湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂28刑终311号原公诉机关巴东县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓从丰，男，1980年1月23日出生于湖北省秭归县，土家族，大学文化，中共党员，宜昌市公安局夷陵分局张家场派出所民警，住湖北省巴东县。因本案于2018年10月14日被巴东县监察委员会留置，2019年1月31日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，羁押于巴东县看守所。同年12月13日被本院取保候审。辩护人余丹，北京成越律师事务所律师。辩护人王金治，湖北楚贤律师事务所律师。巴东县人民法院审理巴东县人民检察院指控原审被告人邓从丰犯受贿罪一案，于2019年9月30日作出（2019）鄂2823刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人邓从丰不服，在法定期限内提出上诉。本院2019年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人邓从丰，听取了辩护人余丹、王金治的辩护意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2012年至2017年，被告人邓从丰在担任巴东县公安局野三关派出所副所长期间，非法收受陈某2人民币0.2万元、收受胡某人民币5.6万元、收受张某14.8048万元，合计人民币10.6048万元，并利用职务上的便利为上述人员谋取利益。具体事实如下：一、收受陈某2人民币0.2万元并为其谋取利益的事实被告人邓从丰通过其警校同学袁苏杭认识陈某2。2016年3月21日，陈某2等人为讨要债务将张某2从恩施市带至巴东县野三关集镇人才公寓二楼出租屋内，并安排杨某和陈阳看守限制其人身自由，当晚张某2伺机从二楼窗户跳下逃走，过程中致左髌骨粉碎性骨折。当晚张某2报警后，民警向永波与邓从丰办理此案。2016年3月28日，经野三关派出所委托巴东县民族医院法医司法鉴定所鉴定，张某2的伤情为轻伤二级。2016年8月2日经向永波、邓从丰主持调解，双方达成调解协议，同月10日，野三关派出所将该案作非法限制人身自由的行政案件调解结案。事后陈某2为感谢邓从丰在办理该案过程中提供的帮助，给其送现金2000元。2018年4月17日，宣恩县公安局对张某2被非法拘禁案刑事立案侦查，2018年8月15日，宣恩县公安局将该案移送宣恩县人民检察院审查起诉。二、收受胡某5.6万元（利息3.9万元和银行转账1.7万元）并为其谋取利益的事实2014年下半年，被告人邓从丰要求李某2归还之前欠邓从丰夫妻的13万元债务，李某2找胡某借钱并声称是归还给邓从丰，胡某电话确认后，考虑到邓从丰当时是野三关派出所分管集镇的副所长，欲和邓从丰拉拢关系，遂同意由胡某直接归还给邓从丰10万元。2014年11月19日，胡某向邓从丰妻子刘某两次转账计10万元，代李某2偿还了在邓从丰处的债务。为进一步和邓从丰搞好关系，以便今后得到关照，二天后胡某主动提出让邓从丰将这10万元放在胡某处，按月息50‰给邓从丰支付利息。邓从丰同意后，2014年11月21日，刘某向胡某两次转账计10万元，将10万元放在胡某处收取利息。2014年12月至2015年12月，胡某通过银行转账，向刘某的账户和邓从丰持有并使用的王某2的银行账户转账共计13次，每次5000元，合计人民币6.5万元。2015年12月25日，胡某向上述王某2的账户两次转账计10万元，将10万元返还给邓从丰，之后再未向邓从丰支付利息。将法律、司法解释允许的民间借贷利率上限月利率20‰计算的利息2.6万扣除后，邓从丰非法收取高额利息3.9万元。2015年8月、9月，胡某为谋取邓从丰对其在野三关集镇参与经营的“鱼儿机”室的关照，先后向邓从丰持有并使用的王某2的银行账户转账0.7万元、1万元，共计人民币1.7万元。2015年9月7日，胡某、郑某、张某3等人在野三关镇建材市场李某1开设的“鱼儿机”室与其发生冲突，过程中郑某用刀将李某1捅伤。邓从丰接处警后办理该案，在之后的调查过程中，邓从丰在明知李某1系被郑某用刀捅伤的情况下，迎合当事人双方私了此事的意愿，按照李某1虚构的事实制作笔录，未对该案进一步调查，并积极参与斡旋，后促成胡某向李某1进行赔偿而私了此事。2018年7月9日，巴东县公安局对李某1被伤害一案刑事立案侦查。2018年9月27日，移送巴东县人民检察院审查起诉。三、收受张某1干股分红4.8048万元并为其谋取利益的事实2013年下半年，被告人邓从丰初中同学张某1与朱某到野三关镇游玩时联系邓从丰，朱某询问邓从丰得知野三关镇没有游戏机室，便提议在野三关镇开设游戏机室，邓从丰表示若要开办游戏机室，必须要办证。随后张某1、朱某办理了相关手续，并在野三关镇龙泉宾馆斜对面开设宝达游戏机室。考虑到游戏机室出入的社会人员较多容易发生纠纷，为获取邓从丰对游戏机室的关照，在邓从丰既不出资也不参与经营管理的情况下，张某1给邓从丰在游戏机室认一份干股分红。2015年5月至2016年5月，张某1向邓从丰银行账户和邓从丰持有并使用的王某2的银行账户共转账六次，给邓从丰分红共计人民币4.8048万元。2018年10月14日，巴东县监察委员会决定对邓从丰立案调查，邓从丰知晓对其立案调查后，主动从宜昌市赶到核查组所在的野三关镇寇莱酒店接受调查。在被留置期间，邓从丰如实供述其受贿的犯罪事实，并主动提出退缴违纪违法所得。2019年1月8日，邓从丰的亲属代其主动退缴违纪违法所得15.6048万元（含受贿所得10.6048万元）。原判认定上述事实的证据有：1.综合证据。中共恩施州纪律检查委员会问题线索交办函、恩施州扫黑除恶专项斗争领导小组办公室关于移交邓从丰涉嫌职务犯罪线索的函、湖北省监察委员会指定管辖函、恩施州纪律检查委员会、监察委员会指定办理通知书、立案决定书、留置决定书、留置通知书、拘留证、逮捕证，巴东县监察委员会在巴东县公安局野三关派出所调取的邓从丰个人简历资料，在宜昌市夷陵区城城乡统筹发展试验区工作委员会调取的邓从丰党员信息资料，在宜昌市公安局夷陵分局调取的邓从丰人事身份资料，巴东县公安局野三关派出所出具的关于邓从丰工作情况的说明，巴东县监察委员会出具的关于邓从丰涉嫌受贿案涉案财物报告、中共巴东县纪律检查委员会暂扣款物登记表、缴款书，巴东县监察委员会出具的关于对邓从丰从宽处罚的建议、2019年1月31日巴东县监察委员会出具的到案情况说明等书证。2.证实上诉人邓从丰收受陈某22000元并为其谋取利益事实的证据。张某2被非法限制人身自由行政案件卷宗一册，巴东县监察委员会在宣恩县公安局调取张某2被非法拘禁案刑事卷宗（受案登记表、立案决定书、起诉意见书等），巴东县公安局法制大队出具的说明等书证；证人王某1、陈某1、陈某2的证言；被告人的供述和辩解等。3.证实被告人邓从丰收受胡某5.6万元（利息3.9万元和银行转账1.7万元）并为其谋取利益事实的证据。2018年11月9日巴东县监察委员会在巴东县公安局野三关派出所调取李某1被伤害案相关处警资料、巴东县公安局查询人员信息登记表、2018年11月16日巴东县监察委员会在宜昌市第一人民医院调取的李某1支出住院费用的资料、2018年11月16日巴东县监察委员会在宜昌市第一人民医院调取李某1的住院病历资料、2019年1月17日巴东县公安局法制大队出具说明一份、2018年10月23日巴东县监察委员会在巴东县公安局调取胡某案相关卷宗材料、2018年11月20日巴东县监察委员会在巴东农商行调取邓从丰及王某2的银行交易记录、2018年9月26日在巴东农商行调取刘某的银行交易记录、2019年1月4日巴东县监察委员会在中国人民银行巴东支行调取的2014年及2015年度国家规定的贷款基准利率的相关资料等书证；证人李某1、胡某、兰某、李某2的证言；被告人的供述和辩解等。4.证实被告人邓从丰收受张某14.8048万元并为其谋取利益事实的证据。2018年11月9日巴东县监察委员会在巴东县工商行政管理局调取的野三关镇宝达游戏机室的相关工商注册登记资料（含企业基本信息、个体工商户开业登记申请书、张某1身份证复印件、个体工商户营业执照、娱乐经营许可证等），2018年11月12日巴东县监察委员会在巴东县工商行政管理局调取的野三关镇宝顺游戏机室相关注册登记资料（含企业基本信息、个体工商户开业登记申请书、个体工商户名称预先核准申请书、王敏身份证复印件、个体工商户营业执照、开业登记审核表等），吴某向巴东县监察委员会提交的微信截图，吴某向巴东县监察委员会提交的农村商业银行交易记录，巴东县监察委员会调取的邓从丰持有的王某2银行卡交易记录等书证；证人张某1、李某1、朱某、吴某、王某2、刘某等的证言；被告人的供述和辩解。原判认为，被告人邓从丰在担任巴东县公安局野三关派出所副所长期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物计人民币10.6048万元，数额较大，其行为构成受贿罪。被告人邓从丰主动退缴了全部违法所得，可以酌情对其从轻处罚。被告人邓从丰在尚未受到调查谈话、讯问前，主动投案，并如实供述其犯罪事实，但在原审庭审中陈述其在张某1开办的游戏机室有实际出资，否认收受张某1干股分红的事实，系翻供，依法不予认定为自首。根据被告人邓从丰的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（3）项、第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第二款之规定，判决：一、被告人邓从丰犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币150000元。二、被告人邓从丰违法所得人民币10.6048万元，予以追缴，上缴国库（已追缴）。上诉人邓从丰上诉请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。理由：本人收受陈某2人民币2000元，但没有为其谋利；收受胡某利息3.9万元并不构成受贿罪；收受张某1分红款4.8048万元，不能认定为受贿；关于开办游戏机室投资5000元，曾在监察机关有供述，只是办案人员没有记录。因此在庭审中的陈述，并不是翻供。本人提出非法证据排除是合理合法的。辩护人余丹提出：一审判决认定事实不清，证据不足；一审判决程序违法，适用法律错误。询问笔录及讯问笔录的同步录音录像系本案至关重要的证据，由于该证据的缺失，本案证据不足。辩护人王金治提出：对一审认定邓从丰构成受贿罪有异议；邓从丰具有自首、到案后及时交代全部违法犯罪事实、及时退赃等从轻、减轻或者免除处罚的情节。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。综合邓从丰的上诉理由及二辩护人的辩护意见，归纳起来有三点。一是对原审法院认定邓从丰收受陈某2、胡某、张某1三人款项构成受贿罪提出异议，认为事实不清、证据不足，适用法律错误；二是认为原审法院程序违法；三是认为邓从丰具有自首、及时退赃等从轻、减轻或者免除处罚情节。以上辩解及辩护意见与邓从丰及其辩护人在一审中的辩解辩护意见内容基本相同。本院同意原审法院评判意见，并在一审基础上作以下进一步评析。一、关于上诉人邓从丰是否构成受贿罪问题。经查，1.邓从丰在办理陈某2等人非法限制张某2人身自由、致张某2逃走时摔成轻伤一案时，将该案作为行政案件调解结案。事后陈某2为感谢邓从丰，送其现金2000元的事实，有该案的行政卷宗、刑事卷宗等书证，陈某2、张某2等人的证言，邓从丰的供述和辩解等证据在案佐证，足以认定。邓从丰上诉称收受陈某22000元但并没有为其谋取利益的辩解理由与查明的事实不符，其辩解理由不能成立。2.胡某为了得到邓从丰的关照，主动提出让邓从丰将李某2归还给邓从丰的10万元放到胡某处，并按月息50‰支付其利息6.5万元；另，胡某先后向邓从丰持有并使用的王某2的银行账户转账1.7万元。邓从丰在办理胡某、郑某、张某3等人与李某1的纠纷一案中，在明知李某1系被郑某用刀捅伤的情况下，按照李某1虚构的事实制作笔录，促成胡某向李某1进行赔偿而私了此事。该事实有李某1被伤害案相关处警资料、李某1住院病历资料、胡某案相关卷宗材料、邓从丰和王某2的银行交易记录等书证，证人李某1、胡某、兰某、李某2的证言，邓从丰的供述和辩解在案佐证，足以认定。原审法院按照有利于被告人的原则，对邓从丰收取的6.5万利息，扣除法律允许的民间借贷月利息20‰后，将余下的3.9万元认定为受贿数额并无不当。3.张某1等人在野三关镇开设游戏机室，为获取邓从丰的关照，在邓从丰既不出资也不参与经营的情况下，张某1给邓从丰在游戏机室认一份干股分红。2015年5月至2016年5月，先后给邓从丰分红共计4.8048万元。该事实有游戏机室相关注册登记资料、吴某在农村商业银行的交易记录、邓从丰持有的王某2银行卡交易记录等书证，证人张某1、李某1、朱某、吴某、王某2、刘某的证言，上诉人邓从丰的供述与辩解在案佐证，足以认定。邓从丰在2019年1月24日接受讯问时陈述曾经给李某15000元的现金；后在一审庭审中又提出曾让张某1先行垫付1万元。但是由于证人张某1、李某1在庭审中的证言部分内容前后矛盾，且与其在监察机关的证言、与邓从丰本人的庭审陈述均不一致，在证人不能作出合理解释的情况下，原审法院采纳其在监察机关的证言，符合法律规定。原审法院认定邓从丰在张某1开办的游戏机室未实际出资、未参与经营管理而收受分红4.8048万元，有事实依据。根据我国刑法及相关司法解释的规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，构成受贿罪。所谓“为他人谋取利益”，包括实际或者承诺为他人谋取利益，以及履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物等情形。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。综上，一审法院认定邓从丰构成受贿罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人邓从丰及其辩护人认为本案事实不清、证据不足、适用法律错误的辩解辩护理由均不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人邓从丰提出非法证据排除和辩护人余丹提出一审法院程序违法问题。经查，1.依照我国监察法有关规定，“监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。”上诉人邓从丰于2018年10月14日至11月16日留置在来凤看守所，由于提讯提押等需要，公安人员对其使用械具符合看守所相关规定。邓从丰以此为由，要求将此期间的交待材料和询问笔录作为非法证据排除缺乏法律依据。2.关于邓从丰的辩护人余丹提出，其向巴东县法院申请复制巴东县监察委制作的93份同步录音录像光盘，巴东县法院将光盘退还检察机关程序违法问题。依照我国监察法有关规定，“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”原审法院作为办案机关依照相关规定将不属于随案移送的材料退还给相关部门并不存在程序违法问题，此其一；其二，在2019年4月24日第一次庭前会议上，上诉人及二辩护人均表示不申请非法证据排除。在2019年6月13日第二次庭前会议上，控辩双方再次围绕证据的合法性各自发表了意见；其三，巴东县法院于2019年5月31日已明确回复辩护人：如果上诉人及其辩护人提交了相关排非的线索或者材料，法院可以启动对证据合法性的审查程序；必要时可以依法向巴东县监察委员会调取相关录音录像资料，届时辩护人可以查阅，也可以当庭播放。故辩护人余丹认为巴东县法院退还同步录音录像资料程序违法的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。三、关于邓从丰的辩护人王金治提出邓从丰具有自首、到案后及时交代全部违法犯罪事实、及时退赃等从轻、减轻或者免除处罚的情节问题。经查，邓从丰在尚未受到调查谈话、讯问前主动投案，并如实供述其犯罪事实，但在原审庭审中陈述其在张某1开办的游戏机室有实际出资，否认收受张某1干股分红的事实，系翻供，原审法院依法不予认定为自首符合法律规定。原审法院鉴于邓从丰主动退缴了全部违法所得，酌情对其从轻处罚。辩护人提出的该项辩护理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人邓从丰在担任巴东县公安局野三关派出所副所长期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物计人民币10.6048万元，数额较大，其行为构成受贿罪，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审法院结合本案实际情况对邓从丰判处有期徒刑一年二个月，并处罚金15万元并无不当。邓从丰及其辩护人的上诉及辩护理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年一月十五日法官助理黄薇薇书记员许娜