浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终784号上诉人（原审原告）吴燕萍，女，1969年7月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托代理人潘瑞升，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乐清市公安局，住所地浙江省乐清市城南街道良港东路。法定代表人徐良悟，局长。委托代理人林昌文，乐清市公安局工作人员。被上诉人（原审被告）乐清市人民政府，住所地浙江省乐清市城东街道伯乐东路888号。法定代表人方晖，市长。委托代理人黄成乐，乐清市人民政府工作人员。被上诉人（原审第三人）沈庆丰，男，1977年7月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人吴燕萍因诉被上诉人乐清市公安局治安行政处罚及被上诉人乐清市人民政府治安行政复议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382行初169号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。2019年5月29日，被告乐清市公安局作出乐公（蒲）行罚决字［2019］53223号行政处罚决定，认定：2019年3月12日21时30分，吴燕萍在乐清市××岐镇××村吴再柳门口因沈庆丰辱骂吴燕萍亲属，吴燕萍用手殴打沈庆丰，吴燕萍的情节较轻。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予吴燕萍行政拘留三日的行政处罚。吴燕萍不服，于2019年5月31日向被告乐清市人民政府申请行政复议。2019年7月18日，乐清市人民政府作出乐政复决字［2019］53号行政复议决定，维持乐清市公安局作出的乐公（蒲）行罚决字［2019］53223号行政处罚决定。原判认定：2019年3月12日21时30分许，第三人沈庆丰到乐清市××岐镇××村吴再柳家门口开始辱骂吴再柳。吴再柳妹妹吴燕萍经过时发现该情况，在当晚21时42分45秒时冲向第三人沈庆丰，抓住沈庆丰的衣服并用手殴打沈庆丰。当晚21时44分，第三人沈庆丰拨打110电话报警。乐清市公安局蒲岐派出所接警后立即出警现场，于次日受案后，展开了传唤原告吴燕萍到案进行询问、询问第三人沈庆丰、证人陈珠燕等人，走访相关证人，调取现场监控视频，对第三人及原告进行人身体表检查等一系列调查活动。案件查处期间，2019年4月10日，乐清市公安局蒲岐派出所经被告乐清市公安局批准，延长办案期限30天。2019年5月28日，被告乐清市公安局向原告履行行政处罚告知义务，原告表示无陈述、申辩意见。被告乐清市公安局于2019年5月29日经审批后作出乐公（蒲）行罚决字［2019］53223号行政处罚决定，认定原告行为已构成殴打他人，情节较轻，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，决定给予原告吴燕萍行政拘留三日的行政处罚。行政处罚决定于同日送达。原告因不服该行政处罚决定，于2019年5月31日向被告乐清市人民政府申请行政复议，被告乐清市人民政府于2019年6月3日受理后，经过审理，于2019年7月18日作出乐政复决字［2019］53号行政复议决定，决定维持被告乐清市公安局作出的乐公（蒲）行罚决字［2019］53223号行政处罚决定。原告于2019年7月23日收到该复议决定书后不服，于2019年8月6日提起行政诉讼。原判认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案因第三人辱骂原告亲戚，原告用手殴打第三人的事实，有第三人陈述、现场监控视频等证据证实，可以予以认定。考虑到第三人有辱骂原告亲戚的在先行为，存在一定过错，被告乐清市公安局根据本案起因、手段方式及违法后果等因素综合考量，认定原告违法情节较轻，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对原告作出行政拘留三日的处罚决定，适用法律和量罚幅度均无不当。被告乐清市公安局接警后经立案、调查、告知、审批后作出被诉行政处罚决定并送达，办案程序合法。综上，被告乐清市公安局作出的被诉行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。被告乐清市人民政府立案后经审理作出行政复议决定，对乐清市公安局作出的治安处罚决定予以维持，被诉复议决定事实认定清楚、法律适用正确、程序合法。原告诉称原告是劝阻第三人，而非殴打第三人，主观上没有伤害他人的故意，没有违法行为，因与本院查明的事实不符，不予采信。综上，原告诉请缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告吴燕萍的诉讼请求。上诉人吴燕萍诉称：一、原判及被诉行政行为认定事实不清。（一）对第三人沈庆丰辱骂上诉人亲戚的在先行为定性失当。1.本案第三人辱骂上诉人亲戚的在先行为不仅仅是当天的行为，还有此前十余次的行为。根据己有的视频证据显示，2019年1月18日至2019年3月20日期间，第三人共至少9次选择深夜或者凌晨前往吴再柳家中进行侮辱、谩骂，每次违法时间短则几十分钟，长则达数小时，其侮辱、恐吓言语之不堪，品行、道德之恶劣，远超常人想象。上述时间段基本处于春节期间，更有甚者正月初一新年伊始即来侮辱谩骂、挑衅生事以及在门口小便，这不仅仅己严重扰乱了吴再柳一家的正常生活，也对左邻右里的正常生活和社会秩序造成了极大滋扰，第三人的行为早己超越道德和法律底线，明显己触犯刑律。2.第三人一而再再而三地寻衅滋事是涉案事件发生的根本原因，第三人并非一般性的普通过错，而是存在明显的重大过错。上诉人与吴再柳系兄妹关系，本案所涉事件发生在2019年3月12日，当晚第三人再次酒后来到吴再柳家中并用污言秽语侮辱、谩骂上诉人己故父母、诋毁上诉人兄长吴再柳形象，上诉人见状上前制止，期间双方发生推搡并导致各自受伤，以上事实有公安机关询问笔录、证人证言、视听资料等证据予以证明。如果第三人仅是一两次这样的寻衅行为，还能尚且认定为“一定过错”，但是有多达数十次这样的寻衅行为，其对事件发生的影响在某种程度上具有必然决定性，即便上诉人当日不与之发生争执，后续也会有吴再柳及其家人甚至邻居与其产生争执，引发同一后果。故将第三人过错程度认定为“一定过错”不当。就整件事而言，“寻衅滋事”是涉案事件发生的根本原因，故应将第三人过错定性为重大过错，而非一般过错。3.原判及被诉行政行为认定第三人有辱骂原告“亲戚”的在先行为，对于“亲戚”的简单认定，亦属于事实认定不清。上诉人认为，辱骂“亲戚”与辱骂“父母双亲”，特别是辱骂“己故双亲”存在本质上的不同。被上诉人在作出治安行政处罚及复议过程中早己查明，第三人在春节前后的短短两个月内共至少9次涉嫌寻衅滋事，其每每在酒后采用最粗鄙、恶毒、污秽的言语公开辱骂上诉人的父母。上诉人认为不管是法律还是世俗礼教均不会将父母列为“亲戚”，在法律上父母是第一顺位的近亲属，在世俗礼教中父母高堂也是独立于亲戚外的特殊存在。也许该描述无重大语病，但是其过于轻描淡写，避重就轻，在一定程度上是对事实的歪曲。因此上诉人认为，简单用“第三人辱骂上诉人亲戚”这样的认定，根本无法体现第三人的卑劣程度及其行为对上诉人造成的伤害，也无法解释上诉人的愤怒。4.原判及被诉行政行为均未考虑涉案事件中上诉人行为的正当防卫性质。上诉人始终认为与第三人的冲突属于争执中的推搡，无殴打行为。退一步讲，即便上诉人真的存在采取暴力手段应对第三人的不法侵害甚至犯罪行为，上诉人的所谓“殴打”行为也是出于对本人、他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，这不仅是无奈之举，其也应当具有正当防卫性质。上诉人始终认为，根据刑法第二百九十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，第三人的行为早己超出治安管理处罚法的调整范围，应当依据刑法进行追责。（二）第三人外伤是否由上诉人造成并不确定，涉案证据根本未达到确实充分标准，并不能排除合理怀疑及其他可能性。其一，2019年3月12日事发当晚，上诉人到达事发现场时，并未一开始就与第三人发生冲突，而是继续忍气吞声，任其肆意辱骂上诉人父母、兄长，但第三人完全没有停止辱骂的意思。上诉人忍无可忍才与第三人发生推搡，过程中第三人碰瓷式倒地。第三人身上的伤，是由其自身原因所致。其二，上诉人只是一介年近50岁的女流，而第三人是一个1977年出生的青壮年男士，两者争执过程中第三人之所以倒地的原因，并不是上诉人力量占优，而是当晚第三人大量饮酒，自身步伐不稳，以至于踉跄倒地。第三人大量饮酒，甚至醉酒的状态，有警方出警情况、医院病历记载予以证明。其中《警方出警情况》描述：“民警到达现场，沈庆丰正躺在郑阿建门口，浑身酒气，处于醉酒状态。”另医院病历记载：“呼吸可闻及浓烈酒气”，而该记载实际己是案发两三个小时之后，可见第三人大量饮酒至醉酒的事实。其三，被上诉人乐清市公安局第一时间对第三人作的检查笔录，可以反映第三人在现场时并未负伤。其四，关于第三人受伤与上诉人行为之间的因果关系，无任何证据予以证实，且从第三人拒做鉴定更可以反映其所谓的受伤与上诉人无关。二、原判及被诉行政行为法律适用错误。1.被上诉人如依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定认定上诉属于情节较轻，完全可以适用五百元以下罚款的处罚。上诉人认为，对于量罚范围，正如一审判决书中所述应考虑第三人过错，案件起因、手段方式及违法结果等因素综合考量，但是，被上诉人完全未综合考量上述因素。2.被上诉人乐清市公安局对于本案同案不同罚，有失公允。本案中第三人与上诉人均在争执中受伤。根据乐清市第二人民医院出院记录显示：“患者沈庆丰，男性，42岁，因头部外伤后头痛2小时，拟诊头部外伤收住入院。”就此，第三人碰瓷式住院一周，且伤愈后拒绝配合公安机关要求的伤势鉴定。同样上诉人在争执中被第三人打伤，初步诊断：头部外伤，右眼睑钝挫伤，右球结膜出血，右视网膜震荡伤，且最终认定为构成轻微伤。但让人无法理解的是，被上诉人乐清市公安局对第三人作出不予行政处罚的决定，而对上诉人却作出行政拘留3日的处罚。此结果明显有违常理，违反公平、正义，极大损害公安机关公信力。三、一审判决存在程序违法。1.上诉人在一审开庭审理前未收到法院送达的传票。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十一条规定：“人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。”本案一审于2019年9月10日开庭审理，但在开庭审理前上诉人并未收到法院的任何传票，上诉人之所以前往开庭现场，完全是由于上诉人与朋友交谈过程中无意得知开庭时间。上诉人认为，一审法院未向上诉人送达传票的行为属于严重的程序违法，并对上诉人的诉讼权利造成实质性侵害。2.一审法院审理中未对案件进行全面审査，特别是未对行政处罚的适当性进行审查。3.被上诉人乐清市人民政府出庭应诉负责人不符合法律规定。本案一审中被上诉人乐清市人民政府出庭应诉负责人为乐清市行政复议局局长，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百八十二条规定。四、被上诉人乐清市公安局的行政不作为间接导致了涉案事件的发生。2019年1月19日，第三人到吴再柳家寻衅滋事，随后其母刘冬芬等人也参与其事，无理取闹达半小时多；1月27日，第三人纠集其父沈存寿、其母刘冬芬、其兄弟沈丹丰、其姐沈旭蕊及其妻子再次上门寻衅滋事，一家人用脚踹门捣门九次，致门下坠不能开关，第三人和沈丹丰刘冬芬等人拿菜刀威胁以命相拼，敲诈勒索；1月28日，第三人、沈丹丰、刘冬芬又一次到吴再柳家以刀相威胁扬言搞死吴再柳儿子；2月4日，第三人第四次上门谩骂威胁17分钟；2月5日，第三人、刘冬芬及家属第五次上门寻衅滋事，扬言要闹大事情搞死上诉人兄长，污言秽语不堪入耳；2月17日夜晚，第三人第六次继续上门寻衅滋事，狂言不怕公安机关将他关起来；2月23日，第七次继续上门寻衅滋事；3月12日第三人第八次上门寻衅滋事，并与上诉人发生冲突；涉案事件发生后，第三人还于3月20日第九次到吴再柳家进行滋事寻衅，继续威胁辱骂、捣门、在大门口当着吴再柳一家人的面脱裤撒尿。为了阻止不法侵害发生，吴再柳期间至少向乐清市公安局110平台报警四次，警务人员到了现场每次仅是口头劝说从未将第三人带离现场，每次任其一家人继续吵闹侮骂数小时，而且有被上诉人的辅警诱导第三人去吴再柳开的公司里闹。正是被上诉人乐清市公安局的不作为、不恰当的处理方式，未对违法人员采取必要、得当的措施，间接导致了涉案事件的发生。综上所述，请求依法撤销原判和被诉行政处罚决定及行政复议决定。被上诉人乐清市公安局辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人的行为不构成正当防卫。治安管理处罚法没有规定正当防卫，正当防卫属于刑法范畴。即使参照刑法的正当防卫规定，上诉人的行为不构成正当防卫。刑法第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。该规定的“不法侵害”并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。而本案中第三人的行为仅为辱骂行为，不具有攻击性、破坏性、紧迫性，因此，上诉人对第三人的殴打行为不构成正当防卫。2.上诉人具有殴打的故意，被上诉人乐清市公安局对其作出行政拘留三日的行政处罚，认定事实清楚，量罚适当。上诉人用手连续击打第三人头肩部近两分钟，显然具有殴打他人的故意，已经构成殴打他人。但第三人有辱骂上诉人兄弟的在先行为，存在一定过错，被上诉人乐清市公安局根据案件起因、手段方式及违法结果等因素综合考量，认定上诉人违法情节较轻，依据治安管理处罚法第四十三条第一款之规定，对上诉人处以三日行政拘留，符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人乐清市人民政府辩称：上诉人殴打他人的事实清楚，证据充分，考虑第三人有辱骂上诉人亲属的在先行为，存在一定过错，乐清市公安局依据治安管理处罚法第四十三条第一款之规定，作出被诉行政处罚决定，适用法律正确，量罚得当。乐清市人民政府作出行政复议决定予以维持，认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。上诉人主张第三人除事发当天的辱骂行为外，还有此前的十余次辱骂行为，已经触犯刑律的问题，不属于本案审查范围，也不应在本案中适用“过错抵消”方式来减轻或免除对上诉人的处罚。第三人的在先辱骂行为，不具有紧迫性和攻击性，上诉人主张正当防卫的理由不能成立。综上，原判驳回上诉人的诉讼请求正确，请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在一审中提供的证据均随卷移送本院。经审理，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，上诉人吴燕萍因沈庆丰在其兄吴再柳家门口辱骂吴再柳及其父母，而与沈庆丰发生纠纷，用手殴打沈庆丰的基本事实有现场视频等相应证据证实，乐清市公安局结合纠纷起因及沈庆丰过错在先等因素，认定上诉人吴燕萍违法情节较轻，适用上述规定作出行政拘留三日的行政处罚决定，认定事实清楚，定性和适用法律正确，量罚适当。上诉人所主张的沈庆丰此前的多次辱骂吴再柳及其父母的违法行为，属于乐清市公安局另案处理范围；乐清市公安局对沈庆丰此前的多次辱骂行为是否存在不作为，也不属于本案的审查范围，当事人如对乐清市公安局的不作为或对沈庆丰的行政处罚行为不服，可以另行依法救济。辱骂行为虽系“不法侵害”行为，但不具有紧迫性等特征，上诉人为制止沈庆丰的辱骂行为而实施的殴打行为不构成正当防卫。上诉人吴燕萍主张其行为系正当防卫，理由不能成立。乐清市公安局在经立案调查，履行处罚前告知和听取陈述申辩以及报批延长办案期限等法定程序后，作出被诉行政处罚决定，程序合法。上诉人有关被诉行政处罚决定合法性的其他上诉理由，对被诉行政处罚决定的定性和量罚均不产生实质性影响，本院不予支持。乐清市人民政府经复议审查，决定维持乐清市公安局作出的被诉行政处罚行为，并无不当。二、经查阅案卷材料，一审已经通过邮寄方式向上诉人吴燕萍送达开庭传票，且上诉人吴燕萍也已经实际出庭参加诉讼，即便上诉人吴燕萍客观上确未收到传票，也不影响其诉讼权利，不宜据此认定原判程序违法。因本案乐清市人民政府系作为行政复议机关参加诉讼，一审中乐清市行政复议局局长作为乐清市人民政府出庭负责人应诉，符合有关规定。综上，上诉人吴燕萍要求撤销被诉行政行为的理由不能成立，原判驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人吴燕萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 林青青审 判 员 许旭东审 判 员 郑 宇二〇二〇年一月十九日代书记员 陈 敏