江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1812号上诉人（原审被告）：焦孝芳，女，1971年9月15日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人（原审被告）：徐慕全，男，1965年2月16日出生，汉族，住南京市江宁区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：钱亚飞，江苏中舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏十竹斋典当有限公司，住所地南京市中山东路198号1520室。法定代表人：李亚平，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾剑波，江苏彦圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振川，江苏彦圣律师事务所实习律师。上诉人焦孝芳、徐慕全因与被上诉人江苏十竹斋典当有限公司（以下简称十竹斋公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017)苏0115民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦孝芳、徐慕全及其共同委托诉讼代理人钱亚飞，被上诉人十竹斋公司的委托诉讼代理人顾剑波、刘振川到参加诉讼。本案现已审理终结。焦孝芳、徐慕全上诉请求：撤销一审判决，改判驳回十竹斋公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由十竹斋公司负担。事实和理由：1.一审未查清十竹斋公司与案外人施卫东存在恶意串通的事实。焦孝芳、徐慕全签字的《借款合同》是由施卫东拿来的空白格式文本，施卫东自始至终没有说明出借人是十竹斋公司。本案借款时，焦孝芳、徐慕全和施卫东及其岳母都同时以各自房产共四套为本案借款设立抵押担保，在借款下款后十竹斋公司在未告知焦孝芳、徐慕全的情况下就私下撤回了对施卫东及其岳母的两套房屋的抵押手续。焦孝芳、徐慕全有理由相信十竹斋公司与施卫东恶意勾结欺诈焦孝芳、徐慕全。从公安机关对姜汉鹏的询问笔录中内容来看，十竹斋公司是知道实际借款人是施卫东及南京协力环保科技有限公司（以下简称协力公司）。焦孝芳、徐慕全的借款合意相对方是施卫东，并非十竹斋公司。焦孝芳、徐慕全并不认识十竹斋公司，签订涉案《借款合同》前也没有去过十竹斋公司处进行任何商谈，焦孝芳、徐慕全与十竹斋公司不存在借贷合意。施卫东擅自撤回自己及其岳母的房屋抵押登记，系十竹斋公司与施卫东恶意串通骗取焦孝芳、徐慕全提供抵押担保，所签订的借款合同、抵押合同应属于无效合同。2.一审于2017年1月5日立案，直到2018年12月29日判决，时间长达两年多久，严重超过正常审理期限。十竹斋公司答辩称：1.一审认定事实清楚。十竹斋公司在与焦孝芳、徐慕全签订借款合同、房地产抵押合同时，履行的是正常的典当手续。十竹斋公司并未参与施卫东、协力公司的犯罪，不存在与施卫东、协力公司的串通行为。已生效的刑事判决也没有将十竹斋公司列为该案被告人，同样也证明了十竹斋公司不存在与施卫东、协力公司的恶意串通行为。施卫东撤回两套房屋抵押不能证明十竹斋公司与协力公司、施卫东之间存在串通行为，是否抵押借款是客户的权利。十竹斋公司与协力公司不存在恶意串通。本案中焦孝芳、徐慕全与协力公司签有协议，其自愿用其名下房屋在十竹斋公司抵押借款，所借款项归协力公司使用。协力公司向焦孝芳、徐慕全支付借款额15%的年息，可见焦孝芳、徐慕全用自身房屋抵押借款给协力公司使用，是焦孝芳、徐慕全与协力公司协商一致的结果，与十竹斋公司无关。本案借款合同、抵押合同，当票、本票都是焦孝芳、徐慕全签字和签收的，十竹斋公司是与焦孝芳、徐慕全之间发生的借贷合同关系。2.一审程序不存在任何错误。本案审理时间长，是因为十竹斋公司起诉曾被一审法院裁定驳回过一次，在十竹斋公司人上诉后二审撤销了原一审裁定，指定一审法院审理。因牵涉到当事人比较多，所以审理时间比较长，但未过审限。请求驳回上诉，维持原判。十竹斋公司向一审法院起诉请求：1.焦孝芳、徐慕全偿还典当借款本金80万元，并支付自2012年4月12日起至实际支付之日止以本金80万元为基数按年利率24%计算利息；2.焦孝芳、徐慕全支付律师费56000元；3.焦孝芳、徐慕全不依法偿还诉讼请求一、二项中所列款项的情况下，将其抵押的南京市江宁开发区的房屋（房权证号为江宁房权证东山字第J00006284）以折价或拍卖、变卖所得的价款由十竹斋公司优先受偿；4.焦孝芳、徐慕全承担本案诉讼费用。一审法院认定以下事实：2012年3月13日，十竹斋公司（甲方）与焦孝芳、徐慕全（乙方）签订编号为20120024《借款合同》。合同约定：乙方因经营需要，特向甲方申请短期典当借款，甲方在本合同中向乙方提供的最高借款额为80万元，甲方将壹次划付。借款月费率2%，月利息0.5%。借款期限30天，自2012年3月13日至2012年4月12日。本金不能按期偿还又不能取得续当手续的，视为本金逾期，在约定的息费支付日未支付息费的，视为息费逾期。凡出现本金或息费逾期的，乙方除应按逾期本金和息费的总金额和逾期时间支付正常息费外，另向甲方按逾期天数每日支付万分之五违约金。属乙方违约原因的，因此产生的全部诉讼费用、执行费用以及甲方的律师代理费和甲方为实现债权而产生的其他一切必要费用均由乙方承担。借款合同的附件二房地产抵押合同中约定：乙方抵押担保的范围包括：主合同项下全部借款本金、息费、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。抵押物清单中明确抵押物地址：江宁开发区，房屋产权证编号：江宁房权证东山字第J00006284号。徐慕全、焦孝芳在借款合同、房地产抵押合同尾部乙方处、抵押物清单抵押人处签字捺印。同日，十竹斋公司（抵押权人，乙方）与焦孝芳（抵押人，甲方）签订《南京市江宁区房地产抵押合同》，约定抵押担保的借款本金金额80万元，抵押物座落于江宁开发区，所有权证号：江宁房权证东山字第J00006284号。焦孝芳在尾页甲方处签字。2012年3月20日，该抵押核准登记，十竹斋公司取得房屋他项权证，登记债权数额为80万元。2012年3月14日，十竹斋公司以本票形式向焦孝芳发放借款80万元，焦孝芳在复印件中签字：本票已收。十竹斋公司同时向焦孝芳出具当票一张，载明：典当金额80万元，综合费用16000元，实付金额784000元。2012年4月12日，十竹斋公司向焦孝芳开具《续当凭证》1份，续当综合费用16000元，当户应付上期利息4000元，续当期限由2012年4月12日起至2012年5月11日止。后徐慕全、焦孝芳再未偿还过任何借款本息。2012年3月14日，徐慕全（乙方）与协力公司（甲方）签订《协议》，约定：乙方用位于江宁开发区双龙大道21世纪世纪园35-606和江宁开发区湖滨公寓B-5-501二处住房给十竹斋公司抵押30天，抵押所得资金用于甲方的资金周转。甲方保证在30天内给予还款解（押）…乙方收益从抵押下款日三月十五日计算，收益额以银行贷款额计算（年息15%）。3月15日，焦孝芳向施卫东汇款80万元。2012年5月7日，徐慕全、焦孝芳（委托人）与江苏省拍卖总行有限公司（拍卖人）签订《江苏省委托拍卖合同》，委托人委托拍卖人拍卖南京市江宁区双龙大道1433号21世纪世纪园35幢606室房产。后案涉房屋并未拍卖。一审法院另查明，十竹斋公司为本案纠纷委托律师参加诉讼，用去律师费56000元。一审法院再查明，2013年，十竹斋公司诉至一审法院，要求焦孝芳、徐慕全两人偿还涉案借款本息并承担抵押担保责任，一审法院于2013年12月20日作出（2013）江宁商初字第39号民事裁定，以本案有经济犯罪嫌疑为由驳回十竹斋公司的起诉，十竹斋公司不服该裁定，向南京市中级人民法院提起上诉，本院于2014年4月25日作出（2014）宁商终字第320号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年7月20日，南京市秦淮区人民法院对（2013）白刑二初字第91号被告单位协力公司及被告人施卫东非法吸收公众存款罪一案审理终结。刑事判决书认定：“2008年1月至2012年3月，被告人施卫东为达到扩大经营规模、迅速获取大量资金的目的，违反国家有关规定，指使被告人王玲玲及刘学伟以协力公司需要资金扩大经营为由，以协力公司、千福勤公司、瀛坤公司等名义，在本市白下区普华大厦11楼等地点，以现金投资、房产抵押贷款、移动厕所销售回租等方式，向社会不特定公众吸收存款共计人民币10127.9万元。具体分述如下：……被告人施卫东指使刘学伟等人，以协力公司的名义与甘俊、贾玉芬、孙建福、汤致建等31人签订员工协议，后收集上述31人的房产资料，由协力公司到中国民生银行南京分行等多家金融机构办理抵押贷款，约定该31人的房产抵押贷款作为投资金额，并承诺给予固定高额利息，向社会不特定公众吸收存款共计人民币3687万元。”一审法院认为：本案的争议焦点：一是本案是否属于人民法院受理民事案件的范围；二是十竹斋公司在借款合同订立过程中是否存在与施卫东等恶意串通的行为；三是案涉借款的实际借款人应当如何认定的问题。关于争议焦点一，本案是否属于人民法院受理民事案件的范围问题。生效刑事判决亦已确认焦孝芳、徐慕全系协力公司非法吸收公众存款犯罪的受害人，十竹斋公司并非该刑事案件的受害人。十竹斋公司与焦孝芳、徐慕全签订的《房地产抵押合同》虽与协力公司非法吸收公众存款案件事实有牵连，但不是同一事实，因此不应认定本案应当属于刑事案件的调整范畴。故焦孝芳、徐慕全关于本案不属于人民法院受理民事案件范围的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，十竹斋公司是否存在与协力公司或施卫东恶意串通行为的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为，根据在案证据及已查明事实，协力公司、施卫东虽通过承诺给予固定高额利息的方式向焦孝芳、徐慕全等社会不特定公众征集房产用于银行贷款抵押吸收资金，但十竹斋公司在与焦孝芳、徐慕全签订借款合同、房地产抵押合同时履行的是正常典当办理手续，并未参与协力公司、施卫东的犯罪活动，不存在与协力公司或施卫东恶意串通行为。关于争议焦点三，案涉借款的实际借款人应当如何认定的问题。如前述分析，与十竹斋公司签订借款合同系焦孝芳、徐慕全本人，发放的贷款亦先由十竹斋公司以本票形式交付焦孝芳。案涉借款从焦孝芳、徐慕全处再如何流转、款项由何人归还，十竹斋公司均不能实际控制，更不能因此影响对借款人的认定。根据合同相对性原则，焦孝芳、徐慕全作为案涉借款关系中的借款人应当对借款承担相应还款责任。综上，十竹斋公司与焦孝芳、徐慕全签订的《借款合同》《房地产抵押合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。各方当事人均应按约全面履行各自义务。十竹斋公司已按约定向焦孝芳发放了贷款，焦孝芳、徐慕全亦应按约履行还款义务。因十竹斋公司在向焦向芳出具当票时已预扣16000元综合费用，故借款本金的数额应当认定为784000元。焦孝芳、徐慕全未按期偿还借款月费及利息，亦未足额偿还借款本金，其行为已构成违约。根据十竹斋公司出具的《续当凭证》，焦孝芳、徐慕全此后偿还的2万元已超过《借款合同》约定的月费、利息（未超过36%），超出部分应当抵扣本金，经计算，应当扣除的本金数额为400元，故焦孝芳、徐慕全应当偿还的本金数额为783600元，对十竹斋公司要求焦孝芳、徐慕全偿还借款本金80万元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。关于十竹斋公司主张的利息，《续当凭证》虽然载明收取了续当综合费用16000元、上期利息4000元，但利息作为期限利益的损失不能预扣，该20000元仅能计作2012年3月13日至4月12日期间焦孝芳、徐慕全支付的利息总额，故十竹斋公司主张的利息应当自2012年4月13日开始计算，其主张的年利率24%的标准低于《借款合同》约定且不高于法律规定，一审法院予以支持。十竹斋公司主张律师费56000元，具有合同及事实依据，一审法院亦予以支持。焦孝芳自愿以其名下位于南京市江宁开发区的房屋（所有权证号：江宁房权证东山字第J00006284号）为案涉债务提供抵押担保，并办理了抵押登记，十竹斋公司依法对抵押房产享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十五条、第四十一条、第四十三条第二款、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、焦孝芳、徐慕全于判决发生法律效力之日起十日内偿还十竹斋公司借款本金783600元及利息（以783600元为基数，自2012年4月13日起至实际给付之日止按年利率24%的标准计算）；二、焦孝芳、徐慕全于判决发生法律效力之日起十日内向十竹斋公司支付律师费56000元；三、十竹斋公司就上述判决第一、二项确认的债权在80万元的范围内对焦孝芳名下位于南京市江宁开发区的房屋进行折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费12490元，由焦孝芳、徐慕全负担（此款已由十竹斋公司垫付，焦孝芳、徐慕全应于支付上述款项时一并支付）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。经各方当事人一致确认，二审归纳争议焦点：十竹斋公司与案外人施卫东是否存在恶意串通，骗取焦孝芳、徐慕全提供担保的情形，即本案借款合同和抵押合同效力如何认定；一审程序是否存在不当。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，十竹斋公司与焦孝芳、徐慕全签订《借款合同》，反映出双方存在借贷合意。关于款项交付，十竹斋公司将80万元银行本票交付给焦孝芳。十竹斋公司与焦孝芳、徐慕全签订《房地产抵押合同》《南京市江宁区房地产抵押合同》，并在房地产登记部门办理了抵押登记。十竹斋公司已经完成了其与焦孝芳、徐慕全存在案涉借款合同关系以及抵押担保合同关系的举证证明责任。案涉《借款合同》《南京市江宁区房地产抵押合同》均系当事人的真实意思表示，依法成立并有效，各方当事人均应按约履行。焦孝芳、徐慕全认为十竹斋公司明知案涉款项系施卫东及协力公司实际使用、施卫东撤回了其本人以及其岳母的房产抵押担保，并据此主张十竹斋公司与案外人施卫东之间恶意串通并骗取焦孝芳、徐慕全提供担保。对此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据在案证据及查明的事实，已生效刑事判决并未认定十竹斋公司对焦孝芳、徐慕全实施犯罪行为，与十竹斋公司签订《借款合同》《南京市江宁区房地产抵押合同》的相对方系焦孝芳、徐慕全，发放的贷款亦由十竹斋公司向焦孝芳本人交付80万元银行本票。后焦孝芳将案涉款项转给施卫东，十竹斋公司对焦孝芳借得款项之后的处分行为并不能实际控制。焦孝芳、徐慕全作为借款合同关系中的借款人应当按约承担还款责任。本案抵押合同中载明的抵押担保金额为80万元，亦经房产登记部门办理登记，焦孝芳、徐慕全用案涉房产为本案借款提供担保意思表示明确，理应对案涉债务承担抵押担保责任。焦孝芳、徐慕全关于十竹斋公司与施卫东恶意串通并骗取担保的上诉意见，证据不足，本院不予支持。关于焦孝芳、徐慕全认为一审程序存在不当的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序主要是指遗漏当事人、违法缺席判决、审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利等情形。经查，本案一审诉讼程序中并无上述情形。本院对焦孝芳、徐慕全关于一审诉讼程序严重违法的上诉意见，依法不予采纳。综上，焦孝芳、徐慕全的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12490元，由焦孝芳、徐慕全负担。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇二〇年一月六日书记员  杨文艳书记员  刘雨晴