吉林省吉林市昌邑区人民法院民事判决书（2019）吉0202民初1517号原告：张桂香，女，1958年5月5日出生，汉族，户籍地吉林省吉林市，现租住吉林市。委托代理人：王政英，吉林巡达律师事务所律师。委托代理人：王秋艳，吉林巡达律师事务所律师。被告：吉林市华润房地产开发有限公司。法定代表人：杨帆。委托代理人：董阳，行政主管。委托代理人：王雷，副总经理。原告张桂香诉被告吉林市华润房地产开发有限公司（华润公司）娱乐服务合同纠纷一案，本院于2019年6月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张桂香的委托代理人王政英、王秋艳、被告华润公司的委托代理人董阳、王雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桂香请求法院：一、依法判令被告赔偿原告医疗费28752.78元、误工费34005.30元、护理费17326.51元、交通费500元、住院期间伙食补助费3300元、营养费10500元、二次治疗费13000元、以及鉴定费1900元，共计109284.59元;二、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年7月22日，原告在被告下属吉林市华润房地产开发有限公司温泉度假酒店消费时，被浪冲倒摔伤，后被送往吉林市人民医院就医，经该院诊断为“右胫骨远端粉碎性骨折、右腓骨干粉碎性骨折”，行钢板螺钉内固定术，在该院住院治疗33天好转出院，后经吉林市鸣正司法鉴定中心鉴定，原告本次损伤被评定为十级伤残，取固定物费为11000元，误工期为自受伤之日起180日，护理期为自受伤之日起60日，被告申请重新鉴定后，经吉林江城司法鉴定所鉴定：原告本次损伤不构成伤残，营养期为共计105天；误工期共计210日（自受伤之日起）；护理期共计105日；二次治疗费13000元。依据新的鉴定结论和标准计算损失总额为人民币109284.59元。原告认为，其在被告处进行消费，被告提供服务，二者已形成服务合同法律关系。根据我国《消费者权益保护法》的规定，被告有保障原告人身安全的义务，原告在被告处接受服务的过程中受伤，被告负有赔偿责任。为此，原告特依据我国《民事诉讼法》的有关规定，向贵院提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。华润公司辩称：一、赔偿数额。1、医疗费：我方要求原告出具医疗费28752.28元的原始医院票据进行核实，并按照实际票据发生额给付；2、护理费：按照2018年护理费标准计算方式140.10*105=14710.5；一级护理两天应包含在105天内。3、交通费：原告方需出具交通费500元的所有票据；4、住院期间医疗伙食补助3300元。5、营养费：根据二次鉴定营养期限为105天，即营养费30*105=3150元；6、二次治疗费：根据二次鉴定为1.3万元；7、误工费：因原告在发生此次事故时已超过60周岁，需提供劳动关系证明、工资条、工资减少证明（现工资额及上一年度同期工资额）、银行流水及误工证明，以上材料需同时加盖用工单位的财务章及公章；8、鉴定费：原告方需出具司法鉴定中心出具的鉴定费1900元的有效票据。9、合计65314.88元。二、本案诉讼费由原告自行承担。综上所述，请吉林市昌邑区人民法院九站法庭查明事实，予以公平判决，以维护被告方的合法权益。经审理查明：2018年7月22日10时许，张桂香同儿媳潘淑芬以及孙女、外孙女等一行6人到华润公司下属吉林市华润房地产开发有限公司温泉度假酒店（下称华润温泉酒店）游玩。13时许，张桂香同儿媳潘淑芬带着孙女裴芯语进入温泉露天海啸造浪池内玩耍时，张桂香在池边站着，被折回的水浪带倒，致右腿骨折。当日，经吉林市急救中心急救车送往吉林市人民医院就治。为此，张桂香支出急救医疗费245元。张桂香自2018年7月22日起至2018年8月24日止在吉林市人民医院共计住院33天，被该院诊断为右胫远端粉碎性骨折、右腓骨干粉碎性骨拆。此间，支出门诊费314.28元、住院费28193.50元。以上费用合计28752.78元。2018年8月24日，吉林市人民医院开具的《病情介绍书》载明：张桂香住院期间，一级护理2天、二级护理31天。2019年1月23日，吉林鸣正司法鉴定中心对张桂香之伤作出吉鸣正司鉴中心〔2019〕法临鉴字第25号《司法鉴定意见书》。评定张桂香右胫下端粉碎性骨折为拾级伤残；取内固定物费建议为壹万壹仟元；误工期为受伤之日起壹佰捌拾日；护理期为自受伤之日起陆拾日；营养期为自受伤之日起陆拾日。为此,支出鉴定费1900元。本案审理过程中，华润公司认为上述鉴定为自行申请作出，故提出重新鉴定申请。本院经抽签后委托吉林江城司法鉴定所进行了鉴定。2019年8月9日，该所作出吉江城司鉴所〔2019〕临鉴字第83号《司法鉴定意见书》，意见为：1、张桂香的损伤不构成伤残；2、营养期限共计105日；3、误工期限共计210日（自受伤之日起）；4、护理期限共计105日；5、二次治疗费约需1.3万元。另查，温泉度假酒店内海啸造浪池入口右侧立有《海啸造浪池游玩须知》。该须知中第3条告知：身高低于1.4米以下的儿童及60岁以上老人需有成人监护。另须知记载造浪池面积4000平米，造浪浪高达3米。再查，2014年6月份至2019年3月份间，因张桂香家位于吉林市××区房屋被征占，其一直在吉林市××区＃6-2左房屋租住生活。自2018年5月份起，张桂香在吉林市奥阳家政有限公司从事保洁工作，月工资3000元，自2018年7月22日受伤后未上班，该单位亦未向其发放工资。华润温泉酒店为华润公司分公司。认定上述事实的证据有：原告提供的1、住院病历27页；2、出院诊断书1份；3、病情介绍书1份；4、住院病人费用清单1份；5、住院费票据5张；6、吉鸣正司鉴中心〔2019〕法临鉴字第25号《司法鉴定意见书》1份；7、鉴定费发票1张；8、《房屋租赁协议书》1份；9、莲花街道西山社区证明信1张；10、吉林市奥阳家政有限公司证明1份。被告提供的1、吉江城司鉴所〔2019〕临鉴字第83号《司法鉴定意见书》1份；2、海啸造浪池游玩须知照片2张。本院认为：一、本案的法律关系及归责原则。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”张桂香到华润温泉酒店开设的造浪池游玩，张桂香系消费者权益保护法规定的消费者，华润温泉酒店系经营者，双方之间形成娱乐服务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案亦应适用过错原则，即依据双方过错程度来确定责任大小及责任负担比例。二、双方在事故中过错及责任。（一）张桂香本人负有过错，应当承担主要责任。首先，张桂香入池前，未对造浪池游玩须知进行阅读和理解，应当预知因自身年事已高（已过60岁）及身体状况可能发生的危险而未顾及，便冒然入池，与损害后果的发生有直接的因果关系；其次，同往游玩的亲属，对年事已高的张桂香入池游乐，本应谨慎看护和扶助，而家属未能就近看扶，以致未能在张桂香发生危险时给予施救。（二）华润温泉酒店负有过错，应当承担次要责任。酒店温泉内设置大型游乐设施，在设施使用前，应当按照《中华人民共和国特种设备安全法》的有关规定，经有关质量技术监督部门按照特种设备安全技术规范要求，进行检验并核发《特种设备使用登记证》后方可使用。而被告提供的《特种设备使用登记证》上标注的设备品种为水滑梯系列，并未载有案涉设施。即应当认定事发时造浪池尚未取得使用许可，擅自对外经营，脱离了监管部门的安全监管。经以上分析，应当依过错程度酌情确定双方担责比例，即张桂香负60%责任，华润温泉酒店负40%责任。三、华润公司承担责任主体问题。华润温泉酒店作为华润公司的分公司，不具备独立的法人资格，其民事责任最终应由其所属的法人公司即华润公司承担。故张桂香要求华润公司承担民事责任，应予支持。四、各项诉讼请求认定及责任分担。关于医疗费28752.78元、二次治疗费13000元的请求，有相应医疗票据和江城司法鉴定所鉴定意见，应予认定。《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定：“以上赔偿标准于2019年9月1日至2020年8月31日期间执行。”而本案辩论终结前该通知已实施，故应适用上述赔偿执行标准中的规定。关于护理费，依鉴定意见中护理期限105天，结合医院护理意见中确定的一级护理2天，以及对护理人员的误工收入未能证明等因素，可参照2018年居民服务业日工资标准161.93元予以计算，即17326.51元（107天*161.93元/天）。关于住院伙食补助费，住院33天，100元/天，应为3300元。关于误工费的请求，张桂香受伤时虽已年逾六旬，但其仍有劳动能力，其因伤误工，单位亦未向其发放劳动报酬，可按其误工期间的可得报酬计算其误工损失。依鉴定意见，其误工期为210日，可酌情确定为7个月，即误工费为21000元。关于营养费，营养期依鉴定意见为105天，但关于日营养费标准100元/天，未有相关医疗机构或鉴定机构意见，可酌情确定为50元/天，即5250元（105天*50元/天）。关于交通费，虽张桂香未能举证，但该项费用属于必定支出的款项，可酌情认定200元。关于鉴定费1900元，系诉前鸣正鉴定所所收取的费用，鉴于该所出具的鉴定意见与本案审理中由江城鉴定所重新作出的鉴定意见不一致，且本案中未予采纳，故该鉴定费不予确认。以上共计88829.29元，华润公司应承担88829.29元×40%即35531.72元；其余损失由张桂香自行负担。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吉林市华润房地产开发有限公司于本判决生效后三日内一次性赔偿原告张桂香35531.72元；二、驳回原告张桂香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1628元，由原告张桂香负担1099元，被告吉林市华润房地产开发有限公司负担529元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员 刘忠军 二〇二〇年一月三日书记员 杨 阳