湖北省京山市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0821民初1973号原告：邱忠新，男，1964年2月27日出生，汉族，住湖北省京山市。被告：何珍华，女，1968年7月3日出生，汉族，住上海市宝山区。被告：隆琪，女，1974年12月8日出生，汉族，住湖北省京山市。原告邱忠新与被告何珍华、隆琪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告邱忠新到庭参加诉讼，被告何珍华、隆琪经公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱忠新向本院提出诉讼请求：1.判令何珍华、隆琪支付邱忠新工程款余款2.6万元；2.判令何珍华、隆琪支付利息损失3000元（按银行同期贷款利率从2012年10月起计算至清偿完毕之日）；3.由何珍华、隆琪承担本案诉讼费用。诉讼中，邱忠新变更第一项诉讼请求为：判令何珍华、隆琪支付邱忠新工程款余款18660元。事实和理由：2012年8月19日，何珍华与邱忠新签订房屋建筑承包合同书，约定由邱忠新为何珍华承建一栋五层楼房，包工不包料，平均砌墙一层1万元左右、粉刷一层4000元（具体详见施工平面图）。邱忠新按照合同要求施工，在规定的期限内完成砌墙五层及五层的内部粉刷，何珍华应支付工程款6.6万元，但在支付4万元后何珍华离开京山前往上海等地，下欠2.6万元至今未付。2016年，何珍华将上述房屋转交给其兄完成工程的收尾工作，完工后其兄将房屋装修后居住。为此，邱忠新多次找何珍华催讨无果。在催讨过程中，居住在该房屋内的何珍华的嫂子隆琪口头表示愿意分期偿还工程款，但经多次催讨亦未偿还。为此，邱忠新具状起诉，要求判如所请。诉讼中，邱忠新当庭陈述合同约定每平方米工价为195元，另每层转运费500元；第一层的建筑施工面积为80平方米，第二至五层每层的建筑施工面积各为100平方米；因何珍华未提供建筑材料、城管部门不允许施工第六层隔热层等原因，邱忠新未对外墙粉刷进行施工，另有两个卫生间没有粉刷完毕，邱忠新据此按照合同约定的工价的最低折扣60%计算工程价款为58660元（195元／平方米×80平方米×60%＋（195元／平方米×100平方米×60%×4＋500元／层×5层），扣减已支付的4万元工程款，下欠工程款为18660元。何珍华、隆琪未作答辩。围绕诉讼请求，邱忠新向本院依法提交了房屋建筑承包合同书、与隆琪的录音、施工平面图、证人徐某的证言各一份。何珍华、隆琪既未向本院提交证据，亦未到庭发表质证意见，视为对其质证权利的放弃。本院认证认为，房屋建筑承包合同书上有何珍华、邱忠新二人的签名和公民身份号码，客观真实，来源合法，能够证明本案的案件事实，予以采信；证人徐某的证言可以证明邱忠新对案涉工程进行了施工的事实，本院对该事实予以确认；施工平面图上写有“何珍华私房草图”，客观真实，来源合法，能够证明本案的案件事实，予以采信；录音的时间为十多分钟，其中的说话人有“我屋里的人何贞武”、“姑妹何珍华”、“二万块钱说多不多，说少不少，但对我们家庭来说算多的”、“一次性肯定拿不出来、“想办法分期”等语句，结合本院电话联系隆琪时的通话录音来看，可以推断上述语句的说话人系隆琪本人，隆琪在与邱忠新的对话中表示其愿意想办法分期偿还下欠的案涉工程款，且案涉工程的三楼和四楼已经被装修并居住，本院对该事实予以确认。本院经审理认定事实如下：2012年8月19日，何珍华作为甲方、邱忠新作为乙方，共同签订房屋建筑承包合同书，约定工程项目名称为私人住宅，施工地点为新市镇东关村五组，承包方式为包工不包料（单包），单包价格为每平方米工价为195元（另每层转运费500元）。工期自2012年8月19日至2012年11月19日完成，在施工过程中如遇下列情况时，工期可顺延：1.由于甲方原因造成停工、停电、停水达四小时以上或不可抗拒的原因等，工期顺延；2.施工途中由于甲方提出变更设计、变更施工图纸，工期适量增减。甲方向乙方提供建筑施工图；按时如数供应乙方在施工中所需的原材料，及时到位，保障乙方正常施工。乙方按照设计图纸及施工规范精心施工，除水电、防盗门、楼梯塑钢窗、扶手、栏杆和后期精装等附属工程及卫生间防水处理由甲方安排第三方施工外，乙方必须积极搞好配合；乙方施工内容：墙体、梁、架、柱、板、露面抹平、内外粉刷、钢筋网架、楼顶瓦面盖好，主体工程中所有大小项目均由乙方全部完成；每层所需原材料的规格、型号、数量及材质要求必须由乙方提出详细计划，商品混凝土必须计算准确，所需辅材（模板、木支撑）由乙方自己购制。根据本工程进度按每层建筑实际面积核算，每层盖板完工后按60%预付，每层内粉完工后预付20%，最后一层和隔热层（按建筑面积的一半核算）屋顶完工，外粉（南北）与其他墙面粉墙面完成，待工程竣工甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行验收，验收合格后支付工程总造价96%，另4%的质量保证金一年后如无质量问题付清余款。本合同在建房经验收合格交付甲方后终止（除保证金约定条款）。合同签订后，邱忠新组织工人按照何珍华提供的建筑施工图进行施工，案涉工程第五层施工完毕进行第六层隔热层施工时，因城管部门不允许继续施工，邱忠新停止对墙体的施工，开始对内墙粉刷进行施工。后因何珍华未提供建筑材料，邱忠新于2012年10月份停止施工。因何珍华拒不见面，邱忠新无法与其就案涉工程进行结算。庭审中，邱忠新陈述按照施工图的约定第一层的建筑施工面积为80平方米，第二至五层每层的建筑施工面积各为100平方米；合同约定每平方米工价为195元，另每层转运费500元，因何珍华未提供建筑材料、城管部门不允许施工第六层隔热层等原因，其未对外墙粉刷进行施工，另有两个卫生间没有粉刷完毕，邱忠新据此按照合同约定的工价的最低折扣60%计算工程价款为58660元（195元／平方米×80平方米×60%＋（195元／平方米×100平方米×60%×4＋500元／层×5层），扣减已支付的4万元工程款，下欠工程款为18660元。为讨要工程款，邱忠新找到隆琪，隆琪口头表示愿意想办法分期偿还。另查明，案涉工程在施工时，主要是何珍华的嫂嫂隆琪在现场负责。案涉工程的三楼和四楼已经装修完毕并居住，其中三楼的住户为隆琪夫妇。本院认为，何珍华未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。邱忠新提供的房屋建筑承包合同书、施工平面图、证人证言和录音等证据能够证明其与何珍华之间存在建设工程施工合同关系，且系双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，案涉工程为五层楼房，邱忠新在施工时并不具备相应的建筑资质，违反上述规定，案涉合同依法应认定为无效。案涉工程虽然未经竣工验收，但三楼、四楼已经装修并居住，系何珍华擅自使用，应视为案涉工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合本案实际，虽然案涉合同无效，但因何珍华擅自使用案涉工程，邱忠新有权参照约定主张工程价款。案涉工程系包工不包料，外墙和两个卫生间没有施工完毕的责任应为何珍华，邱忠新主动调整工程价款为合同约定的60%，何珍华对此未提出抗辩，应承担相关不利后果，故本院对邱忠新主张的何珍华应支付下欠工程款18660元的请求予以支持。关于邱忠新主张的利息3000元。案涉合同虽然对利息没有约定，但从邱忠新实际停止施工开始，案涉工程已实际由何珍华使用，且下欠工程款从2012年底至今未付，时间较长，邱忠新主张的3000元利息系对自身民事权利的处分，不违反法律规定，本院对此予以支持。邱忠新主张隆琪偿还案涉债务的主要理由为隆琪曾口头表示愿意分期慢慢偿还案涉债务。如前所述，邱忠新提供的录音可以证明隆琪自愿加入案涉债务，隆琪应按自己的口头承诺偿还债务，邱忠新要求其共同偿还有事实和法律依据，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：何珍华、隆琪自本判决生效之日起三日内共同向邱忠新支付工程款18660元及利息3000元，合计21660元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由何珍华、隆琪共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  郭 丹人民陪审员  李登建人民陪审员  孟达清二〇二〇年一月十三日书 记 员  周 雯