浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1757号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘智，男，1988年5月18日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，智峰网络科技有限公司经营者，住浙江省永嘉县。因本案于2018年10月10日投案，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人冯胜仲，浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄风旗，曾用名黄风海，男，1978年4月15日出生于温州市，汉族，初中文化，智峰网络科技有限公司股东，住温州市鹿城区。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人林浩森，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李剑锋，男，1988年2月17日出生于浙江省建德市，汉族，高中文化，原智峰网络科技有限公司股东，住建德市。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人陶翔，浙江金道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李磊磊，男，1994年2月28日出生于河南省伊川县，汉族，大专文化，智峰网络科技有限公司技术管理，住河南省伊川县。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人李银绪，广东敏思律师事务所律师。原审被告人卓丽丽，女，1994年10月6日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，原智峰网络科技有限公司销售主管，住永嘉县。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人潘文慧，女，1996年12月15日出生于山西省清徐县，汉族，初中文化，智峰网络科技有限公司销售主管，住山西省清徐县。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人赵丽红，女，1994年11月16日出生于浙江省文成县，汉族，大专文化，原智峰网络科技有限公司销售组长，住浙江省文成县。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人朱桂乐，女，1997年5月22日出生于浙江省缙云县，汉族，大专文化，原智峰网络科技有限公司销售组长，住浙江省缙云县。因本案于2018年12月4日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人潘智、黄风旗、李剑锋、李磊磊、卓丽丽、潘文慧、赵丽红、朱桂乐犯诈骗罪一案，于2019年10月25日作出（2019）浙0302刑初825号刑事判决。原审被告人潘智、黄风旗、李剑锋、李磊磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月，被告人潘智、黄风旗、李剑锋经事先商量后，由潘智、黄风旗提供资金，李剑锋提供行骗模式作为“技术入股”，在温州市鹿城区共同创办“智峰网络科技有限公司”（未实际注册，以下简称“智峰公司”），并聘用被告人李磊磊任技术管理、黄风旗的亲戚刘某5（另案处理）任财务、被告人卓丽丽、潘文慧、赵丽红、朱桂乐及范某2、谭某、王某5、邹某、周某3、张某4、朱某3、刘某6、林某1（均另案处理）等人担任业务员、组长、主管等。至2018年9月止，共骗取被害人陈某1、李某1、牟某、陈某2、赵某1、白某、张某1、陈某3、刘某1等100多人的钱款至少达169万元左右，其中包括已报案被害人40余人及其被骗金额为36万元左右。“智峰公司”的行骗模式与提成模式如下：由业务员通过网络假冒征婚交友的未婚女性，使用李剑锋提供及后续演化的“话术剧本”和男网友进行聊天交友，通过赠送手绳、辣椒酱等小礼物的方式骗得对方信任，随后虚构家人患病急需医疗费的事由，骗取男网友钱款，事后以回赠低价茶叶、紫砂壶的方式掩盖行骗事实。业务员对骗得金额按8-20%的比例提成；销售组长负责管理小组事务，并对小组骗得的全部金额按1.5-2%的比例提成；销售主管管理全部业务员，并对“智峰公司”骗得的全部金额按1.5-2%的比例提成。具体犯罪事实如下：1.潘智系“智峰公司”的负责人、股东，全面负责公司总体运营工作。2.黄风旗系“智峰公司”的股东，未直接参与公司的运营，但有介绍其亲戚刘某5在公司负责财务工作。3.李剑锋系“智峰公司”的股东，提供本案行骗模式作为“技术入股”。在“智峰公司”创办初期，李剑锋介绍、安排培训人员到“智峰公司”对业务员进行诈骗手段、话术等培训。后李剑锋主动退出“智峰公司”，并放弃其所持有的“股份”。4.李磊磊于2017年10月份入职“智峰公司”，担任技术管理人员，负责购买行骗素材及微信账号、转移骗得钱款等事务，并对公司骗得的全部金额按1.5-2%的比例提成。期间，其个人实际获利至少6万余元以上。5.卓丽丽于2017年10月份入职“智峰公司”担任业务员，同年11月担任销售组长，并于2018年3月份担任销售主管，同年9月份离职。期间，直接参与骗取及间接享有提成的金额至少为人民币1572555.09元，个人实际获利至少4万余元以上。6.潘文慧于2018年4月份入职“智峰公司”后担任业务员及销售三组组长，并于同年9月份开始担任实习销售主管至案发。期间，直接参与骗取及间接享有提成的金额至少为人民币373483.94元，个人实际获利至少1.5万余元以上。7.赵丽红于2018年4月份入职“智峰公司”担任业务员，同年5月份担任销售二组组长，同年8月底、9月初离职。期间，直接参与骗取及间接享有提成的金额至少为人民币451226.93元，个人实际获利至少2万余元以上。8.朱桂乐于2017年10月份入职“智峰公司”担任业务员，2018年3、4月份担任销售一组组长，同年8月份离职。期间，直接参与骗取及间接享有提成的金额至少为人民币408634.05元，个人实际获利至少4万余元以上。案发后，朱桂乐方已赔偿被害人王某1的损失3235.2元，取得谅解。2018年10月10日，潘智在上述“智峰公司”，明知他人报警，仍在现场等候公安人员前来处置；同年12月4日，潘文慧主动向公安机关投案。认定上述事实的证据有：被告人潘智、李剑锋、李磊磊、卓丽丽、潘文慧、赵丽红、朱桂乐的供述，被害人王某2、白某、张某1、张某2、陈某3、熊某、冯某、刘某2、贺某、岳某、史某、石某、周某1、赵某2、刘某1、朱某1、柳某、郑某、赵某1、吴某、田某、周某1、范某1、李某1、艾某、陈某1、王某1、牟某、陈某2、安某、龙某、季某、王某3、刘某1、黄某1、薛某、何某、刘某3、周某2、蒋某、陈某4、刘某4、景某、王某4、李某2、张某3、朱某2等的陈述，证人刘某6、林某1、范某2、邹某、谭某、王某5、张某4、周某3、朱某3、王某6、潘某、李某3、冷某、林某2、张某5、刘某5、沈某、罗某、黄某2的证言，辨认笔录，搜查笔录，电子物证检查笔录，紫砂壶照片，话术模板，交友推广信息截图，诈骗号码及被害人地址表格，行骗素材，业绩表、工资表、工资支付宝转账截图，微信联系人详情、聊天记录、账单、转账记录及红包、银行个人明细对账单、存款凭条、个人账户信息、银行交易明细，紫砂壶发货清单、快递单及回单，归案经过、情况说明，行政处罚决定书，人口基本信息、全国常住人口详情，刑事谅解书等证据。原审法院以诈骗罪分别判处被告人潘智、黄风旗、李剑锋各有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，被告人李磊磊有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元，被告人卓丽丽有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，被告人赵丽红有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，被告人朱桂乐有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，被告人潘文慧有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人潘智、黄风旗、李剑锋、李磊磊、卓丽丽、潘文慧、赵丽红、朱桂乐各自退赔违法所得，返还给各被害人；作案工具电脑、手机、电话卡、茶叶、紫砂壶、手绳、辣椒酱等物，予以没收。原审被告人潘智上诉及辩护人辩称，潘智有自首情节，确有退赔部分被害人，与同案犯量刑不平衡，要求改判十年以下有期徒刑。原审被告人李剑锋上诉称，潘智和黄风旗多次预谋后拉其入伙，其并非提议者，诈骗剧本也是网上下载，且中途退出未参与分赃，原判量刑畸重，且与同案犯量刑不平衡，要求从轻改判。李剑锋的辩护人还辩称，1.李剑锋不是公司的股东，没有出资和获利，未提起犯意，也未培训或安排人员培训公司员工；2.一审判决对其在犯罪中的地位、作用未予区分，李剑锋没有具体实施诈骗行为，且2017年12月离职后公司技术工作由李磊磊负责，不参与公司日常管理，系从犯；3.对“紫砂壶”诈骗既不知情也未参与，其为潘智等人讲解的是“卖茶叶”模式，不应对后续演化的“话术剧本”促成的诈骗行为承担责任，要求从轻改判。原审被告人黄风旗上诉称，1.其未参与公司经营管理，未参与协商相关犯罪模式，仅公司成立之初与李剑锋有过一次商议，而李剑锋是在公司成立后才下载的诈骗剧本，故其只知道公司从事的业务是以交友名义高价出售茶叶，若对犯罪故意明知还介绍自己舅舅和同学沈某参与则不合常理；2.即使构成犯罪也是从犯。黄风旗的辩护人还辩称，原判认定事实不清，应发回重审，理由是：1.有证据证明沈某也是股东，公诉机关指控黄风旗认知情况的证据同样适用于沈某，在沈某未被立案侦查的情况下同样不应追究黄风旗的责任；2.预谋的高价卖茶叶、收取生日红包模式和后续演进的冒充征婚交友的未婚女性，以家人患病急需医药费为由骗取男网友钱款，事后回赠低价紫砂壶、茶叶方式掩盖罪行的诈骗事实无关；3.根据刘某5供述，黄风旗因刘某5告知诈骗模式的时间点为2018年7月，原判并未明确该时间点且无法说明黄风旗来公司“看看”的具体内容。原审被告人李磊磊上诉及辩护人辩称，从2018年4月起其对诈骗所需素材作了一小部分补充，且在该时间节点后潘智给其全公司诈骗所得1.5%-2%的提成，全部工资收入加提成也就7万元不到，原判认定数额特别巨大不当，要求改判三或四年以下有期徒刑。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，经查：1.根据被告人潘智、黄风旗和李剑锋的供述，李剑锋将掌握的具体经营模式作为技术入股，潘智、李磊磊称在股东分工上李剑锋负责培训，卓丽丽还称李剑锋曾安排人员来公司就诈骗模式培训员工，故辩方关于李剑锋没有股份以及未培训员工的意见与查明的事实不符，不予采信。鉴于李剑锋在共同诈骗中行为积极、作用大，不应认定为从犯，故其应对诈骗团伙的全部金额负责，辩方关于李剑锋应认定为从犯及仅对部分金额负责的意见与法不符，不予采纳。2.（1）潘智、李剑锋均称三人预谋时已告知黄风旗具体的经营模式；黄风旗虽不负责公司日常管理，但亦派其舅舅到公司担任财务，辩方关于黄风旗未参与协商诈骗模式的意见与查明的事实不符，不予采信。黄风旗系股东，又派人代表其参与公司日常管理，在共同诈骗中行为积极、作用大，不应认定为从犯。（2）本案是否另有需要追究刑事责任的同案犯，并不影响黄风旗本人刑事责任的承担。相关辩护意见与事实、法律不符，均不予采纳。3.李磊磊从2017年10月加入公司，后参与公司日常管理，应对其参与期间公司的全部诈骗金额负责，辩方关于李磊磊仅对自己实际所得负责、以及应认定为诈骗数额巨大的意见与法不符，不予采纳。本院认为，上诉人潘智、黄风旗、李剑锋、李磊磊、原审被告人卓丽丽、潘文慧、赵丽红、朱桂乐以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，虚构事实，骗取公私财物，其中潘智、黄风旗、李剑锋、李磊磊、卓丽丽数额特别巨大，潘文慧、赵丽红、朱桂乐数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于李磊磊、卓丽丽、潘文慧、赵丽红、朱桂乐在共同犯罪中起次要作用，是从犯；潘智、潘文慧有自首情节，李剑锋、李磊磊、卓丽丽、赵丽红、朱桂乐有坦白情节，朱桂乐部分退赃，已对潘智、黄风旗、李剑锋从轻处罚，对李磊磊、卓丽丽、潘文慧、赵丽红、朱桂乐减轻或从轻处罚，潘智、李磊磊及辩护人仍以此为由要求再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 蔡寿和审判员 涂凌芳二〇二〇年一月九日书记员 周丽丽