江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9372号上诉人（原审原告）：南京消声卷闸门窗有限公司，住所地江苏省南京市溧水区洪蓝工业集中区。法定代表人：郑昌明，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁菊花，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）郁云利，男，1969年7月3日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：陈燕，江苏三法律师事务所律师。上诉人南京消声卷闸门窗有限公司（以下简称消声卷闸门窗公司）因与被上诉人郁云利工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。消声卷闸门窗公司上诉请求：撤销一审判决，依法对郁云利的劳动能力等级重新鉴定，在劳动能力等级确定的情况下，依法确定郁云利的工伤待遇。事实与理由：（一）《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。根据该条规定，申请劳动能力等级鉴定，应当提供生效的工伤认定书。郁云利进行劳动能力等级鉴定的时间是2019年2月，而南京市中级人民法院判决确定郁云利是工伤的时间是2019年4月18日。因此，在工伤认定书尚未生效的情形下，郁云利私自进行劳动能力等级鉴定，属于程序违法，该鉴定结论不产生法律效力，应当重新鉴定。（二）一审庭审中，郁云利没有提供工资标准，一审法院按照南京市全社会法人单位从业人员平均工资71078元/年，计算郁云利的月平均工资无法律依据。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因此，一审法院确定的计算工资标准无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持消声卷闸门窗公司的上诉请求。郁云利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回消声卷闸门窗公司的上诉，维持原判。消声卷闸门窗公司向一审法院起诉请求：依法对郁云利的劳动能力等级重新鉴定，在劳动能力等级确定的情况下，依法确定郁云利的工伤待遇。一审法院经审理查明：郁云利是消声卷闸门窗公司的职工。双方没有签订书面劳动合同，消声卷闸门窗公司未给郁云利缴纳社会保险。2017年8月11日，郁云利在工作中因脚手架倒塌致右手臂卷进电机里受伤。郁云利受伤后被送往医院治疗，共住院29天，花费医疗费2545.85元。出院后，医嘱共建议休息6个月。郁云利休息期满未回消声卷闸门窗公司上班。2018年1月23日，溧水区人力资源和社会保障局作出溧人社工认字[2018]0025号认定工伤决定书，认定郁云利受伤为工伤。消声卷闸门窗公司对该工伤认定决定不服，提起行政诉讼要求撤销该工伤认定。一审法院认定人社部门作出的工伤认定决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，判决驳回消声卷闸门窗公司的诉讼请求。消声卷闸门窗公司不服提起上诉，南京市中级人民法院于2019年4月18日作出二审判决，驳回上诉、维持原判。2019年2月21日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定郁云利的致残程度为九级。2019年5月9日，郁云利申请劳动仲裁主张工伤待遇，南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出仲裁裁决书，裁决消声卷闸门窗公司一次性支付郁云利医疗费2545.85元、一次性伤残补助金53308元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资35539元、交通费2500元，合计168893元。一审法院另查明，郁云利陈述其每月工资为固定6000元，每月发放900元生活费，剩余年底结清；消声卷闸门窗公司辩称郁云利的工资为计件制，根据制作卷闸门的数量计算，且领取工资为现金需要郁云利签字。一审法院认为，郁云利受伤被认定为工伤并鉴定为致残程度九级，应当享受相应的工伤保险待遇。因消声卷闸门窗公司没有给郁云利缴纳工伤等社会保险待遇，消声卷闸门窗公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向郁云利支付工伤待遇。消声卷闸门窗公司辩称郁云利劳动能力等级鉴定的程序违法，一审法院认为人社部门作出工伤认定决定是一种行政行为，该行政行为一经作出就具有确定力、拘束力及执行力，该行政行为未经法定程序不得更改，因此郁云利依照人社部门作出的工伤认定决定在伤情稳定之后进行伤残鉴定，程序并不违法。对消声卷闸门窗公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。因劳动能力鉴定为劳动能力鉴定委员会作出的专业鉴定，且在鉴定结论中已明确告知不服鉴定结论的救济途径，消声卷闸门窗公司现向法院申请重新鉴定，一审法院不予支持。郁云利花费医疗费2545.85元，应由消声卷闸门窗公司承担；郁云利经鉴定为九级伤残，消声卷闸门窗公司应当向其支付一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；郁云利主张交通费2500元，一审法院酌情支持1500元。因消声卷闸门窗公司未能提供郁云利领取工资的签字凭证，应当承担举证不能的法律后果。因郁云利对仲裁裁决的一次性伤残补助金53308元、停工留薪期工资35539元没有异议，一审法院予以支持。郁云利主张二次手术费15000元，因该笔费用尚未发生，对郁云利的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京消声卷闸门窗有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付郁云利医疗费2545.85元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性伤残补助金53308元、停工留薪期工资35539元、交通费1500元，合计167892.85元；二、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。二审中，郁云利提交江苏省医疗住院收费票据1页、住院病人费用清单5页、出院记录2页、南京市医院门急诊通用病历1页，证明郁云利2019年11月11日入院，11月13日手术，11月23日出院，二次手术费用为13888.14元；在仲裁、一审期间，郁云利提出过二次手术费用，当时确实没有实际发生。消声卷闸门窗公司对上述证据的真实性不认可，合法性不认可（看不懂），关联性不认可。本案二审的争议焦点为：消声卷闸门窗公司是否应支付郁云利工伤保险待遇。本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据已查明的事实，消声卷闸门窗公司没有为郁云利办理工伤保险。2017年8月11日，郁云利在工作中受伤住院治疗。2018年1月23日，溧水区人力资源和社会保障局作出溧人社工认字[2018]0025号认定工伤决定书，认定郁云利受伤为工伤。2019年2月21日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定郁云利的致残程度为九级。结合郁云利住院时间、医嘱建议休息时间及伤残等级，一审法院根据《工伤保险条例》及2015年6月1日施行的《江苏省实施办法》的规定，判决消声卷闸门窗公司支付郁云利医疗费2545.85元、一次性伤残补助金53308元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资35539元、交通费1500元，具有事实与法律依据，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，南京市劳动能力鉴定委员会作出的宁劳鉴通字[2019]LS-0168号劳动能力鉴定结论通知书记载，用人单位或被鉴定人如对本次劳动能力鉴定结论不服，可以接到《劳动能力鉴定结论通知书》之日起15日内向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，再次鉴定申请手续在南京市办理。消声卷闸门窗公司主张郁云利的的劳动能力鉴定程序违法，要求重新鉴定，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予理涉。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，消声卷闸门窗公司作为郁云利的用人单位有义务提供经过郁云利签字确认的工资发放记录，且消声卷闸门窗公司也辩称郁云利领取工资需要签字，但其未能举证，应承担不利的法律后果。一审法院采信郁云利的陈述，认定郁云利的工资标准为5923.16元/月并判决消声卷闸门窗公司支付停工留薪期工资35539元，并无不当，本院予以维持。综上，消声卷闸门窗公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年一月八日书记员 顾 欢