云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2095号上诉人（原审被告）：袁家洪，男，汉族，1965年12月8日生，大专文化，公务员，云南省罗平县人，住师宗县。被上诉人（再审原告）：吴桐，男，汉族，1993年11月10日生，本科文化，待业，云南省泸西县人，住云南省泸西县。被上诉人（再审原告）：胡炳芬，女，汉族，1967年3月8日生，本科文化，教师，云南省泸西县人，住云南省泸西县。被上诉人（原审被告）：张永清，男，汉族，1977年8月12日生，中专文化，个体户，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区。上诉人袁家洪因与被上诉人吴桐、胡炳芬、张永清民间借贷纠纷一案，不服师宗县人民法院（2019）云0323民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁家洪上诉请求：撤销师宗县人民法院（2019）云0323民再2号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1、开庭时原被告就2013年11月28日借款协议约定借款是6个月被涂改为7个月的事实，质证时再审原告对还款时间不清楚，却对袁家洪、张永清的主张和鉴定请求不予采纳，如果协议上借款为6个月，上诉人自动免除保证责任。吴学光与张永清已于2014年8月1日结算支付了利息5万元，吴学光又再次借给张永清2万元，双方结算了利息并同意20万元借款延期赔还，按照担保法24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；2、借款协议上明确如张永清不能偿还，则由担保人袁家洪偿还，按照最高院2002年下发的批复，保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证，而原审判决袁家洪承担连带保证责任。张永清在借款协议中写明以厂房及车子作抵押，根据担保法28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。吴桐、胡炳芬向一审法院起诉请求：要求张永清即时偿还借款270000元及利息，并承担本案诉讼费及公告费,袁家洪对上述借款本息承担连带责任。一审法院认定事实：原审原告吴学光与原审被告张永清系朋友关系，张永清与原审被告袁家洪系朋友关系。再审原告吴桐与吴学光系父子关系，再审原告胡炳芬与吴学光系夫妻关系。本院于2015年1月6日受理吴学光诉张永清、袁家洪民间借贷纠纷一案，于2015年5月21日开庭审理该案，并于6月1日作出判决。吴学光于2015年3月22日死亡。2013年11月，张永清以建食品厂和办食品基地缺资金为由，向吴学光借款200000元。为保证借款协议的履行，经双方协商后，张永清作为借款人，袁家洪作为保证人，吴学光、张永清、袁家洪均在场，签订了借款协议，内容为：“张永清（师宗华林绿色食品有限公司法人），因建食品厂急需资金，特向吴学光借款人民币20万元（贰拾万元正），借期7个月，11月28日付壹拾万元，12月1日付壹拾万元；张永清以厂房及车子作抵押；如果张永清不能偿还，则由担保人严家洪（师宗县农业局职工）偿还，借款月息3%，超期5%，双方立此协议，签字生效，担保人自愿担保并另立协议。”2013年11月28日，吴学光通过银行转账100000元给张永清，2014年1月3日，吴学光通过银行转账98000元给张永清。后张永清未按约定支付上述借款的利息，亦未赔还借款本金。2014年5月28日，吴学光通过银行转账20000元给张永清，该笔借款未写借条。2014年8月1日，经吴学光与张永清协商并结算，2014年5月28日的借款20000元，以前未支付的利息为50000元，张永清还欠吴学光70000元，双方同意后写下欠条，内容为：“今欠吴学光人民币70000元（柒万元整），此款于2014年10月底前支付，利息按月息3分支付，如超期则按月息5分支付，此据，欠款方：师宗华林绿色食品有限公司张永清，2014年8月1日，备:第一期借款延期经担保人袁家洪同意，袁家洪139××××8628。”后张永清未按约定赔还2013年11月28日的借款及2014年8月1日约定的欠款。一审法院认为，原审原告吴学光在原审过程中死亡，因对当事人身份未进行认真核实，导致违反法定程序，应予纠正。通过再审查明，借款人张永清、担保人袁家洪对2013年11月28日所签订协议上的借款数额、担保情况基本无异议。被告袁家洪对上述借款提供担保的意思明确，本院予以确认。从张永清提交的证明材料来看，2013年11月28日的协议吴学光实际交付的金额为198000元，借款本金只能认定为198000元。对于2014年8月1日签订的欠条上所涉的款项，按照张永清的陈述及举证情况，能证实款项包括本金20000元和利息50000元，且其他当事人对该事实无异议，本院对2014年8月1日的欠条中包括借款20000元及结算利息50000元的事实予以确认。2014年8月1日出具的欠条，袁家洪否认对所涉款项承担担保责任，因袁家洪对借款20000元不清楚，亦未作为保证人在欠条上签过字，欠条内容超出2013年11月28日的约定，故对原告要求袁家洪对2014年8月1日欠条上所涉款项承担担保责任的意见，本院不予支持。关于袁家洪对2013年11月28日所涉的借款如何承担担保责任的问题，当事人在协议中约定“张永清以厂房及车子作抵押；如果张永清不能偿还，则由担保人袁家洪偿还”，根据该约定，债务人与保证人对上述债务承担连带责任，袁家洪应为连带责任保证人，在张永清不履行债务时，袁家洪应当承担连带清偿责任。关于原告主张的利息，欠条上就包括了双方结算的利息50000元，因张永清对上述利息的结算无异议，欠条上未明确约定逾期支付利息，且约定的利息计算不符合法律规定，属约定不明，本院对其利息的主张不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、撤销（2015）师民初字第61号民事判决；二、原审被告张永清于本判决生效之日起三十日内赔还再审原告吴桐、胡炳芬借款本金218000元，支付约定利息50000元；三、原审被告袁家洪对上述借款本金198000元承担连带保证责任。案件受理费5350元，公告费300元，由被告张永清承担。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人袁家洪的上诉请求，本案争议焦点是：1、2013年11月28日协议上借期是否为7个月的问题；2、袁家洪应否承担保证责任及承担保证责任的方式问题。关于2013年11月28日协议上借期是否为7个月的问题。本案中上诉人提出借期是6个月被涂改为7个月的主张。根据本案事实，张永清向吴学光借款，书写《协议》时吴学光、张永清、袁家洪均在场，《协议》由吴学光书写，张永清在借款人处签名，袁家洪在保证人处签名。二审中，袁家洪要求对借期7个月上的指纹是否是张永清所按作鉴定，以此证明7个月借期是涂改过的，但在本院确定的期限内袁家洪未提交书面的鉴定申请。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案袁家洪主张借款协议上借款为7个月是涂改，但在本院确定的期限内并未提交书面鉴定申请，应视为对该项请求权的放弃，袁家洪应承担不利的后果；且袁家洪在师宗县人民法院（2015）师民初字第61号案件的庭审质证中，并未针对该问题提出异议，故上诉人袁家洪提出的该项主张本院不予采纳。关于袁家洪应否承担保证责任及承担保证责任的方式问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，袁家洪在借款协议中保证人处签名捺印，其承担保证责任的意思明确，因未约定保证方式及保证期间，本案债权人主张债权时未超出法定的保证期间，袁家洪应承担连带保证责任。袁家洪上诉提出本案涉及的20万元借款中包含有物的抵押的主张，根据法律规定，设立抵押权应订立书面合同并办理抵押物登记方产生法律效力，本案借款协议中约定的厂房及车辆均未向相关部门办理抵押登记，因此，该约定抵押无效，袁家洪提出的主张本院不予支持。综上，上诉人袁家洪的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人袁家洪负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 张云江审判员 刁云霞二〇二〇年一月二十日书记员 宁力鑫