浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初1098号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人孙莘汶，男，1986年2月8日出生于上海市徐汇区，汉族，大专文化，务工，住徐汇区。因本案涉嫌诈骗罪于2019年5月17日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年6月27日再次被取保候审；因本案涉嫌危险驾驶罪于2019年8月29日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人黄伟佳，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕993号起诉书指控被告人孙莘汶犯诈骗罪、危险驾驶罪，于2019年10月11日向本院提起公诉。本院于同月14日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员杨涛出庭支持公诉，被告人孙莘汶及辩护人黄伟佳到庭参加诉讼。案经审判委员会讨论，现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控： 诈骗罪 2017年3月，被告人孙莘汶担任温州市鹿城区滨江轰鸣餐厅（登记为个体工商户，以下简称：轰鸣餐厅）店长，负责餐厅的日常管理及使用餐厅专用支付宝账户和淘宝账户进行消耗品的物资采购。2017年9月至2019年3月期间，被告人孙莘汶利用餐厅财务报销仅凭购物记录而无需实际支付记录的管理漏洞，将支付宝账户内的部分备用金用于支付其个人消费或转入其个人账户，而后伪造与之金额一致的虚假购物记录，和真实的餐厅物资采购记录混在一起交给餐厅财务人员统一报销。财务人员初步审核后交由负责餐厅日常运营的股东审核，经审核同意后再由财务人员将款项从餐厅账户转账至上述物资采购专用支付宝账户。经统计，被告人孙莘汶虚假报销金额总计达人民币232430.1元。 2019年5月13日，轰鸣餐厅向公安机关报案，同月16日、17日，被告人孙莘汶向轰鸣餐厅退赔人民币7万元。公安机关于同月17日立案侦查，被告人孙莘汶于当日自动投案。同月20日，被告人孙莘汶家属向轰鸣餐厅退赔人民币162430.1元，轰鸣餐厅对被告人孙莘汶表示谅解。 危险驾驶罪 2019年8月29日凌晨，被告人孙莘汶饮酒后驾驶浙Ｃ×××××号小型轿车，从本区东门步行街xx号附近前往永嘉县黄田街道金色嘉园。当日0时20分许，被告人孙莘汶驾车途经223省道永嘉县黄田街道千石大厦前路段卡点时，被设卡交警查获。经现场呼气式酒精检测，被告人孙莘汶的酒精含量为145ｍｇ／100ｍｌ；经血液检验，被告人孙莘汶的血液中检出乙醇成分，含量为153ｍｇ／100ｍｌ。 就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人孙莘汶的行为已构成诈骗罪、危险驾驶罪。被告人孙莘汶犯诈骗罪构成自首，且与被害单位达成刑事和解；犯危险驾驶罪构成坦白，且认罪认罚，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一、第六十七条第一款、第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条、第十五条之规定予以数罪并罚。 被告人孙莘汶对指控的两节犯罪事实无异议，对指控其犯危险驾驶罪无异议，对指控其犯诈骗罪的定性有异议。 辩护人辩称，1、被告人孙莘汶虽然利用欺骗手段非法占有了被害单位的财物，但其行为性质属于侵占，即将由其负责保管的财物先占为己有，再以欺骗的手段掩饰隐瞒其犯罪所得，而非以欺骗手段使被害单位陷入错误认识主动交出财物，其犯罪目的的实现与其职务便利相关联，但涉案被害单位系个体工商户，被告人孙莘汶不符合职务侵占罪的主体构罪要件，故该节事实应定性为一般侵占，而侵占罪属于自诉案件，鉴于被告人孙莘汶已退赔全部违法所得并取得被害单位的谅解，且被害单位亦未提出控告，故指控被告人孙莘汶犯诈骗罪不能成立，该节事实不应作为犯罪处理；2、被告人孙莘汶犯危险驾驶罪具有坦白情节，且认罪认罚，血液酒精含量低于170mg/100ml，请求免予刑事处罚。 经审理查明： 2019年8月29日凌晨，被告人孙莘汶饮酒后驾驶浙Ｃ×××××号小型轿车，从本区东门步行街189号附近前往永嘉县黄田街道金色嘉园。当日0时20分许，被告人孙莘汶驾车途经223省道永嘉县黄田街道千石大厦前路段卡点时，被设卡交警查获。经现场呼气式酒精检测，被告人孙莘汶的酒精含量为145ｍｇ／100ｍｌ；经血液检验，被告人孙莘汶的血液中检出乙醇成分，含量为153ｍｇ／100ｍｌ。 上述事实，被告人孙莘汶在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经法庭质证的证人王某的证言、被告人孙莘汶的供述和辩解、视听资料目录、执法仪录像、酒精测试单、公安交通管理行政强制措施凭证、现场照片、机动车驾驶证复印件、驾驶人信息查询结果单、机动车行驶证复印件、机动车信息查询结果单、驾驶人基本信息、核查记录表、司法鉴定意见书、归案经过、身份信息等证据证实，足以认定。 关于被告人孙莘汶非法占有轰鸣餐厅财物的行为如何认定的问题。针对辩护人就此提出的辩护观点，公诉人认为，被告人孙莘汶利用其职务便利获得的是轰鸣餐厅专用支付宝账户的使用权而非占有权，其通过虚假报销的欺骗行为才能实现实际占有财物的目的，故欺骗行为是实行行为；被告人孙莘汶在保管使用专用支付宝账户过程中所侵占的财物并未发生所有权的转移，只有在其骗取财务人员和管理股东的信任以后，其所占有的财物才实际被其据为己有，该行为符合诈骗罪“诈骗行为在前，取财行为在后”的行为特征，应当以诈骗罪对其定罪处罚。经查，被告人孙莘汶基于其店长的职务便利获得轰鸣餐厅专用支付宝账户的保管和使用权，账户内的资金由其依职权支配使用，并在每个月底由财务人员和管理股东定期审核后，实行实销实报，再将资金转入该支付宝账户，资金额度限定为人民币35000元。据此，本院认为，1、被告人孙莘汶利用职务便利在保管和使用轰鸣餐厅专用支付宝账户的过程中挪用部分资金供自己使用，支付宝账户内的资金实为电子货币，与普通货币为同一属性，适用“占有即所有”的原则，即被告人孙莘汶挪用部分资金供自己使用实为占有，账户内资金的所有权亦实际发生转移，因此被告人孙莘汶将由其代为保管的他人财物挪作己用是实行行为，而其虚假报销行为属于掩饰隐瞒其侵占行为的事后不可罚行为，同时就其主观心态来讲，其所持心态是将公款侵吞后不想归还，而采取虚假报销来平账，与其客观行为表现相吻合，故被告人孙莘汶的行为符合侵占型犯罪的行为特征；2、涉案被害单位轰鸣餐厅注册登记为个体工商户，而个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体，其不具备单位的组织性特点，在本质上属于自然人，不属于刑法意义上的“其他单位”，故被告人孙莘汶不具备职务侵占罪的主体资格，而应以侵占罪对其行为予以评价，侵占罪属于自诉案件，依照不告不理的原则，对其行为不作评价。综上，公诉机关指控被告人孙莘汶非法占有轰鸣餐厅财物的行为构成诈骗罪不成立，辩护人就此提出的辩护意见，可予采纳。 本院认为，被告人孙莘汶醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应予惩处。公诉机关就此提起的指控成立。公诉机关指控被告人孙莘汶犯数罪应予并罚不当，予以纠正。鉴于被告人孙莘汶归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，血液酒精含量低于170mg/100ml，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。辩护人就此提出的辩护意见，可予采纳。公诉机关建议以危险驾驶罪判处被告人孙莘汶拘役三个月至五个月的量刑意见，明显不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人孙莘汶犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 陈 伟 人民陪审员 郑 翌 人民陪审员 徐怀枫 二〇二〇年一月十三日 书 记 员 谷 禾 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （二）醉酒驾驶机动车的； 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。