河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25087号上诉人（原审原告）：徐杰宁，男，1991年1月19日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：许帅，河南宇法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚佳良，男，1990年2月22日出生，汉族，住郑州市。被上诉人（原审被告）：钟凡，男，1989年1月25日出生，汉族，住郑州市金水区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏家勇，河南守专律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：何玲玲，河南守专律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史晓迪，男，1987年2月19日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：张少卿，男，1989年4月30日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张希上，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。上诉人徐杰宁因与被上诉人姚佳良、史晓迪、张少卿、钟凡民间借贷纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐杰宁及其委托诉讼代理人许帅，被上诉人姚佳良、钟凡的共同委托诉讼代理人魏家勇、何玲玲，被上诉人张少卿的委托诉讼代理人张希上、李想到庭参加诉讼，被上诉人史晓迪经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐杰宁上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25766号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由张少卿、钟凡、姚佳良、史晓迪承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，徐杰宁无法确认本案涉诉借款，期限、时间、具体分几次归还了徐杰宁85万元，徐杰宁只能先以借款本金的全额提起诉讼，希望在诉讼期间通过姚佳良、钟凡、张少卿、史晓迪举证来确认。一审判决长篇引述了徐杰宁与钟凡2015年4月25日的聊天内容，对徐杰宁庭审中自认的已归还85万元计算在应还借款中予以扣除，徐杰宁与史晓迪借款期间为2014年9月20日至2014年10月20日，法定保证期间为6个月至2015年4月20日，若2015年4月25日归还85万元事实被认定，在保证期间仅过5天，在徐杰宁起诉未早预计，姚佳良、钟凡、张少卿、史晓迪主张还款未保存情况下，一审判决是否应查明这85万元是谁在什么时间具体分几笔归还徐杰宁的。徐杰宁不相信自2015年4月20日至4月25日，短短5天内徐杰宁能与姚佳良、张少卿、钟凡、史晓迪完成对账、确认、还款转账。二、一审判决认定事实错误、适用法律错误。为证明发生在保证期间内的、钟凡于2015年1月5日向徐杰宁转账支付的5万元和1.68万元与本案无关，钟凡利用与徐杰宁之间银行转账次数较多，牵强设定了其于2014年9月29日向徐杰宁转入的10万元也为徐杰宁向其月息2.5%的借款，强扯徐杰宁2014年11月17日、2015年1月8日向钟凡银行转账的40万元和30万元均为向其还款，一审判决予以采信是错误的。不存在徐杰宁2014年9月29日向钟凡借款10万元的事实，庭审期间钟凡未提交任何借款手续，不能证明这10万元为借款。假设这10万元月息2.5%的借款成立，钟凡的主张也是错误百出。二、徐杰宁主张的发生在保证期间内，钟凡于2015年1月5日向徐杰宁转账交付的5万元和1.68万元，均为归还徐杰宁本案借款的利息，事实是清楚准确的。三、钟凡于2015年7月1日向徐杰宁银行转账的23万元，为其承担保证责任的继续，一审判决认定为钟凡发慈悲向徐杰宁的补偿，是错误的。姚佳良、钟凡辩称，一、关于徐杰宁自认收到85万元，其中10万元为借款利息的问题。一审庭审中徐杰宁已经自认收到85万元，其中10万元是利息，对徐杰宁自认的事实，一审法院依法应当予以认定，没有任何问题。同时钟凡和姚佳良并不是本案借款的主债务人，并不清楚，也不必然清楚徐杰宁如何收到的85万元以及如何认定其中的10万元作为利息。收到85万元，其中10万元为利息、剩余为本金是徐杰宁告诉钟凡的。二、关于徐杰宁未在保证期间要求钟凡、姚佳良承担保证责任，钟凡、姚佳良应免除保证责任的问题。本案的保证期间适用法定六个月的保证期间。本案主债务履行届满日期为2014年10月20日，保证期间届满日为2015年4月20日。徐杰宁未在法定保证期间内要求姚佳良、钟凡承担保证责任，徐杰宁为了证明在法定保证期间内向姚佳良、钟凡主张过保证债权，在一审庭审中称2015年1月5日钟凡相继转款5万元为钟凡承担保证责任的还款，在上诉状中又称2015年1月5日钟凡向徐杰宁转款5万元和1.68万元均是归还本案的借款利息，不是事实。该5万元与本案无关，而是钟凡向其出借的款项。钟凡在庭审中也向法庭提交了相关的银行流水，并给予了详细说明，而徐杰宁的解释与钟凡的解释相比，徐杰宁的解释明显不符合常理，牵强附会。徐杰宁在起诉时在起诉状中说到了钟凡支付过其五笔共计23万元款项，却并没有说到钟凡支付过这笔5万元款项，说明徐杰宁是明知该5万元是与本案无关的。而在庭审中，因为钟凡、姚佳良明确了保证期间的主张，徐杰宁才生拉硬凑来的该5万元，为了说明徐杰宁在法定保证期间的六个月内向钟凡主张过保证责任。徐杰宁明确认可了其在经过法定保证期间后的2015年4月25日向钟凡发送微信。今天有点事去找不了你们发信息说一下我的想法吧。这事出了到现在半年了都知道大家都挺难的，我也一直没好意思说担保的事，也能说明前述5万元与本案无关。同时更直观了说明徐杰宁并未在法定六个月的保证期间内向钟凡、姚佳良主张过权利。对于在法定六个月保证期间内是否向担保人主张过保证责任，应为明确地主张过，而不是靠推定的主张过。至于徐杰宁在上诉状中所称的1.68万元，本身就包含在钟凡向法庭解释的5万元借款流水中。三、是钟凡再次重申，钟凡确于2015年7月1日、7月31日、9月6日、10月8日、11月3日共计向徐杰宁支付过23万元，但是钟凡付款时间已经过了其承担保证责任法定保证期间，钟凡只是出于朋友情谊，考虑到还在和徐杰宁一起做生意，做生意也有利润，徐杰宁借给史晓迪的借款没有收回，确实亏着而给予徐杰宁的一点补偿。该23万元并不是偿还徐杰宁的借款，也不能说明徐杰宁在法定保证期间内向钟凡主张过权利，更不能说明钟凡认可了自身还应向徐杰宁承担保证责任。四、本案徐杰宁人的起诉时间是2009年7月11日，不仅早已超出钟凡、姚佳良的保证期限，更早已过了诉讼时效。综上所述，一审判决钟凡、姚佳良不承担保证责任认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判，答辩完毕。张少卿辩称，一审判决认定事实清楚，张少卿不应当承担任何还款责任。史晓迪未到庭参加答辩，亦未提交书面答辩意见。徐杰宁向一审法院起诉请求：1.请求依法判令史晓迪向徐杰宁清偿借款及其利息329万元，具体包括:2014年9月20日的借款本金200万元，按2％每月的标准，该借款自2014年9月20日起至2018年9月18日的应还利息129万元，应计算至该笔借款及利息清偿之日止;2.由张少卿、钟凡、姚佳良、史晓迪承担本案的诉讼费、财产保全费、律师代理服务费等费用。一审法院认定事实：2014年9月20日，史晓迪（作为借款人）、钟凡（作为担保人）、姚佳良（作为担保人）、张少卿（作为担保人）向徐杰宁出具借据一份，载明：今借到徐杰宁人民币200万元整，用于郑州骏通进口贸易有限公司经营，利息为月息2.5%，归还日为2014年10月20日。张少卿、钟凡、姚佳良对该200万元真实性均无异议。2015年1月5日，钟凡向徐杰宁转账5万元。徐杰宁称，该款系钟凡偿还的利息。钟凡称，该笔款项与本案无关，是钟凡向徐杰宁出借的款项。钟凡向本院提交民生银行对账单4张、中信银行客户回单1张，证明2015年1月5日钟凡向徐杰宁支付5万元和本案无关，具体为2014年9月17日，徐杰宁向钟凡借款50万元，月息2.5%，一个月利息为1.25万元，2014年10月17日徐杰宁支付了9至10月的利息1.25万元、11至12月两个月的利息2.5万元没有支付；2014年9月29日徐杰宁又向钟凡借款10万元，月息2.5%，该部分利息是2014年9月29日至2015年1月5日，取整数0.82万元；其中徐杰宁在2014年11月17日还款40万元；在2015年1月5日计算上述两笔借款的利息为3.32万元，所以钟凡向徐杰宁出借了5万元、1.68万元共计6.68万元，还剩余30万元徐杰宁在2015年1月8日还款30万元，故该5万元和本案无关。2015年7月1日，钟凡向徐杰宁还款5万元；2015年7月31日，钟凡向徐杰宁还款5万元；2015年9月6日，钟凡向徐杰宁还款5万元；2015年10月8日，钟凡向徐杰宁还款5万元；2015年11月3日，钟凡向徐杰宁还款3万元；以上钟凡共计还款23万元。2017年8月13日，张少卿向徐杰宁还款20万元；2018年8月9日，张少卿向徐杰宁还款10万元；2018年9月17日，张少卿向徐杰宁还款10万元。同日，徐杰宁（作为收款人）出具收款证明一份，载明：今收到担保人张少卿以银行转账形式帮助债务人史晓迪偿还欠款40万元，现担保人张少卿所承担应偿还部分已经全部还清。2015年4月25日，徐杰宁在其与钟凡的聊天内容中称：今天有点事去找不了你们，发信息给你们说下我的想法吧，这事出了到现在半年了，都知道大家挺难的，我也一直没好意思说担保的事。我撤了搅拌站瞒着家人硬是扛了半年，大家应该有目共睹，这期间我背了不少债，利息什么乱七八糟的费用出去也赔了四十出头，也通过这件事看清了很多东西。当时总共是还给我85万元，中间有10万元是理应给我的利息，也就是说现在我还有一百二十五万。咱公司我现在只放了八十个，我能拿出来的钱也都在这了。我不想耽误大家挣钱，也想在这现在我唯一的收入上多赚点，所以我想公司能不能把这125加到我的80上面，100做股本，另外的105算我多拿的。你们商量商量看看行不行，我都发给你们了，也希望你们能理解我。一审法院认为，债务应当清偿。根据徐杰宁向该院提交的借据及转账凭证，该院认定徐杰宁、史晓迪之间存在民间借贷关系。借据中载明：借款金额为200万元，利息为月息2.5%，归还日为2014年10月20日。钟凡、姚佳良、张少卿均作为担保人在借据上签字。该借据并未约定担保方式、担保期间、担保范围，故钟凡、姚佳良、张少卿为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。徐杰宁并未提交有效证据证明在保证期间内向姚佳良主张过权利，故应当免除姚佳良的保证责任。2015年4月25日，徐杰宁在其与钟凡的聊天内容中明确表示还有125万元债权，故至2015年4月25日，徐杰宁的借款本金应为125万元。2017年8月13日，徐杰宁向张少卿出具收款证明，载明收到担保人张少卿40万元，现担保人张少卿所承担应偿还部分已经全部还清。故张少卿不应再承担担保责任。关于钟凡的保证责任，徐杰宁向本院提交2015年1月5日钟凡还款的5万元证明钟凡的保证期间中断。钟凡称，该笔款项与本案无关，是钟凡向徐杰宁出借的款项。钟凡向本院提交民生银行对账单4张、中信银行客户回单1张，证明2015年1月5日钟凡向徐杰宁支付5万元和本案无关，具体为2014年9月17日，徐杰宁向钟凡借款50万元，月息2.5%，一个月利息为1.25万元，2014年10月17日徐杰宁支付了9至10月的利息1.25万元、11至12月两个月的利息2.5万元没有支付；2014年9月29日徐杰宁又向钟凡借款10万元，月息2.5%，该部分利息是2014年9月29日至2015年1月5日，取整数0.82万元；其中徐杰宁在2014年11月17日还款40万元；在2015年1月5日计算上述两笔借款的利息为3.32万元，所以钟凡向徐杰宁出借了5万元、1.68万元共计6.68万元，还剩余30万元徐杰宁在2015年1月8日还款30万元，故该5万元和本案无关。该院认为，钟凡所提交的证据及在庭审中的陈述合理有据、符合交易习惯，故该院对徐杰宁所述不予采信。关于钟凡还款的23万元，钟凡称，确实向徐杰宁支付过23万元，但支付款项时已经过了保证期间，但由于考虑双方一起在做生意的关系、做生意也有利润，徐杰宁借给史晓迪的钱没有收过来确实亏着，然后就给了徐杰宁一点补偿，该23万元并不是偿还徐杰宁的借款，更不能证明钟凡在履行自身的保证责任。该院结合徐杰宁与钟凡的关系、徐杰宁向钟凡发送的聊天内容认定，对钟凡所述予以采信。徐杰宁未能提供有效证据证明其在保证期间内向钟凡主张过保证责任，故应当免除钟凡的保证责任。关于借款人史晓迪，截止至2015年4月25日，借款本金为125万元，利息为月息2.5%，至2015年11月3日，钟凡共计还款23万元。经计算2015年4月25日至2015年11月3日利息为197260元，23万元扣除197260元尚余32740元，该32740元应当折抵本金，故借款本金为1217260元。至2018年9月17日，保证人张少卿还款40万元，该院折算利息按照月利率2.5%还至2016年12月7日（400天），故史晓迪应当向徐杰宁偿还借款本金1217260元，并按照月利率2%支付利息自2016年12月8日起至实际付清之日止。徐杰宁诉请律师代理费，证据不足，该院不予支持。史晓迪经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院判决：一、史晓迪于判决生效之日起十日内向徐杰宁偿还借款本金1217260元，并按照月利率2%支付利息自2016年12月8日起至实际付清之日止；二、驳回徐杰宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16560元（已减半收取），由徐杰宁负担6345元，史晓迪负担10215元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。本院认为，上诉人徐杰宁的上诉主张为，一审判决对涉案债权数额认定有误；且在保证期间内的2015年的1月5日，保证人钟凡向其还款5万元，保证期间尚未经过，应承担保证责任。关于徐杰宁的该主张，本院认为，当事人对本案的借款担保法律关系均无异议，且有徐杰宁出具的借据转账凭证的证据佐证，可以认定。具体到借款本金数额，截止至2015年4月25日，出借人徐杰宁自认本案债务人尚欠借款本金为125万元，一审予以认定并无不当。一审法院进而根据本案债务保证人钟凡与张少卿还款时间以及数额，按先息后本原则，依法计算出了徐杰宁债权数额，亦是正确的。该日的聊天内容还有涉案借款期限届满之日起半年内，徐杰宁未向各保证人主张过债权的自认。一审法院据此及钟凡还向徐杰宁出借款项等事实，综合认定钟凡在2015年1月5日向徐杰宁转账行为非偿还本案借款，履行保证责任，进而认定保证期间内债权人徐杰宁未向保证人钟凡主张保证责任，钟凡免除保证责任亦无不当。史晓迪经本案传票传唤，无正当理由拒不到庭陈述意见，不影响本院依查明的事实对本案作出实体处理。综上所述，徐杰宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33120元，由徐杰宁负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈贵斌审判员  陈 赞二〇二〇年一月十三日书记员  郏怡文