广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终284号上诉人（原审被告）：广州华瓴网络科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区*****************。法定代表人：夏某1。被上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区*************。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈勇，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。上诉人广州华瓴网络科技有限公司（以下简称华瓴公司）因与被上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华瓴公司上诉请求：1.撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5059号民事判决中第一项判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由花亦浓公司承担。事实与理由：一、涉案商标权属不稳定。通过在中国商标官网对第7751911号、第17609027号商标进行检索，目前这两个商标都处于被无效状态，即商标权属处于不稳定的状态，对于权属存在不稳定性的商标，应当等其法律状态稳定（即无效审查结果确定）之后再予以判决，而一审法院在未核实商标的实际状态就作出判决的做法，属于事实认定不清，应当进一步予以核实。二、华瓴公司从未销售涉案商品。在一审过程中，通过庭审登录华瓴公司所开设的“圣西卡蒙服饰旗舰店”的后台，涉案链接中所涉及的产品的销售量均为0，即华瓴公司从未销售过任何带有第7751911号、第17609027号商标标识的商品，未产生任何收益，也未对花亦浓公司的商标产生任何实质性影响。三、华瓴公司的店铺不会产生消费者误认。华瓴公司所开设店铺的名称为“圣西卡蒙服饰旗舰店”，并非刺客信条，普通消费者不可能误认“圣西卡蒙服饰旗舰店”所销售的是“刺客信条”产品。在本案中，起到店铺识别作用的是店铺名称“圣西卡蒙服饰旗舰店”。四、华瓴公司无侵权的主观故意。华瓴公司在开设店铺时，并不知道“刺客信条”为商标，其主观上并无侵权的故意。五、花亦浓公司的起诉可能导致华瓴公司被重复起诉。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。根据司法实践，排他使用许可合同的被许可人自行提起诉讼的，须向人民法院提交商标注册人明确表示不起诉的书面证据。但在本案中，花亦浓公司仅出具了排他使用许可合同，没有出具任何商标注册人不起诉的证明，其没有达到可自行提起诉讼的要求，应当予以驳回。六、一审判决中的赔偿金额过高，无法律和事实依据。本案中，华瓴公司在一审庭审过程中登录所开设店铺“圣西卡蒙服饰旗舰店”的后台，涉案链接中所涉及的产品的销量均为0，即华瓴公司未产生任何收益，根据“实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定”，本案中，花亦浓公司的店铺在华瓴公司店铺开设之前，已经在京东商城关闭，且在华瓴公司未销售任何涉案产品的前提下，将其店铺关闭归结于华瓴公司，显然是不合理的，因此，本案应当按照华瓴公司的获利计算赔偿数额，由于华瓴公司的获利可以通过事实确定，应当以该标准计算赔偿数额。综上，一审判决无事实和法律依据。花亦浓公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，并无不当。一审案件在审理过程中，双方均向一审法院提交了相应的证据，并在开庭审理过程中进行了充分的质证和辩论，法庭也对双方经质证的证据进行了认定，并据此作出一审判决，故一审判决认定事实清楚，证据充分，并无不当，无需改判。分述如下：1.花亦浓公司的涉案商标权属经国家商标局依法注册、转让及许可使用，商标权目前仍在有效期内，并无异常，华瓴公司通过主观臆测对花亦浓公司的商标权利提出质疑，且并未提交有效证据予以佐证，其上诉理由难以成立。2.庭审当中登录显示华瓴公司“近三个月”的销量为0，此搜索结果并不能证明华瓴公司三个月前的销量情况，且华瓴公司在其开设的网店内对涉案商品的图片和名称及文字介绍中均使用与花亦浓公司的涉案商标完全相同的标识，其本质就是一种销售行为，也就是说华瓴公司对花亦浓公司的商标专用权的侵害事实已经发生，至于有无销量也仅是侵权结果的大小，事实上一审判决在认定有关事实时也充分注意到了该事实，并在此基础上作出了合理的判罚。3.华瓴公司称其店铺销售“刺客信条”产品不会产生消费者误认。首先，华瓴公司并未就“圣西卡蒙”商标权进行举证，可知华瓴公司在销售其产品时并非以“圣西卡蒙”作为商标标识进行区别和标识的；其次，其在所销售产品的图片及名称中均使用了和花亦浓公司的案涉商标完全相同的标识，其行为的目的就是引起一般公众的误认，从而达到其销售获利的主观意图。根据《商标法实施条例》第76条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第57条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，本案侵权行为发生在网络，相关公众主要通过网店显示的商品名称来识别商品来源，华瓴公司的上述使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与花亦浓公司的注册商标的商品有特定联系，已经侵害了花亦浓公司的涉案商标专用权，一审判决据此判决华瓴公司承担相应赔偿责任，有充分的事实依据。4.关于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定，花亦浓公司作为排他许可的被许可人，有权在商标权人不起诉的情况下，自行提起诉讼，不存在华瓴公司所称重复起诉的情形。二、一审判决适用法律详实、准确，判决数额合理，并无不当。一审判决针对花亦浓公司的诉请及华瓴公司的抗辩，依据相关法律对华瓴公司的侵权行为进行了定性和判决。三、一审判决审理程序合法，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法有序，并无不当，无需改判，请求驳回华瓴公司的全部上诉请求。花亦浓公司向一审法院起诉请求：1.华瓴公司立即停止侵害原告第7751911号“”（第25类）、第17609027号“刺客信条”（第25类）商标专用权（包括将侵权商品下架；删除销售侵权商品的网络链接；销毁所有库存）；2、华瓴公司赔偿侵权行为给原告造成的损失40000元；3、华瓴公司支付原告公证费、维权差旅费、人工费及相关维权费用10000元。4.本案诉讼费用由华瓴公司承担。一审法院认定事实：广州玖峰贸易有限公司是第7751911号“”注册商标的注册权利人,该注册商标核定使用商品为第25类，包括婴儿全套衣、游泳衣、防水服、鞋、帽、领带、手套（服装）、服装、皮带（服饰用）等，有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日。狮子山（香港）实业有限公司（下称“狮子山公司”）于2014年5月27日受让上述注册商标。花亦浓公司于2015年6月1日与狮子山公司签订包含上述商标的《商标授权使用合同》，该合同显示花亦浓公司在授权期限内享有第7751911号“”注册商标在中国大陆地区排他许可使用权。2016年8月15日，狮子山公司向花亦浓公司出具《商标许可使用授权书》，授权花亦浓公司在中国地区（香港除外）为第7751911号“”注册商标的唯一总代理商，并允许其生产、销售、委托其他个人及其他商业机构经销、进行此商标维护、打假的权利。授权期限从2016年8月15日至2019年8月14日。该商标使用许可已在国家工商行政管理总局备案登记。狮子山公司是第17609027号“刺客信条”注册商标的注册权利人，该注册商标核定使用商品为第25类，包括服装、婴儿全套衣、成品衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）等，有效期限自2016年9月28日至2026年9月27日。2016年12月5日，狮子山公司做出《董事书面决议》，将第17609027号商标使用权授予花亦浓公司为中国地区（香港除外）唯一总代理，并允许其生产、销售、委托其他个人及其他商业机构经销、以及进行此商标维护、打假的权利，授权期限从2016年8月15日至2019年8月14日止。该商标使用许可已在国家工商行政管理总局备案登记。广东省广州市海珠公证处出具的（2018）粤广海珠第24799号《公证书》记载：花亦浓公司的委托代理人黄秋霞于2018年7月19日到广东省广州市海珠公证处申请公证保全证据。2018年7月19日，黄秋霞在公证员关楚丹与公证处工作人员王羽轩的监督下，利用该处计算机对在“www.jd.com”网上开设的“圣西卡蒙服饰旗舰店”进行网页证据保全，共截取网页显示截图30幅。原告花亦浓公司为此次公证支付公证费800元。公证书截图第二页显示浏览网页前痕迹清除完毕，浏览网页时间为2018年7月19日14时17分；截图第4、5、6、8、9、10、11、12、13页所展示的服装和鞋子上附有“”图案，第5、6、7、9、11、12页的商品名称上有“刺客信条”字样。公证书第14、15页显示“圣西卡蒙服饰旗舰店”由华瓴公司开设，并附有华瓴公司的营业执照。华瓴公司对公证书没有异议，但主张其网店已经全部下架“刺客信条”系列产品，花亦浓公司认为华瓴公司网店尚未全部下架“刺客信条”系列产品。一审法院于2018年11月15日登录“圣西卡蒙服饰旗舰店”，未能在该店铺中搜索到公证书所附网页所展示的服装、鞋子等。花亦浓公司提交《特许授权经营协议》和服务费发票以证明其侵权损失。《特许授权经营协议》约定本案涉案两个商标的年度商标使用金为2万元。华瓴公司亦认可该《特许授权经营协议》真实性与合法性。一审法院认为：狮子山公司是第7751911号和第17609027号注册商标所有权人，其有权许可原告排他性使用上述两商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，在商标注册人不起诉的情况下，花亦浓公司有权以自己的名义提起诉讼。上述注册商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据广东省广州市海珠公证处出具的（2018）粤广海珠第24799号《公证书》，一、华瓴公司在其开设的网店上所销售的部分商品上使用了“”标识，上述标识与原告第7751911号注册商标比对，两者在视觉上基本无差别，故两者构成相同。且该部分商品与第7751911号注册商标核定使用的商品属于同一种类商品。二、华瓴公司在其开设的网店上所销售的部分商品名称和介绍上使用了“刺客信条”字样，且该四个字可以作为搜索商品的关键词，已经起到了识别商品来源的作用，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，属于商标性使用。“刺客信条”四字与原告第17609027号“刺客信条”的中文文字商标完全相同。综上，由于狮子山公司与花亦浓公司没有授权或许可华瓴公司销售带有上述标识的商品，故一审法院依法认定华瓴公司在其开设的网店上销售带有上述标识的商品的行为侵犯了花亦浓公司对第7751911号和第17609027号注册商标在大陆地区享有的商标专用权，华瓴公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。根据查明的事实，“圣西卡蒙服饰旗舰店”已经实际停止销售侵犯第7751911号注册商标和第17609027号注册商标的商品，故对于花亦浓公司停止侵权的诉讼请求已无需列为判项。关于赔偿损失的数额，由于花亦浓所提交的相关证据不足以证明其因华瓴公司的侵权行为受到的实际损失，也未能提交证据证明华瓴公司因侵权获利的具体数额。综合考虑涉案商标的知名度、华瓴公司的经营规模、侵权行为的情节、主观恶意以及花亦浓公司为制止侵权所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定本案赔偿的数额为20000元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条之规定，判决如下：一、华瓴公司本判决发生法律效力之日起十日内赔偿花亦浓公司经济损失（含合理费用）共计20000元；二、驳回花亦浓公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费525元，由花亦浓公司负担315元，华瓴公司负担210元。二审中，当事人没有提交新证据。经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：一、花亦浓公司是否有权提起本案诉讼；二、华瓴公司在其网店中所销售的商品中使用“”标识以及“刺客信条”字样是否构成对花亦浓公司涉案商标专用权的侵害；三、一审判赔数额是否合理。一、关于花亦浓公司是否有权提起本案诉讼的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”根据一审查明的事实，狮子山（香港）实业有限公司将其享有商标权的第7751911号和第17609027号注册商标以排他使用的方式许可给花亦浓公司使用，且在《商标许可使用授权书》、《董事书面决议》明确记载允许花亦浓公司生产、销售、委托其他个人及其他商业机构经销、以及进行此商标维护、打假的权利，故花亦浓公司作为排他使用许可合同的被许可人，有权提起本案诉讼，故华瓴公司关于花亦浓公司无法以自身名义提起本案诉讼的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于华瓴公司在其网店中所销售的商品中使用“”标识以及“刺客信条”字样是否构成对花亦浓公司涉案商标专用权的侵害的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二款规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，华瓴公司在其网店中所销售的被诉侵权商品与花亦浓公司主张权利的第7751911号和第17609027号注册商标商标核定使用商品属于同一种商品，被诉侵权商品的名称上使用的“刺客信条”以及被诉侵权商品上使用的“”标识均与花亦浓公司享有排他许可使用权的第7751911号和第17609027号注册商标相同，极易使消费者将该被诉侵权服装误认为是花亦浓公司的产品或者认为其来源与花亦浓公司注册商标的商品有特定的联系，故可认定上述被诉侵权商品为侵犯花亦浓公司享有排他许可使用权的第7751911号和第17609027号注册商标。华瓴公司关于其销售被诉侵权商品的网店名称为“圣西卡蒙服饰旗舰店”而不会产生消费者误认的上诉理由显然不能成立。三、关于一审判决赔偿的数额是否合理的问题本案花亦浓公司因华瓴公司的侵权行为所遭受的实际损失和华瓴公司因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、华瓴公司的经营规模、侵权行为的情节、主观恶意以及花亦浓公司为制止侵权所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定赔偿数额为20000元（含合理费用）并无不妥，华瓴公司二审期间并未举证证明一审判决赔偿数额存在畸高的情形，故对其该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，华瓴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由广州华瓴网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓永军审 判 员 官 健审 判 员 丁 丽二〇二〇年一月八日法官助理 杨 博书 记 员 余玟虹