山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8046号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。 负责人：陈雪松，总经理。 委托诉讼代理人：赵玉军，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：薛庆保，男，1960年1月16日出生，汉族，住山东省蒙阴县。 委托诉讼代理人：齐高廷，山东珏晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李因可，男，1970年12月24日出生，汉族，住山东省新泰市。 被上诉人（原审被告）：山东浩阳物流有限公司，住所地蒙阴县蒙阴镇东住佛村。 法定代表人：孙昌来，经理。 李因可、山东浩阳物流有限公司共同委托诉讼代理人：孙云彬，山东正诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市河东区人民大街和孝友路交汇处和美大厦。 负责人：国振华，总经理。 委托诉讼代理人：杨斯博，安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司职工。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安上海公司）因与被上诉人薛庆保、李因可、山东浩阳物资有限公司、安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称安华临沂公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院(2018)鲁1328民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安上海公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判上诉人免赔10%；2.抚养费、误工费、护理费计算错误；3.交通费认定过高,请求改判;4.假肢更换次数和标准过高，依法改判；5.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、该案肇事车辆超载、超长、超宽，根据《机动车综合商业保险条款》第十一条（三）项约定，上诉人绝对免赔10%；一审期间上诉人已提交保险条款和投保单证明对免责条款尽到提示告知义务，一审判决未扣除10%绝对免赔率错误。二、一审判决中抚养费未乘以伤残系数，计算错误；且误工费、护理费计算标准错误，请求二审法院依法改判。三、一审判决认定交通费过高，与实际不符，请求二审法院在500元内酌情改判。四、一审判决认定假肢更换次数和标准过高，请求二审法院改判。 薛庆保辩称，一、上诉人主张的约定超载绝对免赔10%，系保险免责条款，因上诉人没有充分证据证实其已尽到了提示告知义务，该条款不发生法律效力；二、一审对于薛庆保的损失计算基本正确；三、交通费数额并不过高，薛庆保到外地住院在外地作的鉴定；四、假肢费用系法院委托有资质的鉴定机构作出的鉴定，上诉人虽有异议，但无证据证实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李因可、山东浩阳物流有限公司共同辩称，上诉人一审中提交的证据不足以证明对其责任免除部分履行了明确说明告知义务，被保险人未收到任何保险条款，其主张的因超载免赔10%无法律依据，请法庭变更判决书第三项，不应由被上诉人李因可、山东浩阳物流有限公司对保险人承担连带责任。 安华临沂公司未答辩。 薛庆保向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告各项经济损失共计200000元；庭审过程中，原告确定诉讼请求为306527.63元，具体项目为：医疗费29408.78元、误工费12555元(180天*69.75元/天)、护理费7254元（[90天+14天]*69.75元/天）、住院伙食补助420元（14天*30元/天）、交通费5000元（无票据）、伤残赔偿金202237.49元（五级伤残、十级伤残各一处、伤残赔偿金：农村居民伤残赔偿金187463.20元[302360元*62%]+赡养费：父母年龄均90以上、原告兄弟姊妹7人、5年赡养费每人51710元/7人*2人=14774.29元）、残疾辅助器具费222680元（假肢4年需更换一次、至77周岁需更换6次*31000元/次=186000元+维修费后三年每年一次3*6次*31000*6%=33480元+20天*160元=3200元训练费）、法医鉴定费5800元（伤残鉴定费1800元＋假肢鉴定费4000元）、精神损害抚慰金5000元（在交强险内优先赔偿）、营养费2700元（70天＊30元/天），以上共计493055.27元。赔偿标准均按农村标准主张，要求被告赔偿306527.63元（120000元＋[493055.27元-120000元]＊50%）。 一审法院认定事实：2018年10月11日2时32分许，被告李因可雇佣的驾驶员赵勇驾驶鲁Ｑ×××××/鲁Ｑ×××××号“陕汽牌”重型半挂车沿国道205线由西向东行驶至778公里+600米（蒙阴县常路镇智博信厂门前）路段时，与从路北侧智博信厂出来驶入205国道左转弯的原告薛庆保驾驶的无号牌（事故发生时悬挂鲁Ｑ×××××号）“木兰牌”普通两轮摩托车相撞，造成薛庆保受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。赵勇、薛庆保均负事故的同等责任。同月19日，临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队出具的第371328120180000551号道路交通事故认定书，认定上述事实。 原告薛庆保受伤后先后在蒙阴县人民医院、新汶矿业集团有限责任公司中心医院检查、住院治疗14天，其伤情被诊断为：右前臂软组织损伤、右尺桡骨开放骨折并血管神经损伤、右上臂软组织挫伤并肱动脉血栓形成、右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤并血气胸、右肘关节多发开放骨折、右侧耻骨下支骨折、肝脏多发密度灶；遂行右侧胸腔闭式引流、右上肢截肢术，支出医疗费合计29408.78元。 原告委托临沂鼎衡法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所出具鉴定意见为：1.被鉴定人薛庆保的伤残等级为五级、十级伤残；2.建议其误工期限为180日，护理期限为90日（住院期间2人护理、出院后1人护理），营养期限为90日。原告支出鉴定费1800元。一审法院另委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对原告康复辅助器具（假肢）配置费用、更换周期、配置次数及假肢维护费用等事项进行鉴定，该中心根据被鉴定人的截肢部位、具体伤残情况、身体状况、年龄、检测检查等综合因素论证：被鉴定人适合配置“普通适用型”康复辅助器具（功能性上臂假肢）。1.“普通适用型”康复辅助器具（功能性上臂假肢），假肢配置价格：叁万壹仟元（¥31000元）；2.假肢更换期限每四年更换一次（残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次应按一次计算）；3.假肢每次装配的第一年免费维修，以后每年的维修费约为假肢总价的6%；4.假肢配置次数可参照山东省人均寿命计算；5.假肢首次装配训练期为20天，训练费约160元/天（初次安装假肢已达到功能训练的目的，以后更换假肢不需要训练，不产生训练费）。原告支出鉴定费4000元。庭审过程中，被告平安上海公司对原告伤残等级及护理期限、误工期限、营养期限申请重新鉴定，但未在一审法院指定的期限内提供书面鉴定申请及其他必要材料，视为其放弃重新鉴定申请。 原告主张由其妻李因娥（身份证号码：、住址：蒙阴县、长子薛其营（身份证号码：、住址：蒙阴县护理。原告父亲薛西财（身份证号码：）、母亲刘芳芝（身份证号码：）均健在，其父母生育原告兄弟姊妹7人。 涉案车辆鲁Ｑ×××××/鲁Ｑ×××××号“陕汽牌”重型半挂车登记在被告山东浩阳物资有限公司名下，实际车主为被告李因可。该车在被告安华临沂公司投保机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2018年9月9日16时起至2019年9月9日16时止。在被告平安上海公司投保机动车商业保险，其中主挂车投保第三者责任险的保险金额分别为1000000元、500000元，保险期间均自2018年9月19日0时起至2019年9月18日24时止。事故发生在保险期间内。涉案车辆具有相应行驶资格，检验有效期至2019年9月；赵勇持有A2型驾驶证，具有道路运输从业资格。 被告安华临沂公司已先行垫付原告医疗费10000元。 被告平安上海公司提供投保单、投保告知单、投保人声明、保险条款各一份，以证实就免除保险人责任条款的内容及法律后果已向投保人山东浩阳物资有限公司尽到明确说明义务。 一审法院认为，机动车驾驶员在驾车行驶过程中，应遵从道路交通安全有关的法律、法规，安全驾驶、谨慎操作，确保他人与自己的人身及财产安全。赵勇在此次事故的发生中实施了驾驶机动车未确保安全且超载的违法行为，其行为对交通事故发生所起的作用与对方等同，是事故发生的同等原因；原告薛庆保在此次事故的发生中实施了无证驾驶机动车转弯未确保安全的违法行为，其行为对发生交通事故所起的作用与对方等同，是事故发生的同等原因；该次事故致使原告薛庆保受伤。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据此规定，被告安华临沂公司应在鲁Ｑ×××××/鲁Ｑ×××××号“陕汽牌”重型半挂车投保的第三者责任强制保险责任限额范围内对原告的损失予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。 同时，被告平安上海公司向一审法院提交机动车综合商业投保单及投保告知单、投保人声明、保险条款各一份，在投保单中注明投保人为山东浩阳物资有限公司及投保车辆为鲁Ｑ×××××号重型半挂车、投保险别、保险金额/责任限额、保险期间等内容，投保人山东浩阳物资有限公司在投保人声明处盖章，未注明日期；被告据此主张扣除10%绝对免赔率。一审法院认为，投保人山东浩阳物资有限公司虽在投保人声明处盖章，但未注明日期，无法证明该页系涉案车辆投保单的续页；故对被告要求扣除绝对免赔率10%的辩解意见，不予支持。 原告住院治疗支出的医疗费29408.78元，系治疗伤情的必要性支出，予以确认，但应当扣除被告安华临沂公司先行垫付的10000元医疗费；原告住院治疗14日，一审法院支持原告住院伙食补助420元（参照国家机关一般工作人员日出差伙食补助标准30元*14日）。原告委托临沂鼎衡法医司法鉴定所出具的鉴定结论，该鉴定程序合法、结论客观公允，对其效力一审法院予以确认。结合原告系农村居民及五级、十级伤残各一处的鉴定结论，一审法院支持原告伤残赔偿金187463.20元；原告父母均近90周岁及原告兄弟姊妹7人的事实，一审法院支持原告赡养费14774.29元（五年赡养费每人51710元*2人/7人）；该款一并计入伤残赔偿金范围。结合原告误工期限为180日的鉴定结论及原告系农村居民的事实，一审法院支持原告误工费12555元（农村居民误工费标准69.75元/日*180日）；结合护理人李因娥、薛其营均系农村居民及护理期限为90日（住院期间2人护理、出院后1人护理）的鉴定结论，对其护理费参照农村居民误工费标准赔付的诉讼请求予以支持，一审法院支持原告护理费7254元（[90日+住院14日]*69.75元/每人每日）；结合原告营养期限为90日的鉴定结论，一审法院支持原告该项损失2700元（参照国家机关一般工作人员日出差伙食补助标准30元*90日）。 一审法院委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对原告康复辅助器具（假肢）配置费用、更换周期、配置次数及假肢维护费用等事项进行的鉴定，该鉴定程序合法、结论客观公允，其效力予以确认。结合“普通适用型”康复辅助器具（功能性上臂假肢）配置价格叁万壹仟元（¥31000元）、假肢更换期限为四年（残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次应按一次计算）的鉴定意见及原告已59岁、山东省人均寿命为76.46岁的事实，原告需安装假肢五次，一审法院支持原告康复辅助器具（假肢）配置费用155000元；结合假肢每次装配的第一年免费维修、以后每年的维修费约为假肢总价的6%的鉴定意见，一审法院支持原告假肢维修费27900元；结合假肢首次装配训练期为20天、训练费约160元/天的鉴定意见，一审法院支持原告训练费3200元。原告分别支出的伤残鉴定费1800元、康复辅助器具鉴定费4000元，均系查明案情的必要性支出，予以支持。原告主张的精神损害抚慰金5000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，予以支持。原告请求的交通费，结合原告住所地与就医医院间的距离及住院时间，酌情支持3000元。 综上，原告薛庆保的损失为：医疗费19408.78元、残疾赔偿金202237.49元、住院伙食补助420元、交通费3000元、误工费12555元、护理费7254元、营养费2700元、鉴定费合计5800元、康复辅助器具（假肢）配置费用（含假肢更换费用、维修费、训练费）186100元、精神损害抚慰金5000元，共计444475.27元。上述损失应先由被告安华临沂公司在承保的机动车第三者责任强制保险各责任限额先行赔付，超出部分由被告平安上海公司在承保的商业三者险保险限额内按事故责任比例进行赔付，被告李因可、山东浩阳物资有限公司承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、被告安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司于判决生效后在交强险死亡、伤残赔偿限额内支付原告薛庆保精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金105000元，共计110000元。二、原告薛庆保剩余损失医疗费19408.78元、残疾赔偿金97237.49元、住院伙食补助420元、交通费3000元、误工费12555元、护理费7254元、营养费2700元、鉴定费合计5800元、康复辅助器具（假肢）配置费用（含假肢更换费用、维修费、训练费）186100元、共计334475.27元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效后在商业第三者责任险限额内赔偿其中的50%计款167237.64元。三、被告李因可、山东浩阳物资有限公司对以上款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告薛庆保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5898元，减半收取2949元，由原告薛庆保负担282元，被告李因可、山东浩阳物资有限公司负担1058元，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担1609元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对平安上海公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 经审查，肇事车辆主挂车商业三者险均投保不计免赔并缴纳相应保费。《中华人民共和国保险法》第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”投保人就车辆投保了不计免赔险并交纳了保费，上诉人对责任保险范围内的保险事故应当不计免赔。而保险条款又约定绝对免赔率，这属于用绝对免赔率规定来减轻保险公司的赔偿责任，属于加重投保人责任、排除投保人享有的权利的情形，有违公平原则，在本案中应属无效条款。上诉人主张商业险免赔10%的理由不成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。结合受害人因事故造成右上肢截的事实，一审法院计算的赡养费并无不当。一审法院依据案件实际情况，结合受害人住所地与就医医院间的距离及住院时间，酌情支持交通费3000元并无不当。误工期、护理期均有鉴定结论为证，一审法院以农村居民标准计算数额亦无不当。一审法院委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对受害人康复辅助器具（假肢）配置费用、更换周期、配置次数及假肢维护费用等事项进行了鉴定，一审法院结合受害人年龄及山东省人均寿命计算康复辅助器具（假肢）配置标准、次数及费用认定赔偿数额均无不当。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5898元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年一月十七日 书记员  张书毓