福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终10号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐强，男，1995年8月6日出生于山东省枣庄市台儿庄区，汉族，初中文化，务工，住台儿庄区。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年10月12日被石狮市人民院判处拘役四个月，同年12月29日刑满释放；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年9月24日被石狮市人民院判处有期徒刑一年三个月，2015年6月25日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2017年9月3日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑七个月，同年12月9日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月4日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人徐强犯盗窃罪一案，于2019年10月30日作出（2019）闽0581刑初1208号刑事判决。原审被告人徐强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年9月5日，黄某1（已判刑）经林某（另案处理）介绍，以其名义在石狮市中国农业银行富豪支行办理了一套银行卡（内含银行卡、卡密码、Ｕ盾、Ｕ盾密码、持卡人身份证信息、手机ＳＩＭ卡等），并将该套银行卡以人民币1000元（以下币种均为人民币）的价格出售给晋江市鸿森鞋材贸易有限公司（以下简称“鸿森公司”），由鸿森公司持有并使用。2018年9月12日，被告人徐强与黄某1、林某、杨某（另案处理）等人经事先预谋后，在得知上述银行卡进账100万元后，伙同李雷燕、黄振图（均另案处理）等人共同前往福建省安溪县凤城镇新安路12号中国农业银行安溪县支行，将前述银行卡挂失并补办新卡，后通过取款、转账的方式进行分赃。2019年5月4日，被告人徐强在石狮市路段被公安人员抓获。案发后，公安机关冻结杨某名下银行账户内的赃款174951.72元，黄某1退出赃款26万元，其家属代为退出赃款50万元给鸿森公司并取得该公司的谅解。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人颜某1陈述，证实其系鸿森公司石狮分公司负责人。其通过朋友林某认识黄某1。因公司已停止报税，且公司股东不和，所以公司决定向黄某1借用银行卡使用，黄某1提供他名下尾号3660的农行卡给公司用于收货款，公司支付给黄某13000元。2018年9月11日，尾号3660的农行卡收到100万元的货款，次日，公司发现黄某1联系不上，就到银行查询，发现黄某1到安溪一家农业银行将银行卡挂失后补办尾号0069的银行卡，并将账户上的100万元通过转账、取款的方式转移，其才发现公司的钱被偷了。公司向黄某1借卡时，黄某1签了一份声明函，明确银行卡借给公司使用，账户内资金是公司所有，他承诺不以任何形式动用该账户资金，且银行卡和网银Ｕ盾也是交由公司保管。 2、证人颜某2、施某证言，证实鸿森公司和宏益公司是合并经营，二人均为公司员工，林某是施某的朋友，经常来公司，他有提供银行卡给公司使用，黄某1的银行卡也是林某介绍办理，后由施某拿给公司使用的。 3证人莫某证言，证实其为广东省茂名市拓域石油化工有限公司财务，其公司和石狮的颜某1有生意上的往来。2018年9月11日，其汇款100万元到黄某1尾号3660的农行卡用于向颜某1购买轻循环油。 4、证人林某证言，证实徐强介绍黄某1卖银行卡给公司的“施某”使用。2018年9月的一天，黄某1微信联系其说公司进账100万元在他的银行卡内，他要把卡挂失后补卡，让其叫徐强找关系将100万元取出来，后来徐强通过李雷燕找了“图老板”，“图老板”就带其几个到安溪取了50万元，是“图老板”和一个矮胖男子带黄某1去银行取的，“图老板”和矮胖男子分了34万元，黄某1分了32.5万元，李雷燕分了6万元，杨某分了1万元，其分到3.5万元，剩下都是徐强分走了。 5、证人杨某证言，证实2018年9月，徐强、林某要跑路没钱，徐强提出要吃鸿森公司的钱，林某同意了。徐强、林某发现之前拿给鸿森公司使用的黄某1的银行卡还在使用，其三人就到石狮市圆盘大树下找到黄某1，徐强、林某和黄某1商谈如果卡里进账了，要通知他们，到时挂失银行卡，林某、徐强再找人将钱取出来。过了几天，其和林某、徐强在清濛，黄某1微信通知林某卡里进账100万元，林某让黄某1马上将卡挂失后来清濛，后来徐强找了李雷燕一起做，李雷燕说可以找人也就是“黄老板”将钱搞出来，但对方要分35%，大家商量后答应了。第二天，大家分别坐两辆车到安溪县家农行，黄某1、“黄老板”及“黄老板”的老板一起到银行去，后黄某1取了50万元，“黄老板”的老板分了20万元，黄某1转了15万元给“黄老板”，吃饭的时候，李雷燕分了6万元，“黄老板”向林某提出15万元转账换14万元现金，林某答应了，“黄老板”就转了15万元到其银行卡，拿走了14万元现金，黄某1又转了2.5万元到其银行卡，吃完饭大家分开了。其和徐强、林某、李雷燕一起到湖南怀化，将剩下的钱分了，林某、徐强各分4万，其分1万，剩下的钱作为公款一起吃喝。黄某1自己回去了，没多久他和林某说他卡里的钱被冻结了，其卡里的17万多也被冻结了。 6、证人黄某1证言，证实2018年9月4日，经林某介绍，其办理了一套银行卡，包括手机卡、银行卡、Ｕ盾、网上银行提供给鸿森公司，对方给其1000元。其有签署声明函给鸿森公司，约定其不得以任何手段动用银行卡内的钱。后来林某、徐强、杨某到石狮市圆盘找其，林某说其提供给鸿森公司使用的银行卡有进账，要通知他。当其卡里进账100万元，其告诉林某，林某让其将卡挂失，还让其补1张手机卡，林某、徐强、杨某就和其一起到安溪，林某还找了安溪的“胡老板”，约好第二天去取钱。第二天，“胡老板”让一个男子和其去银行补卡，为了试下新的银行卡能不能用，其就开通手机银行，通过手机银行给自己的支付宝提现5000元，转了4万元给张某，取现50万元，取款完就坐上林某的车。行驶至半路，“胡老板”叫来的那个男子拿走了20万元，其又转了15万元到“胡老板”指定的邱一金的银行卡，后来徐强叫来小李一起去吃饭，其将30万元给林某、徐强，又转了1万到自己的支付宝，转了27万元给张某，还转了24950元给杨某，也是因为林某说他没有带银行卡，让杨某将卡借给他。因之前说好其分25%，其就通过支付宝转了5万元给林某，转了1.5万元给杨某。因为林某说钱不能放在自己卡里，所以补卡之前，其向朋友张某借银行卡，将钱转到张某的银行卡，但因事后害怕，不敢用这些钱。 7、证人张某证言，证实2018年9月12日早上，黄某1让其将银行卡提供给他，其就将名下尾号6285的招商银行卡拍照给黄某1，后黄某1往这张卡汇了31万元，黄某1说这些钱是他父亲汇给他的。到了中午，黄某1让其将卡里的5万元转到他支付宝，剩余26万元其已取出来交给公安机关了。其和黄某1是一起读书到现在的朋友，尾号6285的银行卡平时就放在武术馆，黄某1也知道银行卡放在那里，还知道卡的密码，他如果要用卡和其说一下就可以了。 8、证人黄某2证言，证实其系黄某1的父亲。2018年9月12日下午，几个男子到其店里找其，说黄某1拿了他们公司50万元，让其儿子出来解决，其打电话让黄某1回家，但他没回来。到了9月14日黄某1被抓了，其与对方协商，由其垫付他们公司74万元，其先拿给对方30万元，对方同意，并出具谅解书交由其拿给公安机关。 9、人口基本信息，证实被告人徐强的基本身份情况。刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料，证实被告人徐强的前科情况。 10、抓获经过的工作说明，证实被告人徐强的归案经过。 11、声明函，内容载明黄某1将其名下尾号3660农行卡提供给鸿森公司用于收付资金，该账户中的资金均为公司所有，本人愿意放弃该银行账户的所有权利，也绝不以任何形式动用该账户资金。 12、营业执照，证实鸿森公司、宏益公司的基本情况。 13、农行业务凭证、借记卡产品资料查询，证实黄某1尾号3660农行卡于2018年9月5日开卡。2018年9月12日10时许，黄某1到农行安溪县支行将尾号3660的银行卡挂失，补发尾号0069的农行卡，后取款50万元。 14、银行卡交易明细、支付宝交易明细，证实（1）黄某1尾号3660农行卡于2018年9月11日分别收入60万元、40万元；尾号0069农行卡于2018年9月12日取款50万元，转账5千元给其名下尾号3018的银行卡，转到支付宝1万元，转账31万元给张某，转账15万元给邱一金，转账24950元给杨某。（2）杨某尾号6017银行卡于2018年9月12日收到邱一金转账15万元，收到黄某1转账24950元；邱一金尾号5802银行卡于2018年9月12日收到尾号0069转账15万元，后转账给尾号6017银行卡。（3）证人张某尾号6285的招商银行卡于2018年9月12日收到黄某1尾号0069银行卡汇入的31万元，同日，通过支付宝转账5万元给黄某1。 15、监控路线截图，证实经黄某1辨认，2018年9月12日10时38分至45分在柜台办理业务的黑衣男子为其本人，同行的白衣男子是“胡老板”叫来的，柜台上的两个袋子是现金50万元。 16、微信聊天记录，证实黄某1案发后与林某的微信聊天情况。 17、购销合同，内容载明茂名市拓域石油化工有限公司向鸿森公司购买轻循环油，总金额1000026元，收款账户为尾号3660。 18、扣押笔录、扣押清单及照片，证实从黄某1处扣押赃款26万元。 19、谅解书、收据，证实2018年10月10日，鸿森公司同意由黄某1的家属代为垫付74万元，并对黄某1的行为表示谅解。次日，鸿森公司收到黄某1家属支付的30万元，2018年10月16日，鸿森公司收到黄某1家属支付的20万元。 20、银行卡冻结情况，证实杨某尾号6017的工商银行卡被公安机关冻结，内有174951.72元。 21、辨认笔录，证实（1）被告人徐强辨认出李雷燕，“图图”即黄振图；黄某1辨认出被告人徐强及林某，小李即李雷燕，“黄老板”即黄振图；被害人颜某1辨认出黄某1及林某；林某辨认出李雷燕。（2）黄某1辨认出其办卡交给鸿森公司的地点、其和林某等人商谈挂失银行卡的地点、收到银行卡进账信息的地点及微信语音通知林某的地点。杨某辨认出其和林某等人商谈挂失银行卡的地点与黄某1辨认的一致。 22、提取笔录及照片，证实公安机关从林某的手机中提取到一张餐桌照片，经黄某1辨认，系其和林某、徐强、杨某、“胡老板”、不认识的男子在安溪的一家酒店一起吃饭的地点，时间为取款后的当天中午，桌上的两个纸袋装有30万元。 23、被告人徐强供述，证实其和林某要跑路，在泉州时，林某接到黄某1的电话，说他卡里进账100万元，现在银行卡已经挂失，其几个人就商量银行卡里的钱要和黄某1对半分，林某让其找李雷燕将100万元弄出来，李雷燕找了他的老板“图图”帮忙，当天下午，黄某1来找林某，“小李”、“图图”也来了，当天六个人一起到安溪。第二天，“图图”带大家到一家农行取款，“图图”叫来一名男子，和黄某1一起到银行取款，取了50万元。坐车到半路时，“图图”叫来的那个男子拿走了20万元，黄某1转账15万元给“图图”，后来“图图”要求现金，林某让他将15万元转账给杨某，换了14万元现金走了，又分了6万元给李雷燕，后来李雷燕送黄某1回泉州，再到安溪和其几个汇合一起到怀化，其和林某、杨某将最后10万元分了，其和林某各分了4万元，杨某分了1万元，剩下1万元部分当路费，大部分给了黄某1，因为黄某1说他银行卡被冻结了。 原判认为，被告人徐强的行为已构成盗窃罪，且属数额特别巨大。被告人徐强系累犯，依法予以从重处罚。被告人徐强另有二次犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人徐强归案后基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案涉案钱款已大部分由黄某1及其家属退出或由公安机关冻结，被害人的损失大部分已挽回，可酌情对被告人徐强从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐强犯盗窃罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民十万元。二、责令被告人徐强与其同案犯共同赔偿被害单位晋江市鸿森鞋材贸易有限公司经济损失人民币六万五千零四十八元二角八分。 徐强上诉称，原判量刑过重，其在共同犯罪中作用较小，是从犯，原判事实依据不够清晰，证据不够充分，其没有参与预谋，请求给予从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人徐强犯盗窃罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。 上诉人徐强提出其没有参与预谋之上诉意见，经查，同案人的供述能够证实徐强不仅参与预谋，并积极召集李雷燕参与犯罪，上诉人徐强对招集李雷燕参与犯罪的事实亦供认不讳，故其对此提出的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人徐强伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人徐强与他人相互配合，行为积极，所起的作用无明显大小之分，故上诉人徐强提出其在共同犯罪中作用较小，是从犯的上诉意见与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。上诉人徐强曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，依法予以从重处罚。其还有其他犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人徐强归案后基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案涉案钱款已大部分由黄某1及其家属退出或由公安机关冻结，被害人的损失大部分已挽回，可酌情对徐强从轻处罚。上述从轻处罚情节，原判已客观认定并在量刑上予以充分体现。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐强请求进一步给予从轻或减轻处罚的上诉意见缺乏法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张加典 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇二〇年一月二十日 书记员  张思颖 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。