山东省栖霞市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0686刑初353号公诉机关山东省栖霞市人民检察院。被告人高某，男，1995年12月9日出生于山东省栖霞市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地及现住址：栖霞市。2019年2月13日因涉嫌非法经营罪被栖霞市公安局刑事拘留，同年3月22日因涉嫌非法经营罪，经栖霞市人民检察院批准，被栖霞市公安局执行逮捕；5月22日经烟台市人民检察院批准，延长被告人高某羁押期限一个月。现羁押于栖霞市看守所。辩护人牟云春，北京大成（青岛）律师事务所律师。被告人李某，男，1995年4月11日出生于山东省栖霞市，汉族，大专文化，鲁南制药集团销售员，户籍所在地及现住址：栖霞市。2019年2月18日因涉嫌非法经营罪被栖霞市公安局刑事拘留，同年2月27日变更强制措施为取保候审，2019年11月4日，因涉嫌非法经营罪被栖霞市人民检察院取保候审。被告人朱某，女，1991年1月30日出生于黑龙江省大兴安岭地区，汉族，大专文化，无业，户籍所在地：黑龙江省大兴安岭地区，现住址：山东省青岛市李沧区。2019年3月20日因非法经营罪被南京市雨花台区人民法院判处有期徒刑八个月。2019年5月17日因涉嫌非法经营罪被栖霞市公安局刑事拘留，同年6月21日变更强制措施为取保候审，2019年11月4日，因涉嫌非法经营罪被栖霞市人民检察院取保候审。辩护人郭振斌，山东青博律师事务所律师。被告人徐某，男，1982年5月21日出于浙江省温州市生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：浙江省温州市鹿城区，现住址：浙江省温州市鹿城区。2019年3月19日因涉嫌非法经营罪被栖霞市公安局刑事拘留，同年3月26日变更强制措施为取保候审，2019年11月4日，因涉嫌非法经营罪被栖霞市人民检察院取保候审。辩护人丁风，浙江靖霖律师事务所律师。山东省栖霞市人民检察院以栖检部二刑诉［2019］9号起诉书指控被告人高某、李某、朱某、徐某犯非法经营罪,于2019年11月27日向本院提起公诉,本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。栖霞市人民检察院指派检察员牟晓东出庭支持公诉。被告人高某及其辩护人、李某、朱某及其辩护人、徐某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。栖霞市人民检察院指控称：1.2017年11月至2018年10月期间，被告人高某（微信号×××，昵称“跨境电商保税区清关”）在未取得国家烟草专卖许可的情况下，以非法营利为目的，利用在日本留学打工的便利条件购得大量万宝路IQOS品牌加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），通过微信平台及淘宝网店联系、物流快递邮寄回国内销售等方式向被告人李某、被告人朱某、被告人徐某等人进行销售谋利，并通过开设的淘宝店铺“快乐淘日状”设置商品“差价链接”收款、微信转账、银行卡转账等方式收取“烟弹”销售货款。被告人李某、朱某、徐某等人购得“烟弹”入境后，各自通过微信等平台对外销售。经查，高某与上述人员的交易金额为2640965元人民币。现已查证证实被告人高某销售的“烟弹”金额为1295134元人民币。非法获利一万五千余元人民币。2.2018年1月至10月间，被告人李某（微信账号×××、昵称Mr.木子）在未取得国家烟草专卖许可的情况下，以非法营利为目的，联系被告人高某购得万宝路IQOS品牌“烟弹”，后通过微信平台、淘宝网店形式联系全国各地客户对外进行销售。被告人李某已销售的“烟弹”金额为128171元人民币，非法获利六千元人民币。3.2018年1月至7月间，被告人朱某（微信账号“zcc176652225”，昵称“小虫虫虫虫虫”、“.”）在未取得国家烟草专卖许可的情况下，以非法营利为目的，多次联系被告人高某购得万宝路IQOS品牌“烟弹”通过其微信平台、淘宝网店形式联系全国各地客户对外进行销售。被告人朱某已销售的“烟弹”金额为132808元人民币，非法获利一万元人民币。4.2018年1月至7月间，被告人徐某（微信账号”xulezhuo”，昵称“乐敏”）在未取得国家烟草专卖许可的情况下，以非法营利为目的，多次联系被告人高某购得万宝路IQOS品牌“烟弹”通过其微信平台联系客户对外进行销售。被告人徐某已销售的“烟弹”金额为78025元人民币，非法获利一万元人民币。被告人高某、李某、朱某、徐某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，被告人李某、徐某已退赃。为证实上述指控，栖霞市人民检察院向本院提交了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、检查笔录等证据证实，栖霞市人民检察院认为，被告人高某、李某、朱某、徐某的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。因四被告人自愿认罪认罚，建议判处被告人高某有期徒刑五年至七年，并处罚金；建议判处被告人李某有期徒刑一年至三年，并处罚金；建议判处被告人朱某有期徒刑一年至三年，并处罚金；建议判处被告人徐某有期徒刑六个月至一年，并处罚金。被告人高某对公诉机关指控的罪名没有异议，辩称公诉机关认定的其与姜某、孙某1的交易金额中包含有烟具款，其与孙某1交易的2018年11月份那一笔是孙某1退的税钱，不是买卖烟弹的款项。高某的辩护人辩称，1.被告人销售的万宝路IQOS品牌烟弹不属于烟草制品，不构成非法经营罪；2.被告人不具有非法经营的主观故意；3.被告人的具体销售数额认定有误；4.被告人非法经营的数额应从《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》发布的时间2018年6月11日起算；5.被告人系初犯、偶犯，自愿认罪，真诚悔罪，具有立功情节。综上，请求法院对其从轻处罚。被告人李某、朱某、徐某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦无辩解理由。朱某的辩护人辩称，被告人主观恶性小，具有坦白情节，自愿认罪认罚，并愿意缴纳罚金与非法所得，请求法院对其从轻处罚。徐某的辩护人辩称，1.《烟草专卖法》未明确烟弹属于卷烟，鉴定没有法律依据；2.从国家烟草专卖局答复山东省烟草专卖局的文件看，省级烟草专卖局尚不清楚烟弹的定性，不能把这种定性的能力强加给本案的被告人；3.烟弹何时纳入国家监管尚不明确；4.被告人主观恶性小，自愿认罪认罚，请求法院对其免予刑事处罚。经审理查明：1.2017年11月至2018年10月期间，被告人高某（微信号×××，昵称“跨境电商保税区清关”）在未取得国家烟草专卖许可的情况下，以非法营利为目的，利用在日本留学打工的便利条件购得大量万宝路IQOS品牌加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），通过微信平台及淘宝网店联系、物流快递邮寄回国内销售等方式向被告人李某、被告人朱某、被告人徐某等人进行销售谋利，并通过开设的淘宝店铺“快乐淘日状”设置商品“差价链接”收款、微信转账、银行卡转账等方式收取“烟弹”销售货款。被告人李某、朱某、徐某等人购得“烟弹”入境后，各自通过微信等平台对外销售。经查，高某与上述人员的交易金额为2640965元人民币。现已查证证实被告人高某销售的“烟弹”金额为1295134元人民币。非法获利一万五千余元人民币。2.2018年1月至10月间，被告人李某（微信账号×××、昵称Mr.木子）在未取得国家烟草专卖许可的情况下，以非法营利为目的，联系被告人高某购得万宝路IQOS品牌“烟弹”，后通过微信平台、淘宝网店形式联系全国各地客户对外进行销售。被告人李某已销售的“烟弹”金额为128171元人民币，非法获利六千元人民币。3.2018年1月至7月间，被告人朱某（微信账号“zcc176652225”，昵称“小虫虫虫虫虫”、“.”）在未取得国家烟草专卖许可的情况下，以非法营利为目的，多次联系被告人高某购得万宝路IQOS品牌“烟弹”通过其微信平台、淘宝网店形式联系全国各地客户对外进行销售。被告人朱某已销售的“烟弹”金额为132808元人民币，非法获利一万元人民币。4.2018年1月至7月间，被告人徐某（微信账号”xulezhuo”，昵称“乐敏”）在未取得国家烟草专卖许可的情况下，以非法营利为目的，多次联系被告人高某购得万宝路IQOS品牌“烟弹”通过其微信平台联系客户对外进行销售。被告人徐某已销售的“烟弹”金额为78025元人民币，非法获利一万元人民币。被告人高某、李某、朱某、徐某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，被告人李某、徐某已退赃。另查明，审理期间高某举报了林梅芹涉嫌犯销售有毒有害食品罪，现公安机关已经立案侦查。上述事实有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.账本七本及手机、苹果IPAD记载的信息证实，被告人交易烟弹的过程及数额。2.人员档案证实，四被告人的出生年月日等基本情况。3.电话查询记录证实，高某、李某、徐某无违法犯罪记录，朱某2019年3月20日因犯非法经营罪被南京市雨花台区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元，刑期自2018年8月6日始至2019年4月5日止。4.栖霞市公安局出具的抓获经过证实，被告人高某、李某、徐某被抓获归案，被告人朱某被书面传唤到案。5.烟草专卖局的证明证实，被告人高某、李某、朱某、徐某无烟草专卖零售许可证。6.栖霞市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队出具的办案说明证实，高某举报的林美芹涉嫌犯销售有毒有害食品罪案件已经立案侦查，林美芹已经被取保候审。7.证人徐某、郑某、王某1、周某1、吴某、廖某、杨某、鲍某从徐某处购买万宝路品牌烟弹的情况。8.证人梁某、陈某、李某1、张某、赵某、李某2、李某3的证言证实，朱某使用李某1支付宝购买烟弹，并对外销售烟弹的情况。9.证人姜某的证言证实，其从高某处购买烟弹的情况，其与高某没有其他业务。10.证人蔡某、王某2的证言证实，其从李某处购买烟弹的情况。11.证人孙某1的证言证实，其支付给高某的680924元均为烟弹款，其与高某没有其他业务往来。12.被告人高某的供述证实，其共计销售烟弹的数额为1295134元，共计获利15000元，庭审中称其与姜某、孙某1的交易款项中有烟具款，孙某1给其的最后一笔9680元是退的税钱。13.被告人李某的供述证实，其从高某处购买烟弹销售的金额为128171元，共计获利6000元。14.被告人徐某的供述证实，其从高某处购买烟弹销售的金额为78025元，非法获利10000元。15.朱某的证言证实，其从高某处购买烟弹销售的数额为132808元，非法获利10000元。16.鉴定意见证实，扣押的万宝路烟弹是真品IQOS卷烟。关于被告人高某辩称其与姜某、孙某1的交易金额中包含有烟具款，与孙某1交易的最后一笔9680元是税钱。经查，姜某、孙某1在公安机关所作的笔录中均称款项中均为购买烟弹的款项，二人与高某没有其他业务往来，且高某本人在公安机关亦未就交易数额提出异议，故本院对被告人辩解理由不认认可。关于高某辩护人、徐某辩护人所提：1.IQOS品牌烟弹不属于烟草制品；2.被告人不具有非法经营的主观故意；3.非法经营的数额应从《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷因适用法律问题的批复》发布的时间2018年6月11日起算。经查，中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督监测站的鉴定证实，涉案烟弹为真品IQOS卷烟，故应纳入《烟草专卖法》的管理范围，故本院对辩护人的上述观点不予采纳。关于徐某辩护人所提要求对徐某免予刑事处罚，经查，徐某的犯罪行为达不到刑法规定的情节轻微，故辩护人的此条辩护意见不当，本院不予采纳。本院认为，被告人高某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李某、朱某、徐某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重。上述被告人的行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人高某、李某、朱某、徐某自愿认罪认罚，本院对四被告人从轻处罚。朱某辩护人的辩解理由正当，本院予以采纳。高某辩护人的其他辩护观点正当，本院予以采纳。被告人高某揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功情节，本院对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十三条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月13日起至2022年6月12日止；罚金于判决生效后十日缴纳。）被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、依法追缴被告人高某的违法所得人民币一万五千元（未缴纳），追缴被告人李某的违法所得人民币六千元（已缴纳），追缴被告人朱某的违法所得人民币一万元（已缴纳），追缴被告人徐某的违法所得人民币一万元（已缴纳），上缴国库。三、扣押在案的烟弹由扣押单位予以没收，IPAD一部和手机三部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林宝华人民陪审员  林红宾人民陪审员  范永春二〇二〇年一月十九日书 记 员  姜丽丽