浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5147号 上诉人（原审被告）：徐仕豪。 上诉人（原审被告）：宁波嘉裕光电科技有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县深甽镇南溪村。 法定代表人：张昌原，该公司总经理。 两位上诉人共同委托诉讼代理人：李旭辉，宁波市奉化区光大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘成喜。 委托诉讼代理人：王希明，房县民生法律服务所法律工作者。 上诉人徐仕豪、宁波嘉裕光电科技有限公司（以下简称嘉裕公司）因与被上诉人刘成喜健康权纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐仕豪、嘉裕公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘成喜的诉讼请求；一、二审诉讼费由刘成喜承担。事实和理由：一、一审法院对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条理解错误。定作人与承揽人之间的合同关系无需书面形式，事实上存在即可，侵权行为是在完成承揽事项过程中发生的，并且承揽人是造成承揽合同当事人之外的第三人受伤害，并非承揽人自身受伤害，定作人因定作、指示、选任过错承担替代责任。二、徐仕豪与刘成喜是定作与承揽关系，徐仕豪为定作人，刘成喜在完成承揽工作时造成自身损害，徐仕豪无需承担赔偿责任。嘉裕公司不是用人单位，也非雇主，与刘成喜无直接法律关系，对刘成喜的受伤也不应承担任何赔偿责任。 刘成喜辩称，徐仕豪将涉案工程交给刘成喜及其他人施工，劳务报酬平均分配，刘成喜按照徐仕豪的安排工作，两者之间实际是雇佣关系。即使是承揽关系，嘉裕公司将打桩工程包给徐仕豪，徐仕豪又包给刘成喜，徐仕豪存在选任过错，也未提供安全施工环境，导致事故发生。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘成喜向一审法院起诉请求：1.徐仕豪、嘉裕公司连带赔偿刘成喜各项损失181234元（医疗费432元，住院伙食补助费510元，误工费30000元，护理费12000元，营养费1800元，伤残赔偿金120268元，鉴定费2600元，被扶养人生活费10624元，精神损害抚慰金5000元，共计183234元，扣除徐仕豪已支付的2000元）；2.本案诉讼费由徐仕豪、嘉裕公司负担。庭审中刘成喜增加交通费损失496元。 一审法院认定事实：嘉裕公司将坐落于宁海县深甽镇长洋村的厂房打桩工程发包给徐仕豪。2018年11月1日，刘成喜在该厂房工地挖桩过程中被掉落的水泵砸伤。后刘成喜被送往宁波市奉化区中医院接受治疗，共计住院17天，支出医疗费9636.73元。出院后刘成喜检查支出医疗费216元。经宁波市诚和司法鉴定所鉴定，刘成喜构成伤残等级10级，并建议伤后休养5个月，护理2个月，营养期限2个月。刘成喜为此支出鉴定费2600元。住院费用由徐仕豪支付，住院期间的护理由徐仕豪一方负责，其自认护理费用共支出2550元。另徐仕豪在事发后支付刘成喜3600元。一审审理过程中，因徐仕豪申请重新鉴定，刘成喜支出交通费496元。 另查明，刘成喜母亲卢德秀，出生于1948年12月2日，共生育二个子女，即刘成喜与案外人刘成珍。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、徐仕豪与刘成喜之间是雇佣关系还是承揽关系。二、徐仕豪、嘉裕公司是否需对刘成喜的损失承担赔偿责任。三、刘成喜对其受伤是否存在过错，与本案赔偿有无关联。四、刘成喜所主张的损失计算是否准确。关于争议焦点一，本案中，刘成喜与徐仕豪之间没有书面协议，但是从各方的陈述、证人的证言来看，刘成喜自身配备部分工具，与他人合作独立完成徐仕豪交付的工作任务，工作时间相对自由，徐仕豪一方也不对刘成喜进行直接的领导和管理。在报酬的计算上也是根据其完成的桩基宽度和深度来计算。据此，可以认定刘成喜与徐仕豪之间应为承揽关系而非雇佣关系。关于争议焦点二，徐仕豪承包涉案厂房的桩基工程后，将其分包给不具有相应资质的刘成喜施工，存在一定的选任过错。且徐仕豪作为桩基工程总的承包方，应为刘成喜的工作提供相应的安全设施，保障其施工安全。据此，一审法院酌定徐仕豪对刘成喜的损失承担20%的责任。嘉裕公司将涉案厂房桩基工程发包给不具有施工资质的徐仕豪，存在选任过错，也应对刘成喜的损失承担一定责任。一审法院据此酌定嘉裕公司也承担20%的责任。关于争议焦点三，刘成喜在承揽过程中受伤，其本身是否存在过错并无证据证明，且不影响徐仕豪、嘉裕公司的责任承担。关于争议焦点四，各方对是否应当适用城镇居民标准计算损失存在较大争议。根据刘成喜的居住及工作情况，其收入主要来自非农收入，应以城镇居民标准计算其损失。刘成喜的损失主要包括医疗费9852.73元（住院期间9636.73元、出院后检查216元），住院伙食补助费510元（30元/天×17天），营养费1800元（30元/天×60天），误工费29492元（70780元/年÷12月×5月），护理费6719元（2550元+70780元/年÷365天÷2×43天），伤残赔偿金120268元（60134元/年×20年×10%），被扶养人生活费10624元（21248元/年×10年×10%÷2），鉴定费2600元，精神损害抚慰金酌定为2000元。以上合计183865.73元。刘成喜为再次鉴定支出的交通费496元应由徐仕豪负担。据此徐仕豪应赔偿刘成喜各项损失37269.15元（183865.73元×20%+496元），扣除徐仕豪已经支付的15786.73元，尚需支付21482.42元。嘉裕公司应赔偿刘成喜各项损失36773.15元（183865.73元×20%）。刘成喜要求徐仕豪、嘉裕公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐仕豪于本判决生效之日起三十日内赔偿刘成喜各项损失21482.42元；二、嘉裕公司于本判决生效之日起三十日内赔偿刘成喜各项损失36773.15元；三、驳回刘成喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3926元，减半收取1963元，由刘成喜负担1434元，徐仕豪负担169元，嘉裕公司负担360元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据一审法院查明的事实，嘉裕公司将涉案厂房桩基工程发包给不具有施工资质的徐仕豪，徐仕豪又包给了不具有相应资质的刘成喜施工，刘成喜在施工过程中受伤，徐仕豪作为发包方，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。嘉裕公司明知徐仕豪不具有施工资质，其将桩基工程发包给徐仕豪，与事故发生亦存在一定的因果关系，亦应承担选任不当之责。一审法院综合各方的过错程度，酌情确定徐仕豪、嘉裕公司对刘成喜所受损害分别承担20%的赔偿责任，并无明显不当。徐仕豪、嘉裕公司上诉主张徐仕豪与刘成喜系承揽关系，刘成喜在完成承揽工作过程中造成自身损害，与徐仕豪、嘉裕公司无关，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，徐仕豪、嘉裕公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1056元，由上诉人徐仕豪负担337元，嘉裕公司负担719元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  陈 艳 审 判 员  张 敏 二〇二〇年一月六日 代书记员  程永静