云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1162号上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆市佳信建设集团有限公司。住所地:重庆市忠县忠州镇巴王路30号附9号。法定代表人：任勇，董事长。委托诉讼代理人:谭华林，男，1960年6月29日出生，汉族，系重庆佳信建设集团有限公司工作人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周勇，重庆兴忠律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审原告、反诉被告）：迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司。住所地：云南省香格里拉市亚洲旅游论坛永久性会址项目。法定代表人：李存孝，董事长。委托诉讼代理人：陈庭付，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨礼闻，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：陈飞，男，1974年6月11日出生，汉族，住四川省合川县。被上诉人（原审第三人）：程发，男，1962年10月25日出生，汉族，住四川省彭州市。上诉人重庆市佳信建设集团有限公司（以下简称佳信公司）与被上诉人迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司（以下简称亚论公司）、陈飞、程发建设工程施工合同纠纷一案，亚论公司于2017年7月21日向云南省迪庆藏族自治州中级人民法院提起诉讼，云南省迪庆藏族自治州中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）云34民初20号民事判决，亚论公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月18日、5月21日分别作出（2018）云民终337号、（2018）云民终337号之一裁定书，裁定不准许亚论公司撤回上诉，撤销（2017）云34民初20号民事判决，发回迪庆藏族自治州中级人民法院重审。上诉人佳信公司不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2018）云34民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日对本案进行公开开庭审理，上诉人佳信公司的委托诉讼代理人周勇，被上诉人亚论公司的委托诉讼代理人陈庭付，被上诉人陈飞、程发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳信公司提起上诉请求：撤销一审判决，改判亚论公司支付佳信公司工程款2299887.43元。理由如下：1.一审法院认定亚论公司于2014年1月26日支付案外人铂嵩建材门市的400万元（实际转款378.68万元）作为佳信公司领取的工程款有误。第一，陈飞、程发并非实际施工人，佳信公司并未委托陈飞、程发收取工程款。涉案工程实际施工人是肖永贵，陈飞、程发在涉案工程中仅是从事劳务工作，佳信公司与陈飞、程发无直接或间接关系。第二，亚论公司支付案外人铂嵩建材门市400万元没有正当理由，佳信公司也未授权向铂嵩建材门市付款。铂嵩建材门市是从事建材销售，涉案工程与铂嵩建材门市没有任何联系，佳信公司与铂嵩建材门市也无任何业务往来，佳信公司也未委托亚论公司打款至铂嵩建材门市。一审中，亚论公司自己举示对《重庆佳信建设公司付款明细表》明确注明“收据单位：香格里拉县铂嵩建材门市，无委托”，说明亚论公司向铂嵩门市打款前非常清楚自己没有得到佳信认可或委托，该笔款与本案无关。第三，佳信公司有合理理由相信亚论公司支付铂嵩建材门市的400万元并非涉案工程款。陈飞、程发与亚论公司本身有另外的业务往来关系，通过一审法庭调查，一是有陈飞与亚论公司签订的《看房道路施工协议》，二是程发与亚论公司签订的《装修工程合同》，即使陈飞、程发认可领取了该款，佳信公司有合理理由相信该400万元并非涉案工程款。第四，亚论公司向铂嵩建材门市付款400万元时也不符合支付佳信公司工程进度款的时间节点。在2013年底及2014年1月正是涉案工程结算之时（工程施工早已结束），佳信公司已向亚论公司提交了《结算书》，亚论公司也与结算审核单位即丽江大成项目管理咨询有限公司于2014年1月6日签订了《结算审核服务协议书》，说明工程已施工完毕并在结算过程中，该时间并不是支付工程进度款的时间节点。第五，亚论公司支付铂嵩建材门市的400万元不符合《施工合同》约定，更不符合情理。根据《施工合同》第25页第18.1条约定“合同进度款划入总承包方银行账户……”，足以说明亚论公司无权向总承包方银行账户以外账户或个人付款。事实上，在施工过程中，佳信公司数次给亚论公司去函要求将工程款打入到佳信公司银行账户，但亚论公司却不按常理出牌，其后果应由自己承担。再根据《施工合同》第47页18.1条“本工程无预付款，先施工后付款”之约定，说明亚论公司的全部付款是根据施工进度而定的，亚论公司在支付铂嵩建材门市400万元时已明显超出付款总额，根本不符合常理与合同约定。2.正宇司法鉴定中心遗漏鉴定，签证4#、27#、40#、41#、43#、44#、45#近150万元未计入造价，铝合金门窗及古堡石二项主要建设材料价格差近40万元。3.一审法院认定涉案税金由亚论公司扣除没有任何事实依据和法律依据。涉案纳税义务人系佳信公司，佳信公司与亚论公司签订的《施工合同》并未明确约定由亚论公司代扣税款。亚论公司辩称，1.关于造价，亚论公司诉讼前已委托云南上德建设工程造价有限公司（以下简称上德造价公司）对造价进行审核，佳信公司不认可。一审判决作出之后，亚论公司上诉，但本案被发回重审。重审期间，一审法院又委托鉴定机构对案涉造价进行鉴定，鉴定程序合法，应当予以确认。2.对于400万元的已付工程款，佳信公司在之前的几次审理当中并未提出异议，双方是没有争议的。3.对于税金，合同中有代扣税金有相关约定。陈飞、程发辩称，1.关于造价，同意佳信公司的上诉意见。2.关于400万元已付工程款，是因为亚论公司资金不到位，导致工人工资迟迟未支付，所以与亚论公司等几波人员一起去广州催要工程款，要回来款项后，要专款专用于支付农民工工资，当时是要求不能打到佳信公司账户，要直接支付农民工工资，所以临时找的铂嵩建材门市的账户来收款。亚论公司向一审法院提出诉讼请求：1.佳信公司返还多支付的工程款7397823.03元（其中工程款5413704.43元，违约金880808.60元及税金1103310元）；2.佳信公司赔偿因返工整改所产生的损失费用3000000元。前两项共计10397823.03元；3.案件受理费由佳信公司承担。佳信公司向一审法院提起反诉请求：1.亚论公司支付佳信公司工程余款29834527.88元及利息（自2014年1月1日起至付清之日止按央行同期贷款利率计算）；2.亚论公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月6日，亚论公司与佳信公司签订《施工合同》，约定佳信公司以包工、包料、包工期、包质量、包管理等施工总承包方式承建亚论公司的亚洲旅游论坛国际旅游主题商务休闲区项目国际会议中心（酒店）工程，双方约定工程总工期为497天，开工日期为2012年4月25日，竣工验收备案时间为2014年5月3日，并对关键节点的工期、竣工结算、工程的计价方式、工程款的支付方式、质保金的扣留与返还等进行了约定。之后，佳信公司将工程转包给肖永贵，陈飞、程发作为肖永贵的劳务人员，自始参与工程的具体施工，并在工程一层尚未完工前开始独立负责工程施工直到案涉工程全部完工。工程于2012年4月25日施工，2013年12月竣工，但直到2016年12月12日双方才进行了工程的移交并进行现场的实测实量。佳信公司与肖永贵间、肖永贵与陈飞、程发间至今未进行过结算。亚论公司在2012年11月至2014年1月29日期间先后支付了工程款共计37094106元，其中向佳信公司支付了18486800元，向陈飞、程发支付了17733500元，扣回税金873806元。佳信公司在2013年12月工程竣工后向亚论公司提交了结算书，期间亚论公司又委托了丽江大成公司进行审计，但最终没有结果。2016年12月，佳信公司再次制作了竣工结算书交给亚论公司，结算工程总价为45108546.1元。后亚论公司委托上德造价公司进行结算审核，审定的工程结算合计33000418.3元。一审法院重审期间，佳信公司提出了对上德造价公司鉴定中的部分项目重新鉴定的申请，一审法院委托正宇鉴定所对案涉工程进行鉴定，鉴定意见确定案涉工程总金额为35013495.43元。就合同效力问题，一审法院认为，亚论公司、佳信公司均为具有工程建设资质的公司，双方在自愿基础上签订的施工合同，不违反有关法律规定，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，双方均应按合同约定履行自己的义务。就案涉工程款的税金问题，一审法院认为，《施工合同》专用合同条款18.6规定：乙方应向甲方提交合法有效的迪庆州工程款发票或由甲方代扣税款。合同约定的纳税主体是佳信公司，故佳信公司应向亚论公司提交所收工程款的税票，亚论公司亦可以在支付工程款中代扣相应的税金，但代扣税金无需在所付工程款中扣减。本案中，亚论公司向佳信公司的付款明细表，清楚明确了已代扣税金的工程款和尚未扣税的工程款情况，陈飞、程发提出的已支付工程款均已扣除税金的意见，一审法院不予采纳。佳信公司提出的纳税主体是建设方的抗辩主张，与合同约定不相符，一审法院不予支持，故亚论公司有权对尚未收到税票的已支付工程款主张税金。庭审中，亚论公司提出按规定5.33%计税，虽未提交相应扣税依据，但其在以往的工程款支付中均以此标准扣税，佳信公司及陈飞、程发均未对此提出过异议，故亚论公司提出的20700000元工程款合计税金1103310元税金的主张，一审法院予以支持。就质保金应否在总的工程款中扣除的问题，一审法院认为，《施工合同》专用合同条款18.3约定：本工程按合同结算价的4%作为质保金，工程竣工验收满二年后10天内，发包人将剩余质保金的80%无息返还总承包方；满五年后，如无其他质量问题，发包人10天内无息返还剩余全部质保金。案涉工程于2016年12月双方进行现场移交并已使用，已超过合同约定的二年期，80%的质保金应予返还。案涉工程质保金为35013495.43元×4%＝1400539.82元，满二年应返还1400539.82元×80%＝1120431.86元，只能扣留1400539.82元-1120431.86元＝280107.96元。故亚论公司可以在应付工程款中扣留质保金，但只能扣留280107.96元质保金，佳信公司的答辩意见，一审法院予以采纳，并可在合同约定期限届满时依约定向亚论公司主张返还。就亚论公司是否存在多付工程款问题。一审法院认为，案涉工程总价为35013495.43元，亚论公司实际支付了佳信公司及陈飞、程发共计37094106.00元工程款，超付了2080610.57元，故亚论公司要求返还多支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。加上本应扣留的质保金280107.96元，佳信公司应返还亚论公司工程款共计2360718.53元。就亚论公司超付的工程款与已支付工程款的税金由谁承担问题。一审法院认为，佳信公司承建的是亚论公司的工程，虽然佳信公司已将案涉工程转包给肖永贵，并由陈飞、程发实际施工，但其作为施工合同的另一方应对整个工程承担责任，其与肖永贵、陈飞、程发之间的关系是另外的法律关系，故佳信公司应承担向亚论公司返还亚论公司多支付的工程款及已收工程款税金的责任，陈飞、程发在本案中不承担责任。就亚论公司主张的工程进行返工整改所产生的损失费用问题。一审法院认为，案涉工程于2013年12月就完工，亚论公司却未及时对工程进行接收管理，且其现有证据亦不足以证明工程因质量问题进行了返工整改，故一审法院对亚论公司主张的对返工整改费不予支持。就亚论公司主张的违约金问题，一审法院认为，佳信公司提交的证据证明，佳信公司在工程完工后即在2013年12月30日就对工程进行了结算，并将相关结算材料送交亚论公司，故亚论公司提出的未按约定进行工程结算构成违约，应承担违约金880808.6元的诉讼请求，与本案事实不相符，不予支持。就亚论公司支付的工程款中，佳信公司有异议的铂嵩建材门市所收的工程款的问题，一审法院认为，程发在庭审中已作了说明，故对佳信公司所提异议不予采纳。就佳信公司主张亚论公司之前欠付的工程款问题，一审法院认为，依据佳信公司的申请，一审法院已对案涉工程价款进行了重新鉴定，并采纳了该鉴定意见，但根据上述事实，确认亚论公司多支付工程款的事实，佳信公司提出的亚论公司支付剩余工程款及相应利息的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条（一）、第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、重庆市佳信建设集团有限公司返还迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司多支付的工程款2360718.53元。二、重庆市佳信建设集团有限公司承担迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司已支付工程款的税金1103310.00元。三、上述一、二项款项共计3464028.53元，限重庆市佳信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性付清。四、驳回迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回重庆市佳信建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费84187.00元，由迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司负担56140.15元；重庆市佳信建设集团有限公司负担28046.85元；反诉案件受理费95486.32元由重庆市佳信建设集团有限公司负担。鉴定费258000.00元，由迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司负担172047.00元；由重庆市佳信建设集团有限公司负担85953.00元。”对于一审判决确认的事实，陈飞、程发无异议，佳信公司认为，一审认定已付工程款37094106元中，亚论公司扣回税金873806元有异议，税金不应扣除。亚论公司认为遗漏认定已付款中未扣税的已付款金额为20700000元。对于佳信公司和亚论公司所提异议，涉及本案争议的税金如何确认问题，本院在后文争议焦点评述。除当事人所提上述异议之外，本院对一审判决认定事实予以确认。二审中，各方当事人均无证据提交。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.造价如何确定。2.已付工程款为多少。3.亚论公司主张扣除的税金应否支持。一、关于案涉工程造价如何确定问题。佳信公司认为遗漏鉴定签证4号、27号、40号、41号，43号、44号、45号，此外，实际施工为铝合金门窗及古堡石材料，但鉴定机构鉴定的是钢窗和普通石材，应按铝合金门窗和古堡石计价。亚论公司认为上述签证无原件，不认可其真实性。铝合金门窗及古堡石无变更签证，不应计价。本院认为，对于签证，亚论公司委托的上德造价公司的鉴定造价中已对签证4进行计价，鉴定金额为902.41元，故在佳信公司未提交原件的情况下，该4号签证本院予以采信。但4号签证亚论公司已签章同意按照3750元计算“一区外墙预留洞口增加的费用”，故案工程造价应当增加2847.59元。对于其余6张签证，建设单位一栏无签章，而监理单位一栏又仅有“郑孝华”字样，无监理单位印章，也无具体意见的内容，故本院对其余6张签证不予采信。对于铝合金门窗和古堡石问题，本院认为，虽然图纸为钢窗和面砖，但实际施工为铝合金窗和古堡石，虽然佳信公司未能提交变更签证，但变更材料后的确增加了施工成本，故在亚论公司对该部分变更未提出质量问题的情况下，本院采信佳信公司的主张，据实结算。二审中，鉴定机构经计算，铝合金窗应在之前钢窗造价的基础上增加230106.67元，古堡石应当之前面砖的基础上增加34745.46元。综上，案涉造价应为一审确认的35013495.43元+2847.59元+230106.67元+34745.46元=35281195.15元。二、已付工程款如何确定。一审确认已付工程款为37094106元，其中向佳信公司支付18486800元，向陈飞、程发支付17733500元，代扣税金873806元。双方对2014年1月26日支付铂嵩建材市场的400万元产生争议。本院认为，对于争议的400万元，陈飞、程发认可实际收到378.68万，并认可差额部分系由亚论公司代扣税款。因为陈飞、程发属于肖永贵下的劳务施工人员，而肖永贵又系挂靠佳信公司承揽该工程，所以陈飞、程发认可收到的款项应当计入已付款项。对于佳信公司提出陈飞、程发与亚论公司之间还存在其他建设工程合同关系的问题，本院认为，对于佳信公司提交的陈飞与亚论公司于2012年10月24日签订《看房道路施工协议》，从该协议内容看，合同价款为45万元，与400万的金额相差较大，故本院认为，400万元不是支付《看房道路施工协议》的款项。对于佳信公司提交的云南康源建筑工程有限公司（陈飞）与亚论公司签订的《装修工程合同》，该合同签订时间为2014年10月24日，而争议的400万元的支付时间在2014年1月26日，故400万元不应属于支付《装修工程合同》的工程款。综上，佳信公司认为已付工程款不应计入2014年1月26日支付铂嵩建材市场的400万元本院不予采信。庭审结束之后，佳信公司提出除了400万元的争议款项之外，亚论公司主张的2013年12月11日支付给云南蓝野建材贸易有限公司的200万元，不应计入已付款。亚论公司主张按照佳信公司的委托书，向云南蓝野建材贸易有限公司共计支付460万元，其中2013年12月3日支付200万（代扣税金后实际支付1893400元），2013年12月11日支付200万（代扣税金后实际支付1893400元），2014年1月29日支付70万元。佳信公司只认可收到2013年12月3日的款项和2014年1月29日的款项。对于2013年12月11日支付的款项，亚论公司一审提交的证据系支票存根联，针对佳信公司所提异议，亚论公司二审补充提交了银行流水，证明2013年12月11日的200万（代扣税金后，实付1893400元）系支付到佳信公司账户，并表示之前将该笔款项计入支付给云南蓝野建材贸易有限公司可能是财务统计错误造成。针对亚论公司补充提交的该笔款项的银行流水，佳信公司认可收到，不再持异议。三、亚论公司主张扣除的税金应否支持。佳信公司主张的不应当扣缴税款，包括一审法院确认事实部分确认的已扣税金873806元和一审法院以20700000为基数，按照5.33%计算的税金1103310元，合计税款为1977116元。本院认为，一审确认的已付工程款37094106元包含了佳信公司主张的代扣税金873806元，实际付款金额为36220300元。对于一审确认其余税金1103310元，系按照亚论公司主张的未扣除税金的已付款20700000元×5.33%计取。本院认为，亚论公司主张代扣税金，其应提交已替佳信公司已代缴税款的相关凭证，因亚论公司只提交了纳税人为佳信公司的金额分别为18万元和299700元的完税凭证，故本院认为税款只因扣除479700元。另外，因造价增加，且双方对一审确认扣留的质保金的计算方式并无异议，故本院按照一审确认的质保金只应扣留20%进行计算，扣留的质保金为：造价35281195.15元×4%×20%=282249.56元。综上，经过以下计算：总造价35281195.15元-已付工程款37094106元+税金873806元-税金479700元-质保金282249.56元=-1701054.41元，亚论公司仍然超付工程款1701054.41元，佳信公司应当予以返还。综上所述，上诉人佳信公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院对于造价、税金的认定有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2018）云34民初10号民事判决第五项，即“驳回被告（反诉原告）重庆市佳信建设集团有限公司的反诉请求”；二、撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2018）云34民初10号民事判决第一、二、三、四项，即“一、重庆市佳信建设集团有限公司返还迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司多支付的工程款2360718.53元。二、重庆市佳信建设集团有限公司承担迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司已支付工程款的税金1103310.00元。三、上述一、二项款项共计3464028.53元，限重庆市佳信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性付清。四、驳回迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司的其他诉讼请求”；三、重庆市佳信建设集团有限公司于本判决生效之日起返还迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司多支付的工程款1701054.41元；四、驳回迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84187元，由迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司负担70720元，重庆市佳信建设集团有限公司负担13467元；反诉案件受理费95486.32元，由重庆市佳信建设集团有限公司负担。鉴定费258000元，由迪庆州亚洲旅游论坛投资置业有限公司负担172047元，由重庆市佳信建设集团有限公司负担45600元。二审案件受理费25199.1元，由重庆市佳信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年一月十九日书记员  熊 悦