江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9733号上诉人（原审被告）：朱宝汉，男，1960年6月8日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：洪军，江苏谢满林律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蕾，江苏谢满林律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王金响，男，1976年7月8日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。上诉人朱宝汉因与被上诉人王金响运输合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱宝汉的委托诉讼代理人洪军、黄蕾，被上诉人王金响到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱宝汉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王金响一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由王金响承担。事实与理由：一、本案运输关系的主体是王金响与南京翔纳新型建材有限公司(以下简称翔纳公司)，并非朱宝汉个人。朱宝汉系代表翔纳公司给付王金响及其他3名驾驶员部分运输费用，并非个人欠付运输款。故一审法院认定朱宝汉为运输合同的主体属于事实认定错误。2017年9月26日朱宝汉与马乐签订入股协议书，入伙翔纳公司；2017年10月26日朱宝汉与王金响签订《搅拌车租赁合同》，据此印证合同相对方系翔纳公司而非朱宝汉；王金响提供的《南京翔纳新型建材有限公司商品砼验收单》抬头显示，王金响等人是在为翔纳公司运输混凝土；王金响一审提交的马乐与穆旗、嵇为华的通话录音，可以证明王金响等4台车的车主都知晓马乐、朱宝汉代表翔纳公司对外活动；王金响、孟立雨、马乐于2017年11月11日在汤山派出所的询问笔录可以看出，王金响承认是为翔纳公司运输混凝土，翔纳公司的老板是马乐。而马乐认可朱宝汉是翔纳公司的负责人，翔纳公司和王金响签了运输分包合同。二、王金响提交的2017年6月27日、落款为马乐的两份欠条上载明的车牌号苏Ａ×××××的5月运费46337元、6月运费59288元系王金响自己标注，朱宝汉对此不予认可，一审法院不应予以采信。朱宝汉从未向王金响等4人承诺由其个人承担马乐欠王金响等4人的运费及之后的运费；合同第三条并未约定5、6月份款项由甲方承担，只是朱宝汉作为翔纳公司的代表人对5、6月运输款数额的确认。王金响提交的《人民调解协议书》载明，马乐欠付王金响等4人4月、5月、6月运费465636元，并未明确标注出欠付王金响运输费的具体数额。王金响提交的2017年6月27日、落款为马乐的欠付5月、6月运输款分别为122677元、214959元的欠条，包含4台车的运输费，未经马乐本人认可，一审法院也未对马乐签名真实性核实，亦未通知马乐到庭质证，朱宝汉对该欠条及欠条内容不予认可。且具体每台车运输费的数额系王金响自己标注，并非马乐的个人承诺，朱宝汉对王金响自己标注的数字不予认可。王金响未能提供证据证明其主张的运费的具体数额，应承担举证不能的法律后果。三、朱宝汉对2017年9月至2018年2月运输款计算方式、计算总额不予认可，王金响主张运费的总额只扣除了30方的混凝土货款，剩余265方混凝土货款未予以扣除，且按照行业惯例，王金响私人销售的混凝土应由其自行承担运费，朱宝汉无义务承担此费用。根据庭审中双方核对的验收单，双方均认可《南京翔纳新型建材有限公司商品砼验收单》标注“个人王”、“私人王金响”的验收单都是用于抵扣运费的，而这些验收单的总方量为295方，以每方380元至400元单价计算，销售额合计应为118000元左右，目前双方所结算抵扣的销售款只有12000元，剩余的销售款双方还未结算抵扣，因此剩余混凝土销售款应当在运费中予以扣除。且王金响提供的验收单中涉及运输砂浆的3单、抬头为南京五和建材有限公司商品砼验收单和南京龙辰新材料科技有限公司混凝土验收单23单与本案没有关联，不予认可。另外，根据《搅拌车租赁合同》第1条、第4条约定，运费的结算不仅包含运输方量、也包含运输里程。一审法院并未就结算方式、运输方量、运输里程、结算总额等必要事项进行质证和计算，每个验收单的运输费用实际如何计结算、结算价款均未经过双方的对账，朱宝汉方不予认可。因此，一审法院认定的2017年9月至2018年2月运输费用事实不清。四、本案运输合同并未实际履行，王金响据此合同主张权利没有依据。且因偷窃混凝土给翔纳公司造成重大损失，王金响应承担违约责任，朱宝汉不应当支付违约金。2017年11月10日，王金响因偷窃翔纳公司混凝土被南京市公安局江宁分局汤山派出所拘留；2017年11月11日，王金响被释放后回老家，终止运输合同，其行为已严重构成违约，此后其他3名车主与翔纳公司单独结算，故案涉的《搅拌车租赁合同》并未实际履行。即使王金响主张已按照合同履行运输义务，该份合同也因为王金响偷窃后停止运输混凝土构成严重违约而解除。后在王金响再三道歉及请求下，翔纳公司才同意再给其运输的机会，此时王金响与翔纳公司重新建立了新的运输合同关系，并未按照原合同履行。王金响辩称，1.关于《搅拌车租赁合同》的问题，该合同是王金响等4人与朱宝汉签订的。之前的合同是与马乐签订的，但是后来马乐不做了，朱宝汉到了翔纳公司，中秋节时找王金响等4人谈话，说以后所有的费用都找朱宝汉，不再与马乐有关系。王金响专门问朱宝汉之前马乐所欠的运输款怎么办，朱宝汉明确说都算作他的，并且以后王金响等4人为朱宝汉运输，所有的运费都由朱宝汉承担。朱宝汉说代表翔纳公司，但事实上没有翔纳公司存在。因为朱宝汉当时说马乐所欠的费用与其结算，所以王金响等4人与朱宝汉签订了合同。合同上面都是朱宝汉的签字。2.关于运输单和货物单的问题，与王金响没有关系，老板给单子说送哪家就去哪家。3.关于5、6月份的运费，当时在派出所调解时，马乐打的是一张总欠条共214959元，后来有一辆车（0915）不干了，就又在马乐的办公室对了账，把每台车运费分开计算。4.关于销售的混凝土，王金响销售了30方混凝土是12000元，因为朱宝汉一直不给钱，车子需要修理费等费用，所以该30方混凝土的费用抵了运费，其他265方混凝土的钱给了马乐。王金响向一审法院起诉请求：1.判令朱宝汉支付运费309133元、违约金25000元（100000元约定的违约金除以4辆车）；2.本案的诉讼费用由朱宝汉承担。一审法院认定事实：王金响从事混凝土运输工作，2017年9月前王金响与另外三名驾驶员穆旗、嵇为华、李文纯为案外人马乐运输混凝土，马乐系翔纳公司法定代表人。2017年6月27日，马乐向王金响出具欠条两份，一份载明：今欠王金响5月份运费214959元，7月30日付清（其中王金响车辆苏Ａ×××××运费59288元）；另一份载明：今欠王金响6月份运费122677元，8月30日前付清（其中王金响车辆苏Ａ×××××运费46337元）。2017年7月1日，王金响找马乐讨要搅拌车租车费用未果，王金响同伴报警。2017年7月2日，南京市江宁区汤山街道人民调解委员会出具人民调解协议，载明：经调解当事人马乐与王金响自愿达成协议，马乐承诺严格按照欠条上约定的日期还款日前按时归还欠款，如有一期未按时归还王金响可以其出具三张借条上的总金额465636元到法院起诉。后马乐仅支付2017年4月运费，而5、6月运费未支付。2017年9月26日，朱宝汉与翔纳公司签订《公司股东入股协议书》，约定朱宝汉同意投资成为翔纳公司合伙人。2017年9月初，王金响、朱宝汉商定王金响等4人为朱宝汉运输混凝土，包括马乐所欠王金响等4人的运费及之后运费由朱宝汉承担，2017年9月26日，王金响出具收条，表明收到运费10000元，同日，穆旗、嵇为华、李文纯分别向朱宝汉出具收条，均表明已收到朱宝汉八月份运费10000元。2017年10月10日，上述4人均出具收条，表明收到八月份运费10000元。2017年10月26日，王金响作为上述4人代表与朱宝汉补签《搅拌车租赁合同》，约定：搅拌车运输费用为单程25公里（包含25公里）以内，按25元/方计算，单程超过25公里，超出公里数每一公里每立方增加1元；2017年10月29日付清8月份保底，11月5日付6万，30日付6万，从12月5日起每月5号付6万；五月、六月运费余款共计278656元，2018年2月5日付清2017年所有运费，2018年余款在2018年3月20日前付清；每台车每月保底80车，苏Ａ×××××保底1520方，苏Ａ×××××保底1360方，苏Ａ×××××保底1280方，苏Ａ×××××保底1280方，不足方量按保底方量结算，每车运输方量不足的按每车扣2方结算运费；加油费由甲方负责，在当月运费中扣除；运输过程产生的罚款由甲方（被告）承担；如不履行本协议违约方承担违约金100000元；合同有效期自2017年9月25日至2018年2月5日。后王金响于2017年10月27日出具收条表示收到运费20000元；2017年12月2日出具收条表示收到1000元加油费；2017年12月25日出具收条表明收到私人宝华混凝土30方×400元/方＝12000元，抵作运费；2017年11月12日出具借条，表明借到现金7500元。驾驶员李文纯分别于2017年11月12日、11月25日收到运费10000元、5000元，于2017年12月2日收到油费1000元；驾驶员穆旗于2017年11月10日、12月3日各收到加油款1000元，并于2017年11月12日、11月26日分别收到运费10000元、5000元；驾驶员嵇为华于2017年11月13日和11月23日分别收到运费10000元、5000元。期间王金响曾向朱宝汉购买混凝土30方，并于2017年11月伙同他人私自盗卖混凝土被公安机关处理。因朱宝汉拖欠王金响运输费，双方协商无果，王金响诉至法院。一审法院认为，依照法律规定，合法的运输工程合同关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王金响、朱宝汉签订的《搅拌车租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。朱宝汉主张其是代表翔纳公司签订合同，诉讼主体有误，但未提供相应的证据予以证实，且在合同履行过程中，朱宝汉自认已经自行给付王金响及其他三位驾驶员部分运输费用，故对此抗辩主张不予采信；朱宝汉主张该合同并未实际履行，但朱宝汉提供的另外三名驾驶员的收条及录音资料等并不能充分证明其主张，故不予采信。本案中王金响等4人原为马乐运输混凝土，马乐欠4人2017年5、6月运输费278656元，后王金响等4人为朱宝汉运输混凝土，朱宝汉在《搅拌车租赁合同》中亦认可该运输费，并同意支付该费用，现王金响主张由朱宝汉支付该费用，符合双方约定及法律规定，予以支持。对于王金响主张的2017年5、6月余款278656元中王金响运输费的数额，王金响提供的2017年6月27日马乐出具的欠条上载明分别为59288元和46337元，共计105625元，朱宝汉对此虽有异议，但未提供相应的证据予以证实，依法予以认定。对于王金响主张的2017年9月至2018年2月的运费，根据王金响提供的翔纳公司商品砼验收单记载的数额，结合双方合同约定，认定2017年9月、10月、11月、12月、2018年元月、2月，王金响的运输费用分别为42422元、40490元、45929元、42172元、39495元、12500元，共计223008元。朱宝汉虽主张验收单中有王金响私人购买的混凝土部分，价格按照自提价格而不是按照送货价格计算，相应的运输费用应由王金响承担，但朱宝汉并无充分证据予以证明，王金响亦不予认可，故对朱宝汉的抗辩主张，不予采信。2017年9月26日、10月27日，王金响分别向朱宝汉出具收条表明收到运费10000元、20000元，王金响虽主张系朱宝汉支付的合同中约定的8月份的运费及保底，但并无充分证据予以证实，故认定此两笔费用为朱宝汉支付的涉案运输费用，应当自王金响的诉讼主张中扣除。对于2017年10月10日的收条中载明的10000元运费，明确载明为8月份运费，朱宝汉要求自王金响主张的运费中予以扣除，不予认定。对于朱宝汉主张的应扣除的2017年12月2日的加油费1000元，根据双方合同约定应由朱宝汉负担，故不予认定。综上，对王金响主张应由朱宝汉支付的欠款应为2017年5、6月欠款105625元加上2017年9月至2018年2月欠款223008元减去王金响自朱宝汉处购买的混凝土12000元、王金响向朱宝汉借款7500元、2017年9月26日及10月27日收条上载明的运费30000元，共计279133元。关于王金响主张的违约金，因王金响、朱宝汉在《搅拌车租赁合同》约定违约方需承担违约金100000元，现朱宝汉未按照约定向王金响支付运输费用，已构成违约，结合双方的合同约定、朱宝汉的实际履行情况及王金响的损失，酌定朱宝汉应支付违约金15000元。对于朱宝汉主张的王金响在运输过程中盗卖混凝土的行为已构成违约，因双方对此并无约定，且公安机关已经进行处理，故不予认定。一审法院判决：朱宝汉应于判决发生法律效力之日起十日内向王金响支付运输费279133元及违约金15000元。二审中，当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有《搅拌车租赁合同》、人民调解协议书、欠条、借条、验收单、公司股东入股协议、收条、（2018）苏0111民初6896号民事判决书、（2019）苏01民终4605号民事调解书、接处警工作登记表、检查、询问笔录以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：1.朱宝汉是否为案涉搅拌车租赁合同的相对人；2.一审认定王金响的运输费是否正确；3.案涉搅拌车租赁合同有无实际履行，王金响是否存在违约行为。本院认为，关于朱宝汉是否为案涉搅拌车租赁合同的相对人问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，朱宝汉上诉主张其是代表翔纳公司签订该合同，一审判决合同主体认定有误。对此本院认为，首先，2017年10月26日朱宝汉与王金响签订的《搅拌车租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效。该合同载明甲方为朱宝汉，并非翔纳公司，且在甲方处签名的亦是朱宝汉，并无翔纳公司加盖印章；其次，搅拌车租赁合同的全部条款中均未涉及到翔纳公司；最后，朱宝汉未能举证证明其具有代表翔纳公司签订案涉合同的授权或资格，其提交的《公司股东入股协议书》、通话录音、询问笔录，不足以证明其有权代表翔纳公司签订该合同的事实。综上，依据现有证据不足以认定翔纳公司是案涉搅拌车租赁合同的相对人。一审法院据此认定朱宝汉系案涉搅拌车租赁合同的当事人，具有事实和法律依据。朱宝汉的该项上诉主张与事实不符，本院不予采纳。关于一审认定王金响的运输费是否正确的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审中，王金响提供《搅拌车租赁合同》、人民调解协议书、2017年6月27日马乐出具的欠条2张、翔纳公司商品砼验收单168张以及当事人陈述等证据，上述证据相互印证，可以认定王金响履行了运输商品砼的合同义务，并可作为确定运输费金额的初步证据，证明朱宝汉欠付王金响运输费包括：1.2017年5、6月马乐欠付王金响，朱宝汉在《搅拌车租赁合同》中认可并同意支付的59288元、46337元，共计105625元；2.根据翔纳公司商品砼验收单计算得出的2017年9月42422元、10月40490元、11月45929元、12月42172元、2018年元月39495元、2月12500元，共计223008元。朱宝汉虽然对上述运输金额不予认可，但审理中朱宝汉始终未提供其应当持有的对应商品砼验收单或账册予以反驳，依法应承担不利后果。朱宝汉主张其从未向王金响等4人承诺由其个人承担马乐欠付4人的运费及之后的运费，与其在《搅拌车租赁合同》第3条关于“五月、六月运费余款共计贰拾柒万捌仟陆佰伍拾陆元整（278656.00元），2018年2月5日付清2017年所有运费，2018年余款在2018年3月20日付清”的约定以及其在庭审中的陈述内容不相符，故本院不予采信。朱宝汉上诉认为，王金响的运输费总额中还应当扣减抬头为南京五和建材有限公司商品砼验收单和南京龙辰新材料科技有限公司混凝土验收单23张、运输砂浆的3张的费用。本院认为，对于王金响提供的168张商品砼验收单，一审质证时朱宝汉对真实性没有异议，现朱宝汉上诉对其中26张验收单提出异议，但未能提供足以推翻该质证意见的相反证据；且关于验收单抬头名称不同的问题，二审中本院进行了审查，王金响当庭作了说明，朱宝汉对此亦未能提出有效的反驳证据。综上所述，朱宝汉主张一审法院认定王金响的运输费用事实不清的上诉意见，因其未能提供足以反驳的相反证据，本院不予支持。至于，朱宝汉认为王金响的运输费中还需扣除265方混凝土货款，对此王金响不予认可。鉴于朱宝汉的该项上诉主张与本案系不同法律关系，朱宝汉可在取得相应证据后，另行主张。关于案涉搅拌车租赁合同有无实际履行，王金响是否存在违约行为的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据查明事实，2017年10月26日，朱宝汉、王金响签订《搅拌车租赁合同》，该合同已经生效。根据合同约定，王金响的主要合同义务是提供约定数量的搅拌车运输，朱宝汉的主要合同义务是支付相应运输费用。本案中，从王金响提供的168张翔纳公司商品砼验收单可以证实，王金响已经按照约定在履行搅拌车运输义务；但朱宝汉在自认已给付王金响及其他3位驾驶员部分运输费用外，未向王金响足额支付其余运输费用，故朱宝汉构成违约。据此，一审法院认定本案朱宝汉违约，具有事实和法律依据。朱宝汉上诉主张合同未实际履行与事实不符，本院不予采信。朱宝汉上诉认为王金响在运输过程中盗卖混凝土的行为构成违约，经审查，朱宝汉、王金响并未在合同中约定盗卖混凝土的行为属于构成合同违约的情形，故朱宝汉据此主张王金响违约不能成立，亦不构成朱宝汉拒绝向王金响支付运输费用的依据，且王金响盗卖混凝土的行为已由公安机关进行处理，并不影响本案民事合同的效力。综上所述，朱宝汉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5712元，由朱宝汉负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  朱 莺审判员  沈 廉二〇二〇年一月十九日书记员  魏 璇