江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3019号上诉人（原审原告）：沈剑，女，1980年3月22日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：黄海健，江苏邦兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱巧干，女，1967年9月8日生，汉族，住兴化市马桥路7号兴化市。委托诉讼代理人：解顺儒，男，1951年8月4日生，汉族，住兴化市，系上诉人朱巧干姑父。委托诉讼代理人：钱正芳，江苏天棱律师事务所律师。上诉人沈剑因与被上诉人朱巧干建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈剑上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持沈剑的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，导致判决错误。本案应当认定工程已竣工交付，朱巧干应按结算协议支付工程款。朱巧干违背诚实信用原则和禁止反言原则，明知沈剑无资质却允许沈剑施工，施工结束后又以合同无效为由实现拒付工程款的不法目的。针对沈剑的上诉请求及理由，朱巧干辩称：沈剑的上诉理由不能成立，一审判决认定沈剑没有完成装修工程是正确的，朱巧干未按约支付工程款，是因为工程存在严重质量及安全问题。上诉人朱巧干上诉请求:撤销一审判决，发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，以结算协议作为判决的唯一依据不当。沈剑提交的结算协议存在添加内容和篡改日期的事实；一审法院未对协议签订时间、地点、协议形成、130万元工程造价明细、结算依据、已完成工程价款数额等相关基础法律关系进行核查；朱巧干提交的收条、支付宝和微信转账记录证实沈剑共收到工程款966426元，与协议记载的已收工程款85万元数额不符；事后沈剑认为还有5万元未包含在协议约定的85万元中，故添加了另收到5万元工程款，该5万元应冲减开业之前应支付的15万元还是冲减开业之后应支付的30万元，一审在事实不明的情况下随意将该5万元冲减开业之后的应付款；沈剑无装修资质，一审应对工程质量等相关事实进行核查。（二）一审程序违法，朱巧干已就案涉工程质量另行提起诉讼，申请中止审理本案，一审未作答复即作出判决。（三）一审判决支持沈剑网购费用50537元无证据证实。（四）一审判决适用法律错误，无效施工合同须待工程质量验收合格或修复合格后，参照双方约定的工程款采用折价补偿原则由建设方支付工程款。针对朱巧干的上诉请求及理由，沈剑辩称，工程已实际交付使用，应按结算协议支付全部工程款。沈剑向一审法院起诉请求：1.判令朱巧干支付所欠工程款40万元及沈剑垫付的网购等费用75032元，并承担延期给付的利息（自2018年12月10日起至实际给付之日止，以本金475032元为基础，按年利率6%计算）；2.诉讼费用由朱巧干承担。一审法院认定事实：1.沈剑为朱巧干经营的流连·阳光沐浴进行装潢，未有书面合同，该场所已于2018年9月30日开张营业。2.沈剑、朱巧干在案涉工程开张前达成结算协议，协议落款日期为2018年9月20日，协议约定：装潢总额共130万元，已付85万元，开张前一天给付15万元及网购等费用全部付清，尾款30万元于2018年12月10日之前全部结清，前提是须在开业后将未完成的施工工程量及软装继续跟进。另在协议中补充“9月17日支付宝转账5万元”。朱巧干对在协议上签名的真实性无异议，仅说明落款日期2018年9月20日是事后添加，实际签字时间是在2018年9月22日之后，沈剑认为签订时间为2018年9月19日或2018年9月20日。3.沈剑提供自制流连垫付清单，证明垫付费用75032元的组成，其中载明运费垫付2638元、健身房垫付19210元、其他垫付2647元、网络代购垫付50537元，前三项未提供相应证据予以证明，垫付网购费提供淘宝交易截图予以证明。4.沈剑认可朱巧干已给付装潢款90万元；朱巧干辩称已给付976426元，并提供微信、支付宝、收条等照片截图和银行流水予以证明，其中微信多笔转账共计13570元、支付宝多笔转账共计102856元、收条记载沈剑收到朱巧干款项合计90万元（其中收条记载9月17日的5万元与支付宝一笔系重复，只应计算一次，实际应为85万元），另提供银行流水两份，与收条记载各款项相互印证，证明除收条记载款项外朱巧干另给付沈剑1万元。经核实，两份银行流水中记载朱巧干支付沈剑款项与收条记载各款项不能一一印证，故对朱巧干主张除收条记载款项外另给付沈剑1万元的事实不予采信。因双方对已支付90万元工程款均无异议，故予以认定。5.因案涉工程质量问题，朱巧干已向一审法院提起诉讼，案号为（2018）苏1281民初9632号，该案尚在鉴定中。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，因沈剑承包的是浴室装潢，并非简单的家庭装修，其应当具有相应的施工资质，现沈剑未能提供相应的资质证书，故双方达成的口头施工协议依法应认定为无效。虽然施工协议无效，但双方之后达成了结算协议，应视为独立的协议，不受主合同效力的影响；该协议达成是在案涉工程开张营业前，朱巧干应当知道工程未经验收即投入使用所应承担的法律后果，现投入使用是对其权利的自由行使，应当予以尊重；该协议不存在无效或者可撤销情形，是当事人真实意思表示，朱巧干认为其是为了开张才同意签订协议的辩解是一种不诚信行为，不予采信。综上，双方签订的结算协议不违反法律法规的规定，应当予以认定并作为本案结算装潢价款的依据。根据结算协议约定“装潢总额共计130万元，已付90万元，开张前一天给付15万元”，而流连·阳光沐浴已于2018年9月30日开张营业，15万元付款条件已成就，朱巧干应当予以支付；至于尾款25万元，付款条件是开业后将未完成的施工工程量及软装继续跟进，沈剑称开张前浴室施工工程已施工完毕，并提供两名证人出庭予以证明，因证人仅为水电工和油漆工，不能证明工程已经全部完工，且沈剑未提供其他证据证明案涉工程已经完工及软装跟进事宜，又未提供证据证明朱巧干列明的未完工部分不属于其施工范围，故认定尾款25万元付款条件不成就，对沈剑此项主张暂不予支持。另外，虽然双方一致认可案涉工程为半包工程，结算协议也载明网购等费用需在开张前全部付清，但沈剑主张的运费2638元、健身房增项费用19210元、其他费用垫付2647元未能提供证据予以证明，故对上述三项费用不予认定；对于网络代购垫付50537元，因沈剑提供了网络截图予以证明，且协议中约定网购费用在开张前予以支付，故此款项朱巧干应当予以支付。至于朱巧干认为协议结算前已支付的款项66426元也应予以扣减的辩解，因案涉工程为半包工程，且上述款项的支付均发生在签订结算协议前，朱巧干亦未能提供相关款项应由沈剑承担的证据，故对朱巧干的此项辩解不予采纳。沈剑主张的延期付款利息按年利率6%计算，不违反法律规定，应予支持。综上，朱巧干应先行给付沈剑装修款15万元及网络代购款50537元，并承担延期给付利息（以200537元为基数，从2018年12月10日起至实际给付之日止按年利率6%计算）。判决：一、朱巧干于判决生效后十日内给付沈剑工程装修款、网络代购款合计200537元，并承担延期给付利息（以200537元为基数，自2018年12月10日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；二、驳回沈剑的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人沈剑提交王学友、王久胜、谢冬生的证人证言,证明油漆工谢冬生最后离场，之前木工王学友、瓦工王久胜、水电工许建强已完成相关工程，案涉工程已全部施工完毕。朱巧干质证称,三证人与沈剑存在利害关系,且均认为自己已经完工,与结算协议约定的还有工程没有完成的事实不符。上诉人朱巧干提交了以下证据:1.东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉工程质量、渗漏原因与修补方案作出的鉴定报告1份，该报告中的图片能证实案涉工程木工、水电工、瓦工、油漆工均没有完成预期的工程量;2.沈剑和朱巧干的微信聊天记录截图1份，证明双方约定的案涉工程竣工日期为2018年9月15日，沈剑未能按期交付工程，为避免延后开业造成损失，朱巧干在工程未完工的情况下开业；3.朱巧干家人发送给朱巧干代理人的微信截图1份，证明案涉结算协议签订时没有落款日期及添加内容，沈剑对该协议进行了涂改。沈剑质证称：1.朱巧干实际使用了案涉工程，开张后也进行了扫尾工作，不存在未完工情形；2.双方口头约定10月完工，工程不断有增项，9月15日不可能完工；3.落款日期及添加内容是沈剑事后添加的，该日期就是协议签订的日期。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，双方口头约定的装饰装修合同虽因沈剑无相应资质而无效，但工程已实际投入使用且双方达成了结算协议，沈剑虽在结算协议上添加了相关内容及落款日期，但添加内容系沈剑对朱巧干5万元付款的认可，双方对协议签订于2018年9月30日流连·阳光沐浴开张营业前亦无异议，沈剑对协议所作添加客观上并未增加朱巧干的义务，故该协议应认定为双方结算工程款的依据。结算协议约定“装潢总额共130万元，已付85万元，开张前一天给付15万元”，流连·阳光沐浴已于2018年9月30日开张营业，15万元付款条件已成就，朱巧干应当予以支付；至于沈剑另认可收到朱巧干的5万元，该款项支付发生于结算协议签订前，因结算协议明确约定“开张前一天给付15万元”，故一审在尾款30万元中冲减该笔5万元，并未明显违反合同约定及法律规定。依据协议约定，尾款的付款条件是“开业后将未完成的施工工程量及软装继续跟进”，沈剑作为施工人未能提供证据证明其应完成工程量及已完成工程量，其提供的证人证言因证人均与其有利害关系，亦不能证明案涉工程已完工，且朱巧干因案涉工程质量提起的诉讼正在审理之中，故一审法院认定尾款25万元付款条件不成就，对沈剑支付工程尾款的主张暂不予支持，并无不当。关于沈剑主张的代垫网购费用50537元，因其提供了网络截图予以证明，并表示可以实地核查，结算协议的约定亦表明沈剑存在为朱巧干代垫网购费用的事实，朱巧干虽主张沈剑提交的证据不能证明其购买的材料用于案涉工程，但其并未明确列明沈剑网购的哪些材料未用于案涉工程，综合分析以上事实和证据，一审法院判令朱巧干支付沈剑代垫网购费用50537元，并无不当。关于朱巧干主张的沈剑共收到工程款966426元，其中66426元的支付发生在结算协议签订前，沈剑已收工程款的认定应以结算协议为依据，故朱巧干的上述主张不能成立。朱巧干就案涉工程质量问题另行提起诉讼，一审法院未依据其申请中止本案审理，先行作出判决，并不存在严重违反法定程序的情形。此外，一审判决亦不存在适用法律错误的情形。因此，对上诉人沈剑、朱巧干所持上诉理由，本院均不予采纳。综上所述，上诉人沈剑、朱巧干的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8576元，由上诉人沈剑负担4267.94元，上诉人朱巧干负担4308.06元（沈剑已预交8576元，多交的4308.06元本院予以退还；朱巧干负担部分已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年一月十四日书记员  黄 璐