杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初2292号 原告杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司，统一社会信用代码913301090821211471，住所地杭州市萧山区浙江世纪建材装饰市场32幢第3层第313号。 法定代表人蒋忠太，系董事长。 委托代理人郭炳海，杭州市萧山区三和法律服务所法律工作者。 被告浙**成建设集团有限公司，统一社会信用代码91330109749494153U，住所地杭州市萧山区通惠南路365号。 法定代表人胡建法，系董事长。 委托代理人何彬、祁玲萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 原告杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司诉被告浙**成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案受理后，依法由审判员杨莉适用简易程序进行于2019年3月6日公开开庭进行了审理。期间，原、被告双方当事人曾申请庭外和解两个月，但未果。后因案情复杂，裁定转为普通程序审理，组成合议庭于2019年7月19日、同年12月25日公开开庭进行了审理。审理中，被告申请对原告的防水工程造价进行鉴定，本院依法启动了鉴定程序。原告法定代表人蒋忠太及委托代理人郭炳海，被告委托代理人何彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司诉称：原告于2014年度承建华成科技广场的防水工程。工程已于2015年12月2日前全部完工，被告已使用至今。该工程经双方多次结算，并于2018年6月2日经双方最后结算，被告还应支付原告工程款211967.33元整。根据双方最后确定，原告于2018年6月20日开具三张浙江增值税普通发票并交付给被告。该款经原告多次催讨，被告均不肯及时付清。故原告起诉要求：被告支付原告工程款211967.33元整。鉴定结束后，原告认为根据鉴定结果，华成科技广场防水工程造价包括华成科技广场屋面卷材防水工程造价148688元，屋面JS涂料防水工程造价98913元，卫生间JS涂料防水工程造价44652元，聚氨酯防水工程造价153851元，消防水池防水工程造价6430元，注浆工程造价为224244元，上述各项工程造价共计676778元，扣除已支付的工程款339995元，被告还应支付工程款336783元，故变更诉讼请求如下：被告支付原告工程款336783元。 被告浙**成建设集团有限公司在庭审中辩称：1.答辩人认为本案涉及虚假诉讼，原告第一次就本案向法院提起诉讼是在2018年3月，后来原告是以撤诉的方式结案的，理由是该案件中所有的证据材料都是原告蒋忠太跟项目经理串通，虚构了合同，虚构了结算金额，并且双方有事先预谋，通过虚假诉讼的方式来达到不正当目的，双方对虚假诉讼成功之后获取的利益也进行了约定。2.根据鉴定结果，原告施工的防水工程造价为452533元，该部分答辩人予以认可，应扣除原告自认的已付工程款339995元；原告主张注浆部分的造价为224244元，该部分鉴定机构的结论是无法鉴定，注浆答辩人认可4000支，且对于本身就是原告施工的部分，注浆补漏本就是他的义务，注浆部分不得再另行向答辩人主张。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.浙江增值税普通发票3份，证明原告已将相应的增值税发票开具给被告的事实；2.李军出具的证明1份，证明经对帐，被告认可按211967.33元结算的事实；3.华成科技广场点工单1份（复印件），证明截至2015年12月，原告防水工程的数量、单价和总价的事实；4.华成科技广场2016年防水工程量清单1份（复印件），证明封某对原告施工的消防水池防水工程及地下室墙面注浆进行了测量的事实；5.证人李某、封某出庭作证的证言2份，证明原告为华成科技广场施工防水工程的事实；6.李某2015年期间的中国建设银行个人活期账户交易明细1份、封某2016年期间的中国建设银行个人活期账户交易明细1份，证明李某、封某分别在2015年及2016年期间从被告财务冯燕处领取工资，在此期间他们系华成科技广场工程施工员的事实。经质证，被告对证据1的形式真实性无异议，确实收到，但是原告实际的工程量并非发票中的金额；证据2，确系被告员工李军出具，但不能作为结算的依据，仅是被告收到原告开具的发票及送货单的情况；证据3，对真实性不予认可，在2018年3月原告法定代表人蒋忠太曾就案涉工程向萧山法院提起过诉讼，后迫于虚假诉讼的压力撤诉，蒋忠太出具给被告的《关于虚假诉讼的情况说明》里面也可以证明上述事实，所以戴建明签署的点工单并无效力；证据4，签字人封某不是被告公司的员工，其行为也未经过被告公司的授权，不予认可；证据5，对封某的证人证言，封某对于原告具体的施工范围表述不清，至于其签署的华成科技广场2016年防水工程量清单，封某陈述原告处应有一份原件，但原告并未提交，对李某的证人证言，其签署的点工单系用于证明原告完成的工程量的，这是最原始和最重要的证据，原告处不可能没有原件，李某陈述其入职时华成科技广场基本上都建好了，但他出具的点工单上的面积和审计报告的数据相差非常大，封某和李某均是戴建明自行聘请的其项目部的人，而戴建明存在多次虚假诉讼，故证据5不应作为证据；证据6，真实性无异议，封某、李某及给他们发放工资的财务冯燕均是戴建明自行聘请的其项目部的员工，并非被告的员工。 被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.原告出具的《关于华成科技广场工程防水班组结算单的情况说明》1份、（2018）浙0109民初1350号案件的民事裁定书、民事起诉状及相应证据材料，证明原告与项目负责人戴建明虚假诉讼的事实；2.关于要求立即完成维修整改的函及案涉工程防水工程照片、快递面单，证明原告施工的防水工程存在严重质量问题，被告就工程质量问题向原告发函，要求进行维修，发函的时间是2018年2月2日发出去的函，原告收到函之后，一直没有维修的事实；3.送货单1组，证明为了与被告进行结算，原告事后虚假制作送货单的事实；4.结算协议1份，在该份结算协议上原告法定代表人蒋忠太已签字，但被告并未盖章，证明当时的实际情况是李军根据蒋忠太陈述的金额，让原告开具相应的增值税发票交由被告审核，但经被告审核后，蒋忠太陈述的金额并不真实，所以未在结算协议上盖章的事实；5.蒋忠太与被告公司员工李军的谈话录音1份，证明证据1中《关于华成科技广场工程防水班组结算单的情况说明》形成过程，进而证明原告与项目负责人戴建明虚假诉讼的事实；6.华成科技广场防水工程的审计结果1份，证明原告具体施工的防水工程的面积，关于审计结果部分的单价高于原告主张的单价的，应按原告主张的单价计算工程款。经质证，原告对证据1中《关于华成科技广场工程防水班组结算单的情况说明》上其公章及签名的真实性无异议，但公章是原告交给被告的，不知道他们什么时候盖的章，对于证据1中的其余证据，系（2018）浙0109民初1350号中的诉讼材料，关于戴建明给原告出具的结算单，地下室侧面涂料全部是虚报的、屋面和卫生间涂料防水面积、车库顶板聚氨酯涂料面积等存在一定程度的虚报，这点蒋忠太与李军说过的，原告并没有与戴建明约定过关于虚报部分双方如何分成，而是和戴建明说：“你拿得到多少，我不管，我就是要我自己的部分”，戴建明说：“你放心，没关系，我帮你打官司，不要你出律师费”，故在上次起诉中，所有的费用都由戴建明出，后来原告得知其用虚假的结算单诉讼后，原告要求律师撤诉；证据2，原告没有收到过；证据3，是在（2018）浙0109民初1350号案件撤诉之后，原告提供给被告的，但是被告也有将送货单剪掉的痕迹，而且这是原告向被告供应加气块的买卖交易往来，与本案无关；证据4，对其上公章及蒋忠太签名的真实性无异议，但具体当时什么情形已经记不清了；证据5，对真实性无异议，但原告并未和戴建明串通虚假诉讼；证据6，该份审计单上的地下室外墙JS防水涂料部分并非原告施工，其余部分是原告施工，虽然其余部分的面积均少于原告的实际施工面积，但鉴于单价较高，故总价相差不多，原告同意按被告提交的审计总价来计算，另原告施工主楼顶消防水池及地下室消防水池和地下室底板、顶板、墙面及华成科技广场屋面的注浆未审计在内，应加上该部分的工程款。 后因双方对于原告施工的防水工程量争议较大，故由被告申请对防水工程造价进行鉴定，具体鉴定要求如下：1.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）防水工程的施工面积及是单层还是多层防水；2.华成科技广场（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）卫生间防水工程量；3.华成科技广场地下室顶面的聚氨酯施工面积及工程款；4.华成科技广场顶楼及地下室消防水池防水工程的面积及单价；5.华成科技广场地下室地面及墙面的注浆数量；6.华成科技广场地下室顶面及屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）的注浆数量。本院依法启动鉴定程序，委托浙江信望工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定，浙江信望工程咨询有限公司出具浙信价司鉴[2019]第014号工程造价鉴定报告书1份，鉴定结果如下：一、可判定部分。1.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体等）卷材防水工程造价为148688元；2.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体等）JS涂料防水工程造价为98913元；3.华成科技广场（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）卫生间JS涂料防水工程造价为44652元；4.华成科技广场地下室顶面聚氨酯防水工程造价为153851元；5.华成科技广场顶楼及地下室消防水池防水工程造价为6430元。1-5项造价合计452534元。二、不可判定部分为华成科技广场地下室及屋面的注浆工程造价。同时对于不可判定的部分，浙江信望工程咨询有限公司出具情况说明，说明2019年11月13日鉴定人员、原告、被告三方人员到华成科技广场进行勘察，三方人员对注浆工程量进行现场实测实量时，对主楼的屋面部分进行清点，主楼注浆工程量应在千枚以上，但具体是否全部是原告施工无法确认，在原、被告双方均表示现场部分已被拆除或隐蔽，无法进行实际测量，并且被告方的在场人员口述部分工程量存在其他单位施工的情况，因此，经双方书面确认，注浆工程量现场无法核实；对于具体的注浆数量，被告认可4000支，但其认为注浆引起的原因、责任认为是原告在施工防水工程上存在质量问题，费用不予计算，鉴定机构认为，地下室的防水应由砼结构的自身防水＋原告施工的防水涂料防水工程组成，因漏水增加注浆工作的主要原因可能是在砼结构上，因此鉴定机构建议被告认可的4000支×12元/支=48000元可按一定比例给予原告，其他争议的数量由法院判定。经质证，原、被告对上述鉴定报告书均无异议。 本院根据法庭调查和有效证据的“三性”特征，对以上原、被告提供的证据作如下认证： 1.原告提供的证据1。本院对形式真实性予以认可，但被告并未将发票入账，对发票所载明的金额也不予认可，故该份证据并不能证明被告尚欠原告的工程款金额。 2.原告提供的证据2。本院对真实性予以认定，但该份证明从内容上看，并非结算证明，故尚无法达到原告的证明目的。 3.原告提供的证据3、4、5、6。原告提供的证据3、4虽系复印件，但结合证据6，可以证明出具证据3、4的工作人员李某、封某当时系华成科技广场现场的施工员，李某、封某对于当时出具的华成科技广场点工单1份、华成科技广场2016年防水工程量清单的情形均出庭作出了说明，故本院予以认定。对于证据3、4上除注浆部分的工程造价，已经鉴定机构鉴定确认，双方当事人对鉴定结果也无异议，故对于该部分的工程造价，本院认定以鉴定结果为准，对于注浆部分的工程造价如何认定将在本院认为部分详述。 4.被告提供的证据1、5。均系（2018）浙0109民初1350号案件的相关材料，但该案原告已撤回起诉，原告在本案中未提交上述证据材料，故在本案中不作认定。 5.被告提供的证据2。真实性无法确认，故不予认定。 6.被告提供的证据3。系原、被告双方之间另存在的“加气块”的买卖交易往来，与本案无关，不予认定。 7.被告提供的证据4。该份结算协议并未经原、被告双方一致确认，故不予认可。 8.被告提供的证据6。对于原告施工的防水工程部分，已经进行了鉴定，双方对于鉴定报告书也无异议，故应以鉴定报告书为准，对于审计结果不再作认定。 9.浙江信望工程咨询有限公司出具的浙信价司鉴[2019]第014号工程造价鉴定报告书。鉴于双方当事人均无异议，故本院予以认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：华成科技广场工程由被告承包，戴建明系该工程的项目经理。2010年11月21日，戴建明出面以浙**成建设集团有限公司的名义与原告签订《防水工程施工合同》一份，将华成科技广场工程的防水工程分包给原告。戴建明在该合同甲方处签名并加盖浙**成建设集团有限公司华成科技广场工程项目部技术专用章并签名。上述合同签订后，原告进场施工，原告进场时，案涉项目的地下室墙面部分的防水工程已由案外人施工完毕。2015年12月，防水工程原告基本施工完毕，经测量后，由当时工地的施工员李某向原告出具华成科技广场点工单一份，载明原告的施工内容包括：1.屋面卫生间JS涂料5843.77㎡×26元/㎡=151938元；2.车库顶板聚氨酯涂料6298.06㎡×26元/㎡=163749元；3.防水卷材5102㎡×33元/㎡=168366元；4.地下室底板、顶板、屋面注浆15020枚×12元/枚=180240元，总计664293元，并由项目经理戴建明审批总数按照660000元结算。2016年，原告又为华成科技广场主楼顶消防水池和地下室消防水池进行丙纶防水施工，施工面积为194.84㎡，并为地下室墙面注浆3667支，由工地施工员封某出具清单予以确认。2017年3月1日，项目经理戴建明向原告出具华成科技大厦防水班组结算单1份，虚高了原告防水工程的造价，该结算单显示总工程款为988367.30元，确认已支付339995元，尚欠648372.30元。2017年11月20日，原告法定代表人蒋忠太曾依据上述华成科技大厦防水班组结算单向本院提起诉讼，后于2018年3月5日申请撤回起诉，本院予以准许。 本案审理中，因双方当事人对原告施工部分的防水工程造价争议较大，故被告申请鉴定，鉴定对象为：1.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）防水工程的施工面积及是单层还是多层防水；2.华成科技广场（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）卫生间防水工程量；3.华成科技广场地下室顶面的聚氨酯施工面积及工程款；4.华成科技广场顶楼及地下室消防水池防水工程的面积及单价；5.华成科技广场地下室地面及墙面的注浆数量；6.华成科技广场地下室顶面及屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）的注浆数量。本院依法委托浙江信望工程咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，浙江信望工程咨询有限公司出具浙信价司鉴[2019]第014号工程造价鉴定报告书1份，鉴定结果如下：一、可判定部分。1.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体等）卷材防水工程造价为148688元（4505.69㎡×33元/㎡）；2.华成科技广场屋面（包括主楼、辅楼、连接体、综合体等）JS涂料防水工程造价为98913元（3804.33㎡×26元/㎡）；3.华成科技广场（包括主楼、辅楼、连接体、综合体）卫生间JS涂料防水工程造价为44652元（1717.39㎡×26元/㎡）；4.华成科技广场地下室顶面聚氨酯防水工程造价为153851元（5917.35㎡×26元/㎡）；5.华成科技广场顶楼及地下室消防水池防水工程造价为6430元（194.84㎡×33元/㎡）。1-5项造价合计452534元。二、不可判定部分为华成科技广场地下室及屋面的注浆工程造价。同时对于不可判定的部分，浙江信望工程咨询有限公司出具情况说明，说明2019年11月13日鉴定人员、原告、被告三方人员对注浆工程量进行现场实测实量时，对主楼的屋面部分进行清点，主楼注浆工程量应在千枚以上，但具体是否全部是原告施工无法确认，在原、被告双方均表示现场部分已被拆除或隐蔽，无法进行实际测量，并且被告方的在场人员口述部分工程量存在其他单位施工的情况，因此，经双方书面确认，注浆工程量现场无法核实；对于具体的注浆数量，被告认可4000支，但其认为注浆引起的原因、责任认为是原告在施工防水工程上存在质量问题，费用不予计算，鉴定机构认为，地下室的防水应由砼结构的自身防水＋原告施工的防水涂料防水工程组成，因漏水增加注浆工作的主要原因可能是在砼结构上。 另查明，截至目前，被告共支付原告工程款339995元。 本院认为：被告员工戴建明系华成科技广场工程的项目经理，其以华成科技广场工程项目部名义与原告签订《防水工程施工合同》，约定将案涉工程的防水工程分包给原告施工，原告亦实际进行了施工，被告对此予以认可，故原、被告之间存在建设工程施工合同关系。本案的无争议事实是：除注浆部分外，原告为华成科技广场施工的防水工程造价为452534元。本案的争议焦点为：原告施工的华成科技广场的注浆工程量。关于注浆的单价，双方当事人一致认可按照12元/枚计算，本院予以认定。关于注浆的数量，因现场部分已被拆除或隐蔽，鉴定机构无法鉴定。虽项目经理戴建明向原告出具的华成科技大厦防水班组结算单上所载的工程具有虚高部分，但现尚无证据表明华成科技广场点工单、华成科技广场2016年防水工程量清单存在虚假，且该两份单据上记载的其余部分的防水工程造价和鉴定结果基本相近，故该两份单据具有客观真实性，注浆部分应根据该两份单据上所载数量进行认定，即注浆总共有18687枚，按12元/枚计算总价为224244元。关于注浆的工程款，被告是否应该支付的问题。被告坚持认为需要注浆的原因及责任是由于原告在施工防水工程上存在质量问题，除非原告施工的地下室外墙部分的防水工程外，注浆本身就属于原告的修补义务费用，应不予计算，但本院认为，根据鉴定机构的专业意见，防水应由砼结构的自身防水＋原告施工的防水涂料工程组成，因漏水增加注浆工作的主要原因可能是在砼结构上，且结合实际情况，被告在后续的施工过程中也会对原告的防水涂料造成一定程度的破坏，如注浆仅是原告的修补义务，则根本就无需对原告注浆的数量进行清点，从当时清点的行为来看，戴建明与原告约定注浆部分应当另行支付原告。综上，对于原告主张注浆部分的工程款，本院予以支持。被告关于戴建明与原告串通，虚构工程款金额，已经涉嫌虚假诉讼，要求将此案移交公安处理的抗辩意见，虽项目经理戴建明向原告出具的华成科技大厦防水班组结算单上所载的工程具有虚高部分，但在本案中原告并未据此主张其权利，且本案的防水工程造价也已经过鉴定机构鉴定，故被告的抗辩尚缺乏依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条之规定，判决如下： 浙**成建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司工程款336783元。 如浙**成建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6352元，由浙**成建设集团有限公司负担。 杭州萧山蒋薇装饰材料有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙**成建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  杨 莉 人民陪审员  郑雪松 人民陪审员  王条珍 二〇二〇年一月二十一日 书 记 员  张 艳