河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7461号上诉人（原审被告）：范长林，男，1968年5月21日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张硕，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马广有，男，1956年9月16日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：吴留义，平顶山市鲁山县豫鹰法律服务所法律工作者。原审被告：汝阳县王坪乡人民政府，住所地河南省汝阳县王坪乡王坪街。法定代表人：李延光，汝阳县王坪乡人民政府乡长。委托诉讼代理人：张守志，汝阳县王坪乡人民政府职工。上诉人范长林因与被上诉人马广有、原审被告汝阳县王坪乡人民政府合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范长林上诉请求：撤销原审判决，改判驳回马广有的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。兴华工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书的工程量是设计工程量，并非实际施工量。实际施工量有现场技术员日志记录为证，共计6300立方米，一审法院按7154.48立方米认定工程量是错误的。一审中，兴华工程管理有限公司对于范长林提出的质疑，承认有过鉴定错误行为，兴华工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书与事实不符。二、一审中，作为国家基层行政机关的王坪乡人民政府出具有关证明，证明图纸显示散水为1米厚，但是实际施工只有10公分厚，河南兴华工程管理有限公司对桃花岛一号坝鉴定以图纸为依据按1米计算方量与实际施工量不符，一审法院对王坪乡人民政府出具的证明不予采纳，也未作出不予采纳的意见。三、根据双方于2017年4月1日签订的汝阳县桃花岛漂流项目一号水源坝工程协议，马广有属于全包方。实际施工中，马广有以各种理由拖延工人工资、施工费、工程维保等。为了不影响工程进度和维保，经马广有口头委托、同意，范长林替马广有先行垫付罗占娃电焊施工费3450元、蔡刚建炮锤施工费30500元、鲁欢欢材料运输赀13060元、宋水留维修散水工程款10080元、田现维修坝款20000元，共计77090元。基于对马广有的信任，范长林并未就替马广有垫付款项签订补充协议，一审法院以马广有不认可而不支持是错误的。四、范长林给马广有出具一张40000元的条，让马广有到原承包人王栓柱处取款40000元，庭审中双方对此予以认可，一审法院对此没有认定是错误的。范长林垫付的款项，包括胡二娃油款8100元、李长留油款1400元、买排水管11520元、垫付在乡政府算账时有争议的28750元没有认定是错误的。马广有辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。汝阳县王坪乡人民政府述称，没有意见。马广有向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款27万元；2.本案诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：汝阳桃花岛漂流服务有限公司成立于2017年2月15日，公司股东为洛阳万农农业开发集团有限公司和张艳红，该公司对汝阳县桃花岛漂流蓄水坝建设项目通过招标，洛阳锦通水利工程有限公司中标，2017年3月31日，汝阳桃花岛漂流服务有限公司（发包方）与洛阳锦通水利工程有限公司（承包方）签订了汝阳县桃花岛漂流蓄水坝建设项目建设工程施工合同。汝阳县桃花岛漂流蓄水坝建设项目的实际承包人是王栓柱，工程还没有开工时王栓柱将该工程转包给了本案被告范长林。范长林又将汝阳桃花岛漂流项目一号水源坝工程转包给本案原告马广有，双方于2017年4月1日签订了汝阳桃花岛漂流项目一号水源坝工程协议，该协议就工程范围及基本概况、工程承包方式、承保金额、双方责任、工期、工程质量、付款办法等内容进行了规范，其中承保金额为“本工程承包金额为人民币每方100元，包括过程中的一切费用，总合计每方壹佰元整。”施工结束后，因原告马广有与被告范长林对实际工程量存在争议，经过王坪乡政府组织双方计算，其中263560元双方无争议，另外支付的260000元马广有已当庭确认，共计已支付523560元。诉讼中对于工程量仍存在争议，双方共同选定兴华工程管理有限公司对汝阳桃花岛漂流项目一号水源坝工程量进行鉴定，兴华工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书和工程造价鉴定意见书（补充）显示该工程量为7154.48立方米。另查明，被告范长林代马广有付挖机款5700元。上述事实，由建设工程施工合同、汝阳桃花岛漂流项目一号水源坝工程协议、协议书、整改通知书、证明、照片、图纸、施工记录、工程造价鉴定意见书及其补充、欠条、收条及当事人陈述和辩解在卷佐证，足以认定。一审法院认为，范长林与马广有签订的《汝阳桃花岛漂流项目一号水源坝工程协议》系双方真实意思表示，双方应按照协议内容履行自己的义务，原告马广有实施了合同约定的义务，被告范长林应履行对应的价款。由于双方对工程量产生争议，委托兴华工程管理有限公司对工程量进行鉴定，鉴定总工程量为7154.48立方米。被告庭审中提出鉴定意见并非是按照实际施工量予以计算，隐蔽岩石未实际施工，散水未按设计图纸要求施工，但未有设计单位对施工图纸进行变更的意见，提供的技术员记录也未经原被告双方的确认，一审法院依照双方选定的鉴定机构出具的鉴定意见计算为宜，按照每立方米100元计算，共计715458元。履行时应扣除实际已经支付原告马广有的523560元，庭审中原告马广有称被告范长林代付挖机款5700元与本案非同一事实，为了减轻诉累一并予以扣除为宜。被告范长林称代替马广有支付罗占娃3450元、支付蔡刚建30500元，维修坝给田现20000元、鲁欢欢13060元、宋水留10080元，但马广有均不予认可，一审法院无法支持。汝阳县桃花岛漂流蓄水坝建设是由汝阳桃花岛漂流服务有限公司作为业主单位通过招标实施的，该公司系独立法人企业，而非王坪乡人民政府的下属企业，股东登记也未显示有汝阳县王坪乡人民政府，合同具有相对性，原告要求被告王坪乡人民政府支付工程款的诉讼请求一审法院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告范长林于本判决生效后10日内支付原告马广有工程款186188元。二、驳回原告马广有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5365元，由原告马广有负担1665元，被告范长林负担3700元；鉴定费26900元，由原告马广有负担8350元，被告范长林负担18550元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，范长林与马广有签订的《汝阳桃花岛漂流项目一号水源坝工程协议》系双方的真实意思表示，马广有实施了合同约定的义务，现案涉工程已经交付使用，范长林应按照协议内容支付相应工程价款。由于双方对工程量产生争议，一审法院委托兴华工程管理有限公司对马广有实际施工的工程量进行鉴定，鉴定总工程量为7154.48立方米，范长林上诉称鉴定意见并非是按照实际施工量予以计算，隐蔽岩石未实际施工，散水未按设计图纸要求施工，但没有提供设计单位对施工图纸进行变更的意见，其在一审中提供的技术员记录也未经双方确认，一审法院依照双方选定的鉴定机构出具的鉴定意见计算实际施工工程量并无不当。范长林上诉称代替马广有支付及垫付部分款项，包括：罗占娃3450元、蔡刚建30500元、鲁欢欢13060元、宋水留10080元、田现20000元、马广有从王栓柱处取款40000元、范长林垫付11520元及在乡政府算账时有争议的28750元，马广有均不予认可，范长林并未提交有效证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。综上所述，范长林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4024元，由上诉人范长林负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇二〇年一月八日书记员  单晓玉