浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4642号上诉人（原审被告）：温州国信房地产开发有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区雁荡西路350号开发区大厦16楼1603、1604室。法定代表人：朱参平。上诉人（原审被告）：金华国信房地产开发有限公司，住所地浙江省兰溪市兰江街道横山路563号营业房。法定代表人：朱参平。上诉人（原审被告）：三门国信房地产开发有限公司，住所地浙江省三门县海游街道交通路513-1至513-5号。法定代表人：朱参平。上诉人（原审被告）：台州市宏锦置业有限公司，住所地浙江省临海市桃渚镇宝镇路。法定代表人：朱参平。上诉人（原审被告）：朱参平，男，1968年11月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审被告）：张金杰，男，1967年11月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审被告）：徐益峰，男，1970年12月23日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审被告）：林鸿，女，1967年3月12日出生，汉族，住浙江省乐清市。上列八上诉人共同委托诉讼代理人：陈星兴、叶文思,浙江甄博律师事务所律师。上诉人（原审原告）：马汉第，男，1959年6月29日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：韩惠婷,浙江震瓯律师事务所律师。原审第三人：马顺桃，男，1968年8月12日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿因与上诉人马汉第、原审第三人马顺桃民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初8113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿上诉请求:一、依法撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、两审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审的主审人没有发挥正常的审理案件水平，可能受到其他案件的“干扰”，使上诉人得不到公平正义。从判决书来看，可能受到温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初4675号民事判决书的影响，导致未能完全查明事实、事实认定尚有偏颇、适用法律和判决结论是错误的情况。二、一审法院在判决书中已认定涉案“以房抵债”基础法律关系的事实，但在判决文书表述中未完全尊重，存在冲突，同时未能正确认定涉案法律关系是诺成合同的性质不当。一是认定了《20150505协议书》、《20150506股权转让协议书》、《抵偿房产汇总》等协议书所构成的“以房抵债协议书”的法律关系，又未能完全尊重“以房抵债协议”的法律关系的事实，其表述存在冲突。二是未能准确认定“以房抵债协议书”的性质即在法律上属于诺成合同。三、一审法院在判决书上所查明和认定的事实，事实不清、缺乏证据。1、一审将上诉人《答辩状》观点未能完整记录且进行篡改。同时，一审在两次开庭中均没有归纳案件的争议焦点。2、一审法院对被上诉人的“借款”来源及其双方约定的原利率是否合法，经庭审审查后，未能在判决书中作出妥善认定。3、一审法院在判决中表述的，涉案“债务”存在“旧债”和“新债”之说，其表述不妥当、不准确：一是没有完整、真实的反映“新债”的合意，包含“股权转让款”在内和所谓的“借款”共计“12810万元”，具体详见《抵偿房产汇总》。二是“新债”的履行，根据“以房抵债协议书”等已“抵偿成功”，详见《抵偿房产汇总》和实际履行的事实。三是上诉人四公司履行义务的行为，没有冲破适用“旧债”的条件，即“违约行为”的存在。四是一审法院在判决书中认定“旧债务和新债务处于衔接并存的状态”的表述，该事实认定缺乏证据、乃是错误的。4、一审法院认定上诉人四公司的“违约行为”是错误的。上诉人四公司既没有违约的客观事实，又没有主观上的过错。5、一审认定朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿等承担担保人连带责任的事实，同样认定错误、且缺乏证据。四、一审法院判决书的判决，适用法律和判决结论错误。首先，上诉人应履行的“债务”已经归于消灭，上诉人四公司等不应承担偿还“借款37175049.5元及利息”的责任，上诉人朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿等也无需承担担保责任；其次，一审判决结论计算方式与事实认定是冲突的，结论是错误的；一审擅自定义偿还款项顺序和被上诉人与马顺桃等之间各项还款的份额，缺乏依据。第三，本案被上诉人是在2018年8月23日提起诉讼主张权利的，一审判决上诉人四公司从2015年5月6日起，承担违约责任计算利息。而在本案“协议书”所有的条款中，均没有发现任何违约从2015年5月6日起算利息。第四、本案第二项判决结论也是错误的。朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿等按比例承担保证责任，缺乏事实和法律支撑，是错误的；第五，一审对已经不可逆转的被上诉人处置房产进行出售的情况，作出的所谓“经原告以及第三人马顺桃同意的后续处置问题”的表述，并非释明涉案解决方案，而是混淆了法律关系。第六，本案判决书的通篇内容和龙湾法院类似案件判决书的通篇内容【（2018）浙0303民初4675号】以及乐清法院的关联案件判决书通篇内容【（2018）浙0382民初3804-3808、3961-3963号】均有不同，令人费解。马汉第上诉请求：一、增加判令被上诉人偿还借款金额846942.49元；二、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：原审法院关于龙港镇乐港名苑项目的抵债金额的认定与事实不符。上诉人及原审第三人马顺桃与被上诉人四公司在签订《抵偿房产清单》中约定，被上诉人提供龙港镇乐港名苑101-108号商铺抵债，抵债金额为3500万元。而后，因为部分商铺被法院查封，导致无法办理过户手续，被上诉人遂找到上诉人及原审第三人马顺桃要求变更抵偿的房产。一开始，上诉人及原审第三人马顺桃考虑到一楼商铺的商业价值远超二楼商铺，且是因被上诉人原因造成的房屋无法过户，便一直主张要求按原约定履行。后来几经被上诉人的求情，才勉强答应更换抵债房屋，但同时也考虑商业价值的因素，要求在房价上作出相应调整，后双方达成一致意见，并签订房屋买卖合同，就相关房屋及价款进行明确约定，并由被上诉人向上诉人及原审第三人马顺桃出具发票。上述房屋买卖合同就是双方对抵债房屋及相应价款进行变更最直接有利的证据，但原审法院忽略该证据，以被上诉人履约时，上诉人未提出异议为由，认定上诉人认可了被上诉人的履约行为。上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议记载的金额与之前约定的金额不同，恰恰就是上诉人对按原约定价格履行提出异议的表现形式。原审法院该认定违背事实，且与在案证据相悖，应当予以纠正。另，根据上诉人及原审第三人马顺桃与被上诉人签订的房屋买卖合同显示，二人的房屋买卖合同总价款为32574896元，与约定的3500万元相差2425104元。如果是按照原约定价格履行，购房款的记载无需有零有整，按照马顺桃、马汉第之间的比例直接分配3500万元并作为相应房屋的购房款即可，故从最终约定的购房款价格来看，双方也在履行过程中对原约定的抵债金额进行了变更。综上，上诉人马顺桃签订的房屋买卖合同总价款为11373559元，则抵债金额也应当认定为11373559元，原审认定为12220501.49元错误，差额部分846942.49元应当补充判决为被上诉人应还借款金额中。温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿辩称：马汉第的上诉行为是草率的，不负责任的。上诉人马汉第《上诉状》中，原审法院名称、案件的编号是错误的，应视为未上诉，涉案不应审理，应依法予以驳回。二、答辩人、上诉人马汉第与原审第三人马顺桃等当事人之间“以房抵债协议”真实存在，受法律保护，是当事人之间真实意思表示，当事人之间均彼此认可，受其约束。而答辩人等按“以房抵债协议”的性质和约定履行了义务，上诉人马汉第一审主张的所谓“借款”已归于消灭。三、上诉人马汉第在其《上诉状》中的诉称与事实不符，且缺乏证据，不可采信。首先，依当事人之间“20150505协议书”、“20150506股权转让协议书”“抵债房产总汇”等所构成的“以房抵债协议”，答辩人等按“以房抵债协议”的约定和性质履行了义务，上诉人马汉第所谓“签订商品房买卖合同、开具发票金额与约定抵债金额不一致、抵债金额变更”的诉称事实的与否，均不影响和否定当事人之间“以房抵债协议”的效力和所约定的事实；其次，上诉人马汉第的上述诉称，不仅与事实不符，且缺乏证据证明。答辩人等在一审时提交了“苍南县不动产登记信息查询记录”、“项目经理刘裕情况说明”、“苍南县发展和改革局商品房销售一房一价报备登记表”、“温州国信房地产开发有限公司销售价目表”等证据，足以证明“龙港镇乐港名苑项目抵债金额为3500万元，虽然当事人对部分抵债房产房号进行了调整，但抵债金额为3500万不变”的事实，现马汉第等未能提交证据反驳上述证据待证的事实，故其诉称是缺乏证据的。况且，马汉第是在本案的诉讼中，即抵债标的物已办理不动产登记手续三年后提出“所谓诉称主张”，其主张也已过诉讼时效，同样得不到支持；第三，马汉第所谓“签订商品房买卖合同、开具发票金额与约定抵债金额不一致”的情形，是上诉人马汉第等为“调整税金”的要求，而答辩人等按“20150505协议书”第三、四条和“20150506股权转让协议书”第五、六条的规定履行配合行为所致，其结果由马汉第等自行承担，这均不影响当事人之间“以房抵债协议”的效力和履行义务的事实；马汉第不顾上述事实、证据，在《上诉状》中枉称“龙港镇乐港名苑项目的抵债金额已进行变更”，其诉称不仅缺乏事实、证据，且与当事人之间“以房抵债协议”的性质和履约事实相违背，不可采信；第四、一审法院在判决书第21-23页的论理分析和事实认定，充分的尊重了上述答辩状第二、第三的内容。四、上诉人马汉第的上诉请求得不到支持，应依法予以驳回。马汉第辩称：本案以物抵债协议的生效，双方均无异议。本案应当讨论的是，以物抵债的协议是否已经履行的问题。我方认为本案以物抵债协议实际并未履行。在新债清偿之前，旧债务与新债务存在衔接并存在的阶段。只有新债务得以履行，旧债务归于消灭。本案协议并未约定将旧债务进行消灭的约定。故本案的以房抵债的协议，并未消灭旧债务。关于本案协议是否实际履行的问题。本案协议书中记载的相关房产，其产权并未变更登记。甚至因为相关法院的查封措施，导致相关房屋无法变更产权登记。以房抵债协议无法实际履行。部分已经由买房实际交付的购房款，上诉人并未依约交付给马汉第，违反了协议约定。故我方认为以房抵债协议并未完全履行，且已经实际无法履行。故我方直接以旧债主张符合法律规定。四个股东的担保责任问题。关于连带责任还是按份责任，是法律适用问题。原审法院可以根据相关法律规定作出认定，无需根据当事人的要求作出认定。原审法院曾向马汉第询问关于主张担保责任的依据，并询问国信方的四股东有无异议，国信方在笔录回答称对事实以协议书为依据。故原审法院对四股东的判决符合法律依据。关于利息主张的问题。根据协议书第6条约定，在四公司未能全面履行协议的时候，其产生的利息应当从结算之日起进行计算。故我方主张从2015年5月6日起计算利息符合双方的意思表示。股权转让纠纷中的债务利息不能影响本案的债务利息的计算日期。马顺桃未作陈述。马汉第向一审法院起诉请求：1、判令被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司共同偿还原告借款本金4528.1001万元及利息（按月利率1.2%，自2015年5月6日起计算至实际清偿之日止，暂计算到2018年5月5日为6484.2394万元）；2、被告朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由各被告共同承担。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司共同偿还原告借款本金4523.7571万元及利息（按月利率1.2%，自2015年5月6日起计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：原告马汉第原系被告温州国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司股东，其妻陈益萍系三门国信房地产开发有限公司股东，金华国信房地产开发有限公司系温州国信房地产开发有限公司全资子公司。被告朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿均系被告温州国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司的股东。2015年5月5日，被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司作为甲方，原告马汉第和第三人马顺桃作为乙方，被告朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿作为丙方，签订《协议书》一份，主要载明：甲方因开展经营业务的需要，从2006年起陆续向乙方借款，除乙方二人股东款3000万元（包括股东出资和股东按比例出借给公司，另写协议）外，其余的相关借款经双方结算，至2015年4月30日止，甲方结欠马顺桃借款本息7653.23万元，结欠马汉第借款本息4867.15万元，合计结欠二人本息12520.38万元，其中马顺桃的2000万元按100%偿还，其余10520.38万元按88.5%计9310万元偿还，合计人民币11310万元先偿还了结。甲方先实际偿还马顺桃、马汉第折扣后的11310万元本息，以下列房产作价抵偿：温州国信房地产开发有限公司开发的苍南县龙港镇乐港名苑北幢一层八间商铺及金华国信房地产开发有限公司开发的兰溪国信诚园项目的房产，以及台州市宏锦置业有限公司开发的临海桃渚珍园项目的房产等作为借款抵偿物（面积、单价、金额详见清单），以交给乙方自行处置。本协议约定的商铺、商品房、车位等由乙方以甲方的名义自行销售，不论乙方以任何价格销售，甲方均不予干涉，但乙方不得恶意低价抛售。购买户打入甲方账户的房款，甲方应及时如数交还乙方，不得截留、移用。甲方无条件配合乙方及符合购房条件的购买户及时签订买卖合同、交付使用、产权过户等相关手续。如甲方违约，致使本协议不能全面履行，则甲方应按实欠乙方的全部借款本息（对折扣后少付的1210万元，甲方按未履行部分所占的比例追加偿付给乙方），全数加月息1.2%计算偿还给乙方，且丙方朱参平、张金杰、林鸿、徐益峰分别按25%、25%、12.5%、12.5%的比例承担连带清偿责任。如乙方违约，应赔偿给甲方所造成的损失。2015年5月6日，原告马汉第、第三人马顺桃、案外人陈益萍作为乙方与八被告签订《股权转让协议书》，确认乙方三人在被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司的注册出资额为1000万元，另有借给该四公司2000万元（其中原告及陈益萍的借款金额合计为1000万元），合计3000万元，按五折结算，归还乙方股权转让款500万元，借款1000万元。由于甲方缺乏资金，应支付给乙方的1500万元，自愿用房产作价抵偿给乙方（详见清单）。如被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司违约，致使本协议不能全面履行，则被告四公司应按实欠乙方的全部借款本息（对折扣后少付的1500万元，甲方按未履行部分所占的比例追加偿付给乙方），全数加月息1.2%计算偿还给乙方，且丙方朱参平、张金杰、林鸿、徐益峰分别按25%、25%、12.5%、12.5%的比例承担连带清偿责任。如乙方违约，应赔偿给甲方所造成的损失。上述2015年5月5日签订的《协议书》及2015年5月6日签订的《股权转让协议书》均约定乙方马顺桃、马汉第二人之间的有关事宜，由乙方自行处理，与八被告无关。2015年5月6日，被告金华国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司、朱参平、徐益峰、林鸿、张金杰与马顺桃、马汉第在《抵偿房产汇总》（详见附表）下方签名或盖章确认：将龙港项目的房号为101-108的8间商铺用于抵债，抵偿金额为3500万元，桃渚项目抵偿住宅84套、车位50个、储藏室19个，作价69459508元，兰溪项目抵偿住宅24套、车位24个，作价23320963元，上述抵偿房产总计作价127780471元抵债。该《抵偿房产汇总》的下方还注明：“2015年5月5日签订的《协议书》中约定的金额为11310万元，2015年5月6日签订的《股份转让协议书》中约定的金额为1500万元，合计金额为12810万元。房产抵偿金额为127780471元，结余319529元。结余款以现金方式支付给乙方。”前述2015年5月5日签订的《协议书》及2015年5月6日签订的《股权转让协议书》约定的抵债物清单就是该《抵偿房产汇总》。2015年5月5日的《协议书》及2015年5月6日的《股权转让协议书》签订后，《抵偿房产汇总》载明的龙港镇乐港名苑房产8套商铺（房号为101-108），抵偿金额3500万元，因司法查封原因，实际抵偿的8间商铺变更成了以下的7套房产，具体如下：苍南县龙港镇乐港名苑1幢的104室、107室、108室、302室抵给原告马汉第，该4套房产的房屋买卖合同总金额为11373759元，且房产已登记在陈益萍、马汉第名下（104、107、108室房产的登记日期均为2015年8月13日，302室登记日期为2015年10月22日）；龙港镇乐港名苑1幢的101室、201室、202室抵给第三人马顺桃，该3套房产的房屋买卖合同金额共计为21201137元，且已登记在马顺桃指定的案外人马金生、周小微名下（101室登记日期为2015年8月13日，201室、202室登记日期均为2015年10月22日）。《抵偿房产汇总》涉及临海桃渚项目抵偿房产84套、车位50个、储藏室19个，抵偿金额为69459508元。被告陈述已签订购房合同69套，均系原告同意的。原告只认可其中一部分系经其同意出售。《抵偿房产汇总》涉及兰溪国信诚园项目抵偿房产24套、地下室车位24个，约定抵债金额23320963元。被告陈述已签购房合同15套，转让车位13个，储藏室2个，约定抵债金额14378429元。原告及第三人认可其中8套房产、8个车位系经其同意出售。2015年5月5日的《协议书》及2015年5月6日的《股权转让协议书》签订后，被告公司共转账给原告12604900.4元，转账给第三人马顺桃3061000元，共计转账15665900.40元。原告认为其中7860900.4元系走账回款。2015年9月份左右，原告马汉第作为乙方、第三人马顺桃作为甲方签订了一份《协议书》，主要载明：甲乙与被告温州国信房地产开发有限公司等四公司签订的《协议书》中，甲方经济数额中马金生借款款项352.44万元和利息等实际属于乙方款项，甲方同房地产四公司签订协议中甲方2000万元100%抵押物实际为甲乙双方共同所有利益，按照比例分配甲方总经济额为7246.75万元，乙方总经济额为5563.76万元，甲方双方的经济数额为本协议为准。对房地产四公司抵给甲乙双方个人名下的房产均属于甲乙双方共同所有，甲乙双方房产集中销售，销售所得款项按甲乙双方的经济总额比例分配，即原告占43.4312%，第三人马顺桃占56.5688%。诉讼过程中，原告及第三人马顺桃均认为《抵偿房产汇总》约定的乐港名苑房产在实际履行过程中有变更，该项目原告马汉第和第三人的份额是按商品房买卖合同价格计算相应的抵债金额。对其余部分，原告和第三人马顺桃均同意各自比例按43.431%和56.569%处理。另查明，原告马汉第与陈益萍系夫妻关系。陈益萍确认以其《股权转让协议书》中确认的其名下借给被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司的借款由原告马汉第主张，被告四公司对此无异议。温州市龙湾区人民法院于2017年3月8日作出（2017）浙0303民初1170号民事裁定书，裁定查封被告金华国信房地产开发有限公司名下坐落于兰溪市，金角路以北的国信信诚园预售房产，查封期限为三年；同日，作出（2017）浙0303民初1170号之一民事裁定书，裁定查封被告台州市宏锦置业有限公司名下坐落于临海市珍园的部分房产。一审法院认为，截至2015年5月5日，被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司，尚欠原告借款本息4867.15万元，被告四公司对此亦无异议，该院予以确认。案涉《股权转让协议书》中载明的第三人马顺桃、原告马汉第及其妻子陈益萍出借给上述被告四公司的2000万元（其中原告及其妻子陈益萍的出借金额合计为1000万元），陈益萍同意其出借给被告四公司的款项直接由原告按《股权转让协议书》的约定向各被告主张，各被告对此无异议，该院予以确认。本案争议的焦点在于：1、民间借贷所涉金钱给付债务是否因抵债协议而获清偿；2、被告朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿是按比例还是应承担全部保证责任。关于争议焦点1，案涉2015年5月5日的《协议书》、2015年5月6日的《股权转让协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应依法确认有效。当事人于债务清偿期届满后达成的抵债协议，除非当事人有明确消灭旧债的合意，当事人于债务清偿期届满后达成的抵债协议，性质一般应为新债清偿。即债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式。若债务人未实际履行抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。本案中，因未有证据显示双方明确约定消灭原有的金钱给付债务，故案涉抵债协议性质上属于新债清偿协议。故判断原告与被告四公司原有的金钱给付债务是否消灭，应根据双方达成的抵债协议的实际履行情况加以判定。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，不动产物权发生变动以依法登记为要件。因本案所涉不动产除龙港镇乐港名苑项目外，其余的兰溪国信诚园项目、临海桃渚项目约定的抵偿房产并未按约登记至原告、第三人或原告和第三人指定的人名下，故原告方并未取得案涉兰溪国信诚园项目、临海桃渚项目约定的抵债房产的所有权，且兰溪国信诚园项目、临海桃渚项目因未竣工验收，部分房产被司法查封，在客观上已无法将抵偿房产的产权转移至原告方或其指定的购房人名下，故被告并未实际履行完毕抵债协议中约定的义务，原告基于民间借贷而对被告四公司享有的金钱给付债权并未因此而获足额清偿。据此，案涉三个项目的抵债情况分述如下：一、关于龙港镇乐港名苑项目。（一）原、被告双方对龙港镇乐港名苑项目涉案房产已经抵债成功均无异议，相关不动产业已办理不动产登记手续，故该院予以确认。（二）关于龙港镇乐港名苑项目抵债金额。原告及第三人均认为抵偿房产汇总约定的乐港名苑房产在实际履行过程中有变更，应按实际抵偿房产的商品房买卖合同及发票载明的金额认定抵债金额（其中第三人马顺桃21201137元，原告马汉第11373759元）。被告认为抵偿房产汇总约定龙港镇乐港名苑项目抵债金额为3500万元，系销售价目表95折后得出的金额，非按实际合同金额，抵偿的具体房产虽进行了更换，但抵偿的金额仍应按3500万元计算。该院认为龙港镇乐港名苑项目的抵债金额应认定为原抵偿房产汇总的金额3500万元，理由在于：（一）原、被告约定的所有抵偿房产的抵债金额均为事先约定具体金额，并非按照实际的售房合同金额计算，原告要求按照实际售房合同的金额进行抵债，依据不足；（二）原告、第三人马顺桃与各被告约定的以房抵债协议签订在前，虽然各方在以房抵债协议的履行过程中对案涉抵债房产的部分房号及面积进行了相应变更，但双方未对变更后的以房抵债金额进行新的约定，亦已实际履行了相应房产的变更登记，且在变更登记过程中原告及第三人对此亦未提出异议，并接受对方的履约，亦已进行了产权登记手续，应视为原告对被告履行行为的认可；（三）双方当事人之间的协议均为书面协议，在抵偿房产进行变更时，未形成新的书面协议，应视为对原协议约定金额的认同。综上，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，该院认定龙港镇乐港名苑项目的抵债金额为原抵偿房产汇总的金额3500万元。因原告马汉第涉龙港镇乐港名苑项目合同金额为11373759元，第三人马顺桃的合同金额21201137元，结合原告马汉第和第三人马顺桃的陈述，该院按照相应的比例认定，原告马汉第在该项目中的抵债金额为12220501.49元〔11373759元/（11373759元+21201137元）×35000000元〕。二、兰溪国信诚园项目、临海桃渚项目是否抵债成功。因本案兰溪国信诚园项目、临海桃渚项目所涉的抵债不动产并未依双方约定进行不动产所有权登记，故原告方并未取得兰溪国信诚园项目、临海桃渚项目抵债的房产、车位、储藏室的所有权，且案涉兰溪国信诚园项目、临海桃渚项目因未竣工验收，同时部分房产被司法查封，客观上无法进行登记，最终能否登记亦存疑，故各被告并未实际履行完毕兰溪国信诚园项目、临海桃渚项目抵债协议中约定的义务，原告基于民间借贷而对被告享有的该部分金钱给付债权并未因此而获清偿。综上，原、被告及第三人达成的抵债协议有效，但该抵债协议因部分房产未完成产权登记并未完全实际履行，故对其中未完成产权登记涉及的原有的民间借贷所涉金钱给付债务并未消灭，各被告仍应就原有民间借贷所涉的未完成产权登记的金钱给付债务履行清偿责任。因此被告四公司支付给原告及第三人马顺桃共计15665900.40元，该院认定系偿还借款，并按诉讼中原告及第三人马顺桃确认的比例（即原告占43.431%、马顺桃占56.569%）计算，即该款原告马汉第的受偿金额认定为6803857.20元（15665900.40元×43.431%）。三、抵债不成功的后续问题。经原告及第三人马顺桃同意，案外人与被告公司签订的购房合同，由案外人与被告公司按购房合同履行。原告陈述的支付给被告的走账回款，因形式上为案外人的购房款，故应由案外人与被告公司按购房合同认定为宜。若被告公司认为履行与案外人的合同给被告造成损失，且原告应负责任的，可另行主张。四、关于被告四公司应偿还原告的借款金额。案涉《抵偿房产汇总》载明“结余款319529元以现金方式支付给乙方”，该部分内容仅对款项金额及交付方式做了约定。现被告认为该款已经交付给原告，但原告及第三人均否认收到该笔结余款319529元，故被告仍应就款项的交付承担进一步的举证责任，现被告提供的证据尚不足以证明其已履行了该笔款项的交付义务，应承担举证不能的责任，故对被告辩称已归还该笔款项该院不予采纳，即该笔款项不应在欠款金额中扣减。案涉签订日期为2015年5月6日的《股权转让协议书》载明在全面履行2015年5月5日所签订的《协议书》的基础上，经甲乙双方协商一致，就股权转让事实等达成如下协议，故本案还款应按先归还5月5日的《协议书》中的借款债务，超出部分再归还5月6日的《股权转让协议书》中约定的债务。案涉2015年5月5日的《协议书》约定被告四公司应偿还原告43074277.5元（4867.15万元×88.5%），扣除龙港项目抵债成功的金额12220501.49元及还款6803857.20元（15665900.40元×43.431%），未偿还借款为24049918.81元。结合双方约定对折扣后少付的部分，如被告违约应按未履行部分所占比列追加偿付原告，故依此计算，被告四公司按2015年5月5日的《协议书》约定应支付的尚欠借款金额共计为27175049.5元（24049918.81元÷88.5%）；2015年5月6日的《股权转让协议书》约定的欠原告及陈益萍未付的借款本金应按1000万元计算，即被告四公司欠原告马汉第的借款本金应为37175049.5元（1000万元+27175049.5元）。由于被告四公司至今仍未偿还上述借款，故原告有权按约从2015年5月6日起按月利率1.2%主张利息。综上，对原告变更后的第1项诉讼请求中的合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。被告认为本案案由不应定为民间借贷纠纷，依据不足，该院不予采纳。被告辩称以房抵债协议系诺成合同，一经承诺就视为抵债成功，及被告没有违约，无需支付利息，均依据不足，该院不予纳。关于争议焦点2，案涉《股权转让协议书》及签订日期为2015年5月5日的《协议书》均约定被告朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿按25%、25%、12.5%、12.5%的比例承担连带清偿责任，故应按相应的比例承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告要求被告朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿对全部借款债务承担连带责任，缺乏依据，该院不予支持。被告辩称朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿应按约定的相应比例承担连带清偿责任，有事实和法律依据，该院予以采纳。另外，由于第三人马顺桃与本案的处理结果具有法律上的利害关系，故原告要求撤回将马顺桃列为第三人的申请，该院不予准许（不再另行制作文书）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决如下：一、被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司共同偿还原告马汉第借款本金37175049.5元及利息（以本金37175049.5元为基数，自2015年5月6日起按月利率1.2%计算至实际履行完毕之日）。款限本判决生效后十日内交该院民事审判四庭转付。二、被告朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿对上述第一项债务分别按25%、25%、12.5%、12.5%的比例承担连带清偿责任，被告朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿承担保证责任后，有权向被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司追偿。三、驳回原告马汉第的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费365701元，诉讼保全申请费5000元，合计370701元，由原告马汉第负担57728元，被告温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿负担312973元。二审中，温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿提交证据：工程质量监督报告，拟证明抵偿项目当中的珍园项目的房产已经竣工验收，在办理产权登记过程中。用以反驳被上诉人有关产权实际无法登记，合同目的无法实现的辩称。马汉第质证认为：形式真实性没有异议，证明目的有异议。根据该监督报告，恰恰可以反映出，本案珍园项目至今无法办理登记，项目无法竣工验收。本案以房抵债协议无法履行，不仅因为项目无法登记，还因为相关房屋已经被龙湾法院查封。故该份报告无法证明上诉人的证明目的。本院认为，房产已经通过工程质量竣工验收仅为办理不动产产权登记的必要条件，但并非充分条件，上述证据不能证实温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿主张的待证事实，本院不予认定。马汉第、马顺桃二审期间均没有提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人结欠债务并签订以房抵债协议，事实清楚、证据充分，应予认定。本案二审争议焦点系案涉民间借贷债务因案涉以房抵债协议项下以房抵债的行为而获清偿的金额。因案涉以房抵债协议并未载明之前案涉民间借贷债务作废等内容，故上诉人主张涉案法律关系是诺成合同的性质，无事实和法律依据，一审法院认定案涉以房抵债协议系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，并无不当。一审法院根据双方达成的抵债协议的实际履行情况及其未完全履行的原因，认定龙港镇乐港名苑项目涉案房产已经抵债成功、兰溪国信诚园项目和临海桃渚项目未抵债成功，有相应依据。因兰溪国信诚园项目和临海桃渚项目未抵债成功主要系上诉人的项目至今仍不具备不动产初始登记条件和项目部分房产被司法查封等，一审认定各上诉人并未实际履行完毕上述项目抵债协议中约定的义务，仍应就原有民间借贷所涉的未完成产权登记的金钱给付债务履行清偿责任，并无不当。上诉人四公司有关其既没有违约的客观事实，又没有主观上的过错的抗辩意见，与事实不符，应不予采纳。案涉《股权转让协议书》及签订日期为2015年5月5日的《协议书》均约定上诉人朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿按25%、25%、12.5%、12.5%的比例承担连带清偿责任，故一审以此认定其应承担的连带清偿责任，并无不妥。当事人约定的所有抵偿房产的抵债金额均为事先约定具体金额，并非按照实际的售房合同金额计算，马汉第上诉请求增加判令偿还借款金额846942.49元，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320242元，由温州国信房地产开发有限公司、金华国信房地产开发有限公司、三门国信房地产开发有限公司、台州市宏锦置业有限公司、朱参平、张金杰、徐益峰、林鸿负担307973元，由马汉第负担12269元。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年一月十五日法官助理吴世相代书记员 项道德