浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4612号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波果真文化创意有限公司。住所地：浙江省慈溪市白沙路街道承兴大厦〈18-1〉室16号。 法定代表人：刘建兴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马利，北京市法硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京壹策营销顾问有限公司。住所地：北京市东城区和平里中街甲27号2幢甲648室。 法定代表人：孙欢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马虹，北京再虹律师事务所律师。 上诉人宁波果真文化创意有限公司（以下简称果真公司）因与被上诉人北京壹策营销顾问有限公司（以下简称壹策公司）合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初14161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 果真公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回壹策公司一审的诉讼请求，支持果真公司一审的反诉请求。事实和理由：壹策公司不同意以自己提出的大纲进行合作，要求要么退款，要么以供稿降价唯一模式进行合作、履行合同，属于以自己行为表明不履行合同主要债务的行为，果真公司依法可解除合同，非双方合意解除。一审法院认定部分事实也是错误的。因壹策公司违约导致合同解除，由此造成果真公司损失，壹策公司应当进行赔偿。涉案定金为合同明文约定，在壹策公司违约情况下，果真公司有权不予返还，该定金用于弥补果真公司损失，果真公司损失大于定金金额的，壹策公司应一并予以赔偿。 壹策公司辩称，果真公司没有按照合同约定发布头条，其主动提出解除合同、拒绝修改大纲、提交稿件，导致合同没有完成，故果真公司应该退还定金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 壹策公司向一审法院起诉请求：1.解除壹策公司、果真公司于2018年9月17日签订的《合作协议书》；2.果真公司向壹策公司双倍返还定金计185400元，并支付该款自法院立案之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3.果真公司支付壹策公司律师服务费6000元、差旅费10000元；4.诉讼费由果真公司承担。诉讼过程中，壹策公司明确第一项诉请为：确认壹策公司、果真公司于2018年9月12日签订的《合作协议书》于2018年9月18日解除。 果真公司向一审法院反诉请求：1.确认壹策公司、果真公司签订的《合同协议书》于2018年9月18日解除；2.壹策公司赔偿果真公司排期费、撰稿费、律师费、交通费等损失251750元；3.诉讼费由壹策公司承担。 一审法院认定事实：经前期沟通洽谈，壹策公司（作为甲方）与果真公司（作为乙方）于2018年9月12日签订《合作协议书》1份，协议内容：“甲乙双方经平等协商同意，自愿签订本协议，并共同遵守本协议所列条款：一、工作内容及标准：乙方同意根据甲方工作需要，按时按质完成甲方布置的工作。具体工作内容包括：甲方委托乙方在［HUGO（微信×××：microhugo）］微信公众号平台（下称：HUGO微信公众号）上进行相应合作：1.由乙方根据原创内容（文字+配图），文章尾部软件植入品牌信息，并且在HUGO微信公众号上于2018年9月17日头条发布；2.由乙方提供推广文案，于9月18日在HUGO十个微信社群进行品牌信息推广。在内容创意期间（合同签订日-2018年9月17日）根据甲方或品牌方反馈，可修改创意文案，修改方向不超过2次。二、合同期限：（一）本协议期限自签订日起至2018年12月31日止。（二）乙方应于发布前向甲方交付约定的工作成果。三、劳务报酬：甲方应付乙方总金额为人民币463500元（含税）整，并应于9月14日前预付20%的定金（即人民币92700元），余款在9月17日文章发布前付清。甲方付完款后，乙方应在7个工作日内为甲方开具增值税专用发票（票面税点3%）。乙方收款信息：账户名：宁波果真文化创意有限公司，开户行：中国建设银行慈溪虞波支行，账号：33×××12。四、权利义务：（一）乙方应当严格保守甲方的商业秘密及甲方要求乙方保守的其他秘密。（二）乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。（三）乙方工作完成过程中，应及时向甲方汇报进度，根据甲方提出的意见进行修改。五、其他事项：（一）本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效，每份均具有同等法律效力。（二）本合同如须变更或有其他未尽事宜，双方须签订补充协议。（三）本合同到期自动终止，双方可协商续签；但保密条款除甲方书面声明外，应视为长期有效。”同年9月13日壹策公司支付果真公司协议约定的定金款92700元。同日，果真公司向壹策公司发送了《京东&HUGO创意大纲》，载明主题：成熟的女人都是怎么处世的？写作思路：以当下年轻女性面临的困境和女性容易出现的焦虑心理，用UGC的方式，引发读者对文章内容和品牌调性的共鸣，从而达到推广品牌的效果。切入点：现代社会，生活压力大，尤其对于女性的成长、处世、以及个人生活都是很不容易的，因此我们采访了500个成熟优秀的女性，让她们来讲述自己是怎么面对生活，找到自己，和世界相处的。在这些采访中，会通过这些女性的口，引出选择京东家电的理由，作出对的选择，才能享受品质生活。创意大纲，第一部分：引言。当下社会，生活、工作压力都很大，而每个应该做小公主的女孩，在成年之后，都会感受到来自生活的不容易。而同样在快节奏的生活和巨大的生存压力下，却有些成熟的女性，在面对生活、自己和世界时，能够和谐相处，从而过出了更高品质的人生。我么通过用采访、征集留言方式，以UGC的形式呈现成熟女人的处事方式和观点（通过对理想状态，或者是大多数年轻人都羡慕的生活状态的描述，引发读者的羡慕、向往，以及好奇，想要如何能达到这种状态）。第二部分：UGC部分。举例：要学会自己给自己贴标签。比如你要给自己贴的标签是质感，就不要乱买东西，而是选择固定的品牌，固定的渠道，去买配得上自己的一切。比如买家电，我只在京东家电购买。因为它家的标签就是“品质”。给自己和需要的物品贴标签，能让你的生活更简单。不要把时间浪费在无意义的挑选上，而是浪费在享受这些东西带来的美好上。第三部分：每个成熟的女人，都有自己的一套处世观。专注而极致地做自己想做的事，过自己想过的生活。这才是简单成熟的人生。取悦自己，生活才能美起来，生命才能自由起来。壹策公司收到该创意大纲后，向果真公司反馈意见7点：“1.Ugc的方式很棒，大家都喜欢看别人的故事。2.集中在女性是不是有点狭窄了？京品家电的用户也包含男性用户。当然咱们的微信号以女性为主，如果您这边觉得集中在女性探讨标签的问题，更容易引发共鸣，那咱们就focus到女性。3.标签是京品家电的一个核心，希望从标签切入主题。4.方向可以是我们主动去选择有标准有态度的人生，一切选择都是经过自己深思熟虑认真思考的结果。这些生成一个只属于我的标签，这个就是我自己的广告，可以为我自己代言。标签不可避免，关键是如何主动打造自己的处世标签，而不是被动被别人打标签。打造属于自己的积极正面正能量的标签——（豪放不羁、耿直、温柔体贴。），选择那些拥有正能量标签的人交往，选择正能量标签的商品--京品家电：优选、优质、前卫等等（有格调、有品质的）。5.不乱买东西，而是选择固定的品牌，固定的渠道，去买配得上自己的一切。例如京品家电。甚至我们可以通过这些商品的标签，反向寻找那些和我们三观一直的朋友。6.我们是标签的主人。7.京品家电可以在第三部分出现。”之后，经壹策公司、果真公司微信沟通后，未对创意大纲作修改。同年9月17日18时左右，果真公司向壹策公司发送《京东&HUGO广告重点文案》（第十版最终）。壹策公司收到该书稿后，认为不符合双方商定的内容，果真公司作修改后于同日21时30分左右向壹策公司发送《京东&HUGO广告重点文案》（第十一版最终）。壹策公司收件后，认为仍不符要求。后经双方沟通协商延期、重写大纲等事宜未果，壹策公司提出解除合同，果真公司于同年9月18日回复同意解除。之后，壹策公司要求果真公司退还定金款未果，壹策公司遂于同年9月25日委托北京仁创律师事务所向果真公司发送律师函要求双倍返还定金，果真公司未予返还，致讼争。一审法院认为：壹策公司、果真公司签订《合作协议书》，约定果真公司根据壹策公司的需要，完成壹策公司布置的工作，对于工作内容虽在该协议中有约定，但其最终工作内容系在HUGO微信公众号上发布植入品牌信息的原创内容（文字+配图），并进行文案推广。其原创内容系通过双方确定创意大纲，果真公司在创作过程中根据壹策公司提出的意见修改，于发布前确定，应认为双方对于原创文稿最终在果真公司成稿后确定。根据壹策公司提供的创意简报，以及壹策公司针对果真公司所作的创意大纲反馈的七点意见，可体现“标签化”系壹策公司宣传其京东家电的一个重要内容，虽然经双方微信沟通后，壹策公司同意不修改创意大纲，未坚持以“标签”作为切入主题，认同了果真公司以“女性”为切入主题的方案，但对于壹策公司提出的反馈意见，果真公司也表示直接在原创文稿中体现。对于果真公司提供的文稿《京东&HUGO广告重点文案》（第十版最终），壹策公司认为内容不符合要求，果真公司也作了修改，修改后的文稿（《京东&HUGO广告重点文案》第十一版最终）并无实质上的改变，最终双方合意解除协议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求损失。双方合作协议解除后，果真公司应当返还壹策公司支付的定金款92700元，未及时返还对壹策公司造成的损失，应予以赔偿。壹策公司主张双倍返还定金款，但经审理，果真公司不存在根本违约而适用定金罚则的情形，该院对壹策公司的该主张不予支持。因果真公司在合同履行过程中确实进行了排期并在双方确定创意大纲后撰稿等，现双方解除合同，对果真公司客观上造成了损失，壹策公司应予以赔偿，果真公司主张该些费用为合同标的额的50%，但其提供的证据不能予以证明，鉴于果真公司客观上存在损失，该院酌定其损失为30000元。壹策公司、果真公司均要求对方赔偿律师费及律师支出的交通费，对此，本院认为，双方未就协议解除后因诉讼而支出的律师费的承担问题进行约定，上述主张，无法律依据，不予支持。该院对壹策公司本诉请求和果真公司反诉请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、壹策公司与果真公司于2018年9月12日签订的《合作协议书》于同年9月18日解除；二、果真公司应于判决生效后七日内返还壹策公司款项92700元，并支付该款自2018年12月4日起至款项清偿日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、壹策公司应于判决生效后七日内赔偿果真公司损失30000元；四、驳回壹策公司的其余诉讼请求；五、驳回果真公司的其余反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费4321元，由壹策公司负担2239元，果真公司负担2082元，反诉案件受理费2538元（已减半收取），由果真公司负担2236元，壹策公司负担302元。 二审中，果真公司提供该公司与上海享网广告有限公司签订的合作协议书1份，拟证明在约定平台头条发布文章（包括撰稿、排版等）费用为500000元左右，由于本案壹策公司随意改变合同条款致使本案合同不能履行，造成果真公司损失500000元。经质证，壹策公司对证据真实性无异议，但认为上述证据不是二审新的证据，是果真公司与第三方之间的合同，与本案无关。本院经审查认为，该证据与本案关联性无法确认，故不予采纳。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，果真公司与壹策公司签订的涉案《合作协议书》系双方真实意思表示，应认定合法有效，但导致该协议最后解除，根据现有证据，一审法院未认定系一方明显违约所致，并无不妥。故本案不适用定金罚则。鉴于在本案中履约情况，一审法院已酌定损失亦基本合理。果真公司对其上诉主张，负有举证责任，但果真公司并不能提供证据加以证实，故本院不予支持。 综上所述，果真公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6744元，由上诉人宁波果真文化创意有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐梦梦 审判员  梅亚琴 审判员  徐京波 二〇二〇年一月十日 书记员  李军英