文书内容重庆市云阳县人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0235刑初462号公诉机关重庆市云阳县人民检察院。被告人叶松柏，男，1994年12月25日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地重庆市云阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月20日被江苏省南通市公安局崇川分局钟秀派出所民警抓获并被临时寄押于南通市看守所，同月25日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月9日被释放，因涉嫌犯开设赌场罪于同日被云阳县公安局刑事拘留，同月13日被取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月20日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人唐锦茂，重庆洲同律师事务所律师。重庆市云阳县人民检察院以云检刑诉〔2019〕397号起诉书指控被告人叶松柏犯诈骗罪、开设赌场罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市云阳县人民检察院指派检察官李昊出庭支持公诉，被告人叶松柏以及本院通过云阳县法律援助中心指派的辩护人唐锦茂到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、开设赌场罪2018年12月初至2019年4月26日，冯某1、钟某某、冯某2、陈某1、陈某2（另案处理）等25人，以营利为目的，在某某某手机APP内开设名为“XXXX”的赌场，组织不特定人采用斗牛的方式进行赌博，赌注为0.2元/分，每局抽头前三名赢家的10%资金渔利，并采用微信、支付宝等方式对赌资进行结算。赌场开设期间共计抽头渔利443.7626万元。冯某1、钟某某、冯某2、陈某1、陈某2、谢某某、周某某、柯某某、朱某1、朱某2、赵某某（均另案处理）系“股东”，熊某（另案处理）系“白班财务”，谢某某系股东兼任“夜班财务”，被告人叶松柏与王某某、张某某、叶某某、穆某某、田某某、袁某、刘某某、谢某某、肖某某、徐某某、杨某某、熊某1（均另案处理）系“合伙人”，“股东”与“合伙人”负责发展参赌人员并自己参与赌博；谢某某除担任股东以外，还兼职“夜班财务”，负责茶社晚上的上下分；熊某担任“白班财务”和“总财务”，负责茶社白天的上下分以及总的算账分红。茶社抽头所得除去成本由股东平分，财务按天获取报酬，合伙人按照其发展参赌人员水钱的70%返利。期间，叶松柏非法获利68754.88元。二、诈骗罪2018年3月，被害人杜某某因装修房屋与被告人叶松柏结识，叶松柏谎称自己涉足装修行业，且是XX木门的老板，可以帮忙以低价购买装修材料，杜某某信以为真，便让叶松柏代为订购装修材料。因叶松柏日常开销大，且需要偿还债务，于是心生骗意，随后叶松柏使用伪造的微信聊天截图，并使用朋友的银行卡冒充材料商的收款账户骗取被害人杜某某转款。2018年3月至9月间，杜某某相继将5万余元材料款转账给叶松柏，叶松柏除将少数款项支付给材料商外，将32029元用于个人开销和偿还信用卡。2019年5月7日，叶松柏主动退赃36187元，并取得被害人谅解。为证明上述事实，公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为被告人叶松柏伙同他人，以营利为目的，组织他人以“斗牛”方式的网络赌博，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；叶松柏以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。叶松柏犯有数罪，应数罪并罚。被告人叶松柏及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，辩护人还提出对叶松柏适用缓刑的辩护意见。经审理查明：一、开设赌场事实2018年12月初，冯某1、钟某某、冯某2、陈某1、陈某2（已判决）在某某某手机APP内开设名为“XXXX”的赌场，冯某1为管理员，赌场最初“股东”为冯某1、钟某某、冯某2、陈某1、陈某2五人，后谢某某、周某某、柯某某、朱某1、朱某2、赵某某（已判决）以“股东”身份先后加入；被告人叶松柏与王某某、张某某、叶某某、田某某、袁某、刘某某、谢某某、肖某某、徐某某、杨某某、熊某1（已判决）等人以“合伙人”身份先后加入赌场经营。该赌场通过网络平台组织不特定人采用斗牛的方式进行赌博，赌注为0.2元/分，每局抽头前三名赢家的10%资金渔利，并采用微信、支付宝等方式对赌资进行结算。“股东”、“合伙人”均负责发展参赌人员并自己参与赌博保证赌场的运转，所有“股东”按照赌场抽头渔利总额扣减支出后再均分，“合伙人”分得其发展的参赌人员所抽头的70%，但肖某某、徐某某按每天500元固定分得利润，熊某1按每天88元、158元、188元、288元不等分得利润。熊某受钟某某雇请担任赌场的财务，负责赌场白天的充值、退款及赌场总的抽头渔利算账、分红，谢某某作为“股东”兼任晚上的财务，负责赌场夜间的充值、退款。初期，熊某、谢某某按天领取固定工资，后期按照总渔利提成。截至2019年4月26日，冯某1等25人共抽头渔利443.7626万元，其中叶松柏非法获利68754.88元。案发后，被告人叶松柏预退缴违法所得人民币4万元（已退至云阳县公安局）上述事实，被告人叶松柏在开庭过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、退款凭证、账本以及相关刑事强制措施法律文书等书证，证人周某某、管某某、黄某某等人的证言，被告人叶松柏以及同案犯冯某1、钟某某等人的供述，搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录以及支付宝、微信数据等证据证实，足以认定。二、诈骗事实2018年3月，被害人杜某某因装修房屋与被告人叶松柏结识，叶松柏谎称自己涉足装修行业，且是XX木门的老板，可以帮忙以低价购买装修材料，杜某某信以为真，便让叶松柏代为订购装修材料。因叶松柏日常开销大，且需要偿还债务，于是心生骗意，叶松柏随后使用伪造的微信聊天截图，并使用朋友的银行卡冒充材料商的收款账户骗取被害人杜某某转款。2018年3月至9月间，杜某某相继将5万余元材料款转账给叶松柏，叶松柏除将少数款项支付给材料商外，将余下的32029元用于个人开销和偿还信用卡。案发后，叶松柏退赔被害人损失36187元并取得其谅解。上述事实，被告人叶松柏在开庭过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、临时寄押证明书、送货单、产品购销及安装合同、销售合同、刑事谅解书以及相关刑事强制措施法律文书等书证，证人王某1、向某1、于某某、陈某4、唐某1等人的证言，被害人杜某某的陈述，被告人叶松柏的供述与辩解，微信聊天记录、微信截图、银行交易明细等证据证实，足以认定。本院认为，被告人叶松柏以营利为目的，积极参与组织他人利用网络平台进行赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；叶松柏以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。本案系共同犯罪，被告人叶松柏在共同犯罪中积极参与作案，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织的全部犯罪处罚。被告人叶松柏的行为触犯两个罪名，依法应予数罪并罚。被告人叶松柏到案后如实供述自己罪行，可从轻处罚；叶松柏自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；叶松柏退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人叶松柏参与开设赌场的违法所得，应当予以追缴。关于被告人叶松柏的辩护人提出对叶松柏适用缓刑的辩护意见，本院审查认为，根据叶松柏的犯罪事实及情节等，其不符合适应缓刑的条件。综上，根据被告人叶松柏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法对被告人叶松柏从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人叶松柏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人叶松柏犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月20日起至2023年2月23日止。罚金限本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）二、被告人叶松柏已预退缴的违法所得40000元予以没收，对余下的违法所得28754.88元继续追缴。三、扣押在案的作案工具由扣押机关云阳县公安局予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  包家付人民陪审员  董远卫人民陪审员  侯燕明二〇二〇年一月十三日书 记 员  杨宇环