安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4343号 上诉人（原审被告）：阜阳市重点工程建设管理处，住所地阜阳市颍州区阜王路356号，统一社会信用代码12341200MB0L98422B。 法定代表人：杨文波，该处处长。 委托诉讼代理人：付新鹏，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽大瑞建筑工程有限公司，住所地临泉县白庙镇三星村民委员会鲁小庄301，统一社会信用代码91341200085204140A。 法定代表人：鲁炳南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张燕，该公司法律顾问。 原审第三人：中国人民解放军安徽省阜阳军分区，住所地阜阳市颍州区阜王路与柳林路交叉口。 上诉人阜阳市重点工程建设管理处（以下简称重点工程处）因与被上诉人安徽大瑞建筑工程有限公司（以下简称大瑞公司）及原审第三人中国人民解放军安徽省阜阳军分区（以下简称阜阳军分区）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 重点工程处上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判；2、诉讼费用由大瑞公司负担。事实与理由：1、涉案工程增加部分严重超出了法律规定及合同约定，且未经重点工程处同意、未经法定程序批准，其法律后果应由大瑞公司与阜阳军分区承担；2、合同外变更和增加的工程量应当经过审计部门的审计，并以审计结果作为计算工程价款的依据，而不应以鉴定结果作为依据。涉案工程系政府投资项目，必须按照合同约定、法律法规和相关政府文件执行，应经审计部门审计结论作为支付工程价款依据，且重点工程处仅为代建部门，非实际付款人，支付任何款项必须经过法定审批程序，一审直接判令其承担支付工程款的责任不当；3、涉案工程不能按合同约定支付工程款系因大瑞公司与阜阳军分区严重违反法定程序，未经政府部门批准擅自施工，重点工程处不存在过错，一审判令重点工程处承担诉讼费、鉴定费错误。 大瑞公司辩称，其公司按照合同约定进行施工，在施工过程中，应阜阳军分区的要求停止施工，设计单位对图纸进行了变更、并经设计、监理单位同意，对该工程进行调整，竣工后交付阜阳军分区使用。阜阳军分区提请阜阳市人民政府发出关于申请组织对涉案工程进行验收的函，并请求市政府要求重点工程处完善变更手续，组织工程验收，阜阳市政府分管领导也在相关公文处理单上签批，同意对涉案工程验收，请重点工程处完善变更手续。大瑞公司与重点工程处虽未签订补充协议，但涉案工程已完工，监理单位出具竣工质量评估报告确认工程质量合格并投入使用，且相关公文已经市政府签批，非大瑞公司擅自违反约定进行施工。涉案合同虽为固定价款，但不包含设计图纸变更，增加的施工量不属于合同约定的调价风险范围，应按照实际造价结算。一审经鉴定认定涉案工程造价680265.84元，并由重点工程处承担鉴定费、诉讼费有事实及法律依据。 阜阳军分区未提交答辩意见。 大瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令重点工程处和阜阳军分区支付工程款1086109.52元及利息（利息按照同期银行贷款利率从2017年8月1日计算至工程款付清之日止）；2、诉讼费由重点工程处负担。 一审法院查明事实：2016年12月12日，大瑞公司中标重点工程处招标的阜阳军分区大门工程（项目编号：FGGJ-GC2016-412）。2016年12月19日，大瑞公司（承包方）、重点工程处（发包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定，由大瑞公司承建阜阳军分区大门工程，计划开工日期2016年12月22日，计划竣工日期2017年1月20日，工期总日历天数30天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量，工程质量符合合格标准；合同价为391496.23元；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；本合同价款采用总价合同，总价包含的风险范围：除政策性调整及不可抗力以外的所有风险。风险费用投保人在投保报价时已考虑，不再另行计取；风险范围以外合同价格的调整方法，由于设计变更、签证等引起的工程量变化，按实际调整，设计变更、签证等引起的新的工程量清单项目，其相应综合单价按以下规则由承包人提出，经发包人、审计单位、监理单位共同确认后作为结算依据，并执行阜阳市政府相关文件规定；竣工验收合格后完成审计并支付相应的工程款，由于承包人资料不全，则由承包人补齐资料，若在造价审核过程中产生争议，待争议解决后审核支付；发包人应在竣工验收合格后完成审计并支付相应的工程款；合同自双方签章后生效；合同约定本工程的设计单位为阜阳市建筑设计研究院，监理单位为上海浦东新区建设监理有限公司。 合同签订后，大瑞公司按照合同约定进行施工，2016年12月29日，第三人阜阳军分区向大瑞公司发出停工通知，因北营门设计微调，通知大瑞公司单位停工，待设计调整后再行施工。2017年1月16日大瑞公司向监理机构上海浦东新区建设监理有限公司发出申请报告，应使用单位要求并报建设单位批准，其公司施工的阜阳市军分区北大门工程须进行设计图纸变更，详见后附设计变更图纸。施工过程中，经监理单位、设计单位同意，阜阳军分区大门工程部分工程项目予以调整，2017年7月20日，监理单位上海浦东新区建设监理有限公司出具阜阳军分区大门工程竣工质量评估报告，评估阜阳军分区大门工程质量为合格，该工程验收合格后，阜阳军分区即接收使用。2017年11月7日，阜阳军分区向重点工程处发出关于组织对军分区新营区北营门工程验收的函，载明军分区原北营门（临时简易营门）拆除重建，在工程施工过程中，因前期存有设计漏项，为使工程更具有实用性，由军分区提出变更需求，在对接的基础上，对檐口及内部布局等项目进行调整变更，现工程已完工并投入使用，请对北营门工程进行验收。2017年11月22日大瑞公司向重点工程处及阜阳军分区发出工程竣工申请报告，次日以邮政特快专递寄出。2017年11月28日，重点工程处对大瑞公司关于阜阳军分区大门工程竣工申请出具回复，载明：“你公司承建的阜阳军分区大门公司已经完工，但在工程施工过程中，多项工程变更未经我局同意的情况下擅自施工，且至今未履行变更手续，因此，工程不具备竣工验收条件。你公司应抓紧督促军分区提供经市政府批准的工程变更手续，以便于我局组织竣工验收及开展下一步工作。”2017年12月24日，阜阳军分区向阜阳市人民政府发出关于申请组织对军分区新营区南营门工程验收的函，说明了工程基本情况及后期变更情况，请求市政府要求市重点工程建设管理局完善变更手续，组织工程验收。2017年12月29日，阜阳市人民政府分管领导在阜阳市公文处理单上签批，同意对军分区新营南营门工程验收，请重点工程处完善变更手续，组织工程验收。2018年1月25日，重点工程处向阜阳军分区发出关于北门工程变更的函，请阜阳军分区将工程变更项目统计报市政府批准。因重点工程处未组织对涉案工程进行验收，且没有向大瑞公司支付工程款，大瑞公司遂诉至一审法院，以其工程决算书工程造价金额1086109.52元，要求重点工程处、阜阳军分区予以支付。在一审审理过程中，大瑞公司申请对案涉工程造价进行鉴定，经一审法院委托安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司作出永诚造价鉴字［2019］第04-06号阜阳军分区大门（北门）工程造价鉴定报告，鉴定意见为，阜阳军分区北大门工程鉴定造价为680265.84元（含设计变更及现场签证）。 一审法院认为：本案争议的焦点：一、大瑞公司在施工过程中就工程变更未与重点工程处签订补充协议，其行为是否有效；二、重点工程处与大瑞公司签订的建设工程施工合同约定的合同固定价对本案是否具有约束力。大瑞公司与重点工程处签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应全面、适当履行。涉案工程在施工过程中，应使用单位阜阳军分区的要求停工，并进行调整，在获得同意后，大瑞公司按照变更后的设计图纸进行施工，现该工程已经完工验收合格并投入使用。大瑞公司未就工程变更与重点工程处签订补充协议，但基于涉案工程已经完工且经监理单位出具竣工质量评估报告确认工程质量合格并投入使用。另大瑞公司的施工行为系应使用单位要求且经过使用单位、监理单位、设计单位的同意，使用单位已向市政府报告且经市政府批准要求重点工程处完善变更手续，组织工程验收，非大瑞公司擅自违反合同约定进行施工，其行为有效，因此，重点工程处应按实际工程量向大瑞公司支付工程款。 重点工程处是否应按照合同固定价支付工程款？重点工程处与大瑞公司签订的《建设工程施工合同》约定价款结算方式为固定总价，总价款391496.23元，工程价款按固定价结算是指在合同约定的风险范围内，不包含设计图纸变更。如设计图纸变更，可调整工程价款。涉案合同在履行过程中，因设计变更、使用单位的要求，变更了原合同的施工范围，设计变更已经超出了设计图纸范围，因此引起工程量的变更。本案增加的施工量，不属于合同约定的调价风险范围，而应按实际造价，据实结算。本案审理过程中，大瑞公司向一审法院申请对阜阳军分区大门工程造价进行重新鉴定，经评估，该工程造价为680265.84元，故重点工程处应按照该鉴定价格向大瑞公司支付工程款，大瑞公司主张的利息应从其主张权利之日起（即2018年7月25日）按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止为宜。重点工程处的抗辩依据不足，不予采纳。大瑞公司要求第三人阜阳军分区承担给付工程款义务无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、阜阳市重点工程建设管理局于判决生效之日起十日内支付安徽大瑞建筑工程有限公司工程款680265.84元及利息（利息从2018年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）。二、驳回安徽大瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14575元，鉴定费30000元，合计44575元，由阜阳市重点工程建设管理局负担。 二审中，重点工程处为支持其上诉请求，向本院提交：1、2011年7月7日阜阳军分区请示文件。证明涉案工程是委托代建，工程建设资金由阜阳市财政垫资保障，重点工程处仅为代建单位，不应支付工程款；2、2011年8月15日市政府专题会议纪要。证明阜阳军分区为涉案工程业主单位，工程建设经费由阜阳市城投公司负责筹措，经市政府同意，财政局按工程进度拨款；3、2014年2月28日、2015年6月15日市政府专题会议纪要。证明涉案工程的资金保障由阜阳市城投公司负责，不是由重点工程处负责；4、阜阳市政府投资项目管理办法。证明阜阳市财政拨款项目必须履行法定程序，否则财政不予拨款。涉案工程没有经过法定程序，导致不能及时拨款，责任不应由重点工程处承担。 大瑞公司质证意见：对会议纪要的真实性无异议，对其证明目的有异议。几组会议纪要均为双方签订涉案建设工程施工合同前发布的，属于政府内部文件，与大瑞公司要求支付的工程款没有关联性，也不能约束双方所签订的涉案建设工程施工合同，不能达到证明目的。管理办法是对阜阳市政府所有投资项目具体规定，只能使用项目计划但并不能针对本案实际情况完全适用，应当依据法律规定审理本案。 阜阳军分区未提交质证意见。 本院认证认为，大瑞公司对以上证据的真实性无异议，故对以上证据的真实性，本院予以认定。阜阳军分区请示文件及几组会议纪要表明，涉案工程经阜阳军分区请示、阜阳市政府批准，由阜阳十相关部门代建，建设经费由市城投公司筹措、军分区和市住房城乡建设委提出合同价款，经市财政局审核、市政府同意后，由市财政局按工程进度拨款，能够证明涉案工程为阜阳市政府投资项目，应当遵循阜阳市政府投资项目管理办法的相关规定进行工程变更的审计及工程概算调整，故对该组证据的证明效力，本院予以认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同。 本院查明，2019年1月23日，阜发〔2019〕4号《中共阜阳市委阜阳市人民政府关于市级机构改革的实施意见》载明，阜阳市重点工程建设管理局更名为市重点工程建设管理处。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、工程量变更的法律后果是否应由重点工程处承担；2、一审以鉴定结论作为支付工程款的依据是否正确。 本院认为，涉案工程系阜阳市政府投资项目，大瑞公司与重点工程处签订的建设工程施工合同为固定总价合同，涉案合同系双方真实一审表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格按照合同约定，全面履行自己的义务。合同履行过程中，虽因阜阳军分区的要求，导致了工程量的变更，但涉案工程变更联系单均无重点工程处及阜阳军分区的签章，未能按照合同要求及阜阳市政府投资项目管理办法的相关规定履行工程变更的报批手续。在重点工程处向阜阳军分区致函要求将变更增加工程量统计并报市政府批准、履行工程变更手续的情况下，阜阳军分区及大瑞公司仍未能及时履行完毕工程变更手续，导致涉案工程不具备前述合同及相关政府文件要求的竣工验收条件，不能按照规定进行审计并拨付工程款，故一审认定涉案工程变更的法律后果由重点工程处承担、并依据鉴定结论直接认定工程价款确属不当。涉案工程已完工并交付阜阳军分区使用，对前述合同约定的工程价款，本院予以支持，对工程变更增加的部分的工程款，应待履行完毕相关报批手续后，另行主张。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、阜阳市重点工程建设管理处于判决生效之日起十日内支付安徽大瑞建筑工程有限公司工程款391496.23元及利息（利息从2018年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）。 二、驳回阜阳市重点工程建设管理处其他上诉请求。 二审案件受理费10603元，安徽大瑞建筑工程有限公司负担4500.92元，由阜阳市重点工程建设管理处负担6102.08元。鉴定费30000元，由安徽大瑞建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  杨开多 审判员  李婉璐 二〇二〇年一月八日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。