江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1322民初46号原告：李辛，男，1968年12月8日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。原告：晏林，男，1971年8月27日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：叶建康，江苏勤辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智，江苏勤辉律师事务所律师。被告：江西华城建设有限公司，统一社会信用代码91361029705791404E，住所地沭阳县沭城街道柴沂北路西侧（朝阳新城小区售楼中心二楼）。法定代表人：黄卯辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。被告：沭阳祥和房地产开发有限公司，统一社会信用代码913213227919525928，住所地沭阳县沭城街道柴沂北路西侧（朝阳新城小区售楼中心二楼）。法定代表人：张宁建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张小强，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。原告李辛、晏林诉被告江西华某建设有限公司（以下简称“华某公司”）、沭阳祥和房地产开发有限公司（以下简称“祥和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月11日公开开庭进行了审理。后因案情需要，依法适用普通程序，于2019年5月24日、2020年1月15日公开开庭进行了审理。原告晏林、被告华某公司及祥和公司的委托诉讼代理人宋华波均到庭参加诉讼。原告晏林、李辛的委托诉讼代理人叶健康第一次、第二次庭审到庭参加诉讼，原告李辛及其与晏林的委托诉讼代理人张智、被告祥和公司的委托诉讼代理人张小强第三次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李辛、晏林向本院提出诉讼请求：1、被告华某公司给付工程款5523954.34元及利息（自2016年12月28日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2、被告华某公司给付工程保修金705864.75元及利息（自2018年12月29日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；3、被告祥和公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。事实和理由：2014年12月11日，华某公司与杨某、李辛签订《沭阳朝阳新城小区内部工程承包协议》，约定华某公司将其承建的朝阳新城小区6#、7#楼土建及安装工程等承包给李辛、杨某。被告祥和公司为上述协议提供担保。后杨某未实际参与工程的施工，7#楼工程由二原告承建，6#楼工程由案外人承建。2017年5月27日，原告晏林与二被告进行结算，确认工程款为20167564.5元。被告华某公司辩称：1、原告李辛与被告华某公司签订朝阳新城小区6#、7#楼工程承包协议、7#楼工程款为20167564.5元均属实。但原告晏林与被告华某公司之间无合同关系，如其系实际施工人，应与原告李辛之间成立转包合同关系。2、涉案合同为无效合同，工程经验收合格后原告才有权领取工程款。但人防工程未经验收合格，工程款付款期限尚未届满。3、工程款的5%为保修金，其尚未达到付款节点，不应返还。且原告拒绝履行保修义务，导致被告华某公司支付业主赔偿款150000元，该款项应进行冲抵。另外涉案工程存在其他质量问题，原告无权主张返还保修金。4、被告已向原告支付工程款13511897元，另代付代缴费用2132135元。合同约定付款方式为抵房，原告无权要求现金支付。5、原告主张利息无事实和法律依据。被告祥和公司辩称：涉案合同为无效合同，被告祥和公司不应承担担保责任。根据诉辩双方主张，本案争议焦点为：1、原告李辛是否系涉案工程的实际施工人，其与原告晏林之间系合伙关系还是转包合同关系；2、涉案工程款的付款期限是否届满；3、涉案合同约定的7号楼工程是否包含人防工程防爆门、人防防火门、人防防火卷帘门、战时通风设备等工程；4、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，其能否抗辩工程款及质保金的返还；5、原告主张的利息有无依据；6、涉案工程款应否以房抵款；7、原告要求被告祥和公司承担连带责任有无依据。原告李辛、晏林为支持其主张，向本院提交以下证据：1、沭阳朝阳新城小区内部工程承包协议，系原告李辛与被告华某公司签订，约定原告李辛承建6#、7#楼及部分人防工程和地下室的工程项目。被告祥和公司为该协议提供担保。2、结算协议，系原告晏林与被告祥和公司签订，证明涉案工程款为20167564.5元。3、应收账款明细，系被告华某公司出具，另外被告向原告支付现金748238元和50000元，合计支付工程款11711897.76。4、个人合伙协议，证明二原告系合伙关系，共同承建涉案工程。5、原告晏林出具的借条9张，证明原告晏林以借款形式从被告祥和公司领取保证金1810000元，但实际上领取1800000元。6、江苏东都建筑设计研究院有限公司出具的工程技术处理联系单，证明7号楼601室房屋出现局部蜂窝现象应采取的修复措施，原告同意按此方案修复，但业主不同意。原告同意按照此修复方案进行赔偿。7、工程质量竣工验收记录等，证明涉案工程于2016年12月28日经验收合格。被告华某公司、祥和公司发表质证意见：1、真实性无异议，合同相对方系原告李辛，但原告李辛未参与工程实际施工，而是把工程转包。合同约定工程款的支付方式均为以房抵款，另约定擅自转包扣除30%的违约金并承担施工质量瑕疵责任。2、真实性无异议，对面积计算数额认可。3、真实性无异议，被告共向原告支付工程款11711897.76元。4、真实性不认可，该协议系为本次诉讼而签订，原告李辛应就合伙关系进一步提供证据证明。5、真实性无异议。6、真实性无法确认，其可以证实该房屋存在质量问题，且系原告施工造成。因原告未与业主达成修复方案导致被告赔偿150000元。7、真实性无异议。被告华某公司、祥和公司为支持其辩解理由，提交以下证据：1、7号楼工程结算明细单，证明人防工程价款2216500元，另被告代付工程款2132135.57元。上述款项应予以扣除。2、8号楼工程结算明细单，证明被告代付款项的标准。3、照片7张及协议书，证明7号楼601室房屋存在天花板反沙脱落质量问题，原告未予以维修。后房屋业主与被告祥和公司于2019年1月24日达成赔偿协议，由被告祥和公司赔偿业主150000元，该费用应由原告承担。4、照片8张，证明7号楼1001室房屋存在天花板反沙脱落质量问题，原告未予以处理。5、7号楼业主未上房房号表，因反沙问题均系业主装修过程中发现，因此未上房的房屋有可能均存在类似问题。待相关问题处理完毕后被告同意支付款项。6、建设工程竣工备案表，证明涉案工程于2017年12月20日完成竣工备案，但人防部分尚未经过验收。7、江苏省人防战时通风工程销售安装合同，系被告华某公司与案外人扬州京展防护设备有限公司签订，各楼号工程的实际施工人签字确认。该部分费用应由各实际施工人分摊。经核算，原告应承担125937.5元。8、人防地下室平面图，证明7号楼地下室部分包含人防防爆门、防火门及防火卷帘门。经核算，原告应承担防爆门工程款186468.9元、防火门9801元和防火卷帘门11594元。9、建设工程施工许可证及看守工人工资明细，证明包括涉案工程在内的一期工程总建筑面积为120083平方米，7号楼面积为12788.98平方米。被告华某公司统一安排人员对施工大门进行看守，支出工资216000元，经核算原告应分摊23000元。原告李辛、晏林发表质证意见：1、真实性不认可，其系被告单方制作。但对其中第二项中1、5、10-19项数额均认可，4、6-9不予认可。2、关联性不予认可。3、真实性无异议，但不能证明房屋存在质量问题，原告同意承担保修义务。但被告未经原告同意支付案外人赔偿款不予认可，该房屋修复费用约10000元。4、真实性不予认可，但房屋确实存在质量瑕疵，原告同意在保修期内承担保修责任。5、关联性不予认可。6、真实性无异议，但其仅是行政备案行为，涉案工程于2017年2月就交付使用。7、真实性无异议，但原告系作为担保人签字。8、真实性无异议，但原告施工时的图纸仅是土建部分，不包含战时通风设备。9、施工许可证真实性无异议，但人员工资真实性不予认可。本院认证意见：原告提交的证据1-3、5、7，被告华某公司、祥和公司对其真实性均无异议，本院予以确认。证据4系二原告签订的协议，双方表示认可，对其真实性本院予以确认。证据6涉及到案外人，对其真实性本院暂不予确认。被告提交的证据1中原告认可的垫付部分数额本院予以确认，证据2涉及到案外人晏锦中，对其真实性本院暂不予以确认。证据3、4，结合原告认可房屋存在质量问题，对其真实性本院予以确认。证据5及9中看守工人工资明细系被告单方制作，未提供其他证据予以印证，对其真实性本院不予确认。证据6-8及9中施工许可证，二原告对其真实性均无异议，本院予以确认。根据上述证据认证分析及当事人陈述,本院认定事实如下：被告祥和公司系沭阳朝阳新城小区一期工程的建设单位，后将该工程发包给被告华某公司承建。2014年12月11日，原告李辛（乙方）与被告华某公司（甲方）签订《沭阳朝阳新城小区内部工程承包协议》，约定乙方自愿以工程全垫资、结算全抵房方式承建6#、7#楼及部分人防工程和地下室的工程项目。第一条约定工程概况1、工程名称：沭阳朝阳新城小区建设工程2、工程地点：南京路北侧、柴沂路西侧3、结构形式：框剪4、工程内容：1）、按图纸内容施工但不包含：打桩、基础开挖、电梯、楼宇对讲门。2）、入户门、塑钢（窗）及外墙漆由乙方采购及施工，甲方提供品牌……3）、除工程内容1）不包含项目（但乙方必须负责配套施工，不计配套费），其他乙方必须按图施工。第二条约定工程承包范围：6#、7#楼土建及安装工程。第四条约定工程质量要求1、合格工程2、不合格工程不得交付、如给甲方造成损失或因工程质量不合格导致赔偿给第三方的所有损失由乙方承担……第六条约定工程造价及付款方式1、本工程6#、7#楼及地下室工程造价为：地下室人防工程2200元/㎡，地下室非人防工程2000元/㎡，6#楼（主楼）地下室按1800元/㎡计算，正负零以上面积按1450元/㎡计算。7#楼（主楼）地下室按1800元/㎡计算，正负零以上面积按1450元/㎡，计算此单价是经双方协商后确定，无论市场材料及人工工资如何调整，此单价将作为双方结算的唯一单价（一次性包干价）。2、建筑面积按图纸实际面积计算。3、经甲、乙双方协商，乙方承建6#、7#楼及部分地下室工程属于全额垫资直至单某楼号工程结束竣工备案，乙方在施工期间甲方不支付乙方任何工程款项，同时乙方所承建的工程款甲方将以朝阳小区的商品房住宅抵款，商品房的价格将以本小区15天的开盘均价下浮3%为准结算（如果甲方成交价低于开盘价下浮3%，那么乙方所冲抵工程款的商品房将以甲方的成交价为准）结算工程款按照抵房价格折算成抵房面积。4、工程款支付：（1）主体工程封顶验收合格付总工程款的50%（抵房）。（2）主体内外粉刷结束付总工程款的20%（抵房）。（3）主体外脚手架拆除付总工程款的15%（抵房）。（4）竣工验收合格，乙方必须交清所有验收资料并有建设局档案室存档回执，付工程款的10%（抵房）。（5）余款（最终决算总款）5%为保修金，保修期为一期工程单体验收合格后算起，满两年保修期后返还保修金的70%，满五年保修后返还保修金的30%。……（8）乙方必须缴纳工地人员安全意外保险、材料检测费、施工税金（包括企业所得税）但税金不超过6.25%等相关费用。（9）乙方必须按工程进度到现税务局服务大厅开具“建筑业统一发票”，持开发公司领导审核的“建筑业统一发票”到公司财务部门结算工程款，此款冲抵商品房。（10）乙方必须向江西华某建设有限公司缴纳总工程造价0.6%的技术服务费用，具体根据实际工程交纳，此款在结算后扣除。第八条约定违约责任3、乙方在承包该项目后，未经甲方同意，不得擅自转包、分包，如乙方违约，乙方自愿承担工程总价30%的违约金，并承担因转包、分包所产生的一切债权债务及由此引起的诉讼、仲裁所有费用……被告祥和公司在落款担保单位处加盖印章。2015年6月30日，被告华某公司与案外人扬州京展防护设备有限公司签订《江苏省人防战时通风工程销售安装合同》，第一条约定工程内容：战时通风设备供货、安装工程详细清单及规格型号见附件一，以上报价含材料费、运杂费、安装费、设备连接辅材、税金等设备安装到位的费用（施工材料以实际安装数量计算）但不包括施工过程中产生的水电费、施工配合费及管道预埋的费用和人防主管部门和第三方检测机构的检测费用。第二条约定合同条款：经双方协商同意按报价清单工程数量、质量标准不变的前提下，合同含税总价1500000元大写：壹佰伍拾万元整。原告晏林与案外人胡某、任某在落款买受人栏担保人处签字。2017年5月27日，被告祥和公司向原告晏林出具《7#楼面积计算》，载明“主楼自行车库：1847.34㎡×1800.00＝3325212.00元人防地下室：985.32㎡×2200.00＝2167704.00元非人防地下室：403.64㎡×2000.00＝807280.00元人防地下室楼梯间：22.18㎡×2200.00＝48796.00元主楼地上面积：（9791.74㎡－261.69㎡）×1450.00＝13818572.50元L：20167564.50元人民币（大写）贰仟零壹拾陆万柒仟伍佰陆拾肆元整261.69㎡为阳台面积的1/2”。2018年12月25日，原告李辛、晏林签订《个人合伙协议》，约定双方共同出资，共同承建沭阳朝阳新城小区7号楼土建及安装工程，共同经营，共负盈亏。诉讼过程中，根据被告的申请，本院依法委托江苏志远工程管理有限公司对沭阳县朝阳新城小区7号楼范围内人防工程部分是否包含人防工程防爆门、人防防火门、人防防火卷帘门、战时通风设备，以及相应的工程造价进行鉴定。鉴定结论：沭阳县朝阳新城小区建筑图纸中7号楼范围内人防工程部分包括人防工程防爆门、人防防火门、人防防火卷帘门、战时通风设备。工程造价鉴定为253062.55元，其中人防防火门（特制甲级）9801元，人防防火卷帘门（特级）11594元，人防工程防爆门186468.9元，战时通风设备45198.65元。另查明，涉案工程于2016年12月28日经竣工验收合格。被告华某公司向原告支付工程款合计11711897.76元，另外，被告祥和公司向原告支付1800000元，分别为：2015年5月30日付款100000元，6月9日付款300000元，7月1日付款350000元，7月21日付款400000元，8月13日付款300000元，8月24日付款250000元，9月23日付款100000元，均由原告向被告祥和公司出具借条，其中1600000元系被告祥和公司向原告返还的保证金。经双方庭审核算，确认被告华某公司垫付费用为：施工用电费43920元，人防检测费6995元，进户门费90640元，消防、木质门费33600元，地下室、自行车车库门费21200元，主（副）楼、外墙漆材料费185777元，自来水费3200元，人防地下室、墙柱护角费979元，人防地下室、车位挡轮胶费1625元，地下室负一、二层电机房“盼盼”防火门费4120元，以上合计392056元。另原告自愿扣除税金1260472.78元，服务费121005.39元。关于本案争议焦点1，即原告李辛是否系涉案工程的实际施工人，其与原告晏林之间系合伙关系还是转包合同关系。本院认为，原告李辛、晏林主张其合伙承建涉案7号楼工程，向本院提交双方于2018年12月25日签订的《个人合伙协议》，结合原告李辛与被告华某公司签订施工合同、原告晏林与被告华某公司结算等，能够相互印证二原告之间系合伙承建涉案工程，故原告李辛对本案享有诉权。关于本案争议焦点2，即涉案工程款的付款期限是否届满。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因二原告未取得建筑施工资质，其与被告华某公司之间成立的建设工程分包合同应属无效。但二原告已经实际完成了施工，且涉案工程于2016年12月28日经竣工验收合格，故二原告可以参照合同约定主张工程款。根据合同第六条第4项约定的工程款支付节点，本院确认工程款19159186.27元（20167564.50元×95%）的付款期限于2016年12月28日届满，质量保修金705864.75元（20167564.50元×5%×70%）的付款期限于2018年12月27日届满。关于本案争议焦点3，即涉案合同约定的7号楼工程是否包含人防工程防爆门、人防防火门、人防防火卷帘门、战时通风设备等工程。根据原告李辛与被告华某公司签订的协议第一条第4项约定工程内容为“按图纸施工但不包含：打桩、基础开挖、电梯、楼宇对讲门”；第二条约定工程承包范围为“土建及安装工程”，结合施工图纸及鉴定结论确定图纸是包含人防工程防爆门、人防防火门、人防防火卷帘门、战时通风设备工程，本院确认上述工程包含在二原告施工范围内。因二原告对上述工程未进行施工，相关费用应进行扣除。二被告辩称战时通风设备应根据总价款由各实际施工人分摊，而不是按照图纸计算工程量。根据被告华某公司与案外人扬州京展防护设备有限公司签订的《江苏省人防战时通风工程销售安装合同》，原告系作为担保人身份签字，并未明确如何分担该款项，故本院根据二原告应施工范围，结合鉴定结论，确定7#楼战时通风设备工程款为45198.65元。另外加上人防工程防爆门、人防防火门、人防防火卷帘门工程款，以上合计为253062.55元。关于本案争议焦点4、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，其能否抗辩工程款及质保金的返还。本院认为，涉案工程已经竣工验收，工程质量问题应属于工程质量保修的范围，二被告以此为由要求拒付或减付工程款，本院不予支持。另外本案中尚有质量保修金未达到付款期限，故对二被告抗辩的质量问题及赔偿损失本院不予理涉。综上，扣除战时通风设备、人防工程防爆门、人防防火门、人防防火卷帘门工程款253062.55元，庭审中双方确认的垫付费用392056元，以及二原告自愿承担的税金及服务费，涉案工程款为17132589.56元。被告华某公司还辩称其为原告垫付工地看守人员工资25000元，二原告不予认可，被告华某公司未提供证据证明其与二原告就该项费用的承担有约定，故本院对其上述主张不予采纳。再扣除被告已付款11911897.76元，被告华某公司尚欠二原告工程款5220691.79元。关于本案争议焦点5，即二原告主张的利息有无依据。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，原、被告未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），但不得超过二原告主张的年利率6%。根据工程款及质量保修金的付款期限，二原告主张工程款自2016年12月28日、质量保修金自2018年12月29日起计算利息，有事实和法律依据，本院予以支持。关于本案争议焦点6，即涉案工程款应否以房抵款。合同约定工程款以朝阳小区的商品房住宅抵款，被告祥和公司称其没有商品房住宅，并要求以商业房抵款，明显不符合合同约定，故对二原告要求现金支付的诉求本院予以支持。关于本案争议焦点7，即二原告要求被告祥和公司承担连带责任有无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，二原告系依据建设工程施工合同，而非保证合同要求被告祥和公司承担连带责任，故对该保证合同本院不予审查。被告华某公司、祥和公司辩称双方之间的工程款已经付清，后又称未对涉案工程款进行结算，但均未提供证据予以证实。因被告祥和公司未能举证证明其已向华某公司付清涉案工程款或付款数额，应由其承担举证不能的法律后果，即对被告华某公司尚欠二原告涉案款项承担连带还款责任。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江西华城建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李辛、晏林给付工程款5220691.79元及利息（自2016年12月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以年利率6%为限）；二、被告江西华城建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李辛、晏林给付质量保修金705864.75元（自2018年12月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以年利率6%为限）；三、被告沭阳祥和房地产开发有限公司对上述一、二项欠款承担连带还款责任；四、驳回原告李辛、晏林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62665元、保全费5000元，合计67665元，由原告李辛、晏林负担2505元，被告江西华城建设有限公司、沭阳祥和房地产开发有限公司负担65160元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  闫欢欢人民陪审员  黄 林人民陪审员  包红雨二〇二〇年一月十六日书 记 员  陈小言附录法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。