四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3834号 上诉人（原审原告）：四川阆宏置业有限公司。住所地：阆中市江南办事处奎星街5号。 法定代表人：蒋利琼，经理。 委托诉讼代理人：赵婉丽，四川纪明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵小会，女，生于1969年2月7日，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：田玉海，阆中市恒生法律服务所法律工作者。 上诉人四川阆宏置业有限公司（以下简称阆宏公司）因与被上诉人赵小会商品房预约合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 阆宏公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判支持阆宏公司的一审诉讼请求；2．判令赵小会承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）赵小会在一审中并未提供证据证明双方系因价格等因素未签订《商品房买卖合同》，在阆宏公司向其发送通知后的几个月，赵小会均未与阆宏公司协商过。双方签订的《＜蝶院＞定购协议》中明确约定了房屋编号，房屋面积、朝向等已确定，签订定购协议是对签订正式的《商品房买卖合同》的一个缔约担保行为。既然双方已就签订正式的《商品房买卖合同》达成了一个意向性缔约担保协议，即《＜蝶院＞定购协议》，那么双方就应当遵守该协议约定。（二）一审认定阆宏公司与赵小会对于是否解除协议和是否退还定金仍然处于一种协商的状态是错误的。蒋建芬作为销售公司的工作人员，在赵小会已经违约的情况下，其无权擅自再与赵小会进行买卖房屋的沟通，无权决定是否退还定金，蒋建芬私自与赵小会联系和沟通销售房屋事宜的行为属于其个人行为。（三）一审认定阆宏公司将房屋转卖给第三方属于不合理行使自己权利无事实依据。赵小会并未举证证明双方系因价格等因素未签订《商品房买卖合同》，而是因为赵小会无力支付购房款而未与阆宏公司签订《商品房买卖合同》。阆宏公司销售人员于2018年3月12日向赵小会发出短信通知，要求其前往阆宏公司售楼部签订《商品房买卖合同》，赵小会在之后的几个月内都没有前往签订合同，其行为已经构成了违约，阆宏公司有权不退还其已缴纳的定金，并将其已定购的房屋另行出售。即使蒋建芬在2018年9月份与赵小会联系过，在之后的一个多月，赵小会仍没有与阆宏公司签订正式《商品房买卖合同》的意思表示，阆宏公司为防止损失扩大将房屋另行出售，不违反法律规定。（四）一审认为双方签订的《＜蝶院＞定购协议》的相关条款属格式条款，因阆宏公司未尽到合理的提示义务而无效，该认定是错误的。二、一审适用法律错误。赵小会收到阆宏公司的短信通知后，迟迟不签订《商品房买卖合同》，其行为已构成违约，根据合同约定以及定金罚则，阆宏公司不应退还其定金30,000元，另30,000元作为转入的房款，阆宏公司一直同意退还，只是赵小会拒绝领取。 赵小会辩称，阆宏公司在一审中并未就《商品房买卖合同》是否能够客观签订而举证说明，一审认定双方未签订《商品房买卖合同》不归责于赵小会正确。商品房买卖交易中，均是购房者前往开发商处与销售人员进行洽谈并签订合同，本案赵小会与阆宏公司的销售人员进行洽谈和沟通是正常的交易习惯，阆宏公司销售人员能够代表阆宏公司作出相应的意思表示，至少构成表见代理。阆宏公司作为房地产企业，具有相应的专业资质，其将争议房产另行出售是本案违约的根本原因。 阆宏公司向一审法院起诉请求：1．依法解除阆宏公司、赵小会双方签订的《＜蝶院＞定购协议》；2．依法判决阆宏公司收取赵小会的3万元定金不予退还；3．诉讼费由赵小会承担。 一审法院认定事实：2017年11月18日，赵小会作为乙方与阆宏公司作为甲方签订了两份《蝶院》定购协议，由赵小会在阆宏公司处定购3号楼x单元x楼x号以及6号楼1单xx楼x号房屋，每套房屋分别缴纳定购金30,000元，该两份定购协议同时约定：1．以该物业开盘当天公布的最终成交单价为准；2．如果甲方通知乙方签署《商品房买卖合同》之日起7日内未能向甲方缴付剩余房款和签署《商品房买卖合同》即视为乙方违约及放弃本定购协议中规定的所有权益，甲方不予退还此物业的定购金，同时有权将此物业另行出售。该协议中没有对付款方式作出约定。2017年12月5日，赵小会向阆宏公司申请变更房屋，将原定购的6号楼x单元xx楼x号房屋变更为x幢x单元xx层x号房屋。2018年9月14日，赵小会又将原定购3号楼x单元x楼x号房屋所交的“诚意金”30,000元转换到所认购的1幢x单元xx层x号房屋中，并向赵小会书写了一份承诺书“赵小会自愿放弃蝶院3幢x单元x楼x号房屋，如今后一切债权，债务纠纷均与四川阆宏置业有限公司无关”。2018年1月11日，阆宏公司取得“江南•蝶院”1幢、6幢的商品房预售许可证。2018年9月23日，赵小会签订了“蝶院项目诚意金退订申请表”，主要内容“本人赵小会于2018年11月18日缴纳了‘蝶院’项目诚意金60,000元，现因跃层分开卖11层另外卖原因，特申请将诚意金退出，同时放弃相应选房权和优惠权”，该申请表中有销售人员蒋建芬签字。2018年10月22日，阆宏公司将其开发的蝶院3号楼x单元x楼x号在阆中市不动产交易中心办理抵押了登记，抵押权人为四川阆中农村商业银行股份有限公司。阆宏公司将其开发的2单元xx号房屋出售给赵阳、何利雄，并于2018年12月5日办理了所有权登记。阆宏公司称在其取得商品房预售许可证后，多次通知赵小会签订正式的商品房买卖合同，赵小会均不签订正式的商品房买卖合同，阆宏公司提供其工作人员何雨于2018年3月12日向赵小会发送的短信记录，该记录内容为通知赵小会于收到通知次日起3日内签订《商品房买卖合同》。赵小会称，因阆宏公司价格一直处于变化中，一直与阆宏公司处在协商中，而后阆宏公司将阆宏公司所订购的房屋卖给第三方应由阆宏公司承担违约责任。庭审中，赵小会提供其与销售人员蒋建芬的聊天记录，根据该聊天记录显示，2018年9月5日销售人员询问赵小会“跃成确定的话今天给我回个话哈，还有就是如果确定要，一个星期内要过来签合同”，2018年9月12日赵小会回复为“这段时间有点忙，没看见你的信息，明天中午过来好吗”，2018年9月14日赵小会回复“等会我要过来”。赵小会另提供其与销售人员蒋建芬的通话录音，拟证明阆宏公司已同意退还赵小会房款，该录音显示蒋建芬在与赵小会谈论退款事宜。 还查明，2019年3月14日赵小会以阆宏公司为赵小会向一审法院提起诉讼，诉请为：1．解除与赵小会阆宏置业签订的《购房协议》；2．确认赵小会阆宏置业在取得商品房预售许可证后未通知阆宏公司签订正式的商品房买卖合同的行为构成违约；3．判令确认赵小会阆宏公司在与阆宏公司签订了《预售订购合同》对情况下，仍将合同约定的两套房屋出售给第三人和抵押给四川阆中农村商业银行股份有限公司的行为属于违约行为；4．请求判令赵小会阆宏公司双倍返还阆宏公司定金，即12万元以及逾期利息；5．本案诉讼费用由赵小会承担。 一审法院认为，阆宏公司、赵小会之间的争议焦点为：阆宏公司、赵小会未签订《商品买卖合同》的原因是否归责于赵小会。赵小会提出是因为价格一直处于变化之中、面积未约定、付款方式也未约定导致未与阆宏公司签订《商品房买卖合同》。对此，一审法院认为：第一，阆宏公司虽然主张其可以依照认购协议不予退还定金，但是从双方协商签订《商品房买卖合同》的过程来看，依照阆宏公司主张其在2018年3月12日通知赵小会签订正式《商品房买卖合同》后，2018年9月5日销售人员依然在询问赵小会是否要购买所订购的房屋，且2018年9月14日赵小会还将其认购的3号楼x单元x楼x号房屋的诚意金转到1幢x单元xx层x号房屋中，因此可以看出阆宏公司、赵小会双方仍然在协商中，2018年9月23日赵小会提出退订申请，蝶院销售人员蒋建芬在退订申请表中签字，该协议上备注有“15个工作日内处理退款”，且赵小会提供的与蒋建芬的通话录音中可以看出赵小会是与销售人员协商过退款事宜，虽然阆宏公司认为蒋建芬不能代表阆宏公司的意思表示，但是蒋建芬作为阆宏公司开发“蝶院”项目的销售人员，对赵小会来说其可以相信蒋建芬所作出的意思表示，另即使蒋建芬虽然不能决定是否将认购款项退给赵小会，蒋建芬在退订申请表上签字以及通话录音之中的表示仍然可以显示阆宏公司、赵小会对于是否解除认购协议以及阆宏公司是否不予退还定金仍处协商状态。第二，关于《＜蝶院＞定购协议》中关于价格的预定为“以该物业开盘当天公布的最终成交单价为准”，如若阆宏公司认为应该以该条款作为商品房买卖合同的计价依据，在赵小会不同意该价格后，则应合理的行使自己的权利，而阆宏公司在长达半年的时间既未与赵小会解除合同也未表明其要行使认购协议中约定的权利，特别是销售人员在退订申请表中签字，且销售人员也表示将此表交于阆宏公司，阆宏公司未明确处理，而是直接将房屋转卖给第三方，阆宏公司属于不合理的行使自己权利。第三，《＜蝶院＞定购协议》是《商品房买卖合同》的预约合同，在签订正式合同之前，双方对签订正式合同条款有平等磋商的权利，双方签订的《＜蝶院＞定购协议》中约定“甲方通知乙方签署《商品房买卖合同》之日起7日内未能向甲方缴付剩余房款和签署《商品房买卖合同》即视为乙方违约……”，该条文实则就是要求购房者无条件接受正式合同的全部内容，且综合《＜蝶院＞定购协议》内容来看都没有约定购房者有协商签订正式合同的权利，因此该约定排除购房者主要合同权利的条款，而《＜蝶院＞定购协议》又是阆宏公司提供的格式合同，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”的规定，阆宏公司应采取合理的方式提请对方注意，阆宏公司没有举证证明对上述条文的内容向赵小会特别提示，因阆宏公司未尽到合理的提示义务，上述条款内容应当无效，阆宏公司以此为由拒绝退还定金的主张不成立，一审法院不予支持。综上，因房屋已经转卖阆宏公司、赵小会无法达成正式买卖合同，现阆宏公司主张解除蝶院定购协议，赵小会在另案中亦提出该项诉讼请求，一审法院认为该定购协议应予以解除。协议解除后，阆宏公司应返还赵小会缴纳的定购金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”、《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、解除阆宏公司与赵小会签订的《＜蝶院＞定购协议》；二、驳回阆宏公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由阆宏公司负担。 二审中，阆宏公司为证明自己的上诉主张，向本院提交了以下证据：一、阆宏公司营销部的会议记录及签到表，拟证明营销部在2018年6月29日、2018年7月6日的两次会议中均提及赵小会这一户的处理意见，当时已经决定解除合同，并一再通知赵小会来办理手续，但赵小会未来办理手续。二、其他客户的《＜蝶院＞项目诚意金退订申请表》两份，拟证明退诚意金需要各部门责任人签字。 赵小会质证称，签到表及相关的会议纪要均是阆宏公司的单方行为，对会议记录和签到表的真实性有异议。对两份申请表的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明力有异议。阆宏公司的内部规范及流程并非法律的强制性规定，不应对外产生效力。 本院对一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕阆宏公司的上诉请求进行审理。 本案系商品房销售合同纠纷，赵小会与阆宏公司签订的《＜蝶院＞定购协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因赵小会、阆宏公司无法达成签订正式房屋买卖合同的合意，且阆宏公司已将案涉房屋出售给他人，现双方签订的《＜蝶院＞定购协议》的目的已不能实现，阆宏公司主张解除该定购协议，赵小会在另案中也提出该项主张，一审法院确认解除阆宏公司与赵小会签订的《＜蝶院＞定购协议》正确，本院依法予以确认。 关于阆宏公司是否应当退还赵小会30,000元定金、诚意金的问题。阆宏公司认为，赵小会在阆宏公司通知签订正式的《商品房买卖合同》的期限内，未到阆宏公司签订合同，赵小会构成违约，阆宏公司不应当返还定金。赵小会则认为，阆宏公司将案涉房屋出售给第三人，导致双方签订的《＜蝶院＞定购协议》的目的不能实现，阆宏公司构成违约，应当双倍返还定金。本院认为，一方面，阆宏公司称其在2018年3月12日短信通知赵小会签订《商品房买卖合同》，赵小会在约定期限内未与阆宏公司签订合同，构成违约。另一方面，阆宏公司的销售人员在此之后仍然在询问赵小会的购房意向，双方仍然处于协商的过程中。赵小会于2018年9月23日提出退订申请，蝶院销售人员蒋建芬在退订申请表上签字，该退订申请表虽然系复印件，但结合赵小会提供的通话录音以及本案客观情况，能够确认该退订申请表的真实性。阆宏公司认为蒋建芬的行为系个人行为，但根据赵小会在阆宏公司定购房屋、变更认购房屋等客观情况，结合蒋建芬销售人员的身份及双方沟通的情况，赵小会有理由相信蒋建芬的行为是代表阆宏公司的职务行为，蒋建芬的行为后果应当由阆宏公司承担。该退订申请表上备注有“15个工作日内处理退款”，即使是否退款需阆宏公司相关部门责任人签字，也可以确定双方在此时对是否解除案涉定购协议以及是否退还定金仍处于协商状态。阆宏公司在还未与赵小会解除定购协议、还未明确处理结果的情况下，即将案涉房屋出售给第三人，系不合理地行使自己的权利。赵小会在双方协商签订《商品房买卖合同》的过程中，怠于行使自己的权利，致案涉房屋长期处于不确定状态中。阆宏公司、赵小会对双方未签订正式《房屋买卖合同》均有一定责任，一审判决不支持阆宏公司提出的除解除双方签订的《＜蝶院＞定购协议》之外的其他诉讼请求，符合本案客观实际，不违反法律规定，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人阆宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由四川阆宏置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 苟 豪 审判员 唐晓兰 审判员 刘 苗 二〇二〇年一月六日 书记员 王海川