浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4708号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡俊，男，1970年10月13日出生，汉族，住上海市虹口区。 委托诉讼代理人：易军，上海市勋业律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司。住所地：浙江省宁波保税区兴业一路5号1幢7楼701室（托管451号）。 法定代表人：詹庆伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴春香，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人蔡俊、上诉人兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司（以下简称澳斯达公司）因劳动争议一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13588号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡俊上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判支持蔡俊的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.蔡俊与澳斯达公司于2016年9月签订劳动合同，期限为2016年9月1日到2019年8月31日，任中国区线下销售和营销经理，明确工作地点、社保缴纳地为上海，劳动合同签署后委托上海对外服务公司代为保管人事档案、代缴上海地区的社会保险。日常业务工作以上海为中心向周边城市出差进行开展，所有的出差在途时间均为工作时间，包括每次往返宁波办公室。合同签订时，澳斯达公司在中国并没有任何实际办公场所，双方签订合同是在上海一家猎头公司的办公室，当时明确蔡俊必须在上海家里办公。之后，蔡俊与现任法定代表人兼总经理詹庆伟一起建立了办公室、招聘了其他员工。往返宁波的高铁车票以及在宁波住宿的酒店发票均已由澳斯达公司全额报销。2.双方矛盾的起因在于2018年5月份澳斯达公司单方面改变原有劳动合同中关于岗位、工资与工作地点等内容，强行要求蔡俊签署新的劳动合同。在宁波办公室2018年6月1日实行考勤前，蔡俊已就此申请了劳动仲裁并立案。3.劳动合同第7.1条约定，员工通常工作时间为每天8小时，每周40个小时，由于岗位的特殊性和重要性，员工上班时间可根据具体情况灵活变通。蔡俊平均每周工作时间不低于40小时，澳斯达公司以蔡俊存在迟到、早退、旷工等严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，其依据明显不成立。4.2018年5月23日蔡俊已经在工作状态中，从上海出差到宁波办公室。蔡俊完全不同意调岗调薪并到宁波工作考勤的要求。蔡俊的工作岗位是全国销售经理，进出宁波办公室的打卡记录恰恰反映了其正常工作状态。审理过程中，蔡俊补充上诉理由：澳斯达公司在上诉状中陈述蔡俊工作时间不固定，故不能以未按规定考勤为由认定蔡俊违反劳动纪律。蔡俊将其诉讼请求中“继续履行原劳动合同”变更为“继续履行等价权益”，即以每月37500元计算并支付2018年6月至2019年8月期间17个月的工资，其中14个月是劳动合同期限内，另外3个月为终止劳动合同补偿金。 澳斯达公司针对蔡俊的上诉答辩称，公司要对员工进行管理，蔡俊并未提供任何工作成果，请求驳回蔡俊的上诉请求。 澳斯达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，确认澳斯达公司已超额支付蔡俊病假期间工资，不需要再补付，同时纠正2018年6月份的应付工资金额；2.撤销一审判决第三项，改判澳斯达公司不需要支付蔡俊2017年年休假工资。事实与理由：1.蔡俊利用非正常手段获取连续3个月的病休证明，旨在逃避2018年春节前双方口头达成的离职协议。其中2018年4月16日至26日共11天，蔡俊前往美国，应为无故旷工，不应计算病假工资。2.根据蔡俊提供的车票，其在2018年6月份至少旷工5天，迟到一天。一审法院虽然对该事实进行了认定，但仍按照全勤计算了6月份工资。澳斯达公司为蔡俊缴纳了该月的社会保险、公积金，此部分亦应扣除。3.澳斯达公司给予员工最大限度的尊重和信任，未设立严格的报销审核制度，蔡俊进行巨额虚假报销，谋取非法利益3万余元。澳斯达公司在一审中提供了原始报销凭证、复核统计结果，但蔡俊至今未提供证据证明其报销的合理性、合法性，应当认定澳斯达公司的主张成立。4.蔡俊在2017年的岗位为高级管理人员，其工作时间无固定要求，不需要考勤，工作地点在上海家中，休息或请假从未向澳斯达公司请示通知，澳斯达公司准时、全额支付工资。且年薪待遇已考虑了年休假的情形，劳动合同中约定年休假不作跨年安排。蔡俊因该年度业绩差，已口头主动要求放弃年休假。因此，澳斯达公司不应向蔡俊支付2017年年休假工资。即使要支付，也应依据《企业职工带薪年休假管理办法》第十一条的规定，扣除报销所得、社保、公积金、税费后，依照2017年12月的平均实发工资计算。3.关于病休期间的报酬，澳斯达公司根据相关规定分段计算并予以发放，并未低于宁波市最低工资标准的80%，已超额发放病休期间工资，不应再补发。 蔡俊针对澳斯达公司的上诉答辩称，劳动合同签订之初双方即约定蔡俊的办公地点为上海，每天跟澳斯达公司总部视频联系。每次看病都是根据公司要求到三甲医院，并将请假申请原件寄给公司，公司也确认收到。对方代理人曾到蔡俊就诊过的医院调查过，也证实病假诊断是专业、真实的。 蔡俊向一审法院起诉，请求判令：1.澳斯达公司支付2018年2月24日至5月21日的病假期间拖欠工资112500元；2.澳斯达公司支付2018年5月22日至7月31日的拖欠工资90340.91元；3.澳斯达公司支付未休30天带薪年假（2017年与2018年各15天）的工资102272.73元；4.澳斯达公司支付2018年2月至今应报销的费用5491元；5.双方继续履行原劳动合同；6.澳斯达公司支付2018年8月1日至2019年2月25日的（基本）工资218534元。 澳斯达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决澳斯达公司与蔡俊解除劳动合同；2.判决澳斯达公司不需要为蔡俊补休2017年年休假。 一审法院认定事实：2016年8月25日，蔡俊与澳斯达公司签订劳动合同，约定合同期限从2016年9月1日至2019年8月31日共三年，其中前六个月为试用期。劳动合同第3.1条约定“本合同期限内，员工在公司担任中国线下销售和营销经理的职位，其职责由公司的职位描述规定”，第4.2条约定总薪酬由基本薪酬（含税人民币45万元/年）、绩效提成（第一年线下销售额达到2000万元人民币，绩效工资按1%比例提取……）、公司效益奖金三部分组成，并补充说明“员工应享有相关津贴和报销权利，比如通讯、住宿、交通、差旅等事项的报销”，第7.1条约定“员工通常工作时间为每天8小时（从上午8:30到下午5:30，中午1小时午休时间），每周40小时，每周五个工作日。但鉴于其所担任的职位的性质，如果职务描述所规定的任务有要求，员工应为工作贡献额外的时间。由于岗位的特殊性和重要性，员工上班时间可根据具体情况灵活变通”，第7.4条约定“除法定节假日外，员工第一年享有15天的有薪假期，工作年限每增加一年有薪假期增加一天……”，第7.5条约定“享有年假的时间段从每年1月1日计算至当年12月31日。试用期员工不得请年假。如果员工的工作时间在一个公历年中少于12个月，其年假的天数将按比例计算。年假仅限当年假期使用”，第9.1.3条约定“公司有权利根据自己的判断和公司的经营状况以及员工的工作表现决定是否为员工调整工作岗位、为员工调整工资，给予或调整员工任何形式的奖金”。 蔡俊于2016年9月入职。澳斯达公司每月15号发放上个自然月的工资。澳斯达公司每月向蔡俊发工资37500元（含社保个人部分2048.80元、公积金个人部分1366元及个人所得税）直至2018年1月。该37500元均系基本工资，业绩奖金一项一直为0。蔡俊从2018年2月24日开始向澳斯达公司请病假，一直休病假至2018年5月22日。病假期间均有上海三甲医院开具的病假条，分别为2月25日至3月10日（带状疱疹后神经痛）、3月9日至3月23日（高血压、糖尿病）、3月14日至3月28日（腰椎扭伤腰痛、活动受限）、3月24日至4月2日（住院）、4月2日至4月16日（糖尿病）、4月14日至4月28日（高血压、糖尿病）、5月2日至5月16日（糖尿病）、5月9日至5月22日（下腰痛）。蔡俊在病假期间的2018年4月16日至4月26日曾前往美国十天（蔡俊称系到美国参加亲戚婚礼）。2018年2月（发放时间为2018年3月）到2018年3月（发放时间为2018年4月）澳斯达公司发放蔡俊的工资数额分别为24912.65元、4800.43元。2018年4月开始的工资，澳斯达公司未向蔡俊发放，但4月、5月的个人社保、公积金有为蔡俊交纳。蔡俊未举证证明其工作年限与工龄。 2018年5月23日蔡俊到宁波办公室报到上班，当天蔡俊通过电子邮件向澳斯达公司申请休五天年假（5月28日至6月1日），澳斯达公司告知蔡俊已请病假累计2个月以上，不符合享受当年年休假条件。5月29日，澳斯达公司通知蔡俊必须到宁波工作考勤，岗位从中国线下销售和营销经理调整为总经理助理，年薪从45万/年降至12万/年。蔡俊接受了必须到宁波工作考勤的要求，但对岗位调整及年薪调整提出了异议。根据澳斯达公司提供的钉钉打卡记录与蔡俊提供的拟报销的高铁票，在2018年6月1日至2018年6月26日期间，蔡俊存在以下异常出勤情况：6月1日只有上班打卡记录，无下班打卡记录，当天蔡俊乘坐13:26从宁波开出前往上海的高铁；6月4日只有下班打卡记录，无上班打卡记录，当天蔡俊乘坐11:53从上海开出前往宁波的高铁；6月8日只有上班打卡记录，无下班打卡记录，当天蔡俊乘坐9:44从宁波开出前往上海的高铁；6月11日蔡俊13:00打卡上班；6月19日上班打卡迟到6分钟；6月26日只有上班打卡记录，无下班打卡记录。 2018年6月29日，澳斯达公司向蔡俊送达《解除劳动合同通知》，称“在长达1年八个月的时间里，您的销售业绩仅752358.76元，远未达到岗位要求年销售额2000万元的指标。亦未建立起销售渠道及发展经销商等岗位要求事项，致使公司错失发展良机，蒙受重大损失。经三次考核，您的考核结果均为不合格后，公司于2018年5月25日通知您，将您岗位调整至总经理助理。但至本通知送达之日，您在总经理助理岗位的销售业绩为0，月考核指标为50万元，考核结果仍为不合格。另，2018年6月份您在上班期间迟到、早退、无故旷工，且从事私活，销售与公司有竞争关系的产品。经公司提出，您拒不改正，已严重违反劳动纪律。又在公司例行的报销复查中，发现您有32467.01元的报销异常费用，您在规定期限未提交任何证据材料证明报销的真实、合理性，公司认定您的行为系营私舞弊，公司对此保留追究的权利”，并通知蔡俊自2018年6月29日起公司解除与其的劳动关系，要求蔡俊办理离职手续、做好工作交接、交还手提电脑、腾退宿舍等。6月29日之后蔡俊未再向澳斯达公司提供劳动，未出勤。2018年6月的工资，澳斯达公司认为因蔡俊没有办理工作交接及返还公司财物，故暂未发放。 一审法院认为：一、蔡俊是否有权要求继续履行劳动合同，即澳斯达公司是否系合法解除劳动合同。 澳斯达公司向蔡俊发出的《解除劳动合同通知》中所列的解除劳动合同的理由包括：1.考核结果不合格；2.在2018年6月迟到早退无故旷工，从事私活，销售与公司有竞争关系的产品，严重违反劳动纪律；3.报销异常费用。一审法院逐项审核后认为：1.双方签订劳动合同时未约定需对蔡俊进行业务考核，且澳斯达公司提供的考核结果也是其单方制作，蔡俊未予认可，故此理由不成立；2.澳斯达公司主张蔡俊从事私活、销售与公司有竞争关系的产品的依据不足，一审法院不予确认。但对于2018年6月迟到早退无故旷工，严重违反劳动纪律的解除理由，由于根据打卡记录与高铁车票，可知蔡俊在2018年6月1日至6月26日期间（共17个工作日）至少有4天迟到或早退半天以上（6月1日、6月4日、6月8日、6月11日），另外6月26日下班未打卡。一审法院认为在双方已有嫌隙，澳斯达公司特意要求蔡俊从2018年6月开始到宁波打卡考勤的情况下，蔡俊在17个工作日中仍有5个工作日不按规定出勤考勤，且迟到早退的时间均在半天以上，可构成严重违反劳动纪律。澳斯达公司以蔡俊严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，符合劳动法第二十五条第二项之规定，属合法解除；3.虽然双方《劳动合同》第14.2.1条约定了员工用伪造或虚假的报销凭证时用人单位可解除劳动合同，但在本案中澳斯达公司仅提供了其认为有异常的报销费用的列表，并无更具体的证据，故一审法院无法确认此点理由成立。综上，由于澳斯达公司以蔡俊严重违反劳动纪律为由解除劳动合同成立，故对蔡俊要求继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、澳斯达公司尚欠蔡俊工资的数额。 根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，蔡俊享有三个月医疗期。因蔡俊未举证证明其连续工龄，一审法院按连续工龄不满十年计算。澳斯达公司提出的降薪方案蔡俊并未接受，故澳斯达公司应按劳动合同约定的工资（37500元/月）的百分之五十发放病假工资。2018年2月，蔡俊应扣的病假工资为2586元（37500元÷21.75×50%×3天），澳斯达公司实际扣除3375元，多扣的789元应予补足。2018年3月1日至2018年4月30日，澳斯达公司应发放病假工资30670元[（37500元×50%-社保个人部分2048.80元-公积金个人部分1366元）×2]，实发4800元，尚应补足25870元。2018年5月蔡俊病休15天，7个工作日全勤，澳斯达公司应发工资21585元[（37500元÷21.75×50%×15）+（37500元÷21.75×7）-社保个人部分2048.80元-公积金个人部分1366元]，实发0元，尚应补足21585元。2018年6月蔡俊工作至6月29日，应发工资37500元（未有证据证明澳斯达公司为蔡俊交纳了2018年6月的社保与公积金，故不作扣除）。2018年6月29日之后双方已解除劳动合同，蔡俊也未再提供劳动，故不再计算工资。综上，澳斯达公司应再支付蔡俊工资85744元（789元+25870元+21585元+37500元）。 三、澳斯达公司是否需支付蔡俊年休假工资。 蔡俊在2017年未休年休假属实，现要求澳斯达公司支付未休年休假工资于法有据。双方劳动合同中约定的“年假仅限当年假期使用”与蔡俊主张未休年休假工资并不矛盾。由于双方劳动合同约定了员工第一年享有15天的有薪假期，又约定了试用期不享受年假，因此2017年度蔡俊可休年假天数为12天（306天÷365天×15天，取整数），未休年休假工资为41380元（37500元÷21.75天×12天×200%）。2018年度，由于蔡俊已休病假2个月以上，根据《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项之规定，其不再享受当年的年休假，故对未休年休假工资亦不予支持。 四、澳斯达公司是否应支付蔡俊报销费用。 由于报销审核需要基于澳斯达公司的财务制度规定，一审法院无法直接判断蔡俊提供的票据是否属于可报销范围及报销比例，故对该纠纷一审法院无法处理，对蔡俊要求澳斯达公司支付报销费用的诉讼请求不予支持。 综上，一审法院认为澳斯达公司与蔡俊解除劳动合同有事实和法律依据，属合法解除，双方劳动关系至2018年6月29日终止。澳斯达公司尚欠蔡俊工资85744元未付，应当支付。蔡俊2017年度未休年休假工资为41380元，澳斯达公司应当支付。蔡俊要求澳斯达公司支付的其他费用，于法无据，一审法院不予支持。澳斯达公司主张其不用为蔡俊补休2017年年休假，与法律法规规章相悖，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第五十条，参照《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，浙江省劳动厅《关于转发劳动部〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》第二条之规定，作出判决：一、蔡俊与兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司的劳动合同于2018年6月29日解除；二、兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司支付蔡俊2018年2月至6月的剩余工资85744元，限于判决生效后七日内履行完毕；三、兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司支付蔡俊2017年度未休年休假工资41380元，限于判决生效后七日内履行完毕；四、驳回蔡俊的其他诉讼请求；五、驳回兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，上诉人蔡俊未向本院提交新的证据。上诉人澳斯达公司向本院提交了下列证据：1.“病假管理办法”一份，拟证明蔡俊的病假工资已按规定发放；2.《国内支付业务付款回单》一份，拟证明澳斯达公司已为蔡俊缴纳2018年6月份的社会保险费。经质证，蔡俊对证据1的真实性、合法性、关联性均不认同，认为不属于二审新证据，且用人单位无权制定病假管理办法；对证据2，庭后蔡俊于2019年11月27日通过移动微法院予以确认，认可澳斯达公司已为其缴纳2018年6月份的社会保险费。本院经审查认为，证据1在性质上属于用人单位的规章制度，但澳斯达公司未提供证据证明该办法的制定及送达、公示情况，故本院不予认定；蔡俊对证据2没有异议，本院予以认定。 综上，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另根据二审新证据认定以下事实：澳斯达公司已为蔡俊缴纳了2018年6月份的各项社会保险费及住房公积金。 本院认为：本案二审的争议焦点可以归纳为三个方面，一是澳斯达公司以迟到、早退、无故旷工等为由解除劳动合同是否合法，二是澳斯达公司应否向蔡俊补发病假工资，三是蔡俊可否向澳斯达公司主张2017年度应休未休年休假工资报酬。 关于争议焦点一，蔡俊与澳斯达公司在劳动合同对工作地点、考勤制度等未作出明确约定，但澳斯达公司于2018年5月29日要求蔡俊2018年6月开始必须到宁波工作并考勤，蔡俊在邮件中对考勤要求表示接受，应视为双方对此达成了一致意见。根据双方在一审中提供的打卡记录与高铁车票等证据可知，蔡俊在2018年6月1日至6月26日期间（共17个工作日）至少有4天迟到或早退半天以上、1天下班未打卡，已严重违反劳动纪律。在此情况下，澳斯达公司以蔡俊严重违反劳动纪律为由解除劳动合同符合法律规定，不构成违法解除。因此，蔡俊以违法解除为由要求继续履行劳动合同的诉讼请求不能成立，一审法院未予支持并无不当。同理，蔡俊在二审中变更为继续履行等价权益即支付工资及经济补偿等的请求亦不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，根据蔡俊的工龄、病休证明、出勤情况等，一审法院经计算后确定澳斯达公司欠付蔡俊2018年2月至5月份工资共计85744元，计算详尽，依据充分，本院予以确认。但在二审期间，澳斯达主张其已为蔡俊缴纳2018年6月的各项社会保险，蔡俊亦通过移动微法院予以确认，故应再扣除社保个人部分2048.80元及公积金个人部分1366元，澳斯达公司应向蔡俊支付82329.20元。因蔡俊已提供病假单、打卡记录等，故澳斯达公司关于2018年4月16日至26日共11天、6月份6天应计为旷工、不应支付工资的上诉理由不能成立，本院不予采信。澳斯达公司未就其关于蔡俊虚假报销的主张提供相应证据予以证明，本院对该项上诉理由亦不予采信。 关于争议焦点三，澳斯达公司未提供证据证明其已在2017年度安排蔡俊年休假，故蔡俊要求澳斯达公司支付该年度未休年休假工资符合法律规定。澳斯达公司关于年薪待遇已考虑年休假情形、蔡俊曾口头要求放弃年休假等上诉理由，未提供相应证据予以证明，本院不予采信。澳斯达公司未提供证据证明蔡俊的月工资中有计算年休假工资报酬应剔除的加班工资，故一审法院根据双方在劳动合同中关于年休假天数、薪酬标准的约定，计算蔡俊2017年度未休年休假工资为41380元并无不当。 综上，蔡俊的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。澳斯达公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13588号民事判决第一项、第三项，即：蔡俊与兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司的劳动合同于2018年6月29日解除；兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司支付蔡俊2017年度未休年休假工资41380元，限于判决生效后七日内履行完毕； 二、变更浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13588号民事判决第二项为：兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司支付蔡俊2018年2月至6月的剩余工资82329.20元，限于判决生效后七日内履行完毕； 三、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13588号民事判决第四项、第五项； 四、驳回蔡俊的其他诉讼请求； 五、驳回兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审、二审案件受理费，均免予收取。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇二〇年一月九日 书记员  许玲儿