北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初2190号原告：北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司，住所地北京市房山区良乡镇良官大街58号A-14。法定代表人：石春辉，董事长。委托诉讼代理人：罗建武，北京市华城律师事务所律师。被告：黑龙江腾航建设工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区曙光街1号5栋1层。法定代表人：曹建党，董事长。被告：曹建党，男，1968年12月16日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被告**，女，1979年4月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。三被告共同委托诉讼代理人：赵文付，北京市京兴律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：杜梦，北京市京兴律师事务所实习律师。原告北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司（以下简称鑫悦晟华公司）与被告黑龙江腾航建设工程有限公司（以下简称腾航建设公司）、被告曹建党及被告**买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫悦晟华公司向本院提出诉讼请求：1、判令腾航建设公司支付货款5640000元；2、判令腾航建设公司承担违约金2000000元；3、判令腾航建设公司支付律师费282000元；4、判令腾航建设公司、曹建党及**承担诉讼保全承担支出的保险费22920元；5、判令曹建党、**对上述债务在抵押房产价值的范围内承担连带清偿责任；6、判令曹建党、**在未出资范围内对腾航建设公司的未付款义务，承担连带补充清偿责任。7、判令腾航建设公司、曹建党及**承担本案的诉讼费用、保全费。诉讼中，鑫悦晟华公司明确上述诉讼请求第二项2000000元系利息，是腾航建设公司迟延支付货款的利息责任，根据日息1%计算是一千多万元，鑫悦晟华公司主动放弃部分，仅主张200万元，但没超过年利率24%的标准。事实和理由：在2015年、2016年度期间，鑫悦晟华公司向腾航建设公司（变更前的企业名称为黑龙江南方防水工程有限公司）提供建筑聚氨酯保温材料，鑫悦晟华公司依据相关合同的约定，全面及时履行义务，但腾航建设公司未按合同约定支付材料款。双方在合作期间，鑫悦晟华公司向腾航建设公司供货的材料费总计为人民币25525974．7元，其中腾航公司已经支付材料费共计人民币19697241．50元，余款人民币5640000元未进行支付。2016年6月15日，鑫悦晟华公司与腾航建设公司签订《协议书》，就有关材料款、抵押担保履行、违约责任、诉讼管辖等进行了确认，约定腾航建设公司在2017年2月15日前材料款全部结清，如未履行，则按日息1%承担违约责任，曹建党、**承诺以坐落于北京市大兴区香海园XXXX房屋作为履行债务抵押担保，对腾航建设公司承担连带清偿责任。该协议生效后，被告仍未按协议约定积极履行义务。同时，曹建党、**系腾航建设公司的股东，腾航公司注册资本为人民币2．6亿元，曹建党、**各认缴50%，其中曹建党实际出资人民币300万元，**实际出资人民币350万元，曹建党、**在认缴而未出资的范围内对腾航建设公司付款义务承担补充连带清偿责任。后腾航建设公司与鑫悦晟华公司于2018年7月16日就拖欠的材料款履行签订了《工程款抵房协议书》，约定部分房屋折抵材料款，经双方多次沟通和协调，因腾航建设公司无法确认相关房屋产权和办理过户手续，导致腾航建设公司欠付鑫悦晟华公司的材料款无法落实。鑫悦晟华公司多次催要，腾航建设公司以各种理由拖延未付材料款，导致腾航建设公司重大经济损失。同时，根据双方2016年6月15日签订《协议书》第一条的约定，2017年2月15日前材料款全部结清，如未履行，则按日息1%承担违约责任，截至2018年12月15日，共计拖延支付违约天数为665天，违约金共计人民币3325万余元，考虑双方长期合作关系，鑫悦晟华公司减免部分违约金，主张支付违约金为人民币200万元。另，因腾航建设公司不诚信行为，拖延支付材料款长达近2年，鑫悦晟华公司为实现该债权，实际支付本案律师费人民币28．2万元。腾航建设公司、曹建党及**共同辩称，不同意鑫悦晟华公司的诉讼请求，鑫悦晟华公司提供的建筑材料存在严重的质量问题，没有达到合同约定的标准，腾航建设公司不应承担付款责任。腾航建设公司已就工程质量问题，向黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院提起诉讼。本案的审理结果须以该案对于工程质量问题的认定为依据，而该案尚未审结，故本案应该中止审理。退一步讲，即使继续审理，鑫悦晟华公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。鑫悦晟华公司提供的材料和施工的质量存在严重的问题，腾航建设公司不应当支付货款和违约金及其他各项费用；曹建党所有的行为均是职务行为，相关法律后果应该是腾航建设公司承担；**不是协议书的主体，也不是担保人，其不应该承担任何责任。鑫悦晟华公司主张曹建党及**承担连带责任，没有事实和法律依据。虽然鑫悦晟华公司与腾航建设公司约定将房屋抵押，但是并未实际履行，未办理抵押登记手续。曹建党和**既不是担保人，也不是保证人，不应承担保证责任。关于认缴出资问题，因为未到约定的期限，所以曹建党和**不应承担任何责任。本院经审理认定事实如下：2018年5月8日，黑龙江南方防水工程有限公司变更名称为腾航建设公司（以下统称为腾航建设公司）。曹建党及**系夫妻关系，均为腾航建设公司的股东，曹建党担任腾航建设公司的法定代表人。曹建党及**均认缴13000万元，认缴出资日期均为2038年1月23日。2016年6月15日，腾航建设公司（甲方）与鑫悦晟华公司（乙方）签订《协议书》，约定：经双方协商，就2015年材料款及施工支付事宜订立如下条款，共同遵守：一、甲方于2017年2月15日前将2015年材料款及施工款（见附表）全部结清，其中伟盛公司给甲方付款时，甲方按伟盛支付方式，每次按20万元比例支付给乙方。如未按协议履行还款义务，按日息1%计息。如超期一个月未付款，乙方有权通过第三方对房产进行评估与拍卖，所得款项支付材料款及施工费。二、甲方自愿将下列房屋抵押给乙方所有（价值约600万）：1．房屋坐落于大兴区香海园XXXX，产权产籍号为XXXX，建筑面积170．78平方米，用途为住宅；2．上述款项甲方没在2017年2月15日前付清，乙方有权通过第三方对房产进行评估与拍卖，评估与拍卖所得款项用以支付未付款项，余额返还甲方；3．本协议签订时，甲方将该房屋产权证书及与该房屋有关的一切手续都交付给乙方。甲方保证上述房屋产权合法有效，如此房屋无法评估、拍卖给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。将上述房屋经过评估更名至乙方或乙方指定人员名下，逾期更名，甲方应向乙方支付违约金。上述房屋办理过户手续所需缴纳的全部税、费均由甲方承担。三、材料款及施工费见双方确认明细，明细附表作为协议的一部分。附件（2015）年度对账确认单载明，销售方为鑫悦晟华公司，购买方为腾航建设公司，1．销售给腾航建设公司b1级聚氨酯组合料466725kg，单价16元/kg，货款合计金额7467600元；2．退回鑫悦晟华公司b1级聚氨酯组合料3224kg，单价10元/kg，合计金额32240元；3．已付材料款金额2300000元；4．货款7467600减去退料32240减去已付款2300000剩余应付5135360元。各方均认可上述房屋系曹建党及**按份共有，各占50%，实际上未办理抵押登记。上述《协议书》甲方处加盖腾航建设公司公章，并有曹建党及“**”签字。**不认可上述“**”签字系其书写，并申请进行笔迹鉴定。经本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，最终鉴定意见为：检材上的“**”签名字迹与样本上的**签名字迹不是同一人书写。鉴定费为43200元。2016年6月12日，腾航建设公司（甲方）与鑫悦晟华公司（乙方）签订《聚氨酯保温施工合同书》，约定：一、工程项目名称及地址1、工程项目：哈尔滨既有建筑节能改造；2、工程地址：哈尔滨市；二、施工及相应条款；1、合同单价：此合同单价为固定单价（包工包料）3cm46元/㎡，4cm58元/㎡，6cm80元/㎡。合同单价包含增值税、现场安全文明施工费、现场防护费等相关费用。2、质量要求：燃烧性能b1级，容重55kg/m3。3、结款方式：按我公司同建设单位签订的结算方式同乙方结算，待工程整体验收合格后付至工程总造价的85%，剩余款项一年内付清。4、设备数量：根据现场进度调配喷涂设备，满足施工要求。5、工程量：约12万平方米。2018年7月6日，腾航建设公司（甲方）与鑫悦晟华公司（乙方）签订《工程款抵房协议书》，约定：鉴于甲乙双方已经建立长期的工程材料及工程服务供应的合作关系，甲方原工商登记注册名称为黑龙江南方防水工程有限公司，现变更为腾航建设公司。经双方确认，2015年至2016年施工费及材料费总计款项为大写：贰仟伍佰伍拾贰万伍仟玖佰柒拾肆元柒角，小写：25525974．70元，其中已支付人民币大写：壹仟玖佰陆拾玖万柒仟贰佰肆拾壹元伍角小写人民币：19697241．50元，余款人民币大写：伍佰陆拾肆万元整小写5640000（详见对账确认书附表）。目前，因建设单位原因，甲方的资金周转困难，经双方友好协商，就甲方末付给乙方的款项事宜，甲方用其所有或可以处分的房产以双方协商价格抵给乙方，乙方同意接受该房产等其他有关事项，达成如下协议，双方应共同诚信遵守：十三、甲方及甲方的股东对本协议承诺的内容真实、全面、及时，未有虚假陈述、隐瞒或遗漏；如有导致乙方不能实现自己的权利，包括折抵房产无法过户、房屋产权无法确认、本协议确定的债权无法全部实现等，同意承担连带担保责任；十六、乙方违约，导致另一方损害的，应当承担本协议约定的违约责任和赔偿损失，并承担实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公证费、执行费、保全费等费用；十八、本协议的生效条件是甲方、乙方与开发商就折抵房屋办理三方产权书面确认手续。附件对账单显示2015年及2016年欠款总合计5640003．20元。鑫悦晟华公司认可未与开发商办理三方产权书面确认手续，称系腾航建设公司未履行相关义务。各方均称无法提交对账单备注中的附件。2018年12月4日，鑫悦晟华公司（甲方）与北京市华城律师事务所（乙方）签订《项目法律服务协议书》，约定甲方与腾航建设公司、曹建党、**保温材料买卖合同纠纷一案，聘请乙方作为代理人，乙方接收甲方委托指定罗建武律师负责完成委托代理事项，律师费为282000元。鑫悦晟华公司提交了金额为282000元的律师费发票。鑫悦晟华公司另为财产保全花费财产保全责任险保费22920元，向本院交纳保全费5000元。腾航建设公司虽表示《法律服务协议书》及发票、保险费发票及保全费收据真实性无法确认，但因鑫悦晟华公司均提交了证据原件，腾航建设公司未能提交相反证据，故本院对鑫悦晟华公司的上述证据真实性予以采信。腾航建设公司提交鑫悦晟华公司出具的《承诺书》及质量鉴定报告，证明2015年6月10日，鑫悦晟华公司承诺所提供的材料达到相应质量标准，如果未达到愿意承担一切赔偿责任，经质量鉴定，鑫悦晟华公司提供的材料未达到合同约定标准，故腾航建设公司不应支付材料款。鑫悦晟华公司认可《承诺书》真实性，称系针对黑龙江省哈尔滨市道外区项目的保温材料质量承诺书，并非腾航建设公司所指的香坊区项目，不认可其证明目的；不认可质量鉴定报告的真实性、合法性及关联性，称该鉴定报告系腾航建设公司一方单独提出，鉴定机构是否合法存疑，被鉴定材料与鑫悦晟华公司对项目所提供的是否一致存在疑问且不认可；腾航建设公司作为当地政府承包方，一般在材料进场时进行检验合格后方可使用，是建设工程基本过程要求；腾航建设公司在合理期限内未提出质量瑕疵问题，鑫悦晟华公司向腾航建设公司供货时间为2016年，而腾航建设公司提供检测报告时间为2019年4月11日，超过了两年期限，两年期限为法定的除斥期间，对其质量异议不予认可，腾航建设公司的目的是拖延支付货款。腾航建设公司另提交黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民事裁定书，证明其公司已经在该院就质量问题以鑫悦晟华公司为被告提起民事诉讼，鑫悦晟华公司提出管辖权异议申请，该院予以驳回，认为本案应中止审理。鑫悦晟华公司认为上述裁定亦认为“被告的诉讼并不必然导致原告的诉讼应与其合并审理”，已经充分说明腾航建设公司要求中止审理没有事实和法律依据。上述民事裁定书载明：腾航建设公司与鑫悦晟华公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2019年4月9日立案；腾航建设公司诉称，《聚氨酯保温施工合同书》签订后鑫悦晟华公司进入现场施工（部分在哈尔滨市香坊区），该工程于2016年末交付使用，但使用过程中发现渗雨、水，大面积塌陷（容重不达标）、达不到阻燃b1级，为此腾航建设公司维修支出费用巨大，且在持续中，故起诉要求判令鑫悦晟华公司给付工程质量违约赔偿款100万元（暂待司法鉴定后变更诉讼请求）。另，鑫悦晟华公司于开庭后向本院提交诉讼请求变更申请书，要求将诉讼请求第二项变更为“判令腾航建设公司承担以5135360元为基数，以年化24%的计息标准计算，至实际支付日止的利息”。本院认为，腾航建设公司与鑫悦晟华公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。《工程款抵房协议书》是腾航建设公司与鑫悦晟华公司的真实意思表示，但因双方均认可没有与开发商办理三方产权书面确认手续，故依法成立但未生效。《工程款抵房协议书》及其附件对账单中双方确认腾航建设公司总计欠付鑫悦晟华公司5640000元，腾航建设公司应予以支付。腾航建设公司在已经明确确认欠款金额的情况下，另行提起建设工程施工合同纠纷，要求鑫悦晟华公司支付工程质量违约赔偿款，与本案并非同一法律关系，本案审理结果并不必然以该案结果为依据，故对腾航建设公司要求中止审理的申请，本院不予支持。双方关于工程质量问题的争议，可另行解决。《协议书》中明确约定腾航建设公司于2017年2月15日前将2015年材料款及施工款（共计5135360元）全部结清，如未按协议履行还款义务，则按日息1%计息。鑫悦晟华公司已经明确200万元系依据《协议书》要求的迟延支付货款的利息责任，且鑫悦晟华公司要求腾航建设公司支付2000000元，未超出法定标准，综合合同具体履行情况，本院对此予以支持。增加或变更诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出，鑫悦晟华公司在此后提出变更诉讼请求，本院不予审理。曹建党系腾航建设公司股东，亦系涉案房屋的所有权人之一，其在《协议书》上签字，说明其知悉且同意将涉案房屋抵押给鑫悦晟华公司。虽然涉案房屋未能办理抵押登记手续，但曹建党应依据《协议书》的约定，在其享有涉案房屋50%份额的价值范围内对鑫悦晟华公司承担赔偿责任。连带责任，由法律规定或者当事人约定。在未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人的责任形态未作规定。《协议书》亦未能明确约定曹建党承担连带责任，故曹建党应在腾航建设公司不能清偿时承担补充责任。因经鉴定，**未在《协议书》上签字，故鑫悦晟华公司要求曹建党与**承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。曹建党及**对腾航建设公司认缴期限未到期，鑫悦晟华公司要求其在未出资范围内对腾航建设公司未付款项承担连带补充清偿责任，缺乏法律依据，本院亦不予支持。律师费系鑫悦晟华公司维护自身合法权益的合理支出，考量到本案合同履行情况，本院予以支持。鑫悦晟华公司要求腾航建设公司支付财产保全责任保险的保费，缺乏依据，本院不予支持。诉讼费、保全费由本院依法分配。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、黑龙江腾航建设工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司施工费及材料费5640000元；二、黑龙江腾航建设工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司利息2000000元；三、黑龙江腾航建设工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司律师费282000元；四、对黑龙江腾航建设工程有限公司上述债务，曹建党在坐落于北京市大兴区香海园54号楼14层1401号房屋（产权证号为X京房权证兴字第XXXX号）50%共有份额的价值范围内承担补充赔偿责任；五、驳回北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67414元，由黑龙江腾航建设工程有限公司负担67225（于本判决生效后七日内交纳），由北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司负担189元（已交纳）；保全费5000元，由曹建党负担（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费43200元，由北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司负担（**已预先交纳，北京鑫悦晟华聚氨酯有限公司于本判决生效之日起七日内向**支付）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  渠阳振人民陪审员  乔卫国人民陪审员  田文静二〇二〇年一月八日法官 助理  马卫丰书 记 员  李玉洁