四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川13民终131号 上诉人（原审被告）：李均，男，汉族，生于1989年1月28日，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：任海波，四川三合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南充市移山运业有限公司。住所地：四川省南充市嘉陵区紫府路18号。 法定代表人：罗锡清，系公司经理。 委托诉讼代理人：何正勇，四川三合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄小军，男，汉族，生于1981年1月8日，住地穿梭蓬安县。 委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜晓华，女，汉族，生于1982年9月29日，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：唐辉，四川省蓬安县助民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈某1，男，汉族，生于2019年7月13日，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：唐辉，四川省蓬安县助民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄素芬，女，汉族，生于1954年4月15日，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：唐辉，四川省蓬安县助民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：唐某1，男，汉族，生于2004年8月17日，住四川省蓬安县。 法定代理人：唐某2，女，汉族，生于1980年9月14日，住四川省蓬安县。系唐某1之母。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓国禄，蓬安县天府法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈某2，男，汉族，生于2005年11月11日，住四川省蓬安县。 法定代理人：唐某2，女，汉族，生于1980年9月14日，住四川省蓬安县。系陈某2之母。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓国禄，蓬安县天府法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司南充中心支公司。住所地：四川省南充市顺庆区丝绸路163号2层。 负责人：蒲小河，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：胥勇，男，汉族，生于1985年5月3日，住四川省南充市嘉陵区。系公司员工。 上诉人南充市移山运业有限公司（以下简称移山公司）、李均、黄小军因与被上诉人姜晓华、陈某1、黄素芬、唐某1、陈某2、中国大地财产保险股份有限公司南充中心支公司（以下简称大地财险公司）生命权纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人移山公司、李均上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判移山公司、李均不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案一审审判程序严重违法，应当发回重审。一审中，李均明确对被上诉人陈某1的诉讼主体资格提出了意见，认为现有证据不能证明其与受害人具有血亲关系，并书面提交了申请，要求对陈某1与受害人之间的血亲关系作亲子鉴定，但一审法院以上诉人未在指定期间内提出书面申请为由剥夺了上诉人的诉讼权利属于程序违法。2、一审判决适用法律错误，判决上诉人按照工伤待遇标准对被上诉人进行赔偿是错误的。本案按照工伤来确定各方的赔偿责任程序错误，一审确定案由为生命权纠纷，应当按照侵权责任法的相关规定进行审理，被上诉人要求上诉人承担用工主体责任是适用法律错误。依据《劳动合同法》及《工伤保险条例》的规定，必须先对工伤进行认定，工伤认定是前置条件，《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定的是挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，但并没有免除工伤认定的前置程序，只有经过工伤认定为工伤的情况下，挂靠单位才是承担工伤保险责任的单位。本案应当是提供劳务者受害责任纠纷，死者2018年11月12日才受雇于实际车主驾驶川Ｒ×××××号车从事运输工作，报酬按照实际运输的次数、路线及里程计算，所以从实际雇用人主体和工资计算和发放的情形看，双方是临时雇用关系，应当按照雇用关系来确定各方的法律关系。3、移山公司不是本案的用工主体，不应承担用工主体责任。移山公司从未雇请受害人驾驶车辆，也未向受害人发放过工资，受害人从未到移山公司上班，更未接受移山公司的管理和监督，受害人是受实际车主的雇请，由实际车主控制、发放工资，故移山公司不是用工主体。4、受害人具有明显过错，应当承担相应的责任，且供养亲属生活费确定不当。案涉事故为单方事故，事故的发生完全是由受害人自己不慎驾驶造成，具有明显过错，应当承担过错责任。 上诉人黄小军答辩称，认可李均主张的本案并非劳动关系的事实，本案适用法律错误，本案为雇佣关系，受害人存在过错。但本案发生时黄小军与李均并非合伙关系。 被上诉人姜晓华、黄素芬、陈某1答辩称，李均与黄小军合伙购车，黄小军在移山运业公司承诺偿还购车债务，二人是共同经营，李均与黄小军并没有退伙协议，故李均与黄小军是合伙关系；受害人陈军受雇于李均从事运输业务，但案涉车辆又是移山公司的挂靠车辆，故受害人是在为移山公司从事运输业务。受害人陈军在驾驶工作中死亡属于因公死亡，故移山公司应当承担用工主体责任，实际车主李均、黄小军应当承担连带责任。 被上诉人唐某1、陈某2答辩称，一审程序合法，事实认定清楚，应当依法予以维持。 被上诉人大地财险公司答辩称，大地财险公司只承担拾万元的车辆赔偿责任，已经支付完毕，对其他事项不发表意见。 上诉人黄小军上诉请求：撤销一审判决，驳回姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2对黄小军的起诉，告知其按照工伤保险程序主张权利。事实及理由：1、黄小军与李均并非合伙关系，案涉车辆属于李均单独所有，黄小军与李均在购车和办理挂靠手续时确实有合伙之意，但在2018年8月底已经将经济往来结算完毕，黄小军退出了合伙，案涉车辆从此由李均单独经营，案涉交通事故是发生在黄小军退伙之后，受害人是李均雇佣的，没有任何证据证明受害人与黄小军之间存在雇佣关系，李均也没有提交其与黄小军存在合伙经营的证据。2、一审以侵权法律关系中的生命权纠纷立案，但有以工伤保险待遇标准计算损失不当，根据法律规定，工伤认定依法属于劳动行政机关的职能职责范围，亦属于劳动仲裁和诉讼的前置程序，一审直接认定工伤没有法律依据。3、一审判决适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》指导民事诉讼案件不当，该规定是针对不服劳动行政机关“工伤认定”决定而提起行政诉讼而做出的司法解释，本案的被上诉人并未向劳动行政机关提出过工伤认定，也没有因不予工伤认定或工伤认定错误提起行政诉讼，一审判决不应当适用行政诉讼司法解释指导民事诉讼。 上诉人李均答辩称，本案案由是生命权纠纷，应当适用侵权责任法，在本案审理中一审引用工伤认定的司法解释，法律关系认定错误，本案程序不合法，黄小军的上诉理由符合法律规定。死者陈军在驾驶车辆的两个月中，车主没有向其给予报酬，陈军的死亡是由于自身重大过错造成的，陈军应当承担过错责任。从目前的证据可知，李均与黄小军是合伙关系，黄小军提出在2017年已经散伙，案涉车辆抵偿给了李均没有证据证明，一审认定案涉车辆为李均和黄小军共有，黄小军应承担连带责任正确。 上诉人移山公司答辩称，一审适用法律错误，移山公司与陈军并未建立劳动关系，也不认识陈军，一审认定移山公司与陈军没有劳动关系，但判定移山公司承担赔偿责任是自相矛盾的。工伤赔偿要在行政部门对于工伤认定下，才能按照工伤保险进行赔偿，但本案没有在行政部门进行认定，属于程序错误。案涉事故雇员应当找雇主承担赔偿责任，移山公司不应承担责任。黄小军与李均是否是合伙关系移山公司不清楚，但在经营过程中，移山公司认为二人是车辆的实际所有人，应当承担相应的责任。 被上诉人姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2对黄小军的答辩意见与其对李均、移山公司的答辩意见一致。 被上诉人大地财险公司答辩称，对黄小军的上诉没有异议。 姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2一审起诉请求：1.判令移山公司按照工伤保险标准赔偿一次性死亡补偿金、丧葬费、供养亲属抚恤金、搬运尸体费、交通费合计1335955.48元；2.判令李均、黄小军承担连带责任；3.判令大地财险公司在保险责任及限额内承担赔偿责任；4.案件受理费由李均、黄小军、大地财险公司承担。 一审法院认定如下:对姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2所提交的证据，李均、黄小军、大地财险公司有如下异议:1.关于诉讼主体是否适格的证据证明目的有异议，但对其真实性、合法性、关联性无异议，对其异议不采信，因本案陈军是在履行工作职责过程中死亡，虽未与移山公司建立劳动关系，但陈军是受聘于李均，而李均是以挂靠在移山公司处以其名义对外经营，按《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）的规定，移山公司应承担用工主体责任;2.对2018年12月12日苟勇、熊伟出据的《收条》有异议，予以采信，因在赔偿项目中已被丧葬费涵盖；3.对《借款承诺书》黄小军有异议，结合其他当事人的举证，且黄小军并未就此提供相关抗辩证据，故对其异议不予支持。 对移山公司提供的证据，姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2有异议，认为是移山公司与李均的约定不能对抗姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2的索赔，予以支持，因双方系内部约定，仅对合同相对方产生约束力。黄小军对此有异议，认为不能证明李均与黄小军有合伙关系，但未提供证据反驳，故对其异议不支持。 对李均提供的证据，黄小军对微信转账记录和银行流水单有异议，但在庭审中认可在2018年8月中旬前已债权债务两清，又与否认合伙关系的答辩意见相矛盾，同时更无证据证实其主张，故对其异议不支持。 基于上述的分析认证，对本案事实认定为，2018年11月12日，死者陈军受聘于李均、黄小军为其驾驶川Ｒ×××××号重型半挂牵引车／川Ｒ2786号挂重型平板自卸半挂车，从事运输工作，其工资按照实际运输的次数、路线以及里程计算，并由李均发放给死者陈军。川Ｒ×××××号重型半挂牵引车／川Ｒ2786号挂重型平板自卸半挂车挂靠移山公司以其名义营运，移山公司与死者陈军未签订劳动合同。2018年12月12日14时50分许，死者陈军驾驶川Ｒ×××××号重型半挂牵引车／川Ｒ2786号挂重型平板自卸半挂车载石子行至Ｓ204线蓬安县，驶到道路左侧撞到路边电线杆后翻至岩坎下，造成驾驶人陈军当场死亡和车辆、电线杆、护栏、树木、吴拥军住宅受损的道路交通事故。该事故经蓬安县公安局交通警察大队依法作出了第511323120180000076号《道路交通事故认定书》，认定：“死者陈军承担事故全部责任”。川Ｒ×××××号重型半挂牵引车／川Ｒ2786号挂重型平板自卸半挂车是李均和黄小军于2015年上半年共同出资按揭购买并合伙营运，其法定所有人移山公司为其投保了车上人员责任保险（司机）责任限额100000.00元和雇主责任保险限额500000.00元。 死者陈军与唐某2于2014年1月13日登记离婚，于2004年生育唐某1，于2005年11月11日生育陈某2。死者陈军与姜晓华于2018年1月3日登记结婚，于2019年7月13日生育陈某1。黄素芬与陈永学生育本案死者陈军和陈某3二子。 2017年度全国城镇人均可支配收入为36,396.00元，南充地区职工年均工资51,521.00元。 一审法院认为，各方争议有三:1.李均、黄小军是否是合伙关系;2.是否可直接按《工伤保险条例》计算相应的损失；3.陈某1、陈某2是否有权获得抚恤金。阐释如下: 黄小军主张与李均的合伙关系已于2018年8月中旬已债权债务两清，黄小军不是案涉车辆所有人，黄小军也没有与李均形成合伙关系，没有雇佣过陈军驾驶属于李均的车辆。通过各方双方的举证、质证，以及黄小军在庭审中的陈述来看，其一、答辩意见、质证意见与庭审陈述相佐，答辩意见、质证意见均否定了有合伙关系的事实，而庭审陈述又认可双方合伙至2018年8月中旬；其二、黄小军未提供任何证据证实与李均已散伙并结算致债权债务两清；其三、李均已提供证据并有证人姜某证实与黄小军有合伙关系，移山公司也确认黄小军参与了车辆营运的相关事务。因此，李均提供的证据具有合理性、概然性较高、证明力较大，据此确认黄小军与李均合伙营运本案案涉车辆。 陈军与移山公司未建立劳动关系，陈军在履行工作职责过程中死亡，不应确定为劳动争议纠纷，而应为生命权受到侵犯导致纠纷。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因公伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，李均、黄小军合伙经营的川Ｒ×××××号重型半挂牵引车／川Ｒ2786号挂重型平板自卸半挂车挂靠在移山公司并以公司名义对外营运，陈军作为受聘的驾驶人员，事故发生时正在履行工作职责，故移山公司应承担用工主体责任，本案应按《工伤保险条例》等法律规定核算相应的损失。同时，第三条第二款规定，前款（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿，移山公司可在承担工伤保险赔偿责任后向李均、黄小军追偿。 陈某1、陈某2作为死者陈军的婚生子，陈军对其有抚养教育的法定义务。李均虽提出对陈某1进行亲子鉴定，但在指定时间内未提出书面申请，视为其确认陈某1有权获得因陈军死亡按《工伤保险条例》等法律规定核算相应的损失。死者陈军与唐某2登记离婚，虽对婚生子陈某2的抚养教育达成了协议，但该协议只是对陈军与唐某2产生法律约束力，并不影响婚生子女陈某2向父母主张抚养权利，也应有权获得因陈军死亡按《工伤保险条例》等法律规定核算相应的损失。 姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2主张的损失确定如下: 1.丧葬费51,521.00元/年÷12×6＝25,760.50元； 2.一次性工亡补助:36,396.00元/年×20＝727,920.00元； 3.供养亲属抚恤金540,970.50元: 陈某1应享受抚恤金216个月计270485.25元（51521.00÷12×30%×180＋51521.00÷12÷4×36）； 黄素芬应享受抚恤金125个月计153,274.97元(51,521.00÷12×30%×8＋51,521.00÷12÷4×36＋51,521.00÷12×30%×81)； 陈某2应享受抚恤金59个月计68265.33元（51521.00÷12×30%×8＋51521.00÷12÷4×36＋51521.00÷12×30%×15）； 唐某1应享受抚恤金44个月计48944.95元（51521.00÷12×30%×8＋51521.00÷12÷4×36）； 4.交通费酌定800.00元； 5.搬运尸体费1,180.00元，因由丧葬费涵盖，故不予支持。 综上，姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2主张参照工伤保险待遇标准计算的损失总额为1295451.00元。本案中移山公司虽承担用工主体责任，但李均、黄小军与其系挂靠合同关系，应就赔偿费用承担连带赔偿责任，扣除李均已支付的3万元，余1265451.00元由移山公司、李均、黄小军承担连带责任。基于本案适用工伤保险待遇，大地财险公司与移山公司的保险合同系另一法律关系，因计算标准不同，大地财险公司对本案中的赔偿费用不承担赔偿责任，对姜晓华、黄素芬、陈某1、唐某1、陈某2要求保险公司在保险范围内承担赔偿责任的主张不支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《工伤保险条例》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条、第三条，《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部的通知》“川劳社办【2004】76号”第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、在判决生效之日起三十日内，南充市移山运业有限公司、黄小军、李均连带赔偿姜晓华、陈某1、黄素芬、陈某2、唐某1工伤保险待遇共计1265451.00元；二、驳回姜晓华、陈某1、黄素芬、陈某2、唐某1其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16824.00元，由南充市移山运业有限公司、黄小军、李均连带承担。 二审中，上诉人黄小军提供其与李均的通话录音一份，拟证明案涉车辆已经抵偿给李均；提供微信聊天记录一份，拟证明李均承认车辆归其所有；黄小军申请证人朱某、吴某、李某出庭作证，拟证明李均与黄小军于2018年8月已经进行合伙结算，黄小军退出了合伙并将案涉车辆抵偿给了李均。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”的规定，以工伤保险标准进行赔偿需要以职工构成工伤为前提，工伤认定程序为法定前置程序，若直接起诉主张工伤保险待遇赔偿，必将导致工伤认定程序形同虚设，剥夺了依法应当由有关行政部门行使的行政权力。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因公伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定属于行政工伤认定的法律依据，民事审判不能直接援引该规定认定工伤。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”的规定，姜晓华、陈某1、黄素芬、陈某2、唐某1应向社会保险行政部门申请工伤认定。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初1988号民事判决； 二、驳回姜晓华、陈某1、黄素芬、陈某2、唐某1的起诉。 一审案件受理费已预交8412元，退还姜晓华；上诉人南充市移山运业有限公司、李均预交的二审案件受理费16824元予以退还；上诉人黄小军预交的二审案件受理费16824元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年一月十九日 书记员 李 俊