河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25470号上诉人(原审原告)：河南君临实业有限公司，住所地郑州市管城回族区金岱产业集聚区鼎瑞街12号301号。法定代表人：李书梅。委托诉讼代理人：张伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韦佳丽，女，该公司员工。被上诉人(原审被告)：河南丹语建筑工程有限公司，住所地河南省新乡市平原示范区祝楼乡宋楼村7排17号。法定代表人：胡立卫，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：张子宽，男，1984年11月17日出生，汉族，住河南省原阳县。二被上诉人委托诉讼代理人：张波，河南继春律师事务所律师。上诉人河南君临实业有限公司（以下简称君临公司）因与被上诉人河南丹语建筑工程有限公司（以下简称丹语公司）、张子宽建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南君临实业有限公司上诉请求：1.依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14693号民事判决书并依法改判,支持我方全部诉讼请求，或者依法将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。2019年5月27日上诉人与被上诉人签订《河南黄金珠宝文化创意产业园项目一期路面沥青混凝土工程施工合同一一补充协议》（以下简称“补充协议”)对2019年5月22日上诉人与被上诉人签订的《路面沥青混凝土工程施工合同》进行部分修改：1、将完工日期改为2019年5月30日；2、机械在2019年5月27日下午进场，甲方28日预付含税结算款326337.3元，剩余50000元为质保金，质保期满无质量问题一次付清，质保期从验收合格之日起三个月；3、将违约责任改为如乙方中途退场或者不履行合同，甲方有权解除合同并不予结算，乙方自愿双倍返还预付款，如乙方不能按期完工除按实际损失数额赔偿甲方外，耽误一天赔偿10000元违约金，如工程验收不合格，乙方应返工，修复或采取其他补救措施，如仍不能验收合格，乙方自愿双倍赔偿，如因乙方原因不能满足质量要求、乙方支付结算工程款30%的违约金，如甲方逾期支付质保金，自质保期结束起甲方按月息10%支付质保金及利息；4、乙方项目经理张子宽共同承担违约连带责任。二、1.一审中，被上诉人并未提交工程施工完毕及进行整改修复、验收合格的相关证据，而上诉人提交了路面存在质量问题的相关照片和整改通知单，证明该工程并未达到质量要求，且被上诉人也认可未达到质量要求。一审法院却不顾事实依据，认定上诉人主张的依据补偿协议约定支付赔偿金6526746元不符合协议约定的双倍返还标准。2.整改通知单和补充协议都是主合同的附件，与主合同有同等效力，被上诉人一审中辩称对于涉案工程存在的瑕疵都予以维修，但并未提供相应证据佐证，即可视为逾期不履行合同，符合不能逾期完工应按实际损失数额赔偿外，耽误一天赔偿10000元的违约金的约定。3.本案涉案工程为园区内所有道路，路基部分已完工，被上诉人的施工部分仅为路面整体铺整美化，2019年6月1日在被施工路面存在质量问题的前提下、被上诉人认为已施工完毕，在上诉人未进行验收的情况下，被上诉人并未对施工路面进行围挡保护。2019年6月6日上诉人已向被上诉人发出整改通知单，告知其路面存在严重质量问题，需要修复，被上诉人也予以签字认可。故这并不能认定是上诉人提前使用的理由。4.上诉人为了尽快完工，合同及补充协议约定是由上诉人预先支付工程结算价款，后由被上诉人进行施工，并不是一审法院认定的上诉人除质保金外已向被上诉人付清全部工程款即是对被上诉人施工完毕的认可。综上所述，一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，判决结果有失公平公正，依法应予纠正。为维护君临公司的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律的规定，向贵院提起上诉，请求贵院依法支持君临公司的上诉请求。上诉人向法庭邮寄了一份鉴定申请，申请进行司法鉴定。河南丹语建筑工程有限公司、张子宽辩称，一、上诉人的上诉请求仅为撤销原判决，并将本案发回重审，属于拖延诉讼时间，增加被上诉人的诉讼成本，浪费国家司法资源，依法不应得到支持。上诉人在其上诉状中，上诉请求处仅要求撤销原判决，发回重审，并未要求依法改判本案，其实质是为了拖延诉讼，对于其不完整的上诉请求，应当不予支持，以免增加被上诉人的诉讼成本和浪费国家司法资源。二、一审审理事实清楚、适用法律正确，程序没有任何瑕疵，依法应当予以维持原判。1.涉案工程由于在一审中上诉人自认已经实际使用，随后又以工程质量为由提起诉讼，依法应当驳回诉讼请求；2.由于被上诉人已经正常使用涉案工程，因此工程是否存在质量问题，应当由其进行举证，一审中明确告知对方可以申请工程质量的相关司法鉴定，而上诉人明确拒绝，应当承担相应不利后果；3.关于整改通知单的效力，一审中被上诉人已经明确说明，张子宽不具备签字认可的能力，关于张子宽的权限，在合同中是有明确的约定的。4.所谓的质量问题，均是一些边角处的瑕疵，上诉人在施工结束以后均按照维修的约定及时进行了道路养护及维修，上诉人主张的问题均不影响涉案工程的质量，只是部分维修的问题，另外现在工程正常使用，上述问题也不复存在，也就不存在质量的问题。5.上诉人一审诉请赔偿金、直接损失、违约金等数额存在重复计算，并且明显高于其实际损失，依法不应予以支持。首先，上诉人的直接损失并无任何事实和法律依据，即使按照其诉状中自认的，损失也是远远低于其索要的违约金，现在其既索要违约金、又要求实际损失，还要求赔偿金，这样的诉求本身就是违反法律规定，不应得到支持；其次，涉案工程施工周期仅为几天，被上诉人也是按照约定保质保量进行施工，施工完毕以后双方进行了交接，上诉人对涉案工程投入使用，并且将剩余工程款也依照合同约定进行了支付，此时工程已经竣工，由于是道路施工，不存在质监站参与等问题，因此移交既视为竣工，依据《建设工程司法解释一》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。综上，由于上诉人已经将涉案工程投入使用，并支付工程款，使用后又提出质量问题并要求巨额赔偿，这样的诉请与法与理不应得到支持，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。河南君临实业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告向原告支付双倍赔偿金652674.6元，及造成的直接损失193370元，共计846044.6元；2.判令二被告承担因逾期施工应向原告支付的逾期违约金50万元（该逾期天数暂计算至2019年7月19日），实际数额按照实际逾期天数乘以10000元计算违约金；3.请求判令二被告承担原告为实现权益发生的所有费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2019年5月22日，原告（甲方）与被告丹语公司（乙方）签订《路面沥青混凝土工程施工合同》一份，主要约定：1、乙方承包河南黄金珠宝文化创意产业园一期路面沥青混凝土的施工，采用包机械、包施工、包通过验收、包风险等承包方式，沥青混凝土下面层在2018年9月14日完工，上面层在2019年5月27日完工；2、如因乙方原因造成逾期，按每天1000元向甲方支付违约金，暂定总价为1023500元；3、乙方完成本工程后，应进行自检，自检合格报甲方验收，工程竣工验收在单位工程竣工验收时一起进行；4、乙方派驻项目经理为张子宽，负责现场施工管理工作，负责双方信函往来的签收工作，履行乙方职责。2019年5月27日，原告（甲方）与被告丹语公司（乙方）签订《路面沥青混凝土工程施工合同补充协议》一份，对双方2019年5月22日签订的《路面沥青混凝土工程施工合同》进行了部分修改：1、将完工日期改为2019年5月30日；2、机械在2019年5月27日下午进场，甲方28日预付含税结算款326337.3元，剩余50000元为质保金，质保期满无质量问题一次付清，质保期从验收合格之日起三个月；3、将违约责任改为如乙方中途退场或不履行合同，甲方有权解除合同并不予结算，乙方自愿双倍返还预付款，如乙方不能按期完工除按实际损失数赔偿甲方外，耽误一天赔偿10000元违约金，如工程验收不合格，乙方应返工、修复或采取其他补救措施，如仍不能验收合格，乙方自愿双倍赔偿，如因乙方原因不能满足质量要求，乙方支付结算工程款30%的违约金，如甲方逾期支付质保金，自质保期结束起甲方按月息10%支付质保金及利息；4、乙方项目经理张子宽共同承担违约的连带责任。上述协议签订后，原告于2019年5月28日向被告支付预付款326337.3元。双方均认可原告除50000元质保金外，已将全部工程款支付完毕。2019年6月6日，原告向被告发出整改通知单，载明经检查发现沥青混凝土路面存在以下质量问题：积水严重、表面凸起、平整度差；接茬偏差严重；路缘石附近不平整；花白斑点严重、车辆有车轮压痕和石子翻起等情况，该通知单的接收人为被告张子宽。原告提交路面照片一组，照片显示路面有部分发白痕迹。原告提交自行制作的修复清单一张，以证明修复需花费193370.03元，该费用尚未实际发生。被告称已于2019年5月30日将涉案道路施工完毕并交付原告，原告认为双方至今并未进行竣工验收。涉案道路原告已于2019年6月2日开始使用。诉讼中，经一审法院向原告释明，原告明确表示就本案工程质量不申请司法鉴定。一审法院认为，当事人对于自己的主张，有义务提供证据证明。本案中，原告与被告丹语公司签订了《路面沥青混凝土工程施工合同》及其补充协议，将本案工程发包给被告丹语公司，且已向被告丹语公司支付完毕除质保金50000元外的全部工程款，并于2019年6月2日开始使用本案道路。后原告向被告丹语公司发出整改通知，称路面存在质量问题，该通知由被告张子宽接收。该通知可以初步证明原告认为被告施工的路道存在质量问题，但该质量问题是否已得到修复解决，如未解决，是否需要花费193370元来修复，原告未举证证明，亦不申请司法鉴定，且原告认可该费用并未实际发生，故原告主张被告支付直接损失193370元缺乏依据，一审法院不予支持。原告主张被告依据补充协议的约定支付双倍赔偿金652674.6元，不符合双方补充协议中对于双倍返还预付款的约定，一审法院不予支持。原告主张被告按照每天10000元的标准支付因逾期施工产生的违约金，因原告现有证据不能证明被告存在逾期施工行为，故对于原告的该项诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，判决驳回原告河南君临实业有限公司的诉讼请求。案件受理费16914元，由原告河南君临实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人君临公司提交11份视频资料，拟证明：1.被上诉人在路面未交工时，未进行道路保护，造成路面损坏；2.被上诉人未经我方同意，在有问题的路面上直接撒上一层沥青油，表示修复完毕，治标不治本。被上诉人丹语公司、张子宽发表质证意见称：1.该组证据不属于应出现在二审的新证据，依法不应采纳；2.对该组证据真实性有异议，证据并未提交原始载体，存在剪辑、改变、伪造的可能性；3.对关联性有异议，从视频证据中，并没有直接的关联证据证明涉案工程存在质量问题，也没有办法证明视频证据中的相关问题属于施工原因造成还是上诉人人为原因造成，也无法证明系质量问题而非应当维修的问题；4.对证明目的不予认可，在该组证据中，视频制作的时间存在上诉人允许的大型货车经过，在相应道路并未完全达到可以通行大型货车的情况下，上诉人提前使用，并不当维护，才是造成相关道路二次维修的问题。被上诉人进行了相应的维修，则维修费用应由上诉人支付给被上诉人。根据当事人举证、质证意见，本院认为上诉人君临公司提交的上述证据没有原始载体，且被上诉人对证据的三性均不予认可，本院不予采信。根据有效证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不予交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院曾向君临公司释明是否申请质量鉴定，君临公司明确表示就本案工程质量不申请司法鉴定，其在二审中申请鉴定，依据不足，本院不予准许。就君临公司诉请的双倍赔偿金及逾期施工违约金问题，君临公司没有证据证明被上诉人存在中途加价、中途退场、不履行合同或延误工期的行为，君临公司的上述主张缺乏有效证据，本院不予支持。至于君临公司诉请的直接损失193370元，其认可该费用并未实际发生，亦未申请质量鉴定，故其主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，河南君临实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16914元，由河南君临实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二〇年一月十七日书记员  董胜男