湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8619号上诉人（原审原告）:易维尔，女，1986年11月8日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人:张凯，湖南大鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人:江玉阳，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告）:长沙向日葵物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道谷丰南路9号高信向日葵园12栋10层1004号。法定代表人：刘慧。委托诉讼代理人：王斌，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘慧，女，1973年1月26日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：王斌，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人易维尔与上诉人长沙向日葵物业管理有限公司（以下简称向日葵物业公司）、被上诉人刘慧劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。易维尔上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、判决向日葵物业公司、刘慧共同赔偿违法解除易维尔劳动合同的赔偿金44667元。三、向日葵物业公司、刘慧支付未发年终奖7517.5元。四、本案诉讼费由向日葵物业公司、刘慧承担。事实与理由：一、一审法院认定易维尔离职前月平均工资为4464.98元，漏算了部分月份支付过两次以上工资的数额，因此实际月平均工资为4963元。二、易维尔的年终奖为两个月工资，扣除3%的个税后发放到手的是7517.5元。以上事实有上年度工资流水可以佐证，一审法院认定无法证明向日葵物业公司应当支付年终奖以及年终奖数额并不合理。综上，请求二审法院依法支持易维尔的全部诉讼请求。向日葵物业公司辩称：一、关于一审判决认定事实和适用法律错误的问题，向日葵物业公司以此为由亦提起了上诉。二、向日葵物业公司并非违法解除与易维尔的劳动关系，无需支付赔偿金。三、易维尔主张向日葵物业公司应向其支付未发年终奖这一诉求，一审判决中已明确认定该主张无事实和法律依据，不予支持。刘慧辩称：易维尔将向日葵物业公司法定代表人刘慧列为被告进行起诉纯属错误，其要求刘慧承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，为此一审法院已做出了正确认定，对易维尔的该项主张不予支持。现易维尔上诉仍要求刘慧承担共同赔偿责任，不应支持。向日葵物业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判或发回重审，驳回易维尔的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由易维尔承担。事实与理由：一、一审法院认定向日葵物业公司解除与易维尔之间的劳动合同关系违法解除，认定事实和适用法律错误。2、一审判决要求向日葵物业公司向易维尔支付赔偿金无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。易维尔答辩称，一、向日葵物业公司违法解除与易维尔之间的劳动关系事实充分，依据充分。二、向日葵物业公司应依法赔偿易维尔赔偿金44667元，支付拖欠的年终奖6264.58元，合计50931.58元。刘慧称，同意向日葵物业公司的上诉意见。易维尔向一审法院起诉请求：一、向日葵物业公司、刘慧共同赔偿违法解除劳动合同的经济赔偿金44667元（月均工资4963元，工作年限自2014年9月至2018年12月，共4年3个月）；2.向日葵物业公司、刘慧支付未发年终奖6264.58元。一审法院查明，易维尔称于2014年9月16日入职长沙吉信房地产开发有限公司,该公司于2015年4月1日调岗至向日葵物业公司，同时易维尔提交了易维尔（乙方）与向日葵物业公司（甲方）于2015年4月1日签订的劳动合同部分页的复印件。上述合同约定：合同的有效期自2015年4月1日起至2016年3月31日止；（2014年9月16日-2015年3月31日，该员工在长沙吉信房地产开发有限公司任职人事主管），（注：上述日期，从长沙吉信房地产开发有限公司调岗至物业公司）；乙方同意根据甲方工作需要，担任人事主管岗位工作，其工作地点为甲方所管辖的小区。2018年4月1日，易维尔（乙方）与向日葵物业公司（甲方）签订的劳动合同，该合同第三条约定：本合同为固定期限合同，固定期限自2018年4月1日起至2020年3月31日止；合同第五条约定：乙方同意根据甲方工作需要，在人事部门从事人事主管的工作；合同第十二条约定：乙方试用期的工资为/元整（税前），转正后的月基本工资为人民币4000元整（税前），绩效工资/元整，绩效工资为基本工资的/%，绩效考核方案按公司制度执行，乙方的个人所得税由甲方代扣；合同第三十条约定：乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度的规定，给予相应的行政处分、经济处罚等处理，直至解除劳动合同。合同第三十四条第（二）规定：严重违反甲方劳动纪律或甲方规章制度，甲方可以解除劳动合同。2015年8月，易维尔由向日葵物业公司单位参保。2018年12月14日，向日葵物业公司向易维尔下达《开除通知书》，载明：根据本公司与您签订的劳动合同书第三十四条（二）项规定，您因连续多个月上下班不打卡，不遵守考勤制度，且作为行政管理人员对员工考勤松散、营私舞弊,给我司管理造成重大负面影响。现决定给予开除处理，并于2018年12月15日解除劳动合同。请您于即日做好工作交接、办理离职手续。同日，向日葵物业公司还向易维尔出具了《离职证明》，载明：兹有员工易维尔，自2015年4月1日入职我司担任行政人事主管一职，至2018年12月14日因公司开除离职。已办理离职手续。特此证明！另查明，1.易维尔离职前的12个月平均工资为4464.98元［（3879.85元＋3879.85元＋3753.75元＋3883.75元＋年终奖7517.5元＋3879.85元＋3879.85元＋3588.85元＋3879.85元＋3860.45元＋3844.8元＋3840.47元＋3890.91元）÷12个＝4464.98元］。2.在庭审过程中，向日葵物业公司申请公司经理蒋某作为证人出庭作证，蒋某确认易维尔系从长沙吉信房地产开发有限公司调岗至向日葵物业公司。3.2019年2月13日，易维尔向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起仲裁申请，要求：1.请求裁决向日葵物业公司赔偿违法解除劳动合同的经济赔偿金44667元（月均工资4963元，工作年限自2014年9月至2018年12月，共4年3个月）；2.请求裁决向日葵物业公司支付未发年终奖6264.58元。同日，仲裁委作出岳劳人仲不字（2019）第26号不予受理通知书，决定不予受理，理由：被申请人主体不适格。一审法院认为，劳动者的合法权益应当得到尊重并依法保护。关于易维尔诉请向日葵物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金44667元。向日葵物业公司向一审法院提交了《长沙向日葵物业管理有限公司》（以下简称“《员工手册》”）和2018年1月-4月考勤记录表，以证明易维尔存在旷工早退，违反了公司规章制度，并抗辩称因易维尔不遵守公司规章制度，经常旷工并营私舞弊，故向日葵物业公司对易维尔进行了开除，不需要支付赔偿金。一审法院认为，向日葵物业公司提交的《员工手册》和2018年1月-4月考勤记录表上均无向日葵物业公司的盖章和易维尔的签字确认，且《员工手册》最后一页员工签字确认的日期大多均在2018年12月17日及以后，而向日葵物业公司开除易维尔的时间为2018年12月14日。同时，即便2018年1月-4月考勤记录表是真实的，但距易维尔被开除的时间即2018年12月14日相隔大半年之久，故上述考勤记录表也不能作为向日葵物业公司开除原告的合法依据。因此，一审法院认定，向日葵物业公司解除与易维尔之间的劳动合同关系无合法依据，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向日葵物业公司应向易维尔支付赔偿金。至于向日葵物业公司支付赔偿金的起算时间。一审法院认为，结合易维尔提交的劳动合同、向日葵物业公司证人蒋某的证言，可以认定向日葵物业公司和长沙吉信房地产有限公司存在用工的混同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条规定，一审法院认定，易维尔的经济赔偿金的起算时间应为2014年9月，又依据庭审查明的事实可知，易维尔与向日葵物业公司之间的劳动合同关系解除时间为2018年12月14日，易维尔离职前的12个月平均工资为4464.98元，故向日葵物业公司应向易维尔支付赔偿金40184.82元（4464.98元／月×4.5个月×2＝40184.82元）。关于易维尔诉请的未发年终奖6264.58元。易维尔现有证据无法证实向日葵物业公司应向易维尔支付年终奖及年终奖的具体数额，故对易维尔该项主张，一审法院不予支持。关于刘慧是否应当承担连带赔偿责任。本案系劳动合同纠纷，向日葵物业公司作为具有用工主体资格的单位，应承担用人单位的相应责任，易维尔要求向日葵物业公司的法定代表人刘慧承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、限向日葵物公司于本判决生效之日起十日内支付易维尔赔偿金40184.82元；二、驳回易维尔其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由向日葵物业公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：不能达到易维尔的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、向日葵物业公司是否应当向易维尔支付违法解除合同的赔偿金及赔偿金金额的认定；二、向日葵物业公司是否应当向易维尔支付年终奖；三、刘慧是否应当承担共同赔偿责任。关于焦点一，向日葵物业公司在一审中陈述，易维尔在2018年1月至4月期间未严格遵守公司考勤制度，故解除了与易维尔的劳动关系。经查明，向日葵物业公司在一审时提交了易维尔2018年1月至4月的考勤记录，但上述记录并无易维尔的签名，证据存在瑕疵。与此同时，向日葵物业公司在2018年4月24日出具了一份《关于严肃考勤制度的通知》，该通知载明易维尔等多名公司员工存在未严格遵守公司考勤制度的行为，并对易维尔等人进行了罚款处罚。后易维尔继续在向日葵公司继续工作，但向日葵公司在2018年12月14日再次以同一事实和理由解除与易维尔公司的劳动关系，明显不当，其行为构成违法解除劳动关系。一审法院认定向日葵物业公司应向易维尔支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，本院予以维持。关于赔偿金额的认定问题。易维尔提交的银行流水显示，向日葵物业公司于2018年12月14日向易维尔支付了三笔款项，合计9847.07元，载明的款项性质为“节约奖励”。从上述款项的性质来看，系向日葵物业公司给予易维尔一种临时性的奖励，而非奖金，不属于工资总额的构成部分，且易维尔并未提交证据证明向日葵物业公司每年固定向其发放上述奖励，故易维尔要求将上述款项纳入其工资总额，于法无据，本院不予支持。关于焦点二，易维尔在二审提交了证人曹某的银行流水，用于证明向日葵物业公司向曹某发放了年终奖。该份证据显示的交易时间为2018年2月10日，这笔年终奖应当为2017年的年终奖，易维尔提交的银行流水显示向日葵物业公司已向易维尔支付了2017年的年终奖。现易维尔依据上述证据主张向日葵物业公司应向其支付2018年的年终奖，依据不足，本院不予采信。一审法院以现有证据不能证实向日葵物业公司应向易维尔支付年终奖及年终奖的具体数额为由，未支持易维尔的该张诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于焦点三，本案系劳动争议纠纷，向日葵物业公司作为用人单位应承担相应的法律责任。刘慧为向日葵物业公司法定代表人，并非责任承担的主体，现易维尔以刘慧系向日葵物业公司法定代表人身份为由，要求刘慧承担共同责任，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉易维尔、向日葵物业公司的上诉理由均不能成立，不应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由长沙向日葵物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 刘文涛二〇二〇年一月十六日书记员 周 荣附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。