河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫01民终23654号 上诉人（原审原告）：张宏伟，男，1963年9月13日出生，汉族，住郑州市中原区一厂西一街13号楼付2号。 委托诉讼代理人：李秋萍，河南大象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刁丽娜，河南大象律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：河南嵩阳饭店有限公司，住所地郑州市嵩山北路28号。 法定代表人：陈文山，总经理。 委托诉讼代理人：熊光卫，河南安实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯明强，河南安实律师事务所律师。 上诉人张宏伟与上诉人河南嵩阳饭店有限公司（以下简称嵩阳饭店）劳动争议纠纷一案，河南省郑州市中原区人民法院于2018年12月29日作出（2018）豫0102民初5731号民事判决。嵩阳饭店不服，提起上诉。本院于2019年4月4日作出（2019）豫01民终4964号民事裁定，将本案发回重审。河南省郑州市中原区人民法院于2019年10月22日作出（2019）豫0102民初5123号民事判决。张宏伟、嵩阳饭店均不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张宏伟上诉请求：1.撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初5123号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由嵩阳饭店承担。事实与理由：一、一审判决第一项解除张宏伟与嵩阳饭店之间的劳动关系，无事实和法律依据。根据《劳动法》第二十六条规定，用人单位解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。嵩阳饭店虽于2017年11月9日作出除名通知，但未履行相应的法律程序，属于违法解除。且依据《劳动法》第二十条规定，张宏伟提出订立无固定期限的劳动合同，嵩阳饭店应当订立无固定期限的劳动合同。二、一审判决第二项加班时间认定错误，根据《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，应依据单次上班12小时即加班4小时认定张宏伟的加班费。三、一审判决第四项对张宏伟诉请的加班工资补偿金、工资差额及该部分的补偿金不支持，无事实和法律依据。 嵩阳饭店辩称，一、张宏伟违反公司管理制度，在单位员工中造成恶劣影响，经多次劝说无果，嵩阳饭店根据员工手册的相关规定将张宏伟除名，除名通报已送达张宏伟本人，双方的劳动关系已经解除。二、张宏伟主张加班费，不符合事实和法律规定。其日常工资中包含加班费夜补、岗位工资、岗位补贴，同时张宏伟从事的保安工作强度不大，不需要额外支付加班费。 嵩阳饭店上诉请求：1.依法维持河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初5123号民事判决第一项，撤销该判决第二、三、四项，驳回张宏伟的其他诉讼请求或将本案发回重审。2.一审、二审诉讼费由张宏伟承担。事实与理由：一、一审判决嵩阳饭店支付张宏伟加班费27319.63元，认定事实和适用法律错误。二、一审判决根据表一、表二、表三、表四最终推算张宏伟应发加班工资、已发加班工资、未发加班工资的金额，没有依据。三、一审判决嵩阳饭店向张宏伟补发2017年9月份工资324元，显属错误。四、一审法院在认定事实上有自相矛盾和错误之处。五、一审法院关于张宏伟加班时间认定错误。六、一审法院关于认定每周法定工时适用法律错误。 张宏伟辩称，一、《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，嵩阳饭店系单方解除与张宏伟之间的劳动关系，且并没有证据显示嵩阳饭店解除与张宏伟之间的劳动关系事先通知过工会，未履行相应的法律程序，因此嵩阳饭店系违法解除与张宏伟之间的劳动关系。二、应依法支持张宏伟的加班工资。首先张宏伟承认嵩阳饭店支付有加班费，但张宏伟应得的加班费远高于嵩阳饭店已支付的加班费。其次，嵩阳饭店认为张宏伟从事的保安工作属于特殊岗位，不应支付加班费，没有法律依据。三、嵩阳饭店应当依法补发张宏伟的工资。张宏伟提供了9月份的考勤表，嵩阳饭店没有证据证明张宏伟有旷工行为，嵩阳饭店应承担举证不能的责任，依法向张宏伟补发工资。 张宏伟向一审法院起诉请求：1.撤销被告出具的“豫嵩（2017）25号”和“豫嵩（2017）20号”文件；恢复原告名誉并赔礼道歉；2.被告向原告支付2015年9月至2017年8月48个月的加班工资40146.63元以及加班工资补偿金200733.15元；3．被告向原告支付工资差额3840元以及该部分的补偿金1920元；4.被告向原告补发工资和餐费324元；5.恢复原告与被告之间的劳动关系。 一审法院认定事实：一、根据被告提交的原告求职登记表、员工登记表、《临时用工劳动协议书》、两份《劳动合同书》、考勤表、工资表等显示，原告张宏伟于2003年12月16日以应聘形式入职被告嵩阳饭店，曾于2005年1月1日与被告签订《临时用工劳动协议书》，约定原告从事茶社经理一职，协议有效期自2005年1月1日至2005年12月31日；原告又于2008年1月1日与被告签订《劳动合同书》，约定合同有效期自2008年1月1日至2009年12月31日，原告岗位为餐饮部后厨主管；原告又于2010年1月1日与被告签订《劳动合同书》，约定合同有效期自2010年1月1日至2012年1月1日，原告岗位为甲方六常办主管级文员。后原告实际从事的工作是消防控制，在2017年9月13日，被告嵩阳饭店作出关于对张宏伟、邵杰进行岗位调整的通知，载明“张宏伟、邵杰岗位由监控室保安调整至外围保安岗位”。在原告任职期间，被告于2017年9月13日作出豫嵩（2017）20号《河南嵩阳饭店有限公司关于对张宏伟等进行处罚的通报》载明张宏伟、邵杰在工作期间不服从工作安排，私自修改排班时间，违反了《员工手册》相关规定，并对二人作出书面警告、罚款20元的处罚。后被告又于2017年11月9日作出豫嵩（2017）25号《河南嵩阳饭店有限公司关于对张宏伟、邵杰予以除名的通报》，载明张宏伟、邵杰不服从工作安排、不按排班时间上班、不统一着装、私自将安保部工资表等文件带离监控室等行为，违反《员工手册》相关规定，嵩阳饭店对二人予以除名，解除聘用关系。 二、根据被告提交的张宏伟2015年9月至2017年11月工资发放汇总表3张显示，原告张宏伟的工资组成部分包括岗位工资、岗位补贴、店龄补贴、加班、夜补、其他项、效益工资等组成，其中岗位工资为1500元/月。根据被告提交的备忘录及原告庭审陈述，被告公司的保安部保安上班为四班三运转，周日无法正常休息，消防监控员工作12小时休息24小时，分别为：白班、夜班、休息。 三、原告于2017年12月29日向中原区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2018年1月4日作出不予受理通知书，并于2018年1月8日送达原告。 一审法院认为，关于原告要求恢复与被告之间的劳动关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原告于2003年12月16日入职被告嵩阳饭店为其提供劳动，双方建立劳动关系，被告对此无异议。关于解除劳动关系时间，被告虽然于2017年11月9日作出除名通报，原告实际提供劳动至2017年11月20日，之后原告即不再为被告提供劳动，且庭审中被告明确表示要求解除与原告之间的劳动关系。故对原告要求恢复双方之间的劳动关系，不予支持，双方劳动关系解除之日应为2017年11月20日。 关于原告主张撤销被告出具的“豫嵩（2017）25号”和“豫嵩（2017）25号”文件，恢复原告名誉并赔礼道歉，因原告主张的该项诉请不属于劳动争议处理范围，故原告该项诉讼请求，不予支持。 关于原告主张2015年9月至2017年8月48个月的加班工资40146.63元以及加班工资补偿金200733.15元，根据原告所在保安岗位的工时约定系采用轮班制，上12小时班，休息24小时，白班、夜班、休息轮岗，具体工作时间见下表（表一）：                     第一周                   周一                   周二                   周三                   周四                   周五                   周六                   周日                   工作计时                         白班                   夜班                   休息                   白班                   夜班                   休息                   白班                   60小时                         第二周                   周一                   周二                   周三                   周四                   周五                   周六                   周日                   工作计时                         夜班                   休息                   白班                   夜班                   休息                   白班                   夜班                   60小时                         第三周                   周一                   周二                   周三                   周四                   周五                   周六                   周日                   工作小时                         休息                   白班                   夜班                   休息                   白班                   夜班                   休息                   48小时           根据上表，轮班小周期是三天，大周期是三周，根据三周内工作计时168小时（60小时+60小时+48小时），平均每周工作时间为56小时/周（168小时÷3周），根据劳部发〔1995〕187号《问题解答》中答复,1997年5月1日以后，一律应以每周四十小时为基础计算法定工时，因此原告每周工作时间超出了劳动法规定的每周法定工时16小时（56小时-40小时）。根据原、被告提交的2015年9月-2017年7月的考勤表显示原告法定休假日在岗日期为： （1）2015年——国庆2015年10月1日（夜班）和10月3日（白班），共2个班次，计24小时（12小时/班次×2）； （2）2016年——元旦2016年1月1日（夜班）、春节2016年2月7日（夜班）和2月9日（白班）、清明2016年4月4日（夜班）、劳动节2016年5月1日（夜班）、端午2016年6月9日（夜班）、中秋2016年9月15日（白班）、国庆2016年10月1日（夜班）和10月3日（白班），共计9个班次，计108小时（12小时/班次×9）； （3）2017年1月1日至2017年8月30日——元旦2017年1月1日（白班）、春节2017年1月28日（白班）和2017年1月29日（夜班）、清明2017年4月4日（白班）、劳动节2017年5月1日（白班），共计5个班次，计60小时（12小时/周×5）。 因此原告超出法定工时数及法定休假日超出法定工时数见下表（表二）：                     起止日期                   天数（天）                   周数（周）                   超出法定工时数（时）                   法定休假日工时数/天数（时/天）                   非法定休假日超出法定工时数（时）                         2015.09-2015.12                   122                   17.43                   278.88                   24时/2天                   254.88                         2016.01-2016.12                   366                   52.29                   836.64                   108时/9天                   728.64                         2017.01-2017.12                   243                   34.71                   555.36                   60时/5天                   495.36                         计算公式：（1）周数=天数÷7天；（2）超出法定工时=16小时/周×周数，其中16小时/周系每周超出法定工时数；（3）法定休假日工时见上文；（4）非法定休假日超出法定工时数=超出法定工时数-法定休假日工时数           根据原、被告提交的工资发放表，原告每月应得月平均工资计算公式为：（应发工资-加班工资-夜补）÷月数，根据原告的工资组成包括岗位工资、岗位补贴、店龄补贴、绩效工资等，这些工资基本都建立在原告固定工作时间内，因此原告的加班工资计算基数应当包括应发工资中的岗位工资、岗位补贴、店龄补贴、绩效工资和其他项，不包括加班工资和夜补；另，2016年被告支付原告年终奖1500元（2017年1月22日）和全勤奖300元（2017年1月19日），根据国家统计局第1号《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资这六个部分组成，年终奖和全勤奖为奖金的一种，也应当计算至应发工资内，但因该两项奖金系多个月的奖金，故应当折算到每个月应发工资中计算月平均工资，以最终加班工资的计算基数。因此，原告的2015年、2016年、2017年的时平均工资见下表（表三）：                     年份                   应发工资（元）                   加班工资（元）                   夜补（元）                   月数（月）                   月平均工资（元）                   月平均出勤天数（天）                   日平均工资（元）                   时平均工资（元）                         2015                   10856.80                   1940                   430                   4                   2121.70                   20                   106.10                   13.26                         2016                   34600.90                   5100                   1240                   12                   2355.08                   19.5                   120.77                   15.10                         2017                   22548.01                   3340                   810                   8                   2299.75                   20.29                   113.34                   14.17                         备注：（1）2016年应发工资应将全勤奖300元和年终奖1500元计算在内；                  月平均工资=（应发工资-加班工资-夜补）÷月数；             月平均出勤天数根据=年出勤总天数÷天数（根据出勤表计算）；             日平均工资=月平均工资÷月平均出勤天数             时平均工资=日平均工资÷8小时                根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日；第四十四条规定，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。根据表一，原告每周休息日至少为2天，虽然有时周末会在岗，但工作日会有补休，因此原告超出法定工时的除法定休假日之外的时间应视为工作日加班，针对工作日延长工时的情况，被告应向原告支付不低于工资的150%的工资报酬；针对法定休假日在岗的情况，被告应向原告支付不低于工资的300%的工资报酬。综上，原告可获得加班工资见下表（表四）：                     起止时间                   应发加班工资（元）                   已发加班工资（元）                   未发加班工资（元）                         2015.09-2015.12                   5706.16                   1940                   3766.16                         2016.01-2016.12                   19764.49                   5100                   14664.49                         2017.01-2017.08                   12228.98                   3340                   8888.98                         总计                   37699.63                   10380                   27319.63                         备注：（1）应发加班工资=（非法定休假日超法定工时数×当年时平均工资×150%）+（法定休假日天数×当年日平均工资×300%），其中法定休假日虽然工作时间超出8小时，但因法律规定法定节假日加班工资的上限系正常工资的300%，故法定休假日加班工资按照折算后的日平均工资（法定工时内）计算更为适宜；           （2）其中非法定休假日超法定工时数及法定休假日工时数见表二，当年时平均工资见表三，当年时平均工资低于当年当地最低时平均工资标准的，以最低时平均工资计算；                  已发加班工资见表三；             未发加班工资=应发加班工资-已发加班工资                根据表四得出被告未足额支付原告加班费，未发加班工资共计27319.63元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，安排加班不支付加班费及未及时足额支付劳动报酬的，劳动部门可责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因原告未举出劳动部门关于责令被告支付加班费的相关手续，原审法院不予处理。 关于原告主张工资差额3840元以及补偿金1920元，根据原告提交的计算明细表，其所要的工资差额系认为其2015年9月-2017年11月的岗位工资系1500元，低于郑州市当年最低工资标准1600元/月，根据《最低工资规定》第三条，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。根据国家统计局第1号《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。因此，最低工资并非仅指岗位工资，而是指企业在剔除加班加点工资，特殊工作环境条件下的津贴，法律法规和国家规定的劳动者福利待遇几项后发放给员工折算成法定工作时间内的应发劳动报酬总额，根据表三中在剔除加班工资、夜补后所折算成法定工作时间内的应发“月平均工资”均高于郑州市当年最低工资标准，符合法律规定，因此对原告该项诉讼请求，不予支持。 关于原告主张补发工资和餐费324元，虽然被告提交的2017年9月份考勤表显示原告有四天旷工，因该考勤表系被告手动填写，原告对此不予认可，且被告无其他证据证明原告当日旷工，根据被告提交的9月份工资表中显示原告“补发”为-240元，且未显示已发餐补，对原告该项诉讼请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最低工资规定》第三条第一款，第十二条，《工资支付暂行条例》第十三条，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告张宏伟与被告河南嵩阳饭店有限公司之间的劳动关系；二、被告河南嵩阳饭店有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告张宏伟加班费27319.63元；三、被告河南嵩阳饭店有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告张宏伟补发工资324元；四、驳回原告张宏伟其他或过高部分诉讼请求。如果未按该判决限定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南嵩阳饭店有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，关于嵩阳饭店与张宏伟之间的劳动关系解除问题。张宏伟2003年12月16日入职嵩阳饭店，双方建立劳动关系。嵩阳饭店于2017年11月9日以张宏伟多次违反公司规定等理由作出对张宏伟予以除名的通报，张宏伟实际向嵩阳饭店提供劳动至2017年11月20日，之后不再向嵩阳饭店提供劳动，且嵩阳饭店明确表示要求解除与张宏伟之间的劳动关系。因此，一审法院判决解除张宏伟与嵩阳饭店之间的劳动关系，并无不当。张宏伟主张嵩阳饭店违法解除劳动关系的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于加班费。根据张宏伟2015年9月至2017年8月期间在嵩阳饭店的上班时间、超出法定工时数、时平均工资、已发加班工资等项计算的结果，嵩阳饭店尚应支付张宏伟加班费27319.63元，一审判决关于加班费的判项，并无不当。张宏伟主张加班工资补偿金、工资差额及该部分补偿金的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。嵩阳饭店的上诉事实与本案已查明的事实不符，理由不成立，因此，对于嵩阳饭店的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，张宏伟、嵩阳饭店的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张宏伟、河南嵩阳饭店有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  李继军 审判员  邵晓斐 审判员  董忠智 二〇二〇年一月十三日 书记员  冯 昱