浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4721号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林锋，男，1982年4月28日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：郁鹏飞，浙江阡与陌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴潮，浙江阡与陌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市美化油漆涂料市场有限公司。住所地：宁波市鄞州区宁穿路419-445号（单号）。 法定代表人：陈国兴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石可杰，浙江同舟律师事务所律师。 上诉人林锋因与被上诉人宁波市美化油漆涂料市场有限公司（以下简称美化公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 林锋上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判支持林锋的反诉请求、驳回美化公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。林锋提交的清单虽系自行制作，但同时也提起了重新鉴定的申请，评估机构出具的评估报告在程序和实体上存在诸多瑕疵，一审法院未予以评价不妥。1.双方虽然达成合意共同委托宁波中检保险公估有限公司（以下简称中检公司）对火灾损失进行评估，也在《推动评估事宜协议》中约定双方对共同委托中检公司进行鉴定并对评估结论认同无异议。但是公估报告存在大量瑕疵，并不符合客观、真实、公正、合法、有效的条件。此外，中检公司也并未提供其确定林锋评估物品价格的明确依据。因此，不应当仅凭《推动评估事宜协议》中的约定，对该公估报告的结论无条件认可，更不能根据该公估报告的结论确定林锋的实际损失。2.中检公司出具的《损失鉴定报告》不符合形式要件。根据《资产评估执业准则》第八条的规定，资产评估报告应当由至少两名承办该项业务的资产评估专业人员签名并加盖资产评估机构印章。根据《资产评估执业准则》第二十八条第三款的规定，资产评估报告应当提供资产评估机构及签名资产评估专业人员的备案文件或者资格证明文件。涉及林锋的《损失鉴定报告》竟然没有中检公司的主体资质证明，该报告的真实性存在疑问。同时，报告在落款处仅有一名评估人员的签章，且缺少评估人员的资质证明，甚至于在补充鉴定报告当中没有鉴定人员的签字，不符合法律规定。3.根据《资产评估执业准则》第二十条的规定，资产评估报告应当说明资产评估采用的法律依据、准则依据、权属依据及取价依据等。该份《损失鉴定报告》所采用的取价依据仅仅为结合同类型、同规模、同经营范畴商品的走访调查，事实上，林锋的产品在市场上价格非常公开透明，通过其他合理渠道和途径，可以得出较为合理的价格，与《损失鉴定报告》中的价格认定相差甚远。中检公司未遵循《资产评估执业准则》的规定，对于评估采用的法律依据、准则依据、取价依据没有充分的说理阐述，缺乏公信力。4.《资产评估执业准则》第二十一条规定，资产评估报告应当说明所选用的评估方法及其理由；第二十二条规定，资产评估报告应当说明资产评估程序实施过程中现场调查、收集整理评估资料、评定估算等主要内容。评估机构对于林锋的部分财产未认定损失，却没有给出调查的论证过程，严重侵害了申请人的合法权益。5.总的来说，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，关于委托鉴定的材料手续还缺少美化公司的盖章，缺少鉴定的依据和科学技术手段，对鉴定过程的说明，缺少鉴定人鉴定资格的说明，缺少鉴定人员的签名。最后落款处所适用的，竟然是证书专用的公章。在该鉴定报告加盖证书专用章明显无法证明该报告系真实、合法、有效的，因为鉴定报告的本质属性并不是证书。中检公司的资质证书也没有任何体现。6.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故对于法院委托的鉴定部门作出鉴定结论有异议，并且存在鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据的不足的情况，法院都应当准许当事人提出的重新鉴定申请，更何况本案当中只是当事人自行约定的鉴定，因此，在评估报告程序违法，内容严重与事实不符的情况下，应当予以重新鉴定；二、出具鉴定报告的鉴定人员应当出庭接受当事人的质询。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条明确，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询；三、中检公司自己否认了公估报告的有效性。中检公司于2018年4月24日出具的补充说明提到，如双方或其中一方对结果有异议的，可以不采用报告的结果。假设公估报告是客观真实的，连出具报告的鉴定机构都自己否认了自己，那么林锋作为利益主体的一方也可以否认；四、林锋的实际损失应以受损财物的市场零售价为计算基准。林锋被火灾烧毁或受损的财物，几乎都是用于出售的经营性物品。且大部分物品的性质均为电子元器件，具有较高的精密性，火灾过后就算没有烧毁，也已经丧失其使用的功能，无法售出。林锋对于公估报告的货品价格的异议，主要在于其没有提供合理的市场价依据。即使中检公司认为林锋受损的产品均不是全新的待售货品，也并未提供其计算折旧率、库存价的依据。在美化公司及中检公司均无法提供准确、合理的损失计算标准的情况下，应当依据林锋提交的价格参考清单计算林锋实际遭受的损失。 美化公司答辩称：一、本案并非是火灾侵权的问题，美化公司与其他经营户是赔偿款垫付关系。当时政府要求先行垫付，就赔偿款垫付形成了一系列协议；二、中检公司系经营户选定的，选定程序上没有任何问题，当时中检公司已经提供了所有的鉴定资格等所有执照。签字的人是总经理，也有盖章。总经理金森波在另案中也有两次出庭进行了说明；三、双方约定损失以评估报告为准，超出部分无条件返还美化公司。美化公司已经先行赔付了林锋，对于超出评估报告部分款项，美化公司有权利要求返还；四、鉴定报告中经营户最大异议是单价，评估的时候发现烧毁的产品有积压货物。对于每个单价没有做出说明是因为评估人员根据相应经验和准则作出的报告。美化公司认可中检公司出具的公估报告。请求驳回上诉，维持原判。 美化公司起诉请求：林锋返还垫付款72664元，并支付利息损失（自起诉日起以未返还的垫付款本金为基数按银行同期贷款利率计算至实际返还日止）。 林锋反诉请求：美化公司赔偿损失393081元，并支付逾期付款利息损失（自2016年12月1日起以393081元为基数按年利率6%计算至实际履行日止，暂计至2019年3月8日为53502.09元）。 一审法院认定事实：2016年7月24日，美化公司与林锋签订《商铺租赁合同》一份，约定：林锋承租宁波三号桥美化家私市场2-8号商铺，租期为2016年7月18日至2017年1月17日；林锋承租的场地内商品、物品的财产保险由其自行办理或由出租方统一办理，保险费用由承租方自行负担，否则，由于火灾等其他不可预见的原因而造成对他人、市场及自己的损失均由林锋承担责任。 2016年11月27日晚，宁波三号桥美化家私市场发生大火，火灾导致包括林锋在内的15户经营户受灾。经调查，宁波市公安消防支队鄞州区大队认定起火部位位于市场一层电动自行车市场绿源卖场区域，起火原因可排除雷击、遗留火种、生活用火不慎、自燃等引发火灾的可能性，不能排除电气故障或电瓶故障引发火灾的可能性。同月30日，双方签订协议一份，约定：美化公司对林锋损失先行垫付，垫付金额为10万元。上述款项在本次火灾最终责任确定后的美化公司需依法支付经营户的最终款项中予以扣抵，多退少补。 2017年11月2日，经属地政府部门监督指导和人民调解员调解，美化公司与林锋等15户火灾受损户签订《三号桥美化家私市场火灾户推动评估事宜协议》，双方约定由中检公司担任此次火灾损失评估单位，并由美化公司将300万元汇入其中一受灾户邬幼川账户，以推动后续损失评估等工作。 2018年2月6日，政府部门相关负责人与15户受损户签订《特别协议》，同意在上述300万元中，先行支领75万元，每户受领5万元，并约定评估报告出来后，若受灾户所领款项超出损失评估结果，则超出部分金额应无条件即时返还美化公司。由此，林锋从美化公司处共计领取赔偿垫付款15万元。 经中检公司评估，林锋实际损失为77336元。 一审法院认为，美化公司与林锋于2016年11月30日签订的协议系双方真实意思表示，依法确认有效。由于双方对火灾损失达成基本赔偿原则，双方均应按约履行。林锋提出重新鉴定申请，但未提供充分的初步证据证明在案的评估报告存在程序或实体上的重大瑕疵，故对其重新鉴定申请，不予准许。经过中检公司评估，林锋的损失小于美化公司已理赔的款项，故林锋应返还美化公司超额垫付款。因林锋否认收到美化公司的催讨短信，故起息时间以诉状副本到达林锋时起计较妥。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、林锋返还美化公司垫付款72664元，并赔偿利息损失（自2019年3月7日起以未返还的垫付款本金为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回美化公司的其他诉讼请求；三、驳回林锋的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费1617元，减半收取808.50元，由林锋负担。反诉案件受理费3999元，由林锋负担。 二审中，当事人未提供新证据。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，林锋和美化公司于2016年11月30日签订的协议系双方真实意思表示，依法确认有效，该协议对火灾损失达成了基本赔偿原则。双方又于2017年11月2日签订《三号桥美化家私市场火灾户推动评估事宜协议》一份，该协议同样对双方均具有约束力，协议约定由中检公司担任此次火灾事故损失的评估单位，双方同意对中检公司给出的评估结论认同，无任何异议。一审中，林锋对中检公司出具的评估结论有异议并提出重新鉴定申请，但林锋未提供充分的证据证明评估报告存在程序或实体上的重大瑕疵，且中检公司的鉴定人员在一审法院审理的其他系列案件中出庭接受了当事人的质询，并提交了书面说明，故一审法院对其重新鉴定申请不予准许，并无不当。林锋认为中检公司出具的报告价格明显偏低，存在不合理之处，该评估报告不能作为判决依据。对此，本院认为，因中检公司对不同商户作出的评估报告均为独立的评估报告，且双方明确约定由中检公司担任此次火灾事故损失的评估单位，并同意对中检公司给出的评估结论认同，无任何异议。故评估报告对双方均有效力，一审法院以中检公司作出的评估报告确定林锋在此次火灾中所受损失并无不妥。现中检公司评估确定林锋在此次火灾中受到的损失小于美化公司已理赔的款项，故林锋应根据双方约定返还美化公司超额垫付款。 综上所述，林锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5616元，由上诉人林锋负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇二〇年一月十七日 书记员  邬雪琦