浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4328号上诉人（原审被告）：郑英乐，男，1969年3月18日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：浙江正和交通建设集团有限公司。住所地：浙江省乐清市乐成镇旭阳路102－112号。法定代表人：蔡齐福。委托诉讼代理人：蔡建，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余。委托诉讼代理人：李庆海，北京岳城（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳，北京岳城（杭州）律师事务所律师。原审被告：陈建义，男，1970年11月18日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：陈昌志，男，1984年10月29日出生，汉族，住乐清市。原审被告：乐清市良烨建设有限公司。住所地：乐清市城东街道双雁路508号。法定代表人：葛进力。上诉人郑英乐与被上诉人浙江正和交通建设集团有限公司（以下简称正和公司）、江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）及原审被告陈建义、陈昌志、乐清市良烨建设有限公司（以下简称良烨公司）买卖合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2018）浙0382民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。郑英乐上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判江都公司向正和公司履行合同债务，驳回正和公司对郑英乐的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由正和公司、江都公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决“根据（2015）温乐民初字第1671号民事判决书（以下简称1671号民事判决）查明的事实认定，郑英乐、陈建义系乐清市实验小学项目工程的实际施工人，予以认定”错误。第一，正和公司提交1671号民事判决书目的是为证明郑英乐、陈建义系乐清市实验小学的项目负责人，而非实际施工人。第二，1671号民事判决全文没有认定郑英乐、陈建义系乐清市实验小学项目工程的实际施工人。第三，1671号民事判决第10页“郑英乐、陈建义将木工分项工程、钢管架子分项工程发包郑维祥”，推导不出郑英乐是整个乐清市实验小学项目工程的实际施工人。第四，1671号民事判决案件中的部分付款凭证可以看出，郑英乐向郑维祥付款是代表乐清市实验小学项目部的代理行为，由于已付款项超过应付金额，为减少诉累和方便反诉，当时没有以代理行为抗辩。第五，郑英乐以个人名义应诉和反诉，不等于是实际施工人。（二）一审判决认定“涉案工程实际由良烨公司、郑英乐、陈建义一起承建”错误。第一，根据江都公司与良烨公司签订的《内部承包协议书》，可以证明良烨公司是涉案项目的实际施工人。第二，一审判决已认定“良烨公司出具的《承诺书》，可以证明良烨公司向江都公司承诺承担乐清市实验小学迁建项目的所有债权债务的事实”。第三，一审判决没有任何证据可以证明上述事实。（三）一审判决认定“涉案货物的供货合同系郑英乐以江都公司名义与正和公司签订，但该合同并无江都公司签章，正和公司也无证据证明郑英乐是受江都公司委派与其签订合同，应认定涉案供货合同的相对方系正和公司与郑英乐”错误。江都公司一审提供的《内部承包协议书》第六条约定，江都公司向良烨公司收取1.6%管理费，第二十八条约定良烨公司对外使用“江苏江都建设集团有限公司乐清市实验小学项目部专用章”，实际上是无资质的良烨公司“挂靠”在江都公司名下，违反《建筑法》第二十六条禁止性规定的严重违法行为。郑英乐系项目部雇佣的人员，对外称是乐清市实验小学项目部的员工，有关手续也是使用江都公司的名义。在江都公司一审披露《内部承包协议书》前，项目业主、监理单位、行政主管及包括正和公司在内的交易对象，均以为施工单位是江都公司，郑英乐等项目部人员是江都公司的员工。郑英乐于2012年2月13日（实际订立于2011年12月21日）以江都公司名义与正和公司签订诉争合同后，货物签收人都是江都公司乐清市实验小学项目部，与郑英乐无关。第一，《内部承包协议书》明确约定乐清市实验小学项目部对外使用“江都公司乐清市实验小学项目部”名义，是江都公司书面概括委托授权项目部处理对外事务。第二，为隐瞒挂靠关系，江都公司领导口头强调以江都公司乐清市实验小学项目部名义处理事务符合常理，是江都公司对项目部的口头授权。第三，诉争合同事实上订立于2011年12月21日，是江都公司项目部的行为，与郑英乐无关。第四，涉案合同项下的桩管运给项目部，并全部被项目部用于施工。第五，涉案项目由江都公司公开中标承建，正和公司把合同项下的桩管运给项目部，已付的货款由项目部支付，在江都公司2018年披露《内部承包协议书》前，正和公司有理由相信郑英乐签订诉争合同是受江都公司委派的代理行为。（四）一审判决认定“郑英乐提供的证据……《购销合同》虽有乐清市项目部的印章，但上述证据不足以反驳1671号民事判决确认的事实，不能证明郑英乐系涉案项目的员工，不予认定”错误。第一，《购销合同》、《采购合同》证明的事实与1671号民事判决不冲突。第二，《购销合同》、《采购合同》盖有江都公司项目部的印章，郑英乐系代表江都公司的代理行为。（五）新证据进一步证明郑英乐是江都公司项目部员工，处理与项目部相关的事务，系受江都公司的委托授权。二、一审法院以《内部承包协议书》判决江都公司非责任主体，适用法律错误。三、一审法院于2019年4月19日作出判决，却于同年7月1日送达郑英乐，程序违法。正和公司答辩称：一、同意郑英乐请求应该由江都公司承担付款责任的诉讼请求。正和公司在一审时也是主张合同的相对方是江都公司。根据供应合同，需方是江都公司，运输工地也是其承建的乐清市实验小学。一审判决认为良烨公司系实际施工单位的事实，正和公司不予认同。供货合同签订的时间是2012年2月13日，即使良烨公司系实际施工人，根据江都公司提供的《内部承包协议书》时间是2012年3月29日，迟于管桩供货合同时间，本案的需方仍是江都公司。二、正和公司一审时把陈建义、陈昌志列为被告是因为合同上没有江都公司的盖章，而合同的签订人、收货人出具承诺书人均没有江都公司盖章确认，当时为了查明事实，将三位个人起诉请求共同支付管桩款，郑英乐提供新的证据中可以证实陈建义、陈昌志、郑英乐均是江都公司的员工，合同相对方自然是江都公司。请求判令江都公司承担付款责任。江都公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。郑英乐的上诉理由不成立，应予驳回。一、郑英乐无权代理江都公司签订任何合同，郑英乐与正和公司签订《先张法预应力砼管桩供货合同》的行为对江都公司不构成表见代理。首先，江都公司从没有以口头或书面或其他任何形式授权郑英乐代理江都公司签订前述合同，通过一审查明的事实来看，郑英乐亦没有证据证明其曾获得江都公司明示或默示的授权。其次，郑英乐不是江都公司的员工，双方从未建立过劳动关系，江都公司即从未招聘过郑英乐，也从未向其支付过工资进行过工作安排或用工管理。再次，郑英乐没有可以让相对人（即正和公司）相信其有代理权的事实或理由这一构成表见代理的核心要件。郑英乐既不是项目部的员工，更不是项目部的雇佣人员。江都公司从未书面概括委托授权项目部处理对外事务。最后，郑英乐与相对人正和公司签订《先张法预应力砼管桩供货合同》的行为是其个人行为，郑英乐作为该合同的唯一相对方应当按照合同约定履行合同义务，违反合同约定的应当承担相应责任，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、郑英乐提交的证据不是民诉法规定的新证据，不能达到郑英乐的证明目的。1671号民事判决法院卷宗部分付款凭证、《工资发放名册》以及《施工单位现场质量管理技术人员登记表》均形成于一审开庭前，郑英乐早已知道并且完全有能力有条件收集到前述证据，况且在一审庭审中前两份证据已出示，郑英乐没有出示第三份证据是其对自身诉讼权利的选择。江都公司对郑英乐的所谓新证据的真实性尚且存疑，1671号民事判决法院卷宗部分付款凭证只能证明郑英乐向郑维祥付款，不能证明该付款行为代表江都公司，且该付款凭证与本案没有关联性；《工资发放名册》既非江都公司制作亦没有江都公司签章确认，且其中陈昌志本系良烨公司员工，因此该名册不能证明郑英乐是江都公司员工；《技术人员登记表》只是对施工现场人员情况的记录，其既不能证明郑英乐是施工现场的实际取样员更不能证明是江都公司委派的取样员。退一万步讲，江都公司怎么可能授权一个取样员对外签订上千万元标的的合同？原审被告陈建义、陈昌志、良烨公司二审期间未作答辩。正和公司向一审法院起诉请求：1.江都公司、郑英乐、陈建义、陈昌志、良烨公司共同支付正和公司管桩款500998元及违约金1290518元（截止2018年3月28日为1290518元，2018年3月29日之后的违约金以500998元为基数，按月利率2%计算至判决确定履行之日止）；2.本案诉讼费由江都公司、郑英乐、陈建义、陈昌志、良烨公司承担。一审法院查明：2011年期间江都公司承建乐清市实验小学迁建工程。2012年3月29日，江都公司与良烨公司签订《内部承包协议书》，将涉案项目转包给良烨公司，确认良烨公司为项目部经理，江都公司收取总承包管理费用的1.6%的管理费。涉案工程实际由良烨公司、郑英乐、陈建义一起承建。2012年2月13日，郑英乐就乐清市实验小学迁建项目与正和公司签订《先张法预应力砼管桩供货合同》，约定：正和公司供应PC管桩。付款方式为：第一期，合同签订后支付预付款总额的10%。正和公司收到预付款后合同生效，预付款按比例在货款中扣除。第二期，打工程桩至供桩总数量的50%时，需方支付总额的50%。第三期，供桩至100%时，需方支付总额的80%。余款20%待桩基验收合格后一星期内付清。需方如有欠款，则每月按欠款金额的5%赔偿给供方。截止2012年4月25日正和公司供桩完毕。2015年4月18日良烨公司职工陈昌志代表良烨公司与正和公司结算，并向正和公司出具《承诺书》，确认尚欠管桩款770998元，2015年4月底前支付270998元、余款500000元等决算后（2015年8月底前）一次性付清，否则按合同办理。之后，郑英乐、陈建义、良烨公司仅支付270000元，尚欠正和公司管桩款500998元。一审法院认为，本案争议的焦点为欠款主体、违约金的计算方式。一、关于欠款主体：1.涉案货物的供货合同系郑英乐以江都公司名义与正和公司签订，但该合同并无江都公司签章，正和公司也无证据证明郑英乐是受江都公司委派与其签订合同，应认定涉案供货合同的相对方系正和公司与郑英乐。郑英乐应履行合同约定的权利和义务，承担相应的付款责任。正和公司称良烨公司为合同相对方并要求其承担还款责任，依据不足，不予支持。2.陈建义在涉案工程里与郑英乐系共同合伙承包人，涉案的相应货物大部分由其签收，其应与郑英乐承担共同还款责任。3.陈昌志为良烨公司职工，其在出具承诺书时系代为良烨公司进行结算和承诺，非个人行为。正和公司要求陈昌志承担共同还款责任，依据不足，不予支持。4.良烨公司系涉案公司实际承包方，根据现有证据及当事人陈述可知陈昌志作为良烨公司的职员，负责涉案项目中的具体事务，其代表良烨公司向正和公司出具承诺书形成表见代理，可认定良烨公司自愿对涉案债务承担共同还款责任。正和公司要求良烨公司承担还款责任符合法律规定，予以支持。二、关于违约金的计算方式：2015年4月18日，陈昌志代表良烨公司与正和公司结算，可以确认截止该日欠款金额为770998元。根据原合同约定，良烨公司未按期付款，每月按总金额的5%赔偿供方，正和公司调整为根据欠款金额按月利率2%计算违约利息。至判决之日违约金约为140万元，良烨公司辩称该违约金过高。一审法院结合合同价款、还款时间、结算时间等情况，酌情调整为自双方约定的第二期履行期即2015年9月1日开始，以500998为基数按年利率1.5%计算至实际履行之日止。综上，一审法院认为，正和公司与郑英乐之间的买卖合同关系，是双方当事人真实意思表示，合同依法成立。郑英乐在收到货物后应依约履行付款义务，逾期不付其行为构成违约。陈建义、良烨公司作为项目共同承包人，参与共同签收货物、承诺共同还款，其应依法对涉案债务承担共同还款责任。江都公司、陈昌志不是合同相对方，亦未作出共同还款的承诺，正和公司要求其两人承担共同还款责任，依据不足，不予支持。郑英乐辩称其为项目雇佣人员，与事实不符，不予采信。良烨公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、郑英乐、陈建义、良烨公司应支付正和公司货款500998元及违约金（自2015年9月1日起按月利率1.5%计算至实际履行之日止）。款限该判决生效后十日内交一审法院民二庭转付。二、驳回正和公司对江都公司、陈昌志的诉讼请求。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20924元，由正和公司承担9124元，郑英乐、陈建义、良烨公司承担11800元。二审期间，郑英乐围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1.1671号民事判决法院卷宗（部分付款凭证），用以证明郑英乐向郑维祥付款，是代表江都项目部的代理行为。2.《工资发放名册》，用以证明郑英乐、陈昌志、陈建义、陈松勇、章华铸、陈铁云、翁建琴等7人都是江都公司的员工。3.《施工单位现场质量管理技术人员登记表》，用以证明郑英乐是江都公司项目的质检员，代表江都公司。正和公司、江都公司、良烨公司、陈建义、陈昌志二审中均未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。正和公司质证认为，如果原件和复印件一致的情况下，对三份证据真实性和证明对象均没有异议。江都公司质证认为，郑英乐没有提供三份证据原件，对三份证据的真实性均不予认可。另外，1.证据1与本案没有关联性，不能证明付款行为是代表项目部，更不能证明郑英乐签订合同的行为也是代表江都公司。2.一审查明的事实可以证明陈昌志是良烨公司的工作人员，证据2不能证明郑英乐和其他人员都是江都公司的工作人员，而且证据2没有江都公司的盖章确认。3.证据3只是现场情况的记录，不能证明郑英乐是江都公司项目的质检员，也不能证明是江都公司委派郑英乐的。本院对郑英乐提交的证据审查后认为，证据1、3没有江都公司盖章及江都公司相关人员的签字，本院对该证据的待证事实不予确认。证据2，郑英乐系乐清市实验小学迁建工程的取样员，与本案是否具有关联性，本院将在说理部分予以评析。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：当事人在诉讼活动中负有如实向法院陈述事实的义务，并应对自己以言词做出的各种表示负责，不得随意做出否定在先言词的言论或行为。郑英乐在（2015）温乐民初字第1671号案件诉讼过程中，均称其与案外人郑维祥签订《木工分项工程承包协议书》和《钢管架子分项承包协议书》，并由其与郑维祥结算及付款，期间均未披露其代江都公司签订合同和支付款项，也未抗辩其非为合同相对方，由此，郑英乐在该案中通过诉讼行为认可了其为乐清市实验小学迁建工程木工和钢管架子项目的权利享有者和义务承担者。一审法院结合江都公司与良烨公司签订的《内部承包协议书》，认定乐清市实验小学迁建工程系良烨公司、郑英乐、陈建义一起承建，有事实依据。郑英乐作为承建人对案涉项目的货物负有支付义务。正和公司虽与郑英乐签订《先张法预应力砼管桩供货合同》时，在需方处注明是江都公司，但江都公司并未在该合同上签章，正和公司也未举证郑英乐在签订合同当时具有委托权限，且郑英乐系乐清市实验小学迁建工程取样员的身份也不足使正和公司善意无过失相信郑英乐具有代表江都公司签订采购案涉项目主要材料的权限。正和公司就本案买卖关系自始至终亦未经江都公司或有职权人员的确认。一审法院认定江都公司非案涉合同相对人，并无不当，本院予以维持。《内部承包协议书》的效力并不影响郑英乐在本案中对江都公司货款责任的承担。至于一审判决送达郑英乐问题，郑英乐在一审期间已填写送达地址确认书，确认文书送达方式为电话通知领取法律文书，一审法院在判决书制作完成后即于2019年5月8日通过邮政快递方式并注明电话号码形式送达，快递人员联系郑英乐后以其本人外出为由退回，郑英乐于2019年7月1日才到一审法院领取判决书，并非一审法院原因造成。因此，一审法院向郑英乐送达判决书并不存在程序违法。综上所述，郑英乐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人郑英乐负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二〇年一月十五日代书记员  沈敏怡