山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申6888号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济宁金正房地产开发有限公司，住所地济宁市车站东路西。法定代表人：张恒义，总经理。诉讼代表人：济宁金正房地产开发有限公司管理人。负责人：陈士乾，山东文思达律师事务所主任。委托诉讼代理人：高庆军，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春峰，山东舜翔律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张芦元，男，1981年2月24日出生，汉族，住山东省济南市历城区。再审申请人济宁金正房地产开发有限公司因与被申请人张芦元一般取回权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终893号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。济宁金正房地产开发有限公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。申请人庭后发现了2015年3月4日被申请人、山东升元集团有限公司（以下简称升元公司）、张莉等订立的以房抵债协议，协议第三条明确约定三方确认抵债房产价格为55294100元，抵偿给被申请人，同时第六条约定在申请人按照借款合同约定继续足额支付款项的情况下，允许申请人以约定的抵债价格回购抵债房产。该协议由此证明名为以物抵债协议，实为借款合同的担保，签约当事人的真实意思和目的不是为了抵债，而是促使申请人偿还借款，因而该案的基础法律关系为民间借贷关系而非商品房买卖合同关系。原判决认定涉案法律关系为商品房买卖合同关系与当事人间的真实意思不符。（二）原判决认定本案不构成重复诉讼错误。被申请人向济宁仲裁委员会申请仲裁与提起本案诉讼是基于同一诉讼标的、同一事实和理由、同一主体，仲裁请求和诉讼请求虽表述不同，但本质并无不同，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，被申请人提起本案诉讼违反“一事不再理”原则。如前所述，本案争议的基础法律关系是民间借贷而非商品房买卖合同，仲裁按照商品房买卖合同关系裁决申请人具备条件时向被申请人交付案涉房产没有事实和法律依据。原判决认定涉案房产不属于破产财产，被申请人享有取回权没有事实和法律依据。涉案土地、规划等手续载明的土地权利人为申请人，按照房地一体原则，地上物的权利也应属于申请人，依据破产法的规定，涉案房产应认定为破产财产。被申请人对涉案房产不享有物权，仅享有普通债权，亦无权行使取回权。（三）被申请人未提交必要证据证明涉案房产办理了预告登记，及商品房买卖合同办理了网签备案手续，原判决认定涉案房产办理了预告登记，但对相关证据未经当事人进行质证。（四）对于涉案不动产权属的确认应以物权法的规定为据，当事人虽已支付全部购房款，但未办理产权登记，涉案不动产物权未发生变动。物权法施行之前的破产法及司法解释虽规定设定担保的财产不属于破产财产，但该规定被其后的司法解释修改，《破产法解释（二）》第二条规定设定担保的财产也属于债务人财产，此前最高人民法院发布的破产法司法解释虽未废止，但按照新法优于旧法的原则，原判决未适用新司法解释规定导致适用法律错误。总之原判决将涉案房产认定为不属于债务人的财产适用法律不当。（五）与本案相关联的两起案件均由同一法官审理，原审中申请人曾申请该法官回避，原审未予准许有违民事诉讼法的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）、（七）项的规定申请再审。张芦元提交书面意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确。涉案以房抵债协议已经生效法律文书确认合法有效，且原审庭审前已存在，不属于民事诉讼法规定的再审新证据，该以房抵债协议是将借款转化为购房款的关键证据，是案涉债务到期后双方经过清算后签订的，且同时签订了商品房买卖合同，依照最高人民法院发布的第72号指导案例的意见，申请人主张涉案商品房买卖合同系对借款的担保没有法律依据。本案认定事实清楚，与另案仲裁案件的事实和理由均不同，原审认定不构成重复诉讼正确。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定：“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”申请人向本院申请再审依据的是民事诉讼法第二百条第一、二、四、六、七项规定的再审事由。根据原审在案的现有证据，结合原审已查明的事实，现就申请人的申请再审事由是否成立评述如下：（一）关于申请人提交的新证据能否足以推翻原判决的问题。申请人向本院申请再审提交了2015年3月4日被申请人、升元公司、张莉等订立的以房抵债协议，该协议明确约定将申请人与被申请人之间因借款合同产生的债务以约定的涉案房产用于抵偿。以房抵债协议作为清偿旧债的一种履行方式，目的是为了消灭旧债，只要该以物抵债协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应是合法有效的,同时双方又签署了房屋买卖合同对此进行了确认。双方签署涉案商品房买卖合同的最初本意不论是为涉案借款提供让与担保，还是真实购买房产，但在申请人未依约清偿借款债务的情形下，依据最高人民法院发布的第72号指导案例的裁判意见，现行法律亦不禁止双方协商将涉案借款转化为购房款，终止借款合同关系，并就商品房买卖合同的履行重新达成合意，此种情形下商品房买卖合同不再具有让与担保的性质，而转化为独立的商品房买卖合同关系，而且该事实有生效仲裁裁决书确认的事实予以佐证，申请人没有提供充分证据证明生效仲裁裁决业已按照法定程序被撤销，因而原审认定双方间的基础法律关系转化为商品房买卖合同关系符合本案事实。案涉以物抵债协议虽然约定了申请人的回购权，但该权利的行使是以申请人清偿借款债务为前提和条件的，申请人原审也未提供充分证据其满足了协议约定的行使回购权的条件，故申请人提交的再审新证据不足以推翻原判决，本院对申请人提交的再审新证据无法予以采纳。（二）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。在各方当事人订立的以物抵债协议合法有效的前提下，参照最高人民法院（2019）最高法民申1560号民事裁定的意见，以抵账方式进行的房屋交易，可以认定买受人已实际支付了购房款，因而本案原审认定所抵偿的债务视为被申请人业已支付了全部购房款，只是因涉案抵债房产不符合交付条件而未转移给被申请人占有使用并办理变更登记手续。在房地产开发企业进入破产重整程序的情况下，对于已经支付全部购房款，但未实际占有使用和变更登记的买受人依据商品房买卖合同约定取得的财产或权利，买受人是否享有取回权，最高人民法院及各地法院的相关裁判标准并不统一，但一般认为，对于已经支付全部购房款的购房者要求开发企业办理房屋登记过户的债权具有特定优先性，而且该债权已得到了生效仲裁裁决书的确认，故原审法院依照仍然有效的最高人民法院破产法司法解释的规定认定被申请人对涉案抵债房产享有取回权于法有据。申请人虽然依法享有案涉土地的权利，但地上物是否与土地权利为一体，需要根据静态和动态的不同情形加以区分，若不动产处于动态处分情形下，房地产视为一体，但在静态意义上土地和房屋，在我国物权法框架内视为两种不同的物，因而申请人以单纯土地权利的归属作为确定地上物权利的依据不符合物权法的规定。至于本案是否构成重复诉讼的问题，一、二审已就此进行了详尽阐释，虽然前诉和后诉在法律关系和事实上具有密切联系，但两案的诉讼标的和诉讼请求以及诉的性质均有差异，故原审认定被申请人提起本案诉讼不构成重复诉讼并无不当。（三）关于原判决采信的主要证据未经质证的问题。申请人在再审申请书中仅是对原判决认定涉案房产办理了预告登记持有异议，但申请书中并未明示原判决采信的哪些证据未经庭审出示和质证，申请人在申请书中提出原审要求被申请人提供案涉商品房买卖合同的网签备案证明，该证明未经质证。经本院审查原审卷宗，被申请人在庭后并未提供案涉商品房买卖合同的网签备案手续，故本院对申请人的该项再审事由无法予以审查。（四）关于原判决适用法律是否确有错误的问题。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》中关于债务人财产的规定，虽然与《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》规定的债务人财产的范围不完全一致，但前述该司法解释并未明令废止，仍然有效，且《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条对本案所涉情形是否属于债务人的财产范围未置明确规定，也就是说，对于本案所涉情形，两个司法解释的规定并不抵触，因而原审适用现行有效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》作为裁判本案的法律依据，不属于适用法律确有错误的情形，申请人的该项再审事由依法不成立。（五）关于原审审判组织组成是否违反法定程序的问题。与本案相关的两起诉讼是否由同一法官或者同一合议庭进行审理，完全属于法院内部的审判管理问题，民事诉讼法和司法解释对此也没有禁止性规定，申请人原审中主张原审审判人员应回避，但不符合民事诉讼法规定的审判人员法定回避的情形，原审对申请人的申请未予准许于法有据。需要特别指出的是，本案申请人申请的是企业破产重整，而非破产清算，各方当事人合法权益能否得到保障取决于能否形成重整计划并得以顺利实施，各方当事人应相向而行，共同协助管理人推进重整的顺利进行才是解决本案争议的根本之路。综上，在本案讼争问题有生效仲裁裁决书为据，且现行立法和司法解释规定不明确的情形下，二审法院作为受理申请人破产重整案件的法院对讼争问题作出的判断，在认定事实、适用法律和审判程序上无法确定生效判决确有错误。再审申请人济宁金正房地产开发有限公司的再审申请不能满足民事诉讼法规定的决定再审的条件，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）、(七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回济宁金正房地产开发有限公司的再审申请。审判长  王永起审判员  王宝恒审判员  程 林二〇二〇年一月二日法官助理汤艳艳书记员张琪