镇江市润州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1111民初3297号原告中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人倪道仁，该公司总经理。委托诉讼代理人孙世标，该公司员工。委托诉讼代理人吴长青，江苏律威律师事务所律师。被告扬州亚红建设工程有限公司，住所地扬州市徐凝门路B6-507。法定代表人胡亚红，该公司执行董事。委托诉讼代理人冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人艾宁，江苏亿诚律师事务所实习律师。原告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与被告扬州亚红建设工程有限公司（以下简称亚红公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中兴公司委托诉讼代理人孙世标、吴长青，被告亚红公司委托诉讼代理人冯永强、艾宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中兴公司诉称，2017年9月1日，原告与被告亚红公司签订了《模板工作业劳务分包合同》，约定原告将镇江恒大R1702地块项目首期（1-1地块）主体及配套建设工程，高层3栋（1、2、3号楼）、地下车库（见劳务标段划分图）地上及地下室、相关联的配套（配电房、开工站、店面等）分包给被告施工。承包方式：包工包辅料。承包价格：综合包干单价，高层地上部分按砼接触面积28元/平方米，高层地下室、地下库、人防地库按砼接触面积35元/平方米。报价时被告已充分考虑本工程的劳务作业标段划分给实际施工带来的不利影响，合同履行过程中承包单价双方不发生调整。工期要求：进度计划要求，单体开挖、预售节点、结构封顶、落架完成移交景观配套、移交精装修，如有节点延误，扣款1万元/天/栋；二次结构4天/层（每个月所有楼栋完成：8层×楼栋数）。付款方式：跨年度施工的工程农历年终时按被告完成且移交量的80%预发工资，如被告来年不进场施工，被告单方面终止承包或中途退出且未经原告同意，则余下的30%费用不予结算。合同签订后，被告方丁成群带领工人进场施工，但工作进度跟不上、工程质量达不到要求。2019年2月份春节后，原告通知被告安排人员进场施工，但被告未予安排；3月份原告再次通知被告，其仍未安排人员进场，给原告工程进度造成很大影响，原告只能另行安排其他施工队伍进场。2019年3月23日双方进行了核算，被告已完成工程量总价款为3996161.96元，被告中途退场按70%结算，即2797313.37元。考虑到被告实际困难，原告提高10个百分点按80%结算给被告，即3196929.57元，原告已支付给被告3578945.5元，多支付了工程款382015.93元，被告应予以返还。被告施工工程存在质量问题，需要进行返工，由于被告未再进场施工，故原告交由他人施工，花费了40万元。现起诉要求：1、判令解除原、被告于2017年9月1日签订的《模板工作业劳务分包合同》；2、判令被告返还多支付工程款382015.93元；3、判令被告赔偿损失400000元。被告亚红公司辩称，1、原、被告签订的《模板工作业劳务分包合同》由于没有依法进行招投标，应属无效合同。合同约定的“余下的30%费用不予结算”属于不能付款条件也具有违约金性质，在合同无效情况下，该条款不能适用；2、退一步说，如果《模板工作业劳务分包合同》有效，被告同意解除合同，但应是双方协商解除，因为被告没有违约，合同确已不能再履行。被告实际施工工程，只有14号楼可以算属于《模板工作业劳务分包合同》范围，9号、4号、8号楼开工时间远晚于合同签订时间，双方之间应是另一法律关系，且14号楼施工内容已完成；3、9号、4号、8号楼未能完成二次结构模板，首先由于开工时间滞后，其次由于工程其他工序迟延，最后由于扬尘检查、工地整改等原因的停工。被告自复工之时就要求调整价格，但原告开始以“先施工、后面好商量”推脱，后来干脆不同意调整价格，致使2019年春节后，无力负担工人工资，无法组织人员继续施工；4、被告从事的模板劳务分包，每个分项完成后由质检员和监理验收，还要由钢筋工扎钢筋、浇筑混凝土后，再由被告进入下一道工序，因此原告所称质量问题不可能是被告施工所致。另外，原告称双方进行了工程量结算，自不应再提出质量问题导致其损失。综上，应驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2017年9月1日，原告中兴公司（甲方、发包方）与被告亚红公司（乙方、劳务分包方）签订《模板工作业劳务分包合同》，约定双方就镇江恒大R1702地块项目首期（1-2地块）主体及配套建设工程的模板工劳务分包施工事项协商一致。工程内容：镇江恒大R1702地块项目首期（1-1地块）主体及配套建设工程高层3栋（1、2、3号楼）；地下车库（见劳务标段划分图）地上及地下室；相关联的配套（配电房、开关站、店面等）。承包方式：包工包辅材。承包范围：高层标段内地下车库、配套设施实体工程及临建的模板工作：（1）模板工程包括：墙、柱、梁、板、楼梯、电梯井、走廊、阳台、栏板、压顶、腰线、雨篷、挑檐、水池、花架、水箱、女儿墙、遮阳板、装饰物、装饰柱、装饰线、窗过梁、窗上下飘板、所有止水反梁和设计图纸要求现浇部位的模板工程施工，包括：塔吊、人货梯基础、设备设施等所有现浇部位的模板工程施工；后浇带的钢丝网封堵（或恒大要求的后浇带做法）及止水钢板安装、橡胶止水带安装；砼墙空调洞排气孔等预留洞的预留和套管预埋、楼板预留孔洞模板预埋、清理木屑垃圾、刷隔离油、搭拆简单架子及浇捣混凝土时看模等全部操作过程、拆除（拆除支撑、模板、垫楞、卡子、铁丝、螺栓及搭拆施工脚手架，清除水泥浆、起钉、在现场范围内指定地点分类堆放整齐）、所有预留孔洞（含水电、消防专业预埋的孔洞）的吊模及拆模。（二）文明施工工作包括：悬挑脚手架体模板封密、架体与主体结构间的硬隔离、门窗框下槛成品保护防护板制作与安装、楼板预埋孔洞模板封密（边长在1.5米以上的大洞口由架子工搭围护栏杆）、施工电梯接料平台板铺设及侧面（三个侧面）模板封密、防护棚及安全通道宣传标语内衬板安装及标语喷绘铺装、首层走道斜面铺板及防滑条及其他现场文明施工指令工作内容、办公室及生活区的模板及简单木制作、每个工序每天下午下班前的工完场清、主管部门及业主、甲方的各类检查前必要的现场整理及保洁工作、脚手架班组所需的悬挑工字钢预留盒制作、踢脚板制作、警示板的制作（油漆由脚手架班组完成）。承包价格：（1）高层地上部分按砼接触面积28元/平方米；（2）高层地下室、地下库、人防地库按砼接触面积35元/平方米。报价时乙方已经充分考虑本工程的劳务作业标段划分给实际施工带来的不利影响。本合同的承包单价经乙方慎重测算并认可，已经充分地考虑了全年劳务工价上涨的因素。合同约定单价，完全包含了乙方在施工期间可能发生的劳务、利润、安全、文明施工等风险因素，合同履行过程中，承包单价双方不发生调整（除设计变更内容涉及到建筑面积发生改变时外）。合同未注明的各项具体费用项目，如各项社会保险费、加班费（节假日）、赶工费、夜餐费、职工福利费、误工费（包括停电、停水、机械故障、业方及监理政府部门要求停工、气候因素影响等）、暂住证费、施工现场以外的房租费、水电费、交通费等均包含在承包单价当中。施工过程中如乙方认为承包单价偏低或报价失误而停工，甲方不补贴，双方终止合同，乙方无条件退场，并在2天内带工人退场后三个月结算劳务费，劳务费按实际完成工作量的70%结算。工程造价结算方式，工程造价=（建筑面积）工程量×综合包干单价。工期要求：具体进度计划和施工安排必须严格按照甲方、总包项目部的施工组织进度计划和施工方案执行。付款方式：所有支付给乙方的方式为现金或承兑汇票（贴息已经包含在乙方报价中），在2018年春节前支付至乙方已完成且移交的工程量80%劳务款；工程竣工验收合格后支付至结算总价的85%，如果没竣工2018年春节支付已完成的80%；竣工后6个月付至结算总价的95%；余款在竣工后12个月内付清。跨年度施工的工程到农历年终时按乙方完成且移交量的80%预发工资，如乙方来年不进场施工，乙方单方面终止承包或中途退出且未经甲方同意，则余下的30%费用不予结算。合同另约定，乙方施工的工程质量、安全、进度、文明施工必须达到甲方及业主要求，否则甲方有权终止合同，工资按完成工作量70%结算。2019年春节（2019年2月5日）假期后，原告通知被告组织人员继续进场施工，被告未予实施。对此，原告认为系向被告提出施工质量存在问题要求被告进行返工及进行扫尾工作，被告不愿意才不辞而别。被告认为因为施工的4、8、9号楼开工时间远晚于劳务分包合同签订时间，在施工过程中被告提出、原告亦同意按市场价计算工程款，春节过后被告提出按市场价确定的工程款原告未能足额支付，被告无法雇佣人员继续施工，但原告坚持按劳务分包合同计算工程款，被告不得已才未能继续施工。2019年3月23日，原、被告就被告已完成工程量核对为：14号楼地下部分4691.03㎡、地上部分1-6层10564.78㎡、地上部分7-顶层23351.37㎡；4号楼地上部分35751.21㎡,地下室6289.78㎡；超前止水橡胶147m；9号楼商业1414.14㎡、主体23900.93㎡、地下室2343.75㎡；8号楼商业2786.24㎡、主体23746.55㎡；4、8、9号楼二次结构4366.5㎡；10号楼综合楼中间地库49.16㎡；1号楼基础37.56㎡；1号、7号楼塔吊基础59.4㎡。原告已支付被告工程款为3565566元（包含承兑汇票付款）。镇江恒大R1702地块项目首期（Ⅰ-1、Ⅰ-2地块）各楼栋开工日期为：1号楼2018年3月19日、2号楼2018年6月14日、3号楼2018年10月15日、4号楼2018年3月17日、5号楼2018年3月25日、6号楼2018年1月21日、7号楼2018年8月1日、8号楼2017年11月16日、9号楼2017年11月18日、10号楼2017年9月18日、11号楼2017年9月24日、12号楼2017年9月20日、13号楼2017年9月1日、14号楼2017年10月9日、15号楼2017年9月28日、16号楼2017年9月27日。另经查询，镇江地区建设工程人工工资指导价（包工不包料建筑工程）分别为：2017年3月份（执行2016年9月份）118元、2017年9月份120元、2018年3月份123元、2018年9月份127元。本院认为，原、被告签订的《模板工作业劳务分包合同》系劳务分包合同，非必须进行招标合同，合同合法有效。但双方未就合同约定的劳务分包工程——镇江恒大R1702地块项目首期1、2、3号楼进行履行，而是在未书面变更合同情况下履行先行开工的14、4、8、9号楼的劳务分包工程并进行了工程量确认，现原告要求解除《模板工作业劳务分包合同》，被告亦同意，本院予以支持。原告主张被告中途退场应按完成工程量70%结算工程款（原告自愿按被告完成工程量80%结算），本院认为双方并未履行合同约定工程，而实际施工的工程由于开工滞后客观上确会增加被告用工成本且在双方产生矛盾后，原告亦对被告完成工程量进行了确认，故原告应据实与被告结算工程价款。现按原告计算被告完成工程价款为3996161.96元，其已支付3565566元，尚有欠款，因此原告要求被告返还多支付的工程款，本院不予支持。在被告完成模板工作业，他方进行工程施工下道工序前，监理单位应当进行了验收且原告业已对被告已完成工程量进行了确认，故原告其后再主张被告的劳务工作存在质量问题，要求被告赔偿工程返工的损失，没有事实、法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告中兴建设有限公司与被告扬州亚红建设工程有限公司在2017年9月1日签订的《模板工作业劳务分包合同》；二、驳回原告中兴建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费11620元，由原告中兴建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（附上诉须知）审 判 长  潘丁亮人民陪审员  沈网兰人民陪审员  蒋金福二〇二〇年一月十一日书 记 员  王 媛