江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6912号上诉人（原审被告）：李刚，男，1971年12月28日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨旭红，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李友发，男，1963年6月23日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。被上诉人（原审原告）：李海平，男，1970年9月30日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。原审被告：南京华罡建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江北新区大厂街道杨庄南村D座403室。法定代表人：刘影，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨旭红，江苏法德东恒律师事务所律师。原审被告：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南山街道前海路0169号。法定代表人：魏庆国，该公司董事长。原审被告：中建二局第二建筑工程有限公司华东分公司，住所地江苏省南京沿江工业开发区葛关路815号。负责人：张雷明，该分公司经理。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：赵丹丹，女，中建二局第二建筑工程有限公司华东分公司员工。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：高鑫，男，中建二局第二建筑工程有限公司华东分公司员工。上诉人李刚、李友发因与被上诉人李海平，原审被告南京华罡建设工程有限公司（以下简称华罡公司）、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）、中建二局第二建筑工程有限公司华东分公司（以下简称中建二局华东分公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院作出的（2018）苏0116民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李刚上诉请求：1.依法撤销一审法院判决，改判驳回李海平对其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审未查明案件全部事实。一审已查明本案所涉工程先后分包给刘金子、李建阳和被上诉人李海平施工，就应对三个产的工程量予以明确，根据现有证据可以明确案涉工程地下负二层的工程是刘金子完成，一审法院并未在现有证据基础上对刘金子施工的工程价款予以核算。另外，刘金子、李洪参与施工，刘金子出庭陈述其工程量达几十万，李洪出庭陈述其工程量为十多万，相应款项应当从李海平工程款中予以扣除，一审法院仅认定刘金子的工程款为33225.68元、李洪的工程款为26921.07元与事实不符，且一审法院认为水电安装前期预埋人力物力要低于后期安装没有依据。上诉人实际已经支付李海平工程款1308500元，扣除刘金子、李洪、李建阳应得的工程款，上诉人不拖欠李海平工程款。二、一审法院判决李刚承担付款义务没有事实和法律依据，案涉工程系李友法承接后发包给李海平等人，李刚并不存在转包行为，并非合同相对人。李友发上诉请求：1.依法撤销一审法院判决，改判驳回李海平对其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、同李刚上诉的事实和理由。二、李海平于11月24日进场时，地下大面积铺设已经完成，李海平接手后只是完成了20%的工作量。三、当时三方委托审计单位进行审计的时候，审计单位后来出具了一份说明，认为审计存在较大的失误。四、李友发向李洪支付的10万余元应当从应付款项中扣除。五、本案是上诉人李友发和李海平之间的事情，和华罡建设公司、中建二局等当事人均没有任何关系。李海平辩称，一、原审法院对案件事实已查明清楚，并且对于案涉工程杭州光彩大厦C座地下室水电安装的各自的施工大致范围予以明确，对非李海平施工的部分对应的工程价款予以了扣除，甚至多扣，但是因李海平并未申请上诉，故认可一审的判决结果。本案第一次审理后之所以被发回重审，是因为两上诉人称有新的图纸，但之后其提供的大部分图纸均不是新的图纸，且两上诉人提供的图纸均是建筑地上部分施工图纸，与本案双方争议的内容没有关联性，之后虽然上诉人向法院提供了地下部分的施工图纸，但上诉人及其申请出庭的证人并不能指认出刘金子等人施工的范围，在此情况下上诉人对其主张仍未完成举证义务。二、本案双方争议的焦点是地下室水电安装中，刘金子、李建阳、李海平各自完成多少工程量，各方对于地上部分由李海平施工无异议，李海平针对地下室水电工程的争议部分已经向法院提供了充分的证据。三、上诉人称刘金子和李建阳施工的工程量对应的工程价款高达65万元没有任何事实和法律依据，刘金子和李建阳退场时，地下室负二层顶板钢筋尚未绑扎完毕，水电预埋尚未开始，李建阳在项目上也仅仅是干了4天，上诉人未举证证明刘金子和李建阳施工的工程量，应承担举证不能的法律后果。四、本案中原审法院判决李刚承担付款义务符合法律规定。根据法院庭审调查的事实及双方的证据可以反映出李刚和李友发一起参与实施假借资质的行为，并将案涉工程的水电安装工程转包给了李海平施工，根据相关法律规定，李刚也应当承担工程价款的给付责任。五、李洪仅实施了地上部分的施工，李洪施工工程价款的问题在本次诉讼中不应当涉及，且李洪施工部分是李海平承包范围内，其工程款早已经和李海平进行结算，并非是由上诉人进行结算。华罡公司陈述意见同李刚上诉意见。中建二局二公司、中建二局华东分公司未发表陈述意见。李海平向一审法院起诉请求：一、判令李刚、李友发、华罡公司、中建二局二公司、中建二局华东分公司向其支付工程款1372529.1元，并自水电安装工程竣工验收之日起至法院判决之日按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期利息；二、判令李刚、李友发、华罡公司、中建二局二公司、中建二局华东分公司承担连带责任。一审法院原审认定的事实：2009年5月4日，中建二局华东分公司与乙方“江苏新天利建设发展有限公司”签订一份施工承包合同书，该承包书包括建筑安装工程承建施工合同、不拖欠农民工工资保证书、安全生产责任协议书、文明施工责任协议书、治安防火责任协议和安装工程综合单价表（C栋）六份文件，李友发在乙方经办人处签名。其中承建施工合同约定，将中建二局二公司承包范围内的杭州光彩大厦（亦称浙江光彩国际商务大厦，以下简称光彩大厦）C栋安装项目[地下室按后浇带划分]，以及甲方施工范围内的总分包的配合及协调工程，主要为：①给水，②排水，③照明系统，④以上三项穿墙、穿板、预埋件、预埋管、预留孔洞、穿铁线及孔洞封堵等等交给乙方承包。合同价款暂定为348万元，按甲方与业主结算价总价下浮18%作为甲乙双方的结算价（不含税金，税金由甲方另行代扣代缴，本合同后附综合单价及部分材料表，该结合单价为包含完成该项所有直接、间接及配合工作内容的综合单价）。乙方派驻工地现场的项目经理为马川。诉讼中，新天利建设公司出庭应诉时提出前述施工承包合同书中的“江苏新天利建设发展有限公司”印章非该单位印章，经一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，确认其否定意见成立。本案所涉光彩大厦C栋(座)水电安装工程（以下称本案工程）以及土建劳务工程，由李刚假借新天利建设公司名义承接，并将本案工程先后分包给刘金子、李建阳和李海平，双方未签订书面合同；在李海平的后期施工中，李洪帮助完成了排水管安装等工作。本案工程涉及地下室2层、地上32层，于2008年4月22日开工，2011年7月27日单位工程竣工。其中，李建阳于2008年11月17日进场，李海平于同月22日进场替换李建阳；2010年11月22日至2011年1月15日期间，李海平分6次给付李洪排水工程款合计25000元；2011年3月31日，双方达成一份证明，对李洪所做工作量及质量进行了确认。期间，李海平领取工程款1308500元。本案工程结束后，李海平参与了施工方与中建二局二公司及其华东分公司的结算工作，并于2013年1月23日同相邻的A座和B座施工方代表刘峰、周江就地下室部分审计工程量分隔（割）达成协议，确认C座的地下室审计总清单费用为760541元。同年12月29日，李海平与B座施工方代表周江达成工程量分隔（割）说明协议，分别包括工程量清单部分之四层以上照明系统等计3343717.92元、联系单部分之避难层照明计57561元、综合单价部分计71240.27元和前述（三方分割）的地下室部分，此外，李海平协助周江进行的B座预埋工作与周江代李海平采购KBG电线管相抵销。根据说明（协议）约定，双方同意按以上结算方式处理，相应金额的工程量划入B座结算范围，由周江直接和总包方中建二局二公司结算，相对应金额从C座施工方李海平处扣除。据此，中建二局华东分公司审计结算的C座水电安装工程价款为2085702元（与业主结算的含各项扣款的价款计2543539.43元，下浮18%），A座水电安装工程价款为3880297元，B座水电安装工程价款约为3263427.07元。李海平基本同意C座的结算价款，但不同意五项扣款，具体为①A区帮供应材料冠龙阀门和铸铁管计55000元，②A区帮施工两层排水管人工费计5600元，③雨水管落水斗A区帮施工计1600元，④铸铁管计377600元，⑤A区帮结算费用计20000元，合计459800元（其中第①、②、③项的扣款依据是“刘峰提供”）。在前述A座和B座的审计结算中，均有“扣铸铁管或代购管材”一项；B座的结算中亦有刘峰“代购阀门”一项扣款，计50000元。2015年8月26日，李友发代表“江苏新天利建设发展有限公司”在本案工程及C座土建劳务工程的对应结算书上签字确认（其中土建部分工程价款为10524591元）。截止2015年7月2日，中建二局华东分公司向李友发或南京兄妹工程咨询有限公司的账户一共支付了12930403.19元（其中最后二笔计126149.09元于2014年支付）。一审法院另查明，2011年1月10日，李海平以河北省临漳县建设工程集团公司名义与南京兄妹工程咨询有限公司（马川签名）达成证明一份，证明内容主要有：1、华罡建设公司承接的光彩大厦C座水电安装工程交由河北省临漳县建设工程集团公司；2、最终结算以和业主的决算工程量为准，乙方无须向甲方支付任何管理费，但需给华东分公司上交合同规定管理费；3、乙方在本案工程中产生的一切事由，与华罡建设公司毫无关系。一审法院再查明，华罡建设公司于2009年5月20日设立，有自然人股东二人，法定代表人为李刚；南京兄妹工程咨询有限公司于2004年8月4日设立，有自然人股东二人，法定代表人为李友发。诉讼中，双方当事人商议由一审法院寻找专业人士对李海平申报的刘金子、李洪的工作量及价款进行核算，经国家注册造价工程师沈芝银结合本院调取的施工蓝图、中建二局二公司与浙江泛海建设投资有限公司的《安装工程审核汇总表》等材料审核，刘金子的工程价款为33225.68元，李洪的工程价款为26921.07元。一审法院原审判决：一、李友发、李刚于判决生效后十日内向李海平支付774255.25元及其利息（于2011年7月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的贷款利率计算），并互负连带清偿责任；二、中建二局二公司、中建二局华东分公司于判决生效后十日内在126149.09元范围内向李海平承担给付责任。三、驳回李海平的其他诉讼请求。一审法院重审认定事实如下：重审查明的事实与原审相同。另查明，光彩大厦C区水电安装工程涉及地下室2层、地上32层。光彩大厦C区于2008年4月22日开工，刘金子于2008年9月15日（中秋节后的第二天）到达施工现场，两天后开展施工。2008年11月17日李建阳进场施工，刘金子退场。2008年11月22日李建阳退场，李海平于同日进场替换李建阳开展施工，直至光彩大厦C区水电安装工程全部完工。2008年11月22日李海平进场施工时，光彩大厦C区工程进度还处于地下室负二层梁板钢筋安装绑扎，水电安装施工处于管线预埋阶段，土建部分的混凝土浇铸尚未施工。2008年11月25日C区地下室负二层顶板（负一层底板）混凝土浇铸完毕。2008年11月25日以后，C区水电安装的前期预埋和后期的设备安装均由李海平施工。自刘金子于2008年9月17日进场，至2008年11月22李海平进场，刘金子、李建阳两人依次退场进场时，以及李建阳退场，李海平进场时均没有进行交接，没有确定施工现场工作界面。本案重审中双方当事人对C区水电安装工程价款2085702元，其中地下室部分工程款为760541元，地上部分的工程款为1325161元均无异议。一审法院重审认为，本案的争议焦点为，光彩大厦C区地下室水电安装施工中刘金子、李建阳、李海平各自完成了多少工程量，各自完成的工程量所占地下室工程款760541元中多少份额，李友发、李刚向刘金子、李建阳已付工程款65万元是否成立。针对上述争议，一审法院评判意见为：本案中，虽无客观证据直接证明刘金子、李建阳、李海平各自完成的工程范围和工程量，且刘金子退场李建阳进场时，李建阳退场李海平进场时先后双方均没有进行交接，也没有确定施工现场工作界面。但刘金子、李建阳、李海平先后分别进场的时间和刘金子、李建阳先后分别退场的时间得到三方当事者的一致认可，且有其他证据佐证。根据C区地下室全套水电施工图、监理单位监理月报记录的施工进度，以及水电安装具有随土建施工同步开展前期预埋施工的特点，可以确定刘金子、李建阳、李海平各自施工的范围。在案证据显示，刘金子退场时C区地下室刚进入地下二层梁板钢筋安装绑扎阶段，此阶段李建阳参与了水电预埋操作。即刘金子的施工范围仅限于负二层大底板的接地焊接和负二层的墙体套管预埋，李建阳的施工范围限于地下二层顶板的部分水电预埋。在此基础上，根据水电安装前期预埋和后期安装时间相隔较长，须分阶段、分步骤操作，且后期安装在人力投入和材料费用上明显比前期预埋投入多、费用高的特点，以及C区地下室后期的水电安装均由李海平完成的事实，可基本判断刘金子、李建阳、李海平各自实际完成的工程量。仅从单一的后期安装方面看，李海平所完成的工程量应占半数以上，所对应的工程款也应在半数以上。进而也可以认定刘金子完成的工程量及对应的工程价款不可能达57万元，李建阳完成的工程量及对应的工程价款不可能达8万元。本案中，刘金子作为与本案有利害关系的特殊证人，其陈述的事实无相应的证据佐证，当庭又不能根据图纸指认其实际施工事项。其承认收到李刚、李友发支付的工程款57万元也与建设工程施工的习惯做法相矛盾，对刘金子的证言不予采信。李友发、李刚主张已向刘金子支付57万元，无相应证据证明，其主张的付款时间发生在工程竣工验收之前，也与工程款支付方式相悖，此主张不应得到支持。施工人李建阳在C区地下室负二层顶板混凝土浇铸前开展了部分水电预埋操作，其自进场至退场仅有数天时间，所完成的工程量有限。李友发、李刚主张已向李建阳支付8万元，既无相应证据证明，又与李建阳自认的未领取工程款相悖，其主张不应得到支持。原审诉讼中，双方当事人商议由一审法院寻找专业人员对李海平申报的刘金子、李洪的工作量及价款进行核算。一审法院联系具有相应资格的造价工程师进行了审核，确认刘金子的工程价款为33225.68元。本案重审一审中，李友发、李刚虽向法庭提供了光彩大厦C区地下室全套图纸，但仍不能证明其实际完成的工程量超出原审期间经审核的工程量。施工人李建阳在C区地下室负二层顶板混凝土浇铸前参与了部分水电预埋操作，其所完成的工程量虽然有限，但仍具价值，应当保护其应得工程款的权利。根据本案的实际情况，酌定刘金子、李建阳完成的工程量及所对应的工程价款为65000元。一审法院认为：李友发假借“江苏新天利建设发展有限公司”之名与中建二局华东分公司签订了施工承包合同，李友发假借他人之名签订合同后，其实际实施了履行合同的行为，李友发与中建二局华东分公司间形成了事实合同关系。因李友发不具有施工资质，故双方间的事实施工合同无效。李刚参与了借用施工资质，且在工程施工中全程参与管理，其与李友发应共同承担责任。李友发、李刚将其违法承揽的工程先后转包给刘金子、李建阳、李海平等人，其转包行为违反了法律规定，转包无效。李海平作为实际施工人，有权请求给付工程款。本案的合同虽无效，但工程经验收合格，李友发、李刚与李海平之间有关工程结算的约定，以及李海平与其他施工人之间的结算约定，可以作为本案工程款结算的依据。光彩大厦C区水电安装工程总价款为2085702元，李海平已经领取了工程款1308500元，扣除刘金子的工程款和李建阳的工程款65000元，李海平应得工程款712202元。李友发、李刚作为李海平的合同相对方应承担该款的给付责任。中建二局华东分公司作为李友发、李刚实际履行合同的相对方，已向李友发、李刚付清了全部工程款，故中建二局华东分公司不应承担欠付工程款的责任。关于李海平与李洪之间的工程结算问题，因双方间的法律关系与本案法律关系以及争议事实无涉，李海平与李洪此前有过工程款结算的行为，李洪亦未在本案中主张权利，故本案不予理涉。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，一审法院判决：一、李友发、李刚于判决生效后十日内向李海平支付工程款712202元及其利息（自2011年7月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并互负连带清偿责任；二、驳回李海平其他诉讼请求。一审案件受理费17151元，由李海平负担12006元、李友发和李刚负担5145元；鉴定费17420元，由李友发和李刚负担。本院经审理认定，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院审理期间，上诉人对案涉C座的总施工价款以及李海平实际已经领取到的价款均未予以认可；上诉人李友发陈述其给刘金子付款时，并未核对其离场时已经施工的工作量和价款，都是大概估算的。本院另查明，2011年3月31日，李海平与李洪就李洪完成的工作量进行确认。上述事实，有证明等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1.李海平就案涉工程施工部分对应工程价款的数额；2.李刚是否应就未付工程款承担责任。本院认为，关于第一项争议焦点。上诉人将案涉工程水电安装部分先后转包给刘金子、李建阳、李海平施工，在不同实际施工人先后进场、退场过程中，各方均未进行交接确认，各方提供的证据并不足以准确反映出李海平进场施工时的工程进度，但从李海平进场时间及当时监理日志等证据反映的情况来看，李海平进场时案涉工程施工仍处于地下室负二层梁板钢筋绑扎、水电安装管线预埋阶段，基本能够反映出李海平进场前已完成的工作量。在此情况下，一审法院结合国家注册造价工程师沈芝银出具的审核意见，考虑到本案所涉工程实际施工过程，酌定刘金子、李建阳施工部分对应的工程款为65000元，基本符合实际施工情况。上诉人虽对一审法院的该认定不予认可，并自称已经向刘金子支付57万元、向李建阳支付8万元，但其既未提交证据证明李海平进场时准确的施工进度，且其提交的证据也不足以证明实际向刘金子、李建阳支付款项的数额，故对于上诉人主张刘金子施工部分对应工程价款应为57万元、李建阳施工部分对应工程价款应为8万元的上诉请求，本院不予支持。关于李洪施工部分，各方均认可李洪与李海平在施工期间、施工范围一致，且李洪在施工过程中与李海平就工程量等进行确认结算，在李洪并未主张权利的情况下，一审法院认定李洪施工部分的结算问题与本案纠纷无关，并无不当。关于第二项争议焦点。虽然李友发在假借“江苏新天利建设发展有限公司”名义与中建二局华东分公司就案涉工程签订的施工承包合同书中经办人处签字，但李刚实际也参与假借他人名义承接工程的行为，且李刚在案涉工程施工过程中亦对工程进行实际管理，李海平提交的证据也证明其向李刚沟通款项支付的事宜，在此情况下，一审法院判令李刚就欠付工程款共同承担责任并无不当。综上所述，李刚、李友发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17151元，由上诉人李刚、李友发负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  李 斐审判员  王 路二〇二〇年一月十七日书记员  汪海燕