浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1215号 上诉人（原审原告）：张建飞，男，1974年10月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人（原审原告）：林美仙，女，1977年9月11日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：周益江，浙江无剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：德信地产（衢州）有限公司，统一社会信用代码91330800MA28F46P3M，住所地浙江省衢州市西区九华北路以东、三江中路以北宸园。 法定代表人：费忠敏。 委托诉讼代理人：徐骏，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭超，浙江天册律师事务所律师。 上诉人张建飞、林美仙因与上诉人德信地产（衢州）有限公司（以下简称德信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理。本案现已审理终结。 张建飞、林美仙上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费均由德信公司承担。在审理中，张建飞、林美仙提出变更上诉请求为：1.判令德信公司按约定支付实际逾期交房违约金；2.改判德信公司按照8000元每月支付损失至房屋实际修缮完好之日；3.一审、二审诉讼费均由德信公司承担。事实与理由：1.一审事实认定不完整，遗漏审理其“请求判令被告为原告所购房屋的小区配备照明系统”的诉讼请求。2.一审遗漏审查《商品房买卖合同及补充协议》《花园使用协议书》《协议书》等的合同效力。3.系争房屋存在渗漏、墙体开裂等严重质量问题，至今仍然存在，对人身财产安全构成极大威胁。4.系争房屋所在小区的宣传资料系要约，德信公司应按照承诺配置人工造雾系统、夜光跑道及照明系统与夜光指示标识。5.德信公司虚假宣传构成欺诈，应承担惩罚性赔偿责任。6.德信公司逾期交房，应承担相应的违约责任。 德信公司答辩称，1.系争房屋在2018年1月11日已经符合约定的交付条件，其在当日已经通知张建飞、林美仙前来收房，不应承担2018年1月12日以后的逾期交付责任。2.系争房屋存在的渗漏、裂缝问题不是双方约定可以拒绝收房的情形，且相关问题已经在交付前修复完毕。3.系争房屋的宣传所提及的雾森系统、夜光跑道、夜光标识等事项完全具备，实事求是，不存在欺诈。请求驳回张建飞、林美仙的上诉。 德信公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回张建飞、林美仙全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费均由张建飞、林美仙承担。事实与理由：1.原审认定事实错误。其一，原审法院曾3次现场勘查，但每次勘查不超过5套，不能以某几套勘查结论适用未勘查的系争房屋。其二，系争房屋在按技术方案整改维修后已通过竣工验收，恰好证明没有质量问题。其三，小强热线报道与系争房屋无关联性。其四，张建飞、林美仙一审提供10张照片无时间地点，内容除墙面涂抹疑似维修痕迹外难以辨认。因此，原审对系争房屋的质量问题和维修时间没有单独查证，据此认为德信公司应对系争房屋质量问题所致房屋使用功能损失酌情赔偿，事实不清，依据不足。2.原审适用法律错误。其一，原审引用的《城市房地产开发经营管理条例》第30条与现行有效规定不符，内容错误。其二，原审引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款规定，但没有查明系争房屋修复期间、修复行为与损失结果之间的因果关系，尚不符合适用该规定的情形。 张建飞、林美仙答辩称，备案制情况下，竣工验收仅是对建设单位自主组织竣工验收行为程序性形式性审查，并非表明房屋质量合格。除法院现场勘查外，有大量证据证明系争房屋存在渗漏、裂缝等质量问题，不符合交付条件，逾期交付的损失和合同约定的违约金应由德信公司承担。原审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决德信公司承担空置损失并无不妥。请求驳回德信公司的上诉。 张建飞、林美仙向一审法院起诉请求：1.依法指定房屋质量检测单位对原告从被告处所购房屋进行质量检测，由被告承担检测相关费用；2.判令被告对原告所购房屋质量问题承担修复责任，包括但不限于地下室、屋面及卫生间防水层重做并加固或承担全部修缮费用；3.判令被告重新设计、施工原告所购房屋的小区地下排污系统、小区排水系统；4.判令被告按照样板房标准，对于原告所购房屋的地下车库、院内花园进行改造施工，增加地下室排污设施；5.判令被告按照宣传材料，为原告所购房屋的小区配置人工造雾系统、夜光跑道及照明系统与夜光指示标识；6.判令被告支付原告从2018年1月11日至原告实际收房之日止的违约金，按照每逾期一日已付房款（6705874元）万分之三计算，暂从2018年1月11日计算至2018年8月8日为420458元；7.判令被告承担原告聘请律师费4200元及车旅费暂定500元；8.判令被告承担全部诉讼费用。在诉讼中，原告于2019年7月8日向该院提出增加诉讼请求申请书，要求判令被告赔偿原告因房屋质量问题延迟入住的房屋空置损失117000元（按照同地段同类房屋租金标准6500元/月暂计算至申请之日的房屋实际空置月份18个月）。 一审法院认定事实：2017年2月26日，原告作为买受人与作为出卖人的被告签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，该合同约定被告以出让方式取得位于衢州市、三江中路以北Ｅ2-5地块，现定名“宸园”，原告购买的商品房为预售商品房，房号为第33幢，建筑面积211.07平方米，单价31770.85元，该房产总价为人民币6705874元，付款方式为商业贷款，并约定了付款期限及买受人逾期付款的违约责任；第九条约定出卖人应当在2018年1月10日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。第十条约定出卖人逾期交房的违约责任为：如逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的15%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，按照合同约定，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。第十八条约定商品房实行保修制度。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。同日，双方签订《补充协议书》，其中对《浙江省商品房买卖合同》第十二条进行了修改。变更为：将原约定的“商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交房手续”变更为“该商品房达到本补充协议约定的交付条件后，出卖人未发出书面交付通知书给买受人或买受人未收到交付通知书的，以《浙江省商品房买卖合同》约定的交付日期届满之日为办理最终交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点。”双方一致同意，删除第十二条第2款的约定，关于商品房的质量问题，以本条为准：如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担。经鉴定该商品房不存在上述质量问题的，视为出卖人按照约定的交付日期已交付该商品房。该商品房存在地基基础和主体结构质量问题但买受人不解除合同的，或商品房存在导致无法正常居住使用的质量问题的，出卖人应负责修复，修复后方可交付该商品房给买受人。出卖人应承担修复费用及修复期间的逾期交楼责任。第三条第一款第三项规定：出卖人设置的示范单位只作为买受人感受装饰与家具摆设的整体效果之用，不作为商品房的交付标准；同日，双方还签订了《花园使用协议书》《买卖合同重要事项告知书》《房屋情况告知书》《银行按揭及公积金付款方式补充协议》。上述合同及协议签订后，原告于2017年2月26日前支付给被告首期款2015874元，余款办理了按揭贷款，按照约定全部履行了付款义务，但是案涉房屋在竣工后验收、交房前出现了房屋屋面、卫生间及地下室存在严重漏水及房屋墙面、地面、地上及地下承重柱存在空鼓现象，墙体多处开裂等质量问题。对此，被告聘请专家针对以上问题中特别严重的屋面、卫生间和地下室渗漏问题，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。被告按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，并在《市区房地产开发项目竣工联合验收意见表》中签字。同日，下发《衢州市房地产开发项目竣工联合验收会议纪要》，对建设内容及规模、建设用地、工程质量、规划实施、消防设施、雷电灾害防护装置、工程配套均同意合格，对以下事项要求整改到位：1、绿地补植、草坪补植、修剪；2、绿地垃圾及时清理，清洗干净；3、枯死苗木及时更换。2018年7月16日，被告第三次通过平台发送收房通知，原告仍未收房。2018年7月17日原告提起了诉讼。在审理过程中，承办法官等人先后三次前往实地勘察，其中两次是在没有下雨的情况下，经勘察，案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有修复痕迹，没有渗水情况；一次是在连续下暴雨之后，经勘察，案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有渗水、裂缝情况，有的水很满。 另查明：案涉房屋所在小区的地下排污系统和小区排水系统，原告未提供相应的证据证明存在设计上和质量上的问题；被告在宸园装修了一套样板房，案涉房屋所在小区配备了雾森系统和夜光跑道、夜光标识，雾森系统位于排屋区入口，其中夜光跑道和夜光标识位于高层区，目前已建成使用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提出的第一项诉讼请求，关于鉴定机构的选择，该院依法通过摇号方式指定浙江三和检测有限公司对案涉房屋的质量进行鉴定；关于鉴定费用的承担，依据《补充协议书》的“如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担”的约定，鉴定费用应先由原告预交。因原告未缴纳鉴定费用，故对该诉讼请求不予采纳。对第二项诉讼请求，依据《浙江省商品房买卖合同》的“商品房实行保修制度。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务”的约定，于法有据，该院予以支持。对第三项诉讼请求，因原告未提供案涉房屋所在小区的地下排污系统和小区排水系统存在设计上和质量上的问题，应承担举证不能的法律后果，该院不予支持；对第四项诉讼请求，因《补充协议书》约定了样板房并非案涉房屋的交付标准，无事实与法律依据，该院不予支持；对第五项诉讼请求，雾森系统已安装，位于排屋区入口，夜光跑道和夜光标识位于高层区，且高层区与排屋区相通，目前已建成使用，且原告无证据证明《浙江省商品房买卖合同》中有约定在案涉小区建造夜光跑道和夜光标识，该院不予支持；对第六项诉讼请求即要求被告承担逾期交付的违约责任，前提在于被告是否构成逾期交房，涉案房屋是否存在主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用。根据《浙江省商品房买卖合同》第九条约定的在2018年1月10日前交房条件，即1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的三项条件，被告已具备了上述三项条件，并经五方行政部门综合验收合格，原告未提供相反的证据足以推翻案涉房屋质量验收合格，故应认定案涉房屋符合交房条件，被告未构成逾期交房。关于案涉房屋是否存在主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用，根据《补充协议书》第十二条对房屋质量问题的处理程序要求，原告虽然对案涉房屋的质量有异议，并提供了照片、视频等证据用于证明案涉房屋存在渗水、裂缝等质量问题，但最终未对案涉房屋进行质量鉴定，该院不能因此认定案涉房屋存在主体结构质量不合格；即使案涉房屋已竣工验收，且不存在主体结构质量不合格的情形，但案涉房屋其他的质量问题对原告来说同样至关重要，原告作为一名普通购房者，看中被告开发的高档小区的品牌以及品牌本身所隐含的质量高、增值快的特点，选择了案涉房屋，并按合同约定全额支付给被告购房款，期待按合同约定收下一套称心满意的房屋，却不曾想花费几百万购买的房屋存在质量问题，心里产生极大的落差，导致原告未按时收房，被告作为开发商，应站在对方的角度换位思考，理解原告的心情。因房屋质量问题严重影响正常居住使用的标准无明确的法律规定，但原告只要能够提供案涉房屋存在质量问题，就有权追究被告一般质量保证责任，并要求对其造成的损失依法赔偿。从案涉房屋的实际情况看，首先，在竣工后、验收房前，案涉房屋的屋面、屋顶、地下室多处确实存在诸如渗水、裂缝、空鼓等现象。被告对此非常重视，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。被告按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题；其次，虽然案涉房屋经五方各行政监管部门验收合格，但之后的2018年1月26日的“小强热线”栏目对宸园排屋区的质量问题进行了报道；第三，该院受理后，先后三次现场勘察，墙面、地面等均有维修痕迹，说明被告一直在履行保修义务，且在连续下雨天仍会出现墙面、地面的渗水现象，说明案涉房屋仍存在质量问题；第四，从2018年1月11日至2019年5月期间，案涉房屋处于不间断的维修中；从法律规定看，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“对开发商交付的房屋不属于主体结构质量不合格的一般质量问题，在保修期内，购房者可请求开发商维修，因维修致使房屋使用功能受到影响或给购买人造成损失的，开发商应当负赔偿责任”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行修复或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。综上，原告不能因为案涉房屋存在一般的质量问题拒绝收房，原告要求被告承担逾期交房违约责任的诉讼请求于法无据，该院不予支持；但是，案涉房屋存在一般的质量问题毋庸置疑，且被告对此也予以认可，只是认为仅应承担修复责任，这是对相关法律的不全面理解，故被告除应承担修复责任外，对原告造成的因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失亦应依法酌情予以赔偿。对原告提出的第七项诉讼请求，双方无约定，该院不予支持；对原告增加的诉讼请求，将在赔偿损失中予以考虑。据此，判决：一、被告德信公司对原告张建飞、林美仙所有的坐落于衢州市、三江中路以北项目名称为“宸园”的第33栋房号为33-1的预售商品房按《浙江省商品房买卖合同》约定承担保修责任；二、被告德信公司赔偿原告张建飞、林美仙因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失80000元，于判决生效之日十日内支付；三、驳回原告张建飞、林美仙的其他诉讼请求。案件受理费14367元，由原告张建飞、林美仙负担12567元，被告德信公司负担1800元，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，德信公司未提交新的证据材料，张建飞、林美仙提交了如下证据。 第一组证据，照片10张，拟证明：系争房屋存在质量问题，不符合交付条件。德信公司质证认为：不属于新的证据，真实性存疑，反映的墙上颜色深浅不一、疑似渗点等内容应属真实，但德信公司均已修复。 第二组证据，防水费用清单1份，拟证明：系争房屋漏水修复需要33.36万元。德信公司质证认为：真实性、关联性存疑，不具有证明力。 第三组证据，装修合同2份，拟证明：因逾期交房导致房屋装修材料、人工费用上涨，导致直接损失。德信公司质证认为：真实性、关联性存疑，单一施工单位的报价变化不能代表整体市场行情变化，不具有证明力，且2019年2月这份合同的时点正好说明当时系争房屋不存在质量问题，所以业主才去找施工单位报价。 第四组证据，宣传资料1份，拟证明：项目宣传是由马来西亚设计师设计，但实际是国内设计师设计，所以德信公司存在虚假宣传。德信公司质证认为：真实性无异议，本项目园林确实是由马来西亚设计师设计，但按照相关要求，境外设计师只能从事方案设计，扩充和施工图设计应当由境内的设计单位完成，因此该证据不能证明待证事实。 第五组证据，项目排屋技术变更图纸及竣工图、衢州市住房和城乡建设局信息公开答复书、衢州市住房建筑工程质量通病防治措施、浙江政务网统一政务咨询投诉举报平台回复结果、衢州市住房和城乡建设局专题会议纪要、建设单位验收专家组验收意见书、竣工合格备案书各1份，拟证明：因为没有按图纸施工，造成系争房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题。德信公司质证认为：其一，该组证据均不符合新证据的要求，不予质证；其二，在保留不予质证意见的前提下，认为该组证据的真实性、合法性、关联性均存疑，上述文件不能确定系争房屋的质量问题，而项目最终通过验收并备案，符合法律规定及合同约定的交付条件。 本院审查认为：德信公司对第二、三、五组证据的真实性和关联性有异议，而第二组证据防水费用清单上加盖公章的案外公司资质不明，且该清单系单方面出具，真实性存疑，与本案缺乏直接关联性，不予采信；第三组证据2份装修合同系案外公司与系列案中的其他两位特定业主所签，真实性难以核实，与本案缺乏直接关联性，不予采信；第五组证据的真实性存疑，不能直接证明系争房屋没有按图施工，也不能证明系争房屋存在质量问题，不予采信。关于第一组证据，德信公司确认所反映墙体状况属实，本院对其真实性予以认定，但因单纯照片不能反映其与系争房屋的关联性，也不能反映系争房屋的质量状况和时点，不予采信。关于第四组证据，德信公司认可真实性，本院对其真实性予以认定，但宣传是马来西亚设计师设计并不能得出项目全程由其设计的结论，不能证明待证事实，不予认定。 经审理，本院对一审认定的双方无异议的事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案二审中主要的争议焦点是系争房屋是否存在质量问题、是否进行了维修以及是否给业主造成了损失。关于系争房屋是否存在质量问题及维修，系争房屋在约定交付时间前存在一定渗漏、裂缝等问题并进行了维修，各方均认可，并无异议，但在约定交付时间后是否仍存在质量问题和维修存在较大争议。根据谁主张谁举证的基本原则，在系争房屋所属工程已竣工验收的情况下，由业主张建飞、林美仙首先负担系争房屋存在质量问题的举证责任。张建飞、林美仙在一审提供了若干证据进行举证，完成了初步举证责任。德信公司在一审提供了2019年7月28日统一拍摄的照片作为反证，但该照片的拍摄时间和地点难以明确，真实性存疑。另外，一审法院在工程竣工验收后的2019年3月5日现场勘查时，曾在排屋区地下室发现大量建筑材料，并在庭审中询问德信公司是否知情，德信公司对此没有正面回应，认为该问题等同于系争房屋在约定交付时间后是否维修。一审法院在庭审中还就系争房屋在约定交付时间后是否维修、最后维修时点及是否存在维修记录询问德信公司，德信公司表示应该存在维修记录，需要15日到20日进行核实，但至今未将核实结果提交法院。二审庭审中，本院就是否存在维修记录再作询问，德信公司仍未正面回应。德信公司是系争房屋开发商，在交付前又实际控制系争房屋，在举证能力上远高于业主方，现不能提供充分证据作为反证，应当承担举证不能的法律后果。综上，结合一审法院现场勘查情况，可以确信截至本案起诉时止，系争房产仍存在质量问题并仍需维修之事实的存在具有高度可能性。关于系争房屋的质量问题及维修是否造成张建飞、林美仙损失，系争房屋所处地段优越、实际面积较大、交易价格不菲，该房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题将会极大地影响张建飞、林美仙后续装修装潢和生活居住，同时在质量问题维修完毕之前擅自装修有可能扩大因房屋质量问题所造成的损失，事实上张建飞、林美仙在本案起诉前也拒绝收房和装修入住，因此原审法院按照租金市场价格判决德信公司赔偿张建飞、林美仙相应房屋空置损失，并无不妥。但同时需要说明的是，违约金具有损失填补性质，房屋空置损失的本质就是违约损失，与当事人约定的违约金性质相同，在原审已判决德信公司承担保修责任，支持房屋空置损失请求的情况下，张建飞、林美仙关于要求德信公司按合同约定赔付违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。因张建飞、林美仙在审理过程提出变更上诉请求，本院对与变更后的上诉请求无关的事实和理由不再审查。另外，关于德信公司提出的原审法院援引《城市房地产开发经营管理条例》的相关条款错误问题，经查，原审法院所援引条款确有错误，但对本案实质处理并无影响。 综上，张建飞、林美仙的上诉请求和德信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，德信地产（衢州）有限公司上诉部分1800元，张建飞、林美仙上诉部分15173.67元，均由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年一月二十日 法官助理曾祺玮 书记员姚月红