四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3275号 上诉人（原审被告）：四川江油窦圌山旅游发展有限公司，住所地：四川省江油市武都镇窦圌山，统一社会信用代码915107817175735512。 法定代表人：陈玲，公司总经理。 委托诉讼代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗定菊（曾用名“罗菊”），女，汉族，生于1972年1月2日，住四川省江油市。 上诉人四川江油窦圌山旅游发展有限公司（以下简称窦圌山公司）与被上诉人罗定菊劳动争议一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人窦圌山公司上诉请求：一、撤销原判第四项，改判驳回罗定菊主张支付经济补偿金的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定部分事实不清。我公司从未与罗定菊就解除劳动关系协商一致，一审认定视为协商一致，没有事实和法律依据。实际上，罗定菊没有按照我方工作安排办理手续，应当视为自动离职，后经通知仍然拒不上班，也是其违反规定旷工。我公司的资产及债权债务全部由政府行政接管并指定单位接收，我公司按照接管要求办理，并非与罗定菊协商一致解除劳动关系。仲裁裁决书已经对是否符合支付经济补偿金的情形进行了认定，该裁决认定正确，一审就此认定事实不清。二、原判适用法律部分错误。基于上述事实认定错误，原判错误适用劳动合同法关于支付经济补偿金的规定，明显适用法律错误，罗定菊不符合应当支付经济补偿金的条件。 罗定菊未作答辩。 罗定菊向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动合同关系；2.依法判决被告向原告支付2019年1月、2月的劳动报酬合计人民币5,140元（2570元/月×2月＝5140元，春节期间加班工资2570元/月÷21.75×7天×2＝1654元）；3.被告向原告支付加班费54,343.8元；4.被告向原告支付经济补偿金34,920元（2570元/月*13.5个月）；5.被告为原告补缴2015年11月至2010年12月、2017年6月至2019年2月社会保险费用；6.被告向原告退还违法收取的押金500元；7.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年10月20日原告罗定菊入职被告窦圌山公司处，先后从事窦圌山的客房服务部、索道部门工作。原告入职时，被告向原告收取了500元押金。 2019年1月6日，因被告经营场所发生火灾导致停业整顿。2019年1月25日，被告发出《通知》，通知原告等员工1月份工资发放至1月25日，之后回家过年，不愿意留下的自谋他路，到财务室办理手续领工资；愿意留下继续上班的需本人提出申请履行相关手续一并移交鸿飞公司；未办理手续的视为自动放弃，公司不再承担任何责任。原告未与被告办理交接或移交手续，也未再到被告公司上班，被告也未向原告发放2019年1月份工资。 2019年4月2日，原告向江油市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.解除双方之间的劳动合同关系；2.被告支付原告2019年1月、2月未足额支付的劳动报酬合计6,794元（2,570元/月×2个月）；3.被告支付原告加班费差额60,675元；4.被告向原告支付经济赔偿金69,390元（2,570元×13.5个月×2）；5.被告为原告补缴2010年12月、2017年6月至2019年2月期间的社会保险费用；6.被告向原告支付违法收取的押金500元。 2019年7月10日江油市劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案（2019）111号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决遂向一审法院提起诉讼。 原告2019年1月份应发工资为2,040元、2月份应发工资为1,888元，合计，原告尚未领取。被告认可应支付原告2018年4月至2019年2月期间加班费共计3,881.70元。原告在被告处工作期间解除劳动关系前12个月的月平均工资为2,511.36元。 一审法院认为，双方对原告自2005年10月至2019年2月在被告处上班无异议，该院认定原、被告双方在此期间存在劳动关系，原、被告双方于2019年3月1日解除劳动关系。被告向一审法院提交的2019年1-2月份工资表载明原告的应发工资为3,928元，原告主张被告应向其支付2019年1-2月份工资5,140元，但未能提供相应证据真实其主张，对原告主张5,140元一审法院部分予以确认。被告认可仲裁裁决书认定的原告2018年4月至2019年1月期间的加班费3,881.70元，原告未向一审法院举证证明其2014年2月至2018年3月期间加班的事实，故该院对原告主张的加班费仅认定为3,881.70元。被告因原告的工作场所发生火灾导致停业整顿，其发出的通知明确不愿意留下工作的自谋他路或者未申请移交鸿飞公司的视为自动放弃，现原告未继续在被告处或者鸿飞公司处上班，应视为双方协商一致解除劳动合同，至原告未上班之日双方的劳动关系终止，被告依法应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。原告在被告处工作时间为13年5个月，被告应支付原告经济补偿金2511.36元×13.5＝33903.36元，现原告主张34920元，一审法院部分予以支持。被告向原告收取的押金500元应向原告退还。 对原告主张的社保费用不属于法院民事案件的审理范围，本案不做处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司与原告罗定菊的劳动合同关系于2019年3月1日解除；二、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司在本判决生效后十日内支付原告罗定菊2019年1、2月份工资3,928元；三、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司在本判决生效后十日内支付原告罗定菊加班费3,881.70元；四、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司在本判决生效后十日内支付原告罗定菊经济补偿金33,903.36元；五、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司在本判决生效后十日内退还原告罗定菊押金500元；六、驳回原告罗定菊的其他诉讼请求。本案减半征收案件受理费5元，由被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为窦圌山公司应否向罗定菊支付解除劳动关系的经济补偿金。窦圌山公司因其经营场所发生火灾后进行停业整顿，此后窦圌山公司通知罗定菊等员工要么自谋他路，要么申请到鸿飞公司工作，表明窦圌山公司已经不能为罗定菊等员工提供工作条件，罗定菊等员工已不能继续在该公司工作，罗定菊在此情况下依照公司要求离开公司，与公司的劳动关系自此解除，可以视为劳动关系解除的解除是由用人单位提出而劳动者接受，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，窦圌山公司应向罗定菊支付经济补偿金。即使按窦圌山公司所述罗定菊系主动离职，罗定菊在仲裁申请书中也载明其离职的原因是由于窦圌山公司未按照规定为其购买社会保险、未按时足额发放劳动报酬以及发生火灾后公司被停业整顿、没有为其提供劳动条件，而窦圌山公司确实存在上述情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，罗定菊亦可单方解除劳动合同，且此种情形下，窦圌山公司亦应向罗定菊支付经济补偿金。 综上，上诉人窦圌山公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川江油窦圌山旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马翰霖 审判员  谭 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年一月二日 书记员  寇祈依