浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5673号上诉人（原审原告）：周庆初，男，1969年7月3日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：李春霞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余敏伟，男，1964年5月31日出生，汉族，住浙江象山县。委托诉讼代理人：俞土根，浙江金汉律师事务所律师。上诉人周庆初与被上诉人余敏伟建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。周庆初上诉请求，撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人偿付上诉人代垫的各种费用及管理费共计958093.24元。事实和理由：一、原判认定的部分事实不清。浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称工业设备公司）将从业主浙江工信环保科技有限公司（以下简称业主）处承包的重金属吸附材料项目Ｂ地块工程建筑安装部分（包括土建工程和安装工程，以下简称案涉工程）分包给上诉人，上诉人转包给被上诉人的系其中不包括打桩的土建工程，并为被上诉人代垫了以下六方面款项共计958093.24元，被上诉人应偿付给上诉人。1．塔式起重机（以下简称塔吊）租金142500元。塔吊租金是被上诉人的土建工程部分使用产生的费用。根据被上诉人自诉，被上诉人系2012年10月16日进场，塔吊租赁合同签订时间为2012年10月29日，安装时间为2012年11月8日，并向平阳县建设工程安全监督站作了备案，撤场时间为2013年5月份左右，因塔吊属于特殊设备，租赁单位必须具有相应资质，且须向当地建设主管部门进行备案，故足以认定合同签订、安装与撤场时间基本吻合。而根据塔吊租赁合同约定，租金自安装完毕、备案及检测合格后按日计算，因此被上诉人主张自己于2012年10月26日支付了塔吊租赁费11万元，完全不符合逻辑和常识。此外，根据塔吊租赁公司负责人蔡某的陈述，其并没有领到被上诉人所支付的上述款项，故被上诉人实系伪造证据。上诉人作为案涉工程的总转包人，因土建部分是上诉人分包给被上诉人，对该土建部分须向总承包方工业设备公司负责，而被上诉人不履行支付义务，故上诉人才代为垫付。塔吊租赁实际使用者为被上诉人，上诉人所垫付的费用理应由被上诉人负责。原判认为塔吊租金涉及案外人权益不作审判，将导致上诉人无法主张权利，请求二审法院在查明事实后予以认定。2．泥工班工人工资10万元、钢筋班工人工资107861元。泥工班子、钢筋班子均是由被上诉人找来的，属于被上诉人所承担的土建部分的工人，其工资应包含在土建部分工程款内，因被上诉人迟迟不向对方支付，导致工人集体到工业设备公司追讨，为避免集体事件发生，工业设备公司要求上诉人解决，因此上诉人代付了泥工班、钢筋班的工人工资。根据业主提供的工程款支付清单，业主已经将上诉人所垫付的泥工班、钢筋班的工人工资支付给被上诉人（被上诉人在其他诉讼中已经自认业主支付清单金额）。故土建部分的工人工资理应由被上诉人支付，上诉人向被上诉人请求返还，完全合理合法，原判认为该部分诉请不宜处理而要求上诉人另行主张，势必将导致上诉人诉权和实体权利的丧失。3．开具发票的费用321702.5元。根据业主与承包方工业设备公司的《总承包施工合同》第9.6条约定，承包方应向业主开具相应的税务发票，否则有权拒绝支付工程款。另外，根据2013年3月30日由上诉人和被上诉人及案外人余敏伟、郑存良、王经华参加并作出的《会议纪要》、被上诉人提供作为证据的业主答辩意见，业主方亦提出应提供相应的税务发票。因此，开具发票即是双方的约定内容，也是法定义务。上诉人所开具发票对应的款项为业主向被上诉人支付的工程款，而该笔款项实际支付给了被上诉人，利益归属于被上诉人，故上诉人代为开具发票所垫付的税费及劳务管理费应当由被上诉人承担。4．管理费109889.74元。因上诉人与被上诉人是象山县老乡，双方之间就土建工程分包事项达成口头协议，工程施工范围及结算按照总承包合同，被上诉人支付上诉人6%的管理费，该管理费包括税金及其他必要费用，此事双方也己告知业主方。因案涉工程烂尾，上诉人自愿作出让步，将管理费降低为3%。根据行业惯例及司法裁判精神，即便是违法分包转包的工程，如果转包人实际在工程施工中履行了管理义务，也可以参照合同约定收取管理劳务费。综合上诉人对被上诉人土建部门所付出的劳务付出、代为处理各项争议及代垫各项费用，上诉人向被上诉人要求支付相应的管理费完全合情合理。5.其他案件执行款61815元。因被上诉人及其妻子王福娣与案外第三人买卖合同纠纷而发生的（2016）浙03民终6365号民事判决案款，名义上虽是由工业设备公司代付，但实际支付人为上诉人，且工业设备公司已经将该款项的追索权转让给了上诉人。《合同法》第八十条规定，债权转让的，通知债务人即发生效力。而通知方式可以是口头、书面或其他方式。根据上诉人一审提供的债权转让协议及通知，该债权转让应视为已经告知被上诉人。此外，该笔款项的垫付也是因上诉人与被上诉人之间的分包事实关系而发生的。为避免诉累，并考虑该笔款项的实际性质，请求法院根据事实情况，在本案中一并处理。6．有关律师费、诉讼费等损失共114325元。总包方与上诉人之间存在转包合同关系而与被上诉人之间不存在直接的合同关系，但因被上诉人与案外第三人之间买卖合同纠纷被作为共同被告而导致律师费、交通费等损失，总包方为此要求上诉人承担该部分费用并就该部分费用与上诉人作出了结算，上诉人实际承担了该部分费用。由于该部分损失皆因被上诉人的行为而导致，故被上诉人应当因其自身过错责任补偿上诉人该部分损失。二、原判法律适用错误。根据《合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款的规定，即便上诉人与被上诉人之间的分包合同无效，但合同无效而有实际损失的，应以实际赔偿损失为原则，考虑双方的过错大小、损失大小及因果关系等因素予以确定。对于上诉人所主张的款项，原判直接依据分包无效而完全予以否认，不符合公平原则。余敏伟答辩称，关于塔吊费用的问题，被上诉人已提供了塔吊租赁公司法定代表人出具的收款凭据，收款凭据是指款项已经收取。从实际操作来看，如果被上诉人的塔吊费用一分钱未付，塔吊租赁公司则不会免费给被上诉人使用的。至于上诉人称塔吊租赁公司的人没有收到被上诉人给付的塔吊费用，系由于其与上诉人之间存在利害关系，且上诉人提供的材料只能证明他们之间有款项往来，并不能证明被上诉人没有支付塔吊费用。关于上诉人垫付班组费用的问题，被上诉人和业主之间已经经过结算，款项是业主方直接支付给相应的班组，假如上诉人确实有垫付，也是为业主垫付，而不是为被上诉人垫付。关于管理费的问题，本案没有证据证明上诉人与被上诉人双方之间存在承包关系，双方之间没有书面合同，不存在管理费的事实；即使有约定，也是无效的约定，不应得到法律支持。从实际情况来看，土建工程都是被上诉人自己管理、施工，包括款项也是被上诉人自己筹集，上诉人没有对该工程进行管理。关于债权转让款的问题，该款项纠纷不属于本案的审理范围，被上诉人也不同意合并审理。关于垫付的诉讼费、律师费的问题，对这些费用的真实性、关联性均不予认可，如果确实发生，也是上诉人和案外人之间的关系，与被上诉人无关。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周庆初向一审法院起诉请求：被告偿付原告代垫的各种费用及管理费共计951603.24元【其中：塔吊租金172500元，建筑施工人员团队意外伤害保险费57000元，代付泥工班工人工资100000元，代付钢筋班工人工资107861元，代开发票所缴纳的费用321702.50元（税款213202.50元+劳务费108500元），代付温州中院（2016）浙03民终6365号民事判决书确定的水泥款63650元，活动房和房屋租金19000元，管理费109889.74元（14386408元×3%-321702.50元）】，并自起诉之日起支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：被告承担因分包工程部分而导致原告造成的损失共计472574.82元【其中：工人工资保证金利息损失223592.32元、律师费损失108000元、项目总包单位工业设备公司扣除的各项费用117592.50元、因被告与案外人买卖合同纠纷发生的预计损失23390元】及利息（利息自起诉之日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；变更第一项诉讼请求中塔吊租金为152500元。一审法院认定事实：2012年4月，业主与工业设备公司签订《浙江工信环保科技有限公司B地块建筑安装及设备安装工程总承包施工合同》，约定：业主将其投资的重金属吸附材料项目B地块委托工业设备公司进行总承包施工，工程包括土建工程和设备安装工程；土建工程承包方式为包工包料，施工工期自桩基子分部验收合格移交后算起，本协议约定的施工承包内容全部结束，绝对工期为280天，土建工程合同总价约3800万元，最终以双方核定的结算为准；设备安装工程总造价暂按2200万元，最终以双方核定的结算为准。同年8月，工业设备公司与周庆初签订《施工合同》，约定：工业设备公司将业主B地块工程建筑安装部分分包给周庆初；经协商B地块建筑安装部分不计总包管理费（不含税），且打桩部分按桩承包总价的2%配合费，1.5%安全施工费，税金三项目费用由原告计取（不含税）。后周庆初将该工程中的土建工程（不包括桩基工程）分包给余敏伟，双方未签订书面合同。同年10月，余敏伟组建了施工班组进场施工，并在工地上悬挂工业设备公司的标识。2012年4月25日，工业设备公司向原平阳县规划建设局交纳了进平施工企业民工工资保障金50万元。2012年5月15日，工业设备公司向平阳县人力资源和社会保障局交纳农民工工资保障金60万元。2014年1月25日，被告出具一份《收条》，载明：今收到周庆初还款100万元（共借110万元，已于2014年1月18日还款10万元），出借时用于给平阳县人力资源和社会保障局以及平阳县规划局的保证金；本人承诺从以上两单位退回的保证金全部归周庆初所有，与本人无关。2012年6月21日，原告以工业设备公司名义向中国人民财产保险股份有限公司平阳支公司投保建筑施工人员团体意外伤害保险，并缴纳了保险费57000元，合同约定：计费方式按建筑工程项目总造价，工程造价3800万元；保险期间自2012年6月22日零时起至2014年4月30日二十四时止。因原告申请，平阳县人民法院于2019年5月29日作出民事裁定，冻结被告对业主享有的债权951603.24元。原告为此支付保全费5000元。另查明：2013年，业主向余敏伟付款600万余元，其中银行转账回单载明用途为“余敏伟工程款”，收据则由余敏伟或王福娣（系余敏伟妻子）签名，加盖“浙江省工业设备安装集团有限公司浙江工信重金属吸附材料B地块项目部技术资料专用章”，款项内容载明“工程款”或“暂借款”；涉诉工程项目部由余敏伟组建，其中无工业设备公司或周庆初派驻的人员，人员工资由项目部发放；浙江省工业设备安装集团有限公司浙江工信重金属吸附材料B地块项目部技术资料专用章由工程项目部自行刻制。一审法院认为，原、被告之间虽未签订工程分包协议，但双方存在事实分包关系，由于双方都没有相应资质，该分包关系属违法行为，应认定为无效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案主要争议是原告在工程建设过程中支付的款项是否应由被告承担。（一）关于塔吊租金问题。原告主张代为被告垫付塔吊租金，但该行为并未经被告认可，且被告亦有相反证据予以反驳，考虑到可能涉及案外人权益，故本案中对双方的证据均不作认定，该租金亦不作处理，原告可另行主张。（二）关于建筑施工人员团体意外伤害保险费用问题。保险期间及保障范围来看，该保险是原告基于整个工程施工需要而进行投保的，被告作为土建工程的分包人，其应承担相应的保险费用，法院酌定被告承担保险费36000元。（三）关于原告代付泥工班、钢筋班工人工资问题。原告主张代付工人工资，被告辨称其在与业主结算时已作为业主垫付款项从工程款中扣除，故代付工人工资问题可能会涉及到案外人权益，本案中不宜进行处理，原告可另行主张。（四）关于开具发票费用问题。案涉工程包括土建工程和安装工程，被告仅承包土建工程且不包括桩基工程。原告主张为被告开具工程款税票支付相关费用，但未提供充分证据予以证实该开具税票行为与被告有关，被告亦不予认可，双方也未就相关税票事宜进行过约定。故对原告该主张不予支持。（五）关于房屋租金问题。原告提供的证据不足以证明其代被告支付房屋租金事实，被告亦予以否认，且原告支付租金时，被告也未进场施工，故对原告的租金主张不予支持。（六）关于管理费问题。原告主张双方约定6%的管理费，但未提供充分证据予以证明，仅凭业主证明不足以认定原、被告之间约定管理费的事实，被告对此亦不予认可，故原告在本案中主张3%的管理费，不予支持。（七）关于工资保障金的利息损失问题。工资保障金原由被告以借款名义支付给原告，后原告于2014年1月25日还款被告，被告亦承诺工资保障金退还归原告，可见双方已就工资保障金问题进行协商并由原告退还被告，原告主张受胁迫退还，但未提供证据证明，不予采信。故原告主张工资保障金利息损失，不予支持。（八）关于律师费损失问题。双方没有相关合同约定，原告要求被告承担律师费，依据不足，不予支持。（九）关于项目总包工业设备公司扣除的各项费用问题。原告仅凭其签字认可的成本费用确认表不足以说明相关费用应由被告承担的事实，不予支持。（十）关于因涉诉案件的预计损失问题。该损失未实际发生，原告也未实际支付该涉案款项，其主张依据不足，不予支持。（十一）关于债权转让问题[即原告主张的代付（2016）浙03民终6365号判决书案款]。本案系原、被告之间合同关系纠纷，与债权转让行为不属于同一法律关系，被告也不同意在本案中一并处理，也没有证据证明工业设备公司已经将债权转让通知被告，故本案中不作处理，原告可另行主张。（十二）关于保全费问题。根据原告保全及本案处理的情况，法院酌定被告承担保全费189元。（十三）关于利息问题。原、被告之间存在分包关系，因双方没有相应资质，属无效的分包关系。原告主张的利息，没有法律依据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、余敏伟于判决生效之日起十日内支付周庆初保险费用和保全费36189元；二、驳回周庆初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17618元，减半收取计8809元，由周庆初8586元，余敏伟负担223元。本案二审审理期间，上诉人向本院提交以下两组证据。证据1.工业设备公司扣款证明，以证明因余敏伟土建工程涉诉导致周庆初被工业设备公司扣除相应保证金而遭受损失的事实。证据2.塔吊费支付凭证，以证明上诉人通过工业设备公司实际向塔吊租赁公司负责人蔡某支付塔吊租金的事实。此外，上诉人申请证人蔡某出庭作证，以证明案件有关事实。上诉人质证认为该证人证言真实确信。被上诉人对上述证据作为二审新证据均持有异议。被上诉人就证据1、证据2认为：这些证据并非原件而只是在复印件上加盖了案外人公司的印章，多数都是分公司的印章且是上诉人和工业设备公司所发生的，这些证据是否真实不得而知，故对其真实性有异议；这两组证据即便真实存在，也只是证明上诉人与案外人公司发生的关系，对被上诉人没有约束力，故与本案无关。被上诉人就证人蔡某出庭作证的证言认为：证人提到领（付）款凭证和签订调解协议是在同一天，但是领付款时间是在2012年10月，而调解协议是在2013年，时间差别很大；即使调解协议真实有效，但调解协议系证人和上诉人方之间签订，被上诉人没有参加也不知情，上诉人在调解协议中自愿作出的补偿款费5万元和进退场费4万元等内容，也应该由上诉人自己承担。上诉人一直主张自己支付了塔吊租金172500元，但证人称被上诉人支付了其中3万元，故证人证言与上诉人主张相矛盾。此外，证人和上诉人有利害关系，被上诉人提供的领（付）款凭证可以证明证人已经收到相应款项，如果上诉人也支付了该款项，则可能存在重复支付，因此应该以被上诉人提供的领（付）款凭证作为定案依据。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条第一款之规定，上诉人提供的上述证据均不属于本案二审程序中的新证据，且不影响本案二审处理结果，故不予采纳。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人就土建工程形成事实上的分包关系，因上诉人将土建工程分包给没有资质的被上诉人施工，故该分包协议依法应认定为无效。根据双方诉辩情况，本案二审争议焦点有以下六个方面，分述如下：一、关于塔吊租金问题。塔吊出租方的负责人蔡某二审出庭作证时称，塔吊出租方与上诉人、工业设备公司达成的塔吊租金共为172500元，其中实际收到被上诉人3万元，其余142500元是从工业设备公司处收取的；而被上诉人称自己已经支付塔吊租金共为14万元，有蔡某签字确认的领（付）款凭证等为据。因此，本案双方关于塔吊租金的争议还涉及工业设备公司和蔡某等案外人权益，原判确定由上诉人另行主张，符合法律规定，本院予以确认。二、关于泥工班、钢筋班工人工资款的问题。因上诉人主张自己为被上诉人代付泥工班工人工资10万元和钢筋班工人工资107861元，并未经被上诉人认可。此外，被上诉人抗辩称业主在与自己结算时已将自己应付的泥工班、钢筋班工人工资费用作为业主垫付款项从工程款中予以扣除。故双方该项争议可能涉及业主等案外人的权益，原判确定亦由上诉人另行主张，符合法律规定，本院一并予以确认。三、关于开具发票的费用问题。当事人对自己的主张有责任提供充分证据予以证明，上诉人主张自己为被上诉人代缴该项费用共321702.5元，其中税费213202.5元，劳务费108500元。但上诉人既无充分证据证明上述费用与被上诉人有关，也无证据证明双方已明确约定相应费用应由被上诉人承担。故上诉人该项诉请依据不足，原判予以驳回并无不当。四、关于管理费的问题。双方分包协议因违反法律规定而无效，故即便上诉人已实际为被上诉人履行了管理义务，其要求被上诉人支付管理费亦于法无据，原判驳回该项诉请正确。五、关于其他案件案款的问题。上诉人主张以工业设备公司名义代付的本院（2016）浙03民终6365号民事判决执行款共61815元，实际支付人系其自己，且工业设备公司已经将该追索权转让给了自己，故被上诉人应向自己支付上述款项。但经审查，温州中院（2016）浙03民终6365号民事判决履行完毕后的最后责任由谁承担，应由工业设备公司、王福娣及被上诉人等有关人员之间另行解决，上诉人以上述执行款系工业设备公司的债权且工业设备公司已经将该债权转让自己为由径行向被上诉人追索，缺乏依据，原判要求上诉人另行解决，亦无不当。六、关于有关律师费、诉讼费等损失的问题。由于上诉人二审主张自己所垫付的诉讼费、律师费系被上诉人分别与业主、工业设备公司等案外人之间发生的关系，故即便这些费用真实存在，也与本案无关，原判驳回该项诉请正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7774元，由上诉人周庆初负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 柯丽梦审 判 员 张元华二〇二〇年一月七日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。