浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4943号上诉人（原审原告）：黄开强，男，1963年1月25日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：张啸,浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡进门，男，1952年2月11日出生，汉族，住浙江省苍南县。原审第三人：陈庆如，男，1957年7月10日出生，汉族，住浙江省苍南县，现在浙江省金华监狱服刑。上诉人黄开强因与被上诉人蔡进门、原审第三人陈庆如债权人代位权纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初7418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、何士锋参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年4月28日，陈庆如向黄开强出具借款收据，载明：今借到黄开强人民币110万元，汇入陈满蕊农行账号62×××12，利息按月利率1.8%，每月结息。黄开强按借条约定方式支付了该借款，汇入陈满蕊农行账号，陈庆如未偿还此借款。2017年1月20日，陈庆如被该院以犯非法吸收公众存款罪、犯集资诈骗罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金35万元，现在浙江省金华监狱服刑。该院作出的（2016）浙0327刑初247号刑事判决书认定：“关于公诉机关指控被告人陈庆如向黄开强借款110万元属于非法吸收公众存款的问题，经查，被告人陈庆如的供述及被害人蔡进门、陈满蕊的陈述均证实陈庆如虽然出具了110万元的借条给黄开强，但该借条内的110万元款项实际是蔡进门所借，利息也是由蔡进门支付的事实；黄开强亦陈述借款人是经其妻子介绍认可后才借款的，利息也是借款人转到其妻子处再转交给其，对该事实被害人黄开强的妻子经本院庭后电话核实也无异议。故公诉机关指控陈庆如向黄开强借款110万元不应认定为本案非法吸收公众存款数额”。另查明，2018年12月13日，黄开强起诉蔡进门、陈庆如民间借贷纠纷一案，要求：1.判令蔡进门、陈庆如立即偿还借款本金110万元；2.案件诉讼费用由蔡进门、陈庆如承担。该院经审理于2019年6月3日作出（2018）浙0327民初11872号民事判决，认为：“合法的借贷关系应予以保护。借条是认定借款合同关系的依据，被告陈庆如在出具给原告的借款收据中签字，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定原告与被告陈庆如之间形成合法有效的民间借贷关系，被告陈庆如作为债务人，理应承担还款的民事责任。被告蔡进门作为借款实际使用人，但不是本案民间借贷关系中的债务人，根据合同相对性原则，合同一方当事人只能向另一方合同当事人提出合同上请求，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求，借款人与借款的借款使用人之间的民间借贷纠纷应另案处理。综上，原告要求被告陈庆如归还借款110万元诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，原告要求被告蔡进门共同归还借款110万元诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。”遂判决：一、限陈庆如于判决生效后十日内偿还黄开强借款110万元；二、驳回黄开强的其他诉讼请求。黄开强未上诉，该判决业已生效。黄开强于2019年8月7日向原审法院提出诉讼，请求判令：1.蔡进门向黄开强履行代为清偿义务，向黄开强支付借款本金110万元及利息损失（从2015年6月1日起至实际清偿之日止按月利率1.2%计算）；2.蔡进门承担黄开强实现本案债权的全部费用（包括诉讼费、律师费1万元）。原审法院认为，债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，是基于因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈庆如在（2016）浙0327刑初247号案、（2018）浙0327民初11872号案和本案中均答辩此110万元款项是蔡进门所借、自己只是签字做担保，且在陈庆如涉嫌非法吸收公众存款罪、犯集资诈骗罪案侦查阶段中蔡进门于2015年12月15日接受苍南县公安局询问时也承认此款实际是其所借、利息也是其按月利率1.8%支付至2014年4月计38万元左右，在（2016）浙0327刑初247号刑事判决认定110万元款项实际是蔡进门所借，但在（2018）浙0327民初11872号民事判决认定蔡进门作为借款实际使用人，均未表明此110万元款项是陈庆如借来后出借给蔡进门使用，且黄开强提供的现有证据也未能证明陈庆如与蔡进门之间存在到期债权。故黄开强要求蔡进门向黄开强履行代为清偿110万元利息，证据不足，不予支持；其要求蔡进门承担诉讼费、律师费，于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回黄开强的诉讼请求。案件受理费20486元，减半收取计10243元，由黄开强负担。宣判后，上诉人黄开强不服上述民事判决，上诉请求：1.将本案发回重审或撤销一审判决并依法改判蔡进门偿还黄开强涉案款项及利息；2.本案一、二审诉讼费由蔡进门承担。事实和理由：一、一审认定黄开强未能证明陈庆如与蔡进门之间存在到期债权系事实认定不清。（一）蔡进门与陈庆如之间存在借贷关系。（2016）浙0327刑初247号刑事判决和（2018）浙0327民初11872号民事判决可以证明涉案110万元款项实际由蔡进门支配并使用。（2018）浙0327民初11872号民事判决明确“借款人与借款使用人之间的民间借贷纠纷应另案处理”，可见该判决认定陈庆如与蔡进门之间存在借贷纠纷。蔡进门于2015年12月15日向苍南县公安局经侦大队陈述的第二次询问笔录载明“我当时借款是，利息按1.8分算给陈小飞的，我支付利息到2014年4月，利息约38万元左右，目前这110万元本金未支付”和原审2019年9月17日的谈话笔录“有的，利息约支付5、6个月，具体也记不清了，当时是按月利率1.8%支付的，大概有付利息20多万”均表明蔡进门针对涉案款项支付过利息，结合（2018）浙0327民初11872号民事判决认定蔡进门不是涉案借款的债务人，可以推定蔡进门支付利息的行为实际是通过向黄开强支付利息，用以抵销其需向陈庆如支付的利息。（二）若蔡进门与陈庆如不存在借贷关系则构成不当得利。即使蔡进门与陈庆如不存在借贷关系，涉案款项由陈庆如转让给蔡进门或直接由蔡进门使用，没有法律依据，构成不当得利。陈庆如有权请求蔡进门返还借款或不当得利，现陈庆如怠于行使其到期债权，致使无力偿还黄开强借款，对黄开强造成损害，黄开强有权代位行使陈庆如的债权。二、一审认定黄开强未能提供证据证明诉讼主张，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、九十三条的规定，黄开强就蔡进门作为借款实际使用人获得涉案款项，与陈庆如之间存在借贷关系或就涉案款项构成不当得利，无需举证证明。相反，蔡进门应提供证据证明其与陈庆如之间不存在借贷关系或不构成不当得利。三、蔡进门违反禁止反言原则。关于借款事实，蔡进门在（2018）浙0327民初11872号案件庭审中陈述“不是蔡进门的原话，就是为了给陈庆如减少犯罪数额，才这么讲的”，“原告陈述说利息是蔡进门所支付不是事实”，但在苍南县公安局经侦大队又陈述“实际借款人是我”，在一审谈话笔录中陈述“当时陈庆如是想拿给我的”，“这笔钱算我借的，我要利息的”，“借是有借过的”。关于利息部分，蔡进门在苍南县公安局经侦大队陈述“我当时借款是，利息按1.8分算给陈小飞的，我支付利息到2014年4月，利息约38万元左右”，在一审谈话笔录中又变更为“利息约支付5/6个月，具体记不清楚了，当时是按月利率1.8%支付的，大概有付利息20多万元”。故蔡进门对是否系实际借款人、涉案款项往来情况及利息支付情况的陈述均前后矛盾，违反禁止反言原则，其主张和陈述不应予以采信。综上，生效判决已经认定蔡进门系借款实际使用人，关于蔡进门与陈庆如之间的借贷关系，黄开强已经提供证据证明蔡进门支付利息、实际使用款项等事实。即使黄开强的上述主张不能成立，本案款项也构成不当得利，应由蔡进门举证证明收取款项存在法律依据，现蔡进门自认其与陈庆如之间不存在任何债权债务关系，黄开强无需举证证明。蔡进门未答辩。陈庆如未作陈述。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”故黄开强行使债权人代位权的前提是陈庆如对蔡进门享有到期债权。本案中，黄开强主张陈庆如作为借款人出具借条的110万元借款实际由蔡进门使用，并据此主张陈庆如对蔡进门享有110万元借款债权或不当得利债权。生效民事判决已认定陈庆如系该110万元借款的债务人，故陈庆如应享有该110万元款项权益，款项由蔡进门使用仅能证明陈庆如向蔡进门交付110万元，不能证明陈庆如与蔡进门之间存在借贷合意，黄开强主张该借款债权依据不足。不当得利债权的认定，应由请求人对受益人的得利无法律上的原因承担举证责任，现黄开强又未能提供证据证明陈庆如与蔡进门之间就该110万元款项形成不当得利，故黄开强要求代位行使陈庆如的债权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄开强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20486元，由黄开强负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年一月十九日法官助理方如意代书记员 徐健磊