山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终15号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）兰慧莉，女，1987年9月23日出生于山西省岚县，汉族，大专文化程度，无业，户籍住址：山西省岚县东村镇北村井滩街15号，拘前住太原市小店区小店村东马道23号。2019年2月21日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月4日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第四看守所。辩护人杨俊红，山西文英律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人兰慧莉犯诈骗罪一案。于2019年11月25日作出（2019）晋0105刑初947号刑事判决。原审被告人兰慧莉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人兰慧莉，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月，被害人李某通过朋友得知被告人兰慧莉能帮忙购买二手房。二人认识后，于同年9月16日，兰慧莉带领李某与其家人来到太原市小店区通达街通达国际小区4单元13层去看房，并表示该房是其姐夫罗某的，看房后双方商定以65万元的价格购买。次日，李某在小区门口将5万元购房定金交给兰慧莉，后兰慧莉以过户为由要求李某付款，李某于9月29日、9月30日、10月10日通过他人银行账户将55万元陆续转至兰慧莉账户。得款后，兰慧莉除将其中5万元作为定金交给罗某，余款用于为魏某购买房屋（魏某支付兰慧莉48万元购买房屋）。原审认定上述事实的证据有：1、被害人李某的报案材料及陈述证实，2017年9月份的一天，我问朋友田志军说是在小店周边有没有卖房子的，他告诉我说有一个叫兰慧莉的那里有房子，然后田志军把兰慧莉的电话告诉我，我就联系兰慧莉，加上了她的微信。兰慧莉告我说在小店区通达街通达国际小区有一套房子，我俩约好时间，于2017年9月16日下午3点左右，我带上家人在通达国际小区门口与兰慧莉见了面，这是我们第一次见面。兰慧莉带我们去了通达国际小区4单元13层，我看见她拿钥匙开的门，我们进去看了一下户型，看完后我们商量了一下价格，兰慧莉表示这房子是她姐夫的，最后商量成一次性交65万元包过户，之后我们就各自离开了。当晚兰慧莉联系我让我交5万元定金，第二天下午我俩约好时间在通达国际小区门口见了面，我让她带我去看了房之后，在通达国际门口交给她5万元现金，我给她钱的时候当时现场还有我六姨郭虎英和我六姨夫魏二毛，她给我打了个定金条，说让我回去准备钱，而且兰慧莉还说再便宜我5万，让我再准备55万就行了。后来，兰慧莉就总催我把剩下的55万元给她，我于2017年9月29日我表哥朱晓兵在小店通达街的晋商银行给兰慧莉的晋商银行卡上分三笔转账，分别用了三个银行账户，户名为朱晓兵、郭建清、李根会，每个账户转了5万元，一共转了15万元给兰慧莉的卡里。到了第二天，也就是9月30号，我哥李智龙通过手机银行给兰慧莉的民生银行卡上汇款20万元，我告兰慧莉剩下的20万我也准备好了，咱们办了过户，我就马上给她，但兰慧莉表示快过国庆了，等过完国庆再过户。到了2017年10月10日，兰慧莉联系我让我把剩下的20万给她转过去，就马上过户，于是我让我哥李智龙还是通过手机银行给兰慧莉的民生银行卡上转了20万元。我要求过户，兰慧莉表示问问她姐夫啥时候方便，之后她就总以各种理由推脱我，再后来，微信和电话就都联系不上了，至今房子也没有给我。2、到案经过证实，2019年2月20日10时许民警在太原市小店区小店村东马道23号将涉嫌犯诈骗罪的被告人兰慧莉传唤至太原市公安局小店分局小店责任区刑警队进行审查。3、证人罗某的证言证实，我是兰慧莉的姐夫。2016年罗六伍告我通达国际的刘斌要卖房子，他是2009年给开发商付了20万的首付款，我们通过电话谈好了价钱。2017年9月18日我与刘斌在小店村的家里见了面，当时兰慧莉也在，我给了刘斌24万元现金，说好房子剩下的尾款由我承担，并签订了买卖房产协议，因为我不会写字，就让兰慧莉帮我与刘斌签的。这个房子（通达国际小区）是我借钱买的，门牌号是4单元13层1303号，急于把房子卖出去赚差价，就让我老婆的妹妹兰慧莉帮忙问问有没有要买的，房子卖到65万至67万。我和刘斌说好要卖他房子的事后，兰慧莉告我有个叫李某的大村人想买这个房子，我也想赚点钱，就同意卖给李某，2017年春节前一天兰慧莉拿回5万定金说是李某买房子，剩余款项等大村拆迁款下来就付。几个月后还没消息，兰慧莉总说让等，我拖不起，就把5万现金退给兰慧莉然后把房子卖给了别人。2017年12月4日给开发商汇款37万，我又等了一段时间，也催了兰慧莉让李某尽快付清房款，可李某还是没给，于是我就把5万定金退给了兰慧莉，2017年10月后，大村的人来找我，我才知道事情真相，我就催兰慧莉尽快把钱退回。我于2018年4月11日将房子以75万元的价格卖给了孟康。4、证人兰某的证言证实，兰慧莉是我的亲妹妹。2107年我老公罗某在太原市小店区通达街通达国际小区买了一套住房，罗某想买上卖了赚点差价，于是兰慧莉就找了一家买房子的，好像是大村的，大约2017年3月份左右，兰慧莉拿回来五万元定金，具体卖房多少钱我不清楚。过了一段时间罗某嫌对方一直没有付房子的尾款就把五万元给了兰慧莉，让兰慧莉退给大村的，说是不卖了，因为这房子买的时候罗某就是借别人钱买的，想的是买下再卖掉，挣点差价，赶快把钱还人家，但大村这家人迟迟不给全款。到2017年10月，兰慧莉应该还没有把钱退给人家，因为罗某告我那家大村的来要钱。5、证人魏某的证言证实，2015年10月份，我想在太原市小店区买一套房，我通过我姐认识了兰慧莉，兰慧莉带我们看了小店区通达街万豪新天地小区1号楼3单元2304房，当时我觉得房子挺好，就准备买房。2015年11月20日我将房款全部结清。当时办完购房手续后，兰慧莉给了我们房屋钥匙，她让给她留一把装修钥匙，说是方便物业检修。然后我和我的我家人就回新疆部队了。一直到2017年5月31日，我回小店准备装修万豪新天地小区的房子，发现2304房门被换了，我的房门钥匙开不了锁。我去小区业务问情况，物业说这套房子已经有人装修入住了。我赶紧联系兰慧莉，她说她也不清楚情况，需要问一下上级领导。后来过了几天，兰慧莉回电话说她已经查清了，确实是因为他们公司内部的原因，将2304房一房两卖了。最后她问我是要求退钱还是要房，我说要房，兰慧莉说她负责去协调。后来由于我休假到期了，我就回部队上班了。事情一直拖到2017年10月11日，兰慧莉找人在万豪新天地小区给我办理了1号楼1单元2501房间的过户手续。万豪新天地小区1号楼3单元2304房大小是110.24平方米，当时我以每平米4350购买的，总共花了48万。后来兰慧莉给我置换的1号楼1单元2501房大小户型都和2304一样。6、证人向洲学的证言证实，我之前是万豪物业的经理，与兰慧莉是同事关系。我大概在2017年5、6月份时向兰慧莉借过10万元，当时我已经从万豪物业离职，由于需要钱周转，我和兰慧莉说了之后，兰慧莉第二天就通过手机银行转账的方式把钱给我转到了建行卡（尾号4135）。这些钱我都已经还给她了，因为当时是刘某要用钱，只是因我和兰慧莉认识，所以我出面借的，但后面还的时候是刘某还的，一部分通过微信转给了兰慧莉，另一部分是刘某以创辉丽洁保洁公司的公户转给了兰慧莉。7、证人刘某的证言、银行账户转账记录及微信交易记录证实，2017年5、6月份，向洲学想入股我和董岩岩成立的创辉丽洁公司，当时董岩岩想撤股，我们需要给董岩岩10万元，于是由向洲学出面向兰慧莉借了10万，但这个钱实际上相当于是我和向洲学一起借的，只是向洲学和兰慧莉比较熟，所以他出的面。这笔钱我后来已经还清了，一部分是微信转的，另一部分是通过创辉丽洁公司的账户转的，具体情况是2017年9月23日，微信转5000元；2017年11月11日，微信转14000元；2017年12月26日，用创辉丽洁公司的账户转10000元；2018年2月7日，用创辉丽洁公司的账户转50000元；2018年8月24日，用用创辉丽洁公司的账户转13000元。8、证人冯某的证言证实，2014年夏天，兰慧莉和我都在万豪集团的物业工作，我是她的领导，当时急用钱就向兰慧莉借了十万元，过了两三个月又借了五万，两次通过手机转账总共借了十五万。这些借款已经分四次还了十三万，分别是2015年手机转账五万元；2017年手机转账五万元；2018年手机转账一万元；2018年11月手机转账两万元。剩余的两万当作我给兰慧莉办事的辛苦费，她是认可的，所以借款就算是还清了。9、现房认购协议证实，2009年11月9日孟文富认购了山西舒怡华源房地产开发有限公司“通达国际”项目住宅4单元13层1303号的房屋。10、银行账户转账记录证实，2017年9月30日，李智龙通过民生银行手机银行转给兰慧莉的民生银行账户20万元；2017年10月10日，李智龙通过民生银行手机银行转给兰慧莉的民生银行账户20万元。2017年9月29日上午10时50分至11时许，被告人兰慧莉的卡号为×××的晋商银行账户分三次入账共15万元。11、被告兰慧莉的在侦查期间的供述证实，2017年7月份左右，我大姐夫罗某告诉我说他朋友有一套房子要卖，让我帮忙卖一下。没过几天，我对象的朋友李某说她想要买这套房子。我当时告诉李某这套房子卖60万元，李某同意了。到2017年8、9月份的一天，我和李某在小店康宁大卖场对面路边见了面，李某给了我5万元现金作为买房的定金，我还当场给李某打了一张收条。然后我回家后告诉我姐夫李某买房的事情，并且把这5万元定金给了我姐夫罗某。我姐夫表示同意卖房。房子的具体地址是在小店区通达街通达国际小区西楼17层一套约139平米的毛坯房，房主的具体情况我不清楚，当时我姐夫说他朋友的房子要卖60万元。后来到2018年2月份左右，我姐夫从他朋友手里花了60万元把这套房子买下了。李某告诉我说大村拆迁，她家要买房子，我打了5万定金的收条，并要求李某在两周内将剩余房款交齐。之后两周内李某家叫一个朱晓斌的男子一次性给我的民生银行卡转了15万元人民币，两周之后又分三次陆续给我转了40万。我收到钱没有给我姐夫说，过了两三个月后，我姐夫让我帮忙催对方付钱，我让他再等等。当时李某家问我多会儿给她家交房，我说是房子过户手续有点麻烦需要一定时间，让他们等着。一直拖到2018年11月份左右，我姐夫罗某表示不卖房了，并且给了我两万现金让我把定金给李某退了。只退了两万是因为当时定金总共5万元，罗某和我商量他和他朋友还有我三个人一起分这5万元，房子没有卖成，他只退他应收的2万元，其余3万就不退了。至于这两万我都自己花了。我收到的55万用在了2017年内10月份我给魏某在小店区万豪新天地小区买的一套房。2017年6月份左右，魏某去万豪新天地小区购买房屋，当时我在万豪新天地小区物业接待了魏某，选定了小区1号楼最西面单元2304，魏某总共交了47.9544万元，这笔钱都是我收起来的。当时我给公司财务交了20万元，剩下27.9544万元我都借出去了，分别借给了万豪开发部总监冯某（男，临汾人，联系电话135XXXXXXXX）16万元；借给太原经济开发区执法局郝勇（男，小店区小店村人，联系电话135XXXXXXXX）10万元；小店区东柳林村的郭燕斌（男，东柳林人，联系电话135XXXXXXXX）8万5。这三个都是以我个人名义外借的。平常我们都是朋友，他们开口借钱，而且说是短期借钱，所以也就借了。其中一部分是我自己的钱，所以就超了魏某剩余的27.9544万元。把他的钱外借后，当时公司收了20万元，一直收不到尾款，没过多久公司就把2304这套房卖掉了，公司又把20万元退给我，我就把这20万的其中10万借给我同事向洲学（男，四川人，他是万豪物业项目部经理，联系电话为187XXXXXXXX），剩余10万我自己消费了。我借出去的钱只有冯某、向洲学、郭燕斌还了一小部分。当时魏某因为在外地当兵，他拿上钥匙就去上班了。等他假期回来后发现2304房已经有人入住（公司已经把这套房卖了）我跟他商量给他退钱，他不同意，后来我给他找了一套同户型的房就是万豪新天地小区1号楼1单元2501，他就接受了。当时这个房子已经有人买了，我先给房主交了5千元定金，等租期到了再卖给我，我也正准备筹钱，结果租期到了我还没筹到钱，正好这时李某找我买房，定下房子后李某先给了我五万定金我给了罗某，又过了一周李某给了我十五万，又过了一天给了我二十万，又过了十天给了我二十万。这些钱去买了给魏某的万豪新天地1号楼2501房。大概在2017年夏天到秋天，在罗某家签订了买卖房产协议，我通过手机银行从我名下民生银行卡（尾号3552）转了十几二十万，但记不清转给谁；罗某出了至少5万的现金，具体数额也记不清，都是在签协议当天支付的。对于刘斌，我只知道是通达国际小区4-1303的原房东；我在罗某家签订了一份买房协议书，刘斌签字以后，由我在买售方处签了李某的名字，因为这房子本来就是准备卖给李某的，我已经收到了李某5万元的定金，李某已经确认要买这个房子，我原本也就是打算卖给她的。我收到的魏某房款借给马哲16万，借给郝勇10万元，向洲学借走10万，郭燕斌借走8万5。以上借款冯某还欠我4万元、向洲学还欠我2万元、郭燕斌还欠我3万5。魏某一共给了我47.9544万元，除了借出去的44.5万元，其他的钱我都花了。12、常住人口基本信息证实了被告人兰慧莉的身份情况。上述证据经原审庭审质证，认证，能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人兰慧莉以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款60万元人民币，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出的本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见，根据在案证据，兰慧莉收取被害人购房款后，将该购房款用于给他人购买房屋，被告人并无签订、履行合同的意图及行为，故本案应认定为诈骗罪，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人兰慧莉认可指控的主要事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定。以被告人兰慧莉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金十万元；被告人兰慧莉退赔被害人李某60万元人民币。宣判后，上诉人兰慧莉辩称及其辩护人认为，兰慧莉收到被害人李某交给的5万元定金后，交给了罗某，并以李某的名义与刘斌签订了房屋买卖合同，同时又从自己银行卡支付了七万元，2017年12月5日罗某支付了剩余房款和费用全部履行了合同，至此已经可以交付李某房屋。由于兰慧莉没有将李某的购房款交给罗某，并谎称李某没有付剩余房款，时隔半年之后，罗某将房屋卖给了孟文富。兰慧莉的行为符合合同诈骗罪，原审认定构成诈骗罪错误，且兰慧莉原意退赔被害人款项，请二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人兰慧莉以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款60万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人兰慧莉及其辩护人关于“兰慧莉收到被害人李某交给的5万元定金后，交给了罗某，并以李某的名义与刘斌签订了房屋买卖合同，同时又从自己银行卡支付了七万元，2017年12月5日罗某支付了剩余房款和费用全部履行了合同，至此已经可以交付李某房屋。由于兰慧莉没有将李某的购房款交给罗某，并谎称李某没有付剩余房款，时隔半年之后，罗某将房屋卖给了孟文富。兰慧莉的行为符合合同诈骗罪，原审认定构成诈骗罪错误，且兰慧莉原意退赔被害人款项，请二审法院依法改判”的辩解和辩护意见。经查，被害人李某的报案材料及陈述、证人罗某、兰某、魏某等人的证言、被告兰慧莉的在侦查期间的供述和现房认购协议、银行账户转账记录等在案证据，能够证实上诉人兰慧莉以别人有房屋要卖为由，收取被害人李某购房款后，隐瞒购房款到位的事实，将购房款用于填补亏空给他人购买房屋，并无签订、履行合同的意图及行为，符合诈骗罪的构成要件。故其辩解和辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，且又提不出相关证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁宝成审判员 李晓东审判员 原俊婧 二〇二〇年一月二十日书记员 张觐薇