江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10198号上诉人（原审原告、反诉被告)：江苏祺迈科技集团有限公司（原名称为江苏泰轩建筑安装工程有限公司）,住所地在江苏省南京市建邺区凤栖苑113号-8。法定代表人：王映珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁岩，江苏胜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市白云区雷拓电子设备厂，住所地在广东省广州市白云区石槎路392号长盛工业区B区A栋二楼。投资人：卢海辉，该厂总经理。委托诉讼代理人：杨征远，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人江苏祺迈科技集团有限公司（以下简称祺迈公司）因与被上诉人广州市白云区雷拓电子设备厂（以下简称雷拓厂）买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祺迈公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当，本案违约方为被上诉人。一审中双方提交的微信聊天等证据，明显印证了上诉人在支付完1万元定金后，将剩余款项的银行期票交给了被上诉人，对于该事实一审视而不见。对于银行期票交付给被上诉人后的举证责任应归于被上诉人，被上诉人应该拿出足够证据证明该期票不能验票成功，而被上诉人在一审中始终未拿出该方面证据。一审直接认定上诉人没有向被上诉人提交银行期票，明显违背事实。本案中明显违约的是被上诉人，其应承担违约责任。二、一审没有对1万元是定金还是订金予以认定。在一审庭审中，主审法官明确询问该1万元的性质是什么，被上诉人反复陈述为订金。一审在没有认定是定金还是订金的情况下，直接驳回了上诉人的诉讼请求。如果该款项系订金，合同没有履行，就应当返还。三、一审为被上诉人变更违约主张，是一种偏向性判决。一审应围绕双方的诉请进行判决，对于一方诉请不明确或者不合理时，可以释明，在征得同意后，由另一方进行抗辩，这样才能充分保障双方的诉讼权利。而本案一审法官直接在判决书中予以变更，显然不符合相关规定。其变更的违约赔偿也明显有误，本案不是借款也不是欠款纠纷，在一审明确解除双方合同关系的前提下，一审法官居然将违约金的支付算至实际给付之日。既然合同己经解除，违约事项应至双方合同解除之日。既然一审判定不予退还上诉人的1万元，那就是认定为定金条款，如果适用定金条款，又何来违约金的赔偿。四、一审违反了相关诉讼程序。1.对方提出管辖权异议，上诉人自始至终不知道该管辖权异议的结果，上诉人没有收到任何法律文书。2.—审庭审中，法官默许被上诉人的一个旁听人员走上被告席进行发言，且发言内容被记录在案。3.上诉人一审中把公司变更资料寄给了法院，但判决书上依然写的是公司原来的名称。雷拓厂辩称，一、一审法院查明上诉人一开始向被上诉人支付1万元定金支票，后因支票无法兑现，改成银行转账。但上诉人却否认该事实，并只承认向被上诉人提供过一张3.1万元的支票，显然是上诉人违背了事实。此后，上诉人便以被上诉人无法开具全额发票为由拒不支付3.1万元的支票。二、上诉人向被上诉人发过律师函，在一审中上诉人曾作为证据提交，后当庭又撤回。在该律师函中明确说明上诉人并未交付支票，并以被上诉人无法开具全额发票为由拒不履行3.1万元支票的义务。上诉人起诉状中所说的事实和理由也印证了被上诉人没有收取上诉人的支票。事实上，是上诉人一直无理要求被上诉人先开具全额发票，之后才向被上诉人支付3.1万元的期票。该事实一审庭审时已经查清。三、被上诉人在一审庭审时陈述的该1万元为预付款，而在一审判决中也已经提到是预付款。四、上诉人在一审中请求返还双倍定金，而该1万元属于预付款，一审法院不支持上诉人的诉求并无不当。五、因上诉人违约在先，一审判决上诉人需支付被上诉人违约金符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条的规定，一审法院有权对违约金进行适当调整。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的诉讼请求。祺迈公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《产品购销合同》；2.雷拓厂双倍返还定金2万元；3.雷拓厂承担诉讼费。雷拓厂向一审法院提出反诉请求：1.祺迈公司支付违约金4100元；2.祺迈公司支付物流费、仓储费共计2572元；3.祺迈公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月20日，雷拓厂与祺迈公司签订《产品购销合同》，约定由祺迈公司向雷拓厂订购数码播放器、数字协调器等十六种产品，价格为41000元，付款方式为签定合同起两日内买方将货款的定金（10000元整）汇入卖方指定的银行，剩下的尾款（31000元整）买方给卖方一张时长为50天的银行期票，卖方验票成功后三天内发货，如有特殊情况、特殊产品需买卖双方协商而定交货日期。违约责任约定，如因买方责任导致的发货时间延期，责任由买方承担；如由于卖方责任未能按合同要求时间交货时，买方有权向卖方收取违约金，从延迟之日起，每日按合同金额千分之一收取违约金，违约金累计总额不得超过合同总额的10%。卖方支付违约金后，并不解除卖方继续交货的义务；如由于买方责任未能按合同要求时间付款时，卖方有权向买方收取违约金，从延迟之日起，每日按合同金额千分之一收取违约金，违约金累计总额不超过合同总额的10%。买方支付违约金后，并不解除买方在本合同内规定的义务。2017年11月2日，祺迈公司通过银行转账向雷拓厂支付1万元预付款。雷拓厂的工作人员曾通过微信及短信与祺迈公司的财务人员就剩余的31000元期票的事宜进行多次沟通，雷拓厂在聊天记录中表示祺迈公司需开具字迹清晰的期票，祺迈公司要求雷拓厂开具41000元的全额发票后才同意给付剩余货款31000元的支票。祺迈公司的法定代表人蔡文林曾通过QQ向雷拓厂发送“黉街.xlsx”。据查，黉街的地点位于安微省合肥市新站区交口。雷拓厂向一审法院提交了《客户销售单》，载明其于2017年11月3日、4日通过德邦物流向收货人“蔡立文”发货，所发货物与《产品购销合同》中的货物相一致，送货地点为安微省合肥市新站区交口，跟单备注为“等通知放货”，收款情况为“已收一万”。雷拓厂提交的运单信息截图中，目的站为“广州白云新市”，显示预付金额为“862”以及“710”，收货人地址显示为“广东省广州市白云区石槎路392号长盛工业区B区”。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。雷拓厂与祺迈公司签订的《产品购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按约履行各自义务。祺迈公司在向雷拓厂支付1万元定金后，未有证据证明其已经向雷拓厂交付时长50天的银行期票并经雷拓厂验票成功。祺迈公司未按约付款的行为已经构成先行违约，对祺迈公司主张雷拓厂双倍返还定金的主张，一审法院不予支持。双方在庭审中均同意于庭审当日即2019年7月26日解除《产品购销合同》，一审法院予以支持。对雷拓厂主张祺迈公司支付违约金4100元的诉讼请求，一审法院调整为以31000元为基数，自2017年11月15日（自合同签订之日起往后计算56天）起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算。对雷拓厂主张祺迈公司支付物流费及仓储费的诉讼请求，因雷拓厂提供的证据不足以证明其实际已产生了物流费及仓储费，也未提交支付相关物流费及仓储费的凭证，对此一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、雷拓厂与祺迈公司签订的《产品购销合同》于2019年7月26日解除；二、驳回祺迈公司的其他诉讼请求；三、祺迈公司于判决生效之日起十日内向雷拓厂支付违约金（以31000元为基数，自2017年11月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算）；四、驳回雷拓厂的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1271元，由祺迈公司承担；一审反诉案件受理费371元，由雷拓厂负担204元，祺迈公司承担167元（祺迈公司应负担的前述费用，雷拓厂同意由祺迈公司在判决生效之日起十日内向其直接支付，一审法院不再退回）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议，但上诉人祺迈公司认为一审遗漏了其曾将3.1万元支票交付给被上诉人，被上诉人以该票据不清楚为由拒绝接收的事实。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，祺迈公司向一审法院提交的民事起诉状的事实与理由部分称“合同签订后，原告按约支付了定金10000元给被告，同时原告亦开好了余下款项的银行期票，但被告却以无法开具发票为由拒收原告开具的延期支票，致使合同无法履行下去”。一审庭审中，祺迈公司称“合同签订后，原告按约支付了定金10000元给被告，同时原告亦开好并交付了银行期票，但被告在没有得到银行的印证下即认为该银行期票无法验票成功，无理地要求原告再次给其开具银行期票，原告认为被告违反了双方合同约定”。二审中，雷拓厂认为祺迈公司存在没有按期交付31000元银行期票的违约行为。祺迈公司认为其曾经给雷拓厂开具过一张31000元的期票，但雷拓厂以字迹模糊为由拒收，雷拓厂的行为构成违约。二审中双方一致确认，2017年11月2日祺迈公司支付给雷拓厂的1万元系预付款。上述事实，有民事起诉状、一审庭审笔录及双方当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：双方当事人各自主张对方违约是否成立，如违约，各自应承担责任的认定。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人祺迈公司与被上诉人雷拓厂于2017年9月20日签订的《产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效。双方在合同中约定“付款方式为签定合同起两日内买方将货款的定金（10000元整）汇入卖方指定的银行，剩下的尾款（31000元整）买方给卖方一张时长为50天的银行期票，卖方验票成功后三天内发货”，依据该约定祺迈公司应于签订合同之日起两日内向雷拓厂支付1万元定金，同时剩余31000元货款应给付雷拓厂一张时长为50天的银行期票，但祺迈公司除了于2017年11月2日通过银行转账向雷拓厂支付1万元预付款外，未能按约交付剩余31000元的银行期票，其行为构成违约。关于雷拓厂是否违约的问题。祺迈公司主张其曾经给雷拓厂开具过一张31000元的期票，但雷拓厂以字迹模糊为由拒收，雷拓厂的行为构成违约。但祺迈公司财务人员与雷拓厂工作人员的微信和短信聊天记录显示，雷拓厂是要求祺迈公司开具的期票需字迹清晰，其要求合理，并非拒绝祺迈公司依约开具银行期票，在案证据也不能证明雷拓厂拒绝接收祺迈公司交付的银行期票，更不能证明祺迈公司向雷拓厂交付了银行期票。祺迈公司在聊天记录中要求雷拓厂开具41000元的全额发票后，才同意给付剩余货款31000元的支票，于约无据。故祺迈公司主张雷拓厂违约，依据不足，本院不予采信。因祺迈公司违约，一审判决祺迈公司以剩余31000元货款为基数，自2017年11月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的两倍，向雷拓厂支付违约金。但双方合同于2019年7月26日解除，此后雷拓厂再取得祺迈公司货款已无依据，一审法院将逾期付款违约金计算至实际支付违约金之日止，无合同和法律依据。且按此标准计算，违约金数额亦超出了双方合同约定和雷拓厂主张的4100元数额。故本院按照双方合同约定，将违约金数额调整为合同总额的10%，即支持雷拓厂反诉要求祺迈公司支付违约金4100元的诉请。合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。本案中，双方合同虽约定合同签订后两日内祺迈公司应支付1万元定金，但祺迈公司于2017年11月2日向雷拓厂支付的1万元标注为预付款，二审中双方亦一致确认该款项系预付款，故双方合同解除后，雷拓厂应将该1万元预付款返还给祺迈公司。一审认定该款项系定金，且在驳回祺迈公司要求双倍返还全部诉请的情况下，又支持雷拓厂要求支付违约金的诉请，明显不当，本院予以纠正。关于祺迈公司提出的一审违反相关诉讼程序问题。经查，一审卷宗无相关雷拓厂提出管辖异议、雷拓厂旁听人员发言被记录在案以及祺迈公司工商变更等资料和记载，祺迈公司亦未提供其他证据证明该事实，故对祺迈公司关于一审违反相关诉讼程序的主张，本院不予采信。综上所述，祺迈公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决部分事实认定有误，致实体处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初5956号民事判决第一项；二、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初5956号民事判决第二、三、四项；三、广州市白云区雷拓电子设备厂于本判决生效之日起十日内返还江苏祺迈科技集团有限公司预付款1万元；四：江苏祺迈科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内向广州市白云区雷拓电子设备厂支付违约金4100元；上述第三、四项折抵后，广州市白云区雷拓电子设备厂应于本判决生效之日起十日内返还江苏祺迈科技集团有限公司5900元；五、驳回江苏祺迈科技集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广州市白云区雷拓电子设备厂的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1271元，由祺迈公司负担635.5元，雷拓厂负担635.5元；一审反诉案件受理费371元，由雷拓厂负担204元，祺迈公司负担167元；二审案件受理费1271元，由祺迈公司负担635.5元，雷拓厂负担635.5元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  王方方审 判 员  刘阿珍二〇二〇年一月九日法官助理  冯丽源书 记 员  石晓英