浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初9847号 原告杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人沈文良，该公司总经理。 委托代理人(特别授权代理)叶超程，浙江中格律师事务所律师。 被告陈金锋，男，1998年9月7日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）诉被告陈金锋合同纠纷一案，本院于2019年10月30日受理后，依法由审判员沈柏生独任审判，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告视琰公司委托代理人叶超程到庭参加诉讼，被告陈金锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告视琰公司诉称：2017年6月28日，原被告经协商一致签订《主播独家合作协议》，约定：原告以独家签约的方式将被告推荐至原告的战略合作伙伴杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台（以下简称触手平台）进行游戏直播及游戏解说。协议对合作的内容、期限、被告的权利义务及违约责任等均做了详细约定，其中明确约定被告在未事先取得原先书面同意的前提下，不得以任何途径或任何方式在触手平台以外进行游戏直播或解说、推广、电商服务或其他类似行为，不得将其推广用名及肖像授权第三方使用、不得把个人录制的关于游戏的音频及视频授权给其他游戏解说平台使用，同时亦明确了被告每月有效的直播时间及排名要求。协议签订后，被告单方违约至其他平台进行游戏直播及解说，在未取得原告书面同意的情况下，将其肖像授权第三方使用，同时将其个人录制的关于游戏的音频及视频授权其他游戏解说平台使用，原告多次提醒被告，然至今劝说未果。因被告的行为严重侵害了原告的合法权益，已然构成根本性违约，故诉至法院。请求判令：1、解除原、被告签订的《主播独家合作协议》；2、被告向原告支付违约金人民币1000000元；3、被告向原告支付律师费20000元；4、本案的诉讼费、保全费由被告承担。 被告陈金锋书面辩称：一、原告在诉状中请求法院判令解除原被告之间签订的《主播独家合作协议》，属于没有按照正常的法定程序解除合同的情况。合同法中规定的解除合同的事由主要分为约定解除和法定解除，原告若要解除合同，应当根据合同法第九十六条的规定行使解除权，即通知被告，之后可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，而并非直接由法院判令解除合同，除非是出现合同法司法解释（二）第二十六条规定的情形。但本案中，原告和被告在合同履行过程中，并未出现情事变更的情况，原告自然不能请求法院解除合同。合同是否解除，应当优先尊重当事人之间的意思自治，在原被告之间达成协商一致或在出现法定事由时通知对方，进而由法院认定解除的效力。即关于解除的形成权，法院仅确认该形成权的效力，若要由法院达到形成权行使的法律效果，从法律程序上，原告应当提起合同撤销的形成之诉。二、被告离开原告所管理的直播平台，原因在于平台的其他主播对原告进行恶意的人身攻击，侮辱被告，但原告对此并没有进行任何处理。被告在原告处直播期间，平台的其他主播在QQ空间等媒介上对被告进行恶意的人身攻击，辱骂被告。但当被告向原告反映相关情况时，原告并没有作出任何的处理。因此被告才离开原告所管理的直播平台。即使被告存在所谓的违约行为，但对于该行为的发生，原告是存在“不关注”、“不理会”和“不重视”等过错。这也是被告离开原告所管理的直播平台最主要的原因。三、原告在诉状中要求被告向原告支付违约金100万元，属于违约金过高的情况。首先，原被告签订的《主播独家合作协议》中说明，原告每月向被告支付的合作费用为1000元。该报酬水平和原告主张的100万元违约金相比，过于悬殊，不应当按照100万元作为支付违约金的标准，否则将显失公平。其次，原告声称被告具有所谓的“巨大的商业价值”，也与事实严重不符。一方面，从原告每月向被告支付的1000元合作费用可知，被告对于原告而言，应当认定为普通的主播，并不具有很强的影响力。若有巨大的商业价值，被告的报酬水平应当远不止1000元/月。另一方面，如果被告向原告提出的诉求或者反馈的情况，原告应当会积极予以回应，然而事实上，原告对于被告被平台其他主播恶意攻击的事情不闻不问，足以证明被告对于原告而言，并不具备巨大的商业价值。基于此，被告的离开，以及审计报告体现的原告的造成的损失，并不存在任何的因果关系，被告的离开，并没有给原告造成所谓“重大损失”。根据合同法司法解释（二）第二十九条的规定，原告主张的违约金属于过高的情形，被告无需承担支付100万元违约金的违约责任。四、被告无需承担20000的律师费用。从原被告签订的《主播独家合作协议》中可以看出，该协议的大部分条款属于原告预先拟定，并重复使用的条款，应当认定为格式条款。该协议11.1.3条规定：“……违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费……”其中，律师费应当按照原告和律师签订的相关代理合同的约定，由原告自行承担。因此，协议中这方面的规定显示公平，加重了被告的负担，应认定为无效的格式条款，因此，20000元的律师费应由原告自行承担。五、本案诉讼费用应当由原告自行承担。首先，关于被告离开原告的直播平台一事，原告存在一定的过错；其次，被告并不具备巨大的商业价值，无法给原告造成重大损失，原告主张的违约金过高；最后，让被告承担律师费用，加重了被告的负担，显示公平。因此，本案诉讼费用应当由原告承担。综上，原告不合理诉求已经严重侵犯了被告的合法权益，请求法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告为支持其诉称，向本院提交的证据有：1、主播独家合作协议1份，以证明被告与原告进行合作，由被告以独家签约的方式在原告指定的游戏在线解说平台进行游戏解说，并对合作期限、内容、被告的权利义务及违约责任等做了详细的约定。2、公证书1份、委托协议1份，以证明被告违约至其他平台直播与解说、将其推广用名及肖像授权第三方使用、把个人录制的关于游戏的音频及视频授权给其他游戏解说平台使用。3、银行回单、委托支付协议各1份，以证明原告向被告支付的酬金及具体金额。4、资源推广后台数据、资源推广数据解析说明各1份，以证明原告为被告提供多次推广、宣传资源，帮助被告增加人气。5、可信时间戳认证证书1份、小葫芦数据取证光盘1张、2016-2017年度触手直播平台成本费用审计报告1份、2018年度触手直播平台成本费用审计报告1份，以证明被告在触手直播平台具有巨大的商业价值；触手直播平台为主播提供推广宣传、带宽资源及技术资源等支出，占据平台所有支出的绝大部分；被告违约至第三方直播平台进行游戏直播解说，对原告方面造成重大的损失。6、法律服务委托合同及律师费发票各1份，以证明原告为实现债权支出的律师费。 上述证据被告未发表质证意见，视为放弃质证抗辩权，本院对证据1、3、4、6予以确认。对证据2中的公证书予以确认，对委托协议，因系复印件，本院不予确认。对证据5中的可信时间戳认证证书及小葫芦数据取证光盘的真实性予以确认，对2016-2017年度触手直播平台成本费用审计报告1份、2018年度触手直播平台成本费用审计报告，因与本案不具有直接关联性，本院不予确认。 被告陈金锋未向本院提交证据。 根据认定的证据，结合当事人的陈述，本院确认下列事实： 2017年6月28日，视琰公司（甲方）与陈金锋（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司（即杭州开迅科技有限公司，下同）进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；乙方的网络推广用名为跳毛，房间号为32097858；甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；乙方保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说；独家合作期限为3年，自2017年6月28日起至2020年6月27日止；乙方认同甲方有权安排第三方对乙方代为履行义务，乙方应当受领；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月1000元（含税）：乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于200名；如乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天，扣除一天单日基本合作费用；平台奖励（不含上述奖励金）包括乙方在触手平台的排名奖励（如有），触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；双方确认，本协议项下的平台奖励包括排名奖励；乙方同意并认可在履行本协议期间获得触手用户平台打赏，仅为网络虚拟财产，不等同于注册用户直接对乙方的财物赠与；但乙方可申请将上述网络虚拟财产提现并参与最终分配，具体分配方式由开迅公司和甲方决定；甲方与开迅公司结算完毕后，甲方有权扣除必要的成本、开支及利润再支付给乙方，实际金额具体以乙方收到为准；乙方应当依据协议约定在触手平台进行游戏直播及解说；未经甲方事先书面同意，乙方不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权第三方使用，不得将乙方个人或合作录制的游戏解说视频、游戏解说音频擅自发布或授权给触手平台之外的其他游戏解说平台使用；未经甲方事先书面认可，乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行游戏直播，协议游戏解说视频和协议游戏解说音频中不得出现非甲方或开迅公司指定产品的介绍；未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费、公证费等相关费用；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；根据直播平台直播规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；等等。协议签订后，被告即在触手平台进行游戏解说。 合同履行过程中，视琰公司委托他人于2017年5月至2018年6月共计向陈金锋支付156969元。 陈金锋于2018年6月停止在触手平台进行游戏主播活动，后至斗鱼直播平台从事游戏主播活动。视琰公司曾通过公证方式进行取证。 视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费20000元。 本院认为，视琰公司与陈金锋签订的《主播独家合作协议》系当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。现有证据表明，在合作期限内，陈金锋擅自停止在触手平台的游戏解说活动，并到与触手平台从事相近业务的其他平台继续从事游戏解说，已经构成对《主播独家合作协议》的根本违约，导致合同无法继续履行，视琰公司诉请解除与陈金锋签订的上述协议、要求陈金锋支付违约金并承担律师费损失具有合同和法律依据，本院予以支持。 关于违约金金额，协议第11.2.3条约定:陈金锋根本性违约时,视琰公司有权要求陈金锋支付违约金,违约金以以下两种计算方式中较高者为准：陈金锋年合作费用的叁倍或违约金1000万。现视琰公司选择1000万元的标准，并根据本案事实及被告的履行能力等，变更为要求被告支付违约金100万元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以造当减少；《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案争议所涉游戏主播行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。在视琰公司因陈金锋违约而导致的实际经济损失无法确定的情况下，本院综合考虑陈金锋实际履行合同的期限长短、预期的分成收益、年实际收入、主播知名度等因素，酌情确定陈金锋应支付的违约金为20万元。 关于律师费损失，协议第11.1.3条约定：因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费等相关费用。本案纠纷系因陈金锋违约而引起，视琰公司有权要求陈金锋赔偿律师代理费损失，本院对视琰公司要求陈金锋赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持律师费10000元。 对于被告辩称系因平台的其他主播对其进行恶意的人身攻击及侮辱，但原告对此并没有进行任何处理导致被告离开原告所管理的直播平台，被告并未提交任何证据予以证明，故本院对该辩称不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告杭州视琰文化传媒有限公司与被告陈金锋签订的《主播独家合作协议》； 二、被告陈金锋支付原告杭州视琰文化传媒有限公司违约金人民币200000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告陈金锋支付原告杭州视琰文化传媒有限公司律师费损失人民币10000元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币13980元，减半收取为6990元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司承担人民币4765元，由被告陈金锋承担人民币2225元。 原告杭州视琰文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告陈金锋于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 沈柏生 二〇二〇年一月十七日 法官助理石娜 代书记员 熊 飞