浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2746号上诉人(原审被告)：中核八二一广元运业有限公司海盐分公司。住所地：海盐县武原街道秦山东路45号506室。统一社会信用代码：9133042435540926XK。法定代表人：谢茂，经理。委托诉讼代理人:姜天容，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：陆群龙，男，1973年11月22日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：俞志光，浙江祥森律师事务所律师。原审第三人：核电秦山联营有限公司。住所地：海盐县武原街道核电新村。统一社会信用代码：913304241000083927。法定代表人：吴岗，董事长。委托诉讼代理人：胡丽丽，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人中核八二一广元运业有限公司海盐分公司（以下简称八二一公司）因与被上诉人陆群龙、原审第三人核电秦山联营有限公司（以下简称秦山公司）劳动争议一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。八二一公司上诉请求：一、撤销浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初2146号民事判决，改判驳回陆群龙的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由陆群龙负担。事实和理由：一、新的劳动合同并未降低原劳动合同的约定条件。新劳动合同将原劳动合同中的基本工资拆分为基本工资和工龄工资两部分，一审判决也认定新劳动合同的工资较原劳动合同的工资是持平的，并没有降低陆群龙的工资标准。至于一审判决认定新劳动合同降低原劳动合同约定条件的两点理由，与事实不符。1.原劳动合同约定“半年奖、年终奖按现行标准考核发放”“大夜补贴、小夜补贴、公里补贴、督卡补贴、出车补贴、高温费按现行标准计算发放”，其中“现行标准”即指《薪酬福利管理暂行办法》。新劳动合同第五条第三款“各类补贴、福利等按《薪酬福利管理暂行办法》考核或计算发放”,按照《薪酬福利管理暂行办法》的规定，新劳动合同中的补贴、福利不仅包括了原劳动合同的各项补贴，也涵盖了原劳动合同中未载明的家属补贴、班长与安全员补贴等，因此，新劳动合同并未降低原劳动合同约定条件。2.陆群龙于2015年12月24日签订的劳动合同以及于2016年12月21日签订的劳动合同中，对工龄的计算涵盖了陆群龙原来在浙江万纳神核机电工程有限公司（以下简称万纳公司）的工作年限。根据《薪酬福利管理暂行办法》每两年晋升一档的规定，陆群龙在入职八二一公司后，即以最高一档的待遇计算其基本工资和绩效工资，可见在实际用工过程中，八二一公司将陆群龙在万纳公司的工作年限考虑在内。而新劳动合同第十八条约定，本合同未尽事宜或条款与法律、法规、规章、政策有抵触的，按国家的法律、法规、规章、政策执行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”之规定，无论双方是否在劳动合同中对之进行约定，陆群龙在八二一公司工作的年限均应连续计算，新劳动合同并未降低陆群龙的工龄计算年限。二、八二一公司无须支付加班费。1.陆群龙每日工作时长为6小时，工作6天，每周总计36小时，低于法定标准工作时长，陆群龙在正常工作时间以外的加班，八二一公司已经支付了加班费，不应重复支付。2.根据八二一公司提交的考勤表显示，陆群龙在2017年、2018年的上班天数是295天，按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定，年工作天数为250天，两项相减，可见陆群龙的休息天数为45天，一审法院认定陆群龙在2017年的休息日上班天数为52天，2018年为50天，属事实认定错误。3.根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知》第十六条“劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系解除或终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算”，陆群龙申请仲裁时，劳动关系已经解除，因此，其关于加班工资的仲裁时效应为一年，而非一审判决认定的二年。陆群龙答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由是：八二一公司提供的新劳动合同中，将基本工资从2550元降低为2350元，将绩效工资从800元降低为600元，明显降低了陆群龙的工资报酬。经济补偿金的年限计算事关陆群龙的离职待遇，新劳动合同却未见此内容。在劳动合同磋商过程中，陆群龙要求按照原劳动合同续签，被八二一公司拒绝。秦山公司辩称，秦山公司与八二一公司之间的合同属于承揽合同，因此其不应当对陆群龙的相关诉讼请求承担连带责任。陆群龙向一审法院提起诉讼，请求判令：一、八二一公司支付陆群龙经济补偿金55799元，支付未提前三十日通知的代通知金5873.58元；二、八二一公司补发陆群龙2016年、2017年、2018年休息日加班工资39950.82元和法定节假日加班工资3804.84元；三、秦山公司对上述款项承担连带付款责任；四、八二一公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月21日，陆群龙与八二一公司签订劳动合同书一份，约定用人单位为八二一公司，劳动者为陆群龙；合同期限自2017年1月1日起，至2018年12月31日止；陆群龙在八二一公司处从事汽车驾驶员岗位工作；八二一公司应当每月至少一次以货币形式支付陆群龙工资，不得克扣或无故拖欠陆群龙工资；八二一公司对陆群龙实行基本工资、绩效工资相结合的工资分配办法，其中，陆群龙的基本工资标准为每月2550元，绩效工资标准为每月800元、其他相应补贴标准为每月200元，按照实际出勤天数根据内部工资分配办法核定和发放；绩效工资按照现行管理办法考核发放；半年奖、年终奖按现行标准考核发放；加班费、大夜补贴、小夜补贴按现行标准计算发放；公里补贴、督卡补贴、出车补助按现行标准计算发放；高温费按现行标准发放；八二一公司连续认定陆群龙在目前岗位及八二一公司处工作的年限，并以此作为工资晋档、经济补偿等相关计算的依据；双方解除或终止劳动合同，符合国家相关法规规定的情形的，八二一公司依法给予陆群龙经济补偿金。合同还就其他有关事项作了约定。庭审中，陆群龙、八二一公司均向一审法院提交了新劳动合同，该合同就劳动报酬约定如下：八二一公司对陆群龙实行基本工资、绩效工资相结合的工资分配办法，其中陆群龙的基本工资标准为每月2350元，工龄工资标准为每月400元（基本工资）（陆群龙提供的新劳动合同该项未填写）、绩效工资标准为每月600元，保健100元/月，A1补贴100元/月。其他相应补贴标准，按照实际出勤天数根据工资分配办法核定和发放；绩效工资按照《绩效管理暂行办法》考核发放；各类补贴福利等按《薪酬福利管理暂行办法》考核计算发放，因工作环境、条件变化调整补贴项目及其标准时，以通知为准；按照国家和地方政府有关规定，结合八二一公司生产、经营实际情况，八二一公司有权对陆群龙的劳动报酬进行调整，或实施奖励、处罚。陆群龙陈述称，八二一公司提供的新劳动合同降低了陆群龙待遇和劳动保障，故双方未签订新的劳动合同。陆群龙曾与八二一公司就此事协商，八二一公司表示工资仍保持在每月3550元。陆群龙每月固定收入由4部分组成，分别是基本工资2550元、绩效800元、A1补贴100元、保健100元。陆群龙2018年应收工资70482.90元，包含个税597.85元、代缴保险及公积金9777.60元、公休日加班金额6400元、法定加班金额1152元；陆群龙2017年应收工资68225.30元，包含个税825.35元、代缴保险及公积金8625.60元、公休日加班金额6656元、法定加班金额1152元。根据八二一公司提供的考勤表，陆群龙2017年休息日上班52天、法定节假日上班6天，2018年休息日上班50天、法定节假日上班6天。另查明，陆群龙在2009年10月至2015年12月期间受雇于万纳公司，从事驾驶员工作；2016年1月至2018年12月期间受雇于八二一公司，从事驾驶员工作。再查明，秦山公司与案外人秦山核电有限公司、秦山第三核电有限公司作为甲方与八二一公司作为乙方有签订《秦山核电2017-2018年度大客车运行管理服务合同》，约定乙方向甲方提供大客车运行管理服务，服务期限自2017年1月1日至2018年12月31日。一审法院认为：本案主要有三大争议焦点。第一，八二一公司是否应当支付陆群龙经济补偿金以及经济补偿金的标准和年限。其一，关于八二一公司是否应当支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……。本案中，陆群龙认为续签的劳动合同降低了陆群龙的劳动待遇和保障，八二一公司认为新合同的工资待遇并没有降低。根据陆群龙提供的工资条和八二一公司提供的收入明细可以看出陆群龙每月固定收入由4部分组成，分别是基本工资2550元、绩效800元、A1补贴100元、保健100元；新合同载明的每月基本工资标准2350元、绩效工资标准600元、保健100元、A1补贴100元，其中陆群龙提供的新合同中工龄工资标准为空白，八二一公司提供的新合同中工龄工资标准为每月400元。结合陆群龙提供的视频录像可知，八二一公司驾驶员与八二一公司法定代表人协商工资事宜时，总工资仍旧保持在3550元，陆群龙只是对工资的组成部分有异议，认为降低了其中的基本工资标准。一审法院认为，工资总额由下列6个部分组成：（一）计时工资、（二）计件工资、（三）奖金、（四）津贴和补贴、（五）加班加点工资、（六）特殊情况下支付的工资。津贴和补贴作为工资总额的组成部分应当计入工资予以计算，本案中，八二一公司提供新合同的所有工资组成相较前一份合同是持平的，并没有降低陆群龙的工资标准。但是，相较于前一份合同，新合同中缺少对原合同中半年奖、年终奖、加班费、大夜班补贴、小夜班补贴、公里补贴、督卡补贴、出车补助以及高温费发放问题的约定，只是笼统概括为各类补贴、福利等按《薪酬福利管理暂行办法》考核或计算发放。并且在其他约定中也无对陆群龙在目前工作岗位及八二一公司处工作年限的认定，这实际上降低了陆群龙的劳动保障和经济补偿金的计算标准。因此，一审法院认为，八二一公司与陆群龙续订合同时降低了劳动合同约定条件，劳动合同到期后本案双方终止劳动合同，八二一公司应当向陆群龙支付经济补偿金。其二，关于经济补偿的支付标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。八二一公司认为即使要计算经济补偿金，也要剔除加班工资。针对该点意见，一审法院认为加班不属于正常工作时间，且加班有专门的加班费来补偿，所以经济补偿金不应包括加班费。剔除加班费后，陆群龙在劳动合同终止前12个月的平均工资为5244.24元【（70482.90元-6400元-1152元）÷12个月】。其三，关于经济补偿金支付年限的问题。陆群龙认为，根据劳动合同约定，八二一公司连续认定陆群龙在万纳公司和八二一公司工作的年限，并以此作为工资晋档、经济补偿等相关计算的依据，所以主张把在原用人单位万纳公司的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。八二一公司认为，该款规定仅是在八二一公司工作处工作的年限，陆群龙在原单位工作期间未给八二一公司产生效益，故不应当合并计算。一审法院认为，根据文义解释，八二一公司连续认定陆群龙在目前岗位及八二一公司的工作年限，“及”有二部分相加之义，有陆群龙在驾驶员岗位和八二一公司工作时间二部分相加之义，并且陆群龙仍在原工作场所、工作岗位工作，服务单位均是秦山公司及其关联公司，陆群龙在变更用人单位时原用人单位未支付经济补偿金，因此，一审法院认为应当合并计算陆群龙在万纳公司与八二一公司的工作年限，经折算八二一公司应支付陆群龙经济补偿金为9.5个月，总计为5244.24元×9.5个月=49820.28元。第二，八二一公司是否应当支付陆群龙休息日加班费及法定节假日加班工资以及确定的金额。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。八二一公司认为按照《考勤管理办法》规定，陆群龙每天工作6小时，全年工作时间未达到法定工作时间，因此不需要支付休息日工资报酬。一审法院认为，根据八二一公司提供的考勤表和收入证明可以看出，陆群龙在2017年休息日上班52天、在2018年休息日上班50天，八二一公司未安排陆群龙在工作日补休，并且八二一公司根据陆群龙周六、周日的加班天数，按128元/天的标准向陆群龙发放休息日工资报酬，八二一公司认为不需要支付休息日工资报酬的意见和八二一公司实际发放休息日工资报酬的事实不符，因此不予采纳。但是加班工资的最长保护期间为二年，一审法院就陆群龙主张的2017年和2018年的休息日工资报酬和法定节假日工资报酬予以支持。根据《工资暂行支付规定》第十三条的规定，用人单位延长工作时间的，应依据劳动合同约定的本人工资标准支付相应加班工资。双方签订的劳动合同约定的工资标准为3550元/月，经核算，陆群龙2017、2018年休息日工资报酬为33296.55元【3550元÷21.75天×2倍×（52天+50天）】。扣除八二一公司已经支付陆群龙的13056元，八二一公司还应支付陆群龙休息日工资报酬20240.55元；2017、2018年法定节假日工资报酬为5875.86元【3550元÷21.75天×3倍×（6天+6天）】。扣除八二一公司已经支付陆群龙的2304元，八二一公司还应支付陆群龙法定节假日工资报酬3571.86元。陆群龙多请求部分，本院不予支持。第三，秦山公司是否需要承担连带清偿责任。陆群龙认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，用工单位即秦山公司应当支付陆群龙加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。一审法院认为，陆群龙所适用的法律条款的前提条件是陆群龙与秦山公司之间是劳务派遣关系，八二一公司派遣陆群龙到秦山公司处工作。但陆群龙未提交任何有关劳务派遣的协议，八二一公司也无经营劳务派遣的行政许可，因此，一审法院认为陆群龙主张秦山公司对八二一公司的责任承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。最后，陆群龙主张的代通知金问题。双方之间劳动合同到期终止，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的需提前三十日通知或额外支付劳动者一个月工资的情形，故对陆群龙要求八二一公司支付解除劳动合同代通知金的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、八二一公司支付陆群龙经济补偿金49820.28元、休息日工资报酬20240.55元、法定节假日工资报酬3571.86元，以上合计73632.69元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陆群龙其他诉讼请求。如果八二一公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由陆群龙负担2元，八二一公司负担3元。二审中，八二一公司向本院提交如下证据：1.《薪酬福利管理暂行办法》一份，用以证明新劳动合同中的各项补贴超过了原劳动合同的补贴项目；2.安全例会记录一份，用以证明陆群龙等应当知悉《薪酬福利管理暂行办法》中的相关内容；3.证人证言公证书、加油费票据及监控录像各一份，用以证明八二一公司员工的每日工作时长不超过6小时，续签并未降低原劳动合同条件。陆群龙质证意见，上述证据的真实性均不能确定，证据1中明确载明，陆群龙对应的五档岗位，基本工资是2550元，绩效工资等是800元，而新劳动合同确定陆群龙的基本工资是2350元，绩效工资是600元，两相比较，工资明显降低，至于补贴，《薪酬福利管理暂行办法》中的有些补贴、福利如家属补贴等，是特定人员才享有的，陆群龙不属于享受该类补贴的人员，故对该证据的证明力有异议；证据2，班组长学习知晓《薪酬福利管理暂行办法》，不能等同于陆群龙亦知晓该规定；证据3，工龄连续计算与基本工资定级和经济补偿金的计算年限有关，八二一公司提交证据中的证人仍然在该公司工作，尚未离职，无法感受到新劳动合同与原劳动合同相比，降低了待遇，此外，公司每个员工的出车时间和返程时间不相同，无法以他人的工作时间估量陆群龙的工作时间。秦山公司质证意见：对证人证言和监控录像的真实性无异议，其余证据由于出具主体并非秦山公司，无法确认真实性。本院认证意见：证据1，八二一公司未提供证据证明该办法历经民主程序，或者其与陆群龙约定将该办法作为劳动合同的一部分，对该证据不予采纳；证据2，安全例会上无陆群龙签字，不能证明陆群龙知晓《薪酬福利管理暂行办法》，不予采信；证据3，证人证言中的证人均在八二一公司工作，与本案有利害关系，不予采信，监控录像载明2019年8月22日的发车时间为早上7:10，返程时间为下午4:39，系其他驾驶员的工作时间，与本案无关联性，不予认定。陆群龙、秦山公司未向本院提交证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明，原劳动合同第四条第一款约定，八二一公司按照国家规定的劳动工作时间安排陆群龙工作，实行标准工作工时制；每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。本院认为,根据诉辩双方的意见，本案争议焦点有二，一是八二一公司是否应当向陆群龙支付经济补偿金，其中的关键在于判断八二一公司提供的新劳动合同是否维持了原劳动合同约定条件；二是八二一公司是否应当向陆群龙支付加班费。关于争议焦点一。本案中，新劳动合同与原劳动合同相比，有两处不同的约定内容，分别是工资、补贴、福利的组成部分和经济补偿金的计算年限，这两项均属于劳动合同中的基本条款。关于工资，八二一公司认为工资组成部分系出于公司管理需要，根据《薪酬福利管理暂行办法》等公司规章制度对员工的工资类目作出细化、对补贴、福利作出概括性规定，员工实际到手的工资总额并未发生变化，因此，新劳动合同并未降低原劳动合同约定的工资收入。本院认为，规章制度是企业对劳动者行使管理权的一种方式，只要不违反法律、行政法规的规定，劳动者确实负有遵章守纪的义务，但是这并不意味着企业可以根据规章制度变更其与劳动者之间劳动合同约定的内容。即使规章制度的规定优于劳动合同约定，亦需要征询劳动者本人意愿，如果劳动者同意的，方可变更原劳动合同约定的内容。具体到本案中，原劳动合同中约定工资由基本工资、绩效工资两部分组成，而现劳动合同中工资则有基本工资、绩效工资和工龄工资三部分组成，其中基本工资和绩效工资的数额明显低于原劳动合同，差额则通过工龄工资填平。现陆群龙与八二一公司在磋商新劳动合同的过程中，明确表示不同意新劳动合同工资计算方法和组成方式，而八二一公司迟迟未对之作出修改，最终陆群龙未能续订劳动合同，八二一公司理应承担相应的法律后果。关于经济补偿金的计算年限。经比较，原劳动合同确认经济补偿金的计算年限涵盖了陆群龙在万纳公司工作的期限，而新劳动合同对之未作出明确规定。八二一公司主张，无论新劳动合同是否作出约定，陆群龙在八二一公司的工作时间均可计入工作年限。经查，陆群龙对新劳动合同的异议在于新劳动合同对其在万纳公司的工作年限是否一并计入到八二一公司，约定不明，与八二一公司上述主张并非同一法律范畴。本院认为，对该问题约定不明可能会影响陆群龙在八二一公司的连续工作年限的认定并进而对经济补偿金产生影响。特别是，即使在原劳动合同对经济补偿金计算年限作出相对明确约定的情况下，八二一公司在一审中仍然抗辩认为不应当将陆群龙在万纳公司的工作年限计入八二一公司，并对经济补偿金的计算年限提出异议，可见陆群龙要求将该约定继续纳入新劳动合同，确实有现实需求。综上，八二一公司提供的新劳动合同未维持原劳动合同约定的条件，劳动合同未续订的原因不可归责于陆群龙一方，一审法院判令八二一公司应当向陆群龙支付经济补偿金，并无不当。关于争议焦点二。八二一公司认为，陆群龙每日工作6小时，每周工作时间为36小时，未超过40小时，故其不应当支付陆群龙加班费。本院认为，我国实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制，在双方的劳动合同第四条第一款中亦明确约定了该公司实行八小时标准工时制。现八二一公司认为其工作时间不同于标准工时制，应当提供相应的证据证明，该公司提供的考勤记录仅记载了工作日期，并未细化到工作时间，不足以证明陆群龙每天实际工作时间少于八小时，故八二一公司的该项主张，欠缺事实依据。八二一公司还主张一审法院对陆群龙的休息日天数认定有误。经查，陆群龙的考勤表中，出勤天数确实为295天，但同时还有年休天数和事假天数的情况，八二一公司认为应当按照出勤天数与年工作日的差额计算陆群龙休息天数，系对事实理解有误，一审法院按照陆群龙周六、周日的实际上班天数计算休息日加班天数，并无不当。关于2017年加班工资是否超过劳动仲裁时效的问题。劳动仲裁时效应当遵循诉讼时效制度的一般原理。八二一公司援引的规定旨在要求劳动者在劳动合同解除后的1年内行使权利，若在法定劳动仲裁时效内不行使权利，用人单位将获得时效抗辩权，但是这并不意味着对加班工资仅支持1年，本案中，八二一公司未支付陆群龙相应加班费的事实清楚，故一审法院对陆群龙2017年的加班工资予以支持，并无明显不当。综上所述，八二一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中核八二一广元运业有限公司海盐分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年一月八日书记员  金佳华