河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6536号上诉人（原审原告）：李红玉，男，汉族，1955年10月29日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：韩国卫，河南洛源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南三林建设集团有限公司，住所地：郑州市惠济区长兴路21号。法定代表人：王桂林，总经理。委托诉讼代理人：王瑞亭，公司员工。委托诉讼代理人：张琳娟，公司员工。被上诉人（原审被告）：河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司，住所地：嵩县城人民东路7号。负责人：王文玉。被上诉人（原审被告）：王章成，男，汉族，1972年3月20日出生，住河南省嵩县。上诉人李红玉、河南三林建设集团有限公司因与被上诉人河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司、王章成借款合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019)豫0325民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李红玉上诉请求：一、依法改判三被上诉人共同增加偿还上诉人借款450267元，支付借款利息（借款20万元利息按照月利率2分计算自2016年10月30日起至全部借款偿还完毕之日，其余借款按照年利率6%，计算至全部借款偿还完毕之日）或发回重审；二、判令三被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人李红玉与被上诉人王章成之间既存在工程款纠纷，又存在民间借贷纠纷。其中，双方之间的工程款数额达到185.0374万元。该部分工程款，被上诉人应当全部按照合同约定支付给上诉人。一审没有查明涉案的工程款，被上诉人是否全部支付给上诉人。双方借款部分是基于工程承揽。一审庭审中被告王章成明确承认向上诉人的借款总额为110万元。其中，工程款和借款总额为295.0374万元。2、李红玉实收的款项只有179.6078万元，该179.6078万元，包括被上诉人2019年1月23日和2月3日分别支付的各10万元共计20万元。如果该20万元确认是工程款，那么王章成还欠上诉人工程款5.3666万元；如果该20万元是王章成偿还李红玉的借款，则王章成还欠李红玉借款本金78万元，拖欠的工程款总额为25.3666万元。在借款方面，因双方存在多个事项借款，经双方多次清算后，2016年时王章成急着用款，李红玉2016年10月30日向他人付高息转借给王章成的20万元。当时王章成没有出具借条，事后也没有付息。2017年1月5日清算时，王章成向上诉人补了20万元借条。王章成代理河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司承揽其他工程时，因垫付投标保证金等向上诉人借款，双方于2017年3月21日清算时，王章成向上诉人补了70万元借条。关于8万元借条，是王章成2016年承揽洛阳园林绿化关林四标段工程投标时，向上诉人借款10万元。后王章成将中标的该工程转让给朱小现时，朱小现代王章成偿还2万元后。2017年1月6日清算时，王章成向上诉人补了8万元借条。3、一审判决认定2017年1月份被上诉人王章成己经支付了187.7332万元，与事实不符。截止目前，被上诉人王章成向上诉人支付的包括工程款和借款的总额只有179.6078万元。一审判决20万元借款的利息为99733元不当，且在没有任何证据证明的情况下，一审判决该20万元不再计算利息，明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为，在2017年1月份己经支付超过工程款的187万余元后的25万元，应当是偿还的借款，明显不当。截至到目前，王章成向李红玉支付的不论是工程款还是偿还的借款，全部款项只有179.6078万元。一审判决在没有査明债务人王章成与债权人杨某之间双方存在30万元债权债务纠纷，与上诉人作为债权人与债务人王章成之间的70万元借款的债权债务纠纷，是否是同一法律事实。根据证人杨某的证言，王章成与杨某之间的债权债务因王章成已经履行，债权债务关系己经消失，已经没有了债权债务转移、抵消上诉人债权的可能。综上，请求依法支持上诉人诉求。针对李红玉的上诉，河南三林建设集团有限公司辩称，李红玉的借款，答辩人不清楚。借款发生在河南三林建设集团有限公司嵩县分公司成立之前，李红玉与河南三林建设集团有限公司存在工程承包关系，工程款已全部支付完毕。上诉人在承包工程的时候，与王章成产生借款纠纷，工程款支付完后进行诉讼。加盖的印章也是王章成在河南三林建设集团有限公司嵩县分公司成立之后自己偷加的，河南三林建设集团有限公司不知情，答辩人认为双方存在恶意串通，河南三林建设集团有限公司嵩县分公司在欠条上没有明显阐明是担保关系，不应当承担法律责任。针对李红玉的上诉，王章成辩称，工程款不存在纠纷。本案不是民间借贷，是承揽工程过程中的经济往来。答辩人借了120万，其中有两个5万元是现金，没有转账凭证，所以没有起诉这10万元。河南三林建设集团有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案予以改判或发回重审；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人李红玉承担；事实与理由：一、原审判决认定案件基本事实错误，应予纠正。1、王章成向李红玉出具三份借条的时间分别是2017年1月5日、2017年1月6日、2017年3月21日，而上诉人河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司成立的时间为2017年6月15日，故上诉人河南三林建设集团有限公司分公司不是案涉借款的借款人。2、河南三林建设集团有限公司分公司在案涉借条上加盖公章的目的，是为了见证被上诉人与原审被告双方之间的债务关系。上诉人河南三林建设集团有限公司分公司既没有表明其为保证人的身份，也没有表明其承担保证责任或还款责任，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，河南三林建设集团有限公司分公司既不是案涉借款的保证人，也不是案涉借款的债务加入人，上诉人河南三林建设集团股份有限公司自然也无需承担任何还款责任。3、债务加入应当有债务加入人愿意承担还款责任的明确的意思表示。上诉人嵩县分公司既没有明确表明其愿意承担还款责任，根据案件证据资料也不能推定出上诉人嵩县分公司具有愿意承担案涉借款的意思表示。原审判决仅凭上诉人嵩县分公司在案涉借条上加盖公章，就作出河南三林建设集团有限公司分公司系对案涉债务的加入的认定，是错误的。二、一审法院适用简易程序错误，依法应予以改判或者发回重审。根据民事诉讼法第157条的规定，简易程序适用于基层人民法院和它的派出法庭审理的事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。在本案法律关系复杂，涉及个欠借款纠纷以及工程款纠纷，原审法院未将事实审理清楚，将个人借贷与工程纠纷分离开来。本案中上诉人一方人数众多，依法不适用简易程序。综上，一审法院审理程序错误，依法应予以改判或者发回重审。三、一审法院认定事实不清，河南三林建设集团有限公司依法不应承担还款义务。一审法院在认定事实时已经确认经王章成，李红玉与上诉人河南三林建设集团股份有限公司签订合同，工程税前总决算为185万元，而王章成在2017年1月以后实际支付工程款1877332元给李红玉，说明工程款纠纷己经结清。一审法院认定涉案借款属于王章成与李红玉的个人借款，但在后面的陈述中要求河南三林建设股份有限公司承担还款义务，无法律和事实依据。四、一审判决河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司承担责任，于法无据，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。就本案而言，河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司是河南三林建设集团股份有限公司设立的分公司，其不具有独立的法人资格，无法对外承担责任，该判决判令河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司承担责任属于认定事实，适用法律错误，依法应撤销对该判决的认定。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定程序，特提起上诉。请求依法予以支持。针对河南三林建设集团有限公司的上诉，李红玉辩称，应当驳回三林公司的上诉请求。河南三林建设集团有限公司嵩县分公司在王章成出具的借条上加盖公章是自愿行为，加盖公章的行为与公司的成立时间没有关系。自加盖公章之日起，其自认和王章成共同向李红玉承担借条上显示的债务。该印章是真实的，也不是李红玉本人所加，因此，李红玉和王章成根本没有串通陷害河南三林建设集团有限公司三林分公司，河南三林建设集团有限公司嵩县分公司和王章成应共同承担债务。针对河南三林建设集团有限公司的上诉请求，王章成辩称，同意河南三林建设集团有限公司的意见。河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司未到庭，也未提交书面答辩状。李红玉向一审法院起诉请求：1、判令被告河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司、王章成共同偿还原告借款98万元及利息；2、判令被告河南三林建设集团股份有限公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李红玉为了从被告王章成手中转接工程，在被告王章成对外工程投标中，先后于2016年3月24日向被告王章成转款15万元，于2016年7月25日向被告王章成转款5万元，于2016年10月10日向被告王章成转款10万元，于2016年10月20日向被告王章成转款5万元，于2016年10月30日向被告王章成转款20万元，于2016年11月2日向被告王章成转款30万元，于2016年11月4日向被告王章成转款20万元，于2016年12月13日向被告王章成转款5万元。后因原告李红玉未从被告王章成手中转接工程，对以上转款，经原告李红玉与被告王章成算账后，被告王章成于2017年1月5日向原告李红玉出具借条一张，该借条载明：“借条，今借到李红玉现金贰拾万元整（￥200000.00元），期限半年，利息贰分，借款人：王章成，2017.1.5”；2017年1月6日，被告王章成向原告李红玉出具借条一张，该借条载明：“借条，今借到李红玉现金捌万元整（￥80000.00元），借款人：王章成，2017.1.6”；2017年3月21日，被告王章成向原告李红玉出具借条一张，该借条载明：“借条，今借到李红玉现金柒拾万元整（￥700000.00元），借款人：王章成，2017.3.21”。后被告王章成在三张借条上分别加盖了河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司的印章。另查明，1、河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司营业执照载明成立日期为2017年6月15日。2、被告王章成诉讼中陈述：通过向案外人杨某抵账方式，向原告李红玉付款30万元。对主张该事实，被告王章成提供了转账记录一份，该转账记录载明：交易时间为2017年4月24日，金额为20万元。被告王章成申请杨某出庭作证，杨某出庭陈述：为了从被告王章成手中承接工程，杨某出资30万元，原告李红玉出资40万元，共计70万元，由原告李红玉付给被告王章成，后因没承包工程，王章成付给杨某30万元，其中20万元是转款，10万元是从案外人靳新伟工程款中抵扣。原告李红玉诉讼中陈述：30万元抵账有这回事，但是在原告与被告王章成算账打条子之前，与案涉70万元无关。而原告李红玉对其主张抵账是在原告与被告王章成算账打条子之前的事实，未提供相关证据。3、被告王章成诉讼中提交向原告李红玉转账记录8份，并陈述其中2018年10月18日转款5万元、2019年1月23日转款10万元、2019年2月3日转款10万元，共计25万元系被告王章成支付原告的案涉借款，其余转款系付原告的其他工程款。原告李红玉质证对被告王章成提交的转账记录真实性无异议，但认为均是支付的工程款。4、经被告王章成手，原告李红玉与被告河南三林建设集团股份有限公司签订了合同，承接旧县镇中餐厅部分建设工程。5、原告李红玉庭审中陈述98万元借款中的78万元借款是口头约定利息，但并未提供相关证据。6、诉讼中，经原告李红玉、被告王章成算账，双方共同确认：涉及旧县镇中工程总决算工程款（税前）为185万元。2017年1月以后，被告王章成实际向原告李红玉付款为1877332元，原告李红玉实际收款为1846708元。经算账后，原告李红玉与被告王章成尚存在以下争议：一是对于2018年12月27日原告李红玉收到的30776元，是否应当按照被告王章成实际支付的61400元算账；二是对于2018年10月18日的转账5万元是否应当计入工程总款内核算；三是原告李红玉与被告在工程结算是否缴纳了税款及数额；四是对于2019年1月23日的10万元、2月3日的10万元，是否存在先从应付工程款中借支后偿还。对于以上争议的问题，原告李红玉提交了录音一份、明细单复印件4份，被告王章成未提交相关证据。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的法律后果。本案中，原告李红玉为了从被告王章成手中转接工程，在被告王章成对外投标工程中，先后多次向被告王章成转款，后经原告李红玉与被告王章成算账，被告王章成给原告李红玉出具了三张借条。被告王章成在给原告李红玉出具借条后，应当按照借条中载明的金额与期限，及时足额向原告李红玉还款。而被告王章成未完全按照借条中载明的金额及期限还款，已经构成违约，应当承担违约责任。现原告李红玉起诉要求被告王章成还款，符合法律规定，依法应予支持。对于被告王章成出具借条后向原告李红玉还款情况，被告王章成主张通过转账偿还原告李红玉25万元，通过向案外人杨某抵账偿还原告李红玉30万元，并提交了向原告李红玉转账25万元的支付凭证，向杨某转款20万元的支付凭证，并申请证人杨某出庭证明抵账30万的事实。原告李红玉认可其与被告王章成、案外人杨某之间存在抵账30万元的事实，但主张抵账是发生在被告王章成与原告算账并出具借条之前，对此原告李红玉未提供相关证据，故应当认定被告王章成通过向案外人杨某抵账向原告李红玉还款30万元。原告李红玉主张被告王章成转付的25万元系付旧县镇中工程方面的款项，其提交的录音及4份明细单并不能充分有效证明该主张事实。而且，结合原告李红玉与被告王章成均认可与争议款项相关联工程税前总决算价为185万元，而被告王章成在2017年1月以后实际付款为1877332元，应当认定被告王章成支付给原告李红玉的25万元为偿还借款。对于通过向案外人杨某顶账偿还原告李红玉30万元，应视为偿还2017年7月21日借条载明的70万元借款本金，对于已偿还的25万元还款，应当按照出具借条时间及先扣利息后扣本金的次序核算。故截止2019年2月3日，被告王章成已付利息为99733元，已付本金为150267元，尚欠本金529733元。对于原告李红玉提出要求被告偿还借款利息的诉讼请求，2017年1月5日的20万借条中已经载明利息贰分，应当认定为月息2分；对于2017年1月6日的8万元及2017年3月1日的70万元，借条中均未载明利息，原告李红玉主张口头约定了利息，但未提供证据证明，一审法院不予认定，但是按照法律规定可以年利率6%计算逾期利息。对于原告李红玉提出要求被告河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司承担还款责任、被告河南三林建设集团股份有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，借款发生在2016年3月24日至12月13日期间，出具借条时间是在2017年1月5日、1月6日、3月21日，而河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司成立于2017年6月15日，故案涉借款应当认定为被告王章成向原告李红玉的个人借款。但是河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司成立后，在案涉三张借条上借款人处加盖了印章，应视为河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司对案涉债务的加入，因被告河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司不具有法人独立法人资格，河南三林建设集团股份有限公司应当与河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司、被告王章成共同承担还款责任。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十五条、第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告王章成、河南三林建设集团股份有限公司、河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司于本判决书生效后十日内支付原告李红玉借款本金529733元；二、被告王章成、河南三林建设集团股份有限公司、河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司于判决书生效后十日内支付原告李红玉借款利息，其中本金40万元的利息按照年利率6%自2017年5月21日计算至实际还款之日，本金8万元的利息按照年利率6%自2019年5月22日计算至实际还款之日，本金49733元的利息按照月息2分自2019年2月4日计算至实际还款之日；三、驳回原告李红玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8323元，由原告李红玉承担3820元，被告王章成、河南三林建设集团股份有限公司、河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司承担4503元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于王章成向案外人杨某的还款应否从70万元借款中扣除的问题。在一审法院询问转付案外人杨某款项的性质时，李红玉称协商过由王章成转给案外人杨某30万元，但王章成付款晚，是在王章成出具借条之后。一审法院结合借条出具时间、转款时间、当事人的陈述、证人证言等证据，将该笔款项认定为系偿还的借款本金，应从借款本金中扣除，并无不当，本院予以认可。关于王章成向李红玉2018年10月18日转款5万元、2019年1月23日转款10万元、2019年2月3日转款10万元，是否系王章成偿还借款的问题。因李红玉不认可，且李红玉与王章成之间还存在着旧县项目工程款项的往来和争议，因此本案中不宜认定为偿还的借款，一审法院认定为偿还借款不妥，本院依法予以纠正。综上，王章成尚应偿还的借款本金为68万元。关于河南三林建设集团股份有限公司是否应承担还款责任的问题。经查，李红玉一审中陈述，与王章成只存在一个承包项目即旧县镇镇中餐厅工程，王章成的还款均是支付旧县工程项目。其他的款项约定的是王章成去投标，中标后交给李红玉干，实际上也没有干。王章成在一审中陈述，借款发生的原因是王章成将自己中标的文化公园二标段项目以70万元转包给李红玉和案外人杨某。案外人杨某一审时出庭作证，称王章成退款是因为活没干。本院认为，王章成在河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司成立之前的借款系为个人利益，并不是为了以后成立的河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司的利益。案涉借款均转至王章成的个人账户，出具借条也是王章成以个人名义出具，对此李红玉也是知情的。债务的加入须第三人与债权人达成协议，或第三人作出明确的意思表示，王章成并非河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司的负责人或委托代理人，其在河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司成立后，在借条上加盖河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司的印章，无法据此推定河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司具有愿意承担案涉债务的意思表示。因此，在河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司没有做出明确意思表示且案涉借款均用于王章成个人经营的情况下，李红玉主张河南三林建设集团股份有限公司嵩县分公司、河南三林建设集团股份有限公司承担共同还款责任依据不足，本院不予支持。一审法院审理过程中，适用程序并无不当，本院予以认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1586号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1586号民事判决第二项为：王章成于本判决生效之日起十日内偿还李红玉借款本金680000元及利息（利息具体如下：以200000元为基数，按照月息2%自2017年1月5日计算至实际清偿之日止；以400000元为基数，按照年利率6%，自2017年5月21日计算至实际清偿之日止；以80000元为基数，按照年利率6%，自2019年5月22日计算至实际清偿之日止）；三、驳回李红玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8323元，由李红玉承担2497元，王章成承担5826元；二审受理费8054元，由李红玉承担4027元，王章成承担4027元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇二〇年一月六日书记员  炎辰龙