甘肃省兰州市七里河区人民法院行 政 判 决 书（2019××甘0103行初187号原告：俞树苹，女，1970年1月17日生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：***，北京圣运（天津××律师事务所律师。被告：兰州市安宁区城市管理局，住所地甘肃省兰州市安宁区。负责人：赵碧涛，该局局长。出庭负责人：俞东元，该局法制科主任。委托诉讼代理人：秦博杰，甘肃西润律师事务所律师。被告：兰州市安宁区人民政府，住所地甘肃省兰州市安宁区。负责人：王立山，该区区政府区长。委托诉讼代理人：张涌涛，安宁区司法局副局长。委托诉讼代理人：董广武，甘肃经邦律师事务所律师。原告俞树苹因不服被告兰州市安宁区城市管理局（以下简称安宁城管局××作出的《违法建筑拆除公告》和兰州市安宁区人民政府（以下简称安宁区政府××作出的安复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》，向本院提起诉讼。本院立案后，在法定期限内依法向被告安宁城管局、安宁区政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告俞树苹及其委托诉讼代理人***，被告安宁城管局出庭负责人俞东元，委托诉讼代理人秦博杰，安宁区政府委托诉讼代理人张涌涛、董广武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结2019年4月2日，安宁城管局作出《违法建筑拆除公告》，公告载明：2019年3月18日安宁城管局对俞树苹作出并送达兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号《行政处罚决定书》，责令俞树苹自收到《行政处罚决定书》之日起七日内自行拆除在安宁区长新北路以东、Ｓ511＃路以南、以西、知行学院洪道桥以北584＃规划路区域内建设的违法建筑物，因俞树苹未在规定限期内履行自行拆除的义务，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，发布公告，限本公告发布之日起七日内自行拆除上述违法建筑。公告在辖区内予以张贴。2019年5月31日，俞树苹向安宁区政府提出行政复议。2019年7月1日，安宁区政府作出安复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》，认定安宁城管局作出的《违法建筑拆除公告》程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定，决定维持安宁城管局作出的《违法建筑拆除公告》。原告俞树苹诉称，1993年，原告在甘肃省兰州市安宁区大青沟西侧位置修建房屋一处并居住至今。2019年3月18日，被告安宁城管局以原告的房屋属于违法建筑为由，作出兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号《行政处罚决定书》，决定对俞树苹作出责令限期自行拆除违法建筑的行政处罚，限俞树苹七日内自行拆除所建的房屋。2019年4月2日，被告安宁城管局作出《违法建筑拆除公告》，原告对《行政处罚决定书》和《违法建筑拆除公告》均不服，向安宁区政府提出行政复议申请。安宁区政府分别作出安复决字〔2019〕12号、17号、19号《行政复议决定书》，决定维持兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号《行政处罚决定书》和《违法建筑拆除公告》。原告均不服，与此案同时提起诉讼。现本案请求依法撤销安宁区城管局作出的《违法建筑拆除公告》和安复决字17号《行政复议决定书》；本案诉讼费用由两被告承担。被告安宁城管局辩称，原告俞树苹所建房屋未取得相关建筑许可手续，属违法建筑。原告房屋建设在范围内，584＃规划路建设范围内，侵占了城市规划的蓝线和红线，属于“无法采取改正措施消除影响的”建筑，违反了《兰州市城市总体规划（2011-2020××》中“禁建区范围内应禁止城镇建设行为，现有违法建设应限时拆除”的强制性内容。2019年3月7日，安宁城管局向俞树苹送达了兰城安责改字〔2019〕第34号《责令改正通知书》及兰城安（西路××预字〔2019〕第34号《预先告知书》，告知俞树苹拟处罚事实和理由及处罚事项，同时告知享有的听证、陈述和申辩权。2019年3月18日，安宁城管局向俞树苹送达了兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号《行政处罚决定书》，俞树苹在七日内未按处罚决定自行拆除土地上的违法建筑物。2019年4月2日，安宁城管局依据《行政强制法》第三十五条规定，向俞树苹送达了兰城安（西路××催告字〔2019〕34号《催告通知书》并张贴了《违法建筑拆除公告》，催告、公告了俞树苹享有的义务和陈述申辩的权利。因此，被告作出的《违法建筑拆除公告》，证据确实充分，程序合法，不存在原告主张的违法情形，请求法院依法驳回俞树苹的诉讼请求。被告安宁区政府辩称，2019年5月21日，原告对安宁城管局作出的《违法建筑拆除公告》提出行政复议申请后，经依法审查予以立案，并按照行政复议程序告知安宁城管局限期对原告提出的复议申请予以答复。安宁区城管局对本案进行了答复并提交了相关证据。安宁区政府依照法定程序对安宁城管局认定的案件事实、程序、适用的法律及提交的证据等案件资料进行了详细审查，经审查后一致认定，原告俞树苹虽向兰州市安宁区市政工程管理所提出申请经批准修建房屋，但并无证据证明在建设房屋时取得土地使用权和《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》，原告擅自建设房屋行为违法。安宁城管局向俞树苹作出并送达了兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号《行政处罚决定书》后，依据《行政强制法》第三十五条规定，向俞树苹送达了兰城安（西路××催告字〔2019〕34号《催告通知书》并张贴了《违法建筑拆除公告》，程序合法。被告安宁区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定，作出安复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》，决定维持安宁城管局作出的《违法建筑拆除公告》，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2019年1月17日，兰州市安宁区市政工程管理所向被告安宁城管局发函称：其单位在安宁区征拆调查过程中发现知行学院桥以北，大青沟以西，拟建584规划路上及以东区域有部分单位职工居住的公房，其中有些职工擅自搭建房屋，请求依法查处。当日，安宁城管局受理后作为违法案件予以立案。同时对该案件进行了调查，分别向兰州市安宁区西路街道办事处水挂庄社区、兰州市安宁区规划国土资源局发出协查函；向本案原告俞树苹、兰州市安宁区市政管理所进行了调查；对俞树苹位于该区域的自建房屋（无房屋门牌号××现场进行了勘验。于2019年3月4日调查终结。经案审会讨论决定，于2019年3月7日向原告作出并送达了《责令改正通知书》（兰城安责改字〔2019〕第34号××，该通知书以俞树苹建设的房屋未取得建设工程规划许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，限俞树苹于2019年3月10日前改正违法行为并接受复查。2019年3月8日，被告向原告送达《预先告知书》（兰城安（西路××预字〔2019〕第34号××，告知书载明拟对俞树苹进行行政处罚的事实和依据及拟作出行政处罚事项。2019年3月18日，被告作出《行政处罚决定书》（兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号××，限俞树苹七日内自行拆除违法建筑。于当日予以送达。2019年4月2日，被告安宁城管局作出兰城安（西路××催告字〔2019〕第34号《催告通知书》，通知书载明处罚决定认定的事实和处罚依据，同时通知俞树苹自收到本通知书之日起七日内自行履行行政处罚的决定。同日，向原告送达并张贴《违法建筑拆除公告》，限俞树苹自本公告发布之日起七日内自行拆除上述违法建筑。《公告》在辖区范围内张贴。同日向原告送达兰城安（西路××强执决字〔2019〕第34号《强制执行决定书》，以俞树苹未在限期内拆除违法建筑，经催告、张贴公告后，仍未自行拆除违法建筑，决定：自本强制执行决定的行政复议和行政诉讼期满后，将对违法建筑依法强制拆除。2019年5月27日，被告安宁城管局以公证方式向原告送达《强制执行决定书》。原告因对《行政处罚决定书》、《违法建筑拆除公告》、《强制执行决定书》均不服，于2019年5月30日向安宁区政府提出行政复议。2019年7月1日，安宁区政府作出安复决字〔2019〕12号、17号、19号《行政复议决定书》，决定：维持兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号《行政处罚决定书》、《违法建筑拆除公告》、兰城安（西路××强执决字〔2019〕第34号《强制执行决定书》。在此期间，被告安宁城管局于2019年5月14日组织人员对上述案涉房屋实施拆除。原告因对兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号《行政处罚决定书》、《违法建筑拆除公告》、兰城安（西路××强执决字〔2019〕第34号《行政执法强制执行决定书》和安复决字〔2019〕12号、17号、19号《行政复议决定书》均不服，分别提起诉讼。另查，被告安宁城管局提供的卷宗中现场勘验笔录记载：本案被处罚建筑位于甘肃省兰州市安宁区、以西、知行学院以北，与兰州市安宁区市政管理所公房区域相邻，有砖混结构二层住宅242.55㎡，地下室16.65㎡，总面积259.20㎡。原告自称于1993年向兰州市安宁区市政管理所提出申请，经批准后占用兰州市安宁区市政管理所公房区域相邻一处空地修建，未取得相关建设工程规划许可手续。目前，属于《兰州市城市总体规划（2011-2020××》584＃规划路建设范围内。以上事实，有原告俞树苹提供的视频资料等相关证据、被告安宁城管局提交的卷宗资料、安宁区政府提供的卷宗资料等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的、没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”甘肃省人民政府甘政函〔2014〕37号《关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》及兰州市人民政府兰政办发〔2014〕208号《关于贯彻落实省政府关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复精神的通知》，赋予县区级城市管理行政执法局独立行使相对集中行政处罚权。其中包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施……依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”根据以上法律规定，被告安宁城管局虽具有行使相对集中的行政处罚权和采取行政强制措施权利，但本案查明，本案案涉建筑物原告自称系1993年所建，尽管未取得土地使用权及相关建设工程规划许可手续，但形成时间是否早于《兰州市城市总体规划（2011-2020××》，安宁城管局未进一步核实；其次，案涉建筑物既然已纳入584＃路规划范围，兰州市安宁区市政管理所已开展对584＃路规划范围内建筑物进行征收摸底调查工作，那么对此建筑物是否享有征收可得利益以及如何对未取得建筑许可手续的待征收建筑物进行处分，应由征收部门决定。被告安宁城管局仅以原告“违反《兰州市城市总体规划（2011-2020××》强制性内容，占压了城市规划蓝线和红线”为由对其作出处罚决定，事实不清、证据不足，明显不当，属违法。本院审理的原告俞树苹诉被告安宁城管局、安宁区政府行政处罚决定、行政复议一案，已确认兰城安（西路××行罚字〔2019〕第34号《行政处罚决定书》和安复决字〔2019〕12号《行政复议决定书》违法，因此，被告安宁城管局在此基础之上作出的《违法建筑拆除公告》亦不具有合法性。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的行政行为进行审查，提出意见，经行政机关负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：“（三××……具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更、或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内作出具体行政行为：1、主要事实不清，证据不足的……”；《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。”第一百三十六条：“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。”安宁区政府作为复议机关，亦未向本院提供证据证明其作出的安复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》合法的相关证据。本院认为，安宁区政府未依照上述规定严格审查，作出安复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》，决定维持安宁城管局作出《违法建筑拆除公告》，明显违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一××主要证据不足的……（六××明显不当的。”第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决违法，但不撤销行政行为：（一××行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”本案因被告已对原告的建筑物实施强制拆除，撤销《违法建筑拆除公告》和安复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》将会对国家利益造成损害，故本院确认《违法建筑拆除公告》和安复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》违法，但不予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第六项、第七十四条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第一款的规定，判决如下：确认被告兰州市安宁区城市管理局作出的《违法建筑拆除公告》和兰州市安宁区人民政府作出的安复决字〔2019〕17《行政复议决定书》违法。案件受理费50元，由被告兰州市安宁区城市管理局和兰州市安宁区人民政府共同负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 陈  连  霞人民陪审员 ????李毓萍人民陪审员 ????秦战霞二〇二〇年一月二十日书 记 员 ??? 王?珊