中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5703号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西宏振机械科技有限公司。住所地：江西省乐平市工业园金山工业区。 法定代表人：汪细妹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍毛崽，该公司经理。 委托诉讼代理人：邓育华，江西博煜律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：海南三和骏业建材有限公司。住所地：海南省海口市琼山区长昌煤矿海丰村民委员会高黄村。 法定代表人：阳二荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄苏婷，国浩律师（海南）事务所律师。 一审第三人:马国兵。 再审申请人江西宏振机械科技有限公司(以下简称宏振公司)因与被申请人海南三和骏业建材有限公司（以下简称三和骏业公司）及一审第三人马国兵承揽合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2019）琼民终231号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 宏振公司申请再审称：（一）二审法院判令宏振公司支付三和骏业公司自行购置的对辊机、脱硫塔、排烟风机401600元缺乏事实依据与相关证据。1.三和骏业公司在2014年10月23日《变更诉讼请求申请书》中载明“宏振公司提供的破碎机、对辊机与合同约定不符”，说明宏振公司已提供了对辊机。2.上海华碧检测技术有限公司在鉴定过程中拍摄的相关现场图片中有对辊机。3.宏振公司与陕西风驰环保科技有限公司签订的两份《风机供订货合同》《风机调换合同》及陕西风驰环保科技有限公司出具的情况说明可证明宏振公司已向三和骏业公司交付排烟风机。南昌市金润广场汇恩机电经销部销货清单及发票、南昌昌海物流海南专线托运单可证明宏振公司已向三和骏业公司交付脱硫塔。录音及书面录音内容摘要可证明涉案的设备宏振公司均已向三和骏业公司实际交付。4.按照合同约定，三和骏业公司提前投入使用，应视为已对宏振公司的设备进行了验收且验收合格，由此可以证实宏振公司已按合同约定向三和骏业公司提供了上述设备。（二）二审法院判令宏振公司支付三和骏业公司违约金186万元没有事实与法律依据。1.一、二审法院作出该项判决的依据均是《三方承诺》，但本案三次裁判却有三种不同的结果，而且是同样的理由成倍数增加赔偿金额。2.《三方承诺》约定按3万元/天计算违约金属于对主合同违约条款的重大变更，但该承诺仅有宏振公司员工蒋兴明个人签名，既未加盖公司公章，也无授权委托，当属无效。同时《三方承诺》中任何一方均未实际履行，第三人也不是主合同双方的主体，该承诺不能作为对主合同的补充。3.即便《三方承诺》有效，三和骏业公司没有充分证据证明因宏振公司“材料设备不及时到位或设备不达标、不合格”而导致其不能投产。4.原判决根据鉴定意见认定宏振公司部分用材和建设标准不符合合同约定，但鉴定意见书一边描述用材与材料明细表中的尺寸不一致，又一边描述是否符合国家标准无法判断，存在矛盾。至于“年产9000万块砖”只是合同的名称，不能作为验收的标准，更不能作为宏振公司违约的依据。即便宏振公司存在上述违约行为，该行为与宏振公司需要承担的延迟履行违约金没有任何关联。5.台风登陆情况可证明2014年9月三和骏业公司处有台风登陆。工期的延迟是由于三和骏业公司没有依约履行支付工程款的义务，导致施工方农民工工资被拖欠，再加上台风的自然灾害造成厂棚等倒塌多种因素所致。即便是宏振公司的原因导致迟延履行，迟延62天承担186万元的违约责任与合同法的有关条款相违背，不合情也不合理。（三）二审法院未开庭审理本案，存在剥夺当事人辩论权之嫌。综上，宏振公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定向本院申请再审。 三和骏业公司提交意见称：（一）《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》关于年产9000万的约定清楚明确，该合同以“达标达产”为最终要求。宏振公司未提供证据证明其已按照合同约定提供了能够满足年产9000万生产要求的设备，而三和骏业公司提供了另行购买相应设备的发票，一、二审判决宏振公司支付相应设备款，符合合同约定和法律规定。（二）《三方承诺》是宏振公司及马国兵就工人、设备、技术等原因影响三和骏业公司的投产时间，给出的最后完工期限承诺及补偿办法，是三和骏业公司与宏振公司的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。在《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》《江西宏振机械订货合同》《海南三和骏业建材有限公司旋转窑炉材料明细表》中均有蒋兴明作为宏振公司的委托代理人、负责人、承包方的签名，且蒋兴明还于2015年作为项目负责人在江西省乐平市人民法院宏振公司诉三和骏业公司的另案审理过程中出庭作证。以上证据足以证明蒋兴明是有权代表宏振公司签署该《三方承诺》的。即便该承诺未加盖公章，蒋兴明的行为也构成表见代理。（三）三和骏业公司提供了大量的证据证明损失数额甚至高于3万元/天的违约金约定。一审法院按照日万分之三计算违约金显然过低，二审法院予以纠正，按照双方约定的3万元/天计算，违约金总额186万元不超过合同总标的768万元的30%，合情合理合法。（四）庭审中已查明，三和骏业公司向宏振公司支付了686.1万元工程款，实际付款比例达89%，远远超过宏振公司与马国兵分包合同总金额。宏振公司拖欠工人工资，导致工人消极怠工甚至罢工，严重拖延工期，宏振公司违约事实清楚明确。无论是因宏振公司的原因还是马国兵的原因，都应向三和骏业公司承担违约责任。宏振公司在承担违约责任后，就马国兵的责任部分可向其追偿。（五）合同关于“窑炉未经验收，甲方不得提前使用或擅自动用”“视为已按合格工程交付”的条款不能无条件适用。竣工验收的前提条件是先竣工后验收，而宏振公司的工程未竣工，不具备验收条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，三和骏业公司为防止损失扩大采取的自救措施，不能视为擅自使用，更不能视为已按合同工程交付，达产达标。（六）本案早已过了举证期限，宏振公司提供的新的证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的“可以认定逾期提供证据的理由成立”的几种情形，不属于新证据，不应采信。且这些证据与本案不存在关联性，其真实性也无法确认，更不能证明原判决认定的基本事实或裁判结果错误。（七）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，二审法院于2019年5月9日进行询问后，认为一审判决认定事实清楚，可以不开庭审理，不存在违反法定程序的情形。综上，宏振公司的再审申请应予驳回。 本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕当事人申请再审的理由是否成立进行审查。 一、关于二审法院是否剥夺当事人辩论权利 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条第二项规定，应当开庭审理而未开庭审理的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利的情形。本案中，三和骏业公司和宏振公司因不服一审判决向二审法院提起上诉，二审法院于2019年4月11日立案受理，依法组成合议庭，于2019年5月9日召开庭前会议。因无新的证据，二审法院未开庭审理，不属于“应当开庭审理而未开庭审理”的情形。宏振公司关于二审法院剥夺当事人辩论权利的主张不能成立。 二、关于宏振公司是否应支付三和骏业公司自行购置的对辊机、脱硫塔、排烟风机401600元 宏振公司申请再审提交的新证据中仅有陕西风驰环保科技有限公司出具的情况说明、南昌市金润广场汇恩机电经销部销货清单、南昌昌海物流海南专线托运单有原件予以核对。上述证据仅能证明宏振公司与陕西风驰环保科技有限公司之间存在合同关系以及宏振公司向南昌市金润广场汇恩机电经销部购买风机的事实，无法形成完整的证据链证明宏振公司已按合同约定向三和骏业公司交付对辊机、脱硫塔、排烟风机，不足以推翻原判决。 虽然三和骏业公司在2014年10月23日《变更诉讼请求申请书》中载明“宏振公司提供的破碎机、对辊机与合同约定不符”，但一审委托上海华碧检测技术有限公司出具的《专家意见书》中明确“且经现场调查，涉案破碎机已经处于闲置状态。”该《专家意见书》中未提到对辊机的存在。一、二审法院认为因《江西宏振机械订货合同》约定上述设备由宏振公司提供，但宏振公司未举证证明其已按合同约定履行了该义务，而三和骏业公司提供了购货发票等证据证实其自行购置了上述机器设备，故判决宏振公司支付三和骏业公司自行购置的对辊机、脱硫塔、排烟风机401600元，并无不当。宏振公司的该项再审申请理由不能成立。 三、关于宏振公司是否应向三和骏业公司赔偿损失186万元 宏振公司在一、二审法院审理过程中并未对《三方承诺》的效力提出异议。即便该《三方承诺》未加盖宏振公司公章，但签署协议的蒋兴明是宏振公司的员工，根据蒋兴明在《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》宏振公司“委托代理人”一栏签字、在《江西宏振机械订货合同》宏振公司“负责人”一栏签字、在《补充协议》和《有关事宜的确定》“乙方”一栏签字，而宏振公司未提出异议的事实可知，无论蒋兴明是否有权代理宏振公司签署《三方承诺》，三和骏业公司均有理由相信蒋兴明有代理权，《三方承诺》的效力及于宏振公司。 《三方承诺》约定，“如宏振公司（乙方）因材料设备不能及时到位或设备不达标、不合格，马国兵（丙方）因人手不足不及时到位或制作原因造成不能按计划实施而影响三和骏业公司（甲方）投产时间，按3万元/天补偿三和骏业公司（甲方）的损失。”本案中，宏振公司未按合同约定向三和骏业公司提供达标合格的对辊机、脱硫塔、排烟风机等设备。《专家意见书》和《司法鉴定意见书》显示宏振公司承包的窑炉工程部分用材和建设标准不符合合同约定。按照《协议书》的约定，点火时间应为2012年10月28日，但实际点火时间延迟至2012年12月30日。宏振公司主张存在其他原因导致工期延误，但没有提供签证证明工期相应顺延。宏振公司未按计划实施，影响了三和骏业公司的投产时间。因此，宏振公司因设备不能及时到位、部分用材和建设标准不符合合同约定，造成迟延履行，符合《三方承诺》约定的按3万元/天的标准补偿三和骏业公司损失的情形。宏振公司虽主张约定的违约金不合理，但没有提供证据证明存在违约金过高的情形。二审法院判令宏振公司向三和骏业公司支付违约金186万元，并无不当。宏振公司的该项再审申请理由不能成立。 综上，宏振公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回江西宏振机械科技有限公司的再审申请。 审判长 杨 蕾 审判员 刘少阳 审判员 高燕竹 二〇二〇年一月十七日 法官助理李娜 书记员文丽玲