山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6995号上诉人（原审原告）：莱阳盾安供热有限公司，住所地山东省莱阳市富山路东、莱穴路西。法定代表人：包先斌，董事长。委托诉讼代理人：张晓楠，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：陈芳红，北京炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市祥山大街216号。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：李学永，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：安宗林，山东京鲁律师事务所律师。上诉人莱阳盾安供热有限公司（以下简称盾安公司）因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盾安公司上诉请求：1、撤销山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初1260号民事判决，依法组织司法鉴定并依据鉴定结论依法改判；2、本案全部诉讼费用由兴润公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。根据盾安公司在一审诉讼中提交的《监理通知单》、现场照片及视频、单位工程费用表以及《维修责任说明》等证据材料，可以证实涉案工程明显存在质量问题并给盾安公司造成实际损失。即便一审法院认为直接将上述证据作为定案依据有失妥当，上述证据材料已经达到了证明工程存在质量问题的初步条件，故一审法院至少也应当据此启动鉴定程序，对工程质量问题组织第三方进行司法鉴定。后根据鉴定结论，并结合上述证据，进行综合认定。但一审法院对盾安公司提交的上述证据的证明力未作任何认定，明显属于认定事实不清。二、一审判决程序违法。盾安公司提出鉴定申请后，一审法院同意并开始组织鉴定。2019年4月30日，在盾安公司和兴润公司均到场的情况下，一审法院指定苏州华碧微科检测技术有限公司为本案鉴定机构。但在盾安公司和兴润公司已经同意鉴定申请并且确定了鉴定机构的情况下，2019年6月5日案件一审承办法官未经与盾安公司沟通，临时单方终止鉴定程序并对案件进行实体审理，同时在庭审时当庭宣布终止鉴定。盾安公司认为，在鉴定程序已经启动的情况下，鉴定程序的终止应当由申请方（即盾安公司）申请撤回。一审法院单方终止鉴定，程序显然违法。三、涉案工程质量问题鉴定的必要性。针对兴润公司于2019年5月2日提出的书面异议（未提交其他任何相关证据），盾安公司认为异议书中陈述的理由明显不成立，不应当采纳。并且本案具有工程质量问题鉴定的必要性，理由如下：1、根据盾安公司与兴润公司签订的《建设工程施工合同》，明确约定兴润公司的承包方式为包工包料，那么在兴润公司施工范围内的管材是由兴润公司提供，应当是毫无争议的。2、虽《建设工程施工合同》约定质保期，但是根据我国法律法规的强制性规定,基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，而民用建筑的设计使用年限通常为50年。涉案工程为供暖工程，工程项下的锅炉房以及管道同属于主体结构工程，自涉案工程投入使用至今仅4年时间，因此并未超出合理的使用年限，兴润公司应当对质量问题导致的损失承担赔偿责任。3、盾安公司已向一审法院提交了涉案工程结算审计明细，内容清楚记载了兴润公司申请鉴定的富山路、海河路段系兴润公司施工的事实。四、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对盾安公司的鉴定申请不予准许，违背了该条的立法本意，该条文明确规定的是建设工程未经竣工验收发包人擅自使用，与本案的客观事实不相符。一审法院依据该条款驳回盾安公司的诉讼请求属于适用法律错误。兴润公司辩称，一、兴润公司不应承担违约责任。首先，兴润公司已经完工的工程量已得到监理的签字认可，兴润公司和盾安公司也已经进行了工程结算，并经过中介第三方的审核，双方已经认可工程合格，不存在质量问题。其次，盾安公司违法终止合同，强行将兴润公司赶出施工场地后，盾安公司对工程没有采用必要的维护和保护措施，兴润公司在一审诉讼中提交的盾安公司经理吴胜涛的通话录音显示，兴润公司被强行撤场后，下了两次大雨，兴润公司铺设的供热管网，因下雨把管子泡起来了，后来盾安公司又找案外人把管子重新切开。显然，如果出现质量问题，也是由盾安公司自身造成的，应由其自身承担责任。再次，合同质保条款明确约定，出现质量问题后，盾安公司应该向兴润公司发送保修通知，兴润公司7天内不到场，盾安公司才能自行维修或者委托第三方维修，而盾安公司从未向兴润公司发送通知，应视为没有质量问题，其维修费用也不能由兴润公司承担。且涉案工程已经投入使用，超过了约定的质保期。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、关于管材质量问题。兴润公司施工部分的管材确由兴润公司提供，但盾安公司不能同时从建设工程合同和买卖合同两个角度提出异议，因为建设工程合同已经将买卖合同吸收。从建设工程合同而言，兴润公司没有责任；从买卖合同角度而言，盾安公司没有在法定期间内提出质量异议，即使存在质量问题，兴润公司也无需承担责任。2、一审判决认定事实清楚。盾安公司在一审庭审中提交并经过兴润公司质证证据只有四组，即施工合同、结算报告、盾安公司制作的蒸汽情况、费用表和南通三建制作的维修责任说明扫描件，显然并无合法有效的初步证据证明案涉工程存在质量问题，对损失进行司法鉴定纯属浪费司法资源，一审判决认定事实清楚。3、一审判决程序合法。本案一审诉讼在2018年5月29日第一次开庭时，盾安公司提出口头鉴定申请，兴润公司当场提出异议，不同意鉴定，后盾安公司又拖至6个月之后才书面提出鉴定申请并进而提出延期鉴定申请，兴润公司又于2018年12月提出书面申请要求尽快开庭，并在申请书中再一次对鉴定提出异议，认为盾安公司滥用程序权利，拖延诉讼，鉴定属于画蛇添足。在一审法院不顾兴润公司反对同意鉴定后，兴润公司第三次提出书面异议，法院组织第二次开庭，让双方对鉴定问题发表意见后，法院依据查明案件事实，合法行使裁判权，当庭决定终止鉴定程序，程序合法。4、涉案工程没有必要鉴定。首先，涉案工程为供热管道铺设，该工程是供热首站的附属部分，供热和供水、供电一样，并不属于地基基础工程和基础之上的主体结构，承建方只需承担约定的质量担保期内的担保责任即可，无需承担法定的合理使用期内的担保责任。盾安公司在鉴定申请书中，申请鉴定的范围仅限于管道，但在上诉状中却又将管道与锅炉房并列，显然有意混淆。其次，依据合同法有约定从约定，无约定再从法定原则，应优先适用当事人关于质保期的约定，双方的质保书明确约定供热系统的保修期为2个采暖期，故兴润公司根本无需承担法定的合理使用期内的担保责任。三、兴润公司认为一审判决适用法律正确，符合本案事实，兴润公司被强行撤场后，双方并未进行竣工验收，盾安公司使用涉案工程未经兴润公司同意，故符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条情形。同时，本案一审判决驳回盾安公司的诉求，除了能适用该解释外，还适用当事人合同关于质保期的约定，合同明确约定供热系统的质保期为两个采暖年限，本案已经超过了采暖年限。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盾安公司的上诉请求。盾安公司向一审法院起诉请求：1、判决兴润公司赔偿盾安公司损失2235.6万元；2、诉讼费用由兴润公司承担。一审法院认定事实：2012年9月4日，盾安公司（合同甲方）与兴润公司（原名称山东兴润建设有限公司，合同乙方）签订《山东省建设工程施工合同》1份，有如下约定：乙方承包甲方的莱阳市可再生能源城市集中供热管网工程，承包范围：施工图纸范围内的内容，包括外网、换热站等，承包方式为包工包料。合同签订后，兴润公司进行了施工。自2014年11月开始，涉案工程即交付给盾安公司用于供暖。审理过程中，盾安公司提出质量和损失鉴定申请，要求对兴润公司施工的部分管道工程质量进行鉴定，并鉴定因上述质量问题导致的损失。兴润公司提出异议，认为：一、在实体上，盾安公司申请鉴定的事项与待证事实无关联，对证明待证事实无意义。首先，关于管材质量问题，盾安公司在没有证明相关管材系兴润公司提供的情况下，鉴定质量问题没有必要。即使管材系我方提供，双方就管材问题建立了买卖合同关系，盾安公司没有在法定的质量异议期提出异议，应视为没有质量问题，根本无需鉴定；其次，关于管道建设的维修费用鉴定和蒸汽泄露造成的损失鉴定，前提是损失归因于兴润公司而造成，但盾安公司没有提供任何证据证明我方完成的施工部分存在质量问题。二、在程序上，自第一次庭审中盾安公司提出鉴定申请，至今已近1年，盾安公司一直没有提交相关材料，应承担不利后果，视为撤回鉴定申请，法院不应允许再鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。盾安公司与兴润公司签订建设工程施工合同，兴润公司进行了施工，盾安公司于2014年11月即接手使用，至本案起诉时已使用5个供暖季，其在本案中提出涉案工程存在质量问题并要求进行鉴定，一审法院认为其提出的管道工程质量问题，不属于地基基础工程和主体结构质量方面，依据上述《解释》第十三条的规定，对其提出的质量问题不予支持，亦不予准许其鉴定申请，避免当事人不必要的诉累。盾安公司所提出的诉讼请求是基于工程质量不合格，而法院不支持其提出质量问题，其主张的损失自然也失去依据，故一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及相关民事法律法规之规定，一审法院判决：驳回盾安公司的诉讼请求。案件受理费153580元、保全费5000元，均由盾安公司负担。盾安公司负担特快专递费150元。二审庭审中，盾安公司认可兴润公司施工的管网铺设工程仅涉及管网本身的铺设，兴润公司施工的首站工程质量没有问题。盾安公司主张涉案管道工程与锅炉房均属于主体工程，兴润公司则认为锅炉房属于首站工程，案涉管网工程不属于主体工程。盾安公司对自己的主张没有提供证据及相关规定佐证。盾安公司主张案涉工程监理公司就管道铺设质量问题向兴润公司发出过20余份监理通知单，但同时表示除2013年1月5日涉及管道加固及沟槽侧壁支护事宜的监理通知单有兴润公司签收外，其他监理通知单均没有兴润公司的签收。兴润公司则否认收到过监理公司的监理通知单。盾安公司与兴润公司均认可双方在建设工程施工合同中约定的管道质保期为两个采暖期。本院查明的其他事实同原审。本院认为，盾安公司与兴润公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，依法应为有效。盾安公司与兴润公司在建设工程施工合同中约定供热管道质保期为两个采暖期，案涉供热管网工程已于2014年11月投入使用的事实清楚。盾安公司虽主张兴润公司施工的管网工程属于主体结构工程，质保期应为设计文件规定的该工程的合理使用年限，但盾安公司对此未能提供任何依据佐证，兴润公司也否认案涉管网工程为主体结构工程。根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果之规定，盾安公司应承担举证不能的法律后果。盾安公司以案涉管网工程系主体结构工程为由要求对兴润公司施工的供热管道进行质量鉴定的主张，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，盾安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153580元，由上诉人莱阳盾安供热有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年一月十五日书记员  张 筱