浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终324号 原公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯建飞，男，1981年7月28日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市柯城区。2009年10月12日因犯故意伤害罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，2010年8月4日因吸毒被衢州市公安局柯城分局行政拘留十五日，同年8月12日被衢州市柯城区人民法院裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑一年；2013年5月31日因犯抢劫罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑五年八个月，并处罚金20000元，2016年11月18日刑满释放。因本案于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押江山市看守所。 辩护人徐琦，浙江达正律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）张涛涛，男，1990年9月10日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押衢州市看守所。 辩护人曾耐钫，浙江南孔律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）吴凯，男，1993年11月7日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，住衢州市柯城区。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押衢州市看守所。 辩护人赵东雁，浙江新联新律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 原审被告人楼文旗，男，1995年5月3日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。因本案于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押衢州市看守所。 原审被告人戚小盛，男，1998年10月4日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。2017年2月28日因吸毒被衢州市公安局衢江分局行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月12日变更为取保候审，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押衢州市看守所。 原审被告人戴正，男，1999年12月5日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，住开化县。2018年2月2日因殴打他人被衢州市公安局柯城分局行政拘留十日，并处罚款500元（不执行）。因本案于2018年9月12日被刑事拘留，2018年10月15日被逮捕。现押衢州市看守所。 浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢江区人民检察院指控原审被告人冯建飞、张涛涛、吴凯犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人楼文旗、戚小盛犯寻衅滋事罪、寻衅滋事罪，原审被告人戴正犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月1日作出（2019）浙0803刑初236号刑事判决。原审被告人冯建飞、张涛涛、吴凯不服，分别提出上诉。本院于2019年11月21日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年至2018年期间，被告人冯建飞、张涛涛、吴凯、楼文旗、戚小盛、戴正以暴力等手段，在衢州市柯城区，分别结伙多次实施聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪团伙。 一、聚众斗殴部分 1．2018年8月30日晚，被告人楼文旗与张某1（已判决）因琐事发生争执，双方约定在Ｇ60高速衢州商谈，楼文旗通过被告人吴凯纠集被告人戴正一同前往。双方碰面后，因协商未果，遂约定在该地点斗殴。楼文旗联系被告人张涛涛、冯建飞帮忙纠集人员、准备工具。随后，张涛涛、吴凯等人准备关公刀、金属叉等斗殴工具，冯建飞亦纠集多名人员。众人在衢江区路口附近集中后，经张涛涛、楼文旗商议，由楼文旗、戴正等人先行携带工具，前往约定地点查看。与此同时，张某1与胡某1、吕某2（均已判决）等人亦携带工具赶至约定地点。双方碰面后，楼文旗、戴正即与对方人员发生械斗，胡某1驾车撞击楼文旗致其轻微受伤，后双方离开斗殴现场。 2．2018年9月2日凌晨，被告人吴凯与吕某2在衢州市区吴记饭店，因三日前斗殴一事发生争吵，被告人戚小盛见状随即纠集多名人员赶至，因吕某2已离开，双方未发生冲突。当天下午，被告人张涛涛、吴凯、楼文旗、戚小盛和徐某1（已判决）等人在衢州市冠发君悦大酒店附近，商议与吕某2斗殴一事。其间，被告人冯建飞到场，经张涛涛等人提出，冯建飞同意用其浙Ｈ×××××商务车运送斗殴工具。随后，吴凯通过被告人戴正纠集多名人员，并伙同张涛涛、徐某1驾驶浙Ｈ×××××商务车前往衢江区周家乡装运关公刀、金属叉等斗殴工具。楼文旗、戚小盛购买了白色手套，戚小盛将集合地点的定位发送给斗殴参与人员。众人先后赶至Ｇ60高速衢州。其间，楼文旗多次与吕某2联系，约定斗殴事宜，徐某1则驾驶浙Ｈ×××××轿车搭载吴凯、张涛涛、戚小盛先行寻找吕某2一方。 与此同时，吕某2纠集多名人员携带红缨枪，驾驶浙Ｈ×××××越野车前往约定地点。9月3日0时许，在Ｇ60高速衢州的红绿灯路口，吕某2一方发现徐某1驾驶的轿车，遂持械欲砍砸，因该车加速逃离未果。被告人张涛涛随即将该情况告知被告人楼文旗，要求前来支援。 随后，被告人楼文旗驾驶浙Ｈ×××××商务车搭载被告人戴正等人，与浙Ｈ×××××轿车及另外三辆车在衢江区高速追逐吕某2驾驶的车辆，致使该车辆被两车撞击后撞向滨港大桥护栏而停驶。浙Ｈ×××××轿车及车上的人员先行离开，其余四辆车上的人员均持械追逐、砍砸对方人员和车辆，造成胡某1、张某1轻伤，朱某（均已判决）、金梁洪轻微伤，车辆损毁价值达147015元的后果。 当日凌晨，被告人楼文旗、戴正等人驾车至衢江区周家乡丢弃作案工具和手套；被告人张涛涛召集被告人吴凯、戚小盛、楼文旗、冯建飞等人至位于衢州市西区冯建飞的店内商议后续对策。 2018年10月24日，被告人楼文旗主动到公安机关投案，如实供述了自己两起聚众斗殴的犯罪事实。 二、开设赌场部分 1．2017年间，被告人冯建飞伙同他人在衢州市区双港大转盘附近的农户家、浙西汽车城M2酒吧附近、浙西汽车城对面的二手车店、九天科技公司食堂、思源路洗车店、西区慈姑垅农户家中、徐家坞村、衢江区周家乡等多地开设赌场，赌场内以“押小九”的方式赌博，抽头渔利数额达40余万元。被告人张涛涛、吴凯长期在上述赌场内为参赌人员提供赌资，金额均累计达10余万元。2017年12月，为防止赌场被冲击，冯建飞雇佣社会人员持械护场。 2．2018年11月至12月间，被告人冯建飞伙同周某2、宋明明（另案处理）在衢州市西区汇发房产中介、西区月亮湾公园附近等地开设赌场，赌场内以“十三道”的方式赌博，抽头渔利达100余万元。 三、寻衅滋事部分 2018年1月24日20时许，被告人戚小盛和郑某4、王某（均已判决）在衢州市柯城区鑫港网吧内与孙某1因机位问题发生争执。后郑某4通过被告人楼文旗纠集徐某2、廖某2（均另案处理）等人至鑫港网吧，并授意王某取杀猪刀。当晚20时50分许，在鑫港网吧门口，戚小盛与郑某4、徐某2、廖某2等人一同殴打孙某1，郑某4还持杀猪刀刺伤孙某1脖子，致其轻伤。 原判根据上述事实及法律规定，判决如下：一、被告人冯建飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金30万元；二、被告人张涛涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金5万元；三、被告人吴凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金5万元；四、被告人楼文旗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年四个月；五、被告人戚小盛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年；六、被告人戴正犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十个月；七、对被告人冯建飞开设赌场的犯罪所得140万元予以追缴，上缴国库。 上诉人冯建飞上诉称，其不属于恶势力；2018年8月30日的聚众斗殴是犯罪未遂，如认定既遂其便是从犯，2018年9月3日，张涛涛在借其车时并未说明借车用于打架，其犯罪情节轻微，应不作为犯罪处理；其在2017年开设赌场的抽头渔利只有十余万；原判量刑过重。请求从轻处罚。其辩护人提出，冯建飞不属于恶势力；两次聚众斗殴起因与冯建飞无关，参与斗殴的人员也非冯建飞召集，原判量刑过重。请求从轻处罚。 上诉人张涛涛及其辩护人上诉、辩护称，在2018年8月30日的聚众斗殴中其没有打电话让冯建飞叫人，在2018年9月3日的聚众斗殴中其并非指挥、策划者，原判量刑过重。请求从轻处罚。其辩护人还提出，张涛涛有坦白情节。 上诉人吴凯及其辩护人上诉、辩护称，两起聚众斗殴都是因他人引起，也并非其组织、策划，其更未实施斗殴行为，原判量刑过重。请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人冯建飞、张涛涛、吴凯、楼文旗、戚小盛、戴正系恶势力犯罪团伙，有经原审庭审举证、质证的证人徐某1、陈某1、冯某的证言，被告人冯建飞、吴凯、张涛涛、楼文旗、戚小盛、戴正的供述，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书等证据共同证实。本院予以确认。 原判认定被告人冯建飞、张涛涛、吴凯、楼文旗、戴正于2018年8月30日晚聚众斗殴的事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某2、徐某1、饶某、毛某、蒋某、吕某1、廖某1、廖某2、张某1、胡某1、朱某、吕某2的证言，被告人冯建飞、张涛涛、吴凯、楼文旗、戴正的供述，刑事判决书等证据共同证实。本院予以确认。 原判认定被告人冯建飞、张涛涛、吴凯、楼文旗、戚小盛、戴正于2018年9月3日聚众斗殴的事实，有经原审庭审举证、质证的证人余某1、胡某2、胡某3龙、郑某1、徐某1、廖某1、陈某2、叶某1、童某1证言，现场勘验笔录，价格认定结论，法医学人体损伤程度鉴定书，道路监控视频，李佳琳的微信截图及转账记录，归案经过，抓获经过，受案登记表，物证防刺背心，内层夹板，浙Ｈ×××××白色本田ＸＲＶ越野车、浙Ｈ×××××灰色奥迪Ａ5轿车、浙Ｈ×××××白色凯迪拉克轿车等照片，被告人冯建飞、张涛涛、吴凯、戚小盛、楼文旗、戴正的供述等证据共同证实。本院予以确认。 原判认定被告人冯建飞、张涛涛、吴凯开设赌场的事实，有经原审庭审举证、质证的证人舒某、方某1、周某1、程某、卢某、郑某2、徐某3、周某2、楼文旗、戚小盛、饶某、吴某、柴某、方某2、江某1、胡某3、郑某3、许某、曹某、徐某4、曾某1、杨某、陈某1、周某3的证言，被告人冯建飞、张涛涛、吴凯的供述等证据共同证实。本院予以确认。 原判认定被告人冯建飞伙同他人开设赌场的事实，有经原审庭审举证、质证的证人周某2、方某1、陈某3、游某、曾某2、江某2、姜某1、叶某2、童某2、徐某5、蓝某、姜某2、江某3、张某2、周某4的证言，冯建飞手机勘验记录，扣押决定书，电子证据检查笔录，冯建飞手机内的照片，冯建飞和陈某3的微信聊天记录（赌场账单）以及被告人冯建飞的供述等证据共同证实。本院予以确认。 原判认定被告人楼文旗、戚小盛寻衅滋事的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人孙某1的陈述，证人郑某4、王某、徐某2、廖某2、余某2、余某3、郑某5、丰某、孙某2、黄某的证言，现场勘验笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，鑫港网吧门口的监控视频，伸缩棍照片，受案登记表，消费记录截图，体表原始伤情记录表及照片，ＣＴ诊断报告，行政处罚决定书，归案情况，刑事判决书以及被告人戚小盛、楼文旗的供述等证据共同证实。本院予以确认。 关于上诉、辩护意见。经查，1.张涛涛、吴凯、戚小盛供述一致证实，2018年9月3日张涛涛向冯建飞借车时明确提及系为聚众斗殴运送斗殴工具所用，且冯建飞还亲眼看见戚小盛等人为逃避侦查而拆除车牌的的情况。冯建飞所提其不明知借车用于斗殴的上诉理由，与在案证据不符，不予采信。2.冯建飞、吴凯、楼文旗供述一致证实，2018年8月30日，楼文旗先后联系张涛涛、冯建飞帮忙纠集人员参与斗殴，后冯建飞联系张涛涛，张涛涛明确表示让冯建飞帮忙。对此，张涛涛也有相应冯建飞打电话与其联系的供述在案。所提张涛涛没有打电话让冯建飞叫人的上诉、辩护意见，亦与在案证据不符，不予采信。3.冯建飞于2017年开设赌场的抽头渔利数额，系依据郑某2、方某1、方某2、程某、周某1、舒某、徐某3、周某2、郑某3、胡某3等赌场抽头人员及相关参赌人员的证言，结合吴凯的供述，已经按照有利于被告人的原则就低认定，冯建飞所提抽头渔利数额只有十几万上诉意见，不予采信。 本院认为，上诉人冯建飞、张涛涛、吴凯及原审被告人楼文旗、戚小盛、戴正积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；冯建飞、张涛涛、吴凯还开设赌场，其行为又均已构成开设赌场罪；戚小盛、楼文旗还随意殴打他人，情节恶劣，其行为又均已构成寻衅滋事罪。且分属共同犯罪。冯建飞、张涛涛、吴凯、楼文旗、戚小盛、戴正在衢州市柯城区，分别结伙聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，已经形成恶势力。所提冯建飞不属于恶势力的上诉、辩护意见，不予采纳。冯建飞、张涛涛、吴凯、楼文旗、戚小盛、戴正持械在交通要道聚众斗殴，人数多、规模大、社会影响恶劣，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑；冯建飞开设赌场情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2018年8月30日聚众斗殴，双方部分人员已经在约定地点发生斗殴，且已造成人员受伤，应当认定为犯罪既遂，冯建飞为斗殴而纠集人员，应当认定为主犯。冯建飞所提该起聚众斗殴是犯罪未遂以及其是从犯的上诉意见，不予采纳。在开设赌场共同犯罪中，冯建飞起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张涛涛、吴凯起次要作用，系从犯，可从轻处罚。冯建飞系累犯，应从重处罚。楼文旗聚众斗殴犯罪部分有自首情节，可从轻处罚。张涛涛归案后并未如实供述自己的罪行，其辩护人认为张涛涛有坦白情节的辩护意见，不予采纳。冯建飞、张涛涛、吴凯、楼文旗、戚小盛一人犯数罪，应实行并罚。原判量刑时已综合考虑各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位和作用以及其他相关情节，量刑适当，所提原判量刑过重的相关上诉、辩护意见，均不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、三、四项，第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十五第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人冯建飞、张涛涛、吴凯的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗志刚 审判员  周永敏 审判员  熊 娟 二〇二〇年一月二十一日 书记员  姜伟萍