辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14229号上诉人（原审原告）：曲丽新，女，1970年3月4日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：庞洪元，辽宁无惑律师事务所律师。上诉人（原审原告）：魏家舜，男，1973年2月23日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：庞洪元，辽宁无惑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳华坤商业经营管理有限公司，住所地沈阳市和平区中华路188号。法定代表人：孙宝京，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋琼，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。上诉人曲丽新、魏家舜与被上诉人沈阳华坤商业经营管理有限公司（以下简称“华坤商业公司”）委托合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8496号民事判决，向本院提起上诉。一审法院受理后，依法由审判员曹岩（主审）担任审判长，与审判员张维佳、审判员李涛共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。曲丽新、魏家舜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：上诉人与被上诉人在2014年3月5日签订朗勤商道委托经营管理协议，约定被上诉人2016年3月31日前向上诉人支付第三年经营收益51723元，但时至今日，被上诉人一直未向上诉人支付，也未予上诉人续签合同，未向上诉人按协议交接委托房屋，继续使用上诉人房屋至今。经多次协商未果，一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人所购商铺位置的朗勤商道中华路地下空间至今尚未开业与事实严重不符。类似案件和平法院已经有判决认定该商道在2014年5月25日开业，被上诉人在该案中也承认该日商道开业，而一审法院却认定至今尚未营业，与事实严重不符。根据以上事实认定上诉人没有收取经营收益的依据，侵害了上诉人的合法权益。请求法院支持上诉人的上诉请求。华坤商业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，关于上诉人在上诉状中提出的开业日期是商场A区部分的开业日期。而上诉人购买的B区商铺至今并未正式营业。目前的状态是试营业阶段。其次，上诉人并为全额缴纳涉案商铺的购房款，没有办理涉案商铺的产权证。上诉人并非涉案商铺的所有权人，所以无权主张商铺经营收益款。曲丽新、魏家舜向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告依法支付原告第三年经营收益37,240.56元整，并按约定支付逾期违约金3,724.06元；2.判令被告支付违约导致原告不能行使房屋权利损失74,481.12元；以上两项合计115,446.28元；3.由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1.2014年3月12日，原告曲丽新、魏家舜与案外人沈阳朗勤置业有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定二原告购买案外人开发建设的位于沈阳市和平区中华路70号朗勤商道中华路地下空间-1508商铺一处（建筑面积10.56平方米），总房款为543,095元。同日，二原告向案外人支付购房款393,095元，2014年6月13日，二原告向案外人缴纳维修资金、契税、印花税等共计22,604元。2.2014年3月5日，二原告（甲方）与被告（乙方）签订《委托经营管理协议》一份，约定甲方委托乙方经营管理的商铺位于沈阳市和平区中华路70号负一层1508号，建筑面积10.56平方米，甲方委托乙方全权负责商铺的出租及经营管理。委托期限自2014年3月31日起至2017年3月30日止，共3年，本合同为不可撤销合同。在委托经营管理期限内，为维护商场的经营形象，实现统一管理，委托期限以乙方商场实际开业之日起顺延。委托经营管理期限届满六个月前，甲方应确定期限届满后继续委托给乙方经营管理或者自营，并以确定乙方可以收悉的方式书面通知乙方，根据实际情况与乙方签署相关协议。合同第六条“委托经营管理收入分配及支付”约定：1.甲乙双方充分考虑市场培育、发育的长期过程，确定甲方收取固定经营收入，前三年经营收入为51,723元，乙方应于2016年3月31日前一次性支付给甲方。2.甲乙双方同意从第（）年到第（）年经营收入分配方式：委托期间，甲乙双方按照实际租金收入9:1分成，即乙方将商铺实际租金收入的90%返还甲方，其余10%作为乙方招商经营管理佣金。乙方按季度支付该经营收入，在每个季度第一个月月末完成支付。3.本条第1款和第2款约定的委托期限之和即为本合同整体委托期限。4.如果商场正式开业日期晚于本合同第三条第1款约定的委托期限开始之日，则本条第1款约定的前三年的委托期限自商场正式开业日起计算满三年止，其中因此延长的部分期限内的租金收入乙方仍按照本条第2款约定的分配比例返还甲方，整体委托期限不变。……6、上述各款中的经营收入乙方在扣除相关税费及其他费用后向甲方支付。在委托经营管理期限内，除支付给甲方的上述经营收入外，乙方的其他收入作为委托经营管理费用归乙方所有。3.原告在庭审中陈述并未实际收到第一、二年经营收益，并称该收益用于抵顶购房款。4.原告所购商铺位置的朗勤商道中华路地下空间至今尚未开业。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，二原告与被告签订的《委托经营管理协议》系双方在自愿平等协商一致的基础上所形成，体现了双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。原告应按照合同约定主张权利。根据合同第六条的约定，前三年由甲方收取固定经营收益，如果商场正式开业日期晚于约定的委托期限开始之日，则自商场正式开业日起计算满三年止。现商场尚未开业，委托合同的起始日期应相应顺延，在此情况下，二原告并无收取经营收益的权利依据。原告未举证被告拒绝向原告交还商铺的情形，故原告第二项诉讼请求亦缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告曲丽新、魏家舜的诉讼请求。案件受理费1,304元，由原告曲丽新、魏家舜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、沈阳市和平区法院（2017）辽0102民初864号民事判决书，拟证明该判决认定商场开业日期为2017年5月25日。证据二、网络截屏三份，拟证明朗勤商道开业后A、B区全部停业。被上诉人质证意见为：对证据一的真实性没有意义，该份证据记载的开业时间并不能证明是上诉人所购买的涉案商铺所在区域即B区已经开业。对证据二网络查询的证据本身真实性没有异议，但证据内容属于网络报道，没有全面、客观的反映案件事实。实际上开业及停业均是商道的A区。涉案商铺所在的B区从未正式营业过。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为委托合同纠纷，二审争议焦点为：上诉人购买的案涉商铺是否以及何时处于营业状态，被上诉人应否上诉人第三年度经营收益。关于案涉商铺是否处于营业状态问题。一审审理时，问及上诉人商铺没有开业是否属实，上诉人对此回答：属实。双方签订的《朗勤商道委托经营管理协议》第六条第4款约定：如果商场干正事开业日期晚于本合同第三条第1款约定的委托期限开始之日，则本条第1款约定的前叁年的委托期限自商场正式开始其计算满叁年止。故此，在上诉人一审审理自认商铺尚未开业，且被上诉人亦陈述商场B区未正式开业的情况下，上诉人应对被上诉人应对第三年经营收益予以返还负证明责任，现其证据不能证明实际开业时间及是否第三年经营期限是否届满的情况下，本院对其上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人曲丽新、魏家舜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1304元，由上诉人曲丽新、魏家舜负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 张维佳审判员 李 涛二〇二〇年一月六日法官助理洪晔书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。