浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2465号上诉人（原审原告）：嘉兴起腾房地产经纪有限公司。住所地浙江省嘉善县罗星街道乔克国贸中心2号楼905室-23，统一社会信用代码91330421MA2B8J524W。法定代表人：马喜，执行董事。委托诉讼代理人：洪楚钧、宋岚，江苏东银（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴恒卓房地产经纪有限公司。住所地浙江省嘉善县大云镇创业路555号3幢1单元901室，统一社会信用代码91330421MA28AL3F1U。法定代表人：姚锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：洪海波、缪丽利，浙江大昭律师事务所律师。原审第三人：张子川，1987年11月14日出生，汉族，户籍地安徽省砀山县。原审第三人：王康，1990年7月22日出生，汉族，户籍地安徽省砀山县。上诉人嘉兴起腾房地产经纪有限公司（以下简称起腾公司）因与被上诉人嘉兴恒卓房地产经纪有限公司（以下简称恒卓公司）、原审第三人张子川、王康商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2019）浙0421民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。起腾公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判恒卓公司返还起腾公司销售佣金212160元；3.改判恒卓公司承担起腾公司的税费支出6540元。事实和理由：一审判决认定双方之间不构成委托代理销售关系，其事实认定有误。一、根据起腾公司提交的双方对公账户往来及聊天记录，本案能够认定起腾公司和恒卓公司之间存在事实上的商品房委托代理销售关系，一审判决认定恒卓公司委托的是个人，与客观事实不符。恒卓公司在一审庭审陈述其与起腾没有业务往来，但在起腾公司提供的2018年10月29日、2019年1月4日两次转账记录中，恒卓公司分别将分销佣金结算给起腾公司法定代表人的账户以及对公账户。从打款记录来看，起腾公司与恒卓公司存在业务往来。一审法院有关恒卓公司与张子川、王康等个人形成代理销售关系，起腾公司仅是开票公司的意见，与事实不符。根据案外人马德泉与起腾公司交易模式（在2019年1月4日结算的佣金对账单上实质代表为马德泉，恒卓公司在收到开票主体为起腾公司发票后，将应结款项结算至起腾公司的对公账户），应当认为起腾公司对外与恒卓公司构成商品房委托代理销售关系，起腾公司在收到恒卓公司的销售佣金后，再与张子川、王康及案外人马德泉根据内部的协议进行结算。在聊天记录中，恒卓公司姚总在1月16日认为“以上客户费用我司均已结算，马喜、张子川、王康为合伙人，我司可视为一个公司一个单位”，表明恒卓公司非常清楚上述三人的关系为合伙关系。在恒卓公司付款及开票单位均为起腾公司的情况下，不管实质代表是不是恒卓公司登记的“张子川”，恒卓公司都应将款项结算到起腾公司的账户，而不是在收到起腾公司的发票后，未经起腾公司同意，就将佣金结算给张子川的个人账户。同时，根据起腾公司提供的聊天记录，“Ｌ王康”在1月16日聊天群中说“那你把咱们合伙期间的利润算出来看我能拿多少钱”，王康作为公司的隐名股东要求分割利润，但在庭审录像“1:15:29”，王康提到三人是分别做业务、分别拿提成，两种陈述相矛盾。按照王康的解释，三人若成立公司只是为了代开发票方便，那起腾公司作为公司无任何利润可以分割，且在庭审过程中对于公司的增值税税费支出，王康、张子川也没有交代清楚是如何约定的。二、起腾公司所提供的证人证言能够证明案涉佣金对应的销售业绩是起腾公司法定代表人马喜团队的销售人员取得的。起腾公司与证人李某、牛某之间是劳务关系。证人提交了牛某与所售房屋客户的微信聊天截图，在牛某与“Ｂ客户沈玉根女儿”的聊天中提到二次补款的问题，并且在签约审核单中已经明确标清“本次付款2018年6月27日”，即该单第一次付款时间为2018年6月27日，一审法院在证据认证中认为证人不能证明客户的认购日期是2018年6月24日。但按照高度盖然性的证明标准，牛某的客户于2018年6月27日缴纳第一期房款，而在此前是牛某负责联系、对接签约的，并且二次交款也是由她进行催缴，故基于上述事实及牛某与起腾公司的劳务关系，本案能够认定沈玉根是公司的客户，而一审法院认定“不能证明2018年6月24日是起腾公司的业务”，没有事实依据。反观恒卓公司及张子川，除了两张实质代表登记错误的结算单以外，一审中没有举出其他证据能够证明案涉佣金属于张子川。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。一审判决认为起腾公司仅通过发票认定双方之前的销售关系，但是在实际的交易过程中，根据恒卓公司与起腾公司之间的分销结算单据、马喜与恒卓姚总的微信聊天记录、恒卓公司与起腾公司之间的对公转账记录以及起腾公司提供的发票，都能证明起腾公司与恒卓公司存在实际交易。另外，所谓的分销结算单是恒卓公司单方制作的材料，起腾公司仅认可当中的销售数据，对于“实质姓名”“分销姓名”两列，没有经过起腾公司的确认，不应当作为认定恒卓公司与个人之间存在销售关系的证据。起腾公司向一审法院起诉请求：1.判令恒卓公司支付起腾公司销售佣金212160元；2.判令恒卓公司承担起腾公司的税费支出6540元。一审法院认定事实：起腾公司于2017年11月10日成立，经营房地产信息咨询及策划、房地产经纪业务。经一审庭审确认，该公司登记股东为马喜，王康、张子川为隐名股东。2018年6月，以马喜、张子川、马德泉等为分销代表的个人与恒卓公司存在销售代理业务，代理销售新南浔孔雀城（水韵悦府）项目。2018年10月18日至2018年12月12日，起腾公司开具01332423、01332424、01332425、01332426、01332427、01332428、01346813、01347166、0006065代理服务费增值税专用发票，购买方均为恒卓公司。因起腾公司认为恒卓公司未按约支付起腾公司七套房屋的代理费及相应税金，故诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，起腾公司没有提供商品房销售代理合同，其以已向恒卓公司开具增值税专用发票为由，主张双方建立事实委托销售合同关系，但根据起腾公司、恒卓公司提供的分销结算单，恒卓公司结算对象明确为“实质代表”或“分销姓名”所列个人，起腾公司是“开票公司”。起腾公司提供的其他证据也不足以证明双方之间成立商品房委托代理销售关系。按照委托代理销售模式形成的交易习惯，本案更符合委托个人销售起腾公司代为开发票的特点。另，起腾公司也没有证据证明双方曾约定开票税金由恒卓公司承担。故起腾公司之诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回起腾公司诉讼请求。案件受理费4581元，减半收取2290元（起腾公司已预交），由起腾公司负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，起腾公司主张其与恒卓公司是商品房委托代理销售关系，其共分销36套商品房，其中7套佣金被恒卓公司擅自结算给了张子川，故其有权要求恒卓公司支付该7套佣金。但恒卓公司并不认可其与起腾公司存在委托代理销售关系，其只是认为其是与马喜、张子川、马德泉等个人之间存在委托代理销售关系。在此情况下，根据举证规则，起腾公司应当提供充分证据证明双方之间系委托代理销售关系，但本案缺乏诸如合同等直接证据予以证明。实际上，根据在案的聊天记录，马喜、王康、张子川以及恒卓公司争执的核心在于相关房源的佣金最终应该结算给哪个具体个人，恒卓公司也有在聊天记录中表示各自结算分开，其不参与马喜等人之间的合伙内部事宜，由此可以印证恒卓公司有关其是与个人之间形成委托代理销售关系的陈述。本院注意到，虽然上述房源所对应的佣金发票是起腾公司开具的，恒卓公司也曾向起腾公司支付过部分佣金，但根据起腾公司提供的结算单和发票明细，起腾公司是作为代开发票的公司身份出现的，而且恒卓公司也曾向马喜等个人支付过佣金，故本案仍存在起腾公司仅是开票公司、恒卓公司仅是与个人之间形成委托代理销售关系的较大可能，即本案难以认定起腾公司与恒卓公司存在委托代理销售关系。因此，起腾公司要求恒卓公司支付销售佣金，没有事实依据，不予支持。同时，由于本案难以认定双方之间存在委托代理销售关系，起腾公司也未举证证明双方对发票税金的承担另有约定，故起腾公司要求恒卓公司返还6540元税金，没有依据，不予支持。综上，起腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4581元，由上诉人嘉兴起腾房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 章玉萍二〇二〇年一月十五日书记员 陈丽琼