河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1445号上诉人（一审原告）：洛阳振华建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市高新开发区孙旗屯村。法定代表人：代锁芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世峰，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙霖，河南万基律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳祥发置业有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路39号院内办公楼8楼805。法定代表人：赵伟涛，该公司执行董事兼总经理。上诉人洛阳振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人洛阳祥发置业有限公司（以下简称祥发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人振华公司的委托诉讼代理人张世峰、孙霖到庭参加诉讼。被上诉人祥发公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振华公司上诉请求：撤销河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初921号民事判决第四项，改判振华公司对祥发公司欠付的31,823,052.785元工程款，就栾川盛世豪园项目3#、4#、5#、6#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：一、上诉人作为承包人，有权就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。因此，上诉人作为涉案工程的承包人，提出就承建工程部分折价或者拍卖价款具有优先受偿权的诉求依法应当予以支持。二、涉案的未竣工工程质量合格，一审法院以上诉人未提供证据证明已完成的工程经质量验收合格错误。1、作为支付工程进度款的前提，一是工程进度已施工至合同约定的付款节点，二是已施工的工程质量经监理单位验收合格。被上诉人及监理单位人员均在《付款申请单》上签字确认应支付形象进度款，即对上诉人已施工的工程质量予以认可。且本案涉案工程封顶后未再进行施工，足以证明本案涉案工程的工程质量合格。2、最高法院编著的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》针对未完工工程的质量认定章节明确：“在被告无质量异议的情况下，可视为被告对原告未完工工程质量予以认可”。3、在建设工程施工过程中，监理单位对工程施工质量有着严格要求，只有上一道施工工序经验收合格，才允许施工单位进行下一道工序。如上诉人施工的工程质量不合格，不可能施工至结构主体封顶。三、上诉人行使工程价款优先受偿权的期限起算点，应当以本次起诉的日期作为六个月行使期限的起算点。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。最高法院编著的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》明确：“建设工程施工合同中，通常对工程价款结算事项予以约定，包括预算工程价款、工程进度款、竣工价款、质量保修金等支付方式、实现及数额等，应以工程最终的竣工总价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的起算时间。因预算工程价款、工程进度款的支付都是在施工过程中，合同尚未履行完毕，承包人主张依据合同约定的预算工程价款、工程进度款的付款时间作为优先受偿权的起算时间，不应予以支持”。因工程进度款支付时合同尚未履行完毕，工程进度款的付款时间不能作为优先受偿权的起算时间。实践中，工程最终的竣工总价款应付款时间分两种情况，一是工程竣工时可以确定，二是施工合同解除时可以确定。本案属于实践中的第二种情况，上诉人工程价款优先受偿权的起算时间点应以施工合同解除时起算。再者，就上诉人2015年3月第一次起诉的情况而言，上诉人只是要求支付工程进度款，与被上诉人签订的施工合同尚处于履行状态，还存在履行可能性。案涉合同是否继续履行，工程何时复工不确定，工程价款亦未最终确定，被上诉人作为发包人应当给付的建设工程价款亦未确定。上诉人起诉时在法律规定的六个月期限内，一审法院以上诉人起诉要求支付工程进度款的日期，即2015年3月起算行使优先受偿权的期限，明显错误，应予纠正。四、被上诉人欠付的27,722,733.785元工程款，上诉人依法享有优先受偿权。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。本案中，上诉人起诉要求确认优先受偿权的31,823,052.785元中，虽包含了应退还的工程履约保证金2,000,000元、停工损失2,100,319元，但一审法院可将该部分费用扣除，剩余27,722,733.785元工程款的优先受偿权应予以支持。祥发公司未答辩。振华公司向一审法院起诉请求：一、解除其与祥发公司在2013年8月2日签订的建设工程施工合同；二、判令祥发公司支付工程款7,395,219.525元，并自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付工程款利息；三、判令祥发公司支付社会保障费708,658.2元；四、确认振华公司对祥发公司欠付的31,823,052.785元工程款，就栾川盛世豪园项目3#、4#、5#、6#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、本案的全部诉讼费用由祥发公司承担。一审法院认定事实：2013年8月2日，振华公司与祥发公司签订《建设工程施工合同文本》约定：振华公司承包施工位于栾川县××＃、××＃、××＃、××＃商住楼工程。总建筑面积65055.55平方米。承包范围为3#、4#、5#、6#楼、四周两层商铺、地下车库图纸范围的土建、水、电、暖、通、消防全部工作内容。不包括土方开挖、电梯、高低压配电柜。合同价款执行河南省建设工程工程量清单综合基价（2008）及施工同期相关文件，按工程造价税前下浮2%；材料价格按洛阳市栾川县造价管理部门公布实施的施工同期造价信息执行，对于造价信息低于市场价的，按市场价计算。工程总造价为捌仟伍佰万元人民币（本造价为暂定价，只作为中间付款义务，不作为工程结算依据）。发包人应按约定的时间和要求完成施工现场“三通一平”，协调承包人进场单位之间配合工作；提供具备进场的场地条件，施工条件，但不另承担承包人完善施工所需条件所涉其他任何费用。工程履约保证金200万元，合同签订后三日内交纳，工程全部出土±0.00（含商业裙楼）施工完成退保证金200万元（均不计利息）。工程进度款支付，4幢主体全部结构封顶支付到已完工程量70%，如果甲方原因不能同时开工，双方协商。竣工验收合格工程交钥匙交付甲方工程结算后30日内支付工程预先约定的95%余额，在决算完成后10日内付至总造价的95%，5%作为质量保证金，工程竣工满一年保证金按国家规定退还。发包人的违约责任，如逾期未支付工程应付款，一个月内发包方要承担逾期应付款的月息3%。变更增减项费用计算方法：土建安装工程套用2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》及《河南省工程安装定额及定额说明》及施工同期配套文件；工程量计算依据为变更图纸、资料及现场签证资料及相关配套文件计算。人工费调整按66元/工日，不因任何原因而调整。施工过程中出现的现场预算外签证及变更累计大于5万元，给予签证。社保费由发包方交纳，承包方不计取费。2013年11月4日，振华公司（甲方）与祥发公司（乙方）就本案工程签订《土石方工程承包合同》，对土石方工程事宜进行了约定。2014年12月6日、2014年12月22日、2014年12月25日3#、5#、6#楼主体封顶，振华公司申请形象进度工程款，祥发公司工程部、监理单位人员均签字认可。因祥发公司未按约定支付工程款，振华公司于2015年3月向该院提起诉讼，要求祥发公司支付70%的工程进度款、土石方工程款、预算外工程款、停工损失以及要求退还履约保证金。该院于2017年10月10日作出（2015）洛民四初字第44号民事判决，已经发生法律效力。河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民四初字第44号案件审理中，经振华公司申请，该院委托河南兴华工程管理有限公司对振华公司申请的3#、5#、6#工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1．栾川盛世豪园3#、5#、6#楼已完成工程量的工程造价为23,332,183.93元，社会保障费单列为638,462.8元。2．土石方开挖工程造价为197,147.83元，社会保障费单列为7,072.76元。3．预算外签证造价为2,851,886.14元，社会保障费单列为70,195.4元。双方争议部分造价为：1．土方运输的造价为1,382,466.22元，社会保障费单列为24,770.88元；2．基础降水的造价为298,241.48元；3．停工损失费用为4,200,638.01元；4．商品混凝土运输费为1,020,306.34元，社会保障费单列为9,862.14元。河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民四初字第44号民事判决认为，振华公司与祥发公司签订的《建设工程施工合同文本》《补充协议》《土石方工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。建设工程施工合同约定4幢主体全部结构封顶，祥发公司支付已完工程量70%的工程进度款。本案建设工程施工合同约定4幢中的3#、5#、6#楼主体封顶，祥发公司工程部、监理单位已签字认可。造成4#楼未施工的原因，是因栾川盛世豪园3#、4#、5#、6#系栾川县罗庄村城中村改造工程，祥发公司与被拆迁户存在纠纷，未按合同约定完成施工现场“三通一平”，提供进场的场地条件、施工条件，故4#楼没有施工的原因不能归责于振华公司。经工程造价鉴定，栾川盛世豪园3#、5#、6#已完工程造价为23,332,183.93元，社会保障费638,462.80元。对争议基础降水部分造价298,241.48元以及商品混凝土运输费部分造价1,020,306.34元，应计入工程总造价。合同约定社会保障费由发包方交纳，作为工程总造价的社会保障费应予扣除。因工程造价鉴定已将社会保障费单列，故祥发公司应支付振华公司工程进度款为17,255,512.23元（23332183.93+1020306.34+298241.48）×70%。扣除已经支付的140万元，祥发公司应再支付15,855,512.23元。祥发公司未按照合同约定支付工程进度款，应承担违约责任。合同约定逾期付款，应按逾期付款数额以月息3%承担违约责任过高，振华公司主张按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，予以支持。该判决对预算外签证造价2,851,886.14元、社会保障费70,195.4元予以确认。确认土石方开挖工程造价为197,147.83元，社会保障费7,072.76元，土方运输造价1,382,466.22元、社会保障费24,770.88元。祥发公司应支付土石方工程款为1,611,457.69元（197147.83+1382466.22+7072.76+24770.88），扣除已经支付的70万元，祥发公司应再支付911,457.69元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。对于振华公司依协议约定要求退还保证金200万元，予以支持。对于停工损失，祥发公司未按合同约定支付工程款，是造成工程停工的原因之一，其应赔偿振华公司停工损失。但振华公司提交的证据无法证明其在工程停工后采取必要措施防止损失扩大，停工损失由双方各半承担，祥发公司支付振华公司停工损失2,100,319元。最终判令：一、祥发公司于判决生效后十五日内支付振华公司工程进度款15,855,512.23元及利息，利息自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，至实际支付之日止。二、祥发公司于判决生效后十五日内支付振华公司预算外工程款2,851,886.14元。三、祥发公司于判决生效后十五日内支付振华公司土石方工程款911,457.69元及利息，利息自2015年4月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至实际支付之日止。四、祥发公司于判决生效后十五日内返还振华公司工程履约保证金2,000,000元。五、祥发公司于判决生效后十五日内支付振华公司停工损失2,100,319元。六、驳回振华公司的其他诉讼请求。另查明，一审原告的名称于2016年8月18日由洛阳市振华建筑安装工程有限公司变更为洛阳振华建设集团有限公司。河南省洛阳市中级人民法院一审认为，振华公司、祥发公司于2013年8月2日签订的《建设工程施工合同文本》合法有效，祥发公司未能按约定履行支付工程价款等合同主要义务，构成严重违约，振华公司要求解除该合同的主张，予以支持。合同解除后，祥发公司应支付振华公司已完工部分的剩余工程款。因该院生效的（2015）洛民四初字第44号民事判决中认定振华公司已完工的工程造价为24,650,731.75元，并判令祥发公司支付振华公司70%的工程进度款，按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付相应利息。本案中振华公司主张祥发公司支付剩余30%的工程款7,395,219.525元（24,650,731.75元×30%），以及从起诉之日即2018年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息，合法有据，予以支持。工程造价鉴定意见书中确认振华公司已完成工程量部分社会保障费为638,462.80元、预算外签证部分社会保障费70,195.4元，共计708,658.2元。社会保障费属于工程价款的构成部分，涉案工程的社会保障费应由祥发公司向相关部门缴纳而其未缴纳，致使振华公司无法取得该费用。因此，在解除双方签订的施工合同后，祥发公司应直接向振华公司支付上述社会保障费708,658.2元。关于振华公司主张的优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条第二款规定：承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，振华公司主张的优先受偿权无法予以支持，理由如下：一、振华公司在本案中未提供证据证明其已完成的工程经质量验收合格。二、双方所签订的施工合同中关于工程款支付的约定为：竣工验收合格工程交钥匙交付发包方工程结算后30日内支付工程预先约定的95%余额，在决算完成后10日内付至总造价的95%，5%作为质量保证金，工程竣工满一年保证金按国家规定退还。而本案工程未经竣工验收，工程价款也未结算，故只能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，认定涉案工程应付工程款日期为振华公司起诉之日。而振华公司第一次起诉要求被告祥发公司支付相应工程价款的日期在2015年3月，至今已明显超出了法律规定的六个月的期限。三、振华公司所主张优先受偿的31,823,052.785元中包含逾期支付工程款的利息、履约保证金、停工损失等费用，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款所规定优先受偿的工程价款范围。2019年5月16日，河南省洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03民初921号民事判决：一、解除振华公司与祥发公司于2013年8月2日签订的《建设工程施工合同文本》；二、祥发公司于本判决生效之日起十五日内支付振华公司工程款7,395,219.525元及利息（以7,395,219.525元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，从2018年12月5日起计算至实际履行之日止）；三、祥发公司于本判决生效之日起十五日内支付振华公司社会保障费708,658.2元；四、驳回振华公司其他诉讼请求。案件受理费204,459元，由祥发公司负担。本院二审期间，振华公司依法提交了新证据：证据1、栾川县建工材料质量检测有限公司出具的栾川县盛世豪园项目3号楼、5号楼和6号楼的《混凝土抗压强度检验报告》；证据2：栾川县建工材料质量检测有限公司出具的栾川县盛世豪园项目3号楼、5号楼和6号楼的《钢（筋）检验报告》；证据3：栾川县盛世豪园项目3号楼、5号楼和6号楼的《地基验槽记录》。证明目的：盛世豪园项目中，上诉人施工的工程均无质量问题，应依法支持其上诉请求。对前述证据的真实性，本院予以确认。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是振华公司是否有权对案涉工程款主张建设工程优先受偿权。一、关于案涉工程的质量问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第二项规定，主张权利受到妨害的当事人，应当就权利受到妨害的事实承担举证证明责任。河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民四初字第44号案件以及本案审理期间，祥发公司均未对质量问题提出异议，应视为认可案涉工程质量合格。原审认定振华公司未提供证据证明案涉工程质量合格，适用法律确有不当之处，应予纠正。二、关于振华公司主张优先受偿权的起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，当事人起诉之日视为应付款时间。在河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民四初字第44号案件中，工程总价款尚未最终确定，振华公司起诉请求判令祥发公司支付案涉工程的70%进度款，无权同时主张享有优先受偿权。原审判决认定振华公司因在第一次起诉时未提出主张而导致优先受偿权失效，事实上等同于要求振华公司对于尚不享有的权利提出主张，既不符合本案实际情况，亦缺乏法律和事实依据。案涉建设工程优先受偿权的起算时间，应以工程最终总价款确定时间为准。本案中，振华公司在起诉请求判令解除案涉建设工程施工合同的同时，主张对其施工的工程享有优先受偿权，符合相关法律规定，应予支持。三、关于振华公司有权主张优先受偿权的工程价款金额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据已发生法律效力的河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民四初字第44号民事判决，以及振华公司在本案中的诉讼请求，祥发公司下欠工程价款总额为27,722,733.785元（15,855,512.23+2,851,886.14+911,457.69+7,395,219.525+708,658.2）。在该价款范围内，振华公司对其施工的栾川盛世豪园项目3＃、4＃、5＃、6＃楼工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利。综上所述，振华公司的上诉请求部分成立。因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月19日以前的利率按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初921号民事判决第一项、第三项，即“解除洛阳振华建设集团有限公司与洛阳祥发置业有限公司于2013年8月2日签订的《建设工程施工合同文本》”，“洛阳祥发置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付洛阳振华建设集团有限公司社会保障费708,658.2元”；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初921号民事判决第四项，即“驳回洛阳振华建设集团有限公司其他诉讼请求”；三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初921号民事判决第二项为，“洛阳祥发置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付洛阳振华建设集团有限公司工程款7,395,219.525元及利息（以7,395,219.525元为基数，利息起止日期自2018年12月5日起至实际清偿之日，2019年8月19日以前的利率按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）”；四、洛阳振华建设集团有限公司在工程价款27,722,733.785元范围内，对其施工的栾川盛世豪园项目3#、4#、5#、6#楼工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利；五、驳回洛阳振华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费204,459元，由洛阳祥发置业有限公司负担；二审案件受理费204,459元，由洛阳祥发置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  于跃辉二〇二〇年一月三日法官助理张露书记员武雅星