浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3372号 上诉人（原审被告，反诉原告）：佛山市工正包装设备科技股份有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区勒流街道富安工业区16-1-3号。 法定代表人：陈艺力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆勇山，广东常道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：宁波上善塑业有限公司。住所地：浙江省余姚市黄家埠镇黄家埠村。 法定代表人：陆波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘飞锋，浙江舜联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓丽文，浙江舜联律师事务所律师。 上诉人佛山市工正包装设备科技股份有限公司（以下简称工正公司）因与被上诉人宁波上善塑业有限公司（以下简称上善公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初4919号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 工正公司上诉请求：撤销原判，改判驳回上善公司的诉讼请求，支持工正公司反诉请求即付清货款66800元及逾期利息和赔偿律师费10000元。 事实与理由：一、一审事实认定不完整。工正公司将验收合格的模具设备发给上善公司，上善公司在验收期限和质量保证期限内未提出任何质量意见，也提不出具体的质量问题。这些事实一审均未认定。二、一审认定部分事实有误。模具设备并非一审认定的因质量问题一直处于调试状态，调试的原因是上善公司增添了切口机，故调试与模具设备本身的质量问题没有关联。型芯丢失的责任在于上善公司。模具设备自交付之日起，其产权已归属于上善公司。一审认定型芯在工正公司处，缺乏事实根据和科学计算方法。因工正公司交付的模具设备质量合格，故对其进行质量鉴定并无意义。三、一审法律适用错误。工正公司不存在违约行为，本案不适用根本违约，应当适用合同法第一百五十八条的规定，驳回上善公司的诉讼请求。四、工正公司的反诉请求应当支持。上善公司逾期付款，理应支付货款并赔偿律师费损失。 上善公司二审答辩称：一审认定事实正确，适用法律准确，请求驳回工正公司的上诉请求。 上善公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除上善公司与工正公司签订的《模具设备定做合同》；2.工正公司返还已支付的货款451300元，赔偿上善公司损失17237.81元和律师代理费25000元。事实与理由：2016年3月6日，上善公司与工正公司签订《模具设备定做合同》一份，约定上善公司向工正公司购买368000元的GZ-SS400-T1型号的吹瓶机（三工位）一台和150000元的160mlPET瓶全套模具一套，价款共计518000元；合同约定的付款方式为：合同签订后5日内，预付总价50%，即75000元；验收合格后，付合同总额的90%，即391200元，同时工正公司开具全额17%的增值税专用发票给上善公司；调试好后，付清剩余价款51800元。现上善公司已依约支付了应付价款451200元，但工正公司仅开具了368000元的增值税专用发票；同时，因吹瓶机及模具性能、质量未达标存在质量问题，自安装调试起至今，仍未整改调试达标，已构成根本违约，合同目的无法实现，给上善公司的生产经营造成了严重损失。上善公司多次联系工正公司并委托律师发函，要求其返还已支付货款并全额赔偿损失，但未能达成一致意见，导致本案成讼。 工正公司一审答辩称：1.工正公司交付的模具、设备质量符合要求，上善公司并未在合同约定的异议期内提出书面质量异议，根据合同约定，上善公司在收到设备、模具之日起100天内不验收视为验收合格，工正公司在2016年6月19日将设备、模具交付给上善公司，但上善公司并未在收到后100天内提出书面质量异议，同时，根据合同约定，质保期为验收合格后12个月内，上善公司也未在质保期满前提出书面质量异议；2.工正公司并无违约行为，但上善公司未付清价款，应按照合同约定结清欠款并承担违约责任；3.上善公司冻结工正公司银行账户，是错误行为，给工正公司造成资金周转困难，工正公司将依法追究上善公司的法律责任。 工正公司以上善公司未付清货款为由向一审法院提出反诉请求：1.上善公司一次性付清货款66800元并支付自2016年9月18日起至债务全部清偿之日止按年利率6%计算的利息；2.上善公司赔偿律师代理费10000元。 上善公司针对反诉答辩称：工正公司虽然交付了设备和模具，但安装、调试都未完成，交货义务并未完成；由于交付设备、模具存在质量问题，上善公司有权拒付剩余价款，这从工正公司至今未向上善公司催讨款项也可以反映出其提供的设备、模具存在质量问题，因此应驳回工正公司的反诉请求。 一审法院认定如下事实：2016年3月6日，上善公司与工正公司签订了《模具设备定做合同》一份，约定上善公司向工正公司购买368000元的GZ-SS400-T1型号的吹瓶机（三工位）一台和150000元的160mlPET瓶全套模具一套，价款共计518000元;合同约定的付款方式为，合同签订后5日内，预付总价50%，即75000元；验收合格后，付合同总额的90%，即391200元，同时工正公司开具全额17%的增值税专用发票给上善公司；工正公司在收款后7天内负责将设备送至上善公司并安装调试好，上善公司在收到设备后90天内付清剩余价款51800元，100天内不验收视同验收合格。合同还对质量保证和期限进行了约定，即设备送至上善公司后，上善公司应对产品外观、数量、型号及包装进行初步验收，初步验收不代表对产品的质量验收，工正公司仍应对产品使用过程中发现的质量问题承担质量责任；设备保修期为12个月，从验收合格之日起计算，保修期内，工正公司对非人为因素导致的损坏免费维修；对于违约责任，合同约定赔偿损失范围不限于因产品质量等原因产生的违约金、买方损失、费用，还包括买方为实现债权的律师代理费。合同订立后，上善公司在2016年3月7日支付价款75000元，在2016年6月14日支付376200元，工正公司在2016年6月19日将上述吹瓶机和PET瓶全套模具交付给上善公司，并向上善公司开具了4张增值税专用发票，发票金额共计368000元。除第一次交付设备和模具时进行了安装调试，工正公司在2017年7月和2017年9月又派出员工到上善公司对设备和模具进行调试，2017年9月21日，工正公司的员工胡耀林将一备注为“模具配件”的包裹寄回公司。 另，因本案诉讼，上善公司支付律师代理费25000元。 一审法院认为：上善公司与工正公司之间的定作合同关系，合法有效，应受法律保护。因上善公司对工正公司交付的设备和模具的质量存在异议而申请鉴定，但因对PET瓶模具的5枚型芯到底在何处双方产生争议，而鉴定机构表示如果没有型芯无法进行鉴定，故该院组织双方当事人进行了举证质证。对此上善公司提交了物流单拟证明5枚型芯已经寄回工正公司，工正公司申请公司员工胡耀林出庭用于证明寄回的物品并非型芯，根据双方当事人在第一、二次庭审中的陈述以及提供的相关证据，该院认为上善公司提供的证据的证明力要高于工正公司，具体理由在于：首先，在2017年7月、9月，距离第一次交付设备和模具已一年之久，工正公司还在派员工去上善公司调试模具设备，虽然证人表示是因添加了剪口机而去调试，但对添加剪口机的原因，工正公司表示是因上善公司提出新要求添加，而上善公司表示是因为设备一直没有调试好，工正公司为了解决问题而添加的，如果是上善公司要求增加设备，工正公司在反诉中并未主张剪口机的价款，同时工正公司的员工，即胡耀林也承认在2017年7月份的调试中存在打出的瓶子底部不居中的问题，在这种情况下，胡耀林陈述其在2017年9月已经将模具设备调试好，解决了上述问题，但上善公司不予认可，对此工正公司除了证人陈述，并无其他证据予以佐证；其次，胡耀林陈述其寄回的物品主要是随身携带的五金工具，另外还包括唇模（三个）、螺丝，但“五金工具”与“模具配件”是两个完全不同的概念，胡耀林是去调试模具，而寄回的物品标注的又是“模具配件”，应该是与模具相关的物品；第三，胡耀林陈述每枚型芯重量大概3—4公斤，其寄回物品的重量总共30公斤左右，从重量上看也在寄回物品的重量范围内。根据上述意见，一审法院对上善公司的主张予以采信，认定PET瓶模具的5枚型芯在工正公司处，并于2019年4月2日向工正公司发送了通知书，要求其在指定期限内向法院提供型芯，但工正公司未提供，导致鉴定终止。因工正公司不配合鉴定，而且其在第一次庭审中主张在2016年9月28日之前已经调试完成，但该陈述与其申请的证人的陈述相矛盾，应自行承担不利的法律后果；至于工正公司主张上善公司并未在合同约定的验收期限内提出质量异议，应视为验收合格，但合同也约定工正公司应对产品使用过程中发现的质量问题承担质量责任，质量保修期是验收合格之后12个月，这说明验收并不是对设备和模具质量的最终意见，不能排除上善公司在后续使用中主张质量异议的权利。因此对工正公司的上述意见不予采纳。同时对于工正公司主张即使模具存在问题，并不代表设备存在问题，即使要解除合同，也不是全部解除，而是应部分解除的意见，因工正公司在庭审中也确认模具和设备是一一对应，相互配套使用的，因此上善公司以不能达到合同目的要求解除合同，返还已支付货款并赔偿损失，合法有据，予以支持，至于其主张的损失17237.81元，由于其缺乏充分的证据予以佐证，不予支持，对其主张的律师代理费25000元，合法有据，予以支持；合同解除后，上善公司应依照法律规定将在其公司的设备和模具返还给工正公司。至于工正公司的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年6月20日作出如下判决：一、解除上善公司与工正公司在2016年3月6日签订的《模具设备定做合同》；二、工正公司返还上善公司已支付的价款451200元，并赔偿律师代理费25000元，两项共计476200元，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回上善公司的其他诉讼请求；四、驳回工正公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费8702元，保全费2987元，两项共计11689元，由上善公司负担304元，工正公司负担11385元；反诉案件受理费860元（已减半）、保全费788元，两项共计1648元，由工正公司负担。工正公司应负担的诉讼费，限于判决发生法律效力之日起七日内交纳（银行汇款请直接汇入一审法院账号并注明案号）。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 另查明：2017年12月21日，上善公司向工正公司发送了一份《律师函》，称设备即模具自安装后一直处于调试状态，一年多来仍未调试达标，要求解除合同，返还货款。 上善公司在一审提供的跨越速运面单载明：寄送物品为“模具配件”，包裹的件数为1，重量为25公斤，计费重量为30公斤，运费为105元。胡耀林在一审作证时陈述，单个唇模的重量约1公斤，单枚型芯的重量约3-4公斤，快递总重量好像30公斤。 本院组织双方当事人去上善公司进行现场勘验，查明上善公司厂区内仅有一台立式吹瓶机，该设备现处于闲置状态，吹瓶机中的模具设有5枚型芯槽，但缺少型芯。工正公司认可该台吹瓶机为其提供给上善公司的设备。现场留有一枚作为配件的相同型芯，经测量，该枚型芯重量为2公斤。 本院认为：双方当事人的争议核心为涉案模具和设备是否存在质量问题，由此，产生以下的争议要点：一、上善公司提出质量问题的时间是否超过合同约定或者法律规定？二、模具和设备是否存在质量问题？ 一、《模具设备定做合同》关于验收的约定依次有以下三点：1.上善公司需在交货前在工正公司工厂对定造的模具和设备进行现场验收；2.上善公司于收到设备之日起90天内，支付合同总额10%的余款（100天内不验收视为验收合格）；3.工正公司送货至上善公司，由上善公司对产品的外观、数量、型号及包装进行初步验收（初步验收不代表对产品的质量验收，工正公司仍应对产品在使用过程中发现的质量问题承担质量责任）。从上述约定可知，交货前的验收以及货至上善公司后的验收，应当理解为对外观的验收；括注的“100天内不验收视为验收合格”，主要针对的是10%余款的付款时间，因为在后的约定中，工正公司承诺对产品在使用过程中发现的质量问题承担责任，这里所指的质量问题应当是内在的、实质的质量问题，对该内在质量的检验时间，双方并未约定检验期间。因合同法关于承揽合同的章节并未对定作合同的检验期间问题作出规定，根据合同法第一百七十四条的规定，可以参照买卖合同的有关规定。根据合同法第一百五十八条规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。涉案吹瓶机于2016年6月19日交付，2017年7月和9月进行两次调试，关于调试原因，上善公司认为系模具自身质量问题所致，工正公司则认为是添加剪口机所致，因胡耀林承认存在打出的瓶子底部不居中的问题，故根据谁主张谁举证原则，工正公司应当对添加剪口机导致质量问题承担举证责任，但是工正公司并未提供相应证据，故应当认为质量问题与剪口机无关。2017年12月21日，上善公司以《律师函》的形式向工正公司提出质量异议，应当视为其在合理期间内进行了通知。 至于工正公司所称的12个月的保质期问题，《模具设备定做合同》约定“卖方承诺其产品的质量保证期为验收合格后12个月”，故保质期应当从验收合格后起算。现在并无证据证明模具和设备验收合格，故其保质期也无从起算。工正公司以此约定推定模具和设备质量合格的意见逻辑错误，不予采信。 二、因模具以及吹瓶机已经交付给上善公司，故上善公司应当首先对型芯在工正公司处的主张承担举证责任。上善公司为此补充提交跨越速运快递面单，快递面单上载明的物品“模具配件”存在多种解释，既可以解释为模具的配件，也可以解释为模具和配件。无论哪种解释，均与模具有关。“重量25公斤，计费重量30公斤，运费为105元”的记载，因为快递的重量直接影响运费的计算，故其真实性应当比较可靠，“重量25公斤”应当指寄送物品的实际重量，5枚型芯的重量为10公斤，在25公斤范围之内。因上善公司与快递面单以及胡耀林寄回物品的关系较工正公司要远，且无法进一步举证。另外，上善公司提出工正公司员工寄回型芯的主张系在申请质量鉴定之后，而未作为起诉时的事实与理由，可以说明上善公司对该项事实的认识是一个渐进的过程。再考虑上善公司已经支付了合同总货款518000元中的451200元，以及上善公司签订合同的目的等因素，应当认定5枚型芯现在工正公司处。 一审法院在认定工正公司持有5枚型芯的基础上要求工正公司在指定期间内提供型芯，因工正公司未予提供，导致鉴定不能实施，故推定型芯存在问题并无不妥。 撇开型芯质量问题不论，作为模具主要部件的5枚型芯全部缺失，模具无法正常工作，同样也足以认定模具存在根本性的质量问题。而模具又是吹瓶机的必备配套设备，缺少模具的吹瓶机同样也无法正常工作，故型芯的缺失即会导致整个吹瓶机设备的瘫痪，上善公司的合同目的无法实现。 综上，本院认为一审认定事实清楚，实体处理并无不妥。工正公司上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10422元，由上诉人佛山市工正包装设备科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛坚儿 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年一月十三日 书记员  张李卡