浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0326民初6754号 原告：浙江鼎邦建设有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇兴鳌中路348-1号。 法定代表人：章斌，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙家明，浙江越人律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市鹿城区锦绣路1067号置信中心1幢201-216室、2701室、2707室、2708室、2709室、2710室。 负责人：阳中义，总经理。 被告：诸葛中立，男，1963年8月19日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 上列二被告共同委托诉讼代理人：郑庆福、余灵，北京德恒（温州）律师事务所律师。 原告浙江鼎邦建设有限公司（以下简称鼎邦公司）与被告中国平安财产保险股份有限公司温州分公司（以下简称平安财保温州分公司）、诸葛中立因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年10月24日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告鼎邦公司委托诉讼代理人孙家明和被告平安财保温州分公司、诸葛中立委托诉讼代理人余灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎邦公司向本院提出诉讼请求：1.诸葛中立赔偿鼎邦公司损失1958380.80元；2.平安财保温州分公司对上述债务承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由诸葛中立、平安财保温州分公司承担。事实和理由：诸葛中立与张林森、平阳县水利发展投资有限公司（以下简称水投公司）及鼎邦公司建设工程施工合同纠纷一案中，申请冻结鼎邦公司基本账户，冻结金额5391611元。本院于2018年9月7日作出（2018）浙0326财保295号民事裁定书，裁定冻结了鼎邦公司基本账户，实际被冻结金额3379834.80元。平安财保温州分公司为上述保全提供诉讼财产保全责任保险。2018年9月28日，鼎邦公司不服，申请复议。2018年10月8日，本院裁定驳回复议申请。2019年2月28日，本院作出（2018）浙0326民初6906号民事判决，诸葛中立主张鼎邦公司支付工程款的诉请全部被驳回。诸葛中立提起上诉。2019年6月20日，温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终1984号民事判决，驳回上诉，维持原判。 根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第二款规定：“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”鼎邦公司主要经营业务是承接水利水电工程、市政工程、园林绿化工程等市政工程施工，相关工程均系必须进行招投标的项目。据统计，鼎邦公司2016年10月至2017年4月中标项目总金额为18187372元，2017年10月至2018年4月中标项目总金额为20186289元，2018年10月至2019年4月可以参加周边县市投标的项目总金额为559628886元。鼎邦公司因涉诉且基本账户被冻结，不能参加投标，比照前两年数据，2018年10月至2019年4月期间鼎邦公司失去本可以投标且至少中标的金额在20000000元以上，结合2017年、2018年缴纳的企业所得税情况，鼎邦公司利润损失至少460744元。 鼎邦公司多次要求解冻基本账户未果后，为避免损失的进一步扩大，2019年4月17日，申请变更保全措施，自愿以案外人章某及缪某共有的房产及鼎邦公司基本账户内已被冻结的3379834.80元(转移到法院执行款专户）提供担保，要求解除对基本账户的冻结。2019年4月23日，本院以（2018）浙0326财保295号之二裁定解除鼎邦公司基本账户的冻结，并将冻结的3379834.80元转至法院执行专户，同时查封了案外人章某及缪某共有的房产。二审判决生效后，本院于2019年7月17日以（2018）浙0326财保295号之三裁定解除对案外人章某及其缪某共有房产的查封，退还鼎邦公司3379834.80元存款。 因诸葛中立在与鼎邦公司等建设工程施工合同纠纷一案中错误的申请财产保全，造成鼎邦公司不仅不能参与投标，也不能从金融系统获得贷款。由于3379834.80元流动资金被冻结，鼎邦公司只能支付高额的利息从社会融资作为流动资金，用于支付供应商货款、分项工程工程款、员工工资、职工社保和其它各项税费，以维持企业的延续、平稳运营（因2018年10月至2019年4月未能承接业务，将导致此后很长一段时间内业务量不足，但鼎邦公司为维持企业的延续、稳定运营仍须支付员工工资及其它各项费用），由此给鼎邦公司造成了巨大的经济损失。经初步统计，自2018年9月7日基本账户被冻结至2019年4月23日解除冻结期间鼎邦公司支付员工工资901520元，缴纳社会保险费306516.8元，至2019年7月17日裁定退还3379834.80元存款为止从社会融资支付利息289600元。综上，鼎邦公司认为，以上损失均系诸葛中立错误采取保全措施造成，应予以赔偿，平安财保温州分公司作为担保人，应当承担连带担保责任。 平安财保温州分公司、诸葛中立答辩称：（一）对于“申请有错误”的判断，应当以行为人是否存在过错依据。对于诉前财产保全错误的认定，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失，否则将影响保全制度功能的正常发挥。因此，申请人的诉讼请求能否得到支持是衡量财产保全措施是否错误的条件之一，同时亦应从主观因素角度来考虑申请保全是否存在故意或重大过失，是否尽到了合理审慎的注意义务。由此可见，本案纠纷属于一般侵权纠纷，应适用过错责任原则。（二）诸葛中立提起诉讼并申请诉前财产保全不具有违法性。诸葛中立为保证胜诉以后的判决得以顺利执行而申请诉前财产保全，申请程序合法，并及时提起诉讼，保全金额与诉请请求范围一致，完全符合相关法律规定，不具有违法性。（三）诸葛中立申请诉前财产保全，主观上并无过错。1.诸葛中立系原案涉案工程的实际施工人，其工程款债权是真实的，依法有权提起诉讼，并且涉案起诉的全部工程款均得到法院支持。2.诸葛中立有理由相信鼎邦公司与张林森之间是挂靠关系，因此在原案中列鼎邦公司为共同被告、要求其承担连带责任并没有过错。依据如下：原案涉案工程在施工过程中项目负责人是章青锔、技术负责人是姚诚，与鼎邦公司和水利投资公司所签订的《建设工程施工合同》中指定的项目负责人和技术负责人一致。原案已经支付的绝大部分款项均由鼎邦公司的法定代表人章斌直接支付至诸葛中立账户中，并且明确为麻步片苗木款，这是典型的挂靠工程的款项支付方式。原案中，张林森并无从事绿化的资质，借用鼎邦公司的名义从事绿化工作，符合最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时对“挂靠”的表述即“借用”。《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。基于以上几点，原案中的张林森作为涉案工程的挂靠人，应承担付款义务，而鼎邦公司作为被挂靠人，应承担连带责任，由此可见诸葛中立向鼎邦公司主张承担工程款的连带付款责任，具有事实依据和法律依据。3.鼎邦公司就诉前财产保全裁定已经提出复议，后经审理驳回，由此可见，法院亦不认为该诉前财产保全存在错误，更进一步证明诸葛中立申请诉前财产保全具有事实依据和法律依据，主观上无过错。4.鼎邦公司与张林森之间究竟是挂靠关系、还是违法分包或转包关系，属于法律性质的认定，该认定在司法实践中本身就是一个极具争议的法律问题，何况两级法院的判决是两个不同的认定结果。在民事纠纷中，当事人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异，当事人认为合理的诉请不为人民法院支持是很常见的现象。5.本案属于普通侵权责任纠纷，依照民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，应当由鼎邦公司举证证明诸葛中立主观上具有故意或者重大过失，否则应承担举证不能的法律责任。综上五点，诸葛中立完全有理由要求鼎邦公司承担连带责任，至于该项请求能否得到支持，则有待于案件进入实体审理后才能作出判断，非诸葛中立申请财产保全时可以预见，其在申请时基于现有证据申请诉前财产保全并提起诉讼，尽到了普通人的合理注意义务，并主观上不存在过错。（四）鼎邦公司实际不存在经济损失，同时其诉请的损失与本案亦不具有因果关系。诸葛中立的申请诉前财产保全行为不具有违法行为，其主观上也不具有过错。同时，鼎邦公司诉请的经济损失没有事实基础：1.利息损失―鼎邦公司所举证的仅为银行转账凭证，而非借条，不能证明是借贷的法律关系，只能说明具有资金往来；另外，更为重要的是没有约定利息，不仅说明并非民间借贷关系，更加说明即便是借款、也没有约定利息，换言之，鼎邦公司不存在利息损失。2.公司的员工工资和社保，此项乃鼎邦公司的正常营业成本，并非损失，更谈不上因果关系；3.鼎邦公司诉请的利润损失，是其单方面在一定假设的基础上出来，该项数据的推定没有任何的科学依据、亦非专业机构出具，根本就不具有可参考性，并不能作为损失的依据，与本案不具有关联性和因果关系。至于鼎邦公司主张其不能参与投标，并非事实，财产保全的是账户中的资金，只要账户内有足额的资金不会影响对外转账，自然不会影响投标。综上所述，诸葛中立在原案中提交的证据以及相关法律依据，可初步证明鼎邦公司与张林森之间存在挂靠关系，其基于这些事实申请诉前财产保全并提起诉讼，尽到了普通人的合理注意义务，主观上并无过错，故恳请法院驳回鼎邦公司的诉讼请求。 本院经审理，认定事实如下：2015年5月11日，平阳县水利发展投资有限公司（以下简称水投公司）与鼎邦公司签订《建设工程施工合同》，约定将“中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目施工标”发包给鼎邦公司承建。2015年5月12日，张林森、诸葛中立等签订《平阳县萧江镇麻布片项目分包协议》，约定将上述工程中的绿化项目分包给诸葛中立，河道建设除去绿化和淤泥项目，其他工程款和各种费全部由张林森分包。2015年5月22日，鼎邦公司与张林森签订一份《建设工程分包合同》，约定将“中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目施工标”发包给张林森承建。涉案整体工程于2017年11月9日通过完工验收。2018年6月11日经结算审定整体工程款金额为20664609元。水投公司已经向鼎邦公司支付196313748.55元，剩余1033230.45元未支付。 2018年9月7日，本院根据诸葛中立的申请，作出（2018）浙0326财保295号民事裁定书，冻结鼎邦公司基本账户的存款5391611元（实际冻结金额3379834.80元）。平安财保温州分公司提供保单保函为上述保全措施提供担保。2018年9月26日，本院受理诸葛中立诉鼎邦公司、水投公司、张林森建设工程施工合同纠纷案件，诸葛中立请求判令鼎邦公司、张林森连带向诸葛中立支付工程款4211611元和返还保证金1180000元并赔偿利息损失，水投公司对上述第一项诉请所列的债务承担付款责任。案件审理过程中，鼎邦公司提出复议申请，本院于2018年10月8日裁定驳回。2019年2月28日，本院以诸葛中立系涉案工程的实际施工人，鼎邦公司与张林森之间存在挂靠关系，与诸葛中立不存在合同关系，现行法律及司法解释并未规定被挂靠建筑企业需对挂靠人所欠的工程款承担责任，应此，驳回诸葛中立要求鼎邦公司支付工程款及返还保证金的诉讼请求。后诸葛中立等提起上诉。2019年6月20日，温州市中级人民法院认定水投公司作为发包人将“中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目施工标”发包给鼎邦公司，鼎邦公司将上述工程违法转包给张林森，张林森又将其中的绿化项目等违法分包给诸葛中立，故维持一审判决。 另认定，鼎邦公司以冻结账户内存款3379834.80元划拨至法院执行款专户及案外人章斌、缪向阳名下坐落于浙江省杭州市萧山区的房屋提供担保，要求解除对基本账户的冻结。2019年4月23日，本院裁定解除对鼎邦公司基本账户存款5391611元的冻结（实际冻结3379834.80元）。2019年7月17日，本院作出（2018）浙0326民初295号之三民事裁定书，裁定退还鼎邦公司存款3379834.80元。 以上事实有当事人陈述、（2018）浙0326民初6906号民事判决书、（2019）浙03民终1984号民事判决书、（2018）浙0326财保295号之一之二和之三号民事裁定书、保单保函、庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为：当事人在诉讼过程中为防止判决难以执行或者造成当事人其他损害，可以申请财产保全。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在（2018）浙0326民初6906号案件中，诸葛中立主张张林森系挂靠鼎邦公司建设上述工程，本院认为诸葛中立与鼎邦公司不存在任何合同关系，现行法律及司法解释并未规定被挂靠建筑企业需对挂靠人所欠的工程款承担责任，故驳回诸葛中立要求鼎邦公司承担责任的诉讼请求。上诉后，温州中院认定鼎邦公司与张林森之间存在违法转包关系，张林森与诸葛中立存在违法分包关系，故判决予以维持。故本案应认定诸葛中立在申请保全时对案件有关事实缺乏应有的谨慎，存在过错行为。鼎邦公司的基本帐号被冻结无法动用，损失客观存在，其据此请求诸葛中立赔偿损失，本院应予以支持。关于损失的计算。申请保全后，实际执行冻结的金额为3379834.80元，本金应按此确定。就鼎邦公司损失而言，本院酌定以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算损失。关于计算期间，实际冻结3379834.80元的保全裁定于2018年9月7日作出，故损失应从2018年9月7日开始起算。上述款项于2019年7月17日被裁定退还，故损失的计算应截止于2019年7月17日。综上，诸葛中立应赔偿鼎邦公司经济损失以3379834.80元为基数，自2018年9月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年7月17日止。鼎邦公司主张根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第二款规定：“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”现因基本账户被冻结，导致无法参与招投标，给其造成的损失应予以赔偿。本院认为，鼎邦公司完全可以通过提供反担保等方式实现基本账户的解封，防止自身损失的扩大，故其以基本账户被冻结导致无法参与招投标要求诸葛中立赔偿损失的请求于法无据，本院不予支持。鼎邦公司主张的其他损失，依据不足，本院不予支持。平安财保温州分公司对诸葛中立的财产保全申请提供了担保，承诺在担保额度内对鼎邦公司因财产保全所遭受的损失承担赔付责任。根据上述认定，鼎邦公司因财产保全损失范围未超过平安财保温州分公司的担保额度，故平安财保温州分公司应当承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告诸葛中立于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江鼎邦建设有限公司经济损失（以3379834.80元为基数，从2018年9月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年7月17日止）； 二、被告中国平安财产保险股份有限公司温州分公司对第一判项所确定的债务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告浙江鼎邦建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22425元，减半收取11212.50元，浙江鼎邦建设有限公司负担9967.50元，中国平安财产保险股份有限公司温州分公司、诸葛中立负担1245元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 蔡小博 二〇二〇年一月十日 代书记员 黄嘉城