湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11957号上诉人（原审原告）：陈力，男，1979年10月2日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人（原审被告）：朱新汉，男，1959年9月14日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：余康，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人陈力、朱新汉因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初4306号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈力上诉请求，1、原审判决漏处本案工程造价鉴定服务费8149元，评估费905元，合计9054元，请求依法判令由被上诉人承担。2、二审上诉费判令被上诉人承担。事实与理由：在原审案件中，被上诉人不认可上诉人的请求814511元。法院把本案工程交“武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司”进行评估，后经摇号委托“大华建设项目管理有限公司”进行工程造价鉴定。“大华建设项目管理有限公司”在2018年9月30日至2018年12月27日期间完成了本案黄陂区盘龙城中国院子耕园88号别墅改造工程的司法技术鉴定，出具了《建设工程造价咨询报告书》（大华工鉴＜2018＞第009号）上述费用已由上诉人（陈力）先行垫付，“武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司”和“大华建设项目管理有限公司”分别开具了评估费发票905元，工程造价鉴定服务费发票8149元，合计9054元，根据原审结果，前述费用依法应由被上诉人承担。综上所述，请求二审判决本案工程造价鉴定服务费8149元，评估费905元，合计9054元及上诉费均由被上诉人承担。朱新汉上诉请求，1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决违反法定程序，足以影响到案件的正确判决。在原审案件审理过程中，鉴于案件复杂，原审法院将该案由简易程序变更为普通程序并于2019年7月18日进行了二次开庭审理。在审理过程中，上诉人依法提起了反诉，但被原审审判员以“避免案件审理过分延迟”为由予以拒绝。上诉人认为上述程序严重违法，剥夺了上诉人反诉的权利，足以影响到该案的正确判决，其理由为：1、上诉人提起的反诉，是在原审法院以普通程序审理的过程中，在法庭辩论终结前向法院提起的，其行为符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释所规定的程序，原审法院依法应当将本诉与反诉予以合并审理；2、提起的反诉内容，与被上诉人提起的本诉能够发生抵消或者吞并。合并审理，即减少了当事人的诉累，也可降低诉讼成本；3、按照原审判决所述“因案件复杂”，合并审理上诉人的反诉，可以使本案的事实能够得到全面反映，明确双方的权利及义务。同时，更加可以解决存在的“案件复杂”问题；4、原审判决不知为何，未将“上诉人提起反诉”的行为在判决书中进行描述，相反将其记录为“保留反诉的权利”。二、原审判决对被上诉人实施地下室改造和加层施工行为的过程、内容等事实，认定不清。1）原审中，上诉人已明确辩称双方未签订合同，对施工范围、时间、结算方式等均未明确约定，且仅认可被上诉人提供了人力支出，其它设备、材料均未提供。而原审判决却将事实错误地认定为2012年3月，陈力组织工人开挖修建地下室，其他人工材料设备施工由陈力负责。2014年人工、材料、设备施工由陈力承担，上述内容与事实明显不符。2）被上诉人因施工质量差（混凝土浇筑振捣不密实），造成地下室渗水装满了水，地下室不能使用；加层至今未完工，根据现场照片显示已成烂尾楼工程。对该施工工程，上诉人无法验收，至今也无法使用。被上诉人的上述施工行为属严重工程质量不合格，依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，有权拒绝支付任何施工款项，并可向被上诉人要求赔偿损失。原审判决只审查被上诉人所谓的支出，不考虑其工程质量是否合格，是否给上诉人带来经济损失，上诉人是有权拒绝支付工程款项等。故原审判决未对被上诉人的施工行为作全面描述，是事实认定不清。3）原审判决认定的所谓被上诉人的成本支出，除被上诉人自行制作的、未经上诉人认可的清单外，无其它证据予以证实，该成本支出是否存在、其标准如何计算得来，该部分事实认定不清。三、原审判决认定的有关被上诉人实施地下室改造和加层施工行为的直接成本为791024元的事实，证据不足。1、对以上事实，原审判决主要依据的是大华建设项目管理有限公司作出《建设工程造价咨询报告书》（大华工鉴＜2018＞第009号（下称《报告书》），但该《报告书》仅根据下列被上诉方提供的单方材料就作出鉴定结论，缺乏客观性，公正性，是没有法律效力的证据。表现在：1）《报告书》主要依据被上诉人提供的竣工图；2）上诉人对施工范围已提出异议，未在陈力提供的竣工图上签字确认；3）地下隐蔽工程因被水淹无法勘察，但《报告书》仅依据被上诉方提供的竣工图；可见，因《报告书》所依据的材料系由被上诉人单方出具，且在上诉人未签字确认的前提下作出的，该《报告书》因其依据不客观，不能作为定案的主要证据。2、在庭审中也查明涉案别墅改造工程为民间私房改造，被上诉人仅仅提供了劳务，被上诉人也是以个人身份而不是以建筑公司身份进行施工，大华建设项目管理有限公司作出《建设工程造价咨询报告书》却以单位工程投标报价进行造价评估，这是违背案件事实的，报告书中所包含的工程管理费、安全文明措施费、规费、税金不应计算至施工行为的直接成本中，一审法院罔顾事实在争议双方未能就施工范围确定的情况下采纳了大华建设项目管理有限公司以单位工程作出《建设工程造价咨询报告书》是明显错误的。综上所述，原审事实认定不清，证据不足，违反法定程序，应当依法予以纠正。请求二审依法作出公正裁决。另，补充请求事项：将上诉请求第二项驳回被上诉人的全部诉讼请求变更为请求发回原审法院重审。朱新汉针对陈力的上诉答辩称，对于陈力上诉陈述的事实，朱新汉不予认可。因为该委托鉴定朱新汉并没有实际参与，鉴定意见的出具不符合法定程序，请求法院驳回陈力的上诉请求。陈力针对朱新汉的上诉答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原审实体权义的判断结果。陈力向一审法院起诉请求，判令：1、朱新汉支付陈力工程造价款691024元；2、朱新汉支付工程造价款的逾期付款损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月1日起计算至朱新汉全部履行之日止。暂计算至2018年7月31日，为123487元）；3、本案诉讼费由朱新汉承担。一审法院经审理查明，陈力、朱新汉于2011年通过朋友介绍相识，朱新汉于2012年将其在本区盘龙城经济开发区中国院子耕园88号别墅的地下室建造施工工程发包给陈力，双方口头约定商品混凝土等原材料由朱新汉提供，陈力提供人工和机械设备，其他事项约定不明。后陈力依约组织工人进场施工。2014年，朱新汉欲将案涉别墅由二层改造成四层，又将该加层施工工程发包给陈力。双方口头约定商品混凝土、模板、钢管等原材料由朱新汉提供，陈力提供人工及机械设备，其他事项约定不明。后陈力依约组织工人进场施工。因陈力、朱新汉双方关于两施工工程的有关事项约定不明，后陈力、朱新汉在工程款数额、结算方式等方面产生分歧，致使案涉两项建设施工工程均未完工，亦未结算。陈力自认朱新汉于2014年下半年分两次共计支付工程款10万元。本案审理过程中，陈力申请对案涉别墅地下室和加层施工工程造价进行鉴定。一审法院经审查后予以准许并依法委托第三方鉴定机构进行鉴定。经大华建设项目管理有限公司鉴定，2012年挖地下室和2014年加层改造两次施工工程造价款共计754501.29元，该造价款中已扣除工程施工所需的主要材料。一审法院另查明，陈力系不具备建筑施工资质的个人。一审法院认为，陈力与朱新汉虽未签订书面合同，但朱新汉将其建设施工工程发包给陈力并支付部分工程款，陈力组织工人进行施工，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。因陈力系无施工资质的个人，该合同因违反法律法规的强制性规定而归于无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中陈力已将其劳动成果附合在朱新汉发包的建设工程上，工程造价款经过评估得到确认，陈力作为实际施工人可以向朱新汉主张该工程造价款。故朱新汉应向陈力支付工程造价款654501.29元（扣除前期已支付的工程款10万元）。陈力、朱新汉双方对于合同的无效均有过错，均应各自承担相应的责任，故对陈力提出的利息诉请，一审法院不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条第（一）项、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱新汉于判决书生效之日起十日内向陈力支付工程造价款654501.29元；二、驳回陈力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11945元，由朱新汉负担。二审审理中，陈力向本院提交了大华建设项目管理有限公司的鉴定费、武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司评估费的发票，拟证实在一审审理期间该发票还没开出来，其已向大华建设项目管理有限公司支付了鉴定费8149元和武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司支付了评估费905元。经质证，朱新汉对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。陈力理应在一审的鉴定报告出具之后变更诉讼请求，将该发票的金额作为起诉依据，但陈力并没有在一审的诉讼请求中主张该费用。朱新汉向本院提交现场照片，拟证明现场施工脚手架乱放，朱新汉并没有实际使用房屋，房屋没有经过朱新汉的验收。审理期间，朱新汉对涉案房屋除地下室在加层部分的工程量及工程造价，要求申请重新鉴定。认为一审法院委托大华建设项目管理有限公司作出《造价鉴定意见书》程序违法、鉴定结论明显依据不足，不应采信并作为定案依据。陈力对真实性没有异议，但对证明目的有异议，因朱新汉没有支付工程款，所以没有做完，不存在做完验收的问题。没有做的内容也没有算造价，做法都是朱新汉现场让做的，造成的后果应该由朱新汉负责。本院认为，陈力为实现本案工程造价款，支付工程造价鉴定服务费8149元、评估费905元，且工程造价款经过评估得到支持，根据法律规定，朱新汉对陈力支付的上述费用9054元应承担责任。本院对陈力提交的证据予以采信。陈力对朱新汉提交现场照片真实性无异议，故本院对证据真实性予以采信，但不能达到朱新汉证明目的。关于朱新汉在二审要求对涉案房屋除地下室在加层部分的工程量及工程造价，申请重新鉴定意见不符合相关法律规定，且一审法院委托大华建设项目管理有限公司程序合法，朱新汉亦无证据证明一审法院委托鉴定存在严重违反法定程序的情形，故本院不予支持。本院查明，一审判决认定事实属实，予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕陈力、朱新汉的上诉请求及理由进行审理。关于鉴定费、评估费问题。陈力上诉要求朱新汉承担其已支付工程造价鉴定服务费8149元、评估费905元于法有据，且工程造价款经过评估得到支持，因此，朱新汉应对陈力支付的上述费用9054元承担责任。关于一审认定工程造价款是否合理问题，一审法院依据委托大华建设项目管理有限公司作出鉴定意见认定2012年挖地下室和2014年加层改造两次施工工程造价款共计754501.29元，该造价款中已扣除工程施工所需的主要材料。故一审法院采信大华建设项目管理有限公司造价鉴定意见书作为定案的依据并无不妥。朱新汉上诉认为涉案鉴定《报告书》仅根据陈力提供的单方材料就作出鉴定结论，缺乏客观性，公正性，不应采信一审法院关于鉴定机构出具的鉴定意见，但朱新汉亦没提交证据证明其所主张的事实，本案工程造价鉴定报告书系在一审法院主导下由具有专业鉴定资质的机构依照法定程序作出，鉴定程序合法，朱新汉要求重新鉴定亦无证据证明一审法院委托鉴定存在严重违反法定程序的情形，对朱新汉的上诉意见，本院不予支持。对朱新汉上诉认为一审违反程序，原审法院将该案由简易程序变更为普通程序进行了第二次开庭审理，朱新汉依法提起了反诉，但被原审审判员以“避免案件审理过分延迟”为由予以拒绝。朱新汉认为上述程序严重违法，剥夺了上诉人反诉的权利，经本院阅看一审庭审笔录的记录，一审法院因案情复杂，依法将本案转为普通程序，虽朱新汉当庭提出反诉，但原审法院对此告知朱新汉提起反诉应在第一次庭审辩论终结前提出，且因本案进行了鉴定，对朱新汉提起反诉请求不予准许，朱新汉可另行起诉。朱新汉亦没有提出异议，故提起反诉请求不符合法律规定。朱新汉的上诉请求，本院不予支持。综上所述，朱新汉上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11945元，鉴定费8149元、评估费905元，由朱新汉负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年一月十七日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹