大连经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽0291刑初718号 公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。 被告人曹忱，男，1985年4月5日出生，汉族，大学本科文化，无固定职业，住大连市高新园区（户籍所在地：沈阳市大东区）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月27日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年7月11日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。 辩护人林雪梅，辽宁碧海律师事务所律师。 被告人王继，男，1987年6月26日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住大连市沙河口区（户籍所在地：大连市中山区）。曾因殴打他人，于2015年9月2日被大连市公安局沙河口分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月27日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年7月11日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。 辩护人谭浩，辽宁诺实律师事务所律师。 被告人林昆，男，1979年8月7日出生，汉族，大专文化，无固定职业，住大连市中山区。曾因吸食毒品，于2007年3月25被大连市公安局中山分局行政拘留五日；曾因吸食毒品，于2009年4月25被大连市公安局禁毒支队行政拘留十五日，于2009年5月10日被大连市公安局沙河口分局决定社区戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月27日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年7月11日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。 辩护人刘长华，辽宁弘权律师事务所律师。 大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2019]697号起诉书、大开检诉刑变诉[2019]7号变更起诉决定书指控被告人曹忱犯贩卖毒品罪、诈骗罪、指控被告人王继、林昆犯贩卖毒品罪，于2019年10月10日向本院提起公诉（变更起诉决定书于2019年12月9日向本院提起）。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院检察员李迪、岳淑豹、被告人曹忱及其辩护人林雪梅、被告人王继及其辩护人谭浩、被告人林昆及辩护人刘长华到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年4月末某日，被告人曹忱从云南省西双版纳州某一男子（具体身份不详）手中以每克80元价格购买了40克氯胺酮（俗称“K粉”，下同）后，在其位于大连经济技术开发区金石滩租住的别墅内，连同50余克扑热息痛粉末冒充氯胺酮，以每克800元价格卖给被告人王继，获赃款80000元，获利70000余元。 被告人王继从被告人曹忱手中购买氯胺酮后，将其中18克氯胺酮分别于2019年6月5日、6月11日、6月15日分三次以每克900元价格贩卖给被告人林昆，获毒资款共计16200元，获利1800元，其余氯胺酮用于自己吸食。 被告人林昆从王继手中购买氯胺酮后，将其中5克氯胺酮以每克1200元价格贩卖给朋友戚某，获毒资6000元，获利1500元。 公诉机关认为，被告人曹忱的行为已构成贩卖毒品罪和诈骗罪、被告人王继、林昆的行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。 被告人曹忱对公诉机关变更起诉后指控的罪名及犯罪事实均无异议。 被告人曹忱的辩护人对公诉机关变更起诉后指控的罪名及犯罪事实均无异议，并发表如下辩护意见：1.被告人曹忱贩卖氯胺酮的克数为40克，以40克扑热息痛粉末冒充氯胺酮进行贩卖的克数为40克，因此诈骗金额应认定为32000元；2.被告人曹忱系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，可从轻处罚。 被告人王继对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人王继的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，认为被告人王继如实供述罪行、当庭自愿认罪，系初犯，可对其从轻处罚。 被告人林昆对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人林昆的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，认为被告人林昆到案后自愿认罪、悔罪，系初犯，且其贩卖的毒品数量不大，可对其从轻处罚。 经审理查明：2019年3月，被告人曹忱从云南省西双版纳州某男子（具体身份不详）处，以每克80元的价格购买了40克氯胺酮。2019年4月底，被告人曹忱联系被告人王继，欲向其贩卖氯胺酮，被告人王继到达被告人曹忱位于大连经济技术开发区金石滩某租住别墅内，被告人曹忱向被告人王继交付了两袋白色粉末，一袋为重量是40克的氯胺酮、一袋为重量约40克的扑热息痛粉末冒充氯胺酮，被告人曹忱告知被告人王继系两袋氯胺酮，重量约为100克，被告人王继以每克800元的价格购买并于几天后支付现金毒资合计80000元。被告人曹忱获利约70000余元。 被告人王继从被告人曹忱手中购买氯胺酮后，将其中18克氯胺酮分别于2019年6月5日、6月11日、6月15日分三次以每克900元价格贩卖给被告人林昆，获毒资款共计16200元，获利1800元。其余氯胺酮用于自己吸食。 被告人林昆从王继手中购买氯胺酮后，于2019年6月10日前后，将其中5克氯胺酮以每克1200元价格贩卖给朋友戚某，获毒资6000元，获利1500元。 另查，2019年6月26日，被告人曹忱、王继、林昆分别被公安机关抓获到案。 侦查过程中，公安机关依法扣押了被告人林昆用以收取、支付毒资的手机一部（银白色苹果X手机，串码为354857096523886）；被告人曹忱的电子秤二台（分别为SF-400A、SF-400）、塑料吸管若干、分装袋若干；被告人王继用以收取毒资的手机一部（银色苹果X手机，串码为353056094785412）及电子秤二台（分别为香山牌电子秤及银色电子秤）、分装袋若干、钢勺二把。 再查，审理过程中，被告人曹忱主动退缴违法所得80000元并缴纳罚金合计10000元；被告人王继主动退缴违法所得16200元并缴纳罚金3000元；被告人林昆主动退缴违法所得6000元并缴纳罚金2000元。 上述事实，有公诉机关提供如下证据予以证实： （一）书证 1.户籍信息，证实被告人的身份情况及犯罪时系成年人。 2.案件来源、抓捕经过，证实本案来源于公安机关工作中发现，三被告人均系被抓获到案。 3.前科电话查询记录，证实三被告人的前科劣迹情况。 （二）物证 4.手机微信、支付宝转账记录截图照片，证实被告人王继、林昆及证人戚某间毒品交易的相关转账情况。 （三）证人证言 5.证人戚某证言，其证实通过朋友介绍认识被告人林昆，曾一起吸食过氯胺酮，2019年6月10日前后，其通过微信向林昆表示要购买氯胺酮，后通过微信转账支付毒资6000元，林昆向其交付5克氯胺酮。 （四）被告人的供述与辩解 6.被告人曹忱的供述与辩解。其于2019年6月27日第一次讯问过程中供述，其租住金石滩别墅用以对外出租，被告人王继系其曾经的客户，曾在接待王继的过程中了解到氯胺酮，由于生意逐渐衰落，其为了挣钱及吸引漂亮姑娘，就于2019年3月到云南西双版纳，从一名男子手中，以每克80元的价格购买了40克氯胺酮，回到开发区金石滩别墅后，那名男子将氯胺酮放置在离别墅不远处，其取得氯胺酮后，就与王继联系，王继告知确系氯胺酮，其按照电视中的做法将五十多粒扑热息痛捣碎称粉末，掺进那包氯胺酮中，并把这包含掺杂物的氯胺酮分成两包装好，一共90多克，随后其联系王继欲贩卖，王继以每克800元的价格支付了100克氯胺酮的款项，该款项系王继过后支付的现金，后来王继因为克数不够来找过，其表示过后补。 2019年6月27日第二次讯问过程中，其供述2019年4月底，其将100克氯胺酮卖给王继，100克氯胺酮中其实只有40克系真正的氯胺酮，其余是掺进去的扑热息痛粉末，其按照100克的重量收取现金赌资80000元。 2019年7月11日第三次讯问过程中，其供述2019年4月末，卖给王继100克氯胺酮，其中40克系氯胺酮成分，其余系掺进去扑热息痛粉末，按照每克800元的价格，共收取毒资现金80000元。 庭审过程中，被告人曹忱辩解其向王继贩卖氯胺酮时，外面是一个大包装袋，里面有两个小袋，小袋中分别装有40克氯胺酮和40余克扑热息痛粉末，并没有混合在一起。 7.被告人王继的供述与辩解。其于2019年6月27日第一次讯问过程中供述，其与林昆认识七、八年，知道他吸食毒品，2019年6月5日中午，林昆打电话要买氯胺酮，其就让林昆到长春路医院床位柜子里拿了4.7克氯胺酮，因为林昆曾经有欠款，其按照8克重量微信收取毒资7200元；2019年6月11日上午，林昆打电话要买氯胺酮，其在家楼下马路对面的农业银行门口交给林昆5克氯胺酮，林昆转账10000元（含以前毒品的毒资）；2019年6月15日上午，林昆打电话要买氯胺酮，其在家楼下马路对面的农业银行门口交给林昆5克氯胺酮，林昆转账10000元（其中4500元系毒资，剩余系打牌赌资）。 2019年6月27日第二次讯问过程中供述，其卖给林昆的氯胺酮系从曹忱处购买的，2019年4月底，曹忱打电话说手中有氯胺酮，其赶到曹忱位于金石滩的别墅，看到三个塑料袋装的（其中一个大的、两个小的），其当时没有称，曹忱告知是100克，其就拿走了，过了两三天，其交给曹忱80000元现金，回家后，其发现重量不足，曹忱说过后补。 2019年7月11日第三次讯问过程中供述，其支付的80000元现金是从卡中取款的。 庭审过程中，被告人王继供述其向被告人曹忱购买氯胺酮是，是一个大袋里面装有两个小袋，重量都是40多克，都是白色粉末，肉眼无法分辨，第一袋的毒品质量与第二袋的毒品质量有很大差别，第一袋毒品吸食一点就会有感觉，第二袋毒品得吸二、三倍才有感觉，第二袋吸过三、四次后，其就扔掉了，其找过曹忱要求退货，曹忱说不退货，以后补。 8.被告人林昆的供述与辩解。其于2019年6月27日第一次讯问过程中供述，2019年6月5日，其从被告人王继处（在医科大学附属第一医院旁边交易）购买了8克氯胺酮，支付毒资7200元；2019年6月11日，其从王继处（在王继家楼下交易）购买5克氯胺酮，支付10000元（含毒资4500元及欠款）；2019年6月15日，其从王继处（在王继家楼下交易）购买5克氯胺酮，支付毒资4500元。2019年6月8日，其以每克1200元价格卖给戚某5克氯胺酮，共微信收取毒资6000元。 （五）搜查笔录、扣押笔录，证实侦查过程中，公安机关从被告人处搜查的作案工具、违禁品及扣押情况。 （六）辨认笔录，证实被告人曹忱、王继、林昆及证人戚某的辨认过程。 上述证据业经本院开庭质证及审查，能够证明案件事实，予以采信。 本院认为，被告人曹忱、被告人林昆明知是毒品而予以贩卖，数量较大，被告人王继明知是毒品而予以多次贩卖，情节严重，其行为均妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，均应予以惩处。被告人曹忱以虚构事实、隐瞒真相的手段将扑热息痛粉末冒充氯胺酮予以贩卖，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立。 关于被告人曹忱贩卖毒品的违法所得及诈骗金额的计算问题，本案中被告人曹忱以约40克的扑热息痛粉末冒充氯胺酮予以贩卖，按照被告人曹忱与被告人王继协商的单价每克800元计算，被告人曹忱以扑热息痛粉末冒充氯胺酮收取的款项应为32000元，因此被告人曹忱诈骗的数额应认定为32000元，其贩卖毒品的违法所得为48000元。关于本案中被告人曹忱贩卖毒品的违法所得与诈骗金额的计算方法可能有多种，但是在选择本案中的计算方法时，应考虑便于操作性及有利于被告人的因素，因此本院认为上述计算方法对于本案中相关数额的认定更为合理。辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。 被告人曹忱一人犯数罪，应予以数罪并罚。被告人曹忱、王继、林昆到案后，均能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人曹忱、王继、林昆均主动退缴违法所得、缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王继犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2022年6月25日止，罚金已预缴）； 被告人曹忱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2021年4月25日止,罚金已预缴）； 被告人林昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2019年12月25日止，罚金已预缴）； 二、被告人曹忱退缴至本院的违法所得人民币八万元、被告人王继退缴至本院的违法所得人民币一万六千二百元、被告人林昆退缴至本院的违法所得人民币六千元，予以没收，上交国库； 三、扣押在案的作案工具及电子秤、违禁品等（详见扣押清单），由公安机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  马晓倩 人民陪审员  王者安 人民陪审员  李云端 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  王苓宇 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。