浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4710号上诉人（原审原告）：陈志爱，男，1969年7月1日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。委托诉讼代理人：林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苍南县尚信交通工程材料有限公司，住所地苍南县灵溪镇玉苍路28号后幢三楼，统一社会信用代码913303273369296302。法定代表人：蔡万权，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：林开斗，男，1973年6月19日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡万权，男，1963年11月6日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：曾伟，浙江瓯南律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘忠胜，浙江瓯南律师事务所律师。原审第三人：陈如世，男，1980年7月3日出生，汉族，住苍南县。上诉人陈志爱与被上诉人苍南县尚信交通工程材料有限公司（以下简称尚信公司）、林开斗、蔡万权、原审第三人陈如世合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈志爱上诉请求：撤销一审判决，依法支持陈志爱的变更后的诉讼请求。事实与理由：一审判决事实不清，认定事实错误，适用法律错误，判决错误，具体如下：一、至2017年12月18日，尚信公司应付给陈志爱的货款金额没有查明：（一）陈志爱在2017年6月28日至2017年11月22日期间，共向尚信公司指定的工地供应石子3162190.90元。此一审没有查明。陈志爱已经提交的《收款收据》足以证实。（二）从2017年8月8日开始至2017年11月19日，陈志爱选定沙子供应商，由尚信公司商谈、确定供应价格，陈志爱合计支付4359139.14元沙子款，供应吨数为69285.53吨，每吨利润6元，合计利润69285.53吨×6元/吨=415713.18元，合计4774852.32元。陈志爱已经提交的《收款收据》足以证实。上述陈志爱合计出资3162190.90元石子款+4359139.14元沙子款+沙子利润415713.18元=7937043.22元。（三）还款计算：1、石子款未结算。2、沙子款付款为结算如下：结算至2017年11月19日，陈志爱垫资以及可得利益合计为4774852.32元。结算至2017年12月12日，扣除部分还款，尚可得本金2577036元，利息继续按照2%计算。2017年12月13日，还款80万元，尚欠本金1777036元，利息继续按照2%计算。结算至2017年12月18日，还款30.8万元，尚可得本金1525866元。结算至2017年12月18日，尚信公司支付的沙子款为：4774852.32元-2577036元+80万+30.8万元=3305816.32元。2018年6月份，支付给陈志爱人民币50万元。每个周期即45天，以1525866元为基数，每吨按照65元计算，每吨利润6元，每个周期的利润为：1525866元÷65元/吨×6元/吨=140843元，按照14万元计算。2017年12月18日开始至2018年5月3日，合计四个周期，合计14×3=42万元。2018年5月3日至6月18日的垫资款为14万元。陈志爱支付给尚信公司资金34200元。结算至2018年6月18日，尚欠120万元。至2018年6月18日，沙子付款为：3305816.32元+42+50万元=4225816.32元。2018年6月18日以后，沙子付款为：120万元×4%=4.8万元/月，一直支付到2019年1月19日，4.8×7=33.6万元。结算至2019年1月19日，沙子付款为：4225816.32元+33.6万元=4561816.32元。2017年12月18日前沙子的逾期付款的利息为：24052元+7110元+25668元=56830元。3、2018年7月15日的50万元的利润计算：50万元×4%=2万元。支付到2019年1月16日，合计利息为12万元。二、2017年11月23日以后，陈志爱的出资情况：（一）2018年6月18日前支付34200元。（二）2018年7月15日，陈志爱追加投资50万元。利润按照4%/月计算。三、至2019年1月19日，尚信公司实际支付给陈志爱的资金为4980590元+50+42万元+33.6万元+12万元=6356590元。四、尚欠石子款为1430587.22元。计算方式如下：石子付款计算为：6356590元-4561816.32元-12万元+56830元=1731603.68元。结算至2017年11月19日，尚可得石子款为3162190.90元-1731603.68元=1430587.22元。该1430587.22元自2017年11月19日开始，利息按照2%计算，直至计算至尚信公司还清之日止。一审法院认定石子款已经结清，缺乏证据证明，与客观事实不相吻合。五、陈志爱与尚信公司之间系合作经营关系，不属于民间借贷关系，也不属于居间合同关系。陈志爱与尚信公司之间系根据《协议书》和《垫资协议书》的约定进行合作的，陈志爱出资或者出物，尚信公司负责销售，在2019年1月19日以后，尚信公司单方面终止合作关系，为此，停止计算利润。已经构成违约，按照《协议书》和《垫资协议书》的约定，尚信公司需要按照每日千分之四向陈志爱支付违约金。现陈志爱自愿将2019年1月1日以后的违约金调整为每月2%计算。该主张应当得到法院的支持。六、一审法院程序错误，依法应当根据陈志爱的申请，调取证据。因为该证据足以证明陈志爱与尚信公司之间合作期间的利润，每吨的利润在20元以上，陈志爱出资，每吨按照6元计算，只是其中的一小部分。并非不承担风险。为此，一审法院认定陈志爱仅出资，没有出力，是错误的。七、尚信公司尚欠陈志爱下列款项：1、结算至2017年11月19日尚欠石子款1430587.22元。该1430587.22元自2017年11月19日开始，利息按照2%计算，直至计算至尚信公司还清之日止。2、结算至2018年6月18日，尚信公司尚欠陈志爱沙子款120万元，利润已经支付到2019年1月19日，至2019年1月19日开始，陈志爱主张按照2%计算。林开斗系共同借款人，需要承担共同还款责任；蔡万权作为担保人，需要承担连带还款责任。3、2018年7月15日支付的50万元垫资款，利润已经支付到2019年1月16日，至2019年1月16日开始，陈志爱主张按照2%计算。上述事实清楚，证据确凿充分，依法应当得到法院的支持。林开斗、蔡万权系尚信公司的股东，存在挪用资金，应当承担连带共同还款责任。本案系合作关系，合作双方约定的利润计算方式，只要系双方的真实意思表示，就不违反国家法律强制性规定，属于合法有效的民事法律行为。林开斗答辩称：一审认定事实清楚，账目经多次结算，已算清。双方权利义务明确，我方服从一审认定事实及判决结果，请求维持原判。蔡万权答辩称：一、陈志爱与尚信公司、林开斗、蔡万权石子买卖关系、垫资关系，一审法院认定双方系民间借贷关系符合法律规定。二、关于石子买卖合同关系，双方所有款项已结清，一审认定双方就该部分已结清故不再审查是正确的。三、就双方垫资关系认定为民间借贷关系，而非陈志爱主张合同或居间关系，根据民间借贷关系，超出2%月利息的部分予以扣减，得出应当支付的本息再扣减已支付本息，得出结果系正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。尚信公司未作答辩，陈如世未作陈述。陈志爱向一审法院起诉请求：1、尚信公司偿还170万元，并自2019年2月始支付每月违约金6.8万元至实际履行之日止；2、林开斗承担共同偿债责任、蔡万权承担担保责任；3、本案诉讼费用由尚信公司、林开斗、蔡万权承担。2019年3月26日，陈志爱变更诉讼请求，即增加了如下诉讼请求：3、因本案诉讼保全所需的财产保全责任险保险费2200元由尚信公司、林开斗、蔡万权共同承担；4、本案诉讼费（包括但不限于一审起诉费20100元、诉讼保全费5000元）均由尚信公司、林开斗、蔡万权共同承担。2019年4月29日，陈志爱再次变更诉讼请求：1、尚信公司偿还1930653.22元石子投资款，并自2017年11月20日开始至尚信公司实际履行之日止按月利率2%支付利息损失（暂定70万元）；2、尚信公司偿付给陈志爱170万元沙子投资款，并自2019年1月20日开始至实际履行之日止按月利率2%支付逾期付款违约金（暂定20万元）；3、林开斗对上述第一项、第二项的诉讼请求承担共同偿还和连带偿还责任；4、蔡万权对上述第一项、第二项的诉讼请求承担连带担保和连带偿还责任；5、本案所有诉讼费用均由尚信公司、林开斗、蔡万权共同承担。一审法院认定事实：尚信公司成立于2015年4月1日，登记股东为蔡万权、林开斗等四人，经营范围为交通防护材料、沙、石料等加工销售。2016年8月30日，尚信公司的法定代表人由赵开芋变更为蔡万权，于2018年7月10日变更为林开斗，于2018年10月23日变更为蔡万权。2017年7月19日，尚信公司作为甲方，陈志爱及陈如世作为乙方，双方签订两份《协议书》，约定乙方向甲方建设的平苍高速三标段和六标段提供石子、石子价款等。2017年8月7日，尚信公司作为甲方，陈志爱及陈如世作为乙方，双方签订《协议书》，约定乙方给甲方平苍高速及桥梁工程沙子用料款垫资，甲方按每吨6元给乙方垫资收益，直至工程完工前协议皆有效；根据甲方平苍高速及桥梁工程用料（沙子）的实际需要，乙方按照甲方所提供的实际沙子用量磅单发票，在收到沙子磅单发票后1天之内，按发票金额垫资打款给供货方；甲方从乙方垫资之日起，第一个周期45日内，付清货款，第二个周期45日内付清货款，货款打入陈志爱私人账户，户名杨细钗等等。双方签订上述协议后，陈志爱及陈如世陆续向尚信公司供应石子，并为沙子款进行垫资，尚信公司也陆续付款。其中2017年8月11日至同年9月21日，陈志爱为尚信公司沙子垫资3029210.62元。2017年9月8日至同年10月24日，尚信公司陆续付款共计200万元。2017年11月30日，林开斗与陈志爱进行结算，由陈志爱签署结算单，载明：9月21日第一周期3313628元、第二周期①971948元、费用92915.7元，②357972元、费用33587.28元；石子：10月22日第二周期1317732元，第三周期187964元，总合计6275746.98元；收110万元+971948元+1200000元+500000元＝3771948元；总付6275746.98元－收3771948元＝2503798.98元。同日，林开斗签署利息单，载明：10月23日欠条2559410元，9月21日至11月20日按月利率2%计算的利息73238元，垫资货款2503798.98元，合计2577036元。陈志爱与林开斗庭后询问确认以下事实：2017年11月30日结算单中第一周期3313628元包括垫资本金302余万元及收益约30万元、第二周期费用92915.7元和33587.28元均为前列垫资款的一周期45天的利息等。2017年12月13日和12月18日，尚信公司分别付款80万元和308000元。2017年12月18日，双方再次进行结算，扣减尚信公司付款及利息，尚信公司结欠垫资款1525800元。2018年2月2日，尚信公司支付一周期利息14万元；同年3月27日和4月7日，尚信公司两次支付一周期利息14万元；2018年5月17日至同年6月4日，尚信公司三次支付一周期利息14万元。2018年6月17日至同年6月21日，尚信公司三次支付欠款本金50万元。2018年7月4日，陈志爱与林开斗进行结算，并签署《结算证明》，载明：“吴绍定、林开斗原欠陈志爱沙子垫资款壹佰伍拾贰万捌仟元整，于2018年6月份打给陈志爱2笔款项计50万元整，余款壹佰零贰万捌仟元整，加上5月3日至6月18日一个周期垫资费14万元，合计为壹佰壹拾陆万伍仟捌佰元整，于2018年7月4日陈志爱转给林开斗现金34200元，总合计壹佰贰拾万元整，作为借给林开斗沙子款垫资款，垫资费用以每月计算…（原协议终止）”。为此，陈志爱与林开斗分别在结算人的甲乙方栏上签字捺印。同时，尚信公司出具欠条，载明：今欠陈志爱砂子垫资款人民币壹佰贰拾万元整，垫资费按每个月结算肆万捌仟元整，特此为据，一期一结，原协议终结。为此，林开斗在欠款人栏上签字捺印，并加盖尚信公司印章，蔡万权在担保人栏上签字捺印。2018年7月23日至2019年1月19日，尚信公司七次每月支付利息4.8万元。另查明，2018年7月14日，尚信公司作为甲方，陈志爱作为乙方，双方签订《垫资协议书》，约定乙方给甲方平苍高速及桥梁工程用料（沙子）款垫资，甲方按每吨4元给乙方作为垫资收益，直至工程完工前本协议皆有效；根据甲方平苍高速及桥梁工程用料（沙子）的需要，乙方向甲方垫资人民币50万元；甲方从乙方垫资之日（2017年7月14日）起，每一个周期30日内，结算垫资费计2万元，在结算日期起5天内付清垫资费；如果甲方在乙方正常垫资的周期内（2017年7月14日至2017年12月14日），没有告知原委，突然终止合同，给乙方造成损失，按照合同法处罚本周期垫资费的两倍，作为对乙方的补偿等等。为此，陈志爱通过本人及案外人杨细钗于2018年7月14日至同月17日分四次汇入林开斗银行账户共计50万元。尚信公司于2018年7月15日出具收条，载明收到陈志爱沙款垫资款50万元。2018年8月16日起至2019年1月16日，尚信公司六次每月支付利息2万元。再查明，本案审理过程中，陈志爱申请财产保全，本院作出民事裁定，冻结尚信公司的银行存款，为此，陈志爱缴纳保全申请费5000元。一审法院认为，陈志爱及陈如世或陈志爱与尚信公司签订协议，约定陈志爱及陈如世向尚信公司出售工程需要石子和为尚信公司购买沙子进行垫资，双方意思表示真实，并不违反法律规定，应认定为合法有效。双方约定陈志爱为沙子款垫资并按每吨收取收益，但其并未参与经营，双方也未签订合作协议，双方之间关系符合民间借贷的法律特征，本案案由应确定为民间借贷纠纷。经多次结算后，虽然尚信公司或其与林开斗共同出具欠条与收条，但结欠金额包括每吨收益即每周期利息，已超出月利率2%，因双方的债权债务关系尚未结清，故对超出部分的利息，应在欠款本金中扣减。2017年11月30日结算单，超出月利率2%部分的以下利息应予扣减：1、2017年9月21日前产生沙子垫资款为3029210.62元，按45天一周期利息为90876.32元，合计3120086.94元，而结算单记载金额为3313628元，两者差额为193541.06元，应予扣减；2、2017年11月30日前第二周期的两笔沙子垫资款合计1329920元，按45天一周期利息为39897.6元，而结算单记载金额为126503.5元，两者差额为86605.9元，应予扣减。综上，截至2017年11月30日，尚信公司结欠垫资款2092877.12元、期内结欠利息130773.92元、逾期付款利息73238元，合计2296889.04元。2017年12月18日结算单记载欠款1525800元，其中2017年11月30日至同年12月12日结算利息本金应按2092877.12元计算，结欠利息19533.25元；双方结算一致确认尚信公司支付80万元在欠款本金中扣减，本院予以确认；2017年12月13日至同月18日应按1292877.12元计算，结欠利息5172.86元；2017年9月21日至10月22日结欠利息25668元；尚信公司于2017年12月28日支付308000元，应先扣减利息254386.03元，余53613.97元再在本金中扣减。综上，截至2017年12月18日，尚信公司结欠垫资款1239263.15元。2018年2月2日至同年6月4日，尚信公司支付三周期利息共计42万元，按月利率2%计算应付利息111533.68元，超出部分308466.32元予以扣减，故结欠本金930796.83元。2018年6月17日至同月21日，尚信公司支付50万元，结欠430796.83元，加上双方结算时陈志爱当日转账支付34200元，截至2018年7月4日，尚信公司结欠垫资款464996.83元。自2018年7月始，尚信公司每月按月利率4%支付利息，已超出月利率2%，因双方的债权债务关系尚未结清，故对超出部分的利息，应在欠款本金中逐月扣减。经计算，截至2019年1月19日尚信公司结欠垫资款177289.59元。另，尚信公司结欠沙子垫资款50万元，尚信公司自2018年8月16日起至2019年1月19日止每月支付利息2万元，超出月利率2%部分的利息予以逐月扣减，经计算，截至2019年1月16日尚信公司结欠垫资款436918.19元。因欠条已明确约定每月结算48000元，收条虽未约定利息，但垫资协议约定每一周期30日内结算垫资费2万元，故陈志爱要求从2019年1月20日开始按月利率2%支付利息，理由正当，本院予以支持。虽然陈如世与陈志爱作为共同一方签订协议，但陈如世已确认其款项已经结清，案涉款项为陈志爱所有，本院予以准许。林开斗在欠款120万元的欠条的欠款人栏一签字捺印，当时其为尚信公司的股东，并非法定代表人，同时欠款栏上加盖有尚信公司印章，且林开斗签字确认的结算证明明确“作为借给林开斗沙子垫资款”，故陈志爱要求林开斗承担共同偿还责任，理由正当，本院予以支持。但林开斗经手出具的50万元的收条，当时其作为尚信公司的法定代表人，陈志爱要求其承担该笔款项的共同偿还责任，依据不足，本院不予支持。蔡万权在欠款120万元欠条的担保人栏上签字捺印，未约定担保方式和担保期限，陈志爱要求其对该笔款项承担连带偿还责任，理由正当，本院予以支持，但陈志爱要求其对收条中的欠款承担连带偿还责任，依据不足，本院不予支持。陈志爱要求尚信公司偿还石子投资款，依据不足，本院不予支持。陈志爱以林开斗、蔡万权与尚信公司之间的财务不分、导致公司无力承担民事责任为由，要求林开斗、蔡万权承担连带偿还责任，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：一、尚信公司、林开斗应于本判决生效后十日内偿还陈志爱借款177289.59元及利息（以本金177289.59元为基数，从2019年1月20日起算至实际履行之日止按月利率2%计算）；二、尚信公司应于本判决生效后十日内偿还陈志爱借款436918.19元及利息（以本金436918.19元为基数，从2019年1月20日起算至实际履行之日止按月利率2%计算）；三、蔡万权对上述第一项确定的款项承担连带偿还责任；四、驳回陈志爱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43046元，财产保全申请费5000元，由陈志爱负担31916元，由尚信公司负担16130元，林开斗、蔡万权对其中4516元承担共同支付责任。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈志爱向一审法院提供石子交易明细单时在证明对象栏内注明“石子交易已结算完毕，完整的单据原件已经交给被告”，且陈志爱在2019年2月22日向一审法院起诉时亦未主张尚信公司尚欠石子款未结清，陈志爱在尚信公司提出抗辩后又主张石子款尚未结清依据不足，一审法院不予采信并无不当。依据本案双方就沙子供料签订的垫资协议，陈志爱及原审第三人陈如世均未参与沙子采购、运输等经营活动，陈志爱仅按供货数量或垫资数额收取固定收益，且垫资款汇入尚信公司指定账户而非直接支付给供货方，一审法院据此判定双方之间基于垫资形成民间借贷法律关系，并对陈志爱收取的固定收益按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的利率上限予以规制，有相应的事实和法律依据。陈志爱上诉主张本案双方系合作经营关系与事实不符，本院不予采信。综上，陈志爱提出的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43046元，由陈志爱负担。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇二〇年一月十九日法官助理吴世相书记员蔡卓伊