浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2803号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳远大铝业工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳经济技术开发区十三号街20号。统一社会信用代码：912101066046126811。法定代表人：康宝华，董事长。委托诉讼代理人：王正洋，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐培恩，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：振石控股集团有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道复兴路。统一社会信用代码：91330483704202604A。法定代表人：张毓强，董事长。委托诉讼代理人：李鸣鸿，男，公司员工。委托诉讼代理人：吴维维，女，公司员工。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）与上诉人振石控股集团有限公司（以下简称振石公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初3253号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判振石公司支付远大公司撤场清算费用2278262.4元；2.撤销原审判决第二项，改判振石公司向远大公司支付可得利益损失1637400元；3.一审案件受理费、鉴定费、二审诉讼费由振石公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“远大公司对该工程进行了投标，投标文件显示，案涉工程报价57982152.72元，深化设计费率为0，幕墙视觉模型一项为50000元，税金的费率为3.577%。”上述认定显属错误。具体理由如下：1.振石公司提供的《投标文件》依法不能作为证据采信。根据《招标投标法实施条例》第57条规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致。但是，振石公司在一审中提供的投标报价文件显示的工程金额为57982152.72元，而涉案《中标通知书》及双方最终签订的合同价却为5458万元。显然，振石公司提供的《投标文件》是已经作废的文件，一审判决采信该证据显属错误。2.远大公司向法庭提交的2016年5月的第二次投标文件才是本案合法有效的投标文件。远大公司提交的投标文件中的总投标报价与中标价格一致，为5458万元。其中，深化设计费取费率0.5%、利润率3%、准备及管理费取费率为6.5%。根据基本的建筑常识，如果没有该投标文件，本案不可能有总价为5458万元的中标文件和建筑施工合同。一审法院在明知投标文件、中标通知书、建设工程施工合同之间对工程总价应保持一致性的情况下，仍拒绝采信远大公司提供的投标文件，显属错误。二、一审判决认定“远大公司存在多项违约行为，振石公司单方解除合同符合双方约定”完全背离了客观事实。1.远大公司已按约推进工程进度，涉案工程进度滞后系振石公司原因导致，远大公司有权顺延工期。涉案工程合同约定开工时间为2016年6月20日，但事实上，因为振石公司未及时审定合同版本等原因，双方于2016年6月28日才签订合同。此外，从振石公司认可的双方往来邮件显示，截止2016年9月23日，振石公司仍然在要求远大公司继续深化建筑修改图。正是因为振石公司不断的变更设计、提出要求，才导致了深化图纸设计等工作的滞后。但即使如此，远大公司仍然于2016年9月30日完成了施工图设计工作并发送振石公司确认，振石公司对此并无异议，且认定远大公司的施工深化设计工作已合格。2.振石公司发出的《解除合同告知函》是以远大公司的项目经理未到位、履约保函未提交、工程进度计划未提交、涉诉案件增多为由，单方告知解除合同。但是，根据一审查明的案件事实，振石公司的解约理由完全没有事实依据和法律根据。首先，关于振石公司在《解除合同告知函》中列举的远大公司的项目经理未到位、履约保函未提交、工程进度计划未提交、涉诉案件增多等不仅与客观事实不符，而且也不符合双方签订的建筑施工合同约定的解除条件。故振石公司的解除毫无事实依据，依法不能得到支持。其次，振石公司的《解除合同告知函》并没有以远大公司违反2016年9月15日的会议纪要为由提出解约，而且在2016年9月15日以后振石公司仍在接受远大公司修改后的设计图纸并进行合格确认。一审判决罔顾解约通知函明确载明的解约原因，竟然以远大公司违反会议纪要的内容为由支持振石公司解除合同，显然严重背离了案件客观事实。三、一审判决认定“振石公司应支付的工程价款为159256.36元”显属错误，振石公司应支付给远大公司的工程价款为2278262.4元。1.因振石公司单方违法解除合同，远大公司有权要求对已完工工程量进行据实结算。截止2019年9月30日，远大公司已完成了施工图深化设计、视觉样板设计(含二次)、埋件工作。针对施工图深化设计，振石公司还在《审查报告书》上盖章确认合格，表明远大公司已完成该项工作。至于蓝图是否出具，只是形式上的一个步骤。本案因振石公司的根本性违约单方非法解除合同，远大公司投标报价的对应基础已不复存在。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定及各地司法指引，本案应对远大公司实际发生的成本据实结算。因此，根据《建筑幕墙工程设计收费办法》的相关规定及司法鉴定的结论，本案远大公司施工图深化设计费用应为1630892元、视觉样板施工费用为100173元、埋件费用为238662元，零星工程费用按照视觉样板费与埋件费总和的20%计算为70535.43元、办公租赁费为30000元、办公用品为8000元。而因振石公司单方违法解除合同导致涉案合同无法履行，远大公司前期投标准备及人员费用20万元，法院应当予以支持。四、一审判决认定“远大公司无权请求赔偿可得利益损失”显属错误，远大公司作为守约方当然有权要求振石公司赔偿可得利益损失。根据合法有效的涉案工程投标文件，涉案项目的利润为1637400元。因振石公司单方违法解除合同致使涉案合同无法履行，远大公司作为守约方当然有权根据《合同法》第一百一十三条之规定，要求振石公司按照投标文件所示利润率赔付远大公司预期可得利益损失1637400元。对远大公司的上诉，振石公司辩称，一、一审判决对于案涉投标文件的认定，事实清楚，理由充分。远大公司提供的投标报价文件未经振石公司确认，亦无相关证据可以证明其向振石公司提交了该投标文件，该投标文件是远大公司根据合同总价单方调整部分数据形成的文件，对振石公司不具有法律约束力。而振石公司提供的投标报价文件系远大公司盖章确认后提交的，是双方合意的结果，在双方无新的合意对此进行变更前，该投标报价文件对双方均具有法律约束力。二、一审判决认定远大公司存在多处违约行为，振石公司解除合同符合双方约定，事实清楚，证据充分。1.远大公司认为“双方合同签订不及时”“振石公司提出深化图纸要求”导致工程进度滞后，无事实和法律依据。根据双方2016年9月5日的会议纪要可知，案涉工程合同于2016年6月8日双方已达成一致意见，2016年6月24日的监理例会远大公司也派人参加，双方合同的签订并未影响合同的履行。此外振石公司不存在工程变更、增加等情况。因远大公司原因致使视觉样板、施工图等不符合要求，振石公司依据《合同法》第二百八十一条等法律规定要求远大公司进行整改、返工，由此造成的工期迟延，应由远大公司自行承担相关责任。2.因远大公司违约和失信行为，导致合同约定的解除条件和法定解除条件成立，振石公司依法依约解除合同。第一，远大公司未能在合同约定的期限内履行相关义务导致工期延迟超过30日以上，且未能按照会议纪要履行相关承诺，满足双方约定的解除条件。第二，远大公司因拒绝执行法院判决被列为失信被执行人，丧失商业信誉，同时存在工期严重迟延等多处违约行为，且经催告后仍未履行，经振石公司通知后亦未能在合理期限内提供履约担保，符合《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的解除条件。三、关于远大公司所主张工程款及可得利益损失。一审判决认定由远大公司自行承担不合格工程费用及相关损失，事实清楚、理由充分。合同解除系由远大公司造成，无论是工程款还是可得利益损失均应由其自行承担。1.关于参与投标费用支出问题。远大公司作为投标单位参与投标所产生的费用属于企业正常经营活动所需的成本，无论中标与否都应由投标人承担。2.关于可得利益损失问题。远大公司的可得利益损失即清单中的利润率，是一项预测数据，是远大公司人为、主观填写的，并非实际计算可得利润的依据，即使完成了涉案工程，其实际的可得利润也会因成本等多种因素的影响，利润可能为零，也可能为负值，该主张缺乏事实依据。且因远大公司导致双方合同解除，可得利益损失应由其自行承担。3.关于设计费和视觉样板制作费用问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定及《合同法》第二百八十条的规定，建设工程施工合同解除后，不合格的，承包人无权要求发包人支付。事实上双方合同已经解除，远大公司并未合格完成设计蓝图及视觉样板制作，并且相关工程已经不存在修复或完善的可能性。因此，远大公司应自行承担损失，无权要求振石公司支付设计费及视觉样板费用。综上所述，因远大公司多处违约行为，振石公司依法依约解除案涉合同，因此产生的损失应由远大公司自行承担，无权要求振石公司支付相关费用。请求驳回远大公司的上诉请求。振石公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回远大公司的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，判令远大公司赔偿因其违约给振石公司造成的损失共计3629840元（包括迟延违约金3550000元、项目经理未参加监理例会违约金14000元，延长租赁期限的损失65840元）；3.本案诉讼费由远大公司承担。事实和理由：一、一审法院要求振石公司承担两次视觉样板施工费用存在错误。根据行业惯例可知，制作视觉样板的目的在于通过做出的不同品牌玻璃的样板对比，由业主、施工单位和监理单位一起确定和选择整体幕墙的玻璃供应商和玻璃的颜色。至于玻璃供应商的范围，双方已经在招标文件及远大公司提供投标文件中确定了玻璃供应商范围：南玻、耀华、信义。至于具体为哪一家，则需要根据视觉样板制作情况进行进一步确定。因此，远大公司需要针对三个供应商的玻璃制作视觉样板，非常清楚明确。关于视觉样板的制作期限(8月30前完成)、效果(以达到甲方满意为止)、费用(其中涉及的施工费用、材料价差等甲方不予调整)，双方也在合同第5条第11项和第35项进行了明确。事实上，2016年8月26日远大公司申请验收仅完成一个品牌玻璃的视觉样板制作，且颜色不符合要求。从9月30日的监理例会会议纪要中的图片也可以看出远大公司视觉样板尚未完工，事实上截至10月8日视觉样板仍未完成并验收合格。因此，一审法院认定“二次施工为增加工程量”，按照“两次施工均合格”要求振石公司承担相关费用既无事实基础，又无法律依据。二、一审法院对远大公司工期迟延违约赔偿责任不予认定存在错误。工期迟延既包括了总工期的迟延，也包括了关键节点工期迟延。因远大公司违约导致合同解除，则不存在总工期迟延问题，但远大公司关键节点工期迟延是事实，远大公司由于自身原因致使涉案工程关键节点(合同第五条第35款：设计蓝图提交、视觉样板制作、施工进度计划安排提交等)迟延超过30日以上，并且其自行制作并提交的施工进度计划也已经确认无法满足合同约定工期要求，远大公司理应按照合同约定向振石公司承担逾期责任，并赔偿因此给振石公司造成的损失。因此，一审法院以不存在总工期迟延为由，全部驳回了振石公司要求远大公司承担工期迟延违约责任的请求，存在错误。关于工期迟延，一审法院对施工进度计划表认定也存在错误。施工进度计划表显示工程开始时间为2016年6月20日，结束时间为2017年7月30日；招标文件中开工日期为2016年5月1日前正式进场，至2017年7月31日前完成所有幕墙工程。如该施工计划表是根据招标文件编制，则开始时间应为2016年5月1日而不是2016年6月20日。显然该进度计划表是在合同签订之后提供(合同中约定开工日期2016年6月20日前正式进场，至2017年5月31日前完成所有幕墙工程)。虽然右下方备注实际开工日期应以书面开工令为准，但是因为远大公司不符合开工令签发条件，尚未签发开工令。一审法院认定“施工进度计划表是根据招标文件编制(符合招标文件，比施工合同约定完成时间推迟两个月)”存在认定错误。三、一审法院对项目经理未参加监理例会的违约责任不予认定存在错误。监理例会是由监理单位组织施工单位、建设单位进行的常规的、定期的生产协调例会，会议周期根据具体工程商定，一般为一周一次。根据行业惯例，监理例会是施工单位理应参加的，根据合同第五条第12款约定可知，项目经理必须参加工程例会（包括监理例会），否则应按2000元/次承担责任。中标通知书等证据显示远大公司的项目经理为龚胜军。根据庭审可知，龚胜军作为项目经理截至合同解除仍未到位，其未参加监理例会是显而易见的事实，远大公司理应按照合同约定承担违约责任。因此，一审法院对项目经理未参加监理例会的违约责任不予认定，存在错误。对振石公司的上诉，远大公司辩称，第一，招投标文件及合同中均不能得出振石公司要求做三个品牌视觉样板的意思表示，一审判决应当支付两次样板费用正确。第二，双方合同约定完工日期为2017年5月31日，现振石公司依据与上海江河公司施工合同日期推算远大公司工期延误两个月，没有事实和法律依据。开工日期的延迟并不必然导致整体工期延误，延迟违约金的请求没有事实和法律依据。第三，振石公司从未提交其要求远大公司参与例会的证明，远大公司也未收到过通知，振石公司主张未参加例会的违约金没有事实和合同依据。远大公司向一审法院起诉请求：1.判令振石公司支付撤场清算费用2433612.60元；2.判令振石公司赔偿可得利益损失1637400元；3.判令振石公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。振石公司向一审法院提出反诉请求：1.判令远大公司支付工程迟延违约金3550000元（一次性罚款50万元，每迟延一天5万元）；2.判令远大公司支付项目经理未参加例会的违约金14000元；3.判令远大公司赔偿现有办公场所需延长租赁期限的损失65840元；4.确认双方编号为ZS-ZBDL（GC）-2016-003的幕墙工程施工合同解除；5.本案诉讼费由远大公司承担。一审法院认定事实：2016年4月，振石公司发布振石公司集团总部大楼幕墙工程招标文件，要求工期为2016年5月1日起正式进场至2017年7月31日前完成所有幕墙工程；中标人负责对招标人提供的图纸进行深化设计，并按合同约定提供全套施工图，中标人要保证深化设计图纸、施工图设计图纸符合招标人、主体建筑设计单位、幕墙顾问公司及政府审图的规定，中标人进行深化设计、优化方案、施工图设计等所需要的全部费用，应在投标报价中综合考虑，招标人不会另行支付；中标单位签订合同后，需在现场安装样板墙，对于玻璃品牌、玻璃颜色……铝板品牌等的确认，由发包人根据样板墙的效果最终确认，样板墙的施工效果以达到发包人满意为止，其中涉及的施工费用、材料价差等发包人不予调整。招标文件还对其他方面提出了要求。远大公司对该工程进行了投标，投标文件显示，案涉工程报价57982152.72元，深化设计费税率为0，幕墙视觉模型一项为50000元，税金的费率为3.577%。2016年6月12日，振石公司向远大公司发出中标通知书，请远大公司于15日内与振石公司签订合同。中标通知书载明，项目经理：龚胜军；设计单位：栖城（上海）建筑设计事务所有限公司；监理单位：浙江文华建设项目管理有限公司；承包方式：包工包料；招标方式：邀请招标；中标价：5458万元；工期：2016年6月20日--2017年5月31日；招标范围：招标图纸及招标文件范围内的所有幕墙系统及配套系统。2016年6月28日，振石公司（甲方）、巨匠建设集团股份有限公司（乙方）、远大公司（丙方）签订《施工合同》，约定：一、工程名称及概况。1.工程名称：振石总部大楼室外幕墙工程；2.本工程实行建设监理制，所有工程材料、设备的选用和施工方案的实施，须经总监理工程师审核批准，并报甲方现场代表签字批准后方可实施。二、承包范围及方式。1.承包范围：本工程的承包范围包括但不限于：项目区域内地上建筑的全部外墙、属于项目范围的内墙、采光顶及屋面系统、连廊、钢结构、擦窗机……等与上述工作相关的全部支撑钢结构及预埋件和转接件等系统，现场视觉样板；与其他分项工程，包括但不限于照明、擦窗机……户外景观等系统的界面工作，具体包括：幕墙系统设计、深化设计、施工图及结构计算书制作、竣工文件制作、图纸、结构计算书及设计／技术文件送审及审核通过、材料样板的送审及审核通过以及与上述工作相关的政府审批审核流程……。2.承包方式：本工程属交钥匙工程：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式。三、工期要求。开工日期：2016年6月20日前正式进场；至2017年5月31日前完成所有幕墙工程，并通过甲方组织的内部验收；本项目的工期包括但不限于本工程的深化和施工图设计、技术送审、现场视觉样板确认、测试、制作安装、清洁已完工程、验收、撤离现场等工作所需的时间。否则甲方除处于丙方一次性罚款50万元外，且每延迟一天，另将按50000元／天予以处罚，下不保底；工期延误超过30天及以上者将加倍处罚，且甲方有权解除合同并追究其他损失。四、工程造价及付款方法。1.工程造价。本工程开标后经甲丙双方友好协商，最终同意工程总价按人民币：5458万元包干；无论在施工期间，材料价格有无涨跌，涨跌幅度超过国家规定的需补偿的范围，价格均不再予以调整；本工程为基于招标图纸、幕墙技术规范书及工程技术规范的总价包干合同。除甲方工程变更引起的工程量及价款调整外，结算时工程量也不予调整……。2.付款方式：1）预付款：合同签订，丙方施工设备及人员进场后，按合同价的5%支付预付款；甲丙双方还对工程进度款、质保金、承兑、发票、监管账户等进行了约定。五、工程质量及要求。1.本工程质量标准：一次性验收百分之百合格，并确保获得“鲁班奖”；2.丙方项目经理必须按甲方、乙方的要求参加工程例会和专题会议，如不准时参加，则按2000元／次承担违约责任；3.甲方提供的招标文件、补充招标文件、招标图纸、幕墙技术规格书、其他资料和施工现场等条件，及根据招标文件要求，乙方考虑自己的优化／深化设计图纸的情况（优化／深化设计图纸须经甲方、幕墙顾问、审图公司审批通过，能否通过审批的风险由丙方自行承担），其中所有相关费用已包括在合同总价中；4.丙方负责对甲方提供的招标图纸进行深化设计，并提供全套施工图12套，丙方要保证深化设计图纸、施工图设计图纸符合甲方、主体建筑设计单位、幕墙顾问公司及审图单位的要求和规定，丙方进行深化设计、优化方案、施工图设计等所需要的全部费用已包括在合同总价中；5.丙方签订合同后，须按甲方规定的时间和部位在现场主楼安装样板墙，对于玻璃品牌、玻璃颜色等的确认，由甲方根据样板墙的效果最终确认，样板墙的施工效果以达到甲方满意为止，其中涉及的施工费用、材料价差等甲方不予调整；6.本工程1#楼土建主体已施工至14层，预埋件已由乙方进行施工，丙方进场后须自行对后续预埋件施工，……对1#楼乙方已经预埋的部分，其费用由丙方支付给乙方……；7.本工程的优化方案要求在2016年7月10日前完成，设计蓝图要求在2016年8月10日前完成，视觉样板要求在2016年8月30日前完成。六、其他事宜。本工程的投标标书、招标文件、招标答疑、图纸答疑纪要和甲方提供的招标图纸均为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力……。合同还对其他事项进行了约定。《施工合同》签订后，远大公司着手组织施工，主要开展以下工作：1.对振石公司提供的工程施工图纸进行深化设计。远大公司对施工图纸进行了深化设计，并提交审图单位省院进行审查，但审查并未通过，未能形成设计蓝图，且存在工程进度严重滞后。从远大公司提交的振石总部大楼c版图纸时间看，至2016年9月30日才完成图纸修改，超过《施工合同》约定的日期50日，超过2019年9月5日会议纪要约定的日期15日。2.视觉样板制作。远大公司在主楼共完成了两次视觉样板制作，第一次完成了信义玻璃控股有限公司生产的玻璃挂样，第二次施工对三个玻璃品牌均进行了挂样。3.现场埋件施工。远大公司对1#楼15-31楼埋件进行了安装，其中15至18层预埋件由总包单位浙江巨匠建设集团有限公司供料（共813件，计32902.70元），远大公司仅进行安装，19至31层供料及安装由远大公司完成。由于双方当事人对远大公司完成上述工程情况意见不一，经远大公司申请，一审法院委托，2019年7月26日，浙江博宏工程管理咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书（浙博鉴定﹝2019﹞-05号）。鉴定情况说明：鉴定过程中发现纠纷双方提供的投标报价文件不一致，远大公司提供的投标报价文件的总价为54580000元，其中，深化设计费的费率为3%，税金的费率为11%，振石公司提供的投标报价文件的总价为57982152.72元，其中，深化设计费的费率为0%，税金的费率为3.577%；提供的资料中，没有明确的埋件施工界面的说明；提供的资料中，没有相关零星工程的资料。根据鉴定情况说明，具体的鉴定结论如下：1.施工图深化设计费：（1）按照远大公司提供的投标报价文件计算费用为216948元；（2）按照振石公司提供的投标报价文件计算费用为0元；（3）按照“关于应发《建筑幕墙工程设计收费办法（试行）》的通知（中装协[2013]12号文）”计算费用为1630892元。2.埋件费用：（1）按照远大公司提供的投标报价文件计算整个工程埋件的费用为340056元；（2）按照振石公司提供的投标报价文件计算整个工程埋件的费用为286964元；（3）按照振石公司提供的工程联系单计算费用为59261.49元；（4）按远大公司提供的下料单计算埋件费用为238662元。3.视觉样板施工（含两次施工）费用：（1）按远大公司提供的视觉样板的图纸计算费用为100173元；（2）按远大公司提供的投标报价工程量清单计算费用为80000元；（3）按振石公司提供的商务标工程量清单计算，并按总价下浮5.867%计算费用为47066.50元。4.零星工程费用，双方无任何资料，无法鉴定。另查明，2016年9月5日，振石公司与远大公司召开协调会，并形成振石总部大楼幕墙工程协调会会议纪要，纪要记录的主要内容：1.幕墙工程合同于6月8日协商一致，正式合同文本于7月下旬走完合同流程，目前工程整体进展缓慢，影响工程进度的相关事宜急需明确；2.原定项目经理至今未能到场，现明确龚胜军经理必须于9月底前到场，现阶段工程现场管理暂由宋胜经理主持……；3.2-3#楼裙楼土建施工阶段未安装预埋件，后置埋件施工成本包含在合同总价内，不再调整，幕墙施工单位应在9月15日前就该条款给予明确答复；4.根据幕墙顾问、建筑师的审核意见，深化设计施工图须在9月15日前修改完成并提交业主方；5.幕墙视觉样板施工相关要求：样板以双方确认的施工方案安装……框架及玻璃安装要求在2016年9月20日前安装完成，铝合金扣盖及装饰线条要求在2016年9月25日前安装完成，计划10月1日前确定主材颜色及样式；6.幕墙视觉样板双方确认后，且第一施工段（主楼2-24层，2#、3#楼裙房工作面）进场进入实质性施工，要求幕墙单位报送的施工计划，含劳动力、后置埋件全部进场，且项目经理按本纪要第二条落实后，经振石公司确认后十天内支付合同的5%预付款；7.履约保函要求在2016年9月15日前提供，作为建设方支付预付款的前提条件；8.施工方须在2016年10月8日前按合同总工期不变的要求将分阶段施工进度计划及施工组织设计、专项方案书面提供给振石公司；9.如施工方未按照本会议纪要履行相关义务，建设方有权解除合同。会议纪要还对其他方面进行了约定。2016年9月27日，振石公司给远大公司发送告知函，内容如下：1.施工合同签订后，贵司涉诉案件急剧上升，仅2016年7月、8月两个月，贵司作为被执行人的案件近30件，其中仅（2016）粤0604执4075号案一个案件执行标的就高达1830万元，另贵司因拒绝执行（2015）武侯民初字第6882号和（2015）武侯民初字第6894号判决被中国执行信息公开网列为失信被执行人。2.贵司在合同履行中也存在诸多失信行为，如贵司承诺的项目经理（龚胜军）迟迟不到位，专项施工方案、施工进度计划及施工组织设计、工程履约保函一直未提交、现场我司已提供幕墙施工工作面（比如2#、3#楼裙房）迟迟末组织施工等。3.为避免我司的进一步损失，2016年9月5日，我司与贵司召开会议。贵司在会议中承诺在9月15日前对2#、3#楼裙房后置埋件有关问题给予明确答复、9月15日前提供工程履约保函，承诺在9月20日前完成幕墙视觉样板框架及玻璃安装（实际在9月20日贵司安装人员及材料均未到达现场）等。现截止发函之日，贵司上述承诺均未兑现。贵司存在的上述不能按照约定履行双方所签订合同的失信行为已经严重影响双方合同的正常履行。本着友好、诚信、互惠互利的原则，请贵司收到此函后在2016年9月30日前提供相应的履约保函（担保范围为上述合同项下贵司的所有义务，担保金额不低于双方合同总价金额的120%，担保期限为履行期限届满之日起2年），否则，我司将有权依法解除合同。2016年10月8日，振石公司给远大公司发送解除合同告知函，通知远大公司解除双方于2016年6月28日签订的合同编号ZS-ZBDL（GC）-2016-003《施工合同》，同时，振石公司将保留进一步追究贵司相关法律责任的权利。该函以邮件形式发送，远大公司于2016年10月8日接收。后远大公司撤离施工现场。2016年12月，振石公司与上海江河幕墙系统工程有限公司签订合同，将案涉工程分包给该单位施工。一审法院认为，双方签订的《施工合同》以及招投标文件、会议纪要等，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点：一是远大公司在履约过程中，是否存在违约行为，振石公司单方解除合同是否符合合同约定；二是远大公司撤场清算费用的数额及可得利益损失是否应予支持；三是振石公司反诉请求是否有事实依据。关于争议焦点一，远大公司存在多项违约行为，振石公司单方解除合同符合双方约定。其主要违约行为：一是远大公司实际工程进度严重滞后。《施工合同》约定，“本工程的优化方案要求在2016年7月10日前完成，设计蓝图要求在2016年8月10日前完成，视觉样板要求在2016年8月30日前完成。”但从2016年9月5日形成的振石总部大楼幕墙工程协调会会议纪要内容及2016年9月27日告知函内容看，至2016年9月27日，远大公司未能完成设计蓝图，超过约定时间30日以上。二是未能落实相关承诺。存在项目经理迟迟不到位、履约保函未按照约定提供、分阶段详细施工进度计划及施工组织设计一直未提交、施工图深化设计迟延提交且深度及相关要求不符合约定、幕墙安装样板滞后等多处违约行为。根据2016年9月5日形成的振石总部大楼幕墙工程协调会会议纪要约定“如施工方未按照本会议纪要履行相关义务，建设方有权解除合同。”故解除合同的条件已经成就。2016年9月27日，振石公司给远大公司发送告知函，履行了催告义务。2016年10月8日《解除合同告知函》到达远大公司。故双方签订的《施工合同》已于2016年10月8日解除。关于2016年9月5日会议纪要的性质。远大公司认为，从其内容看，系振石公司单方意思表示，远大公司工作人员在该会议纪要上签字，仅能证明其参加了会议，并不能证明双方已就原合同约定的解除条件进行了变更。一审法院认为，为应对施工过程中发生的各种变化，发包人与承包人会对合同内容进行相应的变更与调整，对合同予以补充和细化，其表现形式包括工程签证、会议纪要、补充协议、往来函件等。本案中，振石公司因工程整体进展缓慢，对影响工程进度的相关事宜进行明确，从合同法的角度看，其性质为要约，远大公司可以承诺，也可以不承诺。现远大公司在该会议纪要上签字，并按其内容进行落实，在双方往来邮件中也未提出异议，应视为对该要约予以承诺，在双方之间形成了一份与原《施工合同》而言的补充合同，形成了对原合同权利义务的变更，双方均应严格遵守。故对远大公司的相应抗辩意见，不予采信。振石公司认为远大公司丧失商业信誉且未提供履约担保，符合法定解除条件之辩称，没有事实依据，亦不予采信。关于争议焦点二，远大公司请求振石公司支付撤场清算费用2433612.60元，其提交的《分部分项工程量清单报价表》系由其单方制作，振石公司不予认可。现就《分部分项工程量清单报价表》项目及数额的确认，分述如下：一、方案及技术阶段200000元。含投标文件及标书制作100000元；市场销售人员费用、差旅费及方案设计100000元。一审法院认为，远大公司作为投标单位参与投标所产生的费用，属于企业正常经营活动所需的成本，无论中标与否，都应由投标人承担，这应为招投标领域通用规则，远大公司要求振石公司承担参与投标费用无事实和法律依据。故对该部分费用，不予支持。二、中标施工组织及图纸深化、现场预埋费用2125077.17元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案中，远大公司完成或部分完成的工作成果及其工程价款主要包括三个方面，现根据认定的事实，结合工程造价司法鉴定意见书分述如下：1.施工图深化设计费。根据认定的事实，远大公司在投标文件中深化设计费的费率为0%。《施工合同》工程质量及要求中也明确：“……进行深化设计、优化方案、施工图设计等所需要的全部费用已包括在合同总价中。”远大公司陈述费率为0%的前提是由其完成案涉工程施工，现振石公司单方解除合同，合同基础不复存在，应据实计算深化设计费用。一审法院认为，远大公司的观点在其未违约的情况下具有合理性，但其违约在先，振石公司是依约解除合同，深化设计的取费又没有合同依据，且深化设计未形成蓝图。再者，远大公司对施工图深化设计的成果，从现有证据看，振石公司并未从中得到利益，在对方违约，对己方又无益的情况下，由守约方承担对方损失，有违公允。故对远大公司要求振石公司支付施工图深化设计费的请求，不予支持。2.埋件费用。从已认定的事实看，远大公司只对部分楼层进行了预埋件施工，现双方均无法提供施工界面的说明，但按整个工程的埋件费用计算，显然没有事实依据。按远大公司提供的下料单计算埋件费用，因下料单的真实性并未认定，即使真实，所有购买的埋件是否已预埋施工也无从考证，故也不能采信。振石公司在远大公司撤场后，与总包单位、监理单位、后续幕墙施工单位一起对远大公司已施工的预埋件的供料及安装进行了确认，远大公司的埋件费用为59261.49元。该费用虽未得到远大公司认可，但其也未能举证证明自己的主张。故对埋件费用确定为59261.49元。3.视觉样板施工（含二次施工）费用。远大公司完成了两次视觉样板施工，振石公司虽认为视觉样板未经其验收通过，但从双方往来邮件内容看，并未对质量提出异议，振石公司强调的是对二次施工不增加费用、不顺延工期，故对两次视觉样板施工工程均按合格处理。对第一次施工，应按双方约定取费。投标文件工程量清单约定，幕墙视觉模型一项费用为50000元。远大公司投标报价文件的总价为57982152.72元，中标通知书及《施工合同》约定的最终工程总价为54580000元，总价下浮5.867%。故第一次施工费用确定为47066.50元（50000-50000×5.867%）。第二次施工属增加工程，应据实计算工程费用，根据鉴定机构鉴定结论，该费用为52928.37元，故视觉样板施工（含二次施工）的总费用为99994.87元。该大项下远大公司要求振石公司承担的施工组织阶段人员管理费，经营、采购、计划人员管理费等费用，其针对的是完成整个工程的人员管理费。案涉工程未进入全面施工阶段，已施工（设计）工程，其管理费已物化于上述工作成果中，且又存在违约行为。故对其相应请求，不予支持。三、其他费用108535.43元。包括零星工程上浮费用、办公室租赁费用、办公室用品费用等，远大公司称为实际发生费用，但未提供证据加以证实，鉴定机构也无法鉴定。故对该部分请求，不予支持。关于可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述规定，有权请求赔偿可得利益损失的为守约方。本案中，远大公司作为违约方，无权请求守约方振石公司赔偿可得利益损失。故对远大公司的该项诉请，不予支持。综上，远大公司已完成的工作成果中应由振石公司支付的工程价款为159256.36元（59261.49元+99994.87元）。关于争议焦点三，振石公司提出四项诉请，其中合同编号为ZS-ZBDL（GC）-2016-003《施工合同》如前所述，已于2016年10月8日解除，予以确认。对其余三项诉请能否支持，分述如下：1.振石公司依据《施工合同》中对工期要求，认为远大公司在关键环节的工期存在严重延迟，总体工期延迟将超过两个月。要求远大公司承担一次性工程延迟违约金500000元、被延迟一天50000元的惩罚性违约金，计3050000元（50000元×61天），合计3550000元。一审法院认为，《施工合同》关于工期要求为2016年6月20日前正式进场，2017年5月31日前完成所有工程。现振石公司依约于2016年10月8日解除了《施工合同》，也就无从知晓远大公司能否在2017年5月31日前完成所有工程。因为开工日期的推迟并不必然导致工程整体工期延误。因此，振石公司要求远大公司支付工程迟延违约金3550000元之诉请，缺乏事实依据，不予支持。2.振石公司认为远大公司未参加监理例会，前后共计七次，按《施工合同》约定，项目经理如不准时参加，则按2000元/次承担违约责任。从七次监理会议内容看，有些会议内容并不涉及幕墙施工，是否必须参加，值得商榷；监理例会由监理机构召集，现振石公司无证据证明监理机构履行了通知义务。故对振石公司要求远大公司支付项目经理未参加例会违约金14000元之诉请，不予支持。3.在案涉工程中，远大公司仅是幕墙施工单位，振石公司何时能从租赁房屋中搬入新大楼，受到多种因素制约，即使最终延期搬入新大楼，现有证据也不能证明为远大公司因素造成。故对振石公司要求远大公司赔偿现有办公场所需延长租赁期限的损失65840元之诉请，不予支持。综上，对远大公司本诉部分的诉请，确认振石公司应支付的撤场清算费用为159256.36元。鉴定费30519元（已由远大公司垫付），根据公平原则，由双方各半承担，计15259.50元。对振石公司反诉部分的诉请，除确认《施工合同》已于2016年10月8日解除外，其余诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、振石公司于判决生效之日起十日内支付远大公司撤场清算费用159256.36元、鉴定费15259.50元，合计174515.86元；二、驳回远大公司其余诉讼请求；三、确认远大公司与振石公司签订的合同编号为ZS-ZBDL（GC）-2016-003《振石公司集团有限公司总部大楼室外幕墙工程施工合同》已于2016年10月8日解除；四、驳回振石公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费39368元，由远大公司负担；反诉案件受理费减半收取17919.50元，由振石公司负担。二审中，振石公司提交了施工进度计划表一份，系远大公司2016年4月投标文件《技术标》附件一，显示开工日期为2016年4月28日，竣工日期为2017年7月31日，符合招标文件要求的工期，证明振石公司一审提交的开工日期为2016年6月20日，竣工日期为2017年7月30日的施工进度计划表非投标时提供。远大公司质证认为，真实性无异议，对待证内容不认可。该证据是远大公司在第一次投标时一并提交的，后因双方对合同价格进行了磋商，远大公司修改了投标文件并对施工进度计划表一并进行了修改，振石公司一审提交的进度计划表就是第二次投标时远大公司提交的。据此，振石公司自认远大公司提交了两次施工进度表，其一审中称未收到远大公司的第二次投标文件及施工进度计划表，显然与事实不符。本院认证认为，当事人对证据的真实性均无异议，且与本案具有关联，应当予以认定。远大公司二审中未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于振石公司解除合同是否符合法律规定，谁应承担合同解除的违约责任。2016年10月8日振石公司向远大公司发出《解除合同告知函》，通知解除双方签订的幕墙工程施工合同，理由主要是远大公司存在多项违反合同和会议纪要的行为，如项目经理不到位、未及时提交专项施工方案，以及远大公司被列入失信被执行人名单，经通知未提供履约担保等。首先，双方合同约定优化方案在2016年7月10日前完成，设计蓝图在2016年8月10日前完成。远大公司并未按约定日期完成优化设计方案和设计蓝图。因“工程整体进展缓慢，影响工程进度的相关事宜急需明确”，双方在2016年9月5日召开协调会议，并以会议纪要的方式明确合同约定的项目经理必须于9月底前到场、深化设计施工图在9月15日前修改完成并提交、视觉样板于9月25日前安装完成、施工进度计划及施工组织设计、专项方案于10月8日前提供等。但远大公司依然未能按照会议纪要的要求完成相应施工内容。其次，远大公司上诉称，双方签订合同迟延，以及振石公司不断变更设计、提出要求，导致图纸设计等工作滞后，该理由不能成立。一是，6月12日远大公司中标后已经可以开展优化设计方案等工作，签订正式合同文本所需流程并非顺延工期的正当理由。二是，远大公司并未提供双方确认的因设计变更顺延工期的联系单或签证，仅凭8月3日、9月23日的两个邮件难以证明振石公司存在不断修改、变更设计的事实，且邮件中振石公司认为擦窗机形式暂不能确认并不影响项目进度。再次，2016年9月5日的协调会议由双方项目部成员参与，会议纪要的内容由双方人员签字确认，对远大公司具有法律约束力。可见，远大公司项目经理不到位，未按约完成优化设计并出具施工蓝图，没有履行合同和会议纪要的约定，严重影响了振石公司的工程进度。振石公司因此解除合同符合法律规定和纪要的约定，远大公司应当承担合同解除的违约责任。二、关于远大公司主张的工程款及损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”因本案系远大公司违约导致合同解除，作为违约方，远大公司无权向振石公司主张其前期为履行合同支出的费用（包括办公租赁费、办公用品费、投标准备费用）以及可得利益损失。在合同解除前，远大公司主要完成的施工内容包括：施工图深化设计、部分楼层的预埋件、视觉样板工程。第一，远大公司逾期完成设计图纸，且未经审图单位盖章，振石公司在后续幕墙施工中也未使用上述图纸，难以认定远大公司完成了质量合格的施工图。故本院赞同一审的观点，远大公司应当对其自身违约行为承担相应不利后果，其上诉按照幕墙工程设计收费办法主张设计费1630892元，不予支持。双方各自提交的投标文件中设计费率不同，不影响对该费用的认定，故不予审查。第二，双方均无法提供预埋件施工界面的说明，也无法通过施工现场鉴定工程量。远大公司提交了购买材料的相关合同，但合同中的材料是否安装无法查清，远大公司应承担举证不能的后果。一审法院按照振石公司提供的其与总包、监理、后续施工单位共同盖章确认的工程联系单，认定远大公司前期预埋件材料及安装费用为59261.49元，并无不当。第三，从双方陈述来看，远大公司确实进行了2次视觉样板施工，振石公司应当按照约定支付相应工程款。招标文件中载明了三个玻璃品牌，但合同中并未明确约定远大公司需对三个品牌的玻璃全部制作视觉样板，仅是约定玻璃品牌、颜色等根据样板效果由振石公司确认，施工效果直到振石公司满意为止。因此，一审认定第二次施工属于增加工程并无不当。振石公司上诉称其不应承担两次视觉样板施工费用，理由不能成立。在投标文件对视觉样板价格已有约定的情况下，远大公司主张按照其提供的图纸计算实际费用，亦不予支持。另外，对于零星工程费用，远大公司未提供相应证据，鉴定机构也无法鉴定，一审不予支持并无不当。三、关于振石公司主张的工期延误及项目经理未参加监理例会的违约赔偿问题。施工合同约定2016年6月20日前进场、2017年5月31日前完成所有工程。振石公司在深化设计图纸阶段已解除了合同，远大公司亦承担了相应违约责任。施工进度计划表仅是预期的施工时间，后续施工单位的实际完工日期受制于具体施工情况，两者的完工日期在2017年7月底，不足以证明远大公司因此造成工期延误2个月。因此，一审对振石公司的工期延误赔偿主张不予支持，并无不当。对于项目经理未参加监理例会的违约责任，本院亦认同一审的意见，对该违约金不予支持。综上所述，远大公司和振石公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费分别由上诉人沈阳远大铝业工程有限公司负担38125元，由振石控股集团有限公司负担37235元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年一月七日书记员 胡玉婷