陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 (2019)陕01民初1362号原告：陕西西凤酒股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县。法定代表人：张正，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙海平，男，该公司法律事务部部长，住陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：杨阳，男，该公司法律事务部助理，住陕西省宝鸡市凤翔县。原告：陕西恒丰酒业有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：董小军，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏雪霜，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱彦臻，陕西稼轩律师事务所律师。被告：宝鸡市海泰丰辉机械设备有限公司，住所地陕西省宝鸡市。法定代表人：王锦旗，该公司执行董事。被告：成都百年香坊酒厂，住所地四川省成都市大邑县。法定代表人：黄春蓉，该厂厂长。被告：西安市碑林区彭安安商店，住所地陕西省西安市碑林区XX路XX号楼XX楼XX号。经营者：彭世钦，男，1969年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区XX号楼XX层XX。原告陕西西凤酒股份有限公司（以下简称：西凤酒公司）、陕西恒丰酒业有限公司（以下简称：恒丰公司）与被告宝鸡市海泰丰辉机械设备有限公司（以下简称：海泰公司）、成都百年香坊酒厂（以下简称：百年香坊酒厂）、西安市碑林区彭安安商店（以下简称：彭安安商店）不正当竞争纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告西凤酒公司委托诉讼代理人杨阳，恒丰公司委托诉讼代理人夏雪霜、朱彦臻，被告彭安安商店经营者彭世钦到庭参加诉讼，海泰公司、百年香坊酒厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西凤酒公司、恒丰公司向本院提出诉讼请求，判令海泰公司、百年香坊酒厂、彭安安商店：1、立即停止生产、销售“凤香传奇华山亮剑酒”为酒名的酒类产品；2、在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响；3、连带赔偿西凤酒公司、恒丰公司的共同经济损失100万元；4、连带赔偿西凤酒公司、恒丰公司为制止侵权行为所支付的合理开支10万元（公证费、差旅费、律师费）；5、承担本案诉讼费、保全费等。事实与理由：西凤酒公司是“西凤”商标所有人和“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的出品方和生产方，恒丰公司是“华山论剑”商标权使用人及“西凤酒（华山论剑）”品牌的总经销商，并负责在全国范围内独家运营、销售“西凤酒（华山论剑）”系列酒品，全面负责该酒的市场推广、促销、宣传等工作。西凤酒是老牌四大名酒之一，曾获1915年美国旧金山巴拿马万国博览会金质奖、1992年第十五届法国巴黎国际食品博览会金奖等8项国际大奖，蝉联4届全国评酒会“国家名酒”称号，先后荣获“中华老字号”、“中国驰名商标”、“国家原产地域保护产品”等称号。“西凤酒（华山论剑）”系列酒品从2005年开始生产、销售，由于西凤酒公司酒品质的保障和恒丰公司每年数千万的推广宣传费用投入，经十余年推广发展，“西凤酒（华山论剑）”系列酒品已经是西凤酒公司系列酒品销量排名第二的子品牌，且恒丰公司已取得了“西凤酒（华山论剑）”外观设计专利权使用人，“华山论剑”系列商标先后荣获西安市著名商标、陕西省著名商标等荣誉。“西凤酒（华山论剑）”系列酒品具备特有的包装和装潢，该特有的包装和装潢与“西凤”、“华山论剑”商标一起在消费者和业界形成较高的知名度。西凤酒公司、恒丰公司在彭安安商店发现，其销售的由海泰公司、百年香坊酒厂生产的“凤香传奇华山亮剑酒”白某某，与“西凤酒（华山论剑）”系列酒的包装、装潢极其近似，其行为易造成消费者的混淆误认，让消费者认为“凤香传奇华山亮剑酒”白某某与“西凤酒（华山论剑）”系列酒存在特定联系，扰乱了公平的市场交易秩序，给西凤酒公司、恒丰公司造成了严重的经济损失并带来负面影响。经查，海泰公司名称经过工商变更。2017年5月27日，陕西省凤香传奇酒业有限公司（以下简称：凤香传奇公司）变更为宝鸡市海泰工贸有限公司，2018年4月13日，宝鸡市海泰工贸有限公司变更为宝鸡市海泰丰辉机械设备有限公司。综上，恳请法院支持西凤酒公司、恒丰公司的诉讼请求。海泰公司未答辩。百年香坊酒厂辩称，其与凤香传奇公司签订的《委托加工合同》约定，乙方所加工的产品由甲方自行设计或者提供包装材料（含外箱、包装、酒瓶、瓶盖等所有包装材料），如果甲方自行设计、生产的包装材料如有产生知识产权纠纷，由甲方自行承担责任，与乙方无关”，百年香坊酒厂只负责灌装酒水，不存在侵害他人权益行为。彭安安商店辩称，商店是彭世钦办理的营业执照，但目前不属于彭世钦经营而转由他人经营，西凤酒公司、恒丰公司在本案中主张的被控侵权产品经核实确实由实际经营人所售，彭世钦对是否侵权不清楚，本案不应起诉彭安安商店，应该起诉厂家和批发商。经审理查明：西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的制造商，是“西凤”文字及相关图形等商标权所有人，恒丰公司是 “西凤酒（华山论剑）”系列酒全国范围内的独家经销商，恒丰公司获得董小军“华山论剑”系列商标权、著作权、外观设计专利等权利的授权。2011年5月、2012年5月、2013年4月、2014年5月，华山论剑西凤酒被陕西省糖酒副食流通协会评为上一年度酒类领军品牌；2013年1月被陕西报业联盟、西安报业传媒集团评为2012年度陕西区域经济最具影响力品牌奖；2015年2月，被陕西省酒业协会评为陕西酒业功勋品牌。2013年11月、2016年11月，华山论剑被西安市工商行政管理局认定为西安市著名商标，2014年1月、2016年12月被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。“西凤酒（华山论剑）”经多年推广宣传，在行业内及消费者中已有较高知名度。2019年1月17日，恒丰公司委托代理人与陕西省西安市汉唐公证处公证人员来到位于西安市碑林区大话南门的安安烟酒商店，在该店购买了名为“凤香传奇 华山亮剑”的白某某两瓶，对所购商品进行拍照、封存。该酒外包装上注明委托方为凤香传奇公司，受托方为百年香坊酒厂。对于前述公证行为，陕西省西安市汉唐公证处出具了（2019）陕证民字第000974号公证书。另查，凤香传奇公司成立于2015年6月，经营范围为预包装食品、保健食品、土特产、茶叶、酒的销售，法定代表人为景超，2017年5月27日，该公司更名为宝鸡市海泰工贸有限公司，法定代表人变更为王锦旗，经营范围变更为机械加工、钢结构生产、安装及销售、电器机械、钢材、建筑材料、矿产品、有色金属、化工原料的销售等2018年4月13日，宝鸡市海泰工贸有限公司再次更名为宝鸡市海泰丰辉机械设备有限公司。2017年3月18日，凤香传奇公司（甲方）与百年香坊酒厂（乙方）签订《委托加工合同》，约定甲方委托乙方生产加工凤香传奇公司出品的系列白某某，所需要生产加工的手续及证号均由甲方提供，乙方所加工生产的产品由甲方自行设计、自行生产包装材料（含外箱、包装、瓶标、瓶盖和酒瓶等），乙方只负责酒水灌装，且只对标注有甲方公司名称和甲方注册商标的包装进行灌装，甲方自行设计、生产的包装材料如有产生知识产权纠纷，由甲方自行承担责任，与乙方无关。本案审理中，比对“凤香传奇 华山亮剑”与“西凤酒（华山论剑）”，外包装均为方形柱体加上红色底座；包装正面、顶部、背面均为透明包装，左侧、右侧为红色硬质包装，顶部四角上有呈直角的金属装饰；透明包装嵌于左、右两侧的红色硬质包装内，透过透明包装，能展现瓶身。“西凤酒（华山论剑）”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有黄色“20年陈酿”字样，“20”最为突出，红色底座标注黄色“陕西西凤酒股份有限公司”字样，“凤香传奇 华山亮剑”正、背面透明包装右上角竖向印有黄色“凤香传奇 华山亮剑”字样，左下角为黄色“20年陈酿”字样，“20”较为突出，红色底座用黄色字体标注了“陕西凤香传奇酒业有限公司”字样。二者的酒瓶整体轮廓、瓶颈与瓶腔的比例基本相同，瓶底内部均有山峰形状的凸起。百年香坊酒厂向本院出具情况说明称，2017年3月18日其与凤香传奇公司签订合作协议后，因凤香传奇公司方面原因，百年香坊酒厂并未对其白某某产品进行量产。且凤香传奇公司于2017年5月27日进行经营范围、股权等一系列变更后不再从事此行业，并已主动联系终止合作关系。此后，百年香坊酒厂与凤香传奇公司无任何往来业务关系。以上事实，有商标注册证、授权委托书、作品登记证书、外观专利设计证书、公证书、《委托加工合同》、工商登记及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，围绕当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、关于海泰公司、百年香坊酒厂、彭安安商店的行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。“西凤酒（华山论剑）”产品的装潢在于其色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，及对这些要素的组合，由此获得的整体视觉效果独特。本案中，西凤酒公司、恒丰公司至少从2010年就开始生产、销售“西凤酒（华山论剑）”，并在全国范围内具有较大影响力，其包装、装潢经过大量使用与宣传，具有区别商品来源之功能。海泰公司生产、销售的“凤香传奇 华山亮剑”的外包装在颜色、整体布局、风格等方面，其酒瓶在造型、装饰、比例等方面与“西凤酒（华山论剑）”产品包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意，容易将二者混淆，误认为二者的生产、销售者存在特定联系。按照上述法律、司法解释的规定，海泰公司生产、销售“凤香传奇 华山亮剑”的行为构成不正当竞争行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据查明的事实，百年香坊酒厂受海泰公司委托生产、灌装被控侵权产品，其行为与海泰公司之间的行为相互结合、关联，造成了同一个不可分割的损害后果，百年香坊酒厂的行为亦构成不正当竞争行为。百年香坊酒厂辩称包装系由委托方提供，其仅负责酒水生产、灌装，不构成侵权，由于百年香坊酒厂系酒类生产的专业企业，而“西凤酒（华山论剑）”产品有一定的知名度，对于该产品的包装、装潢应有所了解，但其未尽到应有的注意义务，接受海泰公司委托，与海泰公司共同实施了侵权行为，其在合同中关于海泰公司承担责任的约定，不能免除其依照侵权责任法应承担的责任。作为市场经济活动的参与者与得利者，产品销售者与生产者一样，都应遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得破坏市场正常经济秩序。彭安安商店作为被控侵权产品的销售者，其行为亦构成不正当竞争。综上，海泰公司、百年香坊酒厂、彭安安商店的行为构成侵权。二、关于本案民事责任的承担《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等；《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，海泰公司、百年香坊酒厂、彭安安商店实施了侵权行为，应承担停止侵权的责任。关于赔偿损失，由于双方当事人均未能举证证明权利人所受到的实际损失及侵权行为人因侵权所获得的利益，综合本案具体情况并考虑涉案产品的知名度、价格、侵权行为的时间等因素，本院酌定海泰公司、百年香坊酒厂连带赔偿西凤酒公司、恒丰公司包含其为维权支出的合理费用在内的经济损失15万元。因被控侵权产品系海泰公司、百年香坊酒厂生产、销售，彭安安商店所销售的被控侵权产品有合法来源，免于承担赔偿责任。因西凤酒公司、恒丰公司未能举证证明其商誉受到影响，故其要求海泰公司、百年香坊酒厂、彭安安商店刊登声明消除影响，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，判决如下：一、被告宝鸡市海泰丰辉机械设备有限公司、成都百年香坊酒厂、西安市碑林区彭安安商店立即停止生产、销售“凤香传奇 华山亮剑”酒；二、被告宝鸡市海泰丰辉机械设备有限公司、成都百年香坊酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司经济损失15万元（含合理费用）；三、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司负担8700元，被告宝鸡市海泰丰辉机械设备有限公司、成都百年香坊酒厂负担6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。    审 判 长 文  艳审  判  员  张    熠审  判  员  臧  振 华 二0二0年一月十六日 书 记 员  范   玮 1