浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5260号上诉人（原审原告）：文成县峡谷景廊旅游开发有限公司，住所地：文成县大峃镇驮墙巷71号。统一社会信用代码：913303287309007210。法定代表人：陈永正，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐霄燕，浙江观照律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶舒，浙江观照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州百丈漈水力发电厂，住所地：文成县大峃镇岭脚村。统一社会信用代码：91330328845822516T。法定代表人：胡速欣，该厂厂长。委托诉讼代理人：游弋，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人文成县峡谷景廊旅游开发有限公司（以下简称峡谷景廊公司）因与被上诉人温州百丈漈水力发电厂（以下简称百丈漈电厂）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2017）浙0328民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。峡谷景廊公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持峡谷景廊公司的一审诉讼请求；2.判决百丈漈电厂承担本案一审、二审诉讼费和司法鉴定费用。事实和理由：原判认定百丈漈电厂在“鲇鱼”台风来临前后的行为不具有过错，存在明显错误。1.原判以百丈漈电厂在“鲇鱼”台风来临前未提前预泄没有违反洪水调度原则为由认定其不存在过错，与事实不符。虽然《2016年度控制运用计划的核定意见》未具体规定预报台风暴雨前百丈漈电厂库水位应低于多少，但该意见明确“必要情况下，泄洪洞参与预泄，以腾出更多的库容接纳洪水”，百丈漈电厂明知若不提前弃水腾出库容，“鲇鱼”台风带来的强降水必将使库水位骤升而迅速超过警戒线，紧急三闸全开泄洪流量势必过大，对下游的生命、财产安全造成严重威胁，但其枉顾预泄必要性，出于蓄洪发电的经济利益考量及松懈侥幸心理，十天仅腾空库容660.1万立方米，致使2016年9月28日违反洪水调度原则三孔全开，造成峡谷景廊公司损失，明显存在过错。2.原判认定百丈漈电厂对泄洪量的控制未违反温州市防汛防旱指挥部（以下简称市防指）指示，明显与事实不符。（1）百丈漈电厂在百水泄[2016]1号《百丈漈水库泄洪申请》中称，“下泄流量根据降雨及来水情况逐级调整。目前预计最大下泄流量先控制在65m/s左右，视水位上涨情况再逐级调整到128m/s左右”，系对所需泄洪流量的错误预判与汇报，误导市防指在温防指[2016]6号调度令中指示泄洪流量先控制在65m/s以内偏低，百丈漈电厂后因情况危急仓促三闸全开，最大流量达283m/s，造成峡谷景廊公司设施设备严重冲毁，经济损失巨大。（2）百丈漈电厂擅自加大泄洪流量，明显违反市防指调度令。其一，百丈漈电厂自认2016年9月28日16时下泄流量67m/s，明显违反市防指[2016]6号调度令中流量控制在65m/s以内的指令。从《每小时水位表》可知，14时水位651.66米尚在汛限水位之下，而16时水位652.29米已超过汛限水位，百丈漈电厂此时没有向市防指申请新指令，却按照针对14时水位的调度令泄洪，明显不符合指令要求。其二，百丈漈电厂2016年9月28日18时10分至次日2时三闸全开，违反《2016年度控制运用计划的核定意见》及市防指调度令允许的最大流量。该意见明确“当库水位超过654.27米，低于655.76米时，逐步加大闸门开度，直至全开，并控制下泄流量不超过入库流量”，结合《“鲇鱼”台风期间百丈漈水库调度工作情况说明》，市防指仅同意加大到220m／s泄洪，并要求按照水库控制运用计划及时调整下泄流量，没有同意三闸全开。百丈漈电厂在18时10分库水位远未达654.27米，不符合可以加大闸门开度直至三闸全开的情形，没有过度下三闸全开流量加大到230m／s，21时又加大到258m／s，最大流量高达283m／s，明显违背市防指调度令，致使下游峡谷景廊景区被冲毁。如按原判“下泄流量是根据水库库水位-泄流量曲线图推求的，误差小应认定符合市防指指示”之逻辑，百丈漈电厂根据库水位自行决定下泄流量并操作即可，申请市防指调度令没有意义。且《2016年控制运用计划》中的溢洪道下泄流量关系曲线图不是对“鲇鱼”台风期间百丈漈电厂实际调度操作的记录表，不能证明其调度按照批准的程序操作，原判对该证据的证明力予以认定，明显存在错误。其三，百丈漈电厂有义务也有能力通过控制闸门大小，确保下泄流量不超过市防指批准的最大下泄流量，原判认定“因入库流量增加，水库水位上涨而导致下泄流量的自然加大是百丈漈电厂所不能控制的”，明显与事实不符。《2016年度控制运用计划的核定意见》明确，库水位超过655.76米才能保持溢洪道闸门全开，泄流量由泄洪洞自行控制；当库水位回落至654.27米时应逐步减少闸门开度，直至水位回落到652米。百丈漈电厂自认“鲇鱼”台风期间最高水位653.46米，自2016年9月28日18时10分至次日2时一直保持三闸全开，任由下泄流量随着水位上涨而自然上涨到258m/s甚至283m/s，违反《2016年度控制运用计划的核定意见》及市防指调度令。正因入库流量增大，才要通过控制闸门大小来调节下泄流量，务必将下泄流量控制在市防指指示的220/s以内，原判认定库水位上涨而导致下泄流量的自然加大为百丈漈电厂所不能控制，明显与事实不符。3.峡谷景廊公司一审主张百丈漈电厂在“鲇鱼”台风期间的放水预警、检查工作存在明显过错，原判对此未予论证认定。（1）百丈漈电厂仅在2016年9月28日11时25分至30分期间拉响一次警报，没有按照《放水预警方案》第十条的规定再次拉响警报系工作失职。《文成县泗溪流域“鲇鱼”台风洪水复核报告》结论载明，本次“鲇鱼”台风，在百丈漈一级水电站水库发生了最大24小时面雨量为341mm，最大三日面雨量为450mm，洪水总量为3788万m的暴雨洪水，均已超过20年一遇。《2016年度控制运用计划的核定意见》洪水调度原则（二）明确，当库水位超过652米、低于654.27米时属于20年一遇洪水位，结合《每小时水位表》可知，“鲇鱼”期间洪水位高于652米、低于653.24米，属于20年一遇洪水，即无论从最大24小时面雨量、最大三日面雨量、洪水总量还是洪水位，都已超过20年一遇洪水的标准。（2）根据《放水预警方案》第九条之程序和内容第（4）、（5）款的规定，百丈漈电厂既未尽到检查下游工程管理保护范围内河道情况的义务，也未经确认预警工作到位后就直接开闸。（3）《关于“鲇鱼”台风泄洪告知情况的说明》显示，百丈漈电厂19时左右向大峃镇发送《关于做好百丈漈水库加大泄洪准备工作的报告》传真件，而实际已在18时10分三孔全开、加大泄洪，其未根据《放水预警方案》第十条第二款的规定提前紧急通报，明显存在通知预警不及时、事后通知预警的过错。4.峡谷景廊公司一审没有变更诉讼请求第2项，其庭审陈述“以2015年景区营业收入2925025.18元为参照标准，暂计至2019年4月30日为7556315.05元”，一审庭审记录为“审理中，原告变更第2项诉讼请求为被告赔偿原告自2016年10月1日至2019年4月30日的营业收入损失5776315.05元”错误。二审审理过程中，峡谷景廊公司以一审已裁定纠正笔误为由申请撤回第4项理由。百丈漈电厂辩称，1.其在泄洪过程中操作合法合规，不存在过错。（1）《2016年度控制运用计划的核定意见》所指预泄的前提是“必要情况下”，且需市防指同意。根据文成县人民政府防汛防旱指挥部（以下简称县防指）出具的百丈漈水库水位表、百丈漈电厂的运行值班记录薄及温州电力调度控制中心证明，可知百丈漈电厂在“鲇鱼”台风来临前，按照《2016年度控制运用计划的核定意见》采取多发满发的措施腾空水库库容，将库水位一直保持在警戒线652米以下运行，没有采取预泄措施的必要。（2）百丈漈电厂在泄洪申请中预估的泄洪流量是依据当时降雨、天气情况及水库水位等真实现状作出的判断，且该预估泄洪流量经市防指依据气象预报、水库水位等情况确认后作出调度令，不存在故意预估错误误导市防指导致初始泄洪流量偏低的情形。且根据百丈漈水库卫星图表及县防指提供的《每小时水位表》，后续因水位自然上涨导致当日21时达到最大泄洪流量258m/s，并非283m/s。（3）百丈漈电厂在泄洪过程中，严格按照市防指的调度令和指示进行操作，不存在擅自加大泄洪流量的情形。其一，2016年9月28日13时50分左右，市防指电话通知百丈漈电厂推迟1小时至15时开始泄洪，百丈漈电厂据此于15时开始泄洪，下泄流量小于65m/s，至16时达到67m/s。且市防指在15时至18时左右与百丈漈电厂多次电话沟通，并同意百丈漈电厂按照《2016年百丈漈水库控制运用计划》的要求，视情适当加大下泄流量。百丈漈电厂根据实际情况在16时控制下泄流量增至67m/s，业经市防指电话沟通同意，没有违反《2016年度控制运用计划的核定意见》及调度令有关“下泄流量可视情况加大的规定”的要求，无需另行申请新的调度令。其二，16时5分，百丈漈电厂根据雨量及水库水位上涨情况向市防指提交百水泄[2016]2号《百丈漈水库泄洪申请》，计划17时左右加大下泄流量至140m/s，18时加大到220m/s左右。18时10分，市防指同意加大下泄流量至220m/s，并可按照《2016年度控制运用计划的核定意见》要求调整下泄流量，百丈漈电厂据此按照《2016年度控制运用计划的核定意见》中的“泄洪曲线”，确定全开溢洪道三孔泄洪闸门进行泄洪，下泄流量为230m/s，与指示的220m/s相差不到5%，符合《水文情报预报规范》“流量误差在20%以内均为许可误差”之标准，百丈漈电厂的泄洪操作符合市防指的指示，也得到省水利水电勘测设计院的复核及市防指的确认。其三，百丈漈电厂在控制闸门确保下泄流量的同时，更应担负起避免闸门失事造成重大安全事故的责任。受“鲇鱼”台风的强烈影响下，百丈漈水库上游的百丈漈镇、南田镇部分村庄房屋、道路等地多处出险，18时库水位已超过征地高程水位。在后续库水位持续自然上涨接近闸门顶高程的情况下，百丈漈电厂18时10分三孔全开加大下泄流量，水库水位仍持续自然上涨达到最高653.24m，导致流量自然增大到258m/s，故百丈漈电厂采取维持闸门三孔全开的措施，既符合闸门操作规范，也利于维护水库及上下游的安全。其四，在“鲇鱼”台风期间，百丈漈电厂严格按照市防指的调度令和指示操作，保证泗溪河大峃段流量不超过1514m/s，该操作对错峰调洪发挥了巨大作用。（4）在泄洪前及泄洪过程中，百丈漈电厂已按相关规定履行预警及通知义务。其一，在泄洪前，百丈漈电厂根据《放水预警方案》第九条第1、2款的规定，向大峃镇人民政府、县防指履行了通知义务，也拉响了警报，还善意通知峡谷景廊公司工作人员刘建锋及下游靛青山电厂将于下午泄洪，要求做好防洪准备。其二，百丈漈电厂的放水预警及检查工作均符合《放水预警方案》相关规定，峡谷景廊公司混淆了基本概念，没有理清“二十年一遇洪水”和“二十年一遇洪水位”。从《2016年度控制运用计划的核定意见》第二条第（二）项可知，“二十年一遇洪水位”是指库水位达到654.27米，况且库水位达到或超过654.27米仅为二十年一遇洪水的一个判断要素。“鲇鱼”台风期间，水库水位从未达到或超过654.27米，且任一时刻的洪峰流量也未达到“二十年一遇”洪峰流量指标的状况，而“二十年一遇洪水”是事后评估过程雨量和洪水总量等因素判断得出的，故再次拉响警报的条件并未成就。至于河道检查义务，根据《电力设施保护条例》第13条、《浙江省电力设施保护管理办法（2001）》第14条、《浙江省水利工程安全管理条例》第27条、《大中型水电站水库调度规范》（GB17621-1998）第7.5条等规定，百丈漈电厂的工程管理保护范围仅限于其管辖范围内的水工建筑物、电站建筑物的上下游周边300米地带，且系权利而非义务。2.根据中国气象局标准及文成县气象部门出具的“鲇鱼”台风期间百丈漈流域降水情况表，可知2016年9月27日1时至29日24时，百丈漈水库6小时、24小时的暴雨量分别为174mm、403mm，达到特大暴雨条件，属非人力所能控制的自然灾害，百丈漈电厂只能严格按照法律、行业规范、控运计划及调度令去执行，尽可能降低洪水灾害程度。峡谷景廊公司损失系台风引发的洪水所致，属于自然灾害，并非百丈漈电厂泄洪所致。3.根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条、《浙江省河道管理条例》第二十六条及《大中型水电站水库调度规范》（GB17621-1998）第7.6条等规定，峡谷景廊公司未经审批在河道管理范围内违章建设属于违法行为，其自身存在重大过错，应对损失承担主要责任，且违章建筑不受法律保护，百丈漈电厂无需承担责任。4.峡谷景廊公司主张的实际损失缺乏事实根据。（1）该损失不具有客观真实性。峡谷景廊公司主张的工程及设备设施损坏的维修费用为其单方提出，其原投资证据及实际损失证据不充分，既没有证据证明工程系其建造、归其所有，也没有证据证明工程和设备损毁系“鲇鱼”台风所致及相应修复。（2）该损失存在严重夸大的情形。根据一审法院调取的峡谷景廊公司2016年7月-9月的资产负债表，其216年9月底的总资产为408.6万元，其中固定资产为401.1万元，未分配利润为3.9万元，可见其主张的2198.5万元的损失严重夸大。且据峡谷景廊公司2016年9月的利润表，其2016年1月-9月的营业收入仅14.5万元，营业利润累计为-4万元，可见其主张的2017年营业收入损失存在严重夸大。另，峡谷景廊公司的诉讼请求及利润表载明2015年景区营业收入2925025.18元与其提交的旅游局系统显示2015年景区经营总收入265.622万元相矛盾。（3）一审鉴定机构将存在争议的通景公路局部修复的工程量及价格计入工程造价中作为鉴定依据，其他工程量（包括停车场、音乐广场、游步道、漂流堤坎、拓展、厨房、漂流河道驳坎修复1.2KM、管理及仓库用房、钢结构栈道修复700m、木廊桥等）也没有相应证据证明系峡谷景廊公司建造、所有及修复，还将一审法院认定峡谷景廊公司购买相应材料的事实直接作为财产损失评估认定依据，故《建设项目工程价款司法鉴定意见书》存在诸多程序性、实体性问题，鉴定结论明显错误，不能作为判决依据或参考。峡谷景廊公司向一审法院起诉请求：1.百丈漈电厂赔偿峡谷景廊公司实际经济损失2198.5万元；2.百丈漈电厂赔偿峡谷景廊公司在2016年10月1日至峡谷景廊景区恢复营业之日的营业收入损失（以2015年景区营业收入2925025.18元为参照标准，暂计至2017年3月31日为1462512.59元）。审理中，峡谷景廊公司变更第1项诉讼请求数额为19386838元；变更第2项诉讼请求为百丈漈电厂赔偿峡谷景廊公司自2016年10月1日起至恢复营业止的营业收入损失，暂计至2019年4月为7556315.05元。一审法院认定事实：文成县峡谷景廊景区位于百丈漈水库下游，于2003年9月30日经文成县风景旅游管理局批准对外试营业。百丈漈电厂系百丈漈水库管理人，该水库汛期限制水位为652.0米，其2016年度控制运用计划显示，洪水调度原则为：（一）汛期水库水位控制在652.0米以下运行。预报有台风暴雨时采取多发满发，必要情况下，泄洪洞参与泄洪，以腾出更多的库容接纳洪水。（二）当库水位超过652.0米，低于654.27米（20年一遇洪水位）时，实行补偿调节，控制泗溪河大峃段流量不超过1514立方米每秒。2016年9月15日、16日，台风莫兰蒂时，百丈漈水库最高水位未超过652米，水库未安排泄洪。莫兰蒂台风过后，百丈漈电厂采用发电方式降低水位。2016年第17号台风鲇鱼来临前，温州市防指于9月25日12时发布《关于启动防台风IV级应急响应的通知》，于9月26日10时发布《关于将防台风应急响应提升为III级的通知》，于9月27日8时30分发布《关于将防台风应急响应提升为II级，进一步加强“鲇鱼”台风防御工作的紧急通知》。9月28日11时5分，百丈漈水库防汛抗台指挥部向市防指提出百水泄[2016]1号百丈漈水库泄洪申请，载明“截至9月28日11时，流域平均过程降雨已达188.2毫米。水库当前水位650.79米，相应库容2941立方米，当前入库流量为388.47立方米每秒。根据当前降雨及天气情况，水库水位将于28日下午超过正常蓄水位652.00米，据此计划于14:00左右开闸泄洪，下泄流量根据降雨及来水情况逐级调整。目前预计最大下泄流量先控制在65立方米每秒左右，视水位上涨情况再逐级调整到128立方米每秒左右”。同日11时30分，市防指发布温防指调[2016]6号调度令，载明“原则同意百丈漈水库防汛抗台指挥部上报的泄洪方案。1.要求百丈漈水库从9月28日14:00开始泄洪，泄洪流量控制在65立方米每秒以内，后续可根据库区降雨和泗溪河流量等情况相应调整下泄流量。2.在实施泄洪调度前务必按批准的放水预警方案通知下游有关单位、村庄，做好人员、财产安全避险工作，随时与下游保持紧密联系，确保人民群众生命财产安全”。12时左右，百丈漈电厂工作人员王人力电话通知峡谷景廊公司景区人员刘建峰，告知其百丈漈水库将于当日14时进行泄洪。13时50分，市防指电话通知百丈漈水库延迟1小时（即15:00）开始泄洪。15时，百丈漈水库开始泄洪，此时水库水位为652米。15时至18时之间，市防指多次电话会商文成县防汛指挥部和水库管理单位，同意水库按照控制运用计划要求，以及库区降雨和水位情况，适当加大下泄量。16时05分，百丈漈水库防汛抗台指挥部向市防指提出百水泄[2016]2号泄洪申请，载明“百丈漈水库于9月28日下午15时开始开闸泄洪，泄洪流量65立方米每秒。但由于延迟泄洪为下游错峰，再加上近几个小时内又降短期暴雨，水库水位截止16时已经达652.51米，当前入库流量302.94立方米每秒。根据实际水雨情分析，特申请加大下泄流量：17时加大到140立方米每秒流量左右，18时加大到220立方米每秒流量左右”。18时10分，根据百丈漈水库提出的2号泄洪申请，以及库区降雨和水位上涨情况，经与文成县防汛指挥部会商，市防指电话通知同意百丈漈水库可加大到220立方米每秒下泄，但要按照水库控制运用计划和下游应急抢险的要求及时调整下泄流量。百丈漈电厂接到通知后，百丈漈水库三孔闸门全开泄洪。9月29日1时30分，为配合飞云江（瑞安段）落水人员搜救工作，市防指电话通知百丈漈水库减小下泄流量。2时，百丈漈电厂关闭中孔，两边孔调整e=200继续泄洪。4时35分，因下游抢险结束，市防指电话通知百丈漈水库恢复下泄流量。之后，百丈漈电厂逐步调整闸门高度，直至停止泄洪。莫兰蒂、鲇鱼台风过后，因洪水侵袭，峡谷景廊公司景区小木屋、游步道、漂流河道、高低压线路、景区绿化、监控设备、音乐广场等部分被毁，漂流船、灯光节配套设施、景区标识标牌、垃圾桶、拓展项目设备等被冲走。2016年10月，文成县风景旅游管理局对峡谷景廊公司景区受灾情况进行统计，预估峡谷景廊公司受损金额为2198.5万元。审理过程中，峡谷景廊公司申请对其景区被损毁工程量及造价进行评估，一审法院依法委托温州鼎力工程项目管理有限公司就峡谷景廊公司的申请事项进行评估，该公司于2019年3月30日作出司法鉴定意见书，评估的工程造价为19386838元，其中经现场勘查测量的工程造价为18239002元；法院予以认定的财产损失评估为1147836元，同时说明：因被毁损工程的建设期不明确，无法推算其实际价格，本次经现场勘查测量的工程造价18239002元为重置价格。2017年3月，百丈漈电厂编制的《2017年百丈漈水库控制运用计划》，载明：201617“鲇鱼”台风9月27日影响水库，水库水位达到653.46m，超过五年一遇洪水位（五年一遇洪水位为652.87）；形成洪水总量大约为3515.17万立方米，下泄泄洪流量为2212.26万立方米，水拦蓄洪量达1324.3万立方米；最大瞬间洪峰流量为535.11立方米每秒，最大下泄流量为283立方米每秒，最大削峰比为53%。2017年8月，经百丈漈电厂单方委托，浙江省水利水电勘测设计院作出《文成县泗溪流域“鲇鱼”台风洪水复核报告》，对百丈漈一级水电站水库在“鲇鱼”台风中洪水调度过程的合理性和科学性进行评估。该报告认为，1.“鲇鱼”台风，在百丈漈一级水电站水库发生了最大24小时面雨量为341mm，最大三日面雨量为450mm，洪水总量为2788万立方米的暴雨洪水，均已超过了20年一遇。2.本次洪水调度过程中，按照温州市防汛防旱指挥部的调查令，28日15时开闸泄洪，16时下泄流量67立方米每秒左右，符合调度令下达65立方米每秒的要求；17时10分全开两孔泄洪，下泄流量146立方米每秒左右，符合调度令下达的140立方米每秒的要求。水库于28日18时10分接到可加大到220立方米每秒下泄流量的调度令，根据当时的水库水位，操作水库全开三孔闸门，符合可加大到220立方米每秒下泄的调度指令。随着库水位自然上涨，下泄流量从230立方米每秒自然增大到258立方米每秒，符合调度令和相关规范的要求。3.本次洪水过程中，百丈漈一级水电站水库坝前水位最高达到653.24m，最大下泄流量258立方米每秒；下游防洪控制断面鹤川大桥处洪峰流量小于控制流量1514立方米每秒，符合批复的百丈漈一级水电站水库2016年控制运行计划要求。一审法院认为，百丈漈电厂在鲇鱼台风来临前后的行为是否具有过错，是判断峡谷景廊公司诉请是否成立以及确定损害赔偿责任的重要因素。针对本案的争议问题，分析如下：1.百丈漈电厂在鲇鱼台风来临前未提前预泄是否违反洪水调度原则的问题。峡谷景廊公司认为，在莫兰蒂台风过后，百丈漈电厂明知若不提前弃水腾出库容，鲇鱼带风带来的降水将迅速使水库水位超过警戒线，百丈漈电厂未提前预泄的行为存在过错。根据温汛指[2016]15号《2016年度控制运用计划的核定意见》，百丈漈水库的洪水调度原则：（一）汛期水库水位控制在652.0米以下运行。预报有台风暴雨时采取多发满发，必要情况下，泄洪洞参与泄洪，以腾出更多的库容接纳洪水。莫兰蒂台风过后，百丈漈电厂以发电形式减少水库水量以降低水位，至9月27日8时，水库水位在648.67米，已在652米以下运行。而根据上述意见，并未对百丈漈电厂在预报台风暴雨前百丈漈电厂水库水位应低于多少进行规定，峡谷景廊公司主张百丈漈电厂应提前预泄，其应对百丈漈电厂在台风来临前预泄的必要性进行举证，现未提供该方面的证据，故对峡谷景廊公司的该主张不予采纳。2.百丈漈电厂是否推迟泄洪时间的问题。峡谷景廊公司认为百丈漈电厂推迟泄洪时间，在9月28日下午4时才闸门操作到位开始泄洪。百丈漈电厂则认为其根据市防指的调度，在下午3时开始泄洪。对于该问题，百丈漈电厂提供的《溢洪闸门操作票》与其向市防指提出的2号泄洪申请能够相互印证，且峡谷景廊公司作为证据提供的《2017年百丈漈水库控制运用计划》第27页图表中，也能显示当天下午4时之前，百丈漈电厂已开始泄洪，故对于峡谷景廊公司主张的百丈漈电厂推迟泄洪的事实，不予采纳。3.百丈漈电厂对于泄洪量的控制是否违反市防指指示的问题。峡谷景廊公司认为百丈漈电厂在泄洪过程中违反市防指有关规定，超流量下泄。百丈漈电厂则认为其接到市防指通知后，三闸全开，下泄流量为220立方米每秒，后随着水库水位上涨，下泄流量从230立方米每秒自然增大到258立方米每秒，符合调度令和相关规范的要求。根据百丈漈电厂方的陈述，其对于泄洪过程中下泄量的控制，系根据水电站溢洪道下泄流量关系曲线图结合当前水库库水位予以确定闸门开度。反之，在台风过后，百丈漈电厂及浙江省水利水电勘测设计院对于下泄流量的确定，均是根据百丈漈电厂水库库水位～泄流量关系结合水库泄洪闸调度操作过程进行推求，所得数据与实际流量存在差异在所难免。9月28日18时10分，市防指电话通知同意百丈漈水库可加大到220立方米每秒下泄，但要按照水库控制运用计划和下游应急抢险的要求及时调整下泄流量。百丈漈电厂接到通知后，综合考虑上、下游情形，三孔闸门全开泄洪，此时流量为230立方米每秒左右，与市防指指示的220立方米每秒误差极小，应认定其操作符合市防指的指示。在18时10分之后，因入库流量增加，水库水位上涨而导致下泄流量的自然加大是百丈漈电厂所不能控制的，也不能因此认定百丈漈电厂的操作违反市防指的规定。4.百丈漈电厂对峡谷景廊公司是否负有通知义务的问题。根据温州市百丈漈水库放水预警方案（试行），百丈漈电厂的主要职责为：直接负责水库工程的放水预警工作；及时向温州市防汛防旱指挥部和温州电力局报告预警工作执行情况、闸门起闭情况、放水流量变化情况及其他异常情况；及时向下游沿江乡镇政府发送放水预警通知……。该放水预警方案并未规定百丈漈电厂在泄洪时负有通知峡谷景廊公司的义务。温防指调[2016]6号调度令中，指示百丈漈电厂在实施泄洪调度前务必按批准的放水预警方案通知下游有关单位、村庄，也未规定百丈漈电厂在放水预警方案以外的通知义务。根据百丈漈电厂提供的证据40-44，百丈漈电厂也意识到峡谷景廊公司景区位于水库下游，在其泄洪时将影响峡谷景廊公司的财产安全，基于此，百丈漈电厂的工作人王人力于泄洪前，电话通知当时的峡谷景廊公司景区人员刘建峰（刘建峰虽非峡谷景廊公司法定代表人，但根据该公司提供的证实其损失的票据中相当部分票据有其签字，可见其并非该公司景区的一般工作人员），可认定百丈漈电厂也已尽到一个善良人的通知义务。故对于峡谷景廊公司认为百丈漈电厂负有通知义务，且未尽该义务的主张，不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，百丈漈电厂的泄洪行为并无过错，不应对峡谷景廊公司的损失承担赔偿责任，峡谷景廊公司要求百丈漈电厂赔偿经济损失共计25163153.05元，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回峡谷景廊公司的诉讼请求。案件受理费167616元，由峡谷景廊公司负担，款限于本判决生效之日起七日内交纳。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，本案争议主要是百丈漈电厂在“鲇鱼”台风来临前后是否存在过错，这主要包括三个方面：其一，关于百丈漈电厂在“鲇鱼”台风来临前是否需要预泄。《2016年度控制运用计划的核定意见》洪水调度原则（一）明确，“汛期水库水位控制在652.0米以下运行。预报有台风暴雨时，采取多发满发，必要情况下，泄洪洞参与预泄，以腾出更多的库容接纳洪水”，可见，在预报有台风暴雨时可采取多发满发措施腾出更多库容，必要情况下才由泄洪洞参与预泄，以确保将库水位控制在652米以下运行。从市防指出具的百丈漈电厂“鲇鱼”台风来临前2016年9月15日至27日的库水位来看，其曾于2016年9月17日8时、18日8时达到最高水位650.76米，此后逐日下降至2016年9月27日8时的648.67米，可见当时采取多发满发措施起到了一定的腾出库容效果，也达到了将库水位控制在652米以下运行的要求，且具体是否实施预泄需报经市防指批准同意，峡谷景廊公司提供的证据也不足以证明预泄的必要性，故原判以没有预泄并未违反洪水调度原则为由认定百丈漈电厂不存在过错，具有事实与法律依据，本院予以维持。峡谷景廊公司主张百丈漈电厂未预泄存在过错，缺乏依据，不予支持。其二，关于百丈漈电厂泄洪量是否违反市防指的指示。1.百丈漈电厂是否存在预估、汇报错误。百水泄[2016]1号百丈漈水库泄洪申请载明，“截至9月28日11时，流域平均过程降雨已达188.2毫米。水库当前水位650.79米，相应库容2941立方米，当前入库流量为388.47立方米每秒。根据当前降雨及天气情况，水库水位将于28日下午超过正常蓄水位652.00米，据此计划于14:00左右开闸泄洪，下泄流量根据降雨及来水情况逐级调整。目前预计最大下泄流量先控制在65立方米每秒左右，视水位上涨情况再逐级调整到128立方米每秒左右”，市防指据此下发调度令明确原则同意该申请，并要求泄洪流量先控制在65立方米每秒以内，后续可根据库区降雨和泗溪河流量等情况作相应调整。且从市防指出具的《每小时水位表》来看，库水位也于28日15时达到652米，该水位与百丈漈电厂的泄洪申请基本相符，故百丈漈电厂并不存在预估、汇报错误。2.百丈漈电厂是否擅自加大流量。（1）百丈漈电厂2016年9月28日16时的库水位为652.29米，此时的下泄流量67立方米/秒虽超出市防指调度令2立方米/秒，但与该调度令所要求的可根据预定计划及应急抢险作相应调整并不冲突，也符合相应的泄洪调度规范，且从百水泄[2016]2号《百丈漈水库泄洪申请》来看，其曾于16时05分向市防指申请新的调度令，故百丈漈电厂并不存在擅自加大流量的情形。（2）百丈漈电厂于2016年9月28日18时10分三闸全开是否违反市防指调度令。《2016年度控制运用计划的核定意见》洪水调度原则（三）明确，“当库水位超过654.27米，低于655.76米（100年一遇）时，逐步加大闸门开度，直至全开，并控制下泄流量不超过入库流量……”，百丈漈电厂18时的库水位为652.77米，单从库水位来看应根据洪水调度原则（二）实施补偿调节，但因百丈漈电厂闸底高程为648.50米，其下泄流量与闸门开度、洪水位、降雨量等都有关联，且三闸全开初始流量230立方米/秒与调度令要求220立方米/秒之差处于合理范围中，此后流量因水位上升而有所增加，但没有违反“泗溪河大峃段流量不超过1514m/s”、“控制下泄流量不超过入库流量”等要求。反之，如未及时实施三闸全开，则可能进一步加大后续的泄洪压力，因库水位直至2016年9月29日11时才回落至651.97米。另外，《2016年度控制运用计划》中的泄洪道库水位～泄流量关系曲线表，应为百丈漈电厂溢洪道与下泄流量之间的科学推测，此时三闸全开的下泄流量也与该预测相一致，故百丈漈电厂综合考量降雨量、库水位、上下游情形等实施三闸全开，符合市防指调度令的要求。（3）百丈漈电厂是否能够通过控制闸门开度来控制下泄流量。从市防指出具的《每小时水位表》来看，库水位自2016年9月28日15时达到限制水位652米后逐步攀升，百丈漈电厂为此向市防指申请加大下泄流量并于18时10分实施三闸全开，但此后十余个小时的库水位仍然保持高位运行，直至次日16时才回落至警戒线652米以下运行，可见当时实施三闸全开后库水位依然攀升或处于高位运行，原判认定为因入库流量增加导致下泄流量加大，亦无不当。综上，原判认定百丈漈电厂的操作没有违反市防指的调度令，具有事实依据，本院予以维持。峡谷景廊公司主张百丈漈电厂操作违反市防指的调度令，依据不足，二审不予采纳。其三，关于百丈漈电厂在放水预警、检查中是否存在过错。根据《放水预警方案》第十条“预测水库上游发生超过二十年一遇洪水时，再次拉响报警，并增加鸣放警报次数”之规定，实施再次拉响报警需要事先预测达到20年一遇洪水之情形，不能简单地进行事后评判。从《2016年度控制运用计划的核定意见》洪水调度原则（二）之规定来看，当库水位达到654.27米才属于20年一遇的洪水位。本案库水位虽然超过652米，但并没有达到654.27米，尚不符合20年一遇的洪水位标准。况且，《文成县泗溪流域“鲇鱼”台风洪水复核报告》属于事后判断，并非事前或事中的预测，百丈漈电厂也曾在泄洪前电话通知峡谷景廊公司。另外，《放水预警方案》第九条虽然明确百丈漈电厂负有下游河道检查及预警确认义务，但百丈漈电厂在首次泄洪前已通知峡谷景廊公司有关泄洪事宜，且泄洪一直在持续并加大中，又未达到再次预警之必要，故峡谷景廊公司主张百丈漈电厂在“鲇鱼”台风期间放水预警、检查工作存在明显过错，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，峡谷景廊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费167616元，由文成县峡谷景廊旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年一月十三日书记员  戚彬滨