福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0582民初621号 原告：姚茂群，女，1968年10月5日出生，侗族，住贵州省玉屏侗族自治县。 委托诉讼代理人：庄漫莉，晋江市永和法律服务所法律工作者。 被告：利郎（中国）有限公司，住所地福建省晋江市科技工业园区，统一社会信用代码91350500770691661U。 法定代表人：王冬星。 委托诉讼代理人：帅海涛，男，该公司员工。 原告姚茂群与被告利郎（中国）有限公司（以下简称利郎公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人庄漫莉，被告的委托诉讼代理人帅海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚茂群向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告之间的劳动关系。2.判令被告一次性支付原告以下各项赔偿共计人民币175343.22元。⑴一次性伤残就业补助金：29276.25元，泉州在岗职工平均月薪5227.9元×5.6个月[0.2（9级）×28（76.5周岁-49周岁）]；⑵一次性工伤医疗补助金：29276.24元,泉州市在岗职工平均月薪5227.9元/月×5.6个月[0.2（9级）×28（76.5周岁-49周岁）]；⑶一次性伤残补助金：本人平均工资5908元/月×9个月（9级伤残）=53172元;⑷停工留薪期间工资：本人平均工资5908元/月÷21.75×160天（自受伤之日起至伤残鉴定前一日为160天）=43461.15元;⑸住院伙食补助费：即30元/天×住院15天=450元；⑹护理费：10852.71元，即居民服务、修理和其他服务页49694元/年÷（12个月×21.75天）×住院15天×医嘱卧床6周；⑺交通费：1000元，在住院治疗及后续门诊治疗等，本人及家属交通费用；⑻医疗费：7854.88元。事实和理由：原告自2016年3月7日进入被告在五里园区的工厂，从事车工一职，双方有签订书面劳动合同，由被告收执，约定工资为6000元左右，每月有车补、餐补等各种补贴，每月平均工资为5908元。原告自入职起至现今，被告从未为原告缴纳各项社会保险。2018年1月16日上午8时许，原告在被告五里厂区四车间因工作琐事与同事赖从贸发生口角，被赖从贸推倒受伤，其伤情经晋江市英墩华侨医院诊断为L2椎体压缩性骨折，住院15天，医疗费为7854.88元。医嘱原告卧床休息4-6周，下床活动需佩戴保护支具，定期拍片复查，复查结果决定外固定拆除时间。2018年4月18日，经晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认字[2018]334号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2018年6月26日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字[2018]1051号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为劳动功能障碍等级(伤残)九级。2018年11月15日，因原告已超过法定年龄，晋江市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。现原告为维护自己的合法权益，具状提起诉讼。 被告利郎公司辩称：同意支付原告一次性伤残就业补助金以外，请求驳回原告其他全部诉讼请求。1.被告有依法为原告缴纳工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费等应当由相应机构赔付的款项，不应当由被告承担。2.停工留薪期间工资不应由被告支付。⑴本案工伤争议中存在侵权的第三人，而侵权人已经先后赔付原告80000多元的费用，其中就包括交通费、误工费、护理费等，误工费和停工留薪期间工资是同一性质的，目前法律没有规定二者可以同时得到赔偿。⑵即使停工留薪工资可以得到赔偿，原告的计算方式也有误。根据《福建省工伤职工停工留薪期目录》的规定，原告经医院诊断为骨折，而骨折的停工留薪期应当为2-3个月，而不是原告主张的160天。3.原告提到的计算依据均有错误。4.原告受到第三人伤害后，被告马上送原告就医，并在住院期间多次看望原告，积极配合原告准备工伤资料，申报认定工伤。在原告出院后，被告多次联系原告来被告处申报工伤待遇和确认工作意向，而原告却拒不理睬，并蓄意等6个月行政诉讼期满工伤认定生效后，才向法院提起索赔。 诉讼中，双方当事人到晋江市社会劳动保险管理中心办理工伤保险待遇的相关事宜。双方共同确认，经晋江市社会劳动保险管理中心核定并支付了一次性伤残补助金25137元、一次性医疗补助金28584.75元、医疗费和住院伙食补助费合计7408.79元，合计61130.54元，原告已收到该款项。此后，被告表示，同意按法律相关规定支付一次性伤残就业补助金，应按社保中心核定的支付28584.75元。原告对于被告的该项主张表示没有意见，一并将诉讼请求变更为：1.解除双方的劳动关系；2.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金28584.75元、停工留薪期间工资43461.15元、护理费10852.71元、交通费1000元。 在本案中，经询问，双方均确认已解除劳动关系，本院对此予以确认。鉴于被告同意按28584.75元支付该一次性伤残就业补助金，原告对被告主张的金额表示认可并相应地减少了该项诉讼请求，故本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，原告将其原先诉讼请求中的一次性伤残就业补助金的金额减少为28584.75元以及被告同意按28584.75元就该项请求的金额进行支付，应予照准。 在审理过程中，双方当事人争议的焦点为：原告主张的停工留薪期间工资43461.15元、护理费10852.71元、交通费1000元这3项诉讼请求是否有相应的事实和法律依据？对此，本院予以查明、分析并认定。 关于停工留薪期间工资。 原告姚茂群主张，原告请求的停工留薪期间工资是根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在员工受伤停工期间的工资应由单位负责。被告所称的停工留薪期工资由第三人赔偿，与本案无关，这个应由被告赔偿。原告主张，停工留薪期为160天。原告提供并陈述了下列证据材料：A1.中国民生银行的个人账户对账单，用以证明原告的停工留薪月平均工资为5908元。被告质证认为，根据该银行流水计算的平均工资是不对的，该份流水中将2016年12月份的工资也计算了进去，故计算出来的平均工资是错误的。 被告利郎公司主张，原告所提出的停工留薪期工资，被告认为没有法律依据，没有支付的义务。因为违反了民法中的补偿原则，原告已得到侵权的第三人的赔偿。原告提出的民事赔偿与其在本案中要求的赔偿确实是两个法律问题，但是目前的法律没有明确规定对于误工费和停工留薪期间工资是可以双赔的。原告的工伤与民事侵权相竞合，当时侵权的第三人已支付了误工费、护理费、营养费等一切费用共计80000元，可能实际金额比这个还高，误工费本身就是停工留薪期间工资，原告不能因为工伤获得重复赔偿，很多省份都不支持对原告的这种重复赔偿，所以被告认为不应支付停工留薪期间工资。即使根据《工伤保险条例》第三十三条中提到停工留薪期的内容，原告所主张的停工留薪期工资过高。依据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，被告认为原告经诊断骨折的停工留薪期应为2-3个月，原告的工资应依据晋江市社会劳动保险管理中心计算出来的标准即每月2793元，而且被告所计算的原告工资也与原告在起诉状中所主张的不一致。被告提供并陈述了下列证据材料：B1.原告提供的刑事谅解书复印件，用以证明原告已从侵权一方获得了80000元以上的赔偿，赔偿款中就包含医疗费、误工费、护理费等一切费用；B2.2017年1月份至12月份原告的工资明细，用以证明原告的月平均工资是5678元。原告质证认为，对证据B1的真实性无异议，但对其关联性有异议，该份刑事谅解书是另外一个法律关系，是第三人为了取得原告的刑事谅解的补偿；被告提供的证据B2该份工资明细与原告提供的个人账户对账单的银行流水基本一致，原告对该份证据的真实性、合法性没有异议，但原告计算期间是从2016年12月份至2017年11月份，共计12个月，计算出来的平均工资是5908元，双方计算的主要差别在于2016年12月份，由于被告采取计件工资，所以2016年12月份原告的工资较高，而原告主张的2017年1月份至11月份期间的工资同被告提供的该份明细一致，原告认为月平均工资应为5908元。 本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利”和《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”等规定了停工留薪期间工资。在现行的法律法规中，并没有规定第三人侵权赔偿和停工留薪期待遇不可兼得，也没有限定劳动者在侵权的第三人赔偿后，要求用人单位支付工伤保险待遇的，可将停工留薪期间工资排除在外。因而，本院认为，鉴于根据现行法律法规的规定，并没有劳动者因第三人的侵权赔偿而被限制获得停工留薪期间工资的相应因素，故被告关于其不应支付原告停工留薪期间工资的主张，缺乏相应的依据，不予支持。基于本案双方当事人对停工留薪期长短的争议较大，且无法通过协商对该停工留薪期达成一致的意见，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条“工伤职工或其亲属与用人单位之间因停工留薪期发生争议的，可向设区市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，设区市劳动能力鉴定委员会应当自收到申请之日起15日内作出确认，并书面通知各方当事人”等规定，当事人可就该停工留薪期先向泉州市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，则本院暂不予处理该停工留薪期工资。 关于护理费。 原告姚茂群主张，因原告住院期间由家人护理，而原告家人需要工作，故产生了相应的护理费。原告是根据《工伤保险条例》第三十三条规定请求的护理费，故也应由单位负责。虽然收入情况没有证据证明，但确实有产生，应按服务修理业计算。原告提供并陈述了下列证据材料：A2.来源于晋江市英墩华侨医院的住院病案首页、入院记录、出院记录各1份，用以证明原告于2018年1月16日受伤以及住院15天等事实；A3.来源于泉州市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论书1份，用以证明原告的伤残等级为九级。被告质证认为，对证据A2、A3的真实性没有意见。 被告利郎公司主张，原告的该项请求也没有法律依据，被告没有支付的义务。在原告提供的证据中，并没有提到原告生活不能自理，医嘱、出院记录也没有提到护理的需求和期限，未能证明护理期限多久。在劳动能力鉴定书结论书中，并没有提到原告达到护理的条件。在福建省工伤保险待遇核定表中，护理费项目的赔偿金额是0元，未赔偿的内容是因为不符合法定的工伤保险待遇的条件，而不是意味着未赔偿的内容应由被告承担。因此，原告并不具有符合请求护理费的前提。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利”、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十二条“社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利，按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行”和《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，工伤职工因尚无法进行生活自理的，可依法主张相应的生活护理费。同样，根据现行法律法规的规定，并没有劳动者因第三人的侵权赔偿而被限制获得生活护理费的相应因素。在本案中，原告住院治疗的15天期间生活应由他人护理，参考泉州市地区一般护工市场价格水平酌定为80元/日，故原告住院期间的护理费为80元/天×15天=1200元。结合证据A3劳动能力鉴定结论书所载明的“未达到生活自理障碍等级”鉴定结论，本院认为，原告虽经评定伤残等级，但劳动能力鉴定委员会未予确认需要生活护理，则原告所主张的生活护理费除住院期间的部分按1200元依法应由所在单位即被告负责外，其他生活护理费的主张依据不足，不予支持。 关于交通费。 原告姚茂群主张，虽然交通费没有相应的发票，但由于原告本人和家属前往医院，交通费是必然会产生的。 被告利郎公司主张，交通费没有法律依据，也没有票据，所以被告不应支付。另，就原告所主张的交通费，原告也没有向晋江市社会劳动保险管理中心提供交通费票据。 本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，鉴于原告未能提供其符合规定的相关证据材料，故本院对原告的该项主张不予支持。 综上所述，原告姚茂群因工受伤致残，被告利郎公司作为用人单位应按照法律规定的项目和标准支付因该工伤发生的相应费用。鉴于双方至今未能达成一致的调解协议，故本院依法作出判决。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决如下： 一、确认解除原告姚茂群与被告利郎（中国）有限公司的劳动关系。 二、被告利郎（中国）有限公司应于本判决生效之日起10日内给付原告姚茂群一次性伤残就业补助金28584.75元、住院期间的护理费1200元。 三、驳回原告姚茂群的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由原告负担5元，由被告负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判长  张安腾 审判员  洪肇鑫 审判员  许礼俊 （） 二〇二〇年一月二日 书记员  郭宝琳 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。 劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。 劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《工伤保险条例》 第二条第二款中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 第三十四条第一款工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。