河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终9056号上诉人（案外人、原审被告）：戚新江，男，1963年3月18日出生，汉族，现住唐山市滦南县。委托诉讼代理人：周存鹏，河北存鹏律师事务所律师。被上诉人（申请执行人、原审原告）：金贤锋，男，1979年2月17日出生，汉族，现住江西省景德镇市浮梁县。委托诉讼代理人：王亚卿，唐山市滦南县倴城法律服务所法律工作者。被上诉人（被执行人、原审第三人）：唐山千隆房地产开发有限公司,住所地唐山市滦南县南堡镇镇政府对过。法定代表人：蒋天祥，该公司经理。委托诉讼代理人：徐栓宝，男，1977年9月14日出生，汉族，现住唐山市滦南县,该公司法律顾问。上诉人戚新江因与被上诉人金贤锋、唐山千隆房地产开发有限公司（以下简称千隆地产）申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戚新江上诉请求：请求贵院依法撤销河北省滦南县人民法院作出的(2019)冀0224民初2324号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。1.本案中存在两个“以房抵债”的抵债协议，即案外人张如学从被上诉人唐山千隆房地产开发有限公司处抵账的“以房抵债”协议及上诉人从案外人张如学处抵顶房屋的“以物抵债”协议。案外人张如学与被上诉人唐山千隆房地产开发有限公司先后达成了两次“以房抵债”协议，第一次抵账房屋40多套，第二次抵账房屋20多套，两次的房屋全部用于抵顶唐山千隆房地产开发有限公司欠张如学的工程款，上诉人从张如学处抵顶的房屋就包含在张如学与唐山千隆房地产开发有限公司达成的第一次的“以房抵债”的40多套房屋之中。上述将近70套抵账的房屋有的过户到了案外人张如学名下，有的没有过户到他名下，在一审庭审过程中，案外人张如学与唐山千隆房地产开发有限公司均认可上述先后两次达成的“以房抵债”协议，并且也按照协议约定抵顶了相应的工程款。唐山千隆房地产开发有限公司认可抵顶给张如学的房屋虽未过户到张如学名下，但归他所有。同样，上诉人从张如学处抵顶房屋的“以物抵债”协议，也应视为系上诉人所有。2.根据上诉人与张如学达成的“以房抵债”协议约定，协议生效后，双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。二被上诉人主张上诉人与张如学之间系代物清偿关系，在未办理物权转移手续前，债务人不履行以物抵债协议的，债权人不得要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己，但可以要求履行原债权债务合同。该主张与上诉人和张如学之间的约定不符，亦无法律依据，不应支持。3.唐山千隆房地产开发有限公司、上诉人戚新江、案外人张如学、杨小山四方达成了《关于南堡未来城项目楼房销售协议》，协议中明确约定由上诉人负责销售房屋，唐山千隆房地产开发有限公司同时还向上诉人出具了授权委托书，上诉人雇佣宿根负责处理平时销售房屋的相关事宜。一审庭审中，宿根出具了相关证明，证实涉案房屋已经初步网签（在房管局处）到了上诉人名下，上诉人也提交了初步网签的相关证据。后来在上诉人不知情的情况下，唐山千隆房地产开发有限公司将已经初步网签的房屋又改回到了自己名下。关于该争议的事实存在真伪不明时，应当由被上诉人提出证据证明涉案房屋不是他们的私自改回自己名下，否则应当承担举证不能的责任。综上所述，一审法院认定案件基本事实不清、证据不足，故上诉人请贵院依法审理。金贤锋答辩称，1.上诉人与案外人张如学之间,原审第三人与滦南中发建筑工程有限公司之间均属合同范畴，涉案房屋无论上诉人与案外人张如学通过何种方式预售草签，对涉案房屋未变更登记，不产生物权变动的法律效果，涉案房屋在法院查封前和至今所有权仍属于原审第三人。故查封程序合法,案外人不能主张排除对于该抵债物的强制执行程序。2.上诉人原审提交证据其名下有20处商住房，已办理了10套过户登记手续，证明上诉人知情办理过户登记手续，未办理过户登记是上诉人的过错。3.根据最高院（2019)最高法民申3875号案例、最高院第二巡回法庭法官会议纪要第一辑第193页意见，上诉人对涉案房屋未变更登记，不产生物权变动的法律效果，故案外人不能主张排除对于该抵债物的强制执行程序，请求驳回上诉、维持原判。唐山千隆房地产开发有限公司答辩称，1.上诉人与案外人张如学签订以房抵债协议，与我公司没有关联性，对我公司不发生任何法律效力。2.上诉人与我公司和案外人张如学、杨小山达成四方楼房销售协议，均委托上诉人在协议约定的范围内销售楼房，我公司并未委托上诉人雇佣宿根为其办理预售草签手续，因我公司已多次公告，未经本公司授权和同意的买卖行为均属无效，为此，我公司有权清除该私自办理的相关预售草签平台手续，我公司该管理行为对房屋的物权没有发生变更。3.上诉人提交证据其名下有20处商住房，已办理了10套过户登记手续，证明上诉人清楚如何办理房屋过户登记手续，未办理过户登记是上诉人的过错。综上，我公司认为，一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉、维持原判。金贤锋向一审法院起诉请求：要求撤销滦南县人民法院（2019）冀0224执异8号执行裁定书，恢复唐山市中级人民法院（2019）冀02执3474号执行裁定书和（2019）冀02执3474号之一执行裁定（标的100万元）；被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，原告金贤峰与第三人唐山千隆房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月10日作出（2018）冀0224民初3284号民事调解书，调解书规定：第三人唐山千隆房地产开发有限公司于2018年12月31日前给付原告金贤峰借款本金及利息100万元，如不能按期利息，以剩余本金数额为基数按照年利率24%继续计算利息（自2019年1月1日起至还清之日止）。因第三人唐山千隆房地产开发有限公司未按期履行，原告金贤峰申请强制执行，唐山市中级人民法院于2019年2月19日立案执行，并于同年2月21日作出（2019）冀02执3474号执行裁定，裁定查封第三人唐山千隆房地产开发有限公司开发的南堡未来城楼房××栋、1门502室、1门601室、1门602室、2门502室、2门601室、2门602室、3门601室，查封期限为三年。2019年6月11日，依据原告金贤峰的申请，唐山市中级人民法院作出（2019）冀02执3474号之一执行裁定，裁定拍卖上述查封的房产。案外人戚新江即本案被告主张涉案房屋系自己所有，并向本院提出案外人执行异议申请，本院于2019年7月18日作出（2019）冀0224执异8号执行裁定书，裁定中止唐山市中级人民法院（2019）冀02执3474号执行裁定及（2019）冀02执3474号之一执行裁定对南堡未来城楼房4栋1门501室、1门502室、1门601室、1门602室、2门502室、2门601室、2门602室、3门601室的执行。原告对该执行裁定书不服，遂形成此次诉讼。另查明，2015年3月6日，第三人与滦南中发建筑工程有限公司（实际权利人为张如学）签订了和解协议，约定第三人用自己开发建设的南堡未来城楼房抵顶其拖欠张如学的工程款，涉案房屋包含于该和解协议中。2017年3月28日，被告戚新江与张如学达成《协议书》，约定张如学用包含涉案房屋在内的20套南堡未来城楼房抵顶其拖欠被告戚新江的债务，由张如学履行抵顶楼房和办理完手续后，双方在协议中的债权债务为终结。涉案房屋尚未办理网签以及过户手续。上述事实，有当事人的陈述、唐山市中级人民法院（2019）冀02执3474号以及之一执行裁定书及扣押物品清单复印件、第三人与滦南中发建筑工程有限公司和解协议复印件、被告戚新江与张如学的协议书及房屋抵偿欠款协议复印件、滦南县人民法院作出的（2016）冀0224民初852号民事判决书复印件、协议书复印件、《关于南堡未来城项目楼房销售协议》、（2019）冀0224民初执异8号民事裁定书等证予以证实，足以认定。一审法院认为，执行异议之诉系案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体权利，请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方式。案外人即本案被告应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据原、被告的陈述以及庭审中提交的证据，可以认定涉案房屋系被告戚新江从案外人张如学处抵账的房屋，而案外人张如学系从本案第三人处抵账所得，上述抵账的行为均发生在法院查封涉案房屋之前，且涉案房屋一直未办理网签或过户手续，因此，被告主张的以房抵债协议是否当然产生不动产物权期待权的保护条件并足以排除对该不动产执行是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”被告主张的以房抵债协议，本质上属于代物清偿，而代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿的合意，而未实际履行物权转移，原债务并不能当然的消灭。据此，被告作为基于以房抵债协议而拟受让不动产的受让人，仅享有对据实抵债的涉案房屋的普通债权请求权，而该债权请求权并不能满足法定物权变动的要求，故被告不能据此直接取得涉案房屋的所有权。另外，以物抵债的协议首先以消灭金钱债务为目的，签订的抵债协议而产生的权利并未超过债权的范畴，该抵债物的交付仅为以物抵债的履行方式，并不能产生等同于基于买卖行为而产生的物权期待权的效力，故以房抵债的协议在完成不动产法定登记之前，并不能形成优于一般债权的效力。综上，被告就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。遂判决如下：准许唐山市中级人民法院（2019)冀02执3474号执行裁定及(2019)冀02执3474号之一执行裁定对南堡未来城楼房4栋1门501室、1门502室、1门601室、1门602室、2门502室、2门601室、2门602室、3门601室房屋的执行。案件受理费13800元，由被告戚新江负担，判决生效即交纳。本院二审期间，上诉人戚新江提交了四组证据用以证实自己的主张:证据一是唐山达意科技股份有限公司出具的书面证明一份，证明其在2018年3月1日案涉8套住宅就已经登记到上诉人戚新江名下。证据二是滦南县住房和城乡建设局房地产市场服务中心为戚新江出具的核实案涉房产网签的情况介绍信。证据三是照片和房屋钥匙，证明案涉房屋已经实际交付，已经由上诉人占有。证据四是戚新江与唐山千隆房地产开发有限公司签订的房屋预售合同，证明双方之间存在以房抵债的事实。金贤锋质证称，关于证据一真实性无异议，但该记录只能证明上诉人在涉案房屋查封前存在以房抵债的预售草签，未办理入住手续，没有缴纳水电暖费，不属于预告登记。不能产生对涉案房屋的物权效力，从该数据查询情况来看，另外证明了千隆地产与滦南中发建筑责任有限公司在本案以前达成的执行和解协议双方没有履行交接手续，也就是说案外人张如学将涉案房屋抵债给上诉人，该行为与中发和千隆地产未发生法律关系，故该数据说明不能排除强制执行，法院查封程序合法。证据二介绍信只是证明前期唐山达意公司查处相关证据的证明，与本案无关。证据三照片和钥匙，因在原审中原被告对四方协议无异议，该钥匙是由千隆地产与其他案外人委托上诉人销售房屋的交付钥匙，而不是千隆地产对涉案房屋的交付行为，故该证据不能证明涉案房屋的实际交付。对证据四真实性、合法性不予认可。在一审诉讼中千隆地产未向当事人签收过该认购书复印件，一审中千隆地产也提交了公告，对千隆公司公章及法人章均在上诉人手中掌握，已公告作废。所以该认购书的复印件不真实，不能作为证据。唐山千隆房地产开发有限公司的质证意见同被上诉人金贤锋的质证意见。对案涉8套房产曾于2018年3月1日网签登记到戚新江名下这一事实，双方当事人无争议，本院予以认定。被上诉人金贤锋提交了千隆地产出具的证明一份，证明目的是千隆地产能够办理过户网签登记手续，上诉人知悉未办理手续。戚新江质证称，该证据不具有合法性，出具人是千隆地产，金贤锋和千隆公司有可能存在恶意串通嫌疑，损害了上诉人利益，对其证明目的不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对戚新江提交的2017年3月28日其与唐山千隆房地产开发有限公司就案涉房屋签订的商品房预购认定书，结合案涉房屋曾网签登记到戚新江名下的事实，对该组证据的真实性予以认可。另查明，在已经生效的（2016）冀0224民初852号民事判决书里，滦南县人民法院支持了滦南中发建筑责任有限公司主张延期交房损失（计算期间为2015年7月31日至2015年11月27日）的诉求，该生效判决已经执行完毕。唐山千隆房地产开发有限公司已经向滦南中发建筑责任有限公司履行了交房义务，案涉房产已经由滦南中发建筑责任有限公司占有和使用。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案双方的争议焦点为上诉人戚新江对登记在第三人唐山千隆房地产开发有限公司名下的8套案涉房产是否享有排除强制执行的民事权益。首先，戚新江与第三人就案涉房屋签订了商品房预购认定书，该行为发生在法院查封涉案房屋之前。其次，经以房抵债的形式案涉房产已交付给滦南中发建筑责任有限公司占有和使用，后经抵债方滦南中发建筑责任有限公司及张如学同意，将案涉房产抵债并交付给了戚新江,上述抵债的行为均发生在法院查封涉案房屋之前。再次，在案涉房产查封前，案涉房产已经备案登记到了戚新江名下，但后被第三人撤回，第三人亦认可案房涉产仅能办理网签备案，尚不能办理过户手续。故案涉房产不能办理房产过户手续的原因不是由于被上诉人戚新江造成的。故上诉人戚新江要求排除执行的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。综上所述，戚新江的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初2324号民事判决；二、不得执行唐山市中级人民法院（2019)冀02执3474号执行裁定查封及(2019)冀02执3474号之一执行裁定拍卖的南堡未来城楼房××栋、1门502室、1门601室、1门602室、2门502室、2门601室、2门602室、3门601室房屋。三、驳回被上诉人金贤锋的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元,由被上诉人金贤锋负担。本判决为终审判决。审判长 郭 柳审判员 李宝峰审判员 孙 丰 二〇二〇年一月十六日书记员 赵艳华