湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8429号上诉人（原审原告）：吴凤英，女，1982年3月17日出生，汉族，住湖北省来凤县。被上诉人（原审被告）：厦门市尊尚时计贸易有限公司，住所地厦门市湖里区金钟路7号417单元之一。法定代表人：郭炜。委托诉讼代理人：石伟，北京东元（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，北京东元（厦门）律师事务所实习律师。上诉人吴凤英因与被上诉人厦门市尊尚时计贸易有限公司(以下简称尊尚时计贸易公司)劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。吴凤英上诉请求：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3329号民事判决；二、判决尊尚时计贸易公司向吴凤英支付单方违法解除劳动合同赔偿金30718.62元（月平均工资5119.77元×3月×2倍）；三、尊尚时计贸易公司向吴凤英支付2016年5月至2018年12月期间应补发的加班工资65769.35元（其中：2016年5月14日至2016年12月31日期间应补发的加班工资为10780.18元，2017年1月1日至2017年12月31日期间应补发的加班工资为32870.34元，2018年1月1日至2018年12月31日期间应补发的加班工资为22118.83元）；四、本案诉讼费由尊尚时计贸易公司承担。事实与理由：一、一审法院判决尊尚时计贸易公司向吴凤英支付经济补偿金15275.28元，认定事实不清，适用法律错误，应予改判。二、一审法院判决尊尚时计贸易公司向吴凤英支付加班费16446.98元，明显存在漏判和错判，应予改判。三、吴凤英在一审提供的二十三组证据的真实性无可置疑。四、尊尚时计贸易公司没有提交2016年考勤表和工资表，应当承担不利的法律后果。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。尊尚时计贸易公司辩称：一、吴凤英上诉请求尊尚时计贸易公司支付经济赔偿金30718.62元缺乏事实和法律依据，一审法院判决支付给吴凤英经济补偿金15275.28元事实认定清楚，适用法律正确。二、工资表中加班时长、加班费由尊尚时计贸易公司与吴凤英共同确认后已全部支付给吴凤英，一审法院判决尊尚时计贸易公司另行支付加班费16446.98元确属错判，因考虑外地诉讼成本问题，尊尚时计贸易公司自愿接受一审判决结果。首先，工资表中明确了加班时长，且加班时间是经过双方确定的，而一审法院忽略了这一非常关键的事实。尊尚时计贸易公司根据吴凤英汇报的工作时长，统计加班时间并在工资表中明确，工资表做好后发吴凤英确认。从吴凤英提交的第二十组证据“工资表来源微信截图”第34页可以看出，尊尚时计贸易公司发送给吴凤英工资表后，明确告知吴凤英如有异议可当日提出，吴凤英回复“收到”后并未就加班时长提出异议，由此可见，工资表中加班时长及加班费是经过吴凤英确认的，而一审法院并未就这一点进行说理释明。其次，尊尚时计贸易公司将工资表中实际出勤天数栏错误的写成当月天数，吴凤英以该笔误主张全年无休的加班费略显荒唐，缺乏常识。从吴凤英提交的证据“工资表”第36页、39页、43页、44页、52页、58页等可以看出，工资表中有两处书写错误，：一处是实际出勤天数错误的写成当月天数；另一处是实际出勤小时数错写成0。再次，从吴凤英提交的证据“专柜工作手册”是长沙海信广场所制作的工作记录，并非尊尚时计贸易公司要求并管理，因此尊尚时计贸易公司并无该工作手册的记录。但从吴凤英选取提交的“专柜工作手册”中完全可以看出吴凤英全年无休的说辞是在撒谎，“专柜工作手册”第111页显示2018年6月18日，早班为廖，晚班为张；第119页显示2018年5月1日，早班为刘，晚班为卢；第122页显示2018年4月15日，早班为张、姚。吴凤英选取提交的证据漏洞中可以发现廖、刘、卢、姚、张等人的存在及工作的事实，足以拆穿吴凤英所称的只有其与张后飞二人在专柜工作、全年无休的谎言。另吴凤英提交的第二十一组证据“店员考勤统计表”第43页具有明显的改动痕迹，且考勤统计不完整。吴凤英依据不完整且与诉讼请求矛盾的证据“专柜工作手册”和“店员考勤统计表”主张全年无休的加班工资显然无法得到法律的支持。最后，尊尚时计贸易公司是比较规范的公司，代理国际知名手表品牌销售，公司声誉及信誉良好，也深知劳动者对公司的付出与贡献，本不愿意与劳动者计较过多，另尊尚时计贸易公司综合评估诉讼时间成本与经济成本后，愿意接受一审判决结果。现吴凤英脱离事实，故意制造诉累，妄图获取法外利益，恳请二审法院依法驳回吴凤英的全部上诉请求。吴凤英向一审法院起诉请求：1、尊尚时计贸易公司向吴凤英支付单方违法解除劳动合同赔偿金30718.62元；2、尊尚时计贸易公司向吴凤英支付2016年5月至2018年12月期间应补发的加班工资共计65769.35元；3、尊尚时计贸易公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定：吴凤英于2016年5月14日进入尊尚时计贸易公司工作，双方签订《劳动合同》，合同期限自2016年5月14日起至2019年5月14日止，月工资为1670元及津贴。工作地点为长沙海信广场五楼，工作岗位为手表导购。合同第十六条第七款还约定：工作专柜，撤除与关闭的，则与工作于此专柜的乙方（吴凤英）自动解除劳动关系。吴凤英所在岗位工两名员工，轮流早班、晚班，全年无休，其中早班9：00—16：00，晚班15：00—22：00.2018年1月1日至2018年12月31日，吴凤英法定节假日加班7天，休息日加班52天，延时加班104小时，尊尚时计贸易公司共计向吴凤英支付加班费2046.92元。2018年12月31日，尊尚时计贸易公司撤销吴凤英所在专柜，同时解除双方劳动合同。吴凤英离职前十二个月平均工资为5091.76元。再查明，吴凤英就此纠纷向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求尊尚时计贸易公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金30718.62元；2、支付加班工资65769.35元；3、出具解除劳动合同书面证明。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月13日作出长劳人仲案字（2019）第047号裁决书，裁决如下：尊尚时计贸易公司支付经济补偿15275.28元、加班工资9671.59元、出具解除劳动合同证明。吴凤英不服长劳人仲案字（2019）第047号裁决书，以致成诉。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。吴凤英与尊尚时计贸易公司签订的《劳动合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效，一审法院对吴凤英与尊尚时计贸易公司之间的劳动关系予以确认。尊尚时计贸易公司因撤柜与吴凤英解除劳动合同关系，应当向吴凤英支付经济补偿金15275.28元。尊尚时计贸易公司辩称双方劳动合同有约定，工作专柜撤除与关闭的，则自动解除劳动关系，经查该条款是对劳动合同终止条件的约定，但该约定不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的情形，故该条约定应当认定为无效，对尊尚时计贸易公司该辩称意见，本院不予采信。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，吴凤英仅提交2017年4月至7月、2018年1月、4月、5月、6月、8月的工资表证明其存在加班事实，经查，吴凤英每月加班四天，共计加班36天，其中包括7天法定节假日，故尊尚时计贸易公司应当向吴凤英支付加班工资18493.9元，扣除尊尚时计贸易公司已支付的加班费2046.92元，尊尚时计贸易公司仍需向吴凤英支付加班费16446.98元。尊尚时计贸易公司对吴凤英提交的工资表真实性无异议，其认为工资表中存在笔误，但未提交相关证据证明该主张，故对尊尚时计贸易公司该辩称意见一审法院不予采纳。关于出具解除劳动合同的书面证明，吴凤英、尊尚时计贸易公司均未对该仲裁结果提起诉讼，故一审法院予以确认。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、尊尚时计贸易公司于本判决生效后10日内向吴凤英支付经济补偿15275.28元；二、尊尚时计贸易公司于本判决生效后10日内向吴凤英支付加班费16446.98元；三、尊尚时计贸易公司于本判决生效后10日内向吴凤英出具解除劳动合同证明；四、驳回吴凤英其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由吴凤英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴凤英提交的2017年1月、8月至12月、2018年2月、3月、7月、9月至12月的工资表体现了吴凤英在该段时期内每月加班天数为4天，本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、尊尚时计贸易公司是否应当向吴凤英支付违法解除合同赔偿金；二、吴凤英的加班费计算问题。关于焦点一，尊尚时计贸易公司与吴凤英所签的《劳动合同》约定，工作专柜、撤柜与关闭的，双方的劳动关系解除。该约定不违反法律禁止性规定，合法有效。在双方合同履行期间，尊尚时计贸易公司与第三方解除合同关系，吴凤英工作的柜台确已撤柜，其工作岗位已不存在，客观上发生了《劳动合同》约定可解除劳动关系的事项。因此，尊尚时计贸易公司以吴凤英所在工作场所已撤柜为由，解除与吴凤英的劳动关系，不应认定为违法解除劳动合同。故吴凤英要求尊尚时计贸易公司支付赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，吴凤英在一审中仅提交2017年4月至7月、2018年1月、4月、5月、6月、8月的工资表证明其加班天数，一审法院予以认定，本院予以确认。现吴凤英在二审中补充提交了其2017年1月、8月至12月、2018年2月、3月、7月、9月至12月的工资表证明其加班的天数，上述工资表所载明的内容与吴凤英在一审中提交的工资表的内容一致，本院予以采信。现确认吴凤英2017年1月、8月至12月，2018年2月、3月、7月、9月至12月期间每月加班天数为4天，合计加班天数为52天，其中包括5天法定节假日，该段时期内吴凤英的加班费为25517.33元，一审法院确认的2017年4月至7月、2018年1月、4月、5月、6月、8月的加班费为18493.9元，两项合计44011.23元，扣除尊尚时计贸易公司已支付的加班费2046.92元，尊尚时计贸易公司仍应支付41964.31元。综上所述，因吴凤英提交新证据，其部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3329号民事判决第一项、第三项即“被告厦门市尊尚时计贸易有限公司于本判决生效后10日内向原告吴凤英支付经济补偿15275.28元。”和“被告厦门市尊尚时计贸易有限公司于本判决生效后10日内向原告出具解除劳动合同证明。”；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3329号民事判决第四项；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3329号民事判决第三项为“被上诉人厦门市尊尚时计贸易有限公司于本判决生效后10日内向上诉人吴凤英支付加班费41964.31元；四、驳回上诉人吴凤英的其他上诉请求。二审案件受理费10元，由被上诉人厦门市尊尚时计贸易有限公司10元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 刘文涛二〇二〇年一月三日书记员 周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。