贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2220号 上诉人（原审被告）：贵州盛云汽车销售服务有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市顶效镇开发东路。 法定代表人：骆科艳，该公司财务经理。 委托诉讼代理人：骆开云，男，1967年5月27日出生，汉族，该公司总经理，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：曾飞，男，1986年9月2日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：熊想想，贵州年成律师事务所律师。 上诉人贵州盛云汽车销售服务有限公司（以下简称盛云公司）因与被上诉人曾飞劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛云公司上诉请求：1、撤销一审法院（2019）黔2301民初4740号民事判决书；2、依法改判或将本案发回重审；3、诉讼费由曾飞承担。事实和理由：一、2017年4月，曾飞到盛云公司应聘工作，双方约定试用期为两个月，并口头约定，经试用符合公司要求后即签订劳动合同。但试用期间曾飞从2017年5月21日起，每次上班几天就离开公司，断断续续在公司上班两个多月就自动离开公司。盛云公司曾提供曾飞到上海培训的机会，曾飞也无故未去，给盛云公司造成800元的损失（机票损失），其三天打鱼两天晒网的工作态度，不符合公司的应聘条件，曾飞只是盛云公司的临聘人员，与盛云公司不存在劳动关系。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，没有订立书面劳动合同就应当确定没有建立劳动关系，一审认定盛云公司与曾飞存在劳动关系，与事实不符。三、曾飞在盛云公司上班期间，公司是按天计算的工资，上足一个月就发一个月的工资，没有上班的天数就不计发工资。曾飞未举证证明自己的月薪工资为多少，也没有证明其每月都在公司上班。一审法院仅凭曾飞提供的未经公司审核签字和盖章确认的“工资汇总表”，认定曾飞在盛云公司工作的时间为：2017年5月11日至2018年4月9日，枉法裁判盛云公司支付曾飞11个月的双倍工资不当。四、根据《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，曾飞在盛云公司实际工作才两个多月，一审判决盛云公司支付曾飞两个月的经济补偿金8000元不当。 曾飞辩称，一、曾飞与盛云公司存在实际劳动关系，双方未签订书面合同是事实。义龙新区劳动人事争议仲裁委员会作出的义劳仲字（2019）第23号裁决书中查明的事实说明，曾飞从2017年4月10日起就在盛云公司上班，一直到2018年10月30日辞职，盛云公司未与曾飞签订书面劳动合同。盛云公司称曾飞工作断断续续，不符合试用期录用条件的主张，并未举证证明。曾飞在盛云公司工作1年零6个月20天，盛云公司应支付曾飞11个月双倍工资44000元（4000元×11个月）。二、盛云公司工资发放册及其在一审庭审中的自认，均能说明曾飞领取工资的金额为4000元/月。同时，盛云公司未支付曾飞2018年9月21日至2018年10月30日的工资，故盛云公司应支付给曾飞最后一个多月的工资5066.67元（4000元+4000元/月÷30天×8天）。三、盛云公司未给曾飞缴纳社会保险，未与曾飞签订书面劳动合同。依据上述事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，盛云公司依法应向曾飞支付经济补偿金8000元（4000元×2个月）。四、曾飞在盛云公司上班期间没有任何过错，公司一直持续给曾飞发工资已证明其工作能力，盛云公司虽称曾飞工作懒散，但未举证证明。盛云公司称与曾飞签订劳动合同的前提是曾飞需外出培训，但该条件仅是盛云公司内部的管理行为，并不能成为其不与曾飞签订书面劳动合同的合理理由，盛云公司作为用人单位有义务与劳动者签订书面劳动合同而未签订，就应当承担不与劳动者签订书面劳动合同的责任。 曾飞向一审法院起诉请求判令：1、盛云公司支付曾飞2018年9月21日至2018年10月30日工资共计5333元；2、盛云公司支付曾飞销售提成902元，2018年5月至2018年10月期间客户续保提成1360元，管理奖励提成3261元(利润为32610元，按照10％提成)；3、盛云公司支付未与曾飞签订书面劳动合同11个月的双倍工资44000元;4、盛云公司支付曾飞解除劳动合同关系的经济补偿金8000元；5、盛云公司支付曾飞未安排休假工资报酬3199元;6、判令盛云公司为曾飞补缴2017年4月10日至2018年10月30日的社会保险；7、本案诉讼费由盛云公司负担。 一审认定事实：2017年4月10日，曾飞到盛云汽车销售公司从事销售经理工作，双方口头约定月工资为4000元，未签订书面劳动合同，盛云公司未为曾飞购买社会保险。2018年10月29日曾飞离职，盛云公司尚拖欠曾飞离职的最后一个月工资。曾飞向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会就其与盛云公司之间的劳动争议申请仲裁，2019年4月10日该仲裁委作出涉案仲裁裁决：一、由盛云公司于裁决生效之日起十日内支付曾飞工资4000元，经济补偿6556元，年休假工资2333元，共计12889元；二、驳回曾飞的其余仲裁请求。盛云公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 另查明，曾飞月均工资为4000元，曾飞每月工资的计薪周期，在其提供的《工资汇总表》上记载为上月21日至下月20日。 一审法院认为，根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案曾飞、盛云公司均认可曾飞自2017年4月10日入职于盛云公司，盛云公司称双方口头约定有试用期，曾飞不符合试用期约定，只是根据盛云公司提供的劳务支付相应报酬，双方无劳动关系的抗辩理由，曾飞并不认可，盛云公司也未能举证证明，依法不予采信，曾飞、盛云公司之间自2017年4月10日建立劳动关系。 关于曾飞主张盛云公司支付其2018年9月21日至2018年10月30日工资的问题。根据《劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付工资。劳动者完成用人单位安排的工作后应依法获得劳动报酬，用人单位不得拖欠或不足额支付。本案曾飞、盛云公司双方均认可曾飞基本工资为4000元，一审庭审中，盛云公司认可曾飞离职时间是2018年10月29日，包含在曾飞所称的离职时间（2018年10月30日）内，予以采信，结合曾飞工资的计薪周期、工资支付凭证的举证责任因素，盛云公司需支付曾飞未领取的2018年9月21日至2018年10月29日的工资，为5066.67元（4000元＋4000元/月÷30天×8天）。 关于曾飞主张其应获得销售提成、续保提成、管理奖励提成及盛云公司应支付未安排其休假的工资报酬的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定的举证规则，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，曾飞所举证据不足以证明其主张，也未举证证明相关证据由盛云公司掌握而故意不予提供，故对此项主张，依法不予支持。 关于曾飞所主张未签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立书面劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”及第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因盛云公司未与曾飞签订书面劳动合同，其抗辩理由称曾飞工作断断续续，不符合试用期录用条件，未举证证明，且也不能构成其不与曾飞签订劳动合同的合法理由，故不予采信。盛云公司应承担支付曾飞未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分，因曾飞自2017年4月10日入职盛云公司至2018年10月29日离职，超过一年，根据《劳动合同法实施条例》第七条、《劳动合同法》第八十二条的规定，盛云公司应承担的此项义务期间为2017年5月11日至2018年4月9日，计算为44000元（4000元×11个月）。 关于曾飞是否应获得经济补偿金的问题。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。根据《劳动合同法》第四十六条第一项规定劳动者根据该法第三十八条规定解除劳动合同的，劳动者可获得经济补偿。本案盛云公司作为用人单位未为曾飞缴纳社会保险费，亦存在拖欠曾飞工资的情况，曾飞依据《劳动合同法》第三十八条与盛云公司解除劳动关系，要求盛云公司给予经济补偿于法有据。根据《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。故盛云公司需支付曾飞经济补偿金8000元（4000元×2个月）。 关于曾飞主张盛云公司为其补缴社会保险费用的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该规定，只有社会保险经办机构不能为劳动者补办社会保险手续导致劳动者无法享受社会保险待遇时，劳动者才有权向人民法院请求保护自己的合法权益。本案中，曾飞主张要求盛云公司为其缴纳社会保险，不属于本案受案范围，依法不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第二款和第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠曾飞2018年9月21日至2018年10月29日期间未支付工资5066.67元；二、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾飞未签订书面劳动合同的二倍工资（差额）44000元；三、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾飞经济补偿金8000元；四、驳回曾飞的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州盛云汽车销售服务有限公司承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：盛云公司与曾飞之间是否存在劳动关系；曾飞在公司工作的时间及盛云公司是否应当支付曾飞双倍工资差额及经济补偿金，若应当支付，应当支付多少。 结合一审双方提交的证据及盛云公司的陈述和对曾飞所举证据的质证意见分析，曾飞在盛云公司的工作时间为2017年4月10日至2018年10月29日，工资为每月4000元是双方均认可的事实，可认定盛云公司与曾飞存在劳动关系。盛云公司“曾飞在公司断断续续在公司上班两个多月，公司与其不存在劳动关系”的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。结合本案查明盛云公司与曾飞已形成劳动关系的事实，双方建立劳动关系的时间有18个月零20天，但盛云公司一直未按照法律的规定与曾飞订立书面劳动合同，一审判决盛云公司向曾飞支付未签订书面劳动合同11个月的二倍工资差额44000元，符合法律的规定，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费及存在其他损害劳动者权利的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。一审以盛云公司未为曾飞缴纳社会保险费，并存在拖欠曾飞工资，曾飞在盛云公司工作18个月零20天的事实，判决盛云公司支付曾飞8000元经济补偿，于法有据，本院依法予以确认。 综上所述，盛云公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州盛云汽车销售服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 审 判 员 刘金洲 二〇二〇年一月九日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 黄礼坤