江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9105号上诉人（原审原告）：汪玉国，男，1970年7月20日生，汉族，无业，住南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：南京雨花人力资源开发服务中心，住所地南京市雨花台区晨光巷6号。法定代表人：陈存玉，南京雨花人力资源开发服务中心副经理。被上诉人（原审被告）：中材科技股份有限公司，住所地南京市江宁区江宁科学园彤天路99号。法定代表人：薛忠民，中材科技股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：林眙，女，1981年2月6日生，汉族，中材科技股份有限公司员工，户籍地南京市雨花台区。委托诉讼代理人：张琳，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京雨花人力资源开发服务中心雨花西路服务部，住所地南京市雨花台区雨花东路1号办公大楼二楼218室。负责人：陈存玉，南京雨花人力资源开发服务中心雨花西路服务部副经理。上诉人汪玉国因与被上诉人南京雨花人力资源开发服务中心（以下简称雨花服务中心）、被上诉人中材科技股份有限公司（以下简称中材公司）、被上诉人南京雨花人力资源开发服务中心雨花西路服务部（以下简称雨花西路服务部）劳动争议纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪玉国、被上诉人中材公司的委托诉讼代理人林眙、张琳及被上诉人雨花服务中心的法定代表人陈存玉（亦是雨花西路服务部负责人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪玉国上诉请求：依法改判雨花服务中心支付其劳动合同到期未续签的经济补偿金82000元；雨花服务中心、中材公司支付其2018年法定节假日加班工资2074元；支付其同工同酬工资差额10700元；雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部对于上述付款义务承担连带责任。上诉事实及理由：中材公司未依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条的规定给予汪玉国同工同酬，未与汪玉国续签劳动合同，未支付汪玉国节假日工资。另依据中材公司在一审中提供的考勤表和工资表计算，中材公司未足额支付汪玉国休息日加班工资，且未依法为其足额缴纳社会保险费。另汪玉国有一份健康体检表，证明中材公司的粉尘污染工作环境，而汪玉国在二十年的工作期间，单位仅安排了一次体检，而合同工每年都体检，这明显属于违法用工。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。一审判决认定雨花服务中心不存在违法解除劳动合同的行为，属事实认定和适用法律错误。其次，一审判决认定的是汪玉国节假日加班工资，与汪玉国依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十一条规定主张的节假日工资是不同的概念。中材公司于本案一审中提供的工资表不能证明其已支付了汪玉国的节假日工资，其应当承担不利的后果。第三，中材公司在本案一审中认可派遣工之间的工资是同工同酬，未对汪玉国主张的派遣工和中材公司合同工之间同工不同酬的事实予以表态，也没有否认汪玉国的此项主张，并且其提供的考勤表中包含了派遣工和合同工的名单，其提供的工资表中却只有派遣工名单，是故意隐瞒派遣工和合同工之间的工资差距。一审法院始终未要求中材公司根据考勤表提供完整的员工工资表，明显不公平。综上，请求二审法院依法改判支持汪玉国的上诉请求。被上诉人雨花服务中心与被上诉人雨花西路服务部共同辩称，雨花服务中心与汪玉国终止劳动合同，符合法律规定，不需要支付其经济补偿金。其次，雨花服务中心只是劳务代理公司，不参与员工的实际管理，无权决定员工的相关待遇，仅是代发工资、代缴社会保险费、公积金和个税，以及代为办理工伤手续。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人中材公司辩称，汪玉国是被劳务派遣至中材公司，中材公司是实际用工单位。汪玉国的劳动合同到期后，其不同意续签劳动合同，因此无需支付其经济补偿金。其次，汪玉国的工资报酬是计件制，其与同岗位员工的计件方式和待遇均相同。由于执行的是计件工资，中材公司没有安排汪玉国在节假日加班，汪玉国对此也予以认可，故不存在支付其加班工资的情形。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。汪玉国向一审法院起诉请求：依法判决雨花服务中心支付其劳动合同到期未续签的经济补偿金82000元；雨花服务中心、中材公司支付其2018年法定节假日工资2074元及同工同酬工资差额10700元；雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部对于上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2002年5月24日，雨花服务中心与汪玉国签订一份劳务输出协议，将其派遣至玻纤院六所从事临时性、季节性劳务用工。协议到期后，2003年6月1日起，雨花服务中心与汪玉国连续签订多份固定期限劳动合同，最后一期劳动合同期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止，该份合同落款处加盖的是雨花西路服务部的印章。合同履行期间，汪玉国被派遣至中材公司先进材料事业部一车间从事操作工工作。最后一期劳动合同到期后，汪玉国仍继续在中材公司工作。2019年1月15日，汪玉国向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张雨花服务中心、中材公司与雨花西路服务部支付其未续签劳动合同经济补偿金、补发法定节假日加班工资等。2019年1月16日，雨花服务中心工作人员至汪玉国工作处与其商定续签劳动合同事宜，双方因同工同酬问题未能达成一致意见。当天下午，雨花服务中心向汪玉国邮寄续签劳动合同通知书，言明单位同意不降低到期劳动合同约定的条件与汪玉国续订劳动合同，请其于收到该通知书三日内填妥回执意见，并送给人力资源部门，逾期视为其不同意与单位续订劳动合同。汪玉国收到上述通知书后，未在规定的期限内向雨花服务中心报送回执意见，并自2019年1月18日起，未至中材公司上班。2019年1月22日，雨花服务中心向汪玉国邮寄终止劳动合同通知书一份，言明单位依法同意在不降低劳动合同约定的条件下与汪玉国续签劳动合同，由于其本人放弃且不愿意续签，故双方之间的劳动合同于2018年12月31日终止，请汪玉国按照单位规章制度于2019年1月25日前办理相关离职手续。2019年1月22日，雨花西路服务部向汪玉国出具《关于与汪玉国同志终止或解除劳动合同关系的证明》。另查明，2003年6月至2007年1月期间，汪玉国的社会保险费由雨花服务中心缴纳；2007年2月至2018年12月期间的社会保险费由雨花西路服务部缴纳。雨花服务中心成立于2000年12月4日，雨花西路服务部是其分支机构。一审法院认为，汪玉国与雨花西路服务部的劳动合同于2018年12月31日到期后，雨花西路服务部的工作人员于2019年1月16日至汪玉国工作现场与其商谈续签劳动合同事宜未果，当日即向其邮寄了续签劳动合同通知书，督促其收到通知后三日内给予答复。雨花西路服务部在劳动合同到期后一个月内，书面通知汪玉国在不降低到期劳动合同约定的条件下与其续订劳动合同，已经尽到己方义务。汪玉国在收到上述通知后，未在规定时间内予以答复，应视为其不同意与单位续订劳动合同，雨花西路服务部据此向汪玉国邮寄终止劳动合同通知书，与其终止劳动关系，于法有据，无需向汪玉国支付相应的经济补偿金。汪玉国主张其未与雨花西路服务部续签劳动合同是由于中材公司未对其实行同工同酬，侵害了其合法权益，但其未提供相关的证据予以证明，应当承担由此产生的不利法律后果。关于汪玉国主张雨花服务中心、中材公司与雨花西路服务部向其支付2018年法定节假日加班工资2074元，因汪玉国在一审中当庭认可其2018年法定节假日不存在加班情形，故对其该项主张不予支持。关于汪玉国主张雨花服务中心、中材公司与雨花西路服务部向其支付同工同酬工资差额10700元的请求。法院认为，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。汪玉国被派遣至中材公司先进材料事业部一车间从事操作工的工作，其享有与该公司同岗位劳动者同工同酬的权利。汪玉国于本案一审中确认其主张的同工不同酬是指其与正式工之间除了计件工资以外福利待遇的差别，但其未能明确主张的10700元的具体构成与相关依据，亦未能举证证明其与正式工之间的福利待遇确实存在上述差别，现根据汪玉国提交的证据无法认定中材公司对汪玉国与单位同岗位的其他劳动者未实行同工同酬待遇，故其应当承担举证不能的法律后果，其该项诉请，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条第五项、第六十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回汪玉国的全部诉讼请求。经审理查明，汪玉国于本案二审中认可中材公司没有扣减其2018年法定节假日的工资。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有劳动合同、劳务输出协议书、录用登记备案表、员工考勤表、工资表、南京市社会保险缴费清单、中国农业银行银行卡交易明细清单、续签劳动合同通知书、终止劳动合同通知书、关于与汪玉国同志终止或解除劳动合同关系的证明、EMS邮寄凭证、收条、南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会宁雨劳人仲定字〔2019〕第220号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部是否应支付汪玉国同工同酬工资差额10700元；二、雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部是否应支付汪玉国2018年法定节假日工资2074元；三、雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部是否应支付汪玉国经济补偿金82000元。关于本案争议焦点一即雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部是否应支付汪玉国同工同酬工资差额10700元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，汪玉国于本案二审中明确其主张同工同酬的工资差额是指其计件工资以外的福利待遇，即中材公司未向其发放健康费、误餐费和交通费，且节假日福利也存在差额；但其于本案一、二审中均未提出相应的证据以证明其主张的上述事实成立。故汪玉国此项上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于本案争议焦点二即雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部是否应支付汪玉国2018年法定节假日工资2074元的问题。经本院审查，一审法院已就汪玉国2018年法定节假日是否存在上班的事实进行了审查，并据此核定其相应期间的工资是否已足额发放，实际已对汪玉国主张的2018年法定节假日工资是否已足额发放的事实进行了审查。汪玉国于本案二审中也明确中材公司未扣减其2018年法定节假日的工资。故汪玉国上诉主张中材公司支付其2018年法定节假日工资，没有依据，本院不予支持。关于本案争议焦点三即雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部是否应支付汪玉国经济补偿金82000元的问题。经查，汪玉国与雨花西路服务部的劳动合同期限届满后，雨花西路服务部工作人员即与汪玉国商谈续签劳动合同，之后也向汪玉国邮寄了续订劳动合同通知书，明确告知其不降低原劳动合同约定的条件，汪玉国认可其已收到续订劳动合同的通知，但其未予答复。一审法院据此认定应视为汪玉国不同意与原单位续签劳动合同，雨花西路服务部与汪玉国终止劳动关系不违反法律规定，依据充分。汪玉国主张系因中材公司侵害其合法权益，导致其未同意续签劳动合同，其对此未能举证证明，故对其此项主张，本院不予支持。汪玉国上诉主张其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，以及雨花西路服务部存在与其违法解除劳动合同的行为，均与事实不符；其以此主张雨花服务中心、中材公司及雨花西路服务部支付其经济补偿金82000元，缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。综上所述，汪玉国的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪玉国负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年一月八日书记员 尹 琪