福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1608号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中建三局第三建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区关南园路2号，统一社会信用代码914201001776930413。 法定代表人：刘晓清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小龙，男，1989年6月28日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁德市钳固建材有限责任公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇南埕村工业区内，统一社会信用代码913509005729757435。 法定代表人：陈成龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯少熙，福建黎民友律师事务所律师。 原审被告：宁德恒大置业有限公司，住所地福建省宁德东侨经济技术开发区尚德路8号东侨开发区管委会办公楼3号楼206室，统一社会信用代码91350901MA34AKMX5L。 法定代表人：张智宇，董事长。 委托诉讼代理人：沈星，男，1989年8月22日出生，汉族，住浙江省三门县，系该公司员工。 上诉人中建三局第三建设工程有限责任公司（下称“中建三局”）因与被上诉人宁德市钳固建材有限责任公司（下称“钳固公司”）、原审被告宁德恒大置业有限公司（下称“宁德恒大”）买卖合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中建三局上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判支持其一审反诉请求。事实与理由: 一、一审事实认定错误。 合同第六条约定，被上诉人申请付款时，应同时满足两项支付条件：1.上诉人确认结算单，付款期限届满；2.被上诉人已提交增值税发票，且上诉人完成发票认证。一审仅以上诉人签收被上诉人发票就认定满足付款条件，不符合合同约定。该条亦约定，在满足上述两项支付条件的基础上，按照以下方式付款：主体封顶后二个月内支付至97%，剩余3%于结构主体验收通过后次月支付完成。上诉人提交的《砼供货量结算》、《送货单00304724》足以证明17#楼2018年7月封顶、18#楼2018年12月封顶、19#楼2018年1月封顶。且合同还约定，被上诉人应交付收款收据，但被上诉人并未提交收据。因此，双方约定的付款条件未成就，被上诉人无权要求上诉人付款。 二、逾期付款违约金过高，远超利息损失。 一审按日万分之三计算逾期付款违约金，与最高院的指导性意见相悖。本案可以按央行同期同类贷款基准利率1.3-1.5倍计算逾期付款违约金。 三、一审应支持上诉人反诉请求。 1.合同约定，被上诉人应提交混凝土出厂合格证和水泥检验报告，但被上诉人未依约交付，严重违约。一审要求上诉人举证证明被上诉人未交付材料，不符合常理和举证规则。 2.2018年8月12日，上诉人向被上诉人发出供货通知，但被上诉人明确拒绝供货，直至同年12月5日一直未供货，不履行合同义务，应支付违约金241万元。2018年8月，主体结构尚未封顶，被上诉人断供混凝土导致工程停工，上诉人将承担总包合同违约金及各项成本费用。一审却认为相关证据不能证明与本案的关联性，不符合事实。 钳固公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案自起诉至今已三年，上诉人拖欠巨额货款361.5188万元长达数年，严重影响了答辩人企业正常的生产经营，给答辩人造成巨大损失是显而易见的。其上诉请求明显没有事实和法律依据。上诉人长期恶意违约，且其上诉目的系为拖延还款，增加了答辩人的诉累、浪费司法资源，丧失基本诚信，请求二审法院尽快依法驳回。 宁德恒大辩称，支持一审判决。 钳固公司向一审法院起诉请求：1.判令中建三局立即偿付货款3615229.82元，并支付逾期付款违约金173129.94元（从货款应付之日起至实际清偿之日止按日万分之三计算，暂计至2018年10月31日）；2、判令宁德恒大对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实： 一、被告中建三局因承建被告宁德恒大御景半岛项目首期主体及配套工程建设项目需要，于2016年12月29日与原告签订合同，双方对混凝土价款及供应、工程结算及对账、价款支付、工程资料交付、违约责任等进行了约定，其中： 1.合同第六条价款支付第5点约定，乙方（原告，下同）向甲方（被告，下同）申请付款时，应同时满足“两项支付条件”：A、乙方申请付款依据的结算单已由甲方最终确认，付款期限已经届满；B、乙方已向甲方提供了足额的建筑业增值税专用发票，且甲方已完成发票认证；在“两项支付条件”达成的基础上，按照以下付款方式付款：材料进场验收合格后，每月20日结算上月21日至本月20日所应混凝土的结算。①水下桩部分:水下桩混凝土供应完后次月支付水桩结算款的50％，剩余50％6个月支付，每月支付1/6；②主体部分:±0.00完成后，次月支付＋0.00以下部分结算款的50％，剩余50％分6个月支付，每月支付1/6。±0.00以上部分，次月支付上月结算款的70％。主体封顶（每栋单独结）后二个月内支付至97％，剩余3％于结构主体验收通过后次月支付完成。 2.合同第七条乙方开具发票第1②点约定，乙方应当按每期结算金额开具当期增值税专用发票，并于发票开具之日起30天内提供给甲方，如乙方未提供发票或提供发票不合规、不及时、无法认证，甲方有权拒绝付款，且不视为甲方付款逾期，乙方无权要求甲方支付利息、违约金或赔偿损失。 3.合同第八条工程资料约定，1、乙方必须在砼运至现场前将该批砼相关技术质量资料提供给甲方；2、乙方应提供商品混凝土配合比试验报告、混凝土出厂质量证明书原件各一份;3、乙方应提供到场的每批砼配合比原件一份;4、工程资料的提供均为A4大小纸张，复印件均要加盖公章。 4.合同第十二条第2点约定，在商品混凝土的供应期间，乙方应根据甲方每次筑进度要求在约定期限内完成供应范围内的全部工作内容。乙方供货延期的，甲方按小时计收乙方违约金，违约金计取标准为本批次货款的1％。因乙方的供货速度满足不了甲方的施工进度而造成工期延误，甲方有权随时调整砼的供应量或终止本合同并另选其他供应商，乙方承因此造成的一切经济损失，并赔偿甲方本供应合同造价10％的违约金。 5.合同第十五条第3点约定，从通知确定浇筑时间起算超出6小时乙方未到现场，乙方向甲方承担贰万元/次的违约金。 二、2018年6月13日，俩被告与原告签订《补充协议》，内容为：甲乙双方于2016年12月29日签订《宁德恒大御景半岛项目首期主体及配套建设工程商品混凝土供应合同》，截至2018年5月1日，甲方确认该项目收到乙方供应商65225.5m3供货金额23148434.35元，甲方已付16300000元，尚欠货款6848434.35元。应甲方要求，现针对该项目的商砼供应、结算、对账、付款等事宜，经甲乙两方友好协商达成一致，订立本补充协议。一、甲方授权宁德恒大御景半岛项目首期主体及配套建设工程部及项目经理黄志鸿以及项目部工作人员周云龙、项目部工作人员刘大等代表甲方行使与乙方在履行合同过程中进行收货确认、结算对账等相关事宜。二、本补充协议签订后，甲方于2018年6月5日前向乙方支付货款2000000元，乙方恢复该项目17＃、18＃楼商砼供应至封顶，并保证于2018年7月31日前连续供应，甲方于2018年7月25日前向乙方支付按合同已到期的货款2850000元；甲方承诺其余的货款包括此后乙方供货款，保证按甲乙双方合同约定的期限支付，甲方若未按本协议付款，则以本协议约定的应付货款之日起按剩余应付货款每日万分之三向乙方支付逾期付款违约金。三、如甲方未按合同约定如期支付商混材料款，丙方有权直接代付商混材料款，并从甲方承接的宁德恒大御景半岛项目的工程款中扣除，甲方对此无异议。丙方自愿为甲方所欠乙方的全部货款（仅限于宁德恒大御景半岛项目首期主体及配套工程）及其逾期付款违约金承担连带保证责任。 三、《补充协议》签订后，被告中建三局于2018年6月15日向原告转账付款2000000元，被告宁德恒大于2018年11月30日向原告转账付款2000000元。 一审法院认为： 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告钳固公司与被告中建三局、宁德恒大签订的《宁德恒大御景半岛项目首期主体及配套建设工程商品混凝土供应合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，原、被告双方应当按照合同约定的内容全面履行各自的义务。现原告已按约提供了约定的混凝土及相应建筑业增值税专用发票，履行了己方义务，被告中建三局未按约履行合同义务，拖欠原告混凝土货款3615187.89元，事实清楚，证据确实充分，原告请求判令被告支付，予以支持。超过部分，原告请求判令被告支付，证据不足，不予支持。被告中建三局拖欠原告混凝土货款，其行为已构成违约，按约应承担违约责任。现原告请求判令被告中建三局支付从货款应付之日起至还清之日止，以所欠货款为基数按日万分之三计算的逾期付款违约金（其中，2000000元从2018年7月25日起计算至2018年11月30日止、850000元从2018年7月25日起计算至还清之日止、1998434.35元从2018年7月18日起计算至还清之日止、466222.26元从2018年12月4日起计算至还清之日止、300531.28元从2019年4月29日起计算至还清之日止），证据确实充分，应予以支持。被告宁德恒大自愿为被告中建三局拖欠原告的上述混凝土货款及逾期付款违约金提供连带责任担保，因此，应承担连带货款责任。被告中建三局提出反诉，请求判令原告立即交付混凝土出厂合格证和水泥检验报告，判令原告赔偿逾期供货违约金2410000元，证据不足，不予支持。被告中建三局、宁德恒大的抗辩意见，证据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、被告中建三局应于本判决生效之日偿还原告钳固公司货款3615187.89元；二、被告中建三局应于本判决生效之日向原告钳固公司支付从货款应付之日起至还清之日止，以所欠货款为基数按日万分之三计算的逾期付款违约金（其中，2000000元从2018年7月25日起计算至2018年11月30日止、850000元从2018年7月25日起计算至还清之日止、1998434.35元从2018年7月18日起计算至还清之日止、466222.26元从2018年12月4日起计算至还清之日止、300531.28元从2019年4月29日起计算至还清之日止）；三、被告宁德恒大应对被告中建三局的上述货款及逾期付款违约金承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向中建三局追偿；四、驳回原告钳固公司的其他诉讼请求；五、驳回被告中建三局的反诉请求。本诉案件受理费37107元，反诉案件受理费13040元，合计50147元，由被告中建三局负担，被告宁德恒大连带负担37107元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除对付款条件是否成就有争议外，对其余事实各方无异议。本院对无争议事实予以确认。 本院认为： 一、关于付款条件是否成就问题。双方签订的《商品混凝土供应合同》约定，钳固公司申请付款时，应同时满足“两项支付条件”：A、乙方申请付款依据的结算单已由甲方最终确认，付款期限已经届满；B、乙方已向甲方提供了足额的建筑业增值税专用发票，且甲方已完成发票认证；在“两项支付条件”达成的基础上，按照以下付款方式付款：材料进场验收合格后，每月20日结算上月21日至本月20日所应混凝土的结算。①水下桩部分:水下桩混凝土供应完后次月支付水桩结算款的50％，剩余50％6个月支付，每月支付1/6；②主体部分:±0.00完成后，次月支付＋0.00以下部分结算款的50％，剩余50％分6个月支付，每月支付1/6。±0.00以上部分，次月支付上月结算款的70％。主体封顶（每栋单独结）后二个月内支付至97％，剩余3％于结构主体验收通过后次月支付完成。钳固公司主张中建三局付款条件仅有1.结算已确认，付款期间届满；2.钳固公司已开具增值税发票，且中建三局已完成发票认证。中建三局主张除了上述两个条件外，还包括建筑主体封顶及钳固公司开具收款收据，而钳固公司主张的付款时间，建筑主体尚未封顶，且钳固公司未开具收款收据，故付款条件未成就。从双方诉辩情况可知，涉案货款双方已结算，且付款期间届满，钳固公司也开具了增值税发票，已满足合同约定的“两项支付条件”。虽《商品混凝土供应合同》有约定中建三局根据建筑主体封顶等工程进度支付相应货款比例，但工程进度情况的证明责任，应由作为施工方亦是材料买方的中建三局承担。二审中，中建三局承认涉案工程已封顶，但其并未提交何时封顶的具体证据，应承担举证不能的不利后果。至于收款收据，虽合同中约定钳固公司未开具收款收据，中建三局有权拒绝付款，但二审中中建三局也承认钳固公司未开具收款收据的情况下，其已支付货款两千多万。因此，钳固公司未开具收据收款不应成为中建三局拒绝支付货款的合理抗辩。故一审认定付款条件成就，中建三局应支付货款，对此认定正确，应予维持。 二、关于违约金是否过高问题。双方约定逾期付款违约金按日万分之三支付，折合月0.9%，该标准并不过高，无需调整。 三、关于中建三局一审反诉请求问题。1.关于混凝土出厂合格证和水泥检测报告，根据合同第八条约定钳固公司必须在混凝土运至现场前将该批混凝土的相关技术质量材料提供给中建三局；钳固公司主张其已将相关质量技术材料随货提交；且涉案货款对应的混凝土已被使用。现中建三局主张钳固公司未提交混凝土出厂合格证和水泥检测报告，应承担相应的举证责任，但其并未就此举证，应承担举证不能的不利后果。2.关于钳固公司是否违约问题，从本案事实来看，中建三局拖欠钳固公司货款，即便钳固公司停止供货，也属正当行使抗辩权，并不构成违约。 综上所述，中建三局的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53976元，由中建三局第三建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇二〇年一月六日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。