四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终18216号 上诉人（原审原告）：杨声勤，男，1973年6月21日出生，汉族，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人：李靖，四川述金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川众联建筑装饰工程有限责任公司。住所地：成都高新区交子大道88号“中航国际广场”2栋5楼501-503号。 法定代表人：李明，董事长。 委托诉讼代理人：陈星月，四川融谦律师事务所律师。 上诉人杨声勤因与被上诉人四川众联建筑装饰工程有限责任公司（以下简称众联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初5341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨声勤上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初5341号民事判决；二、改判众联公司清偿杨声勤劳务费、质保金131632元；三、本案一审、二审诉讼费用由众联公司承担。事实与理由：一、一审法院认定杨声勤与众联公司就多个项目签订同样的劳务分包合同而认可双方之间的交易习惯，但却不认可杨声勤在一审提出的送审金额为双方最终结算金额属于事实错误。1.案涉工程现场施工人员与项目经理戴鹏飞均代表众联公司签字认可杨声勤送审的结算金额；2.众联公司提交的公司内部审核金额表无公司现场人员签字，该证据亦足以证明众联公司认可2016年1月6日杨声勤送审的结算金额。3.若案涉工程最终结算金额为40余万元，众联公司在2016年2月6日后仍向杨声勤支付200000元则属于超额支付，不符合常理。4.一审法院对众联公司提交的《劳务支付申请表》予以认可，但该三份申请表为众联公司内部流程的审核，且该审核金额与其在一审提交的审定金额存在巨大差距，同时上述申请表并无案涉工程现场项目人员的签字，故众联公司存在恶意隐瞒、误导法院的行为。而根据杨声勤提交的证据，其中有众联公司现场工作人员的签字，在众联公司未提供经双方认可的结算依据的情况下，应当以杨声勤提交的2016年1月6日的结算表作为双方的结算依据。二、一审法院适用法律错误。双方均认可2016年1月6日众联公司收到审核金额表，则一审法院应当适用《建设工程价款结算暂行办法》第十三条的规定。众联公司在收到杨声勤提交的报告后14天内未核实完案涉工程量，则应视为众联公司对杨声勤报告的工程量的确认。三、一审开庭前杨声勤申请鉴定，但一审法院交到鉴定机构的鉴定材料并非杨声勤提交的要求鉴定的材料，故鉴定机构无法鉴定，鉴定机构遂承诺将不能鉴定的事由以书面形式告知法院，该事实有鉴定机构工作人员的电话录音及退回的鉴定资料可以证明，但法院并未收到鉴定机构的任何资料，后一审法院以杨声勤撤回鉴定申请为由，认定本案证据不足错误。 众联公司辩称：一、一审判决正确，请求驳回杨声勤的上诉请求，维持原判。1.杨声勤与众联公司之间的结算方式为杨声勤向众联公司报送结算后，由众联公司进行审核后给出审核价。本案中，杨声勤的送审金额为724181.92元，而众联公司审核价为496875.84元，众联公司已支付613137元，故众联公司已超付141105.54元。2.根据杨声勤提交的《分部分项工程计价审核对比表》，双方就其他项目结算时均填写了送审金额与审核金额，但杨声勤一审提交的《分部分项工程计价审核对比表》中仅有送审金额，而并无审核金额，众联公司工作人员在该表上的签字仅代表众联公司收到了该份送审表，但并未认可该送审金额，故双方并未就结算金额达成一致意见，杨声勤主张的该结算金额不应得到支持。二、一审法院适用法律正确。《建设工程价款结算暂行办法》属于部门规范性文件，并无强制适用的效力。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，双方若未约定在收到竣工结算资料后在约定期限内不予答复视为认可结算文件的，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算依据。三、一审过程中，杨声勤申请鉴定后迟迟不缴纳鉴定费，并最终撤回鉴定申请，故杨声勤无法证明其主张的金额，其应承担举证不能的不利后果。 杨声勤向一审法院提出诉讼请求：众联公司清偿杨声勤劳务费、质保金158232元，并支付杨声勤相应利息（按照国家同期银行贷款利率计算，直至欠款还清之日止） 一审法院经审理查明，2015年4月9日，杨声勤（乙方）与众联公司（甲方）签订了劳务分包合同，约定：1、甲方将承接的兴蓉调迁用户装饰的部分劳务工作发包给乙方，乙方组织劳动力进行施工；2、承包范围1-6层及屋面泥作相关劳务及项目部临时安排泥作业；3、承包方式：单价包干；4、甲方指派李云忠为现场代表，负责本工程的施工进度、质量、安全的监督，乙方指派杨声勤为现场项目负责人；5、结算方式：月进度75%支付，竣工验收合格并办理结算后付至95%，余下5%作为质保金，质保期为甲方竣工验收合格日起两年，质保期满，经甲方确认无质量问题后10个工作日内，甲方一次性向乙方支付质保金，质保金不计利息；双方就项目单价制作了单位表附于合同之后。 合同签订之后，杨声勤完成了合同约定工程，还完成了一部分合同之外的新增、变更、签证项目。 杨声勤出示了一份填报时间显示为2016年1月6日的“四川众联建筑装饰工程有限责任公司分部分项工程计价审核对比表”，该表对双方合同内以及合同外的项目进行了计价，合同内送审合价为297119.89元，合同外送审合价为427062.17元，总计724182.06元。该表由众联公司员工黄蓉于2016年1月6日在项目预算员一栏签字，项目经理戴鹏飞于2016年1月17日在该表上签订，该表中乙方代表、预算经理、商务总监处为空白，审核金额项下“审核工程量”、“审核单价”、“审核合价”皆为空白。 众联公司亦向一审法庭提供了一份“四川众联建筑装饰工程有限责任公司分部分项工程计价审核对比表”，送审金额与杨声勤提交的一致，但是审核金额一栏之中合同内送审合价为295161.56元，合同外送审合价为201714.27元，总计496875.84元。众联公司员工在预算经理、商务总监处签字，但未签时间，乙方代表和项目预算员处为空白。一审庭审中，众联公司称该表是沿用杨声勤提交的电子版制作的，没有修改填表时间，是在一审诉讼之前所作的。 杨声勤承认从2015年6月19日至今共收到众联公司支付的款项总计604100元。 众联公司提交的2015年10月29日《劳务支付申请表》中“商务部审核意见”载明：累计总产值为439354.53元，累计已付302100元，本月可支付71000元；2016年1月8日《劳务支付申请表》中“商务部审核意见”载明：总产值为60多万，已支付37万元，结算办理审核中，本次可借支3万元；2016年2月3日《劳务支付申请表》中“商务部审核意见”载明：累计总产值为648530.65元（暂定），累计已付403100元，本月可支付180000元。 一审法院另查明，案涉工程已经竣工验收，杨声勤无工程所需资质。 一审庭审中，杨声勤向一审法院申请对工程量价进行鉴定，2018年10月18日，杨声勤向一审法院申请撤回鉴定，并补充提交了其与众联公司在成都青羊区创业苗圃和群团服务中心项目、航天城上城入户大堂公共走道电梯厅等室内装修工程的劳务分包工程结算资料，包括《劳务分包工程结算书》以及附件《工程结算审核汇总及结算支付表》、《分部分项工程计价审核对比表》，以证明双方存在交易习惯，送审金额与最后审核金额不存在差异，送审金额就是最后的核定金额。上述《工程结算审核汇总及结算支付表》上有众联公司工作人员对审核金额的确认，《分部分项工程计价审核对比表》上送审金额与审核金额项下都予以了填写。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，杨声勤因不具有相应的资质，因此，杨声勤与众联公司之间签订的《劳务分包合同》为无效合同，根据该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，杨声勤有权依据合同要求众联公司支付工程价款。双方对于杨声勤与众联公司签订合同，并实际施工没有异议，但是对于工程的量与价都有异议。杨声勤认为，2016年1月6日有众联公司项目经理戴鹏飞签字的《四川众联建筑装饰工程有限责任公司分部分项工程计价审核对比表》（以下简称《审核对比表》）上载明的就是双方的结算金额，众联公司对之不予认可，认为该表只是送审金额与送审工作量，而不是双方最终的结算，经过其审核金额为40余万元，工程款早已付超。对此，一审法院主要从以下四个方面进行考量： 首先，杨声勤所举示的对比表虽然有项目经理戴鹏飞的签字，但是表格之内容清楚的分为两大部分，第一为送审金额和送审工作量，第二为审核金额与审核工作量，该表中只有前者，后者全为空白； 其次，众联公司提供的表格中虽有审核金额、工程量和单价，但是杨声勤又对其审核内容不予认可； 第三，关于杨声勤补充证据欲证明的双方存在送审金额与审核金额基本一致的交易习惯，其提交的证据反映，两项工程的送审金额与审核金额确实一致，但是其证据同时反映了双方正常的结算中《分部分项工程计价审核对比表》送审金额与审核金额项下都予以了填写，更重要的是《工程结算审核汇总及结算支付表》有众联公司工作人员对审核金额的确认，本案所涉工程却缺少上述证据，同时，两组经过结算一致的证据只能证明此两个项目结算金额与报审金额一致，并不能证明所有双方的项目报审金额就是结算金额，另外，根据本案情况，杨声勤应该证明的交易习惯是只要众联公司项目经理在只有送审金额没有审核金额的《分部分项工程计价审核对比表》上签字，不需要《工程结算审核汇总及结算支付表》中双方的最终核对，就直接进行相应款项的支付，才能够证明其本案之中提供的有众联公司戴鹏飞签字的只有送审金额没有审核金额的《分部分项工程计价审核对比表》就是双方认可的结算。 最后，众联公司的《劳务支付申请表》在结算总价中注明了“暂定”或“结算正在办理中”，并没有对金额进行结算。因此，对于杨声勤认为《四川众联建筑装饰工程有限责任公司分部分项工程计价审核对比表》即为双方结算的主张不予认可。 一审庭审中，经一审法院询问并释明，杨声勤申请对本案所涉工程量、价进行鉴定，其后于2018年10月18日申请撤回了鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，杨声勤在本案之中所举示的证据不足以证明双方进行了结算，无法证明众联公司应付的工程总价，自然无法证明众联公司还应支付的金额。因此，杨声勤应该承担证明不力的责任。故对其诉讼请求不予支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨声勤的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取1811元，由杨声勤负担。 二审中，众联公司未提交新证据，杨声勤提交以下新证据：1.2018年10月5日杨声勤与鉴定机构工作人员魏俊奇的电话录音，拟证明杨声勤撤回鉴定申请的原因系因魏俊奇无法进行鉴定，故由其与法院进行联系撤回鉴定申请。2.2018年11月6日以及2019年1月24日杨声勤与戴鹏飞的电话录音，拟证明戴鹏飞与杨声勤之间完成了完整的结算，戴鹏飞督促杨声勤与众联公司进行联系。众联公司发表质证意见认为，对于证据1的真实性不予认可，无法确定魏俊奇是否为鉴定机构的人员，且并无鉴定机构出具的不能进行鉴定的相关资料，一审法官在本案第一次开庭时向杨声勤释明并经杨声勤申请鉴定后，杨声勤在4个月内没有缴纳鉴定费，故其撤回了鉴定申请；对于证据2中的录音是否为戴鹏飞本人无法确定，对该证据的真实性不予认可，且该录音中，戴鹏飞要求杨声勤去办理结算，但并未确认结算金额，说明双方并未就结算金额达成一致意见。 本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审中，杨声勤陈述：1.其所做工程的造价无法通过鉴定予以确定；2.其所做工程于2015年12月竣工验收。众联公司陈述：1.杨声勤施工的工程于2015年11月完工；2.戴鹏飞为众联公司在案涉工程的项目经理；3.众联公司不同意杨声勤在二审中申请鉴定。 本院另查明：杨声勤提交的成都市青羊区创业苗圃和群团服务中心项目、民航二所科研生产大楼灾后重建（建筑装饰装修）工程中、航天.城上城（一期）入户大堂、公共走道、电梯厅等室内装修工程三个项目的《工程结算审核汇总及结算支付表》均载明“分包单位应取得由工程部签发的分包工程验收报告及结算办理申请书，与项目部预算员、成控部共同核对相关数据后，由成控部编制审核后再书面打印进行签批流程，流程签批完整后，乙方方可进行进度款请款流程”。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为众联公司与杨声勤之间的结算应当如何认定，本院分别认定如下： 一、关于杨声勤应收工程款的金额应如何确定 （一）戴鹏飞签字的《分部分项工程计价审核对比表》是否可以作为造价依据，本院认为，1.众联公司与杨声勤在合同中并未约定相应的结算形式，从杨声勤就其与众联公司的交易习惯所举的证据来看，双方在其他项目中的《工程结算审核汇总及结算支付表》均载明结算需由分包人与众联公司项目部核对数据后再由成控部审核，相应的结算凭证亦大部分有众联公司人员于红在成控经理一栏签字，说明杨声勤明知双方的结算不仅仅只需要项目部确认，还需要由成控部审核，故虽然戴鹏飞系众联公司项目部经理，但其签字并不代表双方已经完成结算；2.从本案戴鹏飞签字的《分部分项工程计价审核对比表》的形式和内容来看，该表所列项目中即有“送审金额”一栏，亦有“审核金额”一栏，说明该表需要进行审核并填写审核金额，该表虽有戴鹏飞的签字，但审核金额一栏为空白，故戴鹏飞的签字不能视为其作出了审核金额的确认。虽然杨声勤在诉讼中举示了其与戴鹏飞的电话录音拟证明戴鹏飞系签字确认结算结果，但首先，戴鹏飞并未在电话录音中明确表示以其签字作为双方的结算结果，其次，即使戴鹏飞现在陈述其签字代表结算，该陈述亦与有其签字的书证的内容和形式不符，不能推翻书证本身的证明力；3.从现有证据来看，在戴鹏飞于2016年1月7日在《分部分项工程计价审核对比表》签字后，众联公司成控部人员并未审核确认该表的全部送审金额，众联公司在2016年2月3日的《劳务支付申请表》上所载明的累计总产值与《分部分项工程计价审核对比表》的送审金额不一致，说明众联公司不认可《分部分项工程计价审核对比表》的送审金额。综上，本院认为，戴鹏飞签字的《分部分项工程计价审核对比表》不宜作为杨声勤与众联公司的结算依据。 （二）关于杨声勤施工完成的价格应如何确认的问题，因杨声勤陈述鉴定机构称无法鉴定，众联公司亦不同意鉴定，故本案无法以鉴定方式确定杨声勤所完工程的价格。根据本案的现有证据和已查明的事实，本院认为，可以以众联公司在2016年2月3日《劳务支付申请表》所载明的累计总产值648530.65元作为双方的结算价格，理由如下：1.杨声勤所做工程在该《劳务支付申请表》作出前早已完工，且杨声勤已与众联公司项目部完成核对，《劳务支付申请表》上的累计产值具有结算性质；2.虽然该《劳务支付申请表》上载明累计产值为暂定金额，但众联公司未在合理期限内核实确定最终审核金额并告知杨声勤，应当承担一定的不利后果，且众联公司在该《劳务支付申请表》作出之后仍陆续向杨声勤付款，其总计付款金额远远超过众联公司在诉讼中主张的最终审核金额；3.众联公司在诉讼中主张的最终审核金额496875.84元，远远低于其在2016年2月3日《劳务支付申请表》所确定的暂定金额，而众联公司不能举证证明大幅变更暂定金额具有合理依据。综上，本院认为杨声勤应收取分包工程款648530.65元。 二、关于众联公司的已付款金额，众联公司在一审中主张其向杨声勤支付了613137.58元，并提交了《杨声勤（兴蓉项目）支付明细表》及付款凭证，杨声勤认可其收到604100元，双方的争议在于《杨声勤（兴蓉项目）支付明细表》中0104号（600元）、0415号（822.5元）、0462号（7615.08元）支付有异议，对双方有争议的部分，本院认为：1.0104号支付所涉的600元，众联公司所举证据为费用报销单（2000元）及分摊明细表（载明杨声勤应分担600元），均无杨声勤签字，不能证明众联公司实际支付2000元费用以及杨声勤同意承担其中600元的事实，本院对该笔支付不予确认；2.0415号支付所涉的822.5元，众联公司所举证据为费用报销单及《兴蓉集团维修项目（表一）》、《蓉集团维修项目（表二）》，其中费用报销单上虽然杜菲签字确认“钱已领”，但无证据证明杜菲系代表杨声勤或受杨声勤委托收款，《兴蓉集团维修项目（表一）》、《蓉集团维修项目（表二）》亦无杨声勤签字确认，故对该笔付款，本院不予确认；3.0462号支付的7615.08元，众联公司所举证据仅为其单方制作的《兴蓉项目保险费分摊表》，本院对该笔支付亦不予确认。综上，本院认为众联公司在案涉项目中共向杨声勤支付604100元。 综上所述，杨声勤应收工程款648530.65元，已收604100元，众联公司还应向杨声勤支付剩余工程款44430.65元，并承担自其起诉之日所主张的利息。一审认定事实有所不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初5341号民事判决； 二、四川众联建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨声勤支付工程款44430.65元及利息（利息计算方式为：以44430.65元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年3月23日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）； 三、驳回杨声勤的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1811元，由四川众联建筑装饰工程有限责任公司负担509元，由杨声勤负担1302元。二审案件受理费2933元，由四川众联建筑装饰工程有限责任公司负担824元，由杨声勤负担2109元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年一月十九日 书记员  罗菲