宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3606号 上诉人（原审被告）：宁夏圣峰建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区高新技术开发区。 法定代表人：郭浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王瑞，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏鑫旺恒达工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：吕进，该公司经理。 委托诉讼代理人：陶然、张丽丽，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈建红，男，汉族，现住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：宁夏威翔建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：王磊，职务不详。 上诉人宁夏圣峰建筑工程有限公司（以下简称圣峰公司）与被上诉人宁夏鑫旺恒达工贸有限公司（以下简称鑫旺恒达公司）、陈建红、原审被告宁夏威翔建筑工程有限公司（以下简称威翔公司）承揽合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣峰公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求在查清事实后依法改判由被上诉人陈建红向被上诉人鑫旺恒达公司承担付款责任，上诉人圣峰公司不承担责任；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实、适用法律错误。（一）一审法院认定2016年11月8日银川市兴庆区兴旺铁艺服务部（以下简称“鑫旺铁艺”）与上诉人圣峰公司签订的《铁门制作安装合同》、《安全生产管理协议》被上诉人陈建红均以授权代表的身份签字属于事实认定错误。事实上，上诉人圣峰公司所持有的《铁门制作安装合同》、《安全生产管理协议》原件上均没有陈建红的签字，上诉人圣峰公司仅在《铁门制作安装合同》、《安全生产管理协议》上加盖了合同专用章，被上诉人鑫旺恒达公司出示的《铁门制作安装合同、《安全生产管理协议》上的陈建红的签字是在合同签订以后加上去的。（二）仅根据陈建红之前作为代理人与鑫旺铁艺缔结过合同就认定陈建红本案中的行为构成对圣峰公司的表见代理属于法律适用错误。根据法律的规定，对表见代理的认定，应当从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。假设陈建红确实在2016年11月8日的《铁门制作安装合同》、《安全生产管理协议》成立时在该两份材料上签了字，但这仅仅说明上诉人圣峰公司赋予了陈建红缔结上述材料的代理权，并不能据此得出陈建红有权代表圣峰公司去签署其他的合同，更不能得出陈建红有权代表圣峰公司进行结算，也就是说仅陈建红参与缔约本身并不能当然认定陈建红后续行为在客观上形成具有代理权的表象。 另外，作为相对人的鑫旺恒达公司主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权呢？在本案中作为相对人的鑫旺恒达公司在与陈建红签订合同时并未向圣峰公司核实陈建红的身份、权限，换位思考一下，如果我们是一个普通的供应商，在买方跟我们讲不是我买你的材料而是某某公司买的，在行为人没有出示任何书面授权的情况下我们肯定是要去跟某某公司核实的，但是本案中鑫旺恒达公司并没有这样去做。结合到本案中就是鑫旺恒达公司对行为人陈建红的身份、权限并没有尽到合理的审查义务，所以相对人在主观上并非是善意且无过失的。综上，本案从客观上看，没有形成陈建红对圣峰公司具有代理权的表象；从主观上看，作为相对人的鑫旺恒达公司未尽到合理的注意义务，不能构成善意，所以行为人陈建红的一系列行为对圣峰公司不构成表见代理，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 鑫旺恒达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人称其持有的，2016年11月8日与银川市兴庆区鑫旺铁艺服务部（下称鑫旺铁艺服务部）签订的合同中仅有合同专用章没有陈建红的签字。上述合同由鑫旺恒达公司盖章后交陈建红处盖章，陈建红返还给鑫旺恒达公司的合同中不仅盖有上诉人对外公开使用的真实的合同专用章还有授权代理人陈建红的签字，鑫旺恒达公司作为普通经营者，有理由相信上诉人承建的案涉“十三五”项目中，授权代理人系陈建红。无论上诉人持有的合同中陈建红签字与否，均已盖章，该理由并不能否定一审庭审中被上诉人提交的证据效力，因为该证据中的印章及签字均真实，一审法院据此认定的事实清楚正确，2.2016年11月8日，上诉人与鑫旺铁艺服务部签订《铁门制作安装合同》，制作铁门等用于“十三五”项目工地。2017年5月30日，仅时隔6月，陈建红再次以上诉人名义与鑫旺恒达公司订立案涉合同，合同内容为同一项目工地的铁门制作安装。因此鑫旺恒达公司在订立案涉合同时有理由相信在“十三五”项目铁门安装中陈建红仍然具有上诉人的代理权。并且上诉人在案涉合同签订后于2017年6月16日、6月30日向被上诉人转账付款共计二十万元的行为，进一步加固了鑫旺恒达公司认为陈建红具有代理权的认识。因在案涉合同签订履行过程中，陈建红具有代理权，故其有权与鑫旺恒达公司在案涉合同履行中进行结算，鑫旺恒达公司主观善意且无过失。一审法院适用法律正确。综上所述，上诉人提出的上诉请求缺少事实依据、相关证据及法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 原告向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付工程款226960元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.35%清偿上述工程款利息，从起诉之日起至本息还清之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月30日，被告陈建红以圣峰公司为甲方与乙方为宁夏鑫旺恒达工贸有限公司（原告）签订了《铁门安装合同》一份，约定：甲方向乙方订购院落钢制铁门，数量为352扇；规格高2.4米，宽2.7米；工期为2017年6月1日至2017年6月20日；付款方式为：合同签订2日内支付150000元预付款，安装完成100套付款100000元，全部安装完成竣工验收合格付至95%，2017年8月30日前付清5%保修金；幼儿园围墙成品隔栅加工制作安装每延米170元，约241米（以实际完成量计算），含增值税专用发票税金，2017年6月5日安装，工期4天，验收合格一次性付清工程款。被告陈建红在代理人处签名，但未加盖被告圣峰公司印章。原告分别于2017年6月15日、29日及2017年8月29日开具了三份金额共计426960元的增值税发票，抬头为圣峰公司，圣峰公司承认从陈建红手中收到了该发票。2017年9月14日，被告陈建红向原告出具了《十三五项目院落、幼儿园大铁门制作安装、幼儿园镀锌烤漆护栏围墙分项工程量计算书》，该《计算书》载明：1、院落铁门制作安装352樘，单价1080元，金额380160元（全额3%增值税专用发票）；2、幼儿园大铁门制作安装（4米宽）1樘，6000元（全额3%增值税专用发票）；3、幼儿园镀锌烤漆护栏围墙240米，单价170元，金额40800元（全额17%材料增值税专用发票）；合计426960元。被告陈建红在该《计算书》签字确认。2017年9月15日，被告陈建红与原告共同签订了《工程结算单》，结算金额为426960元，结算单无被告圣峰公司签字盖章。期间，被告圣峰公司分别于2017年6月16日、6月30日向原告各转账付款100000元，合计付款200000元，剩余款未付，故涉诉。 另查明，原告宁夏鑫旺恒达工贸有限公司成立名为银川市兴庆区鑫旺铁艺服务部，经营性质为个体工商户，经营人为吕进，2017年2月16日成立宁夏鑫旺恒达工贸有限公司，性质为一人有限责任公司，股东暨法定代表人为吕进。2016年11月8日，银川市兴庆区鑫旺铁艺服务部曾与被告圣峰公司签订了《铁门制作安装合同》，授权代理人为陈建红，并加盖被告圣峰公司合同专用章，制作的铁门等用于与前述合同项目同一工地。在签订该合同时，被告圣峰公司与银川市兴庆区鑫旺铁艺服务部签订了《安全生产管理协议》，授权代理人均为被告陈建红。 诉讼中，被告圣峰公司提交证据证明，涉案工程系被告圣峰公司中标承建，圣峰公司将工程转包给威翔公司，威翔公司又将工程内部承包给被告陈建红。 一审法院认为，原告宁夏鑫旺恒达工贸有限公司成立之前名为银川市兴庆区鑫旺铁艺服务部，在2017年5月30日被告陈建红以圣峰公司的名义与原告签订《铁门安装合同》之前，银川市兴庆区鑫旺铁艺服务部与被告圣峰公司曾签订了《铁门制作安装合同》、《安全生产管理协议》，上述文件均加盖了圣峰公司的合同专用章，代理人处由被告陈建红签名，虽然2017年5月30日的合同未加盖圣峰公司印章，但原告基于前合同中被告陈建红以被告圣峰公司代理人的身份在合同上签字的认知，有理由相信用于同一工地项目制作安装的后合同，被告陈建红有权代理被告圣峰公司签订合同，形成表见代理，故被告陈建红签订合同形成的法律责任由被告圣峰公司承担，虽然圣峰公司将工程转包给威翔公司、威翔公司又转包给被告陈建红，陈建红事实上是案涉工程的实际施工人，但该关系只能约束各被告之间的关系，并不能否定陈建红相对于原告的表见代理行为，故被告圣峰公司应向原告支付制作安装款226960元，并按年利率4.35%支付自2019年1月9日至本判决确定的给付之日的利息。被告圣峰公司在向被告陈建红、威翔公司支付工程款时，扣除上述款项。本案案由立案时确定为建设工程施工合同纠纷，经审理后应为承揽合同纠纷，被告圣峰公司的该辩解理由成立，一审法院予以采纳，依法变更案由为承揽合同纠纷，被告的其他辩解理由不成立，一审法院不予采纳。被告威翔公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，产生的法律后果自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告宁夏圣峰建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告宁夏鑫旺恒达工贸有限公司支付制作款226960元，并按年利率4.35%支付自2019年1月9日至本判决确定的给付之日的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4704元，由被告宁夏圣峰建筑工程有限公司负担。 本案二审期间，上诉人出示证据一：《铁门制作安装合同》一份，证明：2016年11月8日陈建红并没有以代理人的身份代表上诉人签订《铁门制作安装合同》一份，本案中陈建红与被上诉人鑫旺恒公司签订合同的行为不构成对上诉人的表见代理。 经质证，鑫旺恒达公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可，认为该证据不属于民事诉讼法规定的二审中的新证据，上诉人应当在一审中提交，如果认定为新证据，该证据中第三页明确写明甲方为宁夏圣峰公司（陈建红项目部），反而印证了陈建红在该项目中具有代理权。该组证据除没有陈建红签字外，与被上诉人在一审中提交的证据内容全部一致。 被上诉人鑫旺恒达公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点案由系承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；是否构成表见代理。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案系院落、幼儿园钢制铁门制作、安装及幼儿园镀锌烤漆护栏围墙制作、安装，认定为承揽合同项下定作合同更为适当，一审法院认定本案为承揽合同纠纷并无不妥。本案中陈建红与圣峰公司是否构成表见代理，虽然2017年5月30日前签订合同《铁门安装合同》没有圣峰公司盖章，但2016年11月8日双方签订《铁门制作安装合同》有圣峰公司盖章，陈建红在代理人处签名，且2017年6月16日、6月30日圣峰公司向鑫旺恒达公司支付工程款20万元，一审法院认定陈建红系圣峰公司代理人并无不妥。 综上所述，上诉人宁夏圣峰建筑工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4704元，由上诉人宁夏圣峰建筑工程有限公司负担。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇二〇年一月十四日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。