江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏民再423号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：戴某某。 委托诉讼代理人：阙金娣。 委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。 法定代表人：张亚义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾正刚，江苏众想律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：周乔。 委托诉讼代理人：尚颖成，江苏海悦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜宁澳洋工业园管理委员会。 法定代表人：孙志勇，该管委会主任。 委托诉讼代理人：胡涛，江苏苏一律师事务所律师。 再审申请人戴某某、宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴公司）、周乔因与被申请人阜宁澳洋工业园管理委员会（以下简称澳洋工业园）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2589号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月8日作出（2017）苏民申3854号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。戴某某及其委托诉讼代理人阙金娣、熊良志，宜兴公司的委托诉讼代理人顾正刚、陈自忠，周乔的委托诉讼代理人尚颖成，澳洋工业园的委托诉讼代理人胡涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戴某某再审请求：1、撤销一、二审判决；2、判令澳洋工业园、宜兴公司、周乔支付戴某某工程款4632852.13元及逾期付款利息（按照阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率双倍计算）；3、本案诉讼费用、鉴定费用由澳洋工业园、宜兴公司、周乔承担。事实与理由：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、案涉分包工程价款应以司法鉴定报告为准，不应采信阜宁县审计局的审计报告。首先，本案中的《内部承包协议书》和《建设工程施工合同》是两个内容不同的合同。澳洋工业园依据其与宜兴公司签订的《建设工程施工合同》对工程价款委托阜宁县审计局审计,但阜宁县审计局并没有对戴某某与宜兴公司的《内部承包协议书》所涉工程进行审计，阜宁县审计局在相关案件庭审中也明确表示《内部承包协议书》不是其审计职责范围，故二审判决将工程审计报告作为戴某某与宜兴公司约定的审计报告，明显错误。其次，案涉《内部承包协议书》工程款结算约定不明，戴某某分包工程款应通过司法鉴定确定，而一审法院已经委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司（以下简称博文公司）对案涉分包工程进行了造价鉴定，确定价款为8862852.13元，应当以此价款作为双方结算的依据。最后，双方《内部承包协议书》结算条款约定“最终以审计局审计价下浮20.5%”，但工程款下浮20.5%后得到的工程价款已明显低于成本价，该约定因违反《中华人民共和国招投标法》关于建设工程价款约定不得低于工程成本的法律强制性规定而不具有法律效力，故本案工程价款不能按照该约定下浮20.5%结算。2、二审判决按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算延期付款利息，没有事实依据。宜兴公司提供的其与建设单位签订的建设工程施工合同约定，建设单位没有按时支付其工程款的，建设单位按月利率9.532‰的双倍即19.064‰利率支付宜兴公司延期付款利息。建设单位没有按时支付宜兴公司工程款和宜兴公司没有按时支付戴某某工程款属于同类性质的违约行为，两者承担延期付款利息的利率标准应当相同。（二）二审判决适用法律错误。二审法院酌定戴某某向宜兴公司支付工程价款10%的管理费，没有法律依据。周乔与宜兴公司之间是挂靠关系，戴某某与宜兴公司之间是违法转包关系，讼争工程由戴某某实际施工，宜兴公司通过转包行为收取“管理费”，系获取非法转包利益，法院不应支持。 宜兴公司再审请求：撤销一、二审判决，另行作出公正判决。事实与理由：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决认定戴某某根据宜兴公司提供的图纸进行实际施工，因宜兴公司未通知取消，故阜宁县审计局审计时核销的总价款为248856.13元的项目应计入实际工程量，上述认定没有事实依据。案涉工程的发包人是澳洋工业园，转包人是宜兴公司，在施工过程中，由发包人决定是否取消工程。上述取消工程虽然没有书面的变更通知，但宜兴公司确实通知了实际施工人，相关工程项目没有实际施工，二审判决确认上述工程量没有依据。2、二审判决酌定工程款下浮10%，没有事实依据。宜兴公司与戴某某签订的内部承包协议书明确约定，最终以审计局审计价下浮20.5%结算（不含税金，含管理费）。上述约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当按照当事人的约定结算工程价款。3、二审判决认定周乔与宜兴公司系挂靠关系，与事实不符。宜兴公司在施工现场设立了项目部，安排了项目经理、安检员等专业人员，周乔并没有参与施工，仅是投入部分资金，故周乔与宜兴公司是合作关系而非挂靠关系。（二）二审判决适用法律错误。二审判决判令宜兴公司、周乔按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息，没有法律依据。1、澳洋工业园与宜兴公司的合同虽然约定了逾期回购款利率，但宜兴公司与戴某某之间的承包协议并没有约定工程款利息，两份合同主体不同，前一份合同的约定不能适用于后一份合同。2、最高人民法院出台的相关司法解释明确，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 周乔再审请求：同意宜兴公司的意见。周乔与宜兴公司并非挂靠关系而是合作关系，故周乔不应承担连带责任。 澳洋工业园答辩：同意宜兴公司的答辩意见。澳洋工业园依法仅在欠付宜兴公司工程款范围内承担责任，其他与澳洋工业园无关。 戴某某向江苏省建湖县人民法院起诉请求：1、宜兴公司、周乔支付拖欠戴某某承建的阜宁县澳洋工业园四期5#、26#安置楼工程款4632852.13元及延期付款利息（利息自工程竣工交付之日起至付清所欠工程款之日止按农村商业银行同期贷款利率计算）；2、澳洋工业园对宜兴公司、周乔承担的上述清偿责任在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费用43863元、鉴定费80000元、保全费5000元，合计128863元，由宜兴公司、周乔、澳洋工业园负担。 一审法院认定事实：2011年3月31日，宜兴公司中标承建澳洋工业园发包的工业园1#-32#安置楼及附属工程。双方签订了《建设工程施工合同》，合同对工程概况、合同工期、质量标准、工程价款等作了约定，并在该合同的附件中又约定了补充条款。补充条款约定“如甲方届时不能按时如约支付回购款，按月利率9.532‰的双倍付逾期回购款利息”。双方于2011年4月2日签订了《工程质量保证书》，保证书的内容为：……二、质量保修期1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年……。四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的3%……。五、质量保修金的返还。发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人……。周乔担任涉案工程的负责人，但其并非宜兴公司的员工。 2011年4月8日，宜兴公司将其中的5#、26#安置楼及附属工程分包给戴某某承建。双方于同日签订《内部承包协议书》一份，该协议约定：戴某某承建的工程为澳洋工业园安置楼5#、26#楼；工程造价暂定合同价为每平方米650元，最终以审计局审计价下浮20.5%；工期180日历天；付款方式：1、基础结束付10%；2、三层结束付10%；3、主体结束付20%；4、工程验收合格付20%；5、工程验收合格满一年付20%；6、工程验收合格满两年付清除质保金以外的工程款；7、质保期满后付清质保金；工程结算：工程合格交付后，宜兴公司应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，甲方向乙方按约定支付。戴某某从2011年4月24日开始澳洋工业园安置楼5#、26#楼施工并按合同约定已完成工程施工，2012年1月15由建设单位澳洋工业园、监理单位盐城市永成项目管理咨询有限公司、设计单位盐城同济建筑市政设计院有限公司、勘察单位盐城基业工程勘察有限公司、施工单位宜兴公司组织竣工验收合格并交付使用。宜兴公司从2011年6月18日至2013年2月6日共计向戴某某支付5#、26#楼工程款4223975元。 一审法院另查明：阜宁县审计局对澳洋工业园负责实施的1#-32#安置楼及附属工程进行价款审计，审计结果为澳洋四期1#-32#安置楼及附属工程报审价为183185634.82元，审定价为149099659.75元，共核减工程价款34085975.07元。因桩基工程未送审，此审定价不包含桩基工程价款。其中澳洋工业园5#楼送审价为3313727.84元，审定价为2726786.62元，核减额为586941.22元；澳洋工业园26#楼送审价为4853312.29元，审定价为4002450.02元，核减额为850862.27元；5#、26#道路及室外附属及签证送审价447848.03元，审定价为398319.26元，核减额为49528.77元；合计审定价为7127555.9元。阜宁县审计局作出的审计报告中5#、26#楼取消部分，即项目编号为010407002、020101001、020105001、020201001、020301001、30204031001、30803010001、30803001002、30212001008、3022001009、30803010001、30803001002，因宜兴公司未通知取消，戴某某根据宜兴公司提供的图纸进行实际施工，上列项目价款合计248856.13元。根据戴某某的申请，阜宁县人民法院委托博文公司对澳洋工业园四期5#、26#楼及室外配套工程造价进行司法鉴定，鉴定结果：1、阜宁澳洋工业园安置楼5#楼：3285473.38元；2、阜宁澳洋工业园安置楼26#楼：5012652.02元；3、室外附属工程（包括签证）：564726.73元，合计8862852.13元。 一审法院归纳本案争议焦点为：1、戴某某与宜兴公司签订的内部承包协议书是否合法有效；2、涉案工程结算采用审计报告还是鉴定报告；3、戴某某所建的5#、26#楼工程量及工程价款多少；4、周乔是否在本案中承担责任；5、宜兴公司与澳洋工业园约定的工程价款下浮率20.5%是否恰当，宜兴公司、周乔逾期支付戴某某工程款承担逾期利息按何利率标准进行计算。 一、戴某某与宜兴公司签订的内部承包协议书是否合法有效？一审法院认为，因宜兴公司与澳洋工业园于2011年3月31日订立的《建设工程施工合同》中明确约定“本工程不得转包或者违法分包”，但宜兴公司擅自将涉案工程分包给无施工资质的自然人即戴某某施工，不但违反了总承包合同的约定，也违反了法律效力性、强制性的规定，系违法分包，故双方签订的《内部承包协议书》无效。 二、涉案工程结算采用审计报告还是鉴定报告？一审法院认为，虽然内部承包协议无效，但宜兴公司与澳洋工业园签订的承包合同及戴某某与宜兴公司签订的内部承包协议均约定以审计报告作为结算工程款的依据，故宜兴公司要求按照双方约定以审计结论作为结算工程价款的依据，符合相关规定，一审法院予以采纳。虽然阜宁县人民法院依戴某某的申请，委托鉴定部门组织各方当事人选择鉴定机构，并且鉴定机构也作出了鉴定报告，但澳洋工业园、宜兴公司对鉴定报告均不予认可，且依据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，合同重大事项的变更必须以书面明示的方式予以确认。因此，对戴某某诉称各方当事人一致同意由阜宁县人民法院委托鉴定机构进行司法鉴定，视为双方对内部承包协议书中工程价款结算方式的变更，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 三、戴某某所建的5#、26#楼工程量及工程价款是多少？一审法院认为，阜宁县审计局审计报告中5#、26#楼车库墙体、地面、内墙面、外墙面、门、坡屋面的砼、防水、瓦的工程量均在其中予以注明。故戴某某诉称所承建的5#、26#楼车库层、坡屋面未计算在内无事实根据。但阜宁县审计局审计时对戴某某承建的5#、26#楼项目编号为010407002、020101001、020105001、020201001、020301001、30204031001、30803010001、30803001002、30212001008、3022001009、30803010001、30803001002，价款为248856.13元予以核销，因宜兴公司未通知取消，戴某某根据宜兴公司提供的图纸进行实际施工，宜兴公司在庭审中亦未提供证据证明戴某某未进行实际施工，故该核销的项目应记入在戴某某实际施工的工程量中。 四、周乔在本案中应否承担责任？一审法院认为,周乔并非宜兴公司员工，但其是涉案工程的负责人。周乔与宜兴公司虽无挂靠合同，但双方形成事实上的挂靠与被挂靠的关系。因此，周乔应对宜兴公司欠付戴某某的工程款承担连带清偿责任。 五、工程价款下浮20.5%是否恰当？逾期利息按何标准进行计算？一审法院认为，戴某某与宜兴公司签订的《内部承包协议书》约定工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%，虽该内部承包协议书无效，但其中的工程款结算条款系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应认定有效。故一审法院认定涉案工程按审计价下浮20.5%结算双方的工程款。戴某某与宜兴公司在承包协议中未约定逾期付款利息，但澳洋工业园与宜兴公司签订的《建设工程施工合同》附页第六条第三项约定“如果甲方届时不能按时如约支付回购款，按月利率9.532‰的双倍付逾期回购款利息”，一审法院遂参照戴某某的诉请并综合戴某某的实际损失情况决定按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息。涉案工程价款3%的质保金7127555.9×3%×（1-20.5%）计169992.2元，因该保证金大部分已期满，一审法院决定预留50000元，戴某某可在期满后另行诉讼。 综上，戴某某实际施工的建筑工程价款为（7127555.9+248856.13）×（1-20.5%）计5864247.56元。减去宜兴公司已支付的工程款4223975元以及未到期的质保金50000元，宜兴公司应当支付戴某某工程款1590272.56元，并承担相应的逾期利息。 一审法院经审判委员会讨论后，于2016年5月13日作出（2015）建民初字第2020号民事判决：一、宜兴公司于判决发生法律效力后十日内支付戴某某工程款1590272.56元（其中467423元从2013年1月16日起至实际履行之日止按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息，其中1122849.56元从2014年1月16日起至实际履行之日止按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息）；周乔负连带责任。二、澳洋工业园在欠付宜兴公司的工程款范围内承担连带责任。三、驳回戴某某其余诉讼请求。案件受理费43863元，财产保全费5000元，鉴定费80000元，合计128863元，由戴某某负担60000元，由宜兴公司、周乔负担68863元。 戴某某不服上述判决，向江苏省盐城市中级人民法院上诉请求：依法改判一审判决第一项为宜兴公司于判决生效后十日内支付戴某某工程款4632852.13元，并承担自2012年1月15日起至实际履行之日止按照月息19.064‰计算的利息，周乔负连带责任。事实和理由：1、周乔是案涉工程的挂靠方；2、一审判决以阜宁县审计局的审计报告作为双方工程款结算的依据是错误的，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，与本案当事人之间的民事法律关系性质不同，本案工程款结算在内部承包协议书中虽有约定，但该约定并不具体明确，且违反国家审计法强制规定，应为无效约定。阜宁县审计局的审计报告并非对宜兴公司与戴某某的内部承包协议进行审计，且审计的面积比设计图纸载明的面积少，对两幢楼的车库层未予审计，该审计报告不应作为本案工程款结算的依据。阜宁县人民法院经双方当事人重新协商一致，委托有资质的博文公司对案涉工程价款作出的鉴定报告，是本案工程款结算的唯一依据；3、案涉工程的监理单位是盐城市永成项目管理咨询有限公司，一审法院判决的时间为2015年1月28日；4、一审法院对宜兴公司收取的20.5%管理费判处错误；5、一审判决预扣5万元质保金没有法律依据。 澳洋工业园答辩：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，戴某某的上诉理由不能成立，澳洋工业园为发包方，并不清楚工程的具体施工过程，请求驳回上诉，维持原判。 宜兴公司答辩：1、宜兴公司与澳洋工业园的建设工程施工合同及招投标文件均约定以阜宁县审计局的审计结论作为工程价款的结算依据；2、宜兴公司与戴某某的内部承包协议书约定了以审计局的审计价下浮20.5%进行结算，即必须建立在审计结论的基础上结算工程款，该约定不违反法律法规的规定，法院应支持当事人的约定；3、博文公司的鉴定结论不能作为本案的定案依据，宜兴公司参加摇号仅是参与诉讼的行为，且宜兴公司在摇号前的两次庭审中明确表示不同意重新鉴定，博文公司的鉴定结论是以江苏省最新标准进行鉴定的，不符合双方合同的约定；4、内部承包协议中约定的20.5%费用，不属于管理费。案涉工程为宜兴公司全额垫资，财务成本巨大，工程项目部管理人员的工资、监理公司的费用等支出均由宜兴公司支付；5、一审判决偏袒了戴某某，对已经核销的12个项目计算到戴某某的工程量中，戴某某与宜兴公司的合同中没有约定利息，一审法院支持利息是错误的。请求二审法院依法判决。 周乔答辩：同意宜兴公司的答辩意见，周乔不是宜兴公司的挂靠人，而是宜兴公司的投资人，宜兴公司已经为周乔预留了工程款，请求二审法院依法处理。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。戴某某提交了下列证据：1、照片14张，证明澳洋工业园已经按照与宜兴公司签订的合同约定，以房屋抵算周乔投资的款项，不存在宜兴公司垫资的问题；2、江苏省建设工程施工图设计审查报告（5#楼、26#楼）两份，证明两栋楼面积合计8167平方米，审计报告认定的面积只有7042.5平方米，少算了车库层的面积和相应的工程价款。宜兴公司提交了下列证据：1、招标文件附件，证明工程原设计内容部分取消；2、澳洋工业园情况说明一份，证明案涉工程部分工程量取消以及现场未施工的事实；3、证人蒋某,刘某,4的证人证言，证明案涉工程部分工程量取消的事实；4、照片10张，证明现场部分工程未施工。 二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。澳洋工业园对戴某某提交证据的质证意见为：对证据1，不能证明与宜兴公司有关；对证据2，是复印件，不予质证。宜兴公司对戴某某提交证据的质证意见为：对证据1，形式真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该照片不是涉案工程；对证据2，戴某某的预决算报告所确认的面积与阜宁县审计局确认的面积以及博文公司鉴定报告中所确认的面积三者是一致的，戴某某在一审中未对建筑面积提出过异议，在上诉状中也未涉及该内容，该问题不属于二审审查的内容。周乔对戴某某提交证据的质证意见为：同宜兴公司的质证意见。戴某某对宜兴公司提交证据的质证意见为：戴某某所做工程早就通过竣工验收并交付，不存在没有施工或者取消施工的事实，所举照片不能证明是案涉工程。 对当事人二审提交的证据，二审法院经审核认为：戴某某提交的照片，无法证明系案涉工程，也不能证明在工程投标以及施工过程中不需要宜兴公司或者周乔垫资；戴某某提交的两份江苏省建设工程施工图设计审查报告，虽为复印件，但宜兴公司在阜宁县人民法院审理本案时将该证据提交法院，故对该两份报告的真实性予以确认。对宜兴公司提交的证据，因宜兴公司的举证目的系证明部分工程量已取消，但其未提起上诉，故二审法院不予审查。 案涉工程的监理单位应为盐城市永成项目管理咨询有限公司，一审判决认定为阜宁县永成项目管理咨询有限公司错误，二审法院予以纠正。 二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。 二审法院另查明：2010年9月3日，澳洋工业园就安置楼四期工程发布施工招标文件，其中约定：投标报价方式采用固定单价报价；计价方法采用工程量清单计价；土建、安装工程的计价标准为：人工单价执行苏建价[2008]66号文、盐市建字[2008]58号文，材料单价执行2010年第4期《阜宁县工程建设材料预算指导价格》，《阜宁县工程建设材料预算指导价格》没有列出的材料，执行2010年第7期《盐城工程造价信息预算指导价》和招标人提供的甲供（甲控）材料价格表中的材料价格，机械单价中燃料费执行2010年第7期《盐城工程造价信息预算指导价》。投标报价文件编制的依据及要求：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建筑与装饰工程费用计算规则》、《江苏省安装工程费用计算规则》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、苏建定（2004）29号、苏建定（2004）290号文等相关配套文件、2007年《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》、《江苏省施工机械台班2007年单价表》、2004年《江苏省市政工程计价表》、《江苏省市政工程费用计算规则》。 2011年4月8日，宜兴公司（甲方）与戴某某（乙方）签订的《内部承包协议书》约定：根据《建筑法》、《合同法》及国家有关法律法规的规定，按照招标文件及甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》的要求，乙方要求以大包干的方式承建甲方澳洋工业园安置楼四期5#、26#楼工程，经甲、乙双方充分协商，现就该工程项目承包的有关事项达成如下协议：……。 还查明，博文公司的鉴定依据为：1、法院造价鉴定委托书；2、现场查验情况；3、现场情况及施工图等材料；4、施工同期工程造价信息（2011年3月-11月）；5、2008年江苏省清单计价规范；6、2004年江苏省计价工程计价表；7、江苏省建设工程费用定额（2009）；8、法院关于鉴定原则的回复；9、江苏省住宅质量通病导则。 二审法院认为：宜兴公司与澳洋工业园签订《建设工程施工合同》，承包澳洋工业园安置楼四期工程，后与戴某某签订内部承包协议书，将澳洋工业园安置楼5#楼、26#楼分包给没有施工资质的戴某某，该内部承包协议书依法应属无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，均应予支持。本案中，宜兴公司作为内部承包协议书的相对方，应承担向戴某某支付工程款的义务，周乔挂靠宜兴公司承包并分包工程，应对宜兴公司的付款义务承担连带责任，澳洋工业园作为案涉工程的发包人，依法应在欠付宜兴公司工程款范围内承担连带责任。 一、关于戴某某所施工工程造价如何认定的问题。 澳洋工业园安置楼四期工程竣工验收并交付使用后，阜宁县审计局于2013年12月7日作出了阜审报（2013）54号审计报告，认定戴某某承建工程的造价为7127555.9元；在本案审理过程中，经戴某某申请，阜宁县人民法院委托博文公司对戴某某承建的5#楼、26#楼工程造价进行司法鉴定，博文公司于2014年6月20日作出工程造价鉴定报告书，认定戴某某承建工程的价款为8862852.13元。现双方对工程款的结算依据发生争议。 二审法院认为，戴某某所承建工程的价款，应结合双方签订的合同予以确定。第一，宜兴公司与戴某某签订的《内部承包协议书》，系根据相关法律、澳洋工业园发布的招标文件以及与宜兴公司签订的《建设工程施工合同》签订，故澳洋工业园发布的招标文件、与宜兴公司签订的《建设工程施工合同》以及宜兴公司与戴某某签订的内部承包协议书，均应作为确定戴某某与宜兴公司权利义务的参考依据。 第二，戴某某所承建的工程，系政府安置楼工程，在工程竣工后由阜宁县审计局对工程价款进行了审定，对阜宁县审计局的审计报告，澳洋工业园与宜兴公司现均无异议。戴某某作为5#楼、26#楼的实际施工人，其与宜兴公司签订的内部承包协议约定“最终以审计局审计价下浮20.5%”，另该承包协议在工程结算部分同时约定，工程合格交付后，宜兴公司应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报审计局审计结束后，甲方向乙方按约支付。因此，双方签订内部承包协议时的真实意思应是以建设单位即澳洋工业园报审计局作出的审计结论作为双方之间工程价款结算的依据。 第三，戴某某提出审计报告确定的面积比设计图纸载明的面积少，少算了两幢楼的车库层。对此，二审法院认为，首先，案涉工程的计价方法为固定单价计价，即投标综合单价乘以实际发生的工程量，结合工程造价结算的相关规定进行计算，经该院查明，审计报告载明的实际施工工程量并未少算或漏算；其次，阜宁县审计局审计报告中的工程量已包括了车库的工程量，不存在漏审车库的问题；再次，本案中合同约定的结算方式与结算依据均与建筑面积无关。因此，戴某某提出的该项上诉理由不能成立，不予采信。 第四，经审核，博文公司鉴定报告存在较大瑕疵。首先，博文公司鉴定报告的鉴定依据是：施工同期工程造价信息（2011年3月-11月）、2008年《江苏省清单计价规范》、2004年《江苏省计价工程计价表》、《江苏省建设工程费用定额》（2009），采用的计价标准和计价方法不符合招投标文件及《建设工程施工合同》约定；其次，招标文件以及《建设工程施工合同》中约定的价格为固定单价，在工程款结算时应以该价格为依据，而博文公司的鉴定报告为材料价格依据施工期间的平均价，且未考虑招投标时的让利；再次，博文公司的鉴定报告未按照招标文件以及《建设工程施工合同》约定作出工程结算价，存在部分独立费定价偏高，垂直运输费的计算与实际发生不符等问题。 综上，对澳洋工业园四期安置楼5#楼、26#楼的工程价款，二审法院依法确定为7376412.03元（7127555.9元+248856.13元）。 二、关于工程款结算是否应下浮20.5%的问题。 宜兴公司与戴某某签订的《内部承包协议书》约定：工程造价暂定合同价为每平方米650元，最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）。宜兴公司在一、二审审理过程中虽未能提交证据证明其对案涉工程的施工进行了实际的管理，但案涉工程为BT工程，宜兴公司为该工程交纳了投标保证金及履约保证金，并在施工过程中垫付了工程款；在二审审理过程中，戴某某亦认可周乔为工程聘请了相关的管理人员。据此，该院酌定戴某某应向宜兴公司支付工程价款10%的管理费，宜兴公司应付戴某某工程款数额为：7376412.03元×90%=6638770.83元。 三、关于宜兴公司逾期支付工程款应承担的利息计算标准及起算时间的问题。 宜兴公司与戴某某签订的内部承包协议中约定了工程款的支付时间，但未约定逾期支付工程款的利息，戴某某在一审中主张自工程竣工交付之日起至付清所欠工程款之日止，按农村商业银行同期贷款利率计算利息。二审法院认为，关于逾期付款的利率标准，一审法院已经考虑到澳洋工业园与宜兴公司签订的《建设工程施工合同》中约定的回购款逾期支付利率标准，以及戴某某的实际损失情况，确定了宜兴公司应承担按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算的利息。戴某某在二审中主张应按月利率19.064‰计算利息，因其在一审中并未明确提出该诉讼请求，故对该请求二审法院不予支持。关于逾期付款利息的起算时间，内部承包协议书中约定：基础结束付10%，三层结束付10%，主体结束付20%，工程验收合格付20%，工程验收合格满一年付20%，工程验收合格满两年付清除质保金以外的工程款，质保期满后付清质保金。戴某某的应付工程款为6638770.83元，宜兴公司已付工程款为4223975元，工程竣工验收时已付60%，故一审法院从工程验收合格满一年后开始计算逾期付款的利息，符合合同约定。 四、关于5万元质保金是否应预留的问题。 宜兴公司与戴某某签订的内部承包协议约定，工程验收合格满两年付清除质保金以外的工程款，质保期满后付清质保金。该协议书中未明确质保期的具体期限。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。根据上述规定，戴某某承建的工程尚有部分质保期未届满，一审法院预留5万元质保金并无不当。 综上，宜兴公司尚欠戴某某工程款数额应为：6638770.83元-4223975元-50000元=2364795.83元。戴某某的上诉请求部分成立。 二审法院判决：一、变更建湖县人民法院（2015）建民初字第2020号民事判决第一项内容为“宜兴公司于判决发生法律效力后十日内支付戴某某工程款2364795.83元（其中1087042元从2013年1月16日起至实际履行之日止按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息，其中1277753.83元从2014年1月16日起至实际履行之日止按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息）；周乔负连带责任。”二、维持建湖县人民法院（2015）建民初字第2020号民事判决第二、三项。一审案件受理费43863元，财产保全费5000元，鉴定费80000元，合计128863元，由戴某某负担60000元，由宜兴公司、周乔负担68863元。二审案件受理费43863元，由戴某某负担28900元，由宜兴公司、周乔负担14963元。 本院再审查明的事实与二审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本案各方争议焦点如下：一、戴某某实际施工工程的造价如何认定。二、宜兴公司与戴某某约定的工程价款下浮率20.5%能否适用。三、周乔在本案中应否承担连带责任。四、宜兴公司、周乔逾期支付戴某某工程款应否承担逾期利息；如需承担，应按何种利率标准进行计算。 本院再审认为：关于第一个争议焦点。首先，宜兴公司从澳洋工业园处承接澳洋工业园安置楼四期工程后，又与戴某某签订内部承包协议，将该工程中的5#楼、26#楼转包给没有施工资质的戴某某，该内部承包协议依法应当认定无效。鉴于案涉建设工程已经竣工验收合格，故戴某某作为实际施工人可以参照合同约定要求宜兴公司支付工程价款。其次，戴某某与宜兴公司在内部承包协议第一条第四项明确约定，工程造价暂定650元/㎡，最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）。对于该条中的“审计局审计价”，戴某某认为属于约定不明，阜宁县审计局并没有针对双方内部承包协议所涉工程范围进行专项审计，也不同意对该部分工程进行审计，故本案工程不能采用阜宁县审计局的审计价款，而应以司法鉴定确认的工程价款为准。对此，本院认为，合同应当进行全面解读，案涉内部承包协议系根据招标文件以及宜兴公司与澳洋工业园签订的《建设工程施工合同》签订。戴某某在签订该内部承包协议时，应当明确知晓相关招标文件及施工合同的内容。该协议第一条第八项“工程结算”部分约定，工程合格交付后，戴某某应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向戴某某按约定支付工程价款。因此，本案所涉工程竣工后，由当地政府审计部门即阜宁县审计局对全部工程价款进行审定，再由宜兴公司依照阜宁县审计局出具的案涉工程审计价与戴某某进行结算，符合双方的合同约定。戴某某认为阜宁县审计局应当依据内部承包协议对其所施工的工程进行专门审计，没有事实和法律依据，本院不予支持。再次，阜宁县审计局对澳洋工业园四期工程（1#楼-32#楼）进行审计，审计报告中明确本案所涉工程即5#楼、26#楼及室外附属工程价款为7127555.9元，另有部分取消项目计248856.13元。因宜兴公司并无证据证明已经通知戴某某取消相应项目施工，故该部分248856.13元应计入戴某某的工程款，工程价款合计7376412.03元。戴某某认为上述审计报告确定的面积比设计图纸载明的面积少计算2幢楼的车库层，没有证据证明。故戴某某与宜兴公司应当以上述审计报告载明的工程价款为依据进行结算。最后，尽管一审法院曾委托博文公司对案涉工程进行鉴定，但双方当事人并未就案涉承包协议的内容进行变更并重新约定计价方式，也未一致同意以博文公司的鉴定结论作为计价依据。因此，在双方内部承包协议明确约定以审计局审计价为结算依据的情况下，戴某某主张以博文公司的鉴定结论作为结算依据，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 关于第二个争议焦点。宜兴公司与戴某某签订的《内部承包协议书》约定，工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）。尽管上述承包协议因违反法律规定而无效，但戴某某、宜兴公司均可以请求参照该协议约定的条款结算工程价款。双方约定以审计局审计价下浮20.5%结算工程价款，系双方真实意思的表示。况且，案涉工程为BT工程，宜兴公司为该工程交纳了投标保证金及履约保证金，并在施工过程中垫付工程款，周乔为该工程聘请了相关的管理人员，宜兴公司、周乔为该项目提供了管理服务，宜兴公司主张按照约定的下浮率结算工程款，于法有据，本院予以支持。戴某某主张工程款下浮20.5%以后，明显低于建筑成本价，该条款应属无效，缺乏充分证据证明，本院不予采信。 关于第三个争议焦点。本案中，周乔并非宜兴公司员工，但其系案涉工程的负责人，并向实际施工人支付工程款，其与宜兴公司之间形成挂靠关系，应对宜兴公司的付款义务承担连带责任。周乔主张其不承担连带责任，与事实不符，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。戴某某在一审中主张自工程竣工交付之日起至付清所欠工程款之日止，按农村商业银行同期贷款利率计算逾期付款的利息。虽然宜兴公司与戴某某签订的内部承包协议并未约定逾期支付工程款的利息，但宜兴公司逾期付款，必然给戴某某造成相应的经济损失，结合宜兴公司与建设方澳洋工业园有关逾期付款利息的约定，本院认为宜兴公司应按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率支付相应欠款利息。戴某某认为澳洋工业园与宜兴公司约定：“如果甲方届时不能按时如约支付回购款，按月利率9.532‰的双倍付逾期回购款利息”，本案亦应按月利率19.064‰计算利息，但上述约定并非戴某某与宜兴公司之间的约定，其要求在本案中适用该条款，缺乏事实依据；且戴某某在一审中并未明确提出该诉讼请求，故对戴某某的上述主张，本院不予支持。 关于一、二审判决预留的质保金5万元。戴某某在一、二审中均主张全部剩余工程款，当时因案涉工程质保期尚未届满，故一、二审判决未予支持；至本院再审开庭时，案涉工程竣工验收已超过七年，宜兴公司、周乔均未主张案涉工程存在质量问题需要扣除质保金，为减少各方当事人讼累，本院认为该5万元质保金应与剩余工程款一并支付。 综上，宜兴公司尚欠戴某某工程款为：7376412.03元×（1-20.5%）-4223975元＝1640272.56元。宜兴公司、周乔对上述欠款承担连带清偿责任，澳洋工业园应在欠付宜兴公司工程价款的范围内承担责任。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、变更江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2589号民事判决第一项为“宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内支付戴某某工程款1640272.56元（其中467423元自2013年1月16日起至实际履行之日止按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息，其中1122849.56元自2014年1月16日起至实际履行之日止按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息，其中5万元自2017年1月16日起至实际履行之日止按阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息）；周乔负连带责任。” 二、维持江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2589号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43863元，财产保全费5000元，鉴定费80000元，二审案件受理费43863元，合计172726元，由戴某某负担88900元，宜兴市建工建筑安装有限责任公司、周乔负担83826元。 本判决为终审判决。 审判长 王 蕴 审判员 关 倩 审判员 徐 智 二〇二〇年一月八日 书记员 章芳芳