浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终5313号 上诉人（原审原告）：张智立,男,1974年12月28日出生,汉族,住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：徐富明、胡共泉,北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何晓东（曾用名：善升）,男,1965年7月24日出生,汉族,住温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告）：吴爱理,女,1967年10月5日出生,汉族,住温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告）：李武义,男,1984年10月2日出生,汉族,住温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告）：胡恩莲（曾用名：胡恩道），女，1957年6月4日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审被告：何放,男,1993年5月15日出生,汉族,住温州市鹿城区。 上诉人张智立因与被上诉人何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲、原审被告何放民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初9160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张智立上诉请求:一、依法撤销原判第二项内容，并依法改判支持上诉人一审关于四被上诉人对原审被告何放的还款义务承担连带偿还责任的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院关于上诉人未提供证据证明其在借款期限届满后的六个月内向四被上诉人主张担保责任，故四被上诉人免除保证责任的认定，明显是事实认定错误，从而导致作出错误的判决。一、原审法院主动审查保证期间，系主动对双方无争议的事项进行审查，系不当的审查，同时系不当的分配举证责任。人民法院审理案件，是围绕双方当事人的争议进行的。保证期间作为保证人对抗债权人的抗辩理由之一，是否主张为当事人对自己诉讼权利的处分。本案原审五被告均无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提出异议，原审法院已正确视为其自动放弃抗辩权利与质证权利。却又以上诉人未提供证据证明其在借款期限届满后的六个月内向四被上诉人主张担保责任，故四被上诉人免除保证责任的认定，明显与上述认定自相矛盾，系不当审查，并是不当的分配举证责任。二、上诉人的部分催收记录为微信语音记录，无法直接提供，但已当庭向法庭作出详细说明，并提供了律师函的催收记录，原审法院认定明显有误。原审法院经办人在庭审时询问上诉人有无向四被上诉人催收过，上诉人详细的回答了如何催收的经过（包括电话、微信、上门催收等方式），并表示有微信催收记录，由于均是语音催收，无法直接提供，法庭如认为有需要，可以向法庭播放出示，但法庭未表示意见。另外，在原审庭审中，上诉人尚向法庭提供了向被上诉人催收过的律师函。因此，原审法院未正确认定上述事实，明显是事实认定错误。 何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲未作答辩。 何放未作陈述。 张智立向一审法院起诉请求：1.被告何放偿还原告借款本金500000元及违约金100000元、利息（利息从2017年7月17日起按月利率4%支付至实际履行之日止，扣除已支付的利息60000元）；2.被告何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲对上述债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由五被告承担。审理中，原告变更本案第一项诉讼请求为：判令被告何放偿还原告借款本金450000元及违约金90000元、利息（利息从2017年7月17日起按月利率4%支付至实际履行之日止，扣除已支付的利息140000元）。 一审法院认定事实：2017年7月17日，被告何放以资金周转需要为由向原告张智立借款500000元。双方口头约定借款月利率为4%，借款期限自2017年7月17日起至2018年1月16日止。被告何放承诺在规定的日期内还本付息，否则承担本金百分之二十的违约金。为此，被告何放出具《借款合同》一份交原告收执，被告何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲均在该合同担保人处签字确认对上述借款进行担保。当日，原告指示案外人林俊将上述款项支付至被告何放账户，被告何放随即向原告缴纳了50000元借款押金。嗣后，被告何晓东代被告何放分别于2017年8月16日、同年9月15日、同年10月15日、同年11月17日、同年12月17日、2018年1月18日、同年2月25日、同年2月28日、同年3月3日向原告支付利息20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、10000元、5000元、5000元，合计140000元。此后，被告何放便停付利息，亦未按约归还本金，被告何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲亦未履行担保责任，故原告诉至法院。 一审法院认为，被告何放向原告张智立出具《借款合同》，而原告亦通过案外人实际交付了借款500000元，故原告已与被告何放达成借贷合意。原告在出借款项的同时收取了被告缴纳的押金50000元，故被告何放实际的借款金额为450000元。原、被告虽然未书面约定借款利率，但被告自2017年8月16日起连续数月在相对固定的时间支付原告等额款项，符合利息支付的规律，故该院认定双方已经口头约定了借款利息。依据汇款明细，原告是以本金500000元为基数按月利率4%收取了利息合计140000元，现该院将月利率调整为2%，以本金450000元为基数计付，则差额部分77000元［140000元-（450000元×2%×7个月）］予以抵扣借款本金，故被告实际结欠原告的借款本金为373000元（450000元-77000元）。该部分本金自2018年2月18日起的利息，可按月利率2%予以计收。因本案借款已按月利率2%计算利息，故关于原告要求被告给付违约金90000元的诉请，该院不予支持。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未在上述期间内主张的，保证人免除保证责任。本案的借款期限为2017年7月17日起至2018年1月16日止，原告未提供证据证明其在借款期限届满后的六个月内向被告何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲主张担保责任，故被告何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告何放于本判决生效之日起十日内偿还原告张智立借款本金373000元及利息（利息自2018年2月18日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日）。二、驳回原告张智立的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，由原告张智立负担2600元，由被告何放负担7600元。 二审中，张智立提交证据：1、微信聊天记录及文字整理、2、律师函、3、邮寄面单及各担保人微信身份照片，拟证明上诉人张智立一直在向被上诉人方催收的事实。本案其他当事人经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。本院认为，上述证据可以证明张智立在保证期间内向保证人进行催讨的事实，依法予以认定。 其他当事人二审期间均未提交新证据。 本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案四被上诉人在涉案《借款合同》担保人处签字捺印，且一、二审中均未提出任何抗辩，故对其保证人身份依法予以认定。鉴于保证方式未作约定，根据法律规定，应作为连带保证责任处理，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。而涉案微信聊天记录内容及律师函有效证实了本案借款期限届满后六个月内，张智立曾多次要求被上诉人方履行担保责任的事实。因此，本案保证期间并未经过，作为连带保证人的四被上诉人无法免除保证责任，一审相关认定不当，应予以纠正。现上诉人张智立于庭后变更诉请要求四被上诉人承担主债务未受清偿部分的三分之一，系对自身权利的处分，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初9160号民事判决第一项。 二、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初9160号民事判决第二项及诉讼费负担部分。 三、何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲对温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初9160号民事判决第一项确定的债务未受清偿部分的三分之一承担连带偿还责任。 四、驳回张智立的其他诉讼请求。 一审案件受理费10200元，由张智立负担2600元，由何放、何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲负担7600元；二审案件受理费2907元，由何晓东、吴爱理、李武义、胡恩莲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘林华 审 判 员 潘海津 审 判 员 何士锋 二〇二〇年一月十六日 法官助理吴世相 代书记员 项道德