浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1665号之一 原告（反诉被告）：宁波丰谷置业有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天高巷258号401室。 法定代表人：沈玲华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：晏刚，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈益亭，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中国建筑第五工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。 法定代表人：周勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹航，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐超，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 原告宁波丰谷置业有限公司（原为宁波丰谷实业有限公司，以下简称丰谷公司）与被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁波市鄞州区人民法院于2018年5月4日立案受理后，中建五局公司在答辩期内提出管辖权异议，宁波市鄞州区人民法院作出（2018）浙0212民初5318号民事裁定，裁定驳回中建五局公司对本案管辖权提出的异议。中建五局公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院作出（2018）浙02民辖终315号民事裁定，裁定撤销原裁定，本案由本院管辖。本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序审理本案。审理过程中，中建五局公司提起反诉，本院依法予以合并审理。2019年4月11日，本院公开开庭进行了审理。原告丰谷公司的委托诉讼代理人陈益亭和晏刚、被告中建五局公司的委托诉讼代理人徐超到庭参加诉讼。2019年8月29日宁波丰谷实业有限公司名称变更为宁波丰谷置业有限公司。本案现已审理终结。 丰谷公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除丰谷公司和中建五局公司之间订立的建设工程施工合同；2.本案诉讼费用由中建五局公司承担。事实和理由：位于宁波市鄞州区南部商务区三期A4地块卓安大厦项目由丰谷公司开发建设。2015年7月，经丰谷公司组织招标，中建五局公司中标了该项目施工工程。根据招标文件及投标文件，中建五局公司应按招标文件规定时间以银行履约保函方式向丰谷公司提交总造价10%的合同履约保证金。2015年7月31日，丰谷公司向中建五局公司发送了施工招标中标通知书，通知确定工程总造价为92928710元。中建五局公司于2015年8月进场施工。但其至今未缴纳履约保证金或提供银行履约担保，并且中建五局公司严重拖延工程工期，至今仍未完成地下室部分的施工。为此丰谷公司曾多次催促中建五局公司，但中建五局公司置若罔闻，拒不配合。期间，鄞州区人民政府曾多次就涉案工程组织双方协调，但一直未果。2017年12月，在未经丰谷公司同意的情况下，中建五局公司单方撤走了工地的施工人员和设备。丰谷公司认为，中建五局公司迟迟未缴纳履约保证金和单方撤走人员及设备的行为已表明其不再履行施工合同的主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，丰谷公司有权解除合同。在本案公开开庭审理时，丰谷公司增加一项诉讼请求，请求判令中建五局公司向丰谷公司交付涉案建设工程相关资料。案件审理中，丰谷公司还提出一项诉讼请求，请求判令中建五局公司支付围护桩与地下室外墙间的垃圾清理费用4989150元。 针对丰谷公司的起诉请求，中建五局公司辩称，第一，中建五局公司认为丰谷公司要求解除建设工程施工合同的法律依据不应是《中华人民共和国合同法》第九十四条。但是，鉴于本工程的实际情况，中建五局公司同意解除建设工程施工合同。合同解除后，丰谷公司应当支付中建五局公司相应的工程款。第二，丰谷公司在起诉状中所述事实和理由与客观事实不符。中建五局公司在施工过程中并不存在任何违约行为，而系丰谷公司的原因导致长期停工，致使停工的赔偿款一直无法落实。在后续施工过程中，也因为其他相关单位没有进场，导致整体工程无法继续进行。第三，交付工程资料并不是中建五局公司的法定义务，即使需要中建五局公司交付相关资料，也应当明确具体的资料清单。相关资料应当在丰谷公司履行工程款支付义务后，由中建五局公司协助交付。第四，丰谷公司要求中建五局公司支付围护桩与地下室外墙间的垃圾清理费用，缺乏依据。 中建五局公司向本院提起反诉请求：1.判令丰谷公司立即支付工程款36000000元（具体以审计为准），并自起诉日起按照银行同期贷款利率标准支付至清偿之日止的利息；2.判令中建五局公司对丰谷公司投资建设的宁波市鄞州区南部商务区三期A4地块工程折价或拍卖的价款在第一项请求的应付工程款范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费由丰谷公司承担。事实和理由：2015年7月，中建五局公司中标由丰谷公司开发建设的宁波市鄞州区南部商务区三期A4地块卓安大厦项目。根据招投标文件约定：土方工程系甲方指定工程，丰谷公司就甲方指定土方单位的相关责任承担亦向中建五局公司出具了承诺函。丰谷公司2015年7月31日发出中标通知书。2015年8月27日，丰谷公司发出开工通知书，通知开工日期为2015年8月28日。中建五局公司按约进场后，因基坑土方开挖方案、资质等土方单位原因，导致项目停工，中建五局公司无法进行现场施工。土方单位进场后，因其施工进度缓慢且多次停工，再次对中建五局公司施工产生了严重影响。土方工程施工完毕后，中建五局公司按约完成了地下室负一层、负二层施工，但由于丰谷公司分包的钢结构单位迟迟未进场，后续施工无法进行。期间，丰谷公司亦始终未向中建五局公司赔偿停工等损失。中建五局公司就工程款支付及停工、窝工损失多次与丰谷公司协调，但均未果。 针对中建五局公司的反诉请求，丰谷公司辩称，丰谷公司已经履行建设工程施工合同约定的相关义务。本案的违约方是中建五局公司。2017年12月，中建五局公司将施工人员及设备从涉案工地撤出，其行为已表明不再履行建设工程施工合同。到目前为止，按照合同约定工期已经延期，中建五局公司称系由于土方开挖以及钢结构单位的原因，不是事实，主要责任在于中建五局公司。本案的违约方是中建五局公司，因此中建五局公司要求丰谷公司支付工程款利息没有事实依据和法律依据。同时，因中建五局公司系违约方，其不应就工程价款享有优先受偿权。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月31日，丰谷公司向中建五局公司发出中标通知书，通知中建五局公司中标丰谷公司开发的宁波市鄞州区南部商务区三期A4地块卓安大厦项目。2015年8月18日，中建五局公司与丰谷公司签订建设工程施工合同。2018年8月27日，丰谷公司向中建五局公司发出开工通知书，通知开工日期为2015年8月28日。2017年2月14日，中建五局公司向丰谷公司发函停止施工。后经相关部门协调，中建五局公司恢复施工。2017年12月中建五局公司再次停止施工。 根据招投标文件，土方工程系丰谷公司指定分包给浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）。新中源公司已经向宁波市鄞州区人民法院另案起诉中建五局公司和丰谷公司，要求中建五局公司和丰谷公司支付工程价款及违约金。宁波市鄞州区人民法院依法受理该案，案号为（2018）浙0212民初15538号。宁波市鄞州区人民法院就该案作出民事判决，认定新中源公司完成涉案土方工程的工程量为116000立方米，单价为固定每平方米82.75元，中建五局公司已支付工程价款6270000元，判决中建五局公司支付新中源公司剩余工程价款3329000元。中建五局公司不服该判决，上诉到本院，本院审理后作出（2019）浙02民终1894号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 关于已付工程款。丰谷公司2016年2月6日支付给中建五局公司1100000元，2016年7月22日支付给中建五局公司3170000元，2017年1月23日支付给中建五局公司9440000元（扣除水电费288824元，实际支付9151176元）。丰谷公司实际已向中建五局公司支付工程款合计13421176元。 关于已完成工程量。本院审理过程中，依法委托浙江中瑞工程管理有限公司（以下简称中瑞公司）对中建五局公司已经完成的工程量进行司法鉴定。中瑞公司于2018年12月12日作出工程造价咨询报告书司法鉴定征求意见稿。中瑞公司在听取双方当事人对该司法鉴定征求意见稿的意见后，于2019年1月18日作出中瑞价司鉴法字[2018]011号司法鉴定报告，认定：中建五局公司已经完成的涉案工程造价为34067423元。2019年3月4日中瑞公司组织双方当事人对无争议部分工程造价进行汇总，并制作汇总表一份，丰谷公司对该汇总表无异议；中建五局公司对该汇总表第1项围护支撑工程3169684元、第2项地下室土建工程20003134元、第4项围护联系单50852元、第8项安装工程232470元、第9项施工用水用电费用扣除313127元，这五项均无异议；关于第6项土方工程（合同价），丰谷公司和中建五局公司均同意暂按8752709元计算，待新中源公司提起的土方工程案件确定土方工程价款后，双方多退少补。根据丰谷公司和中建五局公司关于无争议部分工程造价的意见，双方无争议的工程价款为31895722元。鉴定过程中，2018年11月5日组织双方当事人第一次踏勘现场。因施工现场积水严重，待积水抽出后，2019年9月26日组织双方当事人第二次踏勘现场。第二次踏勘现场后，中瑞公司于2019年11月5日出具中瑞价司鉴法字[2018]011号司法鉴定补充意见报告。该报告载明对涉案工程进行补充鉴定后认为中建五局公司已经完成的涉案工程造价需在原鉴定意见报告造价34067423元的基础上增加77460元。2020年1月2日中瑞公司再次出具司法鉴定补充意见报告，对双方当事人对鉴定报告的意见作出说明。 为了防止损失继续扩大，及时妥善处理纠纷，本院依法决定就已经查明的合同解除、无争议工程价款及交付资料等事项先行判决，因此本院于2019年5月29日作出（2018）浙02民初1665号民事判决，判决：一、解除丰谷公司与中建五局公司签订的建设工程施工合同；二、丰谷公司于本判决生效之日起七日内支付中建五局公司工程价款18474546元，该价款就中建五局公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；三、中建五局公司于本判决生效之日起七日内向丰谷公司交付涉案建设工程相关资料（详见清单）。 关于双方争议的事实，本院认定如下： 中建五局公司认为应在鉴定报告认定的工程造价中增加以下费用： 第一，关于土方工程。首先，司法鉴定报告认定土方工程（合同价）为8752709元，丰谷公司和中建五局公司均同意先按照8752709元计算，待新中源公司提起的土方工程的案件确定土方工程价款后，多退少补。根据（2018）浙0212民初15538号和（2019）浙02民终1894号民事判决，土方工程价款为9599000元，比司法鉴定报告认定的土方价款增加846291元，因此涉案土方工程造价应增加846291元。其次，中建五局公司主张虽然土方工程指定分包给新中源公司，但其中的凿桩头（工程桩）工程、施工降水工程、排水工程、水泥搅拌桩破除工程均由中建五局公司实际施工完成。根据分包合同约定，新中源公司分包的土方工程包括凿桩头（水泥搅拌桩、围护桩）、施工排水等所有与土方工程相关内容。（2018）浙0212民初15538号和（2019）浙02民终1894号民事判决中也未认定新中源公司未完成分包合同约定的所有土方工程相关内容，现中建五局公司主张其中的凿桩头（工程桩）工程、施工降水工程、排水工程、水泥搅拌桩破除工程系其实际施工完成，依法应由中建五局公司就其该项主张提供证据证明，但中建五局公司未能提供相应证据，本院不予认定。最后，中建五局公司认为丰谷公司与新中源公司已经按照确认的土方工程量结算，不应再另行扣除回填工程费用。本院认为，本案土方工程价格是根据（2018）浙0212民初15538号和（2019）浙02民终1894号民事判决认定的土方工程价款确定的，该案中新中源公司与丰谷公司就涉案土方工程进行结算，确定新中源公司已经完成的土方量为116000立方米，据此计算出土方工程价款为9599000元，并判决中建五局公司向新中源公司支付相应土方价款。因此，本案认定的土方工程价款是已经完成的土方工程的价款，中建五局公司主张本案工程造价中不应再扣除回填工程费用48481元，依法有据，应予以支持。 第二，关于塔吊基础。现场勘验时有三台塔吊基础，但中建五局公司的投标书中的投标造价是按两座塔吊基础计价，且双方在建设工程施工合同中约定该项费用包干，中建五局公司也未提供相关材料证明双方当事人经协商一致同意增加一台塔吊基础。因此，中建五局公司主张按三台塔吊基础计算工程价格，缺乏依据，本院不予支持。 第三，关于阻锈剂和膨胀剂。中建五局公司主张招标控制价清单中包含了阻锈剂，且监理单位已经对现场混凝土检验认定合格，同时，中建五局公司主张根据施工图纸总说明，需要掺加膨胀剂，因此应将阻锈剂和膨胀剂计入工程造价。本院认为，施工图纸说明要求掺加阻锈剂和膨胀剂，但施工图纸并未直接明确阻锈剂和膨胀剂的掺加量，而是要求通过实验确定阻锈剂和膨胀剂的掺加量，中建五局公司并没有提供相关试验材料，也未提供掺加阻锈剂和膨胀剂的具体情况，无法确认现场混凝土中是否已掺加3%阻锈剂和膨胀剂。因此中建五局公司要求阻锈剂和膨胀剂按照3%掺加量计入工程造价，依据不足，本院不予支持。 第四，关于洞库照明费。涉案工程实际地下室外围采光面积远远大于室内平面面积的2.5%，中建五局公司主张工程造价中应计入洞库照明费，缺乏依据，本院不予支持。 第五，关于地下室垂直运输单价。中建五局公司主张应按合同约定单价计算地下室垂直运输单价，但中建五局公司未完成地下室全部工程，因此地下室垂直运输单价应按照中建五局公司投标价格与已完成工程造价的比例计取。中建五局公司该项主张，缺乏依据，本院不予支持。 第六，关于脚手架。司法鉴定报告认为商品混凝土系按泵送混凝土，因此不需要计取混凝土运输脚手架，但中建五局公司称其主张的不是混凝土脚手架，而是综合脚手架。根据中建五局公司已经完成的工程，尚未有需要综合脚手架的，因此中建五局主张将综合脚手架计入工程造价，缺乏依据，本院不予支持。 第七，关于防水卷材。中建五局公司认为防水卷材价格应该按照合同约定价格计算，但是丰谷公司已经提供了双方当事人关于卷材价格的变更联系单，中建五局公司签字并盖章，因此应按照签证价格计算防水卷材。中建五局公司该项主张不能成立，本院不予支持。 第八，关于材料补差价。中建五局公司认为围护支撑工程不是主体结构工程，围护支撑工程施工期间不应计入材料补差价计算期间，应按地下室的主体结构工程施工期间即2016年7月至2017年12月来计算材料补差价。丰谷公司认为材料补差价的计算期间应从2015年8月28日开工至2017年2月14日中建五局公司发函停工。本院认为，双方当事人在建设工程施工合同中约定可调价材料价格取定依据主体结构工程施工期间的信息价计算。围护结构工程是地下室主体结构工程的前置，材料补差价计算时间应从围护工程开始时间计算。虽然2017年2月14日中建五局公司给丰谷公司发函停止施工，但是中建五局公司之后又恢复施工，2017年12月中建五局公司再次停止施工，并撤走施工人员和设备，因此涉案工程主体结构工程施工期间应截止到2017年12月。综上，材料补差价的计算期间应为2015年8月至2017年12月。中建五局公司和丰谷公司关于司法鉴定报告认定的材料补差价的意见均缺乏依据，本院不予支持。 第九，关于模板未拆除。中建五局公司主张如果扣除模板未拆除的人工费，应补偿材料费。本院认为，司法鉴定报告仅计算了模板未拆除的人工费，并未扣除材料费，因此中建五局该项主张不能成立，本院不予支持。 丰谷公司认为应在鉴定报告认定的工程造价中扣减以下费用： 第一，关于围护桩与地下室外墙间的垃圾清理。丰谷公司主张中建五局公司应支付围护桩与地下室外墙间的垃圾清理费4989150元。本院认为，中建五局公司管理涉案工地期间产生的垃圾，应由中建五局公司负责清理，但丰谷公司未提供证据证明其清理相关垃圾费用为4989150元，也未提供证据证明垃圾的具体情况及具体清理情况，因此丰谷公司该项主张，本院不予支持。 第二，关于安装预埋工程和人防密闭门门框工程。丰谷公司认为中建五局公司所做的安装预埋工程和人防密闭门门框工程未提供相应材料，导致工程需拆除重做，因此工程造价中应减去该部分工程。本院认为，施工图纸明确列明安装预埋工程和人防密闭门门框工程，且根据现场踏勘时双方当事人确认安装预埋工程和人防密闭门门框工程已实际施工，因此该部分工程应计入中建五局公司已完成工程造价。若其后，安装预埋工程和人防密闭门门框工程确因中建五局公司原因实际拆除重做，丰谷公司可另行要求中建五局公司赔偿损失。 第三，关于格构柱拆除及洞口修补。丰谷公司主张应扣减格构柱拆除及洞口修补费用。司法鉴定结论中的格构柱拆除是以材料费抵人工费计算，认定合理；关于洞口修补，洞口小于0.3平方米，不扣相应混凝土工程量，关于此项费用鉴定报告认定合理。丰谷公司该项主张缺乏依据，本院不予支持。 第四，关于部分楼梯结构施工错误。丰谷公司主张部分楼梯施工错误，应扣减相应费用，但本案审理过程中，两次现场踏勘时，丰谷公司均未提出部分楼梯结构施工错误，因此其要求扣除该部分费用，本院不予支持。 第五，关于水电费。中建五局公司2019年9月将涉案工地移交丰谷公司，因此涉案工地移交之前的水电费应由中建五局公司负担，丰谷公司主张从工程款中扣减2018年10月到2019年9月的水电费16371元，依法有据，应予以扣减。 第六，关于围护支撑工程12米范围内300mm厚垫层。丰谷公司主张围护结构支护桩内侧300mm厚底板垫层未按图施工，实际施工范围为支护桩内侧到临近支护桩的第一道地梁边，并提供了工作联系单、混凝土施工记录以及会议纪要为证。本院认为，丰谷公司提供的工作联系单、混凝土施工记录和会议纪要无法反映围护支撑工程12米范围内300mm厚垫层实际施工范围为支护桩内侧到临近支护桩的第一道地梁边，因此丰谷公司主张缺乏依据，应按施工图纸计算该部分工程造价。 本院认为，本院已就合同解除、无争议工程价款31895722元及交付资料等事项先行判决，关于争议工程价款及利息、垃圾清理费尚未处理。首先，中瑞公司出具的司法鉴定报告及司法鉴定补充意见报告认定中建五局公司已经完成的涉案工程造价为34144883元（34067423元+77460元）。根据中建五局公司和丰谷公司对鉴定报告的意见，本院认定尚应增加土方工程差价846291元、回填工程价款48481元，同时应扣减水电费16371元，因此，中建五局公司已经完成的涉案工程总造价应为35023284元（34144883元+846291元+48481元-16371元）。本案先行判决已就双方当事人无争议工程价款31895722元作出处理，因此本案剩余未处理工程价款为3127562元。丰谷公司应向中建五局公司支付剩余工程价款3127562元，该价款就中建五局公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。其次，中建五局公司要求丰谷公司自起诉日开始支付工程款利息。根据双方在建设工程施工合同中的约定，丰谷公司在确认工程量后14天内向中建五局公司支付工程款。中建五局公司虽然于2017年12月停止施工，但是双方当事人未就中建五局公司完成的工程进行结算。本案审理过程中，中建五局公司申请就其完成的工程造价进行司法鉴定，中瑞公司作出司法鉴定报告后，双方当事人对鉴定机构认定的工程造价均有意见，中瑞公司就双方的意见出具多份司法鉴定补充意见报告，因此本案中双方当事人就中建五局公司已经完成的工程量一直处于争议中，中建五局公司主张丰谷公司应支付自起诉日的工程款利息，依据不足，本院不予支持。最后，关于垃圾清理费，因丰谷公司未提供相关证据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，判决如下： 一、宁波丰谷置业有限公司自本判决生效之日起七日内向中国建筑第五工程局有限公司支付剩余工程价款3127562元，该价款就中国建筑第五工程局有限公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿； 二、驳回宁波丰谷置业有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回中国建筑第五工程局有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费121790元，由宁波丰谷置业有限公司负担63797元，由中国建筑第五工程局有限公司负担57993元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  潘国悦 审 判 员  张 敏 人民陪审员  周珍亦 二〇二〇年一月八日 书 记 员  卢秧淑