湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1392号上诉人（原审被告）：孟勇，男，1973年9月9日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：刘昕，湖北佳成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾贤华，男，1971年11月29日出生，汉族，住湖北省阳新县。上诉人孟勇因与被上诉人艾贤华民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孟勇上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.上诉人未收到艾贤华的借款，本案的借款合同未成立生效。一审认定借款合同成立并生效错误。艾贤华并未提供与借款数额相对应的银行流水证明其履行了交付借款的义务。艾贤华提供的交付借款凭证上的收款人为陈红梅与钱伟，但艾贤华交付借款给陈红梅时，上诉人与陈红梅已经离婚，故艾贤华不能将其交付给陈红梅的款项认定为交付给了上诉人。钱伟与上诉人无任何关系，不能将艾贤华交付给钱伟的款项认定为交付给了上诉人。故本案的借款因艾贤华未履行支付借款义务，借款合同未成立并生效。2.即使艾贤华有部分转账是支付给上诉人的，该款项也并非借款，而是艾贤华应给上诉人的合作期间的利润。2016年6月16日上诉人与艾贤华签订了《合作协议》，至2018年6月双方解除合作关系。在合作期间艾贤华向上诉人转账的款项属于艾贤华向上诉人支付合作期间的利润，并非借款。3.一审审理程序违法。上诉人一审时并未收到开庭传票，无法参与一审庭审，一审缺席判决剥夺了上诉人举证答辩的权利，违反了法定程序，同时认定事实错误，应发回重审或改判。艾贤华辩称，我是经人介绍与孟勇合作开发甘鲁村项目，本案借款虽然发生在合作期间，但是与合作项目投资无关，属于答辩人与上诉人的借款关系，当时孟勇说其银行卡不能使用，指示答辩人将借款转账到其妻子陈红梅及其妹夫钱伟的账户内，转账汇款时孟勇与陈红梅并未离婚。在此之前，答辩人与陈红梅、钱伟之间从无经济往来，不可能无故向陈红梅、钱伟转账。此后，答辩人与上诉人经过结算，上诉人向答辩人补打了借条。上诉人不可能无缘无故向答辩人出具借条，在双方合作期间，上诉人也从来没有否认欠答辩人借款的事实。如果借款未交付，答辩人不可能不向答辩人索回借条，此后还再次向答辩人出具了10800元的借条。一审时，答辩人多次联系上诉人，上诉人拒不见面。一审时上诉人知道开庭时间，其口头申请延期开庭，法院未同意，故其拒不到庭。一审程序合法。艾贤华向一审法院起诉请求：1.判决孟勇偿还艾贤华借款本金1270800元及利息（从银行转账之日开始按月息2分计算至实际本息还清之日止）；2.判决孟勇承担案件受理费。一审法院认定的事实：孟勇、艾贤华系朋友关系，孟勇以需要资金周转及为其弟购房为由，陆续向艾贤华借款，艾贤华按照孟勇指定的账户，先后转账给陈红梅、钱伟及孟勇本人共计1270800元。孟勇于2017年1月21日向艾贤华出具了1260000元的借条，借条上注明“月息3分”字样为艾贤华所写。孟勇于2017年3月1日向艾贤华出具了10800元的借条，借条上注明“月息3分”字样为艾贤华所写。此款经艾贤华多次催讨，孟勇未予偿还。一审法院认为，合法的借贷关系依法应予保护。艾贤华向法院提供了借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，原、被告双方借贷关系依法成立，故对于艾贤华主张孟勇偿还借款的诉讼请求，依法应予支持。艾贤华主张孟勇按照月利率2%支付借款利息，因借条中约定的利息系艾贤华自己书写，且艾贤华亦未向本院提交孟勇应支付利息的相关证据，故对艾贤华主张的借款利息不予支持。为了维护正常的经济秩序，弘扬诚实守信的社会优良品德，保护当事人的合法权益，缺席判决：一、孟勇自本判决生效之日起十日内偿还艾贤华借款本金1270800元；二、驳回艾贤华的其他诉讼请求。案件受理费8119元，由孟勇承担。二审中，经质证，孟勇对艾贤华一审提供的借条原件中除“按月息2%计息”字样不是其书写外，对其余内容的真实性均无异议。在2017年1月2日孟勇出具给艾贤华的126万元借条中，孟勇在借条上以括号备注“注明合作甘鲁村项目”，艾贤华主张其当时明确反对，认为该借款与甘鲁村项目无关，要求孟勇将括号内的字样划掉之后，又要求孟勇加按了红手印。对于艾贤华的该解释，孟勇既未认可也未反对，表示时间久了记不清了。艾贤华主张，本案借款与双方合作投资建设的合作甘鲁村项目无关。孟勇认为，其没有收到艾贤华的借款，其投资甘鲁村项目的资金与本案无关。二审查明，孟勇与陈红梅于2018年5月2日在民政部门登记离婚，离婚前陈红梅是家庭妇女，未从事经营活动。钱伟是孟勇的妹夫，是孟勇在另一工程项目的助理。一审过程中，艾贤华提供了其2016年6月6日转账给钱伟的***404126835银行账户30万元的银行转账记录，以及从2016年6月16日至2016年9月23日共9次转账给陈红梅***7281银行账户合计97万元的银行转账流水。2016年6月9日转账给孟勇的***180××××7299银行账户5000元的银行转账记录。以上11笔转账合计金额127.5万元。关于孟勇、艾贤华合伙建设甘鲁村项目问题。甘鲁村项目先由孟勇与发包方咸宁市鲁旺置业有限公司进行前期洽谈，后引进艾贤华参与合作。2016年6月6日，孟勇与艾贤华签订《合作协议书》，约定双方各占50%的股份共同投资甘鲁村综合楼项目，孟勇负责处理周边关系，艾贤华负责施工管理，工程一切费用成本及分部项目的分包必须双方共同签字为准，单方签字无效。投资及利润分成均各占50%。同日，孟勇与咸宁市鲁旺置业有限公司订立《建设工程施工合同》，咸宁市鲁旺置业有限公司将甘鲁村综合楼（建设面积约2万平方米）工程发包给湖北华禹水利水电建筑工程有限公司（该公司法定代表人为艾贤华）施工，咸宁市鲁旺置业有限公司在该合同上签字盖章后，孟勇将合同交给艾贤华签字盖章。该合同约定承包方应交给发包方的履约保证金为200万元。2016年9月26日，咸宁市鲁旺置业有限公司与湖北华禹水利水电建筑工程有限公司签订了《建安工程施工总承包合同补充协议》，发包方将广东商博汇（咸宁）绿色产业、光电物流港2#楼（5层）的土建工程（建筑面积约8500平方米，工程造价约1000万元）发包给湖北华禹水利水电建筑工程有限公司施工，该补充合同约定承包方应交给发包方的履约保证金为50万元。同日，咸宁市鲁旺置业有限公司与咸宁市工业建设工程有限公司签订了《建安工程施工总承包合同补充协议》，发包方将广东商博汇（咸宁）绿色产业、光电物流港3#楼（18层）的土建工程（建筑面积约13500平方米，工程造价约1500万元）发包给咸宁市工业建设工程有限公司施工，该补充合同约定承包方应交给发包方的履约保证金为100万元。实际上，广东商博汇（咸宁）绿色产业、光电物流港2#楼、3#楼的土建工程均由孟勇、艾贤华两人实际投资并挂靠湖北华禹水利水电建筑工程有限公司、咸宁市工业建设工程有限公司名义经营。合作经营过程中，孟勇的投资款均直接转入咸宁市鲁旺置业有限公司，艾贤华的投资均有孟勇、艾贤华双方签字。后因资金不足，广东商博汇（咸宁）绿色产业、光电物流港2#楼、3#楼的土建工程停工，成为烂尾楼，2018年6月24日，咸宁市鲁旺置业有限公司分别与湖北华禹水利水电建筑工程有限公司、咸宁市工业建设工程有限公司签订了解除合同协议书，解除了双方此前签订的施工合同，并由咸宁市鲁旺置业有限公司分别与孟勇、艾贤华对投资情况进行了结算，孟勇、艾贤华均在解除合同协议书上签字。孟勇、艾贤华均认可，该工程项目至目前没有获得利润。咸宁市鲁旺置业有限公司亦证明本案艾贤华与孟勇之间的借款没有包括在解除合同的结算金额内，本案的借款没有投入到甘鲁村项目之中。还查明，孟勇、艾贤华在承包广东商博汇（咸宁）绿色产业、光电物流港2#楼、3#楼土建工程期间，案外人朱某、张公江等人为了承包该工程劳务，经协商，同意先向艾贤华、孟勇交纳35万元的保证金，朱某于2016年7月6日将该35万元保证金汇入了艾贤华个人账户，艾贤华亦向朱某出具了收条。后艾贤华将收取朱某的35万元保证金转汇给了陈红梅（包括在艾贤华主张的本案借款数额之内），后经孟勇、艾贤华、朱某三人当面，艾贤华收回了出具给朱某的35万元保证金收条，由孟勇另行出具了“收到张公江甘鲁村项目包工保证金35万元整，在2#、3#楼施工完毕退回。收款人：孟勇，2016年8月8日”。该保证金至今未退回给朱某、张公江等人。二审中，证人朱某出庭作证，证实了以上经过，艾贤华对证人朱某证言的真实性无异议，孟勇认可35万元保证金收条是其出具，但否认收到该35万元保证金。另查明，一审过程中，一审法院按孟勇的居民身份证地址于2019年4月30日向孟勇寄送了相关应诉文书及开庭传票，并附有孟勇的两个手机号码。二审中，孟勇填写的送达地址确认书中两个手机号码与一审寄送的法院特快专递上记载的手机号码一致。法院特快专递改退批条载明：原址送件，电话联系收件人称自取，久催不来也不愿告知详细地址，试送三次不成功，退回寄件人。2019年5月23日一审法官到杨畈村七组找到孟勇的父亲孟海锦，由孟海锦代收了起诉状副本、应诉、举证通知书、开庭传票、借条复印件等文书，孟海锦在送达回证上签字，送达人员对送达过程进行了拍照存档。二审经与一审承办法官联系，确认在一审开庭前，办案人员还打电话通知过孟勇，孟勇在一审开庭前曾打电话口头申请延期开庭，因为孟勇未提交延期开庭的书面申请，亦未说明申请延期开庭的正当理由，故一审未予准许。一审法院于2019年6月18日适用简易程序开庭审理时，孟勇无正当理由未到庭。一审法院于2019年7月1日作出缺席判决，于2019年8月30日将一审判决书送达到孟勇的父母家，孟勇的母亲收领一审判决书后拒绝在送达回证上签字，一审法院送达人员对送达过程进行了拍照。孟勇于2019年9月9日对一审判决提出上诉。对一审认定的事实，二审继续予以认定。本院认为，1.关于本案一审程序是否违法问题。孟勇主张其没有收到开庭传票，一审缺席判决剥夺了其诉讼权利。经核实，在本案一、二审过程中，孟勇的两个手机号码均持续使用。一审按其居民身份证地址邮寄送达应诉文书，并附有电话号码。法院特快专递的送达人员多次与孟勇电话联系，孟勇同意自行取件，并不愿告知详细地址，经送达人员久催不取件，导致特快专递被退回。一审法院承办法官找到孟勇的父母家中，由孟勇的父亲代为签收领取了相关应诉文书，一审对送达过程进行了拍照附卷。因为孟勇的手机号码一直持续使用，代收人与孟勇系父子关系，结合孟勇的母亲代收判决书后，孟勇能够获悉判决结果并及时上诉的实际情况，孟勇的父亲代收一审法院送达的应诉文书后应当会及时告知孟勇相关事项。且艾贤华陈述其在一审诉讼前后，多次打电话联系孟勇见面，孟勇拒不见面。经与一审承办法官核实，一审开庭前，办案人员还打电话通知过孟勇，孟勇亦曾打电话口头申请延期开庭，因为孟勇未提交延期开庭的书面申请，同时未说明正当理由，故一审未予准许。结合本案的实际情况，一审法院在送达过程中已经尽到了勤勉义务，孟勇应当知道艾贤华提起诉讼的事实和一审开庭审理的时间，其无正当理由未到庭，一审审理程序并无不当。孟勇的该项上诉请求不能成立。2.关于艾贤华是否交付借款问题。艾贤华陈述的事实及提供的证据表明，艾贤华是基于孟勇自称在签订甘鲁村项目施工合同前向发包人交纳了200万元履约保证金的虚假陈述，出于对孟勇的信任才愿意借钱给孟勇，并按照孟勇的指示向陈红梅、钱伟的银行账户转账汇款。到2017年初，双方对此前的借款进行结算后补充出具的借条，艾贤华提供了相应的银行转账流水，且转账的数额与借条的数额基本相符。收款人陈红梅当时与孟勇是合法夫妻关系，且陈红梅为家庭妇女，钱伟是孟勇的妹夫及助理，两位收款人与孟勇有特定的亲属关系。艾贤华称与陈红梅、钱伟从无经济往来，孟勇亦未能提供证据反驳艾贤华的该主张，孟勇为完全民事行为能力人，不会无故向艾贤华出具了126万元的借条。如果孟勇出具借条后没有收到艾贤华的借款，因双方系合作关系，经常见面，按日常生活经验规则，孟勇应当会及时向艾贤华索回126万元的借条，更不可能在2017年3月1日再次向艾贤华出具10800元的借条。故结合民事证据的高度盖然性原则及日常生活经验规则，一审认定艾贤华向孟勇支付了全部借款并无不当。二审查明，艾贤华转账给孟勇的资金中，有35万元系朱某、张公江等人交纳的保证金，该35万元并非艾贤华的自有资金，而是孟勇、艾贤华的合伙资金，且孟勇另行向朱某、张公江等人出具了收条，该35万元保证金至今未退还给朱某、张公江等人，应认定为孟勇、艾贤华的合伙债务，由债权人另行主张权利。虽然该35万元保证金实际由孟勇个人占有使用，但该35万元不属于艾贤华的自有资金，应当从艾贤华主张的借款数额中扣除。孟勇主张2016年艾贤华交付给其的资金是合作期间的利润不符合客观实事，经查，艾贤华、孟勇合作承包的广东商博汇（咸宁）绿色产业、光电物流港2#、3#楼的土建工程因资金不足而停工，最后咸宁市鲁旺置业有限公司与湖北华禹水利水电建筑工程有限公司、咸宁市工业建设工程有限公司解除了施工合同，目前为止，孟勇、艾贤华从该工程中并没有实际获得利润。综上，上诉人孟勇的上诉请求不能成立，依法应予驳回。但二审中因为艾贤华提供了新证据，导致一审认定艾贤华出借给孟勇的借款数额有误，应核减35万元，二审对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1978号民事判决；二、限孟勇于本判决生效后十五日内偿还艾贤华借款本金920800元。三、驳回艾贤华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8119元，由艾贤华负担2236元，由孟勇负担5883元；二审案件受理费16238元，由艾贤华负担4472元，由孟勇负担11766元。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年一月十三日助理法官李灿书记员  吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；