浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5792号上诉人（原审原告）：陈光荣，男，1949年8月16日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人（原审原告）：陈尧，男，1975年4月10日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人（原审原告）：陈忠，男，1979年6月10日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上述三位上诉人的共同委托诉讼代理人：张国辉，北京市京哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江交建桥路工程有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路56号公路教学大楼4楼（405、406、407、408、409室）。法定代表人：朱千明。委托诉讼代理人：徐昌，男，系公司员工。被上诉人（原审被告）：胡程方，男，1956年12月21日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人陈光荣、陈尧、陈忠因与被上诉人浙江交建桥路工程有限公司（以下简称“交建公司”）、胡程方恢复原状纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院作出的（2018）浙0324民初7530号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。陈光荣、陈尧、陈忠上诉请求：1.撤销一审判决，判决被上诉人将上诉人的房屋恢复原状；2.判决被上诉人赔偿上诉人房屋无法居住期间给上诉人造成的损失共计180000元（按每月10000元计算，暂计算至2018年10月8日，实际金额计算至上诉人房屋恢复原状之日止）；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定证据错误。1.证据“潘天龙等村民共同出具的证明”中有李永熠的签字，李永熠在本案庭审中出庭作证，证言内容与该证明中陈述的事实一致，但一审法院认定“证人没有到庭作证”是错误的。2.被上诉人胡程方出具的“关于陈光荣等三户住房挖掘下水道和排污管道的事实经过”是胡程方作为事件亲历人对客观事实的表述与陈秀迪、陈鲁向胡程方所作谈话笔录中胡程方所陈述的内容相互印证，也与李永熠的证言和“潘天龙等村民共同出具的证明”相互印证，谈话笔录的真实性并不以记录人的签字为必备要件，在一审法院审理的（2018）浙0324民初2728号案件中陈秀迪作为上诉人代理人提交过这份谈话笔录，也可以证明陈秀迪对该份笔录的认可，一审法院以没有调查人签字为由对该证据不予认可是不当的，该笔录内容涉及的都是胡程方在施工期间的事实细节的描述，只有胡程方自己才可能掌握该信息，记录人或在场人员均不可能杜撰出相关内容，该笔录由胡程方签字确认，可以证明笔录中反映的事实是客观真实的，而不能单纯因胡程方庭审中的一味否认而予以全盘否定，且胡程方针对自己的否认没有提供任何理由和事实依据，故对该两份证据应当予以认定。二、涉案房屋的损坏系被上诉人的施工造成的。三位上诉人系父子关系，上诉人陈光荣与儿子陈尧、陈忠居住在的涉案房屋中，一共五间，基础是采用干砌石块，建设在卵石基础之上，地基稳固，房屋从建成以来一直颇为稳固，没有出现损坏的现象。2011年下半年，被上诉人交建公司进行九黄公路扩宽工程的施工建设，胡程方的儿子挂靠该交建公司承包了该工程的公路与排水管道建设，由胡程方具体负责现场施工，施工过程中发现上诉人房屋前坦已经水泥硬化，如果按照图纸设计强行在上诉人房屋墙体1.3米处开挖，必然会损害上诉人房屋，但仍然继续粗暴施工，开挖屋前道坦时，房屋基础立即松动，西侧的立柱花岗岩贴面当场开裂脱离，施工人员仅仅作简单处理后继续施工，此后上诉人发现五间房屋已经全部遭到损坏，并日益加重，上诉人多次向政府信访，均未能妥善处理。2016年7月6日有检测公司出具鉴定分析报告“整体出现险情，构成整栋（五间）危房（Ｄ级危房）”。上诉人针对建设方“永嘉县人民政府”和“大若岩镇人民政府”提起诉讼，要求其承担侵权责任，经过永嘉县人民法院和温州市中级人民法院两级法院的审理，认定施工过程中造成上诉人损失的，应当由施工方承担责任，并释明上诉人可另行向交建公司主张权利。本案中，李永熠的证言对被上诉人施工行为造成房屋墙体开裂并向陈光荣、陈忠屋延伸、墙体上花岗岩当场脱落的因果关系进行了非常明确的阐述和确认，“信访事项的调查报告”中明确表述“2011年道路工程水云村污水管网工程，由交建公司承包组织实施。在实施过程中，造成陈尧房屋西边墙瓷砖脱落”、根据“领款凭证”也可以认定被上诉人施工对上诉人房屋造成损害的事实，以上证据中描述墙体开裂的损害状况和房屋目前现状基本一致，再结合胡程方出具的事实经过的说明和谈话笔录中对案件事实的描述，因果关系已经非常清楚，应予认定。目前司法实践中任何一家鉴定机构都不可能对造成房屋损坏结果的具体行为进行确认和鉴定，承办法官欲通过鉴定途径来确认被上诉人施工造成上诉人房屋的损害的因果关系的目的，理论上不可能实现。一审法院不能因为上诉人未同意鉴定而否认证据中已经充分证明的因果关系，一审法院认可了上诉人的证据却又否定了施工行为造成损害结果的因果关系属于前后矛盾。三、一审法院对被上诉人的举证责任分配不合理。上诉人提供了大量证据证明被上诉人施工行为与上诉人房屋损害之间的因果关系，且自从该次事故之后房屋并没有遭遇其他侵害，如果被上诉人认为施工行为当年造成的墙体开裂、花岗岩脱落情形与目前的损害状态不一致，也应当承担相应的举证责任。被上诉人胡程方没有提供任何证明，而被上诉人交建公司更是缺席庭审，这种情况下，一审法院却做出对因果关系进行彻底否认的判决，甚至否认了当年现场脱落的花岗岩和现场开裂的墙体与施工行为的因果关系属于颠倒黑白。被上诉人交建公司辩称，一、胡程方并不是现场负责人，与被上诉人交建公司存在施工关系的是胡程方的儿子，胡程方只是其儿子个人雇佣的人员，并非交建公司的人员，也不是现场施工负责人。二、上诉人规避了一个事实，当时在交建公司施工期间，上诉人所在村的村委也在进行污水管道施工，而且对方的施工距离比交建公司施工距离更近，在一审提供的照片证据中也可以看到。三、截至目前，对方出具的证明只能证明对方的房屋现在属于危房，但不能证明系被上诉人交建公司施工造成的，实际上对方的房屋也没有承重梁结构。四、关于上诉人提到的信访问题，对方存在夸大的情形。关于信访件第一页第四段，确实由一句“西方瓷砖脱落”，并不能证明后续的损坏由被上诉人造成。且当时已经由永嘉县大若岩镇政府（以下简称“大若岩镇政府”）、永嘉县（以下简称“水云村”）及交建公司三方进行协商，最终确定三方各出一万，共三万元，作为一次性理赔。就被上诉人而言，支付的理赔款仅仅是出于道义的一种理赔，毕竟涉案工程的施工人和上诉人是同村人。据被上诉人了解，上诉人获得该笔钱后，并未对涉案房屋进行加固修复处理。五、永嘉县委联名的证据是不是和其村里的同期施工有直接关系。关于上诉人的律师对胡程方所作的谈话笔录，胡程方文化水平偏低，对方律师在没有其他人陪同在场的情况下单方面制作该谈话笔录及证明，并让胡程方签字。以胡程方的文化水平无法理解文书内容，因此对该证据我方表示异议。被上诉人胡程方辩称，一、被上诉人仅是普通的泥水工，事发当时不在场。涉案工程施工时，在挖下水道时，被上诉人挖的是外面，没有挖到上诉人房屋的道坦，被上诉人挖的地方离上诉人的房屋还有2.4米距离。当时村里领导都在场，也没有提出房屋墙壁开裂，所以当时墙壁是没有开裂的。后来上诉人让挖机司机帮其顺便把道坦也一并挖掉，这样就可以自己重做道坦，挖道坦时上诉人房屋的墙壁瓷砖有脱落，上诉人自己都说没关系。施工当时水云村的村长在现场指挥，说上诉人房子的瓷砖脱落是其自己的关系，与现场施工没有关系，不用赔偿。二、关于谈话笔录，是上诉人和被上诉人说其想推倒房屋重建，但是因为和后面房屋过近，后面房主不签字就审批不了，如果是修公路导致上诉人的房屋墙壁开裂，则审批容易通过，所以才让被上诉人帮忙做个谈话笔录并签字。笔录也是上诉人打印的，被上诉人胡程方没有文化，也看不懂，上诉人就让被上诉人签字确认。三、关于对方提供的村里的证明，村里并没有盖章确认，至于村民联名的签字，被上诉人胡程方有问过一个叫“潘天龙”的，其表示自己没有签过字。因此，被上诉人胡程方认为这份联名证明是虚假的。陈光荣、陈尧、陈忠于2018年10月16日向一审法院起诉请求：1.判令交建公司、胡程方将陈光荣、陈尧、陈忠的房屋恢复原状；2.赔偿陈光荣、陈尧、陈忠的房屋无法居住期间造成的损失180000元（按每月10000元计算，暂计至2018年10月8日，实际金额计算至陈光荣、陈尧、陈忠的房屋恢复原状之日止）；3.本案诉讼费由交建公司和胡程方承担。一审法院认定事实：2010年12月16日，大若岩镇政府将永嘉县九黄线大元下至陶公洞段改建工程发包给交建公司承建。陈光荣、陈尧、陈忠的5间房屋坐落于施工路段旁边。2011年，陈尧发现其房屋瓷砖脱落，尔后，经大若岩镇政府、交建公司、水云村及陈尧多次协商，由大若岩镇政府、交建公司、水云村各出10000元，由陈光荣、陈尧、陈忠自行负责加固。2016年，陈光荣、陈尧、陈忠委托浙江南和工程检测有限公司对涉案房屋进行结构安全鉴定。2016年7月6日，浙江南和工程检测有限公司出具《建设工程结构安全鉴定分析报告》，结论为：地基基础评定为b级，上部承重结构评定为d级，围护系统评定为d级，综上所述，该房屋结构安全性能评定为D级，房屋的主要承重结构承载力不能满足正常使用要求，整体出现险情，构成整幢危房。2016年10月26日，大若岩镇政府封存涉案房屋，陈光荣、陈尧、陈忠及家人被安置他处。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈光荣、陈尧、陈忠主张因交建公司进行九黄公路拓宽工程的施工建设，开挖其房屋前道坦，导致房屋基础松动，五间房屋全部遭到损害的事实，应当对该两者之间因果关系负举证责任。虽然陈尧的房屋有瓷砖脱落，由大若岩镇政府、交建公司、水云村各出10000元予以赔偿，但并不能据此认定五间房屋的损坏就是交建公司的施工行为所造成，且经一审法院对陈光荣、陈尧、陈忠进行释明，可对其房屋损坏与交建公司的施工行为之间的因果关系进行鉴定，但陈光荣、陈尧、陈忠不同意申请鉴定，故陈光荣、陈尧、陈忠应承担举证不能的不利后果。综上，因陈光荣、陈尧、陈忠对自己的诉讼请求所依据的事实没有证据证明，故对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回陈光荣、陈尧、陈忠的诉讼请求。案件受理费3900元，由陈光荣、陈尧、陈忠共同承担。在二审审理期间，被上诉人交建公司和胡程方均未向本院提交新证据。上诉人陈光荣、陈尧、陈忠向本院补充提交证据1.谈话笔录，该份谈话笔录已经在一审提交，二审提交的谈话笔录第一页右上角有陈秀迪的陈述以及签字，证明该笔录中是有陈秀迪签字的，陈秀迪对该笔录予以承认并提交另案作为证据使用。证据2.申请书，证明陈秀迪在另案中向法庭提交该笔录的事实。被上诉人交建公司质证认为，胡程方本人已经到庭，其已经对笔录的制作背景和情况做了说明，因胡程方文化水平低下，对文书内容无法了解通透，故认为在本人没有确认的情况下签字的谈话笔录内容应为无效；交建公司在现场施工过程中是严格按照业主方的图纸施工的，并不存在着违规施工，业主方无法以一两句话的书面形式否定交建公司的施工行为，进而将责任归咎交建公司。被上诉人胡程方质证认为，做笔录时被上诉人没有携带身份证，被上诉人的身份证号码是上诉人到被上诉人的老婆处取得的，当时被上诉人并不在家；笔录上的字是被上诉人签的，当时上诉人的律师将谈话笔录打印出来后并没有念给被上诉人听，因被上诉人不认字，故对内容也不懂，上诉人的律师说被上诉人只是做工的，与本案没关系的，就让被上诉人签字。本院认为，该份笔录在一审已经提供过，即使是真实的，亦不足以证明涉案房屋的损坏现状系交建公司的施工行为造成的待证事实。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于涉案五间房屋的结构安全性能被评定为D级是否系交建公司的施工行为造成的问题，虽然交建公司在实施水云村污水管道网工程时造成陈尧房屋西边的墙瓷砖脱落，后经大若岩镇政府、水云村及交建公司与陈尧多次协商，由上述三方向陈尧各支付1万元共计3万元予以一次性理赔，但上述事实并不足以证明被上诉人的施工行为导致涉案房屋构成D级危房的损坏后果，故上诉人仍应对被上诉人的施工行为是否造成其房屋损坏的现状承担举证责任。一审法院已经向上诉人释明是否对涉案房屋损坏现状与交建公司的施工行为之间的因果关系予以鉴定，但上诉人明确表示不同意鉴定，且上诉人亦没有提供充分的证据证明两者之间存在因果关系，故一审法院认定由上诉人承担举证不能的不利后果于法有据。因此，上诉人主张被上诉人将涉案房屋恢复原状及赔偿租金损失的诉请均依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人陈光荣、陈尧、陈忠的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人陈光荣、陈尧、陈忠负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇二〇年一月十九日法官助理潘文舒书记员郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。