湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1011号上诉人（原审被告）：湖北新东钢联商贸有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区田园大道20号（6）。法定代表人：刘林，该公司经理。委托诉讼代理人：李好光，湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴新，男，1986年3月26日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：杜佳，湖北德馨律师事务所律师。原审被告：李佳，男，1986年10月15日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：吴雄龙，通城县麦市法律服务所法律工作者。原审被告：吴岑，男，1985年1月27日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。原审被告：黄社会，男，1974年2月16日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。上诉人湖北新东钢联商贸有限公司（以下简称新东钢联公司）因与被上诉人吴新、原审被告李佳、吴岑、黄社会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新东钢联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本次事故发生时，吴新按照雇主的安排来运输钢材，明知新东钢联公司工作人员已经下班，却一再要求公司为其装货，并在穿绳时操作不当而受伤。吴新作为经常在钢材市场装卸钢材的人员，应当更加注意安全，但其未尽到注意义务，对本次事故的发生负有主要责任。一审判令新东钢联公司承担80%的责任，吴新不承担责任没有事实和法律依据。2.吴审一审时提交的多份证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的，一审认定吴新各项损失的赔偿标准及数额错误。吴新辩称，1.新东钢联公司工作人员吴岑操作行车失误是造成本次事故的主要原因，吴岑明知自己无驾驶行车的资格仍操作行车，存在重大过错，故新东钢联公司应承担主要责任。吴新是被黄社会带到新东钢联公司取货，黄社会应为吴新提供安全的作业环境，且黄社会与新东钢联公司有生意上的往来，对于吴岑是否取得驾驶行车的资质应当了解，故黄社会亦应承担本次事故的次要责任。吴新仅负责拖运钢材，并无义务装货，又未与掉下的钢管接触，对本次事故的发生没有任何过错，不应当承担责任。2.吴新一审提交的证据均经过了质证，能够证明其因本次事故造成的损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。李佳述称，本次事故是雇佣关系以外的第三人所造成，吴新可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而吴岑是新东钢联公司的工作人员，故最终的赔偿责任由新东钢联公司承担，李佳不应承担本次事故的赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。吴岑述称，一审责任比例划分不当，吴新在本次事故中也存在过错，应当承担相应的责任。对吴新提交的治疗费用及其他费用也存有异议。黄社会未提交陈述意见。吴新向一审法院起诉请求：1.依法判令李佳、吴岑、黄社会赔偿原告各项损失共计40574元；2.案件受理费由李佳、吴岑、黄社会承担。本案诉讼过程中，一审法院依职权追加新东钢联公司为被告参加诉讼。一审法院认定，2009年7月份起，吴新开始从事经营性道路货物运输工作。2018年9月30日5点30分，吴新受雇于李佳，驾驶自己所有的鄂Ａ×××××号重型货车前往武汉市东西湖区广大不绣钢加工市场，帮李佳购买并运输钢管货物。吴新来到指定地点黄社会处运输钢管，黄社会无该型号货物，便带领吴新前往吴岑处调货，因吴岑所在单位新东钢联公司的工作人员已下班，吴岑亲自驾驶吊车吊取钢管，并要求吴新帮其穿绳，在吴新还未开始穿绳之时，吴岑因操作不当致使悬挂的钢管脱落，将吴新左手砸伤，尔后吴新被送往武汉市百惠门诊部。经检查吴新的左环指末节骨折，先后在武汉市东西湖区医院及通城县人民医院治疗。吴新共计支付医疗费5892.7元（其中通城县人民医院1050元，协和武汉市东西湖区人民医院117.7元，武汉百惠门诊部4725元）。吴岑垫付了6020元，黄社会垫付了2000元。2019年1月7日，咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作出通城法医分所[2018]临鉴字第188号司法鉴定意见书，认定吴新在2018年9月30日意外伤害中受伤致左手掌切割伤及左环指开放性骨折伴甲床损伤（清创术＋内固定术后）等，不构成伤残，伤后误工期150日，护理期30日，营养期30日，后续治疗费1000元。吴新支付鉴定费1900元。因未达成赔偿协议，引起本案诉讼。吴岑在答辩期间提出管辖权异议。2019年3月25日，一审法院以（2019）鄂1222民初590号民事裁定驳回吴岑对本案提出的管辖权异议，吴岑不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉，2019年5月30日，咸宁市中级人民法院作出（2019）鄂12民辖终27号民事裁定，驳回吴岑的上诉，维持原裁定。在诉讼过程中，一审法院依职权追加吴岑所在单位新东钢联公司为被告参加本案的诉讼，各方当事人均予以准许。吴新居住在湖北省××县××组，户籍虽为农业人口，但从2009年7月份起，吴新开始从事经营性道路货物运输工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，本案吴新在本次事故受伤前身体健康，是从事经营性道路货物运输的驾驶员。而发生本次事故给其造成了实际收入损失，吴新主张误工费有法可依应予支持。比照《2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中交通运输、仓储和邮政业标准64574元／年。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十条之规定，吴新因本案造成伤害的各项损失为：医疗费用5892.7元、后期医疗费1000元、交通费892元、误工费26537.26元（64574元／年÷365天×150天）、护理费2894.30元（35214元／年÷365天×30天）、住院伙食补助费318元、住宿费540元、营养费450元（30天×15元）、鉴定费1900元，共计40424.26元。一审法院认为，雇员在从事雇佣过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。吴新与李佳之间存在雇佣关系，吴新在雇用期间受到人身损害，其可以向雇主李佳要求赔偿，也可以要求第三人新东钢联公司赔偿，但最终的赔偿责任人系新东钢联公司。因吴岑系新东钢联公司员工，其行为属职务行为，因职务行为造成吴新受伤，赔偿责任由吴岑所在的新东钢联公司承担。现吴新选择要求李佳和新东钢联公司共同赔偿，因新东钢联公司为直接侵权责任人，为避免诉累，故本案的责任应直接由新东钢联公司承担。而本案中吴岑操作行车失误是造成本案事故发生的主要原因，其未尽到安全注意义务，故新东钢联公司应承担80%的责任即32339.41元，吴岑已垫付6020元予以冲抵外，新东钢联公司还应赔偿26319.41元给吴新。吴新系黄社会带至新东钢联公司处取货，黄社会未为吴新提供安全的作业环境，应承担本案20%的责任即8084.85元，黄社会已垫付2000元予以冲抵，黄社会还应赔偿6084.85元给吴新。本次事故的发生是吴新无法预见的，其已经尽到相应的安全注意义务，故其在本案中无过错不应承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由湖北新东钢联商贸有限公司赔付26319.41元给吴新；由黄社会赔付6084.85元给吴新。上述款项在判决书生效后十日履行完毕；二、驳回吴新的其他诉讼请求。案件受理费300元，由湖北新东钢联商贸有限公司负担240元，黄社会负担60元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一、关于责任划分的问题。“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼的基本原则。新东钢联公司称本次事故原因是吴新为钢管穿绳操作不当导致的，吴新应当承担主要责任，对该主张新东钢联公司未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果。吴新受李佳雇请为其购买并运输钢管，双方形成雇佣关系，吴新在从事雇佣活动中因第三人遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，吴新可以选择由雇主李佳承担赔偿责任，也可以选择由侵权的第三人承担赔偿责任，而雇主李佳承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，即最终承担赔偿责任的是侵权的第三人。本次事故发生前，吴新按照李佳的安排到黄社会处调取货物，黄社会没有李佳所需型号的货物，而将吴新带到新东钢联公司调货，该公司已经下班，吴岑系新东钢联公司工作人员，没有驾驶行车的资质却驾驶行车吊取钢管，由于操作不当导致吴新左手受伤，吴岑作为侵权人应当承担相应的赔偿责任，因吴岑是在履行职务行为的过程中造成吴新受伤，故其对外赔偿责任应由新东钢联公司承担。黄社会将吴新带到新东钢联公司调货，没有尽到相应的安全注意义务，亦应承担相应的赔偿责任。一审根据审理查明的事实，确定新东钢联公司承担80%的赔偿责任，黄社会承担20%的赔偿责任并无不当，本院继续予以确认。二、关于吴新各项损失的赔偿标准及数额问题。二审中，新东钢联公司明确表示除吴新的误工费应当按照农村居民年平均收入的标准计算外，其他损失的计算标准及数额以一审认定的为准。新东钢联公司对自己权利的处分未违反法律规定，本院予以确认。一审时，吴新提交了机动车驾驶证、行驶证、道路运输从业人员从业资格证及《车辆挂靠经营合同书》，这些证据之间相互印证形成证据链，可以证实吴新为公路货物运输人员，且从事公路货物运输多年，一审按2018年度交通运输业在岗职工年均工资标准计算吴新的误工费并无不当。综上所述，上诉人新东钢联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人湖北新东钢联商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇二〇年一月三日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；