云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1185号上诉人（一审原告）：昭通泰阳房地产开发有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路兴兴步行街1幢1-2楼101号。法定代表人：刘懋均，总经理。委托诉讼代理人：文宇豪，男，1992年6月20日生，汉族，系昭通泰阳房地产开发有限公司员工。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：李福彬，重庆正智律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路468号。法定代表人：张良明，董事长。委托诉讼代理人：叶繁，男，汉族，1989年7月19日，系江西建工第四建筑有限责任公司法务部员工。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审第三人：鄢正友，男，汉族，1970年4月18日生，住所地重庆市渝北区。上诉人昭通泰阳房地产开发有限公司（以下简称“泰阳公司”）因与被上诉人江西建工第四建筑有限公司（以下简称“江西四建”）、原审第三人鄢正友建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日对本案进行调查。上诉人泰阳地产公司的委托诉讼代理人文宇豪、李福彬，被上诉人江西四建的委托诉讼代理人叶繁、韩平安，原审第三人鄢正友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰阳公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回江西四建的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由江西四建承担。理由如下：1.案涉工程实际工人为鄢正友，所有资金均系鄢正友所出，江西四建仅仅是向鄢正友出借资质，并未投入任何资金，泰阳地产将1000万元支付给鄢正友，即是支付给江西四建。2.昭通市中级人民法院（2017）云06民初88号民事判决及云南省高级人民法院（2018）云民终1071号民事判决在认定事实部分均未确认泰阳公司收到了鄢正友提交的银行承兑汇票500万元。3.一审判决认为按合同约定江西四建应缴纳施工准备金2000万元，泰阳公司提前退还与此约定矛盾，对此泰阳公司不服。该工程实为鄢正友挂靠江西四建施工，鄢正友实力不够资金不足，泰阳地产为保证正常施工而被迫在收到江西四建的保证金后（实际为鄢正友所出），就立即支付鄢正友施工准备金，这并未违反法律规定和合同约定，并且本来合同约定江西四建需垫资修建到10层楼泰阳地产才开始付款，但实际上也因为鄢正友资金困难多次停工，泰阳地产为保证正常施工而被迫提前支付工程款，这不是泰阳地产的过错。4.一审程序违法，本案开庭是在2019年6月11日，一审法院要求鄢正友在15日内提供证据证明500万元承兑汇票已经交给泰阳公司或提供证据证明该500万元承兑汇票的资金流向，但鄢正友至今未提供，而一审法院在开庭后不到15日即2019年6月24日就作出了判决。综上，泰阳地产仅仅在2014年4月15日收到了鄢正友500万元，并未收到另外500万元的承兑汇票，而2014年8月12日至14日的1000万元泰阳地产已全部退还。江西四建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。鄢正友述称，鄢正友按照泰阳地产的要求，在案涉施工合同签订之前就已经将1000万元的保证金支付给泰阳地产。在合同签订之后，泰阳地产要求履约保证金需要公对公账户支付，所以才配合泰阳地产公司用200万元反复走账五次形成1000万元的公对公账户的保证金流水。由于双方合同已经解除，所以泰阳地产应返还1000万元的履约保证金。江西四建向一审法院提出诉讼请求：泰阳公司返还江西四建施工准备金1000万元，并自2019年4月12日起按银行同期贷款利率支付利息自款项履行完毕之日止。一审法院认定事实：2014年4月，鄢正友向泰阳公司缴纳涉案工程1000万元施工准备金，同年8月，江西四建、泰阳公司双方签订《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程总承包施工合同》，合同约定江西四建应向泰阳公司指定银行专用账户缴纳施工准备金2000万元，泰阳公司不承担利息，在施工单位进场完成基础施工后一个月内支付500万，地下室施工完成支付500万，工程量经泰阳公司审核达到4000万时，返还500万，工程量经泰阳地产审核达到5000万时，支付500万。2014年8月12日、13日、14日，泰阳公司分五次退还鄢正友个人账户其缴纳的施工准备金1000万元，在泰阳公司退还鄢正友缴纳的施工准备金1000万元当日，江西四建从对公账户再次将施工准备金1000万元汇入泰阳公司账户。涉案工程于2015年2月停工后双方已经进行结算，该结算未包含退还施工准备金部分，江西四建遂向一审法院提起诉讼，要求泰阳公司退还1000万元保证金及支付相应的利息。关于泰阳公司是否应该返还江西四建施工准备金1000万元，并自2019年4月12日起按同期银行贷款利率支付利息至履行完毕之日止的问题。一审法院认为，江西建工、泰阳公司双方签订《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程总承包施工合同》是双方真实意思表示，内容合法有效。在已经生效的昭通市中级人民法院（2017）云06民初88号民事判决书中，已经确认泰阳公司收到鄢正友提交的银行承兑汇票500万元作为施工准备金，泰阳公司收到判决后，对判决认定的其收到银行承兑汇票500万元的事实未提出上诉，且该事实能与泰阳公司8月12日、13日、14日退还鄢正友施工准备金的行为互相印证，一审法院确认泰阳公司于2014年8月退还鄢正友个人账户的1000万元系鄢正友2014年4月缴纳的施工准备金，江西四建于8月12日、13日、14日支付至泰阳公司账户的施工准备金1000万元，泰阳公司未退还。施工准备金的缴纳目的是保障施工工程的顺利进行，泰阳公司认为其收到施工准备金的当日，因江西四建资金不足遂退还江西四建的辩解理由，与其退还施工准备金至鄢正友个人账户及其合同约定的退还建筑工程缴纳施工准备金的时间互相矛盾，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，一审法院不予采信。江西四建要求泰阳公司返还施工准备金1000万元的诉讼请求，一审法院予以支持。江西四建要求泰阳公司承担施工准备金利息的诉讼请求，因涉案工程属于未竣工即结算的项目，且双方在《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程总承包施工合同》中明确约定泰阳公司不承担施工准备金的利息，该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款之规定，判决：“1.由昭通泰阳房地产开发有限公司自本判决生效之日起15日内返还江西建工第四建筑有限责任公司施工准备金1000万元；2.驳回江西建工第四建筑有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币81800元，昭通泰阳房地产开发有限公司承担。”对于一审判决认定的事实，江西四建、鄢正友无异议，泰阳地产提出以下异议：2014年4月，鄢正友仅向泰阳地产支付了500万元的保证金，不是1000万元。对于泰阳地产所提异议涉及本案争议焦点，本院在后文争议焦点评述。除泰阳地产所提异议之外，本院对一审判决认定事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰阳地产提交以下证据：昭通市中级人民法院（2017）云06民初88号案的庭审笔录，欲证明江西四建已经承认泰阳地产退还了1000万元履约保证金。经质证，江西四建、鄢正友认可证据的真实性，但认为庭审笔录当中是针对工程款的支付问题进行询问，江西四建系认为1000万元系针对履约保证金，对于泰阳地产支付的1000万元款项不是支付给江西四建的已付工程款。江西四建提交以下证据：1.腾讯网2016年4月5日，腾讯房产网页“申基国际抛子自救，昭通第一个五星级酒店将延期完工”。2.重庆申基实业（集团）有限公司企业网页及企业信息。3.泰阳房地产的企业信息。4.重庆天升达贸易有限公司企业信息。欲证明重庆申基房地产开发有限公司以及原泰阳地产，为重庆申基实业（集团）有限公司下属子公司，重庆申基实业（集团）有限公司董事熊毅为原泰阳地产法定代表人，2017年2月8日变更为现在的法定代表人，以此证明重庆申基实业（集团）有限公司与泰阳地产的关系，以及程琦与重庆申基实业（集团）有限公司和泰阳地产的关系。另外，原昭通豪生广场酒店及豪生酒店国际社区项目资产为重庆申基实业（集团）有限公司，该公司在2016年4月4日公告出售，拟售价5000万港币，2017年2月，重庆申基实业（集团）有限公司将泰阳地产百分之百的股权转让给重庆天升达贸易有限公司。经质证，鄢正友无异议，泰阳地产不认可证据的真实性，否认泰阳地产与重庆申基实业（集团）有限公司，但认可程琦是重庆申基实业（集团）有限公司的人员。鄢正友提交了2014年7月28日的银行个人汇款凭证和2014年8月5日至2014年8月27日鄢正友银行账户的交易流水，欲证明结合江西四建和泰阳地产提交的转账记录，鄢正友用200万元配合泰阳地产公对公走账，形成了从江西四建到泰阳地产1000万元的保证金支付流水。经质证，江西四建无异议，泰阳地产对证据的真实性无异议，但不认可证明观点。上述证据均涉及各方争议的1000万元的保证金的返还问题，故本院在后文争议焦点评述。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：泰阳地产应否向江西四建主张返还1000万元的保证金。本院认为，结合江西四建提交的支付给泰阳地产1000万元的汇款凭证、泰阳地产提交的支付给鄢正友的1000万元转款凭证，以及鄢正友提交的其支付给江西四建1000万元的银行流水来看，鄢正友先于2014年7月28日向江西四建转款200万元，到2014年8月12日，再从江西四建账户将200万元转至泰阳地产账户，泰阳地产随之将200万元转至鄢正友账户，8月13日和8月14日，鄢正友又分四次，每次又以200万元的金额转入江西四建账户，然后重复前一天的做法，共计5次，最终形成了1000万元的银行流水，从每一笔200万元的走向来看，最初从鄢正友账户支出，当天又回到了鄢正友账户。对于为何出现上述转账情形，鄢正友表示，在江西四建与泰阳地产2014年8月份签订两份建设工程施工合同之前，其分别于2014年4月15日向泰阳地产银行转账了500万元的保证金，2014年4月16日以五张银行承兑汇票的形式向泰阳地产支付了另外500万元的保证金，共计1000万元，但泰阳地产与江西四建签订合同之后，要求履约保证金以江西四建的名义支付，所以2014年8月12日至8月14日，各方配合泰阳地产形成了1000万元的保证金支付流水。对于鄢正友的上述意见，江西四建无异议，故江西四建以2014年8月12至8月14日期间支付的1000万元为由主张返还保证金无事实依据。但对于鄢正友主张合同签订之前其已经支付给泰阳地产的1000万元保证金如何返还的问题，泰阳地产认可转账支付的500万元，并表示愿意退还500万元，退还的主体由法院认定，只是不认可承兑汇票支付的500万元，而鄢正友认为江西四建有权主张，故本案各方争议的系鄢正友以银行承兑汇票支付的500万元本院应否采信的问题。本院认为，江西四建和鄢正友提交了5张银行承兑汇票复印件，共计500万元，每张复印件右下角均有“原件已收，程琦16/4”字样，泰阳地产认可程琦系重庆申基实业（集团）有限公司的人员，而（2018）云民终1071号民事判决已确认重庆申基实业（集团）有限公司代泰阳地产向江西四建支付过工程款，且双方签订的两份建设工程施工合同第十条“工程款的支付”中还约定了“泰阳地产可用申基房产、汽车作为工程款的支付”的内容，另外，上述判决还确认泰阳地产使用过程琦账户向案涉工程劳务人员支付过劳务款的事实，故本院认为，程琦收取500万元的银行承兑汇票应视为泰阳地产的行为。此外，鄢正友、泰阳地产、江西四建在2014年8月12日至8月14日期间走账形成的1000万元的金额也与鄢正友主张的其已经支付的1000万元保证金数额相互印证，故本院采信鄢正友已于2014年4月16日以银行承兑汇票的形式向泰阳地产支付了500万元的保证金。由于鄢正友对于江西四建主张返还其支付给泰阳地产的保证金无异议，故本院认为，泰阳地产应当向江西四建返还1000万元的保证金。对于一审法院认为，泰阳地产于2014年8月退还鄢正友账户的1000万元是针对鄢正友2014年4月份支付的保证金，江西四建于8月12日至14日支付给泰阳地产的保证金1000万元泰阳地产未退还的认定，与本院认定事实不符，故本院予以纠正，但一审判决结果并无不当，故本院予以维持。综上所述，泰阳地产的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由昭通泰阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年一月××日书记员  熊 悦