江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7974号上诉人（原审被告）：安徽姥爷香企业管理有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区庐州大道与南宁路交口万达茂5幢3509室。法定代表人：史洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董亚婷，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京油阿婆企业管理有限公司，住所地江苏省南京市江北新区星火路15号主楼研发楼405室。法定代表人：孙浩，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李益，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：邱奎霖，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人安徽姥爷香企业管理有限公司（以下简称姥爷香公司）因与被上诉人南京油阿婆企业管理有限公司（以下简称油阿婆公司）不正当竞争纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姥爷香公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回油阿婆公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由油阿婆公司负担。事实和理由：一、一审法院认定姥爷香公司在其网站上使用“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字的行为易使消费者认为双方当事人具有关联关系，属于事实认定错误。1.姥爷香公司网站上《姥爷香分享经验教你如何经营好粮油店》一文中使用“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字，是由于姥爷香公司在借鉴油阿婆公司网站相应文章时，因疏忽，未替换企业名称导致的。姥爷香公司没有造成混淆的主观故意。2.普通消费者需通过姥爷香公司网站首页并检索到《姥爷香分享经验教你如何经营好粮油店》一文，才能看见“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字。而姥爷香公司网站显著位置记载了姥爷香现榨油坊系姥爷香公司经营，消费者不会仅因上述文章中的一句话认为双方当事人具有关联关系。3.即便产生混淆，只会增加油阿婆公司的商誉和交易机会，不会造成损害。二、一审法院认定姥爷香公司在其网站上使用“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第ー款的规定，属于法律适用错误。2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。该条款删除了修订前相关条款中对商品“生产者”宣传行为的规定，即便一审法院认定姥爷香公司使用上述文字的行为易使消费者误认双方当事人具有关联关系，也不属于法定的虚假宣传行为，而是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为。三、对于姥爷香公司在宣传中使用“四项国家专利”“CCTV展播品牌”“走进北京人民大会堂”等文字的行为，油阿婆公司不具诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。一审法院认定姥爷香公司与油阿婆公司具有同业竞争关系，但同业竞争关系并不等同于直接利害关系。姥爷香公司使用的“四项国家专利”“CCTV展播品牌”“走进北京人民大会堂”等文字不涉及油阿婆公司，油阿婆公司不会因姥爷香公司的该宣传行为遭受直接损失，双方当事人间没有直接利害关系。四、一审法院判决姥爷香公司赔偿200000元，属于滥用自由裁量权。1.油阿婆公司的经营地址位于江苏省南京市，姥爷香公司的经营地址位于安徽省合肥市，竞争的地域范围重合度不高。2.赔偿额200000元远超姥爷香公司获利。姥爷香公司的宣传行为对其利润贡献率较低。3.赔偿额200000元，将使姥爷香公司面临较大经营风险。同行业中至少有上百家经营者，若上述经营者均可就姥爷香的被诉侵权行为提起诉讼并获得20万元赔偿，则姥爷香公司可能面临承担上千万元赔偿额的风险。被上诉人油阿婆公司辩称：一、油阿婆公司与本案具有直接利害关系，有权提起本案诉讼。1.油阿婆公司与姥爷香公司存在直接竞争关系。油阿婆公司的成立日期早于姥爷香公司，两公司经营范围相同。姥爷香公司长期模仿油阿婆公司的网络宣传，并在另案中认可其与油阿婆公司属于绿色食品生产、加工及加盟行业为数不多的竞争者。2.姥爷香公司的虚假宣传行为对油阿婆公司造成了损害，油阿婆公司与本案具有直接利害关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。由于市场份额的总和是一定的，若经营者通过实施虚假宣传行为取得更大的竞争优势和市场份额，必然导致其他同业经营者市场份额的相应缩小，从而产生损害。每个同业经营者与虚假宣传行为均有直接利害关系。3.最高人民法院的生效裁判文书已确定虚假宣传行为会给同业竞争者造成损害。（2015）民申字第2802号民事裁定书记载，“一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地，性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优贽和市场机会，损害其他经营者的合法利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。”二、姥爷香公司宣传“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定的虚假宣传行为。1.该条款中的“等”字具有兜底作用，除列明情形外的其他宣传内容，只要欺骗、误导消费者的，均应认定为虚假宣传。2.“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字内容本身不真实，可以直接认定为虚假宣传。三、一审法院确定的赔偿额有事实和法律依据。1.一审法院根据相关法律、司法解释的规定，并结合本案具体案情，确定200000万元的赔偿额并不过高。2.虚假宣传行为的损害对象具有广泛性和不特定性，只要符合一定条件，原则上任何受损害的经营者都可以向侵权人主张赔偿，但具体赔偿额应综合考虑各案所涉侵权行为的性质、情节、主观过错等因素，本案确定的200000元赔偿额不具普适性。油阿婆公司向一审法院起诉请求：1.姥爷香公司立即停止虚假宣传行为，删除其网站上构成虚假宣传的网页；2.姥爷香公司在其官网连续3个月刊登致歉声明，消除影响；3.姥爷香公司赔偿油阿婆公司经济损失500000元，合理维权费用32000元；4.姥爷香公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人主体及经营状况油阿婆公司成立于2015年5月6日，注册资本5000000元，经营范围包括企业管理咨询，食品、初级农产品等销售，企业投资咨询，企业形象设计，财务顾问，商务信息咨询等。油阿婆公司系“南京油阿婆企业管理有限公司”“油婆婆五谷鲜油坊”网站的主办单位，网站首页网址分别为“www.4000255007.com”“www.youpopochina.com”“www.yppmall.com”。姥爷香公司成立于2017年3月29日，注册资本5000000元，经营范围包括企业管理与咨询，机械设备、预包装食品销售。姥爷香公司系“安徽姥爷香企业管理有限公司”网站的主办单位，网站首页网址为“××”。此外，姥爷香公司开办微信公众号“姥爷香”，微信号为“laoyexiangxyf”。二、关于涉案侵权行为的事实2018年7月6日，油阿婆公司代理人姚晶晶来到江苏省南京市钟山公证处申请对其查看相关网页的过程进行保全证据公证。该公证处公证人员陈某,郝某,4现场监督了姚晶晶进行网页证据保全的全过程。姚晶晶来到钟山公证处城东分部接待室5的办公电脑前，在电脑桌面新建名为“姥爷香保全资料08.07.06”的WORD文档，在IE浏览器的百度搜索栏中输入“姥爷香”并将显示的搜索页面截图。点击页面中的“榨油坊加盟鲜榨油加盟【CCTV展播品牌】-姥爷香”，打开新页面并截图。依次点击页面中的“新闻动态”与“资讯中心”，显示新页面并截图。在页面底端点击“2”，跳转到资讯中心第2页，点击“姥爷香分享经验教您如何经营好粮油店”，打开新页面并截图。返回资讯中心页面，在页面底端点击“7”，跳转到资讯中心第7页，点击“加盟姥爷香鲜油坊，开创成功事业”，打开新页面并截图。返回资讯中心第7页，点击“加盟城市五谷鲜油坊，你值得拥有”，打开新页面并截图。返回资讯中心页面，在页面底端跳转到资讯中心第35页，点击“开姥爷香粮油连锁店的几个注意事项”，打开新页面并截图。返回资讯中心页面，在页面底端跳转到资讯中心第36页，点击“如何减少开业初期的投资”，打开新页面并截图。返回资讯中心页面第36页，点击“传统粮油店转型升级，打造高端姥爷香特色粮油”，弹出新页面并截图。返回资讯中心页面第36页，点击标题为“姥爷香五谷鲜油坊粮油店升级您的健康方式”的网页链接，弹出新页面并截图。在百度搜索栏中输入“油婆婆五谷鲜油坊”，显示搜索页面并截图。点击页面中的“榨油坊加盟｜粮油店加盟｜南京油阿婆企业管理有限公司”，点击页面上部的“新闻资讯”，在新闻资讯页面中跳转到第10页并截图。点击页面中“油婆婆分享经验教您如何经营好粮油店”，打开新页面并截图。返回“新闻资讯”页面，跳转到第2页并截图。点击页面中“加盟城市新型现榨油坊选对项目至关重要”，打开新页面并截图。在百度搜索栏中输入“site:www.4000255007.com”，显示搜索页面并截图。在搜索页面中跳转到第12页，点击页面中“城市鲜榨油坊加盟油婆婆开创成功的事业-行业新闻-榨油坊加盟｜粮油…”，打开新页面并截图。在百度搜索栏中输入“开油婆婆粮油连锁店的几个注意事项”，显示搜索页面并截图。点击页面中“开油婆婆粮油连锁店的几个注意事项-行业新闻-油婆婆五谷鲜油坊-油…”，打开新页面并截图。在百度搜索栏中输入“site:www.4000255007.com”，显示搜索页面并找到第22页，点击页面中“油婆婆城市榨油坊教您如何减少开业初期的投资-行业新闻-榨油坊…”，打开新页面并截图。返回到百度搜索页面并找到第21页，点击页面中“传统粮油店转型升级，打造高端油婆婆特色粮油-行业新闻-油婆婆…”，打开新页面并截图。返回到百度搜索页面并找到第19页，点击页面中“油婆婆五谷鲜油坊粮油店升级您的健康方式-行业新闻-油婆婆五谷鲜…”，打开新页面并截图。关闭IE浏览器，在“姥爷香保全资料08.07.06”文档插入页码后保存并退出文档。2018年7月13日，江苏省南京市钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第6485号公证书，公证书附件系现场截屏保存的“姥爷香保全资料08.07.06”WORD文档打印件。2018年7月20日，油阿婆公司代理人钱秀兰来到江苏省南京市钟山公证处申请对其查看微信公众号的过程进行保全证据公证。该公证处公证人员陈某,崔某,4现场监督了钱秀兰查看微信公众号保全证据的全过程。钱秀兰来到钟山公证处城东分部接待室5的办公电脑前，在电脑桌面新建名为“微信公众号”的WORD文档，双击电脑桌面的“微信”图标，钱秀兰使用其手机微信的“扫一扫”功能登录微信×××端。点击左侧微信图标下方的通讯录图标，选择“公众号”并点击“姥爷香”，显示微信公众号信息。浏览历史消息，找到标题为“【2018年品牌策略全新升级】多功能果蔬面食机，项目已通过《国家发明专利》审核”的消息，点击查看并截图。返回历史消息，找到标题为“40年专业榨油技艺、三代传承，创业加盟首选姥爷香”的消息，点击查看并截图。返回历史消息，找到标题为“重磅消息！现加盟投资多少返现金多少”的消息，点击查看并截图。返回历史消息，找到标题为“喜讯：热烈祝贺姥爷香城市新型鲜油坊强势登陆央视”的消息，点击查看并截图。关闭微信，在“微信公众号”文档中插入页码后保存并退出文档。2018年7月24日，江苏省南京市钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第6728号公证书，公证书附件系现场截屏保存的“微信公众号”WORD文档打印件。上述两份公证书的附件中有姥爷香公司的网页及微信公众号截屏数十张，其中多处写有“CCTV展播品牌”“CCTV中央电视台展播品牌”“四项国家专利”“40年榨油技艺、三代传承”文字；姥爷香公司微信公众号中还写有“走进北京人民大会堂”“走进钓鱼台国宾馆”“总部1000万扶持基金助您轻松开店”“姥爷香第八代榨油机”文字；《加盟城市五谷鲜油坊，你值得拥有》一文中写有“姥爷香五谷鲜油坊旗下机械工厂具有11年机械研发、制造、销售经验”；《姥爷香分享经验教您如何经营好粮油店》一文中写有“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”。油阿婆公司另案起诉姥爷香公司侵害作品信息网络传播权，案号为（2018）苏8602民初1258号，一审法院于2018年8月6日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2019年3月20日判决，判决后，姥爷香公司上诉至本院。（2018）苏8602民初1258号案件审理查明，2018年7月6日至27日，油阿婆公司申请江苏省南京市钟山公证处对油阿婆公司及姥爷香公司的网站页面及涉案14篇文章进行了保全证据公证。经比对，油阿婆公司主张保护的涉案14篇文章中有11篇文章，姥爷香公司仅将“油婆婆”替换为“姥爷香”，并对个别段落稍有修改、删减，其余大部分内容相同，甚至部分文章对油阿婆公司文章中的笔误也一并抄袭。另3篇文章中，姥爷香抗辩与其他网站上在先发表的文章近似，经查，其中2篇文章与在先发表的文章近似，剩余1篇文章仅第一段与在先发表的文章近似且篇幅较小，其他段落均不相同也不近似。三、油阿婆公司因维权所支付的合理费用油阿婆公司为证明其因维权而支付的合理费用，提供了律师费发票、公证费发票各一张，证明油阿婆公司为维权支付了律师费30000元、公证费2000元。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.油阿婆公司向一审法院提交安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院应诉通知书、传票及民事起诉状副本、（2018）宁钟证经内字第6485号公证书，拟证明油阿婆公司及姥爷香公司作为同业竞争者，存在直接竞争关系。姥爷香公司经质证，对该组证据的真实性无异议，但不认可油阿婆公司的证明目的。一审法院认证如下：（2018）宁钟证经内字第6485号公证书附件第8、11、13、19页显示，姥爷香公司网站《姥爷香分享经验教您如何经营好粮油店》《加盟姥爷香鲜油坊，开创成功事业》《加盟城市五谷鲜油坊，你值得拥有》《如何减少开业初期的投资》四篇文章中均写道“姥爷香是城市五谷鲜油坊系统的领跑品牌，是一家集研发、生产、直营、特许加盟为一体的创新企业，经营‘现场榨油’‘现场碾米’‘现磨五谷养生粉’等生态食品连锁店”。该公证书附件第50页显示，油阿婆公司网站中也写道“油婆婆作为城市现榨油坊加盟系统的先进品牌，是一家集研发、生产、直营、特许加盟为一体的创新企业，经营‘现场榨油’‘现场碾米’‘现磨五谷养生粉’等生态食品连锁店”。姥爷香公司于2018年6月7日在安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院起诉油阿婆公司不正当竞争纠纷一案中，要求油阿婆公司停止商业诋毁的不正当竞争行为等，姥爷香公司在民事起诉状的事实和理由部分第二小节中写明两公司“同属绿色食品生产、加工及加盟行业，双方在主营产品、经营模式高度相似，客户群体高度重合，属于该行业为数不多的竞争者”，该法院于2018年6月14日向油阿婆公司发出应诉通知书及开庭传票。由此可见，油阿婆公司及姥爷香公司的经营范围、经营模式、面向的消费群体均基本一致，且从另一姥爷香公司作为原告起诉油阿婆公司不正当竞争纠纷案件的民事起诉状中的陈述，也可以看出姥爷香公司认可该事实。综上，双方当事人之间具有同业竞争关系。2.油阿婆公司向一审法院提交2012年7月10日、2015年8月6日的中央电视台广告经营管理中心在央视网发布《关于从未颁发“央视上榜品牌”等称号的声明》的网页截图，拟证明中央电视台前后两次澄清从未颁发过“央视展播品牌”等称谓。姥爷香公司经质证，对该组证据的真实性及证明目的均无异议，但认为姥爷香公司与中央电视台签订有广告播放合同，且在CCTV7播放广告，并提交《央视广告委托协议》一份及广告视频光盘一张，故姥爷香公司在宣传中使用“CCTV中央电视台展播品牌”用语具有事实基础。油阿婆公司经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且不认可姥爷香公司的证明目的。一审法院认证如下：姥爷香公司对于中央电视台广告经营管理中心于2012年7月10日、2015年8月6日两次发布《关于从未颁发“央视上榜品牌”等称号的声明》无异议，故一审法院对油阿婆公司提交的该份证据予以采信。姥爷香公司提交的《央视广告委托协议》系姥爷香公司与安徽一商文化传媒有限公司签订，光盘中的广告视频虽有CCTV7台标，但仅能证明姥爷香公司在CCTV7投放过几秒钟的商业广告。3.姥爷香公司向法庭提交其与卢铭耀签订的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》原件、卢铭耀、卢福全、卢国龙三人身份证复印件、拍摄于来安县绿农食用油有限公司的照片，拟证明卢铭耀为姥爷香公司技术总监，三代均从事榨油经营活动，姥爷香公司宣传中使用“40年专业榨油技艺”“三代传承”用语具有事实基础。油阿婆公司经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。油阿婆公司向一审法院提交来安县绿农食用油有限公司工商查询打印件，拟证明来安县绿农食用油有限公司成立于2015年1月21日，无法达到姥爷香公司证明“40年专业榨油技艺”的证明目的。姥爷香公司经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为来安县绿农食用油有限公司虽于2015年才成立，但该公司的前身在农村是榨油坊，很早开始经营榨油。一审法院认证如下：姥爷香公司与卢铭耀签订的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》系原件，故对其真实性予以认可，但该证据仅为证明姥爷香公司与卢铭耀之间存在劳动关系的初步证据。姥爷香公司提交的证据不足以证明卢铭耀、卢福全、卢国龙三人之间的关系，更不足以证明姥爷香公司的工艺为“三代传承”。另，来安县绿农食用油有限公司成立于2015年，姥爷香公司宣称其有“40年专业榨油技艺”亦无证据予以证明。4.姥爷香公司向一审法院提交与张淳胜、彭菊芬签订的《姥爷香品牌加盟合同书》原件二份、《加盟合同补充协议》原件二份、姥爷香公司法定代表人史洁的中信银行个人账户明细查询原件一份，拟证明加盟商加盟后，加盟费均分期返还，加盟费总额达1000万元，返还金额为1000万元，姥爷香公司宣传中使用“1000万扶持资金”具有事实基础。油阿婆公司经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院认证如下：该组证据均系原件，对其真实性予以认可，但姥爷香公司仅提交了两份加盟合同书，且加盟费数额距1000万元差距较大，无法证明其使用“1000万扶持资金”进行宣传具有事实基础，故对姥爷香公司的证明目的不予认可。5.姥爷香公司向一审法院提交“关于举办第十二届中国杰出管理者年会暨中国管理科技进步（2017）学术年会通知”的照片、“第十二届中国杰出管理者年会参会回执表”的照片、姥爷香公司法定代表人史洁于2017年11月24日受邀出席在钓鱼台国宾馆举办的联谊晚宴及在人民大会堂举办的“第十二届中国杰出管理者年会请柬”的照片、合影照片、姥爷香公司与史洁提名“‘2017年度中国管理创新先进单位’和‘2017年度中国管理•先进个人奖’的入围函照片、学术委员聘任函”照片，拟证明姥爷香公司法定代表人史洁受邀在钓鱼台国宾馆、人民大会堂参加活动，姥爷香公司在宣传中使用“走进钓鱼台国宾馆”“走进北京人民大会堂”具有事实基础。油阿婆公司经质证，对该组证据的真实性、合法性予以认可，但认为与本案无关，邀请史洁参与活动与姥爷香公司无关，姥爷香公司构成虚假宣传。一审法院认证如下：该组证据均为姥爷香公司委托诉讼代理人当庭用手机向一审法院出示的照片，在油阿婆公司对证据的真实性不持异议的情况下，一审法院对真实性予以确认。但是，该组证据仅能证明姥爷香公司及其法定代表人参与了第十二届中国杰出管理者年会暨中国管理科技进步（2017）学术年的相关活动，年会、晚宴的地点在人民大会堂、钓鱼台国宾馆。6.油阿婆公司提交国家知识产权局专利检索结果截图，拟证明姥爷香公司名下只有一项实用新型授权专利，一项发明专利仍在实质审查过程中，尚未授权。姥爷香公司经质证，认可该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，但辩称其准备申请四项专利，另两件被授权的可能性不大，所以只提交了两件。对此，姥爷香公司未向一审法院提交证据。一审法院认证如下：油阿婆公司提交了国家知识产权局专利检索结果的截图，姥爷香公司对检索结果予以确认，且双方当事人都认可姥爷香公司向国家知识产权局提交了两项专利申请，仅有一项专利获得授权，故一审法院对该事实予以确认。姥爷香公司辩称其准备申请四项专利，未提交证据证明，一审法院不予采信。一审法院认为：一、油阿婆公司诉讼主体适格《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定，为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。由此可见，《中华人民共和国反不正当竞争法》规制虚假宣传的目的，是通过制止对商品或服务的虚假宣传行为，来维护公平竞争的市场经济秩序，建立自愿平等、诚实守信的营商环境，从而保护经营者和消费者的合法权益。从经营者角度分析，侵权人对产品或服务进行不真实、片面、引人误解的商业宣传，吸引用户的注意力，不正当地获取市场竞争优势，必然损害其他经营者的合法权益；从消费者角度分析，侵权人对商品或服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，减少其他经营者的商业机会和市场份额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二款规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，油阿婆公司、姥爷香公司均为从事现场榨油、现场碾米、现磨五谷养生粉等生态食品研发、生产、直营、特许加盟的企业，双方当事人之间具有同业竞争关系。油阿婆公司主张姥爷香公司在其网站及微信公众号上虚假宣传，构成不正当竞争，使油阿婆公司的合法权益受到损害，故油阿婆公司与本案具有直接利害关系，油阿婆公司诉讼主体适格。二、姥爷香公司的行为构成虚假宣传油阿婆公司在本案中主张姥爷香公司构成虚假宣传的行为包括，姥爷香公司在其公司网站及微信公众号上宣传姥爷香公司具有“CCTV展播品牌”“CCTV中央电视台展播品牌”“四项国家专利”“40年榨油技艺、三代传承”“走进北京人民大会堂”“走进钓鱼台国宾馆”“总部1000万扶持基金助您轻松开店”“姥爷香第八代榨油机”“姥爷香五谷鲜油坊旗下机械工厂具有11年机械研发、制造、销售经验”，并宣传“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项规定，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为；第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，首先，姥爷香公司提交的证据仅能证明其向国家知识产权局提交的两项专利申请中只有一项专利获得授权，姥爷香公司曾在CCTV7投放过几秒钟的商业广告，姥爷香公司及其法定代表人参与了第十二届中国杰出管理者年会暨中国管理科技进步（2017）学术年的相关活动，年会、晚宴的地点在人民大会堂、钓鱼台国宾馆，而姥爷香公司宣传其拥有“四项国家专利”“CCTV展播品牌”“CCTV中央电视台展播品牌”“走进北京人民大会堂”“走进钓鱼台国宾馆”，足以造成相关公众对姥爷香公司公司的产品质量产生误解，不属于对产品质量或企业参与活动的正常描述和适当夸张。其次，姥爷香公司宣称其有“40年榨油技艺、三代传承”“总部1000万扶持基金助您轻松开店”“姥爷香第八代榨油机”“姥爷香五谷鲜油坊旗下机械工厂具有11年机械研发、制造、销售经验”，均未提交证据予以证明。再次，姥爷香公司宣传“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”亦无证据可以证明，且姥爷香公司亦当庭认可在网站的文章中出现这句话是在借鉴油阿婆公司文章时没有修改名称，但此项宣传易使消费者认为油阿婆公司与姥爷香公司之间具有关联关系，在相关公众中造成误导性的后果。因此，姥爷香公司的上述行为均构成反不正当竞争法所禁止的虚假宣传行为。三、姥爷香公司的民事责任姥爷香公司的虚假宣传行为构成不正当竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。油阿婆公司要求姥爷香公司停止上述侵权行为并赔偿损失，一审法院予以支持。关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定虚假宣传不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。本案中，在油阿婆公司未提交证据证明其因侵权所受到的损失，亦未举证证明姥爷香公司因侵权所获得的利益的情况下，结合双方当事人提交的证据，根据本案侵权行为的性质、情节、主观过错、给被侵权人可能造成的影响，酌情确定赔偿数额。关于油阿婆公司主张为制止侵权而支付的公证费2000元，系必要且合理的支出，符合法律规定，一审法院予以支持。关于律师费30000元，油阿婆公司提交律师费发票予以印证，考虑该案件的难易程度及律师工作量，一审法院对该费用予以支持。此外，关于油阿婆公司要求姥爷香公司在其官网连续3个月刊登致歉声明，消除影响，一审法院认为，因赔礼道歉一般用于抚慰受害人的精神创伤，而消除影响一般用于侵权行为造成了不良影响。本案中，油阿婆公司未提交证据证明姥爷香公司存在贬损油阿婆公司商誉的行为，故油阿婆公司要求姥爷香公司致歉无事实及法律依据。但是，姥爷香公司通过互联网平台在其官网、微信公众号进行虚假宣传，不正当地获取了市场竞争优势和市场机会，破坏了公平竞争的市场秩序，考虑到姥爷香公司不正当竞争行为的情节和涉及的范围等因素，对于油阿婆公司要求姥爷香公司在公司网站上刊登声明，以便消除不良影响的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第八条第一款、第十七条第一、二、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项、第三款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、一百四十二条规定，判决：一、姥爷香公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、姥爷香公司在其公司网站首页（网址为××）显著位置连续十天刊登声明，就本案不正当竞争行为为油阿婆公司消除影响；三、姥爷香公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿油阿婆公司经济损失及合理费用共计200000元；四、驳回油阿婆公司其他诉讼请求。一审案件受理费9120元，由油阿婆公司负担3120元，姥爷香公司负担6000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实，上诉人姥爷香公司无异议。被上诉人油阿婆公司对一审法院认定姥爷香公司在CCTV7投放过几秒钟商业广告有异议，认为《央视广告委托协议》中约定的广告时长与光盘中广告视频时长不一致，且该协议约定的价款过低，不合常理。双方当事人对一审法院认定的无异议的事实，本院予以确认。对于被上诉人有异议的事实，本院认定如下：姥爷香公司提交了《央视广告委托协议》及广告视频作为证明其曾于中央电视台Ｃ×××××频道投放广告的初步证据，且该广告视频上标示有CCTV7标识，在油阿婆公司未提交相反证据的情况下，一审法院认定姥爷香公司曾在CCTV7投放过几秒钟商业广告，并无不当。本案二审争议焦点为：1.油阿婆公司是否具备就姥爷香公司在宣传中使用“四项国家专利”“CCTV展播品牌”等9组文字的行为提起本案诉讼的主体资格；2.姥爷香公司在宣传中使用“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字是否构成虚假宣传；3.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。本院认为：一、油阿婆公司具备就姥爷香公司在宣传中使用“四项国家专利”“CCTV展播品牌”等9组文字的行为提起本案诉讼的主体资格《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二款规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，油阿婆公司具备就姥爷香公司在宣传中使用“四项国家专利”“CCTV展播品牌”等9组文字的行为提起诉讼的主体资格，理由如下：1.油阿婆公司与姥爷香公司之间具有同业竞争关系。双方当事人对一审法院认定两公司为同业竞争关系并无异议，且均在二审中当庭明确两公司具有竞争关系。2.姥爷香公司在宣传中使用“四项国家专利”“CCTV展播品牌”等9组未经证实的文字的行为，足以造成相关公众对产品质量产生误解，获得不正当的竞争优势。3.姥爷香公司在其网站和微信公众号上不仅使用了“四项国家专利”“CCTV展播品牌”等9组未涉及油阿婆公司的文字，还使用了“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字用于宣传，该两项宣传行为的宣传平台一致、受众高度关联，影响力可及于油阿婆公司经营区域，对油阿婆公司造成直接损害。综上，油阿婆公司与本案具有直接利害关系，具备就姥爷香公司在宣传中使用“四项国家专利”“CCTV展播品牌”等9组文字的行为提起本案诉讼的主体资格。二、姥爷香公司在宣传中使用“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字的行为构成虚假宣传油阿婆公司主张的被诉侵权行为发生于2018年7月，本案应适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，上诉人姥爷香公司认为其在宣传中使用“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字不构成虚假宣传的理由是：1.姥爷香公司没有使用上述宣传文字的主观故意，系借鉴油阿婆公司文章时修改不慎所致。2.姥爷香公司网站首页及使用上述宣传文字的网页上，还同时标注了姥爷香公司标识，不会造成相关公众误认。3.即便误认，也不会造成油阿婆公司损害。4.姥爷香公司上述宣传文字中仅涉及商品生产者，而商品生产者并非《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起实施）第八条第一款规定的不得进行虚假宣传的对象。本院认为，姥爷香公司的上述理由不能成立，原因在于：1.姥爷香公司陈述其不具有使用“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字的主观故意，但未提交证据予以证明，且是否具有主观故意并非不正当竞争中虚假宣传行为的构成要件。2.姥爷香公司在其网站上明确使用了“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字，且当庭确认姥爷香公司与油阿婆公司没有隶属关系，并认可该文字具有宣传作用。3.虽姥爷香公司在其网站首页及使用上述文字的网页上标示了姥爷香公司标识，但双方当事人主营业务范围相同，宣传内容近似，姥爷香公司标识的使用不会影响相关公众误认涉案商品生产者姥爷香公司与油阿婆公司之间具有关联关系。4.姥爷香公司认为即便相关公众对双方当事人产生了混淆，也不会造成油阿婆公司损害，但未提交证据予以证明。5.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起实施）第八条第一款除列明的6种情形外，还明确使用“等”字对其他不能作虚假或者引人误解的商业宣传的对象进行了概括。一审法院认定姥爷香公司在宣传中使用“姥爷香现榨油坊，隶属于南京油阿婆企业管理有限公司”文字的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起实施）第八条第一款规定的虚假宣传的不正当竞争行为，并无不当。上诉人姥爷香公司的上述理由不能成立。三、一审判决确定的赔偿数额恰当上诉人姥爷香公司认为一审判决确定的数额过高，主要理由是：1.双方当事人经营地址不同，竞争地域重合度不高；2.宣传行为对姥爷香公司利润贡献率较低；3.同行业其他经营者若均以本案一审判决确定的数额起诉姥爷香公司，姥爷香公司将面临较大经营风险。本院认为，上诉人姥爷香公司的上述理由不能成立，原因在于：1.姥爷香公司与油阿婆公司的注册地址分别在安徽省和江苏省，该两地区地理位置毗邻、交通便利，且双方当事人均通过互联网方式进行加盟、招商等活动，竞争地域重合度较高。2.姥爷香公司运营的网站及微信公众号中有大量推广其商品及服务的宣传性文字，虽姥爷香公司辩称宣传行为对其所获利润贡献率较低，但未提交证据予以证明。3.一审法院综合考虑本案中姥爷香公司侵权行为的性质、情节、主观过错、对油阿婆公司可能造成的影响以及油阿婆公司为制止侵权支付的合理费用等因素，确定姥爷香公司承担200000元的赔偿额，并无不当。此外，案外人是否向姥爷香公司主张相应权利，其主张是否能够成立，不属于本案审理范围。综上，上诉人姥爷香公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人安徽姥爷香企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 晔审判员 臧文刚审判员 于佳虹二〇二〇年一月二十日书记员 丁 晔