河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终864号上诉人（原审被告）：郑州市二七区环卫清洁服务总公司，住所地河南省郑州市二七区兴华南街85号。法定代表人：谈玉霞，总经理。委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫张响，男，汉族，1995年4月1日出生，住河南省荥阳市。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：李学义，男，汉族，1969年6月28日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李岩,河南银基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红霞，河南银基律师事务所律师。上诉人郑州市二七区环卫清洁服务总公司（以下简称二七环卫公司）因与被上诉人李学义劳动争议一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二七环卫公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19604号民事判决第一项判决，依法改判驳回李学义的该项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李学义承担。事实与理由：一、李学义没有提供其社保无法补缴的证据，也没有提供失业保险的证据，应当承担举证不能的法律后果，且系因李学义本人意愿主动中断就业，故其也不符合领取失业保险的条件，支持失业保险是错误的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理。根据以上司法解释，失业保险损失能否得到法院支持，应当同时具备以下两个要件：一是，提供充足证据证明确实存在失业保险损失，比如劳动局失业登记部门出具的证明；二是，提供了社会保险经办机构因不能补办社保导致其无法享受社会保险待遇的充足证据，两个要件同时具备，缺一不可，才能得到支持。本案中李学义没有提供任何证据证明社会保险经办机构不能补办其社保，同时也没有任何证据证明其失业损失的事实，李学义主张失业保险损失没有任何根据，不应支持。另外，根据《中华人民共和国社会保险法》第45条之规定，二七环卫公司积极响应国家事业单位用工改革精神，李学义之前在二七环卫公司处从事临时性雇佣工作，为进一步规范用工，响应国家事业单位用工改革精神，实践中各地均依据市场经济选择，将公共卫生服务通过市场配置外包给市场经济主体即第三方外包公司，该措施能进一步减轻国家财政负担，且能同时更好为广大群众提供更优质的服务，更好进一步解决事业单位用工主体的历史遗留问题，由第三方公司统一与环卫工人依法签订劳动合同，缴纳相应社保，这种新措施能够更好地解决李学义的稳定以及养老等问题，得到广大基层环卫工人的普遍支持，但是李学义因个人因素，不愿响应二七环卫公司的改革举措，却以二七环卫公司未给其签订劳动合同等理由，于2018年11月主动起诉二七环卫公司，要求解除劳动关系，因此，李学义并非不是其本人意愿中断就业，而是其主动提出解除劳动关系，主动中断就业，同时李学义也没有按照社会保险法的规定进行登记或提供已经进行失业登记的证明，故其也不符合领取失业保险的条件。一审法院理解、适用法律错误，直接支持失业保险，显然对二七环卫公司是极为不公正的。二、退一步讲，即使失业进行了登记，符合事业领取条件，一审法院失业保险计算时长也是错误的，依法应予纠正。根据《中华人民共和国社会保险法》第46条：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”之规定，结合原来一二审判决查明的事实：李学义2013年7月到二七环卫公司处工作，其于2018年11月份主动提出解除劳动关系，因此李学义在二七环卫公司处工作的时间刚满五年，不到六年，失业保险缴费即使缴纳也不满六年，因此根据46条之规定，领取失业保险金的期限最长为十八个月，但一审法院按照16个月计算显然是错误的，过于加重二七环卫公司的责任，依法应予纠正。三、双方不是劳动关系，李学义主张带薪休假工资没有事实依据，且已过诉讼时效，不应支持。李学义自动离职并主动解除劳动关系，二七环卫公司已经安排其休年假，其带薪休假工资都已经全部已经发放其账户，不存在任何拖欠问题，李学义在第一次起诉时已明确表明不拖欠任何工资，其没有主张拖欠工资即是证明，同时李学义于2018年就自动离职，本次于2019年才诉至法院，其带薪休假即使存在也已过了一年的诉讼时效，其胜诉权已经丧失，不应得到支持。四、二七环卫公司系公共卫生服务机构，承担了社会公共卫生服务职责，过严过重判决二七环卫公司承担相应责任不利于相应公共职责的发挥。二七环卫公司系公共卫生服务机构，并不以追求经济效益最大化为价值追求，其承担更多的是面向社会大众提供卫生清洁服务，为社会大众提供优质的生活环境。在本案中，双方劳动争议已经处理完毕，也已经被判决承担经济补偿金，由于二七环卫公司本身并无任何营业收入，自身运营需依赖国家拨付相应款项，如判决二七环卫公司承担过重的赔偿责任，则不利于其相应社会公共卫生职责的开展，请求二审法院对上述情况予以酌情考虑，并请二审法院依法查明事实，以维护二七环卫公司的合法权益。李学义辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。第一，双方劳动关系已经法院生效判决予以认定。在二七环卫公司与李学义双方劳动关系存续期间内，二七环卫公司未依法给李学义缴纳各项社会保险，导致李学义无法享受失业保险待遇等相关待遇，二七环卫公司应当赔偿李学义依法应当享受不能享受的失业保险待遇损失。第二，带薪年休假的举证责任在二七环卫公司，因二七环卫公司不能举证证明在双方劳动关系存续期间内李学义已经享受带薪年休假，二七环卫公司应当依法只支付李学义带薪年休假工资。要求驳回上诉，维持原判。原告李学义向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付失业保险待遇损失27360元；2．判令被告向原告支付带薪年休假工资3384.40元；3.判令被告向原告支付加班费22337.04元；4、判令被告为原告补缴社保费用或支付社保费用61448.62元。一审法院认定事实：原告2013年7月3日到被告处工作，2018年12月份后不再到被告处工作。2018年1月至2018年12月的工资共计41638元，月平均工资为3469.83元。原告称其离职的原因是被告未与原告签订书面劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险，至今未重新就业。被告对此未提出相应证据予以反驳。原告曾就解除双方劳动关系、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金等请求，经劳动仲裁后诉至一审法院，一审法院（2018）豫0103民初13505号民事判决书认定原告2013年7月3日到被告处工作，原被告未签订劳动合同，被告亦未为原告缴纳社保，判决解除原被告之间的劳动关系，被告支付原告李学义未签订劳动合同工资31658元，经济补偿金15328.50元。经二审，郑州市中级人民法院于2019年3月21日作出二审判决，维持一审法院解除双方劳动关系的判决，改判被告不再支付未签订劳动合同的双倍工资，但支付经济补偿金15328.50元。原告于2019年5月8日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．判令被告向原告支付失业保险待遇损失27360元；2．判令被告向原告支付带薪年休假工资3384.40元；3．判令被告向原告支付加班费22337.04元；4．判令被告为原告补缴社保费用或支付社保费用61448.62元。郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月8日作出不予受理通知书。原告不服诉至一审法院。一审法院认为：非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。本案中，原告的失业情况系“非因本人原因失业”的情形，按照法律规定应享受失业保险待遇，现被告未为原告缴纳失业保险，造成原告不能享受此项待遇，故被告应向原告按照郑州市最低工资标准的百分之八十支付16个月的失业保险待遇损失，即24320元（=1900元／月（当下郑州市最低工资标准）×16个月×80％），原告关于失业保险损失超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持；原告关于支付带薪年休假工资的诉讼请求，虽然被告辩称已超过诉讼时效，但被告未提交有效证据证明其已经安排原告在离职前一年期间内进行带薪年休假，根据原告主张五天公休假的请求，故被告应向原告支付带薪年休假工资1595.32元（=3469.83元÷21.75天×2×5），原告关于带薪年休假工资超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持；关于原告要求被告补交社保费用的诉讼请求，不属于法院民事案件受理范围，一审法院不予处理；原告关于加班费的诉讼请求，证据不力，一审法院不予支持。本案与一审法院（2019）豫0103民初13505号民事案件中的诉讼请求不同，不属于重复起诉，故对被告称本案系重复诉讼的主张一审法院不予采信。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十四条、《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、被告郑州市二七区环卫清洁服务总公司于本判决生效之日起十日内支付原告李学义失业保险待遇损失24320元、带薪年休假工资1595.32元，以上共计25915.32元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告李学义的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告郑州市二七区环卫清洁服务总公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，一审法院按照16个月计算失业保险待遇损失不当，依法应予纠正。二七环卫公司应向李学义按照郑州市最低工资标准的百分之八十支付14个月的失业保险待遇损失，即21280元（=1900元／月×14个月×80％）。原审判决其余认定及计算正确，应予维持。二七环卫公司的上诉请求部分成立，本院予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19604号民事判决；二、郑州市二七区环卫清洁服务总公司于本判决生效之日起十日内支付李学义失业保险待遇损失21820元、带薪年休假工资1595.32元，以上共计22875.32元；三、驳回李学义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由郑州市二七区环卫清洁服务总公司负担4元，李学义负担6元。一审案件受理费减半收取5元，由郑州市二七区环卫清洁服务总公司负担2元，李学义负担3元。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  董忠智审判员  李继军二〇二〇年一月二十八日书记员  汪 雨