江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10678号上诉人（原审原告）：郑淑珍，女，1952年2月12日生，汉族，住湖北省英山县。上诉人（原审原告）：杨介群，女，1976年5月15日生，汉族，住湖北省英山县。上诉人（原审原告）：杨永胜，男，1979年1月14日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：史路平，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第三工程局有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区武珞路456号。法定代表人：陈华元，中国建筑第三工程局有限公司董事长。被上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。法定代表人：吴红涛，中建三局第一建设工程有限责任公司董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王泽，男，1994年1月7日生，汉族，中建三局第一建设工程有限责任公司员工，住山东省恒台县。被上诉人（原审被告）：上海华唐装饰集团有限公司，住所地上海市闵行区漕宝路3298号。法定代表人：王月林，上海华唐装饰集团有限公司总经理。委托诉讼代理人：陆婷婷，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北力源建筑劳务有限公司，住所地湖北省鄂州市武昌大道东段（菜园头转盘处）水木清华5幢三单元1403号。法定代表人：陈逢艳，湖北力源建筑劳务有限公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘凯，男，1981年8月28日生，汉族，湖北力源建筑劳务有限公司职员，住湖北省鄂州市鄂城区。原审第三人：龚兴旺，男，1980年3月5日生，汉族，住湖北省英山县。上诉人郑淑珍、杨介群、杨永胜与被上诉人中国建筑第三工程局有限公司（以下简称中建三局）、中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局第一建设公司）、上海华唐装饰集团有限公司（以下简称华唐装饰公司）、湖北力源建筑劳务有限公司（以下简称力源公司）及原审第三人龚兴旺确认劳动关系纠纷一案，因不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑淑珍、杨介群、杨永胜上诉请求：依法改判确认杨守明与华唐装饰公司之间存在劳动关系。事实和理由:2017年10月26日，杨守明为华唐装饰公司承包的铂悦秦淮工程1号楼做水电工作，在中午上班途中发生交通事故死亡，华唐装饰公司应当承担工伤赔偿责任。根据原审第三人龚兴旺的陈述以及证人何某,4、杜某,4以及徐某,4的证言，可以证实杨守明在发生交通事故当天的确是为华唐装饰公司工作。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，华唐装饰公司将案涉工程转包给不具备用工主体资格的自然人龚兴旺，龚兴旺聘用的杨守明在上班途中发生交通事故，应当由华唐装饰公司承担工伤保险责任。被上诉人中建三局、中建三局第一建设公司辩称,中建三局、中建三局第一建设公司与杨守明不存在事实和法律上的关系，也不清楚杨守明与华唐装饰公司之间的关系，请求二审法院依法判决。被上诉人华唐装饰公司辩称，一审判决已经认定龚兴旺从力源公司承包了涉案工程1#、2#、3#楼及部分地下室（人防）土建部分的水电安装工程，华唐装饰公司承包了涉案工程精装修改造前后批量装修的1#、2#、3#楼（包含1#、2#、3#楼公区）及电梯轿厢内精装修工程。后因工期原因，华唐装饰公司将2#的一部分，3#楼的精装修部分水电安装工程分包给龚兴旺。杨守明的工作受其管理、指挥，工资及生活费也是由龚兴旺发放，因杨守明属于超龄人员，中建三局第一建筑公司未发放其工作服及工作帽，但工人进出有着装要求，因华唐装饰公司对年龄要求不严格，故杨守明才穿着华唐装饰公司的工作服进出工地，故不能仅凭杨守明发生事故当天所着服装来认定劳动关系。力源公司在一审中也陈述，该公司的土建水电与装修水电是不重合的，时间上会有交叉。上诉人一审提交的《施工日志》的工作内容中记载，“杨守明1#18层改线盒”。证人徐某,4明确陈述当天上午与杨守明一同在1#楼18层改线盒，中午还一起下班回生活区吃饭。另两名工友何某,4、杜某,4在一审中仅陈述其二人是在3#楼6层试电，未提及杨守明与其一同工作。一审判决依据以上事实及相关法律规定，认定杨守明与华唐装饰公司之间不存在事实劳动关系，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人力源公司辩称，力源公司2017年8月份已经清退了杨守明，不清楚杨守明与华唐装饰公司之间的关系。原审第三人龚兴旺述称，2017年8月份力源公司向龚兴旺发出超龄人员辞退通知，龚兴旺作为班组负责人辞退了杨守明，杨守明就回家了，但9月份时杨守明又回到工地从事水电安装。龚兴旺与华唐装饰公司达成口头协议，承包了华唐装饰公司2#楼部分及3#楼全部的装修水电。10月26日，杨守明中午上班途中发生交通事故。水电安装的现场由龚兴旺的表弟段宗义负责，装修和土建的水电安装一起施工，每天早上安排工作，施工日记由段宗义记录。经与段宗义核实，当天杨守明是在1#楼改盒子。郑淑珍、杨介群、杨永胜向一审法院起诉请求:确认杨守明与华唐装饰公司存在劳动关系；华唐装饰公司承担工伤赔偿责任。一审法院认定事实：杨守明与郑淑珍系夫妻关系，婚后生育了长女杨介群、次子杨永胜。2017年10月26日12时10分许，孙彬驾驶苏Ｆ×××××号小型普通客车沿宏运大道由西向东行驶至秦淮铂悦在，与由北向南横过道路杨守明驾驶的自行车发生碰撞，造成杨守明受伤，经抢救无效死亡及车辆损坏的交通事故。孙彬承担事故的主要责任，杨守明承担次要责任。关于郑淑珍、杨永胜、杨介群与孙彬、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院立案受理后，于2018年5月8日以（2018）苏0115民初47号民事调解书调解结案。2018年6月1日，郑淑珍、杨永胜、杨介群向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请，要求确认杨守明与中建三局、华唐装饰公司存在劳动关系，并要求中建三局、华唐装饰公司承担工伤保险责任。仲裁委员会以宁宁劳人仲案字（2018）第1797号依法受理后，郑淑珍、杨永胜、杨介群于2018年7月16日撤回申请。同年7月30日，郑淑珍、杨永胜、杨介群再次向仲裁委员会申请，要求确认杨守明与中建三局存在劳动关系，并由中建三局承担工伤保险责任。当日，仲裁委员会以不符合受理条件为由作出宁宁劳仲不受字（2018）第309号不予受理通知书，郑淑珍、杨永胜、杨介群于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审审理中，郑淑珍、杨永胜、杨介群追加中建三局第一建设公司、华唐装饰公司、力源公司为本案被告，追加龚兴旺为本案第三人，并变更诉讼请求为：1.确认杨守明与华唐装饰公司之间存在劳动关系；2.华唐装饰公司承担工伤保险责任。一审另查明，2016年4月11日，南京旭东房地产开发有限公司（以下简称旭东房产公司，发包人）与中建三局第一建设公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，工程名称为NO.2015G29地块A（1＃、4＃），工程地点在南京市南京南站南广场站西片区，承包范围为装饰装修、土建、水电安装、消防、电梯、智能化等，合同工期计划2016年4月25日开工、2018年8月31日竣工。2016年9月24日，力源公司（甲方）与龚兴旺（乙方）签订了《班组承包协议》，承包范围及工程内容：南京G29，1＃2＃3＃楼、部分地下室（人防）水电安装工程。2017年3月30日，旭东房产公司（发包方）与华唐装饰公司（承包方）签订《南京旭辉铂悦秦淮项目批量精装修一标段工程施工合同》，承包范围：铂悦秦淮精装修改造前后批量精装修一标段工程（1#、2#、3#楼，包含1#、2#、3#公区）及电梯轿厢内精装修工程。工程改造前开工日期为2017年4月1日、暂定竣工日期为2017年11月30日。改造期工期开工日期为2018年3月1日，暂定竣工日期为2018年8月30日。华唐装饰公司与龚兴旺确认华唐装饰公司将2#的一部分、3#楼的装修部分的水电安装工程分包给龚兴旺，双方未签订书面的承包协议。一审中，龚兴旺陈述：“……我是小包工头，做水电安装的。力源公司从中建三局第一建设公司承包的铂悦秦淮工程的1、2、3、4、5号楼、地库等所有的土建部分的水电，华唐装饰公司包的1、2、3号楼全部的精装部分的水电。2016年我从力源公司包的水电工程，土建时我包的是中建的1、2、3号楼的水电，精装修我包的是华唐的2号楼的一半（2号楼有3个单元，我们做2个单元）和3号楼整栋，……杨守明是2016年8月份进场的，他是大师傅，水电都做，没有固定的。……2017-2018年有段宗义、倪清茶、杨锐、何某,4、杜某,4等等。……派活是我老表段宗义派，现场记录考勤等等现场管理的事情都是段宗义搞。……工资是到过年再结，平时就发生活费，……2016年杨守明进来的时候穿的是中建的工作服，华唐进来之后就穿的华唐的衣服……2017年10月26日出事那天我早上到工地去了一下就走了，出事时我不在工地。……杨守明2017年10月26日出事那天做的是3号楼的改线盒，是为华唐装饰公司做的活，穿衣服戴帽子也是华唐青黄色有点绿色的工作服……”,“……当时华唐做1-3号楼装修水电，因为工期紧，就让我们帮忙做的2号楼一半、2号楼，当时是口头讲的，……华唐装饰公司没有对年龄上面提什么要求，所以就穿华唐装饰公司的衣服和帽子，因为进入工地必须要穿他们的衣服戴他们的帽子。……如果杨守明穿土建的衣服他就不能进工地。在工地上工人之间有时候也会相互帮忙。”力源公司陈述：“我公司从中建三局一公司安装分公司承接了铂悦秦淮整个小区的土建部分的水电……。装修部分的水电是通州装饰、华唐装饰公司承包的，华唐是1-3号楼。我们做的土建水电和他们装修水电是不重合的，时间上会有交叉的，……龚兴旺是做的1-3号楼土建部分的水电。”2017年11月7日，力源公司出具《工作证明》，载明：“杨守明，从2016年7月15日至2017年8月15日在我公司南京旭辉铂悦秦淮项目从事水电安装工作。注：本证明仅用于证明我公司短聘劳务工在此期间工作，此期间范围外不属于我公司劳务人员。”郑淑珍、杨永胜、杨介群为证明杨守明2017年10月26日工作的情况，提供了以下证据：1.《施工日志》，其中记录2017年10月26日的工作内容：“何某,4、杜某,4，3#6层试电，徐某,4、杨守明1#18层改线盒。”2.徐某,4的书面证词，载明：“2017年10月26日，我与杨守明在1#18层改线盒，中午我们一起下班回生活区吃饭，……到下午三点多，在医院抢救无效已死亡……。”3.证人何某,4出庭陈述：“我和大老杨是工友。……我在龚兴旺手底下干活的，做管道疏通，……大老杨也跟着龚兴旺干的。……他出事那天我们都在那栋楼里干……我穿的是三建的，大老杨那天穿华唐的。华唐是搞精装的，三建是主体的。两个活一起的，具体他们怎么分的我也不清楚。……有代班，代班受龚兴旺管理。年底工资和平时生活费都是龚兴旺给，龚兴旺打卡给我们……。”4.证人杜某,4出庭陈述：“我2015年到2017年在铂悦秦淮做水电的，我跟何某,4都是一块的，都在龚兴旺手下干活的，……杨师傅也是做水电的……我们是工人干活的，听龚兴旺安排。……杨师傅刚开始没有固定的，后来规定让他做华唐那边的事了就固定穿那个工作服了。时间太久，我也记不得他在哪里干活的了。……到华唐的工地、干华唐的活就必须要穿华唐的衣服，这是要求……。”一审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，根据各方当事人提交的证据，可以证明杨守明按照龚兴旺的要求在指定的时间、地点，按指定的方式提供劳动，工作听从龚兴旺的指挥、安排，劳动报酬由龚兴旺支付，杨守明与龚兴旺存在权利义务关系。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。郑淑珍、杨永胜、杨介群主张确认杨守明与华唐装饰公司之间存在事实劳动关系，因杨守明并非在华唐装饰公司的管理、指挥下提供有报酬的劳动而产生权利义务关系，不存在人身和经济上的从属性，双方之间不符合劳动关系的特征，且缺乏建立劳动关系的基本合意，故一审法院对该主张不予支持。因杨守明尚未被认定为工伤，承担工伤保险责任的主体无法确认，故对郑淑珍、杨永胜、杨介群主张华唐装饰公司承担工伤保险责任的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回郑淑珍、杨永胜、杨介群的诉讼请求。本院经审理查明，2017年10月26日，杨守明的工作内容为在案涉工程项目1#楼18层“改盒子”。龚兴旺陈述，杨守明当天从事的是力源公司的工作，其是通过韩建波从华唐装饰公司处承包装修水电安装。韩建波则承包了1#楼的装修水电安装，但其与韩建波口头协议分层协作，同一楼层其会帮忙韩建波做装修水电安装，韩建波则帮其做土建水电安装。但“改盒子”属于土建工程水电安装的一部分。郑淑珍、杨永胜、杨介群认可“改盒子”属于土建工程水电安装的一部分。本院审理期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，且未提交新的证据，本院予以确认。以上事实，有交通事故认定书、民事调解书、不予受理通知书、建筑工程施工合同、班组承包协议、施工合同、工作证明、施工日志、证人证言以及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：杨守明与华唐装饰公司之间是否形成劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。经本院审查，各方提交的证据及陈述能够认定，杨守明的工作系接受龚兴旺的安排和指挥，由龚兴旺发放其报酬，而龚兴旺与华唐装饰公司之间为承包关系，杨守明与华唐装饰公司之间亦没有建立劳动关系的合意。故郑淑珍、杨永胜、杨介群请求确认杨守明与华唐装饰公司之间存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。综上，郑淑珍、杨永胜、杨介群的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑淑珍、杨永胜、杨介群负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年一月八日书记员 王宇白