云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9891号上诉人（原审被告）：中建幕墙有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区凤凰山工业园五贤路9号。法定代表人：胡作家。委托诉讼代理人：胡庭，女，系该公司法务。被上诉人（原审原告）：宋仕明，男，1986年8月14日生，汉族，住云南省昭通市巧家县。委托诉讼代理人：刘文华、李兴勇，云南刘文华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南海平劳务分包有限公司，住所地昆明市官渡区银海雅苑三幢5单元七层A号房。法定代表人：梁建科。委托诉讼代理人：**雨、周赟，北京大成（昆明）律师事务所律师。原审被告：中国建筑装饰集团有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。法定代表人：陶盛发。委托诉讼代理人：梁毅，男，系该公司员工。上诉人中建幕墙有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人宋仕明、云南海平劳务分包有限公司（以下简称海平公司），原审被告中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中建集团）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中建公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人宋仕明对上诉人的全部诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人海平公司承担。事实和理由：中建公司与海平公司之间的《劳务分包合同》，从合同的名称、工作内容、计价清单以及实际履行等情况看，其性质应为劳务分包合同，并非工程分包合同。而海平公司的经营资质为建筑劳务分包，上诉人不存在将工程分包给没有相应资质的公司的情形，没有选任过失，故在本案中不应承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人宋仕明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人海平公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中建集团述称，同意上诉人的意见。原审原告宋仕明向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项损失共计259331元（医疗费116元、残疾赔偿金123984元、被扶养人生活费63404元、护理费10432元、误工费24095元、住院伙食补助费1900元、营养费6000元、后期治疗费16000元、交通费2000元、鉴定费3400元、精神损害抚慰金8000元）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实：2017年8月15日，被告中建幕墙（甲方、发包方）与被告海平公司（乙方、承包方）订立《劳务分包合同》，将位于昆明市西山区前兴路与日新路交叉口的润城第二大道（19#A1/A2/A3地块）幕墙工程（二标段）3#楼发包给被告海平公司施工，开工日期：2017年9月10日，竣工日期：2017年12月30日；承包方资质证书载明的经营范围：建筑劳务分包，营业期限自2016年12月20日至2026年12月19日。2018年5月6日，原告在上述被告海平公司分包的工地搬运长达六米的钢管时摔倒后受伤。同日，原告被送往昆明骨科医院住院治疗19天；出院诊断：1.胸9、胸10椎体压缩性骨折；2.棘突骨折；出院医嘱：1.继续巩固治疗，注意休息，加强营养；2.避免负重、循序渐进加强功能锻炼（如握拳、逐步肩关节外展、直腿抬高等）；3.腰部支具佩戴3个月后逐渐解除；出院2天后换药根据伤口情况可不用敷料包扎；4.出院后1月、2月、3月、半年、1年返院复查X线片，根据复查结果决定下一步治疗，1年后根据复查结果如骨性愈合拆除内固定；5.不适随诊。2018年8月6日，原告再次到昆明骨科医院检查治疗并支付费用116元。2018年8月29日，云南正大法医司法鉴定中心出具云南正大[2018]临床鉴字第19491号《司法鉴定意见书》载明：“宋仕明的伤残等级评定为九级，后期医疗费用评估为16000元，误工期评定为伤后180日，护理期评定为伤后90日，营养期评定为伤后90日，宋仕明的劳动能力丧失程度为部分丧失劳动能力。”原告为上述鉴定支付鉴定费3400元。巧家县中寨乡拖租村民委员会出具《证明》载明宋仕明的父亲是宋贤武、母亲是袁会珍，宋仕明的父母共有两个赡养人，分别是宋仕明与其姐宋仕翠。原告负有扶养义务的人有三人，父亲宋贤武（1958年1月26日出生）、母亲袁会珍（1959年5月11日出生）及原告与妻子杨正维共同生育的长子宋良泰（2015年12月3日出生）。庭审中，被告海平公司认可其对所用工人进行安全生产管理；公司未负责事故地砂浆混凝土项目，原告发生事故时的地点并没有相应的警示牌；被告海平公司认可原告系其公司的雇员，与原告之间是雇佣关系。一审法院认为，综合本案原、被告的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点是：一、责任主体及责任划分；二、损失的认定。一、责任主体及责任划分。原告以提供劳务者受害责任纠纷为由要求三被告承担赔偿责任。被告中建幕墙与被告海平公司签订《劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，本案中，被告海平公司自认原告与其系雇佣关系，原告亦在被告海平公司承包的工程中提供劳务，双方存在雇佣关系；庭审中，被告海平公司抗辩称原告独自一个人从未干的砂浆混凝土上搬移六米钢管通过时摔伤，认定原告对其自身损伤具有一定的过错。结合原告提交的证据来看，原告在工作中未考虑自身能力，未尽到安全生产的注意义务，原告对损害的发生存在过错；原告主张被告中建幕墙将工程分包给不具备资质的被告海平公司，被告中建幕墙与被告海平公司签订《劳务分包合同》中约定的工程内容并不包括在被告海平公司的经营范围内，因此被告中建幕墙在明知被告海平公司没有相应资质的情况下仍进行工程的分包行为，作为雇主的被告海平公司与被告中建幕墙应对原告的损失承担连带赔偿责任；综合以上对原告及被告中建幕墙、被告海平公司责任的分析，决定由原告承担损失20%的责任，由被告中建幕墙与被告海平公司承担损失80%的责任。另外，原告要求被告中建公司承担赔偿责任的诉请，因未提交有效证据证明该公司与原告之间存在何种法律关系或对原告的损伤存在过错，依法由其承担举证不能的不利后果，对该诉请不予支持。二、损失的认定。（1）医疗费，有票据佐证为116元，予以支持。（2）残疾赔偿金，原告的损伤经鉴定为九级伤残，原告主张按2017年云南省城镇居民人均可支配收入30996元、系数20%、20年计算该项费用为123984元，符合法律规定，予以支持。（3）住院伙食补助费，原告住院19天，按每天100元计算共计1900元。（4）营养费，结合鉴定意见评估营养期为90日，原告主张60日，按每天50元对该项费用3000元予以支持。（5）护理费，鉴定评估护理期为伤后90日，原告主张护理期60天，按每天120元对护理费7200元予以支持。（6）误工费，原告未举证证明其近三年的平均收入状况，但主张按2017年云南省建筑业在岗职工平均工资75817元计算至定残前一天（2018年8月28日）符合法律规定，予以支持，误工期115天的误工费23888元。（7）交通费，原告主张2000元，虽未提交相关票据，但综合考虑原告在发生事故后就医确需支出交通费，对交通费予以支持500元。（8）鉴定费，有票据佐证3400元，予以支持。（9）后期治疗费，经司法鉴定机构出具鉴定意见，对该项费用16000元予以确认。（10）精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……”之规定，采信原告主张的残疾赔偿金，故不再支持精神损害抚慰金。（11）被扶养人生活费，原告因伤致残且其劳动能力丧失程度被评定为“部分丧失劳动能力”，宋仕明之子宋良泰按系数20%、2017年云南省城镇居民人均全年消费性支出19560元/年计算的被扶养人生活费为31296元（19560元×20%×16年÷2人）；宋贤武与袁会珍的被扶养人生活费按2017年云南省农村居民人均全年生活消费支出8027元/年计算，宋贤武的被扶养人生活费为16054元（8027元/年×20年×20%÷2人）、被扶养人袁会珍生活费为16054元（8027元/年×20年×20%÷2人），以上三名被扶养人生活费共计63404元。原告的上述损失共计243392元，由被告中建幕墙与被告海平公司连带赔偿原告194713.6元（243392元×80%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告中建幕墙有限公司、被告云南海平劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告宋仕明各项损失共计194713.6元；二、驳回原告宋仕明对被告中国建筑装饰集团有限公司的全部诉讼请求；三、驳回原告宋仕明的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交了劳务月结算单一份，欲证明上诉人支付的款项纯属劳务费，不含材料费。经质证，两被上诉人对该证据的三性不予认可，原审被告对该证据无异议。本院认为，上诉人提交的该证据无原件予以核对，且两被上诉人不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。各方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人的上诉请求是否能够成立？本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张其与被上诉人海平公司之间仅为劳务分包关系，而被上诉人海平公司具有劳务分包资质，故其不应当承担连带责任。但从上诉人与海平公司签订的《劳务分包合同》来看，虽然名为劳务分包，但工程承包范围为润城第二大道幕墙工程施工等，具体包含了外立面玻璃幕墙、铝板幕墙、门窗等全部外封闭幕墙工程二次深化设计、采购施工等内容，上述内容明显超出了劳务分包的范畴。上诉人虽解释为管理劳务合同不规范，描述上存在瑕疵，但该解释不具有合理性，上诉人亦无证据予以证明，故本院不予采纳。上诉人将幕墙工程分包给被上诉人海平公司施工，但被上诉人海平公司并无证据证明其具有幕墙施工的相应资质，故一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判令作为分包人的上诉人与被上诉人海平公司对被上诉人宋仕明的损失承担连带赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5190元，由上诉人中建幕墙有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇二〇年一月十四日法官助理王本福书记员刘晏彤