辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0102民初13160号原告：高振友，男，1945年8月30日出生，满族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：何晶波，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘公明，辽宁申扬律师事务所律师。原告：何学颖，女，1946年8月25日出生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：何晶波，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘公明，辽宁申扬律师事务所律师。被告：辽宁省中国青年旅行社有限公司，住所地沈阳市和平区北四经街28号，统一社会信用代码91210102117564360F。法定代表人：马红梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛双，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：段诚诚，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被告：韩永巍，男，1968年5月31日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。原告高振友、何学颖诉被告辽宁省中国青年旅行社有限公司（以下简称“中青旅公司”）、韩永巍旅游合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。二原告共同委托诉讼代理人何晶波、被告中青旅公司委托诉讼代理人牛双、段诚诚到庭参加诉讼，被告韩永巍经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高振友、何学颖向本院提出诉讼请求：1.判决二被告返还团款及担保金共计159000元，并支付违约金51698元（暂计算至2019年5月31日，直至实际给付之日止，具体为以2万元为本金，自2018年10月30日起计算至2019年5月31日，标准为0.2%/日；以2万元为本金，自2018年11月30日至2019年5月31日，标准为0.2%/日；以119000元为本金，自2018年12月31日起计算至2019年5月31日，标准维0.2%/日)；2.判令二被告承担诉讼费等全部费用。庭审中，原告明确诉讼请求1中主张的违约金计算至2019年5月31日。事实和理由：2017年9月，原告报名参加辽宁省中国青年旅行社有限公司大连西岗区分公司（以下简称中青旅大连分公司）组织的东欧5国12日假期旅行，并按照该公司要求分别于2017年9月13日交纳团款59000元、于2017年9月16日交纳担保金10万元。后原告没有实际出行，中青旅大连分公司及该公司法定代表人韩永巍承诺向原告退款。经原告多次催讨，中青旅大连分公司及韩永巍未予退款。后经原告了解，中青旅大连分公司已经办理注销登记，中青旅大连分公司系被告中青旅公司的分公司，无独立的法人资格且己经注销，根据相关法律规定，被告中青旅公司应对其分公司的行为承担民事责任。原告因此诉至人民法院，恳请法院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告中青旅公司辩称，首先，韩永巍在收取原告的保证金及未返还原告团款的情况，被告中青旅公司并不知情，也从未给韩永巍授权，韩永巍向原告出具的盖有我社西岗分公司印章的这些材料均是未得到我公司的同意，只是因为韩永巍利用保管公章的便利收取了原告的上述款项，其实施的不止原告的这一次，实际有20多起，现本司已经向沈阳市公安局和平分局报案依法追究韩永巍的刑事责任。依据先刑后民的原则，本案应当驳回起诉；另一点，针对原告违约金的请求，我司认为我方并没有与原告约定违约金，韩永巍与原告约定的违约（承诺书）无法代表我方，2018年9月5日，韩永巍已经不是我方的员工，此时，韩永巍已经被辞退，故韩永巍的行为不能代表我方，违约金条款对我方不发生效力。被告韩永巍经本院依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.二原告称，其报名参加中青旅大连西岗分公司组织的东欧5国12日游旅行，但并未提供书面的旅游合同。2017年9月13日，中青旅西岗分公司为二原告开具交款通知，载明：团款2人共计59000元，出行时间2017年10月12日至2017年10月23日，2017年9月13日下午2点钱汇款，收款账户开户名为韩永巍，开户行为建设银行大连周水子支行，卡号为62×××59。同日，原告何学颖向被告韩永巍上述账户中转账59000元，中青旅西岗分公司为二原告出具收款收据一张，并加盖公司财务专用章。因二原告的本次旅行存在10万元担保金，2017年9月16日，原告通过POS机刷卡两笔各5万元，中青旅西岗分公司于该日为二原告开具收款收据，并加盖公司财务专用章。经查，该10万元担保金的收款方为案外人大连彳亍国际旅行社有限公司。2.2017年10月30日，中青旅西岗分公司出具《说明》，载明：何学颖、高振友2人报名参加我社东欧5国12日假期,前往国家:德国、奥地利、捷克、斯洛伐克、旬牙利。团号:2017-1012-2-G,团队计划出行时问:2017年10月12日-23日。2017年9月25日,何学颖、高振友2人向我公司提交书面申请,要求延期出行,出行时间:2018年天暖时另择团期,我公司与客人达成一致,就相关事宜做以下说明:1.签证:签证费1500元/人,使馆申请签证时间可延至2018年05月30日前。2.国款:团款29500元/人,扣除签证费1500元/人。根据双方签订合同第十六条-l,参团者在出行前15-30日申请退团,参团者应向组团社支付业务损失费,团款总额的40%,即人民币l1800元/人。经双方友好协商，本次扣除5000元/人,冲抵下次出行参团团款。故本次团款返还金额:23000元/人,合计:46000元,退款时问:2017年12月22日。3.境外邀请担保费用的说明:本次签证办理收取境外邀请与照会担保费用50000元/人，2人合计100000元，此费用返还时间：2018年4月30日。3.2018年9月5日，被告韩永巍出具《承诺书》，载明：何学颖,高振友夫妻二人于2017年12月报名参加由辽宁中国青年旅行社有限公司大连西岗分公司组织的东欧五国十二日游。并于2017年9月13日和2017年9月16日将团费5万9千元人民币和10万担保金分别汇入韩永巍和大连彳于国际旅行社有限公司账户。9月19日何学颖因身体原因提出取消行程并要求退款。由于我方业务拓展需求,辽宁省中国青年旅行社有限公司决定注销辽宁省中国青年旅行社有限公司大连西岗区分公司。故何学颖高振友的合计15万9千元的债务由韩永巍全部承担偿还,并做出以下承诺:一、本人将于2018年10月30日偿还2万元人民币，11月30日偿还人民币2万元，12月31日前将余款人民币11万9千元还清；二、我方认真履行上述承诺偿还计划,如逾期每误一日支付应付额的千分之二违约金；三、如我方不能履行承诺,贵方可诉讼法律解决。4.2019年11月22日，沈阳市公安局和平分局作出“沈公和（经）立告字[2019]3265号”立案告知书，内容为：经审查，和平区韩永巍、南洋涉嫌挪用资金案有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条规定，决定立案侦查。5.经查明，2016年9月1日，被告中青旅公司与案外人大连彳于国际旅行社有限公司进行合作，签订《辽宁省中国青年旅行社分公司合作协议》，约定彳亍公司加盟成为被告中青旅公司的大连分公司，合作期间自2016年10月1日至2019年9月31日，加盟费9万元，并约定在合同有效期内，彳亍公司可使用“中国青旅”的品牌，可以在大连分公司使用该品牌资质和相应服务，彳亍公司注册分公司的经营范围是：国内旅游、入境旅游、出境游等旅游业务……双方另就其他权利义务作出约定。2016年10月18日，双方约定的大连分公司成立，命名为辽宁省中国青年旅行社有限公司大连悠行分公司，2017年7月18日，名称变更为辽宁省中国青年旅行社有限公司大连西岗区分公司，被告韩永巍担任负责人，并于该日变更为陈祖峰。2017年9月9日，双方签订《解除合作协议书》，约定：一、自本协议签订之日起终止双方于2016年9月1日签订的《辽宁省中国青年旅行社分公司合作协议》；二、乙方于本协议签订之日起立即停止使用“中国青旅”的品牌使用权(包括但不限于牌匾、商标、店面、合同、宣传资料、名片等与甲方相关的资料),并不得再以甲方或甲方分支机构名义进行经营；三、乙方于本协议签订之日起5个工作日内将乙方以甲方分公司名义办理的证照进行注销、补齐相关税费,并将原大连分公司印章、原大连分公司财务章、原大连分公司法人章、甲方合同、甲方收据等返还甲方；四、甲、乙双方解除本协议且乙方履行本协议约定的第三条义务前,大连分公司的债权、债务(包括但不限于借款纠纷、劳动争议纠纷、旅游服务合同纠纷、委托合同纠纷)由乙方及其负责人连带承担全部责任。甲、乙双方解除本协议且乙方履行本协议约定的第三条义务后的债权债务由甲方承担……双方另约定了其他权利义务。2017年9月21日，中青旅西岗分公司注销。本院认为，依照我国民事诉讼法的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告韩永巍经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院根据二原告及被告中青旅公司提供的证据结合其当庭陈述意见，对本案事实予以认定。依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。按照法律规定，旅游合同纠纷系旅游业者和游客之间或旅游业者之间因旅游合同的订立、变更、履行、解除而产生的纠纷。本案中，二原告作为游客向作为旅游业者的中青旅公司西岗分公司交纳团费及保证金，中青旅公司西岗分公司为其安排东欧五国十二日游活动，并向其开具加盖公司财务专用章的收款收据，故双方之间形成了旅游合同关系，体现双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。现因二原告未如期出行，中青旅公司西岗分公司亦未为其安排其他旅游活动，故二原告继续履行上述合同的目的已无法实现，因此，中青旅公司西岗分公司应退还原告相关费用。鉴于中青旅公司西岗分公司作为被告中青旅公司的分公司，无法独立承担民事责任，且现已处于注销状态，故被告中青旅公司应承担退还二原告费用的民事责任。虽被告中青旅公司抗辩已与被告韩永巍解除合作关系，且对案涉债务不知情，案涉款项亦未进入其账户，但与二原告直接形成合同关系的主体非被告韩永巍，被告韩永巍提供的相关收据加盖了中青旅公司西岗分公司的财务专用章，即对二原告而言，被告韩永巍的该行为足以代表中青旅公司西岗分公司，被告中青旅公司如认为自身权利受损，可另案追究被告韩永巍的违约行为。现被告中青旅公司选择通过刑事手段维权，并已向公安机关报案，公安机关以韩永巍涉嫌挪用资金进行立案，但该罪名系职务型犯罪，为犯罪嫌疑人通过利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用或借贷给他人，现被害人系单位，即被告中青旅公司，而该罪名与本案二原告主张的民事纠纷不具有直接关联性，不宜以本案涉嫌刑事犯罪而直接驳回原告的起诉，因此，对被告中青旅公司的上述抗辩，本院不予支持。关于被告中青旅公司应返还二原告的费用数额。二原告共计支付团费59000元及担保金10万元，虽被告中青旅公司抗辩应将团费中的办理签证、预定飞机等已产生的费用扣除，但其并未向法庭提供证据证明客观存在上述费用，故被告中青旅公司应全额返还二原告。关于被告韩永巍是否应承担返还责任的问题。因被告韩永巍曾书面承诺，视为其自愿加入到案涉债务中，该行为不违反法律规定，本院予以确认，但截至本案庭审之日，其并未进行任何退款，故应依法承担违约责任，基于此，被告韩永巍应按承诺书的内容对被告中青旅公司的案涉债务承担连带责任。关于二原告主张的违约金问题。因被告韩永巍于书面承诺中约定了违约金，但该承诺仅为被告韩永巍的个人承诺，二原告并未提供证据证明被告中青旅公司对此确认及自愿承担违约金的事实，故该违约金的承担主体仅约束被告韩永巍，虽违约金标准约定为日千分之二，但经核算，该标准即年73%，该约定数额显属过高，与违约金系惩罚性规则而非当事人巨额获利的基本理念不符，因此，基于公平原则，本院酌定对此予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告辽宁省中国青年旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告高振友、何学颖旅游团费、保证金共计159000元；二、被告韩永巍于本判决生效之日起十日内给付原告高振友、何学颖违约金（分别以20000元、20000元、119000元为基数，期间分别自2018年10月31日起、2018年12月1日起、2019年1月1日起，均计算至2019年5月31日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告韩永巍对本判决第一项确定的给付金钱内容承担连带责任；四、驳回原告高振友、何学颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，由被告辽宁省中国青年旅行社有限公司、被告韩永巍负担；公告费400元，由被告韩永巍负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  宋 凯审 判 员  宋 亮人民陪审员  罗小茜二〇二〇年一月九日法官助理霍骏升书记员王皓然本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。