江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9915号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨满湘，女，1984年11月4日生，苗族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：胡廷虎，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴庭祥，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：葛伟伟，男，1988年10月24日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：蒋旺翔，江苏品映律师事务所律师。上诉人杨满湘因与被上诉人葛伟伟转让合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨满湘上诉请求：1.撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求并驳回被上诉人原审反诉请求，或将本案发回重审。2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院文书存在部分笔误，未查清事实，对会员处理的服务次数计算及金额标准均存在严重偏差。一、对于一审反诉部分：1.上诉人未授权被上诉人以35万元价格处理会员事宜，举证责任应在被上诉人，法院不应当进行主观推理。2.案外人李为民在处理会员事宜时，对于拒绝继续游泳的客户，实际以12.9元/次远低于合同价35元/次的价格处理，严重侵害了上诉人利益。系统中显示10094次服务价值也仅为294527元,这还包含了店铺发展会员所做的宣传、人工、物料、广告费用等成本。同时庭审中被上诉人也认可，经营人对于每次服务额外需付出的实际成本仅为6元/次。但是在被上诉人一次性处理10000余次服务时，却以35元/次的价格处理，严重偏离市场交易价格，亦与生活常理不符。3.双方于2018年8月27日合同签订生效后，店铺己由上诉人经营，员工工资己由上诉人支付，经营所得应由上诉人享有。但是被上诉人却在此期间大量倾销储值会员卡，并收取会员卡费用，给上诉人增加了合同之外额外需要服务的会员次数，会员费用却由被上诉人占为己有。一审中被上诉人已认可存在此事实，但法院没有进行扣减，实际数量约为600次。4.系统中会员次数重复计算部分应当扣除。对于年卡客户，可享受365次服务,每过去一天实际可享有的服务次数就少一天，但是系统中的数据没有及时更新，是按实际来游泳的次数扣减的，重复计算了约400次。5.过期会员次数应当扣减。会员卡有消费时间要求，过期就不再享有，被上诉人应当从数量中扣除己过期会员服务次数约300次。6.上诉人本人在会员系统中享有的97次服务次数应当扣减。7.店铺押金应当扣减。合同第5条约定，55万元转让费用包含婴儿游泳馆装修布局、婴儿游泳设备及商铺押金等费用。现被上诉人己经与出租人解除了租赁合同，退回押金8.1万元，所以该押金应当直接扣减。二、对于一审本诉部分：1.店铺产权人江苏金和控股集团有限公司与被上诉之间的租赁合同中明确约定案涉商铺不得转租，上诉人与产权人沟通亦证明其不同意上诉人直接租赁商铺，被上诉人陈述产权人同意转租商铺，其未提供任何证据加以证明，上诉人要求解除双方的合同符合法律规定。2.被上诉人已办理了营业执照的注销，上诉人多次要求被上诉人按合同约定提供材料协助上诉人办理营业执照，被上诉人拒不配合，上诉人在没有营业执照的情况下经营了几个月，商场已经提出质疑。一审法院认为被上诉人从未拒绝配合上诉人办理新的营业执照，且可以通过转租协议办理营业执照，相当于变相鼓励、认可社会成员可以在未取得转租权的情况下，私自签订一个无效的转租协议，利用市场监督管理局进行形式审查的要求通过审批手续。此外，上诉人已多次和被上诉人提出配合办理的要求，被上诉人虽然没有明确书面拒绝，但是其几个月都没有配合，也充分证明了其怠于配合，怠于履行义务，已构成严重违约。3.被上诉人在一审审理过程中，私自解除与店铺产权人江苏金和控股集团有限公司的租赁合同，并拆除了店铺的所有装修、设备，退回的押金亦由被上诉人收取，导致上诉人无法继续履行案涉合同，应当解除合同并赔偿上诉人损失。葛伟伟辩称：1.上诉人接手后就和房屋产权人进行了对接，上诉人在一审庭审中也自认产权人明知店铺被转让也并未提出异议的事实。2.上诉人已经实际经营店铺，不存在合同目的无法实现的情况，迟迟未办理营业执照的原因是上诉人迟延所致，并非无法办理。3.所有损失是因上诉人单方解除合同所致，并且在避免损失扩大方面被上诉人已竭尽所能，反而是上诉人一直推卸责任，拒不妥善处理。被上诉人不得已找到第三方接手，从而避免损失的扩大和产生不利影响，共计费用30万元。4.6元/次仅仅是工作人员每次给孩子洗澡游泳的提成，成本还应该包括人员工资、水电气费等，目前市场价格均为50元—60元/次。另外，被上诉人也告知了上诉人以35万元处理此事，有微信聊天记录为证。5.既然上诉人承认转让款包含了房屋押金，那么也是对双方的转让合同真实有效的确认。据了解商场不退押金的原因是由于上诉人单方解除合同，不按时交纳水电费和租金，停止经营游泳馆导致的。6.上诉人提出的其他的理由均无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。杨满湘向一审法院提出诉讼请求：解除双方签署的《婴儿游泳馆转让合同》；葛伟伟向杨满湘返还转让费550000元；诉讼费用由葛伟伟承担。葛伟伟向一审法院提出反诉请求：杨满湘向葛伟伟赔偿损失共计350000元；杨满湘承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：葛伟伟于2016年10月31日注册登记了一家名为南京市浦口区鱼乐贝贝婴儿游泳馆的个体工商户，该个体工商户目前已注销。2018年8月27日，杨满湘（乙方）与葛伟伟（甲方）签订《婴儿游泳馆转让合同》一份，内容为：甲方将位于南京市浦口区鱼乐贝贝婴儿游泳馆）转让给乙方……并保证乙方依旧享有甲方在原有商铺租赁协议中享有的权利及义务；甲方已签订的商铺租赁协议，租期到2021年10月9日止……甲方将南京市浦口区鱼乐贝贝婴儿游泳馆转让与乙方后，乙方有义务代甲方与江苏金禾控股就按有限公司继续履行原有商铺租赁协议中规定的协议条款……甲方将经营中所办的会员卡费转让与乙方，乙方将继续履行对会员的服务和责任，乙方有义务保证甲方位于京新广场二楼F2-07的鱼乐贝贝店铺原有充值会员卡在日后乙方所经营的店铺中可正常使用；转让后店铺现有的装修布局及其他所有婴儿游泳馆设备全部归乙方所有，租赁期满后房屋装修归丙方所有，婴儿游泳馆设备等归乙方所有；乙方在签订协议后十日内向甲方支付转让费首付款人民币250000元，在2018年9月20日前向甲方一次性支付婴幼儿游泳馆剩余转让费用共计人民币300000元，上述转让费用已包括本协议中所述的婴儿游泳馆装修布局，婴儿游泳设备及商铺押金等相关费用，甲方不得再向乙方额外索取任何其他费用；转让后乙方有权利要求甲方协助将该婴儿游泳馆的营业执照等证照办理过户手续，由此产生的相应手续费均应由乙方自行负责；接手后的一切婴儿游泳馆经营行为及产生债权纠纷等均由乙方自行承担。合同签订后，葛伟伟按约向杨满湘交付了游泳馆，杨满湘按约向葛伟伟缴纳了转让费用共计550000元，另杨满湘从9月初开始经营上述游泳馆，后因觉得经营亏损较大，于2018年12月11日关门停业。关门停业后，杨满湘多次在微信中向葛伟伟表示商铺的租赁协议是葛伟伟和产权人签订的，营业执照目前登记的经营者是葛伟伟，所以店铺还是葛伟伟的，要求葛伟伟退还转让费用；而葛伟伟也在微信向杨满湘表示合同已明确约定店铺已转让给杨满湘，建议杨满湘恢复营业，减少损失，葛伟伟可以帮助杨满湘寻找下家。另因游泳馆在营业期间办理了大量的会员卡，关门停业后还有大量会员卡有余额未消费完，为了处理会员事宜，因很多会员系在杨满湘、葛伟伟双方签订转让合同前办理的，故葛伟伟于2019年12月19日给杨满湘发送短信称：杨总，现在双方的合同纠纷你已经请律师了，就由法院来处理，首要的任务是把会员的事处理好，避免损失的扩大，在有必要的情况下，会员的事情我会代为处理，责任由你承担！杨满湘回复道：能配合配合，你来处理吧！2018年12月26日，葛伟伟（甲方）与案外人李为民（乙方）签订委托处理会员权益的协议，内容为：甲方系南京市浦口区鱼乐贝贝婴儿游泳馆的原负责人，因其将前述单位转让给杨满湘，双方存在纠纷，为避免损失扩大，现甲方委托乙方代为处理会员权益相关事宜……甲方会员情况：1、会员人数412人；2、会员剩余游泳次数10500次……乙方承接甲方会员服务，按照50元标准为会员提供游泳服务……甲方支付乙方人民币350000元，第一笔款项在签订合同后一天内支付乙方175000元，剩余175000元应在三个月内付清，此款项系乙方服务的全部费用，此款项包括了会员全部卡费……合同签订后，葛伟伟已向案外人李为民转账350000元。杨满湘当庭陈述：杨满湘和葛伟伟之间仅签订了转让合同，不能办理营业执照，办理营业执照要一手的租赁合同，杨满湘交房租的时候跟产权人说过，但是产权人说有什么事情让杨满湘和葛伟伟私下解决，不同意和杨满湘签订租赁协议，所以杨满湘无法办理营业执照，但杨满湘并不知道和葛伟伟之间签订转租合同能否办理营业执照；杨满湘无法合法经营，故杨满湘是因为合同目的无法实现要解除合同并不是主张葛伟伟在转让款上欺诈杨满湘，杨满湘并不是要撤销合同。杨满湘经营期间办理的新卡次数为1701次，消费次数为2065次。葛伟伟当庭陈述：产权人同意葛伟伟转租商铺，葛伟伟没有承诺帮杨满湘跟商场协调让商场跟杨满湘直接签订租赁合同。杨满湘提供转租合同即可以办理营业执照。葛伟伟将商铺转让给杨满湘时剩余的游泳次数为10000余次。以上事实根据当事人的当庭陈述，杨满湘递交的转让合同、微信聊天记录、转账记录，葛伟伟提交的转让协议、补充协议、转账记录、微信聊天记录等证据综合予以认定。一审法院认为，杨满湘、葛伟伟之间签订的转让合同系双方的真实意思表示，合同合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务。本诉部分：当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中杨满湘不能提供与产权人签订的租赁协议就无法办理新的营业执照，杨满湘无法合法经营，故葛伟伟违反了转让合同中关于协助杨满湘办理个体工商户的营业执照过户手续的约定，杨满湘合同目的不能实现，构成根本违约，符合法定解除条件，故主张解除合同，一审法院认为：按照《个体工商户登记程序规定》办理新的营业执照的必要条件是经营场所，经营场所可以是自有的，也可以是租赁的，而并无明确规定排除转租的情形，原转让合同中实际上已经包含了转租的内容，即使形式上不被认可，葛伟伟亦从未拒绝配合杨满湘签订转租合同以便于其办理新的营业执照，同时根据杨满湘、葛伟伟所述，产权人系明知涉案店铺被葛伟伟转租给杨满湘，杨满湘并未举证证明产权人对转租存在异议，综上，杨满湘所举证据并不足以证明其无法办理新的营业执照，故对其要求解除合同返还转让费的诉讼请求一审法院不予支持。反诉部分：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。本案中，杨满湘、葛伟伟双方在转让合同中约定，杨满湘在合同签订后将继续履行对会员的服务和责任，杨满湘有义务保证位于京新广场二楼F2-07的鱼乐贝贝店铺原有充值会员卡在日后杨满湘所经营的店铺中可正常使用，但是杨满湘因经营亏损，在没有妥善处理会员剩余游泳次数的情况下就关店停业，导致会员向葛伟伟主张权利，葛伟伟为处理该事宜，将所有剩余的会员游泳次数转让给案外人，并为此支付了转让费350000元，该部分费用应视为葛伟伟因杨满湘的违约行为所造成的损失，且杨满湘在转让之前也明确告知葛伟伟要处理会员事宜，杨满湘并未表示反对，并表示同意由葛伟伟进行处理，综上，葛伟伟主张杨满湘赔偿其损失350000元的诉讼请求，一审法院予以支持。杨满湘表示定价不合理，但是对于该辩称，并未举证予以证明，故一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回杨满湘的诉讼请求；二、杨满湘于判决生效之日起十日内赔偿葛伟伟350000元。一审本诉案件受理费9300元，由杨满湘承担；反诉案件受理费3775元，由杨满湘承担。对于一审查明的事实，本院予以确认。另查明，涉案店铺操作系统现已无法打开。葛伟伟自认，在合同签订后确实发过办卡广告，但并非转手后故意发的广告，而是一直都有的。双方签订合同后大概办理了3、4张金卡，钱也用于了店铺的水电费、人员工资等，金额200-2000元不等，具体金额记不清楚，愿意扣除5000元。上述事实，有二审谈话笔录予以证实。本院二审期间，上诉人杨满湘提交以下证据：1.案外人黄春荣的书面证人证言一份，因黄春荣在外地出差故无法到庭。该份证据拟证明李为民对实际持有会员卡的客户仅按照12.9元/次的价格标准进行退费结算，而上诉人对于1万余次服务却是按照35元的标准进行服务，金额与实际严重不符，应当进行调整。2.门店ERP系统截图一张，显示最后合计剩余的游泳正价次数是3680次，赠送次数是6414次，合计10094次，系统显示价格金额为294527.32元。该证据拟证明10094次服务价值也仅为294527元，还包含了上诉人为发展会员所做的宣传、人工、物料、广告费用等成本，因此35元的定价严重偏离市场标准。被上诉人葛伟伟质证认为：1.证人应当到庭接受双方当事人的询问，所以对其真实性不予认可。即便该证人证言属实，也只能证明被上诉人确实委托了李为民来处理此事，到底多少钱能解决是商业风险的问题，该证据无法达到上诉人的证明目的。2.系统截屏是复印件，对其真实性无法确认，且系统现在也无法打开，不能进行核实。即便该份截图属实，此数据也是在上诉人接手后产生的数据，且从被上诉人与李为民签订协议内容来看，处理的次数也是1万余次，恰恰证明了被上诉人处理的金额是有依据的。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案转让合同中含有转租的内容，结合双方一审期间的陈述来看，涉案店铺原产权人对葛伟伟将商铺转租给杨满湘系明确知晓，杨满湘并未提供充分证据证明产权人对转租提出异议。且从双方微信往来内容来看，后期合同未能继续履行的主要原因系杨满湘认为经营亏损较大无法支撑所致，杨满湘亦并未提供充分证据证明合同目的无法实现系因营业执照无法办理或葛伟伟拒绝配合办理营业执照相应手续导致，其以此为由主张解除合同并要求葛伟伟返还转让费的诉请缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持并无不当。杨满湘与葛伟伟签订的转让合同系双方真实意思表示，杨满湘作为经营主体，应审慎评估市场环境，自行承担相应经营风险。合同签订后，杨满湘已向葛伟伟支付转让费用，葛伟伟已将涉案店铺交由杨满湘经营，双方合同业已实际履行。后杨满湘因经营亏损，在未妥善处理会员剩余游泳次数的情况下即擅自关店停业，违背合同约定，更严重损害店铺现有会员权益，导致会员向葛伟伟主张权利。在已被葛伟伟告知需要处理会员事宜的情况下，杨满湘仍未采取积极措施，并回复要求葛伟伟处理，其后，葛伟伟将所有剩余会员游泳次数转让给案外人，系为避免损失扩大的及时止损行为，杨满湘应对因此支付的转让费35万元予以负担。案外人接手时必然考虑自身商业风险及利润，杨满湘认为转让费数额过高，应当扣减相应金额的主张缺乏依据，本院对此不予支持。考虑到双方转让合同签订后、商铺交接前，葛伟伟确实存在促销办会员卡的行为并实际收取了部分费用，客观上导致杨满湘的合同义务进一步加重，对收取的该部分会员费用葛伟伟应向杨满湘予以返还。因双方均未提供充分证据证明该部分数额，本院结合双方陈述及本案实际情况，酌定葛伟伟应向杨满湘返还1万元。综上所述，杨满湘的上诉请求部分成立成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9069号民事判决第二项；二、撤销南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9069号民事判决第一项；三、葛伟伟于本判决生效之日起十日内返还杨满湘10000元；四、驳回杨满湘的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9300元，由杨满湘负担9133元，葛伟伟负担167元，反诉案件受理费3775元，由杨满湘负担；二审案件受理费9300元，由杨满湘负担9133元，葛伟伟负担167元。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇二〇年一月十九日法官助理 孙成艺书 记 员 汪海燕