四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1043号 上诉人（原审原告）：乐山市第一建筑有限公司，住所地四川省乐山市市中区人民东路1号。 法定代表人：陈柏维，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲永，四川普联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张英，四川普联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山五洲置业发展有限公司，住所地四川省乐山市市中区柏杨中路17号7层。 法定代表人：宋国强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：焦波，四川高贸律师事务所律师。 原审第三人：徐尚乾，男，1693年5月13日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：徐尚发（徐尚乾之兄），住四川省乐山市市中区。 上诉人乐山市第一建筑有限公司（以下简称乐山一建司）因与被上诉人乐山五洲置业发展有限公司（以下简称五洲置业公司）、原审第三人徐尚乾建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2018）川11民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行审理。上诉人乐山一建司的委托诉讼代理人蒲永、张英，被上诉人五洲置业公司的委托诉讼代理人焦波，原审第三人徐尚乾的委托诉讼代理人徐尚发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐山一建司上诉请求：1.请求撤销四川省乐山市中级人民法院（2018）川11民初6号民事判决；2.改判支持乐山一建司的全部诉讼请求，判令五洲置业公司向乐山一建司支付工程款3000万元并按银行同期贷款利率上浮50%计算资金占用利息，并就以上款项对五洲·汉唐三期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案一审、二审诉讼费用由五洲置业公司负担。事实与理由：一、根据合同相对性原则，案涉争议工程款为五洲·汉唐第三期工程，案外人乐山五洲建筑工程有限公司（以下简称五洲建筑公司）与五洲置业公司的结算支付情况不应与本案争议款项混淆；二、一审法院认定的差异清单中载明的已付款中，共计10498160元认定为工程款系事实认定错误，以上金额不应作为已支付工程款；三、一审法院在采信审核报告时，采信按照《项目管理责任书》为结算标准出具的审核报告，无事实与法律的依据，应予纠正，案涉工程造价金额应为120786825元。四、案涉工程于2017年6月交付使用，至迟应于2017年6月26日起计算工程款逾期付款利息。综上，请求二审法院撤销原判，支持乐山一建司的上诉请求。 五洲置业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判并驳回乐山一建司的上诉请求。事实与理由：一、关于乐山一建司和徐尚乾的法律关系问题，原审判决基于全案证据事实，确认乐山一建司和徐尚乾就五洲·汉唐三期工程系挂靠关系正确，且该事实系乐山一建司、徐尚乾以及五洲置业公司一致认可的事实；二、关于2013年12月31日签订的备案合同及2014年6月3日《项目管理责任书》的效力问题，该两项协议均因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效，一审法院关于合同效力的认定正确；三、关于乐山一建司有无主张工程款权利的问题，乐山一建司明知挂靠关系存在，案涉工程款即使应当支付也应当由徐尚乾提起主张，对于一审判决认可徐尚乾将三期工程相关权利转让给乐山一建司，五洲置业公司不予认可，本案应当驳回乐山一建司全部诉讼请求；四、关于本案结算依据的问题，本案在案证据反映，徐尚乾挂靠乐山一建司承建的项目均存在备案施工合同和《项目管理责任书》两个协议，2014年6月3日的《项目管理责任书》是本案实际履行合同，应当按该协议认定案涉工程应付工程款；五、因本案各方当事人均知道徐尚乾系本案的实际施工人和结算主体，故在五洲·汉唐相关项目结算时，各期工程结算系交叉进行，无法独立分割，徐尚乾所挂靠的所有项目应当整体结算，在此基础上才能谈得上徐尚乾有无债权可以转让给乐山一建司，一审法院在对案涉工程进行整体计算后，认定品迭后乐山一建司应收款为860032元，该认定正确，乐山一建司的上诉请求无事实和证据的支撑，应予驳回。 徐尚乾辩称：徐尚乾与乐山一建司并不是挂靠关系，由于徐尚乾修建工程后期没有资金了，乐山一建司收回五洲·汉唐三期工程自己修建，五洲置业公司支付的所有款项是直接支付给乐山一建司的。 乐山一建司向一审法院起诉请求：1.依法判决五洲置业公司立即与乐山一建司进行工程结算，支付工程款约3000万元；2.一审诉讼费由五洲置业公司负担；3.乐山一建司对该工程折价或拍卖款享有优先受偿权。一审庭审中，乐山一建司明确要求支付的工程款为4400万元，并增加要求支付利息的诉讼请求，即将第一项诉讼请求变更为：要求五洲置业公司支付工程款4400万元及资金占用利息（利息以4400万元为本金，从2017年6月26日起按中国人民银行同期一年期贷款利率标准上浮50%计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2012年，五洲建筑公司与五洲置业公司签订《协议书》，约定五洲置业公司将五洲·汉唐一期三标段（一期工程7-10号楼及部分地下车库）的工程发包给五洲建筑公司承建；2012年8月30日，徐尚乾与五洲建筑公司签订了《项目管理责任书》，确定五洲建筑公司委托徐尚乾作为该工程项目的施工承包人，承建五洲·汉唐一期三标段工程。该责任书第四条第5项约定，……其余工程款在工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算后扣留3%作为质保金。第十一条第8项约定，房屋质量保修金在交付房屋后满1年退保修金的50%，满2年退30%，满3年退10%，其余保修金在满5年后一次性结清，保修金不计息等内容。乐山恒信工程咨询有限公司(以下简称恒信公司)针对该工程出具了[2015]26号和[2016]13号两份审核报告，对一期三标段的工程结算价进行了审核，（其中[2016]13审核报告审核的工程价款为19740918元）。各方均认可《协议书》、[2015]26号审核报告系备案使用，一期三标段工程系徐尚乾挂靠五洲建筑公司承建，于2015年1月12日竣工验收合格等事实。徐尚乾与五洲置业公司按《项目管理责任书》进行了结算，确定工程价款为19740918元。工程质保金按目标责任书的约定，五洲置业公司应于2020年1月12日支付剩余10%的保修金即为59223元（19740918元*3%*10%）。 2012年8月30日，徐尚乾与乐山一建司签订了两份《项目管理责任书》，确定乐山一建司委托徐尚乾作为该工程项目的施工承包人，承建五洲·汉唐一期一标段、二标段工程。2012年12月23日，乐山一建司与五洲置业公司签订《协议书》，约定五洲置业公司将五洲·汉唐一期一标段、二标段的工程发包给乐山一建司承建。两份《项目管理责任书》约定了在案涉工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算后扣留该工程结算总额的3%作为房屋质量保修金，房屋质量保修金在交付房屋后满1年退的50%，满2年退30%,满3年退10%，其余保修金在满5年后一次性结清，保修金不计息等内容；恒信公司针对该工程出具了[2015]25号和[2016]12号两份审核报告（其中[2016]12号审核报告审核的工程价款为131329744元），对一期一标段、二标段的工程结算价进行了审核。各方均认可《协议书》、[2015]25号审核报告均系备案使用，一期一标段、二标段工程系徐尚乾挂靠乐山一建司进行承建，该工程于2015年1月12日竣工验收合格等事实。徐尚乾与五洲置业公司按《项目管理责任书》进行结算，确定的工程价款为131329744元，工程质保金按目标责任书的约定，五洲置业公司应于2020年1月12日支付剩余10%的保修金即为393989元（131329744元*3%*10%）。 2013年12月31日，乐山一建司中标五洲·汉唐三期一标段、二标段工程，项目经理为卢学华。同日，乐山一建司与五洲置业公司签订《协议书》，约定五洲置业公司将五洲·汉唐三期的工程发包给乐山一建司承建，工程总价为120330026元。2014年6月3日，徐尚乾与乐山一建司签订了《项目管理责任书》，确定乐山一建司委托徐尚乾作为该工程项目的施工承包人，承建五洲·汉唐三期工程。《项目管理责任书》第四条第1项约定，按甲方公司（乐山一建司）管理规定，乙方（徐尚乾）必须服从甲方管理，工程款须转入甲方设置的银行账户，甲方每次收款后提取管理费及代扣税收后划归乙方……；第2项约定，乙方按竣工结算总价的6‰向甲方交管理费，合同总包干价为94626050元；第5项工程款的支付部分约定，30号至32号楼：地下室顶板浇注完成后5个工作日支付工程包干价的15%，二层建筑主体结构完成后的5个工作日内支付10%，十层建筑主体结构完成后的5个工作日支付10%，二十层建筑主体结构完成后5个工作日支付10%，三十一层建筑主体结构完成后5个工作日支付10%，乙方完成主体备案后的5个工作日支付10%，内外墙抹灰完成后的5个工作日支付15%，彩铝门窗安装、外墙面砖粘贴完成后的5个工作日支付10%，其余工程款在工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算后扣留该工程结算总额的3%作为房屋质量保修金后，甲方一次性付清；地下车库及出入口：地下车库负一层顶板浇筑完成后的5个工作日支付工程包干总价的55%，室内装修等工程完工具备验收条件后的5个工作日内支付25%，其余工程款在工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算后扣留该工程结算总额的3%作为房屋质量保修金后，甲方一次性付清。第五条约定，本工程执行总价包干，工程结算按确认的该价格执行。增减工程按附件四预算书对应的价格下浮12%结算业主支付等内容；第十一条第3项约定，乙方在承包期间实行自负盈亏等内容；第8项约定，房屋质量保修金在交付房屋后满1年退保修金的50%，满2年退30%,满3年退10%，其余保修金在满5年后一次性结清，保修金不计息等内容。合同还约定了乙方负责组织工程所需劳务工，并与每个劳务工签订劳务合同；乙方在承包期间实行自负盈亏，按照国家规定照章纳税或甲方代扣代缴；该《项目管理责任书》载明的附件四系乐山一建司、五洲置业公司及徐尚乾签章的招标控制价，该资料上载明了五洲·汉唐三期的招标价格。乐山一建司及徐尚乾认可，2015年12月31日前，徐尚乾系挂靠乐山一建司承建案涉工程，该工程于2017年6月26日竣工验收合格。 2016年7月4日、乐山一建司、五洲置业公司与徐尚乾签订了《协议书》（以下简称三方协议），该协议书载明，甲方（五洲置业公司）开发的五洲·汉唐项目是甲方指定乙方（徐尚乾）作为实际施工人，挂靠丙方（乐山一建司）修建，……现经三方协商，就复工及复工后有关事项达成如下协议：一、乙方授权五洲·汉唐项目三期工程项目经理卢学华负责整个项目的复工至竣工验收合格的施工管理工作，含项目所有施工管理人员的人事安排、工资发放、材料款支付等……二、三方确认……本协议签订生效乙方复工之次日内，甲方预付360万元复工启动资金。该资金由乙方委托甲方直接支付到各承包班组，每个班组支付金额由甲方与项目经理卢学华共同确认……六、乙方授权项目经理卢学华协助办理五洲·汉唐三期工程的验收手续，并负责处理工程交房后的维修整改工作……八、丙方已为乙方垫付了45万元以内的材料款，且根据徐尚乾与丙方协议，乙方尚欠丙方管理费未缴纳，甲方承诺协助丙方在工程竣工验收前将上述材料款、管理费一并支付丙方……十、甲丙双方一致确认，因乙方徐尚乾在甲方五洲·汉唐项目一期、三期施工而产生的与甲方以及与外部第三方之间的债权、债务均与丙方无关，由乙方徐尚乾自行承担等内容。乐山一建司、五洲置业公司在该协议上加盖印章，徐尚乾签字并加盖手印予以确认。 本案中，各方共同委托了乐山众信造价咨询有限公司（以下简称众信造价公司）对五洲·汉唐三期的工程造价进行了结算审核，众信造价公司于2018年12月24日作出的（2018）216号工程造价结算审核报告载明，案涉三期工程按备案合同审核的金额为120786825元；（2018）217号工程造价审核报告载明，案涉三期工程按《项目管理责任书》审核的金额为95082849元，乐山一建司支付了10万元鉴定费。 一审庭审中，各方当事人一致确认：一、乐山一建司、五洲置业公司于2015年4月7日签订协议书，五洲置业公司同意就案涉五洲·汉唐一期、三期工程补偿212万元工程款。二、乐山一建司为五洲置业公司走账款为13540万元。其中：1.走账款应支付的税款为7467500元，乐山一建司已提供了支付该部分税款的票据，五洲置业公司认为乐山一建司应付税款应包括按合同应支付的税款以及走账的税款；2.乐山一建司收到走账款后少转款1562700元，乐山一建司主张少转款的原因是用该款支付了走账税款。三、乐山一建司对五洲·汉唐一期一、二标段以及三期工程收取五洲置业公司以下工程款的事实无异议：1.五洲置业公司通过乐山一建司对公账户的转款181944553元；2.以房抵款的工程款8842460元；3.以三方协议代付案外人款项的方式支付工程款17064285元；4.乐山一建司对五洲置业公司制作的差异清单中的以下金额予以认可：44号凭证的57500元（电子回单上载明“补税款”等内容）；43号凭证的640万元，8号凭证中的490660元，116号凭证中的155万元（即2016年4月27日受委托转款案外人的155万元），但认为以上款项为走账的税款和管理费。五洲置业公司对该清单中57号凭证的50万元和161号凭证中载明的220万元保证金不再作为已付工程款提出主张。该表合计已付款8498160元；5.乐山一建司对五洲置业公司制作的其他表中认可五洲置业公司垫付费用：电费315447元、意外保险49530元、水费83142元、电费285960元、民工工资保险6万。五洲置业公司对该表中2-32号凭证中的197000元和委托他人向徐尚乾转款150万元不再作为已付工程款提出主张。该表合计794079元。四、徐尚乾对以下收款事实无异议：（一）徐尚乾认可针对案涉工程中五洲置业公司向其直接付款为：1.五洲置业公司制作的差异清单中146号凭证的100万元（2016年1月14日转款），116号凭证的100万元（2016年4月18日转款），共计200万元，但认为该款是代五洲置业公司偿还的借款，不应作为已付工程款；2.五洲置业公司制作的其他表7-28号凭证中载明200万元（2015年7月1日转款徐尚乾），8-36号凭证载明的320万元，共计520万元。（二）徐尚乾对其挂靠五洲建筑公司收取五洲置业公司的工程款，即五洲置业公司制作的五洲建筑付款表中认可：1.2012年11月30日转款200万元，2.2013年1月29日付款331万元（包括转款和应付的税费），3.2013年6月19日付款159万元（包括2013年6月18日转款、2013年6月19日代徐尚乾向四川广厦商贸有限责任公司的材料款以及税费），4.2013年7月2日支付498万元（包括银行转款及税费），5.2014年1月23日支付159万元（包括转款和税费），6.2014年5月5日支付226万元（包括转款和税费），7.2015年4月15日支付100万元，以上共计1673万元。8.对于2012年12月10日的转款1097万元，徐尚乾认可2012年12月10日5笔转款9300127元，2012年12月17日代徐尚乾付宋明辉的房款30万元；代徐尚乾支付借款1万元，共计9610127元，对五洲置业公司主张的代徐尚乾向曾波转款7万元和代付50万元保证金的请求不予认可。而五洲置业公司针对已付款57万元的主张并未提供被采信的证据。五洲建筑公司的以上转款是按5.49%的标准扣除了代缴的税费和按0.6%的标准扣除管理费后的金额；扣除以上57万元以及其对应的税费31293元（57万元*5.49%）、管理费3420元（57万元*0.6%）后，五洲置业公司已支付徐尚乾10365287元（1097万元-57万元-31293元-3420元）。 一审法院另查明，1.五洲·汉唐工程建设期间，乐山一建司任命了卢学华为项目经理，并任命了施工员等工程人员；其以施工单位的名义完成了建设工程压证、购买团体人身意外伤害保险，与案外人因施工升降机租赁、安装等事宜签订了施工升降机安拆合同等系列合同，因吊篮的租赁、安装等事宜签订了系列合同，以施工单位的名义向四川省城市建设工程监理有限公司报送相关材料、进行了起重机械安装的报审、验收等工作；2.乐山一建司作为甲方、五洲置业公司作为乙方、卢学华作为丙方，案外人作为丁方，签订了48份委托付款协议，约定乐山一建司委托五洲置业公司向案外人支付项目管理人员的工资、民工工资、工程材料款等款项；3.乐山一建司第七分公司于2011年5月4日成立，2015年6月18日注销，其负责人为徐尚乾；4.四川省乐山市市中区人民法院已生效的（2016）川1102民初1488、1489号民事判决书已认定了徐尚乾挂靠乐山一建司承建案涉工程的事实。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、乐山一建司与徐尚乾是否存在挂靠关系，乐山一建司是否有权主张案涉工程价款？二、2013年12月31日的《协议书》以及2014年6月3日的《项目管理责任书》的效力问题，五洲·汉唐三期工程应依何标准进行结算？三、五洲置业公司应否支付工程款4400万元及利息，乐山一建司是否享有优先受偿权？ 一、乐山一建司与徐尚乾是否存在挂靠关系，乐山一建司能否主张案涉工程价款？ （一）乐山一建司与徐尚乾是否存在挂靠关系。建筑行业中的挂靠是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。其主要表现形式包括：挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责、安全管理负责人中一人以上，与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动合同或社会养老保险关系；挂靠人经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。被挂靠人只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任……内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。本案中，徐尚乾登记为乐山一建司第七公司的负责人，其与乐山一建司就五洲·汉唐一期、三期工程均签订了《项目管理责任书》。二者从形式上虽属于内部承包关系，但从本案查明的事实可知，乐山一建司未与徐尚乾签订劳动合同、未购买养老保险，也未提供证据证明其每月向徐尚乾发放工资的事实；《项目管理责任书》载明了徐尚乾“自负盈亏，负责组织工程所需工人，自行与工人签订劳务合同，按工程竣工结算总价的6‰收取管理费”的内容，即徐尚乾系自行组织工人施工，自行组织资金、自负盈亏；乐山一建司、五洲置业公司及徐尚乾签订的三方协议也明确载明了徐尚乾挂靠乐山一建司修建五洲·汉唐一期、三期的事实，以上证据形成了锁链，证明徐尚乾并非乐山一建司的员工，二者没有建立劳动合同和社会养老保险关系，不存在管理和被管理的行政隶属关系；徐尚乾承揽工程的方式属于自主经营、自负盈亏，与乐山一建司之间更符合挂靠与被挂靠关系的特征，属于挂靠关系。 （二）乐山一建司能否主张案涉工程价款。1.虽然2013年12月31日《协议书》的合同主体是乐山一建司、五洲置业公司，但根据五洲置业公司及徐尚乾的陈述以及三方协议载明的内容可知，徐尚乾系五洲置业公司指定的工程承包人，因其不具备建设工程施工资质，故分别挂靠五洲建筑公司和乐山一建司修建了五洲·汉唐一期、三期工程。即五洲置业公司已知晓并认可徐尚乾系五洲·汉唐一期、三期工程的实际施工人，其借用乐山一建司的资质对三期工程施工承建，并积极促使《协议书》的签订，应认定五洲置业公司作为发包人实际与徐尚乾建立了建设工程施工合同关系，该合同的当事人应为徐尚乾和五洲置业公司。2.《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十八条规定，除法律规定不允许转让的情形外，债权人可以将合同的权利全部或部分全部转让给徐尚乾，该转让通知债务人后，对债务人发生效力。合同权利义务的概括性转让需经合同另一方的同意。本案中，乐山一建司主张徐尚乾将五洲·汉唐三期工程的权利义务概况性转让给自己，五洲置业公司对此不予以同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人经对方同意可以将自己在合同中的权力和义务一并转让给第三人”的规定，该转让不发生法律效力。而徐尚乾同意将案涉工程的权利转让给乐山一建司，且已通过诉讼方式告知五洲置业公司，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，乐山一建司作为合同权利的受让人，其有权就案涉合同主张工程债权。 二、2013年12月31日的《协议书》以及2014年6月3日的《项目管理责任书》的效力问题，五洲·汉唐三期工程应依何标准进行结算？ （一）2013年12月31日《协议书》的效力问题。根据一审法院查明的事实，徐尚乾系案涉合同的实际施工人，其没有建筑施工企业的资质，而借用乐山一建司的资质与五洲置业公司签订了《协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，该协议书无效。 （二）2014年6月3日的《项目管理责任书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该条明确对挂靠行为作出了禁止性规定。而2014年6月3日的《项目管理责任书》虽名为内部承包协议，但其实质是徐尚乾作为挂靠人与乐山一建司作为被挂靠人签订的挂靠协议，该责任书属于以合法形式掩盖非法目的，违法了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”之规定，该《项目管理责任书》亦无效。 （三）五洲·汉唐三期工程应依何标准进行结算的问题。1.徐尚乾与五洲置业公司有依据目标管理责任书进行结算的交易习惯。根据一审法院查明的事实，徐尚乾是五洲·汉唐一期、三期工程的实际施工人，其挂靠乐山一建司和五洲建筑公司承建五洲·汉唐一期工程时，五洲建筑公司及乐山一建司作为承包人分别与五洲置业公司签订了《协议书》进行备案，徐尚乾针对两份《协议书》约定的工程范围又分别与乐山一建司和五洲建筑公司签订《项目管理责任书》，五洲置业公司委托的恒信公司针对一期三标段、一期一、二标段工程，分别按备案合同和《项目管理责任书》约定的结算标准作出审核报告。各方均确认五洲·汉唐一期工程，徐尚乾与五洲置业公司实际履行的是《项目管理责任书》，并按责任书结算工程价款。即各方当事人存在以《项目管理责任书》作为实际履行的合同，并按此进行结算的交易习惯。2.徐尚乾与五洲置业公司针对五洲·汉唐三期工程实际履行的是《项目管理责任书》。（1）针对三期工程，乐山一建司、五洲置业公司签订了备案的《协议书》，乐山一建司与实际施工人徐尚乾签订《项目管理责任书》，该事实证明了乐山一建司、五洲置业公司及徐尚乾仍遵循五洲·汉唐一期的交易习惯签订相应的合同。根据各方之前的交易习惯，三期工程仍应由徐尚乾代表乐山一建司，依据《项目管理责任书》进行结算。（2）案涉《项目管理责任书》的签订人是乐山一建司和徐尚乾，合同价格的确定本应由两方予以确定，但乐山一建司、五洲置业公司及徐尚乾针对该责任书首先签订了一份招标控制价，就工程的招标价达成了合意，其次根据招标控制价下浮12%的标准确定《项目管理责任书》的工程价款及增减工程定价，该事实证明了《项目管理责任书》的相对方并非乐山一建司与徐尚乾，三方当事人已对三期工程的工程价格达成合意的事实。（3）而五洲置业公司持有《项目管理责任书》的事实进一步证明徐尚乾与五洲置业公司实际履行的是《项目管理责任书》的事实。综上，各方当事人存在由徐尚乾按《项目管理责任书》与五洲置业公司进行结算的交易习惯，《项目管理责任书》的相对方是徐尚乾和五洲置业公司，该责任书系双方实际履行的合同。3.乐山一建司与五洲置业公司签订的《协议书》无效、五洲置业公司与徐尚乾实际履行的《项目管理责任书》亦无效，两合同约定了不同的结算方式。（1）《协议书》虽是备案合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立了建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的适用前提应为该备案合同有效，不存在无效的《协议书》具有优先适用效力的问题。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持……。本案中，《协议书》《项目管理责任书》均属无效合同，且约定了不同的结算方式，案涉三期工程经竣工验收合格，一审法院根据当事人的真实意思表示，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，按各方实际履行的《项目管理责任书》确定工程价款。即五洲·汉唐三期工程应依据《项目管理责任书》确定的标准结算工程价款。 三、五洲置业公司应否支付工程款4400万元及利息，乐山一建司是否享有优先受偿权？ (一)工程款的范围应以徐尚乾应收工程款的范围为限。1.根据一审法院以上分析，五洲置业公司知晓并认可徐尚乾借用乐山一建司和五洲建筑公司的资质承建了五洲·汉唐一期、三期工程，徐尚乾与五洲置业公司之间建立了建设工程施工合同关系。乐山一建司基于徐尚乾转让合同项下的权利而享有债权，其债权范围应以徐尚乾应享有的债权范围为限。2.五洲置业公司选定徐尚乾为实际施工人，徐尚乾分别挂靠乐山一建司和五洲建筑公司承建以上工程，故五洲置业公司支付乐山一建司、五洲建筑公司的工程款均应视为向徐尚乾的付款。3.五洲置业公司支付工程款的方式除银行转款外还包括以房抵款、委托付款等方式，双方同时还有走账、代付走账税款等经济往来，而五洲置业公司在付款时并未严格区分其支付是一期还是三期的工程款或是其他费用，故徐尚乾挂靠乐山一建司承建的一期一、二标段工程的工程收入和支出应一并计算以确定五洲置业公司尚欠的工程款金额。4.同理，徐尚乾虽挂靠了五洲建筑公司承建了一期三标段工程，但作为发包人的五洲置业公司而言，其合同的相对人均为徐尚乾，五洲置业公司通过五洲建筑公司的付款均应视为向徐尚乾支付的工程款，在计算五洲置业公司尚欠工程款时也应计算三期工程的收支。综上，一审法院在确定五洲置业公司尚欠乐山一建司工程款时应就徐尚乾挂靠乐山一建司和五洲建筑公司所产生应付工程款、因工程产生的其他费用作为应付款，而将五洲置业公司因五洲·汉唐一期、三期工程向乐山一建司、五洲建筑公司以及徐尚乾支付的款项作为已付款进行品迭计算。 （二）徐尚乾应收取的工程款及其他费用包括：1.五洲·汉唐一期的工程款为151070662元（19740918元+131329744元）；2.各方当事人对众信造价公司按《项目管理责任书》审核工程造价为95082849元的事实无异议，一审法院予以确认。本案应按《项目管理责任书》确定工程价款，故案涉三期工程价款为95082849元；3.根据2015年4月7日，乐山一建司、五洲置业公司签订的协议书，五洲置业公司应支付的补偿款212万元应计入应收工程款项下；4.乐山一建司为五洲置业公司走账13540万元，乐山一建司因该走账行为已支付了税款7467500元。该款虽与案涉建设工程施工合同无关，但根据五洲置业公司提供的付款凭证备注了“补税款”的事实表明了五洲置业公司的已付款中包含了其应付的走账税款，而五洲置业公司无法区分其已支付的款项是工程款还是走账税款，故乐山一建司主张因走账产生税款应作为五洲置业公司应付费用在本案中一并计算的意见符合本案事实。至于乐山一建司依据合同应缴纳的税款系另一法律关系，五洲置业公司主张走账款的税费应与乐山一建司按合同应付税款一并计算，超出部分才计入应付费用的主张没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。乐山一建司对其提出的五洲置业公司还应支付走账管理费的请求无证据予以证明，一审法院对其该项主张不予支持；5.根据五洲·汉唐三期《项目管理责任书》的约定，质保金为工程款的3%即2852485元（95082849*3%）。该保证金在交房满一年退50%，满二年退30%，满三年退10%，余款在满五年后一次性付清。三期竣工时间2017年6月26日，故三期工程尚有1426243元（2852485元*50%）的质保金未到期。一期一、二标段的质保金尚有393989元未到期，一期三标段的质保金尚有59223元未到期，以上共计1879455元。该部分质保金尚未到期，乐山一建司主张支付没有合同依据，应予扣除。综上，徐尚乾应收工程款及其他费用共计253861556元（151070662元+95082849元+212万元+7467500元-1879455元）。 （三）徐尚乾已收工程款以及应扣费用部分包括：1.五洲置业公司通过乐山一建司对公账户的转款181944553元；2.以房抵款的工程款8842460元；3.以三方协议的形式支付的工程款17064285元；4.差异清单载明的已付款中，乐山一建司认可的8498160元和徐尚乾认可的200万元，共计10498160元；5.其他表载明的已付款中，乐山一建司认可的794079元和徐尚乾认可的520万元，共计5994079元；6.五洲建筑公司付款表中，徐尚乾认可五洲置业公司已付工程款27095287元(1673万元+10365287元)。五洲置业公司对其主张代徐尚乾支付曾波7万元以及代为支付保证金50万元的请求，未提供证据证明，一审法院对此不予支持；7.乐山一建司收到走账款后少转款1562700元，也应作为五洲置业公司已付工程款予以计算。以上共计253001524元（181944553元+8842460元+17064285元+10498160元+5994079元+27095287元+1562700元）。 （四）五洲置业公司应付工程款及利息问题。1.五洲置业公司应支付的工程款为860032元（253861556元-253001524元）。2.根据《项目管理责任书》第四条第5项的约定，五洲置业公司应在工程竣工验收合格前支付工程款的80%，其余20%的工程款在工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算，并扣留3%质保金后支付。根据该条的约定，五洲置业公司应在工程竣工验收前支付工程款255741011元（253861556元+1879455元）的80%即204592809元，五洲置业公司已按约支付该部分工程款，未构成违约，不应承担支付该部分工程款的利息责任。因五洲置业公司与徐尚乾在本案诉讼前一直未就工程款的结算达成合意，余下17%的工程款应以各方共同委托的众信造价公司于2018年12月24日做出审核报告时作为双方的结算时间，五洲置业公司付款的条件已成就，根据《项目管理责任书》的约定，其应于2018年12月25日起支付逾期付款利息。因《项目管理责任书》未就欠付利息的标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，五洲置业公司应以尚欠工程款860032元为本金，按中国人民银行同期1年期的贷款利率为标准，从2018年12月25日起支付利息至工程款付清时止。 （五）乐山一建司是否享有优先受偿权。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，五洲置业公司尚欠乐山一建司工程的价款在诉讼中经众信造价公司审核后确定，乐山一建司主张优先受偿权未超过法定期限。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉《项目管理责任书》虽无效，但五洲·汉唐三期工程已经验收合格，乐山一建司受让工程款债权后，主张对五洲·汉唐三期工程折价或者拍卖的价款，在欠付工程款范围内享有优先受偿的请求符合第十九条的规定，应予以支持。五洲·汉唐三期工程涉及到商品房的承建，乐山一建司就该工程享有的优先受偿权不得对抗已交付了全部或大部分购房款的消费者。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，……承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予以支持。故，乐山一建司对案涉工程款的利息部分不享有优先受偿权。 综上所述，乐山一建司的请求部分符合法律规定，一审法院对其主张部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条、第八十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条规定，判决：一、五洲置业公司在判决生效后三十日内支付乐山一建司工程价款860032元及利息（利息以860032元为本金，从2018年12月28日起，按中国人民银行同期1年期的贷款利率计算至工程款付清时止）；二、乐山一建司对五洲·汉唐三期工程折价或者拍卖的价款在欠付工程款860032元的范围内享有优先受偿权；三、驳回乐山一建司的其他诉讼请求。案件受理费261800元，鉴定费10万元，由乐山一建司负担299400元，五洲置业公司负担62400元。 二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、案涉工程总造价应当如何认定；二、案涉工程已支付工程款应当如何认定；三、案涉工程的工程款逾期付款利息应当如何计算。对本案争议焦点，本院评述如下： 一、案涉工程总造价应当如何认定 关于合同效力的问题。本案中，徐尚乾登记为乐山一建司第七公司的负责人，其与乐山一建司就五洲·汉唐一期、三期工程均签订了《项目管理责任书》，但，乐山一建司未与徐尚乾签订劳动合同、购买养老保险，也未提供证据证明其每月向徐尚乾发放工资的事实，而根据乐山一建司、五洲置业公司及徐尚乾签订的三方协议，其中亦明确载明了徐尚乾挂靠乐山一建司修建五洲·汉唐一期、三期的事实，且该事实为乐山一建司、五洲置业公司所明知。故，乐山一建司与徐尚乾并非内部承包关系，该合同名为内部承包合同，实质系徐尚乾挂靠乐山一建司承揽案涉工程，故《项目管理责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款而无效。至于乐山一建司与五洲置业公司所签订的《协议书》，实质上也是徐尚乾借用乐山一建司资质与五洲置业公司签订的，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，该协议应认定为无效。综上，一审判决关于《项目管理责任书》《协议书》均为无效合同的认定正确，本院予以维持。 关于结算标准的问题。在案涉《项目管理责任书》《协议书》均为无效合同的情况下，本案工程造价应按照实际履行合同为结算标准。对此，乐山一建司主张按照《协议书》作为结算标准，五洲置业公司认为应按照《项目管理责任书》为结算标准。根据本案已查明事实，徐尚乾与五洲置业公司有依据《项目管理责任书》进行结算的交易习惯，该《项目管理责任书》系本案实际履行的合同，乐山一建司主张用于备案的《协议书》为实际履行合同，但并未提供相应证据予以证明，相反徐尚乾在五洲·汉唐三期工程中签订《项目管理责任书》《协议书》，《协议书》用作备案，《项目管理责任书》用作结算的做法，系遵循其在五洲·汉唐一期工程的交易习惯。故一审法院认定案涉工程总造价应以《项目管理责任书》为结算标准，进而采信了众信造价公司按《项目管理责任书》审核的工程造价95082849元，本院认为一审法院的认定并无不当，应予维持。 二、案涉工程已支付工程款应当如何认定 关于差异清单10498160元的问题。对于44号凭证57500元、43号凭证的640万元、8号凭证的490660元、116号凭证的155万元，共8498160元，乐山一建司认可以上款项系五洲置业公司转账，但认为以上款项均系五洲置业公司支付的走账税款和管理费，不应计入已付工程款。经查明，一审法院在计算应付工程款和已付工程款时，均已将走账税款计算在内予以品迭，对于乐山一建司所主张五洲置业公司还应就走账款缴纳管理费的诉请，因无双方协议及相关法律法规为依据，本院不予支持。对于另外200万元乐山一建司认为是徐尚乾代五洲置业公司偿还的借款，但乐山一建司、徐尚乾提供的证据均不能证明其所述事实，乐山一建司的该项主张不成立。 关于一期工程款与本案工程款是否混淆的问题。根据本案已查明事实，案涉工程系徐尚乾挂靠乐山一建司承揽，且乐山一建司、五洲置业公司以及徐尚乾均对该事实明知，乐山一建司无权主张五洲置业公司支付工程款。如乐山一建司认为案涉项目中确有部分工程系其施工修建，应当提供证据证明其参与施工的具体范围和工程造价。但在一审、二审中，乐山一建司均未能提供足够证据证明以上事实，应当承担举证不能的不利后果，故对于乐山一建司要求五洲置业公司支付工程款4400万元的诉请应予驳回。但本案中，基于徐尚乾自愿将合同项下权利转让给乐山一建司，乐山一建司有权收取五洲置业公司欠付徐尚乾的工程款，但乐山一建司的债权范围应以徐尚乾应享有的债权范围为限。因徐尚乾与五洲置业公司就案涉项目工程作为整体结算并支付工程款的，且案涉项目一期、三期已支付工程款无法进行分割。为减轻当事人诉累，一审法院将一期、三期工程款予以合并计算，得出五洲置业公司欠付徐尚乾工程款总额，并以该金额为限判令五洲置业公司支付乐山一建司相应款项，该处理无明显不当，本院予以维持。 三、案涉工程款逾期付款利息应当如何计算 如前所述，案涉《项目管理责任书》《协议书》均为无效合同，但五洲置业公司在2017年6月26日竣工验收前，已按约定支付工程进度款至80%，扣除3%以后还应支付17%，该17%应在竣工验收后结算完毕明确支付金额后支付。乐山一建司与五洲置业公司共同委托的造价机构于2018年12月24日做出审核报告，故该17%金额应予2018年12月25日开始计算逾期付款利息。因案涉《项目管理责任书》《协议书》均为无效合同，视为当事人对逾期付款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案逾期付款利息应按照银行同期贷款利率计算。一审法院关于工程款逾期付款利息的起算日期和计算标准的认定并无不当，本院予以支持。对于乐山一建司要求欠付工程款利息部分亦应享有优先受偿权的诉请，因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，本院不予支持。 综上，乐山一建司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费187500元由乐山市第一建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 薇 审判员 刘小玫 审判员 杨鲁静 二〇二〇年一月六日 书记员 刘 闽