山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终39号上诉人（原审原告）：于涛，男，1972年3月25日出生，汉族，居民，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：葛永利，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，山东智峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司，住所地：山东省蓬莱市海滨西路。法定代表人：张喜昊，任总经理。诉讼代表人：烟台瑞成资产清算有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区西南河路176-7号。法定代表人：姜亮，任总经理。委托诉讼代理人：万娜娜，山东金鲁律师事务所律师。原审第三人：烟台西飞铝业有限公司，住所地：烟台市芝罘区楚毓路26号。法定代表人：赵贤福，任公司经理。委托诉讼代理人：王居义，男，1962年10月2日出生，汉族，居民，住烟台市芝罘区，公司职员。上诉人于涛因与被上诉人蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司、原审第三人烟台西飞铝业有限公司破产债权确认纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于涛上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人对工程享有优先权或将本案发回重审。事实和理由：案涉工程是上诉人借用原审第三人施工资质并以原审第三人名义与被上诉人签订的门窗工程施工合同，约定上诉人为被上诉人的香海大道项目一期22个住宅楼及e区12个别墅区的门窗工程进行施工。该工程是由上诉人雇佣众多农民工进行施工，且在施工过程中，由于被上诉人自身资金紧张而无力按约定支付工程款，截止目前，案涉工程仍未竣工验收。2018年4月15日，被上诉人宣告破产。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。案涉工程因被上诉人无力支付工程款而没有达到竣工，除斥期间尚未起算，我方认为应从一审起诉时起算，一审认定已过除斥期间是错误的。涉案工程曾由一审法院介入管理，2015年11月，上诉人应一审法院委托进行维修，并由一审法院支付维修费，当时明确告知上诉人，该工程所有人拟破产，故相关民事案件均不受理。但上诉人认为，上诉人系窗户安装工程施工人，债权应予认定。被上诉人蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司辩称，上诉人不应享有涉案建设工程价款优先权。首先，上诉人非主张建设工程价款优先权的适格主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，涉案工程实际施工人不应享有工程价款优先受偿权。本案中，上诉人非承包人，仅为挂靠施工，与被上诉人之间不存在直接的合同关系，如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，相当于实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建设企业的资质管理。其次，该部分工程的建设工程价款优先权期限已过。依据《建设工程施工合同》，双方对款项支付有过约定“门窗工程竣工并办理完竣工手续后付”。上诉人认可已于2012年施工完毕；2015年10月份维修完毕并交付工程，明显巳超出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对建设工程价款优先权主张期限的限定。第三，依据上诉人所提交的检测报告，其所施工的门窗工程未达到合同约定的气密性、抗风压性要求，属于建设工程质量不合格，不应享有建设工程价款优先权。原审第三人烟台西飞铝业有限公司经本院合法传票传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。上诉人于涛向一审法院起诉请求：1.确认被上诉人拖欠上诉人门窗装修等工程款人民币414200元、违约金130000元；2.被上诉人承担诉讼费用。一审法院经审理查明，1.门窗工程合同复印件一份。合同由上诉人提交。蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司为发包人，烟台西飞铝业有限公司为承包人。合同约定，工程名称为香海大道项目一期的22个住宅楼及E区12个别墅区的门窗工程；工程地点位于蓬莱市，中国湾大饭店南1公里处；工程内容为香海大道项目一期34个楼断桥隔热铝合金门窗的深化设计、生产、运输及安装、塞缝等的所有工作内容；承包范围为断桥隔热铝合金门窗生产及安装所有工序，包工包料；开工日期为2011年8月18日，竣工日期为根据被上诉人要求完成，现场满足施工条件后，被上诉人出具通知单给第三人，第三人接到通知单后30日内安装完毕；合同价款为单价包死，别墅区断桥隔热铝合金平开门窗、固定窗为650元／平方米，叠拼、洋房区断桥隔热铝合金平开门窗、固定窗为690元／平方米，纱窗120元／个；计算时按实际数量乘以单价；合同总价款约为8600000元；工程付款方式为窗框安装完毕支付合同总价的30%，窗扇安装完成付至合同总价的70%，门窗工程竣工并办理完竣工手续后付至结算价的95%，余款作为质量保证金，两年后无质量问题，无息付清全部费用；承包人不能按约定工期竣工，工期每延误一天，违约金按合同总额的百分之三扣罚，工期累计，结算时扣除。合同指定财务对接人为上诉人，并书写了身份证号码。被上诉人认为上诉人提交的合同系复印件，对真实性无法确认，第三人对证据无异议。2.书证两份。上诉人提交了2015年11月18日出具给蓬莱市东方瀚信访案件调处工作领导小组的汇报材料，注明第三人应蓬莱市东方瀚信访案件调处工作领导小组要求将其承作的被上诉人开发的26#、27#、35#、36#、37#楼的门窗工程的门窗五金配件维修及损坏的配件更换和破损玻璃的更换于2015年10月25日全部更换完工，2015年11月18日同监理一起将上述楼号作了初步验收，请求领导小组将剩余维修基金付清，维修基金从工程款中扣除。该份书证由第一监理公司的栾姓监理人员签名并加盖公章，第三人加盖公司印章，于涛签名，工作领导小组负责人周德福签名，并注明“维修情况属实”。上诉人另提交了出具日期为2018年6月28日的书证一份。注明被上诉人开发的26#、27#、35#、36#、37#楼各自的面积，合计面积为1180平方米，按照每平方米690元计算合计工程价款814200元，扣除被上诉人已付款300000元、通过法院支付100000元合计付款400000元，尚欠414200元。附工程量、合同及监理文件一份。书证由第一监理公司的技术员姜家宏签名并加盖公司印章，第三人加盖公司印章，于涛签名。上诉人提交了合同及工程量，监理在书证上签名、盖章，无监理文件。被上诉人认为两份书证据均无被上诉人的签章，无被上诉人对工程内容和工程量的认可，无法确认第一监理公司是否系上诉人及被上诉人共同委托，对第一监理公司签章的效力无法确认；周德福是否可以代表被上诉人作出确认无法确定，第二份书证后所附的工程量系上诉人单方制作，无被上诉人和共同委托监理部门的认可，对真实性无法认可。后一审法院对周德福进行了调查，周德福对书证认可，并陈述书证陈述内容属实。另一审法院在上诉人、被上诉人及第三人的见证下联系了第一监理公司，确认第一监理公司位于烟台，确系该工程的监理公司，签名的监理人员系该公司工作人员，盖章亦为监理公司的印章，原、被上诉人及第三人均无异议。故一审法院采信两份书证。3.证人证言。上诉人申请证人董某出庭质证。董某系被上诉人方的工程施工负责人，其于2009年5月31日至2012年8月左右在被上诉人处担任现场施工负责人。证人到庭陈述，上诉人按照合同的约定对涉案五栋住宅楼的门窗进行了实际施工；住宅楼由分管和监理负责，证人在开工的时候去过现场，施工期间也去到过现场几次；工程采用的是由第三人生产的材质，先由证人过目，后进行安装，且涉案五栋住宅楼的门窗均已按照完毕。4.检测报告5份。上诉人主张其申请对门窗工程进行了检测，证明工程已经完工。被上诉人对证据的真实性无异议，但对效力不认可，认为证据不能证明工程已经完工，且根据检测结论，气密性为四级、抗风压性三级，均未达到上诉人所提供的门窗工程合同所约定的工程质量标准，且对保温性和隔热性未作检测。第三人对证据无异议。上诉人认为被上诉人的质证意见无依据。一审法院经审查认为，门窗工程合同虽系复印件，能够与其他证据相互印证，且被上诉人在答辩中自认签订过门窗工程合同但未提交，且与上诉人提交的合同复印件的部分内容相符，故一审法院对上诉人提交的门窗工程合同予以采信。依据上诉人提交的证据能够认定，被上诉人开发的位于香海大道项目一期的26、27、35、36、37号楼即叠拼、洋房区的门窗虽与第三人签订了门窗工程合同，但该工程实际由上诉人进行施工，上诉人实际施工面积1180平方米，按照每平方米690元计算。2015年上诉人及第三人应相关部门的要求，由上诉人对其安装的门窗进行了维修，并自认维修费用从工程款中扣除，2015年11月18日涉案门窗工程已经完工并验收。一审法院认为，被上诉人与第三人签订的门窗工程合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故对合同的效力予以确认。合同的相对方应当按照合同的约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被上诉人主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉案工程的实际施工人系于涛，故被上诉人辩称上诉人不具有主体资格，不予支持。依据上诉人、被上诉人的证据能够认定上诉人作为实际承包人，完成的门窗工程的工程款为814200元。上诉人自认第三人已将被上诉人支付的300000元、通过法院转付的100000元合计400000元从应付工程款中扣除，一审法院予以支持，故被上诉人尚欠工程款为414200元。上诉人主张合同已经约定了承包方不能按期竣工的违约责任，依据合同的对等原则及公平原则，要求被上诉人自2015年11月18日开始按照年利率6%支付违约金。因合同并未就被上诉人的付款行为约定违约责任，故上诉人主张违约金，不予支持。但依据合同的约定及本案的实际案情，可由被上诉人自2015年11月19日起按照同期贷款利率给付利息至破产宣告之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故上诉人无权就逾期付款利息主张优先权。本案上诉人主张自2015年11月18日工程完工，且依据合同的约定，工程价款自办理完竣工收据后付至结算价的95%，两年后付清全部费用。上诉人自称涉案工程于2011年、2012年完工，2015年10月份全部维修完毕，2018年4月15日被上诉人被宣告破产。故上诉人请求建设工程价款优先受偿权，已经超过6个月的除斥期间，不予支持。综上所述，于涛请求确认对被上诉人享有建设工程价款、利息的请求权，予以支持。但上诉人主张对上述债权享有优先权，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、于涛对蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司享有建设工程价款414200元、利息（以414200元为基数，自2015年11月19日起至2018年4月25日止，按照同期银行贷款利率计算）的债权；二、驳回于涛的其他诉讼请求。如果蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司负担。本院二审查明，关于涉案工程量是否发生变更，上诉人称没有书面的变更工程量协议，但实际只施工了5栋楼的门窗。关于上述5栋楼的门窗是否施工完毕，上诉人称其已于2015年11月份将该5栋楼门窗维修完毕至达到验收标准。本院经审理查明的其他案件事实同一审。涉案《门窗工程合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应依约履行。本案二审双方争执的焦点问题是：上诉人对涉案工程价款是否享有优先权。本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，本案中，上诉人自认涉案5栋楼的门窗已施工、维修完毕，故涉案5栋楼门窗工程价款优先权的除斥期间应自2015年11月维修完毕时起算，上诉人没有在法定除斥期间内依法行使优先权，故一审认定上诉人该诉请已过6个月除斥期间而予以驳回并无不当。综上所述，上诉人于涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人于涛负担。本判决为终审判决。审判长  陈日文审判员  赵秀红审判员  张建庆二〇二〇年一月十九日书记员  马小云