湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12318号上诉人（原审原告）：秦伟奇，男，1976年2月1日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：尹业发，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德全，男，1963年6月2日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：聂莉，湖北瑞德律师事务所律师。原审被告：张中炳（曾用名张忠炳），男，1969年11月27日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人秦伟奇因与被上诉人刘德全、原审被告张中炳民间借贷纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦伟奇上诉请求：1、判决变更原判决第一项，即变更为：刘德全于本判决生效之日起三日内向秦伟奇偿还借款本金306,906.90元；2、判决变更原判决第二项，即变更为：刘德全自2017年10月1日起至实际清偿之日止按本金306,906.90元及24%年利率计算给付上诉人利息；3、判决撤销原判决第三项；4、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2017年10月签订的借款协议，表明是一种约定，即约定未来事项的处理原则、方式、方法，而此前双方已经履行的部分是一种既定事实，该既定事实只受事实发生前的约定（即2015年2月12日被上诉人给上诉人出具的手书借条）和法律约束，而事后的约定不应具有溯及力。另外，虽然上述手书借条只表明借期4个月，并约定月息5%，双方对于逾期后的利息没有约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“借贷规定”)第29条的规定，逾期利息仍应按借期内标准给付；只是根据“借贷规定”第26条已付的超过年息36%的部分不予支持。因此2017年10月形成的二份协议不能改变此前的利息计算标准。退一步讲，即使认定2017年10月涉案的二份借款协议具有溯及力，但根据“借贷规定”第31条，超出约定利息自愿支付不超过年利率36%部分应予以保护。另外，根据“借贷规定”第28条，借贷双方对前期借款本息结算后将年利率24%的形成的利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证受法律支持。因而2016.08.15日借条及2017年10月的涉案协议，均可按年利率24%核定未付利息转化的本金，转化后对应的具体本金总额分别为260,398.60元和306,906.90元。最后，根据“借贷规定”第30条，本案上诉人在原审诉讼请求中一并主张逾期利息、违约金，总计年利率24%的部分，人民法院应予支持。一审法院完全驳回原审中上诉人的第2项请求不合法；只有判决在部分支持上诉人的第2项请求（即按重新核定的本金数额，不变更该项请求的利率标准，予以支持要求给付利息截止到直到实际清偿之日）的情况下，驳回上诉人的原审中第3项请求，才是合法之道。另外，且本上诉状各项诉求合计缩小了原审的总诉求，且诉求标的物性质同类，未增加独立的诉讼请求。刘德全辩称，1、上诉人上诉请求没有经过一审审查，且是对一审诉请的根本性改变，一审判决部分支持第一项和第三项，驳回其他诉请，经过对比，上诉人诉讼请求存在如下问题，将支付违约金诉讼请求替换为以本金计算利息，总金额相较一审增加近一倍，相当于有两项计算利息的诉请。上诉人提交的计算清单在一审中没有提出，没有经过一审审查，上诉人任意增加和改变诉讼请求，且诉讼请求范围和金额均有扩大和增加，请求驳回。2、一审对几份借据效力认定是正确的。答辩人没有作出过自愿支付超出部分的意思表示且在庭审中明确表示超出部分抵扣本金。上诉人认可两份借款协议的效力，以年利率24%来计算。3、答辩人实际还款金额超过60万元，因银行系统原因现在无法提交流水。张中炳述称，借款是我介绍的，后面怎么协商的我不清楚，利息怎么付我也不清楚。我不担责任。秦伟奇向一审法院起诉请求：1、刘德全返还秦伟奇本金275000元；2、刘德全自2016年10月1日起至实际给付之日止按本金275000元及24%年利率计算给付秦伟奇利息；3、刘德全给付秦伟奇违约金47500元；4、张中炳对上述三项请求中刘德全的债务对秦伟奇承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由刘德全、张中炳承担。一审法院经审理查明：2015年2月12日，刘德全出具《借条》一份，写明借到秦伟奇现金50万元，借期4个月，利息按月息5%，每月支付。张中炳作为担保人在借条上签名。次日，秦伟奇通过银行向刘德全账户转款支付了47.5万元。2015年4月20日至2016年11月7日期间，刘德全通过银行向秦伟奇转账还款10次，累计还款48.5万元。2016年8月15日，刘德全再次向秦伟奇出具《借条》，写明借到秦伟奇现金30万元，并注明2015年2月15日的50万元，已归还本金20万元。本金现有30万元最迟于2016年12月底前结清。2017年2月，秦伟奇向刘德全催款时，与刘德全另行签订借款协议二份（签订时间填写为2015年2月12日），其中一份借款协议约定刘德全于2015年2月12日向秦伟奇借款30万元，借款期为2015年2月12日起至2018年6月12日止，还款期为2018年6月12日，月息利率为2%，到期未全额给付本金及利息时按借款总额的10%承担违约金。另一份借款协议约定刘德全于2015年2月12日向秦伟奇借款19.5万元，借款期为2015年2月12日起至2018年12月31日止，还款期为2018年12月31日，到期未全额给付本金及利息时按借款总额的10%承担违约金。后因刘德全未能继续偿还欠款，秦伟奇遂提起本案诉讼。一审法院认为，秦伟奇与刘德全之间虽有二份借条、二份借款协议，但实际上只发生了一笔借款行为，即2015年2月13日秦伟奇通过银行向刘德全转款支付了47.5万元，因借条与借款协议中的约定各有不同，考虑到二份《借款协议》实际是在2017年2月秦伟奇催款时签订的，故法院认定此二份《借款协议》是双方当事人对原《借条》中约定的变更，当事人之间的借贷关系应按《借款协议》的约定来进行调整。《借款协议》载明的出借金额分别为30万元和19.5万元，但秦伟奇自认出借时预先扣除了部分利息，只支付了47.5万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故法院确认秦伟奇出借的本金实为47.5万元，考虑到双方的交易目的，法院将出借的本金对应《借款协议》酌情分为30万元和17.5万元。30万元的《借款协议》中，约定月利率为2%，未超过法律规定，依法予以支持。刘德全自2015年4月20日开始陆续分期还款，《借款协议》中虽未明确还款中本、息的先后顺序，但秦伟奇、刘德全均自认所偿还的款项中20万元用于扣减本金，其余的是支付的利息，故法院对刘德全所支付的利息中超过约定利率的部分予以冲抵本金。冲抵后，截止2016年6月15日，刘德全的30万元借款中尚欠本、息合计为165813.3元。同日，刘德全还款20万元，因此时借款期尚未届满，刘德全不存在逾期还款的行为，不应承担《借款协议》中约定的违约金，故剩余部分34186.7元应当视为偿还第二份《借款协议》中的借款。第二份《借款协议》中，本金为17.5万元，刘德全除上述的34186.7元外，另于2016年6月22日、9月12日、11月7日分三次累计还款13万元，因该《借款协议》中未约定借款期间利息，故刘德全尚欠本金为10813.3元（175000元-34186.7元-130000元=10813.3元）。《借款协议》约定还款期为2018年12月31日，刘德全到期未全额偿还本金，构成违约，应当按约定向秦伟奇支付借款总额10%的违约金，计为17500元。张中炳作为担保人在《借条》上签字后，秦伟奇与刘德全另行协商用《借款协议》变更了《借条》中的借期、利率等主要内容，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”故张中炳不再承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，判决：一、刘德全于本判决生效之日起三日内，向秦伟奇偿还借款本金10813.3元；二、刘德全于本判决生效之日起三日内，向秦伟奇支付违约金17500元；三、驳回秦伟奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8589元（秦伟奇已预交），由秦伟奇负担8081元，刘德全负担508元。二审中，刘德全称除一审认定的48.5万还款外，还向秦伟奇偿还了15万，并提交银行流水明细表一份，其中载明2015年7月19日、9月22日各向秦伟奇支付2.5万元。经质证，秦伟奇对该证据不予认可。本院向秦伟奇释明应在指定期限内提交其个人银行流水作为反证，或向法院申请调查令。秦伟奇未提交反证及申请调查令，故本院对刘德全2015年7月19日、9月22日各向秦伟奇支付2.5万元的事实予以认定。刘德全所述其他还款因无证据证实，本院不予采纳。二审查明，落款时间2015年2月12日，金额分别为30万元和19.5万元的两份借款协议，实际形成时间为2017年10月。一审中秦伟奇陈述30万元的借款协议指的是欠款本金，19.5万元借款协议指的是截止2017年10月刘德全确认下欠的利息；刘德全对秦伟奇的陈述予以认可。刘德全还款情况为：2015年4月20日2.5万元、7月19日2.5万元、9月22日2.5万元、10月21日2.5万元、11月24日1.5万元、12月20日3.5万元，2016年2月4日2.5万元、4月13日3万元、6月15日20万元、6月22日10万元、9月12日1.5万元、11月7日1.5万元，合计53.5万元。双方确认2016年6月15日还款为本金。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，秦伟奇2015年2月13日向刘德全出借47.5万元的事实属实。刘德全未完全按约定利率和期限还款，双方于2017年10月达成新的借款协议（落款时间为2015年2月12日）。综合双方当事人陈述，2017年10月的借款协议是双方对此前借还款结算后，就剩余本金、利息达成的新的协议。该协议虽是双方当事人真实意思表示，但借款协议的本金实际包含部分利息，且在刘德全已支付部分利息的情况下重新约定月利率2%及违约金，并将借款协议日期倒签至2015年2月，其实际借款利率超出法定利率上限，故本案债权债务不能按该协议来认定。刘德全偿还部分款项后，又重新出具债权凭证，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条的规定，本案借款本息应以最初借款47.5万元为本金，并以47.5万元为基数按年利率24%计息。对秦伟奇诉讼请求刘德全支付超过的部分包括违约金等费用，本院均不予支持。据此计算，扣减刘德全已还款53.5万元，至2016年11月7日，刘德全仍差欠秦伟奇本金96500.98元；此后利息按年利率24%计算。一审关于借款协议取代借条的认定与当事人陈述不符，且一审按月利率2%计息时计算错误，导致实际以月利率0.2%计息，由此造成本息抵扣错误，本院均予以纠正。综上所述，秦伟奇的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初2728号民事判决；二、刘德全于本判决生效之日起三日内，向秦伟奇偿还借款本金96500.98元，并以96500.98元为本金，按年利率24%支付自2016年11月8日起至支付之日止的利息；三、驳回秦伟奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8589元，由秦伟奇负担5669元，刘德全负担2920元。一审案件受理费8589元，由秦伟奇负担5669元，刘德全负担2920元。本判决为终审判决。审判长  徐子岑审判员  赵文莉审判员  褚金丽二〇二〇年一月十日法官助理孙文楷书记员范欢