四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终1919号 上诉人（原审原告）：徐建波，男，1970年8月30日出生,汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：夏成，四川华蓥山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘晓平，男，1973年4月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：蒋某，女，汉族，1987年9月15日出生，住四川省广安市广安区。 原审被告：杜某，男，汉族，2004年7月19日出生，住四川省广安市广安区。 法定代理人：蒋某（系杜某之母），汉族，1987年9月15日出生，住四川省广安市广安区。 原审被告：杜修义，男，汉族，1952年1月25日出生，住四川省广安市广安区。 原审被告：李成英，女，汉族，1951年12月23日出生，住四川省广安市广安区。 上诉人徐建波因与被上诉人刘晓平、蒋某、原审被告杜某、杜修义、李成英合伙协议纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐建波上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人刘晓平、蒋某支付合伙财产分配款425000元及其利息（利息以原判决每笔本金的两倍为本金基数，按原判决的利率以及起算日期计算）；2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、杜小华将其在合伙体中占有的股份转让给上诉人徐建波，刘晓平知道且同意徐建波入伙，徐建波与刘晓平之间的合伙关系成立。虽然原判决没有直接认定徐建波与刘晓平之间合伙关系不成立，但从判决结果能知道。故原判认定徐建波与刘晓平之间合伙关系不成立是错误的。二、原判认定徐建波应分得合伙财产分配款212500元是错误的，徐建波应分得合伙财产分配款425000元。徐建波实际出资50万元，应占整体合伙股份（400万元，即刘晓平200万元、杜小华一方200万元）的12.5%，如果徐建波与刘晓平之间合伙关系不成立，则徐建波出资50万元应占杜小华这方200万元出资款中的25%的股份。刘晓平已向蒋某支付合伙财产分配款170万元，证明案涉合伙财产分配款至少为340万元（因刘晓平占50%股份），依据徐建波实际出资额应占整体合伙股份的12.5%，或徐建波与刘晓平合伙不成立时徐建波应占与杜小平合伙股份的25%计算，徐建波均应分得合伙财产分配款425000元（340万元×12.5%，或170万元×25%）。综上，一审认定事实及计算分配合伙财产分配款错误，致判决结果部分错误，故提起上诉，请依法判决。 蒋某未提出具体答辩意见。 刘晓平未作答辩。 杜某、杜修义、李成英未作陈述。 徐建波向一审法院起诉：1.判令刘晓平、蒋某返还投资款99411.5元、支付合伙利润212500元，并按人民银行同期贷款利率计算利息；2.杜某、杜修义、李成英在继承杜小华遗产范围内对杜小华的债务承担清偿责任；3.由刘晓平、蒋某、杜某、杜修义、李成英承担本案的诉讼费和财产保全费。 一审法院认定的事实:2014年9月27日，四川省广安友谊中学（发包人）与广西五鸿建设集团有限公司（承包人）签订《施工合同》，约定发包人将广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程发包给承包人施工，双方对质量、价款等进行了约定。承包方加盖了单位印章，刘晓平在合同上代理人栏签了名。 2014年10月18日，刘晓平与杜小华签订《双方合作协议》，协议约定的主要内容有：合伙投资经营项目和范围：广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程；合伙投资人刘晓平以现金方式出资，计人民币贰佰万元整元，占50%的股份。合伙投资人杜小华以现金方式出资，计人民币贰佰万元整元，占50%的股份;盈余分配，以股份比例为依据，按比例分配；入伙：1、需承认本合同；2、需经双方合同投资人同意；3、执行合同规定的权利义务；出资的转让:允许合伙投资人转让自己的出资。转让时合伙投资人有优先受让权，如转让合伙投资人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。 同日，杜小华又与徐建波签订《双方合作协议》，协议约定的主要内容有：合伙投资经营项目和范围：广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程；合伙投资人杜小华以现金方式出资，计人民币壹佰万整元，占25%的股份。合伙投资人徐建波以现金方式出资，计人民币壹佰万整元，占25%的股份;盈余分配，以股份比例为依据，按比例分配；入伙：1.需承认本合同；2.需经双方合同投资人同意；3.执行合同规定的权利义务；出资的转让:允许合伙投资人转让自己的出资。转让时合伙投资人有优先受让权，如转让合伙投资人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。 2014年10月23日，杜小华又与庹小世签订《合伙协议》，约定的主要内容有：合伙投资经营项目和范围为广安友谊中学扩建和市示范性综合实践基地土石方工程；合伙期限自工程项目开工之日起至完工结算完毕时止；双方各占50%的份额；双方等额出资，均以现金方式于2014年10月30日前交足出资款100万元等。 杜小华与刘晓平合伙约定各投资的200万元，徐建波以合伙投资向杜小华支付了投资款50万元，庹小世以合伙投资向杜小华支付了投资款150万元，但杜小华实际只向刘晓平支付投资款1442354元，最后支付投资款的时间为2016年2月6日。该1442354元投资款中，其中10万元系蒋某向刘晓平支付。刘晓平向杜小华方支付了款项170万元（其中2015年3月12日支付88万元、2015年3月12日支付12万元，2015年2月16日支付50万元，2016年3月15日向蒋某支付5万元，2017年1月26日向蒋某支付10万元，2017年6月14日向蒋某支付2万元，2017年7月3日向蒋某支付3万元）。2015年2月,杜小华向徐建波付款4万元。 2017年12月5日，广安友谊中学出具说明，主要内容有：他校于2015年－2016年期间付给广西五鸿建设集团有限公司工程款744.6万元（分别于2015年2月9日支付484.6万元、2016年1月28日支付260万元），2016年退还该公司保证金162万元。 另查明，蒋某与杜小华于2012年5月14日登记结婚，杜小华于2017年1月21日死亡。杜修义是杜小华之父亲，李成英系杜小华之母亲，杜某系杜小华、蒋某婚生子。 一审法院认为，刘晓平与杜小华合伙承建广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程，双方约定各出资200万元，各占50%的份额。后杜小华又与徐建波签订合伙协议，约定各出资人民币壹佰万整元，各占25%的股份；杜小华又与庹小世签订合伙协议，约定各出资100万元，各占50%的份额，而实际徐建波出资50万元、庹小世实际出资150万元，故杜小华与刘晓平合伙约定的200万元出资款实际系徐建波出资的50万元及庹小世出资150万元组成，但杜小华仅向刘晓平支付出资款1442354元，另有557646元杜小华据为己有。徐建波出资的50万元占杜小华方总投资款200万元的25%，故杜小华还应向徐建波返还出资款139411.5元（557646元×25%），减去杜小华于2015年2月向徐建波支付的40000元，杜小华还应向徐建波返还出资款99411.5元。关于合伙利润分配问题，案涉工程已于2016年停工，但由于至今无证据显示广安友谊中学已与刘晓平结算，且刘晓平与杜小华之间，杜小华与庹小世之间也未进行结算，即各方均未进行结算，故不能确定合伙项目的亏盈，不能确定刘晓平向杜小华、蒋某转款170万元为合伙项目的利润，但可以认定该170万元为合伙项目的阶段性收入，并应按照合伙协议约定进行分配并计算利息。因合作协议约定杜小华与徐建波各出资100万元，占25%的股份，但徐建波实际仅出资50万元，故徐建波仅应占12.5%的股份，即杜小华应向徐建波支付合伙财产分配款21.25万元（170万元×12.5%），并从杜小华或蒋某收到每笔款之次日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清之日止。因蒋某与杜小华系夫妻关系，且从杜小华通过蒋某的银行账户向刘晓平支付投资款和刘晓平通过蒋某的银行账户向杜小华、蒋某支付合伙款项的情况看，蒋某参与了合伙项目的投资并享有合伙项目收入，故前述债务应属杜小华、蒋某婚姻关系存续期间的共同债务，鉴于杜小华已去世，前述债务应由蒋某承担清偿责任。杜修义、李成英、杜某虽系杜小华的法定继承人，但其已明确表示放弃对杜小华遗产的继承，故该三人对前述债务不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款、最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、蒋某向徐建波支付合伙财产分配款212500元及利息（利息以杜小华或蒋某收到款项次起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，具体计算利息的本金及利息起算日期为：1.以110000元为本金，从2015年3月13日起算；2.以15000元为本金，从2015年3月13日起算；3.以62500元为本金，从2015年2月17日起算；4.以6250元为本金，从2016年3月16日起算；5.以12500元为本金，从2017年1月27日起算；6.以2500元为本金，从2017年6月15日起算；7.以3750元为本金，从2017年7月4日起算）。二、蒋某向徐建波返还投资款99411.5元及利息（利息从2016年4月8日起至返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回徐建波的其他诉讼请求。案件受理费5978元，由蒋某负担，向四川省广安市广安区人民法院交纳。上述债务，义务人应于判决生效后十日内履行完毕，如果义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市广安区人民法院申请执行。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 二审查明，因本案，徐建波、蒋某等不服四川省广安市广安区人民法院（2017）川1602民初5299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日作出（2018）川16民终548号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2017）川1602民初5299号民事判决；二、本案发回四川省广安市广安区人民法院重审。 本案发回重审后，徐建波在2018年9月11日的一审庭审中[即（2018）川1602民初2988号案件]陈述：“我的投资还是50万元，由于杜（小平）没有将投资款全部用于工程，所以我们现在要求按照比例返还99,412.5元，已经减去42,500元，我们获得的利益是212,500元。要求四被告在继承遗产范围内返还投资款。” 二审中，经本院询问，徐建波一方对于其一审庭审中要求刘晓平、蒋某支付的合伙利润为212500元，而并非其上诉主张的425000元的事实，并未作出合理说明，且蒋某对于徐建波一方在二审中增加的212500元的诉讼请求，不同意进行调解。 二审审理查明的其他案件事实和一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.徐建波与刘晓平之间是否存在合伙关系；2.徐建波应分得合伙财产的分配款的具体数额是212,500元还是425,000元。 一、关于徐建波与刘晓平之间是否存在合伙关系问题。 刘晓平与杜小华合伙承建广安友谊中学扩建和示范性综合实践基地土石方工程，双方约定各出资2,000,000元，各占50%的份额。后徐建波与杜小华签订《合伙协议》，约定对涉案工程项目各占25%的份额、共出资2,000,000元进行合伙，徐建波只支付投资款未参与涉案工程项目的经营管理，二人的合伙未经刘晓平同意或事后追认。因此，根据合同相对性原则，徐建波与杜小华建立了合伙关系，但与刘晓平并未直接建立合伙关系。故对于徐建波提出的其与刘晓平之间合伙关系成立的上诉意见，本院不予支持。 二、徐建波应分得合伙财产的分配款的具体数额是212500元还是425000元的问题。一审鉴于涉案工程已于2016年停工，但由于尚无证据显示广安友谊中学已与刘晓平之间、刘晓平与杜小华之间、杜小华与徐建波之间进行了结算，不能确定合伙项目的盈亏，不能确定刘晓平向杜小华、蒋某转款1700000元为合伙项目的利润等情形，而对于刘晓平向杜小华、蒋某转款1700000元认定为徐建波与杜小华合伙项目得到的阶段性收入，为徐建波与杜小华等的合伙财产，该认定并无不当，本院予以维持。徐建波要求对合伙财产1700000元按《合伙协议》的约定进行分配并计算利息，应予以支持。根据徐建波与杜小华签订的《合伙协议》约定，以及徐建波实际出资50万元的出资比例为徐建波与杜小华约定出资共200万元中的四分之一的事实，蒋某应向徐建波支付合伙财产分配款为170万元中的四分之一及利息，即为425000元（1700000元×25%）及利息。一审认定蒋某应向徐建波支付合伙财产分配款为212500元（170万元×12.5%）有误，本院予以纠正；但因徐建波一方对于其一审庭审中要求刘晓平、蒋某支付的合伙财产分配款为212500元，而并非其上诉主张的425000元的事实，并未作出合理说明，且蒋某对于徐建波一方在二审中增加的212500元的诉讼请求，不同意进行调解，因此，一审虽然对徐建波应获得的合伙财产分配款的数额认定有误，但其裁判结果正确，本院依法予以维持。 综上所述，徐建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定部分事实有瑕疵，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4525元，由徐建波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 昀 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇二〇年一月十五日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉