江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终11号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）**英，女，1983年1月8日出生于江西省石城县，汉族，中专文化，个体户，住南昌市青山湖区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月10日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪，于2019年7月17日被执行逮捕。现押于南昌市第一看守所。 辩护人熊本祥，江西东昉律师事务所律师。 原审被告人张小平，男，1970年1月16日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，南昌市深圳农产品批发市场管理人员，住南昌市东湖区。因赌博，于2014年3月26日被行政罚款500元；因无证驾驶，于2019年4月9日被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月10日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪，于2019年7月17日被执行逮捕。现押于南昌市第一看守所。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人张小平、**英犯赌博罪一案，于2019年11月12日作出（2019）赣0102刑初820号刑事判决。宣判后，原审被告人**英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月25日，被告人张小平租用本市民德路南方大厦B座1102室开设麻将馆，邀集人员打麻将。 2019年5月8日左右，被告人张小平、**英合伙开始邀集人员在麻将馆以“牛魔王”的形式进行赌博活动，并按“封庄”5%、“倒庄”100元的标准从中抽头获利。期间，被告人张小平在赌桌旁放置纸箱，由参赌人员自行将赌博抽头款放入其中，每天散场后被告人张小平和**英就把纸箱里的钱拿出来分，根据当天收入情况被告人张小平会给**英几百元的分红。在合伙期间，被告人张小平负责支付房租、为参赌人员提供扑克牌及购买饮料夜宵等，被告人**英负责缺人手时坐一方位置参与赌博。至同年6月9日，被告人张小平，**英从赌博活动中共抽头获利5万余元，其中被告人**英分得1万元。 2019年6月9日21时许，民警在南方大厦B座1102室当场抓获被告人张小平、**英及参赌人员胡某、李某3、李某2、熊某等人，查获扑克牌、骰子、记账本，现场查缴赌资共计202300元。其中查缴被告人**英赌资52600元。 上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人张小平以营利为目的，租房设立赌博场所、提供赌具，组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人**英以营利为目的与被告人张小平合伙组织他人玩“牛魔王”赌博，并从赌博抽头中分红获利，其行为亦构成开设赌场罪。被告人张小平、**英从赌博活动中共抽头获利5万余元，已超过从赌场抽头渔利数额达到3万元以上的标准，应当认定为开设赌场罪情节严重。张小平如实供述自己的罪行，具有坦白情节；当庭自愿认罪、悔罪；积极退缴非法所得，依法可以从轻处罚。被告人张小平在共同犯罪中起主要作用，被告人**英在共同犯罪中起次要和辅助作用，可以认定被告人**英为开设赌场共同犯罪的从犯。**英无前科劣迹，自愿认罪、悔罪，依法可以从轻、减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。二、被告人**英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元。三、追缴被告人张小平违法所得人民币四万元，上缴国库；追缴被告人**英违法所得人民币一万元，上缴国库。四、公安机关扣押被告人**英赌资五万二千六百元，予以没收，上缴国库。 上诉人**英向本院上诉提出其未组织赌博，其仅是打工人员按天计算工资并非分红，赌场抽头渔利数额未达到3万元以上标准，其不构成开设赌场罪。其获利少，犯罪情节轻微，自愿认罪、悔罪，恳请从轻处罚。 其辩护人提出**英未开设赌场，仅是一般参赌人员，未获得分红，一天只拿100至200元工资。**英犯罪情节轻微，无前科劣迹，自愿认罪、悔罪，一审判决量刑过重。 经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有下列证据予以证实。 1.南昌市公安局滕王阁派出所以及南昌市公安局塘山派出所出具《人口信息表》，证实张小平、**英系成年人，张小平因赌博、无证驾驶分别受行政处罚，**英无前科劣迹。 2.南昌市公安局东湖分局百花洲派出所民警出具《归案说明》，证实2019年6月9日21时许，民警在南昌市东湖区民德路南方大厦1102室将张小平、**英抓获归案；同时抓获赌博人员胡某、李某3、李某2、熊某等人，当场在赌桌上查获胡某赌资51000元，李某3赌资27000元，李某2赌资52600元，熊某赌资19100元、**英赌资52600元。 3.南昌市公安局东湖分局《收缴物品清单》四份，收缴参与赌博的胡某赌资51000元、李某2赌资52600元、熊某赌资19100元、李某3赌资27000元，加上被告人**英赌资52600元，证实现场查缴赌资共计202300元。 4.南昌市公安局东湖分局《行政处罚决定书》，证实2019年6月10日，东湖分局分别对参赌人员胡某、李某3、李某2、熊某作出行政拘留十五日并处罚款3000元的行政处罚决定。 5.南昌市公安局东湖分局《扣押决定书》二份，其中一份扣押决定书扣押张小平扑克牌三副、骰子2个、记账本一本；一份扣押决定书扣押**英赌资52600元，证实张小平开设赌场组织他人赌博、**英在赌场参与赌博被扣押赌资52600元。 6.原审被告人张小平和李某1（房某）签订的《房屋租赁合同》，证实张小平租赁南昌市东湖区民德路南方大厦B座1102室房屋开设赌场。 7.证人胡某证言，证实2019年6月9日下午16时许，张小平打电话给其，叫其过去打麻将，当日20时许，其来到了南昌市民德路南方大厦1102室赌场，因麻将机坏了，其就和李某2、熊某、李某3、**英5个人坐在客厅打牛魔王，就打了半个多小时牌，民警就来检查了，其赢了1000元人民币。这个赌场应该就是张小平开的，他负责赌场的事情，吃喝、后勤保障、收红、联系人赌博都是张小平来管。其在赌场总共玩了二十多天，总共输了大概一万多元。 8.证人李某2证言，证实2019年6月9日下午15许张小平打电话给其，叫其过去打麻将，其和胡良友一起来到南昌市民德路南方大厦B座1102室赌场，其就和熊某，**英在客厅圆桌上打牛魔王，其输了1400元。其在这个赌场总共玩了20多天，总共输了大概2万多元人民币。赌博的红利是交给张小平，2019年6月8日赌博分红最少给了张小平1万元以上。这个赌场的老板是谁？只有张小平知道，他们都不知道。赌场平时有一个外号叫小弟的人在楼下望风。 9.证人李某3证言，证实2019年6月9日20时许，李良打电话叫其到南方大厦赌场玩，一开始想打麻将，但是没有人打麻将，其就和另外4个人打牛魔王，他们打了几十分钟牌，民警就来检查了，其输了3000元人民币。 10.证人熊某证言，证实2019年6月9日白天，刘绥宽给张小平打电话约麻将打，当日20时许，其和刘绥宽一起到了南昌市民德路南方大厦1102室赌场，但是没有麻将，其就和另外4个人在客厅圆桌上打牛魔王，打了几十分钟牌，民警就来检查了，其输了400元人民币，赌场是谁开的其不知道，只知道张小平负责这个赌场。 11.证人李某1（房某）证言，证实其2019年2月25日将其房屋租赁给张小平，张小平支付房租费。 12.原审被告人张小平供述，供认2019年2月25日其一个人在南昌市民德路南方大厦1102室租了一个房子，开了一个麻将馆，然后其就叫人来打麻将，其收取一定的费用。到了2019年5月8号麻将馆就开始有人玩牛魔王了。封庄给5%，倒庄给100元，放桌子旁的纸箱内，每天散场后其和**英就把纸箱拿到房间里，将钱拿出来，先给**英分几百元，没有固定的每次都是看钱多少，然后剩下的钱除去成本就是其的。**英一开始在麻将馆打麻将，到了2019年5月8日开始打牛魔王，她就和其合伙，她负责坐一方牛魔王，有时帮其拉客人来玩。赌场就是其一个人开的，黄哥、李良、曹中华没有股份，不参与分红。 13.上诉人**英供述，供认2019年5月8日，其和张小平谈好，说如果玩牛魔王少了人，其就上去做一方，他给其100元一天费用，然后看时间和当天收入情况再给其几百元的分红，其总共获利了10000元。张小平拿一个纸箱子放在桌子边上，封庄的人就拿赢的钱的5%放在这个箱子里，倒庄的就放100元人民币到箱子里，每天散场后其和张小平就把纸箱拿到房间里，张小平将钱拿出来，先给其分几百元，没有固定的，每次都是看箱子里的钱多少，然后剩下的钱除去成本就是张小平的，每次他剩下多少其也不知道。张小平负责所有的事情，购买饮料，夜宵等给赌博的人吃喝。箱子里的钱多的时候有一万元一天，少的时候有一、二千元。 上述证据，经一审庭审质证，能相互印证，足以证实本案事实，且证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，原审被告人张小平以营利为目的，租房设立赌博场所、提供赌具，邀约、组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。上诉人**英以营利为目的与张小平合伙组织他人玩“牛魔王”赌博，并从赌博抽头中分红获利，其行为亦构成开设赌场罪。原审被告人张小平、上诉人**英从赌博活动中共抽头获利5万余元，属于情节严重。原审被告人张小平具有坦白情节，自愿认罪、悔罪，积极退缴非法所得，依法可以从轻处罚。张小平在共同犯罪中起主要作用，上诉人**英在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。**英无前科劣迹，此次介入赌场时间短、获利少、作用小，自愿认罪、悔罪，依法可以从轻、减轻处罚。关于上诉人**英及其辩护人提出其未组织赌博，其仅是打工人员按天计算工资并非分红，赌场抽头渔利数额未达到3万元以上标准，其不构成开设赌场罪。其获利少，犯罪情节轻微，自愿认罪、悔罪，一审判决量刑过重，恳请从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，张小平供述证实从2019年5月8日起其与**英合伙开设赌场组织赌博，**英参与赌场分红。**英供述亦印证了该事实。**英行为构成开设赌场罪。张小平供述证实其和**英从赌博活动中共抽头获利5万余元，已超过从赌场抽头渔利数额达到3万元以上的标准，应当认定为开设赌场罪情节严重。一审法院根据**英犯罪的事实、性质以及对社会的危害程度，并充分考虑其在开设赌场共同犯罪中系从犯，自愿认罪、悔罪的情节，已对其予以了减轻处罚。故该上诉理由和辩护意见与事实、证据和法律不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 廖治中 审 判 员 王 萍 审 判 员 李俊文 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 陈 洁 书 记 员 廖 强