广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1440号 上诉人（原审被告）：广西强冠建设工程有限公司柳州分公司，住所地：广西柳州市锦绣路3号之一锦绣香江小区2栋2楼。统一社会信用代码：914502053558743059。 法定代表人：黄鹮燕，经理。 委托诉讼代理人：李东，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦克愿，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广西象州那宜矿泉水有限公司，住所地：广西来宾市象州县象州镇温泉大道526号，统一社会信用代码：451322000196786。 法定代表人：蒋文莉，总经理。 委托诉讼代理人：王发明，该公司员工。 上诉人广西强冠建设工程有限公司柳州分公司（以下简称“强冠公司”）、因与被上诉人广西象州那宜矿泉水有限公司（以下简称“那宜公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2019）桂1322民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人强冠公司的委托诉讼代理人李东、韦克愿，被上诉人那宜公司的法定代表人蒋文莉、委托诉讼代理人王发明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人强冠公司上诉请求：撤销象州县人民法院（2019）桂1322民初1411号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉的事实和理由为：1、由于涉案工程属于标的额较小的零星小项目工程，被上诉人未向建设工程主管单位当地住建部门备案、报建，也没有聘请监理公司进行工程监理，双方在实际履行合同中并没有按照书面合同约定执行，双方在该工程施工单位进场、施工、完成工程量认定、竣工验收等均是按照口头约定方式履行合同。因被上诉人没有给上诉人下达开工令（或开工报告），故上诉人也没有向被上诉人提出书面要求竣工的报告，上诉人于2016年6月26日完工，并经双方现场对本案涉案工程竣工验收合格，后交由被上诉人实际使用，被上诉人于2016年6月29日遂付清了涉案全部工程款，被上诉人据此可以推定本案涉案工程竣工验收合格时间为2016年6月29日，这符合合同约定与行业惯例。2、本案涉案工程于2016年6月29日经双方实地验收合格，按照合同第十四条的约定，到2018年12月25日时早已经过了质量保修期，被上诉人要求上诉人承担代垫钩机费8000元，没有事实和法律依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误。 被上诉人那宜公司答辩称，本案双方签订的合同是双方的真实意思，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。答辩人从未收到被答辩人的完工通知、竣工报告、工程量确认表及验收报告，即该工程还未通过验收，至今未交付使用，答辩人在发现工程漏水后，多次要求被答辩人返工维修，被答辩人多次找各种理由不来维修，按照合同约定，被答辩人应承担由此造成所有损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 那宜公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告已支付工程32000元，代垫钩机费8000元，共计40000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同》，原告将象州县那宜桶装水厂取水点管道安装工程发包给被告施工。合同主要约定：六、合同总价32000元：八、施工工期：2016年6月6日至2016年6月26日；十、工程质量验收：1.甲方发现工程质量不按合同要求质量施工，有权责成乙方返工，并由乙方承担由此造成的损失。2.按《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJI—2008和《给排水管道工程施工与质量验收规范》GB50268—2008标准规范验收；十一、工程量的确认方式及提交的资料要求：1.工程完工后，双方现场进行工程量确认及办理验收手续。竣工结算时，乙方提供竣工验收报告及验收确认表（不负责提交工程质保资料及相关图纸）作为结算依据。2.乙方提交验收申请报告之日起，甲方须在3个工作日内配合乙方完成验收工作，否则视为甲方同意乙方验收合格及认可乙方提交的工程量数量表；十二、工程款支付、工程款结算：合同签订后甲方支付合同总价款的50%作为工程预付款（即16000元，完工验收合格后甲方在十天内一次性付清工程结算款）；十四、质量保修期：从工程完工验收合格后壹年为质量保修期。工程施工内容是为水厂两个取水口安装管道。合同签订当日，被告即组织人员进场施工，于2016年6月23日完成第一个出水口管道的安装。在第二个出水口即将完工时，被告于2016年6月22日向原告出具一份《付款委托书》，要求原告在付工程款时将款项转入柳州市柳东新区华广效果图制作工作室。在被告完成第二出水口的管道安装后，2016年6月29日原告将工程款转入柳州市柳东新区华广效果图制作工作室的账户。两个出水口管道完工后，被告均未按合同的约定向原告提交书面的验收材料。2016年10月25日原告发现第二出水口存在漏水情况。2018年12月25日被告派工人对第二出水口进行维修，原告支付了雇请的钩机挖土方费8000元。虽然第二出水口进行了维修，但仍存在漏水，原告要求被告继续维修，被告认为已过合同约定的质保期，拒绝维修。2019年6月4日原告向被告发出公函，要求被告承担合同约定的义务，对第二出水口进行维修。2019年6月17日被告复函，认为已合同条款约定执行，无任何责任需要承担。双方矛盾激化，2019年7月5日原告诉至法院。 一审法院认为，原被告签订的《施工合同》，是双方当事人的真实意思，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告在工程竣工后，没有按合同约定向原告提交竣工验收报告，提请原告进行验收。虽然被告主张工程竣工时经双方实地验收合格后，原告才依合同的第十二条，支付工程款。但并未提供充分的证据证实，应承担举证不能后果。综上所述，涉案工程未经验收合格，且被告拒绝修复，应承担违约责任并赔偿原告的损失，故原告要求被告退还已付工程款32000元及低垫钩机费8000元，依法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告广西冠强建设工程有限公司柳州分公司应于本判决生效之日起十日内归还原告广西象州那宜矿泉水有限公司工程款32000元及钩机费8000元，共计40000元。 本案二审期间，各方当事人均未提交有新的证据。 一审判决认定的事实与本院经查明的事实一致，本院予以确认。 本院补充查明，2018年12月25日上诉人派人到工程修复现场进行指导但未进行维修；维持过程中被上诉人自行雇请钩机开挖第二取水口并支付8000元的钩机开挖费用，但双方未明确约定钩机开挖费用由上诉人承担。本案二审期间，经现场勘查，第一取水口安装有水管，泉水从水管自然流出，第二取水口目前处于开挖状态，原来安装的水管已经被取出，泉水呈自然喷流状态，目前无法控制使用。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人按照合同约定的时间支付了工程款，完全履行了合同约定的义务，不存在违约行为。本案没有证据证实上诉人施工的工程已经进行竣工验收，也没有证据证实被上诉人已经实际接收使用，因此，上诉人主张本案工程款不符合双方合同约定及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”规定，一审法院不予支持正确，本院予以维持。被上诉人主张其要求上诉人进行修复，但未举证证实，本院对该诉讼主张不予采信。被上诉人自行修复案涉工程，但至本案二审现场勘查时案涉工程仍未竣工验收合格，即被上诉人并未完成修复工程，依法也不能主张修复费用，故被上诉人要求上诉人支付8000元修复费用没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，工程已经超过保修期，该事实与本院查明的案件事实相悖，本院依法不予采信。 综上所述，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销广西象州县人民法院（2019）桂1322民初1411号民事判决； 上诉人广西冠强建设工程有限公司柳州分公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人广西象州那宜矿泉水有限公司工程款32000元； 驳回被上诉人广西象州那宜矿泉水有限公司其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费400元，二审案件受理费800元，共计1200元，由上诉人广西冠强建设工程有限公司柳州分公司负担960元，被上诉人广西象州那宜矿泉水有限公司负担240元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇二〇年一月十五日 法官助理 黄启平 书 记 员 王若琪