重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019)渝0113民初8668号 原告：重庆巨恒置业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区重庆大学新华村218号附1号29-1，统一社会信用代码91500106790748936N。 法定代表人：刘远涛，董事长。 委托诉讼代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢芳，重庆三大律师事务所律师。 被告：重庆职业技术教育城建设有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞龙洲大道2号2幢附10、11号，统一社会信用代码915001135868944934。 法定代表人：梁勇，总经理。 委托诉讼代理人：刘星，重庆海力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹波，重庆海力律师事务所律师。 第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。 法定代表人：邓池良,总经理。 委托诉讼代理人：何中丽，重庆三大律师事务所律师。 第三人：重庆远域房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区新华路4号附1号正2层，统一社会信用代码915001035889430841。 法定代表人：邹淑媛。 第三人：覃昌荣，男，1970年4月17日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。 原告重庆巨恒置业有限公司（以下简称巨恒公司）与被告重庆职业技术教育城建设有限公司(以下简称职教城公司)、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、重庆远域房地产开发有限公司（以下简称远域公司）、覃昌荣建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序审理。2019年6月13日，被告职教城公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本案中止诉讼。2019年6月20日，本院作出（2019）渝0113民初8668号之一民事裁定书，驳回被告职教城公司对本案管辖权提出的异议。2019年8月2日，本案恢复审理。2019年8月29日，本案第一次公开开庭审理，原告巨恒公司委托诉讼代理人龚荣光、谢芳与被告职教城公司委托诉讼代理人刘星、邹波，第三人中太公司委托诉讼代理人何中丽到庭参加了诉讼，第三人远域公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。2019年8月30日，经覃昌荣申请本院通知其作为第三人参加诉讼。2019年9月16日，本案因案情复杂而转为普通程序。2019年12月5日，本案第二次公开开庭审理，原告巨恒公司委托诉讼代理人龚荣光与被告职教城公司委托诉讼代理人刘星、邹波，第三人中太公司委托诉讼代理人何中丽，第三人覃昌荣到庭参加了诉讼，第三人远域公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告巨恒公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告代建费14318764.55元，及以14318764.55元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的从2017年12月19日起计至付清之日止的资金占用损失；2.被告支付原告违约金（算法：以代建费14318764.55元为基数按每日万分之五的标准计算的从2017年12月19日起至付清之日止）；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年3月14日，第三人中太公司、远域公司与被告职教城公司签订《教育大道高职城段代建协议》（以下简称《代建协议》），约定由被告将位于重庆市巴南区工程交由第三人中太公司统一负责代为建设，协议中对代为建设内容、代建费、以及违约金等进行了约定。代建协议签订后，第三人中太公司严格按合同约定履行义务。2015年12月，代建项目竣工验收合格，第三人中太公司与被告进行建安工程造价结算，但因被告收到第三人中太公司递交的建安工程造价结算书后迟迟未审定，直到2016年7月才向巴南区审计局送审。2017年12月18日，巴南区审计局作出《关于职教城公司教育大道高职城段道路工程送审事项缺乏结算依据无法出具审计结论的函》（巴审函【2017】12号）结束审计工作，但最终并未审定建安工程总造价。2019年1月8日，因原告对第三人中太公司享有到期债权未能实现，原告与中太公司协商一致签订《债权转让协议》，约定第三人中太公司将其基于代建协议及附属文件资料（包括但不限于会议纪要、补充协议、函件等）对被告享有的全部债权和代建协议及附属文件资料赋予中太公司的其他一切权利全部转让给原告。《债权转让协议》签订后，原告与第三人中太公司向被告送达了债权转让通知书。综上，原告基于债权转让已取得中太公司对被告的相应债权，原告有权要求被告履行债务，被告因其自身内部流程等原因未能审定代建项目的建安工程造价，导致剩余代建费的支付长期拖延，其行为侵害了原告的合法权益。第三人中太公司和原告之间的债权转让，原告支付了对价。2014年5月26日，第三人中太公司向原告借款500万元，借款利率为月息2%。2014年5月27日，原告向第三人中太公司通过中国银行向第三人出借500万元，截止双方于2019年1月8日签订《债权转让协议》，原告对第三人中太公司享有到期债权将近1千余万。第三人中太公司在《代建协议》中的代建范围只包括教育城大道Ｋ2＋860-Ｋ3＋959.786段，Ｋ2＋860-Ｋ3＋980中的其他部分由第三人远域公司代建。 被告职教城公司辩称，第三人中太公司在《代建协议》中的代建范围只包括教育城大道K2+860-K3+959.786段，K2+860-K3+980中的其他部分由第三人远域公司代建。被告与第三人中太公司已完成结算，被告超付近千万元代建费，被告将在另案进行追偿。原告的诉请缺乏依据，同时主张了资金占用损失和违约金不符合法律规定且违约金严重超高，不能得到支持。转让的债权必须真实存在，原告的诉请对债权存在含糊，因此本案债权合同对被告不具约束力，请求依法驳回原告的诉请。如法院支持原告有关违约金的请求，请求调低违约金。 第三人中太公司述称，第三人中太公司在《代建协议》中的代建范围只包括教育城大道K2+860-K3+959.786段，K2+860-K3+980中的其他部分由第三人远域公司代建。第三人中太公司已经将案涉的债权全部转让给原告，第三人中太公司的案涉债权真实，且已经完成债权转让手续并通知了被告。 第三人远域公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。 第三人覃昌荣述称，第三人覃昌荣系案涉工程实际施工人，第三人中太公司转让案涉工程的工程款系非法转让，严重损害了第三人覃昌荣的合法利益，原告的诉讼请求不应该得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行证据质证。原、被告及第三人中太公司、覃昌荣对以下证据真实性无异议：原告举示的《代建协议》、市政工程竣工验收意见书（一）、市政工程竣工验收意见书（二）、巴审函【2017】12号文件、律师调查令；被告举示的《代建协议》、重庆市巴南区审计局审计报告即巴审报（2017）45号文件、进账单及相关收据、（2019）渝0113民初6432号案件资料、（2019）渝05民初3286号案件资料。原、被告及第三人中太公司对以下证据真实性均无异议：原告举示的《重庆市行政事业资金往来结算票据》、债权转让通知书邮寄单、EMS投递查询单。原告与第三人中太公司对以下证据真实性均无异议：原告举示的《关于报送教育大道高职城段道路工程结算审计详细意见及问题清单的函的回复》、《债权转让协议》、《借款合同》、打款凭证。前述证据，本院均予以采信。被告虽对原告举示的《债权转让通知书》真实性有异议，但认可债权转让通知书邮寄单和EMS投递查询单，且第三人中太公司对该通知书予以认可，故本院对该《债权转让通知书》真实性予以确认。原告举示的案涉项目竣工图加盖有被告公司公章，举示的《中太建设集团股份有限公司关于教育大道高职城段道路工程强夯现场试验施工情况说明》有原件印证，本院予以采信。原告举示的《专题会议纪要2014-236》、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、教育大道土石比说明、工程结算审减明细表——回复意见、签证资料均系复印件、举示的《重庆职业技术教育城教育大道工程（K2+860--K3+959.786段）施工图预算审核报告》（渝中平字【2014】第322号）与本案欠缺关联性，本院均不予采信。被告职教城公司举示的审计资料交接清单内容与原告举示的律师调查令中重庆市巴南区审计局的回复内容基本印证；举示的结算资料收条有第三人中太公司在案涉项目的项目经理周倜的签字；前述证据本院均予以采信。被告举示的巴南发改发（2013）286号文件系复印件，举示的职教城公司函（2017）52号及附件（不含代建协议）欠缺其他证据佐证；前述证据本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年3月14日，作为甲方的被告职教城公司，作为乙方的第三人远域公司，与作为丙方的第三人中太公司签订《代建协议》约定，项目名称教育大道高职城段（K2+860-K3+980）工程；建设地点巴南区龙洲湾街道解放村；建设内容：道路施工图及图示范围内（教育大道高职城段K2+860-K3+980）全部工程（不含给水、通讯和天然气管网安装），道路的绿化、路灯及其他市政配套设施等内容；丙方开工日期2014年4月30日，竣工日期2015年1月30日，因不可抗力或被告原因造成的工期延误除外；项目建设模式：鉴于第三人远域公司不再代建教育大道高职城段道路（K2+860-K3+980），经区政府审批同意，由被告职教城公司按区政府与第三人远域公司签订的相关委托代建条件，委托第三人中太公司代建，第三人中太公司作为建设业主，施工单位的确定按区政府专题会议纪要2013-66号文执行；代建总价构成：本项目代建总价由前期费用、中介费用、建安工程费用、被告职教城公司使用费、第三人中太公司建设管理费、税金等组成；前期费用：办理建设手续的相关费用，按实际发生的费用结算；中介费用：本代建项目涉及的勘察设计、监理、造价咨询、评审、招投标等费用；建安工程费用：以巴南区财政投资评审办根据施工图审定的预算价为暂定建安工程费，实际以区审计部门审计的结算价为准；甲方使用费：工程甲方使用费为100万元，第三人中太公司在签订代建协议7个工作日内将100万元汇入被告职教城公司账户，用于该项目的相关工作经费，被告职教城公司应提供相应的合法票据；第三人中太公司建设管理费：第三人中太公司建设管理费按审计部门审定的工程建安结算价的2%收取；税金：本代建项目涉及的各种税金，以第三人中太公司实际发生的金额结算；代建费支付：在第三人远域公司缴纳龙洲湾解放村S地块土地出让金及相关税费后，被告职教城公司将区级实得部分的相关税费在三个月内按工程建设进度总费用的70%支付丙方，工程竣工验收合格后支付至暂定建安费的80%，结算审计后支付至审定金额的97%（以上费用均以区政府返还被告职教城公司的实际金额为前提，若返还金额不能满足工程进度费用支付，其余不足费用支付进度顺延）；质量保证金：工程结算后按建安造价总额的3%作为质量保证金，在工程竣工验收合格期满一年后的十五个工作日支付，不计息（绿化乔木质保两年）；被告职教城公司负责协调区评审办在第三人中太公司提交施工图预算后30个工作日内完成工程预算评审，工程竣工验收合格后60个工作日内完成工程结算初审并报相关部门审计，协调审计部门原则上在3个月内完成审计（因第三人中太公司原因或对审计结果有争议造成审计时间延后的除外）；如被告职教城公司未能按期支付第三人远域公司、中太公司款项，每延期一日，被告职教城公司需支付第三人远域公司、中太公司应到未到资金每日万分之五的违约金；本协议经三方签字盖章后生效。后被告职教城公司和第三人中太公司在该代建协议尾部签字盖章，第三人远域公司在该代建协议尾部盖章。2014年3月28日，被告高职城收到第三人中太公司支付的代收教育大道项目相关经费100万元。 第三人中太公司在《代建协议》中的代建范围只包括教育城大道K2+860-K3+959.786段。2015年12月4日，重庆职业技术教育城教育大道K2+860-K3+959.786段工程验收合格。 2017年12月18日，重庆市巴南区审计局向被告职教城公司出具《重庆市巴南区审计局关于职教城公司教育大道高职城段道路工程个别送审事项缺乏结算依据无法出具审计结论的函》（巴审报[2017]12号）载明：审计过程中发现，教育大道高职城段道路工程强夯及强夯段碾压费用计价依据不充分，涉及金额共计4983257.87元，具体情况为强夯未提供试夯报告和强夯段路基是否合格无法判定，鉴于以上原因，审计对强夯及强夯段路基碾压部分不发表意见，未纳入审定范围；责成被告职教城公司进一步收集、完善相关资料，核实清楚具体情况后，按程序与中太公司办理该部分结算。2017年12月18日，重庆市巴南区审计局对教育大道高职城段道路工程预算执行情况进行了审计，出具《审计报告》（巴审报[2017]45号）载明：该工程送审金额为91278209.29元，因职教城公司未按要求提供强夯试夯报告，强夯段路基碾压压实度无依据，故本次审计金额不包括强夯及强夯段碾压费用，涉及金额为4983257.87元，本次审计认定送审金额为86294951.42元，审定金额为60004118.89元，审减金额为26290832.53元；鉴于强夯及强夯段碾压事项，因职教城公司未按要求提供强夯试夯报告，强夯段路基碾压压实度无依据，故未纳入本次审计确认范围，责成职教城公司进一步调查核实并完善相关程序后据实与施工单位办理结算。 庭审中，原告和第三人中太公司认可2018年2月28日，第三人中太公司向被告职教城公司发出《关于报送教育大道高职城段道路工程结算审计详细意见及问题清单的函的回复》载明：重庆市巴南区审计局文件（巴审报[2017]12号）中对教育大道高职城段道路工程预算执行情况进行了审计，那么，审计结算就应按预算评审的原则办理；审计结算时强夯部分请参照预算评审组价或按重庆08定额及相关配套文件执行；审计报告（巴审报[2017]45号）中审定的项目有一些子项与定额及我司的理由有分歧。2019年11月5日，第三人中太公司向本院陈述其没有向被告补充过强夯的试夯报告，但向被告职教城公司提供过强夯段路基碾压压实度检测报告，但巴南区审计局认为该碾压压实度检测报告与施工时序不符。2019年11月5日，原告向本院陈述其没有向被告补充过强夯的试夯报告或强夯段路基碾压压实度的资料。 2019年1月8日，原告与第三人中太公司签订《债权转让协议》，约定第三人中太公司将其基于代建协议及附属文件资料（包括但不限于会议纪要、补充协议、函件等）对被告享有的全部债权和代建协议及附属文件资料赋予中太公司的其他一切权利全部转让给原告。2019年1月16日，原告与第三人中太公司向被告送达了债权转让通知书。2019年1月17日，被告职教城公司收到该《债权转让通知书》。 另查明，被告职教城公司已在2017年1月17日前支付向中太公司合计支付了7060万元款项，其中二类费用和管理费共计440万元。 2019年11月8日，本院向重庆市巴南区审计局发出《关于巴审报【2017】45号审计报告的咨询函》，咨询【2017】45号审计报告是否存在第三人中太公司所述的问题。2019年11月25日，重庆市巴南区审计局复函称，对咨询函中涉及的问题在巴审报【2017】45号审计报告及附表中已进行了表述，以审计报告载明的内容为准。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应依约诚信履行。本案中，被告和第三人中太公司均认可《代建协议》的真实性，且均认可该协议于2014年3月14日生效，同时双方已按该协议开始履行各自的义务，故本院确认《代建协议》对被告职教城公司和第三人中太公司发生法律效力。《代建协议》约定在第三人远域公司缴纳龙洲湾解放村S地块土地出让金及相关税费后，被告职教城公司将区级实得部分的相关税费在三个月内按工程建设进度总费用的70%支付第三人中太公司，工程竣工验收合格后支付至暂定建安费的80%，结算审计后支付至审定金额的97%（以上费用均以区政府返还被告职教城公司的实际金额为前提，若返还金额不能满足工程进度费用支付，其余不足费用支付进度顺延），现案涉工程已进行审计，且案涉工程于2015年12月4日验收合格，结合被告与第三人中太公司约定质量保证金在工程竣工验收合格期满一年后的十五个工作日支付，不计息（绿化乔木质保两年），故案涉工程质量保证金已符合支付条件。关于代建费中的建安工程费用，被告与第三人中太公司约定实际以区审计部门审计的结算价为准，本院予以尊重。第三人中太公司对重庆市巴南区审计局的《审计报告》（巴审报[2017]45号）有异议。经本院函告，重庆市巴南区审计局进行了函复，并未发现审计意见错误。被告在2017年1月17日前已支付中太公司7060万元，多于建安工程费用60004118.89元和中太公司建设管理费1200082.38元（60004118.89元×2%）之和。同时，原告和第三人中太公司并未举示证据证明前期费用、中介费用和税金的实际数额，巴南区政府已实际返还被告的款项数额多于7060万元和被告职教城公司存在逾期支付第三人中太公司款项情形。故，本院根据现有证据难以确认被告拖欠第三人中太公司工程款或者被告存在逾期付款情形。对原告诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告重庆巨恒置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费145647元，由原告重庆巨恒置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 长  李 杰 人民陪审员  喻启平 人民陪审员  谢光碧 二〇二〇年一月二日 法官 助理  王小凤 书 记 员  唐幸鋆