新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵02民终258号上诉人（原审原告）：巴州天润恒信典当有限责任公司，住所地新疆巴州库尔勒市萨依巴格辖区人民西路18幢。 统一社会信用代码：916528016702066496。 法定代表人：曹鹏，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王志文，新疆正通律师事务所。 上诉人（原审被告）：巴州俊发房地产开发有限责任公司，住所地库尔勒市巴音东路8号二楼。 统一社会信用代码：91652801751650776Q。 法定代表人：马海燕，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡广庆，新疆天地合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆拓普农业股份有限公司，住所地新疆巴州库尔勒经济技术开发区兴民路东侧安庆大道南侧。 统一社会信用代码：91652800718997110U。 法定代表人：楚元新，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:向开洪，系新疆拓普农业股份有限公司常务副总经理。 上诉人巴州天润恒信典当有限责任公司（以下简称天润公司）因与上诉人巴州俊发房地产开发有限责任公司（以下简称俊发公司）,被上诉人新疆拓普农业股份有限公司（以下简称拓普公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人天润公司的法定代表人曹鹏和委托诉讼代理人王志文,上诉人俊发公司的委托诉讼代理人胡广庆,被上诉人拓普公司的委托诉讼代理人向开洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天润公司上诉请求：依法改判被上诉人偿还典当当金900万元、综合服务费1258.5万元。事实与理由：1.天润公司发放当金时预扣服务费符合双方约定及《典当管理办法》的规定，一审法院按实际支付的765万元计算当金没有事实和法律依据；2.2018年12月19日，天润公司与俊发公司进行对账形成的《对账单》显示俊发公司欠当金900万元，综合服务费1258.5万元。 俊发公司针对天润公司的上诉答辩称：一审法院认定不能预扣服务费正确，请求二审法院驳回天润公司的上诉。 拓普公司针对天润公司的上诉答辩称：同意俊发公司的答辩意见。 俊发公司上诉请求：一、依法改判俊发公司向天润公司支付当金数额减少702333.26元，利息数额减少2863393.47元。二、改判驳回天润公司要求拓普公司承担连带担保责任的诉讼请求（二审庭审中撤回该项上诉请求）。事实与理由：1.双方当事人之间名为典当关系实为民间借贷法律关系；2.2013年12月17日续当已超过法定期限，典当关系不成立，不应再收取综合服务费，由此造成损失由过错方承担；3.一审法院对俊发公司归还的借款本金数额认定有误；4.一审法院认定综合服务费数额有误，应按年息24%计算；5.如果是典当关系，拓普公司只需对当物担保以外的债权承担保证责任而不是连带责任。 天润公司针对俊发公司的上诉答辩称：一审法院对典当关系的认定，事实清楚，适用法律正确；认定俊发公司归还的金额全额为综合服务费正确。请求二审法院驳回俊发公司的全部上诉请求。 天润公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告偿还典当借款本金900万元，综合服务费1258.5万元，两项合计为2158.5万元。二、判决第二被告对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。三、判决被告承担本案的诉讼费、保全费等案件费用。事实和理由：2012年12月5日原告与被告俊发公司签订了典当期限为六个月的三份《房地产抵押典当合同》，每份合同向被申请人支付借款300万元，合计900万元，合同约定的典当月综合服务费率为2.5%，若发生纠纷由第二师人民法院管辖，并同时签订了三份《房地产抵押合同》和三份《借款协议》，约定被告俊发公司向原告提供位于库尔勒市环岛北侧水岸名都的36套商品房作为借款抵押，被告拓普公司对上述借款及合同约定的综合服务费承担连带担保责任，典当期限届满后，又进行了续当，重新签订了为期6个月的合同。该典当借款一直延续至2018年12月16日，在长达6年的典当期间，被告俊发公司仅支付了361.5万元的典当综合服务费，至今拖欠的综合服务费高达1258.5万元，900万元本金分文未付，原告为维护自己的合法权益，故诉至法院。 一审法院经审理查明，2012年12月5日，原告天润公司与被告俊发公司分别签订三组合同（合同编号分别为2013第002号、第003号、第004号），每组合同分别为《房地产抵押典当合同》（主合同）、《借款协议》（从合同）、《房地产抵押合同》（从合同），该三组合同主要内容如下：其中，《房地产抵押典当合同》主要内容：被告俊发公司因资金需要，自愿将其自建的坐落在库尔勒市建设路辖区交通东路环岛北侧水岸名都共计36套商品房作为抵押物向原告天润公司申请贷款，根据被告俊发公司实际申请贷款金额，经原告天润公司审核确定向被告俊发公司共计贷款900万元（每组合同300万元，三组合同共计900万元），贷款期限自2012年12月5日至2013年6月5日止，借款期限为6个月，借款期内综合服务费在2012年12月5日前一次性缴纳。典当综合服务费率每月为贷款金额的2.5%，典当期限届满后五日内，被告俊发公司既不赎当，又不续当的，即为绝当，绝当后，被告俊发公司自愿放弃抵押的房产，同意原告天润公司对该房产按照有关规定处理，以此来抵偿典当行的贷款本息和综合服务费并自愿协助或承担办理过户手续。在被告俊发公司既不按期交付综合服务费，又不按期归还贷款的情况下，原告天润公司有权处理该房产，俊发公司自愿放弃诉讼和抗辩权。《借款协议》主要内容：上述36套商品房，总计评估价值共计17745257.6元（6450500元+5567101.6元+5727656元）作抵押，原告天润公司同意借给被告俊发公司现金共计900万元，双方签订商品房预售合同，在俊发公司到期还清借款后，原告天润公司将抵押物的全部契据一并完整交给俊发公司，并于7日内一同到房产局办理房屋解押手续，俊发公司保证上述房产权属清楚。若2013年6月5日俊发公司没有将现金共计900万元按期归还原告天润公司，原告天润公司有权将已备案的上述36套商品房全权处理，俊发公司必须配合天润公司办理房产证、土地证、过户等手续。若被告俊发公司不能按时偿还本金及利息，由担保方拓普公司承担连带担保责任。担保期间自借款期限届满之次日起两年。《房地产抵押合同》主要内容：根据主合同，原告天润公司与被告俊发公司确认：债务人为俊发公司，抵押期限自2012年12月5日至2013年6月5日。 上述三组合同签订后，原告天润公司于2012年12月7日向被告俊发公司转账支付了765万元贷款，预扣135万元综合服务费，即原告天润公司实际支付当金765万元，被告俊发公司于当日向原告天润公司出具了收到借款900万元的收据，原告天润公司于2012年12月17日向被告俊发公司出具三张当票，每张当票均显示典当金额300万元，综合费用45万元，实付金额255万元，典当期限自2012年12月17日起至2013年6月14日止。 上述三组合同到期后至2018年12月16日，原告天润公司与被告俊发公司每6个月期限届满后续当一次（除2013年12月5日期满续当，是2013年12月17日续当），共续当11次，每续当一次，原告天润公司与被告俊发公司均要续签三组合同〔每组包括《房地产抵押典当合同》（主合同）、《借款协议》（从合同）、《房地产抵押合同》（从合同）〕。 一审法院另查明，2013年6月26日至2018年10月18日，除原告预扣的135万元综合服务费，被告俊发公司共计向原告支付226.5万元综合服务费。 一审法院再查明，因上述36套商品房尚不具备办理抵押权登记的条件，2012年12月4日，原告天润公司与被告俊发公司对涉案36套商品房签订《商品房预售合同》并在库尔勒市房地产管理局办理了预购商品房抵押权预告登记证明，即预购商品房预告登记，2014年6月10日，因被告俊发公司处理的部分商品房，原告与被告俊发公司将上述36套商品房中5套置换为该水岸名都小区另外五套商品房，并在库尔勒市房地产管理局进行预购商品房预告登记，房屋编号分别为：1XXXX5、1XXXX5、1XXXX7、1XXXX8、1XXXX9。 2018年12月19日，天润公司与俊发公司进行对账，签署的对账单显示：截止2018年12月13日，被告俊发公司欠本金900万元，归还综合费361.5万元，所欠综合费1258.5万元。 一审法院认为，原告天润公司与被告俊发公司签订的《房地产抵押典当合同》（主合同）、《借款协议》（从合同）、《房地产抵押合同》（从合同），与原告天润公司出具的当票相互印证，双方也就涉案36套商品房办理了预购商品房抵押权预告登记，参照《典当管理办法》第三条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为…。”，双方之间形成典当合同法律关系，该三份合同与之后续当签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力。关于原告主张的典当借款本金，即当金，双方之间首次签订的典当合同仅约定借款期内综合服务费在2012年12月5日前一次性缴纳，并未明确约定原告可以在当金中预扣综合服务费，故当金应按原告实际向被告俊发公司支付的765万元计算，被告俊发公司应偿还的当金为765万元。关于综合服务费，至2018年12月16日，按照双方签订的典当合同约定，被告俊发公司应支付的综合服务费为1377万元（765万元×2.5%×6个月×12），扣除被告俊发公司已支付综合服务费226.5万元，被告俊发公司应向原告支付的综合服务费为1150.5万元。对被告拓普公司提出2016年9月之后被告的还款冲抵的是本金的辩解意见，其未提供证据，不予支持。 关于被告拓普公司的连带担保责任，即连带保证责任，被告拓普公司认可，且符合合同约定，对原告要求被告拓普公司对上述款项承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。 综上所述，对原告的各项诉讼请求，支持被告俊发公司向原告支付当金765万元，综合服务费1150.5万元，合计1915.5万元，被告拓普公司对上述款项承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告巴州俊发房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告巴州天润恒信典当有限责任公司偿还当金7650000元，支付综合服务费11505000元，合计19155000元；二、被告新疆拓普农业股份有限公司对上述款项承担连带保证责任，被告新疆拓普农业股份有限公司承担连带保证责任后可向被告巴州俊发房地产开发有限责任公司追偿。案件受理费149725元，保全费5000元，合计154725元由被告巴州俊发房地产开发有限责任公司负担137705元，原告巴州天润恒信典当有限责任公司负担17020元。 本院在一审查明的事实基础上，另查明：2012年12月4日，天润公司与俊发公司在库尔勒市房地产管理局办理的是预购商品房预告登记，不是一审法院认定的预购商品房抵押权预告登记。 2013年6月26日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2013年8月23日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2013年10月17日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2013年12月20日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2014年3月7日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2014年3月28日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2014年5月8日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2014年7月25日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2014年9月2日，俊发公司偿还天润公司综合服务费225000元；2016年9月22日，俊发公司偿还天润公司综合服务费20000元；2016年11月22日，俊发公司偿还天润公司综合服务费20000元；2017年2月3日，俊发公司偿还天润公司综合服务费50000元；2017年7月4日，俊发公司偿还天润公司综合服务费10000元；2017年10月24日，俊发公司偿还天润公司综合服务费20000元；2017年12月22日，俊发公司偿还天润公司综合服务费10000元；2018年4月24日，俊发公司偿还天润公司综合服务费20000元；2018年5月21日，俊发公司偿还天润公司综合服务费30000元；2018年6月25日，俊发公司偿还天润公司综合服务费20000元；2018年9月30日，俊发公司偿还天润公司综合服务费10000元；2018年10月18日，俊发公司偿还天润公司综合服务费30000元。以上合计还款2265000元。 本院认为，本案争议焦点为：1.天润公司与俊发公司之间是典当法律关系还是民间借贷法律关系;2.天润公司在借款本金中预先扣除综合服务费（利息）的主张,有无事实和法律依据；3.天润公司主张的本金和综合服务费能否成立及数额是多少；4.拓普公司应否承担连带责任。 一、关于天润公司与俊发公司之间是典当法律关系还是民间借贷法律关系的问题。《典当管理办法》是规范典当活动的主要行为规范，该办法对典当行为做出了实质性规定和限制，其目的是为了避免典当行实施名为典当实为高息借贷的违法行为。从天润公司与俊发公司签订的《房地产抵押典当合同》、《借款协议》、《房地产抵押合同》、《商品房预售合同》的内容以及双方到库尔勒市房地产管理局办理预购商品房预告登记和其他履行行为分析，本案不符合《典当管理办法》所规定的典当行为。第一，《典当管理办法》第四十二条规定，典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。天润公司与俊发公司没有到有关部门先行办理抵押登记，而是签订《商品房预售合同》到库尔勒市房地产管理局办理的是预购商品房预告登记。天润公司与俊发公司办理预购商品房预告登记行为，不符合房地产抵押担保的构成要件。第二，《典当管理办法》第三十九条规定，续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。天润公司与俊发公司续当时没有结清前期利息和当期费用，违反了从事典当经营应当遵守的限制性规定。第三，《典当管理办法》第四十三条第一项规定，当物估价在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。天润公司与俊发公司签订的《房地产抵押典当合同》约定，绝当后，俊发公司自愿放弃抵押的房产，同意天润公司对该房产按照有关规定处理，以此来抵偿典当行的贷款本息和综合服务费并自愿协助或承担办理过户手续。在俊发公司既不按期交付综合服务费，又不按期归还贷款的情况下，天润公司有权处理该房产，俊发公司自愿放弃诉讼和抗辩权。本案天润公司未按《典当管理办法》规定的方式实现其典当权利，而是以直接提起民事诉讼的方式要求俊发公司偿还欠款。综上，本案不符合典当法律关系的性质和构成要件，天润公司与俊发公司实际上构成民间借贷法律关系。 二、关于天润公司在借款本金中预先扣除综合服务费（利息）有无事实和法律依据的问题。如前所述，本案的性质确定为民间借贷法律关系，故双方当事人有关综合服务费的约定应参照最高人民法院关于民间借贷司法解释的有关规定办理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故本案借款本金的金额应当按照实际出借的金额765万元计算，天润公司主张预留的综合服务费不应扣减本金，要求改判俊发公司偿还典当当金900万元、综合服务费1258.5万元上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于天润公司主张的本金和综合服务费能否成立及数额是多少的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2018年12月19日双方对账单确认，截止2018年12月13日还款全部为综合服务费，本院尊重当事人的意思自治。故本案俊发公司归还的款项首先应当是利息（综合服务费），如有剩余的可抵充本金。因天润公司与俊发公司之间的法律关系的性质已经确定系名为典当合同实为民间借贷合同，故双方合同中约定借款期的综合服务费（每月2.5%），应认定为双方关于借款利率的约定，但该利率超过了法定保护年利率24%的上限，本院应予调整。对合同期和逾期的利率均调整为年利率24%、月利率2%、日利率24%÷365。 2012年12月7日，天润公司向俊发公司发放借款765万元，俊发公司每月应支付天润公司的利息为153000元（7650000×2%）。2013年6月26日，俊发公司支付天润公司225000元，尚不足以清偿2012年12月7日至2013年6月26日期间的利息1018602.74元（7650000×2%×6＋7650000×24%÷365×20），故不存在俊发公司偿还天润公司本金的事实。2013年6月26日之后，俊发公司虽然多次支付天润公司部分款项，但均不足以清偿当期的利息。故对俊发公司上诉认为已经偿还的702333.26元属于归还本金的主张，本院不予支持。综上，截止到双方对账的2018年12月19日止，俊发公司尚欠天润公司借款本金7650000元，利息8811361.60元（7650000×24%×6＋7650000×24%÷365×12-2265000）。 四、关于拓普公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。一审法院判决拓普公司承担连带责任，拓普公司没有上诉，应视为对一审判决的服判。拓普公司是否承担连带责任属于其自身的权利，不是俊发公司享有的民事权利和诉讼权利。鉴于二审庭审中，俊发公司撤回了该项上诉请求，故本案不再审理。 综上所述，天润公司的上诉理由依法不能成立，其请求依法应予驳回。俊发公司的部分上诉理由成立，本院应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初389号民事判决第二项，即新疆拓普农业股份有限公司对巴州俊发房地产开发有限责任公司偿还巴州天润恒信典当有限责任公司借款本金和服务费（利息）承担连带保证责任。 二、变更新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初389号民事判决第一项为：巴州俊发房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还巴州天润恒信典当有限责任公司借款本金7650000元，利息（服务费）8811361.60元。 三、驳回巴州天润恒信典当有限责任公司原审其他诉讼请求。 四、驳回巴州天润恒信典当有限责任公司上诉请求。 五、驳回巴州俊发房地产开发有限责任公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费149725元，由巴州天润恒信典当有限责任公司负担29157元，由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担120568元；一审保全费5000元，由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担。二审巴州天润恒信典当有限责任公司交纳的案件受理费26240元，由巴州天润恒信典当有限责任公司负担；二审巴州俊发房地产开发有限责任公司交纳的案件受理费35326元，由巴州天润恒信典当有限责任公司负担28349元，由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担6977元。 本判决为终审判决。 审判长  张富强 审判员  余厚新 审判员  杨青松 二〇一九年十二月三十一日书记员  邱子玲