湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终1979号上诉人（原审原告）：朱渊，男，汉族，1986年8月1日出生，农民，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：严宏政，湖北七君律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：四川西晶集团有限责任公司，住所地四川省达州市通川区西外紫金路街巷38号。统一社会信用代码91511702210205862。法定代表人：李达锋，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：重庆西江建设集团旭旺建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区港安二路16号附3号14-1。统一社会信用代码91500236795885024T。法定代表人：甘静，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑书华，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：门万军，男，汉族，1966年2月10日出生，公司经理，住重庆市大渡区。委托诉讼代理人：胡英华，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：胡卫，男，汉族，1981年12月1日出生，务工，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：向献懿，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：田昌陆，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。上诉人朱渊因与被上诉人四川西晶集团有限责任公司（以下简称西晶集团公司）、重庆西江建设集团旭旺建筑劳务有限公司（以下简称旭旺劳务公司）、门万军、胡卫建设工程施工合同纠纷一案，长阳土家族自治县人民法院于2018年4月23日作出（2017）鄂0528民初1102号民事判决。朱渊不服该判决提起上诉，本院于2018年9月10日作出（2018）鄂05民终2245号之二民事裁定，撤销原判，发回重审。长阳土家族自治县人民法院重审后，于2019年3月12日作出（2018）鄂0528民初1414号民事判决，朱渊仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱渊及其委托诉讼代理人严宏政，被上诉人旭旺劳务公司的委托诉讼代理人郑书华，被上诉人门万军及其委托诉讼代理人胡英华，被上诉人胡卫及其委托诉讼代理人向献懿、田昌陆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱渊上诉请求：请求撤销原判决，改判支持朱渊一审诉讼请求。事实和理由：一、本案系朱渊未签订书面施工合同而产生的纠纷，正因为如此，人民法院应依据证据规则第六十四条“审判人员…运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开裁判的理由和结果”（即证据盖然性原则)，对事实进行认定，而非仅对证据简单罗列后，即以“朱渊的证据不充分”为由，草率裁判。具体而言，胡卫抗辩“其为实际施工人，朱渊系其聘请的管理人员”的证据明显不具可信性的表现为：1、与双方长期交易习惯不符。朱渊长期从门万军及其委托的管理人员胡卫处承接天然气输送管线修护抢险工程。仅从2015年6月起至本次纠纷发生前即达4次。前述工程中，朱渊均是作为实际施工人进行施工的，因此，虽然胡卫因前述工程共支付工程款87.2万元，但其并不持有任何一张朱渊因前述工程而开支的原始凭证（因为胡卫是据施工成果结算的，不需要对朱渊的开支情况进行审核)。2016年高家堰抢险工程共分二段，第一段施工时间为2016年5月8日至2016年6月5日，实际施工人为朱渊，工程款为50万元。涉案工程为第二段，施工时间为2016年6月10日至2016年10月，双方仍以平常的履行方式、胡卫也未提交本次交易方式异于往常交易方式的证据（其中，胡卫提交的所谓“支付工资1万元”的证据，原二审已查明系双方合伙挖机的工资)，胡卫却抗辩朱渊成了其管理人员，明显与双方长期的交易习惯不符。2、胡卫支付款项数额显示的利润水平明显与行业利润水平不符。胡卫辩称工程款已结清，并陈述其为涉案工程直接支出的费用为：通过杨学东支付66331元、通过冉孟兵支付近20万元、向彭权直接支付98800元(前述合计约35万元），向朱渊支付377771元，合计约72万元。一审已查明，门万军仅以进度款方式即已向胡卫拨付款项135万元，差额为63万余元，利润率超过50%；若按造价约170万余元测算，则差额接近100万元，利润率超过了100%。该种利润率明显与建筑业平均利润水平不符。究其原因，是因为胡卫本身不为实际施工人，所以其不可能提供完整的开支明细。胡卫为了掩盖该事实，还将三方合伙挖机的分成款(每股6.5万元，共三人计19.5万元）、管理挖机的合伙人工资（杨学东、冉孟兵每人约2万，计4万）等开支虚列入已支出款中，以混清事实。3、胡卫开支项目与本案实际开支项目不符。据鉴定报告造价构成并结合双方的习惯交易价格测算，人工费约为20万元，水泥、砂等材料款约60万元，片石约20万元，加上双方约定胡卫代扣(代付)挖机款约30万元，合计主要成本约为130万元，此与朱渊的实际支出情况接近。而胡卫列出的支出明细，除双方约定胡卫代扣(代付)挖机款约30万元外，仅向朱渊预付了进度款38.5万元（即与实际成本差额超过60万余元)。胡卫辩称“工程为其施工的”，但其根本不能解释前述差额形成的原因。4、胡卫的抗辩“朱渊是其聘请的管理人员”，与生活常识不符。首先，朱渊若为管理人员，则应当有工资约定及支付。胡卫在原二审辩称“约定的工资为4000元”，但胡卫与朱渊、冉孟兵、杨学东几人合伙挖机事务中，对仅负责挖机计时的杨学东工资即为5000元，对涉案现场负责施工人员组织、材料采购的朱渊仅约定工资4000元，明显与生活常识不符。其次，胡卫就工资支付凭证，在原二审辩称“那1万元即为支付的工资”，与后来庭审查明的系管理合伙挖机事务的工资不相符。再次，若朱渊系其管理人员，则胡卫应持有朱渊履行职务行为而支出的各种原始凭证或报销凭证，否则双方不可能以后对帐。二、原审违反了证据规则第九条有关“人民法院生效裁判所确认的事实不需举证”之规定，刻意曲解法律。原二审发回裁定明确认定“朱渊提交的证据足以证明涉案工程所需建筑材料的采购、工人的选聘、工人工资的发放、机械设备的使用、现场管理均系朱渊以其自己的名义而为，应认定朱渊为本案所涉工程的实际施工人”。该生效裁定并非程序性事项裁定，而是纠正原审认定事实错误的实体性表述，即因为该案涉及到鉴定问题才发回重审；而且，人民法院认定事实的语言本应为“叙事性的”；故原审表述该裁定仅解决“程序事项”、且为“叙事性结论”，而不能引用，让法律人费解。另外，连另案生效判决对某一事实的认定都可以适用证据规则第九条，原审却认为同案上级法院认定的事实不可以被下级法院引用，明显不合逻辑。综上，原审认定事实错误，导致实体处理错误。请求二审人民法院查明事实后，依法予以改判，并支持朱渊的诉讼请求。西晶集团公司提交书面答辩状辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，恳请二审法院依法予以维持。上诉人朱渊的上诉事实及理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。一、本案的客观事实是：朱渊是胡卫聘请的管理人员，从事着代为组织人员、在工地具体代为管理有关事宜等职能，但是其却竟然利用胡卫对其信任和委托授权之便，冒充工地实际施工人，提出虚假诉讼。一审法院对其主张不予支持并予以驳回，事实清楚，于法有据，是正确的，应予维持。二、根据谁主张谁举证的民事证据规则，本案中，朱渊不但与胡卫等施工承包人各方没有任何证明具有承包关系及实际施工人的书面和口头合同或协议，并连具体的施工单价以及由前述任何一个施工承包人责任主体签字确认的案涉工程的结算依据也没有，且各施工人责任主体对朱渊也是否认其实际施工人身份的。本案中，朱渊所举证证据根本不足以证明其是案涉工程项目的实际施工人，更不具有任何承包性质关系。如果朱渊的行为得到法院的认可和支持，势必会让更多具有类似管理情形的人利用其管理身份之便掌握的一些资料，假借实际施工人的身份，提起虚假诉讼，主张结算支付所谓的工程款。三、西晶集团公司对于案涉工程款均已向承包人支付完毕，其不应是本案适格的主体，也不应当再承担任何支付义务。旭旺劳务公司辩称，上诉人朱渊不是涉案工程的实际施工人。西晶集团公司将涉案工程的劳务承包给了旭旺劳务公司，旭旺劳务公司指派门万军为涉案工程劳务项目负责人。旭旺劳务公司将涉案劳务分包给胡卫施工，双方办理了工程结算、门万军代表公司向胡卫支付了全部工程款。旭旺劳务公司已履行完毕付款义务，朱渊向旭旺劳务公司主张权利无事实和法律依据，旭旺劳务公司也不应再承担其他的义务和责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回朱渊的上诉请求。门万军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱渊的上诉事实及理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。一、门万军为旭旺劳务公司派驻的项目经理，代表公司将劳务发包给胡卫，与上诉人朱渊无任何权利义务关系。朱渊为获得非法利益，编造门万军与其协商由其承包案涉工程，并指示胡卫作为其公司的施工人员等谎言。原审法院通过审理查明并综合其他参与施工的彭权、冉孟兵、杨学东、刘天绪获取劳务费的基本事实，已排除了朱渊为实际施工人的事实。二、根据谁主张谁举证的民事证据规则，本案中，上诉人朱渊既然诉称其为涉案工程的实际施工人，则应提供与旭旺劳务公司或门万军签订的《劳务承包合同》，并提供组织人、财、物进行现场施工的基本事实。但无论客观事实或法律事实都只能证明上诉人朱渊仅是打工者，是实际施工人胡卫聘请的管理人员。三、上诉人朱渊反复强调与胡卫之间的经济往来、经济纠纷，更能说明其为胡卫聘请的管理人员、打工者的身份，与案涉工程的实际施工人的身份无关。四、上诉人朱渊强调应引用原二审发回裁定所陈述事实来确认其为实际施工人的论调无法律依据。首先原二审在审理中存在严重的程序和实体瑕疵，第一次开庭后，法庭通知当事人提交证据准备再次开庭、质证，相关当事人在等待中案件却发回重审，并草率的认定朱渊为案涉工程的实际施工人表述不当。民诉法规定原判决认定基本事实不清的，发回重审。原二审没有改判，只能是认为原判认定基本事实不清，并不能当然确认原上诉人朱渊为实际施工人，否则就应予改判。现上诉人朱渊故意曲解民事证据规定，原二审裁定发回重审的叙事性结论不能作为免证事实。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人朱渊的上诉请求。胡卫辩称，一、一审法院认定事实清楚，定性准确。1、胡卫于2016年5月8日与重庆西江建筑劳务公司签订了《川气东送天然气管道2016年汛期抢险工程项目长阳县高家堰镇段劳务分包协议》，在进行现场施工时，胡卫找朱渊从事劳务，在工地上接受胡卫的委托进行部分管理，如代付工人工资、代购物资、联系车辆进购物资。其为胡卫雇请的劳务工人，朱渊不是建筑工程的承包人和劳务分包人，其要求按建筑工程施工合同结算，不符合当事人的主体资格；2、朱渊因受胡卫委托代其支付了施工班组的人工工资和部分款项后，胡卫均向朱渊转移支付了款项。从2016年7月30日至2017年3月16日胡卫共计向朱渊转移付款9笔，合计金额442771元，这些款项包括胡卫支付姚雄新、王良政等班组的工资和代购的部分材料款。朱渊在结算完后再次提起诉讼，属于不遵守诚实信用原则，依法不应得到支持；3、朱渊的诉请缺乏必要的事实依据，朱渊虽提供了部分工人的证人证言作为证据，但只能证实这些工人做过劳务，并不能证明此工程是朱渊承包的，无论是工程承包，还是劳务承（分）包均须以书面合同为准才能印证法律事实，本案中，胡卫才是劳务分包人，胡卫既然已经给朱渊结清了工资，就不需另行履行给付义务。从朱渊的举证中证实，朱渊向第三方支付的材料款、劳务报酬等合计经费均没有超过胡卫向朱渊支付的金额。二、朱渊在一审庭审中已明确表明放弃要求胡卫承担法律责任的请求，故二审也不能再次变更诉请。综上，由于朱渊的诉请缺乏必要的事实和法律依据，一审法院作出驳回其诉请判决是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱渊向一审法院诉讼请求：请求判令西晶集团公司、旭旺劳务公司、门万军、胡卫共同向朱渊支付工程款1412173.67元、承担鉴定费7000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年西晶集团公司与川气东送天然气管道公司签订施工承包合同后，西晶集团公司将其承包工程的部分劳务工程分包给旭旺劳务公司，双方于2016年5月8日签订劳务分包合同，工程名称为川气东送鄂西管理处2016年度汛期抢险工程。合同签订后，门万军、胡卫组织了川气东送天然气管道2016年汛期抢险工程项目长阳县高家堰镇段工程施工，另，彭权、冉孟兵、杨学东、朱渊参与了现场施工。施工内容为：1、长阳魏家洲村ECYG-160-68管道挡土墙水毁抢险工程；2、高家岭阀室上游50米EC16-73处抢险治理工程；3、魏家洲村1号隧道出口与2号隧道进口之间管道治理工程；4、魏家洲村ECYG160-74处路基抢修治理工程；5、魏家洲村ECYG160-99处水沟冲毁抢险治理工程；6、下木洞出口渣场水沟治理工程。通过门万军和胡卫提供的银行流水明细显示，2016年6-8月，门万军通过银行转账向胡卫支付135万元，胡卫通过银行转账向彭权、冉孟兵、杨学东、朱渊等人支付995371元（胡卫陈述本案工程总共支出1037448元，其中支付给彭权挖机款98000元，给冉孟兵转账303000元，给杨学东转账151600元，给朱渊支付442771元）。上述工程完成后，朱渊认为工程项目的实际施工人和承包人是朱渊本人，并委托湖北德恒资产评估有限公司对工程项目进行评估，湖北德恒资产评估有限公司就朱渊委托评估的工程项目作出的评估结论为工程总造价为2097173.67元。朱渊认为减去胡卫已经支付的费用，朱渊应获得工程款1412173.67元。据此，朱渊提出诉讼，请求判令西晶集团公司、旭旺劳务公司、门万军、胡卫共同支付朱渊工程款1412173.67元、鉴定费7000元，并承担本案诉讼费。本案重审时，朱渊变更请求为要求西晶集团公司、旭旺劳务公司、门万军支付朱渊工程款1412173.67元、鉴定费7000元，并承担本案诉讼费。一审法院另查明，宜昌市中级人民法院发回重审的（2018）鄂05民终2245号之二民事裁定认为：朱渊为本案所涉工程的实际施工人，本案应启动工程造价鉴定程序对朱渊实际施工的工程造价进行鉴定。一审法院认为：1、综合原一审和重审的证据，朱渊参与了本案部分工程的施工，但朱渊向本院提交的证据不足以证明案涉工程系朱渊独立完成或承包完成，也无法认定朱渊参与完成的施工范围，即，不能认定朱渊能够独立承担民事权利、义务。在朱渊施工范围不能确定的情况下，无法组织对案涉工程造价进行鉴定。2、宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终2245号之二《民事裁定书》解决的是本案的程序事项，同一案件中的生效裁判文件叙事性的结论不能作为同一案件的证据使用。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告朱渊的诉讼请求。本案案件受理费17573元，由原告朱渊承担。二审期间，当事人没有提交新证据。朱渊为支持其上诉请求而强调了其在原来诉讼程序中已提交的如下证据：证据一：朱渊此前从门万军处承接工程的汇款凭证。主要内容为最近几年，除涉案工程外，朱渊还承接管道维修工程四次；交易方式均为施工结束后由胡卫将工程款支付给朱渊。旭旺劳务公司签订的“2016年高家堰抢险工程”包括二个施工时间段（争议的涉案工程为第二段），第一段施工时间为2016年5月8日至2016年6月5日，由胡卫将50万元工程款支付给朱渊。拟证明双方交易惯例。证据二：朱渊银行流水及交易对象明细。内容为：自第二段开始施工后（即2016年6月10日），朱渊卡号尾号为759的银行卡支出约66万元，卡号尾号为020、尾号为354取现约7.5万元，合计73.5万元。拟证明朱渊实际支出人工费20.14万元，水泥、砂、零星机械采购等约53.5万元，合计73万余元的事实。证据三：施工人员花名册及证言、人工工资收款收据。主要内容为涉案6处工地的施工人及班组长姓名、主要施工人员证实承包人为朱渊（其中向兴文还证实涉案工程2016年9月底完工）、部分施工队收到劳务费收款凭证（其中王良政收1.3万元、姚雄新收6.94万元、刘天绪收6.4万元、向兴文收4.5万元）。拟证明朱渊实际支付工资近20万元的事实。证据四：主要原材料采购表及部分采购凭证、魏家洲村委会证明。主要内容为原材料承运人向师桥、夏鹏等证实原材料采购人为朱渊，魏家洲村委会证实片石采购人为朱渊的事实，部分保存的水泥、砂等采购原始凭证。拟证明朱渊为涉案工程材料采购人的事实。证据五：湖北德衡资产评估有限公司鉴定报告。内容为，按定额计算，本案水泥用量约为1400Ｔ，价款约64万元；砂用量约4200立方，价款约16万元；片石约3700立方，价款约17万元;以上合计约97万元。拟证明涉案工程按定额计算的原材料数额近百万元，按8折计算的实际数额也达77万元，与朱渊实际支付的原材料款71万元大体接近的事实。证据六：门万军于2017年3月与朱渊短信记录、门万军于2017年3月18日与朱渊通话录音。主要内容为门万军短信通知朱渊“封桂竹园”，电话告知朱渊将派人对涉案工程量进行测量。拟证明门万军未脱离涉案工程且直接向朱渊下达指令、并派人办理结算事宜的事实。证据七：胡卫2017年3月24日在公安机关陈述、2017年10月12日长阳法院庭审笔录。主要内容为，胡卫在挖机合伙纠纷中，对公安机关陈述及挖机合伙纠纷一案的庭审中均表述“因朱渊在春节期间独自管理合伙挖机而支付了1万元工资”。拟证明朱渊在本案一审中再将该1万元工资表述为“聘请朱渊管理施工现场的工资”，属虚假陈述。证据八：长阳法院2017年10月12日庭审笔录。内容为：该笔录第17页、18页载明，胡卫陈述“我给朱渊付工资，实际支付1万元”、“工资是4000元每月，共2个月共8000元，采取的报帐后支付”、“第一期工程50万元转帐不存在”、“工程款是九十多万”等。拟证明胡卫多次进行虚假陈述的事实。经审理查明：一、门万军长期借用旭旺劳务公司资质从西晶集团公司承接川气东送鄂西段管道维修工程的施工，并安排胡卫作为其现场施工负责人监督施工。由于朱渊从2013年起经常从门万军处转承包部分工程而逐渐与门万军、胡卫熟识。由于双方均熟悉，故前述工程的转承包从未签订过书面合同，均是由门万军本人或门万军通过胡卫联系朱渊，让朱渊组织农民工包工包料施工，胡卫负责现场质量及工程量核定后，门万军按浆砌工程230元每立方，毛石、混凝土按290元每立方（不含税）办理结算后，由门万军将工程款转给胡卫、再由胡卫支付给朱渊，前述工程款均已清结且未发生过纷争。2016年5月6日，因洪水冲毁了长阳县魏家洲村境内输气管道而需修复，西晶集团公司与旭旺劳务公司签订《劳务分包合同》，约定“旭旺劳务公司承包抢险工程劳务，并按该工程项目的20%计取劳务费”。门万军以旭旺劳务公司代表签署前述合同后，派胡卫负责该项目（胡卫同时聘请冉孟兵、杨卫东为现场管理人员并按5000元每月支付工资）。朱渊参加了该抢险工程的施工，并组织人员于2016年5月8日先行就管道冲毁严重的一段进行施工（以下简称第一标段），于该月底施工结束并结算工程款为50万元，门万军将工程款汇给胡卫后，由胡卫支付给了朱渊。2016年6月6日起，朱渊组织农民工（雇佣的班组长分别为姚维新、王良政、刘天绪、向兴文等）对涉案工程余下的抢险工程进行施工（即本案所涉工程，以下简称二标段）。二标段的实际施工内容为：1、长阳魏家洲村ＥＣＹＧ－160－68管道挡土墙水毁抢险工程；2、高家岭阀室上游50米ＥＣ16－73处抢险治理工程；3、魏家洲村1号隧道出口与2号隧道进口间管道治理工程；4、魏家洲村ＥＣＹ160－74处路基抢修治理工程；5、魏家洲村ＥＣＹ160－99处水沟冲毁抢险治理工程；6、下木洞出口渣场水沟治理工程。朱渊共支出水泥、砂、小型配套工具采购费等约53.5万元（不含片石费约17万元，片石因资金问题还未与允许其开采片石的魏家洲村委会结算）。至同年9月底施工结束后，朱渊与各班组长办理结算并支付了全部劳务工资。在第二段施工过程中，门万军共向胡卫汇款135万元，胡卫通过现金汇款方式向朱渊预支了工程款40.5万元；胡卫与朱渊均确认二标段使用三台挖机进行了施工（含其中胡卫、朱渊、杨卫东、冉孟兵四人合伙采购的一台挖机）并由胡卫支出了挖机使用费用30万元（含挖机租赁费、挖机师傅工资与食宿费开支、挖机加油费）。2017年3月，朱渊与胡卫就合伙挖机的使用及挖机处分事宜产生冲突，为此公安机关曾出警并引导朱渊与胡卫之间通过诉讼程序解决。虽然该纠纷通过人民法院调解结案并已履行完毕，但胡卫以“朱渊只是其聘请的管理人员而非实际施工人”为由，拒绝了朱渊办理二标段结算的请求。期间，门万军曾于2017年3月短信通知朱渊“封桂竹园”以便进行抢险工程施工后的检修，还在电话中告诉朱渊“他不便参与朱渊与胡卫间因挖机合伙所产生矛盾的解决，但将派人对二标段工程量进行测量”。由于涉案工程未能办理结算，朱渊遂单方委托湖北德衡资产评估有限公司按重置法对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2017年5月28日出具鉴定结论：涉案工程按定额计算的评估价值为209.72万元。该鉴定报告载明：水泥用量约为1400Ｔ，价款约64万元；砂用量约4200立方，价款约16万元；片石约3700立方，价款约17万元;以上合计约97万元。朱渊以“评估价209.72万元与已付款（含胡卫已支付的挖机款30万元）间差额1412173.67元系工程欠款”为由，向人民法院提起诉讼，主张本案权利。就各方当事人针对上述事实或与上述事实有关的主要证据于一审中所提出的异议，本院评述如下：1、朱渊对胡卫所提交银行流水中部分款项与本案关联性提出异议，认为“胡卫因涉案工程而支出的费用为：向朱渊预付40.5万元、支付挖机支出费用30万元，合计70.5万元”。本院审查认为，虽然胡卫辩称其因本案工程实际支出现金为1037448元，但现查明其银行流水交易额为995371元，该995371元中：（1）据胡卫2017年3月24日在公安机关就挖机合伙纠纷所作的陈述，其汇给朱渊的442771元中，包含“合伙的挖机分红款43300元、工资1万元、及4471元其他款”，即胡卫向朱渊预付工程款38.5万元；但由于朱渊对胡卫提交支付凭证中载明的“冉孟兵于2016年9月26日向姚维新、刘天绪垫付人工工资2万元”之内容予以认可，故认定胡卫实际向朱渊预付的工程款为40.5万元；（2）胡卫汇给冉孟兵的303000元、杨学东151600元中，依胡卫提交的开支凭证，应当扣减其中冉孟兵、杨学东挖机分红款13万元（每人6.5万元）及该二人现场管理的工资6万元，再扣减挖机自2016年10月离开涉案工地至恩施工地加油及挖机生活费等6万元（胡卫自行提交的2016年11月20日杨学东经手凭证）。即，胡卫通过冉孟兵、杨学东实际经手且与本案工程支出有关的费用为204600元[计算式：胡卫支付款454600元－（挖机分红款130000元+二人工资60000元+恩施工地挖机加油与生活费支出60000元）]；（3）胡卫通过冉孟兵、杨学东支出约204600元、加上胡卫直接向彭权（系涉案工程租赁的另二台挖机车主）支出的挖机租赁费98000元，合计302600元；该数额与胡卫、朱渊双方确认涉案工程挖机支出额为30万元相符，也与胡卫支出凭证载明的均为与挖机支出费用有关（无原材料采购或人工支付相关凭证）的事实相符（而该费用经胡卫与朱渊确认即为30万元）。综上，本院对朱渊就该证据关联性所提异议予以采信。2、朱渊对胡卫所提交刘天绪的证言内容提出异议，认为该证言内容是虚假的。本院认为，刘天绪陈述“我主要凭完工单，经胡卫核对后，由胡卫向我支付相关的劳务费”之内容，与刘天绪班组施工完工单、领取劳务费凭证均仍由朱渊持有不符，因为若工程量由胡卫核对、工程款由胡卫支付，前述证据应由胡卫持有；也与胡卫银行流水中并无劳务工资支出项的事实不符，故本院对刘天绪证言不予采信，并认定刘天绪班组工资实际由朱渊支付。3、朱渊对胡卫提交的姚维新证言内容真实性提出异议，认为该证言内容是虚假的。本院认为，姚维新证言内容与其此前给朱渊出具的证言内容完全相反，且与朱渊持有姚维新班组结算及支付凭证、胡卫提交的个人银行流水中并无人工工资支出项等事实不符，本院对姚维新证言的真实性不予采信，并认定姚维新班组工资实际由朱渊支付。4、胡卫为了证明朱渊系其聘请的人员，主张其曾支付了朱渊1万元工资，但据胡卫就挖机合伙纠纷而在公安机关陈述并结合朱渊抗辩，该1万元实系“其2017年春节期间单独管理合伙挖机二个月而获得的工资”，故本院对胡卫辩称其因聘请朱渊管理本案工程施工而支付1万元工资的事实不予认定。5、朱渊对胡卫所提交胡卫与旭旺劳务公司于2016年5月8日《劳务分包协议》真实性持有异议，认为该协议系胡卫在诉讼过程中虚假签订的，目的为了将涉案工程纠纷转化成其与朱渊间的纠纷，以报复因二人在挖机合伙纠纷中形成的私人恩怨。本院认为：（1）门万军自认其数年来借用旭旺劳务公司资质承接西气东送管道维修工程，而胡卫也长期随门万军从事施工工程管理工作，并在工程结算、款项接收等方面对门万军负责，其应当明知涉案工程实际承包人为门万军的事实。即便其拟承接涉案工程，其也只可能与门万军签订承包协议而非与旭旺劳务公司签订协议，胡卫也没有提交其与旭旺劳务公司实际履行该劳务分包协议的任何证据（包括结算资料、对帐资料、款项支付等）。因此，胡卫主张该工程系其据劳务分包协议而从旭旺劳务公司或门万军处所承接的，与情理不符，也无其他证据印证；（2）该劳务分包协议载明工程范围为抢险工程一、二标段，承包方式为劳务分包，所需施工原材料由旭旺劳务公司供应或胡卫代为采购后凭票报销。2016年6月5日前施工的第一标段由朱渊进行的施工承包（而非单纯的劳务分包）；第二标段（即涉案工程）也是由朱渊采购原材料，且胡卫也并未向朱渊索取任何原材料采购发票。由于原材料采购凭证系《劳务分包协议》载明工程结算的必备资料，胡卫并未向朱渊索取一、二标段采购发票的事实说明胡卫并未真实履行《劳务分包协议》；（3）门万军直接向朱渊就工程后续工作发出指示、并安排人员与朱渊办理涉案工程量结算的事实，说明门万军不仅未脱离涉案工程（即并非如胡卫辩称的“涉案工程系其从旭旺劳务公司承接的”，而与门万军无关），相反，门万军还就其与朱渊间结算起主导作用，门万军排除胡卫而与朱渊直接结算的行为表明，胡卫并未依《劳务分包协议》而取得了合同当事人的主体地位。综上，本院对胡卫与旭旺劳务公司于2016年5月8日签订的《劳务分包协议》的真实性不予认定。6、朱渊提交了湖北德衡资产评估有限公司造价进行鉴定，拟证明涉案工程按定额计算的评估价值为209.72万元；同时，依该鉴定报告原材料用量分析“水泥用量约为1400Ｔ，价款约64万元；砂用量约4200立方，价款约16万元；片石约3700立方，价款约17万元;以上主材料合计约97万元”。拟证明涉案工程造价数额、胡卫支付款项与实际原材料及人工费支出相差50余万元的事实。但由于该鉴定报告系朱渊单方委托、且鉴定所依据的基础数据未经过相对方确认，故本院对该鉴定报告不予采纳。7、西晶集团公司提交了旭旺劳务公司于2017年3月10日向其发出的函（载明主要内容为“双方依《劳务分包合同》而应付给旭旺劳务公司的劳务报酬均已全部付清”）。本院认为，由于西晶集团公司名义上是将劳务分包给旭旺劳务公司，实际上是将全部工程转包给了旭旺劳务公司。由于《劳务分包合同》约定“劳务报酬仅占工程总价款的20%”，故双方所谓“劳务报酬已付清”，不能证明西晶集团公司不欠旭旺劳务公司工程款。故本院对西晶集团公司辩称其已全部清结了工程款的事实不予认定。二、由于涉案工程所需主材（主要为水泥、砂、片石）采购价款及人工费数额，不仅有助于判断朱渊所提交的银行流水资金是否用于了涉案工程，而且通过与胡卫已付款数额相比较，还有助于判断朱渊是否为实际施工人。而涉案工程造价对本案事实查明后的实体处理存在关联，同时，因本案已经发回重审一次而不能再行发回重审，故本院经询问双方当事人，均同意在本案二审程序中对涉案工程的造价启动鉴定程序。本案经委托双方共同选定的湖北华审工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，湖北华审工程造价咨询有限公司于2019年12月16日出具《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》，鉴定结论为：工程总造价为1822651.20元（壹佰捌拾贰万贰仟陆佰伍拾壹元贰角整）。门万军对《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》的质证意见为：对鉴定报告的六个施工点的造价金额无异议，但不能证明朱渊为该六个施工点的实际施工人。胡卫对《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》的质证意见为：对鉴定报告的真实性、合法性不持异议，但对关联性，以一审查明的事实为准。旭旺劳务公司对《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》的质证意见为：对鉴定报告的真实性、合法性不持异议，但对关联性以一审查明的事实为准。西晶集团公司经本院书面通知，未提交对《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》的质证意见。朱渊对《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》的质证意见为：对第一处工程的工程量有异议，认为是2016年完工后修建大桥损毁了一部分挡土墙，长度应该是34米，这次现场丈量是29米，少了5米，按价格计算挡土墙部分的工程造价应该是10万元，这部分工程完工后就交给门万军验收并使用；对于单价，本案双方没有约定单价，单价应该按现在的价格确定。对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审查认为，当事人对《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。对于鉴定报告与本案的关联性，本院将结合当事人提交的其他证据进行评述。本院认为，本案争议焦点为：一、本案能否认定朱渊为涉案工程的实际施工人？二、如本案能认定朱渊为涉案工程的实际施工人，相应的责任承担主体及实体如何处理？一、关于本案能否认定朱渊为涉案工程的实际施工人的问题。由于朱渊与胡卫均主张其本人为涉案工程的实际施工人，并分别提交了证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，本院评述并认定如下：1、就双方交易习惯而言，朱渊曾从西气东送管道维护工程项目中承接工程，胡卫也未能证实其曾聘请过朱渊管理其负责的工地。本案所涉魏家洲村境内管道抢险工程分为两个标段，其中第一标段由朱渊负责施工人员组织、原材料采购等事宜，工程于2016年5月底竣工后双方办理了结算，50万元工程款也已清结，双方对于朱渊为第一标段的实际施工人并未产生争议。2016年6月6日，朱渊参与第二标段施工，且仍由其负责施工人员组织、原材料采购等事宜。因此，在胡卫未提交相反证据情况下，其辩称第二标段朱渊为其聘请的现场管理人员，明显与双方的交易习惯不符。2、从双方为涉案工程支付的款项看，涉案工程主要原材料采购及人工费、机械费等，朱渊已实际支付原材料采购款及人工费等73.5万元，加上由胡卫代扣的挖机费30万元、尚欠付魏家洲村委会的片石费约17万元，合计约120万元，与涉案工程实际所需成本大体相符。而胡卫提交的证据除能证实其已付朱渊40.5万元、代付挖机费30万元外，不能证明其为涉案工程还有其他的付款行为。胡卫辩称涉案工程款已全部清结，但其对付款数额与实际施工成本间近50万元差额无法作出合理的说明。3、就合同履行过程及情理看，（1）胡卫辩称朱渊系其聘请的管理人员且工资标准为每月4000元，但其不能提交工资支付凭证（其中胡卫辩称其曾支付朱渊1万元工资，本院查明实系支付给朱渊2017年春节独自管理合伙挖机的工资，并非管理施工现场的工资）；（2）胡卫辩称“其已与朱渊结清了原材料采购款、工资款等所有朱渊垫付的费用”，与常理不符。首先，就交易惯例而言，胡卫若与朱渊对帐，则胡卫应当持有所有原始购物凭证、人工支付凭证，但其不仅不持有任何朱渊经手的支出凭证，甚至不能正确列出其支出各项的具体数额（包括其找刘天绪、姚维新就劳务费取证而制作的证言，仍然未载明刘天绪、姚维新各自班组的劳务费数额）；其次，若朱渊系胡卫以每月4000元工资标准聘请的管理人员，则朱渊自愿替胡卫垫付50万元的工程成本款，也明显不符合常理；（3）门万军在工程完工半年后仍然通知朱渊履行涉案工程检修的配合事宜，并表示“朱渊与胡卫间挖机合伙纠纷他不便管，但就涉案工程结算事宜，他将派人进行”，表明门万军认可朱渊的实际施工人身份，否则，门万军不会表示将派人与朱渊进行工程量结算事宜。综上，朱渊提供证据的证明力明显大于胡卫提供证据的证明力，本院对朱渊就证明涉案工程实际施工人的证据予以确认，也即本院认定朱渊为涉案工程的实际施工人。二、关于合同关系与责任主体问题根据本案查明的事实，门万军借用旭旺劳务公司资质从西晶集团公司承接涉案工程后，将工程转包给朱渊施工，故西晶集团公司与门万军、门万军与朱渊分别就涉案工程形成分包与转包合同关系。虽然门万军系借用旭旺劳务公司资质，但由于朱渊一直将门万军当作合同相对方承接工程并办理结算，没有证据表明朱渊将旭旺劳务公司当作合同相对方，按照合同相对性原则，旭旺劳务公司对朱渊的主张不承担责任。另需说明的是，虽然胡卫提交了其与旭旺劳务公司的《劳务分包协议》，拟证明其从门万军处转承包了涉案工程，但由于本院对该《劳务分包协议》真实性未予认定，故对胡卫主张其为合同当事人的主张不予支持。退而言之，即便胡卫提交的该劳务分包协议属实，但由于朱渊一直依其与门万军间原来的交易习惯履行涉案工程施工义务，且门万军就涉案工程善后检修、工程量验收等事宜均直接与朱渊联系，因此，朱渊对其合同相对方为门万军具有合理信赖。也即，该《劳务分包协议》真假与否，并不影响朱渊向门万军主张合同权利。三、关于实体处理问题1、门万军借用旭旺劳务公司资质承接工程后，又转包给并无施工资质的朱渊个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，前述合同均属无效合同。同时，根据第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，由于涉案工程已于2016年9月底完工并使用，各方均未对工程质量提出异议，故朱渊以实际施工人身份主张合同对价，于法有据。2、关于《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》能否作为本案的定案依据的问题。首先，根据以上评述，朱渊应认定为本案涉案工程的实际施工人，且可以实际施工人的身份主张合同对价，故本院对门万军、胡卫、旭旺劳务公司对该鉴定报告与本案的关联性的异议不予采纳。其次，朱渊关于损毁挡土墙部分工程量仅系其单方陈述，没有提交相应的证据委托鉴定机构进行鉴定，且对于单价部分鉴定机构系根据双方认可的标准予以计价，故本院对朱渊对鉴定报告关于工程量及单价的异议不予采纳。综上，本院对《川气东送输气管道魏家洲抢险治理工程二标段工程量、造价鉴定意见书》予以认定。综上所述，朱渊认可作为门万军现场负责人的胡卫向其支付了工程款70.5万元，故余额1117651.20元，应由门万军继续支付。由于西晶集团公司既不能证明其已全部清结了工程款，也不能证明其欠付工程款的具体数额，故其应依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，西晶集团公司应在欠付门万军工程款范围内向朱渊承担责任。朱渊一审单方委托鉴定所产生的鉴定费用7000元，由朱渊自行承担；二审鉴定费25000元，由门万军负担。综上所述，朱渊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《诉讼费用交纳办法》第三十条规定，判决如下：一、撤销长阳土家族自治县人民法院（2018）鄂0528民初1414号民事判决。二、门万军于本判决生效之日起十五日内向朱渊支付工程款1117651.20元。三、四川西晶集团有限责任公司在欠付门万军工程款的范围内对上述第二项判项向朱渊承担责任。四、朱渊预付的鉴定费25000元，由门万军承担。五、驳回朱渊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17573元，二审案件受理费17573元，共计35146元，由门万军负担27765元，由朱渊负担7381元。上述费用及二审鉴定费25000元朱渊均已预交，由门万军在履行本案判决确定的义务时一并转付给朱渊。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年一月二十日法官助理张俊保书记员张萍