辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)辽09刑终18号原公诉机关阜新市细河区人民检察院。上诉人（原审被告人）白福琛，男，1964年5月5日出生，蒙古族，大专文化，原阜新市细河区教育文化旅游局服务中心副主任。捕前住辽宁省阜新市细河区。2019年4月10日因本案被阜新市细河区监察委员会留置，同年6月25日被刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。阜新市细河区人民法院审理阜新市细河区人民检察院指控被告人白福琛犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年12月23日作出（2019）辽0911刑初135号刑事判决。宣判后，被告人白福琛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2010年至2015年，被告人白福琛利用担任阜新市细河区教育文化局副局长、阜新市细河区教育文化体育局（以下简称细河区教文体局）副局长的职务便利，骗取公共财物；其利用职务便利，为阜新新兴房地产开发有限公司（以下简称新兴公司）、肖某1、白某1，在办理学区划分、教师招聘提供帮助，收受上述单位和个人给予的财物。白福琛的犯罪事实分述如下：一、贪污犯罪事实2013年1月，阜新市教育局拨给细河区教文体局助学贷款以奖代补专项资金50000元，该笔资金拨付到阜新市细河区职教中心）。2013年12月，被告人白福琛利用主管细河区教文体局学生资助管理中心的职务便利，让他人虚开阜新市三联书店50800元购书款发票后，将以奖代补专项资金50000元从细河区职教中心账户中套出，非法占为己有。另白福琛垫付购买办公用品款1000元。2019年4月10日，阜新市细河区监察委员会工作人员将被告人白福琛从细河区教文体局带至阜新市警示教育基地，并对白福琛采取留置措施。原判认定的上述事实，有原审法院经庭审举证和质证的案件来源、立案决定书、干部任免审批表、阜新市细河区委组织部文件、细河区教文体局文件、证人刘某、徐某、吴某、赵某1、倪某、李某、杨某等人的证言、被告人白福琛的供述、2012年生源地助学贷款以奖代补资金使用计划、科目明细账、记账凭证、行政事业单位资金往来结算票据、进账单、书证阜新市三联书店购书发票、细河区政府采购质量验收单、转账支票、存款历史交易明细清单、细河区教文体局记账凭证、辽宁省学生资助管理中心文件、补助领取表、出差旅费报销单、户籍证明信、到案经过、留置决定书、无犯罪记录证明、细河区监察委员会情况说明、退赃情况说明等证据证实。二、受贿犯罪事实1、非法收受新兴公司房屋的犯罪事实2014年5月，白福琛利用主管细河区教文体局普教科的职务便利，在办理大唐荣城小区学区划分工作中为新兴公司缴纳捐资助学款提供帮助，以王雷的名义收受新兴公司赠送的细河区人民大街甲173-2-1183号房屋（预售）。根据新兴公司交给白福琛的商品房买卖合同、销售不动产统一发票等购房手续，该房屋出售价格为535121元。现大唐荣城小区房屋未竣工，新兴公司未将细河区人民大街甲173-2-1183号房屋交付给白福琛。原判认定的上述事实，有原审法院经庭审举证和质证的证人赵某2、潘某、张某、朱某1、朱某2、王某、赵某1等人的证言、被告人白福琛的供述、营业执照、企业机读档案、关于大唐荣城小区学区落实的申请报告、进账单、接受社会捐赠款专用收据、细河区教文体局[2013]8号文件、扣押文件清单、商品房买卖合同、商品房买卖合同网上备案表、销售不动产统一发票、房交会现场成交认证单、商品房交易契约书等证据证实。2、非法收受肖某1、白某1钱款犯罪事实2013年8月，细河区教文体局区属部分学校面向社会公开招聘教师。被告人白福琛利用担任主考工作的职务便利，承诺为肖某1、白某1的亲属在面试考试中提供帮助，收受肖某1给予的银行卡六张（卡内资金共计人民币35000元）及白某1给予的银行卡五张（卡内资金共计50000元）。被告人白福琛在确认肖某1、白某1的亲属被录取后，将上述银行卡内的资金共计85000元取出或转入其本人的银行卡。原判认定的上述事实，有原审法院经庭审举证和质证的证人肖某1、常某、赵某3肖某2、白某1、白某2、韩某、齐某等人的证言、被告人白福琛的供述、情况说明、细河区人社局、细河区教文体局招聘公告、银行卡存款凭证、账户交易明细、转账明细、ATMP取款记录、取款凭条等证据证实。综上，白福琛骗取国有财产49000元，非法收受新兴公司、肖某1、白某1款物共计620121元。案发后，白福琛主动将违法、违纪所得全部上缴至阜新市细河区监察委员会。原审法院判决认为，被告人白福琛作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取国有财产，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受财物，为新兴公司、肖某1、白某1谋取利益，数额巨大，其行为亦构成受贿罪。白福琛在判决宣告前犯数罪，依法对其数罪并罚。关于公诉机关指控白福琛以出售盗版教材、教具的手段贪污277130.18元。经查，白福琛利用职务上的便利，违规向细河区中、小学出售教具及私自印刷的教材，该教材、教具款属国家机关管理的私人财产，应以公共财产论，细河区教文体局在教材征订过程中并不获利，白福琛收取教材、教具款后将相应的教材、教具发给各中、小学，亦将教材发行费留给各中、小学，其从中赚取差价获利的行为不属于侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有教材、教具款，故其行为不构成贪污罪，对白福琛及辩护人的辩解、辩护意见不予评判。关于白福琛提出套取的50000元专项资金中有其垫付的办公费用、补助款的辩解及辩护人提出白福琛将部分资金用于公务支出，应予考虑的辩护意见。经查，白福琛垫付1000元用于购买办公用品，该款应从犯罪数额中扣除，故认定其贪污数额为49000元，对白福琛及其辩护人提出白福琛垫付办公费用的辩解、辩护意见予以采纳，对白福琛及其辩护人所提其他辩解、辩护意见不予采纳。关于辩护人提出白福琛占有以奖代补资金发生在2013年1月，至监察机关立案时，已超过法定追诉时效的辩护意见。经查，被告人白福琛于2014年5月又犯受贿罪，其所犯贪污罪的追诉期限从其犯受贿罪之日起重新计算，即白福琛所犯贪污罪未超过追诉期，对辩护人的辩护意见不予采纳。关于白福琛提出其得到房屋买卖合同后没有办手续，也没有实际入住大唐荣城房屋的辩解及辩护人提出白福琛未取得大唐荣城房屋所有权，现大唐荣城小区处于工程施工停滞状态，白福琛系犯罪未遂的辩护意见。经查，白福琛收受新兴公司出具的预售商品房买卖合同、销售不动产统一发票等购房手续后，虽该房屋至案发时尚未竣工，但其可以利用不动产统一发票等购房手续将该房屋出售给他人实现既得利益，即白福琛已实际控制了该房屋，故白福琛的受贿行为系犯罪既遂，对辩护人的辩护意见不予采纳。关于白福琛提出没有为肖某1、白某1谋利的辩解。经查，受贿罪中为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。在本案中，白福琛明知肖某1、白某1请托其在细河区招聘教师面试考试过程中给予考生关照的情况下，收受二人财物，可视为其承诺为他人谋取利益，即使其未实施为二人谋取利益的行为，其行为已构成受贿罪，其辩解不影响对其定罪量刑。关于白福琛及辩护人提出白福琛的行为构成自首的辩解、辩护意见。经查，办案机关已掌握白福琛本人及其妻子朱某1银行账户内的资金进出情况后，经进一步调查发现白福琛贪污50800元专项资金、收受85000元的犯罪事实，故其行为不能认定为自首；白福琛虽主动供述办案机关不掌握的收受新兴房屋的犯罪事实，但该罪行与办案机关已掌握的其收受85000元的罪行属同种罪，故白福琛的该行为系坦白，亦不能认定为自首。被告人白福琛到案后如实供述自己的罪行，主动退缴赃款，依法对其从轻处罚。辩护人提出白福琛全部退赃，应予从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。根据白福琛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人白福琛犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币200000元，总和刑期有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币300000元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币300000元（罚金限期在本判决生效后十日内缴纳）。二、未随案移送的被告人白福琛违法所得134000元依法予以追缴，由阜新市细河区监察委员会上缴国库。三、对被告人白福琛违法所得阜新市细河区人民大街甲173-2-1183房屋依法予以没收，上缴国库。上诉人白福琛的上诉理由是：1、其犯贪污罪的事实已超过追诉时效。2、受贿53万房屋应认定为未遂。另，涉案房屋价值的认定缺乏事实依据。3、收受肖某1、白某1的钱财并未为二人谋取不正当利益，且是在监察机关不掌握的情况下主动交代，应认定为自首。4、本案所有事实都是在监察机关和司法机关不掌握的情况下，上诉人主动交代的，应认定为全案自首，5、上诉人认罪态度好，认罪认罚，全部退赃，愿意缴纳罚金，请求从轻、减轻判处。经审理查明，原判认定上诉人白福琛犯贪污罪、受贿罪的事实成立；原判认定上述事实所列举的证据均经原审庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化；上诉人及其辩护人在二审中未提出新证据。故本院对原判认定的事实及证据依法予以确认。本院认为，上诉人白福琛身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。其身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪，依法亦应惩处。其在判决前犯数罪，应对其数罪并罚。关于上诉人所提其犯贪污罪的事实已超过追诉时效的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款的规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，本案白福琛犯贪污罪的时间是2013年12月，犯受贿罪的时间是2014年5月，其犯贪污罪的追诉时效应从2014年5月开始计算，监察委立案的时间是2019年4月，故白福琛犯贪污罪未超过追诉时效，对此节上诉理由不予采纳。关于白福琛所提受贿53万房屋应认定为未遂，涉案房屋价值的认定缺乏事实依据的上诉理由，经查，白福琛以他人名义与新兴公司签订了预售商品房买卖合同、新兴公司出具了销售不动产统一发票等购房手续后，虽该房屋至案发时尚未竣工，但白福琛可以利用不动产统一发票等购房手续将该房屋出售给他人实现既得利益，即白福琛已实际控制了该房屋，故白福琛的受贿行为系犯罪既遂，且一审法院以销售不动产统一发票上记载的房屋价值作为犯罪数额符合法律规定，对此节上诉理由不予采纳。关于白福琛所提收受肖某1、白某1的钱财并未为二人谋取不正当利益的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。而谋取利益包括承诺、实施、和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体的请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。白福琛明知肖某1、白某1是找其为亲属面试帮忙而收受他人财物，属于为他人谋取利益，故对此节上诉理由不予采纳。关于白福琛所提其为自首的上诉理由，经查，根据细河区纪委、监委出具的“到案经过”，2019年4月10日，细河区纪委、监委“4.10”专案组工作人员将被调查人白福琛带至阜新市警示教育基地（留置基地），细河区纪委、监委于同日对白福琛涉嫌违纪违法问题立案审查调查，并依法对其采取留置措施。故白福琛不属于自动到案。根据细河区监委出具的情况说明，在立案前，监委已掌握白福琛贪污50800元专项资金、贪污358700.18元书款及收受他人给予的85000元的事实。根据规定，没有自动到案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握线索针对的事实的，不能认定为自首。白福琛如实供述收受房屋一节，属于办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种犯罪事实的情形，不能认定为自首，故对此节上诉理由不予采纳。关于白福琛所提其认罪态度好，认罪认罚，全部退赃，愿意缴纳罚金，请求从轻、减轻判处的上诉理由，经查，其退赃退赔、缴纳罚金是其应履行的义务。一审法院已综合考虑其具体犯罪事实、情节，并在法定量刑幅度内对其科处刑罚，符合法律规定。故对其此节上诉理由不予支持。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  顾坤平审判员  赵洪山审判员  李 渊二〇二〇年一月十六日书记员  杨思莹