山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4455号 上诉人（原审被告）：新东升置业集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区新村西路185号淄博电子商务产业创新园A座16层。 法定代表人：曲东升,董事长。 委托诉讼代理人：滕俊辉，男，1983年9月19日出生，汉族，新东升置业集团有限公司职工。 委托诉讼代理人:许小萍，山东致公律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东万腾建设有限公司,住所地山东省桓台县少海路3003号。 法定代表人：张延忠,总经理。 委托诉讼代理人：王红霞，淄博张店鑫燕法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东永泰皇家大酒店管理有限公司,住所地淄博市张店区火车站广场西侧。 法定代表人：路效芬，总经理。 委托诉讼代理人：孙国良，山东稷下律师事务所律师。 上诉人新东升置业集团有限公司（以下简称新东升公司）、山东万腾建设有限公司（以下简称万腾公司）因与被上诉人山东永泰皇家大酒店管理有限公司（以下简称永皇大酒店）财产损害赔偿纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新东升公司的委托诉讼代理人滕俊辉、许小萍，上诉人万腾公司的委托诉讼代理人王红霞，被上诉人永泰大酒店的委托诉讼代理人孙国良到庭参加调查。本案现已审理终结。 新东升公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清楚，判决结果错误，上诉人在本案中不应承担任何责任。一、一审判决认定事实不清楚。1、断裂电缆设施的所有权人不明确，无证据证实所有权人是被上诉人。被上诉人永泰大酒店的建筑物位于金晶大道1甲1号，主张的电缆断裂处距离其建筑物距离约300米，且断裂处位于安乐街北一巷，永泰大酒店称是该电缆的所有权人不符合常理。对不在永泰大酒店建筑物周边的电缆，永泰大酒店应提供证据证实其是电缆的所有权人。2、重新铺设电缆位置、用途等情况不明确，被上诉人没有提供证据证实。被上诉人永泰大酒店如重新铺设电缆，应提供施工图纸及验收合格的书面材料，证实重新铺设电缆的位置、施工措施。现上诉人无法根据永泰大酒店提交的证据明确重新铺设电缆的起、止点及重新铺设电缆的用途是否与断裂电缆一致；上诉人无法明确重新铺设电缆的规格型号是否与断裂电缆一致或相近。3、重新铺设电缆属于扩大损失，被上诉人无权对扩大损失主张赔偿。电缆断裂后，正常措施应为重新连接电缆，而不是重新铺设电缆。重新连接电缆可以快速维修完毕，且维修费用低。永泰大酒店仅告知上诉人电缆断了，他们要进行维修，未证实电缆的权利人、未说明需重新铺设电缆，也没有告知上诉人电缆断裂的原因。永泰大酒店重新铺设电缆不符合常理，上诉人申请对重新铺设电缆的必要性进行司法鉴定、破损电缆修理费金额进行司法鉴定。因永泰大酒店以土坑有污水及塌方现象，只能重新铺设为由，不同意将电缆损坏处重新开挖判断是否具备电缆连接作业条件的鉴定方案，导致鉴定单位退案。永泰大酒店起诉主张的电缆断裂处，位于可供行人通行的道路中央，不存在塌方情况，路面无塌陷状况，永泰大酒店向鉴定单位陈述情况与事实不符。二、一审判决适用法律错误、判决结果错误，上诉人在本案中不应承担责任。1、原告对电缆未办理备案及设置明显标志，上诉人不应承担责任。《山东省电力设施和电能保护条例》第十一条第(二)款规定“在地下电缆和水底电缆保护区的显著位置设置永久性保护标志，并将电缆具体位置及时书面报送住房城乡建设、水利、海洋与渔业等有关部门；”据此规定，被上诉人永泰大酒店铺设电缆后，应该在电缆沿途地面位置设置永久保护性标志，同时应将电缆具体位置在淄博市城建档案和地下管线管理处进行备案。根据在淄博市城建档案和地下管线管理处查询的《地下管线综合图》，工程周边无原告主张的电缆。原告未进行电缆备案，即使存在损失，过错方也是原告，不应由被告承担。2、万腾公司负责政园小区的基坑支护方案设计及施工，上诉人不应承担责任。上诉人与万腾公司签署《新东升置业集团政园项目基坑支护方案及施工合同》，上诉人将政园小区的基坑支护方案及施工发包给万腾公司。该合同第一条中写明“1、工程名称：政园小区基坑支护方案及施工工程，3、工程承包范围：政园项目基坑支护及基坑方案设计评审”；第二条中写明“注：以上综合单价包括人工费、材料费….设计费、专家论证、税金等全部费用”。根据上述合同约定，政园小区的基坑支护方案设计及施工均由万腾公司负责，其中基坑支护方案设计是万腾公司工作人员依据专业知识完成。上诉人根据万腾公司需求提供了《地下管线综合图》，万腾公司并未要求上诉人提供其他资料或采取其他措施再次确定地下电缆、管线等情况。在此合同履行过程中，上诉人没有实施任何侵权行为，没有任何过错。一审法院以上诉人同意施工方案为由，判决上诉人承担连带赔偿责任无任何法律依据。综上，一审法院判决认定事实不清，判决结果错误，上诉人不应承担任何责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 上诉人万腾公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审法院尚未查明案件事实，既判定我方承担全部侵权责任是错误的。1.被上诉人一审时提供的证据未当庭出具也未经我方质证，不能作为有效证据使用。一审期间，被上诉人向法院提交的现场照片及视频资料相关证据，用以证实我方对其侵权的事实；然而我方从参加庭审开始至结束，也未见到上述证据，更不用说发表质证意见，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此原审法院依据未经我方质证的证据，在事实未查清的情况下即认定我方构成侵权的事实不成立。2.被上诉人违反法律法规，由此造成的法律后果应自行承担。被上诉人私自铺设地下电缆，未依法至相关部门办理报建手续，系违法行为。根据《淄博市地下管线建设管理办法》第十二条的规定，地下管线建设单位应当持工程建设的有关文件资料，到专业审查机构进行施工图设计文件审查，取得审查合格证书后到城建档案和地下管理机构办理报建手续。而被上诉人无视法律法规，任意铺设地下电缆，造成了较多地安全隐患，具有不确定的危险因素。原审法院对我方的该条辩论意见视而不见，避重就轻，从而将因被上诉人所导致的损害后果全部转嫁由上诉人来承担既不合理也不合法。被上诉人在该事件中具有重大的过错，依法应由其承担全部责任。二、原审法院认定被上诉人为破损电缆的所有权人无法无据。被上诉人在一审时提交的证据无法证实涉案的破损电缆的所有权归其所有，也无法证实该电缆是其正常使用的完好电缆，一审法院未经细致审查，盲目认定被上诉人为破损电缆的所有权人缺乏事实及法律依据。三、被上诉人私铺电缆扩大的损失自行承担。被上诉人的电缆断裂后从未通知我方，也未找相关部门进行事故起因及损失价值鉴定，其未先行对破损电缆进行修复而是私自铺设了一条全新的电缆，无形中扩大了实际损失。原审法院认为被上诉人先采取了维修措施是错误的。被上诉人更换电缆的理由是：土坑有污水及塌方现象，无法进行电缆连接的作业，只能重新铺设。一审庭审时，被上诉人未能举证证明土坑有污水及塌方，只不过是其单方的一面之词，更何况土坑有污水及塌方现象也不是必须更换电缆的法定理由，既没有权威部门出具的报告也没有第三方给出的意见结论，私自采取更换电缆的措施造成损失的扩大，应自行承担扩大的损失部分。四、原审法院认定事实不清，适用法律不当。1.我方承包的新东升置业集团有限公司(发包方)政园项目基坑支护及施工工程，施工方案及管线图均由发包方提供，我方只是比照方案及图纸作业，操作无误；出现本案意外，只能是发包方提供的图纸不正确，我方无过错无需承担侵权责任。2.造成涉案电缆的损害结果，我方既无故意也无过失，完全是因被上诉人的违规行为促成了该事件的发生。因被上诉人违法在先，依据《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，原审法院判定上诉人承担全部责任适用法律不当。综上所述：原审法院在审理本案中没有查明事实，既无事实又无法律依据且适用法律不当，该判决显失公平，故恳请撤销原判，依法改判或发回重审以维护上诉人的合法权益。 针对两上诉人的上诉，永泰大酒店辩称，一、涉案电缆系被上诉人向电力主管部门申请安装，并由电力主管部门下属的淄博齐林电力工程有限公司施工铺设，并非是被上诉人私自铺设安装，同时在电缆铺设以后是否应当设立永久性标识，是电力主管部门的职责和权限，被上诉人作为企业是无权进行设立的，因此被上诉人并无过错；二、被上诉人是在破损电缆无法进行修复的情况下进行的更换，鉴于开挖土坑有污水及塌方现象，受现场条件的限制也无法对受损电缆进行修复，因此被上诉人更换电缆并非是造成的扩大损失；三、一审中被上诉人所提供的证据已经过多次庭审质证，当事人各方已经充分发表了质证意见，并且相关证据作为鉴定的鉴材也经当事人的质证，并不属于上诉人万腾公司所述的部分证据材料未经质证；四、上诉人万腾公司按照上诉人新东升公司同意的施工方案在施工过程中实际造成了被上诉人正在使用的电缆的损坏无论其主观是否存在过错，但实际造成了侵害后果，其行为属于侵权行为，应当承担侵权责任，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回两上诉人的上诉请求。 永泰大酒店向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告赔偿原告各项经济损失376739.44元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月7日，被告万腾公司在所承包的政园小区基坑支护方案及施工工程中，钻机将原告铺设在安乐街北一巷的地下电缆挖断，致原告正在使用的电缆损坏，电缆损坏后，原告的工作人员与被告新东升公司委派到现场的工作人员在施工现场进行了商谈，双方并未达成一致意见。2017年4月15日原告自行委托相关公司及人员对电缆受损进行探测，对电缆受损点开挖、回填、重新铺设电缆等施工作业，为此，原告支付检测费5000元、开挖及回填施工支付12000元、二次开挖施工支付4000元、顶管工程施工支付25000元、购买新电缆支付45221.2元、重新铺设电缆施工支付31976.24元，共计123197.44元。 被告万腾公司所施工的工程，发包方为被告新东升公司，双方在承包合同第四条第二项中约定：被告新东升公司作为甲方负责对工程质量和工期的监督与控制，按照施工双方同意的施工方案进行工程竣工验收和隐蔽验收。 2018年5月24日，原告申请对因电缆受损致其停业的损失、电缆修复工程的损失进行鉴定，一审法院司法技术室依据原告申请委托相关鉴定机构对申请的事项进行鉴定，山东启新有限责任会计师事务所对电缆受损致停业的损失出具司法鉴定意见：根据原告提供的证据，原告要求的停业损失为195017元。关于原告申请对电缆修复工程的损失鉴定，一审法院司法技术室以申请人一直未提交鉴定材料为由，于2019年7月29日终止退回了原告的申请。 诉讼中，原告主张电缆受损的停业损失分两部分组成：1、电缆受损造成原告减少房屋租金收入126017元；2、电缆受损造成房屋承租人淄博齐韵大酒店停业损失69000元。 2018年10月28日，被告新东升公司向法院提出申请，电缆损坏后，对原告重新铺设电缆的必要性进行鉴定；对破损电缆修复费金额进行鉴定。一审法院委托青岛大华保险公估有限公司对上述事项进行鉴定。2019年1月4日青岛大华保险公估有限公司退回了鉴定申请，退案原因：经电话联系沟通，原告陈述的更换电缆的原因是：当时挖开电缆损坏处，土坑有污水及塌方现象，无法进行电缆连接的作业，只能重新铺设。现被告要求将电缆损坏处重新挖开，判断是否具备电缆连接作业的条件，但原告不同意此方案。鉴定人认为现在挖开电缆损坏处，无法还原当时情况，无法判断当时是否存在污水及塌方等影响施工的情况，故申请退案。 一审法院认为，被告万腾公司在施工过程中，造成原告正在使用中的地下电缆损坏，被告万腾公司的行为属侵权行为，应当承担侵权赔偿责任。被告万腾公司施工的工程系被告新东升公司发包，承包合同证实施工方案经被告新东升公司同意，被告万腾公司按被告新东升置业集团有限公司同意的施工方案施工致原告电缆损坏，被告新东升公司应当承担连带赔偿责任。原告电缆损坏后，两被告均未立即采取停止损失扩大、修复电缆的措施，由于两被告的怠于行为致使原告自行处置电缆损坏事项，从原告支出的费用和提交的证据能够证实电缆损坏后，原告先采取了维修措施，由于维修不能原告铺设新的电缆，原告通过铺设新电缆的方式处置电缆损坏并无不当，原告铺设新电缆所支出的123197.44元，两被告理应向原告赔偿支付。原告主张电缆损坏造成的停业损失，庭审中，原告并未提交证据证实电缆损坏致其房租减少了收入；其次，房屋承租人淄博齐韵大酒店停业损失并非原告的损失，原告在停业损失中主张此损失主体不适格。综上，原告主张电缆损坏导致的停业损失，证据不足，不予支持。山东启新有限责任会计师事务所出具原告停业损失的相关鉴定，不予采信。被告新东升公司申请相关鉴定，经委托青岛大华保险公估有限公司鉴定，鉴定机构并未对委托事项出具鉴定结论，被告万腾公司关于原告私自铺设全新电缆线，无限扩大了实际损失的辩解意见，证据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东万腾建设有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告山东永泰皇家大酒店管理有限公司经济损失123197.44元；二、被告新东升置业集团有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告山东永泰皇家大酒店管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费6951元，由原告山东永泰皇家大酒店管理有限公司负担4188元，被告山东万腾建设有限公司、被告新东升置业集团有限公司负担2763元，鉴定费19500元，由原告山东永泰皇家大酒店管理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为两上诉人应否承担案涉损害电缆的损失。 上诉人新东升公司主张被上诉人永泰大酒店未提交证据证实断裂电缆设施的所有权归其所有。因上诉人万腾公司在施工过程中挖断案涉电缆，影响了被上诉人永泰大酒店对该电缆的使用，且除被上诉人永泰大酒店主张权利外，并无其他权利人主张权利，故一审法院认定案涉电缆系由被上诉人永泰公司铺设安装并使用正确，本院予以确认。 本案系财产损害赔偿案件，适用《中华人民共和国侵权责任法》，在认定是否构成侵权时，应当考虑侵权人是否存在过错。本案所涉电缆系由被上诉人永泰大酒店铺设使用，根据国务院《电力设施保护条例》及《淄博市地下管线管理条例》的规定，地下电缆铺设后，应设立永久性标志，并将地下电缆所在的位置报告给城建档案和地下管线管理机构。被上诉人永泰大酒店作为案涉电缆的铺设者和使用者，不管是谁具体施工建设，其均应当按照行政法规的要求，设立永久性标志以及向相关部门办理建设手续并书面报备。被上诉人永泰大酒店未提交证据证实其已向政府相关部门进行了审批并备案。上诉人万腾公司在施工前已向相关部门进行了核实，无法核实到案涉电缆的备案资料，从而导致本案事故的发生。两上诉人在施工过程中已尽到了审慎注意义务，不存在过错。被上诉人永泰大酒店因未履行设立标志及备案义务等维护管理义务导致本案事故发生，该损失应由其自己承担，其要求两上诉人承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决万腾公司承担赔偿责任、新东升公司承担连带赔偿责任错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初947号民事判决； 二、驳回被上诉人山东永泰皇家大酒店管理有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费6951元，由山东永泰皇家大酒店管理有限公司负担，二审案件受理费5583元，由山东永泰皇家大酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 杨继生 审 判 员 刘 宁 二〇二〇年一月二十日 法官助理 赵树一 书 记 员 杨 柳