辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1538号上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：李炟，该公司员工。委托诉讼代理人：杨宗华，该公司员工。被上诉人（原审被告）：胡海江，男，1977年11月3日生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：郭玉坤，北京融商(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：任凤明，北京融商(大连)律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设集团）因与被上诉人胡海江合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天建设集团上诉请求：1.撤销大连市中级人民法院作出的（2019）辽02民初字37号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案上诉费由胡海江承担。主要事实与理由：一、案涉工程基本情况：2010年10月，中天建设集团承接了建设单位大连软件园安博开发有限公司开发的大连破车沟二标段主体承包工程，合同价款216,199,000元。由倪新贤和蒋九大担任经营负责人分区块各自负责施工。因多方面原因，2011年7月，倪新贤和蒋九大撤场。建设单位推荐胡海江担任后续工程的经营负责人。中天建设集团与胡海江分别于2011年6月、8月签订了《工程项目经营目标责任书》二份及补充内容一份，由胡海江对倪新贤和蒋九大未完工程继续施工。因此，本工程的经营责任人包括第一期的倪新贤、蒋九大，第二期的胡海江共计三人。为明确三人各自的权益，由建设单位组织对施工界面进行了明确的界定和交接。与之对应的建设单位分二期对工程进行竣工结算，蒋九大、倪新贤报送其施工的第一期竣工结算书，胡海江报送其施工的第二期竣工结算书。报送的工程竣工结算书上均载明某项目经理部，由中天建设集团盖章，项目经理签字为准，独立结算。二、中天建设集团与建设单位的竣工结算合法有效，对胡海江应当具有约束力。一审法院认定双方之间的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议无效，根据法律规定，工程结算可以参照其中结算条款的约定。一审法院确认了《工程项目经营目标责任书》及其补充协议明确约定工程造价最终以建设单位实际的结算为准，但又以“没有证据显示中天建设集团提交的《合同最终结算协议书》《关于中天建设公司普罗旺斯项目结算情况说明》是在胡海江签字确认情况下完成的，因此，中天建设集团提交的材料对胡海江不具有约束力”。一审法院前后矛盾，属于认定事实不清。1.关于报送给建设单位工程竣工结算书的外观形式和程序。《工程项目经营目标责任书补充内容》第七条约定：付款方式按照中天建设集团与大连软件园安博开发有限公司签订的《破车沟二标段主承包文件》执行；经营负责人施工部分形成单独区域，月进度款的申报以及结算由经营负责人与建设单位直接独立完成，中天建设集团予以积极协助配合。正基于上述约定，胡海江施工部分区域由胡海江项目部于2012年11月3日编制了《安博谷（破车沟）项目二标段主承包工程结算书》，报审价为167,243,754.90元，其中单项工程汇总表158,564,367.67元，签证部分8,679,387.23元。中天建设集团依照该《补充约定》第八条第8款的约定,加盖了中天东北分公司的印章，胡海江签字，独立向建设单位报送竣工结算。2.由于胡海江的期望值过高，妄图采用不正当手段进行决算，导致长期无法与建设单位达成一致。在2015年11月16日《讯问笔录第2次》中胡海江供述：“如果按照我的方法及我们对工程实际掌握的情况去跟甲方结算，工程是能够盈利的”。在《讯问笔录第3次》作了具体的供述，主要是利用建设单位不规范的手段取得贷款、工程验收等。正因为胡海江在结算过程中，采用不正当手段威胁建设单位，导致工程结算迟迟无法进行，在此情形下，最终在2017年6月中天建设集团与建设单位完成工程结算并无不妥。同时证明了胡海江亦明知，中天建设集团与胡海江之间的内部结算是基于与建设单位的结算金额。3.建设单位对工程造价的审核行为和结果对胡海江具有约束力。《工程项目经营目标责任书》第九条约定：附件包括公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，第十条第2款约定“本责任书所称的工程总造价，是指根据该工程实际工程量计算出应由建设单位（或总包单位）支付给公司的工程价款，包括甲方以货币形式支付的工程款、甲供材料折价款、甲方直接分包的配合费等的总和”。《破车沟项目二标段主体承包工程合同文件》补充合同条款第二十一条竣工结算约定，“发包人对主承包人提供的竣工结算文件最终以合同双方签字盖章的结算书为准”。建设单位委托了第三方大连正融工程造价咨询有限公司进行工程造价审核，并于2016年11月17日出具了审核报告，审核金额为90,637,791元。在结算审核期间，胡海江不配合，自动放弃自己与建设单位和造价公司进行沟通。一审法院认定需要胡海江签字确认才具有约束力，对此判决缺乏法律依据，也不符合当时的实际情况。依照一审法院的逻辑，如果胡海江不签字，难道建设工程就永远不能进行工程竣工结算？中天建设集团诉胡海江民间借贷合同纠纷一案，案号（2014）东商初字第281号，该案判决书叙述胡海江辩称：涉案工程未与发包人进行结算，按照中天建设集团、胡海江签订的目标责任制约定，工程总造价尚未确定。发包方没有支付工程款。从胡海江本人的陈述中证明发包人与中天建设集团的结算对胡海江有约束。4.从竣工结算审核认定金额而言，合同价款为216,199,000元，最终结算总价222,303,690元，并无不当。其中第一期蒋九大、倪新贤完成的工程量在2013年1月8日已审定确认为121,334,04元。5.根据该结算协议书及其附件资料，中天建设集团委托了辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对倪新贤、蒋九大、胡海江三名项目经理进行内部结算审计，胡海江施工范围工程主体费用72,225,904.76元、措施费4,497,184.51元、其他费用1,300,000元和单价上浮1,208,103.78元，合计胡海江分配结算价79,343,971.60元。审计的范围已经全部涵盖了胡海江的施工范围及其应得利益。三、一审法院对胡海江项目部支出部分没有做出认定。1.一审庭审中，胡海江一再否认付款流程和收款对象。事实上，在2015年11月16日《讯问笔录第2次》中胡海江供述：“在2011年期间，根据工程进度款审批表，我和我的财务及中天大连分公司（全称中天建设集团有限公司大连分公司）的财务，拿着中天建设集团的工程票去向甲方领取，甲方把工程款打入中天大连分公司帐户，我家会计填写《项目资金信用审批单》，经过中天大连分公司领导审批后支付给我们，是开支票给我们的，支票的收款人有时是空白，有时是开给大连安泰建设有限公司的，然后我家会计再把钱领出来分出去，支付给《项目资金领用审批单》上所列的材料供应商、劳务分包及员工开支等琐碎支出，……。2012年资金的发放和发票的收取都是由中天建设集团自已操作的。”由此，可见资金审批单是完全可以证明项目实际支出情况。2.中天建设集团提交了案涉工程的《资金领用审批单》、中天建设集团的付款凭证，项目的银行流水、项目资金领用审批单和支票，构成了证据链证明中天建设集团已就案涉工程支付了材料款、人工费、个人所得税等120,905,092.51元（不含代付的营业税及附加2,665,957.45元），扣除胡海江应享有79,343,971.60元，应返还金额为44,227,078.36元。另，2012年12月3日胡海江本人签字报送的《资金领用审批单》亦证明胡海江应向中天建设集团返还工程款，该审批单明确载明工程主支出103,617,272,039元,此次申请为劳动局后认定班组，在押劳动局1800万人工费以内，胡海江项目部资金金额为-1618.83万元。但一审法院不作为，没有组织全面对帐，没有查清案件事实。总之，一审法院认定事实不清，轻率的以中天建设集团的诉讼请求缺乏事实和法律依据为由，驳回诉讼请求。现请求二审法院改判或发回重审。胡海江辩称：一、案涉工程的基本情况。中天建设集团与胡海江于2011年6月、8月签订了两个《工程项目经营目标责任书》及补充内容，约定了关于工程造价及内部结算方式。《工程项目经营目标责任书》关于破车沟项目二标段主体承包工程18-21#、25-30#楼的剩余工程及38#楼地下车库的剩余工程预定的合同造价为与甲方实际结算为准，第十条第六款约定“不明之处参照2011年6月7日《工程项目经营目标责任书》补充内容”。《工程项目经营目标责任书》关于破车沟项目二标段主体承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼的剩余工程及36#地下车库的剩余工程预定的合同造价即暂定工程总造价为8000万元，最终以与建设单位实际结算为准。两个《工程项目经营目标责任书》的工程范围大体相等，约定的造价与双方结算书的数额大体一致。《工程项目经营目标责任书》补充内容第八条第8款约定：工程结算确认：由中天建设集团盖章，胡海江签字为准，独立结算。第13款约定：《工程项目经营目标责任书》与《工程项目经营目标责任书》补充内容不一致，以补充内容为准。结算书由中天建设集团盖章、胡海江签字，合法有效。根据两个《工程项目经营目标责任书》及补充内容约定，中天建设集团与胡海江之间的结算依据为补充协议的第八条第八款：由中天建设集团盖章，胡海江签字为准，独立结算。两个《工程项目经营目标责任书》关于结算的条款与补充协议不一致，不具有法律效力。二、中天建设集团与建设单位的竣工结算对胡海江不具有约束力。中天建设集团与开发商的工程结算，主体是中天建设集团与开发商之间，而案涉的结算是中天建设集团与胡海江之间的内部结算。根据合同的相对性原则，两个结算不冲突。且中天建设集团与开发商的工程结算数额远高于中天建设集团与胡海江之间的结算数额。中天建设集团提交的审计，程序违法，内容不真实，审计是中天建设集团单方面委托审计，单方提交的材料，没有胡海江任何参与，审计出多支付给胡海江4000余万元更不符合双方签订的两个《工程项目经营目标责任书》约定的数额，不符合《补充协议》关于双方结算的约定，不符合事实和逻辑经验。根据补充协议的第八条第8款的规定，中天建设集团与胡海江之间已经进行了结算。该结算书由单项工程汇总表和签证及其他项目汇总表两部分组成，有详细的土建工程项目造价表、每一栋楼的汇总表和价款清单和计价表，是由中天建设集团的预算员和会计结算完成的，结算书上加盖有中天东北分公司的印章及中天建设集团法定代表人的印鉴。中天建设集团与胡海江之间的结算书程序合法、是按照双方的约定进行的结算，数额与两个责任书暂定的数额大体一致，两个责任书暂定的数额超过1.6亿元，而结算书的结算价格为单项工程价款合计158,564,367.67元，签证及其他项目工程价款8,679,387.23元，合计167,243,754.90元，具有逻辑性。在胡海江撤场时，中天建设集团与胡海江之间已经达成书面结算书，中天建设集团在2012年11月3日签署结算书后，中天建设集团向胡海江支付了部分工程款，中天建设集团已开始实际履行了该结算书，应当视为中天建设集团对该结算书进行了确认，且已形成既定事实。该结算书应该作为法院判决的依据。另外依据中天建设集团与开发单位签订的合同，没有胡海江签字和认可，对胡海江不具有法律效力，但能够证明的是中天建设集团作为建设单位没有分为中天建设集团主张的倪新贤、蒋九大、胡海江三个项目部，与开发单位结算应该做为整体结算不涉及与胡海江结算问题。三、中天建设集团提交的大部分付款凭证都与胡海江无关，有效的付款凭证应该有胡海江签字、银行打进胡海江账户的流水或胡海江出具的有效收据。四、本案建设工程分包合同关系，胡海江没有施工资质，该分包合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，中天建设集团、胡海江之间应为建设工程分包合同关系，胡海江没有施工资质，该分包合同无效。根据该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十条规定：“承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。根据以上法律规定中天建设集团与胡海江之间约定的亏损承担等条款不具有法律效力。另补充：第一，中天建设集团关于询问笔录证明结算对胡海江有约束力的说法不成立。第二，笔录没有经过有权机关进行确认，不具有证据三性，不能证明付款的相关情况，付款的相关情况应该根据付款证据和流水进行印证，与本案不具有关联性。中天建设集团向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令胡海江立即返还3972.595万元及利息（按银行同期贷率自起诉之日起至实际返还之日止）；2.依法判令胡海江承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：大连高新区破车沟C区项目二标段系大连软件园安博开发有限公司开发建设。2010年10月10日，大连软件园安博开发有限公司与中天建设集团签订《建设工程施工合同》，约定将大连高新区破车沟C区项目二标段10#-30#、34-35#楼、37#-38#地下室、36#地下室局部工程发包给中天建设集团施工，合同价款119,024,096元，该合同为备案合同。2010年10月15日，大连软件园安博开发有限公司又与中天建设集团签订了《破车沟项目二标段主承包工程补充合同协议书》，约定破车沟10#-30#、34-35#楼、37#-38#地下室、36#地下室工程由中天建设集团承包施工，价款暂定216,199,000元，该补充协议未备案。前述工程施工过程中，中天建设集团将未完工程转包给了胡海江，并于2011年6月7日由其下属东北分公司与胡海江签订了《工程项目经营目标责任书》，约定：“中天建设集团有限公司东北分公司（以下简称中天东北分公司，责任书中所称公司）；经营负责人:胡海江。根据公司与大连软件园安博开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议,公司取得了破车沟项目二标段主承包工程施工承包权,经胡海江申请并经公司研究,决定委派其作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包。一、工程项目基本情况。1.工程名称:破车沟项目二标段主承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#23#、24#楼剩余工程；……5.合同造价:暂定工程总价为8000万，最终以与建设单位实际的结算为准；……二、主要经营责任指标。……5.利润指标:上交公司利润不低于该工程总造价的1.5%;三、利润分配方式。(一)责任承包形式。本工程项目采用“利润包干、亏损赔偿;业绩优先实施奖励、违纪违规追究责任”的形式实施责任承包,即上交公司的利润实行包干，发生亏损由经营负责人赔偿；业绩优秀的，由公司对经营负责人进行奖励，经营负责人有违纪违规乃至挪用、侵占工程资金的行为时,公司有权追究刑事责任和民事赔偿责任。(二)利润比例和上交方式。1.经营负责人应上交公司利润不低于该工程总造价的1.5%;；2.应上交公司的利润及项目相关税金、规费等，由公司在收到建设单位工程款(含甲供材及甲方代扣相关费用)时先7.0%的比例预扣,待工程竣工结束(中途与建设单位解除合同的,解除合同的时间为工程竣工结束的时间)后内部结算时多退少补。四、经营负责人的权利和义务。(一)权利。……六、内部结算。在本工程总造价确定后,除保修金外工程款已全部收到，税金、规费、材料款、人工工资等均已结清，工程资料己全部移交公司归档且不存在其他债权债务纠纷前提下，公司根据本责任书的约定与经营负责人进行内部结算。七、奖罚措施。(一)奖励。l.在确保工程质量、工期符合建设单位要求、未发生质量、安全事故,不存在拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等情形的前提下，上交公司利润后的盈余部分由公司奖励给经营负责人，应纳税由经营负责人承担；2.有下列情形之一的，公司按公司制度另行给予奖励：(1)工程质量优良并受到行政主管部门或行业协会奖励的;(2)工程现场获得文明标化工地称号并受到省级以上行政主管部门或行业协会奖励的。(二)处罚。经营负责人在发生下列情形时，应及时处理，若在公司多次督促下仍未自行解决和处理的，执行以下处罚:1.上交公司利润指标达不到公司要求，或者与公司结算时达到要求但经事后查证发现存在外欠款未支付的，除由经营负责人承担弥补亏损或不足部分的责任外，公司仍有权对经营负责人再处以亏损部分的20%的罚款；2.工程质量、工期达不到施工合同要求，致使公司承担对建设单位的违约责任的，经营负责人负责赔偿公司的全部损失后，公司仍有权对经营负责人再处以5-50万元的罚款；3.因拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等导致公司账户被查封或公司资金被扣划的，由经营负责人弥补公司全部损失后，公司仍有权按公司规定对经营负责人进行罚款；4.发生质量、安全事故或经营负责人有其他违规行为的，按公司相关制度处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任；5.如发现项目部使用项目技术专用章签订合同类文件、或私自仿造、遮盖印章等违规行为时，公司将根据严重程度,处以项目部每次1,000-10,000元人民币的罚款，并依照法律规定，追究其法律责任……”。同时，中天东北分公司与胡海江还签订了《工程项目经营目标责任书》补充内容，主要内容为：“工程范围：共11栋住宅楼:10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼的剩余工程及36#地下车库的剩余工程；建筑面积:50000平方米(暂定面积,最终以实际施工的结算面积为准)；工程总价:8000万元(暂定价，以实际结算为准)；施工内容：按照中天建设集团与大连软件园安博开发有限公司签订的《破车沟项目二标段主承包合同文件》执行；已完工程与剩余工程的划分以施工现场建设单位参与的公司与经营负责人双方交接单为准；进场日期:2011年6月7日，6月15日全面开工；付款方式：按照中天建设集团与大连软件园安博开发有限公司签订的《破车沟项目二标段主承包合同文件》执行；经营负责人施工部分形成单独区域，月进度款的申报以及结算由经营负责人与建设单位(大连软件园安博开发有限公司)直接独立完成，公司予以积极协助配合；……公司给经营负责人胡海江出具破车沟项目二标段主承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼36#车库施工和结算及结算款等有关一切事宜办理的法定代表人授权委托书；公司收到业主支付的经营负责人施工区域的工程款后不得挪用，款到帐户后1日内扣除7%(7%为暂扣额，实际应扣5.5%，剩余部分在本施工区域竣工结算款中一同支付，详见业主《付款方式》中的第6条)的税、费后直接支付给经营负责人，否则按本合同总价款5‰/次支付违约金；……工程结算确认：由中天建设集团盖章，胡海江签字为准,独立结算；项目经理(注册建造师)及各种证件的使用公司无偿提供……”2011年8月1日，中天东北分公司又与胡海江就破车沟项目二标段主体承包工程18-21#、25-30#楼的剩余工程及38#楼地下车库的剩余工程签订了一份《工程项目经营目标责任书》。该份《工程项目经营目标责任书》较6月7日签订的《工程项目经营目标责任书》相比，除工程范围不一致外和在经营负责人的权利部分增加了结算依据的内容外，其余内容与6月7日签订的《工程项目经营目标责任书》基本一致。其中增加的结算依据部分内容为：“1)由胡海江项目部负责施工的地上剩余工程，按公司在投标报价的价格基础上上浮25%由公司补贴给胡海江项目部，同大连软件园安博开发有限公司进行结算。2)公司负责施工的亿达普罗旺斯C区工程(18#楼至21#楼、25#楼至30#楼)主体已完工程偏差整改费用每栋10万元(人民币)由公司补贴给胡海江项目部，由大连软件园安博开发有限公司结算时直接支付给胡海江。3)公司承建的亿达普罗旺斯C区地下车库剩余工程移交给胡海江项目经理部施工，按该项目在原投标报价的价格基础上，剩余上浮2%由公司补贴给胡海江项目部，同大连软件园安博开发有限公司进行结算。4)以上移交工程不包含车库的防水项目。5)公司和胡海江在以后的结算中必须将工程量划分明确(包括安装工程预留、管、线必须划分明确)。6)施工现场发生图纸变更及签证由甲方负责支付费用。7)措施费：胡海江项目部计取投标报价中措施费(除脚手架、塔吊)总价的45%，其它措施费归公司计取。8)竣工图纸：由胡海江项目部负责。9)主体验收费用均由公司负责。”上述责任书签订后，胡海江组织人员进行了施工。施工中，胡海江负责采购施工所需建筑材料及支付施工人员劳务费，期间，中天建设集团支付给胡海江部分工程款。案涉工程完工后，中天建设集团、胡海江双方就案涉工程未进行结算。2014年3月24日，大连高新区破车沟C区项目二标段工程竣工验收备案。诉讼中，中天建设集团为证明胡海江施工部分工程造价提供了《合同最终结算协议书》《关于中天建设公司普罗旺斯项目结算情况说明》和《结算审计报告》，胡海江对此不予认可，并提交了盖有中天东北分公司印章的《安博谷（破车沟）项目主承包工程工程结算书》予以反驳。一审法院根据胡海江的申请调取了中天建设集团与大连软件园安博开发有限公司在大连市城乡建设委员会备案的高新区破车沟C区项目《工程竣工结算书备案表》，该备案表载明的合同价款、最终竣工结算价款的数额与中天建设集团提交的《合同最终结算协议书》载明的数额相差甚远。就胡海江施工部分工程造价问题，庭审中一审法院向中天建设集团释明是否申请工程造价鉴定，中天建设集团明确表示不申请鉴定。另查，胡海江与中天建设集团并无劳动合同关系，中天建设集团也不为胡海江缴纳社会保险等费用。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中天建设集团、胡海江虽然签订名为《工程项目经营目标责任书》的协议，约定中天建设集团委派胡海江作为案涉工程的经营负责人对工程实施经营承包，并实行“经营责任指标”等奖惩措施，看似为企业内部承包协议，但由于胡海江与中天建设集团之间并不存在劳动合同关系，中天建设集团也不为胡海江缴纳社会保险费用，即胡海江并非中天建设集团的员工，且在施工中胡海江自行筹措资金组织人员施工，支付工人劳务费，独立经营、自负盈亏，施工结束后与中天建设集团进行工程价款结算，由此可见，双方签订的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议实质是平等主体间的建设工程转包合同。鉴于胡海江系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”的规定，中天建设集团、胡海江之间签订的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议应为无效合同。尽管双方之间的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定以及案涉工程已经竣工验收合格的实际，中天建设集团应当支付工程款给胡海江。至于中天建设集团应支付多少，是否存在中天建设集团所主张的超支情况，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款规定，中天建设集团应对应付工程款数额和其已付款数额的事实承担举证责任。然而，中天建设集团提举的《合同最终结算协议书》《关于中天建设公司普罗旺斯项目结算情况说明》和《结算审计报告》尚不能证明中天建设集团应付胡海江所施工部分工程价款的数额，且在一审法院向其释明是否对案涉工程进行工程造价鉴定后，其明确表示不申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，中天建设集团应承担举证不能的法律后果。具体分析如下：1.双方之间在工程完工后未进行结算；2.虽然双方之间的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议无效，但根据法律规定，工程结算可以参照其中结算条款的约定。就结算事宜，双方在《工程项目经营目标责任书》及其补充协议中约定，一是工程造价最终以与建设单位实际的结算为准；二是胡海江上交中天建设集团利润不低于工程总造价的1.5%；三是上交的利润及项目相关税金、规费等,由中天建设集团在收到建设单位工程款时先按7.0%的比例预扣,待工程竣工结束后内部结算时多退少补；四是工程结算确认由中天建设集团盖章，胡海江签字为准,独立结算；五是结算由胡海江与建设单位直接独立完成，中天建设集团予以积极协助配合。从这些约定可以看出，“工程造价最终以与建设单位实际的结算为准”绝不是中天建设集团单方与建设单位之间的结算，而是在中天建设集团盖章协助配合下，由胡海江签字确认并与建设单位直接独立完成结算，确认案涉工程总造价，从而作为双方内部结算的重要依据。而从本案已经查明的事实来看，没有证据显示中天建设集团提交的《合同最终结算协议书》《关于中天建设公司普罗旺斯项目结算情况说明》和《结算审计报告》是在胡海江签字确认情况下完成的，因此，中天建设集团提交的前述三份材料对胡海江不具有约束力，并非双方之间的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议所指的“工程总造价”，不能作为胡海江与中天建设集团之间内部结算的依据。综上所述，中天建设集团的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回中天建设集团的诉讼请求。案件受理费237,781元（中天建设集团已预交），由中天建设集团负担。本院二审期间，中天建设集团围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。中天建设集团提交如下新证据：证据一（1）：浙江省东阳市公安局于2015年11月16日对胡海江所做的《讯问笔录（第2次）》、胡海江与安泰公司的联营合作协议。证明：胡海江与中天建设集团付款流程。在2011年期间，甲方将工程款汇入中天建设集团帐户，胡海江聘用的会计填写《项目资金信用审批单》，经过中天大连分公司领导审批后支付给项目部，支票的收款人有时是空白，有时是开给大连安泰建设有限公司，然后我家会计再把钱领出来分出去，支付给《项目资金领用审批单》上所列的材料供应商、劳务分包及员工开支等琐碎支出。2012年资金的发放和发票的收取都是由中天建设集团直接支付给材料商和班组。《项目资金领用审批单》，一审法院让我方调取银行流水、支票头，我方调取后没有质证。证据一（2）：中天建设集团有限公司东北分公司（以下简称中天东北分公司）胡海江所做的《讯问笔录（第3次）》，证明：因胡海江不规范行为，导致工程竣工结算迟迟未能完成。证据二：二份生效判决书、《会议纪要》、《关于大连破车沟项目结算工作安排的通知》。1.张金兰诉中天建设集团建设工程施工合同纠纷，大连市甘井子区人民法院作出的（2017）辽0211民初2447号民事判决书。该案张金兰是做防水分包工程的，与胡海江之后承接的工程有关联。证明：（1）2014年7月10日，案涉工程的项目经理和中天大连分公司召开了《关于大连破车沟项目结算推进事实》的会议，并由胡海江的秘书王金枝制作了《会议纪要》，证明胡海江委派预算人员和资料员组织结算工作组。（2）中天大连分公司向胡海江下达的《关于大连破车沟项目结算工作安排的通知》，胡海江及其秘书已收到的事实。2.中天建设集团诉胡海江民间借贷合同纠纷，浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第281号民事判决书。该判决书中叙述胡海江辩称，涉案工程未与发包人进行结算，按照中天建设集团、胡海江签订的目标责任制约定，工程总造价尚未确定。发包方没有支付工程款。证明：胡海江自认发包人与中天建设集团的结算对胡海江有约束。证据三：浙江省东阳市公安局于2016年3月28日对许卫红所做的询问笔录。证明：许卫红系胡海江雇佣的会计，接受胡海江的指令，其行为后果由胡海江承担。胡海江质证意见：对第一组（1）（2），笔录没有经过有权机关进行确认，不具有证据三性，不能证明付款的相关情况，付款的相关情况应该根据付款证据和流水进行印证，与本案不具有关联性。对证据二的质证意见：第一，（2017）辽0211民初2447号判决书不是生效法律文书，中天建设集团上诉后该案以调解方式结案。第二，《会议纪要》是复印件，真实性无法确认。该判决书中法院查明事实部分已经查明：2013年11月13日、11月29日胡海江已经被中天建设集团撤销了项目经理职务，终止了对胡海江的一切授权。而中天建设集团提交的《会议纪要》均是在2014年7月10日、2015年8月5日，均是在胡海江被撤销一切职务之后形成的《会议纪要》，胡海江也没有参与，也没有签字其真实性存在质疑；该《会议纪要》对本案没有关联性，不能否定双方在补充协议中关于结算的约定。另外，法院查明事实不具有既判力，且是另案当事人的陈述，在本案中，对胡海江不具有法律效力。第三，（2014）东商初字第281号判决书已经生效，但此判决庭审中胡海江没有出庭，是出庭律师自己的陈述。该判决书并没有在判决主文部分对本案相关问题进行认定，不具有既判力，对胡海江不具有法律效力。第四，《关于大连破车沟项目结算工作安排的通知》只有中天大连分公司盖章，没有胡海江的签字或认可，对真实性不予以认可。对证据三的质证意见：中天建设集团在一审提供的审批单是复印件，无法质证。银行流水和支票头凭证不一致。针对中天建设集团所说所有付款和银行票证一致问题，胡海江将中天建设集团一审时提交的证据划分为六册，第一册我方认可；第二册个人所得税部分一审质证过，与胡海江无关；第三册单张钢材发票已经开庭质证过，与胡海江无关；第四册涉江省东阳市民事判决书涉及的借款部分已经质证，我方已经认可，其余部分与胡海江无关；第五册现金部分我方部分认可，中天大连分公司会计杜星挪用135笔1000多万余元，有刑事判决书证明；第六册已经质证过，不是胡海江签字，与我方无关。胡海江无新证据提交。本院根据中天建设集团提供的新证据的来源及内容、胡海江质证意见，结合双方当事人的相关陈述，对证据的真实性予以确认，但中天建设集团提出的证明事项不能证明其诉讼主张，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：中天建设集团主张的胡海江施工范围的工程结算依据及工程价款是否成立，中天建设集团已给付胡海江的工程款数额及是否超付。中天建设集团与胡海江在《工程项目经营目标责任书》中约定：“合同造价最终以与建设单位实际的结算为准；待工程竣工结束后内部结算时多退少补。……公司根据本责任书的约定与经营负责人进行内部结算。”补充内容约定：工程结算确认：由中天建设集团盖章，胡海江签字为准,独立结算。”上述责任书及补充内容具体明确了中天建设集团与胡海江就工程结算采取的方式为工程总造价确定后，双方进行独立结算。关于“经营负责人施工部分形成单独区域，月进度款的申报以及结算由经营负责人与建设单位直接独立完成，公司予以积极协助配合”的补充内容，为付款方式的约定。据此，胡海江作为案涉工程承包人的最终结算系其与转包人中天建设集团确认签字盖章的独立结算为准，而非以转包人中天建设集团与建设单位之间的工程结算为准。中天建设集团主张其与建设单位之间结算依据的工程结算书系胡海江所报送，经中天建设集团盖章，建设单位的审核行为和结果对胡海江有约束力。但中天建设集团主张的建设单位的审核结果，与其提供的胡海江签字的工程结算书所载明的数额发生核减，其提供的证据不足以证明胡海江自动放弃自己与建设单位和造价公司进行沟通和拖延结算，中天建设集团提供的《合同最终结算协议书》《关于中天建设公司普罗旺斯项目结算情况说明》也不能证明是中天建设集团与建设单位的实际结算结果，胡海江对此工程结算总价亦未签字确认。中天建设集团提供的《结算审计报告》系中天建设集团的单方意思表示，胡海江不予认可。故中天建设集团提供的上述三份工程结算的证据并不能作为中天建设集团与胡海江之间内部结算的定案依据，其所称双方对胡海江施工范围的工程已经进行结算的主张不能成立。因此，中天建设集团主张胡海江施工范围的工程结算价款为79,343,971.60元，缺乏充分的证据证明，一审法院未予支持，并无不当。在一、二审中，两审法院均对中天建设集团主张的案涉工程造价是否申请鉴定予以释明，但中天建设集团明确表示不申请鉴定，应视为其放弃举证权利并依法承担不利的法律后果。关于中天建设集团主张其超付工程款44,227,078.36元，中天建设集团提供的现有证据不能证明其应付胡海江工程款数额，其诉讼请求依据的该项关键事实无法认定，一审法院对已付工程款事实未予认定，并无不妥。本院对中天建设集团在本案中主张的已付款数额亦不予确认。由此，中天建设集团主张扣除其他案件执行款之外，胡海江还应向其返还多收的工程款，缺乏事实及法律依据，本院无法支持。综上所述，中天建设集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237,781元，由中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇二〇年一月二十日书记员  李丹妮