襄阳市樊城区人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂0606刑初367号公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。被告人张奎，男，1970年6月7日出生，汉族，住襄阳市鱼梁洲。因涉嫌盗窃罪，于2018年12月13日被襄阳市公安局鱼梁洲开发区分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人陈勋，湖北三国律师事务所律师。被告人袁彦兵，男，1974年10月20日出生，汉族，住襄阳市鱼梁洲开发区。因涉嫌盗窃罪，于2018年12月18日被襄阳市公安局鱼梁洲开发区分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人李咏，湖北卧龙律师事务所律师。被告人张攀，男，1984年8月28日出生，汉族，住襄城区襄城区。因涉嫌盗窃罪，于2018年12月15日被襄阳市公安局鱼梁洲开发区分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人郭礼明，湖北春园律师事务所律师。襄阳市樊城区人民检察院以鄂樊城检刑诉〔2019〕352号起诉书指控被告人张奎、袁彦兵、张攀犯盗窃罪，于2019年5月31日向本院起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。襄阳市樊城区人民检察院指派检察员陈海波出庭支持公诉，被告人张奎和辩护人陈勋，被告人袁彦兵和辩护人李咏，被告人张攀和辩护人郭礼明到庭参加了诉讼。现已审理终结。襄阳市樊城区人民检察院指控，2018年12月2日至12月12日期间，被告人张奎、袁彦兵伙同张攀先后在本市鱼梁洲X小区附近X公司院子背后沙地上秘密盗挖青砂，共作案2起，盗窃鱼梁洲天然青砂4024.84吨，鉴定价值人民币约4.7332万元。其中，被告人张攀参与1起，盗得青砂2941.84吨，鉴定价值约3.4596万元。具体犯罪事实如下：1、2018年12月2日和3日晚，张奎和袁彦兵二人合伙商谈盗窃鱼梁洲的青砂，张奎负责用铲车装青砂。二人共盗窃鱼梁洲青砂1083吨，鉴定价值约1.2736万元。2、2018年12月6日，袁彦兵电话联系张攀和张奎商量到鱼梁洲盗窃青砂事宜。次日下午，三人在鱼梁洲碰面后到挖砂现场查看地形，并约定由袁彦兵负责协调鱼梁洲出桥处的限高架，张攀负责联系货车拉鱼梁洲的青砂向外出售，张奎负责安排铲车装鱼梁洲的青砂及计车数等。2018年12月7日晚至12日凌晨4时，张奎、袁彦兵、张攀三人盗窃鱼梁洲青砂共计2941.84吨，鉴定价值约3.4596万元。2019年1月9日，襄阳市物价局价格认证中心出具关于鱼梁洲天然青砂价格的认定结论书，认定鱼梁洲天然青砂单位价格为每吨11.76元（不含装卸费和运输费）。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读出示了受案登记表、户籍信息、抓获经过、情况说明等书证；证人张某2、张某1、李某1等人的证言；襄阳市物价局价格认证中心认定结论书；辨认笔录；被告人张奎、袁彦兵、张攀的供述和辩解。公诉机关认为，被告人张奎、袁彦兵以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究刑事责任。建议对被告人张奎、袁彦兵在有期徒刑二年以下量刑，并处罚金，可以适用缓刑,对被告人张攀在有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金量刑或者缓刑。被告人张奎对公诉机关指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人张奎不构成盗窃罪。被告人袁彦兵在2018年12月17日的讯问笔录中供述，是其和宋某商量合伙给X局供砂无果后，其主动联系到X局砂料供应商郝某，于2018年12月2日晚上联系被告人张奎到鱼梁洲一冶项目部后面挖砂。当晚因砂中带有树枝、草根、土，一些砂未验上。12月3日，被告人袁彦兵让张奎到那块沙地已经揭皮的地方挖砂。被告人袁彦兵在2018年12月18日的笔录中供述，是其于12月6日联系被告人张攀称鱼梁洲有砂拉，让张攀第二天来看看。12月7日下午，袁彦兵驾车带张奎、张攀查看挖砂现场。被告人张攀在其2018年12月15日讯问笔录中与袁彦兵供述一致，足以证明公诉机关指控的2018年12月2日、3日和12月7日至12日的挖砂活动均由袁彦兵组织策划的，被告人张奎仅受袁彦兵雇佣装砂，被告人张奎与袁彦兵、张攀之间并无共同的犯罪故意。被告人张奎获取的是装车费，被告人袁彦兵其并没有将砂款分成给张奎。被告人张奎也没有参与袁彦兵和张攀的卖砂活动。张奎与袁彦兵之间不是合伙关系，没有共同的犯罪故意，不能认定被告人张奎构成犯罪。被告人袁彦兵对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人袁彦兵有自首情节，主动、全部退还所得赃款，避免了损失，主动劝告同案犯张攀投案自首，被告人家中还有一个语言二级残疾的女儿需要照顾，请求对被告人袁彦兵从轻处罚。关于案件性质，辩护人认为应当定非法采矿罪更为合适。本案因袁彦兵犯罪数额不足5万元，不能以非法采矿罪追究刑事责任。被告人张攀对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人张攀的行为不构成犯罪。若构成犯罪，罪名应是掩饰犯罪所得罪，但为最大限度维护被告人合法权益，对公诉人指控的罪名，辩护人表示认同，作有罪从轻辩护。被告人张攀具有自首的法定从轻、减轻情节及自愿认罪认罚和退赃的酌定从轻情节。张攀在共同犯罪中处于从属地位，应认定从犯，其买砂和运输行为构成盗窃中的一环，明显处于从属地位，起辅助作用，应当从轻、减轻处罚。张攀是初犯、偶犯，主观恶性小，没有前科劣迹，一贯表现较好。本案赃物损失价值鉴定为34596元，张攀实际应退还8496元，部分费用应当退还。经审理查明，2018年12月2日至12月12日期间，被告人张奎、袁彦兵伙同张攀先后在本市鱼梁洲X小区附近X公司院子背后沙地上秘密盗挖青砂，共作案2起，盗挖鱼梁洲天然青砂4024.84吨，鉴定价值人民币约4.7332万元。其中，被告人张攀参与1起，盗得青砂2941.84吨，鉴定价值约3.4596万元。具体犯罪事实如下：1、2018年12月2日和3日晚，张奎和袁彦兵二人合伙商谈盗挖鱼梁洲的青砂，张奎负责用铲车装青砂，袁彦兵负责联系运输车辆及联系买方。二人共盗挖鱼梁洲青砂62车，1083吨，经鉴定青砂价值约1.2736万元。其中，袁彦兵按照小金刚车每车40元的装车费，付给张奎装车费2840元。被告人袁彦兵将青砂供给X局搅拌站，得款21600元。2、2018年12月6日，袁彦兵电话联系张攀和张奎商量到鱼梁洲盗挖青砂事宜。次日下午，三人在鱼梁洲碰面后到挖砂现场查看地形，并约定由袁彦兵负责协调鱼梁洲出桥处的限高架，张攀负责联系货车拉鱼梁洲的青砂向外出售，张攀按照每车青砂600元给付袁彦兵，张奎负责安排铲车装鱼梁洲的青砂及计车数等，按照大车每车80元，小车每车40元，由袁彦兵向张奎支付装车费。2018年12月7日晚至12日凌晨4时，张奎、袁彦兵、张攀三人盗挖鱼梁洲青砂共计2941.84吨，经鉴定青砂价值约34596元。其中，张攀向华X公司送青砂31车，1879.74吨，按每吨25元结算，计46993.5元，华X公司尚未付款。张攀向X公司送青砂9车，403.5方，约645.6吨，得款17340元。张攀送至襄城工业园236.5吨，送至襄城闸口佘某120吨，砂款未结算，案发后佘某将砂款3200元退交公安机关。张攀供给司机李某260吨砂，款未付。张攀付给袁彦兵三次钱，计26100元。2019年1月9日，襄阳市物价局价格认证中心出具关于鱼梁洲天然青砂价格的认定结论书，认定鱼梁洲天然青砂单位价格为每吨11.76元（不含装卸费和运输费）。另查明，2018年12月12日，公安机关将被告人张奎抓获。2018年12月17日，被告人袁彦兵到公安机关投案自首。2018年12月14日，被告人张攀到公安机关投案自首。案发后，被告人张奎向公安机关退赃6760元。被告人袁彦兵退赃4.77万元。被告人张攀配合公安机关提取了华X公司砂款4.6992万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表。证明受案经过。2.到案经过。证实2018年12月12日9时许，水上派出所民警在，将盗窃嫌疑人张奎抓获。同年12月14日14时许，嫌疑人张攀主动到鱼梁洲派出所投案自首。同年12月17日8时许，嫌疑人袁彦兵主动到鱼梁洲派出所投案自首。3.户籍信息。证实被告人张奎、袁彦兵、张攀等人身份信息。4.鱼梁洲管委会出具的《关于鱼梁洲砂石资源被盗情况的函》、《情况说明》、《关于印发关于进一步加强砂石资源管理的实施意见（试行）》和鱼梁洲经济开发区水利局出具的《证明》以及鱼梁洲公安分局水上派出所出具的《情况说明》，证实襄阳市人民政府依法收回原襄阳县的全部国有土地，委托鱼梁洲旅游开发区管委会管理，鱼梁洲管委会对鱼梁洲上土地（砂石）等资源享有利用、处分、使用的权利，是资源的权利主体，未经管委会许可，任何单位、个人不得强占、开采、盗卖土地（砂石）以及所采取的保护措施、各个部门分工。自2018年7月以来发现鱼梁洲有大量砂石被盗，要求公安机关调查处理。本案盗挖青砂的地点不属于河道管理的范围。每方青砂折合1.6吨。5.证人张某2的证言，证实其帮张奎开铲车，2018年11月底给张奎开铲车挖砂。都是同一个地点，就是警察查获的地点。因为是国家的财产，只有晚上偷挖。在五桥下面设有限高架，不准大车拉砂进出。12月1、2号下雨没挖，大约12月3号、4号晚上开始挖砂装车，4号、5号晚上都是从零点挖到凌晨3时。12月6号、7号，从零点挖到凌晨4时左右。8号、9号其回家。10号又在同一地点挖，有大车、小车，最多的晚上，来不及装，张奎还换着开铲车。11号晚上又来了一辆铲车，是张奎喊来的，也姓张。两个铲车快一些，估计装了大、小车30多车。6.证人张某1的证言，证实2018年12月11日15时42分，181××××7999机主打我电话（被告人张奎的电话），让其晚上帮他干活，装一辆前四后八轮车青砂80元，当天结账。当晚11时左右到现场，张某2也开着铲车到场，已经停了5、6辆小金刚车等候，挖了一会儿，前四后八轮的货车过来了，我们两辆铲车一起对着给大车装砂。大约12日凌晨4时左右，有警察来制止，把我们及现场的5名货车司机都带走。我装小金刚车8台，我们两个铲车装前四后八轮车的青砂是26车，还有一车未来得及做记号就被抓了。7.证人李某1的证言。证实2018年12月初的一天晚上，袁彦兵开车来到限高架与其聊天，晚上11时许，他送烧烤给其和张某3吃。又介绍其认识另一个年轻人。通过接触，发现他们拉砂的大车基本上都是前四后八轮车，有些没有牌照，有些卸掉了。12日凌晨4时许，那个年轻人还呆在值班室说他们的车被抓了。每次晚上7、8点钟，那个年轻人丢下400元钱给他们，三次共1200元，那个年轻人自己操作限高架遥控板。8.证人张某3的证言，证实其与李某1一起在限高架上班，李某1给过自己三次钱，每次200元，钱是找李某1的那两个人给的。9.证人余某的证言。证实其帮张攀在鱼梁洲拉青砂，从2018年12月7日晚上到8日凌晨拉了一车砂送到余家湖工业区华X建材公司，8号晚到9号凌晨拉了一车砂到华X公司，后来又拉了一车砂送到尹集砖厂。11号在鱼梁洲拉了一车砂，有个计数的，年龄在50岁左右，身高1.7米，本地口音，拿着小本子叫我签车牌号和姓名。张攀微信号昵称心如止水。12月9日20时45分，张攀给其微信转账1930元，200元是补原来做活的钱，1730元是我拉的三车的钱，2车送到华X公司，51.79吨和55.89吨，一车送到尹集砖厂，39方。10.证人莫某的证言。证实是张攀喊其去鱼梁洲拉砂。2018年12月10日晚拉了一大车砂，送到尹集砖厂。11日晚上拉了两车砂到华X公司。12日凌晨在现场被抓。11日晚上，拉砂现场有一个近50岁男子，短发，不胖，身高1.72米左右，本地口音，在记账，是一个小本子，快装满一车砂，他就拿着本子过来，叫其签车牌号和姓名，计数的男子开的是一辆白色越野车，停在挖砂现场附近。11.证人李某2证言。证实2018年12月9日下午3点左右，张攀给其打电话说晚上11点到五桥限高架处，他开着皮卡车在那儿等其带到挖砂的路口。让其直接进去拉砂送到华X公司。其看见一台装载机在装车，拉了一趟就回家了。10日晚上拉砂送到华X公司。11日拉了第二趟被抓。张攀通过微信支付了1400元，三天拉了三车青沙。9日、10日的运费已结算，单子已给张攀了，11日的磅单还在。12.证人散某的证言。证实其是给张攀拉砂的。从2018年12月10日晚12点开始到12月11日早上6点结束，11日晚上10点左右开始挖砂直到被抓。12月10日晚上，张攀在现场指挥，11日晚上没看到他。10日晚上至11日6时，有一辆铲车，我拉了一车54吨。11日晚上和12日晚上有两台铲车，其拉了两车，一车送到华X公司，55吨，一车刚装上时被抓。张攀按每吨12元计算运费，还未给其结账。其认识当时拉沙的司机有余某、李某2。挖砂的现场除了铲车和拉砂的车，还停着一辆白色荣威越野车。10号、11号晚上，这辆车都在现场，计数的是一个50岁左右的男子，长脸，一米七几，短发，不胖不瘦。13.证人张某4的证言。证实2018年12月10日下午，张攀打电话让其晚上到鱼梁洲拉砂，送到华X公司，每吨12元，其开的是前四后八轮的车，喊散某一起去的，从东津大桥下来后到限高架处，旁边房子里的人用遥控器升起。10号晚上拉了一车砂给别人了，当时有一辆铲车。11日晚上也拉了一车砂，送到华X公司，55吨，张攀未付钱。有一个人在记账，开的是一辆白色越野车。14.证人郭某的证言。证实其是给贺某开车的,车牌号鄂Ｆ×××××。从2018年12月10日晚12点到11日凌晨2时，在鱼梁洲搅拌站旁的小路开车两公里的砂场拉了一车砂，到华X公司，60吨左右。11日晚上11点多又去鱼梁洲拉了一车砂，第二次返回现场时被抓。12月10日晚上只有一台铲车，现场有七、八辆小金刚车，七、八辆大货车在拉砂。12月11日晚上，有两台铲车在挖砂，六、七辆小金刚货车拉砂，一个人在登记，他开一辆白色越野车，华X公司过磅单上写的供货方宜城张攀。15.证人贺某的证言。证实2018年12月8日，其叫司机张某5和贺某一起在鱼梁洲拉了两车青砂到佘四哥那儿，贺某拉了几车不清楚。其听佘四哥说他跟一个叫袁彦兵的联系好了，其只管拉砂挣取运费，砂款由他跟袁彦兵结账。佘四哥第二天给了1000元现金。16.证人张某5的证言。证实2018年12月10日其给贺某开大车，车牌号鄂Ｆ×××××。12月11日晚上，贺某叫其开车跟着尾号2331车，即他二哥贺某的大车到鱼梁洲拉2车青砂送到东门口四哥那儿。四哥开着一辆白色越野车打着双闪在东门口红绿灯路口等候。11日晚上在鱼梁洲现场有2个铲车在装沙，有一个男的，将近50岁的样子，拿着一个小本子在登记，还拿着一个手电筒照明，他把其车牌登记下来，让其签名，签了2次。17.证人佘某的证言。证实其认识贺某和贺某兄弟，贺某的车给其送过鱼梁洲的青砂2车，是鱼梁洲被查的那天，后来听说警察把鱼梁洲挖砂的抓起来了，所以送来的砂款未结。他们拉到砂就和其联系，其就开自己的车打双闪在路口等送砂的车来。18.证人齐某的证言。证实2018年12月11日下午5时左右，其在手机微信拉沙群里听说鱼梁洲那边有拉砂的，有人发了卖砂老板的电话181××××7999。到了晚上，其给181××××7999打电话，才知道他姓张，问他有砂卖吗？他说在鱼梁洲有砂卖。问他时间、位置，他说晚上11时左右到鱼梁洲，到了再电话联系。他开有一辆白色越野车，打着双闪接其。那天晚上我们有3、4辆车，见到打双闪的车后，跟着他的车进到装砂场地，后来还有其他几辆车过来，他们打电话问，其说是鱼梁洲新路水文站旁边的小路进来，沿着车辙进场地。那天一起来的共有7辆小金刚车，每辆车都是给张老板230元。现场有前四后八轮的车，大约有30辆左右，现场有人打手电招呼排队，同时登记收钱，拿着本着在记，其7辆车运到光彩市场，王老板按7辆车60方青砂计算，给了其3600元，其在按其他车辆运送的方数，把钱给他们。其手机微信号是打拼才会赢，手机号是159××××7347。19.证人王某1的证言。证实其认识齐某，他车牌号尾数是536。2018年12月中旬，齐某在微信群里喊到鱼梁洲拉砂，光彩那边有拉砂的。那天晚上其开车到鱼梁洲，跟齐某一起在鱼梁洲那个挖砂场装了一车青沙，有个年龄40多岁的男子拿着手电筒在现场指挥并收取砂钱，我给了230元现金。运到光彩那儿，齐某给了其400多元。20.证人代某的证言。证实2018年12月中旬，那天晚上其在微信群里听到齐某在喊到鱼梁洲拉青砂，光彩那儿有收砂的。到了鱼梁洲看见有大车还有小车拉沙进出，其就跟着其他车进到装砂场地那儿，有个40多岁的男子打着手电筒在招呼，收了其230元钱。然后运到光彩那儿的砂场，老板是跟齐某结账的，他给了其480元。21.证人王某2的证言。证实2018年12月12日凌晨，其收了7车砂，按方结账，每方60元，一共60方，用其妻子手机给那个人付的钱，对方微信号是给打拼才会赢159××××7347。22.证人李某3的证言。证实其是和司机们聊天时知道鱼梁洲有砂拉，已经拉了好几天了。其是开运输车的，会有这样的信息，电话都在其手机里。2018年12月10日晚上听开车的朋友说鱼梁洲那儿能搞到砂，所以11日晚上至12日凌晨1时多，其开自己的赣Ｃ×××××号牌的后八轮从东津大桥方向到鱼梁洲，大灯没敢开，用一条毛巾遮住车牌，顺着路往前走，在路边有一辆白色越野车在路边等着，姓张，其跟着他的车到了挖砂场地，有一男子问其是哪的车，给哪儿拉的，其说自己拉一车砂，给了他600元钱，现场有2个铲车在装砂，当时有7辆车在装砂。第二趟空车从鱼梁洲进场，被警察抓获。23.证人王某3的证言。证实其受雇于张攀为他开车，前四后八轮自卸货车。其是从襄城开车过来的，从东津大桥下桥后进入鱼梁洲，限高架都是升起来的，往前大约一公里后左拐进入小路，过一个搅拌站后往前两公里左右到了砂场。其是从2018年12月8日开始到12月12日在这个地方往外偷运砂的，听从张攀指挥，运到襄城华X公司和襄城X灰砂砖公司。给华X公司拉了5车，5车共280吨左右，过磅单给了张攀，他去结账。给X公司拉了2次，12月9日凌晨和另外三辆货车送了170方左右，给了其7000多元现金，微信转给了张攀。12月11日凌晨，和另外四辆大货车送了220方左右，曾老板给了其现金9900元，返回途中，通过微信转给了张攀。挖砂现场有一个开白色越野车的人在记账，拿着手电筒，每拉走一车就让其在他本着上签车牌号。最开始有一辆铲车，12月11日晚上是两辆铲车。24.证人曾某的证言。证实其是襄城X灰砂砖公司老板，认识王某3。2018年12月他给其拉过两次砂，12月9日凌晨3：:30，来了四辆车，合计171方青砂，计7353元。12月11日凌晨来了五辆车，232.5方，计9990元，都是现金结算。25.证人詹某的证言。证实其是华X公司安全环保管理员，也负责进货磅站，认识张攀。张攀从2018年10月份到12月份，送了100多车。据其了解，张攀在2018年12月11日和12日凌晨，在鱼梁洲拉青砂，其和他加有微信，基本都是前四后八轮车。据其了解按每吨28元结账。26.证人黄某的证言。证实2018年12月9日晚上，其联系了6个车到鱼梁洲，张攀说那儿有砂。以前，袁彦兵联系其到鱼梁洲帮他拉鱼梁洲的青砂，其手机上有记录，即2018年12月2日和3日晚上帮他拉鱼梁洲的青砂到X局搅拌站。2日晚上拉了11车，验了6、7车青砂，其他几车有点脏。3日晚上，其把拉的56车青砂记录拍照发给袁彦兵了，后来微信转账4360元给自己。27.证人张某6的证言。证实其给X局供应青砂，其不认识袁彦兵，郝某在给其帮忙管理，他说有多少砂，给砂老板多少钱，其就打给郝某多少钱，由郝某转给对方。2018年12月4日19时24分05秒，给郝某转账21600元。28.证人郝某的证言。证实其给朋友张某6帮忙，时间大概在2018年11月下旬至12月上旬。袁彦兵在2018年12月2日晚开始送砂，那天晚上送的砂太脏了，有一些没验上，只验上了几车，袁说是宜城的砂。12月3日凌晨送的都验上了，只送了两次。其和他在12月4日的微信里对了一下账，第一天是109吨，第二天是974吨，共计1083吨，全是小金刚货车，其和袁彦兵谈的是40元一吨，应付4.32万元，只付了一半，21600元。2018年12月4日，张某6把砂钱21600元打入其建行账户，其用手机银行转到袁彦兵尾号为2492876的建行账上。29.证人施某、王某4的证言。证实张奎请其给从东津大桥下来到面。30.被告人张奎的供述和辩解。证实其承认2018年12月初确实是跟袁彦兵合伙盗砂卖给X局，其请张某2帮忙开铲车，只收装车费，小车即小金刚车每车40元，具体多少车数以卖到X局为准，其认可警察调查的12月初的二个晚上拉了67车，1083吨，因为将微信删掉了，就是怕查到。也认可张攀供认的拉了2941.84吨青砂。2次盗砂共计4024.84吨，价值47322元，对此无异议。31.被告人袁彦兵的供述和辩解。证实其很早认识张奎，认识张攀有两年了。当时想和一个姓宋某的合作未搞成，遇见了张奎，他叫其和他合作，叫其联系车辆，他带车进场装砂，大车收80元，小车收40元。其从X局问到一个电话叫郝某，他中的标是给搅拌站供砂。大概12月2日晚上，其联系张奎的铲车到一冶项目部后面，挖了一次送到X局搅拌站，只验收了6车，郝某问其哪儿的砂，其说是宜城的砂。其他几车砂不合格。12月3日晚上，其让张奎还是到那儿揭皮的地方挖砂，都验收了，一共送给搅拌站56车。其是通过一个叫黄某的司机联系的车，他本人开一辆小金刚车，其他司机都是黄某喊来的，也都是小金刚车，其和张奎谈好，装小金刚车每车40元，前四后八轮每车80元。其送到搅拌站是每吨20元，第一天晚上是109吨，第二天晚上是974吨，郝某转给其21660元。其给黄某每车按110元或120元，12月4日给黄某微信转账4000元，具体多少记不清楚了。其在2018年12月6日晚上给张攀打电话说鱼梁洲有砂拉，让他明天来看看。7日下午，其和张攀见面，其约张奎一起开车到挖砂现场。晚上，其和张攀到五桥限高架那儿给张攀介绍控制限高架的保安老李。晚上12点后，张攀大车进场，张奎计数。8日下午，其把装车钱给了张奎。9日没有拉成。10日晚上，张攀的大车进场，张奎的车也很多，只有一个铲车来不及挖。11日晚上，张奎又找了一个铲车，12日凌晨被查获。12日凌晨6时，张奎给其打电话说警察把挖砂现场控制了，他的车还在里面躲着，让其看看哪儿没有警察。张奎出来后，交代其赶紧和张攀联系，没有打通。12日上午7、8点，张攀联系上了，其叫张攀跟张奎联系商量怎么办？后张攀说和张奎商量好了，把其撇开。张奎的微信名是风云再起，张攀的微信名是心如止水。三天用微信转给张奎6000多元。张攀应给其3次沙钱，一次是8000元，一次是6000元，他手机应有记录。其把微信转账记录删掉了，知道这是违法的。其负责联系了张攀的车队，张攀负责运输，张奎负责挖砂装车每天挖沙，张攀、张奎在记。每次结转，其只问张奎核实一下没错就行了。其对送到X局1083吨青砂和与张攀、张奎盗挖的青砂2941.84吨的事实无异议。32.被告人张攀的供述和辩解。证实其是从2018年12月7日通过袁彦兵认识张奎的，认识袁彦兵有两年了。2018年12月6日18时许，袁彦兵打电话问其还在拉砂吗，让其去拉砂。第二天下午3、4点，其到鱼梁洲找到袁彦兵，他又约张奎见面。然后三人一起到挖砂现场查看。晚饭后，其和袁联系到鱼梁洲限高架那儿碰面，袁问其拉一车砂给他多少钱，谈好给他600元。袁把自己引荐限高架那儿的保安，告诉他们，要是其的车就放行。7日晚上，其联系李某2、余某、郭某等人来鱼梁洲拉砂。其的白色皮卡车就停在挖砂现场的路口，大概有7、8辆车来，拉了10车左右。去一天，就给限高架保安老李400元，袁让其拿钱给他，到时从中扣下。给了3次共计1200元。8日晚上也去了7、8辆车，拉了大约10车，后来袁彦兵说少了，最后谈成给袁每车650元。10日晚上，只有一辆铲车，进场的有二、三十辆小金刚车，其10辆大车要排队，司机反映大，张奎亲自开铲车装砂，大车只拉了13车左右。第二天，建议张奎搞两辆铲车。11日晚上，张奎说已经安排了两辆铲车，大概拉了11车，有2车私自拉到别处了，有9车拉到华X公司。其给袁彦兵转过2笔钱，一次6600元，一次8000元。有5车未送到华X公司，每次给其700元。还给襄城尹集的曾老板送过8车砂，让司机王某3和他联系结账，王某3通过微信转给其17350元。自己操纵过限高架几次。其用手机银行给袁彦兵转了11500元，另2次是微信转账，一次6600元，一次8000元，共计26100元。对华X公司入库登记的其送给该公司31大车青砂1879.7吨，该砂款未结账的事实，予以认可。对自己参与盗挖鱼梁洲的青砂共计2941.84吨的事实无异议。33.湖北东锦工程质量检测有限公司出具的《普通混凝土用砂检测报告》和襄阳市物价局价格认定中心出具的《关于鱼梁洲天然青砂价格的认定结论书》，证实青砂质量及单价。34.张攀、袁彦兵的银行流水明细，证实双方之间的转账情况。35.勘验笔录、辨认笔录及现场照片、被告人手机转账照片，证实案发现场情况和被告人盗挖青砂的款项。综上，本院认为，本案被盗采青砂的地点位于汉江中游的襄阳市区河段，处于襄阳城至崔家营河段之间的鱼梁洲上，为汉江与唐白河交汇处江心之洲，是汉江中的大型洲岛。其天然形成的地理地貌决定了鱼梁洲位于汉江流域管理的河道范围之内，属于禁采区域,鱼梁洲水利局出具的本案被告人采砂地点不属于河道管理范围的证明，本院不采信。被告人盗采的青砂系天然形成，属于非金属矿物的一种。非法采矿罪与盗窃罪的犯罪客体、表现行为、立法者的立法本意上等方面，既有重合，也有区别。对侵犯特殊的财产，根据其损害的法益，立法机关制定了专门的条款，即本案应当适用特别法的规定处理。本案三名被告人张奎、袁彦兵、张攀在未经有关部门许可取得采砂许可证的情况下，在禁采区域内非法采砂，开采的青砂销赃数额均超过五万元以上，其行为已经构成非法采矿罪。公诉机关起诉的盗窃罪名有误，应予纠正。在共同犯罪中，被告人袁彦兵组织联系另二名被告人，疏通限高架，被告人张奎负责联系铲车及青砂的装运，被告人张攀负责联系运输车辆及售出，三被告人分工合作，地位相当，不宜划分主从犯。被告人张奎在审理中对指控的部分犯罪事实不予认可，但在庭审结束后，自愿认罪，在案发后积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。其辩护人认为被告人张奎与其他被告人没有共同的犯罪故意，不是合伙关系，与已经查明的事实不符，被告人张奎明知自己和其他被告人没有取得任何有关允许采砂的手续，明知鱼梁洲的青砂属于国家财产而非被告人财产，在犯罪前采取查看现场，与其他被告人分工合作，安排铲车，利用晚上不易被发现之机，非法采挖青砂，具有主观上的犯罪故意，行为已经构成非法采矿罪，其辩护人的辩护意见，本院不采纳。被告人袁彦兵在案发后，主动投案，如实供述犯罪事实，属于自首，且积极退赃，依法可以从轻处罚。其辩护人认为被告人袁彦兵有自首情节，如实供述犯罪事实，主动退还所有赃款，应当从轻或减轻处罚以及认为罪名应为非法采矿罪的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人张攀在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且积极退赃，依法可以从轻处罚，经查属实，辩护人的该辩护意见，本院支持。另其辩护人辩称被告人张攀的行为不构成犯罪，若构成犯罪，也应是掩饰犯罪所得罪。经查，被告人袁彦兵在非法采砂前联系被告人张奎、张攀，三人一同查看采砂的现场，对采挖、运输车辆进行分工，张攀经袁彦兵介绍认识限高架管理人员给以好处，张攀在犯罪之初即参与，完成了整个犯罪过程，其行为不符合掩饰犯罪所得罪的特征，故对此辩护意见，不予采纳，对被告人张攀违法所得，应予追缴，不应返还。本案三名被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其辩护人请求对被告人适用非监禁刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第三条第一款第二项，第十二条，第十三条的规定，判决如下：一、被告人张奎犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人袁彦兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人张攀犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、对被告人张奎主动退赔的违法所得人民币6760元、被告人袁彦兵主动退赔的违法所得人民币4.77万元、被告人张攀主动退赔的违法所得人民币4.6992万元及佘李岗主动退还的3200元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  阮 桥审 判 员  冯少杰人民陪审员  夏丽娟二〇二〇年一月二十二日书 记 员  闫亚仙