新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书     （2019）兵09民终78号   上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，统一社会信用代码：9136068116011131007，住所地江西省贵溪市建设路436号。   法定代表人：林铁生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨泉，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：新疆绿翔建筑安装有限公司商品混凝土分公司，统一社会信用代码：91654221556491474K，住所地新疆塔城地区额敏县屯河区水泥厂院内（三十四段）。   法定代表人：郑申奎，该公司经理。   委托诉讼代理人：梁民，新疆西陲律师事务所律师。   上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）因与新疆绿翔建筑安装有限公司商品混凝土分公司(以下简称绿翔商混分公司)买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出的（2019）兵0901民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第四冶金公司委托诉讼代理人杨泉、被上诉人绿翔商混分公司委托诉讼代理人梁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   第四冶金公司上诉请求：1、依法撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初500号民事判决，上诉人不应向被上诉人支付300000元违约金；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：（1）被上诉人在起诉前未向上诉人主张过权利，并且被上诉人也没有给上诉人开具所涉商品混凝土货款发票，即可证明上诉人未达到给被上诉人支付货款的前提条件；（2）上诉人向法庭提交的付款凭证，上诉人、被上诉人及凯威房地产公司三方签订的还款协议，即可共同证明涉案合同货款的前期支付责任不在上诉人；（3）由于上诉人与凯威房地产公司没有进行最终结算及双方财务对账，上诉人根本无从知道凯威房地产公司给被上诉人共计支付多少货款。据此，认定上诉人应当承担违约责任是不对的。   绿翔商混分公司辩称：（1）上诉人对一审判决认定给付绿翔商混分公司混凝土款4242972.5元，无异议。（2）针对本案违约金一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   绿翔商混分公司向一审法院起诉请求：1、判令第四冶金公司给付商品混凝土款4242972.5元；2、判令第四冶金公司承担违约金300000元；3、判令第四冶金公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方当事人有争议的事实的质证和认定意见：一、绿翔商混分公司提交的证据有：证据1.其与第四冶金公司签订的《商品混凝土供需合同》一份；证据2.2016年11月15日中国第四冶金建设有限公司新疆兵团第九师温州城市广场项目部出具的《温州城市广场工程混凝土欠款明细》一份，载明金额为4,171,942.5元；证据3.2017年11月28日中国第四冶金建设有限公司新疆兵团第九师温州城市广场项目部出具的《混凝土对账明细》一份，载明金额为822,030元。上述证据均盖有公章，名称为“中国第四冶金建设有限公司新疆兵团第九师温州城市广场项目部（非合同用章）”，且对账明细单上有库管“罗茂林”签字确认，绿翔商混分公司用以证明与第四冶金公司签订混凝土供需合同，尚欠混凝土款4,242,972.5元，以及结算方式和违约责任等。第四冶金公司对以上证据的真实性均认可，但认为合同和对账单所盖的是非合同用章，且又不是第四冶金公司的财务章，故对绿翔商混分公司所证明的付款主体、欠款数额、违约金均不认可。二、第四冶金公司提交的付款单据36份，用以证明付款主体应该是凯威公司。绿翔商混分公司对其真实性无异议，但不能证明付款主体就是凯威公司，而应该是买方第四冶金公司。本院认为，第四冶金公司与绿翔商混分公司对对方提交的证据真实性均无异议。因上述证据的形式、来源符合法律规定，且与本案的案件事实有关联，证据内容真实，故本院予以确认。   一审法院认为，本案涉及是一起买卖合同纠纷，争议焦点：一、关于第四冶金公司是否承担付款义务的问题。首先，虽然第九师温州城市广场项目部使用的非合同用章与绿翔商混分公司签订《商品混凝土供需合同》，但第四冶金公司承认与绿翔商混分公司之间签订了买卖合同，应当系双方的协商一致后的真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约定和法律规定履行相应的义务。其次，第四冶金公司凭凯威公司给绿翔商混分公司付款的凭证，证明凯威公司承担付款责任，商品混凝土供需合同中没有涉及由凯威公司付款的约定，也没有凯威公司承诺付款的证据；同时，该组付款凭据中含有三份第四冶金公司和二份第九师国有资产投资经营有限责任公司给绿翔商混分公司的付款凭证，第四冶金公司仅以实际付款单位的行为就断定承担付款的责任主体，显然不符合常理，且该组证据根本不足以让本院认同凯威公司就是付款的责任主体，而应依据《商品混凝土供需合同》确定付款的义务主体，故对第四冶金公司主张付款主体是凯威公司的意见不予采纳。最后，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”事实上，绿翔商混分公司已经给第四冶金公司提供了混凝土，第四冶金公司应当承担支付价款的义务。一、关于第四冶金公司实际欠款数额的问题。第四冶金公司承认2016年11月15日欠款明细中货款金额是4,171,942.5元，对账确认以后向绿翔商混分公司支付货款750,000元。绿翔商混分公司根据2017年11月28日中国第四冶金建设有限公司新疆兵团第九师温州城市广场项目部出具的《混凝土对账明细》载明金额为822,030元，同样也认可冲抵已支付750,000元之后与4,171,942.5元相加，为4,243,972.5元。因此，双方对这一欠款数额均一致认可，绿翔商混分公司起诉的金额为4,242,972.5元，少主张的部分可视为放弃。二、关于第四冶金公司是否承担违约金的问题。首先，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人第四冶金公司应信守诚信，按照约定的时间支付价款。案涉合同结算方式约定，每累计欠款金额达到人民币叁佰万元整，买方三日之内支付欠款70%；或于每年12月31日前，买方必须将全部款项支付给卖方。双方在对账之后，第四冶金公司至今未按约定支付货款，显然已经构成违约。   其次，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”案涉买卖合同约定，按每逾期一日向绿翔商混分公司方支付违约金2000元，直至欠款结清为止。最后，第四冶金认为违约金数额过高，并要求减少。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。第四冶金公司逾期未支付混凝土款所产生的损失，其实质是补偿守约方绿翔商混分公司的资金被占用的损失，即按中国人民银行2016年同期同类贷款利率计付资金占用损失。若案涉利息损失从2016年12月31日起计算至起诉之日，即两年零五个多月，以数额4,171,942.5元×同期贷款基准年利率4.75％×2.5年=495,418.172元。绿翔商混分主张一次性违约金300,000元，未超过法律规定。对绿翔商混分公司主张的违约金，本院予以支持。综上，第四冶金至今未履行付款义务，违背了诚信原则，其负有完全责任，而绿翔商混分公司的损失还将继续产生，故对绿翔商混分公司的主张支付混凝土款及违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下:中国第四冶金建设有限责任公司给付新疆绿翔建筑安装工程有限责任公司商品混凝土分公司混凝土款4,242,972.5元及违约金300,000元，合计4,542,972.5元，于判决生效之日起三日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43,144元，减半收取计21,572元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明事实，本院予以确认。   本院认为：本案争议的焦点是：上诉人给付被上诉人违约金300000元是否应予支持。针对上诉人主张的事实和理由：（1）上诉人关于本案诉讼时效的问题在一审中并未提出，二审中也没有新的证据证实。上诉人主张被上诉人未向其出具购货发票上诉人不应支付货款，因买卖合同中双方当事人交付标的物和给付金钱是合同的主要义务而出具发票不是相对方的主要义务。上诉人的理由不成立，本院不予支持。（2）第四冶金公司凭凯威公司给绿翔商混分公司付款的凭证，证明凯威公司应承担前期付款责任，商品混凝土供需合同中并没有涉及凯威公司付款的约定，也没有凯威公司承诺付款的证据。上诉人的理由不成立，本院不予支持。（3）在庭审中上诉人对欠付被上诉人涉案混凝土货款本金4242972.5元无异议。因此，上诉人与案外人凯威公司是否最终结算和本案无关。上诉人的理由不成立，本院不予支持。上诉人对一审判决给付被上诉人违约金300000元持异议。因第四冶金公司逾期未支付混凝土款所产生的损失，其实质是补偿守约方绿翔商混分公司的资金被占用的损失，即按中国人民银行2016年同期同类贷款利率计付资金占用损失。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审据此计算绿翔商混分公司主张一次性违约金300000元，并未超过法律的规定。对绿翔商混分公司主张的违约金，本院予以支持。   综上所述，第四冶金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5800元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  杜鸿章   审判员  孙惟勤   审判员  葛阳   二○二○年一月十九日     书记员  武浩杰      1