山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7484号上诉人（原审原告）：赵建林，男，1971年8月12日出生，满族，住烟台市福山区。被上诉人（原审被告）：烟台市芝罘区于水五金装饰材料有限公司，住所地烟台市芝罘区海港家饰B区4排。法定代表人：于淑民，总经理。委托诉讼代理人：张宪娟，女，该公司工作人员。上诉人赵建林因与被上诉人烟台市芝罘区于水五金装饰材料有限公司（以下简称于水五金公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。赵建林与于水五金公司的委托诉讼代理人张宪娟参加诉讼。本案现已审理终结。赵建林上诉请求：判令于水五金公司向赵建林支付工资差额，双倍赔偿，并补偿半月工资。事实和理由：依照烟台市2017年平均工资5701元。赵建林提供的证据链完整，招聘信息、录音，以及于水五金公司到听后陈述职工安装工资。赵建林主张每日工资150元，是以安装工中最低标准，有理有据。计算方法差额加双倍赔付（23×50+3450）。依据2019年劳动法规定，用工企业无故辞退员工，工作时间在半年以内的，补偿半个月工资2250元，以上合计6850元。于水五金公司辩称，不同意赵建林的上诉请求。赵建林向一审法院起诉请求：判令于水五金公司支付赵建林1、2017年11月份工资差额1150元；2、未签订劳动合同二倍工资差额5000元。一审法院认定事实：2018年2月，赵建林申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决于水五金公司支付：1、2017年11月工资1533元；2、赔偿金2500元；3、2017年11月至12月期间未订立书面劳动合同二倍工资5000元。2018年3月9日，该委作出烟芝劳人仲案字（2018）第30号裁决书，裁决驳回赵建林各项仲裁请求。赵建林不服，诉至一审法院。赵建林主张，2017年10月12日其通过“58同城”网络招聘信息到于水五金公司应聘，由于水五金公司的潘成娇面试。赵建林在于水五金公司从事家具安装，于水五金公司承诺试用期为3至7天，试用期每天100元，试用期之后按底薪加提成给付工资，底薪每天150元，提成按照销售金额2%计算。2017年11月25日晚上六点，潘成娇给赵建林打电话让其明天不用来了，到时候过来领工资即可，无故辞退赵建林。赵建林2017年10月份工作18天、11月工作23天，分别于11月、12月领取了10月份工资1742元、11月份工资2300元，赵建林11月份工资仍按照试用期计算。另赵建林主张入职当天与于水五金公司签订了空白实习合同，赵建林只签了自己的名字。赵建林提供如下证据：1、于水五金公司发布的网络招聘信息打印件，其上载明：“烟台市芝罘区海港家饰B区4排于水五金装饰材料总汇招聘高薪急聘安装技师5000-8000元”，赵建林以此证明于水五金公司当初承诺工资为5000元至8000元。于水五金公司称招聘信息系打印件，不予认可。2、安装负责人签字为赵建林的安装服务回执单、安装售后经理杨春来在公司微信群“烟台顶固定制家具事业部”里发布的赵建林独立安装的图片截图打印件一份，赵建林以此证明其独立安装，是于水五金公司的正式员工。于水五金公司称：安装回执单是于水五金公司的，日期为11月14日，系在赵建林试用期内。截图系打印件，对其真实性不予认可，且与本案无关。3、赵建林与于水五金公司售后经理杨春来、负责招聘人员潘成娇的通话录音光盘及书面整理材料一份，证明赵建林试用期为3至7天。于水五金公司对通话录音真实性无异议，但称该录音只是员工之间对工作的讨论和个人想法，根据双方签订的非全日制劳动合同，试用期为两个月，且该期间工资已全部付清，赵建林已签字领取。4、2017年11月企业正式员工每日业绩表，其中2017年10月份统计表上没有赵建林，而11月份有，证明赵建林是企业的正式员工，并非在试用期。于水五金公司称这是于水五金公司积分的统计，表内有正式员工也有试用期员工，与是否是正式员工无关。于水五金公司主张，赵建林于2017年10月22日到于水五金公司，由潘成娇面试。入职当天双方签订了非全日制用工合同，约定试用期2个月，试用期工资每天100元，没有提成。试用期后工资为底薪加提成，底薪每月1500元、提成按照销售金额2%计算。赵建林10月份工作10天，11月份工作23天。后因客户投诉赵建林服务态度不好，于水五金公司认为赵建林不合格，影响品牌形象，故于11月25日由潘成娇打电话通知赵建林解除劳动合同，后赵建林到单位领取11月工资2300元。赵建林在试用期内即被辞退，工作期间于水五金公司支付过两次工资，分别是1742元、2300元。于水五金公司提供如下证据：1、赵建林领取工资明细，其上载明赵建林10月份领取工资1742元，11月份领取工资2300元。赵建林认可11月份工资已发放2300元，但主张应按每天150元计付工资，而于水五金公司按每天100元计付工资，于水五金公司共欠付1150元。2、关于赵建林10月份工资1742元的说明，于水五金公司主张10月22日至10月31日共10天，每日100元，为1000元。该期间，有促销展会和装饰公司展厅安装样品，因赶工而有加班情况，共加班6晚，大约5:30至9:30，补助600元。车票和垫付提货运费共计142元，结算工资时一起支付。对于赵建林垫付的车票和提货运费，于水五金公司称赵建林和司机师傅一起去提货，有时司机带的钱不够，由赵建林帮忙垫付，公司在发放工资的时间一起将垫付的款项还给赵建林，对该主张于水五金公司没有证据提供。赵建林对此不认可，主张试用期工资每天100元，10月份工资按照3000÷31天×18天计算为1742元。车票、午餐由赵建林个人负担，试用期很少加班，有时加班10-20分钟，没有计较加班费。于水五金公司没有发放过补助。3、于水五金公司与赵建林签订的非全日制用工劳动合同，其上载明试用期2个月，期满后可协商签订1-3年劳动合同，每日100元。于水五金公司以此证明赵建林仍在试用期，不拖欠赵建林工资。赵建林对该份非全日制用工劳动合同不认可，称其去公司时签了一份实习合同，该份合同系伪造，其中“赵建林”三个字不是其本人书写，指纹也不是其本人的，可能是按照实习合同仿制。赵建林申请对该合同上的指纹是否是其本人的进行鉴定，经烟台富运司法鉴定中心检验，该指纹不具备鉴定条件，终止鉴定。赵建林与于水五金公司对终止鉴定告知书均无异议。关于赵建林的工作时间及内容，赵建林称：于水五金公司上班不考勤，早上8点赵建林到单位报到，开单位的车去提货，业务经理跟车把货送到客户家里，由赵建林独自安装，安装结束后给业务经理打电话。于水五金公司根据家具金额计算提成，并不是工作时间，对下班时间没有规定。于水五金公司称：于水五金公司8点上班，没有考勤，由售后经理作记录，下午5点30分下班，赵建林不用再回单位，对下班没有严格考勤。赵建林在于水五金公司从事安装工作，由赵建林独自安装，安装后其电话通知安装经理和客户验收。一审法院认为，（一）于水五金公司主张与赵建林签订了非全日制劳动合同，赵建林否认签订了该份合同，并申请对合同尾部其签名上的指纹进行司法鉴定。但是该指纹不具备鉴定条件，无法鉴定。于水五金公司对其与赵建林签订的该份合同的真实性应承担不能举证的法律后果。对该份合同的真实性，不予采信。一审法院依法认定双方未签订劳动合同。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人不得约定试用期，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。赵建林在于水五金公司按月领取劳动报酬，早上8时上班，下午5点30分下班，于水五金公司主张与赵建林存在非全日制用工关系，于法无据，不予支持，应认定赵建林与于水五金公司存在全日制劳动合同关系。（二）赵建林主张其2017年11月份工资应按照底薪150元计算，但对此不能举证，应承担举证不能的不利法律后果。赵建林与于水五金公司均认可该月赵建林工作23天，已经从于水五金公司领取该月工资2300元，即每天100元，不低于烟台市最低工资标准，故其主张该月工资差额证据不足，不予支持。（三）赵建林与于水五金公司均认可双方的劳动关系于2017年11月25日解除，一审法院予以确认。于水五金公司作为用人单位对赵建林的入职时间负有举证责任。赵建林主张其于2017年10月12日到于水五金公司工作，于水五金公司则主张赵建林于10月22日到其单位工作，但不能举证，应承担不能举证的法律后果，一审法院依法采信赵建林的主张，认定赵建林于2017年10月12日到于水五金公司工作。赵建林主张未签订劳动合同的二倍工资差额，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，于水五金公司应支付赵建林2017年11月12日至11月25日期间的二倍工资差额1300元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十条、第七十二条、第八十二条之规定判决：一、限于水五金公司于判决生效之日起10内支付赵建林未签订劳动合同二倍工资差额1300元；二、驳回赵建林的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由于水五金公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经查，赵建林一审提交的与于水五金公司售后经理杨春来、负责招聘人员潘成娇的录音中，潘成娇曾表示公司规定试用期为一个月到两个月，对于会干的人员有3天至一个星期试用期，如果能够独立干活可以转正，不能独立干活需要跟师傅，是否合格转正需要公司安排考核，潘成娇和杨春来均表示赵建林未合格。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于于水五金公司应支付赵建林2017年11月份工资底薪标准问题，赵建林主张应按转正后底薪150元/日计算，但其提交的招聘信息、录音证据等均不能证明其已经转正的主张，本院对其主张不予采信。本案中，赵建林及于水五金公司均认可赵建林试用期底薪为100元/日，且赵建林已经按照100元/日标准领取了2017年11月份工资2300元，该标准亦不低于烟台市最低工资标准，故一审法院对赵建林主张的工资差额不予支持并无不当，本院予以支持。关于于水五金公司是否与赵建林订立书面劳动合同，应否承担未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。于水五金公司主张其已经与赵建林签订了书面劳动合同，应承担举证证明责任，但其提交的合同因不具备鉴定条件无法鉴定，故本院对其关于双方已经签订书面合同的主张不予支持。现赵建林已经在于水五金公司工作超过一个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，于水五金公司应当向赵建林支付2017年11月12日至2017年11月25日（共计13天）期间的二倍工资差额1300元。一审对此认定正确，本院予以确认。赵建林关于于水五金公司补偿半个月工资的主张，未经仲裁且属于二审新增加的诉请，于水五金公司不同意二审一并处理，本院对该主张不予审理。综上所述，赵建林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵建林负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 侯伟平审判员 杨 霞二〇二〇年一月九日书记员 孙晓雯