河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24683号上诉人（原审被告）：河南荣帆建筑工程有限公司，住所地许昌市瑞贝卡大道中段翡翠花园门面房。法定代表人：张壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李卫涛，金博大律师事务所律师。上诉人（原审原告）：济源市吉锐外墙保温有限公司，住所地济源市五龙口镇政府后楼办公室。法定代表人：李玉柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐全玲，河南铭树律师事务所律师。上诉人河南荣帆建筑工程有限公司（以下简称荣帆公司）因与上诉人济源市吉锐外墙保温有限公司（以下简称吉锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣帆公司上诉请求：1.撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6940号民事判决书，依法改判驳回被上诉人吉锐公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人吉锐公司承担。事实和理由：一、根据全案证据显示，涉案的《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》依法应认定为无效合同。1.本案真实情况应为：刘海涛借用吉锐公司的资质承揽的施工合同，刘海涛与吉锐公司之间系“挂靠关系”，应认定为无效合同。本案中,涉案工程的一切联络、施工、结账、收款、对接、项目施工现场的负责，均是刘海涛负责，工程款及材料款的收款、催款等也是直接由刘海涛负责，收据的出具也是刘海涛本人个人的签名、按手印，而签订的施工合同中，刘海涛是被吉锐公司指定的项目负责人，显然，案涉工程实际上就是刘海涛个人的工程，吉锐公司仅仅是被挂靠的公司。一审中，在我方提出上述问题后，法院要求吉锐公司对此进行举证说明，最终吉锐公司也未能提供任何双方存在劳动关系的证据，也未能提供双方之间建立劳动工资或社会养老保险关系的任何证据。实际上，综合一审全案证据，完全可以证实：刘海涛借用吉锐公司的资质，承揽工程的客观事实。另外，提请二审法院注意的是，在一审中，吉锐公司的代理律师在庭后提交法庭的书面意见中，也明确承认了刘海涛与吉锐公司并不存在劳动合同关系，也认可未给刘海涛交纳社会养老保险，实际上，变相默认了刘海涛与吉锐公司“挂靠关系”的事实，这也符合目前我国建筑行业的惯例和常态。2.合同无效后，吉锐公司的诉讼主体不适格，应由实际施工人刘海涛作为原告提起诉讼。二、根据民事诉讼“优势证据”原则，应认定上诉人已经向被上诉人累计支付工程款3875099.7元，其中的20万元工程款应予认定而未认定，明显错误，证据采信明显违法。根据上诉人在一审阶段提交法庭的第三组证据，即：原告于2017年7月4日出具的20万元《收据》、原告于2018年5月23日出具的925099.7元《收据》以及原告于2018年5月23日出具的275万元《收据》，可知：被告在原告施工过程中及施工结束后，已累计向原告支付工程款共计3875099.7元，这3张《收据》均是原件，原告也承认是其向被告出具的，但辩称其中的20万元应包含在275万元里面，上诉人认为，被上诉人的抗辩不能成立，既不符合证据规则，也不符合一般社会常理，理由如下：双方一致认可，荣帆公司以现金付款、转账付款、承兑汇票方式分多次、分多笔、在不同的时间向吉锐公司支付工程款，并由吉锐公司出具了收据或收条。对于吉锐公司之前出具的收据，在后来收取的工程款包含之前的工程款的情况，之前《收据》自然都销毁了，所以才出现2018年5月23日一天出具了两个《收据》，一个是925099.7元，一个是275万元，如果之前的20万元已经包含在275万元里面，不可能不销毁《收据》原件，更何况20万元的《收据》日期为2017年7月4日，与275万元的《收据》间隔长达8个月之久，这么长时间，其他的《收据》原件皆已经销毁，唯独这一份20万元的《收据》未销毁，一定是有原因的，唯一的解释就是：该20万元是单列的，是不包含在275万元里面的，这不但符合一般社会常识，也符合法定证据的客观体现。基于上述分析论证，被上诉人的抗辩显然不能成立，在无相反证据的情况下，应根据“优势证据原则”，依法认定被告已实际支付了工程款3875099.7元。但是，一审法院却未遵循“证据优势原则”，而是让一审的刘海涛手写一个的类似“发誓”的自述《情况说明》，又结合并未获得双方认可的由2个自然人之间的微信聊天记录中的1个未双方公司财务认可、也未加盖认可任何公司印章的、且与最终结算单相矛盾的“表格”文件，来认定上诉人未支付该20万元，明显违反了我国民事诉讼中最基本的“证据优势原则”。三、在被上诉人明确认可工程质量存在开裂、鼓包等质量的情况下，根据双方签订的施工合同及合同关于质量标准及违约责任的约定，上诉人有权从总工程价款中扣除10%的违约金进行工程款结算，一审判决进行了选择性回避，让人无法服判。一审庭审调查阶段，双方均认可2017年4月18日签订的《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》为合法有效的合同，双方均应严格遵守。根据合同约定，由原告对东润城臻园二标段7#楼外墙外保温进行施工，施工方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包节能主体验收、包自负盈亏，不得转包。合同第六条6.4约定施工方要采取可行防开裂措施，如出现开裂，乙方负责维修，并补偿甲方因此造成的经济损失，且甲方有权扣除违约金；合同第七条7.2.6约定要求外墙保湿应光洁平整、无裂缝、无坑洞、各种洞口顺直等；合同第四条4.2约定工程质量应当达到约定的质量验收标准的合格条件，达不到合格标准的由乙方承担返工费用，还应承担合同总价10%的违约责任。而根据上诉人一审提交法庭的第二组证据（系开庭当天的现场墙体照片），可知被上诉人在外墙保湿施工后，7#楼、4#楼均出现了大面积开裂的情况，根本不符合光洁平整、无裂缝要求，按照双方的合同第六条6.4、第七条7.2.6、第四条4.2约定，原告属于典型的工程质量不合格，应承担合同总价款10%的违约责任。上诉人根据合同第六条6.4约定，作为甲方，有权扣除违约金，而违约金的扣除标准为：总工程价款的10%，即扣除4333965.77元*10%=433396.577元。最关键的是，在一审庭审后，承办法官就此问题询问刘海涛，刘海涛明确承认确实存在上述质量问题，并承认已经维修过一次了，并表示对于再次出现的问题愿意继续派人维修，在这种情况下，一审判决竟然未进行论述，直接进行了选择性回避，明显错误，因为，这个问题，直接关系到工程款的结算和判决数额的认定，恳请二审法院予以重视。事实上，根据上述结算方式，上诉人需支付的最终工程款金额为：4333965.77元*95%=4117267.4815元再减去10%的违约金433396.577元，最终被告应支付的工程款为3683870.9045元，但被告实际已付款3875099.7元，因此，被告的付款已经超出应付工程款金额。四、在被上诉人已经出具了书面《保证书》，认可上诉人有权按照总工程价款的75%进行结算的情况下，一审判决再次选择性回避，让人无法理解。根据上诉人一审中提交法庭的第五组证据，即：一审原告的项目部负责人刘海涛出具的《臻园7#楼保证书》和《臻园4#楼保证书》，以及上诉人项目部出具的《臻园4#楼进度逾期扣款单》、上诉人项目部出具的《臻园7#楼进度逾期扣款单》等书证，可知：1.双方对于涉案的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、真石漆工程，由于工程进度缓慢，2017年9月25日由项目部负责人刘海涛向上诉人出具了2份书面《保证书》，保证及时组织人力、物力赶进度，于2017年10月10日把东润城臻园4#、7#楼两栋楼的剩余尾活全部结束，届时不能完成的，自愿接受20000元/栋的罚款，并自愿接受按照合同价75%进行结算；2.到2017年10月10日，被上诉人仍未完成剩余尾活工程，上诉人对被上诉人进行了书面告知，据此，上诉人荣帆公司有权按照被上诉人出具的书面《保证书》按照合同价的75%进行结算。综上所述，一审法院的判决，关于本案的基本事实的认定出现错误，导致最终一审的判决结果及在法律适用出现重大问题，在最终工程款金额的计算上也出现多个选择性回避的错误，甚至诉讼主体问题尚未查明，实在令人难以服判，恳请二审法院查明案件事实后，依法支持上诉人的上诉请求。吉锐公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回荣帆公司的上诉。一、吉锐公司与荣帆公司所签《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》合法有效，一审对此事实查明后未在判决书中阐明皆是因被答辩人滥用诉权干扰诉讼程序。该公司项目是由吉锐公司全垫资施工。荣帆公司在一审庭审之中并未提出所谓“挂靠关系”的意见（参见荣帆公司一审代理律师提交的答辩状及庭审笔录），而在开庭后一个月左右的时间荣帆公司一审代理律师突然提交一份代理词，称作为项目现场代表的刘海涛与吉锐公司之间为挂靠关系，其上诉称“多次提及”明显无中生有。虽然是一审庭审后提出，但吉锐公司为了能查明事实，仍旧补充提交了吉锐公司与刘海涛之间的劳务合同，以及吉锐公司向刘海涛发放的劳务提成款，而且刘海涛经法庭通知后接受询问，证实与吉锐公司之间并不存在挂靠关系。此外，荣帆公司上诉状第三条中明确陈述为“一审庭审调查阶段，双方均认可2017年4月18日签订的《东润城臻园二标段外墙保温工程施工合同》为合法有效的合同，双方均应严格遵守”，被答辩人却在一审庭审后无端提出合同无效以及判决后以合同无效为由提起上诉显然违反“禁止反言”原则，并且荣帆公司本次上诉意见除第一条外其余均是围绕合同履行问题。荣帆公司所谓吉锐公司“变相承认二者是挂靠关系”更是强词夺理，其是为了达到拖延诉讼、延迟向吉锐公司付款的目的，故上诉理由不能成立也依法不应支持。二、对于“20万元工程款是否包含在275万元当中”，一审判决正是依照“优势证据”原则作出了正确的判决，20万元的工程款是包含在275万元的工程款当中。1.荣帆公司在向吉锐公司付款过程中，出具多份收据，应荣帆公司要求2018年5月23日将所有付款汇总成两份收据时，因荣帆公司和吉锐公司相处较好，吉锐公司基于信任之前的收据并无一收回。荣帆公司恶意抽取20万的收据制造假象，捏造了20万不包含在275万元的付款当中的事实。2.案涉项目由吉锐公司对4#、7#楼的外墙保温施工，而8#楼是由案外人郑州市建达保温材料有限公司进行施工。荣帆公司自始至终没有与任何一家公司办理过结算。在吉锐公司施工过程中，吉锐公司催促荣帆公司付款均是由荣帆公司李彦宽单方面向吉锐公司刘海涛发送已施工工程总价款和应付款比例的汇总表，其中2018年2月10日发送的名为“4#、7#总价款”的PDF和2019年1月30日发送的“东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组85%付款单”均载明工程量、工程单价和总价款以及已付金额等，均没有将20万元对应的工程量和工程价款等单独列明和剔除，很显然，每次发送的PDF中包含的已付款金额均是对之前所有已付款的汇总。需要注意的是，刘海涛与李彦宽的微信聊天记录一审中荣帆公司对微信聊天记录的真实性均予以认可，二审上诉中却称未获双方认可，陈述前后矛盾出尔反尔，再次做虚假陈述。3.一审中，荣帆公司针对20万付款也做出了前后矛盾的陈述。庭审时，荣帆公司针对银行转账的20万收据的付款称是吉锐公司接手4#楼进而在不到付款节点的情况下先行支付的。后又在庭审后的情况说明中称现金支付的20万是吉锐公司因资金紧张而要求荣帆公司对4#楼的付款。前后矛盾的陈述显而易见是荣帆公司捏造付款20万的缘由和捏造支付20万现金而编造的事实。4.一审开庭中，荣帆公司提交了而吉锐公司从未见过的加盖有“济源市吉锐外墙保温有限公司东润城臻园二期技术资料专用章”的《保证书》、东润城臻园4#楼“表B.0.6工程材料、构配件、设备报审表”以及东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组结算单。庭审后，吉锐公司向荣帆公司资料员渠鲜鲜取证，吉锐公司经质证也认可了通话录音的真实性。通话录音中，渠鲜鲜明确表示其作为荣帆公司的资料员持有案涉资料章制作了项目资料（承包人做资料通常不合格，均是发包人荣帆工资制作），而且其离职后该资料章放在了荣帆公司的抽屉中。可见，技术资料章自始至终都是荣帆公司持有，以上资料也显然是其擅自加盖。并且技术资料中吉锐公司施工的4#楼的签字人员“许彦阳”李彦宽也承认了并不是吉锐公司人员而是郑州市建达保温材料有限公司员工，是由荣帆公司代签，所以在其签名上加盖吉锐公司资料章显然不是吉锐公司所为。而且7#楼处“张青华”的签名也证实不是张青华本人所签。加盖有吉锐公司技术资料章的结算单更是荒谬至极，在吉锐公司提交的材料中，不是有项目主管刘海涛签字就是加盖的吉锐公司的公章，结算单本应由结算双方共同确认但该结算单上不仅没有经吉锐授权的项目结算人员刘海涛的签字、没有加盖吉锐公司的公章，也没有荣帆公司负责人的签字和其公司印章甚至连结算时间也没有，仅仅加盖了一枚技术资料章。对于结算单中的扣款，庭下审判长曾询问李彦宽为什么不把罚款通知交给吉锐公司，李彦宽明确表述为“他们不同意罚款”，既然不同意扣款，吉锐公司怎么会在结算单中加盖技术资料章，审判长又问李彦宽什么时间结算的双方谁参与结算的时，李彦宽支支吾吾没有作答，而此时荣帆公司的代理律师、吉锐公司代理律师和刘海涛也都在场。另外，技术资料章其功能在建设施工当中，仅是做为制作资料使用的，并不具有对相关材料加盖公章后的效力，如果双方正式办理结算不可能不让结算人员刘海涛签字或者加盖荣帆公司的公章。一审判决正是基于对事实的确信并采取“证据优势原则”对20万元工程款的支付问题作出了正确的认定，排除被答辩人吉锐公司恶意出具的虚假证据，维护了正义。三、对于工程罚款，虽然不合法也不符合合同约定，但吉锐公司秉承诚信原则，对于施工过程中吉锐公司要求对荣帆公司施工行为的罚款而荣帆公司在施工过程中同意的部分，在庭审后法庭询问时仍旧表示同意扣除，一审在吉锐公司没有主张质保金的情况下从本案工程款中扣除6210元的“罚款”，吉锐公司不再提异议。而对于施工进度的扣款虽然吉锐公司做出过承诺，但是履行时拖延进度的问题并不能归咎于吉锐公司，不是吉锐公司施工原因造成，付款时荣帆公司将工程款支付至85%就足以证明工程延迟的原因并不在吉锐公司。案涉项目工程已经竣工验收并且交付使用，荣帆公司没有任何证据证明吉锐公司的施工存在质量问题和对其造成的损失，吉锐公司要求扣除10%的工程款不仅没有事实依据而且主张的违约责任也严重过高，违约金的主张不应当支持。吉锐公司上诉请求：1.撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6940号民事判决改判支持变更工程量部分的工程款，不服金额311140元；2.依法判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：一审有关增加工程量部分的工程款未予支持属认定事实不清，增加工程量的工程款应改判支持。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》中虽然约定项目指定李彦宽为项目代表，具体授权事宜为负责工程监督和管理及质量、进度、控制并进行技术签证。但唐伟在工程的职位远高于李彦宽，案涉项目的施工协议由被上诉人的代表唐伟与上诉人签订，被上诉人对此认可，而且在施工前期，唐伟也是作为被上诉人方的代表人负责施工事宜，上诉人在施工期间4#楼变更的工程量是经被上诉人认可后，唐伟签字确认，而且不止上诉人施工的楼栋，项目其他楼栋变更工程量部分也是由唐伟签字确认。在唐伟实际代表被上诉人的情况下，应当对变更工程量部分增加的工程款予以支持。综上，为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。荣帆公司辩称，一、原被告双方签订的施工合同及合同关于质量标准及违约责任的约定情况，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，应受法律保护。2017年4月18日，原被告双方签订了《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》一份，约定由原告对东润城臻园二标段7#楼外墙外保温进行施工，施工方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包节能主体验收、包自负盈亏，不得转包。另外，合同第六条6.4约定施工方要采取可行防开裂措施，如出现开裂，乙方负责维修，并补偿甲方因此造成的经济损失，且甲方有权扣除违约金，并且合同第七条7.2.6约定要求外墙保湿应光洁平整、无裂缝、无坑洞、各种洞口顺直等。而合同第四条4.2约定工程质量应当达到约定的质量验收标准的合格条件，达不到合格标准的由乙方承担返工费用，还应承担合同总价10%的违约责任。合同第十一条关于违约责任，11.2约定因乙方原因，工期每延误一天，赔偿甲方违约金1000元，并赔偿甲方由此造成的一切损失。二、原告外墙保温施工后出现大面积开裂，不符合光洁平整、无裂缝要求，按照双方的合同规定，被告有权总工程价款中扣除10%的违约金进行工程款结算。根据被告提交法庭的第二组证据，可知原告外墙保温施工后7#楼、4#楼均出现了大面积开裂的情况，根本不符合光洁平整、无裂缝要求，按照双方的合同第六条6.4、第七条7.2.6、第四条4.2约定，原告属于典型的工程质量不合格，应承担合同总价款10%的违约责任。根据合同第六条6.4约定施工方（乙方）要采取可行防开裂措施，如出现开裂，乙方负责维修，并补偿甲方因此造成的经济损失，且甲方有权扣除违约金。基于上述合同条款的明确约定，本案被告即甲方有权从总工程价款中扣除10%的违约金进行工程款的结算。三、被告在原告施工过程中及施工结束后已累计支付3875099.7元工程款。根据被告提交法庭的第三组证据，即：原告于2017年7月4日出具的20万元《收据》、原告于2018年5月23日出具的925099.7元《收据》以及原告于2018年5月23日出具的275万元《收据》，可知：被告在原告过程中及施工结束后，已累计向原告支付工程款共计3875099.7元，这一客观事实请求法庭予以确认。四、工程结束后，原被告双方关于涉案外墙保温、漆面工程已经进行结算，被告实际支付的工程款，已经超过了应该支付给原告的工程款数额。根据被告提交法庭的第四组证据，即：双方签字认可的《东润城臻园保温工程量-核对20171210》1份，双方签字认可的《臻园4#楼外墙漆工程量定稿》1份、双方签字认可的《臻园7#楼外墙漆工程量定稿》、《东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组结算单》的书面证据，可知：1、关于工程量：原被告对于涉案的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组的工程在施工结束后，于2017年12月10日经过原被告双方指定的工地负责人员对于已经完成的工程量共同进行了结算，并签字认可。2、关于工程价款：原被告对于涉案的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组的工程在施工结束后，结合已经确认的工程量，根据约定的单价，计算出工程总价为4333965.77元，应扣减的工程进度逾期扣款及违反管理规定的扣款金额61060元，应付工程款总金额为4272905.77元，甲方已付工程款为3875099.7元。3、根据被告提交的第二组证据中关于原告存在违反合同关于工程质量的约定条款，被告有权扣除总价款10%的违约金，故，被告仅需支付工程款为3845616.193元，但被告实际付款3875099.7元，已经超出应付工程款金额。五、根据原告向被告出具的书面《保证书》，被告有权按照总工程价款的75%进行结算，那么，被告实际付款金额远远超过了应付工程款金额。根据被告提交法庭的第五组证据，即：原告的项目部负责人刘海涛出具的《臻园7#楼保证书》、原告的项目部负责人刘海涛出具的《臻园4#楼保证书》、被告公司项目部出具的《臻园4#楼进度逾期扣款单》、被告公司项目部出具的《臻园7#楼进度逾期扣款单》等书面证据，可知：1、原被告对于涉案的关于涉案的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、真石漆工程，由于工程进度缓慢，2017年9月25日由项目部负责人刘海涛向被告出具2份书面《保证书》，保证及时组织人力、物力赶进度于2017年10月10日，把东润城臻园4#、7#楼两栋楼的剩余尾活全部结束，届时不能完成的，自愿接受20000元/栋的罚款，并自愿接受按照合同价的75%进行结算。2、到2017年10月10日，原告仍未完成剩余尾活工程，被告对原告书面告知，并有权按照原告方出具的书面《保证书》按照合同价的75%进行结算。如果按照上述原告自认的75%的工程款结算方式，那么，被告实际付款金额3875099.7元，已经远远超出了应付工程款金额。六、根据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则，原告应对自己的诉请承担举证责任，若无法举证应承担举证不能的法律后果。本案属于“谁主张谁举证”的民事诉讼案件，不属于“举证责任倒置”的民事诉讼案件。作为原告，对其要求被告荣帆公司支付工程款733047.43元的请求是要承担法定的举证责任的，若原告无法举证，则应承担举证不能的法律后果。但是，纵观本案，原告未能举证证明要求被告支付工程款733047.43元的合法、有效的证据。因为双方的合同仅对于7#楼的70mm的保温工程及真石漆工程进行了约定，并未对多彩漆、平涂、50mm的保温工程进行单价的约定，在原告未举证证明双方已经对于上述工程的单价已经达成一致意见的情况下，原告的诉讼请求是缺乏证据支撑的，因此，应承担举证不能的不利后果。综上所述，答辩人认为，对于本次原告诉请的工程款金额，不管是从实际结算情况，还是按照双方的合同约定，抑或是按照原告自认的75%的工程价款结算方式，被告实际已经付款总额已经超出了应当支付给原告的工程款数额，故，被告不应再承担工程款支付义务。另外，从举证责任角度，原告由于对其诉讼请求未能依法举证，应承担举证不能的不利后果，因此，基于上述事实，法院依法查明事实后，应判决驳回原告的诉讼请求。吉锐公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付拖欠原告的工程款733047.43元及利息损失（利息损失自2018年4月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年4月18日，被告河南荣帆建筑工程有限公司（甲方）与原告济源市吉锐外墙保温有限公司（乙方）签订《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》，合同约定：一、工程项目：1.1工程名称：东润城臻园二标段7#楼……1.3承包内容：外墙保温施工工程……1.5承包方式：乙方实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包节能主体验收、包自负盈亏的方式，不得转包……三、合同价款支付：3.1本合同计价采用固定综合单价形式，外保温加真石漆单价为每平方米168元【其中外墙保温（岩棉）综合单价为每平方米108元，保温施工能达到甲方、监理、质监站的认可后，真石漆也由原告施工，真石漆综合单价为每平方米60元】……3.3：本工程结算方式：按照甲方付款节点，在单体工程施工完成后经质监站、甲方、监理验收通过支付70%，经环保部节能检测验收后3个月内支付工程款的25%，留工程结算款的5%作为工程保修金，工程完工后2年内无息付清……四、工程质量与验收：4.2工程质量应当达到约定质量验收标准的合格条件，达不到合格标准及图纸要求，甲方一经发现，可要求乙方返工。乙方应按照甲方要求返工，必须达到合格标准。因乙方原因导致工程质量达不到约定的质量标准，由乙方承担返工费用，工期不予顺延，乙方还应承担总价10%违约责任……七、三方的权利与义务：……7.1.5：甲方任命李彦宽为本项目代表，负责工程施工监督和管理及质量、进度、控制并进行技术签证……7.2.7：乙方任命刘海涛为项目负责人，负责合同的履行……。合同甲方代表签字处为唐伟，乙方代表签字处为刘海涛，并加盖双方合同专用章。合同签订后，原告开始施工。后被告将东润城4#楼也交由原告施工。2017年11月份，新东润地产有限公司邀请相关专家对东润城臻园二标段2#、4#、7#、8#外墙保温工程施工质量进行评审，评审结果为：1、外墙保温工程技术资料基本完整；2、外墙保温工程施工质量观感较好；3、外墙保温系统材料性能指标符合设计及验收规范要求。原告项目负责人刘海涛于2017年7月4日向被告出具收据1份，内容为：兹收到河南荣帆郭总（夫人）转账20万元，2017年7月4日，东润城臻园4#楼7#楼外墙保温；于2018年5月23日向被告出具收据2份，内容分别为：兹收到河南荣帆4#楼7#楼外墙保温真石漆工程款275万元、兹收到河南荣帆4#楼7#楼外墙保温真石漆工程款925099.7元。2019年1月30日，被告项目代表李彦宽通过手机微信给原告项目负责人刘海涛发送的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组85%付款单显示：工程款总价4323646.77元，本次付款比例85%，已付款275万元，扣减阳台批白修补4000元，本次应付款921099.7545元。被告提供的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组结算单显示：工程量总价4333965.77元，扣阳台批白修补4000元，现场扣工及管理扣款17060元，进度逾期扣款40000元，合计61060元，工程款总价4272905.77元，本次付款比例95%，已付款3875099.7元，本次应付款184160.7815元。诉讼中，原告对该结算单显示的工程量总价4333965.77元及本次付款比例95%予以认可，对其中扣阳台批白修补4000元予以认可，但称该款已在2018年5月23日结算时扣除，当期应付925099.75元，扣除该款，结算单显示当期支付921099.75元，被告扣除阳台批白修补4000元，实际付款921099.7元，让刘海涛出具925099.7元的收据；对其中的工程款总价4272905.77元、已付款3875099.7元、其他扣款不予认可。另外，原告对被告主张的2017年6月18日扣工320元、2017年8月5日罚款1000元、2017年7月25日罚款500元、2017年5月25日罚款200元、2017年5月16日罚款2000元、2017年7月18日罚款1100元、2017年7月24日罚款1000元，合计6120元，予以认可，对其他扣款不予认可。现双方对涉案工程款发生争议，原告诉至一审法院。一审法院认为，发包人应当按约定支付工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告承接被告在东润城臻园二标段4#楼、7#楼外墙保温及真石漆工程，双方合同约定：按照被告付款节点，在单体工程施工完成后经质监站、被告、监理验收通过支付70%，经环保部节能检测验收后3个月内支付工程款的25%，留工程款结算的5%作为工程保修金，工程完工后2年内无息付清。被告提供的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组结算单显示，工程量总价4333965.77元，扣除原告认可的阳台批白修补扣款4000元、现场扣工罚款6120元，剩余工程款为4323845.77元，目前应付款比例为95%，即4107653.48元，被告主张的其他扣款，证据不足，一审法院不予认定。关于已付工程款，被告提交刘海涛出具的3份收据收款总额为3875099.7元，但原告提交的2019年1月30日被告项目代表李彦宽通过手机微信给原告项目负责人刘海涛发送的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组85%付款单显示，截至支付85%进度款时，被告已付工程款275万元，而被告提交的刘海涛2017年7月4日出具的20万元的收据在该付款单之前，且原告对275万元的组成做出了明确的说明，称该款包括该前述收据的20万元，以及后来的转账40万元、5万元、银行承兑100万元、50万元、50万元、现金10万元，而被告仅称其提供的刘海涛2018年5月23日收据上的275万元不包含前述刘海涛2017年7月4日收据上的20万元，而是包括原告所述的后来支付的255万元，以及一笔现金20万元，但未对该笔现金支付作出明确说明并提供相应证据，故原告提供的前述85%付款单显示的已付款275万元及被告提交的刘海涛2018年5月23日275万元收据上的275万元应包含被告提交的刘海涛2017年7月4日收据上的20万元；另外，被告提交的刘海涛2018年5月23日925099.7元的收据，原告称该款已在2018年5月23日结算时扣除，当期应付925099.75元，扣除该款，结算单显示当期支付921099.75元，被告扣除阳台批白修补4000元，实际付款921099.7元，让刘海涛出具925099.7元的收据，原告的主张有前述85%付款单予以证明，一审法院予以认定；综上所述，已付工程款认定为3671099.7元。目前，被告应向原告支付95%工程款余款436553.78元及该款利息（利息自2018年5月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。原告其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。被告的抗辩理由，证据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南荣帆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济源市吉锐外墙保温有限公司工程款436553.78元及该款利息（利息自2018年5月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告济源市吉锐外墙保温有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，减半收取5800元，由原告济源市吉锐外墙保温有限公司负担1647元，被告河南荣帆建筑工程有限公司负担4153元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人荣帆公司向法庭申请证人郭某、江某出庭作证，拟证明荣帆公司确实向刘海涛支付过一笔20万元的现金工程款，且当时打的有条子，与本案中荣帆公司一审中提交的通过转账支付刘海涛的20万元不是同一笔。证人证明的20万元现金支付的工程款当时的条子已经被后来的275万元的收到条包含进去，与荣帆公司一审提交的通过转账方式支付的20万元不能混同。被上诉人吉锐公司发表质证意见称，1.该证人证言不属于新证据，不是新发现也不是客观原因不能获得的证据；2.证人郭某与本案工程有利害关系，不能作为证人；3.证人江某的证人证言，连支付现金项都没有见到，也不知道支付对象是谁，称记忆模糊，却连支付款项的用途能够详细记忆，吉锐公司有理由认为江某的证言不属实，二人的证言均不应采纳。吉锐公司本身就生产保温材料，证人称20万元系买材料之说更没有依据。根据当事人的举证、质证意见，本院认为，证人郭某系荣帆公司工地负责人，其证言本院不予采信；证人江某当场并未亲见现金清点交付过程，故荣帆公司的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。根据有效证据，本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于已付工程款，荣帆公司主张其除了20万元银行转账外，还曾于2017年左右支付现金20万元，并称刘海涛当场打有条子，但除证人证言外，荣帆公司未提交其他证据，且荣帆公司的上述主张与2018年底、2019年初其项目代表李彦宽两次微信确认的已付款比例、已付款金额相互矛盾，故荣帆公司的上述主张证据不足，本院不予支持。对于荣帆公司所称的案涉合同无效的上诉理由，与一审答辩状主张案涉合同合法有效不一致，且缺乏证据，本院不予支持。关于荣帆公司所称的工程存在质量问题的上诉理由，因发包方邀请的相关专家于2017年11月份对案涉工程进行评审的结果并未显示工程存在质量问题，荣帆公司仅提交近期墙体照片不足以证明其主张，本院不予支持。关于吉锐公司上诉所称的工程存在增量问题，除《费用说明》外吉锐公司未提交其他证据证明工程存在增量，其提交的《费用说明》没有荣帆公司签章，亦无荣帆公司法定代表人或者案涉合同约定的项目负责人签名，荣帆公司对此不予认可，故吉锐公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，河南荣帆建筑工程有限公司与济源市吉锐外墙保温有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14273.1元，由河南荣帆建筑工程有限公司负担8306元，由济源市吉锐外墙保温有限公司负担5967.1元。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二〇年一月十九日书记员  董胜男