辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽02行终601号上诉人（原审原告）大连前进农工商企业集团有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人刘永清，董事长。委托代理人刘杨芝，该公司工作人员。委托代理人郭秀杰，辽宁顾阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）瓦房店市自然资源局，住所地瓦房店市世纪广场一号。法定代表人王大勇，局长。委托代理人刘涛，该局工作人员。委托代理人于人凤，辽宁金刚石律师事务所律师。上诉人大连前进农工商企业集团有限公司因与被上诉人瓦房店市自然资源局土地行政处罚纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连前进农工商企业集团有限公司的委托代理人刘杨芝、郭秀杰，被上诉人瓦房店市自然资源局的委托代理人刘涛、于人凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告大连前进农工商企业集团有限公司在瓦房店市谢屯镇前进村、谢屯村、复州湾镇崔屯村建设“香洲田园城”项目。原瓦房店市国土资源局于2017年11月10日对原告非法占用土地予以立案，原告在2017年11月13日接到拟行政处罚告知书后申请听证，原瓦房店市国土资源局于同年11月14日通知原告并于11月15日举行听证，同日对原告大连前进农工商企业集团有限公司作出瓦国土资监罚决字[2017]谢9号国土资源行政处罚决定，认定：大连前进农工商企业集团有限公司于2017年6月，未经批准擅自动工续建养老社区、通廊式建筑，占用瓦房店市谢屯镇前进村、谢屯村、复州湾镇崔屯村耕地、基本农田、其他林地、其他草地、村庄、农村道路、裸地、沟渠等42708平方米。违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条第一款的规定。并根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出如下处罚：1、责令退还非法占用42708平方米集体土地。2、没收在非法占用的符合土地利用总体规划6927平方米土地上新建的建筑物和构筑物；拆除在非法占用的不符合土地利用总体规划35781平方米土地上新建的建筑物和构筑物。3、罚款624890.00元。另查，原瓦房店市国土地资源局已被撤销，其职权由被告瓦房店市自然资源局继续行使。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，原瓦房店市国土资源局作为县一级土地行政主管部门，具有对原告涉嫌违法占用土地行为进行处理的职权。但原瓦房店市国土资源局做出的本案被诉行政行为瓦国土资监罚决字[2017]谢9号国土资源行政处罚决定，所认定的事实不清，证据不足。一是决定中没有对需要没收或拆除的建筑物、构筑物的性质、面积、坐落方位予以描述认定，二是决定中，没有对案涉非法占用土地符合土地利用总体规划和不符合土地利用总体规划的地块以及对应的地上建筑物、构筑物作出具体认定，使案涉要没收或拆除的标的物不明确。原瓦房店市国土资源局在作出本案行政处罚决定中，程序上亦存在问题，即在组织听证时没有在七日前通知原告，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款（二）项的规定。关于原告请求认定被告对建筑物拆除违法并要求予以赔偿，因拆除行为是另一行政行为，不能在本案中一并审理，故对该请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一)、（三）项规定，判决如下：一、撤销原瓦房店市国土资源局于2017年11月15日作出瓦国土资监罚决字[2017]谢9号国土资源行政处罚决定。二、责令被告瓦房店市自然资源局在法定期限内对本案重新作出处理。三、驳回原告大连前进农工商企业集团有限公司的其他诉讼请求。上诉人大连前进农工商企业集团有限公司上诉称，1、请求依法撤销（2019）辽0283行初57号行政判决中的第二、三项；2、请求认定被上诉人作出的行政处罚适用法律错误；3、请求依法确认被上诉人强制拆除行为超越职权；4、请求法院依法确认被上诉人强制拆除行为违反《行政强制法》。主要事实与理由：一、原审法院以被上诉人作出的行政处罚“事实不清、证据不足”判决撤销了被上诉人作出的行政处罚。但原审判决对被上诉人作出的行政处罚还存在下列事实认定错误，没有作出判决，请求二审法院依法予以认定并作出判决。原审法院认定被上诉人的行政处罚“事实不清、证据不足”只是从没收和拆除的地块本身性质、面积、方位以及具体哪块符合或者不符合土地利用总体规划角度认定被上诉人作出的行政处罚事实不清。这只是被上诉人作出行政处罚事实不清的一部分。被上诉人的行政处罚在事实上还有下列事实认定错误：1、被上诉人认定上诉人“未经批准擅自动工”续建养老社区、通廊式建筑，被上诉人认定事实错误。上诉人不是“未经批准擅自动工”建设养老社区、通廊式建筑。上诉人是在集体土地上进行的建设，且经瓦房店市政府及有关部门同意和批准（上诉人在原审提供的证据一，一组证据）。证据有：证据1、2011年4月7日，瓦房店市政府第（十三）次会议纪要，《关于推进谢屯镇前进村园区相关项目的会议纪要》，“会议指出，谢屯镇前进园区掀起新的一轮开发建设热潮，将进一步夯实该区域产业发展基础，提升小城镇建设和发展水平。各有关部门要加大服务力度，简化程序，为项目办理各项相关手续。会议规定了如下意见：一、关于土地手续问题。市国土局要依照有关法律法规为项目办理相关用地手续，同时，在办理过程中遇到的不能立即解决的问题，要立即上报，以便市政府及时研究解决。市土地储备交易中心要按照顾有关的和文件精神，对符合条件的地块办理供地手续。二、关于项目立项问题。市发改局负责对前进园区项目进行立项，市规划局、国土局、环保局以及村镇办要积极配合，为项目立项提供土地、规划审批以及项目环评等必要手续”。证据2、2013年4月10日，瓦房店市政府办公室《关于研究谢屯镇香洲田园城建设有关问题的会议纪要》（八），第四条“关于工程手续问题。对工程手续不完善且已建成的基础设施项目，由市规划建设局组织聘请专家论证，利用现有资料，尽快完善相关手续，相关行政规费要积极争取上级支持，争取准予缓交。……”。证据3、《关于支持香洲田园城发展相关问题的会议纪要》2014年11月14日。“二、关于手续办理问题。根据项目需要，按照精简审批程序的原则，将一批项目进行科学合理的拆分，加快完善相关手续；各职能部门要打破常规，强化服务意识，确保香洲田园城如期开业”。证据4、2015年12月25日，瓦房店市政府办公室《关于研究香洲田园城开发建设有关问题的会议纪要》（39）。第一条：关于完善相关手续问题，对暂不能核发土地使用证地块的项目。规划、城建、房管等相关部门可以先行办理相关手续，加快办理施工验收，及简化产籍产权等相关手续。第二条：关于旅游服务业及公益项目用地挂牌问题，对旅游服务业项目、养老公益服务项目，原则在符合土地利用规划的前提下同意实行预挂牌，待土地摘牌后办理用地等手续，加快组织工程施工。”证据5、2016年8月24日，瓦房店市政府办公室《关于香洲田园城已竣工项目验收手续办理相关事宜的会议纪要》（44），“第一条：关于已竣工项目手续办理问题。国土资源局要尽快完善土地审批手续办理；市规划建设局（规划）在土地批文下发前为其先期出具规划核实证明；市规划建设局（建设）依据项目的鉴定报告出具工程质量、安全监督的相关手续，按程序加快办理施工许可证，竣工验收备案表”。证据6、住建部建村（2016）221号《关于住建部××特色小镇名单通知》。上诉人的建筑得到了国家住建部的认可，被评为第一批中国特色小镇。在辽宁省××××特色小镇有四个，谢屯镇是一个，通知中载明被评为第一批中国特色小镇是“在各地推荐的基础上，经专家复核，发改委、财政部认定”。这说明上诉人能够被评为第一批中国特色小镇，是政府认可同意，才会推荐给国家住建部。证据7、瓦房店市政府2018年5月25日的《会议纪要》。载明“会议认为：香洲田园城是瓦房店单体投资最大的旅游项目，累计完成投资300亿元，带动就业2万多人，彻底改善了谢屯镇前进村贫穷落后的面貌。获得了全球小城镇建设范例，省级现代服务业集聚区，国家AAAA级旅游景区，中国首批特色小镇等荣誉称号。目前，正在打造旅游、养老、健康、文化四位一体的国家级旅游度假区”“市政府相关部门、谢屯镇政府要切实帮助企业解决发展中面临的问题，简化工作程序，提高工作效率，更好的扶持企业发展，服务于实体经济。同时在政策允许范围内，未来年度内在资金、税收、土地政策等相关方面给予企业提供进一步支持，保障企业良好发展”。证据8、2007年7月16日，瓦房店市政府办公室《关于谢屯镇前进村办理用地手续等有关问题的会议纪要》（25）。第一条：前进园区生活区及工业区项目，以所在地村委会使用土地方式办理用地手续；农业用地按辽宁省国土资源厅农业用地的有关规定办理。对瓦房店政府的《会议纪要》，根据最高人民法院（2018）最高发行再205号行政判决，“本院认为：一、关于政府《会议纪要》议定的事项是否属于法定职责的问题。《会议纪要》已经议定的事项，具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，无论行政机关还是相对人均应遵照执行。《会议纪要》议定的行政机关职责，亦因此而转化为该行政机关的法定职责”。“人民法院应当监督政府及相关工作部门兑现向行政相对人依法作出的政策承诺，不支持地方以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约。政府违反承诺导致相对人经济损失的，要承担法律和经济责任”。最高人民法院关于案例指导工作的规定，法发（2010）51号，第七条“最高人民法院发布是指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。根据上述《会议纪要》应认定，上诉人诉争的建筑是经瓦房店市政府同意建设的，已经建成、手续不完善现状瓦房店市政府和被上诉人是明知的。瓦房店市政府应该兑现承诺。2、诉争的建筑符合“土地利用总体规划”。判决认定不符合瓦房店市总体规划是错误的。原审法院在证据的认定“原告提供的证据不能证明原告的建设符合土地利用总体规划，也不能证明原告的施工建设经过行政主管部门批准，但可以证明该建设符合谢屯镇总体规划，以及瓦房店市政府对香洲田园城项目建设的支持”该认定是错误的。上诉人的证据证明诉争的建筑不仅是符合“土地利用总体规划”，还经过了行政主管部门同意和批准。被上诉人作出的拆除处罚适用法律错误。（原审证据二，一组证据）。符合土地利用总体规划，证据有：证据一、《瓦房店市谢屯镇总体规划》（2012-2030）；上面盖有瓦房店市规划局的印章（原件）。在该规划的《文本》第一页,第一章总则里的第四条，规划依据（6）：制作本规划有《瓦房店市土地利用总体规划（2006）-2020）》作为依据。在该规划《说明书》的5.5条的（5）项目策划中第二十八页，“农业展示区，包括现在农业展示和教育培训功能，主要包括科普教育馆、农业展示馆、农业展示长廊、，现代农业演示和智能温室”。在该规划《说明书》第二十页，图27，农业展示区面布局图中有“现代农业展示长廊”。上述证据说明：早在2012年的谢屯镇的总体规划中就已经将被上诉人拆除的长廊建筑物规划在总体规划中，且该规划依据的是《瓦房店市土地利用总体规划（2006）-2020）》。谢屯镇的这个总体规划是经过瓦房店市规划局同意认可的，上面有瓦房店市规划局的印章。证据二、《瓦房店市政府关于同意谢屯镇总体规划的批复》[瓦政法（2013）115号]。2013年，案涉的建筑物就有瓦房店市政府对谢屯镇总体规划的批复。在该规划的第十七条中规定“规划建设用地10平方公里，具体布局为：完善老镇区的公共设施配套，绿地建设等职能；新镇区一期增加居住、教育等用地；二期结合农业产业用地的布局，布置旅游服务设施”。证据三、2017年6月，规划局对《中国特色小镇—谢屯镇总体规划》（2016-2030）批准同意。上面有瓦房店市规划局的印章（原件）。在该规划的第三十二页，《中国特色小镇—谢屯镇总体规划》表8，《近期建设项目一览表》中有被上诉人处罚拆除的“颐家养老社区、二期”（处罚中写的别墅）；和旅游休闲的“香洲乐园”（处罚中写的长廊）。在《图纸目录》中11，《镇域近期建设项目分布图》（2020）年，将被拆除的长廊和别墅已经列在近期建设的规划图里。说明案涉已经拆除的长廊和别墅的建设都是瓦房店市规划局同意建设的，也是符合总体规划的。根据《规划法》第五条的规定只要符合总体规划就符合土地利用总体规划，证据四、瓦房店市村镇建设办公室对《中国特设小镇—谢屯镇规划项目一览表》的彩图，在上面有村镇办的印章（原件）。证明瓦房店市规划局同意对处罚的两处建筑物在2017年10月开业。说明瓦房店市规划局是同意上诉人对被拆除的建筑物进行建设的。需要说明：上诉人的建筑物只要符合总体规划就符合“土地利用总体规划”。因为根据《规划法》的第五条，二者是相衔接的，不符合土地利用总体规划的总体规划是不能被批准的。证据五、大连市中级人民法院二审第二次庭审笔录第4页中间部分，内容是：“法官问：规划局，按照上诉人（原告）提供的批复里，上诉人所建设的建筑物是否是在总体规划范围内？规划局回答：属于规划区域内，只是没有审批手续。”证据六、瓦房店市城乡规划建设局文件[瓦规村意（2016）07]，《关于瓦房店市谢屯镇新型城镇化建设项目的规划意见》，第二段“瓦房店市谢屯镇新型城镇化建设项目符合瓦房店市发展总体规划、瓦房店市谢屯镇总体规划（2012-2030）。上述一组证据证明：被拆除的建筑物是符合土地利用总体规划的。上诉人的建筑物不应该适用《土地管理法》的第七十六条中拆除的法律规定，应该适用《土地管理法》第七十六条的没收和罚款处罚，被上诉人适用法律错误。根据《规划法》第五条“城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据国民经济和社会发展规划，并与土地利用总体规划相衔接”。上诉人的建设既然符合瓦房店市总体规划，就应当符合“土地利用总体规划”。二、被上诉人的行政处罚适用法律错误，原审法院没有作出认定。上诉人的建设符合“土地利用总体规划”。根据《土地管理法》第七十六条规定，对违法用地不是一律拆除，是要分五种情况进行处罚，其中第三种“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；”。被上诉人对上诉人的建筑物按照法律规定没有拆除的权利，只有没收和罚款的权利。三、被上诉人拆除上诉人的建筑物，属于超越职权，原审法院对此没有认定。根据《土地管理法》的第八十三条规定，被上诉人对作出的限期拆除的行政处罚没有强制执行权，期满不起诉又不自行拆除的申请法院强制执行。本案被上诉人在没有强制拆除执行权的情况下，超越职权，将上诉人的建筑物拆除，上诉人请求法院依法确认被上诉人强制拆除超越职权。（证据三，被上诉人给上诉人出具的《情况说明》）。四、被上诉人强制拆除行为违反了《行政强制法》。根据《行政强制法》的第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自动拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。上诉人已经提起行政诉讼，被上诉人不顾《行政强制法》的规定，在诉讼期间拆除诉争的建筑物，其行为违反法定程序。五、原审法院不应判决责令被上诉人重新作出行政处罚。理由是：1、原审法院已经判决被上诉人作出的行政处罚“事实不清，证据不足”，根据《行政诉讼法》第三十五条规定，被上诉人不允许再自行收集证据，此种情况下不应该责令被上诉人重新作出处罚。2、被上诉人对本案诉讼的（2017）谢9号行政处罚，被上诉人是2017年11月16日作出的，该行政处罚上诉人提起了行政诉讼，原审法院作出了撤销重作的判决，之后，在判决没有生效的情况下，被上诉人根据法院判决已经进行了重作，于2018年5月16日，又作出了（2018）谢1号行政处罚，该行政处罚含盖了对（2017）谢9号行政处罚，并且（2018）谢1号行政处罚，被上诉人已经到法院申请强制执行，法院裁定不予执行。（2018）谢1号行政处罚是一个新的行政处罚行为，该新的行政处罚中被上诉人已经自认包含（2017）谢9号的处罚。为此，法院不能再判决责令被上诉人重作。证据包括行政处罚决定、法院裁定、庭审笔录（出示）。六、在符合土地利用总体规划的问题上，原审时申请法院调取调整方案的请示，原审法院未予调证，上诉人认为，原审法院在该案审理过程中没有调查上诉人申请的证据，属于程序违法，影响本案适用法律的问题。被上诉人瓦房店市自然资源局辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人上诉请求第3、4项已经另案提起诉讼，因此不应当在本案中予以审理。针对其第1、2项请求，上诉人对于案涉工程没有国有土地使用权证书，也没有施工手续，属于未经批准动工。另外，在原审中被上诉人一直强调原国家土地督察沈阳局不允许将已经责令强制拆除的违法地块纳入土地利用总体规划，因此其即使符合谢屯镇的建设规划，也不代表其符合土地利用总体规划。对于法律适用问题没有错误，根据《土地管理法》第七十六条的规定，对于未经批准进行建设的，法律规定允许被上诉人作出限期拆除的决定。本案中，被上诉人就是依据该条规定作出了相应的处罚，因此，并没有任何的适用法律错误。上诉人主张的土地利用总体规划情况在涉及该地块时，也就是说，在长廊和别墅占地地块的土地利用总体规划当时是不符合的，现在仍然不符合，原瓦房店市国土资源局在查处类似案件中，以违法当时的土地利用总体规划为准，符合的予以没收，不符合的予以拆除，这是法律规定。至于上诉人主张的该地块符合谢屯镇控制性详细规划，即建设规划，是香洲田园城项目立项初始时由相关部门制定的远景规划，该规划应该与土地利用总体规划相衔接，因为是远景规划，所以出现建设规划和土地规划不一致的情况，该地块涉及大面积的基本农田、耕地，土地利用总体规划的调整，需要报请大连市、辽宁省、国务院批准，而不是主张该地块有谢屯镇的小城镇规划就视为符合各种建设规划。上诉人主张的[2017]谢9号与[2018]谢1号的涵盖问题，因2017年原瓦房店市国土资源局作出的[2017]谢9号行政处罚被庄河市人民法院以未保证当事人听证权利的时间为由裁定撤销，责令重作，属于程序性违法，虽然原瓦房店市国土资源局保证了上诉人的听证权利，也举行听证会，因未满足7天要求，被庄河市人民法院撤销后，原瓦房店市国土资源局未进行行政复议。根据法院判决，于2018年又下达了[2018]谢1号行政处罚，该处罚包含[2017]谢9号的处罚范围，因为[2018]谢1号处罚是香洲田园城2017年新发生的违法建筑的范围线，[2017]谢9号的处罚范围线是在原国家土地督察沈阳局经过督察后，发现在其要求整改的4.53平方公里范围内外，又新开工的项目，所以该长廊和别墅被国家责令限期拆除，[2018]谢1号处罚决定是其又新开工的项目中的全部，所以包含[2017]谢9号处罚内容，[2018]谢1号处罚决定卷宗已经提交给法庭了。而且[2017]谢9号处罚决定的强制拆除行为并未全部实施完毕，也就是说，原国家土地督察责令整改的3.76公顷整改范围内的建筑未全部拆除完毕，因[2017]谢9号处罚决定所处罚的内容中退还土地、拆除建筑物、罚款的义务上诉人未全部履行完毕，所以[2018]谢1号处罚决定将其纳入。二审诉讼中，上诉人向本院提交以下新证据：1、原瓦房店市国土资源局作出的瓦国土资监罚决字[2018]谢1号国土资源行政处罚决定书，被上诉人已经认可涵盖了[2017]谢9号处罚7决定内容。2、瓦房店市人民法院作出的（2017）辽0281行审42号行政裁定书，证明被上诉人作出的行政处罚[2018]谢1号法院裁定不予执行，主要理由是送达不合法，证明新的行政处罚已经作出，不可以收回，应履行合法的送达程序，属于已经作出的行政行为，对外已经发生法律效力，并向法院申请执行，已经涵盖了[2017]谢9号的行政处罚，所以不应再判决责令重新作出行政处罚。3、上诉人诉被上诉人强制拆除行为一案的《庭审笔录》，2019年11月21日大连市中级人民法院庭审笔录，被上诉人自认[2018]谢1号涵盖[2017]谢9号处罚内容，证明原审法院判决被上诉人重新作出行政处罚适用法律错误。被上诉人瓦房店市自然资源对上诉人提供的新证据发表质证意见如下，对证据的真实性没有异议。[2018]谢1号处罚决定是在2018年5月9日作出的，原审判决是在2018年3月1日作出，被上诉人没有上诉，5月份重新作出了行政处罚，把没有查处到位的内容一并处罚了，没有任何问题。如果被上诉人不对违法用地进行查处，就没有履行法律赋予的土地管理的责任和承担的相应的管理责任的风险。[2018]谢1号处罚决定虽然没有经瓦房店市法院最终准予强制执行，但该处罚决定书的罚款义务，上诉人已经履行完毕，对未完全履行的两个义务准备重新下达行政处罚，与原审法院判决责令重作不冲突。本院对上诉人提供的新证据认定如下，上诉人提供的新证据具有真实性，且与待证事实相关联，来源合法，符合证据三性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人作出的案涉行政处罚案系国家土地督察沈阳局督办案件。再查明，原瓦房店市国土资源局于2018年5月16日对上诉人大连前进农工商企业集团有限公司作出瓦国土资监罚决字[2018]谢1号国土资源行政处罚决定书，认定：你单位于2017年2月至11月，未经批准陆续动工建设香洲田园城项目，占用瓦房店市七间房村、谢屯村、前进村、莲花山村土地460638平方米，其中耕地161509平方米（基本农田27423平方米），建设状态为部分建成、部分框架、部分基础，总占地面积207752平方米符合土地利用总体规划。上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条第一款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，按照《大连市国土资源和房屋局行政处罚自由裁量权指导标准》决定处罚如下：1、责令退还非法占用460638平方米集体土地。2、拆除你单位在非法占用的252886平方米不符合土地利用总体规划的土地上已建的建筑物和其他设施，没收你单位在非法占用的207752平方米符合土地利用总体规划的土地上已建的建筑物和其他设施。3、非法占基本农田27423平方米，每平方米按30元罚款，计822690元；耕地134086平方米，每平方米20元罚款，计罚款2681720元；果园、有林地，其他林地、其他草地、公路用地、农村道路、沟渠、设施农业用地、田坎、坑塘水面、建制镇、村庄、采矿用地，共299129平方米，每平方米按10元罚款，计罚款2991290元，合计罚款6495700元。你单位应当在15日内履行处罚决定。（逾期不缴纳罚款，将根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一款的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。）上诉人对该决定书在法定期限内未提起行政复议，亦未提起行政诉讼。原瓦房店市国土资源局（申请执行人）于2019年2月14日向辽宁省瓦房店市人民法院申请强制执行，该院于2019年3月27日作出（2019）辽0281行审42号行政裁定书，认为被执行人（本案上诉人）称没有向其送达行政处罚决定催告书，申请执行人提供的送达回证没有被执行人签字，提供的送达照片没有显示送达时间、地点及在场人，不符合送达程序，裁定不准予强制执行。又查，上诉人于2019年7月9日以本案被上诉人及瓦房店市人民政府、瓦房店市谢屯镇人民政府为被告，针对案涉拆除的建筑物向本院提起确认强制拆除行为违法的诉讼。本院于2019年11月21日公开开庭审理，庭审中，被上诉人称“2018年3月，庄河法院判原瓦房店市国土资源局程序违法，我们没有上诉，因此，作出2018谢1号含盖了2017谢9号，相当于自行将2017谢9号撤销了”。本院确认的上述事实，有原审法院经质证采信的证据及二审中上诉人提供的新证据及双方当事人庭审笔录在案为凭，上述证据业经一、二审质证和审查，具有证明力，本院予以采信。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。故原瓦房店市国土资源局具有对本行政区域内非法占用土地作出处罚的法定职权。瓦房店市进行机构改革之后，瓦房店市自然资源局作为瓦房店市人民政府的土地行政主管部门，承继原瓦房店市国土资源局的行政职责，负有管理本行政区域内土地管理工作的职权与职责，故本案被告适格。关于原瓦房店市国土资源局作出的案涉被诉行政处罚决定的合法性问题。本院认为，该处罚决定认定事实不清，证据不足，且程序上存在违法之处，原审法院对此已经阐述，并无不妥之处，本院不再赘述。关于原审法院判决是否适当问题。因上诉人及被上诉人均认可案涉被诉处罚决定已经原瓦房店市国土资源局于2018年5月16日对上诉人大连前进农工商企业集团有限公司作出瓦国土资监罚决字[2018]谢1号国土资源行政处罚决定书所含盖，且被上诉人认可案涉被诉行政处罚决定已自行撤销，应认定原瓦房店市国土资源局在本案诉讼期间已经自行纠正其行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项规定，“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”。据此，在上诉人坚持诉讼原行政行为的情况下，本案应判决确认原行政行为违法，而不予撤销。原审法院判决撤销原行政行为并责令重作适用法律错误，本院予以纠正。关于上诉人提出的确认被上诉人强制拆除行为超越职权和违法的诉请，因上诉人已针对被上诉人的强制拆除行为另案提起行政诉讼，不能在本案中一并审理，故对该请求本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人赔偿其经济损失3000万元的主张，因案涉被诉行政处罚决定认定事实不清，待行政机关加以认定后方能予以确认，故上诉人提出的损失范围在无法确定的情况下，其主张赔偿损失的诉请，本院不予支持。综上，上诉人的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283行初57号行政判决；二、确认被上诉人瓦房店市自然资源局（原瓦房店市国土资源局）于2017年11月15日作出的瓦国土资监罚决字[2017]谢9号国土资源行政处罚决定违法。三、驳回上诉人大连前进农工商企业集团有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费人民币50元(上诉人已交纳)，由被上诉人瓦房店市自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 杰审判员 胡俊杰审判员 马小红二〇二〇年一月十七日书记员 周 丹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。