浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初1217号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人钟龙，男，1988年2月3日出生于湖南省安乡县，汉族，高中文化，公司职员，住湖南省安乡县。因本案于2019年2月18日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人吕明礼，浙江瓯鼎律师事务所律师。辩护人林尤鹏，广东金桥百信（肇庆）律师事务所律师。被告人王梁，男，1996年9月6日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，公司职员，住桃江县。因本案于2019年2月18日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人上官光同，浙江瓯鼎律师事务所律师。被告人杨江楠，男，1997年8月25日出生于湖南省炎陵县，汉族，大专文化，公司职员，住炎陵县。因本案于2019年2月18日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人张宇，湖南楚文律师事务所律师。被告人蒋彪，男，1997年12月19日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，公司职员，住邵阳县。因本案于2019年2月18日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈钦将，浙江思勤律师事务所律师。被告人杨菁恺，男，1995年4月1日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学文化，公司职员，住洪湖市。因本案于2019年2月16日被苍南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人宋欢欢，湖南清源律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2019]829号起诉书指控被告人钟龙、王梁、杨江楠、蒋彪、杨菁恺犯开设赌场罪，于2019年11月5日向本院提起公诉，本院于同日立案。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员陈少芸出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2018年10月至2019年2月期间，被告人杨菁恺明知他人利用“牛大亨”软件开设赌场牟利，仍成为牛大亨软件销售“钻石”（用于进入牛大亨平台）的代理，发展为下级代理，通过直接或间接让冉井波（微信昵称：函深深）、曾凯（微信昵称：时光不染）、刘俊（微信昵称：秋月无边）（均另案处理）等下线代理以充值“钻石”的形式，进入该平台开设赌场供他人赌博，谋取非法利益。经查，在此期间，被告人杨菁恺通过该手段共获利308684元。另查明，2018年10月底至12月14日，冉井波（另案处理）利用其从被告人杨菁恺处充值的“钻石”，在“牛大亨”平台开设赌场供他人赌博，抽取头薪牟利。经查，该赌场的参赌人员达100人以上，收取赌资人民币1540079元以上。2018年10月至2019年2月期间，被告人王梁、钟龙明知他人利用“牛大亨”软件开设赌场牟利，仍通过被告人杨菁恺介绍，成为牛大亨软件销售“钻石”（用于进入牛大亨平台）的代理，并发展被告人杨江楠、蒋彪为下线代理推广员。经查，在此期间，被告人钟龙通过直接或销售“钻石”获利14918元；被告人王梁通过直接或销售“钻石”获利69880元；被告人杨江楠通过直接或销售“钻石”获利84428元；被告人蒋彪通过直接或销售“钻石”获利11064元；为了牟取更多非法利益，被告人钟龙、王梁、杨江楠、蒋彪又共同在“牛大亨”软件开设“茶楼”供他人赌博，抽取头薪牟利，被告人钟龙负责财务和人员管理，被告人杨江楠、蒋彪二人在赌场帮忙兑换赌博用的“积分”（人民币1元兑换10个积分）。经查，在2019年1月17日至2月11日期间，该赌场共抽取头薪622196.6元，扣除合伙人分红后，被告人王梁、钟龙、杨江楠、蒋彪共获利人民币156203元。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人钟龙、王梁、杨菁恺、杨江楠、蒋彪的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨菁恺在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人杨菁恺、王梁、杨江楠、蒋彪归案后如实供述犯罪事实，自愿接受处罚，可从轻处罚。建议判处被告人钟龙有期徒刑三年十个月，并处罚金；判处被告人王梁有期徒刑三年六个月，并处罚金；判处被告人杨江楠、蒋彪有期徒刑三年四个月，并处罚金；判处被告人杨菁恺有期徒刑二年六个月，并处罚金。被告人钟龙辩解是王梁通过杨菁恺开通“牛大亨”软件代理，由王梁、蒋彪、杨江楠进行推广，发展下级代理，后王梁为了获得游戏公司的奖励，用其个人信息开设代理权限。其在拿到额外奖励时才知道，但对该代理号的账号、密码权限及登录的后台网址均不知情，也从未登录过。茶楼是由王梁创建，蒋彪、杨江楠操作。期间王梁安排其帮忙汇总一次业绩表，给王梁、杨江楠、蒋彪发的工资仅为推广课程的提成。其负责管理的是在线教育。其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，真诚悔罪。在共同犯罪过程中起次要辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。其辩护人提出：1.关于事实方面。综合全案的证据来看，钟龙没有直接参与“牛大亨”代理，也没有在网络上就该游戏的推广进行宣传。钟龙只是对王梁、杨江楠、蒋彪三人利用“牛大亨”开设茶楼一事知情，并没有直接参与策划和具体的操作，主要是负责在线教育推广方面。但对于茶楼的收益，钟龙确实有参与分配或者获利。2.指控第二节事实中的前半部分（即销售钻石部分的事实）不构成犯罪。该事实的后半部分，应定性为赌博罪。在被告人与其下级代理的共同犯罪中，被告人一方仅提供一定的空间，没有组织他人进行聚众赌博，所起的作用较小，应属从犯，应从轻或减轻处罚。即使该行为被认定为开设赌场罪，根据钟龙所起作用来看，应认定为从犯。退一步讲，即便作为提供赌博空间的一方整体上不能认定为从犯，但纵观全案证据，被告人钟龙在整个犯罪过程中，其所起作用较小，也应当认定为从犯。3.销售钻石数额不能认定为犯罪数额。综上，请法庭对被告人钟龙在有期徒刑三年以下量刑。被告人王梁对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：除了被告人自已的供述，没有其他客观的事实反映，被告人销售钻石用于赌博，其他人购买钻石的用途被告人不清楚，不能认定开设赌场的事实。2.赌博罪和开设赌场罪的界限存在不清晰的地方，被告人开设茶楼的情节更倾向于赌博罪。3.被告人王梁归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，请法庭对其从轻处罚。被告人杨江楠对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：对指控的罪名没有异议。被告人杨江楠在开设赌场的共同犯罪中，起辅助作用，应当认定为从犯。被告人杨江楠受雇王梁销售“牛大亨”游戏软件的“钻石”而获取的劳务收入不能计算在本案的犯罪金额。因为该游戏软件属于合法的游戏软件，本案中没有证据证明杨江楠销售的“钻石”被用于赌博，且杨江楠明知。被告人杨江楠归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，为办案人员全面了解案情、侦破本案提供了极大帮助，具有立功行为。综上，希望法庭对其在有期徒刑三年以下判处并适用缓刑。被告人蒋彪对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：对指控事实没有异议。但被告人蒋彪代理“牛大亨”软件销售钻石的获利情况不应当作为犯罪处理。且该游戏软件是合法有效的，不应计算入本案犯罪行为的获利数额。在共同犯罪中，蒋彪与杨江楠相对王梁和钟龙地位较低、作用较小，应当区分主从犯。在开设茶楼中，王梁起到组织领导的作用，蒋彪是依赖从属于王梁。综合考虑各被人在其中的作用、地位、参与度等，认定被告人蒋彪系从犯。被告人蒋彪归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，希望法庭对其减轻处罚。被告人杨菁恺对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：对本案定性没有异议。在本案事实中，应当考虑其出售钻石可能有部分用于正常娱乐的情节，被告人杨菁凯在本案中系从犯，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，愿意退赃，希望法庭对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：1.2018年10月至2019年2月期间，被告人杨菁恺明知他人利用“牛大亨”软件开设赌场牟利，仍成为牛大亨软件销售“钻石”（用于进入牛大亨平台）的代理，发展为下级代理，通过直接或间接让冉井波（微信昵称：函深深）、曾凯（微信昵称：时光不染）、刘俊（微信昵称：秋月无边）（均另案处理）等下线代理以充值“钻石”的形式，进入该平台开设赌场供他人赌博，谋取非法利益。经查，在此期间，被告人杨菁恺通过该手段共获利308684元。另查明，2018年10月底至12月14日，冉井波（另案处理）利用其从被告人杨菁恺处充值的“钻石”，在“牛大亨”平台开设赌场供他人赌博，抽取头薪牟利。经查，该赌场的参赌人员达100人以上，收取赌资人民币1540079元以上。上述事实，被告人杨菁恺在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯冉井波、刘艳志、汪久松、冉娜娜的供述，检查笔录、微信聊天群截图、牛大亨管理平台截图、电子数据检查笔录、情况说明、扣押决定书、归案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。2.2018年10月至2019年2月期间，被告人王梁、钟龙明知他人利用“牛大亨”软件开设赌场牟利，仍通过被告人杨菁恺介绍，仍成为牛大亨软件销售“钻石”（用于进入牛大亨平台）的代理，并发展被告人杨江楠、蒋彪为下线代理推广员。经查，在此期间，被告人钟龙通过直接或销售“钻石”获利149180元；被告人王梁通过直接或销售“钻石”获利69880元；被告人杨江楠通过直接或销售“钻石”获利84428元；被告人蒋彪通过直接或销售“钻石”获利11064元；为了牟取更多非法利益，被告人钟龙、王梁、杨江楠、蒋彪又共同在“牛大亨”软件开设“茶楼”供他人赌博，抽取头薪牟利，被告人钟龙负责财务和人员管理，被告人杨江楠、蒋彪二人在赌场帮忙兑换赌博用的“积分”（人民币1元兑换10个积分）。经查，在2019年1月17日至2月11日期间，该赌场共抽取头薪622196.6元，扣除合伙人分红后，被告人王梁、钟龙、杨江楠、蒋彪共获利人民币156203元。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的证据证实：（1）证人吉某的证言，证实2018年9月开始，其在岳麓区达美第六区4栋22楼漫域视觉公司上班，主要负责在网上做客户的招揽等工作。公司的负责人是钟龙、王梁，另外还有员工蒋彪和杨江楠。他们还有做代理，具体是什么不清楚，在公司里经常看到他们会统计一些数据。（2）被告人杨菁恺的供述，供认2018年9月左右，其开始代理“牛大亨”棋牌赌博软件，王梁、杨江楠、钟龙、蒋彪也是“牛大亨”软件代理，双方是平级，主要是王梁找其，其不清楚他们的分工。（3）被告人王梁的供述，供认2018年中旬，其通过杨菁恺认识的微信名为“和气生财”的人为其开通了“牛大亨”联合运营推广员的代理权限，陈洋、杨江南、蒋彪和钟龙是一起做的，大家按照自已发展的下级代理的返利分成。共分为六级代理，其这一级的叫联合运营推广员（可以返利80%），下级代理共分五种，有合伙人（可以返利75%）、区域推广员（可以返利70%）、总代推广员（可以返利60%）、钻石推广员（可以返利50%）和黄金推广员（可以返利40%），通过下级代理充钻按照百分比折算抽提成。卖钻按照正常价格，每颗钻一元钱。其五人是一个团队，其和钟龙主要负责宣传牛大亨广告，杨江楠、陈洋和蒋彪负责做客服，进行牛大亨推广和招收代理。在各级代理的返利所产生的利润里面，按照事先约定，给客服30%－50%的利润，剩下的由其和钟龙分。其知道牛大亨软件是一种赌博平台，上家也清楚他人购买大量钻石的目的，游戏里面可以设置抽水比例，就是为赌博而做的，之前其在和上家的聊天的过程中也都聊到了。其四人每人各约赚20万元。2018年12月，其和杨江楠、蒋彪、钟龙商量后，决定招代理一起合伙搞茶楼（就是招赌客赌博），具体工作由杨江楠和蒋彪负责，讲好与合伙人二八分成，按照每个合伙人各自拉人进来赌博的人的数量赌博后所产生的抽水金额进行分成。为了便于管理茶楼和账目，特地成立“新起点游戏”微信群，其、杨江楠、钟龙、蒋彪、另外还有微信名为“牛大亨官方财务”在群内，专门用于工作对接。还有自已微信用于收赌客微信红包或者转账，因为赌客要调整积分需要给其微信红包或者转账来调整积分。（4）被告人杨江楠的供述，供认2018年4月份左右，其和王梁、钟龙、蒋彪、陈洋几人从原公司离职后，杨菁恺介绍了“牛大亨”游戏给王梁，当时其等人得到的代理级别是联合推广员（可以返利80%），可以发展下级代理从中赚取差价，共有5种，分别是合伙人、区域推广员、总代推广员、钻石推广员、黄金推广员。得到这个代理以后，王梁找广告公司做推广，由其、蒋彪、陈洋三人负责发展下级代理，王梁支付提成。刚开始用王梁的网站后台管理账号，后用钟龙的账户，其每个月会把返利的差价提取出来交给王梁，由王梁支付提成。王梁是老板，钟龙主要负责账目的结算，其和蒋彪、陈洋做客服发展下线代理。其等人清楚他人购买钻石的目的，因为游戏里面可以设置抽水比例，就是用来赌博的，也知道这个是赌博网站，下级代理也都知道。茶楼是王梁和钟龙弄的，找一些下级代理当合伙人，由他们拉赌客进房间用“玩牛牛”的方式进行赌博，跟合伙人主要是通过在赌博游戏中设置抽水比例进行获利。王梁还组建了新起点游戏的微信群，群里有王梁、钟龙、蒋彪、其。大概开设了一两个月。只要是其和蒋彪拉到茶楼里面的合伙人，其和蒋彪可以从分成里面获得30%提成，剩下70%是给王梁和钟龙。（5）被告人蒋彪的供述，供认其和王梁、钟龙、杨江楠等人一起上班的时候认识，王梁问其要不要和他一起做牛大亨网络赌博平台的客服，其答应了。2018年9月开始做这个平台的客服，负责开通下级代理的账号，让对方能在代理账号里开房间，组织赌客在房间里面以牛牛的形式进行赌博，赌博输赢都是以游戏币的形式结算，好了之后再到王梁这里结算现金。其为合伙人推广员，上一级为联合运营推广员，下面还有区域推广员，总代推广员、钻石推广员，黄金推广员，其通过下级代理充钻按照百分比折算抽提成。代理可以在游戏里面设置抽水百分比，上下家都是清楚他人购买钻石的目的，就是为赌博设计的，也都知道是赌博网站。王梁和钟龙是牛大亨这块的老板，其和杨江楠做的代理都是归于他们下面。（6）搜查笔录及扣押决定书，证实2019年2月18日，公安机关在长沙市岳麓区内查获被告人王梁、钟龙、杨江楠、蒋彪，并进行搜查，现场查获钟龙苹果手机1部、联想牌台式主机一台；王梁手机1部、联想牌手提电脑一部；蒋彪苹果手机1部、华硕牌笔记本电脑一台、惠普手提电脑一台；杨江楠手机2部、黑色机械革命手提电脑一台、威盛牌电脑主机一台，并予以扣押。（8）检查笔录，证实杨江楠、蒋彪的支付宝账号与王梁、钟龙、杨菁恺等人均有转账记录及转账银行的相关记录。（9）电子数据检查笔录，证实公安机关对上述四被告人的手机内的微信及支付宝等数据进行提取检查的情况。（10）情况说明，证实被告人钟龙总收入149180元、王梁总收入69880元、蒋彪的总收入11064元、杨江楠的总收入84428元；王梁、杨江楠、蒋彪、钟龙四人总收益为314552元。（11）归案经过，证实被告人钟龙、王梁、杨江楠、蒋彪均系被抓获到案。（12）人口信息，证实四被告人的身份情况。针对控辩双方争议焦点，本院综合评判如下：一、关于本案的定性问题。经查，各被告人通过代理“牛大亨”软件平台发展下线代理，并通过该平台在网上开设特定房间供他人赌博，通过销售“钻石”或抽水渔利，该行为虽未直接建立赌博网站或开发相关软件，但与赌博网站形成代理关系，且对赌博房间的授权准入、运行秩序的维护和抽水比例的设置等明显体现了开设者对赌博活动的管控性，且运行达四个月左右，具有持续性、稳定性的特征，显然已符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。辩护人就此所提意见，不予采纳。二、关于各被告人销售“钻石”是否构成犯罪。经查，在案证据可证实各被告人及下级代理均清楚他人购买涉案钻石的目的是用于在赌博网站内赌博，也清楚网站赌博游戏里可以设置抽水比例，从中获利。根据法律规定，各被告人向他人销售“钻石”的获利情况即为其开设赌场的获利部分，且获利数额已达构罪要件。辩护人就此所提意见，不予采纳。三、关于被告人杨江楠是否构成立功的问题。经查，根据法律规定，被告人杨江楠被抓获后向公安机关供述同案犯的基本情况，属于被告人应当供述的范围，不符合法律关于立功认定的条件，依法不能认定为立功。辩护人就此所提意见，不予采纳。四、关于主从犯的问题。经查，在本案共同犯罪中，被告人王梁、钟龙、杨江楠、蒋彪共谋在“牛大亨”软件开设赌场供他人赌博，只因赌场分工不同，或负责拉合伙人及下线玩家进房，或与玩家结算赌资，均是作用积极，且非法获利所得均由四被告人共分，根据各被告人的作用、地位、参与程度，本案不宜区分主从犯，被告人王梁、钟龙、杨江楠、蒋彪均系主犯。辩护人就此所提意见，不予采纳。本院认为，被告人钟龙、王梁、杨菁恺、杨江楠、蒋彪结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人杨菁恺在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，归案后又能如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿接受处罚，且系从犯，予以减轻处罚。被告人王梁、杨江楠、蒋彪归案后如实供述犯罪事实，自愿接受处罚，可从轻和从宽处罚。辩护人对被告人王梁、杨江楠、蒋彪从轻处罚及对被告人杨菁恺减轻处罚的辩护意见，予以采纳；但要求对被告人杨江楠、杨菁恺适用缓刑，理由不足，不予采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月18日起至2022年12月17日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人王梁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月18日起至2022年8月17日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人杨江楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币35000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月18日起至2022年6月17日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人蒋彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币35000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月18日起至2022年6月17日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人杨菁恺犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月16日起至2021年8月15日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。六、追缴被告人钟龙违法所得人民币149180元、被告人王梁违法所得人民向69880元、被告人杨江楠违法所得人民币84428元、被告人蒋彪违法所得人民币11064元，追缴被告人钟龙、王梁、杨江楠、蒋彪共同违法所得人民币156203元，追缴被告人杨菁恺违法所得人民币308684元，均予以没收，上缴国库。七、扣押于苍南县公安局的被告人杨菁恺苹果手机2部及手提电脑1台；蒋彪的苹果手机1部及惠普手提电脑、华硕手提电脑各1台；杨江楠手机2部及手提电脑1部、威盛主机1台；钟龙手机1部及电脑1台；王梁手机1部及手提电脑1部，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄崇彬人民陪审员  苏婷婷人民陪审员  于美棋二〇二〇年一月八日代书 记员  卢 露法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。