贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民初80号原告：蒋洪芹，男，1970年11月6日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人（特别授权）：袁才贵，四川观今律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：李艳，四川观今律师事务所律师。被告：四川国远建设工程有限公司。住所地成都市金牛区一环路北四段98号锦通大厦4楼。法定代表人：吴建国，联系被告：贵州川黔投资有限公司。住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县五里牌黔东经济开发区川黔工业港。法定代表人：王明春，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王姗，女，汉族，1972年1月9日出生，住四川省洪雅县，系公司副总经理。委托诉讼代理人：邓义，四川泰仁律师事务所律师。被告:黔东南州欣黔投资开发有限责任公司。住所地贵州省镇远县青溪镇五里牌黔东经济开发区管委会内。法定代表人：杨立新，董事长。委托诉讼代理人：钟方贤，男，1971年12月27日出生，侗族，该公司会计。原告蒋洪芹与被告四川国远建设工程有限公司（以下简称四川国远公司）、贵州川黔投资有限公司（以下简称川黔公司）、黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称欣黔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋洪芹及其委托代理人袁才贵、李艳、被告川黔公司的委托代理人王珊、邓义到庭参加诉讼。欣黔公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼，四川国远公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋洪芹向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告四川国远公司立即支付欠付工程款12175395.5元及利息（利息自2014年7月9日起以未付工程款为计算，按照同期贷款利率计算至工程款付清之日，截止2019年3月20日应付利息约480万元）；二、判令被告川黔公司、欣黔公司对被告四川国远公司未支付给原告的工程款及利息承担支付责任；三、判令被告川黔公司退还原告交纳的工程保证金228万元及利息（利息自2014年7月9日起以228万元基数，按照同期贷款利率计算至付清之日，截止2019年3月20日应付利息约86万元）。以上合计20115395.5元。四、由三被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等费用。事实和理由：2013年欣黔公司为修建贵州黔东经济开发区川黔工业港进园大道项目，将该项目交给川黔公司负责。2013年8月29日，川黔公司以招标方式将贵州黔东经济开发区川黔工业港进园大道项目发包给了四川国远公司，发包价是49001217.42元，随后双方签订了《施工合同》。川黔公司与四川国远公司系关联公司。在川黔公司与四川国远公司签订《施工合同》之前，原告与四川国远公司于2013年7月15日达成了《公司项目责任承包书》，该合同约定由原告修建黔东新城川黔工业港建设工程项目26米进港大道。按该合同约定，原告以被告四川国远公司的名义于2013年7月17日向被告川黔公司交纳了履约保证金228万元。合同签订后，原告积极组织资金、人员、材料进行施工，并在施工过程中原告按月按合同要求与两被告进行了八次进度结算，按八次进度结算数据，被告四川国远公司应付原告工程款29428324元。项目工程于2014年5月完成施工后，被告四川国远公司于2014年6月30日提出了交工申请，但时至今日，该工程仍未竣工决算。后因施工需要，原告于2014年7月9日将工程交付给川黔公司实际使用。截止2018年2月14日，两被告共计向原告支付了工程款17252928.55元，尚有工程款12175395.5元及保证金228万元未付。原告多次讨要无果，为维护原告合法权益，望判如所请。川黔公司辩称，1、贵州黔东经济开发区川黔工业港进园大道项目是镇远县政府投资项目，欣黔公司未将投资款全部支付给川黔公司，川黔公司之所以未向四川国远公司支付剩余工程款，是因为找不到四川国远公司的人，工程未进行竣工验收，也未能进行审计和决算，无法确定四川国远公司及蒋洪芹承包工程的应付工程款数额。2、原告起诉的工程欠款数额，是自己核算的工程造价，并没有经过第三方审计，更没有经四川国远公司、川黔公司认可，且已付工程款数额也不是17252928.55元，川黔公司只在欠付工程款范围内对四川国远公司应支付给原告的工程欠款本金承担责任，对利息川黔公司没有义务承担责任。3、对已付工程款，四川国远公司及蒋洪芹未开具任何工程发票，需要补开发票。4、对于228万元工程保证金，川黔公司已按工程进度，以支付工程进度款方式退还给蒋洪芹，蒋洪芹没有权利再要求川黔公司退还并承担该款项的利息。对于诉讼费、保全费、律师费、川黔公司没有责任和义务承担，其主张律师费没有法律依据。四川国远公司、欣黔公司均未作答辩。蒋洪芹围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1、蒋洪芹《身份证》、《工商注册登记信息》复印件，拟证明原、被告基础身份信息；2、《施工合同》、《公司项目责任承包书》、《银行转款凭证》复印件，拟证明：①、2013年8月29日被告国远公司和被告川黔公司签订《施工合同》的事实；②、原告与被告国远公司于2013年7月15日签订《公司项目责任承包书》的事实；③、原告交纳228万元保证金的事实；3、银行转账流水复印件，拟证明被告向原告支付了工程款17252928.55元；4、交工申请、工程联系报告复印件，拟证明原告于2014年7月9日向被告川黔公司交付了工程；5、道路灯采购安装合同、授权委托书、砂石购销合同、沥青混凝土路面工程施工承包合同、销售材料结算清单、领条、收据、收条、银行业务回单、收方记录、运土车辆结算领款凭据等复印件，拟证明原告系实际施工人；6、镇远县黔东经济开发区320国道改扩建工程（K0+660-K3+900段）及川黔工业港进港大道建设投资项目合同复印件，拟证明欣黔公司委托川黔公司进行进港大道的招投标、融资和建设；7、贵州黔东经济开发区川黔工业港进园大道工程竣工结算审计执行JQJS(2017)018号、移交单、收条、八期工程计算资料复印件，拟证明：①、原告将工程计量资料检测执行实验报告工程技术资料移交给国远公司和川黔公司；②、证明八期工程计量得到了川黔公司设计公司监理公司管委会的认可；8、州黔东经济开发区川黔工业港进园大道工程竣工结算审计报告复印件，拟证明2017年1月14日贵州黔东经济开发区川黔工业港进园大道工程进行了审计的事实，该工程的审定工程金额为48890329.65元；9、陈刚、罗礼平的调查笔录。经质证，川黔公司对证据1、3、4、6、7、8的真实性无异议，但对证据3所证明的数额有异议，垫付款应为142212元；证据7的证明内容不认可；证据8与本案无关联性；对证据2的真实性、证据5的证明内容有异议；证据9中，因陈刚未出庭不予认可。四川国远公司、川黔公司、欣黔公司在庭审结束前均未提交证据材料，庭审结束后，欣黔公司应本院要求提供了案涉工程审计报告，该审计报告与蒋洪芹提供的证据8一致。本院认为，蒋洪芹提交的证据1-证据9符合证据“三性”要求，本院予以采信。根据当事人的陈述及上述证据，认定如下事实：2013年6月17日，欣黔公司（甲方）与川黔公司（乙方）签订《镇远县黔东经济开发区320国道改扩建工程（Ｋ0＋660-Ｋ3＋900段）及川黔工业港进港大道建设投资项目合同》，该合同约定：由甲方经过招商方式确定乙方为镇远县项目投资建设单位。双方对工程建设施工期限、工程造价预算及结算等进行了约定。2013年8月29日，川黔公司向四川国远公司发出《中标通知书》，通知四川国远公司为“贵州黔东经济开发区川黔工业港进园大道项目”的“中标人”。为此，川黔公司与四川国远公司签订《施工合同》，但双方公司未在该合同上签字盖章，当时川黔公司与四川国远公司的法定代表人均为吴建国。四川国远公司将位于贵州镇远县（以下简称“川黔工业港进园大道”）承包给蒋洪芹。2013年7月15日四川国远公司（甲方）与蒋洪芹（乙方）签订《公司项目责任承包书》，该合同约定：“1.3合同价款暂定为2280万元；2.5上交指标：乙方向甲方交纳经营管理费为本工程结算总价（工程中标合同价加工程调整价为工程项目结算总价）的3%（该管理费不含未上缴税金），按甲方实收业主方支付的进度款项目比例收取，最后按照工程结算价收取管理费；2.7收益结算：工程决算业主方付款后，并待乙方将业主（或档案馆）认可的全部工程竣工资料交与甲方及将工程移交业主后，甲方方才与乙方进行工程款结算、分配；2.8税金：建安税由乙方在项目所在地足额上缴；3.1承包方式：包工、包料、包工期、保质量、保安全、包文明施工等，项目实行独立核算，全额经济承包，承担一切风险，自负盈亏的原则；3.2承包范围：以工程招标文件的工程范围及工程总承包施工合同、补充协议、会议纪要等内容，业主提供的涉及施工图纸，设计变更，设计增加等全部项目为承包的工程范围。4.1.3工程质量保证……乙方在签订合同后三个工作日按照合同价的10%（228万元）以甲方名义存入川黔公司账户作为履约保证金，退还履约保证金时间，按照每月审计完成的工程进度数额款比例退还……4.3.2乙方应在每月25日前向甲方报当月完成任务的形象进度产值报表和次月施工进度计划，甲方现场代表负责进度及产值审核，审核后的数据经甲方签字盖章后仅作为拨付工程进度款的依据，该审核数据不作为工程结算依据。”合同签订后，蒋洪芹以四川国远公司名义向川黔公司交纳了工程履约保证金228万元并进场施工。在施工过程中蒋洪芹一共报送了八期工程计量资料，并分别收到川黔公司、四川国远公司、贵州蜀马地置业有限公司、唐晓梅、马晓蓉等人支付的工程款共计17252928.55元。蒋洪芹认可川黔公司代其支付了以下费用：1、水电费6000元；2、挖断电缆的赔偿款30000元；3、代扣代缴3%的管理费、5.3%的税费（最后以实际完税凭据为准多退少补），暂计2550万元×8.39%＝2139450元；4、代付农民工工资100000元，以上共计2275450元。2014年6月30日，蒋洪芹对川黔工业港进园大道已实际施工完毕，并于同年7月2日申请交工。2014年7月9日，川黔工业港进园大道未经验收即实际投入使用至今。案涉工程项目交付使用后，川黔公司与四川国远公司、四川国远公司与蒋洪芹之间至今未结算。目前四川国远公司经营管理活动不正常，其法定代表人吴建国下落不明，在本院审理过程中，川黔公司与蒋洪芹对案涉工程总价款多次协商未果，蒋洪芹便向本院申请对工程价款进行司法鉴定。本院依法委托第三方鉴定后，因鉴定资料不全面，在蒋洪芹不能提供鉴定机构所需资料的情况下，川黔公司与蒋洪芹又再次协商，最终双方同意涉案工程款结算为25500000.00元后，蒋洪芹便撤回了工程价款司法鉴定申请。另查明，2017年1月，镇远县审计局委托上海金桥建设监理有限公司对“贵州黔东经济开发区川黔工业港进园大道”工程进行竣工结算审计，审定金额（包括合同内变更）为48890329.65元。欣黔公司认可至今还欠案涉川黔工业港进园大道项目工程款8633877.81元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。涉案工程在欣黔公司通过招商方式交给川黔公司承建后，川黔公司再承包给四川国远公司,四川国远公司与蒋洪芹个人签订了《公司项目责任承包书》,根据该责任承包书，由蒋洪芹本人包工、包料、包工期、保质量、保安全、包文明施工，并独立核算、自负盈亏、承担一切风险，向四川国远公司按工程结算总价的3%交纳管理费。因此,该责任承包书为工程转包。因蒋洪芹系自然人，不具备相应的建设工程施工资质，依照上述法律规定,该《公司项目责任承包书》应认定无效。因案涉工程未经竣工验收，欣黔公司于2014年7月9日投入使用至今，且欣黔公司、四川国远公司、川黔公司均未对工程质量提出异议，工程质量应视为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，实际施工人蒋洪芹请求支付工程价款的请求，应予支持。因川黔公司与四川国远公司、四川国远公司与蒋洪芹之间至今未结算，且四川国远公司经营活动不正常，其法定代表人吴建国也查找不到，为此，川黔公司作为案涉工程的总承包方，其与实际施工人蒋洪芹在本院审理过程中对案涉工程总价款经多次协商为25500000.00元，本院予以确认。扣除蒋洪芹已收到的工程款17252928.55元，川黔公司代蒋洪芹支付的水电费、挖断电缆的赔偿款、代扣代缴管理费、税费、代付农民工工资等2275450元，蒋洪芹还应获得工程款5971621.45元。因此，蒋洪芹要求四川国远公司支付欠付的工程款12175395.5元，本院予以部分支持。关于该工程款的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日。第十四条规定，对于工程实际竣工日期有争议的，……建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工之日。本案中，涉案工程已于2014年7月2日申请交工，欣黔公司已于2014年7月9日投入使用，故该工程款利息应从2014年7月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。蒋洪芹请求从2014年7月9日起计算利息的请求，本院予以支持。关于川黔公司应否退还蒋洪芹保证金228万元问题。案涉工程保证金228万元虽由蒋洪芹以四川国远公司的名义汇入川黔公司账户，但该款系蒋洪芹代为支付，保证金的实际支付人为蒋洪芹。蒋洪芹作为案涉工程的实际施工人，实际支付了保证金，川黔公司也同意退回蒋洪芹，故蒋洪芹关于川黔公司应退回其保证金228万元的主张，应予支持。因蒋洪芹与川黔公司不是合同相对方，故蒋洪芹与四川国远公司合同约定的保证金退还时间对川黔公司不具有约束力，因此，蒋洪芹要求川黔公司支付保证金利息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，鉴于保证金是为了保证合同履行及工程质量，应从合同价款中预留的资金，故可以认定为工程价款部分，并入工程款一并支付。关于川黔公司、欣黔公司在本案应承担的责任。欣黔公司与川黔公司签订《镇远县黔东经济开发区320国道改扩建工程（K0+660-K3+900段）及川黔工业港进港大道建设投资项目合同》，双方是建设工程施工合同关系，川黔公司又将其承包的案涉工程又转包给四川国远公司，之后，四川国远公司又与蒋洪芹签订《公司项目责任承包书》，蒋洪芹为实际施工人。因此蒋洪芹与川黔公司、欣黔公司之间虽然没有直接法律关系，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，欣黔公司应在欠付工程款范围内承担责任。但蒋洪芹要求川黔公司对被告四川国远公司未支付的工程款及利息承担支付责任，没有法律依据，本院不予支持。关于律师费。蒋洪芹诉请的该项费用不明确具体，且未提交相关证据佐证律师费用，故律师费主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、四川国远建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付蒋洪芹工程款5971621.45元及利息（以欠付工程款5971621.45元为基数，自2014年7月9日至2019年8月19日，按同期中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、贵州川黔投资有限公司在本判决生效之日起十日内退还蒋洪芹工程保证金2280000.00元；三、黔东南州欣黔投资开发有限责任公司在欠付案涉工程款8633877.81元范围内对上述第一项、第二项付款义务承担责任；四、驳回蒋洪芹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142377元，保全费5000元，共计147377元，由四川国远建设工程有限公司负担88426元，贵州川黔投资有限公司负担14738元、蒋洪芹负担44213元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人于贵州省高级人民法院。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 王 珺二〇二〇年一月十五日书记员 王 嘉