河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终668号上诉人（原审被告）：太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司。负责人：刘冰任该公司经理。委托诉讼代理人：包书全、李双，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:刘富成，男，1953年9月30日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：刘彦红，男，1989年10月5日出生，汉族，住河南省镇平县，系刘富成儿子。委托诉讼代理人：裴杰，镇平县玉乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李丰贯，男，1970年6月15日出生，汉族，住河南省镇平县。上诉人太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称太平洋财险南阳公司）因与被上诉人刘富成，李丰贯为机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇平县人民法院（2019）豫1324民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。太平洋财险南阳公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定上诉人在商业三者险项下承担赔偿责任不当，商业三者险保险条款是和机动车保险单粘贴在一起成册交给被保险人的，对于上述免责事项在条款中字体也加粗加深区别于一般内容，足以起到提示义务。因肇事司机存在逃逸行为，该行为是法律禁止性行为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条的规定，该免责条款是有效的，对被上诉人李丰贯具有约束力，超出交强险部分的损失应当由李丰贯本人承担。2、被上诉人刘富成事故发生时已65周岁，超过法定退休年龄，上诉人认为不应再承担误工费。刘富成辩称：上诉人太平洋财险南阳公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人太平洋财险南阳公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。李丰贯辩称：没有意见。刘富成向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、李丰贯、太平洋财险南阳公司赔偿刘富成的医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费等各项费用6万元（待伤残鉴定后另诉伤残赔偿金、精神抚慰金等费用）。2、诉讼费由李丰贯、太平洋财险南阳公司承担。一审法院认定事实：2018年7月30日14时40分，李丰贯驾驶豫Ｒ×××××号小型轿车，沿镇平县柳卢路肖营路口由北向南行驶至肖营面粉厂门口处时，与刘富成驾驶的电动三轮车相撞，造成刘富成、刘依依、刘依珊受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后，李丰贯驾车逃逸。经镇平县公安交通警察大队认定，李丰贯承担事故的全部责任，刘富成不承担事故责任。事故发生后，刘富成于当日被送至南阳医学高等专科学校第二附属医院治疗至2018年8月10日，共住院11天，住院期间需1人陪护，花费医疗费44181.78元。刘富成入院诊断为：1、左胫腓骨中下段开放性多段骨折伴血管神经肌肉损伤。2、额部皮肤裂伤。3、左侧鼻骨骨折。出院医嘱：1、建议继续住院治疗。2、伤口隔日换药一次，术后12-14天拆线。3、每月来院复查X一次，视骨折愈合情况决定外固定架去除时间，视骨折愈合情况决定下床时间及是否行植骨手术。4、在医师指导下加强营养，功能锻炼，预防关节僵直，肌肉粘连或二次断裂，骨折再次移位，二次骨折。5、定期复查，不适随诊。2018年8月10日，刘富成到镇平县人民医院治疗至2018年8月28日，共住院18天，住院期间需2人陪护，花费医疗费3344.22元。刘富成入院诊断为：1、左胫腓骨开放性多段骨折伴血管神经肌肉损伤清创外固定架固定术后；2、额部皮肤裂伤。出院医嘱显示：1、增强营养，出院后患者继续石膏固定3-5周，行足趾屈伸功能锻炼及股四头肌等长收缩练习。2、出院后每月来院复查X线片。3、据X线片视骨折愈合情况，在医师治疗下行康复功能锻炼。4、若骨折出现不愈合必要时行二次手术治疗。5、骨折愈合后行手术治疗交叉韧带断裂。6、下肢完全负担自身体重锻炼必须根据复查X线片结果在医生指导下进行，且术后10-12个月内避免体力劳动，待骨折愈合后行固定物取出。7、康复期中有何不适，及时来院复查，诊治。建议口服肠溶阿司匹林片75mg/晚，预防血栓形成。患者卧床期间生活不能自理，需专人陪护。豫Ｒ×××××号小型轿车车主为李丰贯，该车在太平洋财险南阳公司投保有交强险和商业三者险。交强险死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额2000元，保险期间为2018年1月6日至2019年1月5日。商业三者险责任限额50万元，含不计免赔率险，保险期间为2018年1月6日至2019年1月5日。2017年度河南省农、林、牧、渔平均工资为44314元，居民服务业和其他服务业为45677元。一审法院认为：车辆行驶应当遵守相关法律法规，违反规定造成他人损害的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度，适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”豫Ｒ×××××号小型轿车在太平洋财险南阳公司投保有交强险及商业三者险（含不计免赔），故刘富成的损失应由太平洋财险南阳公司在交强险各分项责任限额范围内予以赔偿，不足部分由保险公司根据保险合同予以赔偿。故刘富成要求李丰贯、太平洋财险南阳公司赔偿损失的理由成立，予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”刘富成的各项损失为：1、医疗费47526元。2、误工费，太平洋财险南阳公司司辩称刘富成已年满60周岁，误工费不应支持。但结合本案实际情况，在事故发生前无证据证明刘富成已丧失劳动能力，故在没有相反证据证明刘富成发生交通事故前丧失劳动能力的情况下，在发生交通事故后会给其造成一定的误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费按照2018年度河南省农、林、牧、渔44314元∕年计算，刘富成共住院29天，为44314元/年÷365天×29天=3520.84元。刘富成要求3256.74元，予以支持。3、护理费，按照2018年河南省居民服务业和其它服务业平均工资45677元/年计算，为45677元/年÷365天×29天×1人=3629.13元。刘富成要求2900元，予以支持。4、营养费，营养费按照每人每天20元标准计算，为20元/天×29天=580元。刘富成要求1160元，超出部分，不予支持。5、住院伙食补助费，按照每天50元标准计算，即50元/天×29天=1450元。刘富成要求2900元，超出部分，不予支持。6、交通费根据刘富成住院天数，每天按照20元计算，交通费为20元/天×29天=580元。刘富成要求2000元，超出部分，不予支持。以上1-6项费用共计56292.74元。刘富成的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计49556元已经超出交强险医疗费赔偿限额10000元的范围，因此刘富成在交强险医疗费赔偿限额范围内获得的赔偿为10000元。刘富成的护理费、误工费、交通费为6736.74元，刘富成的护理费、误工费、交通费并未超过交强险死亡伤残赔偿限额110000元的范围，故刘富成在交强险死亡伤残赔偿限额范围内获得的赔偿为6736.74元。综上，太平洋财险南阳公司在交强险责任限额内赔付刘富成16736.74元。刘富成剩余损失39556元，李丰贯在事故中承担全部责任，该损失应由李丰贯赔付。李丰贯主张车辆投保有商业三者险，保险公司应予以赔偿。太平洋财险南阳公司主张李丰贯发生交通事故后逃逸，商业三者险部分免除赔偿责任。李丰贯交纳了保险费，表明其愿意订立保险合同，保险合同对其生效，但不能因此认为投保人认可保险人已经向其履行了保险免责条款的明确说明义务，也不能因为投保人交纳了保险费而推定保险人向其履行了该项义务。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。驾驶人事故后逃逸，属于法律、行政法规禁止的行为，保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，根据上述法律和司法解释的规定，太平洋财险南阳公司虽然不需履行明确说明义务，但仍应对该免责条款作出提示后，该免责条款才生效，否则不产生效力。本案中，是否履行了提示义务，应由保险公司承担举证责任，无其他证据证实保险公司送达了保险条款或通过其他方式履行了提示义务，故应承担举证不能的法律后果，太平洋财险南阳公司未履行提示义务，其保险条款中约定的肇事后逃逸商业三者险免责的条款不产生法律效力，太平洋财险南阳公司应在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，应赔偿刘富成损失39556元。太平洋财险南阳公司的辩称理由不能成立，不予支持。依据保险合同约定，太平洋财险南阳公司不应承担诉讼费用，故本案的诉讼费用应由刘富成及李丰贯合理分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决，1、限中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后十日内在交强险责任险限额范围赔偿刘富成医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计16736.74元；2、中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿刘富成39556元；3、驳回刘富成的其他诉讼请求。案件受理费647元，由刘富成负担37元，李丰贯负担610元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，从案涉商业三者险合同来看，“逃逸免责”条款既不是普通的合同约定，也不是法定无效条款，而是属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，免赔责任顾名思义就是要排除自己的一些责任，其举证责任也就应由保险公司承担，驾驶人事故后逃逸虽属于法律、行政法规禁止的行为，保险公司对于上述免责条款的提示义务并不能因此免除，在上诉人太平洋财险南阳公司未提供投保单及投保义务人声明等证据证实其已向投保人李丰贯履行提示义务的情况下，其应当承担的保险理赔责任不能够因该条款而免除。依据《最高人民法院》第十七条、第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本案中，刘富成在交通事故发生时虽然年满65周岁，但其并未丧失劳动能力，事发前其一直从事社会劳动具有一定的经济收入，因李丰贯的侵权行为导致其受伤无法参加劳动，刘富成收入势必会减少，故一审法院支持其误工损失正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人太平洋财险南阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费789元，由太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王邦跃审判员  王小军二〇二〇年一月十九日法官助理尹双珊书记员王绍宁