山东省德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1403民初685号 原告：于春为，男，汉族，住山东省德州市陵城区。 委托诉讼代理人：綦伟霞，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 被告：中航长城大地建工集团鑫锐建筑有限公司。住所地：河北省石家庄。 法定代表人：翟贵锁，总经理。 委托诉讼代理人：杨小英，女，汉族，该公司员工，住河北省石家庄市裕华区。 被告：德州市陵城区义渡口镇人民政府。住所地：山东省德州市陵城区。 法定代表人：刘金伟，镇长。 委托诉讼代理人：崔世雨，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。 原告于春为与被告中航长城大地建工集团鑫锐建筑有限公司（以下简称中航公司）、德州市陵城区义渡口镇人民政府（以下简称义渡口镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年4月16日，被告中航公司提出追加被告申请，申请将曹坤华、许兴博、陕西强宇建设工程集团有限公司聊城东昌分公司追加为本案被告。本院按照被告中航公司提供的地址进行邮寄送达相关法律文书，未能送达，通知被告中航公司交纳公告费，中航公司拒绝交纳视为其放弃追加申请。原告于春为及其委托诉讼代理人綦伟霞、被告中航公司的委托诉讼代理人杨小英、被告义渡口镇政府的委托诉讼代理人崔世雨均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 于春为向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告中航公司清偿原告工程款29万元及利息，退还质保金53000元；2、判令被告义渡口镇政府在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告负担。事实与理由：2012年9月13日，被告义渡口镇政府将马庙社区二期工程承包给被告中航公司，2012年11月20日，中航公司又将该工程分包给原告于春为，承包范围为大清包。工程在施工过程中，由于各种问题，无法继续施工，2013年3月29日，于春为与中航公司陵县马庙项目部负责人曹坤华对工程量进行结算，中航公司尚欠工人工资30万元。现该社区早已投入使用，于春为多次催促中航公司将工程款项进行清偿，但中航公司一直以被告义渡口镇政府未结算工程款为由，无能力支付，为此，原告诉至法院。原告为支持其主张，向法庭提交了以下证据： 1、工程大清包协议。欲证明原告清包了被告中航公司在陵县义渡口镇马庙社区二期工程5、6、7号楼的各工种大中小型机械设备、人工等项目。 2、中航公司关于陵县马庙项目的任命书。欲证明中航公司经董事会研究决定，任命曹坤华为日常工作总负责人，许兴博负责协调社会方方面面及所有外围协调工作。 3、通知一份。欲证实2013年3月21日，于春为施工队向中航公司陵县马庙项目部发出通知，称因马庙项目部的原因造成施工队停工多日，要求自2013年3月13日停工之日起至恢复开工之日，期间所造成的机械、人工等费用每天约1200余元，由马庙项目部承担。项目总负责人曹坤华在该通知上书写并加盖中航公司陵县马庙项目部公章，对停工事实进行确认，称停工系因镇政府下命停工。 4、曹坤华书写的证明条。欲证明中航公司尚欠于春为施工队工人工资30万元左右。 5、许兴博书写的收到条。欲证明许兴博收到于春为交纳的质保金53000元。 6、许兴博书写的证明条、塔机租赁合同、建筑施工物资租赁合同、工人考勤表及工资表。欲证明于春为在施工期间部分租赁机械设备以及人工所产生的费用。 7、现场照片一组。欲证明马庙社区二期工程现在已经竣工并且投入使用。 8、2018年7月26日于春为与郑宪亮的电话录音。欲证明义渡口镇政府负责人郑宪亮对原告于春为的工程量的确认。 9、德州市陵县义渡口乡马庙社区二期建筑合同书。欲证明于春为施工的马庙社区二期工程的发包方为义渡口镇政府，合同总造价为1512万元。 10、曹坤华于2015年9月2日书写的证明。欲证明因义渡口镇政府拖欠中航公司工程款，造成原告的工程款也迟迟未取得，项目总负责人曹坤华同意原告自行到镇政府追要工程款。 11、于春为中国农业银行账户62×××73的交易明细。欲证明经于春为到义渡口镇政府多次催要，义渡口镇政府于2018年2月14日向其支付1万元工程款。 12、2012年11月、12月、2013年3月工人考勤表、工资表；康某收到条、身份证复印件、康永华身份证复印件、德州市陵城区神头镇槐里村民委员会出具的证明；陵县圣博五金门市部收据、营业执照、刘明星证明条、刘明星身份证复印件；德州市陵城区林木木材经营部出具的收据；许兴博书写的证明条、塔机租赁合同、张树军收到条及身份证复印件；步步紧租赁费明细及韩某出具的出库单；证人张某、李某1、李某2、康某、韩某出庭作证。上述六组证据欲证实中航公司尚欠于春为工人工资288000元、材料费62050元、机械设备租赁费30194元，以上共计380244元，即中航公司所欠原告工程款远远超过30万元。 被告中航公司辩称，对原告主张的事实没有异议，对其实际施工的工程量不清楚，因义渡口镇政府不能继续付款，导致其施工困难，该工程现已交付使用，其不需承担责任，应该由被告义渡口镇政府支付原告工程款。被告中航公司向法庭提交了以下证据： 1、德州市陵县义渡口乡马庙社区二期建筑合同书原件。欲证明因被告义渡口镇政府不能继续付款，导致其公司施工困难，按照双方签订的合同，义渡口镇政府尚应支付中航公司7829600元。 2、收款收据一份。欲证明义渡口镇政府仅向中航公司付款70万元。 3、承诺书一份。证明曹坤华代表中航公司承接陵县义渡口乡马庙社区二期工程，因本人及公司无力垫资施工，无法继续施工，本人及公司自愿撤场，中航公司前期工程的工程款应当支付给曹坤华本人。 被告义渡口镇政府辩称，被告义渡口镇政府不欠中航公司工程款，请求法院驳回原告的第二项诉讼请求。 对于原告提交的证据，被告义渡口镇政府进行了质证：证据三没有事实依据，2013年3月21日前，被告中航公司在工地已经撤出，未再进行建设。证据六与被告义渡口镇政府没有关系。对证据八有异议，该录音只有原告自己的陈述不能认定工程基础全部完工。事实上本案所涉及楼房的基础，被告中航公司及曹坤华根本没有施工完毕。对证据九有异议，该证据是复印件，无法确定其真实性，且该合同不能证明承包方完成的工程量和该合同的实际履行情况，该合同中第六条载明的是基础完工验收合格后七日内支付20%进度款，原告及第一被告没有证据证明基础验收合格，而且在总工程没有全部施工完毕的情况下，不能以此来计算施工的工程款。对证据十有异议，该证明对被告义渡口镇政府没有任何法律效力。对证据十一的真实性没有异议，但该款是被告义渡口镇政府按照项目负责人曹坤华的指示支付的工程款，而不是给付原告的工程款。对被告中航公司提交的收据真实性没有异议，但不代表被告中航公司当时基础完工，因为被告中航公司停工造成楼房建设缓慢，需要安置的群众反映强烈，在这种情况下为了促使被告中航公司施工，提前给付了工程款70万元，被告中航公司以此来推定基础完工是不能成立的，被告义渡口镇政府与中航公司之间并未进行结算。 被告义渡口镇政府向法庭提交了以下证据： 1、2012年12月13日电汇凭证一份。欲证明2013年12月13日给付被告中航公司工程款70万元； 2、银行转账支票存根一份、陵县银胜新型建材有限公司收据一份、义渡乡马庙社区商砼统计表一份、德州银胜新型建材有限公司证明一份及加盖印章的商砼统计表一份。欲证明2014年1月23日义渡口镇政府按照中航公司项目代表许兴博的指示给付陵县银胜新型建材有限公司混凝土款80万元，其中675430元是涉及本案的多层楼房所用混凝土的价款； 3、转账支票存根一份及曹坤华证明一份。证明义渡口镇政府按照曹坤华的指示，支付工程款3万元； 4、2015年1月26日收据一份、转账凭证一份、2016年1月7日收据和转账凭证各一份、曹坤华欠赵文婷材料款的证明一份。证明2015年1月26日、2016年1月7日按照曹坤华的指示支付工程款47000元； 5、2016年2月6日曹坤华书写的收到条一张。欲证明义渡口镇政府支付工程款2万元； 6、2017年1月26日转账凭证一份、曹坤华加盖印章的收据一张、曹坤华提供的范小素身份证复印件银行卡复印件一份。欲证明义渡口镇政府按照曹坤华的指示支付工程款2万元； 7、2018年2月14日曹坤华、于春为签名的收据两张、银行转账凭证一张、于春为身份证银行卡复印件一张、收款人为范小素的转账凭证一张、曹坤华签名的范小素身份证银行卡复印件一份及曹坤华、张贺贺签名的收据一张。欲证明义渡口镇政府按照曹坤华的指示向本案原告支付工程款1万元，向范小素卡上支付工程款2万元； 8、曹坤华书写的证明一份、范小素签名的收据一份、转账回单一份、范小素银行卡复印件一份。欲证明被告义渡口镇政府于2019年2月2日按照曹坤华的指示支付2万元，以上工程款合计1542430元，从而证明本案所涉及的楼房基础建设义渡口镇政府已付清被告中航公司全部工程款，不存在欠工程款的情况。 原告对被告义渡口镇政府提交的证据提出以下异议：对证据一、证据三至八的真实性、合法性以及与本案的关联性不认可，对被告义渡口镇政府所主张的150万余元为全部工程款不予认可。对证据二的真实性不认可，对统计表内商砼方量有疑问，数量太大，与义渡口镇政府陈述的被告中航公司实际施工的工程量不相符。 中航公司对被告义渡口镇政府提交的证据有异议，称按照合同约定金额，被告义渡口镇政府尚欠其公司7829600元，但义渡口镇政府只付给其公司70万元，义渡口镇政府所称的其他款项没付给其公司，也没有其公司委托义渡口镇政府付款的委托书，其向其他单位付款无效。 本院经审理认定事实如下：2012年9月13日，义渡口镇政府（原陵县义渡口乡人民政府）与被告中航公司签订了《德州市陵县义渡口乡马庙社区二期建筑合同书》，约定由中航公司承包建设马庙社区二期工程，合同第二项第一条约定“总建筑面积约为1.4万平方米，其中，住宅楼1.4万平方米，造价1512万元”，第二项第四条约定“甲方负责以现金的形式支付乙方所建房屋的资金，甲方支付资金的总价为固定价格。固定价格：多层住宅为1080元/m2，二层住宅1160元/m2。”中航公司与义渡口镇政府签订合同后，又与于春为签订《工程大清包协议书》，约定中航公司将陵县义渡口乡马庙社区二期工程的5、6、7号楼分包给于春为，合同约定“工程规模：砖混多层3栋，约9000平方米；开工日期为2012年10月16日；协议款价为一口价包死（每平方米360元人民币）；发包人按每月完成的工程量核实、确认并共同履行结算手续并支付相应的款项。工程交工后7日内，承包人向发包人递交完整的决算资料，发包人在收到决算资料后7日内进行核实，给予确认并办理大清包工程结算手续。合同价款支付：基础部分完工后7日内，按工程量的20%结算；三层完工，经双方验收合格后，7日内办理结算按总工程量的15%；主体封顶后经双方验收合格，7日内结算按整栋楼的20%；外墙抹灰完成后，7日内结算整栋楼的20%；内外抹灰全部完工后达到验收标准，7日内付整栋楼的23%，剩余2%作为质保金，一年后付清”。 合同签订后，于春为于2012年12月带领施工队进入现场进行施工。2013年3月13日停止施工，其所带的机械设施搅拌机于2013年5月撤出，塔吊于2013年10月25日撤出。其施工的具体节点到5、6、7号多层楼房的基础部分，除了浇筑最后一段圈梁，钢筋模板已经绑扎安装完毕。于春为施工队撤出后，义渡口镇政府又另行安排其他工程队继续进行施工，现已施工完毕，楼房已经竣工且投入使用。 2013年3月29日，时任中航公司义渡口马庙社区马庙项目部的负责人曹坤华给于春为出具证明一份。内容为：“中航长城大地建工集团鑫锐建筑工程有限公司，在义渡口乡马庙社区二期工程施工中，由于发生了问题，无法继续施工，欠于春为施工队工人工资30万元左右，大写叁拾万元左右，负责人，曹坤华，2013年3月29日。”2013年12月13日，义渡口镇政府通过电汇方式支付被告中航公司工程款70万元。2018年2月14日，义渡口镇政府向原告于春为支付工程款1万元。 被告中航公司对于原告施工工程无异议，但称对于具体的工程量并不清楚。义渡口镇政府认为于春为施工的基础并未施工完毕，钢筋、模板和混凝土都没有施工完毕。并且原告及被告中航公司都没有证据证明基础验收合格，合同第六条载明的是基础完工验收合格后七日内支付20%进度款，尚未到付款的节点。并且在总工程没有全部施工的情况下不能以此来计算施工的工程款，亦不能排除中航公司对于其施工工程量的举证责任。义渡口镇政府已先后支付工程款共计1542430元，本案所涉及的楼房基础建设义渡口镇政府已经全部付清。 认定以上事实的依据有原、被告陈述、原被告提交的相关书证、证人证言等证据，在案为凭。 本院认为,被告义渡口镇政府与被告中航公司2012年9月13日签订的《德州市陵县义渡口乡马庙社区二期建筑合同书》是双方在平等协商的基础上达成的，该合同不违反法律的强制性规定，是合法有效的。关于于春为与中航公司签订的《工程大清包协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”同时我国《建筑法》也做了相关的规定。该法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”关于违法分包，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条罗列了七种违法分包的具体情形，其中第一种情形是：（一）、施工单位将工程分包给个人的。本案中，作为发包方的义渡口镇政府将涉案工程发包给中航公司，中航公司将其中的砖混多层楼房5、6、7栋分包给不具备施工资质的个人于春为，因此于春为与中航公司签订的《工程大清包协议书》因中航公司的违法分包而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”义渡口镇政府认为原告没有证据证实基础验收合格，该解释第十四条第（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。因涉案工程早已投入使用，应视为该工程竣工验收合格。于春为与中航公司签订的《工程大清包协议书》虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，被告中航公司就原告于春为已经实际施工的工程量进行了核算，并由当时的项目负责人曹坤华书写证明条一份，加盖了中航公司陵县马庙项目部的印章。因此，原告要求被告中航公司按照约定支付工程款应予支持。 被告中航公司出具的证明条上书写的欠款数额为30万元左右，结合原告提交的关于工人工资款、材料款、机械设备租赁费等证据，可以认定中航公司尚欠于春为工程款已经超过30万元，原告主张30万元并无不当，应予支持。扣除义渡口镇政府已经向其支付的10000元，尚欠原告290000元本金。关于原告主张的欠款利息，双方对欠付的工程款并未约定给付时间，亦未对欠付的工程款约定利息，故酌情可从原告2019年3月12日向法院起诉之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 关于被告义渡口镇政府是否应对该笔债务承担责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”关于义渡口镇政府是否欠中航公司工程款以及欠多少工程款的举证责任问题。本院认为，由于发包人与实际施工人没有直接的合同关系和结算关系，也没有直接的款项支付关系，实际施工人很难证明发包人尚欠承包人工程款的事实和相应数额。作为发包人的义渡口镇政府，其将工程发包给中航公司，应当与中航公司进行结算后确定其应当支付的工程款数额，从而进行付款。其辩称不欠中航公司工程款，应当提交证据证实其应当支付给中航公司多少工程款，实际已经支付给中航公司多少工程款，从而证实其不欠中航公司工程款。虽然义渡口镇政府提供了其支付工程款的证据，但因其和中航公司就涉案工程并未进行最终结算，故不能证明其不欠中航公司工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。义渡口镇政府对此应承担举证不能的后果，其应在欠付被告中航公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。 关于原告主张的要求被告退还质保金53000元，其提交了许兴博的收到条一份，该收到条并未写明是基于哪个工程收取的质保金，亦没有收款公司的盖章，无法证实与本案的关联性，原告举证尚不充分，可待原告证据充分后再行主张。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条之规定,判决如下: 一、被告中航长城大地建工集团鑫锐建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告于春为工程款290000元及利息（利息以本金290000元为基数，自2019年3月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告德州市陵城区义渡口镇人民政府在欠付被告中航长城大地建工集团鑫锐建筑有限公司工程款范围内对上述款项承担连带责任； 三、驳回原告于春为的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3223元，由被告中航长城大地建工集团鑫锐建筑有限公司负担2740元，原告负担483元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 长  李家政 审 判 员  陈成亮 人民陪审员  李大勇 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  石丕政