判决生效后自动履行期限届满）后，逾期不退还的应承担陈恒凯的资金占用利息损失。陈恒凯主张按年利率6%计算，符合规定，一审法院予以支持。判决：一、重庆隆鑫尚城置业有限公司于本判决生效后5日内返还陈恒凯支付的定金100万元；二、重庆隆鑫尚城置业有限公司于本判决生效后5日内返还陈恒凯支付的房款100万元；三、若重庆隆鑫尚城置业有限公司逾期未支付上述第一项、第二项判决的款项，则从逾期之日起按年利率6%的标准向陈恒凯支付资金占用利息损失至上述第一项、第二项判决的款项付清之日止。四、驳回陈恒凯的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为19400元，由陈恒凯承担10000元，由重庆隆鑫尚城置业有限公司承担9400元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。”《项目房屋认购书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。陈恒凯没有按照约定履行付款义务并与隆鑫尚城公司签订《商品房买卖合同》，构成违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。本案中，《项目房屋认购书》中约定了100万元的定金作为订立《商品房买卖合同》的担保，该定金属于成约定金。同时，双方在认购书中约定，陈恒凯未按约向隆鑫尚城公司付款并与其签订商品房买卖合同，定金和房款不予退还。此约定属于违约责任的约定。一审法院依据认购书前后条款的约定，认定100万元为定金、300万元属于违约金，并依据上述法律规定和隆鑫尚城公司的答辩，选择违约金条款支持隆鑫尚城公司的抗辩，符合法律规定，本院予以确认。双方在认购书中只约定陈恒凯不履行认购协议的违约法律后果，并没有约定因隆鑫尚城公司的原因不能履行情形的对等条款，此约定明显对陈恒凯不公平，且认购书约定了隆鑫尚城公司在无需另行通知的陈恒凯的情况下有权将房屋另行出售，案涉房屋并未办理网签、备案等手续，隆鑫尚城公司在2014年8月12日之后解除认购书并另行出售案涉房屋并不存在障碍，隆鑫尚城公司举示的证据不能证明因陈恒凯的违约给其造成损失金额达400万元。一审法院根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量认购书履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则，酌情认定陈恒凯应向隆鑫尚城公司支付违约金200万元。本院对此自由裁量予以支持。综上，二上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人陈恒凯负担19400元，由重庆隆鑫尚城置业有限公司负担19400元。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  蒋科审判员  肖琴二〇二〇年一月二日书记员  雷梅