浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙04行终254号上诉人（原审原告）张建军，男，1969年6月7日出生，汉族，住海盐县.委托诉讼代理人高文江、严嘉诚，浙江子城律师事务所律师。上诉人（原审被告）海盐县百步镇人民政府，住所地海盐县百步镇百步东路1号。法定代表人张建虹，镇长。委托诉讼代理人党勇，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。张建军诉海盐县百步镇人民政府（以下简称百步镇政府）行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市秀洲区人民法院于2019年7月25日作出（2019）浙0411行初42号行政判决，张建军、百步镇政府均向本院提起上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，诉讼期间，两上诉人曾请求本院组织双方庭外调解，但未能达成协议。本案现已审理终结。原审查明，2003年，张建军与百步养渔场签订合同一份，约定由张建军承包百步养渔场长寿桥水面养殖，承包期限自2003年12月25日至2018年12月31日，每年承包费8000元。2013年4月17日，张建军与百步养渔场签订《水面养殖承包协议书》一份，约定张建军承包经营牌楼屋水域，北至千亩荡饮用水源二级保护区，南至吕冢塘，东至于城交界，西至双木桥，面积为120亩，承包时间为2013年1月1日至2017年12月31日，承包租赁费为每年8000元，双方以前签订的有关渔业承包经营养殖的协议同时作废。2017年7月16日，海盐县人民政府对百步镇政府《关于要求批准收回百步渔场国有水域渔业使用权的请示》作出批复，同意收回上述水域渔业使用权，并要求百步镇政府切实做好上述水域内固定渔业设施的拆除和清退全部固定渔业生产活动等相关工作。2017年7月起，百步养渔场以口头、书面等方式通知包括张建军在内的养殖户尽快捕捞并清理承包水域内的固定渔业设施。2017年11月16日，张建军通过百步养渔场负责人夏洪根转交百步镇政府《要求经济补偿的申请报告》一份，要求政府给予经济补偿1444600元，其中包含清理河道费147000元、鱼簖材料费及人工费122000元、捕捞船及相关设施65600元、清洁保养费810000元、各类鱼400000元左右。2018年4月26日，百步镇政府对张建军原承包水域内的部分鱼簖予以强制拆除，仅保留了张建军承包水域与外围相通的二个鱼簖。同日，百步养渔场向张建军发出《关于限期清理固定渔业设施的通知》一份，要求张建军于2018年5月10日前将其原养殖承包水域外围剩余的固定渔业设施自行清理，逾期渔场将要求上级部门予以处理。后张建军对承包水域内养殖水产品进行捕捞，但未按时清理养殖设施。2018年6月1日，百步镇政府再次对张建军原承包水域内的养殖设施进行清理，拆除了剩余鱼簖。百步镇政府拆除张建军承包水域的鱼簖后未将鱼簖材料交还张建军。2018年6月15日、7月27日，张建军通过向海盐县信访局、省巡视组信访方式反映百步镇政府在未进行赔偿情况下强制拆除其承包经营水域的鱼簖，导致张建军经济损失，要求百步镇政府进行赔偿。百步镇政府分别于2018年7月5日、8月20日作出《信访事项处理意见书》，认为：根据海盐县人民政府关于印发《海盐县内河专业渔民基本生活保障实施意见》的通知（盐政发〔2017〕23号）文件精神，要求对国有水域由县人民政府收回国有水域渔业使用权，并注销外塘水面使用证。渔业固定设施由所在镇统一组织拆除，清退全部固定渔业生产活动。张建军属于非专业渔民，承包合同也早已到期。2017年7月6日以来，百步养渔场及有关单位人员多次要求张建军终止养殖，但张建军一直未采取终止措施。百步镇政府于2018年4月26日联合县渔政管理站对百步养渔场开展鱼簖清理改正工作，对张建军养殖区域仍保留4处与养殖区域外隔离的鱼簖。6月1日，百步养渔场对张建军养殖区域内剩余4处鱼簖进行强制改正。原判认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。本案争议焦点在于：一、百步镇政府拆除张建军承包的养殖水域内的鱼簖行为是否为行政行为，如属行政行为，该行为是否合法？二、张建军承包的养殖水域内的鱼簖被拆除后是否存在经济损失以及损失的数额；三、如百步镇政府的具体行政行为造成张建军经济损失，是否应当承担赔偿责任以及如何确定百步镇政府的赔偿义务。关于争议一，百步镇政府承认张建军承包的养殖水域内的鱼簖系其拆除，但抗辩称张建军在承包期结束后仍不退养，百步镇政府根据发包方百步养渔场的请求进行了拆除，其拆除行为并非行政行为；张建军认为百步镇政府拆除渔场簖的行为属于行政行为。根据盐政发[2017]23号文件要求，渔业固定设施由所在镇（街道）统一组织拆除、清退全部固定渔业生产活动，同时从百步镇政府对张建军信访作出的答复意见中称2018年4月26日联合相关部门对百步养渔场开展鱼簖清理改正工作的表述看，百步镇政府拆除张建军承包水域内鱼簖的行为为行政强制执行行为。百步镇政府未能举证证明其拆除张建军承包水域内的鱼簖系受百步养渔场委托的事实，且作为基层人民政府亦不具有对民事合同关系进行裁判和强制执行的职权，故对百步镇政府辩称意见不予采信。作为行政机关的百步镇政府在采取行政强制执行行为时必须根据法律规定程序进行。本案中，百步镇政府对百步养渔场发包的水域被批准收归国有后享有管理权，并不是作为渔业行政管理部门对违法养殖行为进行处理，故应认定百步镇政府拆除行为为其管理权限内的行政强制执行行为。百步镇政府作为行政机关，在采取行政强制执行前，应当依照法律规定程序赋予张建军陈述权、申辩权，依法作出行政决定。当行政相对人不履行义务时，方可依照法律规定自行采取行政强制执行或向人民法院申请强制执行。但百步镇政府在未作出行政决定的情况下即采取行政强制执行行为拆除张建军承包养殖水域的鱼簖，应认定百步镇政府的行为违法。关于争议二、三，作为行政机关的百步镇政府，在作出行政决定和采取行政强制执行时，应当依法保护行政相对人的合法权益。本案中，百步镇政府虽向提供了落款时间为2018年2月11日的通知（要求张建军于2018年3月11日前清理鱼簖等固定渔业设施），但未能提供已实际送达给张建军的证据，不能证明已限期要求张建军进行捕捞的事实。2018年4月26日在拆除张建军经营的养殖水域的内部鱼簖时，通过百步养渔场通知张建军在2018年5月10日前自行清理承包水域外围剩余的固定渔业设施。张建军接到通知后，对养殖水域的水产品进行了捕捞，但仍未在限定时间清理固定渔业设施。2018年6月1日，百步镇政府拆除了张建军承包水域的剩余鱼簖。百步镇政府在二次行政强制执行前，既无证据证明已通知张建军在指定期限内捕捞养殖水产品，又未代为捕捞，势必导致张建军养殖水产品灭失，造成张建军经济损失无法认定，对此，百步镇政府应当予以赔偿。关于赔偿金额，张建军在其2017年11月提出的补偿申请主张鱼簖材料费及人工费122000元、各类鱼400000元左右，但在本案诉讼中张建军所提供证据不能证明其所称的养殖水产品的价值。鉴于张建军养殖的水产品生活在水中，无法准确确定水产品种类、数量和价值，也不能通过其它方法对鱼簖被拆除前张建军养殖的水产品进行评估。法院基于以下因素：1.张建军承包百步养渔场相应水域的承包期已于2017年12月31日到期。张建军认为百步镇政府拆除鱼簖时尚处于承包期之内的理由不成立，张建军与百步养渔场2003年签订的《合同》虽约定承包期至2018年12月31日，但双方于2013年4月17日又重新签订了《水面养殖承包协议》，该协议的承包期至2017年12月31日，故张建军的承包期终止时间应认定为2017年12月31日。百步镇政府认为在承包期到期后，张建军在原承包的水域内设置的固定渔业设施属违法设施的理由，显然也不能成立。2.百步镇政府在拆除张建军固定渔业设施时，采取分二次拆除，先拆除内部鱼簖后拆除外部鱼簖，已尽可能地减少张建军损失。同时，百步养渔场在2018年4月26日百步镇政府第一次拆除时已通知张建军对承包水域的养殖水产品进行捕捞，张建军也在百步镇政府采取第二次拆除行为前进行过捕捞的事实。3、张建军在知晓百步镇政府要求相应养殖户退出养殖时，提出的《要求经济补偿的申请报告》中主张要求百步镇政府给予经济补偿1444600元，其中包含清理河道费147000元、鱼簖材料费及人工费122000元、捕捞船及相关设施65600元、清洁保养费810000元、各类鱼400000元左右。张建军主张的河道清理费、清洁保养费、捕捞船及相关设施、建设鱼簖人工等损失没有依据，但对百步镇政府拆除鱼簖后未退还的鱼簖材料和未及时捕捞水产品的损失，张建军有要求百步镇政府赔偿的权利。但须考虑张建军建设的鱼簖已经过十多年的使用等因素合理确定张建军的鱼簖损失。4.张建军对造成的损失也有一定过错。2017年7月，百步养渔场发包给张建军的承包水域经海盐县人民政府批准收归国有后，通知承包养殖户终止承包关系。虽无直接证据证明张建军接到了通知，但从张建军在2017年11月通过百步养渔场向百步镇政府提出经济损失的申请看，张建军显然已经了解到百步养渔场及百步镇政府不同意继续向其发包养殖水域，理应在承包期结束前对养殖水产品进行捕捞，并及时退出养殖水域。但张建军以要求补偿为条件拒不在退出承包水域，故对百步镇政府采取行政强制措施造成的损失具有相当程度的过错。综上，酌定百步镇政府的行政强制执行行为造成张建军经济损失（包括鱼簖材料损失、未捕捞养殖水产品损失等）150000元，百步镇政府对该损失承担60%的赔偿责任，即百步镇政府赔偿张建军经济损失90000元。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决一、百步镇政府于2018年4月26日、2018年6月1日拆除张建军设置的鱼簖行为违法；二、百步镇政府海盐县百步镇人民政府赔偿张建军经济损失90000元，于判决生效后十日内支付；三、驳回张建军的其他诉讼请求。张建军上诉称,一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。张建军在一审时强调其与百步养渔场签订的合同中，水面面积只是估算，经计算，承包养殖水域面积约278.9亩，这与证人顾某的证言中称养殖场规模约250亩基本一致。原审对该事实不作认定错误。关于百步镇政府两次拆除鱼簖的事实未查明，2018年4月26日，百步镇政府拆除鱼簖后，张建军养殖的鱼已经外逃，而百步镇政府则认为还保留了部分鱼簖，养殖的鱼没有外逃，原审在不予认定百步镇政府提交的保留鱼簖示意图的证据的情况下，仍作出以上认定错误。张建军申请证人出庭作证，虽不能直接反映拆除的直接损失，但通过证人证言能证明张建军的养殖规模，与待证事实相关，应当予以认定。关于张建军的损失，百步镇政府提交的证据八中张建军提交的要求经济补偿的申请报告是在实施违法拆除行为前的损失。由于百步镇政府强制拆除，张建军来不及捕捞，因此，张建军的鱼类损失共计118.8万元,渔业设施损失12.2万元,总计131万元。原审判决对鱼簖价值的判断不当，鱼簖必须两年更新一次，基本不存在折旧问题。二、原审判决认定上诉人对造成损失也有一定过错错误。原审法院混淆了民事法律关系纠纷过错与行政强制行为违法过错的概念。张建军与百步养渔场水面养殖承包合同关系并未解除，如果张建军存在过错，也仅存在于双方的民事合同纠纷中，对百步镇政府的拆除行为而言，不存在过错。原审法院既未考虑张建军的主张及相关证据，又未考虑养殖水域的实际面积、养殖规模、外荡养殖特性等与行政赔偿相关联的事实，酌情确定赔偿数额90000元，与实际损失存在巨大差距，不能有效弥补张建军因百步镇政府违法拆除行为所造成的经济损失。请求二审撤销原判，发回重审。百步镇政府上诉称,百步镇政府对张建军承包的养殖水域的固定渔业设施实施的不是行政强制执行，百步镇政府系应百步养渔场的要求，协助百步养渔场分两次拆除张建军设置的17处鱼簖等固定渔业设施。在该案第一次庭审（2018）浙0411行初47号案件一审庭审时，张建军承认在2018年4月26日前已经对养殖的水产品进行了捕捞，也承认把部分水域转包给储根林、张勤峰、沈建华等人，面积共80亩，因此张建军并未因此次拆除行为受到损失，请求撤销原判，驳回张建军的诉讼请求。二审中，上诉人张建军未提交新证据。本院经审理查明事实与原审认定事实一致。本院认为，根据海盐县人民政府对百步镇政府《关于要求批准收回百步渔场国有水域使用权的请示》的批复内容，收回国有水域使用权属于百步镇政府的管理职责。在百步渔场与张建军就解除承包协议协商未成的情况下，百步镇政府2018年4月、6月组织人员拆除张建军设置的鱼簖，属于行政强制，且百步镇政府在未作出相应行政决定的情况下即采取行政强制执行行为拆除张建军设置的鱼簖，故原审判确认百步镇政府于2018年4月26日、2018年6月1日拆除张建军设置的鱼簖行为违法正确。百步镇政府辩称其系协助百步渔场拆除渔业设施的辩解理由与事实不符，不能成立。本案当事人的主要争议在于张建军主张的损失144.46万元是否成立。根据张建军于2017年11月16日向百步镇政府所提出的《要求经济补偿的申请报告》，其要求给予的经济补偿144.46万元，包括清理河道费14.7万元、鱼簖材料费及人工费12.2万元、捕捞船及相关设施6.56万元、清洁保养费81万元、各类鱼40万元左右。张建军上述主张的有关河道清理费、清洁保养费、捕捞船及相关设施、人工费等损失没有依据，本院不予支持。但张建军在其承包的水域内养殖的鱼属其合法财产，百步镇政府即使实施强制拆除张建军设置的鱼簖，也应当采取审慎、合理、妥善的措施切实保障张建军的合法财产权益。百步镇政府在拆除鱼簖时，无相应证据证明张建军承包水域内的鱼已经捕捞完毕，其认为张建军没有损失不应赔偿的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。百步镇政府应当赔偿张建军未及时捕捞的养殖鱼损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿诉讼中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。百步镇政府上诉主张张建军并未因此次拆除行为受到损失，无证据证实。而张建军在诉讼中也未能举证其养殖鱼损失的相应证据。且张建军上诉中又主张鱼的损失共计118.8万元，与起诉时主张鱼的损失40万元，说法不一致，不具有客观性。张建军与百步渔场签订的承包合同中明确承包水域面积为120亩，上诉中又称实际面积为278.9亩；对于百步镇政府称其将部分水域转包给他人的事实,张建军又辩称转包水域不在125亩之内；张建军已在庭审中作出养殖鱼年收入的陈述，养殖收入来自于张建军承包水域的产出，故对张建军认为原审确认的承包水域面积错误的上诉意见不予采信。鉴于张建军养殖的水产品生活在水中，无法准确确定水产品种类、数量和价值，也不能通过其它方法对鱼簖被拆除前张建军养殖的水产品进行评估。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。根据张建军在诉讼中自述2017年春季投放鱼苗后未投放新鱼苗、鱼的生长为2年以及2018年4月其捕捞了6000斤鱼、其承包的年收益为20万元等情况，结合外荡养殖的养殖特点，原审法院关于百步镇政府行政强制行为对张建军造成损失在百步镇政府和张建军之间进行过错责任的分担不当，但判决百步镇政府赔偿张建军经济损失（包括鱼簖材料损失、未捕捞养殖水产品损失等）90000元的结论正确，应予维持。综上所述，上诉人张建军和百步镇政府的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人海盐县百步镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  许艳华审判员  孙 军二〇二〇年一月十六日书记员  张琳嫣