温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初11694号原告：义乌市奇虎烟具有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道春晗二区140幢301室，统一社会信用代码：91330782586277073X。法定代表人：郑惠芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏学浩，浙江民衡律师事务所律师。被告：温州市鹿城华跃打火机厂，住所地：浙江省温州市鹿城区上戍乡上桥村，统一社会信用代码：91330302719568027N。法定代表人：池聪兰。委托诉讼代理人：方万增，男，1992年9月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。第三人：陈剑维，男，1978年1月29日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原告义乌市奇虎烟具有限公司诉被告温州市鹿城华跃打火机厂、第三人陈剑维买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法由审判员翁连新适用简易程序公开开庭进行了审理。原告义乌市奇虎烟具有限公司法定代表人郑惠芳及委托诉讼代理人魏学浩，被告温州市鹿城华跃打火机厂法定代表人池聪兰及委托诉讼代理人方万增到庭参加诉讼。第三人陈剑维经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现审理终结。原告义乌市奇虎烟具有限公司向本院提出诉讼请求：一、被告承担销售其产品判定侵权支出费用39000元。二、被告向原告赔偿可得利益损失2000元。三、被告向原告支付公证费用3020元。四、被告向原告支付律师费用3000元。五、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年8月、9月，原告向被告订购一批打火机。2018年8月11日、9月12日，被告向原告发货，原告收到后在阿里巴巴网络平台对外售卖。2018年10月，原告收到本案第三人在宁波市中级人民法院起诉的民事起诉状，第三人认为，原告售卖的打火机是其享有第ＺＬ20142037××××.7号实用新型专利权的产品，该产品名称为“带点烟器的表”，要求法院判令原告停止侵权并赔偿损失10万元。原告向被告询问原因，被告承诺由原告出面应诉，责任被告承担，并向被告委托的律师出具签署原告名称的授权委托代理合同，由其出庭应诉。因该代理人未尽代理职责，宁波市中级人民法院经审理做出（2018）浙02民初2144号判决书，判令原告停止侵权并赔偿本案第三人损失35000元。判决作出后，原告按照判决履行了赔偿义务。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。综上，原告认为，被告的行为给原告造成损失，应当对原告造成的损失承担最终赔偿责任。审理中，经本院释明，原告将案由由追偿权纠纷更改为买卖合同纠纷，并请求本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，判令被告因提供侵犯专利权的产品，赔偿原告因此造成的如上各项损失。为此，原告举证如下:1.判决书、裁定书，证明因侵权赔偿39000元的事实。2.发货单，证明向被告购买产品的事实。3.公证书，证明原告向被告购买产品的事实。4.微信截屏，证明承诺赔偿责任由其承担的事实。5.银行流水明细，证明原告支付货款的事实。6.和解协议，证明因侵权赔偿4000元的事实。7.侵权产品照片，证明侵权产品外观及产品特性。8.公证费用发票，证明公证费用金额。9.律师费发票及委托合同，证明律师费用金额。被告温州市鹿城华跃打火机厂辩称：1.原告销售产品也有利益，故不同意原告请求赔偿金额。2.之前宁波案件处理中，都是被告聘请的律师并缴纳诉讼费用，当时双方已约定，由双方共同承担法院判决赔偿的金额。3.被告产品不存在质量问题。4.同意承担宁波法院判决的部分损失，对原告主张的其他赔偿，不承担责任。被告没有举证。第三人陈剑维未发表陈述意见。被告对原告举证的证据的真实性均无异议。但认为，证据1，省高院的外观专利上诉案件是原告自己撤诉，与被告无关。宁波法院的实用新型的判决，被告确认。证据2，发货清单并非涉案产品。证据3，无异议。证据4，微信截图属实，但并不能证明原告待证事实，当时双方约定，由双方承担责任。证据5，流水并非支付涉案产品货款。证据6，和解是原告与第三人和解，被告并不同意，也不知情。当时被告都聘请了律师上诉，上诉费用也是被告缴纳的。被告不认可和解协议，上诉案件可以推翻宁波法院判决的。证据7，无异议。证据8，公证并非用于上诉。证据9，律师费被告不承担。本院认为，原告举证的证据2、5、8，无证据证明与本案存在关联，故本院不予认定，其余原告举证的证据与本案具有关联性，能证明案件事实，本院予以认定。经审理，本院认定事实如下：2018年8月、9月，原告向被告订购一批打火机（含Ｆ888及Ｆ777手表点烟器，Ｆ888进价21.50元／只，Ｆ777进价23.50元／只）。原告收货后，原告收到后在阿里巴巴网络平台对外售卖。2018年9月11日，第三人陈剑维在阿里巴巴网络平台上向原告店铺购买单价为24.50元／只的“创意点烟器华跃888手表男充电手表点烟器”（圆表盘）及单价为25元／只的“手表充电打火机防风创意个性ＵＳＢ电子点烟器金属男士腕表火机批发”（方表盘）各2只。而后，本案第三人即在宁波市中级人民法院对本案原告提起二起民事诉讼，以其系专利权号为ＺＬ201430219141.3、专利名称为“带点烟器的表”的外观设计专利权人，及其系专利号为ＺＬ20142037××××.7、专利名称为“一种带点烟器的手表”的实用新型专利权人，原告售卖产品侵犯上述二项专利权为由，要求法院判令原告停止侵权并分别赔偿损失10万元。而后，原、被告就上述案件进行沟通，被告承诺由原告出面应诉，并出钱聘请律师代理诉讼。宁波市中级人民法院于2019年4月19日及7月12日分别做出（2018）浙02民初2143号、（2018）浙02民初2144号民事判决，判决书认定上述产品构成侵犯第三人专利权，遂判令本案原告停止侵权并分别赔偿本案第三人损失25000元、35000元。判决作出后，本案原、被告对（2018）浙02民初2144号民事判决服判。对（2018）浙02民初2143号判决不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。上诉审理过程中，本案原告与第三人陈剑维达于2019年9月12日达成和解协议，本案原告赔偿第三人4000元，同意撤回上诉，并为第三人就涉案专利权向被诉侵权产品的生产者提起的诉讼，提供必要的配合和协助。同日，浙江省高级人民法院裁定准许本案原告撤回上诉。而后，本案原告按照（2018）浙02民初2144号判决及上述和解协议，于2019年9月27日履行了赔偿义务39000元。原告在庭审中承认，省高院法官当时认为一审案件是错误的，故促成了原告与第三人的和解并撤诉。被告不同意该和解协议。另查明，原告已向被告退货F888手表点烟器86只，进价21.50元/只，退货金额1849元；F777手表点烟器16只，进价23.50元/只，退货金额376元。F888手表点烟器及F777手表点烟器即上述判决认定的侵权产品“创意点烟器华跃888手表男充电手表点烟器”及“手表充电打火机防风创意个性USB电子点烟器金属男士腕表火机批发”。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。作为生产商的被告，应依法提供符合合同约定的且不能侵犯专利权人的专利权的产品。根据宁波中院生效的(2018)浙02民初2144号判决，被告产品已经侵犯了第三人的实用新型专利权，故应判定被告在履行合同中提供了不符合要求的产品，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告因被告提供的产品侵犯专利权被法院判决赔偿，该损失应由被告负责赔偿。但侵犯外观专利的上诉案件，由于原告在被告没有同意的情况下与第三人和解，同时原告也自认省高院已认定一审案件存在错误，故和解协议确定的赔偿金额作为原告的损失依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。故原告请求可得利益损失，于法有据，本院予以支持。但原告并无举证向被告购买侵犯专利权产品的数量，本院无法对此进行审核。本院酌情根据退货数量、进价及第三人购买数量、出售单价，确定可得利益损失为291元。至于公证费损失，因原告没有举证该公证书用途，且该公证书出具日期为2019年8月23日，在宁波中院宣判之后，故本院对此不予支持。律师代理费非违约之诉案件必要的损失，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、被告温州市鹿城华跃打火机厂于本判决生效之日起10日内赔偿原告义乌市奇虎烟具有限公司各项损失35291元；二、驳回原告义乌市奇虎烟具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，减半收取488元，由原告义乌市奇虎烟具有限公司负担147元，被告温州市鹿城华跃打火机厂负担341元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  翁连新二〇二〇年一月二日书记员  包宇立