江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4570号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：张文华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许静，江苏希言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张千里，江苏希言律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告）：南通祥宇置业有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：王治锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄吉，北京大成(南通)律师事务所律师。 原审被告：如皋高新技术园区开发有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：李建华。 委托诉讼代理人：钱秀山，江苏瀛联律师事务所律师。 上诉人南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司（以下简称兴仁公司）因与上诉人南通祥宇置业有限公司（以下简称祥宇公司）及原审被告如皋高新技术园区开发有限公司（以下简称高新公司）建设工程合同纠纷一案，均不服江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初8874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴仁公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判祥宇公司向其公司支付工程款12142911.21元(原审判决金额为9786378.60元，其公司不服金额为2356532.61元)，并自2016年2月7日起按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息至实际支付之日止；2.一、二审诉讼费用由祥宇公司承担。事实与理由：原审对部分事实认定不清，导致错判。1.案涉龙游湖4号地块A区土方工程由其公司施工，所涉工程款136880元理应为其公司享有。其公司原审中已详尽举证，证明该土方工程由其公司施工，且发包人高新公司的工作人员均已签字确认，故所涉136880元工程款亦应由其公司享有，而原审未对此予以确认，明显与事实相悖。2.补水泵站和滚水坝工程造价上浮7%所涉627903元款项，理应属于其公司应得工程款范围。该款项性质与判决所涉的认质认价材料上浮费用一致，均属于其公司应得工程款范畴，原审同费不同判，以双方之间无约定为由未支持，无事实和法律依据。因为审计机构审定价格的基础是祥宇公司与高新公司之间的合同约定结算方式，告知函中所记载的暂不包含的费用并不代表不计取，实质上各方在结算时均按约计取，故只要祥宇公司与高新公司之间结算时予以计取，则该费用应属其公司的工程款，正如材料上浮费用一致，无需在转包合同中再重复约定。3.祥宇公司作为转包人，无权获得转包费。其公司与祥宇公司的施工合同中约定的结算下浮率实为祥宇公司转包工程的转包费。因转包合同无效，合同中约定的管理费条款亦属无效条款，且祥宇公司并未实际施工和管理案涉工程，根据权利与义务相对等原则，祥宇公司无权收取转包费用。原审支持祥宇公司享有总造价2%的转包费，于法无据。 祥宇公司辩称，1.兴仁公司主张该地块的工程款没有事实和法律依据。4号地块不是兴仁公司施工，是由泰州市华泰市政工程有限公司(以下简称泰州公司，现更名为江苏博联建设工程有限公司)施工。高新公司和祥宇公司之间是投资建设合同关系。祥宇公司和兴仁公司之间是建设工程施工合同关系，虽然被原审判定为无效，但不能更改各自的合同关系。案涉合同的发包人仍然是祥宇公司而非高新公司。兴仁公司以其从事的工程量事后由高新公司相关工作人员在不知情的情况下确认，从而以此为由，向祥宇公司主张工程款，依据不足。2.兴仁公司主张补水坝和滚水坝工程造价上浮7%所涉工程款没有事实依据。首先，祥宇公司和兴仁公司就工程款的结算方法是明确的，工程结算套用江苏省建筑园林工程计价表、江苏省安装工程计价表，对照江苏省建设工程而进行最终结算。按业主指定的审计部门审核的总价，除泵站工程按4%下浮外，其他下浮8%确定，双方之间并未约定工程造价的上浮。其次，如果祥宇公司和兴仁公司的合同有效，兴仁公司并不能获得上述部分的工程款。在合同无效的情况下履行利益，不应超过有效合同的履行利益。因此，兴仁公司主张合同之外的上浮部分的工程款没有依据。3.兴仁公司认为双方所签合同下浮率是管理费，其公司不应享有该部分项目，此要求不符合客观事实和法律规定。首先，兴仁公司和其公司确定了工程款的计价原则，下浮的组成部分并非管理费。其次，虽然原审将其公司和高新公司的投资建设合同判定为一种承包合同，但是其公司在履行和高新公司的合同过程当中，以及客观上都是将其本身作为项目的投资人，并作为项目所有人来进行工程投资建设和管理的。主要有以下几个理由，包含案涉工程在内的如皋软件园龙游湖生态景观工程原来的主体是南通佳弘置业有限公司(以下简称佳弘公司)，佳弘公司将全部工程发包给了上海敬润园林工程有限公司(以下简称敬润园林公司)，敬润园林公司又将其中的部分工程分包给兴仁公司，后因佳弘公司发生重大变化，作为投资主体，不再具有筹集资金的能力而退出，旗下各分包人不愿意接受高新公司的合同项下佳弘公司的全部权利义务。之后佳弘公司才寻找到泰州公司。泰州公司和佳弘公司以及高新公司多次协商后愿意接受佳弘公司和高新公司合同项下佳弘公司的全部权利义务，因考虑到该合同项下其他内容的履行，泰州公司决定由其主要股东联合第三人组建祥宇公司，由祥宇公司继承佳弘公司全部权利义务。祥宇公司接手前后，作为投资主体对景观工程的全部发包事项，结清了佳弘公司以及佳弘公司项下各分包单位的全部款项，兴仁公司作为佳弘公司项下的二级分包单位，佳弘公司仍依照其原所确定的工程款支付内容等签署了案涉的合同。祥宇公司在履行和兴仁公司的合同时，将其作为项目的投资所有人进行管理，兴仁公司也是将祥宇公司作为项目投资人所有人看待。兴仁公司将其分包工程再部分转包，并未对分包单位进行管理，未参与工程验收、支付工程款。更未对其分包单位垫付工程款，甚至连依照其和分包单位约定的工程款支付进度付款都不能做到。2012年年底，兴仁公司要求在未到合同约定的付款进度节点前，由其公司陆续支付了700万元。原审认为案涉工程均为兴仁公司垫资施工，显然不符合事实。同时，从该行为也可以看到兴仁公司在施工过程当中并不是将其公司作为管理人。如果兴仁公司仅将其公司作为管理人，则在业主没有支付款项的前提下，不可能以支付农民工工资为理由，向其公司主张未到付款节点的工程款。以上可见，其公司和兴仁公司之间下浮率的约定，绝不是管理费的约定。在双方合同履行过程当中，其公司和佳弘公司系案涉工程的所有人和责任人，兴仁公司上诉请求不应当成立。 高新公司述称，案涉工程的分包系兴仁公司和祥宇公司签订，其公司没有参与，对于两公司之间关于分包合同的履行范围、履行方式并不知情，也无法作出区分。在工程建设过程中，其公司已经即时支付了相关款项。原审过程中对于其公司的已付款和应付款也已经做了充分的调查认定，兴仁公司和祥宇公司对于原审认定的款项并未提出异议，因此原审认定其公司的相关付款以及应付款应属于事实清楚，证据充分。不管案涉工程属于投资建设合同还是建设工程合同，其公司都仅在未付款的范围内承担付款责任。原审认定其公司的相关付款责任，事实清楚，证据充分，请求二审法院依法处理。 祥宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判，并由兴仁公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：本诉部分：1.原审关于其公司与高新公司签订的《如皋软件园龙游湖生态园景观工程投资建设合同》系名为投资建设合同，实为建设工程施工合同的性质认定错误。首先，从合同签约主体看，其公司为一家房地产开发企业，并非施工企业，并不具备签订建设工程施工合同的资质。其次，合同第一章总则部分约定看，该合同明确约定项目由其公司投资建设，高新公司回购，并非其公司直接施工或总承包。再次，在对价的支付上，合同约定高新公司系支付项目的回购款，并非支付工程款。之所以在合同中涉及工程款的内容，系根据合同约定高新公司应支付的回购款根据工程决算总额确定。因此此处涉及工程款的内容系为了确定回购款的计算方式。再次，从合同第五章乙方的权利义务看，明确约定其公司负责投资建设、施工管理、质量保证，享有投资、建设、施工期的自主权，不得将在建工程抵押融资。同时还约定由乙方选择、落实施工队伍。综上，原审以合同中部分章节涉及工程款决算的内容，得出该合同符合建设工程施工合同的实质要件的认定，属于适用法律错误。2.原审关于其公司与高新公司签订的投资建设合同无效、进而得出其公司将投资建设合同中的部分工程分包给兴仁公司施工、双方签订的施工合同亦无效的认定，无法律依据，属法律适用错误。原审以违反招投标法的相关规定认定其公司与高新公司签定的投资建设合同无效，暂不论该认定存在争议，即使投资建设合同认定无效，无论从合同法还是司法解释的规定看，也不能因此得出其公司与兴仁公司签订的施工合同亦无效的结论。3.其公司作为项目的投资建设主体，无论从投资建设合同约定，还是从法律规定看，均有权就投资项目对外进行发包。因此，其公司就项目部分工程发包给兴仁公司，双方所签合同应合法有效。4.退一步讲，即使其公司与兴仁公司签订的施工合同被认定无效，按照相关司法解释和指导意见，建设工程施工合同无效后，工程款结算参照合同约定执行。原审抛开双方明确的工程款结算约定，以所谓公平原则为由，自选调整双方的结算方式，属于滥用自由裁量权，也属法律适用错误。5.原审将其公司与兴仁公司施工合同中约定的下浮率等同于所谓“管理费”没有事实和法律依据。退一步讲，即使按照原审认定为管理费，在其公司实际负责整个工程的投资、管理，全程参与工程施工管理和监督，先行支付兴仁公司工程款，而兴仁公司仅负责项目部分工程施工的情况下，原审以公平原则将双方约定的下浮率从8%调整为2%的做法，不符合司法解释和司法实践，违反公平原则。首先，原审庭审过程中，兴仁公司对其公司支付工程款的总金额及付款时间无异议，兴仁公司承建的部分工程最早竣工验收时间为2014年1月19日，根据双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间，即在2014年农历年前才向兴仁公司支付工程进度款，但其公司在没有收到高新公司工程款情况下在2012年12月19日、2013年2月7日、2月8日、2月21日、2月23日分别向兴仁公司支付100万元、200万元、100万元、200万元、100万元，合计700万元。但原审却认定此期间其公司未向兴仁公司支付进度款，所涉分包工程均由兴仁公司垫资属于认定事实错误。再次，兴仁公司原审没有主张认为参照下浮率结算显失公平并要求适当调整，原审主动酌情调整结算下浮比例，违反不告不理原则。6.原审将认质认价材料上浮部分2104786.36元计入兴仁公司造价，系认定事实和适用法律错误。首先，兴仁公司与其公司的合同签订时间是2012年7月12日，合同中明确了价格取费依据。其公司与高新公司的合同签订时间是2012年9月18日，合同中明确了认质认价材料上浮归其公司所有。其公司与高新公司的合同在后，故此部分属于其公司与高新公司的约定，与兴仁公司无关。其次，从如皋市固定资产投资审核中心出具的相关工程结算审核结果告知函，可以证明认质认价材料上浮部分不应计入兴仁公司的工程造价。其公司与兴仁公司的合同中约定最终决算价按业主指定的审计部门审核的总价为准，如皋市固定资产投资审核中心相关审核结果告知函中表述审计核定工程结算价为某某元，不含认价材料上浮费用某某元。据此，可以认定认质认价上浮费用不属于审计部门工程造价审定的范畴，只能由其公司根据合同约定向高新公司主张。兴仁公司只能根据合同约定以审核告知函中明确的审核结算价与其公司进行结算。再次，从兴仁公司在施工过程中所报送的工程材料、设备认价单，可以证明认质认价上浮的部分不应计入兴仁公司的工程造价。兴仁公司在施工过程中，按照其公司与兴仁公司之间价格取费依据向业主单位，即高新公司进行材料价格认价报批，认价单中没有涉及认质认价上浮费用的问题，认价单中兴仁公司相关工作人员对材料认价也表示认可，故认质认价上浮的部分不应计入兴仁公司的工程造价。7.原审对审计费负担认定事实错误，兴仁公司应当承担超过10%的审计费。2016年11月9日兴仁公司向高新公司出具工程送审承诺书，承诺审计核减率超过10%以上的审计费用由兴仁公司承担，结合2009年12月7日如皋市政府第54期专题会议纪要有关精神，兴仁公司应承担超额审计费10%，即330865.01元。8.原审认为其公司举证的环湖沥青道路路基土方施工明细单未经兴仁公司确认，并认定其公司主张环湖路路基土方应扣除兴仁公司工程款43219.94元无事实和法律依据，其公司认为原审对此认定错误。其公司原审中提交了5米环湖道路部分路基平面图，该图标注了部分区域路基土方由兴仁公司开挖，其余区域由华泰公司挖，兴仁公司工作人员王启均在该平面图中签字确认。据此，由于5米环湖道路路基开挖土方部分审核价包含在皋审中函(2018)256号审核告知单中，故其公司要求将不属于兴仁公司开挖土方工程款在结算时扣除，合法有据。二审中，祥宇公司放弃对原审反诉部分的上诉。 兴仁公司辩称，1.原审关于祥宇公司与高新公司所签订的《如皋软件园龙游湖生态景观工程投资建设合同》的性质认定正确。该合同名为投资建设合同，实为建设工程施工合同。合同的性质应该根据合同的实质性内容和合同双方的权利义务而定，而与合同名称、合同主体的经营资质不必然联系。该合同系BT模式的投资合同，名为投资合同，但祥宇公司承担的仅为施工任务，工程的勘察、设计等均由高新公司委托给第三方实施。而且正是祥宇公司为房地产开发企业，没有建筑工程的施工资质，所以双方为规避法律的强行性规定，祥宇公司与高新公司才以投资建设合同的名义订立了工程承发包合同。同时祥宇公司再将工程转包给其公司以后，从来没有履行过工程现场的施工管理等义务。因此原审对该合同的性质认定完全正确。2.原审认定其公司与祥宇公司合同无效，认定事实清楚、适用法律正确。祥宇公司与高新公司签订的名为投资建设合同为无效施工合同，在此基础上，祥宇公司又将案涉工程转包给其公司，并签订施工合同。依据合同法52条第5款、合同法272条、建筑法第28条、建设工程司法解释(一)第4条，该非法转包合同为无效合同。3.祥宇公司无权获得不受法律保护的工程转包费，无权收取以下浮率为名的2%工程转包费。建设工程司法解释(一)第2条，虽然明确规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但此处的工程价款不包括非法转包情况下的转包费。对转包情况下的转包费根据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第六条的规定，转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据建设工程司法解释(一)第4条的规定，不予支持。本案祥宇公司与其公司之间的合同为转包合同，所涉及到的下浮率实质为转包管理费，而省法院的解答第五条所涉及的下浮率并不是转包管理费。该条下浮率指工程的建设单位，也就是发包人与承包人之间的结算下浮，而不是转包人将工程转包而收取的非法转包费。因此本案不适用江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第五条的规定。据此，祥宇公司主张的结算下浮率实为不应得到法律支持的转包管理费，依法不应得到支持。原审判令祥宇公司享有2%的转包管理费显然不妥，且无法律依据。4.原审关于认质认价材料上浮费用，应计入其公司工程造价的认定，该认定事实和适用法律均准确。祥宇公司所称如皋市固定资产投资审核中心出具的告知函当中，明确载明不包含材料认定价及管理费上浮。但是这里的不包含并不是不支付，而实际上只是在告知函中未载明，但是结算时是予以计价的，所以不包含跟不计取、不支付是两个概念。审计函中所体现的审定价款只是结算总价的一部分。既然祥宇公司与高新公司之间约定的材料认价上浮费用，那么该费用就构成双方结算的一部分。结合案涉工程的实际投资情况，祥宇公司转包给其公司施工的工程，完全由其公司自行垫资施工，材料的保管、采购等，也均由其公司自行承担。因此，无论是根据双方真实意思表示，还是根据权利义务相一致的原则，该部分费用均应当计入其公司应得工程款当中。5.原审关于审计费负担问题的认定，认定事实和适用法律均准确。关于审计费的争议焦点在于核减率过高，原因在于合同约定适用的定额与最终审计所认定的结算定额之间的差异，才导致了审计费过高，导致结果的责任并不在于其公司。其公司严格按照合同约定的园林定额进行结算的。而高新公司否认了合同约定的定额适用，由此导致费用差额。该费用自然不应该由其公司承担。6.原审不予支持祥宇公司主张的环湖路路基土方工程款43219.94元，该认定事实和适用法律均正确。因为该部分为其公司施工部分，祥宇公司没有证据证明该部分为其他第三方施工，同时也没有提供任何有效证据证明该部分为其他单位施工，且至目前为止也无任何第三方向其公司主张该部分工程的施工事实和施工款项。 高新公司的述称意见同前。 兴仁公司向一审法院起诉请求：1.判令祥宇公司立即向其公司支付工程款14142911.21元，并自2016年2月7日起按同期同档银行贷款利率标准支付逾期付款利息至实际支付之日止（利息暂计算至2018年9月4日，数额为1755980元）；2.判令高新公司在欠付祥宇公司工程款范围内，对祥宇公司欠付其公司的工程款及利息承担连带支付责任；3.本案的诉讼费、保全费等均由祥宇公司、高新公司承担。原审诉讼过程中，兴仁公司将诉讼请求1变更为：判令祥宇公司立即向其公司支付工程款12142911.21元，并自2016年2月7日起按同期同档银行贷款利率标准支付逾期付款利息至实际支付之日止。 祥宇公司向一审法院反诉请求：1.判决兴仁公司拖延工期给其公司造成的违约损失3340000元；2.判决兴仁公司未达到工程标准给其公司造成的违约损失486661元；3.反诉案件受理费由兴仁公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月12日，祥宇公司作为发包人与兴仁公司作为承包人签订一份建设工程施工合同，合同协议书部分约定：一、工程概况：工程名称为如皋市软件园龙游湖生态园景观工程；工程内容为施工范围内的混凝土驳岸、5米宽沥青道路及附属排水工程、庆典广场、迎宾广场、抽水泵站及挡水坝的图纸工程量。三、合同工期：开工日期2012年7月8日；合同工期总日历天数190天，并以合同价款的5‰作为本工程工期保证金，因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期竣工的，工期每延误一天，按10000元/天罚款。由于发包方原因除外。四、质量标准：必须达到南通市市政示范工程标准，力争“扬子杯”，并以合同总价的1%作为本工程质量保证金。六、合同价款：暂定4000万元。专用条款部分约定：13.1、双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人原因延误，工期顺延，但须以建设单位批准的书面签证为准；因承包人原因延误工期则工期保证金不予退还，并处10000元/天罚款。23.2、本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：①工程结算时，结算工程量根据经如皋软件园管理委员会确认的工程施工图纸、增减工程量签证资料及工程其他费用计算；②材料价格执行施工同期的《如皋市建设工程造价信息》，……；③工程结算时套用《江苏省仿古建筑与园林工程计价表（2007）》、……。工程类别：……，最终决算价按业主指定的审计部门审核的总价（除泵站工程按4%下浮）下浮8%确定。26.1、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①验收合格并接到竣工验收报告当年农历年底前10天支付工程合同价30%的工程款。验收合格并接到竣工验收报告第二年农历年底前10天支付工程合同价30%的工程款。验收合格并接到竣工验收报告第三年农历年底前10天支付全部余款。②所有经监理机构和业主代表签认的按合同规定对承包人的各项罚款和奖金在支付工程款（进度款）时同期结算。33.3、发包人收到竣工结算三个月内应审核（审计）结束，逾期未审定也不提出书面意见的视发包方认可。 2012年9月18日，高新公司作为甲方与祥宇公司作为乙方签订一份《如皋软件园龙游湖生态园景观工程投资建设合同》，约定：第二条、为积极探索市政基础设施项目投资建设、管理与偿债的市场化运作机制，有效发挥政府财力资金的杠杆效应，本项目的运作模式按“企业投资建设、政府一次回购”的BT方式进行。第四条、本合同项下工程由甲方负责地质勘测、施工图设计、定位放线以及动迁等前期工作，乙方负责项目融投资建设、施工及施工管理。……。工程项目建成后，由甲方按设计图、施工图及其它国家相关规定组织竣工验收。乙方务必予以配合，竣工验收合同后，移交甲方。第五条、乙方投资建设如皋软件园龙游湖生态硬质景观项目总占地面积约60万平方米。建设内容包括生态园相关市政配套工程、龙游湖水景驳岸、环湖道路、园路、小品、景观构筑物、水电安装等及其它配套设施。第六条、本工程总工期为120个晴天，计划于2012年9月20日开工，2013年1月20日竣工（实际开工日期为甲方完成地质勘测、施工设计、动迁，实现三通一平之后并以监理工程师开工通知为准）。每提前一天奖10000元，每拖延一天罚10000元。第七条、质量控制目标为合格。第九条、甲方提供施工图纸，乙方按设计图纸进行建设。工程项目监理由甲方委托，监理费用由甲方承担。第十一条、甲方回购款的结算方法：工程回购款（即乙方的投资款）结算总额=工程建设资金决算总额。工程建设资金决算：（按审定金额，含建设工程依法依规范应包含的所有直接费和间接费、管理费、利润、税金等）。工程竣工决算由乙方编制，由甲方委托具有资质的机构进行审计后确定。如乙方对审计结论不服，双方可委托重新审计。决算编制依据：1、……。2、工程预决算编制依据：定额套用《江苏省仿古建筑与园林工程计价表（2007）》、……。工程类别：按仿古建筑与园林工程一类工程取费标准及现行有关文件执行。3、材料价格处理。……。该工程为BT模式，考虑到材料的采购、保管、税费等费用及相应的工程回报，认质认价材料的价格除路灯材料在原价格基础上，上浮22%，其他认质认价材料在原价格基础上，上浮20%结算。补水泵站、滚水坝工程在审计价的基础上上浮7%结算。8、工程竣工验收通过后，乙方必须及时提交全套竣工决算资料。甲方在收到决算资料后一年内完成对工程的决算审计。逾期不审，视作甲方默认乙方送审的工程决算造价，并按此造价作为应付乙方的回购款额。第十五条、甲方负责落实和协调本合同项下工程范围内的动迁等前期工作，……。指派于会明、唐亮亮、薛建国、吴海棠为甲方工地代表，负责本合同的履行。第十八条、工程款支付：工程建设资金：在本工程竣工验收后3年内付清，支付比例为3:3:4，即验收合格当年农历年底前甲方支付至工程决算价30%的工程款，验收合格第二年农历年底前甲方支付至审计价的60%，验收合格第三年农历年底前甲方支付至审计价的100%。 2014年1月19日，建设单位高新公司、投资单位祥宇公司、设计单位、监理单位、勘测单位及施工单位兴仁公司共同盖章确认一份《竣工验收证书》，载明：验收范围：1、驳岸挡墙；2、吹填土；3、雨水管道；4、园内5米宽道路；5、广场及停车场；6、滚水坝；7、引河景观桥；8、供电管线；9、补水泵站标高5.5以下部分。存在问题及处理意见：广场地埋灯不在验收范围内。对工程的质量评价：驳岸挡墙、道路、雨水管道、广场及停车场、供电管线、引河景观桥均为合格等级；滚水坝、补水泵站标高5.5以下部分为优良等级。 2014年10月29日，龙游湖补水泵站管理用房工程取得单位工程竣工验收证明书，载明开工日期为2013年8月12日；不含内外装修、门窗工程，消防以职能部门验收意见为准。 2015年7月1日，龙游湖泵站管理用房室内外装饰工程取得单位工程竣工验收证明书，载明开工日期为2014年3月10日，竣工日期为2014年10月30日，验收日期为2015年7月1日。 2016年11月9日，兴仁公司作出一份《工程送审承诺书》，载明：“本单位承诺如实编制工程决算送审，严格执行中共如皋市委办公室文件皋办【2015】38号《市委办公室、市政府办公室关于进一步加强政府投资项目流程管理和责任追究的通知》规定，审计核减率超过10%以上的审计费用由本单位承担。”经高新公司审核，结合如皋市固定资产投资审核中心出具的工程核减收费表，兴仁公司施工的工程审计核减率超过10%以上的审计费为330865.01元，其中皋审中函【2017】209号审计核减率超过10%的费用为152657.99元、皋审中函【2018】082号审计核减率超过10%的费用为178207.02元。 2017年12月11日，兴仁公司作出一份《情况说明》，载明：“如皋龙游湖道路工程，小岛北侧4号路（起点）至4号路与1号路（起点）交叉口道路（养鸡场西侧），因小岛北侧挡墙平面位置向北移动，该段道路相应向北平移，变更后由于大量土方需运出，因当时该土方无堆置区，加之小岛北侧4号路，北侧要进行地形改造，经与建设方协商，建设方同意将4号路（起点）至4号路与1号路（起点）交叉口北侧地形改造由我公司施工，因此上述地段地形改造最终由我公司实施完成。”同日，唐亮亮、薛建国在该情况说明签名，并注明“该段道路开挖土方由兴仁市政开挖并上堆”。 另查明，2016年12月7日，如皋市固定资产投资审核中心向高新公司作出皋审中函[2016]307号《关于龙游湖生态公园西入口景观工程项目结算审核结果的告知函》，载明了审计核定工程结算40200508元；本结算金额不含合同约定的认质认价材料上浮费用562054元。 2017年1月24日，如皋市固定资产投资审核中心向高新公司作出皋审中函[2017]154号《关于龙游湖补水泵站管理用房土建工程项目结算审核结果的告知函》，载明了工程项目报审结算11283206元，审计核定工程结算6722109元，核减工程结算4561097元。 2017年4月17日，如皋市固定资产投资审核中心向高新公司作出皋审中函[2017]209号《关于龙游湖泵站管理用房室内外装饰工程结算审核结果的告知函》，载明了工程项目报审结算19106132元，审计核定工程结算14788973元（不含认价材料上浮费用942243.36元），核减工程结算4317159元。 2018年2月8日，如皋市固定资产投资审核中心向高新公司作出皋审中函[2018]082号《关于龙游湖景观-补水泵站停车场等工程项目结算审核结果的告知函》，载明了施工内容含庆典广场水电、喷泉、管理用房停车场，工程项目报审结算7054770元，审计核定工程结算3585721元，核减工程结算3469049元；本结算无甲供材料价值扣除、未扣除施工用水、电费、不含认质认价材料上浮费用256500元。 2018年6月29日，如皋市固定资产投资审核中心向高新公司作出皋审中函[2018]256号《关于如皋软件园龙游湖生态园硬质景观工程（雨水、道路、桥梁、挡墙、滚水坝、泵站、广场等）项目结算审核结果的告知函》，载明：本告知函设计的主要施工内容包括：土方吹填、驳岸挡墙、雨水管道、园内5m宽环湖道路、广场及停车场、一座滚水坝、两座引河景观桥、供电管线、补水泵站标高5.5m以下部分等工程，……，兴仁公司承建，施工期从2012年7月8日至2013年12月20日，工程项目报审结算90055111元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算49077216元，核减工程结算40977895元。审定价中认价材料（4530215元）未计上浮20%的费用，补水泵站和滚水坝未计上浮7%的费用。审计发现，该项目工程管理存在以下问题，今后应予以改进。1、合同签订不严谨。本项目含有多个专业工程，合同却约定套园林计价表并按仿古建筑与园林一类工程取费，约定的描述不专业过于简单笼统，增加工程造价。3、对工程造价控制把关不严。工程送审结算核减率45.5%，施工单位存在竣工结算高估冒算行为。其中补水泵站部分造价为5406519元；滚水坝部分造价为3563534元。 2019年1月24日，如皋市固定资产投资审核中心向高新公司作出皋审中函[2018]291号《关于软件园龙游湖生态园景观及签证、造型土方工程项目结算审核结果的告知函》，载明本告知函设计的主要施工内容包括：软件园龙游湖态园景观及签证、造型土方，……，泰州市华泰市政工程有限公司承建；工程项目报审结算45646720元，审定工程结算19910842元；审定额中认价材料费3816389元未计上浮20%的费用。 经兴仁公司与祥宇公司确认，祥宇公司已向兴仁公司支付工程款64900677.65元；经祥宇公司与高新公司确认，高新公司已向兴仁公司支付工程款139807500.01元。 还查明，2018年3月30日，高新公司向祥宇公司作出一份《告知函》，载明：“贵司于2012年9月18日签订了《如皋软件园龙游湖生态园景观工程投资建设合同》一份，……。但至目前为止，贵司仅对部分工程的审计价格予以确认，所涉金额达1.15067845亿元，尚有部分工程的审计价格贵司不予确认。但直至目前我公司已支付给贵司1.495亿，已远远超出了双方已确认的审计价。现我司特发此函，要求贵司在2018年4月10日前将我司过付的34432155元人民币退还给我司。……。” 又查明，2018年5月15日，高新公司向如皋市审计局出具一份《情况证明》，载明：“我单位负责建设的龙游湖景观工程，在施工过程中为更好的打造风景区，完善相关功能配套，部分设计图纸发生变更，致使该工程延期完工。” 2018年9月7日，兴仁公司诉至一审法院，要求判如所请。兴仁公司向一审法院申请诉讼保全，2018年9月17日，一审法院作出（2018）苏0682民初8874-1号民事裁定，裁定：对祥宇公司、高新公司的银行存款15898891元或其他等额财产进行保全。 原审诉讼过程中，祥宇公司向一审法院提起反诉，要求判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1、高新公司与祥宇公司签订的《如皋软件园龙游湖生态园景观工程投资建设合同》的性质如何认定？2、兴仁公司施工的工程造价金额是多少？3、兴仁公司主张高新公司在欠付祥宇公司工程款范围内承担连带责任能否成立？4、祥宇公司反诉主张兴仁公司违约损失能否支持？ 关于争议焦点1，高新公司与祥宇公司签订的《如皋软件园龙游湖生态园景观工程投资建设合同》，虽名为投资建设合同，但其实质内容符合建设工程施工合同的实质要件，应认定为建设工程施工合同。案涉投资建设合同的主要内容为工程建设，其资金来源为政府资金，根据招标投标法的规定，案涉投资合同的签订和工程的建设应进行招标程序，而案涉工程的合同订立、工程建设未有证据证实履行了招标程序，违反了相关法律法规的禁止性规定，故《如皋软件园龙游湖生态园景观工程投资建设合同》应为无效。祥宇公司将前述投资建设合同中的部分工程分包给兴仁公司施工，双方签订的施工合同亦属无效。 关于争议焦点2，兴仁公司与祥宇公司一致确认兴仁公司的施工范围为混凝土驳岸、5米宽沥青道路及附属排水工程、庆典广场、迎宾广场、抽水泵站、挡水坝、泵站管理用房土建及装饰装修、泵站停车场工程。经如皋市固定资产投资审核中心审计确认，泵站管理用房土建工程审定价为6722109元、泵站管理用房室内外装饰工程审定价为14788973元（不含认价材料上浮费用942243.36元）、泵站停车场工程审定价为3585721元（不含认质认价材料上浮费用256500元）、硬质景观工程（雨水、道路、桥梁、滚水坝、泵站、广场等）审定价为49077216元（不含认价材料4530215元上浮20%的费用即906043元，补水泵站和滚水坝未计上浮7%的费用）合计74174019元。 关于认质认价材料上浮部分应否计入兴仁公司工程造价的问题。案涉工程由祥宇公司承接后，将上述部分工程以包工包料的方式分包给兴仁公司施工，即表明材料的采购以及材料款的支付系兴仁公司的义务。案涉工程的施工为BT模式，高新公司考虑到材料的采购、保管、税费等费用及相应的工程回报，与祥宇公司约定了部分认质认价材料的价格予以上浮。实际上祥宇公司并未参与兴仁公司施工的工程，也未参与兴仁公司施工的工程材料的采购、保管，认质认价材料的上浮本身也属于工程造价审定范畴。故关于如皋市固定资产投资审核中心关于兴仁公司施工工程的认质认价材料上浮部分2104786.36元（942243.36元+256500元+906043元）应计入兴仁公司的工程造价。 关于补水泵站和滚水坝工程7%上浮部分应否计入兴仁公司工程造价的问题。高新公司与祥宇公司签订的投资建设合同中约定了补水泵站、滚水坝工程在审计价的基础上上浮7%结算，而兴仁公司与祥宇公司约定的双方之间的决算价按业主指定的审计部门审核的总价（除泵站工程按4%下浮）下浮8%确定，没有关于补水泵站、滚水坝工程存在上浮的约定。高新公司与祥宇公司关于上浮7%的约定具有财务成本补偿性质，兴仁公司在没有约定的情况下主张其施工的补水泵站和滚水坝工程应当上浮7%结算，依据不足，法院不予支持。 关于兴仁公司与祥宇公司约定的决算价按业主指定的审计部门审核的总价（除泵站工程按4%下浮）下浮8%确定的问题。建设工程分包过程中，总承包人将部分工程分包给他人施工并约定一定比例的下浮，在建筑市场较为常见，该一定比例的下浮中既包含了诸如管理费、分包利润等，也包含了总承包人对工程进行管理、投入的部分对价。案涉工程为BT模式，付款方式为竣工验收合格后分三期支付工程款，期间无进度款支付，祥宇公司分包工程交由兴仁公司施工后并未参与工程的实际施工，在此情况下，按照双方约定的比例进行下浮作为兴仁公司的结算价，对垫资施工的兴仁公司不公平，考虑到祥宇公司作为总承包人，从工程项目的洽谈、合同的签订以及合同履行过程中按照惯例应当履行了部分合同义务的角度考虑，法院酌情调整双方结算的下浮比例均为2%。 关于审计费负担的问题。兴仁公司承诺对于审计核减率超过10%以上的审计费由其承担，经核算兴仁公司施工范围内工程报审审计核减率超过10%的审计费为330865.01元。关于工程决算依据，高新公司与祥宇公司约定的依据是“定额套用《江苏省仿古建筑与园林工程计价表（2007）》、……。工程类别：按仿古建筑与园林工程一类工程取费标准及现行有关文件执行”，祥宇公司与兴仁公司约定的依据是“工程结算时套用《江苏省仿古建筑与园林工程计价表（2007）》”，结合如皋市固定资产投资中心审计发现“该项目工程管理存在以下问题，今后应予以改进。1、合同签订不严谨。本项目含有多个专业工程，合同却约定套园林计价表并按仿古建筑与园林一类工程取费，约定的描述不专业过于简单笼统，增加工程造价”，可见套用仿古建筑与园林一类工程取费高于实际审计造价，亦可见导致工程造价报审增加有工程管理方面的原因，而兴仁公司按照合同约定定额送审而产生审计费增加不具有主观恶意，但兴仁公司作为专业施工单位应本着实事求是的态度按照各个专业工程的定额编制决算书进行送审。基于此，法院酌情认定对于审计核减率超过10%的审计费330865.01元由兴仁公司承担20%即66173元。 兴仁公司主张龙游湖造型4号地块A区土方工程系其施工，并主张该部分工程造价为136880元应由其享有。祥宇公司主张环湖路路基土方工程应扣除兴仁公司工程款43219.94元。兴仁公司、祥宇公司对对方的主张均不予认可。法院认为，本案所涉工程系经如皋市固定资产投资审核中心审计作出审价结论，在审计过程中，承包人、分包人以及发包人须相互配合，对工程量及计价规则进行核对并确认，兴仁公司施工范围内的造价已经审定，在审计结论作出后亦无证据证实各方对审计结论提出了异议。另外，兴仁公司举证的所涉136880元的审定单无审计单位、祥宇公司、高新公司签字或盖章确认，法院难以采信。祥宇公司举证的环湖沥青道路路基土方工程施工明细结算单未经兴仁公司确认，法院难以采信。 综上，兴仁公司施工的工程造价应为74753229.25元【审计价74174019元+认质认价材料上浮部分2104786.36元-（审计价74174019元+认质认价材料上浮部分2104786.36元）×2%】。扣除已付工程款64900677.65元以及兴仁公司应承担的审计费66173元，尚未支付的工程款为9786378.60元。 虽案涉两份合同均属无效，但案涉工程已经验收合格，且高新公司已实际使用，则兴仁公司有权依照合同约定和法律规定主张工程款。对于兴仁公司在合同外施工的泵站管理用房土建工程和内外装饰工程，因双方未再另行签订合同，应当适用双方签订的关于景观工程的施工合同确定双方的权利义务。兴仁公司施工的工程分别于2014年1月19日（景观工程，合同范围内）、2014年10月29日（补水泵站管理用房土建工程，合同范围外）、2015年7月1日（补水泵站管理用房内外装饰工程，合同范围外）经验收合格。根据兴仁公司与祥宇公司约定的付款方式“验收合格并接到竣工验收报告当年农历年底前10天支付工程合同价30%的工程款。验收合格并接到竣工验收报告第二年农历年底前10天支付工程合同价30%的工程款。验收合格并接到竣工验收报告第三年农历年底前10天支付全部余款”，其中景观工程及停车场工程的工程款支付应于2016年1月28日前付清即52748970.40元【（3585721元+256500元+49077216元+906043元）×98%】；补水泵站管理用房土建工程的工程款应于2017年1月17日前付至6587666.82元（6722109元×98%）；补水泵站管理用房室内外装饰工程的工程款应于2017年1月17日前付至9249955.22元【（14788973元+942243.36元）×98%×60%】、于2018年2月5日前付至15416592.03元【（14788973元+942243.36元）×98%】。即表明祥宇公司应在2017年1月17日前给付兴仁公司工程款68586592.44元、应于2018年2月5日前给付兴仁公司工程款74753229.25元，至兴仁公司起诉时，双方确认的已付工程款金额为64900677.65元，扣除兴仁公司应承担的审计费66173元，则祥宇公司应支付兴仁公司自2017年1月18日起至2018年2月5日止以3619741.79元为本金、自2018年2月6日起至实际给付之日止以9786378.60元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息损失。 关于争议焦点3，祥宇公司合同范围内的工程经审计并结合合同约定的认质认价上浮以及部分工程造价上浮后的价款为139915123.65元【（40200508元+认质认价上浮费用562054元）+（6722109元+上浮7%即470547.63元）+（14788973元+认质认价上浮费用942243.36元+上浮7%即1101185.15元）+（3585721元+认质认价上浮费用256500元）+（49077216元+认质认价上浮费用906043元+补水泵站上浮7%即378456.33元+滚水坝上浮7%即249447.38元）+（19910842元+认质认价上浮费用763277.80元）】。经祥宇公司与高新公司确认，高新公司已向祥宇公司支付工程款为139807500.01元，则欠付金额为107623.64元。兴仁公司主张高新公司在欠付祥宇公司工程款范围内承担连带责任，法院认定高新公司在欠付祥宇公司107623.64元范围内对祥宇公司所负兴仁公司的债务承担连带责任。 关于争议焦点4，关于祥宇公司主张兴仁公司承担拖延工期造成的违约损失的问题。高新公司于2018年5月5日向如皋市审计局出具情况证明，载明“我单位负责建设的龙游湖景观工程，在施工过程中为更好的打造风景区，完善相关功能配套，部分设计图纸发生变更，致使该工程延期完工”，可见案涉工程延期完工的原因系因图纸发生变更所致，祥宇公司未举证证实工期延误归责于兴仁公司，故祥宇公司主张兴仁公司承担拖延工期的违约损失，依据不足，法院不予支持。 关于祥宇公司主张兴仁公司承担未达到工程标准造成的违约损失的问题。高新公司与祥宇公司签订的投资建设合同中约定案涉工程的质量标准为合格，祥宇公司与兴仁公司签订的建设工程施工合同约定案涉工程的质量标准为必须达到南通市市政示范工程标准，力争“扬子杯”。市政工程建筑领域所约定的示范工程标准前提是达到优质工程标准，参照《南通市市政优质工程评选办法》的规定，申报条件需符合工程基本建设程序的规定，手续齐全，工程规划设计及施工工艺合理，符合国家和行业标准、规范和强制性标准；申报主体是主要承建单位。原被告均未举证证实案涉工程取得相关行政审批手续，祥宇公司、高新公司亦未举证证实其就案涉工程进行了优质工程以及示范工程的申报，故案涉工程未获得南通市市政优质工程、南通市市政示范工程称号，不能归责于兴仁公司。另外，兴仁公司施工的工程已经验收合格，且高新公司已实际使用，则表明兴仁公司施工的工程符合高新公司的质量标准。损失应以实际发生为限，祥宇公司主张兴仁公司承担违约损失，但未举证证实其因兴仁公司的原因就工程质量标准上发生了实际损失。故祥宇公司主张兴仁公司承担未达到工程标准的违约损失，依据不足，法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、祥宇公司给付兴仁公司工程欠款9786378.60元。二、祥宇公司支付兴仁公司自2017年1月18日起至2018年2月5日止以3619741.79元为本金、自2018年2月6日起至实际给付之日止以9786378.60元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。上述一、二项于判决生效之日起十日内履行。三、高新公司在欠付祥宇公司工程款107623.64元范围内对上述一、二项承担连带责任。四、驳回兴仁公司的其他诉讼请求。五、驳回祥宇公司的反诉诉讼请求。如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费106129元，保全费5000元，合计111129元，由兴仁公司负担案件受理费20540元；由祥宇公司负担案件受理费85589元、保全费5000元。反诉案件受理费18707元，由祥宇公司负担。 本院二审期间，兴仁公司、祥宇公司围绕上诉请求依法提交了证据，并申请本院调取相关证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对兴仁公司、祥宇公司二审争议的事实，其中涉及兴仁公司主张龙游湖造型4号地块A区土方工程由其公司施工的事实、祥宇公司主张环湖沥青道路路基土方工程由案外人施工的事实，兴仁公司、祥宇公司二审中对该争议事实一致同意不在本案中一并处理，由各自另行主张。对于祥宇公司是否给付工程进度款的事实，本院认定如下：祥宇公司通过泰州公司于2012年12月19日、2013年2月7日、2月8日、2月21日、2月23日，分别支付100万元、200万元、100万元、200万元、100万元，合计700万元给兴仁公司。 经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于案涉合同的性质和效力问题。根据高新公司与祥宇公司签订的《如皋软件园龙游湖生态园景观工程投资建设合同》，案涉工程实际是政府融资建设，且涉及社会公共利益的设施，应为建设工程施工合同，仅是所涉资金采用BT方式运作而已。原审将该合同定性为建设工程施工合同，并无不当。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。高新公司与祥宇公司签订的合同违反上述法律和司法解释规定，原审因此认定该合同无效，并认定该合同中所涉部分工程的分包合同，即祥宇公司与兴仁公司签订的建设工程施工合同因总建设合同无效而无效，亦无不当。 关于案涉补水泵站和滚水坝工程7%的上浮部分所涉627903元款项，是否属于兴仁公司应得工程款范畴的问题。兴仁公司虽上诉主张该部分费用应计入其公司应得工程款范畴，但其公司与祥宇公司的建设工程施工合同中并未就此上浮部分进行约定，双方亦未就此达成补充意见，故兴仁公司主张此部分工程款无合同依据，亦无法律依据。原审因此未支持兴仁公司此主张，并无不当。 关于案涉认质认价材料上浮部分的费用应否计入兴仁公司工程造价的问题。根据兴仁公司与祥宇公司的建设工程施工合同中对材料设备供应的约定，案涉工程所涉材料是由兴仁公司自行采购，费用是自筹。而高新公司与祥宇公司的投资建设合同对案涉材料价格的约定是：该工程为BT模式，考虑到材料的采购、保管、税费等费用及相应的工程回报，认质认价材料的价格除路灯材料在原价格基础上，上浮22%，其他认质认价材料在原价格基础上，上浮20%结算。结合祥宇公司将案涉工程分包给兴仁公司施工后，并未参与案涉工程所需材料的采购、保管等，亦未参与兴仁公司所分包工程施工的事实。从公平角度出发，原审将此部分上浮费用计入兴仁公司工程造价范畴，亦无不妥。 关于如何认定兴仁公司与祥宇公司对案涉工程最终决算价按审核总价下浮8%确定的问题。案涉两份合同虽为无效，但案涉工程已经验收合格，且已实际使用。对于兴仁公司和祥宇公司来讲，双方均有权依照合同约定主张各自权利。双方对案涉工程最终决算价按审核总价下浮8%的约定，此与案涉工程款的结算有直接关联，从法律文本看，下浮率本身即为工程价款的一个方面，符合司法解释的精神；从立法目的看，当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，如果下浮率不参照合同约定，将使一方获得合同上的意外之财，不利于维护诚信的建筑市场秩序；从工程惯例看，约定一定比例的下浮已成为工程行业的惯例，参照约定处理符合工程的惯例。根据兴仁公司和祥宇公司在案涉工程中的所作所为，从利益衡平角度出发，原审酌情调整兴仁公司与祥宇公司对案涉工程最终决算价按审核总价下浮2%计算，该认定比例在法官行使自由裁量权范围以内，并无明显不当，本院予以尊重。 关于审计费用负担的问题。兴仁公司虽承诺对审计核减率超过10%以上的审计费由其公司承担，但如皋市固定资产投资中心在审计时，并未按照案涉合同约定的定额标准进行审计，同时导致工程造价报审增加还有工程管理方面的原因。原审因此认定兴仁公司报审时不具有主观恶意，酌情由兴仁公司承担超过10%的审计费的20%的费用，并无不当。 综上所述，兴仁公司和祥宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费124836元，由上诉人南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司承担25652元，由上诉人南通祥宇置业有限公司承担99184元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年一月十九日 书记员 王 璐