浙江省温州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙03民终5312号 上诉人（原审被告）：张洪忠，男，1962年3月21日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托诉讼代理人：刘曙勤，浙江光正大（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：瑞安市华利贸易有限公司。住所地：瑞安市仙降街道仙降大街56号。 法定代表人：许小姑，执行董事。 委托诉讼代理人：戴志勇，北京盈科（上海）律师事务所律师。 原审被告：张飞凤，女，1972年5月12日出生，汉族，户籍所在地温州市龙湾区，现住温州市鹿城区。 原审被告：张烈华，男，1948年3月11日出生，汉族，住温州市龙湾区。 原审被告：王彩莲，女，1959年2月7日出生，汉族，住温州市龙湾区。 原审被告：丁加弟，男，1956年9月27日出生，汉族，住温州市龙湾区。 原审被告：方福松，男，1965年10月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。 上诉人张洪忠因与被上诉人瑞安市华利贸易有限公司（以下简称华利公司）及原审被告张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初5903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 上诉人张洪忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华利公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对张洪忠提供的证据认定有误。1.一审法院对张洪忠提供的两份资产负债表不予认定，涉嫌以司法认定来代替专业审计机构对原温州奥星合成革有限公司（以下简称奥星公司）的账务审计，明显不妥。2.在原奥星公司破产清算程序裁定终结后，新发现未经登记的公司债权，此可以证明华利公司因有权参与该新债权分配而导致诉讼标的不确定，一审法院对该些证据不予认定不妥。3.原奥星公司的五位股东确认张洪忠并非本案适格被告，一审法院对该证明不予采纳明显错误。4.一审法院以“并无必要”为由对张洪忠关于账册完整性的鉴定申请不予准许系错误的。二、一审法院认定事实错误。1.张洪忠虽然是原奥星公司股东，但同时也是债权人，并非一般意义上的清算义务人。2.公司账册均由方福松一人保管，其他股东并没有能力提供完整账册。张洪忠在获悉公司停产之后也多次要求其他股东提供账册，应视为其已经履行股东清算义务，主观上不具有过失。3.虽然张洪忠作为债权人参与破产清算，分配到部分财产，但管理人从未要求张洪忠提供原奥星公司的账册并告知相应法律后果，一审法院认定张洪忠并非对破产清算程序不知情显然属于主观臆断。4.原奥星公司大股东方福松涉嫌职务侵占、挪用企业资金、隐匿会计凭证，根据“先刑后民”原则，本案应当中止诉讼。此外，因新发现公司债权，在管理人尚未起诉追偿前，本案同样应当中止。5.原奥星公司管理人仅以邮寄或公告方式通知原奥星公司股东，在张洪忠作为债权人参与破产清算的过程中也从未告知股东义务，张洪忠在本案中有权以提供公司账册进行免责抗辩。三、一审判决结果凸显小股东公平性问题。张洪忠系原奥星公司小股东，从未参与公司管理，领取公司分红，却需要承担与大股东同样的清算义务，有悖公平原则。 被上诉人华利公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告王彩莲、丁加弟同意张洪忠的上诉意见。 原审被告张飞凤、张烈华、方福松未陈述意见。 华利公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判决张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠对原奥星公司向华利公司所负的债务【（2013）温平商初字第518号民事判决书所确定的债务】承担连带偿还责任（即货款本金2617968.44元，利息损失及迟延履行利息226884元-附利息清单）；2.张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠向华利公司支付保全费用5000元，本案诉讼费由张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠承担。 一审法院认定事实如下：张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠系原奥星公司股东。张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠与原奥星公司存在买卖合同纠纷。2013年9月24日，平阳法院作出（2013）温平商初字第518号民事判决书，判令原奥星公司于判决书生效之日起十日内支付张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠货款2841975元并赔偿利息损失。该判决书已于2013年10月11日生效。因原奥星公司未履行还款义务，张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠向平阳法院申请强制执行，未果。2013年5月14日，经原奥星公司债权人申请，平阳法院受理原奥星公司的破产清算案件。该案在审理过程中，平阳法院确认华利公司的债权数额为3090865.17元。张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠在破产清算程序中分别于2014年12月25日、2016年11月9日、2016年11月16日收到货款154543.26元、7628元、61817.30元，合计223988.56元。2018年5月9日，平阳法院以原奥星公司股东不提供财务账册，致使管理人无法追查公司财产，无法全面清算为由，作出（2014）温平破字第4-4号民事裁定书，裁定终结原奥星公司破产程序。另查明，张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠在原奥星公司破产程序中未提供完整的账册。 一审法院认为，本案系华利公司主张原奥星公司的股东对公司债务承担连带责任之诉，张洪忠作为公司股东，具有本案被告的主体资格。张洪忠、王彩莲等人称张洪忠主体不适格，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。有限责任公司的全体股东都属于清算义务人，均有责任提供完整的账册以供清算。张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、张洪忠辩称账册系由方福松保管，并以此主张免责，没有法律依据，一审法院不予采纳。根据当事人在本案中的陈述，张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠在原奥星公司破产清算程序中确未提供完整的账册，而没有完整的账册客观上导致了破产管理人无法追查原奥星公司的财产以及进行全面的清算，浙江德威会计师事务所温州分所所作的审计报告也已经明确载明原奥星公司未提供全部账册等财务资料，无法对企业真实的财产状况作出有效审计，可见张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠在清算程序中存在怠于履行清算义务的行为，现华利公司主张张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠对公司债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。华利公司在破产程序中尚未获得受偿的债权数额为2866876.61元（3090865.17元-223988.56元），现华利公司主张的金额为2844852.44元，少于剩余债权数额，系其自主处分其民事权利的行为，一审法院予以支持。根据张洪忠在本案中提供的账册以及原奥星公司股东在破产程序中已经提交的账册分析，即使前述账册均属实，张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠也尚未提供完整的原奥星公司账册，故张洪忠等人在本案中申请对账册完整性进行审计，并无必要。张飞凤、张烈华、丁加弟、张洪忠等人辩称，其在破产程序中未收到平阳法院及破产管理人的通知，认为管理人履职不到位是造成公司破产不能完全清算的原因之一。根据张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠的陈述，方福松在原奥星公司破产程序中向平阳法院提供了部分账册，张洪忠系原奥星公司债权人之一且实际分配到了部分款项，张飞凤、丁加弟称曾经多次要求方福松配合破产清算，可见张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠并非对破产清算程序不知情。配合法院进行破产清算是张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠应尽的义务，应由张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠主动提交账册而非依据法院或者管理人的通知提交。现张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠没有证据证明平阳法院或管理人在办理原奥星公司破产清算一案中存在违反法律规定的情形，其相应辩解均没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。丁加弟、张洪忠主张本案应中止诉讼，其中丁加弟主张的先刑后民与本案的处理无关，张洪忠主张的应先催收外债与本案的处理也不存在冲突，故要求中止的理由均不能成立。即便如张洪忠等人辩称的尚有较多应收账款可用于清偿债务，也应由负有清算义务的人依照相关法律规定进行催收，待催收到位后再依法予以分配，原奥星公司的债权人不负有催收的义务。另外，包括张洪忠所称的陈维纳的债权在内，目前均尚未催收到位，张洪忠辩称华利公司主张的诉讼标的不明确，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。同时，张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠没有积极对外主张所谓的债权，本身也是怠于履行清算义务的表现。张洪忠辩称其为小股东，与其他股东承担同样的责任不公平，该意见没有法律依据，一审法院不予采纳。华利公司主张由张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠对因财产保全措施而支出的保函费用，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、张洪忠、方福松对原奥星公司向华利公司所负债务2844852.44元承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内支付；二、驳回华利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29559元，财产保全申请费5000元，合计34559元，由张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、张洪忠、方福松共同负担。 二审期间，双方当事人均未提交证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》系对审理公司解散和清算案件所作的规定，不适用于破产案件，由此，在债务人破产程序终结后，债权人再以《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定要求债务人的原股东承担民事责任，缺乏法律依据。债务人原股东的行为符合《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款规定情形的，可由破产案件管理人向其主张权利，因此取得的财产属于破产财产，按照破产程序的规定进行分配。综上，本案中债权人华利公司在债务人原奥星公司破产程序终结后，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定主张权利，要求债务人原奥星公司的原股东张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟、方福松、张洪忠就债务人欠其债务向其承担连带责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定的起诉条件，依法应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初5903号民事判决； 二、驳回瑞安市华利贸易有限公司的起诉。 一审案件受理费29559元，退还瑞安市华利贸易有限公司；财产保全费5000元，由瑞安市华利贸易有限公司负担；上诉人张洪忠预交的二审案件受理费29559元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  王怡然 审 判 员  郑建文 二〇二〇年一月三日 。 代书记员  黄嘉毅