浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙04刑终393号 原公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹保桥，男，1990年6月12日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省全南县。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月16日变更强制措施为指定居所监视居住，2017年12月28日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。 辩护人王军、江南宇，京衡律师集团上海事务所律师。 原审被告人郭召召，男，1995年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省监利县。因本案于2017年12月6日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，2019年9月18日变更强制措施为取保候审。 嘉兴市秀洲区人民法院审理嘉兴市秀洲区人民检察院指控被告人曹保桥、郭召召犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年9月18日作出（2018）浙0411刑初579号刑事判决。被告人曹保桥不服，提出上诉。本院受理后，于2019年11月4日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于12月4日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2013年8月至2017年11月，被告人曹保桥自行开发一款名为“BT盒子种子搜索神器”（以下简称BT盒子）的软件供用户通过互联网观看、下载视频，其间，其将互联网上的淫秽视频接入到该软件的搜索及推荐片源中，供不特定的互联网用户观看、下载，并以收取会员费的方式非法牟利。2014年9月起，王某（已判刑）在明知该软件能够传播淫秽物品的情况下，为曹保桥多次开发、维护软件的手机端，并从中获利81000余元；2016年8月起，被告人郭召召在明知该软件能够传播淫秽物品的情况下，多次伙同他人为曹保桥提供视频接口并进行维护，从中非法获利250000余元。至案发，BT盒子软件的注册付费账号数共计77700个，被告人曹保桥共收取会员费6947000余元。经鉴定，公安机关从该软件“新片推荐”模块中显示推荐的视频中随机下载的100余部视频均系淫秽视频。 案发后，公安机关从被告人曹保桥、郭召召处扣押了作案工具电脑、手机等物品。一审审理过程中，被告人郭召召退出违法所得250000元。 原判认为，被告人曹保桥、郭召召的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条，第五十六条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人曹保桥犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金七百万元；二、被告人郭召召犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十六万元；三、扣押在案的作案工具，由扣押机关依法予以没收；违法所得予以追缴，上缴国库。 被告人曹保桥上诉提出：其所收取的会员费中包含了播放合法视频的费用，原判刑期过重，罚金刑过高，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出：1.浙江中铭会计师事务所出具的专项审计报告实为鉴定意见，存在不具有司法鉴定资质、法律依据错误、部分数据来源不具备审计条件、审计结论不具有科学性等问题，不能作为定案依据。2.因鉴定人杨某同时参与了本案的侦查活动，由其出具的三份《淫秽物品审查鉴定书》不应被采信。且其中四个未下载完成的临时文件，不具有证据完整性，不应进行鉴定。3.本案的其他电子证据、电子数据，如侦查机关自行下载的淫秽视频、支付宝账单、ＱＱ聊天记录等，均不符合相关电子证据、电子数据的固定、提取、使用等规定，不应作为证据使用。4.上诉人曹保桥不具有传播淫秽物品的主观故意，也不具有查处、屏蔽淫秽视频的法定义务，其属于中立的技术提供者。在没有追究淫秽视频的直接制作、储存、传播人员刑事责任的情况下，不宜追究软件开发、运营者的刑事责任。5.现有证据能够证明ＢＴ盒子可以播放非淫秽视频，一审将ＢＴ盒子所取得的全部收入认定为传播淫秽物品牟利的收入，属于事实不清，证据不足。综上，请求二审宣告曹保桥无罪。退一步说，即使认为曹保桥构成传播淫秽物品牟利罪，一审对其量刑畸重。 嘉兴市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉及辩护所提均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人曹保桥、原审被告人郭召召传播淫秽物品牟利的事实，有证人证言，同案犯王某的供述，电子数据提取笔录、电子物证检验报告、检查笔录、勘验检查工作记录，支付宝交易记录、QQ聊天记录，淫秽物品审查鉴定书，专项审计报告，营业执照、机构信用代码证、开户许可证、计算机软件著作权登记证书，银行账户交易明细等证据予以证实。上诉人曹保桥、原审被告人郭召召亦有供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。 关于上诉及辩护所提，经查：1.浙江中铭会计师事务所以及两位注册会计师出具的专项审计报告，系对本案中的专门性问题进行检验，不属于法定需要司法行政部门颁发资质的情形，出具的专项审计报告以其内容来证明待证事实，主要反映本案涉案金额的统计情况，可以作为书证采纳。辩护人就专项审计报告所提异议不能成立，不予采纳。2.鉴定人员于2018年2月5日作出的《淫秽物品审查鉴定书》因违反鉴定人回避原则，一审已予排除。鉴定人员于2017年11月13日、15日作出的二份《淫秽物品审查鉴定书》符合法律规定，应予采信。其中，公安机关移送鉴定文件中，有四个文件需要更改后缀名后才能正常播放，但文件后缀名的更改并不影响已下载的视频内容。辩护人提出该四个文件不应进行鉴定以及对在案三份《淫秽物品审查鉴定书》均不应采信，依据不足，不予采纳。3.本案的其他电子证据、电子数据的收集、提取、检查等均符合相关规定，且与在案其他证据能够相互印证。辩护人就此所提不予采纳。4.上诉人曹保桥将第三方淫秽网站内容及播放器链接至自己所开发的BT盒子软件，使得该软件具备搜索、播放、下载淫秽视频的功能，并以收取会员费的形式非法牟利，付费会员可在软件页面上查看大量淫秽视频信息，足以认定其主观上具有传播淫秽物品牟利的故意，客观上正是由于曹保桥的积极主动行为才使其开发的BT盒子软件具有上述功能。辩护人提出曹保桥主观上并无传播淫秽物品的故意及其行为属于中立的技术提供者的意见，与查明的事实不符，不予采纳。5.虽然上诉人曹保桥一直辩称BT盒子软件可用于播放正规的视频，但亦不否认该软件可以搜索观看大量淫秽视频。上诉人明知BT盒子软件具有搜索、播放、下载淫秽视频等功能而向用户收取会员费，会员一旦付费成功便获得了相应的搜索、播放、下载淫秽视频的权利，至于会员是否实际使用上述功能并不影响上诉人曹保桥通过BT盒子传播淫秽物品牟利的事实，故原判以上诉人曹保桥直接收取的会员费认定本案的犯罪金额并无不当。上诉及辩护就此所提，不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人曹保桥利用互联网传播淫秽物品，从中收取会员费，违法所得690万余元，属情节特别严重；原审被告人郭召召明知他人传播淫秽物品牟利，仍提供技术支持，并从中非法获利，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。在共同犯罪中，上诉人曹保桥系主犯；原审被告人郭召召起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人曹保桥、原审被告人郭召召归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人曹保桥提出原判量刑过重，请求二审从轻改判，以及辩护人请求宣告曹保桥无罪，均依据不足，不予照准。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 悦 审判员 徐 洁 审判员 朱 凯 二〇二〇年一月十日 书记员 宋耀刚