江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民终276号 上诉人（原审原告）：王宗阳。 委托诉讼代理人：刘柱法，江苏金华星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许峰，上海邦信阳中建中汇南京律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州圣成置业有限公司,住所地在江苏省邳州市运河镇万邦盛世嘉园（苏州东路南侧）。 法定代表人：朱斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戚爱侠，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨海，江苏金合律师事务所律师。 原审第三人：陈磊。 上诉人王宗阳因与被上诉人徐州圣成置业有限公司（以下简称圣成公司）及原审第三人陈磊合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王宗阳及其委托诉讼代理人刘柱法、许峰，被上诉人圣成公司的委托诉讼代理人戚爱侠、杨海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王宗阳上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持王宗阳上诉请求；2.一、二审诉讼费及其他一切费用由圣成公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对书写了“此款已收到”的转账款项性质认定错误。首先，“此款已收到”具有区别作用，与没有书写“此款已收到”的转账具有明显的不同标记。其次，一审法院以借款金额未经确定为由，认为不能认定王宗阳履行出资义务是错误的。再次，结合王宗阳一审提供的圣成公司开具给陈磊的收据在王宗阳处保管的事实、陈磊在（2015）苏民终字第00034号案件中向江苏省高级人民法院出具的事情经过证据、陈磊在邳州市经侦部门的询问笔录、陈磊交给王宗阳的圣成公司的部分财务账表、陈磊借款应生利息等证据，足以认定王宗阳履行了合作协议的出资3325.74万元的义务。2.一审判决认定王宗阳向陈磊转账6笔合计2574.4万元与双方两份借款协议合计为2500万元金额相近是错误的。首先，王宗阳与陈磊之间存在一笔450万元的借款合同、一笔2000万元的借款合同，其中2000万元的借款中包含了450万元的借款，总计只有上限为2000万元的借款，退一步说，即使数额相近一审法院也不能据此推定转账的2574.4万元就都不是投资款。其次，一审判决认定陈磊归还借款利息817.4万元更是无中生有，实际陈磊只偿还了738万元借款利息。3.一审判决认为借款利息数额在本案诉讼中不能确定没有依据。首先，王宗阳与陈磊就借款数额的争议是，王宗阳主张借款本金是1571.5万元，陈磊在本案中陈述所有转账都是借款，虽有争议，但至少可以确认双方对借款本金1571.5万元没有争议。其次，按照双方借款合同的约定可以计算出应生利息截止到2013年10月21日扣除陈磊已经归还的利息738万元后尚余1911万元。如果一审法院认为该借款利息的约定不符合法律规定，那么一审法院可以依法认定借款应生的合法利息数额，然后据此认定利息转为投资款的数额，而不应该因双方未经算账或诉讼途径确定借款及利息数额就对该部分投资款不予认定。再次，一审法院明知存在委托付款的事实而在借款关系中不加审理调查，仅以王宗阳和陈磊之间的转账款认定王宗阳和陈磊之间及王宗阳和圣成公司之间总的资金往来数额为2574.4万元不符合事实。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决违背了“不诉不理”基本原则。一审法院“优先”、“强行”审理王宗阳和陈磊之间是否存在民间借贷关系以及履行情况，而王宗阳和陈磊之间民间借贷纠纷与本案无论是诉讼主体还是法律关系都不同，王宗阳和陈磊之间民间借贷纠纷的审理结果不是本案审理的必要条件，也没有被归纳为本案的争议焦点，一审法院不围绕争议焦点进行审理却主要围绕王宗阳和陈磊之间的民间借贷予以审理，其判决结果必然错误。2.一审判决通过优先审理王宗阳和陈磊之间借贷关系借以否定王宗阳履行出资义务，实质是拒绝审理王宗阳和圣成公司之间的纠纷，违背了“不得拒绝审判”基本原则。3.一审判决证据规则适用错误。王宗阳与圣成公司之间的多份协议已经生效判决确认合法有效，依据协议约定，王宗阳将款项汇入圣成公司及其法定代表人陈磊的账户时就是履行协议约定的出资义务节点，王宗阳已经完成举证责任，圣成公司主张王宗阳转入陈磊账户的资金系履行借款合同的行为，其有义务提供证据证明，至本案一审结束，圣成公司没有提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。4.一审判决将陈磊在本案中的陈述作为证据采信违背了“不得反言”的证据规则。首先，陈磊在邳州市经侦部门首次承认王宗阳和圣成公司系合作开发关系、投入资金2000余万元，在另案确认之诉案件中陈磊向江苏省高级人民法院出具的事情经过再次承认投资款为1857万余元，即使陈磊在本案中作出了否认合作开发关系和否认投资款的陈述，法院也不应采信。其次，陈磊曾系圣成公司大股东、法定代表人，现在仍系圣成公司的股东，就案涉工程陈磊和圣成公司之间没有结算，与圣成公司存在法律上的利害关系，其对圣成公司有利的陈述不能作为证据予以采信。三、一审判决程序违法，剥夺王宗阳的诉讼权利。一审法院依职权追加陈磊作为第三人后，屡次通知陈磊到庭参加诉讼，陈磊均不予理睬，后合议庭告知王宗阳和圣成公司本案将进入鉴定程序后，陈磊却在圣成公司“陪同”下来到法院做了一份笔录，而后陈磊又拒不到庭，王宗阳有理由认为陈磊要么是在外力胁迫下，要么是和圣成公司串通后到法院做的笔录，做笔录时一审法院不通知王宗阳，致使王宗阳丧失了询问陈磊的权利。 圣成公司辩称：本案的基本事实是，2010年6月4日同时形成“借款”与“投资”两个法律关系，而王宗阳将资金汇到第三人陈磊的账户上，到底是履行借款合同还是投资合同？这是王宗阳作为一审原告基本的举证责任，虽经法庭再三释明，王宗阳仍不能举证证明，同时出现了众多的证据和矛盾，进一步否定了王宗阳所主张的投资关系：1.作为两个法律关系直接的关系人陈磊，明确否认收到的款项是投资款，同时陈述投资协议是为了保证借款协议的履行而签订的。虽然陈磊在以前的多次陈述中有所反复，应以本案审理中向法庭的陈述为准，结合本案其他证据综合评判，陈磊的本次陈述是客观真实的。2.一审中圣成公司举证的17张收据，载明的交款人是陈磊而不是王宗阳，进一步证实王宗阳不是投资人，至于收据由谁保管，不能说明该笔资金的性质。3.圣成公司一审举证陈磊的银行流水信息，证明王宗阳付给陈磊的款项全部用于陈磊个人还账，没有对公司进行投资，更符合陈磊借款还账的客观事实。4.王宗阳一审中对借款与投资资金的构成，证据矛盾重重（如2009年借款实际支付问题、代付中介费问题、朱海军出借50万问题、借款利率问题等等），一审判决驳回王宗阳诉讼请求正确。5.圣成公司没有收到王宗阳投资款项，也从来不认识王宗阳，作为巨额资金投入的合作项目，这不符合常理。综上所述，本案关键是王宗阳不能举证证明相关款项是履行借款协议还是履行投资协议，其上诉中主张的其他问题与本案争议的焦点问题没有关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 王宗阳向一审法院起诉请求：判令圣成公司支付投资分红款1.01亿元（暂定）。事实和理由：2010年6月4日、6月20日及6月30日，王宗阳、圣成公司就邳州市东兴路东侧、苏州东路南侧地块开发项目陆续签订合作协议书及两份补充协议。协议约定：王宗阳前期投资贰仟万元，主要用于土地的前期的旧房拆迁等费用，其余所需开发资金由圣成公司投入，以满足本项目的开发、建设资金的需要，王宗阳占总投资的57%，圣成公司占总投资的43%，双方按此比例承担风险、分享利润；项目后续资金按投资比例分摊，该项目由圣成公司组织实施及现场管理。合同签订后，王宗阳依约陆续履行了投资义务，圣成公司应依约向王宗阳支付分红款项。但圣成公司收取销售房款后却拖延向王宗阳支付分红款项，王宗阳为此交涉未果，遂于2013年11月11日提起诉讼，要求确认合作协议书及二份补充协议合法有效及请求判令圣成公司支付投资分红款，后王宗阳撤回了要求圣成公司支付投资分红款的请求。2014年10月15日，徐州市中级人民法院判决双方签订的合作协议书及二份补充协议合法有效，江苏省高级人民法院于2015年6月4日判决维持一审判决。现案涉楼盘已经基本销售完毕，圣成公司迟迟不给付王宗阳投资款和应得的分红款。王宗阳多次交涉未果，遂提起诉讼。 圣成公司一审答辩称：双方本不存在投资或合作关系，虽然经过其他案件确认投资合同有效，圣成公司现仍一直在通过其他程序试图纠正这一错误判决。同时，王宗阳对圣成公司没有进行投资，请求人民法院在查明事实基础上依法判决。 一审法院认定事实：2009年11月2日，陈磊作为借款人（甲方）、王宗阳作为出借人（乙方）签订借款合同一份，约定甲方向乙方借款共计人民币肆佰伍拾万元整，借款用途为合法生产经营需要，借款期限自2009年11月2日起至2010年5月1日止。2009年11月2日，王宗阳通过转账支付陈磊402.4万元，王宗阳主张另现金支付陈磊47.6万元，陈磊不认可收到现金47.6万元。 2010年6月4日，陈磊作为借款人（甲方），王宗阳作为出借人（乙方），圣成公司和新沂市天元食品有限公司作为担保方（丙方），签订借款合同一份，约定甲方向乙方借款共计人民币贰仟万元整，借款用途为用于邳州项目拆迁，借款期限自2010年6月4日起至2010年12月3日止，共计6个月，实际借款日以乙方资金汇出之日计算。针对该借款合同，王宗阳主张其履行情况为共计出借给陈磊1571.50万元。 2010年6月4日，圣成公司（甲方）与王宗阳（乙方）签订合作协议书，就邳州市东兴路东侧、苏州东路南侧地块开发项目合作事宜约定：1、乙方前期投资贰仟万元，主要用于土地的前期旧房拆迁等费用。其余所需开发资金有甲方投入。甲方享有该项目49%的股权，乙方享有该项目51%的股权。该项目由甲方组织实施及现场管理。具体的合作开发管理事宜另行商定。超过20万元的项目或工程支出需经双方签章认可方可生效并列支。乙方对甲方的项目管理存有疑义可以随时接管本项目。2、乙方获取固定收益叁仟万元，其余利润归甲方所有。固定收益的收取时间为先期房屋销售款或本项目抵押后的借款。3、双方合作生效后乙方同意甲方利用合作范围内的土地用于抵押以运作资金，资金用于该项目的使用或偿还前期投资借款，由江苏宇峰投资担保有限公司提供担保，确保乙方无风险。4、项目合作后的后续资金由甲方投入。该协议甲方加盖圣成公司公章，陈磊签名，乙方王宗阳签名。 2010年6月20日，圣成公司（甲方）与王宗阳（乙方）签订补充协议一份，进一步约定双方的合作方式、投资比例为：1、甲方在该项目已投资1500万元，乙方出资2000万元，以满足本项目的开发、建设资金的需要。2、乙方投资时间以其投资款汇入甲方账户或甲方法定代表人账户的时间为准。3、甲方占总投资43%，乙方占总投资57%，双方按此比例承担风险、分享利润。4、项目后续资金按投资比例分摊。因甲方在本补充协议签订前为其法定代表人向乙方担保借款，乙方自愿将应生利息优先折抵为后续项目资金的投资款，并按投资比例及总额进行决算。当应生利息不足后续项目资金乙方负担的投资款时，乙方应负责补足；当应生利息大于后续项目资金乙方应分担的投资款时，甲方应适时向乙方支付剩余利息。该协议首部甲方名下注明法定代表人陈磊，落款处甲方加盖圣成公司合同专用章，陈磊签名。乙方王宗阳签名。 2010年6月30日，圣成公司（甲方）与王宗阳（乙方）签订补充协议（二），约定甲方同意乙方用其享有对甲方享有的利息债权作为本项目的后续投资、本项目销售后所实现利润按照阶段性予以分红等。该协议首部甲方名下注明法定代表人陈磊，落款处甲方加盖圣成公司合同专用章，陈磊签名。乙方王宗阳签名。 针对上述三份协议，王宗阳主张其履行情况为：第一部分是按照合作协议4次转账给陈磊投资款1698万元；第二部分是代圣成公司对外付款159.5万元；第三部分是按照补充协议约定，将出借给陈磊个人的1571.50万元产生的利息作为投资款，计算到2013年10月21日合计应生利息1911万元（扣除已还利息738万元）。 经一审法院查明，王宗阳和陈磊之间转账支付情况为：王宗阳转账给陈磊共6笔合计2574.4万元，其中2009年11月2日转账402.4万元，2010年6月4日转账2笔分别是200万元和600万元，2010年6月22日转账498万元，2010年9月1日转账2笔分别是400万元和474万元。王宗阳主张上述6笔转账中2009年11月2日转账的402.4万元和2010年9月1日转账的474万元是陈磊的个人借款，其余4笔共1698万元是投资圣成公司的投资款，区分转账款是借款还是投资款的主要依据是陈磊在每一笔投资款转账手续上书写了“此款已收到”，而借款手续上没有这几个字。陈磊在接受询问时不认可王宗阳的区分方式，认为“此款已收到”就是指收到该笔款，没有特别的意思。圣成公司认为在之前案件诉讼过程中王宗阳提交相关转账手续时，上面并没有陈磊“此款已收到”的签字，王宗阳提交的标有“此款已收到”的证据是为本案诉讼伪造的。 圣成公司不认可王宗阳举证的上述三份协议即《合作协议书》、《补充协议》、《补充协议（二）》的效力，认为三份协议均是虚假的。第一份合作协议的签订是为了保证借款协议的履行，有2013年3月21日的录音可以证明王宗阳方自认签合作协议是为了债权实现；两份补充协议从公章的形式上及签字盖章的新鲜程度上看是伪造的，是为了坐实《合作协议书》于2013年补签的，上面的合同专用章是假章，并申请对《补充协议》及《补充协议二》两份书证文字及印章形成的时间进行鉴定，同时对上面加盖的公章、合同章、专用章真假进行鉴定。对于王宗阳主张的投资款，圣成公司认为王宗阳向陈磊转账的款是陈磊个人向王宗阳借款，不是对公司的投资款，转账凭证不具备特异性的指征来证明相关款项是投资款。对于王宗阳主张的代付款，圣成公司不予认可，认为与本案无关联，款项陈磊与圣成公司均没有收到，没有附相关的打款的记录，不能辨别是否真实支付。对于王宗阳主张的陈磊个人借款的利息作为投资款，认为该利息没有实际投入到圣成公司，不能作为王宗阳所主张投资的依据。圣成公司提供陈磊接受王宗阳转账款账户62×××81在2010年6月4日开户后至2013年12月21日的银行明细，拟证明王宗阳转账给陈磊的款均被陈磊转入别的账户用于偿还个人债务，未投入圣成公司。 陈磊自2009年12月2日起转账给王宗阳款合计738万元，陈磊陈述是支付王宗阳借款利息。 陈磊作为股东共投入圣成公司2244万元，圣成公司出具的收据和提供的记账显示陈磊交款到圣成公司的期间为2010年9月7日至2011年11月12日。王宗阳主张陈磊投入公司的2244万元包括王宗阳的投资款。圣成公司认为公司向陈磊出具的收据不能证明王宗阳所主张的投资行为，收据所载明的缴款单位是陈磊个人，如果系王宗阳的投资款，收款单位的收据应该写明是王宗阳缴款。圣成公司陈述陈磊投入圣成公司的2244万元大部分钱是从邳州借的，部分从新沂借的，与本案借款或投资的款项没有关系，陈磊的2244万元投资款已全部拿走，并且多拿1200万元，一共拿走了3000多万元。 陈磊在公安机关调查和法院询问时陈述前后不一。在部分笔录中陈述圣成公司与王宗阳合作开发是真实的，王宗阳转账给陈磊的钱是投资款。在部分笔录中陈述其与王宗阳是个人借款关系，其以圣成公司名义与王宗阳签订的合作协议是对借款合同的担保，王宗阳转账给陈磊的钱都是个人借款。 因王宗阳于2013年11月11日就合作协议效力提起诉讼，徐州市中级人民法院于2014年10月15日作出(2013)徐民初字第0207号民事判决，确认王宗阳与圣成公司分别于2010年6月4日、2010年6月20日、2010年6月30日签订的合作协议书、补充协议、补充协议（二）合法有效。江苏省高级人民法院于2015年6月4日作出（2015）苏民终字第00034号民事判决，维持了(2013)徐民初字第0207号民事判决。但江苏省高级人民法院在二审判决中对合作协议的实际履行情况，即王宗阳的出资情况未予审查。 另查明，圣成公司于2008年6月11日开业核准。2010年1月13日圣成公司法定代表人由陈磊变更登记为朱继刚。2010年6月7日，圣成公司法定代表人又由朱继刚变更登记为陈磊。陈磊担任圣成公司的法定代表人至2013年底。 2012年6月18日，新沂市公安局对陈磊非法吸收公众存款案立案侦查。2013年8月27日，新沂市公安局对陈磊涉嫌抽逃出资案立案侦查。2013年，王宗阳、陈磊以圣成公司实际控制人戚爱侠、周俊民侵占公司财产为由向邳州市公安局报案，该案未立刑事案件。徐州市泉山区公安局对案外人江苏宇峰投资担保有限公司非法集资案立案侦查，在侦查过程中查封了圣成公司的部分房产，该案尚未结案。 涉案合作建设的万邦盛世嘉园二期工程于2016年1月14日已验收备案，现除被徐州市泉山区公安局和一审法院查封的房产之外，已基本销售完毕。圣成公司陈述涉案项目工程款尚未决算，未结清，涉案项目税费未缴清。 认定上述事实，有王宗阳与圣成公司签订的合作协议书、补充协议、补充协议（二）、王宗阳与陈磊的打款记录、圣成公司向陈磊出具的收条、公安机关和一审法院对王宗阳、陈磊的询问笔录、相关生效判决及庭审笔录等证据佐证，一审法院予以确认。 根据当事人诉辩意见，一审法院确认本案争议焦点为：1、王宗阳与圣成公司之间是否存在合资合作开发关系。2、王宗阳是否对圣成公司有实际投资；如有投资，投资金额如何确定，利润如何分配。 一审法院认为，王宗阳与圣成公司分别于2010年6月4日、2010年6月20日、2010年6月30日签订的合作协议书、补充协议、补充协议（二）已被一审法院于2014年10月15作出的(2013)徐民初字第0207号民事判决确认合法有效。江苏省高级人民法院于2015年6月4日作出（2015）苏民终字第00034号民事判决，维持了(2013)徐民初字第0207号民事判决。上述判决已发生法律效力。基于合作协议书、补充协议、补充协议（二）的约定内容，一审法院认定，王宗阳与圣成公司之间存在合资合作开发关系。圣成公司对上述协议的真实性有异议，要求鉴定。一审法院认为，上述协议的效力已经生效判决认定，圣成公司有异议，应通过申诉再审程序解决，在本案中不予处理。关于王宗阳是否对圣成公司有实际投资的问题。王宗阳主张其实际投资款包括三部分：转账给陈磊4笔款1698万元、代付款159.5万元及出借给陈磊个人1571.50万元产生的利息。首先，关于转账给陈磊的4笔款1698万元，该4笔转账款全部是打入陈磊个人账户，没有一笔打入圣成公司账户。王宗阳主张是按照补充协议约定的投资方式将款打入圣成公司法定代表人陈磊账户，应认定为投资款。根据查明的事实，王宗阳和陈磊在2010年6月4日同一天签订了金额相同、用途相同的借款协议和合作协议。王宗阳向陈磊转账的手续上没有对款项用途是个人借款还是对公司投资进行分别标注。王宗阳陈述区分转账款是借款还是投资款的主要依据是陈磊在每一笔投资款手续上均书写了“此款已收到”，未写“此款已收到”的是个人借款。陈磊不认可该区分方式，认为都是个人借款。圣成公司认为“此款已收到”是事后添加，且不具备特异性的指征能证明相关款项是投资款。一审法院认为，从“此款已收到”的文义理解，得不出书写了“此款已收到”的转账不是个人借款而是投资款的结论。特别是2010年9月1日王宗阳向陈磊的2笔转账，王宗阳陈述其中的400万元是投资款，474万元是借款，同一日两笔转账如何区分出不同的用途，王宗阳不能做出合理解释。此外，王宗阳和陈磊签订的两份借款协议金额合计为2450万元，王宗阳向陈磊转账6笔合计金额为2574.4万元，金额亦相近。故，根据现有证据，在王宗阳和陈磊个人之间存在借款关系且借款实际支付金额未经确定的情况下，不能认定王宗阳转账给陈磊的6笔款中的4笔款是投资圣成公司的投资款。其次，关于代付款159.5万元。王宗阳主张2010年6月4日和6月7日代圣成公司付江苏宇峰投资担保有限公司和高盛斌合作协议服务费132万元，圣成公司不予认可，王宗阳不能对服务项目做出合理解释，亦举证不出支付手续，故不予采信。王宗阳主张2012年12月19日代圣成公司支付测绘费20万元，其提供的现金缴款单载明的缴款人为圣成公司，不是王宗阳，故不能认定是王宗阳实际支付。王宗阳主张2012年11月6日代圣成公司支付气象费7.5万元，没有提供证据，不予采信。最后，关于王宗阳主张的第三部分投资款即陈磊个人借款产生的利息。王宗阳和陈磊对于借款数额存在争议，陈磊已实际偿还了借款利息738万元。因两人未经过算账或诉讼途径确定借款及利息数额，故对于借款利息数额在本案诉讼中不能确定。综上，根据现有证据，不能认定王宗阳对圣成公司有实际投资。故王宗阳要求圣成公司支付投资分红款1.01亿元，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，王宗阳要求圣成公司支付投资分红款的诉讼请求，证据不足，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条规定，判决：驳回王宗阳的诉讼请求。一审案件受理费546800元，由王宗阳负担。 本院二审期间，当事人对一审查明事实均无异议。另外，王宗阳提交四份新证据：证据一，《资金使用计划及还款计划》。证据内容：“王宗阳先生：今借您肆佰伍拾万元正，全部用于购买新沂（城西小学南或市一中东）土地。还款计划：2010年5月1日前本金利息全部还清。还款来源：1.土地购买后，建设施工单位交纳的建筑保证金。2.预收首期购房保证金。陈磊2009.11.2”。证明目的：第一笔402.4万元借款下款当日王宗阳进一步要求陈磊书面明确资金具体用途，并落实还款资金来源。证据二，《苏州东路南侧拆迁补偿费用概算一览表》。证据内容：徐州市中正土地房地产评估有限公司2010年8月2日费用概算，共15项合计2234.64万元。证明目的：王宗阳要求陈磊如实披露项目拆迁评估概算情况，这属于投后管理，说明王宗阳关注资金的用途是否与协议约定一致，陈磊提交该概算表，也是为了向王宗阳证明圣成公司资金需求的真实性和合理性，以及其资金用途与协议一致。证据三，《协议书》，证据内容：协议约定2010年6月4日借款期限延期至盛世嘉园二期项目工程竣工验收合格后为止；借款利息调整为月利率3.2%；未经王宗阳书面同意不得随意改变借款用途，同时根据项目进度和实际资金需求，王宗阳分期分批进行支付；陈磊有还款能力时应提前或部分偿还借款本息，合作项目开盘后，除保证项目建设用款外，必须优先偿还向王宗阳的借款，且项目清算之前偿还清所有借款本息；陈磊、王宗阳签字，日期2010年11月20日。证明目的：借贷双方就2010年6月4日签订的《借款合同》约定的借款期限协议展期，约定借款期限延期至项目工程竣工验收合格后为止。证据四，《关于合作投资以及借款情况的说明》及朱斌手写说明，证据内容：1.投资比例问题，根据当时对项目的评估测算，先期投资额约需要3500-4000万元，后期建设资金视项目实际资金需要情况另行协调。由此王宗阳先期约定投资额2000万元，占合作项目比例57%，圣成公司占43%，为确保投资额按约定的比例履行，在合作协议中约定，圣成公司根据项目前期资金实际需要，从应付借款利息中进行抵扣，抵扣的利息直接转为王宗阳的投资，项目完成后再进行最终结算。当时圣成公司资金短缺，寻找投资人进行项目合作投资，确实是公司为推动项目进展的一条出路，如没有合作资金的进入，公司这个项目确实无法启动实施；2.投资金额，王宗阳按照项目进度需要分期注入项目合作资金1850万元，借款利息转为投资的部分约为1000多万元（具体转为投资的数额按项目决算时总投资的57%比例进行折算），王宗阳总投资额为3000万元左右；3.投资时间，按照项目进度和实际需求资金的数额，王宗阳投资资金分期注入，大额资金通过银行转账，双方均有打款记录，小额资金或通过现金支付的也都打了收据；4.借款情况，从2010年6月4日借款合同签订后至今，共向王宗阳借款总额约1570万元（含先期借款450万元），借款利息约定为每月3.2%；5.几年时间共打给王宗阳资金738万元，用于支付先期450万元借款利息、违约金、滞纳金等以及担保代偿款。具体情况尚未最终结算；陈磊签字捺印，无日期，背面载“现在关于双方合作的问题还是协商解决为好，请张大姐帮忙与对方说和一下，利润分配能不能多退让点。朱斌元.23”。证明目的：王宗阳与圣成公司之间存在合作开发的事实，亦存在王宗阳实际直接投资以及利息转增投资的履约行为。 对王宗阳提交的四份新证据，圣成公司质证认为：四份证据都不是新证据。对证据一，真实性与关联性均有异议，陈磊的签名不能确认真实，且证据上载明的借款与本案争议的借款相差半年之久。对证据二，真实性无异议，但与本案无关，不能证明王宗阳的证明目的。对证据三，真实性有异议，陈磊的签名不能确认真实，也没有加盖圣成公司公章，且该证据证明的是借款展期，与本案投资合同履行情况无关联。对证据四，真实性有异议，陈磊的签名不能确认真实，证据未载明时间，也无圣成公司盖章，且朱斌签名的说明看不出与本案有直接联系。 对王宗阳提交的证据四，朱斌本人庭审现场辨认后陈述，证据四背面所载文字应该不是其书写，签名也不像是其本人所签，其对该说明没有印象。王宗阳当庭申请对朱斌的签名进行笔迹鉴定。 2019年8月5日，陈磊到庭参加质证，陈述其与王宗阳是借款关系，为了保证借款能按时归还，签订了案涉合作协议，案涉补充协议则是2013年7、8月间补签，案涉借款协议和合作协议，实际履行的是借款协议，合作协议是为了保证借款协议的履行，王宗阳没有参与圣成公司管理，且除了本案借款之外，其与王宗阳之间还有其他借款往来。对王宗阳二审中提交的四份新证据，陈磊质证认为：证据一是其本人所写，当时借款450万元；证据三是后期大约在2013年所写，签的时候王宗阳不在场；证据四是其写给案外人权太春，与证据三同时书写，写证据三、证据四主要是为了保证借款的履行。对王宗阳主张委托案外人向陈磊支付的6笔款项共计453万元，陈磊陈述该6笔款项均为案外人对其的借款，与本案2000万元和450万元借款无关。对王宗阳主张代圣成公司支付的159.5万元，陈磊陈述其中60万元及72万元服务费为其向王宗阳借款时扣的手续费。在相互发问过程中，圣成公司询问王宗阳，2010年7、8、9三个月，陈磊每个月向王宗阳支付48万元款项的性质，王宗阳称该款为450万元借款的利息和滞纳金及违约金，滞纳金为450万元借款于2010年5月1日到期未还至2010年6月4日滚入2000万元借款之间一个多月所产生，但对该款项是如何计算的未能作出合理说明，称具体见其已提交的计算表，而王宗阳提交给本院的《738万付息冲本明细表》中对该三笔48万元款项分别注明为超付利息109826元、超付利息329830元、超付利息348485元。 圣成公司无新证据提交。 对王宗阳提交的新证据，本院认证认为，对证据一，陈磊认可为其本人签字，同时有汇款记录相印证，本院对真实性予以确认。对证据二，圣成公司、陈磊对其真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。但证据一、证据二的内容不能证明陈磊2009年11月2日向王宗阳的借款之实际用途，且无论该款项是否用于案涉项目开发，其性质均为王宗阳的出借款，而非投资款，故对其关联性不予确认。对证据三，陈磊认可其签名为补签，但该证据内容为2010年6月4日借款合同的展期，不能证明合作协议的履行，故对其关联性不予认可。对证据四，该证据只有陈磊的签字，既无落款时间，又无圣成公司的盖章，即使陈磊的签字为其本人所签，该证据也只能作为陈磊的单方陈述，与陈磊的其他陈述一样，不能单独作为认定事实的依据，本院将在下文中结合全案证据进行认定。至于该证据背面所载落款为朱斌的一段文字，其中“张大姐”是谁指向不明，文字内容也难以看出所涉的当事人及所涉事务，无法确定与本案之间的联系，故对其关联性不予确认，王宗阳同时申请对朱斌的签字进行鉴定，因与本案无关联性，对其申请本院不予准许。 本院另查明，2010年6月20日，圣成公司（甲方）与王宗阳（乙方）签订的补充协议中约定：“四、双方分工1、……乙方派员参与项目管理以及财务管理，甲方应向乙方及时通报工程进展情况，重大事项应征得乙方的书面同意。……七、违约责任及解除协议……2、如甲方出现下列违约行为时，乙方有权接管该项目：……（2）甲方向乙方隐瞒该项目开发、建设、房屋销售以及涉及该楼盘日常管理的真实情况，或排斥乙方参与管理；……” 本院还查明，2019年5月13日，一审法院作出（2017）苏03民初155-1号民事裁定书，裁定：（2017）苏03民初155号民事判决书第7页第17行中“合计为2500万元”应补正为“合计为2450万元”、第7页第30行中“利息817.4万元”应补正为“利息738万元”。 经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、王宗阳与圣成公司签订的合作协议是否实际履行；2、根据该合作协议，本案是否已经具备分红条件，应否对王宗阳进行分配。 本院认为，已生效的本院（2015）苏民终字第00034号民事判决认定，王宗阳虽与圣成公司存在合作开发房地产关系，但王宗阳只有在按约履行了投资义务后才享有分配利润的权利。且王宗阳与圣成公司签订合作协议的同日，又与陈磊签订借款协议，且投资款与借款数额均为2000万元，故在双方对王宗阳支付给陈磊的相关款项究竟是借款还是投资款存在重大争议，且王宗阳又撤回其要求分配利润的诉讼请求的情况下，该案对合作协议的实际履行情况不予审查。王宗阳在本案中依据合作协议起诉请求圣成公司支付投资分红款，本案须对王宗阳是否实际履行其与圣成公司之间合作协议进行审查。 （一）王宗阳未提供充分证据证明已履行合作协议项下关于投资的约定。 王宗阳主张其履行合作协议所实际支付的投资款包含三部分：向陈磊转账的4笔款项共计1698万元，代圣成公司对外支付的4笔款项共计159.5万元，向陈磊出借1571.5万元产生的利息。 关于向陈磊转账的4笔款项共计1698万元。根据查明的事实，王宗阳实际向陈磊转账共有6笔共计2574.4万元，王宗阳主张其中2笔款项是出借给陈磊个人，另4笔款项是向圣成公司的投资款，区分的依据是陈磊在投资款的银行转账凭证上书写“此款已收到”，未书写的则是陈磊个人借款。首先，从文义上看，“此款已收到”不能得出所涉款项性质的结论。其次，从来源上看，王宗阳在前案（2013）徐民初字第0207号案件中提交的银行转账凭证上并无“此款已收到”字样，与陈磊陈述其系2013年才应王宗阳要求在部分银行转账凭证上书写“此款已收到”用以确认收到款项相互印证，进一步说明“此款已收到”字样与款项性质缺乏关联性。再次，从双方履行行为上看，王宗阳和陈磊在2010年6月4日同一天签订金额相同、用途相同的借款协议和合作协议后，陈磊于同年7月、8月、9月分别向王宗阳转账48万元，对此王宗阳主张该款项为陈磊向其450万元借款的利息和滞纳金及违约金，但对为何该款项远远高于450万元借款所对应利息或费用数额不能作出合理解释。故在王宗阳与陈磊个人之间存在借款关系的情况下，王宗阳主张该4笔款项不是借款而是向圣成公司的投资款，缺乏充分证据证明。 关于代圣成公司对外支付的4笔款项共计159.5万元。对2010年6月4日江苏宇峰投资担保有限公司服务费60万元和2010年6月7日高盛斌居间服务费72万元，圣成公司不予认可，陈磊陈述该款项为王宗阳向其借款所扣手续费，王宗阳则既不能对服务项目做出合理解释，又不能举证已实际支付，其主张为投资款的理由不能成立。对2012年12月19日支付测绘费20万元，王宗阳仅凭交款单，未提供证据证明所涉款项为其实际支付，其主张该款为其投资款的依据不足。对2012年11月6日气象费7.5万元，王宗阳未提供任何证据，其主张不能成立。 关于向陈磊出借款项产生的利息。王宗阳与陈磊对于双方之间借款数额存在争议，双方之间也多有互为转账的情形，陈磊向王宗阳转账数额亦高达738万元，故在未经结算或诉讼确定的情况下，无法确定借款及利息的数额，王宗阳主张其为投资款缺乏证据证明，不能成立。 王宗阳还主张其转账总额已超过本案所涉两份借款合同总额，可直接认定其同时履行了该两份借款合同和合作协议。从王宗阳与陈磊之间总的资金流动看，王宗阳向陈磊转账总额为2574.5万元，确已超过双方之间本案所涉两份借款合同的总额2450万元，但陈磊在接受法庭询问时承认其与王宗阳还有其他借款关系，王宗阳也称通过案外人向陈磊出借过款项，故不能仅依据王宗阳向陈磊转账金额超过案涉两份借款合同数额而得出王宗阳同时履行了本案所涉两份借款合同和合作协议的结论，王宗阳该主张亦不能成立。 （二）王宗阳未提供证据证明已履行合作协议项下关于管理的约定。 2010年6月4日，王宗阳作为乙方与圣成公司作为甲方签订的合作协议书，明确约定：“超过20万元的项目或工程支出需经双方签章认可方可生效并列支。乙方对甲方的项目管理存有疑义可以随时接管本项目。”2010年6月20日，王宗阳作为乙方与圣成公司作为甲方签订的补充协议中亦约定：“四、双方分工1、……乙方派员参与项目管理以及财务管理，甲方应向乙方及时通报工程进展情况，重大事项应征得乙方的书面同意。……七、违约责任及解除协议……2、如甲方出现下列违约行为时，乙方有权接管该项目：……（2）甲方向乙方隐瞒该项目开发、建设、房屋销售以及涉及该楼盘日常管理的真实情况，或排斥乙方参与管理；……”本案中，王宗阳作为合作协议中约定的股权占比超过50%的大股东，却未提供证据证明其按照合作协议及其补充协议的约定参与圣成公司管理，不足以认定王宗阳已履行其与圣成公司签订的合作协议。 基于上述理由，王宗阳主张其已履行其与圣成公司签订的合作协议、向圣成公司实际进行投资，缺乏事实和法律依据，故王宗阳要求圣成公司支付投资分红款1.01亿元的诉讼请求，本院不予支持。 关于王宗阳的其他上诉理由，王宗阳主张其同时履行了其与陈磊之间的借款合同和与圣成公司之间的合作协议，其履行与圣成公司之间合作协议的方式又是向陈磊支付款项以及向陈磊出借款项产生的利息，因此本案审理王宗阳要求圣成公司支付投资分红款的诉讼请求，必然要涉及王宗阳向陈磊支付款项性质的审查，同时本案并非民间借贷纠纷，不能解决王宗阳与陈磊之间借款关系的清理和结算问题，故王宗阳上诉主张一审判决违反不诉不理、不得拒绝审判原则均不能成立。因王宗阳与陈磊、王宗阳与圣成公司之间同时存在借款合同和合作协议，王宗阳主张仅凭其向陈磊支付款项就已经完成其对合作协议项下实际履行的举证责任，该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。至于陈磊在一审中所作陈述，并未单独作为一审判决的依据，陈磊在一审其后审理中拒不到庭，不属于一审程序违法情形，且二审中陈磊本人也到庭接受法庭询问和王宗阳、圣成公司质询，王宗阳主张丧失询问陈磊的权利因而一审程序违法的上诉理由亦不能成立。 综上所述，王宗阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费546800元，由上诉人王宗阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗荣辉 审 判 员 施建红 审 判 员 赵 俊 法官助理 王 锴 二〇二〇年一月八日 书 记 员 杨贝贝