四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终13号 上诉人（原审被告）：四川义辰建筑劳务有限公司，住所地成都市武侯区武青南路9号4栋1单元10层8号。 法定代表人：张天祥，总经理。 委托诉讼代理人：苏伟越，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥竹君，北京大成（成都）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：邵军，男，1972年12月14日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：王辉，四川高新志远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭强，男，1982年4月29日出生，汉族，住重庆市大足县。 上诉人四川义辰建筑劳务有限公司（以下简称义辰劳务公司）因与被上诉人邵军、谭强建设工程施工合同纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人义辰劳务公司的委托诉讼代理人苏伟越、胥竹君，被上诉人邵军及其委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼，被上诉人谭强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 义辰劳务公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人邵军对上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在挂靠与被挂靠的关系。原审在没有任何证据支撑的情况下认定上诉人与被上诉人谭强存在挂靠关系属于认定事实错误。上诉人与被上诉人谭强之间未签订任何有关“挂靠”的协议。上诉人也从未允许被上诉人谭强以上诉人名义对外承接案涉工程。并且被上诉人邵军在一审中也明确了谭强系为其“介绍工程”。因此，上诉人与被上诉人谭强不存在挂靠关系。二、原审判决适用法律错误存在多处错误。1.原审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项的规定，认定二义辰劳务公司与谭强实为“挂靠”关系，属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条系对“当事人无需举证证明”的事项进行规定，而非原审判决所述内容。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为程序法也不可能对是否为“挂靠”关系的实体事项进行规定。2.根据《民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，但一审法院判决上诉人承担补充责任并无任何的当事人约定或法律规定。一审法院所叙述的“首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任”的责任划分于法无据。三、上诉人未收取过被上诉人邵军任何款项，也未授权被上诉人谭强代为收取过任何款项，不应负有任何偿还义务。上诉人未收取过被上诉人邵军任何款项，其无权要求上诉人承担返还款项的义务。同时，按照被上诉人邵军的说法，其2017年5月29日在上诉人公司处签订的《建筑施工劳务协议书》并加盖了公章，同日向被上诉人谭强进行转款。既然上诉人加盖了公章，就应该由上诉人出具的收条或书面指定谭强为收款人。可见上诉人未授权被上诉人谭强代为收取过任何款项。综上所述，一审法院认定事实错误、定性不正确，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人邵军对上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人邵军辩称，是谭强带邵军等人到成都环球中心7楼（有义辰劳务公司牌子）义辰劳务公司签订的协议，在场人有邵军、江绍彬、韩云中、谭强和义辰劳务公司办公室人员；印章是谭强叫义辰劳务公司办公室人员拿来的，印章是当面盖的，谭强也签了名字。因此，邵军有理由相信谭强就是义辰劳务公司的人，其行为就代表义辰劳务公司。此后，我方向谭强转账支付保证金，也应视为向义辰劳务公司履行。因此，义辰劳务公司依法负有返还保证金的义务。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人谭强未作答辩。 邵军向一审法院起诉请求：1．判令谭强返还邵军保证金49.98万元，并从2017年6月8日起按银行同期贷款利率支付资金利息至付清之日止，2.判令四川义辰建筑劳务有限公司承担连带清偿责任，3.本案诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年5月29日，谭强与邵军签订了《建筑施工劳务协议书》，主要载明：“甲方：四川义辰建筑劳务有限公司乙方：邵军第一条工程概况工程名称：资阳市二环路Ｂ段保障性住房工程地点：资阳市二环路槐树中路工程量：2栋约5万平方米第二条工程承包范围：土建主体劳务总包图纸包含内的所有内容（除:土石方工程，施工道路，给、排水工程，电、气、暖工程，消防工程，屋面和内外墙保温、隔热工程、钢结构工程，门窗工程，内、外墙工程，内、外墙地砖工程，涂饰工程，阳台栏杆、楼梯栏杆，所有防水工程项目）。第三条工程工期1.计划开工日期：2017年7月，计划完工日期2019年7月，总日历天数720天（不可抗力或因甲方原因造成的工期耽误等顺延）。2.乙方应无条件执行甲方的进度计划安排（包括新调整的进度计划）。…第十条承包方式、价格及包含的内容、定金缴纳及退还方式1．承包方式及单价：劳务总包，以平方单价计算450元／平方米。…4.定金及缴纳及退还方式：签订本协议缴纳50万元（大写：伍拾万），进场交纳50万元（大写：伍拾万元），主体封顶退50%，工程完工退50%，不计息。…第十七条合同解释权：按主合同执行，主合同未签订前按本协议执行，主合同签订后，本协议失效。第十八条合同终止双方履行合同全部义务：劳务报酬价款支付完毕；乙方向甲方交付本合同承包工程作业成果，并经竣工验收合格后；保修期满未发生质量问题，本合同即告终止。第十八条合同份数本合同一式贰份，甲方壹份；乙方壹份。甲方（盖章）：谭强电话号码：181××××6518乙方：邵军电话号码：182××××2017年5月29日”。邵军与谭强在协议上签名，义辰劳务公司在上面加盖了公章。2017年5月29日和2017年6月8日，邵军通过中国银行向谭强分两次转账计50万元，2017年6月8日，谭强向邵军出具一张《收条》，载明：“收条今收到邵军交纳的四川省资阳市二环路Ｂ段保障性住房（二、三期限价商品房）建设项目保证金伍拾万元整（小写500000.00）。收款人：谭强2017.6.8”。但至今邵军未能进场施工，双方约定的建筑劳务施工项目根本无法实施，邵军多次向二被告索要保证金未果。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案义辰劳务公司否认《建筑施工劳务协议书》上加盖公司印章，但并未在法定期限内提供鉴定样本，致法院无法委托专业机构对公章的真实性作出科学判定，故由此产生的后果由义辰劳务公司承担。庭审中，通过当事人的陈述，谭强作为工程的介绍者，带邵军至义辰劳务公司所在地、并以其名义与邵军签订《建筑施工劳务协议书》、加盖公司印章等行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项的规定，认定二被告实为“挂靠”关系。义辰劳务公司作为有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程，应当认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为，故挂靠人谭强以被挂靠人义辰劳务公司名义与邵军签订的《建筑施工劳务协议书》违反了法律的强制性规定，应属无效，合同无效后，基于合同取得的财产应当返还，谭强基于与邵军的《建筑施工劳务协议书》获取了50万元的保证金，现邵军要求返还49.98万元系对其权利的处分，符合法律规定，予以支持。对邵军要求支付利息的诉讼请求，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。邵军作为合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任，如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。从邵军与二被告签订《建筑施工劳务协议书》的事实，以及邵军将款转至谭强的私人账户的情况来看，其对谭强与义辰劳务公司的挂靠关系明知，故义辰劳务公司对邵军主张的款项应承担补充责任。综上所述，邵军的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告谭强于本判决生效后十日内返还原告邵军保证金49.98万元；被告四川义辰建筑劳务有限公司对本判决第一项款项承担补充给付责任；驳回原告邵军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8798元，减半收取计4399元，由被告谭强负担（已由原告邵军预交，被告谭强于本判决生效之日起十日内给付原告邵军）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认；在庭审中义辰劳务公司对《建筑施工劳务协议书》在公司签订和加盖公司印章无异议。另查明，2017年5月29日谭强带邵军等人到成都环球中心义辰劳务公司办公场所，谭强取得公司印章后在“建筑施工劳务协议书”上加盖义辰劳务公司印章并签名，邵军也在该协议书上签名。义辰劳务公司从签订《建筑施工劳务协议书》至今未获得“资阳市二环路B段保障性住房”建设项目劳务施工资格。 本院认为，义辰劳务公司将尚未取得承包权的“资阳市二环路B段保障性住房”劳务施工部分发包给邵军个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因义辰劳务公司未中标该项目，且邵军个人不具有施工资质，故双方签订的“建筑施工劳务协议书”无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效取得的财产，应当予以返还。义辰劳务公司作为合同相对方，明知公司未取得协议约定的项目，而允许谭强用印在“建筑施工劳务协议书”上签章和默许谭强在该协议上签名，致邵军基于该协议向谭强支付保证金，存在合同缔约过错，基于合同相对性应当承担返还责任。而谭强在庭审中自认与义辰劳务公司口头约定收取除投资金额外4%的管理费用，故介绍邵军与义辰劳务公司签订合同，并实际收取保证金，且在本合同签订中未告知实情存在过错，故谭强应与义辰劳务公司共同向邵军承担返还责任。谭强与义辰劳务公司之间，未收到保证金的一方如果实际履行返还责任的，有权向另一方主张追偿权。原判认为谭强与义辰劳务公司之间属于挂靠关系，因证据不足，不足以认定为挂靠关系，故其判决理由和适用法律错误，应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3252号民事判决第三项； 二、撤销资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3252号民事判决第一、二项； 三、上诉人四川义辰建筑劳务有限公司与被上诉人谭强于本判决生效之日起十日内共同返还被上诉人邵军49.98万元。 一审案件受理费8798元，减半收取计4399元，由上诉人四川义辰建筑劳务有限公司与被上诉人谭强共同负担；二审案件受理费8797元，由上诉人四川义辰建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王旭东 审判员  林用政 审判员  陈光彬 二〇二〇年一月十九日 书记员  周雪萍