内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0603民初1102号 原告：北京兰天大诚新型建材有限责任公司，统一社会信用代码91110115700059601P,住所地北京市。 法定代表人：张某1。 委托诉讼代理人：杨某，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：张某2，北京市昊方律师事务所律师。 被告：鄂尔多斯市城投房地产开发有限公司，统一社会信用代码911506916994584523，住所地鄂尔多斯市。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：宋某，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：刘某，内蒙古伊康东律师事务所律师。 第三人：红阳建工集团有限公司（曾用名红阳建设集团有限公司），统一社会信用代码91310000630413512H，住所地上海市。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司（以下简称北京兰天大诚公司）与被告鄂尔多斯市城投房地产开发有限公司（以下简称鄂尔多斯市城投公司）、第三人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳建工公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京兰天大诚公司的委托诉讼代理人杨某、张某2，被告鄂尔多斯市城投公司的委托诉讼代理人宋某、刘某到庭参加诉讼，第三人红阳建工公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北京兰天大诚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款75329元；2、判令被告给付原告利息损失（以75329元为基数，自2017年12月18日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，截止起诉日利息损失为5367元）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年5月31日，原、被告及总承包单位红阳建工公司签订了《鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）住宅工程塑钢门窗（住宅）、供货及安装工程承包合同》，约定位于鄂尔多斯市康巴什乌兰木伦河南岸的上述E08地块三标段7号、8号、9号楼塑钢门窗供货及安装工程由原告承揽施工。暂定合同总价为3960025元。付款方式约定为：支付至结算审定工程总价的95％，剩余5％结算工程总价作为工程保修金，工程验收合格后进入质保期，质保期二年满7日内无违约责任时全额支付。合同签订后，原告按照施工要求按时完成了合同义务。2013年10月10日，原告承揽的上述门窗工程通过了竣工验收。2015年11月10日，门窗二年质保期届满后，被告及相关各方对原告质保期内的维保工作给予了确认。2017年12月18日，原、被告及第三人就本案工程签署了《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》。该补充协议确认工程跟踪审计结算价为3748129元。被告已支付工程款为3559800元，剩余188329元未付。三方同意如就补充协议发生争议，由丙方（被告方）所在地人民法院管辖。上述补充协议书签署后，被告已将协议约定的113000元支付了原告。但就剩余75329元工程款，被告至今未能支付。据此，为维护原告的合法权益，诉至法院。 被告鄂尔多斯市城投公司辩称，原告不是被告指定的厂家，被告未支付原告75329元是履行《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》的约定，没有恶意拖欠。根据三方签订的《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》中第四条约定，“三方同意以鄂尔多斯市审计局出具的审计决算值作为乌兰木伦河南岸公租房E08地块二标段塑钢门窗（住宅）供货及安装最终的结算依据”，现鄂尔多斯市审计局仍未出具该工程的最终审计决算值，故被告没有支付原告剩余75329元工程款的最终依据，如最终审计决算值低于合同价款，从而引起纠纷，对被告造成不必要的损失。被告认为根据《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》第三条的约定，“乙方同意放弃延迟付款的利息，不再要求丙方承担任何延迟付款的违约责任”，可知被告无需向原告支付利息损失。根据工程移交单可知涉案工程的维保工作未经被告签字、盖章确认。 第三人红阳建工公司述称，原告是被告指定的厂家，2017年12月18日，原、被告及第三人就本案工程款签订了《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》，该三方协议规定有关工程款由被告打入第三人账户，再由第三人支付给原告，但该协议不具有担保效力。原告主张的75329元工程款实际与第三人没有关系。诉请的工程款75329元先要被告打入第三人账户，再由第三人支付给原告，但目前为止被告未将该笔款项打入第三人账户，所以第三人不需要付款给原告。被告是否支付工程款及其利息与第三人没有关系，第三人也不是担保人，应驳回原告对第三人的诉请。 原告北京兰天大诚公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据： 证据一、原、被告双方签订的《鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）住宅工程塑钢门窗（住宅）、供货及安装工程承包合同》一份，拟证明原、被告存在合同关系。被告质证，对证据的真实性和证明问题均认可。 证据二、原被告及第三人签订的《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》一份，拟证明被告应支付剩余工程款的合同依据。被告质证，对证据的真实性认可，对证明问题有异议，根据补充协议的约定，原告同意以鄂尔多斯市审计局出具的审计决算值作为最终结算依据，但现在审计局未出具该决算值，所以被告不能确定具体支付数额，且红阳建工公司未按照补充协议第二条约定向被告出具收据，所以被告不具备支付条件。 证据三、工程移交单及工程验收单各一份，拟证明原告质保期已届满及已完好履行了维保义务。被告质证，对证据的真实性和证明问题均不认可，工程移交单未盖被告的公章，工程验收单未盖总包公司公章，且建设单位的公章不是被告的印章，并且验收日期不明确。 被告鄂尔多斯市城投公司为证明其答辩主张，向本院提交如下证据： 证据一、《塑钢门窗（住宅）、供货及安装工程承包合同》一份，拟证明本案原、被告适格，涉及三方的民事关系。原告质证，对证据的真实性和证明问题均认可。 证据二、《塑钢门窗（住宅）、供货及安装工程承包合同补充协议》一份，拟证明被告未向原告支付剩余工程款75329元不违约，不应承担原告利息损失。原告质证，对证据的真实性认可，对证明问题有异议，签订补充协议的时间是2017年，因此放弃的是2017年12月18日之前的利息，后面的利息原告并未放弃。 证据三、《会议纪要》及会议签到表各一份、鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）项目审核实施时间延长说明函一份、关于《鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）项目审核实施时间延长说明函复》的回复一份、鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）项目审核实施情况说明函复印件一份、关于《鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）项目审核实施情况说明函》的回复复印件一份，拟证明鄂尔多斯市审计局至今仍未出具该工程的最终审计决算值，是因为本案的第三人不配合鄂尔多斯市审计局委派的内蒙古坤达工程造价咨询有限责任公司开展审计工作导致的。原告质证，对证据的真实性和证明问题均不认可，该组证据证明被告怠于履行补充协议约定的进行审计的义务，由此产生不利后果，应自行承担。 第三人对原、被告提交的证据未发表质证意见，亦未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告双方进行了举证和质证，对于原、被告提供的《鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）住宅工程塑钢门窗（住宅）、供货及安装工程承包合同》、《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》，双方对真实性均无异议，本院审查认为，上述证据客观真实、来源合法，与本案有关联性，本院确认为有效证据；对于原告提供的证据三，被告认为在“建设单位”处均没有加盖其单位印章，对真实性不认可，本院审查认为，因被告对隋成松系E08地块项目经理无异议，且工程验收单与工程移交单中“建设单位”处均有隋成松的签字确认，隋成松在其职权范围内以被告名义对涉案工程进行验收与移接交的行为属于职务行为，在被告未提供任何反驳证据的情况下，仅以未加盖被告单位印章为由，不能否定上述证据的真实性，故本院对原告提供的证据三真实性予以确认，该组证据能够证实涉案工程于2013年10月10日竣工验收，于2015年11月10日办理移接交。对于被告提供的证据三，本院审查认为，该组证据与本案不具有关联性，本院不作确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月31日，作为总承包单位的第三人红阳建工公司（甲方，曾用名：红阳建设集团有限公司）与作为分包单位的原告北京兰天大诚公司（乙方）及作为建设单位的被告鄂尔多斯市城投公司（丙方）就鄂尔多斯市核心区高层区E08地块三标段（公租房）7号、8号、9号住宅楼塑钢门窗供货及安装工程承包等有关事项签订《鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）住宅工程塑钢门窗（住宅）、供货及安装工程承包合同》（合同编号：JA0310014，以下简称承包合同），三方约定：“工程内容：鄂尔多斯市核心区高层区E08地块三标段（公租房）（7号、8号、9号楼）住宅工程塑钢门窗供货及安装（以下简称涉案工程）；暂定合同总价3960025元（其中制作费用占70%、安装费用占30%），合同计价方式为单价包干，以图纸洞口尺寸进行结算；付款方式：工程付款经甲方及监理验收合格签字后，由丙方支付给乙方，工程竣工验收合格后7日内，支付至结算审定工程总价的95%，如因乙方原因导致结算未能按时完成，付款期限相应顺延，剩余5%结算工程总价作为工程保修金，工程验收合格后进入质保期，质保期二年满后7日内无违约责任时全额支付，丙方在此合同上签字盖章仅表明丙方同意甲方将此工程分包给乙方，同意按甲乙双方的付款方式对乙方进行付款，丙方若未依照合同付款方式支付乙方工程款，超过21天后，丙方按银行同期贷款利率计算支付利息费用；本工程的质保期为二年，从门窗单体工程竣工验收合格开始计算”。合同签订后，原告北京兰天大诚公司按照合同约定履行了供货、安装等义务。2013年10月10日，原告北京兰天大诚公司承揽的涉案工程通过了竣工验收。2015年11月10日，涉案工程两年质保期届满后，原告、被告、第三人签订了工程移交单，原告北京兰天大诚公司在工程移交单“施工单位”处盖章，被告鄂尔多斯市城投公司负责E08地块工程项目经理隋成松在工程移交单“建设单位”处签字，第三人红阳建工公司在工程移交单“总承包单位”处盖章。涉案工程已实际移交给鄂尔多斯市城投公司。 2017年12月8日，红阳建工公司作为甲方，与作为乙方的北京兰天大诚公司、作为丙方的鄂尔多斯市城投公司签订《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》（以下简称补充协议），内容为：“鉴于甲乙丙三方于2012年7月27日签订了乌兰木伦河南岸公租房E08地块《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同》，合同价格形势为固定单价，结算按实际施工量计算。该工程已竣工验收，且已出具工程跟踪审计结算报告，但按照《鄂尔多斯市政府投资项目审计办法实施细则》的规定，《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同》结算总价款需以鄂尔多斯市审计局出具的最终审计报告为准，致使丙方应付的塑钢门窗供货及安装款无法准确确定。按照工程跟踪审计结算报告截止2017年11月30日，跟踪审计结算价3748129元，丙方已支付3559800元，剩余188329元未付。按照合同约定，丙方已延迟支付塑钢门窗供货及安装款。根据上述事实，经甲乙丙三方协商一致，达成如下协议：一、本协议签订后丙方向乙方支付塑钢门窗（住宅）供货及安装款113000元。二、乙方在丙方付款前应向甲方出具发票、收据等手续，同时甲方在丙方付款前给丙方出具发票、收据等凭证。如甲方、乙方未能提供发票、收据，丙方有权拒绝付款。三、乙方同意放弃延迟付款的利息，不再要求丙方承担任何延迟付款的违约责任。四、三方同意以鄂尔多斯市审计局出具的审计决算值作为乌兰木伦河南岸公租房E08地块二标段塑钢门窗（住宅）供货及安装最终的结算依据。在最终审计决算值完成后，如丙方已支付的工程款大于最终决算值，乙方保证将在最终审计决算值完成之日起30日内对超付部分以现金方式返还给丙方，乙方未按协议约定执行，在最终审计决算值完成后第31日开始按人民银行同期同类人民银行贷款利率计算，且因诉讼产生的相关诉讼费、执行费、保全费、律师费等费用应由乙方全额承担，甲方承担连带保证责任。如已支付的工程款小于最终决算值，丙方以最终决算值按合同约定比例支付乙方剩余工程款”。上述补充协议书签订后，被告鄂尔多斯市城投公司向原告北京兰天大诚公司支付了113000元，剩余75329元工程款至今未支付。 本院认为，原告北京兰天大诚公司、被告鄂尔多斯市城投公司、第三人红阳建工公司签订的《鄂尔多斯市核心区高层区E08地块（公租房）住宅工程塑钢门窗（住宅）、供货及安装工程承包合同》以及《塑钢门窗（住宅）供货及安装合同补充协议》系三方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方均应按照合同约定全面履行各自义务。原告已经按照承包合同约定完成了鄂尔多斯市核心区高层区E08地块三标段（公租房）7号、8号、9号住宅楼塑钢门窗供货及安装工程，被告对涉案工程已验收并接收，但被告未按合同约定履行全部付款义务，关于被告鄂尔多斯市城投公司是否应当支付原告北京兰天大诚公司剩余工程款75329元，被告鄂尔多斯市城投公司提出第三人红阳建工公司未按照补充协议约定向其出具收据，所以不具备支付条件的抗辩意见，本院认为，三方签订的承包合同中约定工程付款经红阳建工公司及监理验收合格签字后，由鄂尔多斯市城投公司支付给北京兰天大诚公司，本案中，涉案工程已经验收合格，且被告鄂尔多斯市城投公司已向原告北京兰天大诚公司支付了大部分工程款，虽然补充协议中约定了原告和第三人需提供收据，但收据是用来证明收款方收到款项的记账凭证，被告不能以第三人未出具收据而不向原告履行支付工程款的义务，因此，本院对被告的上述抗辩意见不予采纳；对于被告鄂尔多斯市城投公司提出因鄂尔多斯市审计局未出具涉案工程的最终审计报告，故其没有依据支付原告剩余75329元工程款的抗辩意见，根据三方补充协议的约定，以鄂尔多斯市审计局出具的审计决算值作为涉案工程最终的结算依据，在最终审计决算值完成后原告北京兰天大诚公司对收到的涉案工程款需多退少补，因此，被告鄂尔多斯市城投公司可在最终审计决算值作出后另行主张权利，本院对被告的上述抗辩意见不予采纳；综上，被告鄂尔多斯市城投公司应向原告北京兰天大诚公司支付剩余工程款75329元。 关于第三人红阳建工公司述称的补充协议中约定有关工程款是由被告打入第三人账户，再由第三人支付给原告，上述约定在三方签订的补充协议中并未涉及，也未提供相关证据予以佐证，本院对该述称意见不予采纳。 关于被告鄂尔多斯市城投公司是否应当向原告北京兰天大诚公司支付利息损失，本院认为，根据补充协议约定，原告北京兰天大诚公司同意放弃延迟付款的利息，不再要求被告鄂尔多斯市城投公司承担任何延迟付款的违约责任，故，原告北京兰天大诚公司要求被告鄂尔多斯市城投公司支付利息损失无事实依据，本院不予支持。第三人红阳建工公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告鄂尔多斯市城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司工程款75329元； 二、驳回原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1817元，由被告鄂尔多斯市城投房地产开发有限公司负担1683元，由原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司负担134元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  林 慧 审 判 员  黄玉亮 人民陪审员  刘建会 二〇二〇年一月三十一日 书 记 员  刘 玥 书 记 员  王 丽 附法条链接： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》