辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16073号上诉人（原审原告）：北京天方元体育设施工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇工业区370号。法定代表人：赵景尧，该公司经理。委托诉讼代理人：赵英民，1963年4月18日出生，汉族，系该单位员工，住山西省万荣县。委托诉讼代理人：郝清远，系北京市君致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市贺麒建材有限责任公司，住所地沈阳市沈河区泉园三路71-4（1-1-1）号。法定代表人:孙永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：范玉龙，系辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娇，系辽宁迅驰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘东树，男，1966年5月12日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：范玉龙，系辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娇，系辽宁迅驰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：辽宁市政建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路37号。法定代表人：张万厚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王凯，系辽宁圣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫学渊，系辽宁圣法律师事务所实习律师。上诉人北京天方元体育设施工程有限公司（以下简称天方元公司）因与被上诉人沈阳市贺麒建材有限责任公司（以下简称贺麒公司）、被上诉人刘东树、被上诉人辽宁市政建设工程有限公司（以下简称辽宁市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初4291号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。天方元公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人贺麒公司支付上诉人工程款730000元，并自2011年8月2日起按照人民银行同期贷款利率计算利息作为违约金至实际给付之日止；被上诉人刘东树及辽宁市政公司对上述工程款及违约金承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人施工的工程质量是完全合格的。上诉人施工的工程质量符合国家标准；涉案工程的发包方沈阳市教育局对上诉人施工的工程质量并未提出任何异议，并且早在2015年就将工程款全额拨付给辽宁市政公司；被上诉人并没有举出任何证据来证明其对涉案工程进行过维修或者改建；涉案工程于2011年8月2日完工后不久，被上诉人贺麒公司即投入使用，被上诉人无权再以质量不符合约定为由来主张权利；2、《协议说明》是上诉人受到欺诈、胁迫后形成的，不是上诉人的真实意思表示，不应作为有效证据认定；3、一审法院认为应以上诉人主张权利之日起计算利息，一审法院的这一认定是错误的；4、被上诉人辽宁市政公司违法出借资质及营业执照给贺麒公司，依法应当对贺麒公司拖欠的工程款承担连带偿还责任；5、一审法院有法不依，没有依法收缴辽宁市政公司及贺麒公司的非法所得，故意纵容辽宁市政公司及贺麒公司的违法行为，严重打击了人民法院的司法公信力；6、被上诉人刘东树作为贺麒公司的股东与贺麒公司财产混同，刘东树依法应当对贺麒公司的债务承担连带责任。一审法院对这一关键事实却故意回避，一审法院这一做法显然是错误的；7、贺麒公司应当支付尚欠上诉人的73万元工程款并承担违约责任，刘东树及辽宁市政公司对此应当承担连带偿还责任。贺麒公司、刘东树辩称：1、天方元公司施工的塑胶跑道不符合质量要求。国家标准是强制的最低标准。答辩人与天方元公司约定的标准是13mm。天方元公司施工的塑胶跑道未能达到合同约定的标准。教育局已经扣除了答辩人相应的工程款。另外教育局与答辩人以何标准进行结算与天方元公司无关。2013年12月16日，天方元公司在其出具的《协议说明》中已经明确了其施工的塑胶跑道未能达到施工技术要求。天方元公司已经认可了其施工质量不合格。本案的质量问题在于量的减少而导致质量不合格。塑胶跑道的使用并不能减少跑道的厚度；2、《协议说明》是天方元公司自愿签署的，不存在欺诈和胁迫。天方元公司至今未能举证证明其签署《协议说明》存在欺诈和胁迫的事实；3、关于利息计算问题。《协议说明》中双方并未对付款时间做出约定，因此只能从天方元诉讼之日起计息；4、答辩人与刘东树具有独立的主体资格，不存在人格混同情况；5、《协议说明》中天方元公司已经自认质量存在问题，且其同意付款20万元。辽宁市政公司辩称：我方认为不应当成为被告，主体资格不适格。依据合同法规定，合同是上诉人与贺麒建材签订的，应当按照上诉人与贺麒建材签订合同解决纠纷，与我方无关，我方在本案中不应当承担法律责任和连带责任。我方收到教育局的全部款项转交给贺麒建材刘东树，我方没有责任。贺麒建材公司与上诉人双方于2013年12月16日就工程款事宜以及质量维修达成协议，协议是双方当事人真实意思表示，是合法有效的，应当按照协议内容履行，应当支付的剩余款项由贺麒建材支付20万元作为最后结算，其余作为维修补偿给付贺麒建材，双方做好账目处理，通过协议达成结算事宜，他们双方是没有争议的。该结算与我方无关，我方不知情。上诉人在施工现场送的材料及施工存在质量问题，发包方提出维修整改报告，及岩土公司出具质量不合格的报告，证明上诉人施工及交付的材料存在严重质量问题，请求法院查明事实驳回上诉人的上诉请求。天方元公司向一审法院起诉请求：1、判令被告沈阳市贺麒建材有限责任公司支付原告工程款730000元，并自2011年8月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息作为违约金至实际给付之日止；2、判令被告刘东树、辽宁市政建设工程有限公司对上述工程款及违约金承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院查明，2011年5月6日原告北京天方元体育设施工程有限公司与被告沈阳市贺麒建材有限责任公司签订《塑胶运动场地施工合同》，约定工程名称：沈阳市接收农民工子女学校操场改造工程，地点：沈阳市沈河区南塔小学、铁西区光明第二小学、皇姑区116中学、昆山第二小学，承包方式：包工包料，施工内容：铺设13mm厚混合型塑胶跑道；工程范围：13mm厚混合型塑胶跑道施工面积8000平方米，每平方米135元，即1080000元；工程质量标准：达成合同标准；竣工验收：场地验收及规范标准与被告沈阳市贺麒建材有限责任公司要求相同，按国家田联相差标准进行验收，工程具备验收条件，原告向被告沈阳市贺麒建材有限责任公司代表提供工程验收报告，被告沈阳市贺麒建材有限责任公司代表在收到此报告20工作日内完成验收，并在验收后20工作日内批准或提出修改意见；违约责任：原告工程质量不合格应负责无偿维修或返工，工程包修期8年，双方还对合同工期、工程价款的给付、双方责任义务做了约定。之后，原告于2011年8月2日完成上述工程，期间被告沈阳市贺麒建材有限责任公司给付原告部分工程款即350000元。受沈阳市教育局委托，辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司于2011年11月对上述工程进行检测并出具报告，结论为：工程混合型塑胶层和粗细沥青混凝土层与合同标准不符。2011年12月14日沈阳市皇姑区昆山西路第二小学提出“关于昆山二校新建塑胶跑道的维修申请”，要求对工程不符合标准问题进行维修解决，同年12月15日，沈阳市第116中学对上述工程质量提出整改报告：要求对不符合标准的工程进行整改解决。因被告沈阳市贺麒建材有限责任公司以原告北京天方元体育设施工程有限公司工程质量不合格为由拒付余款。2013年12月16日，经原告北京天方元体育设施工程有限公司与被告沈阳市贺麒建材有限责任公司协商，确定被告沈阳市贺麒建材有限责任公司只给付原告北京天方元体育设施工程有限公司剩余工程款为200000元，作为最后结款结账，其余工程款做为维修经济补偿。另查明，上述工程招标人为沈阳市教育局，中标人为被告辽宁市政建设工程有限公司。被告辽宁市政建设工程有限公司将涉案工程转包给被告沈阳市贺麒建材有限责任公司，被告沈阳市贺麒建材有限责任公司又转包给原告北京天方元体育设施工程有限公司。上述工程的工程款，沈阳市教育局已支付给被告辽宁市政建设工程有限公司，被告辽宁市政建设工程有限公司亦将工程款支付给被告沈阳市贺麒建材有限责任公司。被告沈阳市贺麒建材有限责任公司不具有建筑企业施工资质，此项施工不在其允许的经营范围，也未经相关部门批准。被告刘东树在原告北京天方元体育设施工程有限公司与被告沈阳市贺麒建材有限责任公司签订《塑胶运动场地施工合同》时系被告沈阳市贺麒建材有限责任公司的法定代表人，现被告沈阳市贺麒建材有限责任公司法定代表人已变更为孙永杰。一审法院认为，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案被告沈阳市贺麒建材有限责任公司不具有建筑施工企业资质，借用被告辽宁市政建设工程有限公司投标、中标，其又与原告签订的《塑胶运动场地施工合同》违反法律的强制性规定，该合同无效。原告北京天方元体育设施工程有限公司作为实际施工人，工程施工完毕后，有权向转包人、违法分包人主张权利。虽然原告北京天方元体育设施工程有限公司施工的涉案工程质量存在问题，但就剩余工程款的给付、后期维修、经济补偿已与被告沈阳市贺麒建材有限责任公司达成一致意见，形成书面协议，该协议内容不违反法律规定，系当事人真实意思表示，应认定有效。被告沈阳市贺麒建材有限责任公司已收到涉案工程的全部工程款，应该按照双方约定履行义务。对原告北京天方元体育设施工程有限公司要求被告沈阳市贺麒建材有限责任公司给付剩余工程款的主张，应予支持，但数额应以双方2013年12月16日达成的协议为准，即给付工程款200000元。因双方达成的协议，未约定剩余工程款的给付时间及违约金或利息的计算方式，关于原告北京天方元体育设施工程有限公司要求被告沈阳市贺麒建材有限责任公司给付利息的主张，本院认为，应以原告北京天方元体育设施工程有限公司主张权利之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于被告沈阳市贺麒建材有限责任公司提出的本案已过诉讼时效的抗辩，本院亦不予支持。关于原告北京天方元体育设施工程有限公司要求被告刘东树、辽宁市政建设工程有限公司对上述工程款及违约金承担连带责任的主张，本院认为，涉案工程的中标单位虽然是被告辽宁市政建设工程有限公司，但该单位为被告沈阳市贺麒建材有限责任公司的挂靠单位，被告沈阳市贺麒建材有限责任公司已收到涉案工程的工程款，而原告北京天方元体育设施工程有限公司主张权所涉及的塑胶运动场地施工合同及2013年12月16日签订的《协议说明》的相对人均为被告沈阳市贺麒建材有限责任公司，被告刘东树、辽宁市政建设工程有限公司没有给付义务。故对原告北京天方元体育设施工程有限公司的该项请求，不予支持。一审法院判决如下：一、被告沈阳市贺麒建材有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告北京天方元体育设施工程有限公司工程款200000元；二、被告沈阳市贺麒建材有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告北京天方元体育设施工程有限公司工程款200000元的利息（以200000元为基数，从2017年7月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期、同类贷款利率计算）；三、驳回原告北京天方元体育设施工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币11100元，由原告北京天方元体育设施工程有限公司负担7100元，被告沈阳市贺麒建材有限责任公司负担4000元；保全费5000元，由原告北京天方元体育设施工程有限公司负担3000元，被告沈阳市贺麒建材有限责任公司负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人在审理中虽主张其施工的工程符合国家质量标准，但经辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司出具的《沈阳市中小学校塑胶跑道检测报告》显示，涉案工程部分“混合型塑胶层”不符合当事人签订合同约定的13mm厚。上诉人亦于2013年12月16日出具了《协议说明》，其上明确陈述了上诉人施工的工程未达到合同要求，贺麒公司只付款贰拾万元作为最后结款结账。二审中，上诉人虽提出该《协议说明》系受到欺诈、胁迫情况下出具的，并不是上诉人的真实意思表示，但未向法庭提交有效证据予以佐证。同时依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款：“有下列情形之一的，撤销权消灭：当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”的规定，上诉人对其主张的因受欺诈、胁迫出具的《协议说明》亦未在法律规定的期限内提起撤销之诉，一审法院根据该协议约定的款项判定被上诉人贺麒公司承担给付责任，适用法律正确，故对于上诉人要求参照合同约定给付工程款730000元的上诉请求，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持；对于上诉人提出给付工程款的利息问题，因上诉人在出具的《协议说明》中，标注了被上诉人贺麒公司付款贰拾万元作为最后的结算，审理中，被上诉人贺麒公司对该《协议说明》的真实性予以认可，故该协议应视为双方对涉案工程的结算意思表示，一审以上诉人提起本案诉讼之日起计息，事实依据不足，应予纠正。由此，本案争议的工程款利息应以上诉人出具《协议说明》的时间予以计息，即2013年12月16日。对于上诉人提出应以涉案工程完工之日起计息的主张，因上诉人施工的工程经辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司检测，“混合型塑胶层”存在与施工合同约定不符的问题，被上诉人贺麒公司亦提出质量问题的抗辩，故对于上诉人提出以涉案工程完工之日起计息的上诉请求，本院不予支持。对于上诉人提出要求被上诉人刘东树承担连带责任的上诉请求。审理中，上诉人虽提出被上诉人刘东树与被上诉人贺麒公司存在财务混同，且被上诉人贺麒公司系被上诉人刘东树的自然人独资公司，但未提交相应证据对上述主张予以佐证，故对于上诉人要求被上诉人刘东树承担连带责任的上诉请求，因证据不足，本院不予采信。对于上诉人要求被上诉人辽宁市政公司承担连带责任的上诉请求，上诉人虽提出被上诉人辽宁市政公司存在出借资质的行为，但其未明确要求被上诉人辽宁市政公司承担连带责任的法律依据，故对于其仅以被上诉人辽宁市政公司出借资质为由要求其承担连带责任的上诉请求，因法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初4291号民事判决第一项；二、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初4291号民事判决第三项；三、变更辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初4291号民事判决第二项为：沈阳市贺麒建材有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京天方元体育设施工程有限公司工程款200000元的利息（以200000元为基数，从2013年12月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期、同类贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回北京天方元体育设施工程有限公司其他上诉请求及诉讼请求；一审案件受理费11100元，由北京天方元体育设施工程有限公司负担7100元，沈阳市贺麒建材有限责任公司负担4000元；保全费5000元，由北京天方元体育设施工程有限公司负担3000元，沈阳市贺麒建材有限责任公司负担2000元。二审案件受理费11100元，由北京天方元体育设施工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年一月二日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。