浙江省温州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙03行终724号上诉人（原审被告）文成县二源镇人民政府，住所地浙江省文成县二源镇初阳路3号。法定代表人周智华，镇长。出庭负责人徐国斌，副镇长。委托代理人赵国柱，浙江海昌（文成）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周成积，男，1962年5月30日出生，汉族，住浙江省文成县。委托代理人杨桂林，北京安博（上海）律师事务所律师。上诉人文成县二源镇人民政府（以下简称二源镇政府）因被上诉人周成积诉该镇政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定：原告周成积在文××县二源镇××层半砖混结构房屋，该房已取得建房相关审批手续。2017年4月，被告二源镇政府以原告周成积的名义委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司对周成积的房屋进行鉴定，经鉴定，周成积的上述房屋为Ｄ级危房，建议对其立即停止使用处理。2017年8月，被告组织人员将原告的上述房屋予以拆除。2017年12月，原告在二源镇淡阳村搭建二间房屋，2018年8月6日，被告二源镇政府认为其系违法建筑，拆除上述二间房屋。原告不服，起诉要求确认被告的拆除行为违法并赔偿原告损失。原判认为：一、被告对原告的房屋实施拆除，系行使公共管理职能的行政行为。原被告没有签订危旧房拆除协议，被告也没有证据证明原告已自愿腾空房屋交付被告拆除，故应认定被告实施了行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”。本案被告二源镇政府在实施强制拆除原告涉案两处房屋前，没有履行作出行政决定、催告等法定程序，其行政行为缺乏事实和法律依据。原告起诉要求确认被诉行政行为违法，理由成立，予以支持。二、行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案被告拆除原告两处建筑物，被告应分别给予赔偿。（一）关于被告拆除原告一间三层半合法建筑的赔偿方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。本案原告涉案房屋已取得用地审批手续，被告可在原址给予重建或易地对原告进行安置。若无法采用实物安置，或双方无法达成实物安置协议，被告则应赔偿原告房屋的损失，其赔偿金额不得低于原告房屋类似房地产的市场价格。被告可以根据在本判决生效后作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。（二）关于被告拆除原告搭建简易房损失的确定。诉讼中，原告未提供该两间简易房的审批手续，对该房屋的性质，应由政府职权部门认定，法院不宜直接作出处理和认定。被告应待相关职能部门作出调查处理后，认定为合法建筑的，应当给予赔偿或补偿，对认定为违法建筑的，不应予以赔偿和补偿，但对拆除建筑物时程序不合法，造成原告不必要损失的，仍应给予一定的赔偿。由于原被告对赔偿的方式、金额等事项存在争议，被告有先行核实确定之必要，被告应在核实确定后，及时作出赔偿决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）、（八）项的规定，判决：一、确认被告文成县二源镇人民政府拆除原告周成积位于文××县二源镇××层半房屋及简易房的行政行为违法。二、责令被告文成县二源镇人民政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告周成积的损失依法予以行政赔偿。上诉人二源镇政府诉称：一、涉案危房系被上诉人自愿腾空后交由上诉人拆除的。虽然被上诉人否定了委托其家人与上诉人签署危旧房拆除协议书的事实，但是上诉人提交的拆除现场照片可以证实，涉案房屋是腾空完毕后被拆除的，且有价值的门、窗等均由被上诉人母亲自行拆走。在一审庭审中，被上诉人也承认腾空房屋的事实，仅仅是辩解“腾空后，政府会支付租金”。上诉人在2017年8月下旬将涉案房屋拆除后，被上诉人并无异议，也从未主张拆除行为违法或要求赔偿，直至2018年8月其擅自建造的违法建筑被拆除后，才不认可之前的危房拆除行为。因涉案危房是上诉人委托专业拆除公司即温州市金展拆迁服务有限公司进场拆除的，上诉人二审特提供该公司的证明，可以证实确实是腾空完毕后，再由该公司进场拆除的。二、一审法院对上诉人提供的危房排查日志、危房告知以及危房鉴定书等证据不予认定，显属错误。一审法院忽视了一个重要的事实，2016年10月10日温州市鹿城区双屿街道中央涂村中央街159号发生4间民房坍塌事故，导致22人死亡，事故引起全市危房排查；2017年2月2日，文成县百丈漈镇外大会村发生4间4层半民房坍塌事故，导致7人死亡，再次引起全市危房“地毯式”排查。上诉人依照上级政府的行政命令，对辖区内的危旧房进行排查。依照温州市人民政府办公室《关于立即开展城乡住房安全再排查再整治工作的紧急通知》规定，“符合预制多孔板且没有圈梁和构造柱、立砌空斗墙、有地下室等特征的农民自建房必须委托鉴定。”依照《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条规定，“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”。上诉人在一审中如实陈述，为了便于被申请人办理审批建房手续，才将危房鉴定的报告委托人记载为房屋所有权人。上诉人提起危房鉴定的程序是符合法律规定的，更符合政策规定。一审法院认为“该鉴定报告中的委托人为原告，但原告没有办理委托，也没有签字，该鉴定报告真实性、合法性不能成立。”该认定显属错误。目前，没有任何证据证实，该鉴定报告违法或者内容错误。综上，一审法院认定事实错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人周成积的一审诉讼请求。上诉人在二审补充以下证据：1.温委发[2016]44号通知、温政办[2017]8号通知，证明上诉人依照温州市委、市政府统一部署，对危旧房进行排查、并启动危房鉴定。2.温州市金展拆迁服务有限公司出具的证明，证明涉案危房由该拆迁公司负责拆除，拆除时该房屋已经腾空完毕，且有价值的建筑材料均已由被上诉人方拆除搬离。被上诉人周成积辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。二、被上诉人的一审相关诉求有事实根据和法律依据，依法应予以支持。三、上诉人多次作虚假陈述、提供伪证，应当承担相应法律责任。被上诉人的合法房屋是在2017年5月被二源镇政府强制拆除，而非在8月下旬被温州市金展拆迁服务有限公司拆除。被上诉人于2017年4月10日赴意大利务工，至2018年12月才回国，不可能在2017年7月24日与上诉人签订危旧房拆除协议书，也没有委托房屋鉴定及在其他材料上签名。故上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。被上诉人在二审补充以下证据：1.上诉人在周成满诉其其他行政行为一案中提交的行政答辩状、证据清单、温州市金展拆迁服务有限公司的证明，证明上诉人多次作虚假陈述，提供伪证的事实。2.文成新闻网（内容为二源镇拆除15间D级危房），证明被上诉人的房屋是2017年5月被二源镇政府强行拆除。3.周成积、周成满的护照，证明被上诉人自2017年4月10日赴意大利务工，至2018年12月5日才回国；周成满自2016年10月6日赴意大利务工，至2018年10月12日才回国。经审理，本院认为：一、本案诉讼标的包括拆除危房和违法建筑两个不同的行政行为，虽然实施主体均为二源镇政府，但两个行为的实施时间、所依据的事实根据和法律依据均不相同，两个行为所造成的损害事实也不类同，没有并案审理的法定事由和依据，依法应分别立案并裁判。二、《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条规定了乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定，本案中，二源镇政府委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司对周成积的房屋进行鉴定的事实清楚，虽将危房鉴定委托人记载为周成积确有不当，但在没有其他违法情形的情况下，不宜据此直接否定鉴定结论效力。因是否危房的事实影响拆除行为是否造成直接经济损失及数额的认定，因此，需要对鉴定结论的合法性作审慎审查。此外，当事人对涉案的三层半房屋是否系被上诉人周成积家人腾空后交付上诉人二源镇政府拆除以及是否存在强制拆除行为均有争议，对该事实需要结合证据进一步审查判断。即便存在违法强拆行为，因不造成土地使用权的灭失，原判认为需以房屋市场价予以赔偿，没有根据；且如果确属应当作拆除处理的危房，也不应对地上建筑部分按市场价或重置价予以赔偿。原判责令二源镇政府根据该判决作出行政赔偿决定不当。三、对于违法建筑的强制拆除，是全部拆除还是拆除责令停建后的续建部分，原判未查清相关事实，影响对强制拆除行为违法性及损害后果的判断。综上，原判认定事实不清，影响案件公正处理，依法应发回重审。对于当事人二审补充提交的证据，由原审法院在重审时依法处理，本院不作认定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初23号行政判决。二、本案发回浙江省温州市瓯海区人民法院重审。审 判 长 林青青审 判 员 许旭东审 判 员 郑 宇二〇二〇年一月十三日代书记员 陈巨创