浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初2094号 原告：邱琼芳，女，1980年12月31日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：罗松，江西英民律师事务所律师。 被告：中澳国际贸易有限公司。住所地：香港特别行政区九龙旺角道33号凯途发展大厦7楼04室。 代表人：邵栩彬，该公司董事。 被告：邵栩彬，男，1977年12月9日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：曹海江，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶国江，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 被告：俞杰，女，1978年2月4日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：张勤，浙江灜宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石光辉，浙江灜宁律师事务所律师。 第三人：王坤，男，1987年9月23日出生，汉族，住浙江省宁海县。 原告邱琼芳为与被告中澳国际贸易有限公司（以下简称中澳公司）、邵栩彬、俞杰及第三人王坤合同纠纷一案，于2018年10月22日向本院起诉，本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月25日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邱琼芳及其委托诉讼代理人罗松，被告邵栩彬的委托诉讼代理人曹海江，被告俞杰的委托诉讼代理人张勤、石光辉到庭参加诉讼。被告中澳公司、第三人王坤经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱琼芳向本院提出诉讼请求：一、中澳公司返还邱琼芳40万元，并赔偿以40万元为基数自2016年9月28日起至款项清偿日止按年利率5%计算的利息损失；二、邵栩彬、俞杰、王坤对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费由中澳公司、邵栩彬、俞杰承担。事实和理由：2016年3月，俞杰告诉邱琼芳，邵栩彬名下的宁波海运希铁隆工业有限公司（以下简称希铁隆公司）、宁波南天金属有限公司（以下简称南天公司）要在澳大利亚上市，其可以引荐邵栩彬将公司原始股权转让给邱琼芳。俞杰还称其在邵栩彬另外一家香港公司，即中澳公司任职，专门负责希铁隆公司原始股在中国区域的转让。2016年9月27日，俞杰叫邱琼芳去邵栩彬办公室，与邵栩彬签订了《香港中澳国际贸易有限公司股权投资认购协议书》（以下简称《认购协议书》）。在签订《认购协议书》前，俞杰向邱琼芳口头承诺，若公司未上市其个人对邱琼芳交付的转让款全权负责并予以全额退还。邱琼芳签订《认购协议书》后即按照《认购协议书》的指定转款40万元给王坤，但自《认购协议书》签订至今公司均未在澳大利亚上市。《认购协议书》第六条约定，若中澳公司在6个月内未能实现上市，则邱琼芳有权自中澳公司未能有效实现上市之日起一年内选择要求中澳公司按本次转让价款回购部分或全部的股权，并以实际支付的股权款为基数按照年利率5%支付资金利息。另外，邱琼芳在中澳公司未兑现上市的情况下，与俞杰进行了沟通，俞杰允诺其会负责还清邱琼芳的转让款。邵栩彬非中澳公司的法定代表人，却以中澳公司法定代表人的名义与邱琼芳签订《认购协议书》，王坤提供银行账户，起到了临时保管转让款的作用。因此，俞杰、邵栩彬、王坤应向邱琼芳承担连带还款责任。 中澳公司未作答辩。 邵栩彬答辩称，根据《认购协议书》约定，邵栩彬不应当承担连带责任，请求驳回邱琼芳对邵栩彬的诉请。 俞杰答辩称，邱琼芳要求俞杰承担连带责任无事实和法律依据，请求驳回邱琼芳对俞杰的诉请。 王坤书面陈述，邱琼芳汇入王坤账户的40万元是邱琼芳购买公司股份的投资款，而王坤账户仅为收款指定账户，王坤在收到款后，又立即将该款转入希铁隆公司的账户，希铁隆公司是中澳公司的全资子公司，故王坤不应承担还款责任。 邱琼芳为证明其主张，向本院提供如下证据材料： 1.当事人身份信息一组，拟证明各方当事人诉讼主体适格，其中邵栩彬不是中澳公司的法定代表人，也不是公司董事。 2.《认购协议书》一份，拟证明邵栩彬冒充中澳公司的法定代表人与邱琼芳签订《认购协议书》，约定邱琼芳支付40万元向中澳公司购买20万股份，并约定所买股份未在签订合同后6个月内上市的，邱琼芳有权选择要求中澳公司退回全部股款，并以股款为基数按照年利率5%计息。中澳公司称其控股的拟上市的希铁隆公司及南天公司资产高达5.4亿元。 3.中国工商银行《个人业务凭证》一份，拟证明邱琼芳在签订《认购协议书》当天就履行了40万元的付款义务。 4.证人吕某、张某的证言各一份，拟证明邱琼芳购买中澳公司股权前，俞杰向邱琼芳介绍购买股份，并向邱琼芳作出担保，如所购股权公司未上市，邱琼芳主张退股时，由俞杰负责归还邱琼芳支付的40万元购买股份的款项。 5.邱琼芳与俞杰视频录音光盘及文字记录一份，拟证明俞杰同意偿还邱琼芳支付的40万元股款，只是表明现在没有能力偿还。 6.邱琼芳与俞杰及其丈夫的谈话录音光盘及文字记录一份，拟证明在邱琼芳购股前，俞杰向邱琼芳作出未上市由其负责偿还邱琼芳的购股款的担保承诺。在邱琼芳所购股份未上市，且邱琼芳主张退股时，俞杰向邱琼芳承诺由其归还邱琼芳支付的40万元股款。 7.宁波市公安局鄞州分局中河派出所询问笔录一份，拟证明俞杰自认其为中澳公司赴澳大利亚上市向公众作宣传活动，为了包装上市，邵栩彬、俞杰及方文雅等人成立上海超界股权投资基金管理有限公司，该公司的企业公示系统显示，俞杰在2016年10月10日至2017年10月18日期间系该公司股东。 8.希铁隆公司、南天公司企业公示信息各一份，拟证明中澳公司100%控股希铁隆公司及南天公司，邱琼芳购得中澳公司股份后，中澳公司没有办理过户登记手续。 9.赴澳交所上市必备条件材料、希铁隆公司破产清算第一次债权人会议资料、2014年宁海县人民政府专题会议纪要各一份，拟证明赴澳上市必须满足：股东数量至少300名非关联投资者，每人投资2000澳元以上，公司上市前3年净利润达到100万澳元且上市前12个月净利润达50万澳元，自由流通量20%。中澳独资控股上市的希铁隆公司和南天公司持续处于资不抵债破产状态，其明显不具备赴澳上市的条件。 10.宁波市公安局鄞州分局《撤销案件决定书》一份，拟证明邱琼芳在穷尽刑事救济途径情况下，向法院提起民事诉讼。 11.俞杰在另案中提交的证据清单及银行汇款凭证、邵栩彬在另案中提交的证据清单及股权结构页面，拟证明俞杰共计支付120万元，却购买了赴澳上市定价为360万元的180万股份，俞杰存在受益。 经质证，邵栩彬对证据1、8、10真实性无异议。对证据2真实性无异议，对邱琼芳称邵栩彬冒充中澳公司法定代表人有异议，认为邵栩彬本来就是澳洲公司的控股股东，根据《认购协议书》第六条约定，邱琼芳现在提出退出股权已超过期限，即使可以退出也是邱琼芳与中澳公司之间的关系，与邵栩彬无关。对证据3真实性无异议，邱琼芳将40万元投资款打入王坤账户后，王坤当天就将该笔款项转到了希铁隆公司账户。对证据4、5、6因邵栩彬未参与，故不清楚。对证据7、11真实性无异议，但与邵栩彬无关。对证据9上市必备条件材料的真实性无法确认，对希铁隆公司破产清算第一次债权人会议资料的真实性无异议，对关联性有异议。俞杰对证据1真实性无异议。对证据2真实性无异议，但认为邱琼芳未在约定的期限内行使回购权，已过回购期限。对证据3真实性、关联性无异议。证据4，证人张某未出庭作证，不予认可，证人吕某与邱琼芳关系较紧密，吕某称俞杰在2018年2月答应邱琼芳“这辈子做牛做马，也会还邱琼芳这75万元”，但这是俞杰在被邱琼芳多次骚扰，并称要去公安机关报案时才说的，并非俞杰真实意思表示。证据5录音发生在公安机关撤案之后，从视频来看，邱琼芳全程都有威胁的行为，而俞杰并无担保或还款的意思表示。对证据6录音的合法性、证明目的不予认可，录音中，邱琼芳情绪比较激动，一直在逼问俞杰，并陈述其丈夫有抑郁，引起同情，还说俞杰存在犯罪，而俞杰的丈夫一直在埋怨俞杰，俞杰一直在哭，情绪处于崩溃状态，从邱琼芳陈述“我也不再逼你”来看，邱琼芳存在胁迫的行为。因此，俞杰在录音中所说的话并非是真实意思表示。俞杰在出具的《情况说明》中只写了钱要不回来的话，其一起去催讨，并没有作出担保或者还款的意思表示。对证据7真实性无异议，对证明目的不予认可。对证据8关联性不予认可。对证据9中上市必备条件材料的真实性不予认可。希铁隆公司是破产重整，不是清算。政府会议纪要作出的时间是2014年3月21日，邱琼芳签署《认购协议书》是在2016年9月，邵栩彬在购买希铁隆公司和南天公司时，该两家公司已处于破产状态，只是买过来包装上市，并且政府会议纪要对企业情况介绍中写到该两公司目前已通过澳洲证监会审核，进入IPO阶段。故该两公司去澳大利亚上市是真实的，邱琼芳也是基于公司要上市，才购买了股权。对证据10真实性无异议，俞杰不存在诈骗，但邱琼芳一直以俞杰涉嫌诈骗为由，威胁俞杰。对证据11真实性无异议，关联性有异议，证明目的不予认可。 俞杰为证明其主张，向本院提供如下证据材料： 1.宁波市公安局鄞州分局中河派出所出具的《报案及相关情况说明》、讯问笔录各一份，拟证明邱琼芳报警，公安机关对俞杰进行传唤，客观上对俞杰造成了精神压力，俞杰并未从邱琼芳购买原始股中获得任何收益，也未推荐邱琼芳购买原始股，而是邱琼芳见俞杰已购买原始股决定跟风购买。 2.银行付款凭证一份，拟证明俞杰曾前后购买120万元原始股。 3.《情况说明》一份，拟证明在邱琼芳提交的谈话录音中，俞杰最终并未作出担保或承诺还款的意思表示，俞杰的真实意思是与邱琼芳共同追讨投资款。 经质证，邱琼芳对证据1《报案及相关情况说明》的形式真实性无异议，但认为内容是不真实的，对证明目的有异议。对证据2的真实性无异议，但俞杰用120万元购买了定价为360万元的180万股股份。对证据3的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该证据应该联系邱琼芳提供的证据5来印证俞杰在出售股权中是有参与的。邵栩彬对俞杰提供的上述证据均无异议。 中澳公司、王坤对邱琼芳、俞杰提供的上述证据均未发表质证意见。 中澳公司、邵栩彬、王坤均未向本院提供证据。 本院经审查认为，根据当事人的质证意见，本院对邱琼芳提供的证据1真实性予以认定，对证明力在判决理由中阐述。对证据2、3、7、8、10予以认定。证据4中证人张某未出庭作证，对其证言不予认定，对证人吕某证言及证据5、6的证明力在判决理由中阐述。对证据9上市条件的真实性不予认定，其余证据与本案无关联性，不予认定。证据11与本案无关联性，不予认定；对俞杰提供的证据1予以认定。证据2与本案无关联性，不予认定。对证据3真实性予以认定，证明力在判决理由中阐述。 根据当事人的上述举证、质证及陈述情况，本院认定如下事实： 2016年9月27日，中澳公司（作为甲方）与邱琼芳（作为乙方）签订《认购协议书》一份，该协议书约定甲方拟在澳大利亚ASX市场公开发行股票，本次股票发行为希铁隆公司及南天公司在澳大利亚上市私募股权（A轮融资），甲方本轮（即A轮）估值为5.40亿元，总股本2.70亿股，本次发行股数为1350万股，每股定价2元。该协议第一条约定：认购标的为希铁隆公司及南天公司在澳大利亚上市私募股权；认购数量为甲方本次发行的股票20万股；认购价格每股价格为2元；认购款总额40万元；认购款项支付为签订本股权投资认购协议后3天内，转入《汇款通知书》的指定账户（其中境内汇款方式的账户是王坤在招商银行宁波天一支行的62×××18账号）。该协议第六条约定：若甲方在6个月内未能实现上市，则乙方有权自甲方未能有效实现上市之日起一年内选择以下退出机制：（1）要求甲方按本次转让价款回购部分或全部的股权，并以实际支付的股权款为基数按照年利率5%支付资金利息。（2）向第三方转让。该协议还约定了其他权利义务。《认购协议书》签订后，邱琼芳于2016年9月28日将股权认购款40万元支付至中澳公司指定的收款账户，即王坤在招商银行宁波天一支行的62×××18账号。 另查明，根据中澳公司的公司资料证明显示，中澳公司于2015年11月2日在香港特别行政区注册成立，公司成员（股东）为铂宁顿控股集团有限公司。根据该公司2016年周年申报表的记录，该公司当时董事（一位）为邵栩彬，后于2016年12月12日加入一位董事即方文雅。该公司当时登记董事有两位，即邵栩彬及方文雅。中澳公司100%控股希铁隆公司和南天公司，希铁隆公司、南天公司均为内地成立的公司，为中澳公司的全资子公司。 又查明，邱琼芳因怀疑自己认购股权被骗，于2018年2月12日向宁波市公安局鄞州分局中河派出所报警。同日，该所对邱琼芳的报警进行了立案调查，并于2018年3月11日传唤涉嫌诈骗罪的俞杰接受调查，并制作讯问笔录一份。2018年9月10日，宁波市公安局鄞州分局作出甬公鄞（河）撤案字（2018）10165号《撤销案件决定书》一份，明确该局办理的邱琼芳被诈骗一案，因没有犯罪事实，决定撤销该案。2019年3月19日，宁波市公安局鄞州分局中河派出所出具《报案及相关情况说明》一份，内容为：“2018年2月12日，中河派出所接到邱琼芳报警称，其通过同学俞杰介绍，于2016年9月28日向希铁隆公司及南天公司准备到澳洲上市的公司购买原始股40万元，该笔款汇到了王坤的账户里。2016年12月13日又向同样持有该公司原始股的冯乔园购买35万元原始股，该笔钱汇到了邵栩彬账户里。之后，邵栩彬等人对其称公司在澳大利亚未成功上市。邱琼芳怀疑自己被骗。中河派出所接到报警后，于2018年2月12日对此案进行了立案调查。2018年3月11日11时许，中河派出所民警将涉嫌诈骗罪的俞杰传唤至中河派出所接受调查”。 2018年1月22日，俞杰向邱琼芳出具《情况说明》一份，内容为：关于邱琼芳、俞杰购买希铁隆公司股权事宜，作以下情况说明：俞杰购买股权180万元，邱琼芳分两次购买分别为40万元，后又购买35万元，都是真实有效的交易，俞杰从中没有拿取任何居间费用，因现希铁隆公司出现股权不能正常兑现，俞杰与邱琼芳两人将一起追讨权益，于2018年2月16日前追讨希铁隆公司股权实际持有人邵栩彬，把土地所卖的费用拿回来。 本院认为，本案被告中澳公司系在香港特别行政区注册的公司，故本案属于涉港商事合同纠纷，应参照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的相关规定。关于本案的法律适用，各方当事人均选择适用内地法律，故本院参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，在本案中适用内地法律作为处理各方争议的准据法。 本案的争议焦点之一是邱琼芳能否基于《认购协议书》的约定，要求中澳公司返还股权认购款及约定利息。本院认为，根据邱琼芳与中澳公司签订的《认购协议书》约定，邱琼芳是认购中澳公司拟在澳大利亚ASX市场公开发行的希铁隆公司及南天公司的私募股权40万元。合同履行中，邱琼芳已按约将40万元认购款汇入指定的收款账户，因中澳公司未能按照约定在签约后6个月内实现公司上市，故邱琼芳有权根据《认购协议书》第六条约定要求中澳公司返还认购款及相应利息。邵栩彬、俞杰关于邱琼芳要求返还认购款已超过自未能上市之日起一年期限的抗辩理由，因邱琼芳已在2018年2月12日向公安机关报警，结合俞杰2018年1月22日出具的《情况说明》，能够证明邱琼芳在知道希铁隆公司、南天公司未能上市后即通过报警、与俞杰沟通等方式要求返还股权认购款，故本案邱琼芳主张权利并未超过约定期限，本院对邵栩彬、俞杰上述抗辩理由不予采纳。邱琼芳诉请中澳公司返还认购款40万元及支付自2016年9月28日起至款项清偿日止按年利率5%计算的资金占用期间的利息，有事实和法律依据，本院予以支持。 本案的争议焦点之二是邵栩彬、俞杰、王坤是否应对中澳公司的上述债务承担连带清偿责任。 本院认为，邱琼芳主张邵栩彬冒充中澳公司法定代表人与其签订《认购协议书》，并提供证据1予以证实，但《认购协议书》盖有中澳公司的印章，根据中澳公司的公司登记资料显示，邵栩彬在涉案《认购协议书》签订时系中澳公司董事（一人），不存在邵栩彬冒充中澳公司法定代表人的事实，对邱琼芳提供的证据1的证明力不予认定。邱琼芳据此要求邵栩彬承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 王坤个人账户为《认购协议书》指定的收款账户，王坤在邱琼芳将40万元认购款汇入该指定收款账户后即将该笔款项转账给了希铁隆公司，故邱琼芳要求王坤对中澳公司的上述债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 邱琼芳要求俞杰对中澳公司上述债务承担连带责任的理由有两部分，其一为俞杰在《认购协议书》签订前向邱琼芳口头承诺，如果公司未上市，由其个人对邱琼芳交付的转让款全权负责并全额退还，故俞杰与邱琼芳之间担保关系成立；其二为在中澳公司未兑现上市的情况下，俞杰允诺其会还清邱琼芳的认购款，俞杰的行为构成债的加入。邱琼芳为证明其主张成立，向本院提供证据4、5、6。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，即使俞杰在邱琼芳与中澳公司签订《认购协议书》时有为中澳公司的债务提供保证的意思表示，但因俞杰没有与邱琼芳订立书面保证合同，且俞杰最终在2018年1月22日出具给邱琼芳《情况说明》中仅承诺与邱琼芳一起向希铁隆公司股权实际持有人邵栩彬，以把土地所卖的费用拿回来的方式追讨债权，并无为中澳公司的债务提供保证或加入履行的意思表示，故俞杰与邱琼芳之间保证关系或债务加入关系均不成立，本院对邱琼芳提供的证据4、5、6的证明力不予认定。邱琼芳诉请俞杰承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 涉案《认购协议书》约定的认购标的为希铁隆公司及南天公司拟在澳大利亚上市的私募股权，且邱琼芳是以公司未在约定期限上市，诉请中澳公司返还股权认购款及相应利息，故本案纠纷并未涉及股权转让法律关系，本案案由应确定为合同纠纷。 综上所述，邱琼芳要求中澳公司承担还款责任的诉讼请求成立，本院予以支持。邵栩彬、俞杰、王坤关于其不应承担连带责任的抗辩理由成立，本院予以采纳。中澳公司、王坤经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告中澳国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告邱琼芳股权认购款40万元，并支付自2016年9月28日起至款项清偿日止按年利率5%计算的利息； 二、驳回原告邱琼芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费7920元，由被告中澳国际贸易有限公司负担。 如不服本判决，原告邱琼芳、被告邵栩彬、俞杰、第三人王坤可在判决书送达之日起十五日内，被告中澳国际贸易有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 （此页无正文） 审判长  叶剑萍 审判员  赵文君 审判员  刘晓丽 二〇二〇年一月九日 书记员  陈 冲