江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9415号上诉人（原审原告）：南京建伟物业管理有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路88号建伟大厦2316号。法定代表人：林灿林，该公司董事长。委托诉讼代理人：周二伟，江苏斐多律师是事务所律师。委托诉讼代理人：韩文斌，江苏斐多律师是事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：仇建华，男，1963年4月8日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：王重飞，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷新芦，女，1962年11月19日生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：仇嘉琛，男，1989年1月25日生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：仇嘉星，男，2000年5月10日生，汉族，住南京市玄武区。上诉人南京建伟物业管理有限公司（以下简称建伟公司）因与被上诉人仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星物业服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建伟公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持我方原审诉请。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅以上诉人建伟公司与宇航宾馆于2009年6月9日签订的补充协议作为裁判的事实依据，属于错误认定事实及错误适用法律。1、补充协议是对前期物业服务协议在特定环境协议下有条件的补充协议，并无替代原合同之意，前期物业服务协议可以独立于补充协议单独适用，并非如一审认定的应当同时适用。上诉人建伟公司与宇航宾馆在2009年6月9日签订前期物业管理服务协议，同日鉴于签订该协议签订时，宇航宾馆表示因金融风暴导致经营困难，建伟公司为减轻甲方宇航宾馆的暂时困难，而给予了一定期限的物管费优惠，因而同时签订补充协议。同日签订的前期物业管理服务协议与补充协议是分别签订的，虽然补充协议依附于前期物业管理服务协议生效，但是前期物业管理服务协议可以单独适用，二者并非不能分割适用。2、现有情况与补充协议约定的有效期间（即2009年6月1日至2010年5月31日）内的情况，是为缓解宇航宾馆的暂时困难，鉴于当时宇航宾馆对外招租不顺，导致房屋大面积空置，因此由上诉人建伟公司为其作出的物管费上的优惠。现在宇航宾馆名称已经变更南京璟澳建设工程有限公司，并且其经营范围已经由住宿、会议咨询服务变更为建筑工程、消防工程等领域，并且20楼的物业大部分已经对外进行出租。现有情况下，补充协议已无适用基础，应单独适用前期物业管理服务协议。3、补充协议具有明确的截止时间，且补充协议之后，被上诉人仇建华已经承诺按前期物业服务协议的约定履行缴费义务。补充协议的第二条已经明确：物管费优惠的问题，从2009年6月1日起至2010年5月31日止，表明双方当事人在补充协议中明确的期限。在补充协议到期以后，被上诉人仇建华在2011年2月21日签订并向上诉人建伟公司递交了承诺书，承诺遵守按照前期物业服务合同的约定，按时足额缴纳物业服务费用，表明在补充协议到期后，被上诉人仇建华已经承诺按前期物业服务协议的条款缴纳物业服务费用，一审法院在此情况下仍然认定适用补充协议约定，显然违背事实。4、由于被上诉人不履行协议、履行协议不符合约定、协议目的不能实现时，上诉人可以单方解除补充协议，并已经通过诉讼的方式做出了解除决定，即补充协议已经于2016年8月22日解除。2016年8月22日，上诉人建伟公司起诉被上诉人仇建华时，已经提出不再适应补充协议的约定，上诉人的单方起诉行为应视为上诉人行使单方解除权，被上诉人常年不按时交纳物业费，并且在上诉人催促的情况下，多次多时间段拒绝缴纳物业费，属于严重违约行为，在补充协议目的不能实现的情况下，上诉人行使单方解除权具有法律效力。因此，对于2016年8月22日以后产生的物业费用，应当单独适用前期物业管理服务协议。综上，前期物业服务协议、补充协议均是当事人依法、平等、自愿协商取得一致，可同时适用，亦可以单独适用前期物业服务协议；仇建华于2011年2月21日做出的承诺书系承诺人的真实意愿，一经做出，即具有法律效力，应当作为裁判依据。二、一审法院不仅错误的将补充协议作为认定事实的依据，而且曲解补充协议的内容，严重夸大补充协议适用的对象、前提、条件、范围，错误归纳补充协议适用的外部界限，导致判决不公，其具体表现如下：1、补充协议签订时，上诉人对于物管费优惠的对象是宇航宾馆，并非本案被上诉人仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星等四人，一审法院将适用协议的法人主体（宇航宾馆），与不适用协议的自然人主体（被上诉人）混为一谈，导致裁判错误。20楼物业的所有权人系仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星四人，并未直接与上诉人签订前期物业服务合同及补充协议，因此物业费的优惠并不适用于被上诉人。2、被上诉人常年不按时缴费，并且在上诉人催促的情况下，多次多时间拒绝缴费，属于严重的违约行为，已经不符合缴费优惠的适用前提条件。3、从补充协议内容无法得出公摊水电费属于优惠收费项目。根据《物业服务收费管理办法》第十一条规定，公摊水电费并不属于一般意义上的物业费，公摊水电费严格意义上属于代收代缴费用。补充协议上第三条对物管费和代收代缴费用已经做出区分，协议仅对物管费约定了优惠方式，并未约定代收代缴费用和物管费一并优惠。4、将连续缴纳三个月免收一个月标准直接认定为物业管理费3元/㎡/月、公摊水电费1.25元/㎡/月的标准，属于事实归纳错误。优惠是以宇航宾馆按前期物业服务协议约定的原标准，连续足额缴纳三个月物管费为必要前提，方可得出免收一个月物管费结论。一审对优惠前提不做认定，直接将费用标准解释为物业管理费3元/㎡/月、公摊水电费1.25元/㎡/月的标准，违背协议双方当事人协商一致的共同意愿，显然严重歪曲解释了约定条款。5、一审法院优惠折算被上诉人应缴纳费用的同时，将20楼其他承租户按前期物业服务协议执行缴纳的物管费，折算后计入被上诉人缴纳的服务费用之中，属于事实归纳错误，侵害了上诉人的合法财产权益，导致判决不公。20楼的物业由被上诉人对外进行了出租，出租期间，上诉人建伟公司与承租人分别签订了物业服务协议，对于物业费用标准，均按照前期物业服务协议执行。承租人已经按物业管理费4元/㎡/月、公摊水电费1.6元/㎡/月的标准向建伟公司缴纳了相关物业服务费用，应当与本案被上诉人应当补缴的欠缴费用区分开来，单独核算被上诉人的物业服务费用。但是，一审将20楼物业作为一个整体，统一按一审法院认定的优惠标准来计算缴纳物业费用，将其他正常缴纳物业服务费用的承租人缴纳的服务费用，折算后计入被上诉人缴纳物业服务费用之中，属于归纳错误，导致判决结果不正当。综上，一审认定事实不全面，适用法律错误，导致判决不公正，请求二审法院依法改判支持上诉人全部诉讼请求。仇建华辩称，上诉人与被上诉人签订新的物业服务合同的前提下，即使新的物业服务合同及协议已经到期，也不能当然适用原物业服务合同，因为前期物业服务合同是在特定情况下签订的，该合同到期后，以及补充协议到期后，本案双方当事人未能达成新的协议。但在实际履行过程中，上诉人与被上诉人仍然按照双方签订的补充协议及双方之间于2009年6月9日签订的前期物业服务合同履行。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星未到庭答辩。建伟公司向一审法院提出诉讼请求：判令仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星支付建伟大厦20楼物业管理费、自用水电费、公摊水电费及空调能源费共计95669元（自2016年7月1日至2018年11月30日，物业费按4元/㎡/月计算、公摊水电费按1.6元/㎡/月、空调能源费按6元/㎡/月）；二、判令仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星支付违约金（自起诉之日起按每日万分之五计算至仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星实际给付之日止）。一审法院认定事实：2005年3月，仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星登记为中山北路86-88号（建伟大厦）20层不动产的共有权人，该不动产建筑面积为1585.11㎡。2006年5月，天环集团（甲方）与建伟公司（乙方）签订《建伟大厦物业管理服务合同》一份，约定：天环集团聘请建伟公司为建伟大厦驻场物业管理公司；采取包干制全委服务方式；建伟公司物业费暂按4元/㎡/月、公摊水电费按1.6元/㎡/月收取，鉴于该项目采用包干制管理模式，建伟公司的管理成本及合理利润均在后期的管理收益中产生，原则上自负盈亏；物业服务管理期限暂定5年，自2006年6月1日起至2011年5月31日止。2011年5月8日，天环集团与建伟公司签订《补充协议》一番，约定：物业管理期限延长至2014年5月31日止；对空置房屋（连续6个月以上）未入住的，按照70%的标准收取空置物业服务费、公摊水电费及空调能源费；对逾期缴纳物业服务费的从逾期之日起按照每天应交物业服务费的万分之五缴纳滞纳金，等等。2014年5月18日，天环集团与建伟公司签订《补充协议》一份，约定：物业管理期限延长至2018年5月31日止；对空置房屋（连续6个月以上）未入住的，按照70%的标准收取空置物业服务费、公摊水电费及空调能源费；对逾期缴纳物业服务费的从逾期之日起按照每天应交物业服务费的万分之五缴纳滞纳金。2018年5月18日，天环集团与建伟公司签订《补充协议》一份，约定：物业管理期限延长至2023年5月31日止；业主委员会成立之日，该合同自行终止。物业费收费标准、空置房屋收费标准及违约责任的约定同上述《补充协议》。一审另查明：2009年6月9日，建伟公司与仇建华任法定代表人的南京宇航宾馆有限公司（以下简称宇航公司）签订《物业服务合同》一份，约定：合同期限自2009年6月1日起至2010年5月31日止；公用部分照明等费用，按自用建筑面积占本区交付建筑面积1.60元∕㎡∕月代收代缴；空调能源费按6元∕㎡∕月收取。同日，双方签订《补充协议》一份，约定：建伟公司对于宇航公司提出的物管优惠问题，建伟公司同意从2009年6月1日起至2010年5月31日止，按照原标准每连续收缴三个月免收一个月的办法来处理，其他代收代缴费用不变。空置六个月之内按全额收取、六个月以后从空置之月起按70%收取。建伟公司曾于2016年8月22日诉至一审法院要求判令仇建华给付2013年7月至2016年6月期间20楼自用电费、自用水费、公共水电费、空调能源费、物业管理费32638.82元及相应的违约金[一审法院（2016）苏0106民初7878号民事案件]，该案一审法院判决支持其诉讼请求（仅违约金起始计算时间有所调整）。仇建华不服上诉，南京市中级人民法院（2017）苏01民终2072号民事判决认为：2009年6月9日由建伟公司与宇航公司签订的物业服务合同虽不是本案双方当事人签订，但该合同在前期物业服务合同之后形成，且为合同双方当事人就涉案房屋的物业服务费用标准作出的真实意思表示，按此合同确定的标准履行更为合理，故上诉人的主张应予支持。……，按调整后的标准计算，一审法院判决时，上诉人所欠费用为19209.98元，二审期间由江苏宇通建设系统工程公司代其向建伟公司交纳了25791元，综上，上诉人目前并未欠付被上诉人物业服务费。南京市中级人民法院于2017年4月26日判决撤销一审法院（2016）苏0106民初7878号民事判决，驳回建伟公司的诉讼请求。后建伟公司向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院经审查认为2009年6月9日仇建华以宇航宾馆的名义与建伟公司签订的新的物业服务合同及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均已按照约定履行了各自的义务。在业主委员会成立前，前期物业服务合同适用于全体业主。但是，在物业服务企业已经单独与部分业主签订单独的物业服务合同后，前期物业服务合同已经被新的物业服务合同所替代，此时，天环集团作为建设单位亦无权再代表部分业主续签合同。2018年5月10日,裁定驳回建伟公司的再审申请。2018年7月12日，建伟公司向仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星发出《物业服务费催缴通知》，内容：关于物业服务费的计算标准根据省市法院认可的补充协议规定：即19楼的129.11平方米和20楼的1585.11平方米面积由贵司及贵业主缴纳物管费的按原标准每连续收缴三个月免收一个月的办法来处理，其他代收代缴费用不变的原则。案涉建伟大厦20层，其中A座249.11㎡由仇建华开办的江苏宇通建设系统工程公司自用，其余分租多人。建伟公司按物业管理费4元/㎡/月、公摊水电费1.6元/㎡/月的标准向各承租户按月直接收取物业费用。2016年7月1日至2018年11月30日期间，因租赁存在空置期，但仍产生物业费用，且双方对收费标准存有分歧，故建伟公司提起诉讼请求判如所请。一审审理中，建伟公司为证明建伟大厦20层的欠费情况，提供了2016年7月至2018年11月该楼层的《收费通知》36张，其中自2016年11月至2018年11月期间，发给仇建华（A座249.11㎡）的《收费通知》显示，每间隔三个月，第四个月的物业管理费为“0”。以上事实，有前期物业服务合同、《物业服务合同》和《补充协议》、《收费通知》、来往函件，一审法院（2016）苏0106民初7878号民事判决书、江苏省高级人民法院（2017）苏民申4043号民事裁定书等书证、生效裁判文书及当事人的陈述予以证实。一审法院认为：前期物业服务合同是在特定条件下，为维护业主的利益和物业区域的正常秩序，依照法律规定而为。业主是物业服务合同权利义务的实际享有者和承担者，在该特定条件不存在时，不应当再由建设单位代替业主签订物业服务合同，前期物业服务合同也不应再恢复适用。涉案房屋已于2009年6月9日由建伟公司与仇建华以宇航宾馆的名义签订了物业服务合同及补充协议，该合同已经取代了前期物业服务合同，该合同到期后，虽然本案双方当事人未能达成新的协议，但是，此时建设单位天环集团已无权再代替业主签订物业服务合同。且实际履行中，自2016年11月至2018年11月期间，建伟公司发给仇建华（A座249.11㎡）的《收费通知》显示，每间隔三个月，第四个月的物业管理费为“0”，基本印证了仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星的抗辩意见。建伟公司于2018年7月12日向仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星发出的《物业服务费催缴通知》亦明确关于物业服务费的计算标准根据省市法院认可的补充协议规定，故建伟公司现主张仍按前期物业服务合同履行与事实及法律不符，不予支持。虽然《物业管理条例》第四十一条规定，业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带责任。但适用前提是业主与物业公司没有其他约定，有其他约定的，从其他约定，故应采纳仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星意见。本案中，因建伟公司实际上系按照物业管理费4元/㎡/月、公摊水电费1.6元/㎡/月的标准向各承租户收取物业费用，故本案建伟公司的证明对象应为：已经向各承租户收取的物业费用按物业管理费3元/㎡/月、公摊水电费1.25元/㎡/月折算后仍然欠费。2016年7月1日至2018年11月30日期间，按建伟公司主张的收费标准，欠费合计为95669.35元，分别按两种收费标准计算的差额为62057.06元[计算方法：（5.6元-4.25元）×1585.11平米×29月]；则欠费应为95669.35元-62057.06元+19209.98元-25791元=27031.27元。[该计算公式中的19209.98元、25791元，数据来源于南京市中级人民法院（2017）苏01民终2072号民事判决书第十三页的认定，本案建伟公司认可起诉时未扣除差额，现同意扣除]。违约金，建伟公司主张自立案之日起计算合理，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百零七条，《物业管理条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星于判决生效之日起五日内支付南京建伟物业管理有限公司物业费用27031.27元及该款项的违约金；违约金自2019年5月22日起，按每日万分之五的标准计算至实际清偿时止。一审案件受理费1088元，由南京建伟物业管理有限公司负担380元，仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星负担708元。当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，业主是物业服务合同权利义务的实际享有者和承担者。在业主委员会成立前，前期物业服务合同适用于全体业主。但在物业服务企业已经单独与部分业主签订单独的物业服务合同后，前期物业服务合同已经被新的物业服务合同所替代，在此情况下，不应当再由建设单位代替业主签订物业服务合同，前期物业服务合同也不应再恢复适用。本案中，建伟公司与宇航宾馆已就涉案房屋于2009年6月9日另行签订了物业服务合同及补充协议，该合同已经取代了前期物业服务合同。该合同到期后，虽然双方并未就后续签订合同形成一致意见，但就该部分建设单位天环集团已无权再代替业主签订物业服务合同。从双方实际履行情况看，《补充协议》的履行期满后，在2013年仍然存在物业管理费按照3元/㎡/月、公摊水电费按照1.25元/㎡/月收取的情况，且建伟公司于2018年7月12日向仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星发出的《物业服务费催缴通知》中，亦再次明确关于物业服务费的计算标准系根据补充协议规定，现上诉人主张应按照物业管理费4元/㎡/月、公摊水电费1.6元/㎡/月的标准收取2016年7月1日至2018年11月30日费用的意见，缺乏合同依据，亦与生效裁判认定不一致，一审法院对涉案房屋的收费标准采纳仇建华、殷新芦、仇嘉琛、仇嘉星意见，认定欠费应为27031.27元，并无不当。综上所述，建伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1516元，由上诉人南京建伟物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 刘 凡审判员 许云苏二〇二〇年一月十三日书记员 郭旭冬