广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初487号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人蔡某某，男，1990年3月1日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，户籍住址广东省广州市越秀区。因本案于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人任勇波、李诗婷，广东广和（广州）律师事务所律师。被告人梁某某，男，1989年8月21日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，户籍住址广东省广州市荔湾区。因本案于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人招小明，广东富来之正律师事务所律师。辩护人杨秀宏，广东弘厚律师事务所律师。被告人徐某某，女，1983年12月21日出生于广东省广州市，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省广州市荔湾区。因本案于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人涂琳芳，国信信扬律师事务所律师。被告人苏某某，女，1989年2月11日出生于广东省开平市，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省开平市。因本案于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人刘莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕462号起诉书指控被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2019年3月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员丁春华出庭支持公诉，被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某及辩护人李诗婷、招小明、杨秀宏、涂琳芳、刘莉，被害单位阳光人寿保险股份有限公司广东分公司委托代理人何某到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某先后入职阳光人寿保险股份有限公司广东分公司（位于本市天河区林和西路9号耀中广场B座23楼），担任业务员。2018年1月1日始，蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某利用职务的便利，互相勾结，以多种方式欺骗客户购买保险（将需连续五年交费的保险单骗客户只用交费一年或二年并更改客户回访电话号码、欺骗客户保单到期时间等），从而获取公司返回给业务员的佣金、基本工资、方案奖励金，现阳光人寿保险股份有限公司广东分公司报案涉案保单共51份，被领取的佣金、基本工资、方案奖励金共计人民币1137979.61元。2018年11月23日，被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某被抓获归案。公诉机关认为被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某的行为均已构成职务侵占罪，数额巨大，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人蔡某某对指控的事实无异议并表示认罪。被告人蔡某某的辩护人辩称：1.关于犯罪金额，本案不是都由四被告人共同完成，本案也不应当区分主从犯，客户经理与后面配合的业务员是平分赃款，不存在作用大小问题，应按照各被告人参与的问题保单认定犯罪金额，蔡某某仅参与其中18份保单，涉及的金额是466217元；2.蔡某某已退赃246084元，认罪悔罪态度良好；3.蔡某某是初犯、偶犯。综上，请求对蔡某某从轻处罚。被告人梁某某对指控的事实无异议并表示认罪，惟辩称其被抓后主动带侦查人员到其住处查缴违法所得人民币6.4万元，港币6.8万元。被告人梁某某的辩护人辩称：1.被害单位提供的51份保单并非全部都篡改了回访电话，鉴定意见是按照51份保单全额统计，应当剔除真实回访电话的14单保单的相应金额；2.对于被告人正常应享有的工资，应当从犯罪金额中剔除；3.本案为各被告人各自犯罪，不应认定主从犯，即便认定，梁某某在其中也为配合作用的从犯；4.梁某某是初犯、偶犯，认罪态度良好，平时在公司表现优秀，对公司贡献较多。综上，请求对梁某某从轻处罚。被告人徐某某对其名下的问题保单及冒充客户接听回访电话的部分无异议，但认为其没有和梁某某、蔡某某互相勾结，不应对其他被告人的犯罪金额承担责任。被告人徐某某的辩护人辩称：1.本案认定蔡某某、梁某某、苏某某与徐某某有事前通谋的证据不足，本案为两两犯罪，并非四人团伙作案；2.投保人没有退保的部分不应计入犯罪数额内；3.鉴定意见是对被害单位的损失进行统计，被害单位的损失与被告人实际分得财产不一样，应当以被害人实际分得财产计算犯罪金额；4.徐某某在侦查部门采取强制措施之前，就已接公司通知到公司接受调查，具有自首情节。被告人苏某某辩称其只参与了10张单，只参与了部分金额，对指控的罪名无异议。被告人苏某某的辩护人辩称：1.被告人犯罪金额应以被告人实际分得钱款进行认定；2.被害单位给被告人发放的佣金应剔除应发放给被告人的正常工资之后再认定犯罪金额，另被告人就佣金进行纳税的部分也应予剔除；3.苏某某在本案中是次要、辅助作用，是从犯；4.苏某某认罪、悔罪，可以从轻处罚。经审理查明：被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某先后入职阳光人寿保险股份有限公司广东分公司（经营地址位于广州市天河区林和西路9号耀中广场B座23楼）担任客户经理。2018年1月1日始，蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某利用职务的便利，将需连续五年交费的保险单骗客户只用交费一年或二年、欺骗客户保单到期时间，并更改客户回访电话号码后冒充客户接听回访电话，从而获取公司返回给客户经理的佣金、基本工资、方案奖励金（以下统称为“返佣”）。2018年11月22日，被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某被抓获归案。经统计，蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某以上述方式欺骗客户签订保单31单，其中蔡某某参与13单，获取返佣共计375979元（作为客户经理参与8单，获取返佣168200元；配合同案人冒充客户接听回访电话5单，获取返佣207779元）；梁某某参与16单，获取返佣573565元（作为客户经理参与10单，挂在同事陈某名下2单，获取返佣283785元；配合同案人冒充客户接听回访电话4单，获取返佣289780元）；徐某某参与9单，获取返佣363780元（作为客户经理参与6单，挂在同事陈某名下1单，获取返佣360380元；配合同案人冒充客户接听回访电话2单，获取返佣3400元）；苏某某参与7单，获取返佣200629元（作为客户经理参与4单，挂在同事杨玲名下1单，获取返佣183754元；配合同案人冒充客户接听回访电话2单，获取返佣16875元）。案发后，被告人梁某某带领侦查人员从其住处缴回违法所得人民币6.4万元，港币6.8万元。本案审理过程中，被告人蔡某某的家属代为向被害单位退出违法所得人民币246084元。上述事实，被害单位阳光人寿保险股份有限公司广东分公司代表何某的报案陈述及辨认笔录，证人陈某、徐某、冯某、曾某、邹某、苏某的证言及辨认笔录，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，授权委托书，保单清单、报案材料、劳动合同、代理合同、入职材料，苏某某访谈视频，保险单、银行代理保险电子投保申请确认书、保险合同确认书及保单签收回执等保险资料，客户辨认照片、客户回访录音及文字稿、客户投诉案件询问笔录、客户陈述，保全业务批单，阳光人寿客户服务提升渠道人员管理办法（2017版、2018版），阳光人寿活动奖励方案通知，佣金表，工资发放流程说明，工资转账记录，工资明细表，会计凭证，扣押决定书、扣押清单，广东华医大司法鉴定中心出具的鉴定意见书，专项审计报告、情况说明，汇款凭证，被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某的供述及辨认笔录、户籍材料等证据证实，足以认定。关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：一、关于犯罪金额问题。1.本案应当剔除未篡改回访电话的保单金额。现有证据证实被告人主要手段为：向客户隐瞒相应保险的真实情况欺骗客户签订投保单（如将交费期五年期谎称为一年期，将五年后开始按年分红谎称为五年到期后一次性返本分红），篡改客户回访电话冒充客户接听回访电话，从而获取被害单位佣金。对于未篡改客户回访电话的保单，被告人虽有欺骗客户之处，但客户仍可接听回访电话确认保险情况，该种情况属于民事欺诈尚未构成犯罪，对该部分保单金额应予剔除。经核实，被害单位报案的51单问题保单中仅有37单保单篡改了回访电话。2.本案应剔除未退保客户金额。部分投保客户虽然受骗签订投保单，但最终未退保，对于该部分保单，被害单位未因此遭受损失，因此不应计入被告人犯罪金额。经核实，上述篡改回访的37份保单仅有36份保单退保。3.各被告人应对各自参与的问题保单承责。现有证据证实，根据前述第1点所述，部分问题保单是两两相互配合完成，被告人作为客户经理推荐客户购买保险，对其名下或者挂名于他人名下的问题保单承责；配合同案人冒充客户接听回访电话，参与分赃，对同案人名下的问题保单承责。关于主从犯，根据各参与人的作用、分赃比例，两两配合的被告人的作用基本相当，故不区分主从犯。关于实际分赃，根据被告人供述，对于两两配合完成的保单，参与人员按五五分成进行分赃，但该实际分赃比例与共同犯罪金额为不同概念，共同犯罪金额不受实际分赃比例影响，参与人员均应对所有共同犯罪金额承担刑事责任。4.本案不应剔除被告人“正常应享有”的工资及纳税金额。首先，本案被告人从被害单位获取的“基本工资”与一般意义上的基本工资不同，该“基本工资”是根据被告人业绩进行计算的，本质上属于提成而非固定的保底工资；其次，被告人根据劳动法律法规享有最低工资劳动保障，但被告人通过违法犯罪完成工作的，其难以受到相应劳动保障，即便依法享受保障，也属于另案民事纠纷，不能通过违法犯罪途径单方获取；再次，纳税是被告人获取本案违法所得的犯罪成本，不应剔除。综上，在广东诚安信会计师事务所出具的《专项审计报告》、《情况说明》的基础上，结合被害单位计算薪酬的办法，统计得：蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某以上述方式欺骗客户签订保单31单，其中蔡某某参与13单，获取返佣共计375979元（作为客户经理参与8单，获取返佣168200元；配合同案人冒充客户接听回访电话5单，获取返佣207779元）；梁某某参与16单，获取返佣573565元（作为客户经理参与10单，挂在同事陈某名下2单，获取返佣283785元；配合同案人冒充客户接听回访电话4单，获取返佣289780元）；徐某某参与9单，获取返佣363780元（作为客户经理参与6单，挂在同事陈某名下1单，获取返佣360380元；配合同案人冒充客户接听回访电话2单，获取返佣3400元）；苏某某参与7单，获取返佣200629元（作为客户经理参与4单，挂在同事杨玲名下1单，获取返佣183754元；配合同案人冒充客户接听回访电话2单，获取返佣16875元）。上述返佣金额即各被告人职务侵占的犯罪金额。公诉机关关于被告人犯罪金额的指控有误，本院予以纠正。各被告人及辩护人关于犯罪金额的意见，合理部分本院予以采纳，不合理部分本院不予采纳。二、关于被告人徐某某的辩护人辩称徐某某具有自首情节的辩护意见。经查，被告人徐某某在归案之初明确否认犯罪行为，拒不认罪，依法不应认定为自首。故被告人徐某某的辩护人本节辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为：被告人蔡某某、梁某某、徐某某、苏某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应对其适用“处五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。被告人蔡某某、梁某某归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人徐某某、苏某某自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人蔡某某、梁某某已退出部分违法所得，酌情从轻处罚。各辩护人建议对各被告人从轻处罚的辩护意见，本院酌以采纳。追缴被告人的违法所得，发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人蔡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2020年5月21日止）。二、被告人梁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2020年5月21日止）。三、被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2020年5月21日止）。四、被告人苏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2020年3月21日止）。五、追缴被告人蔡某某的违法所得168200元，被告人梁某某的违法所得人民币283785元，被告人徐某某的违法所得人民币360380元，被告人苏某某的违法所得人民币183754元，发还被害单位阳光人寿保险股份有限公司广东分公司；被告人蔡某某对被告人梁某某上述违法所得中的41700元承担连带责任，对被告人徐某某上述违法所得中的52100元承担连带责任，对被告人苏某某上述违法所得中的113979元承担连带责任；被告人梁某某对被告人徐某某上述违法所得中的289780元承担连带责任；被告人徐某某对被告人梁某某上述违法所得中的3400元承担连带责任；被告人苏某某对被告人梁某某上述违法所得中的4875元承担连带责任，对被告人徐某某上述违法所得中的12000元承担连带责任（被告人蔡某某已向被害单位退出违法所得246084元，抵扣其应退违法所得168200元后，余下的77884元用于其承担连带责任部分的退赔；被告人梁某某已被缴获违法所得人民币6.4万元、港币6.8万元，现扣押于广州市公安局天河区分局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  方洪立人民陪审员  杨国伟人民陪审员  石宇航二〇二〇年一月十日书 记 员  陈 敏谭珊珊