湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2802民初808号原告：袁英，男，1979年6月11日出生，土家族，湖北省利川市人，户籍地湖北省利川市，住湖北省恩施市，被告：湖北省利川市书含商贸有限责任公司，住所地湖北省利川市城郊村五组（现已变更为利川市都亭街道办事处前进社区利北路49号），统一社会信用代码9142280230980444B。法定代表人：刘天禄，该公司执行董事兼总经理，委托诉讼代理人（特别授权）：张浩，湖北圣树律师事务所律师。原告袁英诉被告湖北省利川市书含商贸有限责任公司（以下简称书含公司）公司合并纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告袁英、被告书含公司法定代表人刘天禄及其委托诉讼代理人张浩均到庭参加诉讼。本案审理过程中由本院院长批准延长了审理期限六个月。本案现已审理终结。袁英向本院提出诉讼请求：1.判令被告书含公司履行原告袁英在被告占19%的股权变更义务。2.判令被告书含公司返还给原告246000.00元。3.判令诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月15日，被告与原告担任股东的利川市英华物流有限公司签订《公司合并协议书》，约定：自2018年8月1日起双方公司合并，以被告书含公司为公司名称，被告所属利川市安能快递经营权及经营业务，利川市英华物流有限公司所属利川市农村物流配送业务为经营项目内容；合并后原告占有被告书含公司股权为19%等事宜。同日，为弥补原告在公司合并中的损失，被告向原告出具《承诺》，书面承诺一年内返还给原告246000.00元，被告先从其法定代表人刘天禄等人每月股份红利中将欠原告的246000.00元扣除。2017年9月18日，被告在变更书含公司的股权登记中未将原告占有的19%股权列出，至今也未将应在2018年8月1日前承诺返还原告的损失兑现，原告多次与被告交涉，被告均以各种理由拖延拒不履行。为此，原告提起诉讼，请求人民法院依法判决。书含公司辩称：1.原告袁英在公司合并时已将其在利川市英华物流有限公司的股权转让给他人，原告袁英不是适格原告，且本案所涉公司合并没有实际履行。2.案涉公司合并未履行是因利川市英华物流有限公司欠缴税款申请注销未获批准造成的。3.原告主张的损失是以利川市英华物流有限公司与被告书含公司合并为前提，因利川市英华物流有限公司导致本案《公司合并协议书》未能实际履行，责任不在于被告书含公司。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年5月29日，刘然经利川市工商行政管理局核准设立了利川市太平堂房地产咨询有限责任公司，注册资本为20万元，股东为刘然，经营范围为投资咨询、房地产咨询，工程咨询，中介服务，经济信息咨询，网站经营咨询，电子商务顾问，矿产投资顾问（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）***；2015年9月28日，利川市太平堂房地产咨询有限责任公司的名称变更登记为书含公司，注册资本由20万元变更为500万元，法定代表人变更为刘天禄，股东变更为刘然、刘天禄，经营范围变更为进出口贸易，农作物经销，土产、畜牧产品、饲料、建材、医疗器械、机械销售，房地产咨询，工程咨询，中介服务，投资顾问，软件设计，网络经营，电子商务顾问，矿产投资顾问（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）***；2016年8月11日，经营范围变更为进出口贸易，农作物经销，土产、畜牧产品、饲料、建材、医疗器械、机械销售，房地产咨询，工程咨询，中介服务，投资顾问，软件设计，网络经营，电子商务顾问，矿产投资顾问，五金交电、电子产品销售，旅游服务，健康养老服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）***；2017年5月12日，法定代表人变更为肖文洲，股东变更为肖文洲；2017年9月18日，股东变更为肖文洲、段辉志，法定代表人变更为刘天禄，经营范围变更为进出口贸易，农作物经销，土产、畜牧产品、饲料、建材、医疗器械、机械销售，房地产咨询，工程咨询，中介服务，投资顾问，软件设计，网络经营，电子商务顾问，矿产投资顾问，五金交电、电子产品销售，旅游服务，健康养老服务，道路运输服务、仓储物流信息服务、货物运输代理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）***；2017年10月18日，经营范围变更为国内快递（邮政企业专营业务除外），进出口贸易，农作物经销，土产、畜牧产品、饲料、建材、医疗器械、机械销售，房地产咨询，工程咨询，中介服务，投资顾问，软件设计，网络经营，电子商务顾问，矿产投资顾问，五金交电、电子产品销售，旅游服务，健康养老服务，道路运输服务、仓储物流信息服务、货物运输代理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）***；2018年9月4日，经营范围变更为中药材、农作物种植、收购、加工及销售、进出口贸易、旅游服务，健康养老服务，土特产品、饲料销售，畜禽养殖、加工及销售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）***；2019年9月，书含公司正在进行简易注销公告（公告期2019年9月27日至2019年11月10日）。2017年5月17日，原告袁英认缴出资59万元、吴开华认缴出资41万元共同设立了利川市英华物流有限公司。国家企业信用信息公示系统显示：利川市英华物流有限公司设立时注册资本为100万元，经营范围为普通货运，货运代理服务，货物装卸及仓储，法定代表人为吴开华，股东为袁英、吴开华；2018年7月11日，利川市英华物流有限公司股东变更登记为陈家、邓永成、吴洪吉，法定代表人变更登记为陈家；2018年10月31日，利川市英华物流有限公司股东变更登记为邓永成、吴洪吉，法定代表人变更登记为邓永成，经营范围为普通货物道路运输，货物信息咨询服务，货运代理服务，货物装卸及仓储（危爆品除外）（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）***；2019年8月1日，利川市英华物流有限公司经利川市市场监督管理局核准注销，登记注销原因为决议解散。2017年8月15日，利川市英华物流有限公司为甲方与书含公司为乙方签订了《公司合并协议书》，约定：第一条公司合并目的概况：甲乙双方友好协商为增大相互公司规模，增强公司抗风险能力双方基于“利川市英华物流有限公司”及“湖北省利川市书含商贸有限责任公司”作为双方公司合并的初始项目平台，甲乙双方达成自2017年8月1日公司合并后共同发展、共同盈利、共抗风险的合作原则。第二条公司名称：甲乙双方公司合并后将采用的公司名称为“湖北省利川市书含商贸有限责任公司”。第三条经营项目内容：利川市英华物流有限公司所属利川市农村物流配送业务，湖北省利川市书含商贸有限责任公司所属利川市安能快递经营权及经营业务。以及2017年8月1日使用公司名称、名义建立的任何项目。第四条期限：自2017年8月1日起，至2047年7月30日止，共30年。第五条出资金额、方式、期限及股份构成（一）公司总资本为500万元，以包含公司注册费用及市场费用和前期所有费用。（二）甲乙双方市场资源及技术和无形资产均为公司合并后股份，公司股份额为100%。（三）甲方占60%股份，乙方占40%股份，甲、乙双方股本在公司存续期内不能以现金方式返退，公司经营过程中所产生利润按同等股值分配。1.乙方合并前经营的五金交电各种器材，不在合并之列，但应尽快与公司剥离。2.新争取的项目及项目建设不按股份比例分配，按实际出资作用大小、贡献多少等由项目控制人支配。（四）合作期间出资为共有财产，甲、乙双方不得随意请求分割。终止并清算后，出资仍为甲、乙双方所有，届时按比例予以返还。第六条盈余分配与债务承担：各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。（一）盈余分配：以财务报表为依据，按股份比例分配。（二）债务承担：合并之前的债务，由甲、乙双方各自承担。合并后的债务先以公司财产偿还，公司财产不足清偿时，以债务清单为依据，按比例承担。第七条入伙、退伙、出资的转让：出资的转让：允许甲、乙双方在经营期内转让其在公司中的全部或部分财产份额，在同等条件下，甲、乙双方有均等的优先受让权。如向甲、乙双方以外的第三人转让，应征得另一方同意。甲、乙双方以外的第三人受让企业财产份额的，经修改本协议即成为企业的股东。第八条企业负责人及企业事务执行：（一）甲、乙双方共同管理企业事务。甲方委派出纳，乙方委派会计。（二）甲、乙双方约定在经营企业过程中，委托吴开华为分管运营负责人，其权限为：1.对企业的经营进行日常管理；2.出售公司的产品（货物）、购进常用货物；3.管理公司的经营性日常费用。（三）企业必须依法纳税。（四）聘用员工须甲、乙双方共同同意。第九条权利和义务：（一）甲、乙双方的权利：1.甲、乙双方均有表决权和监督权，企业的经营活动由甲、乙双方共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权；2.甲、乙双方享有企业利益的分配权；3.甲、乙双方分配企业利益应以出资额比例或者按合同的约定进行，企业经营积累的财产归甲、乙双方共有。（二）甲、乙双方的义务：1.按照本甲、乙双方协议的约定维护企业甲、乙双方财产的统一；2.分担企业的经营损失的债务；3.合作完成后，甲方承担和实施各项业务的开展，乙方承担协助市场网络的开拓及人脉资源的投入。（三）双方因一方未尽之义务而对公司造成的损失，需承担相应责任。第十条企业营业的继续：（一）在一方退股的情况下，另一方有权继续以原企业名称继续经营原企业业务，也可以选择、吸收新的合作方加入经营。第十一条企业经营的终止和清算：因下列情形解散：1.企业经营期限届满；2.甲、乙双方同意终止；3.已不具备法定条件；4.企业事务完成或不能完成；5.被依法撤销；6.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。第十二条协议争议解决方式：凡因本协议或与本协议有关的一切争议，甲、乙双方共同协商，如协商不成，通过法律途径解决。特别约定：本协议签订之日起七日内，需完成乙方公司工商股份变更、占比股份后，乙方公司股比为：吴开华为41%，袁英为19%，肖文洲为40%。该协议书尾部的甲方签字栏加盖了利川市英华物流有限公司公章并有其股东吴开华、袁英的签名，乙方签字栏加盖了被告书含公司公章并有肖文洲签名。同日，被告书含公司出具了《承诺》一份，该《承诺》载明“公司承诺，合并后正式运营第一天起，在一年内，保证返还袁英贰拾肆万陆仟元人民币，公司先从刘天禄、胡园康每月股份红利中把欠袁英24.6万元扣除，刘天禄、胡园康的股份红利待项目申报成功后，从项目资金中再补偿给二人。”嗣后，利川市英华物流有限公司经营至2018年6月开始申请注销，但因该公司欠缴税费未获登记机关核准注销致前述《公司合并协议书》未能履行。2019年1月，原告袁英遂诉至本院并提出如前诉讼请求。上述事实，有经质证的《企业信用信息公示报告》《公司合并协议书》《承诺》、书含公司的《章程》及当事人陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。本案中，国家企业信用信息公示系统显示及查明的事实表明，自利川市英华物流有限公司与被告书含公司2017年8月15日签订案涉《公司合并协议书》至原告袁英提起本案诉讼，利川市英华物流有限公司一直存续经营并未解散，即被告书含公司未吸收合并利川市英华物流有限公司。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，原告袁英应当举证证明本案《公司合并协议书》签订后，利川市英华物流有限公司被被告书含公司吸收合并、被吸收的利川市英华物流有限公司解散的基本事实，而利川市英华物流有限公司至原告袁英提起本案诉讼时一直存续经营未解散，故原告袁英对此应当承担不利的后果，其基于利川市英华物流有限公司由被告书含公司吸收合并提出的要求被告书含公司履行其占该公司股权19%的变更义务的诉讼请求，本院不予支持。同理，原告基于被告书含公司出具的《承诺》，请求被告书含公司返还其人民币246000.00元的诉讼请求亦不能成立，本院亦不予支持。原告袁英在签订本案《公司合并协议书》时既是利川市英华物流有限公司股东，也是本案《公司合并协议书》及《承诺》的合同当事人，其与本案具有直接利害关系，被告书含公司辩称原告袁英的主体不适格的理由不成立，本院不予采纳。被告书含公司的其他抗辩意见有理，本院予以采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下：驳回原告袁英的诉讼请求。案件受理费4990.00元，由原告袁英负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡兴国人民陪审员  何明霞人民陪审员  向红梅二〇二〇年一月二十二日书 记 员  赖永超