上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初14843号原告：上海顾村房地产开发(集团)有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：沈震宇，董事长。委托诉讼代理人：徐纪清，上海恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱群峰，上海恒业律师事务所律师。被告：石孝红，男，1969年4月19日生，汉族，户籍地浙江省，暂住地上海市宝山区。被告：朱爱敏，女，1970年9月16日生，汉族，户籍地浙江省，暂住地上海市宝山区。共同委托诉讼代理人：韦祖林，上海创远律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：周雪琴，北京德和衡律师事务所上海分所律师。第三人：惠州市业成实业集团有限公司，住所地广东省惠州市上排十小区瑶芳花园。法定代表人：胡永良。原告上海顾村房地产开发(集团)有限公司(以下简称顾村公司)与被告石孝红、朱爱敏商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年2月11日作出(2017)沪0113民初16088号民事判决书，判决已发生法律效力。被告石孝红、朱爱敏不服判决，向上海市第二中级人民法院申请再审。上海市第二中级人民法院于2018年11月23日作出(2018)沪02民申639号民事裁定，提审本案，并于2019年1月14日作出(2018)沪02民再109号民事裁定，撤销本院(2017)沪0113民初16088号民事判决书，发回本院重审。本院于2019年7月4日立案受理后，依法另行组成合议庭，并于2019年9月4日和2019年12月5日公开开庭进行了审理。重审中，本院依法追加惠州市业成实业集团有限公司(以下简称业成公司)为本案第三人参加诉讼。原告顾村公司的委托诉讼代理人徐纪清、朱群峰，被告石孝红，及被告石孝红与朱爱敏共同委托诉讼代理人韦祖林、周雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾村公司于2017年8月15日向本院提出诉讼请求：要求解除原被告就上海市宝山区共富四村XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)签订的《上海市商品房预售合同》，被告返还系争房屋，并按每月3,000元支付2002年11月30日至返还房屋之日的使用费。事实和理由：2003年1月20日，原被告签订《上海市商品房预售合同》，约定被告以380,306元的价格向原告购买系争房屋，2003年1月10日支付80,306元，2003年3月10日前以贷款方式支付30万元。合同签订前，原告已于2002年11月30日将系争房屋交付给被告。2003年1月24日，被告向原告支付购房款80,306元，之后一直未支付购房余款30万元。原告多次催讨，但因被告躲避巨额债务下落不明，已构成根本违约，故原告起诉至本院。原审判决：一、解除原告顾村公司与被告石孝红、朱爱敏就上海市宝山区共富四村XXX号XXX室房屋签订的《上海市商品房预售合同》；二、被告石孝红、朱爱敏于本判决生效之日起十日内，将上述房屋返还给原告顾村公司；三、原告顾村公司于本判决生效之日起十日内，向被告石孝红、朱爱敏返还购房款80,306元；四、驳回原告顾村公司的其余诉讼请求。重审中，原告提出诉讼请求：判令解除原被告就上海市宝山区共富四村XXX号XXX室房屋签订的《商品房预售合同》，两被告将系争房屋返还给原告。事实和理由与原审一致。被告石孝红、朱爱敏共同辩称：1、系争房屋购房款380,306元已全额付清，其中80,306元于2003年1月支付，余款30万元以石孝红哥哥石孝文在第三人业成公司的工程质保金予以抵扣；2、双方签订的《商品房预售合同》明确约定，若被告石孝红、朱爱敏逾期付款，顾村公司只能要求其支付违约金而不得要求解除合同，顾村公司要求解除合同的诉讼请求没有合同依据；3、顾村公司从未向被告催要房款，现顾村公司要求被告支付房款的诉讼请求已经超过诉讼时效。第三人业成公司于2019年8月30日向本院提交了书面意见。第三人认为：1、业成公司与顾村公司合作项目之参建款已全部结清，双方不存在债权债务关系；2、石孝红哥哥石孝文曾承诺以其质保金抵扣被告房款30万元，质保期满后，业成公司确已从质保金中抵扣该款，但并未开具发票；3、因石孝红与顾村公司之争议实与业成公司无关，业成公司对顾村公司法律顾问徐纪清之来信建议仅做原则同意，但并无对其陈述事实予以确认之意；4、因时间久远，相关经手人离开，档案资料堆放杂乱，所以无法提供质保金抵扣房款的书面凭证。本院经重审审理查明以下事实：原告顾村公司与第三人业成公司合作开发房地产项目，由顾村公司负责提供土地，业成公司负责房地产的开发、建造，约定由业成公司对外以顾村公司名义进行销售，签订销售合同并开具发票。业成公司在房地产建造时将部分施工工程发包给被告石孝红的哥哥石孝文的施工队施工。2003年1月20日，业成公司以顾村公司名义与石孝红、朱爱敏签订商品房预售合同，选定使用《上海市商品房预售合同》规范文本，约定两被告以380,306元的价格向原告购买系争房屋，合同第七条关于违约责任的前款规定，“(乙方)逾期超过30天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任”。经双方协商一致，划去了关于甲方追究乙方违约责任的第一种方案，其内容为“壹、甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的/%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。如乙方已支付的房价款不足以赔偿的，甲方有权追索。甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方”，同时黏贴了甲方有权选择的第二种方案，并加盖顾村公司的合同骑缝章予以确认，其内容为“贰、甲方有权要求乙方继续履行合同除支付违约金外还须支付赔偿金，赔偿金金额为总房价的1%。甲方如行使本条款权利的，应当书面通知乙方。”合同附件一约定，乙方应在2003年1月10日前以现金形式支付首付款80,306元，2003年3月10日前贷款支付剩余房款300,000元。合同签订前，业成公司已将系争房屋交付被告，被告使用至今。2003年1月24日，两被告向业成公司支付了首期购房款80,306元。2003年1月23日，系争房屋在上海市宝山区房地产登记中心办理预购房屋登记，预购房屋权利人为石孝红、朱爱敏，系争房屋产权所有人现仍为顾村公司。顾村公司和业成公司的合作项目结束后，业成公司与顾村公司共同组建的项目公司上海顾村房地产开发公司共富开发部(以下简称共富开发部)关闭，业成公司于2003年底退出上海。2006年1月20日，顾村公司向业成公司发函，确认双方有关合作项目的参建款已经结清。2012年5月23日，石孝红因民间借贷纠纷被起诉至象山县人民法院，象山县人民法院将系争房屋予以查封。顾村公司查知系争房屋尚欠余款300,000元未付。2015年1月29日，顾村公司法律顾问徐纪清(即本案原告委托诉讼代理人)向业成公司盛董、沈副总去信，表示石孝红尚有30万元房款未付，提出由顾村公司催要收回该款。原共富开发部主任张勇在该信中复示“情况属实”，“我司无异议”。2016年5月11日，顾村公司法律顾问徐纪清再次向业成公司去信，建议业成公司授权由顾村公司以未付清房款为由起诉石孝红以收回本案系争房屋。业成公司在该信中批复“我司同意按上述建议处理”。2017年1月2日，顾村公司以排除妨害为由起诉石孝红、朱爱敏，要求两被告搬离系争房屋，后以顾村公司撤诉结案。以上事实，有原告提供的《商品房预售合同》、上海市房地产权证、购房款发票、房地产预告登记簿及登记专用收据、象山县人民法院公告、查封信息、原告委托诉讼代理人徐纪清分别于2015年1月29日和2016年5月11日写给业成公司的信函及业成公司的批复等，及各方当事人陈述等证据为证，已经庭审质证，可以认定。审理中，被告石孝红、朱爱敏表示，购房余款30万元已经以石孝红哥哥石孝文在业成公司的工程质保金予以抵扣，为证明己方主张，被告石孝红、朱爱敏提供了以下证据：1、2006年1月20日顾村公司发给业成公司的函，载明：贵公司在上海市宝山区顾村镇与我公司合作开发的商品房项目，应支付的参建款已全部结清。2、2018年9月3日原共富开发部办公室主任张勇出具给石孝文的情况说明，载明：惠州业成公司财务已从你的工程款质保金中抵扣叁拾万元整结清了石小红(应为石孝红)所购的共富四村XXX号XXX室住宅余款，自此石小红(应为石孝红)所购的共富四村XXX号XXX室住宅之房款就已全部结清。3、2018年9月7日被告委托诉讼代理人韦祖林所在律所向业成公司发出的调查函。4、2018年9月12日业成公司对被告委托诉讼代理人律所调查函的回复函，载明：业成集团财务部门根据石孝文的担保承诺，已从其的工程质保金中抵扣叁拾万元整结清了石孝红所购的共富四村XXX号XXX室住宅余款，自此石孝红所购共富四村XXX号XXX室住宅之房款就已全部结清。5、2018年9月16日原共富开发部销售经理林振勤的情况说明，载明：石孝红的房款30万元已与石孝文结清。顾村公司对上述证据均不予认可，顾村公司表示上述证据均属孤证，无法证明系争房屋30万元余款已经支付。审理中，被告石孝红、朱爱敏表示，双方签订的《商品预售合同》明确约定，如果被告逾期付款，原告仅有权要求被告继续履行并承担违约责任。原告对被告的上述抗辩意见不予认可。庭审中，合议庭向原告释明，“被告主张原告没有合同解除权，如果该意见成立，原告是否考虑变更诉讼请求为要求被告支付房款并承担违约责任？”原告主张依据《合同法》关于合同法定解除的规定解除系争合同，表示“不变更诉讼请求”。本院认为，本案争议焦点在于：一、系争房屋30万元购房余款是否已经支付；二、若30万元余款未支付，原告是否有权解除原被告签订的《商品房预售合同》。就第一个争议焦点。被告提供了第三人业成公司、第三人业成公司原相关工作人员出具的情况说明或回复函件，第三人业成公司也向本院提交了书面意见，但该等情况说明、回复函及书面意见的内容与第三人业成公司对顾村公司法律顾问徐纪清的回信内容明显矛盾。业成公司对徐纪清的回信分别形成于2015年1月29日和2016年5月11日，在该两次回信中，业成公司均复示“情况属实”或“同意按上述建议处理”，对顾村公司陈述石孝红、朱爱敏尚欠30万元房款的事实予以确认，意思表示明确。该两次回信时间均早于本案涉诉时间，而业成公司及相关工作人员出具的情况说明、回复函和书面意见均形成于本案涉诉以后，在均无其他证据支持，且无充分理由及证据推翻在先意思表示的情况下，基于禁反言的原则，本院倾向于采信业成公司的在先意思表示。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被告主张30万元房款已经以质保金予以抵扣，该节事实的举证责任应由被告承担。但除了业成公司的书面证言以外，被告并未提供30万元房款发票、相关财务账凭证在内的其他物证予以印证。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告应当承担其举证不能的不利后果。据此，结合本案涉案房屋自2002年11月30日交付给被告后至今未办理过户登记的事实，本院对被告主张30万元购房余款已经结清的抗辩不予认可。就第二个争议焦点。原告顾村公司认为：1、被告长时间不支付剩余房款系以其行为表明不履行合同主要义务，侵害了原告的合法权益，且被告的违约行为已经导致原告合同目的不能实现，应适用《合同法》第94条第二款、第四款关于合同法定解除的规定；2、被告存在根本违约，不解除合同将使违约人得利，明显有悖社会公序良俗。被告石孝红、朱爱敏则认为：双方签订的《商品房预售合同》明确约定，原告没有合同约定解除权，若被告逾期付款，原告仅有权要求被告继续履行合同并承担违约责任。本案中，原被告双方选定使用《上海市商品房预售合同》规范文本，在合同第七条关于违约责任的规定中，双方协商一致划去了关于甲方单方解除权的条款，同时黏贴了甲方有权要求乙方继续履行合同并承担违约责任的条款，并加盖顾村公司的合同骑缝章予以确认。可以看出，原被告双方关于“甲方在乙方逾期付款时不享有合同解除权，仅有权追究乙方违约责任”的意思表示是清楚明确并共同认可的。基于合同的意思自治原则，合同双方约定一方不享有单方解除权并不违反法律的强制性规定，该约定应属有效，依照《合同法》第八条和第六十条第一款的规定，该约定对合同双方均有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告主张适用《合同法》第九十四条规定的意见没有合同和法律依据。庭审中，就原告是否有合同解除权的问题，经合议庭释明，原告坚持解除系争合同，表示“不变更诉讼请求”。据此，原告要求解除《商品房预售合同》的诉讼请求，本院不予支持。原告可就被告逾期付款行为另行起诉要求被告继续履行合同并承担违约责任。就被告认为原告要求被告支付余款的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩，因不属于本案审理范围，本院不予评判。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条第二款、三十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告上海顾村房地产开发(集团)有限公司的诉讼请求。案件受理费1,808元由原告上海顾村房地产开发(集团)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  俞蔚明审 判 员  葛宝琴人民陪审员  冯 晰二〇二〇年一月十九日书 记 员  黄凯柯附：相关法律条文一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。……第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。……二、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。