陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民再16号  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西安曲江影视投资(集团)有限公司。住所地：西安市曲江新区雁翔路3168号雁翔广场1号楼第6层。法定代表人：孟瑶月，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐玉华，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雷，陕西丰瑞律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴建,男,汉族，1954年4月28日出生,原西安天拓影视传播有限公司股东。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄凌，男，汉族，1973年12月12日出生，原西安天拓影视传播有限公司股东。被申请人（一审被告、二审上诉人）：谭嘉，女，汉族，1970年9月9日出生，原西安天拓影视传播有限公司股东。被申请人（一审第三人）：刘杨，女，汉族，1986年11月8日出生，原西安天拓影视传播有限公司清算组成员。被申请人（一审第三人）：郭涓，女，汉族，1960年8月22日出生，原西安天拓影视传播有限公司清算组成员。上述五被申请人的共同委托诉讼代理人：赵帆，西安市148法律服务所法律工作者。再审申请人西安曲江影视投资（集团）有限公司（以下简称曲江公司）因与被申请人吴建、谭嘉、黄凌及刘杨、郭涓委托创作合同纠纷一案，不服本院(2016)陕民终715号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年12月22日以（2017）最高法民申3377号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人曲江公司委托诉讼代理人唐玉华、杨雷，被申请人吴建及其与被申请人谭嘉、黄凌、刘杨、郭涓的共同委托诉讼代理人赵帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲江公司申请再审称，（一）一、二审判决作出违约金过高的认定明显错误。西安天拓影视传播有限公司（以下简称天拓公司）未按照合同约定交付母带，造成曲江公司4000余万元的电视剧不能发行，损失巨大，曲江公司主张的20292200元违约金根本不足以弥补。（二）一、二审判决对税金的认定有误。天拓公司向曲江公司开具发票是合同约定的义务，税金已包含在制作费中。证人郭震的证言前后矛盾，且与本案有利害关系，不应采信。（三）一、二审判决在第三人应否承担责任的认定上适用法律错误。曲江公司请求清算组成员刘杨、郭涓承担责任符合公司法司法解释的规定。请求依法改判：1、吴建、黄凌、谭嘉向曲江公司支付违约金20292200元；2、吴建、黄凌、谭嘉向曲江公司开具制作费增值税专用发票；3、刘杨、郭涓对上述请求承担补充赔偿责任；4、一、二审诉讼费由被申请人承担。被申请人吴建、黄凌、谭嘉、刘杨、郭涓共同辩称，（一）最高人民法院未经听证程序、未充分听取双方意见，剥夺了其申辩权利，从而产生了错误的裁定意见。（二）关于天拓公司注销清算的认定，根据法律规定，即使曲江公司未接到天拓公司注销通知书，只要超过了报纸公告声明的30日及45日，均视为曲江公司已接到通知；另外，在双方另一纠纷的生效判决中对此已作出认定；而且曲江公司对天拓公司不具有债权人资格。（三）曲江公司称天拓公司未按约定交付母带造成巨额损失不符合逻辑。曲江公司拒不支付超集费，也不收带，显系违约。曲江公司提出要修改电视剧署名名单，但被申请人迟迟未能接到修改意见，导致其无法交付母带，且双方已签“和解备忘录”，应视为对原合同交带时间的变更。母带交付后，曲江公司陆续向上海等六家省级地面电视台以及两家卫视台投放。按照电视剧行业行规，首轮剧投放一般为卫视两家、地面四至六家，可见曲江公司首轮就全线飘红，收视率也列为卫视播出前四，而二、三轮还有更大的投放空间，曲江公司所称的损失并不存在。（四）关于开具增值税发票问题，曲江公司的理由不能成立。电视剧承制合同实际就是加工承揽合同，无论人工、材料及税费均应由投资方承担。一审时，曲江公司原投资部部长郭震的证言，对4210万元明确陈述包括演员费、制作费和税金。（五）曲江公司要求第三人刘杨、郭涓承担补充赔偿责任，因上述二人与本案并无法律上的因果关系，故无需承担任何责任。综上，应驳回曲江公司的再审请求。曲江公司向一审法院起诉请求：1.判令吴建、谭嘉、黄凌交付《下辈子还做我老爸》电视剧母带一套（三十三集电视剧无字幕、有字幕数字高清母带各一套，预留国际声轨；三十三集电视剧有字幕标清数字母带一套，预留国际声轨；高清无字幕片头片尾母带一套；剧照光碟两套，不少于300张，含剧照及工作照；纸质场记单一套；电视剧片花素材及样片各一套；40分钟长电视剧拍摄花絮一套）；2.判令吴建、谭嘉、黄凌对《下辈子还做我老爸》的制作费用进行决算；3.判令吴建、谭嘉、黄凌退还超付的制作费210万元；4.判令吴建、谭嘉、黄凌向曲江公司承担逾期交付母带的违约金20292200元（2014年8月20日至2015年12月15日，共计482天）；5.判令吴建、谭嘉、黄凌向曲江公司开具《下辈子还做我老爸》制作费增值税专用发票；6.判令刘杨、郭涓对上述请求承担补充责任。一审法院认定事实：2013年8月，曲江公司与天拓公司签订合同，委托天拓公司承制三十集电视剧《西北汉子》（后更名为《下辈子还做我老爸》）。合同第一条委托事项中，曲江公司委托天拓公司：1.组织制定该剧的剧本再创作、《制作周期计划》、《制作预算》以及资金使用计划，经曲江公司确定后由天拓公司负责实施。天拓公司保证完成的剧本再创作工作，不得侵犯任何第三方的权益，同时天拓公司应保证完成的再创作剧本，所有权归曲江公司。如因再创作剧本出现权利瑕疵或侵犯他人权利，自行承担由此导致的一切纠纷、损失和法律责任。2.组织制定拟聘用主创（导演、制片主任）及主要演员（男女一号）名单，由曲江公司确定后天拓公司负责签约聘用。3.天拓公司负责确定电视剧拍摄景地，具体进度按照双方确认的《制作周期》进行。4.天拓公司负责与参与电视剧制作的第三方（前后期设备租赁、景地租用、服化道制作等）签订相关合同。5.天拓公司按合同约定收取曲江公司支付的制作费，按照制作合约及拍摄需求支付各项费用。第二条约定，电视剧初剪完成后，曲江公司对电视剧进行审核，天拓公司应对曲江公司提出的意见认真进行修改，并在曲江公司要求的时间内修改完成，再次报经曲江公司审批通过后10个工作日内向国家主管部门报批。审核通过后，天拓公司向曲江公司交付完成品。交付的产品为：1.三十集（暂定）电视剧无字幕、有字幕数字高清母带各一套（预留国际声轨）；2.三十集（暂定）电视剧有字幕标清数字母带一套（预留国际声轨）；3.高清无字幕片头片尾母带一套；4.剧照光碟两套，不少于300张（含剧照及工作照）；5.纸质场记单一套；6.电视剧片花素材及样片各一套；7.40分钟长电视剧拍摄花絮一套。第四条约定，（一）制作费，双方共同确认，电视剧总制作成本分为制作费用和演员费用两部分。电视剧制作费用为每集预计人民币55万元整，共计1650万元整。演员费用，由天拓公司在本合同签订后30个工作日内向曲江公司提交三种不同的演员搭配方案及相应的演员费用供曲江公司选择。曲江公司选定方案后应向天拓公司进行书面确认，并依据合同约定时间支付相应的演员费用。电视剧最终制作费以双方共同对制作成本做出的最终决算为准。若电视剧制作成本超出制作预算（制作预算=1650万元+曲江公司书面确认的演员费用），则超支金额由天拓公司承担（若因曲江公司改变拍摄内容等曲江公司原因及非天拓公司原因造成的超支除外）。制作费的支付方式为，本合同签订之日起3个工作日内，曲江公司向天拓公司支付150万元整，作为电视剧的前期筹备费用。天拓公司提交的制作预算及资金使用计划待曲江公司批准后作为本合同附件，曲江公司按照资金使用计划向天拓公司支付制作费（除去上述前期筹备费）。若双方对摄制成本做出决算额小于暂定制作费，则天拓公司在摄制成本做出决算额之日起5个工作日内，将暂定制作费的剩余部分向曲江公司返还。电视剧项目决算完成后一个月内，天拓公司依照本合同约定计算方法向曲江公司开具制作费的增值税专用发票。演员费用按照天拓公司提交的并经曲江公司认可的制作预算及资金使用计划拨付。第十一条特别约定，目前曲江公司向天拓公司提供的剧本为三十集，为保证市场发行，天拓公司将对剧本进行再创作；若在开机前天拓公司提供的定稿剧本超过三十集并通过曲江公司的认可（曲江公司的认可不免除天拓公司对剧本再创作应承担的一切法律责任），则本协议委托制作的集数以天拓公司提供的定稿集数为准；最终广电总局下发的《发行许可证》的集数超过天拓公司提供的定稿剧本集数的部分，曲江公司则按照单集制作成本的70%向天拓公司支付超集数制作费。第十二条违约责任，根据曲江公司要求对电视剧修改或不可抗力造成超期的情况除外，天拓公司违反合同约定，未按期向曲江公司交付符合合同约定的电视剧产品或逾期完成本合同其他有时间约定的工作，则每逾期一日，按暂定总制作成本每日千分之一的标准收取逾期违约金。逾期超过15日，曲江公司有权解除合同，天拓公司必须将已经制作完成的部分产品交付曲江公司，并退还曲江公司已支付天拓公司还未实施的投资金额和承制费用，同时天拓公司应承担影片总投资额20%的合同解除违约金。合同签订后，曲江公司陆续向天拓公司支付了4210万元。2014年6月17日，郭震出具收条一份，载明收到《下辈子还做我老爸》电视剧拍摄花絮光碟一套、剧照光碟两张（共398张）、电视剧片花素材光碟一套、电视剧样片全版一套、精简版一套，签收人处有郭震签字。2014年8月19日经国家广电部门审核，电视剧《下辈子还做我老爸》取得国产电视剧发行许可， 并领取了发行许可证，审查定稿的集数为三十三集。2014年10月15日，天拓公司向曲江公司报送的涉案电视剧资金使用情况一览表（决算），该表显示：（1）制作费用为1650万元；（2）演员酬金为2350万元；（3）天拓公司支付剧组的制作费开具发票需用税款103万元；（4）天拓公司拍摄期与剧组相关费用及善后费用合计11万元；（5）需要与曲江公司协商的剩余税票费用1941336.41元。该表备注：（1）全剧资金结算情况4210万元，减去已支付给剧组4000万元（1650万元+2350万元）费用，减去103万元税款，再减去公司各种杂费11万元，结余96万元；（2）结算完成后续发生税票费用1941336.41元，目前税金缺口981336.41元。2015年4月8日吴建与曲江公司李珂进行了一次通话，通话记录录音显示，在此次谈话前，吴建就向曲江公司提出过付款要求，并承诺付款后立即交付带子。审理中，吴建、黄凌、谭嘉、刘杨、郭涓表明要求曲江公司支付的费用即超集费。2015年12月14日、15日，曲江公司与吴建达成了备忘录，约定在北京按照曲江公司与天拓公司合同约定的事项，由吴建委托制作方和保管单位向曲江公司交付母带。吴建、黄凌、谭嘉、刘杨、郭涓认为备忘录就母带问题的约定构成了对原合同的变更，天拓公司及其不构成违约。2015年7月14日，郭震在另案中作了调查笔录一份，郭震称4210万元中制作费用为1650万元，演员费用为2560万元，以上费用包括剧组全部实际费用、演员费用及应缴纳的税金。2015年12月16日，曲江公司赵云签署了《下辈子还做我老爸》母带交接单，交接单显示交付产品为标清字幕版一套33集（33盘）、高清字幕版一套33集（33盘）、高清无字幕版一套33集（33盘）、高清无字幕版片头、片尾、片花共1盘，以上合计100盘磁带。曲江公司明确赵云系其公司发行部副部长，该部门就是负责母带接收的部门，唯称其接收时没有发现带子不是母带，且事后提出了异议，但未能提供其异议的证据。2016年1月8日，天拓公司向曲江公司交付了拍摄素材等，并出具了交接单，其上载明“因时间较久场记单找不到了，此事已告知李珂”。审理中，吴建、黄凌、谭嘉、刘杨、郭涓的证人郭震、马占友先后到一审法院作证。郭震称其于2015年4月离开曲江公司，离开前就任曲江公司投资部部长，其就是当时曲江公司负责洽谈、签订涉案合同的人员，2014年6月17日收条亦系其本人签署，在涉案影片制作过程中，制作费、演员费属于制作成本，曲江公司作为投资方，该部分所产生的税金应由曲江公司承担，但因天拓公司作为承制方替曲江公司负责具体操作事宜，曲江公司才要求天拓公司针对前述费用开具发票，开票产生的税金理应支付给天拓公司，所谓最终的决算是指，计算制作费、演员费即制作成本的最终数额，天拓公司根据该数额给曲江公司开具发票，在曲江公司预付的4210万元中，扣除制作成本及天拓公司开具发票所产生的税金，若有多余的钱，天拓公司应当返还曲江公司，此乃涉案合同的本意。马占友系上海美嘉影视文化发展有限公司（以下简称美嘉公司）的制片主任，其表示天拓公司承制涉案电视剧后，又委托美嘉公司具体承制该剧，天拓公司共向美嘉公司支付4103万元，其中1650万元制作费、2350万元演员费，103万元税金，税金中有100万元系上海好讯文化传播有限公司代天拓公司支付的，剩余3万元系天拓公司给的现金，最终美嘉公司应当按照1303万元给曲江公司开具发票，目前该发票尚未开具。吴建、黄凌、谭嘉、刘杨、郭涓亦认可天拓公司未向曲江公司开具任何发票。曲江公司则认为天拓公司向美嘉公司支付的钱款及其二者之间的合同关系与曲江公司无关。另查明，天拓公司成立于2009年，股东为吴建、黄凌、谭嘉。2014年3月20日，上述三股东签订了天拓公司注销以及资产分配协议书，约定：吴建、谭嘉、黄凌均同意注销公司，从该协议签订生效之日起，按照法律规定成立清算组，清算组成员为郭涓、刘杨；谭嘉、黄凌同意由吴建负责清算事宜；吴建与天拓公司支付谭嘉、黄凌相关费用，谭嘉、黄凌收到上述款项后，即放弃在天拓公司的全部股权和预期所有收益，在注销清算期间和注销公告以后因公司存续期间之债权和所有预期收益归吴建所有，同时在上述期间所产生的债务和因合同产生的义务均由吴建负责，与谭嘉、黄凌无关。吴建认为，根据上述协议，即使需要向曲江公司承担相应义务，亦应由其个人承担。2014年5月15日，天拓公司在报纸上发布了清算公告，显示天拓公司于2014年5月12日经股东会决议成立清算组开始清算。有关债权人自接到公司通知书之日起30日内，未接到通知书的自本公告发布之日起45日内，提交有关证明材料到天拓公司清算组申报债权及办理债权登记手续，并载明了联系人及联系电话。2015年1月6日，天拓公司清算组提交了清算报告，表明公司债权债务追收情况完毕，职工工资不拖欠，截止当日，公司所有债权债务已清算完毕，剩余财产也已分配完毕，实收资本为零等。同日，吴建、谭嘉、黄凌形成股东会决议，表明全体股东一致确认清算报告真实有效，如有虚假，全体股东按照有关法律承担相应责任。当日，天拓公司向西安市工商行政管理局雁塔分局提交公司注销登记申请书。2015年1月8日，天拓公司在《西安晚报》上发布注销公告，声明天拓公司已于该日经西安市工商行政管理局雁塔分局核准注销登记。吴建、谭嘉、黄凌、郭涓、刘杨称其向曲江公司口头告知过清算事宜，但无书面证据，并称天拓公司清算时曲江公司尚欠其款项，曲江公司并非天拓公司债权人。又查明，电视剧《下辈子还做我老爸》已在上海电视剧频道播出。一审法院认为，本案主要争议以下几个问题：一、关于是否应当退还210万元及开具增值税发票的问题。从涉案合同看，双方既未明确约定曲江公司应付的款项中包含税金，也未明确约定开具发票所产生税金由天拓公司承担。郭震作为曲江公司曾经负责洽谈、签订合同人员，陈述了其所知道的案件事实，并表明除制作费、演员费用外，天拓公司开具发票所产生的税金应由曲江公司承担；从郭震在另案中的调查笔录也可知，曲江公司预付给天拓公司的款项中包含税金，若曲江公司认为其最终不应承担税金，那么其提前预付该部分费用的行为亦有悖常理，也就是说，在合同履行过程中，曲江公司是以其应承担税金为前提在履行相关行为。因此，可以认定除涉案电视剧的制作费及演员费用外，天拓公司开具发票所需税金亦应由曲江公司承担。根据天拓公司申报的决算表，制作费1650万元，演员费2350万元，两项共计4000万元。天拓公司本应就收到该款项向曲江公司开具增值税发票，将前述费用及相关税金扣除后，若曲江公司提前预付的4210万元仍有剩余，则应把剩余部分退还曲江公司。因天拓公司已经注销，事实上已无法开具增值税发票，故应将除4000万元制作费用之外的剩余210万元予以退还。根据天拓公司的清算报告及股东会决议，公司所有债权债务已清算完毕，全体股东一致确认清算报告真实有效，如有虚假，全体股东同意按照有关法律承担相应责任。然而上述清算报告形成时，天拓公司与曲江公司所签订的涉案合同尚未履行完毕，即双方债权债务并未清结，故清算报告与事实不符，曲江公司要求吴建、黄凌、谭嘉退还210万元，予以支持，但其要求上述三个自然人开具发票的请求，缺乏依据，应予驳回。吴建称，根据其与黄凌、谭嘉签订的协议，公司清算后有关债权债务均应由其个人承担，由于其协议属于内部约定，不能对抗第三人，吴建该项辩称，不能成立。二、关于交付涉案电视剧相关产品的问题。赵云作为曲江公司负责接收母带的发行部工作人员，其有能力及义务对带子是否为母带、是否符合合同要求进行审查，其在母带接收单上签字确认，应当视为对交付产品的认可，且曲江公司也未能提交证据证明此后就接收的带子提出过异议，故可以认定曲江公司已经接收了母带。经询，郭震认可2014年6月17日收条系其本人所签，曲江公司否认该收条的真实性，但也明确表示不申请鉴定，故该收条可以作为定案依据，认定电视剧拍摄花絮光碟一套、剧照光碟两张（共398张）、电视剧片花素材光碟一套、电视剧样片全版一套、精简版一套，已交付曲江公司。由2016年1月8日交接单可知，纸质场记单已经遗失，天拓公司事实上无法交付该场记单。综上，除场记单外，天拓公司已经完成了合同约定的产品交付义务，考虑到交付场记单客观上无法实现，且涉案电视剧已在上海电视剧频道播出，场记单的缺失并不影响电视剧发行，对曲江公司要求交付母带等产品的请求，均予以驳回。三、关于逾期交付母带及违约责任的问题。根据合同约定，天拓公司应当在曲江公司就涉案电视剧取得国家主管部门审批通过后向曲江公司交付母带，曲江公司于2014年8月19日取得《发行许可证》，但天拓公司至2015年12月16日才完成母带交付，违反了合同约定，应当承担违约责任。如前所述，鉴于天拓公司已经注销，该违约责任应由吴建、黄凌、谭嘉承担。吴建、黄凌、谭嘉辩称，曲江公司一直未能支付超集费，导致其无法移交母带，并称曲江公司与吴建签订的备忘录已就交付母带事宜重新进行了约定，构成对原合同的变更，其不应承担违约责任。因合同并未将支付超集费作为交付母带的前提条件，备忘录中也只约定了2015年12月16日完成母带交付，该条款实际上是各方针对母带延期交付问题提供的一个解决方案，并没有明确表示此时交付不构成延期交付或者曲江公司放弃对延期交付行为主张权利，故吴建、黄凌、谭嘉的辩称理由不能成立。曲江公司以合同为据，以每日千分之一为标准，要求从2014年8月20日计付违约金至2015年12月15日，计算违约金20292200元，考虑到曲江公司未能提供证据证明因迟延交付行为遭受的损失，吴建、黄凌、谭嘉也主张违约金过高，要求降低，根据案件实际情况、过错程度等，酌定违约金为50万元。需要说明的是，曲江公司要求判令吴建、黄凌、谭嘉对涉案电视剧制作费用进行决算，因已经对是否退付款项及退付金额进行了处理，对该项请求不予支持。至于曲江公司要求刘杨、郭涓承担补充责任的诉讼请求，缺乏法律依据，亦予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴建、黄凌、谭嘉于本判决生效之日起十日内，退还曲江公司210万元；二、吴建、黄凌、谭嘉于本判决生效之日起十日内，支付曲江公司逾期交付母带违约金50万元；三、驳回曲江公司的其余诉讼请求。案件受理费154062元，曲江公司负担136174元，吴建、黄凌、谭嘉负担17888元。曲江公司和吴建、黄凌、谭嘉均不服上述一审判决，提起上诉。曲江公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判吴建、黄凌、谭嘉向曲江公司支付违约金20292200元；3、改判吴建、黄凌、谭嘉向曲江公司开具涉案电视剧制作费增值税专用发票；4、改判刘杨、郭涓对上述请求承担补充赔偿责任；5、一审、二审诉讼费由吴建、黄凌、谭嘉承担。事实与理由：（一）根据一审庭审查明的事实和天拓公司提交的决算表表明，决算费用中包含税金，天拓公司虽然已经注销，但美嘉公司可以履行开具发票义务，一审驳回曲江公司该项诉讼请求错误。（二）天拓公司未按约定交付母带，造成曲江公司4000万元的电视剧不能发行，损失巨大，曲江公司主张20292200元违约金根本不能弥补损失，一审认定违约金过高明显错误。（三）刘杨、郭涓为天拓公司清算组成员，未全面履行清算义务，应当承担补充赔偿责任。吴建、黄凌、谭嘉答辩称，曲江公司支付的4210万元中， 210万元是税金，一审中有郭震的证言足以证实；一审庭审查明，曲江公司拒不支付超集费，也拒绝接受母带，显系违约；双方已经签订《和解备忘录》，该条款应视为对原合同交付母带条款的变更，曲江公司上诉称天拓公司未按约定交付母带造成其巨额损失的理由不能成立。请求驳回曲江公司上诉。刘杨、郭涓同意吴建、黄凌、谭嘉的答辩意见。吴建、黄凌、谭嘉上诉请求：1、改判其应退还曲江公司107万元，其余103万元不应退还；2、撤销一审判决吴建、黄凌、谭嘉支付曲江公司50万元违约金的判项。事实与理由：（一）一审判决认定涉案电视剧制作总费用4210万元，其中210万元是税金，而天拓公司已向剧组美嘉公司支付了103万元的税金，故应将余款107万元退还曲江公司，一审判决对此认定自相矛盾，计算错误。（二）一审庭审中，大量证据证明天拓公司多次登门交付母带，而曲江公司执意不接受，故天拓公司并未违约；根据行业惯例，任何一部电视剧均有可能产生超集数的情况，它是制作费总额的一部分，曲江公司并没有按照合同约定足额支付制作费，故曲江公司存在违约；双方达成《和解备忘录》是对原合同关于交付母带时间的变更，天拓公司按此变更交付了母带且曲江公司已投放电视台播放。故一审认定天拓公司存在违约，判决支付50万元违约金是错误的。曲江公司答辩称，根据合同约定及决算表，涉案电视剧总制作成本4000万元，吴建、黄凌、谭嘉应返还曲江公司多支付的210万元制作费；开具增值税发票是天拓公司的合同义务，曲江公司支付的4000万元中包含税金，故吴建、黄凌、谭嘉应开具制作费的增值税发票；曲江公司多次向吴建提出交付母带，吴建一直未按合同约定交付，也不进行决算，最终曲江公司提起诉讼，在诉讼过程中，双方达成和解备忘录交付母带，备忘录中曲江公司并未放弃追究违约责任,依据合同约定，迟延交付产品，需按日千分之一承担违约金。综上，请求驳回吴建、黄凌、谭嘉的上诉。二审期间，吴建、黄凌、谭嘉围绕上诉请求提交了六份证据，其中五份分别为江西卫视、湖北卫视、深圳电视台等地方台播放《下辈子还做我老爸》的播出截屏，拟证明曲江公司自行发行，该剧在2016年5月至10月期间成功播出的事实。曲江公司对该播出截屏的真实性认可，对其证明目的不予认可;第六份证据为天拓公司与美嘉公司签订的《委托承制合同》，拟证明天拓公司已向该公司支付了103万元税金，其应仅退还曲江公司107万元。曲江公司认为该事实与本案无关，不发表任何意见。二审审理查明，一审判决认定事实清楚，予以确认。本院二审认为，涉案合同合法有效，一审对此认定正确。本案二审的焦点问题是：一、关于违约金数额的问题。根据双方合同约定，天拓公司应当在曲江公司就涉案电视剧取得国家主管部门审批通过后向曲江公司交付母带。曲江公司于2014年8月19日取得了主管部门下发的《发行许可证》，但天拓公司于2015年12月16日才交付母带，违反了合同约定，构成违约，应承担相应的违约责任，一审判决对此认定正确。因合同并未约定交付母带的前提条件是支付超集费用，故吴建、黄凌、谭嘉主张是由于曲江公司未能支付超集费用，致其无法交付母带的理由无事实依据。吴建、黄凌、谭嘉在一审提供的证据仅能说明双方因支付超集费用和交付母带等问题进行过多次协商，并不能有效证实曲江公司无条件拒绝接收母带的事实，故其主张曲江公司拒绝接受母带，导致迟延交付的主张亦不能成立。《和解备忘录》是双方对母带延期交付及相关事宜的解决方案，仅约定了交付母带的具体时间，不能构成对原合同的变更，故吴建、黄凌、谭嘉主张《和解备忘录》是双方对交付母带合同条款的变更的理由不能成立。综上，吴建、黄凌、谭嘉上诉认为其不构成违约，不应支付50万元违约金的理由不能成立。曲江公司取得该剧《发行许可证》后，双方多次为交付母带、支付超集费用进行协商，所以造成本案母带迟延交付，且曲江公司并未提供充分有效证据证明迟延交付母带给其造成的实际损失，故一审法院综合本案实际情况、双方过错程度，酌定违约金为50万元符合法律规定，也符合本案实际情况。曲江公司在二审中仍未能提供有效证据，故其上诉请求支付其20292200元违约金的理由不能成立。二、关于退还税金数额及开具增值税发票的问题。双方合同中未明确约定曲江公司支付的总额中是否包括税金，也未约定天拓公司自行承担出具增值税发票产生的税金。但时任曲江公司负责洽谈该业务的郭震证明，曲江公司支付的4210万元中包含制作费、演员费用以及税金。曲江公司认为郭震与本案有利害关系且已经不在曲江公司任职，其证言不真实，但未能提供相关证据，故一审认定4210万元中包含税金的事实有充分依据。由于天拓公司已经注销，吴建、黄凌、谭嘉无法开具增值税发票，故应退还除制作费用和演员费用之外的210万元。至于天拓公司与美嘉公司之间的法律关系与本案无关，曲江公司上诉认为美嘉公司可以出具发票以及吴建、黄凌、谭嘉上诉认为210万元中应扣除其向美嘉公司支付的税金103万元的理由均不能成立。至于曲江公司要求刘杨、郭涓对吴建、黄凌、谭嘉的责任承担补充责任的上诉理由，因缺乏法律依据，亦不予支持。综上判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159123元，由曲江公司负担140553元，吴建、黄凌、谭嘉共同负担18570元。本院再审查明，本案一、二审判决查明的事实属实，本院予以确认。再审期间，曲江公司提交支付制作费用凭证、涉案电视剧代理发行合同、涉案电视剧播映权许可或转让合同十五份，主张其实际损失为制作费4490万元+预期可得收益11225000元（4490万元×25%）－发行收入19281240元=36843760元，认为其请求的违约金20292200元仍不能弥补损失，本案不属违约金过高的情形。被申请人质证称，电视剧代理发行合同与本案无关，已经另案诉讼处理；涉案电视剧后续由曲江公司自己发行，发行收入情况其不了解，曲江公司也可能隐瞒不报或伪造，而且发行是一个漫长的过程，是否亏损与其无关。被申请人认为，代理发行合同未能履行是因为发行政策变化导致，一剧两星一晚两集导致买方市场购剧量下降、节目费锐减才是影响发行收入下降的真正原因；另外，涉案电视剧并非重大纪念日、重大政治活动定制剧，不存在时效性问题。故对曲江公司主张的损失不予认可。被申请人亦提交了曲江公司原工作人员郭震的证言一份、美嘉公司马占有的证言一份、原剧向广电局报备的名单、现在的字幕对比截屏、本院（2016）陕民终692号民事判决书，以证明：1、迟延交付母带是曲江公司需要修改片头名单所致，天拓公司不构成违约；2、曲江公司违约擅自发行涉案电视剧，导致代理发行合同未能履行，曲江公司认为注销天拓公司是为了逃避发行责任的理由不能成立。曲江公司对除（2016）陕民终692号民事判决书以外的证据的真实性均不认可，认为证人未出庭作证，且在以前的作证中均未提及迟延交付母带的原因，母带制作完成后修改片头名单是正常现象，不能证明是曲江公司要求暂缓交付母带。另查明，本院作出的（2016）陕民终692号生效民事判决书认定，曲江公司认可与天拓公司签订涉案《电视剧代理发行合同》时，国家广电部门要求同一部电视剧每晚黄金时段联播的卫视综合频道不得超过四家，但在2014年4月15日宣布调整为不得超过两家；截止该案二审庭审时，曲江公司已将涉案电视剧投放多家电视台进行播放。并认为曲江公司违反代理发行合同的约定，构成违约，对曲江公司要求被申请人支付制作费保底金额4000万元并赔偿利润损失1040万元等诉请不予支持，判决予以驳回。本院再审认为，本案争议焦点为：一、迟延交付母带的违约责任及违约金的认定；二、刘杨、郭涓是否应承担补充责任。一、   迟延交付母带的违约责任及违约金的认定问题。关于迟延交付母带是否构成违约。根据双方委托承制合同约定，天拓公司应当在涉案电视剧取得国家主管部门审批通过后向曲江公司交付母带。曲江公司于2014年8月19日取得电视剧发行许可证，但吴建于2015年12月16日才向曲江公司交付母带，迟延交付的事实存在。吴建、黄凌、谭嘉在一、二审主张因曲江公司未能支付超集费，导致其未移交母带，并称之后签订的备忘录已对交付母带事宜进行了变更，其不构成违约。对此，一、二审认为双方合同并未将支付超集费作为交付母带的前提条件，而备忘录只是解决延期交付的方案，并没有明确此时交付不构成延期或者曲江公司放弃对延期行为主张权利，故对吴建、黄凌、谭嘉认为不构成违约的主张予以驳回，一、二审该认定理由充分。本次再审，吴建等提出迟延交付母带原因之一是曲江公司要求更换片头名单、暂缓交付母带，并提交了郭震、马占有的证言予以证明。因郭震和马占有一审出庭作证时并未提及该事实，且其再审未出庭作证，曲江公司对该证人证言的真实性不予认可，故在无其他证据佐证的情况下，本院难以采信该证人证言。吴建等持该理由否认迟延交付的违约责任依据不足，不能成立。综上，原审关于吴建、黄凌、谭嘉迟延交付母带构成违约，应承担违约责任的认定正确。关于违约金的认定。双方合同约定，天拓公司未按期向曲江公司交付电视剧产品每逾期一日，按暂定总制作成本每日千分之一的标准收取逾期违约金。曲江公司据此要求吴建、黄凌、谭嘉支付违约金从2014年8月20日计算至2015年12月15日共计20292200元。一审时，吴建、黄凌、谭嘉认为曲江公司请求的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金……过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，法院可就该主张进行审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定， “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，吴建、黄凌、谭嘉作为违约方主张违约金约定过高，其应对此承担举证责任。非违约方曲江公司主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。在吴建、黄凌、谭嘉未证明约定违约金过分高于实际损失的情况下，一、二审以曲江公司未能提供证据证明迟延交付母带造成的损失为由，判决曲江公司承担不利后果，举证责任分配有失妥当。商事合同违约金条款是合同主体契约自由的体现，违约金本身除具有损失补偿性和违约行为惩罚性的功能外，还体现预先约定的确定性以及商事效率原则。通过约定违约金可以减轻合同主体的举证成本，一定程度破解相关权利人“举证难”的状况，有助于纠纷及时有效解决，对于类似本案涉知识产权类合同尤其具有重要意义。因此，人民法院在调整违约金时应恪守依法、审慎和适当原则。本案中，吴建、黄凌、谭嘉设立的天拓公司作为涉案合同一方主体，对迟延交付电视剧母带的违约金条款，在订立合同时已充分知悉，对违约后果应有明确预见。在其不能提交证据证明约定违约金过高的情况下，根据《最高人民法院适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担不利后果。故对违约金的认定应尊重双方合同约定，以约定为基础予以确定。同时，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，还应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案委托创作合同履行期间，即在涉案电视剧拍摄完成后取得发行许可证前，国家广电总局对电视剧播放的政策发生了变化，由同一部电视剧每晚黄金时段联播的卫视综合频道不得超过四家减少到两家，该政策变化已经另一案生效判决确认对涉案电视剧发行产生了不利的影响，客观上会造成涉案电视剧发行收入减少。另外，曲江公司在合同履行过程中拖欠超集费用的事实及责任也已经另案生效判决确认，曲江公司对纠纷产生有一定过错。曲江公司强调电视剧发行存在时效性，但在利奥公司（天拓公司的债权受让人）另案诉讼主张超集费之前，其并没有采取有效方式主张权利，直至在另案诉讼期间就交付母带达成和解，曲江公司对导致迟延交付母带达482天之久负有一定责任。综上因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情确定吴建、黄凌、谭嘉承担违约金10150000元。原审将违约金调整为50万元，依据不足，应予纠正。二、   刘杨、郭涓是否应承担补充责任的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，天拓公司的解散清算发生在涉案委托创作合同履行期间，合同交易对象的确定性以及合同权利义务内容确立了曲江公司“已知债权人”的身份，即使双方的债权债务关系未经结算，亦不影响曲江公司为天拓公司“已知债权人”身份的认定。天拓公司清算组未将公司解散清算事宜书面通知曲江公司，仅履行公告义务，违反了上述应同时履行书面通知和公告义务的规定。依据上述规定，刘杨、郭涓作为天拓公司清算组成员，曲江公司要求其承担补充赔偿责任的请求，依法应予支持。原审对此认定有误，应予纠正。关于税金及开具发票的问题，双方委托承制合同中未约定曲江公司支付的费用中是否包括税金。但时任曲江公司负责洽谈该业务的投资部部长郭震一审出庭证明，除了制作费、演员费用外，天拓公司开具发票所产生的税金应由曲江公司承担；其在另案的调查笔录中称，曲江公司预付给天拓公司的款项中包含税金。故原审认为曲江公司应承担税金并无不当。由于天拓公司已经注销，吴建、黄凌、谭嘉无法开具增值税发票，曲江公司请求吴建、黄凌、谭嘉为其开具发票客观上履行不能，故原审未支持其该项请求并无不妥。综上，曲江公司的再审理由部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七十条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院(2016)陕民终715号民事判决；二、维持西安市中级人民法院（2016）陕01民初字512号民事判决第一项；三、变更西安市中级人民法院（2016）陕01民初字512号民事判决第二项为：吴建、黄凌、谭嘉于本判决生效之日起十日内向西安曲江影视投资(集团)有限公司支付违约金1015万元；四、刘杨、郭涓对以上判项承担补充赔偿责任；五、驳回西安曲江影视投资(集团)有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计313185元，曲江公司负担153185元，吴建、黄凌、谭嘉三人负担160000元。本判决为终审判决。                              审  判  长    桂    红     审  判  员    董    琪                            审  判  员    黄 海 鹰                                 二〇一九年十一月一日                              法官助理   李 伟 平                             书  记  员   王    媛1