山东省费县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1325民初6138号 原告：高玉学，男，1969年2月6日出生，汉族，居民，住费县。 被告：王全玉，男，1971年7月22日出生，汉族，居民，住费县。 被告：毛由萍，女，1959年1月13日出生，汉族，居民，住平邑县，电话：17753916777。 被告：临沂华玺置业有限公司，住所地临沂市兰山区沂州路星河晶都现代城一号楼2107室。统一社会信用代码：913713003491689063。 法定代表人：史玉芝，经理。 委托诉讼代理人：史玉玺，男，汉族，1968年5月1日出生，住郯城县。史玉芝之弟。 原告高玉学与被告临沂华玺置业有限公司（以下简称：“华玺置业”）、王全玉、毛由萍建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告高玉学、被告毛由萍、被告华玺置业委托诉讼代理人史玉玺到庭参加诉讼，被告王全玉经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高玉学向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告劳务费111750元，律师费及违约金（按30%计算）及利息（自2017年3月16日即按照工程结算日计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告高玉学与被告王全玉在2017年2月24日签订了外墙抹灰合同一份。原告按照合同的约定保质保量提前完成了施工，经被告方验收合格后，在2017年3月16号出具了外墙抹灰结算单一份，方量为4470方乘以25元等于111750元整。合同内约定了违约责任，根据十一条规定，如果甲方未按时付款违约，甲方须按拖欠款项的30%向乙方支付违约金，并且追收因欠款给乙方扩大的损失赔偿，该损失包括律师费、误工费等一切损失，以上欠款经原告多以催要未果，被告至今没有还款。为维护原告合法权益诉请如上。 被告毛由萍辩称，我不认识原告，我与王全玉系合同关系，我出地皮王全玉负责建设，有与王全玉签的合作协议，已经解除了合作关系，王全玉建设楼房未建完，王全玉已经放弃了。我不同意原告的请求。 被告华玺置业辩称，公司不知道欠原告款的情况，也不认识原告。由于王全玉欠我们公司管理费，我们已经在2018年与王全玉解除与王全玉挂靠关系，其余的事我们不清楚。谁欠钱谁还。原告提交的合同上公章系伪造。 被告王全玉未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。基于以上理由根据当事人陈述和经审查确定的证据，对于有争议的证据和事实认定如下： 确认《分项工程施工合同》（以下简称涉案合同）的真实性。原告提交的2017年2月24日签订的《分项工程施工合同》显示：原告为合同的乙方，被告王全玉与“临沂华玺置业有限公司幸福家园项目部”甲方，合同加盖“临沂华玺置业有限公司幸福家园项目部”印章。被告华玺置业主张该合同的印章为假印章，但是并没有提起鉴定；综合被告华玺置业承认被告王全玉挂靠其公司、因为没有缴纳管理费而解除挂靠关系的主张，本院对于《分项工程施工合同》的真实性予以确认，对于涉案合同的合法性在下文另行认定。 基于以上理由，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年2月24日，被告王全玉、“临沂华玺置业有限公司幸福家园项目部”与原告高玉学签订《分项工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：幸福家园七#住宅楼二、工程施工地址：保太镇大三阳村三、分包方式：甲方供料，乙方包清工；……四、分包内容：外墙抹灰拉毛收方按照楼的周长乘以高度计算方量（大小洞口、压顶、檐底、阳台两侧、飘窗两侧一律计算方量，腰线20元/米）；五、分包价格：每平方25元/平方米……十二、违约责任：根据十一条规定，如甲方未按时付款违约，甲方须按拖欠款项的30%向乙方支付违约金，并且，追收欠款给乙方扩大的损失由甲方负责赔偿（该损失包括差旅费、通讯费、误工费、律师费等一切损失）”。合同加盖“临沂华玺置业有限公司幸福家园项目部”印章。 2017年3月16日，被告王全玉向原告出具了结算单，载明：大三阳村幸福家园7#楼外墙抹灰方量为4470方。被告王全玉在上述结算单上签字。 原告根据上述结算单与合同约定的每平方25元/平方米的价格，主张111750元的价款。 审理中，被告华玺置业主张对于上述债务不承担责任，提交“取消授权通知书”一份，载明：“经公司研究决定取消王全玉在平邑县大三阳村小区项目挂靠我公司，因王全玉经营不善，拖欠料款和农民工工资，给公司造成了影响和损失，在其经营期间。所产生的债权债务由王全玉本人承担，涉嫌犯罪的依法追究其法律责任。2018年元月10日（加盖公司公章）”，被告华玺置业公司主张上述通知已经于当日送达给王全玉。审理中查明，被告华玺公司为有限责任公司，住所地临沂市兰山区沂州路星河晶都现代城一号楼2107室，法定代表人为史玉芝，成立日期2015年8月26日，经营范围房地产开发销售、商品房营销策划、物业服务、建筑工程分包、销售、建材（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 审理中，被告毛由萍主张对于原告主张的债务不承担责任，提交“合作协议书”与王全玉出具的“保证书”。“保证书”主要内容载明：王全玉承建的幸福家园5#楼定于2016.8.30号开工，特此保证，如不开工自愿放弃，保证人王全玉，2016.8.10号。“合作协议书”主要内容载明：甲方毛由萍，乙方王全玉；王全玉承建的保太镇大三阳社区幸福家园7号楼及5号楼合作建设事宜；工程占用的土地由甲方提供，剩余工程建设的所有费用全部由乙方承担；两栋楼共计48套房子，其中7号楼四单元中的12套房屋属于甲方所有，剩余房子属于乙方所有；2019年4月3日。 审理中，对于被告王全玉、被告华玺公司、被告毛由萍在涉案建筑上的关系，被告毛由萍承认：“在2015年被告华玺公司的史玉玺找到我谈到了建设楼房的问题，后来史玉玺又带着王全玉找我，说这个活是王全玉干，涉案工程有与华玺公司签的合同，后来只是转给王全玉干，合同主要内容我出地，其他建设问题由王全玉负责，我只负责在销售楼房提取一平方给我260元利润。至今工程没完成，王全玉跑了。到2019年4月份我与王全玉解除合同了，跟我任何关系都没有。” 为追索涉案债务，酿成纠纷。 本院认为，根据当事人的争议与质证情形，对于本案的争议焦点认定如下： 一、被告王全玉的民事责任。被告王全玉对原告请求的债务应承担实际施工人的民事责任。本案中，被告王全玉属于没有资质的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述条款的规定，涉案中，根据被告华玺公司的陈述，是被告王全玉挂靠被告华玺公司从事涉案建筑活动，属于“个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的情形；因此被告王全玉对原告请求的债务应承担实际施工人的民事责任。 被告王全玉对原告请求的债务应承担涉案合同无效的民事责任。被告王全玉与原告签订的《分项工程施工合同》无效，理由为：被告王全玉挂靠被告华玺公司从事涉案建筑活动过程中，与原告签订《分项工程施工合同》，对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被告王全玉属于没有资质的实际施工人,因此被告王全玉与原告签订的《分项工程施工合同》无效，被告王全玉对原告请求的债务应承担合同无效的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 被告王全玉与原告请求的债务的确定。原告主张涉案债务的性质为劳务报酬不当，理由为：劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，因此劳务报酬属于劳动者。虽然涉案《分项工程施工合同》约定的是“包清工”，但是原告本人在此次建筑活动属于用工者或者分包人地位，其主张的债务的性质应为工程款。在被告王全玉与原告签订的《分项工程施工合同》无效后，应当适用合同无效后的救济，对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案为分项工程，原告作为分项工程承包人提交了被告王全玉出具的方量收方证据，应认定原告承包的分项工程已经验收合格，可以参照合同约定支付工程价款，基于《分项工程施工合同》约定的价格与被告王全玉出具的结算方量，工程价款可以确定为111750元，被告王全玉应当对此债务承担责任。对于原告主张的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”参照上述规定，由于涉案合同确定无效，原告对合同无效存在没有尽到一般注意义务的过错，故对于原告主张的利息损失不予以支持；由于涉案合同确定无效，对原告主张的违约金不予以支持。 基于以上理由，本院将案由调整为建设工程分包合同纠纷。 二、被告临沂华玺置业有限公司的民事责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被告华玺公司承包了涉案建筑工程，但该公司未持有依法取得的资质证书，其与被告王全玉的关系属于“个人使用本企业的”“营业执照，以本企业的名义承揽工程”的情形，该情形违背了法律禁止性规定，属于无效行为。对于该无效行为，基于被告王全玉与原告签订《分项工程施工合同》时被告华玺公司违背法律禁止性规定同意被告王全玉以本企业的名义承揽工程的事实，应认定被告华玺公司与被告王全玉存在恶意串通行为，应认定被告华玺公司对于合同无效负有与被告王全玉等同的过错，被告华玺公司作为涉案合同的相对人，应对被告王全玉的民事责任负连带责任。 三、被告毛由萍的民事责任。现有的证据证明的事实可以确定，根据被告毛由萍的陈述，原告分包的涉案楼房工程，最初由被告华玺公司承包建设，后由被告王全玉作为实际施工人，由被告毛由萍与被告王全玉合作建设，被告毛由萍出地、被告王全玉建设，被告毛由萍自销售的楼房中按照平方提取利润（在另案中陈述每平方提取230元、在本案中陈述每平方提取260元。被告毛由萍的上述陈述矛盾不影响对其提取利润事实的认定）；虽然根据被告毛由萍的陈述，其与被告王全玉的关系“反反复复、签订又解除”，但是根据被告毛由萍提交的证据“合作协议书”表明一直到2019年4月3日仍然存在合作关系。被告毛由萍与被告王全玉的上述合作关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，符合法律关于个人合伙的界定，应界定为合伙关系，因此被告毛由萍虽然并不是《分项工程施工合同》的名义相对方，但是基于其与被告王全玉对于涉案债务合伙关系的存在，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，被告毛由萍应对被告王全玉应承担的债务承担连带责任。 被告王全玉没有签收本院的应诉文书，经查，在本院的诉讼案件中，被告王全玉于2018年12月22日签署地址送达确认书，确认其送达地址为费县费城街道办事处南巩庄村2组28号、电话为151××××8811，本院依照上述地址向其送达了本案的应诉文书，参照《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，本院视为向被告王全玉尽到了送达义务，本院依法做出缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第六十五条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王全玉支付原告高玉学工程款111750元，限本判决生效后五日内履行完毕。 二、驳回原告高玉学请求被告王全玉支付利息与违约金的诉讼请求。 三、被告临沂华玺置业有限公司对被告王全玉承担的义务负连带责任。 四、被告毛由萍对被告王全玉承担的义务负连带责任。 五、驳回原告高玉学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2535元，由被告王全玉、毛由萍、被告临沂华玺置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王善伟 人民陪审员  候红梅 人民陪审员  丁兆红 二〇二〇年一月二十二日 书 记 员  刘自强