浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初1301号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人陈合勤，男，1990年12月14日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，无业，住苍南县。因本案于2019年6月30日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人周荣铸，浙江玉山律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检刑检刑诉〔2019〕952号起诉书指控被告人陈合勤犯强奸罪、猥亵儿童罪、强制猥亵罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，因涉及个人隐私不公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员王晓书出庭支持公诉，被告人陈合勤及其辩护人周荣铸到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控，2019年6月26日至29日，被告人通过ＱＱ聊天先后约出被害人潘某、章某，并以言语威胁的方式，先后在苍南县被告人实施猥亵或奸淫行为。为证明指控之事实，公诉机关提供了相应证据。并据此认为被告人陈合勤明知他人系未满十四周岁的幼女，仍然实施猥亵和奸淫，又以胁迫手段强制猥亵他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款，第二百三十七条第一、三款之规定，应当分别以猥亵儿童罪、强奸罪、强制猥亵罪追究其刑事责任，并建议对被告人陈合勤分别在有期徒刑一年四个月至二年四个月，有期徒刑三年六个月至四年六个月，有期徒刑一年四个月至二年四个月的量刑幅度内进行惩处。被告人陈合勤辩称自己不知道潘某未满十四周岁，起诉书指控第二节中潘某是自愿的，指控第三节没有实施言语威胁，没有抚摸二被告人的隐私部位。辩护人提出，本案事实不清、证据不足，具体理由如下：1.被告人并不明知被害人潘某未满十四周岁，根据两高两部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第三条第十九款第三项的规定，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等来看，均体现出被害人已满十四周岁。2.被告人未对潘某实施具体的猥亵行为，是潘某为被告人手淫。因此不构成猥亵儿童罪。3.被告人与潘某发生关系时，潘某是自愿的，因此不构成强奸罪。4.在案证据无法证明被害人章某使用暴力、胁迫等手段相威胁，章某出于“约炮”的目的与被告人相约，并为被告人手淫，同样不构成强制猥亵罪。综上，应宣告被告人陈合勤无罪。经审理查明：1.2019年6月26日下午，被告人陈合勤在明知被害人潘某（女，2007年2月11日出生）未满十四周岁的情况下，仍在苍南县银泰城负二楼至负一楼位置抱住潘某，用手抚摸潘某的隐私部位，并让潘某为其手淫。2.2019年6月27日下午，被告人陈合勤明知被害人潘某未满十四周岁，仍将被害人潘某带至苍南县仙庄公园一亭子内，对潘某实施奸淫。3.2019年6月29日晚21时许，被告人陈合勤通过ＱＱ群添加被害人章某（女，2004年2月6日出生）为好友。当晚23时许，陈合勤将章某约出后来到苍南县钱库镇江南梦园公园，并以言语威胁的方式不让章某离开，触碰章某隐私部位。后章某迫于无奈为陈合勤手淫，期间章某通过ＱＱ向他人求救并要求报警。公安机关接报后于6月30日凌晨2时许在该公园内抓获被告人陈合勤。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1.被害人潘某的陈述及辨认笔录，证明2019年6月25日，有一名ＱＱ名为“易烊千玺”的人添加自己为好友，次日约自己到苍南县银泰城看电影。电影快结束时对方将自己带至银泰城负二楼楼梯间，并伸手要摸自己的下体，自己有反抗，但是对方态度很强硬，自己怕被打，只能帮助对方自慰直到射精。同月27日下午，对方提议带自己出去玩以表歉意，在确认对方不会做出过分行为后自己便答应了。到一处山上的亭子里后，对方开始摸自己的下体，不顾自己的反抗，随后将自己裤子脱下，将自己压在身下，用生殖器和自己的下体摩擦并尝试插入，期间还扬言如果自己不配合就把自己处女膜弄破，自己一直喊疼，又怕弄破处女膜，便提出从肛门进入，对方同意后不顾自己的哭喊，来回抽插自己的肛门直至射精。能辨认出陈合勤就是“易烊千玺”。2.被害人章某的陈述，证明自己在一ＱＱ群中认识被告人，对方于当晚23时许来钱库找自己，要求自己出去玩。次日凌晨0时10分左右，两人来到江南梦园公园内的一处休闲椅上面，当时四处无人，对方开始动手动脚，不顾自己要离开的要求，还威胁自己“如果不帮我的话，不知道一会会做出什么事情”“你再动的话，说不定就进去了”。自己因为害怕，提出帮对方手淫。中途自己多次要求离开未果，只得一边帮对方手淫，一边悄悄通过ＱＱ让群主帮助报警。后二人在准备离开公园时与接警而来的民警相遇。3.证人蔡某（系潘某的奶奶）的证言，证明潘某出生于2007年2月11日，自己于2019年6月27日晚上从潘某母亲处知悉潘某于当日下午被强奸。4.证人林某（系潘某的母亲）的证言，证明潘某出生于2007年2月11日，刚刚小学毕业。2019年6月27日晚21时许，潘某来电称自己遭人强奸，自己因故在外，便联系婆婆蔡某带潘某前去报案。5.证人吴某的证言，证明其创建名为“卑微小明扩列群”的ＱＱ群。次日凌晨1时许，自己加了其中几名群成员，对方向自己求助，称有人纠缠她，并发来自己的手机号和定位，自己报警后不断尝试和对方联系，但对方只接起来三次电话，并未正常通话，隐约听到有一男子说“趴下去”的声音。6.检查笔录及照片，证明公安机关对被害人潘某进行人身体表检查，发现潘某左侧大腿内侧有1ｃｍ的淤青，除对潘某进行血液，阴道、肛门分泌物取样，还对潘某持有的手机进行检查并提取了和“易烊千玺”的聊天记录。7.鉴定文书，证明从被害人潘某肛门擦拭物中检出被告人陈合勤的ＤＮＡ分型。8.辨认笔录，证明被告人陈合勤能准确辨认出苍南县公园新时代亭子内的石椅、苍南县钱库镇江南梦园公园内的椅子，是其先后实施犯罪的具体地点。9.现场勘验笔录及提取痕迹、物证登记表，证明公安机关对苍南县公园新时代凉亭进行勘查，在亭内石座上提取到抹布二块。10.接收证据清单、居民户口簿、通用门诊病例，证明从被害人潘某及家人处获取了潘某的内裤二条、居民户口簿复印件和通用门诊病例。其中居民户口簿显示潘某出生日期为2007年2月11日，温州市通用门诊病历本显示2019年6月28日凌晨2时32分对被害人潘某进行检查，发现潘某外阴潮红，湿润，未检明显血迹；处女膜8点处见新鲜损伤，无活动性出血。予以棉签取阴道内分泌物，见少许血迹。11.接收证据清单及聊天记录、通话记录，证明被害人章某在ＱＱ软件上向证人吴某寻求帮助的过程和当日凌晨的通话记录。其中聊天记录显示了章某向吴某呼救，而吴某征得章某同意并获取章某的定位后，向公安机关报案的过程。12.调取证据清单，证明公安机关从大地影院发展有限公司温州苍南分公司处调取了《玩具总动员4》2019年6月26日13时50分放映场次的顾客购票情况，显示被告人陈合勤的手机号187××××7272于当日下午13:24有购票两张的记录。13.扣押决定书及清单，证明公安机关扣押了被告人陈合勤持有的银色苹果6splus手机一部。14.同步录音录像，证明公安机关对被告人陈合勤的讯问过程进行同步录音录像。15.情况说明，证明无法联系到被害人潘某曾经提到的其他两名证人，被害人章某及家属不愿配合公安机关作进一步调查。16.归案经过，证明被告人陈合勤于2019年6月30日凌晨2时许被抓获归案。17.户籍信息，证明二被告人及各证人的身份情况。18.被告人陈合勤的供述，供认2019年6月20日后的一天下午，自己约“南悸”（即被害人潘某）在苍南县银泰城看电影，后在银泰城负一或负二楼要求“南悸”帮自己手淫，直至射精。次日下午在苍南县公园一处亭子里，欲和“南悸”发生性关系，并用生殖器来回蹭“南悸”的下体，后因“南悸”提出害怕处女膜破裂改而插入肛门。同月29日晚上，自己约一女网友（即被害人章某）出来玩，当夜至次日凌晨，在苍南县钱库镇江南梦园公园抚摸该女网友胸部，并由女网友帮自己手淫。同时称当时该女网友有和朋友发信息沟通，推测是怕遭到自己强奸而报警。被告人当庭还供述被害人潘某曾说自己刚参加完小学毕业考，但否认自己明知被害人潘某未满十四周岁，并称二被害人都是自愿的。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。归纳控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人陈合勤是否明知被害人潘某未满十四周岁的问题。被害人潘某在聊天过程中已告知被告人陈合勤自己小学刚刚毕业。从生活经验分析，小孩上小学一般在六至七周岁之间，即使是七周岁入学，小学毕业也才十三周岁。被告人主观上明知潘某有极大可能未满十四周岁，未经核实，仅以头发放下，看起来较为成熟为由，断定潘某已满十四周岁，明显与常理相悖。另外，被告人在聊天中谎称自己才十五岁，以此来拉近与潘某的距离，结合被告人“我们这里的人应该都是讲虚岁”的供述，说明被告人认为被害人比十五（虚）岁要小。被告人关于以为被害人已满十四周岁的辩解，明显不合常理，不予采信。而关于辩护人提出的两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第三条第十九款第三项的适用问题，该条文的内涵是即使不知被害人年龄，如果从身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等方面观察可能系幼女的，也可以推定行为人主观上明知。而在本案中，辩护人在被告人已经知晓被害人极可能未满十四周岁的情况下，以此来反推被告人不明知，既不符合条文逻辑，亦不符合立法本意，不予采信。二、关于本案是否成立猥亵儿童罪的问题。经查，被告人在明知潘某未满十四周岁的情况下，为追求性刺激，意图抚摸其下体未果，故而要求被害人帮助自己手淫。其行为符合猥亵儿童罪的构成要件。即便是潘某主动帮助被告人手淫，被告人亦应对发生在自己身体上的危险行为负有阻止义务，更何况本案被害人潘某是在被告人的要求之下不得已而为之。辩护人相关意见，于法不符，不予支持。三、关于本案第二节被害人是否自愿的问题。经查，被害人潘某与被告人均提到潘某因害怕处女膜破裂而“提议”从肛门插入，且被害人在被告人作出相应供述之前，对当晚的过程、细节均作了详细描述。被害人“自己反抗时对方以把处女膜弄破来威胁自己，只好让对方插肛门”的陈述，符合未成年人在面对可能发生的自己无法抗拒的严重后果时，退而求其次选择较轻后果的心理。而且事后二人的ＱＱ聊天记录显示，潘某就受强迫一事连续责问被告人，后者亦未置可否，只是一再回避。被告人及辩护人以潘某愿意跟被告人出来而推定事发时潘某系自愿，依据不足，不予支持。四、关于本案第三节被害人是否自愿的问题。经查，章某就被告人强迫自己的经过和与ＱＱ群主吴某沟通求救的经过均作了详细描述，并有聊天记录、通话记录、证人吴某的证言一一印证，可以证明章某在ＱＱ上求救、发送定位，并在吴某的建议下稳住被告人，等待救援。章某通过ＱＱ好友群加好友的行为不代表案发时自愿与被告人发生性关系，被告人及辩护人所作辩护意见均建立在被害人主动“约炮”的基础上，与查明事实不符，不能成立。本院认为，被告人陈合勤明知他人系未满十四周岁的幼女，仍然违背其意志，实施猥亵和奸淫行为，又以胁迫手段强制猥亵他人，其行为分别构成猥亵儿童罪、强奸罪及强制猥亵罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。辩护人要求宣告无罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人陈合勤犯有数罪，应予数罪并罚。被告人在短时间内连续多次侵犯妇女、儿童人身权利，且当庭认罪悔罪态度差，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定及本案案情，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款，第二百三十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈合勤犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年十个月，犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月30日起至2024年6月29日止）二、扣押于苍南县公安局的犯罪工具银色苹果6splus手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  章荣旻人民陪审员  汤世环人民陪审员  吴圣潘二〇二〇年一月二十日书 记 员  陈 政法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条……奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。……第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。……猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。