福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初2050号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人陈昭德，男，1983年10月10日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 指定辩护人戴春燕、洪志新，南安市法律援助中心指派的福建求信律师事务所律师。 被告人陈家兴，男，1993年10月27日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄人杰，福建求达律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉（2019）1950号起诉书指控被告人陈昭德、陈家兴犯开设赌场罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员傅承奎出庭支持公诉，被告人陈昭德及其指定辩护人戴春燕、被告人陈家兴及其辩护人黄人杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2019年4月1日至2019年5月11日间,被告人陈昭德在南安市内，利用笔记本电脑、手机等作案工具，安装从网上购买的“任我赢”机器人赌博软件，组建“港澳通行”ＱＱ赌博群，组织、招揽陈某、欧某1、吴某、欧某2等人进入该赌博群，以“幸福飞艇”的方式进行赌博，并通过支付宝、微信接受参赌人员投注，从中获利。其间，被告人陈家兴先后以每日人民币200元或人民币400元的工资或每日人民币200元加10%股份受雇于被告人陈昭德，在该场所内负责组建ＱＱ赌博群、为参赌人员上下分以及赌资收付等管理。经查，2019年4月1日至2019年5月11日间，专门用于开设赌场使用的支付宝账户（昵称:派大星,账号:136××××1323）收取他人投注金额共计人民币1144857元（扣除陈昭德、陈家兴转入的）；用于开设赌场使用的微信账号×××共接受赌客陈某转入投注金额人民币193300元。综上，被告人陈昭德、陈家兴接受他人投注金额共计人民币1338157元。2019年5月13日8时许，南安市公安局治安大队在南安市抓获被告人陈昭德、陈家兴，并当场查扣涉案手机三部、笔记本电脑一台。 为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言、检查笔录及照片、提取笔录及照片，证据保全及扣押材料、电子数据检查工作记录、微信及支付宝相关信息截图、支付宝及微信转账明细、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明、二被告人的供述等证据材料。公诉机关认为被告人陈昭德、陈家兴的行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定追究其刑事责任，并建议对被告人陈昭德在有期徒刑三年至三年六个月、对被告人陈家兴在有期徒刑三年至三年三个月的幅度内量刑。 被告人陈昭德对公诉机关的指控不持异议。其辩护人提出：对公诉机关的指控不持异议，建议在对被告人陈昭德量刑时考虑如下从轻处罚情节：1、认罪态度好，归案后如实供述自己的犯罪事实；2、因法律意识淡薄才会涉案，系初犯、偶犯；3、涉案金额仅人民币100多万，且没有盈利。 被告人陈家兴提出其没有占10%的股份，被告人陈昭德有在泡茶时提过要给其每天保底人民币200元加上分红10%，但其没有回应，实际也没有实施，其没有拿到分红。其辩护人提出：1、对公诉机关指控的罪名不持异议。2、认为公诉机关指控被告人陈家兴占有10%股份，事实不清，证据不足。3、在量刑时应考虑如下从轻处罚情节：被告人陈家兴在共同犯罪中是从犯；本案参赌人员输少赢多，社会危害后果小；被告人陈家兴系初犯、偶犯，且系单亲家庭，需赡养父亲。 经审理查明：2019年4月1日至2019年5月11日间,被告人陈昭德在南安市内，通过组建“港澳通行”ＱＱ赌博群，招揽陈某、欧某1、吴某、欧某2等人进群以“幸福飞艇”的方式进行赌博，共接受陈某等人投注金额达人民币1338157元。期间，被告人陈昭德先后以工资每天人民币200元或人民币400元或每天人民币200元加盈利10%雇佣被告人陈家兴，由被告人陈家兴负责组建ＱＱ赌博群、为参赌人员上下分以及赌资收付等管理。期间，被告人陈家兴共预支工资约人民币6000元。 2019年5月13日8时许，南安市公安局民警在南安市内抓获被告人陈昭德、陈家兴，并当场查扣涉案手机三部、笔记本电脑一台。 上述事实，有下列证据证实： 1、证人欧某1、吴某、欧某2、陈某的证言及辨认笔录指认，分别证实其在陈昭德、陈家兴经营的赌博群内投注“幸福飞艇”，其各自转入支付宝“派大星”上及陈某转入“阿星”微信上的款项都是参与赌博的款项等事实。 2、检查笔录及照片、扣押笔录及照片，证实侦查人员在雪香鸿茶庄内当场查获二被告人，并向陈昭德扣押一部苹果7手机，向陈家兴扣押一台黑色笔记本电脑、一部小米手机、一部苹果6手机等事实。 3、提取笔录、支付宝相关信息截图、电子数据现场提取笔录、微信相关信息截图、支付宝及微信转账明细，证实被告人陈家兴与陈某、欧某1、吴某、欧某2等人关于赌博的有关聊天记录及转账情况，其中2019年4月1日至同年5月11日，支付宝账户（昵称:派大星,账号:136××××1323）收取他人投注金额共计人民币1144857元；微信账号×××接收赌客陈某转入投注金额人民币193300元等事实。 4、电子证据检查工作记录，证实经对被查获的手机、电脑硬盘进行电子数据勘查，检查出与案件有关的信息。 5、行政处罚决定书，证实陈某、欧某1、欧某2、吴某因本案赌博被南安市公安局行政处罚等事实。 6、归案经过报告书，证实二被告人的归案情况。 7、户籍证明，证实二被告人的身份信息及无违法犯罪记录。 8、被告人陈昭德对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，供述2019年4月1日至同年5月11日，其出资人民币35000元组建“港澳通行”QQ群，并在该QQ群经营“幸福飞艇”网络赌博，期间，其雇佣陈家兴作为其操盘手负责赌博QQ群的具体运行，赌客投注的金额都是投注在陈家兴的支付宝和微信上，每天晚上封盘后其再和陈家兴结算一天的输赢；一开始二人说好陈家兴的工资是每天人民币200元，到了4月10日左右涨到每天人民币400元，到了4月底，因为资金周转不开，其就跟陈家兴说保底每天人民币200元，但分给他盈利的百分之十，其还没有和陈家兴结算工资，陈家兴有需要钱的时候会找其支取，约支取了人民币五六千元，但是因为没有盈利，所以其就没有分红给陈家兴等事实。 9、被告人陈家兴在公安侦查阶段的供述，证实2019年4月1日起，陈昭德出资通过“港澳通行”QQ群经营“幸福飞艇”网络赌博，其受雇为陈昭德负责操盘、上下分，一开始其工资是每天人民币200元，后又涨到人民币400元，后来又改为保底每天人民币200元，再分给其盈利的10%，其工资没有说什么时候结算，如果需要钱，其就找陈昭德支取，期间共支取五六千元，至于分红，因为没有盈利，就没有分给其等事实。 上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 根据上述证据分析，被告人陈昭德的供述及被告人陈家兴在公安侦查阶段的供述可相互印证，证实被告人陈家兴受雇后一开始是领取固定工资，最后改为保底工资加上一定盈利比例，被告人陈家兴没有领取分红，是因为没有盈利，而非双方未达成合议，故被告人陈家兴辩称陈昭德有在泡茶时提过要给其每天保底人民币200元加上盈利10%，其没有回应，也没有实施的辩解，本院不予采纳。另根据二被告人的供述，二被告人是在资金周转不来的情况下，约定按照保底工资加上盈利10%的方式支付给被告人陈家兴，并没有约定被告人陈家兴应承担赌博网站的亏损，故被告人陈家兴领取分红10%，只是其工资的一种支付方式，并非享有赌博网站的股份，故被告人陈家兴及其辩护人提出被告人陈家兴没有享有10%股份的辩解，本院予以采纳。 本院认为：被告人陈昭德、陈家兴利用互联网，建立赌博QQ群接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人陈昭德负责出资，赌博网站的管理及赌资收付均由被告人陈家兴负责，且被告人陈家兴后来系按照保底加一定盈利比例的模式获取报酬，可见，被告人陈家兴的行为已直接影响到赌博网站的经营及其本人的报酬，故其行为在共同犯罪中的作用并非次要、辅助的，辩护人提出应认定被告人陈家兴为从犯的辩护意见，本院不予采纳，但可认定被告人陈家兴在共同犯罪中的作用相对较小，予以酌情从轻处罚。被告人陈昭德归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；公诉机关提出的量刑建议，幅度适当，本院予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果及二被告人在共同犯罪中的作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下： 一、被告人陈昭德犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币60000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月13日起至2022年10月12日止。罚金应于判决生效后十五日内缴纳。） 二、被告人陈家兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月13日起至2022年5月12日止。罚金应于判决生效后十五日内缴纳。） 三、责令被告人陈家兴退出违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库；没收扣押在案的作案工具手机三部、笔记本电脑一台，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  林呈凤 人民陪审员  黄春水 人民陪审员  郑全定 二〇二〇年一月十三日 书 记 员  杨燕萍 主要法律条文附页： 1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 5、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。