陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终9678号   上诉人（原审原告）：刘小宁，男，1970年XX月XX日出生，汉族，住延安市宝塔区。   委托诉讼代理人：汪辉，陕西合恒律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：闫鑫，男，1970年12月7日出生，汉族，住延安市宝塔区。   委托诉讼代理人：贺永安，陕西瀚沃威律师事务所律师。   委托诉讼代理人：丁娟娟，陕西瀚沃威律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：孙越，男，1996年5月14日出生，汉族，住西安市未央区凤城七路凤城庭院。   上诉人刘小宁、闫鑫因民间借贷纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   刘小宁上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判为“在本判决生效后十日内，闫鑫清偿刘小宁本金400000元及利息365603.33元，并支付自2018年12月29日至借款清偿之日的利息（以本金40万元为基数，按照年利率20%计算）”。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与闫鑫约定借款本金40万元，借期一个月，一个月后还41万元，双方约定的借期内利率是30%，未超过年利率36%，闫鑫偿还的17730元，其中的10000元应认定为借期内的利息，剩余的7730元优先冲抵逾期利息，故借期内利息为10000元。2.上诉人在一审法院释明后，当场向一审法院手写提交变更诉讼请求申请书后，于变更诉请开庭时，上诉人向一审法院提交机打的变更诉讼请求申请书，将逾期利息年利率调整为20%，同时明确利息请求判决至闫鑫实际还款之日止，一审法院不让提交，同时也没有在变更诉讼请求后庭审前明确对变更诉请是否有补充，上诉人认为一审法院程序存在错误。   闫鑫答辩称：闫鑫承担的是担保责任，不应按年利率20%承担逾期利息至实际给付之日。1、本案借款人是孙某某，对此事实刘小宁是知晓的。1、闫鑫建设银行交易明细显示，孙某某收到的40万实际是刘小宁给付的。2、孙某某于2014年3月29日出具的借条，载明借款人为孙某某，闫鑫只是担保人。3、 一审卷宗和闫鑫、刘小宁的陈述表明，刘小宁是知道当时是孙某某打井需要钱。综上，刘小宁是知晓孙某某借款的事实的。而闫鑫在孙某某不能还款时主动表示“他不认我认”，并将高陵房屋抵押给刘小宁。故闫鑫对本案借款承担的应是担保责任。2、刘小宁主张利息数额相互矛盾，且刘小宁一审已明确主张年利率是2分，一审法院按年利率20%计算没有依据。刘小宁实际认可的借期内利息是2分，即借期内利息为8000元；逾期利息则为年利息2分，年利息2分则年利率为2%，故一审法院认定借期内利息为8000元正确，但按照年利率20%计算逾期利息无事实和法律依据。3、本案如认定担保人闫鑫承担逾期利息，不符合法律规定且显失公平。闫鑫作为担保人仅应对孙某某借条上载明的40万本金在1个月借期内承担责任，对逾期利息不应承担担保责任。4、一审刘小宁在变更诉请申请中已明确利息数额，现请求二审法院增加利息金额，于法无据。   闫鑫上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判为闫鑫向刘小宁支付本金382270元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据最高院民间借贷适用法律问题的规定第25条、合同法第211条之规定，闫鑫与刘小宁签订欠条中未约定利息，应视为无息，上诉人向刘小宁偿还的17730元应为本金而非利息，故上诉人应再向刘小宁支付本金382270元，不应向刘小宁支付利息。   刘小宁答辩称：本案实际借款人是被上诉人闫鑫，借款本金是40万，借期1个月，到期还款41万，年利率是30%。到期后，被上诉人一直未还款，之后双方协商将涉案房屋卖给了刘小宁，之后因闫鑫不愿履行，刘小宁起诉至法院，且还的三笔钱应是闫鑫向刘小宁支付的一年房屋租金，认为1个月的1万应全部是利息。   刘小宁向一审法院起诉请求： 1、依法判决闫鑫履行涉案《协议》，办理房屋过户手续；2、依法判决闫鑫承担本案诉讼费。在审理过程中，经法院对刘小宁释明，刘小宁变更诉请为：1、请求判令闫鑫偿还借款本金40万元；2、请求依法判决闫鑫支付利息440270元（以40万为本金，按照年利率24%计算。暂计算自2014年4月29日至2018年12月28日，利息为448000元，扣除闫鑫三个月房租费17730元，同时加上期内一个月的利息1万元）；3、诉讼费由闫鑫承担。庭审中，刘小宁变更利息为年20%。   一审法院经审理查明：2014年3月29日，刘小宁向闫鑫转款40万元，同日闫鑫向孙某某转账40万元。2016年4 月18日，闫鑫与刘小宁达成协议：“我2014年3月29日借 刘小宁现金肆拾万元整（400000元），现本人无偿还能力， 自愿将泾欣园3区54栋1002房子一套卖给刘小宁，签协议 之日，将刘小宁借款本息一次还清。两年后过户，在未过户 之前物业费由闫鑫承担……”，闫鑫在该协议后签字，并注明“以上协议我同意”。协议签订后，到过户时间即2018年4月18日，闫鑫一直不配合刘小宁办理过户手续，刘小宁故诉至法院要求闫鑫配合办理过户手续。庭审中，经一审法院向刘小宁释明，刘小宁同意按照原债权债务继续审理，并变更了诉讼请求。闫鑫追加了孙某某唯一继承人孙越为本案被告参与案件审理。庭审中，刘小宁与闫鑫均认可借款本金为 40万元；对借款是否有利息、借款人是谁，刘小宁提供通话录音，与闫鑫的通话中闫鑫表示：“我朋友打井搬家需要钱，我当时是电话跟你（刘小宁）说的，我就问你有没有钱，当时咱们说的期限只有一个月，一个月以后给你41万”、“因为你（刘小宁）不认识他（孙某某）”。与闫鑫妻子通话，闫鑫妻子说：“怎么能把你和孙某某黏到一块去么，就是（闫鑫）他朋友打井搬家需要钱呢，闫鑫在我（刘小宁）这借的……其实你和孙某某一点关系都没有，咱就打了张亲情牌”；在闫鑫提交的刘小宁出具的证明中写明闫鑫借刘小宁40万元；同时在多次通话中刘小宁问闫鑫当时闫鑫借款时给刘小宁打的后在双方写《协议》时被闫鑫抽去的借条去向问题时，闫鑫有时表示回去找，有时表示撕掉了。刘小宁以此证明其将 40 万元借给了闫鑫，当时双方约定的期限为1个月，到期后还41万。闫鑫对该通话录音不予认可，认为录音并未征得闫鑫同意。孙越表示对此不知情。闫鑫提供2014年3月29日和2016年4月1日两张借条，其中2014年3月29日借条记载：“今借刘小宁人民币410000元，大写肆拾壹万元整，于2014年4月29日前归还，借款人：孙某某，担保人：闫鑫”。2016年4月1日借条记载：“今借刘小宁人民币 400000元整，大写肆拾万元整，借款用于钻井队经营。借款人：孙某某”，以此证明借款人系孙某某，双方借条上并未约定利息。刘小宁对此不予认可，认为其并未见过该借条， 且从未见过孙某某本人。孙越也表示从未听说过刘小宁，也不知道借款事实。对于借期，刘小宁提供录音证据证明借期为一个月，借期到期日为2014年4月29日；闫鑫表示刚开始约定是一个月，后来改了，没有具体还款时间，但未提供证据证明。对于还款金额，双方均认可闫鑫已还17730元，但刘小宁认为该款项为租金，应在利息中予以扣减，但未提交租金的证据；闫鑫认为是还的本金，应在本金中予以扣 减。   一审法院认为，本案刘小宁以与闫鑫签订的《协议》起诉要求闫鑫协助其办理房屋过户手续，因本案中双方签订的协议仅有闫鑫一方签字，且双方对该《协议》中约定的抵债房屋并未在房管部门进行备案，现闫鑫一方反悔，刘小宁以房屋买卖合同为由起诉要求判决办理房屋过户手续的诉讼请求，一审法院不予支持。经法院向刘小宁释明，刘小宁同意以原债权债务进行起诉，依法予以支持。故本案的案由应为民间借贷纠纷。经过法庭调查，本案争议的焦点为40万元的借款人是谁？双方有无约定利息？还款17730元性质是什么？关于借款人，在刘小宁与闫鑫多次通话中刘小宁向闫鑫询问闫鑫借款时出具的借条去向，闫鑫有时表示找一下有时表示撕掉了，但从未否认过该借条存在；同时，综合刘小宁提供的其向闫鑫转款40万元转账记录、刘小宁与闫鑫之间的协议内容 “闫鑫借刘小宁现金40万元”、闫鑫提交的刘小宁的证明内容“闫鑫以朋友井队搬家资金周转不开为由，向我借现金40万元”、还有刘小宁与闫鑫妻子、与闫鑫本人的通话记录中因刘小宁与孙某某互不认识，刘小宁将钱借给闫鑫等证据，一审法院综合以上事实，认为刘小宁将40 万借给闫鑫的事实较借给孙某某具有高度可能性，借款人为闫鑫。闫鑫辩称，其有孙某某向刘小宁出具的两张借条，但该借条的形成刘小宁表示并不知情，借条也并未在刘小宁手中；同时民间借贷以实际支付为生效要件，刘小宁将款项实际转账给的是闫鑫，闫鑫将款项转账给的孙某某；加之闫鑫与其妻子均表示刘小宁与孙某某互不相识，故对闫鑫的辩称意见不予采纳。关于利息，根据刘小宁与闫鑫的通话记录中闫鑫表示 “借期一个月，一个月后还41万”；刘小宁表示“（利息）14 年到现在18年，得有四年时间，一年八万，四年32万，这个不能胡说”和2016年4月18日《协议》中“签协议之日，将刘小宁借款本息一次还清”；闫鑫提供的刘小宁的《证明》内容“当时闫鑫给我承诺年利息为贰分”，还有刘小宁与闫鑫多次通话表示减少利息的内容。综合以上证据，一审法院认为刘小宁与闫鑫双方约定了利息，利息为借期1个月内 1万，逾期利息为年利率20%。闫鑫辩称，借条上未约定利息故不承担利息，因该借条并非刘小宁与闫鑫之间的借条，故对闫鑫的此项抗辩理由不予采纳。关于利息计算，借期内的利息因超出年利率24%，一审法院对超出部分 不予支持，故借期内利息为8000元。对逾期利率20%因不违反法律规定，一审法院予以支持，故对刘小宁主张的逾期 2014年4月29日至2018年12月28日的利息为373333.33 元，利息共计381333.33元。关于还款17730元的性质，当事人均认可闫鑫向刘小宁已经支付17730元。刘小宁认为该款项系房屋租金，但未提交相关证据证明，故一审法院对此不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当期给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故该17730元应先抵充利息，故闫鑫应归还刘小宁利息共计 363603.33 元。同时，闫鑫还辩称，其已经超过担保时效，因闫鑫并非担保人，故该主张不予采纳。孙某某虽写有刘小宁是出借人的借条，但实际款项出借款项系闫鑫转账，与刘小宁没有相对关系，故孙某某不承担对刘小宁的还款责任。一审判决如下：一、在本判决生效后十日内，闫鑫清偿刘小宁本金400000元及利息363603.33 元；二、驳回刘小宁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12200元，由刘小宁负担 200 元，闫鑫负担12000 元（刘小宁已预交，闫鑫履行判决时直付刘小宁12000元）。   二审中，刘小宁提交了2018年12月25日晚7点刘小宁与闫鑫通话录音，用于证明刘小宁与闫鑫之间有借条，借款本金是40万元，借期1个月，到期还款41万元，年利率是30%，约定逾期按本金年利率20%计算利息，双方之间谈论过利息问题。闫鑫质证称，2018年12月25日双方确实谈过，但是没有谈论利息的问题，只是谈了闫鑫现在还这个钱。该录音不能证明闫鑫认可一个月内按30%计算利息，逾期按20%计算。且该证据存在刻意套话行为，不能证明上诉人证明目的。经审理查明，一审查明的事实属实。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。本案中，根据刘小宁与闫鑫的通话记录中闫鑫表示 “借期一个月，一个月后还41万”、刘小宁表示“（利息）14 年到现在18年，得有四年时间，一年八万，四年32万，这个不能胡说”的内容，2016年4月18日刘小宁与闫鑫签订的《协议》中关于“签协议之日，将刘小宁借款本息一次还清……”的约定，以及闫鑫提供的刘小宁出具的《证明》中关于利息内容，足以认定刘小宁与闫鑫双方关于40万元的借款有支付利息的约定。故闫鑫关于双方借款无利息约定的上诉理由不能成立。关于闫鑫应付刘小宁利息的认定问题，本院认为，根据刘小宁与闫鑫通话内容，可认定双方约定40万元借期1个月内利息为 1万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，对于利息超出24%的部分，依法不予支持，故原审法院认定40万元借款第1个月利息为8000元，认定并无不当。对于40万元逾期归还期间的利息认定问题，因本案双方对40万元逾期归还期间的利息并未约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院对刘小宁关于利息按年利率20%计算的请求予以支持，判处并无不当。虽然闫鑫提交的刘小宁出具的《证明》中有刘小宁称“当时闫鑫给我承诺年利息为贰分”的内容，但此不足以证明刘小宁与闫鑫就年利息2分达成合意。故原审认定刘小宁主张的2014年4月29日至2018年12月28日的逾期利息为373333.33 元，利息共计381333.33元，并无不当。对于闫鑫已支付刘小宁的17730元应先抵充利息，原审认定闫鑫应归还刘小宁利息共计 363603.33 元正确。一审中。刘小宁变更诉讼请求后，主张的利息计算至2018年12月28日，原审判决对利息计算即为2018年12月28日止，故刘小宁关于一审法院判决程序错误的理由不能成立。综上，上诉人刘小宁、闫鑫的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7870元，由闫鑫承担7020元；由刘小宁承担850元。   本判决为终审判决。         审判长 邹守鸣   审判员 杨晓昱   审判员 张    楠     二〇二〇年一月七日     法 官 助 理 孙静文   书记员 崔诚浩            1