杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初7522号 原告:周琳，男，1962年12月17日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：金琴云、周丹，浙江力汇律师事务所律师。 被告:郑广胜，男，1976年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 第三人：周晨，女，1970年8月11日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 第三人：杭州翔达交通工程有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道山二村桥头王4号-1。 法定代表人：郑小春，总经理。 委托诉讼代理人:来一萍、邵岳，北京康达（杭州）律师事务所律师。 原告周琳与被告郑广胜合伙纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭审理。因周晨和杭州翔达交通工程有限公司（以下简称翔达公司）与本案处理结果有利害关系，本院依法通知周晨、翔达公司为本案的第三人参加诉讼。本案于2019年11月8日、12月6日公开开庭进行了审理。原告周琳及其委托诉讼代理人金琴云、被告郑广胜、第三人周晨、第三人翔达公司的委托诉讼代理人来一萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周琳向本院提出诉讼请求：1.被告郑广胜归还原告工程投资款及税费缴纳款共计490856.33元并支付工程利润为143150元(具体以实际审计核定的工程款为准)，并要求被告郑广胜支付逾期付款的违约金按中国人民银行同期贷款利率计算；2.本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：被告郑广胜向原告支付已到位工程款198221.12元。 事实与理由：2018年1月底，被告郑广胜与第三人翔达公司之间签订了《路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程施工责任协议书》（以下简称“施工责任协议书”），工程总规模为625525元；承包工期按业主与甲方的合同工期施工；承包工程款结算与支付为按业主招标文件规定的计量支付时间、支付方法由甲、乙双方共同对已完合格工程进行现场计量，…由甲方按双方签订的项目承包施工单价(具体见项目单价清单)计算承包施工进度款，拨付给乙方。协议签订后，被告郑广胜就将案涉工程交由原告承包施工并负责工程相应出资义务。但工程开始施工时，被告郑广胜又称原告没有能力管理好工程并要求交由其施工管理，仅由原告负责工程的全部出资义务并直接在工程验收后由被告郑广胜连本带利汇给原告。基于原告对被告郑广胜的信任，原告就按其指令平时负责向指定人员支付各项工程出资款。而案涉工程的实际施工及材料进货等均由被告郑广胜负责并落实，且被告郑广胜负责与翔达公司直接沟通工程进展并结算相应的工程款。工程开工后，原告均按被告郑广胜的指令向其指定的人员汇入各项款项，原告平时委托妹妹周晨与被告郑广胜进行对接联系并负责工程汇款。原告按照被告郑广胜指定总共为工程汇款490856.33元，具体为：2018年3月8日汇入王焕勇帐户20万元；2018年3月14日汇入第三人翔达公司帐户18万元；2018年3月24日汇入王焕勇帐户6.8万元；2018年4月10日汇入何志伟帐户2.5万元及9375元；2019年1月21日缴纳税费8481.33元。案涉工程已于2018年11月份竣工验收合格，且工程审计也于2019年1月份审核完毕。原、被告之间实际上是松散型的合伙关系，原告负责投资，被告负责联系施工，包括所有工程事项具体均由被告负责。原告已经投资49万余元，被告陈述工程款已经到位20余万元，扣除相关费用，应当将已经到账的198221.12元款项立即支付给原告。案涉工程全部由原告投资，故应当将投资款先返还给原告，投资款返还完毕后有盈利的部分，因盈利分配双方未书面约定，故按照法律约定分配。 被告郑广胜辩称：被告从未与原告就案涉工程一事联系过，原告非案涉工程的实际参与主体，也非实际投资人，其无权主张涉案工程的利益。被告自始至终都是与周晨联系，证据也显示投资款是周晨投资的。被告只是居间人，与翔达公司联系、协调和沟通，被告不是涉案工程的权利义务主体，对案涉工程不享有任何权利，也不承担任何义务。本案真实情况是周晨想投资案涉工程，考虑到其身份是民警不便出面，让被告负责联系协调整个工程，并同意事后给被告一定的居间费用。被告与翔达公司经理联系时明确说到，其是代朋友咨询挂靠，挂靠合同是翔达公司与原告订立的，合同上“周琳”签名实际是周晨所签，并要求被告作为受托人在合同上面签字。根据合同法第402条规定，挂靠合同直接约束原告和翔达公司，合同权利义务由原告和翔达公司承担。周晨是工程的直接投资人，工程款由周晨直接支付，虽然是通过周琳的账号支付，但是该卡号是周晨代周琳办的，款项均由周晨操作打款。被告未获取案涉工程权益，案涉工程的所有进展被告一直与周晨联系报告，从未与原告联系报告，原告也从未向被告联系询问工程情况。被告未收取过任何涉案工程的工程款，原告无权向被告要求支付工程款，原告应向翔达公司主张工程款，而不是向被告主张。原、被告的合伙关系不成立，自始至终被告没有就案涉工程与原告进行沟通联系，周晨与被告是书法班的同学，被告是帮周晨的忙，与原告不存在关系。综上所述，被告是涉案工程的居间人，只是代为从中帮忙、沟通和协调，代理人、兼职劳动雇佣，被告从未经手过任何款项，也没收到工程款，没收到原告和周晨的任何报酬，原告的诉请于理不合、于法无据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 第三人周晨辩称：其是原告周琳的妹妹，案涉工程的投资人是原告，被告是经其介绍认识原告的。被告的辩称是为了混淆视听，第三人周晨与原告的微信聊天记录可见，当时周晨想让原告周琳去工地管理，被告多番阻拦，现在看来被告是有目的所为。被告郑广胜微信里发的所有材料合同均是后补的，这点从被告与包工头的合同中可以看出，很多款项是无稽之谈，所列的东西都不知道是何东西。这些材料合同也不能证明材料已经实际使用。第三人是单身，被告想给第三人买车，而被告是有妇之夫，故第三人不同意，被告就恼羞成怒。 第三人翔达公司辩称：翔达公司对原、被告之间的内部关系不知情，且与翔达公司无关。《施工责任协议书》的分包人明确是被告，该份协议并非面签，而是翔达公司与被告协商好后，确定分包人是被告，然后寄给被告的，原告在该份协议上面签字，对此翔达公司并不清楚。协议寄回后，翔达公司以为原告是派驻在案涉项目上的员工，因此，翔达公司并未与原告构成合意。原、被告之间不是合伙关系，双方没有合伙协议，也没有共同出资，不具备合伙的特征。翔达公司与被告是挂靠关系，具体挂靠费用双方口头约定，在协议上没有体现。在收到案涉诉讼材料前，被告从未向翔达公司提及过周晨和周琳。翔达公司收到了案涉工程款203536元，扣除相关税金和管理费后，应该支付给被告198221元，但是因为被告与翔达公司存在多年合作关系，被告尚欠翔达公司款项587837元，经多次催讨无果，翔达公司以明确跟被告说明案涉工程款抵充欠付翔达公司的上述钱款。 原告提供以下证据材料： 1.原告身份证1份，用于证明原告的诉讼主体资格； 2.被告户口基本信息1份，用于证明被告的诉讼主体资格； 3.合同1份，用于证明江苏恒业交通工程有限公司总承包交通信号灯项目，将桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程转包被翔达公司承建，翔达公司又将案涉工程转包给被告郑广胜施工的事实； 4.《路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目施工协议书》1份，用于证明案涉工程由江苏恒业交通工程有限公司分包给被告翔达公司施工的事实； 5.购销合同1份，用于证明被告翔达公司与供应商绍兴市泰和交通技术工程有限公司签订案涉工程的供货合同； 6.施工责任协议书1份，用于证明被告郑广胜与翔达公司签订施工合同，工程投资人实际为原告； 7.路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目验收报告1份，用于证明案涉工程已于2018年11月27日竣工验收合格； 8.微信聊天记录3份，其中周晨与郑广胜的微信聊天记录用于证明原告为实际投资人并享有工程审计后利润分配的权利，同时证实原告的汇款均系按照郑广胜的指令进行汇款，案涉工程均由郑广胜负责施工管理等；周晨与翔达公司财务的微信聊天记录用于证明翔达公司仅认与郑广胜结算工程款并认为所有工程款均已支付给郑广胜；周晨与何志伟的微信聊天记录用于证明案涉工程已符合工程款支付的条件； 9.台州银行对账单、税收缴款书、税收汇款凭证各1份，用于证明原告已按照郑广胜的指令已汇工程投资款及税费缴纳款共计490856.33元的事实； 10.周琳与郑小春之间的电话录音光盘及文字整理资料各1份，用于证明案涉工程由郑广胜施工，且工程已经施工完毕，因郑广胜欠翔达公司其他债务，导致案涉工程款被冲抵债务； 11.项目验收报告1页、工程款支付意见1页、工程款支付业务回单3份、发票3张，用于证明案涉工程已经验收完毕，工程款的90%已经全部支付完毕，剩余10%作为质保金暂扣，第二笔工程款在2019年11月已经付清，江苏恒业交通工程有限公司已经收到工程款，被告没有与江苏恒业交通工程有限公司办理支付工程款的手续； 12.公证书1份，原、被告的微信截图、周晨与被告的微信截图，用于证明案涉工程是周晨代表原告与被告交谈，工程实际投资人是原告，被告明知业务是原告而非周晨； 13.包清工合同、微信截图，用于证明所有工程联系人是被告，被告伪造合同蓄意侵吞合伙人财产，本来合同数额是20万元，被告自行修改为27万余元。 原告提供的证据经质证，被告郑广胜对证据1-5无异议；对证据6无异议，协议书确实是翔达公司寄给被告的，被告签了名字，周晨代签了周琳的名字，然后由周晨寄回给翔达公司；对证据7不清楚；对证据8真实性无异议，但认为不完整，原告只是截取了部分聊天记录，被告还有一些微信聊天记录进行补充；对证据9真实性无异议；对证据10-13无异议，但证据12关联性有异议，证据13的证明对象有异议。第三人周晨对证据1-13均无异议。第三人翔达公司对证据1-6无异议，但认为案涉工程实际由被告郑广胜联系，借用翔达公司的资质施工；证据5上的货款是原告起诉状上提及的18万元经翔达公司转至供货方；证据6明确合同签订人是被告郑广胜；对证据7真实性无法确认；对证据8中与翔达公司财务的微信聊天记录无异议，但是第三人没有说工程款已经全部支付给了被告，对其他人的聊天记录不清楚；证据9与翔达公司无关；证据10无异议，该份证据充分证明翔达公司不认识原告，也没有事先沟通或协商过；对证据11、12无异议；证据13有异议，与第三人无关。 被告郑广胜提供了下列证据材料： 1.微信聊天记录2份，用于证明施工协议书实际是翔达公司与周晨签订，周晨是实际投资人，被告只是中间人，受周晨之托寻找工程挂靠单位（即翔达公司），参与和挂靠单位日常沟通协调； 2.录音文字整理稿1份，证明内容同上。 被告郑广胜提供的证据经质证，原告对证据1中与郑小春的聊天记录不知情；对与周晨的聊天记录无异议，但证明对象有异议，不能证明本案实际投资人是周晨，而且被告明确讲明合同是跟原告签订的，所有联系都是被告指定的，这些聊天内容原告也都已经提供，不能证明被告是居间人的身份；对证据2真实性无异议，但证明目的有异议，当时沟通的时候原告也在场，所有事项都是被告负责联系的，原告只知道工程怎么样、要付多少钱。第三人周晨的质证意见同原告。第三人翔达公司对证据1中与郑小春的聊天记录无异议，但对证明目的有异议，之前被告从未提及过周琳或周晨，2019年2月份案涉工程的工程款支付至翔达公司后，被告让翔达公司把款项转至周晨的账户，翔达公司才第一次知道有周晨的存在。根据合同约定，案涉工程款肯定是要支付给分包人被告的；被告与周晨的聊天记录与翔达公司无关；证据2与翔达公司无关。 第三人周晨提交下列证据材料：微信聊天记录1份，用于证明双方当时在微信聊天中的内容。 第三人周晨提供的证据经质证，原告对证据无异议。被告对证据真实性无异议，但认为有些内容与本案无关。第三人翔达公司对证据表示不清楚。 第三人翔达公司提供了下列证据材料： 1.工程施工合同2份、郑广胜结算单1份、工程结算单3页、微信聊天记录9页，用于证明被告郑广胜与翔达公司有业务往来，被告郑广胜尚欠翔达公司工程款； 2.往来款对账单1份、微信聊天记录7页，用于证明翔达公司收到的工程款尚不足以偿还被告郑广胜欠付的款项。 第三人翔达公司提供的证据经质证，原告认为证据1与原告无关；对证据2证明对象有异议，案涉工程款不能用于抵扣被告的欠款。被告郑广胜对证据1、2均无异议。第三人周晨质证意见同原告。 原、被告及第三人提供的上述证据，本院认证如下：当事人提供的证据的真实性，本院均予以认定。 本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 江苏恒业交通工程有限公司中标路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目，与台州市路桥区交通建设集团有限公司于2018年1月25日签订《合同》一份。2018年3月，江苏恒业交通工程有限公司作为发包方，将路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程交与翔达公司承包施工，双方签订《路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目施工协议书》一份。据此，翔达公司作为发包人，被告郑广胜作为分包人，双方协商达成《路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程施工责任协议书》一份，其中协议约定：按业主招标文件规定的计量支付时间、支付方法有翔达公司和郑广胜共同对已完合格工程进行现场计量，翔达公司协助郑广胜进行相关试验报告等资料的收集整理，由翔达公司统一向业主报送计量支付报表，最后以业主审批后的实际工程量为依据，待业主将该工程计量支付款拨付翔达公司后，由翔达公司按双方签订的项目承包施工单价（具体见项目单价清单）计算承包施工进度款，拨付给郑广胜；在资金结算中，如业主未按招标文件执行，翔达公司未能及时获得业主支付的工程款，由郑广胜自行承担资金周转义务，不能因此停工等。翔达公司将协议首部分包人明确为郑广胜的上述施工责任协议书寄给郑广胜。郑广胜在协议尾部签字，郑广胜又让周晨在乙方委托代理人处代写“周琳”签字后，将协议寄还给翔达公司。 协议签订后，郑广胜安排施工人员进场施工。施工完毕后，包括案涉工程在内的路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目于2018年11月27日通过项目验收。路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目经审计，审定价为2230087元。建设单位于2019年1月、11月，已经支付给江苏恒业交通工程有限公司审定额的90%即2007078元。江苏恒业交通工程有限公司就案涉工程已经支付给翔达公司部分工程款203536元，翔达公司认为扣除税金及管理费后，郑广胜可领取的工程款数额为198221.12元，但翔达公司以郑广胜尚欠其到期债务为由未将该款交付郑广胜。 另查明：郑广胜与周晨原系朋友。郑广胜从事工程承揽施工，与周晨相识后，曾与周晨谈及中标工程项目后可让周晨的哥哥周琳做工程项目。在郑广胜联系承接案涉工程期间，其与周晨商谈投资事宜，周晨将该项目介绍给周琳参与投资，日常则由其与郑广胜联系。2018年2月28日，郑广胜微信联系周晨准备40万元以备工程随时开工使用，聊天中郑广胜说“你最简单的做法，把钱打到我这里，做好验收后拿到钱了，除去成本，我连本带利汇给你，你如果自己来管，估计管不好，也没有精力”。2018年3月14日，周晨微信给郑广胜，明确其会通知周琳按照郑广胜的要求汇付工程款项。2018年3月15日，郑广胜微信联系周晨，提及翔达公司寄过来的施工责任协议书让周晨来签字，周晨明确表示其不能签，郑广胜亦明确表示由周琳来签字。周晨按照郑广胜的指示，让周琳按照郑广胜指定的账户共汇款482375元，具体为：2018年3月8日汇入王焕勇帐户200000元；2018年3月14日汇入翔达公司帐户180000元；2018年3月24日汇入王焕勇帐户68000元；2018年4月10日汇入何志伟帐户34375元。2019年1月21日又代为缴纳税费支出8481.33元。 本院认为，根据原、被告及第三人诉辩意见，本案争议焦点为周晨在本案中的法律地位，原告的诉讼主体是否适格；原、被告之间是否是合伙关系；被告是否要向原告支付已到位工程款198221.12元。 （一）关于周晨在本案中的法律地位，原告的诉讼主体是否适格的问题 原告主张周晨系受其委托参与案涉经营活动，被告则主张周晨为实际投资人而非受托人。根据原告提供的案涉《施工责任协议书》，协议书上“周琳”的签名系周晨代签，该代签行为恰恰可以证明，周晨以委托人周琳名义与被告建立法律关系，而且在经营活动开展初期周晨与被告的微信聊天中亦明确合同主体是原告，被告指示周晨支付投资款时，周晨亦明确向其披露原告是投资款的支付主体，故周晨的上述行为是以原告周琳名义与被告建立法律关系，原告周琳亦认可周晨的代理行为，故周晨在本案中系受托人，受原告周琳委托处理委托事务，委托事务的法律后果则应由委托人承担，故原告提起本案诉讼的主体适格。被告辩称周晨没有委托书、在经营活动中存在操作周琳银行账户付款、向其催讨款项时自称投资款来源其女儿学费和向原告借款等，这些辩称的事实即使存在，都不能改变周晨作为受托人的法律地位。法律规定，委托人没有向受托人出具委托书，法律适用是可能构成无权代理，即使无权代理则被代理人追认后，法律责任由被代理人承担，而无须代理人自行承担责任。受托人为执行委托事务，代为操作银行账户付款、代为催讨等行为均属于委托事务执行范畴，并不导致受托人变成合同主体。在催讨中为能获得债务人履行债务使用各种理由或陈述，这些理由和陈述本身均不可能改变法律关系的性质，故被告的上述辩称均不影响周晨在本案中的法律地位。 （二）关于原、被告之间是否是合伙关系的问题 当事人之间虽然没有书面合伙协议，但具备个人合伙的其他条件，即各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的，则可以认定为合伙关系。个人合伙关系的建立必然存在特定的个人合伙的经营活动，合伙人期待通过该经营活动获得合伙盈余。本案中的经营活动即为路桥区预防道路交通事故全民大行动新建交通信号灯项目的桐泽线与上蔡加油站交叉口、桐泽线与杨戴村支路交叉口工程（以下简称案涉工程）的施工活动。根据案涉施工责任协议书，案涉工程由第三人翔达公司分包给被告，在工程实际施工中，亦由被告安排投入资金、材料和劳力，由其与材料商、劳务提供者等签订合同，结算价款，故被告为该工程的实际施工人，享有和承担实际施工人的法律权利和义务。被告辩称其不是涉案工程的权利义务主体，对案涉工程不享有权利，不承担义务，仅为居间、代理，甚至雇佣，完全有悖于客观事实，不符合法律规定，故本院对被告的该项辩称不予采纳。虽然原、被告没有签订书面合伙协议，但是被告为工程施工安排投入的资金来源于原告的提供，而且原告的受托人周晨为案涉工程施工亦提供一定劳动，被告亦向周晨报告案涉工程的施工进展情况，在双方合作初期的微信聊天中，被告亦明确由原告提供资金，由其负责工程管理，盈余分配为除去成本后由被告“连本带利”支付原告，故原、被告的各自上述行为已具备个人合伙的条件，应当认定为双方存在个人合伙关系。 （三）被告是否要向原告支付已到位工程款198221.12元的问题 原、被告及第三人翔达公司对被告依据案涉施工责任协议书可领取的已到位工程款数额为198221.12元并无争议，故本院对该数额予以确认。第三人翔达公司主张其对被告负有的该笔到期债务因被告对其亦负有到期债务587837元而相互抵销，被告在庭审中不认可第三人主张的上述到期债务数额，但其确认确实对第三人负有到期债务，且其不愿意就此争议起诉第三人予以解决，因原、被告之间的合伙关系为内部关系，对第三人翔达公司不产生法律约束力，案涉施工责任协议书的主体为被告和翔达公司，故如翔达公司主张的事实成立，翔达公司则有权依据法律规定进行债务抵销，而无须征得原告或被告同意。因被告和第三人翔达公司之间的债权债务争议未经裁决，故或翔达公司主张的被告对其所负到期债务超过本案款项，或未超过本案款项，两种情况下均导致被告应就本案款项对原告构成支付义务。如被告所负到期债务超过本案款项，则抵销成立，继而造成合伙经营的财产用于清偿了合伙人的个人债务，则被告理应就此向原告承担赔偿责任。如被告所负到期债务未超过本案款项，则抵销部分成立，未发生抵销效力的该份款项则因为被告拒不向第三人主张领取，构成不正当地阻止盈余分配条件的成就，则按照法律规定，视为条件成就，则被告亦理应向原告支付上述款项。综上，原告要求被告支付上述款项的请求，合法有据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 郑广胜于本判决生效之日起十日内支付周琳款项198221.12元。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4264元，由郑广胜负担。 周琳于本判决生效之日起十五内向本院申请退费；郑广胜于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额预交，在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内缴纳，逾期仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  杨志敏 人民陪审员  王景莉 人民陪审员  胡雄伟 二〇二〇年一月九日 书 记 员  陈 赛