浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4746号上诉人（原审原告）：胡建祥，男，1974年9月23日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：叶圣翰，浙江司策律师事务所律师。委托诉讼代理人：林茜茜，浙江司策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖昌欧，男，1989年1月23日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：李舒翔，女，1987年10月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：伊娜，北京盈科（温州）律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐志伟，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人胡建祥因与被上诉人肖昌欧、李舒翔合伙协议纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。胡建祥上诉请求：1.撤销原判，改判肖昌欧、李舒翔共同赔偿胡建祥损失315011.37元；2.一、二审诉讼费由肖昌欧、李舒翔负担。事实与理由：一、原判认定胡建祥应承担亏损额的20%即63002.27元错误。1.经营咖啡厅系肖昌欧一方的起意，肖昌欧一方应对投资有充分的预算。在其无力投资后，胡建祥加入合伙，合作的目的在于双方按照各自的比例履行包括出资在内的合同义务，以期实现合作共赢。胡建祥的股份比例为20%，肖昌欧为80%。胡建祥已先后投入40万元，按照比例肖昌欧此时应当投入160万元。考虑到肖昌欧的资金情况，双方于2015年1月29日签订补充协议，约定肖昌欧尽快投入至少20万元。然而，肖昌欧分文未投，只是一味叫胡建祥继续投资。鉴于肖昌欧拒绝履行出资义务，胡建祥于2015年2月15日提出退出合伙经营，双方合伙终止。合伙经营失败的过错完全在肖昌欧方，胡建祥毫无过错。2.本案应适用过错责任，而不应适用约定责任。因肖昌欧的过错导致合伙经营失败造成胡建祥的损失，胡建祥要求赔偿损失符合法律规定。原审依据双方的合伙比例确定由胡建祥承担20%的合伙损失错误。如果肖昌欧不存在违约，胡建祥承担20%损失无可厚非，但本案中完全是肖昌欧违约，原审判决有失偏颇，不能体现胡建祥的违约责任。二、原审未判决李舒翔承担共同赔偿责任错误。1.涉案合伙体合伙经营咖啡店是李舒翔、肖昌欧的共同意思表示，肖昌欧的委托人就是李慧芬的亲姑姑，李舒翔对于合伙一事应当是明知的。李舒翔从未作出反对的意思表示，相反李舒翔有在老的咖啡馆里工作。肖昌欧一人出面代表两夫妻签订合同也是情理之中。2.根据李慧芬与李舒翔的关系，经营咖啡厅若有盈利，李舒翔不可能不受益，若合伙债务发生在两人夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理。肖昌欧、李舒翔辩称：1.原审判决胡建祥承担20%的亏损额事实认定清楚、适用法律正确，胡建祥的上诉请求缺乏依据。2.原审判决李舒翔不承担责任事实认定清楚、适用法律正确。3.虽然肖昌欧、李舒翔未提出上诉，但原审未追加李慧芬为当事人系程序违法，认定肖昌欧基于违约责任承担赔偿责任系认定事实不清。请求驳回胡建祥的全部上诉请求。胡建祥向一审法院起诉请求：判令肖昌欧、李舒翔退还胡建祥投资款321877.37元。一审诉讼过程中，胡建祥变更诉讼请求为：肖昌欧、李舒翔赔偿胡建祥损失321877.37元。一审法院认定事实：2015年1月6日，肖昌欧（甲方）与胡建祥（乙方）签订一份《合作经营合同》，约定甲方于2014年8月30日与谢爱珠签订了《咖啡厅承包经营合同》，现因甲方资金原因，决定与乙方合作经营，双方协商如下：1.双方的股份比例为甲方80%、乙方20%；2.2014年9月1日至2015年1月6日的承包费及应付利息，乙方自愿按股份比例承担；3.乙方于2015年1月6日先投入经营资金30万元，同时结算甲方已投入的资金，以后若需继续投资，双方根据自身实际情况再进行投资；4.双方投入的资金均按月利率1%先计算利息，每三个月支付一次；5.盈利后，双方按股份比例，多投入的资金先退回，然后按股份比例退回投资款；6.甲方管理经营和会计事务，乙方管理出纳事务。2015年1月29日，肖昌欧（甲方）、受托人李慧芬与胡建祥（乙方）、受托人林东成签订《合作经营补充协议》，约定甲、乙双方于2015年1月6日签订了咖啡厅合作经营合同，现双方就未尽事宜达成如下补充协议：1.甲方应尽快投入至少20万元（包括前期装修投入的资金），作为经营风险资金；2.该处原咖啡厅遗留的可用物资投入新咖啡厅使用，不计价，合作结束后，留给原所有人；3.甲方全权委托李慧芬、乙方全权委托林东成处理合伙事务，李慧芬、林东成在有关合伙事务方面的手续、文件、单据、报表等资料上的签字，甲乙双方均予以认可，承认其效力；4.合伙资金由乙方设立专用账户，专款专用；5.经营情况每月结算一次，报表一式两份，经双方受托人李慧芬、林东成签字后交双方收执。2015年1月6日，胡建祥转账30万元至林东成账户，作为30万元投资款，还于2015年1月28日转账10万元至合伙资金专用账户，作为10万元投资款。合伙期间，肖昌欧委托李慧芬负责经营和会计事务，胡建祥委托林东成负责管理出纳事务，咖啡厅的装修经营支出由李慧芬、林东成共同审批签字。当年农历年底，胡建祥提出退出合伙经营，未再参与合作经营。林东成还依据合作期间的开支制作了一份日记账表，该表显示“截止胡建祥退伙时，余额为88588.63元，扣除利息10466元，剩余为78122.63元”。之后，胡建祥从合伙账户中领取了该78122.63元。至今，双方未对合作期间进行清算。一审法院认为，根据诉辩双方意见，归纳本案争议焦点如下：1.肖昌欧是否为本案适格当事人；2.肖昌欧、李舒翔应否承担赔偿责任。对于肖昌欧是否为本案适格当事人问题。肖昌欧辩称，咖啡厅的实际合伙人是李慧芬和林东成。因《合作经营合同》、《合作经营补充协议》载明的合伙人为肖昌欧、胡建祥，受托人分别为李慧芬和林东成，投资证明也有四人的确认，而肖昌欧没有提供充分证据证明李慧芬为实际出资人，故肖昌欧为咖啡厅的合伙人，属于本案适格当事人。肖昌欧、李舒翔应否承担赔偿责任问题。该院认为，胡建祥于2014年农历年底（即2015年2月）提出退出合伙经营，未再参与合作经营，对此，胡建祥、肖昌欧的受托人林东成、李慧芬均陈述一致，因此，双方以事实行为表明了终止合伙关系。合伙关系终止后，合伙人应当进行清算，并依照《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、第55条之规定，对合伙财产、亏损进行分配。对于分配的合伙财产及亏损，应包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案中，合伙关系终止后，胡建祥的受托人林东成依据合伙期间的收支情况制作了日记账，其上所载收支情况基本能与转款记录、领款凭证对应，除了2015年2月14日付搬运费1000元的领款凭证上没有双方共同签字确认，对此，因胡建祥委托林东成负责的是出纳、记账事务，亦没有其他证据证明该笔款项确有支出，应作有利于肖昌欧方的认定，不应视为合伙期间的支出。此外，对于日记账中记载的“还阿祥40万借款利息10466元”，因《合作经营合同》约定双方投入的资金按月利率1%计算，结合胡建祥投入资金的时间（即2015年1月6日投资30万元、2015年1月28日投资10万元）以及当事人、两位证人的陈述（即胡建祥陈述2015年2月15日退出合作经营，两位证人陈述当年农历年底退伙），该院酌定计算至2015年2月15日产生的利息为4600元。结合日记账的记载，至双方退伙时合伙结余应为84988.63元（88588.63元-4600元+1000元）。而对于咖啡厅的剩余价值，因现有证据无法证实咖啡厅有产生剩余价值，胡建祥也未提供证据证实肖昌欧转让咖啡厅产生了相应的财产价值，肖昌欧的受托人李慧芬也表示咖啡厅没有正式开张就租赁到期被房东收回去而没有产生转让费，故该院无法认定涉案未装修完毕的咖啡厅有产生相应剩余价值。综上，合伙投入以及合伙债务之和大于现有合伙财产，合伙实际发生亏损，亏损额为：合伙投入400000元﹣现有合伙财产84988.63元=315011.37元。上述亏损，作为合伙人应当按约定的亏损承担比例或者约定的出资比例承担，依照本案《合作经营合同》中约定的股份比例，胡建祥应自行承担该亏损额的20%即63002.27元，肖昌欧应承担80%即252009.1元。因肖昌欧未履行出资义务，违反了双方的协议约定，构成了违约行为，现胡建祥基于肖昌欧未履行出资义务并造成合伙体亏损而要求肖昌欧赔偿相应的损失请求，符合法律规定，但损失的范围应以肖昌欧未履行出资义务造成胡建祥应承担亏损额以外的部分，即252009.1元（投入400000元-收回84988.63元-亏损额63002.27元），该金额亦与上述肖昌欧应承担的亏损额一致。对于超出部分的诉请，不予支持。胡建祥要求李舒翔承担共同赔偿责任，但未提供证据证明涉案咖啡厅系肖昌欧、李舒翔共同参与经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故不予支持。肖昌欧的其余辩称意见，均缺乏事实和法律依据，不予采信。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第55条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、肖昌欧于本判决生效之日起十日内赔偿胡建祥损失252009.10元；二、驳回胡建祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6128元，减半收取计3064元，由胡建祥负担524元，肖昌欧负担2540元。本院二审期间，双方当事人均未向本院补充提供证据材料。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：双方当事人对一审法院认定的有关双方合伙的事实以及合伙亏损金额均未提起上诉，故本案二审的争议焦点为涉案合伙体的亏损在胡建祥与肖昌欧之间应如何负担以及李舒翔是否应当对涉案合伙体的亏损承担共同赔偿责任的问题。胡建祥与李舒翔合伙成立咖啡厅，双方约定合伙股份比例为肖昌欧占80%，胡建祥占20%。合伙期间胡建祥陆续投入40万元，而肖昌欧未投入资金。但根据双方2015年1月6日签订的合作经营合同约定，肖昌欧因资金原因才与胡建祥合作经营咖啡厅，并且合作经营合同第三条就约定了胡建祥应于2015年1月6日先投入经营资金30万元，以后若需继续投资，双方根据自身实际情况再进行投资。合伙人投入的资金均按月利率1%计算利息，并非无偿投入，退出合伙时肖昌欧也领取了资金投入期间的利息。之后，双方又于2015年1月29日签订合作经营补充协议，协议约定肖昌欧应尽快投入至少20万元（包括前期装修投入的资金）作为经营风险资金，但没有明确约定投入时间。之后不久，胡建祥退出合伙经营，并根据自行制作的一份日记账表从合伙账户中领取剩余款项78122.63元。虽然肖昌欧确实未向合伙体投入资金，但因合作经营补充协议未明确约定肖昌欧的出资时间，胡建祥又在咖啡厅未装修完毕且账户尚有余款的情况下退出合伙并领取剩余款项，合伙账面亏损额315011.37元主要是由于咖啡厅没有正式开业未产生收入，与肖昌欧未实际出资没有直接因果关系。一审法院根据本案合伙体的实际情况按照合伙股份比例判决由肖昌欧承担合伙体80%的亏损并无不当，胡建祥要求由肖昌欧承担合伙体全部亏损缺乏依据，本院不予支持。李舒翔并非合伙协议的合同当事人，目前也没有证据证明其实际参与咖啡厅的前期工作，胡建祥要求李舒翔对合伙亏损承担共同赔偿责任依据不足，本院不予支持。综上所述，胡建祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由上诉人胡建祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年一月二十日代书记员  张 璇