山西省襄汾县人民法院民事判决书（2019）晋1023民初398号原告：山西名流建设工程有限公司，住所地：临汾市经济技术开发区马务桥东南侧。法定代表人：冀俊武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑秋芳，山西中正平律师事务所律师。被告：郝相生，男，汉族，1970年5月15日生，河南省林州市桂林镇元家庄村居民。委托诉讼代理人：陈华勇，河南广亚律师事务所律师。第三人:刘学慧，男，汉族，1985年1月29日生，云南省昆明市官渡区居民。原告山西名流建设工程有限公司（以下简称名流公司）诉被告郝相生、第三人刘学慧确认合同无效纠纷一案，名流公司于2019年1月22日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告名流公司委托诉讼代理人郑秋芳、被告郝相生及其委托诉讼代理人陈华勇、第三人刘学慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。名流公司向本院提出以下诉讼请求：1、依法确认原、被告之间的建设工程施工合同无效。2、依法对被告施工的2#、5#楼的造价进行鉴定；3、案件受理费由被告承担。3、判令被告退还原告多支付的工程款项（暂定为50万元，最终以鉴定结果为准）。事实与理由：新建山西福寿康养老项目-老年公寓，建设单位为山西盛年养老服务有限公司，原告为工程施工中标单位。原告中标以前，第三人刘学慧与被告郝相生于2017年7月20日签订了一份《建筑工程施工协议书》，约定由被告以大清包方式承包施工山西福寿康养老项目老年公寓1#、2#、5#楼土建工程，包含主体混凝土框架结构、回填土、散水、砌体二次结构、室内外墙面抹灰、屋面挂瓦等。工程单栋总价2686320元，每平米480元，以施工图建筑面积计算，屋顶坡屋面及室内外回填土不再另行计算。合同还对工程款的支付方式及比例、双方的权利义务等进行了约定。原告中标以后，对第三人的代理行为和该份《建筑工程施工协议书》的内容进行了追认，被告则对老年公寓2#、5#楼主体工程进行了施工。主体工程于2018年5月下旬全部竣工，7月18日通过竣工验收。在此后的合同履行过程中，原被告之间产生了纠纷。为了达到索要超额工程款的目的，被告虚构务工人员信息和工资表，以讨要农民工工资的名义多次聚众上访，迫使原告不得不满足其不合理的要求，截止起诉之日，被告共计从原告处索要人工工资、材料款、工程款等共计4087146元。经初步估算，被告索要的款项已经超出了其施工的2#楼、5#楼的造价。《合同法》第272条规定：禁止承包人将工程款给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第52条规定：违反纪律、行政法规的强制性规定的合同无效。鉴于被告不具备相应的建筑施工资质，故第三人刘学慧与被告郝相生签订的《建设工程施工协议书》依法应当确认为无效合同，原告基于认可该协议而与被告之间形成的建设工程施工合同关系亦应当认定为无效合同关系。为此请求人民法院依法确认原被告之间的建设工程施工合同无效，并对基于被告实际施工的2#、5#楼的造价进行鉴定。审理过程中，名流公司变更第二项诉讼请求为判令被告退还多支付的工程款405904.56元。名流公司为支持其诉讼请求提交的证据有：1、中标通知书、中标备案表，证明福寿康养老项目的建设单位是山西盛年养老服务有限公司，名流公司为工程施工中标单位，中标时间为2017年10月17日。2、建设工程施工协议书，证明名流公司中标以前刘学慧与郝相生于2017年7月20日签订了一份建设工程施工协议书，约定由郝相生以大清包方式承包福寿康养老项目老年公寓1#2#5#楼的施工工程，工程单幢总价为2686320元；3、企业法人授权委托书，证明名流公司委托刘学慧作为代理人参与工程招投标签订工程合同及名流公司认可刘学慧与郝相生签订的施工协议书。4、付款证明96份，证明郝相生共计从名流公司处索要人工工资、材料款、工程款等共计4010946元；5、新建山西福寿康养老项目老年公寓2#、5#楼进度结算比例情况说明，证明郝相生实际仅完成2#、5#楼合同约定工程量的67.1%。郝相生辩称，1、双方签订合同应为有效合同。本案纠纷的发生是因为名流公司不按照合同履行才形成的，名流公司做为大公司，完全清楚违法分包和转包的后果，如果合同无效，名流公司应承担合同无效的后果，并赔偿郝相生的一切经济损失。2、郝相生于2017年6月下旬进场施工，后与刘学慧补签了合同，刘学慧系名流公司的代理人和工地负责人，不存在事后追认的情形。郝相生曾向住建局反映名流公司未中标先施工，按照住建局的查明，名流公司与郝相生没有合同关系。郝相生施工的现场就是名流公司的工地，事后才知道是未中标先施工，中间给付的部分款项均是刘学慧支付。名流公司提出工程鉴定申请后又撤回，郝相生愿意配合鉴定，说明名流公司还应给付郝相生工程款。3、名流公司工地还有郝相生施工物品和其他设施，理应予以返还并赔偿郝相生租赁费损失。郝相生提供的证据有：1、仲裁申请书，证明名流公司认可郝相生是经人介绍承接的名流公司工程，而且说明时间为2017年7月份，该证据证实第三人与原告当庭陈述是虚假的；2、襄汾县住建局答复一份，证明名流公司在答复住建局时所述刘学慧与名流公司无关系，郝相生承接的工程与名流公司没有关联性，则名流公司不具备本案的诉讼主体资格；3、鉴定机构录音光盘及整理的文字资料各一份，证明名流公司提出工程造价鉴定后没有配合鉴定，而郝相生始终同意鉴定并支付相关费用，所以名流公司应承担鉴定不能的法律后果；4、工人工资表一份，证明郝相生6月20日开始施工，7月份制定工资表施工项目为本案所争议的项目。5、照片10张证实名流公司扣留郝相生的物品。刘学慧辩称：刘学慧与郝相生是个人之间签订的协议，名流公司后来进行了追认，签订合同为1#、2#、5#楼，实际施工是2#、5#楼。该合同应为无效合同。经审理查明，2017年7月20日刘学慧与郝相生签订了《建筑工程施工协议书》，约定由郝相生以大清包方式承包施工山西福寿康养老项目老年公寓1#、2#、5#楼土建工程，包含主体混凝土框架结构、回填土、散水、砌体二次结构、室内外墙面抹灰、屋面挂瓦等。工程单栋总价2686320元，每平米480元，对工程款的支付方式及比例、双方的权利义务等进行了约定。名流公司中标以后，郝相生对2#、5#楼主体工程进行了施工。主体工程于2018年5月下旬全部竣工，7月18日通过竣工验收。郝相生陆续在名流公司领取工程款、材料款、人工工资等款项。在审理过程中，名流公司申请对老年公寓2#、5#楼主体工程的造价进行鉴定，郝相生申请对老年公寓1#、2#、5#楼协议范围之外的挖土方、平整场地和场地硬化、人工费、停工损失、机械费、通电费用等进行工程造价鉴定。2019年11月19日陕西时代工程项目管理有限公司以与名流公司就司法鉴定费未达成一致，与郝相生就司法鉴定费达成一致，且未收到双方就司法鉴定所提交的必备资料，致使司法鉴定工作不能及时开展为由向我院做出鉴定委托退函。本院认为，2017年7月20日刘学慧与郝相生签订了《建筑工程施工协议书》，名流公司中标以后，郝相生实际对该工程进行了施工，可印证名流公司对该《建筑工程施工协议书》内容的追认，因此，名流公司为本案适格的原告。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程款分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成“。第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。名流公司中标山西福寿康养老项目后，由未取得建筑施工企业资质的郝相生作为工程的实际施工人，违背了法律规定，应属无效的情形。因此对于名流公司请求确认该建设工程施工合同无效的诉讼请求本院依法予以支持。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费或者拒不提供相关证据材料的，应当承担举证不利的法律后果”。名流公司请求郝相生退还多支付的工程款405904.56元，其在审理过程中虽申请鉴定，但未向鉴定机构支付鉴定费，导致无法进行鉴定，且提供相关证据材料为复印件，郝相生对此提出异议，因此对其该项诉讼请求本院依法不予支持。至于郝相生提出名流公司工地还有其施工物品和其他设施，理应予以返还并赔偿郝相生租赁费的请求，因郝相生未提起反诉，本案不予一并审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条规定，判决如下：1山西名流建设工程有限公司与郝相生之间的建设工程施工合同无效；2驳回山西名流建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由郝相生负担100元，山西名流建设工程有限公司负担7289元,退还山西名流建设工程有限公司1411元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审判长 张麦兰审判员 吴海勇审判员 陈跃奎 二〇二〇年一月十四日书记员 来刚辉