广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初887号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人谢家树，男，1988年2月5日出生，汉族，广东省惠东县人，小学文化，无业，住惠东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人钟鸿沛、陈胜鑫，分别系广东穗江律师事务所律师、实习律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕842号起诉书指控被告人谢家树犯贩卖毒品罪，于2019年3月14日向本院提起公诉，后于2019年10月8日以被告人谢家树犯贩卖、运输毒品罪变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2019年9月24日、10月28日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员李爱新、曾淑华出庭支持公诉，被告人谢家树及其辩护人钟鸿沛到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查，分别于2019年6月14日、9月25日建议延期审理，后于同年7月12日、10月12日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称，2018年9月初开始，被告人谢家树以手机为联系工具，在东莞市厚街镇多次向吸毒人员魏某1（另案处理）贩卖毒品“开心粉”。具体犯罪事实如下：一、2018年9月10日，吸毒人员魏某1电话联系被告人谢家树购买毒品“开心粉”，双方商议好300元每包，20包起卖的价格后就约定在厚街万达广场附近交易，谢通过微信收取魏6000元后将20包“开心粉”卖给魏。二、2018年9月22日19时,吸毒人员魏某1电话联系被告人谢家树购买20包毒品“开心粉”（每包200元），后双方约定在厚街万达广场附近一红绿灯处进行交易。谢将20包毒品“开心粉”交给魏，并收取魏现金4000元。三、2018年10月14日下午,吸毒人员魏某1微信联系被告人谢家树购买20包毒品“开心粉”（每包200元），后双方约定次日在东莞市沙田镇一回味鸡餐厅门口路段交易。次日19时许，谢家树将20包用“普洱茶”黄色纸袋封装好的“开心粉”（每包净重约1.44克）交给魏，并收取魏现金3000元，同意魏剩余1000元下次交易再付。四、2018年10月20日21时许,被告人谢家树欲通过厚街镇三屯社区万科金某国际14-117菜鸟驿站办理邮寄一个电饭锅，快递员拆开电饭锅发现两包粉末状疑似毒品（分别净重168.12克、186.36克，均检验出亚甲基双氧甲基安非他明成分）后报案。2018年10月21日19时许,公安民警在东莞市厚街镇陈屋社区陈屋大道东顺驾校门口路段抓获被告人谢家树,并在谢使用的一辆银色丰田牌小轿车（车牌号粤A.064PF）内搜出可疑液体、粉末若干，其中褐色粉末一小包和12粒褐色药丸(共净重4.7克，均检验出MDMA成分)、橙色药丸茶包和橙色粉末2包(共净重12.76克，均检验出硝西泮成分)，其余物品未检出常见毒品和易制毒化学成分。10月24日,公安机关在东莞市中堂镇富某公馆抓获吸毒人员魏某1,并在其使用的小汽车(车牌号粤M.WX867)内缴获18包疑似毒品黄色粉末(共净重25.87克,均检出MDMA成分)。公诉机关并向法庭提供了相关证据，据此认为被告人谢家树的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖、运输毒品罪。提请本院依法惩处。被告人谢家树当庭辩称第一宗的转账是借款，第二宗事实不存在，第三宗自己只是送给魏某1毒品，没有收费，且在魏的车内被缴获的毒品不能确定是他给魏的，第四宗他不知道电饭煲里面藏有毒品，对公诉机关的指控予以否认。辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人贩卖“开心粉”给魏某1的证据不足。第一宗的6000元转账只是被告人与魏某1之间的借款，第三宗被告人只是赠送给魏某1毒品。现也仅有魏某1指证被告人向其贩卖三次毒品，且魏的证言存在多处矛盾，不应采信；2.第四宗案件，被告人对电饭煲内放有毒品一事并不知情，不应认定为贩卖毒品；3.关于在魏某1车内缴获的毒品，相关毒品没有称量笔录、没有提供毒品原件给被告人核实，不能确认是被告人交付给魏的毒品。相关毒品检验报告没有毒品照片，没有送达当事人，不应作为证据使用；4.关于在被告人车上和电饭煲内缴获的毒品的检验报告，其编号不能证明与现场缴获封装的毒品是同一物，也未经被告人签名确认，不应作为证据使用；5.鉴定意见通知书没有载明鉴定文书号，未经被告人的认可，不应作为证据使用；6.公安机关未对电饭煲内缴获的毒品做含量检测；7.无证据证明在被告人车上缴获的毒品系用于贩卖；8.即使认定被告人构成犯罪，被告人只是协助他人快递电饭煲，系从犯。毒品最终没有流入社会，没有造成实际危害后果；9.被告人系初犯；10.被告人系偶犯；11.被告人归案后如实供述了自己的罪行。经审理查明，2018年10月14日下午,吸毒人员魏某1微信联系被告人谢家树，约定次日在东莞市沙田镇一回味鸡餐厅门口路段以每包200元的价格购买20包毒品亚甲基双氧甲基安非他明（以下简称MDMA、俗称“开心粉”）。次日19时许，谢家树将20包用“普洱茶”黄色纸袋封装好的毒品（每包净重约1.44克）交给魏，并收取魏现金3000元，同意魏剩余1000元下次交易再付。10月24日,公安机关在东莞市中堂镇富某公馆抓获吸毒人员魏某1,并在其使用的小汽车(车牌号粤M.WX867)内缴获18包疑似毒品黄色粉末(共净重25.87克,均检出MDMA成分)。2018年10月20日21时许,被告人谢家树欲通过厚街镇三屯社区万科金某国际14-117菜鸟驿站办理邮寄一个电饭锅，快递员拆开电饭锅发现两包粉末状疑似毒品（分别净重168.12克、186.36克，均检验出MDMA成分）后报案。2018年10月21日19时许,公安民警在厚街镇陈屋社区陈屋大道东顺驾校门口路段抓获被告人谢家树,并在谢使用的一辆银色丰田牌小轿车（车牌号粤A.064PF）内搜出可疑液体、粉末若干，其中褐色粉末一小包和12粒褐色药丸(共净重4.7克，均检验出MDMA成分)、橙色药丸茶包和橙色粉末2包(共净重12.76克，均检验出硝西泮成分)，其余物品未检出常见毒品和易制毒化学成分。上述事实，有经当庭举证质证的到案经过，全国人口基本信息，户籍证明，吸毒人员动态管控详细信息，行政处罚证明材料，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，接受证据清单，提取笔录，称量笔录，百世快递单，谢家树微信聊天记录截图、微信账单截图，行政处罚决定书，社区戒毒决定书，现场检测报告书，证人魏某1、卿斌、卿阳晴的证言及辨认、指认笔录，检验报告，现场勘查笔录、现场图、现场照片，监控录像，被告人谢家树的供述及辨认、指认笔录等证据予以证实，足以认定。关于扣押材料、检验报告、鉴定意见书等证据的合法性问题。经查，现有证据能够证实，涉案的扣押材料、检验报告、鉴定意见书等文书材料均系依照相关规定做出，采集程序合法、有效，均已达到相关证据采集措施的标准，能够作为证据使用。而辩护人提出的检验报告未附照片等问题，并不属于相关文书材料的必备要件，不能作为上述证据材料缺乏合法性的依据。故辩护人关于涉案检验报告等证据不具合法性，应予排除的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人谢家树有无实施公诉机关指控的第一、二宗贩卖毒品的问题。经查，谢家树当庭否认自己有实施第一、二宗贩毒，现仅有证人魏某1指证谢家树于2018年9月10日、9月22日向其贩卖毒品，双方于9月10日发生的微信转账也未显示转账用途。公诉机关指控谢家树实施了上述二宗贩卖毒品的证据不充分，本院不予支持。被告人谢家树及其辩护人关于谢家树没有实施第一、二宗贩卖毒品的辩解、辩护意见，本院予以采纳。关于被告人谢家树有无实施公诉机关指控的第三宗贩卖毒品的问题。经查，谢家树辩称该宗的涉案毒品是送给魏某1，未从中获利，在魏某1车内缴获的毒品也不能证明就是他给的。但其在侦查阶段供述称其送给魏某120包普洱茶外观包装的毒品，与在魏的车内缴获的毒品外观包装一致。且魏某1指证2018年10月15日其是以4000元的价格（尚有1000元未付）向谢家树购买了20包毒品，并明确指认10月24日在其车内缴获的18包毒品即是谢家树卖给他的。同时，双方在10月14日、15日的微信聊天记录证实，魏某1先向谢家树要求搞十包茶叶，谢回复称太少人家不给，魏就改称要二十包，谢表示同意会和上家去说。从聊天记录可以看出双方有明显的交易意图，并非单纯的赠与。上述证据能够相互印证，足以证实谢家树于2018年10月15日贩卖给魏某120包MDMA，每包约重1.44克的事实。故被告人谢家树及其辩护人关于谢家树没有实施第三宗贩卖毒品的辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于被告人谢家树对于电饭煲内藏毒品是否知情的问题。经查，谢家树当庭辩称自己只是受“赵先生”所托寄送电饭煲，对里面藏有毒品的事并不知情，但其对“赵先生”的信息却语焉不详，可信度较低。证人卿斌（快递员）的证言及快递单也证实，谢家树所留的寄件人信息为“黄”而非其本人或者“赵先生”的身份信息。即谢家树在本案中是以虚假身份，通过明显异常的方式邮寄藏匿了毒品的电饭煲，结合在电饭煲内缴获的毒品与在其车内、贩卖给魏某1的均系同一种类毒品的实际情况，可以认定其明知电饭煲内藏匿了毒品并予以邮寄，其行为已经构成运输毒品罪且系主犯。故被告人谢家树及其辩护人关于谢家树对电饭煲内藏有毒品不知情的辩解、辩护意见，辩护人关于谢家树系从犯的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人谢家树贩卖、运输毒品MDMA100克以上，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢家树犯贩卖、运输毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑。根据现行刑法规定，贩卖、运输毒品MDMA100克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。具体到本案，（1）在谢家树的车内缴获的毒品应认定为其贩卖的毒品。故谢家树贩卖毒品MDMA的数量应为其贩卖给魏某1的28.8克及在其车内缴获的4.7克，运输毒品MDMA的数量共354.48克，应在上述法定幅度内量刑；（2）被告人谢家树否认自己的犯罪事实，不属于认罪态度好，其二次实施毒品犯罪，也不属于偶犯。辩护人关于在谢家树车上缴获的毒品不应认定为贩卖的毒品、谢家树系偶犯、认罪态度好的辩护意见，本院不予采纳；辩护人关于谢家树系初犯的辩护意见，本院予以采纳。随案移送的20500元，其中3000元是谢家树的贩毒获利，依法应予以没收，上缴国库；随案移送的手机2部，系谢家树的犯罪工具，依法应予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局厚街分局的小车1辆，随案移送的项链1条、手表1只、手提包1个，在被告人缴纳相应的没收财产后予以发还；逾期未缴纳的，移送至本院予以拍卖、变卖，折抵相应数额的没收财产，有余款的予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢家树犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年10月21日起至2033年10月20日止）。二、随案移送的20500元，其中3000元予以没收，上缴国库，17500元折抵前项判决相应数额的没收财产；随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局厚街分局的小车1辆，随案移送的项链1条、手表1只、手提包1个，在被告人缴纳相应的没收财产后予以发还；逾期未缴纳的，移送至本院予以拍卖、变卖，折抵相应数额的没收财产，有余款的予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李年富审 判 员  李 政人民陪审员  伍乃仁二〇二〇年一月七日书 记 员  袁卫韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。