浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1206号 上诉人（原审原告）：何科，女，1982年10月25日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人（原审原告）：葛林波，男，1979年6月10日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：周益江，浙江无剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：德信地产（衢州）有限公司，统一社会信用代码91330800MA28F46P3M，住所地浙江省衢州市西区九华北路以东、三江中路以北宸园。 法定代表人：费忠敏。 委托诉讼代理人：徐骏，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭超，浙江天册律师事务所律师。 上诉人何科、葛林波因与上诉人德信地产（衢州）有限公司（以下简称德信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理。本案现已审理终结。 何科、葛林波上诉请求：1.判令德信公司按约定支付实际逾期交房违约金；2.改判德信公司按照6500元每月支付损失至房屋实际修缮完好之日；3.一审、二审诉讼费均由德信公司承担。事实与理由：1.一审事实认定不完整，遗漏审理其“请求判令被告为原告所购房屋的小区配备照明系统”的诉讼请求。2.一审遗漏审查《商品房买卖合同及补充协议》《花园使用协议书》《协议书》等的合同效力。3.系争房屋存在渗漏等严重质量问题，上诉人共9次就渗漏等质量问题向政府热线12345反映，住建局均派员实地查勘并提出具体要求，德信公司均表示会严格落实，虽经反复维修，但截止上诉日仍未解决。上诉人家庭及全体成员目前租住于非自有房产。4.系争房屋所在小区的宣传资料系要约，德信公司应按照承诺配置人工造雾系统、夜光跑道及照明系统与夜光指示标识。5.德信公司虚假宣传构成欺诈，应承担惩罚性赔偿责任。6.德信公司逾期交房，应承担相应的违约责任。7.德信公司存在未按图施工、偷工减料等严重违规行为，造成房屋严重质量问题。 德信公司答辩称，1.系争房屋在2018年1月11日已经符合约定的交付条件，其在当日已经通知何科、葛林波前来收房，不应承担2018年1月12日以后的逾期交付责任。2.系争房屋存在的渗漏、裂缝问题不是双方约定可以拒绝收房的情形，且相关问题已经在交付前修复完毕。3.系争房屋的宣传所提及的雾森系统、夜光跑道、夜光标识等事项完全具备，实事求是，不存在欺诈。请求驳回何科、葛林波的上诉。 德信公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回何科、葛林波全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费均由何科、葛林波承担。事实与理由：1.原审认定事实错误。其一，原审法院曾3次现场勘查，但每次勘查不超过5套，不能以某几套勘查结论适用未勘查的系争房屋。其二，系争房屋在按技术方案整改维修后已通过竣工验收，恰好证明没有质量问题。其三，小强热线报道与系争房屋无关联性。其四，何科、葛林波提供的照片视频或原审法院勘查结论，仅能证明某一时点是否存在漏水。因此，原审对系争房屋的质量问题和维修时间没有单独查证，据此认为德信公司应对系争房屋质量问题所致房屋使用功能损失酌情赔偿，事实不清，依据不足。2.原审适用法律错误。其一，原审引用的《城市房地产开发经营管理条例》第30条与现行有效规定不符，内容错误。其二，原审引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款规定，但没有查明系争房屋修复期间、修复行为与损失结果之间的因果关系，尚不符合适用该规定的情形。 何科、葛林波答辩称，备案制情况下，竣工验收仅是对建设单位自主组织竣工验收行为程序性形式性审查，并非表明房屋质量合格。除法院现场勘查外，有大量证据证明系争房屋存在渗漏、裂缝等质量问题，不符合交付条件，逾期交付的损失和合同约定的违约金应由德信公司承担。原审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决德信公司承担空置损失并无不妥。请求驳回德信公司的上诉。 何科、葛林波向一审法院起诉请求：1.依法指定房屋质量检测单位对原告从被告处所购房屋进行质量检测，由被告承担检测相关费用；2.判令被告对原告所购房屋质量问题承担修复责任，包括但不限于地下室、屋面及卫生间防水层重做并加固或承担全部修缮费用；3.判令被告重新设计、施工原告所购房屋的小区地下排污系统、小区排水系统；4.判令被告按照样板房标准，对于原告所购房屋的地下车库、院内花园进行改造施工，增加地下室排污设施；5.判令被告按照宣传材料，为原告所购房屋的小区配置人工造雾系统、夜光跑道及照明系统与夜光指示标识；6.判令被告支付原告从2018年1月11日至原告实际收房之日止的违约金，按照每逾期一日已付房款3593536元的万分之三计算，暂从2018年1月11日计算至2018年2月8日为31264元；7.判令被告承担原告聘请律师费4200元及车旅费暂定500元；8.判令被告承担全部诉讼费用。在诉讼中，原告于2019年7月6日向该院提出增加诉讼请求申请书，要求判令被告赔偿原告因房屋质量问题延迟入住的房屋空置损失117000元（按照同地段同类房屋租金标准6500元/月暂计算至申请之日的房屋实际空置月份18个月）。 一审法院认定事实：2016年12月2日，原告作为买受人与作为出卖人的被告签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，该合同约定原告向被告购买其开发的位于衢州市、三江中路以北Ｅ2-5地块“宸园”51-2号房屋，建筑面积188.38平方米，单价19076元，该房产总价为人民币3593536元。出卖人应当在2018年1月10日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。逾期交房超90日且买受人要求继续履行合同的，出卖人应当自约定交房日的次日起至实际交付之日止，按日万分之三支付违约金。商品房实行保修制度，在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。当日，双方签订《补充协议书》一份，将《浙江省商品房买卖合同》第十二条约定的“商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交房手续”变更为“该商品房达到本补充协议约定的交付条件后，出卖人未发出书面交付通知书给买受人或买受人未收到交付通知书的，以《浙江省商品房买卖合同》约定的交付日期届满之日为办理最终交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点”；将第十二条第2款变更为“如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担。经鉴定该商品房不存在上述质量问题的，视为出卖人按照约定的交付日期已交付该商品房。该商品房存在地基基础和主体结构质量问题但买受人不解除合同的，或商品房存在导致无法正常居住使用的质量问题的，出卖人应负责修复，修复后方可交付该商品房给买受人。出卖人应承担修复费用及修复期间的逾期交楼责任”。第三条第一款第三项约定，出卖人设置的示范单位只作为买受人感受装饰与家具摆设的整体效果之用，不作为商品房的交付标准。同日，双方另行签订了《花园使用协议书》、《买卖合同重要事项告知书》、《房屋情况告知书》、《银行按揭及公积金付款方式补充协议》。合同签订后，原告现已支付了购房款，已办理预告登记。房屋竣工验收前，因“宸园”小区存在房屋渗漏水问题，被告德信公司于2017年12月26日组织专家召开“宸园排屋（23＃～54＃楼）专家评审会”，就整改方案进行了评审，并形成了会议纪要。2017年12月28日固象公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》，被告按照该方案进行整改。2018年1月10日“宸园”小区23-54号楼进行竣工验收，形成《德信地产（衢州）有限公司宸园小区项目（23-54号楼及其地下室）竣工联合验收会议纪要》，对工程质量、规划实施、消防设施、雷电灾害防护装置、工程配套均评定为合格；整改项目为：（1）绿地补植、草坪补植、修剪；（2）绿地垃圾及时清理，清洗干净；（3）枯死苗木及时更换。2018年1月11日，被告向原告在房屋买卖合同中记载的地址浙江省衢州市柯城区三江东路10号人民银行邮寄了《期楼收楼通知书》，于2018年2月1日向原告邮寄了《催促收楼通知书》，但原告拒收邮件。2018年1月26日，“小强热线”电视栏目对宸园排屋区的质量问题进行了报道。2018年7月16日，被告通过短信平台发送收房通知。原告认为其购买的房屋存在质量问题，故拒绝收房并提起诉讼，花费律师费4200元。在审理过程中，承办法官等人先后三次前往实地勘察，其中两次未下雨时的勘验情况：屋面、卫生间和地下室有修复痕迹及裂缝，但无渗水情况；连续降雨后的勘验情况：屋面、卫生间及地下室有渗水、裂缝情况。被告虽然一直在尽维修义务，但至2019年7月，在暴雨或持续性降雨天气下，仍存在局部渗水情况。另查明，“宸园”小区的雾森系统位于排屋区入口，夜光跑道和夜光标识位于高层区，目前均已建成使用。 一审法院认为，双方当事人的主要争议为：案涉房屋是否存在质量问题，原告是否可以据此拒绝收房，被告是否应当承担违约责任。原告认为房屋存在严重的质量问题，被告应当承担逾期交房的责任；被告认为房屋已进行竣工验收备案，渗漏问题属于质量瑕疵，且已整改完毕，不应承担违约责任。该院认为，本案原、被告签订的《浙江省商品房买卖合同》约定的交房的条件为：（1）建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；（2）取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；（3）用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。现案涉房屋已经具备合同约定的交付条件，原告以房屋存在质量问题为由拒绝收房并要求被告承担逾期交房违约责任，应当举证证明房屋存在主体结构质量不合格或者因房屋质量问题严重影响正常使用的情形。本案中原告向本院申请对房屋的主体结构质量进行鉴定，本院依法确定浙江三和检测有限公司进行鉴定，但原告经通知，未交纳鉴定费，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由原告承担举证不能的法律后果，原告主张房屋主体结构质量不合格，缺乏证据支持，该院不予认定。关于房屋渗漏问题是否严重影响正常居住使用，法律并无明确规定认定标准，一般从是否对买受人的生命和财产安全、身心健康造成重大影响，是否对买受人的正常生活造成严重影响，是否可以修复等因素综合考虑。本案房屋渗漏问题的修复方案已经过专家评审，被告亦按照该修复方案对房屋进行维修，不足以认定房屋渗漏水问题无法修复。同时，根据现场勘验情况，本案的渗漏问题不足以认定严重影响正常居住使用。综上，本案不足以认定案涉房屋主体结构质量不合格或者因房屋质量问题严重影响正常使用，原告拒绝收房于法无据，被告不应承担逾期交房的违约责任，该院对原告的第一项和第六项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告承担维修责任和承担房屋空置损失的诉请，该院认为，虽然被告不应承担逾期交房的违约责任，但是根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定“对开发商交付的房屋不属于主体结构质量不合格的一般质量问题，在保修期内，购房者可请求开发商维修，因维修致使房屋使用功能受到影响或给购买人造成损失的，开发商应当负赔偿责任”；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行修复或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”，原告只要能够提供案涉房屋存在质量问题，就有权追究被告一般质量保证责任。虽然案涉房屋经竣工验收合格，但2018年1月26日的“小强热线”栏目对“宸园”排屋区的房屋质量问题进行了报道；本案受理后，先后三次到现场勘查，墙面、地面等处均有维修痕迹，局部仍有渗水情况，自2018年1月11日至2019年5月期间，案涉房屋仍处于不断维修中，维修期限明显超出一般购房者的合理预期。对于尚未修复的问题，被告应当在合同约定的范围内承担保修责任。被告对房屋质量问题长期未完全修复，对原告的正常居住使用造成一定的影响，原告要求其承担房屋空置损失，应酌情予以考虑。该院参照同类房屋的租金、房价等因素，酌情按每月4000元的标准予以确认，赔偿时间，本院参照房屋现状及当事人的履行情况，酌情按16个月确定，共计64000元。关于原告要求地下车库、院内花园进行改造施工，增加地下室排污设施的诉请，原告并未举证证明案涉房屋不符合双方约定，该院对该项诉请不予支持。关于原告要求配备夜光跑道及雾森系统等的诉请，经该院现场勘验，“宸园”小区的雾森系统、夜光跑道和夜光标识现已投入使用，被告并无违约情形，该院对该项诉请不予支持。关于律师费损失和差旅费损失，合同未作明确约定，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告德信地产（衢州）有限公司对原告何科、葛林波购买的坐落于衢州市、三江中路以北“宸园”第51-2号预售商品房按《浙江省商品房买卖合同》的约定承担保修责任；二、被告德信地产（衢州）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告何科、葛林波因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失64000元；三、驳回原告何科、葛林波的其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10594元，由原告何科、葛林波负担9194元，被告德信地产（衢州）有限公司负担1400元，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，德信公司未提交新的证据材料，何科、葛林波提交了如下证据。 第一组证据，光盘1张（9至11月房屋现场维修照片若干、12345投诉协调记录、4个视频文件），拟证明：系争房屋存在质量问题，不符合交付条件。德信公司质证认为：不属于新的证据，真实性存疑，反映的房屋内外维修痕迹和一些墙面破损情况，但没有直接指出渗漏点和裂缝，按葛林波陈述曾在房屋周边进行敲挖，有可能是葛林波自己造成。对维修过的情况不否认，但维修的只是空鼓问题，不是渗漏也不是裂缝。12345投诉协调记录只能反映该时点葛林波进行过投诉，无法确认当时确实存在诸多问题。无法达到其证明目的。 第二组证据，宣传资料1份，拟证明：项目宣传是由马来西亚设计师设计，但实际是国内设计师设计，所以德信公司存在虚假宣传。德信公司质证认为：真实性无异议，本项目园林确实是由马来西亚设计师设计，但按照相关要求，境外设计师只能从事方案设计，扩充和施工图设计应当由境内的设计单位完成，因此该证据不能证明待证事实。 第三组证据，项目排屋技术变更图纸及竣工图、衢州市住房和城乡建设局信息公开答复书、衢州市住房建筑工程质量通病防治措施、浙江政务网统一政务咨询投诉举报平台回复结果、衢州市住房和城乡建设局专题会议纪要、建设单位验收专家组验收意见书、竣工合格备案书各1份，拟证明：因为没有按图纸施工，造成系争房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题。德信公司质证认为：其一，该组证据均不符合新证据的要求，不予质证；其二，在保留不予质证意见的前提下，认为该组证据的真实性、合法性、关联性均存疑，上述文件不能确定系争房屋的质量问题，而项目最终通过验收并备案，符合法律规定及合同约定的交付条件。 本院审查认为：关于第一组证据，德信公司确认所反映墙体状况属实，本院对其真实性予以认定，但因单纯照片、视频、截屏不能反映其与系争房屋的关联性，也不能反映系争房屋的质量状况和时点，不予采信。关于第二组证据，德信公司认可真实性，本院对其真实性予以认定，但宣传是马来西亚设计师设计并不能得出项目全程由其设计的结论，不能证明待证事实，不予认定。德信公司对第三组证据的真实性和关联性有异议，第三组证据的真实性存疑，不能直接证明系争房屋没有按图施工，也不能证明系争房屋存在质量问题，不予采信。二审法庭辩论后何科、葛林波还提供了防水费用清单、证据情况清单、涉案房屋实际施工与竣工图纸、《衢州市居住建筑工程质量通病防治措施》不符情况清单表、竣工备案材料有效性质疑清单、更改房屋使用功能造成实际损失的事实说明、一层外墙实物取样和2份光盘等予以补强。本院结合在案其他证据综合认定。 经审理，本院对一审认定的双方无异议的事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案二审中主要的争议焦点是系争房屋是否存在质量问题、是否进行了维修以及是否给业主造成了损失。关于系争房屋是否存在质量问题及维修，系争房屋在约定交付时间前存在一定渗漏、裂缝等问题并进行了维修，各方均认可，并无异议，但在约定交付时间后是否仍存在质量问题和维修存在较大争议。根据谁主张谁举证的基本原则，在系争房屋所属工程已竣工验收的情况下，由业主何科、葛林波首先负担系争房屋存在质量问题的举证责任。何科、葛林波在一审提供了若干证据进行举证，完成了初步举证责任；德信公司认为业主举证中的“小强热线”报道与本案无关，部分照片内容为渗漏、裂缝问题摄于竣工备案之前，部分照片内容为墙面修补痕迹和局部疑似渗水点摄于2018年和2019年，以及其他证据都无法证明系争房屋存在质量问题，同时，德信公司在一审还提供了2019年7月28日统一拍摄的照片作为反证，但该照片的拍摄时间和地点难以明确，真实性存疑。另外，一审法院在工程竣工验收后的2019年3月5日现场勘查时，曾在排屋区地下室发现大量建筑材料，并在庭审中询问德信公司是否知情，德信公司对此没有正面回应，认为该问题等同于系争房屋在约定交付时间后是否维修。一审法院在庭审中还就系争房屋在约定交付时间后是否维修、最后维修时点及是否存在维修记录询问德信公司，德信公司表示应该存在维修记录，需要15日到20日进行核实，但至今未将核实结果提交法院。二审庭审中，本院就是否存在维修记录再作询问，德信公司仍未正面回应。综上，结合一审法院现场勘查情况，可以确信截至本案起诉时止，系争房产仍存在质量问题并仍需维修之事实的存在具有高度可能性。关于系争房屋的质量问题及维修是否造成何科、葛林波损失，系争房屋所处地段优越、实际面积较大、交易价格不菲，该房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题将会极大地影响何科、葛林波后续装修装潢和生活居住，同时在质量问题维修完毕之前擅自装修有可能扩大因房屋质量问题所造成的损失，事实上何科、葛林波在本案起诉前也拒绝收房和装修入住，因此原审法院按照租金市场价格判决德信公司赔偿何科、葛林波相应房屋空置损失，并无不妥。但同时需要说明的是，违约金具有损失填补性质，房屋空置损失的本质就是违约损失，与当事人约定的违约金性质相同，在原审已判决德信公司承担保修责任，支持房屋空置损失请求的情况下，何科、葛林波关于要求德信公司按合同约定赔付违约金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。何科、葛林波在一审曾申请对房屋主体结构质量进行鉴定，但在原审法院已确定鉴定机构并通知交费后未按期交纳，二审中又提出德信公司未按图施工、偷工减料、严重影响房屋质量，虽然提供了大量材料，但缺乏直接关联性和充分证明力，本院不予采信。另外，关于德信公司提出的原审法院援引《城市房地产开发经营管理条例》的相关条款错误问题，经查，原审法院所援引条款确有错误，但对本案实质处理并无影响。 综上，何科、葛林波的上诉请求和德信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，德信公司上诉部分1400元，何科、葛林波上诉部分10149元，均由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年一月二十日 书记员  姚月红