浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初5275号 原告：中国建设银行股份有限公司淳安支行，住所地：淳安县千岛湖镇新安大街75号。 代表人：余武平，行长。 委托诉讼代理人：尤龙生、段宇瑛，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：张小衡，男，汉族，1979年12月1日出生，住淳安县。 被告：解雅萍，女，汉族，1980年2月17日出生，住淳安县。 被告：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村23幢。 法定代表人：俞裕开，董事长兼总经理。 诉讼代表人：国浩律师（杭州）事务所，系东方巨龙投资发展（杭州）有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平、严棋慧，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司淳安支行（以下简称建设银行）诉被告张小衡、解雅萍、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月6日公开开庭进行了审理。建设银行委托诉讼代理人尤龙生、段宇瑛，张小衡、解雅萍，东方巨龙委托诉讼代理人严棋慧到庭参加诉讼。于2019年12月24日再次公开开庭进行了审理。建设银行委托诉讼代理人尤龙生，解雅萍，东方巨龙委托诉讼代理人张丽平到庭参加诉讼；张小衡经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建设银行向本院提出诉讼请求：1.判令被告张小衡、解雅萍立即归还建设银行借款本金416232.26元及利息92816.60元、本金罚息9746.99元、利息罚息20412.71元（利息、罚息暂计算至2019年8月20日，实际以未付本金为基数，按合同约定计算至款项结清之日止）。2.判令张小衡、解雅萍承担建设银行支付的律师费4717元；3.判令建设银行对位于淳安县千岛湖阳光水岸度假村1幢820室的房产折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿。4.东方巨龙对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由张小衡、解雅萍、东方巨龙承担。 诉讼过程中，建设银行两次变更诉讼请求后，将第1项诉讼请求变更为：判令张小衡、解雅萍支付建设银行的利息36885.80元，利息罚息167.60元（罚息计算至2019年12月24日，此后利息罚息按合同约定计算）；撤回第3项诉讼请求。 事实和理由：2009年4月7日，双方签署《个人住房借款合同》。合同约定：张小衡向建设银行借款45万元用于购买房产，借款期限为360个月；贷款利率在基准利率水平上下调30%，借款期限内基准利率调整的，于每年的1月1日调整一次；采用等额本息还款方法，还款日为借款起始日在每月的对日；借款逾期的，罚息利率为执行贷款利率水平上上浮50%；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定逾期罚息利率和结息方式计算罚息和复利。同时，张小衡、解雅萍以所购房产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记。解雅萍签署共同还款承诺书，承诺与张小衡共同还款。东方巨龙作为保证人，对建设银行的债权提供连带责任保证。合同签订后，建设银行依约发放了贷款。张小衡偿还部分本金、利息后停止还款，截至2019年8月20日，尚欠借款本金、利息、本金罚息、利息罚息合计539208.56元。2019年8月23日，已还本金416232.26元、罚息30079.34元、利息56031.30元，剩余利息36885.80元未付。 张小衡、解雅萍辩称，2019年3月，本院主持东方巨龙诉张小衡、解雅萍与破产有关的纠纷一案的调解，双方达成协议：拍卖阳光水岸度假村1幢820室的房屋，拍卖款优先偿还银行按揭贷款，然后退还东方巨龙，如有多余还给张小衡、解雅萍；对不足部分，东方巨龙放弃追偿。房屋拍卖了62万元，足够偿还银行本息。建设银行与东方巨龙管理人结算偿还贷款本息金额时，为什么不要求全额付清，而事后又要求张小衡、解雅萍偿还剩余部分。这对张小衡、解雅萍明显不合理，要求驳回建设银行的诉讼请求。 东方巨龙辩称，东方巨龙承担保证责任的本息截至2017年11月6日止。2019年8月23日，用阳光水岸度假村1幢820室房屋的拍卖款全额支付建设银行向管理人申报的保证债权。本金清偿后就不存在利息和罚息，建设银行要求支付2019年8月23日后的利息、罚息没有依据。2017年11月7日至2019年8月23日的利息，是建设银行不及时主张权利的扩大损失，依法也不应当支持，请求驳回建设银行的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2009年4月7日，张小衡、解雅萍、建设银行、东方巨龙签订个人住房借款合同。合同约定，张小衡、解雅萍购买东方巨龙预售的千岛湖阳光水岸度假村1幢820室住房，建筑面积58.72平方米，成交价751616元，首付款301616元，余款45万元向建设银行贷款支付；借款期限360个月；贷款利率在基准利率水平上下调30%，如遇基准利率调整，于每年的1月1日调整；采用等额本息还款方法，于借款期限起始日在每月的对日还款；借款逾期的，罚息利率为合同执行贷款利率水平上上浮50%；张小衡、解雅萍以购买的阳光水岸度假村1幢820室住房提供抵押担保；东方巨龙对建设银行的债权提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金，建设银行为实现债权和担保权利的费用，包括律师费；保证期间至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书交由建设银行核对无误、收执之日为止。其中合同第七条约定借款人的还款原则为贷款人实现债权的费用优先于贷款本息清偿；对于本金逾期超过90日仍未收回的借款，或者利息逾期超过90日仍未收回的借款，按照先还本后还息的原则偿还，除此情形或者法律、法规、规章另有规定外，按照先还息后还本，息随本清的原则偿还。合同第十七条约定的违约救济措施，包括借款人未按时还清任意一期借款本金和利息，贷款人按逾期罚息利率计收罚息和复利；宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。解雅萍向建设银行出具共同还款承诺书。2009年4月16日，淳安县房地产管理处办理了阳光水岸度假村1幢820室住房预告登记，登记权利人为建设银行，种类为抵押权。2009年4月17日建设银行发放贷款，将45万元转账支付至合同约定的东方巨龙账户。自2009年5月17日起，建设银行在张小衡指定的委托扣款账户扣划每月的应还本息。2013年6月开始不能正常还款，2014年1月委托扣款账户完全断供。 2017年11月6日，本院受理淳安县国土资源局申请东方巨龙破产清算一案，并指定国浩律师（杭州）事务所担任东方巨龙管理人。2018年2月，建设银行向管理人申报连带责任保证债权，其中张小衡截至2017年11月6日的贷款本金余额416232.26元，未付利息70545.23元、利息罚息10782.60元、本金罚息4782.81元，合计502342.90元。 2019年3月1日，管理人代表东方巨龙向本院起诉，主张张小衡、解雅萍购买阳光水岸度假村1幢820室房屋的首付款除三年返租租金抵扣外，东方巨龙向张小衡提供了剩余首付款188873.60元和偿还按揭贷款本息的资金11万元，合计298873.60元。东方巨龙在管理期间出租1幢820室住房收取租金47143元。为此管理人要求张小衡、解雅萍返还资金251730.60元。经本院主持调解，达成如下协议：东方巨龙对阳光水岸度假村1幢820室房屋进行司法拍卖，拍卖款首先用于偿还银行按揭欠款，剩余部分偿还东方巨龙；若偿还银行按揭欠款后剩余款项不足251730.60元，对不足部分，东方巨龙放弃追偿。经管理人申请，本院受理（2019）浙0127执1241号执行案件，并委托对阳光水岸度假村1幢820室房屋进行司法拍卖，拍卖成交价62万元。2019年8月13日，本院执行局召集管理人的工作人员张丽平、建设银行工作人员方卫星协商款项支付问题。方卫星表示拍卖款支付建设银行502342.90元，建设银行同意解除抵押登记，其余部分再向借款人、担保人追偿。张丽平也表示同意。2019年8月23日，完成阳光水岸度假村1幢820室房屋所有权转移登记至司法拍卖买受人名下后，执行局将拍卖款中的502342.90元支付给建设银行，余款扣除执行费用后的108369.10元支付给东方巨龙。2019年9月4日，本院出具执行结案通知书。建设银行收到款项当日偿还张小衡贷款账户逾期本金64641.32元，未付利息92716.11元、罚息30079.34元，余款314906.13元提前偿还本金后，贷款本金余额36684.81元。在第二次开庭审理前，建设银行依照个人住房借款合同第七条关于本金逾期超过90日仍未收回的借款，或者利息逾期超过90日仍未收回的借款，按照先还本后还息的原则偿还的约定，将2019年8月23日张小衡贷款账户的还款金额冲正，先还本金416232.26元，再还罚息30079.34元，剩余56031.30元归还利息后，未能清偿利息余额为36885.80元。 2019年9月23日，建设银行与浙江浙杭律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案纠纷的一审、二审诉讼程序和执行程序中的法律事务，约定律师费用4717元，已付1415.10元。 本院认为，张小衡、解雅萍向建设银行贷款买房，以购买的房屋提供抵押担保，办理了抵押预告登记。虽然预售房屋在竣工验收后尚未办理所有权转移登记和抵押权登记，但是根据物权法的规定，预告登记的抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，享有优先受偿权。在（2019）浙0127民初907号案件审理过程中，管理人基于东方巨龙原实际控制人要求（员工）张小衡买房，并挪用公司资金提供购房首付款以及偿还贷款资金的特殊情况，与张小衡、解雅萍达成东方巨龙追偿金额以房屋拍卖款扣除抵押贷款本息的余额为限的调解协议。该调解协议生效后，对东方巨龙与张小衡、解雅萍均具有约束力。在执行过程中，拍卖阳光水岸度假村1幢820室房屋的价款为62万元。2019年8月23日归还建设银行时，张小衡的贷款本金余额416232.26元，未付利息92917.10元、罚息30079.34元，合计539228.70元。无论是建设银行行使优先受偿权，还是执行（2019）浙0127民初907号民事案件的调解协议，都应当将拍卖款优先偿还银行按揭欠款539228.70元。但建设银行与东方巨龙管理人在执行程序中达成拍卖款给付建设银行502342.90元，债权余款36885.80元由建设银行另行向借款人、担保人追偿的合意。因建设银行不是（2019）浙0127民初907号案件调解协议的当事人，不受该协议的限制；其放弃部分优先受偿权后又向借款人张小衡和共同还款人解雅萍追偿债权余额，也不违反借款合同约定和法律规定，应当予以支持。按企业破产法规定，建设银行向东方巨龙管理人申报的保证债权本息金额为502342.90元，该债权全额清偿后，东方巨龙作为破产企业不再承担民事责任。显然，建设银行对未清偿的利息继续向保证人追偿，不能得到支持。但是东方巨龙管理人违反了（2019）浙0127民初907号民事调解书的协议，与建设银行达成的拍卖款分配合意损害张小衡、解雅萍的利益，使东方巨龙多得36885.80元受偿额。东方巨龙应当将多得的受偿款退还给张小衡，用于偿还建设银行的利息、罚息；造成张小衡未能清偿利息的罚息损失，也应当由东方巨龙承担。为减少诉累和便于执行，本院将判决东方巨龙公司直接偿还建设银行的利息、罚息。个人住房借款合同对利息和罚息的偿还顺序没有约定，但该合同第七条规定，本金逾期超过90日仍未收回的借款，或者利息逾期超过90日仍未收回的借款，按照先还本后还息的原则偿还。其目的是降低不良债权总额，减轻缺乏还款能力借款人的负担。按同一逻辑应当先还利息后还罚息，本院对此予以调整。关于建设银行委托律师代理费的负担。因为本案的诉讼是建设银行放弃优先受偿权和东方巨龙不履行调解协议造成的诉累，代理费的金额也超出了浙江律师服务收费标准，应当降低金额和按过错分摊。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告张小衡、解雅萍支付原告中国建设银行股份有限公司淳安支行利息6806.46元、罚息30079.34元，以及利息6806.46元自2019年8月24日起至利息付清之日止按合同约定的罚息利率计算的利息罚息。 二、被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司返还被告张小衡、解雅萍房屋拍卖款36885.80元，并承担第一项判决中张小衡、解雅萍承担的利息罚息。 三、上述一、二项判决合并执行，由被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国建设银行股份有限公司淳安支行利息6806.46元、罚息30079.34元，以及利息6806.46元自2019年8月24日起至利息付清之日止按合同约定的罚息利率计算的利息罚息。 四、被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司承担原告中国建设银行股份有限公司淳安支行委托律师代理费1000元，于本判决生效之日起十日内给付。 五、驳回原告中国建设银行股份有限公司淳安支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费746元，减半收取373元，由被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  余积祉 二〇二〇年一月八日 书记员  钱宇红 引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 《中华人民共和国企业破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。