湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13133号上诉人（原审原告）：尹某。委托诉讼代理人：张憬，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司。法定代表人：蔡怀军，总经理。委托诉讼代理人：李芳，湖南一星律师事务所律师。上诉人尹某与上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初4980号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。尹某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持尹某的全部诉讼请求。事实和理由：一、快乐阳光公司据以解除劳动合同的规章制度的制定及修改未经民主程序，不得作为解除劳动合同的依据，快乐阳光公司系违法解除。二、快乐阳光公司签发的《解除劳动合同通知书》中据以解除与尹某的劳动合同的依据不足、证据不足，且存在诸多自相矛盾之处。三、快乐阳光公司未事先将解除劳动关系的理由通知工会，其单方面解除劳动关系重大程序违法，系违法解除劳动合同。四、快乐阳光公司应当向尹某支付其入职以来至2019年期间的未休年假的报酬。补充上诉理由：一审法院采信单位提交的门禁记录系事实认定错误，该门禁记录的真实性、合法性不符合法律规定。一审法院没有审查单位的规章制度的修改和制定是否经过民主议定程序。快乐阳光公司提交的工会通知函只有单位的盖章，没有工会的签收回执。未依法认定用人单位解除劳动关系未通知工会，未听取意见。且该证据是在一审庭审时当庭提交，已过举证期限，也因该证据系伪造，请求对该证据的印证形成时间进行鉴定。快乐阳光公司辩称：1、公司提供的门禁记录是通过公证程序，从电脑中提取。能够有效的反应员工的在岗状态，且根据2016年5月27日公布的公司考勤管理制度第四条规定，应该按照规定签到，未经上级同意而中途外出半小时及以上均以旷工半天处理，当月连续旷工三天以上或累计旷工达六天及以上以开除处理。该制度从尹某提交的证据材料中可显示其已收悉，快乐阳光公司在该考勤制度的基础上以刷脸机的记录作为对员工是否私自外出的监督记录，符合公司考勤管理制度。作为快乐阳光公司员工之一的尹某是了解且接受刷脸机对其在岗状态进行监督的，因此，公司以刷脸机作为最终考勤评定并无不妥。2、考勤管理制度是公示时间是2016年，尹某对该制度进行了了解，该制度更具法律规定审查并无违法和不合理情节存在，该制度从实行至今也没有员工和工会对该制度提出异议，且在2009年湖南省高级人民法院下发的关于审理劳动案件的指导意见就强调，规章制度未违反法律、行政法规及政策规定不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为法院的裁判依据。3、在二审向法院提交公司于2019年5月13日，也就是一审提起诉讼之前，快乐阳光公司向工会告知解除与尹某劳动关系的通知函。在一审中已经向快乐阳光公司工会负责人进行调查笔录，也申请将该笔录作为本案的证据。4、本案不存在举证责任倒置的情形，且根据审判实践法院对于未休年休假的工资都是根据劳动部工资支付暂行规定，用人单位仅对劳动者的工资支付记录承担2年的举证责任。补充答辩意见：1、尹某作为公司员工在明知有考勤机、刷脸机在加强考勤的情况下如果还故意经过特殊通道、比如只有领导刷卡才能通过的地下停车场进出，且不跟人力报备这本就是员工不该有的行为。同样尹某在一审也提交了针对刷脸机记录的缺勤时间进行解释的证据，也说明尹某对公司的考勤方式是知悉和认可的。2、工会告知函，一审法院已经向工会责任人进行了调查询问，并形成笔录，可以证实快乐阳光公司在一审诉讼前已经补正通知程序，符合最高院司法解释4第十二条的规定。快乐阳光公司上诉请求：维持一审判决第三项，撤销第一、二项并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定快乐阳光公司应向尹某支付应休年休假期间另外的二倍工资以及其工资标准均属于适用法律规定错误导致的认定事实错误，应予以纠正。二、一审法院认定尹某离职前12个月平均工资时，同样存在对工资标准认定错误的情况。尹某辩称：一审法院对于工资及工资标准的认定部分合法，一审法院未将用人单位代扣的个税和代缴社保、住房公积金计算在内，请求按照23749.89元每月的标准计算，计算未休年休假的工资及解除劳动关系的赔偿金。用人单位系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。尹某向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决快乐阳光公司向尹某支付2019年3月份工资13149.4元；2、请求判决快乐阳光公司向尹某支付应休未休的年休假工资报酬131494元；3、请求判决快乐阳光公司向尹某支付违法解除劳动关系的赔偿金390000元。以上合计534643.4元。一审法院认定事实：1、2011年9月29日，尹某入职快乐阳光公司工作，双方签订了三份书面《劳动合同书》，期限分别为2011年9月29日至2012年9月28日。2012年9月29日至2015年9月28日。2015年9月29日签订了无固定期限劳动合同。工作岗位为商务销售部。2016年5月27日，快乐阳光公司在OA系统发布公示了《快乐阳光公司考勤管理制度》，制度中规定：一、工时管理；二、考勤管理；三、加班管理；四、请假管理；五、违规处理。2018年7月5日，快乐阳光公司在OA系统发布公示了《关于进一步加强公司假勤管理的通知》，通知中着重对迟到、旷工做了规定：员工每次上班迟到10分钟以内，计为迟到，但不扣工资……员工在工作日当天无故零签到，或者无请假、出差、外出公干审批记录而缺勤，均以全天旷工处理；在工作日当天仅签到一次，且无请假、出差、外出公干审批记录而缺勤，或在工作日当天上下班都按规定签到，但未经上级同意而中途私自外出超过半个小时及以上，均以旷工半天处理。针对旷工者，扣罚当天相应工资；当月连续旷工3天及以上或累计旷工达6天及以上，以开除处理。2、2019年3月5日，快乐阳光公司向尹某发出《考勤异常通知书》，通知书上载明：尹某先生，经人力资源中心考勤核查，显示你近两个月考勤情况存在严重异常，具体表现为工作日多次长时间离岗，实际出勤时长严重少于公司规定出勤时长，出勤情况涉嫌多次违反了“快乐阳光公司考勤管理制度”。现通知你于2019年3月6日18时前向人力资源中心当面解释说明，并附上书面说明材料，逾期未回复，我中心将依据“快乐阳光公司考勤管理制度”相关规定予以解除劳动合同处理。特此通知。尹某收到该通知后，向快乐阳光公司进行了情况说明。2019年3月14日，快乐阳光公司向尹某出具了《劳动合同解除通知书》。3、尹某提交了其2006年1月1日与其他公司签订的《劳动合同》及社保缴纳记录，拟证明其工作年限。快乐阳光公司未提交已安排尹某休年休假或是已支付未休年休假工资的证据。快乐阳光公司提交了《解除劳动合同通知工会函》，拟证明其解除劳动合同告知工会的程序在起诉前已进行补正。尹某离职前12个月月平工资为19324.2元。快乐阳光公司已支付尹某2019年3月工资3881.34元。双方因赔偿发生纠纷，尹某申请仲裁，仲裁裁决如下：快乐阳光公司支付尹某工资5891.82元，经济补偿金144931.5元，年休假工资35538.76元。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点为：一、快乐阳光公司与尹某解除劳动关系是否合法，快乐阳光公司是否需要向尹某支付赔偿金。根据快乐阳光公司提交的经公证处公证的尹某进出其工作场所的门禁刷脸记录，尹某2019年1月15日至2019年3月1日期间，2月19日、20日、21日、22日、25日、26日、27日、28日、3月1日每天均外出时间超过半个小时以上未报备，均计旷工半天，剔除2月23日、24日两天系周末。尹某的上述旷工行为已达到快乐阳光公司的公司制度中规定的当月连续旷工3天以上的情形，依照公司制定的《关于进一步加强公司假勤管理的通知》中所规定：当月连续旷工3天及以上或累计旷工达6天及以上，以开除处理。公司据此与尹某解除劳动关系并无不当。尹某称依据门禁刷脸出入记录认定旷工不是合法有效的。一审法院认为云之家APP移动打卡是对员工上、下班迟到、早退进行考勤管理，而门禁刷脸系统记录的数据则是反映员工出入办公场所的具体时间，是对员工APP打卡后是否在岗的管理，该数据能够真实反映员工在云之家APP打卡后是否坚守岗位的情况。事实上，尹某向快乐阳光公司人力资源中心解释其上述期间不在岗的事由时，并未对门禁刷脸系统中导出的数据的真实性提出异议，仅是解释其当天不在岗的原因及事由。尹某称公司单方面解除劳动合同，没有事先将理由通知工会，也未听取工会意见，仅是在两个月后通报工会，属于重大程序违法，系违法解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。快乐阳光公司提交了《解除劳动合同通知工会函》，已在起诉前2019年5月13日补正有关程序，故快乐阳光公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定与尹某解除劳动关系系合法解除，尹某要求快乐阳光公司支付赔偿金，一审法院不予支持。二、关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位对劳动者两年内是否休年休假或是否已支付未休年休假工资负有举证义务，但快乐阳光公司未提交已安排尹某休假或是已支付未休年休假工资的证据，结合尹某提交的社保缴纳记录及劳动合同书，尹某的工作年限从2006年1月起计算，计算两年应休年休假为20天，快乐阳光公司应向尹某支付未休年休假工资35542.4元（19324.2/21.75＊20＊2）。三、关于2019年3月份工资。尹某工作至2019年3月15日，快乐阳光公司应支付尹某2019年3月份工资9773.16元（19324.2/21.75＊11），扣除已经支付的3881.34元，快乐阳光公司还需支付尹某3月工资差额5891.82元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释四》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司在本判决生效之日起十日内支付尹某3月工资差额5891.82元。二、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司在本判决生效之日起十日内支付尹某未休年休假工资35542.4元；三、驳回尹某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，尹某向本院提交下列证据：光盘（视频）一份，拟证明用人单位办公区域未完全封闭，用人单位提交的门禁出入记录无法真实反映员工出入办公场所的具体时间，也无法真实反映员工在云之家APP打卡后是否在岗以及在岗时间管理。因此，用人单位在一审提交的门禁刷脸出入记录真实性、合法性有重大问题且不能补正，其据此认定员工旷工并解除劳动关系是违法解除。快乐阳光公司发表质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。六段视频的真实性存疑，录制时间也不是对应的被认定为旷工日的进出时间，不能证明是擅自离岗时的通行路径。刷脸机都是设置在公司明确的进出口通行处，尹某故意录制消防通道、员工车辆不能进入的地下停车场、远离办公区域的会展中心内的货梯通道。尹某已经认可其离岗的事实，只是不认可被认定为旷工，因此，以上视频不能达到其证明目的。本院经认证认为，上述视频的真实性无法确定，且刷脸机只是考勤的辅助手段，判断是否旷工，还应结合其他证据综合认定，对尹某的证明目的不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要是：一、快乐阳光公司解除与尹某的劳动合同是否违法？二、一审法院对未休年休假工资以及月平均工资标准的认定是否恰当？以下分别进行阐述：关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该条款赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，在判断其是否违法时应考量以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理、是否明显失当；劳动者有无故意犯错之意图等。本案中，快乐阳光公司依法制定了《快乐阳光公司考勤管理制度》、《关于进一步加强公司假勤管理的通知》，上述规章制度的内容不违反法律法规的强制性规定，无明显不合理处，且已在公司系统中向全体员工公示，并将《关于进一步加强公司假勤管理的通知》以邮件发送的方式送达给了全体员工。尹某作为公司员工，知道或者应当知道上述规章制度的内容，并应在工作中按规章制度的要求履行。未经民主议定程序的规章制度并不必然无效，只有不具备适用的合理性或者无法使劳动者知晓才导致无效，故尹某以《快乐阳光公司考勤管理制度》、《关于进一步加强公司假勤管理的通知》未经民主议定程序制定为由主张无效，缺乏依据，本院不予支持。《快乐阳光公司考勤管理制度》第五条第一项规定：“……连续旷工三天，或者季度累计旷工五天，或者年度累计旷工十五天的，公司予以辞退。”，《关于进一步加强公司假勤管理的通知》第四条规定：“员工每次上班迟到10分钟以内，计为迟到，但不扣工资……员工在工作日当天无故零签到，或者无请假、出差、外出公干审批记录而缺勤，均以全天旷工处理；在工作日当天仅签到一次，且无请假、出差、外出公干审批记录而缺勤，或在工作日当天上下班都按规定签到，但未经上级同意而中途私自外出超过半个小时及以上，均以旷工半天处理。针对旷工者，扣罚当天相应工资；当月连续旷工3天及以上或累计旷工达6天及以上，以开除处理。”，快乐阳光公司提供的《公证书》、《考勤异常通知书》、《尹某考勤异常明细及相关信息汇总》、《尹某2019年3月2日-2019年3月14日缺勤记录》、尹某《关于考勤异常的情况说明》、《劳动合同解除通知书》等证据证实，尹某自2019年2月11日-2019年3月14日期间，存在连续旷工3天、累计旷工9.5天等情形。门禁记录经过了公证程序，可以反映员工的在岗状态，快乐阳光公司在考勤制度的基础上以刷脸机的记录作为对员工是否私自外出的辅助监督手段，并无不当之处。劳动者对刷脸机的记录有异议，可以提供其他证据佐证在岗状况和工作情况。快乐阳光公司针对尹某的考勤异常情况，听取了尹某的说明和解释，但因尹某未在岗期间，既未按考勤制度履行审批手续，提供的短信证据亦无法佐证其工作情况，故快乐阳光公司依据规章制度的规定认定尹某构成旷工，处理并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，本案中，快乐阳光公司以尹某严重违反规章制度为由解除与尹某的劳动合同时，虽未事先通知工会，但其在一审起诉之前已就程序瑕疵进行补正，于2019年5月13日向工会发送《解除劳动合同通知工会函》，工会负责人在一审询问时，已确认该事实，故尹某以快乐阳光公司解除劳动合同未通知工会为由主张程序违法，缺乏依据，本院不予支持。综上，尹某作为公司员工，未严格遵守考勤制度的规定，存在连续旷工3天、累计旷工9.5天的情形，符合严重违反公司规章制度的行为，快乐阳光公司有权单方解除与尹某的劳动合同。一审法院认定快乐阳光公司解除与尹某的劳动合同的行为合法，处理恰当，本院予以支持。关于焦点二。（一）未休年休假工资。根据《劳动法》、《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定,劳动者享有享受带薪年休假的权利。用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，应当按照职工应休未休的年休假天数，向劳动者支付年休假工资报酬。快乐阳光公司以劳动者未申报年休假为由，主张不应支持未休年休假工资，缺乏依据，本院不予支持。关于未休年休假工资的支付天数问题，尹某主张快乐阳光公司应支付从尹某入职以来至2019年期间的未休年休假工资报酬。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定：“……用人单位必须记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。……”，由此可知，用人单位仅对两年内是否向劳动者支付年休假工资报酬负有举证义务，超出两年的期限应由劳动者承担举证责任。现尹某并未提供相应证据证明其自入职以来一直未休年休假，尹某的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休年休假的工资计算基数问题，快乐阳光公司主张年休假工资标准不应包括绩效工资、加班工资、奖金以及年终奖，本院认为，根据《企业职工带薪休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。……”，参照《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第八条规定：“工作人员应休年休假当年日工资收入的计算办法是：本人全年工资收入除以全年计薪天数。机关工作人员的全年工资收入，为本人全年应发的基本工资、国家规定的津贴补贴、年终一次性奖金之和；事业单位工作人员的全年工资收入，为本人全年应发的基本工资、国家规定的津贴补贴、绩效工资之和。其中，国家规定的津贴补贴不含根据住房、用车等制度改革向工作人员直接发放的货币补贴。”，本案中，尹某的月工资应包括基本工资、奖金和津贴等工资性收入，快乐阳光公司主张年休假工资的工资计算基数应剔除绩效工资、奖金等收入，缺乏依据，本院不予支持。快乐阳光公司未举证证明尹某的工资收入状况，一审法院经对尹某提交的工资银行流水等证据进行审查，确认尹某的月平均工资为19324.2元，认定并无不当，本院予以支持。（二）月平均工资。快乐阳光公司主张尹某离职前的月平均工资应扣除2018年度的年终奖和2019年2个月度期间的年终奖，本院认为，如前所述，月平均工资包括基本工资、绩效、奖金、津贴等收入，尹某于2019年3月与快乐阳光公司解除劳动合同，一审法院将2018年度的年终奖和2019年2个月度期间的年终奖计入尹某的工资总和，并据此计算尹某的月平均工资为19324.2元，认定并无不当，本院予以支持。综上所述，尹某、快乐阳光公司的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由尹某承担5元，湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年一月十三日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。