浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙03刑终121号 原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）詹奥州，男，1993年10月15日出生 于广东省饶平县，汉族，小 学文化，无业，住饶平县。因本案于2017 年8月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。 现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人杨华红，广东领前律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴敏勇，男，1973年4月9日出生于 浙江省温州市，汉族，小学 文化，温州才文企业管理有限公司法定代表人，住温州市瓯海区 景山街道西山东路西岑公寓1-2幢701室。因本案于2017年8月 28日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审，2018 年3月28日被继续取保候审，同年6月29日被逮捕。现羁押于 温州市鹿城区看守所。 指定辩护人胡爱姑，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李忠鸟，男，1980年6月27日出生于 浙江省永嘉县，汉族，大专 -2- 文化，温州忠予企业代理有限公司法定代表人，住永嘉县 六龙村六龙前村路49号。因本案于2017年8月28日被抓获，次 日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2018年3月28日被 继续取保候审，同年6月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看 守所。 辩护人季盼杰、叶湘，浙江泽商律师事务所律师。 温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人詹 奥州、吴敏勇、李忠鸟犯非法出售增值税专用发票罪，及被告人 吴敏勇犯诈骗罪一案，于2018年12月22日作出（2018）浙0302 刑初662号刑事判决。上列被告人均不服，提出上诉。本院依法 组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。温州市人 民检察院指派检察员叶晓兰等人出庭履行职务。上列被告人及辩 护人杨华红、胡爱姑、季盼杰到庭参加诉讼。经本院审判委员会 讨论，现已审理终结。 原判认定： 2017年4月，被告人詹奥州为获取增值税专用发票，通过中 介，以办理贷款名义诱骗朱春红、陈虎等人办理公司注册。詹奥 州将朱春红、陈虎等人约到温州市鹿城区车站大道诚信商厦2幢 503室被告人李忠鸟为法定代表人的温州忠予企业代理公司（以下 简称忠予公司），由该公司员工为陈虎代办注册温州虎啸贸易有 限公司（以下简称虎啸公司），为朱春红代办注册温州春鑫贸易 -3- 有限公司（以下简称春鑫公司），并向税务部门分别领购了虎啸 公司、春鑫公司各25份票面额为十万元版的浙江增值税专用发票 及整套资料。李忠鸟向詹奥州收取了代办费用人民币50000元（本 判决所指货币单位均为人民币，下略），将上述50份发票及公司 资料交付詹奥州后，詹奥州出售给他人。同年5月15日，虎啸公 司的浙江增值税专用发票全部开具给常州造川集贸易有限公司， 合计开票金额2393376.16元、税额406873.84元。同年5月29 日，春鑫公司的浙江增值税专用发票全部开具给揭阳市烘能物资 回收有限公司、揭阳市威庆金属实业有限公司，合计开票金额 2499929.16元、税额424987.988元。 2017年3月，被告人吴敏勇在与王晓雪、林淼（均另案处理） 闲聊中，得知韩茜雅欠王晓雪、林淼钱款未还，吴敏勇建议王晓 雪、林淼让韩茜雅（另案处理）以注册一家贸易公司并领取增值 税专用发票的方式申办信用卡，再透支信用卡来获得钱款。王晓 雪、林淼便让韩茜雅注册公司，韩茜雅以虚假的地址、以其本人 名义注册了温州依雅贸易有限公司（以下简称依雅公司）。期间， 被告人吴敏勇为申领增值税专用发票等一系列手续提供帮助，并 向王晓雪提供手机小号，让韩茜雅在办理税务、银行登记时用作 联系电话，韩茜雅依此申领增值税相关表格时使用该些手机号码。 2017年4月7日，韩茜雅利用虚假的依雅公司工商资料向国家税 务部门骗领25份面额为十万元的空白增值税专用发票等资料交给 -4- 王晓雪，后王晓雪将公司材料包括增值税专用发票交给被告人吴 敏勇。吴敏勇于2017年4月24日左右联系王晓雪将公司资料拿 走。在公司资料拿走、归还过程中，上述25份发票下落不明。经 查，上述25份增值税专用发票已于2017年4月25日夜间至26 日凌晨在无实际货物交易的情况下被全部开具，销方纳税人依雅 公司，购方纳税人聊城市钟吉鑫金属材料有限公司，合计开票金 额2392786.09元、税额406773.59元，价税合计2799559.68元。 2017年4月，被告人吴敏勇招聘陈小燕、陈建、倪彩霞等人 作为温州才文企业管理有限公司员工，并以熟悉业务为由诱骗三 人注册公司并申领增值税专用发票。之后，陈小燕注册了法定代 表人为陈小燕的温州慧美纺织品有限公司（以下简称慧美公司）； 陈建注册了法定代表人为陈建的温州帽柠贸易有限公司（以下简 称帽柠公司）。同年5月份，陈小燕向国家税务部门骗领了慧美 公司25份十万元版的浙江增值税专用发票等资料。同年6月，陈 建向国家税务部门骗领帽柠公司25份十万元版的浙江增值税专用 发票等资料。同年8月7日，倪彩霞注册了法定代表人为倪彩霞 的温州恒倪贸易有限公司，三人将该三家公司的资料均交付吴敏 勇。期间，吴敏勇以工资提成为由，让陈建介绍朋友陶大立注册 了法定代表人为陶大立的温州特岗贸易有限公司、胡俊注册了法 定代表人为胡俊的温州安广贸易有限公司并办理了相关手续，并 由二人到国家税务部门骗领上述两家公司的增值税专用发票时， -5- 因不符合税务部门的要求而未得逞。 2017年7月，被告人吴敏勇到忠予公司，将慧美公司包括25 份十万元版的浙江增值税专用发票在内的整套资料以30000元销 售给被告人李忠鸟，李忠鸟以33000元转售被告人詹奥州，詹奥 州转手销售给他人。税务部门证实，慧美公司的25份增值税发票 已于2017年8月28日被全部开具给深圳市佳慧聪技有限公司， 尚未认证，开票总额2449638.15元、税额416438.43元。2017 年8月28日下午，被告人詹奥州携带慧美公司的发票领用簿及金 税盘等整套公司资料、被告人吴敏勇携带温州恒倪贸易有限公司 的包括空白增值税专用发票在内的整套公司资料到被告人李忠鸟 所在的忠予公司，后三被告人被公安人员抓获。 上述事实，有下列证据证实：证人陈建国、石某、刘某、 曾清达、滕志鹏、陈铭铭、陈小燕、倪彩霞、陈建、陶大立、胡 俊、陈虎、张正委、朱春红、周嵩冰、何长亮、张薇薇、韩茜雅、 林淼、王晓雪、骆志光、蔡智浩、刘之军的证言、浙江增值税专 用发票、发票领用簿、金税盘、法定代表人印鉴、营业执照、函、 复函、证明、情况说明、扣押清单、员工工资表、电子物证检验 报告、联通卡、公司印章、财务印章、开户许可证、工商资料、 存根联发票查询反馈、企业账户信息、企业活期明细、登记查询 表、公司登记基本情况、指定代表授权委托书、最高开票限额申 请单、税务行政许可申请表、税务文书送达回证、接受证据材料 -6- 清单、房屋租赁协议书、搜查笔录、辨认笔录、电子数据检查工 作记录、归案经过、人口信息，以及被告人詹奥州、吴敏勇、李 忠鸟在侦查机关的供述。 原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：一、被 告人詹奥州犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年, 剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元；二、被告人吴敏 勇犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年,剥夺政 治权利一年，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒 刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十二 年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币102000元；三、被告人 李忠鸟犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月， 剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元；四、追缴被告人 吴敏勇违法所得人民币30000元、被告人李忠鸟违法所得人民币 3000元，予以没收，上缴国库；五、扣押在案的发票领用簿及金 税盘等，予以没收。 被告人詹奥州上诉称，（1）原判认定其第1节犯罪的事实不 清，证据不足；（2）其在第3节中，系受“刘姐”指使，已将发 票交给“刘姐”，其行为不属于出售，应定性为非法购买增值税 专用发票罪，且起次要作用，原判相关认定错误；（3）原判量刑 标准适用法律依据错误。辩护人提出，（1）詹奥州在侦查阶段既 供认自己系受人指使购买发票，又供认系自己转售他人，供述不 -7- 稳定，又无其他证据印证，不足以证实詹奥州有出售的行为，其 行为构成非法购买增值税专用发票罪，原判相关认定和定性错误； （2）即使詹奥州系受人指使销售发票，应当认定其系从犯；（3） 非法出售增值税专用发票罪的定罪量刑依据已不适应社会经济发 展，与虚开增值税专用发票罪量刑失衡，不应当适用，原判量刑 过重，建议二审根据所涉发票的份数，认定系数量较大，对詹奥 州减轻处罚。 被告人吴敏勇上诉称，其只是中介，帮助领取空白发票，作 用较小，原判量刑适用依据错误，量刑畸重，请求二审减轻处罚。 辩护人提出，（1）吴敏勇只帮助代理企业注册和申领发票，作用 较小；（2）原判对非法出售增值税专用发票罪适用的量刑依据， 制定时间早于1997年刑法增设该罪名的时间，且与社会经济发展 和罪责刑不相适应，与虚开增值税专用发票罪及其他地区类案的 量刑失衡，建议二审参照出口退税定罪量刑的司法解释，按出售 发票份数，对吴敏勇减轻处罚。 被告人李忠鸟上诉称，其只代办企业注册，作用较小，原判 量刑过重，请求二审减轻处罚、适用缓刑。辩护人提出，原判适 用的量刑依据已不能适应社会经济发展，与虚开增值税专用发票 罪量刑失衡，建议二审根据出售的发票份数定罪量刑，对李忠鸟 改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 温州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定 -8- 罪、量刑标准及适用法律正确，建议驳回各被告人的上诉，维持 原判。 经二审审理查明的事实、证据，与原判认定一致，本院予以 确认。 关于被告人詹奥州有无出售增值税专用发票的行为。经查， 詹奥州在侦查阶段供述，自己找李忠鸟代办注册二家企业及领取 增值税专用发票，实际是为了转售发票赚钱，自己向李忠鸟付费5 万元，每套以6万元出售，均以现金支付；自己以3.3万元向李 忠鸟收购企业资料和25份增值税专用发票后，以6万元通过网上 出售；“刘姐”是向自己购买企业资料的买家，自己直接卖给她， 每套企业资料加25份发票是6万元，她直接付现金，第1次卖给 她的可以开票，第2、3次卖的无法开票抵扣，所以她让自己找代 办公司的人问清楚，自己找李忠鸟时被抓获。可见，詹奥州在侦 查阶段关于自己出售增值税专用发票的供述稳定，并与被告人李 忠鸟的供述、所涉发票开具的情况相互印证，能够形成证据锁链， 证实詹奥州出售增值税专用发票的事实。詹奥州在审理阶段辩解 系受他人指使，对于自己以前相关供述却无法合理解释，也未提 供指使者的有效线索，不足采信，本院对詹奥州及辩护人相关上 诉和辩护理由不予采纳。 本院认为，被告人詹奥州、吴敏勇、李忠鸟非法出售增值税 专用发票，数量巨大，其行为均已构成非法出售增值税专用发票 -9- 罪。被告人吴敏勇使用欺骗手段，骗取增值税专用发票，数额较 大，其行为又构成诈骗罪，应予数罪并罚。原判定性正确。被告 人吴敏勇部分诈骗行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂， 可以适当从轻处罚。被告人詹奥州通过注册空壳公司、被告人吴 敏勇通过教唆他人注册空壳公司的方式骗领增值税专用发票，出 售牟利，应认定系主犯。被告人李忠鸟在詹奥州第1节罪行中， 主观上系明知詹奥州利用空壳公司骗取增值税专用发票谋取非法 利益，仍帮助代办公司注册登记及领取增值税专用发票，已构成 共同犯罪，鉴于其在共同犯罪中所起作用相对较小，可以认定系 从犯，依法予以减轻处罚。最高人民法院《关于适用 表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发 票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然有效，但考虑该司法解释 颁布的时间较长，且最高人民法院已经对关联罪名即虚开增值税 专用发票罪的定罪量刑标准进行调整，综合考虑各被告人的具体 犯罪事实、情节，依据上述司法解释以票面金额量刑过重，将造 成罪责刑不相适应，因此，决定对各被告人予以不同程度的从轻、 减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二百 一十条第二款、第二百六十六条、第六十九条第一款和第三款、 第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，及《中华人民共 和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判 决如下： -10- 一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初 662号刑事判决第四、五项。 二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初 662号刑事判决第一、二、三项。 三、被告人詹奥州犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期 徒刑十年，并处罚金人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的， 羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月28日起至2027年8月 27日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、被告人吴敏勇犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期 徒刑七年六个月,并处罚金人民币90000元，犯诈骗罪，判处有 期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，合并执行，决定执 行有期徒刑八年，并处罚金人民币92000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的， 羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月29日起至2026年4月 21日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 五、被告人李忠鸟犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期 徒刑七年，并处罚金人民币80000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的， 羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月29日起至2025年5月 26日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 -11- 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 涂凌芳 审判员 占长斌 二〇二〇年一月十九日 法官助理郑佳立 书记员陈琳