河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民初109号原告：王振国，男，1955年7月8日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县。委托诉讼代理人：黄国绪，北京罗斯律师事务所律师。被告：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西。法定代表人：门占柱，总经理。委托诉讼代理人：何宁，河北张国庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：石晓铃，河北张国庆律师事务所律师。原告王振国与被告天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告王振国及其委托诉讼代理人黄国绪、被告天津市东天建筑工程有限公司的委托诉讼代理人何宁、石晓铃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王振国向本院提出变更后的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款21937797.61元，并从2011年10月29日起。按中国人民银行同期贷款利率计算，由被告向原告支付利息至付清工程款止；2、判令被告向原告支付设备、器材租赁费958870元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年3月，原告以被告的名义承建三河天久实业科技有限公司（以下简称天久公司）发包的“三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍区工程（简称天久项目工程）”，包括别墅主体部分、宿舍楼基础部分和宿舍楼主体部分及职工食堂工程。原告实际施工的部分为别墅主体部分和宿舍楼基础部分；宿合楼主体部分及职工食堂，被告分包给了北京云涌建设工程有限公司进行施工。原告施工的部分，全部由原告垫资。2011年10月29日，因三河天久实业科技有限公司未办理施工许可证等手续，该工程被三河市国土资源局责今停止施工。后原告为索要工程款，以被告的名义，将天久公司诉至河北省三河市人民法院，该院于2013年11月13日作出（2012）三民初字第2965号民事判决：一、被告三河天久实业科技有限公司于本判决生效后十日内支付给天津市东天建筑工程有限公司工程款人民币38990768.91元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、被告三河天久实业科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告天津市东天建筑工程有限公司设备器材租赁费损失人民币1704355.12元。天久公司不服该判决，提起上诉，廊坊市中级人民法院作出（2014）廊民终字第249号民事判决：驳回上诉，维持原判。在该案诉讼中，经法院委托鉴定，原告施工的部分，工程款为21937797.61元；设备器材租赁费（2012）三民初字第2965号民事判决和（2014）廊民终字第249号民事判决判决天久公司给付东天公司设备、器材租赁费共计1704355.12元，该笔费用系原告和云涌公司共同损失所得的总赔偿额。按照原告与云涌公司各自工程款在总工程款中所占比例计算分配租赁费，原告占比56.26%，应分配租赁费958870元。现被告已通过申请执行，获得天久项目工程款4000余万元，未向原告支付。原告认为，原告作为天久项目别墅主体部分和宿舍楼基础部分工程的实际施工人、投资人，有权取得工程款，被告没有对涉案工程进行任何投资，因被挂名获取的该部分工程款以`及设备器材租赁费，应当支付给原告。为索要工程款，故此提起前列诉求，望判如诉请。东天建筑公司辩称，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。1、原告称，其以被告的名义承建三河天久实业科技有限公司（下称“天久公司”）碳纤维产业基地商业及宿舍区工程，包括别墅主体部分，宿舍楼基础部分和宿舍楼主体部分及职工食堂工程，并且其以被告的名义，将天久公司诉至法院。据此，根据原告和被告2014年1月27日签订的《协议书》的约定，原告以被告承建的该涉案工程，原告自负盈亏，独立核算，原告应当对涉案工程的全部债权和债务承担责任。（2012）三民初字第2965号民事判决及（2014）廊民二终字第249号民事判决确认了天久公司应支付被告工程款的金额，原告要求取得该工程款，那么同时原告也应当同时承担被告因涉案工程而被判决或要求支付的各种材料款、设备款、劳务费等债务及其利息和迟延履行金。实际上原告就涉案工程应得的工程款与其应承担的债务两相折抵，被告不应当支付原告任何款项，原告反而应当支付被告差额部分。2、被告并未就涉案工程取得任何收入，原告称被告已通过申请执行，获得了天久项目工程款4000余万元，没有事实依据。根据“谁主张谁举证”的原则，原告应当就被告已经取得了4000余万元工程款的事实承担举证责任，否则法院应当直接驳回其诉讼请求。本案名为建设工程施工合同纠纷，但实际上为不当得利纠纷，原告与被告之间不存在建设工程施工合同关系，而是出借资质的挂靠关系，原告之所以起诉被告支付工程款及设备、器材租赁费，实际上是认为被告无合法依据而占有本应由其取得的工程款和设备、器材租赁费，被告取得的不当得利应当返还。因此，如果被告根本就未取得不当得利，那么就无返还之理，被告的起诉就是无源之水，无本之木。3、原告主张2011年7月12日被告与北京云涌建设工程有限公司（下称“云涌公司”）签订了《内部施工协议》，由被告将涉案工程中宿舍楼主体部分及职工食堂分包给了云涌公司进行施工，与事实不符，为查明本案的基本事实及确定各方的权利义务，被告要求贵院依职权追加云涌公司为本案被告或第三人参加诉讼。实际上是，云涌公司系原告的关联公司，原告在以被告名义承建了涉案工程后，又称自己系个人，不方便项目的开展，要求引进云涌公司作为实际施工单位，挂靠在被告名下，因此虽然《内部施工协议》合同的双方当事人是被告与云涌公司，但实际上却是原告以被告名义与云涌公司签订的，协议的内容系原告拟写，被告仅负责在合同上盖章，这就能合理解释为何原告并非该协议的合同当事人却持有该协议原件，被告系合同当事人却只持有复印件的事实。涉案工程系原告以被告的名义承建的，被告仅负责出借资质、收取管理费，并不负责工程的具体事务，也没有权力将项目部分工程分包给原告之外的第三人。云涌公司与原告之间是如何分工的，被告不清楚，不过现在看来，应该是原告负责出面索要工程款，云涌公司负责出面购买材料、租赁设备、雇佣工人或发包劳务，这样就可以债权归原告，债务归云涌公司，最大程度的控制工程的风险。4、原告称，在其以被告名义起诉天久公司的诉讼中，经法院委托鉴定，其施工的部分，工程款为21937797.61元，与事实不符，三河市人民法院及廊坊市中级人民法院的判决中并未区分原告施工的部分与云涌公司施工的部分。在该案诉讼中本案被告的所有陈述和主张均系本案原告的个人主张，因为该案实际上就是本案原告借用被告的名义起诉的，本案被告在该案诉讼中的相关陈述和主张原则上不能在本案中作为对抗被告的证据来使用。此外，就涉案工程产生的众多纠纷的诉讼中，本案被告所有的应诉和出庭均系本案原告负责，本案被告只是负责出具应诉手续，不负责具体权利义务的行使，本案被告在与涉案工程相关的所有诉讼中的相关陈述和主张亦均系本案原告的个人主张，原则上也不能够在本案中作为对抗被告的证据来使用。5、原告称被告对涉案工程没有任何投资，无事实依据，被告为涉案工程支付工资、材料款、诉讼费、律师费等费用合计200余万元，原告应支付给被告。综上所述，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，不仅被告不应当支付原告任何款项，原告反而应当就涉案工程支付被告款项，被告保留反诉或另行起诉的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据：证据一、协议书1份。提交复印件。来源是双方签订的，王振国（乙方）与被告东天公司（甲方）签订。该协议第1条双方确认：甲乙双方确认乙方以甲方名义承揽本协议涉及的工程（三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地生活区项目工程），乙方自负盈亏，独立核算。证明原告是该部分工程的实际施工人。证据二、内部施工协议1份。提交复印件。系东天公司与云涌公司签订的。证明东天公司将涉案工程中的宿舍楼主体部分及职工食堂部分，交由北京云涌建设工程有限公司施工，云涌公司系该部分工程实际施工人。证据三、廊圆福通评字（2013）第10号鉴定报告书。提交复印件。来源于三河市法院（2012）三民初字第2965号案件。证明原告施工的工程经鉴定，造价为：21937797.61元，该项是原告索要工程款的依据。证据四、三河市人民法院（2012）三民初字第2965号民事判决书1份及2013年10月25日三河市人民法院民事普通程序审判笔录1份。证明判决书第5页第二段第6行以及笔录第2页倒数第7行，被告认可原告借款垫资天久项目工程以及租赁设备器材的事实，并以此为证据，向发包方即天久公司主张利息及租赁费损失。判决书第一项判决：天久公司向被告支付工程款的数额中，包含原告施工部分的工程款21937797.61元；第二项：设备器材租赁费1704355.12元，系原告垫资的一部分，属于原告所有。证据五、钢材供货合同2份以及相对应的送货单2份；2011年9月28日、2012年6月12日张林收条各1张。（原件在另案提交法院，现提交复印件）证明王振国施工期间，与供货方张林分别于2011年5月15日、6月4日签订两份钢材供货合同，并有张林出具的送货单。交货地点为三河工地。上述钢材由原告出资购买，用于三河建设工程上，王振国向张林支付了钢材款。证据六、水电费单据8页20份。证明原告施工期间，以天久公司的名义交纳的水电费。证据七、王振国借款协议14份、东天公司提供的证据目录1份。借款协议来源于（2012）三民初字第2965号案件中被告提供。证明王振国向案外人借款14笔，合计710万元，用于涉案工程投资。该事实东天公司在三河市法院审理的（2015）三民初字第04613号案件中，作为建设工程投资的证据提供给法院。同时，该证据与原告此前提交的三河市法院民事普通程序审判笔录证明的同一事实相互印证，能够证明原告借款710万元用于涉案工程投资，且东天公司认可。证据八、材料款支付收据48页。为原件。证明原告出资购买建设工程所需材料，用于涉案三河工地建设，合计出资1267965.50+691568+921610=2881134.50元。证据九、钢材款支付收据2张（1页）为原件。证明原告出资购买建设工程所需钢材，用于涉案三河工地建设，合计出资989676.14元。证据十、机械费支出单据19张（7页）。证明原告在三河工地施工，支出机械费296630元。证据十一、建设器材租赁合同1份及2011年4月1日-2012年3月1日各月租赁费结算单。（有原件已提交三河法院，现提交复印件）证明原告支付案涉工程2011年4月1日-2012年3月1日各月建设器材租赁费合计1826720.78元。证据十二、桥梁模板加工承揽合同1份2页。（合同原件被盗，当时项目经理曹文全能证明模板存在的事实）证明原告与北京大兴中建模板厂签订上述承揽合同，并支付案涉工程钢模板费用496580元。证据十三、人工费（薪资表+收据共计82张）2011年3月-2012年1月。证明王振国支付给三河工地各班组工人工资及费用共计4362770.48元。证据十四、管理人员工资、伙食费、电话费共计40页。证明王振国支付给三河工地管理人员工资、伙食费、电话费共计711××0.20元。证据十五、土方费支出手续4页。证明原告支出费用693722元。证据十六、车费手续28页。证明原告支付项目用车费用122252.68元。证据十七、招待费81736.99元。证据十八、施工测量放线报告单2份（原件）。证明涉案工程别墅区部分是原告施工的，宿舍楼和职工食堂是云涌公司施工的，是东天公司分包给云涌公司的。我们提供的证据能证明在2011年7月12日云涌公司接收分包工程之前，原告就进了现场进行施工，不可能像被告所说原告以云涌公司的名义借用被告的名义施工。证据十九、2-9号楼基础模板拆除工程报验单一份，共5页（原件）。证明在2011年7月12日云涌公司接收分包工程之前，原告就进了现场进行施工。证据二十、三河市兴海混凝土有限公司使用混凝土数量、时间、部位的票据三份（原件）。辅助证据是混凝土使用涉及到对方提交的法律文书，调解书（2293号）为东天公司负担混凝土货款及违约金。该笔货款系原告及云涌公司使用的混凝土。兴海混凝土有限公司管理人员对双方使用的混凝土数量分别出具了对账单，其中王振国使用混凝土量为7377方，云涌公司使用混凝土数量为7549方（复印件，来源于三河市人民法院2292号案件中，因为要分清王振国和云涌公司的使用量）。证明从兴海混凝土有限公司单据上可以看出原告使用的混凝土时间均在2011年7月12日，云涌公司承包工程前就已经发生，且使用部位也标明了，证明在云涌公司接收分包工程前原告就进行了实际施工，不是以云涌公司名义承包的整个工程。被告质证意见为，针对证据一协议书的真实性没有异议，但是对被告的证明目的及协议中所涉及部分内容真实性不予认可;1、该协议形成的真实背景是因涉案工程系原告以云涌公司的名义借用被告公司资质所称了，后因该工程产生了一系列诉讼，为避免给被告造成不必要的损失，原告与被告在诉讼过程中签订了协议，原告承诺自负盈亏，如因诉讼给被告造成损失，原告及其子**承担连带责任，故该协议只能证明原告系被告与北京云涌公司之间的中间人即保证人，并不能证明原告与被告之间存在挂靠关系，涉及工程的实际施工人就是原告；2、该协议中关于“确认乙方以甲方名义承揽本协议涉及的工程，乙方自负盈亏，独立核算”的约定的目的在于规避被告的诉讼风险，并非对原被告双方之间是否存在挂靠关系的确定。该约定中的乙方指的就是原告代表的云涌公司，而并非原告个人。3、协议中所述的“生活区项目的工程”，就包括了别墅区，以此也可以证明被告并不存在将碳纤维产业基地分别包给了云涌公司和王振国。针对证据二内部施工协议的真实性没有异议，但对关联性、证明目的及证据所涉的部分内容的真实性不予认可：1、从该协议所涉的项目名称、施工范围、工程造价暂估值等内容均与三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍区施工总承包合作意向书内容相吻合，体现了该协议的性质实为挂靠协议，即北京云涌公司与被告之间存在挂靠关系，北京云涌公司负责的系整个工程，而非部分工程，至于云涌公司与王振国之间是如何分工的（如：谁负责施工，施工哪个部分等），其内部是何种合作关系，被告并不清楚。另外，再结合原告民事起诉状“后原告为索要工程款，以被告的名义，将天久公司诉至。”的内容及被告与三河天久实业科技有限公司关于涉案工程的建设工程合同的诉讼主张，所涉及的工程范围也是全部工程范围，而非如原告现在所称的部分工程范围，所以原告的主张“别墅主体部分及宿舍楼基础部分”是其所施工，“宿舍楼主体部分及职工食堂”部分分包了北京云涌公司，由北京云涌公司施工”不能成立；2、原告并非该份协议的合同相对人，却持有该份协议的原件，说明原告其实是代表北京云涌公司持有的该份协议，原告和北京云涌公司是该协议的提供方，该协议内容并未经过被告审核，关于协议涉及到被告与云涌公司的现实关系，双方责任等都与实际情况不符，被告签订该协议的合同目的非常简单，就是证明被告与北京云涌公司之间存在挂靠协议，因北京云涌公司系原告方所找来的，至于二人之间的内部关系与被告无关。3、该协议九条乙方责任第4款：“。该工程款由乙方单独核算，一次性包死，盈亏与甲方无关。甲方提取乙方承包工程价款1%作为公司管理费。”充分体现了被告与云涌公司之间挂靠关系，被告因涉案施工项目有关的已确定的债务及尚未最终确定的债务，均应从被告与三河天久实业公司建设工程合同纠纷一案判决所确定的工程款中扣除。针对证据三《鉴定报告书》真实性认可，证明目的不认可，该鉴定报告中并未载明哪部分系原告施工。针对证据四判决书和笔录的真实性、合法性没有异议，但不认可原告的证明目的及证据的关联性。1、根据原告的起诉书可知，被告诉天久实业公司一案系原告以被告的名义起诉的，被告在该案中的主张实际上是原告自己的主张，被告不清楚原告是否借款垫资项目工程施工，而且该份判决对于原告主张的15份借款协议的真实性并未认可，认为原告高息借款垫付工程款的证据不足。2、根据判决书的内容，看不出涉案项目究竟哪一部分是原告施工的，看不出哪一部分款项系原告垫付的。3、该证据恰恰证明了王振国与被告之间不存在挂靠关系，该判决书是在否认原告与被告之间存在挂靠关系的基础上所判决，故判决书所涉及的工程款项与原告没有任何关联性，原告无权要求返还，故原告不是本案适格的诉讼主体。4、本案的案由实际上应为不当得利纠纷，虽然法院判决三河天久实业科技有限公司支付被告工程款38990768.91元及设备器材租赁费用损失1704355.12元，但因就涉案工程的责任人员与案外人存在诸多其他债务及诉讼，上述款项被涉案工程的其他债权人通过法院扣划走，被告并未从该案中获利，而且现在因该项目已确定由被告承担的债务或即将确定的债务已超过了本判决书所确定的工程款项，被告并未取得任何不当利益，也就不存在应当返还的事实和法律基础。针对证据五合同和送货单，《钢材供货合同》的真实性认可，送货单及收条的真实性、合法性不认可，关于原告是否支付了张林钢材款应当以法院生效判决认定的事实为准，北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第1061号民事判决书明确载明“第三人王振国称以个人名义与张林订立合同并已结清全部工程款，并未就其主张提供充分证据予以证明，该院对其主张不予采信”（第6页第8-10行）针对证据六水电费单据。真实性、合法性以及证明目的均不认可，即使这些证据是真实的，鉴于原告确实负责过涉案工程现场的施工，其在水电费单据上签字也不能说明什么。针对证据七《借款协议》真实性、关联性及证明目的均不予认可：1、王振国借款的过程被告并不清楚，虽然之前在某案件中我方也将该证据向法院提交过，但是基于王振国单方的自述，对于其借款的真实性、借款的用途等事实被告并不清楚，即便证据真实，但借款协议所产生的710万元金额是否用于了涉案工程项目上被告并不清楚，借条本身也没有显示借款的实际用途，即使用于了工程项目上，那也只能视为北京云涌公司的民事行为，至于二者内部是何种债权债务关系与本案并无关联性；2、另外，借款协议的真实性也并未获得已经生效的法律文书认可，原告也没提供转账凭证等相关证据佐证，而证据的真实性应该是客观存在的事实状态，并不能以被告曾经作为证据提交而改变。针对证据八材料款支付收据的真实性、证明目的不予认可：1、全部款项的支付并没有发票，且部分收据并没有收款单位的财务章，也没有买卖合同、转账凭证相互佐证，证据的真实性无法核实；另，虽部分收据显示了“王振国”三个字，且笔体与王振国本人相似，明显是王振国为了诉讼后期自行加上的；2、从证据内容显示，即使存在购买材料的事实，也无法证明材料款项是王振国所支付，所购买的材料就是用于了涉案项目，究竟材料款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性。针对证据九钢材款支付收据的真实性、关联性及证明目的不予认可：1、款项的支付并没有发票，且收据没有收款单位的财务章，也没有买卖合同、转账凭证相互佐证，证据的真实性无法核实；2、从证据内容显示，即使存在购买钢材的事实，也无法证明材料款项是王振国所支付，所购买的钢材就是用于了涉案项目，究竟材料款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性。针对证据十机械费支出单据的真实性、关联性及证明目的不予认可：1、全部款项的支付并没有发票，且部分收据并没有收款单位的财务章，也没有合同、转账凭证相互佐证，证据的真实性无法核实；另，虽部分收据显示了“王振国”三个字，且笔体与王振国本人相似，明显是王振国为了诉讼后期自行加上的；2、从证据内容显示，即使存在机械费的支出事实，也无法证明机械费是王振国所支付，机械就是用于了涉案项目，究竟机械款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性。针对证据十一《建筑器材租赁合同》、租赁费结算单证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。1、因没有付款凭证及收款凭证相互印证，证据的真实性无法核实；2、从证据内容显示，即使存在器材租赁的支出事实，也无法证明费用是王振国所支付，器材就是用于了涉案项目，究竟租赁款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性；3、证据结算单的总金额约92万元，而并非原告所主张的1826720.78元。针对证据十二《桥梁模板加工承揽合同》证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。1、因没有付款凭证及收款凭证相互印证，证据的真实性无法核实，也无从得知合同是否已经实际履行；2、从证据内容显示，即使存在支出事实，也无法证明费用是王振国所支付，加工成果就是用于了涉案项目，究竟款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性。针对证据十三人工费（薪资表+收据）证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。1、因被告并没有参与工人工资的支付情况，且工作表也是由王振国单方制作，对于证据的真实性无法核实；2、从证据内容显示，即使存在支出事实，也无法证明费用是王振国所支付，支付款项就是用于了涉案项目的工人工资，究竟款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性。针对证据十四、管理人员工资、伙食费、电话费。1、因被告并没有参与管理人员工资的支付情况，且证据也是由王振国方单方制作，对于证据的真实性无法核实；2、从证据内容显示，即使存在支出事实，也无法证明费用是王振国所支付，支付款项就是用于了涉案项目的管理人员工资，究竟款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性；3、另，2011年有6个月薪资表显示领取工资的人员有“王振国”，每月工资为15000元，由此可见王振国只是项目的一名管理人员，其并没有向其他人支付工资，只能视为是北京云涌公司所支付。针对证据十五土方费支出手续证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。1、因没有付款凭证及收款凭证相互印证，证据的真实性无法核实；2、从证据内容显示，即使存在支出事实，也无法证明费用是王振国所支付，施工成果就是用于了涉案项目，究竟款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性。针对证据十六、车费。证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。1、因没有付款凭证及收款凭证相互印证，证据的真实性无法核实；2、从证据内容显示，即使存在支出事实，也无法证明费用是王振国所支付，车辆使用就是用于了涉案项目，究竟款项是谁以“东天公司”名义所支付被告并不清楚，而实际与被告公司产生“挂靠关系”的是北京云涌公司，款项具体由谁来支付与被告无关，与本案也没有关联性。针对证据十七、水电费单据。针对证据十七招待费证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。针对证据十八、十九、二十，三组证据的真实性无法确定。因为被告确实没有参与现场的实际施工，具体施工的相关情况确实由原告在负责，至于原告与云涌公司之间是如何分工和约定的，被告并不知情。根据原告与被告签订的协议书，原告是需要对涉案项目的全部工程进行负责的，并非只对别墅区的盈亏进行负责。因此，原告一再强调其和云涌公司之间的分工没有任何意义。云涌公司也是原告找来的，云涌公司与被告的内部施工协议也是原告拟定的，虽然该协议以被告的名义与云涌公司签订，但是该协议的履行也应当由原告承担责任。被告只是出借资质，收取1%的管理费，不承担项目的任何盈亏。故原告提交的证据与本案没有关联性，因为原告依据三河市人民法院2965号判决书及廊坊中院（2014）廊民终字第249号判决书，其中关于别墅部分的造价所确定的数额主张的权利，根据鉴定报告书的附表一所确定的鉴定的依据并不包括原告所提供的所有的证据。原告所提交的证据与其主张没有任何关联性。原告提交证据的证据一、二、三、四及证据五《钢材购货合同》的真实性被告无异议，本院予以确认。本院对其他证据，本院不予以认定。被告提交证据：证据一：三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍区施工总承包合作意向书。复印自三河市法院（2012）三民初字第2965号案卷。证明涉案工程的三河天久实业科技有限公司建设碳纤维产业基地商业及宿舍区工程规划面积约11万平方米，工程总造价约1.5亿元，该项目为工业项目，以上的施工范围及工程造价已包括别墅部分。证据二：内部施工协议。（同原告证据二）被告办公室留存。证明原告以北京云涌建设工程有限公司的名义与被告签订了《内部施工协议》，该协议的性质实质上为挂靠协议，即北京云涌公司与被告之间存在挂靠关系，从施工面积及工程造价可以看出，云涌公司负责的系整个工程，而非部分工程，至于云涌公司与王振国之间是如何分工的，是何种合作关系，被告并不清楚。证据三：协议书。（同原告证据一）被告办公室留存。因涉案工程系原告以云涌公司的名义借用被告公司资质所承揽，后因该工程产生系列诉讼，为避免给被告造成不必要的损失，原告与被告在诉讼过程中签订了协议，原告承诺自负盈亏，如因诉讼给被告造成损失，原告及其子**承担连带责任。通过该协议第一段内容，涉及三河天久实业科技有限公司炭纤维生活区项目的有关问题，在结合该项目的施工图纸及将要提供的补充证据，即三河法院2013年3月4日东天公司与三河天久实业科技有限公司的建设施工合同纠纷的庭审笔录，证明基地生活区项目包括了职工宿舍楼、别墅区，就是意向书的全部施工范围。证据四：三河市法院（2012）三民初字第2965号民事判决书、廊坊市中级人民法院（2014）廊民终字第249号民事判决书。被告办公室留存。证明：1、法院已生效判决文书认定王振国与被告之间不存在挂靠关系；2、因王振国系涉案工程的现场负责人，被告在该案中关于涉案工程的垫资以及设备器材租赁费等相关情况的陈述系按照原告的交代表述的，是否与实际情况相符，被告不确定；3、虽然法院判决三河天久实业科技有限公司支付被告工程款38990768.91元及设备器材租赁费用损失1704355.12元，但因原告就涉案工程与案外人存在诸多其他债务及诉讼，上述款项均被涉案工程的其他债权人通过法院扣划走，被告并未收到任何执行款。证据五：三河市人民法院（2012）三民初字第2293号民事调解书。被告办公室留存。原告在负责施工涉案工程的过程中因拖欠三河市兴海混凝土有限公司混凝土款产生诉讼，原告代理被告与三河市兴海混凝土有限公司达成调解协议，被告于2012年10月31日给付混凝土款5493195元、违约金800000元；未按照约定给付按照实际支付的欠款数额（含人民币800000元）的每日万分之二支付违约金至全部货款付清。后因原告未支付该款项，被告实际支付了本息合计10641076元，诉讼费22026元、保全费5000元。除了以上被起诉的款项外，被告还代付了150万元的混凝土款，付款凭证因会计未上班暂时无法提供，待下次庭审提供。证据六；三河市人民法院（2015）三民初字第02868号民事调解书。被告办公室留存。原告在负责施工涉案工程的过程中因拖欠北京市宋泰建筑器材租赁中心租赁费，经法院调解，被告代替原告给付租赁费1417489.42元、诉讼费7090元。证据七：三河市人民法院（2015）三民初字第580号民事判决书。被告办公室留存。证明被告代替原告支付了与三河天久实业科技有限公司一案诉讼委托律师所产生的律师费用50万元。证据八：三河市人民法院（2016）冀1082民初4230号民事判决书。被告办公室留存。证明因原告未支付泰州市康红建设工程劳务有限公司工程款，导致法院判决被告连带给付工程款653979元、借款和利息530500元、按照同期贷款利率计算支付利息款付清时止，诉讼费4268元。证据九：三河市人民法院（2016）冀1082民初4512号民事判决书、建筑工程劳务合同。被告办公室留存及法院案卷调取。证明因原告未支付农民工工资，导致法院判决被告给付三河市泃阳经济开发区管理委员会垫付的农民工工资、赔偿损失6554163元并支付利息，被告合计被法院从工程款中扣划人民币本息合计7230042元，诉讼费105611元。证据十：三河市人民法院（2017）冀1082民初6320号判决书。被告办公室留存。证明因原告拖欠三河市燕郊富隆达钢模板租赁站租赁费，法院判决被告给付租赁费882000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（以882000元为基数，自2013年3月3日起至2017年9月11日止），后被告合计被法院从工程款中扣划人民币本息1124154.33元，诉讼费6310元。证据十一：三河市人民法院（2017）冀1082民初6268号民事判决书。被告办公室留存。证明北京跨世纪洪雨防水工程有限责任公司与天津市东天建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案，法院判决被告代替原告给付工程款433976元，诉讼费3894元。证据十二：香河县人民法院（2016）冀1024民初3049号民事判决书、廊坊市中级人民法院（2017）冀10民终102号判决书。被告办公室留存。证明香河鑫汇租赁站与北京云涌建设工程有限公司、天津市东天建筑工程有限公司就涉案工程租赁合同纠纷案，一审、二审法院判决给付被告代替原告给付租赁费1208709.74元及逾期给付利息（自2013年9月1日起至租赁费付清时止以1208709.74元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算），截止到现在利息约1400万元，已超过了本金。证据十三：北京市人民法院（2013）门民初字第1431号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第1061号民事判决书、北京市门头沟人民法院（2014）门民初字第2337号民事判决书、北京市门头沟人民法院（2013）门民初字第1431号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第1061号、北京市第一中级人民法院民事裁定书（2014）一中民终字第1752号、北京市门头沟区人民法院执行裁定书（2015）门执字第711号。被告办公室留存。证明因涉案工程原告拖欠张林钢筋款，法院判决被告代替给付张林钢筋款及违约金9245237元，诉讼费153032元，迟延履行金截止到现在达到400多万元。证据十四：北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第17320号民事判决书。被告办公室留存。证明北京汇荣祥和贸易有限公司与北京云涌建筑工程有限公司买卖合同纠纷案，法院判决被告代替原告给付货款7889682.55元，违约金以欠款7889682.55元为基数自2011年10月18日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，诉讼费101992元。证据十五：三河市人民法院（2018）冀1082民初7075号民事裁定书。被告办公室留存。证明原告因涉案工程，与四川永春国际劳务有限公司仍存在纠纷，因该公司起诉时正值年底，被法院驳回起诉，但是不排除该公司还将继续诉讼，被告将可能因此代替原告承担责任。证据十六：三河法院2013年3月4日关于被告公司与三河天久实业科技有限公司建设工程施工合同一案的庭审笔录。该笔录第二页涉及到八张施工图纸。该证据证明涉案项目的生活区包括职工宿舍楼项目及别墅区的项目，包括整个施工工程的范围。原告主张其实施了别墅区的施工项目没有事实依据，与云涌公司具体谁实施宿舍楼及别墅区，被告公司不清楚。不能将工程范围分割。以上证据证明因涉案工程被告代替原告承担的债务已经远超被告应从三河天久实业科技有限公司处取得的工程款，原告的行为已经给被告造成了严重的损失。以上证据因为均系复印的法院的诉讼案卷或者系判决书，均系复印件。证据十七:票据10组及工作联系函一份。票据10组证明原告因涉案工程及借用被告资质施工的宝坻钰鑫园小区项目，共欠被告款项2076971元。若被告应给付原告工程款，上述债务应该予以抵消。工作联系函证明原告并非只负责别墅区的施工，2-1、2-3号楼基础部分以上的主体部分也是由原告负责的，系原告将部分工程发包给云涌公司的，并非被告发包的。该联系函来源于被告与三河天久实业科技有限公司一案中原告以被告名义向法庭提供的第九组证据中的第86页工作联系单，提交该案开庭笔录的相关部分内容，从该笔录可以看出该份联系单与2012年11月14日庭审笔录第8页相互印证。原告在诉状中也称该案是由其发起的诉讼，对于该工作联系单的证据也相当于是原告提交，该证据是否为王振国所签字无关重要，该证据体现了王振国的意思表示，且该证据主要证明三河天久实业科技有限公司项目工程没有区分是由王振国来施工还是由云涌公司施工，项目整体由王振国负责。原告质证意见为，针对证据一《三河天九实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍区施工总承包合作意向书》真实性无异议，但该意向书所载明的工程规模102300平方米不准确，实际面积大于该面积。从《内部施工协议》第四条约定看，东天公司把承包的上述工程其中的一部分，即职工宿舍楼两栋（2-1#，2-3#）、职工食堂建筑合计面积约为110000平方米，分包给北京云涌建筑工程有限公司（以下简称云涌公司），不包括别墅区部分的建筑面积，别墅区建筑面积是25000平方米左右，从分包面积大于意向书所载明的总工程面积102300平方米，也说明了这一点。按照合作意向书“补充条款”第1条的规定，“最终以实际中标合同为准”。针对证据二《内部施工协议》真实性无异议，但不认可被告的证明目的。实际情况是：原告以东天公司的名义承包了案涉工程别墅主体部分和宿舍楼基础部分的施工，职工宿舍楼两栋（2-1#，2-3#）主体部分和职工食堂（实际未施工）部分的施工，东天公司分包给了云涌公司，云涌公司只是职工宿舍楼和职工食堂的实际施工人，而不是全部工程的实际施工人。该事实有以下证据予以证明：1、《内部施工协议》前言部分和第四条，证明云涌公司分包工程的范围；第四条倒数三行，明确说明，2-1#职工宿舍基础垫层以下部位施工和2-3#职工宿舍楼的部分挖土方工程甲方已完成（原告完成），费用由甲方自行与三河天久公司结算，与乙方无关。2、被告提供的三河市法院（2012）三民初字第2965号民事判决书第4页第9行法院查明：2011年3月22日涉案工程动土开工，即原告就进场施工了，而此时被告还没有与云涌公司签订《内部施工协议》，该协议直到2011年7月12日才签订，之后进场施工。在此之前的工程都由原告以被告的名义施工。因此，被告所述云涌公司负责整个工程与事实不符。3、被告提供的（2013）门民初字第1431号门头沟法院判决书和北京市第一中级法院（2014）一中民终字第1752号民事裁定书认定：东天公司庭审中明确认可，“确实是东天公司承揽了这个工程，王振国只是使用了其资质承揽工程，东天公司自始至终知道王振国借用其公司资质，王振国对外建设工程部分代表东天公司”；推定云涌公司与东天公司分包关系成立（1431号判决书第4页“本院认为”部分中间段；一中民终字第1752号民事裁定书第4页）。4、被告提供的三河市法院（2016）冀1082民初4230号民事判决书第4页、5页认定：东天公司在承包三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍楼工程后，又将部分工程（宿舍楼和食堂工程）分包给了北京云涌公司。被告提供的香河县法院（2016）冀1024民初3049号民事判决书第2页，被告自认：案涉商业及宿舍区工程1-3号楼分包给了北京云涌公司。上述证据反复证明，云涌公司分包的工程，仅限于职工宿舍楼两栋（2-1#，2-3#）主体部分和职工食堂，其余部分由原告施工。被告提供的《内部施工协议》，不能证明云涌公司承包了案涉全部工程。针对证据三协议书真实性认可，不认可被告的证明目的。原告施工的是别墅主体和宿舍楼基础部分，借用被告的名义进行施工，被告认可；被告把2-1#，2-3#宿舍楼和食堂分包给云涌公司施工。云涌公司施工的部分，单独核算，自负盈亏（《内部施工协议》第九条3）。因此，原告施工的部分发生的纠纷和产生的费用，由原告承担；云涌公司施工的部分发生的纠纷和产生的费用，由云涌公司承担，原告没有义务为云涌公司的债务承担责任。该协议书无法证明原告以云涌公司的名义承揽了三河天久实业公司的全部工程。我们今天补充提交的三组证据也可以证明此点。针对证据四真实性认可，不认可被告的证明目的：案涉工程东天公司是合同的总承包人，原告是别墅主体和宿舍楼基础部分的实际施工人，宿舍楼和食堂实际施工人是云涌公司。原告和云涌公司都不是施工合同的主体，因此，在向发包方天久实业科技公司索要工程款时，从法律层面，只能以东天公司的名义提起诉讼。判决书确认的工程款数额38990768.91元中，原告施工部分的造价为21937797.61元，云涌公司施工部分的造价为17084299.01元。被告如果为原告施工部分偿还了债务，提供了原告认可的付款凭证，可以从原告工程款中扣除；被告为云涌公司偿还的债务，应当从云涌公司工程款中扣留，超出部分，可以根据《内部施工协议》的约定，向云涌公司追偿。原告没有义务替云涌公司偿还债务。据了解，三河市法院（2012）三民初字第2965号民事判决书，除利息外，其他判项都执行完毕，至于东天公司是否实际收到执行款，不影响东天公司在扣除原告应付债务后，剩余部分向原告支付。针对证据五、三河市法院（2012）三民初字第2293号民事调解书真实性无异议，不认可被告的证明目的：混凝土是原告和云涌公司两家用的总量。根据三河市兴海混凝土有限公司工作人员王艳娟在2012年1月10日与原告的“对账单”，可以证明，原告施工的工程共用混凝土7377方，云涌公司为7549方。被告提供为原告支付该项债务的凭证，可以冲抵原告工程款。至于利息，可以按照各自使用混凝土价款与总价款的比例，分别计算利息，并各自承担。我们不承担违约金80万元。因为云涌公司没有按期完成约定的工程进度，导致天久公司不付工程款，造成了兴海搅拌站的混凝土款不能给付，增加了相应损失及利息，这部分款项应该由云涌公司和东天公司共同承担。针对证据六三河市人民法院（2015）三民初字第02868号民事调解书。与被告提供的第十份证据一并质证（见质证意见十）。针对证据七三河市人民法院（2015）三民初字第580号民事判决书真实性认可，不认可被告的证明目的：该案系东天公司诉天久实业公司施工合同纠纷一案中发生的律师费，为原告和云涌公司的利益而产生。该案三河市法院（2012）三民初字第2965号民事判决书确认，天久公司应向东天公司支付工程款38990768.91元，其中，原告工程款21937797.61元，云涌公司工程款17084299.01元。原告和云涌公司可以按照各自工程款在总工程款中所占比例分担律师费。经计算，原告同意承担该笔40万元代理费中的225040元，但前提是被告已经支付了该笔费用。针对证据八三河市人民法院（2016）冀1082民初4230号民事判决书真实性认可，不认可被告的证明目的：该判决书认定被告将案涉工程中的宿舍楼和食堂分包给了云涌公司，云涌公司在施工过程中再将职工宿舍楼、食堂的水、电、暖安装工程承包给泰州市康红建设工程劳务有限公司，云涌公司因此欠泰州市康红建设工程劳务有限公司款。该案判决被告对云涌公司第一项给付义务承担连带责任，主要理由是：被告把部分工程给云涌公司施工，属于违法分包。该笔债务不是原告债务，原告没有义务偿还，也不同意承担。针对证据九三河市人民法院（2016）冀1082民初4512号民事判决书真实性认可，不认可被告的证明目的。该判决书认定反倒证明了以下事实：1、东天公司把承包的三河天久实业公司的工程项目中的两栋宿舍楼的建设转包给云涌公司，云涌公司拖欠陕西江川公司、四川永春公司农民工工资，判决书后面所附的《建筑工程劳务合同》，也证明了该事实。2、东天公司同意待东天公司诉三河天久公司案件终审判决生效后，上述农民工工资，从云涌公司承包的工程所产生的工程款中扣除。该笔费用不是原告的债务。3、曹文全的工资20万元，系云涌公司拖欠，东天公司为其垫付，与原告无关，原告不同意承担。因此，该判决书第一项判决云涌公司、东天公司偿还的债务，不是原告承包工程所产生的，原告不同意承担。该判决书第二项判决东天公司偿还的债务。其中，被告为王志会班组垫付的农民工工资56193元和崔德永班组垫付的农民工工资40万元，共计456193元，系原告的债务。原告同意偿还并承担相应利息，被告提供垫付凭证，经原告审核后，可以从原告主张的工程款中扣除。4、云涌公司、东天公司赔偿三河泃阳经济开发区管委会经济损失10400元，原告同意按债务比例承担780元。5、诉讼费：原告不同意承担自己所负债务的诉讼费，即8142元。针对证据十、六、十二的真实性认可，不同意承担调解书和判决书中确定的全部数额：在东天公司诉三河天久实业公司建设工程施工合同纠纷一案中，【（2012）三民初字第2965号】，东天公司请求的全部租赁费（租赁架子管、搅拌机、塔吊所产生的费用）总计5220581.18元（判决书第5页），这部分费用包括原告工程产生的费用和云涌公司工程产生的费用。（2012）三民初字第2965号判决书判决三河天久实业公司赔偿设备租赁费损失1704355.12元（因被告把部分工程分包给云涌公司存在过错）。上述三个案件，均为云涌公司欠付的租赁费，不是原告债务。如果东天公司从案涉工程款中支付了三个案件的租赁费，原告和云涌公司可以按照各自工程款在总工程款中所占比例，对租赁费总额进行分配。经计算，原告的分配比例为56.26％，应得租赁费为：1704355.12*56.26％=958870元，原告请求全部租赁费，超出745485.12元，超出部分，可以从三河天久实业公司赔偿的设备租赁费总额1704355.12元中扣除（但被告需要提供支付凭证）。除此外，被告为云涌公司支付的租赁费，原告不同意承担。针对证据十一三河市人民法院（2017）冀1082民初6268号民事判决书不持异议。该笔费用是原告施工的别墅地下室防水工程产生的费用，属于原告的债务，原告同意承担。被告提供支付凭证，原告审核无误后，可以从原告工程款中扣除。针对证据十二香河县人民法院（2016）冀1024民初3049号民事判决书（一审）、廊坊市中级法院（2017）冀10民终102号民事判决书（二审）。质证意见：见本质证意见第十。针对证据十三北京市门头沟区人民法院（2013）门民初字第1431号民事判决书、北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第2337号民事判决书、北京市第一中级法院（2014）一中民终字第1752号民事裁定书、北京市第一中级法院（2015）一中民（商）终字第1061号民事判决书、北京市门头沟区人民法院（2015）门执字第711号执行裁定书的真实性认可，不认可被告的证明目的：上述裁判文书，是原告张林诉东天公司、云涌公司买卖合同纠纷一案有关法院作出的法律文书。张林主张货款的依据是，云涌公司经理赵云于2011年11月15日给张林出具的一份承诺书，内容为：北京云涌建设工程有限公司所欠张林钢材款由赵云负责还款。总欠款额520万元整，按总额千分之二计息。四十天内还清，原定合同条款及云涌公司所打欠条以本次承诺书为准。该承诺书内容很明确，该笔债务是云涌公司的债务，不是原告施工部分所产生的债务，云涌公司和东天公司在上述案件的答辩中，认可该事实。北京市第一中级法院（2015）一中民（商）终字第1061号民事判决书在论述部分（9-10页）对该笔债务也说得很清楚：鉴于东天公司尚未将工程款支付给云涌公司的事实，一审法院判决由东天公司与云涌公司共同给付张林货款及违约金能够更好地保护债权人张林的合法权益，并无不妥，本院对此不持异议。至于东天公司与云涌公司因共同给付张林货款及违约金而产生的其他法律关系可另行解决。因此，张林的该笔债务，与原告无涉，原告不同意承担。东天公司承担该笔债务后，可以依据《内部施工协议》向云涌公司追偿。针对证据十四北京市海淀区法院（2013）海民初字第17320号民事判决书真实性没有异议，该判决书与本案没有关联性，不认可被告的证明目的：该判决只是判决云涌公司偿还北京汇荣祥和贸易有限公司货款和违约金，没有诉讼东天公司，更没有让东天公司承担任何责任。因此，该判决书无法证明被告为原告支付了货款及违约金。针对证据十五三河市人民法院（2018）冀1082民初7075号民事裁定书真实性无异议，不认可被告的证明目的：无论是东天公司，还是云涌公司，都不欠四川永春国际劳务有限公司的工程款，被三河法院驳回起诉，因此，更谈不上被告代替原告承担责任的问题；原告与四川永春国际劳务有限公司没有任何关系，也不存在债务承担。针对证据十六庭审笔录。对方的证明目的是说原告自认了王振国的施工和云涌的施工是一体的，该笔录上并没有王振国的签名，王振国在该案中不是本案代理人，也不是本案当事人，其他人的表述不代表王振国的意思表示。该笔录达不到被告所述的证明目的。针对证据十七票据10组及工作联系函一份。1、对于工作联系单，名字不是我签的。三河天久实业科技有限公司碳纤维生活产业基地项目2011年9月已经停工了，工作联系单是2011年10月10日，发出单位是天津市东天建筑工程有限公司，签字“王振国”不是我签的，其他人是否是真实的不清楚。2、对于票据10组，第一张30万元的上面有名称，开发公司是天津市盛鑫房地产开发有限公司，该项目我在这个工程中干了一部分，在2011年前账目已经结清，且付款上没有我的签名。第二张19万元，借款是张丽丽借的，因为是复印件，且所借款项内容是宝坻钰鑫园小区二项目部财务，与我无关。第三张140455元（2012年1月的73号单），钱是付给曹文泉的，与我无关。第四张6万元（71号单），发的都是钰鑫园小区的，与三河天久实业科技有限公司的项目无关。第五张101万元，还的是三河兴海搅拌站的，且是还东天公司在那个项目的两个云涌公司与王振国两个项目部的，扣款应该按照实际用了多少混凝土来扣。第六张50万元，也是还三河兴海公司的，应该跟还款是云涌公司和王振国一样的。第七张76516元，是我打的条，是为了东天公司在北京一中院付给的诉讼费。该款项是张林到东天公司，如果诉讼费均摊的话，也是云涌公司和王振国分摊，不是王振国一人的。第八张10万元律师费，也是与东天公司与张林那个案子给的律师费，应该分摊。第九张10万元，意见同上，应该分摊。第十张20万元，名字不是我签的，我说不清，这钱给谁了也看不出来。补充质证意见：对工作联系单的真实性不认可，因为王振国的签名不是其本人书写的。2、对于票据10组，认可的有诉讼费76516元、律师费两笔各10万元和20万元，在张林诉东天公司买卖合同中支付的诉讼费，因为该案是张林诉东天公司，所依据的是云涌公司给张林打的承诺书，诉讼请求就是500多万元，该债务是云涌公司的债务，与原告王振国没有关系。云涌公司和原告王振国各自有各自的施工范围，投资是独立的。该事实被告在第13组证据中提交的（2015）一中民商终字第1061号判决书第9-10页，表述很明确“一审判决有东天公司及云涌公司共同共给付张林货款和违约金，能更好保护张林的利益……”是另行解决，至于东天公司与云涌公司因共同给付张林货款及违约金产生的其他法律关系可以另行解决，我们理解另行解决就是原告的债务就是原告的，云涌公司的债务是云涌公司的，应该各自承担。3、对兴海搅拌站还款两笔101万元及50万元，该两笔混凝土款属于原告王振国与云涌公司共同使用兴海搅拌站的混凝土产生的，为何要共同使用，共同使用不等于王振国与云涌公司承包工程是一体的，因为王振国进场施工早，当时是以东天公司的名义与兴海搅拌站签订的协议，到2011年7月份云涌公司分包了宿舍楼工程后继续使用东天公司与兴海搅拌站的合同，由兴海向云涌公司供货，在上次的质证会议上，我方也提供了王振国使用的混凝土数量7377方，云涌公司使用的数量是7549方，总价款对方提供的价款中有5493195元，被告提交的补充证据就是还500多万元其中的混凝土款。根据我们使用的混凝土方数，混凝土我们应承担2714947元。我们同意从诉讼请求工程款总额上承担2714947元，其中就包含了151万元中的一部分。其他票据均没有原告王振国的签字，不予认可。4、对质证会议上的质证内容修改：对方证据五兴海搅拌站的欠款，修改为以刚才的质证意见为准，我们不承担违约金80万元。因为云涌公司没有按期完成约定的工程进度，导致天久公司不付工程款，造成了兴海搅拌站的混凝土款不能给付，增加了相应损失及利息，这部分款项应该由云涌公司和东天公司共同承担。5、对方证据九，同意承担王志会班组农民工工资56193元和崔德永班组农民工工资40万元，不同意承担本案诉讼费。因为本身三河产业园区给付的钱是发放工人工资的，应该是云涌公司项目部和王振国项目部共同发放该款，但是当时我部分的工人工资已经发放，只有王志会欠了几万元去闹了，这部分钱应该是云涌公司自己当时与三河产业园区借的钱，后来变成东天公司给三河产业园出具相关手续，所以增加费用与王振国无关，当时应该按比例分这笔钱。诉讼费及利息都不承担。6、对方证据六、十、十二，这些租赁费都是云涌公司租赁设备产生的费用，与王振国无关，原告不承担。刚才的证据材料，所有起诉的主体均为云涌公司，与王振国无关。原：工作联系单是2011年10月10日，且王振国所承建的工程别墅区和2-1基础处理、2-3基础处理，在2011年9月之前已经完成了，所有不存在2011年10月10日还在签工作联系单。该工作联系函不是王振国本人签字，王振国不认可。本院对被告提交的证据一至十六真实性予以确认。对证据十七工作联系函出自原告以被告名义提起诉讼案证据材料，真实性予以确认，票据10组原告未提出真实性异议，本院对真实性予以确认。本院依法调取了三河市人民法院生效的判决（2012）三民初字2965号执行情况，三河法院出具了《案款发放情况说明》。原告质证意见为，1、第一笔款项是王海涛，其是否为三河市兴海混凝土有限公司的款，如果不是的话，我们不承担，因为与我们无关，如果是的话，就是（2012）三民初字2293号调解书。我们和王海涛没有关系。调解书确定的是5493195元，不是原告全部使用的混凝土数量，云涌也使用了一部分。应该按照2293号调解书，我们应承担数额为2714947元，超出部分我方不承担。2、张国庆42万多元是律师费，我们同意按照原告与云涌公司各自工程款在总工程款的比例承担，我方占的是56.26%，我们同意承担240202.07元。3、门头沟法院执行走的是400万元，属于云涌公司债务，与原告无关。4、宝坻法院划走1500万元，与原告无关，不同意承担。5、泰州市康红建设工程劳务有限公司支走的653979元与原告无关，原告不同意承担。6、三河市工业园区支走的7230042元属于我方债务，是王志会班组农民工工资，是56193元，崔德勇班组农民工工资40万元，合计456193元，原告同意承担，超出部分不同意承担。7、三河市燕郊富隆达钢板租赁站1124154.33元与原告无关，不同意承担。8、鉴定费16万元，该费用是原告交付15万元给技术室，不同意再承担。9、评估费10万元，不清楚是哪个案子的评估费，我方不同意承担。10、北京市宋泰建筑器材租赁公司支走1545488.7元，是云涌公司债务，与我方无关，不同意承担。被告质证意见为，对证据的真实性认可，但对原告主张不认可。1、第一笔款项10641076元是执行的（2012）三民初字第2293号民事调解书，该案中本案原告系本案被告的代理人，该款项理应由原告承担，款项也用于涉案工程的混凝土施工，10641076元应当是包括欠款本金、违约金、利息及迟延履行金。2、第二笔款项426950元是支付给河北张国庆律所的律师费，系天津市东天建筑工程有限公司诉天久公司一案中原告应当承担的律师费。在该案中，本案原告系本案被告的代理人，也说明该款项应该由原告承担。3、第三笔款项门头沟法院400万元系张林诉本案被告、云涌公司及本案原告一案的执行款，且400万元只是判决书确定的部分款项，剩余部分约有1000多万元（包括迟延履行金）尚未执行完毕。在该案中，本案被告的代理人是本案原告的代理人黄国绪，法院的判决也是依据本案原告王振国与张林签订的买卖合同，因此该笔债务也理应由原告承担。4、宝坻法院1500万元代理人不清楚是什么费用。5、第五笔653979元、第七笔1124154.33元、第十笔1545488.71元，根据相关裁判文书的内容，确实应当由云涌公司承担，但是原告在起诉状中及与被告签订的协议书中均明确认可涉案工程系由原告借用被告的资质总承包的，且原告在与被告的协议书中明确约定对涉案工程的一切债务自行承担后果，盈亏自负。因此，虽然裁判文书认定这些债务应当由云涌公司承担，但是鉴于这些债务均是因涉案工程的施工产生的，也应当由本案原告承担总责。6、第六笔三河市工业园区7230042元系工业园区管委会垫付的涉案工程农民工工资，应当由原告全部承担。7、第八笔鉴定费16万元及第九笔评估费10万元系原告以被告名义起诉天久公司一案的诉讼及执行费用，应当由原告自行承担。综上，涉案的三河市人民法院（2012）三民初字第2965号判决书的执行款项均被涉案工程的债权人扣划走，被告并未从中获利，原告无权要求被告支付工程款项。且只是部分涉案工程债权人的部分款项得到了执行，大部分涉案工程的债务并未得到清偿，即使按照原告的主张，云涌公司就涉案工程的债权债务与原告就涉案工程的债权债务应该分割开，据被告不完全统计，根据被告举证阶段向法院提供的生效文书，云涌公司共应清偿涉案工程债务17394643.97元及迟延履行金，原告王振国应清偿涉案工程债务共计17924876.74元及迟延履行金。王振国应当清偿的债务及迟延履行金总额已经超出本案中其主张的被告应当支付的工程款，而这些债务全部以被告的名义对外承担，被告有权主张予以抵扣，如果综合考虑云涌公司及王振国就涉案工程的债务总额，原告还应当赔偿被告损失。我方认为原告是以云涌公司的名义借用被告公司资质而实际施工。从原告方的民事起诉状中看出原告自称整个工程均是原告以被告名义承包的，以此可以认定被告是不可能将部分工程再次转包给云涌公司，所以在整个工程的实施过程中，是原告与云涌公司之间产生了相应的关系，具体工程实际施工人是谁，被告并不清楚，属于原告与云涌公司内部的关系。所以，原告主张将整个工程区分云涌公司施工及自己施工不符合常理，与本次工程的具体实施情况不符。从原告与被告公司之间未签署任何书面挂靠协议可以认定，被告与云涌公司签订内部协议是本次工程的唯一挂靠协议，即王振国找赵云公司与被告方签署了内部协议，就是我方主张的本次工程是原告以运营公司名义借用了被告方资质，所以原告的主张不符合逻辑。本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。本院经审理查明，2011年3月，被告天津市东天建筑工程有限公司与三河天久实业科技有限公司签订《三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍区施工总承包合作意向书》，原告以被告的名义承建三河天久实业科技有限公司发包的“三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍区工程”，包括别墅主体部分、宿舍楼基础部分和宿舍楼主体部分及职工食堂工程。工程暂定价款1.5亿元，工程规模102300平方米。2011年10月29日，因三河天久实业科技有限公司未办理施工许可证等手续，该工程被三河市国土资源局责今停止施工。后原告为索要工程款，以被告的名义，将三河天久实业科技有限公司诉至河北省三河市人民法院，该院于2013年11月13日作出（2012）三民初字第2965号民事判决：一、被告三河天久实业科技有限公司于本判决生效后十日内支付给天津市东天建筑工程有限公司工程款人民币38990768.91元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、被告三河天久实业科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告天津市东天建筑工程有限公司设备器材租赁费损失人民币1704355.12元。三河天久实业科技有限公司不服该判决，提起上诉，廊坊市中级人民法院作出（2014）廊民终字第249号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案执行款项均被涉案工程的债权人扣划。2014年1月27日，原告王振国（乙方）及其子**（丙方）与被告（甲方）签订《协议书》，约定：甲乙丙三方具有涉及三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地生活区项目的工程的有关问题，达成如下协议：1、甲乙双方确认乙方以甲方名义承揽本协议涉及的工程，乙方自负盈亏，独立核算。2、鉴于本协议涉及的工程已出现形成诉讼的情形或仍可能出现形成诉讼的情形，可能会导致甲方财产受到损失。如甲方财产受到损失，乙方应予赔偿。丙方在乙方对甲方承担赔偿责任时与乙方承担连带责任。丙方提供坐落于南开区的房产作担保（甲方预留丙方房产证原件）。3、为保证本协议涉及工程的相关工作的进行，甲方同意以后，凡涉及处理本协议涉及的工程的相关问题，均通知乙方并经乙方同意-----等条款。本院认为，第一，原告诉称其以被告名义承包涉案工程，结合被告与发包方《意向书》、原告与被告《协议书》、河北省三河市人民法院作出的（2012）三民初字第2965号民事判决的内容，足以认定原告以被告名义承建涉案三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍区工程，且原告独立核算、自负盈亏；第二，原告诉称其以被告的名义起诉发包方追索工程款，三河市人民法院（2012）三民初字第2965号判决发包方三河天久实业科技有限公司给付被告涉案工程款项，但该款项执行中均被涉案工程的债权人扣划；被告并未从中获得工程款。第三，原告提供被告与云涌公司协议，该协议虽然真实存在，但该协议成立、效力及履行等涉及原告与云涌公司之间法律关系、权益，因原告不同意被告追加云涌公司参加诉讼的申请，本院不予以评判，可另行解决。综上所述，原告王振国就其诉讼请求没有提供充分有效证据予以证实，应依法承担不利后果。故原告王振国的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告王振国的诉讼请求。案件受理费60000元，由原告王振国负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长  杨心冰审判员  宋 强审判员  赵洪亮二〇二〇年一月十日法官助理宋巍书记员苏艳珍