山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终80号上诉人（原审被告）：冀源国际工程有限公司，住所地河北省枣强县城建设南路东侧。法定代表人：李广新，董事长。委托诉讼代理人：郝满信，河北畅杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东枣庄长城建筑集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区经济开发区谷山路2-1号。法定代表人：张向乾，董事长。委托诉讼代理人：李传祯，山东榴园律师事务所律师。上诉人冀源国际工程有限公司（以下简称冀源国际公司）因与被上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司（以下简称枣庄长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冀源国际公司上诉请求：依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审把原、被告签订的两份合同作为两个独立的项目合同是错误的。原因是两个合同指的是同一个工程，合同二是合同一的增量补充合同，从被上诉人原审起诉书中也能证实这一问题，其称：“被告承建了山东申丰集团水泥有限公司异型骨料库生产改造项目，施工地点在峄城区申丰集团水泥有限公司院内，被告将该项目承包给原告进行施工，双方签订了两份施工合同，况且两份合同的标题都是‘异型骨料库生产改造项目’。这充分说明了合同二是合同一的补充合同。”对上诉人与被上诉人都认可的两份合同属一项工程，可原审却把它分为两个独立的项目。就是现在到该工程现场一看，便知该工程就是唯一的项目。从工程上不存在合同一与合同二的工程界限。2.原审依据《工程造价咨询报告书》认定基础超深人工、机械、措施费196796.87元，归被上诉人是错误的。(1)没有事实依据，上诉人在其中不仅投入了原材料和设备，还投入了人工、设计、措施等费用，原审并无依据将该几项费用统统判给被上诉人，在原审庭审中对196796.87元的费用上诉人与被上诉人没有做过任何质证和认证，对此原审不能依法作出认定，可原审偏偏给予认定，上诉人不知其原因，请二审法院给予查清。(2)《工程造价咨询报告书》是上诉人与申丰集团水泥有限公司的有法律约束力的资料，该报告书对被上诉人没有任何法律效力，它不能体现上诉人与被上诉人的任何工程承包内容，所以原审以此作为判决依据与法律逻辑相悖，判决看来是审判员随个人想象做出的。(3)上诉人除去质量保证金外不欠被上诉人任何工程款，上诉人按照合同约定把工程款全部给被上诉人付清。所谓的欠被上诉人工程款根本不存在。3.单独给被上诉人核算加深两米的工程原审认定是错误的。(1)2017年3月30日上诉人与申丰集团水泥有限公司签订了承包合同。原审认定上诉人与被上诉人2017年3月份签订了土建基础承包合同，原审没有查清是3月具体哪一日。(2)2017年4月11日增加两米的图纸在原审庭审时，被上诉人的证人已证实该图纸和图纸上的时间是真实的，通过播放原审证人证言的录音录像便可证实。(3)2017年5月份上诉人与被上诉人签订了第二份合同，该合同载明包括土建工程，“深挖两米”正属于土建工程，所以“深挖两米”应包括在第二份合同内。因合同二是合同一的全部增量部分，不可能在签订合同二时将增加两米深的土建工程排除掉，如果要排除掉的话，双方也应签订另外补充合同。就上述三点，原审认定没有一点事实证据，所以认定是错误的。4.被上诉人原审请求上诉人给付他30万元工程欠款，可原审对这30万元欠款的事实和来源不闻不问，不进行法庭调查，不要求上诉人提供任何证据，所以上诉人请求二审法院对此给予查清。二、原审判决适用证据法错误。1、原审把上诉人与申丰集团水泥有限公司的《工程造价咨询报告书》作为本案的判决依据是错误的。因为这一报告不能体现上诉人与被上诉人的承包关系，该依据属张冠李戴。2、原审认定证据的程序违法，作为判决的事实依据必须通过质证、认证程序，而原审判决的人民币数额没经过任何质证、认证程序。三、原审法院在该案财产保全程序上严重违法，对该案(2019)鲁0404执保324号裁定，查封上诉人账户应35万人民币，可该案一审法院，就324号裁定重复查封上诉人的账户存款两个35万元，计70万元(有银行出具查封清单复印件可证实)。对此原审法院的行为给上诉人造成了严重经济损失和名誉损失，对此上诉人保留控告的权利。2019年12月底经上诉人多次协商，原审法院对多查封的35万元予以解除。被上诉人枣庄长城公司辩称，一、一审认定上诉人与被上诉人签订的两份为相对独立的合同，事实清楚，证据充分，第一份合同于2017年3月签订，合同的标的是两个3000吨圆仓的土建工程。第二份合同于2017年5月份签订。合同的标的是输送基础、控制室、中转站A、中转站C等结构性工程，且价款、施工图纸等完全不同，系两个完全不同性质的工程。二、上诉人认为合同一的增加工程就是合同二的工程，系合同一的补充，明显是自欺欺人，首先，对合同增加的工程是经过三方共同协商后增加的工程，并订立了单独的补充协议，与第二份合同从形式要件区分开来。其次，合同一增加的工程是骨料库基础超深2米，即土建工程，将原来的基础深挖两米，而合同二是结构性工程，非土建工程。二者有着物理性质的区别。无论合同怎样补充，工程怎么增加，合同一的土建工程变成不了合同二内容上的控制室、运输基础、中转站等结构性的物体。最后，合同一、二的工程价款是按照包死的价格来约定并支付的，而对合同一的增加的工程超深两米是通过三方协商，并由第三方机构审计出来的价款。上诉人以第二份合同的工程就是第一份合同的补充，即增加超深两米的工程作为上诉理由，纯属对建筑行业常识的不懂。三、上诉人认为一审认定19696.87元的工程款没有依据、没有经过质证，且认为其也投入了设计、人力等，上诉理由不能成立。一审依据双方提供的工程造价咨询报告书来予以确认判决数额，因该报告的总金额为541797.03元，包含设备、人工、钢材等价款，具体分项必须有专业的知识的人员才能分清项目，后由该报告的出具单位对各项作了分类说明，不属于新的证据，一审依此判决并无不当。而上诉人上诉中称该工程款含其付出的人力、设备等明显没有依据。依据双方合同钢材、水泥等材料款归上诉人，人工、机械、措施费属于清工范围，该款项归被上诉人所有。四、上诉人认为一审程序违法没有依据，一审围绕诉讼请求，组织两次庭审调查，充分查明事实，而对保全中的程序系无中生有之说，且与本案的判决结果没有直接关联性。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。枣庄长城公司向一审法院起诉请求：1、判令冀源国际公司支付工程款298381.2元及利息（从2017年12月22日起直至付清之日止，按人民银行规定的同期银行贷款利率的标准计算）；2、本案诉讼费用由冀源国际公司承担。一审法院认定事实：2017年3月30日，冀源国际公司与山东申丰公司签订异型骨料生产线改造工程的《买卖合同》，合同范围：山东申丰公司从冀源国际公司购买的合同设备是异型骨料生产线1套，以及相关技术服务，拆卸、安装、调试、技术培训和技术资料，土建只包含设备基础部位。2017年3月份，冀源国际公司与枣庄长城公司签订山东申丰公司异型骨料库生产线改造《施工合同书》（以下简称合同一），合同约定冀源国际公司将山东申丰公司异型骨料库生产线改造图纸内两个3000T仓土建工程（不包含门窗安装及装修工程）发包给枣庄长城公司施工，合同工期2017年4月1日至2017年5月10日，承包方式：包清工，合同总价款450000元。通用条款约定工程变更：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准。因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。确定变更价款：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款。竣工结算：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程款支付：工程进度款按节点分批支付，即合同签订后施工方基础施工完毕，并经甲方和监理共同验收合格，支付总价款的30%，主体工程施工完成后，必须开具专用发票后，支付总价款的50%，经双方共同验收合格再支付总价款的15%（合计支付至总价款的95%），留有质保金总价款的5%。2017年5月份，冀源国际公司作为发包人又与枣庄长城公司签订山东申丰公司异型骨料生产线改造《施工合同书》（以下简称合同二）一份，合同约定冀源国际公司将山东申丰公司异型骨料库生产线改造图纸内骨料筛分及输送基础、控制室、中转站A、中转站C、SJ1-4土建工程（不含门窗、安装及装修工程）发包给枣庄长城公司施工，合同工期2017年5月22日（以实际开工日期为准）至2017年6月10日。承包方式：包清工，合同总价款220000元。对工程变更、竣工结算、因变更导致合同价款的增减及工程款的支付与合同一约定一致。2017年4月6日，山东省建筑材料工业设计研究院出具《设计变更说明》：骨料库施工放线时发现骨料库位置距离进出料大门较近，影响车辆出入，经协商需将原设计骨料库位置东移10米。冀源国际公司与山东申丰公司签订《骨料线技改项目补充协议》，约定了新增加工作量：骨料库基础超深约2米，输送皮带加长10米。合同金额以实际发生的工程量，经第三方审计审核后出具决算报告为准，其他事项执行原合同。2017年4月11日，山东省建筑材料工业设计研究院出具《设计变更通知单（一）》，载明“依据业主要求和2014年4月10日提供的山东申丰公司异形骨料项目两个3000吨仓基础《岩土工程勘察报告》，骨料库基础坐落在第一层强风化石灰岩层，地基承载力特征值fak=1000kpa。基础底标高由原设计标高－2.000调整为－4.000”，并附设计图。枣庄长城公司履行了合同一、合同二约定的义务，并按《设计变更通知单（一）》的规定完成了两个骨料库仓基础土建深挖2米的要求，全部工程于2017年8月交付使用。冀源国际公司向枣庄长城公司支付了合同一约定的工程款427500元，留22500元质保金，支付了合同二约定的工程款209000元，留11000元质保金。对于异型骨料库超深及变更工程，山东申丰公司委托山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司进行工程造价审鉴，2017年11月24日，山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定金额541797.03元，其中包括增加皮带机组10m，费用为233437.44元,砼结算价65169.6元，钢材结算价46393.12元，人工、机械、措施费196796.78元。山东申丰公司依据该《工程造价咨询报告书》向冀源国际公司对骨料库变更及基础超深进行了结算。枣庄长城公司及冀源国际公司均将《工程造价咨询报告书》作为证据向法庭提供。山东申丰公司土建科主管李海朋出庭作证，证实三方现场协商对于骨料库变更及基础超深工程，由实际施工方枣庄长城公司负责深挖，由山东申丰公司给冀源国际公司结算，冀源国际公司负责给枣庄长城公司结算。一审法院认为，枣庄长城公司具有建筑工程施工总承包一级资质证书，与冀源国际公司签订的合同一、合同二是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效，依法应予保护。枣庄长城公司履行了合同约定的义务，冀源国际公司除留有合同内工程价款5%的质保金33500元外，其余合同内价款已支付给了枣庄长城公司，对此双方无异议，该院予以认定。由于合同一、合同二均未约定质保金的返还时间，依据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。涉案工程于2017年8月交付使用，至枣庄长城公司起诉时，已满2年。冀源国际公司没有证据证明枣庄长城公司所施工工程存在缺陷，枣庄长城公司诉请冀源国际公司返还质保金33500元，符合法律规定，该院予以支持。关于异型骨料库变更及基础超深2米工程结算问题。因客观原因，异型骨料库需位置东移，基础地基需深挖2米，为此，山东申丰公司与冀源国际公司达成了《骨料线技改项目补充协议》，山东省建筑材料工业设计研究院于2017年4月11日对设计图纸进行了变更，该增加的工程由枣庄长城公司施工完成。据设计图纸，地基深挖2米工程属3000吨圆仓地基工程，属于合同一工程变更及超深部分，是合同一在履行过程中因地基承载力发生变化而对原设计图纸进行的变更，同时也对合同二中的输送皮带作了相应的加长，输送带的加长不是枣庄长城公司的施工范围。枣庄长城公司与冀源国际公司签订的合同一、合同二均是包清工，且是固定价款合同。固定价意味着在约定的风险范围和风险费用内合同价款不再调整，除非发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化。在双方所签合同通用条款第29条工程设计变更约定：“（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增加合同中约定的工程量；……。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”故冀源国际公司应对因设计变更增加的工程量价款承担偿付责任。因冀源国际公司未按合同约定的提前14天以书面形式向枣庄长城公司发出变更通知，并报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，枣庄长城公司也未按合同约定工程变更确定后14天内，提出变更价款的报告，便于工程师确认后调整价款，双方均未严格按照合同约定的程序执行。设计图纸变更，并非固定价款合同的风险范围，依据公平原则，享有权利应履行相应的义务，对于枣庄长城公司因深挖2米所付出的劳务，冀源国际公司应支付相应的劳务费用。关于增加工程量的劳务费用，依据异型骨料库超深及变更《工程造价咨询报告书》建筑工程费用表，人工、机械、措施费为196796.87元。《工程造价咨询报告书》虽然无枣庄长城公司签章，但是枣庄长城公司及冀源国际公司均作为证据向法庭提供，双方对该证据的真实性无异议，又均未申请对基础超深工程造价重新鉴定，因此该院参照《工程造价咨询报告书》中载明的基础超深人工、机械、措施费196796.87元，认定由冀源国际公司向枣庄长城公司支付。冀源国际公司辩称基础深挖2米的工程量已包括在合同二之内，不应再支付工程款的主张，与合同一、合同二中工程变更“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”的约定内容不一致，该主张该院不予采信。关于枣庄长城公司主张的工程款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同一中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人同期按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，枣庄长城公司未有证据证明何时向冀源国际公司提交了竣工结算报告及结算资料，涉案工程未有验收手续，于2017年8月份交付使用。《工程造价咨询报告书》于2017年11月24日出具，枣庄长城公司主张利息的起始日为2017年12月22日至欠款实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算，不违反法律规定，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、冀源国际公司应向枣庄长城公司返还质保金33500元，于判决生效后十日内付清；二、冀源国际公司应向枣庄长城公司支付工程款196796.87元及利息（从2017年12月22日起至实际给付之日止，以196796.87元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算），于判决生效后十日内付清。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由枣庄长城公司负担523元，由冀源公司负担2377元；财产保全费2270元由冀源公司负担。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人对枣庄长城公司完成双方签订的两份《山东申丰集团水泥有限公司异形骨料生产线改造施工合同书》以及《工程造价咨询报告书》项下工程量没有异议，对《工程造价咨询报告书》审鉴后的工程造价无异议。上诉人冀源国际公司主张第二份《施工合同书》是第一份《施工合同书》增量补充合同，《工程造价咨询报告书》项下工程包含在第二份《施工合同书》中。本院认为，从两份《施工合同书》约定的工程承包范围看，第一份合同约定工程承包范围是山东申丰集团水泥有限公司异型骨料库生产线改造图纸内两个3000T仓土建工程（不含门窗安装及装修工程），第二份合同约定工程承包范围是山东申丰集团水泥有限公司异型骨料库生产线改造图纸内骨料筛分及输送基础、控制室、中转站A、中转站C、SJ1-4土建工程（不含门窗安装及装修工程），两份合同虽然都是山东申丰集团水泥有限公司异型骨料库生产线改造项目，施工地点相同，但施工内容不同，是两份相对独立的施工合同，第二份合同不是第一份合同的增量补充合同。依据山东省建筑材料工业设计研究院出具的《设计变更说明》及山东申丰集团水泥有限公司与冀源国际公司签订的《骨料线技改项目补充协议》可以认定骨料库基础超深2米为新增工程量，《工程造价咨询报告书》载明项目名称为申丰水泥集团异形骨料生产线（骨料库变更及基础超深），与第二份合同工程承包范围不同，结合山东申丰集团水泥有限公司工作人员的证人证言，一审判决认定上诉人冀源国际公司除支付两份《施工合同书》工程价款外，还应支付《工程造价咨询报告书》中人工、机械、措施费为196796.87元并无不当。上诉人冀源国际公司没有证据证实在涉案骨料库变更及基础超深工程中投入人工、机械、措施费用，没有证据否定一审判决对该事实的认定，上诉人冀源国际公司关于增量工程包含在第二份《施工合同书》工程内的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人冀源国际公司上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人冀源国际工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年一月二十日书记员 吴 凡