湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初226号原告：湖南省富民乐建材运营发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万芙路与迎新路交汇处汇景豪庭A座16楼1615房。法定代表人：宋正国，总经理。委托诉讼代理人：刘业弘，湖南思博达律师事务所律师。委托诉讼代理人：余高勇，湖南思博达律师事务所律师。被告：广州市几艺建材科技有限公司，住所地广东省广州市天河区大观中路95号E106房。法定代表人：刘赞龙，总经理。委托诉讼代理人：李明阳，广东法制盛邦律师事务所律师。原告湖南省富民乐建材运营发展有限公司（以下简称富民乐公司）与被告广州市几艺建材科技有限公司（以下简称几艺公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富民乐公司的委托诉讼代理人刘业弘、被告几艺公司的委托诉讼代理人李明阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对原告实施的不正当竞争行为；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元；3.判令被告赔偿原告为制止侵权行为而产生的合理费用人民币31600元；4.判令被告在其网站（××）首页显著位置连续刊登声明15天以消除影响，并在湖南省级媒体刊物上刊登声明以消除影响；5.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告成立于2017年5月23日，是一家专注于卫生间回填材料研发、制造和销售的公司。为推广其卫生间回填产品，原告于2017年7月25日申请注册了第25509032号“近卫军”商品商标和第25642309号“近卫军”服务商标。经过原告大量的使用、推广,“近卫军”品牌在华中、华南、西南、华东等地区具有较高的知名度，且和原告形成了唯一对应联系。2018年，原告发现通过百度搜索引擎搜索“近卫军”，搜索结果第一条显示的网站为被告公司网站链接××，且文字链接显示“回填一号与近卫军相比，代理商有什么政策扶持？”字样，点击进入被告网站，首页顶端显著位置显示“高科技回填材料生产厂家”，网页中多处显著标示了“回填一号”字样。原、被告均从事建筑材料的制造，且主要是卫生间回填材料的制造，两者系同业竞争者，具有竞争关系，被告与“近卫军”并无关联，在百度推广时使用“近卫军”作为搜索关键词，造成原本想搜索原告近卫军产品的相关用户误以为搜索结果显示的是原告的网站，却在点击链接后进入了被告网站，从而增加被告网站访问量，也会使得一些本应属于原告的商业机会和潜在客户为被告获得，该行为违反了诚实信用原则，构成对原告的不正当竞争；被告在获得搜索结果排名靠前的同时，在搜索结果的文字链接中设置了“回填一号与近卫军相比，代理商有什么政策扶持”的比较性词语，易产生引人误解的不良后果，构成虚假宣传。被告的行为损害了原告的经济利益，构成不正当竞争，为维护自身合法权益，特向法院起诉。被告几艺公司辩称，被告没有使用原告的商标，被告虽然在百度搜索中将含有原告商标文字的“近卫军”字样作为关键词进行竞价排名，其使用的“近卫军”关键词仅仅是竞价排名运营商在后台进行的设置，在网页链接及其描述中均不显示原告任何商标标识及产品，用户在搜索结果中并不会通过“近卫军”关键词来识别商品或者服务的来源；原告没有提供证据证明被告使用“近卫军”作为关键词参与百度竞价排名的行为会让相关公众或用户造成混淆，或引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；被告是2018年9月才成立的新公司，离原告2018年8月7日成功取得涉案商标不到两个月，之前没有接触过原告，也没有在原告的主要经营地实施生产销售及推广业务行为，不知道原告的商标及产品；涉案的原告商标及产品并未知名也并非有一定影响，原告也没有证据证明；即使确有证据证明被告行为涉嫌侵权，原告请求的赔偿数额过高且没有证据证实，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.第25509032号和25642309号商标注册证，真实、合法，与待证事实相关，本院予以采纳；2.（2018）湘长市证民字第16054号公证书，真实、合法，与被诉侵权事实相关，本院予以采纳；3.产品介绍、授权书、商标使用许可协议、富民乐品牌“近卫军”回填产品代理合同、富民乐回填品牌“近卫军”产品地级市加盟合同、门店照片、展会及宣传活动照片，真实、合法，能相互印证原告经营“近卫军”回填产品的事实，本院予以采纳；4.荣誉证书，真实、合法，与原告品牌知名度相关，本院予以采纳；5.轻质发泡水泥填充材料湖南省地方标准，真实、合法，与待证事实相关，本院予以采纳；6.律师函、快递单及邮件详情，真实、合法，能证明原告向被告发送律师函的事实，本院予以采纳；7.诉讼委托代理合同，原告未提交律师费发票及付款凭证，不足以证明原告已支付3万元律师费的事实，本院不予采纳；8.公证费发票，真实、合法，与公证书相互印证，本院予以采纳；9.百度搜索网页截图，经庭审核实该搜索结果属实，本院予以采纳；10.百度推广服务合同，真实、合法，与待证事实相关，本院予以采纳。根据上述定案证据及当事人相关陈述，本院审理查明以下事实：原告富民乐公司成立于2017年5月23日，经营范围为新型装饰材料的研发、新材料技术推广服务、防水建筑材料制造、建筑材料销售。原告于2018年8月7日注册了第25509032号和25642309号“近卫军”注册商标，有效期至2028年8月6日，第25509032号注册商标核定使用的商品为第19类的成品木材、石灰、水泥、非金属耐火建筑材料、沥青、非金属水管、涂层（建筑材料）、制砖用粘合料、石、混凝土或大理石艺术品、非金属建筑物，第25642309号注册商标核定服务的项目为第37类的建筑施工监督、工程进度查核、建筑、工厂建造、商品房建造、室内装潢、采矿、建筑咨询、电器的安装和修理、家具保养，原告自2017年8月1日起将上述商标授权湖南省富民乐建材科技发展有限公司使用，许可方式为普通许可。原告的“近卫军”品牌回填产品在广州市海珠区湖南省邵阳市、贵阳市、重庆市、咸宁市、广西省、海南省、南昌市均设有代理商，在云南省福建省、江西省、广西省、广东省、湖南省、四川省、湖北省、陕西省的多个地区开设了“近卫军”回填卫士产品门店，该产品还参加了长沙、重庆、成都的多次展会。“近卫军”品牌回填产品还曾获得2017年度湖南省室内装饰行业消费者最喜爱的绿色环保装饰材料、全国回填行业特色加盟连锁首选品牌、中国315消费者可信赖产品、中国著名品牌等多项荣誉，原告还是轻质发泡水泥填充材料的湖南省地方标准主要起草单位之一。2018年11月15日，湖南省长沙市长沙公证处作出（2018）湘长市证民字第16054号公证书，公证书载明，公证员文某公证人员杨某及原告的委托代理人肖何于2018年11月7日在公证处受理大厅，由文容操作该处电脑，点击搜狗浏览器，在页面上方搜索栏输入ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ，进入显示“Ｂａｉｄｕ百度”等字样的新页面，在该页面搜索栏输入“近卫军”，进入显示搜索结果的页面，点击该页面显示“回填一号与近卫军相比”等字样的第一条搜索结果链接点，进入显示“几艺建材”等字样的新页面，点击该页面右上方“关于我们”链接点，进入显示“关于我们”等字样的新页面，关闭当前页面，返回至上述搜索结果的页面，在该页面上方搜索栏输入“ＩＣＰ备案查询”，进入显示搜索结果的页面，点击该搜索结果页面中显示“欢迎访问工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理”等字样的第三个搜索结果链接点，进入显示“ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”等字样的新页面后，点击该页面右下角的“公共查询”链接点，进入显示“欢迎使用备案系统”等字样的新页面，点击该页面左侧“备案信息查询”链接点，进入显示“请仔细填写您所需要查询的内容”等字样的新页面，在该页面“网站域名”一栏中输入“××”，点击该页面下方“获取验证码”链接点，再在“输入验证码”栏输入验证码，点击该页面“提交”链接点，进入显示“广州市几艺建材科技有限公司”等字样的新页面，点击该页面右侧“详细”链接点，弹出“请输入验证码”的对话框，输入验证码，点击该对话框中“确定”链接点，进入显示“ＩＣＰ备案主体信息”等字样的新页面，对上述页面截屏并保存至文档中，关闭所有网页页面，结束操作。原告为该公证支付了公证费1600元。2018年11月7日，湖南思博达律师事务所代表原告向被告邮寄律师函，要求被告停止使用“近卫军”文字作为百度搜索关键字，并停止在官网网页标题上使用“近卫军”文字。经当庭核实，2019年9月23日在百度搜索中以“富民乐回填卫士”为搜索关键词进行搜索，得到的第一个推广链接网站网址为××。另查明，被告几艺公司成立于2018年9月13日，经营范围包括新材料技术推广服务、涂料制造、电器辅件、建筑结构防水补漏、粘合剂制造。被告几艺公司与百度时代网络技术（北京）有限公司签订了《百度推广服务合同》，百度时代网络技术（北京）有限公司于2018年10月29日向几艺公司开具发票。本院认为，原告主张被告在本案中的不正当竞争行为包括被告设置“近卫军”作为百度搜索关键词和设置“回填一号与近卫军之间的差别”标题的行为，并认为以上行为分别违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和第八条的规定，故本案的争议交点为上述行为是否构成不正当竞争。关于被诉行为是否违反诚信原则和公认的商业道德。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不当正竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本院认为，经营者应诚实信用经营，不得利用搭便车等手段攀附他人的经营成果。各经营者应谨慎经营，注意经营边际，避免造成市场混淆，损害竞争秩序。本案中，原、被告均经营建筑用防水回填材料，原告的产品名称为“近卫军回填卫士”，被告的产品为“回填一号”，系同业经营者。原告在与建筑行业防水材料关联的分类上分别注册了“近卫军”商品商标和服务商标，在广东省等多个省份拥有加盟经销商，经销商的店铺招牌都标识了“近卫军”商标，原告也曾参加多地的行业展会，原告公司及其“近卫军”回填产品均获得多项荣誉，原告还是轻质发泡水泥填充材料的湖南省地方标准起草单位之一，据此，本院认定原告的“近卫军回填卫士”产品具有一定知名度。（2018）湘长市证民字第16054号公证书证实，被告在百度搜索中将“近卫军”设为其网站××的搜索关键词，被告认可上述事实，亦提交了与百度签订的《百度推广服务合同》，同时，公证书还证实搜索“近卫军”后得到的第一个搜索结果标题为“回填一号与近卫军相比，代理商有什么政策扶持”，点击上述标题的链接即进入被告网站。“近卫军”词语在百度搜索中的释义为泛指军队中的精锐之师，该词语释义与防水回填材料并无关联，被告在庭审中述称其使用“近卫军”作为百度搜索关键词是因为近卫军是指保护国家的强大军队，而被告的“回填一号”产品作为防水材料，能起到保护消费者家庭居住环境的作用，两者可以比较，但结合被告设置的“回填一号与近卫军相比，代理商有什么政策扶持”搜索结果标题可知，被告的上述陈述与搜索结果标题内容中“近卫军”的含义明显不同，据此，本院认定，被告陈述其设置“近卫军”作为百度搜索关键词的理由与事实不符，原告公司成立日期及其“近卫军”商标申请日均早于被告公司成立日期，被告作为原告的同业竞争者，结合原告及其“近卫军”产品在防水回填材料行业的知名度，本院认为被告知晓原告公司及其“近卫军”回填产品的事实具有高度可能性，即被告知晓原告及其“近卫军”回填产品的事实存在。据此，本院认定，被告几艺公司将“近卫军”设置为其网站的百度搜索关键词，主观上明显具有攀附原告产品知名度的主观故意，客观上会造成原本想搜索“近卫军”产品的相关用户，直接点击第一条链接后进入被告网站，从而增加被告网站的访问量，同时，进入被告的网站后，其在醒目位置推介与原告“近卫军”产品为同类产品的“回填一号”，在此情形下，致使用户选择被告产品的可能性增加，而原告的交易机会减少，被告上述行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。关于被告将“回填一号与近卫军相比，代理商有什么政策扶持”设置为百度搜索标题的行为。经查，点击上述标题以后进入的系被告网站，网页中没有与标题内容相关联的信息，即没有将被告“回填一号”产品与“近卫军”产品进行比较的信息，由此可知，被告同样是基于攀附原告“近卫军”产品知名度的主观故意而设置上述标题，该行为亦可能减少原告的交易机会，故被告设置“回填一号与近卫军相比，代理商有什么政策扶持”作为百度搜索标题的行为违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。原告还主张被告该行为构成虚假宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，被告虽然设置“回填一号与近卫军相比”的标题，但现有证据不能证明点击该标题后进入的页面有对被告产品进行不实或引人误解的宣传内容，故被告的上述行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传的情形。关于责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，被告几艺公司应当承担停止侵权，赔偿损失等民事责任。对于原告提出的要求被告在其网站及湖南省级媒体上一并刊登消除影响声明的请求，本院认为原告未能举证证明被告的不正当竞争行为对其名誉造成了影响，且本判决书生效后将在中国裁判文书网公布，能够起到声明的作用，故对原告的上述请求本院不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，被告因侵权所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，原告请求适用法定赔偿，本院基于涉案不正当竞争行为系在百度搜索中设置关键词、行为的持续时间、百度搜索和互联网的影响范围、被告的过错程度、原告委托律师出庭和公证取证所实际产生的律师费、公证费等因素综合确定赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第第二条、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决如下：一、被告广州市几艺建材科技有限公司立即停止设置“近卫军”作为百度搜索关键词和设置“回填一号与近卫军相比”作为标题的不正当竞争行为；二、被告广州市几艺建材科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告湖南省富民乐建材运营发展有限公司经济损失人民币50000元（含合理维权费用）；三、驳回原告湖南省富民乐建材运营发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2932元，由原告湖南省富民乐建材运营发展有限公司负担1832元，被告广州市几艺建材科技有限公司负担1100元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  潘 威人民陪审员  欧阳娟人民陪审员  刘爱军二〇二〇年一月十日法官助理陈潇书记员刘妙附相关法律条文：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不当正竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人、非法人组织。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法取得输的的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。