新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初285号 原告（反诉被告）：耿传君，男，1966年4月4日出生，汉族，个体工商户，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：冯德政，新疆广泽律师事务所律师。 被告（反诉原告）：昌吉市勃兴房地产开发有限公司，住所地：昌吉市净化路与科二路以南尚品汇商业街2-401室。 法定代表人：廖勃，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓荣，新疆中疆律师事务所律师。 原告耿传君与被告昌吉市勃兴房地产开发有限公司（以下简称勃兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告耿传君于2019年1月7日向本院提起诉讼。本院受理后，被告勃兴公司在法定期限内提出反诉，本院将本诉与反诉合并审理，依法适用简易程序,于2019年3月6日公开开庭进行了审理。经审理发现案情复杂，裁定转为普通程序，于2019年5月14日、12月23日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告耿传君及委托诉讼代理人冯德政，被告勃兴公司的委托诉讼代理人李晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告耿传君向本院提出诉讼请求:1、请求人民法院依法判令被告立即支付剩余工程款1031500元；2、请求人民法院依法判令被告承担违约金117575元（2351500元×5%）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月7日，9月13日，原、被告签订两份《聚苯板外墙保温工程施工合同》，约定原告以包工包料形式为被告施工的净化路与科二路以南尚品汇商业街2号、3号、4号楼贴苯板，打锚栓，网格布，罩面砂浆，质感漆，约定了单价及工期。同时约定2016年11月20日付300000元，剩余款项在2017年8月1日付清，若一方违约承担工程总价5%违约金。原告组织施工，如期完工并交付验收，被告迟迟不予支付工程款。2017年8月30日，被告对原告施工的工程量进行核算，工程款总计2351500元。施工期间，被告除支付1320000元外，剩余1031500元未付，原告为维护合法权益，诉至法院。 被告勃兴公司辩称，对原告主张的本金1031500元没有异议，对违约金不认可，被告欠付工程款是由于原告所建设的工程质量不合格，未提供相应的质检合格证书。 被告（反诉原告）勃兴公司向本院提出反诉请求,本案审理过程中变更反诉请求为:1、判令被反诉人承担返工费用1255240.43元；并承担违约金117575元（2351500元×5%）；2、判令被反诉人提供工程款的增值税普通发票1701500元；3、判令被反诉人承担鉴定费190800元；4、反诉诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：反诉被告承包反诉原告的外墙保温工程，双方合同约定了工程质量要求，现反诉原告要求反诉被告对不合格工程进行损害赔偿。 原告（反诉被告）耿传君针对反诉辩称：反诉请求不能成立，反诉原告称材料不合格，理由不能成立，反诉被告是按照合同约定的材料施工，施工前已经向反诉原告提供了材料合格证书。反诉原告支付给反诉被告的工程款，反诉被告已经开具600000元的普通发票，剩余的工程款反诉被告愿意提供普通发票，不同意提供增值税专用发票。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 针对本诉，原告提交的证据：1、施工合同二份、外墙保温工程量和证明各一份，经质证，被告对以上证据的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。 被告提交的证据：1、建设工程竣工验收监督记录表一份及照片打印件四张，拟证实原告施工的工程质量不合格。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为原告提供的材料是后面补的且没有盖章，不能认定原告施工的工程不合格。本院对该组证据的真实性结合其他证据综合认定。 针对反诉，反诉原告提交的证据：1、新疆中远工程检测有限公司出具的鉴定意见书一份、发票一张，拟证实原告施工的工程质量不合格，经鉴定需加固处理、外墙保温需局部返工处理，质感漆局部返工处理。经质证，反诉被告对该组证据的真实性认可，对关联性、合法性不认可，认为该鉴定报告违背了合同双方约定的验收依据，合同约定的是国家标准，鉴定报告采用新疆标准，新疆标准比国家标准严格；鉴定报告中认为保温粘结砂浆面积占苯板面积比例不符合设计要求，依据双方约定的验收标准，应在抹灰完成28天检测，本案工程完工至今4年，现在的鉴定不能反映当时的施工情况；根据建设工程司法解释一第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。本院对该组证据的真实性予以确认。 2、新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书一份、发票一张，拟证实根据质量鉴定意见所做的工程造价鉴定，返工费用合计是1255240.43元。经质证，反诉被告对该证据的真实性认可，对合法性和关联性不认可，认为由于新疆中远工程检测有限公司违背了双方合同约定的鉴定标准，所得鉴定结论错误，新疆新建联项目管理咨询有限公司又依据错误的鉴定意见书出具错误的鉴定结论，不能作为处理本案纠纷的依据。本院对该组证据的真实性予以确认。 针对反诉，反诉被告提交证据:1、检验报告二份、资质材料一组，拟证实原告施工的2、3、4号楼阻燃性合格。经质证，反诉原告对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为反诉被告承包的不是土建部分，检验报告在第一次开庭未提交，是后面补的，如果要去检验，按照昌吉惯例，一般在自治区建设工程科学院鉴定，取样的时候反诉原告和监理不在场。该检验系反诉被告单方委托，反诉原告未参与，其真实性、检验结果的公正性无法确认，本院对该组证据不予认定。 2、检验报告原件9份，拟证明原告施工的材料合格。经质证，反诉原告对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为鉴定取样时反诉原告不在场，无法证实取样的真实性、合法性，委托单位新疆蓝晨建设工程有限公司与本案没有关联性。该检验系反诉被告单方委托，反诉原告未参与，其真实性、检验结果的公正性无法确认，本院对该组证据不予认定。 3、收据一张，拟证实反诉被告交检测费10800元，这只是容重的检测。经质证，反诉原告对真实性没有异议，认为应该提交正规发票，且这笔费用理应由反诉被告承担。本院对该证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月7日，9月13日，原、被告签订《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》两份，约定原告以包工包料形式承包被告位于昌吉市净化路以西、科二路以南尚品汇商业街2号、3号、4号楼外墙保温工程。工程内容为贴苯板、打锚栓、网格布、罩面砂浆，质感漆，合同约定了单价、工期、付款方式及付款时间。两份合同第三条均约定按现行《建筑工程质量验收规范》及《保温工程施工规范》进行验收；第七条约定合同生效后，履行期限届满时，违约的一方按合同总价的5%支付违约金；第八条约定工程质量保证金5%，工程交工验收合格后两年后付清。签订上述合同，原告组织人力物力对合同约定的工程进行施工，2017年8月30日，原、被告对原告施工的外墙保温工程量出具确认单，确认工程量总计9155.83平方米，工程款总计2351500元。原告称涉案工程于2016年11月完工，被告于2016年使用；被告认为2017年8月完工，2017年12月使用，商铺用于出租或出售。原告施工期间，被告支付1320000元工程款，剩余1031500元未付，原告已向被告提供650000元普通发票。 本案审理过程中，反诉原告向本院申请对反诉被告施工的外墙保温工程质量是否合格进行鉴定，如质量不合格，对不合格工程维修费用进行评估。本院委托新疆中远工程检测有限公司对外墙保温工程质量进行鉴定，该机构于2019年11月3日出具鉴定意见为：1、尚品汇2、3、4号楼外墙保温粘结砂浆面积占苯板面积的比例均不符合设计要求；2、尚品汇商业街4号西山墙存在外墙保温空鼓现象及质感漆存在开裂现象，不符合规范要求；3、尚品汇商业街4号楼南墙西侧外墙保温质感漆存在开裂现象，不符合规范要求。该机构同时给出处理建议。鉴定意见书载明鉴定依据为：《建设工程质量管理条例》、《新06J108》DBJT27-81-06、《外墙保温工程技术规程》JGJ144-2004、现场勘察原始记录。反诉原告支付鉴定费166000元。针对原告提出该鉴定意见采用的鉴定规范与双方合同约定的验收规范不一致的问题，新疆中远工程检测有限公司于2019年12月24日向本院复函如下：合同仅约定工程验收程序，未约定产生工程质量纠纷时所运用的技术方式，且合同约定的《建筑工程施工质量验收规范》《保温工程施工规范》经核查无上述现行有效规范。本院针对修复费用委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，该机构出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：结论一、根据新疆中远工程检测有限公司质量鉴定意见书（锚栓加固），仅对加固点进行重新粉刷计算造价为305807.47元；结论二、申请人提出为保证质量及建筑物颜色一致性，全墙面需要铲除重新粉刷质感漆及乳胶漆，在结论一的基础上增加造价949432.96元。反诉原告支付鉴定费24800元。2020年1月19日，新疆新建联项目管理咨询有限公司向本院出具函，按照结论一结果，应收取鉴定费7000元；按照结论二结果，应收取鉴定费17800元。 本院认为，本诉：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告作为个人并无外墙保温工程施工专业资质，其与被告签订的两份《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》为无效合同。但被告已于2017年使用涉案工程，因此被告应参照合同约定支付原告相应的工程价款。原告要求被告支付剩余工程款1031500元，被告对欠款数额无异议。2017年8月30日经双方核对工程量，被告书面确认原告施工的工程量及价款为2351500元，被告已经支付1320000元工程款，剩余1031500元未付，故原告要求被告支付剩余工程款1031500元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。原告要求被告承担违约金117575元（2351500元×5%），因双方签订的《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》无效，合同约定的违约条款亦无效，原告依据合同约定主张违约金于法无据，本院不予支持。 反诉：反诉原告要求反诉被告承担返工费用1255240.43元，反诉被告对两份鉴定意见书不认可，认为鉴定采用的规范并非合同约定的验收规范。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本院认为双方在2017年8月30日核算工程量时并未确认工程质量验收合格，反诉被告不能证实其向反诉原告交付的工程系合格工程，反诉原告在诉讼中提出工程质量不合格，经本院委托鉴定，原告施工的工程存在质量问题，反诉被告作为承包人，其承建的工程理应符合国家对外墙保温建筑工程的质量要求，反诉被告施工的工程存在质量问题，理应赔偿反诉原告修复费用。关于反诉被告辩解鉴定采用的规范并非合同约定的验收规范，经本院核实，双方合同约定的《建筑工程施工质量验收规范》、《保温工程施工规范》并不存在且双方在合同中未约定产生工程质量纠纷时所运用的技术方式，因此新疆中远工程检测有限公司采用现行有效的国家标准及行业标准对涉案工程鉴定符合法律规定，本院对反诉被告的辩解意见不予采信。新疆中远工程检测有限公司出具质量鉴定意见后，本院针对修复费用委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，该机构根据新疆中远工程检测有限公司给出的修复方案计算修复费用为305807.47元，但反诉原告向鉴定机构提出为保证质量及建筑物颜色一致性，全墙面需要铲除重新粉刷质感漆及乳胶漆，要求鉴定机构计算此部分修理费用，鉴定机构计算需要增加949432.96元。本院认为新疆中远工程检测有限公司对涉案工程存在的质量问题给出修复方案，而新疆新建联项目管理咨询有限公司依据质量鉴定意见书作出的修复费用为305807.47元，该费用系合理费用。涉案工程反诉原告已经使用且未针对存在的质量问题实际修复，反诉原告未向本院举证证实全墙面返工的必要性和合理性，亦不能证实局部维修将导致工程无法使用或无法通过验收，因此本院对反诉原告要求增加修复费用949432.96元不予支持，反诉被告应赔偿反诉原告修复费用305807.47元。 反诉原告要求反诉被告承担违约金117575元（2351500元×5%），本院认为因双方签订的《聚苯板外墙壁保温工程施工合同》无效，合同约定的违约条款亦无效，反诉原告依据合同约定主张违约金于法无据，本院不予支持。 反诉原告要求反诉被告提供1701500元工程款的增值税普通发票，反诉被告辩解已经给反诉原告提供600000元的普通发票，针对剩余工程款同意提供普通发票，不同意提供增值税专用发票。本院认为《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”根据现行税法和税收政策的规定，收取工程款开具相应数额的发票是承包方的义务，本案反诉被告收到反诉原告支付的工程款后理应提供相应数额的发票。关于反诉被告应当提供普通发票还是增值税专用发票，本院认为税务机关是发票的主管机关，反诉被告应按照税务机关的要求提供发票。关于发票的金额，工程总价款2351500元，反诉被告认可已经提供600000元的发票，则剩余1751500工程款未开具发票，反诉原告要求反诉被告提供1701500元工程款发票的诉讼请求本院予以支持，本院确认反诉被告向反诉原告提供1701500元工程款发票。 反诉原告要求反诉被告承担鉴定费190800元，反诉原告针对质量鉴定向新疆中远工程检测有限公司支付鉴定费166000元，针对修复费用向新疆新建联项目管理咨询有限公司支付鉴定费24800元。本院认为新疆新建联项目管理咨询有限公司按照质量鉴定意见书作出的鉴定结论一应收取鉴定费7000元，根据反诉原告的要求全墙面返工作出的鉴定结论二应收取鉴定费17800元，但本院对鉴定结论二未采信，因此鉴定费17800元应由反诉原告自行承担，其余鉴定费173000元（166000+7000元）系为查明案情事实而支出且反诉被告针对质量问题应承担修复责任，由反诉被告承担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第十一条，判决如下： 一、被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）耿传君支付工程款1031500元； 二、原告（反诉被告）耿传君于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司支付修复费用305807.47元； 三、原告（反诉被告）耿传君于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司支付鉴定费173000元； 四、原告（反诉被告）耿传君于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司提供1701500元工程款发票； 五、驳回原告（反诉被告）耿传君的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）昌吉市勃兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费15142元，由原告耿传君负担1549元，由被告昌吉市勃兴房地产开发有限公司负担13593元；反诉受理费18943元，由反诉原告昌吉市勃兴房地产开发有限公司负担13142元，由反诉被告耿传君负担5801元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长 李 岩 人民陪审员 高 岭 人民陪审员 刘彦杰 二〇二〇年一月二十一日 书 记 员 张学淑