浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终729号上诉人（原审原告）赵祖兴，男，1963年10月9日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人叶玉燕，女，1971年12月26日出生，住址同上，系上诉人赵祖兴的妻子。委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区府后路177号。法定代表人陈升，局长。委托代理人王萍萍，该局工作人员。委托代理人邵见娣，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人赵祖兴因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政命令一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：赵祖兴的涉案房屋位于温州市××区××街道屿田村××号。2018年7月27日，龙湾区执法局对赵祖兴涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自在温州市××区××街道屿田村××号进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2018年9月10日作出温龙综法限拆告字［2018］第02-051号《限期拆除告知书》（以下简称涉案告知书），并于当日向赵祖兴送达，张贴于涉案房屋门上及村委会公告栏内，送达回证备注“留置送达”。2018年9月18日，龙湾区执法局作出温龙城法限拆字［2018］第02-051号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），主要内容如下：“赵祖兴：本机关于2018年7月27日对你涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现已查明，你未取得建设工程规划许可证，擅自于2000年至我局立案调查时多次在龙湾区××街道屿田村××号进行建设，共建成2间3层砖混结构建筑，占地面积144.26平方米，3层合计建筑面积379.88平方米，另第3层东侧有1简易房，面积11.73平方米，总建筑面积391.61平方米。本机关认为你的上述行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法……现根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令你自收到本决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积391.61平方米。”上述限拆决定于当日向赵祖兴送达。赵祖兴不服，遂提起行政诉讼。另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。原审法院认为：一、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，赵祖兴诉称龙湾区执法局无权作出被诉行政行为的意见，不予支持。二、1990年4月1日施行的《城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，根据当时的《城市规划法》，赵祖兴未取得建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局责令赵祖兴限期拆除符合上述法律规定。龙湾区执法局认定赵祖兴涉案房屋建造时间为2000年至立案调查时，根据1994年、2000年、2008年地形图的显示，涉案房屋系在2000年之后建造，对赵祖兴诉称房屋建造时间事实不清的意见，本院不予支持。三、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。赵祖兴的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。由于赵祖兴的违法建设行为已经违反当时的《城市规划法》，赵祖兴诉称的法不溯及既往的意见没有法律依据。因赵祖兴的违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用限拆决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的《城乡规划法》作为法律依据，并无不当。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，龙湾区执法局送达涉案限拆告知书时，在赵祖兴及其同住成年家属均未在现场的情况下采取留置送达的方式不符合上述法律规定，但根据龙湾区执法局补充提交的证据可以证实赵祖兴已经实际收到涉案告知书，故龙湾区执法局的送达程序瑕疵未对赵祖兴的程序性权利产生实质损害，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定的程序轻微违法的行政行为。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，证据确实充分，但送达程序轻微违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项之规定，判决确认被诉限拆决定违法。赵祖兴上诉称：1.被上诉人越权执法。涉案房屋属已列入征收范围的未登记建筑，应当由县级政府组织有关部门进行调查、认定和处理，涉嫌违法的，也应当由执法部门申请人民法院强制执行。被上诉人在缺乏相应职权的情况下，以自身名义作出被诉限拆决定，与上述规定不符。2.涉案房屋所在地块系集体建设用地，用于建设村民建造农房。法律并未规定建造此类房屋应取得建设工程规划许可，事实上涉案房屋并未违反相关规划。被上诉人也未能举证证明涉案房屋属不可采取改正措施的房屋，其根据城乡规划法第六十四条，作出被诉限拆决定，属认定事实不清、适用法律错误。3.退一步讲，即便上诉人建造涉案房屋时违反了相关法律规定，但该建设行为早已完成，不应当追溯处罚。原审法院将行为本身和行为结果混为一谈，将结果的存在认定为违法行为处于继续状态，曲解行政处罚法第二十九条的规定，不符合立法本意。4.对于上诉人为满足基本生活而建造的涉案房屋，根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条，以及浙江省政府办公厅《关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的通知》等文件规定，应当认定为合法建筑。不能因行政机关怠于履行法定职责，而由上诉人承担因此产生的法律责任。5.根据《中共中央纪委办公厅监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》第二条的规定，在涉案房屋已经纳入征收范围的情况下，应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》及有关文件精神，按照征收程序予以处理。被上诉人“以拆违之名，行拆迁之实”，是为了少给或不给补偿，降低政府拆迁成本，其行政目的不合理、不正当。综上，请求撤销原审判决及被诉限拆决定。龙湾区执法局答辩称：1.被诉限拆决定认定事实清楚，有现场勘验笔录、不动产登记信息和相关行政审批文件等证据为证，应当予以采信。2.被诉限拆决定适用法律正确。涉案房屋所在的龙湾区已于1986年纳入城市规划区，上诉人在未取得建设工程规划许可的情况下，擅自建造涉案房屋，被上诉人据此认定该房屋属违法建筑，并无不当。同时，涉案房屋已列入征收范围，可以认定为“无法采取措施消除影响”。至于涉案房屋所用土地性质为集体土地，并不影响房屋违法性的认定。3.根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，涉案房屋违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，被诉限拆决定并未超过法定追诉时效。4.对征收范围内的违法建筑进行认定处理符合法律规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，市县政府及其部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。被上诉人作为职能部门，具有对辖区内违法建筑物的管理职责，有权依据城乡规划法，履行对违法建筑物的调查、认定和处理等职权。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，上诉人提交了户口本，证明上诉人户内成员较多，征收涉案房屋时应当考虑该因素，认定该房屋为合法建筑。被上诉人提交了《关于温州市城市总体规划的批复》（浙政发〔1986〕84号）及（2018）浙03行终641号行政判决书，证明涉案房屋所在的龙湾区自1986年8月8日起已纳入城市规划区。本院认为，涉案房屋是否系违法建筑，与上诉人户内人口多少无关，上诉人提交的户口本不能证明其主张的待证事实，本院不予采信。被上诉人提交的证据系为证明被诉限拆决定合法，现其已自行撤销被诉限拆决定，上述证据不影响本案的处理结果，本院不作认定。经审查，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：《浙江省行政程序办法》第六十七条规定，受送达人拒绝接收行政执法文书的，采用拍照、录像、录音等方式记录送达过程，并把行政执法文书留在受送达人住所的，视为送达。行政机关工作人员应当在送达回证上注明送达情况并签名。本案中，被上诉人虽将限期拆除告知书张贴于涉案房屋门上及社区公示栏内，拍照记录，并注明“留置送达”，由送达人签名确认，但无证据证明上诉人等法定受送达人在送达现场，且上诉人亦否认收到该告知书，不符合前述留置送达的规定，不足以认定被上诉人作出被诉限拆决定前已向上诉人送达上述限期拆除告知书。《浙江省行政程序办法》第五十二条规定，行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。被上诉人在未按照该规定，告知上诉人拟作出决定的事实、理由、法律依据，以及其依法享有的陈述、申辩权利的情况下，径行作出被诉限拆决定，程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，不需要撤销或者判决履行的，应当判决确认违法。被上诉人现已撤销被诉限拆决定，上诉人经释明不变更诉讼请求，根据上述规定应当确认违法。原判确认被诉限拆决定违法结果正确，依法应予维持。鉴于被诉限拆决定已被行政机关自行撤销，上诉人主张该行为缺乏职责依据、认定事实和适用法律错误等，本院不再评述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇二〇年一月六日代书记员 卢 敏