湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13387号上诉人（原审被告）：长沙市京程实业有限公司，住所地长沙市天心区解放西路209号。法定代表人：汤霞生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贾慧，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕羽，湖南麓谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖建桃，女，汉族，1957年2月12日出生，住长沙市。委托诉讼代理人：熊金香，湖南闻胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹天舒，湖南闻胜律师事务所律师。上诉人长沙市京程实业有限公司（以下简称京程公司）因与被上诉人肖建桃公司决议撤销纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0103民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。京程公司上诉请求：1.驳回肖建桃的全部诉讼请求；2.由肖建桃承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原董事长朱法明被留置的状态未具体查明。一审法院认定“前任董事长朱法明被有关机关采取了留置调查措施”，但并未确认朱法明的具体留置状态，对留置机关、留置地点、留置原因等均为进行调查确认。在具体内容待查明的情况下，一审法院即认定了相关事实，该情形不符合法院对事实认定的要求。二、一审判决关于京程公司没有证据证明肖建桃和朱法明收到2019年6月18日董事会会议通知的认定错误。京程公司在董事会会议通知过程中，对朱法明主动提供的联系方式送达短信应当视为有效送达。2019年5月21日京程公司向董事汤霞生、符忠良、蒋垂冬出具了朱法明书灭、肖建桃签字的授权委托书，该授权委托书注明朱法明与肖建桃的联系方式，电话号码真实有效，京程公司通过短信的方式向朱法明与肖建桃送达董事会会议通知，短信通知发送后显示的结果为送达，短信通知方式本身符合法律规定，应当视为合法有效的送达。一审法院认定京程公司无法证明肖建桃及朱法明已收到上述通知，该事实认定有误。三、一审法院在事实查明过程中，在京程公司已提供证据证明的情况下，忽略了京程公司曾于2019年6月3日召开了董事会等客观情况，单独对京程公司召开了董事会召开程序进行认定，在此情形下所做的认定过于片面，与客观事实不符。因为两次召集的方式一致，所决议的内容具有一定的关联性。肖建桃答辩称：一、关于短信通知问题。首先，该短信通知的发出者并非京程公司的员工，也非董监高成员，更非办公室、董秘会成员，其发送通知的主体本身不合法。其次，京程公司在明知短信无法送达的情况下，仍然选择以该种方式进行送达，其本身具有很大的恶意性。再次，本案要求撤销的是6月18日的决议，6月3日的公司决议与本案没有任何关联。二、京程公司原董事长朱法明被留置一事系京程公司与肖建桃均无争议的事实。一审过程中，京程公司向法庭提交的答辩状及证据也就该留置事实予以阐述并认可，且京程公司正是借朱法明董事长留置调查之际，试图通过非法及违背公司章程的方式选举新的董事长、法定代表人，以此损害肖建桃、公司其他股东的合法权益。三、京程公司就涉案董事会决议向朱法明发出的相关通知送达行为不能视为有效通知送达行为。首先，通知送达是指把该办或该知道的事情告知被通知人。依照通常的理解，“通知送达”要求其发出人从善意、中立的立场出发，根据已知的信息通过合理的方式将通知发出，以使通知的内容尽可能地让对方知晓。而本案中，京程公司明知朱法明董事长处于留置调查状态中，其手机无法正常使用，不可能获知短信内容，其也不可能待在办公场所（即京程公司办公地址）的情况下，仍然选择通过短信通知、邮寄至京程公司自己办公场所的行为来进行送达，其存在明显的恶意性。再次，京程公司所称的“授权委托书”与通知送达无必然联系。授权委托书上也没有任何将该联系方式和地址作为相关通知送达的意思表示。四、京程公司董事会决议不仅程序违法违章、内容也违反公司章程，不论京程公司送达程序是否合法有效，均不影响案涉董事会决议的违法违章性。京程公司章程第16条明确规定：董事长由董事会成员按照有关办法选举产生。而截至本次开庭，京程公司关于推选董事长的办法仅仅只有一个股东会文件，即《长沙市京程实业有限公司首届董事会、监事会选举产生办法》。同时需要说明的是，京程公司自成立以来仅召开过一次股东大会（2001年8月28日）即首届股东大会，该股东大会依法通过了京程公司《章程》、《长沙市京程实业有限公司首届董事会、监事会选举产生办法》，同时选举产生了京程公司的首届董事会、首届监事会、董事长。因此，京程公司的股东会、董事会、监事会仍然是首届，从未换届。如果首届董事会决定重新选举新的董事长，则应当遵循《长沙市京程实业有限公司首届董事会、监事会选举产生办法》之规定选举。而涉案董事会决议选举出的董事长汤霞生并不符合该办法第2条规定的入股要求，不能参选董事长。故涉案董事会决议违反了京程公司的章程。肖建桃向一审法院提出诉讼请求：1.撤销京程公司于2019年6月18日形成的董事会决议；2.京程公司向公司登记机关申请撤销依据上述董事会议作出的将法定代表人由朱法明变更为汤霞生的变更事项；3.京程公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定：京程公司的董事为肖建桃及朱法明、蒋垂冬、汤霞生、符忠良等五人。因京程公司前任董事长朱法明被有关机关采取了留置调查措施，其于2019年5月21日出具《授权委托书》，委托肖建桃代为行使董事长职务，主持董事会日常工作。2019年6月13日，京程公司律师芈振华使用其两部手机给包括肖建桃及朱法明在内的全部董事发送了于2019年6月18日下午14时30分召开董事会会议的通知，通知的会议内容为：1.讨论选举新任董事长；2.公司公章、证照被他人非法占有问题的处理。2019年6月18日，上述五位董事中的三位董事即蒋垂冬、汤霞生、符忠良出席了董事会会议，通过了董事会决议，内容为：1.罢免朱法明董事长职务；2.推选汤霞生担任董事长职务，负责公司董事会及日常经营管理工作；3.登报（长沙晚报）公告原印章作废，重新申请制作新公章；4.由董事长提名，经董事会表决通过杨建煌为公司总经理，解除朱法明总经理职务。其后，京程公司依据本次董事会决议，在公司登记机关即长沙市市场监督管理局将公司法定代表人由朱法明变更为汤霞生。肖建桃以董事会召集程序违法等为由，诉至一审法院，酿成纠纷。肖建桃陈述没有收到合法有效的于2019年6月18日召开董事会会议的通知，京程公司没有提供证据证明肖建桃确已收到上述通知，亦没有提供委托芈振华律师发送上述通知的授权委托书等证据。同时，在朱法明已被有关机关采取留置调查措施的情况下，京程公司没有提供证据证明朱法明也确已收到了上述通知。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，肖建桃否认收到了于2019年6月18日召开董事会会议的合法有效的通知，京程公司提供的证据不能证明包括肖建桃及朱法明在内的全部董事确已收到了上述通知，故本次董事会会议召集程序违法。肖建桃请求撤销本次董事会形成的决议，一审法院依法予以支持。肖建桃请求京程公司向公司登记机关即长沙市市场监督管理局申请撤销依据本次董事会决议作出的将法定代表人由朱法明变更为汤霞生的变更登记事项，一审法院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、撤销京程公司于2019年6月18日形成的董事会决议；二、京程公司于判决生效之日起二十日内，向长沙市市场监督管理局申请撤销依据上述董事会决议作出的将法定代表人由朱法明变更为汤霞生的变更登记事项。案件受理费80元,减半收取计40元,由京程公司负担。本院二审期间，京程公司、肖建桃均未提交新的证据。本院二审另查明：2019年6月3日肖建桃向京程公司提交了署名为朱法明的两份委托授权书，落款时间均为2019年5月21日。第一份委托书的主要内容如下：委托人：朱法明，京程公司董事长、总经理，联系电话：139××××5598,8444×××8，受托人：袁旭荣，京程公司办公室主任、董事会秘书，委托人因协助上级组织作证接受留置调查，在接受调查期间特委托公司办公室主任袁旭荣代为行使京程公司总经理职务，主持公司经营管理日常工作。落款处签有“朱法明”和“袁旭荣”。第二份委托书的主要内容如下：委托人：朱法明，京程公司董事长、总经理，联系电话：139××××5598,8444×××8，受托人：肖建桃，京程公司董事，委托人因协助上级组织作证接受留置调查，在接受调查期间特委托公司董事肖建桃代为行使京程公司董事长职务，主持京程公司董事会日常工作。落款处签有“朱法明”和“肖建桃”。2019年6月3日，京程公司召开董事会，会议由董事汤霞生主持，董事蒋垂冬、符忠良和汤霞生出席，京程公司监事王城伟列席。部分会议纪要如下：鉴于公司董事长兼总经理朱法明因接受上级部门留置调查已超过67天，期间公司工作陷入停滞，且系因个人行为接受留置调查，并非董事长不能履职及委托他人代行职务的委托事由。故董事会研究决定，将择期召开会议，进行董事长改选工作，并另行提名总经理人选。朱法明所做出的由肖建桃代为履行董事长职务，袁旭荣代为履行总经理职务之委托，不符合公司章程及公司法之规定，同时亦不利于公司实际利益，应属无效行为。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：涉案董事会的召集程序是否符合法律及章程的规定。对此，本院分析如下：京程公司主张：涉案董事会的召集程序合法，会议通知到位，涉案董事会决议合法有效，不应撤销。肖建桃主张：涉案董事会的召集程序不合法，会议通知不到位，涉案董事会决议应当撤销。经审查，本案中，第一，京程公司不认可落款为2019年5月21日朱法明授权肖建桃代行公司董事长职务的行为，认为该委托行为无效，故京程公司有义务将召开涉案董事会会议的通知按规定通知朱法明。2019年6月13日芈振华向委托书上载明为朱法明的手机号码发送会议通知短信时，朱法明尚被国家有关机关留置调查。留职调查期间，被留置人员被限制人身自由，且与外界隔离，无法正常与外界联系。本案中，京程公司并未提供充分有效的证据证明朱法明已收到召开涉案董事会会议的通知，应承担举证不能的法律后果。第二，肖建桃称其未收到合法有效的召开涉案董事会会议的通知，京程公司提供的证据也不能证明肖建桃已收到2019年6月13日芈振华发送的短信。综上分析，涉案董事会会议的召集程序违法，一审判决对肖建桃要求撤销涉案董事会决议及相关的请求予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，京程公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由长沙市京程实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇二〇年一月九日书记员  熊文涛附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。