湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11815号上诉人（原审被告）：方骅，男，汉族，1979年1月5日出生，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：周开畅，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文文，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南御泥坊化妆品有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区岳麓西大道588号芯城科技园9栋2层201号。法定代表人：戴跃锋，董事长。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南御家化妆品制造有限公司上海分公司，营业场所上海市徐汇区桂平路333号6号楼804、805、808室。负责人：张虎儿。委托诉讼代理人：姚莎，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南御家化妆品制造有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区青山路668号。法定代表人：张虎儿。委托诉讼代理人：姚莎，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：御家汇股份有限公司，住所地长沙高新开发区岳麓西大道588号芯城科技园9栋1层101号。法定代表人：戴跃锋，总经理。委托诉讼代理人：童钧，湖南金州律师事务所律师。上诉人方骅因与被上诉人湖南御泥坊化妆品有限公司（以下简称御泥坊公司）、被上诉人湖南御家化妆品制造有限公司上海分公司（以下简称御家制造上海分公司）、被上诉人湖南御家化妆品制造有限公司（以下简称御家制造公司）、被上诉人御家汇股份有限公司（以下简称御家汇公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0104民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方骅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回御泥坊公司一审第一项诉讼请求或发回重审。事实与理由：本案与（2019）湘0104号民初2488、3074号案件为关联案件，三案的案件事实及争议焦点基本一致，被合并审理。一、本案案由错误。本案的第一项诉请为“确认与方骅自2018年11月22日起合法解除劳动关系”。但是，其一，方骅的用人单位是御家制造上海分公司，与御泥坊公司本没有劳动关系，根本不存在解除劳动关系的客观基础。即使存在所谓的“解除”，也仅是公司法上关于公司高管或某一具体职务的任免而已，并不属于劳动争议的受案范围。其二，所谓“确认劳动关系解除”的请求本身便不属于劳动争议事项。如果双方对劳动关系的解除有争议，应由劳动者主动寻求司法救济。其三，即使需要司法机关确认，也仅仅是劳动关系是否被违法解除这一问题，而这项诉请，方骅已经率先在上海徐汇法院提起。二、本案诉请应以另案审理结果为依据，一审法院却未中止审理。方骅收到《解除劳动关系通知书》后，经前置劳动仲裁程序，已先于本案一审法院立案之前向上海市徐汇区人民法院提出诉讼[案号：（2019）沪0104民初3561号]，请求恢复与御家制造上海分公司的劳动关系。御家制造上海分公司虽提出管辖权异议，但被徐汇法院及上海市第一中级人民法院裁定驳回。方骅在徐汇法院案件的诉请为要求确认《劳动合同》系被违法解除，该案诉请建立在认定劳动关系主体的基础上，与本案一审的争议焦点实质性重合，因此，即使长沙法院要对本案案件作出实体审理，也必须以徐汇法院（2019）沪0104民初3561号。三、一审判决书多处事实认定错误、相互矛盾，且遗漏查明重要事实。（一）认定错误。2488号判决书第5页倒数第9行“方骅以第三人御泥坊公司总裁名义对外开展工作”，第8页第4行“方骅名片载明职务亦为御泥坊公司CEO”，该认定毫无事实依据，方骅挂名职务之一为“御泥坊CEO”，此处的御泥坊指御家汇公司旗下的“御泥坊”品牌而非“御泥坊公司”，实际职务是“御家汇总裁”，从未以“御泥坊公司总裁”的身份对外开展工作。2488号判决书第8页第1段倒数第5行“现有证据可以证明方骅受御泥坊公司安排在御家制造上海分公司开展工作”。第一，上述认定没有事实依据，御家制造公司、御家制造上海分公司等未提供任何关于御泥坊公司安排方骅在御家制造上海分公司开展工作的证据。第二，上述认定与其他认定不符：2489号判决书第8页第4行（3074号判决书第7页倒数第2段）认定“方骅整体负责第三人御家汇公司的人事、行政、财务工作”，方骅对此项认定没有异议，御家汇公司是御家制造上海分公司的母公司，而御泥坊公司与御家制造上海分公司则无直接的管控关系，因此，即使方骅是受某一主体的安排管理御家制造上海分公司，也应该是受御家汇公司安排。第三，上述认定还与2489案的裁判观点完全矛盾：2489号判决书第14页倒数9页“方骅没有足够证据证明其向御家制造上海分公司提供了劳动”，既称方骅在御家制造上海分公司开展工作、处理御家制造上海分公司的部分事务，又称方骅没有向御家制造上海分公司提供劳动，前后矛盾，完全是为了否认方骅与御家制造上海分公司的劳动关系。2488号判决书第8页第1段“方骅对御泥坊公司解除其劳动关系未持意义”属于错误认定。如前所述，方骅因认为与御泥坊公司没有劳动关系，其用人单位是御家制造上海分公司，已向上海徐汇区法院提起诉讼，要求确认劳动关系被解除违法、恢复与御家制造上海分公司的劳动关系。御家汇公司统一管理集团旗下企业，且在《解除劳动关系通知书》上盖章，囊括了御家制造上海分公司的意思表示，方骅向御家制造上海分公司提起劳动争议，怎能视为对御泥坊公司、御家汇公司解除其劳动关系未持异议。（二）遗漏查明的重要事实。第一，2488号判决书第5页“方骅另行与御家制造上海分公司签订编号同为1545的《劳动合同》……但未注明劳动合同的签订时间”，该《劳动合同》签订时间正是一审判决遗漏查明的事实。御家制造公司、御家制造上海分公司在长劳人仲[2018]第1192号案件中，通过《仲裁申请书》（御泥坊公司出具）、《第三人参加仲裁请求申请书》（御家制造上海分公司出具）、《关于方骅劳动关系的情况说明》（御家汇公司出具），反复陈述“2015年8月（或加入御泥坊公司后），方骅提出在上海购买社会保险”，虽然该说法所载原因不实，但起码能证明方骅与御家制造上海分公司的《劳动合同》是在2015年7月27日之后、2015年8月左右签订。第二，2488号判决书第5页倒数第8行“御家制造上海分公司为方骅缴纳社会保险”，此处遗漏查明御家制造上海分公司自2015年8月起按月向方骅发放固定数额的工资，工资发放情况是劳动关系履行的最关键要素之一，一审法院却在本案中遗漏查明，导致错误认定。第三，2488号判决书第8页第3行，一审法院在本院认为部分载明“方骅向御泥坊公司出具《个人声明》”，但在事实查明部分，一审法院从未提及《个人声明》，也未查明该《个人声明》的签署时间。退一步讲，一审法院既然以方骅与御家制造上海分公司的《劳动合同》没有落款日期而否认其效力，那便更加不能认可同样没有落款日期的《个人声明》及《花名使用补充协议》的效力。四、法律适用错误。根据《劳动合同法》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，认定双方劳动关系应主要结合以下两项要素：其一，双方合意，即订立书面《劳动合同》；其二，双方实际形成管理从属关系，即在未订立合同的情况下，用人单位进行劳动管理，劳动者提供劳动并取得报酬。一审法院无视方骅与御家制造上海分公司订立的《劳动合同》、忽略劳动报酬给付主体为御家制造上海分公司、错误认定实际履行情况，适用的劳动关系认定方法完全错误。方骅与御家制造上海分公司既具有建立劳动关系的合意并订立了书面《劳动合同》，实际履行中也完全符合一方提供劳动、另一方给付报酬的交换形式，符合劳动关系从属性特征，应当确认双方存在劳动关系。1.方骅与御家制造上海分公司签订合法有效的《劳动合同》，具有建立劳动关系的合意。（1）《劳动合同》真实有效，是双方的真实意思表示。（2）御家制造公司、御家制造上海分公司所谓的“为代缴社保而签订合同”没有任何事实和法律依据。首先，御家制造公司、御家制造上海分公司未尽到举证责任，其主张本身便不应当被支持。其次，《社会保险法》规定用人单位是社保缴纳义务主体，“代缴社保”的行为明显不符合法律规定，而御家汇公司是上市公司，旗下各主体的工资发放、纳税、缴纳社保等各方面均应比普通企业更严格地符合法律规定，通过证券发行机关的重重检查审批才能上市，御家制造公司、御家制造上海分公司关于“代缴社保”的说法明显不符合实际，其也不应依靠明显违法的说法获得对其有利的认定。（3）御家制造上海分公司《劳动合同》替代了签订在先的御泥坊公司合同，且是被实际履行的劳动合同。2.方骅与御家制造上海分公司双方实际履行情况符合劳动关系从属性特征。（1）经济从属：御家制造上海分公司向方骅发放工资、缴纳社保。（2）人身从属：方骅为御家制造上海分公司提供劳动，御家制造上海分公司对方骅具有指挥、控制和支配权。3.方骅与御泥坊公司之间没有劳动关系。（1）方骅与御泥坊公司没有建立劳动关系的合意。如前所述，方骅与御泥坊公司签订在先的《劳动合同》已被签订在后的御家制造上海分公司《劳动合同》完全替代，方骅与御泥坊公司不再具有建立劳动关系的合意。（2）方骅与御泥坊公司没有经济从属关系，御泥坊公司承担差旅费无法证明劳动关系。首先，从表面来看，御泥坊公司确实承担了方骅因工产生的一部分费用，但上市公司御家汇公司旗下各公司均合并财务报表，而非完全独立核算，费用由哪家公司支付由御家汇公司作为集团统一管理安排，只是财务走账、支付渠道的问题，不具有特别属性，也不改变劳动关系的实质。其次，方骅作为御家汇总裁，是公司法意义上的高管，还持有御家汇公司的股份，是御家汇公司十大股东之一。方骅根据集团委派挂名“御泥坊CEO”，是作为御家汇公司的代表、以经营者的身份在行使职权，因而产生报销、租赁等活动是正常的，不代表其与御泥坊公司之间存在劳动关系。再次，在一审庭审中，御家制造公司、御家制造上海分公司自认“御泥坊公司是所有关联公司的核心企业”，御家制造上海分公司在徐汇案件庭审中则当庭陈述“账户有时没有钱”，因此，御泥坊公司作为御家制造上海分公司的关联公司，有时代御家制造上海分公司支付部分费用属于正常情况，这也正是御家汇公司统一管理、集中控制集团旗下公司生产经营和财务管理的体现。第四，2488号判决书第5页“御家汇公司系其子公司的控股平台，业务主要归由御泥坊公司经营，有关人力资源、财务管理等业务有御泥坊公司负责”。如果按照一审法院的逻辑，仅凭财务管理关系就认定劳动关系，则御家汇公司旗下的所有员工都应当与御泥坊公司存在劳动关系，而与其签订劳动合同、发放工资、缴纳社保的主体则只是一个空壳，但这势必造成劳动关系的混乱。（3）方骅与御泥坊公司没有人身从属关系，方骅管理御泥坊公司而非受御泥坊公司管理。根据双方举证和案件查明的事实，御家汇公司采用班委会、组织部等形式统一管理旗下公司，方骅作为其中一员，对上接受御家汇公司在集团层面的统一管理和指挥，对下则代表御家汇公司行使总裁职权，履行经营者职责，管理包括御泥坊公司在内所有下属子公司。除此之外，方骅也担任过其中数家子公司的法定代表人、总经理等职务，例如上海御泥坊化妆品有限公司法定代表人、经理、董事，上海水羊国际贸易有限公司法定代表人、经理等。在此情形下，单凭职务或管理范围认定劳动关系显然是错误的，方骅不可能和其管理的御家汇公司旗下数十家子公司、分公司同时存在劳动关系，而御泥坊公司仅是数十家公司之一，在方骅与御家制造上海分公司之间劳动关系合意更明确、实际履行情况更充分的情况下，更不能单凭个别要素推定其与御泥坊公司存在劳动关系。御泥坊公司答辩称：一、方骅在上诉状中所陈述的事实不属实。2015年7月26日方骅入职御泥坊公司，并签署了《劳动合同》等入职文件，《劳动合同》约定了方骅的职务为集团总裁，工作地点为长沙，合同期限为2015年7月27日至2018年7月26日。方骅所称其又与御家制造上海分公司签订了条款基本一致的《劳动合同》替代了与御泥坊公司签订的《劳动合同》，明显与客观事实不符且没有任何证据予以证明。御家制造上海分公司之所以为方骅缴纳社会保险和发放工资，是因为方骅的原社保缴纳地、家及户籍所在地均在上海，方骅向御泥坊公司提出了其想继续在上海缴纳社会保险，因此御泥坊公司才委托御家制造上海分公司为方骅缴纳社会保险和发放工资。方骅所称御泥坊公司解除劳动合同是为了无偿收回股权更没有事实依据，御泥坊公司之所以解除与方骅的劳动关系，是因为方骅严重违反公司规章制度、严重失职并给公司造成重大损失和涉嫌违法犯罪。有关虚开发票、虚假报销的行为，御泥坊公司已经向公安报案，公安机关已经以涉嫌职务侵占罪对方骅立案侦查；而方骅与御家汇公司之间的股权关系双方另有合同约定，与本案无关。二、一审程序合法。1、御泥坊公司与方骅之间存在劳动关系，因此本案的案由正确。御泥坊公司与方骅之间签订有《劳动合同》并办理了入职手续，方骅的工作费用由御泥坊公司报销，车辆、电脑由御泥坊公司配置，职务为御泥坊公司总裁，且方骅在2018年4月向御泥坊公司申请出具了收入证明，该收入证明记载了方骅为御泥坊公司的员工等，以上证据充分地证明了双方建立了劳动关系，御泥坊公司发出的解除通知亦明确地提出了解除劳动关系，而不仅仅只是一个职务的任免问题，现双方因解除劳动合同发生争议，属于典型的劳动争议，方骅认为御泥坊公司不是劳动争议适格的主体没有事实和法律依据。2、御泥坊公司提出确认解除劳动关系的诉讼请求是为了要求方骅办理离职交接手续，并且符合法律规定的受案范围。（1）御泥坊公司提起确认解除劳动合同系因方骅在御泥坊公司发出解除劳动关系通知后，方骅拒不办理离职交接手续所导致，特别是方骅至今尚未返还其在职期间领取的车钥匙一把、工牌一个、笔记本电脑一台。方骅认为御泥坊公司抢夺管辖权，意图阻碍股权激励条件的成就纯属其主观臆想。事实上，恶意抢夺管辖权的恰恰是方骅，其明知与御家制造上海分公司没有劳动关系，反而在上海针对御家制造上海分公司提起劳动争议。方骅向上海徐汇区法院提起的劳动争议（3651号）目前已作出一审判决，判决以方骅与御家制造上海分公司之间不存在劳动关系为由驳回了方骅要求恢复劳动关系等诉讼请求。（2）方骅认为用人单位无权提起解除劳动关系之诉的观点没有任何法律依据。在仲裁阶段，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议均属劳动争议仲裁的受案范围。御泥坊公司提出的确认解除劳动关系属于因解除劳动合同发生的争议，属于劳动争议仲裁的受案范围。湖南省人社厅发布的《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》第一条也没有排除解除劳动关系不属于劳动争议受案范围。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理，御泥坊公司提出的确认解除劳动关系属于履行劳动合同过程中发生的争议，属于人民法院的受案范围。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定只排除了六种不属于劳动争议范围的事项，并没有排除确认解除劳动合同不属于劳动争议。3、一审法院对本案具有管辖权，御泥坊公司向一审法院提起诉讼符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。御泥坊公司的所在地在岳麓区，方骅与御泥坊公司签订的劳动合同中约定的劳动合同履行地为长沙，因此一审法院对本案具有管辖权。另方骅对仲裁委的裁决不服，亦向一审法院提起了诉讼，证明方骅其实认可一审法院具有管辖权。退一步说，本案中方骅的劳动合同的履行地在长沙，根据劳动合同履行优先的原则和为便于查明案件事实的原则，由长沙管辖是无疑也是最合理的。4、本案无需中止审理。首先，2489号案件与3651号案件的诉讼请求并不重合。2489号案件是御泥坊就其与方骅之间的劳动关系提起的诉讼，3651号案件是方骅就其与御家制造上海分公司劳动关系提起的诉讼，两者劳动关系主体不同，是两个法律关系。其次，方骅在上海要求与御家制造上海分公司恢复劳动关系，但是否恢复劳动关系应当以双方是否存在劳动关系为前提，因此即使中止审理也应当是3651号案件中止审理才对。再次，本案中，方骅提供的证据不足以证明其与御家制造上海分公司之间存在劳动关系，因此也没有必要中止审理，上海市徐汇区法院的审理结果也证明了御家制造上海分公司与方骅之间不存在劳动关系，因此可以进一步证明，现有证据可以查清案件事实，无需等待另一案件的审理结果。最后，真正在抢夺管辖权的是方骅，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条：“双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的仲裁委员会管辖的规定，因此上海徐汇区法院受理3651号案件在仲裁阶段就应当移送长沙仲裁委员会管辖，方骅见其不利，但为了达到抢夺管辖权的目的，故意以不到庭的方式欺骗上海徐汇区仲裁委作出视为撤诉的裁定，然后在拿到视为撤诉裁定的当天又以一模一样的仲裁申请及事实理由重新申请了仲裁，为此上海徐汇区仲裁委作出了不予受理的决定。方骅凭其不正当手段获得的不予受理通知书抢先在上海徐汇区法院立案（3651号），应当是3651号案件移送长沙岳麓管辖，而不是长沙岳麓区法院受理的三案移送上海徐汇管辖，因此方骅认为本案应当移送上海管辖的观点没有事实和法律依据。三、一审判决认定事实正确，也不存遗漏查明重要事实。1、一审中，御泥坊公司提供了政府官网发布的人才引进等新闻、旷某的证言和方骅的名片、收入证明等证据充分地证明方骅为御泥坊的ＣＥＯ。方骅提出“御泥坊ＣＥＯ中的御泥坊系指品牌，明显与常理不符，且其未提供证据证明。2、方骅受御泥坊公司委托处理御家制造上海分公司的部分事务与方骅为御家制造上海分公司提供劳动是两个不同的概念。御泥坊公司是所有关联企业的核心企业并与关联企业之间存在业务往来，方骅作为御泥坊公司的行政首长指导和监督关联公司的工作是其正常工作范围，其受御泥坊公司委托处理御家制造上海分公司的部分事务也是正常的，但不能据此认定方骅接受了御家制造上海分公司的劳动管理并为其提供劳动。3、方骅向御家制造上海分公司提起的恢复劳动关系等之诉与御泥坊公司向方骅提出的解除劳动关系及离职后返还物品等之诉是两个独立的劳动争议，且涉及的是两个独立的用工方，方骅如果认为与御泥坊公司之间不存在劳动关系，其应当针对御泥坊公司发出的解除劳动关系通知提出确认解除通知无效或要求撤销解除通知之诉，而方骅自始至终未针对御泥坊公司提起过劳动争议仲裁，因此一审判决认为方骅对御泥坊公司解除劳动关系未持有异议符合客观事实。另御家汇公司与御家制造上海分公司虽是关联公司，但是两个独立的公司，有各自的资产和人员，方骅认为御家汇公司的意思就是御家制造上海分公司意思表示显然是没有事实和法律依据的，纯属其主观臆断，而方骅捏造该观点的目的，是为了将其与御泥坊公司的劳动争议拖到既不是用人单位所在地也不是劳动合同履行地的上海审理。4、关于方骅领取工牌一张、奥迪车钥匙一套、笔记本电脑一台的事实是长沙市劳动争议仲裁委员会在裁决书中认定的事实也是上海徐汇区3651号案件认定的事实，且一审判决亦提供了方骅报销奥迪车的停车费发票证据等，亦可以证明方骅领取了奥迪车钥匙一套的事实。5、方骅一直主张其是御家汇集团总裁，事实上根本就不存在御家汇集团这个公司，故方骅主张其为御家汇集团总裁没有事实依据。御泥坊公司是所有关联企业的核心企业，聚集了所有关联企业80%的收入，并集中了所有关联企业70%的员工，是所有关联企业的之首，方骅通过御泥坊公司行政首长的职务对其他公司的人力和财务事宜进行指导和监督符合常理，一审法院认定方骅系御泥坊公司的总裁没有错误。6、关于御家制造上海分公司受御泥坊公司委托代为缴纳社会保险和代为发放工资的事实，御泥坊公司一审提供了出庭证人旷某的证人证言、御家制造上海分公司的说明、御泥坊公司向御家制造上海分公司发出的终止委托购买社会保险和发放工资的通知、收入证明、伊娃发送的薪酬通知等证据证明。方骅认为不是社会保险代缴关系，应当提供证据证明，其未能提供充分证据推翻该事实，应当承担举证不能的不利后果。7、方骅认为其受御家汇公司的工作管理，而不是御泥坊公司的管理的主张没有证据可以证明，一是涉案的员工手册适用于御泥坊公司，是因为该员工手册并非御家汇公司十几个人制定的，而是所有关联企业召开职工代表大会一起制定的，该员工手册载明了适用于所有关联企业。二是御家汇公司通过ＯＡ系统发布处罚通报的事实，是因为ＯＡ系统是御家汇公司开的户，而所有的关联企业共用一个ＯＡ系统,因此通过御家汇公司发布相关通知亦属情理之中，但这不等于于方骅受御家汇公司的劳动管理。以御泥坊公司为首的所有关联企业中，只有御家汇公司设立了专门的审计部门，御家汇公司的审计部门对御泥坊公司的行政首长进行监督，合情合理，这不等同于方骅的工作受御家汇公司的劳动管理。8、方骅主张原审遗漏了其与御家制造上海分公司的劳动合同在2015年8月份签订的事实没有查明，事实上，不是原审没有查明，而是方骅的现有证据无法证明。况且御家制造上海分公司一直认为该证据不真实。《个人声明》和《花名使用补充协议》的证明目的是方骅自认为御泥坊公司员工，而方骅提供的其与御家制造上海分公司之间的《劳动合同》系为了证明该份劳动合同取代了其与御泥坊公司签订的劳动合同。御泥坊的证据可以达到证明目的，而方骅的证据无法证明劳动合同签订的时间，因此一审没有采信其主张。事实上原审没有对方骅提交的《劳动合同》的效力作出评价，方骅自己理解错误，反而却错怪原审法院。四、一审判决适用法律正确。1、即使方骅提供与御家制造上海分公司之间的劳动合同是真实的，但劳动合同是践成合同，从现有的证据完全可以证实该合同没有实际履行也不可能履行，因为御家制造上海分公司并无总裁一职，在长沙也无经营场所，因此双方没有建立劳动关系。2、方骅与御家制造上海分公司之间没有劳动关系的从属性。3、有关“方骅与御泥坊公司之间是否存在劳动关系”的论述，一审判决亦论述的非常详尽，不再赘述。需要特别说明的是，方骅一再强调当事人意志，但无论是其在2015年7月26日签署的《劳动合同》、《花名补充使用协议》，还是从2018年4月其要求御泥坊公司为其出具收入证明中的内容来看，方骅从头至尾，均非常明确的认可了其是御泥坊公司的员工，也从未就此提出过异议，因此即使依当事人意志，方骅也是认可其是御泥坊的员工，而不是御家汇公司和御家制造上海分公司的员工。4、有关“方骅与御家制造上海分公司之间是否存在劳动关系”论述，上海市徐汇区法院作出的（2019）沪0104民初3561号判决书已论述的非常详尽，不再赘述。只是要特别强调根据方骅自行提供的入职邀请信中记载的方骅将来会异地工作的内容，结合御家制造上海分公司注册和经营地在上海及方骅的家、户籍、住房均在上海的事实，因此可以推断出聘方骅的公司肯定不会是御家制造上海分公司。御家制造公司、御家制造上海分公司共同答辩称：一、御家制造公司、御家制造上海分公司与方骅没有劳动关系。二、除了御家制造公司、御家制造上海分公司上诉的内容外，对一审判决的其余部分没有异议。御家汇公司答辩称：认可御泥坊公司的答辩意见。御泥坊公司向一审法院起诉请求：一、确认御泥坊公司与方骅自2018年11月22日起合法解除劳动合同关系；二、方骅向御泥坊公司返还领取的工牌1张、奥迪车钥匙1个、保利麓谷公寓钥匙1套、笔记本电脑1个；三、方骅向御泥坊公司返还虚报的租车费用494000元；四、方骅向御泥坊公司赔偿因方骅失职而给御泥坊公司造成的损失1000000元。一审法院认定：御泥坊公司、御家制造公司均系御家汇公司的子公司。御家汇公司系其子公司的控股平台，业务主要归由御泥坊公司经营，有关人力资源、财务管理等业务由御泥坊公司负责。御家汇公司注册了统一OA系统账号，其关联企业包括御泥坊公司及御家制造公司、御家制造上海分公，御泥坊公司及案涉全部御家制造公司、御家制造上海分公的工作人员均共用该OA系统，系统根据不同经营目的划分不同部门。方骅位于系统的“组织部”、“管理层”。2015年5月29日，御家汇公司法定代表人戴跃峰向方骅发出邀请邮件，表示招入方骅的定位职位为董事、总裁，入职后分管财务、供应链、人力行政、花瑶花、师夷家等，现金待遇包括上海用车与司机问题由公司想办法解决，日常上海长沙往返所有交通费用公司负责。含税80万，按15个月发放（这是目前公司薪资体系最高值，后面可以共同商议，适当调整），股份为1.5+1.5+2。方骅在其回复邮件中亦明确表示对现金待遇这部分愿意接受，并期待早日加入御家汇。2015年7月27日，御泥坊公司作为甲方（用人单位）与方骅作为乙方（劳动者）签订了一份编号为1545的《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限自2015年7月27日至2018年7月26日止，方骅的工作岗位为集团总裁，工作地点为长沙，实行标准工时制。合同另约定，方骅确认御泥坊公司已向其公示了御泥坊公司的全部规章制度和《员工手册》，方骅应严格遵守御泥坊公司制定的《员工手册》、规章制度，方骅违反劳动纪律的，御泥坊公司可依据御泥坊公司规章制度，给予相应的处理及经济处罚，直至解除本合同。同日，御泥坊公司与方骅还签署了《保密协议》。方骅另行签署了《花名使用补充协议》，声明“本人已与湖南御泥坊化妆品有限公司签订劳动合同，为该公司的正式员工”。方骅在职期间使用的花名为“万马”。方骅入职后在长沙办公，御泥坊公司在2015年7月至2018年11月期间租赁了长沙保利麓谷林语Ｂ区11栋1单元1302公寓房供方骅居住使用，方骅在职期间领取了御泥坊公司工牌一张、奥迪车钥匙一套及笔记本电脑一台。合同签订后，方骅以“御泥坊ＣＥＯ”名义对外开展工作，其工作部门体现为“御家汇管委会”，整体负责御家汇公司的人事、行政、财务工作。方骅的应聘住宿费、招聘费用、租车费用、招待费、上海往返费用、差旅费由御泥坊公司报销。方骅的《收入证明》的内容为：“兹证明方骅为我公司员工，身份证号码为3101041979××××××××。在本公司工作3年，目前职务为御泥坊ＣＥＯ，年平均税前收入人民币（大写）捌拾万圆整”，并注明单位为御泥坊公司。方骅另行与御家制造上海分公司签订编号同为1545的《劳动合同书》，但未注明劳动合同的签订时间，该劳动合同中的有关内容特别是有关合同期限、工作岗位、劳动报酬等主要合同条款与方骅同御泥坊公司签订的前述劳动合同中内容基本一致。御家制造上海分公司在上海市为方骅缴纳了社会保险，并为方骅发放了2015年8月至2018年9月期间的部分工资，其中2018年1月的工资由御家制造公司发放。在工资发放前，御泥坊公司员工贾莉莉（花名：伊娃）曾通过邮件向方骅发送了工资条。2015年6月11日，御泥坊公司通过职工代表大会表决了《员工手册》，2015年7月27日，方骅签署了《规章制度学习确认单》，确认其学习了考勤、休假、加班管理制度。《员工手册》中“考勤&休假&加班管理制度”规定：“在公司规定的工作时间内，全体员工每天上下班使用“钉钉”考勤，没有“钉钉”考勤记录按旷工处理；员工因各种原因不能按时上班工作必须提前请假，在OA上填写请假理由；晚于规定上班时间后到达工作岗位者为迟到；早于规定下班时间内离开工作岗位者为早退；迟到、早退以30分钟为限，超过30分钟按旷工或休假（事后有经过批准的补假手续）处理；“一年内累计三次书面警告或累计五次通报批评者”或“连续旷工三天或一年累计旷工7天者”属严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同”。《员工手册》封底注明制度适用于御泥坊公司。2018年5月25日，御泥坊公司发起修订《员工手册》的OA审批流程。2018年6月16日，方骅在OA系统中作为分管领导对新修订的《员工手册》签署“同意”的意见，2018年6月29日，御家汇公司召开职工代表大会表决通过新版的《员工手册》，该《员工手册》规定：公司每周工作5天；公司实行夏令时和冬令时，午休时间不计入工作时间；夏令时正常工作时间为周一至周五，上午8:30-12:00，下午14:00-18：00，午休时间为12:00-14:00，每年5月1日至10月31日实行夏令时；冬令时正常工作时间为周一至周五，上午9:00-12:00，下午13:30-18:00，午休时间为12:00-13:30，每年11月1日至4月30日实现冬令时；在公司规定的工作时间内，全体员工每天上班、下班均需使用指定考勤设备进行考勤并作为人力资源学院审核员工的原始记录依据；指定考勤设备没有合格考勤记录的，按旷工处理；公司考勤以考勤设备排班时间为核对标准；合格考勤记录是指员工本人在上下班时间段在指定时间、地点使用本人考勤设备进行打卡的行为，每人每天上班均须至少各有一条合格考勤记录；员工在工作时间因公外出，应在办公系统中提报“外出办事”申请流程，经直接上级审批后方可外出，否则视为私自脱岗，按旷工处理；员工因公外出，上班考勤时间段在非正常考勤区域的，在到达目的地后要进行打卡；所有员工在出差前需在办公系统中提交出差申请流程，出差期间在到达出差目的地后要及时进行考勤打卡，确保出差信息真实，出差期间每天必须要有考勤记录；出差期间在出差地点无合格考勤记录的视为旷工；超过公司规定上班时间后实施考勤行为者迟到；上班、下班无合格考勤记录的记为旷工；迟到、早退均以半小时为限，超过半小时未超过3.5小时按旷工0.5天记录，超过3.5个小时按旷工1天记录；一年内累计三次通报批评或累计五次书面警告者、连续旷工3天或1年累计旷工7天者和虚开发票虚假报销的属于严重违反公司规章制度，公司有权单方面解除劳动合同。方骅用尾号为1460的手机号注册的钉钉考勤账号显示：方骅在2018年度的1月11日、1月12日、1月15日、1月17日、1月18日、1月19日、1月23日、1月24日、1月25日、1月26日、1月29日、1月30日、1月31日、3月5日、3月27日、3月28日、3月30日、5月10日、5月11日、8月8日、8月9日、8月27日、8月28日、8月29日、8月30日、8月31日申请出差但没有出差当地打卡记录，以上共计26天。方骅在2018年度的2月13日、5月18日、6月18日、7月5日、7月6日、9月17日、9月20日、9月25日、9月26日、9月27日、9月28日共计11日全日没有考勤打卡记录。方骅在2018年度的2月至9月间存在迟到共计99次，其中迟到30分钟以上达38次。2018年3月12日，御家汇公司通过OA系统发布了《关于结果及等三项审计结果整改不到位的处罚通报》，该通报载明依据《行政及企划采购付款程序审计》报告，公司管委会认为行政管理学院，产品企划学院和采购学院在采购付款程序中存在问题，对该三个部门的直接上级万马（方骅）、无涯、大雁、小小未能有效督导下级跟进工作结果，属于管理失职，取消方骅的第一季度奖金，公司内部系统显示方骅已阅读该通知。2018年8月2日，御家汇公司作出《关于针对、结果的处罚通报》，通知载明2018年二季度集中出现供货短缺情况，对业务销售影响较大，对管理者无涯、九江等扣除二季度全部奖金，扣除万马二季度奖金50%；2018年3月末，入职人员未参加培训，认定商学院和人力资源学院在流程及管理工作上存在工作疏忽与管理失职相应流程的各审核节点也存在失效的情况，锦衣、山月分别扣罚二季度奖金20%，对万马扣罚二季度奖金20%，公司内部系统显示方骅已阅读该通知。2018年10月，御泥坊公司以方骅在职期间虚开发票、虚假报销租车费、侵占御泥坊公司财产49.4万元为由向长沙市公安局高新区分局报案，该公安分局于同年11月2日以方骅涉嫌职务侵占为由立案侦查，至本案一审法庭辩论终结时，该案尚未侦查终结。2018年11月22日，御家汇公司审计部与御泥坊公司联合作出《关于万马等违纪情况的通报》，通报载明因审计部在循环审计中发现万马存在严重违反公司规章制度的情形，认定方骅在2018年1月1日至9月30日期间迟到30分钟以上38次，属旷工19天，出差26天但无出差地考勤记录，属旷工26天，期间有11天全天无考勤，属旷工，应休年休假7天，实际休8天，属旷工1天，没有考勤记录131次，属旷工65.5天。作为人力资源主管领导，未督促人力资源部门申报考勤违纪情况，属工作失职；在公司发放2018年二季度奖金时未履行审核义务，且明知出错后仍未告知人力资源部门奖金数额，导致公司多发放奖金37.781万元，给公司造成严重损失；2015年9月至2018年7月期间，主管财务工作时委托他人进行报销，未经上级审批违规报销差旅费、招待费、租车费等共计878165.3元，部分费用属于虚开发票、虚假报销，严重违反公司财务制度；财务部门未严格按公司财务制度进行报销，属工作失职；人力资源部门未及时对考勤违纪进行申报，属工作失职。根据《员工手册》的规定给予通报批评。同日，御泥坊公司作出《解除劳动关系通知书》，以方骅有严重违反公司规章制度，严重失职并给公司造成重大损失和涉嫌违法犯罪的行为为由，决定从2018年11月22日起解除与方骅的劳动关系，同时免去方骅在御泥坊公司及关联公司的所有职务，御家汇公司及该公司工会于同日在该解除劳动关系通知书上盖章并签署“同意”字样，御泥坊公司已将该解除通知邮寄送达给方骅。一审判决另认定：方骅自2018年10月8日起未在原工作岗位工作，方骅分别于2018年10月8日、17日、31日及11月14日，经复旦大学附属中山医院精神科诊断为焦虑状态、睡眠障碍，医院建议休息至11月28日。方骅的社会保险自2015年8月起由御家制造上海分公司在上海市缴纳。2019年1月13日，方骅以要求御家制造上海分公司自2018年11月23日起恢复与方骅的劳动关系、支付工资、未签订劳动合同的工资差额与年终奖为诉讼请求，将御家制造上海分公司起诉至上海市徐汇区人民法院，该院立案受理后该案尚未审理终结。因本案，御泥坊公司分别以御家制造公司及御家制造上海分公司为劳动争议仲裁的第三人，以方骅为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、御泥坊公司与方骅自2018年11月22日起解除劳动关系；2、方骅返还御泥坊公司领取的工牌1张、奥迪车钥匙1个、保利麓谷公寓钥匙一套、笔记本电脑1个；3、方骅返还御泥坊公司虚报的租车费用494000元；4、方骅赔偿御泥坊公司因失职给御泥坊公司造成的损失100万元。御家制造公司及御家制造上海分公司请求裁决：1、御家制造公司、御家制造上海分公司与方骅在2015年7月27日至2018年11月22日之间不存在劳动关系；2、方骅返还代为缴纳社会保险的车费5000元。仲裁过程中，方骅代理人将方骅居住的保利麓谷公寓钥匙交给受案仲裁委员会，该仲裁委将公寓钥匙转交御泥坊公司。前述仲裁委于2019年2月12日作出长劳人仲案字（2018）第1192号裁决书，裁决方骅于裁决生效之日起五日内与御泥坊公司办理工作交接，退还领取的物品，对御泥坊公司的其他仲裁请求不予支持，对御家制造公司及御家制造上海分公司的仲裁请求不予支持。因不服该裁决，御泥坊公司、御家制造公司及御家制造上海分公司与方骅分别诉至一审法院。一审法院认为：结合本案当事人的诉、辨意见，本案的争议焦点为御泥坊公司与方骅是否存在劳动关系及御泥坊公司的诉讼请求能否得到支持。关于御泥坊公司与方骅是否存在劳动关系。据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，御泥坊公司与方骅签订有《劳动合同》及其他入职文件，劳动合同签订后，方骅入职到御泥坊公司担任御泥坊公司CEO职务，主管人力资源和财务部门，协助管理供应链等部门，方骅在职期间的招待费用、长沙租房费用及长沙往返上海的交通费用等均由御泥坊公司予以报销。上述事实可以证明方骅接受了御泥坊公司的管理并向御泥坊公司提供劳动，御泥坊公司系方骅的用工主体，故御泥坊公司主张其与方骅存在劳动关系有事实和法律依据，一审法院予以采信。方骅辩称其与御泥坊公司签订的《劳动合同》及相关文件已被其与御家制造上海分公司签订的《劳动合同》所替代，但其提供的证据不足以证明该主张。方骅虽与御家制造上海分公司签订劳动合同，御家制造上海分公司为方骅缴纳社会保险，但方骅没有足够的证据证明其向御家制造上海分公司提供了劳动并接受了御家制造上海分公司的直接管理。方骅在《花名使用补充协议》和《收入证明》中也认可其系御泥坊公司员工，并在《收入证明》中明确其在御泥坊公司工作3年，职务为御泥坊CEO，年平均税前收入为800000元。为方便方骅，御泥坊公司委托御家制造上海分公司为其缴纳社会保险，又因上海社保机构对购买社会保险需要有工资发放记录，故方骅的工资显示为御家制造上海分公司的名义发放。上述事实相互印证，亦符合常理，可以确定御家制造上海分公司是代御泥坊公司为方骅缴纳社会保险，不应认定御家制造上海分公司形成了劳动关系。方骅有关其与御家制造上海分公司形成劳动关系之抗辩主张欠缺事实依据，一审法院不予支持。关于御泥坊公司解除与方骅的劳动关系是否合法。一审法院认为，解除劳动合同关系是否合法影响到后续劳动者与用人单位相关权益的主张，依据现有证据可以证实方骅在职期间确实存在工作时间考勤不完整的推定旷工情形与因失职遭受处分的事实，但因方骅在收到解除劳动关系通知后另行以御家制造上海分公司为被告提起恢复劳动关系之诉，在方骅未对御泥坊公司解除劳动关系是否合法进行充分答辩并举证的前提下，一审法院对双方解除劳动关系是否合法不做评判，方骅如对御泥坊公司解除劳动关系的合法性有异议可另行主张。方骅自收到解除通知后未再返回原岗位工作，应视为双方劳动关系实际归于解除，御泥坊公司请求确认御泥坊公司自2018年11月22日起解除与方骅的劳动关系有事实和法律依据，一审法院予以确认。关于方骅应否向御泥坊公司返还领取的工牌1张、奥迪车钥匙1个、保利麓谷公寓钥匙1套、笔记本电脑1个。因方骅应否向御泥坊公司办理工作交接与返还相关物品已在一审法院（2019）湘0104民初3074号方骅诉御泥坊公司、御家制造公司、御家制造上海分公司及御家汇公司劳动争议案中有所阐述并依法作出处理，故在本案中不再赘述。方骅是否应当向御泥坊公司返还虚报租车费用494000元。因御泥坊公司已就该事实向公安机关举报，公安机关已立案侦查，尚未经人民法院审判，一审法院对该项诉讼请求不予处理。方骅是否应当向御泥坊公司赔偿因方骅失职而给御泥坊公司造成的损失1000000元。如前所述，因御泥坊公司提交的证据不足以证明其实际遭受的损失，且方骅因管理失职被通报批评和取消部分奖金，已承担了其相应的责任，一审法院对该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认御泥坊公司与方骅自2018年11月22日起解除劳动关系；二、驳回御泥坊公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由御泥坊公司负担。本院二审期间，御泥坊公司、御家制造上海分公司提交了新的证据，方骅、御家制造公司、御家汇公司进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。方骅、御家制造公司、御家汇公司未提交新的证据。本院二审另查明：上海市徐汇区人民法院就方骅要求御家制造上海分公司恢复劳动关系、支付工资及年终奖等一案，于2019年10月17日作出一审判决，驳回了方骅的诉讼请求。方骅称其不服该判决已提起上诉。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：御泥坊公司与方骅是否存在劳动关系，若存在，双方的劳动关系是否已解除。对此，本院分析如下：1.是否存在劳动关系。经审查，第一，本案中，方骅与御泥坊公司签订了《劳动合同书》《保密协议书》《花名使用补充协议》，《劳动合同书》约定的劳动期限为2015年7月27日至2018年7月26日。方骅曾在劳动仲裁的庭审中认可该《劳动合同书》的真实性。第二，入职后方骅以御泥坊CEO的名义对外开展工作，工作地点在湖南长沙，因工作产生的费用由御泥坊公司报销。第三，御泥坊公司出具的《收入证明》载明：方骅系御泥坊公司的员工。方骅知道该《收入证明》，但本案没有有效证据证明方骅对《收入证明》中劳动关系的主体提出过异议。第四，御家汇公司、御泥坊公司、御家制造公司及御家制造上海分公司系关联公司，对于御家制造上海分公司为何支付方骅工资并为方骅缴纳社会保险费的问题，御泥坊公司、御家制造公司及御家制造上海分公司解释：方骅的原社会保险费缴纳地及户籍地均在上海，故根据方骅的要求委托御家制造上海分公司支付方骅工资并在上海为方骅缴纳社会保险费。本院认为，该解释合情合理。综上分析，本院认为，方骅的用人单位为御泥坊公司，其与御泥坊公司存在劳动关系，方骅与御家制造公司、御家制造上海分公司没有劳动关系。2.御泥坊公司与方骅的劳动关系是否已经解除。御泥坊公司请求确认其与方骅自2018年11月22日合法解除劳动关系已超出仲裁请求，一审法院对其解除与方骅的劳动关系是否合法不予审理并无不当。2018年11月22日御泥坊公司作出《解除劳动关系通知书》，解除其与方骅的劳动关系，并将解除通知送给方骅，故双方的劳动关系已解除。同时，根据本案的有效证据，双方的劳动关系现并未恢复。故一审判决确认御泥坊公司与方骅的劳动关系自2018年11月22日解除并无不当，本院予以维持。另外，经审查，本案不符合中止审理的法定情形。综上所述，方骅的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由方骅承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇二〇年一月六日书记员  熊文涛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。