浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙行申64号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）杭州市西湖区方林富炒货店，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路78号。 经营者庞清连，女，1974年4月14日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托代理人方林富，男，1970年8月13日出生，汉族，住浙江省仙居县，系庞清连丈夫暨方林富炒货店工作人员。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）杭州市西湖区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路593号。 法定代表人余建军，局长。 委托代理人唐金良，杭州市西湖区市场监督管理局工作人员。 委托代理人张艺耀，上海汉盛律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）杭州市市场监督管理局，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路109号。 法定代表人范建军，局长。 委托代理人周婷婷，杭州市市场监督管理局工作人员。 杭州市西湖区方林富炒货店（以下简称方林富炒货店）因诉杭州市西湖区市场监督管理局（以下简称西湖区市监局）、杭州市市场监督管理局（以下简称杭州市市监局）工商行政处罚及行政复议一案，不服杭州市中级人民法院于2018年9月7日作出的（2018）浙01行终511号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2019年6月11日组织各方当事人进行调查，再审申请人方林富炒货店委托代理人方林富、被申请人西湖区市监局委托代理人唐金良、张艺耀，杭州市市监局委托代理人周婷婷到庭参加调查。本案现已审查终结。 方林富炒货店申请再审称：一、西湖市监局所作的（杭西）市管罚处字〔2015〕534号《行政处罚决定书》程序严重违法。20万元罚款属于较大数额行政处罚，应当有集体讨论书面记录，而被申请人提交的《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》并非证明“集体讨论”的恰当载体，集体讨论的证明载体应当是正式的会议纪要或讨论记录等，被申请人未提交集体讨论记录视为未经集体讨论，程序严重违法。二、被诉处罚决定事实认定不清。再审申请人发布的广告词中包含“百度、百度一下和书名号《》、方括号[]”等内容，意指让消费者到网站百度一下，引导其理性消费，被申请人却断章取义只选取对再审申请人不利的内容认定事实，而且违法行为起始和中止时间、如何中止等对再审申请人有利的事实也未查明，违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据等规定，导致事实认定不清。三、被诉处罚决定适用法律错误。被诉处罚决定仅适用《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法），未适用行政处罚法过罚相当、处罚与教育相结合的原则以及从轻、减轻、免予处罚等规定，法律适用错误，应当撤销而非变更；被诉处罚决定认定再审申请人“未曾发生过相同违法行为的情况，且主动中止违法行为”，却又作出“责令停止发布使用绝对化用语的广告”之决定，前后矛盾。四、被诉处罚决定量罚明显不当。从发布时间看，柱子上的广告是2015年11月2日所贴，即执法人员来检查的三天前所贴，其他地方也都刚贴不久，持续时间很短；从发布地点看，发布在经营场所西侧墙上、柱子上、展示柜、散装包装袋上，只有产生购买意愿走近经营场所的消费者才能看到；从发布内容上看，广告词中含有“百度《杭州最好的炒货店铺》百度一下”等词语，并不会必然造成“误导消费者，不正当地贬低同类商品或者服务”的结果；从发布形式看，广告用语载体大部分系再审申请人自行制作，部分用毛笔书写，此种形式等同于一般商家口头吆喝，并不会产生欺骗、误导消费者的后果；从类似情况罚款数额看，2016年至2018年，西湖市监局共查办使用绝对化用语广告违法案件二十余起，最低一起罚款数额仅700元，大部分罚款数额在15000元以下；从居民人均可支配收入看，2017年浙江居民人均可支配收入为42046元，20万元罚款数额相当于普通居民四五年收入，即使是变更后的10万元，也明显超出普通人承受范围，不符合比例原则。综上，请求撤销二审判决，依法改判或发回重审。 西湖市监局答辩称：一、被诉处罚决定程序合法。已有充分证据证明被诉行政处罚已经集体讨论，答辩人并无向再审申请人公开集体讨论书面记录的法定义务。二、被诉处罚决定认定事实清楚。答辩人在行政处罚过程中认定的事实，与一、二审法院认定的事实一致，再审申请人关于处罚决定事实认定不清的理由不能成立。三、被诉处罚决定法律适用正确。再审申请人认为被诉处罚决定适用法律错误存在明显法理错误，自相矛盾，不应采纳。四、被诉处罚决定量罚得当。答辩人在处罚决定过程中已充分考虑各种裁量因素，并在法定额度内选择了最低罚款金额。再审申请人提交的《杭州市西湖广告中使用绝对化用语的处罚情况》列表，所列个案与本案在案发时间、违法内容、危害后果、纠正情况等方面均存在差异，不具有可比性。综上，一、二审判决均无不当，恳请法院依法驳回再审申请，保护广大消费者合法权益，维护市场公平竞争秩序。 杭州市监局在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。 本院认为，本案主要争议焦点为西湖市监局所作的处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，行政程序是否合法，量罚是否适当。 一、认定事实是否清楚。再审申请人认为其发布的广告词中包含“百度、百度一下和书名号《》、方括号[]”等内容，意指让消费者到网站百度一下，引导其理性消费，被申请人却断章取义只选取对再审申请人不利的内容认定事实。经查，方林富炒货店在店铺西侧墙体用展板发布“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”，在店铺西侧墙柱上贴挂展板发布“杭州最优秀炒货店”，在店内商品展示柜内放置商品介绍板两块发布“中国最好最优品质荔枝干”、另放置商品介绍板一块发布“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”等手写内容，在展示柜外侧张贴发布“本店的栗子，是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等印刷内容，在商品包装袋上印制“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒货店铺”内容。同时根据西湖市监局制作并经方林富炒货店委托代理人方林富签字确认的询问笔录，方林富炒货店店铺墙柱上的广告系其在打印店打印后自己张贴；展示柜内的广告系自己手写，展示柜外下部的广告系打印好后自己张贴；包装袋上广告词系自己设计，托朋友印刷。可见，案涉广告违法行为的基本事实清楚，再审申请人主张被诉处罚决定认定其构成广告违法行为属事实不清，不能成立。 二、适用法律是否正确。在对广告违法行为实施行政处罚时，除适用广告法的具体规定确定处罚种类及幅度以外，还应当遵循行政处罚法确定的基本原则和制度，综合全案事实考量是否存在从轻、减轻或者不予行政处罚等情形。具体到本案，广告法第五十七条规定了该种广告违法行为的一般情形和情节严重情形，但该法没有对从轻、减轻或者不予处罚等情形进行规定，在此情况下，西湖市监局根据该规定将案涉广告违法行为确定为一般情形，并在广告法规定的“处二十万元以上一百万元以下”的处罚幅度内将罚款数额裁量为最低限20万元。可见，实质上该局在适用广告法的同时，适用了行政处罚法规定的从轻处罚，故再审申请人关于西湖市监局仅适用广告法未适用行政处罚法的再审申请理由，不能成立。至于本案是否符合行政处罚法所规定的减轻或者不予处罚情形，将在量罚是否适当中一并分析。 三、行政程序是否合法。本案各方当事人对于行政程序的争议主要集中于作出被诉处罚决定是否经过行政机关负责人集体讨论程序，关键在于被申请人西湖市监局提交何种证明材料才足以完成其对被诉处罚决定已经集体讨论程序的举证责任。再审申请人认为集体讨论的证明载体应当是正式的会议纪要或讨论记录等，而被申请人西湖市监局提交的《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》并不足以证明被诉行政处罚已经集体讨论；被申请人西湖市监局认为《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》足以证明被诉行政处罚已经集体讨论，且其并无向再审申请人公开集体讨论书面记录的法定义务。本案中，西湖市监局一审时将《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》盖章确认后作为证据材料提交并经质证，上述表格中明确记载被诉行政处罚已经该局案件审理委员会集体讨论。在杭州市监局作出的行政复议决定查明事实中，亦明确记载“2015年12月28日，经被申请人（西湖市监局）案件审理委员会集体讨论”，二审诉讼过程中，西湖市监局亦对此作了解释与说明，故在案证据能够证明被诉行政处罚决定作出之前已经该局负责人集体讨论程序。另，二审法院业已指出西湖市监局作出被诉行政处罚决定、杭州市监局作出被诉行政复议决定均超过合理的办案期限，依法可以判决确认违法，鉴于变更被诉行政处罚决定及撤销行政复议决定亦是对上述行政行为所作的否定性评价，故再审申请人认为被诉行政处罚程序违法的再审申请理由，不能成立。 四、量罚是否适当。在广告中使用“最好”“最优”等绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。本案中，方林富炒货店作为已在杭州范围内经营多年且已产生较高知名度的经营者，其使用绝对化用语广告客观上会对其他经营者的公平竞争产生不利影响，所产生的社会危害性不容忽视。而且其在行政处理过程中及事后虽有所整改，将违法广告语中的“最”字点涂或者涂划后改为“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不彻底。可见，再审申请人不符合行政处罚法第二十七条第二款所规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之情形，对其实施的广告违法行为予以行政处罚仍有必要。但与此同时，在作出行政处罚时也应当将以下因素予以查明并纳入考量：第一，案涉部分广告违法行为持续时间并不长，且主要在经营场所内外及包装袋上展示，与通过电视、网络等大众传媒发布广告相比，此种方式受众范围较小；第二，案涉违法广告所介绍的店铺和商品，是大众所熟知的炒货店及其推销的炒货，不需要借助专业知识便可作出判断，对消费者的误导程度相对有限；第三，再审申请人的主观过错及认错态度。在西湖市监局听证过程中，再审申请人已有认错表示，西湖市监局适用《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定决定从轻处罚时也认定再审申请人存在未曾发生过相同违法行为且主动中止违法行为的情形。由此可见，再审申请人实施的广告活动虽有社会危害性但并不严重，应当遵循行政处罚法规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚与教育相结合原则，在依法给予行政处罚的同时，应当综合全案情形予以减轻处罚。西湖市监局查明了本案基本事实，也查明了前述部分因素并纳入了裁量考虑范围，但对再审申请人违法行为之社会危害性、整改情况等具体问题缺乏深入调查，未能全面查明及综合考虑案涉全部因素，由此作出的行政处罚决定量罚明显不当。鉴于相关问题已在诉讼过程中进行了审查考虑，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。为减少当事人诉累，一审法院没有判决撤销被诉行政处罚决定并责令西湖市监局重新作出处理，而是综合全案事实，判决变更被诉行政处罚决定之罚款金额为10万元，同时撤销维持该处罚决定的行政复议决定，并无明显不当。二审法院判决驳回上诉，维持原判，亦无不当。 综上，方林富炒货店的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回杭州市西湖区方林富炒货店的再审申请。 （此页无正文） 审判长  戴文波 审判员  马良骥 审判员  张 榆 二〇二〇年一月二日 法官助理 朱秀华 书记员  韦若莎