河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1082民初7325号原告：中州万基城市建设有限公司;住所地：许昌市许继大道原商校院内东楼，统一社会信用代码：914110007982179293。法定代表人：杨俊锋，任公司总经理。委托诉讼代理人：杨小磊，该公司员工。被告：长葛市盛威房地产开发有限公司;住所地：长葛市溢水路南段西侧，统一社会信用代码：91411082566494038T。法定代表人：李国旗。委托诉讼代理人：刘冰、李家华，河南名人律师事务所律师。第三人：张长生，男，1964年5月25日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：陈刚伟，河南天苑律师事务所律师。原告中州万基城市建设有限公司与被告长葛市盛威房地产开发有限公司、第三人张长生破产债权确认纠纷一案，原告于2019年12月4日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨小磊、被告委托诉讼代理人刘冰、李家华，第三人及其委托诉讼代理人陈刚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告享有破产债权954万元【其中：工程款754万元；违约金200万元（自2013年10月31日起以实际欠款数额按月利率2%计算至被告破产宣告之日止。）】；2、确认原告对上述破产债权享有工程款优先权；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年8月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的长葛市“盛歌国际公寓”工程项目（其中包括8#、9#楼），第三人为该项目负责人、实际施工人。施工期间，因被告未按照约定支付工程款，导致工程多次停工。2013年9月18日，原、被告及第三人共同委托第三方对已完成工程量评估后签订《补充协议书》，确认原告方已完工工程造价2446万元，被告同意增加停工补助54万元，计总工程款为2500万元。双方同时约定：被告于2013年10月30日前清结原告已完成工程款，若延期付款，按剩余部分日千分之二综合补偿违约金；工程款结清，原告继续履行施工合同。《补充协议书》签订后，被告给付工程款1746万元，至被告申请破产日，被告仍欠工程款754万元。2014年10月27日，长葛市人民法院受理被告的破产申请，并指定了破产管理人，原告按破产管理人要求申报了债权。然而，破产管理人对被告享有的“盛歌国际公寓8#、9#楼”工程款至今未予确认。故提起诉讼，请求法院依法确认。被告辩称：管理人并非不对8#、9#楼工程款予以确认，而是与原告对已付工程款数额存在较大分歧，同时第三人与原告之间也存在债权债务关系。具体意见如下：1、原告请求确认工程款754万元没有事实及法律依据。2014年10月27日，经长葛市人民法院裁定，被告进入破产程序，当时涉案工程并未竣工，依照《破产法》第十八条规定：对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行合同，管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，视为解除合同。因此涉案《施工承包意向书》已经解除，《补充协议书》作为其组成部分也一并解除。合同依法解除后应以原告已完成的工程确认工程价款。在破产案件受理过程中，管理人依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定。该《鉴定意见书》的鉴定材料包含涉案工程《施工承包意向书》、《补充协议书》；在现场勘验时，原、被告均派代表参加、且长葛市人民法院也指派了工作人员到达现场，多方见证人均在现场签字确认，原告对此是知情的，事后也未对8#、9#楼的鉴定意见提出异议。该鉴定客观真实且合法有效的确定了涉案工程造价，原告再按已解除的《补充协议书》确认工程款债权于法无据，不应得到支持。2、原告诉请中的违约金不属于破产债权，应予以驳回。破产债权是在人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权，而原告主张的违约金系破产宣告后产生的，不属于破产债权，不应予以确认。3、《补充协议书》内容与客观事实不相符，且约定不明。《补充协议书》第二条载明有造价咨询单位出具的已完工工程造价，但事实上并未就工程量进行鉴定，仅是造价咨询，《补充协议书》第三条约定甲方向丙方（张长生）支付款项，与原告现在的诉求及事实表述相矛盾，无法认定《补充协议书》的效力。事实上，三方一直在协商如何支付工程款，但始终未达成一致意见，管理人才未正式出具债权审查意见。4、被告已经支付工程款1840万元，而不是原告所述的1746万元。其中：涉及代付张效营的450万元，因为第三人已经向被告出具了450万元的收到条，故应视为被告已经支付了450万元而不是仅支付400万元；另，2012年10月17日，被告向商砼站代付44万元，在三方签订《补充协议书》时漏算。5、原告在2019年初就同一事实及理由已经向长葛市人民法院提起过诉讼。原告之前已经向贵院提起确认债权的诉讼，案件已经多次开庭审理，但因原告未足额缴纳诉讼费而按照撤诉处理。综上，原告诉请工程款数额与鉴定意见不一致，要求支付违约金没有事实及法律依据应依法予以驳回。第三人述称：2013年9月18日，原、被告及第三人签订《补充协议书》，明确约定被告应在2013年10月30日前就已完成的工程量向原告及第三人支付共2500万元，该《补充协议书》系三方真实意思表示，该债权债务关系形成于被告破产申请受理之前，且已到期。2、依破产法规定，被告破产后原施工合同解除，但之前的债权债务关系并不因此解除。因此，被告应根据《补充协议书》确定的数额，向原告及第三人支付剩余价款并承担违约金。3、违约金应从《补充协议书》确认的支付节点2013年10月30日计算至被告破产申请受理之日依法应予确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对三方均无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告已经支付的工程款数额是多少？原告认可被告已付工程款1746万元，而被告认为已支付工程款1840万元，二者相差94万元；其中：涉及代付张效营的450万元，因为第三人已经向被告出具了450万元的收到条，故应视为被告已经支付了450万元而不是400万元；另，2012年10月17日，被告向商砼站代付44万元，在三方签订《补充协议书》时漏算。本院经审查后认为：①根据生效判决书认定的事实，原告将对被告的450万元债权转让给案外人张效营后，被告仅支付400万元，并向张效营出具50万元的欠条，而原告又以书面形式通知被告停止支付剩余的50万元，故判决原告就此50万元仍应向案外人张效营承担付款义务，因此本院认定被告就此50万元并未实际支付。②被告辩称代付商砼款44万元在签订《补充协议书》时漏算，然而被告并未就此向本院举证，故本院无法采信。综上，本院认定被告已经支付工程款1746万元。2.依照《破产法》规定,被告解除和原告的《施工承包意向书》，《补充协议书》能否一并解除？《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”。据此可知，破产管理人有权决定解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。均未履行完毕的合同是原、被告之间签订的《施工承包意向书》，而《补充协议书》明确约定，以三方委托的造价咨询单位出具的已完工8#、9#楼工程造价2446万元为第三人实际完成的工程量支付工程款，及被告补助窝工损失54万元为被告所负债务数额；此是三方签订的具有结算、付款承诺性质的协议，即由被告履行偿还工程款义务，并未赋予原告和第三人相关义务。故破产管理人不能依据前述法律条款解除《补充协议书》。3.原、被告、第三人是否共同协商对案涉工程重新鉴定？①鉴定发起原因。庭审中，就案涉工程量再次鉴定的原因，被告解释为，原告在申报债权时，提供的是造价预算并非是案涉工程量的最终鉴定结算，且对工程款及工程量争议很大。本院审查后认为，在被告申请破产一年前，案涉工程量业经三方协商一致，被告已经部分履行。三方签订的《补充协议书》明确造价咨询单位是三方共同委托的，且均认为是实际完成的工程量，工程量此前并无争议。故被告辩解的启动重新鉴定的原因难以让人信服。②鉴定启动过程。被告向本院提供了《现场勘验各单位签到表》【时间为2015年7月28日，其中有原告相关人员朱某签名】、《现场勘验记录表》【时间为2015年7月28日，其中有原告相关人员朱某签名】，上边均没有实际施工人、及《补充协议书》一方的第三人签名，虽然《工程造价司法鉴定会议签到表》【时间为2015年10月28日】上有原告、第三人签名，但是此签名仅仅是会议签到且在实际现场勘验后三个月。被告作为鉴定程序的启动者，既不能证明启动重新鉴定程序征得了第三人同意，也不能证明就鉴定目的和原告及第三人协商一致。综上，被告不能向本院提供三方就鉴定目的协商一致而重新启动鉴定程序、及协商一致选择鉴定机构的情况下，本院不能认定重新鉴定是三方协商一致的结果。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2011年8月签订《施工承包意向书》，约定由原告承建被告开发的长葛市“盛歌国际公寓”工程项目（其中包括8#、9#楼），第三人为该项目负责人、实际施工人。工程施工期间，因被告未及时支付工程款，导致工程停工。后原、被告及第三人共同委托第三方对已完成工程量进行评估，2013年9月18日，三方签订《补充协议书》，约定：1.被告承诺，自原、被告签订合同之日起10日内支付原告工程款300万元，于2013年10月30日前付清原告已完成工程款，若延期付款，按剩余部分日2‰综合补偿违约金；2.被告以三方委托的造价咨询单位出具的目前已完工工程造价2446万元为第三人实际完成的工程量支付工程款，被告同意增加停工补助54万元。共计支付工程款2500万元，此款必须打入原告账户；3.被告支付第三人2500万元后，双方不存在债权债务关系；4.以上款项结清，第三人退场，由原告继续履行施工合同。《补充协议书》签订后，被告给付了1746万元工程款【至2013年10月30日，被告尚欠原告工程款955万元。其中，被告在2013年11月13日、11月22日、12月16日、2014年1月29日分别给付原告工程款70万元、50万元、1万元、80万元；共201万元。】，被告申请破产日止，被告仍欠工程款700万元、停工补助54万元。另查明：2014年10月27日，长葛市人民法院受理被告的破产申请，并指定了破产管理人，原告按破产管理人要求申报了债权，但破产管理人对原告申报债权的性质及数额有异议，一直未予答复处理，导致原告债权无法确认。本院认为：案涉《补充协议书》对付款方式做了三次约定，其中第1.2条约定被告应将工程款给付原告，第3条约定被告应将工程款给付第三人，此确实有瑕疵；但是本案请求权的基础法律关系是双方此前的《施工承包意向书》，根据合同的相对性原则，对因《施工承包意向书》产生的债权，原告享有向破产管理人申报的权利；事实上，第三人并未就此向破产管理人申报债权，诉讼中也未对原告请求提出异议；故原告就此债权向被告破产管理人申报并无不当。原告按破产管理人要求申报债权后，破产管理人对原告申报一直未予答复处理，导致原告债权无法确认，故原告依照法律规定享有诉权。本案中的《补充协议书》是三方意思一致的体现，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同；被告不能证明具有无效情形或可撤销情况下，对当事人具有约束力，被告应按约定履行给付工程款义务。然被告未能依约履行义务情况下即申请破产，因此原告就此工程款700万元、及停工补助54万元享有破产债权，因该款项的中的700万元性质是工程款，故该700万元是工程款优先受偿债权。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。本案中，双方约定按实欠工程款的日2‰支付违约金，庭审中原告明确自被告违约之日起至破产受理之日按月利率2%计算违约金并未超过双方约定，此符合法律规定，经本院核算违约金数额为1832300元【1.本金955万元，自2013年10月31日起按月2%计算至2013年11月12日，违约金为76400元；2.本金885万元，自2013年11月13日起按月2%计算至2013年11月21日，违约金为47200元；3.本金835万元，自2013年11月22日起按月2%计算至2013年12月15日，违约金为128033.33元；4.本金834万元，自2013年12月16日起按月2%计算至2014年1月28日，违约金为233520元；5.本金754万元，自2014年1月29日起按月2%计算至2014年10月26日，违约金为1347146.67元。】。根据相关法律规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。因此原告主张的违约金、及停工补助54万元具有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。原告曾起诉、后因在法定期限未按期足额补缴诉讼费，本院裁定按撤诉处理，并不影响原告提起再次诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、五十七条，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第十六条、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，判决如下：一、原告中州万基城市建设有限公司对被告长葛市盛威房地产开发有限公司享有破产工程款优先受偿债权700万元；二、原告中州万基城市建设有限公司对被告长葛市盛威房地产开发有限公司享有停工补助债权54万元；三、原告中州万基城市建设有限公司对被告长葛市盛威房地产开发有限公司享有违约金债权1832300元；四、驳回原告中州万基城市建设有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取后为39290元，由原告中州万基城市建设有限公司、被告长葛市盛威房地产开发有限公司分别承担691元、38599元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  赵伟锋二〇二〇年一月七日书记员  李冰冰