四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）川17刑终253号上诉人(原审被告人)刘代礼，男，汉族，l975年3月29日出生于四川省宣汉县，大学本科文化，户籍地四川省达州市宣汉县，住宣汉县东乡镇文骏苑，案发前系宣汉县柏树镇党委书记，正科级干部。2018年4月25日因涉嫌犯贪污罪被宣汉县监察委员会通知到案接受调查，同年8月9日经宣汉县人民检察院决定取保候审。2019年8月14日经本院决定由宣汉县公安局执行逮捕。现羁押于宣汉县看守所。辩护人钟卉，四川法之缘律师事务所律师。原审被告人陈翔，男，汉族，1976年6月15日出生于四川省宣汉县，汉族，大专文化，户籍地四川省达州市宣汉县，住达州市通川区，案发前系宣汉县柏树镇人民政府镇长，正科级干部。2018年4月26日因涉嫌犯贪污罪被宣汉县监察委员会通知到案接受调查，同年8月9日经宣汉县人民检察院决定取保候审。2019年8月14日经本院决定由宣汉县公安局执行逮捕。现羁押于宣汉县看守所。四川省宣汉县人民法院审理四川省宣汉县人民检察院指控原审被告人陈翔、刘代礼犯贪污罪一案，于2019年8月19日作出（2019）川1722刑初56号刑事判决。原审被告人刘代礼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全部卷材料，审查上诉材料，讯问上诉人（原审被告人）刘代礼，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人陈翔于2015年9月任柏树镇人民政府镇长。被告人刘代礼于2016年10月任宣汉县柏树镇党委副书记，主持柏树镇党委全面工作，2017年12月任柏树镇党委书记。2017年以来，被告人陈翔、刘代礼利用职务之便，采取私自发放辛苦费、虚列广告费套取公款、编造虚假工程资料骗取项目补助资金、侵吞以向上级拜年和协调关系名义取得的公款等手段多次贪污公共财产。其中，被告人陈翔单独或伙同他人共同贪污公共财产45.33万元，个人实得15万元；被告人刘代礼单独或伙同他人共同贪污公共财产19.7万元，个人实得13.7万元。具体犯罪事实如下：一、以年底发放辛苦费名义贪污公款的事实（一）2017年1月25日，被告人刘代礼到被告人陈翔办公室商议，年底给部分工作人员发放辛苦费。经两人商议，决定给陈翔、刘代礼和李某2(时任柏树镇财政所长兼出纳，已判刑)三人按照每人1.5万元的标准发放辛苦费，并由李某2从政府备用金（即柏树镇政府机关账上的钱支到机关出纳处用于政府机关日常开支的资金）中支出该费用，后李某2表示同意。当天，李某2利用其兼任柏树镇政府出纳的职务便利，从政府备用金中拿出现金4.5万元，三人各分得l.5万元。原判认定上述事实的证据有：1、立案决定书;2、取保候审决定书;3、户籍证明;4、任职文件;5、宣汉县人民法院（2018）川1722刑初212号刑事判决书;6、被告人刘代礼的供述及自述材料;7、被告人陈翔的供述及自述材料;8、同案犯李某2供述及自述材料;9、李某2工作手册记载。（二）2018年2月13日，被告人刘代礼与被告人陈翔共谋给党委、政府两位主要领导和财政所所长李某2、会计张晓忠发放辛苦费，后得到李某2和张晓忠的赞同，并由李某2从柏树镇政府备用金中拿出4万元，被告人刘代礼、陈翔及李某2、张晓忠各分得1万元。原判认定上述事实的证据有：1、证人张晓忠的证言;2、被告人刘代礼的供述及自述材料;3、被告人陈翔的供述及自述材料;4、同案犯李某2的供述及自述材料;5、李某2工作手册记载。二、虚列广告支出套取公款的事实(一)2017年底，宣汉县东乡镇四通广告老板范某电话联系被告人刘代礼结算柏树镇党委政府在其广告店的费用，并提出可以虚开2万元的发票帮助被告人刘代礼解决一部分日常工作中不能入账的支出，被告人刘代礼表示同意。随后，范某便对照柏树镇政府挂账单原始《业务账目明细表》，重新制作《业务账目明细表》，并虚增2万元业务费用。2018年2月，柏树镇财政所对四通广告店费用ll.1334万元(含虚增广告、印刷费2万元)进行了转账结算。2018年2月14日，范某收到该款后，将其中虚列的2万元以现金形式返给被告人刘代礼，刘代礼将其据为己有，用于个人日常开支。原判认定上述事实的证据有：1、被告人刘代礼的供述及自述材料;2、证人范某的证言;3、柏树镇政府费用报销单、增值税发票以及业务账目明细表、四川省农村信用社转账业务凭证。（二）2018年2月，被告人陈翔和李某2共谋通过宣汉县东乡镇天桥广告店虚列柏树镇政府广告支出套取资金，由李某2负责具体操作。后李某2电话联系天桥广告老板张某1，让其在柏树镇政府日常广告打印记账单中虚列一笔4万多元的广告费，等柏树镇政府付款后，再将多报的4万多元返给李某2，张某1听后表示同意。随后，张某1按照李某2的要求，在柏树镇政府《天桥打印室登记表》中虚列了一笔4.92万元的广告牌制作费用。同月，李某2通过银行转账的方式用政府备用金给天桥广告店结算柏树镇2017年度广告打印费l6.5468万元(含虚列广告费4.92万元)。张某1收到该款后，安排其侄女张某2于2018年2月14日将虚列的广告费用4.9万元(已扣除200元税费)通过银行转账方式返给了李某2。李某2收到4.9万元后，将其中的2.5万元交给了被告人陈翔，剩余2.4万元由李某2所有。二人将分得的费用用于个人日常开支。原判认定上述事实的证据有：1、证人张某1的证言、张某2、贺某的证言;2、被告人陈翔的供述;3、同案犯李某2的供述及自述材料;4、柏树镇政府费用报销单、增值税发票、天桥打印室登记表、四川省农村信用社转账业务凭证、李某2农村信用社借记卡明细、张某2农村信用社借记卡明细。三、编造虚假的项目建设工程资料骗取补助资金2015年底，宣汉县柏树镇石板梁村新农村聚居点住房主体及基础设施建设实施完毕，其基础设施建设已由宣汉县农办的相关政策予以资助。2016年，时任柏树镇石板梁村支部书记夏阳春在得知还可以向宣汉县国土局申请上述聚居点中的27户地质避让搬迁户基础设施建设补助(每户l万元)后，多次找到被告人陈翔和柏树镇国土员王琦，希望村上能够争取该资金用于解决村上支出的拆旧房开支。被告人陈翔在得知该补助政策后，便与王琦商议，可以通过已完工的聚居点基础设施建设内容编制一套虚假的工程资料骗取这27万元补助资金，村上、政府各留一半作为工作经费，并安排王琦牵头办理，李某2和村干部夏阳春、胡光文、刘辉负责协助做资料。2016年5月至2017年1月，该聚居点基础设施建设补助项目在没有实施任何新的项目情况下通过了相关部门的验收。2017年下半年，王琦告知被告人陈翔该笔款项下来之后要给陈翔分5万元。被告人陈翔表示，此时其已经知道该笔补助资金下来后大家要分这钱。2018年2月11日，宣汉县财政局下拨该笔补助资金26.93万元到宣汉县柏树镇人民政府账户。2018年3月9日，被告人陈翔签字同意将该款项拨付石板梁村民委员会。后经过几次转账，该26.93万元支付到夏先波账户，并由夏先波取现给石板梁村主任刘辉。后被告人陈翔与李某2、王琦、夏阳春、刘辉、胡光文一起对该笔款项进行了私分。其中被告人陈翔分得5万元。原判认定上述事实的证据有：1、被告人陈翔的供述;2、同案犯李某2的供述;3、证人夏某1等的证言;4证人李某1等的自述材料;5、套取石板梁村栗板梁地质避让搬迁安置点工程基础设施建设工程补助资金的虚假资料;6、套取26.93万元项目补助资金流向的相关材料;7、拨付补助资金的新村聚居点居民自住房建设工程承包合同、地质灾害搬迁安置工程规划、设计图纸、宣汉县2015年省级财政新村基础设施建设项目柏树镇石板梁村栗板梁聚居点基础设施建设工程实施方案及民办公助资料。四、截留、侵吞以向上级拜年和协调关系名义取得的公款的事实（一）2017年春节前的一天，被告人刘代礼、陈翔二人在陈翔办公室商议，趁年底春节到来之际，从政府备用金中提取5万元给上级领导拜年，其中被告人刘代礼拿2万元用于拜年，被告人陈翔拿3万元用于拜年。后由李某2从政府备用金中拿出5万元，被告人刘代礼、陈翔分别从中拿到2万元、3万元，但并未去拜年，而是分别将其据为己有。原判认定上述事实的证据有：1、被告人刘代礼的供述及自述材料;2、被告人陈翔的供述及自述材料。（二）2018年春节前的一天，被告人刘代礼、陈翔二人在陈翔办公室商议，从政府备用金中提取7.7万元给上级领导拜年，其中刘代礼拿5.7万元用于拜年，陈翔拿2万元用于拜年。后由李某2从政府备用金中拿出7.7万元，被告人刘代礼、陈翔分别从中拿到5.7万元、2万元，但并未去拜年，而是分别将其据为己有。原判认定上述事实的证据有：1、被告人刘代礼的供述及自述材料，2、被告人陈翔的供述及自述材料，3、李某2工作手册记载。（三）2017年10月，因宣汉县审计局人员对达州市区到宣汉县七里场镇的公路（简称达七路）柏树段进行审计，发现柏树镇政府存在工程款支付未按程序支付的问题。被告人刘代礼和陈翔商议，从政府备用金中拿出1.5万元由刘代礼去协调县审计局领导关系，刘代礼收到该l.5万元后因审计局相关领导拒收而将其据为己有。原判认定上述事实的证据有：1、被告人刘代礼的供述及自述材料;2、毛培耕的情况说明;3、彭卫东的说明;4、证人李某2的证言及自述材料;5、李某2工作手册记载。原判同时查明，2018年4月17日，宣汉县监察委员会在调查被告人刘代礼违纪问题时，发现被告人刘代礼、陈翔存在虚列支出套取资金等违法行为，后于同月25日、26日分别通知被告人刘代礼、陈翔到案接受调查，二被告人均及时到案。到案后，被告人陈翔、刘代礼均如实供述了自己的犯罪事实，并退清了所获全部赃款。另查明，2018年8月28日，被告人陈翔向宣汉县人民检察院检举赵某某涉嫌诈骗犯罪。宣汉县人民检察院于2018年8月31日向达州市通川区公安分局移交该举报线索，由通川区公安分局开展线索核查工作。后被告人陈翔陪同受害人田燕平到通川区公安分局举报赵某某诈骗。2018年9月27日，通川区公安分局刑侦大队在宣汉县江口电站停车场附近将赵某某挡获，赵某某供述其冒充退伍军人诈骗田燕平钱财的犯罪事实。后通川区公安分局于同月28日对该案予以立案侦查，并对赵某某予以刑事拘留，于同年10月31日对赵某某执行逮捕。2018年9月，被告人刘代礼向宣汉县公安局扫黑办举报王某某涉嫌寻衅滋事犯罪。2018年10月1日，宣汉县公安局扫黑办将该举报移交石岭派出所核查。经过初查，宣汉县公安局于2019年2月23日对刘代礼的报案予以受理，并于次日对王某某涉嫌寻衅滋事案立案侦查，于同年3月22日对王某某刑事拘留。2019年4月28日，宣汉县人民检察院对王某某批准逮捕。2019年7月1日，宣汉县人民检察院以寻衅滋事罪对被告人王某某提起公诉。原判认定上述事实的证据有:1、归案情况说明;2、退赃凭据;3、陈翔举报赵某某冒充军人骗取他人钱财的举报件、宣汉县人民检察院线索移交函、受案登记表、赵某某涉嫌诈骗案立案决定书、对赵某某的拘留证、对赵某某的讯问笔录、通川区公安分局刑侦大队情况说明;4、宣汉县公安局受案登记表、王某某涉嫌寻衅滋事案立案决定书、对王某某的拘留证、批准逮捕决定书、起诉书、对刘代礼的询问笔录、石岭派出所情况说明，原判认为，被告人陈翔、刘代礼身为国家工作人员，利用职务便利，采取私自发放辛苦费、虚列广告费套取公款、编造虚假工程资料骗取项目补助资金、侵吞以向上级拜年和协调关系名义取得的公款等手段多次贪污公共财产。其中，被告人陈翔贪污犯罪金额45.33万元，数额巨大，个人实得15万元；被告人刘代礼贪污犯罪金额19.7万元，数额较大，个人实得13.7万元。二被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人陈翔与被告人刘代礼之间，以及二被告人与其他共同参与人员之间，作用相当，均不宜区分主从。案发后，二被告人积极检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有一般立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。归案后，二被告人能够如实供述其全部罪行，均构成坦白，依法可从轻处罚。二被告人积极退清违法所得全部赃款，可酌情予以从轻处罚。综上，决定对被告人陈翔予以减轻处罚，对被告人刘代礼予以从轻处罚。根据被告人陈翔、刘代礼犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法判决：一、被告人陈翔犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20万元；二、被告人刘代礼犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元；三、对被告人陈翔、刘代礼退缴的违法所得赃款予以没收，由收缴机关上缴国库。原审被告人刘代礼上诉提出:1、其有自首情节，依法应予认定。上诉人主动到有关部门领导处汇报了个人违纪的相关情况后，有关部门领导让上诉人去监察部门说清楚问题。之后上诉人外出吃早饭时接到监察部门通知到的案，在接受调查时，就如实交代了全部事实，且有宣汉监察委员会没有掌握的部分事实。2、原判认定7.7万元拜年费为贪污不当，应当认定为挪用公款行为。上诉人没有贪污的故意，事后也一直未平账，因案发导致不能归还，且未超过三个月，因未达到犯罪标准，不构成犯罪。3、发放的过节费、辛苦费、不应计入贪污数额。2017年、2018年春节上诉人与原审被告人陈翔决定给职工发的过节费、给其他人员发的辛苦费系违规行为，属滥用职权行为，不宜以犯罪论处。请求二审撤销原判，改判上诉人缓刑或免于刑事处罚。原审被告人刘代礼在二审中提出:1、为了查明其到案前主动到有关部门领导处汇报了个人违纪的相关情况，请求通过技术手段调取其手机当时所处的位置和通话情况；2、请求通知柏树镇原领取了辛苦费的人员出庭作证。其辩护人的辩护意见是:1、应依法认定刘代礼的自首情节。刘代礼自已主动到有关部门领导处交代了起诉书指控的全部事实后，才接到监察部门通知到案，依照相关规定应认定刘代礼系自首。2、对拜年费应当认定为自首金额。3、2017年、2018年发放的过节费不应计入贪污数额。请求二审改判上诉人缓刑或免于刑事处罚。二审审理期间，上诉人（原审被告人）刘代礼及辩护人均未提交新的证据。经审理查明的事实与证据和原判相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘代礼、原审被告人陈翔身为国家工作人员，利用职务便利，采取私自发放辛苦费、虚列广告费套取公款、编造虚假工程资料骗取项目补助资金、侵吞以向上级拜年和协调关系名义取得的公款等手段多次贪污公共财产，刘代礼、陈翔的行为均已构成贪污罪，应予刑事处罚。其中，上诉人（原审被告人）刘代礼贪污犯罪金额人民币19.7万元，数额较大，个人实得金额人民币13.7万元。原审被告人陈翔贪污犯罪金额人民币45.33万元，数额巨大，个人实得金额人民币15万元。上诉人（原审被告人）刘代礼、原审被告人陈翔在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从。案发后，刘代礼、陈翔检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。刘代礼、陈翔归案后能够如实供述其全部罪行，均构成坦白，依法可从轻处罚。案发后，刘代礼、陈翔积极退清违法所得全部赃款，可酌情予以从轻处罚。综上，依法对陈翔予以减轻处罚，对刘代礼予以从轻处罚。上诉人（原审被告人）刘代礼提出“刘代礼有自首情节，依法应予认定”的上诉理由和及其辩护人提出“刘代礼有自首情节，拜年费应当认定为自首金额”的辩护意见，经查，在案证据不能证明刘代礼系自动投案。宣汉县监察委员会发现刘代礼有虚列支出套取资金等违法行为，通知其到案接受调查，刘代礼如实交代宣汉县监察委员会掌握线索所针对的事实，刘代礼的行为不符合自首认定的相关法律规定，不能认定为自首。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）刘代礼提出“原判认定7.7万元拜年费为贪污不当，应当认定为那用公款行为。上诉人没有贪污的故意，事后也一直未平账，因案发导致不能归还，且未超过三个月，因未达到犯罪标准，不构成犯罪”的上诉理由，经查，在案证据足以证明，在2018年春节前，上诉人（原审被告人）刘代礼与原审被告人陈翔，商量从政府备用金中支出7.7万元给上级相关部门领导拜年，后刘代礼、陈翔分别拿到其中的5.7万元和2万元。但二人均没有实际用于拜年，而是将上述拜年费用予以截留后，分别用于各自日常开支。同时，二人将该7.7万元没有用于拜年而由其私下截留侵占的情况隐瞒至本案案发。二人在具备归还条件的情况下，亦没有实际归还。二人的上述行为证明其主观上具有贪污该款项的故意，二人在客观上实施了截留并用于个人开支的贪污行为，二人的行为均构成贪污罪。故该上诉理由与查明事实不符，且于法无据，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）刘代礼及其辩护人提出“2017年、2018年春节发放的过节费、辛苦费，属滥用职权行为，不应以犯罪论处，其发放金额不应当计入贪污犯罪金额”的上诉理由和辩护意见，经查，2017年春节前和2018年春节前，刘代礼、陈翔两位党委政府主要领导商议决定给职工年底发放过节等费用之外，又私下滥用职权决定以辛苦费的名义给自己和李某2、张晓忠发钱，而发放辛苦费的总金额及每个人的金额系由刘代礼、陈翔二人商议确定。因此，刘代礼、陈翔、李某2在主观上均有贪污公款的意思联络和主观故意，为了达到贪污公款的目的，在客观上通过滥用职权实施了以发放辛苦费的手段侵吞占有公款的行为，并将贪污款用于了个人开支，其行为均构成贪污罪。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）刘代礼在二审中，提出“通过技术手段调取其在到案前主动到有关部门领导处汇报了个人违纪的相关情况时自己手机所处的位置及通话情况”的请求，于法无据，本院不予支持；提出“通知柏树镇原领取了辛苦费的人员出庭作证”的请求，因被通知的人员的证言与本案不具有关联性，本院不予支持。综上，上诉人（原审被告人）刘代礼及其辩护人提出“二审改判上诉人缓刑或免于刑事处罚”的上诉请求和辩护意见，于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赖雨田审判员  唐 江审判员  吴成姝二〇二〇年一月十六日书记员  李 成