安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终356号 原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎留火，男，1981年12月22日出生于宿松县，汉族，高中文化，经商，住宿松县。2018年8月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被宿松县公安局刑事拘留，同年9月29日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。 指定辩护人程竹兰，安徽益上律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余招辉，男，1984年6月2日出生于宿松县，汉族，大专文化，经商，住宿松县经济开发区，户籍地宿松县。2018年9月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被宿松县公安局刑事拘留，同年9月29日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。 辩护人石雅军，安徽八里江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余汉波，男，1963年6月5日出生于安徽省滁州市，汉族，大学本科文化，下岗工人，住宿松县。2018年8月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被宿松县公安局刑事拘留，同年9月29日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。 指定辩护人邵川，安徽国誉律师事务所律师。 原审被告人高鹏，男，1983年2月28日出生于宿松县，汉族，初中文化，经商，住宿松县。2018年8月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被宿松县公安局刑事拘留，同年9月29日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。2019年10月28日经宿松县人民法院决定取保候审。 安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人高鹏、黎留火、余招辉、余汉波等人犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月25日作出(2019)皖0826刑初150号刑事判决。原审被告人黎留火、余招辉、余汉波均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:刘威甫与杨前宝、朱某（均另处）等人在国内成立了福建珍菌堂生物科技有限公司、厦门珍菌堂农业科技有限公司、厦门珍菌堂进出口贸易有限公司等公司。刘威甫、朱某等人实际上主要在全国各地发展珍菌堂的“运营中心”和“报单点”，利用运营中心和报单点向社会公众推广牛樟椴木产品。该公司有一个网络交易平台（××／ｉｎｄｅｘ.ｈｔｍｌ），平台使用“积分制”管理模式，返利、计酬等均以积分的形式进行，平台有一个兼具积分记录、分配、返还等功能的后台系统。 该公司开发的交易平台设定：投资人购买产品时需签订合同，包括投资人姓名、身份证号码、联系电话、建设银行卡等信息。投资人在运营中心或报单点向福建珍菌堂生物科技有限公司(以下简称珍菌堂公司）申请购买产品。由运营中心和报单点为投资人申请“报单”（珍菌堂公司给投资人安排产品编号，用于登录平台，平台积分经提现申请后，隔几天绑定银行卡会收到珍菌堂公司的打款）。每个投资人在购买椴木产品后，珍菌堂公司会给每一份椴木产品一个唯一的编号用于登录平台，每份产品下面分左区和右区可各挂一份产品形成层级关系。投资人购买新产品，运营中心或报单点根据投资人的投资形式把投资人名下的产品进行上下线排列排在介绍人产品名下，系统自动按返利模式分配积分。 “珍菌堂”会员分6个级别，分别为：普通员工、主任、经理、区域总监、全国总监、荣誉董事。会员名下产品按照1份、2份、4份排列成三级时是主任。下级有两个主任是经理，有三个主任是区域总监，有四个主任是全国总监，有两个全国总监是荣誉董事。区域总监级别以上的产品投资人可以向公司申请运营中心或报单点。成为荣誉董事之后，全国的荣誉董事可以平均取得珍菌堂每天销售产品2%的分红。珍菌堂公司从每份产品中提900元钱出来，由全国总监、区域总监、经理每人得300元钱。 珍菌堂公司同时在全国各地发展代理点，称运营中心和报单点，运营中心级别高于报单点。珍菌堂公司从每份产品中拿600元钱给运营中心和报单点作为服务费（由运营中心推广的，600元归运营中心；由报单点推广的，运营中心和报单点各得300元）。 2015年12月12日，被告人高鹏、黎留火、余招辉三人在宿松县成立安徽光辉珍菌堂生物科技有限公司，后被告人余汉波入股成为股东，该公司主要从事牛樟树的种植。同时高鹏、黎留火、余招辉、余汉波等人经珍菌堂公司授权在宿松县设立运营中心和报单点，开始在宿松县范围内推广该公司的椴木产品。珍菌堂公司指派专业讲师在运营中心向投资人做宣传。高鹏、黎留火、余招辉、余汉波等人也向投资人介绍公司椴木产品的返利模式引诱社会不特定人员参与投资。投资人在运营中心和报单点签订《珍菌堂.买卖.回购.合作合同》，把资金交给高鹏、黎留火、余招辉、余汉波等人用于购买椴木产品。高鹏、黎留火、余招辉、余汉波等人把钱交到公司指定账户后，为投资人申请会员号，每份产品15000元，珍菌堂公司承诺每周付投资人160元劳务费，两年合同到期后公司负责以原价回收产品。2018年3月起公司停止向投资人付款，到期产品也没有回收。四名被告人中高鹏的会员级别最高，黎留火、余招辉、余汉波会员均挂在高鹏会员名下。经统计，已报案的86人从四名被告人处共购买产品629份，投资本金9227290元，收回4542011元，损失本金4685278.58元。其中，周某17000元、周某218000元、杨某128990元、余某47491元；汪进华等82人共计4583797.58元。 余汉波、余招辉等人涉嫌犯非法吸收公众存款案由何某、杨某2等人于2018年7月30日报案，宿松县公安局在立案前通知高鹏、黎留火、余汉波了解案情，三被告人表示，如果立案侦查，将主动配合调查。2018年8月29日，宿松县公安局决定立案，电话通知被告人高鹏、黎留火、余汉波，被告人高鹏、余汉波于当天、被告人黎留火于8月30日主动到宿松县公安局经侦大队接受调查，三被告人如实供述了其犯罪事实。被告人余招辉于2018年9月7日在福州火车站南站被南昌铁路公安局民警抓获，到案后如实供述了其犯罪事实。 在案件审理过程中，除被害人周某1、周某2、杨某1、余某外，其余82名被害人委托周留保、汪进华、吴在全为代表人，周留保、汪进华、吴在全和四被告人达成赔偿协议，同意被告人高鹏、黎留火、余汉波各赔偿82名被害人783086.5元，被告人余招辉赔偿60万元。被告人高鹏已按上述协议履行，取得了周留保、汪进华、吴在全的谅解。 宿松县人民法院委托宿松县司法局对被告人高鹏进行社区影响评估，宿松县司法局的评估意见是高鹏符合适用社区矫正的条件。 原判依据四被告人的户籍信息、到案经过、被害人周某1、杨某1、杨某2、周某2等人的陈述及买卖合同、协议书，银行个人活期账户交易明细，证人朱某、吕某、张某的证言，四被告人的供述和辩解、厦门海关进口增值税专用缴款书、福建珍菌堂生物科技有限公司和石利平签订的协议书、珍菌堂投资人本金损失统计表、购买珍菌堂产品退款名单、高鹏微信聊天记录、中国珍菌堂集团控股有限公司《关于福建珍菌堂生物科技有限公司发生严重经营危机向台湾致公党中央党部及国台办等政府部门报备的善后措施》、珍菌堂相关公司及人员，“珍菌堂”高鹏、黎留火、余汉波、余招辉下线参与人员结构图，报案人员统计表、用余汉波账号登录“牛樟芝”网络平台后各界面截图、福建珍菌堂生物科技有限公司的企业信息、账户交易明细，福建珍菌堂生物科技有限公司与股东间资金往来示意图，全国公安机关针对福建珍菌堂生物科技有限公司立案情况，冻结情况，石红峰、何佳凤、何某、石金霞、余胡兰、周玲君、余志勇、石胜昔提交的合同复印件，宿松（台湾）现代农业园建设项目投资合同，安徽省光辉珍菌堂生物科技有限公司的企业信息，福建珍菌堂生物科技有限公司与刘威甫、朱某、杨前宝、马东林、张桂铭、张珣及关联公司间资金往来示意图，珍菌堂之紫帽山项目说明，买卖合同，银行个人活期账户交易明细，黎留火提交的签单记录本、退合同登记本、余招辉报单点记录本，椴木登记本、股权持股凭证、增资扩股协议、项目合作协议书、授权合同、研究报告、毕业证书、培训教案、破凉报单中心制度、公司战略规划介绍、授权许可牌匾，余汉波提交的投资人统计记录、银行流水、授权书、授权匾牌、营业执照、珍菌堂牛樟芝应用手册，谅解书等证据证实上述事实，且四被告人在一审开庭审理过程中亦无异议。 原判认为，被告人高鹏、黎留火、余招辉、余汉波以推介会、口口相传等方式，从不特定的人员处非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；且系共同犯罪。被告人高鹏、黎留火、余汉波主动投案，到案后，如实供述了其全部犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人余招辉到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。对于被告人高鹏的辩护人提出高鹏等人不是共同犯罪，经查，高鹏、黎留火、余招辉、余汉波等人经珍菌堂公司授权在宿松县设立运营中心和报单点，开始在宿松县范围内推广该公司的椴木产品，引诱社会不特定人员参与投资，四被告人有共同的主观故意，客观上实施了吸收公众存款的行为，是共同犯罪，故对高鹏的辩护人此节辩护意见不予采纳。对于余招辉和余汉波的辩护人辩护提出余招辉、余汉波系从犯的辩护意见，经查，四被告人在共同犯罪中，作用基本相当，不宜区分主从犯，故对余招辉的辩护人此项辩护意见不予采纳。现无证据证明福建珍菌堂生物科技有限公司构成单位犯罪，故对被告人余汉波的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见不予采纳。四被告人的辩护人提出的其他辩护意见与查明的事实和法律规定相符，予以采纳。综上，根据被告人高鹏、黎留火、余招辉、余汉波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度等，决定对其予以处罚。对被告人高鹏，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人黎留火、余汉波，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人余招辉，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人高鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；2、被告人黎留火犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；3、被告人余招辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元；4、被告人余汉波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；5、被告人高鹏退缴的资金发还汪进华等82名被害人；追缴被告人高鹏、黎留火、余招辉、余汉波非法吸收公众存款未偿还的资金101481元，发还被害人周某17000元、周某218000元、杨某128990元、余某47491元；追缴被告人黎留火、余汉波分别未偿还的资金783086.5元、被告人余招辉未偿还的资金600000元，发还汪进华等82名被害人（名单和原损失金额附后）。 原审被告人黎留火、余招辉、余汉波均以自己是从犯，也是受害者，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审从轻处罚，并适用缓刑。三上诉人辩护人的辩护意见与上诉理由基本相同。另黎留火的辩护人辩护提出，黎留火在案发后赔偿了30余名被害人的损失约40万元，原判在量刑时未予考虑。余招辉的辩护人辩护提出原判依据被害人的陈述认定余招辉所涉犯罪金额错误，被害人何某、郑某、齐某、杨某2的集资金额不应计入余招辉的犯罪金额。 本院二审审理查明的事实和证据与原判基本相同。原判认定的证据均经一审庭审举证、质证和查证属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人黎留火、余招辉、余汉波及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据。 本院认为，上诉人黎留火、余招辉、余汉波、原审被告人高鹏未经有关部门依法批准，以推广牛樟椴木产品为由，以高额回报为诱饵，通过推介会、口口相传等方式，向社会不特定公众非法吸收公众存款9227290元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。上诉人黎留火、余汉波、原审被告人高鹏主动投案，到案后，如实供述了其全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人余招辉到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人高鹏与被害人达成赔偿协议并实际履行，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。 对于上诉人黎留火、余招辉、余汉波及其辩护人提出三上诉人均系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，为推广牛樟椴木产品，高鹏、黎留火、余招辉、余汉波共同组织投资推介会或以口口相传的方式公开对外宣传珍菌堂的投资收益模式，以高额回报为诱饵，吸引不特定社会公众参与投资，并分配集资提成，四人的行为在共同犯罪中作用相当，无明显主从之分，不宜区分主从犯，故对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人黎留火的辩护人提出黎留火在案发后赔偿30余名被害人经济损失40余万元，原判在量刑时未予考虑的辩护意见，经查，案发后黎留火虽有退还部分集资参与人的投资款或向集资参与人出具借条取得相应集资参与人谅解，但公诉机关并未将该部分集资数额计入本案犯罪数额，故将其作为本案量刑情节考虑无事实和法律依据，本院对该项辩护意见不予采纳。对于余招辉的辩护人辩护提出原判犯罪金额计算错误的辩护意见，经查，该事实的认定有被害人陈述、买卖合同、银行个人活期账户交易明细、报单点记录本、椴木登记本、股权持股凭证等证据证实，足以认定，辩护人相关辩护意见不予采纳。原判综合考虑三上诉人及原审被告人的相关犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，分别对其从轻、减轻处罚，三上诉人及其辩护人请求再次从轻处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱丹青 审判员  纪泽平 审判员  程 鸿 二〇二〇年一月十五日 法官助理刘映红 书记员焦琰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。