云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2210号上诉人（原审原告）王德花，女，汉族，生于1962年7月5日，云南省巧家县人，务农，住巧家县。上诉人（原审被告）昭通市长江丝绸有限公司（以下简称“长江丝绸公司”）。住所地：云南省昭通市巧家县白鹤滩镇迤博二村。法定代表人言文杰，该公司董事长。上诉人王德花因与上诉人昭通市长江丝绸有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初1130号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是:昭通市长江丝绸有限公司分别于2015年5月1日、2016年5月1日、2017年3月1日、2018年1月1日与王德花签订《劳务用工合同书》，由王德花为昭通市长江丝绸有限公司丝厂的副产品车间提供劳动。其中，2018年1月1日这份《劳务用工合同书》的期满日为2018年5月31日，该合同期满后，昭通市长江丝绸有限公司未再与王德花签订书面劳动合同，但王德花仍继续在昭通市长江丝绸有限公司原岗位为昭通市长江丝绸有限公司提供与之前一样的劳动，工作内容、接受的劳动管理和报酬等与之前无变化。2019年2月4日，昭通市长江丝绸有限公司以王德花已达退休年龄，公司需要裁减员工为由，口头通知王德花不要再去其公司上班，尔后，王德花未再去昭通市长江丝绸有限公司上班，至此，王德花共连续为昭通市长江丝绸有限公司提供劳动共3年零9个月。王德花在为昭通市长江丝绸有限公司提供劳动期间，其工作时间为工作日白班7时开始，晚班15时开始，下班时间不固定，以所在班组集体完成公司量化的工作任务时止，上、下班迟到、早退、旷工，需接受昭通市长江丝绸有限公司相关考勤及其奖惩制度约束，处罚方式为扣工资和罚款。其所在车间的会议通常由昭通市长江丝绸有限公司正式员工即车间主任组织召开。工作任务为所在班组集体完成公司量化的工作任务，而后平均到个人名下，具体为处理（蚕茧的）滞头、条吐、水茧、毛丝、茧皮、蚕蛹、脚渣、机棉。月工资为基本工资（其间存在变动）加计件工资。王德花和昭通市长江丝绸有限公司在本案审理中向法院提供的工资花名册上载有本案三位证人黄某、刘某、管某。王德花2018年2月至2019年1月实领工资分别为1038.83元、1464.25元、1138.90元、992.14元、1291.79元、1306.15元、2334.52元、1668.40元、1791.73元、1722.17元、1719.57元、2649.39元，即月平均工资为1593.15元（19117.84元÷12）。此外，王德花在昭通市长江丝绸有限公司上班期间，公司会向其车间员工发放手套和一些其他劳动工具。昭通市长江丝绸有限公司自始至终未为王德花购买社会保险。2019年5月23日，王德花以与本案诉讼请求相同的请求向巧家县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，巧家县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2019年5月29日以王德花的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理的范围为由，作出不予受理王德花的申请的《不予受理通知书》，并于2019年6月10日向王德花送达。王德花于2019年6月18日向原审法院提起诉讼。原审法院经审理认为，公民和法人的合法权益均应依法保护。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称《通知》）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条第一款（一）项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”。本案中，2015年5月1日至2019年2月4日，王德花不间断地为长江丝绸公司提供劳动，其间，王德花的工作时间、任务、纪律、劳动行为受长江丝绸公司管理、支配，需参加公司组织召开的会议，当王德花违反长江丝绸公司相关考勤及其奖惩制度时受长江丝绸公司相关规定处罚，长江丝绸公司会向其发放手套和一些其他劳动工具等法律事实，结合长江丝绸公司口头辞退王德花，王德花是否去长江丝绸公司上班不由王德花自由决定的法律事实，充分说明王德花与长江丝绸公司之间在人格上具有从属性；其次，长江丝绸公司为王德花提供劳动所需条件，王德花依照长江丝绸公司相关制度、安排提供劳动力，并产生相应劳动成果后，长江丝绸公司依照双方合同约定和公司相关规定向王德花支付劳动报酬的事实，足以证明王德花与长江丝绸公司之间在经济上也具有从属、依附性。由此，王德花与长江丝绸公司之间形成的民事法律关系完全符合上述《通知》第一条和第二条的规定，即王德花与长江丝绸公司之间存在劳动关系，王德花主张的诉讼请求应依法作相应支持。王德花的请求中，（一）关于由长江丝绸公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金31088.60元的主张，因长江丝绸公司口头辞退王德花的行为违反我国《劳动合同法》第四十条、第四十一条的相关规定，依法属于违法辞退王德花，故长江丝绸公司应依照我国《劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，结合王德花共为其公司提供劳务3年零9个月和王德花被辞退前12个月的月平均工资为1593.15元的法律事实，向王德花支付经济赔偿金12745.20元[1593.15（元/月）×4（个月）×2（倍）]；（二）关于由长江丝绸公司为其补缴社会保险费的主张，因用人单位参加社会保险是法律强制性规定，而长江丝绸公司自始至终未尽该法定义务，依照《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定，该项请求属于因用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，属于行政管理的范畴，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故该项请求不予支持，依法应由其另行依法主张权利；（三）关于由长江丝绸公司向其支付未发工资3583.46元的主张，根据其陈述，因其举证不能证明其2019年3月和4月仍在长江丝绸公司上班，故该主张不能成立，依法不予支持，应由其对此承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、2015年5月1日至2019年2月4日期间，王德花与昭通市长江丝绸有限公司存在劳动关系；二、由昭通市长江丝绸有限公司于判决生效后十日内支付王德花经济赔偿金12745.20元；三、驳回王德花的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，由昭通市长江丝绸有限公司负担。宣判后，王德花不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决；2.依法确认上诉人在被上诉人单位连续工作的期限是九年零八个月，被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同关系，请求判决被上诉人支付上诉人双倍经济补偿金为1554.43元／月×10个月×2＝31088.60元人民币；3.请求判决被上诉人支付上诉人二个月未发工资为1791.73×2个月×2＝3583.46元人民币；4.请求判决被上诉人为上诉人补缴2009年8月至2019年4月的社会保险费（上诉人个人应缴部分由上诉人出资缴纳）；5.本案一、二审受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由是:一、一审判决认定事实错误。1.上诉人是2009年8月被被上诉人招聘为工人进厂工作的，至2019年4月1日，被上诉人口头通知上诉人解除劳动关系时止，上诉人已连续在被上诉人单位工作满9年零8个月。上述事实有上诉人向原审法院提供的被上诉人公司的《员工档案资料》、《工资花名册》和《劳动用工合同书》，证人黄某、刘某、管某出庭作证的证言等证据相互证明属实，被上诉人在一审诉讼中拒绝向法庭提交其单位副产物车间2009年1月至2019年4月期间的员工花名册和员工工资花名册，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，也应依法认定上诉人所主张的事实成立。原审判决只认定上诉人是2015年5月1日才与被上诉人建立劳动关系，不认定上诉人2009年8月至2015年5月1日期间的工龄属认定事实错误。原审判决认定上诉人的工龄错误，从而计算上诉人的经济赔偿金错误。2.被上诉人是2019年4月1日口头通知解除与上诉人的劳动合同关系，被上诉人违法解除劳动合同时，尚欠上诉人二个月的工资未发（2019年2月1日至2019年4月1日的工资）。原审判决认定被上诉人是2019年2月4日解除劳动合同属认定事实错误，未判决被上诉人支付上诉人工资3583.46元错误。二、原审判决适用法律错误。上诉人自2009年8月与被上诉人建立劳动合同关系后，至2019年4月1日止，上诉人已在被上诉人单位连续工作满9年零8个月，在此期间，被上诉人一直未依法为上诉人缴纳工伤、医疗等社会保险费。依照《社会保险法》第58条、第60条、第83条第三款之规定，被上诉人应依法为上诉人补缴自2009年8月至现在的工伤、医疗、养老等社会保险费。原审判决以补缴社会保险费是社会保险行政部门的职责为由，判决驳回上诉人要求被上诉人补缴保险费的诉讼请求属适用法律错误。综上所述，上诉人自2009年8月与被上诉人建立劳动合同关系后，上诉人连续在被上诉人单位工作至2019年4月1日，被上诉人未在法定期限内书面通知上诉人解除劳动合同，被上诉人口头解除劳动合同违反法律规定。原审判决只认定上诉人的工龄是3年零9个月属认定事实错误，未判决被上诉人为上诉人补缴社会保险费属适用法律错误。现依法上诉，请求撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。宣判后，昭通市长江丝绸有限公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决；2.依法判决驳回王德花的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：一、一审判决适用法律错误。被上诉人王德花出生于1962年7月5日，根据一审判决认定的事实，王德花于2015年5月1日与上诉人公司签订《劳务用工合同书》时已经年满53岁，而上诉人公司属于生产岗位，女职工法定退休年龄为50岁。王德花到上诉人公司上班时已经达到退休年龄，其到上诉人公司做零工所产生的关系属于典型的劳务关系，不属于《劳动法》的调整范围，巧家县劳动争议仲裁委员会就以王德花达到法定退休年龄为由作出了《不予受理通知书》。因此，一审判决适用法律错误。二、上诉人与被上诉人所签订的《劳务用工合同书》系有效合同。由于王德花在为上诉人公司提供劳务时已经达到退休年龄，无法签订劳动合同，王德花进厂时公司就告知过她本人，处理副产物灵活性较强，不属于公司正式员工，不按照公司的规章制度进行管理，属于劳务用工，不签订劳动合同和购买保险。并且双方在2015、2016、2017、2018四年间自愿签订了《劳务用工合同》，明确了双方的性质系劳务。该合同书系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，不存在合同无效的情形。一审判决认定双方签订《劳务用工合同》的事实，并以该事实认定双方存在3年零9个月的劳动关系，但未对双方签订的《劳务用工合同》的效力作出认定。因此该合同书系双方的真实意思表示，并且已经履行了3年多时间，被上诉人未提出异议，属于有效合同，法院应按照劳务关系进行处理。三、被上诉人的工作性质属于劳务。被上诉人王德花在上诉人公司主要是从事滞头、条吐、水茧、毛丝等工作，劳务费是每月以实际产量称量计算支付，其中蚕蛹0.25元／公斤，毛丝、茧皮、条吐1.0元／公斤，脚渣0.5元／公斤，机棉4.5元／公斤。这个工段的性质是有副产物就处理，没有就在家休息，工作时间本人自己安排，王德花向公司交付的是工作成果，而非劳动，上诉人公司按照王德花交付工作成果的成品称量计算价款，工作时断时续，领取的劳务报酬时多时少，每月均不固定。从双方提交的《机动车间临时工工资表》可以印证被上诉人王德花是以交付劳动成果领取劳务报酬的，领取的报酬不固定，能够证明被上诉人的工作性质系典型的劳务用工。四、一审法院判决支付经济赔偿金于法无据。上诉人公司由于被上诉人已达到退休年龄，无法从事生产岗位而正常与之解除劳务关系，属于合法解除，并没有任何违法行为，并且被上诉人也是自愿离开公司。因此，一审法院以王德花被辞退前12个月平均工资计算经济赔偿金没有任何事实及法律依据，并且显失公平。综上所述，由于被上诉人到上诉人公司提供劳务时已达到退休年龄，被上诉人的工作性质属于典型的劳务用工，所签订的《劳务用工合同》系双方的真实意思表示，属于有效合同。上诉人并没有违法解除，一审法院判决上诉人支付经济赔偿金于法无据，属于适用法律错误。因此，请求二审法院依法撤销巧家县人民法院(2019)云0622民初1130号《民事判决书》，并依法判决驳回王德花的全部诉讼请求。在二审中，上诉人王德花对原审认定其参加工作的时间和两个月工资未发提出异议，上诉人长江丝绸公司对原审认定双方存在劳动关系并认定该公司存在违法解除劳动合同提出异议，双方对原审判决均不服，对原审认定各方无争议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：本案原审认定事实是否清楚，适用法律是否正确。针对争议焦点，本院综合评判如下：关于原审认定事实是否清楚，适用法律是否正确的问题。上诉人王德花认为，其于2009年8月被被上诉人招聘为工人进厂工作的，至2019年4月1日，上诉人已连续在被上诉人单位工作满9年零8个月。原审判决只认定上诉人是2015年5月1日才与被上诉人建立劳动关系，未认定上诉人2009年8月至2015年5月1日期间的工龄属认定事实错误。原审判决认定上诉人的工龄错误，从而计算上诉人的经济赔偿金错误。被上诉人违法解除劳动合同时，尚欠上诉人二个月的工资未发。本院认为，原审中，上诉人王德花提交的《劳务用工合同书》证明王德花于2015年5月1日起与长江丝绸公司签订合同，而王德花主张在此之前，就与长江丝绸公司之间存在劳动关系，所提交的《员工档案资料》因证据来源不确定和记录不完整，原审法院不予采信符合法律规定，对三位证人证言因无其他证据印证，王德花也未提交证据证明其在公司的工资收入及上岗情况等，因此王德花的证据不足以证明其于2009年8月起即与长江丝绸公司之间存在劳动关系。也无证据证明其与2019年2、3月仍然在长江丝绸公司工作。上诉人长江丝绸公司认为，王德花于2015年5月1日与上诉人公司签订《劳务用工合同书》时已经年满53岁，而上诉人公司属于生产岗位，女职工法定退休年龄为50岁。王德花到上诉人公司上班时已经达到退休年龄，其到上诉人公司做零工所产生的关系属于典型的劳务关系，不属于《劳动法》的调整范围，上诉人公司与之解除劳务关系，属于合法解除，并没有任何违法行为。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案王德花在2015年与长江丝绸公司签订《劳务用工合同书》时虽已经年近53岁，但其与长江丝绸公司签订《劳务用工合同书》从内容和形式以及双方的履行情况，均符合劳动关系的特征，且不能证明王德花“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”。可以参照劳动关系处理。而在长江丝绸公司通知王德花不要再上班之时，王德花与长江丝绸公司之间最后签订的《劳务用工合同书》已届满，且王德花已超过女职工的最迟退休年龄，作为用人单位从老年职工的建康角度考虑，让王德花退出工作岗位并不违反法律规定，原审认为长江丝绸公司违法解除与王德花的劳动关系，应当支付经济赔偿金不当，应予纠正。王德花自2015年5月1日起与长江丝绸公司之间存在用工合同关系，长江丝绸公司通知其退出工作岗位，不再上班时王德花并无异议，视为双方协商一致。参照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，第四十六条第（二）项、第四十七条规定，由长江丝绸公司支付四个月经济补偿金较为符合本案实际，本院在二审中予以改判。双方的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。上诉人长江丝绸公司的部份上诉理由成立，对成立部分本院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初1130号民事判决。二、由昭通市长江丝绸有限公司于本判决生效后十日内支付王德花经济补偿金6372.60元。三、驳回王德花的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，由昭通市长江丝绸有限公司负担。二审案件受理费10.00元，由王德花负担。本判决为终审判决。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二〇年一月九日书记员  祖维灿