辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终16423号上诉人（原审被告）：沈阳市公安局铁西分局。住所地：辽宁省沈阳市铁西区兴华北街42号。负责人：鄂继怀，该分局局长。委托诉讼代理人：韩浩，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱雪松，男，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：侯铁男，沈阳市沈河区天海法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：沈易，女，汉族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：马越，男，汉族，住辽宁省沈阳市沈北新区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区云集街5甲3号。负责人：王鹏，该公司经理。上诉人沈阳市公安局铁西分局因与被上诉人朱雪松、马越、原审被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初6991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市公安局铁西分局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初6991号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费由朱雪松、马越承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。沈阳市公安局铁西分局不应当承担相应车主责任。沈阳市公安局铁西分局对本案事故无过错，不应当承担相应责任。即便有过错承担的也是按份责任，而不应该将马越所有的责任一并承担。2、马越驾驶的车辆虽然为沈阳市公安局铁西分局所有，但并非处于履职过程中，沈阳市公安局铁西分局不应承担车辆所有人责任。事发时为2019年1月25日17时17分，属于下班时间，且车内乘员为马越母亲郭艳丽去往其妹妹郭艳春家中，不属于履职行为。朱雪松辩称，同意一审判决，请求维持原判。一、即使沈阳市公安局铁西分局所称“马越驾驶车辆搭载其母亲去看病人”这一事实属实。沈阳市公安局铁西分局也存在在工作时间内对公用车辆管理疏漏导致车辆管理失控的过错，并由此引发事故的发生，或加大事故发生的概率。沈阳市公安局铁西分局对于事故的发生存在直接过错。此项“过错”符合《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“车辆所有人承担过错责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题解释》第一条4项“其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”应当承担直接赔偿责任的法定情形。二、朱雪松有理由认为马越的驾车行为属于职务行为（不属于公车私用）。沈阳市公安局铁西分局作为用人单位，对员工履行职务造成他人人身财产损害的行为应予承担赔偿责任。沈阳市公安局铁西分局并未在法定期限内举证证明事发时“马越驾车搭载其母亲郭丽艳去其母亲妹妹郭艳春家中看望病人途中”这一事实存在，而交警卷宗内也无任何这方面事实的书面记载。而马越又是沈阳市公安局铁西分局单位的员工，与沈阳市公安局铁西分局存在基于劳动关系事实所产生的利害关系及经济依附关系，很容易出现马越为袒护沈阳市公安局铁西分局不承担责任，而故意做出虚假陈述的情况，且马越还是本案的当事人，单凭当事人自己的陈述而没有其他有效证据证明的情况下不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于审理民事案件证据若干规定》第二条二款之规定，应承担举证不能的不利后果。作为行使侦查权及治安管理权等职权的公安机关无固定的车辆公用时间，公用车辆24小时都是处于警务备用状态。马越能够将警务备用车辆正常开出使用，应视为其在执行公务或比照执行公务用车予以认定。三、沈阳市公安局铁西分局仅是认为应由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司在保险理赔范围内先行赔付（马越本人也是如此抗辩）。因此根据民法关于“禁止反言”原则的规定，沈阳市公安局铁西分局无权在二审提出上诉状中的抗辩理由及主张。马越辩称，肇事时马越是开车送其派出所副队长张明武回家，给张副队长送到家后，马越就回家一趟取了换洗衣服，返回单位途中马越母亲郭艳丽让马越用警车捎带其一段路，在这期间发生了事故，所以马越是履行职务行为，不应承担责任。中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司未出庭亦未答辩。朱雪松向一审法院起诉请求：判令马越、沈阳市公安局铁西分局、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松医疗费158583.47元、护理费85800元、误工费50104.42元、住院伙食补助费15300元、营养费22950元、交通费1500元、复印费202元、辅助器具费756.40元、外购药费用5832.38元、日用品及护理用品费用2389.94元；马越、沈阳市公安局铁西分局、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司承担本案诉讼费。事实与理由:2019年1月25日17时17分，马越驾驶的辽Ａ×××××号车辆沿沈阳市皇姑区由东向西行驶至，与骑自行车由东北向西南斜巷行驶的朱雪松发生碰撞，导致朱雪松受重伤。此次事故经沈阳市公安局交通警察支队皇姑大队认定，马越负主要责任，朱雪松负次要责任。为疗伤朱雪松在沈阳七三九医院住院治疗59天，出院后至今在康复治疗，请法院支持朱雪松的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年1月25日17时17分，在沈阳市皇姑区万科金域华府小区北门前，马越驾驶辽Ａ×××××号车辆与骑自行车的朱雪松发生交通事故，导致朱雪松受伤。此次事故经交警部门认定，马越负主要责任，朱雪松负次要责任。事故发生后，朱雪松被120急救车送至沈阳七三九医院急诊救治，并于当日被收入院治疗至2月21日，住院共计27天，被诊断为中兴路脑损伤、原发脑干损伤、弥漫性轴索损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、头皮挫裂伤、右侧膝部及踝部软组织损伤、右肘右大腿擦皮伤、吸入性××、高肌红蛋白症、低钾血症、肝功能异常、应激性溃疡、寰枢关节半脱位、右膝踝关节损伤、右膝踝擦挫伤、离子紊乱-低钙血症、轻度贫血、低蛋白血症、离子紊乱-低磷血症、离子紊乱-低钾血症、离子紊乱-低钠血症、气切感染、中枢性尿崩症等。住院期间均为重症监护、流质饮食、鼻饲饮食。朱雪松于2019年2月21日从该院重症科转至外科继续住院治疗至2019年3月25日，住院共计32天，增加补充诊断双侧下肢腘静脉血栓形成、抗生素相关性腹泻、双侧胸腔积液、肺不张等，住院期间一级护理25天、二级护理7天，鼻饲饮食32天。2019年3月25日，朱雪松至中国医科大学附属盛京医院进行康复治疗至2019年6月27日，住院共计94天。主要诊断为四肢瘫痪、闭合性颅脑损伤特重型、脑外伤恢复期、气管造口状态、肺部感染等。住院期间一级护理9天、二级护理85天、鼻饲饮食94天。朱雪松因本次事故治疗发生医疗费共计308544.31元（含第一次住院费用144128.01元、外购药5832.38元），其中，中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司垫付89806.17元，沈阳市公安局铁西分局垫付56500元，余款162238.14元由朱雪松自行承担。另查，辽Ａ×××××号车辆所有人为沈阳市公安局铁西分局，马越系该分局辅警，辽Ａ×××××号车辆在中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司投保了交强险及商业三者险50万元，含不计免赔，事故发生在保险期限内。上述事实，有当事人陈述、交通事故认定书、病历、诊断书等证据，经开庭质证，并予以采信。一审法院认为，本案中，经交警部门认定，马越负事故的主要责任，朱雪松负次要责任，故沈阳市公安局铁西分局作为车辆所有人应对朱雪松因本次事故所受的损失承担70%的赔偿责任，朱雪松自行承担30%责任。因肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司投保了交强险和商业三者险，故中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司在交强险保险限额内承担赔偿责任，超出交强险保险限额部分在商业三者险限额内承担70%的赔偿责任。不属于或超出保险理赔范围的部分，由沈阳市公安局铁西分局承担70%的赔偿责任。关于沈阳市公安局铁西分局提出依法提请朱雪松家属通过民事特别程序确定朱雪松本人的民事行为能力并确定其监护人或法定代理人的问题。朱雪松于2019年5月28日起诉，朱雪松于2019年3月25日至2019年6月27日在中国医科大学附属盛京医院康复中心病案中业内科系统护理记录单记载，2019年4月9日至出院朱雪松神智清楚，故对沈阳市公安局铁西分局的上述主张，无法律和事实依据，不予支持。关于医疗费问题。朱雪松因本次事故治疗发生医疗费共计308544.31元，其中，中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司垫付89806.17元，沈阳市公安局铁西分局垫付56500元，余款162238.14元由朱雪松自行承担。朱雪松提供的医疗费收据与门诊及住院病志相符，予以支持。关于外购药费用5832.38元，因门诊病志有明确医嘱，故予以支持，计算在医疗费中。现中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司已垫付医疗费共计89806.17元（含交强险10000元），交强险医疗费限额已用尽，故在商业三者险限额内赔偿朱雪松医疗费共计72674.84元[（308544.31元-交强险10000元）×70%-79806.17元-56500元]，返还沈阳市公安局铁西分局医疗费56500元。关于住院伙食补助费问题。按照辽宁省国家机关出差人员伙食补助标准日100元计算，朱雪松3次住院共计153天，朱雪松主张合理，予以支持，因交强险医疗费限额已用尽，故由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司在商业三者险限额内赔偿70%即10710元。关于误工费问题。庭审中，朱雪松提出其在辽宁凤之翼网络科技有限公司从事“相关信息采集、文字材料编辑、文案后期整理及新闻报道工作，工资是不固定工资，并提供误工损失证明、沈阳市城镇职工基本养老保险金两年参保缴费证明、用人单位营业执照、用人单位法定代表人身份证明、文章报页面、荣誉证书等证据。朱雪松提供的证据不完整，不予采纳。参照辽宁省2018年度文化体育和娱乐业平均工资计算，朱雪松3次住院共计153天（即2019年1月25日至2019年6月27日），误工天数为153天，故误工费为23761.94元（56687元÷365天×153天），由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司在交强险死亡伤残赔偿金限额内赔偿。关于护理费问题。庭审中，朱雪松提出其住院期间一直雇2人护理，每天每人330元，并提供发票、护理协议、企业营业执照、护理人员身份证等证据予以佐证。经核实每人330元含护理费270元和伙食费及税费，根据朱雪松的伤情及护理行业的行情护理人员每天270元较为合理，按每天270元计算，朱雪松住院共计153天，现朱雪松主张第二次和第三次住院共计126天的护理费，其中，一级护理34天，需要二人护理，二级护理92天，需要一人护理，故朱雪松的护理费为43200元（270元×34天×2人+270元×92天×1人），由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司在交强险死亡伤残赔偿金限额内赔偿。关于营养费问题。朱雪松住院期间均为流质饮食和鼻饲饮食，符合给付营养费的条件，但朱雪松主张过高，酌定16000元，因交强险医疗费限额已用尽，故由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司在商业三者险限额内赔偿70%即11200元。关于交通费问题。依据法律规定，交通费是受害人以及必要陪护人员因就医及转院实际发生的费用，应凭据支付，凭据应与就医地点、人数、次数相符合，乘坐交通工具应以公交车辆为主，出租车辆为辅。根据其就医情况，朱雪松主张较高，酌定1000元，由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿。关于日用品及护理用品费问题。根据朱雪松的病情购买床上护理垫、卫生纸、保鲜袋等物品共计2070.89元属于合理支出费用，予以支持，由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿。关于朱雪松主张购买成人奶粉、红豆薏米粉、蜂蜜费用共计244.95元，因已支持营养费，故不予支持。关于朱雪松主张购买折叠椅等物品共计39元，因不属于必要合理支出，故不予支持。关于辅助器具费问题。根据朱雪松的伤情购买气管套管刷、气管切开导管固定带气切固定带气管插管固定器、吸舌器舌肌口肌训练器、分指板手指手腕康复训练器、血氧仪、血氧饱和度检测仪、医用导管固定帖鼻梁贴鼻饲管鼻饲贴等物品系属病情所需，数额共计为616.60元，予以支持，由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿。复印费问题。该费用因本次诉讼所发生，朱雪松主张合理，予以支持，因不属于中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司理赔范围，故由沈阳市公安局铁西分局赔偿70%即141.40元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松医疗费72674.84元；二、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松误工费23761.94元；三、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松护理费43200元；四、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松住院伙食补助费15300元；五、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松营养费11200元；六、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松交通费1000元；七、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松日用品及护理用品费2070.89元；八、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司赔偿朱雪松辅助器具费616.60元；九、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司返还沈阳市公安局铁西分局医疗费垫付款56500元；十、沈阳市公安局铁西分局赔偿朱雪松复印费141.40元；十一、驳回朱雪松其他诉讼请求。上述款项，中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司、沈阳市公安局铁西分局于本判决生效后十五日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2217元（朱雪松已垫付1505元），减半收取1108.50元，由沈阳市公安局铁西分局承担，退还朱雪松396.50元。本院二审期间，朱雪松、马越均未向本院提交新证据，沈阳市公安局铁西分局向本院提交:证据1.沈阳市公安局交警支队皇姑大队《询问笔录》一份；证据2.沈阳市公安局铁西分局督察大队《询问笔录》一份。以上两份证据证明：案涉事故发生时，马越系送其母亲郭艳丽到其母亲妹妹郭艳春家的途中，目的是探病，该行为发生在马越完成沈阳市公安局铁西分局指派事务之后，属于公车私用，不应定性为职务行为。证据3.《劳动合同书》一份。证明马越系沈阳高盛劳务派遣有限公司人员，依据《侵权责任法》三十四条第二款规定，由于其肇事行为不属于职务行为，沈阳市公安局铁西分局不应承担赔偿责任。朱雪松质证称，对证据1、2的真实性无异议。笔录中记载的内容不能证明马越属于公车私用，马越是送单位领导后回单位途中，虽然开车搭载了其母亲，但是路线还是在回单位的路上，故其行为应为职务行为。对证据3对真实性无异议。即使马越跟沈阳市公安局铁西分局建立的是劳动关系或者是劳务派遣关系，都不影响对职务行为的认定，认定是否为职务行为的依据是是否在工作期间。马越质证称，对证据1、2的真实性无异议。事发当天马越是值班状态，没有领导指派马越不能私自开警车出去。事发当天马越是按照领导指示送领导回家，马越回家取换洗衣服也是经过领导默许的。对证据3真实性无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：沈阳市公安局铁西分局应否承担赔偿责任。本案经交警部门认定，马越负事故主要责任，朱雪松负事故次要责任。马越与沈阳高盛劳务派遣有限公司订立《劳动合同书》，并由该公司派遣至沈阳市公安局铁西分局任辅警，马越在驾驶沈阳市公安局铁西分局所有的车辆过程中与朱雪松相撞发生本案事故。本案中，沈阳市公安局铁西分局应否承担赔偿责任应根据驾驶人员马越的具体身份、车辆的管理人及事故发生时马越是否处于履行职务的状态等因素综合认定。首先，马越虽然为沈阳高盛劳务派遣有限公司派遣的人员，但日常工作中，马越受沈阳市公安局铁西分局管理，并接受其指派工作任务。马越在工作中致人损害的责任应由沈阳市公安局铁西分局承担；其次，马越驾驶的车辆为警车，车辆归沈阳市公安局铁西分局管理支配，沈阳市公安局铁西分局是该车辆日常使用及管理的第一责任人，如何按照相关规定正确使用警车、履行相关审批手续是沈阳市公安局铁西分局的自身管理问题，即便因车辆管理出现漏洞导致非因公务使用期间发生事故，沈阳市公安局铁西分局也是难辞其咎；再次，沈阳市公安局铁西分局主张马越驾驶车辆时不是履职行为，马越主张其使用该车辆系经领导许可，先送副队长回家，之后，其回家取换洗衣物再返回单位。在返回单位时马越顺路搭乘其母亲时发生本案事故。马越顺路搭乘其母亲的事实属实，同时，马越系在返回工作单位的途中亦属实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”。马越于本案中的驾车行为在表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系，故沈阳市公安局铁西分局应承担相应的赔偿责任。沈阳市公安局铁西分局的上诉请求依据不足，本院不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上所述，沈阳市公安局铁西分局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2217元，由沈阳市公安局铁西分局负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓英审判员  冯立波审判员  孔祥政二〇二〇年一月十五日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。