江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终9976号上诉人（原审被告）：何健，男，1980年5月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：高瑞焓，上海恒隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建阳，男，1971年11月13日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：邢维，上海信亚律师事务所律师。上诉人何健因与被上诉人黄建阳公司设立纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2019)苏0106民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何健上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄建阳全部诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方当事人于2016年3月7日签订的投资合作协议书系框架性协议，在长达数年的履行过程中随履行主体的意向势必会发生变动，原审判决存在事实认定不清和证据不足的错误。何健设立的启德国际控股有限公司（以下简称深圳启德公司）注册地在深圳市，实际办公地在上海市奉贤区南桥镇远东路818号，该地址系黄建阳名下的创惠葆生物科技（上海）有限公司（以下简称创惠葆公司）办公原址，系何健与黄建阳协商租用其中的一层厂房，并设立了显著的logo。2016年4月23日，黄建阳参与了该企业的剪彩仪式，经营期间亦向黄建阳支付过租金和电费。深圳启德公司成立后，黄建阳作为联合创始人一直参与该公司及其他三家企业的供货、营销、人事安排等日常经营管理。考虑到黄建阳经营上海泊诗生物科技有限公司（以下简称泊诗公司）和创惠葆公司，何健在设立天津施惠葆日用品销售有限公司（以下简称施惠葆公司）后，一直将该公司主营业务托付给黄建阳，并与之共同经营。故黄建阳清楚知晓深圳启德公司设立的事实，并参与了企业经营和发展、清楚资金的使用情况、也持续向青岛汇购电子商务有限公司（以下简称汇购公司）催讨货款，从未就深圳启德公司以及其他三家公司的设立、运营事宜提出过异议。何健一直要求黄建阳进行工商登记，但黄建阳考虑股份配比问題，并与何健沟通后，均希望将深圳启德公司作为壳公司对优质资产公司进行控股，后因其他三家公司运营效果不理想，故最终未进行工商变更登记。二、何健不应向黄建阳退还投资款并支付利息。根据投资合作协议书第四条第四款的约定，投资款均是用于采购货物、办公室租金、水电、应何健的要求购车等公司经营活动需要。合作过程中，何健均是与黄建阳协商，黄建阳投资的款项大多用于购买黄建阳提供的产品，何健没有向黄建阳退还投资款的法定义务。根据微信聊天记录来看，双方始终处于协商的过程，没有“肯定”或者“确认”的字眼，何健仅是出于多年经商的情谊才考虑退款，但并未形成退款的合意。已经退还的50万元投资款系黄建阳以案外人邹雄凯经济困难为由多次恳请，何健才顾及情面而为，并非基于协议的约定。在没有义务返还投资款的情况下，也就不存在支付利息的问题。综上，何健已经完整履行了投资合作协议书，双方并未约定投资款项不承担亏损、保本保收益返还的条款，仅因目标企业运营状况不佳导致没有利润产出，何健没有返还投资款的义务。黄建阳辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原审。事实和理由：一、一审判决已经查明黄建阳按约履行了出资义务，何健未能按约设立公司，保障黄建阳的股东身份以及股东权利，已经构成根本违约。2019年3月3日，双方通过微信明确达成解除合同、退还投资款的一致意见，并就还款金额及其方式进行了明确，案涉合同已经于当日解除。二、何健将无关的深圳启德公司指向投资合作协议书约定成立的天津启德公司，但深圳启德公司并未收购合同约定的三家公司，对此，何健的解释是该三家公司系其实际控制的关联公司，无收购的必要。显然没有正视黄建阳的巨额投资，致黄建阳的股东权利无法实现。何健上诉称黄建阳参与了深圳启德公司的运营，与其一审诉讼中的陈述自相矛盾，且没有事实依据；将黄建阳代表泊诗公司、创惠葆公司向汇购公司催讨货款的行为混淆为代表深圳启德公司催讨货款；也没有提供证据证明其将黄建阳的投资款大部分用于购买黄建阳提供的产品。黄建阳向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人于2016年3月7日签订的投资合作协议书；2.判令何健立即返还黄建阳690万元及利息（自2016年3月16日起至实际支付之日止，按月利率2%计算）；3.本案诉讼费由何健负担。一审法院认定事实：2016年3月7日，何健（甲方）与黄建阳（乙方）签订投资合作协议书，约定，甲乙双方决定成立天津启德控股有限责任公司（以下简称天津启德公司）推动双方经济利益的共同发展，何健利用自身的影响力帮助天津启德公司收购控股三家公司，三家公司分别为汇购公司、天津施慧葆日用品有限公司、青岛尚睿文化饮品有限公司，公司应当在天津成立并备案，公司股东为甲乙二人，甲乙二人可分别另行指定其他一人为工商登记备案股东，黄建阳出资690万元，占天津启德公司30%，何健占有公司70%股权，黄建阳分两次将出资金额汇入何健书面指定银行账户，3月10日之前应当汇入600万元，5月1日之前应当汇入90万元；甲乙按照其公司股权比例分享共同投资的利润，承担共同投资的亏损；黄建阳享有公司股权30%同等比例的分红权，但不参与公司的日常经营管理、人事管理等日常经营行为，不享有法律赋予的其他权利；双方任何一方向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，应通知其他共同投资人，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利；黄建阳将上述投资款汇入何健指定的账户（户名为张海、开户银行为中信银行、开户账号为62×××07），黄建阳应按照约定将款项转入指定账户，天津启德公司成立后，何健将黄建阳投资款转入天津启德公司账户，上述款项用于天津启德公司办公室装修、采购货物等公司经营活动需要；为保证本协议的实际履行，一方承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，愿意向其他投资人承担违约责任。2018年6月23日，黄建阳与何健微信聊天提出“我想退出启德”“投资这点钱还是借利息过来的”。何健于7月1日回复时称“黄老板，当时说的是投资吧，不是借款，你们怎么想的我不清楚，起码作为合作方，公司不好我也没让你们承担什么，上次邹雄凯说借高利贷，邹姐和你都来和我说，我们两个碰面你和我说过年期间的事情，你还和他讲当时是大家自己同意投资，既然投资就什么都有可能，我为了让你们不难做，那就退了吧。咋啦，现在我替你们考虑变成理所当然啦？”黄建阳称“你如果说我投资可以啊，我也想投资，请问你二年的财务报表在哪里，请问有这样合作公司的吗？如果是正常投资没有问题，我要了解公司情况，当时写合同是这样子写的，我们不管理公司，我做投资方是不是要有财务报表”“你如这样说没有问题，我下周要审计一次”“你还当我是投资方，我下周三请第三方审计过去”。2019年1月30日，何健称“黄老板，今天我们在天津碰头确认一下整体年前款项的安排，然后我发给你”“黄老板，没有那时候的投资，我也就不这样办这个事了，你至少保本呀，我才叫个惨呢，还几千万的债要还”“年前看公司情况，只能给你个人抽个5万块了，现在全公司只有30万不到，还要掰开了付给好几百万的退款，其他的，我们19年三月份开始按月付吧”。2019年3月3日，何健向黄建阳发送投资款账务明细表，载明：黄建阳投资启德投资款690万元、黄建阳投资启德投资款退款（黄建阳代转邹雄凯）50万元、黄建阳投资款640万元按年化10%三年利息192万元、退款50万元（黄建阳代转邹雄凯）按年化10%两年利息10万元，上述黄建阳投资启德投资款剩余金额合计842万元。投资款资金安排计划为2019年4月支付252600元、2019年5月支付336800元、2019年6月支付421000元、2019年7月支付505200元、2019年8月至2020年1月每月支付589400元、2020年2月至2020年6月每月支付673600元。黄建阳表示对还款内容无异议，但要求何健提供抵押物或担保，何健表示担保有点难。一审法院另查明，何健于2016年9月30日设立深圳启德公司，法定代表人为何健，登记住所地在深圳市前海深港合作区，注册资本5000万元，股东为何健独资，章程载明其认缴的出资应于核准登记注册后30年内实际缴付到位。后于2017年3月29日股东变更为张海、王小妹、何健，分别持股5%、5%、90%，注册资本变更为5600万元。2018年12月29日，三股东分别将其所持的股份以1元的价格将全部股权转让给先谊商务咨询（上海）有限公司（以下简称先谊公司），此后深圳启德公司的注册资本金额减至1000万元并进行了变更登记。汇购公司成立于2012年9月19日，注册资本500万元，法定代表人为何云翔，2016年3月4日股东变更为张海，吴欣夏任监事、张海任法定代表人、执行董事兼总经理。2016年11月11日，股东变更为河南汇尚购电子商务有限公司、张海，2017年5月24日，股东变更为河南汇尚购电子商务有限公司、注册资本变更为500万元，2018年12月10日，股东变更为何健、施惠葆公司，分别认缴出资450万元、50万元，法定代表人为何云翔。施惠葆公司成立于2016年3月9日，注册资本500万元，法定代表人为何云翔，认缴出资500万元，认缴出资期限2044年3月7日，何云翔持股100%，何健任监事。天津尚睿淳餐饮管理有限公司（以下简称尚睿淳公司）成立于2016年3月9日，注册资本500万元，法定代表人为何健，股东为何健、何云翔，其中何健认缴出资475万元，认缴出资日期为2046年3月7日。泊诗公司法定代表人系黄建阳，股东为黄建阳、邹容素，均持股50%。黄建阳为证明款项支付情况，向一审法院提交三组证据。经质证，何健对证据的真实性、关联性无异议，并确认在2016年3月16日前黄建阳通过委托他人支付、自行支付、双方协议货款冲抵投资款的方式已缴全部投资款690万元，汇至其指定公司员工吴欣夏的个人账户并用于公司经营。何健为证明案涉出资款使用情况，向一审法院提交以下证据：1.银行转款凭证及自制明细表，证明何健收取黄建阳支付的出资款后，主要用于汇购公司、施惠葆公司的日常经营，代两公司向供货方支付货款，2016年3月23日应黄建阳的要求购买黄建阳名下车辆通过吴欣夏账户支付车款57万元，后又与黄建阳置换另一车辆于2017年1月18日通过汇购公司账户支付黄建阳差价25万元，因黄建阳的投资款系包含案外人邹光温、邹雄凯的出资，因两人退出要求退款，故通过汇购公司账户于2016年11月21日向吴欣夏账户返还邹光温的投资款100万元、于2019年1月28日向邹冬冬账户返还邹光温的投资款20万元、于2018年4月13日向黄建阳账户返还邹雄凯的投资款50万元。2.情况说明，证明张海作为何健公司员工，在公司经营期间由何健直接向其个人银行转账并用于公司日常经营、发放工资等。3.微信聊天记录，证明黄建阳告知其投资款中有三分之一系代邹雄凯投资，并向何健申请退出，故何健向黄建阳返还了邹雄凯出资款50万元。经质证，黄建阳认为何健提交的支付往来系汇购公司、施惠葆公司与泊诗公司、邹容素、创惠葆公司之间业务往来货款，与本案无关，汇购公司支付的补差款系就置换黄建阳名下车辆的补差对价，且车辆已交付汇购公司，汇购公司支付吴欣夏、邹冬冬的款项系双方内部资金往来，与本案无关，吴欣夏支付的黄建阳的57万元系货款非车款，认可汇购公司支付黄建阳的50万元系返还的投资款，但与邹雄凯无关。一审审理过程中，何健认可深圳启德公司设立后并未实际经营，并称通过汇购公司、施惠葆公司、尚睿淳公司经营，所有款项也系通过三家公司进行支出，深圳启德公司及该三家公司目前均未通过年审，因资金不足处于停滞状态，财务资料也不够完备，何健已实际告知黄建阳相关情形，黄建阳对此知晓。针对黄建阳投资款项690万元，何健称系黄建阳、邹光温、邹雄凯三人实际投资，对各自出资金额何健不知晓，但出资后黄建阳告知投资款中有邹雄凯的出资并要求退还，故何健通过汇购公司退还黄建阳50万元，因邹光温要求退资，何健已通过邹冬冬、吴欣夏账户向其返还120万元，考虑到退还邹光温的款项未告知黄建阳，故出具还款计划时未将此款扣除，邹冬冬亦承诺如何健能将此款返还黄建阳，其愿意将已收取的120万元返还何健。黄建阳称出资款系由其一人出资，为了方便催款才告知何健含有案外人邹雄凯的出资，对何健通过汇购公司还款50万元的事实予以认可，但对何健所述偿还邹光温的款项不予认可，据此将诉讼请求变更为要求何健退还出资款640万元并以此为基数计算利息。一审法院认为，黄建阳与何健之间签订的投资合作协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。根据约定，在黄建阳将案涉出资款汇至何健指定银行账户后，何健应按约在天津设立天津启德公司，并收购汇购公司、施惠葆公司、尚睿公司，黄建阳在成为天津启德公司持股30%的股东后不参与实际经营，但享有分红的权利，其投资款项亦应转入天津启德公司账户并用于该公司实际经营需要。黄建阳通过委托他人转款、公司货款冲抵等形式向何健共计出资690万元并提交相应证据，何健对黄建阳已于2016年3月16日前全额出资不持异议，故对黄建阳已向何健实际出资690万元的情况，一审法院予以确认，何健亦应按约履行相应义务。结合案涉合同的履行情况，何健存在违约情形。理由如下：首先，关于公司设立，何健虽辩称其在深圳设立的深圳启德公司即系合同约定的目标公司，但该公司的注册资本、注册地址、实际出资金额、股东情况均于合同约定不符，虽然在双方聊天的记录中黄建阳要求审核公司账户，但并未明确系针对深圳启德公司，结合双方约定黄建阳出资后不参与实际经营，何健也并未提交证据证明对于深圳启德公司与协议约定不符的情形黄建阳均已知晓且认可。其次，关于何健出资问题，案涉合同系黄建阳、何健共同出资设立公司经营业务，而何健辩称设立的深圳启德公司设立时注册资本5000万元由何健独资，未载明黄建阳的股东身份，章程载明何健认缴的出资为注册后30年内才实际缴付到位，何健也并未提交证据证明其已实缴对应出资，此后股东于2017年变更为张海、王小妹、何健，2018年又分别以1元的价格将公司全部股份转给先谊公司，就上述股权登记及变更事宜何健均未提交证据证明已告知黄建阳且黄建阳认可，由此可见，即使何健设立了深圳启德公司，也未就协议约定保障黄建阳的股东身份和相关权益。再次，关于经营问题，何健虽辩称深圳启德公司设立后未实际经营，而是通过汇购公司、施惠葆公司、尚睿淳公司作为子公司经营，但该三家公司与深圳启德公司并非母子公司关系，股东亦不相同，且各公司分别独立运营，并无证据证明三家公司与深圳启德公司的业务和财务账册存有关联，何健也认可财务资料并不完备，各公司均未通过年审，故在黄建阳实际出资后，何健未能就黄建阳出资款按照协议约定汇至所设立的目标公司账户并用于公司经营，现何健仅以公司经营亏损为由拒绝还款并无事实和法律依据。最后，在黄建阳要求退出后，双方最终于2019年3月3日通过微信发送投资款账目明细确认利息金额、退还期限及金额，但此后何健并未按约足额退还款项。综上，案涉合同订立后，黄建阳已经按约履行了出资义务，但何健未能按约设立公司并保障黄建阳的股东身份及权利，导致黄建阳订立合同的目的无法实现，何健行为已构成根本违约。鉴于双方当事人于2019年3月3日已通过微信明确对解除合同退还投资款达成合意并进行还款方式、金额的确认，案涉合同应于2019年3月3日已协议解除。关于何健应退款金额。虽然双方当事人就是否提供担保未达一致，但就投资款账目明细所载的还款时间、金额、利息标准均进行了确认，双方均予以认可，现何健自2019年4月起至今未能按照承诺期限、金额退还任何款项且当庭表示公司亏损拒绝退款，故黄建阳有权要求何健退还全部投资款项。现针对汇购公司支付黄建阳的50万元，黄建阳认可系何健退还的投资款，双方亦在微信还款计划中予以确认，一审法院予以认可。针对何健所述已退还的120万元，虽其称案涉款项系由黄建阳和案外人邹雄凯、邹光温共同出资，并已通过邹冬冬、吴欣夏的账户向邹光温退还120万元，但并未提交证据证明邹光温与黄建阳之间的委托出资关系和各自出资比例，且案涉款项系以黄建阳名义投资，即使黄建阳称其中包含案外人的款项，也系黄建阳与案外人之间的内部法律关系，和案涉合同的订立与履行无关，亦不能免除何健向黄建阳返还出资款的义务，加之何健自认款项退还邹冬冬、吴欣夏时邹冬冬承诺如何健此后退还黄建阳会再另行返还，双方当事人在2019年3月进行结算确认时何健也并未扣除该笔款项，故对何健抗辩已退还120万元的抗辩意见，一审法院不予采纳。故对黄建阳要求何健退还投资本金640万元的诉讼请求，一审法院予以支持。现何健违约，给黄建阳造成资金占用损失，鉴于何健在2019年3月3日的投资款账目明细中双方确认“黄建阳投资启德投资款640万元按年化10%三年利息”，故对黄建阳要求以640万元为基数、自最后出资之日即2016年3月16日起至实际给付之日、按照年利率10%标准支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持，对超过部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决：一、黄建阳与何健于2016年3月7日签订的投资合作协议书于2019年3月3日已解除；二、何健于判决生效之日起十日内退还黄建阳投资款640万元及利息（以640万元为基数，自2016年3月16日起至实际给付之日，按照年利率10%标准计算）；三、驳回黄建阳其他诉讼请求。一审案件受理费93008元、保全费5000元，合计98008元，由黄建阳负担7102元、何健负担90906元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何健提供以下证据：1.创惠葆公司企业登记信息，拟证明该公司住所地在上海市奉贤区。2.截图一组，拟证明经黄建阳同意，何健租用前述818号部分办公区域设立深圳启德公司，并于2016年4月23日举行发布会。3.双方当事人微信个人信息截图及聊天记录一组；4.照片一张及录像一组,均拟证明双方合作良好，黄建阳清楚知晓、深度参与深圳启德公司的运营，主动要求不进行工商登记。经质证，黄建阳对以上证据的真实性无异议，但认为均与本案无关；证据2看不出何健租用的是创惠葆公司的办公场地，不能证明黄建阳对深圳启德公司进行管理经营；证据3、4的内容与何健的证明目的无关。本院认证意见：因黄建阳对前述何健提供证据的真实性均予确认，本院对其真实性亦予确认，就其证明目的能否成立，将在裁判说理中一并述称。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点在于：何健应否返还黄建阳案涉投资款及其利息。本院认为，根据合同法第七十七条、第七十八条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，双方当事人于2016年3月7日签订投资合作协议书，约定按比例出资设立天津启德公司，并以成功设立的天津启德公司收购汇购公司、天津施慧葆日用品有限公司和青岛尚睿文化饮品有限公司，黄建阳不参与公司经营，但与何健按各自出资的比例分享利润、分担风险等。何健在本案一、二审诉讼中提供的证据均不足以证明其上诉主张的该合同变更履行的事实，应当承担对其不利的法律后果。首先，双方约定设立的是天津启德公司，与何健之后设立的深圳启德公司，虽然在商号“启德”、公司性质“控股有限公司”方面具有相似性，但两公司的注册资本规模、公司设立时注册资本是否实缴到位、股东构成等方面明显不同，何健亦未提供证据证实其与黄建阳之间就深圳启德公司的股权达成了相应的委托持股协议。即使深圳启德公司实际办公地址在上海市奉贤区，且建筑外观上有“SEED啟德控股”的logo，该logo所指向的也是深圳启德公司，无法替代双方当事人协议设立的天津启德公司。其次，在案涉投资合作协议签订之时，双方明确天津启德公司未来收购的三家公司为汇购公司、天津施慧葆日用品有限公司和青岛尚睿文化饮品有限公司，并非在案涉合作协议签订之后设立的施蕙葆公司和尚睿淳公司。即使忽略后两家公司在公司商号以及经营范围方面存在的细微差别，至黄建阳提起本案一审诉讼之前，何健也未完成目标公司对汇购公司、施蕙葆公司和尚睿淳公司的收购，实现其所谓以目标公司为壳公司对优质资产公司进行控股的合同目的，导致黄建阳该部分股东权利旁落。最后，何健在二审诉讼中提供的证据亦不足以证明黄建阳确认深圳启德公司就是双方协议设立的目标公司，并同意目标公司不再收购或暂不收购汇购公司、施蕙葆公司和尚睿淳公司，而由各公司保持现状继续经营。故，本院对于何健上诉主张双方当事人在实际履行过程中变更了投资合作协议约定的内容的意见，不予支持。合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。何健于2019年3月3日向黄建阳发送投资款账务明细表并附相应的投资款资金安排计划，黄建阳表示“收到，这样子还款是可以”。表明双方当事人就解除合同已经达成合意，鉴于担保合同具有的从属性，双方当事人未就以上资金安排计划达成相应的担保合同，并不影响主合同业已成立并生效的事实。从投资款账务明细内容来看，黄建阳投资款690万元，扣除已退还的投资款50万元后再加上相应的利息，合计为842万元，资金安排计划系对本息总额842万元分期支付的约定，故何健上诉主张双方并未达成明确的退款合意，已经退还的50万元投资款仅系碍于情谊，并非退款协议的约定，及其不应支付利息的意见，均不能成立。综上所述，何健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93008元，由上诉人何健负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年一月二日书记员  胡 戎