上海市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪03行终711号上诉人(原审原告)王大铭，男，1996年3月15日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区。委托代理人王政，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海应用技术大学，住所地上海市徐汇区。法定代表人柯勤飞。出庭应诉负责人宋敏娟，上海应用技术大学党委副书记。委托代理人范仲兴，上海范仲兴律师事务所律师。上诉人王大铭因不服被上诉人上海应用技术大学(以下简称上应大)开除学籍处分决定一案，不服上海铁路运输法院(2019)沪7101行初239号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人王大铭及其委托代理人王政，被上诉人上应大党委副书记宋敏娟及委托代理人范仲兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，王大铭原系上应大化学与环境工程学院给排水科学与工程专业2015级学生。2018年11月26日、28日、29日，王大铭分别参加了《大学物理C2》《高等数学(工)2》《大学英语2》三场考试。在11月28日考试过程中，王大铭与监考老师因考试纪律问题发生言语冲突。后上应大教务处查看考试监控录像，录像显示王大铭在三场考试中均存在用手机拍摄试卷的行为，遂于2018年12月3日制作了三场考试的《考场记录》，同时制作了三份《作弊认定通知单》，认定王大铭在三场考试中均存在“学生携带手机进入考场且未关机或主动存放到监考教师指定地方”的作弊行为。同日，上应大将前述《作弊认定通知单》及《考场记录》送达王大铭。王大铭对作弊认定有异议，于2018年12月7日向上应大学生申诉处理委员会提出书面申诉申请。2018年12月19日，上应大学生申诉处理委员会召开会议，学校领导、党办、监察、学生处、教务处、保卫处、信访办、团委、教师代表、学生代表共11人出席。会议中，校方告知作弊事实，称要按照违纪处分条例进行处理，并听取了王大铭的陈述，其坚称其拿出手机只是确认是否关机。后除对王大铭作出作弊认定的教务处人员未投票外，其余10位出席人员投票，一致同意教务处所作作弊认定。同日，该委员会向王大铭下发《学生申诉处理委员会意见反馈书》，告知教务处下发的《作弊认定通知单》并无不当，如仍有异议可在15日内向上海市教育委员会提出书面申诉。2018年12月20日，上应大向王大铭出示了《学生处分决定书》，其中载明了认定累计3次作弊的事实，告知根据《上应大学生违纪处分条例》(上应学〔2017〕121号)第二十条第四款规定，建议给予开除学籍处分。王大铭在前述文件上签字并注明有异议。2018年12月24日，上应大校长办公会讨论，决定给予王大铭开除学籍处分。2018年12月28日，上应大作出《关于给予王大铭同学开除学籍处分的决定》(以下简称被诉开除决定)，认定王大铭先后在2018年11月26日《大学物理C2》、11月28日《高等数学(工)2》、11月29日《大学英语2》三场考试中，收到学校教务处下发的《作弊认定通知单》。为严肃校纪校规，教育其本人，根据《上应大学生违纪处分条例》(上应学〔2017〕121号)第二十条第四款规定，经2018年12月24日校长办公会讨论，决定给予王大铭开除学籍处分。2019年1月10日，上应大通知王大铭到校签收前述开除学籍处分，王大铭未前往领取，后该校向其寄送了被诉开除决定。王大铭收悉后不服，诉至原审法院，要求撤销上应大对其作出的被诉开除决定，判令上应大恢复其学籍。原审另查明，2015年《上海应用技术学院本科学生手册》中所载《关于考场纪律、违纪认定的规定》中第三部分违纪的现场认定及流程第(三)项规定：“考生有以下情况之一，认定为作弊行为，由两位监考人员保留证据并当场认定，宣布作弊并中止作弊考生的考试。该门课程总成绩以‘0分’记载。1.闭卷考试中，携带与考试内容相关的材料，或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的……8.考试结束后，在试场内发现其有作弊痕迹，或由他人检举揭发的作弊行为……”。《上海应用技术学院考试考核违纪处理办法(试行)》第三条规定：“学生有以下作弊情形之一，该门课程总成绩以‘0分’记载，同时取消其第二次考试资格，并给予记过处分。1.闭卷考试中，携带与考试内容相关的材料，或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的……8.考试结束后，在试场内发现其有作弊痕迹，或由他人检举揭发的作弊行为的”；第五条规定：“学生有以下作弊情形之一，学校给予开除学籍处分……3.累计两次作弊行为”。2016年12月26日，上应大依据《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)《普通高等学校学生管理规定》等规定制定印发了《上应大学生违纪处分条例》(2017年3月1日起施行)，其中载明：原有相关学生违纪违规处罚规定同时废止，学校其他有关管理制度、规定与该条例冲突的，以该条例为准。该条例第二十条第三款规定，“学生有以下作弊情形之一，该门课程总成绩以‘0分’记载，同时取消其第二次考试资格，并给予记过处分；情节严重者，给予留校察看处分：1.学生携带手机进入考场且未关机或未主动存放到监考教师指定地方的……8.考试结束后，在试场内发现其有作弊证据并经核实，或由他人检举揭发的作弊行为并经核实的……”；第四款规定，“学生有下列作弊情形之一，给予开除学籍处分：…4.累计两次作弊行为”。2016年12月16日，《普通高等学校学生管理规定》进行修订，修订后第五十二条规定，代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的，学校可给予开除学籍处分；第五十五条规定，在对学生作出处分或者其他不利决定前，学校应当告知学生作出决定的事实、理由及依据，并告知学生享有陈述和申辩的权利，听取学生的陈述和申辩；第五十九条规定，学校应成立学生申诉处理委员会，负责受理学生对处理或者处分决定不服提起的申诉。2017年3月，上应大依据修订后的《普通高等学校学生管理规定》的规定对前述学生违纪处分条例部分条款进行修改；2017年8月，上应大再次对前述条例进行修订，修订后第二十三条规定，学校在对学生作出处分决定前，应告知学生作出纪律处分决定的事实、理由及依据，告知学生享有陈述和申辩的权利，听取学生的陈述和申辩；第三十条规定，该条例自2017年9月1日起施行。原审认为，根据《教育法》第二十九条及《普通高等学校学生管理规定》第五十一条的规定，上应大作为普通高等学校，有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对违反法律法规、本规定以及学校纪律行为的学生给予批评教育，并可视情节轻重给予警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等处分。同时，学生对高校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的决定可依法提起行政诉讼。上应大提供的考试现场录像显示，王大铭在三场考试过程中，均明显存在用手机拍摄试卷的行为，本案事实较为清楚。综合双方当事人的意见及庭审情况，本案争议焦点在于：一、上应大适用2017年8月修订的《上应大学生违纪处分条例》认定王大铭作弊并作出开除学籍处分决定是否正确；二、上应大作出被诉开除决定的程序是否合法。关于争议焦点一，从查明的事实看，《上应大学生违纪处分条例》于2016年12月26日印发，并同步废止了原有的违纪认定处理规定，后又经多次修改。2017年8月上应大对条例再次进行修订，并于同年9月1日起施行，文号为上应学〔2017〕121号。因此，自2017年9月1日起，该条例就对上应大及其在校学生发生效力。同时，查该条例有关作弊及开除学籍处分的规定，系对相关违纪行为及其处分的自主细化，不违反作为其上位法的《普通高等学校学生管理规定》第五十二条等有关严重作弊或扰乱考试秩序行为处分的规定。因此，上应大对王大铭涉案三场考试中用手机拍摄试卷的行为，于考试后根据监控录像认定属“学生携带手机进入考场且未关机或未主动存放到监考教师指定地方的”作弊情形，累计三次作弊，并依据上述条例第二十条第四款之规定作出被诉开除决定，事实清楚，依据充分，适用法律并无不当。王大铭认为应适用2015年学生手册有关规定、作弊应当场认定而不能事后认定等意见，缺乏根据，原审不予支持。关于争议焦点二，本案中，王大铭就上应大下发的三场考试作弊认定通知提出书面申诉，上应大学生申诉处理委员会召开会议并进行投票，后将结果反馈王大铭。前述程序不是法律规范意义上的申诉处理程序。法律规范意义上的学生申诉处理委员会申诉处理程序是学校对学生作出处理、处分决定后的复查，本身也不是人民法院审查学校处分决定程序合法性的环节。上应大认定王大铭三场考试均作弊后，经王大铭申请，上应大围绕作弊认定组织了学生申诉处理委员会会议，告知相关作弊事实，告知将按照相关条例进行处理，并听取王大铭的意见，后于2018年12月20日向王大铭出示了《学生处分决定书》，告知王大铭相关作弊的事实、法律规范依据以及建议给予的处分结果，经校长办公会议讨论后作出被诉开除决定，已保障王大铭陈述权、申辩权，处分程序并无明显不当。综上，上应大作出被诉开除决定，认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，处分程序亦无不当，王大铭要求撤销被诉开除决定于法无据，其要求恢复学籍自不应支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院于2019年10月10日判决驳回王大铭的诉讼请求，案件受理费50元由王大铭负担。判决后，王大铭不服，向本院提起上诉。上诉人王大铭上诉称：上诉人确实在考试发卷时拍摄了试卷，但目的是为了准备补考复习所需，上诉人其后也没有再使用手机，主客观上均无作弊的意图与行为。《普通高等学校学生管理规定》五十二条并未明确“使用通讯设备或其他器材作弊”的具体表现形式。《上应大学生违纪处分条例》第二十条第三款第一项将学生携带手机进入考场直接认定为作弊，实际上属于“拟制的作弊”。上诉人系2015级学生，《上应大学生违纪处分条例》(上应学〔2017〕121号)不适用于上诉人。被上诉人仅就《作弊认定通知单》是否符合规定召开了申诉会，《会议纪要》也仅认定《作弊认定通知单》的有效性，是对被诉开除决定所依据的一份证据的有效性召开申诉会，而非对被诉开除决定本身给予上诉人陈述申辩。综上，被诉开除决定认定事实不清、证据不足、适用依据错误且程序明显违法，故上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人上应大辩称：上诉人在三场考试中均明显存在使用手机拍摄试卷的行为，且该事实已由原审判决确认。被上诉人有权依据上位法作出具体规定，不存在违反上位法的问题。被上诉人在上诉人入学时曾给予《上海应用技术学院本科学生手册》，其后也给予上诉人修订后的《上应大学生违纪处分条例》(上应学〔2017〕121号)及考试诚信承诺书。上诉人对于考试作弊的严重后果早已明确知悉。2018年12月20日被上诉人向上诉人出示《学生处分决定书》，告知其拟处分结果。被上诉人在正式给予开除学籍处分前，也通知上诉人及其律师前来学校，再次给予其申辩机会。2018年12月28日上诉人律师到场，被上诉人已听取其为上诉人的辩解意见。上诉人收到被诉开除决定后并未书面申请申诉，仅以电话形式向被上诉人信访办咨询，未提出新理由。综上，被上诉人在作出被诉开除决定前已按照规定履行了告知和听取申辩的义务，在程序上不存在瑕疵。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求法院驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人提供了2018年12月24日其与陈老师电话录音一份、2018年12月28日关律师与校方电话录音一份以及2019年1月11日上诉人与学校信访办老师电话录音一份，证明辅导员陈老师曾要求上诉人三天内退学，否则学校将作开除决定，上诉人委托关律师对作弊认定提出异议，被诉开除决定作出后，学校信访办老师不同意接收其申诉申请等。被上诉人对上述三份录音的真实性不持异议，但认为，第一份录音说明陈老师已告知上诉人拟作出的开除决定，第二份录音说明校方在作出被诉开除决定之前给予了上诉人陈述和申辩的机会，听取了关律师为上诉人提出的申辩意见，第三份录音仅代表信访办个别老师的意见，不代表校方意见，且被诉开除决定作出之后上诉人是否申诉，与本案被诉开除决定的合法性审查无关。二审诉讼中，被上诉人提供2018年12月24日律师函、手机短信通知截屏及2018年12月28日录音一份，证明上诉人委托关律师对被上诉人作弊认定提出异议，被上诉人工作人员通知关律师2018年12月28日到校，听取关律师为上诉人的辩解意见。上诉人对上述材料的真实性不持异议，承认在作弊认定申诉会之后、被诉开除决定作出之前，其确实委托关律师前往学校，但认为短信仅通知关律师开会，不是通知上诉人陈述和申辩。本院认为：被上诉人上应大具有作出被诉开除决定的法定职权。上诉人认为，其拿手机拍摄试卷的行为不构成作弊，上诉人系2015级学生，《上应大学生违纪处分条例》(上应学〔2017〕121号)不应适用于上诉人，故被诉开除决定认定事实错误，法律适用不正确。本院认为，上诉人用手机拍摄试卷的行为有录像证明，且上诉人对上述事实不持异议，《上应大学生违纪处分条例》(上应学〔2017〕121号)作为学校的规章制度，应当适用于所有在校学生，上诉人作为在校学生，不能不受学校违纪处分条例的约束。被上诉人认定上诉人存在三次考试作弊的事实，根据上应学〔2017〕121号文的规定，作出被诉开除决定，事实认定清楚，法律适用正确，且不违背国家法律法规规章的规定。上诉人认为，被上诉人作出被诉开除决定，未听取其陈述和申辩，构成程序违法。本院认为，被上诉人在考场录像中发现上诉人存在用手机拍摄试卷的行为后，作出作弊认定，并依上诉人申请，由学生申诉处理委员会召开会议，听取上诉人申诉意见后进行投票，并将结果反馈给上诉人。2018年12月20日，被上诉人向上诉人出示的《学生处分决定书》上告知了其拟作出的开除决定，在12月24日召开校长办公会议后，又于同年12月28日听取了上诉人委托代理人的申辩意见，并将被诉开除决定送达至上诉人，被上诉人的行政程序并无明显违法之处。上诉人认为，被诉开除决定作出后，被上诉人拒绝接收其申诉。本院认为，被诉开除决定作出之后的申诉及相关复查程序，不属于本案的司法审查范围。综上，原审判决驳回王大铭的诉讼请求正确，应予维持。上诉人的请求和理由不能成立，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人王大铭负担。本判决为终审判决。审判长  璩富荣审判员  姚佐莲审判员  丁晓华二〇二〇年一月九日书记员  杨 勖附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……