湖南省浏阳市人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）湘0181刑初801号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人浏阳市人民检察院。被告人单爱平，男，1987年7月29日出生于湖南省衡东县，汉族，初中文化，经商，户籍地湖南省衡东县，现住浏阳市。因本案，于2018年11月16日被传唤，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现押浏阳市看守所。浏阳市人民检察院以浏检公诉刑诉[2019]732号起诉书指控被告人单爱平犯销售假药罪，销售有毒、有害食品罪，非法经营罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。诉讼期间，附带民事公益诉讼起诉人浏阳市人民检察院以浏检民公[2019]43018100002号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。本院受理后适用简易程序审理，因案情复杂，于2019年10月15日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。浏阳市人民检察院指派代理检察员陈炜出庭支持公诉，指派检察员彭勃参加附带民事公益诉讼，被告人单爱平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：（一）销售假药2017年5月至2018年11月，未取得药品销售资质的被告人单爱平在未索要药品经营许可证及发票的情况下，从上线林某（另案处理）、“张XX”（在逃）、龚某（另案处理）等人处及“药房网”上购入“硝苯地平控释片”、“阿托伐他汀钙片”、“盐酸贝那普利”、“阿胶”、“龟甲胶”后进行销售，于2018年4月份的一天将10盒“硝苯地平控释片”以28元／盒、总价280元的价格销售给戴某，于2018年5月份的一天将10盒“硝苯地平控释片”以约26元／盒、总价260元的价格销售给王某1，其余药品存放于其在本市关口街道XX社区XX公寓Ｇ6栋1单元X室的家中待售。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局工作人员从被告人单爱平家中查获“阿托伐他汀钙片”7盒，“盐酸贝那普利”11盒、“阿胶”11盒、“龟甲胶”36盒。经鉴定，上述被查获的药品均系假药。（二）销售有毒、有害食品2018年，未取得食品销售资质的被告人单爱平在未查验供货者经营许可证和食品合格证明文件的情况下，购入来源不明的保健食品“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”后，将购得的保健食品存放在本市关口街道XX社区XX公寓Ｇ6栋1单元X室的家中，向浏阳市各药店进行兜售。2018年11月的一天，被告人单爱平以120元的价格将1盒“蚁力神”销售给欧某。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局工作人员从被告人单爱平家中查获“蚁力神”19盒、“虫草强肾王”36盒、“天天硬”10盒。经浏阳市价格认证中心认定，上述保健品共计价值5616元。经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”中均检出西地那非成分。（三）非法经营2017年5月至2018年11月，未取得药品销售资质的被告人单爱平从林某、“张XX”、龚某等人处及“药房网”上购入药品后，将药品存放于其位于本市的家中，并将部分药品销售至浏阳市各药房，销售价值约26.492万元。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局对被告人单爱平的家中进行检查时发现“复方血栓通胶囊”等43种药品共3812盒并依法将其扣押。经浏阳市价格认定中心认定，上述被查获的药品共计价值13.71105万元。公诉机关就上述事实向本院提交了被告人供述、证人证言、鉴定意见等证据，认为被告人单爱平的行为分别构成了销售假药罪，销售有毒、有害食品罪，非法经营罪，应数罪并罚，部分假药、有毒、有害食品尚未销售，系犯罪未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第二百二十五条第一项，第六十九条，第二十三条第一、二款之规定依法判处。附带民事公益诉讼起诉人诉称，被告人单爱平的上述销售假药，销售有毒、有害食品的行为侵犯了众多不特定消费者的身体健康权，损害了社会公共利益，依法应当承担民事侵权责任，请求判令：1、被告人单爱平在长沙市市级新闻媒体公开赔礼道歉；2、判令被告人单爱平承担其所销售有毒、有害保健食品价格十倍的赔偿金1200元；3、判令被告人单爱平承担专家咨询费6000元。被告人单爱平辩称：一、对指控其犯销售假药罪有异议，对部分事实有异议，不太确定“硝苯地平控释片”这个药是不是他销售给戴某的。被查获的假药系他知道是假药后不敢卖出去，其行为应该属于犯罪中止。被查获的所谓的“假药”价值没有2万元，只有4千余元。二、对指控其犯销售有毒、有害食品罪有异议，其销售的下线药房是有资质的，且药品包装盒也没有体现含有西地那非成分，所以他不知道含有西地那非成分。被查获的食药品价值只有2千多元。三、对指控其犯非法经营罪无异议，对指控销售药品27次认可，但已销售的药品数额好像没有26万多元，具体数额不清楚。民事赔偿方面，大部分尚未销售，但愿意赔偿，请法院依法判决。经审理查明：（一）销售假药2017年5月至2018年11月，无药品销售资质的被告人单爱平从同样没有药品销售资质的上线龚某、“林某”、“张XX”等人处购入“硝苯地平控释片”、“阿托伐他汀钙片”、“盐酸贝那普利”、“阿胶”、“龟甲胶”后进行销售，于2018年4月份的一天将10盒“硝苯地平控释片”以共计280元的价格销售给戴某；于2018年5月份的一天将10盒“硝苯地平控释片”以共计约260元的价格销售给王某1。戴某、王某1从被告人单爱平处购进的上述“硝苯地平控释片”尚未销售的均被浏阳市食品药品工商质量监督管理局查获。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局工作人员从被告人单爱平家中查获待售的“阿托伐他汀钙片”7盒，“盐酸贝那普利”10盒、“阿胶”11盒、“龟甲胶”36盒。经浏阳市价格认证中心认定，上述从被告人单爱平处查获的物品共计价值25966.5元，其中“阿托伐他汀钙片”、“龟甲胶”共计价值17668.5元。经鉴定机构鉴定，从被告人单爱平处查获的“阿托伐他汀钙片”、“龟甲胶”，从戴某、王某1处查获的被告人单爱平销售的“硝苯地平控释片”，经抽样检验鉴定均系假药。从被告人单爱平处查获的“盐酸贝那普利”经北京市昌平区食品药品监督管理局回函告知北京诺华制药有限公司经确认批号为Ｘ2695的“盐酸贝那普利”不是该企业所生产；“阿胶”经长沙市食品药品监督管理局回函告知经生产该“阿胶”的企业确认被查获的“阿胶”样品系假冒品，按假药论处。上述事实，有浏阳市食品药品工商质量监督管理局审批表、案件来源登记表、清单、收据、照片、微信聊天、转账截图、银行流水、货运单、扣押物品、文件清单、回函、抽样记录及凭证等书证；证人戴某、王某1、林某、龚某、祝某证言；被告人单爱平供述与辩解；价格认定结论书、鉴定意见；辨认笔录、提取笔录等证据证实，足以认定。（二）销售有毒、有害食品2018年，被告人单爱平在未查验供货者经营许可证和食品合格证明文件的情况下，购入来源不明的保健食品“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”后，将购得的保健食品存放在本市关口街道XX社区XX公寓Ｇ6栋1单元X室的家中，向浏阳市各药店进行兜售。2018年11月的一天，被告人单爱平以120元的价格将1盒“蚁力神”销售给欧某。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局工作人员从被告人单爱平家中查获“蚁力神”19盒、“虫草强肾王”36盒、“天天硬”10盒。经浏阳市价格认证中心认定，上述保健品共计价值5616元。经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”中均检出西地那非成分。西地那非成分属于《食品安全国家标准保健食品》规定的非法添加物质。上述事实，有清单、收据、照片、扣押物品、文件清单、抽样单等书证；证人欧某证言；被告人单爱平的供述与辩解；价格认定结论书、鉴定意见；辨认笔录等证据证实，足以认定。（三）非法经营2017年5月至2018年11月，未取得药品销售资质的被告人单爱平从林某、“张X”、龚某等人处及“药房网”上购入药品后，将药品存放于其位于本市的家中，并将部分药品销售至浏阳市各药房，销售价值约26.4万余元。另从被告人单爱平家中查获价值13.7万余元的药品。已销售及被查获的药品共计价值40余万元。具体情况分述如下：1、2017年6月至2018年5月，被告人单爱平将“麝香保心丸”、“辛伐他丁片”、“复方丹参滴丸”等药品以9740元的价格销售给王某1。2、2018年4月至5月，被告人单爱平将“阿卡波糖片”、“汉森四磨汤”等药品以约720元的价格销售给戴某。3、2017年5月至11月，被告人单爱平将“必坦”、“科苏”、“复方丹参粒丸”等药品以41114元的价格销售给张某1。4、2018年3月至10月，被告人单爱平将“参松养心胶囊”、“西乐葆”、“丹参滴丸”等药品以12170元的价格销售给刘某1。5、2018年9月至11月，被告人单爱平将“云南白药”、“碳酸钙Ｄ3”、“大活络胶囊”等药品以6300元的价格销售给朱某1。6、2018年8月至10月，被告人单爱平将“金水宝”、“科苏”、“复方丹参滴丸”等药品以3310元的价格销售给朱某2。7、2018年7月至8月，被告人单爱平将“参松养心胶囊”、“四磨汤”、“通心络”等药品以6170元的价格销售给王某2。8、2018年5月至11月，被告人单爱平将“大活络丸”、“咽喉清口服液”、“云南白药气雾剂”等药品以12034元的价格销售给娄某1。9、2018年4月至10月，被告人单爱平将“血栓通”、“大活络胶囊”、“舒降之”等药品以7135元的价格销售给刘某2。10、2018年10月，被告人单爱平将“参松养心胶囊”、“大活络胶囊”、“大活络丸”等药品以1690元的价格销售给潘某1。11、2018年8月至9月，被告人单爱平将“肾宝片”、“蒲地蓝口服液”等药品以3745元的价格销售给李某1。12、2018年7月至9月，被告人单爱平将“四磨汤”、“大活络胶囊”、“华佗再造丸”等药品以2460元的价格销售给李某2。13、2018年10月，被告人单爱平将“绿霸王膏药”以960元的价格销售给周某1。14、2018年5月至10月，被告人单爱平将“当归”等药品以3705元的价格销售给张某2。15、2018年9月至11月，被告人单爱平将“信必可”、“拜糖平”等药品以3510元的价格销售给陈某。16、2018年9月至10月，被告人单爱平将“拜糖平”、“黄连上清片”、“脑心通胶囊”等药品以5820元的价格销售给熊某。17、2018年9月至11月，被告人单爱平将“脑心通胶囊”、“阿司匹林肠溶片”、“倍他乐克”等药品以6395元的价格销售给娄某2。18、2018年9月至11月，被告人单爱平将“脑心通”、“波依定”等药品以15780元的价格销售给鲁某。19、2018年9月，被告人单爱平将“大活络丸”、“清清宝”等药品以2000元的价格销售给黎某。20、2018年6月至10月，被告人单爱平将“速效救心丸”、“大活络丸”、“脑心通”等药品以9480元的价格销售给袁某。21、2018年10月至11月，被告人单爱平将“速效救心丸”、“丹参滴丸”、“消渴丸”等药品以720元的价格销售给陶某。22、2018年8月至11月，被告人单爱平将“拜糖平”、“复方丹参滴丸”、“舒筋健腰丸”等药品以6260元的价格销售给张某3。23、2017年7月至11月，被告人单爱平将“速效救心丸”、“科尔明”、“尤佳”等药品以49669元的价格销售给欧某。24、2017年5月至2018年10月，被告人单爱平将“云南白药喷雾”、“肾宝片”等药品以20000元的价格销售给邱某。25、2018年9月至10月，被告人单爱平将“大山楂颗粒”、“云南白药气雾剂”等药品以3030元的价格销售给潘某2。26、2018年9月至10月，被告人单爱平将“云南白药气雾剂”、“碳酸钙Ｄ3咀嚼片”等药品以1180元的价格销售给周某2。27、2017年9月至2018年10月，被告人单爱平将“复方丹参滴丸”、“科苏”等药品以29823元的价格销售给胡某。2018年11月16日，浏阳市食药监管理局工作人员对被告人单爱平的家中进行检查时发现“复方血栓通胶囊”等40余种药品共3800余盒并依法予以扣押。经浏阳市价格认定中心认定，上述被查获的药品共计价值13.7万余元。2018年11月16日18时许，被告人单爱平被公安机关抓获归案。另查明，经中南大学湘雅医院药学部出具的专家咨询意见指出，“硝苯地平控释片”是治疗高血压的一线药物，“阿托伐他汀钙片”是改善血脂异常的常用药物，该案中该两种药物均为假药，因不含所标明的有效成分可能贻误患者诊治，不仅可能治病，而且会掩盖病症，延长病程，可导致病情恶化，同时因其成分不明，可能含有超标准的有毒、有害物质，生产药源性疾病，尤其是老年、儿童、孕妇等特殊人群，产生的危害更加严重；西地那非对已有心血管疾病患者的心脏有潜在危险，在脱离医生指导下使用西地那非对服用者的健康和生命安全造成严重威胁，在不知情的情况下服用西非地那可增加严重心血管风险，若用药不当，如大剂量服用、与硝酸脂类或影响西地那非代谢的药物合用，其不良反应的发生率和严重程度会增加，可能引起严重低血压甚至死亡。因此西地那非必须在医生及药师指导下服用。上述专家咨询费共计6000元。上述事实，有清单、收据、照片、微信聊天记录截图、微信支付截图、银行流水、货运单、扣押物品、文件清单、证明、中南大学湘雅医院药学部咨询报告、发票等书证；证人林某、王某1、戴某、张某1、刘某1、朱某1、朱某2、王某2、娄某1、刘某2、潘某1、李某1、李某2、周某1、张某2、陈某、熊某、娄某2、鲁某、黎某、袁某、陶某、张某3、欧某、邱某、潘某2、周某2、胡某证言；被告人单爱平的供述及辩解；价格认定结论书；辨认笔录、提取笔录等证据证实，足以认定。另本案还有接报案登记表、立案决定书、案件线索移送函、常住人口信息、无违法犯罪记录、归案经过等证据证实本案的受、立案及被告人归案、现实表现等情况。本院认为，被告人单爱平明知系假药，明知销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售；违反国家规定，未经许可销售经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已分别构成销售假药罪，销售有毒、有害食品罪，非法经营罪，公诉机关指控罪名均成立。被告人单爱平犯三罪，应当数罪并罚。被告人单爱平因意志以外的原因有部分假药、有毒、有害食品尚未销售，非法经营中亦有部分药品尚未销售，均系犯罪未遂，对于未遂部分可以比照既遂从轻处罚。被告人单爱平归案后如实供述非法经营的犯罪事实，在该罪中系坦白，依法可以从轻处罚。关于被告人单爱平辩称其不知道已销售的药品系假药，不明知销售的食品中含有西地那非成分，其行为不构成销售假药，销售有毒、有害食品罪的意见，经查，被告人单爱平从无药品销售资质之处购进“药品”，应当要意识到从非法途径购进的“药品”有可能系假药，但其仍予以销售，经检验其销售的“硝苯地平控释片”、“阿托伐他汀钙片”、“龟甲胶”均系假药，其行为已构成销售假药罪；被告人单爱平作为保健品的销售者应从正规途径进货，且应当要了解所销售的保健品的成分，是否对人体有毒、有害，但其未尽相关义务，仍销售经检验含有国家禁止添加的西地那非成分的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，故对上述辩解意见本院不予采纳。关于被告人单爱平提出对指控的犯罪数额有异议的意见，经查，有价格认定结论书、证人证言等证据予以证实，足以认定其犯罪数额，故对该意见本院不予采纳。关于被告人单爱平辩称被查获的假药系其知道系假药后而未销售，其行为系犯罪中止的辩解意见，经查，被查获的假药一直存放在被告人单爱平家中待售直至被查，期间被告人单爱平既无退货的行为，亦无举报的行为，故对该辩解意见本院不予采纳。被告人单爱平销售假药，销售有毒、有害食品的行为侵犯了众多不特定消费者的身体健康权，损害了社会公共利益，依法应当承担民事侵权责任，对公益诉讼起诉人要求被告人单爱平赔礼道歉，赔偿所销售的有毒、有害食品价格十倍的赔偿金1200元及承担专家咨询费6000元的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第二百二十五条第（一）项，第六十九条，第二十三条，第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（七）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告人单爱平犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元，合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十五万五千元（限本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月16日起至2023年11月15日止）。二、被告人单爱平于本判决生效后十日内在长沙市市级新闻媒体上公开赔礼道歉（内容须经本院审核），如未按期履行，本院将代拟赔礼道歉内容在长沙市市级新闻媒体上公开，费用由被告人单爱平负担。三、被告人单爱平于本判决生效后十日内赔偿其所销售的有毒、有害食品价款的十倍赔偿金人民币一千二百元，专家咨询费人民币六千元，共计人民币七千二百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何春华人民陪审员  李华昆人民陪审员  曾宪早二〇二〇年一月十四日书 记 员  曾 璐附相关法律条文1、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。4、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知时不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。5、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条原告及其诉讼代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用、鉴定费用、合理的律师代理费用，人民法院可根据实际情况予以相应支持。