湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终793号上诉人(原审被告)：湖北彤鑫发动机有限公司，住所：黄冈市黄州区新港大道，统一社会信用代码：91421100615853333U。法定代表人：李丛芳，经理。委托诉讼代理人：文珊红，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：黄冈市金财融资担保有限公司，住所：黄冈市黄州区中环路46号，统一社会信用代码91421100698009348F。法定代表人：张谷庆，总经理。委托代理人：胡志平，湖北问衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人：黄炎，系公司法务。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：湖北鑫盈基础工程有限公司，住所：黄冈市黄州区沿江路34号，统一社会信用代码914211005882470626。法定代表人：张谷庆，总经理。被上诉人(原审被告)：张谷庆，男，汉族，1989年9月28日出生，住黄冈市黄州区，被上诉人(原审被告)：张妮丽，女，汉族，1987年12月25日出生，住黄冈市黄州区，被上诉人(原审被告)：梁金传，男，汉族，1966年10月02日出生，住黄冈市，被上诉人(原审被告)：张秀兰，女，汉族，1970年12月28日出生，住黄冈市，被上诉人(原审被告)：张诒向，男，汉族，1968年7月30日出生，住黄冈市黄州区，被上诉人(原审被告)：杨金玲，女，汉族，1967年5月13日出生，住黄冈市黄州区，上诉人湖北彤鑫发动机有限公司（以下简称彤鑫公司）因与被上诉人黄冈市金财融资担保有限公司（以下简称金财公司）、湖北鑫盈基础工程有限公司（以下简称鑫盈公司）、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲追偿权纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。彤鑫公司上诉请求：撤销原审判决第四项，依法改判上诉人不承担本案债务的连带清偿责任，上诉人不承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审认定事实错误，上诉人提供的两组证据，充分证实被上诉人金财公司、鑫盈公司、张诒向、张谷庆在要求上诉人签订《保证反担保合同》时，故意隐瞒虚假设备抵押事实，存在明显的欺诈行为。因此上诉人与金财公司签订的《保证反担保合同》属于无效合同，上诉人不应承担担保责任。上诉人签订《保证反担保合同》的时间是2015年7月27日，而在2015年7月21日鑫盈公司与被上诉人金财公司签订了设备抵押担保合同，设备评估价值1540万元，经本案债权人金财公司核实并且确认，之后在工商部门办理动产抵押登记，动产抵押登记书上有被上诉人金财公司盖章确认。金财公司参加了设备的评估和工商的动产抵押登记，并且金财公司的夏经理亲自到上诉人法定代表人办公室劝说，以设备的动产抵押能够对所有债务覆盖，劝说上诉人提供反担保，而实际上鑫盈公司法定代表人张谷庆以其父亲张诒向利用1540万元机器设备虚假抵押，该公司没有任何机器设备。金财公司与鑫盈公司、张诒向、张谷庆故意隐瞒这一事实。上诉人担保是在重要事实有意隐瞒的情况下所为，考虑没有担保风险的情况下才同意反担保，是否有设备抵押担保此事对上诉认是否决定担保具有决定性因素。主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的，以及主合同债权人采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人是不承担责任的，因此上诉人不应承担保证责任。2、本案的被上诉人张诒向涉嫌合同诈骗，公安部门对张诒向利用虚构鑫盈公司承建鄂东医疗中心工程的桩基工程，利用鑫盈公司1540万元机器设备虚假抵押，骗取银行贷款已立案侦查，并且正在侦查中，公安机关并未侦查终结。按照“先刑后民”的审判原则，本案应中止审理，或案件有经济犯罪嫌疑，一审法院应将案件材料移送公安机关。3、一审法院适用法律错误，导致判决错误。如果金财公司与鑫盈公司的设备抵押合同的设备是真实的，上诉人与其他保证人只应对借款本息经实现价值为1540万元设备抵押权不能清偿的部分承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，金财公司应先就抵押设备实现债权，不足的情况下再由担保人在不足的部分承担保证责任，而本案抵押设备价值远远超出债权，因此不需要上诉人承担担保责任。金财公司辩称，1、上诉人认为答辩人以欺诈手段签订《保证反担保合同》纯属其主观臆断，没有任何证据证实。案涉《保证反担保合同》系合同当事人真实意思表示，合法有效，上诉人认为答辩人以欺诈手段签订该合同，这完全是其主观臆断，没有任何事实依据。上诉人不能提供证据证实答辩人有欺诈行为，不能证实该合同无效。答辩人作为一家国有控股的融资担保公司，每笔业务都会层层把关，根本不可能以欺诈手段进行经营业务。2、上诉人在原审中提交的《立案告知单》与本案无关联性。上诉人在原审中提交了一份公安机关的《立案告诉书》，仅能证明张诒向另有涉嫌合同诈骗的嫌疑。张诒向另外涉嫌的犯罪行为与本案没有任何关联性。何况张诒向在本案中也是担保人之一，其另外是否涉嫌犯罪，也与本案无关性。3、上诉人应对答辩人垫付的的全部代偿款承担反担保责任，承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，对于被担保的债权上既有物担保又有人的担保的情况下，应当按约定实现。而《保证反担保合同》第九条也明确约定“不论本合同之外是否还有其他反担保人对担保人在借款合同项目的担保提供反担保，本反担保人都对借款人所负担保人的全部债务承担反担保责任”。据此，上诉人应对答辩人垫付的全部代偿款承担反担保责任，承担连带清偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。鑫盈公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲在法定期限内未提交书面答辩状。金财公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫盈公司偿还由金财公司垫付的贷款本息4422695．43元，支付律师费18万元；2、判令鑫盈公司按约向金财公司支付代偿款项的利息5878．49元（金财公司垫付的贷款本息4422695．43元为基数，按合同约定的银行同期贷款年利率4．35％计算，自金财公司垫付代偿款项之日起，暂计至2016年9月30日，最终以被告本息清偿完毕之日止。）；3、判令鑫盈公司按约向金财公司支付代偿款项的违约金24324．82元（金财公司垫付的贷款本息4422695．43元为基数，按合同约定每日0．5‰的利率计算，自金财公司垫付代偿款项之日起，暂计至2016年9月30日，最终以鑫盈公司本息清偿完毕之日止。）；4、确认金财公司对抵押物鑫盈公司所有的机器设备折价、拍卖或者其他处置所获得的价款享有优先受偿权；5、判令彤鑫公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲对鑫盈公司的上述债务承担连带清偿责任；6、判令彤鑫公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月中国工商银行股份有限公司黄冈赤壁支行（以下简称工行赤壁支行）与鑫盈公司签订一份《小企业借款合同》，约定：工行赤壁支行向鑫盈公司发放贷款480万元，借款期限12个月。2015年7月30日，工行赤壁支行通过转账方式将借款480万元汇至鑫盈公司账户，该笔借款已超过了合同约定的还款期限。2015年7月27日，金财公司与鑫盈公司签订一份《委托担保合同》，约定：鉴于鑫盈公司申请银行贷款，鑫盈公司委托金财公司向债权人工行赤壁支行提供信用担保；担保方式为连带责任保证担保；担保的主合同项下主债务的本金金额为480万元；担保范围为主合同下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等全部债务；合同还对担保费、保证金及其他反担保、违约事件等作了约定。2015年7月29日，金财公司与工行赤壁支行签订一份《保证合同》，约定：为保证工行赤壁支行债权的实现，金财公司自愿提供保证担保；被担保的主债权为鑫盈公司借款本金480万元；保证范围包括主债权本金、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证。2016年9月19日，原告金财公司向中国工商银行股份有限公司黄冈赤壁支行汇款4422695．43元，用于代偿鑫盈公司的贷款本息。2015年7月21日鑫盈公司与金财公司签订一份《设备抵押反担保合同》，约定鑫盈公司以其现有的以及将有的生产设备和原材料、半成品、产品等动产（附有清单）提供抵押反担保，并在黄冈市工商行政管理局办理动产抵押登记，被担保债权数额为500万元。金财公司为抵押权人。2015年7月21日，金财公司分别与张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲签订《保证反担保合同》，约定：张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲自愿向原告提供连带责任保证，对金财公司担保的借款合同项下的借款本金480万元及相应利息、复利、罚息、违约金，及担保人实现追偿权发生的诉讼费、律师费等承担连带保证责任，保证期间为自本合同生效之日起至担保人为借款人代为清偿借款合同项下全部债务之日起满两年止。2015年7月27日，金财公司与彤鑫公司签订一份《保证反担保合同（企业）》，约定：彤鑫公司自愿向金财公司提供连带责任保证，对金财公司担保的借款合同项下的借款本金480万元及相应利息、复利、罚息、违约金，及担保人实现追偿权发生的诉讼费、律师费等承担连带保证责任，保证期间为自本合同生效之日起至担保人为借款人代为清偿借款合同项下全部债务之日起满两年止。金财公司为实现该笔债权支付律师费18万元。一审法院认为，鑫盈公司与工行赤壁支行签订的《小企业借款合同》，鑫盈公司与金财公司签订的《委托担保合同》，金财公司与工行赤壁支行签订的《保证合同》，金财公司、彤鑫公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲签订的《保证反担保合同》均是合同当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按合同约定履行各自的义务。彤鑫公司认为金财公司在与其签订的《保证反担保合同（企业）》时有欺诈行为，该合同为无效合同，但未提交充分证据证实该合同符合《合同法》第五十二条规定的无效的情形。其提供的公安机关对张诒向以合同诈骗的立案告知单仅证明张诒向另有涉嫌的嫌疑，与本案无直接关联性，不能证明《保证反担保合同（企业）》是金财公司以欺诈的手段订立的，故其辩述的理由不予支持。鑫盈公司向工行赤壁支行借款480万元，借款期限为12个月，因该笔借款逾期，金财公司按照合同约定向中国工商银行股份有限公司黄冈赤壁支行清偿4422695．43元后，依约向鑫盈公司追偿，符合法律规定，鑫盈公司应偿还金财担保公司垫付款项4422695．43元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”。本案中，金财公司主张按代偿总额的年利率4．35％计算利息以及按日万分之五计算违约金，未超出上述法律规定，一审法院依法予以支持。依据合同约定，鑫盈公司应支付的利息及违约金应计算为：以4422695．43元为本，利息自2016年9月19日起按合同约定的年利率4．35％计算至清偿之日止，违约金自2016年9月19日起按合同约定的日万分之五计算至清偿之日止。合同约定，借款人未按合同约定偿还借款的，债权人有权要求借款人赔偿，因其违约而给债权人造成的损失，承担为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等，金财公司已提供委托代理合同及相关发票，证明其为实现该笔债权而支出的18万元律师费，故金财公司要求支付因实现债权而支付的律师费的诉讼请求一审法院予以支持。鑫盈公司与金财公司签订了《设备抵押反担保合同》，约定将其所有的机器设备向金财公司提供反担保抵押，并办理了动产抵押登记书。该抵押登记合法有效，金财公司主张在本案中确认对该机器设备折价、拍卖或其他处置所获得的价款的优先受偿权，依法予以支持。《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，金财公司与彤鑫公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲签订保证反担保合同，约定担保的方式为连带保证责任，担保范围包括贷款本金480万元及相应利息、复利、罚息、违约金，实现债权的费用等，故彤鑫公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲应对鑫盈公司上述债务承担连带清偿责任。遂判决：一、限鑫盈公司在本判决生效之日起十五日内向金财公司偿还代偿款4422695．43元，支付利息（以4422695．43元为本金，自2016年9月19日起按年利率4．35％计算至清偿之日止），并支付违约金（以4422695．43元为本金，自2016年9月19日起按日万分之五计算至清偿之日止）。二、限鑫盈公司在本判决生效之日起十五日内向金财公司支付律师费18万元。三、若鑫盈公司未按期履行上述判决的第一、二项内容，金财公司有权对鑫盈公司提供抵押的机械设备（在工商部门已设置抵押登记清单）在折价、拍卖或者其他处置获得的价款范围内享有优先受偿权。四、彤鑫公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲对上述鑫盈公司债务承担连带清偿责任。本院二审期间，双方均未提交新的证据。彤鑫公司在二审期间申请调取黄冈市黄州分局黄州经刑受字【2015】333号案件材料。依彤鑫公司的申请本院依法调取证据如下：一、情况说明一份，1、黄冈信源资产评估有限公司对鑫盈公司设备评估有明显瑕疵；2、金财公司对鑫盈设备做动产抵押登记时，有明显瑕疵；3、金财公司在办理鑫盈公司担保贷款时，对其与鑫盈公司设备抵押反担保合同，其与彤鑫公司法人反担保合同，均未注明签署时间，这是金财公司的疏忽还是故意，在侦；4、金财公司在办理鑫盈公司担保贷款时，在鑫盈公司作为反担保的设备抵押物足够覆盖贷款额度的情况下，仍然坚持其必须与彤鑫公司法人签署反担保合同，这是金财公司的程序性、制度性安排还是故意为之，在侦；5、整个案件处于在侦状态。二、黄冈市公安局黄州分局立案决定书一份。三、证人诉讼权利义务告知书、询问笔录、相关的询问通知书及与案件相关的资产评估表等材料。对于上述证据，彤鑫公司质证意见为：1、对证据的真实性没有异议，该证据证实当时的评估机构以及金财公司没有核实鑫盈公司机械设备所有权，说明涉案的抵押是虚假的。2、彤鑫公司提供反担保的前提是，鑫盈公司与金财公司的机械设备抵押物担保真实的情况下。张诒向的第二起案件诈骗案涉及到鑫盈公司向银行贷款的事实，因此公安的调查材料对本案有密切的关系，如果张诒向的刑事犯罪成立，本案应当终止审理。因为本案抵押担保存在虚假，导致后面的反担保无效，因本案的反担保是抵押担保之后，而张诒向以及证人魏某及其他证人材料均证实金财公司的夏经理明确到上诉人彤鑫发动机有限公司做工作要求上诉人担供反担保，称盈鑫公司的机械设备已做抵押，并提供评估报告以及抵押登记表，彤鑫公司在认为此两份材料真实的情况下提供反担保。金财公司质证意见为：对证据的真实性均无异议，但对关联性有异议。1、刘立新个人出具的情况说明本身就不具备民法上的形式要件，要形式上讲这是一份证人证言，内容也与本案无关，而且他所说的内容均是推测性的，也有不确定的，也与本案毫无关联。鑫盈公司的设备抵押是否有瑕疵，并不影响担保的担保责任。2、关于第二至第三点是张诒向个人涉嫌合同诈骗的刑事档案材料，与本案没有关联，张诒向个人是否涉嫌合同诈骗罪，不影响本案的审理，本案审理的是金财公司代偿了鑫盈公司的银行贷款，向鑫盈公司及彤鑫公司张诒向等七名担保人追偿的纠纷，七名担保人均与金财公司签订了反担保合同，合同并没有约定是建立在鑫盈公司财产抵押之上，因此七名担保人应当按照合同约定承担担保责任。即使张诒向另外构成了刑事犯罪也不能免除其在本案中的担保责任，更不可能免除其余六名担保人的担保责任。对上述证据，本院认为，上述证据材料系公安机关向对张诒向另案合同诈骗罪的调查资料，并不能认定本案中《保证反担保合同（企业）》是金财公司以欺诈手段订立，故对上述证据不予采信。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，本案争议的焦点在于：一、金财公司与彤鑫公司签订的《保证反担保合同（企业）》的效力问题。上述合同系反担保合同，合同的内容系彤鑫公司自愿向金财公司提供连带责任保证，即对金财公司所担保的借款合同项下的借款本金480万元及相应利息、复利、罚息、违约金，及担保人实现追偿权发生的诉讼费、律师费等承担连带保证责任。现彤鑫公司上诉称被上诉人金财公司、鑫盈公司、张诒向、张谷庆在要求上诉人签订《保证反担保合同》时，故意隐瞒虚假设备抵押事实，存在明显的欺诈行为，因此上诉人与金财公司签订的《保证反担保合同》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。依上述规定，一方以欺诈、肋迫的手段订立合同必须满足“损害国家利益”的条件，才能认定为合同无效。因彤鑫公司并不能举证案涉合同损害国家利益，故并不能认定案涉合同为无效合同。对于案涉合同是否存在可撤销的情形，因《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”以及第五十五条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”，依上述规定，彤鑫公司若认为案涉合同存在欺诈行为，也应在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内向人民法院或者仲裁请求变更或撤销，但从本案金财公司于2016年提起一审诉讼至今，彤鑫公司虽多次提出案涉合同存在欺诈行为，但未请求予以撤销，故本案案涉合同已过撤销权期间，亦不存在可撤销的情形。综上，金财公司与彤鑫公司签订的《保证反担保合同（企业）》系双方真实意思的表示，原审认定上述协议合法有效并无不当。彤鑫公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于彤鑫公司上诉还称主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的，以及主合同债权人采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定，“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。因金财公司与彤鑫公司签订一份《保证反担保合同（企业）》系反担保合同，而反担保合同的主合同系担保合同，即金财公司与工行赤壁支行签订的《保证合同》。因彤鑫公司未能举证证实合同合当事人金财公司与工行赤壁支付存在串通行为，以及主合同债权人工行赤壁支行存在欺诈行为，故其该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。二、本案是否应中止审理并移送公安机关处理。上诉人彤鑫公司称张诒向涉嫌合同诈骗，公安部门对张诒向利用虚构鑫盈公司承建鄂东医疗中心工程的桩基工程，利用鑫盈公司1540万元机器设备虚假抵押，骗取银行贷款已立案侦查，并且正在侦查中，公安机关并未侦查终结，按照“先刑后民”的审判原则，本案应中止审理，或案件有经济犯罪嫌疑，一审法院应将案件材料移送公安机关。因张诒向涉嫌合同诈骗罪，但公安机关并未侦查终结，故并不能认定张诒向提供虚假的机械设备作为抵押。即使公安机关侦查终结认定张诒向存在用虚假设备抵押骗取银行贷款的行为，则对鑫盈公司与金财公司签订的《设备抵押反担保合同》的效力产生影响。但本案案涉合同系彤鑫公司与金财公司提供的反担保合同，与鑫盈公司与金财公司签订的《设备抵押反担保合同》系两个不同的独立合同，因此张诒向是否构成合同诈骗罪与本案没有关联性，且彤鑫公司也未提交金财公司恶意串通、欺诈涉嫌犯罪的证据，故本案不需要中止审理也不需要移交公安机关处理。彤鑫公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。3、原审法院是否适用法律错误。上诉人彤鑫公司称如果金财公司与鑫盈公司的设备抵押合同的设备是真实的，上诉人与其他保证人只应对借款本息经实现价值为1540万元设备抵押权不能清偿的部分承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。因金财公司与彤鑫公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲签订保证反担保合同，约定担保的方式为连带保证责任，担保范围包括贷款本金480万元及相应利息、复利、罚息、违约金，实现债权的费用等，故依上述规定，彤鑫公司、张谷庆、张妮丽、梁金传、张秀兰、张诒向、杨金玲应对鑫盈公司上述债务承担连带清偿责任。综上所述，湖北彤鑫发动机有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43622元，由湖北彤鑫发动机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年一月十六日书记员  宋荣梅