河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终221号上诉人(原审被告)：洛阳市丰李建筑工程有限公司。住所地：河南省洛阳市高新区丰李镇政府院内。法定代表人：梁高渠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梁先珍，河南焕廷律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王建军，男，汉族，1959年8月1日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王建兰，女，汉族，1966年6月25日出生，住河南省洛阳市西工区，系王建军妹妹。委托诉讼代理人：杨如意，河南法铎律师事务所律师。上诉人洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）因与被上诉人王建军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰李公司的委托诉讼代理人李伟彬、梁先珍，被上诉人王建军的委托诉讼代理人王建兰、杨如意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰李公司上诉请求：1.依法撤销河南省洛阳市中级人民法院(2018)豫03民初232号民事判决第一项,判决驳回王建军的全部诉讼请求；2.依法判令一、二审诉讼费全部由王建军承担。事实和理由:一、一审法院查明事实错误,错误地将王建军只对工程盈利支配认定为工程款由王建军直接所得。丰李公司是涉案工程总承包方,该工程内部承包给王建军。双方《内部管理合同》第一条第14项、第16项、第五条第2项约定:工程款必须转入丰李公司账户;严禁挪用工程资金等;项目经理按比例上缴利税外,盈利部分按比例支配。如工程亏损,由项目经理负责,并追究项目经理的经济责任。一审法院认定除利税外,工程款由王建军所得缺乏依据。一审法院不计工程盈亏、严重违反双方约定判决工程款1375.4944万元支付给王建军错误。二、一审法院认定王建军对工程自负盈亏的事实,而判决没有体现自负盈亏。计算工程盈亏应从工程回款中减去工程前期投入、工程支出、下欠第三方款项等。1.应扣除丰李公司前期实际投入(借支)600万+603.7351万+807.3106万=2011.457万元。《内部管理合同》第一条第5项约定，王建军应投入财力,可事实上王建军未投入一分钱。丰李公司投入全部资金,前期的人工费、钢材款等工程投入,王建军以借支的形式出具了借据，借据和还款承诺书明确写明用于工人工资、钢材款、垫资工程等，该2011.457万元应从工程款中扣除。这不仅符合债务抵销的规定,也符合王建军还款承诺书的承诺。一审法院违反法律规定,违反双方约定,简单认为是借贷关系不予扣除错误。2.以下四项费用是丰李公司实际支出应从工程款中扣除。丰李公司举证证明张恩海借支160万元用于支付工人劳务费。洛阳恩海建筑劳务有限公司（以下简称恩海公司）与丰李公司直接签订施工合同承包涉案工程的劳务,现本项目仍下欠恩海公司工程款,丰李公司和恩海公司均同意以工程款抵借支。王建军当庭认可丰李公司支付银行贴息113.6万元,应当扣除。施工用的水电费和招标代理费等25.0875万元是丰李公司承担的,也应从工程款中扣除。张辉资料款5万元丰李公司也提供证据证明已实际支出。3.律师费30万元是实际支出并且符合法律规定应扣除。4.本工程现外欠恩海公司、赵芝琴等第三方劳务、材料款约1972.4152万元,王建军仅与丰李公司是内部承包管理关系,一审法院不扣除下欠款,直接让王建军得到工程款,严重侵害第三方利益。三、涉案工程无盈利,工程款无剩余，按照双方《内部管理合同》约定不仅应当驳回王建军的诉讼请求，而且王建军应当赔偿工程亏损，丰李公司保留诉权。本案工程亏损是事实,一审法院以不符合常理为由不予认定错误。该工程丰李公司已投入9181.298789万元。下欠第三方劳务款材料款等约1972.4152万元。丰李公司目前实收5184.24万元,经王建军手已支出5536.9437万元,已无剩余工程款。对王建军借支只计本金不计息的情况下,丰李公司仍有3353.714万元无法弥补,计息后6309.714万元无法弥补,还需另行向王建军追要,根本不存在剩余工程款。综上，一审法院查明事实不清，适用法律不当，望二审法院依法查明事实，驳回王建军全部诉讼请求。王建军辩称，一、《内部管理合同》名为内部承包，实际是王建军以丰李公司的名义对外施工，王建军是实际施工人，丰李公司除了代扣代缴税金，收取工程结算价7.5%利税外，其余的权利义务都由王建军承担、享有。二、工程的前期投入、工程支出，王建军的账目清清楚楚。关于下欠第三方劳务费、材料款，恩海公司案件，庭审中，王建军已经提交证据，显示劳务费除了没有施工应扣除的300多万元，其余劳务费已经全部给付完毕，该案件目前正在审理中。赵芝琴案件，庭审中，王建军已经提交证据，工程款已经全部给付完毕，该案件正在审理中。王建军借丰李公司的400万元系保证金，一审法院已经判决不予返还。其余的3张借据合计2011.457万元，王建军明确表示不认可，并且在出具借条的当日，已经向公安机关报案，说明借条是王建军在受到胁迫的情况下出具的，不具备法律效力。一审法院认为借贷关系与本案不属同一法律关系，不予审理并无不当。三、丰李公司把税和管理费599.04万元作为自己的收益，一审已经支持了丰李公司的意见，王建军也承担了税和管理费，如果亏损，丰李公司收取的款项应当扣除。丰李公司收取的2207.5125万元就是王建军的利润。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王建军向一审法院起诉请求：1.判令丰李公司归还履行保证金400万元；2.判令丰李公司给付已经收取的工程款2207.5125万元；3.判令丰李公司赔偿因其擅自放弃权利而造成原告损失的工程款2227.234673万元。以上共计4834.747173万元；4.由丰李公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月4日，王建军代表丰李公司与亿和公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由丰李公司承建亿和公司开发的电子信息商务中心，工程面积约八万平方米，工程造价约9600万元。2011年5月18日丰李公司又与王建军签订了《内部管理合同》，合同约定将电子信息商务中心工程委托王建军担任项目经理，负责工程的全面管理工作，实行承包责任制，同时约定工程税金若由公司代扣代缴，公司按工程结算价款7.1％提取利税，自行申报纳税的按工程结算价款2％公司向上缴利润等。除此之外的工程款由王建军所得，王建军自负盈亏。2014年12月6日，王建军、丰李公司为与亿和公司决算，单方委托洛阳盛昌工程造价公司做了工程决算书，决算书显示工程总造价为10027.234673万元，亿和公司认为该决算内容含有丰李公司未施工部分及定额标准与合同约定内容不符，对该决算内容不予认可，丰李公司于2017年将亿和起诉到法院，要求亿和公司支付剩余工程款，在诉讼中丰李公司与亿和公司等达成调解协议，双方共同确认工程总造价为7800万元，亿和公司已支付工程款5592.4875万元，剩余工程款为2207.5152万元。对此王建军认为丰李公司应将亿和公司剩余的工程款2207.5152万元支付给自己，另外丰李公司擅自将上亿元的工程降价为7800万元，丰李公司应赔偿其降价而给王建军造成的损失2227.23万元，另外王建军还认为亿和公司退还的400万元保证金应退还给王建军本人。丰李公司认为这400万元是自己支付，不予退还。丰李公司还认为在涉案项目中王建军应承担的款项为14019.95万元，分别为：1．丰李公司已支付的工程款7170.23089万元，其中有王建军签字认可的有5518.0437万元，另外一些是没有王建军签字的付款凭证，还有337.42万元是王建军施工时拖欠钢材及加气砖而引发的两起诉讼案件所产生的费用，包括应诉律师费用及被执行款项等；2．丰李公司借给王建军2011.0457万元，加利息合计为4946.2857万元；3．王建军应付但至今仍未支付的工程安装、材料、劳务等费用共计1972.4152万元；4．应扣的税和管理费599.04万元。王建军对丰李公司的算账主张项目中，对自己签字领取的5518.0437万元工程款及应扣599.04万元税和管理费予以认可，对两起诉讼案件引起的由丰李公司代为支出的377.42万元，王建军认为自己对诉讼情况不太清楚，自己没有参与，但是对法院已经确认和执行的款项认可，对律师费用不予认可。一审法院认为，丰李公司作为与亿和公司签订《建设工程施工合同》的合同相对方，其有权就施工合同内容进行结算，王建军在本案中其身份为丰李公司的项目经理，其作为丰李公司的内部承包人员，其在没有确凿证据证明丰李公司与亿和公司的调解结算结论损害其权益的情况下，不能对抗丰李公司对外作出的和解协议，故王建军仅以自己单方面作的预算表就要求丰李公司赔偿其2227余万元损失的主张依据不足，一审法院不予支持。关于退还400万元保证金的问题，王建军虽提交了一份保证金收据，但丰李公司不仅提交了保证金收据还提交了相应转账凭证，能够证明该保证金是由丰李公司缴纳。故对王建军主张返还400万元保证金的这一诉讼请求，一审法院亦不予支持。本案双方争议的核心问题是如何对账的问题。丰李公司经与案外人调解后确认涉案工程的总价款为7800万元，但在本案中丰李公司认为王建军应承担的款项为7170.25万元（已支出费用）＋4967.286万元（王建军在涉案工程施工中的借款本息）＋1972.4152万元（拖欠第三方的工程款）=14109.9512万元，也就是说丰李公司认为王建军在不能得到剩余工程款的前提下，还欠丰李公司5409.9512万元，该计算结论不太符合常理，王建军在质证时称所谓的借款自己并未见到，而是由丰李公司直接支付给了第三方施工队。而丰李公司计算的拖欠第三方工程款的数额也未经过王建军参与决算，数额不对，对此一审法院认为，王建军给丰李公司虽出具有借条，但该款项如何支付、借款用途、走向均不明晰，加之借贷关系与本案又不属同一法律关系，故对丰李公司答辩时提出的借贷问题，一审法院不予审理。关于拖欠第三方工程款问题，丰李公司主张的1972.4152万元中有1593.8177万元系丰李公司单方面计算的拖欠张恩海的劳务费，该计算内容在张恩海及王建军均未参与的情况下是否正确，也不明晰。故对该部分需经案外人共同确认的内容一审法院亦不予审理。关于丰李公司所称已支付工程费用7170.253089万元的问题，一审法院认为在支付款项中有5518.0437万元有王建军本人出具的收据可以认定，工程款7800万元应扣缴的税款及管理费599.04万元双方没有争议。对所涉工程钢材款和加气砖款引起的两起诉讼，因王建军与丰李公司未就此问题进行过协商，在王建军不认可律师费的情况下，就相关案件诉讼费、资料费、评估费、支付当事人款项、公告费共计307.4219万元应予扣减，综上，一审法院认为在本案中丰李公司应支付给王建军的款项为：7800万元-5518.0437万元-599.04万元-307.4219万元=1375.4944万元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、被告洛阳市丰李建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告王建军剩余工程款1375.4944万元；二、驳回原告王建军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283537元，由王建军承担189025元，洛阳市丰李建筑工程有限公司承担94512元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.王建军欠付张红彬、杨文娟、吴建国、张红娥、魏建宇、曹建运、杨现伟、姚新强8人工程款共计1030000元，王建军、丰李公司以及张红彬、杨文娟、吴建国、张红娥、魏建宇、曹建运、杨现伟、姚新强均同意在本案工程款中予以扣除并由丰李公司直接支付给上述案外人，本院予以认定并在本案中予以扣除。2.原告恩海公司与被告丰李公司、洛阳亿和置业有限公司及第三人王建军建设工程施工合同纠纷一案，河南省洛阳市洛龙区人民法院于2019年9月19日作出（2019）豫0311民初559号民事判决，判决丰李公司支付恩海公司工程款6256831元及利息（以6256831元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月30日起计算至实际履行完毕之日止），该判决已经发生法律效力。原告赵芝琴与被告丰李公司、王建军、洛阳亿和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审、二审，河南省洛阳市中级人民法院于2019年12月23日作出（2019）豫03民终5091号民事判决，判决丰李公司支付赵芝琴工程款564138元及利息（以564138元为基数，自2016年9月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），该判决已经发生法律效力。对上述（2019）豫0311民初559号和（2019）豫03民终5091号民事判决确定的工程款数额，双方均同意在本案中予以扣除，本院予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2014年4月1日，王建军出具还款承诺书，载明因垫支工程、购钢材向丰李公司拆借6037351元，丰李公司同时提供王建军出具的申请、借据以及支付凭证、第三方出具的清单等予以佐证，足以证明丰李公司垫付工人工资及钢材款共计6037351元的事实，且经核对相应票据，该6037351元对应的票据与一审认定的已付工程款55180437元对应的票据并不重合，因此，该6037351元应当予以扣除。加上前述各方均同意扣除的款项，在恩海公司和赵芝琴两案判决确定的数额不计算利息的情况下，经核算，应当扣除的总额为：1030000+6256831+564138+6037351=13888320元。2.一审认定的已付工程款数额及其他款项为55180437+5990400+3074219=64245056元，该数额加上本院认定的应当扣除的款项总计为78133376元，已经超出本案工程总价款7800万元，剩余其他款项的认定对本案处理结果已无意义，故对于丰李公司上诉主张的其他款项，本院在本案中不再认定处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，王建军对案涉工程进行实际投入，且工程已经完工，根据双方签订的内部管理合同，其有权在付清材料款、工人工资、税金及该工程的所有债务的情况下主张工程价款。案涉工程总价款经另案生效民事调解书确认为7800万元，一审也予以认定，各方对此并未提起上诉。关于丰李公司主张的应当扣除的其他款项，一审简单以借款纠纷与本案不属于同一法律关系为由不予审理不当，本院予以纠正。因一审认定的已付工程款及其他款项加上本院认定的应当扣除的款项，已经超出工程总价款，故王建军要求支付工程款的诉讼请求缺失事实依据，丰李公司的上诉请求成立，本院予以支持。至于丰李公司与王建军之间关于一、二审认定之外的其他款项，在本案中不再认定处理，双方如有争议可另行解决。综上所述，洛阳市丰李建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初232号民事判决；二、驳回王建军的诉讼请求。一审案件受理费283537元，由王建军负担；二审案件受理费104330元，由王建军负担。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  刘明清审判员  邓青林二〇二〇年一月十日书记员  武雅星