河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5749号上诉人（原审被告）：刘成方，男，1957年7月17日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：郭峰，河南林虑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林州市力发精铸有限公司，住所地林州市红旗渠分水岭井头村西800米。法定代表人：岳文成，该公司经理。委托诉讼代理人：张永刚，河南新天河律师事务所律师。上诉人刘成方因与被上诉人林州市力发精铸有限公司不当得利纠纷一案，不服林州市人民法院（2019）豫0581民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘成方及其委托的诉讼代理人郭峰、被上诉人的法定代表人岳文成及其委托的诉讼代理人张永刚参加了诉讼。本案现已审理终结。刘成方上诉请求：一、撤销原审(2019)豫0581民再2号民事判决,依法改判刘成方不返还林州市力发精铸有限公司货款330267.36元；二、二审法院不予改判的，请求裁定原审法院对本案重审。事实和理由：原审(2019)豫0581民再2号判决理由、结果及适用的法律和认定的事实均不正确。一、本案经过原审法院再审后，对事实的认定仍然存在错误：(一)原审判决书中的第4页上下顺序第十五至第二十行显示的对事实的认定依然错误。因为“主要负责”和“负责”不是同一含义。“刘成方称常州华光电机厂的货款都付清了”只是说明经刘成方手售出的货款已经要回，刘成方该被询问的笔录内容并不能足以证实经他人手售出的货款也已经要回。因此原审判决依据林州市公安局询问刘成方笔录对本案事实作出的认定明显属于对事实的认定的主要证据不足的情形。(二)原审判决时，依据的“河南四方会计师事务所有限公司出具的四方(2015)会鉴字第027号司法鉴定意见书”不具有证据来源的合法性及证据的客观真实性。其中未显示收货人为刘成方的373685.20元和未显示回款580283.93元的货款，不应计入或认定为是刘成方应当收回的货款。但(三)项中显示的经刘成方手要回的1883580元和认定的退货89401.47元应当认定为刘成方的回款的，却未全部认定。原审判决第5页上下顺序第四行到第六行的内容，足以证实该意见书不具有证据来源的合法性及真实性。因此，该判决依据的四方会计师事务所出具的(2015)会鉴字第027号司法鉴定意见书不应当作为对本案基本事实认定的依据，该判决将该意见书作为对本案基本事实的认定依据明显错误。(三)原审判决把(2014)林劳第127号卷宗提供的“对账草写”中显示的公司的工作人员在对账时书写的草写，作为刘成方的明细账或流水账去对本案的基本事实进行认定的审判活动违纪、违法。况且原审法院并没有将刘成方的“明细账”或者“自记流水账”公示质证，而公示质证的仅是法院伪造的部分材料内容。因此该判决依据伪造的所谓刘成方自行记录的“明细账”或者“流水账”而对事实作出的认定明显错误。(四)由于刘成方供10张单据中显示的回款未入公司账，被上诉人对“未加盖公司财务章”的不予认可行为违法，不符合代理后果责任归属的规定，因此判决对刘成方供10张单据上显示的回款不予全部认定的结果，构成对本案事实认定错误的又一主要原因。(五)原审判决未对公司应当讨要款或被扣款认定为刘成方的回款错误，不符合代理责任归属的法律规定。二、原审判决的理由违法，不符合应当先签订劳动合同的规定。上诉人刘成方认为被上诉人在聘用刘成方时，首先应当先与刘成方签订聘用性质的劳动合同书，其次才应当签订委托合同书。由于本案中的鉴定意见书不具有证据来源的合法性和证据内容的真实性，故一审判决结果缺乏真实性、合法性的鉴定意见书等证据予以支持。原审判决适用的法律因缺乏劳动合同书、委托合同书以及客观真实的公司财务账和鉴定书等证据支持，故也不正确。三、原审判决的审判程序明显违法。剥夺了上诉人在原审中的反诉权和允许被上诉人不支付刘成方报酬行为等审判活动(包括应抵充或扣除的不予抵充和扣除行为)明显违法、违纪。综上，由于原审判决的理由及对案件基本事实的认定，不符合当事人的约定和法律的规定，适用的法律与案件的基本事实及性质不符，应当适用的法律、法规没有适用，举证责任分配违法，程序严重不公且违法，请求支持上诉人上诉请求。补充上诉意见：一、请求撤销原判决第三项，依法改判刘成方不应当返还林州市力发精铸有限公司货款330267.36元。刘成方多付被上诉人货款24135元，加上刘成方应得的报酬104727.84元，被上诉人共计应当返还刘成方128862元。1、刘成方和精铸公司在2007年7月20日最终结算写明，被上诉人发给常州市武进华光电机厂货款总价值2181831元，减去刘成方已付给精铸公司现金1724497元（51张票），再减去刘成方经保管程双交手给付精铸公司现金192800元，再减去电机厂扣除被上诉人的货款、电汇款、司机借款等240399元，等于刘成方多付精铸公司货款24135元，计算公式为：2181831元-1724497元-192800元-240399元=-24135元。2、刘成方应得的报酬按当时其他厂业务员4.8%提成计算，应得的报酬为：2181831元*0.048元（即4.8%）=104727.84元。3、精铸公司应返还刘成方多付的款项及利润为：24135元+104727.84元=128862元。本案遗漏当事人乔保红、刘军现，他们与本案的处理结果有利害关系，应作为第三人参与诉讼，二审应当发回重审。由于双方约定刘成方的报酬从要回的货款中按比例所得，所以在计算货款时应一并计算，刘成方无需提出反诉，也不需另案处理，应当在本案中一并处理。林州市力发精铸有限公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。原审原告林州市力发精铸有限公司诉讼请求：1、依法判令被告返还原告的货款554387.36元，并支付利息（利息按照年利率24%，自2007年5月1日起至实际履行止）；2、依法判令被告承担一切诉讼费用。原审认定事实：2002年5月到2007年5月被告刘成方受聘于原告，负责到全国各地销售原告的产品，并根据销售量及收回货款的多少按一定的比例来领取报酬，主要负责武进市遥观华光电机厂的送货及回款。2007年5月后，被告便不在原告处工作，在被告离职时由其经手的货款已全部要回，但是有554387.36元未返还原告。原审认为，原、被告系委托合同关系，原告委托被告为其销售货物，所得货款应归原告所有。原告主张利息，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘成方于本判决生效后十日内给付原告林州市力发精铸有限公司货款554387.36元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9344元，由被告刘成方负担。再审查明，2002年5月到2007年5月原审被告刘成方受聘于原审原告，负责到全国各地销售原告的产品，并根据销售量及收回货款的多少按一定的比例来领取报酬，主要负责武进市遥观华光电机厂的送货及回款。2014年7月23日林州市公安局询问原审被告刘成方笔录显示：原审被告主要在常州华光电机厂开展业务，刘成方称常州华光电机厂的货款都付清了。2015年8月22日，林州市人民法院委托的河南四方会计师事务所有限公司出具的四方（2015）会鉴字第027号司法鉴定意见为：（一）2002年5月至2007年5月林州市力发精铸有限公司向武进市遥观华光电机厂发货2，553，265.40元，其中：显示收货人（刘成方）2，179,580.20元，未显示收货人373,685.20元；（二）2002年5月至2007年5月林州市力发精铸有限公司收到武进市遥观华光电机厂退货89,401.47元；（三）2002年5月至2007年5月林州市力发精铸有限公司回款1,883，580.00元；（四）未显示回款580,283.93元。在该鉴定意见书第4页“2、刘成方向委托人提供的相关资料记录不清，其本人也未到本所对记录内容说明情况，故未对刘成方向委托人提供的相关资料进行鉴定。”在该鉴定意见书第17页和第29页显示收货人中共有七笔未显示刘成方收货，金额109,905元。通过刘成方向（2014）林劳第127号卷宗提供的明细账（共11页）显示，刘成方对2005年1月1日产品型号172-2-2收货4000片、金额24,800元、产品型号JF11A-2-5收货8000片、金额29,680元在流水账上有显示，从而实际刘成方未收货金额为55,425元。原审被告刘成方对未显示收货人的373,685.20元不予认可，通过刘成方向（2014）林劳第127号卷宗提供的明细账显示，除2002年8月10日产品型号JF11A-2-5数量5000片（37页）、2004年1月15日产品型号1000W-03数量700片（38页）、2004年5月10日产品型号JF11A-2-5数量1000片（38页）、2004年6月28日产品型号JF11A-2-5数量2900片（38页）、2004年9月16日产品型号173-403数量500片（38页）、2004年9月16日产品型号JF11A-2-5数量5000片（38页）、2006年3月13日产品型号B151数量2000片（40页）、2006年4月28日产品型号172-2-2数量1000片（41页）在刘成方的收货明细账上未显示外（上述金额合计65,695元），其余均在刘成方流水账上有显示。关于回款问题，刘成方提供10张单据并称该单据未入账，经双方质证，原审原告对其中的2002年6月10日金额3,000元未入账予以认可；对其中的2007年1月21日金额100,000元（加盖公司财务章），原审原告称该单据上有笔迹涂改现象不予认可，但原审原告未提供原始单据予以否定，对刘成方主张的100,000元未入账，一审法院予以采信。再审认为，原审原告与原审被告系委托合同关系，原审原告委托原审被告销售货物，原审被告应将所得货款交与原审原告。本案中，根据鉴定意见，结合原审原告诉请554,387.36元，应扣除显示收货人金额中刘成方不予认可的55,425元（109,905元—24,800元—29,680元=55,425元），扣除未显示刘成方收货的金额65,695元，扣除未记账的回款103,000元（3,000元和100,000元），刘成方未将款交与原审原告的金额为330,267.36元。关于刘成方提供的未入账的其他单据，由于该单据上未加盖公司财务章，且原审原告不予认可，对原审被告刘成方的该主张不予支持；关于刘成方其他主张，证据不足，亦不予支持。原审原告主张的利息，没有依据，不予支持。原审认定事实不清，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、维持该院（2016）豫0581民初2137号民事判决第二项即驳回原告其他诉讼请求；二、撤销该院（2016）豫0581民初2137号民事判决第一项；三、原审被告刘成方于本判决生效后十日内给付原审原告林州市力发精铸有限公司货款330,267.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9,344元，由原审原告林州市力发精铸有限公司负担3,777元，原审被告刘成方负担5,567元。本院二审期间，上诉人刘成方提交：1、发货单一份。欲证明2007年7月20日，经双方结算，从2002年开始至2007年7月20日截止，经其手共向常州市武进华光电机厂发货价款2181831元；2、上诉人和常州市武进华光电机厂协议书一份。欲证明2007年7月20日，华光电机厂直接从被上诉人的货款中扣除贴息款、撞坏大门款、电机厂直接用电汇的形式汇给被上诉人货款、退货款、被上诉人的司机乔保红借款、被上诉人的司机刘军现借运费等合计240399元，华光电机厂扣除的上述货款导致上诉人无法给付被上诉人该笔货款，应从总货款中扣除；3、刘军现证明一份。欲证明被上诉人给华光电机厂发货时，被上诉人公司领导岳文成让刘军现分十次从电机厂借运费30600元，刘军现借运费时，均给电机厂签字确认，该笔货款已从被上诉人应得的货款中扣除。所以，应从上诉人应付被上诉人的货款中扣除。刘军现撞坏电机厂大门，华光电机厂扣除4000元，刘军现给电机厂签了字予以确认，华光电机厂从给被上诉人的货款中扣除，实际应从上诉人应付被上诉人的货款中扣除。被上诉人发表质证意见：1、发货单在再审的时候我方已发表质证意见，该发货单是假的。没有一个字是我方书写，全部由上诉人自行书写。公章是在写字之前就盖上去的，上诉人拿了一份盖有公章的空白纸自己写的内容，明显可以看到字压着公章不是公章压着字。业务员在外有时候会拿到盖有公章的空白稿纸，该证据是伪证。特别是作为对账单，没有我方任何人员任何签字是不符合逻辑，也不符合日常做法，故我方不予认可；2、协议书证据形式不合法，没有我方任何盖章，上诉人刘成方自己与常州市武进华光电机厂之间的协议没有得到我方追认，我方不予认可，不符合客观实际；3、刘军现的证人证言，证人没有到庭不符合证据形式，不能认定是刘军现自行书写，明显可以看出是两到三人的笔迹。对于上诉人申请的证人程双交作证证明经程双交手交给被上诉人的回款89800元未计入被上诉人的明细账，被上诉人质证认为，证人证言系上诉人自行书写，票据没有加盖财务公章和会计签字，不具有真实性。二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，本案在原一审审理中，一审法院委托了鉴定机构对被上诉人提交的其发货、回款等会计资料进行了鉴定评估并出具了鉴定意见，因刘成方提交的相关资料记录不清，其本人也未对记录内容作出说明，故未对其提供的资料进行鉴定，刘成方据此认为原一审的鉴定意见不具有证据来源的合法性及证据的真实性于法无据，本院不予支持。再审中，一审法院经与鉴定意见比较，对上诉人流水账上未记载的收货金额予以去除，被上诉人亦未提出上诉，视为对该判决的认可。上诉人称其已与被上诉人进行了对账，其实际收货2181831元，被上诉人对此不予认可，真实性不能确定，且与法院委托的第三方鉴定机构出具的鉴定意见不一致，该主张证据不足，本院不予支持。上诉人提交华光电机厂扣除货款的协议主张应当认定为其回款，被上诉人不予认可，该协议不能证明经过了被上诉人许可，且与其一审提交的同一日的扣款协议内容不一致，上诉人的该项主张本院不予支持。上诉人主张的其提交的票据载明的回款未列入被上诉人明细账，但提交票据仅有程双交的盖章或签字，且有的票据不能证明系华光电机厂的回款，有的单据有改动、模糊不清及形式不合法的情形，故上诉人的该项主张证据亦不足。上诉人的其他主张与本案非同一法律关系，上诉人可依法另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5567元，由刘成方负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年一月二十一日书记员  徐 芮