文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初11977号原告：王小萌，女，1982年3月1日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所律师。沈舟（SHUM，CHOW），男，1972年12月26日出生，香港特别行政区永久性居民。委托诉讼代理人：胡建成，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婷婷，广东法制盛邦律师事务所实习律师。原告王小萌诉被告沈舟（SHUM，CHOW）股权转让纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄嘉琳，被告的委托诉讼代理人胡建成、郑婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王小萌向本院提起诉讼请求：1.判令解除双方于2012年9月30日签订的《股权转让协议书》；2.判令被告返还涉案款1071700元及违约金321510元（从2013年8月2日至今，以1071700元为基数，以每逾期一日万分之二十的标准计算违约金，不超过基数的30%为限）。事实和理由：原被告于2012年9月30日签订《股权转让协议书》，约定被告出让合营公司广州晨龙酒店五洋店10%、迎宾店5%股权给原告，作价1071700元。协议签订后，原告按照合同约定，在2013年8月2日前分六次向被告指定账户汇款共1071700元，但被告至今未向原告公开过涉案酒店的账目，也未分红给原告。被告于2018年1月10日向原告出具收据，确认原告已经支付的款项。原告于2018年4月24日再次向被告发送《关于履行的催告函》，但经原告催告后，被告仍然未履行合同义务，已经构成违约。原被告签订的《股权转让协议书》中所约定的广州晨龙酒店五洋店和迎宾店均未经工商登记成立，故该协议书约定的事项并不存在，应当解除。被告沈舟（SHUM，CHOW）辩称：1.广州晨龙酒店迎宾店实际是广州华阳方舟旅业有限公司，广州晨龙酒店五洋店实际是广州市越秀区鼎友宾馆（普通合伙）；2.被告为隐名股东，被告已向原告的配偶李文广提供了账目。在有盈利的情况下被告已向原告支付分红；3.原告实际仅支付股权转让款105万余元，尚欠28616元的股权转让款未支付，涉案合同该约定办理工商变更登记手续的前提是原告支付完所有的股权转让款。经审理查明：2012年9月30日，被告（转让方甲方）与原告（受让方乙方）签订《股权转让协议书》（以下简称涉案协议），主要约定：1.甲方以广州晨龙酒店五洋店10%作价6638000元，迎宾店5%的股权作价407900元，合计人民币1071700元出让给乙方，乙方愿意受让；2.付款方式共6期，每期付款人民币178616元，自2013年2月起按月向被告名下农业银行账户支付，第1期在2013年2月9日前支付，其余各期在每月30日之前支付；3.本协议书生效后，乙方按受让股权的比例分享合营公司的利润，分担相应的风险及亏损（按照实际已经付款比例分享利润）；4.乙方所有款项如期支付给甲方后，如由于甲方的原因，致使乙方不能如期办理变更登记，每逾期一天，甲方应按照乙方已经支付的转让款的万分之二十向乙方支付违约金。原告提供账户历史明细清单显示，2013年2月8日至2013年8月2日期间，原告向涉案协议约定的收款账户转账6次共1043080元。2018年1月10日，被告签署收据，载明“今收到王小萌转来酒店股份购买款，明细如下：2013年2月8日，金额178616元；2013年4月2日，金额178616元；2013年4月29日，金额178616元；2013年6月5日，金额178616元；2013年8月2日，金额178616元；以上金额合计1071696元。被告确认收据真实性及部分收款事实，辩称实际收款1043080元，其未经核算即签署该收据，该收据所载2013年4月29日金额不实，实为150000元。被告提交银行交易明细单显示，2013年8月至2014年1月期间，被告名下的银行账户向原告名下的银行账户转账付款9笔，共计35183.15元（详情见附件）。原告提交的《关于履行的催告函》、快递单及微信聊天记录截图等一组证据显示，2018年4月24日，原告通过EMS向被告发出催告函，要求被告在收到该催告函之日起五日内向原告公开合营公司的相关账目和支付从2012年9月30日至今的利润。2018年4月28日，用户名为“沈舟”的微信账号发送微信信息称已经收到王小萌的EMS。被告对上述事实均无异议。被告称该涉案协议中所约定的五洋店实为广州市越秀区鼎友宾馆（以下简称鼎友宾馆），迎宾店实为广州华阳方舟旅业有限公司（以下简称华阳方舟公司）。原告对被告该项主张不予确认，称其签订涉案协议时未查询相关企业的工商登记情况，对涉案协议中约定的五洋店、迎宾店所对应的具体企业没有明确主张。2018年11月29日，华阳方舟公司出具《证明》及《股东身份证明》，载明华阳方舟公司自2011年5月21日称为广州晨龙酒店迎宾店，自2015年1月1日起至今又改称为星亚酒店长隆店。被告为其实际投资人，持有20%股份，被告股权挂名于刘志刚名下。2012年9月30日，被告将其持有华阳方舟公司的5%股权转让给原告。华阳方舟公司确认原告为持有其5%股权的股东身份。2018年11月29日，鼎友宾馆出具《证明》及《股东身份证明》，载明鼎友宾馆自2012年9月6日称为广州晨龙酒店五羊店，自2015年1月1日起至今又改称为星亚酒店五羊店。被告为其实际投资人，持有30%股份，被告股权挂名于刘志刚名下。2012年9月30日，被告将其持有鼎友宾馆的10%股权转让给原告。鼎友宾馆确认原告为持有其10%股权的股东身份。另查明，涉案合同所约定的五洋店及迎宾店未经工商登记成立。广州晨龙酒店有限公司成立于2010年12月3日，该公司唯一股东为广州市华熙贸易有限公司。华阳方舟公司为有限责任公司，成立于2013年1月4日，住所为广州市番禺区南村镇番禺大道北354号2-5层。该公司原股东为王硕、刘志刚，2015年12月9日变更股东为王硕、刘志刚、杜守军。鼎友宾馆系普通合伙企业，成立于2012年9月6日，主要经营场所为广州市越秀区寺右新马路5号之6二楼东侧、三楼。合伙人原为姜广龙、王志中、詹鹏，2015年6月3日变更为刘志刚、王志中、詹鹏。庭审后经本院释明，原告提交书面意见，主张涉案协议有效且应予解除，在涉案协议无效的情况下，被告作为协议过错方应当向原告退还投资款项并承担违约金。被告主张涉案协议应为有效，不同意解除。以上事实，有原被告提交的《股权转让协议书》、账户历史明细清单、收据、《关于履行的催告函》、企业信用信息公示报告、《证明》《股东身份证明》等证据及双方的当庭陈述在案佐证。本院认为：被告系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事纠纷，故应参照涉外民事案件确定法律适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”庭审中，原被告均选择适用中华人民共和国内地法律作为本案的准据法，故本案确定以中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于涉案协议所约定的股权应为何企业股权，原告未能明确，被告当庭主张涉案协议所约定的股权分属华阳方舟公司及鼎友宾馆。本院认为，首先，原告对被告所称涉案协议实际为转让华阳方舟公司和鼎友宾馆股权的事实未予以确认，被告亦未举证予以证明。至于华阳方舟公司及鼎友宾馆出具的《证明》和《股东身份证明》，均系华阳方舟公司和鼎友宾馆单方出具，不足以证明原告受让两公司股权的主观意愿；其次，华阳方舟公司、鼎友宾馆的成立时间均晚于原被告签订涉案协议，原被告就尚未成立的企业协商转让股权的行为不符合情理；第三，根据公司法的规定，有限责任公司的股东向他人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。根据合伙企业法的规定，合伙企业中新合伙人入伙应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。被告未能举证证明华阳方舟公司的股东及鼎友宾馆的合伙人同意原告受让股权和入伙的事实，其与原告签订涉案协议出让华阳方舟公司和鼎友宾馆股份的行为违反上述规定。综上，本院对于被告称涉案协议所约定的企业实为华阳方舟公司和鼎友宾馆的辩称不予采纳。涉案协议中约定的迎宾店、五洋店均非依法成立的企业，故该两店股权亦不是依法切实存在的有效权益。涉案协议所转让的股权并不存在。根据合同法的规定，合同的内容应当包括当事人的名称或者姓名和住所、合同标的、合同价款或者报酬等内容。原被告为转让股权签订涉案协议，但该协议对于原被告交易的股权实际并不存在。原被告当庭对于涉案协议所称的迎宾店和五洋店的实际企业名称仍未取得一致，故原被告双方对于涉案协议所交易的客体始终未能协商一致。涉案协议缺乏现实有效的合同标的，不符合合同法关于合同要件的规定，应为未真正成立的无效合同。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案协议并未成立生效，协议双方因涉案协议所取得的投资款项应当向原告予以返还。关于原告支付的投资款数额。本院认为，虽然被告向原告出具的收据载明收取原告支付的投资款1071696元，但被告于2018年向原告出具收据，与原告向被告支付投资款的时间相隔较久，被告对金额记忆有误符合常理。且原告当庭确认涉案的投资款项全部经银行转账方式支付，其提交的银行转账记录显示转账金额为1043080元。原告辩称剩余28616元的转账记录由于年代久远无法提供，该辩称与事实不符，本院不予采信。综合原告提交的证据及双方当庭陈述，本院采信被告陈述确认原告实际支付的投资款为1043080元。关于被告就涉案协议向原告支付的分红款项，本院认为，被告提交的银行交易明细显示2013年8月至2014年1月期间，被告向原告转账支付款项共35183.15元，该款项按月支付且转账摘要均显示“酒店”“分”等字样，原告对被告的分红事实不予确认，但就上述款项并无其他主张，本院采信被告的该证据及辩称，确认被告就涉案协议向原告支付分红款35183.15元。涉案协议未成立生效，原被告所收取的款项均应向对方返还。则被告应向原告退还1043080元-35183.15元=1007896.85元。原告另主张违约金321510元。本院认为，首先，原告因未成立生效的协议于2013年向被告支付股权转让款至今未得到返还，原告的资金被占用，确有损失。本院根据银行同期贷款利率酌定原告损失。根据银行同期贷款利率计算，原告损失高于原告主张的违约金321510元，故本院对原告主张的违约金予以确认。其次，被告作为股权的出让方，明知涉案协议所记载的企业名称未经工商登记，且华阳方舟公司的股东并未就向原告转让股权形成决议和鼎友宾馆系合伙企业的事实，对于双方的书面和实际约定均不能指向有效的企业股权权益的后果是完全知情的，其对于涉案协议的无法真正成立生效具有主观过错。另一方面，企业登记信息及股东股权信息是企业对社会的公示内容，原告作为股权受让方，有义务审查涉案协议所记载的企业的股权情况，原告未审查受让股权是否切实存在，本身对于涉案协议无法真正成立生效存在过失。综上，原被告明知或应当知道涉案协议并未约定真实有效的股权权益，对于涉案协议未成立生效的后果均有过错，被告作为股权出让方，主观过错明显，应当对涉案协议双方的损失承担主要责任，本院根据原被告双方的过错情况酌定被告自行承担损失并对原告的损失承担70%的赔偿义务。则被告应向原告赔偿违约金225057元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第五十八条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告沈舟（SHUM,CHOW）于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王小萌返还投资款1007896.85元；二、被告沈舟（SHUM,CHOW）于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王小萌支付违约金225057元；三、驳回原告王小萌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17340元、保全费5000元，合计22340元，由原告王小萌负担1440元，被告沈舟（SHUM，CHOW）负担20900元（被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。如不服本判决，原告王小萌可在判决书送达之日起十五日内，被告沈舟（SHUM，CHOW）可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  万 方人民陪审员  黎粤花人民陪审员  练 媛二〇二〇年一月十日书 记 员  沈永华附件：被告向原告付款记录            时间              金额              摘要                  2013年8月19日              7500元              迎 店五                  2013年9月6日              5583.15元              酒店分                  2013年9月26日              7000元              8月份分                  2013年10月1日              3000元              8月份分                  2013年11月4日              1000元              9月份分                  2013年12月4日              3000元              分                  2013年12月10日              4800元              分                  2014年1月26日              2100元              1 1分红                  2014年1月26日              1200元              1 1分红