福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2907号 上诉人（原审被告）：福建东飞环境集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路158号环球广场29层01室。统一社会信用代码913500000603759980。 法定代表人：陈键，董事。 委托诉讼代理人：孔金凤，福建闽榕建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈虹，福建闽榕建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈章明，男，1955年9月25日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：朱国森，福建锋芒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志君，福建锋芒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市城北支公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路233号保险大厦一楼。统一社会信用代码91350100674016850J。 主要负责人：赵龙，经理。 委托诉讼代理人：朱国辉，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊掩珍，男，1986年9月12日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人福建东飞环境集团有限公司（以下简称东飞公司）因与被上诉人陈章明、中国人民财产保险股份有限公司福州市城北支公司（以下简称保险公司）、熊掩珍机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人东飞公司的委托诉讼代理人孔金凤、被上诉人陈章明的委托诉讼代理人朱国森、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人朱国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东飞公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法直接改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决存在多处认定事实不清、证据不足等情形。1、原审判决第9页第7行认定“投保时投保人东飞公司在投保单中‘投保人声明’项下盖章。保险公司机动车第三者责任保险条款第二十四条第二项约定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿”、第10页第8行认定“投保时投保人东飞公司在投保单中‘投保人声明’项下盖章，保险公司对‘免责条款’已向东飞公司履行了提示和明确说明义务，该‘免责条款’合法有效。肇事后熊掩珍驾车逃逸，保险公司主张在商业三者险责任限额内免赔有合同依据，予以支持”的认定是错误的。上诉人东飞公司就涉案车辆于2017年5月17日与被上诉人保险公司签订保险单，保险期限为2017年5月19日12:00时起至2018年5月19日24:00时止。一审判决据以认定的被上诉人保险公司的免责条款，即《投保人声明》却是于2019年5月底制作的。自上诉人东飞公司与被上诉人保险公司合作以来，至2019年5月以前，上诉人东飞公司与被上诉人保险公司从未签订过《投保人声明》，被上诉人保险公司也没有向上诉人东飞公司提供《机动车第三者责任保险条款》。根据上诉人提交的微信聊天记录可证：被上诉人保险公司工作人员林彬明确表示“这部17年的时候是新车，没有告知单”。同样也足以证明：对涉案的2017年5月17日签订的投保单，关于被上诉人保险公司所谓的《投保人声明》而言，被上诉人保险公司工作人员林彬自始至终，从未向上诉人东飞公司履行提示和明确说明义务，上诉人东飞公司在本案案发前也从未见过被上诉人保险公司提交的《投保人声明》。根据上诉人东飞公司一审中提交的微信聊天记录可证：因2019年5月19日，上诉人东飞公司与被上诉人保险公司的投保单期限届满，需要重新签订投保单。被上诉人保险公司工作人员林彬持新的投保单及《投保人声明》与上诉人东飞公司工作人员对接续签事宜。之后，上诉人东飞公司在《投保人声明》中加盖了上诉人东飞公司的公章。《投保人声明》是被上诉人保险公司工作人员林彬于2019年5月底（涉案2017年5月19日投保单保险期限届满之后）盖完章后交给其上级公司的同事，该同事再转给本案被上诉人保险公司的代理律师。因此，也可证实：被上诉人保险公司工作人员将办理2019年重新签订投保单时的《投保人声明》，倒装配套至本案讼争中来，制造了该《投保人声明》是配套涉案的2017年5月17日签订的投保单而签订的假象。上述事实还足以证实，涉案2017年5月17日签订的投保单的期限已经到期，被上诉人采用将《投保人声明》倒装配套至本案讼争中的欺诈手段，提交了虚假证据。上诉人东飞公司虽然在《投保人声明》中加盖了公章，但不可能在涉案2017年5月19日的投保单到期之后，还为已经到期的投保单增设免责条款，这既不符合逻辑，也不符合常理。因为《投保人声明》是针对2019年5月续签的投保单，依法不应当、也依法不对已经到期的投保单发生配套作用，因此不具有法律效力。另根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款关于“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，根据上诉人东飞公司与被上诉人保险公司的投保单，被上诉人保险公司应当按照上诉人东飞公司投保的交强险和保额100万元商业三者险（附加不计免赔）承担赔偿责任，即涉案被上诉人陈章明主张的损失赔偿应当全部由被上诉人保险公司承担。且被上诉人保险公司也没有举证证明其就免责条款已向上诉人东飞公司履行提示和明确说明义务，也应当承担举证不能的不利后果。一审判决对上诉人东飞公司一审提交的微信聊天记录视而不见，不予审查，不予评判，直接不予采信。实质上是一审抛开与案件有直接的利害关系的证据，在没有查明事实的情况下，凭主观臆测作出上诉人东飞公司系在“投保时”在投保单中“投保人声明”项下盖章，故此一审认定“免责条款合法有效”、“保险公司免赔有合同依据”等明显是错误的。2、原审判决第7页第15行关于“医院同时建议休息三个月、二次取内固定费用约10000元等”认定是错误的。从被上诉人陈章明在一审中提供的莆田市第一医院于2018年9月11日出具的疾病证明书看，“建议”一栏明确记载“康复治疗，适当运动、注意休息”，由此可见，在本案审理期间，被上诉人陈章明经过治疗，病情已经有所恢复和好转，已经不存在休息三个月的问题，原审法院仅采纳被上诉人陈章明出院时医院出具的疾病证明书，忽略被上诉人陈章明出院后恢复良好的重要事实，显然存在认定事实不清的问题。3、原审判决第8页第3行“陈章明的主要收入来源于批发和销售，其误工费可参照批发和零售业平均工资62996元/年计算，其残疾赔偿金可参照城镇居民标准42121元/年计算”的认定是错误的。首先，被上诉人陈章明并没有举证证明其主要收入来源于批发和销售，应当承担举证不能的不理后果；其次，根据被上诉人陈章明提供的居民身份证及户口簿可以证明，被上诉人陈章明属农村户口，其虽然于2008年4月17日成立莆田市涵江区庆友贸易有限公司，但经核实，该公司虽登记成立，该公司注册地址属许宗华居住的老旧普通民房，且许宗华陈述其没有将房屋出租给任何人，也即该公司虽登记成立，却属于没有实际经营的空壳公司；第三，莆田市涵江区庆友贸易有限公司营业期限为2008年4月17日至2018年4月16日，该公司营业期限已经届满，且经原审法院现场核实，莆田市涵江区庆友贸易有限公司没有任何加工生产的迹象，且食品卫生许可证有效期为2008年3月12日至2012年3月11日，该食品卫生许可证的被许可主体为莆田市涵江区庆友贸易有限公司，但莆田市涵江区庆友贸易有限公司成立时间为2008年4月17日，故该食品卫生许可证不仅仅是时间已经过期的问题，该食品卫生许可证莆田市涵江区庆友贸易有限公司成立之前就已取得，这显然是虚假的。综上，原审判决据以认定“陈章明的主要收入来源于批发和销售，其误工费可参照批发和零售业平均工资62996元/年计算，其残疾赔偿金可参照城镇居民标准42121元/年计算”显然是认定错误。4、原审判决对被上诉人陈章明提交的《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》予以采信，对上诉人有关伤残登记重新鉴定的申请不予支持，显然是错误的认定。根据被上诉人陈章明提交的《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》，该鉴定意见书中存在多处错误的情形。如：（1）鉴定意见书第4页中（五）阅片之阅片结果第①点中载明“阅被鉴定人损伤当日X线（DR174984）片示：左锁骨中段骨折端呈粉碎性、错位明显、骨折断端重叠、见游离骨碎片；左胫骨上端骨折呈粉碎性、见游离骨碎片、外侧胫骨平台较内侧塌陷、伴断端移位，腓骨上端骨折。阅片诊断：左锁骨中段粉碎性骨折；左胫腓骨上端粉碎性骨折及胫骨平台”，但根据被上诉人陈章明提供的证据X线（DR174984）显示，并没有上述鉴定意见书记载的错位明显、骨折断端重叠、外侧胫骨平台较内侧塌陷、伴断端移位，腓骨上端骨折，以及阅片诊断中的左锁骨中段粉碎性骨折；左胫腓骨上端粉碎性骨折；（2）鉴定意见书第4页中（五）阅片之阅片结果第③点中载明：“阅被鉴定2018-06-30术后4个月复查X线（DR-335299）片示：骨折断端对位尚可，骨折线模糊，断端稍呈拱形畸形，断端见稍嵌插错位，外侧钢板距骨质距离较内侧明显增宽”，但根据被上诉人陈章明提供的证据2018-06-30术后4个月复查X线（DR-335299），显示的为：骨折断端尚好，骨折线模糊，腓骨头断端对位、对线尚可，外侧关节间隙略增宽，也并不存在“断端稍呈拱形畸形，断端见稍嵌插错位”的问题；（3）鉴定意见书第4页中（五）阅片之阅片结果第④点中载明：“阅被鉴定2018-05-31术后3个月（DR-335299）及2018-08-04术后6个月复查X线（DR-335299）片示：左胫骨平台欠光滑，左胫骨平台外侧关节面变窄；阅片诊断：左胫腓骨上端骨折内固定术后复查，关节面不光整及关节间隙变窄，但根据被上诉人陈章明提供的证据2018-05-31术后3个月复查X线（DR-335299），显示的为：腓骨断端位置尚好腓骨头断端对位、对线尚可，外侧关节间隙略增宽，光节面尚光整”；（4）鉴定意见书第7页中“六、鉴定意见”第3点“被鉴定人陈章明必然发生的后续治疗费用评估为20000元”，是莆田市第一医院出具的疾病证明书中载明的后续治疗费用10000元的2倍。综上，被上诉人陈章明提交的《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》存在多处错误，对被上诉人陈章明作出一处九级、一处十级伤残的鉴定结论也应当属于鉴定错误，被上诉人陈章明提交的《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》不应当作为本案陈章明损害赔偿的依据。故原审法院采信被上诉人陈章明提交的《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》，对上诉人有关伤残等级重新鉴定的申请不予支持，显然亦属认定基本事实错误。5、原审判决对被上诉人陈章明主张的交通费920元予以认定是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定第二十二条关于“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，首先，被上诉人陈章明并没有提供任何交通费的正式票据；其次，被上诉人陈章明及其必要的陪护人员并不存在因就医或者转院治疗而发生的交通费的问题，被上诉人陈章明主张交通费没有法律依据，原审判决作出“交通费920元（46天×20元/天）”的认定是错误的。6、原审判决对被上诉人陈章明主张的误工费31066.52元予以认定是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，被上诉人陈章明并没有举证证明其收入状况的问题，也没有医疗机构出具其存在误工情形的证明，案发时，被上诉人陈章明已满63周岁，已经属于退休人员。尽管其登记成立莆田市涵江区庆友贸易有限公司，但该公司并没有进行实际经营，被上诉人陈章明不存在误工的情形，被上诉人陈章明主张误工费没有法律依据，原审判决作出“误工费，结合医嘱建议及损伤情况，陈章明主张误工天数为180天，未超过定残日前一天，予以支持，其误工费为31066.52元（180天×62996元/365天）”的认定是错误的。7、原审判决对被上诉人陈章明主张的护理费14318.1元予以认定是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审判决却依据陈章明的年龄及损伤治疗恢复情况，结合错误的司法鉴定意见书，就认定护理期为90天，显然是错误的。8、原审判决对被上诉人陈章明主张的营养费8150元予以认定是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，出院记录中，并没有加强营养的医嘱，一审判决按医疗费10%计算营养费没有法律依据。9、原审判决对被上诉人陈章明主张的残疾赔偿金150371.97元予以认定是错误的。一审判决依据错误的司法鉴定意见书作出的错误的伤残等级以及错误的将农村户口的陈章明按城镇居民标准计算残疾赔偿金显然是错误的。10、原审判决对被上诉人陈章明主张的精神损害抚慰金予以认可是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款关于“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款关于“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”的规定，以及第九条关于“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”的规定，受害人请求赔偿精神损害的不仅依据侵权行为，还应当具备“造成严重后果”的条件，且致人残疾的，为残疾赔偿金，本案中，被上诉人陈章明的损害结果是否属于“造成严重后果”暂且不论，但其既主张残疾赔偿金，又主张精神损害抚慰金没有事实和法律依据，依法应当驳回该诉讼请求。二、本案一审判决违反法定程序。本案一审除上述抛开与案件有直接的利害关系的证据外，还有诸多的程序违法，如：本案被上诉人陈章明提交的《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》中错误百出，与检材互相矛盾，一审判决凭主观臆断对《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》予以采信，作出所谓的“东飞公司有关伤残等级重新鉴定的申请因依据不足，不予支持”判决认定，该认定明显违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”、第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定。故，本案一审判决违反法定程序显而易见。三、本案一审判决适用法律错误。如：一审判决作出所谓投保时投保人东飞公司在投保单中‘投保人声明’项下盖章，保险公司对‘免责条款’已向东飞公司履行了提示和明确说明义务，该‘免责条款’合法有效。肇事后熊掩珍驾车逃逸，保险公司主张在商业三者险责任限额内免赔有合同依据等予以支持的认定，明显认定事实错误，证据不足，违反法定程序。因此，其判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，对本案进行认定和判决，显然是适用法律错误。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，从而导致错判，为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特提起上诉，恳请贵院坚持实事求是的原则，充分考虑上诉人的上诉事实和理由，依法支持上诉人的上诉请求，以切实维护法律的尊严和上诉人的合法权益。 陈章明辩称：1、上诉人东飞公司是否有在投保人声明上盖章以及被上诉人保险公司是否尽到提示告知义务，我方认为这是其两方之间的保险合同约定，与我方无关。2、本案被上诉人陈章明受伤严重，出院时医嘱建议休息三个月是合理的。3、陈章明于2008年4月17日成立莆田市涵江区庆友贸易有限公司，其在事故发生前一年一直从事非农业生产，故一审法院在前往被上诉人公司调查核实后按城镇居民标准认定本案的相关赔偿项目是正确的。4、福建闽中司法鉴定所以及该鉴定所鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定结论客观真实，上诉人申请重新鉴定依据不足。5、上诉人上诉的其他赔偿项目不合理的问题同样理由不能成立。6、福建省高院关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知，明确莆田是作为试点之一，今后也将城镇农村统一适用标准。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 保险公司辩称，关于保险公司在商业三者险范围内是否承担赔偿责任的问题答辩如下：1、经与保险公司的相关业务人员核实，被上诉人在一审提供的投保单均是在涉案保险合同投保时就已形成。2、被上诉人在一审提供的投保单不存在倒装配套的可能，因投保单的内容具体包括车牌号、保险期间、车架号、保费、投保人声明的内容，而上述内容均在同一页之上，不存在倒装配套的可能。3、上诉人在一审中向法院提交的交强险保单以及商业险保单，其中关于特约内容用明显提示盖章的方式确认了“发生事故必须保留现场，不报交警必须现场报案，否则不予赔付”的内容，而该特别约定与本案诉争的保险条款内容是完全一致，由此可见，上诉人对于驾驶人不能逃逸、保护现场、及时报警的义务是完全知悉的，对于保险公司在上述情形内拒赔也是完全理解和了解，因此上述证据足以证实保险公司已经就该免责事宜尽到提示和说明义务，该免责条款合法有效。4、众所周知驾驶人在发生事故后逃逸属于严重违法行为，根据保险法司法解释二第十条的相关规定，保险公司无需履行明确说明义务。5、驾驶人的逃逸行为导致驾驶人发生事故时的适驾状态无法查明，而适驾状态属于保险性质的重要组成部分，依据保险法第二十一条的规定，因驾驶人的故意或重大过失，导致保险性质无法查明的，保险公司无需承担赔偿责任，这属于法定免责。综上，上诉人关于要求保险公司在商业三者险范围内承担赔偿的主张不能成立，对于上诉人针对一审法院所认定的各项损失的合理性以及陈章明是否适用城镇标准我方支持上诉人的上诉请求。 熊掩珍未作答辩。 陈章明向一审法院起诉请求：判令熊掩珍、东飞公司、保险公司赔偿陈章明因交通事故造成的损失计361515.71元(精神损害抚慰金要求在交强险中赔付)，并承担诉讼费用。诉讼过程中，陈章明变更诉讼请求为：判令熊掩珍、东飞公司、保险公司赔偿陈章明因交通事故造成的损失计304463.45元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月1日14时35分许，熊掩珍驾驶本案货车沿福昆线自江口往涵江方向行驶至福昆线89K+200M路段倒车时，与陈章明驾驶的本案摩托车发生碰撞，造成陈章明受伤及摩托车受损的交通事故，事发后本案货车驾驶员熊掩珍驾车逃逸。本事故经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，熊掩珍负事故全部责任，陈章明无责任。熊掩珍不服，于同年3月22日向莆田市公安局交通警察支队申请复核，交警支队作出维持原责任认定的复核结论。事故发生后,陈章明被送至莆田市涵江医院治疗，当日转入莆田市第一医院住院治疗，同年3月19日出院，住院46天。出院诊断为：左胫腓骨上段骨折、左胫骨平台骨折、左锁骨骨折、左膝关节损伤、腰部损伤、右手小指皮肤软组织挫裂伤、闭合性颅脑损伤、闭合性胸部损伤、双肺挫裂伤等。出院医嘱为：继续康复治疗、定期复查、骨折愈合前禁止负重行走、二次取内固定物、注意功能锻炼、门诊随访。医院同时建议休息三个月、二次取内固定费用约10000元等。陈章明因本事故在医院治疗期间医疗费合计81578.08元。根据莆田市法律援助中心的委托，2018年10月7日，福建闽中司法鉴定中所出具闽科司鉴所[2018]临鉴字第1037号司法鉴定意见书,鉴定意见：1.陈章明损伤程度为一处九级、一处十级伤残。2.误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。3.后续治疗费为20000元。另查明，陈章明于2008年4月17日成立莆田市涵江区庆友贸易有限公司，办理了营业执照，营业期限至2018年4月16日，经营范围为食品添加剂、蛋白糖批发、销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。陈章明的主要收入来源于批发和销售，其误工费可参照批发和零售业平均工资62996元/年计算，其残疾赔偿金可参照城镇居民标准42121元/年计算。陈章明主张二次手术费20000元，但在本案中医疗机构与鉴定机构关于后续治疗费的评估金额意见不一，具体金额无法确定，且二次手术尚未发生，该项目可待实际发生后另行主张。熊掩珍主张在医院护理陈章明30天，但未能提供证据予以证明，熊掩珍护理陈章明的天数按陈章明自认的2天计算，即为318.18元（159.09元/天×2天）。围绕当事人的诉辩意见及其提供的相关证据，一审法院确定陈章明因本案事故造成的损失如下：1.医疗费81578.08元;2.住院伙食补助费1380元（46天×30元/天）;3.交通费920元（46天×20元/天）；4.误工费，结合医嘱建议及损伤情况，陈章明主张误工天数为180天，未超过定残日前一天，予以支持，其误工费为31066.52元(180天×62996元/365天)；5.护理费，结合陈章明的年龄及其损伤治疗恢复情况，鉴定机构评定其护理期为90天，予以采信，其护理费为14318.1元（90天×159.09元/天）；6.营养费8150元(按医疗费的10%酌定);7.残疾赔偿金，至定残日止陈章明已年满63周岁，该项赔偿年限为17年，结合伤残等级(一处九级、一处十级)，该项为150371.97元（42121元/年×17年×21%）；8.精神损害抚慰金，陈章明在本事故中无责任，结合其伤残等级，该项酌定15000元。以上8项合计302784.67元。事故发生后,东飞公司垫付给陈章明25500元，熊掩珍垫付给陈章明2000元,保险公司垫付给陈章明10000元。又查明，东飞公司系本案货车登记所有人，该车检验有效期至2018年5月，并在保险公司投保交强险和保额100万元商业三者险（附加不计免赔），本事故发生在保险期间。投保时投保人东飞公司在投保单中“投保人声明”项下盖章。保险公司机动车第三者责任保险条款第二十四条第二项约定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿。熊掩珍系东飞公司聘请的驾驶员，本事发发生在熊掩珍工作期间。事发时熊掩珍持有准驾车型“B2”驾驶证，该证件有效起始日期2015年2月12日，有效期限10年。 一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险责任限额的部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍然不足部分，由双方按责任分担。本案货车在保险公司投保交强险和限额100万元商业三者险（附加不计免赔），投保时投保人东飞公司在投保单中“投保人声明”项下盖章，保险公司对“免责条款”已向投保人东飞公司履行了提示和明确说明义务，该“免责条款”合法有效。肇事后熊掩珍驾车逃逸，保险公司主张在商业三者险责任限额内免赔有合同依据，予以支持。本案货车驾驶人熊掩珍负事故的全部责任，保险公司在交强险限额内应赔偿陈章明120000元，扣减已付的10000元后，保险公司在本案实际应赔偿陈章明110000元（应赔120000元-已付10000元）。熊掩珍在工作期间发生本案事故，东飞公司作为用人单位，依法应承担本案的赔偿责任，东飞公司在本案应赔偿陈章明182784.67元（总损302784.67元-交强险120000元）。熊掩珍在陈章明住院期间护理2天的护理费在本案中可一并处理，可计入熊掩珍的垫付款项，即熊掩珍在本案的垫付款为2318.18元（垫付2000元+护理费318.18元），该2318.18元可用于折抵东飞公司的赔偿款(折抵的2318.18元熊掩珍可与东飞公司另行结算)。扣减东飞公司已付的25500元及熊掩珍垫付的2318.18元后，东飞公司在本案实际应赔偿陈章明154966.49元(应赔182784.67元－已付25500元－熊掩珍垫付2318.18元)。保险公司有关非医保费用的主张因未提供相应证据，不予支持。东飞公司有关伤残等级重新鉴定的申请因依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市城北支公司于本判决生效之日起五日内赔偿陈章明本案事故造成的损失110000元(已付的10000元已扣减)；二、福建东飞环境集团有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿陈章明本案事故造成的损失182784.67元，扣减已付的25500元及熊掩珍垫付的2318.18元后,尚应给付陈章明154966.49元；三、驳回陈章明的其他诉讼请求。案件受理费2158元，减半收取计1079元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市城北支公司负担450元，由福建东飞环境集团有限公司负担562元，由陈章明负担67元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东飞公司提供福建省福清市玉融公证处（2019）闽玉融证内民字第5037号公证书一份，欲证明：被上诉人保险公司一审提供的投保单、保险单、免责事项说明书是于一审诉讼过程中与东飞公司续签2019年-2020年投保单，夹在续签合同中骗得盖章的，该投保人声明及免责条款无效。保险公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对证明对象有异议。1、该证据不属于二审的新证据，一审最后开庭时间是2019年8月12日，也就是上诉人提供证据之后才开庭，所以该证据不属于二审新证据。2、该证据属于电子数据证据，而电子数据具有可删除可修改性，而公证处所确认的内容只是作公证的那一时刻所存在的状态，并不能说该状态就是属于原始状态。3、该微信聊天是与备注“人保林彬”所进行的聊天内容，与其沟通的是否就是保险公司业务员林彬不得而知，也无法证明。4、上诉人强调该投保单是夹杂在其他材料内盖章，该陈述完全子虚乌有，如果像他们自始至终没有盖过投保单文书，就不可能有这种说明。5、本案拒赔的理由是基于驾驶人逃逸，驾驶人逃逸保险公司不承担赔偿责任，在上诉人提供的保单中已经进行了通过特约的形式进行了明确的约定。因此我方认为本案保险公司免赔情形所设的条款完全合法有效。陈章明质证认为，东飞公司提供的公证书是否是东飞公司与保险公司业务人员的聊天内容我方不清楚，与我方无关。本院审查认为，根据保险公司代理律师二审提交的“情况说明”，林彬为该公司业务员，手机号135××××2143确系由林彬个人使用。因该号码与公证书中“人保林彬”微信号对应的手机号相同，故公证书中“人保林彬”微信聊天记录的真实性、关联性可以认定。 经审理，东飞公司对原审判决第7页第15行关于“医院同时建议休息三个月、二次取内固定费用约10000元等”的认定提出异议，本院认为，原审认定该事实，有陈章明原审提交的2018年3月19日莆田市第一医院疾病证明书在案为据，并无不当。对东飞公司异议的其他事实，涉及到本案的争议焦点，将在下文予以分析。 本院认为，本案争议焦点是：1、保险公司是否可免除商业险赔偿责任？2、原审未准许伤残等级重新鉴定是否不当？3、原审对残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金的认定是否不当？4、原审适用法律是否不当？ 对于第一个争议焦点，东飞公司主张，根据其提交的微信聊天记录，保险公司工作人员林彬明确表示“这部17年的时候是新车，没有告知单”，可以证明保险公司工作人员林彬自始至终，从未向东飞公司履行提示和明确说明义务，东飞公司在本案案发前也从未见过保险公司提交的《投保人声明》，故原审认定“投保时投保人东飞公司在投保单中‘投保人声明’项下盖章，保险公司对‘免责条款’已向东飞公司履行了提示和明确说明义务，该‘免责条款’合法有效”是错误的。本院认为，保险公司在一审提交的案涉车辆的投保单和投保人声明书，其投保人签章处虽盖有东飞公司的公章，但落款时间均为空白，即签章时间不明。根据东飞公司二审提交的公证书显示，2019年6月18日保险公司的业务员林彬与东飞公司委托代理人欧铃微信聊天时发送了投保单及投保人声明书的图片，并说：“（日期）都没写，这部17年的时候是新车，没有告知单”、“确实是补盖的，这点律师也会承认啊”、“当时你们很多车都在我们人保…”等等；结合东飞公司在一审提交的2017年5月17日东飞公司其他车辆在保险公司投保商业三者险的保险单，可以证实东飞公司案涉车辆与其他车辆同时在保险公司投保的事实。因投保人声明书并未注明所投保的具体车辆，也未签署落款时间，故不能排除其系用于其他车辆或同一车辆的不同保险期间的可能性，且林彬在微信聊天时也说过案涉车辆在2017年“没有告知单”，故保险公司提交的投保人声明书不能排除系事后补盖章的可能性。至于投保单上投保人声明处的东飞公司的签章，亦没有签署落款时间，双方对是否事后补盖章各执一词，签章时间处于真伪难辨的状态，故不能充分证明保险公司所主张的案涉车辆投保时已就商业险的免责条款向东飞公司履行了提示和明确说明义务。但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中，东飞公司聘请的驾驶员熊掩珍在肇事后驾车逃逸，该驾车逃逸情形属于法律、行政法规禁止性规定情形，保险公司将之作为保险合同免责条款的免责事由，依法只要对投保人东飞公司作出提示即可生效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，东飞公司在一审提交的案涉车辆的商业险保险单（正本）上有特别约定“发生事故必须保留现场，不报交警必须现场报案，否则不予赔付”，该特别约定同样属于免责条款，采用较粗较大的黑体字，并分列成三行，明显有别于其他机打字体，足以引起投保人的注意，且该特别约定内容通俗易懂，文字简洁明了，对免除保险人责任的内容及其法律后果以书面形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，故可以认定保险公司就该特别约定的免责事项对东飞公司履行了提示和明确说明义务。本案中，熊掩珍驾车逃逸，明显违反了保险公司关于“发生事故必须保留现场，不报交警必须现场报案”的特别约定，其产生的法律后果就是保险公司“不予赔付”。故本案保险公司可以依照特别约定的免责条款免除其商业险赔偿责任。 对于第二个争议焦点，根据东飞公司对《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》异议的情形具体分析如下：一、鉴定意见书第4页中（五）阅片之阅片结果第①点中阅片诊断：“左锁骨中段粉碎性骨折；左胫腓骨上端粉碎性骨折累及胫骨平台”，该诊断结果与陈章明提供的2018年2月1日莆田市医学影像远程会诊报告记载的“左侧锁骨中段粉碎性骨折，左侧胫骨上段粉碎性骨折，左侧胫骨平台骨折”基本相同，会诊报告上虽未写明腓骨上端骨折，但莆田市第一医院出院记录中的出院诊断明确记载“左胫腓骨上段骨折”，可见鉴定机构的阅片诊断与医院诊断是一致的。至于对骨折情况的文字性描述虽略有不同，但不影响诊断结果。二、鉴定意见书第4页中（五）阅片之阅片结果第③点中载明：阅被鉴定2018-06-30术后4个月复查X线（DR-335299）片示：左锁骨中段骨折内固定术后，骨折断端对位尚可，骨折线模糊，断端稍呈拱形畸形，断端见稍嵌插错位，外侧钢板距骨质距离较内侧明显增宽。阅片诊断：左锁骨中段骨折内固定术后，断端稍畸形愈合。该阅片结果与2018年6月30日莆田市第一医院DR检查报告单记载的“左锁骨中段骨折内固定术后改变”基本相同。且该报告单是对锁骨扫描检查的结果，并不存在东飞公司所称的显示为“腓骨头断端对位、对线尚可，外侧关节间隙略增宽…”等内容，东飞公司对此节的异议显然张冠李戴。三、鉴定意见书第4页中（五）阅片之阅片结果第④点中载明阅片诊断：左胫腓骨上端骨折内固定术后复查，关节面不光整及关节间隙变窄。鉴定意见书所附的2018-5-31（术后3个月）复查X线片图文说明显示：左膝关节面欠光整；2018-8-04（术后6个月余）复查X线图文说明显示：左膝关节间隙变窄。故该阅片诊断并不存在错误。四、鉴定意见书第7页中“六、鉴定意见”第3点“被鉴定人陈章明必然发生的后续治疗费用评估为20000元”，考虑到陈章明左锁骨骨折及左胫腓骨骨折均为钢板螺钉内固定，鉴定机构综合评定取出2处内固定的后续治疗费共20000元有一定的合理性。该费用虽是莆田市第一医院疾病证明书载明的后续治疗费用10000元的2倍，但不能凭此说明鉴定机构的评定就是错误的。综上，东飞公司主张《福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书》存在多处错误的情形以及对陈章明作出一处九级、一处十级伤残的鉴定结论属于鉴定错误的理由不能成立，原审采信陈章明提交的福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书并无不当。如上所述，东飞公司对福建闽中司法鉴定所鉴定意见所列举的多处“错误”的情形不成立，不能证明鉴定结论明显依据不足，亦不足以反驳鉴定结论，故原审对其重新鉴定申请不予准许没有违反法定程序。 对于第三个争议焦点，陈章明于2008年4月17日成立莆田市涵江区庆友贸易有限公司，办理了营业执照，营业期限至2018年4月16日，经营范围为食品添加剂、蛋白糖批发、销售。东飞公司虽主张陈章明公司没有实际经营，但陈章明所在的官庄村委会2019年8月份出具的《证明》却证实“该公司一直以来运作一切正常”，村委会作为基层群众自治组织，对村民在本村的经营活动应是清楚的，其证明内容可予以采信。故原审认定陈章明的主要收入来源于批发和销售，其误工费参照批发和零售业平均工资62996元/年计算、其残疾赔偿金参照城镇居民标准42121元/年计算于法有据，并无不当。陈章明虽已满退休年龄，但没有证据表明其在本案事故前已丧失劳动能力，其因事故受伤必然导致原有收入减少，误工时间180天也有鉴定意见为据，故原审按180天支持其误工费并无不当。陈章明的伤情确需护理，护理期90天有鉴定意见为据，原审据此认定护理期90天并无不当。交通费系陈章明及其必要的陪护人员因就医或转院治疗而支出的费用，陈章明虽没有提供交通费票据，但该费用必然产生，原审根据其住院天数按每天20元计算交通费，符合本地审判实践，是合理的。营养费原审按医疗费10%计算亦符合本地审判实践，并无不当。东飞公司主张陈章明既主张残疾赔偿金，又主张精神损害抚慰金没有事实和法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定了人身损害的残疾赔偿金，第二十二条又单独规定了精神损害赔偿，可见陈章明主张精神损害抚慰金于法有据，原审予以支持并无不当。 对于第四个争议焦点，原审根据本案案情，依法适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定进行认定和判决，适用法律并无不当，东飞公司对此节的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，福建东飞环境集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2158元，由福建东飞环境集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二〇年一月十七日 书记员  谢正沁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；