山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2478号上诉人（原审原告):内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。法定代表人：郑浩生，董事长。委托诉讼代理人：沈献磊，北京立方（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭小珊，女，1976年1月8日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。委托诉讼代理人：刘斌，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江威克赛服饰有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市桐乡经济开发区中华路37号。法定代表人：吴天翔，董事长。委托诉讼代理人：沈建忠，浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏子铭，浙江中锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南泺口服装有限公司，住所地山东省济南市天桥区济泺路64号。法定代表人：刘学谦，总经理。委托诉讼代理人：张南南，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂富，山东圣义律师事务所律师。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司（以下简称鹿王公司）、浙江威克赛服饰有限公司（以下简称威克赛公司）、彭小珊因与被上诉人济南泺口服装有限公司（以下简称泺口公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹿王公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或撤销一审判决第三项、第四项，改判为：一、判令泺口公司、威克赛公司停止侵害鹿王公司涉案第1186674号、4560599号、6141226号、6141822号、3482809号注册商标专用权及不正当竞争行为；二、判令泺口公司、彭小珊、威克赛公司连带赔偿鹿王公司经济损失50万元；三、判令泺口公司、彭小珊、威克赛公司赔偿鹿王公司为制止侵权而支出的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费、财产保全担保费）共计126728元；四、本案一、二审的诉讼费用由泺口公司、彭小珊、威克赛公司承担。事实与理由：一、原审法院漏审鹿王公司的诉请求，严重违反法定程序。1.鹿王公司起诉的被诉侵权行为包括被诉店铺销售侵权产品的行为，该行为系经威克赛公司许可，因此威克赛公司、彭小珊构成共同侵权。原审法院仅仅审查彭小珊的行为是否构成侵权，没有审查威克赛公司的行为是否构成侵权，遗漏了鹿王公司针对威克赛公司的诉讼请求。2.鹿王公司指控被诉侵权产品上使用鹿王公司企业名称的不正当竞争行为系彭小珊、威克赛公司共同实施，一审法院仅认定该行为并非彭小珊所为，并未对该行为是否系威克赛公司实施或者系彭小珊、威克赛公司共同实施进行审查。3.鹿王公司起诉被诉侵权店铺的招牌上使用侵权标识及鹿王公司企业名称的行为构成不正当竞争，泺口公司、彭小珊、威克赛公司构成共同侵权及不正当竞争，原审法院仅仅审查了威克赛公司、彭小珊是否构成侵权及不正当竞争，遗漏了针对泺口公司的诉讼请求。二、原审法院认定事实和适用法律均有错误。（一）彭小珊的合法来源抗辩不能成立，一审法院认定彭小珊销售被诉侵权产品的行为不构成侵权系认定事实错误。1.彭小珊明知其销售的产品未经合法授权。（1）彭小珊提交的《商标使用许可协议》第一条明确约定威克赛公司仅有权使用鹿王公司第3482809号商标。但是威克赛公司给彭小珊出具的《特许经销授权书》擅自使用了鹿王公司的KINGDEER商标，其提供给彭小珊的产品标牌上也印有鹿王公司第6141226号KINGDEER、6141822号鹿王以及1186674号商标，因此彭小珊对威克赛公司的侵权行为是明知的，其与威克赛公司构成共同侵权。（2）彭小珊在一审中提交的韩涛与威克赛公司签署的《鹿王澳普蒂姆加盟经营协议书》第一条明确约定其授权范围是销售“鹿王澳普蒂姆”品牌的女装系列产品，并未授权其使用鹿王公司的其他商标。（3）彭小珊提交的《特许经销授权书》的期限与实际经营时间不符，且彭小珊在收到鹿王公司的律师函后没有做整改。（4）鹿王公司于2018年6月11日解除了与威克赛公司的《商标使用许可协议》，彭小珊在此后销售任何带有鹿王公司商标的产品均属于侵权行为。综上，彭小珊的合法来源抗辩不能成立。2.彭小珊没有证据证明其销售的被诉侵权产品均来自威克赛公司。（二）一审法院认定泺口公司与彭小珊不构成共同侵权系认定事实错误。1.鹿王公司提交的证据2可以证明泺口公司至少在2018年11月14日就已得知涉案店铺侵权的事实，但是直至2019年2月26日涉案侵权店铺仍没有整改。2.泺口公司一审提交鹿王公司与威克赛公司签订的《商标使用许可合同》以及威克赛公司出具给彭小珊的《特许经销授权书》，证明泺口公司知道威克赛公司的授权范围不包括鹿王公司的第4560599号、6141226号、6141822号、1186674号注册商标，但是被诉侵权店铺的店招、装潢以及侵权产品的标牌上均使用了上述商标。3.被诉侵权店铺于2018年2月11日已经在实施侵权行为，但是彭小珊提交的《特许经销授权书》的授权期限是从2018年4月1日开始的，因此在2018年2月11日被诉侵权店铺并未获得任何授权，自然不可能将授权材料提交给泺口公司审核，因此泺口公司没有尽到合理的审查义务。因此，泺口公司在明知彭小珊、威克赛公司共同实施侵权的情况下，仍为彭小珊租赁场地，其与彭小珊、威克赛公司具有共同的侵权故意，实施了共同侵权行为。（三）关于彭小珊在店招及店铺装潢上的被诉侵权行为，一审法院认定威克赛公司不构成共同侵权属于认定事实错误。根据彭小珊提供的《鹿王·澳普蒂姆加盟经营协议书》第三条第2款规定“乙方专卖店开设时，甲方需无偿提供给乙方店内外的装潢设计方案，并按成本价提供统一格调的专卖店经营道具给乙方在协议期内使用……”。据此可知，被诉侵权店铺的店招设计及店铺装潢设计方案均是威克赛公司提供给彭小珊，其店铺的经营道具也是由威克赛公司提供。因此彭小珊、威克赛公司共同实施了上述侵权行为，应当承担连带赔偿责任。（四）一审法院认定鹿王公司缺乏侵权受损或彭小珊、威克赛公司、泺口公司侵权获利的相关证据系适用法律错误导致的认定事实错误。1.关于被诉侵权产品的销售数量及利润的有关证据掌握在彭小珊手中，鹿王公司在一审中申请法院责令彭小珊提供被诉侵权店铺的销售记录、POS机等至今的交易流水记录，同时也申请法院调取上述证据，但是原审法院没有调取，而是将全部举证责任分配给了鹿王公司，违背了诉讼法的相关规则。2.本案证据已经初步证明被诉侵权行为的获利远超过鹿王公司提出的50万元赔偿额。（五）鹿王公司为本案支出的合理费用包括律师费12万元、公证费4000元，购买侵权产品支出的450元，差旅费2298元，共计126728元应当全部得到支持。原审法院认定被诉侵权产品来源于威克赛公司是错误的，威克赛公司只卖了带有被诉侵权标识的吊牌、外包装给彭小珊，并没有向其提供产品，一审仅凭威克赛公司和彭小珊的陈述就认定威克赛公司向彭小珊提供产品属于认定事实基本错误。彭小珊答辩称，彭小珊销售被诉侵权产品、使用涉案文字及图形商标，均得到威克赛公司的授权，且威克赛公司认可被诉侵权产品系其向彭小珊提供。加盟协议以及威克赛公司出具的授权经销书，未限制销售范围为女衫产品，且该授权经销书中含有涉案商标鹿头图案、Kingdeeroptim、鹿王等图形、文字，彭小珊为了扩大销售使用相应元素，没有主观恶意，属于合理使用，没有不正当竞争及商标侵权行为。威克赛公司与鹿王公司签署的《商标使用许可协议》授权时间截至到2021年3月31日，彭小珊有合理理由相信威克赛公司有权授权给彭小珊特许经销。鹿王公司对于其主张的损失没有提交证据证明，其上诉主张的赔偿数额没有事实及法律依据。彭小珊销售的产品为羊毛衫，主要适用季节为秋冬季，鹿王公司推定的获利数额与事实严重不符合。最后，彭小珊一审提交的订单、出库单等证据可以证明威克赛公司向彭小珊提供了产品，并非单纯向彭小珊提供吊牌或外包装。综上，鹿王公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。威克赛公司的答辩意见与彭小珊一致。泺口公司答辩称，泺口公司与彭小珊之间是租赁合同关系，彭小珊持有特许经销授权书，泺口公司进行了审查，尽到了合理的审查义务，并不存在明知彭小珊侵权仍旧将摊位提供给其使用的主观故意，也不存在客观侵权的情形，泺口公司与彭小珊不构成共同侵权，不应承担侵权责任。彭小珊上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，并依法驳回鹿王公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由鹿王公司承担。事实与理由：一、彭小珊销售被诉侵权产品以及使用被诉侵权产品的商标、图案组合、文字进行门店的宣传，有合法授权，不存在侵权行为。二、原审法院认定彭小珊构成不正当竞争错误。彭小珊使用涉案商标及图形、文字进行宣传，是为了扩大销售，没有主观恶意，且有威克赛公司的授权，不构成侵权。同时，彭小珊在收到鹿王公司的律师函后，立即对店铺的宣传进行纠正，没有给鹿王公司的权利造成影响及经济损失，没有构成不正当竞争，不应承担侵权责任。三、原审法院判决彭小珊支付5万元的经济损失及合理费用，没有事实和法律依据。鹿王公司答辩称，彭小珊的上诉请求不能成立，应当驳回其上诉请求。威克赛公司答辩称，除威克赛公司的上诉请求外，认可一审判决其他内容。泺口公司的答辩意见与其对鹿王公司的答辩意见相同。威克赛公司上诉请求：撤销一审判决，由鹿王公司承担本案的诉讼费用。威克赛公司与鹿王公司就大陆地区的全部商标侵权纠纷正在江苏省高级人民法院审理，因此一审判决对鹿王公司针对威克赛公司的诉讼请求不再审理，但是一审判决仍在判决书第12页认定“故依照前述约定，威克赛公司2016年4月1日以后，在其生产、销售的产品上使用经授权的第3482809号商标时应同时加贴防伪标，未加贴使用防伪标的情况下，在产品上使用涉案商标标识，超出双方授权使用许可范畴，构成未经授权使用”等等。一审法院已确认不再审理鹿王公司与威克赛公司之间的纠纷，却对鹿王公司与威克赛公司实体权利和义务作出认定，违背不得重复审理的原则，请求依法改判。鹿王公司答辩称，威克赛公司主要是对一审认定的事实提出上诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定。彭小珊没有提交答辩意见。泺口公司的答辩意见与其对鹿王公司的答辩意见相同。鹿王公司向一审法院起诉请求判令：1.彭小珊、威克赛公司、泺口公司立即停止侵犯鹿王公司第4560599号、第1186674号、第6141226号、第6141822号、第3482809号注册商标专用权及不正当竞争行为，即关闭彭小珊经营的侵权店铺；2.彭小珊、威克赛公司、泺口公司赔偿鹿王公司经济损失共计50万元；3.彭小珊、威克赛公司、泺口公司赔偿鹿王公司为制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师费、公证费、差旅费、财产保全担保费等共计126728元；4.彭小珊、威克赛公司、泺口公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：1.鹿王公司系下列五商标的注册人:（一）第1186674号“”注册商标,商标核定使用商品为第25类:服装;羊绒衫;羊绒裤;羊绒内衣;羊绒裙;羊绒大衣;围巾;披肩;帽子;手套。注册有效期限至2028年6月27日。（二）第3482809号“”注册商标的注册人,商标核定使用商品为第25类:服装;衬衫;上衣;裤子;裙子;大衣;茄克;羊绒衫;内衣;鞋;帽子;手套;披肩;围巾。注册有效期限至2025年2月27日。（三）第4560599号“”注册商标,商标核定使用商品为第25类:服装;鞋;帽。注册有效期限至2029年2月6日。（四）第6141226号“KINGDEER”注册商标,商标核定使用商品为第25类:服装;衬衫;裙子;大衣;T恤衫;外套;羊绒衫;围巾;披肩;针织服装。注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。（五）第6141822号“鹿王”注册商标,商标核定使用商品为第25类:服装;衬衫;裙子;大衣;T恤衫;外套;羊绒衫;围巾;披肩。注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。1999年12月29日，国家工商行政管理总局商标局认定“”商标为驰名商标。2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定“”注册商标为驰名商标。2005年,“鹿王KINGDEER”被商务部认定为商务部重点培育和发展的出口名牌(2005年-2006年)。2005年9月,鹿王公司生产的鹿王牌羊绒衫被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号。2011年12月,鹿王公司在由中国贸易报等机构主办的全国诚信单位光荣榜互动中荣获“中国诚信建设AAA级示范单位”称号。2012年1月，中国联合商报社等五家机构联合认定鹿王公司“鹿王”品牌为“中国服装领域最具影响力品牌”。2012年1月,由中华工商时报、中国商报等单位主办的2011年中国管理创新与发展领袖年会向鹿王公司颁发“华尊奖-中国羊绒织品行业十大标杆品牌”。2012年7月,鹿王公司被内蒙古自治区工商业联合会评为“2012内蒙古民营企业100强第66位”。2014年4月,内蒙古自治区人民政府授予鹿王公司内蒙古自治区主席质量奖。2015年1月,中国民族产业发展论坛组织委员会授予鹿王公司“2014年度十大影响力民族品牌”称号。2015年12月,我国工业和信息化部认定鹿王公司工业设计中心为国家级工业设计中心(2016-2017)。2016年1月,鹿王公司《鹿王羊绒从温度到风度的蜕变》案例荣获“2015第二届中国年度品牌营销案例行业优秀奖”。2016年11月,我国农业部、国家发展和改革委员会等七部委及中华全国供销合作总社认定鹿王公司为农业产业化国家重点龙头企业(有效期至2018年12月)。2016年12月,鹿王公司、鹿王羊绒衫在由内蒙古自治区经济和信息化委员会等十六家单位开展的“内蒙古2016年全国质量月产品质量用户满意度调查活动”中被授予“用户满意单位”称号。2017年3月,鹿王公司成为中国纺织国际产能合作企业联盟发起成员单位。2017年11月,中国品牌研究院、品牌观察杂志社、内蒙古品牌实验室、内蒙古品牌大会颁发《品牌价值评估证书》,认定“鹿王”注册商标(内蒙古鹿王羊绒有限公司)品牌价值为62.53亿元。鹿王公司在内蒙古、吉林、云南、四川、江苏、西藏、重庆、北京、哈尔滨、山东、上海、沈阳、陕西等全国多个省市设有门店。2.2018年2月11日，山东省济南市泉城公证处工作人员会同鹿王公司代理人至山东省济南市泺口服装城商贸中心2214室、2216室“鹿王名店”店铺，购买了服装两件，取得小票一张。公证人员对购买物品进行拍照封存。公证处对上述过程进行公证，制作出（2018）济泉城证经字第11976号公证书。2018年11月29日，山东省济南市泉城公证处工作人员会同鹿王公司代理人再次来到山东省济南市泺口服装城商贸中心2214室、2216室“鹿王名店”店铺，购买了男衫一件，取得小票及POS签购单各一张。公证人员对店铺进行拍照，对购买物品进行拍照封存。公证处对上述过程进行公证制作出（2018）鲁济南泉城证经字第66130号公证书。2018年11月14日，鹿王公司向泺口公司发出律师函，要求其立即制止上述侵权行为，关闭侵权店铺，并要求其将该店铺的经营者的身份信息、签订的合同、商标授权许可文件以及该店铺的销售记录等全部文件提供给鹿王公司。2019年2月26日，山东省济南市泉城公证处工作人员会同威克赛公司代理人至山东省济南市泺口服装城商贸中心2214室“鹿王澳普蒂姆名店”店铺，查看店铺及售货架上服装现状。公证人员对上述行为进行拍照。公证处对上述过程进行公证制作出（2019）鲁济南齐鲁证经字第5104号公证书。根据鹿王公司提交公证书的照片可见，彭小珊店铺入口外悬挂灯箱广告，内容为“、鹿王、内蒙古鹿王羊绒有限公司山东营销总部”字样。店铺门头为“、鹿王名店”招牌。将公证封存的被控侵权产品与鹿王公司商标进行比对，被控侵权产品品名为男衫，包装和内饰使用商标为“”、“鹿王?澳普蒂姆”、“+KingDeerOptim”，成份为100%羊毛,制造商为威克赛公司。威克赛公司认可被控侵权产品未使用鹿王公司的仿伪标。3.2015年3月21日,浙江鹿王实业有限公司（以下简称浙江鹿王公司）作为甲方与威克赛公司作为乙方签署《商标使用许可协议》。第一条:鹿王公司作为第3482809号第25类注册商标的商标注册人,享有专用权。第二条:鹿王公司将本协议第一条所列注册商标许可乙方使用,且委托浙江鹿王公司代表甲方行使权益并对以上商标管理服务于乙方。第四条:甲方许可乙方按照约定使用上述商标的产品的销售渠道、许可形式为:1.甲方仅许可乙方在中华人民共和国(大陆区域内)销售上述商标产品,销售渠道包括线下的地面实体店销售及线上所有渠道销售。(不包括电视购物)。2.在本协议起始之后一年时间以内,乙方可以使用本协议约定的商标第25类范围内在线上、线下渠道销售针织系列产品(不包含男装系列以及70%以上羊绒产品)。自2016年4月1日起,乙方可以使用本协议约定的商标第25类商品范围内进行系列产品生产、销售(不包含70%以上羊绒产品)。在本协议有效存续期间,乙方可以在线上销售本协议约定的商标第25类商品范围内进行系列产品销售。第五条:许可使用的期限为陆年,本协议自2015年4月1日至2021年3月31日止。第六条约定:甲方许可乙方在产品包装、宣传资料上使用本授权商标的说明文字。第八条：商标使用费及支付方式约定:1.在本协议约定时间的第一年,乙方缴纳甲方标费100万元。2.本协议自第二年开始的商标费用(包括线上线下)按照乙方实际挂标数量收取,除工厂批发价格高于300元(含)的产品甲方收取每件10元挂标费之外,其他产品按照每件5元收取挂标费(所有包装原辅料由乙方提供)。3.为了更好的把控产品质量,乙方经销的所有产品(线上及线下)必须由甲、乙方共同指定的专业品检机构实施品检,挂标(包括主标、吊牌、吊粒、合格证、防伪标)其产生的费用全部由乙方支付。具体品检方式视货品情况,以最优化的方案执行。第十六条约定:乙方不得任意改变本协议约定的注册商标的文字、颜色、图形或者其组合,不得超越本协议许可的产品范围及销售渠道等使用注册商标。乙方不得自行允许其他任何第三人使用该注册商标,否则甲方有权解除本协议。5月20日，浙江鹿王公司（合同甲方）与威克赛公司（合同乙方）,就双方2015年3月31日签署的《商标使用许可协议》签署《补充协议》。协议约定:1.“挂标费”变更为“商标费”。2.所有鹿王澳普蒂姆品牌的商标、吊牌、防伪标、合格证制作均由公司制作,其他设计稿经过公司通过后,方可自行制作;3.对乙方已经制作的商标,自签约日起三日内,清点数量后上缴甲方,然后乙方配套防伪一起领用,用完后,启用新商标。4.商标分类:上装Ａ类商标费10元（不含税）（包含类目:出厂价300元／件以上所有类别产品）下装Ｂ类商标费5元（不含税）（出厂价300元／件以下所有类别产品）。5.收取办法:从2016年开始采取领用的方式:按标准现金领取商标及相关辅料。6.乙方加盟鹿王?澳普蒂姆的所属客户从即日起必须全部报备、登记。7.乙方组织参与澳普蒂姆品牌供货的工厂,需与鹿王实业签署合作协议,产品质量检验报告,需通过《国家毛绒质量检验中心》检验。威克赛公威克赛公司为韩涛（系彭小珊之夫）出具第3482809号特许经销授权书，内容为：威克赛公司系鹿王公司授权，为“鹿王?澳普蒂姆”品牌25类服装系列产品线上线下特约国内独家总代理，兹证明经销商--韩涛--区域--山东省济南市--特约经销“鹿王?澳普蒂姆”（羊毛衫系列产品），有效期由2018年4月1日至2019年12月31日。威克赛公司（合同甲方）与韩涛（合同乙方）签订“鹿王?澳普蒂姆”加盟协议书。协议书约定，威克赛公司系鹿王公司授权，为“鹿王?澳普蒂姆”品牌25类服装系列产品线上线下特约国内独家总代理。乙方同意并认可甲方的品牌价值和接受甲方的经营理念与经营方式，乙方自愿申请加盟“鹿王?澳普蒂姆”的经营体系，在许可经销区域内经销“鹿王?澳普蒂姆”服装系列产品。甲方同意乙方在山东省济南市进行“鹿王?澳普蒂姆”服装女衫系列产品的市场拓展及销售。乙方具体经营项目为“鹿王?澳普蒂姆”（不包含羊绒70﹪以上产品）。本协议自2018年4月1日开始，至2019年3月31日止，有效期为壹年。甲方销售给乙方的货物为买断经营，乙方也有权选择其他加盟工厂的产品，但如发现质量和成分不实等责任，由乙方自行承担。乙方同意首次支付甲方首批货款叁万元人民币。上述资金到达甲方账户时间为2018年8月10日前。乙方有积极开发市场、拓展销售网络、提高“鹿王?澳普蒂姆”服装系列产品市场占有率的权利与义务，乙方从被授权之日起，在3个月内，可自行在授权区域内开设独立经销“鹿王?澳普蒂姆”服装系列产品的专卖店（柜），同时有权在其授权区域内发展分销商。乙方不得向授权区域外其他经销商供货，乙方专卖店柜开设时，甲方需无偿提供给乙方店、柜内外的装潢设计方案，并按成本价提供统一格调的专卖店柜经营道具给乙方在协议期内使用，必要时可派员对乙方商品陈列进行指导。甲方负责提供在广告宣传、策划制作等方面的指导。乙方不得进行任何有损甲方形象或利益的举措，不得以“鹿王?澳普蒂姆”品牌、内蒙古鹿王羊绒有限公司、浙江威克赛服饰有限公司等中国总代理、总经销身份自居。2004年4月8日，彭小珊（合同乙方）与泺口公司（合同甲方）签订了市场摊位租赁协议，约定甲方将位于商贸中心二楼区2214号摊位租赁给乙方使用经营，经营项目为服装。协议期限为自2004年5月1日至2019年4月30日。4.鹿王公司与北京立方（上海）律师事务所签订了诉讼代理合同，约定律师费12万元。2019年3月5日，北京立方（上海）律师事务所为鹿王公司出具了3万元律师费发票。鹿王公司为此次诉讼支付了公证费4000元，交通费、住宿费计2298元。一审法院另查明，2018年4月2日，浙江鹿王公司、鹿王公司于江苏省苏州市中级人民法院起诉威克赛公司，要求其停止侵害鹿王公司商标权的行为，赔偿损失300万元，并明确该损失系在全国范围内生产、销售被控侵权产品造成的损失。该案件在二审审理中，判决尚未发生法律效力。一审法院认为，鹿王公司系第1186674号、第3482809号、第4560599号、第6141226号、第6141822号注册商标的注册人,注册商标合法有效，其据此享有的注册商标专用权应受法律保护。浙江鹿王公司与威克赛公司存在长期商标授权许可使用关系,但双方就授权商标、授权使用商品范围及授权使用方式均有明确限定。依据2015年3月1日签署的《商标使用许可协议》及诉讼中当事人陈述,自2016年4月1日起,威克赛公司可以使用本协议约定的第3482809号商标在第25类商品范围内生产、销售系列产品(不包含70%以上羊绒产品),双方商标使用费依照实际挂标数量收取。双方于2016年5月20日签订补充协议,与商标同步使用防伪标,由威克赛公司向浙江鹿王公司领取,以此计算威克赛公司使用商标数量。故依照前述约定,威克赛公司2016年4月1日以后,在其生产、销售的产品上使用经授权的第3482809号商标时应同时加贴防伪标,未加贴使用防伪标的情况下,在产品上使用涉案商标标识,超出双方授权许可使用范畴,构成未经授权使用行为。此外,双方就鹿王公司的其他涉案商标均未签署商标授权许可使用协议,故使用其他涉案商标行为亦构成未经授权使用。鹿王公司主张彭小珊销售侵犯其注册商标权的产品，应承担相应的法律责任。威克赛公司对彭小珊销售的涉案商品认可系其生产并供应。彭小珊又提交了其夫韩涛和威克赛公司签订的加盟协议及威克赛公司为其出具的授权经销书，该授权经销书中亦载明了KingDeerOptim标识,故韩涛和彭小珊有合理理由相信其销售的产品具备授权来源,不具主观恶意,故一审法院认定彭小珊的合法来源抗辩成立,依法判令其停止侵权,不再另行承担民事赔偿责任。泺口公司未参与彭小珊的销售行为，且鹿王公司无证据证明泺口公司明知彭小珊实施商标侵权行为而仍向其提供场地租赁服务,故鹿王公司指控泺口公司构成共同侵权的主张一审法院不予支持。鹿王公司还主张威克赛公司停止生产、销售行为，该诉讼请求已被江苏省苏州市中级人民法院裁判，一审法院不再审理。鹿王公司主张彭小珊在被控侵权产品的“品质保证卡”上用加粗、大号红色字体标注鹿王公司的企业名称“内蒙古鹿王羊绒有限公司”，构成不正当竞争，但该行为并非彭小珊所为，该诉讼请求一审法院不予支持。彭小珊在其灯箱广告的宣传文字中自称“内蒙古鹿王羊绒有限公司山东营销总部”，与事实不符，其行为容易引人误认为其经营行为与鹿王公司存在特定联系，构成不正当竞争。彭小珊在其门面招牌上书写“、鹿王名店”及在灯箱广告中突出使用“”、“鹿王”，系擅自使用鹿王公司第4560599号、第6141822号注册商标的行为，侵犯了鹿王公司注册商标权。彭小珊不正当竞争行为及侵犯注册商标权的行为依法应予停止，并赔偿鹿王公司相应的经济损失。威克赛公司并未参与彭小珊的上述侵权行为，鹿王公司要求其承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、经营规模、销售范围、过错程度，鹿王公司商标的声誉及制止侵权的合理开支等因素予以酌定。综上所述，鹿王公司的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，其合理部分应予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第三款、第四款之规定，判决：一、彭小珊于判决生效之日起立即停止销售侵犯鹿王公司注册商标专用权商品的行为；二、彭小珊于判决生效之日起立即停止侵犯鹿王公司注册商标专用权及不正当竞争行为，即停止使用鹿王公司第4560599号、第6141822号注册商标及“内蒙古鹿王羊绒有限公司山东营销总部”的宣传文字；三、彭小珊于判决生效起十日内赔偿鹿王公司经济损失及合理费用共计5万元；四、驳回鹿王公司的其他诉讼请求。如果彭小珊未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10067元，由鹿王公司负担5000元，由彭小珊负担5067元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹿王公司提交以下证据:证据1.（2019）豫01知民初1085号案件庭前会议笔录，拟证明威克赛公司销售侵犯鹿王公司商标的标志；证据2.苏小卿在（2019）豫01知民初1085号案件中提交的证据目录及证据；证据3.照片，拟证明威克赛公司销售侵犯鹿王公司商标的标识。以上证据共同证明，在另案中威克赛公司存在只销售吊牌的行为，销售时间与本案彭小珊的销售时间一致，支付的款项、发货单与本案也基本一致，本案中威克赛公司只向彭小珊供应吊牌的可能性极大。威克赛公司质证称，证据1不完整，威克赛公司在该案庭审后已经向该法院提供了详细意见，并且该庭审笔录记录的被告一与被告二的回答调换了，同时在另案及另外地区出现的情况，与本案无关；对于证据2中的营业执照、商标权证书、授权书、银行明细单无异议，对于证据2中沈伟峰的聊天记录的真实性有异议，该聊天记录为复印件，且沈伟峰早已经从威克赛公司离职，对于证据2中的缝标结算单和货单的真实性有异议，该货单显示物流为濮院物流园区，与威克赛公司所在地不符；对于证据3的商标标识不认可，该标识均不是威克赛公司制作。彭小珊质证称，对该三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，均为复印件或打印件，无法核实证据的真实性，且鹿王公司未能证明证据的合法来源，与本案也没有关联性。泺口公司质证称，对三份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据均为复印件或打印件，无法核实证据的真实性，且该证据的来源不清楚，与泺口公司也无关联。本院认为，鹿王公司未能证明证据1、证据2与本案争议的事实存在关联性，威克赛公司是否在其他案件中存在其他侵权行为与本案争议无关，故上述证据均与本案无关，本院不予采信。证据3为照片打印件，真实性无法核实，本院不予采信。彭小珊提交以下证据：威克赛公司向彭小珊出具的2017年4月1日-2018年3月3日期间的特许经销授权书，拟证明彭小珊销售涉案产品并使用涉案文字及图形商标均得到了威克赛公司的授权，不存在主观恶意，属于合理使用，不存在不正当竞争行为。鹿王公司质证称，对该证据的真实性不予认可，该证据在一审中没有提交，是根据鹿王公司的上诉状补充，是威克赛公司和彭小珊伪造。威克赛公司质证称，该证据是威克赛公司出具。泺口公司质证称，对该证据的真实性予以认可，与彭小珊向泺口公司出具的一致。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明效力将结合本案其他事实予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、彭小珊的被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争，应否承担侵权责任；二、泺口公司、威克赛公司是否与彭小珊构成共同侵权；三、一审是否存在程序问题。一、关于彭小珊的被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争，应否承担侵权责任的问题。第一，关于彭小珊的被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。本院认为，依据上述法律规定，彭小珊销售带有涉案商标的被诉侵权产品的行为构成商标侵权，其未经许可在门店招牌、店铺装潢上使用涉案商标，容易使相关公众误以为其经营的店铺与鹿王公司存在特定的联系，该使用方式已经超出了为说明其销售的产品而进行的合理使用范畴，亦构成商标侵权。彭小珊是否具有侵权故意不影响本案的侵权判断。第二，关于彭小珊的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。因本案被诉侵权行为发生在2019年之前，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订），该法第六条第二项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。本案中，鹿王公司主张彭小珊在被诉侵权产品的“品质保证卡”上使用鹿王公司企业名称的行为构成不正当竞争。对此，本院认为，因彭小珊系被诉侵权产品的销售者，被诉侵权产品“品质保证卡”标注鹿王公司企业名称的行为并非彭小珊实施，故鹿王公司上述主张缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。鹿王公司还主张彭小珊在其经营的店铺灯箱广告上使用“内蒙古鹿王羊绒有限公司山东营销总部”字样的行为构成不正当竞争。本院认为，彭小珊上述使用行为容易使相关公众误认为其经营的店铺与鹿王公司存在联系，造成混淆，构成不正当竞争。彭小珊关于其不具有侵权的主观故意，不构成侵权的主张缺乏法律依据，本院不予支持。第三，关于彭小珊应如何承担民事责任的问题。如前所述，彭小珊销售被诉侵权产品及在其经营的门店招牌、店铺装潢上使用涉案商标的行为构成商标侵权，在店铺灯箱广告上使用“内蒙古鹿王羊绒有限公司山东营销总部”字样的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。但根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，彭小珊提交的货运单据、出库单据、加盟协议书、特许经销授权书等证据可以证明被诉侵权产品来源于威克赛公司，且彭小珊对威克赛公司的相关资质进行了审核，尽到了合理的注意义务，故彭小珊的合法来源抗辩成立。因此，依据上述法律规定，对于彭小珊销售被诉侵权产品的行为，可以不承担赔偿损失的民事责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。关于本案赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款、第三款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于鹿王公司因被侵权受损及彭小珊因侵权获利的具体数额均无法查实，综合考虑彭小珊侵权行为的性质、情节，涉案商标的知名度，鹿王公司为本案维权支付的合理费用等，一审法院依据上述法律规定酌定彭小珊的赔偿数额为5万元并无不当。彭小珊虽然主张一审法院确定的赔偿数额过高，但其在法院要求其提交相关账薄的情况下仍未提交相关证据证明其实际获利，应当承担举证不利后果。鹿王公司关于法院应主动调取彭小珊的相关账薄以及应依据运货单推算彭小珊的获利等主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、关于泺口公司、威克赛公司是否与彭小珊构成共同侵权的问题。如前所述，彭小珊在其经营的门店招牌、店铺装潢上使用涉案商标的行为构成商标侵权，在其经营的店铺灯箱广告上使用“内蒙古鹿王羊绒有限公司山东营销总部”字样的行为构成不正当竞争。虽然鹿王公司主张对于彭小珊的上述侵权行为，威克赛公司、泺口公司构成共同侵权，但其未能证明威克赛公司、泺口公司参与了彭小珊的上述侵权行为，故其上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于一审法院是否存在程序问题。第一，一审法院是否遗漏了鹿王公司的诉讼请求。本院认为，因鹿王公司主张威克赛公司停止生产、销售行为已经由江苏省苏州市中级人民法院裁判，故一审法院不再审理并无不当。同时，因被诉侵权产品上使用鹿王公司企业名称的行为并非彭小珊实施，故威克赛公司、泺口公司缺乏与彭小珊构成共同侵权的事实依据，故一审法院在认定彭小珊的上述行为不构成侵权的情况下，对威克赛公司、泺口公司是否构成共同侵权不再审查并无不当。第二，关于一审法院是否违反了一事不再理原则。本案中，威克赛公司主张一审法院在鹿王公司已经就威克赛公司在全国范围内的商标侵权行为提起诉讼的情况下，仍认定威克赛公司构成未经授权使用，违反了一事不再理原则。对此，本院认为，威克赛公司是被诉侵权产品的生产者，判断彭小珊销售被侵权产品是否构成侵权需以威克赛公司是否有权使用涉案商标为前提，否则无法对彭小珊的销售行为进行侵权判断，故一审法院的上述认定并无不当，且一审法院未对威克赛公司的权利义务作出认定，故本院认为一审法院没有违反一事不再理原则。综上所述，鹿王公司、威克赛公司、彭小珊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10067元，由鹿王公司负担4535元，由威克赛公司负担4532元，由彭小珊负担1000元。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 陈东强审判员 王海娜二〇二〇年一月十日法官助理张琼书记员闫旭冉