云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1248号上诉人（原审被告）：文山市九福房地产开发有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道卧龙社区龙海路金玉名园A区F-106号。统一社会信用代码：91532621091307226R。法定代表人：陆光文，总经理。委托诉讼代理人：尚毅，云南天石智硕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：成连旭，云南天石智硕律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘俊，男，汉族，1964年7月5日生，住云南省文山市。委托诉讼代理人：魏于鸿，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：何雨龙，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：向昌万，男，彝族，1969年4月16日生，现住文山市。原审被告：赵子华，男，汉族，1979年11月9日生，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。原审被告：符海训，男，汉族，1981年1月24日生，身份证住址：海南省海口市龙华区，现住云南省文山市。原审被告：刘支持，男，汉族，1973年8月4日生，身份证住址：福建省南宁市，现住云南省文山市。上诉人文山市九福房地产开发有限公司（以下简称九福公司）因与被上诉人刘俊，原审被告向昌万、赵子华、符海训、刘支持民间借贷纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人九福公司的委托诉讼代理人尚毅、成连旭，被上诉人刘俊的委托诉讼代理人魏于鸿、何雨龙，原审被告向昌万、赵子华、符海训、刘支持到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九福公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持九福公司一审的答辩请求；2、一、二审诉讼费由刘俊承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误：一审认定九福公司于2014年12月5日向刘俊还款的200万元为偿还九福公司股东与刘俊于2014年1月17日发生的借款本金和违约金错误，200万元为制造流水而做的走账行为；一审判决将其他法律关系的当事人的借款关系在本案中进行扣减错误；双方未在《借款协议》中约定借期内利息，一审认定双方借期内利息为月利率2.92%，超过刘俊在庭审中主张的月息2.5%，认定事实错误；一审重复认定违约金100万元违反法律规定。2、刘俊为通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务的非法职业放贷人，民间借贷合同因违反强制性规定而无效。当庭变更上诉事实及理由：九福公司2014年12月5日向刘俊还款200万元是本金，在借款本金中扣除。刘俊答辩认为，1、一审对借款协议效力及借款本金的认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的借款协议系双方的真实意思表示，内容未违反法律规定，且刘俊已通过银行转账向九福公司交付了1300万元借款；庭审中，九福公司认为借款本金仅有1000万元，其余300万元已提前归还无依据。刘俊已举证证明与九福公司股东有其他未结借款及违约金，本案争议的200万元转账是了结上述借款；是九福公司将另外的法律关系拉入本案处理的，一审法院查明案件基础事实进行认定并无不当。2、虽然双方签订的借款协议中并无借款利息约定，但九福公司提交的付款依据从转款资金用途上已表明借款利息和资金占用费，且每月支付金额固定，可以认定双方在履行过程中是约定了利息的，九福公司以自己的行为一直在支付借款期间的利息及资金占用费。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。3、在之前一审、二审及重审中和当庭补充中，九福公司主张300万元是提前归还借款，上诉状中又陈述300万元是走账，存在矛盾。4、九福公司主张的职业放贷人定义并不明确，并不是只要从事民间借贷就是职业放贷人，一审中在举证证明刘俊有1200万元的交付能力时已证明刘俊在当地经营驾校且规模较大，并不是以放贷为业。向昌万、赵子华、符海训、刘支持均同意九福公司的上诉意见。刘俊向一审法院起诉请求：1、判令九福公司、向昌万、赵子华、符海训、刘支持连带向其赔还借款本金1420万元，并支付借款利息340.8万元（借款利息按银行1至3年贷款利率6%的4倍计算1年）及逾期还款利息596.4万元（自2015年12月2日起暂计算至2017年9月2日，实际逾期利息按月息2%计算至还清借款止）。以上共计人民币2357.2万元；2、九福公司、向昌万、赵子华、符海训、刘支持承担本案全部诉讼费用。一审法院认定法律事实：2014年12月3日，九福公司与刘俊签订《借款协议》，约定刘俊自愿借给九福公司人民币1420万元，刘俊在2014年12月3日分别将全部借款转入九福公司指定账户，九福公司自愿用九福公司资产作抵押，借款期限：自2014年12月3日起至2015年12月1日止，借款到期后，九福公司若未能全额赔还借款，自愿将借款按银行同期贷款利率的四倍，计算借款利息支付给刘俊至还清借款本金之日为止，上述协议双方必须严格遵守，如九福公司违约，九福公司自愿给付刘俊借款金额30%的违约金，同时刘俊有权向文山州人民法院提起诉讼，刘俊同意向昌万、赵子华、符海驯、刘支持作为九福公司借款的担保人，如九福公司未按本协议的约定履行还款义务，担保人共同承担还款责任。协议签订后，2014年12月4日刘俊以个人对公的形式向九福公司转账1000万元，同日九福公司转账200万元给其财务人员叶茂良，叶茂良于2014年12月5日分两次将该200万元转账给刘俊，刘俊于2014年12月8日又转账200万元至九福公司账户；2014年12月8日九福公司转账100万元给叶茂良，叶茂良于2014年12月12日将该100万元转账给刘俊，刘俊于同日又转账100万元至九福公司账户。即此期间刘俊向九福公司共转账1300万元，九福公司亦向刘俊共转账300万元。2014年12月8日九福公司向刘俊出具收到1420万元的收据。2014年12月31日起至2016年4月14日止，九福公司通过转账以偿还借款利息、资金占用费以及还借款等内容共转款1181.6万元，从转款的资金用途表明，其中740万元为归还借款本金，分别为：1、2015年10月20日分三次转账400万元;2、2015年12月3日转账20万元；3、2016年1月25日分两次转账共200万元；4、2016年1月26日转账100万元；5、2016年4月14日转账20万元。其余441.6万元为借款利息及资金占用费。因刘俊认为九福公司未按约定还款，诉至一审法院。另查明：在本案借款发生之前（2014年1月17日）九福公司的股东刘支持、赵子华、向昌万及符海训等人向刘俊借款700万元（约定600万元转账、100万元支付现金），2014年12月3日前，通过九福公司的账户（本案交易账户）向刘俊偿还本金600万元、利息179.55万元，但九福公司对《借款协议》约定的本金100万元、违约金100万元无支付依据。关于本案借款本金是多少的问题。一审院认为，首先，刘俊与九福公司于2014年12月3日签订的《借款协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方当事人均应按协议履行义务；双方对于借款发生后刘俊向九福公司转账1300万元、2014年12月5日和2014年12月12日九福公司向刘俊转账300万元均无异议，一审法院对此予以确认。其次，双方对前述300万元的款项性质有异议，刘俊认为该300万元是偿还本案之前的借款，九福公司等认为该款就是赔还本案的借款。一审法院认为，根据查明的事实和刘俊提供的第三组证据中2014年1月17日《借款协议》、《转账凭条》、《借条》及《刘俊个人账户与九福公司银行交易明细》（2014年部分）及各方在本次庭审陈述可以确认：2014年1月17日刘支持、赵子华、向昌万及符海训等被告向刘俊借款700万元后，至2014年12月3日仅向刘俊偿还本金600万元和利息179.55万元，但《借款协议》约定的本金100万元、违约金100万元并未支付。故对于2014年12月5日的200万元，刘俊主张收到九福公司该款项就是用来偿还前述700万元借款未付的本金和违约金的理由成立，一审法院予以支持；由于九福公司等被告主张前述700万元借款已还清的陈述与查明的事实及相关证据不符，且从资金流转的过程来看，该200万元是刘俊转账1000万元的当天就转到叶茂良账户上于次日转给刘俊，其抗辩理由与常理和常识不符，故一审法院对其关于该200万元是偿还本案借款的主张不予支持。对于2014年12月12日刘俊收到九福公司转账100万元问题。刘俊主张该款是用来偿还向昌万在本案借款之前的借款，但经审查刘俊并未提供任何证据证明向昌万单独向其借过款，故对其主张不予支持；同时，几被告主张该100万元是用来偿还本案借款亦不成立。理由是：（1）该款于2014年12月12日转给刘俊后，刘俊于同日又转了100万元至九福公司账户；（2）该款发生的时间距九福公司向刘俊借款时间仅为4日（按九福公司向叶茂良转账时间算），远未达到双方约定的还款日期，从九福公司当时的财务状况来看亦不符合其向刘俊借款解决资金困难的意图。故就现有的证据来看该100万元无法确认其真实性质，但鉴于刘俊同日又向九福公司转账100万元，视其为走账行为。另，对于是否存在120万元现金交付问题。一审法院认为不存在现金交付问题。因为，（1）双方在借款协议中约定的付款方式是转账；（2）没有证据证明双方存在现金交易的习惯；（3）原审认定双方不存在120万元现金交易的情况下，刘俊对此并未提出任何异议。如前，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，本案的借款本金应综合认定为：1200万元（2014年12月4日1000万元+2014年12月8日200万元）。关于九福公司向刘俊偿还款项金额问题。一审法院认为，（1）根据九福公司提供的银行转账记录（2014年12月12日-2016年4月14日）、刘俊与九福公司的银行交易明细及其庭审陈述能够确认：本案借款发生后九福公司向刘俊账户转账金额为1181.6万元；（2）如前2014年12月8日的200万元、2014年12月12日100万元均不能认为是九福公司向刘俊偿还本案的借款。因此，本案中九福公司向刘俊偿还的借款本息为1181.6万元。关于借期内利息。一审法院认为，双方的《借款协议》并未约定借期内利息，刘俊主张双方存在月息2分5的口头约定，九福公司等被告认为借期内没有任何利息约定，但经审查，在借期内（2015年12月1日前）九福公司均基本是按月向刘俊支付35万元的利息（资金占用费），10次共计350万元，九福公司该行为说明双方在履行该借款协议时双方对借期内的利息进行了事实上的变更，即视为双方对利息进行了约定。此时按本金1200万元计算，其月利率约2.92﹪并未超过法律规定的年利36﹪，故借期内的利息视为支付完毕，刘俊主张尚欠借期内的利息没有事实和法律依据，一审法院不予支持。在此需要说明：2015年10月20日九福公司向刘俊还本金400万元，尚欠的本金为800万元，此后刘俊收取九福公司2015年10月-11月的资金占用费为51.33万元，此时的月利率约为3.2﹪，但鉴于九福公司并未要求返还且若按其偿还本金的实际天数分段计算也并未超过年利率36﹪的法律规定，故一审法院认为刘俊收取该部分利息未违反相关法律规定。关于逾期利息。结合刘俊的诉讼请求、庭审陈述及双方签订的《借款协议》可以确认：自2015年12月2日至2016年4月13日止，九福公司向刘俊支付的逾期利息为40.27万元，虽双方约定的逾期利率标准为同期银行贷款利率的4倍，但结合刘俊诉讼请求将其标准确定为按月利2﹪计算。因该期间九福公司不定时向刘俊偿还本金，故实际产生的逾期利息分段计算如下：2015年12月2日至2015年12月3日利息为800万元×1天÷30天×2﹪≈0.53万元，2015年12月4日至2016年1月24日利息为780万元×1个月20天×2﹪≈26万元，2016年1月25日至2016年4月13日利息为480万元×2个月18天×2﹪=24.96万元。即该期间产生的逾期利息为51.49万元，由于九福公司已经支付该期间的利息为40.27万元，故2015年12月2日至2016年4月13日止，九福公司还应向刘俊支付逾期利息11.22万元。另，由于2016年4月14日九福公司又向刘俊偿还本金20万元，故2016年4月15日之后的逾期利息计算方式为：以460万元为本金，按月利率2﹪计算至款项付清之日止。关于向昌万、刘支持、符海驯、赵子华在本案中是否应当承担连带还款责任的问题。一审法院认为，根据双方签订的《借款协议》第七条约定，向昌万、赵子华、符海驯、刘支持为该笔借款的担保人，因双方未约定担保的具体期限和方式，按法律规定应认定为连带担保责任。同时，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，本案中，没有证据证明刘俊在法律规定的六个月保证期限内向四担保人主张过权利，故向昌万、赵子华、符海驯、刘支持对涉案借款不承担保证责任。综上，刘俊起诉九福公司借款事实清楚，但其请求九福公司赔还借款本金1420万元及利息的请求与事实不符，一审法院依法仅能支持其本金460万元及部分利息。九福公司及向昌万、赵子华、符海驯、刘支持的抗辩理由部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条、第二十九条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：“一、由被告文山市九福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性赔还尚欠原告刘俊借款本金460万元，支付2015年12月2日至2016年4月13日期间的逾期利息11.22万元，2016年4月15日之后的逾期利息：以460万元为本金，按月利率2﹪计算至款项付清之日止；二、被告向昌万、赵子华、符海驯、刘支持对本案借款不承担保证责任;三、驳回原告刘俊的其他诉讼请求。案件受理费159660元，由刘俊负担107689元，由文山市九福房地产开发有限公司负担51971元。”二审中，九福公司向本院提交以下证据：1.九福公司企业信息登记表，欲证明：九福公司成立于2014年1月21日，刘支持、赵子华、向昌万、符海训在九福公司成立前后都不是九福公司的股东，一审认定“另查明，在本案借款发生之前（2014年1月17日）九福公司股东刘支持、赵子华、向昌万及符海训等人向刘俊借款700万元”错误。2.（2015）文民二初字第1357号民事判决书，欲证明：刘俊为职业放贷人，其与九福公司签订的民间借贷合同属于违反《中华人民共和国银行业监督管理法》十九条的规定，应认定无效，利息不应得到支持。经质证，刘俊认可证据1合法性、真实性，不认可关联性和证明目的。2014年1月17日借款之日九福公司已经成立，四人是九福公司股东。借款700万元有600万是支付九福公司的土地款。证据2真实性、合法性认可，不认可关联性和证明目的，不能证明刘俊借款存在反复性、经常性，以民间借贷为业。向昌万、赵子华、符海训、刘支持同意九福公司的举证意见。综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、涉案借款合同的效力；2、涉案借款本金是多少？3、尚欠借款本金和利息为多少？（一）关于涉案借款合同的效力。本院认为，本案中，九福公司上诉主张刘俊为职业放贷人，但未提交证据证明刘俊向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，也未提交证据证明刘俊的出借行为具有反复性、经常性，出借款项具有营业性。经本院根据关联案件进行查询，亦不能证明九福公司的主张。故九福公司认为涉案借款合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于涉案借款本金是多少的问题本院认为，本案中，双方对刘俊分别于2014年12月4日、12月8日、12月12日向九福公司转账支付1000万元、200万元、100万元的事实，以及九福公司财务人员叶茂良分别于2014年12月5日、12月12日向刘俊转账支付200万元、100万元的事实均无异议，对一审法院确认2014年12月12日九福公司财务人员叶茂良转账支付给刘俊的100万元及同日刘俊转账支付给九福公司的100万元系走账行为的认定双方均未上诉。对于九福公司账务人员叶茂良2014年12月5日转账支付给刘俊的200万元，刘俊主张是归还之前其与九福公司股东之间700万元借款的还款，九福公司不予认可，刘俊对其主张未提交证据予以证实，且刘俊与九福公司股东之间的借款属于另外的法律关系，一审认定刘俊2014年12月5日收到的九福公司支付的200万是用来偿还九福公司股东之间700万元借款未付的本金和违约金不当；九福公司主张这200万元是偿还本案借款，但双方签订的《借款协议》约定的借款期限是一年（2014年12月3日起至2015年12月1日止），九福公司在双方约定借款金额为1420万元实际收到借款1000万后的第二天就向刘俊还款200万元不符合常理，故九福公司的抗辩亦不能成立。结合刘俊在2014年12月8日又向九福公司转账支付200万元的行为，本院确认这200万元和100万元一样，均为走账行为。综上，本院确认涉案借款本金为1000万元。（三）关于尚欠借款本金和利息为多少的问题本院认为，首先，双方签订的《借款协议》第五条约定：“借款到期后，甲方若未能全额赔还借款，自愿将借款之日起按银行同期贷款利率的四倍，计算借款利息支付给乙方至还清全部借款本金之日为止”。实际履行中，九福公司从2104年12月31日起至2016年4月14日期间，共分25笔向刘俊支付了1181.6万元，其中有17笔共计441.6万元款项注明是利息或资金占用费，8笔共计740万元款项注明是借款。故九福公司上诉主张双方没有约定利息或利息约定不明，一审认定利息即资金占用费不成立与事实不符。其次，九福公司已还款1181.6万元中有17笔共计441.6万元已注明是利息或资金占用费，从2014年12月31日至2015年9月28日的十个月内，九福公司基本按月向刘俊支付35万元的利息或资金占用费，按本金1000万元计算，月利率为3.5%，年利率42%超过了法律规定的36%。本案中，刘俊主张借期内利息按银行1-3年贷款利率6%的4倍计算，逾期还款利息按月息2%计算，该主张未违反法律规定，应予支持。经计算，至2016年4月14日九福公司归还最后一笔款项时止，九福公司尚欠借款本金459882元及利息6602元（详见附件《九福公司尚欠本金及利息计算明细表》）。综上所述，一审法院认定事实部分错误，九福公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初78号民事判决第二项，即“被告向昌万、赵子华、符海驯、刘支持对本案借款不承担保证责任”；二、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初78号民事判决第一项，即“由被告文山市九福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性赔还尚欠原告刘俊借款本金460万元，支付2015年12月2日至2016年4月13日期间的逾期利息11.22万元，2016年4月15日之后的逾期利息：以460万元为本金，按月利率2﹪计算至款项付清之日止”；三、由文山市九福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性清偿尚欠刘俊借款本金459882元，利息6602元，以及2016年4月15日之后的逾期利息（以459882元为本金，按月利率2﹪计算至款项付清之日止）。四、驳回刘俊的其他诉讼请求。一审案件受理费159660元，由刘俊负担156067元，由文山市九福房地产开发有限公司负担3593元；二审案件受理费159660元，由刘俊负担156067元，由文山市九福房地产开发有限公司负担3593元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年一月二十三日书记员  熊 悦