山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3303号上诉人（原审被告）：毛凤强，男，1975年1月21日出生，汉族，住山东省临沂市兰陵县。被上诉人（原审原告）：枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行，住所地山亭区府前东路21号。组织机构代码913704001646812525。法定代表人：张体智，行长。委托诉讼代理人：赵振水，男，该行工作人员。委托诉讼代理人:刘培浩，男，该行工作人员。原审被告：毛凤莲，女，1962年10月27日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。原审被告：龙忠然，男，1958年12月12日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原审被告：毛凤付，男，1970年1月28日出生，汉族，住山东省临沂市兰陵县。原审被告：张强，男，1991年7月29日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。上诉人毛凤强因与被上诉人枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行（以下简称山亭农商行）及原审被告毛凤莲、龙忠然、毛凤付、张强金融借款合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛凤强上诉请求：1.撤销山亭区人民法院作出的（2018）鲁0406民初1683号民事判决，将本案发回重审或改判驳回上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。上诉人及其他一审被告在与被上诉人签订借款合同时，均留有明确联系地址和联系电话，一审法院没有“穷尽一切送达方式”，违反了民事诉讼法及最高人民法院的司法解释，剥夺了上诉人参加诉讼审理的权利，系程序违法。二、一审法院认定事实不清。一审法院认定：2016年4月29日上诉人及其他一审被告与被上诉人签订了《个人借款合同》，确认将其所借款项用于“借新还旧”，借款到账后，同日该笔款项用于清偿该行的其他“短期农户保证贷款”。然而事实上是被上诉人的工作人员，也就是该借款合同业务的经办人赵海良，为了偿还他人债务，而假借所有一审被告的名义，签订合同，自行使用贷款。借款后赵海良为了让上诉人等一审被告放心，又向上诉人等出具了证明两份，证明内容是：毛凤莲贷款全部由赵海良使用，此笔贷款所有一审被告不承担任何法律责任。证明上有赵海良签字并加盖了被上诉人的借款合同专用章。借款到期后无任何人向上诉人催要借款，在偶然情况下上诉人得知自己因逾期还款被拉入银行的失信名单，给上诉人等一审被告造成了极大的精神和名誉损失。上诉人因此多次到政府相关管理部门信访，多次到北庄农商行（赵海良工作单位）与原马主任多次联系，被上诉人又以出具的证明是赵海良个人行为、加盖印鉴为假章为由向公安机关控告，公安机关调取了上诉人手中的证明，至此该案无结果。上诉人认为，无论证明上的印章真伪，该证明是被上诉人的工作人员出具，其行为明显是工作上的职务行为，构成法律意义上的表见代理，上诉人完全有理由相信其在履行职务，因此而无需承担还款责任，被拉入失信名单更是毫无法律依据和道理，一审法院认定上诉人应承担法律责任明显系认定事实不清。三、一审法院适用法律错误。因一审法院认定基本事实不清，判决上诉人承担法律责任，导致适用法律错误。综上所述，本案应发回重审或改判，所有一审被告不承担法律责任。请二审法院对此予以纠正。山亭农商行辩称，一、一审送达程序合法。一审法院完全按照规定将开庭传票进行了送达，上诉人经传票传唤无正当理由无故不到庭参加庭审，应当缺席判决。二、上诉人称毛凤莲的贷款全部由赵海良使用，与事实不符。本案借款合同及保证合同均由借款人、保证人签字、捺印。被上诉人已将借款9万元足额存入毛凤莲指定的账户。借款到账后，毛凤莲在借款借据上签名、捺印予以确认。被上诉人依约发放贷款，履行了全部义务。以上证据充分证明了合同的真实性和有效性。上诉人提交的两份证明均为机器打印，签署日期为2017年6月20日，加盖北庄支行借款合同专用章的证明，该章经枣庄市公安局刑事科学研究所鉴定，证明系伪章。没有注明日期的证明，2016年4月30日发放本案借款时，贷款发放行是枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行，而该份证明中载明的为半湖信用社，而2014年9月28日信用社改制后更名为半湖支行，这份证明和本案借款应没有关联性。以上两份证明均不能说明本案借款由他人使用。该笔借款逾期造成的不良记录是由上诉人及原审被告未按合同约定履行还款义务造成，应由其本人承担相应的违约责任。本案不构成表见代理，从借款合同来看，被上诉人的法定代表人或授权代理人一栏注明的为刘洋洋，并非赵海良。赵海良不具备合同法第49条规定的表见代理的条件。如果上诉人提交的证明系赵海良出具，也只能证明系赵海良的个人行为，不是职务行为，不能构成法律意义上的表见代理。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山亭农商向一审法院起诉请求：1.判令毛凤莲、龙忠然偿付借款本金90,000元及利息、罚息；2.毛凤付、毛凤强、张强承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月29日，毛凤莲向枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行申请短期贷款90,000元用于偿还其他借款，同月30日与枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行签订了《个人借款合同》，约定：借款金额90,000元；月利率为8.3375‰；借款期限为2016年4月30日至2017年4月15日；合同期限内非循环使用，借款到期日一次性归还本金及利息；逾期，在借款利率基础上，上浮50%计收罚息。同日，毛凤莲签署“贷款资金发放申请支付申请审批书”，确认将所借款项用于“借新还旧”。龙忠然系毛凤莲之夫，其作为毛凤莲的财产共有人，共同向枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行提出贷款申请并自愿以全部财产对上述借款承担共同还款义务。2016年4月30日，毛凤付、毛凤强、张强与枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行签订了《保证合同》，对上述借款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。2016年4月30日，枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行依约将90,000元借款足额发放到毛凤莲指定的账号为62×××20的账户。借款到账后，毛凤莲在借款借据上签名捺印予以确认。同日，该笔款项用于清偿该行的其他“短期农户保证贷款”。借款到期后，毛凤莲未予偿还，龙忠然亦未予履行共同清偿义务，毛凤付、毛凤强、张强亦未履行保证义务。另查明，2014年9月28日，中国银监会山东监管局作出“鲁银监准［2014］409号”批复，枣庄农村商业银行股份有限公司实行一级法人，统一核算、分级管理、授权经营的管理体制。枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行系具有法人资格的一级支行，枣庄市农村商业银行股份有限公司半湖支行为山亭农商行下属的不具有法人资格的二级支行。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期后返还借款本金并支付利息的合同。本案中，枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行与毛凤莲签订的《个人借款合同》依法成立，合法有效。枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行按约发放了全部借款，履行了自己的全部义务，毛凤莲应依约履行偿还借款本金、利息的义务。山亭农商行作为独立的法人，对二级支行的债权，其有权向被告主张权利。因此，原告的诉讼请求具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。龙忠然作为毛凤莲之夫，以财产共有人身份与毛凤莲共同向枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行提出书面借款请求，并承诺自愿承担共同还款义务，应与毛凤莲共同履行合同约定的还款义务。本案毛凤付、毛凤强、张强与枣庄农村商业银行股份有限公司半湖支行签订的《保证合同》中约定保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。故山亭农商行要求毛凤付、毛凤强、张强在保证范围内承担连带保证责任的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。毛凤付、毛凤强、张强在承担连带偿还责任后，可以向债务人追偿。综上所述，山亭农商行要求毛凤莲、龙忠然偿还借款本金90,000元并按约定支付利息，毛凤付、毛凤强、张强对上述借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。毛凤莲、龙忠然、毛凤付、毛凤强、张强经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告毛凤莲、龙忠然在判决生效之日起10日内偿付原告枣庄农村商业银行股份有限公司山亭支行借款本金90,000元及利息（利息计算：自2016年4月30日起至2017年4月15日止，以90,000元为基数，按约定月利率8.3375‰计算；自2017年4月16日起至按实际清偿之日止，以90,000元为基数，按约定月利率8.3375‰再上浮50%计算）；二、被告毛凤付、毛凤强、张强对判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；三、被告毛凤付、毛凤强、张强履行判决第二项确定的义务后，有权向被告毛凤强、龙忠然追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由被告毛凤莲、龙忠然、毛凤付、毛凤强、张强负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案借款及保证合同均为各方当事人真实意思表示，且内容合法，应为有效合同。被上诉人已按合同约定履行了发放贷款的义务。一审中被上诉人提交的2016年4月30日的《贷款还款通知单》，证明毛凤莲的本案9万元贷款已用于偿还其之前在被上诉人处拖欠的贷款，完全符合本案借款合同中约定的借新还旧的借款用途。对于上诉人提交的2017年6月20日的《证明》，被上诉人及赵海良本人均对该证明的真实性不予认可，证明中北庄支行借款合同专用章的印文，经枣庄市公安局刑事科学技术研究所鉴定，通过对该印文与样本印文进行比对，发现它们在边框尺寸、防伪线、图文相对位置及大量印文细节等特征上均存在明显差异，且该印文系非盖印形成。据此，不能认定该证明是被上诉人加盖印章所出具，亦不能认定该证明内容是被上诉人的意思表示。对于上诉人提交的未注明出具日期的《证明》，根据其内容来看，应属于债务转移性质，但该证明中未有被上诉人的盖章确认，不能证明作为债权人的被上诉人已同意该笔债务由赵海良承担偿还责任。因此，不符合合同法第八十四条关于债务转移应当经债权人同意的规定。根据合同相对性原则，上诉人及原审被告均应按合同约定承担相应的还款责任，一审判决结果并无不当。关于一审送达程序是否违法的问题，经查阅一审卷宗，一审法院已按照上诉人及原审被告在借款合同及保证合同中所留地址及联系电话进行合法送达，在无法送达到的情况下，为充分保障当事人的诉讼权利，又进行了公告送达。因此，一审送达程序符合法律规定，上诉人的该项上诉主张不能成立。综上所述，毛凤强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人毛凤强负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  张硕审判员  金颖二〇二〇年一月九日书记员  杨丽