浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1216号 上诉人（原审原告）：毛方忠，男，1974年2月17日出生,汉族，住浙江省衢州柯城区。 委托诉讼代理人：周益江，浙江无剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：德信地产（衢州）有限公司，统一社会信用代码91330800MA28F46P3M，住所地浙江省衢州市西区九华北路以东、三江中路以北宸园。 法定代表人：费忠敏。 委托诉讼代理人：徐骏，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭超，浙江天册律师事务所律师。 上诉人毛方忠与上诉人德信地产（衢州）有限公司(以下简称德信公司）因商品房销售合同纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7214号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭对本案进行了审理。毛方忠及其委托诉讼代理人周益江、德信公司委托诉讼代理人郭超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 毛方忠上诉请求：1.判令德信公司支付毛方忠实际逾期交房违约金，交付条件按合同约定；2.判令德信公司按8000元/月计算损失，时间以房屋实际修缮完好日为截止日；3.一、二审诉讼费由德信公司承担。事实及理由：一、一审遗漏诉讼请求，程序违法，应发回重审。一审遗漏审理毛方忠第五项判令德信公司为毛方忠所购房屋的小区配置人工照明系统的诉讼请求，遗漏审查《商品房买卖合同及补充协议》、《花园使用协议书》、《协议书》中格式霸王条款的法律效力，对地下室、车位、花园漏水影响使用排除消费者主要权利的格式内容未依法审查，毛方忠已经另行起诉确认该格式内容无效，本案应暂时中止审理。二、一审认定事实不清。毛方忠请求法院认定其所购房屋存在严重质量问题，德信公司应按照国家相应标准进行彻底修复整改包括但不限于地下室、屋面及卫生间防水层重做并加固，但一审法院未予认定。三、一审事实认定错误、适用法律错误。首先，商品房销售广告和宣传资料内容的性质应认定为合同内容，因为其意思表示内容具体明确，对房屋价格的确定有决定作用，出卖人违反该内容应承担违约责任。其次，商品房欺诈惩罚性赔偿问题，德信公司一直以碧桂园的名义销售房屋、欺诈毛方忠，对于地下车库、院内花园、地下室排污设施，并未按样板房标准进行交付，房屋所在小区也未按宣传材料配置人工造雾系统、夜光跑道及照明系统与夜光指示标识，构成虚假宣传，应依法支付已付购房款的一倍赔偿金。一审法院未认定欺诈错误。再次，关于商品房买卖合同逾期交房违约金问题，德信公司逾期交房应向购房者支付违约金，直至实际交付之日为止。按照商品房买卖合同司法解释第十七条规定，德信公司须按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准确定计赔毛方忠房屋空置损失。交付的房屋虽然经过有关行政管理部门审批，但事实上仍存在质量缺陷的客观事实，仍应承担责任。房屋渗漏在合理期限内经维修仍无法修复的，应当据实承担赔偿责任，包括直接损失和间接损失，可以比照最相类似商品房的市场成交价与买卖合同成交价的差额计算。四、房屋买卖合同引起多个不同法律关系和涉及不同主体，一审予以混淆。 德信公司辩称，1.系争房屋在2018年1月11日已经符合约定的交付条件，其在当日已经通知毛方忠前来收房，不应承担2018年1月12日以后的逾期交付责任。2.系争房屋存在的渗漏、裂缝问题不是双方约定可以拒绝收房的情形，且相关问题已经在交付前修复完毕。3.系争房屋的宣传所提及的雾森系统、夜光跑道、夜光标识等事项完全具备，实事求是，不存在欺诈。请求驳回毛方忠的上诉。 德信公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判驳回毛方忠的全部诉讼请求或发回重审。2.由毛方忠承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决依据的证据不足，判决存在明显错误。包括本案在内的共29起商品房买卖合同纠纷案虽然在法律关系上类似，但29案均为独立个案，每一起案件的事实并不相同。尤其是每套房屋是否存在质量问题、质量问题的严重程度、质量问题的影响程度、购房户是否向德信公司提出维修要求、质量问题的持续期限等等均存在明显的差异性。既然一审法院判决要求德信公司承担“因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失”，则应当将案涉房屋存在何种质量问题、该种质量问题的持续时间、该种质量问题对房屋产生何种损坏程度、以及该种损坏程度是否足以导致购房户无法使用房屋等事实区分个案分别进行查清认定，而不是将其中一案或几案所涉商品房存在的质量问题直接推定为29案中其余案件里不同商品房所存在质量问题情况的统一标准。毛方忠在一审提供了21张照片，其中10张无时间地点内容难以辨认，另12张拍摄于2019年1月、5月和6月，内容为墙面的修补痕迹，无法直接反映房屋存在渗漏水和裂缝问题。1.一审法院在判决书的事实查明部分（第14页第1段）中的陈述与事实不符。三次现场勘验均有德信公司工作人员在现场参与，承办法官每次现场勘验的房屋均不超过5套，则其勘验结论如何能适用于本案所涉其他房屋？2.一审法院在判决书的结论部分（第16页）中的认定也存在错误。判决书在该部分陈述了案涉房屋的实际情况，但是其分四段陈述的实际情况均与事实不符：（1）《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》是专门针对案涉房屋地下室、屋面、卫生间的渗漏等质量问题维修整改的专家方案，且在本系列案中所涉的鉴定过程中被鉴定机构认定为是有效的整改技术方案，法院认定“整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题”明显错误。案涉房屋在按技术方案整改维修后己经通过了竣工验收，恰好证明了案涉房屋在当时并不存在任何质量问题。（2）小强热线报道于2018年1月26日，且内容较为空泛，所拍摄的房屋亦并非本案案涉房屋，无论在时间上还是内容上，均与本案案涉房屋无关联性。（3）法院针对某几套房屋的勘察结论，不能想当然适用到其他未经勘察的案涉房屋上。经勘察的房屋存在渗水现象，不能直接推定其他未经勘察的房屋均存在渗水现象。况且，即使是经勘察的房屋，只要经维修过即存在维修痕迹。本系列案中29套房屋均在交付前经过维修，存在维修痕迹也不能说明该房屋处于一直的维修状态。（4）一审突兀的作出案涉房屋处于不间断的维修中的认定，既无事实说明，亦无证据支撑，与事实不符，是错误的认定。本案中，无论是毛方忠提供的照片和视频，还是承办法官的现场查勘，均仅能反映部分房屋在某一时点可能存在渗漏水的情形，甚至一审判决明确有两次现场查勘时均未发现房屋存在渗漏水。3.即使一审法院可以酌情作出赔偿的认定，也应基于本案案涉房屋在维修期间确实因不断维修而导致购房户不能正常居住的事实为前提。但在本案审理和判决中，一审法院并未针对本案案涉房屋的质量问题和维修时间进行单独的查证，由此产生的酌情赔偿认定因为事实不清、依据不足，也不具备自由裁量的基础，是错误的。二、一审法院适用法律不当，判决存在明显错误。一审判决中所引用的《城市房地产开发经营管理条例》的内容不存在，且一审法院引用不存在的内容作出了与现行法律不相一致的认定，该认定不能成立。1.查询现行有效的《城市房地产开发经营管理条例》第31条，其内容为“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任”，与一审法院所引完全不同。现行《城市房地产开发经营管理条例》第30条为“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，该条文与一审法院所适用的条款内容亦存在不同。一审法院引用的法律条文为并不存在的法律条文，由此作出的认定亦不能成立。2.一审法院所引用的不存在条款中载明，“因维修致使房屋使用功能受到影响或给购买人造成损失的，开发商应当负赔偿责任”，一审法院基于该不存在的条款认定德信公司的维修给购房户造成了“房屋使用功能受到影响”或“给购买人造成损失”，认定德信公司应承担赔偿责任。而现行有效的《城市房地产开发经营管理条例》去掉了“或”字，使得“房屋使用功能受到影响”和“给购买人造成损失”两种情形并非“或”的并列关系，而是递进关系。也就是说，维修必须在房屋原使用功能受到影响，并造成购买人损失两种情形同时具备并具有因果联系的情形下，德信公司才承担赔偿责任。而如前所述，本案中一审法院不仅未查明案涉房屋存在的具体质量问题，未查明该质量问题的程度，也未查明该质量问题是否会造成房屋使用功能受到影响，更未查明房屋使用功能受到的影响与购买人产生空置损失之间是否存在直接因果联系，在此情形下认定房屋使用功能受到影响，并直接导致购买人无法使用而产生如此长期的空置损失有失偏颇。3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款的规定，其中关于出卖人应承担的损失为“修复费用和修复期间造成的损失”。本案适用该条款的前提应是查明了案涉房屋的修复期间，以及修复与损失之间存在直接因果关系等事实问题。一审法院在未查明案涉房屋具体的修复期间以及修复行为与损失结果之间的因果关系的前提下适用该条款规定对德信公司的赔偿责任进行了酌情认定，属于适用法律不当。 毛方忠辩称，备案制情况下，竣工验收仅是对建设单位自主组织竣工验收行为程序性形式性审查，并非表明房屋质量合格。除法院现场勘查外，有大量证据证明系争房屋存在渗漏、裂缝等质量问题，不符合交付条件，逾期交付的损失和合同约定的违约金应由德信公司承担。原审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决德信公司承担空置损失并无不妥。请求驳回德信公司的上诉。 毛方忠向一审法院起诉请求：1.依法指定房屋质量检测单位对毛方忠从德信公司所购房屋进行质量检测，由德信公司承担检测相关费用；2.判令德信公司对毛方忠所购房屋质量问题承担修复责任，包括但不限于地下室、屋面及卫生间防水层重做并加固或承担全部修缮费用；3.判令德信公司重新设计、施工毛方忠所购房屋的小区地下排污系统、小区排水系统；4.判令德信公司按照样板房标准，对于毛方忠所购房屋的地下车库、院内花园进行改造施工，增加地下室排污设施；5.判令德信公司按照宣传材料，为原告所购房屋的小区配置人工造雾系统、夜光跑道及照明系统与夜光指示标识；6.判令德信公司支付毛方忠从2018年1月11日至实际收房之日止的违约金，按照每逾期一日已付房款（4472306元）万分之三计算，暂从2018年1月11日计算至2018年2月8日为38909元；7.判令德信公司承担毛方忠聘请律师费4200元及车旅费暂定500元；8.判令德信公司承担全部诉讼费用。在诉讼中，毛方忠于2019年7月8日提出增加诉讼请求申请书，要求判令德信公司赔偿其因房屋质量问题延迟入住的房屋空置损失117000元（按照同地段同类房屋租金标准6500元/月暂计算至申请之日的房屋实际空置月份18个月）。 一审法院认定事实：2016年12月2日，毛方忠作为买受人与作为出卖人的德信公司签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，该合同约定德信公司以出让方式取得位于衢州市地块，现定名“宸园”，毛方忠购买的商品房为预售商品房，房号为第38幢，建筑面积188.39平方米，单价23739.62元，该房产总价为人民币4472306元，付款方式为其他方式（商业贷款），并约定了付款期限及买受人逾期付款的违约责任；第九条约定出卖人应当在2018年1月10日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。第十条约定出卖人逾期交房的违约责任为：如逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同台账到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的15%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，按照合同约定，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。第十八条约定商品房实行保修制度。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。同日，双方签订《补充协议书》，其中对《浙江省商品房买卖合同》第十二条进行了修改。变更为：将原约定的“商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交房手续”变更为“该商品房达到本补充协议约定的交付条件后，出卖人未发出书面交付通知书给买受人或买受人未收到交付通知书的，以《浙江省商品房买卖合同》约定的交付日期届满之日为办理最终交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点。”双方一致同意，删除第十二条第2款的约定，关于商品房的质量问题，以本条为准：如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担。经鉴定该商品房不存在上述质量问题的，视为出卖人按照约定的交付日期已交付该商品房。该商品房存在地基基础和主体结构质量问题但买受人不解除合同的，或商品房存在导致无法正常居住使用的质量问题的，出卖人应负责修复，修复后方可交付该商品房给买受人。出卖人应承担修复费用及修复期间的逾期交楼责任。第三条第一款三项规定：出卖人设置的示范单位只作为买受人感受装饰与家具摆设的整体效果之用，不作为商品房的交付标准；同日，双方还签订了《花园使用协议书》、《买卖合同重要事项告知书》、《房屋情况告知书》、《银行按揭及公积金付款方式补充协议》。上述合同及协议签订后，毛方忠于2016年12月2日前支付首付款1472306元，剩余款项通过银行贷款支付，按照约定全部履行了付款义务，但是案涉房屋在竣工后验收、交房前出现了房屋屋面、卫生间及地下室存在严重漏水及房屋墙面、地面、地上及地下承重柱存在空鼓现象，墙体多处开裂等质量问题。对此，德信公司聘请专家针对以上问题中特别严重的屋面、卫生间和地下室渗漏问题，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审核会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。德信公司按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，并在《市区房地产开发项目竣工联合验收意见表》中签字。同日，下发《衢州市房地产开发项目竣工联合验收会议纪要》，对建设内容及规模、建设用地、工程质量、规划实施、消防设施、雷电灾害防护装置、工程配套均同意合格，对以下事项要求整改到位：1.绿地补植、草坪补植、修剪；2.绿地垃圾及时清理，清洗干净；3.枯死苗木及时更换。2018年7月16日，德信公司第三次通过平台发送收房通知，毛方忠仍未收房。2017年7月17日毛方忠提起了诉讼。在审理过程中，法院先后三次前往实地勘察，其中两次是在没有下雨的情况下，经勘察，案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有修复痕迹，没有渗水情况；一次是在连续下暴雨之后，经勘察，案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有渗水、裂缝情况，有的水很满。另查明：案涉房屋所在小区的地下排污系统和小区排水系统，毛方忠未提供相应的证据证明存在设计上和质量上的问题；德信公司在宸园装修了一套样板房，案涉房屋所在小区配备了雾森系统和夜光跑道、夜光标识，雾森系统位于排屋区入口，其中夜光跑道和夜光标识位于高层区，目前已建成使用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。毛方忠提出的第一项诉讼请求，关于鉴定机构的选择，法院依法通过摇号方式指定浙江三和检测有限公司对案涉房屋的质量进行鉴定；关于鉴定费用的承担，依据《补充协议书》的“如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担”的约定，鉴定费用应先由毛方忠预交。因毛方忠未缴纳鉴定费用，故对该诉讼请求不予采纳。对第二项诉讼请求，依据《浙江省商品房买卖合同》的“商品房实行保修制度。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务”的约定，于法有据，予以支持。对第三项诉讼请求，因毛方忠未提供案涉房屋所在小区的地下排污系统和小区排水系统存在设计上和质量上的问题，应承担举证不能的法律后果，不予支持；对第四项诉讼请求，因《补充协议书》约定了样板房并非案涉房屋的交付标准，无事实与法律依据，不予支持；对第五项诉讼请求，雾森系统已安装，位于排屋区入口，夜光跑道和夜光标识位于高层区，且高层区与排屋区相通，目前已建成使用，且毛方忠无证据证明《浙江省商品房买卖合同》中有约定在案涉小区建造夜光跑道和夜光标识，不予支持；对第六项诉讼请求即要求德信公司承担逾期交付的违约责任，前提在于德信公司是否构成逾期交房、涉案房屋是否存在主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用。根据《浙江省商品房买卖合同》第九条约定的在2018年1月10日前交房条件，即1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的三项条件，德信公司已具备了上述三项条件，并经五方行政部门综合验收合格，毛方忠未提供相反的证据足以推翻案涉房屋质量验收合格，故应认定案涉房屋符合交房条件，德信公司未构成逾期交房。关于案涉房屋是否存在主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用，根据《补充协议书》第十二条对房屋质量问题的处理程序要求，毛方忠虽然对案涉房屋的质量有异议，并提供了照片、视频等证据用于证明案涉房屋存在渗水、裂缝等质量问题，但最终未对案涉房屋进行质量鉴定，法院不能因此认定案涉房屋存在主体结构质量不合格；即使案涉房屋已竣工验收，且不存在主体结构质量不合格的情形，但案涉房屋其他的质量问题对毛方忠来说同样至关重要，毛方忠作为一名普通购房者，看中德信公司开发的高档小区的品牌以及品牌本身所隐含的质量高、增值快的特点，选择了案涉房屋，并按合同约定全额支付给德信公司购房款，期待按合同约定收下一套称心满意的房屋，却不曾想花费几百万购买的房屋存在质量问题，心里产生极大的落差，导致毛方忠未按时收房，德信公司作为开发商，应站在对方的角度换位思考，理解毛方忠的心情。因房屋质量问题严重影响正常居住使用的标准无明确的法律规定，但毛方忠只要能够提供案涉房屋存在质量问题，就有权追究德信公司一般质量保证责任，并要求对其造成的损失依法赔偿。从案涉房屋的实际情况看，首先，在竣工后、验收房前，案涉房屋的屋面、屋顶、地下室多处确实存在诸如渗水、裂缝、空鼓等现象。德信公司对此非常重视，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审核会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。德信公司按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题；其次，虽然案涉房屋经五方各行政监管部门验收合格，但之后的2018年1月26日的“小强热线”栏目对宸园排屋区的质量问题进行了报道；第三，法院受理后，先后三次现场勘察，墙面、地面等均有维修痕迹，说明德信公司一直在履行保修义务，且在连续下雨天仍会出现墙面、地面的渗水现象，说明案涉房屋仍存在质量问题；第四、从2018年1月11日至2019年5月期间，案涉房屋处于不间断的维修中；从法律规定看，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“对开发商交付的房屋不属于主体结构质量不合格的一般质量问题，在保修期内，购房者可请求开发商维修，因维修致使房屋使用功能受到影响或给购买人造成损失的，开发商应当负赔偿责任”,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定:“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行修复或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。综上，毛方忠不能因为案涉房屋存在一般的质量问题拒绝收房，毛方忠要求德信公司承担逾期交房违约责任的诉讼请求于法无据，不予支持；但是，案涉房屋存在一般的质量问题毋庸置疑，且德信公司对此也予以认可，只是认为仅应承担修复责任，这是对相关法律的不全面理解，故德信公司除应承担修复责任外，对毛方忠造成的因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失亦应依法酌情予以赔偿。对毛方忠提出的第七项诉讼请求，双方无约定，不予支持；对毛方忠增加的诉讼请求，将在赔偿损失中予以考虑。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、德信地产（衢州）有限公司对毛方忠所有的坐落于衢州市项目名称为“宸园”的第38栋房号为38-3的预售商品房按《浙江省商品房买卖合同》约定承担保修责任；二、德信地产（衢州）有限公司赔偿毛方忠因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失72000元，于判决生效之日十日内支付；三、驳回毛方忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11974元，由毛方忠负担10374元，德信地产（衢州）有限公司负担1600元，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，德信公司未提交新的证据材料，毛方忠提交了以下证据。 第一组证据，宣传资料一份，拟证明：项目宣传是有马来西亚设计师设计，但实际是国内设计师设计，所以德信公司存在虚假宣传。德信公司质证认为：真实性无异议，本项目园林确实是马来西亚设计师设计，但按照相关要求，境外设计师只能从事方案设计，扩充和设计图设计应当由境内的设计单位完成，因此，该证据不能证明待证事实。 第二组证据，项目排屋技术变更图纸及竣工图、衢州市住房和城乡建设局信息公开答复书、衢州市住房建筑工程质量通病防治措施、浙江政务网统一政务咨询投诉举报平台恢复结果、衢州市住房和城乡建设局专题会议纪要、建设单位验收专家组验收意见书、竣工合格备案书各一份，拟证明：因为没有按图纸施工，造成系争房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题。德信公司质证认为：其一，该组证据均不符合新证据的要求，不予质证；其二，在保留不予质证意见的前提下，认为该组证据的真实性、合法性、关联性均存疑，上述文件不能确定系争房屋的质量问题，而项目最终通过验收并备案，符合法律规定及合同约定的交付条件。 本院审查认为:关于第一组证据，德信公司认可真实性，本院对其真实性予以认定，但宣传时马来西亚设计师设计并不能得出项目全程由其设计的结论，不能证明待证事实，不予认定。德信公司对第二组证据的真实性和关联性有异议，第二组证据的真实性存疑，不能直接证明系争房屋没有按图施工，也不能证明系争房屋存在质量问题，不予采信。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案二审中主要的争议焦点是系争房屋是否存在质量问题、是否进行了维修以及是否给业主造成了损失。关于系争房屋是否存在质量问题及维修，系争房屋在约定交付时间前存在一定渗漏、裂缝等问题并进行了维修，各方均认可，并无异议，但在约定交付时间后是否仍存在质量问题和维修存在较大争议。根据谁主张谁举证的基本原则，在系争房屋所属工程已竣工验收的情况下，由业主毛方忠首先负担系争房屋存在质量问题的举证责任。毛方忠在一审提供了若干证据进行举证，完成了初步举证责任；德信公司认为业主举证中的“小强热线”报道与本案无关，照片无时间地点，内容除墙面涂抹疑似维修痕迹外难以辨认，以及其他证据都无法证明系争房屋存在质量问题，同时，德信公司在一审还提供了2019年7月28日统一拍摄的照片作为反证，但该照片的拍摄时间和地点难以明确，真实性存疑。另外，一审法院在工程竣工验收后的2019年3月5日现场勘查时，曾在排屋区地下室发现大量建筑材料，并在庭审中询问德信公司是否知情，德信公司对此没有正面回应，认为该问题等同于系争房屋在约定交付时间后是否维修。一审法院在庭审中还就系争房屋在约定交付时间后是否维修、最后维修时点及是否存在维修记录询问德信公司，德信公司表示应该存在维修记录，需要15日到20日进行核实，但至今未将核实结果提交法院。二审庭审中，本院就是否存在维修记录再作询问，德信公司仍未正面回应。综上，结合一审法院现场勘查情况，可以确信截至本案起诉时止，系争房产仍存在质量问题并仍需维修之事实的存在具有高度可能性。关于系争房屋的质量问题及维修是否造成毛方忠损失，系争房屋所处地段优越、实际面积较大、交易价格不菲，该房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题将会极大地影响毛方忠后续装修装潢和生活居住，同时在质量问题维修完毕之前擅自装修有可能扩大因房屋质量问题所造成的损失，事实上毛方忠在本案起诉前也拒绝收房和装修入住，因此原审法院按照租金市场价格判决德信公司赔偿毛方忠相应房屋空置损失，并无不妥。但同时需要说明的是，违约金具有损失填补性质，房屋空置损失的本质就是违约损失，与当事人约定的违约金性质相同，在原审已判决支持房屋空置损失的情况下，毛方忠关于要求德信公司按合同约定赔付违约金的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。因毛方忠在审理过程提出变更上诉请求，本院对与变更后的上诉请求无关的事实和理由不再审查。另外，关于德信公司提出的原审法院援引《城市房地产开发经营管理条例》的相关条款错误问题，经查，原审法院所援引条款确有错误，但对本案实质处理并无影响。 综上，毛方忠的上诉请求和德信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，德信公司上诉部分1600元，毛方忠上诉部分11794元，均由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年一月二十日 法官助理潘婷 书记员程涵薇