浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0881民初4404号 原告：毛江平，男，1976年8月19日出生，汉族，住江山市市区。 委托诉讼代理人：徐丽波，浙江开岚律师事务所律师。 被告：叶荣德，男，1962年6月29日出生，汉族，住衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：周宝娟，衢州市衢江区沈家法律服务所法律工作者。 第三人：浙江省江山市滨江高级中学，住所地江山市经济开发区江电路26号。统一社会信用代码：12330881472060669P。 法定代表人：杨之明，职务校长。 委托诉讼代理人：祝小军，浙江开岚律师事务所律师。 原告毛江平与被告叶荣德、第三人浙江省江山市滨江高级中学（以下简称滨江中学）劳动争议一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年12月6日、12月24日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审中原告的委托诉讼代理人徐丽波、被告的委托诉讼代理人周宝娟、第三人的委托诉讼代理人祝小军到庭参加诉讼，第二次庭审中原告的委托诉讼代理人徐丽波、被告叶荣德及其委托诉讼代理人周宝娟、第三人的委托诉讼代理人祝小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛江平向本院提出诉讼请求：1.判决原告毛江平及第三人滨江中学不支付被告叶荣德解除劳动关系经济补偿33600元；2.本案诉讼费用由被告叶荣德负担。事实和理由：2005年12月16日，因建设城南校区食堂工程建筑及保障新食堂劳动的设施等项目缺少资金，通过江山市教育局招商引资政策，第三人与福建省浦城县民建房地产有限公司签订《浙江省江山市滨江高级中学对外招商引资建造城南校区师生食堂的合同书》，合同约定城南校区食堂工程建筑以及保障新食堂劳动的设施等由乙方投资，投资额概算为450万元，由乙方全额承担支付；以450万元投资款计，甲方即第三人以有限出让20年经营权给乙方以补偿回报，有限出让经营权期限内，城南校区食堂、学生生活服务部、商场、学生浴室的全部经营收益归乙方所有；有限出让经营权期满后，城南校区食堂、附属用房、学生生活服务部等相关配套设施、设备全部归属甲方，乙方不再拥有经营权；乙方有限经营期间，食堂、学生生活服务部、商场、学生浴室发生有关税费由乙方负担；有限出让经营权的起讫时间：2006年1月1日至2025年12月31日，期间2006年1月1日至2006年12月31为乙方无偿使用甲方现有的师生食堂及设施和学生生活服务部进行经营。2007年5月28日，经福建省浦城县民建房地产有限公司施工，城南校区食堂工程建筑及保障新食堂劳动的设施竣工，第三人将食堂及服务部发包给福建省浦城县民建房地产有限公司经营。2009年8月8日，经第三人同意，福建省浦城县民建房地产有限公司与原告毛江平签订《转让合同书》，约定毛江平以支付食堂等建筑对价方式受让取得食堂经营权，福建省浦城县民建房地产有限公司将与第三人签订的《浙江省江山市滨江高级中学对外招商引资建造城南校区师生食堂的合同书》含其与学校签订的补充协议，所有协议、合同里的权利和义务全部转让给毛江平。滨江中学食堂有教职工食堂和学生食堂之分，学生食堂一直由原告毛江平个人经营并自负盈亏，在原告毛江平经营期间未办理工商注册登记，食堂、服务部所需资金、人员雇佣、原料采购、经营管理都由原告毛江平负责，承包经营期间食堂、服务部水电费由原告毛江平承担，承包期间原告未收取过第三人滨江中学发包费用。2011年4月，经被告叶荣德老乡吕某介绍，原告明确告知被告叶荣德食堂系个人承包，被告同意后，原告毛江平雇佣被告叶荣德在滨江中学食堂提供劳务，具体事务为厨师，在雇佣期间，被告叶荣德报酬由原告毛江平支付，每月报酬中包含养老保险补贴，日常雇佣事务由原告毛江平确定，第三人未对原告毛江平承包的食堂及服务部进行管理，原告及第三人与被告叶荣德无用工关系，更不存在劳动关系。在原告承包食堂期间，原告还雇佣了毛爱娟等人提供劳务，毛爱娟等受雇佣人员报酬均由原告毛江平支付。2019年8月，被告叶荣德向江山市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求原告及第三人补缴社会保险并支付解除劳动关系经济补偿金，2019年10月28日，江山市劳动人事争议仲裁委员会裁决：滨江中学为被告叶荣德补缴2011年4月至2019年6月企业部分社会保险并支付解除劳动关系经济补偿33600元，毛江平对支付解除劳动关系经济补偿33600元承担连带赔偿责任。综上，原告认为，原告与第三人承包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，滨江中学食堂由原告毛江平承包经营自负盈亏，被告叶荣德系受原告毛江平雇佣，原告与被告叶荣德不存在用工关系，更不存在劳动关系，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告叶荣德辩称，1.原告与第三人之间的承包关系是违法无效的。按照劳动合同法第二条规定，个人不能作为用工主体招用劳动者，而且原告承包食堂用的食品经营证是借用第三人名义登记的，被告的健康证明上的工作单位也是滨江中学。被告认为根据法律规定，个人无法经营食堂，因此原告和第三人所签订的协议违法不成立。2.根据劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。此外根据江山市劳动人事争议仲裁委员会在浙江山劳人仲案（2019）167号案件查明的事实，说明被告主张第三人支付经济补偿金，由原告承担连带赔偿责任是有事实法律依据的。3.福建省浦城县民建房地产有限公司将食堂承包权转让给原告，根据劳动和社会保障部的相关通知精神第四条，第三人应当承担用工主体责任。庭审中，被告叶荣德认为其与第三人滨江中学之间存在劳动关系，而原告毛江平则为非法用工。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人滨江中学述称，对原告的诉讼请求及事实理由均无异议。其认为，滨江中学食堂分学生食堂和教职工食堂，学生食堂由毛江平经营。第三人与原告所签订的合同不存在违反劳动合同法第二条、第九十四条情形，也无法律禁止个人雇佣人员从事劳务工作。本案中原告未办理工商登记，其和被告不存在劳动关系，不适用劳动合同法。而且根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条，用工主体责任并不等同于用人单位的责任。且根据最高人民法院民商事工作会议纪要的规定，也不应当认定被告和第三人存在劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了以下证据： 证据1.滨江中学对外招商引资建造城南校区师生食堂合同书、福建省浦城县民建房地产有限公司的转让合同书各1份，证明毛江平通过受让取得福建省浦城县民建房地产有限公司对滨江中学食堂和超市等建筑设施和配套设施的使用权。 被告对两份合同的真实性没有异议，但认为合同书恰能证明发包人是江滨中学，第二份合同书证明毛江平不具有受让食堂经营权的资质。第三人对该组证据无异议。 证据2.仲裁裁决书、证明各1份，证明原告在法定期限内提起诉讼，原仲裁裁决失去法律效力。本案诉争纠纷已经过仲裁前置程序。被告叶荣德在仲裁时认可涉案食堂由毛江平承包经营，工资由毛江平发放。 被告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为毛江平存在非法用工、未缴纳社保、未交付经济补偿的事实。第三人对该证据无异议。 证据3.证人证言（调查笔录）4份，并申请证人陈某、吕某出庭作证，证明1.叶荣德工作的食堂是毛江平个人经营的，滨江中学没参与经营，相关工作人员由毛江平自行雇佣、管理并发放报酬。2.滨江中学有自己的教职工食堂，与毛江平的学生食堂分开经营，教职工食堂的职工是由滨江中学自行录用管理并支付报酬。 被告认为调查笔录不具备实质要件，系由一人制作完成。通过询问，可以说明出庭作证的两名证人是滨江中学食堂的员工。第三人认为两个证人身份及陈述均客观属实，可以证明原告的证明对象。 证据4.2012年1月-2019年7月每月的工资发放清单，证明叶荣德的工资由毛江平发放支付，工资构成中已包含养老金补贴，叶荣德自己也签字确认，说明叶荣德受毛江平雇用时对毛江平未帮其缴纳社保的事实是明知的，且没有提出异议。 被告对真实性无异议，但认为工资单上并非都有叶荣德签字，也无法直接证明就是毛江平发放工资。第三人对该组证据无异议，同时认为工资发放单上的名称江山市滨江高级中学服务部与第三人之间并无关联。 被告向本院提交了以下证据： 证据1.被告叶荣德的健康证1份，证明被告是由滨江中学招用，其与江山市滨江高级中学存在劳动关系。 原告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为该健康证是毛江平陪叶荣德去办的。第三人无法确认该证据的真实性，认为第三人从未要求叶荣德办过健康证，该证系毛江平与叶荣德私下办理与第三人无关。 证据2.食品经营许可证复印件一份，证明叶荣德工作的食堂经营者是滨江中学，进而说明两者存在劳动关系。 原告无法确认该证据的真实性，其认为原告未办理过食品经营许可证，若该许可证真实，也应该是教职工食堂的。第三人对该真实性无异议，对关联性有异议，认为教职工食堂是有食品经营许可证的。 证据3.滨江高级中学食堂全部工作人员照片1张，证明叶荣德和出庭的两位证人都是属于滨江中学的食堂员工。 原告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告毛江平也在该照片上，实际上被告是在毛江平承包的学生食堂中工作。第三人对真实性无异议，对证明对象有异议，认为照片中的从业人员都是学生食堂的从业人员，都是由毛江平个人雇用与滨江中学无关，而且仅凭照片也不足以证明叶荣德与滨江中学存在劳动关系。 证据4.叶荣德的银行交易明细9张（复印件），证明叶荣德的工资是由杨芳经手发放的。 原告对真实性无异议，认为交易明细上的数额可以佐证原告提交的工资发放单中“打卡”位置的工资金额。第三人对真实性无异议，认为该证据恰能证明叶荣德的工资是由毛江平雇用的会计杨芳发放，与第三人无关。 第三人未向本院提交证据。 为查明相关事实，本院依法向江山市劳动人事争议仲裁委员会调取了浙江山劳人仲案（2019）259号案件的庭审笔录一份。 原、被告及第三人对该证据无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院分析认证如下：对原告所提供的证据1，针对被告有异议部分，本院认为该组证据系书证，且为原件，从合同反映的内容来看，并无法说明毛江平是否具备受让食堂经营的资质，故本院对该组证据及证明对象予以认定。对原告所提供的证据2，针对被告有异议部分，本院认为该组证据均系书证，从仲裁裁决书及证明的内容来看，能够证明原、被告及第三人之间纠纷经过劳动仲裁前置程序，原告也在法定期限内提起诉讼，故本院予以认定。对原告所提供的证据3，本院认为，上述调查笔录实质上属于证人证言，但该调查笔录确系由一人询问记录完成，形式上存在瑕疵，但证人陈某、吕某出庭所作证言与被告叶荣德庭审中的陈述事实基本一致，故本院对证人陈某、吕某的证人证言予以认定。对原告所提供的证据4，针对被告有异议部分，本院认为该组证据系书证，通过该组书证能够证明叶荣德每月签字领取工资的事实，工资单上制表为杨芳，审批人为毛江平、毛爱娟等人，具体支付工资的对象将结合其他证据予以综合认定。 对被告所提供的证据1，本院认为，该健康证系由须江中心卫生院出具的健康证明，且为原件，故对其真实性予以认定，但该证明只能说明持证者具备从业规定的健康素质，形式上属于书证，虽然健康证上单位写着“滨江中学”，但有无劳动关系还应当结合其他要件进行分析才能认定。对被告所提供的证据2，本院认为，该许可证形式上属于书证，从内容来看，只能说明滨江中学具有经营单位食堂资质，并无法直接证明叶荣德工作的食堂经营者就是滨江中学。对被告所提供的证据3，本院认为，鉴于原告、第三人对真实性均无异议，本院对真实性予以认定，对证明对象结合其他证据予以综合认定。对被告所提供的证据4，本院认为，上述交易明细形式上属于书证，根据所载明的发放情况，可以说明叶荣德工资是通过杨芳名下银行账户转账支付，数额与上述原告所提供的证据4中叶荣德对应“打卡”位置的金额一致，根据被告的证明对象，其也认为工资系由杨芳经手发放，且庭审中自认杨芳、毛爱娟分别是原告毛江平雇用的会计和管理人员，故本院对原告所提供的证据4结合本组证据予以一并认定。 结合当事人的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：2005年12月16日，第三人滨江中学与福建省浦城县民建房地产有限公司（下称民建公司）签订了《浙江省江山市滨江高级中学对外招商引资建造城南小区师生食堂的合同书》一份，约定滨江中学以有限出让20年经营权给乙方（即民建公司）补偿回报，有限出让经营权期限内，城南校区食堂、学生生活服务部、商场、学生浴室的全部经营收益归乙方所有；有限出让经营权期满后，城南校区食堂、附属用房、学生生活服务部等相关配套设施、设备全部归属甲方，乙方不再拥有经营权。2009年8月8日，民建公司与原告、第三人签订《转让合同书》一份，民建公司将与第三人签订的《浙江省江山市滨江高级中学对外招商引资建造城南校区师生食堂的合同书》、补充协议里的权利和义务全部转让给毛江平。滨江中学学校内食堂有教职工食堂和学生食堂之分，教职工食堂由滨江中学自主经营管理，学生食堂则由毛江平承包经营。被告叶荣德的工作地点是学生食堂，其工作任务安排、管理、工资报酬发放等均由毛江平或授权的人员决定。 被告与原告、第三人之间因经济补偿、补缴社保等劳动争议向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月28日，江山市劳动人事争议仲裁委员会作出浙江山劳人仲案（2019）259号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，遂在法定期限内提起诉讼。 结合当事人的陈述和证据，对本案的争议焦点分析如下： 一、关于被告叶荣德主张与第三人滨江中学存在劳动关系。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下有报酬的劳动而产生权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，劳动关系成立的前提是同时具备下列情形：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告叶荣德工作的食堂实际经营者为原告毛江平，叶荣德在学生食堂工作期间的工作安排、管理、工资发放均由毛江平实际决定，因被告叶荣德在工作中不受第三人的劳动管理，劳动报酬也并非由第三人发放，故被告叶荣德和第三人滨江中学之间不符合建立劳动关系的要件，应认为被告叶荣德和第三人滨江中学之间不存在劳动关系。 二、关于被告叶荣德主张原告毛江平非法用工。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，仅有我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等用人单位才可与劳动者建立劳动关系，因此毛江平作为自然人不具备与被告叶荣德建立劳动关系的条件。对于被告叶荣德主张的原告毛江平非法用工，本院认为，关于非法用工的规定在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中，而该办法的制定根据是《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，该办法第二条规定非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。因此，存在非法用工的前提是单位无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案，显然法律语境中的非法用工主体仍然为单位，不适用自然人雇佣情形。而且根据该办法，非法用工所承担的法律责任也应是用人单位的工伤赔偿责任，也并非被告叶荣德所主张的经济补偿金责任。 三、关于被告叶荣德主张原告毛江平及第三人滨江中学支付经济补偿。 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本院认为，该规定指向的应承担用工主体责任的发包方限于建筑施工、矿山企业等领域，不能任意扩大适用范围，而第三人滨江中学并不属于建筑施工、矿山企业单位，被告叶荣德主张由滨江中学承担用工主体责任并无法律依据。另，从法律体系来看，该通知中的第一条、第四条内容也并非同一涵义，第四条内容也不是从劳动关系角度来确认建筑施工、矿山企业等单位的法律责任，故因劳动关系所产生的法律责任仍然应当由劳动法、劳动合同法等法律予以调整，因此即使成立用工主体责任也并不等同于承担因建立劳动关系而产生的法律责任。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形均为用人单位和劳动者之间的劳动合同解除或终止，因此劳动争议中经济补偿的前提是原先存在的劳动关系解除或终止。但本案中原告毛江平、第三人滨江中学与被告叶荣德之间均不存在劳动关系，故被告叶荣德要求原告毛江平、第三人滨江中学向被告叶荣德支付解除劳动关系经济补偿金并无法律依据。 综上，本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下： 原告毛江平及第三人浙江省江山市滨江高级中学无需向被告叶荣德支付解除劳动关系经济补偿金33600元。 案件受理费减半收取5元，由被告叶荣德负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员 邱 强 二〇二〇年一月二日 书记员 徐诗云