浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2019）浙03行赔终62号上诉人（原审原告）温州市东升化工试剂厂，住所地浙江省温州市鹿城区双屿镇下岭村。法定代理人徐国梁，董事长。委托代理人徐东升，男，1966年2月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，系温州市东升化工试剂厂员工。委托代理人王卫洲，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处，住所地浙江省温州市鹿城区仰义街道沿兴路142号。法定代表人朱克，主任。委托代理人蒋达豹，该街道办事处副主任。委托代理人谢夏芬，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人周岷，局长。委托代理人彭坚，该局工作人员。上诉人温州市东升化工试剂厂（以下简称东升化工厂）因诉被上诉人温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处（以下简称仰义街道办事处）、温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政赔偿一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行赔初19号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经协调两个月，未达成协议。本案现已审理终结。原判认定：涉案建筑坐落于温州市××前××制革东路××号，建筑面积2204.59平方米，为原告东升化工厂所建，属于违法建筑。2016年8月9日，鹿城区执法局作出《限期拆除决定书》，要求原告于2016年8月12日前自行拆除涉案建筑。同年9月13日、14日，二被告强制拆除了涉案建筑。原告不服诉至法院，经过温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302行初199号《行政判决书》，确认拆除行为违法。原告不服提起上诉，温州市中级人民法院于2018年4月4日作出（2018）浙03行终93号行政判决书，驳回原告的上诉。2018年9月11日原告向二被告提出国家赔偿的申请，仰义街道办事处于2018年9月13日收到赔偿申请后在法定期限内未作出行政赔偿决定；鹿城区执法局在2018年9月20日作出（2018）温鹿综赔决字《不予行政赔偿决定书》，拒绝赔偿。原告不服，提起本案诉讼。原判认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案强拆行为已被二级法院审理依法确认违法，原告东升化工厂依法有权申请国家赔偿。但根据上述法律，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是获得国家赔偿的前提。涉案房屋系违法建筑，而管网、环保池及消防应急池已与违法建筑结合成一体，不可分离，故对于原告要求对涉案建筑物恢复原状及赔偿管网、环保池及消防应急池损失的请求没有法律依据，不予支持。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定，赔偿义务机关在规定期限内作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。现原告已提起行政赔偿诉讼，而不能针对不予行政赔偿决定提起诉讼。故原告诉请撤销鹿城区执法局作出的（2018）温鹿综赔决字第13号《不予行政赔偿决定书》，应予以驳回。三、1.原告在诉讼过程中增加的诉讼请求，即赔偿房屋装修损失、停产停业损失、特许许可经营及过渡费，因其未在向二被告申请赔偿时提出，是否需要赔偿二被告人未作出审查、处理，现原告直接在本案中提出赔偿请求，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定，应予驳回。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项又规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告主张维权费用不属于直接损失范围，不予支持。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。原告东升化工厂请求判令二被告赔偿因强制拆除行为给原告造成的厂房内被砸货物及机器设备等损失高达33512337元，其中化工原料有200余种，金额超过3200万元，机器设备、办公用品等约75万元。对于价格昂贵的200余种化工原料，原告应当负有更高的举证义务。现原告仅提供其自行制作的物品清单以及其于2016年5月份自行拍摄的照片，没有提供上述化学原料的进货发票、入库单等相关凭证，无法证明上述化学原料在二被告实施强拆时是否存在以及具体品名、数量、损失金额大小，法院不予支持。4.二被告在实施拆除涉案建筑时，将建筑物内的部分化工原料搬运于温州市慧才小学内，原告在知晓该批化工原料的下落后至今未予提取、查验，对于该批化工原料是否损毁以及损失金额的大小目前无法确定，本案暂不予处理。原告若有证据证明该批货物已损坏及损失金额，可另行主张赔偿。5.被告仰义街道办事处在庭审中承认强拆时将部分机器设备搬至东升化工厂空地上由交由原告，现原告否认接收了机器设备，并且仰义街道办事处又提供不出相应证据，故对仰义街道办事处辩称的机器设备已交由原告的主张不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验等，酌情确定赔偿数额。《浙江省违法建筑处置规定》第十八条规定，违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。结合仰义街道办事处提供的视频及照片，被告在对涉案建筑物实施强制拆除时，仅对涉案建筑物内部分财产进行处置并保全证据，尚有大部分的现场及物品没有进行证据保全。对于未证据保全部分，根据举证责任倒置的相关规定，应由被告对损害情况承担举证责任。对于原告主张的机器设备及办公用品等物品，符合日常生产所需。由于涉案建筑物拆除现场已经平整，无法通过鉴定对机器设备及办公用品等物品的种类、数量以及价值进行评估，故由法院酌情确定赔偿数额。由于被告违法实施强制拆除，又在拆除过程中未履行搬离职责，应当承担主要赔偿责任。原告在已提前知晓涉案建筑物系违法建筑，在长达三年的复议、诉讼时间内，并且在涉案建筑得知即将被拆除的情况下没有提前及时搬离相关物品，拆除后又未采取措施减少损失，故原告对财物的损失应承担部分责任。综合考虑双方的过错程度以及造成最后损害后果的作用，法院酌情认定原告损失为75万元，二被告应对原告财物损失金额承担80%的责任，即承担赔偿金额60万元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第五条、第七条第二款、第三十二条、第三十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告仰义街道办事处、鹿城区执法局于本判决生效之日起十日内，共同赔偿原告东升化工厂财产损失60万元。二、驳回原告东升化工厂的其他诉讼请求。上诉人东升化工厂诉称：一、原判认定涉案房屋属于违法建筑，严重违法。二、上诉人提供的证据足以证明物品损失的具体数额，原判未予认定错误。相关物品全部被砸毁在强拆之中，无法还原和清点，即便上诉人不能举证证明损失数额，也是因被上诉人违法强拆所致，依法也应由被上诉人承担举证证明责任。原判将全部证明责任分配给上诉人，违反法律规定。三、被堆放在温州市慧才小学内的物品，因在强拆时遭受雨淋，被上诉人未采取任何保护措施，当场已经作废，且三年多时间里无任何管理措施，在没有达标的环境里堆积着，也必然已经不具有使用性能和价值。况且，上诉人也已经申请了鉴定，但原判既未予委托鉴定，又不作认定和处理，明显违法。四、原判认为上诉人对损失应承担部分责任，没有事实根据。被上诉人在实施强制拆除前没有作出任何通知和通告，上诉人根本没有准备的时间。被上诉人也未告知上诉人堆放在温州市慧才小学内的物品。五、上诉人在向被上诉人请求赔偿时确未主张房屋装修损失、停产停业损失等赔偿，但法律并无禁止上诉人在诉讼阶段提出相关赔偿请求，原判对此不予支持，没有法律依据。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人仰义街道办事处辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案厂房已经被生效判决认定为违法建筑，拆除行为没有造成上诉人合法房屋的损害。对于物品损失，一审法院认为被上诉人有一定过错，并承担80%的赔偿责任正确。请求驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人鹿城区执法局同意仰义街道办事处的意见。经审理，本院认为：上诉人东升化工厂系在起诉二被上诉人强制拆除厂房行为后，提起本案行政赔偿诉讼，其有权在行政强制行为即致害行为被确认违法后，直接提起本案诉讼，无须以请求赔偿义务机关先行处理为前置程序。因此，上诉人有权在本案诉讼中对其认为的致害行为所造成的全部直接损失主张赔偿，不以其请求赔偿义务机关先行处理的赔偿项目为限，人民法院也应依法对其主张的赔偿请求进行全面审查，在查清直接损失等相关事实的基础上，根据各方当事人的过错程度和责任大小，依法确定赔偿方式及具体数额。原判以上诉人增加的赔偿房屋装修损失、停产停业损失等诉讼请求，未经赔偿义务机关先行处理为由，予以驳回，系对赔偿诉讼相关法律规定的错误理解，应予以纠正。本案上诉人在一审已经主张其被搬运至温州市慧才小学内的部分化工原料因被上诉人的违法强制行为而损毁，并已申请鉴定的情况下，原判对该事实未予调查并作出处理不当。综上，原判认定事实不清，依法应发回重审。此外，上诉人在二审补充提交的证明物品损失的证据，本院不作认定，由一审法院重审时予以依法审查并据以确定具体的损失数额和赔偿金额。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行赔初19号行政赔偿判决。二、发回浙江省温州市瓯海区人民法院重审。审 判 长 林青青审 判 员 许旭东审 判 员 郑 宇二〇二〇年一月二日代书记员 黄高宇