四川省成都市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)川01行终1509号 上诉人（原审原告）刘素华，女，1946年3月18日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 上诉人（原审原告）李英，女，1976年4月23日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 上诉人（原审原告）李坤，男，1977年6月19日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 三上诉人共同委托代理人何自军，系上诉人李英丈夫，男，1974年3月13日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）成都高新技术产业开发区桂溪街道办事处，住所地：四川省成都市高新区天仁路176号。 法定代表人王怀光，主任。 委托代理人陈丁莎，四川明炬律师事务所律师。 委托代理人王瑜，四川明炬律师事务所律师。 上诉人刘素华、李英、李坤诉被上诉人成都高新技术产业开发区桂溪街道办事处（以下简称桂溪街道办）确认强制拆除违法一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191行初196号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，刘素华系李铭贵之妻，李英系李铭贵之女，李坤系李铭贵之子。1995年10月20日，李铭贵与××村村民委员会签订《土地租用合同》，约定1995年10月20日至2005年10月20日期间，李铭贵租用××村九、十、十一组1.12亩土地。2018年11月23日，成都高新技术产业开发区规划国土建设局作出《关于对的回复》，认定李铭贵未经批准，违法占地692.17平方米，私自搭建厂房约625.35平方米，未到成都高新技术产业开发区规划国土建设局办理合法用地手续和规划建设手续。2018年11月28日，桂溪街道办作出《限期整改通知书》和《通告》，请房屋搭建人接到通知后10日内自行搬离屋内物品并拆除房屋，逾期未搬离物品，视为自动放弃，桂溪街道办将联合相关部门强制拆除违法建设。2019年2月1日，桂溪街道办对刘素华、李英、李坤位于××村十组的房屋实施了强制拆除。刘素华、李英、李坤不服，提起行政诉讼，请求依法确认桂溪街道办拆除刘素华、李英、李坤625.35平方米房屋的行政行为违法，责令桂溪街道办恢复原状，并由桂溪街道办承担案件诉讼费用。 原审法院另查明，李铭贵于2017年12月2日去世。2019年3月14日，成都高新技术产业开发区管理委员会作出《行政复议决定书》（成高管复决字〔2018〕29号），撤销了桂溪街道办作出的《限期整改通知书》和《通告》。 以上事实有刘素华、李英、李坤的身份证复印件、结婚证复印件、《亲属关系证明》《住院病人死亡病情证明》及桂溪街道办提交的李铭贵户内成员简项查询结果、《限期整改通知书》《通告》《行政复议决定书》（成高管复决字〔2018〕29号）《个体工商户营业执照》复印件、照片、《土地租用合同》《关于对的回复》及附件等证据在案为证。 原审法院认为，关于本案原告的主体资格。依据《中华人民共和国继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母……继承开始后，由第一顺序继承人继承……”的规定，李铭贵于2017年12月2日去世，刘素华作为李铭贵妻子，李坤、李英作为李铭贵的子女，对于桂溪街道办强制拆除案涉房屋的行为，有权提起诉讼。 关于案涉房屋是否为违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，桂溪街道办提交的成都高新技术产业开发区规划国土建设局作出的《关于对的回复》，系城乡规划主管部门核实后，对案涉建设是否办理了相应手续、是否构成违法建设作出的回复，能够证明修建案涉房屋未到成都高新技术产业开发区规划国土建设局办理合法用地手续和规划建设手续，刘素华、李英、李坤亦未提交证据证明案涉房屋依法办理了规划建设手续，故搭建的约625.35平方米厂房系违法建设。 关于桂溪街道办拆除案涉违法建设的程序是否合法。首先，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条的规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。本案刘素华、李英、李坤诉请确认桂溪街道办强制拆除其房屋的行为违法，属于行政强制的范围，故依法适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定审查被诉行政行为的合法性。其次，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条和第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务；经催告，当事人无正当理由逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定；违法建（构）筑物需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，桂溪街道办未提供证据证明其在实施强制拆除前，依照上述规定履行了事先书面催告当事人履行义务，作出书面强制执行决定等程序，实施强制拆除行为时亦没有进行现场录像或制作财产清单。因此，桂溪街道办实施案涉强制拆除的行为，存在违反法定程序的情形。同时，鉴于案涉房屋为违法建设，且已被拆除，无恢复原状的可能性和必要性，故被诉行政行为不具有可撤销的内容。 综上，原审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”之规定，判决确认成都高新技术产业开发区桂溪街道办事处强制拆除刘素华、李英、李坤位于××村×组房屋的行为违法。案件受理费50元，由成都高新技术产业开发区桂溪街道办事处负担。 宣判后，刘素华、李英、李坤不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，不应当以《关于对的回复》认定案涉被拆除房屋为违法建筑。不应当适用《中华人民共和国城乡规划法》，原判适用法律错误。原判遗漏诉讼请求，应判决恢复原状。请求发回重审或改判确认被上诉人桂溪街道办的行政行为违法，并责令恢复原状，由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。 被上诉人桂溪街道办在二审中答辩称，上诉人刘素华与李铭贵系夫妻，上诉人李英、李坤系二人子女。1995年10月20日，李铭贵与××村村民委员会签订了《土地租用合同》，租期10年，在未经批准的情况下，李铭贵在上述土地上私自搭建了大量厂房，改变了租用土地性质，并在厂房中开展多种经营活动。2005年10月20日土地租赁期满后，被上诉人曾多次要求李铭贵搬离，但其拒绝搬离并拒绝返还租赁的土地，2017年12月李铭贵去世，上诉人作为继承人继续非法占用上述土地。经高新区国土部门认定，上诉人确系存在违法占地、私自搭建的非法行为。 本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人刘素华、李英、李坤的上诉理由，本院综合评判如下： 针对上诉人刘素华、李英、李坤所称不应当以《关于对的回复》认定案涉被拆除房屋为违法建筑的意见，本院认为，该《回复》系城乡规划国土主管部门对案涉房屋是否办理相应手续进行核实后作出的《回复》，该《回复》能够证明李铭贵户系在未经任何批准的情况下在非法占有土地上修建房屋。该《回复》具有合法性、真实性、关联性，能够作为本案证据予以认定案涉房屋的性质。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉被拆除房屋是否为违法建设，本院认为，案涉被拆除房屋为违法建设，理由如下：首先，《土地租用合同》期满后，上诉人刘素华、李英、李坤系非法占用案涉房屋所在土地，《土地租用合同》载明，李铭贵所租用的××村的土地的租赁期限自1995年10月20日至2005年10月20日止，租赁期满后，经双方协商，达成同意签字再生效。自《土地租用合同》期满后，××村启动征地拆迁工作。本案现有证据不能证明李铭贵与××村村民委员会就《土地租用合同》的续期履行已达成一致意见，故上诉人于《土地租用合同》期满后继续占用案涉房屋所在土地，没有事实和法律依据。其次，李铭贵所租用的土地属于××村集体所有的土地，李铭贵承租土地后，在未取得合法用地手续和建设手续的前提下，擅自改变土地用途，在案涉土地上修建厂房，属非法建设行为。再者，《关于对的回复》及附件证实，经城乡规划国土主管部门核实后，案涉房屋并未办理合法审批手续。最后，上诉人不能提供证据证明案涉房屋依法办理了审批手续及房屋权属证书。综上，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于应否责令被上诉人桂溪街道办对案涉被拆除房屋恢复原状，本院认为，恢复原状需具备现实可能性和必要性两个条件，本案中，被拆除的房屋为违法建设，且已经被拆除，并无恢复原状的可能性和必要性，故不具有责令被上诉人对案涉房屋恢复原状的条件。 综上，上诉人刘素华、李英、李坤的上诉理由不成立，对其主张本院不予支持，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费50元，由上诉人刘素华、李英、李坤负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 艺 审判员 陈 楠 审判员 曹 巍 二〇二〇年一月二十日 书记员 张明康 陈柯