山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终38号上诉人（原审被告）：北京众恒世纪钢结构工程有限公司，住所地北京市密云区西大桥路67号十里堡镇政府办公室407室1924号。法定代表人：聂红斌，经理。委托诉讼代理人：马翰林，海阳和顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄奎臣，男，汉族，1969年8月13日出生，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂秀花，女，汉族，1966年7月20日出生，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：吕海霞，海阳市东村法律服务所法律工作者。上诉人北京众恒世纪钢结构工程有限公司（以下简称众恒公司）因与被上诉人黄奎臣、聂秀花建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众恒公司上诉请求：1、撤销山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初379号民事判决，发回重审或改判。2、本案诉讼费用由黄奎臣、聂秀花承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、众恒公司与黄奎臣间未签订拉土方的协议，黄奎臣到聂秀花家中挖土方回填新土的时间恰巧是众恒公司履行与聂秀花《装饰装修合同》期间，众恒公司只是受聂秀花的委托，协助、帮助聂秀花测量工程量。黄奎臣并没有证据证明与众恒公司间存在劳务关系、雇佣关系或合同关系。一审法院仅通过黄奎臣自认系众恒公司法定代表人聂红斌联系其施工涉案工程及购买材料的合意，判决由众恒公司承担涉案工程款明显证据不足。2、众恒公司与聂秀花签订的《众恒世纪家庭装饰装修合同》虽然在承包范围中有“园林建设”的字眼，但在该合同第六条第三款付款结算和报价单明细表中均没有约定挖土方回填新土的内容，众恒公司认为“园林建设”的内容仅指园区围墙建设，这也符合众恒公司与聂秀花间签订的装饰装修合同的内容。3、在一审诉讼中，众恒公司提交《众恒世纪家庭装饰装修合同》证明众恒公司按照合同约定的内容进行装修装饰工程，合同内容并未约定挖土方回填新土的内容。聂秀花主张涉案工程包含在其与众恒公司签订的装饰装修合同内，应承担举证责任证明合同内包含挖土方回填新土的内容，否则应承担举证不能的法律后果。4、一审法院认定聂秀花不是建设工程纠纷中的发包人是错误的，黄奎臣在聂秀花房屋处挖土方回填新土，双方存在着事实上的发包承包关系，聂秀花也是最终受益人，应由聂秀花承担支付涉案工程款的法律责任，且聂秀花至今也未按装饰装修合同的约定向众恒公司支付工程款。黄奎臣辩称，案涉工程是我施工的，一审法院判决众恒公司承担责任我没有异议，至于业主与众恒公司之间的关系，与我无关。聂秀花辩称，聂秀花与众恒公司签订的《众恒世纪家庭装饰装修合同》承包范围：（包含室内装修、外墙装饰、园林建设）清单以外业主增加需要单独报价，业主认可再施工。在亲海御墅工程量清单最后一页综合说明第4条“预算未含项目如发生，按现场签证纳入结算。预算包含的项目如因业主要求变更产生相关费用，按现场签证纳入结算”。第5条“此预算不包括开关、插座、表箱、分配器、软管、水嘴、阀门、地漏、灯具、音响线、宽频线、壁纸、护墙板、橱柜、家具、家电、门及衣柜柜门以及卫生洁具、地板、地砖、墙砖、门锁以及所有未说明的五金配件等等的价格。如需代购，详见代购单”。根据上述条款可以看出挖土方和回填新土属于预算内工程，若是预算未包含的项目，应双方现场签证确认。众恒公司认为挖土方和回填新土不属于合同内容，应当提交证据来证实涉案工程系合同外增加的工程量，否则应承担举证不能的法律后果。黄奎臣所提供的土方、沙石、水泥都是众恒公司联系的，对所供材料的数量、价格及付款方式也是众恒公司与黄奎臣协商的，聂秀花并不知情，黄奎臣在起诉前一直是在向众恒公司追索工程款，所以产生的费用应由众恒公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回众恒公司的上诉请求。黄奎臣向一审法院起诉请求：1、判令众恒公司、聂秀花支付黄奎臣土方款22000元，水泥、沙、石子、砖块款3340元，合计25340元。一审法院认定事实：聂秀花与众恒公司签订《装饰装修施工合同》，内容为：甲方聂秀花，乙方众恒公司，承包范围：详见附件报价单明细（包含有室内装饰、外墙装饰、园林建设）清单以外业主增加需要单独报价，业主认可再施工。承包方式：根据报价单明细表所有项目采取方式承包（详见清单）。工期：2017年9月15日开工至2017年12月1日竣工。合同价款600000元。黄奎臣称系聂红斌联系其施工涉案工程的，而聂红斌主张涉案工程系合同外增加的工程，但谈涉案工程的单价时，黄奎臣、众恒公司、聂秀花三方均在场，系三方协商的。聂秀花主张其不清楚涉案工程量数额及价格，涉案工程包含在其和众恒公司签订的装饰装修合同的园林建设范围内，非增加的工程量。黄奎臣主张工程量为挖土200立方×50元=10000元；回填种植土200立方×60元=12000元；拉沙8立方×120元=960元；石子4立方×150元=600元；砖1500块×0.3元=450元；水泥58包×23元=1334元，共计25340元。经质证，众恒公司认可上述工程量，主张工程量系聂秀花委托其去测量的，单价系黄奎臣、众恒公司、聂秀花三方在场协商的。聂秀花主张其对工程量及价格均不清楚，该工程属于合同内工程。庭审中，黄奎臣自认系众恒公司法定代表人聂红斌联系其施工涉案工程的。一审法院认为，聂秀花和众恒公司签订的《装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，虽然众恒公司的营业执照并无装饰装修的资质，涉案工程为家庭装修工程，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，故众恒公司与聂秀花签订的《装饰装修施工合同》不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而认定无效。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。因此众恒公司应当依约充分、完全地完成合同内工程量的施工。因黄奎臣自认系众恒公司法定代表人聂红斌与其形成施工及购买材料的合意，聂红斌系公司法定代表人，故其代表公司履行职务的行为应当由众恒公司承担。黄奎臣向聂秀花主张权利，但聂秀花主张自己对黄奎臣施工的单价、面积等不知情，且涉案工程系其和众恒公司合同范围内的工程；另有众恒公司与聂秀花签订的《装饰装修施工合同》载明：由众恒公司负责园林绿化部分，且庭审过程中众恒公司未提交证据证实涉案工程及购买石子、沙子等材料系合同外增加工程量；又因为，聂秀花非建设工程纠纷中的发包人，黄奎臣亦非司法实践中严格意义上的实际施工人，因此，黄奎臣无权突破合同相对性向聂秀花主张权利，一审法院对众恒公司之主张不予以支持，依法认定涉案工程款应当由众恒公司支付。经庭审质证确认，众恒公司尚欠黄奎臣工程款为25340元，予以确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，一审法院判决：一、众恒公司于判决生效之日起十日内支付给黄奎臣工程款25340元；二、驳回黄奎臣对聂秀花的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费434元，减半收取计217元，由众恒公司承担。二审中，当事人对一审查明事实没有异议，众恒公司虽主张安排黄奎臣回填土方系众恒公司、黄奎臣、聂秀花三方共同协商确定，且众恒公司是受聂秀花的委托对黄奎臣施工的工程量进行了测量，以及众恒公司与聂秀花共同自黄奎臣处购买了水泥砂石等建筑材料，但未提交任何证据佐证。黄奎臣则坚称系众恒公司法定代表人聂红斌联系其挖运土方，聂秀花并未参与。本院查明的其他事实同原审。本院认为，黄奎臣在众恒公司为聂秀花进行装饰装修工程施工时，向施工工地提供了回填土方劳务及建筑材料的事实清楚，众恒公司对黄奎臣主张的工程量也无异议。众恒公司虽主张上述事实的发生系众恒公司、黄奎臣、聂秀花三方共同协商而成，众恒公司只是受聂秀花的委托，帮助聂秀花测量了工程量，但不能提供任何证据佐证，黄奎臣与聂秀花对此予以否认，本院也查无实据。根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定，众恒公司抗辩其不应当承担向黄奎臣支付工程的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，众恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费434元，由上诉人北京众恒世纪钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年一月二十一日书记员  张 筱