山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终483号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地山东省烟台市莱山区银海路21号。负责人：张德龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨雪凯，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：洪彩惠，女，1962年8月31日出生，汉族，烟台恒信机械有限责任公司经理，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李磊，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李涛，男，1987年9月17日出生，汉族，烟台喜旺食品肉类有限公司工作人员，住山东省烟台市芝罘区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司因与被上诉人洪彩惠、李涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为洪彩惠的伤情不足以构成九级伤残，且上诉人在庭审过程中明确提出，关于功能性活动度鉴定时机应为取出内固定术后恢复六个月，待伤情基本稳定后再行鉴定，且洪彩惠系单方委托鉴定意见，鉴定过程中被上诉人也未通知上诉人参与鉴定过程，因此上诉人申请重新鉴定，法院应当依法允许，但一审法院仍判决由上诉人按照洪彩惠九级伤残赔偿残疾赔偿金158196元属于事实认定不清；根据《商业第三者责任保险保险条款》非医疗保险范围内用药不属于保险人赔偿范围；案件受理费、鉴定费根据《商业第三者责任保险保险条款》，不属于保险理赔范围，不应由上诉人承担。被上诉人洪彩惠答辩称，一、被上诉人委托鉴定机构所做鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。1、被上诉人虽然单方委托鉴定机构对其伤残等级以及误工、护理、营养时间进行了鉴定，但是被告所委托的鉴定机构及鉴定人均具有合法的资质，且上诉人对于鉴定过程并没有提供证据证明存在违法或损害其权益的事项。2、被诉人在诉讼以前曾向上诉人提出过理赔申请，上诉人要求被上诉人到其指定的鉴定机构重新进行鉴定，并要求被上诉人先行垫付鉴定费用。被上诉人为了能够迅速理赔，于2019年3月15日按上诉人的要求到其指定的鉴定机构进行了查体，并事先交纳了鉴定费，但事后该鉴定机构以不能鉴定为由，又将鉴定费退回给被上诉人，并且没有出具任何鉴定的结论。被上诉人认为，上诉人无故拖延，多次反复要求重新鉴定，设置理赔障碍，加重被上诉人负担，其无理要求不应得到支持。二、被上诉人的医疗费全部是因治疗本次事故损伤所产生的，应当由上诉人进行赔偿。1、被上诉人在本次事故中无责任且花费的医疗费全部是治疗本次事故损伤所产生，应由上诉人按发票金额全部赔偿。2、根据《保险法》第十七条第二款之规定，本案中上诉人未向投保人李涛对免责条款尽到明确说明义务，因此，该免责条款无效。上诉人要求对非医保用药进行鉴定的诉求于法无据，不应得到支持。综上，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，所做判决公平、公正。因此，请求二审法院驳回上诉人的请求。被上诉人李涛答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。一审原告洪彩惠向一审法院起诉请求：判令两被告赔偿伤残赔偿金158196元、医疗费41342.69元、住院伙食补助费1600元、误工费48000元、护理费11000元、交通费1000元、营养费6000元、残疾辅助器具费70元、司法鉴定费2080元，合计269288.69元。一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。双方对被告李涛垫付医疗费12000元、被告平安保险烟台中心支公司垫付10000元的事实没有异议，予以确认。双方有争议的项目及数额，结合庭审中原、被告双方的举证与质证，认定如下：（一）原告主张医疗费41342.69元，并提供病历等证据佐证，被告李涛没有异议；被告平安保险烟台中心支公司辩称应扣除非医保用药，且其中20元为复印费，不予承担。一审法院认为，病历复印费系原告因本次交通事故支出的合理费用，应由被告承担。关于扣除非医保用药被告李涛辩称，被告平安保险烟台中心支公司未对此进行明示，且保险合同不是其本人签字，故不同意扣除。对此被告平安保险烟台中心支公司未提供相关证据佐证。对原告的上述诉请，一审法院依法予以支持。（二）原告提供烟台富运司法鉴定所出具的鉴定意见书，载明原告的左踝关节损伤构成九级伤残，误工时间为6个月，伤后需1人护理2个月（含各住院期间），营养期为2个月。被告对该鉴定意见不予认可，但未提供相关证据佐证。一审法院认为，被告虽然对鉴定意见提出异议，但并未提交鉴定依据不足或鉴定程序违法的证据，故对原告提供的鉴定意见书，依法予以采信。对原告主张的残疾赔偿金158196元、鉴定费2080元，予以支持。（三）原告主张按2018年度山东省制造行业收入标准计算误工费33535.50元，主张按城镇标准计算护理费6591.50元，并提供了营业执照、户口本等证据佐证，对上述请求，依法予以支持。（四）结合原告伤后治疗情况及鉴定意见，对其主张的残疾辅助器具费70元应予支持；对原告主张的营养费，酌情支持3000元；住院伙食补助费酌情支持800元；交通费酌情支持500元。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。被告李涛驾驶鲁Ｙ×××××号车辆行驶至烟台市芝罘区，与骑电动车的原告相撞，致原告受伤。事故经交警部门认定，被告李涛负全部责任。鲁Ｙ×××××号车辆在被告平安保险烟台中心支公司投保了交强险和商业三者险（限额50万元，不计免赔），发生事故于保险期内，故原告在此次事故中的合理损失，应先由被告平安保险烟台中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿，超出部分在商业三者险范围内全部赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：限被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪彩惠伤残赔偿金158196元、医疗费41322.69元（已扣除被告李涛垫付款12000元及被告保险公司垫付款10000元）、住院伙食补助费800元、误工费33535.50元、护理费6591.50元、复印费20元、交通费500元、营养费3000元、残疾辅助器具费70元、司法鉴定费2080元，合计246115.69元。如果赔偿义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费5339元，减半收取2670元，由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张洪彩惠伤情不构成九级伤残，但未能提供证据证实，一审法院依据烟台富运司法鉴定所出具的伤残等级鉴定意见认定洪彩惠构成九级伤残，并无不当。上诉人主张洪彩惠的医疗费中含有非医疗保险范围内用药,不应赔偿，但被上诉人在接受治疗过程中，医院是根据有利于病人治疗的原则选择用药，被上诉人并无用药选择权，在用药并无不合理的情况下，上诉人对于被上诉人所花费的包括非医保用药在内的医疗费均应如数赔偿。关于鉴定费、案件受理费的承担问题，法律法规有明确规定，上诉人仅以与投保人商业第三者险的保险合同约定而主张不应承担，理由不当，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5339元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 于 青审判员 付景波二〇二〇年一月二十一日书记员 杨风华