福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1348号 上诉人（原审原告）：张兴国，男，1974年4月7日出生，汉族，江西省抚州市临川区村民。 委托诉讼代理人：周海斌，福建海斌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：朱立成，邵武市创鑫法律服务所法律服务工作者。 上诉人张兴国因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）劳动争议一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张兴国上诉请求：撤销一审判决，在一审判决的基础上，判决中天建设公司支付张兴国伙食补助费805元，解除劳动合同经济补偿金9000元，后续工伤手术费及取钢板费13000元，停工留薪期间工资增至45000元。事实和理由：1.住院伙食补助费、经济补偿金在劳动仲裁中已作出裁决，一审法院却取消这两项，违背了一裁二审原则，也违背了当事人意思自治原则；2.根据张国兴所提供的月工资情况来看，一审对工资标准有误；3.13000元后续手术及取钢板费用，有医院证明等证据，属于必定要发生的费用，一审判决未支持不当。 中天建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 张兴国向一审法院起诉请求：1、中天建设公司支付张兴国已理赔到位的属于张兴国所有的一次性伤残补助金32,747元，一次性医疗补助金53,622.50元，共计86,369.50元；2、中天建设公司赔偿张兴国住院伙食补助费805元、停工留薪期工资45,000元、护理费3680元、一次性就业补助金53,622.50元、解除劳动合同经济补偿金9,000元，共计112,107.50元；3、中天建设公司支付张兴国后续工伤手术费及取钢板费用13,000元。 一审法院认定事实：2018年3月20日左右，张兴国到中天建设公司承建的邵武碧桂园项目从事木工工作，中天建设公司为张兴国缴纳了工伤保险。2018年5月24日19时许，张兴国在工作时，左手手臂被砸伤，被送邵武市立医院治疗，伤情诊断为：1、左肱骨中段骨折；2、左桡骨远端骨折；3、左尺骨茎突骨折；4、左肘部外伤及左上臂皮肤擦伤。2018年6月27日，南平市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定张兴国受到的事故伤害为工伤。2018年12月5日，南平市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，鉴定张兴国为伤残捌级。2019年1月8日，中天建设公司、张兴国和邵武市社会劳动保险管理中心签订《终止职工工伤保险关系三方协议书》，约定中天建设公司与的劳动关系于2019年1月8日解除。2019年5月5日，张兴国向仲裁委申请仲裁，请求：中天建设公司支付：1、已理赔到位的属于原告所有的一次性伤残补助金32,747元，一次性医疗补助金53,622.50元，共计86,369.50元；2、住院伙食补助费805元、停工留薪期工资45,000元、护理费3680元、一次性就业补助金53,622.50元、解除劳动合同经济补偿金9,000元，共计112,107.50元；3、后续工伤手术费及取钢板费用13,000元。2019年6月17日，仲裁委作出邵劳人仲案[2019]80号裁决书，裁决：中天建设公司支付张兴国：1、一次性伤残补助金32,747元，一次性医疗补助金53,622.50元，停工留薪期工资11,908元、护理费2760元、住院伙食补助费460元、经济补偿金2977元，共计104,474.50元。2、驳回张兴国的其他仲裁请求。张兴国不服裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，2019年1月8日，张兴国与中天建设公司及邵武市社会劳动保险管理中心签订了《终止职工工伤保险关系三方协议书》，约定张兴国与中天建设公司的劳动关系于2019年1月8日终止。 还查明，工伤保险机构已将张兴国的一次性伤残补助金32,747元，一次性医疗补助金53,622.50元，共计86,369.50元赔付至中天建设公司，该款尚未支付给张兴国。 再查明，张兴国于2018年3月20日到中天建设公司处工作，2018年5月24日受伤住院，中天建设公司共支付张兴国工资2846元。 一审法院认为，1、本案中，张兴国与中天建设公司是否存在劳动关系的问题。南平市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，载明张兴国的用人单位系中天建设公司，而中天建设公司在收到《认定工伤决定书》后，在法定期间并没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼，且之后中天建设公司亦是以用人单位身份与张兴国及邵武市社会劳动保险管理中心签订《终止职工工伤保险关系三方协议书》，并为张兴国向社保经办机构申请支付工伤保险待遇，故本院对中天建设公司主张其公司和张兴国不存在劳动关系的意见不予采纳。中天建设公司作为用人单位，应当支付劳动者张兴国相应的工伤保险待遇。2、关于张兴国的一次性伤残补助金及一次性医疗补助金的问题。工伤保险机构已将张兴国的一次性伤残补助金32,747元，一次性医疗补助金53,622.50元，共计86,369.50元赔付至中天建设公司，故中天建设公司应将该款支付给张兴国。3、关于住院伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，中天建设公司已为张兴国办理了工伤保险，故张兴国主张要求中天建设公司承担该费用，不予支持。4、关于中天建设公司应否支付张兴国停工留薪期工资、一次性就业补助金、护理费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”中天建设公司举有张兴国出具的《承诺书》用以佐证张兴国自愿放弃用人单位应承担的劳动者的工伤待遇。《承诺书》虽有张兴国签名，但《承诺书》均为被告中天建设公司打印好内容，且内容存在误导劳动者认为其并未办理工伤保险，故张兴国在此情形下作出的承诺并非其真实意思表示，更非其自愿放弃用人单位应承担的工伤待遇。故张兴国主张要求中天建设公司支付停工留薪期工资、一次性就业补助金、护理费的请求，予以支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”张兴国于2018年5月24日受伤，伤情为1、左肱骨中段骨折；2、左桡骨远端骨折；3、左尺骨茎突骨折；4、左肘部外伤及左上臂皮肤擦伤。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》，并结合张兴国的伤情，酌定张兴国的停工留薪期为5个月。根据国务院《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，张兴国于2018年3月20日到中天建设公司处工作，2018年5月24日受伤住院，中天建设公司所举张兴国共领取工资2846元的证据。张兴国认为其在中天建设公司处领取的工资除中天建设公司所举证据的2846元外，其在住院期间公司的员工张友平还代为送来工资7000元，共计9846元。但张兴国未提供证据予以佐证，不予采信。2018年度统筹地区（南平地区）职工月平均工资为5362元/月，张兴国的月工资低于统筹地区职工平均工资的60%即3217.20元，故应按3217.20元计算张兴国的月工资，张兴国的停工留薪期工资为3217.20元/月×5个月=16,086元。张兴国于2018年3月20日左右到邵武碧桂园项目工作，于同年5月24日受伤，于2019年1月8日与中天建设公司解除劳动关系，根据《福建省实施办法》第二十七条：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……（二）一次性伤残就业补助金为：……八级，每满一年发给0.3个月，不满一年的按一年计算。……七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付。”的规定，本案中天建设公司对张兴国的一次性医疗补助金为53,622.50元异议，因一次性医疗补助金与一次性就业补助金的计算方式一致，故张兴国的一次性伤残就业补助金为53,622.50元。在张兴国受伤住院期间由其妻护理，其妻系村民，故参照2017年度我省农、林牧、渔业的标准58,068元/年（即159元/天）计算护理费，故张兴国的护理费为23天×159元/天=3657元。5、关于张兴国主张解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，张兴国主张支付经济补偿金的理由是张兴国受工伤解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。张兴国提出解除劳动合同的理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故张兴国主张要求中天建设公司支付经济补偿金，不予支持。6、关于张兴国主张后续治疗费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”中天建设公司已为张兴国办理了工伤保险，故张兴国主张要求中天建设公司支付后续的相关费用，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第四十六条、《福建省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中天建设集团有限公司应支付张兴国一次性伤残补助金32,747元、一次性医疗补助金53,622.50元、一次性就业补助金53,622.50元、停工留薪期工资16,086元、护理费3657元，共计159,735元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回张兴国的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明认定的事实与二审查明认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，中天建设公司承建邵武碧桂园项目，将其中的木工项目转包给案外人丁兴旺，张兴国从丁兴旺处承包了案涉木工工程。张兴国受伤后于2018年5月24日入院，2018年6月16日出院，住院天数23天。邵武市立医院医嘱建议出院后休息4个月。 本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”上述法律，对个人承包经营者侵害劳动者权益，明确规定了由个人承包者与发包的组织承担连带责任。但上述承担连带责任的规定，仅仅属于民事责任的性质，而不能作为认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。本案中张兴国因从事中天建设公司转包工程的业务时因工受伤，应由中天建设公司承担工伤保险责任。但是中天建设公司与张兴国之间并不存在劳动关系，因此，中天建设公司不承担劳动法上的其他义务。张兴国上诉主张中天建设公司支付解除劳动合同经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故张兴国的住院伙食补助费应为690元（30元/天×住院23天）。对于停工留薪期间的工资问题，一审根据中天建设公司的举证证明张兴国的工资，结合张兴国工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%的标准确定，张兴国住院治疗期间及医疗机构出具的建议休息时间确定张兴国停工留薪期5个月，所作的判决并无不当。关于后续治疗费13000元，张兴国提交了邵武市立医院疾病诊断证明书予以证明，属于必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以支持。 综上所述，张兴国的上诉请求部分成立，应予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销邵武市人民法院（2019）闽0781民初1827号民事判决； 二、中天建设集团有限公司应支付张兴国一次性伤残补助金32747元、一次性医疗补助金53622.50元、一次性就业补助金53622.50元、停工留薪期工资16086元、护理费3657元、住院伙食补助费690元、后续治疗费13000元，共计173425元，于本判决生效后十五日内付清； 三、驳回张兴国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由中天建设集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  陈荣富 审判员  邱 翠 二〇二〇年一月三日 法官助理邱方平 书记员赵桑