江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6036号上诉人（原审被告）：南京胜景环保设备有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路371号东南大学国家大学科技园科创楼A510室。法定代表人：林世强，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞为贵，江苏善融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰山集团股份有限公司，住所地山东省泰安市高新技术产业开发区长城路中段。法定代表人：曹西森，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳元鑫，山东成顺律师事务所律师。上诉人南京胜景环保设备有限公司（以下简称胜景公司）因与被上诉人泰山集团股份有限公司（以下简称泰山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胜景公司法定代表人林世强及委托诉讼代理人卞为贵，被上诉人泰山公司委托诉讼代理人靳元鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜景公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院审理案件程序违法。一审法院在庭审已结束的情况下，同意被上诉人变更诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，即“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”。二、一审法院认定事实不清，对上诉人提供的证据没有认真审查，未体现出上诉人提供的项目交接验收单等影响事实认定的重要证据，仅仅凭借第三方使用锅炉就认定被上诉人交付合格的承包工程给上诉人。1、双方签订的安装合同第十条约定，工程整体验收合格，三方签署竣工报告后，双方进行工程总结算完毕后，支付至工程结算价的100%(付款前开具100%增值税专用发票）；注甲方（上诉方）支付此笔款时，可扣除乙方（被上诉方）应承担的各类违约金、赔偿金。2、第三方南京法伯耳纺织有限公司（法伯耳公司）根本不接受该承包工程，如果当时锅炉不使用将导致整个工厂停产。法伯耳公司在不得已情况下，在工程项目交接验收单中注明高温省煤器、保温等存在的问题以及需要整改的事项，由于泰山公司拒不理会，法伯耳公司重新找厂家施工，所产生47万余元费用应全部由泰山公司承担，一审法院己生效的（2016）苏0116民初4748号民事判决书对此已经证实。泰山公司施工质量不合格，无权要求全部工程款。2、泰山公司提交的《锅炉修理改造安全质量监督检验证书》，仅说明锅炉在安全性能上符合标准，不会发生爆炸等恶性事故，但并能说明使用效果符合要求。本案中高温省煤器正确安装后，应为烟气流通顺畅并无积灰现象，而泰山公司未按施工图纸进行省煤器安装，导致高温省煤器积灰严重，根本不能直接使用，只有通过增加其他设备才能勉强使用。因此，泰山公司施工质量未达到交付标准。综上所述，请求二审法院查明事实后公正裁决。泰山公司辩称：一、泰山公司交付涉案工程与胜景公司支付工程价款是合同的对价义务，开具发票只是给付义务。虽然双方合同中约定了付款先开发票，但胜景公司不得以未开具发票为由拒绝付款，且泰山公司在本案中并不存在违约行为，胜景公司从未催告过泰山公司开具发票，泰山公司庭后根据税点不一致的情况主动减少诉讼请求，已经充分照顾了胜景公司，一审判决内容未损害胜景公司的税点抵扣利益。二、根据涉案合同双方权利义务内容的约定，泰山公司只是根据胜景公司提供的设计图纸、省煤器设备，进行省煤器改造及钢结构制作安装，泰山公司对锅炉的安全性能及使用效果没有义务，涉案工程于2015年11月19日经相关部门检验合格，胜景公司与第三方法伯耳公司也在2016年2月1日办理了整体工程项目的交接验收，本案胜景公司在未提出反诉情况下直接要求扣除其损失，该主张不当。三、胜景公司上诉主张，泰山公司不理会施工过程中出现的问题，与事实不符。根据（2017）苏01民终3140号判决书查明的事实，能够证实2016年7月2日法伯耳公司向胜景公司曾发出律师函，是由于胜景公司不具备完全正常履行合同的能力，法伯耳公司才决定将第二、三期工程不再由胜景公司实施。综上，请求二审法院驳回胜景公司的上诉请求，维持一审判决。泰山公司向一审法院起诉请求：1.判令胜景公司向泰山公司支付工程款439649.6元及经济损失（以439649.6元本金为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的实际支付之日止）；2.本案诉讼费、保全费由胜景公司承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，甲方胜景公司、乙方泰山公司签订《南京法伯耳纺织有限公司锅炉烟气脱硝项目省煤器改造及钢结构制造安装合同》（合同编号：SJ-G-2015042001），主要内容为：第一条合同的组成部分。1、本合同附件SJ-G-QD-2015042001-1《清单1》；2、本改造项目的图纸及图中说明，修改图，变更图；3、国家和行业现行有关标准、规范计技术文件；4、甲、乙双方互相来往的书面决定、协商函、甲方和业主的指令、变更、监理方的书面意见等，凡甲、乙双方发出和给予的任何通知、同意、批准、证明或决定应以书面形式，均被视为合同的一部分；5、安全施工协议；6、其他有关文件。第二条工程概况。1、项目名称：南京法伯耳纺织有限公司锅炉烟气脱硝项目省煤器改造及钢结构制造安装项目；2、项目地点：南京市六合区红山精细化工园内；3、工程范围：（1）、SJ-G-QD-2015042001-1《清单1》中规定内容；（2）、工程包括的其他内容：1）施工场地的围挡等临建设施；2）乙方负责所有施工用材料到货后的卸车及二次搬运，所有的吊车、人工、机具；3）乙方负责施工中的吊车、脚手架、人工、机具、辅助材料（电焊条、保温固定钉、氧气乙炔、刷子等施工使用的消耗性材料、工具）；4）标准成品设备的附属设备、零部件的安装；5）省煤器验收及相关手续；6）向特种设备监督机构办理开工告知手续及费用、监检的费用由乙方负责；7）准备工程的各种资质、材料；8）确保现场的焊工、架子工等都具备特殊工种操作证；9）乙方保证完成《清单1》规定的内容，并做好各阶段相关资料；10）乙方保证完成《清单1》规定的内容，直至完成分包内容的验收；11）乙方须配合甲方做好工程的总体竣工验收。4、合同价格。（1）本合同总价按549562元计算，最终工程款由双方最终结算单确认；（2）本工程单价不变，施工中数量出现变更，竣工按实际工作量测算总价（详见清单1）。第五条工程期限。1、本工程的工期为40天，暂定为2015年5月1日开工，6月9日完工。具体开工时间以甲方于开工3日前给乙方发出的开工通知书上载明的时间为准，竣工时间以工程竣工验收合格之日为竣工日期。乙方不得以任何理由拖延工期。乙方须在2015年4月30日前取得锅检所开具的《特种设备安装改造维修告知书》并交给甲方后方能开工。第十条工程款的支付与计算。1、本合同生效，乙方施工人员进场，开工报备并办理开工告知后，甲方向乙方支付工程合同款的20%作为预付款。2、工程整体验收合格，三方签署竣工报告后，双方进行工程总结算完毕后，支付至工程结算价的100%（付款前开具100%增值税专用发票）。注：甲方支付此笔款时，可扣除乙方应承担的各类违约金、赔偿金。第十三条违约责任。1、工程质量不符合相关验收规范要求的，乙方应负责无偿修理或返工，工期原则上不予顺延。如果确需延期的，乙方应该承担违约责任，违约金按10000元/天支付甲方。2、如果在规定时间内，乙方不能按工程计划完成施工，或发现工程缺陷乙方不能及时补救，则甲方为加快工程进度，及时修复工程缺陷，甲方有权解除合同，另外委托他人完成上述施工，由此造成的所有费用和风险，均由乙方负责，甲方有权向乙方收回由此产生的费用或从任何应支付给乙方的款项中扣回，甲方代表应及时通知乙方。3、因乙方原因造成未按合同规定的工期完成全部工程，乙方应向甲方支付逾期违约金，每延误一天赔偿10000元计算，逾期违约金累计不超过最终结算价款的20%。4、工程竣工试生产后，乙方必须连续运行168小时，及时修复好存在的问题和缺陷。如果因此造成甲方损失的，乙方还须承担相应赔偿责任。5、乙方如有下列情形发生，甲方有权解除（终止）合同，合同解除后乙方除须返还所收的款项外，并向甲方赔偿违约金数额为合同标的总额的20%，同时乙方须无条件的撤出施工现场。（1）合同履行期间乙方终止合同履行（不可抗力除外），经甲方催告后仍不立即履行的；（2）甲方有权让乙方停工，乙方收到停工通知书2天内拒绝停工时；乙方收到甲方停工通知单2天内不予以回复，也视为乙方拒绝停工；（3）合同签订后，无法按时取得锅检所开具的《特种设备安装改造维修告知书》、不具有安装施工资质的。（4）乙方明确表示不履行合同或有证据表明没有能力履行合同时。合同对其他事项进行了约定。落款处甲方泰山公司盖章，代表人处类彦波签字。清单1-改造安装清单（SJ-G-QD-2015042001-1）作为合同附件对具体大项、分项、数量、单价、总价、备注等进行了列明，合计549562元。同时，2015年4月24日，泰山公司出具《授权书》，内容为本授权书申明：曹西森代表本公司授权类彦波为本公司的合法代理人，就南京法伯耳纺织有限公司锅炉烟气脱硝项目省煤器改造及钢结构制造安装项目，以本公司名义处理一切与之有关的事务（有效期：2015年4月20日至2016年4月19日）。合同签订后，泰山公司开始履行合同义务。2015年11月19日，南京市锅炉压力容器检测研究院出具《锅炉修理改造安全质量监督检验证书》（编号：GXJ-Z-201511-0022），载明使用单位南京法伯耳纺织有限公司，锅炉型号：UG-75/5.3-M19，使用证号：锅苏Ａ×××××，修理项目：省煤器修理改造，施工单位：泰山公司，开工日期：2015年5月1日。该锅炉的修理（改造）经我院监督检验，其安全质量符合《锅炉安全技术监察规程》的要求，该锅炉可以投入运行。该锅炉允许工作压力5.3MPa。诉讼中，泰山公司向一审法院提出变更诉讼请求，请求判令：1、胜景公司支付工程款423022.66元（扣除两个时间开票的税点差额549562/1.17*0.17-549562/1.13*0.13=16626.94元），并支付自起诉之日至实际给付日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的损失；2、诉讼费、保全费由胜景公司负担。同时，泰山公司开具了549562元增值税专用发票，胜景公司于2019年4月26日收到。一审另认定：2016年7月20日，胜景公司向一审法院起诉法伯耳公司请求判令：1、法伯耳公司给付工程款2806579元及利息；2、法伯耳公司赔偿胜景公司可得利益损失100万元。法伯耳公司提出反诉请求判令：1、确认双方于2013年10月21日订立的《锅炉烟气脱硝工程施工合同》无效；2、胜景公司赔偿法伯耳公司各项损失,共计100.72万元。一审法院经审理查明后认定事实如下：2013年10月21日，胜景公司与法伯耳公司签订《锅炉烟气脱硝工程施工合同》，约定由胜景公司承接法伯耳公司三台75T/H循环流化床锅炉烟气脱硝项目工程。承包方式包括由胜景公司包设计、包提供设备、包施工、包料、包质量与安全。合同总价为1800万元，其中第一期工程工期脱硝系统的价格为550万元，氨区价格为150万元。关于工程款给付，合同约定为，合同签订后预付一期30%工程款210万元；脱硝系统设备进场安装付30%工程款210万元；脱硝系统和氨区设备安装结束，调试合格后付20%工程款140万元；脱硝系统经环保局验收付10%工程款70万元（调试合格正式运行3个月内必须进行环保局验收否则视同验收合格）；脱硝系统设备质保期满后付8%工程款56万元；剩余2%工程款14万元作为催化剂质保金，在质保期满三年后一次性付清。同时约定，工程竣工后，法伯耳公司应在90日内进行竣工验收，逾期不验收视同验收合格。关于工期，一期为240天，在合同签订生效后十日内，由胜景公司交基础施工图，法伯耳公司需在45天内完成基础施工，交胜景公司进行设备安装。同时，法伯耳公司需在合同生效后5个月后停炉75天给胜景公司进行锅炉省煤器和烟道改造及系统调试。法伯耳公司基础施工和停炉时间拖延，工期顺延。合同签订后，双方履行合同，在履行合同过程中，双方因整改事项进行多次沟通和协调。判决书对其他事项进行了认定。2017年1月，一审法院作出（2016）苏0116民初4748号民事判决书，认定胜景公司不具有施工资质，双方合同无效，并认定法伯耳各项损失为设计安装费26万元、激波吹灰器12万元、省煤器改造费用20万元、保温整改费5万元、与第三方公司签订案涉催化剂检修合同所产生费用5.4万元，遂判令：一、法伯耳公司与胜景公司于2013年10月21日签订的《锅炉烟气脱硝工程施工合同》无效；二、法伯耳公司于判决生效之日起十日内支付胜景公司工程款2106579元并支付工程款逾期利息（自2014年8月1日起至2015年2月26日止，以210万元为基数；自2015年2月27日起至2015年7月7日止，以2076579元为基数；自2015年7月8日起至2015年8月9日止，以110792.28元为基数；自2015年8月10日起至2015年8月23日止，以10792.28元为基数；自2015年8月24日起至2015年8月31日止，以6579元为基数；自2015年9月1日起至2016年2月1日止，以1406579元为基数；自2016年2月2日起至实际给付之日止，以2106579元为基数，均按银行同期贷款利率标准计算）；三、胜景公司于判决生效之日起十日内给付法伯耳公司补偿款684000元；四、驳回胜景环公司超出部分的本诉诉讼请求；五、驳回法伯耳公司超出部分的反诉诉讼请求。后胜景公司上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院于2017年6月28日作出（2017）苏01民终3140号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，泰山公司、胜景公司签订的《南京法波耳纺织有限公司锅炉烟气脱硝项目省煤器改造及钢结构制造安装合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法成立生效，一审法院予以确认。泰山公司已经将承包的工程交付给胜景公司，胜景公司也与法伯耳公司进行了交接，现案涉项目已经改造完毕且投入使用，根据泰山公司、胜景公司签订的《南京法伯耳纺织有限公司锅炉烟气脱硝项目省煤器改造及钢结构制造安装合同》中约定的付款时间及其他约定，胜景公司应给付剩余工程款423022.66元，并支付自2019年4月26日至实际给付日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的损失。胜景公司辩称，泰山公司未开具发票，并认为现在开票与当时开票的税点不一致，胜景公司不应付款。庭后，泰山公司开具了全额发票，并且根据当时的税点，主动变更诉讼请求，泰山公司主张现有金额不损害胜景公司税点抵扣利益，故胜景公司辩称一审法院不予采信。胜景公司另称，由于泰山公司没有提供适合的设备，导致胜景公司向法伯尔公司给付470000元，应予以扣除该部分金额及违约金。当事人主张支付违约金及赔偿损失，应当提起反诉，胜景公司的辩称其实质系认为泰山公司造成其损失，如其认为泰山公司存在违约情形或其它造成其损失情形，进而要求违约金或损失，可另行主张。本案中，胜景公司未提起反诉，一审法院不作处理。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，判决：一、南京胜景环保设备有限公司于判决生效后十日内给付泰山集团股份有限公司工程款423022.66元，并支付自2019年4月26日至实际给付日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的损失；二、驳回泰山集团股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3823元、保全费2870元，由南京胜景环保设备有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，上诉人胜景公司与案外人法伯耳公司签订的《锅炉烟气脱硝工程施工合同》，因胜景公司不具备施工资质，该合同已被生效的（2016）苏0116民初4748号民事判决书及（2017）苏01民终3140号民事判决书确认为无效，故胜景公司将其中部分工程即涉案省煤器改造及钢结构制造安装项目分包给泰山公司施工，双方为此而签订《南京法伯耳纺织有限公司锅炉烟气脱硝项目省煤器改造及钢结构制造安装合同》，亦应当认定为无效。泰山公司已经将承包的工程交付给胜景公司，胜景公司也与法伯耳公司进行了交接，现案涉项目已改造完毕并投入使用，故胜景公司以涉案省煤器安装存在质量问题为由，拒付工程款，与法不符，且法伯耳公司应付胜景公司工程款数额已经过前案生效判决予以认定，并判决法伯耳公司向胜景公司支付。因此，泰山公司有权依照《南京法伯耳纺织有限公司锅炉烟气脱硝项目省煤器改造及钢结构制造安装合同》向胜景公司主张本案工程款。关于胜景公司扣减470000元工程款问题。虽然前案判决胜景公司向法伯耳公司赔偿损失684000元，但泰山公司仅分包其中一部分工程，且胜景公司在本案一审中就工程质量赔偿问题并未提出反诉，故其在本案中要求双方结算价款直接扣减470000元，既缺乏事实依据，亦缺乏法律依据，一审对此未作处理，并无不当。另，泰山公司在一审庭审后，因制造行业税率已发生变化而降低，泰山公司根据合同原约定17%增值税税率与实际开票13%税率之间的差额，将其第1项诉请主张的数额主动扣减16626.94元差额部分，并不损害胜景公司税点抵扣利益，泰山公司该降低诉请标的行为，符合法律规定。综上所述，胜景公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7646元，由上诉人南京胜景环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 孙 伟审 判 员 张旭东二〇二〇年一月七日法官助理 冯 超书 记 员 孙雪松