广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3375号 上诉人（原审原告）：雒中，男，1958年12月29日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：吴宗礼，广西和强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地：天津市津南区双港高科技产业园丽港园33号，统一社会信用代码91120116794956935P。 法定代表人：王志军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋新权，广西桂强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第四工程有限公司桂林项目部，住所地广西壮族自治区永福县苏桥镇干校旁(苏桥工业园A区)。 负责人：刘信方，该项目部经理。 委托诉讼代理人：蒋新权，广西桂强律师事务所律师。 原审第三人：桂林市金童健康产业投资有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区朝阳西路26号，统一社会信用代码91450300765801838J。 法定代表人：赵秀萍，该公司执行董事。 上诉人雒中、中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十八局第四公司）因与被上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司桂林项目部（以下简称中铁十八局第四公司桂林项目部）、原审第三人桂林市金童健康产业投资有限公司（以下简称桂林金童公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雒中委托诉讼代理人吴宗礼、中铁十八局第四公司及中铁十八局第四公司桂林项目部委托诉讼代理人蒋新权到庭参加诉讼。原审第三人桂林金童公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人雒中上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人支付欠付的工程款400万元（其余欠付工程款由上诉人另行起诉）；三、改判被上诉人支付施工人员养老保险费的工程款109.432863万元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决驳回上诉人施工人员养老保险费的工程款109.432863万元的诉讼请求，认定事实和适用法律错误。理由如下：l、上诉人与被上诉人的合同约定，以桂林市财政局审定的工程总造价减除被上诉人10%的管理费后作为上诉人承包的工程价款。2、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）第六条规定“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。《建设工程工程量清单计价规范》（住建部2013年7月1日发，规范标准GB50500-2013）第3.1.1规定“使用国有资金投资的建设工程必须采用工程量清单计价”，上诉人所施工工程为国有资金投资资金的工程，依法必须采用“工程量清单计价”的方式进行计价。3、《建设工程工程量清单计价规范》（住建部2013年7月1日发，规范标准GB50500-2013）第1.02条规定：“建设工程发包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、和税金组成”，第4.5.1规定“规费项目清单应当按照下列内容列项：（1）、包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费；（2）、住房公积金；（3）、工程排污费。第3.1.6规定“规费和税金必须按国家规定或者省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”即在预算、结算表中必须单独列出，不能包含在其他分项工程款中。4、2014年6月5日桂林市财政局的工程造价评审报告：工程结算造成价审定为：分部分项工程费（不含养老保险费）44274908.33元；“养老保险费（规费项目）审定为1293211.87元。5、原、被上诉人双方签订的分包工程结算书确定：财政审定（不含养老保险费）的分部分项工程费为33480174.23元，减除10%为30132156.8元（不包括养老保险费），养老保险费为1094328.53元，并在结算书的附件（在结算书第二页）还特别约定：“养老保险费若建设单位予以返还，甲、乙双方按比例结算金额”。综上，养老保险费是工程总造价的一个组成部分。上诉人与被上诉人也在分包合同书、结算书中的约定，被上诉人还应支付养老保险费1094328.53元给上诉人。原审法院认为上诉人主张养老保险费不属于工程总造价、双方的结算书没有约定还须支付养老保险费，其认定事实和适用法律错误。二、原审法院以被上诉人提供的《确认函》作为定案的依据，确认上诉人对被上诉支付的其中2293.87766万元无异议，认定事实及适用法律错误。1、《确认函》是被上诉人采取欺诈的方式取得的，不能作为有效证据使用。2018年4月被上诉人的经理刘信方到桂林找到上诉人，给了一份确认函给上诉人签字，说总公司要来查账，叫上诉人帮他的忙先签这份确认函给其应付总公司的检查先，还说这个确认函不作为上诉人领取工程款的依据，项目部以后再和上诉人一笔笔地对账，对账后重新写一张欠条给上诉人。还承诺，如果上诉人签了这份《确认函》，项目部过几天就付50万元的工程款给上诉人，项目部中标的三江到临桂高速路的工程以及其他工程，以后也分包一些工程给上诉人做。上诉人听信刘信方承诺，以为被上诉人不会把《确认函》作为上诉人领取工程的依据才签了这份《确认函》。2、《确认函》是未经双方对账后签署的。《确认函》前半部分（打印的文字）内容写的是上诉人收到被上诉人工程款金额是29538776.66元，而打印字以后的手写文字则反映上诉人只认可22938776.66元，不认可张庚乃的545万元、退还保证金100万元和付给莫志刚15万元。因此，可以看出《确认函》不是双方对账以后双方对对账结果进行确认而签字的，而是被上诉人单方打印好确认书才叫上诉人方签字的，双方签字前根本没有对过帐。3、被上诉人2018年12月份出具给上诉人的400万元欠条，证明上诉人与被上诉人均不认可并撤销了《确认函》。因为，按照《确认函》的内容，如果以2953.877666万元作为支付工程款的数额，则被上诉人欠上诉人的工程款没有400万元，如果以2293.877666万元为支付工程款的数额，则被上诉人所欠上诉人工程款则不止400万元，而是800多万元，而欠条确认被上诉人欠款的数额400万元，欠条实际上否定了《确认函》。2018年12月8日被上诉人向上诉人主张：“具体欠款金额需双方进行账目核对后核实确认”，上诉人9日作出答复：“待核实后确认”，即双方最后达成合意：所欠工程款的具体金额由双方重新对账核实后再确认，从而彻底否定了《确认函》的效力。因此，《确认函》不能作为证据使用，不能证明《确认函》中的所列的2293.87766万元，被上诉人已经实际支付给上诉人。事实上这2293.87766万元中至少有119.317749万元不能作为支付给上诉人的工程款（具体理由将在后面进行详述）。三、被上诉人所欠工程款（不包括养老保险费）至少在462.65668万元以上，而一审判决只判决被上诉人支付工程款249.338014万元，认定事实和适用法律错误。1、《确认函》中的所列的，所谓无异议的“2293.87766万元”中至少有119.317749万元，不能作为支付被上诉人的工程款：(1)被上诉人被永福县人民法院划扣的131.965677万元执行款。这131.965677万元，是永福县人民法院判决被上诉人代位偿还上诉人所欠莫心刚材料款本金97万元，以及诉讼费、利息、延迟履行金、执行费34.965677万元。其中利息是2015年3月以后利息，诉讼费、延迟履行金、执行费是判决生效以后才产生的。被上诉人从2015年3月就应当支付上诉人的工程款，因此，2015年3月以后的利息应由被上诉人承担。诉讼费、延迟履行金、执行费是被上诉人未履行法院生效判决的义务而承担的法律义务，因此诉讼费、延迟履行金、执行费也应由被上诉人承担。故131.965677万元，只应算97万元为代付工程款，而其中的34.965677万元，不应算为支付上诉人的工程款，应予扣除。(2)被上诉人支付给欧红辉的257万元，其中有84.352072万元不能作为支付工程款。欧红辉的工程总造价为321.518142万元，减除10%的管理费为291.166328万元。上诉人支付118.5184万元，实际上诉人只欠172.647928万元。而被上诉人付了257万元，超付了84.352072万元，上诉人没有委托被上诉人付款，被上诉人超付给欧红辉的84.352072万元，不能计于支付上诉人的工程款。2、退还给上诉人的100万元保证金。这是退还上诉人交的保证金，不能作为支付工程款。被上诉人《付款清单》上均认可其中有100万元是退还上诉人的保证金；被上诉人账册也有其中的100万元付款凭证，支付的用途是：退还保证金；上诉人出具的银行转账单及与张庚乃调解书案案卷中的《收据》也能证明被上诉人收取了上诉人的100万元保证金。因此，被上诉人退还的100万元保证金不能视为支付工程款。3、支付给莫志刚的15万元材料款，这15万元未经上诉人同意和委托支付，且上诉人已支付莫志刚全部材料，故这15万元不能视为支付工程款。4、支付给张庚乃的625万元，只能算406万元，其余219万元不能视为支付上诉人的工程款。张庚乃的钢材款只有530.7172万元，被上诉人在法庭上也予以认可。但是上诉人向法庭出示的银行转账单和收据等证据，均证实上诉人直接支付给张庚乃钢材款124万元，上诉人最多欠张庚乃钢材款406.7172万元，但是被上诉人却付款给张庚乃的代领人李乙崽80万元，直接付款给张庚乃545万元，合计付款625万元，至少多付了219万元。上述共多付119.317749万元+100万元+15万元+219万元=459.317749万元，不能计于支付上诉人的工程款，应当从被上诉《付款清单》29538776.66元中扣除。四、《付款清单》以外的，被上诉人被永福县人民法院的划款支付给李七桂、黄志明的62万元。此项款是因为上诉人欠李七桂、黄志明的材料款，李七桂、黄志明起诉上诉人及被上诉人，2016年12月18日上诉人、被上诉人、黄志明及李七桂三方达成民事调解书(2016)桂0326民初1072号）约定，上诉人所欠黄志明、李七桂的工程款56万元债务转移给被上诉人承担。因此，上诉人只承担当时转移债务的56万元，而被上诉人未履行调解书义务而支付的延迟履行金6万元，依法应由被上诉人承担，而不能由上诉人承担。综上所述，计算为施工人员养老保险费的工程款109.432863万元，依据合同以及结算单的约定，被上诉人应当支付给上诉人；上诉人的分项工程款（不包含养老保险费）为30132156.8元，被上诉人《付款清单》29538776.66元中至少有459.317749万元不能视为支付工程款，因此，被上诉人尚欠的工程款（不包含养老保险费）至少为：3013.21568万元—（2953.877666万元-459.317749万元）-56万元=462.65668万元，在本案中上诉人要求支付400万元的工程款，其余款项另行起诉的请求应得到支持，但是一审判决驳回上诉人要求支付计算为施工人员养老保险费的工程款109.432863万元的诉讼请求，判决被上诉人只支付249.33026万元，认定事实和适用法律错误。 中铁十八局第四公司、中铁十八局第四公司桂林项目部辩称：2009年9月，雒中挂靠的桂林金达装饰工程有限公司（现更名：桂林金童公司）与中铁十八局第四公司桂林项目部签订《劳务分包合同》建设桂林苏桥园1#标准厂房，雒中、桂林金童公司均无经济实力。雒中将工程又分包给他人，施工初期，中铁十八局支付工程款给雒中，雒中收到款后不支付劳务工资、不支付材料款，导致工程进度缓慢，民工意见极大，为保证如期向苏桥开发区交付厂房，所以，工程款、材料款等由中铁十八局支付给实际施工人。一、雒中上诉称的养老保险费没有事实和法律依据。雒中挂靠的桂林金童公司与中铁十八局第四公司桂林项目部签订的《建设工程劳务分包合同》是无效合同，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，只能参照合同约定支付工程价款。根据2015年7月6日答辩人与金童公司结算，形成《分包工程结算书》确认双方之间所有与本工程（苏桥园基础设施工程1#标准厂房）有关的费用为30132156.8元，再无任何结算内容。建设单位桂林苏桥园建设开发有限责任公司至今也没有支付该项目养老保险费，雒中上诉主张养老保险费没有事实和法律依据。二、雒中上诉，否认自己出具的《确认函》真实性，违背诚信原则。2017年11月雒中在永福县苏桥法庭起诉中铁十八局，2017年11月20日立案，2017年12月22日开庭，在开庭前的2017年12月13日-15日双方对账，雒中认可《1#标准厂房明细》共计29538776.66元，只是对其中的一笔2012年11月22日付欧红辉的3万元付款有争议，所以，雒中在2017年12月16日向永福县苏桥法庭变更了诉讼请求为3万元后撤诉。2017年12月31日，雒中签订《确认函》时，认为《1#标准厂房明细》22938776.66元，其中的支付给张庚乃545万元钢材款只是表示还要重新对账，对于2011年6月16日支付莫志刚15万元，认为是多付，认为对保证金不应算作工程款，对《1#标准厂房明细》中的22938776.66元并无异议。事实证明答辩人支付张庚乃545万元钢材款以及2011年6月16日支付莫志刚15万元均有雒中或者金达公司经办和认可，账目清楚。综上所述，雒中上诉理由不成立。原审第三人金童公司未发表意见。 上诉人中铁十八局第四公司上诉请求：一、请求判决撤销一审判决，改判由上诉人支付被上诉人593380.14元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏了2012年5月29日前上诉人代雒中付张庚乃钢材款175万元。一审仅认定2012年5月29日后上诉人代被上诉人支付张庚乃钢材款和利息414万元。但是在2010年9月份至2012年5月29日期间，上诉人代被上诉人支付张庚乃钢材款还有五笔共175万元，均有雒中签字的收据为凭（2011年l0月11日雒中收据其中20万元，2011年6月22日雒中收据75万元，2011年8月24日雒中收据30万元，2011年11月3日雒中收据30万元，2012年1月20日雒中收据20万元）证明雒中同意付款，但一审判决遗漏了这175万元代付款。二、一审没有认定上诉人代被上诉人雒中支付莫志刚15万元。2011年6月16日上诉人代被上诉人雒中支付莫志刚15万元，2011年6月22日雒中出具的205万元收据中包括上诉人代付莫志刚的15万元，证明雒中同意付款。综上所述，事实上，上诉人己支付被上诉人、被上诉人委托付款、被上诉人认可的代付款、以及因被上诉所欠债务而参加的诉讼代被上诉人承担义务共计30538776.66元(28638776.66+1750000+150000)，上诉人应付被上诉人工程款和返还保证金31132156.8元（工程款30132156.8+返还保证金1000000）元；上诉人应付被上诉人593380.14元(31132156.8-30538776.66)。一审将上诉人已经代付的175万元遗漏，以及代付的15万元未计入已付款，属于认定事实不清和认定事实错误。 被上诉人雒中辩称：上诉人中铁十八局付给张庚乃的钱是未经过被上诉人雒中同意的，是先付款20天之后才让被上诉人雒中签字。中铁十八局拿出张庚乃的凭据与时间与雒中无关联性，而且张庚乃的材料款本息总共是534万，雒中与中铁十八局也确认了，本案按照中铁十八局的付款清单，中铁十八局付给张庚乃 的是625万，加上雒中付款的124万，一共付款了749万，超付了200多万。经过张庚乃跟雒中调解之后还要付款180万。2．莫志刚没有任何委托付款手续。 原审被告第四公司桂林项目部述称：请求撤销一审判决，依法改判。原审第三人金童公司未发表意见。 上诉人雒中向原审法院起诉请求：1.判决被告中铁十八局四公司及其桂林项目部连带支付原告下列款项：（1）被告欠付的工程款400万元；（2）应计算为工程款的原告施工人员社会保险费109.432863万元；（3）室外道路、排水、给水、及室外消防工程10%的提点费23.972838万元，以上合计533.405701万元。2.本案的案件受理费、财产保全费全部由二被告承担。 原审法院认定事实：2009年9月13日，被告中铁十八局四公司桂林项目部作为甲方与第三人桂林金童公司（原名“桂林市金达装饰工程有限责任公司”，2016年5月27日变更登记为“桂林市金童健康产业投资有限公司”）作为乙方，签订《桂林市建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由乙方垫资承建被告中铁十八局四公司承包建设的苏桥园基础设施工程1＃标准厂房工程，工程内容包含土建、装饰、电气、给排水、消防、智能化弱电及变更设计而增加的工程内容等，其中，工程价款按桂林市财政局2005年审定的预算价甲方提取10%的税金和管理费后剩余的全部工程价款；乙方先垫付资金施工，工程进度款拨付根据甲方与建设方的合同约定：当工程建设完成20%工程量时，建设方向甲方支付工程价款的10%；当工程主体结构完成50%时，建设方向甲方支付工程价款的5%；当工程主体结构验收时，建设方向甲方支付工程价款的10%；装修工程完成50%时，建设方向甲方支付工程价款的15%；全部工程竣工验收合格后一个月内建设方向甲方支付工程价款的10%；剩余的款项在验收合格及结算完毕后，在2年内分季度付清（扣除5%质保金外），甲方收到建设方拨付的工程进度款后提取4.5%作为税金和管理费外全额支付给乙方。建设期间甲方不支付投资利息，建设方支付给甲方的投资利息的60%支付给乙方，若因乙方造成的原因致使工期延误的不予计息。合同还约定了履约担保，在开工前由乙方向甲方提供保证金100万元，该保证金根据乙方完成的工程量进度按比例返还，直至工程完工全部还清。《桂林市建设工程施工劳务分包合同》签订后，原告与第三人于2009年9月16日签订《建设工程挂靠协议》，约定第三人收取原告挂靠管理费3万元、保证金5000元，由原告挂靠第三人的下属建筑项目经理部，以第三人的项目经理部名义就第三人与被告签订的《桂林市建设工程施工劳务分包合同》由原告履行第三人的合同义务自主经营、独立核算、自负盈亏进行建设施工。事后，原告作为实际施工人向被告交纳履约保证金100万元后即组织民工对被告分包给第三人的项目工程以第三人的名义进行建设施工，所建设施工的工程于2012年12月完工后经验收合格已交付建设方使用。2015年7月6日原告及第三人就建设施工的项目工程价款与被告结算，双方制作《分包工程结算书》，确认原告的工程价款总额为30132156.80元，并注明:此结算书为最终结算书，自本结算书签订之日起，甲乙双方之间所有与本工程相关的费用，均已在此结算书中确认，乙方承诺除本结算书外再无任何结算内容。因工程施工建设期间，原告欠付建材供应商货款、民工工资等引发纠纷，被告受原告委托代原告支付建材供应商货款金额，及因参加诉讼承担支付款义务所付款金额，原、被告意见不统一，原告认为减除被告已支付原告和代原告支付的合理款项，被告仍尚欠原告工程款400多万元，被告不予认可，双方为此发生纠纷。 原审法院另查明：第三人桂林金童公司的经营范围为：农业生态园开发（许可审批项目除外）；企业管理信息咨询；酒店管理；住宿服务（凭有效许可经营）；保健按摩服务；保健用品销售等，无工程建设施工资质。截止2017年12月31日，原、被告经核对，被告向原告列支的各种款项共计29538776.66元，但原告仅认可其中被告已支付原告和代原告支付的款项金额共计22938776.66元；对被告支付的其他款项金额660万元，原告认为其中的100万元是被告退还原告的保证金，不属于工程款；张庚乃的款项545万元，原告认可180万元，其余365万元与原告无关；莫志刚的款项15万元没有原告委托，原告不予认可。2017年12月31日至原告起诉本案之日止，被告根据法院生效执行法律文书已支付黄志明、李七桂款项金额共计62万元，该款项原告认为法院的生效法律文书已经确定将原告应当支付黄志明、李七桂的债款共计56万元转移给了被告支付，由于被告未按债务转移约定的还款时间付款，因此多承担的费用6.2万元应由被告承担，原告不认可该6.2万元属于被告代原告支付的工程款。 原审法院再查明：关于被告支付张庚乃款项545万元争议。2009年10月26日原告与张庚乃签订《钢材买卖合同》，原告就本案工程建设向张庚乃购买钢材，双方成立买卖合同法律关系，张庚乃向原告供应了价值500多万元的钢材，原告仅支付部分货款，经双方结算，2012年5月29日原告确认尚欠张庚乃货款350万元，计划分期付清，为此原告委托被告按照付款计划支付货款350万元给张庚乃。被告接受原告委托后没有按照计划足额支付货款给张庚乃而仅支付张庚乃货款共计210万元，导致张庚乃因原告尚欠其钢材货款本金140万元经催讨无果而将原、被告起诉至桂林市雁山区人民法院。案经桂林市雁山区人民法院调解，张庚乃与原、被告达成调解协议，约定由原、被告分期付清张庚乃货款本金及利息共计180万元，原、被告如有一期不能按时足额给付，张庚乃可就剩余欠款总额申请法院强制执行，原、被告自愿按同期银行贷款利率的四倍支付利息给张庚乃。桂林市雁山区人民法院根据张庚乃与原、被告达成的调解协议，于2014年4月16日作出（2014）雁民初字第126号《民事调解书》，该《民事调解书》已发生法律效力。事后，除被告于2014年8月21日支付张庚乃10万元外，原、被告没有再按《民事调解书》履行付款义务，张庚乃为此申请桂林市雁山区人民法院对原、被告强制执行，要求执行货款本金170万元及利息。经法院强制执行，张庚乃与原、被告再次达成执行和解协议，原、被告承诺于2015年2月10日前分二期付清张庚乃的全部执行债款共计194万元。事后，被告将原告尚欠张庚乃的全部债款付清，该案执行终结。综上所述，被告因原告与张庚乃的买卖合同纠纷，累计向张庚乃支付款项共计414万元。关于被告支付黄志明、李七桂的款项62万元争议：2010年1月27日原告及第三人桂林金童公司与黄志明、李七桂签订《建筑工程合同》，原告及第三人桂林金童公司将本案工程的房屋面钢结构工程转包给黄志明、李七桂建设施工，黄志明、李七桂承建的工程完工后于2014年11月经双方结算，原告及第三人桂林金童公司确认尚欠黄志明、李七桂工程款66万元、定金10万元未付。黄志明、李七桂经多次催讨，除2016年7月被告代原告支付其工程款20万元外，原告及第三人桂林金童公司分文未付，黄志明、李七桂遂于2016年11月10日以原告及第三人尚欠其工程款46万元、定金10万元未付为由将原、被告及第三人起诉至法院。经调解，黄志明、李七桂与原、被告达成调解协议，约定由被告于2017年5月28日前代原告给付黄志明、李七桂56万元。本院根据黄志明、李七桂与原、被告达成的调解协议于2016年12月28日作出（2016）桂0326民初字1072号《民事调解书》，该《民事调解书》已发生法律效力。事后，被告没有按《民事调解书》履行付款义务，黄志明、李七桂申请本院对被告强制执行，经依法执行，被告支付黄志明、李七桂债款622000元，该案执行终结。关于被告支付莫志刚的款项15万元争议：原告承建本案工程期间，自2011年8月开始多次向莫志刚购买工程建设材料未及时付清货款，莫志刚经催讨无果于2015年9月10日以被告尚欠原告工程款未付，原告怠为向被告行使到期债权造成其损失为由，将原、被告及第三人起诉至法院，要求行使代位请求权由原、被告连带支付其尚欠的货款97.8万元。经依法审理，于2016年3月17日作出（2015）永民初字第748号《民事判决书》，判决由被告支付莫志刚货款97.8万元及到期利息23.749978万元，2016年3月18日始至债款付清之日止的利息以货款97.8万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；案件受理费15739元由被告负担。该《民事判决书》已发生法律效力。2017年12月31日，原、被告进行工程款核对时，原告已将该案莫志刚的债款认可在被告列支的22938776.66元中。被告辩称另支付莫志刚的15万元款项是因为原告欠莫志刚货款19万元未付被告代为支付，但无原告或者第三人的委托付款手续。 原审法院认为：原告以第三人的名义与被告签订《桂林市建设工程施工劳务分包合同》，被告明知原告及第三人不具备工程建设施工资质，却将自己承包建设的苏桥园基础设施1＃标准厂房项目工程转包给原告承建，双方所签订的工程转包合同及被告将工程建设转包给原告承建的行为违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定，属于无效合同和无效的工程建设转包行为。鉴于原告承建的项目工程已经完工并通过验收合格交付建设方使用，当事人双方均根据该合同进行了结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对当事人的争议可参照该合同约定及相关法律规定进行处理。本案原、被告双方对原告的总工程价款30132156.80元无异议，依法予以确认。在被告列支的各种款项共计29538776.66元中，原告对被告已支付原告和代原告支付的款项金额共计22938776.66元无异议，依法予以确认。至于原、被告存在争议的被告支付张庚乃、莫志刚及黄志明、李七桂款项，被告确实因受原告委托或者因原告所欠债务被诉参加诉讼活动，根据生效法律文书确定的付款义务为原告支付的款项应当属于原告的工程款范围予以减除。因此，被告因原告与张庚乃的买卖合同纠纷，受原告委托及被诉参加诉讼活动根据生效法律文书确定的付款义务，累计向张庚乃支付的款项共计414万元，属于原告的工程款范围应当予以减除，被告多付张庚乃的款项无证据证实与原告相关，不予认定；被告因原告与莫志刚的买卖合同纠纷，被诉参加诉讼活动根据生效法律文书确定的付款义务向莫志刚承担的款项，原告已经认可并从工程款中减除，被告另付莫志刚的15万元没有原告或者第三人的委托付款手续，该款项金额缺乏证据证实与原告相关，不予认定；被告因原告与黄志明、李七桂的建设工程施工合同纠纷被诉参加诉讼活动，案经法院调解当事人达成调解协议被告自愿将原告欠付黄志明、李七桂的工程款56万元由被告于2017年5月28日前代原告给付黄志明、李七桂，由此该56万元的支付义务转由被告承担，原告不承担，该案调解书发生法律效力后因被告没有在规定的期限内付清黄志明、李七桂的债款导致被强制执行，在2017年12月31日后支付黄志明、李七桂的债款622000元，多付部分应由被告承担，因此原告仅认可56万元理由充分，予以支持。原告以第三人名义从被告处转包得工程承建前向被告交纳履约保证金100万元，双方约定该款在原告建设施工期间被告分期全额返还原告，该100万元不在原告认可被告支付的22938776.66元内，因此被告返还原告的履约保证金100万元应从被告列支的29538776.66元款项中减除。综上所述，原告在本案的工程总价款为30132156.80元，加上被告应返还原告的履约保证金1000000元，被告实际应支付原告的款项共计31132156.80元，减除被告已支付原告及受原告委托或因原告所欠债务被诉参加诉讼活动代原告承担支付义务的合理款项共计28638776.66元，被告实际尚欠原告工程款2493380.14元，被告应当及时付清原告。被告中铁十八局四公司桂林项目部是被告中铁十八局四公司承建本案工程的内设部门机构，不具有独立承担民事责任的能力，其在本案中与原告发生的一切法律行为后果均应由被告中铁十八局四公司承担。原告诉称被告尚欠其工程款400万元，及被告辩称原告的工程款已付清并存在多付，双方的意见与客观事实不符，缺乏事实依据，不予认定。原告主张的施工人员社会保险费109.432863万元及室外道路、排水、给水、消防工程10%的提点费23.972838万元，没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，判决：一、由被告中铁十八局集团第四工程有限公司付清尚欠原告雒中的工程款2493380.14元；二、驳回原告雒中的其他诉讼请求。本案案件受理费49138元，财产保全费5000元，共计54138元（原告已预交），由原告雒中承担29235元，被告中铁十八局集团第四工程有限公司承担24903元。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、中铁十八局第四公司应支付雒中工程款为多少。2、中铁十八局第四公司是否应支付雒中的施工人员养老保险费1094328.63元。 本院认为： 一、关于争议焦点1。2015年7月6日，雒中及桂林金童公司就建设施工的项目工程价款与中铁十八局第四公司结算，双方制作《分包工程结算书》，确认雒中的工程价款总额为30132156.80元，并注明:此结算书为最终结算书，自本结算书签订之日起，双方之间所有与本工程相关的费用，均已在此结算书中确认，雒中及桂林金童公司承诺除本结算书外再无任何结算内容。一审认定本案的工程总价款为30132156.80元，本院予以确认。雒中在2017年12月31日《确认函》中认可收到中铁十八局四公司22938776.66元；中铁十八局第四公司受雒中委托及被诉参加诉讼活动根据生效法律文书确定的付款义务，累计向张庚乃支付的款项共计4140000元；中铁十八局第四公司因雒中与黄志明、李七桂的建设工程施工合同纠纷被诉参加诉讼活动，经法院调解达成调解协议，中铁十八局第四公司自愿承担支付黄志明、李七桂的工程款560000元；以上支付款项为27638776.66元（22938776.66元+4140000元+560000元=27638776.66元）。中铁十八局第四公司尚欠雒中的工程款为3493380.14元（工程总价款30132156.80元-已支付款27638776.66元+履约保证金1000000元）。雒中以2018年11月15日中铁十八局第四公司出具的《确认书》主张中铁十八局第四公司欠款4000000元，但该《确认书》与双方制作的《分包工程结算书》相矛盾，没有桂林金童公司的印章，中铁十八局第四公司又不认可，也没有说明4000000元的由来，且《确认书》记载中铁十八局第四公司尚欠雒中工程款人民币约肆百万元，欠款数额约肆百万元不规范。因此，雒中以《确认书》主张中铁十八局第四公司欠款4000000元，本院不予支持。 二、关于争议焦点2。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方约定：养老保险若建设单位予以返还，甲、乙双方按比例计算分包结算金额。现雒中没有举证证明建设单位是否返还养老保险及返还养老保险金为多少，应当承担不利后果。雒中主张的施工人员社会保险费109.432863万元，本院不予支持。 综上，上诉人雒中及上诉人中铁十八局第四公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75885元（上诉人雒中预交二审案件受理费49138元，上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司预交二审案件受理费26747元），由上诉人雒中负担49138元，由上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司负担26747元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年一月八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 肖 叶