江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0724民初2567号原告：浙江龙厦建设集团有限公司，住所地浙江省兰溪市上华街道。法定代表人：陈兴龙，董事长。委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所律师。被告：汤茂军，男，1972年7月14日生，汉族，居民，住沭阳县。被告：陈洪明，男，1968年5月12日生，汉族，居民，住沭阳县。被告：马军民，男，1969年11月14日生，汉族，居民，住沭阳县。原告浙江龙某建设集团有限公司（以下简称龙某公司）诉被告汤茂军、陈洪明、马军民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告龙某公司的委托诉讼代理人韩启荣，被告马军民到庭参加诉讼，被告汤茂军、陈洪明虽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告龙某公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告给付原告垫付款111715.9元及利息（按年利率6%计算，时间从起诉之日起至给付之日止），并承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是灌南县丽景天城一期工程的施工单位。三被告合伙承建灌南县丽景天城小区6、8、11号楼工程，约定，三人平均出资、盈利平分，并由被告汤茂军负责施工。2014年3月，被告汤茂军代表三被告与原告订立《承包协议书》，约定，被告内部承包灌南县丽景天城小区6、8、11号楼工程，是实际承包施工人，该工程的技术、质量、安全经济责任产生的法律后果全部由被告承担，工程所发生的债权债务均由被告承担。后被告汤茂军以原告龙某公司名义与于某挂靠的连云港苏航建设有限公司签订《外墙保温施工合同》、与于某挂靠的连云港瑞天建筑装饰工程有限公司塑钢门窗安装工程《协议》，因被告拖欠于某工程款被起诉，连云港市中级人民法院二审判决，被告汤茂军给付于某工程款109628.9元，并承担诉讼费用，原告作为被挂靠单位承担连带责任。判决生效后，被告拒绝履行付款义务，经债权人催促，原告代为支付111715.9元。被告马军民辩称，三被告共同合伙承建丽景天城小区6、8、11号楼工程属实，由于被告汤茂军未按我们三人签订的协议履行，所以，被告汤茂军与于某签订的合同应该由汤茂军自己来承担，与我无关，请求法院对原告的诉求依法判决。被告汤茂军、陈洪明未作答辩。本院经审理认定如下事实:被告汤茂军（甲方）、马某（乙方）、陈洪明（丙方）于2014年5月8日签订合伙协议，约定，甲、乙、丙三方合伙人挂靠浙江龙某公司承建灌南县丽景天城小区6#、8#、11#楼工程，为保障工程的顺利施工，签订如下协议：1、盈利由三方平均分配，如有亏损由三方平均分担。2、甲方负责施工现场的全面工作，丙方负责财务（指派会计），各施工班组由甲、乙、丙三方共同选定。3、甲、乙、丙三方共同决定施工材料的购进，并分别指派一人共同负责材料接收与保管。4、如需要垫付资金，由甲、乙、丙三方平均出资，由甲方出具收条，资金（包括工程款）必须进入三方项目部银行账户。5、打款单位丽景天城项目部工程款每次必须打入15210188000184736账户，否则全由承建丽景天城工程法定代表汤茂军负责，合伙人马军民、陈洪明有权追究汤茂军一切责任。双方还对其他事项作了相关约定。协议签订后，被告汤茂军（乙方）与原告龙某公司（甲方）签订《承包协议书》，约定，甲方以经济责任制方式将本工程承包给乙方，乙方为本项工程的实际施工人，由乙方组织施工班组（报甲方审核备案）负责施工，并由乙方全面履行甲方与发包方签订的所有合同、条款及协议约定，并承担由此产生的一切经济责任和法律责任。乙方承担全部工程施工所发生的启动运营资金、劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金、施工管理费用、罚款和应当上交当地的费用等一切费用。工程所发生的债权、债务均由乙方承担，乙方不得以甲方的名义向银行和任何单位和个人借款，发生所有责任由乙方自负。所有材料款均由乙方自行采购，甲方不承担任何担保及签订买卖合同，如有拖欠工程材料款，甲方有权将工程款偿还所欠的工程材料款。协议签订后，被告汤茂军积极组织施工，在施工过程中，被告汤茂军分别与连云港苏航建设有限公司、连云港瑞天建筑装饰工程有限责任公司签订《外墙保温施工》、《协议》，将该部分工程发包给上述两公司，由于未能及时支付工程款，作为上述两公司的实际施工人于某诉至本院，本院经审理作出（2017）苏0724民初2906号民事判决，汤茂军不服该判决，提起上诉，连云港市中级人民法院经审理作出(2019)苏07民终203号民事判决，判决汤茂军、龙某公司连带给付于某工程款109628.9元，并承担一、二审案件受理费2087元。判决生效后，原告龙某公司按判决书确定的内容履行给付义务，给付于某工程款109628.9元及诉讼费用2087元，合计111715.9元。由于三被告未能及时给付原告，为此，原告诉来本院。以上事实，有当事人陈述，原告与被告汤茂军签订《承包协议书》、三被告签订《合伙协议书》、(2019)苏07民终203号民事判决书、交款凭证等证据在卷为证，足以认定。本院认为，三被告合伙挂靠原告龙某公司承建灌南县丽景天城小区6#、8#、11#楼工程，由于被告未能按与原告签订的协议履行给付欠付他人的工程款，业经生效的法律文书确认由原告龙某公司与被告汤茂军承担连带给付责任，原告按照生效的法律文书支付工程款及其费用共计111715.9元，由于龙某公司与被告汤茂军签订的《承包协议书》不符合有关法律规定，属无效的，协议虽然无效，但不影响对价款的结算，三被告仍应给付原告垫付的工程款109628.9元。鉴于原告龙某公司在签订协议时亦存在过错，其对过错行为应承担一定的责任，故现原告要求三被告承担垫付款项的利息的诉讼请求不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告汤茂军、陈洪明、马军民给付原告浙江龙厦建设集团有限公司垫付款109628.9元。三被告互负连带给付责任。二、驳回原告浙江龙厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2534元，由原告江苏万成钢构科技有限公司负担500元，被告汤茂军、陈洪明、马军民负担2034元，三被告互负连带给付责任。（原告已交纳，被告在给付上述兑现款时一并向原告给付。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2534元（连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条的规定，本判决生效后，权利人可向本院或本院同级的被执行的财产所在地法院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  顾桂芹人民陪审员  张清然人民陪审员  潘恩友二〇二〇年一月十九日书 记 员  陈 林法律条文附录法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销想合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（二）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人为取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上诉须知本院将依照有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。