山东省莱阳市人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁0682刑初33号公诉机关山东省莱阳市人民检察院。被告人林卫东，男，1958年10月1日出生于广东省增城市，汉族，高中文化，中鑫东泰（莱阳）纳米基因生物有限公司董事长，住莱阳市。2012年12月10日因涉嫌犯贪污罪被莱阳市公安局刑事拘留，同年12月24日被莱阳市公安局逮捕，2013年2月6日因涉嫌犯贪污罪被莱阳市人民检察院取保侯审，同年4月7日被莱阳市人民检察院监视居住，同年9月30日被莱阳市人民检察院监视居住，2014年3月29日被本院监视居住，2015年11月8日经本院决定被莱阳市公安局逮捕，2016年2月1日被本院取保候审，2019年1月7日被本院取保候审。辩护人纪华春、刘俊廷，山东同济律师事务所律师。莱阳市人民检察院以莱检刑诉（2013）294号起诉书指控被告人林卫东犯贪污罪，于2014年1月3日向本院提起公诉。本院原审宣判后被告人林卫东上诉至烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院做出（2017）鲁06刑终310号刑事裁定书将本案发回重审，本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱阳市人民检察院指派检察员刘美燕出庭支持公诉，被告人林卫东及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。莱阳市人民检察院指控：被告人林卫东于2001年左右通过莱阳市江某医药公司总经理曹某1与时任莱阳市卫生局局长、莱阳市中医医院院长的钟某（已判刑）认识。同年，莱阳市政府决定对莱阳市制药厂进行改制，安排钟某负责此项工作，在此过程中，被告人林卫东与钟某、曹某1合议共同接管莱阳市制药厂成立莱阳旌旗药业有限责任公司（以下简称旌旗药业公司）。因缺少资金,被告人林卫东与钟某商定,由林卫东提供蛇毒存放于中医医院作抵押，钟某负责从中医医院套取资金。此后，钟某安排医院的会计、出纳多次从中医医院为建病房大楼收取的职工集资款中及行政账户内提取资金共计人民币641万元,其中459万元汇入被告人林卫东账户，被其个人据为己有。期间，钟某将套取的部分资金安排财务人员，以付广东东台贸易公司药品款及蛇毒款等名义平账，2003年前后，钟某即将离任时，授意医院财务科科长王某1（已判刑）平账，其采用多个账户对转账目、空记账或记假账、虚构往来支出等手段，将全部资金亏空做平。具体事实如下：1、被告人林卫东于2002年1月至8月间，多次接受钟某从莱阳市中医医院行政账户中提取的欲投资旌旗药业公司款人民币共计214万元，后该款被其个人据为己有。2、被告人林卫东于2002年年初，接受钟某从中医医院职工集资款中提取的欲投资旌旗药业公司款人民币90万元，后该款被其个人据为己有。3、被告人林卫东于2002年10月至2003年1月间，分两次接受钟某从中医医院职工集资款及医院行政账户内提取的欲投资旌旗药业公司款人民币共计155万元，后该款被其个人据为己有。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人林卫东勾结国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，构成贪污罪，提请本院依法判处。被告人林卫东在开庭审理过程中对公诉机关指控的事实及罪名不认可，称没有与钟某预谋套取中医医院款项，对于是否有向其账户转账的情况记不清了。辩护人的辩护意见：林卫东系广东人，钟某是莱阳人，林卫东是经曹某1介绍认识的钟某，两人方言很重，无法正常交流，不存在合谋的事实。另莱阳旌旗药业有限公司的注册资金是钟某和曹某1提供的，虽然工商登记中林卫东是股东，但林卫东没有实际参与，公司注册及后续的多次股权转让活动林卫东都没有在任何书面材料上签字，没有提供资金也没有获利。关于第一项指控的数额214万元，不能仅根据林卫东的银行账户曾经收到214万元的事实就认定林卫东将214万元据为己有，现有证据不能证明是林卫东实际控制并使用该笔资金，从莱阳中医院会计王某1及中医院出纳于某的证言可以看出从中医院账户曾打入林卫东账户的214万元已在2002年8月6日、7日全部以现金方式还到了中医院的银行账户内，在2002年8月7日是钟某私自开了张216万元的白条从中医院拿走了这216万元的转账支票，致使会计以支付药款的名义入中医院的财务帐，将这216万元据为己有，至于216万元在中医院账面上是如何记账的，也是钟某单方安排的，林卫东不知情。关于第二项指控的数额90万元，事实是2002年初曹某1向林卫东购买了一公斤蛇毒干粉，直接向林卫东支付90万元的蛇毒款并收取蛇毒，2002年底曹某1不想要这桶蛇毒干粉，又将该蛇毒转让给了钟某，这也仅是曹某1与钟某之间的交易，与林卫东没有关系，林卫东没有从钟某处收到90万元，并且从钟某的供述中也可以看出是曹某1在2002年底左右直接找钟某转让的蛇毒并收取的90万元，这90万元蛇毒款钟某事后如何安排会计做账林卫东不知情。关于第三项指控的155万元，起诉书只是载明该155万元都是以袁某的名义打入林卫东交通银行卡内，现已查明袁某是钟某编造的假名，实际上就是钟某以袁某的名义打的款，对此林卫东不知情，都是钟某自己操作的，并且林卫东通过曹某1与钟某还有三公斤蛇毒干粉交易，该笔款项应该也仅是部分购蛇毒款。从侦查卷中可以看出钟某在供述笔录中思维混乱，前后供述反复无常，没有直接供述可以证明其与林卫东涉嫌贪污犯罪共谋。经审理查明，被告人林卫东于2001年左右通过莱阳市江某医药公司总经理曹某1与时任莱阳市卫生局局长、莱阳市中医医院院长的钟某（已判刑）认识。同年，莱阳市政府决定对莱阳市制药厂进行改制，安排钟某负责此项工作，在此过程中，被告人林卫东与钟某、曹某1合议共同接管莱阳市制药厂成立莱阳旌旗药业有限责任公司（以下简称旌旗药业公司）。因缺少资金,被告人林卫东与钟某商定,由林卫东提供蛇毒存放于中医医院作抵押，钟某负责从中医医院套取资金。此后，钟某安排医院的会计、出纳多次从中医医院为建病房大楼收取的职工集资款中及行政账户内提取资金共计人民币641万元,其中459万元汇入被告人林卫东账户，被其个人据为己有。期间，钟某将套取的部分资金安排财务人员以付广东东台贸易公司药品款及蛇毒款等名义平账，2003年前后，钟某即将离任时，授意医院财务科科长王某1（已判刑）平账，该采用多个账户对转账目、空记账或记假账、虚构往来支出等手段，将全部资金亏空做平。另，被告人林卫东自2013年2月5日至2013年12月9日在莱阳市人民检察院分六次共退赃款161万元，再加上林卫东原审审理期间交到莱阳市人民法院的298万元，共计退赃人民币459万元。具体事实如下：一、被告人林卫东于2002年1月至8月间，多次接受钟某从莱阳市中医医院行政账户中提取的欲投资旌旗药业公司款人民币共计214万元，后该款被其个人据为己有。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）于某笔记本记载内容，证实2002年2月5日付林卫东9万元，3月1日付65万元，4月22日付30万元，7月11日付110万元，共计214万。（2）2002年2月4日现金支票3655#付款9万元、2002年3月1日现金支票3660#付款65万元、2002年4月22日现金支票3663#付款30万元、2002年7月11日现金支票3667#付款110万元，证实从中医医院账户分4次提取214万元的事实。（3）林卫东交通银行04604201249000000964太平洋卡银行存款单，证实以钟某的名义于2002年1月26日存入2万元，2002年2月5日存入9万元，2002年3月1日存入现金65万元，2002年4月22日存入现金30万元，2002年7月11日存入现金110万元，共计216万元。（4）2002年8月7日付15#凭证，证实中医医院以交通银行转账支票8589#支付广东东台贸易公司药款216万元，并附钟某“支付广东东台贸易公司药款216万元”的白条一张。（5）莱阳市城厢信用社存单四份，证实2002年8月7日邢某飞账户存入71.2万元、邢某飞账户存入70万元、李某账户存入50万元、李文账户存入20万元。（6）曹某1、荀某芳、于某等人的银行账户，证实2002年8月6日曹某1的交行银行卡账户提出了92+8+22=122万元人民币，2002年8月7日曹某1的交行银行卡账户提出了30+27.2=57.2万元人民币，8月7日荀某芳(曹某1财务人员)交通银行存折取款4万元；8月7日用于某等11张职工集资款存单提出27.2万元，共计210.4万元。2、证人证言（1）王某1（中医院会计）的证言，证实钟某指使其与于某以财务不记账的方式分4次提款214万打给林卫东，并在2002年8月6日、7日分两次以100万元和114万元现金顶平了窟窿，在8月7日被告人钟某开了张216万元的白条从中医医院拿走了216万元的转账支票，但没有任何收款凭据。（2）于某（中医院出纳）的证言，证实中医医院从大账上分四次支付给林卫东214万元，都是钟某批的条，王某1安排其开的现金支票，2002年8月份这笔钱还到了中医医院大账上，可能是曹某1还的。（3）曹某1的证言，证实2000年左右，被告人钟某曾向其借钱给莱阳东山制药厂工人发工资，后商量改制成立旌旗药业公司，其占60%股份，林卫东占20%股份，还有一个不知道的人占20%，过了半年，钟某又不让其参与了。（4）李某的证言，证实钟某曾帮其完成存款任务，2002年8月7日李某将钟某为其安排的从江某制药处取来的216万元交通银行支票转换成农村信用社支票，当日开出了邢某飞70万元、邢某飞71.2万元、李文20万元、李某50万四张存单，余款4.8万元以现金的形式提出来了。（5）王某2（中医院出纳）的证言，证实钟某的付款批条“付东台216万元”和转账支票存根216万元，当时是怎么处理的账是否问过王某1其记不清楚了。3、同案犯钟某的供述，证实2002年其与林卫东、曹某1三人预谋以蛇毒为抵押，从中医院套取公款用于三人设立的旌旗药业公司，后从中医账户内套取214万元付给了林卫东，后其又指使王某1以付林卫东蛇毒款的名义处理了216万元。4、被告人林卫东的供述，证实钟某与其、曹某1商量以蛇毒抵押从中医医院套取公款用于投资药厂，由林卫东帮钟某顶名持有股份，钟某许诺给其好处，后其向钟某提供蛇毒，2002年钟某分四次向其交通银行卡上汇款214万，上述钱被其个人经营使用。二、被告人林卫东于2002年年初，接受钟某以付蛇毒款的名义从莱阳市中医医院职工集资款中提取的欲投资旌旗药业公司款人民币90万元，但该款被林卫东个人据为己有。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）中心血库2002年12月付款4#凭证支付林卫东90万元（实际没有资金活动）（2）血库2003年4月转账12#凭证将应收款-林卫东户90万元转入应收款-行政户（3）血库2003年4月转账14#凭证将应收款-行政户与应付款-职工集资对转，转入中医医院财务账中（4）中医医院2003年4月转账39#凭证（5）中医医院2004年3月转账43#凭证，（4）（5）二笔凭证合并后为借：应付款-广东东台贸易贷：其他应付款-借款90万元，上述书证证实利用中心血库账目进行平账的事实。2、证人证言（1）王某1的证言，证实2002年上半年钟某从职工集资款中拿走90万元，后授意其以付广东东台贸易公司90万元的名义平账。（2）姜某（血站会计）的证言，证实其按照王某1的安排制作了90万元的凭证，但具体不知是怎么回事。（3）证人王某2的证言，证实莱阳市中医医院2004年3月43号转账凭证应付账款广东东台贸易公司90万元的凭证是一张应付款账中两个单位之间的调账，是王某1告诉其如何调账的，具体是否是正常转账不清楚。3、同案犯钟某的供述，证实其让王某1把亏空的钱做平之前，曹某1和林卫东找到其，说林卫东给了曹某1一桶蛇毒，曹某1付给了林卫东90万元钱，曹某1不想要这桶蛇毒了，让其接手，其给了曹某190万元钱，账上反映的是付林卫东90万元钱。因为曹某1是往厂子内投资，具体他们两个怎么商量的不清楚。4、被告人林卫东的供述，证实2000年左右，钟某曾与其、曹某1三人商量出资收购莱阳制药厂，并商量由其提供蛇毒套取中医院的钱用于收购，后其拿了几桶蛇毒到莱阳给钟某，钟某先让曹某1给了其90万元。三、被告人林卫东于2002年10月至2003年1月间，分两次接受钟某从中医医院职工集资款及医院行政账户内提取的欲投资旌旗药业公司款人民币共计155万元，后该款被其个人据为己有。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）2003年1月24日袁某交通银行太平洋卡60万元存款单、2003年1月28日袁某交通银行太平洋卡60万元取现单、2003年1月28日袁某存入林卫东交通银行60万元存款单，证实钟某从中医医院中侵吞60万元打入林卫东卡的事实。（2）2002年10月19日袁某交通银行95万元存款凭条、2002年10月19日袁某交通银行95万元取现单、2002年10月19日袁某存入林卫东交通银行95万元存款单，证实钟某从中医医院中侵吞95万元打入林卫东卡的事实。2、同案犯钟某的供述，证实其用从中医院套出的存在袁某卡上的公款中，打给林卫东155万元钱，这笔钱是分两笔打的，一笔是95万元钱，一笔是60万元钱。袁某是其编造的假名，便于其办厂子，便于资金流动。3、被告人林卫东的供述，证实钟某2002年10月19日存入其个人交行卡95万元，2003年1月28日存入其个人交行卡60万元，钟某给其这钱就是给其的好处费，让其帮他顶名，并帮他保密。这些钱被其用于经营活动。本案的综合证据如下：1、书证（1）旌旗药业公司设立登记审核表、旌旗药业企业法人营业执照、2003年3月12日出资转让协议、2003年3月12日公司章程修正案、2003年7月6日股东会议决议、2003年7月6日股东会议决议、昌立药业企业法人营业执照、2004年5月22日出资转让协议、2004年5月26日公司变更登记申请书、2004年5月26日股东转让出资登记表，证实2001年12月25日钟某以袁某的名义与曹某1、林卫东成立莱阳市旌旗药业有限公司，法定代表人是林卫东，注册资本900万元，其中袁某出资450万元，2002年3月12日袁某将其全部出资450万转让给钟某270万元，林卫东180万元。2004年5月22日旌旗药业改名为山东昌立药业有限公司。同日林卫东将其全部出资450万元转让给钟某，曹某1将其180万元出资转让给孙国善，钟某出资额达720万，占注册资本比例80%。（2）户籍证明、身份证明，证实被告人林卫东案发时达到刑事责任年龄；钟某于1998年11月至2002年12月间，任莱阳市卫生局局长兼中医医院院长，于2002年12月至2003年3月，任莱阳市中医医院院长，2003年4月退休。（3）山东通元会计师事务所审计报告，证实为弥补亏空，2002年3月至2003年4月期间，钟某指使医院财务部门采用购买蛇毒、虚构业务往来、空记账、记假账、虚构支出等方式，从中医院、中心血库、中医院基建户套取资金的过程。（4）莱阳市人民检察院赃款、赃物收据，证实被告人林卫东自2013年2月5日至2013年12月9日分六次共退赃款161万元。莱阳市人民法院收款收据，证实被告人林卫东在原审期间退赃人民币298万元。被告人林卫东共计退赃459万元。（5）（2013）莱阳刑初字第255号刑事判决书，证实钟某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款641万元并平账，构成贪污罪，判处有期徒刑十五年。（6）（2014）烟刑二终字第14号刑事裁定书，证实同案犯钟玉成贪污一案经烟台市中级人民法院二审维持原判。2、鉴定结论（1）蛇毒鉴定报告及照片，证实送检的020716和030420号样品为蝮蛇毒，送检的010329和020715号蛇毒为眼镜蛇毒。（2）物价鉴定，证实蝮蛇毒价格为30元每克左右，眼镜蛇价格为60元每克，涉案4千克蛇毒总价值为人民币18万元。3、证人证言（1）证人张某（2011年任莱阳市中医医院药剂科主任）的证言：“我任主任后知道在门诊室药房的冰柜里锁着一些蛇毒，但是不知道钥匙在哪里，也没有打开冰柜看看里面是否真的是蛇毒，另外前任药剂科主任盖玉波在2011年突然得病去世，时间很短，关于这些蛇毒他没有具体交代过。我知道蛇毒是做溶栓针剂的，北方没有蛇毒，所以说不出价值。这些蛇毒对医院没有任何用处，蛇毒是一种原料，但是医院是卖成品药品的，根本不卖原料，而且县级医院、地级医院也没有办法做科研用，所以这些蛇毒只能锁在冰柜里，没法利用，蛇毒不是医院自行购进的物品。”证明被告人是以蛇毒为幌子套取公款。（2）证人谢某（莱阳市价格认证中心主任）的证言：“山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书—烟莱阳价鉴字【2013】36号价格鉴定意见书是我做的，我单位于2012年2月20日受理了莱阳市人民检察院委托的4千克蛇毒价格及相关时间点腹蛇毒、眼镜蛇毒价格鉴定，受理后单位安排我和徐玉进负责办理，我们都很慎重，先到莱阳市中医医院进行实物勘验，因我省没有蛇毒生产、销售相关企业，后多次与山东省价格认证中心进行沟通，并向南宁市、桂平市等5家物价局价格认证中心发函进行协助调查，同时又对大量相关企业进行市场价格调查，其中包含德清县莫干山蛇类实业有限公司、浙江义乌市春风蛇业有限公司等6家企业，调查范围至江西、广州、浙江、广西等地，综合分析后得出2001年至2003年间蛇毒市场价格相对稳定，涉案纯度范围内蝮蛇毒价格为30元每克左右、纯度范围内眼镜蛇毒价格为60元每克。莱阳市价格认证中心有资质对蛇毒进行价格鉴定，国家发改委对我们的工作职责范围进行了明确，除珍贵文物、濒危动物、珍稀植物、枪支弹药、毒品类、黄色刊物等明确不能估价，其它有形产品、无形资产和各类有偿服务都有权利进行价格确认。”证明莱阳市价格认证中心具有鉴定资质，鉴定结论正确。4、参考规定：国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的通知，证明莱阳市价格认证中心具有鉴定资质。另外，本案被告人提供的证据有：网上查询的蛇毒价格情况、河南欣泰药业有限公司变更信息登记表及该公司记账凭证，证实河南欣泰药业有限公司在2001年、2003年从农民手中采购蛇毒干粉的价格，还申请鉴定人员出庭解释并申请对蛇毒价格进行重新鉴定。本院认为，被告人林卫东勾结国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物459万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林卫东在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人林卫东系从犯，退交了全部赃款，本院依法对其减轻处罚。关于第一项指控的贪污数额214万元，有转账记录、证人证言以及账目记载等证据为证，本院予以认定。关于第二项指控的贪污数额90万元，因林卫东与钟某之前合谋从中医院套取资金，虽然该90万元是曹某1给林卫东的，但林卫东实际知晓最终由钟某支付，在合谋的共同故意范围内，被告人林卫东也默认最终账目记录，故该笔款项实际即可看成是钟某与林卫东之间的交易，应认定为林卫东贪污数额。关于第三项指控的贪污数额155万元，因同案犯钟某贪污一案已生效判决书认定钟某于2002年10月至2003年1月间从中医医院职工集资款及医院行政账户内提取款项人民币共计155万元，分两次汇入林卫东账户内用于投资旌旗药业公司，该款被林卫东个人据为己有，本院对于生效判决认定的事实予以确认，故该项指控的155万元亦认定为被告人林卫东的贪污数额。关于辩护人重新鉴定的申请，因国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的通知第四条规定排除了珍贵文物、珍贵、濒危动物及其制品、珍稀植物及其制品、毒品、淫秽物品、枪支弹药等不需要估价；第五条规定：国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门，其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构。《价格认定规定》第三条规定：价格认定机构应当进行价格认定的项目第二项涉嫌刑事案件。莱阳市价格认证中心资质范围是：“在所属行政区域内具有对刑事案件涉及的各种扣押、追缴、没收及纠纷财物价格进行认证与鉴定的资质”，故莱阳市价格认证中心具有相应的认证与鉴定资质，本院对莱阳市价格认证中心出具的蛇毒价值鉴定意见予以认可，不再重新鉴定。另，涉案蛇毒的所有权仍属于被告人林卫东，但因涉案蛇毒一直存放在莱阳市中医院，无法对蛇毒效力是否减损进行鉴定，故本院从被告人林卫东的贪污总额中扣除鉴定的蛇毒价值人民币18万元，从而认定被告人贪污数额为441万元。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人林卫东犯贪污罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。二、从被告人林卫东处追缴的违法所得人民币459万元，依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖 娜人民陪审员  姜娟美人民陪审员  李爱科二〇二〇年一月十九日书 记 员  赵蓉蓉