浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙04刑终364号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）张善兵，男，1970年1月15日生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省阜宁县。均因吸毒，于2010年12月被江苏省阜宁县公安局行政拘留十日；于2011年3月被江苏省阜宁县公安局行政拘留十日，并处罚款二千元；于2011年5月被江苏省阜宁县公安局行政拘留十五日，并处罚款二千元；于2011年9月被江苏省阜宁县公安局行政拘留十五日，并处罚款二千元；因犯贩卖毒品罪于2012年4月被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；均因吸毒，于2013年5月被江苏省阜宁县公安局行政拘留十五日，并处罚款二千元；于2018年12月被平湖市公安局行政拘留十五日。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人肖丹，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘传海，男，1985年9月5日生，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市奉节县。因犯抢劫罪于2003年12月被广东省惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯非法拘禁罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪于2010年1月被嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑五年，2013年5月15日刑满释放；因犯交通肇事罪于2016年5月被嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑二年；因吸毒于2018年12月被平湖市公安局行政拘留十二日。因本案于2018年12月9日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于平湖市看守所。原审被告人罗坤，男，1994年11月17日生，土家族，小学文化，无业，户籍地湖北省恩施土家族苗族自治州利川市。因盗窃于2014年3月被桐乡市公安局行政拘留十三日（实际执行一日）；因犯盗窃罪于2014年8月被桐乡市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千五百元；因犯寻衅滋事罪于2016年5月被嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑二年，2017年7月29日刑满释放。因本案于2018年12月9日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于平湖市看守所。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人张善兵、刘传海、罗坤犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月3日作出（2019）浙0482刑初481号刑事判决。被告人张善兵、刘传海不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月4日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院阅卷完毕后，提出检察意见。本院经阅卷、讯问上诉人、听取嘉兴市人民检察院检察意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因辩护人申请调取新的证据，延长审限一个月。现已审理终结。原判认定：一、被告人刘传海、罗坤贩卖毒品1．2018年7月23日下午，被告人刘传海在嘉兴市南湖区场钢管出租站门口,将4克甲基苯丙胺（冰毒）以2000元的价格贩卖给吸毒人员于志云。2．同年8月15日下午，被告人刘传海在嘉兴市南湖区场钢管出租站门口，将2克甲基苯丙胺以1000元的价格贩卖给吸毒人员于志云。3．同月31日下午，被告人刘传海在嘉兴市南湖区场钢管出租站门口，将1克甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给吸毒人员于志云。4．同年9月17日晚上，被告人刘传海在嘉兴市秀洲区，将1.5克甲基苯丙胺以800元的价格贩卖给吸毒人员陈丽遥。5．同年8月19日下午，被告人刘传海在嘉兴市秀洲区，将10克甲基苯丙胺以4800元的价格贩卖给吸毒人员于志云。6．同年8月26日下午，被告人刘传海在嘉兴市南湖区，将4克甲基苯丙胺以2000元的价格贩卖给吸毒人员于志云。7．同年9月28日晚上，被告人刘传海在嘉兴市秀洲区农房内，将19克甲基苯丙胺以8000元的价格贩卖给吸毒人员范中伟、肖云峰。8．同年11月4日傍晚，被告人刘传海与吸毒人员陈丽遥经商议，将2克甲基苯丙胺以1000元的价格贩卖给陈丽遥，后被告人刘传海安排被告人罗坤将上述毒品送至嘉兴市秀洲区阳光小区门口交易。9．同年11月12日下午，被告人刘传海与吸毒人员陈丽遥经商议，将2克甲基苯丙胺以1000元的价格贩卖给陈丽遥，后被告人刘传海安排被告人罗坤将上述毒品送至嘉兴市秀洲区交易。10．同年12月3日凌晨，被告人刘传海与吸毒人员陈丽遥经商议，将1克甲基苯丙胺以400元的价格贩卖给陈丽遥，后被告人刘传海安排被告人罗坤将上述毒品送至嘉兴市秀洲区阳光小区门口交易。11．同年12月3日晚上，被告人刘传海与吸毒人员陈丽遥经商议，将5克甲基苯丙胺以2000元的价格贩卖给陈丽遥，后被告人刘传海安排他人将上述毒品送至嘉兴市秀洲区交易。二、被告人张善兵贩卖毒品2018年5月26日下午，被告人张善兵与吴某（另处）经商议，将0.6克甲基苯丙胺以1368元的价格贩卖给吴某，后被告人张善兵将上述毒品放在江苏省阜宁县保安公司对面173号电话柱下，由吴某至该地点取毒品。2018年12月11日晚上，被告人张善兵与刘雪峰驾驶苏Ｊ×××××轿车，从江苏盐城至浙江嘉兴，以42000元的价格从李榜良、沈兆建处购买甲基苯丙胺99.98克，用于贩卖牟利，后在途经嘉兴市王江泾收费站时，被民警查获。另查明，从被告人刘传海处扣押苹果手机一部，sim卡二张；从被告人罗坤处扣押作案工具VIVO手机一部，银行卡二张；从被告人张善兵处扣押苹果手机二部；从刘传海家属谭娇处扣押苹果手机一部、银行卡一张。原判认为，被告人张善兵、刘传海、罗坤的行为均已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四款，第三百五十七条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张善兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；二、被告人刘传海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元；三、被告人罗坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八千元；四、从被告人罗坤处扣押作案工具VIVO手机一部，依法予以没收；从被告人刘传海处扣押苹果手机一部、sim卡二张，从被告人罗坤处扣押的银行卡二张，从被告人张善兵处扣押苹果手机二部，从刘传海家属谭娇处扣押的苹果手机一部、银行卡一张，依法均予以发还。上诉人张善兵上诉提出，2018年5月26日其没有贩卖毒品给吴某；在抓获现场查获的99.98克甲基苯丙胺系用于自吸，并非用于贩卖，请求二审从轻改判。其辩护人提出，上诉人张善兵贩卖毒品案公安机关没有予以立案，属程序违法；现场扣押的甲基苯丙胺100.85克与送检的100.87克毒品的同一性无法确定，请求二审依法改判或发回重审。上诉人刘传海上诉提出，原判认定第五起至第十一起非其所为，请求二审从轻改判。嘉兴市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人张善兵、刘传海的上诉理由均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人张善兵、刘传海、原审被告人罗坤贩卖毒品的事实，有证人证言、辨认笔录、电子数据、书证、物证、鉴定意见等证据予以证实，原审被告人罗坤供认不讳，上诉人张善兵、刘传海对部分事实供认不讳，所供能与上述证据相互印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人张善兵上诉提出，2018年5月26日其没有贩卖毒品给吴某的问题。经查，原判认定上诉人张善兵于2018年5月26日向吴某贩卖毒品的事实，有证人吴某、蒋某的证言、微信转账记录等证据互为印证予以证实，足以认定。关于上诉人张善兵上诉提出，在抓获现场查获的99.98克甲基苯丙胺系用于自吸，并非用于贩卖的问题。经查，根据上诉人张善兵以往吸毒、贩毒的经历及案发前的状况，其花费42000元购买99.98克毒品仅用于自己吸食，明显不符合常理。关于上诉人张善兵的辩护人提出，上诉人张善兵贩卖毒品案公安机关没有予以立案，属程序违法的问题。经查，被告人张善兵等人贩卖毒品系公安机关根据指定管辖于2018年12月1日立案侦查的刘传海等人贩卖毒品案侦查过程中所发现，因刘传海等人贩卖毒品案已立案，对张善兵等人贩卖毒品案未予再立案。关于上诉人张善兵的辩护人提出，现场扣押的甲基苯丙胺100.85克与送检的100.87克毒品的同一性无法确定的问题。经查，侦查机关在抓获现场从上诉人张善兵处扣押疑似毒品一包，经初步称重毛重为100.85克，后侦查机关将上述疑似毒品再进行称重，称重结果为毛重100.87克，净重99.98克，并取样4.65克进行送检。上述过程均由上诉人张善兵在场且签字确认。由此可以认定送检样品和被查获疑似毒品具有同一性。关于上诉人刘传海上诉提出，原判认定第五起至第十一起非其所为的问题。经查，原判认定上诉人刘传海上述七起贩卖毒品的事实，有证人证言、微信转账记录、被告人罗坤当庭供述等证据互为印证予以证实，足以认定。本院认为，上诉人张善兵、刘传海、原审被告人罗坤违反国家毒品管制法规，向他人贩卖甲基苯丙胺，其中上诉人张善兵二次贩卖毒品甲基苯丙胺共计100.58克，上诉人刘传海十一次贩卖毒品甲基苯丙胺共计51.5克，其中单独贩卖八次，共计46.5克，伙同原审被告人罗坤贩卖三次，共计5克，其行为均已构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪。在上诉人刘传海、原审被告人罗坤共同犯罪中，上诉人刘传海起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人罗坤起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人罗坤是累犯，依法应当从重处罚；上诉人张善兵系毒品再犯，依法应当从重处罚；上诉人刘传海曾因二次故意犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。原审被告人罗坤在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法。但原判在对上诉人刘传海判处附加刑时，适用法律错误，应予纠正。二上诉人及辩护人上诉及辩护所提均不能成立，不予支持。嘉兴市人民检察院的检察意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四款，第三百五十七条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、驳回上诉人张善兵、刘传海的上诉；二、撤销平湖市人民法院（2019）浙0428刑初481号刑事判决第二项中对上诉人刘传海的量刑部分，维持判决的其余部分；三、被告人刘传海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月9日起至2033年12月8日止)。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 徐 洁审判员 张 筱审判员 袁敏玮二〇二〇年一月十七日书记员 高子清