浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4769号 上诉人（原审被告）：黄军杰，男，1973年11月13日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：姜旭日，浙江十阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒋新安，男，1967年5月14日出生，汉族，住慈溪市。 被上诉人（原审原告）：严苗森，男，1969年12月16日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：周俊，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 原审被告：宁波云达建设有限公司。住所地：慈溪市崇寿镇崇胜村。 法定代表人：施伯君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈少军，浙江五磊律师事务所律师。 原审被告：慈溪市晋工电子有限公司。住所地：慈溪市长河镇工业区三横路298号。 法定代表人：钟丽丹，该公司财务总监。 委托诉讼代理人：张国洪，男，该公司工作人员。 上诉人黄军杰、蒋新安因与被上诉人严苗森、原审被告宁波云达建设有限公司（以下简称云达公司）、慈溪市晋工电子有限公司（以下简称晋工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 黄军杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回严苗森对黄军杰的诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。黄军杰与严苗森相互介绍工作，各自领取劳动报酬，不存在相互雇佣的事实。黄军杰与蒋新安也不存在雇佣关系。云达公司与晋工公司之间是承包关系，双方签订了建设工程施工合同，约定由承包人对严苗森承担工伤赔偿责任。第二，一审法院审理的争议焦点错误，应以黄军杰提出的答辩内容与严苗森的争议作为审理焦点。第三，本案不符合民事案件受理条件，应是工伤案件。第四，一审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金没有事实依据。 蒋新安上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回严苗森对蒋新安的诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。蒋新安系云达公司施工用水设施安装现场管理人，其与云达公司、晋工公司均没有承包关系。蒋新安仅负责用水设施安装现场管理，不负责用电设施安装现场管理。蒋新安在开工前已按照公司要求将应办理工伤保险名单提交给公司，蒋新安尽到了现场管理的工作职责。蒋新安与黄军杰也没有承包关系，蒋新安与黄军杰各自领取自己的报酬。严苗森起诉蒋新安缺乏事实依据。第二，一审法院审理的争议焦点错误，应以蒋新安提出的答辩内容与严苗森的争议作为审理焦点。第三，本案不符合民事案件受理条件，应是工伤案件。第四，一审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金没有事实依据。 严苗森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 云达公司述称，严苗森不是云达公司员工。严苗森是在增加工程中受伤。云达公司已经按一审判决履行完毕。黄军杰、蒋新安的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 晋工公司述称，晋工公司厂房建设经过慈溪市住房和城乡建设局批准，并取得施工许可证，符合施工条件。晋工公司将厂房施工工程发包给云达公司。云达公司具有建筑工程施工资质。晋工公司和云达公司在建设工程施工合同中约定施工过程中发生的一切安全生产事故和其他事故，由云达公司承担责任。因此，晋工公司无需承担赔偿责任。 严苗森向一审法院起诉请求：1.黄军杰即时赔偿严苗森医疗费3887元、住院伙食补助费390元、误工费42000元、护理费9270元、营养费2700元、残疾赔偿金111312元、鉴定费1900元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，以上合计176959元；2.云达公司、晋工公司、蒋新安对上述第一项黄军杰应赔偿严苗森的各项费用承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由黄军杰、云达公司、晋工公司、蒋新安承担。庭审中严苗森变更第一项诉讼请求为：黄军杰即时赔偿医疗费13242.77元、住院伙食补助费390元、误工费42000元、护理费9270元、营养费2700元、残疾赔偿金120268元、鉴定费1900元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，以上费用合计195270.77元。 一审法院认定事实：2017年5月，云达公司承包了晋工公司1号、2号厂房施工工程，其中水电安装及消防工程由晋工公司指定分包给蒋新安。蒋新安又转包给黄军杰，黄军杰又叫了严苗森及童春林来工地干活。2018年1月26日傍晚，严苗森在脚手架没有安装固定的情况下进行高空作业，导致其从高处摔下。受伤后，严苗森被送往慈溪市第三人民医院治疗，被诊断为右侧5-11肋骨骨折、右股骨内髁等多处骨折。2018年8月15日，经司法鉴定严苗森的伤势构成十级伤残，误工期限为180日、营养期限为90日、护理期限为90日。另查明，黄军杰已支付严苗森11515.76元。严苗森参加了晋工公司1号、2号厂房建设项目工伤保险。一审法院对严苗森因此次事故所造成的损失认定如下：1.残疾赔偿金：根据鉴定结论，严苗森伤残等级为十级伤残，一审法院认定残疾赔偿金为120268元。2.医疗费：严苗森主张医疗费14242.77元，根据严苗森、黄军杰提供的医疗费票据，一审法院认定严苗森医疗费为12598.88元。3.误工费：严苗森主张误工费为42000元，黄军杰有异议。一审法院认为，根据司法鉴定意见，严苗森的误工期限为180日。因严苗森未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照上一年度宁波地区职工平均工资标准计算，一审法院认定严苗森误工费为34905.60元。4.护理费：严苗森主张护理费9270元，根据司法鉴定意见，严苗森的护理期限为90日，一审法院按照住院期间完全护理，出院后部分护理认定，严苗森住院时间为13天，一审法院认定严苗森护理费为7000.51元。5.住院伙食补助费：严苗森主张住院伙食补助费390元，一审法院予以认定。6.营养费：根据司法鉴定意见，一审法院认定严苗森伤后的营养期限为90日，根据严苗森伤情，一审法院酌情认定严苗森的营养费为2400元。7.交通费：严苗森主张交通费500元，根据严苗森伤情、就医地点、次数及鉴定等情况，一审法院予以认定。8.鉴定费：严苗森为明确损失进行相关鉴定，其主张鉴定费1900元符合法律规定，一审法院予以认定。9.精神损害抚慰金：严苗森主张精神损害抚慰金5000元。根据严苗森的伤残等级以及严苗森自身过错等因素，一审法院酌情确定精神损害抚慰金4500元。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、本案中黄军杰与严苗森是否存在雇佣关系；二、严苗森受伤时的工作是否属于建设工程施工合同范围，严苗森受伤是否与黄军杰、云达公司、晋工公司、蒋新安有因果关系；三、严苗森自身是否有过错。对此一审法院分析如下：关于争议焦点一，黄军杰与严苗森是否存在雇佣关系。严苗森认为，其不是云达公司员工，其在施工作业中受黄军杰支配，工钱向黄军杰领取，严苗森受雇于黄军杰。黄军杰辩称其与严苗森参加了云达公司的工伤保险，都是云达公司员工，其与严苗森是工友，对此云达公司予以否认，认为建筑公司进场施工人员必须参加工伤保险是惯例，所以黄军杰等人参加了工伤保险，但黄军杰不是云达公司的员工。结合晋工公司提供的建设工程施工合同约定，承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。故一审法院认定，严苗森及黄军杰不是云达公司员工。根据黄军杰出具的情况说明，可以认定严苗森受雇于黄军杰；黄军杰认为晋工公司的水电安装工程是其直接向云达公司承包的，但未提供证据证明；结合云达公司提供的领款凭证、结算单，晋工公司提供的建设工程施工合同、证人卜某的证言及严苗森提供的情况说明，可以认定晋工公司把水电安装工程指定分包给了蒋新安，蒋新安又把水电安装工程转包给了黄军杰。关于争议焦点二，严苗森受伤时的工作是否属于建设工程施工合同范围，严苗森受伤是否与黄军杰、云达公司、晋工公司、蒋新安有因果关系。黄军杰、云达公司、蒋新安认为严苗森是在完成晋工公司临时增加的工作中受伤，该工程不属于承包合同范围之内，故严苗森受伤应由晋工公司负责赔偿。对此，晋工公司有异议。一审法院认为，晋工公司作为建设工程的发包单位，在工程施工过程中可以对工程作出合理的变更，根据晋工公司提供的设计变更（补充）通知书、晋工公司1、2号厂房工程水电安装工程结算说明、晋工公司1、2号厂房水电结算单、证人卜某的证言等证据，证明该变更的工程属于承包合同范围之内。故黄军杰、云达公司、蒋新安关于严苗森是在完成晋工公司临时增加的工作中受伤，该工程不属于承包合同范围之内，严苗森受伤应由晋工公司负责赔偿的辩称意见与事实和法律不符，一审法院不予采信。黄军杰作为严苗森的雇主，未督促、教育施工人员按照规定使用防护用品，现场安全管理不到位，对严苗森的受伤应承担相应的法律责任。晋工公司把水电安装工程指定分包给无资质的蒋新安施工，具有选任错误，对严苗森受伤应承担相应的法律责任。蒋新安又把水电安装工程转包给了不具备安全生产条件的黄军杰施工，亦具有过错，对严苗森受伤应承担相应的法律责任。云达公司作为晋工公司1、2号厂房工程施工的承包单位，未对工程作业人员进行安全生产教育培训，安全生产检查不到位，对严苗森受伤应承担相应的法律责任。关于争议焦点三，严苗森自身是否有过错。严苗森作为有多年工作经验的电工，在登高作业时理应谨慎小心，注意安全，现其在电工施工过程中，未戴安全帽，也未系安全带，在脚手架没有安装固定的情况下进行高处作业，导致其从高处跌落，说明严苗森安全意识淡薄，其自身未尽到谨慎的注意义务导致本人受伤。因此，一审法院认为严苗森对自身受伤存在过错。一审法院认为：云达公司承包了晋工公司1、2号厂房建设工程，双方之间的建设工程施工合同成立；晋工公司指定1、2号厂房建设工程的水电安装工程由蒋新安分包；蒋新安又把该水电安装工程转包给黄军杰。严苗森接受黄军杰的雇佣，与黄军杰之间形成劳务关系。对黄军杰、蒋新安关于严苗森参加了工伤保险应该按工伤主张权利，本案不属于人民法院民事案件受理范围的辩称意见。一审法院认为，严苗森虽然参加了晋工公司1号、2号厂房建设项目工伤保险，但严苗森与云达公司之间并不存在劳动关系，现严苗森选择基于雇佣关系，由黄军杰、云达公司、晋工公司、蒋新安承担赔偿责任的诉讼主张，符合法律规定，一审法院予以支持；黄军杰、蒋新安的上述辩称意见，一审法院不予采纳。严苗森在提供劳务时受伤，根据严苗森与黄军杰、云达公司、晋工公司、蒋新安的过错承担相应的责任。严苗森在登高作业时理应谨慎小心、佩戴安全帽、系安全带，现其在作业过程中，未戴安全帽，也未系安全带，在脚手架没有安装固定的情况下违规进行高处作业，导致其从高处跌落，说明严苗森安全意识淡薄，对自身受伤存在过错，应当自行承担10%的责任；黄军杰作为严苗森的雇主未督促、教育施工人员按照规定使用防护用品，现场安全管理不到位，应对严苗森在提供劳务过程中所受的损害承担50%的赔偿责任；晋工公司将具有一定危险性的水电安装工程指定分包给无相应资质的蒋新安施工，存在选任上的过失，对严苗森的损害应承担10%的赔偿责任；蒋新安又将分包的水电安装工程转包给了不具备安全生产条件的黄军杰施工，亦具有过错，对严苗森的损害应承担20%的赔偿责任；云达公司作为晋工公司1、2号厂房建设工程的承包人，未对工程作业人员进行安全生产教育培训，安全生产检查不到位，对严苗森的损害应承担10%的赔偿责任。根据一审法院确定的事故责任比例，黄军杰赔偿严苗森医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计179962.99元的50%，计89981.50元，另赔偿严苗森精神损害抚慰金2500元，两项合计92481.50元，扣除黄军杰已支付严苗森的11515.76元，黄军杰尚需赔偿严苗森80965.74元。蒋新安赔偿严苗森医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计179962.99元的20%，计35992.60元，另赔偿严苗森精神损害抚慰金1000元，两项合计36992.60元。晋工公司赔偿严苗森医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计179962.99元的10%，计17996.30元，另赔偿严苗森精神损害抚慰金500元，两项合计18496.30元。云达公司赔偿严苗森医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等合计179962.99元的10%，计17996.30元，另赔偿严苗森精神损害抚慰金500元，两项合计18496.30元。蒋新安经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、黄军杰赔偿严苗森各项损失合计92481.50元，扣除黄军杰已支付严苗森的11515.76元，黄军杰尚需赔偿严苗森80965.74元，于本判决生效后五日内履行；二、蒋新安赔偿严苗森各项损失合计36992.60元，于本判决生效后五日内履行；三、云达公司赔偿严苗森各项损失合计18496.30元，于本判决生效后五日内履行；四、晋工公司赔偿严苗森各项损失合计18496.30元，于本判决生效后五日内履行；五、驳回严苗森的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费4206元，由严苗森负担870元，黄军杰负担1744元，蒋新安负担796元，云达公司负担398元，晋工公司负担398元。 二审中，黄军杰向本院提交了政府信息依申请公开答复书和行政复议案件受理通知书各一份，用以证明晋工公司和云达公司招投标合同的相关情况，以及云达公司投保时包括严苗森。经质证，严苗森对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该组证据与本案无关；云达公司、晋工公司对该组证据不认可；蒋新安对该组证据未提出异议。本院认为，黄军杰提供的该组证据无法证明待证目的，但一审法院已经查明严苗森参加了晋工公司1号、2号厂房建设项目工伤保险。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案当事人对严苗森遭受人身损害并无异议，黄军杰主张严苗森并非由其雇佣，不应承担赔偿责任，与黄军杰签名的情况说明中记载严苗森受雇于黄军杰的事实不符，一审法院认定黄军杰与严苗森之间系雇佣关系，并无不当。蒋新安主张其系云达公司施工用水设施安装现场管理人，但是涉案水电安装工程均是云达公司与蒋新安结算的，工程款也是蒋新安从云达公司领取的，因此一审法院认定蒋新安从云达公司分包涉案工程，并判令蒋新安承担相应的责任，亦无不当。严苗森受黄军杰雇佣，在厂房施工过程中因施工工作受伤，严苗森依法可以要求黄军杰、蒋新安、云达公司、晋工公司按照侵权责任法的相关规定承担侵权损害赔偿责任，同时因涉案建设工程系层层转包、分包，严苗森依法也可以将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，要求参照工伤的相关规定对其进行赔偿。本案中，严苗森选择要求黄军杰、蒋新安、云达公司、晋工公司承担侵权损害赔偿责任，符合法律规定，一审法院按照侵权责任法的规定支持其诉讼请求中的合理部分，并无不当。关于残疾赔偿金计算标准，结合宁波市户籍改革实际及严苗森收入来源等情况，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，亦无不当。 综上所述，黄军杰、蒋新安的上诉，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2540元，由上诉人黄军杰负担1744元、上诉人蒋新安负担796元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 张 华 二〇二〇年一月十三日 书记员 沈 妍