中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终797号 上诉人（原审原告）：菲利普莫里斯生产公司（法文名称：PhilipMorrisProductsS.A.）。住所地：瑞士联邦纳沙泰尔凯·让尔诺路3号（QuaiJeanrenaud3,Neuchâtel,Suisse）。 法定代表人：伊丽莎白·安妮·默里，总专利法律顾问助理。 法定代表人：艾德里安·罗伊·埃根，高级专利法律顾问。 委托诉讼代理人：苏娟，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘迎春，北京市金杜律师事务所专利代理师。 上诉人（原审被告）：东莞市玺丰自动化设备有限公司。住所地：中华人民共和国广东省东莞市樟木头镇樟洋社区金洋工业区恒鑫科技园F栋一楼002号。 法定代表人：陈解放，总经理。 委托诉讼代理人：莫建坤，广东腾锐律师事务所律师。 上诉人菲利普莫里斯生产公司（以下简称菲莫公司）因与上诉人东莞市玺丰自动化设备有限公司（以下简称玺丰公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年7月25日作出的(2018)粤73民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理，上诉人菲莫公司的委托诉讼代理人苏娟和刘迎春、上诉人玺丰公司的委托诉讼代理人莫建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 菲莫公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判玺丰公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害ZL20138003XXXX.5发明专利权的SMARTONE电子烟产品的行为，并销毁库存侵权产品、半成品、宣传材料及生产设备、模具和原材料，并召回或销毁控制范围内的所有侵权产品；3.玺丰公司赔偿经济损失100万元（人民币，下同）及合理费用45万元。事实和理由： （一）原审判决认定事实错误 1.菲莫公司一审时提交的270号公证书证明玺丰公司的销售行为，而非玺丰公司自认。 2.玺丰公司工作人员张晓平提交的名片显示有http://www.3ztek.com网址和xpzhang@hf-3z.com邮箱，后张晓平又提供了xpzhang@3ztek.com邮箱，该邮箱回复邮件提及与日本公司InterbloomLLC的关系，张晓平与日本公司的网络邮件也采用上述2个邮箱。原审未认定玺丰公司工作人员为相关邮件回复者错误。 3.张晓平的回复邮件已提及玺丰公司为InterbloomLLC生产产品。日本案件中InterbloomLLC的答辩状指明玺丰公司是生产、销售者及中国库存产品数量，调解书也给出了被诉侵权产品的型号、照片、在日本的库存数量。故应认定玺丰公司的制造行为。 4.张晓平提供名片的行为意在后续销售，应认定玺丰公司存在许诺销售行为。 5.判决书关于库存产品数量认定错误，如前所述日本案件答辩状和调解书都指明玺丰公司有库存。 （二）原审确认赔偿数额过低。玺丰公司和InterbloomLLC联络函显示库存被诉侵权产品数量为17000台，按单价200元、利润率40%计算，侵权获利应为136万元，原审仅判赔17万元过低。菲莫公司维权费用包括公证、律师费等在内45万元。 玺丰公司辩称：原审中玺丰公司仅自认销售行为，不存在制造和许诺销售行为。张晓平未使用xpzhang@3ztek.com邮箱，在案证据不足以认定张晓平使用了该邮箱。张晓平提供名片不足以认定为许诺销售行为。原审法院未依据邮件的电子证据内容认定玺丰公司存在制造行为以及未认定库存正确。菲莫公司主张的维权费用不是本案必须支出费用，请求驳回菲莫公司的上诉。 玺丰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回菲莫公司的诉讼请求；诉讼费由菲莫公司负担。事实和理由：被诉侵权产品的加热组件不是用于加热气溶胶形成基材，而是用于加热烟叶；被诉侵权产品不是手持式发烟装置而是一种加热器，故未落入涉案专利保护范围。原审判决赔偿数额过高，没有事实和法律依据。 菲莫公司的答辩意见与其上诉意见一致。 菲莫公司向原审法院起诉，原审法院于2018年7月18日立案受理，菲莫公司请求判令玺丰公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害ZL20138003XXXX.5发明专利权的SMARTONE电子烟产品的行为，并销毁库存侵权产品、半成品、宣传材料及生产设备、模具和原材料，并召回或销毁控制范围内的所有侵权产品；3.玺丰公司赔偿经济损失100万元及合理费用15万元。 原审法院认定如下事实： 2013年12月17日，菲莫公司提出“气溶胶产生系统的加热组件”发明专利的国际申请，国际申请公布日为2014年7月3日。进入国家（中国）阶段日期为2015年1月15日。国家知识产权局对涉案专利申请予以公布，公开号为CN104470387B。2016年6月1日，菲莫公司获得国家知识产权局的授权，专利号为ZL20138003XXXX.5。菲莫公司最近一次缴纳专利年费时间为2018年12月10日。菲莫公司在一审庭审中明确主张涉案专利权利保护范围是权利要求1、2、4、5、6、7、11、12、13、14。涉案专利授权公告文本中上述权利要求记载如下： 1.一种用于加热气溶胶形成基材的加热组件，包括：加热器，其包括电阻加热元件和加热器基底；以及连接到所述加热器的加热器安装座；其中所述加热元件包括第一部分和第二部分，所述第一部分和第二部分配置成当电流通过所述加热元件时，所述第一部分被加热到比所述第二部分更高的温度，其中所述加热元件的所述第一部分位于所述加热器基底的加热区域上，所述加热元件的所述第二部分位于所述加热器基底的保持区域上；其中所述加热器安装座固定到所述加热器基底的所述保持区域。 2.根据权利要求1所述的加热组件，其中所述加热器安装座包括聚合物材料。 4.根据权利要求1或2所述的加热组件，其中所述加热元件的所述第二部分包括两个区段，这两个区段中的每个区段单独地连接到所述加热元件的所述第一部分以限定从所述第二部分的该区段到所述第一部分到所述第二部分的另一个区段的电流路径。 5.根据权利要求1或2所述的加热组件，其中所述加热元件包括配置成电连接到电源的第三部分，其中所述第三部分位于所述加热器安装座的与所述加热元件的所述第一部分相对的一侧上。 6.根据权利要求5所述的加热组件，其中所述第三部分由与所述第一和第二部分不同的材料形成。 7.根据权利要求1或2所述的加热组件，其中所述加热元件的所述第一部分与所述加热器安装座间隔开。 11.根据权利要求1或2所述的加热组件，其中所述加热器基底包括平面和锥形端，所述加热元件位于所述平面上，所述锥形端配置成允许插入到气溶胶形成基材中。 12.一种气溶胶产生装置，包括：壳体；根据权利要求1所述的加热组件，其中所述加热器安装座连接到所述壳体；连接到所述加热元件的电源；配置成控制从所述电源向所述加热元件的电力供应的控制元件。 13.根据权利要求12所述的气溶胶产生装置，其中所述壳体限定了围绕所述加热元件的所述第一部分的腔体，所述腔体配置成容纳含有气溶胶形成基材的气溶胶形成物品。 14.根据权利要求12或13所述的气溶胶产生装置，其中所述装置是手持式发烟装置。 涉案专利说明书发明内容[0010]段记载：正如这里使用的，术语“气溶胶形成基材”涉及能够释放可以形成气溶胶的挥发性化合物的基材。这些挥发性化合物可以通过加热所述气溶胶形成基材来释放。气溶胶形成基材可以方便地是气溶胶产生物品或发烟物品的一部分。[0011]段记载：正如这里使用的，术语“气溶胶产生物品”和“发烟物品”指的是包括能够释放可以形成气溶胶的挥发性化合物的气溶胶形成基材的物品。例如，气溶胶产生物品可以是一种发烟物品，该发烟物品产生可以通过用户的口直接吸入到用户肺部中的气溶胶。气溶胶产生物品可以是一次性的。包括含有烟草的气溶胶形成基材的发烟物品称作烟草棒。 （2018）京长安内经证字第270号公证书记载：2018年1月2日，思朴知识产权代理（上海）有限公司北京分公司委派其代理人王超群向北京市长安公证处申请，对该公司指派的调查人员前往玺丰公司处购买相关产品的过程及在此过程中取得的资料进行证据保全公证。同年1月3日下午，该处公证人员会同思朴知识产权代理（上海）有限公司北京分公司指派的调查员来到位于广东省东莞市樟木头镇漳洋社区金洋工业区恒鑫科技园F栋一楼0002号的“东莞市玺丰自动化设备有限公司”处，调查员从该公司一位姓“张”的男士（提供的名片显示其姓名为“张晓平”，名片正面自上而下依次印有“東莞市璽豐自動化設備有限公司张曉平Mobile:+86-13360669168Email:xpzhang@hf-3z.comHttp://www.3ztek.com地址：廣東省東莞市樟木頭鎮金洋工業區恒鑫科技園F棟”等内容）处购买到产品五十个，并为此支付货款1万元整，张晓平收款后出具《东莞市玺丰自动化设备有限公司销售单》一张（收据载明商品名称为“电子加热器”、数量为50台，单价为200元，金额为1万元，加盖有“東莞市璽豐自動化設備有限公司業務專用章”字样的印章）。调查员从现场购买的五十个产品中取出五个自行保存，其余产品与现场取得的名片、销售单及TF卡全部经该处加封后交由申请人保管。 （2018）沪黄证经字第3419号公证书记载：2018年7月10日，思朴知识产权代理（上海）有限公司为维护菲莫公司的合法利益，向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。同年7月25日，由其委托代理人席铎操作该处电脑，输入网址www.office.com，然后输入电子邮件地址travisxi@sips.asia,登录上述邮箱浏览相关邮件及附件并实时打印。相关电子邮件摘录如下：主题为“关于东莞市玺丰自动化设备有限公司产品侵犯专利权一事的致函”的电子邮件显示其发送时间为2018年2月12日9时45分，发件人为TravisXI,收件地址为xpzhang@3ztek.com;xpzhang@hf-3z.com；wms@hf-3z.com。该邮件主送东莞市玺丰自动化设备有限公司（3ZTechnologyCompanyLimited），地址为东莞市樟木头镇漳洋社区金洋工业区恒鑫科技园F栋一楼002号。该邮件内容摘录如下：“敬启者：我方接受PhilipMorrisProductsS.A（以下简称为‘PMPSA’）公司委托，特此致函你方就名为‘KAEDE’‘SMARTONEHeatedsmokingassistingtoolKAEDEKit’（中文翻译：‘SMARTONE加热式吸烟辅助器具’）（所述‘侵权产品’）的两代电子加热烟草设备产品的生产、出口及销售一事进行沟通……我方客户要求你方：1.立即停止生产、销售、许诺销售、宣传、接受订单或完成已下单的订单（且不会在将来继续这些行为或指使他人代表你方从事类似行为）侵权产品或以任何形式进行其他与侵权产品相关的一切经营行为……我方相信你方会对此事件给予紧急关注，并于2018年2月27日星期二营业时间结束前对我方作出回应……如有任何疑问，请联系我方席先生（电邮：travisxi@sips.asia或电话：+862134770522转812）。”邮件收条表明该邮件在收件人（xpzhang@3ztek.com;xpzhang@hf-3z.com；wms@hf-3z.com）的电脑上曾显示过，显示时间为2018年2月22日11时11分49秒。 2018年2月22日11时16分，xpzhang@3ztek.com回复邮件内容摘录如下：“致Travisxi，Danplane：新年好！关于您提到的产品，我方仅为InterbloomLLC生产交付。我们了解InterbloomLLC已经和PhilipMorris在接触处理这件事情，我们早已经停止生产并等待InterbloomLLC的指令。如果有任何疑问，请联系InterbloomLLC。”该邮件落款处显示有“东莞市玺丰自动化设备有限公司电话：0769-82173503传真：0769-83845710营业部张晓平86-133-6066-9168xpzhang@3ztek.com东莞市樟木头镇金洋管理区恒鑫科技园”的信息。 2018年4月6日晚上10时39分，DanPlane发送邮件至如下收件地址xpzhang@3ztek.com;xpzhang@hf-3z.com；wms@hf-3z.com，同时将邮件抄送给TravisXi等。该邮件显示主送东莞市玺丰自动化设备有限公司（3ZTechnologyCompanyLimited），地址为东莞市樟木头镇漳洋社区金洋工业区恒鑫科技园F栋一楼002号。该邮件内容摘录如下：“敬启者：关于你方电子加热设备侵犯知识产权之事宜。你方于2018年2月22日发送的回复邮件已收悉。在你方上述邮件中，你方声称你方生产的侵权产品（如我方于2018年2月12日向你方发送的信函中所定义）仅供销售给以及出口至位于日本的InterBloomLLC……经过详细的专利侵权分析以及严格的测试，PMPSA有充分理由认为，你方生产并销售给InterBloom的侵权产品除了侵犯PMPSA的外观设计专利权，还同时侵犯了PMPSA及其关联公司在中国所拥有的其他专利权，包括PMPSA在中国拥有的授权公告号为CN104470387的发明专利权……如果你方以及白鹰在2018年4月11日前未能作出回应、或未能完全履行上述要求、或未能提供书面保证，PMPSA将考虑针对你方公司向中国法院提交附件所述的起诉状，并不再予以另行通知。若您对这封信函有任何疑问，请联系我方席先生（电邮：travisxi@sips.asia或电话：+862134770522）。” 2018年2月12日TravisXI发送的主题为“关于东莞市玺丰自动化设备有限公司产品侵犯专利权一事的致函”的电子邮件项下附件3为《致白鹰公司的信函》。该信函记载内容如下：“东莞市玺丰自动化设备有限公司（3ZTechnologyCompanyLimited）联络函，编号：NB20180081，送：INTERBLOOMLLC南川总经理0081-80-5298-8898，关于调查电子加热器在库完成品说明，本公司电子加热器制成品在库数量17000台。”该信函还显示加盖有玺丰公司的公章。 菲莫公司当庭提交被诉侵权产品实物一箱，玺丰公司经查验后确认封存完好，可以进行比对。拆封后，可见包裹内装有包装盒上标有“SMARTONE加热式吸烟补助具”字样的产品四十五件，上述产品本身、包装盒及说明书均未见制造商的信息。菲莫公司指控上述产品均为本案被诉侵权产品，上述产品的型号及产品实施的技术方案均一致，玺丰公司对此予以确认，表示可从中随机抽取一件产品进行比对。将被诉侵权产品包含的技术特征与涉案专利权利要求1、2、4、5、6、7、11、12、13、14记载的技术特征进行比对，菲莫公司主张被诉侵权技术特征与涉案专利权利要求1、2、4、5、6、7、11、12、13、14记载的相应技术特征一一相同，落入涉案专利权的保护范围。玺丰公司认为两者存在以下区别技术特征，分别为：1.被诉侵权产品的加热器基底与涉案专利的加热器基底的材质不同。2.被诉侵权产品的加热组件不是用于加热气溶胶形成基材，而是用于加热烟叶。涉案专利权利要求1、11、13均有记载气溶胶形成基材这项技术特征，但是没有清晰界定气溶胶形成基材具体是指什么。本案被诉侵权产品是一种烟叶加热器，涉案专利说明书没有直接指出烟叶就是气溶胶形成基材，菲莫公司在庭审中一再陈述无法确认烟叶是气溶胶形成基材，若烟叶非气溶胶形成基材的话，则被诉侵权技术方案没有落入涉案专利权的保护范围。3.被诉侵权产品不是手持式发烟装置，仅是一种加热器。除上述区别技术特征以外，玺丰公司亦确认其余被诉侵权技术特征与涉案专利权利要求1、2、4、5、6、7、11、12、13中记载的对应技术特征一致。菲莫公司对此表示，关于区别特征1，涉案专利权利要求1没有限定加热器基底的材料，显然，被诉侵权产品具备加热器基底。关于区别特征2，涉案专利说明书[0010]段、[0011]段对气溶胶形成基材作出了明确的定义，[0043]段至[0046]段还对固体气溶胶形成基材作出了解释。气溶胶形成基材包含范围较广，烟叶是气溶胶形成基材的一种。关于区别特征3，被诉侵权产品的名称为“加热时吸烟辅助器”，所谓的发烟装置就是指电子烟装置。 另查明，玺丰公司成立于2007年5月24日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，经营范围是销售、安装、调试自动化机械设备及配件、工控元件、气动元件、液压元件、仪器仪表、风动工具、电动工具、低压电器、电子产品及零件、通讯设备及配件、网络设备及配件，上述商品进出口及提供相关的配套业务。 上述事实，有菲莫公司提交的专利权授权公告文本及登记簿副本、专利年费收据、公证书、被诉侵权产品加热器加热片温度测量的说明及翻译件、电子烟行业媒体报道、某电子烟企业2017年年度报告、律师费发票、翻译费发票等证据，以及玺丰公司提交的无效宣告请求申请书和回执在案佐证。 原审法院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，目前涉案专利权合法、有效，依法应当受到保护。他人未经菲莫公司的许可，不得以生产经营为目的，擅自实施涉案专利。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题在于：一、本案应否中止审理；二、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；三、被诉侵权行为是否成立；四、若侵权成立，玺丰公司如何承担民事责任。 一、关于本案应否中止审理的问题 虽然玺丰公司提供了复审、无效宣告程序中电子文件提交回执及无效宣告请求申请书等证据材料，据此主张涉案专利权不稳定，目前已进入无效宣告行政程序，本案应中止审理。但是，原审法院认为，涉案专利权曾被国家知识产权局专利复审委员会维持有效，说明涉案专利权相对稳定，且玺丰公司提起无效宣告程序亦并非中止本案诉讼的必要充分条件，故本案不需要中止审理。 二、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围的问题 《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款的规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利法应用解释）第一条第一款的规定，“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。”第七条第二款规定，“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。” 经原审当庭比对，双方当事人争议的区别技术特征共计3项。原审法院逐一分析如下：1.被诉侵权产品加热器基底的材质是否与涉案专利加热基底的材质相同。原审法院认为，涉案专利权利要求1中未限定加热基底为何种材质，玺丰公司以被诉侵权产品加热基底材质不同为由主张被诉侵权特征未落入涉案专利权保护范围，缺乏依据，原审法院不予支持。2.被诉侵权产品的加热组件是否用于加热气溶胶形成基材。原审法院认为，首先，涉案专利说明书[0010]段、[0011]段已经对气溶胶形成基材作出了明确的定义，[0010]段指出气溶胶形成基材可以方便地是气溶胶产生物品或发烟物品的一部分，[0011]段指出含有烟草的气溶胶形成基材的发烟物品称作烟草棒。其次，从被诉侵权产品的说明书可知，被诉侵权产品是用于加热烟草，而后形成烟雾进行吸烟的加热式发烟装置。由此可以确定，烟草是一种发烟物品，是一种气溶胶形成基材的一部分。因此，玺丰公司主张被诉侵权产品不具备用于加热气溶胶形成基材的技术特征，缺乏依据，原审法院不予支持。3.被诉侵权产品是否是手持式发烟装置。诚如玺丰公司所述，被诉侵权产品是一种加热器。经查，从被诉侵权产品的包装盒及说明书均可知其产品名称为“加热式吸烟辅助器具”，说明书在使用方法中介绍被诉侵权产品是一种通过加热器加热“加热式烟草”形成烟雾的装置，且被诉侵权产品是用手操作使用的。因此，被诉侵权产品不仅仅是一种加热器，而且还是一种手持式发烟装置，故被诉侵权产品具备上述技术特征。综上，玺丰公司主张的被诉侵权产品与涉案专利存在区别技术特征的理由均不能成立。被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1、2、4、5、6、7、11、12、13、14的保护范围。 三、关于被诉侵权行为是否成立的问题 《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，菲莫公司主张玺丰公司实施了销售被诉侵权产品的行为，玺丰公司在庭审中对此予以承认，故原审法院对该事实予以确认。民诉法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，菲莫公司主张玺丰公司实施了制造被诉侵权产品的行为，为证明其主张，菲莫公司提交了（2018）沪黄证经内字第3419号公证书予以证明，原审法院认为，菲莫公司提交的该证据，不足以证明其主张，具体分析论述如下：首先，从公证书记载的事实可知，2018年2月12日，思朴知识产权代理（上海）有限公司向邮箱地址为“xpzhang@3ztek.com”、“xpzhang@hf-3z.com”、“wms@hf-3z.com”的收件人发送了关于玺丰公司涉嫌侵权的电子邮件，2018年2月22日，思朴知识产权代理（上海）有限公司所收到了由邮箱地址为“xpzhang@3ztek.com”的发件人的回复邮件，该邮箱地址与（2018）京长安内经证字第270号《公证书》附件“张晓平”名片中记载的邮箱地址“xpzhang@hf-3z.com”并不一致，菲莫公司并未举证证明“xpzhang@3ztek.com”邮箱的使用者为玺丰公司的“张晓平”，且玺丰公司亦否认该邮件回复人代表其公司，鉴于公司注册信息的公开性，即便该回复邮件中记载有玺丰公司地址、联系电话等信息，也不足以证明该邮件由玺丰公司的“张晓平”所发出，故菲莫公司关于该邮件是玺丰公司所回复的主张，原审法院不予采信；其次，被诉侵权产品的外包装及产品并未记载生产者的信息，亦无任何指向玺丰公司的标识，且玺丰公司的经营范围并无相关制造的内容，故无法认定玺丰公司是被诉侵权产品的制造者。综上，菲莫公司关于玺丰公司实施了制造被诉侵权产品行为的主张，理据不足，原审法院不予采信。 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”本案中，菲莫公司并未举证证明玺丰公司存在以广告、在商店橱窗陈列以及参加展销会等作出销售被诉侵权产品意思表示的行为，故其关于玺丰公司实施了许诺销售被诉侵权产品行为的主张，原审法院不予采信。 至于菲莫公司根据“关于东莞市玺丰自动化设备有限公司产品侵犯专利权一事的致函”的电子邮件项下附件3为《致白鹰公司的信函》记载的内容指控目前玺丰公司处至少存有被诉侵权产品17000台。原审法院认为，该信函载明的是“关于调查电子加热器在库完成品说明”，且在该函件中明确玺丰公司认可的是“电子加热器制成品在库数量17000台”。即玺丰公司在信函中未直接承认本案被诉侵权产品目前仍有库存。虽然菲莫公司对此表示公证购买被诉侵权产品时从玺丰公司处取得的《销售单》中将被诉侵权产品列明为“电子加热器”，电子加热器即为本案被诉侵权产品。但是，电子加热器并非被诉侵权产品的通用名称，菲莫公司亦未能提出充分的证据证明电子邮件附件中所指的“电子加热器”与本案被诉侵权产品具备一一对应的关系。因此，菲莫公司指控玺丰公司处目前仍有库存的被诉侵权产品、半成品、宣传资料等，缺乏依据，原审法院不予支持。同理，菲莫公司指控玺丰公司处有专用于制造玺丰公司侵权产品的模具、原材料及设备，但是菲莫公司却未对该指控提出充分的证据予以证明，原审法院亦不予支持。 四、关于玺丰公司如何承担民事责任的问题 玺丰公司未经菲莫公司的许可，以生产经营为目的，销售被诉侵权产品，其行为构成侵权。依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。菲莫公司据此诉请玺丰公司停止侵害涉案专利权并赔偿损失，原审法院予以支持。鉴于现有证据无法证明玺丰公司实施了制造被诉侵权产品的行为，故菲莫公司要求玺丰公司销毁制造被诉侵权产品专用模具的诉请，没有事实依据，原审法院不予支持。关于销毁库存侵权产品的问题，菲莫公司亦未举证证明其信函里上所记载的“电子加热器制成品在库数量17000台”中的“电子加热器制成品”即为本案的被诉侵权产品，故其关于要求玺丰公司销毁库存侵权产品的诉请，原审法院不予支持。 关于赔偿数额的问题，专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，菲莫公司虽提交了一篇关于电子烟行业的媒体报道及某电子烟企业2017年的年度报告，据此主张电子烟行业的利润率高达40%-50%，但是菲莫公司未提交证据证明上述报道及企业年报所披露数据的真实性，且行业的利润率与某项产品的利润率并非是一一对应关系，原审法院对上述数据均不予采纳。因菲莫公司没有向原审法院提供充分的证据证明其因被侵权所受到的损失或者玺丰公司因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参照，故本案适用法定赔偿且菲莫公司明确请求法院酌定赔偿数额。综合考虑以下因素：1.涉案专利为发明专利，对产品的贡献率较高；2.玺丰公司实施销售的侵权行为；3.菲莫公司针对玺丰公司销售的同一款被诉侵权产品涉嫌侵害其外观设计专利权而另行提起诉讼，案号为（2018）粤73民初1360号；4.玺丰公司为有限责任公司，经营规模较大；5.菲莫公司为制止侵权行为申请办理了保全证据公证、委托律师出庭支持诉讼等产生的相应费用。原审法院酌定玺丰公司赔偿菲莫公司经济损失及合理维权费用17万元。菲莫公司主张的赔偿数额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。 综上，原审法院依照侵权责任法第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，专利法第五十九条第一款、第六十五条，专利法应用解释第一条第一款、第七条第二款，民诉法解释第九十条、第九十二条第一款、第二款、第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、玺丰公司于判决生效之日起停止销售侵害菲莫公司专利号为ZL20138003XXXX.5、名称为“气溶胶产生系统的加热组件”的发明专利权的产品；二、玺丰公司于判决生效之日起十日内赔偿菲莫公司经济损失及合理维权费用共计17万元；三、驳回菲莫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15150元，由菲莫公司负担12910元，玺丰公司负担2240元。 二审中，菲莫公司向本院提交如下证据： 1.日本2019年登簿字第96号公证文件及中文译本，证明日本外观专利侵权诉讼案件“东京地方法院2018年第22037号暂行处分申诉事件”中债务人英特布鲁姆有限责任公司（以下简称英特布鲁姆公司）告知菲莫公司，涉案SS-01型“SMARTONE加热型烤烟器KAEDE套装”和V2型“SMARTONE加热型烤烟器配件JEWELRY”库存共9000件，系玺丰公司制造、白鹰贸易（香港）有限公司（以下简称白鹰公司）销售，并提供了联系方式。 2.经认证的日本2019年登簿字第98号公证文件及中文译本，证明日本外观专利侵权诉讼案件“东京地方法院2018年第22037号暂行处分申诉事件”中债务人英特布鲁姆公司告知菲莫公司，涉案SS-01型“SMARTONE加热型烤烟器KAEDE套装”和V2型“SMARTONE加热型烤烟器配件JEWELRY”库存共9000件，系玺丰公司制造、白鹰公司销售，并提供了联系方式。 3.经认证的日本2019年登簿字第103号公证文件及中文译本，证明日本外观专利侵权诉讼案件“东京地方法院2018年第22037号暂行处分申诉事件”中债务人英特布鲁姆公司告知菲莫公司，涉案SS-01型“SMARTONE加热型烤烟器KAEDE套装”和V2型“SMARTONE加热型烤烟器配件JEWELRY”库存共9000件，系3ZTechonologyCompanyLimited公司设计、制造，在中国有17000台V2型“SMARTONE加热型烤烟器配件JEWELRY”库存（其中8000台是成品，其余是半成品）。 4.经认证的日本2019年登簿字第97号公证文件及中文译本，证明日本发明专利侵权诉讼案件“东京地方法院2018年第22062号特许侵权侵害案件”中债务人英特布鲁姆公司与菲莫公司就涉案SS-01型“SMARTONE加热型烤烟器配件KAEDE套装”和V2型“SMARTONE加热型烤烟器配件JEWELRY”达成和解。 5.翻译公司资质证明、翻译费收据，证明翻译费支出10148元。 6.（2019）沪徐证经字第10586号公证书，证明www.hf-3z.com和www.3ztek.com网站均为玺丰公司主办。 上述证据经庭审质证，玺丰公司对证据5的翻译公司资质证明及证据6的真实性无异议，对关联性有异议；对其余证据的真实性、关联性均有异议，且认为上述证据均不属于新证据。本院经审查认为，证据1-4形成时间晚于一审判决，故可确认为新证据，鉴于其经公证认证程序且玺丰公司未就其异议提供反证，本院经审查确认其证据效力。证据5得到证据2-4印证，本院确认其证据效力。证据6可证明玺丰公司主办相关网站的事实，玺丰公司关于其未使用相关网站域名的辩解不合常理且无证据支持，本院不予采信，确认该证据效力。 玺丰公司未提交新证据。 经审查，原审中菲莫公司提交的（2018）沪黄证经字第3419号公证书得到其二审证据（2019）沪徐证经字第10586号公证书的印证，可证明xpzhang@3ztek.com邮箱系玺丰公司使用的事实。 原审法院对其余证据和事实的认定正确，本院予以确认。 二审查明事实： 经查询国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，显示玺丰公司系www.hf-3z.com和www.3ztek.com网站主办单位，审核时间均为2013年9月30日。 菲莫公司提交的经认证的公证书显示，在日本国东京地方法院审理的菲莫公司诉英特布鲁姆公司（该案中亦简称IB）、标准密封株式会社2018年（ヨ）第22037号暂行处分申诉事件（侵害图形设计权）及2018年（ヨ）第22062号侵害发明专利权案件中，英特布鲁姆公司向菲莫公司答复称，被诉侵权的SS-01型“SMARTONE加热型烤烟器KAEDE套装”和V2型“SMARTONE加热型烤烟器配件JEWELRY”在日本国库存共9000件，系玺丰公司（3ZTechonologyCompanyLimited）公司设计、制造，在中国有17000台V2型“SMARTONE加热型烤烟器配件JEWELRY”库存（其中8000台是成品，其余是半成品），供应商为白鹰公司，并于2017年12月8日提供了玺丰公司和白鹰公司的详细联系地址、联系方式及登记住注册资料。玺丰公司和白鹰公司的负责人均为张晓平，电子邮件地址分别为xpzhang@hf-3z.com和xpzhang@3ztek.com。以上案件在2019年4月和解结案。 本案中，菲莫公司提交的被诉侵权产品其外包装标注日文及“SMARTONEV2”型号信息及“ForsalesinJapanMadeinChina”字样。 综合查明的事实和当事人的诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点在于：一、涉案被诉侵权产品是否落入本案专利权利要求1、2、4、5、6、7、11、12、13、14的保护范围；二、玺丰公司侵权行为的性质；三、玺丰公司应承担的法律责任。 关于第一个争议焦点，经二审当庭进行侵权比对，玺丰公司不再主张就本案专利权利要求1的“加热器包括电阻加热元件和加热器基底”技术特征中关于加热器基底材质的异议，但认为被诉侵权产品系用于加热烟草棒，而烟草棒不属于气溶胶形成基材，不是手持式发烟装置，而是一种加热器,故其技术方案未落入本案专利权利要求1及其从属权利要求的保护范围。对此本院认为，专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”玺丰公司对于烟草棒经加热产生的气体属于气溶胶并无异议，根据本案专利说明书[0010]、[0011]段的明确记载，“气溶胶形成基材”能够释放挥发性化合物形成气溶胶的基材，且说明书明确烟草棒属于气溶胶形成基材。被诉侵权产品系手持加热式发烟装置，其含有用于加热气溶胶形成基材的加热组件。玺丰公司所提异议缺乏依据，不能成立。经审查，本院确认涉案V2型SMARTONE加热型烤烟器配件的技术方案包含与本案专利权利要求1、2、4、5、6、7、11、12、13、14相同的全部技术特征，已落入本案专利保护范围，原审侵权判定正确。 关于第二个争议焦点，根据审理查明的如下事实： 1.前述日本案件中，英特布鲁姆公司的相关辩称及所提交的玺丰公司在中国大陆地区和白鹰公司在香港地区的注册材料、联系方式、联络函； 2.菲莫公司依据上述联系方式于2018年2月12日向xpzhang@3ztek.com发送警告信函，信函附件有“联络函”图片，页眉为“东莞市玺丰自动化设备有限公司（3ZTechnologyCompanyLimited）”，编号NB20180081，内容为向InterBloomLLC（英特布鲁姆公司）确认玺丰公司电子加热器在库数量17000台，并盖有玺丰公司公章； 3.菲莫公司于2018年2月22日得到“张晓平”、邮箱为xpzhang@3ztek.com的回复，邮件底部载有玺丰公司名称与地址信息，邮件未对日本诉讼事宜及库存事项提出异议，且确认为英特布鲁姆公司生产； 4.在工业和信息化部登记注册的www.hf-3z.com和www.3ztek.com网站为玺丰公司主办； 5.玺丰公司在中国在公证购买被诉侵权产品时一并取得张晓平名片，显示的玺丰公司名称与地址信息与前述邮件相同，亦是玺丰公司实际经营地点； 6.菲莫公司公证购得的被诉侵权产品外包装标注日文及“SMARTONEV2”型号信息及“ForsalesinJapanMadeinChina”，其型号与前述日本案件所提产品型号一致，此外未标注产品制造者信息； 7.玺丰公司二审辩称产品系从第三方厂家购入，但未提供有效证据证明其主张； 综合上述事实，本院认为可据以认定玺丰公司使用xpzhang@3ztek.com与菲莫公司的交流内容，并确认相关英特布鲁姆公司产品系玺丰公司制造的事实。本院在二审新证据的基础上，对于菲莫公司指控玺丰公司实施的制造、销售被诉侵权产品的事实予以认定。至于许诺销售指控，本院认为本案中玺丰公司提供的名片虽载有联系方式，但玺丰公司此外未作出销售的意思表示，该行为亦未明确指向涉案侵权产品，故该行为不足以认定为许诺销售，原审判决认定并无不当，菲莫公司的相关上诉主张不能成立。综上，玺丰公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售侵权产品的行为构成对本案专利权的侵害，应承担侵权责任。 关于第三个争议焦点，本院认为： （一）侵权法律责任 依照侵权责任法第十五条之规定，玺丰公司依法应承担停止侵权、销毁库存侵权产品并赔偿经济损失及合理费用等法律责任。但在案无证据显示玺丰公司持有宣传资料及专用制造设备、模具，菲莫公司要求判令玺丰销毁半成品、原材料并召回销毁全部侵权产品的诉请亦缺乏法律依据，本院对相关诉讼请求不予支持。 （二）赔偿金额 原审就玺丰公司的销售侵权行为判赔17万元，本院认为显然不能与二审所认定的制造、销售行为相匹配。但菲莫公司一审中已当庭确认就维权费用仅主张起诉时的15万元，其二审又主张45万元系增加诉讼请求，未得到玺丰公司的同意，本院仍在其一审诉讼请求的基础上予以审查。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，菲莫公司提交的行业报道及年度报告不足以作为认定菲莫公司因侵权受到的损失或玺丰公司侵权获利的依据；在案证据亦不足以确定玺丰公司经由侵权行为所获取的利益；同时另需指出，本案确定的侵权产品是V2型SMARTONE加热型烤烟器配件，而日本案件还涉及“SS-01型SMARTONE加热型烤烟器KAEDE套装”，故本院无法依据在案证据确认本案侵权产品在日本9000台库存产品中的占比，即无法准确认定侵权产品的数量。本院将以法定赔偿方式，综合考虑本案专利的性质及贡献率、本案侵权行为的性质及其实施阶段、玺丰公司的侵权恶意程度及侵权规模、菲莫公司与玺丰公司就同一产品另有侵害外观设计专利权诉讼等因素，酌情确定赔偿金额和合理费用，对菲莫公司的诉讼请求在合理范围内予以支持。考虑到本案的具体情况，本院判令玺丰公司全额承担诉讼费用。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分事实认定及适用法律错误，本院在结合二审新证据查明事实的基础上，依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初2201号民事判决； 二、上诉人东莞市玺丰自动化设备有限公司立即停止制造、销售侵害上诉人菲利普莫里斯生产公司专利号为ZL201380037693.5、名称为“气溶胶产生系统的加热组件”的发明专利权的涉案产品，并销毁库存侵权产品； 三、上诉人东莞市玺丰自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人菲利普莫里斯生产公司经济损失50万元、合理维权费用8万元； 四、驳回上诉人菲利普莫里斯生产公司的其他上诉请求； 五、驳回上诉人东莞市玺丰自动化设备有限公司的全部上诉请求。 一审案件受理费15150元，由东莞市玺丰自动化设备有限公司负担。二审案件受理费17300元，由东莞市玺丰自动化设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 霞 审判员 潘才敏 审判员 童海超 二〇二〇年一月三日 法官助理王慧若 书记员胡子璇 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知民终797号                               案  由                       侵害发明专利权纠纷                               合议庭                       审判长：罗霞             审判员：潘才敏、童海超                                                     法官助理：王慧若 书记员：胡子璇                               裁判日期                       2020年1月3日                               涉案专利                       ZL20138003XXXX.5、名称为“气溶胶产生系统的加热组件”的发明专利                               关键词                       侵犯发明专利权；事实推定；法定赔偿                               当事人                       上诉人（原审原告）：菲利普莫里斯生产公司；             上诉人（原审被告）：东莞市玺丰自动化设备有限公司。                               裁判结果                       一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初2201号民事判决；二、玺丰公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害发明专利权的涉案侵权产品，并销毁库存侵权产品；三、玺丰公司赔偿菲莫公司经济损失50万元、合理维权费用8万元；四、驳回菲莫公司的其他上诉请求。一审案件受理费15 150元、二审案件受理费17 300元，均由玺丰公司负担。             原判决主文：             一、玺丰公司于判决生效之日起停止销售侵害菲莫公司专利号为ZL20138003XXXX.5、名称为“气溶胶产生系统的加热组件”的发明专利权的产品；二、玺丰公司于判决生效之日起十日内赔偿菲莫公司经济损失及合理维权费用共计17万元；三、驳回菲莫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15 150元，由菲莫公司负担12 910元，玺丰公司负担2240元。                               涉案法条                       《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款                               类 案                       （2019）最高法知民终46号                               法律问题                       1.可否依据证据印证推定制造侵权产品的事实；             2.销售时提供名片而未明确作出继续销售的意思表示，可否视为许诺销售                               裁判观点                       1.本案事实证据充分且相互印证，境外经认证的证据效力可予确认，可据以认定玺丰公司使用xpzhang@3ztek.com与菲莫公司交流事宜，并确认相关英特布鲁姆公司产品系玺丰公司制造、销售的事实。             2.仅在销售时提供名片而未明示、暗示作出销售侵权产品的意思表示并明确指向侵权产品的，不足以明确为许诺销售行为。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。