江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终2348号上诉人（原审原告）：刘建卡，男，1955年5月11日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智，江苏亿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京龙涂化工有限公司，住所地江苏省南京化学工业园区方水路168号。法定代表人：孙东明，该公司执行董事。原审第三人：优龙海洋工业涂料有限公司，住所地江苏省南京化学工业园区方水路168号C区305室。法定代表人：刘建卡，该公司董事长。上诉人刘建卡因与被上诉人南京龙涂化工有限公司（以下简称南京龙涂公司）、原审第三人优龙海洋工业涂料有限公司（以下简称优龙海洋公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建卡的委托诉讼代理人周亮、王智，被上诉人南京龙涂公司的法定代表人孙东明到庭参加诉讼。另，孙东明持优龙海洋公司盖章的授权委托书到庭发表意见，刘建卡以优龙海洋公司法定代表人身份亦代表优龙海洋公司发表意见。本案现已审理终结。刘建卡上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.南京龙涂公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.优龙海洋公司的财务资料在南京龙涂公司及孙东明掌控中，一审要求刘建卡承担相应的举证责任不符合客观事实。2.刘建卡提交的优龙海洋公司银行交易流水、现金解款单、企业询证函等证据虽为复印件，但系在关联案件中得到确认或原件保存于南京龙涂公司、永和会计师事务所等处，应予认定其证明效力。3.刘建卡一审提交的证据足以证明其对优龙海洋公司享有100万元到期债权，至于该100万元是否归还，不应由刘建卡举证，而是应由南京龙涂公司（掌管着优龙海洋公司的财务账册资料）来举证，一审就此事项的举证责任分配有误。4.刘建卡提交的《审计报告》及《企业询证函》足以证明南京龙涂公司欠付优龙海洋公司超过案涉100万元本息的债务，一审对此未予认定存在错误。5.优龙海洋公司的公章由孙东明非法占有，孙东明以非法占有的公章授权自己作为优龙海洋公司的委托诉讼代理人参加诉讼并发表意见，不足采信。刘建卡作为优龙海洋公司法定代表人已经出具书面说明，对本案的债权债务关系进行了说明，并明确表示不同意孙东明使用其控制的优龙海洋公司公章来代理优龙海洋公司，对此应以法定代表人意见为准。6.一审认为刘建卡应当通过诉请解散清算优龙海洋公司的方式来确定借款是否归还等争议，违背了公司自治法理，剥夺了当事人的诉讼权利。南京龙涂公司辩称，刘建卡的上诉没有事实依据。刘建卡作为优龙海洋公司法定代表人将优龙海洋公司利益无偿输送给其本人，所以优龙海洋公司对其损害公司利益的行为不予同意，南京龙涂公司作为股东也不予认同。本案所涉100万元并非借款，刘建卡与优龙海洋公司之间并无借款协议亦无借贷合意。该100万元是另案所涉买卖合同货款的一部分，系刘建卡与优龙海洋公司之间代收代付账目，已经处理完毕，而优龙海洋公司与南京龙涂公司之间的债权债务及资金往来与刘建卡无关。刘建卡以优龙海洋公司法定代表人身份发表意见称，优龙海洋公司的公章等资料被南京龙涂公司及孙东明非法控制、拒不返还，孙东明无权使用该公章授权自己作为优龙海洋公司的代理人参与诉讼并发表意见。优龙海洋公司欠刘建卡借款100万元是事实，且该100万元至今尚未归还。关于该借款用途，因优龙海洋公司财务资料全部被孙东明非法占有，故应由孙东明提供财务账册等资料来证明。南京龙涂公司欠优龙海洋公司2200万余元货款系事实，但同样因孙东明长期非法占有优龙海洋公司财务账册等资料，并设置种种障碍，导致优龙海洋公司向南京龙涂公司主张债权时受到种种限制。另外，优龙海洋公司资产已被南京龙涂公司、孙东明掏空，没有资金来交纳诉讼费提起诉讼主张该项债权，刘建卡作为法定代表人不可能也无力使用个人资金来为优龙海洋公司交纳诉讼费。孙东明持优龙海洋公司授权委托书发表意见称，本案刘建卡与优龙海洋公司存在利益冲突，不能以法定代表人身份代表优龙海洋公司发表意见。孙东明作为优龙海洋公司董事，可以使用公司公章代理优龙海洋公司作出陈述，防止刘建卡损害优龙海洋公司利益及南京龙涂公司的权益。刘建卡向一审法院起诉请求：1.南京龙涂公司代第三人优龙海洋公司向刘建卡清偿本金100万元及利息480416.16元（自2010年8月27日起至至2018年10月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.本案诉讼费用由南京龙涂公司承担。一审法院认定事实：优龙海洋公司于2010年1月6日设立，其股东有南京化学工业园贸易有限公司与优龙（北京）重防腐涂料有限公司（下简称优龙北京公司）。设立时，公司法定代表人为刘建卡。2014年1月6日，南京化学工业园贸易有限公司更名为南京龙涂公司。一审另查明，南京龙涂公司的法定代表人为孙东明，优龙北京公司的法定代表人为刘建卡。一审审理中，刘建卡提供第三人优龙海洋公司向其出具的收据，该收据记载收款事由为借款。一审审理中，刘建卡提供2010年8月27日南京银行现金解款单（回单），载明：收款人名称：优龙海洋公司，款项来源：刘建卡，金额：人民币柒拾柒万元、贰拾叁万元。一审审理中，刘建卡提供第三人优龙海洋公司于2012年9月20日委托永和会计师事务所出具的报告书、以及永和会计师事务所在审计期间向南京化学工业园贸易有限公司出具的企业询证函（复印件）。该企业询证函（复印件）言明：询证优龙海洋公司与贸易公司的往来账项等事项。往来账项预付账款22000051.64元、其他应付款4683464.46元，欠款合计17316587.18元。南京化学工业园贸易有限公司在信息证明无误一栏加盖公司印章（复印件）。一审审理中，南京龙涂公司认为上述审计报告是第三人优龙海洋公司单方委托，而对审计报告、企业询证函（复印件）真实性均不予认可。一审法院认为，刘建卡是第三人优龙海洋公司的法定代表人，其提供的2010年8月27日第三人优龙海洋公司向刘建卡出具的收据，即使真实有效，也不能反映第三人优龙海洋公司之后是否归还了该借款，因为作为第三人优龙海洋公司法定代表人的刘建卡，有义务向法院提供自2010年8月27日之后的公司账目、以证明其作为第三人的高管没有利用关联交易损害第三人优龙海洋公司利益，以及有义务证明第三人在2010年8月27日之后没有归还刘建卡上述借款。同时，即使如刘建卡所述其未实际控制第三人优龙海洋公司而无法掌控公司账目，但是，刘建卡作为优龙北京公司的法定代表人，其完全可以通过合法的途径行使其权利，即优龙北京公司作为第三人优龙海洋公司的股东，可以在第三人优龙海洋公司陷入僵局的情况下诉讼要求解散第三人优龙海洋公司后、对第三人优龙海洋公司进行清算，并通过合法的程序对公司账目进行审计，以确定上述借款是否归还。相反，经人民法院释明后，刘建卡仍坚持摘取第三人公司经营期间的部分事实，向人民法院提起诉讼。考虑到当事人之间、第三人股东之间、第三人与股东之间在一审法院有多次不同类型的诉讼，在刘建卡不通过合法途径对第三人优龙海洋公司进行清算而终局性地查清事实的情况下，对刘建卡迳行针对部分事实进行诉讼，而请求人民法院确认其与第三人之间存在借贷关系的主张，一审法院依法不予支持。同理，对刘建卡提供的永和会计师事务所出具的报告书，因南京龙涂公司是第三人优龙海洋公司的股东，双方均有义务向人民法院提供该报告书出具之后双方之间的账务往来情况，但双方均未提供，故对刘建卡据此报告书主张第三人对南京龙涂公司享有债权的请求，一审法院不予支持。同时，对刘建卡提供的永和会计师事务所出具的企业询证函，因其提供的企业询证函为复印件，且南京龙涂公司对其真实性不予认可，故一审法院对其提供的企业询证函的真实性，一审法院不予确认。综上，因一审法院不予认可刘建卡对第三人的债权、也不予认可第三人对南京龙涂公司的债权，故对刘建卡的涉案诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回刘建卡的全部诉讼请求。一审案件受理费9062元，由刘建卡承担。二审中，刘建卡提交如下新证据：1.（2015）宁商再终字第6号案件中协助调查函及南京银行对账单、（2018）苏0116民初3727号案件庭审笔录，共同证明案涉100万元债权及2200万元债权相关证据材料的真实性。2.本院（2019）苏01民终833号民事判决书，拟证明生效民事判决要求南京龙涂公司及孙东明向优龙海洋公司返还公章、财务账簿等资料。3.转账凭证、暂扣款专用收据，拟证明刘建卡为《审计报告》支付费用的合理性。4.（2019）苏0116执异55号执行裁定书，拟证明南京龙涂公司、孙东明并未将公章等归还给优龙海洋公司的法定代表人刘建卡。南京龙涂公司对证据1的真实性予以认可，但认为与本案讼争的借款没有关联性，也不能达到刘建卡的证明目的。对证据2的真实性、合法性均予以认可，但不认可其证明目的。对证据3真实性认可，但不认可其证明目的。对证据4的证明目的亦不予认可。本院认证意见：对刘建卡提交证据的真实性、合法性均予以确认，对于证据与本案讼争事项的关联性，在说理部分一并予以阐述。南京龙涂公司、优龙海洋公司二审均未提交新的证据。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。本院认为，结合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：刘建卡是否因优龙海洋公司怠于行使对南京龙涂公司享有的合法债权，而得以据此享有行使代位权向南京龙涂公司主张代优龙海洋公司返还诉争100万元借款本息的权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。据此，刘建卡以自己的名义向南京龙涂公司代位行使优龙海洋公司的债权，应以优龙海洋公司怠于行使其对南京龙涂公司的到期债权并给刘建卡造成损失为前提。而刘建卡本身为优龙海洋公司的法定代表人，其负有依照法律及公司章程的规定，代表优龙海洋公司从事民事活动的责任，即其本应作为优龙海洋公司的法定代表人代表优龙海洋公司向南京龙涂公司主张到期债权。其在本案中提出的人章分离、优龙海洋公司财务账册等资料被南京龙涂公司、孙东明掌控乃至优龙海洋公司缺乏资金等理由，并非其不能合法行使法定代表人职权的正当事由，且亦与其提起本案诉讼主张债权以及另案要求南京龙涂公司、孙东明返还公章等诉讼活动的事实相矛盾。在此情形下，刘建卡不代表优龙海洋公司向南京龙涂公司主张到期债权，而是以优龙海洋公司怠于行使到期债权为由，以自己名义行使代位权向南京龙涂公司提出主张，系将自身利益与自己所代表的公司利益置于冲突境地并优先谋求自身利益，有违其作为优龙海洋公司法定代表人对公司所负的勤勉尽责义务，本院对其主张的优龙海洋公司怠于行使对南京龙涂公司到期债权这一行使本案代位权的前提要件不予认可，故对刘建卡本案要求行使债权人代位权的诉讼主张不予支持。综上所述，刘建卡的上请求不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不妥，本院依法对其裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9062元，由刘建卡负担。本判决为终审判决。审判长 陈 戎审判员 夏奇海审判员 朱永刚二〇二〇年一月六日书记员 杨文艳书记员 尹 琪