浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4706号上诉人（原审被告）：薛建，男，1983年11月4日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：应继伟，浙江云邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张存贤，瑞安市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈继珍，男，1952年1月29日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：林慧慧、李博，浙江联英律师事务所律师。原审被告：王文灵，女，1984年3月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人薛建与被上诉人陈继珍、原审被告王文灵民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。薛建上诉请求：一、请求撤销一审法院（2019）浙0302民初828号民事判决书，发回重审或依法改判驳回陈继珍全部诉讼请求。二、一、二审受理费、保全费由陈继珍承担。事实与理由：薛建与陈继珍民间借贷纠纷一案，温州市鹿城区人民法院作出[（2019）浙0302民初828号]民事判决书。薛建对一审判决书不服，认为一审法院涉嫌程序违法、事实认定不清，适用法律错误，遗漏必要诉讼参与人，本息计算错误，现提起上诉，主要理由如下。一、一审法院存在违法法定程序情形，涉嫌程序不公正。在一审法院审理过程中，陈继珍将本案一审王文灵名下两处房产进行保全，王文灵名下两处房产系王文灵单独所有的财产，其中一处系王文灵婚前财产，一审法院作出（2018）浙0302执保3067号执保民事裁定书，王文灵提出保全复议申请，但是一审法院没有对王文灵保全异议进行审查，也未予以回复。通过一审审理并判决后，王文灵无需对陈继珍承担民事责任。但一审法院要求薛建承担陈继珍错误保全的财产保全费，因此一审法院涉嫌程序违法。二、一审事实认定不清，薛建与陈继珍之间不存在股票配资关系。陈继珍与蒋义实际达成股票配资关系。1、陈继珍已明知薛建不是用款人，不是该股票配资账户的实际操作人。陈继珍儿子陈顺利出面与薛建对接，薛建一审提交的微信聊天记录中，陈顺利多次提到“盘方”“他们”“对方”，陈顺利甚至让薛建叫盘方按时补仓、走快速通道等，表明陈继珍已明知薛建仅为介绍人，为陈继珍介绍用款对象和提供出借机会，真实的用款人另有他人。薛建与陈继珍签订的《借款协议》，亦是由陈继珍方负责起草，由陈顺利通过微信发送给薛建。薛建将账户交给实际用款人使用后，薛建本身并不操作该账户，也不使用该账户内的资金，证券买卖均由实际用款人操作，与薛建无关。2、该账户实际操作人为蒋义。案外人蒋义出具《情况说明》，承认通过薛建与陈继珍发生股票配资关系。《情况说明》写明的证券账号、证券公司、配资本金、保证金等要素与陈继珍一致，足以证明蒋义为证券账户实际使用人。3、薛建在此次配资中仅起到信息中介与信息传递的作用。薛建居间介绍，为陈继珍介绍资金使用人，为蒋义寻找资金来源，薛建撮合双方达成配资关系。该账户内的本金实际由陈继珍提供，该账户实际由蒋义负责操作。薛建为双方提供撮合服务，薛建仅为信息中介。三、一审法院审理中遗漏追加蒋义作为第三人参与诉讼。因本案系陈继珍和蒋义发生配资关系，薛建在本案中起到居间介绍作用。同时蒋义出具说明，证实该配资账户系其使用，最终权利义务应当约束蒋义，为此薛建申请一审法院追加蒋义作为本案第三人参与诉讼，但是一审法院不予准许，也未予说明理由。因此薛建认为一审法院存在遗漏审理本案事实，一审涉嫌遗漏必要诉讼参与人。四、一审适用法律错误，从双方的权利义务来看，股票配资并不是简单的民间借贷关系，不能直接套用民间借贷相关法律规定。1、在股票配资过程中，盘方需要将保证金汇入资方开设的证券账号，交资方掌控。资方掌握更高一级密码，盘方如果需要提取资金，需要向资方提出申请，由资方操作提取资金后转给盘方。盘方无法随时取回该笔保证金。因此股票配资关系包含盘方保证金的让与担保关系，不能简单套用民间借到法律关系进行评价。2、在股票配资过程中，盘方注入的保证金比例会随股票市值而上下浮动。当股价下跌，达到双方约定的警戒线，保证金不足以担保本金安全时，盘方需要补充保证金到一个合理水平。盘方随时负有补充保证金的义务，盘方需要不断地重新出资维持保证金比例，明显区别于民间借贷法律关系。3、若盘方不及时补仓，资方有权强制平仓。资方的请求补仓权与强制平仓权足以影响到盘方具体炒股行为与炒股模式。当配资资金汇入账户，资方将账户账号密码告知盘方后，决不能评价为一笔民间借贷关系完成交付已经履行完毕，相反这正是一笔股票配资业务的开始。资方需要随时紧盯账户内持仓比例、保证金比例，资方也真正参与到了证券账户的经营使用过程中。这种请求资方的参与权明显区别于一般民间借贷关系。五、薛建与陈继珍之间的股票配资关系应属无效，不受法律保护。薛建与陈继珍之间《借款协议》属于无效合同，陈继珍不能基于违法行为获利，故薛建所支付的“利息”应当作为本金相应折抵。陈继珍将其资金用于从事违法活动，即使发生穿仓亏损，法律并不保护违法活动，故薛建无需赔付陈继珍的穿仓损失。六、如果法院认定本案《借款协议》系合法有效，一审判决在本息计算方面存在错误。一审法院亏损本金中包括利息，该利息应当在本金中予以剔除。一审法院在判决主文中要求薛建因杨跃蒙账户支付陈继珍本金4585861.43元以及利息，要求薛建因邓文克账户支付陈继珍本金1298462.67元以及利息。上诉两账户因复利原因计算错误，按照薛建统计截止到2018年11月19日杨跃蒙账户亏损的本金为386.3357万元，欠息为68.571万元，截止到2018年6月28日邓文克账户亏损的本金为127.0757万元，欠息为2.7326万元。因此一审法院在本金中应当将利息予以剔除，避免利息重复计算。陈继珍答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分。诉争的两份《借款协议》系基于陈继珍与薛建签订的，薛建作为具有完全民事行为能力的一方当事人，以其自身名义与陈继珍签订《借款协议》，应当视为其对协议内容的认可及自愿承担协议所约定的责任。陈继珍作为《借款协议》约定的出借人，并且已实际支付了出借款项。陈继珍出借的款项用途虽是用于证券投资，但协议约定了陈继珍仅每月固定收取利息、薛建承担本金损失风险、并有权要求提取账户内资金盈利部分，究其内容所反映的权利义务来看，实为民间借贷性质的合同。薛建证券投资若有收益也与陈继珍无关，陈继珍仅收取借款本金的固定利息。故，《借款协议》系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，《借款协议》合法有效，陈继珍要求薛建按照协议约定返还借款本息，符合法律规定和合同约定。薛建在上诉状中称案外人蒋义才是实际借款人，他仅是居中介绍。事实上，陈继珍作为出借方，在借款偿还出现风险时也一直是和薛建对接，即使薛建确系应案外人蒋义的要求向陈继珍借款，但这也是属于薛建与案外人蒋义之间的关系，并不能否认薛建与陈继珍之间的借贷关系，也不能免除薛建作为《借款协议》一方当事人所应承担的责任。二、原审法院适用法律正确。本案诉争的是《借款协议》，原审法院认定双方为民间借贷关系，有事实和法律依据。诉争的两份《借款协议》对借款金额、借款期限、借款用途、借款利率等都进行了明确的约定，符合民间借贷的基本特征。薛建认为双方应属于股票配资关系与事实不符，本案借款虽用于证券投资，但出借人仅收取固定的借款利息作为收益，对于薛建的投资收益均可由薛建自主支配收取，因此，双方不存在股票配资关系。原审法院适用法律正确，请求二审法院驳回薛建上诉。三、原审利息计算正确，不存在重复计算利息，也未计算复利。关于本案的借款本息，双方已经在一审庭审中经过计算确认，双方也在当时对判决书中所列借款本息金额予以认可。现薛建再次提交的利息计算清单存在计算方法的错误。原审借款利息不存在复利的计算，薛建所有的还款均按照先息后本来计算，所有该次未还完利息均只计入下次还款应付利息中，并未与借款本金一起计算利息。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回薛建上诉。王文灵未作陈述。陈继珍向一审法院起诉请求：1、薛建、王文灵返还陈继珍借款5963681.39元，并支付陈继珍利息（第一笔1500万元借款按月利率1.07%计算，从2018年11月20日起计算至实际履行之日止，暂计算至2018年12月7日，利息计29948.82元；第二笔500万元借款按月利率1.05%计算，从2018年6月29日起计算至实际履行之日止，暂计算至2018年12月7日，利息计73639.5元；利息总计103588.32元），本息总计6067269.71元；2、本案诉讼费、律师代理费5万元由薛建、王文灵承担。一审法院认定事实：薛建与王文灵系夫妻关系，二人于2012年9月20日登记结婚。薛建因股票配资所需向陈继珍借款，并通过案外人薛金招于2018年1月25日按约定将保证金300万元汇入双方指定的杨跃蒙账户。同日，陈继珍将1500万元汇入双方指定的杨跃蒙账户。后，陈继珍（甲方）与薛建（乙方）补签了一份《借款协议》，约定：甲方同意出借1500万元给乙方进行证券投资，乙方将保证金300万元划入由甲方指定的杨跃蒙资金账户内；双方共享指定专用证券资金账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易；为了减少甲方的资金风险，保证资金运用的安全性，乙方约定警戒线为1680万元、平仓线为1660万元，主板和中小板比例50%，创业板比例30%；账户资金到警戒线，乙方需要准备补仓资金，到改密线，甲方有权更改交易密码，到平仓线，甲方有权强行平仓；若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，所造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿；在操作期间内乙方出现盈利并超过出金线，乙方可以从资金账户上提取盈利部分；甲方于合同签订之日将出借资金全额存入甲方在万和证券开设的指定的杨跃蒙证券交易账户，为保证甲方所出借的资金安全，乙方将资金300万元注入甲方指定的上述资金账户内，自借款日起作为还款保证金；在借款期内，除甲乙双方约定的情况外，双方不得提取、划转账户的资金，甲方应在乙方保证金到达指定证券账户后，及时告知乙方此账户的交易密码；在合同履行期间，甲方指定账户上的净权益归属于乙方所有；借款期限自2018年1月25日至2018年2月24日止，借款月利率为1.07%，乙方于每月24日转账给甲方指定银行账户先支付本月利息。薛建于2018年1月25日向陈继珍支付了借款第一个月的利息160500元。陈继珍将证券账户的账号和密码交薛建，由薛建方对证券账户进行股票交易。薛建方在操作中，因股票价格下跌，账户资产总额下降，到达平仓线，因薛建未及时补入保证金，陈继珍于2018年2月6日从账户中转出580万元，后在薛建方补交保证金后，陈继珍于2018年2月12日将款项重新转到证券账户。薛建后又于2018年2月26日、3月27日、4月25日、5月25日分别支付了每月160500元的利息。后该证券账户穿仓，陈继珍与薛建于2018年6月27日签订了一份《借款协议》之补充协议，约定因该账户中的3只股票全部停牌，为了不造成陈继珍本金损失，双方协商换券商，去华鑫证券审批快速交易通道，将杨跃蒙在万和证券的3只停牌股票转至华鑫证券，华鑫证券快速交易通道费和交易产生的一切税费全部由薛建承担。后杨跃蒙的证券账户穿仓，陈继珍对账户进行平仓，针对杨跃蒙账户，陈继珍于2018年6月27日出金150万元、2018年7月3日出金50万元、2018年7月19日出金311万元、2018年8月16日出金46462.97元、2018年11月15日出金330万元、2018年11月19日出金2491405.48元。审理中，经陈继珍、薛建双方核对，对薛建于借款当日支付的利息在借款本金中抵扣，根据薛建所支付的利息的时间和金额及陈继珍在账户穿仓后出金的款项，按月利率1.07%计算利息（已扣除陈继珍于2018年2月6日至2018年2月12日转出580万元的利息），陈继珍收回的款项先用于抵扣利息，利息计算至2018年11月19日，截止该日，陈继珍的本金尚余4585861.43元未收回。另，陈继珍于2018年11月16日代付了华鑫证券快速通道费用9999元、2018年11月28日代付了华鑫证券红利税3339.6元。2018年6月13日，因陈继珍利用该账户打投新股产生税费62.83元，陈继珍同意由其自行承担，在代付的华鑫证券快速通道费中抵扣。2018年6月，薛建因股票配资所需再次向陈继珍提出借款，薛建通过案外人薛金招于2018年6月12日向指定的邓文克账户汇入125万元，陈继珍于同日向该账户汇入500万元。后陈继珍（甲方）与薛建（乙方）补签了一份《借款协议》，约定甲方同意出借500万元给乙方进行证券投资，乙方将保证金125万元划入由甲方指定的邓文克资金账户内；双方共享指定专用证券资金账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易；为了减少甲方的资金风险，保证资金运用的安全性，乙方约定警戒线为575万元、平仓线为563万元，主板和中小板比例70%，创业板比例30%；账户资金到警戒线，乙方需要准备补仓资金，到改密线，甲方有权更改交易密码，到平仓线，甲方有权强行平仓；若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，所造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿；在操作期间内乙方出现盈利并超过出金线，乙方可以从资金账户上提取盈利部分；甲方于合同签订之日将出借资金全额存入甲方在兴业证券开设的指定的邓文克证券交易账户，为保证甲方所出借的资金安全，乙方将资金125万元汇入甲方指定的上述资金账户内，自借款日起作为还款保证金；在借款期内，除甲乙双方约定的情况外，双方不得提取、划转账户的资金，甲方应在乙方保证金到达指定证券账户后，及时告知乙方此账户的交易密码；在合同履行期间，甲方指定账户上的净权益归属于乙方所有；借款期限自2018年6月12日至2018年7月11日止，借款月利率为1.05%，乙方于每月11日转账给甲方指定银行账户先支付本月利息。薛建于2018年6月12日向陈继珍支付了500万元第一个月的利息52500元。陈继珍将证券账户的账号和密码交薛建，由薛建方对证券账户进行股票交易。后该账户穿仓，陈继珍对账户进行平仓，于2018年6月28日收回款项3676743.33元。审理中，经双方核对，双方确认陈继珍的出借款本金500万元扣除薛建预付的利息52500元后，借款本金按4947500元计算，按月利率1.05%计息，至2018年6月28日利息为27706元，陈继珍收回的款项3676743.33元在扣除利息27706元后，其余的款项用于偿付借款本金，截止2018年6月28日，陈继珍尚余借款本金1298462.67元未收回。一审法院认为，关于双方争议的借款主体问题，诉争的二份《借款协议》系陈继珍与薛建签订的，薛建作为具有完全民事行为能力的一方当事人，以其自己的名义与陈继珍方签订《借款协议》，应视为其自愿承担协议所约定的责任；即使薛建确系应案外人蒋义的要求向陈继珍进行借款，但这属于薛建与案外第三人之间的关系，并不能对抗协议对方当事人，亦不影响其作为《借款协议》的一方当事人所应承担的责任。陈继珍系《借款协议》约定的出借人，并实际支付了出借款项，现其作为出借人诉请薛建偿还借款，主体适格。诉争的二份《借款协议》对借款金额、借款期限、借款用途、借款利率等都进行了明确的约定，陈继珍出借的款项虽是用于证券投资，但协议约定陈继珍每月固定收取利息、薛建承担本金损失风险、并有权要求提取账户内资金盈利部分，究其内容所反映的权利义务来看，实为民间借贷性质的合同。该协议系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，且没有证据证明该协议存在导致合同无效的情形，故本院依法认定协议为有效，双方应按协议的约定履行自己的义务。对于陈继珍出借金额的亏损情况，经双方核对，已对陈继珍未收回款项的金额进行确认，本院予以认定。对之后利息的计算，《借款协议》已分别对借款利率进行了约定，且约定的利率未超出法律规定的合理范围，故薛建辩称之后的利息按银行贷款利率计算，没有依据，本院不予认定，对于未偿还的借款分别按协议约定的利率计息。对于陈继珍代付的税费因不属于借款的范畴，该部分的费用从起诉之日起按银行贷款利率计息。律师费非为实现债权的必要支出，故陈继珍诉请薛建承担律师费依据不足，本院不予支持。薛建向陈继珍借款的金额巨大，王文灵未在《借款协议》上签字，且该借款亦非用于薛建与王文灵的夫妻共同生活支出，故陈继珍诉请王文灵对借款承担共同还款责任，依据不足，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决如下：一、薛建于本判决生效之日起十日内偿付陈继珍借款本金4585861.43元及利息（利息从2018年11月20日起按月利率1.07%计算至款项履行完毕之日止）；二、薛建于本判决生效之日起十日内偿付陈继珍借款本金1298462.67元及利息（利息从2018年6月29日起按月利率1.05%计算至款项履行完毕之日止）；三、薛建于本判决生效之日起十日内偿付陈继珍代付的税费13275.77元及利息损失（利息从2019年1月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至款项履行完毕之日止）；四、驳回陈继珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54621元，财产保全费5000元，合计59621元，由陈继珍负担816元，薛建负担58805元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据陈继珍和薛建订立的借款协议及补充协议约定的融资、结算模式和风控规则，结合双方在一审中的诉辩意见，足以认定薛建和陈继珍形成事实上的场外配资合同关系，薛建提出的其仅系居间介绍、并非配资合同相对方的上诉主张与事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，陈继珍和薛建之间的场外配资合同关系应属无效，陈继珍诉请薛建支付约定的利息和费用，人民法院不应予以支持，故薛建上诉主张将已支付利息作为本金折抵理由正当，本院予以支持。薛建对一审法院保全措施的异议不属本案二审审理范围。综上，薛建的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区法院（2019）浙0302民初828号民事判决。二、薛建于本判决生效之日起十日内偿付陈继珍借款本金4520388.22元。三、驳回陈继珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54621元，财产保全费5000元，合计59621元，由陈继珍负担816元，薛建负担58805元。二审案件受理费54621元，由薛建负担42963元，陈继珍负担11658元。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇二〇年一月十六日法官助理吴世相书记员蔡卓伊