安徽省合肥市瑶海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0102民初11866号 原告：安徽兴宏建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区新蚌埠路七里香榭花园4栋3006室，统一社会信用代码91340100796447165U。 法定代表人：胡斌斌，总经理。 委托诉讼代理人：许光军，安徽中特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡骏，安徽中特律师事务所（实习）律师。 被告：胡学涛，男，汉族，1982年8月10日出生，住安徽省祁门县安凌镇雷湖街14号，经常居住地合肥市包河区信达天御林语苑3幢801室，公民身份号码341024198208106813。 委托诉讼代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。 原告安徽兴宏建筑有限公司（以下简称兴宏公司）与被告胡学涛挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告兴宏公司的委托诉讼代理人许光军、胡骏，被告胡学涛及其委托诉讼代理人贺琪，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 兴宏公司向本院提出诉讼请求：1.胡学涛赔偿兴宏公司损失885422.38元及利息（以885422.38元为基数，按年利率6%自2019年7月4日起算，利随本清），并支付兴宏公司管理费81372029元；2.胡学涛承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年11月2日，胡学涛借用兴宏公司资质，就软通动力合肥二期项目装修工程施工签订《合作协议》，约定第一条合作内容：1、甲方委派乙方即胡学涛对软通动力合肥二期项目装修工程施工进行管理工作，并按工程决算审计后总价款的按2%(不含税)，向乙方收取管理费（工程利润归乙方所有）；2、乙方负责组织软通动力合肥二期项目装修工程施工的工程施工、管理及竣工后的保修工作，并按时足额缴纳管理费；第四条争议的解决：甲乙双方因本协议产生争议，可通过协商解决，协商不成的，可向甲方所在地的人民法院提起民事诉讼。2017年12月15日胡学涛以兴宏公司名义中标承建合肥市包河区重点工程建设管理局发布的软通动力合肥二期项目装修工程,并签署工程承包合同。工程完工后因胡学涛在施工中存在偷工减料,不按施工图纸要求施工等众多问题,验收未通过,于2018年6月8日被监理单位安徽恒信建设工程管理有限公司现场书面提出,并要求就存在的问题逐一返工,但胡学涛拒不接受返工甚至对涉案工程不管不问,兴宏公司迫于无奈,只得自行安排返工,截止目前工程已验收完毕,并于2019年5月31日通过决算审计。自工程开工至今,合肥市包河区重点工程建设管理局付款三笔,共计357万元,扣除开票税额347805.08元,实际可用工程款数额为3222194.92元;审计决算金额为4068614.46元,扣除3%质保金,未付款为376556.03元;胡学涛预支工程款两笔共计1758448元,后又陆续返还公司账户支付工程款数额为912398.85元,实际预支工程款846049.15元;兴宏公司直接支付工程款合计3291568.15元,未付工程款310000元(不含胡学涛对外欠付款项),此未付工程款与甲方未付款相抵,甲方已付款扣除已支付给胡学涛款项后,兴宏公司垫付885422.38元。工程验收审计决算后,兴宏公司多次找胡学涛催要垫付款项,但胡学涛拒不到公司协商解决,亦不愿承担垫付款项。现兴宏公司为维护自身合法权益,依法起诉,望判如诉请。 胡学涛辩称，我方已将案涉装修工程施工完毕，扣除已支付的工程款以及实际委托代付的款项，兴宏公司尚拖欠我方工程款，我方保留追讨的权利。本项目具体施工人是我方，项目完工后已于2018年4月2日委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站做室内环境检测，合格符合合同要求。双方签订的合作协议违背法律规定，不具有法律效力，兴宏公司不应收取管理费。缴纳税款是兴宏公司和建设方签订的合同，是按国家规定应当缴纳的，与具体施工人无关。同时，兴宏公司与材料商签订的材料供应合同约定要提供税票，兴宏公司可以按照税务规定作为公司的抵扣税额，兴宏公司再行向我方索要为不正当索取。我方施工完成后未接到公司及有关单位关于返工的书面通知，2018年9月7日验收之前的返工都是我方自己负责的。兴宏公司主张的返工费用没有经过我方确认，其自行支付的费用我方不予认可。综上，兴宏公司起诉无事实与法律依据，恳请法院依法驳回兴宏公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴宏公司向本院提交以下证据：证据一、《合作协议》，证明，2017年11月2日,胡学涛借用兴宏公司资质,就软通动力合肥二期项目装修工程施工签订《合作协议》，双方形成挂靠经营合同法律关系。 证据二、《合同协议书》，证明，2017年12月15日胡学涛以兴宏公司名义中标承建合肥市包河区重点工程建设管理局发布的软通动力合肥二期项目装修工程,并签署工程承包合同。 证据三、《现场专题会议纪要》2份、《合肥项目现场考察及会议情况》、《监理工程师通知单》，证明，因胡学涛在施工中存在偷工减料,不按施工图纸要求施工等众多问题,于2018年6月8日被监理单位安徽恒信建设工程管理有限公司现场书面提出,并要求就存在的问题逐一返工，但胡学涛拒不接受返工甚至对涉案工程不管不问,兴宏公司迫于无奈,只得自行安排返工。 证据四、中国银行国内支付业务收款回单3份，证明，合肥市包河区重点工程建设管理局分别于2018年2月7日支付184万元、2018年4月27日支付100万元、2019年1月25日支付73万元,合计357万元。 证据五、付款凭证2份、电子回单2份、胡学涛通过公司账户转款预付工程款银行流水27次，证明，2018年2月8日兴宏公司从公司账户预支给胡学涛工程款1279748元，2018年4月28日兴宏公司通过胡兴宏账户预支给胡学涛工程款478700元,合计1758448元;胡学涛通过公司账户转款预付工程款合计912398.85元,胡学涛实际预支的工程款846049.15元。 证据六、增值税普通发票4张，证明，兴宏公司开具四张增值税普通发票给甲方,已付工程款357万元扣除税额合计347805.08元,剩余可用工程款3222194.92元。 证据七、统计表三份及转账记录，证明，兴宏公司共支付工程款合计3291568.15元。 证据八、合肥市包河区审计局包审投[2019]148号《关于软通动力合肥二期项目装修工程施工工程价款审核结果的通知》，证明，涉案工程审定决算金额为4068614.46元。 证据九、《防火门产品供货合同》、《订购合同》，证明，兴宏公司与合肥昆鸿门业销售有限公司先后签订了两份合同，均是购买乙级防火门71樘，金额为20万元的合同是胡学涛要求兴宏公司签订的，目的是走账，金额为69719元的合同是真实合同，产品价格符合市场实际情况。 胡学涛对兴宏公司提交的证据质证认为，对证据一真实性无异议，《合作协议》是否合法有效，由法院依法审查；收取管理费，一方面没有尽到管理义务，另一方面违反法律的禁止性规定。对证据二真实性不清楚，案涉的装修工程确实是由胡学涛实际施工的。对证据三三性及证明目的均有异议，胡学涛没有参与，没有胡学涛任何的签字；胡学涛也没有接到业主单位和兴宏公司的通知，工程已经全部完工；关于合肥项目现场考察及会议情况系兴宏公司单方制作，没有任何方面的签字；另外监理工程师通知单也系复印件。对证据四真实性由法院核实，与本案没有关联性。对证据五真实性由法院依法核实，对证明目的有异议，胡学涛收到1758448元是真实的，同时胡学涛以个人的账户转回兴宏公司账户919886.85元，胡学涛实际收到款项是838561.15元。对证据六真实性由法院依法审查，对证明目的不认可，即便是真实的，胡学涛对此也不认可，这个项目不需要扣税，胡学涛已给兴宏公司相关的足额税票，所以在向胡学涛支付工程款时不应扣税了。对证据七真实性不认可，关联性及证明目的不认可，不清楚支付款项的用途和支付给谁，实际支付多少也不清楚。对证据八真实性无异议，但胡学涛是施工人，4068614.46元应为胡学涛所有。证据九的三性和证明目的均不认可。 胡学涛未向本院提交证据。 经审查，本院对兴宏公司提交的证据认证如下，胡学涛对兴宏公司提交的证据一、二、四、五、六、八的真实性未提出异议，且上述证据与本案争议事实存在关联性，本院予以确认。证明目的能否成立在本院认为部分结合查明事实予以阐述。兴宏公司未提交证据三的原件予以核实，真实性无法确认。证据七系兴宏公司单方制作，本院不予确认。证据九中金额为20万元的合同系扫描件，本院对真实性不予确认；金额为69719元的合同，兴宏公司提交了原件予以核对，且与本案争议事实存在关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月2日，兴宏公司（甲方）与胡学涛（乙方）签订《合作协议》，约定，双方在软通动力合肥二期项目装修工程施工中的组织施工、管理、质量、安全、验收、保修及管理费的交纳等事宜达成合作协议；甲方委派乙方对软通动力合肥二期项目装修工程施工进行管理工作，并按工程决算审计后总价款的按2%(不含税)，向乙方收取管理费（工程利润归乙方所有）。胡学涛以兴宏公司名义中标承建合肥市包河区重点工程建设管理局发布的软通动力合肥二期项目装修工程。2017年12月15日，兴宏公司与合肥市包河区重点工程建设管理局签订《合同协议书》。案涉软通动力合肥二期项目装修工程于2018年9月7日验收合格。 合肥市包河区重点工程建设管理局分别于2018年2月7日支付184万元、2018年4月27日支付100万元、2019年1月25日支付73万元,合计向兴宏公司支付工程款357万元。2018年2月8日兴宏公司向胡学涛支付工程款1279748元，2018年4月28日向胡学涛支付工程款478700元,合计1758448元。胡学涛向兴宏公司转款合计912398.85元用于支付材料款等费用,胡学涛实际预支工程款846049.15元。 兴宏公司自行制作三张表格，第一张表格为2018年5月底前支付款项，总金额为1890192.85元；第二张表格为2019年1月29日至2019年2月1日兴宏公司付款统计以及2019年4月11日兴宏公司支付给殷书茂19000元，总金额为686507元（667507元+19000元）；第三张表格为兴宏公司主张的返工损失，总金额为684868.30元。胡学涛对第一张表格中的三笔付款不予认可，分别为：2018年2月8日向合肥秦山建材有限公司支付109274元、2018年5月28日向合肥昆鸿门业销售有限公司支付69720元、2018年5月28日向安徽龙之海商贸有限公司支付10万元,其余付款均予认可。胡学涛对第二张表格中2019年1月29日向刘庆培支付5万元不予认可，其他付款均予认可。胡学涛对第三张表格的全部付款均不予认可，胡学涛提出，案涉工程存在返工，但验收之前返工均由其本人负责完成。 根据双方当事人对付款情况的意见，双方均确认的兴宏公司的付款情况如下：2017年11月7日支付武汉丽岛物业管理有限公司合肥分公司38606.85元；2017年11月23日、2018年2月8日支付合肥鑫桥桥架成套有限公司21700元、12400元；2017年11月27日、2017年12月5日、2017年12月8日、2017年12月18日、2017年12月21日、2017年12月27日、2018年1月8日、2018年2月8日支付合肥秦山建材有限公司15600元、8500元、11800元、7000元、21300元、4700元、13300元、8800元；2017年11月27日支付合肥和旺管业有限公司8400元；2017年12月7日、2018年1月12日支付合肥路宝商贸有限公司35000元、13000元；2017年12月18日、2018年2月8日、2018年3月15日、2018年3月22日、2018年4月28日支付合肥晨日机电设备有限公司65000元、182000元、22300元、30000元、100000元；2017年12月21日、2017年12月25日、2018年3月8日支付安徽皖鹏商贸有限公司50000元、50000元、43000元；2017年12月28日、2018年3月16日支付合肥市包河区跃龙家具经营部10000元、40000元；2018年1月8日支付安徽胡嘉电气自动化工程有限公司17000元；2018年3月27日、2018年3月9日、2018年3月12日、2018年4月28日支付安徽博珝装饰工程有限公司80000元、40000元、30000元、100000元；2018年4月4日支付深圳市泛海三江电子股份有限公司11792元；2018年5月4日支付安徽冀一商贸有限公司30000元；2018年4月28日支付合肥昆鸿门业销售有限公司200000元；2018年4月28日支付安徽隔天下建材有限公司30000元；2018年2月7日、2018年4月28日支付合肥鑫良石业有限公司200000元、60000元。上述款项合计1611198.85元，其中912398.85元由胡学涛将款项转至兴宏公司账户支付。双方均确认的兴宏公司的付款还有：2019年1月29日，支付权家勇8万元、支付安徽龙之海商贸有限公司100007元、支付王业愿5万元、支付黄永刚28000元；2019年1月30日支付段大德34000元、支付安徽博珝装饰工程有限公司5万元；2019年2月1日支付刘昌亮5万元、支付张应武3万元、支付颜素强7500元、支付合肥鑫良石业有限公司6万元、安徽冀一商贸有限公司5万元、支付周洪刚7万元，支付申文丹8000元；2019年4月11日支付殷书茂19000元；合计636507元。综上，双方均确认的兴宏公司的付款共计2247705.85元（1611198.85元+636507元）。 庭审中，双方均确认2017年11月2日胡学涛与兴宏公司就软通动力合肥二期项目装修工程施工签订的《合作协议》无效。 本院认为，胡学涛借用兴宏公司资质以兴宏公司名义中标案涉工程，双方当事人签订《合作协议》约定兴宏公司按工程决算审计后总价款的2%向胡学涛收取管理费，工程利润归胡学涛所有，名为“合作”实为“挂靠”，双方当事人对此也均予以认可，故本案为挂靠经营合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉《合作协议》系以胡学涛借用兴宏公司资质以兴宏公司名义承揽工程为目的而签订，违反了上述法律的强制性规定，应为无效，双方当事人亦确认《合作协议》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合作协议》无效，但因案涉工程已竣工验收，兴宏公司仍应向实际施工人胡学涛支付相应工程款。兴宏公司认为合肥市包河区重点工程建设管理局的已付款扣除兴宏公司的已付款后，兴宏公司还实际垫付885422.38元款项，基于《合作协议》无效，胡学涛应赔偿垫付款损失及利息并支付管理费。则本案的争议焦点主要为，兴宏公司主张的损失885422.38元是否存在以及管理费应否支付。 关于损失。1、兴宏公司的收款情况：兴宏公司确认合肥市包河区重点工程建设管理局共向兴宏公司支付工程款357万元，兴宏公司主张因向合肥市包河区重点工程建设管理局开具发票该款项应扣除税额347805.08元，实际可用工程款为3222194.92元，兴宏公司虽提交了增值税普通发票予以证明，但其未举证证明实际缴纳税款情况，且兴宏公司作为施工合同相对方，收取工程款后负有向付款方开具发票并缴纳税款的法定义务，对兴宏公司关于工程款应扣除税额的主张本院不予采信。2、兴宏公司的付款情况：兴宏公司向胡学涛支付工程款1758448元，其中胡学涛向兴宏公司转款计912398.85元用于支付材料款等费用,胡学涛实际预支工程款846049.15元。双方均确认的兴宏公司的付款共计2247705.85元。除上述双方共同认可的付款外，胡学涛对兴宏公司主张的下列付款不予认可：（1）2018年2月8日向合肥秦山建材有限公司支付109274元；（2）2018年5月28日向合肥昆鸿门业销售有限公司支付69720元；（3）2018年5月28日向安徽龙之海商贸有限公司支付10万元；（4）2019年1月29日向刘庆培支付5万元；（5）第三张表格显示的全部付款。对于上述存在异议的付款，本院认为，兴宏公司于2018年5月28日向合肥昆鸿门业销售有限公司支付69720元，兴宏公司提供了该笔付款对应的《防火门产品供货合同》予以印证，胡学涛虽不予认可，但不能做出合理解释，亦未提供反驳证据予以证明，本院对兴宏公司的该笔付款予以确认。双方存在异议的其他付款，兴宏公司仅举证证明款项实际支付，未能进一步证明款项与本案的关联性，本院均不予确认。基于上述分析，本院确认兴宏公司收到合肥市包河区重点工程建设管理局支付的工程款357万元，兴宏公司因案涉工程共支付款项3163475元（包括胡学涛预支工程款846049.15元、双方均确认的兴宏公司的付款2247705.85元以及兴宏公司支付合肥昆鸿门业销售有限公司69720元），兴宏公司支付款项数额并未超过其收到的工程款数额，兴宏公司要求胡学涛赔偿损失的诉讼请求缺乏证据证明，本院不予支持。 关于管理费。案涉《合作协议》无效，兴宏公司要求胡学涛支付管理费没有合同依据，亦无法律依据，兴宏公司的该项诉讼请求不能成立。 综上所述，兴宏公司要求胡学涛赔偿损失及利息并支付管理费的诉讼请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告安徽兴宏建筑有限公司的诉讼请求。 案件受理费13830元，减半收取为6915元，由原告安徽兴宏建筑有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于合肥市中级人民法院。 审判员  温占敏 二〇二〇年一月十五日 书记员  卫 超 附本判决适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。