山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6457号上诉人（原审被告）：山东津莱环海医疗科技有限公司，住所地莱州市朱桥镇镡家村。统一社会信用代码913706836872300396。法定代表人：穆庆山，总经理。委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓楠，北京市盈科（烟台）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：刘彩林，女，1967年11月20日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：刘满林，女，系刘彩林的妹妹。上诉人山东津莱环海医疗科技有限公司因与被上诉人刘彩林劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东津莱环海医疗科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人构成十级伤残的事实错误。烟台市劳动能力鉴定委员会就被上诉人的伤残情况作出烟劳鉴[2019]11-0020号初次鉴定结论书，鉴定结论为拾级。上诉人收到鉴定结论后，认为该鉴定结论属于鉴定依据错误，并于15日内向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，一审中上诉人提交了充分的证据予以证明。依据相关法律规定，在再次鉴定结论作出前，烟台市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论书并不生效，属于效力待定的鉴定结论。一审法院依据初次鉴定结论书的鉴定结论认定被上诉人构成工伤拾级，属于认定事实错误，进而导致作出了错误判决。二、一审中上诉人提出重新鉴定申请，一审法院不予准许重新鉴定，是对上诉人权利的剥夺，程序违法。刘彩林辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正得当，请求驳回上诉人的上诉请求。刘彩林向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付因工伤引起的停工留薪期工资14000元。2、被告向原告支付一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金3500元、一次性伤残就业补助金14000元。3、被告向原告支付拖欠的工资3500元。4、被告向原告支付因未与劳动者签订书面劳动合同而支付劳动者双倍工资171500元。5、被告向原告支付节假日加班三倍工资7446元。6、被告向原告支付公休日加班双倍工资23333元。以上合计要求被告向原告支付人民币261799元。庭审中，原告撤回了要求被告支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、节假日、公休日工资的诉讼请求。一审法院认定的事实：原告刘彩林于2015年3月份到被告山东津莱环海医疗科技有限公司工作，并于2015年4月1日签订合同期限自2015年4月1日起至2017年11月20日止的劳动合同。2017年7月17日，原告在工作时受伤，被送至莱州市人民医院诊治，诊断为：右手挤压伤、手背尺侧皮肤撕脱伤、小指伸指肌腱挫伤、骨间背侧肌挫裂伤、环指掌指关节开放伤。2017年11月15日，原告回被告处上班。2018年10月15日，莱州市人力资源和社会保障局作出莱人社工伤案字[2018]0499号认定工伤决定书，认定原告2017年7月17日受到的事故伤害为因工受伤。2019年2月28日，烟台市劳动能力鉴定委员会就原告的伤残情况作出烟劳鉴[2019]11-0020号初次鉴定结论书，鉴定结论为：拾级。原告因工受伤前12个月的平均工资为2932.05元/月。2019年4月20日，原告向被告提出辞职。2019年4月26日，原告作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（本案被告）支付停工留薪期工资14000元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金3500元、一次性伤残就业补助金14000元、拖欠的2019年4月的工资3500元、2015年3月至2019年4月未签订书面劳动合同而支付劳动者双倍工资171500元、2015年3月至2019年4月32天节假日加班三倍工资7466元、2015年3月至2019年4月公休日加班双倍工资23333元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出了莱劳人仲案字（2019）第381号仲裁决定书，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。原告遂诉至法院。庭审中，原告提交了莱人社工伤案字[2018]0499号认定工伤决定书、烟劳鉴[2019]11-0020号初次鉴定结论书。经质证，被告对原告提交的上述证据的真实性均无异议，但主张已向山东省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请。此外，原告还提交了其银行卡交易明细清单和原告妹妹刘满林与被告方管理人员贾广州（音）、王连玉（音）的通话录音，以证实原告在被告处工作期间存在休息日、节假日加班的情况。经质证，被告认为原告提交的银行交易明细不能证实是原告一年的平均工资收入，原告应当提交自其起诉之日近一年的银行流水明细，证实其平均收入情况。对原告提交的通话录音，被告认为，通话其中一方并非原告，该通话录音的内容与本案没有利害关系，不应作为证据使用，且通话录音并不能证实原告所主张的节假日以及公休日的加班情况。原告遂申请撤回要求被告支付拖欠工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、休息日及公休日加班工资的诉讼请求。一审法院认为，原告刘彩林在被告山东津莱环海医疗科技有限公司工作期间受伤，构成十级伤残的事实清楚，对该事实予以确认。原告在被告处工作期间，被告未依法为原告缴纳工伤保险，故被告应当依法支付原告停工留薪期工资和一次性伤残补助金。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告提出辞职时已超过法定退休年龄，其要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、被告山东津莱环海医疗科技有限公司支付给原告刘彩林停工留薪期工资11728.20元（2932.05元/月×4个月）、一次性伤残补助金23942.81元（5700.67元/月×60%×7个月），限判决生效后十日内付清。二、驳回原告刘彩林要求被告山东津莱环海医疗科技有限公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东津莱环海医疗科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明：2019年2月28日，烟台市劳动能力鉴定委员会对被上诉人的工伤作出烟劳鉴[2019]11-0020号初次鉴定结论书，鉴定结论为拾级。2019年4月12日，上诉人收到初次鉴定结论书。2019年4月22日，上诉人向山东省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请。2019年4月23日，上诉人向被上诉人作出告知书，告知被上诉人希望积极配合尽快提交再次鉴定的相关材料。被上诉人拒收上诉人邮寄的告知书。2019年4月29日，山东省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定材料收讫告知书，告知上诉人鉴定申请已收到，经审核材料完整，予以收讫。被上诉人拒收上诉人邮寄的鉴定申请表。一审时，被上诉人当庭表示同意配合重新鉴定。但庭后被上诉人代理人即向法院提出不同意重新鉴定。二审时，经释明，被上诉人还是表示不同意重新鉴定，理由是已经鉴定了，鉴定是合理合法的。本院认为，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴[2019]11-0020号初次鉴定结论书后，上诉人不服，向山东省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请。山东省劳动能力鉴定委员会依法受理，但被上诉人拒绝再次鉴定。因山东省劳动能力鉴定委员会受理了上诉人的再次鉴定申请，烟台市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论书便不能生效，不能作为计算被上诉人一次性伤残补助金的依据。依据《工伤保险条例》第四十二条第（二）款：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（二）拒不接受劳动能力鉴定的；”被上诉人的行为属于拒不接受劳动能力鉴定，依法不应享受一次性伤残补助金。上诉人主张在再次鉴定结论作出前，烟台市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论书并不生效，于法有据，应予支持。综上所述，山东津莱环海医疗科技有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莱州市人民法院（2019）鲁0683民初3553号民事判决；二、上诉人山东津莱环海医疗科技有限公司支付给被上诉人刘彩林停工留薪期工资11728.20元（2932.05元/月×4个月），限判决生效后十日内付清；三、驳回被上诉人刘彩林要求上诉人山东津莱环海医疗科技有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人山东津莱环海医疗科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人刘彩林负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年一月七日书记员 张洪建