江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11266号上诉人（原审被告）：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路8号。法定代表人：吴丹，董事长。委托诉讼代理人：缪登友，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：施春兰，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌建中，男，1964年12月16日，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：王文连，江苏登壹律师事务所律师。原审第三人：中外园林建设有限公司，住所地北京市西城区阜外大街11号国宾写字楼605室。法定代表人：徐亚新，执行董事。委托诉讼代理人：王赜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。原审第三人：连云港市文化旅游发展集团有限公司（原名连云港旅游发展集团有限公司），住所地江苏省连云港市云台山风景区展竹路北侧、花果山大道东侧。法定代表人：江颂青，董事长。上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业园林）因与被上诉人凌建中、原审第三人中外园林建设有限公司（以下简称中外园林）、连云港市文化旅游发展集团有限公司（以下简称旅发集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初7985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谨业园林上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由凌建中负担。事实和理由：一、凌建中没有完全依协议履行，不能享有协议的全部权利。班组长协议约定，凌建中作为内部承包人除及时足额支付材料款、劳务报酬义务外，还有自筹资金、工程施工管理等义务，而凌建中几乎没有履行上述义务。因凌建中拖欠材料款和工资等，相关权利人纷纷起诉谨业园林，谨业园林代付五百余万元。二、凌建中违反多条协议约定，依据协议应处以罚款（违约金）550万元。凌建中不按约支付材料款和工资等，引发十一个诉讼案件，导致谨业园林被诉和被执行，上了失信单位黑名单，直接影响公司投标中标，造成谨业园林损失。两者相加达750多万元，一审中谨业园林仅要求凌建中承担200万元违约金，一审法院却简单以“于法无据”为由不予支持，明显不公。三、凌建中怠于履行协议义务，导致谨业园林被诉和谨业园林通过仲裁向发包人主张工程款产生的律师代理费和差旅费应在项目成本中扣除。1.十一个谨业园林被诉案件的起因完全在凌建中，该十一个案件的律师代理费为554150元，该部分律师代理费的支付有委托代理合同，有发票、收费在标准范围之内，律师代理费的产生是必要的也是合理的，应当全部支持。2.谨业园林作为申请人通过仲裁请求发包人旅发集团支付尚欠工程款，仲裁和执行历经三年之久，根据代理合同，谨业园林支付了律师代理费3701775元，有付款凭证，有发票，风险代理的比例在规定范围之内，该部分律师代理费应当全部支持。3.涉案的十二个案件都是长途异地，需要车辆、住宿等合理开支，所发生的差旅费80733.11元有根有据，应当支持。一审法院仅酌情支持律师代理费和差旅费合计58万元，有违公平。四、凌建中无权享受旅发集团支付的工程款利息和要求谨业园林支付自收到旅发集团工程款之日至实际给付之日止的利息。1.发包人逾期支付工程款给谨业园林所产生的利息，从法律关系上只能归属于谨业园林，内部承包协议并没有约定发包人的逾期支付工程款利息归属于凌建中。在凌建中没有完全履行协议主要义务的情形下，还享有发包人给予谨业园林的利息，显然不公平。谨业园林因凌建中未履行协议约定的付款义务，代付材料款、人工工资500余万元，一审法院未判决凌建中支付利息，却把本属于谨业园林的利息全部判给凌建中，显然不公平。该利息的取得与谨业园林付出的诉讼成本有关，一审法院对谨业园林的诉讼成本仅支持极少部分，却判决凌建中享有发包人支付的全部利息，显然不公平。2.凌建中未提交相应发票和付款明细，也拒绝谨业园林扣除税金和罚款，并启动了诉讼，导致谨业园林无法支付剩余款项，故谨业园林不应承担所谓的逾期付款利息。五、按照协议约定，本案应以审计的工程款金额作为谨业园林与凌建中结算的基数，一审法院将工程款利息、仲裁费用、分公司收到的工程款、现金支付农民工工资等叠加到工程款本金中与凌建中结算，对谨业园林显然严重不公。六、协议约定的应预先扣除的税金应予扣除。有关工程款的税率是法定的，谨业园林已计算出税金额，税金在支付凌建中款项前扣除是双方协议约定的，凌建中应当信守。法定的纳税主体为谨业园林，一审判决仅以凌建中口头表示愿意承担开具发票的税金，就改变双方约定的结算顺序，将风险转嫁至谨业园林，毫无依据。被上诉人凌建中辩称：一、谨业园林故意回避本案项目工程施工的完整性和诉讼判决结果的整体性，以偏概全，仅仅围绕其与凌建中的承包关系说事，试图掩盖其恶意侵吞工程款及利息的真实意图。二、谨业园林与凌建中签订的承包协议和班组长协议都只是形式，其目的是为了赚取利润。谨业园林企图利用法律规定和事实上的漏洞，搬动是非，颠倒黑白，既浪费了司法资源，又故意制造和扩大损失。三、谨业园林与凌建中的承包协议，谨业园林完全没有履行。谨业园林完全没有参与中标工程的施工管理，还恶意制造矛盾，扩大诉争范围，违背公平、公正、合法的原则，歪曲事实恶意申请仲裁。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人中外园林辩称：一、一审判决将中外园林对有关证据的质证意见全部表述为“无异议”系明显错误，二审应予纠正。二、中外园林是本案工程的实际施工单位。三、本案中谨业园林与凌建中诉争的工程款，系谨业园林恶意提起仲裁程序，通过仲裁裁决向旅发集团索取不应当属于谨业园林的工程款。谨业园林应自行承担通过恶意仲裁程序向旅发集团主张工程款所产生的一切费用。四、谨业园林已通过恶意仲裁获取本案工程的全部工程款，其应当主动履行付款义务，向本案工程其他分包方、材料供应方、劳务人员等支付相应款项。谨业园林应当自行承担因怠于履行付款义务而产生的全部诉讼费、上诉费、案件执行费、律师代理费、差旅费等。五、谨业园林系恶意提起仲裁程序，且通过与律师签订高额风险代理费的委托代理合同，恶意制造高额诉讼成本，其应当自行承担因此所产生的一切费用。原审第三人旅发集团辩称，一审中凌建中表示愿意就旅发集团多支付的1090万元工程款及利息进行庭外结算返还，请求二审法院根据实际情况妥善裁判。原审原告凌建中向一审法院起诉请求：1.谨业园林支付建设工程款及利息共计2098万元；2.诉讼费由谨业园林承担。一审诉讼中，凌建中将利息明确为以21594296元为基数按同期银行贷款利率自2018年4月28日起计算至支付完毕之日止。一审法院认定事实如下：2013年5月14日的《申请报告》载明：“致旅发集团：我公司于2013年春承接的花果山出入口环境提升改造工程项目已于同年3月12日正式开工。由于开工前杭州园林设计院施工蓝图还没有完成，为了配合建设方对该工程进度设定的预期目标，赶抢施工进度，我公司项目部在没有正式图纸、没有工程量清单、没有招标文件和投标报价书的情况下，在建设方同意和要求下，我公司即进行组织安排施工人员和机械设备进场。开工后在建设方、审计、监理等相关单位的关心和支持下，我项目部已对原有建筑物进行了全面拆除的改造施工。至今已投入和完成的工程量材料、人工、机械设备和临时设施费用已达到836万元，目前正还在进一步深化和扩大施工作业面。为了能让工程有序推进并加快施工进度，尽早完成建设方申报国家五A级景区验收的意愿，在工程建设手续和施工许可仍不完备的情况下，我项目部为了保证工期如期竣工，特向花果山景区改造工程指挥部申请借款500万元，用于材料采购、施工作业人员工资支付和机械设备租赁、临时设施新增搭建等。该款项可在贵司应支付我公司的工程合同价款中予以分计划扣除。中外园林花果山改造工程项目部”。上述申请报告右下角加盖中外园林的公章并由凌建中签名确认。2013年6月25日的《申请报告》载明：“致旅发集团：目前花果山出入口环境提升工程已完成综合楼、门楼施工任务，4号楼、1号楼、2号楼、3号楼的进度已完成工程量的70%，游客中心广场亦已全面开工，整个项目已进入最后施工阶段。根据项目进度的要求即施工作业面的扩大，该项目还需再加大资金量的投入。为了保证工程有序推进并加快施工进度，特向花果山景区出入口环境工程指挥部再次申请借款500万元，用于材料采购、施工作业人员工资和机械设备租赁、临时设施新增搭建等。该借款可在贵司应支付我公司的工程合同价款中予以分计划扣除。”上述申请报告右下角加盖中外园林的公章。2013年5月21日，中外园林向旅发集团预借工程款400万元；2013年7月3日，中外园林向旅发集团预借工程款400万元。2013年5月21日至2013年10月23日期间，凌建中以“工程进度款”的形式从中外园林领款718万元。2013年8月1日,凌建中（乙方）与谨业园林（甲方）签署“谨业园林连云港分公司负责人受聘及承包经营协议书”，约定：谨业园林在连云港成立苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司连云港分公司(以下简称谨业园林连云港分公司)，凌建中为分公司负责人，承包经营分公司，全面负责连云港地区的业务开展和相关管理工作。同时，对双方权利义务约定如下：乙方负责办理分公司的所有事宜(包括但不限于分公司证照办理、办公场所的租赁、设施设备的采购、基本人员招聘、主管部门往来等)，并承担办理这些事宜所需要的包括基本人员(含投标所必需技术人员)工资、福利、保险等在内的所有费用；乙方共享甲方的招投标资源，乙方承接项目的运作资金、相关费用须由乙方自己筹措、支付并承担相应风险；参加招投标活动统一以甲方名义进行，甲方协助乙方提供招投标过程中所需的公司相关资料，乙方应妥善保管、使用，不得挪作他用；如出现超出使用权限或在招投标过程中有侵害公司权益时，乙方须承担全部责任；甲方因乙方联系的项目与业主签订合同后，业主款项汇入该甲方账户，甲方可按照本协议书扣除乙方应承担的税费、上缴利润和罚款(如有)，甲方根据乙方提供的符合甲方所在地税务局要求的有效发票和付款明细，按实际发生事项分别支付款项；乙方须在本承包经营协议书签订后7日内一次性向公司缴纳年度承包金贰拾万元，乙方上交的承包利润分段累计计算，乙方承接，乙方施工的项目，工程量决算金额在1000万元以内部分，甲方将按决算审计价的2.5%收取利润，1000万元以上部分甲方按决算审计价的2%收取利润，乙方所缴纳的年度承包金可以用于抵扣当年度的利润，乙方不按时交纳相应费用，须按同期贷款利率支付利息，甲方可从乙方工程款中扣除费用及利息或追诉乙方财产；工程项目前期、中期、后期所涉及的所有税费(包括但不限于营业税、分公司所在地的企业所得税和甲方所在地的企业所得税等税费，注：现甲方所在地的企业所得税为开票额的1.5%；如遇税率政策性调整，则乙方须按调整后的税率缴费)均由乙方承担，乙方自负盈亏；乙方承接、施工的项目，在乙方施工前，须与甲方签订“班组长聘用及施工管理责任协议书”；在本协议书期限内，乙方应遵守国家、省、市有关法律法规，遵守行业规则，严禁出现串标、围标、行贿等违法违纪现象；乙方在施工过程中，须按图、规范、文明施工，严禁出现人员伤亡等重大质量和安全事故：乙方须按实发放农民工工资，按实支付材料款等应付费用，严禁出现恶意讨薪、追诉材料款等违法违规行为。出现上述行为甲方可视情况处以每次2-50万元的罚款，乙方还须承担因质量、安全、恶意讨薪等行为引起的直接经济损失、间接损失和赔偿责任以及其他的经济的法律的责任；如因分公司或乙方违法违规或不履行相关义务影响公司声誉、资质、施工权限或者公司承接其他项目，乙方承诺接受甲方处以每次不低于100万元罚款。罚款甲方有权直接从工程款中扣除或追诉乙方财产；如涉及其他法律责任的，乙方承诺由其承担；必要情况下甲方有权决定撤销分公司；本目标管理责任书期限为壹年，自2013年8月1日起，至2014年7月31日止，甲乙双方签字或盖章并乙方上交甲方年度承包金贰拾万元；由分公司负责发放乙方报酬并按国家规定缴纳社保，费用计入乙方承包经营成本，与甲方无关；除本协议书或其它补充协议另有约定的费用及利益分配外，合同到期或中途解约，乙方不要求甲方支付其它任何劳动经济补偿等费用，双方不存在其它任何经济利益纠纷……合同还作了其他相关约定。2013年8月30日，凌建中（受聘方/乙方/班组长）与谨业园林（聘用方/甲方/公司）签署《班组长协议》，约定：甲乙双方经协商，就甲方聘用乙方为花果山景区出入口环境提升工程部分内容(详见分部分项工程量清单)施工的班组长达成一致；甲乙双方之间另外签订劳动合同并按照国家规定缴纳社保。劳动合同没有约定的或约定与本协议不一致，以本协议为准；因是企业内部施工管理责任制，按照双方约定的计价方式进行内部核算，乙方获得施工管理利润并承担施工管理亏损风险；甲方按照劳动合同约定或国家规定应支付乙方的所有费用，全部包含在支付乙方的工程款项中，双方协商施工管理价格时已充分考虑了这部分费用，甲方不负任何另外支付的义务；甲乙双方之间是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，合同约定的工作内容完成，合同终止；乙方承诺除按合同约定获得相应工程款外，不向甲方提出其它任何要求；工程施工范围详见甲方与业主合同，施工管理责任方式为乙方负责其施工范围内施工队伍组织，材料采购，临时设施，安全，质量，工期，负责施工现场及运输通道的环境卫生，成品保护，负责其施工范围内(含增加工程)自负盈亏，以及相关配套工作，甲方按照双方商定的内部核算办法拨付乙方款项，如有盈利归乙方所有，如有亏损乙方自己承担；乙方负责管理的该工程协议价款暂定金额为14481148.34元，乙方负责管理的该工程协议工期为开工日期2013年8月15日，以实际竣工日期为准，工期总天数为105天；甲方向乙方承诺，按照本协议书约定的期限和方式及时支付乙方负责管理的工程款项，并履行本协议书中约定的全部义务；本协议书乙方负责管理的工程价款确定方式为固定利润方式，乙方根据甲方和业主签订的合同价款(最终按甲方与业主的审计总额)的2.5-2%(其中1000万以内为2.5%，1000万元以上为2%)作为利润上缴给甲方，该工程项目前期、中期、后期所涉及的所有税费均由乙方承担，甲方在工程款到帐扣除利润和税金、罚款等有关费用后，甲方根据乙方提供的符合甲方所在地税务局要求的有效发票和付款明细支付乙方管理该工程所需的人工费、材料款、各项管理费用等所有发生的费用；任何一方不得擅自改变。按本责任书约定办理的工程变更或有效现场签证严格按照约定条款结算；超支自负、结余归己，乙方自负盈亏……该协议书同时对甲乙双方的权利义务等其他相关事项进行了明确约定。2013年10月11日，谨业园林（承包人）与旅发集团（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人将连云港市花果山风景区出入口约5600平方米的仿古修缮，约9000平方米广场铺装发包给承包人。合同工期开工日期2013年8月15日(以实际开工报告为准)；竣工日期以实际竣工日期为准；合同工期总天数105天；合同价款金额14481148.34元。工程质量标准为合格，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时，上述合同约定的争议解决方式为仲裁。2013年11月30日,涉案工程竣工，旅发集团按照合同约定组织建设、监理等单位对涉案工程进行了验收，并出具《工程竣工验收证明书》，验收意见栏载明“花果山景区出入口环境提升工程于2013年11月30日完成竣工交付使用，已完成涉及建设单位约定的各项工作内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，工程验收合格”。2015年8月，江苏方正工程造价事务所有限公司受旅发集团的委托，对花果山景区出入口环境提升工程结算进行审核。2015年12月15日，江苏方正工程造价事务所有限公司出具方正连审基【2015】027号《关于花果山景区出入口环境提升工程结算的审核报告》，确定审核后的总造价金额为20508876.54元。2016年3月21日，谨业园林向旅发集团发出《对账函》，载明该工程开工日2013年8月15日，于2013年11月30日竣工交付使用，最终结算审计金额为20508876.54元，截止目前旅发集团已付200万元，并请求旅发集团予以核对。旅发集团在“信息证明无误”栏盖章确认。2017年5月10日，连云港仲裁委员会作出（2016）连仲字第0662号裁决书，该裁决书认定谨业园林与旅发集团签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行；旅发集团主张已付谨业园林工程款1210万元和协助法院保全的工程款2346866.39元，但在2016年10月21日仲裁庭组织证据交换、2017年1月10日及本案裁决前，均未提供相应的证据原件。旅发集团于庭后数月提交证据(2015)海民初字第00907--00909号《连云港市海州区人民法院告知函》系复印件，经谨业园林书面质证不予认可，因此仲裁庭对该复印件不予确认。故仲裁庭对除谨业园林认可的200万元的其他证据不予采信。据此裁决，旅发集团向谨业园林支付工程款18508876.54元及利息。上述裁决生效后，谨业园林申请江苏省连云港市中级人民法院强制执行，该院于2017年6月29日立案执行。在执行过程中，旅发集团给付执行标的款及执行费合计21594296.06元（其中执行工程款本金18508876.54元，利息2974091.52元，诉讼费111328元）。2018年4月28日，江苏省连云港市中级人民法院作出（2017）苏07执251-2号执行裁定书，裁定：连云港仲裁委员会作出的(2016)连仲字第0662号裁决书执行完毕。2018年10月18日,连云港市公安局云台山景区分局刑警大队对谨业园林的法定代表人吴丹作了一份询问笔录,吴丹在该笔录中陈述：2013年8月前，凌建中通过人找到其，要求谨业园林参与花果山景区检票出入口等一系列工程的招投标，当时案涉工程的招投标文书是其负责的；在招投标之前，凌建中已经以中外园林的名义在做花果山出入口改造的相关工程了，但是工程具体进展到什么程度其不清楚；谨业园林中标以后，在连云港设立了分公司，谨业园林和凌建中签订了连云港地区的经营承包协议书，协议约定凌建中受聘为分公司负责人，负责办理分公司的所有事宜；这个工程的负责人是凌建中，实际投资人是凌建中，谨业园林没有垫资去做这个工程；但是工程结束后，旅发集团没有及时支付相关工程款，导致这个工程相关干活的人和材料供应商起诉谨业园林索要工程款，之后谨业园林被法院判决支付了这些人大概600多万；后谨业园林依据建设工程合同约定的仲裁条款申请了仲裁；2013年9月17日，旅发集团支付给谨业园林200万工程款，谨业园林是承认的；在谨业园林申请仲裁之前，凌建中以短信的形式告知其旅发集团已经先支付中外园林800万工程款，支付给谨业园林连云港分公司200多万工程款，因为是短信说的，且凌建中没提供相关依据，所以其没有采信凌建中的上述说法。谨业园林分别于2013年9月18日、2013年9月22日、2013年11月11日向凌建中转账支付了部分工程款，上述款项合计为186万元。2014年1月23日，旅发集团支付谨业园林连云港分公司工程款100万元；2014年9月4日，旅发集团支付谨业园林连云港分公司工程款30万元；2016年2月4日，旅发集团支付谨业园林连云港分公司工程款30万元；2016年9月14日，旅发集团支付谨业园林连云港分公司工程款50万元。2017年1月23日的《工程款支付说明》载明：“旅发集团，由于离过年放假时间太短，农民工都要回家过年，工资急需支付，现烦请贵公司今年要支付给我公司的工程款80万元整按工资单直接支付到每个农民工的个人卡上，支付凭证暂由贵公司保存，具体见工资清单，特此说明！”该材料加盖谨业园林公章。后，旅发集团根据加盖有“谨业园林花果山出入口环境提升工程项目部”的公章以及凌建中签名的2013年3月-2016年1月工资表的明细支付了合计80万元。一审另查明，谨业园林于2013年8月28日成立谨业园林连云港分公司，凌建中为该分公司负责人，2016年8月11日，该分公司被注销。诉讼中,凌建中与谨业园林均认可，谨业园林因案涉工程从旅发集团处已取得工程款合计为25694296.06元，对于其中的210万元的工程款已经由谨业园林连云港分公司以工程款的形式支取，故该笔工程款应当在谨业园林应支付给凌建中的工程款中予以扣除。另，各方当事人均认可，中外园林的相关诉请，其已另案向谨业园林及旅发集团主张。凌建中称，中标之前是由其借用中外园林的名义进场施工，但没有与中外园林签订协议；中标之后其使用谨业园林的资质签订合同并施工至竣工验收，并由其提交材料进行审计；其对谨业园林整理的清单中所列的王会来案、顾利民案、张水元案、立业物资案、民祥石材厂案、赣榆石材厂案、王鲁华、安林兴、杜根兴、何建华、杜锋等劳动报酬案的执行费用金额（详见谨业园林提供的款项明细清单）均无异议，并同意上述费用在其主张的工程款中扣除；对于旅发集团支付的工人工资80万元，其认可该笔款项系凌建中找旅发集团申请，并同意该笔款项从谨业园林应支付给凌建中的款项中予以扣除。谨业园林称，对于案涉工程的石材材料款、钢构工程、油漆分包结算等款项系其支付，支付方式为将建设方支付的进度款支付到谨业园林连云港分公司，由分公司进行支付，但款项给付与石材材料款、钢构工程、油漆分包等没有一一对应关系，其没有证据证明石材材料款、钢结构工程、油漆分包等款项的具体支付。对于谨业园林认为应由凌建中负担的税金1230533元，该金额系谨业园林预估，其实际开具了金额为伍佰万元的发票。以上事实，由当事人提供的会议纪要、聘用通知、《谨业园林连云港分公司负责人受聘及承包经营协议书》、《班组长协议》、（2016）连仲字第0662号裁决书、（2017）苏07执251-2号执行裁定书、付款凭证、询问笔录、《工程款支付说明》以及当事人庭审陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。一审诉讼中，凌建中另提供以下证据：1.付款凭证（含收条）一组，证明支付给顾利民工程款钢构分包费用707000元，支付给王会来工程款木工分包费用350000元，支付给张水元工程款油漆分包费273000元，支付给王典民工程款石材款860000元，上述凭证证明涉案诉争工程使用的石材材料款、钢构工程、油漆分包等款项均由凌建中支付。谨业园林质证认为，对证据真实性有异议，上述材料中大部分没有汇款凭证，很多为费用报销单，凌建中只是在备注中签了同意，所谓的领款人与公司或者凌建中之间，是否属于材料供应商、木工、漆工等应由相应的合同予以证实，与本案是否有关联性不确定，而且这些领款人的身份无法核实，因此不具有证明力。从证据的关联性来看，凌建中所举证的这些费用金额有限，并不能证明涉案工程是由凌建中自筹资金来支付全部的工程款项。即便这些费用支出是真实的，也是用其所收取的进度款进行支付的。原审第三人中外园林质证认为，对证据的真实性无异议，但不认可证明目的。中外园林系案涉工程的实际施工单位，凌建中系中外园林任命的本案工程的项目负责人。2.连云港成泰混凝土有限公司商品混凝土（春季）施工技术交底报告单，证明凌建中借用中外园林名义与连云港成泰混凝土有限公司之间就花果山出入口环境提升工程形成供应和使用混凝土关系。谨业园林事前、事中均没有参与工程项目洽谈、施工及管理。谨业园林质证认为，对证据与本案的关联性有异议，谨业园林与旅发集团签订了施工合同，由分公司凌建中承包施工，在施工合同中是否存在中外园林已经施工完毕的工程，凌建中并没有告知谨业园林，而且凌建中是签订合同的代表。原审第三人中外园林质证认为，对证据的真实性无异议，但不认可证明目的。中外园林对案涉工程实际组织了施工。3.工程资料签收单，证明凌建中实际施工完毕后向谨业园林提交验收资料，谨业园林徐姓工作人员签收并出具接收资料证明。谨业园林质证认为，对该证据真实性有异议，该份证据不能证明凌建中为实际施工人，更不能证明本案工程款全部归属凌建中，这份签收单依据的是内部承包法律关系。原审第三人中外园林质证认为，因该材料并未由中外园林出具，故对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。4.江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终3629号、（2016）苏07民终2032号、（2016）苏07民终2042号、（2016）苏07民终2035号民事判决书，连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初8659号、（2017）苏0706民初8660号、（2017）苏0706民初8661号民事判决书，共同证明：2013年8月15日《中标通知书》之前花果山出入口环境提升工程项目一直由凌建中借用中外园林公司名义承建，与谨业园林无关；谨业园林与民祥石材厂不存在石材买卖合同关系，王会来、张水元、顾利明与谨业园林之间也不存在合同关系；王鲁华、杜锋、安林兴系受凌建中雇佣从事现场施工等工作，与谨业园林无关，谨业园林不参与项目施工人员的调配管理。谨业园林质证认为，对该组证据真实性无异议，但关联性有异议，该组证据不能达到凌建中证明目的，法院判决结果均为谨业园林承担材料款、施工款还有劳动报酬等履行责任。原审第三人中外园林质证认为，对该组证据真实性无异议，但对证明目的不予认可。原审第三人旅发集团对凌建中提供的上述证据均无异议。谨业园林提供以下证据：1.生效法律文书、诉讼费发票、执行款付款凭证、委托代理合同、律师代理费发票、代理费支付凭证，证明其合计支出费用9551388.12元，其中法院执行费用合计5124025.12元、出入口仲裁费用111328元、代理费用合计42555925元。凌建中质证认为，对生效民事判决书以及判决书中的金额认可；对于支付法院的诉讼费用、委托代理费用的关联性，不予认可；对于连云港出入口仲裁案的仲裁费，以及谨业园林提供的委托代理合同、支付代理费凭证、律师代理费发票三性均不予认可。原审第三人中外园林质证认为，对该组证据真实性无异议，但对证明目的不予认可。2.差旅费凭证，证明谨业园林工作人员及代理律师就案涉工程到连云港办理诉讼及相关事务花费的差旅费用合计为80733.11元。凌建中质证认为，差旅费不予认可，谨业园林无法证明是为了本工程而使用的，而且谨业园林收取凌建中的管理费用本身就应当承担为管理工程而支付的相关费用。原审第三人中外园林质证认为，因该材料为谨业园林单方制作并出具，故对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。3.参保单位缴费明细，证明2013年10月25日至2015年12月，凌建中与谨业园林是劳动关系，谨业园林为凌建中缴纳社保，凌建中从2013年5月就与公司建立了劳动关系，之后委派担任谨业园林连云港分公司经理，社保从2013年10月开始缴纳。凌建中质证认为，真实性无异议，但其中第一年社保是由凌建中本人将社保的费用交给谨业园林财务以后，由他们代缴；由谨业园林缴纳社保也是为了符合当时的招投标的条件，并不是说凌建中是谨业园林的员工。原审第三人中外园林质证认为，对该证据的真实性无法核实，对关联性及证明目的不认可。4.《严正声明》，2017年3月谨业园林通过EMS向凌建中发送并投递成功，该信函内容将谨业园林处理的所有诉讼的情况及已经支付的执行费的情况向凌建中进行了告知，并要求他予以配合来处理这些事件。证明：因为凌建中之前在庭审当中说他都不知道这些情况，但实际上在这个事件发生的过程当中，凌建中始终是和公司有过电话和短消息的沟通，但是他始终是消极面对，最后公司没有办法就给他发书面的通知书。凌建中质证认为，这份声明凌建中确实收到，但是在收到这一份声明之前，凌建中本人和谨业园林的法人代表吴丹就已经通过短信和电话沟通并告知这些诉讼如果公司没有处理好的话会有比较严重的后果，但是公司还是截留了一些款项未支付给工人工资，另外申请仲裁的时候谨业园林没有给凌建中发通知。原审第三人中外园林质证认为，对该证据的真实性无法核实，对关联性及证明目的不认可。原审第三人旅发集团对谨业园林提供的证据的质证意见同凌建中的一致。原审第三人中外园林提供以下证据：1.云台山风景名胜区管委会办公室会议纪要（复印件），内容为：“2013年4月12日下午，在管委会600会议室，云台山风景名胜区管委会主任李超主持召开主任办公会议，听取花果山景区出入口环境提升工作组工作汇报，经研究，现将会议议定事项纪要如下：会议明确，游客服务中心外立面改造建设工作由中外园林建设有限公司承担，在完成招投标程序后签订正式合同，同时，会议原则同意对外立面现有结构的加固设计工作委托江苏东都建筑设计院承担，加固施工由中外园林建设有限公司承担。”用以证明该会议纪要明确确认中外园林为本案工程的施工单位。2.中外园林公司文件，内容为：2013年4月1日，中外园林决定聘任凌建中为中外园林驻连云港市事业部经理、杜根兴为中外园林驻连云港市事业部技术负责人，全面负责该地区建设工程项目的洽谈并组织具体实施。证明：凌建中和杜根兴为中外园林任命的本案工程的项目负责人，中外园林对本案工程实际组织了施工，系本案工程的实际施工单位。3.照片，证明中外园林对本案工程实际组织了施工，系本案工程的实际施工单位。4.江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2032号、（2016）苏07民终2042号、（2016）苏07民终2035号民事判决书，证明中外园林对本案工程实际组织了施工，系本案工程的实际施工单位。5.《花果山景区出入口环境提升改造工程工程量费用表》，证明中外园林对涉案工程实施了组织施工，是本案工程的实际施工单位。截至2013年5月14日，中外园林已经完成《3月-5月中旬投入完成工程量费用表》中所列明的工程量且已经施工完成的本案工程的工程造价为836万元。凌建中质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性有异议。对于中外园林是否是施工主体，已有生效的法律文书确认谨业园林是施工单位，且中外园林已通过另外的诉讼方式，要求确认其是施工单位，因此在本案中不应当再次审理。中外园林主张其是实际施工人，没有事实依据，实际组织施工管理均由凌建中负责，凌建中与中外园林之间既没有合同约定，也没有身份隶属上的证据证明凌建中是中外园林的职工，在实际组织施工过程中，其他人员的聘用、建筑材料的采购均与中外园林没有关系，所以凌建中才是本案实际施工人。谨业园林质证认为，对证据一、二、三、五的真实性有异议，该些证据是中外园林单方制作或其提供的系复印件，其他证据真实性均无异议。原审第三人旅发集团质证认为，对证据的真实性均无异议，但关联性有异议，不认可中外园林的证明目的，中外园林不是案涉工程的实际施工单位，案涉工程的实际施工人系凌建中。综合以上当事人举证、质证意见，并结合在案事实及双方当事人诉辩意见,一审法院认定如下：一、关于凌建中、谨业园林之间协议的效力。2013年8月谨业园林与凌建中签订的两份协议,协议主要条款符合建设工程施工合同的特征。根据谨业园林提供的凌建中的社保交纳凭证,可以证明凌建中系谨业园林的员工,凌建中与谨业园林签订的协议属于企业内部承包合同,不违反法律规定,应认定为合法有效。凌建中依据协议已经施工完毕,且涉案整体工程已经竣工,其要求谨业园林结算工程款合法有据,应予支持。二、关于案涉工程款的认定。诉讼中，凌建中、谨业园林以及原审第三人旅发集团均认可谨业园林已从旅发集团收到的款项合计为25694296.04元（包括执行工程款本金18508876.54元、利息2974091.5元、仲裁费111328元、仲裁起诉前收到的工程款200万元、谨业园林连云港分公司收到的工程款210万元）。对于当事人争议的80万元农民工工资的问题。因该笔款项系旅发集团根据谨业园林连云港分公司以及凌建中的申请作为工资支付给了案涉工程的工人，故上述款项应认定为旅发集团支付给谨业园林的工程款。至于旅发集团支付给中外园林的800万元，因生效的仲裁文书对此未作处理，谨业园林亦不认可，且相应款项旅发集团已以诉讼的方式另案向中外园林主张，故本案对上述款项不予理涉。综上，一审法院认定，旅发集团支付给谨业园林的工程款合计为26494296.04元。谨业园林应参照其与凌建中的协议并结合已支付款项情况据实与凌建中结算。三、关于谨业园林主张的各项扣款的认定。1.凌建中自认的扣款。谨业园林主张按照协议约定扣除管理费460178元以及谨业园林已支付给凌建中的工程款186万元，凌建中均无异议，一审法院对此予以确认。对于旅发集团支付给农民工的工资80万元，凌建中认可系其向旅发集团申请，并同意在谨业园林应支付给其的款项中扣除，一审法院予以认可。对于谨业园林连云港分公司收到的工程款210万元，凌建中亦认可在谨业园林应支付给其的款项中扣除，故一审法院对此一并予以确认。对于因王会民、顾利民、张永元、立业物资、民祥石材厂、赣榆石材厂、王鲁华、安林兴、杜根兴、何建华、杜锋等起诉谨业园林，谨业园林为此支付的执行费用合计5217465.46元，凌建中认可上述款项应从谨业园林支付给其的款项中予以扣除，一审法院对此亦予以认可。经核算，凌建中自认应扣除的款项合计为10437643.46元（460178元+186万元+80万元+210万元+5217465.46元）。2.律师代理费用以及差旅费。谨业园林认为，因向旅发集团主张案涉工程的工程款，其向连云港市仲裁委员会申请仲裁，为此支出诉讼费用111328元，以及为此支出的律师代理费3701775元；同时，因为凌建中怠于向案涉工程的分包方支付相应的工程款以及怠于向其员工发放工资导致谨业园林涉诉，为此谨业园林支付了律师代理费合计554150元；以及维权过程中谨业园林所支付的差旅费80733.11元。上述费用合计4447986.11元，应由凌建中负担。凌建中认为，律师费用不予认可。理由如下：1.谨业园林作为涉案工程的中标单位，在发生纠纷时支付给分包方工程款项本身就是其应尽的义务，不应增加无谓的其他开支；2.谨业园林向涉案工程的发包方旅发集团主张工程款项并非为了凌建中的合法权益，而是出于自身利益的考虑，在没有与凌建中进行任何沟通的情况下申请仲裁裁决，且在执行到工程款后，也并未向凌建中支付其应当得到的工程款，故产生的所有费用不应当由凌建中承担；3.谨业园林所支出的费用是涉案工程的分包合同应支付的工程款以及涉案工程工人应获得的劳动报酬。差旅费凌建中亦不予认可，谨业园林无法证明是为了本工程而使用的，而且谨业园林收取凌建中的管理费用本身就应当承担为管理工程而支付的相关费用。一审法院认为，谨业园林因申请仲裁而支付的诉讼费用111328元应由凌建中负担。谨业园林所支出的上述律师代理费用及差旅费系因凌建中违反双方之间签署的协议，未能按时足额支付涉案工程分包合同应支付的工程款以及涉案工程工人的劳动报酬，从而导致谨业园林被诉进而支出了相应的费用，考虑到案件的起因、律师费用的合理性以及必要的出行费用，一审法院酌情判决由凌建中支付谨业园林律师代理费及差旅费合计58万元。上述费用在谨业园林应支付凌建中的款项中一并予以扣除。3.工程税金。谨业园林要求扣除工程税金1230533元（预估），理由为工程税金是指根据工程最终决算金额，由谨业园林开具的工程款专用发票，向发包方旅发集团开具。凌建中认为，现已向旅发集团开具发票金额大概500万元，这些发票都是谨业园林连云港分公司缴纳的税金，税金是以谨业园林名义缴纳的，但是系凌建中支付，剩余的未开具的发票如果旅发集团需要的话，凌建中愿意承担涉及的相应税费。一审法院认为，因诉讼中谨业园林认可其主张的税金1230533元仅为其预估并无相应的支出凭证，且结合凌建中庭审陈述，已开具的发票金额的相应税金系由凌建中支付，剩余未开具的发票的税金凌建中亦愿意继续承担，故谨业园林要求扣除税金无事实依据，一审法院不予支持。4.违约金200万元。谨业园林要求凌建中承担违约金200万元，于法无据，一审法院不予支持。综上，谨业园林扣款合计为11128971.46元（10437643.46元+580000元+111328元）。经核算，谨业园林尚应支付凌建中款项合计15365324.58元（26494296.04元-11128971.46元）。谨业园林逾期支付工程款，凌建中主张其按照银行同期贷款利率自2018年4月28日起支付逾期利息，于法有据，一并予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内支付凌建中工程款15365324.58元及逾期利息(计算方式为：以15365324.58元为基数，自2018年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止);二、驳回凌建中的其余诉讼请求。案件受理费146700元，由凌建中负担39262元，苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担107438元。二审中，谨业园林提交通知一份、编号为09264166、09268034的税收缴款书两份、付款业务回单两份，用于证明因旅发集团向谨业园林支付了200万元工程款，谨业园林开具了两张税票，每张金额100万元、税金41600元，谨业园林转账给凌建中两笔41600元，由凌建中去缴纳税金，故税金不是凌建中支付的，而是谨业园林支付的。凌建中质证认为：对证据的真实性认可，但是谨业园林转给其的两笔41600元是工程款，不是税金，两张发票是其去税务局开的，税金也是其支付的。二审查明，一审中对凌建中、谨业园林提交的证据，中外园林质证认为，对未出示原件的证据的真实性不予认可，对已出示原件的证据的真实性无法核实。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，虽然凌建中系谨业园林连云港分公司负责人，2013年10月至2015年12月期间谨业园林为凌建中缴纳社保费用，但双方签订的《承包经营协议》和《班组长协议》并非企业内部承包合同，双方之间实为挂靠关系，理由如下：首先，从两份协议约定的内容来看，双方之间的劳动合同关系是以完成一定工作任务为期限，合同约定的工作内容完成，合同即终止；谨业园林支付给凌建中的所有费用全部包含在工程款项中，谨业园林不负任何另外支付的义务；合同到期或中途解约，凌建中不要求谨业园林支付其它任何劳动经济补偿等费用；凌建中承诺除按合同约定获得相应工程款外，不向谨业园林提出其它任何要求，上述约定并不符合劳动关系的法律特征。其次，如凌建中是以谨业园林员工的身份内部承包工程，则工程施工过程的人员组织、材料采购等均应由谨业园林负责出资，而双方合同约定，谨业园林在工程款到账后扣除有关费用后支付凌建中管理该工程所需的人工费、材料款、各项管理费用等所有发生的费用，故涉案工程人员组织、材料采购等实际上由凌建中负责出资。再次，谨业园林既不参与工程施工，也不承担盈亏风险，但凌建中要按审计总额的2.5-2%向谨业园林上缴利润，该利润实为管理费性质，而管理费系挂靠的核心特征。因此，谨业园林与凌建中签订的《承包经营协议》和《班组长协议》，实系没有资质的凌建中为借用有资质的谨业园林名义承接工程施工而签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该两份协议应为无效合同。但涉案工程凌建中已完成施工，且已通过竣工验收，故凌建中有权参照双方合同约定向谨业园林主张相应的工程款项。参照谨业园林与凌建中签订的两份协议，谨业园林除向凌建中收取工程审计总价2%的利润外，其余工程款项均应归凌建中所有。发包人旅发集团在仲裁案执行时支付谨业园林工程款本金18508876.54元、利息2974091.5元、仲裁费111328元，在仲裁案前支付谨业园林工程款200万元、支付谨业园林连云港分公司工程款210万元、还支付农民工工资80万元，以上合计26494296.04元，该款项应由谨业园林与凌建中参照双方合同约定进行结算。一审中，凌建中同意扣除管理费（利润）460178元。谨业园林向凌建中转账支付的工程款186万元、旅发集团支付谨业园林连云港分公司的工程款210万元、旅发集团直接支付的农民工工资80万元、谨业园林支付的执行费用合计5217465.46元，上述四笔款项，凌建中也均予以认可并同意在本案中扣除，故本案中凌建中自认应扣除款项合计为10437643.46元。关于谨业园林要求凌建中承担的仲裁费111328元、律师代理费用4255925以及差旅费80733.1元，其中仲裁费111328元，一审判决已予支持，凌建中并无异议，本院予以确认；律师代理费和差旅费，一审法院考虑到案件起因、律师代理费的合理性以及必要的出行费用，酌情判决凌建中承担58万元，并无不当，本院予以维持。关于工程税金，谨业园林与凌建中之间的协议约定由凌建中承担，诉讼中凌建中也表示愿意承担，谨业园林要求按预估的工程税金1230533元予以扣除，依据不足，本院不予支持。谨业园林可根据其实际支出的工程税金与凌建中另行结算。关于谨业园林主张的违约金，因谨业园林与凌建中之间的两份协议无效，协议约定的违约金条款亦无效，故谨业园林依据协议约定要求凌建中承担违约金200万元，于法无据，本院不予支持。综上所述，谨业园林应支付凌建中款项合计15365324.58元（26494296.04-10437643.46-111328-580000）。凌建中主张该款自2018年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，亦合法有据，应予支持。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代，故自2019年8月20日起，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算逾期付款利息。综上，谨业园林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107438元，由上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担。上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司多交纳的二审案件受理费39262元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年一月十三日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。