江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9754号上诉人（原审被告）：夏乐，女，1988年12月3日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：李伟根，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，江苏君劭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京星翰娱乐有限公司，住所地在南京市鼓楼区山西路1号3D051。法定代表人：冉小丹,该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡庆涛，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙祥坤，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。上诉人夏乐因与被上诉人南京星翰娱乐有限公司（以下简称星翰公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民5547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏乐上诉请求：撤销一审判决，改判驳回星翰公司诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.双方之间系劳动合同关系，本案应属劳动争议纠纷。从案涉《销售经理合作协议》（以下简称合作协议）约定可知，星翰公司给予夏乐一定岗位职称，指定工作地点，并对夏乐进行考核管理，限制夏乐与其他用工单位之间存在劳动关系，此非平等主体之间的合同关系，应属劳动合同关系，本案纠纷应当先行仲裁处理。同时，因双方之间不是平等主体，星翰公司无权收取违约金，夏乐于2017年12月5日收取的5万元亦不应退还。2.夏乐于2017年4月22日收取星翰公司的20万元并非案涉合作协议项下的履约保证金，星翰公司无权要求夏乐退还。夏乐于2017年4月20日出具的收条（以下简称420收条）载有“此条与本人所签协议同具法律效力，保证如不能按协议履行相关义务……”内容，而案涉合作协议签订于同年12月5日，从时间上判断，420收条所示夏乐向星翰公司收取的20万元不属案涉合作协议项下的履约保证金。综上，一审判决有误，应予改判。星翰公司辩称，夏乐的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.案涉合作协议的内容为夏乐帮助星翰公司销售酒水并从中提成，双方之间是平等主体之间的合同关系，应受《中华人民共和国合同法》调整。2.双方之间自始仅签订一份合作协议，即案涉合作协议。2017年4月，星翰公司尚在筹备设立过程中，双方已在口头协商合作事宜，星翰公司先行支付20万元履约保证金，星翰公司成立后，双方于同年6月实际开展合作，并于12月5日补签合作协议，约定星翰公司在协议履行完毕前向夏乐支付25万元履约保证金，鉴于已经支付20万元，故当日仅支付了5万元，两者合计25万元，均系案涉合作协议项下的履约保证金。现夏乐未按约履行义务，应当退还全部25万元并承担违约责任。综上，一审判决无误，应予维持。星翰公司向一审法院起诉请求：夏乐向星翰公司返还履约保证金25万元、支付合同违约金10万元，合计35万元，并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月5日，双方签订案涉合作协议，约定协议期限为2017年12月5日始至2019年12月4日止，夏乐以个人名义在星翰公司签约开展销售活动，完成指定的销售指标（备注：如夏乐在实际履行过程中与第三方合作或建立团队关系的，夏乐自行处理，双方权利义务以本协议为准，第三方与星翰公司另行签订协议的除外），夏乐整组须完成的月销售指标为30万元，合计年销售总指标为360万元；星翰公司给予夏乐履约保证金为夏乐实际申报业绩的金额，即30万元，协议签订后星翰公司支付夏乐首笔履约保证金约为总金额的85%即25万元，若夏乐在考核期内按约定业绩标准完成，余款5万元在夏乐考核期满后一次性支付，若夏乐在约定期限内未完成年销售指标，则双方协议期限延长至完成指标为止，合约期满一年后，星翰公司按夏乐上一年度每月平均业绩的50%支付给夏乐下一年度的履约保证金；夏乐的销售回报、浮动收益、业绩刷卡部分扣点等收益及支付方式由双方另行签订业绩提成方案；在协议期内，如协议期未满夏乐单方终止本协议即停止开展销售活动达一个月的、或协议期满夏乐未按约定完成销售指标且星翰公司不同意延长销售期限的、或其他有损星翰公司利益或致使本协议目的无法实现的，夏乐应全额返还履约保证金，并承担违约金10万元，不足以赔偿星翰公司损失的，以实际损失计算。同日，夏乐出具收条一张（以下简称1205收条），载明：今收到星翰公司（环球1号联谊会）入场保证金5万元，此收条与本人所签协议同具法律效力，本人保证如不能按协议履行相关义务，此保证金将在三日内如数退回星翰公司，否则星翰公司有权根据相关法律规定要求赔偿。一审中，星翰公司还提交以下证据：证据一、银行转款凭证及手写420收条复印件，其中420收条载明：今收到星翰公司（环球1号联谊会）入场保证金20万元，此条与本人所签协议同具法律效力。本人保证如不能按协议履行相关义务，此保证金将在三日内如数退回星翰公司，否则星翰公司有权根据相关法律规定要求赔偿。拟证明星翰公司法定代表人冉小丹于2017年4月22日向夏乐账户转款20万元履约保证金，同年6月20日星翰公司通过案外人王康龙的银行账户向夏乐支付5万元，附言载明“人才引进费”，此外夏乐于案涉合作协议签订当日支付履约保证金5万元，共计30万元，夏乐仅出具收条对其中5万元系保证金进行确认。证据二、夏乐2017年6月至2018年3月的业绩单，证明夏乐在星翰公司化名夏嘉欣在此期间的业绩并未达到协议约定标准，2018年4月，夏乐单方解除合同离开。夏乐质证意见：对证据一中的转款凭证无异议，确已收取冉小丹支付的20万元和王康龙支付5万元，但因双方除保证金外还有业绩提成的经济往来，因此对款项性质不能确认；对420收条真实性不认可，20万元支付时间早于合作协议签订时间，性质并非保证金而是星翰公司支付夏乐用于招人安置的费用。对证据二真实性、关联性不予认可，但认可2018年4月夏乐因身体原因与星翰公司协商解除合同离开经营场所。一审期间，星翰公司确认支付的30万元中有5万元系销售提成，不是履约保证金，夏乐认可双方另有销售提成结算，但对于夏乐的销售情况其自己也并不知晓，只是每日向星翰公司领取提成结算。一审法院认为，关于合作协议效力问题。虽然夏乐辩称案涉协议系无效，但根据双方约定，系夏乐通过代星翰公司销售酒水及预订包间房费来获取提成，该内容尚不违反法律、行政法规的相关规定，系双方真实意思表示，合法有效。关于星翰公司支付的20万元性质问题。夏乐辩称其于2017年4月22日收取的20万元系星翰公司支付的招人安置费，但并未提交相关证据证明，且夏乐认可双方仅存在案涉协议项下的业务并于2017年3、4月即开始合作，合作协议同时约定针对每月销售指标，夏乐在实际履行过程中如与第三方合作或建立团队关系的，由夏乐自行处理，也即是星翰公司对于夏乐完成指标的方式不作干涉，该约定与夏乐辩称的由星翰公司承担团队招人安置费用明显相悖。此外，合作协议约定“协议签订后星翰公司支付夏乐首笔履约保证金约为总金额的85%即25万元”，而协议签订当日夏乐仅出具了5万元保证金的收条，未提交证据证明其此后就剩余保证金进行催要，结合合作协议约定内容及履行情况，加之星翰公司出示了420收条复印件，故星翰公司协议签订前支付的20万元应系案涉合作协议项下保证金。鉴于夏乐对于2017年1月5日收取5万元保证金不持异议，故对星翰公司已支付保证金25万元的事实，一审法院予以确认。案涉合作协议约定，如协议期未满夏乐单方终止本协议即停止开展销售活动达一个月的或其他有损星翰公司利益或致使本协议目的无法实现的，夏乐应全额返还履约保证金并承担违约金10万元。夏乐虽辩称其因身体原因与星翰公司协商解除合同后才离开，但并未提交证据证明其在协议履行期间已完成销售指标且星翰公司同意其自2018年4月即停止开展销售活动并离开至今，鉴于夏乐收取的保证金金额是基于其所承诺的业绩目标，而夏乐并未完成约定业绩并单方解除合同构成违约，亦未在离开时及时返还已收取的保证金，故对星翰公司要求夏乐返还保证金25万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于星翰公司主张的违约金10万元。虽星翰公司未提交证据证明因夏乐违约行为导致其产生的实际损失，但考虑到夏乐存在违约情形且未能及时退还保证金，亦给星翰公司造成资金占用损失，一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定夏乐支付违约金5万元。超过部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款规定，判决：一、夏乐于判决生效之日起十日内返还星翰公司保证金25万元并支付违约金5万元；二、驳回星翰公司其他的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕争议焦点向本院提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏乐提交：1.夏乐在星翰公司进行门禁可刷卡的视频、星翰公司考勤签到记录等，拟证明双方之间是劳动合同关系；2.夏乐与相关案外人的微信聊天及转款记录，拟证明其收到星翰公司交付的款项后支付给相关人员，为星翰公司招揽人员。星翰公司对以上证据均不予认可。本院认证意见，星翰公司对夏乐提供证据的真实性不予认可，但未提供相反证据，对以上证据形式上的真实性，本院予以确认，对其关联性将于后文述及。本院经审理查明，案涉合作协议第二条“合作内容”约定，夏乐以个人名义在星翰公司开展销售活动，星翰公司给予夏乐合适的岗位职称，该岗位职称仅为夏乐活动开展使用，不构成其他法律关系，星翰公司为夏乐指定工作地点，并开展提供相关的配合及相应的协调维护工作。二审中，夏乐述称，合作期间，其未通过星翰公司交纳个人社保。另查明，星翰公司于2017年4月25日经南京市鼓楼区市场监督管理局注册设立。星翰公司一审提交的记账凭证载明，其将2017年4月22日支付给夏乐的20万元记为进场费，同年6月20日支付的5万元，备注为人才引进费。二审中，星翰公司出示其2017年12月份的记账凭证，显示其将2017年12月5日支付的5万元记为进场费、长期摊销。夏乐对此记账凭证不予认可。二审期间，双方确认，根据双方在合作期间口头达成的业绩提成方案，夏乐的业绩提成均已于业务发生次日或稍后以现金方式结清。夏乐另述称：420收条系夏乐饮酒后在星翰公司办公室按要求抄写，并未细看收条内容，该收条中的“入场保证金”即人才引进费，所涉业务已经了结，星翰公司可能已将收条原件交还，但夏乐已几次搬家且未料到会有诉讼，未刻意保留，因此无法提供；双方2017年4月时签订有一份合作协议，即420收条所述协议，该协议与案涉合作协议文本均仅有一份，由星翰公司保管；人员招揽事宜系由夏乐负责，但费用应由星翰公司负担，由星翰公司付给夏乐包干使用；2017年12月5日及以前，星翰公司累计支付30万元，与案涉协议约定星翰公司应付25万元履约保证金相矛盾，故2017年4月22日20万元、6月20日5万元系星翰公司付给夏乐用于招揽人员的费用，与案涉合作协议约定的履约保证金性质不同；1205借条上的“入场保证金”是案涉合作协议项下的履约保证金，夏乐出具该借条时仅系按照星翰公司要求签字，未留意文字表述。星翰公司述称：星翰公司记账凭证和付款凭证上记载的项目不准确，除2017年6月20日支付的5万元性质记不清外，其支付的其他所有费用均系履约保证金的性质；团队组建由夏乐自行负责，星翰公司支付的履约保证金由夏乐包干用于招揽人员，并保证夏乐完成约定业绩；420收条系夏乐自行手书，星翰公司不知晓当时夏乐有无饮酒，双方未于2017年4月另行签订合作协议。除以上事实外，一审判决其他事实认定无误，可予确认。二审归纳本案争议焦点为:1.双方之间是否属于劳动合同关系；2.夏乐应否退还2017年4月22日收取的20万元。关于第1个争议焦点。本院认为，案涉合作协议的名称为“销售经理合作协议”而非“劳动合同”，其内容欠缺工作时间、休息休假、安全卫生、社会保险和职业技能培训等劳动合同所需的重要条款，合作协议第二条开宗明义地约定夏乐以个人名义在星翰公司开展销售活动，双方之间“不构成其他法律关系”，加之协议签订后夏乐未通过星翰公司缴纳社保等事实，均能证明双方签订该合作协议时并无建立劳动合同关系的意思表示。星翰公司付给夏乐的履约保证金，系为夏乐开展业务提供一定物质基础并为夏乐按约履行义务提供一定的保障，夏乐能否享有该款需视其履约情况而定，该款不属于劳动关系中的劳动报酬。合作期间，夏乐自行组建销售团队，根据销售业绩进行提成，而其业绩提成尚需与团队人员分配，并非全系个人收入，不属于劳动关系中的薪资。因此，尽管案涉合作协议约定星翰公司给予夏乐合适的岗位职称，为夏乐指定工作地点，并对夏乐进行一定的监督和管理，但双方之间不存在身份上的控制、支配和服从关系，不构成劳动合同关系，前述约定，仅系双方因合作之需所作的协议安排，不受《中华人民共和国劳动合同法》调整。夏乐主张双方之间构成劳动合同关系的上诉意见于法无据，本院不予支持。关于第2个争议焦点。本院认为，星翰公司于2017年4月22日支付的20万元应属案涉合作协议项下的履约保证金。首先，合作协议约定星翰公司应于签约后支付25万元首期履约保证金，现夏乐仅收取5万元且未提供证据证实其曾向星翰公司主张余下的20万元，如其尚未收取该款而不予主张，则不符合常识。相对而言，诉争20万元支付于2017年4月22日，星翰公司登记设立于同年4月25日，案涉合作协议签订于12月5日，但双方已于6月实际开展合作，星翰公司述称合作协议签订前其已在与夏乐协商协议内容并支付了部分履约保证金，具有较大可能性。其次，夏乐将420收条中20万元款项的性质和1205收条中5万元款项的性质，均表述为“入场保证金”，现其仅认可1205收条中的“入场保证金”是案涉合作协议项下的履约保证金，而主张420收条中的“入场保证金”则系其他费用，自相矛盾。且从合作协议的约定和双方陈述的内容来看，该两笔款项均系星翰公司支付给夏乐用于招揽人员的包干费用，性质并无二致。夏乐主张两份收条系按照星翰公司要求抄写或者签字，其未充分了解收条内容，星翰公司对此不认可，夏乐未提供相应的证据，其该上诉意见不足采信。夏乐主张其出具420收条时双方另行签订有合作协议，亦未提供证据证实，本院不予采纳。合作协议签订后，夏乐于2018年4月单方终止合作，构成违约，依约应当返还已收履约保证金并承担违约责任。一审法院认定夏乐返还25万元履约保证金并酌定夏乐支付5万元违约金并无不当，本院予以确认。综上，夏乐的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用及裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人夏乐负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年一月十三日书记员  刘 东书记员  胡 戎