山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终632号 上诉人（原审被告）：青岛联合假日国际旅行社有限公司，住所地青岛市市南区香港中路96号409室。 法定代表人：盛建贞，职务执行董事。 委托诉讼代理人：綦海龙，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘施红，山东诚功律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：李君，女，1964年2月16日出生，汉族，户籍所在地青岛市即墨区，现住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：焦潇，山东和安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区香港中路68号华普大厦23B。 负责人：王莹，职务总经理。 委托诉讼代理人：高海滨，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海霞，山东德衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国国旅（山东）国际旅行社有限公司，住所地济南市历下区解放路14号农资大厦11楼。 法定代表人：曾小明，职务董事长。 上诉人青岛联合假日国际旅行社有限公司因与被上诉人李君、被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司、被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛联合假日国际旅行社有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项第二项，改判由被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司（以下简称“国旅青岛分公司”）、中国国旅（山东）国际旅行社有限公司向李君承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任，或发回重审；2.请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由： 本案依据合同签订情况及旅游项目实际经营情况，上诉人均并非实际旅游经营者及旅游辅助服务者，在本案中并非责任主体，不应承担责任。 被上诉人李君虽未与被上诉人国旅青岛分公司签订旅游合同，但在李君与上诉人签订的《团队境内旅游合同》第二十四条中约定，旅游者李君已同意采取拼团方式转至被上诉人国旅青岛分公司履行合同，且上诉人与被上诉人国旅青岛分公司签订的《旅行社组团社与合作社合作协议》中亦对此进行了约定，三方针对李君转团事宜已达成合意，且最终旅游合同的履行也是由被上诉人国旅青岛分公司实际履行，上诉人对此未组织、安排、规划任何行程，因此，无论是从合同书面形式上，还是实际履行上，本案上诉人均不能作为旅游经营者或旅游辅助服务者，更不应承担责任。 二、本案涉案纠纷系由第三方侵权造成，依据《团队境内旅游合同》约定及《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，本案相应损失应首先由侵权第三方承担责任，旅游经营者、旅游辅助服务者承担的是补充责任，况且本案实际旅游经营者及辅助服务者均非上诉人，上诉人在本案中不应承担责任。 依据《团队境内旅游合同》第十九条第3款约定，“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任”。依据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者及旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”结合上述合同约定及法律规定，此类旅游合同纠纷中的损失赔偿责任，均应首先由第三人即侵权方承担责任，侵权方承担责任后，旅游经营者及旅游辅助服务者依据过错承担，承担相应补充责任。涉案事故依据《道路交通事故认定书》由案外人赵显军承担主要责任，案外人刘兆聪承担次要责任，该责任认定已经针对事故成因及责任作出认定，即旅游经营者及旅游辅服务者未尽安全保障义务的责任在本案中承担次要责任。因此案外人赵显军应在本案中承担主要责任，剩余次要责任由案外人刘兆聪承担。而涉案客车（由案外人刘兆聪驾驶）所有人为青岛市国内旅游总公司，实际旅游经营者为被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司，与答辩人均无关联，答辩人对涉案事故发生并无过错。 综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原判决错误的认定上诉人为旅游经营者，本案的实际旅游经营者应为被上诉人国旅青岛分公司，其次，依据合同约定及法律固定，本案首要责任承担方应为侵权方，在侵权方承担责任后，方可由旅游经营者及旅游辅助服务者承担责任，再次，原告虽依据合同违约起诉赔偿，依据法律规定，旅游经营者及旅游辅助服务者也是因未尽到安全保障义务而承担责任，而本案中依据事故认定书，未尽安全保障义务造成事故结果发生所承担的是次要责任，而非全部责任。结合上述意见，上诉人请求贵院依法支持上诉人上诉请求。 被上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 李君向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费等经济损失347492元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由，2017年6月20日，原告与被告青岛联合假日国际旅行社有限公司签订团队境内旅游合同，约定由其为原告提供自2017年7月5日起至2017年7月9日的避暑山庄、乌兰布统五日游。2017年7月6日，原告乘坐被告提供的客车发生事故，导致原告受伤。另查明，被告青岛联合假日国际旅行社有限公司将该旅游项目转给被告中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司，被告中国国旅（山东）国际旅行社有限公司实际经营。为维护合法权益，原告特诉至法院，要求判如所请。 综合庭审举证质证情况及双方当事人的陈述，一审法院认定如下事实： 2017年6月20日，原告与被告青岛联合假日国际旅行社有限公司签订团队境内旅游合同，其中协议条款约定由其为原告等5人提供自2017年7月5日起至2017年7月9日共5天4夜的旅游行程，旅游费用成人为1400元、儿童（不满14岁）500元，不含门票、不占床、不含动车票，旅游费用合计6100元。合同签订时付清全款。旅行社赠送旅游意外险。协议条款二十三条约定，如不能成团，旅游者是否同意按下列方式解决，原告同意旅行社委托中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司履行合同。第二十四条拼团约定，原告同意中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司采用拼团方式拼至中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司。协议中对自费项目及购物亦进行了约定。同日，原告通过交通银行向被告青岛联合假日国际旅行社有限公司转帐支付5人旅游费用6100元。因被告青岛联合假日国际旅行社有限公司与被告中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司之间签有旅游组团社与合作社合作协议，被告联合假日国际旅行社有限公司将原告等5人拼团至中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司。原告等5人于2017年7月5日至2017年7月9日，参加由被告中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司组织的承德地区、草原等地5日游。2017年7月6日16时4分许，原告乘坐的大型普通客车发生交通事故，该事故经围场满族蒙古族自治县公安交通警察大队出具围公交认字[2017]第7053号道路交通事故认定书认定，原告乘坐的车辆的驾驶员擅自将其驾驶的大客车所有乘客的安全带缭绕在座椅底部的骨架横梁处，致使乘坐人员无法发现和正常使用安全带，人为造成隐患，负事故次要责任，原告及其他人员无责任。 原告受伤后，被送住围场满族蒙古族自治县医院进行就治，经诊断为右胫腓骨骨折，左手、左足皮肤擦伤，腰1椎体左侧横突骨折。2017年7月9日出院。出院医嘱建议乘坐救护车，在医护人员陪同下，尽早回当地治疗。2017年7月9日，原告入住山东大学齐鲁医院进行住院治疗，经诊断为右胫腓骨闭合性骨折、腰1压缩骨折、多处软组织损伤、外伤牙齿缺失等。自2017年7月9日至9月11日，原告住院治疗64天，花费医疗费用126496.53元。自2018年8月1日至2018年8月9日，住院行右胫腓骨干骨折术后，住院医疗费用为11083.04元，门诊费用6053.09元。二次住院及门诊费用共计143732.66元。 经原告申请，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级、出院后护理期限、后续治疗费用进行鉴定，该鉴定所于2018年4月23日出具鉴定意见书，鉴定意见为李君因外伤致腰部损伤为九级伤；因外伤致右下肢损伤为十级伤残；出院后护理期限为30天；后续治疗费用建议为10000元-12000元。原告交纳鉴定费2860元。 庭审中，原告提交医疗费票据主张医疗费用143732.66元；提交与即墨市华隆装饰有限公司签订劳动合同，证明其系该公司财务人员，月工资底薪为3000元加催收单位应收款数额提成以现金形式每月10日发放，加提成后实领工资在4000元-5000元之间，工资以现金方式发放。原告按每月3000元，主张6个月的误工费18000元。被告认为，该真实性无法确认，因原告与第三方之间签订的协议。其次该劳务合同显示有效期到2018年10月19日，即便该劳务合同真实履行，误工费不应按原告起诉时所主张的误工天数来计算。原告已达法定退休年龄，其在并未提交收入证明的前提下，被告认为不应支持误工费。提交青岛市即墨区北安街道双龙埠村村民委员会出具证明，证明原告的母亲张文华，1930年3月31日生，无劳动能力、无收入来源、生育三个子女。提交护口簿、出生医学证明，证明其子江浩出生于2002年11月11日。主张被扶养人生活费。提交陪护协议、发票二张，金额分别为15360元（65天×236元/天）、1920元（8天×240元/天）主张第一次住院护工费用15360元，出院后30天的护理费用5235元（63702元÷365天×30天），第二次住院护理费用1920元，共计22515元。提交青岛家吉送健康管理有限公司出具接送服务费发票及河北省高速公路收费专用收据一宗，主张交通费用7385元。提交住宿发票二张，开票日期为2017年7月8、9日二天，金额为360元236元，共计596元。提交购买拐杖发票一张，金额为120元，主张残疾辅助器具费。提交2017年2月1日，购买华为手机发票，金额为3899元，主张财产损失。另查明，被告青岛联合假日国际旅行社有限公司已给付原告90000元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”。根据上述规定，非因旅游经营者的原因造成旅游者人身损害时，旅游者有权选择依照合同法要求旅游经营者承担违约责任或者依照侵权法要求侵权人承担侵权责任，但二者只能择其一。旅游经营者和侵权人分别基于合同关系和侵权关系对旅游者的人身损害承担赔偿责任，侵权人承担的是终局责任，旅游经营者承担的是替代责任，旅游经营者承担替代责任后可向终局责任承担者追偿，终局责任承担者向旅游者承担责任后，则该债务消灭，旅游者无权再向旅游经营者主张违约责任。本案中，原告李君主张合同之诉，根据合同相对性原则，应由被告联合假日国际旅行社有限公司按合同约定承担赔偿责任。被告及被告中国国旅（山东）国际旅行社有限公司不是本案合同适格被告，应当驳回对被告中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司、中国国旅（山东）国际旅行社有限公司诉讼请求。被告联合假日国际旅行社有限公司在承担责任后，可以另案向被告中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司、被告中国国旅（山东）国际旅行社有限公司主张权利。原告在旅游行程中因第三人原因受伤，导致合同无法继续履行，其要求被告承担赔偿责任及退还尚未实际发生的费用于法有据，结合原告提交的证据，做以下认定。 医疗费143732.66元，系其实际产生，应予支持。 住院伙食费7500元，符合相关规定，予以支持。 误工费，结合原告伤情及医嘱，酌情支持10000元。 残疾赔偿金207574元，计算正确，予以支持。 被扶养人生活费，原告的母亲有生活来源，不予支持。其子扶养费10087元，予以支持。 护理费，原告主院期间实际产生护理费用17280元，结合鉴定意见，原告出院后确需护理，酌情按160元/天，予以支持4800元。共计22080元。 交通费8100元，系实际产生，予以支持。 住宿费596元，原告受伤后，家属到事故地办理事宜产生住宿，予以支持。 残疾辅助器具120元，予以支持。 财产损失，原告虽提交购买手机发票，但未提交因事故造成手机损失的证据，故对该项请求，不予支持。 旅游费，原告在出行第二天发生事故，大部分行程未完成，酌情退还1200元。 鉴定费2860元，予以支持。 上述费用共计413849.66元。因被告青岛联合假日国际旅行社有限公司已给付90000元，应予扣除。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款、第十三条之规定，判决：一、被告青岛联合假日国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失322649.66元。二、被告青岛联合假日国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内退还原告李君旅游费1200元。三、驳回原告李君的其他诉讼请求。四、驳回原告对被告中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司、被告中国国旅（山东）国际旅行社有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6512元，由被告青岛联合假日国际旅行社有限公司负担。因原告已预交，被告应负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告。 二审查明事实与原审一致。 本院认为，当事人各方对本案涉及赔偿责任主体有争议。2017年6月20日，李君与上诉人青岛联合假日国际旅行社有限公司签订团队境内旅游合同，旅行社赠送旅游意外险。协议条款二十三条约定，如不能成团，旅游者是否同意按下列方式解决，李君同意旅行社委托中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司履行合同。第二十四条拼团约定，李君同意中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司采用拼团方式拼至中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司。被告联合假日国际旅行社有限公司将李君等5人拼团至中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司。李君等5人于2017年7月5日至2017年7月9日，参加由被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社青岛分公司组织的承德地区、草原等地5日游。2017年7月6日16时4分许，李君乘坐的大型普通客车发生交通事故，该事故经围场满族蒙古族自治县公安交通警察大队出具围公交认字[2017]第7053号道路交通事故认定书认定，李君乘坐的车辆的驾驶员擅自将其驾驶的大客车所有乘客的安全带缭绕在座椅底部的骨架横梁处，致使乘坐人员无法发现和正常使用安全带，人为造成隐患，负事故次要责任，李君及其他人员无责任。 李君受伤后，应获得赔偿的医疗费、住院伙食费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费等共计413849.66元。扣除上诉人青岛联合假日国际旅行社有限公司已给付部分，尚欠322649.66元。 一审法院认定，李君主张合同之诉，根据合同相对性原则，应由被告联合假日国际旅行社有限公司按合同约定承担赔偿责任。被告及被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司不是本案合同适格被告，应当驳回对被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司、中国国旅（山东）国际旅行社有限公司诉讼请求。被告联合假日国际旅行社有限公司在承担责任后，可以另案向被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司、被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司主张权利。判决上诉人青岛联合假日国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李君各项损失322649.66元，上诉人青岛联合假日国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内退还李君旅游费1200元，驳回李君的其他诉讼请求，驳回李君对被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司青岛分公司、被上诉人中国国旅（山东）国际旅行社有限公司诉讼请求。原审裁判，于法有据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6158元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇二〇年一月二十二日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉