中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2487号 上诉人（原审被告）：青岛森麒麟轮胎股份有限公司，住所地中华人民共和国山东省即墨市。 法定代表人：秦龙，董事长。 委托诉讼代理人：朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈灵君，山东柏瑞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：米其林集团总公司，住所地法兰西共和国。 代表人：克拉里斯·勒德韦阿。 委托诉讼代理人：刘智学，北京市万慧达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱志刚，北京市万慧达（上海）律师事务所律师。 上诉人青岛森麒麟轮胎股份有限公司（以下简称森麒麟公司）因与被上诉人米其林集团总公司（以下简称米其林公司）不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森麒麟公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项；一、二审诉讼费用由米其林公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，森麒麟公司不构成不正当竞争。涉案品牌的轮胎仅是一条试验轮胎，系留存在森麒麟公司封闭的工厂厂区内用以记录其试验航空轮胎的历史进程，没有生产、销售及展示行为，不构成侵权及不正当竞争。在该试验轮胎上，起到标识作用的是森麒麟公司合法注册的“SENTURY”商标，其下以很小字体显示其曾用英文企业名称“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”。“Cenchelyn”仅作为森麒麟公司曾用英文企业名称中的一部分，且字体较小，没有突出使用，不具有主观恶意，不存在误导公众的行为，不会造成混淆，不构成不正当竞争。航空轮胎行业对生产日期标识有严格的编码要求，米其林公司公证的森麒麟公司厂区内的航空试验轮胎的生产规格是H44.5x16.5-21，试验制造日期为2013年04月，A班，序列号15（第一个序列号1304A015），且在该条航空轮胎试验制造后并未销售、展出，不构成2015年12月生效的最高人民法院（2015）民提字第36、37号民事判决的侵权行为。2.米其林公司的取证行为违法，获取的证据为非法证据，应当予以排除。森麒麟公司厂区内有严格的门卫制度，非内部工作人员未经允许严禁入内。米其林公司及其公证人员在未征得森麒麟公司同意的情况下进入内部厂区进行拍照取证及公证，侵犯了森麒麟公司的商业秘密，森麒麟公司保留向米其林公司及公证人员追究法律责任的权利。米其林公司采用非法手段进入森麒麟公司内部厂区，非法获取的证据不能作为定案依据。森麒麟公司从未对外展览、展示，亦没有生产、销售该轮胎，更没有进入市场，没有侵权的主观故意和行为，内部发展历程记录行为不会产生市场混淆的可能，不构成不正当竞争。3.森麒麟公司没有主观恶意，不存在重复侵权行为，不应当承担赔偿责任。森麒麟公司不存在商标侵权和不正当竞争行为，也不存在重复侵权行为。最高人民法院已于2015年12月就双方纠纷判决森麒麟公司承担包括合理开支在内的赔偿责任45万元，但本案一审又判决森麒麟公司承担30万元赔偿责任，违背了一事不再理原则。米其林公司属于恶意重复起诉，本案涉案航空轮胎仅一条试验胎，至今没有生产、销售，不存在销售利润，并未给米其林公司带来不利影响。森麒麟公司作为中国轮胎产业转型升级的典范企业，为航空轮胎领域内唯一一个同时具备产品设计、研发、制造及销售能力的中国民营企业，取得了航空轮胎设计和生产等多项资质和批准证书，通过了中国民航局的适航审查。米其林公司滥用诉权、重复起诉等恶意诉讼的行为，给森麒麟公司造成了巨大经济损失和发展阻碍。故请求查明事实，依法支持森麒麟公司的上诉请求。 米其林公司辩称，一、森麒麟公司在航空轮胎产品上使用“Cenchelyn”构成不正当竞争。1.“Cenchelyn”与米其林公司“MICHELIN”商标近似。在“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”字样中，“Cenchelyn”是显著识别部分，起到标识作用。“Cenchelyn”与“MICHELIN”相比，后六个字母的拼写方式高度近似，整体视觉效果较为接近，且发音近似，构成近似标识。“MICHELIN”商标的高知名度及米其林公司的良好声誉进一步增强了“Cenchelyn”与“MICHELIN”的近似性。最高人民法院（2015）民提字第36、37号民事判决已认定“Cenchelyn”与“MICHELIN”构成近似。2.森麒麟公司将“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”作为企业名称使用在航空轮胎产品上主观恶意明显。森麒麟公司和米其林公司同属轮胎行业经营者，销售对象、销售区域重合。森麒麟公司的关联公司森泰达公司在2006-2009年是米其林公司在山东的经销商。森麒麟公司对米其林公司的市场地位和品牌声誉了如指掌。2011年森麒麟公司因在轮胎、域名上使用“Cenchelyn”，被米其林公司起诉。2015年最高人民法院认定侵权成立，判令停止侵权、赔偿损失。2018年1月，米其林公司发现森麒麟公司将“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”作为企业名称使用在其生产的航空轮胎产品上并对外展示、销售。森麒麟公司的公司章程显示“QingdaoSenturyTireCo，Ltd”才是其英文企业名称，故森麒麟公司具有侵权的主观故意，且重复侵权。3.森麒麟公司在航空轮胎产品上使用“Cenchelyn”造成混淆，构成不正当竞争。森麒麟公司生产被诉侵权航空轮胎是为了对外销售，这与其扩大产能的宣传相一致，其“涉案航空轮胎为试验胎，留存是为了记录试验航空轮胎历史进程”的说法无法成立。森麒麟公司在航空轮胎产品上使用“Cenchelyn”的目的是借助“MICHELIN”商标的高知名度及米其林公司的良好声誉达到使相关公众混淆的效果。森麒麟公司实施的被诉侵权行为有违诚实信用原则，易造成市场主体、商品来源混淆，扰乱了正常市场竞争秩序，损害了米其林公司合法权益，构成不正当竞争。二、森麒麟公司重复侵权，主观恶意明显，应承担法律责任。森麒麟公司因在轮胎、域名上使用“Cenchelyn”被起诉并认定为侵权。2018年1月，该公司又在其航空轮胎产品上使用“Cenchelyn”，实施了新的侵权行为，一审认定被诉侵权行为系重复侵权行为是正确的。米其林公司为制止新的侵权行为再次支出了大量维权费用，包含但不限于公证费、差旅费、律师费。森麒麟公司应当承担停止生产、展示、销售带有“Cenchelyn”标识的轮胎并予以销毁的法律责任，承担销毁模具、赔偿损失的法律责任。因森麒麟公司系重复侵权，应给予其惩罚性赔偿。三、米其林公司的取证行为合法。米其林公司为了制止侵权行为，维护自身合法权益，委托公证机关到森麒麟公司保全侵权证据系正常取证行为，符合《中华人民共和国公证法》等法律法规的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回森麒麟公司的上诉请求。 米其林公司向一审法院起诉请求：1.判令森麒麟公司立即停止侵害米其林公司第136402号“MICHELIN”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、展示、销售带有“Cenchelyn”标识的轮胎，并予以销毁；2.判令森麒麟公司立即停止使用“Cenchelyn”标识的不正当竞争行为；3.判令森麒麟公司立即销毁用于生产被控侵权航空轮胎的模具；4.判令森麒麟公司赔偿米其林公司经济损失人民币300万元整，其中20万为维权合理费用；5.判令森麒麟公司在《中国知识产权报》上刊登启事，就其侵权行为公开消除影响；6.本案诉讼费用由森麒麟公司承担。 一审法院认定事实：米其林公司于2000年4月15日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第136402号“MICHELIN”字母商标，核定使用范围为：轮胎；内胎；打气阀；防滑钉；车轮；轮缘；打气筒，经续展，该商标有效期至2020年4月14日。米其林公司的英文企业名称为“COMPAGINEGENERALEDESETABLISSEMENTSMICHELIN”,亦包含有“MICHELIN”。在国家工商行政管理局商标局发布的商标（1999）13号《全国重点商标保护名录》中列有“MICHELIN”商标，该商标先后被国家工商行政管理总局商标局以及相关法院认定为驰名商标，受到保护。 2018年1月11日，北京市东方公证处公证员范某与公证人员冯某与北京万慧达知识产权代理有限公司委托代理人白云来到位于青岛市××××号，门头标识为“青岛森麒麟轮胎股份有限公司”的地点，对门头标识、现场及周边情况进行拍照。在该公司展厅内，展示有一轮胎，轮胎侧壁上印有较大的“SENTURY”标识，在该标识下方印有较小的“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”字样。 同日，该公证员及公证人员来到位于青岛市××××-60，门头标识为“动力驿站森麒麟汽车服务连锁福州路站”的店铺，由白云向其工作人员购买了“雨刷片”两个，取得了《销售施工单》一张、名称为“动力驿站汽车养护股份有限责任公司福州路店”名片一张。1月12日上午，上述人员再次来到上述地点，在工作人员处取得了《青岛增值税普通发票发票联》。该地点门头上有“森麒麟轮胎”字样及“CENCHELYN”标识。 2017年12月20日，在北京市方圆公证处公证员叶某与公证处工作人员吕晨晨监督下，北京万慧达知识产权代理有限公司委托代理人李啟民操作公证处计算机对www.dongliyizhan.com网站进行了证据保全。该网站为青岛动力驿站汽车养护股份有限责任公司所有，该网站上店铺门头照片中亦有“森麒麟轮胎”字样及“CENCHELYN”标识。 2015年12月30日，最高人民法院对米其林公司与李道伟、青岛森麒麟轮胎有限公司、森泰达集团有限公司侵害商标权纠纷一案作出（2015）民提字第36、37号民事判决。其中（2015）民提字第36号民事判决书中认定森麒麟公司在网站、相关产品、宣传资料及厂区内使用的“CENCHELYN”标志容易导致相关公众混淆，构成对米其林公司“MICHELIN”注册商标专用权的侵害，判令青岛森麒麟轮胎有限公司与森泰达集团有限公司立即停止侵犯米其林集团总公司商标专用权的行为，包括停止生产、销售使用“CENCHELYN”标识的轮胎产品以及在其宣传资料、网站、厂区使用该标识的行为并赔偿经济损失及合理开支45万元。（2015）民提字第37号民事判决书中认定青岛森麒麟轮胎有限公司与森泰达集团有限公司注册和使用的cenchelyn.com域名容易使相关公众产生误认，侵犯了“MICHELIN”注册商标专用权，判令其停止使用并注销该域名。 森麒麟公司成立于2007年12月4日，法定代表人为秦龙。该公司于2011年12月21日在国家工商行政管理总局商标局注册了第8752086号“SENTURY”商标，核定使用商品为“车辆轮胎；车轮胎；汽车轮胎”等。在该公司章程中记载的英文名称为“QingdaoSenturyTireCo，Ltd.”。2014年3月24日，即墨环保分局对森麒麟公司年产600万条高性能半钢子午线轮胎及8万条（含5万条翻新轮胎）航空轮胎扩建项目进行第二次公示，在相关宣传中称森麒麟公司航空轮胎生产线将于2019年形成8万条航空轮胎产能。青岛动力驿站汽车养护股份有限责任公司法定代表人为周玉兴，秦龙为其发起人之一。 米其林公司为本案支付公证费、差旅费等合理费用。 基于上述案件事实，结合当事人的诉辩主张，一审法院认为，本案的焦点问题在于：一、森麒麟公司的行为是否侵犯了米其林公司第136402号“MICHELIN”注册商标专用权及企业名称权；二、如果构成侵权，森麒麟公司应如何承担侵权责任。 森麒麟公司的行为是否侵犯了米其林公司第136402号“MICHELIN”注册商标专用权或构成不正当竞争 米其林公司系第136402号“MICHELIN”注册商标专用权人，该商标在有效期内，米其林公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日实施）第二条第一款规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。本案中，米其林公司认为森麒麟公司的侵权行为系在轮胎侧面使用“Cenchelyn”标识。根据公证书记载，森麒麟公司在其展厅中展出的轮胎上印有“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”字样，其中起到标识作用的为“Cenchelyn”，该标识与米其林公司“MICHELIN”注册商标相比，除字母大小写外，字母的拼写方式、整体视觉效果较为接近，且发音近似，容易使相关公众误认为系米其林公司的产品或与米其林公司的产品具有关联关系。最高人民法院在（2015）民提字第36、37号民事判决中亦认定“CENCHELYN”标志及cenchelyn.com域名容易使相关公众产生误认，侵犯了“MICHELIN”注册商标专用权。且森麒麟公司在公司章程中的英文名称为“QingdaoSenturyTireCo，Ltd.”，而非在被控侵权产品上标识的“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”，故森麒麟公司将“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”作为企业名称使用在产品上的行为主观上具有恶意。综上，一审法院认为，森麒麟公司在轮胎上标识“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”的行为，虽未突出使用“Cenchelyn”，但亦造成混淆，构成不正当竞争行为。 关于米其林公司认为该行为亦侵犯了其英文字号权，构成不正当竞争的诉讼请求，一审法院认为，该院已认定森麒麟公司使“Cenchelyn”标识，与米其林公司“MICHELIN”商标近似，构成不正当竞争，足以制止侵权行为的发生，故对米其林公司的该主张不再予以支持。 关于米其林公司主张“动力驿站”门头上有“CENCHELYN”标识的问题，一审法院认为，由于青岛动力驿站汽车养护有限公司为一独立民事主体，在米其林公司没有证据证明该使用行为为森麒麟公司所为的情况下，法院对米其林公司的该项主张不予支持。 关于森麒麟公司提出的该轮胎实际生产日期是在最高人民法院判决之前的抗辩，一审法院认为，首先，森麒麟公司仅提供了其内部轮胎编号规则证明该轮胎的生产日期，在米其林公司提出异议的情况下，法院无法确认该轮胎的实际生产日期；其次，即使该轮胎系在最高人民法院判决之前生产，该判决已经判令森麒麟公司停止使用该标识，森麒麟公司继续展出使用该标识产品的行为亦构成侵权。故一审法院对森麒麟公司的该抗辩不予采纳。 二、森麒麟公司应如何承担侵权责任 由于森麒麟公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿的数额，米其林公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明森麒麟公司侵权获利数额，一审法院参考以下因素酌情予以确定：首先，从侵权行为性质看，侵权行为系在最高人民法院判定“CENCHELYN”标识侵犯米其林公司“MICHELIN”注册商标专用权之后发生，故该行为系重复侵权行为；其次，从侵权行为方式看，侵权产品系在轮胎侧壁使用了“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”，字体较小，且上方以较大字体印有森麒麟公司商标“SENTURY”，“Cenchelyn”并没有突出使用且并不明显；再次，从侵权行为范围看，侵权产品系在森麒麟公司内部展厅中展出，且仅一件，米其林公司并无证据证明该侵权产品的实际生产、销售情况；最后，米其林公司为制止森麒麟公司的侵权行为支付了合理维权费用。综上，一审法院确定森麒麟公司赔偿米其林公司经济损失30万元。 关于米其林公司要求森麒麟公司销毁用于生产侵权轮胎模具的诉讼请求，一审法院认为，根据轮胎产品的特点，其生产需专用模具，米其林公司的诉讼请求应当予以支持。 关于米其林公司要求森麒麟公司在《中国知识产权报》上刊登启事，公开消除影响的诉讼请求，一审法院认为，米其林公司并无证据证明其商誉受到损害，故对该诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日实施）第二条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、森麒麟公司于判决生效之日起立即停止使用“Cenchelyn”标识的不正当竞争行为，即停止生产、展示、销售带有“Cenchelyn”标识的轮胎，并予以销毁；二、森麒麟公司于判决生效之日起立即销毁生产侵权轮胎的专用模具；三、森麒麟公司于判决生效之日起十日内赔偿米其林公司经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计30万元；四、驳回米其林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，森麒麟公司应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由米其林公司承担13860元，森麒麟公司承担16940元。 本院二审期间，被上诉人米其林公司提交的证据为一审开庭期间的差旅费单据。森麒麟公司质证认为，该证据与二审上诉没有关系，不予认可。本院对于上述证据的真实性予以认定。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系不正当竞争纠纷。因米其林公司系外国法人，本案应当按照审理涉外民商事纠纷的规定进行审理。米其林公司所称的侵权行为发生在中华人民共和国山东省青岛市，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，本案应适用中华人民共和国法律进行审理。 本案双方当事人争议的焦点问题是，森麒麟公司的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，森麒麟公司在其展厅中展出的轮胎上，印有“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”字样，其中“Cenchelyn”标识与米其林公司的“MICHELIN”注册商标相比，除字母大小写不一致外，字母的拼写方式及整体视觉效果较为近似，单词发音亦比较接近，容易使相关公众误认为二者之间存在某种特定联系。森麒麟公司的公司章程中标注有其公司的英文名称，即“QingdaoSenturyTireCo，Ltd”，但森麒麟公司在其轮胎上不使用自身英文名称，却将“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”作为其企业名称使用在产品上，具有一定的主观恶意。在最高人民法院（2015）民提字第36号和第37号民事判决中，亦明确认定“CENCHELYN”标志及cenchelyn.com域名容易使相关公众产生误认，侵犯了米其林公司“MICHELIN”注册商标专用权。综上所述，森麒麟公司在其轮胎上标识“QingdaoCenchelynTireCo，Ltd”的行为，虽未构成突出使用，但足以造成混淆，引人误认为是米其林公司商品或者与米其林公司存在特定联系，构成不正当竞争。在米其林公司未能举证证明其实际损失数额、亦未能举证证明森麒麟公司侵权获利数额的情况下，一审法院综合考量侵权行为性质、侵权行为方式、侵权行为范围以及米其林公司为制止侵权行为支出的合理费用等，判令森麒麟公司停止侵权行为，并赔偿米其林公司经济损失30万元，并无不当。 综上所述，森麒麟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人青岛森麒麟轮胎股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 兵 审判员 宫恩全 审判员 赵 童 二〇二〇年一月二十一日 法官助理周淼 书记员郭君