山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0681民初4210号原告：王志迁，男，1968年3月3日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：吕怀军，山东南山东海律师事务所律师。被告：青岛吉兴房地产开发有限公司，住所地青岛市李沧区滨河路1577号-2，统一社会信用代码370200230004370。法定代表人：蔡军民，董事长。委托诉讼代理人：王渡华，公司职工。被告：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地，统一社会信用代码91370681670512857U。法定代表人：宋作建，总经理。委托诉讼代理人：王宏安，公司职工。委托诉讼代理人：刁三维，公司职工。被告：龙口市九辉房产策划销售有限公司，住所地龙口市东海黄金海岸碧海苑C区商铺9-1#9-2#，统一社会信用代码370681200006072。法定代表人：张振卿，经理。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。原告王志迁与被告青岛吉兴房地产开发有限公司（以下简称“吉兴房地产”）、烟台海基置业有限公司（以下简称“海基置业”）、第三人龙口市九辉房产策划销售有限公司（以下简称“九辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王志迁的委托诉讼代理人吕怀军、被告吉兴房地产的委托诉讼代理人王渡华、被告海基置业的委托诉讼代理人王宏安和刁三维、被告九辉公司的委托诉讼代理人刘宗晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志迁向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告给付原告工程款155万元及利息（自2013年8月1日起至判决生效之日止按同期银行贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告吉兴房地产承建被告海基置业开发的东海黄金海岸怡天海景D区商品房工程，在施工过程中，海基置业因故接收了吉兴房地产的剩余工程并发包给被告九辉公司。在吉兴房地产施工过程中，2012年6月12日，原告与吉兴房地产签订了一份建筑施工承包合同，约定由原告承包怡天海景城D区多层住宅涂料，工程地点东海黄金海岸度假区，工期从2012年6月12日至2012年9月30日，工程单价外墙涂料综合单价为33元/平方米。合同签订后，原告依约施工，但被告未按期支付工程款。2013年5月25日，原告与吉兴房地产签订补充协议，约定由于工程原因，使工期一直拖延，吉兴房地产必须保证原告将北区13栋楼外墙涂料施工完后，于2013年7月底一次性付清13栋楼外墙涂料的工程款（结算时扣除以前发给的工程款）。后经原告多次催要，2015年10月20日，吉兴房地产的项目经理栾某与原告一同对原告所施工的工程进行计量，并于当日出具1-36#楼涂料统计表，载明原告已全部完成外墙涂料工程量为49774平方，完成刮腻子工程量为48574平方。后原告多次索要工程款未果，为维护自身合法权益，无奈诉至法院，望判如所请。吉兴房地产辩称：我问过项目公司的经理，有这个事情，但是具体的他也不清楚，实施的情况他不清楚。我需要庭后将原告相关证据提交公司，查询落实意见。海基置业辩称：我公司与原告之间并无合同关系，因此并不欠付原告所述款项。原告诉状中所述的一些法律关系并无事实和法律依据，综上，请求法院依法驳回对我公司的诉讼请求。九辉公司辩称：原告所述我公司在本案中主体不适格，我公司从未参与本案涉案楼房的任何施工建设，故依法驳回原告对我公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2009年9月10日，被告吉兴房地产与被告海基置业签订《东海黄金海岸花园怡天海景城D区商品房合作开发合同书》，约定合作项目为位于龙口市南山东海开发区的137.07亩土地；合作方式为海基置业“提供土地和土地开发的相关手续”，吉兴房地产负责“该地块红线内的投资建设和商品房销售”；双方共同组建项目部，以海基置业为开发主体，所有前期手续的办理、开发建设和商品房销售及有关对外合同的签订均以海基置业的名义进行。2012年6月12日，原告（乙方）与被告吉兴房地产（甲方）签订《建筑施工承包合同》，甲方将其开发的位于东海黄金海岸度假区的怡天海景城D区多层住宅涂料工程发包给乙方，约定“……乙方将28栋多层住宅楼腻子刮完后，甲方付给乙方伍拾万元，其它费用由乙方全额垫资。外墙涂料完工后两个月内，甲方付清欠款95%，剩余5%为保修金，一年后全部付清……外墙涂料综合单价33元/平米……支付工程款乙方承担6%税金，由甲方代扣……发包单位：吉兴房地产（公章）法定代表人：蔡军民（私章）承包单位：王志迁（签字捺手印）2012年6月12日”。2012年10月28日，原告与张世亮（原告称系吉兴房地产项目负责人）、周笑东（原告称系吉兴房地产项目财务负责人）签订《协议书》一份，约定“……怡天海景城D区35#楼北侧外墙保温抗裂砂浆不平整……决定由涂料施工队伍进场完成维修……抗裂砂浆每平米按综合单价30元（包工包料）。实际工程量按现场实量为准……甲方：张世亮（签字）、周笑东（签字）乙方：王志迁（签字）2012年10月28日”。2013年5月25日，原告与被告吉兴房地产签订《怡天海景城D区多层住宅涂料补充协议书》，载明“……一、为了协助甲方开发的北区13栋楼正常交工，外墙没有处理的部位，由甲方协助施工方在最短时间内整修好，让乙方具备正常施工条件。二、因工程原因造成施工完成的墙面边角污染损坏需进行二次施工的部位，要另行单独计算费用，费用从施工队、施工班组谁的责任从谁的工程款中扣除补给涂料队，有不达标的部位由外墙涂料队来完成，一直至交工验收。三、由于工程原因，使工期一直拖延，甲方必须保证乙方将北区13栋楼外墙涂料施工完后，于2013年7月底一次性付清13栋楼外墙涂料的工程款（结算时扣除以前发给的工程款）。甲方：栾某（签字）赵连勇（签字）青岛吉兴房地产开发有限公司合同专用章（3）”乙方：王志迁2013年5月25日”。审理中，原告申请将九辉公司列为第三人，撤回要求九辉公司承担连带责任的诉讼请求。另查，在蔡尧林、**华、肖光辉诉吉兴房地产、海基置业建设工程施工合同纠纷一案，在本院作出的（2018）鲁0681民初3541号民事判决书和烟台市中级人民法院作出的（2019）鲁06民终1682号民事判决书中，对涉案的吉兴房地产与海基置业于2009年9月10日签订的《东海黄金海岸花园怡天海景城D区商品房合作开发合同书》，均依据《最高人民法院关于审审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，认定该合同实质为土地使用权转让关系。上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的《东海黄金海岸花园怡天海景城D区商品房合作开发合同书》、《建筑施工承包合同》、《协议书》、《怡天海景城D区多层住宅涂料补充协议书》，被告海基置业提供的（2018）鲁0681民初3541号民事判决书、（2019）鲁06民终1682号民事判决书等在卷佐证。原告主张其从被告吉兴房地产处分包了涉案建设工程中的涂料粉刷工程后，按照合同约定进行施工，期间因吉兴房地产与海基置业发生矛盾撤场，所以没有完成全部施工，吉兴房地产的项目负责人栾某于2015年10月20日通过现场统计验收，出具了《1-36#楼涂料统计表》，证明涂料完成49774平方米，刮腻子完成48574平方米。其中刮腻子是指完成了三道工序的部分工程（外墙涂料共五道工序），应按照涂料工程单价的一半即16元/平方米计算，根据双方合同约定，被告吉兴房地产应付工程款为2419726元（33元/平方米×49774平方米+16元/平方米×48574平方米），吉兴房地产共支付原告工程款84万元，其中包含应当另行结算的工程款57000元，实际支付涉案工程款783000元，尚欠1550000元未付。根据双方补充协议的约定，吉兴房地产应当于2013年7月底付清工程款，故要求从2013年8月1日起计算欠付工程款利息。被告吉兴房地产认为原告没有施工资质，所以双方签订的《建筑施工承包合同》及两份补充协议应属无效合同；对《1-36#楼涂料统计表》的真实性无异议，但认为原告的诉讼请求已超过诉讼时效；对于原告计算的价格也无法判断是否合理。原告主张双方没有进行工程验收，诉讼时效无从谈起。吉兴房地产认为既然有统计表，就表示已经验收了。原告主张其每年都联系吉兴房地产的项目负责人栾某要钱，即使按原告的主张，也没有超过诉讼时效。原告提供了其2019年9月2日与栾某的通话录音资料证实其主张，吉兴房地产质证称该录音资料听不清楚，也不能确定通话人的身份，不予认可，并主张栾某和赵连勇之前确实是涉案工程项目工程部的员工，但于2015年底之前先后离职，故不排除栾某后续补签签证的可能，该行为项目公司总经理康伟敏并不知情，也不予认可，更没有授权其签证。原告申请证人栾某到庭作证，栾某在证言中称其自2012年3月4日或4月4日起到吉兴房地产工作，担任涉案的怡天海景D区工程项目经理，2016年6月24日总经理曹其民告知放假回家，至今也未接到吉兴房地产与其解除劳动合同的通知，赵连勇是他的助手，在他之前负责涉案工程项目的是张世亮，周笑东是之前的一个预算员，跟张世亮一起离职了。证人还证实原告在他离职后曾多次找他追要工程款，后来他告知原告他解决不了后，原告就不常联系他了。经质证，被告吉兴房地产主张证人没有出示劳动合同，也没有出示授权委托书，因此证人无权代表被吉作出任何经济行为；证人没有预算员证书，也不懂国家对外墙涂料工程量的计算规则，因此证人所谓涂料统计签字都是无效的，其公司也从来没有任命证人为项目经理；其公司的总经理之前是白宗国，后来是康伟敏，从来没有任命过曹其民为总经理。因此证人所说的曹其民所谓授权都是无效的。被告吉兴房地产未提供栾某、赵连勇与其公司建立和解除劳动关系时间的证据。被告吉兴房地产主张已实际支付原告工程款986652.96元，根据合同第5条，有6%已经代扣了税金，据此计算的实际支付总价款是1049630.81元，提交了有原告签字的收款收据6张、收条2张。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，但对于其中的2012年8月11日的维修材料款30000元、2012年9月14日的修补费20652.96元、2013年7月10日的维修费6000元及2014年1月23日工人工资款100000元不认可是涉案涂料工程结算款项，主张上述费用是在2012年10月28日、2013年4月15日针对被告施工的已完成的外墙保温进行修复的相关费用，2014年1月23日工人工资100000元实际上是蔡尧林和肖光辉（二人系被告吉兴公司的工程承包人）支付给本案原告的再转包工程的人工费。上述费用合计为156652.96元，实际上被告吉兴公司支付原告工程款是830000元。原告主张被告海基置业与被告吉兴房地产系合作开发涉案工程，且原告是因为相信海基置业的履行能力，才参与了该工程的施工建设，特别是经原告落实，现在仍有未销售的涉案工程的商品房由海基置业委托九辉公司对外销售，而收益人是海基置业，所以本案原告认为应海基置业应当承担连带责任。被告海基置业对原告的主张不认可，主张其与吉兴房地产在涉案工程中的合同关系已经生效判决确认为土地使用权转让关系，依法不应承担连带责任。九辉公司也不认可原告所述在被告吉兴房地产从涉案工程撤离后，被告海基置业将未销售的商品房委托给其对外销售的说法，原告未提供证据证实其主张。被告吉兴房地产主张其与海基置业在本案中的关系并非简单的土地使用权转让关系，而是合作开发关系，提交了其与海基置业之间在涉案工程中的来往函件，证实双方在实际合作过程中，已变更了合作形式，应当认定为合作开发关系。海基置业对上述函件的真实性无异议，但认为在蔡尧林等诉吉兴房地产、海基置业建设工程施工合同纠纷一案审理中，吉兴房地产也提交了其与海基置业之间的往来函件，该案经两审终审，已经依法认定双方是土地使用权转让的关系，故吉兴房地产在本案中再次提交这些函件不足以证实其主张。本院认为，原告从被告吉兴房地产处分包了涉案工程中的涂料粉刷、外墙保温抗裂砂浆修复、墙面边角污染损坏修复等部分工程，上述工程从施工内容上看均属于劳务工程范畴，且原告实际进行了施工，被告吉兴房地产的工作人员也进行验收统计，应认定原告已完成的工程量符合质量要求，应当按实际工程量予以结算。被告吉兴房地产对原告提供的《1-36#楼涂料统计表》真实性无异议，本院予以采信，对原告完成的工程量予以确认。吉兴房产地主张原告的请求已超过诉讼时效，原告申请证人栾某到庭作证，吉兴房地产认可证人系涉案工程项目部工作人员，证人证言能够证实原告在施工结束后一直追要工程款的事实，本院予以采信，对被告吉兴房地产的时效抗辩主张，本院不予支持。后吉兴房地产又称在该统计表上签字的栾某只是其公司的员工，并非项目经理，也没有结算授权，且不排除栾某后续补签签证的可能，但不能提供证据证实其反言主张，也不能提供栾某与其之间劳动关系解除的证据，对被告吉兴房地产的该抗辩主张，本院不予支持。原告要求被告吉兴房地产按统计表认定的工程量结算工程款，理由正当，本院予以支持。原告主张的应得工程款的计算方式符合双方合同约定，被告亦未明确提出异议，本院予以采纳，认定原告根据合同约定和工程量统计结果，应得工程款为2419726元。本案的争议焦点在于被告吉兴房地产已付工程款的数额。被告吉兴房地产主张其已给付原告工程款986652.96元，提供了收据和收条等证据予以佐证，并主张根据合同约定，工程款的6%已经代扣了税款，据此计算其实际支付总价款是1049630.81元。原告主张吉兴房地产提供的付款中有156652.96元是维修费和蔡尧林、肖光辉支付的再转包工程人工费，不属于涂料粉刷合同的工程款。通过比对，原告与吉兴房地产签订的关于抗裂砂浆维修和墙面边角污损修复的两份补充协议时间均在2012年8月11日的维修材料款和2012年9月14日的修补费之后，故原告主张这两笔费用系用于履行这两份补充协议的施工，本院不予支持。原告主张100000元工人工资是蔡尧林和肖光辉转包工程所支付的，吉兴房地产不认可，原告不能提供证据予以证实，本院不予支持。2013年7月10日的维修费6000元支付时间和收据载明的维修内容与2013年4月15日的补充协议能够对应，本院认定系该补充协议的支付款项，不应计算在涂料合同工程款范围内。综上，吉兴房地产实际支付原告原合同工程款980652.96元。双方在合同中约定“支付工程款乙方承担6%税金，由甲方代扣”，故吉兴房地产主张应按合同约定扣除税金145183.56元（2419726元×6%），本院予以支持。扣除上述已付工程款和代扣税金，被告吉兴房地产还应支付原告涂料工程款1293889.48元（2419726元-980652.96元-145183.56元）。双方在2013年4月15日的补充协议中约定“甲方（被告吉兴房地产）必须保证乙方（原告）将北区13栋楼外墙涂料施工完成后，于2013年7月底一次性付清13栋楼外墙涂料的工程款”，但根据本案查明事实，原告实际到2015年10月20日验收统计时仍未全部完成全部涂料粉刷工程，且原告主张的工程款计算是以验收统计的工程量作为计算依据，故原告要求被告自2013年8月1日起给付工程款利息，本院不予支持。欠付工程款利息应以1293889.48元为基数，自2019年6月13日起诉之日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告海基置业与被告吉兴房地产签订的《东海黄金海岸花园怡天海景城D区商品房合作开发合同书》，已经（2019）鲁06民终1682号民事判决书认定实质为土地使用权转让合同，吉兴房地产提供的函件在该案审理中也已作为证据提供，该判决已发生法律效力，原告和被告吉兴房地产均不能提供证据证实生效判决认定错误，且原告也不能提供证据证实其主张的涉案工程中未出售的商品房由被告海基置业委托第三人九辉公司对外销售并获取销售利益，故原告要求被告海基置业在本案中承担连带责任，没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告青岛吉兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王志迁工程款1293889.48元及利息（以1293889.48元为基数，自2019年6月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳加原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，由原告王志迁负担2305元，由被告青岛吉兴房地产开发有限公司负担16445元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  田光宇人民陪审员  崔 超人民陪审员  孟晓光二〇二〇年一月六日书 记 员  王晓慧