天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7971号上诉人（原审被告）：山东银通消防工程有限公司，（曾用名：秦安金正建筑工程有限公司)，住所地山东省泰安市高新区北天门大街汶正大厦内。法定代表人：李建军，总经理。委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆华，天津禾木律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高英俊，男，汉族，1968年6月2日出生，无职业，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：高旭星（高英俊之子），住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：路嘉伦，天津则立律师事务所律师。原审被告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区杭州道72号。法定代表人：张爱民，董事长。委托诉讼代理人：郭建东，男，该公司职员。原审被告：中建六局土木工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。法定代表人：郭中华，董事长。委托诉讼代理人：景志勇，男，该公司员工。上诉人山东银通消防工程有限公司（以下简称山东银通）因与被上诉人高英俊、原审被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、原审被告中建六局土木工程有限公司（以下简称中建土木）建设工程合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初6744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东银通上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回高英俊对山东银通的诉讼请求或发回重审、将本案移送公安机关处理；2、一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费等全部由高英俊承担。事实和理由:一审法院判决认定高英俊与山东银通之间存在转包关系,高英俊系涉案工程的实际施工人,事实不清、证据不足,显属错误。高英俊提供的虚假证据,高英俊主张的法律关系也不应被法院认定。一审适用法律错误,本案涉案工程系山东银通承包,高英俊只是山东银通的项目经理,双方之间不存在任何合同关系,且原审经鉴定,已经确定高英俊提交的《建筑工程劳务分包合同》系伪造。山东银通即没有将该工程转给高英俊施工,也没有采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给高英俊施工。另外,转包是在平等主体之间发生的民事法律关系,高英俊在该项目是山东银通任命的项目经理,与山东银通之间属于上下级管理的关系,因此本案不存在转包行为。一审法院混淆了转包和内部承包的不同。一审法院对工程款认定错误。高英俊与山东银通之间并未进行结算,且高英俊还同时负责山东银通的另外几个工地,对于往来款项无法证实是哪一个工地的工程款。山东银通与高英俊系内部承包关系,按照公司规定每平方收取60元的项目管理费,一审法院在审理时未予查明也未予处理,内部承包关系合法有效,仅就此而言一审法院的认定数额有误。一审法院发现本案涉及犯罪,却未将本案移送公安机关,审判程序错误,山东银通在公安机关报案且已受理,本案应予驳回高英俊的起诉移送公安机关。高英俊从中建六局收取工程款1500万元,并私刻印章为中建六局出具了收据,其行为已经构成私刻公章罪和职务侵占罪。高英俊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。中建六局述称，请求驳回上诉请求，维持原判。中建土木述称，请求驳回上诉请求，维持原判。高英俊向一审法院起诉请求：1.判令山东银通与中建六局立即向高英俊支付工程款共计14111949元整；2.判令山东银通对高英俊就欠付工程价款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至全部清偿之日止；3.请求判令山东银通、中建六局与中建土木立即返还高英俊工程履约保证金1000000元整；4.判令天津松江置地有限公司（以下简称松江置地）在未支付工程款范围内就欠付工程款向高英俊承担付款责任；5.本案诉讼费用由山东银通、中建六局、中建土木、松江置地承担。一审法院认定事实：2014年1月24日，中建六局就“天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目”（下称“美湖里项目”）劳务分包工程公开向社会进行招标。该项目中，发包人为松江置地,总包人为中建六局，劳务分包人为山东银通（曾用名：泰安金正建筑工程有限公司，以下简称泰安金正），中建土木为保证金收取单位，由高英俊实际施工。2014年2月24日，山东银通（原泰安金正、印章编号为3709040002443）与中建六局签订了《天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目施工总承包工程劳务分包合同》。后双方对于总合同施工内容进行了拆分，分为《天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目施工总承包工程地库、基坑支护、商业裙房劳务分包合同》，工程暂定总造价23385563元，《天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目施工总承包工程写字楼、酒店式公寓至15层劳务分包合同》，工程暂定总造价15920844元，《天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目施工总承包工程酒店式公寓、写字楼15层至封顶劳务分包合同》工程暂定总造价21358402元。上述三份拆分合同暂定总造价合计60664809元。后三份合同为第一份合同的拆分合同，均为劳务分包合同，施工范围、内容与工程量计算标准完全一致。合同约定内容如下：通用条件：一、分包工程工作内容：图纸范围内所有的土方工程：人工配合部分；支撑结构以及主体工程；钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程；装饰装修部分：砌筑工程、抹灰工程、楼地面工程、屋面工程、室外工程；施工现场安全文明工程等。二、分包合同价款：固定单价金额。三、工期：计划开工日期暂定于2014年3月15日开工，计划完工日期暂定于2015年10月30日完工；节点工期要求：工程部位出±0.000：2014年8月20日；商业裙房主体结构2014年10月20日，商业裙房二次结构2014年11月20日，商业裙房抹灰2015年4月20日，主体结构至15层2015年1月20日，主体封顶砌筑抹灰完成2015年10月1日。专用条件：14.2.3工程款支付：按节点计量（施工至裙房4层验收合格后，30工作日内支付当前节点完成工程量的70%工程款；主体结构15层验收合格后，30工作日内支付当前节点完成工程量的70%工程款；主体结构全部封顶，30工作日内支付当前节点完成工程量的70%工程款；全部二次结构验收合格后，30工作日内支付当前节点完成工程量的70%工程款；粗装修工程验收合格后，30工作日内支付当前节点完成工程量的70%工程款，工程竣工验收达到合同约定质量标准，且办理完相关结算并对工程进行最终确认后，付款至最终结算金额的95%)……支付时间为：30个工作日内。14.3工程尾款的支付时间为：办理相关结算并对工程进行最终确认后，预留结算额5%为质量保修金在工程竣工验收并交付使用期满二年后的一个月内无息返还（扣除非劳务分包人保修发生费用）。14.5履约保证金的还款方式：乙方须提交履约保证金约为500万元。工程部位出±0.000，验收合格后一个月内无息退还履约保证金的20%,裙房主体工程施工完毕并验收合格后一个月内无息退还履约保证金的20%，主体工程15层交工验收合格后一个月内无息退还履约保证金的20%,主体工程全部封顶并交工验收合格后一个月内无息退还履约保证金的20%,全部粗装修工程交工验收合格后无息退还剩余保证金。如中标单位不能按投标人要求完成相应节点工程量，则每延误一天扣除当前节点履约保证金2%至下节点返还。庭审中，高英俊陈述，2014年4月，高英俊与载明“泰安金正”公章编号为370900200005844订立了《建筑施工劳务分包合同》，工程名称天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目，承包范围严格按照山东银通（泰安金正）与中建六局签订的合同执行，工期为2014年3月15日至2015年10月1日。对上述合同，山东银通予以否认，称印章并非山东银通（泰安金正）公章，高英俊称系山东银通（泰安金正）出具。经当庭核对，山东银通（原泰安金正）印章编号为3709040002443与中建六局签订的劳务分包合同印章编号确不一致。工程正式施工之前，中建土木收取了工程履约保证金为5000000元，其中山东银通员工崔艳艳分两次缴纳3000000元（分别于2014年3月7日缴纳300000元，同年3月10日缴纳2700000元），案外人刘洪彬于2014年3月20日缴纳2000000元。为此，高英俊向法院提交了由刘洪彬加盖手印的情况说明，内容为：“刘洪彬本人与泰安金正建筑工程有限公司（现用名：山东银通消防工程有限公司）无任何劳动或者雇佣关系。本人刘洪彬于2014年3月，代高英俊向中建六局土木工程有限公司缴纳‘松江美湖里项目分包履约保证金’项目履约保证金200万元整……。”高英俊另提供了由中建土木开具的载明“刘洪彬”缴纳2000000元履约保证金的收据。2014年10月11日，高英俊之子高旭星持带有泰安金正公司图章（编号3709040002443，与泰安金正与中建六局签订的劳务分包合同印章编号一致）的授权委托书交予中建六局。授权委托书载明内容：我泰安金正建筑工程有限公司，现授权高旭星身份证号（140728198810075010）和案外人高保昌代为领取松江置业美湖里综合体项目中建六局各种材料。山东银通对上述委托书的真实性及证明目的均予否认。关于履约保证金返还，中建土木自2014年8月29日、10月11日、2015年2月17日、7月29日返还至山东银通共计4000000元，2016年2月1日返还1000000元至案外人天津旭亚建筑工程有限公司（下称天津旭亚），法定代表人系高英俊。庭审中高英俊自认上述1000000元由其本人实际收取。至此，上述履约保证金全部返还完毕。而后工程开始施工，至2016年12月16日竣工验收并交付使用。高英俊与山东银通、中建六局均认可工程最终结算总造价为63350289元。关于工程款支付，总包方中建六局首次向山东银通支付工程款时间为2014年11月19日，至2018年2月14日为止累计支付工程款为59585000元（山东银通收款为44585000元，案外人天津旭亚收款为15000000元）。庭审中高英俊自认上述15000000元由其本人实际收取。另外，经过法庭调查，法院依法对有争议事实认定如下：2000000元履约保证金是否系高英俊缴纳。高英俊当庭陈述，案外人刘洪彬与其为朋友关系，刘洪彬本人与山东银通之间并无任何劳动或雇佣关系，同时刘洪彬出具了情况说明，证明此2000000元保证金系代高英俊向中建土木缴纳。山东银通辩称刘洪彬为其公司人员，但山东银通在法庭明示需提供相关证据后仍未提供其他证据进行证明。高英俊为山东银通的雇员还是美湖里项目中的实际施工人。美湖里项目于2014年4月正式开始施工至2014年11月19日（中建六局首次付款，高英俊实际首次收款时间为2014年12月31日）期间，项目的资金来自高英俊个人筹措，垫资。项目的施工人员均由高英俊组织雇佣：现场实际项目经理人为高旭星（高英俊长子，高英俊代理人）;生产经理岳耀国；技术总工杨训涛；安全员高金方、高双星；材料员高宝昌（高洪业）;库管杨石，工长胡新明等人。上述人员均与山东银通并无劳动雇佣关系。对此，山东银通称，高英俊、高旭星、高亚星、高双星为公司员工，其中高英俊为公司项目经理。山东银通虽提供了其单位署名为高英俊、高双星、高亚星、高旭星等人社保参保缴费证明。但未提供上述四人的劳动合同也从未发放过工资。另查，高英俊所提交的与山东银通所签订的《建筑工程劳务分包合同》合同约定主要内容为：1、双方采取背靠背结算工程款；2、山东银通不参与实际经营管理并抽取管理费用；3、管理费用使用质保金进行折抵；4、高英俊缴纳的2000000元履约保证金在返还后退还高英俊；5、如发生违约，山东银通向高英俊支付50%的违约金。经过法院比对上述《建筑工程劳务分包合同》中所加盖的印章为“泰安金正建筑工程有限公司370900200005844”,与山东银通备案印章不一致。对此山东银通称，从未与高英俊签订过该合同，高英俊为本公司项目经理、涉诉项目为内部承包，但山东银通认可在收取中建六局工程款后再支付高英俊的事实。另查，高英俊就美湖里项目收款明细如下，2014年12月31日收款499990元；2015年1月29日收款2000000元；2015年2月5日收款2000000元；2015年2月10日收款3998921元；2015年2月15日收款500000元；2015年2月17日收款5224896元；2015年3月18日收款49999元；2015年3月31日收款67500元；2015年5月4日收款899820元；2015年5月15日收款899820元；2015年6月5日收款3999200元；2015年8月25日收款2800000元；2015年9月24日收款2999500元；2015年10月12日收款999900元；2015年11月9日收款3999500元；2015年12月10日收款1999500元；2016年1月25日收款6000000元（天津旭亚收款）；2016年1月27日收款6000000元（天津旭亚收款）;2016年2月4日收款3000000元（天津旭亚收款）;2016年10月29日收款999800元；2018年1月5日收款299994元。山东银通对此不予认可，认为来源不明。对上述收取工程款数额，高英俊当庭自认，自2014年12月31日至2018年1月5日，高英俊实际收款金额为49238340元（其中通过天津旭亚收款15000000元）。山东银通分别通过账号10×××00，90×××50，62×××92（山东银通会计纪华账户）,90×××50001累计收款18次，累计收款34238340元。中建六局向山东银通打款、山东银通向高英俊付款累计差额为10346660元。关于工程质保金的支付。涉诉美湖里项目《天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目施工总承包工程劳务分包合同》中“办理相关结算并对工程进行最终确认后，预留结算额5%为质量保修金在工程竣工验收并交付使用期满两年后的一个月内无息返还”。美湖里工程于2016年12月16日竣工验收，质量保修金应当与2018年12月16日到期后于2019年1月16日进行支付。本案立案后，高英俊于2018年6月6日向法庭提出财产保全申请，要求对山东银通名下银行存款9944434.55元予以查封冻结，并向法庭提供中国平安财产保险股份有限公司天津分公司出具的保全损害责任保函担保。高英俊预交保全费5000元。法院下发民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人山东银通名下银行存款9944434.55元，期限为一年。山东银通在答辩期内向法院提出管辖异议申请，要求本案移送至山东省泰安市高新技术产业开发区人民法院审理，法院于2018年8月21日下发民事裁定书认定法院对于该案有管辖权，驳回山东银通消防工程有限公司提出的管辖异议申请。山东银通公司不服上诉于天津市第一中级人民法院。2018年11月14日，天津市第一中级人民法院下发（2018）津01民辖终1061号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。山东银通向法庭提出鉴定申请：1、请求法院委托有关鉴定机构对高英俊提供的证据《建筑施工劳务分包合同》上所加盖的“泰安金正建筑工程有限公司”公章与申请人真实的印章的一致性进行鉴定；2、请求对高英俊向中建六局提供的两份委托天津旭亚建筑工程有限公司代收款项的《授权委托书》上所加盖的“山东银通消防工程有限公司”公章与申请真实的印章的一致性进行鉴定；3、请求对高英俊向中建六局提供的《收据》上加盖的“山东银通消防工程有限公司财务专用章”与申请人真实的印章的一致性进行鉴定。经过合议庭合议，对山东银通提出的第一项鉴定申请，因高英俊提供的与山东银通（泰安金正）签订的《建筑施工劳务分包合同》上所加盖的“泰安金正建筑工程有限公司”公章和山东银通（泰安金正）认可的与中建六局签订的《天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目施工总承包工程劳务分包合同》加盖的公章编号不一致，故法院不予鉴定。对山东银通提出的第三项鉴定申请，因高英俊向中建六局提供的《收据》上加盖的“山东银通消防工程有限公司财务专用章”中无编号，而山东银通认可的其公司财务专用章有编号，故法院亦不予鉴定。同意被告提出的第二项鉴定申请，即“高英俊向天津旭亚提供的两份委托天津需要代收款项的《委托书》上加盖的“山东银通”公章于申请人真实公章的一致性进行鉴定”。法院依法委托天津市开平司法鉴定中心进行司法鉴定，2019年7月29日该中心下发津开平【2019】文书鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、无日期的《委托书》上“委托人（盖章）”处，留有的“山东银通消防工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印；2、落款日期为“2016年2月1日”的《授权委托书》上“委托方：（公章）”处，留有的“山东银通消防工程有限公司3709040005271”印文与样本印文不是出自同一枚印章的印文。山东银通预付鉴定费40000元。同时高英俊也向法院提出了鉴定申请，申请法院对于高英俊所持有的“山东银通消防工程有限公司”公章与天津市施工队伍管理站所保留的“纳税申报表”上所使用的“山东银通消防工程有限公司”的公章一致性进行鉴定。经过合议庭合议，同意高英俊申请“申请人高英俊所使用的“山东银通”公章与天津市施工队伍管理站所保留的“纳税申报表”上所使用的“山东银通消防工程有限公司”的公章”一致性进行鉴定。法院委托天津迪安司法鉴定中心进行司法鉴定，因高英俊未缴纳鉴定费，2019年6月18日该鉴定中心出具了天津迪安鉴定【2019】350号终止鉴定报告书，该鉴定退回。后高英俊又向法院提出鉴定申请，申请对2016年3月31日山东银通公司向中建六局所开具的增值税发票上的“发票专用章”和高英俊所持有的“发票专用章（印章）”的一致性进行对比，后高英俊在庭审中放弃鉴定申请。本案在审理过程中，高英俊撤回对松江置地的起诉，法院依法准许。一审法院认为，根据法律相关规定，住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知，第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。涉诉美湖里项目开工之初由高英俊垫资进行施工，项目经理、生产经理、技术总工、工长等人均受雇于高英俊个人，高英俊与山东银通之间不存在劳动雇佣关系。施工现场的资金、人员、设备、技术均由高英俊自行筹措。虽然山东银通在施工前向中建土木缴纳了3000000元保证金，但山东银通在施工现场并未设置常设机构以及驻派人员，且未提供施工现场的资金、人员、设备、技术支持。对山东银通公司的上述抗辩不予采信，故高英俊应为美湖里劳务分包工程的实际施工人。1、关于工程款的给付一节，因高英俊已经完成了涉诉美湖里项目的全部劳务施工，且该项目已经竣工验收完毕，工程总造价为63350289元（含质量保修金）。中建六局作为总承包方已经支付工程款59585000元，其中向高英俊直接支付15000000元，向山东银通支付44585000元。山东银通已向高英俊支付34238340元，现尚欠10346660元工程款应由山东银通向高英俊支付。虽山东银通对高英俊已收取工程款数额不予认可，但未提供其他证据佐证涉诉工程的工程款付款数额。依据《天津松江置地有限公司美湖里商业综合体项目施工总承包工程劳务分包合同》中“办理相关结算并对工程进行最终确认后，预留结算额5%为质量保修金在工程竣工验收并交付使用期满两年后的一个月内无息返还”。美湖里工程于2016年12月16日竣工验收，质量保修金应当于2018年12月16日到期后于2019年1月16日进行支付，故中建六局应向高英俊支付质量保修金，关于给付数额的计算，因工程总造价为63350289元，中建六局在扣除质量保修金之后应付60182774.55元，实付59585000元，欠付597774.55元。以工程总造价63350289元为基数，5%质量保修金应为3167514.45元，中建六局欠付上述共计3765289元。2、关于履约保证金，中建土木在收取5000000元保证金后，已经全部返还，高英俊实际缴纳2000000元，山东银通实际缴纳3000000元。山东银通收到4000000元，高英俊收到中建土木已经返还高英俊1000000元。故山东银通应当返还高英俊1000000元。3、高英俊与山东银通签订的《建筑工程劳务分包合同》效力问题。虽然高英俊提供的《建筑工程劳务分包合同》所加盖山东银通（泰安金正）印章（370900200005844）编号和山东银通（泰安金正）与中建六局所签合同所加盖的印章（3709040002443）编号不符，但该《建筑工程劳务分包合同》相关内容中“背靠背工程款给付”、“履约保证金的缴纳与退还”、“山东银通不参与涉诉项目现场管理”与法院核实情况一致。山东银通所主张印章不一致但不能否认双方按照本合同实际履行。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定。山东银通与高英俊签订的《建筑工程劳务分包合同》，应为无效。4、关于高英俊主张山东银通支付工程款利息一节，因无合法依据，故不予支持。5、关于山东银通提出的印章鉴定一节虽然印章鉴定不一致，但不能否认高英俊为涉诉工程的全部劳务工程的实际施工人。且高英俊在法庭上自认了其作为实际施工人确实收取了中建六局给付的涉诉工程工程款15000000元。对此中建六局、山东银通均未持异议。山东银通称高英俊系该涉诉工程的项目经理，但未提供证据佐证其主张，故对山东银通抗辩理由不予采信。综上所述：依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决：“一、本判决生效后十五日内，被告山东银通消防工程有限公司向原告高英俊支付工程款共计10346660元；二、本判决生效后十五日内，被告山东银通消防工程有限公司向原告高英俊支付工程履约保证金1000000元；三、本判决生效后十五日内，被告中国建筑第六工程局有限公司向原告高英俊支付工程款3765289元；四、保全费5000元，由被告山东银通消防工程有限公司承担，于本判决生效后十五日内给付原告高英俊；五、鉴定费40000元，由被告山东银通消防工程有限公司承担；六、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112471元，由被告山东银通消防工程有限公司承担84448元，由被告中国建筑第六工程局有限公司承担28023元，被告负担的部分与本判决生效后十日内给付原告”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高英俊提供加盖有山东银通公章的《美湖里收付款》载明，2014年11月19日，六局付款2000000元，付高英俊0元；2014年12月31日，六局付款500000元，付高英俊500000元；2015年2月25日，六局付款15500000元，付高英俊13725000元；2015年3月13日，六局付款160000元，付高英俊0元；2015年3月24日，六局付款50000元，付高英俊50000元；2015年4月20日，六局付款75000元，付高英俊67500元；2015年5月12日，六局付款1000000元，付高英俊900000元；2015年5月15日，六局付款1000000元，付高英俊900000元；2015年6月16日，六局付款4000000元，付高英俊4000000元；2015年8月25日，六局付款3000000元，付高英俊2800000元；2015年9月24日，六局付款3000000元，付高英俊3000000元；2015年10月23日，六局付款1000000元，付高英俊1000000元；2015年11月13日，六局付款4000000元，付高英俊4000000元；2015年12月11日，六局付款2000000元，付高英俊2000000元；2015年12月25日，六局付款3000000元，付高英俊2000000元；2015年9月9日，六局付款50000元，付高英俊0元；2016年11月1日，六局付款1500000元，付高英俊1000000元；2015年1月13日，六局付款800000元，付高英俊300000元。《美湖里收付款》载明的“六局付款项中的时间、金额、笔数（2018年2月14日中建六局向山东银通付款1500000元除外）”与高英俊提供的中建六局财务人员李丽出具的《应付账款-泰安金正（美湖里项目）》付款项中的时间、金额、笔数一致；《美湖里收付款》载明的“付高英俊时间、金额、笔数”与高英俊自认山东银通已给付其款项的时间、金额、笔数能形成一一对应关系。中建六局在一审期间对《美湖里收付款》的真实性不予认可，但未提出对其在《美湖里收付款》加盖公章的真实性予以鉴定。高英俊在二审期间陈述，除一审判决确认的山东银通已向高英俊就美湖里项目付款34238340元外，其于2015年12月24日收到的2776000元亦为山东银通已向高英俊就美湖里项目的付款，故，山东银通已向高英俊就美湖里项目付款总额为37014340元（34238340元+2776000元）；另陈述，山东银通共向高英俊付款55169503元，其中就美湖里项目付款金额为37014340元，其中就宁河新城安置房项目向高英俊付款金额18155163元；2019年2月27日，中建六局，山东银通、高英俊三方就宁河新城安置房项目确认结算金额为：24182970.91元；中建六局就宁河新城安置房项目向山东银通付款19929506元，中建六局就宁河新城安置房项目向高英俊付款1787947.8元，中建六局就宁河新城安置房项目共计付款21717453.8元；中建土木就宁河新城安置房项目收取3000000元保证金后，已经全部返还山东银通，该款项系高英俊实际缴纳，山东银通应当返还高英俊3000000元，因此，山东银通就宁河新城安置房项目应向高英俊给付4774343元（19929506+3000000—18155163），高英俊也以山东银通尚欠款项为诉讼标的另案起诉；其同意就美湖里项目按10元每平方米向山东银通支付管理费计1208000元（建筑面积120800元×10元），并同意该款项在山东银通尚欠高英俊美湖里项目款项中折抵。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，高英俊对涉诉美湖里项目垫资并进行施工，项目经理、生产经理、技术总工、工长等人均受雇于高英俊个人，山东银通提供的证据不足以证明其与高英俊存在劳动雇佣关系，故，高英俊应为美湖里劳务分包工程的实际施工人，山东银通关于其与高英俊系内部承包关系的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。高英俊在二审期间同意按10元每平方米向山东银通支付管理费计120800元，本院予以照准，并在山东银通应给付高英俊款项中予以折抵。关于工程款的给付一节，中建六局虽主张对《美湖里收付款》的真实性不予认可，但在一审期间未提出对其在《美湖里收付款》加盖公章的真实性予以鉴定，故该主张本院不予支持，结合“《美湖里收付款》载明的“六局付款项中的时间、金额、笔数（2018年2月14日中建六局向山东银通付款1500000元除外）”与高英俊提供的中建六局财务人员李丽出具的《应付账款-泰安金正（美湖里项目）》付款项中的时间、金额、笔数一致；《美湖里收付款》载明的“付高英俊时间、金额、笔数”与高英俊自认山东银通已给付其款项的时间、金额、笔数能形成一一对应关系”的事实及高英俊主张的“其就宁河项目另案起诉山东银通给付尚欠工程款的案件中不包括本案中确认的山东银通已给付高英俊款项”的事实，本院确认山东银通已向高英俊就美湖里项目付款金额为37014340元（一审判决确认的山东银通已向高英俊就美湖里项目付款金额34238340元+2015年12月24日山东银通向高英俊就美湖里项目付款2776000元），现尚欠6362660元（中建六局支付山东银通支付金额44585000元—山东银通已向高英俊就美湖里项目付款金额37014340元—高英俊同意向山东银通支付管理费1208000元）。山东银通关于其就美湖里项目向高英俊已付款4700万元的主张，因山东银通未提供证据予以证明上述付款均为就美湖里项目向高英俊付款，且4700万付款金额超出中建六局向山东银通就美湖里项目付款金额（44585000元）不符合山东银通均在中建六局向其付款之后其再向高英俊付款的交易惯例，且高英俊认为其收到山东银通超出37014340元之外的款项均为宁河新城安置房项目，故，该主张本院不予支持。双方如对山东银通给付高英俊超出37014340元之外的款项存在争议，可在宁河新城安置房项目中另行解决。山东银通的其他主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，山东银通的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6744号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6744号民事判决第一项、第六项；三、本判决生效后十五日内，上诉人山东银通消防工程有限公司给付被上诉人高英俊工程款共计6362660元；四、驳回上诉人山东银通消防工程有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112471元，二审案件受理费84448元，由上诉人山东银通消防工程有限公司负担102115元，由被上诉人高英俊负担66781元，由原审被告中国建筑第六工程局有限公司承担28023元。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘 芳审判员 赵永华二〇二〇年一月三日法官助理单体玉书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……