辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16087号上诉人(原审本诉被告、反诉原告）：中海物业管理有限公司，住所地：深圳市南山区。法定代表人：杨欧，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴玲，苏雪娇，系辽宁均秉晟律师事务所律师。上诉人(原审本诉被告、反诉原告）：中海物业管理有限公司辽宁分公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区。负责人：汪维杰，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴玲，苏雪娇，系辽宁均秉晟律师事务所律师。被上诉人(原审本诉原告、反诉被告）：优构智能技术有限公司,住所地：辽宁省沈阳市和平区。法定代表人：陈磊，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨凯，系优构智能技术有限公司项目负责人。上诉人中海物业管理有限公司（简称：“中海物业”）、上诉人中海物业管理有限公司辽宁分公司（简称：“中海物业分公司”）因与被上诉人优构智能技术有限公司（简称：“优构智能”）承揽合同纠纷，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初6302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。案件现已审理终结。中海物业、中海物业分公司共同上诉请求，1、撤销沈阳市皇姑区人民法院(2018)辽0105民初6302号民事判决第二项。2、判决被上诉人将园区施工现场恢复原状。3、判决被上诉人返还上诉人中海物业分公司工程款83,545.5元。4、判决被上诉人支付上诉人中海物业管理有限公司辽宁分公司违约金33,975.2元。5、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一审判决事实认定不清，判决证据不足。首先，对于诉讼请求第一项，本案涉诉合同为《沈阳塞尚梯控安装合同》，对应的合同履行地为上诉人中海物业管理有限公司辽宁分公司服务的中海塞尚园区。上诉人中海物业分公司在合同履行期间并无违约行为。一审法院根据与本案无关的天颂园区员工回复认定本案上诉人存在违约，进而判决上诉人向被上诉人支付违约金，属于事实认定不清。其次，对于诉讼请求第二项，一审法院并未进行处理，对于上诉人在一审中的诉讼请求，法院应当依法审理并判决。第三，对于诉讼请求第三、四项，上诉人中海物业管理有限公司辽宁分公司向被上诉人支付合同总额的30％，支付后被上诉人应当履行合同义务。但上诉人支付上述款项后，被上诉人并未完成施工，在庭审中其亦自认其并未进行施工。对于上诉人已经支付的工程款，被上诉人应当予以返还或据实结算，按照已完成工作量结算费用，并依照合同约定向上诉人支付违约金。一审判决法律适用错误。本案为建设工程施工合同，不属于加工承揽合同，在法律适用上应适用建设工程施工合同的法律规定。本案被上诉人并未完成施工，而上诉人已经将款项支付给被上诉人。被上诉人应当据实结算工程款，将未完成部分款项返还给上诉人，并承担相应的违约责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依据相关法律规定，撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人优构智能二审辩称：同意一审判决。我们正常招投标、签订合同、履行合同，但是施工一半的时候，甲方叫停施工，据了解是业主反对，通知我们停工，按合同约定，应支付我们30％的预付款，施工期间甲方没有支付我们一分钱，因此起诉至皇姑区法院，裁定之后才付我们首付款，之后甲方要求继续履行合同，后来告诉我们施工不了，一直到现在。原审本诉原告优构智能向一审法院提出诉讼请求，1、判令被告履行合同，给付工程款125,318.25元；2、如被告不能履行合同，要求被告赔偿损失144,383.30元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告原企业名称为沈阳优构智能技术有限公司，于2017年2月20日，更名为优构智能技术有限公司。2016年11月28日，原、被告签订《沈阳塞尚梯控安装合同》一份，合同约定原告为被告提供物业服务的沈阳塞尚小区安装梯控系统。合同签订后，原告按约进场施工。目前，原告按合同要求已将部分设备安装完毕并投入使用，在被告给付了30%工程款后，原告按被告及合同要求，将全部设备采购回来，如约继续进场施工，但因被告原因，原告无法进行施工，遂提起本次诉讼。原审本诉被告中海物业分公司、中海物业一审辩称，原告所述与事实不符。原告并未就合同约定的工程施工，并未达到合同约定的付款节点，且根据合同约定施工超期，我方提出反诉，要求解除合同并返还我单位多支付的工程款，请求法院依法判决。原审反诉原告中海物业分公司、中海物业向一审法院诉称：1、解除《沈阳塞尚梯控安装合同》；2、请求反诉被告将园区施工现场恢复原状；3、反诉被告返还反诉原告工程款83,545.5元；4、反诉被告向反诉原告支付违约金33,975.2元（自2018年5月17日至2018年7月16日共61天，按2‰日计算）；反诉费用由反诉被告承担。事实与理由如下：当事人于2016年11月28日签订《沈阳塞尚梯控安装合同》，约定反诉被告为反诉原告提供物业服务的沈阳塞尚园区安装梯控系统，合同总额为278,485元。在合同履行过程中，反诉原告依照合同约定，于2018年5月16日支付反诉被告合同总额的30%即83,545.5元后，反诉被告一直未按照合同约定继续施工，至今园区工程依旧处于停滞状态，给反诉原告的物业服务质量带来严重的不良影响。综上，根据《合同法》规定及《沈阳塞尚梯控安装合同》约定，反诉原告请求解除合同，并要求反诉被告恢复原状、返还相应价款。反诉被告优构智能技术有限公司一审辩称，合同签订后，反诉被告认真履行了合同，并得到了反诉原告单位及工作人员的确认，不存在任何违约行为。本案系反诉原告违约在先，并未按合同约定给付反诉被告30%的工程款，经调解才予以支付，后反诉被告如约继续履行，确因反诉原告原因，其单位拒绝履行合同，才致使诉讼发生，故请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。一审诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了《沈阳市塞尚梯控安装合同》、售后服务确认单、工程竣工验收、工作联络函、影视资料、招商银行付款回单、关于沈阳地区梯控招标事宜议标问卷的回函、电梯安装梯控工程进度调查表、照片、调查表、工作联系函、快递签收单、工商查询卡及当事人陈述等证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告中海物业分公司系被告中海公司下属分公司。2016年11月28日，原告（乙方）与被告中海物业分公司（甲方）签订《沈阳塞尚梯控安装合同》一份。合同约定：甲方将于洪区赤山西路沈阳塞尚梯控安装工程承包给乙方。承包方式实行固定总价包干，任何项目单价或整项费用均为包干性质，即已包括人工费、材料费、机械费、工具费、检测试验费、施工管理费、施工水电费、公司经营管理费、保险、利润、国家及地方政府税收及收费等，以清单明细形式列出，在合同期内不会因预期的市场价格的涨跌、汇率的变动、国家与地方政策包括人工费调整等任何原因而变动。在限定的工期内完成施工项目及至整项工程，并达到合同规定的质量标准。竣工日期为2016年12月31日。合同价款采用固定总价包干的方式，总价款为含税价278,485元。工程无预付款或备料款，付款方式采用乙方线材进场开始施工支付合同额30%，主要设备进场安装调试后，支付合同额的45%，办完竣工验收交接后，甲乙双方进行结算，双方在结算书上签字15个日内，甲方凭乙方出具的发票支付给乙方合同额25%，款项通过银行转账方式支付。工程保修期1年，自验收合格之日算起。违约责任约定：由乙方原因导致未按约定日期开工或开工后工期拖延，每拖延一天按总工程款的2‰承担违约金。合同签订后，原告于2017年3月开始进场，进行部分项目施工后，因被告物业公司未按合同约定支付原告合同额的30%款项，原告于2018年1月5日诉至本院。被告物业公司于同年5月16日给付原告进场施工合同款30%，即8,3545.5元，原告于当日提出撤诉申请。本院作出（2018）辽0105民初685号民事裁定书，准许原告撤回起诉。后，原告要求继续履行合同进场施工，被告电话提出要求原告进行整改后再施工，但未向原告出具书面的整改通知，导致原告未能进场施工。期间，原告在被告物业分公司的天颂园区，向被告工作人员提出要求，意欲进场施工，被告方工作人员回复，因园区内有不同意见，是否需要继续施工，需要请示领导后再定。原告因被告未按合同约定支付合同额的45%款项，再次诉讼来院。另查，原告与被告中海物业分公司同时签订了《沈阳天悦安装梯控合同》、《沈阳天颂安装梯控合同》。一审法院认为，原告与被告中海物业分公司签订的《沈阳塞尚梯控安装合同》，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现中海物业分公司反诉请求解除双方签订的梯控安装合同，本诉被告优构智能亦同意解除，故双方签订的梯控安装合同应予以解除，双方各自承担相应的民事责任。关于原告要求被告给付工程款的请求。合同约定主要设备进场安装调试后支付合同额的45%。原告并未按合同约定继续施工，亦未达到合同约定的付款节点，故原告要求被告给付工程款，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿损失请求。庭审中，原告明确此款系被告应付的违约金。被告是否违约系本案争议焦点。本案中，合同履行前期，被告物业公司未按约定给付原告合同额的30%款项，原告提起诉讼。该次诉讼终结后，合同未解除，应继续合同履行。但由于被告原因，原告未能进场施工，履行合同约定义务，属被告违约。原告要求被告支付违约金请求，本院应予支持。又因双方签订合同只约定如因原告原因导致未按约定日期开工或开工后工期拖延，每拖延一天按总工程款的2‰承担违约金，而未约定被告违约责任，本院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定:“因当事人双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,属于过分高于造成的损失”的法律规定,结合本案实际情况,本院酌情予以调整，按未履行合同款项的金额194,939.5元（278,485元-83,545.5元）的30%，即58,481.85元给付违约金。对反诉原告要求反诉被告返还工程款及支付违约金等项请求，本院不予支持。被告中海物业分公司系被告中海物业下属分公司，中海物业应与被告中海物业分公司共同承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告优构智能技术有限公司与被告中海物业管理有限公司辽宁分公司签订的《沈阳塞尚梯控安装合同》；二、本诉被告中海物业管理有限公司辽宁分公司、中海物业管理有限公司共同支付本诉原告优构智能技术有限公司违约金58,481.85元，于本判决生效后十日内给付；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收本诉案件受理费2,806元，由本诉被告中海物业管理有限公司辽宁分公司、中海物业管理有限公司共同负担。反诉案件受理费2,650元，由反诉原告中海物业管理有限公司辽宁分公司负担。本院二审期间，当事人均未向法庭提举新的有效证据。经对一审证据再次核对，结合当事人一、二审诉讼陈述，本院对一审法院采信证据及认定事实再与采信、确认。本院认为，上诉人中海物业分公司与被上诉人优构智能订立《沈阳塞尚梯控安装合同》合法有效，缔约双方均应按合同的约定履行相应的义务。现上诉人中海物业分公司、中海物业主张被上诉人优构智能违反约定，未正常履行合同义务，存在违约行为，但因被上诉人坚持主张是因上诉人阻止才没有继续完成施工任务，且上诉人在诉讼中亦没有提供证据证明，存在其通知被上诉人入场施工而被上诉人拒绝施工的法律事实，故一审法院对上诉人提出的相关事实主张不予确认，并无不当。因系中海物业分公司的原因导致合同不能继续履行，一审法院判决中海物业分公司按合同未履行部分价款的30%，赔偿优构智能的损失存在事实基础，于法有据，符合同类民事争议的裁判常规，本院对相关判项予以确认。上诉人中海物业分公司系上诉人中海物业的分支机构，依照法律规定，二上诉人应共同承担案涉损失的赔偿责任。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人主张变更一审裁判意见的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,806元，由上诉人中海物业管理有限公司辽宁分公司、中海物业管理有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长 宋 刚审判员 关宇宁审判员 赵 卫二〇二〇年一月二十一日书记员 钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。