山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7562号上诉人（一审原告）：杜凯旋，男，1995年11月18日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：杜文彬，男，1963年5月11日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。系上诉人父亲。被上诉人（一审被告）：山东华晨保险代理有限公司，住所地烟台市芝罘区西盛街28号第一大道1座1单元1301室。法定代表人：孔祥斌，总经理。委托诉讼代理人：张中磊，山东西政律师事务所律师。上诉人杜凯旋因与被上诉人山东华晨保险代理有限公司合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜凯旋的上诉请求:一、撤销一审判决,依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清。1.依据中国银行保险监督管理委员会《保险专业代理机构监管规定(2015年修订)II》第十条、第十一条、第十二条、第十三条可以看出，保险专业代理公司及分支机构的成立需要保险监督管理委员会的一系列批准程序。被上诉人设立分支机构首先应当预先取得总公司的决策依据，其次应该向保险监督机构进行报批，依据《规定》的条件从人员任职、经营资格等方面进行报批。一审法院并未对上述事实依法查明，特别是被上诉人是否对履行本协议进行了准备，亦并未对本合同目的实现的条件是否成就进行调查就草率作出判决，致使判决显失公平。2.上诉人与被上诉人签订的《合规经营、内控管理目标责任协议》中第六条第二款明确说明:拟设立分公司的负责人具备以下条件:“符合中国保监会规定的高级管理人员任职资格要求;4年以上金融、保险从业经历，且从事管理工作2年以上”，被上诉人在与上诉人签订协议时，应当对上诉人是否达到其设立分公司负责人的任职标准和要求尽到法律、法规规定的审查义务。而该标准是协议目的可以成就的重要先决条件，但是被上诉人在没有对其尽到形式与实质的审查义务时就与上诉人签订了协议，致使协议的目的不能实现，一审法院对此事实没有要求被上诉人答辩和举证。3.按照《公司法》的规定，有限责任公司或股份有限公司设立的分公司不具有企业法人资格，其民事责任由该总公司承担。分公司属于分支机构，在法律上、经济上没有独立性，不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。因此，是否成立分公司是严格的内部决策。本案中被上诉人成立分公司的事宜是与非属于总公司从事保险代理业务或相关金融业务的本案上诉人签订协议其是否做到了审查义务，决策是否符合常理，一审法院上述事实并未进行调查和组织举证就作出判决，不符合法律的规定。4.协议中“根据监管部门的要求，规范分公司业务行为，须在签订协议时一次性缴纳营业保证金”，首先，一审法院并未让被上诉人在庭审中释明“根据监管部门的要求”，其次，一审法院并未查明在签订协议时被上诉人是否就此条款向上诉人出示监管部门的规范性文件。5、上诉人与被上诉人签订的《合规经营、内控管理目标责任协议》是由被上诉人主导拟定的格式协议，双方没有约定起止时间、达成目标，缺失核心内容，协议无法实施。由于该协议无约定时效期限，我们随时提出终止协议是不违约的。在2018年6月26日与被上诉人签订该协议后不久，我们在7月18日向被上诉人的法人孔祥斌提出终止合作要他退回5万元的保证金，被上诉人的法人孔祥斌推辞，一直回避不见，2019年1月以及之后，人不见踪影。被上诉人从来没有找过我们一次，其并非真心真意想合作，而是欺诈。据查，被上诉人公司是2004年6月成立的一家至今已经拥有15年运营时间与经验的公司，不应该出现如此严重的问题，他们通过欺诈从而占用了我们50000元的押金一年多的时间。6、合同第六条分公司设立里第三款约定:根据监管部门的要求，规范分公司的业务行为，须在签订协议时一次性缴纳营业保证金5万元。这里讲的是保证金的目的是"规范分公司的业务行为"。在合同签订至今的一年时间里，我们根本就不存在不规范的业务行为。所以，被上诉人理应退回我们所缴纳的5万元。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人山东华晨保险代理有限公司辩称，上诉人请求解除合同的理由没有事实及法律依据，上诉人的上诉理由不成立，请求法院维持原判。一审原告杜凯旋向一审法院的起诉请求：1、解除原、被告签订的合规经营、内控管理目标责任协议；2、判令被告返还原告保证金50000元及自款项支付之日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实如下：2018年6月26日，原、被告就原告注册成立山东华晨保险代理有限公司威海分公司（以下简称华晨保险公司威海分公司）的相关事宜，在签订的合规经营、内控管理目标责任协议中约定，原告系华晨保险公司威海分公司责任人，分公司是总公司的一个组成部分，在经营业务、经营方针、内控制度等方面都受到总公司的控制，必须经总公司审批，并报中国保险监督管理委员会批准，在工商行政管理机关登记注册，在所辖区内设立经营机构，以销售职能为主，依据计划达成率、利润率、险种结构、综合成本率等作为主要考核指标；华晨保险公司威海分公司隶属被告下属分公司，业务范围及经营区域严格按照被告授权和保监局核发的《经营保险代理业务许可证》所核实的经营范围为准，严格按照核准的业务范围、经营地址及经营区域开展保险代理业务销售活动；华晨保险公司威海分公司的设立分筹建、开业两个阶段，从批准筹建到正式营业不得超过三个月，分公司拟设立需向公司总部申报材料、申请筹建，根据监管部门要求规范业务行为，须在签订协议时一次性缴纳营业保证金50000元，筹建工作完成后须向公司总部提出开业申请；被告违反协议规定，给原告造成经济损失的，原告有权要求被告承担相应的损失；原告违反监管部门和协议规定，给被告造成经济损失的，被告按规定进行处罚并没收营业保证金；协议中另对华晨保险公司威海分公司经营管理标准、人力资源管理、财务管理等方面作出了相应约定；协议第七条保费目标和利润目标中关于分公司的保费目标、利润目标等项目均为空白；协议第二十条协议时效中首次协议期限栏目为空白，后期按自然年度顺延，自原、被告双方签字盖章之日起正式生效，在协议期内除非有违反公司相关规定和违法经营或被国家机关处罚及未达经营业绩目标考核要求的事项发生，否则原、被告任何一方不能单方面终止协议，在协议期内倘若有违反监管部门和公司相关规定和违法经营或被国家机关处罚及未达经营业绩目标考核要求的事项发生的，自发生之日起，协议自动失效。协议签订后，案外人刘玉芝代原告向被告交纳营业保证金50000元。庭审中，原告主张，涉案合规经营、内控管理目标责任协议签订后，其并未实际履行，理由如下：一、合同签订的期限及目标是合同的核心条款或要素，必须明确，而涉案协议中协议期限、经营目标等条款均系空白，属严重缺陷，无法实际履行；二、原告诉讼代理人曾向被告法定代表人孔祥斌主张过解除涉案协议，孔祥斌也答应回烟台后与其协商解决，但此后孔祥斌不仅未主动与其联系、沟通履行合同事宜，反而避而不见，故其对被告的诚信产生严重怀疑；三、原告通过网络查询被告情况时，发现被告涉及多起诉讼案件，故被告存在欺诈嫌疑；四、2018年4月起，孔祥斌以可以获得高额利润回报为由，极力劝说原告诉讼代理人购买被告股权，并承诺会帮助原告诉讼代理人出售所购股权，但在原告诉讼代理人购买了被告价值50000元的股权后，孔祥斌并未兑现承诺；五、被告在名为“群贤至”的活动中，要求会员交纳5000元，并承诺会员将得到丰厚回报，原告诉讼代理人交纳5000元后，并未得到任何回报，进一步说明被告不诚信。原告为此提供了2018年5月18日至2019年1月20日期间原告诉讼代理人杜文彬与被告法定代表人孔祥斌的微信聊天记录，同时主张因协议约定的华晨保险公司威海分公司并未成立，原告未给被告造成任何经济损失，被告应返还原告缴纳的保证金50000元。被告对原告提供的微信聊天记录的真实性无异议，但主张从原告提供的聊天记录中无法看出被告法定代表人孔祥斌有同意与原告解除合同并返还保证金的意思表示；涉案合规经营、内控管理目标责任协议是原、被告在充分协商一致的基础上达成的，不存在欺诈、胁迫等法定合同解除事由；协议的签订是原、被告双方共同进行的，被告并无不诚信、不负责任的问题；协议涉及双方主要权利义务的条款已经具备，不存在核心要素缺失的问题；涉案协议实质是原告以设立分公司名义加盟被告，双方建立的是长期业务合作关系，经营期限应以被告的经营期限来确定，不可能为分公司设定经营期限；由于分公司作为直接经营实体，按照目前的经营行情难以预先确定固定的经营标准，且原告作为分公司的负责人需独立负担分公司的费用支出，并根据分公司市场开发取得的保费收入获得收益，故签订协议时未约定具体保费目标；原告提出的上述理由均系其主观臆想，并无事实依据。同时，被告主张，由于设立分公司会对被告利润率产生影响，协议签订后原告违约未履行申报材料、申请筹建、申请开业等设立分公司义务的行为，给被告造成经济损失，被告有权没收营业保证金；被告对因原告违反协议约定给其造成的经济损失情况未提供证据。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原、被告签订的合规经营、内控管理目标责任协议系双方在协商一致的基础上签订的，权利义务约定明确，形式要件齐备。协议中保费和利润目标、协议期限等内容虽系空白，但上述条款并非影响协议履行的必要条款，被告作出的相应解释亦不违背常理；原告提出的被告涉及多起诉讼案件、原告在被告处出资未得到回报、被告法定代表人未主动与原告协商解除协议、未兑现为原告转售股权等情况，与涉案协议的履行不存在法律上的因果关系。庭审中，被告明确表示不同意与原告解除合规经营、内控管理目标责任协议；原告在签订涉案协议后未依约履行成立分公司义务的前提下，不能举证证实涉案协议存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，而要求解除与被告签订的合规经营、内控管理目标责任协议、由被告返还保证金50000元并支付相应利息，无合同及法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条之规定，一审法院于2019年6月27日判决：驳回原告杜凯旋的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告杜凯旋负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2018年6月26日上诉人与被上诉人就上诉人注册成立山东华晨保险代理有限公司威海分公司的相关事宜，签订《合规经营、内控管理目标责任协议》，该协议系双方真实意思表示，合法有效。现上诉人主张其不符合分公司负责人的任职资格要求，无法成立分公司，致协议目的不能实现，要求解除合同。对此被上诉人不认可，称不存在合同目的不能实现的情形，上诉人有资格设立分公司，且分公司未设立是因上诉人一直未报批。本院认为，上诉人对自己的主张负有举证责任，现上诉人仅以言论主张其不符合设立分公司的条件，但对此不能举证证实，应承担举证不能的不利后果，且上诉人并未有实际履行该协议的行为，协议中也并未明确约定合作协议解除的事由，上诉人亦不能举证证实存在解除协议的法定事由，故上诉人要求解除协议证据不足，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人交纳给被上诉人50000元保证金应否退还。本院认为，该50000元双方约定为保证金，协议中并未约定保证金的用途及退还的情形，上诉人要求被上诉人退还该50000元，依据不足，上诉人称被上诉人在签订协议过程中存在欺诈行为，但对此不能举证证实，故对于上诉人的上述主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人杜凯旋负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇二〇年一月二日书记员  李茜茜