广东省云浮市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤53刑终197号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗亚兴，男，1989年1月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省云浮市云城区*************。因涉嫌开设赌场罪于2019年4月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于云浮市第一看守所。辩护人刘永源，广东凯印律师事务所律师。辩护人吴宏晋，广东凯印律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）黎升，男，1988年9月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省云浮市云城区*************，住广东省云浮市云城区**************。因涉嫌开设赌场罪于2019年5月20被羁押，同日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于云浮市第一看守所。辩护人陈天成，广东凯印律师事务所律师。辩护人成国英，广东凯印律师事务所律师。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人罗亚兴、黎升犯开设赌场罪一案，于2019年9月10日作出（2019）粤5302刑初317号刑事判决。宣判后，原审被告人罗亚兴、黎升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省云浮市人民检察院指派检察员曾民海、助理检察员吴锦明出庭履行职务。上诉人罗亚兴及其辩护人刘永源、吴宏晋，上诉人黎升及其辩护人陈天成到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2018年2月，被告人罗亚兴注册皇冠网站，并为赌博网站担任代理，接受六合彩投注。被告人罗亚兴先后发展下线被告人黎升、叶某（另案处理）等人，并提供该网站的账号密码给黎升、叶某等人进行六合彩投注。2018年4月，被告人黎升将该网站的账号密码提供给伍某（已判刑）投注，并与伍某以现金、微信、银行转账等方式进行输赢交收。2018年6月至10月，伍某以同样的方式直接与罗亚兴进行输赢交收。至2018年10月被公安机关查获为止，被告人罗亚兴接受黎升、叶某、伍某等人投注赌资数额共计355959元，非法获利35595元；被告人黎升接受伍某等人的投注赌资数额共计30.3395万元。原判另查明，被告人罗亚兴因吸毒行为被佛山市顺德区公安局责令社区戒毒三年（自2014年5月28日至2017年5月27日)。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘查、检查、辨认等笔录以及视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人罗亚兴、黎升以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网、手机等传输赌博数据，进行赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人罗亚兴、黎升的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人罗亚兴、黎升的开设赌场罪名成立。被告人罗亚兴、黎升在实施赌博行为中作用相当，不区分主从犯。被告人罗亚兴、黎升自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款的规定，作出判决如下：一、被告人罗亚兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人黎升犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币8000元。三、对被告人罗亚兴的违法所得人民币35595元依法予以追缴，上缴国库。上诉人罗亚兴上诉提出，原判没有体现其认罪认罚和自首的量刑情节，量刑过重，请求二审改判。上诉人罗亚兴的辩护人提出：罗亚兴犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；罗亚兴在审查起诉阶段已自愿认罪，依法可从宽处理；罗亚兴和赌博集团的共同犯罪行为应进行作用区分，罗亚兴和黎升均为从犯。公诉机关的建议是判处有期徒刑一年六个月以上两年以下，原判量刑过重，恳请二审法院对罗亚兴改判较轻的刑罚，并适用缓刑。上诉人黎升上诉提出，其有认罪认罚和自首的量刑情节，涉案赌博网站是罗亚兴注册的，其是罗亚兴的下线，2018年6月后伍某已直接与罗亚兴进行赌博输赢的交收，在介绍伍某购买六合彩的过程中，其没有从中获得利益；原判认定其接受303395元六合彩投注数额有误，其事实上接受的投注金额大概有17万元。原判量刑过重，请求二审改判。上诉人黎升的辩护人提出：1.黎升是罗亚兴发展的下线，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；2.2018年4月，黎升将赌博网站的账号密码提供给伍某，至同年5月期间，伍某是与黎升进行输赢交收，但在同年6月至10月期间，伍某是直接与同案人罗亚兴进行输赢交收的，因此，黎升担任赌博网站代理的时间较短；3.黎升有自首情节以及认罪认罚，依法应从轻、减轻处罚。综上，原判对黎升的量刑过重，恳请二审法院改判黎升较轻的刑罚，并适用缓刑。出庭检察员的出庭意见：一审判决认定上诉人罗亚兴、黎升开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审法院判决上诉人罗亚兴、黎升犯开设赌场罪的定罪准确，但没有区分主从犯错误。在共同犯罪中，罗亚兴是主犯，黎升是开设赌场的从犯。上诉人罗亚兴开设赌场情节严重，系开设赌场的主犯，并具有自首、坦白、认罪认罚等情节，一审判决以罗亚兴犯开设赌场罪对其判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元，一审判决的量刑适当，且在认罪认罚范围内。上诉人黎升是开设赌场的帮助犯，并具有自首、坦白、认罪认罚等量刑情节，综合全案，一审判决对其判处有期徒刑一年九个月，量刑偏重。而且，黎升签署了认罪认罚具结书，认罪认罚具结书的量刑建议也没有明显不当，一审法院应予以采纳。因此，一审判决对黎升的量刑偏重，建议二审法院予以改判。经审理查明，2018年2月，上诉人罗亚兴注册皇冠赌博网站，并为赌博网站担任代理，接受六合彩投注。上诉人罗亚兴先后发展下线上诉人黎升及叶某（另案处理）等人，并提供该网站的账号密码给黎升、叶某等人进行六合彩投注。同年4月，黎升将该网站的账号密码提供给伍某（已判刑）投注，并与伍某以现金、微信、银行转账等方式进行输赢交收。2018年6月底至10月，伍某以同样的方式直接与罗亚兴进行输赢交收。至2018年10月被公安机关查获为止，上诉人罗亚兴接受黎升、叶某、伍某等人六合彩投注赌资数额共计355959元，非法获利35595元；上诉人黎升接受伍某等人的六合彩投注赌资数额共计229891元。另查明，上诉人罗亚兴于2019年4月29日向公安机关自动投案，同年5月20日上诉人黎升向公安机关自动投案，归案后均愿意接受处罚，并签署认罪认罚具结书。上诉人罗亚兴因吸毒行为被佛山市顺德区公安局责令社区戒毒三年（自2014年5月28日至2017年5月27日)。上述事实，有经庭审质证有下列证据证实：1.上诉人罗亚兴的供述与辩解、自述书；上诉人黎升的供述与辩解；2.证人伍某的证言；3.指认微信转账记录、银行流水、情况说明、调取证据通知书、微信聊天交易记录截图；4.受案登记表、立案决定书、投案经过、自首材料、上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销表、户籍证明、常住人口登记表、责令社区戒毒决定书；5.毒品尿液取样清单、现场检测报告书、现场勘验检查笔录、辨认笔录；6.搜查证、搜查笔录、扣押清单等。其中，微信转账、银行账户交易记录证实伍某等人六合彩投注共转账209891元给黎升；另外，黎升供述其与伍某双方六合彩投注以现金方式交收的大约有20000元，伍某供述其另给了黎升约49000元的现金。关于上诉人罗亚兴、黎升的辩护人提出罗亚兴、黎升是从犯的意见。经查，上诉人罗亚兴、黎升均为赌博网站担任代理，接受六合彩投注，在本案犯罪中的作用相当,故对二上诉人不宜区分主、从犯，但罗亚兴的作用相对于黎升要大些。故二上诉人的辩护人所提该意见,理由不成立,本院不予采纳。关于上诉人黎升提出原判认定其接受六合彩投注的数额有误的意见。经查，伍某等人六合彩投注给黎升的微信转账、银行账户交易记录，证实伍某等人六合彩投注共转账209891元给黎升；另黎升供述其与伍某双方六合彩投注以现金方式交收的大约有20000元左右，伍某供述其另给了黎升约49000元的现金，从利益归于被告人的原则，认定伍某以现金方式交给黎升的六合彩投注款为20000元。综上，本院认定上诉人黎升共接受伍某等人的六合彩投注金额共计229891元。故上诉人黎升提出原判认定其接受六合彩投注的数额有误的意见，理由成立，本院予以采纳。关于上诉人罗亚兴、黎升及辩护人提出原判对二上诉人量刑过重应予以改判以及辩护人建议对二上诉人适用缓刑的意见。经查，罗亚兴接受六合彩投注赌资数额为355959元，非法获利35595元，应认定为情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，鉴于罗亚兴有自首情节及认罪认罚，原审法院以其犯开设赌场罪判处其有期徒刑一年十一个月，并处罚金10000元，已在法定的量刑幅度内对其作减轻处罚，原判对罗亚兴的量刑适当；黎升接受六合彩投注金额共计229891元，黎升有自首情节及认罪认罚，原判认定黎升接受六合彩投注的数额有误，对黎升的量刑不当，故本院对黎升的量刑予以改判；根据上诉人罗亚兴、黎升的犯罪事实、情节及对于社会的危害程度，对二上诉人不宜适用缓刑。综上，上诉人黎升及其辩护人请求对上诉人黎升的量刑予以改判的意见，理由成立，本院予以采纳；上诉人黎升及其辩护人所提上述其余的上诉、辩护意见以及上诉人罗亚兴及其辩护人所提上述上诉、辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗亚兴、黎升以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网、手机等传输赌博数据，进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人罗亚兴接受六合彩投注赌资数额达到30万元以上，情节严重。上诉人罗亚兴、黎升犯罪后自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人罗亚兴、黎升能认罪认罚，可以从宽处理。原判认定上诉人罗亚兴、黎升犯开设赌场罪的定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人黎升接受六合彩投注的数额有误，认定事实部分不清，故本院对上诉人黎升的量刑予以改判。上诉人黎升提出原判认定其接受六合彩投注的数额有误以及上诉人黎升及其辩护人请求对上诉人黎升的量刑予以改判的意见，理由成立，本院予以采纳；上诉人黎升及其辩护人所提其余上诉、辩护意见以及上诉人罗亚兴及其辩护人所提上诉、辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员提出原判对上诉人罗亚兴的量刑适当及建议对上诉人黎升的量刑予以改判的出庭意见，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持云浮市云城区人民法院（2019）粤5302刑初317号刑事判决第一项、第三项以及第二项对上诉人黎升的定罪部分。二、撤销云浮市云城区人民法院（2019）粤5302刑初317号刑事判决第二项对上诉人黎升的量刑部分。三、上诉人黎升犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。罚金限在判决发生法律效力后三十日内向原审法院缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2020年8月19日止。）本判决为终审判决。审判长 罗 杰审判员 韦志远审判员 曾勇辉二〇二〇年一月六日书记员 陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。