上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初4731号原告：蒲祥，男，汉族，1976年11月15日出生，住四川省。委托诉讼代理人：徐彩平、葛怡忆，上海金亭律师事务所律师。被告：王药记，男，汉族，1986年1月28日出生，住河南省。委托诉讼代理人：彭胥云，上海市郑传本律师事务所律师。被告：盛小弟，男，汉族，1956年7月2日出生，住上海市金山区。原告蒲祥与被告王药记、盛小弟建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月10日受理后，依法适用简易程序，于2019年5月23日、12月11日二次公开开庭进行了审理。原告蒲祥及其委托诉讼代理人徐彩平、葛怡忆、被告王药记及其委托诉讼代理人彭胥云到庭参加了二次诉讼，被告盛小弟到庭参加了第一次诉讼，被告盛小弟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令二被告向原告支付建房款(含人工)26万元(暂估，具体数额待评估后确定)。第二次庭审中，原告变更诉讼请求为要求判令二被告向原告支付建房款8万元。事实和理由：2018年3月，二被告约定，由被告王药记为被告盛小弟建造坐落于金山区某某镇某某某某组某某号房屋(以下均称涉案房屋)。后被告王药记将建房项目的人工部分全部转包给原告，原告于2018年3月28日开始施工，并于2018年9月竣工。然完工至今二被告未支付建房款，遂诉至法院，盼如所请。被告王药记辩称，首先，我方已全额支付原告的建房款；其次，我方转包给原告的方式是清包工，但是原告没有完全履行合同义务，没有造完就走了。故不同意原告的诉讼请求。被告盛小弟辩称，二被告约定的房子总造价为390,500元，因为房子的屋顶钢筋露在外面，但王药记没有办法修复，故双方协商一致扣除了30,000元。我方已履行了全部的付款义务。原告蒲祥为证明其主张，提供以下证据材料：1、上海市公安局治安案件调解笔录，证明原告接受二被告委托建房的事实。被告王药记对真实性无异议，确实委托了原告建房，但是款项已支付完毕。被告盛小弟对真实性无异议，但表示钱已全部付清。2、现场施工图纸，证明被告王药记提供的图纸不规范，原告是按照被告的图纸施工的，具体的数据是王药记和现场的设计师告诉我们的。被告王药记对真实性无异议，但认为这只是一部分，且原告并未严格按照图纸施工。被告盛小弟表示对图纸不清楚。3、建房合同，证明二被告对建造涉案房屋的相关约定。被告王药记为证明其主张，提供以下证据材料：1、银行转账凭证及收条，证明被告王药记已向原告支付了370,400元。原告蒲祥对于转账的事实予以确认，第一次庭审中认为2018年6月5日的20,000元为陈亮的借款，与工程无关以外，其他的均予以认可，共计收到了335,400元。第二次庭审中原告表示对于陈亮单独签字的另一笔3,000元亦不予认可，实际收到款项为332,400元。被告盛小弟表示不清楚，其应付的建房款已全额支付给王药记。2、收条五份，证明因原告未完全履行合同义务，后期被告王药记又找人做了后期的工作，花去了34,700元。原告对真实性不予认可，表示与本案无关。被告盛小弟表示不清楚。3、水电安装合同，证明原告没有做水电，被告又另外找人做，支出了55,000元。原告认为水电安装不在合同范围内，与本案无关。被告盛小弟表示不清楚。4、盖瓦合同，证明原告没有盖瓦，被告另外找人做支出了25,200元。原告认为盖瓦不在合同范围内，与本案无关。被告盛小弟表示不清楚。5、钢管架租赁协议，证明被告为租赁钢管架支出了26,000元。原告表示只是出人工，材料费应由被告王药记承担。被告盛小弟表示不清楚。6、支付凭证，证明被告为后期原告未完工项目的额外支出，包括升降架、模具等费用，总共为206,900元。原告表示只是包人工，这些均不是双方约定之内的。被告盛小弟表示不清楚。7、证明一份，证明因原告施工不当，被告王药记给盛小斌、盛小弟分别赔了30,000元。原告认为这是二被告之间的事，与原告无关，且钢筋的问题也已经修复好了。被告盛小弟对真实性无异议。被告盛小弟未提交书面证据材料。诉讼中，被告王药记申请韩运文到庭作证。韩运文当庭陈述：“我是在钱明村6组3001号拆过架子，钱是王药记支付的。”原告表示被告王药记未通知其拆架子。被告盛小弟表示不清楚。经庭审质证，原告提交的证据1、3，二被告对真实性无异议，本院予以认定。原告提交的证据2，被告王药记表示对真实性无异议，被告盛小弟表示不清楚，但考虑到盛小弟未实际参与施工，且王药记已对该份图纸予以认可，故对于该份证据本院亦予以认定。被告王药记提交的证据1，系原告与被告王药记之间的结算，原告对真实性无异议，且与本案有关联性，本院予以认可。被告王药记提交的证据2-6，原告均不予认可，且与本案无关，本院不予认定。被告王药记提交的证据7，系二被告之间对工程价款的结算，与本案有关联性，本院予以认可。关于证人证言，与本案无关，本院不予认可。根据上述采信的证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下事实。被告盛小弟将涉案房屋的主体施工工程发包给被告王药记，双方约定建筑总面积为355平方米，造价为每平方米1,100元,总造价为390,500元。后被告王药记将涉案工程的人工部分分包给原告，但双方未签订书面合同。另查明，因涉案房屋屋顶的钢筋外露，被告王药记在总价款中扣除了30,000元，其余工程款项盛小弟已全额支付给王药记。又查明，被告王药记通过银行转账方式支付原告方款项如下：1、2018年5月24日支付10,000元；2、2018年6月8日支付5,000元；3、2018年6月20日支付20,000元；4、2018年8月1日支付150,000元。以上合计为185,000元，均支付至原告妻子肖兵菊账户。原告方通过书写借条方式向被告王药记支取现金记载如下：1、2018年4月1日为10,000元，借款人为蒲祥及陈亮；2、2018年4月7日为2,000元，借款人为蒲祥及陈亮；3、2018年4月25日为3,000元，借款人为蒲祥及陈亮；4、2018年4月26日为7,000元，借款人为蒲祥及陈亮；5、2018年4月29日为2,000元，借款人为蒲祥及陈亮；6、2018年5月3日为1,600元，借款人为蒲祥；7、3,000元(未注明日期)，借款人为陈亮；8、1,000元(未注明日期)，借款人为蒲祥；9、500元(未注明日期，微信转账)，借款人为蒲祥；10、2018年5月5日为10,000元，借款人为蒲祥及陈亮；11、2018年5月24日为10,000元，借款人为蒲祥及陈亮；12、2018年5月29日为40,000元，借款人为蒲祥及陈亮；13、300元(未注明日期)，借款人为蒲祥；14、5,000元(未注明日期)，借款人为蒲祥；15、20,000元(未注明日期)，借款人为蒲祥；16、40,000元(未注明日期)，借款人为蒲祥；17、10,000元(未注明日期)，借款人为蒲祥；18、2018年6月5日为20,000元，借款人为陈亮。以上合计为185,400元。最后查明，该项主体工程起始于2018年3月28日，竣工于同年9月。审理过程中，本院根据原告的申请对涉案房屋的人工费部分进行鉴定。经鉴定，上海联合工程监理造价咨询有限公司出具报告：原、被告无争议部分费用鉴定金额为177,877元，双方争议部分费用鉴定金额(盖瓦部分)为5,709元。鉴定依据为2019年7月5日双方均到场确认的工程造价鉴定工作会商纪要，主要内容为：1、建筑面积工程量按照现场实测面积；2、价格按照420元/㎡计取……;3、图纸内未做的部分予以扣减，图纸外增加的部分予以增加……。上述鉴定费用为3,600元。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告王药记已支付原告款项数额问题；二、盖瓦部分是否属于原告承包的范畴。一、被告王药记已支付原告款项数额问题。原告认为2018年5月24日的10,000元及5月29日的5,000元与借条上未注明日期的两笔款项系重复计算，应予以扣除，原告实际共收到王药记支付的款项为332,400元。本院认为，从王药记向原告支付款项的方式来看，有转账与现金支付二种，银行转账时均注明了工人工资、工程款、枫泾农房款等，而支付现金时均有借款人签名，现原告称2018年5月24日的10,000元及5月29日的5,000元转账与借条上重复，但本院注意到其中有一笔150,000元，王药记也并未让原告出具收条，故本院有理由相信转账与书写借条非重复行为，该二笔款项不应予以扣除。关于陈亮单独签字的二笔共计23,000元的款项。原告认可涉案工程系与陈亮一起合伙，但陈亮并未参与实际施工，仅仅是名义上的合伙人。现从王药记提供的借条来看，陈亮的借款均发生在涉案房屋的施工期内，结合借条的形式来看，有的是蒲祥及陈亮双方共同签字，有的是蒲祥单独的签字，且原告作为完全民事行为能力人，诉讼前便应知晓其已收取之款项数额却对陈亮所收之款项予以反复，故本院有理由相信陈亮所收取之款项亦为涉案款项。综上，本院认定王药记总共支付原告的款项应为370,400元。二、盖瓦部分是否属于原告承包的范畴结合原、被告双方均认可的2019年7月5日的《工程造价鉴定工作会商纪要》的第三条：图纸内未做的部分予以扣减，图纸外增加的工程予以增加，以及庭审中原告提供的现场施工图纸来看，图纸上包含了瓦片，该部分的工作理应由原告完成，故该部分费用5,709元应在总费用中予以扣除。关于原告要求被告盛小弟承担责任的诉请。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现二被告均承认双方的价款已全部结清，且原告未举证证明双方有未结清款项，故对于原告的该项诉请本院不予支持。在本案涉案房屋中，人工部分的价款为177,887元，扣除应做未做部分价款5,709元，实际上王药记应支付款项为172,178元。现原告已支付370,400元，因该笔款项系支付3001及3003号两套房屋的房款，已混同，故本院酌定3003号已支付172,178元,在3001号中已支付198,222元。故在本案中，王药记已支付了全部的款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取为2,600元，鉴定费3,600元，均由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 杰二〇二〇年一月三日书记员 张奇琛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。