江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5665号上诉人（原审被告）：江苏百大实业发展有限公司，住所地无锡市惠山区悦水园200-2、200-3。法定代表人：范大伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙建峰、钱琳，江苏金汇人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华乐建设工程有限公司，住所地无锡市锡沪立交桥北堍。法定代表人：蒋佳争，该公司董事长。委托诉讼代理人：余明月、李玉，江苏神阙律师事务所律师。上诉人江苏百大实业发展有限公司（以下简称百大公司）因与被上诉人江苏华乐建设工程有限公司（以下简称华乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百大公司上诉称：撤销一审判决第二项，依法改判驳回华乐公司工程款优先受偿权的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院适用法律错误。百大公司所开发的商品房已经全部销售给买受人，所建房屋的所有权已经发生转移，一审法院判决华乐公司对其他人的财产享有建设工程优先受偿权与法律规定不符。另，华乐公司施工部分是外墙涂料，已添附在房屋主体工程中，无法与房屋主体工程进行区分，因此，一审法院判决华乐公司对其施工的外墙涂料工程折价或者拍卖的借款享有优先受偿权也不具有可操作性和执行性。华乐公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。华乐公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求百大公司支付工程款1363659.81元及违约金（以1295476.82元为基数自2018年4月6日起按照银行同期贷款利息4.74%的四倍暂计算至实际计算清偿之日止）；2、请求确认华乐公司对百大悦水园南地块三期工程折价或拍卖的价款1363659.81元内享有工程款优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由百大公司承担。事实与理由：2016年10月，双方签订《金洋集团百大悦水园项目南地块三期外墙涂料工程合同》，合同约定由华乐公司为百大悦水园南地块三期提供外墙涂料工程施工。华乐公司按合同履行了全部义务，在其施工完毕后，百大公司迟迟不进行结算审计，也未按照合同履行付款义务。后，双方在本案诉讼期间，对案涉工程进行了造价审计，确定了百大公司尚结欠的工程款金额。现因百大公司有多起案件被起诉，其履行能力明显降低，因此质保金部分应由百大公司一并支付。一审法院经审理认定事实如下：㈠合同签订情况华乐公司与百大公司于2016年10月签订《金洋集团百大悦水园项目南地块三期外墙涂料工程合同》，约定由华乐公司承包百大悦水园南地块三期外墙涂料工程。合同就权利义务作了如下约定：（1）工期：30#楼工期为2016年9月30日至2016年9月15日；7-12#，14-17#，24#，31#楼工期为2017年5月1日至2017年8月30日；实际开工日期以发包人签署的开工指令为准；竣工日期以发包人确认的本工程承包范围内全部工程竣工验收通过日期为准。（2）工程款支付方式和时间：华乐公司完成合同工程量一半，百大公司支付至合同价款的40%；工程完工后，百大公司支付至合同价款的70%；工程综合竣工验收合同取得备案表，百大公司支付合同价款的80%；结算审定后，百大公司支付至合同价款的95%；5%的质保金，质保期自工程竣工验收合格之日起2年后，若无质量问题则无息返还。（3）竣工验收：工程竣工验收合格备案后，并经发包人验收通过后七日历天向承包人签发验收合格证书，验收合格通过当日视为本工程实际竣工日期。（4）竣工结算：竣工验收合格后，承包人按相应要求向发包人递交竣工结算书，发包人按照附件一内约定的结算期限（6个月），进行工程竣工结算。（5）违约责任：发包人不履行合同义务或者不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期。㈡合同履行情况合同签订后，华乐公司进场施工。2017年12月30日，华乐公司提交工程竣工报告，双方签字确认了工程竣工验收证明单两份，确认经自检质量合格，符合验收要求。建设单位百大公司签署时间为2018年1月11日。2019年5月26日由双方确定的工程造价审定单，确定案涉工程总价款为2753659.81元。庭审中双方明确造价审定单上结算的工程包括百大悦水园南地块三期7-12#、14-17#、24#、30#、31#、通风井及汽车坡道、自行车坡道的外墙涂料工程以及惠山区XDG-2008-43号A地块幼儿园的外墙涂料工程。百大公司已经支付1390000元。㈢本案争议部分华乐公司主张工程款违约金起算点为2018年4月6日，理由为其于2018年3月份递交了结算资料，根据建设工程施工合同的通用条款规定，百大公司应该在28天内作出审计，所以工程款违约金起算点为2018年4月6日。对此，百大公司答辩称此前的工程量结算书并没有收到，所以在本案审理过程中双方才共同委托审计单位对案涉工程进行审计。另外，双方签订的合同没有约定若百大公司逾期付款应承担何种法律责任。华乐公司未在举证期内向法庭提交涉案合同附有通用条款以及向百大公司递交了结算资料的相应证据。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方在合同中约定，案涉工程结算审定后，百大公司支付至合同价款的95%。质保期为工程竣工验收合格之日起2年，若无质量问题则由百大公司无息返还总价款5%的质保金。本案工程于2018年1月通过竣工验收，至今2年质保期尚未期满。华乐公司以合同约定的施工期截止日2017年8月为竣工验收日期，既与合同约定不符，更与事实情况不符。其另主张基于百大公司有多个案件涉诉，出于资金安全考虑，行使不安抗辩权，在本案中主张支付未到期的5%质保金，不符合法律规定，法院不予支持。现，案涉工程经双方委托审计确定工程总价款为2753659.81元，按照双方合同约定，百大公司需支付至价款的95%，扣除百大公司已经支付的1390000元，百大公司尚需支付华乐公司工程款1225976.82元。关于逾期付款违约金的起算时间，根据双方合同约定，百大公司应在收到华乐公司递交的结算资料后6个月内进行竣工结算，而案涉合同并未附有通用条款；百大公司抗辩并未收到华乐公司递交的结算资料，华乐公司亦未在法院规定的举证期限内提交其向百大公司递交结算材料的依据；因此，违约金依约应从工程价款审定之日后即2019年5月27日起计算，华乐公司主张自2018年4月6日起计算违约金无事实依据，法院不予支持。关于逾期付款违约金的计算标准，双方未在合同中有明确约定，故应按照中国人民银行同期贷款利率计息，华乐公司主张按照银行同期贷款利息4.74%的四倍的主张法院不予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应支付建设工程价款之日起算。双方约定第四期工程款的给付时间为结算审定后，则起算日期应自2019年5月27日起。百大公司为案涉工程的开发商，则即使其已出售相应的商品房，亦不影响承包人向其主张优先受偿权。故法院对华乐公司关于优先受偿权的主张予以支持。华乐公司主张保全担保费由百大公司承担，无法律依据，法院不予支持。一审法院判决：一、百大公司于判决发生法律效力之日起十日内向华乐公司支付工程款1225976.82元及违约金（以1225976.82元为基数，自2019年5月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；二、华乐公司对其施工完成的金洋集团百大悦水园项目南地块三期外墙涂料工程折价或者拍卖的价款在1225976.82元范围内享有优先受偿权；三、驳回华乐公司的其他诉讼请求。案件受理费19818.49元、保全费5000元，由百大公司负担18690元，由华乐公司负担6128.49元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。本案中，华乐公司承包百大公司开发的百大悦水园南地块三期外墙涂料工程，并按约履行了合同义务，故华乐公司按照双方签订的合同，依法享有优先受偿权。即使百大公司已出售相应的商品房，亦不影响华乐公司可向百大公司主张优先受偿权。综上所述，百大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19818.49元，由百大公司负担。本判决为终审判决。（此页无主文）审判长 谢 伟审判员 张朴田审判员 毛云彪二〇二〇年一月二十日书记员 刘天奇