四川省南部县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川1321行初33号 原告四川金江房地产开发有限公司，住所地：南部县城新华路38号。 法定代表人柯蒙国，总经理。 委托代理人吴洪伟，四川建春律师事务所律师。 被告南部县综合行政执法局，住所地：南部县城蜀北大道52号。 法定代表人刘崇重，局长。 委托代理人文安平，该局法规股股长。 委托代理人杨斌，四川建春律师事务所律师。 原告四川金江房地产开发有限公司诉被告南部县综合行政执法局城乡规划行政处罚决定一案，于2019年7月15日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月16日立案后，于2019年8月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人吴洪伟，被告南部县综合行政执法局的出庭负责人副局长范建春及委托代理人文安平、杨斌到庭参加诉讼。在审理过程中，原告提出申请要求与被告庭外协调处理，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。 原告诉称，原告开发建设的金江名居项目存在超规划许可建设情形，但未超过南委办发(2014)26号文件规定的±3%的允许误差范围，不应定性为违法超建。该项目竣工后，实测面积为98098平方米，按拉通算帐补办规划许可的模式，原告只超建2721平方米，不存在超建3258.5平方米。且超建问题是因团购房、新增拆迁还房、信访诉求等诸多遗留问题的综合因素所致。尤其是金江名居项目土地是公开拍卖以当时全县最高价合法取得的。原告在2009年8月启动工程建设施工中，周边临新华路的原南部县林业局（以下简称林业局）职工宿舍楼并未纳入改造。该局职工以采光通风受阻等理由，阻扰施工，并逐级上访。原南部县住房和城乡规划建设局对此信访进行调处，并于2009年11月以（2009）135号文件向南部县人民政府报告请示，将该宿舍楼纳入拆迁改造。因当时原告评估认为实施该拆迁改造存在500多万元亏损风险而不愿将林业局宿舍拆迁改造还房纳入项目，而南部县人民政府捆绑于原告一并拆迁改造还房。实际上，原告因此而承担庞大的建设资金和财务费用，已遭受巨额亏损。原告在金江名居项目竣工后投入使用前，多次向县住建部门申请规划核实，因涉及拆迁还房户导致临街宿舍楼无法落实拆迁而至今无法完善相应规划许可手续补办，故县住建部门一直无法办理规划核实和竣工备案。综上，为维护原告的合法权益，请求：1、确认被告作出的南综执建罚决字（2019）第7号行政处罚决定违法；2、撤销被告作出的南综执建罚决字（2019）第7号行政处罚决定书；3、本案案件受理费由被告承担。 被告辩称，1、原告的违法事实清楚。原告在南部县，规划许可的建设规模22000平方米，实际建筑面积38634.5平方米，超出规划许可面积16634.5平方米。原告建设的金江名居项目1、2号楼组织了竣工验收，至今未报送备案。2、经南部县自然资源和规划局认定，金江名居1号楼未批先建的13376平方米为已审定范围，属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，另外超建的3258.5平方米，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。3、原告的行为违反了《四川省城乡规划条例》第五十七条第二款和《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定。4、被告对原告上述两项违法行为立案后，依法进行了调查，收集了相关证据。处罚前依法告知了原告听证、申辩的权利，听取了原告的申辩。处罚决定书也送达给原告并明确告知了各项权利。综上，被告作出的行政处罚决定程序合法、事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。原告的诉请无事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告在法定期限内向本院提交了以下证据：营业执照、南综执建罚决字（2019）第7号行政处罚决定书、南规划条字（2007）07号规划设计条件通知书、南府纪（2007）14号第四次规委会会议纪要、《南部县林业局〈关于减免林业职工在金江名居还（购）房部分报建费用〉的请示》、南林（2008）26号《关于职工反映土地拍卖后突出问题的处理建议的报告》、南府纪（2008）16号第十次规委会会议纪要、南建（2009）135号《关于解决金江名居开发建设中有关问题建议的请示》及拆迁改造测算表、南部县委县政府《关于金江名居项目建设及全县容积率清理有关情况的汇报》、建设工程规划许可证四份（建字第规51132120090XXXX号、5113212013XXXX号、5113212013XXXX号、5113212013XXXX号）、建设工程施工许可证2份（51292220090521XXXX、51132120131226XXXX）、南委办发（2014）26号《关于依法处置城市规划区开发建设项目违法违规建设行为的通知》、拆迁会议纪要、《关于解决金江名居项目有关事项的报告》、川金司（2018）01号《关于解决金江名居项目有关事项的请示》、南部县人民政府办公室办文通知、申述书、房屋拆迁安置补偿协议书及还房安置合同28份、金江名居项目建设现状平面图。 被告在法定期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、川府函（2009）219号《关于在南部县城区开展相对集中行政处罚权工作的批复》、南府函（2009）226号《关于在南部县城区开展相对集中行政处罚权工作的批复》、南府办发（2010）141号《关于印发南部县城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、南部县住房和城乡规划建设局行政权力责任清单、南委编发（2015）11号《关于调整部分职能的通知》、南委发（2018）4号《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》、南委发（2019）6号《关于印发〈南部县机构改革方案〉的通知》、《四川省城乡规划条例》、《建设工程质量管理条例》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、南委办发（2014）26号《关于依法处置城市规划区开发建设项目违法违规建设行为的通知》。 2、南综执建罚决字（2019）第7号行政处罚决定书及证明送达的材料、行政处罚立案初审和核审呈批表、南纪函（2019）11号《关于移送“金江名居”开发项目涉嫌违法违规问题的函》、城管执法调查通知书及送达回证、原告的营业执照和资质证书及授权委托书、询问张天旭笔录、南府纪（2007）14号第四次规委会会议纪要、南规划条字（2007）07号规划设计条件通知书、南府纪（2008）16号第十次规委会会议纪要、建设用地规划许可证（地字第511321200XXXX号、第5113212013XXXX号）、土地使用证［南国用（2008）第XX号、南国用（2013）第××号］及宗地图、金江名居2期原建设工程规划许可证（建字第规5113212010XXXX号、5113212010XXXX号、5113212010XXXX号）、相关国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书及补办申请、建设工程规划许可证（建字第规51132120090XXXX号、5113212013V号、5113212013XXXX号、5113212013XXXX号）、建筑工程施工许可证（51292220090521XXXX、51132120131226XXXX）、规划总平图、建设工程规划监督登记表、工作日志、金江名居全楼分层分户信息表及房产测绘分层平面图、现场检查（勘验）记录及照片、已网签房屋信息、询问李飞笔录、南综执函（2019）36号《关于对县城新华路38号“金江名居”项目进行技术认定的函》、南自规函（2019）124号《关于金江名居项目建设规划意见的函》、南建（2009）135号《关于解决金江名居开发建设中有关问题建议的请示》及项目测算资料、拆迁会议记要、原南部县规划和建设局《关于新华路金江名居开发项目拟规划拆迁房屋的公告》、房屋拆迁安置补偿协议书及还房安置合同、南委办发（2014）26号《关于依法处置城市规划区开发建设项目违法违规建设行为的通知》。 3、行政处罚事先告知书、听证告知书及送达回证、申述书、申请书、责令（限期）改正违法行为通知书及送达回执。 4、被告内部研究、审批副卷1册。 本院在庭审前组织原、被告双方交换了证据（除被告提供的副卷外）并进行了质证，在庭审中又对原告补充提交的证据进行了质证。双方对对方出示的证据的真实性、合法性均无异议，对部分证据的关联性提出了异议。 本院对原、被告双方提交的证据予以采纳。 经审理查明： 原告公司成立于2008年1月25日，经营范围是房地产开发、销售。 2007年6月26日，南部县人民政府第四次规委会会议纪要同意专业评审委员会通过的原南部县林业局在新华路的国有土地的规划设计条件：容积率设定为多层≤1.8，高层≤4.0。之后，原告通过公开竞买的方式竞得该宗土地。2008年6月26日，南部县人民政府第十次规委会会议纪要载明：金江名居项目由原南部县林业局拍卖用地和项目拆迁用地组成，为妥善解决该局职工住房遗留问题，会议原则同意该项目容积率调整为不高于6.6。2008年9月3日，原告取得南国用（2008）第2992号国有土地使用证，用地性质为商住用地，面积为3886.68平方米（即5.83亩）。2009年4月9日，原告取得建字第规51132120090XXXX号建设工程规划许可证，建设规模22000平方米。原告在该宗土地上修建了金江名居1号楼，于2009年1月开始建设，2012年12月组织了竣工验收。目前，该幢楼的部分房屋已网签。 2009年11月18日，原南部县规划和建设局向南部县人民政府报送南建（2009）135号《关于解决金江名居开发建设中有关问题建议的请示》，载明：在原告实施金江名居项目建设过程中，临新华路原南部县林业局宿舍职工以采光间距不够为由，多次上访。为妥善解决职工信访问题，根据县政府主要领导的安排，该局通过讨论认为，应将原南部县林业局职工宿舍实施拆迁，纳入金江名居的项目内一并建设。经县委、政府分管领导组织相关部门多次研究，通过算帐比较后形成如下建议，……三、原南部县林业局宿舍拆迁改造后，由于拆迁还房面积增加，还房安置压力大，肯定引起金江名居项目容积率的变化，建议增加的容积率政府不再收取规费。 2010年1月27日，原南部县规划和建设局依据《城市房屋拆迁管理条例》、《四川省城市房屋拆迁管理条例》和《南部县城市房屋拆迁管理实施办法》的规定，作出《关于新华路金江名居开发项目拟规划拆迁房屋的公告》，决定对原南部县林业局临新华路职工宿舍实施拆迁，纳入金江名居项目一并建设。拆迁范围是新华路8-36号（林业局职工宿舍楼所有房屋、构筑物及其它附属设施），拆迁期间是2010年1月28日至2010年6月30日，拆迁人是本案原告。目前，已签订拆迁协议28户，未签订拆迁协议8户，该宿舍楼仍未拆除。 2012年7月18日，原告通过挂牌取得南部县新华路土地6890平方米（即10.3359亩）。2013年4月17日，原告取得建设工程规划许可证，证号：5113212013XXXX号，建设规模8000平方米；证号：5113212013XXXX号，建设规模22000平方米；证号：5113212013XXXX号，建设规模30000平方米。2013年9月23日，原告取得该宗土地的使用权，证号为南国用（2013）第××号。原告在该宗土地上修建了金江名居2号楼，于2014年开始建设，2018年12月组织了竣工验收。 原告在该项目1、2号楼地下均修建了地下室。 2014年7月24日，南部县委办公室、南部县人民政府办公室作出南委办发（2014）26号《关于依法处置城市规划区开发建设项目违法违规建设行为的通知》，载明：（一）处置范围。一是2007年以来，经县规委会审定的开发建设项目中，存在的违法违规建设行为；二是原旧城改造中，由开发企业承担基础设施建设任务，目前仍未完成的项目。（二）处置标准。对上述违法违规建设项目，严格按照以下标准计算违法工程造价。一是严格违法工程造价计价范围。《中华人民共和国城乡规划法》公布实施前的违法违规项目，按违法部分面积计算违法工程造价；《中华人民共和国城乡规划法》公布实施后的违法违规项目，按违法建筑（单体）总面积计算违法工程造价。二是严格违法工程造价计价面积。以房管局测绘面积为准，实际处理中按规划审批面积的±3%作为允许误差，超规划许可面积3%的一律认定为违法建筑面积。三是严格违法工程造价计价标准。综合经济发展、物价上涨等因素，结合南部县实际，对违法工程造价实行分时段分类别计价。多层：2007年报建的按350元/平方米计价，2008年报建的按450元/平方米计价，2009年报建的按600元/平方米计价，2009年以后报建的按800元/平方米计价；高层：2009年以前的按1000元/平方米计价，2009年以后的按1200元/平方米计价。 2019年3月27日，被告接到中共南部县纪律检查委员会《关于移送“金江名居”开发项目涉嫌违法违规问题的函》后，决定立案调查。 被告调查了相关的知情人，收集了原告取得土地使用权、建设工程规划许可及房屋的销售情况等。 2019年4月11日，被告向南部县自然资源和规划局出具南综执函（2019）36号《关于对县城新华路38号“金江名居”项目进行技术认定的函》：1、原告建设的金江名居项目1期超规划许可修建16634.5平方米，其建设行为是否超占用地红线、建筑红线，是否属于“可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形；2、原告建设的金江名居项目2期改变规划许可审定内容，擅自将原规划许可的2、3、4号楼实建为1幢房屋建筑与地下车库，该建设行为是否超占用地红线、建筑红线，是否属于“可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形。 2019年5月6日，南部县自然资源和规划局向被告回复南自规函（2019）124号《关于金江名居项目建设规划意见的函》：一、该项目已取得国有土地16.16亩，2008年6月经县第10次规委会审定规划方案，容积率不高于6.6。2009年，该项目动工建设时，原南部县林业局宿舍36户居民因房屋间距问题不断上访。为妥处该信访问题，原南部县规划和建设局建议将36户房屋纳入该项目统一实施改造，测算并请示需增加建筑面积11340平方米。2010年1月，原告申请拆迁许可并开展相关拆迁安置工作。至此，该项目总建设面积指标实际为95376平方米（其中计容建筑面积82465.04平方米，不计容建筑面积12910.96平方米）。根据项目竣工面积测绘成果，项目实建建筑面积98097.9平方米（计容建筑面积84662.25平方米，不计容建筑面积13435.65平方米），超建建筑面积2721.9平方米。二、2009年4月原告取得1号楼建设工程规划许可证，许可建设面积22000平方米，实建38634.5平方米，16634.5平方米涉嫌超规划许可建设。查阅原审批资料，县领导指示用于解决拆迁安置还房11340平方米和已审定未许可的2036平方米，共计13376平方米存在未批先建。鉴于1号楼建设过程中经原南部县规划和建设局放线定点，未超占用地及建筑红线，结合省住建厅法规处的指导意见和同时期县委办、政府办《关于依法处置城市规划区开发建设项目违法违规建设行为的通知》【南委办发（2014）26号】的处置要求，1号楼未批先建的13376平方米为已审定范围，应属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。另外超建的3258.5平方米属于无法采取改正措施消除对规划实施的情形。三、2号楼许可建设面积60000平方米，实际建设面积59463.4平方米。规划许可与施工许可不一致。 2019年5月24日，被告作出行政处罚事先告知书和听证告知书，告知原告在5月29日前有权申请陈述、申辩和听证，并于当日送达原告。2019年5月26日，原告向被告提出书面申述意见，对被告认定的违法事实和拟处罚意见阐述了自己的观点。2019年6月19日，被告作出南综执建罚决字（2019）第7号行政处罚决定书，并于6月23日向原告邮寄送达。 被告作出的南综执建罚决字（2019）第7号行政处罚决定书，认定的主要事实是：一、原告在南部县，办理了建字第规51132120090XXXX号《建设工程规划许可证》，建设规模22000平方米。该工程于2009年开工建设，2012年竣工，实际建筑面积38634.5平方米，超出建设工程规划许可面积16634.5平方米。二、原告于2012年对金江名居项目1号楼组织了竣工验收，于2018年对金江名居项目2号楼组织了竣工验收，至今未按照国家规定将竣工验收报告报送备案。定性依据是：《四川省城乡规划条例》第五十七条第二款、第八十二条和《建设工程质量管理条例》第四十九条、第五十六条第八项。处理结果是：对未按照建设工程规划许可证的规定建设金江名居项目1号楼的行为，处罚：一、责令原告对金江名居项目1号楼超建的属尚可采取改正措施消除对规划实施影响情形的13376平方米建筑及时取得建设工程规划许可证；二、按金江名居项目1号楼建设工程造价的5%，对原告处罚款2122560元［即（38634.5平方米-3258.5平方米）×1200元／平方米×5%＝2122560元］；三、按金江名居项目1号楼住宅出售均价2642.99元／平方米，没收原告违法收入人民币8612182.92元（即3258.5平方米×2642.99元／平方米＝8612182.92元）。对未按照国家规定将金江名居项目1号楼、2号楼竣工验收报告报送备案的行为，处罚：一、责令原告立即改正，按照国家规定将金江名居项目1号楼、2号楼竣工验收报告报送备案；二、对原告处罚款200000元。 2019年7月4日，被告向原告发出责令改正违法行为通知书，要求原告在2019年8月3日前向规划主管部门申请规划核实。 本院认为： 双方当事人争议的焦点主要是：1、原告修建的金江名居项目1号楼超建的建筑物面积数量是3258.5平方米还是2722平方米；2、将合法批准的建筑面积作为基数计算罚款数额是否正确；3、原告未报送备案的原因是否可免于行政处罚。 从庭审查明的事实可以证明，被告作出行政处罚的主体、程序合法。综合原、被告提供的证据、依据和双方争议焦点，本院从以下几个方面进行评析。 一、被告认定原告超规划建设的违法事实是否清楚。 1、原告修建的金江名居项目1号楼获得批准修建的建筑面积是22000平方米，但实际修建的建筑面积是38634.5平方米，减去县领导批示用于解决拆迁安置还房11340平方米和已审定未许可的2036平方米，余下的3258.5平方米建筑物没有许可或者相关的批准文件。该超建的建筑物在1号楼的什么位置、是哪些建筑物，从被告提供的证据和处罚决定认定的事实，均无法证明。 2、从《四川省城乡规划条例》第八十二条第一款“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”规定的内容看，对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行为的处罚，分三个种类，第一种是只处罚罚款，第二种是拆除建筑物，第三种是没收实物或者违法收入及并处罚款，不同的行政处罚直接影响被处罚人应当承担经济责任的大小，第一种行政处罚较轻，第三种行政处罚较重。因此，在选择哪一种处罚的时候，行政机关必须查清是否可采取改正措施消除对规划实施影响的事实。本案中，被告认定原告超规划修建的1号楼无法采取改正措施的事实是，南部县自然资源和规划局出具的《关于金江名居项目建设规划意见的函》中，金江名居1号楼超建的3258.5平方米属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。但是，无法改正的具体事实和理由是什么，被告在处罚决定书中既没有说明，也没有认定，明显缺乏事实根据。因此，被告认定原告无法采取改正措施，作出没收违法收入的行政处罚，证据不足，事实不清。 二、被告对原告超规划建设作出的行政处罚适用法律法规是否正确。 按照《四川省城乡规划条例》第八十二条第一款和第二款“建设工程造价是指建设工程施工合同价或者中标价。未取得建设工程规划许可证进行建设的，是指工程全部造价；未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，是指违法工程的造价，按照建（构）筑物单体计算。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。”的规定，行政机关对是否取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行处罚时，计算罚款的基数区分为工程全部造价和违法工程的造价，对已经取得建设工程规划许可证的建筑物没有纳入处罚范围。本案中，被告作出的“按金江名居项目1号楼建设工程造价的5%，对原告处罚款2122560元[即（38634.5平方米-3258.5平方米）×1200元/平方米×5%=2122560元]”项中，以38634.5平方米-3258.5平方米作为计算罚款的基数，包含了原告合法取得建设工程规划许可的22000平方米的建筑面积，明显违反了上述法条的规定，属于适用法律法规错误。 三、被告认定原告未依法报送竣工验收报告的行为是否正确。 根据《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”的规定，原告没有按照该法条的规定，将1、2号楼的竣工验收报告报送备案的行为是违法的。原告主张不能将竣工验收报告报送备案的原因，是因为与部分拆迁户没有达成拆迁协议房屋没有拆除，应当免除对原告的该项行政处罚。按照原《城市房屋拆迁管理条例》、原《四川省城市房屋拆迁管理条例》的规定，原告作为拆迁人，在与被拆迁人就房屋拆迁补偿达不成协议时，应当通过向南部县人民政府拆迁主管部门申请裁决和司法途径主张自己的权利，完成拆迁工作。但是，原告没有依法履行该项权利，其责任在原告。因此，原告的该项主张，本院不予支持。 综上，原告的违法建设行为不受法律法规保护，必须受到行政处罚；被告没有按照法律法规的规定正确行使行政权力，行政行为构成违法的，必须予以纠正。被告在对原告超规划建设行为衡量其是否可采取改正措施消除对规划实施影响的情形时，不仅应当查明项目建设取得行政许可的情况和实际建设情况，而且应当比较项目的计容面积是否超过规划委员会审定的容积率，参照南部县人民政府在当时对同类问题的处理意见，才能保证行政处罚适用法律法规的正确和裁量标准的统一，维护国家法律制度的权威。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”、第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；”的规定，判决如下： 一、撤销被告南部县综合行政执法局作出的南综执建罚决字（2019）第7号行政处罚决定中，对原告四川金江房地产开发有限公司建设的金江名居项目1号楼超规划建设行为的行政处罚。限被告南部县综合行政执法局在本判决生效后60日内，重新作出行政处罚决定。 二、驳回原告四川金江房地产开发有限公司请求撤销被告对其未按照国家规定将金江名居项目1号楼、2号楼竣工验收报告报送备案行为处罚的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  柴洪林 审 判 员  袁 颖 人民陪审员  谭明蕊 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  罗 茜