上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初22264号原告：孔凡生，男，1978年3月15日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：毛莹，上海小城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈骥，上海小城律师事务所律师。被告：上海联东金念投资有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：曾春天，总经理。委托诉讼代理人：宋兆泽。委托诉讼代理人：王静怡。原告孔凡生与被告上海联东金念投资有限公司劳动合同纠纷案，本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孔凡生及其委托诉讼代理人陈骥，被告上海联东金念投资有限公司的委托诉讼代理人宋兆泽、王静怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔凡生诉称，原告在被告处担任招商经理，按照被告处的规定，原告对外租赁出一套厂房，该厂房首三个月租金到账后就按照年租金的6.58%向原告发放提成。原告于2018年6月25日、2018年7月25日、2018年9月27日以及2019年1月18日完成四笔业务，年租总金额为人民币(以下币种均为人民币)1,168,176.29元，以上四笔业务的首三个月租金均已经到账，故原告的应发提成款为70,422.34元，被告未足额支付该提成款。现原告同意仲裁裁决第二项未休年休假工资以及第四项违法解除劳动合同赔偿金，但不服仲裁裁决其他内容，故起诉要求被告支付：1、佣金(提成)29,083.31元；2、2019年5月1日至2019年6月24日期间工资24,094.52元。被告上海联东金念投资有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告对原告所述的应发佣金总额以及提成的计算方式均无异议，但被告已经通过银行转账的方式向原告支付了佣金税前62,169.12元，税后金额为52,851.52元。根据被告处的规章制度，原告因违反规章制度被解除劳动合同后，被告不再发放剩余的佣金。原告于2019年5月14日、15日、21日以及22日未请假旷工。原告作为业务人员可以外出，工作性质灵活，但其外出必须在客户处通过钉钉签到并进行定位上传，2019年5月7日下午以及2019年5月23日下午原告均无打卡记录，且原告未在OA系统中提出过请假。2019年5月29日被告已经以原告累计旷工5日与原告解除了劳动合同，并当面将解除通知交给了原告，之后被告通过邮寄以及发送电子邮件的方式向原告送达了解除通知，之后被告未再安排原告工作，其打卡记录亦与被告无关，被告已经支付了原告的未休年休假工资3,310.35元。现被告亦不服仲裁裁决，起诉要求不支付：1、2019年5月1日至2019年5月29日期间工资差额7,048.74元；2、2018年2月2日至2019年5月29日期间未休年休假工资差额4,045.97元；3、2018年2月2日至2019年5月29日期间佣金差额8,253.23元；4、违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元。针对被告的答辩意见以及诉讼请求，原告发表以下意见：原告确实收到了佣金(提成)税后52,851.52元，但不认可该金额对应的税前金额为62,169.12元，不可能存在如此高的税金。2019年5月29日被告并未向原告送达过解除通知，只是于当日双方商谈过，之后被告也未向原告邮寄或者电子邮件发送过解除通知。按照被告处的规定，员工请假需要在OA系统中提出申请，直属领导批准后再由经理、总经理批准，但平时只要和直属领导口头提出后先休假，在下个月考勤结束前进行OA系统补申请，原告于2019年5月14日、15日、21日、22日向直属领导钱利斌口头请假调休获得批准。之后原告也曾在OA系统上补申请，但由于系统设置的问题，一次只能提出一条休假申请，故原告第一次申请休假2天但一直未获得批复，导致第二条无法提出。原告于2019年5月29日之后正常打卡上班直至2019年6月24日，之后因被告取消了原告的钉钉打卡权限故未再至被告处上班。被告处OA系统中显示原告2018年2月至2019年5月29日期间结余的年休假是80小时。其余同起诉意见。经审理查明，原告于2018年2月2日进入被告处担任招商经理一职，双方签有期限为自2018年2月2日起至2021年5月30日止的劳动合同，其中第25条规定，原告年度内累计旷工5个工作日者，被告可以与其解除劳动合同。原告每月固定工资8,000元、交通补贴3,000元、通讯补贴300元、午餐补贴300元。原、被告双方另外约定被告支付原告佣金，佣金金额由被告按照租赁不动产业绩额比例计发。被告按月通过银行转账支付原告工资。2018年6月25日、2018年7月25日、2018年9月27日以及2019年1月18日，原告上述时间共计完成四笔销售业务，应发佣金总额为70,422.34元。原、被告双方均确认被告已支付原告税后佣金52,851.52元。2019年5月14日、5月15日、5月21日以及5月22日原告未出勤。2019年5月7日以及2019年5月23日下午，原告仅有上班考勤记录无下班记录。原告2018年至2019年应休未休年休假10天，被告已支付原告未休年休假工资3,310.35元。另查明，原告于2019年7月29日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2019年5月1日至2019年6月24日期间工资20,133.33元、2018年2月2日至2019年6月24日期间的未休年休假工资24,094.52元、2018年2月2日至2019年6月24日期间的休息日加班工资6,425.21元、2018年2月2日至2019年6月24日期间的佣金差额29,083.31元、违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元。仲裁委员会于2019年9月19日作出仲裁裁决，裁决被告支付原告2019年5月1日至2019年5月29日期间工资差额7,048.74元、2018年2月2日至2019年5月29日期间未休年休假工资差额4,045.97元、2018年2月2日至2019年5月29日期间的佣金差额8,253.23元、违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元，对原告其余申诉请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，诉至本院。上述事实，有仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。审理中，原告为证明其主张提供以下证据：1、微信记录，2019年8月1日，被告的人事在微信群中发布通知，内容为本月可以处理上个月的考勤。被告对该微信记录真实性不予认可，且时间上也已经是原告离职之后，与本案无关。2、仲裁庭审笔录，其中诸某某出庭作证，原告于2019年5月7日以及月23日下午均系按照客户诸某某的要求上门面谈，地点就位于被告的园区内，之后因需要陪客户吃饭喝酒，故下班的时候叫了代驾未打卡。审理中，被告为证明其主张提供以下证据：1、工资表以及扣税说明，其中被告分6笔共计支付原告佣金62,769.12元，实际支付原告佣金税后52,851.52元。另外，2019年5月工资表显示被告支付原告当月工资1,525.17元。原告对工资表以及扣税说明真实性均不予认可，原告表示被告仅对工资、提成的扣税进行了概括说明，并未列出个税的计算过程也未能提供原告缴纳个税的完税证明。2、《劳动关系解除通知书》以及顺丰速运快递信息以及查询信息，显示被告于2019年5月29日将解除劳动关系通知书寄送至“孔凡生”，其中一份快递拒收。原告表示未收到过解除通知。本院认为，原、被告间劳动关系事实清楚，本院予以确认。原、被告均认可被告应支付原告佣金总金额为税前70,422.34元以及被告已经支付原告税后佣金共计52,851.52元，被告对佣金税后的金额对应的税前金额为62,169.12元作出了合理解释，虽原告对此不予认可但并未提出相反的证据予以反驳，故对被告已经支付原告的佣金税前金额，本院予以采纳，被告还应当支付原告佣金差额税前8,253.23元，其要求不支付原告该笔款项的诉讼请求，本院不予支持。被告主张其已经于2019年5月29日向原告寄送了解除通知并对此提供了物流等信息予以佐证，原告亦自认被告当天曾告知其解除事宜，故可以认定原、被告间劳动关系于2019年5月29日解除。原告主张其2019年5月14日、15日、21日以及22日系向直属领导请假获准后未出勤，但并未对此提供有效证据予以证明，故对原告的上述主张，本院不予采纳。因此，被告应当支付原告2019年5月工资差额7,048.74元，被告要求不支付该笔款项的诉讼请求，本院不予支持。原、被告均确认原告2018年至2019年未休年休假为10天，故扣除被告已经支付的部分，还应当补足原告未休年休假工资差额4,045.97元，被告要求不支付该笔款项的诉讼请求，本院不予支持。被告以原告旷工5天为由解除了与原告间的劳动关系，原告主张2019年5月7日下午以及2019年5月23日下午系应客户的要求前往客户处进行业务等方面的沟通，并在仲裁审理时申请证人诸某某出庭作证并提交了园区进出记录以及代驾记录，被告对诸某某的客户身份无异议但认为园区进出记录以及代驾记录与本案无关，原告仍然可以在商谈结束后打卡考勤。本院认为，原告的职务系招商经理，被告亦认可原告的工作性质需要外出且具有一定的灵活性，原告于2019年5月7日下午以及2019年5月23日下午未打卡的行为确有不妥，但其提供了相关的证据证明其未打卡的合理性，相较于被告以此为由解除劳动关系而言，尚未达到必要的严重程度，故被告以原告旷工为由解除劳动关系的条件并不充分，应属违法，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元，其要求不支付该笔款项的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、被告上海联东金念投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔凡生2019年5月1日至2019年5月29日期间工资差额7,048.74元；二、被告上海联东金念投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔凡生2018年2月2日至2019年5月29日期间未休年休假工资差额4,045.97元；三、被告上海联东金念投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔凡生2018年2月2日至2019年5月29日佣金差额8,253.23元；四、被告上海联东金念投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔凡生违法解除劳动合同赔偿金52,405.58元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由原告孔凡生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王玉平二〇二〇年一月九日书记员  向 超附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。