山东省德州市德城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1402民初1960号原告：宁波鼎锋明道投资管理合伙企业（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仓区梅山七星路88号1幢401室B区L0186。执行事务合伙人：深圳鼎锋明道资产管理有限公司（委派代表：陈正旭）委托诉讼代理人：吴云峰，上海申同律师事务所律师。被告：万少华，男，1980年2月16日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁呈亮，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原告宁波鼎锋明道投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称明道合伙企业）与被告万少华股权转让纠纷一案，本院于2019年5月9日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明道合伙企业的委托诉讼代理人吴云峰，被告万少华的委托诉讼代理人周琼、刁呈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明道合伙企业向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付尚欠付原告的股份转让款人民币2644537.5元；2.判令被告向原告支付违约金（违约金自2018年1月31日起按欠付金额的日1‰计算至实际支付日）；3.被告承担本案案件受理费。在诉讼过程中，明道合伙企业明确第一项诉讼请求为：被告支付剩余股份转让款2644537.5元回购原告代表的鼎锋明道新三板汇联基金持有的德州可恩口腔医院股份有限公司24万股股份。事实与理由：被告系德州可恩口腔医院股份有限公司（以下简称可恩口腔公司）实际控制人。2016年6月，原告代表的鼎锋明道新三板汇联基金（以下简称鼎锋基金）与可恩口腔公司签订股票认购协议，可恩口腔公司向鼎锋基金定向发行74万股股票，每股发行价格为13.5元。2016年8月，可恩口腔公司、被告与鼎锋基金签订补充协议，约定业绩补偿和奖励条款。2017年12月26日，三方又签订了补充协议二，约定由被告在2018年1月30日之前，按15.93元每股的价格回购鼎锋基金持有的全部74万股股票，总价为1178.82万元，逾期每天向鼎锋基金支付欠付金额的千分之一违约金。同时，原2016年8月三方签订的补充协议中约定的全部权利义务终止。补充协议二签订后，被告断断续续向原告代表的鼎锋基金支付了900余万元，至原告起诉之日，尚欠股份转让款2644537.5元。万少华辩称，原告的诉求应予驳回，理由如下：1.原、被告之间不存在股权转让关系，没有股权转让的事实，不存在欠付股权转让款的情形。2.《补充协议》、《补充协议二》中包含补偿与股权回购条款，根据全国股转系统规定应当经可恩口腔董事会和股东大会审议通过，但两份协议均未经审议程序而导致协议未生效，属于效力待定合同。3.两份补充协议因违背原告作出的公开承诺和《认购合同》的约定，其签署目的是逃避证监会监管，违反在证券市场应履行的诚实信用原则，协议中约定的补偿条款和股权回购条款无效，该两份协议对我不产生约束力。4.两份补充协议约定的股权补偿和股权回购与全国股转系统的交易方式存在冲突，无实现的可能性。5.两份补充协议双方均未实际履行，且原告也已将其大部分股权在二级交易市场上进行了转让，其以自身行为作出了放弃我回购的意思表示，主张股权回购的基础权利已丧失。本院经审理认定事实如下：2016年6月，可恩口腔公司（甲方）与代表鼎锋明道新三板汇联基金的明道合伙企业（乙方）签订《认购合同》，可恩口腔公司向明道合伙企业定向发行74万股股票，每股发行价格为13.5元，明道合伙企业以999万元的价格全部认购后成为了可恩口腔公司的股东。合同第8.2条约定：“本合同项下的相关约定，如有违反全国股转系统或中国证监会相关规定之处，应以上述部门之相关规定为准，违反规定的条款无效。”第9.2条约定：“本合同未尽事宜，双方可另行签署补充文件，该补充文件与本合同是一个不可分割的整体，并与本合同具有同等法律效力。”2016年8月5日，甲方可恩口腔公司、乙方万少华、丙方一宁波鼎锋明德致知投资合伙企业（有限合伙）、丙方二宁波鼎锋明德正心投资合伙企业（有限合伙）、丙方三宁波鼎锋海川投资管理中心（有限合伙）以及丙方四即本案的原告明道合伙企业签订《认购合同之补充协议》，协议第二条第1项约定了业绩补偿：“乙方（万少华）承诺，若公司无法达成承诺净利润金额，即2016年度、2017年度公司经合格会计事务所审计的经营性净利润分别不低于2400万元、4300万元，则丙方有权按照2016年度、2017年度公司经审计的经营性净利润金额为基础，按下列公式向乙方提出股权补偿要求；若公司达到承诺经营性净利润金额的120%，则丙方同意对甲方进行奖励。当期补偿金额=（当期期末承诺经营性净利润-当期期末审计后经营性净利润）÷当期期末承诺经营性净利润×本次丙方实际出资额-累积已补偿金额；当期应当补偿股份数量=当期补偿金额/本次股股份的发行价格（13.5元/股）×(1+送转股比例)”协议第六条约定该协议系可恩口腔公司增资协议的补充协议，各方签署后即生效。2017年12月26日，甲方可恩口腔公司、乙方万少华与丙方明道合伙企业签订《认购合同之补充协议二》，协议约定：一、乙方承诺：“在2018年1月30日前按照15.93元/股的价格（13.5元/股的价格加算1.5年*单利12%的对应利息）回购丙方持有的标的公司股份74万股，合计金额1178.82万元。若乙方未按本协议的约定办理股份回购的，每逾期一日，应按未支付金额的1‰向乙方支付违约金，丙方认定股转公司交易系统出现问题导致不能进行回购的情况除外。二、双方按照股转公司的交易规则协商确定，若届时按股转公司的交易规则成交致交易价格不足本协议约定的价格，差额部分由乙方在2018年1月30日前补偿支付给丙方。三、交易完成后乙丙双方于2016年8月5日签订的《发行股票之认购合同之补充协议》涉及的权利义务全部终止。四、4.1本补充协议相关条款如果与《发行股票之认购合同》即各方签订的其他协议、合同、备忘录、说明等文件等相矛盾的，应以本补充协议为准。4.2本补充协议未约定的事项应以上述《发行股票之认购合同》、《发行股票之认购合同之补充协议》的约定为准。”2018年5月17日，万少华向明道合伙企业出具《承诺函》：“宁波鼎锋明道投资管理合伙企业（有限合伙）：本人系德州可恩口腔医院股份有限公司（下称“可恩口腔”）的实际控制人万少华，本人现自愿并不可撤销地出具如下承诺：鉴于贵司代表管理的鼎锋明道新三板汇联基金（下称“汇联基金”）与本人于2017年12月28日签署了《德州可恩口腔医院股份有限公司发行股票之认购合同之补充协议二》（下称“补充协议二”），约定“乙方承诺：在2018年1月30日前按照15.93元/股的价格（13.5元/股的价格加算1.5年*单利12%的对应利息）回购丙方持有的标的公司股份74万股，合计金额1178.82万元。若乙方未按本协议的约定办理股份回购的，每逾期一日，应按未支付金额的1‰向乙方支付违约金。”截至本函出具之日，补充协议二约定的股份回购义务尚未履行完毕，且已实质逾期违约。本人同意在2018年6月30日前按补充协议二的约定向汇联基金履行完毕股份回购义务，并支付逾期违约金（具体金额以实际履行日贵司与本人核算确认的数据为准）。截至2018年6月30日，若本人仍未完全履行上述义务，贵司可按补充协议二约定的争议解决方式寻求司法救济。特此承诺！”。可恩口腔公司的董事会秘书姬涛先后于2018年1月30日、2018年1月31日、2018年2月1日、2018年2月22日、2018年6月29日、2018年7月9日通过银行向原告转入股份款200万元、200万元、25万元、50万元、10万元、40万元，另外，原告自认通过二级市场于2018年1月30日、2018年1月31日分别收到股份回购款1497562.5元、2396100元，以上合计9143662.5元。原告代表的鼎锋明道新三板汇联基金尚持有德州可恩口腔医院股份有限公司的股份24万股。原告提交了一份原告方投后总监李建建与万少华的短信记录，万少华对真实性无异议。该记录显示2018年8月至9月期间，李建建多次催促万少华办理回购事宜。其中2018年9月14日李建建发信息“万总，之前您答应15日前交易，这次又食言了，本息合计316万，包含了264万回购款和52万的滞纳金。如果老这样的话，我们不准备等了。”万少华回复信息：“没食言，怎么又有滞纳金”李建建回复：“第一，即便是协议约定的很清楚，之前从来没有收过违约金。第二，您之前答应630前做完，做不完的话违约金要付到实际支付日，承诺函写的清楚啊”。本院认为，本案系股权转让纠纷，原、被告之间签订的《认购合同之补充协议二》系对《认购合同》的补充，与《认购合同》是不可分割的整体。《认购合同》第8.2条约定：“本合同项下的相关约定，如有违反全国股转系统或中国证监会相关规定之处，应以上述部门之相关规定为准，违反规定的条款无效。”据此约定，补充协议应遵守全国股转系统的规定，否则违反规定的条款应属无效条款。2016年8月8日发布的股转系统公告[2016]63号《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》中第二个问题为：“挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款（以下简称“特殊条款”）应当符合哪些监管要求？”答为：“挂牌公司股票发行认购协议中存在特殊条款的，应当满足以下监管要求：（一）认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。（二）。”本案中，认购合同之补充协议二签订时间为2017年12月26日，即在该补充协议签订前股转系统就有股份回购条款需经挂牌公司董事会与股东大会审议通过的监管要求，但该补充协议二未经可恩口腔公司董事会与股东大会审议通过。因此，该补充协议二虽然未违反法律、行政法规的效力性强制规定，但违反了《认购合同》第8.2条所作的需遵守全国股转系统相关规定的约定，根据该约定，认购合同之补充协议二中关于股份回购的条款尚未生效，而被告作出的《承诺函》是基于尚未生效的补充协议二作出的，因此，该承诺不能作为原告要求被告回购股份并支付股份款的依据。综上，原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回宁波鼎锋明道投资管理合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费38428元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  门玉华审 判 员  张瑞环人民陪审员  潘 峰二〇二〇年一月七日书 记 员  刘靖康