广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初23178号原告（被告）：曾繁涛，男，汉族，1990年11月26日出生，住广西壮族自治区宾阳县**********，公民身份号码452************810。委托诉讼代理人：梁志华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。被告（原告）：佛山市新升房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************，统一社会信用代码914***********193R。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：王勃，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。被告:佛山市新晋房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************，统一社会信用代码914***********185Y。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：荣云，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。曾繁涛与佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升公司）、佛山市新晋房地产开发有限公司（以下简称新晋公司）互为原被告劳动争议案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本案于2019年10月17日公开开庭进行了审理，双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：1、劳动仲裁请求。曾繁涛于2019年6月6日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决新升公司、新晋公司支付：违法解除劳动关系的赔偿金共100350元；2019年4月至5月7日工资5287.36元；应付未付佣金147309.06元；加班工资185501.25元；应休未休年休假工资24596.10元。2、劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月16日作出佛禅劳人仲案非终字[2019]1148号仲裁裁决书，裁决新升公司、新晋公司向曾繁涛支付违法解除劳动关系的赔偿金27265.50元；2019年4月至5月7日工资2941.94元；应付未付佣金147309元；应休未休年休假工资220.69元；驳回曾繁涛其他仲裁请求。3、诉讼请求。曾繁涛、新升公司、新晋公司收到佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字[2019]1148号仲裁裁决书后，均于法定期限内向本院提起诉讼。曾繁涛请求判令：撤销佛禅劳人仲案非终字[2019]1148号裁决书第一项裁决附表中关于经济赔偿金、工资、未休带薪年假工资的裁决，改判一次性支付2019年4月及5月1日至7日工资4919.54元、未休带薪年休假工资24596.10元、经济赔偿金90885元；2、支付一次性加班工资报酬176144.25元。诉讼中，经本院释明，曾繁涛明确诉请为判令新升公司、新晋公司向曾繁涛连带承担以下给付责任：违法解除劳动关系赔偿金90885元；2019年4月及2019年5月1日至5月7日应付未付工资4919.54元；应付未付佣金170503.92元；加班工资176144.25元；未休年假工资报酬24596.10元（合计467048.81元）。新升公司、新晋公司请求判令：（1）确认与劳动者解除劳动关系合法；（2）无需支付违法解除劳动关系赔偿金54531元；（3）无需支付2019年4月1日至5月7日期间工资2941.94元；（4）无需支付营销佣金147309元；（5）无需支付未休年休假工资220.69元。诉讼中，经本院释明，两公司撤回第一项诉请。4、入职情况：2017年3月入职新升公司从事中级置业顾问工作。5、离职情况：2019年5月7日，新升公司向曾繁涛发出《解除劳动合同通知书》，上载：“鉴于您在本单位从业期间存在“飞单”等违规行为，该行为已严重损害本单位的合法权益，并违反您与本单位签订的《劳动合同》、《廉洁责任书》、《员工手册》等相关约定及本单位制定并已下发的相关制度。现根据《劳动合同法》第三十九条第二款等相关法律法规规定，经本单位决定于2019年5月7日与您解除劳动合同，并扣除您基于损害本单位利益基础上的违规（法）所得，相关应发未发的薪酬计算截止于2019年5月7日…”。6、劳动合同签订情况：2018年3月12日，曾繁涛与新晋公司签订《劳动合同》一份，合同约定期限：2018年3月12日至2021年3月31日，工作岗位：中级置业顾问，工作时间：标准工时制即每日工作8小时、每周工作5天，月基本工资2400元（税前）。该合同第七条劳动纪律和规章制度规定：乙方有违反规章制度及劳动纪律行为的，甲方可以根据劳动法和规章制度的规定，予以处罚；符合解除劳动合同的，予以解除，并无需支付经济补偿金。7、社保、缴纳情况：2013年2月至2017年3月期间由其他公司为曾繁涛缴纳社保；2017年4月至2017年11月由新升公司为曾繁涛缴纳社保；2018年3月至2019年4月由新晋公司为曾繁涛缴纳社保。8、个税代缴情况：2018年5月至2019年4月由新晋公司为曾繁涛代缴个人所得税。9、其他情况：（1）2016年12月8日，合景泰富地产集团发布《2017年法定节假日放假安排》载明：春节放假日期：1月26日—2月7日（共12天）；调休上班日期：1月22日（注：全体员工统一休5天年假：5天年假为1月26日、2月3、4、6、7日）。2017年12月25日，合景泰富地产集团发布《2018年法定节假日放假安排》载明：春节放假日期：2月14日—2月26日（共13天）；调休上班日期：2月11日（注：全体员工统一休5天年假：5天年假为2月14、22、23、24、26日）。2018年12月15日，合景泰富地产集团发布《2019年法定节假日放假安排》载明：春节放假日期：2月4日—2月17日（共14天）；调休上班日期：2月2、3日（注：全体员工统一休5天年假：2月11、12、13、14、15日）。诉讼中，新晋公司、新升公司共同陈述：新升和新晋两家公司都属于合景泰富集团旗下的项目子公司，办公地点是在一个相邻的办公室，没有严格区分；曾繁涛在新升公司、新晋公司的工作内容没有变更，安排曾繁涛工作的人员没有变更。涉案序号为130-142的13套房产参与销售的人员是曾繁涛，由曾繁涛跟进或者由曾繁涛及其他销售人员共同跟进上述房产的草签及认购等工作。诉讼中，曾繁涛举证如下：1、《劳动合同》、佛山市新升房地产开发有限公司和佛山市新晋房地产开发有限公司工商登记、名片、工牌、个人所得税查询截屏。2、个税扣缴记录、个人所得税纳税清单、国税完税证明。3、解除劳动合同通知书、网上OA明源工作系统显示截屏、与公司人力资源部领导短信沟通截图、合景引动案场工作账号被停用截图。4、佣金计算表、以往发放佣金的签批件、2016年度营销奖励考核办法、2017年度营销奖励考核办法、2018年度营销奖励考核办法、关于调整置业顾问营销佣金计发方式的通知、2019年度营销奖励考核办法、关于置业顾问营销佣金计发方式的通知。5、《考勤管理制度》版本A2、《休假管理制度》版本A2、泷景营销部考勤记录表。6、黎清娣、周佳龙、安小燕、郭锦祥等42户买家的相应中介带看房前报备信息及微信沟通截图等。7、“联动同盟-泷景-发展商报备群”、“泷景报备群-友房邦”和“泷景-智爱客户报备群”的微信成员截屏。8、2018年1月至4月合景自销团队排行榜。新升公司、新晋公司提交了如下证据：1、关于调整置业顾问销售佣金计发方式的通知。2、2019年营销佣金管理办法。3、《员工手册》版本A2。4、员工声明。5、房屋销售情况表。6、房屋接手销售清单。7、合景泰富营销案场接待及展示检查制度、销售案场销售及服务流程、营销人员节点任务细则。8、2017年至2019年法定节假日放假安排。9、加班申请表。10、劳动者在职期间的工资明细-简易版。11、佣金发放表。12、OA系统截图。13、谈话笔录（客服）、谈话笔录（客户）、谈话笔录（营销人员）。本院依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了佛禅劳人仲案字（2019）1148号仲裁庭审笔录。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于新晋、新升公司的关系问题新晋公司、新升公司的名称及注册地址相似、法定代表人和股东相同、部分高管重合，且两公司均确认为广州合景泰富集团的子公司，据此可认定新晋公司、新升公司为关联公司。根据诉讼中双方当事人的陈述可知，曾繁涛先后入职新升公司、新晋公司的工作内容没有变化，安排曾繁涛工作的人员亦没有变更，新升公司、新晋公司的办公场所为没有严格区分的相邻办公室，可见两公司存在混同用工的情况。据此，本院认为新晋公司、新升公司为关联公司且存在混同用工的情况，故对曾繁涛提出的要求两公司在本案中共同承担责任的主张，本院予以支持。二、关于2019年4月至5月7日工资的问题曾繁涛主张其每月固定工资为实发基本工资2400元加其他工资1600元合计4000元，公司应按照上述标准向其支付2019年4月份应发而未发放的工资4000元、2019年5月份应发而未发放的工资919.54元。公司认为，曾繁涛于2019年4月18日开始主动离职未上班，也未办理离职交接手续，公司无需向其支付上述期间工资。本院认为，公司主张曾繁涛从2019年4月18日未出勤，但未能举证予以证实，应承担举证不能的不利后果。且如公司陈述属实，曾繁涛从2019年4月18日至公司发出《解除劳动合同通知书》前一直未出勤，那公司对此未作任何处理且在《解除劳动合同通知书》亦未提及曾繁涛旷工一事，也明显不符合常理。故此，本院对公司提出的曾繁涛2019年4月18日开始未出勤的主张不予采信，认定曾繁涛于上述期间正常出勤。至于，曾繁涛主张的工资计算标准问题。本院认为，根据公司举证的工资明细表中显示，2019年4月曾繁涛的实发基本工资为2400元、其他工资为1600元，可见公司对其应向曾繁涛支付2019年4月工资4000元不持异议，故对曾繁涛主张的公司应向其支付2019年4月份应发而未发放的工资4000元，本院予以支持。至于2019年5月份工资，根据公司提交的上述工资明细表可知，曾繁涛工资构成为“实发基本工资2400元+其他工资1600元+销售佣金+其他奖金”，故对曾繁涛提出的其月固定工资为4000元的主张予以采信。结合曾繁涛的离职时间，本院确认公司应向曾繁涛支付的2019年5月份应发而未发放的工资为919.54元（4000元/月÷21.75天×5天）。三、关于加班费的问题对于曾繁涛主张的加班工资，本院不予支持，理由如下：首先，从曾繁涛的主张的加班事实来分析。曾繁涛主张据统计其在法定节假日加班共计6天、正常工作时间之外加班共计800.5个小时，故要求公司向其支付加班费。曾繁涛为证实其加班事实举证了泷景营销部的考勤记录表以证实其主张。公司对曾繁涛主张的加班事实不予确认且认为公司实际未对销售人员进行考勤。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，曾繁涛所举的打印版考勤表无公司盖章或员工签名，且公司对上述证据不予确认，本院对上述证据不予采信。至于曾繁涛举证的2018年11月、2019年1月、2019年3月手写部分考勤记录表，该表虽有案外人詹山燕的签名，但上述人员亦因违法解除等问题与公司另案诉讼，与公司存在纠纷，故此在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该部分证据亦不予采信。且从庭审中，曾繁涛的陈述来看，曾繁涛的工资构成为“固定工资+销售佣金”，其确认固定工资不受出勤情况的影响，而销售佣金显然也与出勤情况不存在直接关联，据此公司亦无对曾繁涛进行考勤的必要。综上，曾繁涛即无充足的证据证实公司掌握了其加班事实的证据，也无证据证实其所主张的加班事实，其主张的加班费缺乏事实依据。其次，从曾繁涛的实际收取的工资来分析。从曾繁涛的工资明细表可知，其拥有较高的固定工资和销售佣金，可见用人单位在核算工资标准时已经充分考虑销售人员工作时间因素，工资构成中应含有加班费等补助。第二，从曾繁涛的工作岗位来分析。曾繁涛从事中级置业顾问岗位，其在入职前应明知该项工作的特点性质及岗位职责的特殊性。且销售人员工作时间灵活机动、自由度较大等工作性质、工作岗位特点，依据标准工时制衡量加班工作、计算加班费明显不合理。综上，本院对曾繁涛主张的加班费，不予支持。四、关于年休假工资的问题曾繁涛主张其入职至今公司未安排其休年休假，公司则主张公司每年春节放假期间已安排员工休假。本院认为，首先关于曾繁涛入职新升公司、新晋公司至今可享受的年休假天数的问题。曾繁涛主张其2017年入职至离职，应休未休年休假为11.74天（5天+5天+127天÷365天×5天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”；第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数”；《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。本案中，曾繁涛于2017年3月入职新升公司、于2019年5月7日离职，根据社保缴费记录显示其参加工作年限累计为已满1年不满10年。根据上述情况，同时结合上述规定，曾繁涛因2017年度未达到“连续工作满12个月以上的”条件故其该年度不享受带薪年休假，此后2018年度可享有5天带薪年休假,而2019年则应根据其在职天数折算其可享有的带薪年休假天数为1天（127天÷365天×5天）。本案中，公司已举证2017年至2019年度《法定节假日放假安排》，可证实公司每年春节放假12天以上且公司在春节放假期间全体员工统一休5天年假。曾繁涛对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，且认为每份通知“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”，曾繁涛所在的营销策划部未按照上述通知放假。本院认为，曾繁涛对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，但未提交相应的证据予以反驳。而其主张曾繁涛所在的营销策划部未按照上述通知放假，除了另案员工的陈述外也无其他证据证实其主张的事实，本院对曾繁涛主张公司未安排其休年假的事实不予采信。另《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。根据公司举证的2017年至2019年《法定节假日放假安排》可知公司在上述年度已安排全部员工休年假合计15天，结合上文认定的曾繁涛入职至今可休的年休假合计6天（5天+1天），本院认为公司无需另行向曾繁涛支付年休假工资，对曾繁涛提出的相关诉请不予支持。五、关于赔偿金的问题曾繁涛主张新晋公司于2019年5月7日违法解除劳动关系，要求公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金。新升公司、新晋公司则主张曾繁涛在工作期间存在“飞单”行为即将自然来访等渠道的客户通过不登记、换登记手机等方法，将其转为二手中介渠道客户，获取中介机构的高额“介绍费”、损害公司利益，严重违反了《员工手册》，公司解除劳动关系合法且无需支付赔偿金。新晋公司为证实其主张举证了2019年4月15日曾繁涛的谈话笔录等证据。本院认为，公司所举的证据不足以证实曾繁涛存在其所主张的“飞单”行为。公司据此解除与曾繁涛的劳动关系，依据不足。故本院认为公司解除与曾繁涛劳动关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。根据该法第四十八条、第八十七条的规定，公司应按照曾繁涛离职前十二个月的平均工资的标准同时结合被告的工作年限向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于公司向曾繁涛支付的赔偿金计算标准问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”，本案中由于曾繁涛的月平均工资高于佛山市上年度职工月平均工资三倍18177元（即6059元×3倍），故本院以18177元作为曾繁涛的赔偿金的计算基数，综上，公司应当向曾繁涛支付赔偿金90885元（即18177元×2.5个月×2）。六、关于曾繁涛销售佣金的问题曾繁涛主张其在新晋公司工作期间销售129套房产，涉及未付佣金164358.23元；曾繁涛从2017年3月入职至2019年5月7日被迫离职，一直在合景泰富集团连续工作，并未间断，其于2017年3月至2018年3月11日在新升公司工作期间销售的13套房产（序号130-142），涉及未结算佣金8403.88元应该计入应付佣金总额。以上两项相加，曾繁涛未结算佣金总额为172762.11元。公司则提出曾繁涛佣金计算表，确认其任职新晋公司期间的未达服务节点佣金为164358.23元，因曾繁涛曾中途离职，不确认其主张的任职新升公司期间的佣金8403.88元。对于上述未付佣金或未达服务节点佣金应否予以支付的问题。本院认为，首先，新升公司并未提交证据证实曾繁涛曾中途离职。其次，新升公司当庭确认曾繁涛在新升公司任职期间销售的上述13套房产（序号130-142），均由曾繁涛跟进或者由曾繁涛及其他销售人员共同跟进，曾繁涛实际参与了销售工作。再次，从通常认知可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则。此外，本案中，曾繁涛的离职原因是公司提出解除劳动关系，从而导致曾繁涛客观上无法跟进后续工作。再者，《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，奖金属于工资的组成部分。《工资支付暂行规定》第九条之规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。用人单位不能仅以未达支付节点和行业惯例为由拒付销售佣金。据此，同时结合曾繁涛销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动，本院酌情确定公司需向曾繁涛支付佣金138209元。裁判结果依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《工资支付暂行规定》第九条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）曾繁涛支付2019年4月至2019年5月7日工资4919.54元；被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）曾繁涛支付佣金138209元；被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）曾繁涛违法解除劳动关系的赔偿金90885元；驳回原告（被告）曾繁涛的其他诉讼请求；驳回被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  谢燕贞二〇一九年十二月二十八日书记员  朱晓莹