浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4538号上诉人（原审被告）：刘远备，男，1965年2月21日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：徐良所，浙江思勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏晓璐，浙江思勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州兴安矿山建设有限公司，住所地苍南县灵溪镇苍南大厦1单元402室，统一社会信用代码91330327782923220X。法定代表人：卢兴勃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘清华，浙江瓯南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖云艺，男，1974年6月23日出生，汉族，住杭州市滨江区。上诉人刘远备因与被上诉人温州兴安矿山建设有限公司（以下简称兴安公司）、肖云艺合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘远备上诉请求：一、撤销一审判决，驳回兴安公司的一审诉讼请求。二、案件一、二审受理费均由兴安公司承担。事实与理由：一、2015年1月17日签订的《设立温州兴安矿山建设有限公司崇礼紫金分公司（以下简称兴安紫金分公司）的协议书》（以下简称《协议书》）名为设立分公司，实为非法挂靠关系。理由如下：一、兴安紫金分公司与兴安公司实际上无任何产权关系，财务上实行独立核算、自负盈亏。《协议书》第一条、第七条的约定不符合我国法律上对分公司的规定。其次，兴安紫金分公司需定期向兴安公司交纳信息费，符合挂靠的表现形式。第三，从兴安公司的目的上看，兴安公司实质上不承担或不愿意承担法律责任。从《协议书》第二节第二条可见，兴安公司将其应当承担的责任转嫁到兴安紫金分公司，亦是判断双方之间存在挂靠关系的标志。二、一审判决认定肖云艺为借用兴安公司资质承接矿山工程而与兴安公司签订《协议书》，却未对合同效力进行认定而直接依据该协议判决，属于认定事实及法律适用均存在错误。首先，《协议书》应认定为无效合同。根据《建筑法》第二十六条第二款规定，《协议书》中的挂靠行为系法律所明文禁止。根据《担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效，故刘远备依法不承担保证责任。其次，无效合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定管理费的条款亦无效。根据公平原则，对于兴安公司已经取得的管理费应依法予以收缴，对案涉未予收取的管理费诉请依法予以驳回。三、退一步讲，即使应当支付信息费，应当由肖云艺承担，刘远备作为兴安紫金分公司员工出具欠条，且加盖了兴安紫金分公司财务章，刘远备仅属于履行职务行为，并非出于自愿承担偿还责任的意思表示。兴安公司辩称，一、兴安公司成立紫金分公司，在《协议书》上约定分公司由肖云艺运营，实际是个人承包模式，不能以公司运营模式认定挂靠。二、刘远备在一审中提交的两份采掘工程合同，项目部负责人系兴安公司指派在分公司的人员，可以看出分公司仅是运营模式的方式而非挂靠关系。就运营模式而言，并没有改变对外合同主体。分公司不具有法人资格，民事主体系兴安公司，由兴安公司承担一切责任。三、一审认定欠条由肖云艺签字，系其对债务共同偿还的意思表示，原审判决正确。肖云艺在二审中未作陈述。兴安公司向一审法院起诉请求：1.刘远备、肖艺云共同支付费用25万元并赔偿利息损失（其中10万元为基数自2018年11月1日起，另15万元为基数自2019年2月5日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清为止）；2.案件诉讼费由刘远备、肖艺云承担。一审庭审过程中，兴安公司变更诉讼请求为：1.肖云艺支付费用15万元并赔偿利息损失（以15万元为基数，自2019年2月5日起至实际付清为止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.刘远备对上述款项承担连带保证责任；3.案件诉讼费由刘远备、肖艺云共同承担。在刘远备答辩后，兴安公司再次变更诉讼请求为：1.肖云艺、刘远备共同支付费用15万元并赔偿利息损失（以15万元为基数自2019年2月5日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清为止）；2.案件诉讼费由刘远备、肖艺云共同承担。一审法院认定事实：2015年1月13日，兴安公司设立兴安紫金分公司，负责人为肖云艺。2015年1月17日，兴安公司与肖云艺签订《设立兴安紫金分公司的协议书》，同时肖云艺加盖了兴安紫金分公司印章。刘远备作为担保人在该协议书上签字。该协议书第二条第4项约定，肖云艺向兴安公司缴纳风险抵押保证金30万元（签订协议当天缴纳15万元，办理完分公司相关手续后缴纳15万元），协议期满分公司注销后且无协议中的风险抵押责任，兴安公司将在此后6个月内无息退还肖云艺风险抵押保证金30万元。协议书第三条第2项约定，肖云艺在崇礼紫金矿所承接的工程量在3000万元以下时，需支付兴安公司信息费30万元/年（每年3月25日、7月25日、11月25日分三次支付，每次支付10万）。肖云艺在崇礼紫金矿承接工程的工程量超过3000万元时超出部分需按1%计取且补交，信息费应在本年度12月30日前缴清。双方约定协议书有效期为三年。2018年1月16日，协议书履行期限届满，兴安公司与肖云艺仍继续履行协议书，但未支付30万元管理费。2018年10月，刘远备向兴安公司出具欠条，载明：“兴安崇礼紫金分公司2018年度管理费计25万元，大写贰拾伍万元整，在10月底付总公司10万元，剩余15万元春节以前结清。”刘远备作为欠款人在欠条上签字，并经肖云艺指示在欠条上加盖兴安紫金分公司财务章。欠条出具后，兴安公司已经从肖云艺的工程款中扣除10万元，剩余15万元管理费至今未偿还。另查明兴安公司向该院申请对刘远备名下的坐落于苍南县灵溪镇东方景园14幢201室不动产采取保全措施，并支付申请费1770元。一审法院认为，《设立兴安紫金分公司的协议书》名义上虽为兴安公司与兴安紫金分公司签订，但实际上系肖云艺为借用兴安公司资质承接矿山工程而与兴安公司签订，兴安公司设立兴安紫金分公司也是根据合同约定便于肖云艺实现合同目的，故合同主体系兴安公司与肖云艺。协议有效期届满后，兴安公司与肖云艺仍按原协议继续履行，经兴安公司催讨，刘远备与肖云艺核实后向兴安公司出具欠条确认欠管理费25万元，同时肖云艺指示刘远备在欠条上加盖兴安紫金分公司财务章予以确认。而刘远备自愿作为欠款人在欠条上签字，应对该笔债务共同承担偿还责任。故肖云艺、刘远备应按约定共同向兴安公司支付剩余管理费15万元。刘远备辩解其系代肖云艺出具欠条，由肖云艺或兴安紫金分公司自行承担还款责任，不予采信。遂判决：肖云艺、刘远备于判决生效后三日内共同支付温州兴安矿山建设有限公司15万元并赔偿利息损失（以15万元为基数，自2019年2月5日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，财产保全费1770元，均由肖云艺、刘远备共同负担。本院二审期间，刘远备向本院提交兴安紫金分公司工资表复印件，拟证明刘远备系兴安紫金分公司的员工。兴安公司质证认为对该证据的真实性无法确认。工资表制作模式在形式上不合法，项目生产工人应当具有一定数量，但仅支付五人工资，存疑。对其证明目的、关联性均持异议。工资表无法直接反映刘远备系员工身份，肖云艺也可能领取工资，刘远备的工资表不能显示其领取的系工资，不能以此推断其就是员工。本院认为，上述证据非二审新证据，且刘远备是否系兴安紫金分公司的员工，并不影响本案的审理，故不作确认。二审期间，兴安公司、肖云艺未向本院提交新的证据材料。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，兴安公司依据《协议书》和欠条要求刘远备、肖云艺支付管理费，理由正当，一审法院予以支持，并无不当。刘远备作为完全民事行为能力人，理应清楚其在欠条上欠款人栏签字的法律后果，刘远备辩称其作为兴安紫金分公司的员工出具欠条属于职务行为，与事实不符，不予采信。综上，刘远备提出的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由刘远备负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 何士锋审 判 员 李 洁二〇二〇年一月十七日法官助理郑琳代书记员 蔡卓伊