江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2201号上诉人（一审原告）：玉山县水利电力安装公司，住所地江西省上饶市玉山县冰溪镇舒家棚288号，统一社会信用代码9136112370555875XY。法定代表人：陈光宽，系该公司经理。委托代理人：陈光信，江西淮玉律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）：马冬英，男，1963年1月6日出生，汉族，江西省德兴市人，现住江西省德兴市。原审第三人：李顺飞，男，1957年9月9日出生，汉族，江西省玉山县人，现住江西省上饶市德兴市铜矿北区。委托代理人：李健，男，1985年7月15日出生，汉族，江西省玉山县人，住住江西省德兴市。上诉人玉山县水利电力安装公司（以下简称玉山水利公司）与被上诉人马冬英、原审第三人李顺飞执行异议纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据，主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。玉山水利公司上诉请求：1、请求撤销江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初652号民事判决，依法改判立即停止对属于上诉人所有的江西铜业集团（德兴）实业有限公司应付工程款45万元的强制执行，并解除对上述款项的查封冻结；2、判决确认江西铜业集团（德兴）实业有限公司应付工程款328,201.67元属于上诉人所有；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审认定事实错误。一审法院仅凭陈光宽的执行笔录就认定案涉工程的实际施工人为李顺飞明显错误；第二，案涉工程是以上诉人名义承包施工，实际施工人系黄某。2017年6月28日上诉人向黄某出具了《授权委托书》，委托其代为办理“泗洲庙变电站供电电缆及电缆桥架更新改造工程”合同的谈判、签订、工程量结算等事务，之后上诉人与江西铜业集团（德兴）实业有限公司签订的《工程项目施工分包合同书》、《工程建设廉政责任书》、《工程项目施工分包合同-补充协议书》等均是黄某以上诉人的经办人身份在合同上签字，且工程款的结算是黄某负责，施工人员的工资也是黄某通过其妻子李桃仙的账户打给施工人员，与李顺飞没有任何关系；第三，被上诉人马冬英对属于上诉人所有的工程款申请执行完全错误，没有任何法律依据。江西铜业集团（德兴）实业有限公司应付的工程款32万余元属于上诉人及黄某所有，案涉工程由黄某施工完成，施工期间黄某管理案涉工程，安排工人施工，发放工人工资，案涉工程与李顺飞没有任何关联，一审仅凭陈光宽的一份执行笔录作出认定是错误，这是一份孤证；第四，陈光宽在法庭上就黄某与上诉人公司的关系的陈述不影响案涉工程款性质的认定，虽然陈光宽与黄某在一审庭审时对于双方的关系陈述不一，但是这是内部关系，与本案案件没有实质关系，就算陈述不一致也不能证明李顺飞就是案涉工程的实际施工人，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。马冬英答辩称，李顺飞欠我的钱好多年没有还，我通过亲戚和朋友发现其挂靠上诉人公司承建了案涉项目，故将该线索提供给德兴市人民法院执行局，执行法官找到上诉人的法定代表人陈光宽了解情况，陈光宽陈述案涉工程的实际施工人就是李顺飞，还陈述李顺飞挂靠其公司承建了其他几个项目，并当场叫其财务人员提供了相应的凭证，之后执行法院才冻结了案涉工程款，故该工程款实际上就是李顺飞的，一审法院判决并无不当。原审第三人李顺飞代理人答辩称，同意上诉人的上诉意见，李顺飞并非案涉工程的实际施工人，其只是在帮助黄某管理案涉工程，按月领取工资。玉山水利公司向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对其所有的江西铜业集团（德兴）实业有限公司应付工程款45万元的强制执行，并解除对上述款项的查封冻结；2、判决确认江西铜业集团（德兴）实业有限公司应付工程款328,201.67元属于玉山水利公司所有；3、本案诉讼费由马冬英承担。一审法院认定事实：1、玉山水利公司向该院提交了2017年7月31日与江西铜业集团（德兴）实业有限公司签订的《工程项目施工分包合同书》及《工程建设廉政责任书》，用以证明该合同注明其单位的经办人是黄某，但该合同与该院从江西铜业集团（德兴）实业有限公司调取的合同有所不同，在江西铜业集团（德兴）实业有限公司保存的合同书上并没有黄某签名，也未注明经办人是黄某，而电力安装公司所举系其自身保存的合同，该院以江西铜业集团（德兴）实业有限公司处的合同为准；2、玉山水利公司向该院申请证人黄某、张某、程某到庭作证，用以证实“泗洲庙线路改造工程”系其单位负责施工，因黄某与本案有利害关系，其证言该院不予采信。张某、程文科虽然证实施工过程中黄某参加了管理，但同时证明第三人李顺飞也参与了管理，其二人的证言并不能证明争议工程系玉山水利公司自行施工，也不能否定实际施工人系第三人李顺飞；3、该院执行人员于2018年1月9日向玉山水利公司法定代表人陈光宽所作的执行笔录是否真实、有效，该院认为2018年1月9日作为玉山水利公司的法定代表人陈光宽明确表示“泗洲庙变电站供电电缆及电缆桥架更新改造工程”实际承建人是第三人李顺飞，其公司收取管理费，同时表示第三人李顺飞在万年等地还有以其公司名义承建的工程。该笔录系该院执行人员依法向陈光宽所作的调查笔录，该笔录合法有效；4、关于玉山水利公司将江西铜业集团（德兴）实业有限公司的支付的工程款转至黄某妻子李桃仙账户的证据，该院认为若该工程系玉山水利公司自行承建，工程款属于其所有，其就不应将工程款转给李桃仙，该证据恰恰证明该工程另有实际施工人；因第三人李顺飞与李桃仙系兄妹关系，存在因第三人李顺飞系被执行人，为逃避被执行委托玉山水利公司将工程款汇入其妹妹李桃仙账户内，之后，通过李桃仙账户支付工程开支的可能；5、关于“泗洲庙变电站供电电缆及电缆桥架更新改造工程”系玉山水利公司自行施工还是第三人李顺飞系实际施工人问题，该院认为在庭审过程中玉山水利公司的法定代表人陈光宽表示“工程是我公司的，清工分包给黄某”，该院又对其询问公司与黄某是如何分配工程款的，其表示“我公司收取一定的管理费，其他由具体施工者到现场施工负责。”同时又说“黄某是公司员工，每月工资二千多元。”黄某作为证人出庭时，该院询问黄某时，黄某说“其系玉山水利公司临时聘请的，工资是按照工程款的五个点支付的，计三万多一点。”综合上述分析，玉山水利公司在庭审过程中也自认了，该工程公司只收取管理费，实际施工人另有他人。综合前述证据，结合在审理过程中向江西铜业集团（德兴）实业有限公司调取的，2017年11月20日由第三人李顺飞作为该项目主管签报的《业务委托（进度）申报单》，可以认定该项目的实际施工人是第三人李顺飞。一审法院认为，本案争议焦点为以玉山水利公司名义承建的“泗洲庙变电站供电电缆及电缆桥架更新改造工程”工程款归玉山水利公司所有，还是归第三人李顺飞所有。该院认为在执行马冬英与李顺飞合伙纠纷一案中，向玉山水利公司的法定代表人陈光宽所作的执行笔录，陈光宽明确认定该工程系李顺飞以其公司名义承建，公司只收取一定的管理费。作为公司的法定代表人，其对公司的经营活动应当清楚，特别是事关公司的经济利益，其应当是在充分了解情况后向法院作出陈述，而不应当像其诉状中陈述“陈光宽当时没有了解清楚案涉工程施工及相关具体实际情况，因李顺飞系黄某的妻兄，陈光宽误认为工程实际施工人为李顺飞，从而做出了错误的陈述。”且在本案庭审过程中，陈光宽再次表示该工程其公司只收取一定的管理费，而黄某在庭审过程中也否定是实际施工人，只是公司临时聘请的管理人员，公司按照工程款的百分之五支付给其工资。综上，该工程的实际施工人系第三人李顺飞。据此，玉山水利公司请求依法确认“泗洲庙变电站供电电缆及电缆桥架更新改造工程”的剩余工程款328,201.67元人民币属于其所有，并停止对工程款强制执行，解除查封冻结的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回玉山水利公司的诉讼请求。案件受理费6,223元人民币，由玉山水利公司负担。在本院二审期间，上诉人玉山水利公司向本院提交了如下证据材料，1、《内部承包经营管理合同》，证实2017年6月20日黄某与上诉人签订了合同，由黄某挂靠上诉人公司承建案涉工程，黄某向上诉人交纳管理费，案涉工程的实际施工人系黄某而非李顺飞；2、《欠条》，证实黄某雇请陈德炎、毛烈和在案涉工程工地做事，后经结算目前黄某尚欠陈德炎89,750元，欠毛烈和72,050元，故案涉工程的实际施工人是黄某，马冬英质证后认为该证据都是无效的，内部承包经营管理合同与陈光宽的陈述不一致，欠条是2019年出具的，而案涉工程早已完工，故不符合实际情况；被上诉人马冬英向本院提交了中节能万年县80MW渔光电站项目青云变电站间隔扩建工程承包合同一份，证实李顺飞不仅承包了案涉工程，还承包了中节能万年县80MW渔光电站项目青云变电站间隔扩建工程，本院认为，上诉人及被上诉人所提交的证据均在一审之前已客观存在，而当事人在一审时均未提交，故不属于新证据，本院不予采信。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、案涉工程款是否属于玉山水利公司所有？2、玉山水利公司能否排除本案的执行？根据各方当事人陈述的意见，结合在卷的证据材料，本院对此综合分析评判如下：1、关于案涉工程款是否属于玉山水利公司所有的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”德兴市人民法院执行局在执行马冬英与李顺飞合伙纠纷一案时为了查明李顺飞的财产情况向玉山水利公司调查案涉工程的实际施工人时，玉山水利公司的法定代表人陈光宽明确表示案涉工程系李顺飞挂靠玉山水利公司进行施工，李顺飞是案涉工程的实际施工人，陈光宽作为玉山水利公司的法定代表人对于公司承建的工程情况应当是非常清楚的，其所作出的陈述应当认定为对案涉工程实际施工人的自认，现玉山水利公司要推翻该自认，应当提供充分的证据予以证实。而在本案一审审理过程中，玉山县水利公司诉称其自己系实际施工人，而在本案二审期间又称案外人黄某系实际施工人，故其在各阶段主张理由均不一致，未能推翻原陈述的内容，因此，原审法院采纳玉山水利公司法定代表人第一次的陈述意见并无不当，上诉人的诉请案涉工程款应归其所有的上诉意见没有事实依据，本院不予支持。2、关于玉山水利公司能否排除强制执行的问题。玉山水利公司作为案外人，其对于人民法院执行的标的物只有实体上的权利才可以申请排除强制执行，本案中经审查玉山水利公司并非案涉工程款的实际拥有人，故其无权排除一审法院的强制执行。综上所述，玉山水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,223元，由玉山县水利电力安装公司负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  聂晓红审判员  付 强二〇二〇年一月七日书记员  程 梦