内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终22号上诉人（原审被告）内蒙古维泰建设有限责任公司。住所地赤峰市新城区八家组团临潢大街以南支六路以东天宇大厦-1-01077。统一社会信用代码91150404701210588D。法定代表人郭某，总经理。委托诉讼代理人高某，内蒙古天来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨某，男，1974年4月13日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人丁某，内蒙古沛泽律师事务所律师。原审被告赤峰盛森硅业科技发展有限公司，住所地赤峰市元宝山区五家工业园区。统一社会信用代码91150403676915825Q。法定代表人马某，职务总经理。委托诉讼代理人贾某，男，1987年5月10日出生，住赤峰市。上诉人内蒙古维泰建设有限责任公司因与被上诉人杨某、原审被告赤峰盛森硅业科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。内蒙古维泰建设有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的以下事实错误：一审判决认定“经验收确认，杨某的施工费分别为：土方平整施工费为5465427.48元；挖树根工时费为21000元，合计5486427.48元。”“余款4386427.48元维泰公司一直拖欠未付。”上述事实实际上并不存在。被上诉人施工完成后，其土方工程量和反铲挖掘机挖树根工时经过建设单位、监理单位和施工单位的验收确认，而相应的施工费数额因建设单位未完成审计，故尚不能确定。一审法院所认定的上述事实，实际上只是被上诉人单方陈述的内容，并无任何证据依据；一审法院将三方验收确认的工程量和工时偷换为施工费（工程款），完全是在偷梁换柱。二、一审判决适用法律错误。（一）被上诉人并无证据证明其主张的施工费，本应承担举证不能的责任。一审法院却在判决书中认为“内蒙古维泰建设有限责任公司对土方平整工程单价按每立方米15.70元、挖树根工程的工时费单价按每小时300元计算不认可，但不能提供相应的反驳证据，应承担举证不能的法律后果”,这种举证责任的分配直接违反了民事诉讼法第六十四条规定的“谁主张、谁举证”的基本原则。对于被上诉人的主张，上诉人没有提供反驳证据的义务，客观上也不可能提供，因为施工费尚未经过建设单位的审计，上诉人不可能就不存在的事实进行举证。（二）对于被上诉人施工费的结算和支付，在其与上诉人签订的《东森项目场地土方平整分包合同》中有明确的约定，其中第二条约定土方量以建设单位实测的签证单为依据进行预决算，分包价款以审计总价为准；第三条约定上诉人按建设单位拨款的时间，按被上诉人完成量占总工程量的比例计算拨付，待审计完成后以审计金额为准扣除8％的总包管理费及进度款后付清尾款；同时约定每次付款前被上诉人要提供相应额度的增值税发票，发票税率暂时按14%，最终以上诉人给建设单位开出的发票税率计算。根据合同法第八条的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”另根据民法总则第一百五十八条的规定，民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。一审法院既然已经认定了该分包合同合法有效，就应将该合同作为确定被上诉人施工费结算和给付的依据。事实很明显，被上诉人的施工费尚未经建设单位审计确认，建设单位除了之前拨付的500万元进度款外，再未向上诉人拨付工程款，被上诉人也未向上诉人提供增值税发票，合同约定的几个付款条件均未成就，上诉人自不产生给付被上诉人全部工程款的义务。一审法院却认为“内蒙古维泰建设有限责任公司以建设单位未给付全部工程款，建设单位未完成审计为由，拒绝给付工程款，无法律依据”，实属有意回避上述合同约定和相关法律规定。实际上被上诉人在施工过程中，已经从上诉人处借支了110万元，超出了上诉人应拨付的进度款。综上所述，上诉人与被上诉人签订的分包合同约定的付款条件未成就，上诉人尚不负有给付被上诉人全部施工费的义务。一审法院枉顾事实，违法裁判，判决结果损害了上诉人的合法权益，故此提出上诉，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人杨某答辩服判。其答辩意见为：1、我们认为一审判决结果客观公正，符合法律规定，上诉人的上诉理由不充分，本案的基本客观事实是上诉人作为总包方从原审被告处承揽了土石方工程之后，又全部的将工程分包给了我方，我方组织人员和技术力量进行施工，施工量的结果一个是土方平整施工量348116.40立方米，挖树根的工时是70个小时，其他的平整垫层就不再计费了也没有主张，现在我方就这两个工程量主张的单价是双方争议的问题，我方主张排土石方单价15.7元每立方米，挖树根每小时300元。现在上诉人上诉是对单价15.7元每立方米提出异议，而事实上这15.7元每立方米是上诉人的法定代表人郭某经理约定的价格是最后结算单价的依据，法院认定此价格是客观的，而且我们有证据证明上诉人的报价单比这个价格还高。2、关于给付期限，上诉人也提出异议，上诉人认为还没有达到结付工程价款的条件，这是不对的，施工已经结束，施工质量合格，没有审计没有开票都不是不支付工程款的理由。综上，要求维持原判。原审被告赤峰盛森硅业科技发展有限公司答辩意见为：一、一审法院认定原审被告为案涉工程发包单位严重错误。1、原审被告暂以自己名义代内蒙古自治区东森新材料有限责任公司（以下简称“东森公司”）对外签订相关合同。在案涉工程项目商定和施工前期，东森公司仍在设立过程中，未取得工商营业执照，因此无法以自己名义直接与相关方签订合同。作为东森公司股东之一的原审被告只能暂以自己的名义对外签订合同。这不仅有公司法的法律规定，也符合客观实际的事实依据。2、杨某也知晓东森公司为案涉工程的发包人。首先，在杨某与内蒙古维泰建设有限责任公司之间的《东森项目场地土方平整工程分包合同》中，已经明确记载：维泰公司将内蒙古自治区东森新材料有限责任公司氯化法高端锆、硅材料产业化示范项目厂区平整工程承包给杨某施工。其次，根据杨某在诉状事实与理由中的描述，也可以得出结论：其己经自认东森公司为建设单位、业主一方。3、合同履行过程中，相关单位对东森公司的发包人身份均是予以认可。随后，东森公司于2017年6月8日正式成立，取得营业执照。在案涉工程项目施工过程中，对于《工程签证联系单》等施工资料的确认均是东森公司盖章确认；另外，拨付给维泰公司即施工单位的工程进度款也是东森公司拨付。也就是说，在此过程中针对东森公司的发包人身份，监理单位以及施工单位都是予以认可的。4、施工单位即维泰公司对原审被告代东森公司签署的施工合同予以确认。东森公司成立后，在施工合同实际履行过程中，维泰公司作为施工单位向东森公司提供了已盖章确认的《建设工程施工合同》（注明：合同内容同上诉人代东森公司与原审被告签订的合同一致）。虽然此份合同由于东森公司自身特殊原因导致最终没有加盖公章，这只能在某种程度上说明该份合同没有生效，但是这并不能否认维泰公司已经认可东森公司发包人的身份问题。至此，成立后的东森公司已经实际享有了原审被告代签的合同权利义务，并且实际履行了相应义务。二、一审法院适用法律严重错误且遗漏重要的法律适用。1、根据法律规定，合同具有相对性；根据建设工程施工案件司法解释规定，实际施工人可以起诉承包单位及有欠付工程款情形的发包人，此为突破合同相对性的例外情形。根据该规定可知，杨某起诉维泰公司（合同相对方），连带起诉原审被告的基础前提条件是且必须是原审被告为工程发包人，而本案当中发包人为东森公司，而并非原审被告（具体理由上文已详述，在此不再赘述）要求原审被告承担相应责任实属适用法律错误。2、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条之规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的人民法院应予支持。本案客观事实完全符合上述法律规定的情形，依法应当认定东森公司为发包人，而非原审被告。一审法院遗漏至关重要的法律适用，必然导致作出错误的判决结论。综上所述，原审被告认为，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，判决理由和结论错误。虽然原审被告并未提起上诉，但是为了尊重事实和法律，恳请二审法院能在查明事实基础上，准确适用法律，依职权对一审判决的不当之处予以纠正！杨某向一审法院的诉讼请求：1、判令内蒙古维泰建设有限责任公司给付杨某场地土方平整施工费4465427.48元。2、判令内蒙古维泰建设有限责任公司给付杨某挖树根70小时的工时费21000元。以上合计4486427.48元。3、判令赤峰盛森硅业科技发展有限公司在其对内蒙古维泰建设有限责任公司尚未支付的工程款额度内承担连带责任。事实与理由：2017年11月初，内蒙古维泰建设有限责任公司（以下简称维泰公司）承揽了内蒙古自治区东森新材料有限责任公司在其元宝山厂区内的场地土方平整工程、场地清理工程（挖树根）及场地土层压实工程。维泰公司承揽后，将该工程以分包的方式全部发包给了杨某施工，维泰公司与杨某约定：土方平整工程的施工费由维泰公司按单价每立方米15.70元与杨某结算;挖树根工程的工时费由维泰公司按单价每小时300元与杨某结算；场地土层压实工程维泰公司不再另行向杨某支付施工费用。双方达成上述合意后，杨某组织人员、车辆、相应的设施设备进场施工。2017年11月10日，维泰公司与杨某补签了《东森项目场地土方平整工程分包合同》。杨某承包后，于2017年11月8日至同年11月29日为东森公司的上述土方平整工程及相关工程进行施工。施工结束后，经业主单位（东森公司）、监理单位（呼和浩特建设监理咨询有限责任公司）及施工单位（维泰公司）三方于2018年1月3日验收确认:杨某为东森公司施工完成的工程量分别为:土方平整施工方量为348116.4立方米；用360型反铲挖掘机挖树根70小时；用50装载机平整分层碾压压实场地面积共195263.97平方米。按维泰公司与杨某的约定，维泰公司应支付给杨某的施工费分别为:土方平整施工费为5465427.48元(15.70元/立方米×348116.40立方米＝5465427.48元)；挖树根工时费为21000元(300元/小时×70小时＝21000元)，以上两项施工费总额计为5486427.48元。就上述施工费的结算维泰公司仅在2018年春节前支付给杨某施工费100万元，余款4486427.48元，虽经杨某多次催要，维泰公司均以“业主单位东森公司尚未向维泰公司结付施工费”为由拖延未付，请求法院支持杨某的诉讼请求。一审法院经审理查明，2017年1月16日，维泰公司与赤峰市盛森硅业科技有限公司(以下简称盛森公司)签订《建设工程施工合同》，盛森公司将内蒙古自治区东森新材料有限责任公司氯化法高端锆、硅材料产业化示范项目承包给维泰公司施工，工程承包范围：图纸范围内全部土建，装饰、装修、采暖、给排水等。2017年11月10日维泰公司与杨某签订了《东森项目场地土方平整工程分包合同》，维泰公司将内蒙古自治区东森新材料有限责任公司氯化法高端锆、硅材料产业化示范项目厂区土方平整工程承包给杨某施工。承包方式及承包价格：本工程的厂区土方平整机械设备由分包方总承包，土方量以建设单位实测的签证单为依据，进行预决算，最终以审计总价为准。拨款与结算：工程款拨付，总包方按建设单位拨总工程款的时间，按分包方完成量占总工程量比例计算拨付给分包方，待审计完成后，以审计金额为准扣除8％总包管理费及进度款后，剩余款一次付清(每次付款前，分包方要给总包方开具相应额度的增值税发票，发票税率暂按14％，最终以总包给建设单位开出的发票税率计算)。合同签订后，杨某组织人员进场施工，工程竣工后，已将涉案工程交付维泰公司。经验收确认，杨某的施工费分别为:土方平整施工费为5465427.48元；挖树根工时费为21000元，合计5486427.48元。2017年12月30日杨某向维泰公司借款100万元，2018年7月13日杨某从维泰公司支取工程款10万元，余款4386427.48元维泰公司一直拖欠未付。一审法院认为，杨某与内蒙古维泰建设有限责任公司签订的《东森项目场地土方平整工程分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格按照协议约定履行各自义务。杨某依据建设工程施工合同约定进行施工，工程竣工后，已将涉案工程交付内蒙古维泰建设有限责任公司，内蒙古维泰建设有限责任公司应履行给付工程款的义务。杨某的工程款系经三方验收确认，其诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。内蒙古维泰建设有限责任公司对土方平整工程单价按每立方米15.70元、挖树根工程的工时费单价按每小时300元计算不认可，但不能提供相应的反驳证据，应承担举证不能的法律后果；内蒙古维泰建设有限责任公司以建设单位未给付全部工程款，建设单位未完成审计为由，拒绝给付工程款，无法律依据，对其上述抗辩理由一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赤峰市盛森硅业科技有限公司作为涉案工程的发包单位，应在未给付内蒙古维泰建设有限责任公司工程款的范围内承担连带责任。杨某的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。赤峰市盛森硅业科技有限公司辩称其是内蒙古自治区东森新材料有限责任公司的股东，并非合同的相对方，未有有效证据证实，对其抗辩理由，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、内蒙古维泰建设有限责任公司于本判决书发生法律效力后十日内给付杨某工程款4386727.48元。二、赤峰市盛森硅业科技有限公司在未给付内蒙古维泰建设有限责任公司涉案工程款的范围内承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42691元，由内蒙古维泰建设有限责任公司负担。二审期间，被上诉人杨某向本院提供了工程结算书复印件一份，并称是在一审判决后杨某在盛森公司拿到的，证明上诉人就本工程向盛森公司报价结算的时候土方工程合16.34元每立方米，高于杨某主张的数，一审法院认定15.7元没有损害维泰公司的利益。上诉人质证称：真实性无法确认，庭后和公司核实。该结算书如果真实的话也不能作为结算杨某施工费和工时费的依据，理由是根据上诉人与杨某签订的分包合同第二条约定杨某施工费价款最终以建设单位的审计价格为主，建设单位没有完成审计，所以该结算书不能作为施工费用价格。即使杨某当庭提供的结算书是真实的情况下，也不属我公司自认，工程结算书的性质只是我公司向建设单位的一个报价，能否成立取决于建设单位审计是否认可。原审被告质证称，首先从工程结算书上能看到建设单位东森公司，一审法院认定的由盛森公司承担结算费用我们认为是错误的，东森公司作为主体，本部分工程应由东森公司来承担，另外维泰公司提供给公司的工程结算书不能作为结算依据，应该根据合同的约定通过审计最终得出结论为准。本院经审查后认为，该证据能够反映出内蒙古维泰建设有限责任公司向内蒙古自治区东森新材料有限责任公司的东森新材料项目场地平整所报的工程造价为5690479.76元，内蒙古维泰建设有限责任公司虽提出异议，但未在本院限定时间内提出反证。故本院对该证据将予以参考使用。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，杨某与内蒙古维泰建设有限责任公司签订的《东森项目场地土方平整工程分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格按照协议约定履行各自义务。杨某依据建设工程施工合同约定进行施工，工程竣工后，已将涉案工程交付内蒙古维泰建设有限责任公司，内蒙古维泰建设有限责任公司应履行给付工程款的义务。杨某完成的工程量系经三方验收确认，其依据相应工程量主张相应的工程款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。内蒙古维泰建设有限责任公司对土方平整工程单价按每立方米15.70元、挖树根工程的工时费单价按每小时300元计算不认可，但其在一审期间不能提供相应的反驳证据，应承担举证不能的法律后果；且二审期间被上诉人杨某提供的工程结算书能够反映出内蒙古维泰建设有限责任公司向内蒙古自治区东森新材料有限责任公司的东森新材料项目场地平整所报的工程造价为5690479.76元，故杨某所主张的工程款符合本案实际情况，亦不损害维泰公司利益，一审法院认定的工程价款数额并无不当。上诉人内蒙古维泰建设有限责任公司和被上诉人杨某虽然明确约定分包价款以审计总价为准，然杨某已于2017年11月份完成所分包的施工，并于2018年1月3日经业主单位东森公司、监理单位及施工单位维泰公司三方验收确认工程量。现上诉人和原审被告未能及时对杨某已完成工程量进行审计，且一直拖延至今，过错不在杨某，故维泰公司以建设单位未给付全部工程款，建设单位未完成审计为由，拒绝给付工程款，没有法律依据，一审法院对其上述抗辩理由不予支持，本院认为并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42691元由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 鹿春林审 判 员 郭 宇 二0二0年一月十六日法官助理 王 伟书 记 员 吴 桐