广东省广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0111刑初780号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人马平华，曾用名马由苏夫，男，1987年12月4日出生，回族，文化程度小学，户籍地为甘肃省广河县。辩护人李学豪、杨凯，广东蕴德律师事务所律师、实习律师。被告人马哈克，男，1989年1月15日出生，回族，文化程度初中，户籍地为甘肃省广河县。辩护人吴安妮、饶金花，广东蕴德律师事务所律师。被告人沙林斌，男，1988年7月1日出生，回族，文化程度小学，户籍地为甘肃省广河县。辩护人李慧敏，广东国灿律师事务所律师。上列三被告人因本案于2018年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，8月24日被逮捕，现均羁押于广州市第三看守所。广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉[2019]645号起诉书，指控被告人马平华、马哈克、沙林斌犯非法经营罪，于2019年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员夏慧娟出庭支持公诉，上列三名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2016年4月份，被告人马平华雇佣被告人马哈克，在未取得外汇经营资质的情况下，在本市白云区石井广大服装城、越秀区小北路等地的服装市场，向他人收购美元、欧元等外币后，再转售给其他需要外币的人，从中赚取利润。其中马平华负责收购及销售外币等工作，马哈克负责转账及记录买卖情况等工作。经审计，至2018年7月26日止，马平华、马哈克名下10个银行账户买卖外汇经营总收入为人民币（下同）226509358.88元、总支出为224786610.5元。2017年10月份始，被告人沙林斌在未取得外汇经营资质的情况下，在本市越秀区流花升都服装商场等地，向他人收购美元后再转售给其他需要美元的人，从中赚取利润。经审计，至2018年7月26日止，沙林斌名下及其控制的4个银行账户买卖外汇经营总收入为34176478.26元、总支出为37168789.12元。为证实指控的事实，公诉机关在法庭审理时宣读并出示了证人证言、司法鉴定意见、书证、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人马平华、马哈克、沙林斌违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。马平华在共同犯罪中起主要作用，是主犯；马哈克在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上列三名被告人犯罪后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人马平华、沙林斌对指控的事实及定性均不持异议。被告人马哈克对指控的事实不持异议，但是否构成非法经营罪，其对法律规定不清楚。被告人马平华的辩护人认为公诉机关指控的“非法从事资金结算业务”的行为，且本案认定被告人马平华犯罪数额的依据不足，不足以认定其犯罪情节特别严重；且被告人马平华在本案中有自首等法定量刑情节，请法庭依法对被告人马平华减轻处罚：一、被告人马平华没有从事资金结算业务，起诉书适用的法律规定有误。二、本案不属于犯罪情节特别严重。三、被告人马平华在本案中具有自首、如实供述自己罪行、立功、家庭困难的从轻、减轻处罚情节。四、本案应适用1998年的司法解释。五、本案审计报告只能作为参考，但不能作为定案的唯一依据。综上，请法庭对被告人马平华从轻、减轻处罚并在有期徒刑三年以下量刑，并宣告缓刑。被告人马哈克的辩护人提出如下辩护意见：一、起诉书适用法律规定错误，部分量刑事实不清，证据不足。二、被告人马哈克具有从犯、自首、家庭情况困难，且系初犯、偶犯，主观恶不深，社会危害性较小的从轻、减轻处罚情节。综上，辩护人认为认定本案属于情节特别严重的事实不清、证据不足，根据存疑时有利于被告人的原则应认定被告人的行为属于情节严重，在五年以下刑档范围内予以量刑，并对被告人马哈克判处有期徒刑一年以下，并适用缓刑。被告人沙林斌的辩护人提出如下辩护意见：一、对本案的定性没有异议。二、被告人沙林斌归案后如实供述自己的罪行，积极配合公安机关查清案件事实，坦白交代了所有犯罪行为。三、被告人沙林斌自愿认罪认罚。四、被告人沙林斌系初犯、偶犯、无犯罪记录。综上，请法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2016年4月份，被告人马平华雇佣被告人马哈克，在未取得外汇经营资质的情况下，在本市白云区石井广大服装城、越秀区小北路等地的服装市场，向他人收购美元、欧元等外币后，再转售给其他需要外币的人，从中赚取利润。其中马平华负责收购及销售外币等工作，马哈克负责转账及记录买卖情况等工作。经审计，至2018年7月26日止，马平华、马哈克名下10个银行账户买卖外汇经营总收入为226509358.88元、总支出为224786610.5元。2017年10月份始，被告人沙林斌在未取得外汇经营资质的情况下，在本市越秀区流花升都服装商场等地，向他人收购美元后再转售给其他需要美元的人，从中赚取利润。经审计，至2018年7月26日止，沙林斌名下及其控制的4个银行账户买卖外汇经营总收入为34176478.26元、总支出为37168789.12元。2018年7月26日，公安人员在本市越秀区将马平华、马哈克、沙林斌抓获归案。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：鉴定意见书，《国家外汇管理局广东省分局外汇综合处关于认定马平华等三名个人经营外汇资质的复函》等书证，死亡通知书，广州市公安局预审监管支队出具的情况说明，扣押清单，搜查笔录，缴获的银行卡照片，记账本，银行账户及交易流水，微信账户资料、微信聊天记录、对话、微信转账截图，证人张某、林某、杨某、吕某、李某、梁某、雷某的证言及辨认材料，抓获经过，被告人马平华、马哈克、沙林斌的身份材料，被告人马平华、马哈克、沙林斌的供述及辨认材料。关于本案中法律适用问题，本院评判如下：关于非法买卖外汇的行为，最高人民法院、最高人民检察院分别于1998年、2019年颁布相关司法解释，其中最高人民法院于1998年发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未就具体刑档对应的犯罪数额进行明确规定，最高人民法院、最高人民检察院于2019年发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》已经做出了明确规定，且该解释第十二条规定：《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝1998﹞20号）》与本解释不一致的，以本解释为准。故本案审理应当适用2019年两高颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。辩护人提出本案应适用1998年的司法解释于法无据，本院不予采纳。关于本案刑档认定问题，经查，本院认定的犯罪数额，应当以司法会计鉴定意见认定的数额为准，办案机关依法将相关书证提交鉴定机构予以鉴定，鉴定机构根据马平华、马哈克、沙林斌的相关银行账户交易流水而做出鉴定意见，该鉴定意见客观公正，应予采纳。故辩护人对鉴定意见提出的异议与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人马平华、马哈克应认定有自首情节的辩护意见，经查实，广州市公安局根据掌握的犯罪线索并于2018年7月26日将马平华、马哈克、沙林斌抓获归案，三被告人并非主动投案，故不符合认定自首的条件，辩护人提出应认定自首的辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人马平华具有立功情节的辩护意见，并无证据证实，本院不予采纳。本院认为，被告人马平华、马哈克、沙林斌违法国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人马平华在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人马哈克在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人马平华、马哈克、沙林斌犯罪后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。关于辩护人提出的其余辩护意见，本院在量刑时予以充分考虑。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》》第一条、第四条、第七条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人马平华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2024年1月25日。罚金自本判决生效之日起五日内缴纳。）二、被告人沙林斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2023年7月25日。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）三、被告人马哈克犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2020年7月25日。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）四、缴获的作案工具无线移动电话机等物（以扣押清单为准），予以没收。（由广州市公安局执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴云山人民陪审员  胡美兰人民陪审员  谭伟强二〇二〇年一月十九日书 记 员  曾佩雯附：有关法律规定中华人民共和国刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。