安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1202民初407号原告：安徽科琪机电工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新大道2800号创新产业园二期G2楼B区4层，统一社会信用代码：91340100MA2MQPW55N。法定代理人：王某，该公司总经理。委托诉讼代理人：白顺价，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪君，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。被告:广东省基础工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路99号天涯路19-20层，统一社会信用代码914400001903320487。法定代表人：苏家平，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔丹花，国浩（合肥）律师事务所律师。第三人：朱明德，男，1981年11月1日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。第三人：胡城，男，1975年11月10日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。原告安徽科琪机电工程有限公司（以下简称科琪公司）与被告广东省基础工程集团有限公司（以下简称广东基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9立案后，被告广东基础公司申请追加朱明德、胡城为本案第三人，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告科琪公司的委托诉讼代理人白顺价、纪君，被告广东基础公司的委托诉讼代理人乔丹花，第三人朱明德到庭参加诉讼，第三人胡城经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告科琪公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付拖欠的工程款1566299.80元及利息185345.48元(按利率6%,自2017年1月11日暂计算至2018年12月31日，请求判至款清之日止)。合计:1751645.28元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2016年，原、被告分别签订两份《工程分包合同》约定，被告将其承接的阜阳市城南新区南京路(八里松路-竹园路)道路及附属工程中的弱电工程、路灯工程分包给原告施工，合同总价938574元。以及将其承接的阜阳市城南新区南京路(八里松路-竹园路)道路及附属工程中的交通工程分包给原告施工,合同总价1760000元。两份合同签订以后,原告按图和被告要求施工,工程按期顺利完工。2017年1月10日,建设单位组织各方验收,并通车。但被告仅向原告支付部分工程款,下余工程款经原告多次催要未果。被告广东基础公司辩称：1、本案适格被告及付款义务人应为实际施工人朱明德，广东基础公司并非本案适格被告，不承担任何付款义务。首先，2015年10月26朱明德与广东基础公司签订《框架协议》，由广东基础公司将涉案工程整体转包给了朱明德,由其负责涉案工程的全部施工任务，广东基础并未实际参与涉案的工程的任何施工活动，也未与原告方签订任何协议，所以并非本案适格被告。其次,本案分包合同亦不构成表见代理，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第13明确规定:合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但本案中，分包合同加盖的项目章与涉案工程实际使用的项目章明显不同，签约代表及付款方均为胡城，而胡城并非广东基础工作人员，也未取得广东基础的任何授权，因此,其代理行为明显不存在有权代理的表象，原告方也并没有提供任何证据证明其是善意无过失的相信胡城具有代理权，其又是基于哪些有权代理的表象相信胡城拥有代理权，而且被告方在庭审中接受法庭询问时明确表示合同签订时其胡城等人并未提供任何授权手续，所以，本案根本不符合有权代理的构成要件，本案与广东基础没有任何关联,应由朱明德、胡城等人承担付款责任。二、原告诉请的未付工程款没有任何事实及法律依据根据原告方提供的证据,其结算单签字方为朱某,并无广东基础的任何签字盖章,而且该朱某到底是谁,该签字是否为其本人所签均无从证明，因此，原告依据该结算单主张欠付工程款没有任何事实及法律依据,请法庭依法对结算单的真实性、朱明德是否欠付原告工程款等事宜进行核实广东基础并非本案的实际施工人、也非发包方，依法不承担任何付款责任。1、广东基础公司非涉案工程实际施工人,与原告之间不存在任何合同关系，因此，不承担任何工程款支付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此，当出现欠付工程款等情况,实际施工人仅可以起诉发包人或者上一手的转包人、违法分包人。最高人民法院的诸多案例也明确了这一观点,如(2015)民申字第1504号、(2016)最高法民申936号案件都明确认为:连带责任的承担,属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。总承包人非发包人,对与其不存在直接合同关系的实际施工人，不承担工程款支付责任。广东基础作为涉案工程的承包人,与朱明德签订了《框架协议》，除此之外，广东基础未与本案中的其他当事人签订过与涉案工程有关的施工、分包合同，原告方提供的分包合同虽然加盖印章虽然字面显示为涉案工程项目章，但该印章系私刻与广东涉案项目章完全不一致，广东基础也全然不知，因此广东基础与原告方不存在任何合同关系和债权债务关系。2、业主方向广东基础付款4158000元，扣除管理费415800元、人工费225000元，代扣税金807900元、代扣清单编制费133505元剩余应付款39997795元，广东基础已向朱明德全额付款。因此，广东基础不差欠任何工程款,不承担付款义务,即使朱明德欠付原告工程款属实,也应由原告直接向朱明德等真正的义务人主张权利。四、要求被被私刻项目章的单位对外承担合同责任,不论是对单位的利益、司法公正还是诚信有序的经济环境都是巨大的冲击涉案工程已经过审计，审定金额51904322，尚欠10324322.78元未支付，而仅贵院在审的三案件:“阜阳四方建设有限公司诉广东省基础工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷[案号:(2018)皖1202民初3767号]、安徽科琪机电工程有限公司诉广东省基础工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷[案号:(2019)1202民初407号]、安徽道友建筑劳务工程有限公司诉广东省基础工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷[案号:(2019)皖1202民初1035号]，合计诉请金额已超过业主久款，尚未起诉的欠款有多少更不得而知。所以，如果实际施工人私刻项目章、公章对外签订的合同，承包方都要承担责任，其后果可想而知，对于承包人来说，是巨大的财务风险，对于司法工作来说，这种做法也有可能成为虚假诉讼滋生的温床,而仅允许其向私刻项目章的无权代理人主张权利，在保证债权人权利的同时，也能够在根本上杜绝以上种种隐患。第三人朱明德称，本人是与被告公司签订了框架协议，但系受第三人胡城委托签订，本人只是代理人身份，涉案工程分包合同的签订本人没有参与，涉案工程的法律责任与本人无关。第三人胡城均未提供书面意见和证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供的营业护照、企业信息资料、工程分包合同、分部分项工程量清单、工程竣工报告、银行转账记录、被告提供的《框架协议》、阜阳市城南向广东基础转帐记录、广东基础向安徽伟弘建筑劳务公司付款记录、竣工验收报告、审计报告证据来源均合法，其载明的内容具有真实性，与待证事实具有关联性，本院对上述证据予以认定。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院予以认定事实如下：2015年，广东基础公司中标阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）、竹园路（南京路-西清路）道路及附属物工程施工（一标段）工程。朱明德、胡城商议以广东基础公司名义实际承建该项目工程，2015年10月26日，朱明德以个人名义与广东基础公司签订《框架协议》一份，该协议约定：甲方（广东基础公司）将上述项目施工内容安排给乙方（朱明德）负责实施。一、工程施工范围：施工图纸及工程量清单包含的全部内容。二、工程主要分部分项金额合计58976764.76元。第七条项目实施方案甲乙双方派驻人员共同组成项目经理部，由乙方负责工程的具体实施，甲方对乙方进行管理和配合。二、费用约定2、本项目乙方承包的管理费为1%，甲方按业主结算价为基数在每期工程款中收取1%的管理费。甲方调派驻现场的管理人员相关费用纳入乙方承包费用中。甲方收到业主工程款后，扣除管理费、税金（包括甲方需缴纳的企业所得税）、人工费及各项代缴代付费用后，按相应额度支付给乙方。四、工程款支付及结算1、甲方授权委托负责人黄浩办理有效工程量的确认；乙方授权委托并指定签字人朱明德。该合同中还约定了当事人其他权利及义务。2016年7月，胡城以广东基础工程集团有限公司阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属物工程施工（一标段）项目经理部（甲方）名义与原告科琪公司（乙方）签订《工程分包合同》一份，该合同主要内容为：一、工程名称（工作内容）：阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属工程中的交通工程。3、合同总价：壹佰柒拾陆万元整（1760000元）。二、合同文件的构成及解释顺序，第三条施工工期，1、开始工作日期2016年8月1日，结束工作日期2016年8月31日总日历工作天数为31天，因业主要求提前工期的，乙方应当无条件接受。合同同时约定了当事人其他权利及义务。同日，胡城又以广东基础工程集团有限公司阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属物工程施工（一标段）项目经理部（甲方）名义与原告科琪公司（乙方）签订《工程分包合同》一份，该合同主要内容为：一、乙方承包的工程名称、工程数量及承包方式：1、阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属工程中弱电工程、路灯工程。2、工程数量乙方根据甲方提供的施工图纸、技术规范、质量要求等有关资料的要求施工，并按甲乙双方共同认定的工程数量为结算数量依据，3、合同总价款玖拾叁万捌仟伍佰柒拾肆元整（938574元）。其中南京路弱电工程：787045元，南京路路灯照明工程151529元。上述两份合同签订后原告按约完成工程项目经验收合格后并交付使用，后经原告与胡城结算后，两项工程合计工程款为2666299.80元，截止至起诉之日起胡城、朱明德仅向原告支付工程款共计1100000元，尚余1566299.80元工程款未支付。另查明，涉案工程于2017年1月10日竣工验收，2018年11月1日由阜阳市审计局完成审计工作，审定金额共计为51904322.78元，现业主方阜阳市城南新区项目开发管理有限公司仍有部分工程款尚未付清。又查明，广东基础公司收到业主工程款后，扣除了管理费、人工费、代扣税金、代扣清单编制费后，将剩余款项转入朱明德于2016年9月13日出具的情况说明中的指定银行账户（安徽伟弘建筑劳务有限公司）。再查明，安徽伟弘建筑劳务有限公司的法人为胡城，朱明德系该公司的股东。第三人胡城在本院受理的安徽道友建筑劳务工程有限公司诉本案被告及第三人朱明德建设工程施工合同纠纷一案到庭时称：整个工程是朱明德与航伟公司签订，其和朱明德共同做这个项目。本院认为：第三人朱明德、胡城作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与原告科琪公司签订的《工程分包合同》违反法律强制性规定，应属无效合同，但原告科琪公司已按合同约定完成工程，该工程价款已经原告与第三人朱明德、胡城予以结算，故应认定尚欠的工程款为1566299.80元。原告科琪公司诉请的自2017年1月11日起按照同期银行贷款利率支付利息，直至款付清时止，因原告科琪公司同胡城签订的《工程分包合同》约定的有付款的节点，故原告的该项请求，本院依法予以支持。涉案工程实际是第三人朱明德、胡城以被告广东基础公司名义而进行的施工，故其二人之间应对原告科琪公司所欠付工程款及利息应承担连带清偿责任，对朱明德提出其系胡城委托人的辩解因未提供出充分证明证明且与胡城所陈述不一致，对第三人朱明德该项辩解本院不予采信。第三人胡城经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人朱明德、胡城于本判决发生法律效力之日起十日内支付安徽科琪机电工程有限公司工程款1566299.80元及利息（其中以1566299.80元为基数，从2017年1月11日起计算，上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至2018年12月31日，自2019年1月1日起至该款实际付清时止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利率均不得超过月利率6‰）；二、被告广东省基础工程集团有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。案件受理费20565元，由被告广东省基础工程集团有限公司、第三人朱明德、胡城负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  李 斐审 判 员  谢式纪人民陪审员  王 炯二〇二〇年一月九日书 记 员  吕琳琳