浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0328民初3554号 原告(反诉被告）：中纬建设工程有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区马鞍池西路158-1号，统一社会信用代码：91330302145106156E。 法定代表人：黄光强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。 被告（反诉原告）：文成县黄坦新农村建设投资有限公司，住所地浙江省文成县黄坦镇镇前路2号，统一社会信用代码：91330328573976203D。 法定代表人：林邓珺，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵国柱，浙江海昌（文成）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴豪，浙江海昌（文成）律师事务所律师。 第三人：大地工程咨询有限公司，住所地浙江省杭州航海路238号森禾广场B座15层1501、1502、1503、1508室，统一社会信用代码：91330000740514445P。 法定代表人：周英，系该公司董事长。 原告（反诉被告）中纬建设工程有限公司与被告（反诉原告）文成县黄坦新农村建设投资有限公司、第三人大地工程咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。现已审理终结。 原告中纬建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照2012年11月6日《工程量核对会议纪要》及2019年7月30日《工程量核对报告》支付漏项工程未1782692元；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：被告就“文成县黄坦镇栖垟村农房改造安置区一期工程”建设项目对外公开招标，原告于2012年8月16日中标后被告并未提供施工图纸。2012年10月10日双方签订《建设工程施工合同》，2012年10月17日才提供施工图纸，收到图纸后原告及时核对工程量，发现标底清单存在漏项工程。2012年11月6日，原被告双方及监理单位在黄坦镇政府办公室就工程量漏项事宜召开专题会议，并形成了书面一致意见，各方一致确认存在漏项并同意按实调整；本工程竣工结算过程中，被告委托第三人进行结算审计，第三人以漏项工程没有约定的核对程序为由对该部分工程款不予计算，并核减该部分工程量合计1782692元；原告认为虽然招标文件第四章《工程量清单报价要求》第2.15条（第47页末段）载明中标后应在30天内核对工程量，但中标时被告并未提供施工图纸，原告无法核对工程量，被告于2012年10月17日提供图纸后原告及时核对了工程量，并于2012年11月6日与被告及监理单位达成了按实调整工程量的书面一致，况且在第三人口头告知原告该部分漏项工程量不予计算后，原告于2019年7月30日向被告书面陈述了漏项核对的经过，并要求按施工合同23页风险费计算方法进行结算，被告签章同意，因此第三人在审计结算时应当将该部分漏项工程款计入工程总造价。综上所述，原被告双方就漏项工程量结算事宜己经达成一致，现工程己经竣工验收合格，且漏项工程也己实际完成施工，不管从本案事实来讲还是从签证约定来讲，被告均应向原告结算该部分漏项工程量，现依据有关规定向贵院起诉，恳请支持原告的诉讼请求。 在举证期限内，原告为证明其起诉的事实，向本院提交证据如下： 1.原告、被告的身份信息各一份，证明原、被告的诉讼主体身份情况； 2.《施工招标文件》、《建设工程施工合同》复印件各一份，以证明2012年10月10日原、被告签订施工合同，被告将涉案项目发包给原告施工的事实； 3.《工程量核对会议纪要》、《工程量核对报告》复印件各一份，以证明原、被告及监理单位就漏项工程量予以共同确认，各方同意按实结算漏项工程量的事实； 4.《工程造价咨询报告书》复印件一份，以证明第三人以未在招标文件规定的期限内核对工程量为由对漏项工程量予以核减的事实。 被告文成县黄坦新农村建设投资有限公司辩称：根据《施工招标文件》第二部分第四章工程量清单报价要求第2.15条规定，确定中标人后，中标人应在30日内对工程量清单进行认真重新核对，核对后凡单项合价金额占合同总价2%以上的清单项目增加或减少工程量超过±30%外部分的工程量予以调整，并作为签订合同和办理竣工结算的依据，并报文成县公共资源交易管理委员会办公室备案。原告中标后未在30日就漏项工程量向被告提出，原告认为工程量清单在原告中标时未向原告提供不事实，该清单在招投标时已向各招标人公开。2012年11月6日，原、被告及第三人就漏项工程量核对作出了会议纪要，但该纪要在原告中标后已超过30日，且也未向成县公共资源交易管理委员会办公室备案。2019年7月30日工程量核对报告中就漏项工程量的结算是违法的，造成国有资产的流失，因此，该款不应支付，请依法驳回原告的诉讼请求。被告未提供证据。 反诉原告（被告）文成县黄坦新农村建设投资有限公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告（原告）赔偿反诉原告经济损失1607499元；2.反诉诉讼费由反诉被告负担。事实和理由：反诉原告发包建设的文成县黄坦镇栖村垟农房改造安置房一期工程，经公开招投标，反诉被告中标施工。双方于2012年9月29日签订建设工程施工合同，同年10月10日办理合同备案登记。建设工程施工合同的主要内容：工期480天(开工日期以开工令为准)，合同价款为34977763元，工程内容为土建工程、电器、给排水、消防安装工程，工程质量标准合格。2012年12月12日办理建筑工程施工许可证，合同约定开工日期为12月1日，竣工日期为2014年4月1日。反诉被告进场施工后，直至2018年7月底才竣工验收合格，至2018年8月2日办理的了验收备案登记手续。涉案工程为农房改造安置工程，相应的房屋均销售给当地农户，与各购房户签署了《商品房买卖合同》，并约定在2016年6月30日将房屋交付给买受人。逾期交房的违约责任为按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。由于反诉被告未按期完工，未按期将涉案工程交付给反诉原告，导致反诉原告违约，并向购房户支付了大量的违约金。目前已支付逾期交房的违约金为1607499元。虽然建设工程施工合同约定逾期完工的违约金上限为合同总价款的3%，但依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十八等规定，约定违约金低于实际损失的，反诉原告可以按实际损失主张权利。综上，恳请贵院判准反诉原告的前述诉讼请求。 在举证期限内，反诉原告为证明其反诉的事实，向本院提交证据如下： 1.反诉原告的身份信息各一份，证明原告的诉讼主体身份情况； 2.《建设工程施工合同》复印件各一份，以证明合同约定的工期为480天，总价款为34977763元的事实； 3.《建设工程施工许可证》复印件一份，以证明涉案工程开工及约定竣工日期为2014年4月12日的实事； 4.栖村垟一期存在的问题协商解决会议记录复印件一份，以证明涉案工程经验收后发现工程不合格，并协商确定进行维修的事实； 5.工程竣工验收备案表复印件一份，以证明涉案工程于2018年8月2日办理验收备案手续，经整改合格的事实和反诉被告严重超工期的事实： 6.商品房买卖合同复印件，以证明反诉原告与购房户约定房屋交付时间为2016年6月30日及承担逾期交房承担违约责任的事实； 7.付款凭证及明细复印件一份，以证明反诉原告已向购房户支付违约金1607499元的事实。 反诉被告（原告)辩称：2015年5月8日，涉案工程的主体工程也就是文成县黄坦镇栖村垟农房改造一期工程，经建设单位及监理单位审查，该项目已结项完工。因此，该工程已于2015年4月完工。对文成县黄坦镇栖村垟农房改造一期工程工期问题，建设单位、施工单位及监理于2015年2月10日就工期顺延天数进行了确认共计317天。2019年10月12日，第三人就文成县黄坦镇栖村垟农房改造一期工程在结算审核报告中也进行了确认核实，反诉被告工期延误为84天，每天3000元，核减造价252000元。综上，反诉原告认为反诉被告延误工期480天是不事实的。实际反诉被告只延误74天，结算时已当84天扣除延误工期。至于反诉原告支付给购房人的违约金，主要是涉案工程的后续工程未有完工，无法整体进行竣工验收，及反诉原告在明知不能交房的情况下，仍与购房者签订合同造成的，因后续工程并不是由反诉被告承建。因此，该损失与反诉被告无关，请依法驳回反诉原告的诉讼请求。并当庭提供了以下证据予以证实。 工程造价咨询报告书复印件一份，以证明反诉被告承建的工程延误84天的事实； 工期顺延表复印件一份，以证明涉案工程工期的顺延天数已经三方确认的事实； 工程签证单复印件一份，以证明反诉被告承建的工程于2015年4月结项、完工的事实。 第三人大地工程咨询有限公司未进行答辩，也未提供证据。 对原告提供的证据1、2，经被告质证无异议。本院认为，上述证据能证明待证的事实，本院予以认定；对证据3、4，经被告质证，认为该证据真实性无异议，但该漏项工程原告未在中标后后30日内提出，已过提异议的时间。之后虽有纪要，但也没有进行备案，是无效的，若支付该款项是对国有资产的流失，是违法的，因此该两份证据不能认定。本院认为，该漏项工程量虽未在中标后30日内提出，但之后，以原、被告及监理单位核对以会议纪要的形式予以确认，现已由原告施工完毕，因此该证据能证明漏项的工程量，本院予以认定。 对反诉原告（被告）提供的证据1、2、3，经反诉被告（原告）质证，对证据三性无异议。本院认为，该三份证据能证明其待证的事实，本院予以认定；对证据4、5，经质证，反诉被告对证据真实性、合法性也无异议，对关联性存在异议，认为该三份证据不能证明其待证的事实，会议纪录内容是涉案工程在竣工验收后因地震等原因造成楼顶局部出现漏水问题，与主体工程验收无关。另外竣工验收备案登记是工程验收合格后并到相关部门备案才能向购房户交房，因此备案时间并不是工程验收合格的时间。本院认为，反诉被告质证理由成立，该两份证据不能证明其待证的事实；对证据6、7，经质证，反诉被告对证据真实性无异议，但认为该两份证明与原告无关，对工期延误双方已进行了协议确认，原告共延误84天，在结算时已从工程款中核减，另外，从购房合同来看，都是2016年4月份之后签订的，反诉原告明知要延期交房，仍与购房人签订购房合同，因此，该责任也是由其承担。本院认为，反诉被告质证的理由成立，本院予以采信。 对反诉被告在当庭提供的证据1、2、3，经质证，反诉原告对证据真实性无异议，但认为工程的竣工验收日期应是验收备案登记日期，应是2018年8月2日，因此，工程造价咨询报告书中对误工时间是84天有误，其工程严重超期。本院认为，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。 结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：2012年6月18日被告文成县黄坦镇新农村建设投资有限公司就“文成县黄坦镇栖垟村农房改造安置区一期工程”建设项目对外公开招标，2012年8月16日，原告中纬建设工程有限公司中标。其中第四章第（一）项工程量清单报价要求2.15条规定：“确定中标人后，中标人应在30日内对工程量清单进行认真重新核对，核对后凡单项合价金额占合同总价2%以上的清单项目增加或减少工程量超过±30%外部分的工程量予以调整，并作为签订合同和办理竣工结算的依据，并报文成县公共资源交易管理委员会办公室备案”。2012年9月29日双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工期总日历天数480天，合同价款金额为人民币34977763元，开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2014年4月1日。2012年11月6日，原、被告及监理单位就涉案工程的工程量进行核对，并作出了《文成县黄坦镇栖村垟农房改造一期工程工程量核对会议纪要》，发包方、承包方和监理单位对工程量进行核实确认，发现有工程量有少量漏项，并列出漏子日清单，被告（发包方）同意按实调整；2015年2月10日，原、被告及监理单位就涉案工程工期的顺延进行了确认，工期总顺延天数为317天；2015年5月8日，被告对原告提供的涉案工程签证单予以确认，其工程整体完成时间为2015年4月；2016年9月13日，涉案工程竣验收为合格，2018年8月2日涉案工程报文成县住房和城乡规划建设备案登记。2017年10月19日就涉案工程小区楼顶漏水、地下室积水、窗户不能正常使用等存在的问题进行协商，并达成一致意见，其中约定，上述问题产生的费用在工程质保金中支付。2019年7月30日，原告向被告书面陈述了漏项工程量核对的经过，并要求按施工合同23页风险费计算方法进行结算，被告签章同意。2019年10月12日第三人出具了《工程造价咨询报告书》，在涉案工程结算审核报告中核减了漏项工程量，核减造价为1782692元，工程延误84天，每天3000元，核减造价252000元。 另查明，原告将涉案工程的附属工程承包给案外人进行施工，工程从2015年6月份开始，工期为150天。2016年4月份开始，被告陆续与各购房户签订了《商品房买卖合同》。2019年2月23日、3月13日和7月18日，被告向各购房户共支付购房违约金1607499元。 本院认为：原、被告及监理单位对涉案工程的工程量进行核对，并就漏项工程量达成协议，作出会议纪要，系合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，现该漏项工程量原告已履行完工，第三人也对该漏项工程量进行了评估，其造价为1782692元。因此，该漏项工程量达成的协议是双方当事人的真实意思表示，符合法律的规定，原告的请求应予以支持。被告抗辩称，该会议纪要未在规定时间内提出，也未到主管部门进行备案，是违法的，该漏项工程量不应支付，其抗辩理由不成立，本院不予采信。 关于涉案工程的竣工日期及反诉原告向各购房户支付的违约金问题。本院认为，反诉原告（被告）、反诉被告（原告）及监理单位于2015年5月8日出具的工程签证单，对涉案工程的主体工程的完工时间进行确认，虽实际竣工验收日期为2016年9月13日，但该工程的附属工程并不是反诉被告（原告）承建，对之后的完工日期，反诉被告是无法确定的。因此，应以工程签证单确认日期为准。且就涉案工程的工期顺延日期双方也达成一致意见，经原、被告及监理体单位三方予以确认。经第三人进行评估，其延误工期为84天，造价252000元也在工程款中予以核减。故而反诉被告（原告）就涉案工程的实际完工日期并未影响反诉原告（被告）向各购房户交房。关于在竣工验收之后就楼顶漏水等达成的记录，是对工程的部分维修，属工程的后期保修。因此，反诉原告要求反诉被告支付因逾期交房造成的经济损失的主张，本院不予支持。 综上，第三人大地工程咨询有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告文成县黄坦新农村建设投资有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告中纬建设工程有限公司工程款178.2692万元； 驳回反诉原告文成县黄坦新农村建设投资有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20844元，反诉案件受理费19267.5元，合计人民币40111.5元，减半收取20055.75元，由被告文成县黄坦新农村建设投资有限公司负担，款限本判决生效之日起七日内交纳（已交纳9633.75元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 林绍搜 二〇二〇年一月十六日 代书记员 章方勋