山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7841号 上诉人（原审被告）：李发胜，男，1989年2月11日出生，汉族，住沂南县。 上诉人（原审被告）：李法兵，男，1982年11月24日出生，汉族，住兰山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李先新，山东沂蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马金彪，男，1974年3月10日出生，汉族，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）：孟庆才，男，1974年6月18日出生，汉族，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）：王孝友，男，1976年8月8日出生，汉族，住临沂市。 被上诉人（原审原告）：张其秀，女，1986年8月7日出生，汉族，住临沂市。 上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：许德理，山东易知律师事务所律师。 上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：许仙凤，山东易知律师事务所律师。 原审被告：林盈盈，女，1988年12月12日出生，汉族，住沂南县。 原审被告：刘丽，女，1980年7月12日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人李发胜、李法兵因与被上诉人马金彪、孟庆才、王孝友、张其秀及原审被告林盈盈、刘丽民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李发胜、李法兵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。1.上诉人和被上诉人之间不是民间借贷纠纷而是合伙协议纠纷。2017年12月20日，临沂博美文化传媒有限公司（以下简称博美公司）、李法兵、被上诉人和刘金玉签订了合伙经营协议，约定孟庆才、马金彪各出资20万元，王孝友、张其秀各出资10万元，案外人刘金玉出资20万元，刘金玉参与合伙事务管理。协议签订后，被上诉人按约定出资，刘金玉没有出资但仍参与合伙事务经营管理。合伙协议证明被上诉人在一审中主张的借款实际是合伙出资，李法兵和李发胜为被上诉人出具的借据实际是证明被上诉人完成合伙出资，不能证明上诉人向被上诉人借款。双方在合伙过程中发生争议及约定的合伙经营到期后，各方应当进行清算，合伙期间的债务应由全体合伙人共同承担。约定的合伙到期后被上诉人和李法兵及博美公司、刘金玉等尚未对合伙事务进行清算，被上诉人依据李法兵和李发胜出具的出资证明，提起诉讼没有事实和法律依据。2.刘金玉作为合伙人应当对合伙债务承担连带清偿责任。签订合伙协议后，被上诉人完成了出资，刘金玉虽然没有完成出资，但积极参与合伙事务的管理、经营等，刘金玉在庭审作证中也承认参与了合伙事务的管理，因此作为合伙人之一的刘金玉应当对合伙过程中产生的债务承担连带责任。二、被上诉人提起诉讼应当将博美公司列为被告，将李发胜列为被告属于诉讼主体错误。合伙协议中确定的合伙人为博美公司和李法兵、刘金玉、孟庆才、马金彪、王孝友等。李发胜不是合伙各方的当事人，李发胜作为博美公司的法定代表人，为被上诉人出具借据证明其完成出资的行为属于职务行为，李发胜履行职务行为产生的法律后果应当由博美公司承担，因此李发胜不应当承担还款责任。即使一审法院认为被上诉人的出资名为出资实为该借款，李发胜作为博美公司的法定代表人也不应偿还被上诉人和李法兵、博美公司合伙期间产生的债务。一审法院没有审查借据产生的原因仅凭签字就认定李发胜是借款人，属于认定事实错误。三、合伙各方没有对合伙事务进行清算，被上诉人提起诉讼没有法律依据。合伙经营协议书证明被上诉人和李法兵、博美公司是合伙关系，现各方没有对合伙事务进行清算，合伙债权、债务等尚不确定，被上诉人依据出资证明提起诉讼没有事实和法律依据，一审法院按照借款处理属于适用法律不当。综上所述，被上诉人明知和李法兵、博美公司之间是合伙关系，并且在合伙事务未进行清算时就提起诉讼，滥用诉讼权利，其诉讼请求不应得到支持。 马金彪、孟庆才、王孝友、张其秀辩称，一、上诉人与四被上诉人之间是借贷关系，并非合伙关系。涉案合伙经济营协议书，系当事人的真实意思表示，但是四被上诉人仅是出资，不参与经营管理，不承担任何风险，双方的关系明为合伙，实为借贷。借据、承诺书均是上诉人自愿出具，在承诺期限内上诉人拒不还款属严重违约行为，应当承担还款责任并支付利息。二、刘金玉不承担还款责任。借据不是刘金玉出具，刘金玉与被上诉人在协议中不属于合伙人，且原审中刘金玉已对自己使用的20万元向被上诉人偿还完毕，因此不需要承担连带清偿责任。三、博美公司不能成为合伙人，借据也非其出具，无论借据还是承诺书，均没有博美公司的公章，该40万元实为二上诉人的借款。四、本案经过多次调解人、结算核对后确定上诉人向被上诉人的借款金额，以及上诉人多次承诺还款的事实，本案属于借贷纠纷，并非合伙关系，一审判决是正确的。 马金彪、孟庆才、王孝友、张其秀向一审法院起诉请求：1.调解或判令二被告偿还借款40万元及约定的借款利息；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：李法兵与刘丽系夫妻关系，李发胜与林盈盈系夫妻关系。临沂博美文化传媒有限公司成立于2017年2月14日，股东为李发胜、李发举，公司注册资金300万元，其中李发举认缴60万元，李发胜认缴240万元。2017年12月20日，博美公司与李法兵作为甲方，刘金玉及四原告作为乙方签订合伙经营协议书一份，约定由刘金玉、孟庆才、马金彪各投资20万元，王孝友、张其秀各出资10万元，合伙经营博美公司，期限至2018年10月15日。甲方承诺合伙期限届满时保证乙方收回投资加40万元利润，如利润的25%超过40万元，则以实际利润的25%为投资利润。协议签订后不久，原告等人足额交纳了投资款。2018年10月12日，李法兵、刘金玉向四原告出具承诺书一份，承诺于2018年10月15日17时前退还四原告投资款本金60万元。合伙期限届满后，博美公司与李法兵未能及时退还原告投资本金，亦未支付利润。10月31日，李法兵向原告等人承诺于2018年11月1日16时前退还原告等人本金40万元及10%分红，刘金玉承诺于2018年11月2日16时退还10万元。2018年11月1日，李法兵、李发胜再次为四原告更换债权凭证，为原告出具借据一份，内容为：“借据今借马金彪、孟庆才、王孝友、张其秀人民币40万元（大写肆拾万元整）。借款人：李法兵、李发胜，备注：之前写的所有条子作废，分红10%，尽量2018年12月30号前给付，尽全力一个星期内给付，本人还40万+10%分红就全都结清，与我无任何瓜葛。”此后，李法兵、李发胜并未按承诺及借据还款，原告向一审法院提起民事诉讼。另查明，对于四原告另外的20万元投资款，其已与刘金玉达成协议，由刘金玉负责偿还。对于本案的款项，四原告要求按投资比例由被告偿还。对于利息，原告要求被告自借据出具之日按年利率6%支付。一审法院认为，四原告与刘金玉、李法兵、博美公司签订的合伙经营协议书，系当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。但根据协议，刘金玉与四原告仅投资，收取保底收益，不承担风险，双方的关系并非合伙关系，而符合借贷关系的特点。依据协议，李法兵、博美公司均有义务返还原告借款并支付利息。李法兵、李发胜于2018年11月1日为四原告出具借据，自愿以借款方式向原告承担责任，系合法处分自己的权利，未加重原告负担，一审法院应予准许。李法兵、李发胜未在承诺期限及时偿还原告借款及利息，系违约行为，依法应当承担相应的违约责任。故四原告要求李法兵、李发胜偿付其借款40万元及利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因本案款项系用于博美公司的经营，原告未能举证证明借款用于被告的家庭共同生活、共同经营，亦未能证明刘丽、林盈盈在双方签订协议时有作为夫妻共同债务的共同举债的意思表示或事后追认，原告要求刘丽、林盈盈偿付其借款及利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。关于原告要求的利息，亦系其合法处分自己的权利，未加重被告负担，亦予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条规定，判决：一、被告李法兵、李发胜于本判决生效后十日内偿付原告孟庆才借款133,333.33元及利息（以133,333.33元为基数，自2018年11月1日起至实际支付之日止，按月利率0.5%计算）；二、被告李法兵、李发胜于本判决生效后十日内偿付原告马金彪借款133,333.33元及利息（以133,333.33元为基数，自2018年11月1日起至实际支付之日止，按月利率0.5%计算）；三、被告李法兵、李发胜于本判决生效后十日内偿付原告王孝友借款66,666.67元及利息（以66,666.67元为基数，自2018年11月1日起至实际支付之日止，按月利率0.5%计算）；四、被告李法兵、李发胜于本判决生效后十日内偿付原告张其秀借款66,666.67元及利息（以66,666.67元为基数，自2018年11月1日起至实际支付之日止，按月利率0.5%计算）；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元（已减半），由二被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。四被上诉人提交中国民生银行个人汇款业务凭证及业务受理单各一份，证明2018年1月2日马金彪向李发胜转账54万元属于借款，二上诉人应当就被上诉人所起诉的40万元借款进行偿还。证明是借款关系，另外证明收款人是李发胜而不是公司。二上诉人质证认为：对证据的真实性无异议，但是该证据只能证明被上诉人向李发胜转款54万元用于投资的事实，转款的时间是2018年1月2日，是在合伙经营协议签订之后，该款应认定为出资款，用于合伙经营，被上诉人的出资情况也可以证明上诉人李法兵和博美公司与被上诉人之间是合伙关系。本院经审查认为，二上诉人对四被上诉人提供证据的真实性无异议，本院予以确认。 本院二审查明的事实与一审相同。 本院认为，四被上诉人主张二上诉人借款40万元，有二上诉人出具的借据和承诺书为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定并无不当，本院予以确认；从双方签订的合伙经营协议内容可以看出，四被上诉人有参与合伙的意思，但是其仅投资收取保底收益，不承担风险，且二上诉人出具收据及承诺书后，应当认定构成民间借贷关系，二上诉人上诉主张系合伙关系不是借贷关系的理由不能成立。 综上所述，上诉人李发胜、李法兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人李发胜、李法兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇二〇年一月八日 书记员  张建琨