辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终343号上诉人（原审被告）：大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司，住所地大连市甘井子区泉水N4区1号15层1号。法定代表人：刘淑荣，该公司经理。委托诉讼代理人：王福纯，辽宁芳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，1983年11月11日生，汉族，住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：赵伟，辽宁海星律师事务所律师。上诉人大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司因与被上诉人**装饰装修合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人原审请求。事实与理由：原审事实不清，适用法律错误。一、抵房协议与施工协议存在多处矛盾，被上诉人究竟施工了多少项目不清，被上诉人在施工中的身份不清，被上诉人施工产值不清。被上诉人根本不存在质量监督员的岗位，不涉及工资问题，项目工程就是由被上诉人本人承包的，不可能既个人承包又从事其他岗位，该部分工资是虚构的，是以取得房屋为由为虚增产值而定的，被上诉人按全部合同或协议确定的真实工程量产值根本不足抵顶案涉房屋价值，为取得该房屋，双方增列了所谓工资及最后“2号楼室内样板间4间136,000元”的项目，但被上诉人必须支付共12万元给上诉人，至一审前，被上诉人仅支付6万元，未完成协议内“进行多退少补”的约定，被上诉人至少应再返上诉人6万元。被上诉人实际施工的部分仅有飞扬公寓2号楼204室内装修及3号楼302室内装修，两项产值仅10万元，并未完成所谓2号楼室内样板间4间136,000元，该部分不存在，被上诉人没有施工，而根据2017年3月1日签订的施工协议中确定的项目也只有飞扬公寓2号楼204室内装修及4号楼302室内装修两处，而2019年3月3日抵房协议中的3号楼302室由原施工协议确定的4号楼302室变更为3号302室，原审对被上诉人实际施工是否验收合格均未予核实，根本无法确定被上诉人实际施工内容。被上诉人以欺骗为出发点，要求上诉人签订抵房协议，该抵房协议内约定的尾款并未支付上诉人。本案中，被上诉人施工完成几个项目不难查清，只需现场核实或进行工程鉴定即可，原审中，被上诉人拒不申请鉴定，已经违反了关于建设工程中实际施工人主张工程款必须就工程质量是否合格承担举证责任的法律规定，应承担举证不利的责任。上诉人本着查清事实真相的目的，主动提交了鉴定申请，但原审拒绝上诉人的鉴定请求，导致案件重要事实无法查清，显然不当。原审认定抵房无法实现没有事实依据。案涉房屋手续是学生公寓，所属改造项目为学生宿舍改造公寓，房屋手续是由开发商出具抵给上诉人方作为工程款，不存在房屋不属于上诉人的问题，房屋其它相关手续正在办理，且抵值房屋单价与市场调研单价存在明显差价，被上诉人作为项目承包人，对以上情况知情知底，原审未予认定背离客观事实。二、原审仅依2019年3月3日抵房协议作为定案依据与事实相悖，违反了双方的合同约定。该协议从其内容和效力来看，显然并非是双方最终的结算依据，协议中明确约定：。多退少补。最终以大合同为准。而根据最高院关于审理建设工程司法解释的规定，实际施工人请求工程款只有在建设项目质量验收合格的前提下方可得到支持，根据双方签订的大合同即合同书第四条约定：所有工程量结算，以乙方实际完成和甲方验收基数为准。事实上，被上诉人承建的项目并未完工，因其中白钢护栏存在严重质量问题不合格。被上诉人根本就没对2号楼室内样板间4间进行施工，更谈不上施工完成，该笔款项的约定在施工协议中是作为所谓工资计算的，显然与抵房协议中的2号楼室内样板间4间136,000元相矛盾，事实上，根本不存在这一项目，双方之所以在协议中加上136,000元的产值，是被上诉人拟得到抵房协议中的房屋，而被上诉人的产值根本不够抵顶该房屋，为此被上诉人还承诺向上诉人支付12万元，原审中被上诉人自认向上诉人付了6万元，尚余6万元未付，协议中约定的多退少补没有做到。原审认为双方以抵房协议完成了工程验收背离了合同协议约定初衷，双方签订合同或协议均是为了保障各自合法权益，上诉人要求被上诉人完成施工并进行最终验收合格符合法律规定，被上诉人如实际完成并经验收合格后主张工程款同样合理合法，既然有约定就应依约定，但原审在没有证据证明工程经最终确认和验收合格的前提下，单方面认定被上诉人未完工的项目、未验收的项目、不存在的项目合法有效缺乏法律依据，判决明显违法。三、原审未开庭审理上诉人鉴定请求，未告知上诉人有关被上诉人放弃诉讼请求事项，属程序违法。诉讼过程中，无论是鉴定申请还是放弃诉讼请求，均属于应当庭质证并明确告知诉讼双方当事人的内容，人民法院只有在充分征求双方当事人意见后方可处理。本案中，上诉人递请书面鉴定申请后，原审并未开庭审理，也没有征求被上诉人的意见，被上诉人放弃部分诉讼请求后，也未告知上诉人，原审此举剥夺了上诉人及被上诉人的诉讼权利，显然违法。**辩称,不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。**向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠原告的工程款和工资共计356,000元，并支付该款项从起诉日起至实际全部给付日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的债务利息。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年签订施工合同(白钢护栏)，工程名称大连铁道学院大工程学生公寓2号室内改造，建设地点大连市沙河口区西南路503号，工程范围室内白钢护栏，工期40天，承包方式为包工包料，乙方(即原告)提供的所有工程材料必须向甲方提供检验报告、产品合格证、使用说明等文字资料。工程竣工后，甲方(被告)根据双方确认工程预算，涉及施工图纸及国家相关施工技术规范进行验收，如有出入或施工质量问题，由乙方负责无偿返工，直到符合要求为止。工程竣工验收通过后，双方在竣工工程验收证明书上盖章，同时原告将全部技术档案资料移交给被告。2017年3月1日，原、被告双方签订施工协议，约定工程总金额为人民币356,000元，工程内容为甲方(被告)将部分室内装修施工工程任务交由乙方(原告)负责，工程内容包括飞扬公寓2号楼204室内装修(装修费45000元)、4号楼302室内装修(装修费55,000元)，2015年10月1日甲方聘请乙方到甲方任飞扬公寓项目装修改造质量监督员，工资每月8000元，到2017年3月1日工资总计136,000元，2号楼室内白钢护栏每延长米为160(总价款为12万元)，工资和装修费共计356,000元。付款方式为甲方(被告)在乙方(原告)完成全部装修任务后，一次性支付356,000元。如无法支付，则在保证原告能够顺利过户并不支付任何费用的情况下，将503-2层33号房屋(房屋面积35.19平，单价9500元)过户至原告名下来冲抵工程款。2019年3月3日，被告与案外人张晓丽签订抵房协议，约定甲方(被告)将以房暂抵给乙方(原告)冲抵大连市西南路飞扬公寓改造工程款，工程内容：飞扬公寓2号楼204室内装修费45,000元、3号楼302室内装修费55,000元、2号楼室内样板间4间136,000元已完成；2号楼室内白钢护栏每延长米为160元，暂定750米(部分升降机口护栏未施工)，价款120,000元。被告将交通大学飞扬公寓503号2号楼2层33号房屋，面积35.19平米，总价款为356,000元作为工程款，多退少补。最终以大合同为准。协议自签订之日起被告半年内如若将工程款支付给原告则该协议作废。如被告未能支付原告相应工程款，则抵房协议生效。截至目前，该房屋尚未过户至原告名下。2019年6月3日，案外人张晓丽向一审法院出具情况说明，载明：“本人张晓丽，身份证号码2302251982××××××××，系原告**的妻子，在2019年3月3日本人曾代表**向本案被告大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司主张我们的工程款，当时被告向我出具了《抵房协议》，作出抵房给**的意思表示，该行为系我代表**所做出，特此说明”。2019年10月21日，原告向一审法院提交书面申请，暂不主张案涉工程2号楼室内白钢护栏工程款，保留诉权。一审法院认为：虽然被告主张案涉工程项目并未施工完毕，原告是为达到欺骗的目的要求被告签订的上述抵房协议且已进行报警处理，但并未提交任何证据，也未提交公安机关的相关立案证明。故双方签订的抵房协议是双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。双方于2019年3月3日的抵房协议中已就飞扬公寓2号楼204室内装修、3号楼302室内装修、2号楼室内样板间4间的工程款进行决算，且注明已施工完成，虽然抵房协议中有“以大合同为准”的字样，但抵房协议已经对工程各项目及价款进行了详细的列明，应视为对除白钢护栏外已完成工程进行了最终确认，其中“以大合同为准”的字样不能理解为被告陈述的参照之前合同中一切关于工程验收等的条款内容，反之，则上述抵房协议无异于一纸空文，这显然不符合该协议签订的初衷。该抵房协议，理应视为被告对上述价款的认可。上述三个工程项目价款共计236，000元，被告理应支付(因白钢护栏工程的工程款原告暂不主张，故本案不予处理，原告可另案主张)。关于被告方申请的对案涉白钢护栏工程质量及装修样板房工程量进行鉴定的申请，因白钢护栏工程款的主张原告已申请撤回，而装修样板房的工程量被告已在抵房协议中明确“已完成”，故均无鉴定的必要，该申请一审法院不予准许。关于利息起算时间，原告主张自起诉日起算，因双方抵房协议中约定的工程款给付时间为协议签订的半年后，故利息应自2019年9月3日起算。一审法院判决：一、被告大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告**工程款236,000元，并自2019年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至款项实际付清日止；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6640元(原告均已预付)，退回原告3320元，由原告负担1120元，被告负担2200元，给付时间同上。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方于2017年3月订立了施工协议，此后，又于2019年3月签订抵房协议，约定以房屋抵付应向被上诉人支付的工程价款。现上诉人未能将抵款房屋交付给被上诉人，被上诉人诉请要求上诉人支付工程价款，双方争议的焦点为应否支付工程价款及应当支付的数额问题。根据双方当事人先后订立的施工协议和抵房协议，上诉人在与被上诉人核对实际施工的工程量后，承诺以房屋抵付应当支付的工程价款。现上诉人无法交付抵款房屋，未能完成以物清偿债务的承诺，则被上诉人要求上诉人支付工程价款的请求，理应得到支持。关于应当支付的款项数额，被上诉人在一审放弃了关于白钢护栏部分的价款请求，关于室内装修部分，根据抵房协议的约定，双方核对并确认了被上诉人已经施工的房屋明细，并在其中2号楼4间房屋后注明“已完成”，故上诉人应当按照其确认的装修款项支付工程价款。虽然抵房协议和施工协议中约定的款项项目有所差别，但最终确认的工程价款是一致的，且上诉人已经在抵房协议中加盖公章，并注明支付款项的方式和期限，应当视为上诉人对于被上诉人装修工程量和价款的明确确认和认可。至于上诉人提出一审未准许其鉴定请求系程序违法一节，本院认为，上诉人已经在抵房协议中明确注明装修施工为“已完成”，并对核对的工程价款最终加盖公章予以确认，可以据此认定上诉人对于被上诉人施工工程量和质量合格的认可，且一审判决亦已对不准许上诉人该项鉴定请求的理由作出论述，故一审审判程序合法，并无不当之处。另外，上诉人虽主张被上诉人应向其支付12万元差价，但双方对此在协议中未作约定，上诉人亦未提交其他证据证明相应事实，故本院对上诉人的此项上诉理由不予采纳。上诉人虽主张抵款房屋未交付系因开发商未向上诉人出具手续，但房屋手续问题应由上诉人予以解决，被上诉人在施工完成后有权向上诉人主张工程价款，上诉人未能抵付房屋则应向被上诉人支付工程款。因此，一审判决判令上诉人向被上诉人支付236,000元工程款及利息事实清楚、依据充分，本院予以维持。上诉人的上诉理由不具备事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由大连荣诚建筑装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 季 烨审判员 张萍萍审判员 王 亮二〇二〇年一月二十日书记员 宋 敏