安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终26号 原公诉机关霍山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱贵林，男，汉族，1965年12月19日出生于安徽省霍山县，初中文化，户籍地霍山县，住霍山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月8日被霍山县公安局刑事拘留，2019年3月25日被该局取保候审，2019年5月23日经霍山县人民检察院决定取保候审，2019年9月6日经霍山县人民法院决定被逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人陈代斌，安徽天爱律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈磊，男，汉族，1986年6月1日出生于安徽省霍山县，高中文化，住霍山县。曾因赌博于2017年4月21日被霍山县公安局行政拘留十日并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月17日被霍山县公安局刑事拘留，2019年3月12日被该局取保候审，2019年5月23日经霍山县人民检察院决定取保候审，2019年9月6日经霍山县人民法院决定被逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人陈昌继，安徽盛华达律师事务所律师。 原审被告人尹德林，女，汉族，1970年3月26日出生于安徽省霍山县，小学文化，户籍地霍山县，住霍山县。曾因为赌博提供条件于2017年4月21日被霍山县公安局行政罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月15日被霍山县公安局刑事拘留，2019年3月12日被该局取保候审，2019年5月23日经霍山县人民检察院决定取保候审，2019年9月9日经霍山县人民法院决定取保候审。 霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人朱贵林、陈磊、尹德林犯开设赌场罪一案，于2019年12月18日作出（2019）皖1525刑初127号刑事判决。原审被告人朱贵林、陈磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：2018年12月份以来，被告人朱贵林在霍山县租用一门面，设置一部共有八个独立操作单元的“黑红梅方”赌博机，供他人赌博，雇佣被告人陈磊为管理人员，被告人尹德林及董某某为服务员，约定给陈磊、尹德林盈利的百分之十作为分红，直至2019年2月14日，被公安机关现场查获。期间该赌博机房共非法获利31400元。 2019年2月14日，被告人尹德林被现场抓获，2019年2月17日，被告人陈磊到公安机关投案，2019年3月8日，被告人朱贵林经公安机关传唤到案。案发后，朱贵林退缴违法所得3000元，陈磊退缴违法所得19400元，尹德林退缴违法所得4000元及赌资22360元。 上述事实，有书证、证人证言、检查笔录、视听资料、电子数据等证据证明，在一审庭审中，被告人朱贵林、陈磊、尹德林对事实和证据均无异议。一审法院判决认为:被告人朱贵林、陈磊、尹德林利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。陈磊、尹德林曾因赌博或为赌博提供条件被行政处罚，酌情从重处罚。在共同犯罪中，陈磊、尹德林起次要、辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。朱贵林、陈磊、尹德林到案后如实供述自己的主要犯罪事实，构成坦白，依法均予以从轻处罚。尹德林认罪认罚，依法予以从宽处罚。三被告人当庭认罪，退出违法所得，均予以从轻处罚。结合尹德林所在社区对其平时表现评估情况，可对其适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经该院审委会讨论决定，对被告人朱贵林依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人陈磊依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人尹德林依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人朱贵林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人陈磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万五千元；被告人尹德林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金一万元；随案扣押违法所得、赌资、赌博机，予以没收，由扣押机关上缴国库或依法处置。 朱贵林上诉主要提出：原判认定涉案赌博机房违法所得至少为31400元，没有做到证据确凿充分，认定构成开设赌场情节严重，明显不当，请求依法改判，在三年以下有期徒刑的量刑幅度内对其判处刑罚。辩护人除持上述意见外，并提出董某某的证言和电子数据不能作为定案依据；朱贵林具有自首等从轻减轻处罚情节。 陈磊上诉主要提出：原判认定其违法所得19400元及没有认定构成自首错误，请求对其依法从轻改判。辩护人提出了与其基本相同的辩护意见。 经审理查明，自2018年12月至2019年2月14日，上诉人朱贵林设置赌博机供他人赌博，雇佣上诉人陈磊为管理人员，原审被告人尹德林等人为服务员，并约定给陈磊、尹德林分红，违法所得三万元以上的事实，有经一审庭审举证、质证的证据证实，足以认定。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院根据审理查明的事实和证据，综合评述如下： 关于上诉人朱贵林及辩护人提出董某某的证言和电子数据不能作为定案依据，原判认定涉案赌博机房违法所得至少为31400元，没有做到证据确凿充分，认定构成开设赌场情节严重，明显不当的上诉理由和辩护意见。经查，董某某证明赌博机房老板是朱贵林，陈磊为总负责，其与尹德林为服务员，其负责为参赌人员上分下分和收付款，将每天收到的上分钱转给尹德林，尹德林再将钱交给陈磊，如果手机上有钱就通过微信或者支付宝转给尹德林，如果有现金就直接交给尹德林，其中2019年2月14日当天通过微信和支付宝转给尹德林的赌资为11000余元。微信和支付宝交易明细证明，2018年12月至2019年2月14日期间，董某某通过微信和支付宝转给尹德林共计85000余元。尹德林供述证明，赌博机房老板是朱贵林，陈磊是负责管理其与董某某负责给玩游戏机的人收钱、上分、退分、赔钱，其和董某某平时收到赌资如果有盈利的话就转给陈磊，2018年12月至2019年2月14日期间，实际只有七八万元左右的盈利，这些盈利都给了陈磊，有时通过微信转账给他，有时取现金拿给他，通过微信转账给陈磊大概有三万多元，其中2019年2月14日当天通过微信和支付宝转给陈磊15000元，包括董某某当天转给自己的11000余元，现微信内剩余的17878元和支付宝内的4482元是参赌人员赌资和陈磊给其的备用金。微信和支付宝交易明细证明，2018年12月至2019年2月14日期间，尹德林通过微信和支付宝转给陈磊共计38000余元。陈磊供述证明，其在游戏机室主要负责每个月底的时候跟尹德林对接账，尹德林、董某某主要负责给参赌人员上分、下分、退钱，尹德林每个月把盈利转给他，他再把钱提现以现金的方式给朱贵林，三个月总共盈利35000余元，2019年2月14日赌场被查获的当天尹德林通过微信和支付宝转其15000元。朱贵林供述证明，该赌博机房是其开设经营，其找来陈磊负责日常管理，尹德林和董某某是机房服务员，主要负责上下分、收钱赔钱。上述董某某的证言和微信、支付宝交易明细取证程序合法，且与尹德林、陈磊供述等证据印证，可作为本案的定案依据；虽然朱贵林不交代实际获取的违法所得，但上述证据足以证实违法所得达到三万元以上，故原判认定朱贵林开设赌场情节严重，符合法律规定。上诉人朱贵林及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于朱贵林辩护人提出朱贵林具有自首情节的辩护意见。经查，2019年3月8日，朱贵林经传唤到案后，做虚假陈述，否认利用赌博机开设赌场的事实，不符合视为自动投案的条件，虽然此后供述了主要犯罪事实并当庭认罪，但依法不能认定其构成自首。朱贵林辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈磊及其辩护人提出原判认定其违法所得19400元和没有认定构成自首错误的上诉理由和辩护意见。经查，陈磊供述证明，2018年12月底，朱贵林给1800元工资，2019年1月，朱贵林给其分了3700元；2019年2月14日当天尹德林通过微信转其10000元、支付宝转其5000元，在其微信和支付宝内，没有提现。微信和支付宝交易明细亦证明尹德林转其的15000元尚在陈磊的微信和支付宝账户内。尹德林证明转给陈磊的15000元为赌场盈利款。因此，原判追缴包括该15000元在内的陈磊违法所得并无不当。陈磊虽于2019年2月17日主动到公安机关，但目的是为了说明情况，并做虚假陈述，意在证明被公安机关查处的赌博机房与己无关，其主观上并非因自己涉嫌犯罪而主动投案，虽然此后供述了主要犯罪事实，但不符合认定自首的法定要件，故原判没有认定其构成自首正确。上诉人陈磊及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人朱贵林、陈磊及原审被告人尹德林利用赌博机开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，且情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，朱贵林为赌场的实际出资者，起主要作用，为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；陈磊、尹德林起次要作用，为从犯，依法可对其减轻处罚。尹德林认罪认罚，结合尹德林所在社区对其平时表现评估情况，可依法对其适用缓刑。原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  张笑琳 审判员  李传丽 二〇二〇年一月十九日 法官助理毛志强 书记员程冉 附：主要的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定 设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。 二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： （一）设置赌博机10台以上的； （二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； （三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的； （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； （六）参赌人数累计达到20人以上的； （七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； （八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； （九）其他应当追究刑事责任的情形。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； （二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； （三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； （四）其他情节严重的情形。 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。