广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书粤71行终4824号上诉人（原审原告）：孔庆湛，男，1953年3月17日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区************，公民身份号码440************419。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会）。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：黄均泉，该局工作人员。委托代理人：梁菁，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人孔庆湛因诉被上诉人广州市规划和自然资源局（下称市规划资源局，原广州市国土资源和规划委员会）规划行政管理一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2041号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年4月18日，广州市城市管理综合执法局番禺区分局（下称城管番禺分局）作出《关于征询钟村街诜敦村环村北路43号违法建设规划定性意见的函》（穗综执法番征字〔2018〕第022号），向广州市番禺区国土资源和规划局征询关于孔庆湛于2013年在广州市番禺区******************上五层加梯房屋（总建筑面积608.41平方米）的违法建设规划定性意见，随函一并提交了土地使用者为孔庆湛的集体土地建设用地使用证、记载建筑结构及层数为混合结构二层的房屋所有权证、现场照片、原广州市番禺区国土资源和规划局出具的上述地址无规划报建资料的档案查询证明、广州市城市规划勘测设计研究院及广州市番禺城市规划设计院于2018年3月14日作出的工程编号为（2018）违42B010《广州市建设工程违法建设测量记录册》等材料。2018年5月10日，原广州市国土资源和规划委员会向城管番禺分局作出穗国土规划业务函〔2018〕2591号《关于协助提供规划专业意见的函》（即本案讼争函），内容为：“……经核查相关规划资料，来函涉及的房屋未取得《乡村建设规划许可证》。根据《城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条及《广州市城乡技术规定》第五十四条的有关规定，该违法建设北侧、西侧以及东侧未按0.6米要求（以用地边界为基准）退缩的建筑部分（包括二至五层及梯间的外飘部分）以及超出三层加梯间的建筑部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，其余部分属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。上述属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设涉及的消防、结构安全等问题，建议你局按照《广州市违法建设查处条例》第四条的规定，同步征求相关专业部门的意见并按其要求办理。……上述规划意见为我委协助你局出具的规划部门专业意见，仅供你局进行违法建设处罚时参考使用。”原告孔庆湛不服该函，向原审法院提起行政诉讼。另查明，因机构改革，原广州市国土资源和规划委员会职能由市规划资源局承担。原审庭审中，被告市规划资源局陈述其讼争函中引用的《广州市城乡技术规定》应为《广州市城乡规划技术规定》。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”本案中，被告市规划资源局作出的讼争函为对孔庆湛建设的广州市番禺区*************建筑物是否可采取改正措施消除对规划实施影响的建设出具的专业意见，对孔庆湛的权利义务产生了实际影响，属于行政诉讼受案范围，为可诉的行政行为。被告市规划资源局关于其作出的讼争函为内部协助行为及咨询过程性行为，未对原告的权利义务产生实际影响的意见，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第十一条第二款、《广州市违法建设查处条例》第十九条规定，市规划资源局作为广州市城乡规划主管部门，具有应城市管理综合执法机关的要求对违法建设作出规划定性意见的职责。《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；……。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；……前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”《广州市城乡规划技术规定》第五十四条规定：“乡镇企业、乡村公共设施及公益事业建设的技术标准参照第三章的规定执行。农村村民住宅建设应当符合城乡规划的要求，合理控制土地开发强度和建筑密度。其中，公寓式住宅的技术标准参照第三章的规定执行，建筑间距按照附表六执行，非公寓式住宅的技术标准应当符合下列规定：（一）建筑层数应当不超过3层，根据功能需要可以增设梯间和功能用房，3层部分建筑高度应当不大于11米，设梯间和功能用房的建筑高度应当不大于14米。鼓励采用坡屋顶。（二）新规划村民住宅，主要朝向的建筑间距应不小于6米，次要朝向的建筑间距应不小于2米（建设联排式住宅的除外）。建筑成组布置总长超过45米或者因交通、防火需要的，应当预留不小于6米的公共通道。（三）现状村民住宅改建、扩建，不得影响邻屋安全，临路方向退缩建筑间距不少于2米（以道路中心线为基准），其他方向退缩建筑间距不少于0.6米（以用地边界为基准，建设联排式住宅的除外）。（四）最小间距范围内，不得设置阳台、飘窗、雨蓬、花槽、台阶等。住宅次要朝向外墙应当为防火墙。（五）新规划村民住宅区应规划设置组团道路，临城市道路的住宅退让道路边线应当符合本规定第三十七条的要求。”本案中，原告未取得《乡村建设规划许可证》兴建房屋，故其所建房屋符合上述规定中关于违法建设的情形。《广州市建设工程违法建设测量记录册》载明原告所建房屋为地上五层，已建房屋主朝向间距为5.78米-5.88米，北侧间距为0.68-0.76米，西侧间距为2.39-2.79米，东侧间距为0.65-0.82米，已违反了《广州市城乡规划技术规定》第五十四条第（一）项和第（三）项关于建筑层数应当不超过3层以及其他方向退缩建筑间距不少于0.6米的规定。故被告根据城管部门提供的相关材料，在讼争函中认定上述房屋北侧、西侧以及东侧未按0.6米要求（以用地边界为基准）退缩的建筑部分（包括二至五层及梯间的外飘部分）以及超出三层加梯间的建筑部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，其余部分属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，事实清楚，适用法律正确，并无不当。原告请求撤销讼争函无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告孔庆湛的诉讼请求。上诉人孔庆湛不服原审判决，向本院提起上诉称，根据2011年12月7日广州市番禺区人民政府办公室作出的《印发番禺区严查严控违法建设总体工作方案的通知》（番禺府办〔2011〕60号），广州市番禺区**建房实施信息牌制度，镇（街）对符合房屋报建规定情形的，核发信息牌。案涉房屋施工改造经钟村街道办事处等行政机关审批及备案后取得《广州市番禺区**建房信息牌》（编号18040087）行政许可可以建房施工。广州市番禺区人民政府（以下简称番禺区政府）制作《关于进一步规范村民建房管理的通知》进一步明确村民建房的流程，经备案核发农村建房信息牌许可村民建房施工。番禺区政府《关于印发番禺区实施工作方案的通知》（番府〔2013〕105号）第一条适用范围也明确已申领建房备案信息牌的村民建设项目，仍按照“一系统三制度”实施监督管理，不按该通知规定应当办理《乡村建设规划许可证》许可建房施工的规定。番禺区政府《关于严格贯彻落实严格严控违法建设实施意见的通知》（番府〔2013〕106号）第三条规定“2013年6月15日起，已办理备案手续的村民建房按‘一系统三制度’进行完善；凡未办理备案手续的村民建房按照《广州市***民住宅规划建设工作指引（试行）》（穗府〔2012〕35号）及其实施细则执行报建审批。”以上可知，已办理备案手续的案涉房屋按《村民信息牌》许可建房施工，明确不要办理该通知要求的《乡村建设规划许可证》作为建房施工许可，未办理备案手续的方要办理建房施工许可。上诉人2012年经广州市番禺区钟村街道办事处审批备案后取得农村建房信息牌许可建房施工，已经于2013年施工完成。乡村建设规划许可证2012年在广州市番禺区还未实施，讼争函认为案涉房屋在2012年须办理4年后2016年才在案涉房屋所在的广州市番禺区实施的《乡村建设规划许可证》明显不当。被原审法院采信的被上诉人的证据一《关于征询钟村街诜敦村环村北路43号违法建设规划定性意见的函》（穗综执法番征字〔2018〕第22号），已证明案涉房屋于2013年5月已建成投入使用；上诉人的上诉证据一《广州市城市管理综合执法检查笔录》也证明2014年5月4日案涉房屋改造工程已完工并投入使用，同时证明被上诉人2018年依据2013年未施行的法规、规范性文件对案涉房屋作出错误认定。上诉理由：一、被上诉人作出讼争函违反法定程序。讼争函是一项明显对上诉人不利的行政决定，根据《国务院全面推进依法行政实施纲要》第七部分第20条的规定，应当在作出讼争函之前告知上诉人并给予陈述和申辩机会，作出讼争函之后应当告知上诉人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。二、案涉房屋所处地段2013年不存在合法的城乡规划且没有证据证实。讼争函既然认定上诉人案涉房屋部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，那么被上诉人在本案中必须首先出示案涉房屋所处地段在2013年或之前“经依法批准并公布的城乡规划”，这是其应负的举证责任。原审期间，被上诉人根本没有出示任何案涉房屋地段在2013年或之前经依法批准并公布的城乡规划，仅提供了一份《对钟村街道办事处关于上报审批诜敦*村庄整治规划请求的批复》（番府办函〔2014〕948号），2014年才获得批准且未公布的城乡规划，认定2013年已完成施工改造并投入使用的案涉房屋违反2014年才经批准的规划，违反“法不溯及既往原则”，不能作为案涉地段2012年规划依据，依法只能认定被上诉人举证不能，从而认定讼争函无证据支持。三、讼争函适用法律错误。原审中，被上诉人明确陈述承认，讼争函依据的《广州市城乡技术规定错误》，由此可知讼争函适用法律错误。四、原审判决对2013年已经施工改造完成并投入使用的案涉房屋认定违反2016年才施行的《广州市城乡技术规定》及其第五十四条，违反“法不溯及既往原则”。《广州市**建设规划许可证实施办法》于2017年才施行。上诉人一审提交的证据十一《广州市番禺区国土资源和规划局关于钟村街诜敦村村民咨询番禺区乡村规划许可证实行时间的函》（穗番国规信〔2017〕236号）已经证明番禺区2016年5月才启动核发《乡村建设规划许可证》，原审法院应当指明案涉房屋在2012年必须取得《乡村建设规划许可证》施工改造的法律依据。六、《档案查询证明》已明确应以指出的规划行政许可为准。该证明明确“以上规划报建审批情况若有遗漏，应以批出的规划行政许可为准。”该证明不全面，应明确以番禺区政府确定的编号为18040087作为唯一编码的农村建房信息牌行政许可为准。七、《广州市建设工程违法建设测量记录册》不真实、违法取得，不得作为认定案件事实的根据。该记录册的建设单位、施工单位、设计单位、城管部门及领导审批均为空白，没有审批查实。该记录册称“由广州市城市管理综合执法局番禺区分局钟村街执法队”委托，并载明“无法入屋测量，尺寸抄自钟村城管执法队”。但资料显示系无执法资格的协管员执法，属于违法取得，不能作为证据。上诉人没有聘请或委托“广州市番禺建筑设计院有限公司”作为案涉房屋的设计单位。该资料所称的测量日期、核对图纸日期与测量者、检查者的签名日期不一致，不具有真实性。八、原审判决违反法定程序。原审法院对上诉人提交的证据是否采纳并未在文书中说明理由，没有全面、客观核实全部证据。综上请求：1.撤销广州铁路运输法院（2017）粤7101行初2041号行政判决；2.撤销穗国土规划业务函〔2018〕2591号《关于协助提供规划专业意见的函》；3.诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人市规划资源局二审答辩称：一、讼争函不是对上诉人作出，属于被上诉人对广州市城市管理综合执法局番禺区分局履行职责的内部协助行为及咨询过程性行为，且讼争函未对上诉人的权利义务产生实际影响。因此，讼争函不属于行政诉讼受案范围，应当予以驳回。根据《广州市违法建设查处条例》第四条、第十九条第四款的规定，被上诉人向城管部门作出被诉复函，已明确为协助区城管部门出具的规划部门专业意见，仅供其进行违法建设查处时参考使用，最终事实判断及作出具体行政行为还须由作为执法主体的区城管部门作出，对上诉人权利的保护也应当通过区城管部门作出具体行政行为前依据相应事实和法律等实现。二、被上诉人作出的讼争函认定事实清楚、程序内容合法。2018年4月18日，城管番禺分局来函告知我局，案涉房屋未取得《建设工程规划许可证》，已进行违法建设立案调查，征询违法建设定性意见，并提供了案涉房屋相应资料。我局经核查相关规划资料，案涉房屋未取得《乡村建设规划许可证》。且根据区城管局来函提供的资料可知，案涉房屋5层，总建筑面积608.41平方米，已建房屋主朝向间距为5.78-5.88米，北侧间距为0.68-0.76米，西侧间距为2.39-2.79平方米，东侧间距为0.65-0.82米，已超出城乡规划技术标准要求。根据《广州市违法建设查处条例》第二条、《广州市城乡技术规定》第五十四条规定，案涉房屋建设北侧、西侧及东侧未按0.6米要求（以用地边界为基准）退缩的建筑部分（包括二至五层及梯间的外飘部分）及超出三层加梯间的建筑部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。因此讼争函认定事实清楚，程序内容合法。上诉人提出作出行政处罚前未履行法定程序事宜，由于我局未对上诉人作出任何行政行为及行政处罚，因此，应当由作出相应行政行为的机关履行，与我局作出讼争函行为无关。三、案涉房屋属于违法建设的持续状态，因此我局适用作出讼争函时相关法律规定出具规划专业意见符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十一条的规定，上诉人于2013年3月拆除原房屋后兴建案涉房屋，应依法取得乡村建设规划许可证后方可建设。根据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，由于案涉房屋从2013年3月拆除原建设至我局作出讼争函时未取得乡村建设规划许可证，因此属于违法建设的持续状态，上诉人适用作出讼争函时相关法律规定出具规划专业意见符合法律规定。综上，我局作出的讼争函不属于行政诉讼受案范围，且复函认定事实清楚，程序内容合法，应当驳回上诉人的所有上诉请求。经审查，原审法院认定的本案事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第十一条第二款、《广州市违法建设查处条例》第十九条的规定，被上诉人市规划资源局作为广州市城乡规划主管部门，应城市管理综合执法机关的要求对违法建设作出规划定性意见，是对上诉人孔庆湛的权利义务产生实际影响的行政行为，依法属于行政诉讼受案范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，在城乡规划区内农村集体土地上建设村民住宅，应当取得乡村建设规划许可证。《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分……。”上诉人在原有宅基地上新建房屋，所建房屋为地上五层，已建房屋主朝向间距为5.78米-5.88米，北侧间距为0.68-0.76米，西侧间距为2.39-2.79米，东侧间距为0.65-0.82米，被上诉人在讼争函中认定上诉人房屋北侧、西侧以及东侧未按0.6米要求（以用地边界为基准）退缩的建筑部分（包括二至五层及梯间的外飘部分）以及超出三层加梯间的建筑部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，其余部分属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，该认定符合《广州市城乡规划技术规定》第五十四条的规定，事实清楚，适用法律正确，原审法院予以支持，并无不当。上诉人主张，案涉房屋建成使用前已按照当时番禺区政府的规定申领了农村建房信息牌，就应认定得到了建房许可，不需要再行办理乡村建设规划许可证，且建设当时尚无村镇规划。对此，根据当时有效的《广州市***民住宅规划建设工作指引（试行）》（2012）的规定，广州市行政区******民新建、原址拆建住宅的用地、规划、建设和产权登记管理均应适用该规定，按程序提交申请材料由国土、规划、建设等相关行政主管部门联合办理、并联审核后，由规划部门发放《乡村建设规划许可证》。上诉人坚持认为其办理了农村建房信息牌，也提交了信息牌封面照片，但至二审期间仍未向法院提交信息牌的内容，上诉人没有积极向法院提交有利于自己的证据，无法证实案涉房屋的层高、占地面积、建筑面积等控制性要求已经得到了有关行政机关的批准，对此应由上诉人自身承担相应的不利后果。上诉人还提出，案涉房屋2013年已经完成施工改造并投入使用，不能依据2016年1月1日起才实施的《广州城乡规划技术规定》第五十四条的规定对案涉房屋定性。对此，2012年7月1日起施行的《广州市城乡规划技术规定（试行）》第五十三条已经规定，农村村民住宅建设应当合理控制土地开发强度和建筑密度。其中非公寓式住宅建筑层数应当不超过3层，根据功能需要可以增设梯间，3层部分建筑高度应当不大于11米，设梯间的建筑高度应当不大于14米。因此，上诉人于2013年间建设五层案涉房屋，即使如上诉人的主张适用当时有效的规定，也可以定性为违法建设。综观全案，近年来上诉人因案涉违法建设问题多次提起行政诉讼，给自身及行政机关制造了相当的讼累，纠纷的根源在于上诉人未根据有关行政执法机关的要求及时停止违法建设和自行整改部分违建，以至于案涉房屋的违法状况至今仍未消除。但案涉房屋的建成除了受个体利益驱动外，客观上还有一定的历史因素、政策原因，特别是当时上诉人所在地区实行农村建房信息牌制度，对此有关行政机关在另案处理时应予以统筹考虑，尽可能使行政执法活动取得法律和社会效果的统一。本案中被上诉人作出讼争函认定案涉房屋北侧、西侧以及东侧未按0.6米要求（以用地边界为基准）退缩的建筑部分（包括二至五层及梯间的外飘部分）亦属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，如果城管部门采纳该定性意见并组织拆除，必然涉及案涉房屋的基础结构安全问题，本院建议被上诉人加强和城管部门的沟通协调，综合考虑违建整治和人民群众“住有所居”的价值平衡，对案涉房屋的违法部分予以妥善处置，确保建筑物合法部分的安全存续并对行政相对人的基本生存权益给予必要保障。综上所述，原审判决认定事实清楚、处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孔庆湛负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年一月九日法官助理 余 娇书 记 员 李 岚