浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1298号 上诉人（原审被告）：刘彦昌，男，1974年8月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：陈露珍，浙江万盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪志祥，男，1964年11月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：郑恒杰，浙江刚诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘朝清，男，1987年11月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人刘彦昌因与被上诉人汪志祥、潘朝清建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘彦昌上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判驳回汪志祥的诉讼请求或发回重审。二、一审及二审诉讼费由汪志祥、潘朝清负担。上诉理由：一、汪志祥与刘彦昌、潘朝清于2018年2月5日签订的江山市淤头至衢州绿色产业集聚区工程《劳务承包合同》合作协议系实践性合同，应即时履行支付款项义务后才生效，但汪志祥当日并未按约即时履行合同义务，故该《劳务承包合同》签订后虽然成立但未生效。二、原审判决认定事实不清，证据不足。一审违反民事诉讼法的规定，对汪志祥提供的所谓的50万元溢价款证据，未按照双方2018年2月5日签订《劳务承包合同》协议约定的款项支付时间、支付方式、支付金额进行系统分析认证，即草率的认定该证据的真实性和证明对象。且根据汪志祥自己提供的银行流水、微信转账记录,减去其自述的借款，汪志祥支付所谓的溢价款尚不足50万元，更没有证据证明该款项系支付2018年2月5日签订《劳务承包合同》所约定的50万元。汪志祥在原审中提交的证据已经证实了其向潘朝清支付的除去借款，其他款项尚不足50万元，且汪志祥与其代理律师关于其中多少款项是借款说法不一、模棱两可、自相矛盾，其支付给潘朝清的到底是借款还是其他款项，刘彦昌不得而知。三、原审法院认定自相矛盾，主观臆测非常明显。1.原审法院既然认可了根据各方签订的合作协议，汪志祥必须在2018年2月5日当天通过指定的账户一次打款50万元，汪志祥应当按照约定即时全面履行自己的义务，可又凭主观臆测、武断认可了汪志祥于合同签署后的第二天汇款的30万元系履行2018年2月5日签订《劳务承包合同》的义务，该认定显然自相矛盾。2.既然原审法院认定汪志祥与潘朝清存在其他经济往来，除了30万以外的其他款项也可能是支付其他款项，除了30万元的其他款项是否就是支付涉案50万元不足部分不能确定，但为何原审法院发现其中疑点重重，而忽视诸多疑点，依旧武断认定该50万元系2018年2月5日《劳务承包合同》的溢价款？综上，刘彦昌认为：原审法院置该案的诸多疑点于不顾，对汪志祥证据的认定违反合同约定及正常逻辑，且判决书主观臆测明显，也不能看出法院是凭什么来认定上述证据即为溢价款，既违反了民事诉讼法的认证原则，也违反了程序法和实体法的规定， 汪志祥答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、汪志祥与刘彦昌、潘朝清签订的劳务承包合作协议是诺成性合同，并不是实践性合同。实践性合同规定履行一定的行为合同才生效，履行行为作为合同生效的要件。本案涉案合同并不以是否支付50万元作为合同生效的要件。二、刘彦昌对50万元的上诉理由是与刘彦昌没有利害关系的第一项判决内容进行全部上诉，其应当针对原审判决中第二项判决内容即刘彦昌承担30万元款项是否成立及事实和法律依据进行上诉。一审中汪志祥没有向法庭出示超过50万元部分的支付依据，是因为汪志祥认为超出50万元部分的款项与本案没有关联，所以没有提交，并不是隐瞒。三、涉案合同约定在2018年2月5日前支付50万元款项，汪志祥没有在2月5日向刘彦昌及潘朝清支付50万元，只是违约行为，并不能否认汪志祥支付的款项与本案没有关联。汪志祥在一审中的举证可以证明汪志祥支付的50万元款项与本案的合同约定一致。如果刘彦昌认为该50万元款项不属于本案涉案款项，应由刘彦昌举证证明。 汪志祥向一审法院起诉请求：一、解除汪志祥、潘朝清、刘彦昌于2018年2月5日签订的《劳务承包合同》合作协议；二、判令潘朝清、刘彦昌共同向汪志祥返还溢价款500000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担从2018年3月16日起至款项全部清偿之日止的利息损失；三、诉讼费用由潘朝清、刘彦昌承担。 一审法院认定事实，汪志祥、潘朝清、刘彦昌对双方在2018年2月5日签订了《江山市淤头至衢州绿色产业集聚区工程〈劳务承包合同〉合作协议》的事实无异议，予以认定。庭审过程中，各方对以下事实有争议，一审法院予以查实认定：一、汪志祥是否履行了向潘朝清支付50万元溢价款的义务。汪志祥向一审法院提供了中国农业银行转账业务客户回执一份、浙江省农村信用社业务凭证一份、浙江省农业银行个人账户明细一份、微信转账凭证3页共6张、微信转账记录二份，证明汪志祥向潘朝清账户按照合同约定支付了溢价款50万元，超过部分属借款。刘彦昌经质证认为，汪志祥提供的中国农业银行转账业务客户回执是复印件，对真实性有异议。合同约定的付款时间、支付方式、支付金额都是确定的，而汪志祥提供的转账凭证是在2018年2月6日至3月15日，与合同约定均不相符。根据汪志祥提供的流水，2018年2月6日至3月15日转账给潘朝清是507000元，而且在庭审中有拿出一份记录，该段时间汪志祥一共支付给潘朝清519000元。汪志祥与潘朝清之前和之后是存在业务往来的，汪志祥支付给潘朝清的款项，与签订的协议无关，与刘彦昌无关。根据汪志祥提供的手打的2018年2月26日5000元及2018年3月8日汪志祥转账给潘朝清2000元，都没有作为支付给潘朝清的涉案款项。汪志祥对刘彦昌的最后意见作解释，认为超过50万元的属借款。一审法院认为，根据各方签订的合作协议，汪志祥必须在签订合同的当天向潘朝清在工行的账户62×××63的账号一次打款50万元，而汪志祥只在2月6日向该账号打了30万元，该款项可以确定为汪志祥履行合作协议的义务。由于除该30万元外，其他款项均打入协议外潘朝清的个人账户，而潘朝清与汪志祥存在其他经济往来，故其他款项可能是支付涉案50万元的不足部分，也可能是支付其他款项。由于汪志祥对30万元外的支付不符合合同约定，且向合同外潘朝清的账户汇款并未得到刘彦昌的同意，是否就是支付涉案50万元的不足部分不能确定。潘朝清虽抗辩汪志祥的支付系其他项目的尾款，但其并未提供证据证明汪志祥尚需支付其他工程尾款的依据，因此，即使是支付涉案50万元不足部分的，也只能由潘朝清个人归还。二、刘彦昌是否是本案适格的被告主体，是否承担还款责任。刘彦昌答辩：与汪志祥并不熟悉，在合同上签字是出于前同事潘朝清的请求，也是出于帮忙的好意，并未实际参与合同内容的履行事宜，故不是适格的被告主体。汪志祥认为，刘彦昌是先在合作协议上签字，再由潘朝清签字，如果没有刘彦昌的加入，各方是无法完成合作协议的。故刘彦昌是适格的被告主体。一审法院认为，根据三方签订的《江山市淤头至衢州绿色产业集聚区工程〈劳务承包合同〉合作协议》，汪志祥是与潘朝清、刘彦昌共同签署的，结合刘彦昌在庭审中的陈述，三方均参与了协商签订合同的过程，且刘彦昌是作为总承包方大成公司的负责人参与协商的，其虽陈述当时参与协商及在合同上签字是认为潘朝清的哥哥是公司老总，潘朝清是肯定能拿到工程的，但因其参与协商，并在合同上签字，给汪志祥造成风险减低的错觉，是汪志祥决心签订合同因素之一，该行为决定了被告主体资格适格，故其应对过错承担责任。三、该案的诉讼请求是否适用解除合同。刘彦昌认为，汪志祥不具有承包建设工程的资质，故与潘朝清、刘彦昌签订的承包合作协议无效。一审法院认为，汪志祥与潘朝清、刘彦昌双方签订的合同虽名为合作协议，但性质上属于施工承包，由于汪志祥并无承包工程施工的资质，故具有承包施工性质的条款部分无效。综上，一审法院认为，根据我国合同法规定，合同内容违反了法律强制性规定的，合同无效；合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。该案中，汪志祥支付了50万元溢价款，合同无效后，潘朝清、刘彦昌应当予以返还。由于潘朝清、刘彦昌均在合同上签字，故不论其收取的溢价款如何分配，潘朝清、刘彦昌均有返还的义务。但刘彦昌的返还部分只限于30万元范围内，潘朝清的返还范围在50万元。对汪志祥要求支付利息的请求，一审法院确定支付日期从汪志祥对刘彦昌通话主张权利的第二日起算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定，判决：一、潘朝清返还汪志祥溢价款500000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2018年11月24日起至判决确定的履行之日止的利息，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、刘彦昌对上述第一条中的300000元本息承担共同返还责任，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由潘朝清负担，刘彦昌对其中5000元与潘朝清共同负担。 二审中，上诉人刘彦昌未提交新的证据材料。被上诉人汪志祥提交支付宝及微信转账依据各两份，证明在2018年3月2日、3月24日、3月22日和5月15日汪志祥分别给潘朝新转账3000元、2000元、3500元、1500元，这些款项是汪志祥借给潘朝清的，与本案没有关联。上诉人刘彦昌质证认为对证据的真实性有异议，无法查实上面是谁的账号，不清楚汪志祥转给潘朝清的款项哪些是借款哪些是合作款。本院认为，被上诉人汪志祥在二审中提交的证据材料与本案没有关联性。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人刘彦昌在2018年2月5日的《劳务承包合同》合作协议上作为甲方的一位成员签字，上诉人刘彦昌作为完全民事行为能力人，且曾在温州苍南甬台温高速公路复线项目担任项目经理等职务，应当对在合同上签字的权利义务有知晓，一审法院认定上诉人刘彦昌的行为决定了被告主体资格适格，其应对自己的行为承担责任，并无不当。一审法院认定双方所签的合同条款部分无效，因该合同取得的财产应当予以返还。上诉人刘彦昌上诉称被上诉人汪志祥与被上诉人潘朝清之间有其他经济往来以及被上诉人汪志祥支付的溢价款不足50万元，二审中被上诉人汪志祥也提供了其与被上诉人潘朝清帐目来往情况，本院认为均不能否定被上诉人汪志祥按照协议约定于2018年2月6日支付30万元至协议约定帐号的事实，一审法院认定上诉人刘彦昌对其中的30万元本息承担共同返还责任并无不当。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人刘彦昌的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人刘彦昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇二〇年一月二十日 书记员  姚月红