湖南省益阳市赫山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0903刑初666号公诉机关益阳市赫山区人民检察院。被告人张钢城，男，1979年2月1日出生，汉族，福建省平和县人，初中文化，中国平安保险股份有限公司益阳支公司营销二部业务经理，户籍地福建省平河县，现住益阳市。2003年9月3日因吸毒被福建省平河县公安局决定强制隔离戒毒3个月。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年11月23日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。于2019年6月24日被本院取保候审，同年11月22日被本院决定执行逮捕。现押益阳市看守所。辩护人姚平，湖南公言律师事务所律师。益阳市赫山区人民检察院以益赫检公刑诉（2019）270号起诉书指控被告人张钢城犯非法经营罪，于2019年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年6月24日作出（2019）湘0903刑初283号刑事判决，被告人张钢城在法定期限内提出上诉，益阳市中级人民法院于2019年10月8日将此案发回重审。益阳市赫山区人民检察院以益赫检公刑变诉（2019）7号变更起诉决定书于2019年10月12日向本院变更起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员陈若辉出庭支持公诉，被告人张钢城及其辩护人姚平均到庭参加了诉讼。现已审理终结。益阳市赫山区人民检察院指控，被告人张钢城未在烟草专卖机构办理烟草专卖零售许可证。自2018年2月开始，从福建漳州人吴理明（另案处理）手里多次低价购进假冒黄芙蓉王、精品白沙以及和天下卷烟予以销售。其中销售给崔某假黄芙蓉王香烟10条、假和天下香烟5条，销售得款2800元；销售给怀化的客户陈某某假冒黄芙蓉王和精品白沙香烟。从2018年9月19日至2018年11月5日，被告人张钢城通过微信转账七次付给吴理明购假烟款66900元。2018年11月21日凌晨，吴理明安排专人开车送一车假烟到益阳来。张钢城安排弟弟张某、姐夫刘某在益阳火车站转盘处换下送假烟来的人员之后，将车开到益阳市高新区春晓路春晓小区，将假烟存放于事先在该小区租赁的一仓库内。被告人张钢城准备将这些假烟销往益阳市区各小型超市门店。当日早上，益阳市烟草专卖局行政执法人员和益阳市公安局朝阳分局公安民警在张钢城租赁的仓库内现场查获黄芙蓉王香烟470条、精品白沙香烟1500条。被告人张钢城在现场被抓获归案。经湖南省烟草质量监督检测站检测，该1970条品牌卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟；经益阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价，该1970条假品牌卷烟价值252500元。针对上述指控，公诉机关提交了相关书证，证人证言，检验报告，被告人的供述与辩解等证据材料予以证明。公诉机关认为，被告人张钢城未取得烟草零售许可证而非法销售假冒注册商标的劣质香烟，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张钢城辩称其转账给吴理明的66900元中含部分茶叶款，应予以扣除；其尚未销售的假烟应认定为犯罪未遂。其辩护人姚平提出的辩护意见如下：一、被告人张钢城通过微信转账支付给吴理明的66900元中含上万元的茶叶款，应在犯罪金额中予以扣除；二、查获的假烟价格应以查明的销售价格计算，无法查明销售价格的以核定价格计算，故查获的假烟价格共计177300元；三、尚未销售的假烟应认定为犯罪未遂；四、张钢城自愿认罪认罚，且系初犯，犯罪时间短，社会危害性较轻，请求法院从轻处罚。经审理查明，被告人张钢城未在烟草专卖机构办理烟草专卖零售许可证。自2018年2月开始，从福建漳州人吴理明（另案处理）手中多次低价购进假冒黄芙蓉王、精品白沙以及和天下卷烟予以销售。其中销售给崔某假黄芙蓉王香烟10条、假和天下香烟5条，销售得款2800元；销售给怀化的客户陈某假冒黄芙蓉王和精品白沙香烟。从2018年9月19日至2018年11月5日，被告人张钢城通过微信转账七次付给吴理明假烟款66900元。2018年11月21日凌晨，吴理明安排专人开车送一车假烟到益阳来。张钢城安排弟弟张某、姐夫刘某在益阳火车站转盘处换下送假烟来的人员之后，将车开到益阳市高新区春晓路春晓小区，将假烟存放于事先在该小区租赁的一仓库内。被告人张钢城准备将这些假烟销往益阳市区各小型超市门店。当日早上，益阳市烟草专卖局行政执法人员和益阳市公安局朝阳分局公安民警在张钢城租赁的仓库内现场查获疑似假冒黄芙蓉王香烟470条和精品白沙香烟1500条。被告人张钢城在现场被抓获归案。经湖南省烟草质量监督检测站检测，查获的1970条品牌卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。价格共计177300元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1．证人刘某的证言，证明他系张钢城姐夫。2018年11月21日晚6点多，张钢城给他打电话称第二天早上有一车货要运到益阳，让他去益阳火车站开一下车，他答应了。第二天凌晨6点多，他到了火车站附近富兴嘉城小区与张钢城、张钢城的弟弟见了面。6点半左右，他们三人乘坐张钢城驾驶的四轮电动车出发。张钢城安排其弟弟在尚客优酒店前面等，将他带到了火车站转盘处。6点40分左右，一辆送货的黑色汉兰达越野车到了火车站转盘附近。越野车上两个男子下了车，张钢城要他去开车，张钢城自己开电动车在前面带路。经过尚客优酒店时，张钢城将其弟弟带上了车，他们一前一后到了春晓小区一楼的一个仓库。他们三人将越野车上的三十多箱货搬到了仓库内。后来张钢城被抓获，他才知道那些货是假烟。2．证人崔某的证言，证明2018年2月份，他在张钢城手里购买了10条黄芙蓉王烟（每条90元）和5条和天下烟（每条380元），总共2800元，他通过微信转账给了张钢城。他从张钢城手里购买的烟全部是假烟。3．证人肖某的证言，证明她于2017年11月5日至2018年1月4日、2018年11月6日起将其春晓小区的一楼仓库出租给了张钢城。房屋租赁合同是她丈夫黄某与张钢城妻子廖新菊签的。4．证人颜某的证言，证明2018年11月22日早上7点左右，执法人员在迎客加油站检查一辆牌照为粤Ｖ×××××黑色汉兰达越野车，该越野车驾驶员拒不下车、强行冲撞其他车辆并驾车逃逸的情况。5．被告人张钢城的供述，证明2018年9月，有深圳和怀化的朋友找他要假烟，他便与做假烟生意的吴理明联系。从吴理明手中购买假冒芙蓉王香烟和精品白沙烟，并通过物流直接发给客户。他进假烟的货款是通过微信转账的方式付给吴理明。除去退货的假烟，他在吴理明手中进了60条左右的黄芙蓉王假烟和150条左右的精品白沙假烟，共6140元。他销售给深圳朋友的假烟只有几包样品烟，销售给怀化朋友的金额有一万元左右，但怀化的客户退了很多货。从2018年9月起至案发时他用微信给吴理明（微信名“漳州明”）转了假烟款共66900元。2018年10月，吴理明让他在益阳租一个仓库存放假烟，每月给他1000元租金及管理费，并派一个名叫“文荣”的人在益阳负责销售。他负责管理仓库、联系客户（拍一些门店照片发给“文荣”）。如果销售成功，“文荣”按每条5元至10元给他提成。2018年11月6日，他在春晓小区租了一个仓库。2018年11月11日左右，“文荣”送了70条假烟到了仓库。2018年11月21日，“文荣”告诉他第二天早上6点左右有假烟到益阳。他联系了他姐夫刘某帮忙开车。次日早上5点多他带了弟弟张某到了金盆山高速路口观察有没有警察查车，早上六点多到富兴嘉城小区与姐夫刘某见面，他让弟弟张某在尚客优酒店附近等，他和刘某在火车站转盘处等送货的车。不到7点，送货的车到了，送货的两个年轻男子下了车，他让刘某去开车，并和刘某一前一后去了仓库。经过尚客优酒店时，他接了弟弟张某一起。三人一起将车上的假烟搬到了仓库里，其中30件精品白沙烟、8件黄芙蓉王烟，每件50条，总共1900条。他和姐夫将车开到火车站转盘附近交给了送货的两个年轻男子。之后他在迎宾小学附近见到了“文荣”，“文荣”接到那两个送货男子的电话称有警察追车，并让他到仓库去看一下。他后来在仓库前面被警察抓获。他曾于2018年1月左右销售了10条黄芙蓉王烟（每条90元）和5条和天下烟（每条380元）给崔某，共计2800元。他和吴理明、“文荣”都没有烟草专卖零售许可证。6．提取笔录及微信截图、转账记录，证明被告人张钢城与“文荣”联系的情况、向吴理明购买假烟和转账的情况、其拍摄的烟酒店铺外观情况、向崔某销售假烟和收款的情况、物流单据、其用于销售假烟的专用手机照片以及与肖某租赁仓库的情况。7．通话详单，证明被告人张钢城与吴理明、刘某的通话情况。8．银行交易流水，证明被告人张钢城向吴理明转账的情况。9．现场勘验笔录，证明2018年11月22日7时许，侦查人员对存放疑似假烟的仓库进行了现场勘验的情况。10．扣押决定书、扣押物品清单，证明2018年11月23日益阳市公安局朝阳分局扣押被告人张钢城疑似假冒精品白沙香烟1500条、黄芙蓉王香烟470条、ZTG手机一部。11．辨认笔录，证明被告人张钢城辨认出吴理明，崔某辨认出张钢城。12．湖南省益阳市烟草专卖局证明，证明被告人张钢城未办理烟草专卖零售许可证。13．卷烟鉴别检验报告，证明经湖南省烟草质量监督检测站检测，被查获的1970条品牌卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。14．益阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，经益阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价，芙蓉王（硬）香烟价格为250元/条，白沙（精品）香烟价格为90元/条。15．强制隔离戒毒决定书，证明被告人张钢城于2003年9月3日因吸毒被福建省平河县公安局决定强制隔离戒毒3个月。16．抓获经过，证明被告人张钢城系被抓获归案。17．身份资料，证明被告人张钢城的基本情况。针对被告人张钢城及其辩护人提出其转账给吴理明的66900元中应扣除部分茶叶款的辩解和辩护意见，因无其他证据证明张钢城与吴理明之间存在买卖茶叶的事实，故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。针对辩护人提出未销售的假烟价格应以查明的销售价格计算认定，无法查明销售价格的以核定价格计算认定，故查获的假烟价值应计算为177300元的辩护意见，经查，张钢城销售给崔某的假黄芙蓉王价格为90元／条，故查获的假黄芙蓉王烟价格为470条×90元／条＝42300元；假精白沙烟的销售价格无法查明，应以益阳市烟草专卖局核定的零售价格90元／条计算认定，故查获的假精白沙烟1500条×90元／条＝135000元。共计177300元。故对上述辩护意见，本院予以采纳。针对被告人张钢城及其辩护人提出其尚未销售的假烟应认定为犯罪未遂的辩解和辩护意见，经查，被告人张钢城多次从吴理明处购买假烟并销售给崔某、陈某等人。其购买假烟的直接目的是再次出售后牟利，在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，虽未将购买的部分假烟销售出去，但已实施完成了非法经营的行为，不属因意志以外的原因而未得逞，不是犯罪未遂，应将未销售的假烟数量及金额计入非法经营的数额。故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。针对辩护人提出张钢城自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，被告人张钢城对公诉机关指控的犯罪事实及罪名持有异议，且未如实供述全部犯罪事实，故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人张钢城未取得烟草专卖零售许可证而非法销售假冒注册商标的劣质香烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十二条之规定，判决如下：被告人张钢城犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张钢城原已羁押7个月4日，其刑期自2019年11月22日至2023年10月17日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  向 颖审 判 员  陈立平人民陪审员  何方清二〇二〇年一月六日法官助理张欣书记员陈理附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。