天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2277号上诉人（原审原告）：于喜华，男，1978年9月8日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：秦前海，天津津阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**，男，1989年8月23日出生，汉族，户籍地江苏省建湖县。原审被告：天津柠檬树装饰设计工程有限公司，住所地天津市河东区津滨大道57号-2003。法定代表人：何洋。上诉人于喜华因与被上诉人**、原审被告天津柠檬树装饰设计工程有限公司（以下简称柠檬树公司）装修合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初84275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人于喜华及其委托诉讼代理人秦前海到庭参加诉讼。被上诉人**经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。原审被告柠檬树公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。于喜华上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判**对退还装修款152，000元及损失55，000元承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由柠檬树公司、**承担。事实和理由：1.虽然**提交了其建行账户交易明细显示柠檬树公司向其转账4,955元，并备注为“万达3月工资”，但是仅凭此不足以认定**为柠檬树的员工或工长；2.**在一审提交了其从柠檬树公司承揽工程，柠檬树公司向其支付工程款和工费的证据，说明**并非柠檬树公司的员工或工长；3.柠檬树公司撤场时将案涉未完工程交给了**，此后由**组织人员施工，于喜华将300，000元装修款也是直接付给了**，**也未将此款交给柠檬树公司；4.于喜华最近找到了参与现场施工的人员，可以证明未完工程由**单独实施，与柠檬树公司无关。**、柠檬树公司未到庭发表意见。于喜华向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的工程施工合同；2.判令**、柠檬树公司共同退还于喜华未完工程款208,011元；3.判令**、柠檬树公司向于喜华支付2018年5月5日到竣工日2018年8月31日期间的房屋租金损失245,676元；4.诉讼费用由**、柠檬树公司承担。一审法院认定事实：2018年1月4日，于喜华与柠檬树公司签订《意向合同》，约定双方就天津开发区第三大街财富星座底商的装修工程达成意向，估算工程总造价36万元，双方就优惠意向达成一致后，于喜华按照优惠后的工程款额支付30%的意向款等。同日，于喜华向柠檬树公司支付了意向金11万元。2018年3月15日，于喜华与柠檬树公司签订《装饰装修行业规范集成家装工程施工专用合同》，约定工程地点为财富星座底商，工程内容见施工图及预算表，合同总价43万元，结算以实际工程量为依据，工期自2018年3月16日至2018年5月5日，付款方式特别约定为3月20日10万元、3月底10万元、4月15日10万元、完工2万元等。施工过程中，案涉装修工程的负责人变为**。2018年3月20日、4月1日、4月18日于喜华分别向**支付工程款10万元，共计30万元。2018年5月24日，**向于喜华出具《财富星座底商工程核准确认表》，写明：以上施工项目经工长**、业主于喜华核对属实，工程进度大概完成60%左右。后施工人员撤场。于喜华另行委托第三方继续施工，于喜华自认案涉装修工程于2018年8月31日完工。另，于喜华于2018年1月1日从案外人王东红处承租天津开发区第三大街财富星座底商，双方签订《租赁合同》，约定租赁期限自2018年1月1日至2028年3月31日，年租金66万元，2018年1月1日至2018年3月31日为装修免租期等。又，**提交的其中国建设银行账户交易明细显示，2018年4月10日，柠檬树公司向其转款4,955元，并备注为“万达3月工资”。一审法院认为，于喜华与柠檬树公司签订的《装饰装修行业规范集成家装工程施工专用合同》系双方真实意思表示，内容于法无悖，应认定合法有效。根据已查明事实，柠檬树公司并未依约完成施工并交付于喜华使用，该事实具有证据佐证应予认定，故柠檬树公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。于喜华据此行使合同解除权符合有关法律规定。鉴于2018年10月9日，于喜华向一审法院提起诉讼要求解除装修合同等，一审法院确认该解除合同通知到达柠檬树公司之日即2019年2月25日，双方所签订的装修合同解除。现于喜华提交的经**签字确认的《财富星座底商工程核准确认表》显示柠檬树公司已完工部分占总装修工程进度的60%左右，柠檬树公司如对此存异，理应出庭进行质询，并就其自身的装修施工进度情况向一审法院提供证据，但其不仅缺席庭审亦未提供反驳证据，故根据现有证据，一审法院认定柠檬树公司已完工部分占总装修工程进度的60%，于喜华应向柠檬树公司支付工程款258,000元（430000×60%），现于喜华已经支付41万元，超出部分152,000元，柠檬树公司应予返还。对于于喜华主张的房屋租金损失问题，虽然柠檬树公司未施工完毕即单方撤场构成违约，致使案涉装修工程工期延长，给于喜华造成一定损失，但案涉房屋出租人已经给予于喜华三个月装修免租期，然于喜华与柠檬树公司签订正式施工合同约定的工期并不在免租期限内，因此，综合考虑双方的履行行为及过错程度，一审法院酌情认定由柠檬树公司承担租金损失55,000元为宜。关于**的责任一节，鉴于**一直以柠檬树公司工长的身份负责案涉装修工程，且**提交的银行转账记录亦显示柠檬树公司曾向其发放工资，故现有证据尚不足以证实柠檬树公司已将案涉装修工程转包给**，对于喜华要求**承担责任依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、确认原告于喜华与被告天津柠檬树装饰设计工程有限公司《装饰装修行业规范集成家装工程施工专用合同》于2019年2月25日解除；二、被告天津柠檬树装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告于喜华装修款152,000元；三、被告天津柠檬树装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告于喜华损失55,000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7,806.5元，公告费600元，合计8,406.5元，原告负担4,394.8元，被告柠檬树公司负担4,011.7元。”本院二审期间，于喜华提交两份录音资料证明案涉工程是**从柠檬树公司接过来的，还申请证人出庭作证，证明录音资料中的通话方是**和于喜华。本院的认证意见是，于喜华提交的录音资料来源于手机储存文件，但不能确认通话对方是**本人。其申请的证人虽然提供了微信聊天记录，但也不能确认微信聊天记录的对方系**本人。在无其他证据佐证的情况下，对录音资料的真实性不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装修合同纠纷，二审的争议焦点是：一、**与柠檬树公司之间是否成立转包关系；二、于喜华主张**应当对柠檬树公司所负的给付义务承担连带责任是否具有法律依据。关于焦点一，现有证据不能证明**与柠檬树之间订立有转包合同，案涉合同的签约主体是于喜华和柠檬树公司，从外观形式上无法认定**借用柠檬树公司的名义或资质承揽案涉装修工程。从合同履行过程看，案涉装修工程的施工队伍发生过更换，案涉装修工程施工现场负责人在变更为**之后，于喜华与柠檬树公司仍继续履行双方之间订立的案涉装修合同，也未通过补充、变更合同等其他方式明确柠檬树公司将案涉工程转包于**。一审证据也能够证明柠檬树公司向**支付过工资，于喜华提交的工程核准确认表中也明确了**是柠檬树公司的工长。于喜华在二审中提交的证据因缺乏真实性不具有证明力，且从证据内容上也不能直接明确**从柠檬树公司转包了案涉装修工程的事实。故于喜华主张**与柠檬树公司之间存在转包关系，证据不足，不予支持。关于焦点二，于喜华提出根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任，故**应当承担连带责任。鉴于该条法律规定适用于合法的分包关系，承担连带责任的范围限于已完成的工作成果，不适用于喜华主张的转包关系，故于喜华主张**承担连带责任亦缺乏法律依据。综上所述，于喜华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,405元，由上诉人于喜华负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 孙 静审判员 郭小峦二〇二〇年一月七日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……