湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1750号上诉人（原审被告）：恩施自治州翔宇建设工程有限公司，住所地：恩施市凤凰大道190号，统一社会信用代码：914228007674274218。法定代表人：王耀明，董事长。委托诉讼代理人：王书松，男，项目经理。委托诉讼代理人：向开雨，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北民族学院科技学院，住所地恩施市学院路39号，统一社会信用代码：12420000773927561B。法定代理人：池某，校长。委托诉讼代理人：张宇，男，该校职员。委托诉讼代理人：李红旗，湖北拙卓律师事务所律师。上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人湖北民族学院科技学院（以下简称科技学院）不当得利纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初3989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔宇公司上诉请求：撤销原判，驳回科技学院的诉讼请求，案件受理费由科技学院负担。事实和理由：1.科技学院在民事起诉状中所诉的被告是恩施州翔宇建设工程有限公司，与翔宇公司的名称不符。翔宇公司收到开庭传票后出庭应诉的行为，并非是对主体的确认，而是在积极参与法院庭审活动，维护自身合法权益。本案不符合起诉条件，应驳回起诉；2.本案应定性为建设工程施工合同纠纷，而非不当得利纠纷；3.案涉工程项目造价已经第三方审计机构审计，且双方当事人均盖章确认，审定结果应当作为双方当事人结算工程价款的依据。在双方当事人已经履行完合同权利义务的情况下，一审法院再委托鉴定机构就对案涉工程价款进行审计，程序违法，且破坏了稳定的合同关系。一审法院委托的鉴定机构做出的鉴定报告存在少计工程量、计量方式错误、计价依据错误等情况，该鉴定报告不应作为双方当事人结算工程款的依据。被上诉人科技学院辩称，诉状中被告的名称与翔宇公司的名称只存在恩施自治州与恩施州的区别，不具有混淆性。起诉状中列明的翔宇公司的住所、法定代表人、联系电话都是准确的，且翔宇公司出庭应诉，足以说明翔宇公司是认可被告身份的；本案系科技学院超付工程款引发的工程款返还纠纷，一审法院按不当得利处理本案更为合适；对于科技学院多付工程款的事实，湖北信永中和工程管理咨询有限公司做出的更正说明和一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论均已证实，足以认定；因双方当事人对案涉工程款的数额存在争议，为查明案件事实，一审法院根据科技学院的申请委托鉴定机构进行鉴定，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。科技学院向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告多收的工程款244181.35元；2.判令被告以244181.35元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年11月29日起至付清之日止的利息；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月24日，原、被告就“原恩施高中第14栋学生宿舍维修改造工程项目”签订《建筑工程施工合同》，合同第3.1条约定“所有工程竣工，经相关部门验收合格，由审计部门下达最终审计结论后付合同总价的85%……”。2014年1月22日湖北信永中和工程管理咨询有限公司经原告委托出具《建筑工程造价咨询报告书》（2013WHX1008-4），审核该工程价款总额为872649.99元，原告与被告均对上述审核结果签字并加盖单位公章确认。后双方按该审核金额予以结算，至2015年5月付清全部款项。2015年12月22日，湖北信永中和工程管理咨询有限公司对其出具的《建筑工程造价咨询报告书》（2013WHX1008-4）作出更正说明，称根据原告和该咨询管理公司2015年审计复查要求，对该咨询报告进行调整及更正，审定金额更正为628468.64元。原告据此于2016年6月8日、11月17日、2017年11月28日多次向被告发函催收多付的工程款244181.35元，但被告均未理睬。原告因此提起诉讼，请求判如所请。审理中，原告认为有重复计算的工程款需要依法审计，并申请重新鉴定；一审法院委托湖北华科工程咨询有限公司对本案争议工程结算造价进行鉴定，但被告经一审法院通知后不到现场配合进行鉴定。2019年1月20日，湖北华科工程咨询有限公司依据双方施工合同、双方签字的增项清单、现场踏勘记录等相关资料作出《关于湖北民族学院科技学院原恩施高中学生宿舍维修改造工程工程造价的鉴定报告》鄂华造价[2018]ES005号，鉴定意见为该维修工程的工程造价为632533.3元，由此产生鉴定费用10000元，原告已支付。审理中，双方进行了庭外协商调解，因分歧较大未成达成一致意见。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原、被告于2013年7月24日就“原恩施高中第14栋学生宿舍维修改造工程项目”签订的《建筑工程施工合同》不违反法律禁止性规定，合法有效，予以确认。该合同权利义务已于2015年5月由双方自觉履行完毕，其间双方放弃了按该合同第3.1条约定“所有工程竣工，经相关部门验收合格，由审计部门下达最终审计结论后付合同总价的85%……”的内容履行，系双方合意变更合同，亦不违反法律禁止性规定，予以确认。争议工程的造价在工程结算后发生了两次专业机构的变更调整，均比实际结算价格低，在诉讼中鉴定价格比实际结算低240116.69元。由此，一审法院确认争议工程价款确有结算失误之事实，故被告应予以返还，并支付自2016年11月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，原告主张的计息日期在最后一笔工程款结清之后，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持；对被告的相关抗辩意见不予采纳。被告主体的名称以法院在审理中核实的为准。本案诉讼中产生的鉴定费用已由原告支付，审理中原告未明确主张，一审法院确认由原告负担。判决：一、被告恩施自治州翔宇建设工程有限公司返还原告湖北民族学院科技学院“原恩施高中第14栋学生宿舍维修改造工程项目”多收的工程款240116.69元，并支付自2016年11月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息至还清之日止。二、驳回原告湖北民族学院科技学院其他诉讼请求。案件受理费4960元，减半交纳2480元，由原告湖北民族学院科技学院负担。二审中，当事人均未提交新证据。翔宇公司申请一审鉴定机构湖北华科工程咨询有限公司对其主张的少计工程量、计价方法错误、计价依据错误等事项作出补充鉴定后，湖北华科工程咨询有限公司于2019年12月27日、12月30日先后作出了《关于〈询问笔录工程量计价方式争议〉的相关问题的解释及说明》（以下简称《解释及说明》），本院组织双方当事人进行了举证质证，对双方当事人争议的事实认定如下：湖北华科工程咨询有限公司在《解释与说明》中详述了其确定案涉工程量、工程量计价方式等的依据和方法，客观准确，本院予以采信。关于人工调差是按照鄂建文（2011）80号文执行还是按照鄂建文（2012）85号文执行的问题，因双方当事人各执一词且均未提交直接有效的证据证实案涉合同签订时“湖北民院”所执行的人工调差标准是哪一个文件，在湖北信永中和工程管理咨询有限公司作出审计后又另行作出了审计更正说明，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定时翔宇公司拒绝配合的情况下，翔宇公司现申请按照鄂建文（2012）85号文对案涉工程进行重新鉴定的依据不足，本院不予准许。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，翔宇公司收到一审法院送达的民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，积极应诉并参与庭审，在一审庭审答辩中未对其身份提出任何异议，说明其认可被告身份，虽然翔宇公司的全称与诉状中列明的被告全称具有细微区别，但该差别存在于“恩施自治州”与“恩施州”中，不易让人产生误解；从案涉纠纷发生主体来看，发包方和承包方就是科技学院与翔宇公司，科技学院请求翔宇公司返还不当得利，翔宇公司就是案涉被告。在此情况下，对于科技学院在诉状中对被告名称表述不严谨的情况，完全可以通过更正或补正的方法进行解决，不必驳回起诉以增加当事人的诉累，故对于翔宇公司关于其不是本案适格主体，本案应驳回起诉的上诉理由，本院不予支持。民事主体从事民事活动均应诚实守信，尊重事实，不得因他人的过失行为获取不当利益或获取不当利益后拒不返还。科技学院基于对湖北信永中和工程管理咨询有限公司的信赖而支付工程款，工程款支付完毕后湖北信永中和工程管理咨询有限公司发现原审计结论出现差错，遂作出了更正说明，这属于湖北信永中和工程管理咨询有限公司的自我纠错。为防止诉前科技学院单方委托的审计机构作出的审计更正说明可能再次出现错误而导致案涉工程总价款错误，一审法院根据科技学院的申请启动司法鉴定程序，目的是为了引入第三方鉴定机构确定案涉工程总价款，充分保障双方当事人权益，一审法院引入鉴定程序的初衷是善良的，程序是正当的。翔宇公司拒绝鉴定和参与一审鉴定程序，属于放弃自己在鉴定中的权利，在鉴定机构出具鉴定结论后又要求重新鉴定，理由不正当，本院不予准许。经查，湖北华科工程咨询有限公司作出的鉴定结论科学合理，一审法院根据该鉴定结论认定科技学院已经向翔宇公司超付工程款240116.69元，该款属于翔宇公司获取的不当利益，翔宇公司理应返还。翔宇公司主张双方当事人应当按照错误的审计结论执行，实际上是拒绝返还不当得利，属于不尊重事实、不诚信的行为，对其上诉理由本院不予支持。综上，上诉人翔宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4902元，由恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇二〇年一月二日书记员 杨亚琼