内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2019）内03民再5号上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：信安田，男，1984年5月21日出生，蒙古族，乌海市海勃湾区综合行政执法局职工，住乌海市海勃湾区。委托诉讼代理人：信卫东（系信安田父亲），男，1955年7月31日出生，蒙古族，乌海市机关工委退休职工，住乌海市海勃湾区。被上诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：马东龙，男，1968年6月18日出生，回族，无固定职业，住乌海市海勃湾区。委托诉讼代理人：任玉，内蒙古法兴律师事务所律师。上诉人信安田因与被上诉人马东龙买卖合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民再5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信安田及其委托诉讼代理人信卫东，被上诉人马东龙的委托诉讼代理人任玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信安田上诉称：双方所有水泥交易应通过总算账才能结算清楚，水泥付货通知单不能单独作为结算和债权主张的依据，且上诉人不欠被上诉人水泥款。请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。马东龙辩称：同意一审判决。马东龙向一审法院起诉请求：信安田返还2101.56吨42.5号京海水泥，不能返还则按照每吨330元给付货款。一审法院认定事实：2010年开始马东龙与信安田建立买卖水泥业务。期间马东军与信安田共同购买了两台水泥罐车，车号为×××、×××，由信安田负责管理。双方没有书面的合伙协议。双方的经营模式为马东龙、马东军出资以每吨330元价格从京海水泥厂购买水泥大票，将水泥大票交给信安田，信安田为马东龙出具收条。信安田、马东龙各自联系各自的客户由信安田出力送货，销售完毕后，由信安田用水泥的实际使用人出具的收条与马东龙进行核对，确认各自推销的水泥数量。通过双方互打的收条或欠条作为结算凭证。口头约定双方对各自销售所得归各自所有。马东龙以此为据提起诉讼，请求判令信安田返还马东龙2101.56吨42.5号京海水泥，如不能返还按照每吨330元给付货款，货款金额为693514.8元。围绕当事人的请求，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、马东龙、马东军与信安田之间是合伙还是买卖关系。所谓合伙，是指两个以上自然人按照协议各自提供资金、实物、技术等共同经营，共同劳动。再审申请人信安田申诉称其与马东龙、马东军是在合伙的基础上共同贩卖水泥。对信安田的这一主张，信安田未能提供证据。同时，马东龙、马东军与信安田之间没有签订书面的合伙协议。通过庭审调查，马东龙、马东军与信安田的经营模式为：马东军与信安田共同购买了两台水泥罐车，车号为×××、×××，由信安田负责管理。马东龙、马东军去水泥厂支付水泥预付款或者赊购手续，水泥厂出具提货通知单。马东龙、马东军把提货单交给信安田，信安田再给马东龙、马东军打收条，由信安田提货、送货。双方分别有自己的供货工地，工地收料人员在收料单上签了字交到信安田处，信安田再拿着收料单与马东龙、马东军结算，如果是马东龙、马东军工地上用料就直接核减。信安田工地用料价格按照出厂价是330元/吨向马东龙、马东军支付价款。信安田、马东龙、马东军分别拿工地的收料单各自去结算，所得利润归各自所有。分析双方的经营模式可以看出双方是由马东龙、马东军出资购买水泥大票，信安田出力送货，没有固定的盈余分配方式，对各自销售所得归各自所有也不进行分配。不具备合伙的特征，因此应当认定双方是一种在合伙养罐车的基础上进行的水泥贩卖，属于买卖关系。信安田销售了马东龙、马东军出资购买的水泥，应当按照约定向马东龙、马东军支付价款。二、双方持有的不同收条、欠条和结算证明，各自有着不同的计算方法和结果，马东龙、马东军的诉讼请求能否成立。马东龙、马东军提起诉讼依据的证据为：1、2011年5月14日信安田书写的收条500吨；2、2011年6月16日信安田书写的收条1000吨；3、2011年9月11日信安田书写的收条203.56吨；4、2012年4月27日信安田书写的收条500吨。四张收条共计收到京海水泥2101.56吨，每吨330元，合款693514.80元。信安田对上述四份证据真实性认可，认为该条据已经结算，提供的反证是九张照片，照片内容为双方结算被申请人马东龙书写的收条7张（2011年10月13日20000元、2011年10月15日90000元、2011年10月13日贾润平拉新地32.5散灰43.78吨、2011年5月17日依林王二工地42.5收料单42张、2011年8月9日丽日散灰入库单53张、2011年9月11日王二工地42.5千峰散灰收料单71张）及付货清单一张、信安田2011年8月24日转账200000元银行回单一张。在庭审时，信安田提供的2012年4月27日信安田书写的收条500吨的京海水泥提货单中显示306.94吨未提，2011年6月16日信安田书写的收条1000吨京海水泥提货单中显示102.32吨未提。但是马东龙提供的京海水泥公司列出的提货明细中显示已经提走。对双方有争议的306.94吨﹢102.32吨＝409.26吨双方已经充分举证，需要进行法律认定。通过对马东龙、马东军及信安田的诉求及提供的证据可以看出：马东龙、马东军在两个案件中提供的是欠条原件。信安田提供的是2011年2月21日至2012年1月9日期间的算账的照片及相关付款凭据。从双方的交易习惯来分析，双方的做法是：信安田提走水泥打收条，信安田送货付完水泥以用户方的入库单双方对账。确定了属于信安田出售的水泥后由信安田为马东龙、马东军出具欠条或支付货款。因此，一审法院认为虽然信安田提供了11张对账照片，但不能说明这些照片是双方全部的交易，因此对于再审申请人信安田提出算总账的主张不予支持。原审认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，马东龙请求信安田返还型号为“425”号京海水泥2101.56吨，如不能返还，按照每吨单价330元给付货款，合计693514.8元，有信安田给被申请人马东龙出具的收条4张（数量为2101.56吨，其中一张注明每吨单价330元）可以证实。信安田认为马东龙提供的4张收条已经进行结算，在结账时双方的单据本应作废，但是马东龙说把条子拿回去核对后再进行作废，马东龙最后并没有作废。信安田提供照片9张予以证实，其中马东龙提供的2011年4月27日、2011年5月14日的收条包含在信安田提供的2011年5月17日收条（照片）之中，2011年6月16日的收条包含在信安田提供的其他收条（照片）之中，2011年9月11日收条包含在信安田提供的2011年9月11日的收条（照片）之中。以上信安田提供的签有被申请人马东龙名字的收条（照片），均有划过的痕迹，表明已经结算，不能证明包含该4张收条，信安田的主张不能成立，马东龙提供信安田书写的收条4张，应认定为双方未进行结算，马东龙请求信安田返还型号为“425”号京海水泥2101.56吨，如不能返还，按照每吨单价330元，给付价款693514.8元的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：再审申请人信安田返还被申请人马东龙型号为“425”号京海水泥2101.56吨。如不能返还，按照每吨单价330元给付价款693514.8元，再审申请人信安田于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费10736元，由再审申请人信安田承担，再审申请人信安田于上述付款期限内付给被申请人马东龙。二审案件受理费10735元，由再审申请人信安田承担。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，双方当事人均认可本案纠纷为买卖合同纠纷，且从双方的经营模式可以看出双方是由马东龙、马东军出资购买水泥大票，信安田负责送货，各自销售所得归各自所有，然后按照水泥提货单结算，并按照各自使用水泥量结算运费，亦能认定双方是在合伙运营水泥罐车的基础上进行的水泥买卖，属于买卖关系。关于水泥付货单能否作为请求返还水泥的依据，双方的交易习惯是：信安田提走水泥打收条，信安田送货付完水泥以用户方的入库单双方对账。确定了属于信安田出售的水泥后由信安田为马东龙、马东军出具欠条或支付货款。在信安田无证据证实该款已经结算的情形下可以以水泥付货单作为请求返还水泥的依据。关于信安田依据11张对账照片，主张已经将马东军所请求的水泥提货单的货款付清的主张，根据双方关于标注千峰的水泥吨位的两张照片显示，该照片只显示2011年3月28至8月30日期间水泥提货单拉运吨位的对账，不能表明是对拉运水泥金额的结算，且根据千峰水泥厂的水泥销售清单和京海水泥厂的客户拉运明细显示，本案双方运营的两台水泥罐车（×××号、×××号）在2011年3月至11月期间拉运的水泥数量远远超出照片中显示的数量，说明这些照片不是双方全部交易的结算，因此对于信安田提出已经付清水泥款的主张不予成立。综上所述，上诉人信安田的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5368元，二审案件受理费10735元，由上诉人信安田承担。本判决为终审判决。审判长 宋建勇审判员 范晶春审判员 李少东 二〇二〇年一月十五日书记员 董 彦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。