陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2019)陕01民终14402号     上诉人（原审原告、反诉被告）：麻舜兰。   委托诉讼代理人：雷大学，陕西尊知律师事务所律师。   委托诉讼代理人：廖长春，陕西尊知律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西明豪贸易有限公司。   法定代表人：王连明，该公司总经理。   上诉人麻舜兰因与被上诉人陕西明豪贸易有限公司（以下简称明豪公司）联营合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初3571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   麻舜兰上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项，依法改判其与明豪公司之间的合同关系已经解除，明豪公司返还其80000元，改判驳回明豪公司第四项反诉请求；2.一、二审诉讼费用由明豪公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，案件定性错误，致判决结果错误。1.本案案由是联营合同纠纷并非买卖合同纠纷，一审法院却以所谓的货物损失的方式实际判决其将剩余货品买断是错误的；2.一审判决将其确认合同已经解除的诉讼请求与明豪公司解除联营合同的反诉请求混为一谈是错误的；3.一审判决依据双方实际履行情况来认定合同关系，却不按合同关系来确定双方的权利义务明显是偏袒明豪公司；4.本案确认了联营合同的存在，但是错误地判决了联营合同中货物的所有权，由其处置，违反了《民法通则》关于民事责任承担相关规定。   明豪公司辩称，1.麻舜兰上诉纯粹是无理取闹，没有一点理由；2.双方合作期间，麻舜兰没有很好地履行相应责任，在合作期间关闭店铺，并且扣留其公司的货品，其公司与麻舜兰多次沟通要求返还，麻舜兰仍旧不予返还，直到将货品扣留至冬天不能销售了才返还，造成其公司严重的损失；3.其公司给麻舜兰买的货架，一审法院没有判令麻舜兰返还货架款错误；4.一审判决就双方各半承担责任的划分也不合理，麻舜兰给其公司造成了严重的损失；5.其公司要求麻舜兰赔偿全部货品，麻舜兰的上诉状内容其公司不予认可，与事实不符。   麻舜兰向一审法院起诉请求：依法确认双方签订的《加盟联营合同》已经解除，判令明豪公司返还其合同保证金、货品保证金共计80000元。   明豪公司向一审法院提出反诉请求：1.依法解除《联营合同》；2.判决麻舜兰支付其公司已迟延支付分成的滞纳金11624.6元；3.判决麻舜兰支付拖欠的已销售货品分成996.1元和滞纳金10064.4元（暂算至2019年5月22日）及至拖欠996.1元全部付清之日的滞纳金；4.判令麻舜兰因违约赔偿剩余货物损失175678元；5.判令麻舜兰因违约赔偿损失物料道具24000元。   一审法院认定事实：2018年3月，麻舜兰、明豪公司就麻舜兰加盟代销明豪公司某品牌服饰达成合作意向，双方之间就书面合同进行磋商，但最终未签署书面协议；后麻舜兰于2018年3月13日向明豪公司法定代表人王连明转账8万元保证金，明豪公司即派人前往麻舜兰处进行门头装饰装修、货架物料道具安装及开店指导工作，双方开始合作关系。双方合作期间，由明豪公司提供货品给麻舜兰代为销售，麻舜兰提供经营场所进行销售；分成比例为明豪公司60%，麻舜兰40%；结算为每周结算一次。其后，双方因货品数量、质量等发生争议，麻舜兰扣留明豪公司742件价值175678元春夏款货物，并于2018年12月22日将这部分货品寄出，明豪公司拒收。庭审中，经双方核对，合作期间明豪公司向麻舜兰发送1762件价值397008元货品，麻舜兰售出501件价值为100109元，退货519件价值121221元，尚未退回货物742件价值175678元。另，麻舜兰向明豪公司分成共计50405元，尚拖欠应付分成款996.1元。   一审法院认为，麻舜兰、明豪公司之间就麻舜兰加盟联营明豪公司品牌服饰事宜虽未共同签订书面协议，但双方均已按口头约定实际履行，故联营合同成立并生效，依法应予保护。现双方在业务往来中发生矛盾，麻舜兰拖欠应付分成款并扣留货物，明豪公司亦停止发货，联营合同目的显然无法继续实现，且双方均要求解除联营合同，故法院对代销合同解除予以认可。双方均认可麻舜兰尚拖欠明豪公司应付分成款996.1元，故明豪公司要求麻舜兰支付已销售货品分成996.1元之诉请，依法应予支持；关于滞纳金10064.4元（暂算至2019年5月22日）及至拖欠款全部付清之日的滞纳金，由于双方之间未签署书面协议，且此处滞纳金为违约金性质，故该诉请法院酌情以996.1元为本金、按照银行同期贷款利率部分予以支持。明豪公司要求麻舜兰支付迟延支付分成的滞纳金11624.6元之诉请，未提供充分证据予以证明，不予支持。明豪公司要求麻舜兰赔偿剩余货物损失175678元之诉请，由于讼争货物属于春夏款，而麻舜兰扣留至冬季才向明豪公司发货，显然该部分货物已无法及时销售，故对反季节销售造成的损失麻舜兰应当予以赔偿；合同法第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，麻舜兰于2018年12月22日将货物寄回明豪公司但被拒收，对扩大部分损失明豪公司应自行承担。综合案件情况，法院酌定麻舜兰按照货物50%的价值向明豪公司赔偿87839元，在扣除所缴纳保证金80000元后，麻舜兰应向明豪公司再给付7839元货物损失；货物由麻舜兰自行处理。关于明豪公司要求赔偿损失物料道具24000元的主张，因未提供充分证据予以证明，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、2018年3月麻舜兰与陕西明豪贸易有限公司之间的联营合同予以解除；二、麻舜兰自判决生效之日起十日内支付陕西明豪贸易有限公司分成款996.1元，并以996.1元为本金、按照银行同期贷款利率向陕西明豪贸易有限公司支付从起诉之日至实际清偿之日的违约金；三、麻舜兰自判决生效之日起十日内赔偿陕西明豪贸易有限公司货物损失7839元；四、驳回麻舜兰其余本诉诉讼请求；五、驳回陕西明豪贸易有限公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1800元由麻舜兰承担；反诉案件受理费2318元由明豪公司承担。   二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点为：案涉联营合同关系解除的时间？保证金80000元应否返还？    关于涉案联营合同关系的解除一节，本案中，明豪公司给麻舜兰出具了《加盟联营合同》文本，但麻舜兰并未签署，仅缴纳了80000元后双方即开始合作。麻舜兰主张其享有解约权，没有合同依据。一审法院依据双方诉辩意见、结合双方均没有继续履行合同意愿等情况，判令双方合同关系解除，并无不妥。麻舜兰关于涉案合同关系因其提出解约而解除的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。   关于80000元保证金应否退还一节，明豪公司主张80000元包含“3万元合同保证金、3万元货品保证金、2万元买断货架物料道具费用”。因双方并未签订书面合同，双方就退换货的时间、周期、逾期退换货的违约责任没有约定，一审法院考虑到服装销售特点，综合本案实际，依公平原则，判令双方就该部分损失各半承担，并无不妥。一审法院判决第三项的“麻舜兰赔偿明豪公司货物损失7839元”，系将麻舜兰应承担的货物损失与明豪公司应退麻舜兰的80000元保证金相互折抵后的金额，亦无不妥。麻舜兰关于一审法院未予判令退还保证金80000元、其不应赔偿剩余货物损失的上诉理由，本院依法不予采信。   综上所述，麻舜兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1800元，由上诉人麻舜兰负担。   本判决为终审判决。       审判长 童运军   审判员  季 立 耘   审判员张 海荣        二○一九年十二月三十一日     书记员 张 典                1