辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽02行终597号上诉人（原审原告）大连前进农工商企业集团有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人刘永清，董事长。委托代理人刘杨芝，该公司工作人员。委托代理人郭秀杰，辽宁顾阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）瓦房店市自然资源局，住所地瓦房店市世纪广场一号。法定代表人王大勇，局长。委托代理人刘涛，该局工作人员。委托代理人王绍学，辽宁金刚石律师事务所律师。上诉人大连前进农工商企业集团有限公司因与被上诉人瓦房店市自然资源局行政处罚纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连前进农工商企业集团有限公司的委托代理人刘杨芝、郭秀杰，被上诉人瓦房店市自然资源局的委托代理人刘涛、王绍学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告大连前进农工商企业集团有限公司在瓦房店市谢屯镇前进村、谢屯村、复州湾镇崔屯村建设“香洲田园城”项目。其未取得建设工程规划许可证建设长廊。原城乡规划建设局于2017年11月13日向原告送达了拟行政处罚告知书，原告申请听证，原城乡规划建设局于同年11月14日通知原告并于11月15日举行听证，2017年11月16日原城乡规划建设局作出瓦规罚字[2017]第0008号行政处罚决定，认定：大连前进农工商企业集团有限公司未经规划许可，于2017年9月在瓦房店市谢屯镇前进村建长廊，建筑面积3847.5平方米。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定决定作出如下处罚：限期三日内自行拆除，否则将依法强制执行。长廊已被拆除。原国土资源局于2017年11月15日作出瓦国土资监罚决字[2017]谢9号国土资源行政处罚决定中含有案涉的长廊。另查，原城乡规划建设局撤销，其职权由被告瓦房店市自然资源局继续行使。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。原瓦房店市城乡规划建设局作为瓦房店市人民政府城乡规划主管部门对原告涉嫌建设违法行为有权作出处理。其对原告作出的行政处罚决定，认定的事实清楚，适用法律得当。但其在程序上存在违法行为，一是在组织听证时没有在七日前通知原告，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款（二）项的规定。二是，在原国土资源局于2017年11月15日作出瓦国土资监罚决字[2017]谢9号国土资源行政处罚决定，对涉案标的作出拆除或没收处罚后，又于2017年11月16日作出本案被诉行政处罚决定，对涉案建筑物长廊作出限期拆除处罚，系重复处理。鉴于本案涉案标的物已做拆除处理等实际情况，已不具有可撤销的内容，根据法律规定，应认定被告作出的行政处罚行为违法，但没有必要撤销行政处罚决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（二）项规定，判决如下：原城乡规划建设局于2017年11月16日作出瓦规罚字[2017]第0008号行政处罚决定违法。上诉人大连前进农工商企业集团有限公司上诉称，1、请求二审法院依法认定被上诉人作出的行政处罚事实不清，适用法律错误，超越职权。2、请求二审法院依法撤销被上诉人作出的案涉行政处罚决定。主要事实与理由：一、上诉人在发回重审的审理中主张：1、被上诉人作出的行政处罚，认定上诉人“未经规划许可建长廊”，认定事实错误。案涉的建筑物是经过被上诉人同意，也经瓦房店市政府同意建设的。2、被上诉人作出的案涉行政处罚决定适用法律错误。被上诉人在处罚决定书中适用《规划法》第四十条和第六十四条对上诉人进行处罚，本案应适用《规划法》第四十一条和第六十五条规定进行处罚。3、被上诉人作出的行政处罚超越职权。上诉人是在集体土地上为乡镇企业、乡村公共设施、公益事业进行的建设，如果需要处罚，其处罚的的主体根据《规划法》的第六十五条规定，应该是乡镇政府，不是本案被上诉人，所以被上诉人的行政处罚是超越职权。4、被上诉人作出的行政处罚程序违法。对程序违法，原审法院已经作出了认定，并以此为由判决被上诉人的行政处罚违法，在此不述。二、原审法院在判决中主要存在下列错误：1、原审法院判决：“被上诉人作出的行政处罚事实清楚，适用法律得当”错误。（1）、关于案件事实错误。上诉人诉争的建筑是经过被上诉人以及瓦房店市政府同意的。（上诉人在原审提供的证据一的两组证据）。（2）、关于适用法律错误。被上诉人在处罚决定书中适用的《规划法》第四十条和第六十四条对上诉人进行处罚。被上诉人作出的行政处罚适用法律错误，本案应适用《规划法》的第四十一条和第六十五条规定进行处罚。2、原审法院判决：“原告提供的证据一，可以证明上诉人的建设是在谢屯镇总体规划范围内，但不能证明其在未取得建设规划许可的情况下瓦房店市政府及相关部门同意建设别墅、长廊等”，该认定是错误的。（1）、诉争的建筑不仅仅是在谢屯镇总体规划范围内，也在瓦房店市总体规划内，且符合瓦房店市总体规划，并得到瓦房店市政府同意实施该规划。2012年—2030年总体规划；2016年—2030年总体规划：被上诉人对《中国特色小镇—谢屯镇总体规划》（2016-2030）批准同意：瓦房店市村镇建设办公室对《中国特设小镇—谢屯镇规划项目一览表》的彩图；（2）、上诉人的建设虽然没有行政许可等规划的证件，但是经被上诉人和瓦房店市政府同意建设的。（上诉人在原审提供的证据一的两组证据）。3、原审法院判决：“香洲田园城是旅游项目，上诉人建设的别墅、长廊并不是在乡村规划内进行乡村公共设施和公益事业进行的建设”认定错误。被上诉人处罚的两处建筑是在乡村规划内，是乡村公共设施和公益事业进行的建设。主要有下列证据：（1）、上诉人是乡镇企业，是前进村委会和全体村民以土地作为资本投资入股，设立的企业。（工商查询的证据，和村民投资入股的证据）。（2）、2007年7月16日瓦房店市政府《关于谢屯镇前进村办理用地手续问题的会议纪要》（25）载明“上诉人办理用地要按照农用地申请办理”。（3）、2017年，被上诉人向上诉人出具了《中国特色小镇——谢屯镇规划一览表》，上面盖印被告的村镇办印章。上面注明2017年10月开业。（4）、原审判决逻辑上存在错误。原审判决第十一页认为“且香洲田园城是旅游项目，原告建设长廊、别墅，不是在乡村规划内，进行的乡村公共设施和公益事业进行的建设”。香洲田园城是不是旅游项目与被上诉人处罚的两处建筑是在乡村规划内，是乡村公共设施和公益事业进行的建设没有关系。（5）、2015年12月25日瓦房店市政府的《会议纪要》（39）的第二条，证明瓦房店市政府在《会议纪要》中已经认可诉争的建筑是旅游服务业和养老公益服务项目。4、原审判决用程序违法问题代替被上诉人作出的行政处罚“事实不清、适用法律错误，超越职权”。不予撤销行政处罚是错误的。该行政处罚应予撤销。原审判决虽然是对被上诉人的行政处罚被确认违法，但没有撤销行政处罚。原审法院从程序上认定违法，但对处罚的实体上却认定“事实清楚，适用法律得当”。“鉴于本案涉案标的物已被拆除处理等实际情况，已不具有可撤销的内容”原审法院的判决错误：（1）、原审法院的判决适用法律错误。根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项及《行政诉讼法》解释第九十六条规定，被上诉人的两处程序违法对上诉人的权利不产生实际影响。第七十四条第二款第（二）项，是“被告改变了行政行为，原告仍然要求确认行政行为违法的”，本案不属于《行政诉讼法》第七十四条规定的确认违法不予撤销的情形。（2）、上诉人诉的是被上诉人作出的《行政处罚》的合法性，与标的是否存在没有关系；（3）、原审法院既然认定被上诉人作出的《行政处罚》是一份重复处罚，一份重复处罚的存在已经没有实际意义，法院应该作出撤销该行政处罚的判决。（4）、“鉴于本案涉案标的物已被拆除处理等实际情况，已不具有可撤销的内容”判决没有说服力，原审法院对同一标的（2019）辽0283行初57号行政判决，就作出了撤销重作的判决。诉争的行政处罚应予撤销，不予撤销影响上诉人的权利。三、上诉人不是未经批准擅自动工建养老社区、通廊式建筑。原审判决认定上诉人“未经批准擅自动工”续建养老社区、通廊式建筑，认定事实错误。上诉人的建养老社区、通廊式建筑是经过瓦房店市人民政府同意的。证据1、2011年4月7日，瓦房店市政府第（十三）次会议纪要，《关于推进谢屯镇前进村园区相关项目的会议纪要》。“会议指出，谢屯镇前进园区掀起新的一轮开发建设热潮，将进一步夯实该区域产业发展基础，提升小城镇建设和发展水平。各有关部门要加大服务力度，简化程序，为项目办理各项相关手续。会议规定了如下意见：一、关于土地手续问题。市国土局要依照有关法律法规为项目办理相关用地手续，同时，在办理过程中遇到的不能立即解决的问题，要立即上报，以便市政府及时研究解决。市土地储备交易中心要按照有关文件精神，对符合条件的地块办理供地手续。二、关于项目立项问题。市发改局负责对前进园区项目进行立项，市规划局、国土局、环保局以及村镇办要积极配合，为项目立项提供土地、规划审批以及项目环评等必要手续”。证据2、2013年4月10日瓦房店市政府办公室《关于研究谢屯镇香洲田园城建设有关问题的会议纪要》（八），第四条“关于工程手续问题。对工程手续不完善且已建成的基础设施项目，由市规划建设局组织聘请专家论证，利用现有资料，尽快完善相关手续，相关行政规费要积极争取上级支持，争取准予缓交。”。证据3、2014年11月14日《关于支持香洲田园城发展相关问题的会议纪要》“二、关于手续办理问题。根据项目需要，按照精简审批程序的原则，将一批项目进行科学合理的拆分，加快完善相关手续；各职能部门要打破常规，强化服务意识，确保香洲田园城如期开业”。证据4、2015年12月25日瓦房店市政府办公室《关于研究香洲田园城开发建设有关问题的会议纪要》（39）。“第一条：关于完善相关手续问题”“对暂不能核发土地使用证地块的项目。规划、城建、房管等相关部门可以先行办理相关手续，加快办理施工验收，及简化产籍产权等相关手续”。第二条：关于旅游服务业及公益项目用地挂牌问题“对……旅游服务业项目、养老公益服务项目，原则在符合土地利用规划的前提下同意实行预挂牌，待土地摘牌后办理用地等手续，加快组织工程施工”。证据5、2016年8月24日瓦房店市政府办公室《关于香洲田园城已竣工项目验收手续办理相关事宜的会议纪要》（44），第一条、“关于已竣工项目手续办理问题。国土资源局要尽快完善土地审批手续办理；市规划建设局（规划）在土地批文下发前为其先期出具规划核实证明；市规划建设局（建设）依据项目的鉴定报告出具工程质量、安全监督的相关手续，按程序加快办理施工许可证，竣工验收备案表”。证据6、住建部建村（2016）221号《关于住建部××特色小镇名单通知》，上诉人的建筑得到了国家住建部的认可，被评为第一批中国特色小镇。在辽宁省××××特色小镇有四个，谢屯镇是一个，通知中载明被评为第一批中国特色小镇是“在各地推荐的基础上，经专家复核，发改委、财政部认定”。这说明上诉人能够被评为第一批中国特色小镇，是政府认可同意，才会推荐给国家住建部。证据7、2018年5月25日瓦房店市政府《会议纪要》，载明“会议认为：香洲田园城是瓦房店单体投资最大的旅游项目，累计完成投资300亿元，带动就业2万多人，彻底改善了谢屯镇前进村贫穷落后的面貌。获得了全球小城镇建设范例，省级现代服务业集聚区，国家AAAA级旅游景区，中国首批特色小镇等荣誉称号。目前，正在打造旅游、养老、健康、文化四位一体的国家级旅游度假区”。“市政府相关部门、谢屯镇政府要切实帮助企业解决发展中面临的问题，简化工作程序，提高工作效率，更好的扶持企业发展，服务于实体经济。同时在政策允许范围内，未来年度内在资金、税收、土地政策等相关方面给予企业提供进一步支持，保障企业良好发展”。证据8、2007年7月16日瓦房店市政府办公室《关于谢屯镇前进村办理用地手续等有关问题的会议纪要》（25）。第一条，前进园区生活区及工业区项目，以所在地村委会使用土地方式办理用地手续；农业用地按辽宁省国土资源厅农业用地的有关规定办理。对瓦房店市政府的《会议纪要》，根据最高人民法院（2018）最高法行再205号行政判决，“本院认为：一、关于政府《会议纪要》议定的事项是否属于法定职责的问题。《会议纪要》已经议定的事项，具有法定效力，无论行政机关还是相对人均应遵照执行。《会议纪要》议定的行政机关职责，亦因此而转化为该行政机关的法定职责”。“人民法院应当监督政府及相关工作部门兑现向行政相对人依法作出的政策承诺，不支持地方以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约。政府违反承诺导致相对人经济损失的，要承担法律和经济责任”。最高人民法院关于案例指导工作的规定，法发（2010）51号，第七条“最高人民法院发布是指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。被上诉人瓦房店市自然资源局辩称，原审判决对于确认程序违法被上诉人没有异议。关于强制执行的问题，被上诉人没有对案涉建筑物实施强制拆除行为。实体上，被上诉人作出的行政处罚没有过错，也未超越职权。案涉建筑物所在地区的规划属于城镇规划，不属于村庄规划，因此，被上诉人作出处罚是合法的。根据《土地管理法》第四十三条的规定，任何单位进行建设必须依法使用国有土地，但是农村居民建住宅、兴办乡镇企业可以不使用国有土地，但是也要经批准依法使用集体建设用地。即使是村办企业，符合依法使用集体建设用地的，也应依照第四十四条规定的由农用地转为建设用地才可以使用。案涉地块涉及大量农用地，将农用地转为建设用地需要规划部门出具规划许可证，根据不同的用地性质，由规划部门出具不同的城市规划或乡村规划许可证。上述所有条件上诉人都没有履行审批手续，因此，原规划部门以上诉人未取得规划许可进行建设认定为违法事实成立。二审诉讼中，上诉人向本院提交以下新证据：1、企业信息信用公示报告，证明上诉人企业是前进村委会以土地作为投资，是该公司股东之一。2、前进村所有村民将土地投资入股，进入上诉人公司，设立上诉人公司。证明上诉人的企业是乡镇企业，应适用《规划法》第四十一条的规定。根据《规划法》第三十七条至四十条规定，对国有建设用地，分为划拨和出让的，被上诉人主张适用该法第四十条，应办理建设工程规划许可证、施工许可证等，但实际我们的建筑是在乡村，是乡镇企业，为了乡村的公共利益和公益事业进行的建设，不适用该法第三十七条至第四十条规定。根据该法第四十一条规定，乡镇企业为了乡村的公共设施和公益事业建设的建筑，被上诉人没有否认土地是农用地，而且是经政府批准。2015年12月25日39号《会议纪要》第二条，瓦房店政府都认可上诉人的案涉建筑物是公益事业。适用《规划法》第四十一条的规定，不能按照国有建设用地要求上诉人办理规划手续。上诉人虽然使用农用地，但也要办理乡村建设规划许可证，以此证办理土地审批手续，适用第四十一条，处罚时应适用第六十五条，处罚主体是镇政府，而不是规划局，因此主张被上诉人超越职权。上述证据均为复印件。被上诉人瓦房店市自然资源局对上诉人提交的新证据发表以下质证意见，对证据的真实性没有异议。对上诉人证明是村办企业有异议，由法院进行认定。香洲田园城内建设的各种建筑物、构筑物及用途多种多样，有葡萄园、宾馆、洗浴、游乐场、养老社区，按照土地管理应纳入商辅用地、工矿用地、农业设施用地等，对不同的土地用途，国家规定需要办理不同的土地手续，即国有土地手续、集体建设用地手续，上诉人偷换概念，即使上诉人是村办企业，如果建筑物是商辅用地等，就需要依法办理国有土地使用手续，没有取得建设工程规划许可等手续，都是违法的。本院对上诉人提供的新证据认定如下，上诉人提供的新证据不能证明其主张，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人作出的案涉行政处罚案系国家土地督察沈阳局督办案件。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”原城乡规划建设局具有对违法建设行为作出处罚的职权。瓦房店市进行机构改革之后，瓦房店市自然资源局作为瓦房店市人民政府城乡规划主管部门，承继原城乡规划建设局的行政职责，负有管理本行政区域内城乡规划工作的职权与职责，故本案被告适格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，上诉人未经规划许可进行建设，违反了上述法律规定，原城乡规划建设局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出案涉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。但在程序上违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款（二）项规定，未在组织听证的七日前通知上诉人，属于程序违法，应予撤销。被上诉人在原国土资源局于2017年11月15日作出瓦国土资监罚决字[2017]谢9号国土资源行政处罚决定，对涉案标的作出拆除或没收处罚后，又于2017年11月16日作出案涉行政处罚决定，处罚项与前述行为相冲突，亦应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”案涉违法建筑物已被拆除，已不具有可撤销的内容，据此，应确认被上诉人作出的案涉处罚行为违法，原审判决并无不当。关于上诉人主张上诉人系乡镇企业，在乡、村进行公益事业建设，被上诉人超越职权，处罚所适用的法律错误一节，依现有证据，上诉人进行的建设系在瓦房店市，上诉人亦提供《瓦房店市总体规划》，故属于在城市、镇规划区内进行建设的建筑物，被上诉人作出案涉行政处罚决定适用法律正确，并未超越职权。关于上诉人提出其是经被上诉人和瓦房店市政府同意后进行建设不应处罚的主张，本院认为，行政行为应当由负有法定职权的行政机关依法定程序作出才具有合法性，且根据上诉人提供的瓦房店市政府作出的《会议纪要》中并未明确上诉人实施建设行为不需要办理用地、建设工程规划许可等相关审批手续，因此，其主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律存在错误，本院予以纠正，但结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连前进农工商企业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 杰审判员 胡俊杰审判员 马小红二〇二〇年一月十七日书记员 周 丹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。