四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终3007号 上诉人（原审被告、反诉原告）:绵阳利奥房地产开发有限公司，住所地：绵阳市游仙区经济试验区华兴上街37号一幢一楼。 法定代表人：孙勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王平，四川风行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告):四川嘉屹建筑工程有限公司，住所地：绵阳市一环路南段223号。 法定代表人：邓兴江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程茂彬，该公司员工。 委托诉讼代理人：何伟，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 原审被告、反诉原告绵阳利奥房地产开发有限公司（以下简称：利奥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2019年6月26日作出的(2015)涪民初字第5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭于2019年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人利奥公司的委托诉讼代理人王平，被上诉人四川嘉屹建筑工程有限公司（以下简称：嘉屹公司）的委托诉讼代理人程茂彬、何伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利奥公司向本院提出上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方签订的《建设工程施工合同》及《利奥•璟都工程施工补充协议》中没有水电施工项目。水电施工是上诉人与鲜玉红达成口头协议，并由鲜玉红购买材料、组织人员进行施工。因施工人员不按图和施工规范要求施工，导致预埋线管、水管不通和位置不准或管线破损，以及不按设计要求使用建筑材料等问题，造成整改费用巨大，在嘉屹公司退场后，由后续施工单位进行返工和质量整改，产生整改修复费用221913.15元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”规定，整改修复费应由被上诉人嘉屹公司或实际施工人鲜玉红承担。 上诉人因嘉屹公司中途离场，通过招标由绵阳市瑞源建筑工程有限公司继续施工，并进行质量整改，才让利奥•璟都工程完工并验收合格，我公司委托四川省卓正工程咨询有限公司进行审计，作出川卓审[2017］069号《报告书》，其中水电预埋整改费用221913.15元，上诉人对该费用提起反诉，一审法院应当依法审理予以支持，而一审法院对卓正工程咨询公司的《报告书》的合理性、合法性等未进行释明，就直接予以否定既不合理也不合法。二审诉讼中上诉人再次提出重新鉴定申请，法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法的规定依法处理。综上请求二审在查明事实的基础上予以改判或发回重审。 嘉屹公司答辩称：从全昌林于2012年12月5日出具的《承诺书》看，嘉屹公司是名义施工人，水电项目实际由全昌林水电班组所实施，水电工程款已由嘉屹公司支付给了全昌林，利奥公司在一审中也自认嘉屹公司对案涉水电项目进行了施工。而鲜玉红是嘉屹公司任命的利奥•璟都商住楼项目的行政负责人，案涉工程与鲜玉红个人无关；利奥公司请求支付整改费用的反诉，并没有任何事实依据，纯粹是虚构的事实，其目的是为了拖延时间。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处公正，请求驳回上诉维持原判。 嘉屹公司向一审法院诉请：1.判令被告向原告支付工程款暂计467742元（具体以司法鉴定为准）及其利息暂计28766元（具体从2014年9月6日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.被告承担鉴定费及诉讼费用。 利奥公司向一审法院的反诉诉请：1.反诉被告向反诉人承担水电预埋工程的未完及质量整改工程费用140357.84元；2.诉讼费由反诉被告承担。 一审查明:原告嘉屹公司原名“绵阳市方园建筑工程公司”（以下简称“方园公司”），于2014年7月31日变更名称为“四川嘉屹建筑工程有限公司”，并进行了工商变更登记。 方园公司与利奥公司未就利奥•璟都工程水电安装项目单独签订施工合同。但双方于2011年1月，就该项目的基础工程、主体工程建设签订了《建设工程施工合同》及《利奥•璟都工程施工补充协议》，其中双方对工程计价（取费）标准约定为“1、该项目主体工程和基础工程取费标准为四川省2000年工程预（决）算定额三级二档标准及其配套规定取费计价，按四川省及绵阳市当月材料、人工信息价调整。2、该工程的赶工（加班）补偿费、临时设计费、施工图预算包干费、安全、文明施工费等不计价，不取费；在施工中单项工程变更，增减量的造价在贰仟元内的单项工程不计价，不取费。乙方对上列全部费用进行大包干，由甲方向乙方支付贰拾万元工程费用（大包干价款）。3、该项工程竣工结算后，乙方按工程总造价的3%下浮，让利给甲方。4、装饰装修工程、安装工程和水电工程及附属工程，另行商定并议价。”后工程施工过程中双方发生争议。经诉讼，案涉《建设工程施工合同》、《利奥•璟都工程施工补充协议》被法院（2013）涪民初字第2681号民事判决书判决为无效。 2011年1月12日，方园公司向利奥公司出具《任命书》一份，载明：“……经公司研究决定：任命我公司鲜玉红同志（身份证号码：5107021960××××××××）担任绵阳利奥房地产开发有限公司开发的‘利奥•璟都商住楼工程’项目的行政负责人，全面负责并主持‘利奥•璟都商住楼工程’项目的各项管理工作”。2012年9月3日，鲜玉红以“绵阳市方园建司利奥璟都项目部”名义与全昌林签订《水电安装工程施工合同》，约定合同总价约42万元，按建筑面积29元／㎡计价，竣工后以14780平方米建筑面积办理结算。2011年6月5日至2012年5月25日间的《施工监理日志》中“施工情况”反映施工单位进行了水电预埋穿线管、水电工地下室顶板预埋、预埋套管、取样送检、预埋线管损坏后整改等工作。2012年12月5日，全昌林向方园公司出具《承诺书》一份，载明，全昌林在利奥璟都项目水电工程承包安装，承诺以工程款抵扣利奥•璟都商住楼12楼Ｃ4-7号房子，保证后期水电安装达到验收合格标准，方园公司应付的水电安装工程款除4%保修金（16800元）外已全部结清。同日，全昌林在“领到利奥璟都项目水电工程（抵利奥璟都12楼Ｃ4-7购房款）333200元”的《领款单》签字。 因双方签订的基础工程、主体工程建设的施工合同被判决无效，2013年，利奥公司重新与案外人绵阳市瑞源建筑工程有限公司建立建设工程施工合同关系，由该公司继续施工，方园公司与利奥公司进行现场移交，退出工程施工。案涉工程由绵阳市瑞源建筑工程有限公司继续施工完毕后，2015年2月，利奥公司、嘉屹公司、监理单位、勘察单位共同签署竣工验收报告，验收结论均为合格。 现双方不能对案涉水电项目应付工程款项问题达成一致意见。2017年6月15日，嘉屹公司申请对“水电施工部分的工程造价进行鉴定。”法院委托了四川省力久工程造价咨询有限责任公司对绵阳利奥•璟都安装水电工程已完工程进行造价进行鉴定。2018年3月15日，四川省力久工程造价咨询有限责任公司出具了川力久【2018】第70号《绵阳利奥•璟都安装水电项目已完工程造价司法意见书》,该鉴定采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）计量规范，2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件，材料按施工工期绵阳市信息价结算，鉴定意见为“经计算，该项目造价为317615.27元。其中：安全文明费为15061.13元。”经双方对该鉴定意见质证，利奥公司对工程造价司法意见书的真实性和合法性有异议，并提出1、24张图纸是全套给排水、消防施工图，原告撤离时候并没有按照图纸施工也并没有按照图纸施工完毕，所以这24张图纸既不能到达时原告施工的目的也不能达到提供鉴定机构按照图纸算量的目的；2、水电项目的负一层到第四层以及屋顶和公共区域没有进行水电项目的施工，另外我们在之前向法庭提交的施工现场的公证书，也证实了五层以上的水电项目多处没有施工以及质量不合格等情况。关于审计单位的审计我们希望审计单位在认证的证据资料和双方核对的工程量进行审计，不要再出现原司法意见书的各项错误；3、鉴定中是按设计的pc管进行的计费，而实际施工中用的是pvc管；4、如果我们没有主体施工的合同的约定参照国家标准计价可以理解，但是我们是有主体施工合同的约定。嘉屹公司认可实际使用的是PVC管，比pc管便宜；应当参照主合同计价；图纸是全套的给排水的施工图，其他没有做的没有计算。2013年我们就把水电方面的资料以及结算书全部移交给被告，我们也要求进行审计，他们推诿至今，如果他们送到审计部门审计费用低得多，所有现在才通过第三方鉴定。四川省力久工程造价咨询有限责任公司依据施工图、当事人提交的其它材料、质证笔录2019年4月2日，出具了川力久【2019】第41号《绵阳利奥•璟都安装水电项目已完工程造价补充司法意见书》，载明“川力久【2018】第70号”司法意见作废；该项目造价为308601.94元。针对补充司法意见，利奥公司对其真实性、合法性不予认可，认为是按照施工图全面完成进行计价取费的，与实际事实不符，即使计价合理也应该依法扣除水电工程的整改价款22万元。嘉屹公司认可补充司法意见书的造价金额，对利奥公司主张的整改费用不认可，整改没有通知原告到现场核实，何况整改那么多费用。原告为进行本次鉴定支付鉴定费11115.56元。 庭审中，反诉原告变更反诉请求：被反诉人（或实际承包人）向反诉人承担质量整改工程费用221913.15元。 利奥公司出示了其在2017年4月委托四川省卓正工程咨询有限公司《结算审核意见》，该意见对案涉水电预埋及安装工程审核的审定结算金额为1026179元；同时，认为，原告在撤离工地后水电工程都由新的施工单位进行了施工，并且旧的施工涉及与要求不符，质量整改费用是221913.15元。嘉屹公司认为，《结算审核意见》系单方委托，不予认可；利奥公司主张的水电预埋整改费用为221913.15元，没有任何事实和法律依据。 一审认为：原、被告签订的案涉合同被确认为无效，但原告从事了案涉工程的施工，虽在工程完工前退场，由绵阳市瑞源建筑工程有限公司继续施工至完工。现该工程已竣工验收合格。经工程造价鉴定，已完工程造价为308601.94元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对原告主张被告支付其已施工的水电项目工程款的请求，法院在造价鉴定确定的金额范围予以支持。因案涉利奥•璟都工程原告施工但未完工就进行了工地现状移交，且该工程竣工验收后双方未进行工程款结算，对原告主张被告承担的资金利息酌情支持，该资金利息以该项目未付工程款为基数，从原告起诉之日（即2015年9月22日）起，至该工程款付清之日止，按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算。工程建设过程中，案外人鲜玉红为挂靠原告的实际施工人，对被告关于水电项目为实际施工人鲜玉红施工，嘉屹公司无权主张的意见不予采纳。 进行工程款结算是原、被告共同的责任，因双方不能对案涉工程结算达成一致意见，而进行了案涉水电项目工程款造价鉴定，产生鉴定费用11115.56元，综合考虑依据鉴定结论确定的应付款项及原告请求金额，该鉴定费用应由被告承担7333.7元（鉴定费11115.56元×应付工程款308601.94元/原告请求支付金额467742元），剩余鉴定费3781.86元由原告承担。该鉴定费已由原告向鉴定机构进行了支付，则被告应向原告支付鉴定费7333.7元。 对反诉原告主张反诉被告承担因质量的问题而进行整改的费用，应在本诉中举证，在水电项目工程款造价鉴定中予以扣除，同时，反诉原告出示的《结算审核意见》，系其已与反诉被告就水电项目工程款发生纠纷后，本案诉讼过程中单方委托制作的，对该意见不予采纳。对反诉原告主张反诉被告承担整改费用221913.15元的请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告绵阳利奥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川嘉屹建筑工程有限公司支付工程款308601.94元，并承担该款从2015年9月22日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算的资金利息；二、被告绵阳利奥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川嘉屹建筑工程有限公司支付鉴定费7333.7元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告四川嘉屹建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告绵阳利奥房地产开发有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费8800元，反诉案件受理费1554元，由被告（反诉原告）绵阳利奥房地产开发有限公司承担7554元，由原告四川嘉屹建筑工程有限公司2800元。 二审中，上诉人与被上诉人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为水电施工费用是否应当由嘉屹公司进行结算，该费用依据四川省力久工程造价咨询有限责任公司作出的《司法意见书》判处是否正确？具体分析如下： 经查，2012年9月3日，鲜玉红以“绵阳市方园建司利奥璟都项目部”名义与全昌林签订《水电安装工程施工合同》，从《施工监理日志》的“施工情况”中证实，施工单位进行了水电预埋穿线管、水电工地下室顶板预埋、预埋套管、取样送检、预埋线管损坏后进行了整改；并且全昌林在2012年12月5日向嘉屹公司承诺，以工程款抵扣利奥•璟都商住楼12楼C4-7号房子，保证后期水电安装达到验收合格标准，嘉屹公司应付的水电安装工程款除4%保修金外已全部结清，同时全昌林出具了《领款单》。根据上述事实证实，只有嘉屹公司才是适格的水电工程合同相对方，并由全昌林水电班组进行实际施工，其所做工程款已由嘉屹公司支付给了全昌林，而鲜玉红只是嘉屹公司任命的项目负责人，并非水电安装工程的同相对方。故原判水电施工费用由嘉屹公司作为合同相对方进行结算的处理正确，本院也予以认可。 对利奥公司二审中所提，因嘉屹公司中途离场，其施工人员不按图和施工规范要求施工，导致预埋线管、水管不通和位置不准或管线破损，以及不按设计要求使用建筑材料等问题，形成嘉屹公司退场后，由后续施工单位进行返工和整改，才让工程验收合格，所产生的费用经四川省卓正工程咨询有限公司审计确认水电预埋整改费用221913.15元，理应由嘉屹公司或实际施工人鲜玉红承担的理由。首先，对利奥公司所提因嘉屹公司中途离场，水电预埋整改由后续施工单位实施，工程才得以验收合格，对其产生的费用利奥公司请求二审予以司法鉴定，但根据四川省力久工程造价咨询有限责任公司的司法意见书及其补充意见书，其是针对前期已经施工完成的水电项目进行的造价评估，并不涉及水电预埋整改内容，对后续施工单是否存在对前期水电预埋整改，利奥公司并没有提供相关整改资料及证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，利奥公司应当承担举证不利的法律后果，故本院对利奥公司要求司法鉴定的请求也不予支持。其次，对于四川省力久工程造价咨询有限责任公司作出的川力久【2018】第70号《绵阳利奥•璟都安装水电项目已完工程造价司法意见书》，在利奥公司提出异议后，该公司针对异议，又出具了川力久【2019】第41号《绵阳利奥•璟都安装水电项目已完工程造价补充司法意见书》，因该鉴定公司是受一审法院委托，当事人双方共同选定的鉴定机构，其鉴定程序合法，该鉴定公司又依据利奥公司的异议再次作出了工程造价补充意见，确认工程水电施工部分的造价为308601.94元，对其鉴定意见本院认为客观、真实予以认可。对于四川省卓正工程咨询有限公司出具的《结算审核意见》是在本案一审诉讼过程中，利奥公司单方委托该公司所制作，对该意见嘉屹公司又不予认可，对此，本院认为四川省卓正工程咨询有限公司出具的《结算审核意见》在程序上存在明显瑕疵，对其确认的整改费用的客观性、真实性严重存疑，本院对该意见不予采信。 综上，利奥公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人绵阳利奥房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 兰大波 审 判 员 田 苑 审 判 员 陈兴旺 二〇二〇年一月十七日 法官助理 肖子熙 书 记 员 吴 魁