河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终245号上诉人（原审原告）：河南亚泰建设安装有限公司（原台前县亚泰建设安装有限责任公司），住所地河南省濮阳市台前县纬六路住建局六楼。法定代表人：孙军，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢晓昆，河南洛浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晔，河南洛浦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南省帝都交通投资发展有限公司，住所地河南省偃师市华夏路35号院交通运输局六楼。法定代表人：余家辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯朝阳，河南法魂律师事务所律师。原审原告：田江龙，男，1959年7月10日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：田强（田江龙之子），男，汉族，1989年2月6日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。上诉人河南亚泰建设安装有限公司（以下简称亚泰建安公司）因与被上诉人河南省帝都交通投资发展有限公司（以下简称帝都公司）、原审被告田江龙建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚泰建安公司的委托诉讼代理人卢晓昆、王晔，被上诉人帝都公司的委托诉讼代理人陈晓茹、原审原告田江龙的委托诉讼代理人田强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亚泰建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判帝都公司给付亚泰建安公司利息损失867929元；2.一、二审诉讼费由帝都公司负担。事实与理由：一审判决认定双方签订的合同不生效与事实不符，应当纠正。虽然合同约定签订合同时交纳履约保证金400万元，合同生效，但交款当日，双方协商，帝都公司同意亚泰建安公司交纳200万元，并出具了收条。另外，双方于2016年4月18日签订的协议约定，双方自愿解除《工程承包合同书》，如果该合同不生效，就不存在解除问题。帝都公司应当按月息2分向亚泰建安公司支付利息。双方合同约定，如签订合同后两个月不能开工，则退还保证金，该合同继续有效，如果不能退还保证金，则按月息2分付利息。帝都公司辩称，原审法院判决确认双方签订的合同没有生效并无不当。双方合同明确规定：“协议签订当日，乙方应向甲方交纳履约保证金人民币400万元整，合同生效。自合同生效之日起，三个月内退还保证金的80%”。该规定说明这份合同生效是附有条件的，那就是乙方（即亚泰建安公司）交纳400万元履约保证金后合同生效。上诉状称“帝都公司同意亚泰建安公司交纳200万元合同就生效”，并称“签订合同时双方变更了合同内容”。帝都公司认为这种说法没有证据。根据谁主张谁举证的证据规则，亚泰建安公司应当提供出帝都公司同意变更合同的相关书面证据，否则这种说法不能成立。亚泰建安公司又称既然后来双方要解除合同，就说明合同是生效的”，这个说法也难以成立。因为合同是否有效，不是取决于当事人对合同的效力的认知和处理态度，而是取决于合同本身和法律的规定。亚泰建安公司要求帝都公司按月利率2%支付利息没有事实根据和法律依据。首先，没有合同条款支持。因为如果严格按照合同条款的约定，合同第十二条原文是“如不能退还保证金，按月息贰分支付利息”，这里约定的是利息而不是利率，利率是一个比率，是计算利息的标准，而利息只是一个金额，“月息贰分”几近于无。“按月利率2%支付利息”与“月息贰分”严格来说根本不是同一概念。本案合同中关于保证金的退还问题，既规定了合同正常履行时的退还（即合同生效三个月后无息退还），又规定了“如不能退还，按月息贰分付乙方利息”，如果按亚泰建安公司要求的月利率2%计息，相当于银行正常利率的大约4倍，这不是对资金占用损失的补偿，明显带有惩罚性，是一个违约条款。承担违约责任的前提是合同已生效。因此，合同未生效，没有违约责任。至于保证金占用期间的损失，原审判决按银行贷款利率计算已给予了相应补偿，如果考虑亚泰建安公司违约造成合同未生效的过错因素，这个损失亚泰建安公司也应当承担相应的比例。原审原告田江龙述称，其同意亚泰建安公司的上诉意见。田江龙、亚泰建安公司向一审法院起诉请求：1.判令帝都公司向田江龙、亚泰建安公司支付履约保证金的利息824000元；2.帝都公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月17日，帝都公司作为发包方（甲方），亚泰建安公司作为承包方（乙方）签订《偃师市产业集聚区市政工程承包合同书》一份，约定由亚泰建安公司承建偃师市产城一体化市政道路工程。合同主要内容：一、工程项目名称：偃师市产城一体化市政道路工程。二、工程地点：河南省偃师市。三、工程造价：约柒仟万元左右（按乙方实际完成工程量据实结算）。四、开工日期：2014年3月25日。五、竣工日期：2014年9月24日。六、工期：有效工期180日历天。七、工程承包内容：本工程施工图纸设计范围内（除亮化、绿化工程）。八、质量要求：依据国家和行业标准进行验收，须达到合格标准。九、工程预算：执行国家2008版定额，结算时下浮7％，施工期间如国家颁布新计价标准则按新计价标准计价。十、工程款支付方式：按月进度付款，每月28日前乙方向甲方递交本月完成工程量申报表，次月5日前甲方支付上月乙方已完成工程量的60％，工程竣工付至已完成工程总量累计的80％，验收合格后付总工程款的95％，下余5％按国家规定的保修期到期后的20个工作日内一次性支付给乙方。十一、合同履约保证金收交及退还：协议签订当日，乙方应向甲方交纳履约保证金人民币：肆佰万元整，合同生效。自合同生效之日起三个月内退还保证金的80％，竣工验收合格后剩余20％全部退完。十二、如签订合同后两个月不能开工，则退还乙方保证金，该合同继续有效，待甲方确定开工日期后继续施工，需乙方补交保证金；如不能退还保证金，按月息贰分付乙方利息，待甲方正式开工利息停止支付，按合同正常履行。……十六、其它：未尽事宜，待乙方进场后按双方签订的正式施工合同执行。合同签订当天，田江龙代表亚泰建安公司给付帝都公司保证金200万元，帝都公司为亚泰建安公司出具收据一份，载明：“收据兹收到亚泰建安公司（田江龙交）交来偃师市产城一体化市政道路工程履约保证金贰佰万元￥2000000.00收款人：李娟收款单位：河南省帝都交通投资发展有限公司（印章）2014年2月17日”。合同签订后，因合同所涉工程迟迟不能开工，田江龙多次与帝都公司协商退还履约保证金事宜。后帝都公司分别于2015年9月21日、12月25日、12月31日通过第三方洛阳励精实业有限公司向田江龙在建设银行账户退还履约保证金20万元、80万元和10万元。2016年4月18日，田江龙代表亚泰建安公司（乙方）与帝都公司（甲方）签订协议书一份，约定：甲乙双方就偃师市产城一体化市政道路工程施工项目订立《工程承包合同书》一份，现经双方充分协商，自愿订立如下协议：一、甲乙双方自愿解除上述《工程承包合同书》。二、甲方在2016年3月24日之前已退还保证金壹佰壹拾万元，本协议书签订后，甲方将最后一批款项一次性将乙方缴纳的依据《工程承包合同书》缴纳的保证金玖拾万元退还给乙方指定的账户：户名田江龙账号：建设银行政和路支行6236682450001074356，乙方应按照甲方要求出具正规收据。三、自本协议书订立之日起2日内，甲方按照第二条付清款项之前，乙方应把原来合作经营期间的相关技术资料、宣传资料和合同文本、收据等交还给甲方，乙方应遵守诚实信用原则，保守合作经营期间的商业秘密，不得有损于对方之行为。四、本协议签订后，乙方将工程合同原件交给甲方，乙方有权通过法律途径索取工程保证金利息，甲方无条件提供合同原件。五、本协议自双方签章之日起生效，协议文本一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。六、本协议是双方共同协商的结果，其内容是双方真实意思表示，合法有效双方共同遵守。甲方：河南省帝都交通投资发展有限公司（印章）乙方：田江龙（签字指印）2016年4月18日。2016年4月25日，帝都公司通过第三方洛阳励精实业有限公司分两次向协议指定账户即田江龙在建设银行政和路支行账户转款40万元、50万元。后亚泰建安公司向帝都公司讨要利息未果，遂于2019年4月17日诉至法院。诉讼过程中，亚泰建安公司以计算错误为由，将诉讼请求第一项变更为：依法判令被告向亚泰建安公司支付履约保证金的利息867929元，但未在规定时间内补交诉讼费用。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。亚泰建安公司与帝都公司在《偃师市产业集聚区市政工程承包合同书》中约定：“协议签订当日，乙方应向甲方缴纳履约保证金人民币肆佰万元整，合同生效。”由此可见，亚泰建安公司与帝都公司签订的《偃师市产业集聚区市政工程承包合同书》系附生效条件的合同，亚泰建安公司在合同签订后，并未如约缴纳400万元保证金，仅缴纳了200万元保证金，则双方签订的合同并未生效。后帝都公司陆续退还了保证金，现亚泰建安公司依据合同约定要求帝都公司按照月息2分支付利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。帝都公司在合同未生效的情况下，长期占有亚泰建安公司的保证金不予退还，给亚泰建安公司造成了一定的经济损失，对该损失帝都公司应当给予赔偿，损失数额应以未退还的保证金为基数，参照银行同期贷款利率计算。台前县亚泰建设安装有限责任公司交纳的履约保证金虽系田江龙交纳，退还的保证金也退入田江龙个人账户，但其仅是代替台前县亚泰建设安装有限责任公司履行义务，其本人并非合同的相对方，无权向被告主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、帝都公司于判决生效之日起5日内给付亚泰建安公司履约保证金的利息（按照银行同期贷款基准利率计算，自2014年4月17日至2015年9月20日，以200万元为基数；自2015年9月21日至2015年12月24日，以180万元为基数；自2015年12月25日至2015年12月30日，以100万元为元为基数；自2015年12月31日至2016年4月24日，以90万元为基数。）二、驳回亚泰建安公司的其他诉讼请求。三、驳回田江龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12040元，由亚泰建安公司负担10000元，帝都公司负担2040元。本院二审期间，亚泰建安公司提交了相关证据，本院组织双方进行了质证。2020年4月16日，二审查明，上诉人台前县亚泰建设安装有限责任公司名称变更为河南亚泰建设安装有限公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2014年2月17日，帝都公司与亚泰建安公司签订的《偃师市产业集聚区市政工程承包合同书》第十一条约定：“协议签订当日，乙方应向甲方缴纳履约保证金人民币肆佰万元整，合同生效。”根据该约定，该合同系附生效条件的合同，但是根据查明的事实，亚泰建安公司在合同签订当日仅缴纳了200万元保证金，因此，该合同未生效。故，亚泰建安公司请求依据该合同的约定按照月息2分支付利息，没有法律依据，一审法院未予支持正确，本院予以维持。亚泰建安公司上诉称，双方协商将保证金400万元变更为200万元，但是帝都公司不予认可，且亚泰建安公司提交的证据不足以证明双方变更了约定，因此，对于该上诉理由本院不予支持。综上，一审法院酌定按照同期银行贷款利率赔偿亚泰建安公司损失，可以弥补资金占用的损失，并无不妥，本院予以维持。综上所述，亚泰建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12479元，由河南亚泰建设安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年一月十三日书记员  李圆圆