四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13303号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川久久建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯大道双楠段389号1幢7楼25号。 法定代表人：李斌，董事长。 委托诉讼代理人：杜明明，四川治坛律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：邛崃元天建设工程有限公司。住所地：四川省邛崃市茶园乡茶禅路55号。 法定代表人：李芹，经理。 委托诉讼代理人：李晓庆，四川曙恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李欢，四川衡平律师事务所律师。 上诉人四川久久建筑劳务有限公司（以下简称久久公司）与上诉人邛崃元天建设工程有限公司（以下简称元天公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。久久公司委托诉讼代理人杜明明，元天公司委托诉讼代理人李晓庆、李欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 久久公司上诉请求：一、撤销原判第二项；二、依法改判元天公司向久久公司支付工程款2949057.13元，逾期支付工程款的违约金166777元；三、依法改判元天公司向久久公司支付因违约造成的停工、窝工损失费共计2176678.7元；四、本案二审诉讼费由元天公司承担。事实与理由：一、一审认定久久公司未完成案涉工程的补烂错误。首先，证人证言属于法定证据种类，其应当受到法律保护；其次，本案的情况是由于双方在施工中长期处于纠纷和不愉快，久久公司无法从元天公司处取得任何签字盖章的文书；再次，久久公司所提供的证言多达数十人，该数十人的证言完全可以直接佐证案件事实。二、久久公司与元天公司签订的《和解协议》双方均应遵守，元天公司应先支付税款。本案中元天公司向久久公司支付的每一笔费用均并非含税价。三、关于停工、窝工损失问题。涉案工程工期延误是毫无争议的事实，久久公司提供了数十人的证言证实久久公司依约施工，数十人对于同一事实的陈述足以认定元天公司违约的事实。 元天公司辩称，1.久久公司逾期缴纳上诉费的，应视为其撤回上诉，故不认可久久公司的上诉请求。久久公司缴纳上诉费的时间远超收到缴费通知书1个月，故久久公司未在规定期限内缴纳上诉费的，应视为撤回上诉。就算久久公司称是快递人员责任的，也应出示相应的证据证明，而非一味将责任推给第三方。2.根据“谁主张谁举证”之证据规则，久久公司应提交证明其完成了补烂工作的证据。本案并不特殊，只要是因劳务问题引发诉讼的，肯定都是双方存在纠纷，所以存在纠纷并非无法取得签证的唯一理由。既然久久公司认为其无法取得签证是合理的，那么元天公司向久久公司发出的处罚单也应一并被认定，也可以证明久久公司一直存在工程质量不合格的事实。久久公司认为其证人证言应被采信于法无据、于理不合。3.在不讨论《和解协议》真实性的前提下，久久公司根本未提供证据证明其已向元天公司交付了发票、产生了税费，其主张的税费构成也无法律依据。4.关于停工、窝工损失。久久公司不能单凭有利害关系的人员作出的陈述来认定停工原因在于元天公司。 元天公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回久久公司的全部诉讼请求；二、改判双方就邛崃市4.02芦山地震灾后重建茶园乡箭道村、凤仪村、周场村城乡建设用地增减挂钩房建及配套市政公用设施建设工程签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》于2018年5月17日解除；三、改判由久久公司返还元天公司工程款2674023.85元；四、改判由久久公司赔偿元天公司管理人员工资损失1722982.48元；五、改判由久久公司支付元天公司质保金279295.07元；六、本案一、二审诉讼费用由久久公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）原审认定李正喜是元天公司与久久公司签订劳务公司和《和解协议》的代理人错误。李正喜不是元天公司的人员，元天公司从未授权给李正喜与久久公司签订劳务公司和《和解协议》。李正喜是久久公司的履约担保人，且是案涉工程投资方的总经理，同时还是元天公司法定代表人的亲叔叔。由于本案人员关系复杂，情况特别，劳务公司合同的形成才会由李正喜利用职务便利强力推荐久久公司分包劳务，元天公司本不愿意追认久久公司承包劳务，但由于工程的开工时间紧张，加之久久公司已驻进施工现场，为了大局着想，要求李正喜作为久久公司的担保人的情况下，元天公司才对劳务分包合同进行追认。（二）原审认定《和解协议》成立并生效，且变更了原劳务分包合同，并应当作为元天公司和久久公司对案涉工程的最终决算协议错误。元天公司根本不知道《和解协议》的存在，该协议不是元天公司所签订，元天公司也未委托项目负责人廖振贵签订。此协议是李正喜私自以元天公司名义签订，即便元天公司的印章被推定为真实，但协议形成的意图和该协议中与事实和逻辑均不符的内容充分说明了该份协议形成的不正当性、不合法性、不公平性。这份协议不是元天公司的真实意思表示，不是对原分包合同的变更，更不是最终的决算协议。（三）原审认定四川省蜀宇建筑工程有限公司第三分公司（以下简称蜀宇第三分公司）“借给”久久公司的1000000元不是代元天公司支付的工程款错误。元天公司已提交该1000000元借条的原件，久久公司并未否定借条的真实性，说明久久公司认可收到过该笔款项。既然元天公司持有借条原件，表明蜀宇第三分公司认同是代元天公司付款，而不是蜀宇第三分公司借给久久公司的借款。而且借款的时间恰好发生在久久公司不停地利用民工在年关迫近的时候向元天公司索要工程款的时间节点，更说明是代付的工程款。（四）原审认定久久公司已按照《和解协议》之约定完成了应由久久公司继续施工的部分工程错误。即使《和解协议》真实有效，元天公司已经对久久公司未完工的工程进行了录像公证，并举出了新的施工方施工的证据和支付工程款的证据，充分证明久久公司未完工的工程量1347234.05元。但原审却以双方“确认”的建筑面积38472.33平方米来推定久久公司完成了《和解协议》约定的继续施工部分错误，元天公司提交38472.33平方米的证据证明的是久久公司按照合同约定应当完成的施工总面积，并非是久久公司己经完工的总面积。根据建筑工程施工项目和施工面积的特点，合同单价中涉及需要施工项目不单是一种，不能单以面积来确定施工方是否完成工程的所有施工项目。（五）原审认定元天公司发出的《律师函》未明确提出解约错误。元天公司举出的律师函公证书明确表示让久久公司退场，要求退场的意思就是解除施工合同。（六）原审认定久久公司不再继续施工的工程量为693000元错误，认定久久公司完成了工程增量、漏项、设计变更共计3100000元的工程量错误。元天公司不认可《和解协议》，该协议无效。（七）原审认定久久公司支付的200000元履约保证金应由元天公司退还错误。久久公司欠付元天公司200000元保证金，其应当补交200000元的保证金。即使认定《和解协议》有效，久久公司有延误工期行为，给元天公司造成巨额损失，应当按照原合同约定承担被元天公司没收保证金的后果。（八）原审认定元天公司欠久久公司工程款1878987.34元错误。元天公司根本不欠久久公司款项。反而是久久公司应退还超付的款项（面积38472.33*单价398十签证增量129810.12元+临设工程量71412.74元）-未完工实际产生工程量1347234.05（合同内的分项劳务费）=己完工工程量14165976.15元，元天公司己付16840000元，久久公司应返还超付的工程款16840000元-14165976.15元=2674023.85元。（九）原审认定由于《和解协议》变更了原劳务分包合同，本案不再适用原合同中关于由久久公司应依约返还50%工程款7082988.08元错误。之所以约定在久久公司违约后应返还50%的成品工程量，主要是为了约束久久公司诚信履约，明明《和解协议》（为有效的情况下）第八条约定原合同继续有效，而原审却对元天公司的主张全盘否定。（十）原审认定元天公司的管理人员工资损失没有依据错误。既然原审认定《和解协议》有效，按该协议第八条约定，依法认定应由久久公司按照原劳务分包合同之约定承担损失赔偿责任。（十一）原审认定元天公司主张的工程质保金没有依据错误。即便《和解协议》有效，按该协议第八条约定，质保金应当按照工程总量的2%来收取。二、原判显失公平。在认定元天公司的主张时采取的是严格审查方法，在认定久久公司的主张时采取的则是非常宽泛的审查方法。三、原判超出了本反诉的诉讼请求进行判决错误。原审本诉和反诉均未提出解除《和解协议》，况且元天公司根本不认可《和解协议》的效力，而原判却加以判决，属于超出诉讼请求进行判决。 劳务公司辩称，一、1.李正喜的签字可以代表元公司，元天公司一直有劳务分包合同的原件，元天公司只认可李正喜签订劳务分包合同，却不认可李正喜签订《和解协议》，不合乎常理。2.《和解协议》中加盖有元天公司的公章和骑缝章，元天公司现有的证据无法否认公章的真实性，其未能提供任何依据证实《和解协议》存在欺诈胁迫损害第三人或者违反法律法规禁止性规定合同无效的依据。3.《和解协议》真实合法有效，协议中关于工程结算的条款应当对本案双方产生法律约束力。二、在蜀宇第三分公司未对借条作废的情况下，1000000元是蜀宇第三分公司与久久公司之间的借款。 久久公司向一审法院起诉请求：1.元天公司向久久公司支付工程款2949057.13元；2.元天公司支付截止2018年9月5日的逾期付款违约金166777元，并支付2018年9月5日后的违约金，计算方式为：以本金2949057.13元为基数，从2018年9月6日起计算至付清之日止，以日利率万分之五为标准进行计算；3.元天公司支付停工、窝工损失2974558.7元；4.元天公司支付律师费157266元。 元天公司提出反诉请求：1.判令元天公司与久久公司于2017年7月23日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》于2018年5月17日解除；2.久久公司返还元天公司工程款7082988.08元；3.久久公司支付未完工工程款1347234.05元，管理人员工资损失1722982.48元；4.久久公司支付质保金1177726.02元；5.久久公司支付律师费50000元，差旅费10000元。 一审法院认定事实： 2017年7月23日，久久公司、元天公司分别签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》，在两份合同签名盖章处，元天公司委托代理人李正喜签字并加盖元天公司印章，久久公司委托代理人董大坤签字并加盖久久公司印章，李正喜作为担保人签字，担保人承担久久公司完成本合同约定内容的全部经济和法律责任。该两份合同主要约定元天公司将箭道村1、2号工程的劳务分包给久久公司，1号工程建筑面积约25800平方米，2号工程建筑面积约12800平方米（均以实际施工建筑面积为准），按建筑面积计算398元/平方米，1号工程总价约10268400元，2号工程总价约5090000元（均以完工后实际结算金额为准），内容包括劳务承包范围内基础、主体、装修等工作所需的所有劳务作业、塔吊及其它垂直机械、施工机具、周转材料、架料、辅材及承包范围内材料上下车费、民工生活、住宿、劳保等内容。总工期为120天，实际起始日以业主方与发包双方签认的日期为准，非久久公司自身原因造成的延后工期经元天公司签认后可以顺延。 劳务费结算与支付方式为，所有承包工程项目全部主体二楼封顶后按完成产值的70%支付费用，封顶后按完成产值的80%支付劳务人工费用，全部竣工验收合格后按完成产值的85%支付劳务人工费用。机械、租赁、周转材料、辅材等费用在主体工程全部封顶后，按该部分产值的50%比例支付，全部竣工验收合格后按该部分产值的85%支付。工程全部竣工验收合格后15个工作日久久公司向元天公司提交合格的工程结算报告并备齐相关附件资料，在元天公司收到合格的结算报告及完整有效的附件资料后15个工作日内完成工程结算。结算后一月内，元天公司支付结算款的98%，剩余2%作为质保金，质保期满后，一个月全部付清不计息。本工程劳务承包人工费用部分价格不包含税金，如需久久公司出具劳务发票产生的相关税金由元天公司按实支付（久久公司需提供税金缴纳票据证明）。 1号工程久久公司指定现场负责人为胡将，2号工程久久公司指定现场负责人为侯勇，全权代表久久公司全面履行本合同和本工程的现场施工、结算及相关资料的签收等工作。1、2号工程久久公司分别各向元天公司提供履约保证金200000元作为履约担保。履约保证金组成：10%作为工程量承诺保证金，15%作为工程质量承诺保证金，15%作为工期承诺保证金，10%作为项目班组成员承诺保证金，15%作为安全文明施工保证金，10%作为主要机械设备承诺保证金，10%作为廉洁责任承诺保证金，15%作为民工工资承诺保证金，久久公司任意一项若有违反元天公司均有权没收履约保证金。履约保证金的返还：如久久公司违反工程履约保证金的约定，元天公司有权罚没相应履约承诺保证金，如久久公司全面履行承诺保证，完成合同承包范围内的工作内容，该工程完工并竣工验收合格且工人退场完毕后5个工作日无息退还。 久久公司班组施工人员无论在进度、质量、安全、文明施工及现场管理不服从元天公司管理等视为违约，元天公司有权随时要求停工甚至退场，久久公司班组及所有施工人员在接到通知后二日内立即退出施工现场，再找元天公司办理结算，元天公司按施工项目完成成品工作量的50%结算劳务费用，非成品工作量不得结算任何费用。 2018年5月19日，元天公司与久久公司签订了《和解协议》，在协议后元天公司代表李正喜签字并加盖元天公司印章，久久公司代表董大坤签字并加盖久久公司印章。该协议主要约定，双方于2017年7月23日签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》，施工过程中，双方产生纠纷，现双方达成如下和解协议： 久久公司不再施工部分造价为693000元，补烂、屋面、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰，由久久公司继续施工。久久公司应当按照元天公司的要求完成对工程的补烂。自2018年6月1日起，久久公司有权对工程中搭建的外架、塔吊设备予以拆除，元天公司不得干涉，如第三方需继续使用，久久公司可与第三方另行签订转租协议。在合同约定造价范围外，工程增量、漏项、设计变更等费用总计3100000元。 工程结算价=建筑面积约38500㎡×单价398元/㎡-不再施工的工程造价693000元+合同造价范围外的增量3100000元=17730000元，38500㎡为暂定面积，最终面积以实际结算确定的面积为准。本合同签订生效之日起5个自然日内，元天公司应向久久公司预先支付工程款2000000元。元天公司如延迟付款，每延迟一天，应支付未付清金额万分之五的违约金。久久公司应于本协议签订后3日内复工。久久公司复工15日内完成本合同项下约定的抹灰、屋面工程后，元天公司应当在完工之日起7个自然日内完成工程结算（结算时元天公司承诺不扣除质量保证金），并在结算之日起30日内付清剩余工程款（包含质量保证金）。元天公司付款时，如果久久公司未完成补烂，则暂扣100000元补烂保证金，补烂保证金100000元于久久公司实际补烂完成后10日内支付。元天公司如延迟付款，每延迟一天，应支付未清金额万分之五的违约金。 本协议自久久公司代表董大坤和久久公司盖章及元天公司代表李正喜和元天公司盖章之日生效。久久公司应向元天公司提供符合税法规定的合法票据，票据税款由元天公司承担。具体付款方式为：元天公司先向久久公司付清票据税款，久久公司再开具合法税务发票，最后元天公司付清工程款。 2017年6月16日，元天公司收到久久公司缴纳的履约保证金200000元。案涉工程有延期，双方结算确认的建筑面积为38472.33平方米，元天公司通过其账户向久久公司账户转账支付了15840000元。 一审另查明，元天公司于2017年8月2日成立。 一审法院认为虽然元天公司在与久久公司签订两份《建设工程施工劳务分包合同》时元天公司尚未成立，但之后元天公司在合同上加盖其印章，元天公司也未否认该合同，应视为元天公司对该合同的追认，因此签订该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效。对本案争议的焦点问题，一审法院分析认定如下： 一、关于元天公司已支付工程款问题 久久公司认为元天公司虽然通过其账户向久久公司账户转账支付了15840000元，但有一笔40000元是久久公司代鲁文虎收取的，该款包含在2017年12月21日元天公司转账的340000元中，故久久公司实收工程款为15800000元。为此，久久公司出示了鲁文虎出具的证明一份，主要证明元天公司项目部就案涉工程与劳务木工班组鲁文虎达成返工协议，完工后元天公司项目部要求久久公司代领该40000元，并转入久久公司账户，久久公司已将该款支付鲁文虎。元天公司认为该340000元均是工程款。 一审法院认为，久久公司未提供证据证明鲁文虎与案涉工程的关系，也未提供证据证明鲁文虎与元天公司达成了返工协议，鲁文虎出具的证明无法证明鲁文虎与元天公司达成的40000元劳务款未包含在总工程款中，结合元天公司转账支付的金额为340000元，故对久久公司主张有40000元是久久公司代鲁文虎收取的意见，一审法院不予采纳。 元天公司认为2018年2月14日其通过蜀宇第三分公司向久久公司转账支付了1000000元，该款系案涉工程款。为此，元天公司出示了借条一份，主要载明久久公司借到蜀宇第三分公司1000000元。久久公司不认可该款是蜀宇第三分公司代元天公司支付的工程款。 一审法院认为，元天公司出示的借条不能反映出该款是蜀宇第三分公司代元天公司支付的工程款，并且蜀宇第三分公司也未出庭予以证明，且该款是蜀宇第三分公司通过其账户向久久公司转账支付的，故对元天公司的该辩称意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院认定元天公司向久久公司支付的工程款为15840000元。 二、双方是否应按《和解协议》来履行 元天公司不认可其与久久公司签订过《和解协议》，认为李正喜不是元天公司工作人员，无权代表元天公司签订该协议，加盖的印章并不是元天公司的印章。元天公司否认《和解协议》上其印章的真实性，但未申请对该印章真伪进行鉴定，经一审法院释明后，元天公司仍不申请对该印章真伪进行鉴定，故对该印章的真实性，一审法院予以确认。《和解协议》约定本协议自久久公司代表董大坤和久久公司盖章及元天公司代表李正喜和元天公司盖章之日生效，李正喜、董大坤均签字，元天公司、久久公司均盖章，故该协议已生效。至于元天公司陈述李正喜无权代表元天公司签订《和解协议》问题，一审法院认为李正喜是否有权代表元天公司签订该协议不是本案的争议焦点，因为元天公司已在《和解协议》上盖章确认，并且在签订两份《建设工程施工劳务分包合同》时李正喜也作为元天公司的委托代理人签字，故该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，应按该协议履行。 三、久久公司是否已按《和解协议》完成施工 《和解协议》约定补烂、屋面、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰，由久久公司继续施工。元天公司提供了其单方制作的久久公司未作工程量统计表，主要证明久久公司未完工的工程量及金额。未作工程量统计表中未提到屋面、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰未完工，且《和解协议》约定了久久公司复工15日内完成本合同项下约定的抹灰、屋面工程后，元天公司应当在完工之日起7个自然日内完成工程结算，结合双方已经在之后结算确认了建筑面积为38472.33平方米，故一审法院认定久久公司完成了《和解协议》约定的屋面工程、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰工程。 元天公司提供的久久公司未作工程量统计表中包含补烂工程，按《和解协议》约定久久公司应当完成对工程的补烂，为此久久公司出示了董大坤、**等人的证明。一审法院认为久久公司未提供证据证明**等人与案涉工程的关系，董大坤作为久久公司的代表与元天公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》《和解协议》，其与久久公司存在利害关系，董大坤、**等人出具的证明无法证明久久公司完成了《和解协议》约定的补烂工程，故一审法院认定久久公司未按《和解协议》约定完成补烂工程的施工。 四、元天公司能否解除两份《建设工程施工劳务分包合同》问题 元天公司认为其解除合同主要是基于合同约定和法律规定，《建设工程施工劳务分包合同》约定了元天公司从进度、质量、安全、文明施工、劳务管理、遵纪守法、合作与服务意识等方面对久久公司进行综合评定，若工程质量或其它两项评定内容不合格的，元天公司可通知久久公司撤换劳务队伍或解除本合同。如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或元天公司原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，双方可以协商解决或解除合同。因久久公司的原因造成了工期延误，并且久久公司在施工过程中存在不服从管理和安排等违约行为，因此元天公司能解除合同。同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，元天公司也能解除合同。元天公司出示了公证书一份，该证据证明元天公司曾于2018年5月16日向久久公司邮寄律师函，并进行了公证。律师函主要载明截止2018年5月14日，案涉工程久久公司已延误工期265天，且自2018年3月1日，久久公司已停工，久久公司应在收到此函二日内将留在项目工地的各项物品清理带走。该律师函应视为解除合同的通知，于2018年5月17日送达，故合同解除时间为2018年5月17日。 一审法院认为，虽然元天公司通过公证方式向久久公司邮寄了律师函，但该律师函未明确解除《建设工程施工劳务分包合同》，且在律师函送达后，双方于2018年5月19日签订了《和解协议》。该协议是对施工过程中，双方产生纠纷达成的和解，《和解协议》的内容应视为对《建设工程施工劳务分包合同》的变更，现元天公司再主张按久久公司施工过程中的违约行为、原合同约定及法定解除合同，缺乏相应依据。考虑到《建设工程施工劳务分包合同》《和解协议》双方并未完全履行完毕，且也无继续履行下去的意愿，应视为双方对解除合同达成了合意。《和解协议》的内容是对《建设工程施工劳务分包合同》的变更，故两者应视为一个整体。故一审法院解除双方于2017年7月23日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》、于2018年5月19日签订的《和解协议》。 五、元天公司是否尚欠久久公司工程款 《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”虽然双方签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》《和解协议》已解除，但仍应按照《和解协议》约定结算工程款。《和解协议》约定了工程结算价计算方式，双方结算确认的建筑面积为38472.33平方米，故工程结算价=建筑面积约38472.33㎡×单价398元/㎡-不再施工的工程造价693000元+合同造价范围外的增量3100000元=17718987.34元，元天公司已向久久公司支付工程款15840000元，故尚欠工程款17718987.34元-15840000元=1878987.34元。 久久公司主张工程款还应包含2018年6月1日之后钢管、扣件租赁费112419.79元，久久公司和新都宏图租赁站签订了租赁协议，《和解协议》也约定元天公司继续使用钢管，久久公司代元天公司支付了此期间租赁费，为此久久公司出示了新都宏图租赁站结算单、收条、银行流水。一审法院认为，久久公司主张的该租赁费是基于其与新都宏图租赁站建立的租赁关系，该法律关系与久久公司主张工程款不属于同一法律关系，并且久久公司提供的证据不能证明其与新都宏图租赁站建立了租赁关系，也不能证明该费用应由元天公司承担。《和解协议》只是约定自2018年6月1日起，久久公司有权对工程中搭建的外架、塔吊设备予以拆除，如第三方需继续使用，久久公司可与第三方另行签订转租协议。因此，对久久公司主张该租赁费的请求，一审法院不予支持。 久久公司主张工程款还应包含元天公司应退还的履约保证金200000元。因《和解协议》是对双方施工过程中产生的纠纷达成的和解，现合同和协议已不再继续履行，故元天公司应退还久久公司履约保证金200000元。因《建设工程施工劳务分包合同》约定了履约保证金不计息，且《和解协议》并未对履约保证金的退还约定违约金。虽然《和解协议》约定结算时元天公司承诺不扣除质量保证金，并约定付清剩余工程款时包含质量保证金，但该质量保证金并非指履约保证金，而是指《建设工程施工劳务分包合同》约定的工程总金额2%的质保金。故对久久公司主张该履约保证金计付违约金的请求，一审法院不予支持。 《和解协议》约定元天公司付款时，如果久久公司未完成补烂，则暂扣100000元补烂保证金，补烂保证金100000元于久久公司实际补烂完成后10日内支付。虽然《和解协议》约定扣除的补烂保证金为100000元，但元天公司出示的久久公司未作工程量统计表中未完工补烂工程金额为30100元，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故元天公司应支付久久公司的工程款应扣减30100元。 久久公司主张工程款还应包含元天公司应支付的税费，主要依据是《和解协议》约定，久久公司应向元天公司提供符合税法规定的合法票据，票据税款由元天公司承担。具体付款方式为：元天公司先向久久公司付清票据税款，久久公司再开具合法税务发票，最后元天公司付清工程款。一审法院认为，在元天公司未付清票据税款的情况下，久久公司有权拒绝开具发票，久久公司主张已经向元天公司开具了7000000元的发票，但并未提供证据予以证明。元天公司已经向久久公司支付了15840000元，久久公司未提供证据证明该款未包含税费，且久久公司主张税率按3.98%计算，其中增值税为3%，企业所得税为1%，城建税和教育费附加为1.2%，综合得出，但并未提供相应依据予以印证。故对久久公司主张元天公司按工程款总金额的3.98%支付税费的请求，一审法院不予支持。 综上所述，元天公司尚欠久久公司工程款金额为1878987.34元-30100元=1848887.34元。《和解协议》约定了付款方式：久久公司应于本协议签订后3日内复工。久久公司复工15日内完成本合同项下约定的抹灰、屋面工程后，元天公司应当在完工之日起7个自然日内完成工程结算（结算时元天公司承诺不扣除质量保证金），并在结算之日起30日内付清剩余工程款（包含质量保证金）。因久久公司已按《和解协议》约定完成屋面工程、除楼梯（平台）外其余施工范围的抹灰工程，虽未完成补烂工程，但工程款中已扣减补烂工程款，并且双方已对完成的建筑面积进行了结算，付款条件已成就，故元天公司应支付久久公司工程款1848887.34元。 《和解协议》还约定元天公司如延迟付款，每延迟一天，应支付未付清金额万分之五的违约金，故元天公司还应支付违约金。久久公司主张违约金从2018年7月17日起算，依据是久久公司于2018年6月10日完成《和解协议》约定的内容，按约定应在37日（30日+7日）内付清工程款。一审法院认为，虽然久久公司完成了约定的抹灰、屋面工程，但其提供的证据不能证明其完成时间和工程结算时间，故元天公司应从久久公司起诉之日即2018年10月12日起支付违约金，按双方约定的日万分之五为标准进行计算。 六、关于久久公司的停工、窝工损失问题及律师费问题 久久公司认为元天公司应支付停工、窝工损失2974558.7元，其中797880元尚未产生，应劳务班组要求向元天公司主张，另外2176678.7元已实际产生。该工程工期有延误是因为元天公司无法按期完成开工备案，未按期按约提供混凝土、未按期支付工程款等诸多因素造成的。为此，久久公司出示了各劳务班组共同出具的证明、温江远扬建筑机械租赁站出具的收条、证明及报告单、停工待料记录、损失清单、证人冯某、张某的劳动合同及其出庭作证的证言等。元天公司对久久公司出示的前述证据均不予认可，认为该证据均是久久公司单方制作，元天公司未签字或盖章予以确认。 一审法院认为，双方于之后签订的《和解协议》是对施工过程中，双方产生的纠纷达成和解，并未涉及久久公司停工、窝工损失问题。久久公司认为元天公司未按期支付工程款导致工期延误，但未提供证据说明《建设工程施工劳务分包合同》每期约定的具体付款时间与金额，《建设工程施工劳务分包合同》虽然约定了付款方式，约定当未来的某一不确定事实发生时履行，此类约定形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定不确定的履行期限，应视为双方对付款时间约定不明。元天公司也在陆续支付工程款，故对久久公司的该意见，一审法院不予采纳。久久公司也认可其出示的前述证据元天公司均未签字或盖章予以确认，也未提供证据证明在证明、报告单上签字的人是劳务班组人员，及温江远扬建筑机械租赁站与久久公司的关系。停工待料记录、损失清单均是久久公司单方制作，损失是久久公司酌情确定的。证人是久久公司工作人员，其与久久公司存在利害关系，证人证言也不足以证明久久公司的主张。因久久公司未提供充分证据证明其窝工、停工损失是由元天公司造成的，并且也未提供证据证明损失2176678.7元已实际产生，况且有797880元损失还未实际产生，故对久久公司要求元天公司支付停工、窝工损失2974558.7元的请求，一审法院不予支持。 久久公司自认合同中未对律师费的承担有约定，且未提供证据证明律师费已实际发生，故对久久主张元天公司支付律师费157266元的请求，一审法院不予支持。 七、元天公司能否要求久久公司返还工程款问题 元天公司认为按照《建设工程施工劳务分包合同》约定，久久公司班组施工人员无论在进度、质量、安全、文明施工及现场管理不服从元天公司管理等视为违约，元天公司有权随时要求停工甚至退场，久久公司班组及所有施工人员在接到通知后二日内立即退出施工现场，再找元天公司办理结算，元天公司按施工项目完成成品工作量的50%结算劳务费用，非成品工作量不得结算任何费用，故双方应按完成成品工作量的50%结算劳务费用，久久公司应返还元天公司多支付的工程款。 一审法院认为，元天公司虽然曾于2018年5月16日向久久公司邮寄律师函，要求久久公司应在收到该函二日内将留在项目工地的各项物品清理带走，并进行了公证，但是在该律师函送达后，双方于2018年5月19日签订了《和解协议》，约定了久久公司不再需要完成的工程，需继续完成的工程，并约定了工程的结算方式，并且久久公司已基本按《和解协议》履行完毕（未完成的内容已扣减相应工程款）。前文已述《和解协议》是对施工过程中双方产生纠纷达成的和解，是对《建设工程施工劳务分包合同》的变更。由此可见，在《和解协议》中双方对退场已协商达成一致，并对工程款计算支付方式进行了重新约定，故应按《和解协议》约定的方式结算工程款。在发送律师函后，元天公司还向久久公司支付了工程款达6300000元，若元天公司认为应解除原《建设工程施工劳务分包合同》并按完成成品工作量的50%结算劳务费用，理应不再支付工程款，而元天公司继续支付工程款显然不符合逻辑。因此元天公司再主张按《建设工程施工劳务分包合同》结算工程款缺乏依据，故对元天公司主张久久公司返还工程款7082988.08元的请求，一审法院不予支持。 八、久久公司是否应支付元天公司未完工工程款、工资损失问题 元天公司认为按照《建设工程施工劳务分包合同》的约定，如因久久公司原因不能按时完成且经元天公司多次催促仍无法完成，元天公司有权随时安排班组进入施工，由此产生的所有费用在久久公司劳务承包费用中扣除，因为久久公司未按约定完工，案涉工程由第三方施工，产生了费用，元天公司已实际支付1107282.55元，尚未支付239951.5元，共计1347234.05元，所以该费用应由久久公司承担。 一审法院认为，双方于2018年5月19日签订了《和解协议》，《和解协议》明确约定了久久公司不需继续完成的工程及价款，还需继续完成的工程，以及工程款结算方式，该协议的内容应视为对原《建设工程施工劳务分包合同》的变更，双方应按《和解协议》来履行，现元天公司主张久久公司支付未完工工程款，缺乏相应依据。《和解协议》约定地平、散水、坡道踏步、楼梯（平台）抹灰久久公司不再继续施工，而元天公司提供的久久公司未作工程量统计表中大部分项目为《和解协议》中约定久久公司不需继续完成的工程，且元天公司提供的久久公司未作工程量统计表是元天公司单方制作，元天公司出示的其与第三方签订的案涉工程分包合同、租赁合同、订货合同及支付凭证等，并不能证明久久公司未按约完成该工程。元天公司主张的未完工工程款还包含其与第三方的租赁费及货款费用，该法律关系是基于与第三方建立的租赁合同关系与买卖合同关系，与元天公司主张工程款不属于同一法律关系。综上，对元天公司要求久久公司支付未完工工程款1347234.05元的主张，一审法院不予支持。 元天公司认为因案涉工程延期完工，故久久公司应支付延期完工期间元天公司管理人员工资损失1722982.48元。为此，元天公司出示了工资表及转账支付明细。久久公司认为元天公司支付工资是其法定义务，与本案无关。一审法院认为，虽然案涉工程有延期，久久公司也未提供充分证据证明案涉工程延期是由元天公司的原因造成的，但是元天公司支付其人员工资是其法定义务。双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，元天公司将案涉工程部分劳务交由久久公司施工，元天公司作为发包方，未提供证据证明其为工资表上的人员支付工资完全是为履行案涉合同而支付的，也并不一定因工程完工就停止支付，而且即便有损失，元天公司也有防止损失扩大的义务。双方于之后签订的《和解协议》是对施工过程中，双方产生的纠纷达成和解，并未涉及延期损失问题。故对元天公司要求久久公司应支付其管理人员工资损失1722982.48元的主张，一审法院不予支持。 九、久久公司能否要求元天公司支付质保金、律师费和差旅费 元天公司认为《建设工程施工劳务分包合同》约定，双方最终审结结算款的2%作为质保金，质保期（同总包方与业主方签订合同的质保期）满后，一个月内全部付清不计息。依照总承包方与发包方（业主）签订的总包合同约定的价款58886300.8元，乘以2%得出质保金为1177726.02元。因久久公司违约，故应当支付元天公司该质保金。 一审法院认为，《建设工程施工劳务分包合同》约定的是元天公司向久久公司支付工程款时可预留2%质保金，且《和解协议》已对原《建设工程施工劳务分包合同》的内容作出了变更，约定工程结算时元天公司承诺不扣除质保金，在结算之日起30日内付清剩余工程款（包含质保金），故元天公司在支付工程款时应一并支付质保金。久久公司并不是总包合同相对方，现元天公司要求久久公司支付总包合同约定的质保金，明显缺乏事实和法律依据，故对元天公司要求久久公司支付质保金1177726.02元的请求，一审法院不予支持。 元天公司自认合同中未对律师费、差旅费的承担有约定，且未提供充分证据证明律师费、差旅费已实际发生，故对元天公司主张久久公司支付律师费50000元、差旅费10000元的请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除久久公司与元天公司于2017年7月23日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》、于2018年5月19日签订的《和解协议》。二、元天公司于判决发生法律效力后十日内支付久久公司工程款1848887.34元，并支付逾期付款违约金。违约金计算方式为：以本金1848887.34元为基数，从2018年10月12日起计算至判决确定的本金给付之日止，以日万分之五为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止。三、元天公司于判决发生法律效力后十日内退还久久公司履约保证金200000元。四、驳回久久公司的其他诉讼请求。五、驳回元天公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费57703元，财产保全申请费5000元，共计62703元，由久久公司负担38780元，由元天公司负担23923元，反诉案件受理费45073元，财产保全申请费5000元，共计50073元，由元天公司负担。 本院查明的事实与一审审理查明的事实一致。 二审中，久久公司未提交新证据。元天公司提交了以下证据：第一组、久久公司逾期缴纳上诉费，应按自动撤诉处理。证据1.当事人送达地址及送达方式确认书。证据2.ＥＭＳ法院专递邮件详情单（判决书），证据3.ＥＭＳ快递查询截图，证据4.邛崃市人民法院缴纳上诉费用通知书。证明目的：久久公司收到一审判决后的15日内向一审法院提出了上诉，证明其送达地址正确根本不存在文件签收后却逾期缴费的客观理由。证据5.ＥＭＳ法院专递邮件详情单（上诉状、缴费通知书），证据6.ＥＭＳ快递查询截图，证据7.情况说明，证据8.缴费截图，证明目的：1.一审法院于2019年6月19日就向久久公司电话核实，久久公司明确陈述未缴纳上诉费。2.久久公司应于收到后7日内即2019年6月10日前缴纳上诉费，但其在7月6日方才缴纳的，已超过法定期限，应按撤回上诉处理。证据9.情况说明，证据10.ＥＭＳ特快专递，证明目的：1.久久公司代理人是具有专业法律知识的律师，其具有自行计算收到通知书的时间责任和基本常识，且久久是逾期近一个月缴纳的上诉费。若以久久公司单方的简单说明来认为其具有正当理由逾期缴纳的，实则有失公平。2.就算久久公司称是快递人员责任的，也应出示相应的证据证明，而非一味将责任推给第三方。第二组、《和解协议》内容不具有真实性，因其内容与实际情况相反。证据11.企业信息（四川商投天成新邛土地整理有限公司），证明目的：签字人员无代理身份，元天公司设立时间晚于劳务分包合同签订时间，由此可以推出，久久公司需要先签订分包合同方才组织劳务团队，所以只有让作为发包代理人的李正喜签字。故不能单凭李正喜签字，就直接认为元天公司认可其代理身份。李正喜是久久公司履行案涉合同的担保人，与久久公司存在利害关系，李正喜作出的不利于元天公司的签字行为也不能代表元天公司，只能证明李正喜是为了不承担债务而签字。证据12.照片，证明目的：拍摄时间为2018年9月3日，可以印证元天公司2018年9月支付工程款的原因是因对方组织了民工闹事，在政府出面情况下方才向其支付的工程款并非在履行案涉的和解协议。第三组、因久久公司违约导致合同解除，元天公司具有单方解除权并要求承担违约责任。证据13.庭前会议笔录（一审），证明目的：结合一审提交的工程例会会议记录及签到表显示，截止2018年1月26日最后一次与久久公司的例会载明，其仍未完善、补足，还是存在诸多质量问题，并导致了工期的延误。第四组、蜀宇第三分公司向久久公司支付的1000000元为案涉款项。证据14.邛崃市城乡建设局询问笔录，证明目的：冯某系久久公司劳务人员，其认可该1000000元为案涉款项的，进一步证明其均知晓该1000000元就是蜀宇第三分公司代元天公司支付的案涉劳务款。证据15.借款协议，证明目的：蜀宇第三分公司亦确认向久久公司汇入的1000000元，是代元天公司支付的案涉款项，且仅向元天公司要求借款的返还，故该1000000元应认定为案涉款项，而非蜀宇第三分公司与久久公司之间的借款。 久久公司质证称，第一组证据真实性、合法性均认可关联性以及证明目的有异议。第二组证据真实性、合法性无异议，关联性以及证明目的不认可。第三组证据三性无异议，证明目的有异议。第四组证据真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。冯某的授权范围仅在民工工资处理范围内，无权确认工程款的数额并且其虽提到了1000000元款项，但该1000000元款项冯某未明确表示是蜀宇第三分公司支付。借款协议真实性无法确认。 元天公司还提交了以下证据：1.元天公司支付尹江林、黄龙海劳务费收条2份、情况说明2份（原件），证明目的：久久公司退场后，班组尹江林、黄龙海继续施工，产生劳务费，在本案一审时已经支付一部分，一审完结过后，元天公司于2019年3月15日、3月22日分别支付尹江林、黄龙海27115元、46576元，尚未支付的5004.8元作为工程质保金质保期满后支付；元天公司尚未支付另一劳务公司的161255.7元作为工程质保金待质保期满后支付。2.邛崃市城乡建设局和人力资源和社会保障局关于四川久久建筑劳务有限公司拖欠民工工资的调查资料：1）案情介绍，证明目的：久久公司拖欠76名民工工资共计1106067元是事实；邛崃市人力资源和社会保障局已经责令久久公司改正，但是久久公司逾期未付；董大坤是久久公司的项目经理，冯某是久久公司的项目工作人员。2）邛崃市城乡建设局询问笔录，证明目的：久久公司代表冯某的笔录证明元天公司总共已付久久公司16800000元，与元天公司主张的已付16840000元基本一致。久久公司却无故拖欠民工工资，引起民工上访。3）被询问人身份证明等，证明目的：久久公司拖欠工资的民工均是久久公司的劳务人员，身份属实。4）茶园乡扶贫村土地整理项目拖欠民工工资统计表、所欠班组清单表，证明目的：久久公司拖欠的民工工资情况总计1394038元，其中包括了尚欠鲁文虎的木工班组14729元劳务费、廖洪霞（新都宏图租赁站）钢管租赁费148548元；彭喜明是久久公司的管理人员，久久公司尚欠彭喜明劳务费24400元。5）委托书、及受托人身份证、委托人营业执照，证明目的：冯某是久久公司的人员，被授权处理拖欠民工工资等事宜。6）证明2份（2019年1月4日、7日），证明目的：尹江林承包久久公司发包的外墙砖粘贴劳务。7）久久公司发包劳务合同及结算书10份，证明目的：久久公司将从元天公司承包的劳务分别发包出去，尚欠数额不等的劳务款。8）邛崃市人力资源和社会保障局责令改正通知书1份，证明目的：2019年1月25日，邛崃市人力资源和社会保障局向久久公司发出责令改正通知书，要求久久公司在2019年1月28日前支付周正清等76名劳动者工资1106067元。9）邛崃市人力资源和社会保障局劳动保障监察涉嫌犯罪案件情况调查报告，证明目的：久久公司逾期未付民工工资，邛崃市人力资源和社会保障局已经以久久公司拖欠民工工资涉嫌触犯《刑法》第276条将久久公司案件移送邛崃市公安局侦查处理。10）授权委托书、董大坤笔录、董大坤身份证，证明目的：董大坤是久久公司委派的项目负责人，但是董大坤在询问笔录中所述不实，仅仅是其单方观点。3.借款协议，证明目的：元天公司一审中提交的久久公司于2018年2月13日向蜀宇第三分公司出具的“借条”上面的1000000元是蜀宇第三分公司借给元天公司用于垫付久久公司劳务款的事实。4.元天公司工资表明细（2017年4月至2019年7月），证明目的：案涉项目在元天公司成立之前就已经开始筹备，产生了管理人员工资成本，该项目在元天公司成立前是由四川元天公司核发案涉项目各项开支，成立后是由元天公司核发管理人员工资等各项开支。截止2019年7月，案涉项目管理人员工资仍在产生。5.项目工程地基验槽记录，证明目的增加工程量是129810.12元，另外一部分临设施工工程增量七万多元是案涉工程的全部工程增量，不存在《和解协议》中的3100000元的增量。6.一张光盘，证明目的：劳务公司在施工过程中（2018年1月28、29日）通过两个人（一个是劳务公司财务、一个是劳务公司负责人配偶）邮箱向李芹发送了两份新合同，新合同目的只在合同中减少劳务公司的成本以及义务达到劳务公司追求高利润的目的，新合同发给李芹后元天公司并未签署同意。7.一份公证，证明目的：对劳务公司未完成工程现场的公证。 劳务公司质证称：证据1其真实性、合法性、关联性不认可。证据2真实性认可，证明目的不认可。证据3与刚刚另一代理人提交证据时的质证意见一致。证据4系单方制作，对其三性均不认可。证据5真实性无，关联性、证明目的有异议。证据6邮件发送的事实认可，最终新合同双方未签订成功。证据7一审已提交，我方质证意见与一审意见一致。 元天公司还申请蜀宇第三分公司负责人石敏作为证人出庭，拟证明蜀宇第三分公司借给元天公司1000000元用于支付久久公司工程款的事实。久久公司认为证人的陈述并未明确1000000元的性质。 二审补充查明，本案送达给久久公司的缴纳上诉费用通知书，邮单上收件人地址为久久公司委托诉讼代理人谢宇在一审中填写的送达地址，该地址为谢宇所在的律师事务所的地址，邮单显示为他人2019年6月3日收。经本院向邮件投递员朱瑜核实，朱瑜称送邮件时未给谢宇打过电话，其将邮件交给了他人签收。该签收人员非谢宇指定的代收人，也未获得谢宇的授权，也不是律师事务所的工作人员。 本院认为，本案争议焦点：一、久久公司的上诉是否超过法律规定的期限；二、案涉工程价款如何确定以及元天公司是否欠付劳务公司工程款；三、元天公司是否应当支付逾期付款违约金；四、久久公司关于停工、窝工损失费的主张是否成立；五、元天公司是否应退还久久公司履约保证金；六、元天公司要求久久公司返还工程款的主张能否成立；七、元天公司关于管理人员工资损失的主张能否成立；八、元天公司关于质保金的主张能否成立。现将争议焦点分述如下： 一、久久公司的上诉是否超过法律规定的期限 二审中查明送达给久久公司的缴纳上诉费用通知书为他人签收，该他人既非久久公司委托诉讼代理人所在单位工作人员，也非久久公司委托诉讼代理人指定的人员，2019年6月3日不能作为久久公司签收缴纳上诉费用通知书的时间，后本院于2019年8月12日重新向久久公司送达了缴纳上诉费用通知书，久久公司于2019年8月14日缴纳了上诉费用，符合法律规定的时间，因此，元天公司关于久久公司逾期缴纳上诉费应视为久久公司撤诉的上诉主张不成立。 二、案涉工程价款如何确定以及元天公司是否欠付劳务公司工程款 本院认为，（一）《和解协议》的认定。《和解协议》第七条“特别约定”中载明本协议自久久公司代表董大坤和久久公司盖章及元天公司代表李正喜和元天公司盖章之日生效。《和解协议》中元天公司一栏有李正喜签字且元天公司加盖了公章。李正喜系案涉两份《建设工程施工劳务分包合同》元天公司的委托代理人，元天公司对于该两份《建设工程施工劳务分包合同》无异议，说明李正喜是以元天公司名义签订合同，李正喜的行为应认定为元天公司行为。同时，经一审法院向元天公司释明，元天公司明确不申请对元天公司印章真伪进行鉴定，二审中元天公司亦未举证证明《和解协议》中元天公司的印章系伪造。本案中元天公司所举示的证据也不能否定协议内容的真实性，《和解协议》内容不违反法律、法规的强制性规定，《和解协议》应为有效，从《和解协议》的内容来看，应视为双方对工程最终决算达成的协议。 （二）一审判决解除《和解协议》是否超出诉讼请求。本案中双方当事人均未提出解除《和解协议》的诉讼请求，《和解协议》为双方对工程最终决算达成的协议，一审在解除双方签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》时一并认定解除《和解协议》不当，对此本院予以纠正。 （三）《和解协议》约定久久公司应当完成对工程的补烂，本案中，久久公司未举证证明其完成了《和解协议》约定的补烂工程，因此元天公司应付工程款中应扣除久久公司未完成的补烂工程。《和解协议》约定元天公司付款时，如果久久公司未完成补烂，则暂扣100000元补烂保证金，补烂保证金100000元于久久公司实际补烂完成后10日内支付。虽然《和解协议》约定扣除的补烂保证金为100000元，但元天公司自认久久公司未完工补烂工程金额为30100元，故元天公司应支付久久公司的工程款应扣减30100元。 （四）关于已付款。久久公司主张元天公司已付款金额为15800000元，元天公司主张已付款为16840000元。久久公司认为元天公司向其转账支付15840000元中包含了久久公司代鲁文虎收取的40000元，久久公司已将该款支付鲁文虎，该款不应作为元天公司的已付款。元天公司不认可，久久公司也仅有鲁文虎出具的证明，并未提交其它证据加以证明，故久久公司的该主张因无事实依据，本院不予支持。元天公司主张其2018年2月14日通过蜀宇第三分公司向久久公司转账支付了1000000元，该款系蜀宇第三分公司代元天公司支付的工程款。久久公司不认可，且该款是蜀宇第三分公司通过其账户向久久公司转账支付，元天公司出示的借条中载明久久公司借到蜀宇第三分公司1000000元。因此，元天公司的该主张不成立，一审法院认定元天公司向久久公司支付工程款金额为15840000元正确，本院予以确认。 （五）久久公司主张2018年6月1日之后钢管、扣件租赁费112419.79元的认定。《和解协议》约定自2018年6月1日起，久久公司有权对工程中搭建的外架、塔吊设备予以拆除，如第三方需继续使用，久久公司可与第三方另行签订转租协议。本案中，久久公司未举出其主张的租赁费系由元天公司使用所产生，因此久久公司要求元天公司承担该租赁费无事实依据，本院不予支持。久久公司与新都宏图租赁站之间的租赁关系可另案主张。 （六）久久公司主张工程款中应包含元天公司应支付税费的认定。久久公司对于已经向元天公司开具7000000元发票的主张并未能提供证据予以证明，久久公司也未提供证据证明元天公司已付款15840000元未包含税费，且久久公司主张税率按3.98%计算，其中增值税为3%，企业所得税为1%，城建税和教育费附加为1.2%综合得出，其亦未提供相应依据予以印证。故久久公司的该主张本院不予支持。 综上，根据《和解协议》的约定以及双方结算确认的建筑面积，元天公司应向久久公司支付工程款为建筑面积约38472.33㎡×单价398元/㎡-不再施工的工程造价693000元+合同造价范围外的增量3100000元-元天公司已付款15840000元，故尚欠工程款17718987.34元-15840000元-30100元=1848887.34元。 三、元天公司是否应当支付逾期付款违约金 元天公司未向久久公司付清工程款，根据《和解协议》的约定，元天公司应向久久公司支付逾期付款违约金。本案中由于久久公司未举证证明工程完工时间和结算时间，因此一审法院认定元天公司应从久久公司起诉之日即2018年10月12日起按双方约定的日万分之五为标准计算违约金并无不当，本院予以确认。 四、久久公司关于停工、窝工损失费的主张是否成立 本院认为，《和解协议》是双方对工程最终决算达成的协议，协议中未涉及久久公司停工、窝工损失赔偿问题，本案中久久公司亦未举出窝工、停工损失应由元天公司承担的证据，故久久公司要求元天公司支付停工、窝工损失2974558.7元，本院不予支持。久久公司申请向邛崃市应急管理局、邛崃市住房和城乡建设局调取相应资料，本院不予同意。 五、元天公司是否应退还久久公司履约保证金 久久公司主张工程款还应包含元天公司应退还的履约保证金200000元。因《和解协议》是对双方施工过程中产生的纠纷达成的和解，现合同已不再继续履行，故元天公司应退还久久公司履约保证金200000元。因《建设工程施工劳务分包合同》约定了履约保证金不计息，且《和解协议》并未对履约保证金的退还约定违约金。故对久久公司主张该履约保证金计付违约金的请求，本院不予支持。 六、元天公司要求久久公司返还工程款的主张能否成立 （一）元天公司主张久久公司未完工工程量1347234.05元的认定。《和解协议》明确约定了久久公司不需继续完成的工程及价款，还需继续完成的工程，以及工程款结算方式，该协议的内容应视为对原《建设工程施工劳务分包合同》的变更，双方应按《和解协议》来履行，现元天公司主张久久公司支付未完工工程为1347234.05元，缺乏相应依据。本院不予支持。 （二）《和解协议》中双方对退场已协商达成一致，并对工程款计算支付方式进行了重新约定，故应按《和解协议》约定的方式结算工程款，元天公司再主张按《建设工程施工劳务分包合同》结算工程款并要求久久公司返还工程款7082988.08元的请求，无事实依据，本院不予支持。 七、元天公司关于管理人员工资损失的主张能否成立 本院认为，《和解协议》是双方对工程最终决算达成的协议，协议中未涉及延期损失赔偿问题，本案中元天公司亦未举出久久公司应支付元天公司管理人员工资损失的证据，故元天公司要求久久公司支付管理人员工资损失1722982.48元，本院不予支持。 八、元天公司关于质保金的主张能否成立 本院认为，虽然《建设工程施工劳务分包合同》约定元天公司向久久公司支付工程款时可预留2%质保金，但《和解协议》已对原《建设工程施工劳务分包合同》的内容作出了变更，《和解协议》约定工程结算时元天公司承诺不扣除质保金，在结算之日起30日内付清剩余工程款（包含质保金），故元天公司要求久久公司支付总包合同约定的质保金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，久久公司的上诉请求不成立、元天公司针对《和解协议》解除问题的上诉成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然一审认定《和解协议》解除不当，但不影响本案的处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初2875号民事判决第二项，即“邛崃元天建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付四川久久建筑劳务有限公司工程款1848887.34元，并支付逾期付款违约金。违约金计算方式为：以本金1848887.34元为基数，从2018年10月12日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以日万分之五为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止”； 二、维持四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初2875号民事判决第三项，即“邛崃元天建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内退还四川久久建筑劳务有限公司履约保证金200000元”； 三、维持四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初2875号民事判决第四项，即“驳回四川久久建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 四、维持四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初2875号民事判决第五项，即“驳回邛崃元天建设工程有限公司的反诉请求”； 五、变更四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初2875号民事判决第一项为解除四川久久建筑劳务有限公司与邛崃元天建设工程有限公司于2017年7月23日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费78559.4元，由四川久久建筑劳务有限公司负担34349元，邛崃元天建设工程有限公司负担44210.4元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年一月八日 书记员  余海洋