重庆市北碚区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0109民初6806号 原告(并案被告)：罗前芳，女，汉族，1975年1月26日出生，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：谢鸿宇，四川天倚律师事务所律师。 被告（并案原告）：重庆梦工场乳制品连锁有限公司，住所地重庆市江北区建新北路9号30-1，统一社会信用代码91500105774871256E。 法定代表人：吴一奕，该公司总裁。 委托诉讼代理人：唐万灿，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭旭，女，该公司员工。 原告(并案被告)罗前芳与被告（并案原告）重庆梦工场乳制品连锁有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(并案被告)罗前芳及其委托诉讼代理人谢鸿宇，被告(并案原告)重庆梦工场乳制品连锁有限公司的委托诉讼代理人唐万灿、彭旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告(并案被告)罗前芳向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2017年12月21日至2018年12月20日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额24310元（2210元/月×11个月）；2、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金28730元（2210元/月×6.5个×2倍）；3、被告支付原告2012年8月17日至2018年12月20日延时加班工资173873.80元（20天/月×76月×6小时/天×12.71元/小时×150%）；4、被告支付原告2012年至2018年期间的法定节假日加班的劳动报酬22201.80元（11.5天/年×101.61元/天×300%×6.33年）；5、被告支付2012年至2018年期间未休年休假工资9652.95元（5天/年×101.61元/天×300%×6.33年）；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2012年8月17日起到被告处上班，从事营业员工作。工作地点西南大学店。原、被告双方订立了无效的劳动合同，即从2012年8月17日起到2018年12月20日止。冬季作息时间：每年11月至次年的3月共计五个月，每天工作时段：上午7：30-晚上8：30；夏季作息时间：每年4月至10月共计七个月，每天工作时段：上午7：00-晚上9：00。公司未足额为原告购买五险，法定节假日原告也从未休息、也没补假，因被告在原工作时间（上2休1）的基础上增加工作量（上3休1），且不增加工资，原告提出异议后，被告也未进行调整。2018年12月20日，被告违法解除与原告的劳动关系。为维护自己的合法权益，原告遂起诉来院，望判如所请。 被告(并案原告)重庆梦工场乳制品连锁有限公司辩称，1、原、被告双方已签订劳动合同，原告要求支付双倍工资差额无事实、法律依据；2、原告存在套现行为，属于严重违纪和违反公司规章制度，被告可以辞退原告，另被告经征求了工会意见，解除程序合法，不存在违法解除与原告的劳动关系，不应支付双倍赔偿；3、被告实行的是以年为周期的综合工时制，原告未能举证证明其超出以年为周期综合工时制的具体加班事实，故被告不应支付其延时加班工资。原告对于加班工资的主张明显过高。根据劳动合同第三条第3款约定，原告加班须得到被告批准，加班工资按重庆市最低工资标准为基数计算。4、被告在正常工资基础上，另行支付原告加班工资100元/天，对此原告未提出异议。即使法院支持该项主张，根据劳动法第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。可知，百分之三百的工资报酬包含被告已支付的正常工资和100元/天的加班工资。根据劳动合同第三条第3款规定，加班工资按最低工资标准为基数计算。原告分别是2017年5月30日端午节加班1天，2017年10月1日、3日国庆节加班2天，2018年1月1日元旦节加班1天，2018年4月5日清明节加班1天，2018年5月1日加班1天，2018年6月18日端午节加班1天，2018年9月24日中秋节加班1天，2018年10月2日国庆节加班1天。被告已按每月300元的标准支付了原告延时加班工资及以每天100元的标准支付了法定节假日加班工资。5、被告认为年休假属于劳动者权利，原告作为劳动者可以在在职期间选择放弃与否。原告从未向被告提出休假的要求，故视为对该项权利的放弃。另外，按照法律规定，被告仅有保存工资表2年的义务，原告主张2017年以前的加班工资及未休年休假工资是否足额发放应由原告承担举证责任，因时间太久被告无保存义务，被告认为2017年以前的工资均已足额发放。因此，被告请求法院驳回原告诉讼请求。同时，被告(并案原告)还向本院提出如下诉讼请求：1、不支付原告（并案被告）法定节假日加班工资差额1983.62元；不支付延时加班工资22571.64元；不支付未休年休假工资1828.97元；4、本案诉讼费由原告（并案被告）承担。 原告(并案被告)罗前芳辩称，不同意公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告于2012年8月17日入职被告公司，从事营业员工作。每年11月至次年3月的工作时间为早上7点半至晚上8点半；每年4月至10月工作时间为早上7点至晚上9点。原告与被告签订了期限分别为2012年8月17日至2015年8月16日、2015年8月15日至2018年8月14日的两份固定期限劳动合同和一份起始时间为2018年8月14日的无固定期限劳动合同。上述合同的尾部均载明“劳动合同原件已领取”及原告签名并捺印的字样。另外，后两份合同第三条第3款均约定，乙方(原告)的加班须得到甲方（被告）的批准，加班工资按当地最低工资标准为基数进行计算。三份合同第七条第3款第（2）项均约定，乙方（原告）严重违反劳动纪律或者甲方依法制定的规章制度，甲方（被告）可以无条件解除劳动合同且勿需向乙方支付任何赔偿金或者补偿金。 2018年12月19日，被告出具终止（解除）劳动合同通知书，次日通过EMS向原告送达。原告于2018年12月21日签收该EMS快递。原告实际工作至2018年12月20日。 双方对罗前芳的平均工资为2210元/月，均无异议。 另查明，2015年4月10日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2015年4月21日至2016年4月20日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2015年12月18日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2015年12月15日至2016年12月14日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2016年12月29日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2016年12月30日至2017年12月18日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2017年12月1日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2017年12月19日至2018年12月18日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2018年11月30日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2018年12月19日至2019年12月18日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。 2019年3月18日，罗前芳向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金、延时加班工资、法定节假日加班的劳动报酬、未休年休假工资。该委于2019年5月20日作出碚劳人仲案字(2019)第479号仲裁裁决书，裁决：重庆梦工场乳制品连锁有限公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付罗前芳2017年至2018年期间的法定节假日加班工资、延时加班工资差额、未休年休假工资共计26384.23元；驳回罗前芳的其他申请请求。罗前芳不服，遂起诉来院。 关于工资组成及发放。罗前芳陈述工资是基本工资加提成，每月20日左右发放基本工资，每月25日左右发放提成，都是银行打卡发放，扎帐周期为自然月，当月工资次月发放。被告陈述工资是基本工资加提成，还有每月固定支付的加班费300元，法定节假日另行支付每天100元加班费，每月20日左右发放基本工资，每月25日左右发放提成工资、加班费，扎帐周期为自然月，当月工资次月发放。 关于加班事实。原告举示了2018年8月的交班结算统计表，该统计表显示有开始时间、结束时间、门店编号、门店名称、营业员罗前芳、收货数量、销售数量等内容。原告表示上班期间要打考勤，通过电脑打印小票，就是上述举示的交班结算统计表。被告对上述证据均有异议，认为由原告自行制作。被告同时陈述原告上班需要打考勤，在上班前登录POS机系统，形式上与原告提交的交班结算统计表一致，但内容不能确定是否一致。 关于工作情况。原告陈述上二天班休息一天，周末、节假日轮到都要上班，上班期间不休息，上厕所最多15分钟，中午吃饭是自己带饭或者附近就餐，吃饭时间也是不关门的，吃饭期间有顾客就先招呼顾客。被告陈述原告有时候是上二天班休息一天，有时候是上一天班休息一天，上班期间每天有大概两个小时的吃饭休息时间，但是不允许关门。 被告还举示了员工入职岗位信息确定表，该表载明罗前芳入职日期、岗位名称等信息，其中工作时制为综合计时制。薪酬待遇情况载明：该岗位合同签订三年，其中试用期1个月，每月领取的保底工资总额为1050元：基本工资+日常超时工资+提成奖励。节假日加班工资按100元/天计算。在该表尾部岗位员工(签字)处有罗前芳的签字、捺印及时间。被告拟证明罗前芳实行的是综合工时制，被告按100元/天支付了原告法定节假日加班工资。罗前芳的工资组成已经包含了日常超时工资。原告对该表内容的真实性不认可，对签字、手印认可，但表示签字及盖手印时该表内容是空白的。 关于被告是否存在违法解除双方劳动关系。被告举示了《关于直营门店奶卡套现管理规定》、《职工代表大会审议讨论制度会议纪要》、职工代表推荐表、会议纪要签认表、视频光盘、原告违规情况简述、解除劳动合同通知工会函、关于解除罗前芳劳动合同的回复函、处罚通报、解除劳动合同通知书、EMS快递单等证据，拟证明原告属于营业员，其销售不打小票、套现等行为属于严重违纪行为，对此被告可以依照公司规定及劳动合同约定合法解除双方的劳动关系，无须向原告支付赔偿金。对此，原告不予认可，认为被告系违法解除。 本院认为，针对双方争议焦点，本院分别评析如下： 一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额 因原、被告分别于2012年8月17日签订了期限为2012年8月17日至2015年8月16日的劳动合同、于2015年7月14日签订了2015年8月15日至2018年8月14日的劳动合同、于2018年7月17日签订了起始时间为2018年8月14日的无固定期限劳动合同。且上述三份合同的尾部均载明“劳动合同原件已领取”及原告的签名和捺印。故罗前芳要求被告支付其2017年12月21日至2018年12月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。 二、关于违法解除劳动关系的赔偿金 本院认为，被告举示的2015年9月1日的《关于直营门店奶卡套现管理规定》载明：“自2015年9月1日起，凡发现门店营业员利用公司奶卡或其他方式套取公司资金，不论金额大小，累计2次及以上者，属于严重违纪，公司将与员工解除劳动关系。凡下列行为均视为套现行为：1、未打印小票给顾客。2、打印与顾客不相符产品小票或空白小票。3、未按公司规定的收银方式入账：（1）擅自使用个人的第三方支付软件收银。（2）顾客现金或第三方支付软件支付、利用奶卡套取公司资金。4、其他方式套取、骗取公司资金的。”结合被告提交的其他证据可以证明该规定制定程序合法，且原告于2017年4月28日的会议上学习了该管理规定。根据被告举示、原告认可真实性的视频，原告在2018年11月29日下午4点至5点24份左右，存在两次另行刷非该时段顾客奶卡的行为。原告陈述系因断网，以前的顾客将奶卡放在店里，让其代刷，但原告并未举证证明，故本院不予采信。结合原告自述在未收到货款时，就将货品交予顾客，事后补刷奶卡是公司不允许的，本院认定原告上述视频中的两次行为属于其他方式套取、骗取公司资金的行为，属于严重违纪行为。故被告依照公司规定及劳动合同约定解除双方的劳动关系，并经工会同意，不存在违法解除。故原告主张被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。原告于2018年12月21日签收被告发出的终止（解除）劳动合同通知书，则双方劳动关系于2018年12月21日解除。 三、关于加班工资 被告陈述罗前芳在上班前登录POS机系统进行考勤，形式上与罗前芳举示的交班结算统计表一致，结合罗前芳举示的交班结算统计表系原件，本院采信该证据的真实性。从罗前芳举示的2018年交班结算统计表看，平均工作时间与其陈述大致一致，即上两天休息一天。公司虽陈述罗前芳有时候是上二天班休息一天，有时候是上一天班休息一天，但并未举示证据。故本院采信罗前芳所述，认定其系上两天，休息一天。同时每年11月至次年3月的上班时间为早上7点半至晚上8点半，每年4月至10月的上班时间为早上7点至晚上9点。罗前芳虽然在岗时间长，但在岗时间内并非持续处于劳动状态，其工作的劳动强度也并不大，将其在岗时间完全认定为工作时间明显不合理。结合其所在岗位的工作性质、在岗时间及同业劳动力市场水平，对其主张的延时加班时长应当酌减。因此，本院认定罗前芳每年11月至次年3月的工作时间为12小时，每年4月至10月工作时间为13小时。 关于法定节假日加班工资。原告主张其每年法定节假日加班11.5天，但未举示证据予以证明。根据国务院关于节假日放假的规定，每年的法定节假日为11天，故对原告的陈述不予采信。被告认可原告法定节假日加班天数为9天，即分别是2017年5月30日端午节加班1天，2017年10月1日、3日国庆节加班2天；2018年1月1日元旦节加班1天，2018年4月5日清明节加班1天，2018年5月1日劳动节加班1天，2018年6月18日端午节加班1天，2018年9月24日中秋节加班1天，2018年10月2日国庆节加班1天，本院予以确认。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因双方签订的劳动合同第三条第3款明确约定加班工资按当地最低工资标准为基数进行计算，故本院以1500元/月作为计算原告加班工资的基数。因此，罗前芳2017年至2018年的法定节假日加班工资应计算为1500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（12小时/天×1天+13小时×8天）×300%≈1000元。另外，被告虽举示员工入职岗位信息确定表，拟证明原告的节假日加班工资按100元/天计算并发放，但该证据仅能证明双方约定的情况，不能达到被告实际履行发放的证明目的。故本院对被告的意见不予采纳。被告应支付原告2017年至2018年法定节假日加班工资1000元。 关于延时工资。根据重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意被告部分工作岗位实行特殊工时制度的批复，可以认定原告的工作时间适用的是综合计算工时制度。根据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条第三款规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。原告在被告公司的工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位保留工资清单应至少2年。因原告未举示证据证明被告未足额支付其2017年前的加班工资，应承担举证不利的责任，故对于要求被告支付2017年前的加班工资不予支持。 根据原告上二休一即三天一个周期的规律来计算原告的工作天数及加班时间。原告实际上班至2018年12月20日，原告2017年、2018年的在职时间共计719天，则原告2017年、2018年的工作周期为239个周期加2天(719天÷3天)。原告每个周期上班2天，则2017年、2018年上班时间为480天（239个周期×2天/周期+2个工作天）。罗前芳每年11月至次年3月的工作时间为12小时，每年4月至10月工作时间为13小时，则其平均上班时间为（12小时/天/月×5个月+13小时/天/月×7个月）÷12个月=12.58小时/天。扣除法定节假日加班后，罗前芳2017年、2018年实际上班时间为（480天-9天）×12.58小时/天=5925.18小时。2017年标准工作日天数为250天，2018年1月1日至2018年12月20日的标准工作日天数为243天，则原告2017年1月1日至2018年12月20日的标准工作时间应为（250天+243天）×8小时/天=3944小时。因此，原告在2017年、2018年的延时加班工资为1500元/月÷21.75天÷8小时×（5925.18小时-3944小时）×150%=25618.71元。被告主张原告每月的工资构成为包含了日常超时工资300元/月，但并未举示证据证明，故对该项抗辩意见，本院不予采信。 四、关于未休年休假工资 未休年休假工资的性质属于工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条之规定，其应当受特殊时效的限制。故对被告以仲裁时效抗辩未休年休假工资的意见，本院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位保留工资清单应至少2年。原告未举示证据证明被告未足额支付2017年前的未休年休假工资，应承担相应举证责任，故对于其要求被告支付2017年前的未休年休假工资，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。故被告应支付原告2017年1月1日至2018年12月20日期间的未休年休假工资2210元/月÷21.75天/月×（5天+4天）×200%=1828.97元。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告(并案原告)重庆梦工场乳制品连锁有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）罗前芳2017年至2018年的法定节假日加班工资1000元、2017年至2018年期间的延时加班工资差额25618.71元、2017年至2018年期间的未休年休假工资1828.97元，上述共计28447.68元； 二、驳回原告(并案被告)罗前芳的其他诉讼请求； 三、驳回被告(并案原告)重庆梦工场乳制品连锁有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元；并案受理费10元，减半收取5元，均由被告(并案原告)重庆梦工场乳制品连锁有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  张小会 二〇二〇年一月七日 书记员  曾 峥