浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初6874号 原告:江苏平安消防集团有限公司嘉兴分公司。住所地：嘉兴市南湖区南溪西路2536号，统一社会信用代码：91330402307798504D。 法定代表人：杨坤平。 委托代理人：张旭，系公司员工。 被告：嘉兴市辉煌足浴有限公司。住所地：嘉兴市南湖区佳源都市50幢201室-204室，统一社会信用代码：91330402MA2B8RKQ8H。 法定代表人：杨书香。 委托代理人：陈喜昌、李涛，浙江图腾律师事务所律师。 原告江苏平安消防集团有限公司嘉兴分公司（以下简称平安消防公司）因与被告嘉兴市辉煌足浴有限公司（以下简称辉煌足浴公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2019年9月10日受理后，依法适用简易程序于2019年11月7日、12月27日两次公开开庭进行了审理，两次开庭原告的委托代理人冯旭、被告的委托代理人陈喜昌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2017年8月20日，原、被告签订《消防安装工程分包协议》，约定合同金额100000元，被告在消防验收合格后支付合同全部金额。合同签订后，原告按约履行了全部合同义务，现消防验收已合格，而被告却未能按合同完全履行义务，至今付款30000元，剩余70000元经催讨无果。原告诉请如下：1.被告立即支付原告70000元及逾期付款利息5000元；2.被告支付违约金20000元；3.本案诉讼费由被告承担。 被告答辩称，被告从未与原告签订消防安装工程施工合同，也未向原告支付过任何款项，原告也从未给被告进行施工，更没有向被告催讨过工程款，原、被告不存在建设工程合同关系。涉案足浴店的装修工程发包给案外人戴某，并与戴某就工程价款等进行结算。涉案消防工程系戴某对外再分包。被告开业后，因戴某一直未能配合办理消防工程验收，2018年4月被告被罚款，后被告因办理消防验收的需要，按照戴某的要求将公章交付前来拿章的人带出去使用，至于该合同如何订立原告并不知情。原、被告并未就合同的订立以及履行进行过磋商，被告营业场所的建筑面积总共500多平方，装修工程造价也仅五十万元，消防工程造价不可能达到十万元之多，故原告提供的合同明显不合理，且原告主张的合同订立时间系2017年8月20日，此时被告公司尚未注册成立，不可能使用公章对外进行民事活动，综上请求驳回原告的诉讼请求。 法庭审理中，原告为支持其主张，提供下列证据： 1．消防分包协议1份，证明原、被告之间存在合同关系，双方在合同上加盖了公章，合同约定了项目造价及付款方式； 2.杨某银行卡明细表、分包合同若干，证明原告公司的业务往来款项支付至杨某卡上，相关业务由杨某负责签订合同，杨秀锋系公司高级管理人员； 3.授权委托书1份，证明杨某系原告分公司的负责人。 上述证据，被告经质证后认为，对证据1，被告从未签订过该份合同，被告接到法院的诉讼材料才知道该份合同的存在，其上加盖的被告的印章应系真实的，此前原告从未向被告主张过款项，被告也未支付原告任何款项，原、被告之间从未就合同订立事宜进行过协商，并且合同上并无经办人员签字，故对该合同不予认可；对于证据2、3的真实性不予认可，与本案缺乏关联性，且证据不能证明原告的证明目的，该证据能反映杨某借用原告的名义对外承接工程，二者应系挂靠关系或者内部承包关系。 法庭审理中，被告为支持其抗辩，提供下列证据： 1.中央空调销售安装合同1份、装修费用清单及付款凭证各1份，证明由案外人戴某承接涉案足浴店的装修施工的事实； 2.录音1份，系案外人戴某与杨某的电话录音，证明涉案消防工程由戴某分包给杨某施工，并且工程价款也有该二人协商确定，应系5万元，并非10万元。 上述证据，原告经质证后认为对证据1，与本案缺乏关联性；对于证据2，该录音里不能反应杨某认可双方协商的价款系5万元等事实。 法庭审理中，应被告申请，证人戴某出庭陈述证言如下：2017年7月前后，证人承接涉案足浴店装修工程后，将消防工程分包给杨某，证人与杨某之前也合作过几个工程，完工后由杨某挂靠有资质的公司去办理消防验收备案手续。当时就涉案消防工程证人与杨某曾签订过一份合同，工程价款系5万元，但该合同因时间久远已无法提供，合同履行中证人已经支付杨某个人30000元。2018年4月前后，因办理消防验收手续，杨某曾派人前往被告处借出公章。至于涉案的分包合同，应系用于消防备案使用，并且该合同系原告单方制作的，证人事先不知道该合同的存在，被告的印章何时加盖的证人也不清楚。 上述证人证言，原告经质证后认为，证人证言与事实不符，消防验收的主体应系被告，他人验收应出具委托书，证人的陈述缺乏逻辑性；被告对证人证言无异议。 应原告申请，证人杨某出庭陈述证言如下：2017年，证人系原告的员工。合同价款系证人与戴某协商确定的，证人参与了合同的起草以及拟定。关于合同上公章如何加盖的，证人先陈述为2017年足浴店装修开工前，证人将涉案合同交被告盖章，后又陈述为戴某将合同拿去盖了章，然后又拿回来给证人盖章，最后又陈述关于哪一方先加盖公章的证人记不清了。关于合同价款10万元系如何确定、有无对应的工程预算书以及合同条款“如遇工程量变更，增加部分按实结算”如何理解，证人陈述没有预算书，10万元系一口价，系查看现场后双方口头商定的，工程量有无变更按照图纸进行，至于有无提交图纸被告签字确认，证人则表示时间太长记不清楚了。关于已付款3万元为何支付至证人个人账户，证人表示记不清楚。关于证人与原告的关系，证人陈述其2017年前后系原告的员工，由原告发放工资，原告未为证人缴纳社会保险，工资系按照季度发放或者年度发放的，采用年薪制的，按照工作能力以及项目的完成进度、完成质量考核发放，工资发放情况未能提供。 上述证人证言，原告经质证后无异议；被告经质证后认为，证人与原告存在利害关系，证言也是虚假的，证人陈述其于2017年8月前后将合同拿去被告处盖章，实际上被告单位于2017年年底成立，故其证言不应被采信。 经审核，对原告提供的证据1，首先，该合同上虽然加盖被告印章，但缺乏经办人签字，原告主张合同于2017年8月签订并加盖相关印章，但从原告提供的被告的工商登记信息看，被告公司于2017年11月24日成立，公司成立之前即对外以公司名义开展民事活动违反通常做法，对此原告未能进一步举证；其次，原告陈述涉案合同由杨某代表原告洽谈，由前员工“张俊”负责签约，原告有关合同如何签订的陈述与证人杨某出庭陈述的其“参与草拟合同以及签约事宜”不一致，并且原告主张订立合同系由杨某与戴某进行磋商后达成，在戴某及被告对该合同的订立均陈述不知情的情况下，原告未能进一步提供证据证明该合同符合双方当事人真实意思表示并已实际履行；再次，关于“一口价10万元”如何确定以及合同约定的“遇工程变更，按实结算”如何操作，原告及证人杨某均未能作出合理的说明。缺乏具体施工范围及工程预算的情况下是无法确定合同价格的，而本案中仅有合同价格，而原告对于施工范围、预算等都语焉不详，结合戴某与杨某的通话录音中曾经讲到尚有一份5万元的施工合同，杨虽未认可，但也未作否认，故该10万元的合同是否为实际履行的合同，明显存疑，涉案合同虽加盖被告印章，但在被告对合同真实性存疑情形下，原告未能提供充分证据证明该合同系双方当事人真实意思的表示，并已经得到实际履行，故该合同不能作为定案依据，本院不予认定。对于原告提供的证据2、3，虽然原告公司对外订立的工程施工合同上由杨某作为经办人签字，并且相关工程款项约定支付至杨某个人账户，但该证据形式不能证明原告主张的其与杨某之间存在劳动合同关系，更符合实际中工程挂靠或者转包关系，另外原告提供的授权委托书，系原告自行出具的，原告并未提供该授权委托书出具的目的以及该委托书出具后已经按照委托书载明的权限进行过相关民事活动，该委托书本身也不能证明原告有关双方之间系劳动合同关系的主张，对于该组证据不予认定。 对于被告提供的证据1，能证明被告与戴某之间存在装修工程合同关系；对于被告提供的证据2，系戴某与杨某的电话录音，杨某及原告对录音真实性均未提出异议，该录音中戴某提出其与杨某之间曾就涉案消防工程签订过一份合同，约定工程价款5万元，杨某对该事实既未承认也未否认，对该份录音本院予以认定。 对于证人戴某的证言，结合被告提供的证据，能够证明戴某承接涉案足浴店装修工程，后戴某将其中的消防工程对外分包，并与杨某就合同价款等进行协商的事实。对于证人杨某的证言，就涉案合同如何订立、价款如何确定、工程量变更如何甄别等事实上，证人证言前后矛盾，且多处表述为记不清楚，证人陈述与原告之间存在劳动合同关系，但关于工资如何发放、薪资如何确定的陈述也不具体客观，并且证人及原告均未能提供发放工资的相关证据，故对于杨某的证言，不予采信。 经审理，本院认定案件事实如下： 原告平安消防公司处持有盖有原、被告印章的《消防安装工程分包协议》，协议落款处签订日期、电话、地址等信息均系空白，也无具体经办人签字。该协议上原告作为承包方（甲方），被告作为分包方（乙方），约定施工内容为嘉兴市辉煌足浴有限公司内部消防安装工程，乙方包工包料，工程造价10万元，如遇变更，增加部分按实结算，工期保证：2017年8月20日乙方进场测量放线，2017年8月21日进行材料加工，随后按照装修施工进度安排作业，付款方式：自材料进场后支付工程造价的30%，消防验收合格后支付剩余工程造价的70%等。 被告辉煌足浴公司成立日期为2017年11月24日，营业期限自2017年11月24日开始，登记营业地址系嘉兴市南湖区佳源都市50幢201-204室。2017年7月前后，案外人戴某承接辉煌足浴公司处足浴店的装修事宜，后在施工过程中将涉案消防工程对外分包，并与案外人杨某就工程价格等进行协商，并由戴某个人支付杨某个人工程款30000元。 另原告原名称为江苏平安消防工程有限公司嘉兴分公司，后工商登记变更为江苏平安消防集团有限公司嘉兴分公司。 本院认为，本案中原告虽持有被告盖章的工程分包协议书，但并未提供证据证明该协议书系双方当事人真实意思的表示，以及该协议书已经实际履行，故对于原告要求被告依据该协议书承担支付工程款、逾期付款利息以及违约金等请求，本院不予支持。 据此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告江苏平安消防集团有限公司嘉兴分公司的诉讼请求。 案件受理费减半后收取1088元、财产保全申请费970元，合计诉讼费2058元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员 白 燕 二〇二〇年一月八日 书记员 沈英子