云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申3132号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南飞骐汽车销售服务有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区新寺瓦路口。统一社会信用代码：91530103316289584G。法定代表人：李文斌。再审申请人（一审被告）：祖竟，男，汉族，1979年7月3日生，住云南省昆明市五华区。再审申请人（一审被告）：杨磊，男，汉族，1984年8月30日生，住云南省昆明市五华区。再审申请人（一审被告）：李文斌，男，汉族，1988年11月1日生，住云南省昆明市西山区。以上四再审申请人共同委托诉讼代理人：罗金鹏，云南法安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。以上四再审申请人共同委托诉讼代理人：陶青，云南法安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李晓龙，男，汉族，1982年2月26日生，住云南省昆明市五华区。一审被告：张继敏，女，汉族，1983年9月3日生，住云南省昆明市五华区。再审申请人云南飞骐汽车销售服务有限公司（以下简称飞骐公司）、祖竟、杨磊、李文斌因与被申请人李晓龙及一审被告张继敏民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终4976号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。飞骐公司、祖竟、杨磊、李文斌申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且二审据以认定事实的主要证据是伪造的。1．《项目合作协议书》系被申请人篡改伪造，且被申请人实际未履行合作协议书。根据庭审调查核实，《项目合作协议》明确约定了合作款应转入申请人飞骐公司的对公账户，但被申请人却陈述该款转入了张继敏的个人账户，而其转入张继敏账户的理由是被申请人在申请人完全不知情的情况下在该协议末尾处擅自增加的手写的“备注：此款转给云南飞骐汽车经销有限公司财务，张继敏，卡号62×××22”，该协议实际上已经被申请人篡改。被申请人擅自修改了《项目合作协议书》中约定的收款账号这一重要信息，未得到申请人的同意且事后也未得到申请人追认，对于该修改内容，申请人不予认可，且申请人也无法核实具体修改时间，存在被申请人为了双重讨要本案借款的目的而擅自篡改的嫌疑。2．二审庭审中，被申请人及张继敏陈述其系代申请人飞骐公司收取合作款。申请人对此并不认可，且被申请人及张继敏也未提交证据证明申请人飞骐公司向被申请人或张继敏出具了授权或指示由张继敏来收款，二审在没有证据证明的情况下推定张继敏代申请人飞骐公司收取并使用了相关款项错误。张继敏收到被申请人李晓龙转账100.4万元后，将该款项直接转账至张继敏尾号为2953的个人账号，实际上，张继敏名下尾号为9222及尾号为2953的两个账号并非由申请人飞骐公司使用，且被申请人或张继敏也未提交证据证明该两个账号与申请人公司有关联，且被转至2953账号的100万元最终作何用途，此对于案件审理的关键事实，二审中也并未查明。再次，二审张继敏笔录及被申请人李晓龙提交的银行流水均证实其与李晓龙之间一直有其他资金往来，不能排除被申请人李晓龙支付的77万元和23.4万元是李晓龙与张继敏之间其他的资金往来。二审判决书第3页中张继敏答辩称“项目合作协议书是否实际履行及运作不太清楚”。据被申请人所陈述，收款方为张继敏，如果张继敏所收的款项确实为合作款，张继敏不可能作不利于自己的陈述，其收取了被申请人大笔的资金，其应知道款项具体的往来及性质。对于付款方及收款方所作的不一致的陈述，也可印证被申请人所述的其转给张继敏的款项并非合作款项。综上所述，现有证据不能证实被申请人李晓龙支付给张继敏的100.4万元是张继敏代飞骐公司收取的《项目合作协议书》中约定的出资款130万元的一部分，被申请人李晓龙并未履行《项目合作协议书》中约定的出资义务，申请人不负有返还出资和分配利润的义务。申请人支付给被申请人李晓龙的133.8万元为返还本案的借款本息。（二）原审判决认定申请人向被申请人借款本金100万元，月利率标准为2%的事实错误。事实上借款当日，申请人即向被申请人提前支付1-2个月的利息和手续费，且利息和手续费自借款之日起就是按照本金的5%每月的标准支付。2016年3月17日，申请人与被申请人签订《借款协议》当日，被申请人即向申请人收取了手续费3万元，利息2万元，共计5万元并开具了收条，申请人实际获得借款本金仅有95万元。2016年9月12日，双方签订第二份《借款协议》当日，被申请人向申请人收取了2个月的利息4万元，手续费2个月6万元，共计10万元，并开具了收条。（三）二审法院未依法调取案件关键证据，导致案件事实不清。二审中，根据被申请人提交的银行流水及其他资料显示，被申请人李晓龙与张继敏之间有不正常经济往来，且因被申请人一直陈述张继敏系代申请人飞骐公司收取了合作款，为此，申请人为查明该事实，特向二审法院提出调取相关被申请人与张继敏之间银行流水往来的证据的申请，此证据为审理案件需要的主要证据，对案件事实的认定很关键，申请人因客观原因无法自行收集，但二审法院并未调取。其一，从被申请人提交的银行流水中反映出，2017年4月17日，张继敏转账支付给李晓龙5万元，同一时间，李晓龙转账支付给案外人王玉琴5000元。该5万元实际为张继敏私下以飞骐公司名义向李晓龙借款，并按照5%每月向李晓龙支付利息。李晓龙收到利息后，通过案外人王玉琴将给张继敏的好处费转入张继敏女儿孙瑀蔓名下的账号。自2015年4月起至2017年4月，张继敏共计向李晓龙支付利息2331578.00元，按照15%回扣计算张继敏共得好处费349736.7元。以上事实，说明被申请人与张继敏之间存在不正常经济往来，从而证实《项目合作协议书》被申请人手写修改出资款收款账户为张继敏个人账号以及张继敏在笔录中说明其已代理飞骐公司收取了李晓龙支付的出资款等的真实性有待查证，不应当作为定案证据予以采信。其次，二审中，申请人祖竟于2018年12月3日向法院提交《情况说明》，明确提出请求人民法院调取张继敏及其女儿孙毓蔓、李晓龙及其配偶冯亚敏以及中间人王玉琴之间的全部银行流水，但二审法院并未调取。（四）二审认定被申请人李晓龙通过信用卡支付29.7万出资款属于事实认定错误。二审中双方提交的证据可以看到申请人祖竟、飞骐公司与被申请人李晓龙之间资金往来频繁，被申请人提交的29.7万元的信贷卡消费记录并不能证实该消费款项是支付《项目合作协议书》中出资款。（五）本案二审审理过程中，进行过一次开庭及两次询问，申请人及被申请人就各自主张多次补充证据，法庭仅就相关单一单次提交的证据进行了单次询问，询问时各方当事人并未在场，且询问后并未组织申请人与被申请人就本案相关证据以及争议焦点进行综合的法庭辩论，申请人未能对本案的整个事实及情况发表辩论意见，而本案的事实其实是相对复杂的，并且存在多份证据以及多个待查明的案件事实，需要各方当事人对全案的整体情况陈述综合法意见，但二审并未组织各方当事人进行法庭辩论剥夺了申请人的辩论权。（六）本案被申请人常年以放贷为业，进行民间借贷系其经济生活的来源，其系职业放贷人，本案借贷合同应认定为无效，对于申请人已经支付的利息，请求依法审理，由被申请人返还申请人。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第九项的规定申请再审，请求：1．撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终4976号民事判决；2．改判驳回被申请人李晓龙对再审申请人的全部诉讼请求。申请人在申请再审询问中明确，其再审申请事由为利息计算及原审对申请人申请调取的证据未予调取。申请人在申请再审中提交以下材料作为新证据：第一组：1．飞骐公司出纳记载流水账；2．收条；3．云南省昆明市盘龙区人民检察院盘检民（行）监（2019）53010300011号不支持监督申请决定书；4．微信聊天记录；5．张继敏与杨磊的通话记录。欲证明自2016年3月18日至2019年8月7日，申请人一直按照月息5%的标准向李晓龙按月支付100万借款的利息，申请人已经归还的超出月息2%的部分依法应当按照实际支付时间冲抵借款本金，原审对利息标准及欠款本金认定错误。第二组：1．云南省昆明市真元公证处ZYV00041035号公证书；2．云南省昆明市真元公证处ZYV00046304号公证书；3．资料移交表；4．张继敏《关于云南飞骐汽车销售服务有限公司要求张继敏向公司办理工作交接的回复函》；5．信函签收回执单。欲证明申请人一直想办法获取飞骐公司财务负责人张继敏名下尾号为9222的农信社银行卡流水，但张继敏不予配合，拒不提供，导致飞骐公司无法核对清楚与李晓龙之间的全部往来账目。在案件后续审理过程中申请人才逐步获取部分申请人归还借款及利息的流水。李晓龙质证认为：对申请人陈述的利息不予认可，其一直收的是2%，所谓2%的利息以及3%的手续费不真实。祖竟是投资人，总经理负责人，其曾经跟我说多写一点，多余的返还给他。所谓的这些买卖新能源汽车、进口车也是同样跟我说是他个人关系，赚取的钱理所应当属于他，我跟他之间公账私账都有。对方认为我和张继敏之间有其他款项往来，就算有也是祖竟第一次合作新能源的时候让我打的钱。张继敏质证认为：对方提交的工作交接函，银行流水，对方说我不配合提供卡，在我离职时都已移交出纳。流水我也到农信社咨询过，本人带着卡、身份证是否可以打，农信社答复说打不了。交接材料的时候，我跟陶律师说可以到银行去问，陶律师说不需要。事后又说怀疑我是伪造的，所以后面我也没有再提供，有需要就走司法途径去调取。本院审查认为，申请人所称新证据不足以推翻原审认定的事实，不作为再审申请新证据采信。针对申请人的申请事由，本院评析如下：一、关于利息计算。申请人在二审中未将该事由作为上诉事由，且被申请人李晓龙对申请人所称5万元利息支付辩称还包括双方之间其他经济往来，而申请人至申请再审时亦其未能举证证明利息的具体支付及本金扣减的情况。故其该项申请事由不能成立。二、关于二审对申请人提出的调取证据申请未予调取的问题。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十八条规定“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”该条对当事人申请法院调查收集证据明确提出了形式和内容上的要求。申请在形式上应为书面形式，主要是指申请书，还包括书信、电报、电子邮件等。申请在内容上不但包括提供线索即被调查人的详细自然情况，还应包括所需调查收集的证据内容，需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。在符合上述要求的情况下，受诉法院审查是属于法院调查收集证据的范围，所要调查收集证据的内容与要证明的事实之间是否有紧密联系，以及要证明的事实与本案诉争的法律关系是否有利害关系，以此并结合当事人申请法院调查收集证据的其他条件决定当事人及其诉讼代理人的申请是否成立。经查阅原审卷宗，可以反映申请人向法院申请调取证据的意思表示有两处：1．二审询问笔录（2018年11月29日）“我方申请调取李晓龙与张继敏、王玉琴（中间人）、孙瑀蔓（张继敏女儿）账户明细，是认为李晓龙与该三人之间的经济往来与项目合作协议书等有关，李晓龙与张继敏有私下经济往来。对方整理的明细表上的款项不属于飞骐公司的款项”。2．祖竟《情况说明》（2018.12.3）“……综上所述，因我公司财务张继敏与李晓龙不正当商业交易情况，损坏公司利益，请求人民法院调取张继敏及其女儿孙瑀蔓，李晓龙及其配偶以及中间人王玉琴的银行流水，以查明案件事实”。本院认为，申请人所称其在二审中的证据调取申请不符合前述法院依当事人申请调取证据的规定，二审未予调取并无不当。另，本院注意到，《情况说明》系祖竟出具，而其在二审中并未提出上诉。三、关于祖竟、杨磊、李文斌的再审申请。经查，其在一审判决后未提出上诉，二审判决为驳回上诉，维持原判，未改变一审裁判结果，前述三人不具备再审利益，对其再审申请不予审查。综上，飞骐公司、祖竟、杨磊、李文斌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回云南飞骐汽车销售服务有限公司、祖竟、杨磊、李文斌的再审申请。审判长  李玲燕审判员  薛 丽审判员  郭雅欣二〇二〇年一月十日书记员  王 畅