内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）内09民终1389号 上诉人（原审原告）：张某，现住乌兰察布市。 被上诉人（原审被告）：曾某，现住乌兰察布市。 委托诉讼代理人：欧某，乌兰察布市第二法律事务所法律工作者。 第三人：马某，现住乌兰察布市。 上诉人张某因与被上诉人曾某、第三人马某案外人执行异议之诉一案，不服乌兰察布市集宁区人民法院（2019）内0902民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张某，被上诉人曾某及其委托诉讼代理人欧某，原审第三人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：依法撤销原审法院判决，改判支持原审原告的诉讼请求。事实和理由：2011年1月24日，原审第三人马某与案外人王某合作开发亿阳商住楼，挂靠乌兰察布市津盟房地产开发有限公司。在该项目施工中，因合作人王某资金短缺，向我借款不能偿还，于2016年6月23日，由津盟公司盖章合作人王某签字，以售房的形式给我签定了《商品房认购协议书》抵顶欠款，将位于亿阳商住楼的102号房，抵顶给我并将该房钥匙交付于我，属标的物实际交付。（以上事实有我一审提供的马某、王某、津盟公司三方的合作协议，补充协议《商品房认购协议书》）在卷佐证。2014年3月20日马某为了向原审被告曾某贷款，在津盟公司无商品房予售许可证的前提下，签订了商品房买卖合同，并以低于建安价的每平米1540元，编造了虚假购房收据，该购房款没有实际履行。从签订之日起就不产生法律效力，属无效买卖，对此曾某心知肚明，才采取了保全措施，如该商品房买卖成立，曾某的保全就成了自己保全自己成了天大的笑话，与法相悖，违背常理。该案是马某个人欠款，法院可以查封共有人的亿阳商住房，但应通知共有人，执行法官没有通知，违法，对共有人的财产在查封前，已作分割的应将属于马某的财产查封，将非马某的解封，执行法官没有解封，违法。本案上诉人就属查封前的、抵顶欠款的，非马某的财产，应支持上诉人的诉请，依法解封。综合所述，原审法院以马某、津盟公司在没有予售商品房许可证的前提下，开具没有履行的虚假收据，将亿阳商住房以低于建安价卖给曾某，该售房协议从签定之日起，就无法律效力。认定售房在先，给上诉人抵顶欠款在后，（前是违法的，后是合法顶房），执行中查封共有人房屋未通知共有人，未按查封前已进行了分割不应查封不属马某所有的共有人的房屋，驳回上诉人原审原告的诉讼请求于法无据。 曾某辩称，原审事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。一、原审依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定，以及民诉法227条、民诉法解释312条之规定，认定原审原告张某提出的排除异议执行没有法律依据。二、答辩人已经取得涉案102营业房的所有权，被答人提出的请求没有事实和法律依据。集宁法院2017年12月29日做出（2017）内0902执416号号民事裁定书之一的内容即102房屋的所有权，依照物权法28条的规定，该102房屋已经归属答辩人。物权法第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效カ。因而被答辩人提出的上诉请求没有事实和法律依据。三、被答辩人张某并非系本执行标的的所有权人，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审査下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”以及该规定第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：己登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记、建设工程规划许可施工许可等相关证据判断；”因而被答辩人张某并非系本执行标的的所有权人，被答辩人提出的排除执行没有法律依据。四、涉案102房屋系商用房，而非居住用房，被答辩人提出的排除执行没有法律依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。而被答辩人所谓的购买协议中的房屋（即102房屋），系商业用房，因而不符合上述法律规定，此外，被答辩人没有证据证明其名下无其他用于居住的房屋，并已经实际支付了房屋对价，因而其请求没有法律依据。五、登记所有人早于被答辩人张某与答辩人签订商品房买卖合同，该合同合法有效。登记所有人津盟房地产有限公司在2014年3月就已与答辩人签订商品房买卖合同，合同内容是亿阳商住楼1-3层出售给答辩人（其中包括涉案102房屋），这份合同的签订早于与张某的认购协议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”因而答辩人申请法院执行马某以及根据买卖合同标的物（包括本案涉及的102房屋）以偿还债务，有事实和法律依据。综上，原审判决事实清楚适用法律正确，原告请求撤销并请求排除执行没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉请求，维持原判。 马某述称，当时借曾某的钱是事实。但是法院查封拍卖的房屋有回迁户的房，也有支付工程款的房，应先解决该部分，再考虑偿还借款的问题。 张宏宇向一审法院起诉请求：1、判决停止执行位于集宁区育才街南侧、鸿雁街北侧亿阳（五马路四中对面）1#商住楼102营业房；2、确认原告是该营业房的权利人；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告张某主张停止执行位于集宁区育才街南侧、鸿雁街北侧亿阳（五马路四中对面）1#商住楼102营业房并确认原告为该商业房的权利人，在庭审中向法庭提交了《商品房认购协议书》及购房款收据证实买卖房屋的合法性。经庭审查明，该《商品房认购协议书》及购房款收据是亿阳商住楼的施工人王某在施工建设中因资金短缺向原告借款，由于偿还不了欠原告的借款，2016年6月23日，王某以乌兰察布市津蒙房地产开发有限公司的名义与原告签订了《商品房认购协议书》及出具购房款收据，将位于集宁区育才街南侧、鸿雁街北侧亿阳（五马路四中对面）1#商住楼102营业房抵顶给原告，作为偿还原告的欠款。2014年3月20日，乌兰察布市津蒙房地产开发有限公司与本案被告曾某双方签订了《商品房买卖合同》，以将位于集宁区育才街南侧、鸿雁街北侧亿阳（五马路四中对面）1#商住楼102营业房抵顶给曾某，作为偿还曾某的借款，并将该房屋的钥匙交付给曾某。综合庭审中已查明的事实及原、被告双方的诉辩意见，一审法院认为，原、被告双方诉争的房屋均为债权关系取得的房屋，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：1、案外人是否系权利人；2、该权利的合法性与真实性；3、该权利能否排除执行。”、第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，相关登记产权登记部门并未登记原告为涉案房产的所有权人，没有证据证明其名下无其他用于居住的房屋，并已经实际支付了房屋对价，且被告曾某早于原告张某与第三人签订商品房买卖合同。因而原告提出的排除异议执行没有法律依据。故原告的主张缺乏法律依据。一审法院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告张某的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2016）内0902执保41号裁定书，（2016）内0902民初1469号民事调解书，（2017）内0902执416号之一、之二裁定书，证明被上诉人申请保全以后，只起诉了马某，没有起诉津盟房地产公司，保全失效。被上诉人质证称，真实性认可，证明目的不予认可，津盟公司与曾某签订了合同，申请执行马某及津盟公司有法律依据。马某对上诉人提交的证据均予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定和一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，曾某起诉马某民间借贷一案中，马某与曾某自愿达成调解，集宁区人民法院于2016年9月7日作出（2016）内0902民初1469号民事调解书。该调解书生效后，因马某没有履行给付义务，集宁区人民法院于2017年12月29日作出（2017）内0902执416号之一裁定，裁定马某将案涉房屋交付曾某，此时执行已终结。结合王某诉曾某、马某执行异议之诉一案中查明的事实，无论案涉房屋的所有权归属于乌兰察布市津盟房地产开发有限公司或马某、王某，（2017）内0902执416号之一裁定已经发生效力。上诉人张某在执行终结后，于2018年12月26日又以案外人的身份向集宁区法院提起执行异议之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款的规定，案外人提起执行异议应当在执行过程中提起，上诉人于执行标的执行终结之后提起本案执行异议之诉不符合法律规定。 综上所述，上诉人张某起诉应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律有误；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下： 一、撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初178号民事判决； 二、驳回原审原告张某的起诉。 一审案件受理费100元，予以退还；上诉人张某预交的二审案件受理费100元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 邓 华 审判员 吴志国 审判员 强 婷 二〇二〇年一月十五日 书记员 李睿智