安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖13民终2958号 上诉人（一审被告）：李保光,男,1965年4月8日出生,汉族,住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：马胜利,男,1969年10月19日出生,汉族,住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。 上诉人李保光因与被上诉人马胜利买卖合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2019）皖1321民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李保光上诉请求：撤销一审判决并改判驳回马胜利的诉讼请求。事实与理由：1、马胜利购买的桃苗种植在何处，尚有多少棵桃树均不确定，一审法院推定53000棵不符合合同约定属认定事实错误。2、阜阳市颍州区农业农村局委托调查的结论不能作为定案依据，相关鉴定人员均无鉴定资质，调查程序不合法，没有其他见证人到场。3、一审法院认定马胜利已经赔偿给李新安68万元是错误的。2017年7月17日所谓经过司法所见证的赔偿协议书不具有法律效力，显然是李新安与马胜利恶意串通的约定。 马胜利答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，事实上李保光是在一审庭审后去现场查看桃树情况，应该当以专家鉴定时间的树木棵数为准。因该鉴定结论及其调查依据均是人民法院委托，具有专业人员职称，做出的鉴定结论是合法有效的。且李保光在一审中也没有提出重新鉴定的申请。马胜利的损失有司法机关的鉴定，并有受害人的收条及赔偿协议，能够证明马胜利遭受了巨额损失。请求驳回上诉，维持原判。 马胜利向一审法院请求：判决李保光赔偿因假黄桃树苗造成的经济损失230400元。 一审法院认定事实：2014年11月份，马胜利因他人需要联系李保光要求购买83、19、金童5号三个品种的黄桃苗，2014年11月22日，马胜利（乙方）与李保光（甲方）签订苗木订购合同，购买黄桃苗72000株，约定：桃苗单价1.6元/棵，（同时注明：总栽植94000株，其中李保光72000株，其余的是别人的）；出现质量问题，乙方应接到苗木后三天内告知甲方，协商解决。如现场提货，应当场验收，否则后果自负；甲方保证桃苗纯度95％以上，如因品种纯度出现问题，甲方必须按苗价双倍的原则赔偿给乙方。 合同签订后，马胜利向李保光支付了桃苗款，李保光委派其弟弟李幸福将桃苗运至安徽阜阳颍州区李新安的“新安桃花园”，由李新安栽植。2016年3月份桃树开花时，李新安发现桃花颜色差异较大。2017年3月20日阜阳市新安养殖种植专业合作社申请阜阳市颍州区农业委员会对其栽植的西区桃园桃树花色不同情况进行调查。该农业委员会邀请阜阳农业学校的韦士成、阜阳市果树试验站的刘永红、阜阳市农业技术推广中心的邓坤对阜阳市新安养殖种植专业合作社西区的桃园桃树花色不同情况进行了调查，并出具《关于对阜阳市新安养殖种植专业合作社西区桃园桃树花色不同情况的调查》的书面材料，内容为：2017年3月20日，受颍州区农业委员会的邀请，对阜阳市新安养殖种植专业合作社西区桃园桃树花色不同情况进行了调查。该社西区种植桃园110亩，现正值盛花期，桃园内桃树花色主要呈两种，一种开深红色花，另有部分开粉白色花。在园内随机选择5个点进行调查，共计调查桃树420株，其中开粉白色花的桃树有67株，占15.95％，开深红色花的桃树有353株，占84.05％。 2017年7月17日，李新安与马胜利在阜阳市颍州区湖司法所签订《赔偿协议书》，内容为：2014年11月22日，新安桃花园李新安委托马胜利购买83、19、5号黄桃苗。先付给李幸福定金10000元，后又支付马胜利余款。2016年桃树开花时发现杂苗严重超标，当时马胜利也让李幸福到现场清点，处理赔偿问题，马胜利承认等李幸福、李宝（保）光把赔偿款付到位，就赔偿李新安的损失。由于种种原因至今无果，现经两人协商达成以下协议：1、马胜利在小沈庄后承包的34.7亩桃园和设施以及为新安桃花园管理4年的费用共计680000元，作为李新安的赔偿；2、李新安将来不能再以杂苗对马胜利再次索要赔偿；3、马胜利与李新安依据此协议清除双方债权债务及赔偿责任；4、涉及第三方责任时，由双方协商；5、此协议由马胜利、李新安双方协商制定，且双方当事人亲自到场签订；6、此协议自双方签字之日起生效。协议签订后，李新安出具给马胜利收条一份，内容为：今收到马胜利交来2017年7月17号协议赔偿款680000元。之后，马胜利向李保光要求赔偿。双方发生争议。在审理过程中，一审法院委托颍州区农业农村局对涉案桃树性状表现进行调查，通过调查认为，该社桃园位于颍州区，桃园西区桃树面积110亩。2019年到该园观察了桃树花期田间表现，明显有两种花色，多数为小深红色蔷薇花，少数为大粉白色花。6月17日，正值桃树结果期，对果树性状表现进行田间抽样调查，随即抽取了4行，共计调查368株，其中果实已进入成熟期、果色底色为银白色着三份之二红晕、果形近圆球形（直径5-6ｃｍ）、果面半茸毛、果肉白色柔质、风味多汁香甜、果核离核的白桃共计35株，占9.51%；果实现处于发育期、果色青绿色、圆球形（直径2-3ｃｍ）、果面密被茸毛、口感生涩的桃树共计333株，占90.49%。综上所述，春夏两次对该桃园调查，观察桃树的花朵颜色、果实大小、着色及成熟度等特征，认为植株间差异明显，品种不一。 一审法院认为：马胜利与李保光签订苗木订购合同，应为有效。本案争议的焦点为马胜利购买的李保光的桃苗纯度是否符合双方的约定。李新安种植在‘新安桃花园’桃苗共计53000棵，均由李保光提供，上述事实由桃树种植户李新安、运送桃树苗人员李幸福出具证明予以证实，予以认定。李新安将上述桃树苗种植在‘新安桃花园’后，发现桃花颜色差异较大，由阜阳市新安养殖种植专业合作社申请阜阳市颍州区农委邀请农业专家韦士成、刘永红、邓坤对该专业合作社种植的西区桃园随机选点进行的调查，通过调查认为，其共计调查桃树420株，其中开粉白色花的桃树有有67株，占15.95％，开深红色花的桃树有353株，占84.05％。在审理过程中，一审法院委托颍州区农业农村局对涉案桃树性状表现进行调查，通过调查认为，其共计调查桃树368株，桃树花期田间表现，明显有两种花色，多数为小深红色蔷薇华，少数为大粉白色花。对果实性状表现进行田间抽样调查，其中白桃35棵，占9.51%。调查认为植株间差异明显，品种不一。上述两次调查意见是调查人员经过实地考察得出的结论，具有客观真实性，能够作为本案认定事实的依据。综上所述并结合现场勘察图片看，李保光提供的桃苗纯度明显不符合双方的约定。李保光称涉案桃园种植的桃苗不全是其提供，还有其他人的桃苗，但没有提供相反证据佐证，不予采纳。根据合同约定，甲方（李保光）保证桃苗纯度95％以上，如因品种纯度出现问题，甲方必须按苗价双倍的原则赔偿给乙方（马胜利）。故马胜利因此造成的损失应由李保光予以赔偿。本案李新安种植在新安桃花园桃苗共计53000棵，均由李保光提供，而本案颍州区农业农村局出具的调查意见，其依据是李新安种植在‘新安桃花园’的桃苗，故本案李保光赔偿马胜利的损失应限于53000棵桃苗。根据合同约定，具体损失为：169600元（53000棵×1.6元/棵×2）。综上所述，马胜利的诉讼请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、李保光于判决生效之日起10日内赔偿马胜利损失169600元；二、驳回马胜利的其他诉讼请求。案件受理费4756元，由原告马胜利负担1256元，李保光负担3500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李保光和李幸福的原始记账本，证明马胜利和李保光之间购买桃苗一共152000棵，其中黄桃苗72000棵，其余80000棵是油桃和白桃。这些桃苗是经过四次运走，均由李幸福运输。其中第一次有30750棵黄桃苗，其余17200棵是白桃和油桃。第二车没有黄桃苗，第三车有41250棵黄桃苗，白桃2950棵，第四车没有黄桃苗，本案争议的53000棵黄桃苗不存在，而且经一审庭审后到现场勘查仅存18000棵桃树，实际不存在53000棵。李保光另申请李幸福出庭作证，证明一审认定的53000棵黄桃苗不存在。马胜利质证认为：李保光和李幸福的原始记账本不属于二审的新证据。且该证据系单方制作，另外该证据与李保光的一、二审庭审陈述及上诉理由特别是李幸福出具的证明不一致，且矛盾。李幸福与李保光系堂兄弟关系，不应认定。本院对以上书面证据及证人证言的认证意见为：李保光和李幸福的原始记账本系其单方制作，也未得到马胜利的认可。李幸福对李保光及马胜利的合同签订内容及马胜利的载种情况均不知情，仅陈述为马胜利运输桃苗，故，其证言的证明效力不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：关于一审法院认定的桃苗数量是否正确的问题。审理认为，案涉买卖合同约定了马胜利向李保光购买72000棵桃苗，双方对购买桃苗的总数均无异议。李保光认可马胜利向其购买的72000棵桃苗均由李幸福运送至新安桃花园。而马胜利认可栽种至新安桃花园的棵数为53000棵，其余桃苗出售于他人。该数量与新安桃花园所有人李新安出庭作证陈述的数量一致。虽然马胜利及李新安认可因桃苗纯度不够，为减少损失，对桃苗采取了隔一行去一行的措施，现存桃苗并无53000棵，但李保光是否违反合同约定应以马胜利购买及栽种的数量为计算依据。故，一审法院认定案涉桃苗的棵数为53000棵并无不当，李保光对该数量持有异议但未提供相反的证据证明，对其该上诉意见，本院不予采信。 关于阜阳市颍州区农业农村局的调查结论能否作为认定本案事实的依据问题。审理认为，阜阳市颍州区农业农村局是受一审法院委托，并委托农技推广中心三名具有农业技术推广研究员资格的人员对案涉桃苗进行调查。调查人员通过实地勘察，采取田间随机抽样调查的方式，对案涉桃树所结果实进行了对比及统计。最终得出果实进入成熟期的所占比例为9.51%，果实处于发育期的为90.49%，桃树植株间差异明显、品种不一的结论。上述调查活动并拍摄照片及录制视频。因此，该调查结论程序合法，结论客观，能够作为认定相应案件事实的依据。虽然该调查结论并未明确载明黄桃苗所占比例是否超过或低于95%，但结合2017年3月21日阜阳市颍州区农业农村局委托相应人员对案涉桃苗的花色调查的结论，无论从花色抑或是果实看，均未达到95%的纯度。故，李保光应对马胜利承担违约责任。但考虑到马胜利购买桃苗的价格及双方约定的违约责任，李保光亦向本院提出调整违约金的请求，本院酌定违约金为12万元为宜。 综上所述，李保光的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院(2019）皖1321民初1641号民事判决第二项； 二、变更安徽省砀山县人民法院(2019）皖1321民初1641号民事判决第一项为李保光于本判决生效之日起10日内赔偿马胜利损失120000元； 三、驳回李保光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4756元，由马胜利负担1556元，李保光负担3200元；二审案件受理费3692元，由李保光负担3000元，马胜利负担692元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇二〇年一月十四日 书记员  王 艳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。