江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9469号上诉人（原审被告）：成都聚奢优品贸易有限公司，住所地四川省成都市锦江区暑袜北三街20号1楼3号。法定代表人：吴伟。委托诉讼代理人：吴翩，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京聚奢网络科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区永丰大道8号南京白下高新技术产业园区三号楼B栋101B室。法定代表人：曹玉智，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人成都聚奢优品贸易有限公司（以下简称成都聚奢公司）因与被上诉人南京聚奢网络科技有限公司（以下简称南京聚奢公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人成都聚奢公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、企业名称与商标的作用及管理部门不完全相同，名称上出现相同是可能的，上诉人也没有攀附被上诉人“聚奢网”的故意，不构成不正当竞争。企业名称的作用是将自己与别的市场主体以及他们的商品或服务区别开来，商标则为使购买者识别商品而使用。上诉人作为经营销售名表、名包、黄金等奢侈品的主体，为了形容其名下产品数量众多，因此使用了“聚奢优品”这四个字作为企业名称，以此经营是法律所允许的。一审法院认为，“成都聚奢优品公司作为经营同类业务的公司，成立公司之时未主动避让‘聚奢网’，仍使用‘聚奢优品’作为企业字号，使客户难以区分，易使消费者对商品来源产生混淆”。实际上，上诉人成立于2016年4月6日，“聚奢网”注册商标核准日为2016年1月14日，两者在同一年度的不同时间，仅仅相差3个多月。且进行企业名称注册时审核的机构与商标核准机构不同，构成相同并不是因为上诉人主观原因。同时，“搭便车”“攀附”指的是为自己的商业目的，故意利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为，上诉人经营开始的时间仅仅在被上诉人注册商标3个月之后，被上诉人尚未形成规模的情况下，上诉人完全没有必要进行攀附，故一审认定有违事实与常理。二、上诉人未实施商标侵权行为，也不应当承担任何赔偿责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于商标和企业名称相同时的情形进行了明确规定，即认定企业名称与他人注册商标名称相同或近似是否构成侵权，必须同时具备四个构成要件，否则即使相同也不构成侵权。本案中，上诉人并没有对企业名称突出使用，更没有造成相关公众的误认。上诉人与被上诉人的经营模式存在很大区别，上诉人主要采用实体店的经营模式，而被上诉人主要从事线上交易，客户群体存在很大区别，同时上诉人的实际经营地远在成都、武汉，根本不会对被上诉人的线上交易造成任何影响。综上，一审判决缺乏事实依据，请求本院支持上诉人的上诉请求。被上诉人南京聚奢公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在其网站及经营场所突出使用“聚奢”文字，使广大客户难以区分“聚奢网”商标与“聚奢优品”之间的关系，易使消费者对商品来源产生混淆，有攀附“聚奢网”商标的故意，构成不正当竞争。虽然上诉人成立于2015年8月21日，但“聚奢网”创始人兼总裁曹玉智于1995年已创办南京佛阳子黄金珠宝有限公司，以“聚奢”作为品牌经营二手奢侈品买卖等多年，成为国内奢侈品交易的拓荒者。2014年将著名品牌“聚奢”申请注册商标。2015年6月，“聚奢网”正式上线运营。2016年10月26日，“聚奢网”APP正式上线。2017年，佛阳子公司将“聚奢网”商标专用权转让给被上诉人。“聚奢”品牌创立已有十多年，佛阳子公司及被上诉人均对该品牌投入了大量的经营资源与时间成本，积累了一定的品牌资源与知名度。即便从“聚奢”商标的准确核准注册时间来看，也比上诉人的成立时间早，被上诉人采取线上线下经营模式，经过多年的诚信经营和广告宣传，使其商标具有较高的显著性和知名度。上诉人在申请名称注册核准时，应当知道被上诉人商标的知名度和影响力，却仍然在其网站及经营场所突出使用与被上诉人注册商标相同或相近似的商标，明显具有攀附被上诉人注册商标知名度的恶意，容易使相关公众产生误导，其行为构成不正当竞争。二、上诉人应当对其侵权行为造成的损失承担相应的民事责任，被上诉人认可一审法院判决的金额。第一，虽然被上诉人无法提供上诉人的财务报表来确认其获利情况，但根据上诉人自2016年4月6日成立以来，其在多地均开设分店经营，可以看出其经营是存在获利的。第二，被上诉人为涉案商标的维护及宣传投入了近1000万元左右的费用，上诉人攀附被上诉人具有知名度的商标进行营业，应当承担侵权赔偿责任。第三，被上诉人为制止上诉人的侵权行为，支出了合理的律师费用、公证费用及至上诉人经营店铺实际考察的费用。综上，请求本院驳回上诉人的上诉请求。南京聚奢公司向一审法院起诉请求：1.成都聚奢公司立即停止使用与南京聚奢公司企业名称(包括简称及字号)相同或相似的名称；2.成都聚奢公司变更企业名称，新名称不得包含“聚奢”及任何与“聚奢”相同或相似的字样；3.成都聚奢公司赔偿南京聚奢公司经济损失及为制止该不正当竞争行为支出的合理费用共计100万元；4.成都聚奢公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：南京聚奢公司成立于2015年8月21日，为有限责任公司。经营范围：网络信息技术开发及服务，计算机技术开发、技术服务、技术咨询、计算机软件设计，摄影服务，网上销售和寄卖电子产品、文化用品、照相器材、计算机辅配件、化妆品、体育用品、日用百货、服装、家具、通讯设备、工艺品、玩具、汽车、仪器仪表、陶瓷制品、钻石珠宝、钟表、工艺品、箱包，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，黄金制品、铂金制品、白银制品的加工、收购、零售及寄卖，企业管理咨询，企业营销策划，展览展示服务，会务服务，组织文化艺术交流，废旧物资的回收与销售，面向成年人开展的培训服务，箱包、皮具保养，钟表、鞋帽、服装清洗。成都聚奢公司成立于2016年4月6日，为有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围：销售、寄卖及回收金银制品、珠宝、数码产品、工艺美术品、钟表、箱包，销售文具用品、计算机辅配件、化妆品、体育用品、日用品、服装、鞋帽、家具、通讯设备、玩具、汽车、仪器仪表、陶瓷制品，货物进出口，企业营销策划，展览展示服务，会务服务，大型活动组织服务，计算机技术研究、技术服务、技术咨询，摄影服务，网上贸易代理。2016年1月14日，案外人南京佛阳子黄金珠宝有限公司（以下简称佛阳子公司）经核准注册第15758290号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2016年1月14日起至2026年1月13日止，核定服务项目为第14类，包括首饰盒、珠宝首饰、翡翠、手表、表、人造珠宝、装饰品等。案外人佛阳子公司经核准注册第15758286号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2016年1月14日起至2026年1月13日止，核定服务项目为第42类，包括工业品外观设计、服装设计、材料测试等。2016年2月14日，案外人佛阳子公司经核准注册第15758292A号“奢品生活”注册商标，核准使用期限自2016年2月14日起至2026年2月13日止，核定服务项目为第35类，包括计算机数据库信息系统化、寻找赞助。以上三项商标于2017年2月13日经国家工商行政管理总局商标局核准转让给南京聚奢公司。2018年2月7日，南京聚奢公司经核准注册第22403048号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年2月7日起至2028年2月6日止，核定服务项目为第18类，包括动物皮、手提包、书包等。2018年11月21日，南京聚奢公司经核准注册第28029029号、第28027814号、第28041904号、第28030604号、第28026477号、第28028191号、第28031170号“聚奢”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止。其中，第28029029号注册商标核定服务项目为第14类，包括贵重金属盒、珠宝首饰、表、宝石、贵重金属艺术品、念珠、手表、首饰用小饰物、硬币、磁疗首饰；第28027814号注册商标核定服务项目为第26类，包括刺绣品、衣服装饰品等；第28041904号注册商标核定服务项目为第18类，包括手提包、包、伞等；第28030604号注册商标核定服务项目为第36类，包括艺术品估价、信托、典当等；第28026477号注册商标核定服务项目为第37类，包括手表修理或保养、修补衣服等；第28028191号注册商标核定服务项目为第41类，包括培训、安排和组织学术讨论会等；第28031170号注册商标核定服务项目为第42类，包括平面美术设计、手机软件设计等。2019年2月7日，南京聚奢公司经核准注册第28032601号“聚奢”注册商标，核准使用期限自2019年2月7日起至2029年2月6日止，核定服务项目为第25类，包括婴儿全套衣、游泳衣等。南京聚奢公司经核准注册第28029376号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止，核定服务项目为第37类，包括手表修理或保养、修补衣服、家具保养等。南京聚奢公司经核准注册第28034494号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止，核定服务项目为第36类，包括艺术品估价、首饰估价、信托、典当等。2019年3月7日，南京聚奢公司经核准注册第28044102号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2019年3月7日起至2029年3月6日止，核定服务项目为第9类，包括可下载的影像文件、电子记事器、秤等。南京聚奢公司提交了成都聚奢公司分别于武汉、长沙、成都三地所开设分店的门头照片复印件，照片显示上述分店均使用“聚奢优品”作为分店的门头，其中长沙分店在门头上写明其经营内容为名表、名包、钻石、黄铂金收售，成都分店通过电子屏显示其经营内容为回收、寄售名表、名包、奢侈品，武汉分店在其玻璃门通过文字展现其经营内容为回收、抵押钻石、名包、名表等。成都聚奢公司对上述照片真实性予以认可。2019年5月24日，南京聚奢公司的委托人吴瑞轩向江苏省南京市南京公证处申请对相关网页内容办理保全证据公证。当日，该处公证员李某用该处电脑，在360搜索中输入“聚奢优品”关键字进行搜索，并打开了标题开头为“聚奢优品名表回收网”网站，对该网站的首页、“关于我们”页面、“业务范围”页面、“联系我们”页面进行了截图。上述公证照片共计11张。据此，该公证处于2019年5月27日出具了（2019）宁南证经内字第3562号公证书。根据上述公证书的内容显示，该网站经营品牌为“聚奢优品”，业务范围包括名表回收、名包回收、黄金钻石、奢侈品回收，交易流程包括电话联系、会面、现场鉴定、确认价格、现场交易等，其分店一栏使用了“聚奢分店”字样，包括北京、上海、深圳、重庆、成都、长沙、西安、武汉、杭州，其联系方式显示总店位于成都市。成都聚奢公司亦提交了其官网截图，与南京聚奢公司提交公证书的公证网页内容基本一致。一审庭审中，南京聚奢公司陈述“聚奢”品牌系起源于其法定代表人曹玉智于1995年创办的佛阳子公司。佛阳子公司在经营过程中一直使用“聚奢”“聚奢网”作为品牌进行推广。至2014年，将具有一定社会知名度的前述品牌申请注册为商标，并于2015年正式上线运营，2016年推出聚奢网APP。后佛阳子公司的法定代表人成立了南京聚奢公司，并将“聚奢网”商标转让给南京聚奢公司使用，由南京聚奢公司继续经营“聚奢”“聚奢网”品牌。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.南京聚奢公司提交其在企业信息查询系统对“南京聚奢网络”关键词的搜索结果，拟证明其在全国多地开设了分公司，经营规模较广。成都聚奢公司对该证据真实性不予认可。一审法院认为，该证据虽非证据原件，但系网上可查事实，故对该证据真实性一审法院予以认可，对其证明目的在后综合论述。2.成都聚奢公司提交搜狗推广服务关键词数据报告网页截图，拟证明其未利用南京聚奢公司商标对外推广，南京聚奢公司对该证据关联性不予认可。一审法院认为，该证据展示的关键词为“黄金回收”“手表回收”等网络关键词搜索，能证明用户获知成都聚奢公司网站并非一定要通过搜索“聚奢”得来，但不能因此认为其使用“聚奢”具有合法性。一审法院认为，本案系侵害商标权、不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。案外人佛阳子公司以“聚奢”作为品牌经营二手奢侈品买卖等多年，对该品牌投入了经营资源与时间成本，积累了一定的品牌资源与知名度，后注册“聚奢网”商标，并将该品牌与商标转让给南京聚奢公司使用。成都聚奢公司作为经营同类业务的公司，成立之时未主动避让“聚奢网”注册商标，仍使用“聚奢优品”作为企业字号，使客户难以区分“聚奢网”商标与“聚奢优品”之间的关系，易使消费者对商品来源产生混淆，有攀附“聚奢网”商标的故意，构成不正当竞争。关于赔偿损失的数额，南京聚奢公司未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供成都聚奢公司侵权获利方面的证据，且当庭主张由法院酌情认定。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、声誉、广告宣传投入、销售规模，成都聚奢公司侵权行为的性质、范围、后果、主观过错等因素，酌情确定赔偿数额。关于为制止侵权行为所支付的合理费用，虽然南京聚奢公司未提交公证费发票、律师费发票等证据，但是鉴于南京聚奢公司代理律师已实际参加庭审，并提交了公证书原件，一审法院综合考虑案件难易程度、南京聚奢公司律师工作量等因素，在合理范围内酌情予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1.成都聚奢公司于一审判决生效之日起十日内变更企业名称，变更后的名称中不得包含“聚奢”字样；2.成都聚奢公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿南京聚奢公司经济损失（包括为制止侵权发生的合理开支）人民币200000元；3.驳回南京聚奢公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，保全费5000元，合计11900元，由南京聚奢公司负担3000元，由成都聚奢公司负担8900元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，被上诉人南京聚奢公司无异议。上诉人成都聚奢公司对一审法院查明南京聚奢公司陈述“聚奢”“聚奢网”具有一定社会知名度的事实有异议，上诉人不认可南京聚奢公司的品牌具有一定知名度。本院认为，一审法院依据南京聚奢公司的陈述查明其相关意见，并无不当，至于上诉人对南京聚奢公司涉案注册商标的知名度提出的异议，本院将在二审中结合本案相关事实进一步予以认定。故本院对一审查明的事实均予以确认。本院二审另查明：被上诉人南京聚奢公司在全国多地开设分公司，包括珠海、郑州、杭州、海口、石家庄、成都、南宁、合肥、哈尔滨、广州、南昌、苏州、重庆、沈阳、济南、贵阳、福州、武昌、扬州、深圳、天津、硚口、青岛、厦门、兰州、榆林、长沙、乌鲁木齐、昆明、北京、长春、大连、西安、太原、淮安、上海等，设立时间从2015年8月至2019年5月不等，其中石家庄、合肥、哈尔滨、广州、南昌、济南、贵阳、深圳、榆林分公司的设立时间均早于上诉人成都聚奢公司。二审中，被上诉人南京聚奢公司陈述，其一审中主张成都聚奢公司侵害涉案注册商标专用权并构成不正当竞争，主要目的是要求被上诉人变更企业字号并承担赔偿责任，对于一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十八条认定成都聚奢公司构成不正当竞争，予以认可。以上事实，有被上诉人一审提交的“南京聚奢网络”企业信息查询系统网页打印件、二审询问笔录在案为凭。本案二审争议焦点为：1.上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号是否对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争；2.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。本院认为：一、上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争上诉人成都聚奢公司认为，其使用“聚奢”的企业字号没有攀附被上诉人“聚奢网”注册商标的故意，不构成不正当竞争。被上诉人南京聚奢公司认为，上诉人在其网站及经营场所突出使用“聚奢”文字，有攀附被上诉人“聚奢网”注册商标的故意，容易使相关公众产生误导，构成不正当竞争。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括艺名、笔名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争。理由如下：1.涉案“聚奢网”注册商标核准注册于2016年1月14日，早于上诉人成都聚奢公司的成立时间2016年4月6日。2.涉案“聚奢网”注册商标的原专用权人佛阳子公司成立时间较早，其使用“聚奢网”品牌从事经营活动并于2014年申请涉案注册商标。3.被上诉人南京聚奢公司成立于2015年8月21日，早于上诉人的成立时间；被上诉人在全国多地开设分公司从事经营活动，在上诉人成立之前，被上诉人就已设立了石家庄、合肥、哈尔滨、广州、南昌、济南、贵阳、深圳、榆林等分公司，经营范围较广，规模较大。4.双方当事人均从事黄金、珠宝、钟表、箱包等奢侈品的销售和寄卖等经营活动，经营范围重合，属于同行业的竞争者。5.上诉人在店铺门头使用“聚奢优品”字样，在网站页面中使用“聚奢优品”“聚奢分店”等字样，其中突出使用的“聚奢”文字与南京聚奢公司涉案“聚奢网”注册商标构成近似，且“聚奢”文字起主要的识别商品来源的作用，容易误导公众，使消费者误认为上诉人与被上诉人之间存在特定联系。上诉人在网站中宣传开设的“聚奢分店”，与被上诉人在全国多地开设的分公司的地点亦存在重合。6.上诉人为扩大其商标品牌的知名度，持续投入了相关的成本。除涉案“聚奢网”注册商标之外，上诉人还在第9、14、18、25、26、36、37、41、42类上享有多项“聚奢”“聚奢网”注册商标专用权，有利于扩大涉案“聚奢网”注册商标的知名度和影响力。因此，一审法院认定上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争，有事实和法律依据，并无不当。二、一审判决确定的赔偿数额恰当上诉人成都聚奢公司应就其使用“聚奢”企业字号的不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”被上诉人南京聚奢公司在一审中既未提供其因上诉人的不正当竞争行为受到的实际损失，也未提供上诉人的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、声誉、广告宣传投入、销售规模，成都聚奢公司侵权行为的性质、范围、后果、主观过错等因素，以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用，酌情确定赔偿数额，于法有据，并无不当。综上所述，成都聚奢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人成都聚奢优品贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 晔审判员 臧文刚审判员 于佳虹二〇二〇年一月十四日书记员 赵和玉