浙江省开化县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0824民初3942号原告：余冬兰，女，1947年11月17日出生，汉族，开化县人，住开化县。系受害人汪铁军母亲。原告：汪学超，男，2001年2月12日出生，汉族，开化县人，住开化县。系受害人汪铁军儿子。两原告委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。被告：开化县吉欢粮油有限公司。住所地：浙江省开化县芹阳办事处芹南路54号。统一社会信用代码：913308240706905294。法定代表人：郑晓峰，系公司负责人。委托诉讼代理人：吴金根，上海博象律师事务所律师。原告余冬兰、汪学超与被告开化县吉欢粮油有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用简易程序，由审判员钟晓明于2019年11月25日公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、依法撤销浙开化劳人仲案（2019）36号仲裁裁决书，判决确认原告家属汪铁军与被告成立劳动关系；二、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告家属汪铁军于2013年7月开始到被告公司上班，每天工作十小时左右，无论严寒酷暑均上班。2019年7月30日下午，汪铁军在帮公司送货至浙江淳安县，搬运货物过程中因热射病经医院抢救3小时左右无效，于当天18时14分死亡。原告于2019年8月7日向开化县人力资源和社会保障局提起工伤认定，在认定过程中，由于被告对劳动关系有异议，故原告于2019年9月16日向开化县劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系申请，仲裁委对汪铁军自2013年7月17日起至2019年7月30日在被告处上班及汪铁军于2019年7月30日在淳安县，在为被告搬运货物过程中因热射病经医院抢救3小时左右无效，于当天18时14分死亡的事实予以了认定，但却以汪铁军生前办理过残疾证，其为精神残疾二级，不具备劳动关系的主体资格为由，做出汪铁军与被告不存在劳动关系的裁决。原告认为，汪铁军系被告单位的员工，其在被告单位从事送货、搬运工作已6年余，被告按月发放工资，双方已形成事实劳动关系。汪铁军生前办理的残疾证系出于补贴家用虚假为之，其精神二级残疾的结论显然与汪铁军的生前身体状况不符，根据国家标准的《残疾人残疾分类和分级》规定，精神残疾二级，适应行为重度障碍，生活大部分不能自理，基本不与人交往，大部分生活需他人照料。精神二级残疾依据《职工工伤职业病致残等级分级表》，其致残程度在1-4级之间，属于完全丧失劳动能力的范畴。故汪铁军生前办理的精神二级残疾证显然与实不符，不能作为认定汪铁军不符合劳动用工主体资格的有效证据使用。开化县劳动人事争议仲裁委员会的裁决结果于实无据，于法有违。被告辩称：双方争议焦点在于死者汪铁军是不是一个合格的劳动者主体。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。代理人认为，汪铁军不符合法律、法规规定的主体资格。理由是：汪铁军在2018年6月26日向开化县芹阳办事处残疾人联合会提出残疾人证申请，并在2018年6月28日因麻痹性痴呆经指定的衢州市第三医院评定为精神残疾二级，开化县残联按月对汪铁军发放残疾人护理补贴和生活补贴，根据我国涉及致残登记分级的相关规定，汪铁军属于完全丧失劳动能力的范畴。汪铁军虽然能够为被告提供简单的劳动，但其一直享受开化县残联按月对其发放的残疾人护理补贴和生活补贴，还享受民政部门按月发放的低保，其重度××症对其正常履行劳动者的权利义务有较大的影响，汪铁军不是一个劳动法律意义上的合格的劳动者主体，汪铁军与被告不存在劳动关系。原告举证：一、“浙开化劳人仲案（2019）36号”开化县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，予以证明汪铁军一直在被告处上班，2019年7月30日下午，汪铁军在帮被告公司送货至浙江淳安县，搬运货物过程中因热射病经医院抢救3小时左右无效，于当天18时14分死亡，仲裁委以汪铁军精神残疾二级、属完全丧失劳动能力范畴，其主体资格与劳动法律意义上的主体资格存在差距，裁决汪铁军与被告不存在劳动关系，等事实。二、门诊病历、死亡记录，予以证明2019年7月30日下午汪铁军因热射病,多脏器功能衰竭（脑、肾、心、肝、DIC）经抢救无效于当日18时14分死亡等事实。三、治安案件调解笔录，予以证明因汪铁军在上班过程中中暑死亡，其家属与被告因赔偿发生纠纷等事实。四、汪铁军生前工作日记，予以证明汪铁军在被告单位工作时间、被告单位发放工资、最后记录时间为2019年7月29日等事实。被告对上述证据的质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，该裁决书第三页认定汪铁军有两次较长时间在被告处上班有中途中断，从2019年2月开始在被告公司上班；认定汪铁军精神残疾二级。对证据二，当时提出要求尸检，原告方变卦，一直对尸体没有处理，对死亡原因有异议；证据三，原告方去被告店里闹事发生纠纷，同时也证明了汪铁军于2019年2月到被告公司上班的事实。证据四，真实性、合法性有异议，不能证明该日记为汪铁军所写，没有汪铁军本人签字，该笔记抽掉了汪铁军在启顺公司上班的记录。被告举证：一、汪铁军工作笔记中，在启顺公司做临时工出勤记录，证明原告举证时抽掉了该页记录，汪铁军有在启顺公司做临时工的事实。二、汪铁军同学微信群，予以证明2019年7月15日号召同学因汪铁军丧失劳动能力，生活极度贫困，给与募捐帮助，汪铁军不符合劳动关系主体等事实。三、开化县残疾人联合会证明，予以证明汪铁军每个月享受残疾人护理补贴250元、生活补贴250元的事实。四、残疾人证申请表，予以证明2018年6月26日，汪铁军前妻吴水媛帮汪铁军以精神二级残疾申请残疾证的事实。原告对上述证据质证意见：证据一，工作笔记原告举证时没有抽调该页记录，劳动仲裁裁决书已作出认定，汪铁军在被告处上班，中途有过中断，但在2019年2月起到案发时，汪铁军都在被告公司上班，不能否认汪铁军与被告存在劳动关系的事实。证据二、被告未提供原件核实，对该证据的来源的真实性无法认定，不符合证据规则的要求，不能作为认定本案的依据。证据三、四，在劳动仲裁时被告未提交质证；吴水娇是汪铁军前妻，双方早就离婚，对申请表的真实性有异议，汪铁军本人的书法还可以，没有必要通过吴水娇申请，对汪铁军精神残疾二级的鉴定结果不客观事实，汪铁军具有相应的劳动能力，与二级精神残疾完全丧失劳动能力的标准不符。综合双方当事人的举证及质证，本院经审理认定下列事实：汪铁军与前妻吴水娇于2015年6月1日离婚。双方生育一子汪学超。汪铁军母亲为余冬兰。汪铁军在被告公司工作，中途有过中断。但自2019年2月起到2019年7月30日，汪铁军均在被告公司上班。2019年7月30日下午，汪铁军在帮被告公司送货至浙江省淳安县，搬运货物过程中因热射病经医院抢救3小时左右无效，于当天18时14分死亡。原告于2019年8月7日向开化县人力资源和社会保障局提起工伤认定，在认定过程中，由于被告对劳动关系有异议，故原告于2019年9月16日向开化县劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系申请，仲裁委对汪铁军自2013年7月17日起至2019年7月30日在被告处上班、中途有过两次较长时间中断，但自2019年2月以来一直在被告公司正常上班，以及汪铁军于2019年7月30日在淳安县，在为被告搬运货物过程中因热射病经医院抢救3小时左右无效，于当天18时14分死亡的事实予以了认定，但却以汪铁军生前办理过残疾证，其为精神残疾二级，不具备劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定劳动关系的主体资格为由，于2019年10月30日作出汪铁军与被告不存在劳动关系的裁决。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。开化县劳动人事争议仲裁委员会在作出仲裁时认定汪铁军与被告单位符合该规定（二）、（三）的构成要件，经审理，对该认定，本院予以支持；但认定汪铁军与要件（一）的主体资格差距较大，以汪铁军精神残疾二级，其适应行为系重度障碍，对照《职工工伤职业病致残等级分级表》致残程度在1至4级之间，属完全丧失劳动能力范畴的意见，经审理认为，汪铁军在被认定为精神残疾二级后，仍然在被告单位上班，并能从事长途押运送货，具备相应的行为能力和劳动能力，与仲裁裁决书认定的完全丧失劳动能力不相符，汪铁军具有相应的劳动能力，与被告单位存在事实上的劳动关系，具有合法劳动者的主体资格。国家鼓励帮助残疾人就业，用人单位应当为残疾人提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护。本案汪铁军虽经鉴定为精神二级残疾，但实际上有相应的行为能力和劳动能力，并在事实上已为被告单位提供劳动。人民法院办理案件，应当本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，在查清事实的基础上，结合事实，正确适用法律。本案仲裁机构认定汪铁军符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定（二）、（三）的构成要件，但以汪铁军精神残疾二级、完全丧失劳动能力为由认定其不符合该规定第（一）项规定的主体资格，而本案事实汪铁军确实为被告单位提供了劳动并取得报酬，具有相应的行为能力和劳动能力，其死亡当天仍在完成被告单位的押送货物的工作任务，双方已经建立了劳动关系，故对仲裁机构该项认定，本院不予支持。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，判决如下：原告家属汪铁军与被告开化县吉欢粮油有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担，限判决书生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  钟晓明二〇二〇年一月七日书记员  汪 雅