河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1599号上诉人（原审原告）：李新闻，男，汉族，1977年2月19日出生，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：孙宏磊，河南迅祥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王艳峰，男，汉族，1978年3月14日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：孙宏磊，河南迅祥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢卓钊，男，汉族，1976年3月4日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：孙宏磊，河南迅祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永城日成房地产开发有限公司。住所地：河南省永城市东城区东方大道东段路南。法定代表人：杨岑，该公司执行董事。诉讼代表人：河南京港律师事务所，该公司破产管理人。负责人：刘广勋，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：史鹏宇，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：永城运和置业有限公司。住所地：河南省永城市李寨镇政府对面。法定代表人：苏瑞来，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周建永，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：永城市人民政府。住所地：河南省永城市东方大道1号。法定代表人：高大立，市长。委托诉讼代理人：庞丽丽，工作人员。委托诉讼代理人：吴义伦，河南正剑律师事务所律师。原审被告：河南天玺置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区天明路2号附1号。法定代表人：沙雨，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张庆，安徽法卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：任波，安徽法卫律师事务所律师。上诉人李新闻、王艳峰、谢卓钊因与被上诉人永城日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）、永城运和置业有限公司（以下简称运和公司）、永城市人民政府（以下简称永城市政府）、原审被告河南天玺置业有限公司（以下简称天玺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李新闻及其委托诉讼代理人孙宏磊，被上诉人日成公司诉讼代表人的负责人刘广勋，被上诉人运和公司的委托诉讼代理人周建永，被上诉人永城市政府的委托诉讼代理人庞丽丽、吴义伦，原审被告天玺公司的委托诉讼代理人任波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李新闻、王艳峰、谢卓钊上诉请求：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初98号民事判决书判决第三款，确认上诉人对承建永城市益民小区（又名天信理想城，位于永城市东城区××北段西侧、市人防救援急救中心北、团结路北侧）已完成部分工程具有优先受偿权，并确认上诉人系拆迁补偿款优先受益人；二、撤销河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初98号民事判决书判决第三款，改判三位被上诉人对该判决书判决内容第一款承担连带责任；三、确认天玺公司与日成公司签订的土地使用权转让合同无效；四、判决本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、李新闻等三人对承建案涉工程具有优先受偿权，对拆迁该工程的补偿款系优先受益人。（一）在一审过程中，天玺公司对李新闻等三人提交出示案涉工程有关质量方面的材料没有异议，该资料足以证明相关工程施工过程、原材料均合格，进而已完工程部分工程质量合格。天玺公司也未提出案涉工程不合格方面的证明材料，应当依法确认李新闻等三人承建案涉工程质量合格。（二）关于主张优先受偿权的时效问题。李新闻等三人主张是自2019年1月22日起开始，至立案受理并未超过六个月，不超过时效。根据李新闻等三人借用林州市二建集团建筑工程有限公司资质与天玺公司签订的施工承包合同第六条之6.1款约定，工程支付节点为十楼层，施工未达到相关进度，未到结算支付进度款的节点。李新闻等三人在网上得知永城市土地使用权挂牌出让信息，该时间节点为2019年1月22日，才开始主张工程款事宜。优先受偿权的时效应当从该时间起算，因而不存在超过六个月时效的问题。（三）一审确认李新闻等三人系案涉工程实际施工人，因案涉工程拆迁就不享受优先受偿权是错误的。1、本案一审商丘市中级人民法院受理后，涉案工程将要被拆除，李新闻等三人提出证据保全。一审法院认为法院不能干涉拆迁行为，不予受理而未采取保全措施，在诉讼过程中造成涉案工程被拆除。2、李新闻等三人系案涉工程实际施工人，施工工程质量合格，且法定期限内及时提出请求，从而对涉案工程具有优先受偿权，无论是否拆除均不影响该权利。3、优先受偿权主要体现优先补偿实际施工人对工程实体的投入，在工程实体无法实现，应当以拆迁补偿款优先予以实现，从而对工程实体的优先受偿权进而转化为优先受益权。二、被上诉人共同侵权损害李新闻等三人承建工程的优先受偿权，在工程实体价值内应当承担连带侵权责任。（一）本案施工合同纠纷和侵权责任纠纷符合并案审理的情形。1、本案案由虽为建设工程施工合同纠纷，但是李新闻等三人与天玺公司的合同履行并未达到合同约定工程款支付的节点，不具备要求天玺公司履行合同支付工程款的情形。2、审理施工合同纠纷是基础，没有审理施工合同就无法为侵权责任纠纷的损失提供基础性依据。3、三位被上诉人串通拆迁案涉工程是造成施工合同无法履行的主要原因，同施工合同纠纷存在因果关系，这种因果关系符合并案审理的情形。（二）三位被上诉人共同侵权损害李新闻等人的优先权利，应当对案涉工程实体的价值承担连带责任。1、涉案工程的权利人系天玺公司，李新闻等三人系实际施工人，对案涉工程具有优先权。2、被上诉人日成公司将涉案国有建设用地转让给天玺公司，天玺公司将施工总承包交给李新闻等三人。日成公司明知无权处理涉案工程和国有建设用地，其向被上诉人永城市人民政府放弃地上附属物的补偿属于无权处分，应当承担侵权责任。3、国有建设用地土地出让金的性质包括对地上附属物的补偿。无权处分人放弃补偿，被上诉人永城市人民政府也应当对该实际附属物进行补偿，并不能因当事人放弃而损害其他人的利益，同样存在侵权行为，应当在土地出让金的限额内承担连带责任。4、被上诉人运和公司私自对案涉工程进行拆除，侵犯了李新闻等三人对案涉工程的优先受偿权，应当予以补偿，同样因侵权而承担连带责任。三、本案系施工合同纠纷与侵权责任纠纷存在因果关系而合并审理，而日成公司与天玺公司的买卖合同不属于同一个法律关系，不应当合并审理。即便合并审理，也应当认定该买卖合同因违反城市房地产管理法的规定而无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，日成公司投资开发应当完成投资总额的25%以上，才能转让建设用地和地上房产。日成公司违反强制法的规定，从而致使与天玺公司的买卖合同无效。综上所述，李新闻等三人作为案涉工程实际施工人，对涉案工程享有优先受偿权，对案涉工程拆除享受有拆迁补偿权。日成公司无权放弃涉案地块上建筑物、构筑物及其附属设施的补偿，运和公司违法拆除李新闻等三人承建的工程，永城市政府未对地上附属物进行补偿，均应当承担连带侵权责任。被上诉人日成公司辩称，一、原审不存在漏列当事人及审判程序违法的问题。二、上诉人要求将合同违约责任与侵权责任两个竞合责任实施合并审理，没有法律依据。本案不能同时审理合同违约责任与侵权责任。三、根据合同相对性原则，日成公司不应在本案中对上诉人承担责任。四、日成公司与天玺公司之间的土地使用权转让合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同依法有效。五、工程优先受偿权实现的前提是施工人施工建设的工程客观存在，如果工程已经不存在了，则优先受偿权必然灭失。因此，本案不存在优先受偿的问题。上诉人的上诉理由均不能成立，应当依法驳回上诉，维持一审判决。被上诉人运和公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。一、李新闻等三人作为实际施工人依法并不对涉案工程享有优先受偿权，主张优先受偿权的主体仅限于承包人。二、案涉工程已经停建十年，早已超过主张工程优先受偿权六个月的除斥期。三、运和公司依照与永城市政府签订的《土地出让合同》依法获得涉案工程所在的土地出让权，并有权处分地上附属物，不存在侵权行为。同时上诉人也没有证据证明是运和公司直接实施了对地上附属物的拆除。即便拆除行为造成了上诉人的损失，也应当由授权方即永城市政府承担责任。被上诉人永城市政府述称，一、无论本案案由是建设工程施工合同纠纷还是上诉人所称的侵权责任纠纷，均没有证据证明永城市政府应当对上诉人承担责任。二、本案也不存在合并审理的问题，上诉人只能在合同违约和侵权赔偿中择一行使相关权利。三、被上诉人不是涉案工程的承包人，依法不能享有优先受偿权。三、赞同上诉人关于日成公司与天玺公司签订土地使用权转让合同无效的观点。原审被告天玺公司述称，上诉人李新闻等三人并非承包人，而是实际施工人。根据相关司法解释的规定，只有承包人具有优先受偿权，实施施工人不具有优先受偿权。原审判决程序违法，认定事实不清。李新闻、王艳峰、谢卓钊向一审法院起诉请求：1．判决天玺公司、日成公司支付建设工程合同款27,221,858.11元；2．确认李新闻等三人对承建永城市益民小区建筑工程实际完成工程价款具有优先受偿权；3．判令运和公司对涉案在建工程承担赔偿责任和连带赔偿责任（建设工程合同款27,221,858.11元）；4．确认李新闻等三人对永城市东城区××北段西侧、市人防救援急救中心北、团结路北侧国有建设用地土地，永城市政府2019年的土地出让金（或者建设用地使用权转让款）具有优先受偿权（建设工程合同款27,221,858.11元）；5．判令天玺公司、日成公司退还合同履行金6,000,000元；6．判令天玺公司、日成公司及运和公司、永城市政府对以上诉讼请求款项总数额自2019年1月22日按年息6％支付违约金；7．本案诉讼费由天玺公司、日成公司及运和公司、永城市政府负担。一审法院认定事实：2013年，日成公司通过竞拍形式取得位于永××××北段西侧、市人防救援急救中心北侧一宗国有建设用地使用权，面积为64.2285亩。同年2月11日，日成公司与永城市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：2013-0018-4079），该合同约定日成公司开发建设项目于2013年10月1日之前开工，2015年12月31日之前竣工。2014年7月18日，日成公司与天玺公司签订土地使用权转让合同将上述建设用地使用权以150,000,000元的合同价格转让给天玺公司，同时约定双方2012年7月9日签订的《房地产开发项目合作框架协议》自行终止。2015年4月30日，日成公司以该合同项目工程无法按期完工为由向永城市政府提出请求：终止履行合同退还土地并退还除出让金（合计6,000万元）以外的全部国有建设用地使用权出让价款（不计利息），解除《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：2013-0018-4079），收回国有建设用地使用权，宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施不要求赔偿，注销土地登记（土地证号：永国用［2013］第0032-1号、永国用［2013］第0032-2号、永国用［2013］第0032-3号）。2015年5月5日，永城市国土资源局作出永国土通［2015］01号收回国有建设用地使用权的通知书并于2015年5月6日向日成公司送达，同日，日成公司作出放弃听证的声明。2015年6月1日，永城市国土资源局作出关于收回日成公司国有土地使用权的公告。2015年6月11日，永城市国土资源局作出收回国有建设用地使用权决定书，日成公司在该决定书上加盖公司印章。2015年6月19日，永城市国土资源局（甲方）与日成公司（乙方）签订《解除国有建设用地使用权出让合同协议书》，该协议主要内容为：1．根据2015年4月30日乙方提出终止履行并解除土地出让合同收回国有建设用地使用权的请求，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、《国有建设用地使用权出让合同》第三十一条等法律法规规定，按照中华人民共和国审计署审计报告（审资环报［2015］24号）关于审计整改内容的要求，以及永城市土地管理委员会2015年第2次主任会议研究意见，甲乙双方同意签订本协议。2．在永城市政府印发《关于收回日成公司国有建设用地使用权请示的批复》（永政土［2015］22号）文件，并在甲乙双方办理完收回程序后，甲乙双方解除永挂2012-35号宗地的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：2013-0018-4079），收回国有建设用地使用权。合同涉及面积为42819平方米（合64.2285亩），规划用地性质为商业、住宅用地。出让合同总成交价款为16276万元。3．经甲乙双方协商，乙方按照规定时间和程序携带原用地批准文件到甲方办理交还收回土地手续，注销土地登记（土地证号：永国用［2013］第0032-1号、永国用［2013］第0032-2号、永国用［2013］第0032-3号）。国有建设用地使用权证证载面积为42810.9平方米（合64.217亩）。4．甲乙双方同意，针对土地出让合同第三十一条：“受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，按照第二款的约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权，该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施可不予补偿，恢复场地平整”的约定，在甲方注销乙方土地使用证并收回国有建设用地使用权后，由市财政局退还乙方除定金6,000万元以外的国有建设用地使用权出让价款10276万元（不计利息）。同时，根据乙方的请求，原属乙方国有建设用地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施，不予补偿。永城市政府将上述宗地收回后另行通过招、拍、挂出让。2019年1月29日，永城市国土资源局与运和公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：豫［永城］出让［2019］8号），合同主要约定内容为：1．本合同项下出让宗地编号为永挂2018-52号，总面积为28000平方米，该宗地坐落于永城市东城区××西侧、团结路北侧。2．出让人同意在2019年4月29日前将出让地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到场地平整达到“五通一平”。3．合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价为5,275万元，定金为5,175万元，付款时间为2019年2月28日前。4．受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。运和公司受让上述宗地后对地上附属设施等进行了拆除。一审法院认为，第一，关于李新闻等三人的诉讼主体资格问题。李新闻等三人以其与天玺公司签订有建设工程施工合同且已实际进行了施工为由提起本案诉讼并主张建设工程价款，故本案属于建设工程施工合同纠纷。因李新闻等三人系借用林州二建公司与天玺公司签订了案涉建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，李新闻等三人借用林州二建公司与天玺公司签订的建设工程施工合同应为无效合同，但并不影响李新闻等三人作为实际施工人向天玺公司主张工程价款，故李新闻等三人作为本案原告的诉讼主体资格适格。第二，关于日成公司与天玺公司之间签订的土地使用权转让合同效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。同时该解释第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，日成公司通过竞拍形式从永城市政府获得案涉国有建设用地使用权，并依法取得了国有建设用地使用权和建设规划许可证，依据上述解释规定，日成公司与天玺公司之间的土地使用权转让合同应为有效合同。第三，关于李新闻等三人主张的已完工程价款应为多少的问题。李新闻等三人举证的其以林州二建名义委托河南世纪工程管理有限公司作出的已完工工程决算书载明案涉已完工程价款为18,875,728.11元（未含木方、模板、人工窝工费用），天玺公司虽表示双方未进行决算，但天玺公司并未申请重新评估且无其他证据予以推翻该决算书，日成公司、永城市政府、运和公司未提出实质性异议，仅认为与其无关。因案涉工程已施工部分现被拆除，依据目前证据情况按照该决算书认定已完工部分工程价款较为公平合理，对该决算书予以采信。李新闻等三人举证的工人工资损失费用清单，该费用清单显示数额为8,346,130元，且加盖有天玺公司的公章，天玺公司于本案中亦未提出实质性异议，对该费用清单予以采信，综合上述决算书和费用清单，两项相加总额27,221,858.11元即为李新闻等三人应获得的已施工部分的工程价款。第四，关于本案的民事责任应由谁承担的问题。虽然李新闻等三人借用林州二建公司与天玺公司签订的建设工程施工合同应为无效合同，但并不影响李新闻等三人作为实际施工人向天玺公司主张工程价款。李新闻等三人已对从天玺公司处承包的建设工程进行了实际施工，根据合同相对性原则，天玺公司应承担给付已完工部分的工程价款义务。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。日成公司与天玺公司签订土地使用权出让合同后向永城市政府提出申请解除日成公司与永城市国土资源局签订的国有建设用地使用权出让合同并要求收回土地，固然存在过错，但并非日成公司于本案中应承担民事责任的必然要件。即便是因日成公司的过错行为导致李新闻等三人与天玺公司的合同关系不能履行，也应由天玺公司承担相应的合同责任，日成公司的过错行为与本案不属同一法律关系。同理，李新闻等三人与永城市政府、运和公司亦不存在相应的合同关系，即便永城市政府、运和置业公司对李新闻等三人实际施工的工程被拆除存在过错，也应是一种侵权法律关系，与本案并非同一法律关系。综上，李新闻等三人于本案中要求日成公司、永城市政府、运和公司承担责任缺乏事实和法律依据。第五，关于李新闻等三人主张的优先受偿权、退还保证金以及支付相应利息的问题。因案涉工程标的物被拆除，现已不存在，对建设工程标的物的优先受偿权的基础不存在，故对李新闻等三人主张优先受偿权的主张不予支持。李新闻等三人虽举证有支付给张玉玺工程保证金6,000,000元以及张玉玺又支付给日成公司6,000,000元的证据，但李新闻等三人将上述款项作为保证金支付给天玺公司的张玉玺，属于合同履约保证金，但至于天玺公司又将该款支付日成公司与李新闻等三人并无直接关联性，退还保证金的义务应由天玺公司负担，李新闻等三人要求日成公司退还保证金的理由不能成立，不予支持。因天玺公司未按合同约定支付工程价款、退还保证金，李新闻等三人主张按年息6％支付违约金的请求符合法律规定，应予支持。一审法院判决：一、天玺公司于本判决生效后十日内支付李新闻、王艳峰、谢卓钊建设工程合同款项27,221,858.11元及利息（利息以27,221,858.11元为基础，自2019年1月22日按年息6％计算至付清之日止）；二、天玺公司于本判决生效后十日内支付李新闻、王艳峰、谢卓钊建设工程合同保证金6,000,000元及利息（利息以6,000,000元为基础，自2019年1月22日按年息6％计算至付清之日止）；三、驳回李新闻、王艳峰、谢卓钊的其他诉讼请求。案件受理费200,324元，由天玺公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求以及答辩意见，本案争议的焦点问题归纳为三个方面：一、关于李新闻、王艳峰、谢卓钊是否就案涉工程享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，李新闻、王艳峰、谢卓钊并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，其以实际施工人的身份就案涉工程主张优先受偿权缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于日成公司与天玺公司之间签订的土地使用权转让合同效力问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，日成公司与天玺公司签订的案涉土地使用权转让合同是平等民事主体之间签订的民事合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、社会公共利益或他人的利益，应为有效合同。关于李新闻等三人上诉认为日成公司未完成开发投资总额的百分之二十五以上即行转让，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条和第三十八条的规定，属于无效转让合同的理由，因该规定并非针对转让合同效力的强制性规定，故李新闻等三人主张合同无效的理由不能成立。三、关于本案应否合并审理李新闻、王艳峰、谢卓钊与日成公司、运河公司、永城市政府之间的侵权纠纷问题。首先，本案的基础法律关系为李新闻等三人与天玺公司的建设工程施工合同关系，与其起诉请求日成公司、运和公司及永城市政府承担侵权责任并非同一法律关系性质。其次，如前文所述，李新闻等三人对案涉工程并不享有优先受偿权，故日成公司、运和公司、永城市政府即使因拆迁案涉工程对天玺公司构成侵权，亦因各方权利义务关系尚未确定，而无法在本案中并案审理。原审据此判决驳回李新闻等三人对日成公司、运和公司、永城市政府的诉讼请求，其处理结果并无不当。此外，天玺公司也向本院提起上诉。依照《诉讼费用交纳办法》的规定，其应向本院预交二审案件受理费177,909元。天玺公司申请免交上诉费后未被批准，也未在本院通知的期限内交纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，对天玺公司按自动撤回上诉处理。本院不再另行制作裁定书。综上所述，李新闻、王艳峰、谢卓钊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费177,909元，由李新闻、王艳峰、谢卓钊负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  于跃辉二〇二〇年一月十日法官助理张露书记员武雅星