浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙03刑终1856号 原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢永兵，男，1973年4月1日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地湖北省房县。曾因犯敲诈勒索罪于2006年12月13日被判处拘役五个月；因犯开设赌场罪于2012年11月30日被判处有期徒刑二年，2014年4月13日被假释，假释考验期至2014年10月9日止。因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 上诉人（原审被告人）陈连斌，男，1974年3月17日出生，汉族，小学文化，经商，户籍地浙江省瑞安市。曾因吸食毒品于2011年3月11日被行政拘留十一日；因犯盗窃罪于2005年3月18日被判处有期徒刑七年六个月；因犯抢劫罪于2012年1月31日被判处有期徒刑五年六个月，2017年2月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪于2019年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 上诉人（原审被告人）游成玉，男，1956年7月10日出生，汉族，小学文化，经商，户籍地四川省自贡市大安区。曾因犯故意伤害罪于2012年11月12日被判处有期徒刑十个月；因犯赌博罪于2018年5月14日被判处有期徒刑九个月，2018年9月16日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 上诉人（原审被告人）钟迪友，男，1989年5月26日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地四川省隆昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 上诉人（原审被告人）刘勇，男，1991年11月19日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地湖北省房县。因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪于2019年5月5日归案，次日被取保候审，同年8月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 原审被告人刘兆军，男，1973年9月1日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地重庆市綦江县。曾因吸食毒品于2012年11月12日被行政拘留十五日，于同月21日被责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人谢永兵、陈连斌、游成玉、钟迪友、刘勇犯开设赌场罪、聚众斗殴罪及原审被告人刘兆军犯开设赌场罪一案，于2019年11月14日作出（2019）浙0381刑初1395号刑事判决。原审被告人谢永兵、陈连斌、游成玉、钟迪友、刘勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场事实 2018年12月至2019年1月13日间，被告人谢永兵、陈连斌等人合伙在瑞安市锦湖街道集云山山上、塘下镇星光村等处摆设赌场，组织他人以“扑克牌九”比大小的方式进行赌博。赌场摆设十三天，以庄家赢钱额5%的比例抽取头薪，每天参赌人员多达数十人，每天抽取头薪1万余元，共抽取头薪13万余元。期间，被告人钟迪友负责抽取头薪，获利4000元；被告人刘勇及龙某（已判）负责协助抽取头薪，分别获利2000元、1600元；被告人游成玉负责放哨、搬运桌凳；被告人刘兆军负责指引赌客、为赌场找场地、维持赌场秩序等；莫某（已判）为赌场接送赌客等，获利1500元。 2019年4月24日，被告人陈连斌在瑞安市山上摆设赌场，组织他人以“骨牌九”比大小的方式进行赌博，并以庄家赢钱额3%的比例抽取头薪，参赌人员达30余人，共抽取头薪1万余元。 二、聚众斗殴事实 朱昌波（另案处理）到被告人谢永兵的赌场要求分“红钱”不成，2018年12月18日晚与谢永兵在电话中发生争吵并相约到瑞安市瑞祥新区瑞枫线路边谈判。当晚，谢永兵结束赌场营业后纠集被告人陈连斌、游成玉、刘兆军、刘勇等十余人携带搭帐篷用的钢管等乘两辆车前往谈判地点，朱昌波则纠集刘某1、陈某3、杨某2（均另案处理）携带砍刀乘车前往谈判地点。到达瑞安市安阳街道瑞祥新区玉海首府小区后的瑞枫线后，谢永兵与朱昌波见面即发生争执、推搡，陈连斌、游成玉、刘兆军、刘勇等十余人见状持钢管下车伙同谢永兵与朱昌波一方互殴，造成朱昌波、陈某3、杨某2、王某3受伤，朱昌波一方的车辆被砸。经鉴定，陈某3主要损伤为腰1、2、3右侧横突骨折，其损伤程度属轻伤一级；杨某2主要损伤为左面部一长0.7ｃｍ疮疤，左第二掌骨完全性骨折，其损伤程度属轻伤二级；朱昌波主要损伤为右额顶部（发际内）、右顶部、左颞部共四处创疤累计长15.5ｃｍ，左侧肋骨骨折，其损伤程度属轻伤二级；王某3主要损伤为右拇指两处创疤，累计长1.3ｃｍ，其损伤程度构成轻微伤。 事后，被告人谢永兵一方与朱昌波一方已达成调解协议。谢永兵、陈连斌、游成玉、刘兆军、钟迪友分别于2019年2月17日、4月24日、2月14日、4月26日、4月10日被公安机关抓获。2019年5月5日，刘勇到公安机关投案。 原审法院认定：（1）被告人谢永兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。（2）被告人陈连斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币50000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币50000元。（3）被告人游成玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。（4）被告人刘兆军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（5）被告人钟迪友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（6）被告人刘勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币5000元。（7）追缴被告人谢永兵、陈连斌共同违法所得计人民币120900元、被告人陈连斌违法所得计人民币10000元、被告人钟迪友违法所得计人民币4000元、被告人刘勇2000元，予以没收，上缴国库。 原审被告人谢永兵上诉称：（1）涉案赌场因为有人闹事和公安打击，实际仅在12月16日至18日开设了3天，抽取头薪也不过1万元左右，原判认定赌场摆设十三天、共抽取头薪13万余元与事实不符。（2）其在回家路上遇到朱昌波酒后找其谈判，其要求明天说或去茶吧商量，结果被朱昌波的人追砍，其他人见状因此与对方发生斗殴，使用的是平时搭帐篷使用的钢管，原判认定其与朱昌波相约谈判与事实不符。（3）原判量刑过重，请求从轻处罚。 原审被告人陈连斌上诉称：（1）涉案赌场抽取的头薪仅2万余元，原判认定为13万余元有误。（2）其并非矛盾的制造者，没有主动约架和挑衅对方，原判认定为聚众斗殴错误，应认定为故意伤害。（3）即便是斗殴，也不应认定为情节严重。 原审被告人游成玉上诉称，其因为欠了赌场赌债所以帮忙搬了几天凳子，斗殴时跟在最后面走了一下过场，情节其实极为轻微，原判量刑过重。 原审被告人钟迪友上诉称，其认罪认罚，在羁押期间有制止同监视人员自伤自残的立功表现，原判未予从轻处罚有误。 原审被告人刘勇上诉称：（1）相关人员并未约定斗殴，原判定性聚众斗殴错误。（2）即便认定为聚众斗殴，其也不是首要分子或积极参加者，不应受到刑事处罚。 二审审理查明的事实与原判认定的一致，相应事实有已经一审举证、质证的被告人谢永兵、陈连斌、游成玉、刘兆军、钟迪友、刘勇的供述，证人莫某、龙某、陈某1、张某、林某、唐某、杨某1、覃某于、黄某、王某1、倪某、陈某2、王某2、金某、王某3、杨某2、刘某1、陈某3、刘某2的证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，和解协议书，刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案资料、假释证明书，到案经过，人口信息等证据证实，足以认定，本院予以确认。 关于上诉理由，本院评析如下： 1.关于谢永兵开设赌场的时间及抽取头薪数额的问题。谢永兵上诉辩解赌场实际仅开设了3天，抽取头薪也不过1万元左右；陈连斌上诉辩解赌场抽取的头薪仅2万余元。经查：谢永兵在侦查阶段一直供述其和陈连斌等人摆设赌场13天；陈连斌供述赌场共摆了十几天；刘勇供述赌场摆了一个多月，自己共帮忙了半个月左右；证人林某称自己在谢永兵的赌场赌了一个月左右，赌场每天抽取的头薪起码在1万元以上；证人覃某于称自己在谢永兵的赌场赌了半个月左右，赌场每天抽取的头薪在1万元以上；证人陈某2称其2019年1月开始在谢永兵的赌场赌博，赌了十来天左右。上述被告人供述与证人证言印证证实谢永兵开设赌场起码13天以上，抽取头薪13万元以上，原判就低认定相应事实，证据确凿。谢永兵、陈连斌的相应辩解意见与其侦查阶段供述及同案犯供述、证人证言不符，不予采纳。 2.关于被告人有无聚众斗殴的主观故意的问题。谢永兵、陈连斌、刘勇均辩解未与朱昌波约定斗殴，其行为不应定性为聚众斗殴。经查：谢永兵、陈连斌、刘勇等人均供述在斗殴前朱昌波曾来过赌场收保护费，因谢永兵不给，朱昌波骂了几句并威胁后离开。刘兆军供述，12月18日晚上，谢永兵接到一个电话后突然叫大家把赌场散了，按照谢永兵的指示，大家把赌具、桌凳、搭棚子的篷布和钢管等东西放进面包车里，坐着两辆面包车下山，其和谢永兵在一辆车里，听到谢永兵和朱昌波约好在集云山脚下瑞枫线上谈判。刘勇供述，因为朱昌波威胁说赌场不要摆了，谢永兵叫了三、四个人在赌场防备；过了几天，谢永兵接朱昌波的电话后说朱要过来砸场子，就提前把赌场结束了，让大家把搭棚子用的钢管放在车上准备打架，在车子往山下开的路上，其听谢永兵和朱昌波在电话里又吵了起来，谢永兵和朱昌波约在瑞枫线上碰面。朱昌波一方人员杨某2、刘某1、陈某3称，朱昌波向谢永兵的赌场要红钱，谢永兵不给，双方发生矛盾；2018年12月18日晚，朱昌波打电话给谢永兵，双方在电话里又吵起来，朱昌波让大家一起去集云山山上的赌场，发现场子已经散掉，后谢永兵与朱昌波约在集云山脚下谈判，大家都知道，双方谈不拢就会打架。上述被告人陈述与证人证言印证证实谢永兵因朱昌波收取赌场保护费发生矛盾，案发前明知谈判不成会发生斗殴，谢永兵还为此特意叫来三、四个人防备。谢永兵一方人员共同开设赌场并赶赴谈判地点，对因此引发的谈判及斗殴应均系明知，谢永兵、陈连斌、刘勇等以钢管是搭帐篷使用并非为斗殴刻意准备、朱昌波临时找事为由辩解并无斗殴的故意，与事实及法律规定不符，理由不能成立，不予采纳。 3.关于各被告人在聚众斗殴中具体作用的问题。游成玉辩解斗殴时只是跟在最后面走一下过场；刘勇辩解自己不是首要分子或积极参加者。经查：本案斗殴造成陈某3、杨某2、朱昌波三人轻伤及王某3一人轻微伤，除杨某2确认其伤势系刘兆军拿着钢管砸伤以外，其他人均只能确认被对方多人用钢管追赶、殴打，并无法指认具体人员。鉴于各被告人一同开设赌场、一同坐车前往斗殴地点、一同持钢管与朱昌波一方追赶并斗殴，行为均积极，应共同对相应后果负责，原判据此均认定为积极参加者，符合法律规定。游成玉的辩解没有其他证据支持，刘勇的辩解与法律规定不符，均不予采纳。 本院认为，上诉人谢永兵、陈连斌、游成玉、钟迪友、刘勇及原审被告人刘兆军结伙开设赌场抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且抽头渔利数额累计在5万元以上，属于情节严重。上诉人谢永兵、陈连斌、游成玉、刘勇及原审被告人刘兆军还结伙与他人斗殴，其行为又均构成聚众斗殴罪，且持钢管属持械聚众斗殴。谢永兵、陈连斌、游成玉、刘勇、刘兆军犯上述数罪，依法应予并罚。谢永兵、陈连斌、游成玉系累犯，依法应从重处罚。鉴于刘勇有自首情节，游成玉、刘兆军、钟迪友、刘勇在开设赌场犯罪中系从犯，谢永兵已与聚众斗殴的对方达成调解，钟迪友、刘勇系初犯，钟迪友在庭审时认罪态度较好，原审法院已经综合考虑具体犯罪情节、认罪悔罪态度等分别给予不同程度的减轻、从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。钟迪友以制止同监室人员自伤自残为由上诉请求再予从轻处罚，经核实系钟迪友在同监室人员自残发生后履行轮值报告职责，与法律规定的立功表现不符，不予采纳。谢永兵、陈连斌、游成玉、刘勇的上诉理由及钟迪友的其他上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘建国 审 判 员 郑 琼 审 判 员 李含艳 二〇二〇年一月十三日 法官助理王浩泽 代书记员 梁洛强