山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终8号原公诉机关烟台高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙建春，男，1969年9月27日出生于烟台市芝罘区，汉族，初中文化，烟台张裕公司配酒工人，户籍地烟台市芝罘区，捕前住烟台市芝罘区。2019年3月23日被刑事拘留，同年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。辩护人王武，山东信力源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马进红，女，1969年2月12日出生于山东省栖霞市，汉族，文盲，无固定职业，户籍地栖霞市，现住烟台市芝罘区。2016年11月14日因吸毒被海阳市公安局行政拘留五日，2019年6月25日因吸毒被烟台市公安局芝罘区分局行政拘留十五日。2019年5月26日被刑事拘留，同年6月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审。辩护人邱旭光，山东广宇行律师事务所律师。烟台高新技术产业开发区人民法院审理烟台高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人孙建春、马进红犯贩卖毒品罪一案，于二0一九年十一月二十三日作出（2019）鲁0692刑初34号刑事判决。原审被告人孙建春、马进红不服，分别提出上诉。本院于2020年1月2日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人马进红自2018年7月至2019年3月，在烟台市芝罘区黄金大厦、奇山小区附近多次向被告人孙建春贩卖甲基苯丙胺晶体约2.4克，被告人孙建春在芝罘区傅家小区多次向吸毒人员邹某贩卖甲基苯丙胺晶体约2.4克，共获利人民币400元及少量毒品。具体犯罪事实分列如下：1、2018年7月13日，邹某通过微信转账支付给被告人孙建春人民币1000元要求购买甲基苯丙胺1克，被告人孙建春随即通过微信转账给被告人马进红人民币800元购买甲基苯丙胺1克。被告人马进红在芝罘区黄金大厦附近贩卖给被告人孙建春甲基苯丙胺约0.5克，被告人孙建春在芝罘区傅家小区交付给邹某，被告人孙建春获利人民币200元。2、2018年7月19日，邹某通过微信转账支付给被告人孙建春人民币500元要求购买甲基苯丙胺1克，被告人孙建春随即通过微信转账给被告人马进红人民币300元购买甲基苯丙胺1克。被告人马进红在芝罘区黄金大厦附近贩卖给被告人孙建春甲基苯丙胺约0.2克，被告人孙建春在芝罘区傅家小区交付给邹某，被告人孙建春获利人民币200元。3、2018年8月12日，邹某通过微信转账支付给被告人孙建春人民币700元要求购买甲基苯丙胺1克，被告人孙建春随即通过微信转账给被告人马进红人民币700元购买甲基苯丙胺1克。被告人马进红在芝罘区黄金大厦附近贩卖给被告人孙建春甲基苯丙胺约0.4克，被告人孙建春在芝罘区傅家小区交付给邹某，被告人孙建春扣留少量毒品用于自己吸食。4、2019年3月18日，邹某通过微信转账支付给被告人孙建春人民币1200元要求购买甲基苯丙胺1克，被告人孙建春随即通过微信转账给被告人马进红人民币1200元购买甲基苯丙胺约1克。被告人马进红在芝罘区奇山小区附近贩卖给被告人孙建春甲基苯丙胺约0.7克，被告人孙建春在芝罘区傅家小区交付给邹某，被告人孙建春扣留少量毒品用于自己吸食。5、2019年3月22日，邹某通过微信转账支付给被告人孙建春人民币1200元要求购买甲基苯丙胺1克，被告人孙建春随即通过微信转账给被告人马进红人民币1200元购买甲基苯丙胺1克。被告人马进红在芝罘区奇山小区附近贩卖给被告人孙建春甲基苯丙胺约1克，被告人孙建春与邹某交易完毕后被民警抓获。经称量，毒品可疑物重0.6克。经检测，毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。原审判决认定上述事实的证据有：工作情况证明、发破案经过、微信转账记录查询及账户主体查询、行政处罚决定书、扣押决定书及扣押清单、办案说明、补充侦查报告；电子数据检查笔录及电子数据清单；辨认笔录；证人邹某、林某的证言；被告人孙建春、马进红的供述与辩解等证据。原审法院认为，被告人孙建春、马进红多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人孙建春、马进红犯贩卖毒品罪的罪名成立。因贩卖的毒品已经灭失，应按有利于被告人的原则，按照被告人孙建春及马进红的当庭供述就低认定被告人贩卖毒品数量。关于被告人马进红及其辩护人提出第2起犯罪事实不能认定的辩解和辩护意见，经查，同案犯孙建春的供述及邹某的证言与交易记录，足以认定起诉书指控的第2起犯罪事实，故被告人马进红及辩护人的此项意见，不予采纳。关于被告人马进红的辩护人提出被告人马进红的行为不应认定为情节严重，请求对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，一审认为，辩护人所依据的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释[2000]13）现已失效，根据现行有效的司法解释，多次贩卖毒品的应当认定为情节严重，故辩护人的此项辩护意见，于法不合，不予采纳。因被告人马进红曾因吸毒被行政拘留，酌情予以从重处罚。鉴于被告人孙建春到案如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以被告人孙建春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；以被告人马进红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人孙建春退缴违法所得人民币400元；扣押的0.6克毒品及手机依法予以没收，由扣押机关上缴国库。一审宣判后，公诉机关不抗诉；被告人孙建春、马进红不服，分别提出上诉。上诉人孙建春的主要上诉理由：一是认定的第二起与事实不符，该起不是贩卖毒品交易，而是看望马进红给其的营养费。二是原审量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见，同时提出上诉人孙建春具有立功情节，请求从轻处罚。上诉人马进红的主要上诉理由：一是原审认定事实错误，第二起不是贩卖毒品交易。二是原审认定其情节严重错误。三是原审判决以其曾因吸毒被行政拘留，酌情从重处罚，但本案孙建春也是以贩养吸，只是未被行政处罚，却没有被从重处罚，有悖“法律面前人人平等”原则。四是上诉人马进红虽侦查阶段拒绝供述，但当庭也认罪，没有体现从轻处罚。五是，上诉人马进红虽多次贩卖毒品，但贩卖的数量少，请求从轻处罚。六是上诉人马进红患有高血压，不宜收监，请求二审查清事实，依法改判，并对上诉人适用缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人孙建春、马进红多次向他人贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。关于上诉人孙建春、马进红及辩护人所提“原审认定事实错误，第二起不是贩卖毒品交易”的上诉理由及辩护意见，经查，在案有上诉人孙建春的供述、证人邹某的证言、微信转账交易记录等证据，能够相互印证，足以证实一审认定的第二起犯罪事实，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人孙建春及其辩护人所提“原审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院对上诉人孙建春采取认罪认罚从宽处罚，并采纳检察院的量刑建议就低量刑，原审量刑适当，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人孙建春的辩护人所提“上诉人孙建春具有立功情节”的辩护意见，与审理查明的事实不符，对马进红的抓获经过，证实民警系在侦办孙建春贩卖毒品案件中，通过微信交易记录侦查出上线马进红的犯罪事实并将其抓获归案，故该辩护意见不成立，本院亦不予采纳。关于上诉人马进红及其辩护人所提“其不属于情节严重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马进红多次实施贩卖毒品行为，根据司法解释规定属于情节严重情形，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人马进红及其辩护人所提第三、四、五项上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马进红多次贩卖毒品，情节严重；曾两次因吸毒被行政拘留，并被责令社区戒毒；归案后拒不交代犯罪事实，认罪态度差，原审对其酌情从重处罚并无不当，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人马进红及其辩护人所提“其患有高血压不宜收监，请求对其从轻处罚，并适用缓刑”，对此本院认为，上诉人的身体状况不属于对其从轻并适用缓刑的法定理由，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇二〇年一月二十一日书记员  贺妍妍