浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4971号上诉人（原审原告）：黄益善，男，1982年5月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：林岩龙,浙江横阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛达妙，男，1973年7月21日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：欧自琢,浙江欧扬律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：凯盛重工有限公司，住所地淮南经济技术开发区朝阳东路南侧。委托诉讼代理人：孔令军,安徽安铎律师事务所律师。上诉人黄益善因与被上诉人毛达妙、凯盛重工有限公司（以下简称凯盛重工）追偿权纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2018）浙0329民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄益善上诉请求:1、依法撤销原判，改判支持上诉人的原审一审诉讼请求。2、如果二审维持原审第一项判决，则要求二审判决被上诉人凯盛重工向上诉人支付70万元。3、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人向凯盛重工支付70万元行为并无不当，被上诉人毛达妙应对上诉人代付款承担偿还责任。被上诉人毛达妙认为，二台掘进机被拉回之前，已支付货款75万元，被拉回之后，供需双方一笔勾销，双方两清。如此说来，那么二台掘进机就不存在必要的折旧，这是不符合客观事实的，更是违背自然规律的。被上诉人凯盛重工认为，二台掘进机拉回时，已不值钱了，顶多值200来万元。扣除已支付的145万元货款，毛达妙仍欠195万元，上诉人仍应承担相应的担保责任。如此说来，二台掘进机从2014年7月23日购买到2016年8月份被拉回，两年间，从540万就立马变成200万元，如此贬值，也是不符合客观实际的。涉案掘进机被拉回时，已用二年，当时价值应是多少，这是本案争议的焦点。上诉人根据凯盛重工要求，支付70万元的行为并无不当。因为上诉人不仅为自己考虑，也为毛达妙考虑。如果当时要求凯盛重工先对二台掘进机进行价值评估，那么可以想象当时评估价肯定很低，掘进机是特种机械，由于用于矿山岩石坑道作业，折旧费很高，而且由于设备更新换代快，因此市场价值贬值更为严重，如此被上诉人还应当支付一大笔货款。因此为了减少上诉人及被上诉人责任，而向凯盛重工支付70万元，完全是正当的选择。该行为是明智的，并无不当。被上诉人毛达妙应当对代偿款承担还款责任。二、如果维持一审判决，则凯盛重工属于不当得利，应向上诉人返还70万元。当掘进机被拉回时，凯盛重工应按规定对掘进机进行鉴定。由于凯盛重工工作疏忽，现在无法对掘进机被拉回时价值进行评估，导致现在事实不清，该结果应由凯盛重工承担。上诉人作为保证人，如果已付的70万元视为应付的货款，那么该款应由被上诉人毛达妙偿还。如果该款不应视为货款，则凯盛重工应当无理由予以退还。对此凯盛重工应承担相应的责任。三、原审法院对事实认定另有定性，应向上诉人释明。本案原审法院认定涉案70万元不应当由被上诉人毛达妙承担。那么上诉人诉讼性质发生改变，根据法律规定，应当向上诉人释明，让上诉人变更诉讼请求，向凯盛重工主张返还。但一审法院没有释明，请二审予以纠正。毛达妙辩称：一、答辩人质疑上诉人在2018年9月30日所付的款项系因承担保证责任。在2018年8月10日，凯盛重工通过上诉人已将涉案两台挖掘机取回，上诉人也知晓第三人取回挖掘机的原因是答辩人未按期付款，按照三方在2015年3月15日签订的《三方掘进机转让协议》约定，第三人有权取回挖掘机。而后，第三人从未向答辩人要求赔偿损失，本案除了上诉人在银行转账记录用途一栏记载毛达妙掘进机款外，没有任何证据是用于承担保证责任。二、如果上诉人付款系为承担保证责任，但在付款时未核实答辩人与第三人之间真实的债务有关系，擅自付款应由上诉人自行承担相应的不利后果，无权向答辩人追偿。1、在2015年3月15日签订的《三方掘进机转让协议》属于所有权保留的买卖合同，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条规定，当第三人取回的挖掘机价值显著减少时，第三人才能要求答辩人赔偿损失。因此，上诉人在承担保证责任的时候应当审查取回的挖掘机价值是否显著减少。但是，一审法院审理时，上诉人认可给第三人付款时，不清楚第三人取回的挖掘机价值是多少。更何况，第三人取回两台挖掘机后，对这两台挖掘机的价值也没有进行评估。故，无法判断第三人取回的挖掘机价值是否存在显著减少情形，在这种情况下，上诉人贸然给第三人付款曰为承担保证责任，其行为是不当的。2、保证合同是从合同，承担保证责任的前提是主合同存在合法债务。在本案中，上诉人和第三人都没有证据证明取回的挖掘机价值显著减少，答辩人依法不承担任何赔偿责任。本案主合同无赔偿责任，上诉人以保证人身份自行承担保证责任，又向答辩人追偿，当然是不合理的。上诉人本应无需承担保证责任。但由于上诉人付款无法律依据，不能向答辩人追偿。综上，一审法院对本案认定的事实真实，适用法律准确，请维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。凯盛重工辩称：上诉人上诉状中的第一项上诉请求有充分的事实依据，原审认为第三人要求上诉人承担相应的担保责任于法无据，并据此驳回上诉人的诉讼请求在认定事实和适用法律方面均存在错误。而第二项、第三项请求无事实和法律依据，不应得到支持。一、原审判决对司法解释的理解错误。最高院《关于买卖合同司法解释理解与适用》第三十五条规定的出卖人取回权是指所有权保留情形下，买受人有违约行为并可能损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的从买受人处取出标的物的权利。就保留所有权的功能看，法律之所以确立这一制度，其目的在于担保出卖人价金的实现。但出卖人行使取回权后，案涉的《三方掘进机转让协议》并不当然解除。上述司法解释第三十七条规定了关于买受人的回赎期间的确定，即双方约定或出卖人指定。而在本案中双方并未约定回赎期间，作为第三人的凯盛重工也未指定回赎期间。因此，基于转让协议仍然有效，被上诉人未按约定支付货款的行为为违约行为。在该期间中，第三人根据转让协议的约定，要求担保人也就是本案的上诉人承担保证责任有着充分的事实依据和法律依据。而原审判决想当然的认为，第三人行使取回权三方协议就当然解除，被上诉人无需再履行《三方掘进机转让协议》的观点是对司法解释的错误理解，应当依法予以纠正。故上诉人的第一项上诉请求应当予以支持。二、上诉人上诉请求中第二项关于“如果二审维持原审第一项判决，则要求二审判决被上诉人凯盛重工向上诉人支付70万元”的上诉请求无事实和法律依据。第一，该上诉请求超出上诉人民事起诉状诉讼请求范围，其将未在民事起诉状中提出的诉讼请求拉进本案上诉状作为上诉请求，并要求二审法院审理的做法不符合民事诉讼法的规定。第二，基于第三人的第一条理由，即第三人有权要求保证人承担保证责任，上诉人有权行使追偿权。故上诉人该项上诉请求也无任何事实依据。黄益善向一审法院起诉请求：1、判令毛达妙支付黄益善垫付款705000元，并从2016年9月30日起至实际付清上述款项止按中国人民银行逾期贷款利率计算利息；2、判决毛达妙承担运费120000元；3、本案诉讼费、保全费由毛达妙负承担。一审法院认定事实：2015年3月15日，出卖人凯盛重工与买受人毛达妙、担保人黄益善签订《三方掘进机转让协议》（以下简称转让协议），转让协议三方分别为甲方凯盛重工、乙方黄益善、丙方毛达妙，由毛达妙受让2台强力型掘进进，规格型号为EBZ200，总价为5400000元，转让协议中约定的付款方式：“1、本合同约定分期付款。现丙方已付凯盛公司购机款50万元。2、本协议签订后剩余款项20月内付清，每月17日前丙方将22万元汇入甲方指定账户；剩余款项中50万元汇到甲方两期支付指定账户。（第一期在2015年6月30日支付甲方，第二期在2015年12月31日前必须支付甲方）”，并约定在货款付清之前保留所有权。涉案的掘进机共计支付款项750000元，之后未按期付款，黄益善于2016年9月30日向凯盛重工支付款项700000元。另查明，因毛达妙未履行付款义务，凯盛重工2016年8月10日将涉案2台掘进机拉回的事实。经与凯盛重工核实，涉案的2台掘进机，其中1台仍在凯盛重工，另1台已被凯盛重工重新处置。一审法院认为，凯盛重工、黄益善、毛达妙签订转让协议系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄益善作为转让协议中的担保人提供了转让协议及毛达妙出具的承诺书予以证实，在转让协议中的担保人地位该院予以确认，对毛达妙提出的黄益善不是转让协议中的担保人的抗辩意见不予采纳。毛达妙对掘进机已经支付的款项应由其举证，现其未能提供证据证实，而凯盛重工认可毛达妙支付了货款450000元，加上转让前已支付的300000元，共计支付了货款750000元，尚欠货款4650000元。关于本案的保证期间，根据合同约定的付款时间未过保证期间，对毛达妙提出本案已过保证期间的答辩意见不予采纳。关于毛达妙申请鉴定涉案的掘进机价值，该院认为，涉案的掘进机一台已经被重新处置，现只留有一台，且掘进机拉回至今已时隔两年多，难以鉴定当时的价值，故该院不予准许。毛达妙抗辩称因机器设备经常性故障，经多次交涉，凯盛重工同意将掘进机拉回，双方未结的货款亦两清，但凯盛重工予以否认，且毛达妙提供的证据不足以证实系机器设备存在质量问题，故对该抗辩意见该院不予采信。关于黄益善支付的700000元，该院认为，黄益善作为保证人支付了700000元货款，凯盛重工亦予以认可，且毛达妙未能提供证据证实支付的700000元系其他款项往来，故认定黄益善支付的700000元为涉案掘进机的货款。关于支付的700000元是否合理，该院认为，根据《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第三十五条之规定，当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人未按约定支付价款的，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持；取回的标的物价值明显减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。本案中凯盛重工因毛达妙未按期支付价款取回标的物，但凯盛重工未提供证据证实取回的标的物价值显著减少或者是将标的物重新出卖不足以清偿相关费用，且在合同中未约定掘进机的使用费，而要求担保人黄益善承担相应的担保责任于法无据，且凯盛重工将掘进机取回时，黄益善、毛达妙、凯盛重工未对机器的剩余价值进行确认，在凯盛重工无任何证据证实掘进机价值明显减少的情况下，仅凭凯盛重工、黄益善双方协商，黄益善就直接支付700000元，缺乏合理依据，故黄益善要求毛达妙返还700000元的诉讼请求不予支持。黄益善主张的运费120000元、拆卸费用5000元亦无法律依据，均不予支持。据此，依照《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第三十五条、第三十七条之规定，判决如下：驳回原告黄益善的诉讼请求。本案受理费12750元，保全费申请费1770元，合计14520元，由原告黄益善负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、上诉人黄益善支付的70万元应否视为其对《三方掘进机转让协议》项下担保责任的承担；2、凯盛重工应否返还70万元；3、一审法院应否对本案进行释明；4、一审法院应否准许对掘进机价值进行鉴定；5、《三方掘进机转让协议》的状态。关于争议焦点一。担保合同系从合同，在主合同项下毛达妙是否对凯盛重工尚有未了的付款责任及其具体数额不明的情况下，上诉人在毛达妙对付款并不知情时支付的70万元，不能视为其对《三方掘进机转让协议》项下担保责任的承担。关于争议焦点二。黄益善在一审期间并未向凯盛重工主张任何权利，现其二审中主张凯盛重工应返还70万元，该上诉请求显然超出其一审诉讼请求范围，不符合民事诉讼法的规定，应另行起诉。关于争议焦点三。本案不属于法院必须行使释明权的情形，一审法院未对本案进行释明并无不当。关于争议焦点四、五。对掘进机价值进行鉴定以及认定《三方掘进机转让协议》的状态，属于主合同纠纷审理范畴，与本案审理追偿权纠纷缺乏直接关联性。综上，黄益善的上诉主张，证据不足，应不予采纳。原判处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12750元，由黄益善负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年一月十五日法官助理吴世相代书记员 项道德