广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终13438号上诉人（原审原告）：梁文英，女，1975年8月22日出生，汉族，住广东省东莞市***********莲花E区六楼4号，公民身份号码为440************920。委托诉讼代理人：覃秀芳，广东覃秀芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽桐，广东覃秀芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）:覃荣章，男，1967年4月28日出生，汉族，住广西贺州市八步区******，公民身份号码为452************935。委托诉讼代理人：曹庚生，广东尚宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹泽群，广东尚宽律师事务所辅助人员。上诉人梁文英因与上诉人覃荣章装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初11971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁文英上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判覃荣章退还梁文英多收工程款141357元及利息（以本金141357元为计算基数，按年利率6%标准计算，自起诉之日起计至还清之日止），赔偿梁文英不合格部分装修工程重做的经济损失26800元；2.判令覃荣章承担一、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院没有查清鉴定报告书没有以“补充异议书复函（见附件）”关于墙体护墙板面积以现场测量655.27平方米作为调整正确面积作为工程计价，仍然以图纸700平方米计算，多计了墙体护墙板面积44.73平方米，造成覃荣章多收工程款5949.98元。二、从鉴定报告可以看出，鉴定机构在核算价格时有考虑到工程报价单中的价格有折扣价、含税价两种价格，鉴定报告上也分别列明了折扣价和含税价，一审法院依据鉴定报告书的工程造价鉴定结果作出的判决是含税价，但双方的合同第七条约定为不含税价，且覃荣章也没有开具工程发票。另，梁文英一审庭审时有提出天花的实际施工情况与效果图严重不符，要求鉴定，但一审法院庭审时称能够明显看出，梁文英只好放弃该部分鉴定，但对于该部分一审法院却作出了对梁文英不利的判决。三、一审法院过于相信鉴定机构作出的鉴定报告及工程师的解释，没有查清事实。梁文英认为鉴定机构在程序上存在不规范的地方。梁文英在收到第一份鉴定报告书后才得知缴纳的鉴定费用包含工程造价鉴定7068元即现场勘查费2人2560元，但当天去现场的鉴定人只有一人，且去现场勘查的人员并不是鉴定报告书中的出具报告的造价工程师，梁文英在第一次回复函中也提出了该异议，但一审法院并未作出回复。关于护墙板问题，根据双方签订的合同第二条明确约定将原方案一、二楼墙面油漆改为竹木纤维护墙板，梁文英是在收到第一份鉴定报告后，才得知覃荣章提供的护墙板是“樱牌生态板”，并非双方约定的材质，经淘宝询价得知，樱牌生态板价格是40元左右/平方米，但鉴定机构在庭审回复说是40-300多元之间，考虑到案涉工程为幼儿园装修，故取价80多元。梁文英认为，鉴定机构没有任何证据证明覃荣章在提供生态护墙板时会考虑到梁文英是做幼儿园用的，就会选定80元的生态板。另外，关于栏杆取价的问题，根据鉴定机构的回复，之所以存在无玻璃安装的栏杆与有玻璃安装的栏杆价格差异不大，系因为玻璃栏杆存在合同价，要按照合同取价，若仅做了栏杆，则需要按定额进行组价。该说法明显与日常不符，同样的材质的栏杆，有装玻璃和未装玻璃在价格上有明显区别。四、一审法院对梁文英提供的证据没有实际查看，从而作出错误的认定。一审判决书第13页关于工程造价鉴定编制报告书中第一项的争议部分，梁文英提出并非覃荣章施工一审法院不予采信，认为梁文英提供的照片无法明确实际拍摄的时间，不能从照片中推定梁文英所称的部分工程系由虎城公司施工或覃荣章退场后并未施工，该认定明显与事实不符，从梁文英提供的照片可以看出，有明确的拍摄时间，并且该照片都是从梁文英提供的监控录像里取得，梁文英在开庭时有带手提电脑入庭，准备播放给法庭看，但一审法院在开庭时并未对该组证据进行实际查看。反而认可虎诚公司出具的情况说明，认为梁文英仅凭照片不足以证明该些部分并非覃荣章施工，因梁文英与虎城公司终止了施工合同，对梁文英怀恨在心，对于虎诚公司出具的不利于梁文英的情况说明不能采信，一审法院应当尊重事实的真相。五、一审在事实认定方面存在相互矛盾的地方。在案涉施工过程中，覃荣章违反合同约定，以付清余款做要挟，梁文英不同意覃荣章的无理要求，覃荣章于2017年8月29日停止施工，梁文英离2017年9月1日营业只差两天的时间，为了不影响一百多号学生的吃饭、睡觉，在保留施工现状基本不变的情况下只好自行购买房门，安装水电，清理垃圾等，梁文英在一审时提交了购买物品的票据并申请后续完工的电工证人胡刚全出庭，证明梁文英为了具备基本的使用条件已雇请他人施工，已经尽到了合理的举证义务，按照一审法院判决书第13页的认定若后续工程是覃荣章完成，覃荣章应该提供施工及购买原材料的凭证，举证责任应该在覃荣章。但一审法院却没有尊重事实，作出错误认定。另外从鉴定报告也可以看出一审法院的认定是错误的，鉴定报告显示覃荣章有很多工程未完全完工，这是不争的事实。再说，从法院认定的垃圾清理费责任分担来看，一审法院也清楚明白覃荣章没有完全完工，也未将垃圾清理完毕，从而酌定扣减覃荣章的垃圾清理费用500元。从这一点来看，一审法院明知覃荣章未完工，却又否认梁文英另行找人施工的事实，明显是自相矛盾。覃荣章辩称，1.覃荣章所完成的案涉工程已由梁文英正常使用，并不存在质量问题。2.针对梁文英上诉状中提及的鉴定人员只有一人在现场测量，去现场勘查人员并非出具报告的工程师，对该事实覃荣章予以确认。3.针对梁文英提及的鉴定报告含税价和不含税价的区分，覃荣章认为，鉴定机构所出具的鉴定报告书对是否含税的认定正确，建议以鉴定报告书的认定为准。4.梁文英提及的护墙板和栏杆的认定问题，覃荣章认可鉴定报告书中的认定，梁文英的主张缺乏事实依据。5.梁文英提及的虎城公司出具的情况说明，该情况说明是由虎城公司的负责人当着覃荣章的面当场出具的，并由虎城公司在上面签字盖章确认，代表虎城公司的真实意思表示，梁文英没有证据证明该情况说明是虚假陈述。6.双方均确认于2017年8月底停止施工，案涉工程实际使用时间为2017年9月1日，时间并未间隔，在此情况下，梁文英不可能委托第三方对案涉工程进行施工。同时与第三方也没有签订装修合同和开具发票，故，对梁文英称其曾经委托案外人对案涉工程进行装修的主张不予认可。综上，梁文英的上诉请求缺乏事实与法律依据，希望法院予以驳回。覃荣章上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判覃荣章无须向梁文英支付装修工程款63898.55元及利息；3.判令梁文英承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律严重错误，具体理由如下：一、虽然覃荣章与梁文英双方签订的《东莞市大和装饰工程公司工程合同》系无效合同，但是覃荣章均是按照工程施工进度向梁文英收取工程进度款项，梁文英在确认工程施工进度的基础上向覃荣章支付进度款项，是双方对工程施工进度的一种确认，故无须向其返还装修款项。二、虽然案涉合同无效，但是双方约定的施工内容和工程价款是有效的，代表双方的真实意思表示，与合同是否有效无关，双方均应当按照合同所约定的施工进度支付进度款项。三、鉴定机构先后作出两份内容和结果不同的鉴定报告书，而且无法对作出两份内容不同的鉴定报告书作出合理说明，覃荣章强烈要求以2018年10月9日出具的鉴定报告书为准，作为审理本案的依据。四、虽然双方签订了合同，但是在实际施工过程中根据梁文英的需要增加了工程量，考虑到本案施工工程的规模及标的，双方并没有严格按照法律规定在增加每一处工程量时均共同签字确认，但是双方均确认覃荣章在报价单外增加了工程量，也确认覃荣章增加的工程包含在案涉整体工程之内，并由梁文英实际使用，那么梁文英就应当将此部分的鉴定价值9187.46元支付给覃荣章（即从工程款28万元当中扣除），否则既不符合双方签订合同进而使用装修工程的目的，更因显失公平而与客观事实相违背。五、覃荣章已经按照合同约定基本施工完毕，梁文英已经将装修房屋实际投入使用，视为双方对装修的房屋已经验收合格，同时梁文英也没有按照合同约定向覃荣章支付全部工程款32万元，其已经支付的工程款28万元系严格按照工程施工进度支付。梁文英主张在覃荣章装修之外另行聘请第三方装修缺乏相应的证据予以证明，其主张覃荣章的装修工程存在严重质量问题同样缺乏证据予以佐证。六、本案工程是在原虎城公司未完工的基础上进行的，因此可以理解为除了虎城公司已经完成的部分外其余部分均由覃荣章所完成，那么存在于施工现场的所有装修价值扣除虎城公司价款后均应当属于覃荣章，鉴定机构不应当将装修内容分割成多个板块，这样明显严重损害了覃荣章的合法权益。七、覃荣章在报价单的施工报价已经很低，覃荣章在装修价值之外可以存在合理的利润空间，故广东金厦工程管理造价咨询有限公司不应当将鉴定价格进行下浮，而应当按照覃荣章与梁文英双方签订的《东莞市大和装饰工程公司工程合同》约定价款来履行，方可有效保障覃荣章的合法权益。梁文英辩称，一、请法院依法驳回覃荣章的上诉请求，支持梁文英的诉请。二、覃荣章预收了梁文英的工程款，却没有按照约定足量足料如期的施工，有些是没有完工，有些是偷工减料，有些是虽然有完工却不符合预先的约定，故覃荣章多收取的工程款应予以返还。覃荣章称应按照合同约定的施工进度支付进度款项，而覃荣章却没有按照合同约定的施工进度如期完工，梁文英仅要求覃荣章返还多收的工程款。鉴定机构先后出具了三份鉴定报告，第三份报告是对前两份报告的修正，尽管第三份报告中部分鉴定结果梁文英也表示不认同，但覃荣章要求以2018年10月9日出具的报告为准没有依据。三、梁文英从未同意覃荣章装修二楼天花，覃荣章自作主张增加工程，且装修效果粗糙不堪，一审法院已认定该费用不计入工程款内，但梁文英认为，覃荣章应当对其擅加工程施工的行为负责，支付梁文英相应的返工费用。四、覃荣章擅自离场时，梁文英有拍摄现场照片，并已在一审提交，且鉴定报告也能证明覃荣章并未施工完毕，且梁文英至今保留现场未完工的样貌。因覃荣章擅自离场，导致梁文英不得不委托其他人帮忙装修水电，影响梁文英后续投入使用效益。五、关于价格下浮问题，鉴定机构在庭审时已经给出合理解释，报价单中下浮价格是因报价单总价格是存在折扣的，增加部分下浮价格是因为合同约定的只有总价格，而鉴定机构鉴定完工价格是通过市场价格进行鉴定，故需要下浮价格，但鉴定机构认定的市场价格，梁文英有异议。梁文英向一审法院起诉请求：1.确认梁文英与覃荣章之间签订的《东莞市大和装饰工程公司工程合同》无效；2.覃荣章返还梁文英多收工程款141357元及利息（以本金141357元为计算基数，按年利率6%标准计算，自起诉之日起计至还清之日止）；3.覃荣章赔偿梁文英不合格部分装修工程重做的经济损失26800元；上述两项暂计为：168157元；4.本案诉讼费用由覃荣章承担。一审法院认定事实：2017年6月22日，梁文英与虎城公司签名确认一份工程报价单，约定了工程项目的具体内容及单价，报价单总计为302157元，一口价为250000元（税金另计）。2017年6月25日，就相应的工程报价，梁文英（甲方）与虎城公司（乙方）签订一份《工程合同书》，约定乙方包工包料承包甲方位于长安富山居会所的富山居会所彩虹乐园分部综合楼棚面、墙面、地面、电气等装饰工程，工程造价为250000元，开工日期为2017年6月25日至8月26日，合同并对双方当事人的其他权利义务作出约定。合同签订后，虎城公司进行了案涉工程钢结构部分的施工，2017年7月22日，梁文英与虎城公司签订一份《质量保证书》，称虎城公司承接的梁文英装修工程项目负责的钢结构隔层，因施工及设计不当出现轻微下沉，虎城公司无条件做补救加固工作，并承诺隔层出现的质量问题导致的后果由虎城公司承担。2017年7月25日，梁文英、覃荣章签订一份《东莞市大和装饰工程公司工程合同》，对覃荣章承接长安富山居彩虹幼托工程整改增加方案的工程合同作出约定：1.承接虎城公司的后续工程及工程造价（保留原合同报价）；2.原方案一、二楼墙面油漆改为竹木纤维护墙板，约700㎡；3.原方案一、二楼地板油漆改为600×600防滑瓷砖，约340㎡；4.新增楼梯一上二层梯一条，封拆旧梯一条；5.以上四项全包（不含税）造价140000元；6.承接虎城公司遗留工程及款项（除更改部分），扣除虎城公司完成的钢结构部分70000元，由彩虹幼托支付大和公司承接虎城公司后续工程机款项180000元，此款项未含新增三项整改、增加项目的款项；7.新增、整改增加项目款项及原虎城公司的工程款项合计320000元（未含税）；8.付款方式：第一期40%，签订合同即付128000元。第二期30%，贴好地砖即付96000元。第三期20%，整体装修成型即付64000元。第四期10%，甲方验收即付32000元。工期为签订合同起35天。合同签订后，梁文英于2017年8月1日、8月6日、8月24日分别向覃荣章支付工程款120000元、110000元、50000元，合计280000元。2017年8月1日及8月6日梁文英所付款项覃荣章开出加盖有“长安大和五金加工厂”字样印章的收据确认收取。2017年8月，梁文英、覃荣章通过微信进行沟通，覃荣章称会把该改的改好，但梁文英需把扣除门款外的余额支付或对合同进行核对，才会进行下一步的工作。梁文英认为覃荣章存在装修质量问题不能要求其先支付剩余工程款，故对覃荣章的要求予以拒绝，覃荣章后未继续施工，双方协商不成，梁文英故诉至一审法院请求解决。梁文英并提供2017年8月20日向富威堡门业定做门的订单合同，2017年9月11日金额为11200元的门款收据，2017年9月1日金额为2500元的水电安装费收据、2017年8月30日金额为2310元的电线送货单拟证明其后续自行支付费用完成工程的部分。覃荣章提交产品合格证、瓷砖、墙面板、胶合板等材料的合格证及检验报告、梁文英确认的集成墙面专用色卡、施工照片、视频、完工照片，拟证明其装修使用的材料合格，且经过梁文英确认，并且装修工程已经基本完工。覃荣章并提交虎城公司于2018年8月6日出具的情况说明，虎城公司称其于2017年7月初承接梁文英装修工程，因梁文英原因于2017年7月20日左右退出工地，退出时仅完成钢结构主体建造，后续工程均由覃荣章装修完成。一审庭审时，梁文英、覃荣章双方确认覃荣章于2017年8月底退场，梁文英并确认案涉工程已在2017年9月1日正式投入使用，梁文英称其提出的覃荣章装修存在质量问题系覃荣章的施工实际情况与效果图不符，天花的花纹及颜色均不一致。对于主张的工程质量问题，梁文英于2018年12月17日提交书面申请，申请案涉工程一楼天花处理进行修复费用鉴定，后撤回该项申请。梁文英后又于2019年2月28日、3月8日、3月21日提交书面申请，申请对案涉护墙板的实际品牌，具体材质、产品质量及数量进行鉴定，后于2019年3月27日撤回相应申请。由于梁文英、覃荣章双方并未就案涉覃荣章完成的富山居会所彩虹乐园分部综合楼装饰工程进行结算，双方对装修工程造价不能达成一致，梁文英于2018年5月10日提交书面申请，申请就案涉富山居会所彩虹乐园分部综合楼覃荣章完成的装修工程（虎城公司施工的除外）造价进行评估鉴定，覃荣章表示同意。一审法院经摇珠选定广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）作为鉴定机构，对覃荣章完成的案涉装修工程造价进行鉴定。经过双方多次提出异议，金厦公司最终于2019年1月14日出具工程造价鉴定编制报告书，结论为：1.工程报价单，无争议部分为32025.57元，争议部分为46301.51元；2.工程报价单天花乳胶漆工程，争议部分（按梁文英主张计算）为4912.14元，争议部分（按覃荣章主张计算）为5778.99元；3.工程报价单外工程争议部分为9187.46元；4.增加工程为132495.38元（下浮后金额）。金厦公司解释称，第一项工程报价单争议部分工程现场确实存在，但是梁文英、覃荣章对于属于覃荣章完成部分还是案外人完成存在争议，故列为争议项；第二项天花乳胶漆工程的争议在于梁文英、覃荣章主张的施工工艺不一致，梁文英主张覃荣章只进行了一次批灰，覃荣章主张按照合同约定施工。现场无法判定批灰的次数；第三项报价单外的争议是指二楼的天花艺术漆，梁文英认为没有让覃荣章施工，工程报价单确实没有显示，但是现场有施工；第四项新增加部分是指合同约定的施工部分，现场也存在，但不在原报价单中。是梁文英、覃荣章双方均确认的施工。对于该工程造价鉴定编制报告书，梁文英提供了浸渍膜胶合板和细木工板及中密度纤维板的国家标准、与佛山市南海中森装饰材料有限公司的微信聊天记录及电话录音，称梁文英、覃荣章双方约定使用的护墙板为竹木纤维板，但覃荣章使用的为生态板，且即使为樱牌生态板，鉴定机构的取价也存在过高。覃荣章对相关证据不予确认，称竹木纤维板与生态板实际为同一类，价格并无明显区别。金厦公司就该问题回复称，覃荣章提供的资料显示使用的护墙板品牌为樱牌，但并未显示厂家及型号，故通过淘宝网询价，实际上，竹木纤维板及生态板的价格并无明显差异，均系在40-300多元之间，考虑到案涉工程为幼儿园装修，故取价80多元，若为酒店装修，则可能会取价100多元。梁文英并提供照片，称分别拍摄于覃荣章入场施工前及入场施工后，可显示列为争议项的项目并非覃荣章施工。覃荣章不确认照片的真实性，称无法确定拍摄的时间。梁文英另提供胡刚全的证人证言，称覃荣章并未完成水电工程，但并未提供与胡刚全之间的施工合同及相应的付款发票，覃荣章对胡刚全的证言亦不予确认，称已经完成了全部的水电工程。梁文英另提出金厦公司在工程造价鉴定编制报告书中栏杆的取价存在问题，金厦公司回复称，之所以存在无玻璃安装的栏杆与有玻璃安装的栏杆价格差异不大，系因为玻璃栏杆存在合同价，要按照合同取价，若仅做了栏杆，则需要按定额进行组价。以上事实，有《工程合同书》、工程报价单、《质量保证书》、《东莞市大和装饰工程公司工程合同》、收据、微信聊天记录、订单合同、水电安装费收据、电线送货单、产品合格证，瓷砖、墙面板、胶合板等材料的合格证及检验报告、梁文英确认的集成墙面专用色卡、施工照片、视频、完工照片、虎城公司于2018年8月6日出具的情况说明、工程造价鉴定编制报告书、浸渍膜胶合板和细木工板及中密度纤维板的国家标准、与佛山市南海中森装饰材料有限公司的微信聊天记录及电话录音、照片、装修视频、胡刚全的证人证言及双方当事人陈述等附卷为据。一审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，覃荣章并不具备相应的装修施工资质，故梁文英、覃荣章之间签订的《东莞市大和装饰工程公司工程合同》应认定为无效合同。案涉装饰装修工程合同无效后，依法应产生双方当事人相互返还财产的后果，但因为案涉工程已经完成，已不能返还，故应参照工程的实际价格计算覃荣章应得的工程款。现时双方当事人的争议为：1.覃荣章完成的装修工程价款应如何计算；2.梁文英所称的覃荣章装修存在质量问题及要求的重做经济损失能否支持。对于争议焦点1，根据梁文英的申请，一审法院委托金厦公司对案涉装修工程进行鉴定，金厦公司出具的工程造价鉴定编制报告书显示，1.根据工程报价单，双方无争议部分造价为32025.57元，争议是否由覃荣章施工部分造价为46301.51元；2.工程报价单天花乳胶漆工程，按梁文英主张的工艺计算为4912.14元，按覃荣章主张的工艺计算为5778.99元；3.未在工程报价单内梁文英未要求覃荣章施工但实际施工的部分为9187.46元；4.双方确认的增加工程为132495.38元（下浮后金额）。对于该工程造价鉴定编制报告书，结合梁文英、覃荣章双方提出的异议，一审法院认为：1.工程造价鉴定编制报告书中的第一项工程报价单无争议部分、第四项双方确认的增加工程部分（下浮后金额），属于双方当事人均确认的施工内容，虽梁文英对护墙板及栏杆的取价问题提出异议，但鉴定机构已针对异议进行一一回复，作为具有专业知识的鉴定部门，其有权决定鉴定的取价，梁文英虽对该些项目的取价及测量问题均提出异议，但提供的证据不足以证明鉴定机构在相关项目的取价存在不合理需要调整的部分，故一审法院对梁文英的异议不予采纳，该些项目属于梁文英、覃荣章无争议部分，应计入覃荣章施工的工程款范围。2.对于工程造价鉴定编制报告书中第一项的争议部分，梁文英提出并非覃荣章施工，但一方面，梁文英拍摄的照片无法明确实际的拍摄时间，不能从照片中推定梁文英所称的部分工程系由虎城公司施工或覃荣章退场后并未施工。对于虎城公司施工的部分，梁文英、覃荣章已经通过《东莞市大和装饰工程公司工程合同》进行确认，且有虎城公司出具的情况说明予以佐证，梁文英仅凭照片不足以证明该些部分并非覃荣章施工。对于梁文英称覃荣章退场后另行找人施工的部分，梁文英仅提供单据及胡刚全的证人证言，一方面，该些单据上的物品是否确实用于案涉装修工程无法确认；另一方面，在覃荣章离场后，梁文英并未及时固定现场，另找人施工亦未签订书面的合同约定施工范围或签订工程结算单确认工程量，仅凭证人证言不足以认定梁文英主张的部分为覃荣章退场后另行找人施工。而综合第一项的争议部分的细项进行分析，梁文英提出覃荣章未施工的项目其提供的证据不足以证明，一审法院对此不予采信，而对于其中的施工与竣工现场垃圾清理费该项目，鉴于覃荣章离场时工程并未完全完工，亦未清理完毕现场，综合考虑竣工现场垃圾清理的费用，一审法院酌定该项目的1100元应扣减500元。故第一项工程报价单争议项中应计入覃荣章完成的工程款金额为45801.51元。3.对于工程造价鉴定编制报告书中第三项的天花乳胶漆工程，梁文英、覃荣章双方对施工工艺存在争议，由于现场天花乳胶漆确实已经完成，亦无法从完成的状态分辨工艺，故称覃荣章未按工艺施工的举证责任应在于梁文英，梁文英并未提供证据予以证明，一审法院对此不予采纳，该争议部分应按覃荣章主张的5778.99元计入工程款。4.对于工程报价单外工程，由于并非梁文英、覃荣章双方合同约定的施工范围，覃荣章并未提供证据证明该项目施工得到了梁文英的准许或者确认，故其擅自增加工程项目而产生的费用不能计入工程款内。综上，金厦公司作出的工程造价鉴定编制报告书程序及形式合法，内容不存在问题，应予采纳，结合一审法院上述分析认定，案涉装修工程总造价为216101.45元。经双方确认，梁文英已经支付的工程款为280000元，即多付了63898.55元，覃荣章收取该部分工程款并无依据，故应退还给梁文英。鉴于梁文英、覃荣章双方并未在覃荣章退场时对覃荣章完成工程的价款进行结算，直至正式鉴定结果出具后，覃荣章才有可能清楚梁文英多支付了工程款，其应予返还的情况，故梁文英诉求的退还多收工程款利息应从2019年1月14日金厦公司出具最终的工程造价鉴定编制报告书送达覃荣章次日开始计算，梁文英要求的以年利率6%计算没有依据，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计付，以不超过梁文英主张的年利率6%为限。对于争议焦点2，梁文英称覃荣章的装修工程存在质量问题，但明确不申请鉴定，并称其主张的质量问题为覃荣章的施工实际情况与效果图不符，天花的花纹及颜色均不一致。对于该主张，一审法院认为，效果图仅为施工方为显示施工后成品大致的情况给梁文英提供的参考，在梁文英、覃荣章双方并未将效果图作为装饰装修合同的附件列明或在合同中约定装修效果必须与效果图一致的情况下，效果图不能作为案涉装修工程的质量认定标准，梁文英以此为由主张覃荣章的装修存在质量问题没有事实及法律依据，一审法院依法不予支持。鉴于梁文英主张的装修质量问题不能成立，其要求的重做费用没有事实依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条第一款的规定，判决如下：一、确认梁文英与覃荣章于2017年7月25日签订的《东莞市大和装饰工程公司工程合同》无效；二、限覃荣章于判决发生法律效力之日起五日内向梁文英退还多收取的装修工程款63898.55元；三、限覃荣章于判决发生法律效力之日起五日内向梁文英支付占用装修工程款期间的利息损失（以63898.55元为本金，从2019年2月27日起计至本金清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，以不超出梁文英主张的年利率6%为限）；四、驳回梁文英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取一审受理费为3664元，财产保全费1361元，合计5025元，由梁文英负担2754元，覃荣章负担2271元。鉴定费9628元，由梁文英负担4000元，覃荣章负担5628元。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中，梁文英当庭提出鉴定机构在现场测量的工作人员只有一人，且不是鉴定人员。本案《工程造价鉴定编制报告书》鉴定人张厚建出庭时表示，对于小工程的鉴定，鉴定工程师一般不到现场测量，且收费不是按照现场测量人员人数计收费用，其确认现场测量只有鉴定机构一名工作人员。2019年12月11日，梁文英主张广东金厦工程管理造价咨询有限公司的鉴定程序违法，请求撤销原鉴定或发回重审。以上事实，有“东莞市大和装饰工程公司工程”鉴定工作会议记录，以及本院法庭调查笔录等附卷为证。本院认为，本案为装修装饰合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对梁文英、覃荣章上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：覃荣章应否向梁文英返还多收的装修工程款以及返还的金额应如何认定。对此，本院分析如下：首先，关于鉴定报告应否采纳的问题。根据住房城乡建设部发布的国家标准《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3条第一款规定：“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。”经查，案涉鉴定报告由两名合资格的鉴定工程师出具。2018年8月15日，广东金厦工程管理造价咨询有限公司派1名工作人员进行现场测量时，梁文英与覃荣章均在现场，鉴定机构测量人员亦有对鉴定议程以及双方的意见及分歧作了书面记录，鉴定机构与双方当事人均在该会议记录上签名确认，梁文英当时并未对鉴定机构的出席人数提出异议。根据《“东莞市大和装饰工程公司工程”鉴定工作会议记录》的内容显示，鉴定机构测量人员在现场所做的工作为对现场工程的尺寸进行测量，以及记录双方的意见及分歧。对于整个工程造价来说，是鉴定机构依据双方在现场测量的数据而作出，即使重新由新的鉴定人对同一工程进行测量，对于工程造价的鉴定结果而言并未起到实质性的影响，故广东金厦工程管理造价咨询有限公司只派一名工作人员到现场测量尺寸，虽然程序上存在瑕疵，但并不足以推翻鉴定结论，本院对于梁文英请求撤销原鉴定报告的申请，不予准许。鉴定机构针对梁文英提出的多份异议书已一一进行了回复。而梁文英所提出的异议和证据，亦不足以否定鉴定机构的专业性和客观性，故本院对梁文英提出的有关鉴定报告的异议不予采纳。一审法院采纳鉴定结论，并无不妥，本院予以维持。其次，原审法院根据双方当事人诉辩意见、提交的证据，以及鉴定结论对本案事实进行了详细的认定，并在此基础上依法作出了判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，双方当事人既未有新的事实和理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对梁文英与覃荣章的上诉请求，均不予支持。综上所述，梁文英、覃荣章的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计3782元，由上诉人梁文英负担2385元（已预交），由上诉人覃荣章负担1397元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇二〇年一月二十日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。