江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1302民初631号原告：江苏华天博特新能源科技有限责任公司，住所地宿迁经济技术开发区发展大道西侧（商务中心2037室）。诉讼代表人：宿迁瑞元会计师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。被告：宿迁市兴业建筑工程有限公司，住所地宿迁市经济技术开发区通城山庄兰园B13幢504室。法定代表人：姬石阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：靳高峰，江苏瀛玺律师事务所律师。第三人：力磊，男，1980年11月4日生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：张雪松，江苏律鼎律师事务所律师。原告江苏华天博特新能源科技有限责任公司（以下简称华天博特公司）诉被告宿迁市兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通诉讼程序于2019年6月3日、6月24日公开开庭进行审理。原告华天博特委托诉讼代理人袁宏伟、被告兴业公司委托诉讼代理人靳高峰到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法追加力磊作为第三人参加诉讼，并依法于2019年9月16日公开开庭进行了审理。原告华天博特委托诉讼代理人袁宏伟、被告兴业公司委托诉讼代理人靳高峰、第三人力磊委托诉讼代理人张雪松到庭参加诉讼。本院依法追加陆某和作为第三人参加诉讼，并于2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告华天博特委托诉讼代理人袁宏伟、被告兴业公司委托诉讼代理人靳高峰、第三人力磊委托诉讼代理人张雪松到庭参加诉讼。陆某和经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告超付的工程款5308929.79元及利息（利息以5308929.79元为基数，按年利率6%从起诉之日起计算至实际付清之日止）。二、判令被告开具欠付的工程款发票23297000元（总额31077000元-已开票7780000元）。三、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求要求返还超付的工程款金额变更为4608929元。事实和理由：2014年7月31日，原告与被告订立江苏华天博特新能源科技厂区项目《施工总承包合同》约定，原告将工业厂房及研发楼工程项目7.8万平方米发包给被告施工，合同价款暂定总价5100万元。工程范围包括施工图纸范围内的全部土建、钢结构、水电安装、铝合金门窗、防水工程、室内外栏杆及护栏、外墙保温、外墙涂料等工程，开工日期暂定2014年8月9日，工期100日历天。合同还约定承包人需保证劳动力、设备、材料、资金的投入，所发生的一切费用已经包含在合同价款中。订立合同后，该工程由被告和江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司实际施工。2016年4月26日，因原告的工业厂房及研发楼工程项目，工期严重延误，工程管理混乱，经开发区管委会协调，宿迁市经济开发总公司与原告、被告及涉案工程的另一实际施工人江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司四方达成将涉案全部在建工程项目所有权由宿迁市经济开发总公司收储的《协议书》，主要内容为一、I#、2#、3#厂房及办公研发楼至2016年4月26日基本完成主体结构的在建工程所有权现状为收储标的物；二、该在建工程实际由被告和江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司施工。原告、被告、江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司三方均同意该协议书生效时，将在建工程4500万折价给宿迁市经济开发总公司；三、在建工程折价4500万元，宿迁市经济开发总公司冲抵付原告借款23414446元，还欠付原告21585554元；四、原告、被告、江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司三方达成工程价款结算协议后，宿迁市经济开发总公司可将收储款按一定比例代原告直接支付给被告及江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司以便支付农民工资、材料款等。同日，原告、被告与江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司三方就全部在建工程工程价款达成《结算协议书》，约定在建工程总价为4500万，其中被告施工的工程价款结算价为3107.7万元。2018年6月8日，宿城区人民法院裁定受理原告破产清算一案，并指定宿迁瑞元会计师事务所为原告管理人。经管理人核实，原告已支付被告工程款总额36385929.79元（其中原告向被告直接支付26846043.59元，宿迁市经济开发总公司代付9539886.20元），被告实际超领原告工程款。鉴于被告拒绝向原告管理人返还超领的工程款，为维护原告及广大破产债权人的合法权益，特向贵院具状起诉，请予立案受理，判如所请。被告兴业公司辩称，原告诉讼请求无事实和法律依据，原告不仅不存在超付，而且还欠付。第三人力磊述称，华天博特公司需要发包厂房，施工的时候是江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司施工，因为江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司资质不完整，华天博特公司法人陆某和找到力磊，请力磊帮忙介绍资质齐全的公司，力磊介绍兴业公司负责人与陆某和认识，达成走账的协议。因刚开始陆某和和被告负责人不是很熟悉，所以最初的走账通过中间人力磊进行操作，此后力磊只是操作了走账的前面一小部分，此后原被告负责人熟悉后，抛开力磊，直接进行走账。前面的几笔账经过力磊手，华天博特公司给兴业公司账户后，经过力磊，力磊按陆某和指示汇入江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司，大部分账目汇入江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司，还有一部分汇入原告会计张一洲账户。华天博特公司也承诺给力磊一定的报酬。第二笔通过力磊转给江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司的是227240元。516340元力磊履行的是形式上的手续，钱直接转入江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司账户。第七笔2015年2月13日力磊江苏银行账户收到兴业公司转账2611504元。第八笔2015年2月16日力磊收到兴业公司100万元。第九笔力磊江苏银行账户于2015年4月16日收到2754088.99元。第十笔、十一笔2015年4月16日和第四笔，力磊账户没有收到该笔款项，2015年4月16日力磊账户进账2612308.18元，之后转到江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司。第十二笔2015年5月15日转入力磊江苏银行账户，最后转入江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司。第十四笔2015年6月8日力磊江苏银行账户收到该笔款项，于6月9日转入江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司。2014年12月23日力磊虽然出具收据给兴业公司，但是按华天博特公司指示直接转给第三方。第三人陆某和未作述称。本院经审理认定事实如下:2014年7月31日,华天博特公司与兴业公司签订《施工总承包合同》，约定华天博特公司将位于宿迁市经济开发区的江苏华天博特新能源科技厂区项目7.8万平方米工业厂房及研发楼工程项目的土建、钢结构、水电安装、铝合金门窗、防水工程、室内外栏杆及护栏、外墙保温、外墙涂料等工程发包给兴业公司。合同工期总日历天数100天，暂定2014年8月9日至2015年11月19日；工程价款暂定总价5100万元。2014年8月29日华天博特公司（甲方）与兴业公司（乙方）签订《协议书》约定：1.乙方建设厂房所需钢材、混凝土均由甲方提供。2.乙方所购的材料必须报备甲方，经过验收合格后付款。3.乙方的农民工工资必须报备甲方，经过认可方可支付。4.甲方所支付给乙方工程款必须由甲方指定账户监管，并由甲方财会人员支付。以上内容需甲乙双方按协议执行，甲乙双方签字盖章后生效。甲乙双方在协议下方盖章。2014年9月2日，华天博特公司（甲方）与兴业公司（乙方）签订《协议书》约定：1.合同内厂房的钢结构以及门窗工程由甲方自行分包，税费由分包单位自行承担。2.在施工过程中乙方应全力配合，甲方付乙方施工配合费为分包工程结算价的2%。3.分包工程款由甲方直接拨付至乙方账户（甲方指定乙方的账户），进账后再由甲方财会人员支付给分包单位。以上内容需甲乙双方按协议执行，甲乙双方盖章后生效。甲乙双方在协议下方盖章。2016年4月26日，宿迁市经济开发总公司（甲方）、华天博特公司（乙方）、兴业公司（丙方）、江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司（丁某）签订《协议书》，就乙方在甲方土地使用权上添附的在建工程达成如下协议：第一条乙方在建工程（含所有附属设施）位于宿迁经济技术开发区武汉路东侧（规划）、通湖大道西侧、襄阳路南侧（规划）、广州路北侧，其座下土地使用权归甲方所有，截至本协议签订之日工程进展情况如下：1#厂房建筑面积6755.44m2，现场已完成框架主体结构施工，配套及钢结构部分未实施；2#/1厂房建筑面积14166.9m2，已完成主体结构施工，钢结构厂房外部维护及部分配套未实施；2#/2厂房建筑面积14166.9m2，已完成主体结构施工，钢结构厂房外部维护及部分配套未实施；3#/1厂房建筑面积15897.14m2，已完成主体结构施工，钢结构厂房外部维护及部分配套未实施；3#/2厂房建筑面积15897.14m2，已完成主体结构施工，钢结构厂房外部维护、层面及部分配套未实施；办公研发楼建筑面积11673.3m2，已完成主体框架施工。以上在建工程（含所有附属设施），形成本协议收储标的物（具体工程量详见江苏省建友工程项目管理咨询有限公司出具的项目招标控制价）。由于该项目座下土地使用权归甲方所有，不在收储范围。第二条收储标的物系乙方发包，丙、丁双方承建施工，在甲方的土地使用权上添附形成。现经各方协商一致，收储标的物折价归甲方所有。收储标的物所有权自本协议生效时即转移归甲方。丙、丁各方应无条件配合向甲方提供所有甲方所需施工资料、办理收储标的物交接手续，且不得因丙、丁与乙方的债权债务纠纷对收储标的物采取诉讼保全、执行措施，或主张工程款优先权等。第三条关于收储标的物价格，甲方委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司评估市场指导价格为4891万元，乙方委托江苏博智工程咨询有限公司评估市场指导价格为5040万元。经双方协商最终确认标的物收储价款总计人民币肆仟伍佰万元整（￥45000000元）。甲方前期出借乙方贰仟叁佰肆拾壹万肆仟肆佰肆拾陆万元（￥23414446元），其中借款本金金额用于抵销收储款，利息部分双方另行商议，如计息，计息日截止到解除合同之日止。甲方还应支付乙方人民币贰仟壹佰伍拾捌万伍仟伍佰伍拾肆元（￥21585554元）（含乙方上报的基建前期费用211万元）。第四条乙、丙、丁在结算工程价款，并达成书面结算协议后，报甲方备案，经甲方认可后，甲方根据结算协议确定的工程价款数额和比例将收储款分别直接支付给丙、丁某。同时乙方应将基建前期费用未完全支付部分（包含勘探设计费、监理费、工程造价费用等）与协议方达成一致并同时报备甲方，由甲方参照上述方式从剩余收储款中拨付给债权人。……后华天博特（甲方）、兴业公司（乙方）、江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司（丙方）签订《结算协议书》，就华天博特厂房在建工程（具体工程量详见江苏省建友工程项目管理咨询有限公司出具的项目招标控制价）结算金额等有关事宜达成如下协议：1.经与宿迁市经济开发总公司达成一致，收储总价为4500万元，以四方协议为准。2.其中含甲方金额为贰佰壹拾壹万元（211万元）3.其中含乙方金额为叁仟壹佰零柒万柒仟元整（3107.7万元）。4.其中含丙方金额为壹仟壹佰捌拾壹万叁仟元整（1181.3万元）。5.本协议一式五份，甲乙丙各一份，开发总公司备份一份，一份备查。自签字盖章之日起生效。甲乙丙在下方加盖印章。2014年11月5日至2015年8月25日，华天博特公司共分16笔向兴业公司转账26846043.59元。1.2014年11月5日230万元。该笔款项李志华于2014年11月5日出借给华天博特公司，华天博特公司当日转至兴业公司账户，兴业公司于同日又转至李志华账户。2.2014年11月13日230万。其中2272400元于当日转至力磊账户。凭证附言：江苏华天博特工程款。3.2014年12月5日536140元。该款于当日转至陆某和账户。4.2014年12月23日536140元。其中495672.64元于2014年12月25日由力磊转至江苏奇信建筑装饰设计有限公司。5.2014年12月30日70万元。经原被告双方确认该款项系错误转入兴业公司，后该款项已转至江苏奇信建筑装饰设计有限公司。6.2015年1月5日1416022.4元。其中1000000元于当日转入李志华账户，416022.4元转入陆某和账户。7.2015年2月13日2636896元。其中2611504元于当日转至力磊账户。凭证附言：江苏华天博特工程款。8.2015年2月16日100万。该款项于当日转至力磊账户。凭证附言：江苏华天博特工程款。9.2015年4月15日2754088.99元。该款项于2015年4月16日转至力磊账户。10.2015年4月16日200万元。11.2015年4月16日75万元。以上两笔款项其中2612308.18元于2015年4月16日转至力磊账户。12.2015年5月15日1311000元。该款项于当日转至力磊账户。13.2015年5月21日3190000元。该笔款项万鹏于2015年5月21日出借给华天博特公司，华天博特公司当日转至兴业公司账户，兴业公司于同日又转至万鹏账户。14.2015年6月8日1880000元。该笔款项宿迁市经济开发总公司于2015年6月8日出借给华天博特公司，华天博特公司当日转至兴业公司账户，兴业公司于同日又转至力磊账户。15.2015年8月25日2000000元。16.2015年8月25日1535756.2元。上述两笔款项于当日转至胡小明账户。宿迁市经济开发总公司共向兴业公司支付9539886.2元。2018年6月8日本院依法作出裁定，受理孙颖侠等人对江苏华天博特新能源科技有限责任公司的破产清算申请。并指定宿迁瑞元会计师事务所担任江苏华天博特新能源科技有限责任公司管理人。另查明，陆某和系华天博特公司、江苏奇信建筑装饰设计工程有限公司股东。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告华天博特主张被告兴业公司返还超付的4608929元，但通过转账凭证可以确定的是2014年11月5日230万元、2015年5月21日3190000元，系由原告华天博特向案外人借款支付给被告兴业公司，被告兴业公司收到上述款项后随即转给案外人，由此可以判断该款项并非支付给兴业公司的工程款。故华天博特公司要求返还超付工程款的诉讼请求，本院依法不予支持。另，通过原被告转账凭证及力磊的述称，原告华天博特转给兴业公司的款项在短时间均被转出，有悖常理。结合2014年8月29日协议约定，华天博特公司所支付给兴业公司工程款必须由华天博特公司指定账户监管，并由华天博特公司财会人员支付，2014年9月2日协议约定，分包工程款由华天博特公司直接拨付至兴业公司账户（华天博特公司指定兴业公司的账户），进账后再由华天博特公司财会人员支付给分包单位，说明华天博特公司支付给兴业公司的款项并不受兴业公司控制，华天博特所举证据并不能证明其已向兴业公司支付转账凭证所载金额，故华天博特公司要求兴业公司向其开具工程款发票的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江苏华天博特新能源科技有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48962元，保全费5000元，合计53962元，由江苏华天博特新能源科技有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李夫宝人民陪审员  管 莹人民陪审员  邹建国二〇二〇年一月十四日书 记 员  罗 璇