广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0783民初1803号原告：谌小平，男，1972年8月6日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：杨小明，男，是北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫伟同，男，是北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被告：开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司，住所地：开平市长沙区良园路35号天富豪庭（国泰康庭办公楼）二层221房。法定代表人：尹春堂，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎婉君，女，是广东捷顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐震林，男，是广东捷顺律师事务所律师。被告：佛山市万世建筑工程劳务有限公司，住所地：佛山市南海区桂城街道涌口股份经济社开发区西区综合楼第五层510室。法定代表人：齐闯，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘超，女，是该公司员工。被告：开平恒祥房地产开发有限公司，住所地：开平市长沙街道办事处爱民路2号东兴大厦5楼109-110。法定代表人：辛磊，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢嘉桦，女，是该公司员工。被告：浙江中垚建设有限公司，住所地：浙江省东阳市巍山镇罗店村。法定代表人：韦余春，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓林颖，男，是该公司员工。委托诉讼代理人：白玮，女，是该公司员工。原告谌小平与被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司（以下简称筑鼎公司）、佛山市万世建筑工程劳务有限公司（以下简称万世公司）、开平恒祥房地产开发有限公司（以下简称恒祥公司）、浙江中垚建设有限公司（以下简称中垚公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用普通程序，并于2018年11月6日第一次公开开庭进行了审理。原告谌小平及其委托诉讼代理人杨小明、被告筑鼎公司的委托诉讼代理人黎婉君、徐震林、被告恒祥公司的委托诉讼代理人卢嘉桦、被告中垚公司的委托诉讼代理人邓林颖、白玮到庭参加诉讼。被告万世公司经本院合法传唤，没有正当理由不到庭参加诉讼。后本院于2019年12月12日第二次公开开庭审理了本案，原告谌小平及其委托诉讼代理人杨小明到庭参加诉讼，被告筑鼎公司、万世公司、恒祥公司和中垚公司经本院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谌小平向本院提出诉讼请求：1、被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司、佛山市万世建筑工程劳务有限公司向原告支付工程款968579.71元及该款自2018年1月5日至实际付清日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2018年5月3日为13810.33元）；2、原告在第一项诉讼请求金额范围内对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、被告开平恒祥房地产开发有限公司、浙江中垚建设有限公司对被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司、被告佛山市万世建筑工程劳务有限公司欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任；4、本案全部诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2015年8月27日，原告与被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司签订了《大包干劳务分包合同》（合同编号：LW-KP-XG-TXW-015，以下简称《一期分包合同》）。《一期分包合同》第一条约定：工程名称：开平天玺湾一期，工程地址：开平市三埠区长沙新港路108号，承包范围为开平天玺湾一期所有栋（含地下室、商铺、天面）的施工图纸及变更增减工作内容（承包范围按乙方人数分配），工作内容主要包含模板工程施工、钢筋工程施工、混凝土工程施工、装修工程、外架工程及杂工。第三条第（二）项第2点约定项目实行包干综合单价：住宅488元/㎡、公寓548元/㎡，钢筋直螺纹连接单价为7元/个，承包范围外的零星用工，统一按130元/日计算。第四条约定工程结算方式：建筑面积计算规则按照《GB50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》执行，在各单位工程售楼节点完成后，一个月内支付已完相应单位工程量的50%；各单位工程主体结构封顶后，一个月内支付已完相应单位工程量的80%；各单位工程外架拆除后，支付已完相应单位工程量的90%；竣工验收后，一个月内支付已完工成量的95%；5%保修金待竣工验收合格后一年内全部付清。第九条第10点约定筑鼎公司承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。《一期分包合同》签订后，原告按照筑鼎公司的通知及约定进场规范施工，负责项目一期工程中1#、2#、3#、11#楼的施工，且每月与筑鼎公司签署《进度款付款审批表》，确认原告完成的工程量、产值及筑鼎公司应付工程款项。2016年5月10日，原告与筑鼎公司签订了《1#楼夹层梁变更工程劳务分包协议》（合同编号：LW-KP-XG-TXW-032，以下简称《1#楼分包协议》）、2016年11月10日与筑鼎公司签订了《大包干劳务分包合同》（合同编号：LW-KP-XG-TXW-044，以下简称《二期分包合同》）、2017年5月15日与万世公司签订《土方回填劳务分包合同》（合同编号：LW-SK-TXW-003，以下简称《土方回填合同》）。原告在施工承建《一期分包合同》、《1#楼分包协议》、《二期分包合同》和《土方回填合同》约定的工程项目内容过程中，另就《一期分包合同》外一些零星工程进行施工，承包方式为包人工、辅材等。对于该部分零星工程，原告与筑鼎公司、万世公司签订了开平住宅建筑工程集团有限公司开平天玺湾项目部《现场签证单》，以此确认原告施工的工程量及完成产值。后筑鼎公司、万世公司向原告发送《零星工程报价审批申请表》，确认应向原告支付零星工程签证价款968579.712元。后原告多次找筑鼎公司、万世公司支付该工程款，但两被告均置之不理。另外，在天玺湾一期、二期工程建设项目中，筑鼎公司与万世公司经营范围相同，法定代表人相同、公司股东相同，且在案涉项目结算中两公司财务混同、公司人员混同、业务混同，故两被告构成公司人格混同，应当共同承担向原告支付欠付工程款及利息等责任。被告恒祥公司作为案涉工程项目的发包人、被告中垚公司作为承包人，应当对筑鼎公司与万世公司欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任。为维护自身的合法权益，原告特起诉提出上述请求。被告筑鼎公司辩称，一、案涉《现场签证单》确认的工程内容不一定是增加工程量，亦有部分属于《一期大包干劳务分包合同》的工程内容范围，两者应予区分，以免重复计算。所谓的零星工程即《一期大包干劳务分包合同》约定的承包范围外原告就该项目另外增加的工程量。零星工程的相应工程量应由双方签订的《现场签证单》进行确认。但《现场签证单》中确认的工程量包括《一期大包干劳务分包合同》内约定的工程内容变更及合同外的工程内容增加。如果是工程内容变更应当属于《一期大包干劳务分包合同》内的工程量，不应当作为零星工程另外核算，应当在（2018）粤0783民初1801号案件中处理。如果是《一期大包干劳务分包合同》外的工程内容增加，则应当作为零星工作在本案中单独核算。所以，就本案应当审查的工程内容范围，双方存在争议，应当通过《一期大包干劳务分包合同》与案涉《现场签证单》等相关文件进行鉴定区分。二、原告与答辩人就案涉增加工程内容部分的工程量存在争议，因此无法核算原告主张的《一期大包干劳务分包合同》外增加的“零星工程”的总量。同时，双方就《一期大包干劳务分包合同》外增加工程内容部分的单价未达成一致。根据《一期大包干劳务分包合同》第二条第12点约定，合同外需定价的内容需由现场项目经理报送公司定价，经公司总经理批复后答辩人才承认原告合同外单价。截止至今，原告报送的单价未能按照合同约定的程序得到答辩人的确认，即双方对单价有争议。综上，因《一期大包干劳务分包合同》外增加工程内容的总量、单价未经双方最终确认和有效结算，因而未能达到付款要求。三、答辩人已经按照合同约定支付了《一期大包干劳务分包合同》约定总价款的90%，已经按照合同约定的进度支付工程进度款。至今，因双方就增加工程量、增加工程内容单价未能达成一致，遂未完成结算，答辩人没有义务支付未结算的工程款。所以，原告无权要求答辩人支付逾期付款的利息。被告万世公司辩称，一、原告主张的工程款为《大包干劳务分包合同》（合同编号：LW-KP-XG-TXW-015，以下简称《一期分包合同》）约定承包范围外就一些零星工程进行施工所产生的工程款，而《一期分包合同》是由原告与被告筑鼎公司所签订。答辩人对上述合同的内容并不知情，亦对该工程范围外是否有增加工程量并不清楚。因此，原告要求答辩人就其主张的《一期分包合同》约定的承包范围外的增加工程承担连带责任依法无据。答辩人作为承包方与作为发包方的浙江中垚建设有限公司于2017年4月30日签订《土方工程劳务分包合同》，合同约定答辩人的承包范围为开平天玺湾一期项目的所有土方开挖外运、土方回填、机械台班等，单价按40元/m3计算。其后答辩人又作为发包方于2017年5月15日与原告签订了《土方回填劳务分包合同》，将土方回填的劳务项目发包给原告，合同约定的工程范围为对天玺湾一期首层的土方人工回填、平整，单价按40元/m3计算。而原告诉称的零星工程与该《土方回填劳务分包合同》项下的相关工程并无关系。因此，原告诉称的工程款与答辩人无关，答辩人并不需要承担连带责任。二、答辩人与筑鼎公司为两个依法登记的独立法人主体，并不存在公司人格混同的情况，并不需要承担连带责任。被告恒祥公司辩称，一、答辩人作为建设单位与中垚公司于2014年7月25日签订了《建设工程施工合同》，约定中垚公司按照答辩人提供的工程施工图纸范围及说明承建开平天玺湾一、二期项目，合同价款为60000000元。该工程项目已经于2017年6月23日竣工验收，竣工验收后答辩人已经按照合同约定累计支付了97%的工程款，剩余3%作为质保金待工程保修期满后再支付。关于中垚公司将该工程项下一、二期工程又再进行劳务分包一事，答辩人对此并不知情，因此，答辩人对原告主张的诉讼请求并不需要承担连带责任。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于答辩人已经按照发包合同的约定向中垚公司支付了应付工程款，完成了答辩人的付款义务，因此答辩人并不需要就原告诉请的款项与其他被告承担连带责任，请法院依法驳回原告的请求。被告中垚公司辩称，一、根据合同相对性原则，答辩人作为涉案工程的总包人与被答辩人谌小平之间无任何口头或书面的合同关系，答辩人主体不适格。答辩人依法且按发包方恒祥公司的要求将涉案工程项目的一期、一期夹层梁及二期工程劳务部分分包给筑鼎公司，双方签订合同，另将开平天玺湾一期项目的土方工程劳务分包给万世公司，双方签订劳务分包合同。至于筑鼎公司、万世公司与谌小平之间签订的任何分包协议及其履行情况，答辩人均不知情。综上，总包人与实际施工人之间未有就工程施工签订任何合同，双方不存在合同关系，且总包人亦非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款中规定的实际施工人以转包人或违法分包人为被告起诉的情形。因此，本案中答辩人主体不适格，无须在筑鼎公司、万世公司欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。二、《最高人民法院关于与审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是对合同相对性原则的突破，其适用应受到一定限制。根据《2015年全国民事审判会议纪要》第50条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大该条款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高院对“发包人”的界定并未形成明确的权威结论，该条款并没有明确总承包人须承担责任。而本案中答辩人并非该款所指的发包人。答辩人作为涉案工程的总承包人，依法分包给筑鼎公司及万世公司，而筑鼎公司违法将相应劳务工程分包给不具备资质的个体，应由筑鼎公司在欠付的工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。三、答辩人作为涉案工程的总承包人，将涉案工程劳务部分依法分包给筑鼎公司及万世公司，答辩人根据工程进度支付工程款，筑鼎公司及万世公司均确认已结清劳务费用，答辩人合同项下的支付义务履行完毕。故被答辩人诉请答辩人承担相应工程款的连带清偿责任无任何事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，在本院认为部分再行分析认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：恒祥公司是开平天玺湾一期1号、2号、3号、11号、二期4号、5号、6号、7号公寓及住宅工程项目的开发商。2014年7月25日，恒祥公司与中垚公司签订《建设工程施工合同》，约定恒祥公司将上述工程项目的建筑安装工程发包给中垚公司，合同价款为6000万元。随后，中垚公司将其承包的上述天玺湾一期、二期工程中的土建施工、劳务清包、一期1#楼标准层夹层梁钢筋制作安装、混凝土浇捣、模板制作与安装工程分包给筑鼎公司，将一期项目的土方工程分包给万世公司。中垚公司就其分包事宜与筑鼎公司签订了《开平天玺湾一期项目劳务分包合同》（以下简称《一期分包合同》）、《开平天玺湾一期1#夹层梁补充协议》和《开平天玺湾二期项目劳务分包合同》共三份分包合同。其中《一期分包合同》约定：工程名称：开平天玺湾一期项目；承包范围：本项目的土建施工的全部内容（以图纸、工程量清单和有关资料为准）、劳务清包工（业主单独分包工程除外）；开工日期：2014年7月31日，竣工日期：2016年12月23日。另外，中垚公司和万世公司就一期项目的土方工程分包事宜于2017年4月30日签订《土方工程劳务分包合同》，合同约定的承包范围为：本项目所有的土方开挖外运、土方回填、机械台班等施工工程。随后，筑鼎公司、万世公司将其承包的上述工程项目转包给谌小平。筑鼎公司与谌小平就转包事宜签订以下三份合同：1、2015年8月27日，双方签订《大包干劳务分包合同》（合同编号：LW-KP-XG-TXW-015）（以下简称《一期大包干分包合同》）。合同约定：工程名称：开平天玺湾一期；工程地址：开平市三埠区长沙新港路108号；承包范围：开平天玺湾一期所有栋（含地下室、商铺、天面）的施工图纸及变更增减工作内容（承包范围按乙方人数分配），包含模板工程、钢筋工程、混凝土工程、装修工程、外架工程和杂工。合同第三条单价及工作内容第一款约定：本项目为图纸大包干项目，以下工作内容仅为泛指，实际工作内容以施工图纸为准，乙方（谌小平）工作内容为图纸中所有内容。2、2016年5月10日，双方签订《1#楼夹层梁变更工程劳务分包协议》（合同编号：LW-KP-XG-TXW-032），约定的承包范围为：开平天玺湾工程一期1#楼标准层夹层梁钢筋制作安装、混凝土浇捣、模板制作与安装。3、2016年11月10日，双方签订《大包干劳务分包合同》（合同号：LW-KP-XG-TXW-044），约定的承包范围为：开平天玺湾二期工程所有栋（含地下室，商铺、天面）的施工图纸及变更增减工作内容，工作内容主要包含模板工程、钢筋工程、混凝土工程、装修工程、外架工程及杂工。另外，万世公司与谌小平就其转包事宜于2017年5月15日签订《土方回填劳务分包合同》（合同编号：LW-SK-TXW-003），约定的承包范围为：开平天玺湾项目一期首层土方人工回填等内容。合同签订后，谌小平按照筑鼎公司和万世公司的通知进场施工。施工过程中，筑鼎公司和万世公司支付了部分工程款。谌小平在对上述四份分包合同约定的承包内容施工过程中，根据筑鼎公司的指示和要求，对天玺湾一期项目的部分零星工程进行施工。双方就零星工程施工签署了《现场签证单》，签证单上“项目经理”一栏分别由呂晓康、刘培满、刘品签名，谌小平和筑鼎公司均确认，该三人系筑鼎公司在施工现场的项目经理。后就该部分零星工程所涉工程款催讨无果，谌小平遂提起本案诉讼。诉讼过程中，谌小平向本院申请财产保全，本院依法裁定冻结四被告的银行存款982390.04元或查封、扣押相应价值的财产，并实施保全措施。谌小平为此支付了保全费5000元。庭审过程中，筑鼎公司认为涉案零星工程部分属于其与谌小平签订的《一期大包干分包合同》约定的工程施工范围，同时对《现场签证单》所涉的工程量和工程单价提出异议，申请进行司法鉴定。本院经审查依法予以准许，并经摇珠确定委托深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）进行鉴定，筑鼎公司为此缴纳了鉴定费用56429元。合创公司于2019年6月21日出具深合创价鉴（2019）024号《工程造价鉴定意见书（初稿）》，鉴定涉案零星工程造价为763379.80元，其中属《一期大包干分包合同》内的工程量造价为152271.74元，属合同外工程量造价为611108.06元。本院依法通知各方对该鉴定意见书（初稿）发表意见。2019年8月27日，合创公司出具深合创价鉴（2019）024号《工程造价鉴定意见书（终稿）》，鉴定涉案零星工程造价为763379.80元，其中属《一期大包干分包合同》内工程项目的工程量造价为198035.19元，属合同外工程项目的工程量造价为521252.60元，争议工程项目合共4项，工程量造价为44092.01元。其中，争议项目工程包含：1、签证编号34、合同名称为11＃楼二次增加砌砖、内墙抹灰物业管理房，工作内容分别为砌砖和内墙抹灰，金额分别为3267元和3577元；2、签证编号44、合同名称为二号配电房各项工程量及增加电表房，工作内容为砌体、砌砖、抹灰、模板、回填土、混凝土垫层、水泥砂浆找平、刮腻子粉、焊角铁、电缆沟混凝土、油地板漆，金额分别为5368.68元、750.96元、5967.22元、5826.33元、548.22元、1317.60元、1317.60元、3402.49元、497.74元、489.60元、735元；3、签证编号46、合同名称为地下室水泵心罐设备基础施工，工作内容为基座安装模板、基座浇混凝土，金额分别为109.28元、253.60元；4、签证编号64，合同名称为1＃售楼首层卫生间，工作内容为砌体、抹灰，金额分别为5763.69元和4900元。本院依法通知各方到庭就该鉴定意见书发表意见，谌小平对此向本院申请鉴定人员出庭作证，本院经审查依法予以准许。庭审过程中，针对《工程造价鉴定意见书（终稿）》中鉴定属《一期大包干分包合同》内的工程项目：签证编号45、合同名称为一期地下室墙面刮白，工作内容为刮腻子粉，金额为105131.74元，出庭鉴定人员主张：综合《一期大包干分包合同》第1页装修工程的工作内容，其中内外墙抹灰并不含墙面刮白、刮腻子粉，而且《现场签证单》有筑鼎公司的驻场项目经理刘培满的签字，据此我方对《工程造价鉴定意见书（终稿）》中的鉴定意见予以变更，认为签证编号45、合同名称为一期地下室墙面刮白，工作内容为刮腻子粉，金额为105131.74元的项目工程属合同外工程。针对《工程造价鉴定意见书（终稿）》中载明的4项争议项目工程，出庭鉴定人员主张：该4项争议项目工程均未包含在《一期大包干分包合同》所涉施工图纸中，但因谌小平和筑鼎公司对此意见不一，故列入争议项。2019年12月16日，合创公司向本院出具《工程造价司法鉴定工作联系函》，该联系函载明：“我司经法院通知于2019年12月12日出庭质证，在对签证单45质证过程中，原告认为虽然施工图“室内精装修”一栏表含地下室内墙面刮白、刮腻子粉两遍，但并不属于《大包干劳务分包合同》的工程内容，且签证单45上有刘培满签名确认，经法院确认刘培满属于合同约定的甲方驻现场项目经理，我司核查认为符合合同约定情况，可认定为合同外施工内容，同意调整签证单45列入鉴定意见书（终稿）总造价。根据乙方提供的《现场核对表》的单价为14元/平方米，相较于清单定额计价的综合单价稍低，我司认为施工方以优惠的方式承包该项施工内容，签证单45工程量为7059.41㎡、单价14元/㎡、总价为105131.74元。综上所述，开平市开平天玺湾48项零星工程造价鉴定意见（终稿）原造价（不含争议）金额为521252.60元，应调整金额105131.74元，调整后金额（不含争议）为626384.34元，争议金额为44092.01元，与原鉴定意见书（终稿）金额一致，具体由法院裁定。”另查明，2018年5月23日，谌小平以筑鼎公司、万世公司、中垚公司、恒祥公司未支付涉案《一期大包干分包合同》、《1#楼夹层梁变更工程劳务分包协议》、《大包干劳务分包合同》（二期）和《土方回填劳务分包合同》四份分包合同所涉工程款为由向本院提起诉讼，本院依法受理，案号为（2018）粤0783民初1801号。该案中，谌小平提出的诉讼请求为：1、被告筑鼎公司、万世公司向原告支付工程款7092500.77元及该款自2018年1月5日至实际付清日止利息；2、被告筑鼎公司、万世公司向原告支付天玺湾一期工程项目5%的保修金1484519.7元；3、原告在第1、2项诉讼请求金额范围内对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、被告恒祥公司、中垚公司对被告筑鼎公司、万世公司欠付原告的工程款及利息、一期工程项目保修金承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费用由四被告承担。本院经审理，于2019年1月22日作出（2018）粤0783民初1801号民事判决书（以下简称1801号民事判决），判决筑鼎公司支付工程款7005341.99元及逾期付款利息、天玺湾一期工程项目5%的保修金1484519.10元给谌小平；万世公司支付工程款76041.60元及逾期付款利息给谌小平；驳回谌小平的其他诉讼请求。谌小平和筑鼎公司不服该判决，提起上诉。江门市中级人民法院作出（2019）粤07民终1418号民事判决书（以下简称1418号民事判决），判决驳回上诉，维持原判。该判决于2019年7月3日生效。1801号民事判决第14页本院查明部分载明：“2016年7月12日，佛山市筑家建筑工程劳务有限公司企业名称变更登记为佛山市开太平建筑工程劳务有限公司；2018年7月23日，企业名称变更登记为开平市开太平建筑工程劳务有限公司；2018年11月8日，企业名称再次变更登记为开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司。2017年6月，天玺湾一期的1号、2号、3号、11号楼竣工验收合格，并经开平市住房和城乡建设局同意工程验收备案。”1418号民事判决第12页本院认为部分载明：“进而，根据前述12月付款审批表，谌小平累计完成产值（即总工程量）为57737641.45元，按照双方约定，一期工程于2017年6月验收备案，支付比例应为95%，筑鼎公司应于工程竣工验收一年内全部付清质保金5%；谌小平在一审时主张二期工程款仍按照90%计算，视为谌小平对民事权利的自我处分；1#楼增加夹层工程款按照约定，全部完工后三个月内结清。即1、一期工程量95%为29690382元×95%=28205862.9元，5%的质保金为29690382元×5%=1484519.10元；2、1#楼增加夹层工程款142658.61元；3、二期工程量90%即27606215.92元×90%=24845594.33元；4、零星工程款222343.32元（其中包括了11、12月的零星用工149124.44元和2015年9月-2017年5月零星用工73218.88元），按照一二期大包干合同的约定，一二期工程竣工验收后，一个月内支付已完成工程量的95%，一期工程于2017年6月办理竣工验收备案，筑鼎公司自认第二期工程于2018年9月19日验收，即222343.32元×95%=211226.15元；上述四项总工程量53405341.99元减去筑鼎公司已经支付的46400000元，故筑鼎公司应付谌小平工程款7005341.99元、一期工程项目5%的保修金1484519.10元。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。”1418号民事判决第14页本院认为部分载明：“涉案总工程量为57737641.45元，结合恒祥公司二审中提供的发票和6份付款回单，中垚公司在一审中提供的招商银行对账单等付款凭证，以及中垚公司在诉讼中的自认，足以确认中垚公司已收取恒祥公司6000万元，恒祥公司并未欠付涉案工程款。……中垚公司在一审、二审中提供了由筑鼎公司开具并盖有筑鼎公司公章的6000万元收据及付款回单、招商银行对账单等相应转账凭证，筑鼎公司也确认前述证据的真实性，亦足以确认筑鼎公司已收取中垚公司支付的涉案工程款。”本院认为，恒祥公司是开平市天玺湾一期、二期工程项目的发包方，恒祥公司将上述工程项目发包给中垚公司，中垚公司作为承包人再将该项目工程中的一期、二期土建施工、劳务清包工程、一期1#楼标准层夹层梁钢筋制作安装、混凝土浇捣、模板制作与安装工程分包给筑鼎公司，将一期项目的土方工程分包给万世公司。随后，筑鼎公司、万世公司将其承包的上述工程项目内容转包给谌小平。谌小平作为实际施工人，在施工过程中，根据筑鼎公司的指示和要求，对天玺湾一期工程项目的部分零星工程进行施工，现因工程款的支付产生纠纷，诉请发包人、承包人等承担付款责任，案由应确定为建设工程分包合同纠纷。谌小平不具备进行建筑工程劳务作业的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释一）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，谌小平与筑鼎公司、万世公司之间签订的四份建筑工程分包合同因违反法律法规的效力性强制性规定，应属无效合同。另根据建设工程施工合同司法解释一第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程为天玺湾一期工程项目的零星工程，已施工完毕并交付使用，且天玺湾一期工程项目也已于2017年6月竣工验收合格，故谌小平请求付款义务方参照合同约定支付工程价款于法有据，本院予以支持。对于谌小平主张的工程款968579.71元。因谌小平和筑鼎公司对涉案零星工程是否属于《一期大包干分包合同》约定的施工范围及其工程造价持不同意见，本院依法委托合创公司进行司法鉴定。根据合创公司出具的《工程造价鉴定意见书（终稿）》、《工程造价司法鉴定工作联系函》及其鉴定人员在庭审过程中所作陈述意见，本院对合创公司鉴定的涉案零星工程总造价763379.80元，其中属《一期大包干分包合同》合同外的工程项目造价626384.34元、属《一期大包干分包合同》内的工程项目造价92903.45元的鉴定结论予以认可。谌小平和筑鼎公司对工程项目内容、单价提出的异议，均未能提供有效证据印证并推翻上述鉴定结论，本院不予采纳。对于属《一期大包干分包合同》合同外的工程项目造价626384.34元，筑鼎公司对此应承担付款责任。对于属《一期大包干分包合同》内的工程项目（工程造价92903.45元），因1801号和1418号民事判决已对《一期大包干分包合同》所涉工程款作出认定和处理，故本院对该部分工程项目不再作处理。对于4项争议项目工程所涉工程造价44092.01元。本院认为，首先，《一期大包干劳务合同》第三条约定：“本项目为图纸大包干项目，以下工作内容仅为泛指，实际工作内容以施工图纸为准，乙方工作内容为图纸中所有内容。”而根据出庭鉴定人员的陈述意见和合创公司的联系函，4项争议项目工程均未包含在天玺湾一期项目工程的施工图纸范围内；其次，4项争议项目工程均签署了现场签证单，签证单上有筑鼎公司的现场项目经理刘品、刘培满的签名确认；最后，筑鼎公司未能提供有效证据证明谌小平和筑鼎公司已达成任何书面或口头约定，将该4项争议项目工程纳入《一期大包干劳务合同》的施工范围内。综上，本院认定该4项争议项目工程不属涉案《一期大包干劳务合同》的施工范围，属谌小平在该合同施工范围外进行的零星工程施工，筑鼎公司对此应负支付工程款的义务。综上，筑鼎公司应支付谌小平涉案零星工程的工程款合共670476.35元（626384.34元＋44092.01元=670476.35元）。对于谌小平请求的工程款利息。建设工程施工合同司法解释一第十七条规定：“当事人对欠付工程款项计算利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”谌小平和筑鼎公司在本案诉讼前未对涉案零星工程进行结算，亦未对欠付工程款的支付进行约定。经查实，天玺湾一期工程已于2017年6月办理竣工验收备案，而涉案工程为一期工程外的零星工程，均已施工完成并交付使用，根据现场签证单，最后一项工程的签证日期为2017年10月15日，可认定该期限为零星工程的最后交付期限。故谌小平主张自2018年1月5日起计算欠付工程款利息于法有据，本院予以支持，利率可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率确定（2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率确定）。对于谌小平诉请对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据已查清的事实，天玺湾项目一期、二期项目工程的发包人为恒祥公司，承包人为中垚公司。谌小平就涉案天玺湾项目一期、二期项目工程所签订的分包合同并非与发包人恒祥公司签订，谌小平是基于中垚公司的非法分包、筑鼎公司和万世公司的非法转包行为进行涉案工程施工，谌小平为涉案项目工程的实际施工人，而非承包人，其并非上述法律规定的承包人范畴，故其主张对天玺湾项目一期、二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。对于谌小平诉请万世公司承担涉案工程款付款责任的问题。涉案零星工程是谌小平在对《一期大包干分包合同》约定的工程范围施工过程中，根据筑鼎公司的要求和指示进行的，《一期大包干分包合同》的合同主体、发包方为筑鼎公司，而非万世公司。涉案零星工程的施工内容并不包含在谌小平与万世公司签订的《土方回填劳务分包合同》约定的施工范围内，谌小平的施工亦非根据万世公司的要求和指示进行，故谌小平就涉案零星工程的施工与万世公司无关。另外，谌小平关于万世公司与筑鼎公司构成公司人格混同的主张亦无相关证据印证。综上，谌小平诉请万世公司对涉案工程款承担付款责任于法无据，本院不予支持。对于谌小平诉请恒祥公司与中垚公司对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。建设工程施工合同司法解释一第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据1801和1418号民事判决的认定内容，恒祥公司作为天玺湾一期、二期项目工程的发包方，已支付承包方中垚公司工程款60000000元，中垚公司亦已将该笔款项支付给筑鼎公司，恒祥公司和中垚公司均未存在欠付工程款的情形。故谌小平请求恒祥公司和中垚公司承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。至于谌小平请求追加佛山市南海区兆诺装饰工程部、佛山市南海区创顺装饰工程部、佛山市嘉世通贸易有限公司、开平住宅建筑工程集团有限公司为本案共同被告、承担本案付款责任的问题，因谌小平的追加申请已过举证期限，本院对此不予准许，谌小平可另案主张。被告筑鼎公司、万世公司、恒祥公司和中垚公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法应作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司应在本判决生效之日起10日内支付工程款670476.35元和逾期付款利息（以工程款670476.35元为本金，自2018年1月5日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）给原告谌小平；二、驳回原告谌小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13623元、保全费5000元，合共18623元（此款原告谌小平已预交），由原告谌小平负担受理费4325元，由被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司负担受理费9298元、保全费5000元，合共14298元。谌小平多预交的案件受理费9298元和保全费5000元由本院予以退回；开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司应向本院补缴案件受理费9298元和保全费5000元。本院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司鉴定产生的鉴定费56429元（此款被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司已预交），由原告谌小平负担18929元，由被告开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司负担37500元。谌小平负担的18929元应在本判决生效之日起10日内支付给开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  许眉笑审判员  余小红审判员  黄安民二〇二〇年一月三日书记员  梁佩琼