河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1303民初4346号原告：顾紫晗，女，汉族，2012年9月20日出生，住南阳市宛城区。法定代理人：顾尧洋，男，汉族，1988年11月2日出生，住南阳市宛城区，系顾紫晗父亲。法定代理人：李沙沙，女，汉族，1988年10月4日出生，住南阳市宛城区，系顾紫晗母亲。委托诉讼代理人：郑硕、金春波，河南两相律师事务所律师。被告：高新王晓芬中医诊所。经营者：王晓芬，女，汉族，1972年4月23日出生，住南阳市宛城区。被告：范廷全，男，汉族，1991年7月25日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李振东，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卫，河南宛龙律师事务所律师。原告顾紫晗诉被告高新王晓芬中医诊所、范廷全医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年5月22日立案受理，于2020年1月13日依法适用简易程序公开进行了开庭审理。原告顾紫晗的法定代理人顾尧洋、李沙沙，委托诉讼代理人郑硕、金春波，被告高新王晓芬中医诊所的经营者王晓芬，被告范廷全及其委托诉讼代理人黄卫，到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告顾紫晗向本院提出请求：（1）判决被告按40%的比例赔偿原告765828.6元，赔偿项目为：医疗费195077.05元、营养费11020元、住院伙食补助费6900元、护理费948060.64元、残疾赔偿金637483.8元、交通费5000元、精神抚慰金100000元、鉴定费11030元；（2）诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年6月12日，原告顾紫晗因身体不适在父母陪同下到被告王晓芬诊所处治疗，被告范廷全为诊所医师，诊断为风热感冒。范廷全为原告开具中药和西药等，原告服用后出现发热、呕吐、腹疼、头晕恶心、嗜睡等。立即被送往南阳市中心医院抢救，诊断为急性山豆根中毒、××、疱疹性咽峡炎、呼吸衰竭、××、肺炎。10天后，转郑州郑大一附院抢救，诊断为药物中毒。8天后，转郑州儿童医院继续抢救，××性××、山豆根中毒、肺炎、肝损害、心肌损害，住院55天后，病情稳定出院，此后又进行了多次康复性治疗。为此，原告支出大量医疗费，现处于伤残状态。故提出如上请求。被告范廷全辩称，（1）范廷全诊疗行为仅为瑕疵，不至于导致严重后果，开具的山豆根药量在合理范围内，药典规定，山豆根药量为3-6g/天，实际为原告开具的数量为7g，时间为一天半，且口头向原告父母进行了交代，具体在服用过程中出现的过量，系原告所在幼儿园的老师将一天的药量合并为一个上午服用所致；（2）从中心医院的诊断到郑大一附院的诊断上看，均为疑似山豆根中毒，并未确定为山豆根中毒，且一直存在××，即便山豆根药量过大，原告的后果也与山豆根中毒没有确定的因果关系，原告的中毒系××所致，与范廷全无因果关系。被告高新王晓芬中医诊所辩称，本诊所诊疗行为合理合规，不存在过错，其他意见同范廷全。经审理认定事实如下：2018年6月13日，顾紫晗因身体不适由其母亲送往被告王晓芬诊所处治疗，范廷全在该诊所值班，对顾紫晗进行了诊断，诊断为风热感冒，考虑流感因素。范廷全为原告开具处方：柴胡7g、黄芩6g、石膏15g、二花7g、连翘8g、公英10g、荆芥5g、防风7g、板蓝根8g、豆根7g、大青叶10g、青蒿10g、白薇8g、焦三仙8g、甘草5g，同时，开西药头孢泊肟脂、严迪、Dx、ABOB、VC、布洛芬、蒲地蓝、多酶片。顾紫晗于2018年6月14日早上和中午服用后，于当日中午出现呕吐、腹疼、精神差，到南阳市中心医院就诊，诊断为颅内感染？急性中毒？疱疹性咽峡炎。住院过程中出现抽搐反复、意识不清，经各项检查及治疗后认为，生命体征平稳，需转上级医院进一步诊治，于2018年6月24日出院。共住院10天，发生医疗费50898.8元，经医保报销后实际支出18930元。出院诊断：急性山豆根中毒、××、疱疹性咽峡炎、呼吸衰竭、××、肺炎。遂于2018年6月24日转郑州郑大一附院治疗，进行了各项检查及相应治疗，诊断为抽搐，药物中毒？出院时不能言语，有阵发性哭闹、烦躁症状，意识较前清醒。住院9天，发生医疗费30565.16元，实际支出医疗费30565.16元。后转郑州儿童医院进行康复性治疗，住院55天，发生医疗费69621.93元，经医保报销后实际支出医疗费14137.01元。此后，于2018年9月11日至2018年9月20日，在南阳市中心医院康复治疗，共住院9天，发生医疗费3820.76元，经医保报销后实际支出医疗费1764.14元。于2018年9月26日至2018年10月8日，在南阳市第二人民医院康复治疗，住院12天，发生医疗费5515.8元，经医保报销后实际支出医疗费2929.77元。于2018年10月16日至2018年10月22日，在南阳市第二人民医院康复治疗，住院6天，发生医疗费1730.44元，经医保报销后实际支出医疗费1268.83元。于2018年10月23日至2018年11月5日，在郑州儿童医院康复治疗，住院13天，发生医疗费9046.51元，经医保报销后实际支出医疗费3949.23元。于2019年3月31日至2019年4月24日，在郑州中医药大学第一附属医院康复治疗，住院25天，发生医疗费16744.65元，经医保报销后实际支出医疗费10425.57元。住院过程中，外购药物整蛋白型肠内营养剂、肠内营养粉剂、固体及半固体乳制品、鼠神经生长因子、氯化钠注射液，共发生7133元。合计住院139天，共发生医疗费195077.05元，其中外购药7133元。经医保报销后实际支出91102.71元。2019年12月16日，西南政法大学司法鉴定中心对原告顾紫晗的现状鉴定为1级伤残，完全护理依赖。2019年11月23日，西南政法大学司法鉴定中心对范廷全的诊疗行为作出鉴定，认为山豆根处方剂量稍有偏大，患儿所遗留的脑损害考虑为山豆根中毒或/和××，首先考虑山豆根中毒，患者损害后果由多种因素造成，诊疗行为仅起次要作用，原因力为次要原因。原告父母支出鉴定费11030元。另，王晓芬具有中医师医师资格证和医师执业证，执业地点系南阳市宛城区第三人民医院，其申请成立了高新王晓芬中医诊所。范廷全在为原告开处方时，已具备助理医师资格证，但尚未取得医师执业证。王晓芬和范廷全一致陈述，范廷全的报酬为底薪加提成，开具处方时经过了王晓芬的同意。2018年9月4日，高新区卫生和计划生育管理领导小组办公室发出通报：高新王晓芬诊所把诊所出借给范廷全经营，对王晓芬作出没收非法所得6000元、罚款4000元、吊销医疗机构执业许可证的处罚决定；范廷全在无执业医师带领下擅自执业，由卧龙区卫计委进行处理。上述事实，有原被告陈述、病历、诊断证明、医疗费发票、鉴定书等证明，并经庭审质证记录在卷。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，王晓芬诊所为经批准的诊所，属于医疗机构，范廷全在该诊所从事活动，系经过了王晓芬的同意，以该诊所的名义对外服务，范廷全所开处方应经过且经过了王晓芬的同意，故范廷全的行为后果应由该诊所承担。行政机关所认定的范廷全“借用王晓芬诊所”从事经营，本院调取了行政机关的调查材料，显示范廷全独立进行执业，每年向王晓芬交纳6000元，说明范廷全系个人经营行为，不能免除民事责任。范廷全每年向王晓芬交纳6000元，说明二者之间是承包或挂靠关系，对外具有共同利益关系，应承担连带责任。关于过错和因果关系，本院委托进行了鉴定，鉴定部门出具了“被告具有过错，诊疗行为仅起次要作用”的鉴定意见。二被告对鉴定报告质证认为：（1）鉴定报告认定是山豆根中毒，缺乏事实依据。鉴定意见为“患儿所遗留的脑损害考虑为山豆根中毒或/和××，首先考虑山豆根中毒，患者损害后果由多种因素造成，诊疗行为仅起次要作用，原因力为次要原因”，属于不肯定性结论，带有推测性。（2）即使考虑为山豆根中毒，由于不能肯定有××的因素，完全可以认为在没有××的参与下仅山豆根中毒一个因素，被告的原因力为次要原因，则如果有××的原因参与，则山豆根中毒所占的原因力则更小。（3）根据药典，山豆根允许的剂量为3-6g/天，小孩的合理用量为成人的2/3至成人量，范廷全为原告开的剂量为一天半7g，故不超量。在鉴定中，患方向鉴定专家陈述，最多只用了3.5g的量，且分为4次，故实际服用不存在超量。（4）即使超量，被告已告知原告父母的合理用法，原告的幼儿老师却在三个小时内用完了原告拿到学校的一天的量，责任也不在被告方。本院认证，由于原被告双方在鉴定时均向鉴定机构陈述了用量和疾病的诊断问题，鉴定部门考虑了上述问题，从而××全部资料，综合分析后得出了结论。首先，关于鉴定意见的不肯定性和推测性问题，虽然鉴定带有“首先考虑”“或/和”等不确定性用词，但鉴定带有诉讼证据的特征，目的是解决社会矛盾，不同于自然科学研究，必须是客观真实。因此鉴定同样具有表见真实的特点，应允许不肯定和推测性意见的出现，法院应根据优势证据原则进行认定。推测、推理存在于任何正常的社会活动中，对鉴定而言，推测、推理更是其重要特点，××发展过程作支撑，××的表现具有一致性，推测、推理的结论就应予以采信。经查，山豆根的毒性是其所含的生物碱如苦参碱、司巴丁所致，一般在生药10克（约每公斤体重每天0.166克）以上便容易引起中毒，中毒发生率高，并存在个体差异。多在服药后5分钟到30分钟内出现，最早出现胃肠道反应，2小时后出现恶心、呕吐，神经系统毒性表现为头晕、呕吐、共济失调、语言不清、视物模糊，甚至大汗淋漓。××患者的服用情况和服用后的表现及病情发展过程，鉴定首先考虑山豆根中毒，本院认为是客观的，故予采信。其次，即使存在××的问题，且××可能是最终结果的参与因素，鉴定意见已就××可能性问题一并予以了考虑，被告再提出由于也存在××，应减轻山豆根中毒导致的责任比例，属于重复评价，本院不再予以考虑。第三，由于鉴定已认定首先考虑山豆根中毒，对该鉴定意见已作出上述认定，对中毒的认定，本身包含着对过量服用的评价，故对被告的关于是否过量的辩解，不再论述。第四，就服用过量的责任问题，被告认为不属于被告原因导致，属于幼儿园老师喂药不当。鉴定认为，处方未写服用汤药的剂量和每天服用的次数，仅为口头交待，医方未就未成年人容易发生山豆根中毒的情况向家长做特别提醒或交待，据此并××其他因素认定被告为次要责任。本院考虑，鉴定已对被告的过错引起的后果的责任比例作出考虑，被告再提出进一步减轻责任的意见，本院不再采纳。综上，对鉴定意见，本院予以采纳。根据公平原则，次要因果关系的比例应为30%。原告的损失有下列项目：（1）医疗费，因病情加重，原告到多家医院住院，共发生医疗费195077.05元，经审查，属于治疗病情的支出，在原告经济不宽裕的情况下，支出巨额费用，属于不得不支出的费用，本院不认定其支出有夸大的成分。但后期多次的康复治疗，具有一定的随意性、无节制性，本院不能认定随意的、无限的康复治疗属于合理的赔偿范围，本院应合理认定。由于第一次在郑州儿童医院进行康复性治疗55天后，病情基本稳定，患者的功能状态已确定，截止此时，住院天数共计74天，共发生医疗费151085.89元，医保报销后实际支出63632.17元，应予认定。以后原告又反复进行了5次康复治疗，原告希望恢复的心情可以理解，但次数过多，且收效甚微，具有一定的无节制性，酌情确定在南阳市第二人民医院康复治疗之前的两次康复治疗属于合理范围，共住院21天，共支出医疗费9336.56元(3820.76元+5515.8元)，医保报销后实际支付4693.91元(1764.14元+2929.77元)，予以认定，以后的不予认定。上述合计共住院95天，发生医疗费160422.45元（151085.89元+9336.56元），医保报销后共支出68326.08元（63632.17元+4693.91元）。关于医保报销的部分是否应在本案中扣除的问题，由于原告所患××，故属于医保报销的范围，即使在医疗过程中，××的后果，××治疗过程中的转归，非原告所能掌控，原告报销没有过错，根据填平损害原则，本院按原告的实际支出计算医疗费。××患者的额外医疗支出不属报销的范围，医保部门可另行处理，本案中只考虑患者的实际支出。原告共实际支出68326.08元，加外购药费用7133元，共75459.08元。（2）营养费，在治疗疾病过程中应加强营养，合理的住院时间为95天，按每天20元计算，费用为1900元。（3）住院伙食补助费，同上共住院95天，按每天50元计算，费用为4750元。（4）护理费，由于脑损害，一直无法自理，自患病至定残共计1年半，按居民服务业日平均收入125元计算，费用为68515.5元，定残后为完全护理依赖，根据规定时间最长不超过计算20年，考虑物价变化因素，本院暂计算10年，费用为456770元，10年后可另行主张，护理费合计525285.5元。（5）残疾赔偿金，原告为1级伤残，根据河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算，费用为637483.8元。（6）交通费，由于在外地住院时间较长，原告请求5000元，予以认定。上述费用合计1249878.38元，被告应按30%的比例承担374963.51元。关于精神抚慰金，被告的行为仅为次要参与原因，但考虑后果严重，××参与度、受到处罚等因素，酌情支持精神抚慰金10000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限判决生效后十日内，被告高新王晓芬中医诊所与被告范廷全连带支付原告顾紫晗赔偿金384963.51元；二、驳回原告顾紫晗的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11458元，减半收取5729元，鉴定费11030元，共16759元，由原告顾紫晗承担9913元，被告高新王晓芬中医诊所和范廷全连带承担6846元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员 李 哲二〇二〇年一月二十日书记员 任升辉