浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2019）浙03行赔终63号上诉人（原审原告）温州市东升化工试剂厂，住所地浙江省温州市鹿城区双屿街道下岭村。法定代理人徐国梁，董事长。委托代理人徐东升，男，1966年2月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，系温州市东升化工试剂厂员工。委托代理人王卫洲，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处，住所地浙江省温州市鹿城区仰义街道沿兴路142号。法定代表人朱克，主任。委托代理人蒋达豹，该街道办事处副主任。委托代理人谢夏芬，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人温州市东升化工试剂厂（以下简称东升化工厂）因诉被上诉人温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处（以下简称仰义街道办事处）城建行政赔偿一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行赔初18号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经协调两个月，未达成协议。本案现已审理终结。原判认定：涉案建筑坐落于温州市鹿城区前京沿江工业区，建筑面积267.9平方米，为原告东升化工厂所建。1996年12月31日，原温州市土地管理局对原告作出437号土地处罚决定，对原告违法用地行为作出没收建筑物267.9平方米及其他设施等行政处罚。2016年7月29日，原温州市国土资源局鹿城分局出具《没收建（构）筑物管理处置移交单》，载明对涉案建筑作为已腾空的没收建筑物和其他设施移交被告管理处置。同日，被告对原告作出《房屋腾空通知书》，要求原告于2016年8月3日前自行将涉案建筑腾空完毕且不得出租。同年8月9日，被告强制拆除了涉案建筑。原告不服诉至法院，经过温州市鹿城区人民法院于2017年12月19日作出（2017）浙0302行初198号行政判决书，确认拆除行为违法。原告不服提起上诉，温州市中级人民法院于2018年4月4日作出（2018）浙03行终91号行政判决书，驳回原告的上诉，维持原判决。2018年6月21日，原告向被告提出国家赔偿的申请，被告在法定期限内未作出行政赔偿决定。原告不服，提起本案诉讼。原判认为：一、1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案强拆行为已被二级法院审理依法确认强制拆除行为违法，原告东升化工厂依法有权申请国家赔偿。但根据上述法律，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是获得国家赔偿的前提。案涉被拆除的建筑物已由原温州市土地管理局作出的437号土地处罚决定予以没收，原告并非案涉建筑物的合法权属人和合法管理、使用人，其要求对涉案建筑物恢复原状及房屋租金损失的请求没有法律依据，不予支持。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，公民人身权受到侵犯的，才有权主张精神损害抚慰金。本案系财产权受到侵害，原告主张精神损失费，没有法律依据，不予支持。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告主张律师费、开庭差旅费、三年的经营损失等不属于直接损失，并且被告实施的强拆行为并不必然对原告的特种许可证造成损害，对上述几项赔偿请求，不予支持。4.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。被告在实施拆除涉案建筑时，将建筑物内的化工原料硫磺9.575吨搬运于专业储存危险化学品的温州市金海化学品市场有限公司，原告在知晓该批硫磺的去向后至今未予提取、查验，对于该批硫磺是否损毁以及损失金额的大小目前无法确定，本案暂不予处理。原告若有证据证明该批硫磺已损坏及损失金额，可另行主张赔偿。二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验等，酌情确定赔偿数额。《浙江省违法建筑处置规定》第十八条规定，违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。被告在对涉案建筑物实施强制拆除时，未按照上述规定对建筑物内财产依法进行处置并保全证据，根据举证责任倒置的相关规定，应由被告对损害情况承担举证责任。但对于原告主张的四氢糖醇、OP乳化剂、篦麻油、司班-80、吐温-80等价格昂贵的化学原料是否存在以及具体数量，原告负有更高的证明义务，应提供进一步的证据以证明其主张。原告在本案中并未提供上述化学品的相关票据、凭证，无法证明上述化学品是否存在以及具体数量。据原告所述，其将上述化学品存放于被国家相关部门没收的建筑物内，并且在被告根据《没收建（构）筑物管理处置移交单》责令原告限期腾空的情况下仍然没有搬离，显然与常理不符。由于涉案建筑物拆除现场已经平整，无法通过鉴定对埋压物的种类、数量以及价值进行评估，故由本院酌情确定赔偿数额。由于被告违法实施强制拆除，又在拆除过程中未履行搬离职责，应当承担主要赔偿责任；原告在已提前知晓涉案建筑物即将被拆除的情况下没有提前及时搬离相关物品，拆除后又未采取措施减少损失，故原告对财物的损失应承担部分责任，综合考虑双方的过错程度以及造成最后损害后果的作用，本院酌情认定原告损失为10万元，被告仰义街道办事处应对原告财物损失金额承担80%的责任，即承担赔偿金额8万元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第五条、第三十二条、第三十六条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告仰义街道办事处于本判决生效之日起十日内，赔偿原告东升化工厂财产损失8万元；二、驳回原告东升化工厂的其他诉讼请求。上诉人东升化工厂诉称：上诉人在一审期间已经向一审法院申请有关财产损失鉴定，一审法院既没有准许鉴定，也没有在判决时作出任何处理，明显违法。原判认为上诉人在提前知晓建筑物即将被拆除的情况下，没有及时搬离相关物品，事后也未采取措施减少损失，故应对财物损失承担部分责任，完全不符合事实。被上诉人在实施强制拆除前没有作出任何通知和通告，且在诉讼期间采取突袭强拆。上诉人根本没有准备的时间。强拆之后，被上诉人也没有告知上诉人其非法扣押的硫磺存放于温州市金海化学品市场有限公司。该物品因为在强拆之时遭受雨淋和扔砸，已经成为废品。综上所述，上诉人认为原判明显违法，请求予以撤销，改判支持上诉人的一审赔偿请求。被上诉人仰义街道办事处辩称：一、涉案厂房不具有合法性，已经生效判决确认，上诉人主张涉案建筑合法，依据不足。二、在没有其他证据证明的情况下，涉案厂房的装修以及相关的附属设施也不具有合法性。三、律师费、差旅费不是直接损失，不属于国家赔偿范围。四、被上诉人在对建筑物实施处置前已经给上诉人发送了信息及房屋腾空通知，上诉人理应知情。一审法院判令被上诉人对物品损失承担80%的赔偿责任，合情合理。经审理，本院认为，上诉人东升化工厂系在起诉被上诉人仰义街道办事处强制拆除厂房行为后，提起本案行政赔偿诉讼，其有权在本案诉讼中对其认为的致害行为所造成的全部直接损失主张赔偿，人民法院也应依法对其主张的赔偿请求进行全面审查，在查清直接损失等相关事实的基础上，根据各方当事人的过错程度和责任大小，依法确定赔偿方式及具体数额。本案上诉人在一审已经主张其建筑物内的9.575吨化工原料硫磺因被上诉人在实施强制拆除时不当处置而损毁，并已申请鉴定的情况下，原判对该事实未予调查并作出处理，属认定事实不清，依法应发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行赔初18号行政赔偿判决。二、发回浙江省温州市瓯海区人民法院重审。审 判 长 林青青审 判 员 许旭东审 判 员 郑 宇二〇二〇年一月二日代书记员 黄高宇