浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终4410号 上诉人（原审原告）：郑武顺，男，1965年1月21日出生，汉族，住永嘉县。 委托诉讼代理人：陈建柱，北京德恒（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江地龙矿业有限公司，住所地瑞安市马屿镇曹村姜山村。 法定代表人：朱自豪，董事长。 委托诉讼代理人：张国所，浙江雁楠律师事务所律师。 上诉人郑武顺与上诉人浙江地龙矿业有限公司（以下简称地龙公司）因加工合同纠纷一案，均不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 郑武顺上诉请求：1.撤销原判第三项；2.改判地龙公司向郑武顺支付违约金300万元；3.一、二审诉讼费由地龙公司承担。事实和理由：一、案件基本事实。双方签订《石子加工承包合同》后，郑武顺为履行合同实施了以下行为：1.向地龙公司支付垫资款；2.组织相关履行合同的人员；3.购买并安装设备；4.与地龙公司就合同履行问题反复沟通督促；5.其他为履行合同实施的行为。上述合同明确约定了地龙公司负责以下：1.提供平整的20亩场地；2.运来石料并拉走石料；3.保证郑武顺正常工作，处理各种关系；4.安装水电并维修；5.通知郑武顺进场；6.解决郑武顺住宿；7.安装地磅。合同履行过程中，郑武顺已完成合同履行的准备，因地龙公司违约导致最终合同未能如约履行，并因地龙公司违约而解除合同，地龙公司应承担违约责任。二、一审法院认定违约责任的事实错误，导致法律适用错误。（一）一审认定“原告依据《石子加工承包合同》第七条违约责任约定，要求被告承担违约金300万元……依据不足，不予支持”系错误认定。1.该合同第七条第1点约定“若成品加工的工程量石子1-3和1-2未达到150万吨的数量，空缺数量按2元/吨的金额计算，由甲方负责补偿给乙方加工费。”该条文未设置任何前提，即无论出现何种状况，只要工程量不足150万吨，则空缺数量必须补偿2元每吨。2.从上述违约条款的约定来看，显然郑武顺能获得违约补偿，才愿意投入垫资款、购买设备。3.一审法院认为该条“约定的内容均系针对设备正常开工状态下所造成的违约情形约定”，此“正常开工状态”的前提是一审法院任意加入的意思，并不是合同约定的真实意思。（二）即使按照协议第七条第2点，亦能得出地龙公司违约需要支付违约金的结论。1.协议第七条第2点：“由地龙公司原因造成郑武顺误工产生的损失由甲方负责，每天补误工费3000元。”2.协议第1点、第2点的违约责任约定，均着重于地龙公司原因，造成加工石料不能开展或加工量不足的，需要支付给郑武顺违约金。正基于此种约定，郑武顺才愿意投入垫资款和购买安装设备。（三）郑武顺主张的违约金与其损失基本相当。在有明确约定的情况下，如果地龙公司认为违约金过高，应由地龙公司举证证明郑武顺实际损失明显低于约定违约金。郑武顺为履行该协议，实际投入约500万元，其中垫资210万元，为建设加工设备设施及人工费用支持，约300万元，垫资款除收回100万元外，其余垫资款地龙公司至今拒绝归还。而设备设施的投入，全部因地龙公司的违约行为而化为乌有。一审诉讼过程中，一审法官对被拆除的设备进行过现场勘查，如此巨大的设备设施拆除，其损失约300万元是客观存在的，而且郑武顺也已经提交了相关约300万元的损失票据和收据等基本费用支出依据。因此，郑武顺主张按违约金300万元计算损失，是基本符合客观实际的，也与实际损失相当。（四）如果地龙公司退回垫资款，仅支付银行利率，其他违约责任不承担，守约方的损失重大，而违约方得利，这才是最大的不公平。地龙公司违约导致合同未按约定履行，是不争的事实。如果地龙公司的违约，反而让地龙公司长时间使用垫资款，又获得政府补偿款，等于地龙公司因为违约反而得利。郑武顺作为守约方，巨大损失无法得到填补。 地龙公司辩称：1.事实问题。加工厂是在没有开工的情况下，被有关部门责令拆除，对此郑武顺是明知的，要求地龙公司继续履行不符合常理。在场地变更的情况下，政府要求拆除并要求搬迁其他地方，但郑武顺因不相信地龙公司而不想继续履行合同，故违约责任归地龙公司一方是不妥的。场地变更后可以继续履行合同。2.关于违约问题。违约的实际损失，郑武顺认为投入设备达300万元，但合同无约定设备归属问题，且现在设备仍在，不存在设备损失情况。关于合同约定2元一吨的空缺数量问题，地龙公司已提供另外场地，是由于郑武顺不搬迁才没有实际的加工量，现已有他人进行加工，如果法院支持该计算方式，则地龙公司要支付2倍的加工款。关于误工费问题，合同已有约定，现并无证据证明有误工天数存在。3.郑武顺虽撤回对10万元的主张，但根据录音该10万元是算在50万元里面的，郑武顺的财务管理混乱。朱如陆是朱自豪的父亲，是地龙公司员工。 地龙公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.改判驳回起诉；3.一、二审诉讼费由郑武顺承担。事实和理由：地龙公司实际收取的垫资款都已经归还，理由如下：一、地龙公司虽然没有证据推翻2017年5月27日的领款凭证，但该款确实没有实际支付，凭条上没有经过单位盖章确认。二、朱自豪转给郑武顺的40万元应当认定为退垫资款。1.朱自豪转账给郑武顺是经过《石子加工承包合同》中约定的方式，地龙公司提供的退还40万垫付款的转账凭证，也明确注明用途是退押金。2.一审法院认定该40万元用于购买证人潘某项目的设备以及偿还10万元的借款，明显错误。首先，关于平阳投资项目，郑武顺没有提供相应的适格证据（包秀云与黄飞燕的协议书与本案无任何关联性），平阳投资项目与地龙公司是否存在关联性，与地龙公司的法定代表人是否存在关联性，都没有相应的证据。其次，潘某等证人都是石子场的投资人，其证人证言本身不具备可信性。最后，还款的用途注明和郑武顺的主张也是存在明显的差别。3.关于录音证据，地龙公司在第一次庭审时就提出录音证据形式不正确，第二次开庭时郑武顺还是没有提供相应的补充。录音的内容、时间、地点、相对人都没有予以确认，在地龙公司多次异议的情况下，仍没有提供适格的录音证据材料。录音显示，朱如陆明确没有收到50万元，郑武顺以30万的水头项目设备以及10万元的借款，还有包秀云的10万借款合计来抵扣50万元的垫资款。然，现在郑武顺以及投资人潘某一边主张地龙公司收取50万元，一边又要还借条上的钱，还提出朱自豪的40万元是付水头的钱。明显是将一笔设备，既卖给了朱自豪，又卖给了朱如陆，要收两份的钱。4.另外的10万元，代为付款的人己经死亡，但郑武顺的证人潘某承认收到该笔钱，而潘某与郑武顺是合伙投资人，应当视为郑武顺收到该款项。潘某一笔10万块的款项，这里收到10万元，那边又主张朱自豪的40万元里有10万元是偿还借款；而且还有一笔一审法院认定可以另案起诉的10万元。综上，一审法院认定所谓平阳项目与地龙公司以及地龙公司的法定代表人无关，但朱自豪的转账是明确的退押金，且是直接汇给了郑武顺。而郑武顺内部投资管理混乱，一个其自称投资几百万的项目，却连适格的账目都无法提供。 郑武顺辩称：一、地龙公司辩称5月27日的收据款项未实际交付或收据不能代表地龙公司收款的说法不成立。（一）诸多证据足以证实该款项已予交付，且朱如陆是认可的。1.叶阿丰跟朱如陆的通话录音，表明是工地上，逐步收到的。2.朱如陆与潘某的通话录音，证实朱如陆认可交通集团退还100万后，押金还欠100万即包括支付给朱自豪的50万和工地上收取的50万。3.从朱如陆与地龙公司法定代表人朱自豪的父子关系、朱如陆代朱自豪在合同、进场安装通知书、开工通知书、出具交通集团100万元垫资款收据等行为来看，完全符合作为本案代表或代理地龙公司实施相关合同行为的条件。（二）收据是实际收取款项的凭证，是对收取款项的认可。在无相反证据的情况下，本就足以认定。二、朱自豪转给郑武顺的40万元本就是支付平阳项目的设备转让款，一审法院认定正确。（一）郑武顺已提供协议证实确实存在平阳石子加工项目，该项目乙方黄飞燕系潘某之妻。包秀云将项目相关权益转给朱如陆后，在潘某及合伙人郑武顺之间形成新的关系，是基本的客观事实。（二）从潘某与朱如陆的通话录音中可知，朱如陆反复强调该40万是支付平阳项目的设备款。（三）朱自豪受托付款时单方备注退押金，可能系对款项性质的误会，或者其单方意思亦不能代表款项真正用途。（四）朱自豪与朱如陆，其实是履行合同的一方，就如潘某与郑武顺，是作为合同相对的一方来对待的，所以不存在“一笔设备既卖给朱自豪，又卖给朱如陆”的情况。（五）要求另案主张的借款，并非另案就是能够得到裁判支持之意，故亦不存在重复认定的情形。因此，地龙公司的上诉理由不能成立。 郑武顺向一审法院起诉请求：一、判令解除双方当事人于2017年1月17日签订的《石子加工承包合同》，判令地龙公司退还郑武顺垫资款110万元及利息损失（利息按同期银行贷款利率自支付之日起计算到被告实际返还之日止）；二、判令地龙公司赔偿郑武顺违约金300万元；三、本案诉讼费用由地龙公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月17日，双方当事人签订了一份《石子加工承包合同》，合同约定：一、工程名称：龙丽温六标、沈海高速六标、四标；二、工程地点：瑞安市江溪镇；三、工期：2017年2月12日起至2021年2月12日止，约4年，开工日期2017年2月12日前……五、1.地龙公司负责提供填石方平整好的场地20亩交给郑武顺使用；……3.地龙公司必须保证郑武顺正常工作，负责处理好环保等有关部门、社会关系及周边群众纠纷、噪音等政策处理；……六、2.郑武顺负责购买整套破碎设备一套（要求圆锥回笼加13.5型反击式），负责人员的安排，住宿、安全管理；……4.郑武顺于定立合同当日，先支付给地龙公司垫资款50万元，后续垫资款150万元在郑武顺入场开工后，需于两个月内陆续支付给地龙公司。（垫资款由郑武顺购买设备进场安装10日内先返还给郑武顺10万元垫资款，剩余垫资款应于以后每月10号返还给郑武顺10万元，并于19个月还清。）……七、违约责任：1.若成品加工的工程量石子1-3和1-2未达到150万吨的数量，空缺数量按贰元/吨的金额计算，由地龙公司负责补偿给郑武顺加工费，若超出200万吨的数量，超出的部分则按数量计算，由郑武顺给予地龙公司加工费减免2元/吨，未超出的部分按原价计算；2.由地龙公司原因造成郑武顺误工产生的损失由地龙公司负责，每天补误工费3000元，原、地龙公司双方签字为准。合同签订后，地龙公司分别于2017年1月17日、2017年5月27日、2017年7月14日出具了领款凭证各一份交由郑武顺收执，领款凭证分别载明收到垫资款50万元、50万元、100万元，共计200万元。后地龙公司偿还垫资款100万元，剩余垫资款至今尚未偿还。2017年3月20日，地龙公司通知郑武顺进场安装石子加工设备，郑武顺按约采购破碎设备一套进场安装完毕。2017年8月17日，地龙公司通知郑武顺进场施工。2017年10月2日，设备试开工一两天后就停工，之后再也没有开工生产，后被相关部门要求拆除。 另查明，2018年10月8日，中国人民银行公布的六个月期贷款基准年利率为4.35%。 一审法院认为，双方当事人均同意解除2017年1月17日签订的《石子加工承包合同》，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于郑武顺已向地龙公司交付垫资款200万元，地龙公司仅偿还100万元，地龙公司应当在合理的期限内向郑武顺偿还剩余垫资款100万元及相应利息损失，结合合同约定内容，垫资款由郑武顺购买设备进场安装10日内先返还给郑武顺10万元垫资款，剩余垫资款应于以后每月10号返还给郑武顺10万元，并于19个月还清，郑武顺于2017年3月20日进场安装设备，后地龙公司偿还了100万元，余款100万元应从2018年1月10日起每月10日前各向郑武顺偿还10万元垫资款，鉴于地龙公司未能按约履行偿还垫资款的义务，故酌情确定利息损失以各笔应还款项10万元为基数从应付之日起按中国人民银行公布的六个月期贷款基准年利率4.35%计算至2018年11月9日止及以100万元为基数从2018年11月10日起按年利率4.35%计算至实际履行完毕之日止的利息损失。鉴于剩余垫资款为100万元，故以各笔应还款项10万元为基数从应付之日起按中国人民银行公布的六个月期贷款基准年利率4.35%计算至2018年11月9日止的利息损失为20179.17元。地龙公司辩称另外还有转账10万元给郑武顺用于偿付垫资款，依据不足，不予支持。郑武顺按照《石子加工承包合同》第七条违约责任约定，要求地龙公司承担违约金300万元，鉴于该条违约责任约定的内容均是针对设备正常开工状态下所造成的违约情形约定，本案中机器设备并未实际投入开工生产运行，若适用该条违约责任约定内容，不免有失公平，也不符合实际，双方对本案所涉合同若未能履行未作出相关违约责任的约定，郑武顺主张地龙公司需承担违约金300万元，依据不足，不予支持。地龙公司辩称郑武顺主体资格存在问题，鉴于本案所涉合同系由郑武顺与地龙公司签署，且其他投资人均同意由郑武顺向地龙公司主张相关权利，并不损害地龙公司的实体权利，故郑武顺系本案适格的主体。2017年9月30日领款凭证载明的借到10万元，一审法院确认系借款，并非郑武顺主张的垫资款，与本案无关，郑武顺可另案主张。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除郑武顺与地龙公司于2017年1月17日签订的《石子加工承包合同》；二、地龙公司于判决生效之日起十五日内向郑武顺返还垫资款100万元及利息损失（计算至2018年11月9日止的利息损失20179.17元及以100万元为基数从2018年11月10日起按年利率4.35%计算至实际履行完毕之日止的利息损失）；三、驳回郑武顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39600元，由郑武顺负担25800元，地龙公司负担13800元（地龙公司定于判决生效之日起15日内向一审法院缴纳，郑武顺已预交受理费51000元，于本判决生效后退回25200元）。 本院二审期间，双方当事人均未补充提供证据材料。 经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点在于地龙公司是否应返回郑武顺100万元垫资款以及是否构成违约。 关于地龙公司是否应返回郑武顺100万元垫资款问题。首先，地龙公司辩称其仅收到垫资款150万元，没有收到2017年5月27日领款凭证记载的50万元，但该领款凭证载明“今收到垫资款伍拾万元整，经手人郑武顺，收款人朱如陆”，地龙公司认可朱如陆系其员工，且认可朱如陆于2017年7月14日出具的收到垫资款100万元的领款凭证，现其未能提供足以推翻该领款凭证的相反证据，且郑武顺提供的两份录音能进一步证实地龙公司收到该50万元，故本院对其抗辩意见不予支持。其次，地龙公司抗辩朱自豪转给郑武顺的40万元为退垫资款。但是朱如陆在2018年10月29日与案外人潘某（郑武顺方合伙人）的通话中，陈述“打40万元给你，那就对了。我儿子打40万给你，30万的设备，借了你的10万”、“对的，我还欠你100万，还有补偿费”，结合郑武顺提供的朱如陆与叶阿丰的通话录音以及双方当事人的陈述，可以证实朱自豪所转的40万元系用于偿付平阳另一投资项目的设备转让款及借款还款款项，故本院对地龙公司的上述抗辩意见不予支持。因此，现地龙公司仅偿还100万元，应向郑武顺返回余款100万元。 关于地龙公司是否构成违约问题。郑武顺主张地龙公司未能向其提供平整的20亩场地构成违约，根据《石子加工承包合同》第七部分约定，应支付违约金300万元；地龙公司则辩称政府明确要求搬迁，其已提供新场地，但郑武顺不同意搬迁，其不构成违约。本案《石子加工承包合同》第五部分第1条约定“甲方（地龙公司）负责提供填石方平整好的场地20亩交给乙方（郑武顺）使用”，而地龙公司通知郑武顺进场施工后因政府要求搬迁致设备于2017年10月试开工后即停工，显然地龙公司的行为已构成违约。郑武顺要求地龙公司按《石子加工承包合同》第7.1条约定承担违约金300万元，但该条违约责任约定的内容是针对设备正常开工状态下所造成的违约情形约定，本案中机器设备并未实际投入开工生产运行，并不符合该条约定。但《石子加工承包合同》第7.2条约定，由地龙公司造成郑武顺误工产生的损失由地龙公司负责，每天补误工费3000元，双方签字为准。本案可参照适用该条规定确定违约金，本院综合考虑地龙公司陈述2018年10月安排好新场地、郑武顺的实际损失以及当事人过错程度等因素，酌定地龙公司支付郑武顺违约金700000元。 综上所述，郑武顺的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持，并对其余部分予以驳回；地龙公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13312号第一、二项； 二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13312号第三项及诉讼费负担部分； 三、浙江地龙矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向郑武顺支付违约金700000元； 四、驳回郑武顺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费39600元，由浙江地龙矿业有限公司负担20100元，由郑武顺负担19500元；二审案件受理费39600元，由浙江地龙矿业有限公司负担20100元，由郑武顺负担19500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 俊 审 判 员  苏子文 审 判 员  罗奇豪 二〇二〇年一月十三日 代书记员  朱双琴