江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10062号上诉人（原审被告）：钱刚，男，1996年9月1日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：刘小刚，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州速时货运代理有限公司，住所地江苏省常州市天宁区北塘河路8号恒生科技园二区23幢02号。法定代表人：邱兆罗，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：王宏英，女，1941年6月3日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审原告）：徐世伦，男，1962年1月15日出生，汉族，住河南省清丰县。被上诉人（原审原告）：徐世平，男，1971年11月4日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审原告）：徐世芹，女，1968年3月5日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审原告）：徐世文，男，1973年10月1日出生，汉族，住河南省范县。以上五被上诉人的共同委托诉讼代理人：王雪薇，江苏圣典律师事务所律师。上诉人钱刚因与被上诉人常州速时货运代理有限公司（以下简称常州速时货运公司）、王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭于2019年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人钱刚及其委托诉讼代理人刘小刚、被上诉人王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文的共同委托诉讼代理人王雪薇到庭参加了诉讼，被上诉人常州速时货运公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院将缺席审理。本案现已审理终结。钱刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带赔偿责任。事实和理由：上诉人与常州速时货运公司之间是劳动关系,而非劳务关系。一审判决依据双方未完全履行协议、未缴纳社保、无底薪、无组织培训学习等理由认定双方关系松散，构成劳务关系属事实认定错误。首先，从协议上看，协议中涉及劳动关系的内容明显多于劳务关系的内容。其次，从上诉人一审中提交的该站点其他配送企业的规章制度材料可以看出，在实际执行过程中，外卖骑手的工作时间、工作方式、行为规范都会受到配送企业的严格管理，并有相应的奖惩制度予以监督，这也是实践中绝大多数外卖配送企业的管理模式。再次，鉴于外卖配送的特殊岗位性质，其薪酬只能根据其完成任务量按单计算，并在每月的固定日期统一发放，且计件工资也属于劳动法规上确定的工资计算方式之一，不能将其作为否定劳动关系成立的决定因素。最后，协议中并未约定排除常州速时货运公司的社保缴纳义务，上诉人于2017年10月1日签署合同正式入职，10月3日便发生事故，事故发生后一直停职在家，在如此短的时间内常州速时货运公司也无法及时办理新入职员工的社保登记工作，更不能通过仅3日的工作经历就得出双方之间关系松散的结论。王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文辩称，上诉人钱刚与被上诉人常州速时货运公司之间是劳务关系，双方签订的是劳务合同，合同第一段载明“甲方同意以雇佣形式聘请乙方为甲方单位员工”，明确双方之间是雇佣关系。从钱刚实际的工作内容和性质来判断，双方之间符合劳务关系的特征。因此，上诉人应当承担连带赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。常州速时货运公司未应诉答辩。王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文一审诉讼请求：1.判令钱刚、常州速时货运公司连带赔偿医疗费68304.08元、住院伙食补助费2250元、护理费6000元、丧葬费39870.5元、死亡赔偿金236000元、精神损害抚慰金169002.5元、办理丧葬期间误工费27000元、办理丧葬期间的食宿费7196元、办理丧葬期间交通费5000元、其他丧葬费56837元（丧葬礼仪服务4380元+花圈1050元+园林管理费2000元+墓地费46000元+丧葬物品1367元+火化费2040元），以上合计646922.08元；2.赔偿王宏英被扶养人生活费29462元；3.诉讼费由钱刚、常州速时货运公司负担。一审法院认定事实：2017年10月3日22时05分许，钱刚骑行号牌为“江宁726329”的电动自行车沿南京市秦淮区升州路路南侧非机动车道由西向东行驶至升州路167号-4附近时，超过规定时速，其车辆右前部将同向行走在非机动车道南侧的行人徐顺山撞倒，造成徐顺山倒地受伤的交通事故。南京市公安局交通管理局第三大队分析认为，钱刚雨天驾驶非机动车，超过规定时速，且观察疏忽，是事故发生的直接原因，徐顺山在此事故中无过错行为，故认定钱刚负该起事故全部责任，徐顺山对事故无责任。徐顺山受伤后被送往南京市第一医院治疗，于2017年10月17日在南京市第一医院死亡。2018年2月7日，南京市公安局物证鉴定所出具鉴定意见：徐顺山符合交通事故致左股骨骨折等创伤并发肺、脑脂肪栓塞而死亡。2019年3月6日，南京市秦淮区人民法院判决：钱刚犯交通肇事罪，判处有期徒刑八个月。另查明，徐顺山出生于1942年8月15日，系城镇户口。王宏英系徐顺山之妻，徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文四人系徐顺山之子女。徐顺山父母已早于徐顺山去世。再查明，钱刚与常州速时货运公司签订了期限自2017年10月1日至2018年9月31日名为《劳务合同》的协议，约定常州速时货运公司作为某外卖的配送服务商，雇佣钱刚为外卖骑手。协议签订后，常州速时货运公司未为钱刚缴纳社会保险，配送外卖的电动自行车为钱刚自行准备，钱刚收入无底薪保障。2017年10月3日晚22时05分许，钱刚在送外卖过程中发生本起事故。上述事实，有交通事故认定书、医疗费发票、住院费用清单、死亡证明、法医学鉴定书、（2018）苏0104刑初1154号刑事判决书、劳务合同以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，关于事故责任，原审原告王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文主张钱刚负事故全部责任，提供事故认定书作为证据，钱刚抗辩徐顺山在非机动车道行走具有一定过错。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。钱刚骑电动自行车超过规定时速，在观察疏忽，未保证安全距离的情况下，将行人徐顺山撞倒，钱刚对此事故具有明显过错，该过错直接导致了事故发生。钱刚抗辩徐顺山应对事故负部分责任，但未提供相应的证据或者依据，法院对该项抗辩不予支持，采信道路交通事故认定书作为定案依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，钱刚与常州速时货运公司签订名为《劳务合同》的协议，虽然该协议中有涉及劳动法上关于劳动报酬、社会保险的约定，但钱刚与常州速时货运公司实际并未完全按照协议约定履行，相反，常州速时货运公司未为钱刚缴纳社会保险，钱刚收入无底薪，无最低工资保障，钱刚根据其完成任务量取得报酬，工作用途的工具电动自行车由钱刚自主选择准备，协议所涉规章制度无证据证明组织钱刚培训学习等，据此可见，常州速时货运公司与钱刚之间关系相对松散独立，未形成劳动法上用人单位与劳动者的法律关系，而是构成劳务合同关系。由于钱刚在提供劳务期间发生本起事故，且负事故全责，故常州速时货运公司应当对原审原告相应损失承担赔偿责任；钱刚本身存在重大过失，其已被判令承担刑事责任，故除精神损害抚慰金外，钱刚应当与常州速时货运公司对原审原告损失承担连带赔偿责任。关于原审原告损失，法院综合证据作如下认定：1.医疗费。各方当事人核实住院费用明细、医疗费票据后，一致确认医疗费为68304.08元，法院依法予以确认。2.住院伙食补助费。原审原告主张2250元（30元/人/天×5人×15天）。法院认为，住院伙食补助费是对于被侵权人即徐顺山住院期间的伙食补助，其于2018年10月3日夜间22时许发生事故，约10月4日凌晨入院，10月17日死亡，实际住院13天，原审原告按照30元/天主张住院伙食补助费，未超法定标准，法院予以准许，确认徐顺山住院伙食补助费390元。3.护理费。原审原告主张由子女护理，护理费6000元（100元/天×15天×4人）。法院认为，徐顺山的伤情确有护理之必要，参照同级别护工市场劳务报酬标准，酌定按100元/天计算，护理期限以实际住院天数13天为准，确认徐顺山护理费1300元。4.死亡赔偿金。原审原告主张236000元。法院认为，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。徐顺山系城镇户口，去世时七十五周岁，原审原告的该项主张未超法定标准，法院依法予以确认。5.丧葬费。原审原告主张39870.5元。法院认为，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原审原告的该项主张未超法定标准，法院依法予以确认。对于原审原告主张的其他丧葬费用，如：墓地费、丧葬礼仪服务费、园林管理费、火化费、花圈费、丧葬物品费，系与丧葬费请求相重复，法院对此不予支持。6.精神损害抚慰金。原审原告主张169002.5元。法院认为，徐顺山去世，必然令其家属遭受重大精神创伤，综合侵权方的过错程度，酌定精神损害抚慰金50000元。7.家属误工费、食宿费、交通费。原告主张误工费27000元、食宿费7196元、交通费5000元。法院认为，徐顺山系河南户籍，来宁后发生本起事故，其家属在宁期间对徐顺山照顾并处理后期丧葬事宜，确有食宿费、交通费、误工费等损失。由于食宿费、交通费的相关票据与就诊丧葬时间等未能一一对应，法院对该票据不予采信，酌定食宿费2000元、交通费2000元、误工费2000元。8.被抚养人生活费。原审原告王宏英被抚养人生活费29462元，因王宏英本身有退休待遇，法院对该项请求不予支持。上述损失中，精神损害抚慰金50000元由常州速时货运公司赔偿至王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文；其余损失合计351864.58元（68304.08元+390元+1300元+236000元+39870.5元+2000元+2000元+2000元）由钱刚、常州速时货运公司向王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文承担连带赔偿责任。钱刚已赔付5000元、常州速时货运公司已赔付20000元，故常州速时货运公司还应赔偿王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文精神损害抚慰金30000元，钱刚与常州速时货运公司连带赔偿王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文其他损失346864.58元。综上，一审法院判决如下：一、常州速时货运代理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文精神损害抚慰金30000元；二、常州速时货运代理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文其他损失346864.58元，钱刚对该款项承担连带赔偿责任；三、驳回王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人钱刚提供钱刚所在的常州速时来凤街美团工作群的2018年1月的微信聊天记录截屏十张，以证明站长在工作群中对骑手进行管理，可以说明常州速时货运公司对骑手的日常管理符合劳动关系的特征。经质证，被上诉人王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文对微信聊天记录的真实性不予认可，且与本案没有关联，不能达到上诉人的证明目的。常州速时货运公司未发表质证意见。本院认为，本案二审的争议焦点为：钱刚应否与常州速时货运公司承担连带赔偿责任。本案中，上诉人钱刚主张与常州速时货运公司存在劳动合同关系，考虑到本案并非劳动争议案件，且对是否存在劳动关系涉及劳动争议仲裁前置程序，故对钱刚与常州速时货运公司之间是否存在劳动关系，本案不予审查。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。上述规定中的“用人单位的工作人员”应当包括但不限于《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者，还当然包括公务员、参照公务员管理的其他工作人员、事业单位实行聘任制的人员等；不仅包括一般工作人员，还包括用人单位的法定代表人、负责人、公司董事、监事、经理、清算人员等；不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。根据一审法院查明的事实，钱刚受雇于常州速时货运公司，钱刚在送外卖过程中发生本案事故。因此，钱刚在事故发生时执行常州速时货运公司的工作任务，应由常州速时货运公司对五原审原告产生的损失承担赔偿责任。一审法院在查明钱刚受雇于常州速时货运公司的情况下，仍判令钱刚对案涉交通事故的损害承担连带赔偿责任，缺乏充分的事实和法律依据，上诉人钱刚主张其不应承担连带赔偿责任的上诉请求成立，本院二审予以改判。王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文因徐顺山死亡产生的损失为：医疗费68304.08元、住院伙食补助费390元、护理费1300元、死亡赔偿金236000元、丧葬费39870.5元、精神损害抚慰金50000元、家属误工费2000元、食宿费2000元、交通费2000元，以上共计401864.58元。事故发生后，钱刚已支付5000元，常州速时货运公司支付20000元，钱刚、常州速时货运公司一审中均同意支付的款项在本案中扣减，因此，常州速时货运公司还应赔偿五原审原告376864.58元。综上，上诉人钱刚的上诉请求成立，一审法院适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2596号民事判决；二、常州速时货运代理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文各项损失376864.58元;三、驳回王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3642元，由王宏英、徐世伦、徐世平、徐世芹、徐世文负担1613元，钱刚负担2029元；二审案件受理费2284元，由常州速时货运公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王剑飞审 判 员 洪 霞审 判 员 王长春二〇二〇年一月二日法官助理 冯 莹书 记 员 张可欣