四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终17092号 上诉人（原审被告）：张勤，女，1972年7月22日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人（原审被告）：张清，男，1975年6月1日出生，汉族，住四川省双流县。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘尧，四川凡高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都朗烁企业管理咨询有限公司，住所地：四川省成都高新区天府大道中段1388号1栋5层589号。 法定代表人：展炜，总经理。 委托诉讼代理人：刘欣，四川凯盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊婷，四川凯盈律师事务所律师。 上诉人张勤、张清因与被上诉人成都朗烁企业管理咨询有限公司（以下简称朗烁咨询公司）股权转让纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张勤、张清上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朗烁咨询公司的全部诉讼请求。主要的事实和理由是：一、《合作备忘录》（以下简称《备忘录》）不具有预约合同的基本特征，并非预约合同。1.《备忘录》不具有预约合同的合意性。《备忘录》第七条第二款载明《备忘录》仅是各方目前合作意向的表述，不对任何一方产生具有法律约束力的权利或义务，不构成任何一方对完成《备忘录》涉及的任何行动或交易的义务或承诺。据此，双方的意思表示均为《备忘录》仅为合作意向的表述，并未体现双方未来一定要签订股权转让协议的意思表示。2.依据《备忘录》第七条第二款的内容，《备忘录》不具备预约合同应具备的受约束性。3.《备忘录》不具备预约合同应具备的确定性。本案中，双方在《备忘录》中对于朗烁咨询公司增资入股约定了非常复杂的先决条件，各方对于是否最终可以签署股权转让合同存在极大不确定性是有预见的，从《备忘录》第2.2款、第4.2款的约定来看，《备忘录》不具备该特性。综上，本案属于缔约过失责任纠纷，而非合同成立之后的违约之诉。二、《备忘录》对双方不具有法律约束力，朗烁咨询公司据此主张张勤、张清承担违约责任缺乏事实依据。根据《备忘录》第七条第二款、第三款的约定，双方签署《备忘录》的目的是推进本次交易及协商谈判，是合作意向的表述，不对任何一方产生法律约束力。三、一审法院认定“排他性磋商期的届满时间节点为2018年3月底”，属于认定事实错误，本案的排他性磋商期在2017年11月22日之前已经届满。1.根据朗烁咨询公司提交的《关于收购成都建设银行单户不良贷款并追加投资的批复》（以下简称《批复》）规定，第三方融资机构中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司（以下简称东方资产江苏公司）收购目标公司不良资产和追加投资的前提是要以朗烁咨询公司增资入股为先决条件，而根据《备忘录》第二条第一款第三项约定，因东方资产江苏公司一直是朗烁咨询公司在负责协调，从《批复》内容来看，增资入股的先决条件已经不能得到满足，提前终止交易的情形已经出现，根据《批复》第二段内容显示，该《批复》实际上在2017年11月22日就已经通过了审议，只是出具时间为11月24日，并且在通过审议前，朗烁咨询公司已经向张勤、张清告知了该结果，因此，本案中排他性磋商期在2017年11月22日之前已届满。2.虽偿还债务方案的主体与《债权转让协议》的主体不完全一致，但本质上均是为了解决和满足朗烁咨询公司对于目标公司增资入股的先决条件，一审法院片面适用合同相对性原则否认本案先决条件客观不能满足的事实，缺乏法律依据。3.虽《备忘录》中约定解决中国建设银行成都双流分行（以下简称建行双流分行）债权的主体是张勤、张清，但从双方交易背景和合同履行情况来看，一直是朗烁咨询公司在负责协商并沟通引入东方资产江苏公司以解决目标公司的债务相关事宜，该行为在事实上已经改变了《备忘录》约定。本案中，目标公司巨额且复杂的债务才是案涉股权转让的最大障碍，正是因为朗烁咨询公司自身不愿意出资解决，才由朗烁咨询公司在签订《备忘录》之前，就开始接洽东方资产江苏公司以解决目标公司的债务问题，也即是说，引入东方资产江苏公司解决目标公司债务是朗烁咨询公司实际负责的，该行为改变了《备忘录》的约定。四、正是因为本案的排他性磋商期在2017年11月22日之前届满，且朗烁咨询公司无任何证据证明张勤、张清在该期间存在《备忘录》第五条约定之行为，因此，一审法院认定张勤、张清存在违约行为，属于认定事实错误。五、一审判决张勤、张清承担3000000元违约金错误。1.在一审法院释明的情况下，张勤、张清在一审庭审中明确表示要求对违约金金额进行调整。结合朗烁咨询公司在一审中提交的其为履行《备忘录》与相关专业机构签订的有关服务合同以及相关付款凭证看，从金额上看二者相差巨大，且相关合同、付款条件及时间与《备忘录》签署主体以及约定内容并不能相互印证，缺乏客观性。一审法院在未结合朗烁咨询公司已提交的证据综合评判该公司实际损失的情况下，认定张勤、张清承担3000000元违约金，不符合《合同法》司法解释二的规定。2.朗烁咨询公司在一审中提交的诸如建筑施工图纸、楼盘项目数据统计、户型统计、住宅套数统计、总承包工程内容清单、施工总评布置图等均为复印件，且均是朗烁咨询公司在尽职调查过程中从张勤、张清处获得的，并非朗烁咨询公司为履行《备忘录》所做的工作。朗烁咨询公司仅提供一份建筑施工图纸复印件且未提交设计合同的情况下，一审法院就认定朗烁咨询公司聘请了专业机构对项目建筑施工进行了设计，缺乏事实依据。至于市场调查报告，属于朗烁咨询公司作为收购方在与张勤、张清签署《备忘录》前就应当进行的前期工作，不应当属于履行《备忘录》所进行的工作。此外，朗烁咨询公司提交的营销代理邀标书、监理招标等证据均系复印件，无法核实真实性，即使真实，也是朗烁咨询公司在未告知张勤、张清的情况下单方进行的，且超出了《备忘录》所约定的范围，朗烁咨询公司提交的证据不能证明其为履行《备忘录》所投入的成本。3.从《备忘录》第4.2、7.2、7.3款约定来看，朗烁咨询公司对于最终是否与张勤、张清签订正式股权转让合同所存在的不确定性是明知的，且《备忘录》本身仅为双方合作意向，对双方并不产生法律约束力，一审法院忽略上述内容，违反公平原则。六、本案应为缔约过失责任纠纷，一审法院适用法律错误。 朗烁咨询公司辩称：一、张勤、张清认为《备忘录》不具备预约合同基本特征，不符合法律规定。1.张勤、张清所依据《备忘录》第七条第二款，并非完整条款内容。该条款中还有“该合作备忘录在成都市高新区签订，除本合作备忘录第二条至第七条单独有效外，……”的内容，即《备忘录》第二条至第七条是单独有效的。因为《备忘录》在性质上属于预约合同，而不是本约，不能发生本约的法律效力，但可以留下余地约定在双方协商一致的情况下进行修改或变更，以最终签订的本约条款为准。同时，《备忘录》第七条分别针对合同生效、终止、争议解决、期间的计算、送达方式等问题进行了约定，在预约合同中约定本约合同具有更高效力，不等于预约合同没有法律效力。因此，张勤、张清关于《备忘录》没有合意性、没有受约束性的上诉意见，没有依据。2.《合同法》第四十五条规定了合同可以附条件，双方在《备忘录》中自愿约定增资入股条件，并不导致《备忘录》不具备合同应有的确定性。张勤、张清引用的《备忘录》第4.2条，实际是关于“乙方”在特定情形的终止权，系明确、具体的约定。3.《备忘录》除鉴于部分外，共有七个条款，从上述内容来看，《备忘录》具备合同主体、合同标的以及未来在一定条件下和期限内签订股权转让正式协议的合意，系双方当事人真实意思表示，合法有效，符合合同的特征。二、张勤、张清认为《备忘录》不具有法律约束力，该观点不成立。其二人曲解了《备忘录》第七条第二款和第三款的约定，针对第七条第三款的约定，该条表明《备忘录》的签订目的是促成正式协议的签订，并约定除此之外不得用于与交易目的相悖的用途以及其他禁止行为，这是双方真实意思，体现了《备忘录》的约束作用。三、张勤、张清主张排他性磋商期在2017年11月22日之前已经届满，无事实依据。1.案涉《批复》系朗烁咨询公司提交，张勤、张清在一审中承认其知晓朗烁咨询公司在签订《备忘录》后，在引进资金方为目标公司解决债务问题，但同时明确提出对该份《批复》的真实性不予认可，但张勤、张清却以《批复》为依据，主张其是因为得知《批复》，从而认为增资扩股的条件不能满足，进而《备忘录》不能履行，排他性磋商期提前终止。其二人上述主张与其一审庭审质证意见相悖。而张勤、张清主张系在《批复》尚未形成时，朗烁咨询公司告知其二人结果，但《批复》当时尚未形成。同时，若其二人依据《批复》认为《备忘录》不能履行，则其应终止交易，但朗烁咨询公司并未收到其二人关于终止交易的意思表示。2.《批复》内容与《备忘录》第二条约定的增资入股条件并不存在矛盾。根据《批复》，东方资产江苏公司同意收购建行双流分行对目标公司的不良贷款并追加投资，足以证明朗烁咨询公司的融资取得初步成果，《备忘录》具备继续履行的条件，而东方资产江苏公司在《批复》中的“建议”，该条件仅是东方资产江苏公司的内部建议，尚未与建行双流分行就《债权转让协议》的具体条款进行磋商，并未确定为东方资产江苏公司与建行双流分行协议的正式条款，因此，债权收购是否必须以朗诗集团完成增资扩股手续为条件尚未得出确切的结论。即便《债权转让协议》确定以此为条件，《备忘录》也没有履行障碍。3.《批复》落款时间为2017年11月24日，而张勤、张清于2017年11月24日将案涉股权办理了工商变更登记，足以推定其二人在2017年11月24日之前已经和第三方签订了《股权转让协议》。4.朗烁咨询公司联络东方资产江苏公司引进资金解决目标公司的债务问题，证明了朗烁咨询公司一直在为促成股权转让条件成就而努力，但并不由此导致该义务主体变更为朗烁咨询公司。四、张勤、张清关于一审判决3000000元违约金错误的上诉理由不能成立。1.朗烁咨询公司在一审中提交了大量证据证明因张勤、张清违约造成的直接损失和可得利益损失。2.针对张勤、张清主张朗烁咨询公司提交的证据系复印件的问题，其二人主张朗烁咨询公司提交的证据系从其二人处获得，其陈述相互矛盾。朗烁咨询公司提交的证据系电子数据打印件，证据材料系朗烁咨询公司工作人员自行制作及委托案外人在电脑上设计完成的成果，张勤、张清并未提供其持有上述文件材料的证据。3.朗烁咨询公司提交的市场调查研究报告、营销代理邀标、监理招标等并未超出《备忘录》的约定范围。4.张勤、张清并未提供证据证明本案中约定的违约金过分超过实际损失。五、一审判决张勤、张清二人承担3000000元违约金，是基于双方平等协商、自愿约定的结果。违约金数额是双方在《备忘录》中对违约造成的损失的预定，各方均明知且认可，未超出可预见范围。该违约金的约定对双方均是对等的，且违约金金额相对于合同标的额是合理的，同时张勤、张清恶意违约，有明显的过错。另外，朗烁咨询公司作为增资入股的一方，需承担较高的风险，为了敦促双方诚信履约，预防违约，双方才会一致约定3000000元违约金，且朗烁咨询公司在与张勤、张清交易过程中，舍弃了与他人的交易机会，故3000000元违约金约定并无不当。 朗烁咨询公司向一审法院起诉请求：1.判决张勤、张清赔偿朗烁咨询公司违约金3000000元，张勤、张清承担连带赔偿责任；2.案件诉讼费由张勤、张清承担。 一审法院认定事实：2017年9月30日，张勤（甲方一）、张清（甲方二）与朗烁咨询公司（乙方）签订《备忘录》。《备忘录》载明：成都市立成房地产有限责任公司（以下简称成都立成公司）（即项目公司）拥有位于成都市新都区地块（即目标地块）的世玺项目（即目标项目）。目标项目未开发土地占地面积约33200平方米（约49.8亩），其中可开发计容建筑面积为166140.7平方米，未开发土地价值约为200000000人民币，折合楼面价1200元／㎡。项目公司注册资本为人民币30000000元，已全部实缴。甲方一持有项目公司95%的股权，甲方二持有项目公司5%的股权。项目公司拥有目标地块100%权益。截至《备忘录》生效之日，项目公司的资产总额为人民币356038520.6元，所有者权益总额51282262.1元，负债总额为人民币304756258.5元，并对项目公司对外主要负债情况、对外担保等情况进行了逐一列举。在成都立成公司对外所负的债务中包括其对建行双流分行所欠的贷款本金及利息，截至2017年8月21日，尚欠本金90749171.24元，利息、罚息、复利共计5624673.66元。双方在《备忘录》第一条“合作安排”第一项中约定：受限于尽职调查的结果以及正式协议的约定，在本《备忘录》第二条约定的增资入股先决条件全部得到及时满足后，各方拟按照以下交易模式进行合作：（1）由甲方一收购甲方二持有的项目公司5%股权，或由甲方二收购甲方一持有的项目公司95%股份，或甲方一与甲方二仍按原持股比例持有项目公司股权（具体以正式协议约定为准）；（2）待第（1）项工作完成（如有）后，项目公司拟增加注册资本31224500元人民币（以下称“增资款”），增资款均由乙方认购。前述两项工作（以下称“增资入股”）完成后，项目公司的股权结构为：乙方持有项目公司51%的股权，甲方（甲方一及甲方二的具体持股安排以正式协议约定为准）持有项目公司49%的股权。在乙方获得项目公司51%股权后……（2）乙方或乙方指定关联方将向项目公司提供人民币18780000元的股东贷款（以下称“股东贷款”，增资款及股东贷款合并称“交易价款”），项目公司须根据乙方要求将前述股东贷款定向用于偿还项目公司负债或用于目标项目开发建设，贷款利息及偿还要求等具体事宜以正式协议约定为准。第二条“增资入股先决条件”中约定：甲方最晚应不迟于正式协议生效后三个月内完成项目公司与有关债权人就债务偿还方案达成协议以及其他事项。第三条“乙方解除权”约定：甲方与乙方根据本《备忘录》约定签订相关正式协议后，出现约定情形之一的，乙方有权解除正式协议。第四条“尽职调查”第一款约定：乙方已经以2017年7月31日为基准日对项目公司及目标地块开展了初步尽职调查。第二款约定：如整体尽职调查结果显示甲方（指甲方中的任何一方，本条下同）对标的项目的情况介绍及信息提供等存在隐瞒、虚构、欺诈等，或甲方有违反此前作出的任何陈述保证之情形，或尽调结果不能满足乙方商业需求，或甲方存在本备忘录项下之违约情形，或项目公司出现本协议生效之日或之前乙方已披露之外的债务、或有负债，或项目公司出现在本协议生效之日或之前已为乙方所知悉之外的重大不利情形，或出现可能导致乙方无法实现预期交易目的的情形，或非因乙方过错导致各方未能就正式协议达成一致的情况下，乙方有权通知甲方终止本交易谈判。第五条“排他性磋商期”第一款约定：本《备忘录》生效之日起6个月或至提前终止本交易情形出现之日或至各方签署正式协议之日（以较早者为准），应视为排他性磋商期（以下称为“排他性磋商期”），甲方及相关企业的董事、管理人员、雇员、代理、顾问在排他性磋商期不得就任何与拟议交易事项相似或性质相类似的事项直接或间接向乙方或其指定者以外其他方作出查询、建议或要约，或与其讨论或磋商、或向其提供任何保密信息或数据，或回应任何主动提出的查询、建议或要约。第二款约定：排他性磋商期内，各方将根据各方磋商情况尽力完成正式协议和其他附属法律文件的签署，或根据各方届时的沟通进一步约定具体工作和安排。第三款约定：除本《备忘录》另有约定外，甲方同意若其违反排他性磋商期的约定，出现本条排他性磋商期第1款约定之任一行为，或在排他期届满前未按本《备忘录》第一条约定的交易价款及交易模式与乙方签署正式协议的，甲方应向乙方支付人民币3000000元违约金；乙方同意在未出现本《备忘录》第四条第2款约定情形的前提下，如因乙方过错在排他期届满前拒绝按本备忘录第一条约定的交易价款及交易模式签署正式协议的，乙方应向甲方支付人民币3000000元违约金，本《备忘录》自动终止，届时甲方有权与除乙方之外的任何第三方就项目公司或目标项目进行磋商并签订任何协议。第六条中约定了保密条款。第七条“效力及终止”第二款约定：该《备忘录》在成都市高新区签订，除本《备忘录》第二条至第七条单独有效外，本《备忘录》是各方目前合作意向的表述，不对任何一方产生具有法律约束力的权利或义务，也不应构成任何一方对完成本《备忘录》涉及的任何行动或交易的义务或承诺。任何关于实施本合作《备忘录》所涉及的行动或交易的义务只应依照正式合同的规定解释。第三款约定：本《备忘录》只作为各方未推进本次交易及协商谈判目的而使用，不得用作各方同意之外的其他任何用途。 2018年1月12日，甲方即朗烁咨询公司与乙方北京中伦（成都）律师事务所、北京市中伦（上海）律师事务所签订《法律事务服务合同》，约定甲方拟收购成都立成公司名下新繁世玺项目并对成都立成公司展开法律尽职调查，特委托乙方提供法律尽职调查的专项法律服务，整体收取包干法律服务费100000元。2月22日，朗烁咨询公司将该笔100000元费用支付给了北京市中伦（上海）律师事务所。 2017年10月20日，成都朗铭置业有限公司（委托人）与上海市锦天城律师事务所签订《专项法律服务委托协议》。约定委托人决定聘请锦天城任其特聘专项法律顾问，为其关联公司朗烁咨询公司收购成都立成公司部分股权及后续合作相关事宜提供专业的法律服务，并约定了律师费用为250000元。成都朗铭置业有限公司于2018年1月16日向上海市锦天城律师事务所支付律师费250000元。 成都朗铭置业有限公司（甲方）与中汇（四川）税务师事务所有限公司（乙方）签订《涉税服务业务约定书》。约定甲方委托乙方对拟收购新都项目实施尽职调查，完成协议委托事项甲方支付乙方服务费用人民币90000元。2017年9月12日中汇（四川）税务师事务所有限公司出具了《成都市立成房地产有限责任公司财务尽职调查报告》；成都朗铭置业有限公司于2017年12月18日向中汇（四川）税务师事务所有限公司支付费用90000元。 《备忘录》签订后，朗烁咨询公司为此成立了新繁世玺项目部，并进行了市场研究调查形成了《市场研究调查报告》、聘请专业机构对项目建筑施工进行了设计。 2017年11月8日，建行双流分行向包括东方资产江苏公司在内的三家公司就其拟对成都立成公司贷款项目进行转让推介发出《资产转让项目推介邀请函》。当月10日，东方资产江苏公司向建行双流分行发出《意向函》，在该函中东方资产江苏公司有意向参与成都立成公司不良贷款拟转让项目。当月24日，东方资产江苏公司向徐州业务部出具《批复》中载明：建议以“朗诗集团完成对成都市立成房地产有限责任公司增资扩股手续并发放股东借款”作为与建行双流分行《债权转让协议》的生效条件。 一审另查明，朗烁咨询公司由成都朗铭置业有限公司100%控股。 成都立成公司成立于2009年8月27日，股东为张勤、张清，注册资本30000000元，张清认缴出资1500000元，占股份5%，张勤认缴出资28500000元，占股份95%。2017年11月24日，成都立成公司的股东变更为成都俊发房地产开发有限责任公司（以下简称成都俊发公司）、张勤、张清，变更后的股权结构为张勤占14.3%、张清占0.8%、成都俊发公司占84.9%；成都立成公司注册资本从30000000元变更为了200000000元。 一审法院认为，首先是《备忘录》的性质认定问题。张勤、张清认为，《备忘录》并非双方订立股权转让合同的预约合同，因双方的股权转让合同并未成立，《备忘录》不具备预约合同的基本特征。因此，朗烁咨询公司根据《备忘录》主张张勤、张清承担违约责任缺乏事实及法律依据。一审法院认为，合同是指当事人在自愿、平等的基础上为设立、变更、终止民事权利义务关系而达成一致意思表示的民事行为。就本案而言，张勤、张清持有成都立成公司100%的股权并拟向朗烁咨询公司转让成都立成公司51%的股权，双方围绕股权转让前期事务而签订《备忘录》。即本案《备忘录》的目的是双方为实现成都立成公司股权转让及朗烁咨询公司增资入股成都立成公司进行的一系列安排。双方在《备忘录》中明确约定了张勤、张清拟转让的股权份额以及朗烁咨询公司应当支付的对价、双方为签订正式的股权转让合同的排他性磋商期间、一方违约应向对方承担的违约责任以及双方因履行备忘录发生争议后的解决途径等等；即双方在《备忘录》中对合同标的、价款、履行期限、违约责任以及解决争议的方法等主要内容进行了约定，其符合合同的一般性特征。因此，《备忘录》从形式与内容上均符合一般合同的主要特征。此其一。 其二，预约是相对于本约而言的。预约是约定将来订立相应合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。预约存在的主要理由是由于法律上或者事实上的原因，订立本约的条件尚未成熟，先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。在本案中，双方围绕成都立成公司的股权转让而进行磋商，双方为签订正式的股权转让合同而签订《备忘录》，对正式签订股权转让合同之前的相关事宜进行了明确约定。双方订立《备忘录》的目的是在《备忘录》对有关事项的安排下，双方各自进行相关的活动，以确保能够顺利地订立有关成都立成公司股权转让合同。因此，相对于正式的股权转让合同而言，本案中的《备忘录》为股权转让合同的预约。即在双方的股权转让活动中，《备忘录》应为预约合同。因此，对张勤、张清提出的《备忘录》并非预约合同的答辩主张，一审法院不予采纳。 其次是排他性磋商期的届满节点问题。根据《备忘录》第五条“排他性磋商期”第一款“本备忘录生效之日起6个月或至提前终止本交易情形出现之日或至各方签署正式协议之日（以较早者为准），应视为排他性磋商期”之约定。排他性期间届满的时间节点包括三种情形：一是双方签署正式协议之日；二是提前终止本交易情形出现之日；三是《备忘录》生效之日起6个月即6个月期限届满之日。从审理查明的情况来看，双方并未签署正式的股权转让协议，因此，本案中不适用“各方签署正式协议之日”来认定排他性磋商期的届满时间节点。 张勤、张清认为，在《备忘录》的实际履行中，出现了“提前终止本交易情形”，因此，排他性磋商期在提前终止本交易情形出现之前已经届满。张勤、张清认为，根据备忘录第二条“增资入股先决条件”的约定，成都立成公司与建行双流分行就该行的债务偿还方案达成协议并生效系朗烁咨询公司增资入股的先决条件，即要有成都立成公司与建行双流分行的偿债协议先生效、朗烁咨询公司再增资入股。从朗烁咨询公司提供的证据来看，2017年11月24日，东方资产江苏公司在向徐州业务部出具的《批复》建议以“朗诗集团完成对成都市立成房地产有限责任公司增资扩股手续并发放股东借款”作为与建行《债权转让协议》的生效条件。即先要朗烁咨询公司增资入股后，债权转让协议才生效。东方资产江苏公司在《批复》中的建议与双方约定的增资入股的先决条件相矛盾，因此，该转让实际上已经不能实现，即排他性磋商期应当在2017年11月24日之前已经届满。 一审法院认为，排他性磋商期是否在2017年11月24日之前已经届满，应当从以下几方面进行分析。第一，从债务清偿方案与《债权转让协议》的主体来看。《备忘录》第二条约定，将成都立成公司与建行双流分行之间债务偿还方案的生效作为朗烁咨询公司增资入股的先决条件，其实质内容涉及成都立成公司对债权人建行双流分行的债务清偿方案的生效，即债务清偿方案的当事人为成都立成公司与建行双流分行。东方资产江苏公司作为建行双流分行对成都立成公司所享有的债权的意向收购方，其在《批复》中建议将朗烁咨询公司完成对成都立成公司的增资扩股作为《债权转让协议》的生效条件，实质上是其在与建行双流分行的《债权转让协议》上设置了生效条件，即《债权转让协议》的当事人包括了建行双流分行和东方资产江苏公司。成都立成公司和建行双流分行之间的债务偿还方案与建行双流分行和东方资产江苏公司之间的《债权转让协议》虽然涉及的实质性问题是如何解决成都立成公司对建行双流分行的债务清偿问题，但债务清偿方案与《债权转让协议》系不同法律主体之间建立的民事法律关系；张勤、张清将二者等同划一，忽略了债务偿还方案与《债权转让协议》之间的相对性。 第二，从解决建行双流分行债权的主体来看。《备忘录》第二条约定，甲方即张勤、张清最晚应不迟于正式协议生效后三个月内完成相关事项，其中就包括确保成都立成公司与建行双流分行达成债务偿还方案并生效。即促成成都立成公司与建行双流分行达成有效的债务偿还方案的义务方为张勤、张清。东方资产江苏公司以内部《批复》的形式建议在其与建行双流分行就受让成都立成公司的债权而达成的《债权转让协议》中设置生效条件；张勤、张清将该建议条件作为对抗《备忘录》中约定的增资入股的先决条件，系忽略了《备忘录》中约定的债务偿还方案的义务主体。 第三，从《备忘录》约定的内容来看。《备忘录》第二条仅约定了成都立成公司与建行双流分行应当达成的债务偿还方案的主要内容，并未明确约定在达成债务偿还方案中必须引进东方资产江苏公司来收购建行双流分行对成都立成公司所享有的债权。且，引入东方资产江苏公司来收购建行双流分行对成都立成公司所享有的债权系债权人建行双流分行的行为，并非为本案中朗烁咨询公司的行为。张勤、张清将建行双流分行引入东方资产江苏公司的行为看做系《备忘录》约定的先决条件不能成就，忽略了《备忘录》的真实约定。因此，张勤、张清提出的排他性磋商期在东方资产江苏公司出具《批复》即2017年11月24日之前已经届满的主张，无事实依据。综上，一审法院认为，排他性磋商期的届满时间节点应当适用《备忘录》第五条中约定的第一种情形，即《备忘录》生效之日起6个月。由于双方签订《备忘录》的时间为2017年9月30日，根据双方“本合作备忘录经各方签署之日起生效”的约定，《备忘录》生效时间为签署之日，即排他性磋商期的届满时间为自2017年9月30日起6个月，亦即是说，本案中排他性磋商期的届满时间节点应为2018年3月底。 再次是违约行为的认定问题。根据前文对排他性磋商期届满时间节点的认定，张勤、张清将成都立成公司85%的股权转让给了案外人成都俊发公司并且于2017年11月24日办理了变更登记。根据《备忘录》第五条第一款的约定，张勤、张清在排他性磋商期间不得就与拟交易事项相似或性质相类似的事项直接或间接向朗烁咨询公司或朗烁咨询公司指定者以外的其他人作出查询、建议或要约。举轻以明重，在排他性磋商期间，张勤、张清就《备忘录》中拟交易的事项尚且不能向第三方作出查询、建议或要约的行为，其更不能在排他性磋商期间就《备忘录》中约定事项与第三方进行磋商洽谈。张勤、张清在排他性磋商期间，将其与朗烁咨询公司在《备忘录》中约定的股权转让给了第三方成都俊发公司，属于违反《备忘录》约定的行为，即张勤、张清的行为构成违约。 最后是违约金的支付问题。根据《备忘录》第五条第三款的约定，如果张勤、张清违反了该条第一款中有关排他性磋商期间的约定，应当向朗烁咨询公司支付违约金3000000元。一审法院认为，从《备忘录》约定的内容来看，双方围绕成都立成公司的股权转让就交易价款、条件、转让后的股东议事规则、利润分配、董事会人员组成及议事规则、契税负担等多方面进行了约定，表明双方在签订《备忘录》之间已经进行了充分的沟通与磋商；作为该《备忘录》构成部分之一的违约条款应当系双方当时在自愿、平等的基础上进行协商后所形成的真实意思表示。从朗烁咨询公司的履行情况来看，虽然朗烁咨询公司提供了为履行《备忘录》与相关专业机构签订的有关服务合同，服务合同约定的总价款与《备忘录》中约定的违约金差距较大，但朗烁咨询公司为促成股权转让协议的签订，在《备忘录》的履行过程中围绕项目公司、目标地块和目标项目开展包括采购、设计等事项在内的大量工作，投入了大量的人力、物力和时间成本；张勤、张清的违约行为，导致了朗烁咨询公司为履行《备忘录》所花费的必要成本的损失。从张勤、张清的过错程度来看，成都立成公司涉及的债务众多、金额较大，对成都立成公司债务的有效化解是双方合作的主要内容；为促进《备忘录》的履行和股权转让协议的最终签订，双方专门约定了排他性磋商期，但张勤、张清在该期间将有关股权转让给了第三方并办理完毕了变更登记，具有明显的过错。从朗烁咨询公司的利益损失来看，朗烁咨询公司签订《备忘录》的目的在于与张勤、张清最终签订有关成都立成公司的股权转让协议，通过持有该公司股权的方式来达到对约定的项目地块进行房地产开发的盈利目的，在目前房地产行情看涨的情况下，如朗烁咨询公司顺利持有成都立成公司的股权并完成对项目地块的开发，其将获得丰厚的市场回报；张勤、张清的违约行为不仅导致了朗烁咨询公司的直接损失，更导致了朗烁咨询公司基于备忘录的合同目的的实现不能和可得利益的损失。因此，一审认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率性原则。对违约金的约定降低了发生纠纷时守约方的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。虽然经一审法院释明后，张勤、张清要求一审法院就违约金进行适当调减，但张勤、张清并未提供约定的违约金超过了因其违约行为给朗烁咨询公司所造成实际损失的有关证据。因此，一审法院在综合考量备忘录的履行情况、张勤和张清的过错程度以及朗烁咨询公司的逾期利益等因素，对朗烁咨询公司主张的要求张勤、张清支付3000000元的违约金的诉讼请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：张勤、张清于判决生效之日起十日内向成都朗烁企业管理咨询有限公司支付违约金3000000元。本案案件受理费15400元、保全费5000元以及管辖异议处理费100元，均由张勤、张清负担。 二审审理期间，张勤、张清向本院提交了以下证据：《建筑工程设计及咨询合同》《世玺项目设计工程合同补充协议》《增值税专用发票》及支付凭证。拟证明案涉项目系由成都立成公司于2010年11月委托四川众恒建筑设计有限责任公司进行设计，双方于2018年5月签订《世玺项目设计工程合同补充协议》，相应的设计费也由成都立成公司支付，与朗烁咨询公司无关，一审法院认定朗烁咨询公司聘请了专业机构对项目建筑施工进行设计属于认定事实错误。 朗烁咨询公司质证认为，成都立成公司与四川众恒建筑设计有限责任公司签订协议的时间是2010年，该协议是总的协议，明确了一期设计费的支付进度，而朗烁咨询公司履行的就是一期设计费。朗烁咨询公司从2017年介入，一期已经卖掉，公司要收购的即是二期的第二批和第三期，与四川众恒建筑设计有限责任公司有关是正常的。2017年，张勤、张清退出项目，全部由朗烁咨询公司与四川众恒建筑设计有限责任公司联络以及就图纸内容进行磋商，张勤、张清提供的支付凭证中并无2017年的付款凭证，是因为该阶段系由朗烁咨询公司在联络，且朗烁咨询公司有证据证明朗烁咨询公司与四川众恒建筑设计有限责任公司进行设计沟通。 本院经审查认为，朗烁咨询公司对张勤、张清提交的上述证据的真实性并未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但对于本案争议事实，上述证据并不能达到张勤、张清的证明目的，因此，本院对于上述证据不予采信。 二审中，张勤、张清对一审查明的部分事实提出异议，并陈述朗烁咨询公司在一审诉讼期间向案外人上海市锦天城律师事务所支付费用属于增加损失的情形；双方并未签订正式股权转让合同，不可能成立项目部；《市场研究调查报告》系在签订《备忘录》之前所作的工作，不属于履行《备忘录》的行为；案涉项目设计系由成都立成公司完成，与朗烁咨询公司无关；与东方资产江苏公司衔接的主体系朗烁咨询公司。 各方对一审查明的其他事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.案涉《备忘录》的性质如何确定；2.张勤、张清是否存在违约行为；3.若存在违约行为，张勤、张清是否应向朗烁咨询公司支付违约金以及违约金金额如何确定。本院综合分析评判如下： 一、关于案涉《备忘录》的性质如何确定的问题 张勤、张清上诉认为，案涉《备忘录》不具备预约合同的合意性、确定性、受约束性，并非预约合同，本案属于缔约过失责任纠纷，而非合同成立之后的违约之诉。本院认为，首先，根据《备忘录》载明的内容，各方签订《备忘录》系为实现朗烁咨询公司增资入股成都立成公司的目的。该《备忘录》中载明了“甲方（张勤、张清）及乙方（朗烁咨询公司）同意：尽职调查结果令乙方满意、各方就本备忘录约定合作事宜达成一致并最终签署正式协议的，正式协议应包含以下内容：……”“其他未尽事宜由各方另行协商并在正式协议中进行约定”“各方应在排他性磋商期间内就本次交易达成一致意见，并签署正式协议”，据此，《备忘录》体现了各方有意在将来签订一份正式协议的意思表示。其次，《备忘录》第七条第2款明确载明“除本合作备忘录第二条至第七条单独有效外，本合作备忘录是各方目前合作意向的表述”，据此，《备忘录》第二条至第七条，其中包括增资入股先决条件、排他性磋商期、效力及终止等条款，对合同当事人均具有约束力。因此，张勤、张清关于《备忘录》不具有约束性的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，从《备忘录》内容来看，《备忘录》包含了朗烁咨询公司认购的增资入股金额以及增资后的持股比例、双方为签订正式协议而约定的排他性磋商期、一方违约应向另一方承担的违约责任、争议解决方式等内容，上述内容符合《中华人民共和国合同法》关于合同基本要件的规定。综上，案涉《备忘录》系各方为将来签订正式协议而达成的一致意思表示，同时《备忘录》的内容亦符合合同的一般特征，对各方当事人具有法律约束力，故案涉《备忘录》应为预约合同，张勤、张清关于《备忘录》不是预约合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于张勤、张清是否存在违约行为的问题 朗烁咨询公司主张，各方在《备忘录》中约定了排他性磋商期，并约定在该期间内张勤、张清不得就拟交易的事项向朗烁咨询公司及其指定者以外的主体作出要约或磋商，但朗烁咨询公司后发现张勤、张清将其持有的成都立成公司部分股权转让给案外人成都俊发公司并办理了工商变更登记，则张勤、张清的上述行为构成违约。张勤、张清对此上诉认为，根据朗烁咨询公司提交的东方资产江苏公司于2017年11月24日出具的《批复》，该《批复》实际于2017年11月22日通过审议，且根据《批复》载明的内容，朗烁咨询公司增资入股的先决条件已经不能得到满足，因此，《备忘录》约定的排他性磋商期已经在2017年11月22日之前已经届满，则张勤、张清并不存在违约行为。 （一）关于“排他性磋商期”何时届满的问题。根据双方的诉辩意见，双方争议的问题为本案是否适用《备忘录》第五条第1款中“提前终止本交易情形出现之日”的约定。张勤、张清上诉认为，《备忘录》第二条第1款约定了朗烁咨询公司增资入股的先决条件，包括确保成都立成公司与建设双流分行就建行债务达成债务偿还方案协议并生效、建设银行在成都立成公司以其他金融机构提供的融资款项清偿完毕建行债务后立即解除对目标地块及项目公司资产的抵押以及对张勤、张清所持成都立成公司股权的质押，但根据朗烁咨询公司提供的东方资产江苏公司出具的《批复》，东方资产江苏公司收购成都立成公司不良资产和追加投资是以朗烁咨询公司增资入股为先决条件。据此，朗烁咨询公司增资入股的先决条件已经不能得到满足，提前终止交易的情形已经出现。 本院认为，根据《备忘录》第二条的约定，张勤、张清最晚应不迟于正式协议生效后三个月内完成朗烁咨询公司增资入股的先决条件对应的相关事项，包括确保成都立成公司与建设银行就建设银行债务偿还方案达成协议并生效。据此，首先，上述条款中关于张勤、张清确保成都立成公司与建设银行达成债务清偿方案协议并生效的约定，并未约定相关债务清偿方案协议中需引入东方资产江苏公司，亦未约定引入东方资产江苏公司系解决成都立成公司与建设银行之间债务的唯一方案。同时，根据审理查明的事实，引入东方资产江苏公司收购建行双流分行对成都立成公司所享有的债权，系建行双流分行的行为，并非朗烁咨询公司的行为。因此，虽引入东方资产江苏公司收购建行双流分行对成都立成公司享有的债权，可能成就朗烁咨询公司增资入股成都立成公司的先决条件，但基于前述分析，引入东方资产江苏公司系建行双流分行的行为，且并非解决成都立成公司与建行双流分行之间债务的唯一方案，则引入东方资产江苏公司是否成功，并不影响张勤、张清履行确保成都立成公司与建行双流分行达成债务清偿方案的义务。其次，根据前述《备忘录》约定，张勤、张清系完成上述先决条件的主体，虽其上诉认为，引入东方资产江苏公司实际系朗烁咨询公司在协调，该行为实际改变了《备忘录》的约定，但双方并未就此达成书面协议，即使朗烁咨询公司存在协调东方资产江苏公司的行为，亦不代表改变了《备忘录》中关于张勤、张清应确保成都立成公司与建行双流分行达成债务清偿方案协议的约定。同时，前述《备忘录》的约定，张勤、张清最晚应于正式协议签订后三个月内完成前述约定事项，但本案中，各方尚未签订正式协议，张勤、张清亦未提供证据证明其无法在正式协议签订后三个月内完成上述条款约定内容。 综上，虽东方资产江苏公司出具的《批复》载明东方资产江苏公司收购成都立成公司不良资产和追加投资是以朗烁咨询公司增资入股为先决条件，但如前所述，东方资产江苏公司的上述行为并非《备忘录》中约定的提前终止案涉交易的情形，则张勤、张清关于《备忘录》约定的排他性磋商期在东方资产江苏公司审议通过《批复》之日，即在2017年11月22日之前已经届满的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。故一审法院认定排他性磋商期应当适用《备忘录》第五条中“《备忘录》生效之日起6个月”的约定，具有事实依据，则一审法院认定本案中排他性磋商期的届满时间节点为2018年3月底，并无不当，本院予以确认。 （二）关于张勤、张清是否存在违约行为的问题。本院认为，根据《备忘录》第五条第1款的约定，张勤、张清在排他性磋商期间不得就拟交易事项相似或性质相类似的事项直接或间接向朗烁咨询公司或朗烁咨询公司指定者以外的其他人作出查询、建议或要约。基于此，张勤、张清就《备忘录》中拟交易的事项在排他性磋商期间尚且不能向第三方作出查询、建议或要约的行为，则其更不能在排他性磋商期间就《备忘录》中约定事项与第三方进行磋商洽谈。根据审理查明的事实，张勤、张清将成都立成公司85%的股权转让给了案外人成都俊发公司并于2017年11月24日办理了变更登记，结合前述关于排他性磋商期届满时间的认定，则张勤、张清在排他性磋商期间应存在与第三方就案涉交易事项进行磋商洽谈的行为，该行为违反《备忘录》的约定，因此，张勤、张清构成违约。故张勤、张清关于其不构成违约的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 三、关于张勤、张清是否应向朗烁咨询公司支付违约金以及违约金金额如何确定的问题 首先，如前所述，张勤、张清违反《备忘录》关于排他性磋商期的约定，根据《备忘录》第五条第3款的约定，则张勤、张清应向朗烁咨询公司支付违约金。 其次，关于违约金金额。根据《备忘录》第五条第3款约定，若张勤、张清构成违约，应向朗烁咨询公司支付违约金3000000元。对此，张勤、张清上诉认为，朗烁咨询公司在一审中提交的其为履行《备忘录》与相关专业机构签订的有关服务合同及支付凭证，与《备忘录》签署主体、约定内容并不能相互印证，而朗烁咨询公司提交的诸如建筑施工图纸、楼盘项目数据统计、施工总平布置图等均为复印件，系从张勤、张清处取得，不能认定为朗烁咨询公司履行《备忘录》所作的工作，同时朗烁咨询公司提交的《市场研究调查报告》《营销代理邀标书》、监理招标等证据亦为复印件，且超出了《备忘录》的约定范围，因此，朗烁咨询公司提交的证据不能证明其为履行《备忘录》所投入的成本，一审判决张勤、张清承担3000000元违约金与实际情况不符，且张勤、张清在一审庭审中已明确表示请求人民法院予以调减违约金。 本院认为，违约金系契约各方契约自由的体现，具有对违约行为的惩罚性和对守约方损失的补偿性，其目的系约束合同各方当事人严格履行合同。本案中，在合同各方当事人已经约定若张勤、张清违约，应向朗烁咨询公司支付违约金3000000元的情况下，是否应对该违约金进行调整，则应衡量各方约定的前述违约金是否过高。本案中，一是朗烁咨询公司在一审中提交了证据，证明其为履行《备忘录》以及为促成正式协议的签订而作出的大量工作，包括对案涉项目的尽职调查以及对案涉项目开展采购、营销、监理、解决成都立成公司对外债务等方面投入了人力和物力。虽张勤、张清上诉认为，朗烁咨询公司提交的关于履行《备忘录》的证据系从张勤、张清处取得的，但其并未提供证明其制作上述文件、报告、方案以及开展各项工作的证据，亦或是向朗烁咨询公司移交相关资料的证据，且张勤、张清亦未提供相反证据否认上述证据与案涉项目之间的关联性。因此，张勤、张清的上诉理由不能成立。故张勤、张清的违约行为给朗烁咨询公司造成了实际损失。二是各方签订《备忘录》的目的，系朗烁咨询公司拟通过增资入股的方式持有成都立成公司的股权，并进而对案涉项目进行房地产开发，据此，若朗烁咨询公司能够顺利与张勤、张清签订正式协议，在目前房地产市场的大背景下，朗烁咨询公司可以获得相应的预期可得利益。因此，张勤、张清的违约行为亦导致了朗烁咨询公司预期可得利益损失。三是在各方明确约定了排他性磋商期的情况下，张勤、张清在排他性磋商期间内，存在与第三方就案涉交易项目进行磋商洽谈并将成都立成公司股权转让给第三方的行为，其主观上存在明显的过错。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，虽张勤、张清在一审中要求调减违约金，但张勤、张清的违约行为并不符合前述法条规定，同时张勤、张清亦未提供其他证据证明各方约定的3000000元违约金过高。故一审法院认定张勤、张清应向朗烁咨询公司支付违约金3000000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，张勤、张清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由张勤、张清负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 苏 展 审判员 赵云平 二〇二〇年一月十日 书记员 姚素青