江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10701号上诉人（原审被告）：南京顺盈餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91320116MA1MK8W623，住所地在江苏省南京市六合经济开发区六新路8号。法定代表人：徐月卓，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆培明，江苏得望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱万田，男，1980年5月11日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：施永芳，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。原审被告：徐月卓，男，1965年1月10日出生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：陆培明，江苏得望律师事务所律师。上诉人南京顺盈餐饮管理有限公司（简称顺盈公司）因与被上诉人朱万田、原审被告徐月卓合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初6055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判顺盈公司不返还保证金、不承担违约金，并对2018年9月至11月（其中11月为8天）的水电气及米油等费用进行结算；2.由朱万田负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、朱万田在承包经营过程中，严重违规违约，一审法院判决顺盈公司退还60000元保证金错误。1.双方2018年3月签订的《食堂窗口承包合同》明确约定，如2018年5月8日4个窗口不能正常经营，60000元保证金归顺盈公司所有，无需退还给朱万田。根据南京金龙客车制造有限公司（简称金龙公司）餐厅餐别统计数据显示，朱万田所承包4个窗口的大部分餐别处于不经营状态，违反上述约定，严重影响和损坏顺盈公司的形象，故顺盈公司据此不退还60000元保证金具有合同和事实根据。2.2018年6月19日的开沃行政（通）﹝2018﹞5号《关于顺盈餐饮的处罚通知》载明，承包方员工**莉、王红梅、张建红（其中王红梅、张建红系朱万田的员工）在食堂操作间打架斗殴，“经我司领导研究决定，取消顺盈食堂承包资格，并于文件签发之日起一周内搬离我司”。由此可知，朱万田的员工与他人打架斗殴惊动了金龙公司的高层领导，决定取消顺盈公司食堂承包资格，说明金龙公司当时已经产生不再继续合作的想法和准备，虽未在一周内强行要求顺盈公司搬离，但此系暂缓处理的方法，并非一审法院认为的“打架事件并未直接导致顺盈公司与金龙公司的合作终止”。3.《食堂窗口承包合同》约定，朱万田承诺其员工接受顺盈公司监督，并遵守顺盈公司规章制度、厂纪厂规，如违纪违规给顺盈公司造成损失由朱万田全部承担，因朱万田原因及因素等造成业务丟失，朱万田同意以前2个月累计餐费总额赔偿顺盈公司，同时保证金归顺盈公司所有。开沃行政（通）﹝2018﹞5号《关于顺盈餐饮的处罚通知》载明“上述事件对我司造成极其恶劣的社会影响，严重违反我司《公司食堂管理规定》及国家治安等相关条例，属违规违法行为”，可知朱万田违反承诺，违约事实明显，故一审法院判决顺盈公司返还60000元保证金没有事实和法律依据。二、一审法院判决顺盈公司承担45000元违约金错误。1.顺盈公司与金龙公司签订的《食堂外包经营项目合同文件》（老食堂承包合同）第一条第三款约定，本合同项下约定的承包内容作为金龙公司新综合楼食堂的承包考核，如考核通过（在新食堂启用前，公司随机组织人员投票，赞同率不低于80%)，则金龙公司将顺盈公司作为新食堂承包的第一候选人。由此可见，顺盈公司无论如何都可以承包新食堂，且金龙公司于2018年4月启用新食堂时已安排顺盈公司进驻新食堂承包经营，说明在新食堂启用前，金龙公司已随机组织人员进行过投票，赞同率不低于80%，通过了考核，顺盈公司在承包老食堂期间服务优良、口碑良好，发展势头旺盛。因此，顺盈公司一审陈述“自信认为没有问题”有足够根据，与朱万田签订一年期承包合同也有客观基础和依据。2.自2018年5月8日新食堂开业后仅短短一个月，就发生了案涉打架事件，令金龙公司上下非常失望，导致顺盈公司已经进驻新食堂开始承包的情况发生重大逆转，即金龙公司拒绝与顺盈公司签订新食堂承包合同，未让顺盈公司一周内搬离已是客气之举。即使当时已签订新食堂承包合同，在发生打架事件后，金龙公司解除合同也无不可。因此，违约并造成金龙公司拒签新食堂承包合同的责任人是朱万田，顺盈公司是朱万田违约行为的受害者。三、一审法院对营业费用的结算不准确，应当予以调整。在金龙公司尚未出具全部结算凭证的情况下，朱万田于2018年11月6日提起诉讼，造成双方未能在诉讼外对2018年9月至11月相关费用正常结算。根据金龙公司出具的结算凭据，经顺盈公司核算，朱万田的当月营业额扣减抽提费、水电气费、米油费、洗涤剂费以及罚款等后，顺盈公司应支付给朱万田的营业费用分别为2018年9月81292.9元、10月50165.99元、11月8315.83元，合计139634.92元。一审法院认定顺盈公司需支付186983元错误，差额部分应当予以扣减。朱万田辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽然朱万田要求顺盈公司返还多收的5至8月水电气费16435.93元因履行完毕未得到支持，且一审法院将违约金调整为45000元，朱万田的合法权益未完全得到保障，但因基本事实认定无误，朱万田也想尽快取得营业费用和保证金，了结此事并投身其他事业，故未上诉。2.顺盈公司的上诉请求没有事实及法律依据，二审提交的证据不属于新证据。60000元保证金不应退还。关于违约金，一审法院曾至金龙公司调查，能够确认金龙公司与顺盈公司终止合作的根本原因是合作期限已经届满，故顺盈公司已构成违约，因双方均未提供充分证据证实各自损失，结合本案实际餐费金额及合同中关于保证金的约定，一审法院已将违约金调低为45000元，朱万田的实际损失不仅包括前期投入，还有合同提前终止的实际损失，顺盈公司一审称即使其违约，也应以最后两个月的餐费作为违约赔偿标准，而10月和11月的餐费总额为107534.35元，故一审法院对违约金数额的调整已极大限度考虑顺盈公司的各项利益，顺盈公司上诉主张其不承担违约金，无事实及法律依据。关于应扣除费用，一审法院在顺盈公司未提供证据证明9至11月代购米油费用的情况下，建议其另行主张，判决无误，并未损害顺盈公司利益。相应费用结算金额的举证责任在于顺盈公司，且该证据并非难以取得，顺盈公司一审中未提供，应当承担不利法律后果。综上，请求二审法院依法驳回顺盈公司的全部上诉请求。徐月卓述称，顺盈公司上诉请求和所依据的事实及理由正确，徐月卓无异议。朱万田向一审法院起诉请求：1.终止朱万田与顺盈公司签订的《食堂窗口承包合同》；2.判令顺盈公司、徐月卓返还保证金60000元，给付9月、10月营业餐费140000元（具体数额以结算为准），承担违约赔偿金200000元（具体以9月、10月结算餐费总额为准），并支付从起诉之日起至付清之日止的逾期给付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审审理中，朱万田变更诉讼请求为：1.解除双方签订的《食堂窗口承包合同》；2.顺盈公司、徐月卓返还保证金60000元，返还5月至8月多扣的水电气费16435.93元，支付9月、10月及11月份8天的餐费（具体以结算为准），承担违约金226716.07元并支付逾期给付利息。一审法院认定事实：2018年3月，顺盈公司、朱万田签订《食堂窗口承包合同》一份，内容为：1.顺盈公司将南京金龙客车厂食堂窗口给朱万田承包经营。2.承包期为一年，自2018年3月至2019年3月。3.朱万田应于本合同签订的当日，支付给顺盈公司60000元保证金，保证金经营一个月后退还，（经营窗口为4、5、6、7共4个窗口）如在2018年5月8日这4个窗口不能正常经营，60000元保证金归顺盈公司所有，不须退还给朱万田，同时本合同终止，双方无任何关系。4.承包期内，顺盈公司提供经营场地，提供经营所需水、电、燃料，其费用标准根据金龙客车厂统一标准核算，由朱万田承担。5.厨房设备：（顺盈公司将现有厨房设备列出清单，待朱万田进驻工厂时双方进行盘点，确认后交由朱万田使用），设备及用具的结旧费按营业额抽2个点给顺盈公司，（厨具清单顺盈公司、朱万田各执一份）。经营期间朱万田负责厨具的添置、更新和维修，费用自理。合同期满（朱万田按清单交厨具设备还给顺盈公司），如有损坏或遗失按价进行赔偿。6.顺盈公司收到餐费扣除营业额21%点，（提成、结旧、税收、清洗）加收水电气费（按营业额分担）余款三日内付给朱万田。7.顺盈公司监督朱万田供应膳食，若朱万田出现严重卫生和质量问题，顺盈公司提出合理建议，朱万田需在规定时间内积极纠正，否则顺盈公司可单方面解除合约，同时保证金归顺盈公司所有。如保证金一月退还，从餐费中扣除60000元作为保证金。8.朱万田承诺：工作人员接受顺盈公司监督，并遵守顺盈公司规章制度、厂纪厂规，如违纪违规给顺盈公司造成损失，由朱万田全部承担，因朱万田原因及因素等造成业务丢失，朱万田同意以前2个月累计餐费总额赔偿给顺盈公司作为损失，同时保证金归顺盈公司所有。如保证金一月退还，从餐费中扣除60000元作为保证金。9.在合同期内，双方不得违约，如单方违约，违约方必须向对方赔偿终止前2个月已发生餐费总额作为违约赔偿金（如顺盈公司同意朱万田违约，保证金归顺盈公司所有）。朱万田于2018年4月30日向徐月卓汇款60000元保证金。朱万田实际自2018年5月8日开始经营案涉食堂窗口。金龙公司有新、老食堂，朱万田经营的窗口位于新食堂，为顺盈公司承包窗口的其中一部分，顺盈公司将其余窗口分包给他人经营。2018年11月8日起，顺盈公司、朱万田及其他承包人退出金龙公司食堂窗口经营。2017年11月9日，金龙公司与顺盈公司就老食堂承包事宜签订《食堂外包经营项目合同文件》，约定顺盈公司承包经营老食堂，经营期限自2017年11月9日至2018年11月8日。合同同时约定，本合同下约定的承包内容作为金龙公司新综合楼食堂承包的考核，如考核通过（在新食堂启用前，公司随即组织人员投票，赞同率不低于80%），则金龙公司将顺盈公司作为新食堂承包的第一候选人。2018年5月至2018年11月8日期间，金龙公司行政管理部、保安大队多次向顺盈公司发送处罚通知书、违规处理通知单等，对于食堂承包经营期间的违规现象进行告知和处罚。其中，2018年8月30日的违规处理通知单中，明确载明朱万田承包的窗口违规，多次警告无效。2018年6月19日的处罚通知载明，2018年6月14日，**莉、王红梅、张建红等人因琐事发生口角，未及时通知安全保卫科，继而引发打架斗殴，派出所出警事件。王红梅系朱万田的员工。该处罚通知另载明，事件发生后，顺盈公司消极应对，停业期间未主动对接解决员工就餐问题。综合上述事实，为严明厂规厂纪，经公司领导研究决定，取消顺盈公司食堂承包资格，并于文件签发之日起一周内搬离。2018年10月22日，金龙公司行政管理部向顺盈公司发送函告一份，内容为：首先感谢贵公司在这段时间内为我司提供的餐饮服务，以及对我司工作的大力支持和配合！自我司与贵司签订的合同起，已有将近一年的时间（合同期限2017年11月9日至2018年11月8日）。在此期间，贵司承包的食堂投诉不断，员工反映的问题较多，内部管理的漏洞导致日常检查存在的问题多且较为严重，后期整改也未有显著效果，严重影响了我司的正常运营。为充分保障合作双方的利益，合同期满后我司将取消与贵司的合作关系！（为方便合同期满后双方的顺利交接，请于11月5日前将所属物资盘点清楚。库存物品尽早用完，以免造成不必要的浪费）在一审法院向金龙公司行政管理部丁经理询问与顺盈公司终止合作的事宜时，丁经理陈述“因双方合同约定承包期限自2017年11月9日至2018年11月8日，因合同到期，双方未再合作。同时，在合作期间，因员工投诉较多，金龙公司就该点在考虑是否继续合作时也作为一定的参考因素，根本原因为双方约定的合作期限已届满”。对于顺盈公司与金龙公司就新食堂承包合作事宜如何约定，徐月卓陈述“本来是要订（合同）的，后来因打架事件，公司就不与我们订了，说要我们做，做的不好就走人。当时我与朱万田签订合同时，自信认为没有问题”。依据金龙公司提供的水电气统计数额，结合朱万田承包窗口的营业额，朱万田统计，其5月应负担的水电气费为1956.44元，顺盈公司实际收取4020.57元；6月应负担4491.61元，顺盈公司实际收取9912.04元；7月应负担8063.18元，顺盈公司实际收取12179.12元；8月应负担11327.58元，顺盈公司实际收取16162.40元。根据上述统计，顺盈公司实际多收取5月至8月的水电气费16435元。顺盈公司主张8月营业额为126695元，同时认为2018年6月1日起朱万田书面确认“食堂窗口水电气从6月1日开始平均分摊窗口”，故顺盈公司根据该书面确认进行水电气费的分担，但顺盈公司未提交该书面确认的证据。朱万田承包的食堂窗口9月营业额为141920.72元，10月营业额为84795.35元，朱万田主张11月营业额为23364.35元，顺盈公司认可的11月营业额为22739元。上述费用尚未结算，朱万田主张按照营业额19%的标准扣除相应费用后，由顺盈公司支付，依据为双方之间2018年5至8月的交易惯例；顺盈公司主张按合同约定的21%扣除相应费用，并扣除水电气费、顺盈公司为朱万田代购的米油费等后，进行结算。对于9月、10月的水电气费，朱万田依据金龙公司提供的数据，计算分别为7827.39元、7248.34元，11月份数据未提供。顺盈公司主张的9-11月的水电气费数额分别为12754元、9317元、7164元，同时主张9月代购米油费20640元、10月代购米油费9200元，但均未提供书面依据。徐月卓系顺盈公司股东及法定代表人，其认可顺盈公司没有会计，公司的款项往来均通过其个人银行账户。一审法院认为，顺盈公司与朱万田签订的承包合同依法成立，且合法有效，双方均应按约全面履行各自的权利和义务。合同约定，承包期限自2018年3月至2019年3月，该合同实际履行至2018年11月9日，朱万田诉请要求解除合同，因承包期限已届满，朱万田不再主张该部分诉请，一审法院予以确认。朱万田要求顺盈公司返还保证金60000元，顺盈公司认为，朱万田在承包期内多次违反规章管理制度及合同约定，因此该60000元保证金不予退还。顺盈公司主张的依据有：1.合同第一条第2款约定，如在2018年5月8日朱万田承包的窗口不能正常经营，则保证金归顺盈公司所有。现有证据不能证明朱万田承包的窗口未在2018年5月8日正常经营，顺盈公司陈述的意见也仅为“窗口开张不足”，因此，顺盈公司依据该约定主张不予退还保证金，一审法院不予支持。2.合同第三条约定，顺盈公司监督朱万田供应膳食，如出现严重卫生和质量问题，顺盈公司提出合理建议，朱万田应积极纠正，否则顺盈公司可单方面解除合约，同时保证金归顺盈公司所有。一审法院认为，顺盈公司未提供充分证据证明朱万田供应的膳食出现严重卫生和质量问题，金龙公司下发的处罚通知书等文件系向顺盈公司作出，而顺盈公司除将窗口分包给朱万田外，另分包给案外人，因此，向顺盈公司做出的处罚决定不能当然的认定责任人为朱万田。明确载明朱万田为责任人的处罚通知书上，也不能反映朱万田供应的膳食出现严重卫生和质量问题。同时，根据该条约定，即使朱万田供应的膳食出现严重卫生和质量问题，顺盈公司可单方面解除合约同时保证金归顺盈公司所有，即顺盈公司如以此为由扣除保证金，应同时要求解除合同，而顺盈公司并未要求解除合同，故顺盈公司以该条约定主张扣除保证金，一审法院不予支持。3.合同另约定，如因朱万田的原因及因素等造成业务丢失，保证金归顺盈公司所有。一审法院认为，现有证据可证实，在承包期间，朱万田的工作人员与他人发生打架斗殴事件，金龙公司行政管理部作出处罚通知，通知载明，事件发生后，顺盈公司消极应对，未主动解决问题，金龙公司决定取消顺盈公司的承包资格。该通知也明确顺盈公司在此事件中存在消极应对的责任，虽要求顺盈公司于文件签发之日起一周内搬离金龙公司，但实际上金龙公司履行完了与顺盈公司签订的食堂外包协议，顺盈公司实际于合同约定的承包期满日即2018年11月8日搬离，该次事件并未导致顺盈公司的业务丢失。对于金龙公司新食堂的承包事宜，因顺盈公司并未与金龙公司签订书面协议，双方就老食堂外包签订的协议也仅约定，如顺盈公司通过考核，则将顺盈公司作为第一候选人。徐月卓也陈述，其对与金龙公司食堂承包合作事宜是“自信没有任何问题”，并没有确切依据证实如不发生打架事件，则顺盈公司必然会继续承包金龙公司的食堂业务。因此，现有证据不能证明上述打架斗殴事件与顺盈公司未能继续承包金龙公司食堂业务之间存在必然的因果关系，顺盈公司以此为由拒绝返还保证金，一审法院不予支持。综上，顺盈公司拒绝返还保证金的依据不足，朱万田要求顺盈公司返还保证金60000元的诉请，一审法院予以支持。朱万田要求顺盈公司返还5月至8月多扣的水电气费16435.93元，一审法院认为，朱万田与顺盈公司就5月至8月所有应付、应缴的费用进行了结算，结算单据上清楚载明了每一项金额，朱万田对此并无异议，并同意顺盈公司根据结算后的金额进行付款。现朱万田对结算单据上的水电气费金额提出异议，认为计算方式与合同约定不符，但对结算单据中同样与合同约定计算标准不符的抽提费用予以认可并主张参照该标准结算，其对同一份证据持不同的意见，且未做出合理解释，对该意见一审法院不予采纳。朱万田与顺盈公司就5月至8月的费用已经结算完毕并实际履行，朱万田现主张重新计算，一审法院不予支持。朱万田与顺盈公司就2018年9月、10月及11月（共8天）的费用尚未结算，朱万田要求结算，一审法院予以支持。对于9月的营业额141920.72元，扣除抽提费用26965元（按19%的标准，下同）、朱万田自认的水电气费7827.39元，顺盈公司应向朱万田支付107128.33元。对于10月的营业额84795.35元，扣除抽提费用16111元及朱万田自认的水电气费7248.34元，顺盈公司应向朱万田支付61436元。对于11月（共8天）的营业额，顺盈公司认可为22739元，朱万田主张为23364.35元，但认可部分就餐申请单未提交给金龙公司结算，导致存在误差，一审法院根据顺盈公司自认的金额予以认定。扣除抽提费用4320元，顺盈公司应向朱万田支付18419元。顺盈公司主张按21%的标准计算抽提费用，但在双方就5至8月的费用结算时，均是依据19%的标准计算抽提费用，且该计算方式是由顺盈公司提供，故朱万田主张按19%的标准计算，符合双方交易惯例，一审法院对顺盈公司的该部分主张不予支持。顺盈公司主张的水电气费高于朱万田自认的费用，但未提供充分证据证实其主张，一审法院不予支持。对于11月的水电气费，因双方均未提供金龙公司2018年11月的水电气费统计金额，导致一审法院无法对该费用进行核算；顺盈公司主张的费用为7164元，明显不符合实际情况，一审法院不予采纳。故对11月的水电气费，本案不予处理，双方可另行结算。对于顺盈公司主张结算的9月至11月代购的米油费用，因顺盈公司未提供证据予以证明，本案不予核算，顺盈公司可另行主张。综上，顺盈公司应向朱万田支付2018年9月至11月的费用共计186983元。朱万田要求顺盈公司支付违约金226716.07元，顺盈公司认为：1.顺盈公司没有违约；2.朱万田存在违约行为；3.合同已终止，违约条款不再适用；4.违约金赔偿标准应按照2018年10月、11月的营业额为准；5.违约金计算标准过高。一审法院认为，1.朱万田主张的违约指顺盈公司在其与金龙公司约定的承包期限于2018年11月8日届满的情况下，而与朱万田约定外包期限至2019年3月，且最终实际履行至2018年11月8日搬离。在该过程中，顺盈公司存在违约。顺盈公司陈述，其与金龙公司就老食堂签订有承包合同，就新食堂并未签订承包合同，因此不存在违约，仅可能存在缔约过失。顺盈公司的该说法不能成立，即使按顺盈公司所述，其在与朱万田签订合同时，明知其与金龙公司并未就新食堂承包事宜签订书面合同，即将新食堂业务外包，并与朱万田明确约定了承包期限，而最终无法按照合同约定的期限履行合同，该行为已构成违约。2.顺盈公司认为，其食堂窗口承包权在2018年11月8日被终止，根本原因在于朱万田违反管理制度，由于朱万田违约导致，该说法亦无足够证据予以证实。根据金龙公司的处罚通知书等材料，朱万田在承包食堂窗口过程中，存在违反管理制度的行为，顺盈公司所述打架事件发生于2018年6月，而顺盈公司实际承包至合同约定期满日即2018年11月8日，故打架事件并未直接导致顺盈公司与金龙公司的合作终止。顺盈公司也无法证明，如不存在打架事件，则其与金龙公司的合作将继续进行，顺盈公司陈述为“自信认为没有问题”，但无证据佐证。故对顺盈公司关于朱万田存在违约行为的观点，一审法院予以采信，但对其关于承包权终止由打架事件导致的主张，一审法院不予支持。3.双方合同终止，并不排除违约条款的适用，顺盈公司的该部分观点，一审法院不予采信。4.关于顺盈公司就违约金计算标准的抗辩，一审法院认为，合同约定违约方需向对方赔偿终止前2个月已发生餐费总额作为赔偿金。因双方均未提供充分证据证实各自的损失，结合本案实际餐费金额及合同中关于保证金的约定，顺盈公司认为违约金过高，一审法院予以支持并作出调整，认定顺盈公司应向朱万田支付违约金45000元。朱万田认为，其与顺盈公司的款项往来均通过徐月卓账户，故要求徐月卓承担付款义务，该主张无法律依据，一审法院不予支持。对于朱万田主张的逾期付款利息，因双方就合同履行存在合理争议，且在朱万田起诉时，相应费用尚未结算，故朱万田主张自起诉之日起计算逾期利息，一审法院不予支持，并调整利息起算日期为作出一审判决之日。综上所述，顺盈公司应返还朱万田保证金60000元，支付9月至11月营业费用186983元，支付违约金45000元，共计291983元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京顺盈餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内一次性向朱万田返还保证金60000元，支付9月至11月营业费用186983元，支付违约金45000元，共计291983元，并支付逾期利息（利息以291983元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2019年9月12日起计算至欠款实际给付之日止）；二、驳回朱万田的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，保全费用2520元，共计9820元，由朱万田负担2160元，由南京顺盈餐饮管理有限公司负担7660元。二审中，顺盈公司提交以下证据：1.收据存根一份，拟证明朱万田于2018年6月1日和其他两名食堂窗口承包人在收据上签字，确认食堂窗口水电气费从6月1日开始按窗口平均分摊。2.金龙公司出具的《顺盈餐饮11月应付款项》及水电气费收取表，拟证明金龙公司2018年11月收取顺盈公司水电气费和其他各项费用的明细情况，结合朱万田11月营业额，可以计算出其应承担的该月费用金额。3.收据存根六份，拟证明朱万田妻子张建红于2018年9月、10月从顺盈公司领取米油、洗涤剂等合计30065元，应从朱万田的营业费用中扣除。4.佳庆粮油批发单据九份，拟证明顺盈公司购买米油的进货价格。5.2018年11月22日违规处理通知单，拟证明金龙公司购置的电扒炉放置在朱万田承包的6号窗口，由朱万田管理使用，但金龙公司在顺盈公司撤场后清点资产时未发现电扒炉，故罚款2800元，应从朱万田营业费用中扣除。6.开沃行政（通）﹝2018﹞5号《关于顺盈餐饮的处罚通知》两个版本文件，拟证明对于案涉打架事件，金龙公司原本决定要求顺盈公司一周内搬离，但经顺盈公司协调，金龙公司变更了处理决定，故形成两份不同版本的处罚通知。7.顺盈公司代理人陆培明与金龙公司丁经理的电话录音一份，拟证明丁经理在录音中将案涉打架事件称为严重事故，按约应解除合同，故金龙公司发文限顺盈公司一周内搬离，但顺盈公司总经理徐月卓认为部分窗口人员打架不能连累未打架的窗口，故经与金龙公司沟通协调，金龙公司又发文决定罚款、赔偿损失以及如若再犯则进行清场处理，因此，若非徐月卓积极协调，顺盈公司在2018年6月24日之前就应被金龙公司清除出场；上述事实亦说明违约的恰恰是朱万田，并导致合同到期后未能续约，故顺盈公司不应支付违约金、退还保证金；朱万田在一审诉讼中已向金龙公司丁经理索取9月、10月水电气费数据材料，丁经理称已提供给朱万田，但朱万田一审中未提交，顺盈公司二审期间拟调取，但丁经理称因时间长电脑系统已自动清零。朱万田提交微信聊天记录一份，拟证明金龙公司丁经理发送给朱万田的2018年9月水电气金额为18027.1元，按窗口平摊朱万田应承担9013.56元，并非顺盈公司主张的12754.58元。朱万田对顺盈公司提交的上述证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，朱万田不确定其签字时有无“窗口”二字，自2018年6月起，每月水电气费是三家承包人平均分摊，即使是按窗口分摊，顺盈公司的计算亦有误，食堂共8个窗口，朱万田承包了4个，9月的水电气总费用为18027.1元，朱万田应承担的是9013.56元，并非顺盈公司计算的12754.58元。对证据2的真实性不持异议，但其中载明的是2018年11月整月的数据，而朱万田该月仅经营了8天，且2018年9月朱万田的一名外地员工在宿舍住了几天，该月宿舍水电费254.5元，朱万田不清楚计算方式，但11月仅经营8天，当月朱万田的员工并未在宿舍居住，却产生宿舍水电费421.7元。对证据3的真实性认可，但收据中仅载明米油、洗涤剂的数量，并无价格，朱万田对顺盈公司主张的价格来源不清楚。对证据4中所载大米一包50斤114元、大豆油一桶40斤118元有异议，价格偏高，应按2018年5月至8月期间顺盈公司扣除米油的价格计算。证据5载明电扒炉放在面点风味档口，但因各个窗口都有面点，故朱万田无法确定是否系其承包的窗口，且其并未见过电扒炉，该证据右上方的“放在6号窗口”是徐月卓手写。对于证据6、7，一审法院已就相关情况询问过丁经理，金龙公司未继续与顺盈公司合作的根本原因是承包期限届满，故该组证据不能证明顺盈公司的证明目的，且即使录音真实存在，也是在顺盈公司代理人的引导、提示下所录，证明效力明显低于一审法院的调查结果。顺盈公司对朱万田提交证据的质证意见为：丁经理发送给朱万田的9月数据应是水电费，不包含气费。本院认证意见：朱万田对顺盈公司提交的证据1、2、3、5、6的真实性均不持异议，顺盈公司对朱万田提交的微信聊天记录真实性亦不持异议，本院予以确认。顺盈公司提交的证据4是原件、证据7已提供原始载体，故本院对该两组证据的真实性亦予以确认。因涉及本案争议焦点，对上述证据的关联性和证明目的将在后文综合分析认定。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。顺盈公司二审明确：9月营业额141920.72元，应扣除抽提26964.94元、水电费9013.56元、气费3486.52元、宿舍水电费254.5元、罚款133.3元、米油及洗涤剂费20775元，合计60627.82元，应付款为81292.9元；10月营业额84795.35元，应扣除抽提16111.12元、水电费6338.84元、气费2979.4元、米油及洗涤剂费9290元，合计34719.36元，应付款50075.99元；11月8天营业额22739.2元，应扣除抽提4320.44元、水电费4373元、气费2508.03元、宿舍水电费421.7元、电扒炉罚款2800元、环保费50元，合计14473.17元，应付款8266.03元；洗涤剂45元每桶。顺盈公司另陈述，根据《食堂窗口承包合同》第六条第1款，如果顺盈公司同意朱万田违约，保证金归顺盈公司所有。因2018年5月8日4个窗口只开了2个，但朱万田其后仍在经营，故尽管顺盈公司未终止合同，但按上述约定可不退还保证金。二审另查明，顺盈公司提交的餐别统计表载明，2018年5月8日，30、31机号早餐营业，中餐、晚餐未营业，28、29机号中餐、晚餐营业，早餐未营业。朱万田一审中提交的双方2018年5月至8月结算记录显示，宿舍水电费分别为209元、230元、304.3元、283.57元。2018年6月1日，朱万田等三人在收据存根上签名，该存根注明“食堂窗口水电气从6月1日开始平均分摊窗口”。2018年9月，朱万田妻子张建红领取洗涤剂3桶、大米150包、色拉油30桶；2018年10月，张建红领取洗涤剂2桶、大米60包、色拉油20桶。佳庆粮油批发单据显示，大米114元每袋，大豆油118元每桶。2018年10月20日，金龙公司丁经理向朱万田发送微信，载明“9月未减金额是27734元减35%是18027.1元，10月未减免金额是26623.56元减30%是18636.5元”，朱万田询问是否是9、10月水电气金额，丁经理称水电气全部在内。《南京金龙生活区各部门水电费收取一览表2018年11月25日》载明，“顺盈餐饮”11月水电费8746元。《2018年11月（顺盈）宿舍租赁明细及费用表》载明，“顺盈餐饮”2018年11月两个宿舍水电费合计843.4元。《南京金龙11月门面房天然气表》《顺盈餐饮11月应付款项》载明，天燃气费用5016.06元，后者下方手写“寄来的时候记得交100元卫生环保费”。又查明，2018年5月18日至10月18日，金龙公司行政管理部出具违规处理通知单或行政处罚通知书10份，因顺盈公司工作人员在就餐时间将餐盘从窗口推到地上造成油渍洒到员工身上、储藏室门口至内卫生脏乱差、多处卫生不合格、部分地面发霉、熟食品随意摆放、碗碟未清洗干净、剩余米饭未及时清理、占用消防通道、在汤里发现塑料薄膜等原因，分别对顺盈公司进行罚款。其中2018年6月19日形成两份处罚通和，除了处罚决定不同外，其余内容均相同，其中一份如一审判决所载，另一份所载处罚决定为：1.处罚顺盈公司5000元；2.因冲突造成的损失由行政管理部人员现场清点，顺盈公司照价赔偿；3.顺盈公司书面报告此次事件，并立字据承诺，如有再犯，取消承包资格。2018年8月4日的违规处理通知单载明，新食堂4号窗口菜肴质量出现问题，遭客人投诉，罚款200元。2018年8月30日的违规处理单载明，4、5、6、7窗口早餐稀饭锅没洗，已警告多次无效，导致别人无法正常使用，罚款100元。2018年9月27日的行政处罚通知书载明，被处罚人员徐月卓，罚款400元，处罚事由为：1.已使用的米、砂糖、油、调料未有任何保护措施；2.碗筷未洗干净，上面仍残留油渍；3.灭火器周围禁止放任何东西；4.地面到处是油渍，未有任何处理措施。该通知书所附取证照片中包含朱万田承包的窗口。2018年11月22日，金龙公司行政管理部向顺盈公司出具违规处理通知单，载明“我司为贵司配置的一台价值2800元的台式电扒炉放置面点风味档口，合同到期后我司进行资产盘点未果，视为资产灭失，处理决定：罚款2800元”，右上角手写“放在6号窗口”。以上事实有餐别统计表、收据存根、微信记录、结算记录、《南京金龙生活区各部门水电费收取一览表2018年11月25日》《2018年11月（顺盈）宿舍租赁明细及费用表》《南京金龙11月门面房天然气表》《顺盈餐饮11月应付款项》、处罚通知、行政处罚通知书、违规处理通知单等在卷为证。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.顺盈公司应否退还60000元保证金并承担违约金；2.2018年9月、10月以及11月1日至8日的水电气费如何认定；3.顺盈公司主张扣除米油、洗涤剂、罚款、环保费、电扒炉费用能否成立。关于争议焦点1，顺盈公司根据《食堂窗口承包合同》第一条第2款、第三条第2款第7项、第六条第1款的约定，主张其不应向朱万田返还60000元保证金。本院认为，首先，《食堂窗口承包合同》第一条第2款约定，如在2018年5月8日4个窗口不能正常经营，60000元保证金归顺盈公司所有，不退还给朱万田，同时本合同终止，双方无任何关系。根据顺盈公司提交的餐别统计表，朱万田承包的4个窗口在2018年5月8日均已经营，虽然早中晚三餐开放窗口不一，但案涉合同并未约定该日每个窗口每个餐别均须经营，且双方此后合作至2018年11月，顺盈公司在此期间并未就此提出异议，故其根据上述约定主张不应退还保证金，缺乏事实根据，本院不予采纳。其次，《食堂窗口承包合同》第三条第2款第7项约定，朱万田承诺其工作人员接受顺盈公司监督，并遵守顺盈公司规章制度、厂纪厂规，如违纪违规给顺盈公司造成损失，由朱万田全部承担，因朱万田原因及因素等造成业务丢失，朱万田同意以前2个月累计餐费总额赔偿给顺盈公司作为损失，同时保证金归顺盈公司所有，如保证金已退还，从餐费中扣除60000元作为保证金。根据两份开沃行政（通）﹝2018﹞5号《关于顺盈餐饮的处罚通知》，金龙公司因打架事件原决定取消顺盈公司承包食堂的资格，后将处理决定调整为处罚顺盈公司5000元、顺盈公司赔偿因冲突造成的损失、如有再犯则取消承包资格，且根据2018年10月22日函告及一审法院向金龙公司工作人员的调查情况，金龙公司最终未与顺盈公司继续合作的根本原因是合作期限届满，合作期间员工投诉较多是参考因素，而朱万田承包的窗口在经营过程中曾因卫生、消防安全等问题被处罚，其员工与其他窗口人员打架，故顺盈公司未能与金龙公司签订新食堂承包合同与朱万田的行为存在一定因果关系。因保证金具有履约担保的性质，故朱万田主张顺盈公司全额返还60000元保证金，于法无据。鉴于食堂窗口由三名承包人承包，顺盈公司多次被处罚并非仅因朱万田承包的窗口所致，且打架事件还牵涉另一窗口承包人，故本院酌定顺盈公司退还朱万田50000元保证金。因双方当事人对保证金的返还存在争议，且朱万田存在瑕疵履约行为，且故其主张顺盈公司支付保证金的逾期付款利息，本院不予支持。再次，《食堂窗口承包合同》第六条第1款约定，在合同期内，双方不得违约，如单方违约，违约方必须向对方赔偿终止前2个月已发生餐费总额作为违约赔偿金（如顺盈公司同意朱万田违约，保证金归顺盈公司所有）。顺盈公司主张2018年5月8日4个窗口未开满，其虽未按约终止合同，但仍可按约不退还保证金。本院认为，如上所述，案涉合同并未约定朱万田承包的4个窗口在2018年5月8日均需三餐开放，故顺盈公司以其同意朱万田4个窗口该日未开满为由主张不返还保证金，于法无据，本院亦不予采纳。顺盈公司另主张其不应向朱万田支付违约金。本院认为，朱万田根据《食堂窗口承包合同》第六条第1款主张顺盈公司支付违约金，根据已查明事实，顺盈公司与金龙公司2017年11月9日签订的《食堂外包经营项目合同文件》系针对老食堂，两公司并未就朱万田承包窗口的新食堂签订书面合同，在此情况下，顺盈公司与朱万田签订《食堂窗口承包合同》约定承包期限自2018年3月至2019年3月，后因员工投诉不断且合作期限届满，金龙公司未再与顺盈公司签订合同，导致《食堂窗口承包合同》在期限未满时未能继续履行，顺盈公司已构成违约，应依法承担相应违约责任。结合本案实际餐费金额及合同中关于保证金的约定，以及朱万田存在瑕疵履行行为的事实，一审法院将朱万田主张的226716.07元违约金调低为45000元，并无不当，但一审法院将该违约金作为计算逾期利息的基数，于法无据，本院予以纠正。顺盈公司主张金龙公司未与其签订新食堂承包合同，系因案涉打架事件所致，但如本院在保证金应否返还争点中所述，顺盈公司与金龙公司合作关系的终止并非仅因朱万田行为所致，且朱万田的行为在其主张的违约金中已予以考量，故顺盈公司此项上诉理由依据不足，本院不予采信。关于争议焦点2，顺盈公司主张应由朱万田承担9月水电费9013.56元、气费3486.52元、宿舍水电费254.5元，10月水电费6338.84元、气费2979.4元，11月8天水电费4373元、气费2508.03元、宿舍水电费421.7元。朱万田主张9月水电气费共9013.56元，另其一名外地员工曾在宿舍住过几天，但不清楚宿舍水电费金额；朱万田对10月水电气费无异议，本院予以确认；朱万田称其11月仅经营8天，但顺盈公司主张的该月上述水电气费是整月费用，且朱万田员工该月并未在宿舍住宿，不应承担该月宿舍水电费。本院认为，第一，顺盈公司主张自2018年6月1日起，水电气费按窗口平摊，朱万田承包了8个窗口中的4个，故应承担水电气费的一半。朱万田虽称其不记得2018年6月1日收据存根中的“窗口”在其签字时是否存在，但认可2018年6至8月的水电气费系按窗口平摊，故本院对顺盈公司的该项主张予以采纳。第二，关于9月水电气费，虽然金龙公司丁经理在微信中表示其发给朱万田的数据18027.1元是9月水电气费总额，但并无相应证据佐证，且按此计算朱万田应承担的该月水电气费金额为9013.56元，但10月营业额为84795.35元，该月按窗口平摊应由朱万田承担的水电气费金额为9318.24元，而9月营业额为141920.72元，高于10月营业额近70%，水电气费却比10月低，明显不合理，故结合各月营业额及水电气费金额，本院对顺盈公司主张9月应由朱万田承担水电费9013.56元、气费3486.52元予以采信。第三，关于9月宿舍水电费254.5元，虽然顺盈公司并未就此举证，但朱万田认可其员工9月曾在宿舍住宿，结合2018年5月至8月每月宿舍水电费均为200余元的事实，在无相反证据的情况下，本院对顺盈公司主张朱万田应承担9月宿舍水电费254.5元予以采信。第四，关于11月水电气费，顺盈公司提交的水电费收取一览表、天然气表等证据载明11月水电费为8746元、气费为5016.06元，合计13762.06元，并据此主张应由朱万田承担6881.03元（13762.06元÷2）。本院认为，顺盈公司提交的水电费收取一览表显示的日期为2018年11月25日，但朱万田2018年11月9日已撤场，且其11月1日至11月8日的营业额仅22739.2元，顺盈公司主张其应承担的水电气费却高达6881.03元，占比为30.26%，与2018年9月、10月水电费所占营业额的平均比例9.62%﹝（9013.56元+3486.52元+6338.84元+2979.4元）÷（141920.72元+84795.35元）×100%﹞相比明显过高，故本院酌定朱万田应承担11月水电气费2200元。第五，关于11月宿舍水电费，顺盈公司主张应由朱万田承担421.7元，朱万田否认其员工该月在宿舍住宿，因顺盈公司主张的10月扣费中不包含宿舍水电费，说明朱万田员工并非每月均在宿舍住宿，顺盈公司并未举证证明11月宿舍水电费确系朱万田员工住宿产生，故对该公司主张的11月宿舍水电费本院不予确认。综上，朱万田应承担：2018年9月水电费9013.56元、气费3786.52元、宿舍水电费254.5元，合计13054.58元；10月水电费6338.84元、气费2979.4元，合计9318.24元；11月水电气费2200元。上述款项均应从顺盈公司应付朱万田的营业费用中扣除。关于争议焦点3，本院认为，第一，关于米油、洗涤剂费用，顺盈公司已提交收据存根证明朱万田妻子张建红2018年9月、10月自顺盈公司领取大米210包、色拉油50桶、洗涤剂5桶，朱万田对此不持异议，本院予以确认。顺盈公司主张大米114元每包、色拉油118元每桶、洗涤剂45元每桶，并提交佳庆粮油批发单据证明米油的进货单价，朱万田虽不予认可，但未提交相反证据推翻，亦无证据证明上述单价明显高于市场价格，故本院对顺盈公司主张的上述单价予以采信。经计算，朱万田应承担米油、洗涤剂费用共30065元。第二，关于9月罚款133.3元，朱万田二审认可2018年9月27日处罚通知书所附取证图片中有其承包的窗口，故顺盈公司主张由朱万田承担罚款400元中的133.3元，本院予以采纳。第三，关于11月环保费50元，朱万田对此予以认可，本院予以确认。第四，关于11月电扒炉罚款2800元，2018年11月22日的违规处理通知单中载明电扒炉放置于面点风味档口，但朱万田不认可其承包的窗口存放有电扒炉，上述通知单右上方的“放在6号窗口”书写人及时间不明，顺盈公司也未提交证据证明双方曾按案涉合同约定签署厨具清单且该清单中含有电扒炉，故其主张由朱万田承担电扒炉罚款2800元，证据不足，本院不予支持。综上，朱万田应承担2018年9月、10月、11月1日至11月8日期间的米油、洗涤剂费用30065元及9月罚款133.3元、11月环保费50元，合计30248.3元，该款应从顺盈公司应付朱万田的营业费用中扣除。一审法院以证据不足为由不予理涉9月至11月的米油等代购费用及11月水电气费，与法有悖，本院予以纠正。综上所述，顺盈公司应返还朱万田保证金50000元，支付违约金45000元、营业费用147537.61元﹝一审认定金额186983元－9月水电气费差额4927.19元（12754.58元－7827.39元）－10月水电气费差额2069.9元（9318.24元－7248.34元）－11月水电气费2200元－米油、洗涤剂费30065元－9月罚款133.3元－11月环保费50元﹞，并以营业费用147537.61元为基数支付逾期付款利息。顺盈公司的上诉请求部分成立，应予支持。因二审期间出现新证据，本院予以改判。顺盈公司一审中怠于举证导致本案改判，故本院对一审案件受理费的负担不作调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初6055号民事判决；二、南京顺盈餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向朱万田返还保证金50000元、支付2018年9月至11月营业费用147537.61元、违约金45000元，共计242537.61元，并支付逾期利息（以147537.61元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月12日起计算至欠款实际给付之日止）；三、驳回朱万田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3347元，由朱万田负担1086元，由南京顺盈餐饮管理有限公司负担2261元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年一月二十日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎