浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初5746号 原告：嘉兴市华剑童车有限公司，住所地：嘉兴市南湖区余新镇农庄村余北大街东首南侧。 法定代表人：吴中法，执行董事。 委托诉讼代理人：徐海明、周雅萍，浙江竹里律师事务所律师。 被告：嘉兴市天顺建设有限公司，住所地：嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南、平湖塘北1幢二层。 法定代表人：罗伟良，总经理。 委托诉讼代理人：杨国江、金卫锋，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 被告：张建生，男，1974年7月26日出生，汉族，住诸暨市。 第三人：许天荣，男，1956年9月12日出生，汉族，住诸暨市。 原告嘉兴市华剑童车有限公司（下称华剑公司）与被告嘉兴市天顺建设有限公司（下称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年8月1日立案，适用简易程序，由审判员成剑斌独任审判，后根据原告的申请，追加张建生、许天荣为共同被告。因案情复杂，转为适用普通程序，并依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理。原告华剑公司法定代表人吴中法、委托诉讼代理人徐海明，被告天顺公司委托诉讼代理人杨国江、金卫锋、被告许天荣到庭参加诉讼。被告张建生经本院传唤未到庭参加诉讼。在庭审过程中，原告明确放弃对许天荣的诉讼请求。故本院通知许天荣以第三人的身份继续参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华剑公司起诉称，原、被告于2015年12月签订《施工合同》（下称“一期合同”），12月27日签订《建设工程补充协议一》（下称“一期补充协议”），约定原告一期厂房的建设事项。被告一期建设逾期竣工半年许，按约定应承担10万元违约金。原、被告又于2017年4月签订《施工合同》（下称“二期合同”），2017年9月6日签订《施工工程合同补充协议》（下称“二期补充协议”），约定原告的二期厂房建设事项，被告在二期建设过程中，约定施工的部分未完成项约449124元，原告垫付了水电费、通过司法所垫付工程费用256400元，提前支付工程款，按约定被告应当承担利息；超付工程款应予以退还，逾期竣工一年许，按约定应承担违约金每天2000元。故诉请判令：一、被告天顺公司支付一期工程逾期竣工违约金100000元；二、被告天顺公司支付二期工程未完成项目及损失449124元，原告垫付的水费18697元、电费25958.9元，提前支付工程款的利息856740元，退还二期多付的工程款及利息损失228603.72元，通过司法所垫付的工程费用256400元，二期逾期竣工违约金720000元；三、被告赔偿原告已支付的实现债权费用10000元、赔偿财产保全担保费4860元。上述三项合计2670383.62元。在追加张建生、许天荣为被告后，原告认为张建生是实际施工人，要求其与天顺公司共同承担责任，认为许天荣是天顺公司派到工地上的负责人，也要求共同承担责任，后又认为许天荣是履行天顺公司的职务行为，放弃对许天荣的诉讼请求。 被告天顺公司答辩称，原告的诉讼请求没有法律依据，缺乏请求权基础，起诉内容与事实不符。1、就一期工程，王志杰、张建生和原告达成合意后，于2015年12月27日以施工方的身份与原告签订补充协议，借用天顺公司的资质为原告办理建设手续。因此，原告和天顺公司之间一期合同属于无效合同。合同中工期违约责任的约定同样无效。所以原告主张逾期竣工违约金10万元无法律依据。2、一期工程实际开工、竣工时间并非与合同计划工期一致，原告称逾期竣工半年多不属实。计划开工时间为2016年1月1日，但直到2016年3月14日原告才领取施工许可证，并由监理单位签发开工报告。故开工日期为2016年3月14日，工程于2017年1月18日通过竣工验收逾期，竣工时间推迟一个月，并且双方已就一期工程经达成最终结算协议，原告按照结算协议付清所有款项。3、二期工程中，原告与实际施工人达成的补充协议系无效合同，对天顺公司没有约束力。原告据此向天顺公司主张违约金没有法律依据。原告与天顺公司于2017年7月10日订立了车间三、即二期工程的施工合同。2017年的9月6日，原告以发包人的身份，与天顺公司、张建生和许天荣签订三方协议，即二期补充协议。在三方协议中，约定按照每平方米750元的固定单价结算，对于工期、付款和违约责任又做出新的约定。该补充协议中特别注明张建生、许天荣作为施工方。综合上述两份材料，证明二期工程中是张建生和许天荣借用天顺公司的资质与原告订立施工合同，而且三方协议严重减损原来天顺公司作为承包人的合同权利。因此，二期合同以及后续形成的二期补充协议均属无效合同，原告据以主张违约金，也没有法律依据。4、原告主张二期工程逾期竣工一年多不属实。二期工程施工许可证是2017年9月4日，开工报告是2017年10月1日，监理单位签发的实际开工时间是2017年的10月10日，2018年7月25日，原告进行重大设计变更，增加机房两间，但那时候设计、施工图纸还没出，导致案涉工程的延期。2019年1月13日，由原告组织竣工预验收。验收中发现的问题于2019年的1月16日全部整改完毕，监理单位也予以确认。因此，实际竣工日期应为2019年的1月16日，比约定工期390天的确超过82天。但是原告进行重大设计变更，而且原告也已签署联系单的形式同意工期顺延。所以天顺公司对工期不应该承担责任。需要说明的是，二期工程之所以没有在工程完工后的合理期限内办理正式的竣工验收手续，是因为原告一直没有能够办理消防验收、规划验收的手续，导致整个工程真正办理竣工验收的时间为2019年的5月9日，所以不能归责于天顺公司。5、如果原告认为与天顺公司存在合同关系，则双方并没有进行结算，所以关于原告主张的超付工程款以及承担利息损失没有依据。二期工程施工到后期，实际施工人张建生因个人原因不在工地上，由许天龙继续管理工地。天顺公司属于被挂靠单位，配合二期工程的竣工验收手续，此后许天龙以个人身份与原告达成结算协议，天顺公司没有确认这些协议，故对天顺公司无约束力。不论是按二期合同，还是按二期补充协议中的固定总价计算，二期工程造价都在1300万元以上，实际施工人通过天顺公司账号收到只有1100万元，所以超付款不存在。综上，原告的诉讼请求均无法律和事实依据，请求予以驳回。 被告张建生书面答辩称，1、2015年12月27日答辩人在一期补充协议上签名，对一期工程进行施工，该工程已经验收合格，双方已无争议。2、2017年9月6日答辩人在二期补充协议上签名，对二期工程进行施工，但施工到二层时由于天顺公司不支付工程款，造成资金断裂，无法继续施工。后天顺公司委托第三方施工，由于答辩人实际已退出二期工程施工，因此二层以后的权利义务也已终止。二期补充协议中天顺公司是承包人，因此天顺公司称张建生应独立承担责任的理由不能成立。请求驳回原告对张建生的诉讼请求。 第三人许天荣陈述称，一期工程时张建生叫我帮他管理工地。一期完成后，原告吴老板觉得我管得不错，二期工程就也叫我管，还叫我在二期补充协议上签字，说我不签就不让张建生做。我是领工资的。二期后期张建生走掉后，吴老板说保证我的工资，叫我继续做，他把工资给天顺公司，天顺公司再转给我。这张结算单是吴老板叫我签的，我为了拿到工资就给他签了。结算单上有一些是对的，违约金利息之类的我没有看。我原来帮张建生管，张建生走了之后，吴中法来叫我帮他管质量、收建筑材料，我只管数量，价格都是吴中法去谈好的。 针对自己的主张，华剑公司提供下列证据： 1.一期合同、一期补充协议、竣工验收备案表，证明原、被告公司就一期工程约定的工期、违约责任以及竣工验收的时间，天顺公司应当承担逾期竣工违约金10万元。 经质证，天顺公司认为对一期合同有异议，合同价1161.5万元不属实，应当以天顺公司手里的合同版本1228.5074万元为准；就合法性而言，王志杰、张建生挂靠在天顺公司下，借用资质与原告签订合同；对一期补充协议真实性无异议，可以证实协议甲乙双方分别是华剑公司与乙方王志杰、张建生，甲乙之间直接确定权利义务，天顺公司虽有盖章，但明确表示是“监督管理”，不是真正的施工方。因此一期合同与补充协议都违反法律强制性规定而无效。对竣工验收备案表无异议，但不能证明逾期竣工半年的事实。许天荣表示其与一期工程无关。 2.一期工期优惠价格单一份，证明天顺公司于2016年2月26日确认，一期工期合同价按照1161.5万元执行。 经质证，天顺公司对真实性无异议，是张建生拿到公司来盖章的。 3.二期合同、二期补充协议、不做项目的结算书，证明原告与天顺公司就二期工程约定施工范围、合同价格、工期以及逾期违约责任，补充协议中重新约定造价和结算方式，由张建生和许天荣为作现场管理人员签字，许天荣代表天顺公司履行职务。张建生在施工到二层时离开工地，原告不清楚张建生是挂靠还是承包的性质。张建生、许天荣在施工结束后确认有抽出不做的项目共计价款1740878.99元。 经质证，天顺公司对合同及补充协议真实性无异议，补充协议属于三方协议，天顺公司虽为承包方，但张建生、许天荣为施工方，属于独立地位，补充协议就造价、工期奖惩都在约束施工方，没有讲到承包方的权利义务，可以证明张建生、许天荣挂靠天顺公司施工。从造价看，自1200多万元减到1100多万元，此后许天荣又确认扣掉200万元，但联系单上还增加机房两间，工程量大幅下降明显不合理。许天荣不是天顺公司员工，既不属于职务行为，也不构成表见代理。许天荣确认签名属实，但看不懂这此协议，需要扣除的抽出项目属实。 4.二期合同结算表、工资发放表（余新人民解调委员会盖章见证，复印件），证明2019年5月16日许天荣代表天顺公司就二期工程未完成项目、预付款、违约金等项目与原告进行结算，确认尚欠原告共计2655523.62元，即原告第一、二项诉讼请求。许天荣属于职务行为；余新调委会的工资发放表可以印证结算表中“由余新司法所代为发放”多付工程款256400元。 经质证，天顺公司对证据有异议，认为公司之间没有就二期工程进行过结算，包括工程造价都没有核算，许天荣在这份“结算单”上签字的原因，如其在庭审中所讲的是为拿回他想要的工资，其他的跟他没关系。许天荣在一期时候是受张建生雇佣，二期时候是吴中法邀请作为施工方签订三方协议，故不属于职务行为；工资表系复印件，对真实性有异议，也不能体现施工方是天顺公司。许天荣对签名真实性无异议，有些项目核对过，但利息、违约金之类没有计算，自己可以代表天顺公司。 5.二期工程竣工验收原始文件，证明天顺公司逾期竣工，按逾期每天2000元计算，应当承担违约金72万元。 经质证，天顺公司对真实性无异议，但二期工程于2019年1月13日已全面完成，由于原告华剑公司没有办理消防审查和工程规划核实确认书，一直不能办理竣工验收，直到4月30日才取得上述文件，因此5月9日就通过验收。许天荣表示自己没有参与竣工验收。 6.工程进度协议书，证明二期施工后期，天顺公司同时作为承包方和施工方的角色。 经质证，天顺公司对证据真实性无异议，这是张建生离开工地后，天顺公司出于负责对工地进行一定管理，协议中除了华剑公司、天顺公司之外，还有劳务方“方明朝”，协议中也约定由劳务方直接向华剑公司承担责任，这与二期补充协议的三方协议性质一致。这种三方协议很少见，但都说明了挂靠关系。 7.银行转账凭证三页，由许天荣向原告提供，内容是天顺公司于2018年11月28日、12月5日、2019年1月28日分别支付许天荣工资5万元、1万元、6万元，证明许天荣是天顺公司员工或者工地代表。 经质证，天顺公司对真实性无异议，认为许天荣是实际施工人，与天顺公司并无劳动关系，这些钱都是华剑公司付到天顺公司账上后，扣除税金等之后天顺公司根据张建生、许天荣的要求支付，从备注也能看出是二期项目部施工人员工资。许天荣对证据无异议，认为自己是天顺公司员工。 8.发票两张，证明原告为本案诉讼支付律师费10000元、诉讼保全保险费4860元。 经质证，天顺公司对真实性无异议，二期补充协议是挂靠行为，不能基于违法合同主张违约责任。许天荣对证据无异议。 针对自己的抗辩，天顺公司提供下列证据： 1.一期合同、一期补充协议、结算书，证明原告与实际施工人王志杰、张建生谈成一期工程承包的具体条件后，借用天顺公司施工资质签订合同，一期合同与补充协议内容完全不同，说明一期合同仅用于备案，2017年2月原告法定代表人吴中法与张建生进行一期结算，且原告已付清工程款，双方并无争议。 经质证，原告对证据真实性无异议，但认为天顺公司履行了施工单位的职责，张建生是天顺公司内部管理人员或承包人。 2.施工许可证、开工报告、竣工验收原始文件，证明一期开工时间2016年3月14日，竣工时间2017年1月18日，实际工期310天，比合同工期延长了40天。 经质证，原告对证据真实性无异议，可以证实逾期竣工的事实。 3．二期合同、二期补充协议，证明原告与天顺公司关于二期工程订立合同，合同工期390天，此后华剑公司、天顺公司以及张建生、许天荣分别作为发包方、承包方和施工方签订补充协议，约定工程计价方式，变更工期，其中逾期竣工违约金、付款方式、利息、抽出项目等是原告与施工方约定，对承包方天顺公司无约束力，原告实际与张建生、许天荣达成合意，然后借用了天顺公司的施工资质。 经质证，原告对证据真实性无异议，补充协议中承包方和施工方属于内部关系，至于是内部承包还是挂靠应由天顺公司举证，当时原告法律意识不强，所以单独写施工方，其实应当与天顺公司作为一方来写。 4.工程变更联系单，证明原告要求增加机房二间，但要等设计单位出图，故导致二期工程顺延，也增加价款。 经质证，原告对证据真实性无异议，但工期顺延至竣工时，是指与原合同一致。 5.施工许可证、开工报告、竣工预验收纪要、整改回执、消防审查合格书、规划核实确认书证明二期工程开工时间为2017年10月1日，于2019年1月13日预验收，1月16日整改完毕。原告在2019年4月30日才办理消防、规划确认手续，因此预验收后未能及时办理竣工验收手续的责任在原告。 经质证，原告对证据真实性无异议，但原告委托天顺公司办理消防、规划手续，因此竣工验收时间为2019年5月9日，延迟的责任在天顺公司。 第三人许天荣对天顺公司的证据无异议。 张建生、许天荣未提供证据。 本院认证：华剑公司与天顺公司的证据真实性均予以认定，但双方争议的各方法律关系、许天荣签字的结算表是否反映真实的结算情况、对天顺公司是否具有约束力的问题，由下文阐述。 经审理，本院认定事实如下： 2015年12月26日华剑公司与天顺公司签订一期合同，约定天顺公司承包华剑公司车间一、车间二以及泵房、门卫等工程，即“一期工程”，合同工期自2016年1月1日至2016年10月30日，共270日历天（扣除春节一个月）。合同价格原为1228.5074万元，后经优惠为1161.5万元，项目经理徐红良。次日，原告作为甲方、王志杰和张建生作为乙方签订了“一期补充协议”，除甲、乙双方在落款处签名盖章外，天顺公司在落款处加盖公章并注明“天顺建设监督管理”字样。补充协议改变了合同中工程款计价方式、进度款及工程结算款支付时间、材料品牌等，并约定“按时完工的甲方奖励乙方10万元人民币，超过工期罚款10万元”。2017年2月21日，华剑公司法定代表人吴中法、张建生以及天顺公司就一期工程签署“结算书”，各方确认华剑公司尚欠天顺公司工程款363.2138万元，并按原合同约定支付。现华剑公司已支付该款。一期工程开工日期为2016年3月14日，2017年1月18日工程验收合格，但需五天时间整改，4月30日通过竣工验收并随后备案。 2017年7月10日华剑公司与天顺公司签订二期合同，约定天顺公司承包华剑公司车间三工程，即“二期工程”，合同工期自2017年7月26日至2018年8月26日，共390日历天。合同价格1297.32万元，项目经理王赞春。2017年9月6日，剑华公司作为发包方，天顺公司作为承包方，张建生和许天荣作为施工方，共同签订二期补充协议，就二期工程造价计算方法、竣工期限、奖罚措施、付款方式及主要原材料指定、部分项目从合同中抽出转包等事宜达成协议，主要内容是：1、二期工程造价按750元/平方米、建筑面积按17000平方米计算，为固定总价工程，施工期限内原材料涨跌不影响总价；2、协议确定工期9个月，如果施工方提前竣工退场，发包方每天奖励2000元，延期退场，发包方以每天2000元处罚施工方，等等；3、部分项目变更设计及施工方案；4、变更二期合同的进度款及工程结算款的支付时间；5、将预埋设施、水电、消防、照明等项目从二期合同中抽出，由华剑公司指定转包，并要求施工方配合。二期开工时间为2017年10月1日，2019年1月13日进行竣工预验收，1月16日通过整改并经监理公司确认，4月30日华剑公司取得消防审查合格书、工程规划核实确认书，并于5月9日就二期工程进行竣工验收并备案。 2019年5月16日许天荣在华剑公司提供的二期合同结算表上作为“施工方”签字，确认原告已付款但未施工的项目为449124元、原告垫付水费18697元、电费25958.9元、提前支付工程款的利息856740元、二期逾期竣工违约金720000元、二期工程多付工程款及利息228603.72元、由余新司法所代为发放（工资）的多付工程款256400元，以及延期竣工处罚100000元（一期），共计2655523.62元。 另查明，原告委托律师代为诉讼，支付律师费10000元。 本院认为，本案争议焦点在于：一、各方当事人之间的法律关系如何认定；二、许天荣签字确认的结算单是否足以反映工程真实的结算情况以及对各被告是否有约束力。 关于焦点一。一期、二期合同虽然形式上由华剑公司与与天顺公司签订，但随后由王志杰、张建生等作为一方当事人，直接与原告订立“补充协议”，改变施工合同的结算方式、付款进度和比例，二期中还缩短工期；在二期补充协议中作为“施工方”参与协议，在大多数条款中由华剑公司与施工方直接约定权利义务，天顺公司的权利义务则在大多数情况下不体现或者不明确，结合庭审中许天荣表示是华剑公司要求其继续在二期中管理工地，并要求其在二期补充协议上签名等陈述，可以说明施工的具体权利义务由张建生等个人与原告直接确定，借用天顺公司施工资质签订合同，因此上述行为符合挂靠施工的特征，应认当认定张建生与天顺公司属于挂靠关系，且华剑公司对此也是明知的。张建生就其所参加施工的部分属于实际施工人的身份；关于许天荣，华剑公司没有证据证明其为天顺公司员工，根据庭审查明的情况，许天荣先前作为张建生雇员负责管理工地，张建生离开工地后，由华剑公司提供劳动报酬并根据华剑公司的要求继续管理工地，故不属实际施工人。许天荣在华剑公司放弃对其的诉讼请求后，又称自己是天顺公司的员工并代表该公司签署结算单，属于反言行为，故不足为信。 关于焦点二。许天荣既非天顺公司工员，也未得到授权或者具备有代理权的表象，况且许天荣与华剑公司显然存在一定利害关系，因此他签署的结算单，对天顺公司或者张建生均无约束力，不能作为认定工程价款及事人责任的依据。由于该结算单不具有证明效力，且华剑公司未就工程造价、已付款（含垫付）金额等重要事实提供其他证据，故当事人应先进行结算再解决价款方面的争议。关于逾期违约金，因本案属于挂靠施工，有关补充协议因违反法律强制性规定而无效，华剑公司依据无效协议主张逾期违约金缺乏依据，并且原告是与施工方并非天顺公司约定逾期违约金；此外，原告所称的竣工时间与实际情况不符，由其自身原因导致延迟竣工，不应归责于施工方。 综上，原告华剑公司各项诉讼请求均无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告嘉兴市华剑童车有限公司的诉讼请求。 案件受理费28164元，财产保全费5000元，合计33164元，均由原告华剑公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  成剑斌 人民陪审员  陆春红 人民陪审员  章建强 二〇二〇年一月六日 书 记 员  沈英子