广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11053号上诉人（原审原告）：邓子昇，男，汉族，1991年8月23日出生，居民身份证住址:广东省东莞市东城区******************，公民身份号码：441************098。委托诉讼代理人：李艳芳，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雁萍，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卢耀成，男，汉族，1971年2月2日出生，居民身份证住址:广东省东莞市东坑镇寮边头东门82号，公民身份号码：441************177。被上诉人（原审被告）：李仙容，女，汉族，1978年12月20日出生，居民身份证住址:广东省佛冈县***************，公民身份号码：441************127。委托诉讼代理人：冯银丰，广东蓝沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘政峰，广东蓝沃律师事务所辅助人员。上诉人邓子昇因与被上诉人卢耀成、李仙容民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并审理了本案。本案现已审理终结。邓子昇向原审法院起诉，诉讼请求：1.卢耀成立即向邓子昇归还借款本金159806.33元及其相应利息(利息以159806.33元为本金，按月利率2%，自2018年5月10日起计算至清偿之日止）；2.卢耀成支付邓子昇为实现本案债权所支出的律师费15673元；3.确认邓子昇对卢耀成所有的车牌号为粤S*****的小轿车有抵押权，并对其折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；4.李仙容对卢耀成案涉的借款本金、利息、律师费、财产保全保费承担连带保证责任；5.由卢耀成、李仙容承担本案全部诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限卢耀成于判决发生法律效力之日起五日内向邓子昇归还借款本金127917元及支付利息（利息计算以127917元为本金，按照月息2%的标准，自2018年5月11日起计至款项实际清偿之日止）；二、限卢耀成于判决发生法律效力之日起五日内向邓子昇支付律师费15673元；三、邓子昇对卢耀成所有的车牌号为粤S*****的车辆有抵押权，并对其折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回邓子昇的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4082.78元（邓子昇已预缴），由邓子昇负担749.02元，由卢耀成负担3333.76元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30835号民事判决书。邓子昇不服原审判决，向本院提起上诉,请求：1.撤销原审判决第一项、第四项；2.改判为卢耀成向邓子昇偿还欠款本金159806.33元及利息（利息以159806.33元为本金，自2018年5月10日起按照月利率2%的标准计算至还清之日止）；3.李仙容对卢耀成案涉的借款本金、利息、律师费承担连带清偿责任；4.本案一审、二审的诉讼费全部由卢耀成、李仙容承担。上诉理由：一、保证人李仙容在担保期间内多次向债权人邓子昇归还案涉借款的利息，应视为债权人向保证人主张过保证责任，保证人无权以保证期间已过，要求免除保证责任。一审法院认定保证人李仙容的保证期间已过，无需承担连带清偿责任，犯了认定事实错误和适用法律错误的双重错误。邓子昇和李仙容均确认李仙容于不同时间多次向邓子昇归还了4800元，自2016年8月15日起李仙容即自动履行保证义务，且其自动履行的行为也被邓子昇认可，故已经实际上达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二项规定，案涉保证合同的诉讼时效已于2016年8月15日开始计算。另，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，案涉保证合同的诉讼时效从2018年5月10日重新开始计算。二、卢耀成向邓子昇出具收款收据确认已收到案涉借款160000元，且其中现金交付的8100元。原审法院认定案涉借款本金为143900元，属于认定事实错误。1.对于借款本金，邓子昇提交的《借款合同》和《收款收据》予以证实，且两份书证也能相互印证。卢耀成系案涉借款人，其已于收款收据中确认收到借款160000元，其中银行转账151900元，现金支付8100元。此外，借款人卢耀成不参与庭审，放弃了对上述证据材料的，担保人李仙容也确认上述证据的真实性，法院应当采信邓子昇提交的书证。2.对于银行转账的部分，虽然邓子昇提供的流水只有143900元，但不能就此否认《收款收据》的真实性。李仙容答辩称：一、李仙容向邓子昇归还借款本息的行为，并不能视为邓子昇有向李仙容主张过保证责任，且邓子昇也未提供任何证据证明其有向李仙容主张过保证责任。二、邓子昇与卢耀成之间的借款债务的到期日为2016年8月10日，李仙容对卢耀成的债务承担保证责任的期间为2年，即邓子昇需在2018年8月10日之前需向李仙容主张保证责任，而邓子昇于2018年10月9日才通过诉讼的方式向李仙容主张保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间不因任何理由发生中断、中止、延长的法律后果，邓子昇向李仙容主张保证责任的期间已过，邓子昇无权再要求李仙容承担保证责任。三、除了李仙容作为保证人外，卢耀成还提供了其名下的车辆作为担保，担保的金额为借款的本金及利息以及因实现债权而支付的费用。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，李仙容也无需承担保证责任。卢耀成未向本院答辩。二审期间,各方均未向本院提交新证据。经查，邓子昇提交一份最高人民法院判例（2016）最高法民申621号民事裁定书，供本院参考。《担保保证书》第六条：“本担保人特别保证：如债权人还同时享有债务人或其他任何第三人提供的物的担保或连带责任保证担保，不论债权人是否向上述物的担保人或其他连带保证担保人提出承担担保责任的请求，本担保人自愿优先承担对债权人的连带保证担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。”本院经审理对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。结合各方诉辩意见，本案二审争议的焦点在于：一、案涉借款本金金额；二、李仙容是否应当承担保证责任。关于争议焦点一。邓子昇主张案涉借款本金为160000元，而非原审法院认定的143900元。本院评析如下：一、《收款收据》载明卢耀成收到邓子昇提供的全部借款本金160000元，《收款收据》并非与《借款合同》同时形成，现有证据也未能显示《收款收据》先于借款交付时间形成。因此，《收款收据》具有较高的法律效力。二、《借款合同》约定借款月利率为3%，以160000元本金按此月利率计算得出每月利息为4800元，这与卢耀成、李仙容每月还款金额是一致的。三、保证人李仙容主张邓子昇实际只向卢耀成出借了143900元，剩余的1万多被邓子昇以案涉抵押车辆当时有违章未处理为由扣了，但并未提供证据证明案涉抵押车辆在本案借贷关系发生时有大量违章。综上，邓子昇主张案涉借款的本金为160000元，具有高度盖然性，本院予以采信。在无约定的情况下，按照先抵扣利息再抵扣本金的规则，本院对卢耀成、李仙容的还款情况计算统计如下表：序号起始日还款日本金余额天数应付利息实付金额多出12016-5-112016-6-14160000.00355523.294800.00-723.2922016-6-152016-7-12160000.00284418.634800.00-341.9232016-7-132016-8-15160000.00345365.484800.00-907.4042016-8-162016-9-13160000.00294576.444800.00-683.8452016-9-142016-10-12160000.00294576.444800.00-460.2762016-10-132016-11-16160000.00355523.294800.00-1183.5672016-11-172016-12-10160000.00243787.404800.00-170.9682016-12-112017-1-11160000.00325049.864800.00-420.8292017-1-122017-2-14160000.00345365.484800.00-986.30102017-2-152017-3-14160000.00284418.634800.00-604.93112017-3-152017-4-10160000.00274260.824800.00-65.75122017-4-112017-5-15160000.00355523.294800.00-789.04132017-5-162017-6-14160000.00304734.254800.00-723.29142017-6-152017-7-14160000.00304734.254800.00-657.53152017-7-152017-8-12160000.00294576.444800.00-433.97162017-8-132017-9-13160000.00325049.864800.00-683.84172017-9-142017-10-16160000.00335207.674800.00-1,091.51182017-10-172017-11-17160000.00325049.864800.00-1341.37192017-11-182017-12-14160000.00274260.824800.00-802.19202017-12-152018-1-11160000.00284418.634800.00-420.82212018-1-122018-2-13160000.00335207.674800.00-828.49222018-2-142018-3-15160000.00304734.254800.00-762.74232018-3-162018-4-26160000.00426627.954800.00-2590.68242018-4-272018-5-10160000.00142209.324800.000截至2018年5月10日，尚欠本金160000元、利息0元备注：1.所有计算数值保留小数点后两位；2.多出一栏如为负数，则绝对值表示上期尚欠利息，如为正数，则为抵扣本金数额；3.计息天数=截止时间-起算时间+1；4.应付利息=按年利率36%计算应还利息+上期尚欠利息；5.按年利率36%计算应还利息=上一期尚欠本金×36%÷365天×计息天数；6.应抵扣本金=实付金额-按年利率36%计算应还利息-上一期尚欠利息；7.当期本金余额=上一期本金余额-当期抵扣本金。截至2018年5月10日，卢耀成尚欠邓子昇借款本金160000元，不欠利息。现邓子昇主张截至2018年5月10日借款本金余额为159806.33元，低于本院计算值，是其对自身权利的合法处分，本院予以确认。自2018年5月11日起，邓子昇要求以159806.33元为本金，按照月息2%标准计算利息，符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点二。案涉借款的还款期限于2016年8月10日届满。保证人李仙容于2016年8月15日开始陆陆续续向债权人邓子昇偿还案涉借款，应当认定李仙容在自动履行保证义务。李仙容的自动履行保证义务的行为业已为债权人邓子昇所接受，实际上已经达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果。在此情况下，债务持续履行行为本身就足以表明债权人要求保证人承担保证责任，债权人有无口头或书面表示形式，在所不问。因此，李仙容在2016年8月15日的还款，视为邓子昇已经要求了其承担保证责任，此时开始起算保证债务的诉讼时效，其之后每一期还款行为均构成保证债务诉讼时效的中断。李仙容最后一期还款时间为2018年5月10日，邓子昇于2018年10月9日起诉，保证债务并未超过诉讼时效。李仙容应当对案涉债务承担保证责任，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。根据《担保保证书》的约定，李仙容担保的范围除了案涉借款本金及利息外，还包括邓子昇为主张权利而支付的律师费。李仙容主张卢耀成有提供抵押物，邓子昇放弃物的担保，其保证责任应予以免除。首先，邓子昇要求确认对卢耀成提供抵押物的抵押权，并未放弃物的担保。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”若无约定实现次序，在同时存在卢耀成自己提供了物的担保和李仙容提供了保证的情形下，李仙容可以抗辩邓子昇需先就卢耀成提供的物的担保实现债权。然而，根据《担保保证书》第六条，李仙容自愿放弃了该抗辩权。综上，本院不采信李仙容的上述主张。李仙容在承担完保证责任后，可以向卢耀成追偿。综上所述，上诉人邓子昇的上诉部分有理，对有理的部分，本院予以支持；对无理的部分，本院予以驳回。原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照上述援引规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30835号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30835号民事判决第四项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30835号民事判决第一项为：限卢耀成于本判决发生法律效力之日起五日内向邓子昇偿还借款本金159806.33元及利息（利息的计算以159806.33元为本金，按照月息2%的标准，自2018年5月11日起计算至款项实际清偿之日止）；四、李仙容对卢耀成应支付的借款本金及利息、律师费承担连带清偿责任，李仙容在履行完保证义务后可以向卢耀成追偿；五、驳回邓子昇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4082.78元，已由邓子昇预交，由卢耀成、李仙容负担；二审案件受理费782.28元，已由邓子昇预交，由卢耀成、李仙容负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜志强审 判 员 王相东审 判 员 王 聪二〇二〇年一月十三日法官助理 胡运科书 记 员 陈奕霖