辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14295号上诉人（原审被告）:马某1，男，满族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：吴晓波，辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某，女，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：郭某环，女，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王雷，辽宁东祥律师事务所律师。上诉人马某1与被上诉人郭某离婚纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。马某1上诉请求：请求对原审判决第二项依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人未尽到夫妻义务，因被上诉人出轨导致双方分居，一审法院在未查清事实的基础上判决上诉人给付精神损害抚慰金对上诉人不公平。2.保证书中所述将房子给妻子和儿子系赠与行为，并未办理物权登记，上诉人有权行使撤销权。3.一审中上诉人没有任何财产权，有的只是债务和来自儿子的误解，原审判决不公平。一审中上诉人仅匆匆看了一眼保证书，不记得出具过，对内容也没见过，该保证书不符合一般书写习惯，为单方对内容进行添加，要求对是否同一时间书写是否同一支笔书写进行鉴定。郭某辩称：上诉人的第一项上诉理由完全没有提供证据支持，马某1所谓的同居完全是虚构，一审判定的精神抚慰金符合法律规定。保证书和公证书不论内容是谁书写，马某1本人均签字确认，并在多处按手印，一审中马某1对该事实进行确认，一审马某1并未申请鉴定，二审也没有申请鉴定的权利。公证书和保证书明确对夫妻共同财产进行约定，符合法律规定。两份文件签订后，马某1未向公安报警表示遭受胁迫，也未在撤销权诉讼时效内提起民事诉讼，可见对文件内容是认可的。双方共同财产的约定，房产归被上诉人，双方的现金、股份由上诉人马某1持有，证明马某1所说的不符合事实约定。被上诉人针对马某1与第三者关系的案件已经另案诉讼。郭某向一审法院起诉请求：一、依法解除婚姻关系；二、要求被告给付婚生子抚养费14万元(2013年8月2019年6月，每月2000元)，大学教育费4万元(入学两年，每年2万元)，三、依法分割家庭财产包括：1.登记双方名下位于沈阳市和平区某某西路76-1号(建筑面积113.24平方米)房产，现价值100万元；2.登记双方名下位于沈阳市和平区某某南街X-X号(31-19)(建筑面积50.07平方米)房产，现价值30万元；3.双方作为买受人的位于沈阳市和平区某某街某某路12号2-3-2(建筑面积156.72平方米)房产(未取得房产证)，现价值70万元，上述3处房产请求判决归郭某单独所有。4.登记在王1名下位于沈阳市铁西区(建筑面积33.56平方米)房产，现价值25万元；5.登记在王1父亲王某海名下位于沈阳市于洪区(建筑面积约50平方米)房产，现价值35万元；6.登记王1名下位于沈阳市浑南区(建筑面积78.02平方米)房产，现价值120万元；7.登记在王1名下位于沈阳市铁西区(建筑面积54.36平方米)房产，现价值60万元；8.登记在王1名下车牌号为辽Ａ×××××的灰色奥迪车，现价值5万元；9.登记王1名下车牌号为辽Ａ×××××的黑色别克车，现价值20万元；上述4-9项登记在案外人名下财产，要求案外人王1与王某海全部归还。10.马某1向王1银行分68笔(自2013年至2018年5月8日)转账共计330万元，要求案外人王1全部归还，全部归郭某所有；11.马某12008年至2017年向于1转账1,786,609元，要求于1全部归还，全部归郭某所有；12.6家公司(包括：1、沈阳晟韬商贸有限公司；2、沈阳美百得商贸有限公司；3、沈阳凤飞扬商贸有限公司；(1-3项登记在马某1名下)4、沈阳奥锐达商贸有限公司；5、沈阳兴瑞程商贸有限公司；6、沈阳市铁西区志同缘机电设备经销部(4-6项登记在马某1母亲吴某英名下))，上述6家公司属于夫妻共同所有，要求按照共同财产平均分割股份；四、因马某1包养第三者，要求给付精神抚慰金10万元；五、本案诉讼费由马某1承担的。审理过程中郭某撤回要求案外人返还财产，分割公司股权的诉讼请求。一审法院认定事实：郭某与马某1于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一子马某2。双方于2013年开始分居。郭某、马某1在2008年11月27日取得位于沈阳市和平区某某西路X-X号B-19-5(建筑面积113.24平方米)，并登记在郭某、马某1名下，郭某为房屋共有权人。郭某、马某1均认可该房产现价值为100万元。案外人于1曾起诉郭某和马某1民间借贷纠纷一案，经沈阳市于洪区人民法院判决，该债务不属于夫妻共同债务，由马某1偿还于1借款194万元及相应利息。该房产因上述案件现被沈阳市于洪区人民法院查封。郭某、马某1在2010年4月7日取得位于沈阳市和平区某某南街X-X号(31-19)(建筑面积50.07平方米)房产，并登记双方名下，为郭某、马某1共同共有。郭某、马某1均认可该房产现价值为30万元。该房产因上述案件现被沈阳市于洪区人民法院查封。郭某于2004年8月27日作为买受人与沈阳三利房地产实业有限公司签订商品房买卖合同(合同编号：0366-03083-XXXXX)，购买位于沈阳市和平区某某某路12号2-3-2(建筑面积156.72平方米)房产，该房产尚未取得房产所有权证，双方均认可该房产现价值70万元。郭某、马某1后签订“公证书”，内容为“马某1和郭某于1998年结婚到2009年10月期间有住房两套，北市某某西路76-1B-19-5号，某某路三利和平湾X-232；…还余300万元都在马某1手里支配。俩住房不管有什么困难都不能抵押或者卖掉，留给孩子马某2以后的学业和生活。双方都同意才写下此证明，以上情况都是夫妻共有”，马某2作为证明人在该公证书上签字并按手印。2010年8月15日，郭某、马某1及婚生子马某2共同在保证书后签字并按手印，保证书内容为“我马某1个人原因包女人给妻子郭某、儿子马某2心中和身体带来了特大伤害，为表示我的诚意，和她断绝关系，明细如下………为表示我的诚意特把现在三套房子都给妻子郭某、马某2作为补偿，无论生老病死绝不反悔。以上我说的包养女人多年的事很难对外人讲。公司现在我的股份120万元属于我们夫妻共同共有，各个医院还欠我们款200万元整，我借的外债是我马某1本人养女人用了。外债我马某1来还……”。马某1在庭审中陈述，“在写保证书时，有4套房子，我卖了1套某某街26号甲XXX的房子，剩余3套房子是郭某诉讼中主张的房子。”郭某、马某1的婚生子马某2亦表示同意诉争三处房产都归郭某。郭某提供的照片和视频显示，马某1与案外异性早晚从同一间房屋内共同出门并进入，持续、稳定地共同居住并有挽胳膊及摸臀部的动作。一审法院认为，夫妻感情是婚姻关系的基础。本案中，郭某起诉至法院，要求与马某1离婚，马某1在庭审中亦表示同意离婚，且双方于2013年开始分居，故对于郭某的离婚诉求，予以支持。关于郭某主张分割的三处房产，根据法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。上述三处房产均为郭某、马某1在婚姻关系存续期间取得的房产，属于夫妻共同财产。根据法律规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。本案中，马某1向郭某出具保证书，把3套房子都给郭某、马某2所有作为补偿，同时根据马某1陈述“在写保证书时有4套房子，我卖了1套某某街26号甲XXX的房子，剩余3套房子是郭某诉讼中主张的房”，该保证书应视为郭某、马某1对本案诉争三处房产的约定，对双方告均具有约束力，故对于位于沈阳市和平区某某某路12号2-3-2(建筑面积156.72平方米)商品房买卖合同(合同编号：0366-03083-XXXXX)项下的权利义务归原告郭某承担和享有。位于沈阳市和平区某某西路76-1号B-19-5(建筑面积113.24平方米)和沈阳市和平区某某南街16-1号(31-19)(建筑面积50.07平方米)被沈阳市于洪区人民法院查封，根据法律规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。本案中，郭某起诉离婚并要求分割房产属于析产诉讼，对于诉争房产应予以分割。郭某、马某1虽对诉争房产进行了约定，但被查封的两处房产现仍登记在郭某、马某1名下，不具有对抗第三人的法律效力，故对于位于沈阳市和平区某某西路76-1号B-19-5(建筑面积113.24平方米)和沈阳市和平区某某南街16-1号(31-19)(建筑面积50.07平方米)应由郭某和马某1各享有50%份额。另，由于马某1对于1所负债务为其个人债务，且郭某、马某1对于诉争房产的约定对郭某、马某1具有约束力，婚生子马某2亦表示同意诉争三处房产都归郭某，故应由马某1按照房产价值赔偿郭某。在庭审中，郭某、马某1均认可位于沈阳市和平区某某西路76-1号B-19-5(建筑面积113.24平方米)现价值为100万元，位于沈阳市和平区某某南街16-1号(31-19)(建筑面积50.07平方米)房产现价值为30万元，故应由马某1给付郭某65万元折价款[(100万十30万元)一2]。关于郭某主张的精神损害抚慰金，根据法律规定，有配偶者与他人同居的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。本案中，根据郭某提供的照片和视频显示，马某1与案外异性举止亲密，且持续、稳定地共同居住，故对郭某主张的精神损害抚慰金，予以支持。根据马某1的过错程度，结合本地实际生活、消费水平等各项因素，酌情确定该项精神损害赔偿2万元。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、郭某与马某1离婚；二、关于位于沈阳市和平区某某某路12号2-3-2(建筑面积156.72平方米)商品房买卖合同(合同编号：0366-03083-21232)项下的权利义务归郭某承担和享有；三、登记在郭某、马某1名下的位于沈阳市和平区某某西路76-1号B-19-5(建筑面积113.24平方米)房产由郭某和马某1各享有50%份额；四、登记在郭某、马某1名下的位于沈阳市和平区某某南街16-1号(31-19)(建筑面积50.07平方米)房产由郭某和马某1各享有50%份额；五、马某1于判决生效之日起三十日内给付郭某65万元；六、马某1于判决生效之日起三十日内给付郭某精神损害抚慰金2万元；七、驳回郭某、马某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由郭某、马某1各承担700元。本院二审中，马某1提供营业执照一张、房产证复印件两张，证明原审郭某提出的与案外人王1同居的地址是公司的注册地址，租用的写字间，不具备居住的条件；郭某质证称真实性没有异议，该组证据无法证明上诉人待证事实。马某1提供拘留决定书、解除拘留证明书四页，证明上诉人与案外人于1不存在虚假诉讼和包养关系；郭某质证称该组证据与本案审理无关。郭某提供微信记录复印件，证明马某1与王1的第三者关系；马某1质证称该组证据证明不了所谓的亲密关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，一审法院经庭审质证的各项证据，本院亦予确认。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。马某1向郭某出具保证书，把3套房子都给郭某、马某2所有作为补偿。该三处房屋均取得于夫妻关系存续期间，应为夫妻共同财产，郭某、马某1书写的保证书应视为双方对本案诉争三处房产的约定，该约定符合夫妻财产约定的法律规定，具有夫妻财产约定的效力，应当予以认定。关于马某1提出的该约定为赠与，其有权行使撤销权的上诉理由，本院不予支持。关于马某1提出郭某未尽到夫妻义务，不应给付精神抚慰金的上诉请求，因马某1未能提供相应的证据加以证明，故对马某1该项上诉主张，本院不予支持。关于马某1提出对保证书是否同一时间书写是否同一支笔书写进行鉴定的申请。原审中马某1称保证书、公证书不是本人的真实意思，是郭某书写，逼迫马某1签字。马某1并未否认是其本人签字，亦未提供证据证明其遭遇胁迫。马某1原审中对其个人签字的事实予以认可，未提出鉴定申请，二审仅以怀疑为由提出鉴定申请，亦未能与郭某对鉴定达成一致，故对马某1提出的鉴定请求，本院不予支持。综上所述，马某1的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由上诉人马某1负担。本判决为终审判决。审判长  赵楠楠审判员  洪 淳审判员  孙 硕二〇二〇年一月十日书记员  张娓娓本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回