浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民再13号 再审申请人（原审原告、反诉被告）:李海兵，男，1975年12月4日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：卢祖伟，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周栓，浙江六和（长兴）律师事务所律师。 被申请人（原审被告、反诉原告）：杭州鼎业建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区百家园路61号1幢三层。统一社会信用代码：91330106704218948Y。 法定代表人：方宏青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴建伟，男，1984年3月1日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：黄翊宸，男，1990年8月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系该公司工作人员。 被申请人（原审被告）：长兴昆仑置业有限公司，住所地浙江省长兴县龙山街道齐山西路南侧龙山公馆9幢3号。统一社会信用代码：91330522570564879R。 法定代表人：林洁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张涛，男，1989年7月18日出生，户籍地重庆市合川区。系该公司工作人员。 再审申请人李海兵与被申请人杭州鼎业建筑工程有限公司（以下简称鼎业公司）、长兴昆仑置业有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初5736号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月28日作出（2019）浙05民申26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，分别于2019年8月26日、11月28日两次开庭审理了本案。再审申请人李海兵及其委托诉讼代理人卢祖伟、周栓、被申请人鼎业公司的委托诉讼代理人黄翊宸、昆仑公司的委托诉讼代理人张涛到庭参加第一次庭审。再审申请人李海兵的委托诉讼代理人周栓、被申请人鼎业公司的委托诉讼代理人黄翊宸、昆仑公司的委托诉讼代理人张涛到庭参加第二次庭审。因案情疑难复杂，本院依法办理了延长审理期限手续。因各方当事人申请庭外和解，依法扣除一个月审限。本案现已审理终结。 再审申请人李海兵申请再审请求：1.撤销浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初5376号判决第一项，改判鼎业公司和昆仑公司支付其工程款32546049.99元；2.撤销浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初5376号判决第三项，改判鼎业公司、昆仑公司支付利息15759247元；3.改判鼎业公司、昆仑公司支付工程款32546049.99元，工程款从2018年9月1日起至实际付款之日止的月1.5%的利息。事实和理由：（一）原审判决昆仑公司不承担工程款支付责任错误。鼎业公司和昆仑公司系关联企业、财产混同，浙江昆仑建设集团股份有限公司的房产开发模式均是在房地产开发所在地开设一个项目公司，交由其开办的建筑公司施工总承包，再由建筑公司非法转包他人操作，市场信誉口碑极差。本案也不例外，鼎业公司就是一个空壳公司。原审应从鼎业公司、昆仑公司系关联企业，由同一控制人操作这一基本事实出发，判决鼎业公司、昆仑公司共同支付工程款。（二）原审对2016年1月15日对账确认单认定错误。该对账单在西湖区人民法院的民间借贷中被鼎业公司刻意隐瞒。如果双方就工程款的支付已经通过对账单确认，就没有西湖区人民法院的8个民间借贷案件，因为案件涉及的“贷款”已包含在上述对账单中。本案中，鼎业公司却又拿出对账确认单称双方已经确认工程款支付，既然西湖区人民法院的判决不可推翻，就应当否定对账确认单，双方能够重新核对账目。退一万步讲，即使按照对账确认单，也是李海兵在逼迫之下所签，且包含了税费和管理费，原审再减扣税费、管理费系重复扣减，存在错误。（三）原审重复计算2.5%的管理费2738496.93元，该管理费已经包含在2016年1月15日的对账单中。因非法转包无效，鼎业公司不能依据非法合同获取所谓的管理费，如果获取的，按照法律规定应当予以收缴。西湖区人民法院的8个案件已经生效，双方的关系已确定为“借方”和“贷方”的关系，而非管理关系，鼎业公司无权收取管理费。（四）鼎业公司按照过错原则应承担利息损失的大部分责任，原审不支持李海兵的利息主张于法无据。利息损失不同于其他损失，不管合同是否有效，支付约定工程款是鼎业公司应尽的法律义务。鼎业公司将应支付的工程款作为民间借贷起诉获取巨额利息，却在本案中不承担利息，显失公平。（五）原审其他错误：1.原审关于2015年度借款利息的认定错误，属于重复计算。2.案涉工程2015年10月竣工验收，却要求李海兵承担2016年11月的电费，认定错误。3.（2014）湖长执民字第2226号执行裁定确定支付给杭州东瑞钢铁有限公司的430389.41元，因申请人已经明确放弃，不能予以扣减。4.（2015）湖长执民字第3140号确定的支付给浙江坚塔商砼构件有限公司的5586400.18元，因李海兵亦为共同被告，不能予以扣除。5.原审认定昆仑公司代付的施工费353018元和维修费686261元应当予以扣除，没有依据。6.原审认定李海兵需要承担工期违约金，没有依据。7.原审判决保留2.5%质保金没有依据。 被申请人鼎业公司辩称，（一）鼎业公司和昆仑公司系独立经营的企业，各自承担相应的责任，李海兵述称两公司属于关联企业，无事实依据。（二）李海兵2016年1月15日签字确认的对账单，是经李海兵和鼎业公司相关财务人员核对后签署的，其作为完全民事行为能力人，应当对对账单的内容承担相应的责任。（三）具体到其他款项：1.西湖区人民法院的8个民间借贷案件，不在本案的审理范围内。2.原审判决鼎业公司不承担利息损失，符合法律规定。3.2015年度借款利息，因李海兵自愿承担，故原审在核算时予以扣除，并无不当。4.2016年12月23日所涉及的电费56626.51元，虽然是在竣工验收之后，但因工程存在众多的质量维修项，故应由其承担。5.杭州东瑞钢铁有限公司未执行到位的430389.41元，除非申请人自愿放弃执行，否则应由李海兵承担。6.浙江坚塔商砼构件有限公司5586400.18元，不管该款项是否执行到位，鼎业公司肯定第一个受损，该部分款项亦应在工程款中予以扣除。7.昆仑公司代付的施工费353018和维修费686261元，因李海兵未按照协议约定履行保修义务，产生的费用应由其承担。（四）根据原审认定的施工合同，李海兵承建的部分应当纳入总包管理，应当按照约定完工时间为竣工验收时间。原审认定2015年10月30日为竣工验收时间正确，李海兵应承担工期违约责任。（五）因协议对质量保修进行了约定，因此按照协议约定扣留工程造价2.5%质保金合理合法。综上，请求驳回李海兵的再审请求。 被申请人昆仑公司辩称，（一）如果李海兵认为昆仑公司和鼎业公司存在关联关系、资金混同，应当提交证据予以证明。（二）昆仑公司通过法定程序将工程发包给鼎业公司，李海兵作为鼎业公司的雇员，昆仑公司从未直接与其接触，在鼎业公司未派人维修的情形下，昆仑公司有权选择第三方进行维修，因此，李海兵认为不应扣除昆仑公司代付的相关费用，于法无据。（三）昆仑公司和鼎业公司已经完成结算，昆仑公司无需再向鼎业公司支付任何费用，除约定的质保金外。（四）李海兵作为鼎业公司的雇员，不能行使优先受偿权，即使最终法院认定李海兵并非鼎业公司的员工，根据相关司法解释的规定，因昆仑公司从未与李海兵签订建设工程施工合同，其也无权主张相应的优先受偿权。综上，请求驳回李海兵的再审请求。 李海兵向原审法院起诉请求：1.鼎业公司、昆仑公司支付李海兵工程款33194403元；2.鼎业公司、昆仑公司支付工程款逾期利息15759247元（暂计算至2018年8月31日，要求按工程款33194403元月息以1.5%从2018年9月1日起计算至实际付款之日）；3.昆仑公司退还工程保证金200000元；4.李海兵工程款在涉案工程拍卖、变卖后享有优先受偿权；5.案件诉讼费、财产保全费、鉴定费由鼎业公司、昆仑公司负担。鼎业公司反诉向原审法院起诉请求：1.李海兵归还鼎业公司工程款41728193.24元，并支付逾期利息损失（其中20792184.7元按年利率4.35%从2015年11月1日计算至2018年9月10日，41728193.24元继续计算至实际履行之日）；2.李海兵承担反诉费。原审法院认定事实：2011年11月7日，昆仑公司向鼎业公司送达中标通知书一份，告知招投标程序，鼎业公司被确定为昆仑龙山公馆中标人。2011年11月22日，昆仑公司作为发包方与鼎业公司作为施工方签订《建设工程施工合同》一份，约定鼎业公司承包昆仑公司开发的昆仑龙山公馆项目，承包范围为施工图纸范围内的土建及安装工程，施工天数680天，合同暂估价34000万元，工程建筑工程综合费率为28%，其他按《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2010版）》、施工合同期信息价进行计算，工程量按实结算。工程施工过程中每月按实际完成工程量的50%支付工程款，工程竣工验收后付至85%，工程结算完成后付至95%，余下5%在质保期两年满后无质量问题支付50%，五年满后无质量问题支付40%，保修期满八年后无质量问题支付剩余10%；属于保修范围，承包人应在接到保修通知之日起48小时派人保修，不派人保修或两次修理不好的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人负担；因承包人原因，工程未按合同工期通过验收，每逾期一天，承包人向发包人支付每天3000元违约金，不超过合同价的百分之六。2012年8月25日，昆仑公司作为发包方与鼎业公司作为施工方又签订《建设工程施工合同》一份，约定昆仑公司将昆仑龙山公馆项目分为两个标段，一标段为1号至14号楼及相应的地下室，交由赖文秀施工，二标段为14号至19号楼及相应的地下室，交由李海兵施工，开工时间为2012年9月30日，竣工时间为2014年6月21日，合同工期为630天。另外合同还约定，二标工程暂估价11300万元，计价依据按《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》、《浙江省安装工程预算定额（2003版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》、施工合同期信息价进行计算，工程量按实结算。工程施工过程中每月按实际完成工程量的50%支付工程款，工程竣工验收后付至85%，工程结算完成后付至95%，余下5%在质保期两年满后无质量问题支付50%，五年满后无质量问题支付40%，保修期满八年后无质量问题支付剩余10%；二标的履约保证金280万元，其中100万元现金，其余为银行保函。另外，合同还对工期考核进行约定。2012年8月27日，鼎业公司与李海兵签订《单位工程内部承包协议书》，约定鼎业公司将昆仑龙山公馆项目二标交由李海兵负责施工，合同总工期600天，合同造价暂定11300万元，李海兵负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任，李海兵支付鼎业公司与建设单位施工合同约定的工程结算造价2.5%作为承包管理费（税金及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计）。2012年9月30日，李海兵组织人员进场施工，并于2015年10月30日进行竣工验收。2015年12月31日，李海兵向鼎业公司出具龙山公馆（李海兵）对账确认单一份，确认截止2015年12月31日，共结欠借款利息1965712元。2016年1月15日，鼎业公司与李海兵签订对账确认承诺书一份，约定截止2015年12月31日该工程实际用款86982098.2元，含甲方扣的80万元保证金，不含法院已经判决待执行款7208485元、管理费、税金及2015年度借款利息1965712元。在施工工程中，因李海兵拖欠材料款、租赁费等款项，李海兵及鼎业公司被起诉至法院。2015年，杭州陆氏起重设备安装有限公司向杭州市西湖区人民法院起诉鼎业公司，杭州市西湖区人民法院作出（2015）杭西商初字第2483号民事判决，后鼎业公司在执行中支付杭州陆氏起重设备安装有限公司57万元。2014年7月3日，杭州东瑞钢铁有限公司向原审法院起诉鼎业公司，原审法院于2014年8月5日作出（2014）湖长商初字第457号民事判决，因未履行债务，杭州东瑞钢铁有限公司申请执行，原审法院作出（2014）湖长执民字第2226号民事裁定，裁定冻结划扣鼎业公司8129389.41元，后鼎业公司分两次支付执行款7699000元。2014年12月23日，浙江坚塔商砼构件有限公司向原审法院起诉鼎业公司及李海兵，原审法院于2015年4月15日作出（2015）湖泗商初字第3号民事判决，因未履行债务，浙江坚塔商砼构件有限公司申请执行，原审法院作出（2015）湖长执民字第3140号民事裁定，要求鼎业公司履行5586400.18元。2015年5月29日，杭州渝汇机械设备有限公司向原审法院起诉鼎业公司，原审法院于2015年6月17日作出（2015）湖长商初字第409号民事判决，因未履行债务，杭州渝汇机械设备有限公司申请执行，原审法院作出（2015）湖长执民字第2725号民事裁定，要求鼎业公司履行530527.5元。2016年1月18日，汪阿娥向原审法院起诉鼎业公司，原审法院于2016年7月13日作出（2016）浙0522民初515号民事判决，因未履行债务，汪阿娥申请执行，原审法院作出（2016）浙0522执2710号民事裁定，要求鼎业公司履行157453.51元。2016年9月，鼎业公司向杭州市西湖区人民法院起诉李海兵民间借贷纠纷共八个案件，涉及借款本金11697102元，杭州市西湖区人民法院于2017年2月22日作出（2016）浙0106民初8293号至（2016）浙0106民初8300号八份民事判决，判决李海兵向鼎业公司归还借款共计11697102元，并支付利息3844249.47元（利息暂计算至2016年9月18日，之后利息按年利率18%计算至借款还清之日）。后李海兵不服，向杭州市中级人民法院上诉，杭州市中级人民维持杭州市西湖区人民法院一审判决。上述八个案件涉及的借款11697102元包含在2016年1月15日鼎业公司与李海兵签订对账确认承诺书实际用款86982098.2元中。另外，上述八个案件涉及的借款11697102元包含原审法院（2014）湖长执民字第2226号民事裁定确定的鼎业公司支付的杭州东瑞钢铁有限公司7699000元及杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2483号民事判决书确定的鼎业公司支付杭州陆氏起重设备安装有限公司57万元。2016年3月3日，鼎业公司替李海兵代付长兴嘉诚管业有限公司货款75000元。2016年11月23日，鼎业公司代李海兵支付电费56626.51元。2018年2月6日，鼎业公司替李海兵支付吴庭东劳务费28800元。在施工过程中，昆仑公司代付李海兵水电费906849.8元、施工费353018元、电缆费10200元及房屋维修费686261元。李海兵通过案外人海南联合建工集团有限公司浙江分公司于2011年10月26日向昆仑公司支付20万元工程保证金。经司法鉴定确定，按浙江省建设工程预算定额2003版昆仑龙山公馆二标（14幢至19幢）土建、安装（包括消防、水电、通风工程）造价为107987489元，其中税金合计3761845元；按浙江省建设工程预算定额2010版昆仑龙山公馆二标（14幢至19幢）土建、安装（包括消防、水电、通风工程）造价为109539877元，其中税金合计3677320.10元。李海兵为司法鉴定支付浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司鉴定费450000元，尚欠浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司鉴定费450000元。原审法院判决：一、鼎业公司支付李海兵工程价款12978328.93元，限于判决生效之日起十日内付清；二、昆仑公司退还李海兵工程保证金200000元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回李海兵其余的诉讼请求；四、驳回鼎业公司的全部反诉请求。案件受理费287569元、财产保全费5000元、合计292569元，由李海兵负担213809元，鼎业公司负担78760元。司法鉴定费900000元，由李海兵负担450000元，鼎业公司负担450000元。反诉案件受理费128204元，由鼎业公司负担。 在本案再审审理期间，再审申请人李海兵提交如下证据：1.已付工程款凭证，证明李海兵收到的材料款金额为36060253.15元。2.已付劳务款凭证（一）。3.已付劳务款凭证（二）。证据2、3证明鼎业公司通过劳务公司支付的款项为34932655元，但其中591120元未实际支付给李海兵，另3007553.62元系李海兵个人出资，故鼎业公司实际支付的款项为31333981.38元。4.现场签证指令单、工作联系单、多维度核算明细账，证明李海兵2015年7月收到的3万元并非工程款，而是昆仑公司就施工过程中额外产生的费用进行确认和支付。5.竣工验收资料，证明李海兵负责的工程在2014年年底已经基本完工，其他非李海兵负责的工程如工程弱电项目2015年4月30日开始施工，安全防范系统和智能建筑系统于2015年9月9日竣工验收，因此，工程于2015年10月30日通过综合竣工验收的原因不在于李海兵。6.二标段咨询费汇总及二标安装工程预算审核费，证明2013年7月1日审计费29万元系提前无故扣除，鼎业公司和昆仑公司存在明显的串通行为且系关联企业。7.付款审批表。8.工程款支付申请表、计算方式、支付证书等。证据7、8证明鼎业公司每期付款都扣除10%，且从工程施工开始就存在严重拖欠工程款的情况。 被申请人鼎业公司提交如下证据：1.长兴县人民法院（2017）浙0522民初557号民事判决书，证明因李海兵作为实际施工人对外拖欠武汉三源特种建材有限责任公司材料款，导致鼎业公司作为被告被判承担支付义务，包括货款、违约利息及涉诉费用等，应由李海兵承担。2.长兴县人民法院（2018）浙0522民初6536号民事判决书，证明李海兵作为实际施工人对外拖欠上海桐月建筑装饰工程有限公司分包工程款，导致鼎业公司作为被告被判承担支付义务，包括货款、违约利息及涉诉费用等，应由李海兵承担。3.长兴县人民法院（2019）浙0522民初952号民事判决书（网页版），证明李海兵作为实际施工人对外拖欠长兴雉城姚洪黄沙经营部材料款，导致鼎业公司作为被告被判承担支付义务，包括货款、违约利息及涉诉费用等，应由李海兵承担。4.工程结算审核报告。5.二标段决算扣款等费用明细表，证明昆仑公司与鼎业公司已经进行了结算，总金额为92290855元。6.民事判决书8份，证明对账确认单中的利息已经过确认。 被申请人昆仑公司再审提交如下证据：1.长兴龙山新区（2011）3号地块二标段（土建工程）咨询费汇总1组、长兴龙山公馆二标收款明细表1组。2.进度款财务分割确认书。证据1、2证明昆仑公司已经足额支付了工程款。此外，昆仑公司支付款项对一标段和二标段进行了区分，主要是为了方便鼎业公司内部记账。 对于再审申请人李海兵提交的证据，被申请人鼎业公司质证认为：证据1-5，不予认可，认为鼎业公司工作人员已经离职或变更，具体金额核对有难度。对账单已经由李海兵确认过，重新核对有难度。证据6，对真实性无异议，但对证明目的和关联性不予认可，不能证明鼎业公司和昆仑公司之间存在串通行为。证据7，对真实性有异议，认为该证据系复印件，且系鼎业公司内部的表格，至于暂扣款，因为需要给甲方开发票，所以需要扣除管理费和税金。证据8，对证据三性均有异议，认为该证据只有项目部的章，并无公司的章。昆仑公司质证认为：证据1-4，系李海兵与鼎业公司之间的来往凭证，不清楚。证据5，对真实性无异议，对证明力、关联性有异议。证据6，对真实性予以认可，但对证明目的、关联性不予认可。证据7，对真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可，认为仅依据当时的审计结果就认定鼎业公司和昆仑公司存在串通，缺乏依据，不能达到其证明目的。证据8，无异议，关于付款节点，已经提交了相关凭证。 对被申请人鼎业公司提交的证据，李海兵质证认为：证据1，对真实性无异议，但对关联性、证明目的及是否生效有异议，认为判决要求鼎业公司支付的货款系李海兵工程款的组成部分，即使最终需要由李海兵支付给鼎业公司，也应当计入李海兵工程款，至于违约金、受理费等是否需要李海兵负担，需要综合款项支付情况进行认定。证据2，对真实性无异议，对关联性、证明目的及是否生效有异议，认为该案李海兵与鼎业公司系共同被告，故该款项应计入李海兵工程款。证据3，对真实性无异议，但认为该判决所涉纠纷原审未体现。证据4、5，对证据三性不予认可，认为工程结算审核报告系根据无效合同制作，且关于工期违约金的罚款明显与事实不符。证据6，对证据三性予以认可，对证明目的不予认可，该8份民事判决所确认的借贷，与原审判决存在重复计算。昆仑公司质证认为：证据1-3，无异议。证据4、5，无异议，认为工程结算审核报告且号能说明昆仑公司将李海兵视为鼎业公司的员工，对其实际施工人的身份不知情。证据6，认为并非案件当事人，不知情。 对被申请人昆仑公司提交的证据，李海兵质证认为：证据1，存在8张重复提交的情形，分别是2013年1月30日两张、2013年11月8日、2013年3月14日、2014年4月1日、2014年7月14日、2014年11月26日、2015年9月17日、2015年12月4日。有2张明确支付给一标段，分别是2013年1月26日、2015年1月21日。此外，该证据恰恰可以证明昆仑公司对李海兵实际施工人的身份是明知的。证据2，（1）分割单载明的款项大多发生在工程早期，且金额巨大，说明昆仑公司与鼎业公司系关联企业。（2）所谓打款83018607.51元并非全部工程款，具体包括：1）2013年4月18日的88.2万元不是工程款，其中80万元系保证金，8万元系利息，2000元系罚款；2）2013年7月1日的29万元系咨询审计费；3）2015年7月16日的3万元，财务凭证记载是往来款，结合再审期间李海兵提交的证据4，可以证明该款项系租房补贴；4）2015年5月28日的6000元，系维修费用；5）2013年12月11日的48011.05元，其中5000元系罚款；6）2013年12月11日的48011.05元，其中43011.5元系水电费；7）2016年12月23日的56626.51元，系单方制作，并无李海兵签字。（3）实际支付给李海兵的工程款总额为81749061元，即使按照昆仑公司的主张，其欠付的工程款亦在1300万元左右。对昆仑公司提交的证据，鼎业公司无异议。 本院经审查认为，再审申请人李海兵提交的证据1-3、5、6-8，对真实性和关联性予以确认，能否达到其证明目的需要综合全案证据予以判断。证据4，因该费用发生在2016年1月15日之前，对其证明目的不予确认。被申请人鼎业公司提交的证据1-3，对真实性、合法性、关联性予以确认，但能否达到其证明目的，需要综合全案证据予以判断。证据4、5，可以证明鼎业公司与昆仑公司进行结算，结算金额为92290855元的事实，予以确认。证据6，对真实性、合法性、关联性予以确认。被申请人昆仑公司提交的证据，结合鼎业公司再审提交的证据4、5，可以证明昆仑公司向鼎业公司支付工程款的事实，具体金额，需要综合全案证据予以认定。 本院再审确认原审查明事实。 另查明，原审法院于2017年5月13日作出（2017）浙0522民初557号民事判决，判决鼎业公司给付武汉三源特种建材有限公司货款151575元、违约金46041元（计算至2017年4月30日），2017年4月30日之后的违约金，按货款151575元，日息万分之二点五，计算至付清为止。原审法院于2019年2月23日作出（2018）浙0522民初6536号民事判决，判决鼎业公司、李海兵给付上海桐月建筑装饰工程有限公司工程价款1572640.27元，延期付款利息损失48457元。原审法院于2019年4月23日作出（2019）浙0522民初952号民事判决，判决鼎业公司给付长兴雉城姚洪黄沙经营部货款292200元，逾期付款利息38556元，2018年10月31日之后的逾期利息以欠款292200元未履行部分为基数，按年利率5.655%计算至主债务履行完毕之日。 本院再审认为，本案再审的主要争议焦点：鼎业公司欠付工程款的金额；昆仑公司是否需要承担责任；李海兵主张逾期支付工程款利息是否具有法律依据；李海兵主张质保金应当退还的主张是否成立；原审中其他问题的认定是否正确。 （一）关于鼎业公司欠付工程款金额的问题 本案所涉工程经过招标，鼎业公司中标后与发包方昆仑公司于2011年11月22日签订《建设工程施工合同》，并进行备案。之后，昆仑公司又与鼎业公司于2012年8月25日签订《建设工程施工合同》，在价款结算方式、违约责任等方面作了实质性变更。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，2012年8月25日《建设工程施工合同》无效，应以备案合同，即2011年11月22日所签订的《建设工程施工合同》作为工程价款结算的依据。2012年8月27日，鼎业公司与李海兵签订《单位工程内部承包协议书》，虽然该协议属于无效协议，但可以认定李海兵系长兴昆仑龙山公馆二标段工程实际施工人。 经司法鉴定，本案所涉工程总造价为109539877元。因李海兵于2016年1月15日出具对账承诺书，鼎业公司对此亦予以认可，故2016年1月15日前的相关款项应当认定已经包含在对账承诺书确定的86982098.2元内。对于需要扣减的费用，具体如下：1.总造价2.5%的管理费2738496.93元；2.总造价2.5%质保金2738496.93元；3.税金3677320.1元；4.2016年1月15日对账确认承诺书中载明的工程实际用款86982098.2元（计算时扣除西湖区人民法院8个判决所涉及的11697102元本金）及2015年借款利息1965712元；4.工期违约金795000元（实际工期1125天，2011年11月22日《建设工程施工合同》约定工期680天，顺延工期180天，延期265天，按每天3000元计算）；5.2016年3月3日鼎业公司支付长兴嘉诚管业有限公司货款75000元；6.（2014）湖长执民字第2226号民事裁定确定应支付杭州东瑞钢铁有限公司430389.41元；7.（2015）湖长执民字第3140号民事裁定确定鼎业公司应支付浙江坚塔商砼构件有限公司5586400.18元；8.（2016）浙0522执2710号民事裁定确定鼎业公司应支付汪阿娥157453.51元；9.2018年2月6日鼎业公司支付吴庭东劳务费28800元；10.昆仑公司代付水电费906750.57元、施工费353018元、电缆费10200元及房屋维修费686261元。经核算，扣除上述费用后，鼎业公司尚须支付李海兵工程款14105582.17元。 关于李海兵主张2016年1月15日对账确认承诺书中86982098.2元包括管理费和税金的问题，因该对账确认承诺书中明确，该款项不包括管理费、税金等，故李海兵的上述主张不能成立。关于李海兵主张2015年借款利息1965712元存在重复计算，应当予以核减的问题，因2016年1月15日对账确认承诺书对2015年借款利息已经明确，故李海兵的上述主张不能成立。关于延误工期的认定问题，原审中李海兵已经提交了《施工联系单》（编号49、50）用以证明其顺延6个月工期具有合理事由，且经施工单位和建立单位签字、盖章确认，应当认定为顺延工期。《施工联系单》（编号40）虽然认定因工程款没有及时发放造成延期60天，但因2011年11月22日《建设工程施工合同》并未约定延迟支付工程款可以顺延工期，因此，该60天不能作为顺延工期予以扣除。如果李海兵认为鼎业公司延迟支付工程款造成其损失的，可以另行主张。关于2016年11月23日鼎业公司支付电费56626.51元，因工程已经于2015年10月30日竣工验收，而该电费发生在2016年11月23日，且鼎业公司亦未提交其他证据用以证明该费用的产生系因维修用电产生，因此，不应予以扣除。关于（2015）湖长执民字第2725号民事裁定确定鼎业公司应支付杭州渝汇机械设备有限公司530527.5元，因在该案中李海兵亦为被申请人，在款项未实际执行的情形下，不应予以扣除。关于鼎业公司再审中提出（2017）浙0522民初557号民事判决确定鼎业公司给付武汉三源特种建材有限公司的货款151575元及违约金46041元、（2019）浙0522民初952号民事判决确定鼎业公司给付长兴雉城姚洪黄沙经营部货款292200元及逾期付款利息38556元，因未有证据证明上述判决已经生效，不应纳入扣减范围。关于鼎业公司再审提出（2018）浙0522民初6536号民事判决确定鼎业公司给付上海桐月建筑装饰工程有限公司工程价款1572640.27元及延期付款利息损失48457元，因李海兵系共同被告，且在未有证据证明上述判决已经生效的情形下，不应予以扣除。当然，（2015）湖长执民字第2725号民事裁定、（2017）浙0522民初557号民事判决、（2019）浙0522民初952号民事判决、（2018）浙0522民初6536号确定的款项如果实际发生造成鼎业公司损失，其可以另行主张。 （二）关于昆仑公司是否需要承担责任的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，昆仑公司和鼎业公司双方结算的造价金额为104832716元，而根据《工程造价咨询报告书》载明的鉴定结论，案涉工程（长兴龙山公馆二标段14幢至19幢土建、安装）的造价金额为109539877元，在双方确认结算扣款的基础上，昆仑公司尚未支付工程款的金额为4707161元。由此，昆仑公司需要在4707161元欠付工程价款范围内对实际施工人李海兵承担责任。虽然再审庭审中李海兵对鼎业公司和昆仑公司结算时违约金等罚款费用有异议，但基于合同相对性，发包人昆仑公司直接与承包人鼎业公司进行结算，并无不当。双方对于违约金等罚款费用的确定，在承包人鼎业公司同意的情形下，应当认定双方已经进行了结算。至于违约金等罚款费用的确定，并不影响鼎业公司与实际施工人李海兵之间的结算。 （三）李海兵主张逾期支付工程款利息是否具有法律依据的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据上述规定，对于工程价款的支付，合同有约定的按照约定，没有约定的，工程竣工验收之日起就应当予以支付。本案中，工程已于2015年10月30日完成竣工验收，转包人鼎业公司就应当支付实际施工人工程价款，逾期未付的，则应当支付逾期利息。原审关于《单位工程内部承包协议书》属于无效协议不应支付逾期利息的认定有误，再审予以纠正。对于逾期利息的计算，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。李海兵原审要求按照月息1.5%计算利息损失，于法无据，对超过部分不予支持。因李海兵原审主张逾期利息的起诉点为起诉之日，系对自身权利的处分，本院予以尊重。因原审立案受理时间为2016年8月18日，故本案计算逾期利息的起算点为2016年8月18日。 （四）李海兵主张质保金应当退还是否成立 根据2011年11月22日《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》的约定，保修期满2年且无质量问题后，支付质量保修金的50%；保修期满5年且无质量问题后，支付质量保修金的40%；保修期满8年且无质量问题后，支付质量保修金的10%。本案中，工程竣工验收的时间为2015年10月30日，至原审判决之日2018年10月20日，尚不满5年，故原审在核算工程款时扣除2.5%的质保金，并无不当。李海兵再审提出如果就质保金另行提起诉讼会造成诉累、鼎业公司可能捏造杜撰维修费用等理由不能成立，本院不予支持。对于上述质保金，待条件成就时，李海兵可以另行主张。 （五）原审中其他问题的认定是否正确 原审本诉：李海兵要求昆仑公司退还工程保证金200000元，因案涉工程已经竣工验收，该诉讼请求应当予以支持。李海兵再审中提出还有80000元工程保证金应当予以退还，因原审所提诉讼请求未涉及，本院再审期间不作评判。李海兵要求就工程款在涉案工程拍卖、变卖后享有优先受偿权，因实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，且其提起诉讼已经超过六个月期限，该诉讼请求不应予以支持。原审反诉：根据查明的事实，鼎业公司提供的诉讼组成中存在重复计算及未实际发生的款项亦计算在内的情况，李海兵在2016年1月15日确认工程用款86982098.2元后，鼎业公司又将其中的11697102元作为借款另行起诉，且将未实际支付诉讼案件的费用计算在内，缺乏法律依据，不应予以支持。因鼎业公司已经支付的工程款并未超过其应付款项，故鼎业公司原审反诉要求李海兵归还工程款41728193.24元及逾期利息的主张，不能成立。原审对上述问题的认定结论基本正确，本院不再赘述。 综上，因再审出现新证据，李海兵再审的部分理由成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初5736号民事判决第二项、第四项； 二、撤销浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初5736号民事判决第一项、第三项； 三、被申请人杭州鼎业建筑工程有限公司支付再审申请人李海兵工程价款14105582.17元及逾期付款利息（以14105582.17元本金为基数，自2016年8月18日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），限于本判决生效之日起十日内付清； 四、被申请人长兴昆仑置业有限公司在4707161元欠付工程价款范围内承担责任，限于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回再审申请人李海兵原审其他的诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审本诉案件受理费287569元、保全费5000元，合计292569元，由李海兵负担1666482.4元，杭州鼎业建筑工程有限公司负担82222.6元，长兴昆仑置业有限公司负担43864元。司法鉴定费900000元，由李海兵负担450000元，杭州鼎业建筑工程有限公司负担450000元。原审反诉案件受理费128204元，由杭州鼎业建筑工程有限公司负担。再审案件受理费217434.84元、保全费5000元，合计222434.84元，由李海兵负担126573.54元，杭州鼎业建筑工程有限公司负担62512.3元，长兴昆仑置业有限公司负担33349元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 龙 审判员 林型茂 审判员 杨 峰 二〇二〇年一月十三日 书记员 徐 星