安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑终64号原公诉机关颍上县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘冬，男，汉族，1980年6月18日出生于安徽省颍上县，大学文化，住阜阳市，2007年10月至案发任颍上县交通局六十铺稽查站站长，期间，自2015年12月至2017年12月兼任南照交通运输管理站站长，2018年7月起兼任薛桥联合治超站站长。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2019年5月15日被颍上县监察委员会采取留置措施，同年7月11日被颍上县人民检察院决定刑事拘留，同日由颍上县公安局执行刑事拘留，同年7月25日被颍上县人民检察院决定逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕，现羁押于颍上县看守所。辩护人刘传茹，安徽淮正律师事务所律师。颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人刘冬犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2019年11月21日作出（2019）皖1226刑初552号刑事判决。刘冬不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:一、挪用公款罪的事实2008年，时任颍上县交通局六十铺稽查站站长的被告人刘冬与其同学闫某商议成立注册资本30万元的颍上县天源汽车运输有限公司(下称天源公司)。同年8月18日，刘冬安排六十铺稽查站工作人员朱某1将该站保存在朱某1个人账户上的30万元罚没款取出，以吴某、**的投资款的名义通过银行存入天源公司账户用于验资。验资通过后，天源公司于同年8月20日成立，同年8月25日，天源公司将该30万元归还至前述朱某1的账户。二、受贿罪的事实2007年7月至2019年5月，刘冬在担任颍上县交通局六十铺稽查站站长、南照交管站站长、薛桥联合治超站站长等职务期间，利用职务上的便利，收受他人财物共计12.7万元，为他人谋取利益。具体事实如下：1.2011年及2012年春节前的一天，阜阳永盛新型材料有限公司总经理朱某2为了让刘冬对其公司运输混凝土的搅拌车予以关照，两次安排其公司员工尹某到刘冬办公室送给刘冬1000元购物卡，共计2000元。2013年，颍上县六十铺至阜阳经开区路段因维修禁止货车通行，刘冬安排六十铺稽查站对阜阳永盛新型材料有限公司的12辆货车予以放行，后朱某2为表示感谢，送给刘冬2000元购物卡。2.2013年至2018年，颍上县南照镇货车运输老板孙某1为得到刘冬的关照，其分别于每年春节、端午节、中秋节各送给刘冬2000元现金，共计3.6万元；2017年的一天，孙某1以看望刘冬的儿子为名，送给刘冬2000元现金。在此期间，刘冬对孙某1货车营运的违规行为少罚款或不罚款。3.2015年至2018年，霍邱县周集镇货车运输老板陶常宝为得到刘冬的关照，分别于每年的春节、中秋节各送给刘冬2000元现金，共计1.6万元。在此期间，刘冬对陶常宝货车营运的违规行为少罚款或不罚款。4.2015年至2019年，阜阳市恒岩新型建材有限公司经理焦鹏为了感谢刘冬对其公司的混凝土搅拌车运输业务的关照，于2015年至2019年每年的春节、2015年至2018年每年的端午节、中秋节时各送给刘冬3000元现金，共计3.9万元。5.2017年的一天，阜阳货车运输老板马某为得到刘冬的关照，以看望刘冬的儿子为名，送给刘冬2000元现金。2018年6月2日，马某通过微信送给刘冬1万元。6.2017年上半年的一天，霍邱县周集镇人刘某经营的混凝土搅拌车在105国道被南照运管站查扣处理后，其为了得到刘冬的关照，通过朋友魏某委托李某送给刘冬5000元现金和4条中华牌香烟，请求刘冬予以关照。刘冬收下上述财物，承诺予以帮忙。7.2017年初的一天，高某的父亲驾驶的皖Ｋ×××××号货车在105国道被南照运管站查扣，高某通过朋友屠某找到刘冬请其帮忙，后在刘冬的帮助下，该违规车辆的罚款由5000元减为3000元。为感谢刘冬及以后能得到刘冬对其车辆的关照，高某在南照广场路口处送给刘冬3000元购物卡。8.2018年7月的一天，中铁十四局三公司一辆运输道路沥青的车辆被薛桥联合治超站查扣，该工程负责人孙某2找到薛桥联合治超站站长刘冬，后车辆被放行。为感谢刘冬的帮助及以后能得到刘冬对其公司车辆的关照，2018年11月的一天，孙某2在刘冬的车中送给刘冬1万元现金、两条中华牌香烟。案发后，被告人刘冬向调查机关退出违纪资金100万元。上述事实有经庭审举证、质证以下证据予以证实：1.户籍资料，证明刘冬出生于1980年6月18日，作案时已达完全刑事责任年龄。2.到案经过，证明颍上县监察委接到群众反映刘冬收受他人财物问题，后经核查发现刘冬涉嫌严重违纪违法，故2019年5月14日经颍上县公安局对刘冬依法传唤到案，5月15日对其采取留置措施，7月11日颍上县监察委将刘冬涉嫌犯罪问题移送颍上县人民检察院审查起诉。3.机关事业单位编制管理卡、颍上县交通局文件，证明刘冬2007年10月任颍上县交通局六十铺稽查站站长，2015年兼任南照交通运输管理站站长，2017年12月18日免去南照交通运输管理站站长职务，2018年7月兼任薛桥联合治超站站长。4.查封扣押清单，证明刘冬向颍上县监察委员会退缴违法所得100万元。5.私营企业注册信息单，证明颍上县天源汽车运输有限公司成立时间为2008年8月20日，2009年4月，法定代表人由**变更为杨友华，2017年12月变更为吴杰明。6.天源汽车运输公司验资报告，证明该公司由**、吴某两位股东出资组建，均实际出资15万元，均为货币出资。7.法人账户明细，证明天源公司账户于2018年8月18日收到两笔为15万元的现金。同年8月25日支出30万元。8.朱某1账户明细、现金缴款单，证明朱某1农业银行账户于2008年8月18日取现30万元；8月25日收到30万元。吴某名义存入颍上县天源汽车运输有限公司账户投资款15万元，**名义存入15万元。9.非税收入发票，证明高某父亲的皖Ｋ×××××货车2017年1月15日被罚款3000元。10.证人朱某1的证言，证明2007年至2012年其任六十铺稽查站小组开票员，当时稽查站有3个组，每个组有3-5个人和一个开票员，开票员负责向货车开具票据并收缴罚款。月底开票员将罚款上交至站内会计朱文峰，再由会计交局里。为方便保存罚款，其开设了一个农行账户，将罚款存在这个账户中，其不担任开票员之后账户就注销了。2008年8月份时任六十铺稽查站站长刘冬给其打电话让其带着其存罚没款的存折跟他去颍上县农业银行城关分理处，给他帮个忙。刘冬告诉其他的一个朋友叫闫飞，正在申请注册“天源运输公司”，需要往公司账户上存30万元验资。让其把其小组的钱暂借给他公司用一下，等两三天验资过后，再将资金转给其。其就同意了，因为工作人员说要先去人民银行办手续，其就先回家了，第二天2008年8月18日，其再次来到农业银行，将30万元现金支取出来后，刘冬安排其分两笔，每笔15万元，分别以刘冬前妻吴某、闫飞家属**的名字填写了现金缴款单，将钱存入账户。过了一个星期左右，8月25日天源公司将这笔钱退回到其的账户了。11.证人闫某的证言，证明其小名闫飞，前妻叫**。2007年年底，其从宁波回到颍上创业，与刘冬一起合伙注册了天源运输公司。法人代表是**，股东是刘冬的女朋友吴某，2009年其把公司卖给了刘冬的堂弟刘晓冬。成立天源运输公司时需要的资金不多，一共花费2万多元，刘冬出了1万元。12.证人吴某的证言，证明其前夫是刘冬。2008年的一天，刘冬说闫某要跟其一起成立一家天源汽车运输公司。其就将身份证给刘冬了。2008年年底，刘东说刘晓冬和姚燕想把闫飞的运输公司接过来干，让他帮忙招呼，赚了钱算两家的。后来其考上了工作，刘冬就安排其带着身份证将公司股份过户到其弟弟吴伟的名下。其没有向公司出过钱。闫飞退出不干的时候刘冬安排其给闫飞一万多元钱。13.证人朱某2的证言，证明其公司主要生产销售混凝土，采购原料和销售混凝土都需要车辆上路运输，需要与六十铺稽查站打交道。2011年春节前其安排车队长尹某拿了1000元购物卡给刘冬，2012年春节前其又安排尹某给刘冬送了1000元购物卡。2013年五十铺修路不许货车通行，在刘冬的帮助下，六十铺稽查站一次性放行了其的12辆供料货车，过后十来天，其将刘冬喊到其的办公室，给了刘冬2000元购物卡。14.证人尹某的证言，证明其在永盛搅拌站负责生产和车队调度。2011年和2012年春节，永盛搅拌站老板朱某2安排其给刘冬送了一共2000元的购物卡。15.证人孙某1的证言，证明2010年左右其买车跑运输，通过朋友认识了刘冬。为了和刘冬搞好关系，2013年春节前其打电话给刘冬，在六十铺西边加油站门口见到刘冬后给了他一个装有2000元现金的信封，请求刘冬能关照的话给其关照。刘冬客气一下就收了。2013年端午节前其去到刘冬的办公室将装有2000元现金的信封送给刘冬。2013年中秋节前，其联系刘冬后在刘冬的办公室给了他2000元现金。从这之后直到2018年每年的春节、端午节、中秋节其都给刘冬送2000元。最后一次是2018年的中秋节前几天。共给刘冬送了3.6万元。2017年刘冬小孩生病其给刘冬送了2000元现金，让朋友带给他的。16.证人陶某的证言，证明2013年左右，六十铺至阜阳开发区路段修路，不准货车通行，其通过杨光介绍认识了刘冬，为了和刘冬搞好关系，2015年春节前，其到刘冬的办公室给了刘冬一个红包，从这之后直到2018年中秋节，每年春节、中秋节其都给刘冬送一个2000元的红包。一共送了1.6万元。2019年春节，其给刘冬送了一箱十年口子窖白酒。2017年刘冬的儿子生病，其和孙某1等人去看望，每人给了2000元。2016年其搬家，刘冬给了2000元礼金。17.证人焦某的证言，证明其是恒岩公司经理，其公司主要生产混凝土。2014年5月份其公司开始生产，2014年下半年，其公司的混凝土车被六十铺稽查站查扣。之后2015年春节前几天其来到刘冬在六十铺稽查站的办公室，递给他一个装有3000元的信封，希望他对其公司的车辆关照一下，刘冬收下了。之后在2015年、端午节、中秋节，2016年、2017年、2018年的春节、端午节、中秋节其都给刘冬送一个装有3000元现金信封。一共送了3.9万元。2015年之后其公司的车没有被查处过。18.证人马某的证言，证明2014年其通过其哥哥马玉强认识了刘冬。其跑货车想与刘冬搞好关系，在2016年春节前联系刘冬后在六十铺车站路口给了刘冬一箱酒，2018年端午节前其通过微信给刘冬转账1万元，刘冬收下了。2017年刘冬儿子生病，其以看望孩子的名义送给刘冬2000元。19.证人李某的证言，证明2017年其干爹魏某打电话说他朋友的混凝土车被查扣了，过了几天魏某给了其四条硬中华香烟和一个装有5000元钱的信封，说是他朋友给刘冬的，希望刘冬关照，并托其将这些东西转给刘冬。过了两天后其在南照105国道旁的加油站将香烟和信封送给了刘冬，并说希望他对周集来的混凝土车关照一下。20.证人魏某的证言，证明2017年上半年，其在周集做混凝土生意的朋友刘先进给其打电话说他的车在105国道被查扣，让其找人问问。其通过李某联系了刘冬，后来因为票据已经开了，车被罚款了。之后没几天，刘先进开车来到其家，说他的车以后还要在南照、六十铺跑运输，希望通过李某给刘冬5000元钱和4条香烟，让刘冬多关照。当天下午其给其干儿子李某打电话让他来拿东西，又过了几天李某跟其说他已经把这些钱物给了刘冬。21.证人刘某的证言，证明其又叫刘先进，其公司生产混凝土，其21在2017年因为公司搅拌车被查扣通过魏某李某找到了刘冬说情，当时车辆还是被处罚了。后来其考虑到以后公司业务还有很多，就将一个装有5000元现金的信封和一个装有4条中华烟的塑料袋带给魏某，让李某送给刘冬。过了几天魏某说钱物已经送给刘冬了。从那之后其公司的车没有被刘冬的人查处过。22.证人屠某的证言，证明2017年6月份，其朋友高某的车辆被南照稽查站查处，之后高某通过其联系了刘冬，高某送给刘冬3000元的购物卡。23.证人高某的证言，证明2017年其父亲高运红的皖Ｋ×××××号货车被南照运管站查扣，后来其找到朋友屠某帮忙，屠某将其带到刘冬办公室说情。第二天刘冬打电话说车辆处理好了，本应罚款5000元，现在只要交3000元就行。当天下午其去交了钱后，让其父亲把车开回家了。之后没几天，其给屠某打电话说事情处理好了，屠某说应当给刘冬表示表示。其从易购超市买了三张1000元的购物卡，在南照广场路口见到刘冬后交给了他。其给刘冬送礼是为了其家以后的货车得到刘冬的关照。24.证人孙某2的证言，证明2018年10月份其所在的中铁十四局三公司的一辆运输沥青的车辆被颍上县交通局联合治超站查扣，沥青车辆被查扣一旦冷却，车辆面临被拆卸的风险，于是其联系了刘冬，最后车辆得到放行。2018年11月的一天傍晚，其给刘冬打电话后将事先准备的装有1万元现金和两条软中华香烟的档案袋交给了刘冬。刘冬收下了。其给钱物是感谢放行沥青车辆，并希望以后得到刘冬的照顾。25.被告人刘冬的供述，证明2008年8月，其朋友闫某从宁波回家创业。其二人准备合伙成立一个汽车运输公司，公司以其家属的名义成立，名为颍上县天源汽车运输有限公司。闫某的家属任法人代表，其家属吴某是股东。当时公司成立需要30万元注册资金，但是其没有那么多钱。其想到要从其单位收取的罚没款中借用30万元验资后再还回去，不耽误月底向局里报账。于是其给一名开票员朱某1打电话，问他所在的小组账上有没有30万元，并安排他带着存折到颍上县农业银行慎城分理处，其与他见面后就让他从罚没款中支出30万元，并以**、吴某的名义各存15万元到“天源公司”账户。这笔钱在天源公司账户上存了10来天。验资后以购买车辆的名义把30万元抽回还给朱某1，没有耽误朱某1月底向局里报账。公司成立以后一直没有业务，2009年4月闫某不干了，其介绍刘鹏接手，2008年10月以后其将吴某的股份转到她小弟吴伟名下，公司由吴鹏的家属负责，经营一直不错。2011年春节前几天，五十铺永盛搅拌站车队队长尹某到其办公室说快过春节了，公司老总朱某2让他给其送一张购物卡买点东西，尹某将一张1000元的购物卡放在桌上就走了。2012年春节前，尹某在其办公室给其两张500元的购物卡，也说是朱某2安排给的。2013年朱某2让其到他的办公室，其从朱某2办公室离开时，朱某2给了其两张2000元的购物卡，并请其以后对他们公司的车辆多关照，其说知道了。朱某2之所以送购物卡是为了感谢其帮他放行供料货车以及感谢对他混凝土搅拌车的关照。这些购物卡都被其花了。2013年至2018年其收受了孙某13.6万元现金。2010年左右其认识了孙某1，他有几台货车。2013年春节孙某1在六十铺加油站门口车内给其一个红包，并说：过节了，你拿着买点东西，以后你能关照的话就多关照。其打开红包，里面是2000元钱。从那开始到2018年，每年春节、端午、中秋三个节日他都会给其送一个2000元的红包，有时候是在其办公室，有时候在其车里给。共送给其3.6万元现金，其为孙某1的货车说情少罚款或者不罚款。2017年其儿子生病，孙某1托人带来了2000元。其没有向孙某1家贺喜行礼。孙某1给其的钱都被其用于个人生活开支了。2015年至2018年，霍邱周集货车车主陶常宝共给其1.6万元现金。2013年左右其认识了陶常宝，2015年春节，陶常宝到其办公室给其一个红包，并说以后方便的话给点照顾。其打开红包里面有2000元钱，其为陶常宝讲过情，少罚款或不罚款。2015年至2018年每年的中秋、春节陶常宝都会给其送一个红包，每次红包都是2000元钱，共计1.6万元。2019年春节前陶常宝给其送了一箱十年口子窖酒。2015年至2019年春节，六十铺恒岩搅拌站为了感谢其的关照，其经理焦鹏共送给其3.9万元。2014年年底的一天恒岩搅拌站的车被稽查站查到，后来六十铺镇政府打电话说情要求放行。当年春节（2015年的春节），恒岩搅拌站的经理焦鹏到其办公室给其3000元现金，从此之后到2018年，每年端午、中秋、春节都会给其送3000元红包。2019年春节也给了其3000元红包。一共收受恒岩搅拌站3.9万元现金，每一次都是用牛皮纸信封包装，钱都被其用于个人开支了。2016年至2019年春节，阜阳货车车主马某共给其送了一箱剑南春、一箱十年口子窖、4瓶药酒、1.2万元现金。2010年左右其将马某的车扣押了，第二天孙某1带着马某来说明情况，其处罚了这台车。之后其听说马某有4台车。2016年其调动到南照交管站，2016年春节前，马某打电话给其说在六十铺车站路口等其，其到了之后马某送给其一箱剑南春酒。2017年6月马某在南照给其4瓶药酒，同年其儿子生病，马某去看望，给了其2000元。2018年端午节前一天马某约其吃饭，其推辞了，后他通过微信给其转了1万元钱，其接收了。2019年春节马某以给其母亲拜年为名送其一箱10年口子窖酒。马某有货车经常在六十铺境内跑运输，他希望得到其的关照。上述钱物都被其消费了。2017年上半年的一天，南照修大桥时从周集过来的混凝土车被查扣。后来李某找到其，在其车内给了其一个信封和一个装着烟的袋子，请求其照顾一下他朋友的车辆，其说知道了。事后其发现信封内有5000元现金，袋子里有4条中华烟。过春节的时候，李某给其送了一箱十年口子窖酒。这些钱物都被其消费了。2017年年初，南照镇的屠某帮他的朋友车辆说情，他朋友在南照广场的一个路口给其送了3000元购物卡。2018年春节，屠某给其送了一箱十年口子窖酒。2018年端午节，屠某给其送了茶叶，中秋节送了两条中华香烟。2018年10月份，承建老化肥厂门口道路的公司运输沥青的车辆被薛桥联合治超站查扣，当时张志勇安排其将车辆放行，驾驶员很感激。次日自称的这个公司负责人的孙经理打电话请其吃饭，其拒绝了。11月份的一天，孙经理打电话给其，其当时在县政府后面吃饭，他找到其后，二人在车里聊了一会，孙经理临走的时候拿了一个档案袋递给其，说这里有两条烟，请求其以后对他们修路的工程关照一下。其收下后，到家发现档案袋内有两条软中华烟和1万元现金。以上的钱物均被其用于生活消费、开支。一审法院认为，被告人刘冬身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；其又非法收受他人财物，为他人谋取利益，其又构成受贿罪，依法应两罪并罚。刘冬挪用公款用于营利活动，但在案发前已经全部归还，其又积极退出受贿违法所得，到案后能坦白其犯罪事实，可从轻处罚。为了打击犯罪，维护国家工作人员职务行为廉洁性，根据被告人刘冬犯罪的事实、性质、情节，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项之规定，判决：一、被告人刘冬犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币12万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币12万元；二、违法所得人民币12.7万元予以追缴（已退缴）刘冬上诉称，其行为不构成挪用公款罪，其挪用的款项性质不是公款，即使其有罪，但其有坦白情节，使用时间仅7天，情节显著轻微，依法应认定无罪或免予刑事处罚，原判量刑过重。辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。经二审审理查明的事实与原判认定的事实无异，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。关于刘冬称其挪用的不是公款不构成挪用公款罪及量刑过重的上诉理由，经查，在卷证人朱某1证言证实刘冬打电话让其带着其存罚没款的存折去银行帮忙，把小组的钱暂时借他公司用一下。刘冬本人供述当时成立公司需要30万元，其想到从单位的罚没款中借用一下，并给开票员朱某1打电话让其带存折到银行支取罚没款。二人关于挪用款项系罚没款的陈述一致，相互印证。其挪用公款后归还，如实坦白犯罪事实，可从轻处罚，该情节原判已在量刑时予以考虑。其上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立。本院认为，上诉人刘冬身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；其非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，依法应两罪并罚。其到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，退出赃款，可从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 琦审判员 袁理想审判员 周国清二〇二〇年一月二十二日书记员 白 育附适用相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。