湖南省邵东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0521刑初272号公诉机关湖南省邵东县人民检察院。被告人陈小君（曾用名陈小军），女，1974年5月5日出生于四川省射洪县，汉族，本科文化，务工，户籍所在地四川省射洪县，现住邵东县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2019年2月1日经邵东县人民检察院决定取保候审。2019年7月5日，经本院决定继续取保候审。现在家。辩护人王清平，湖南启航律师事务所律师。辩护人吴刚强，湖南富强律师事务所律师。被告人黄俊，男，1988年9月18日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，务工，住邵东县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。2018年12月27日，被邵东县公安局取保候审，2019年2月18日被邵东县人民检察院决定继续取保候审。2019年7月9日，经本院决定继续取保候审。现在家。辩护人曾建中，湖南天润人和律师事务所律师。被告人肖亚娟，女，1985年12月15日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，务工，住邵东县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月7日被邵东县公安局取保候审。2019年2月18日经邵东县人民检察院决定继续取保候审。2019年7月9日，经本院决定继续取保候审。现在家。湖南省邵东县人民检察院以邵东县院刑诉（2019）244号起诉书指控被告人陈小君、黄俊、肖亚娟犯职务侵占罪，于2019年7月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年8月27日、2020年1月14日公开开庭审理了本案，湖南省邵东县人民检察院指派检察员付腊梅出庭支持公诉，被告人陈小君、黄俊、肖亚娟及辩护人王清平、吴刚强、曾建中到庭参加诉讼。期间延期审理一次。现已审理终结。湖南省邵东县人民检察院指控：被告人陈小君系中意泓源股份有限公司邵东县国际商贸城项目营销部营销总监。被告人黄俊系营销部负责按揭等业务的主管，被告人肖亚娟系营销部负责接待客户的销售主管。2017年4月26日，中意泓源股份有限公司董事会决定自2017年5月1日起，邵东县国际商贸城所有商铺在原价基础上涨价20%，同时决定四类人员在涨价后可以享受原价购铺的待遇：1、配货协会成员；2、原工业品市场童装经营户；3、原工业品市场床上用品经营户；4、开盘前交了认购款（定金）的客户。2017年7月份，因交纳定金的老客户不愿购铺，而新客户想以原价购铺，被告人陈小君、黄俊、肖亚娟经商量后，决定炒卖老客户的定金票，所获利益按照5：3：2的比例进行分配。2018年1月份，因无定金票可炒卖，被告人陈小君、黄俊、肖亚娟违反公司涨价规定，决定以原价销售商铺给不符合以原件购铺条件的客户，并向客户索取好处费，所得好处费按照5：3：2的比例进行分配。后按照分工，由被告人肖亚娟负责接待客户，将想以优惠价购铺的客户介绍给被告人黄俊，由被告人黄俊继续和客户谈并向客户提出要收取一定的好处费，客户同意后，被告人黄俊经请示被告人陈小君后，向客户提出好处费的具体金额，与客户就好处费金额达成一致后，客户将好处费交给被告人黄俊，由被告人黄俊按照约定的比例将好处费进行分配。至2018年7月份，被告人陈小君、黄俊、肖亚娟在违规以原价销售商铺的过程中，共向客户谢某1、贺某、宁某1等人索取好处费104.08万元，被告人陈小君分得52.04万元，被告人黄俊分得31.224万元，被告人肖亚娟分得20.816万元。2018年5月份，在违规以原价销售商铺给谢某2的过程中，被告人陈小君向谢某2索取好处费4.9万元。2018年10月份，为应付股东查账，被告人陈小君安排曾某1、曾某2伪造了邵东县市场服务中心的介绍信，将谢某1、贺某等人伪造为符合原价购铺条件的工业品市场经营户。2018年11月8日，被告人肖亚娟自动向邵东县公安局投案。为证明上述事实，公诉机关向法庭列举了被告人陈小君、黄俊、肖亚娟的供述，证人封某、谢某1、宁某1、王某、曾某1、易某、刘某1、黄某1、李某1等人的证言，辨认笔录，到案经过，收据，扣押书，湖南省非税收入一般缴款书，介绍信，保密协议，选铺确认单，缴款收据，银行账户交易明细，谅解书，户籍资料等书证。公诉机关认为，被告人陈小君、黄俊、肖亚娟身为公司人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占有己有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人陈小君对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名没有异议，但辩称其收取谢某24.9万元、李某37万元，是其代公司收取的因两人未按时付商铺余款的违约金。被告人黄俊辩称，对公诉机关指控的主要犯罪事及罪名没有异议，但金额没有那么多。被告人肖亚娟对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。辩护人王清平提出：李某3、谢某2都能享受购铺优惠价，未损害公司利益，两人交给陈小君共计11.9万元不能认定犯罪金额；被告人陈小君积极退赃，并取得谅解，请求对被告人陈小君适用缓刑。辩护人吴刚强提出：杨广生名下有60多个商铺购买指标，其名下十多份定金票，是委托三被告人予以销售，三被告人所获得利益只能认定为居间介绍费。辩护人曾建中提出：李某3、谢某2付给三被告人的钱不能认定为三被告人职务侵占的犯罪金额；被告人黄俊系从犯，且自愿认罪，积极退赃，并取得谅解，请求对其在五年以下量刑并适用缓刑。经审理查明：被告人陈小君系湖南中意泓源股份有限公司邵东县国际商贸城项目营销部营销总监，被告人黄俊系该营销部负责按揭等业务的主管，被告人肖亚娟系营销部负责接待客户的销售主管。2017年4月26日，湖南中意泓源股份有限公司经董事会决定自2017年5月1日起，邵东县国际商贸城所有商铺在原价基础上涨价20%，同时决定四类人员在涨价后可以继续享受原价购铺的待遇：1、配货协会成员；2、原工业品市场童装经营户；3、原工业品市场床上用品经营户；4、开盘前已交认购款（定金）的客户，其中前三类人需要邵东工业品市场管理服务中心开具的介绍信，开盘前原交认购款（定金）的人以交认购款的票据为准，具体由公司的营销部执行。后被告人陈小君、黄俊、肖亚娟共同商量决定，通过帮客户做成特殊单（伪造成具有邵东县市场服务中心开具介绍信的客户）等方式，使不符合享受原价购铺条件的客户可以按照原价购铺，向客户收取好处费，并按5：3：2比例分成。三人具体分工为：由被告人肖亚娟负责在接待客户过程中，将想享受优惠价格购铺意向的客户转介给被告人黄俊，由被告人黄俊向客户提出收取一定好处费的要求，客户同意后，被告人黄俊经请示被告人陈小君后确定收取好处费的具体金额，客户将好处费交给被告人黄俊后，再由被告人黄俊按三人约定的比例分成。自2018年1月份至2018年7月份，被告人陈小君、黄俊、肖亚娟采取上述方法违规销售商铺过程中，共向客户谢某1等人索取好处费96.08万元，分别是：贺某等人8万，李某2等人10万，谢某17万，赵某16万，张某1等人13万，陈某1等人3.5万，陈某2等人5万，呙更亮等人4万，蔡某等人5万，郑某等人3万，付某等人6万，阮某等人5万，唐某15.58万，宁某1等人11万，李某44万，其中被告人陈小君分得48.54万元，被告人黄俊分得29.124万元，被告人肖亚娟分得18.416万元。案发后，公安机关暂扣被告人陈小君1200000元，暂扣被告人黄俊1000000元，暂扣被告人肖亚娟542592元。2018年11月8日，被告人肖亚娟自动向邵东县公安局投案。2019年8月6日，经射洪县司法局调查评估，同意被告人陈小君纳入该县社区矫正。2019年8月14日，经邵东县司法局调查评估，建议对被告人黄俊、肖亚娟适用社区矫正。上述事实，有被告人陈小君、黄俊、肖亚娟的供述，证人封某、谢某1、贺某、袁某、唐某1、阮某、付某、唐某2、呙更亮、赵某1、陈某1、陈某2、蔡某、谢某2、郑某、李某2、张某1、宁某2、宁某1、李某3、李某4、王某、卿某、姜某、赵某2、刘某2、金某、彭某、艾某、陈某3、唐某3、姚某、尹某、陈某4、蒋某、黄某2、张某2、曾某1、曾某2、易某、刘某1、黄某1、李某1等人的证言，辨认笔录，到案经过，收据，扣押书，湖南省非税收入一般缴款书，介绍信，保密协议，选铺确认单，缴款收据，银行账户交易明细，谅解书，调查评估意见书，湖南中意泓源股份有限公司的证明，辨认笔录，户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈小君、黄俊、肖亚娟身为公司人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈小君、黄俊、肖亚娟犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人陈小君起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人黄俊、肖亚娟起次要作用，均系从犯，均予以从轻处罚。被告人肖亚娟自动投案，并如实供述自己罪行，系自首，予以从轻处罚。三被告人退赔了违法所得并取得被害单位部分股东的谅解，酌情从轻处罚。根据被告人陈小君、黄俊、肖亚娟的犯罪情节及悔罪表现，并结合射洪县、邵东县司法局对三被告人的调查评估意见，本院决定对三被告人均适用缓刑。关于公诉机关指控被告人陈小君、黄俊、肖亚娟犯罪金额中谢某24.9万元，李亚文7万元的事实。经查，根据湖南中意泓源股份有限公司和公司法人表黄某1代出具的证明材料，可证实三被告人收取客户李某37万元，谢某24.9万元好处费系公司授权营销部收取的该两名客户因未及时交足购铺款的违约金，并未侵害公司利益，故该两笔款项应从三被告人职务侵占的犯罪金额中予以扣除。被告人及辩护人相关辩称意见，本院予以采纳。关于辩护人吴刚强提出三被告人是受杨广生委托销售商铺，收取的好处费为居间介绍费的意见，无事实依据，本院不予采纳。综上，对被告人陈小君适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条，第二十六条，第七十二条，第七十三条；对被告人黄俊、肖亚娟均适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条，第二十七条，第七十二条，第七十三条；对被告人肖亚娟另适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，对三被告人均适用《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈小君犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）二、被告人黄俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、被告人肖亚娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）四、由公安机关将暂扣的被告人陈小君违法所得48.54万元，被告人黄俊违法所得29.124万元，被告人肖亚娟违法所得18.416万元退赔给被害单位湖南中意泓源股份有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  廖卫华人民陪审员  谢植福人民陪审员  石 崇二〇二〇年一月十四日代理书记员  石小叶相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。