山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3739号上诉人（原审被告）：杨传金，男，1963年4月20日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：路绪成，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王陈良，男，1985年8月24日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：张琛，山东法扬律师事务所律师。原审被告：枣庄峄州汽车运输有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区经济开发区跃进西路。法定代表人：韩德法，总经理。委托诉讼代理人：陈磊，男，该公司员工。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司，住所地山东省枣庄市市中区龙庭路30号。负责人：杨志勋，总经理。委托诉讼代理人：田丽娜，女，该公司员工。上诉人杨传金因与被上诉人王陈良、原审被告枣庄峄州汽车运输有限公司（以下简称“峄州运输公司”）、中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司（以下简称“人民财产保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨传金上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决应将上诉人垫付的101971.84元医疗费，裁定由被上诉人承担其中30%即30591.55元。自2018年2月3日发生道路交通事故后，上诉人积极配合对被上诉人王陈良的住院治疗工作。期间被上诉人的所有费用都是由上诉人承担，三次住院期间共计支付医疗费101971.84元。一审判决中，已经表明除228元医疗费外，其余医疗费都由上诉人垫付。该笔费用可从保险公司报销凭证及上诉人处十分清楚了解事实情况。一审法院未能查明，且在擅自变更开庭时间未能有效告知上诉人第二次开庭时间情况下，缺席判决，严重忽略这一事实，故对于全部医药费101971.84元中30%部分即30591.55元应当依法判决由被上诉人承担。二、上诉人此前多次通过现金及微信转账方式给予被上诉人共计22600元，该部分费用应当依法予以扣减。事故发生后，上诉人积极对被上诉人予以治疗，先后8次，向被上诉人支付22600元，该笔费用应当依法予以扣减。(1)在枣庄矿务局医院第一次出院回家现场，上诉人支付现金1000元给被上诉人；(2)在枣庄矿务局医院出院回到家里后，上诉人两次到家支付现金2000元，合计4000元给被上诉人；(3)在枣庄矿务局医院第二次住院期间，上诉人支付现金1600元给被上诉人；(4)2018年8月30日，上诉人通过董业冰手机转账2000元给被上诉人；(5)2018年10月26日，上诉人通过董业冰手机转账8000元给被上诉人；(6)2018年11月8日，上诉人通过董业冰手机转账6000元给被上诉人；(7)2018年11月8日，上诉人通过自己手机转账1000元给被上诉人。上述8次(其中到家支付两次)，上诉人共支付22600元给被上诉人，对于上述费用，一审法院未能查明和扣减，事实认定严重错误。三、事故发生后，上诉人积极对被上诉人予以治疗，蚌埠住院期间，上诉人及其子在医院护理，除支付了医疗费外，另支付其亲戚探望期间各种费用，合计约3000元。对此费用，一审法院应当查明并予以扣减。同时住院15天期间，护理均系上诉人及其子进行，应当扣减15天的双人护理费。四、一审法院鉴定程序存在明显瑕疵，鉴定机构选择上，一审法院存在严重程序错误，未通知上诉人到场，并且未征询上诉人意见，鉴定结论不应当作为判决依据。五、一审法院送达程序存在严重瑕疵，缺席审判缺乏法律依据，应当依法改判。一审法院告知上诉人第一次开庭时间，上诉人到达开庭现场后，又告知上诉人不予开庭，并未告知第二次开庭时间，导致上诉人丧失诉讼权利。在上诉人不在场情况下，一审法院认定事实错误，应当依法予以纠正。六、一审法院对误工费的认定标准过高，应该依法予以核减。被上诉人从事的是兼职货车司机职位，并非从事交通运输业经营者，不能适用262.58元/天的标准，该标准不符合实际情况。且误工期间计算过长，应当予以核减。补充：1.交通事故发生后上诉人先后支付抢救费、医疗费、住院押金，支付现金、微信转账等多次向被上诉人支付款项，共计102171.8元，该费用上诉人应承担70%，应返还30%；2.通过微信五次转账共计19000元，支付现金6000元，共计25000元，应从上诉人应付赔偿款中抵扣。被上诉人王陈良辩称，一、上诉人上诉请求不在一审原告诉讼请求范围内，应予驳回；二、上诉人与被上诉人是雇佣关系，其作为雇主曾基于雇佣关系通过微信向被上诉人支付部分保底工资和其自愿给予的补偿，该补偿不属于被上诉人在一审时主张的任何项目中，不应在本案中扣除，且保险公司赔付的车上人员责任险赔付款被上诉人领取，至今未将该款项交给被上诉人，上诉人未向被上诉人支付过任何现金；三、上诉人对被上诉人进行过慰问和看望，但未对被上诉人进行护理，护理为被上诉人家属进行，上诉人也未支付过看望期间的任何费用；四、一审案卷显示法院通过合法程序将选定鉴定机构的时间、地点通知并送达上诉人，上诉人未到场依据程序选择鉴定机构，鉴定报告合法合理，应当采纳。原审被告峄州运输公司陈述意见称，上诉人车辆系在公司挂靠车辆，该车辆在人民财产保险公司购买交强险和商业险，事故造成的损失应从保险赔偿范围内承担，超出部分由上诉人根据事故责任比例承担，其公司不承担赔偿和相关程序费用。原审被告人民财产保险公司陈述意见称，一审认定事实合理合法，请求驳回上诉人上诉，维持原判。王陈良向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告杨传金、峄州运输公司共同赔偿原告医疗、误工、护理、交通、伤残、精神损害等各项损失204577.33元，被告人民财产保险公司在“交强险”、“商业三者险”范围内共同承担赔偿责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月3日8时25分左右，被告杨传金驾驶鲁Ｄ×××××号重型半挂牵引车(载王陈良、未按规定使用安全带)牵引鲁Ｄ×××××挂号重型仓栅式半挂车沿胜利东路东向西行驶至蚌埠监狱东侧时，因路面湿滑车辆失控，致所驾车辆前部冲撞到道路中心的绿化带，王陈良甩出车外，造成王陈良受伤、车辆及绿化设施受损。2018年4月19日，蚌埠市公安局交通警察支队七大队出具了蚌公安认字[2018]第00019号道路交通事故认定书认定：杨传金承担此起道路交通事故财产损失全部责任、道路交通事故人身损害的主要责任；王陈良承担道路交通事故人身损害的次要责任。另查明，被告杨传金驾驶的鲁Ｄ×××××号重型半挂牵引车行驶证登记车辆所有人为被告峄州运输公司，且在被告人民财产保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险。被鲁Ｄ×××××重型仓栅式半挂车的行驶证登记车辆所有人为被告峄州运输公司，且在被告人民财产保险公司投保了商业第三者责任险。又查明，原告王陈良受伤后，先后在蚌埠医学院第二附属医院住院治疗15天、枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗30天(16天+14天)。医疗费用由被告杨传金垫付，未垫付金额为228元。原告住院期间由其亲属付凤英、王永平护理，二人系农村村民。经原告王陈良申请，2019年2月21日，山东大舜司法鉴定所对原告的伤出具了【2019】临鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王陈良因本次外伤所致颅脑损伤，构成十级伤残。2、被鉴定人王陈良误工期为自受伤之日至伤残评定前一日止。3、被鉴定人王陈良伤后护理期间为自受伤之日至伤残评定前一日止，住院期间须2人护理，其余时间需1人护理。4、被鉴定人王陈良的营养期限自受伤之日至伤残评定前一日止。5、被鉴定人王陈良右耳前皮下包块的后续治疗费建议以实际支出或医疗机构出具的证明核定。原告王陈良为鉴定支出鉴定费2860元。庭审时，原告王陈良提交交通费票据若干、加油费以及高速通行费票据，上述票据金额为1251.5元。另提交银联支付签购单一份，证明住宿费178元。复印费收据一张，金额40元。上述票据被告对其关联性均不予认可。此外，原告提交经营性道路货物运输驾驶员资格证复印件，证明事故发生时，其从事道路运输业。被告认为该证据系复印件，对真实性不予认可。一审法院认为，本案中，事故已经公安交警部门作出责任认定，被告杨传金承担事故的主要责任，原告王陈良承担事故的次要责任，对事故的发生及责任认定该院予以确认。对于原告王陈良人身损害产生的损失，由被告杨传金承担70%的责任。涉案车辆登记在被告峄州运输公司名下，被告杨传金系实际车主，在被告峄州运输公司挂靠经营。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”对于原告王陈良的损失，被告峄州运输公司应当承担连带赔偿责任。涉案车辆在被告人民财产保险公司处投保了交强险、商业三者险。但是本案事故发生时，原告系车辆乘坐人员，原告并无证据证明存在车上人员转化为第三者的情形，对原告的因事故产生的损失，应当按照保险合同乘坐人员进行理赔。对原告要求被告人民财产保险公司承担责任没有法律依据，该院不予支持。关于具体的赔偿数额及赔偿范围，结合原告提交的证据，依照法律的规定，该院从以下几个方面认定：对原告花费的医疗费228元，结合原告的病历及医疗费票据，该院予以支持。原告主张的伙食补助费，其住院天数45天，原告主张1320元(30元×44天)，符合法律规定，该院予以支持。原告主张的营养费11460元(30元×382天)，结合鉴定报告该院予以支持。原告主张的鉴定费2860元、复印费40元，符合法律规定，该院予以支持。原告主张的交通费与住宿费1429.5元，结合其异地治疗情况、以及提交的相关发票，该院酌情支持1200元。对原告主张的误工费，考虑到原告是在货物运输中受伤的情况，结合原告提交的经营性道路货运运输从业资格证复印件，应能认定原告从事交通运输业。故该院支持其误工费按照参照交通运输业标准每日262.58元计算，误工期限自2018年2月3日至2019年2月20日，误工费为100305.56元(262.58元×382天)。对原告主张的护理费，结合鉴定意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条的规定，对其主张的19020.61元予以支持。对原告主张的伤残赔偿金，结合庭审证据，该院支持按照农村居民性质计算伤残赔偿金，金额为32594元(16297元/年×20年×10%)。精神损害抚慰金，结合其伤残程度，该院酌情支持1000元。由于被告杨传金经该院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院结合证据及其他原、被告陈述，认定原告王陈良的医疗费228元、护理费19020.61元、误工费100305.56元、交通费与住宿费1200元、住院伙食补助费1320元、伤残赔偿金32594元、营养费为11460元、复印费40元、鉴定费为2860元、精神损害抚慰金1000元，共计170028.17元。由被告杨传金承担70%为119019.72元，被告峄州运输公司对上述金额承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，判决：一、被告杨传金赔偿原告王陈良医疗费、护理费、误工费、交通费与住宿费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、复印费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计119019.72元，于判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告枣庄峄州汽车运输有限公司对上述金额承担连带赔偿责任；三、驳回原告王陈良其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4368元，由原告承担2000元，被告杨传金、枣庄峄州汽车运输有限公司承担2368元。二审中，上诉人杨传金提交三份证据，分别如下：一、医疗费单据两张，蚌埠医院66225.05元，枣矿医院2018年3月6日5746.89元，救护车收据一张200元，共计72171.94元；二、微信转账截图三张，证明上诉人在2018年8月30日转给被上诉人2000元，2018年10月26日转账8000元，11月8日转账6000元，看不清楚日期转账2000元，2019年1月29日转账1000元，共计19000元；三、农行交易明细，证明上诉人在2018年5月21日为被上诉人第三次治疗向枣矿医院转款3万元。被上诉人王陈良质证认为，一、医疗费票据真实性予以认可；救护车收据并非正规发票，不予认可；二、证据二真实性及证明目的不予认可，该证据第一页王陈良发送信息“董哥谢谢你帮助杨叔”证明该微信并非上诉人微信；三、证据三真实性、关联性不予认可，该证据仅能证明其向枣矿医院转账记录，并不能证明其是为被上诉人垫付医疗费，该证据没有加盖银行公章。原审被告峄州运输公司质证认为，证据真实性无异议，同意上诉人证明目的，事故发生后上诉人对被上诉人支付医疗费并在住院期间陪护。原审被告人民财产保险公司质证认为，同被上诉人质证意见。对于杨传金提交的上述医疗费单据、救护车单据及向枣矿医院转账单据，能够证明杨传金已向王陈良支付各项医疗费用72171.94元、向枣矿医院支付王陈良医疗费30000元；对于微信转账，双方当事人在二审中一致认可转账数额为17000元，本院予以认定。本院二审查明，杨传金2018年2月3日、2月18日、3月6日、5月21日分别支付王陈良医疗费用200元、66225.05元、5746.89元、30000元，共计支付医疗费用102171.94元。杨传金通过微信向王陈良转账共计17000元。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、上诉人垫付的医疗费，是否应由被上诉人承担其中的30%；二、上诉人通过现金及微信转账方式给予被上诉人的费用是否应依法予以扣减；三、上诉人是否支付被上诉人各种费用3000元，以及双人15天护理费是否应扣减；四、一审法院鉴定程序及送达程序是否存在瑕疵；五、一审法院对误工费的认定标准是否过高。关于焦点问题一，即是否应由被上诉人承担上诉人垫付的医疗费30%的问题，本院认为，被上诉人因本案交通事故受伤，除一审认定的228元医疗费用外，还支出医疗费用102171.94元，对该部分费用，应依据上诉人及被上诉人在本案事故中承担的责任，由上诉人承担70%，由被上诉人承担30%。因该笔102171.94元医疗费用，上诉人已全部支付，故被上诉人应承担上诉人垫付的102171.94元医疗费的30%，即30651.58元；关于焦点问题二，即上诉人通过现金及微信转账方式给予被上诉人的费用是否应依法予以扣减的问题，本院认为，上诉人主张通过现金方式给予被上诉人费用，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其扣减该笔费用的主张不予支持；对上诉人通过微信向被上诉人转账的17000元，双方当事人均予以认可，且有证据予以证明，应认定为上诉人向被上诉人履行的赔偿义务，对该笔费用应在上诉人向被上诉人的赔付金额中予以扣减；关于焦点问题三，即是否应扣除上诉人支付被上诉人的各种费用3000元以及双人15天护理费的问题，本院认为，上诉人对其上述主张未提交证据予以证明，且被上诉人不予认可，应由上诉人承担举证不能的不利后果，对其扣减该笔费用的主张不予支持；关于焦点问题四，即一审法院鉴定及送达程序是否存在瑕疵的问题，本院认为，上诉人自认在选择鉴定机构及开庭前均通知其参加，但其自行放弃选择鉴定机构及到庭参加诉讼，系对其权利的处分，其主张一审法院鉴定及送达程序存在瑕疵，与其陈述的本案事实不符，对其该主张不予支持；关于焦点问题五，即一审法院对误工费的认定标准的问题，本院认为，因王陈良是在货物运输中受伤，一审法院结合其提交的经营性道路货运运输从业资格证复印件，认定其从事交通运输业，并据此计算王陈良的误工费，证据确实充分，法律适用正确，并无不当。因此，扣除王陈良应承担杨传金已垫付的102171.94元医疗费的30%即30651.58元，以及杨传金通过微信向王陈良转账的17000元，杨传金应赔偿王陈良上述各项费用共计71368.14元（119019.72-30651.58-17000=71368.14），峄州运输公司对上述金额承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人杨传金的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4203号民事判决；二、杨传金赔偿王陈良医疗费、护理费、误工费、交通费与住宿费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、复印费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计71368.14元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；三、枣庄峄州汽车运输有限公司对上述金额承担连带赔偿责任；四、驳回王陈良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4368元，由王陈良承担2000元，杨传金、枣庄峄州汽车运输有限公司承担2368元；二审案件受理费2680元，由上诉人杨传金负担，均于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年一月九日书记员 张 婕