浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2956号上诉人（原审被告）：茅东升，男，1971年1月22日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：刘球光，上海德禾翰通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵国文，男，1966年10月25日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：钟立东,浙江舜江律师事务所律师。原审被告：郦宝惠，男，1969年1月2日出生，汉族，住上海市闵行区。原审被告：郦苗英，女，1969年7月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。上诉人茅东升因与被上诉人赵国文、原审被告郦宝惠、郦苗英建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。茅东升上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回赵国文对茅东升的诉讼请求。事实与理由：一审对《履行保证金不退还承诺书》的形成、各方真实意思、证明人和承诺人的区分等事实认定存在错误。一、《履行保证金承诺书》的主文是郦宝惠草拟，承诺主体是郦宝惠，茅东升仅仅是一个证明人，并非承诺人。从《履行保证金承诺书》的主文笔迹及承诺人处的签名看，承诺人是郦宝惠，其书写在“证明承诺人”处，而茅东升只是在证明人部分签字，对应于“证明承诺人”，可见茅东升是证明人，郦宝惠是实际承诺人。同时主文的笔迹、承诺的还款时间都是郦宝惠个人书写。郦宝惠承诺在2018年6、7、8月还清，资金来源是“亚都建设集团”结算给郦宝惠的工程款，指定由“亚都建设集团”直接支付，但并非“亚都建设集团”担保支付或“亚都建设集团”承诺承担。证明人的意图无非是对文件形成过程、内容的见证，而非承担。从逻辑和客观事实看，证明无非相当于见证，即见证文件形成过程，即使内容上有记载“亚都建设集团茅东升”支付，那也只能说明作为项目的承包人，“亚都建设集团”同意在郦宝惠的工程款中直接付给赵国文(也就是指定支付)，防止郦宝惠拿到工程款不结算给赵国文，故并非债务承担，更不是茅东升个人的承担，茅东升无非代表“亚都建设集团”进行见证，或者说答应结算的时候将郦宝惠的工程款优先直接付给赵国文。否则茅东升应该在承诺人处签名，而非证明人处签名。另外从常理和逻辑看，茅东升或者“亚都建设集团”没有义务承担这个债务，如愿意承担，也是担保文件。二、一审适用法律错误。本案并不存在债务承担，茅东升没有在承诺人处签字，“亚都建设集团”也没有盖章，一审认定债务承担缺乏依据。赵国文一审诉讼请求：一、依法判令茅东升、郦宝惠、郦苗英立即归还赵国文100万元及支付自2018年3月17日至法院判决确定支付日按月2％利率计算的利息，暂计至2019年5月18日计28万元；二、本案诉讼费由茅东升、郦宝惠、郦苗英承担。一审法院经审理认定：2017年9月至10月，赵国文为承揽桐乡市招商地产开发的雍华苑工程劳务业务，向郦宝惠、郦苗英支付工程履约保证金共计129万元，其中通过银行转账交付郦苗英119万元、现金交付郦宝惠10万元。后，赵国文组织人员进场建设工程，2018年3月初，工程业主指定要求赵国文班组人员全部退场。2018年3月7日，经赵国文与郦宝惠结算赵国文完成工程量370万元，嗣后赵国文已收到全部工程款，郦苗英已退还赵国文工程履约保证金30万元。2018年5月3日，郦宝惠与茅东升共同向赵国文出具履行（履约）保证金退还承诺书一份，载明：2017年9月份，赵国文在桐乡市招商地产雍华苑工程交给郦宝惠人民币壹佰万元（1000000元）履行保证金，因承包方让赵国文班组在2018年年初退场，履行保证金至今没有退还给赵国文班组，经双方协商，郦宝惠收到赵国文壹佰万元履行保证金指定由亚都建设集团茅东升支付退还给赵国文壹佰万元，分6月、7月、8月三个月还清。商定茅东升同意由其支付退还赵国文100万元工程履约保证金。承诺期限届满后，赵国文经催讨无着，遂诉至一审。以上事实有赵国文提交的收条、银行转账交易明细、工程结算单、承诺书、履行（履约）保证金退还承诺书、手机录音、赵国文及郦宝惠、郦苗英当庭陈述等予以证实。一审法院经审理认为，赵国文为承揽桐乡市招商地产开发的雍华苑工程劳务业务，向郦宝惠、郦苗英支付工程履约保证金共计129万元，事实清楚，证据充分。2018年5月3日，郦宝惠与茅东升共同向赵国文出具履行（履约）保证金退还承诺书，明确结欠赵国文履约保证金100万元并承诺于其后6月、7月、8月三个月还清。郦宝惠、茅东升应本着诚实信用原则，切实履行承诺。针对茅东升答辩称其在本案中属于合同法上的第三人代为履行，但其作出承诺后并未实际履行，应视为其撤销允诺，基于民法意思自治的原则，法律允许当事人单方允诺后撤销允诺，其亦非本案合同相对人，不应承担责任的意见，一审认为茅东升系介入本案债权债务关系，为原债务人承担全部债务之并存式债务承担，其承诺退还赵国文100万元履约保证金意思表示明确、具体，故对茅东升答辩意见一审不予采纳。郦宝惠辩称其所出具给赵国文的欠款凭据，是在赵国文要挟下被逼无奈所出具，并非其真实意愿，且因赵国文有违约行为，实际尚有的89万元履约保证金应扣除违约金80万元。一审认为，郦宝惠对其提出的主张没有提供证据予以证明，故对其答辩意见一审不予采信。郦苗英辩称其不是赵国文主张的债务承担人，双方之间无任何的债权债务关系的意见，一审认为，本案合同成立于赵国文与郦宝惠之间，郦宝惠亦认可郦苗英转账收支的89万元，赵国文没有充分证据证明郦苗英系本案合同的相对方，故郦苗英不是适格被告，故赵国文对郦苗英提出的诉讼请求不应支持，至于郦苗英是否应占有返还问题与本案属于不同的基础法律关系，本案不作处理。综上所述，赵国文要求郦宝惠、茅东升归还履约保证金100万元及支付利息损失之诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持。但赵国文诉请的利息损失计算有误且对方均有异议，一审酌定赵国文的利息损失应以对方收到赵国文的起诉状副本次日起至判决确定给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。判决生效后，如仍未按判决指定期间履行给付金钱义务的，赵国文可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，要求郦宝惠、茅东升加倍支付迟延履行期间的债务利息。茅东升经一审合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是其法制观念淡薄的表现，又是对自身利益不负责任的体现，由此造成的法律后果自负。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、郦宝惠、茅东升于判决生效之日起十日内归还赵国文履约保证金1000000元及支付资金占用期间利息损失（以1000000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年7月2日起计算至判决确定给付之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回赵国文的其余诉讼请求。案件受理费16320元，减半收取8160元，财产保全费5000元，合计13160元，由赵国文负担1260元，郦宝惠、茅东升负担11900元。各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《履行保证金退还承诺书》载明“郦宝惠收到赵国文一百万元履约保证金指定亚都建设集团茅东升支付退还给赵国文”，承诺书内容明确履约保证金应由茅东升支付退还给赵国文。茅东升上诉时提出其在承诺书中仅是作为证明人在承诺书上签字，其并非是付款义务主体，该项主张与承诺书内容相悖。且根据茅东升在一审时的答辩主张，其认为承诺书是其与郦宝惠之间的约定，属于合同法上的代为履行，故其在一审中认可该承诺书约定由茅东升支付履约保证金给赵国文，无非是主张该承诺书中的约定为茅东升与郦宝惠之间的约定，为第三人代为履行。因此，茅东升在二审中有关其仅为承诺书证明人，其并非承诺人的主张缺乏依据。茅东升在承诺书中同意向赵国文支付履约保证金，该承诺书出具后由赵国文持有，茅东升对赵国文作出自愿承担债务的意思表示，茅东升并不属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的未向当事人作出任何承诺的第三人。茅东升依据《中华人民共和国合同法》第六十五条要求按第三人代为履行处理本案，缺乏依据。综上，上诉人茅东升的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人茅东升负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年一月十三日书记员 陈 诚