吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉03民终1691号上诉人（原审被告）：贾全福，男，1968年11月20日出生，汉族，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：张广宇，内蒙古嘉儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海，男，1966年2月24日出生，汉族，个体，住双辽市。委托诉讼代理人：王丹波，吉林公捷律师事务所律师。原审被告：科左中旗额伦索克采石场三采区，住所地：内蒙古通辽市科左中旗玻璃山采石场。负责人：贾全福，场长。原审被告：科左中旗额伦索克采石场，住所地：内蒙古通辽市科左中旗额伦索克苏木。法定代表人：冯国仁，场长。上诉人贾全福因与被上诉人李海、原审被告科左中旗额伦索克采石场三采区（以下简称三采区）、科左中旗额伦索克采石场（以下简称采石场）买卖合同纠纷一案，吉林省双辽市人民法院于2018年8月29日作出（2017）吉0382民初2288号民事判决，贾全福不服向本院提起上诉。本院于2019年2月27日作出（2019）吉03民终196号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。2019年8月27日，吉林省双辽市人民法院作出（2019）吉0382民初837号民事判决，贾全福仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾全福上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李海一审的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由李海承担。事实及理由：1.一审法院程序违法。一审法院应通知李海补交诉讼费，若不予补交，一审法院应对超出诉讼费标的部分按撤诉处理，而一审法院在未要求李海补交诉讼费的情况下就作出了全部标的额的判决，程序违法。2.一审法院适用法律错误。采石场的性质为个人独资企业，而三采区是采石场依法设立的分支机构，根据《个人独资企业法》第十四条的规定，个人独资企业并非企业法人，但个人独资企业及其分支机构属于民事主体，而并非一审法院在判决中所论述的并非民事主体。贾全福虽然以个人名义签字，未加盖三采区的公章，但完全是以分支机构负责人的身份签订的合同，是典型的职务行为，这一点李海也是明知的。3.本案所涉《承包合同》履行中贾全福并无违约，该《承包合同》也无法继续履行。在《承包合同》的履行过程中是李海违约在先，三采区并无违约行为，李海抽走定金的行为已经标志着终止合同履行，双方的权利义务已经终止，李海无权再要求继续履行合同。依据《合同法》第一百零七条的规定，继续履行合同作为违约责任的承担形式之一，在适用该责任形式之前，首要的是要明确合同法律关系中的违约主体，其次应根据实际情况考察是否可以适用继续履行这一责任承担形式。首先，贾全福是职务行为，个人不应成为违约主体。其次，因当时签订合同时生产的是修路用石料，现贾全福设备更新，生产的建筑用石料，早已经不生产案涉合同载明的各种石料，贾全福无法继续履行。本案中，合同的签订时间是2014年，当时约定的单价为每立方米63元，而现在，同样石料的单价已经涨至每立方米100元左右，如仍按原合同履行，将会对贾全福的利益造成极大损失。4.《承包合同》约定履行的条件是李海先交纳定金200万元，并先行支付石料款后再自行运走石料，李海负有先履行交付定金200万元的义务，然而一审判决中并未涉及李海这一先履行义务。另，一审法院只判令贾全福向李海交付反击石料，并未载明何种型号，何种规格及单价，贾全福无法履行该判决。李海答辩称，1.案件受理费不属于上诉范围，法院如何收取受理费，与李海的诉讼请求及贾全福的诉讼主张应否得到支持无关，本案是发回重审案件，在一审法院重审时，李海已将诉讼请求作出相应的变更。2.一审法院判决贾全福承担履行合同义务的民事责任，有事实和律法依据，不存在适用法律错误，应予改判的情形。案涉《承包合同》是贾全福与李海签订的，贾全福是合同的缔约方，在合同履行过程中，李海所支付的全部货款以银行卡转账的方式支付的，皆是支付至贾全福的个人账户，以现金方式支付的，也是由贾全福收取并出具《收据》，“押金”200万元也是由贾全福出具的收据。因此，在双方履行合同中产生纠纷时，贾全福又以其职务行为为由，意图摆脱合同义务，其诉讼主张不应得到法律的支持。3.贾全福以李海用拉货的方式抽走200万元定金，因此合同已终止履行的上诉主张没有事实根据，也不符合法律规定，不能成立。双方在签订《承包合同》中虽有定金条款，但对定金的担保范围、担保期限及定金的处理都没有作出约定。合同中并未约定将定金充抵货款或将定金退还李海是合同权利义务终止的条件，贾全福将定金充抵货款并将余款支付给李海时，双方并未达成终止合同的协议。4.贾全福主张案涉合同“事实上不能履行”的上诉理由不符合法律规定。案涉合同不属于基于人身依赖关系而产生的合同，三采区的采矿许可证证明采矿权至2025年，不存在因未取得行政许可而无法提供石料的情形，贾全福更新设备只能证明贾全福履行合同的能力增强了，而非客观上不能履行，至于贾全福是否按合同的约定生产石料，完全是贾全福主观是否愿意履行合同的行为，不属于合同客观不能履行的范畴。李海向一审法院起诉请求：要求贾全福、三采区履行《承包合同》义务，交付石料244490.30万立方米，李海按双方承包合同约定的品种及价格向贾全福、三采区交付料款。贾全福、三采区、采石场之间相互承担连带责任。一审法院认定事实：2014年10月20日，李海与贾全福签订了承包合同，合同约定：2014年10月8日至2015年8月末科左中旗额伦索克三采区采石场生产出的反击石料32万立方米全部卖给李海，到期产量不足往下延期，期间三采区不许私自卖料，李海交付定金200万元。李海从贾全福、三采区处拉走反击石料共计75509.70立方米，共交525万元石料款，剩余石料款142635元贾全福退还给李海妻子农行卡里。采石场共有三个采区，第一采区即科左中旗额伦索克采石场，负责人冯国仁；第二采区即科左中旗额伦索克采石场太平乡采石区，负责人李景新；第三采区即科左中旗额伦索克采石场三采区，负责人贾全福。一审法院认为，李海与贾全福签订承包合同，缔约双方仅为李海与贾全福，同时结合本案所涉价款由贾全福接收并向李海出具收条的事实，可认定李海与贾全福之间成立买卖合同。又因此合同不违反法律、行政法规的强制性规范以及公序良俗，故二人之间的买卖合同成立并生效。关于职务行为。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百六十一条的规定，三采区是个人独资企业的分支机构，不是民事主体，无权授予他人代理权。且依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款的规定，贾全福对自己拥有代理权负举证责任，现贾全福未提供证据证明其被采石场授予代理权，故一审法院对其签订合同是职务行为的主张不予认可。其次，关于合同义务的履行。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，贾全福与李海签订承包合同，约定由三采区向李海交付反击石。此合同属于由第三人履行债务的合同，故约定由他人履行并不违反法律的规定。据此，一审法院对三采区的抗辩不予支持。合法有效的合同对当事人双方均有约束力，二人均应按照合同履行自己的义务。关于三采区在2014年12月至2015年6月之间是否停产，因二人签订承包合同的最终目的是贾全福交付32万立方米反击石料，且合同已明确约定到期产量不足往下延期，一采区、二采区的情况说明及证人证言可证实2014年12月至2015年6月之间停产，故是否停产对李海要求贾全福继续履行给付义务不产生实质影响。承包合同中并未约定，李海必须在20个月内销售完32万立方米的石料。《承包合同》约定：“科左中旗额伦索克三采区采石场反击石料从2014年10月8日到2015年8月末产出所生产出来的成品全部卖给李海。”，“承包期内三采区产量为32万立，到期产量不足往下延期。”即合同的履行期限自贾全福交付李海反击石的数量达到32万立方米截止。故不存在截止2015年8月末即合同履行期限届满的约定。若如三采区所述合同发生了变更，现已经终止，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，三采区对合同关系的变更、终止负有举证责任，但是其未提供证据予以证明，贾全福将剩余石料款返还到李海妻子银行卡里，只是贾全福单方行为，不能证明双方已协商终止合同，且李海以拉走石头的方式将定金抽走，可视为贾全福与李海将定金200万元转化为价款，上述转化法律并未禁止。一审法院对三采区的抗辩不予支持。李海运走75509.70立方米反击石后，贾全福拒不交付剩余石料。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零八条、第一百零七条的规定。贾全福的行为构成违约，其应对李海承担违约责任。债的客体是给付，即有目的的增加债权人财产的行为，若因履行合同是一种行为，而否认其可裁决性，进而否认其可强制债务人履行的属性，那么所有的合同之债将均不具有强制履行性，合同之债也将丧失其存在的价值。故应区分合同之债的种类，探究其是否可以强制履行，基于此《中华人民共和国合同法》第一百一十条对不适合强制履行的情况作出了具体规定，但是本案中强制贾全福继续履行合同，显然不属于其中任何一种情况。据此，贾全福应继续履行合同义务。贾全福庭审提交的采矿许可证可证明采矿权至2025年，虽然庭审时采矿许可证已到期，但现在新的采矿许可证已批，现李海已经运走75509.70立方米反击石料，经核算，贾全福还应交付李海244490.30立方米反击石料。科左中旗额伦索克采石场有三个采区，统一使用一个采矿许可证，每个采区单独核算，独自经营，自负盈亏。贾全福与李海签订的《承包合同》与采石场无关，采石场对此不承担责任。另，李海是否同意贾全福外卖石料，贾全福是否同意每立方米给李海五元钱。因其不在李海的诉讼请求范围内，不是本案的审理范围。综上所述，贾全福应继续履行合同义务。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条，第一百六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十五条，第一百零八条、第一百零七条、第一百一十条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：一、被告贾全福于判决生效后继续按照《承包合同》履行义务，向原告李海交付244490.30立方米反击石料。被告科左中旗额伦索克采石场三采区应当承担连带交付石料义务；二、原告李海按照《承包合同》约定的品种及对应的价格向被告贾全福、科左中旗额伦索克采石场三采区交付石料款；三、驳回原告李海的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由被告贾全福负担。本院二审除对一审认定的事实予以确认外，另查明，采石场是个人独资企业，三采区是采石场的分支机构，负责人是贾全福，三采区对外能够以自己的名义从事民事活动，独立核算、自负盈亏。本院认为，贾全福与李海签订案涉《承包合同》时，系以自己的名义签订，并未加盖三采区的公章，且李海依据案涉合同的约定交纳的定金亦是交给贾全福，双方在履行过程中返还定金亦是贾全福从个人账户转给李海。故从合同的签订形式及实际的履行过程均体现为贾全福个人，依据合同相对性原则，贾全福是合同的一方当事人，负有依据合同约定履行合同义务的责任。退一步讲，即使贾全福的行为是职务行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条及第一百零四条的规定，三采区的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人也应该承担无限责任。三采区系贾全福个人投资，一审法院判决贾全福承担合同义务亦并无不当。因此贾全福提出一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。关于案涉《承包合同》是否应继续履行的问题。案涉《承包合同》第七条约定“承包期内三采区产量为32万立，到期产量不足往下延期。”贾全福及三采区在2014年10月18日至2015年8月末并未向李海提供32万立方米的石料，依据该约定，合同应自动延期。虽贾全福在诉讼中辩称，系因李海销售能力的原因，经李海同意其生产的石料外卖他人，且双方在结算后将剩余定金返还了李海，双方之间的合同已经解除。但贾全福在诉讼中并未提供充分的证据证明该主张，且双方在合同中对交纳的200万元定金的性质并未明确的约定，即返还剩余定金并不能直接证明案涉合同已经解除，且在2005年8月后李海买石料的款项已从200万元的定金中进行了抵扣，亦可证明该200万元定金已不再具有担保合同履行的作用。故贾全福返还李海定金的行为并不能足以证明双方之间的《承包合同》已经解除，合同双方仍应按合同约定继续履行相应的义务，贾全福要求李海再次交纳200万元定金其才能继续履行交货义务的主张亦不符合合同的约定。至于一审法院是否存在少收或漏收诉讼费问题，可由一审法院复核后自行纠正，并不影响本案事实的认定。综上所述，贾全福的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由贾全福负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟杰审 判 员 王玉川审 判 员 赵文涛二〇二〇年一月七日法官助理 贾红玲书 记 员 王璐瑶