浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4610号 上诉人（原审被告）：宁波英皇舞美文化传播有限公司。住所地：宁波市江北区扬善路18号〈2-2〉、〈2-7〉、〈2-11〉〈3-2〉、〈3-3〉、〈3-8〉〈3-12〉。 法定代表人：阎亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚颖，浙江易腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市鄞州塑魂雕塑厂。住所地：宁波市鄞州区姜山镇和益村。 主要负责人：黄庆威，系该厂总经理。 委托诉讼代理人：喻明辉，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维航，浙江铭生律师事务所律师。 原审被告：宁波市鄞州紫轩广告有限公司。住所地：宁波市鄞州区云龙镇王夹村（四甲岙）。 法定代表人：刘学飞，该公司总经理。 原审被告：宁波海创商业发展有限公司。住所地：宁波杭州湾新区管委会企业服务中心B座二楼（兴慈一路1号）。 法定代表人：龚树祥，该公司总经理。 上诉人宁波英皇舞美文化传播有限公司（以下简称英皇公司）因与被上诉人宁波市鄞州塑魂雕塑厂（以下简称塑魂厂）、原审被告宁波市鄞州紫轩广告有限公司（以下简称紫轩公司）、宁波海创商业发展有限公司（以下简称海创公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初8397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 英皇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回塑魂厂对其的诉请，或者发回重审。事实和理由：一、英皇公司与塑魂厂签订的《杭州湾风情街亮化工程项目合同》（以下简称《项目合同》），未实际履行，且属无效合同。《项目合同》约定的工程范围，属于海创公司与紫轩公司签订的《杭州湾世纪城酒吧街区雕塑采购及安装工程合同》（以下简称《雕塑合同》）项下的工程范围，英皇公司无权将该工程分包给塑魂厂。如紫轩公司将《雕塑合同》项下的全部权利义务转让给英皇公司，应经海创公司同意，但至今没有证据证明。塑魂厂虽然与紫轩公司没有签订书面合同，但已经实际履行相应的义务。紫轩公司的法定代表人向塑魂厂支付部分工程款，其间存在工程款结算情形。二、一审判决按照年利率24%计算违约金，属事实认定错误。《项目合同》属无效合同，对违约金的约定也应无效。即使该合同实际履行，千分之五违约金的约定属于约定不明，应认定为没有约定。 塑魂厂辩称，一、英皇公司与塑魂厂签订的《项目合同》合法有效，塑魂厂也已经履行完毕。英皇公司作为案涉街区的承包单位，将“三组雕塑的制作和安装”分包给塑魂厂，双方签订了案涉合同。塑魂厂具备相应的营业资质和施工能力，且发包方海创公司也默许塑魂厂施工，期间从没有提出异议。工程按期完成，并经发包人验收合格。英皇公司应支付相应工程款。二、一审判决认定的违约金标准合法有效。按照案涉合同约定，英皇公司无故逾期支付工程款，应当依照约定承担违约责任，合同明确约定违约金按照每逾期一日未付金额的千分之五的标准计算，塑魂公司自愿降低为年利率24%，不违反法律和合同约定。 紫轩公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 海创公司未作陈述。 塑魂公司一审诉讼请求：1.英皇公司、紫轩公司共同支付塑魂厂装饰工程款142000元，并支付自2016年11月25日起至实际履行之日止以130000元为基数按年利率24%计算的违约金，及自2017年11月25日起至实际履行之日止以12000元为基数按年利率24%计算的违约金；2.海创公司在欠付工程款范围内向塑魂厂对上述装饰工程款承担支付责任；3.判令英皇公司、紫轩公司、海创公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，塑魂厂放弃主张自2016年11月25日起至2017年11月24日止的违约金。 一审法院认定事实：海创公司通过招投标程序将杭州湾世纪城酒吧街区的设备采购及安装工程、雕塑采购及安装工程作为两个项目分别发包给英皇公司与紫轩公司施工，并分别与英皇公司签订《杭州湾世纪城酒吧街区设备采购及安装合同》（以下简称为《设备合同》）一份、与紫轩公司签订《雕塑合同》一份，其中《雕塑合同》约定：施工内容为街景雕塑，即美酒雕塑、乐队雕塑、男士雕塑及三个基座，合同暂定总价为420300元；履约保证金为合同价的10%，不计息，且必须于合同签订后7个工作日内缴纳；在合同签订后，海创公司支付给紫轩公司合同总价30%的预付款，所有设备安装调试完毕，通过验收合格并经海创公司审核确认后，支付至合同总价的80%，设备竣工验收合格后且满足存档要求的竣工资料，待具有造价咨询资质的审计单位审核并出具报告后，支付至审定总价的95%，余款审定总价的5%，作为质保金，质保金在质保期满（竣工验收合格后12个月）后一次性付清；合同另对其他事宜进行约定。 2016年11月4日，英皇公司作为委托人、塑魂厂作为承揽方签订《项目合同》一份，合同约定：英皇公司委托塑魂厂实施该工程项目中的雕塑制作；合同总价240000元；合同确认后英皇公司支付给塑魂厂合同总价30%的预付款，所有设备安装调试完毕，通过验收合格并经英皇公司审核确认后，支付至合同总价的80%，设备竣工验收合格后且满足存档要求的竣工资料，待具有造价咨询资质的审计单位审核并出具报告后，支付至审定总价的95%，余款审定总价的5%，作为质保金，质保金在质保期满（竣工验收合格后12个月）后一次性付清；塑魂厂负责售后维保12个月；英皇公司应按合同的付款方式执行付款，以便塑魂厂顺利开展项目工作，英皇公司不能按时付款视作违约，每逾期一日偿付相当于未付金额千分之五的违约金；合同另对其他事宜进行约定。 上述合同签订后，《雕塑合同》项下的三组雕塑的制作与安装工作由塑魂厂实施，雕塑基座部分由紫轩公司制作完成。塑魂厂所实施的涉案雕塑制作与安装工程于2016年11月24日完工并通过竣工验收，质保期自2016年11月25日起算，于2017年11月24日届满。 紫轩公司的法定代表人刘学飞于2016年11月10日支付塑魂厂48000元，又于2018年1月17日支付塑魂厂60000元。紫轩公司与塑魂厂一致陈述2018年1月17日所支付的60000元中的10000元款项是紫轩公司向塑魂厂所支付的其他应付款，与本案工程款无涉。英皇公司未直接支付过塑魂厂工程款。 海创公司于2016年11月3日预付紫轩公司工程款126090元、于2017年11月14日支付紫轩公司工程款315225元（包含退还紫轩公司的履约保证金42030元），合计已支付工程款399285元，尚余质保金21015元未支付。 现各方争议内容主要在于与塑魂厂发生雕塑制作与安装工程分包合同关系的合同相对方如何认定的问题。对此塑魂厂主张英皇公司、紫轩公司共同承接了涉案工程并将其中的雕塑制作与安装部分分包给塑魂厂，塑魂厂的合同相对方系英皇公司与紫轩公司；英皇公司主张雕塑项目不属于英皇公司的承包范围，而系紫轩公司的承包范围，其并非《项目合同》的真实当事人；紫轩公司主张其仅按照邬晔竑的指示交付给塑魂厂两笔钱共计98000元，并非基于合同关系而交付塑魂厂工程款，其与塑魂厂之间不存在合同关系。对此，一审法院审查认为：首先，《项目合同》载明合同双方为英皇公司与塑魂厂，并由该两家公司在合同落款处盖具了各自的公司印章，现英皇公司主张其并非真实的合同相对方，不应承担支付工程款的合同义务，应由其提供足以推翻合同记载内容的证据或对此提出充分的理由，现英皇公司对此未提供任何证据，而其法定代表人阎亮虽称邬晔竑在与塑魂厂签订《项目合同》之前并未告知其合同内容，但在此情形下其仍同意邬晔竑与塑魂厂签订合同，故应当认定邬晔竑经手签订该合同具有相关授权，该合同项下的相关权利义务应由英皇公司享有及承担，同时庭审中英皇公司与海创公司均陈述到《设备合同》与《雕塑合同》的施工过程中，就雕塑部分的施工事宜亦均系由英皇公司副总邬晔竑及英皇公司所安排的唐姓人员与海创公司直接对接的，且英皇公司也自认正常的工程款支付流程是海创公司支付给紫轩公司后，由紫轩公司支付给英皇公司，然后再由英皇公司支付给塑魂厂，从该表述来看，其实际也是认可其对塑魂厂具有支付工程款义务的，而海创公司提供的付款资料甚而反映出英皇公司有代紫轩公司向海创公司支付履约保证金的迹象，综合上述情形，英皇公司主张雕塑项目与其无关、其并非《项目合同》的合同相对方，与事实不符，一审法院对此不予采纳；其次，塑魂厂主张紫轩公司亦系合同相对方即紫轩公司与英皇公司系共同将涉案雕塑制作与安装工程分包给了塑魂厂，其对此仅提供了紫轩公司的法定代表人刘学飞向塑魂厂支付款项的证据，无证据显示紫轩公司存在其他履行合同的行为，故单从支付事实难以认定双方之间存在合同关系，而英皇公司与紫轩公司之间在施工过程中存在部分交叉情形也不能说明其即为塑魂厂的合同相对方，且塑魂厂所提供的其与阎亮之间的微信聊天记录显示塑魂厂亦主张工程款支付事宜系其与阎亮即英皇公司之间的事情，与刘学飞即紫轩公司无关，故塑魂厂该项主张缺乏证据证实，一审法院对此不予采纳。综上所述，一审法院认为，与塑魂厂发生雕塑制作安装合同的合同相对方应认定为英皇公司，现塑魂厂已完成合同约定项下的工作内容，涉案工程也已交付使用，故英皇公司应当承担支付工程款的合同义务。庭审中英皇公司对塑魂厂施工完成的雕塑制作安装工程的工程款为240000元予以认可，一审法院对此予以确认。现塑魂厂与紫轩公司一致陈述涉案工程已支付的工程款为98000元，英皇公司亦未提出反驳证据，一审法院认定就涉案工程已支付的工程款为98000元，英皇公司欠付塑魂厂工程款142000元的事实清楚，而英皇公司以紫轩公司未支付其工程款为由拒绝付款的理由缺乏依据，一审法院不予采纳，故塑魂厂要求英皇公司支付工程款142000元的诉请合法有据，一审法院予以支持。塑魂厂要求紫轩公司承担共同付款责任及违约责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 就塑魂厂所主张的违约金问题，《项目合同》约定竣工验收合格、提供竣工资料并审定工程款后应支付至审定总价的95%，余款审定总价的5%作为质保金应在质保期满（竣工验收合格后12个月）后一次性付清。涉案工程已于2016年11月24日通过竣工验收，虽塑魂厂未提供审价方面的证据，但海创公司提供的支付凭证显示在2017年11月14日已经按工程审定价支付了除质保金之外的其余工程款，可以认定涉案工程于该时前也应已完成审计，且一年质保期也已于2017年11月24日届满，但英皇公司至今尚欠付塑魂厂工程款142000元，故英皇公司存在逾期支付工程款的违约情形，应当按照合同约定对此承担违约责任。现塑魂厂自愿降低原合同约定的每日千分之五的逾期付款违约金计算标准，主张按年利率24%计算，而英皇公司虽主张违约金计算标准过高，但未对此提出反驳证据并据此要求调整，同时英皇公司还以塑魂厂利润较高为由主张不应支付违约金，亦缺乏依据，一审法院对英皇公司的上述意见均不予采纳，塑魂厂诉请要求按照年利率24%计算违约金合法有据，而塑魂厂在庭审结束后减少其诉请违约金即要求自2017年11月25日即保修期满后就欠付工程款起算违约金，亦合法有据。综上，一审法院对塑魂厂减少后的违约金诉请予以支持。 关于塑魂厂要求海创工程在欠付工程款范围内对此承担责任的诉请，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的实际施工人系指转包或违法分包的承包人，且无证据显示涉案欠付工程款系属劳务工程款，故塑魂厂诉请要求海创公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、英皇公司于判决生效后七日内支付塑魂厂工程款142000元，并支付该款自2017年11月25日起至款项实际清偿之日按年利率24%计算的违约金；二、驳回塑魂厂其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费4276元，减半收取计2138元，由英皇公司负担，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议有二，一是英皇公司与塑魂厂之间签订的《项目合同》是否有效以及是否履行；二是欠付工程款按照年利率24%计算是否妥当。 关于争议焦点一，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该规定实际上系确立了出卖人对标的物有没有物权，并不影响债权合同的效力。本案虽不是买卖合同法律关系，但举重以明轻。海创公司虽然没有将案涉雕塑项目分包给英皇公司，但这并不影响英皇公司与塑魂厂就雕塑项目签订《项目合同》。英皇公司有没有承包雕塑项目，这是合同后续履行问题，并不影响合同效力。况且，合同是双方当事人意思表示一致的载体，英皇公司与塑魂厂签订了《项目合同》，并在合同落款处加盖各自的公司印章，体现了双方当事人对雕塑项目承揽形成合意。该合同并不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。英皇公司还辩称，雕塑项目是海创公司发包给紫轩公司，紫轩公司的法定代表人支付了部分工程款，从而推定紫轩公司与塑魂厂存在合同关系。但从本案事实来看，雕塑项目的发包方海创公司与雕塑项目的承揽人塑魂厂均陈述案涉雕塑项目的设计、合同签订、具体安装以及后期验收交接的具体联系人为英皇公司的工作人员，英皇公司对此并没否认。紫轩公司承包了雕塑项目并向塑魂厂支付了部分工程款，不足以推定其与塑魂厂存在事实上的合同关系。因此，英皇公司关于《项目合同》无效以及未实际履行的主张，本院不予采信。 关于争议焦点二，依据《项目合同》第四条英皇公司责任中约定，英皇公司不能按时付款视作违约，每逾期一日偿付相当于未付金额千分之五的违约金。英皇公司逾期未支付塑魂厂工程款142000元，显属违约，依法应当承担违约责任。塑魂厂自愿诉请要求按照年利率24%计算违约金，系对自身权益的处分。一审判决依据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，确定违约金按照年利率24%计算，并无不妥。英皇公司主张违约金过高，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，英皇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4276元，由上诉人宁波英皇舞美文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇二〇年一月八日 代书记员 项凌燕