浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙04刑终423号 原公诉机关海宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）於亚英，女，1976年12月11日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，无业，住海宁市。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人钱晓怡，浙江峻德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯烈辉，男，1975年7月16日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，无业，住海宁市。因本案于2018年8月7日被取保候审，2019年10月25日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人姚培坤，浙江圣文律师事务所律师。 原审被告人王燕杰，男，1984年9月19日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，无业，住海宁市。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人高浪冲，男，1988年9月17日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化，无业，住海宁市。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人吴建芬，女，1978年2月22日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，无业，住浙江省海宁市。因犯赌博罪于2015年2月6日被海宁市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金九千元。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人施晨超，男，1987年4月23日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化，无业，住海宁市。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人张瑾，女，1990年11月3日出生于浙江省海宁市，汉族，大专文化，无业，住海宁市。因本案于2018年5月17日、2019年4月3日被取保候审。 原审被告人汪瓅，男，1991年8月24日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化，无业，住海宁市。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 原审被告人张圆，男，1997年9月28日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化，无业，住海宁市。因本案于2018年8月6日、2019年4月3日被取保候审。 原审被告人陈臻，男，1987年7月29日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，无业，住杭州市余杭区。因本案于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年11月16日被取保候审。 海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人王燕杰、高浪冲、於亚英、冯烈辉、吴建芬、施晨超、张瑾、汪瓅、张圆、陈臻犯开设赌场罪一案，于2019年10月25日作出（2019）浙0481刑初295号刑事判决。被告人於亚英、冯烈辉不服，提出上诉。本院受理后，为未自行委托辩护人的上诉人冯烈辉依法通知嘉兴市法律援助中心指派律师进行辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年11月，海宁市欣悦文化传媒有限公司法定代表人周建飞（已判刑）与杭州悦豆科技有限公司（下称悦豆公司）、杭州雪马科技有限公司（下称雪马公司）签订软件销售合同，委托悦豆公司、雪马公司开发“九九娱乐城”网络游戏平台，内有“海宁硬自摸（麻将）、斗牌（牛牛）、罗松（十三张）、三张（炸金花）、三七（二十一点）”五款游戏，采取“房卡”模式。周建飞雇佣瞿高琴（已判刑）为平台管理人员，发展被告人王燕杰、高浪冲、於亚英、吴建芬、施晨超、汪瓅、陈臻等人为代理，并约定分成比例。代理通过组建微信群，组织微信群内赌客在“九九娱乐城”游戏平台上进行赌博活动，在微信群中进行赌资结算，周建飞等人通过参赌人员购买充值金额获利。其中： 1.2018年1月至5月，被告人王燕杰采用上述方式组织多人赌博，并发展下级代理从中获利，通过其及下级代理的充值链接充值的金额共计402000余元，其从中可获得佣金143000余元。 2.2018年2月至5月，被告人高浪冲采用上述方式组织多人赌博，并发展下级代理从中获利，通过其及下级代理的充值链接充值的金额共计227000余元，其从中可获得佣金113000余元。 3.2017年12月至2018年5月，被告人於亚英、冯烈辉采用上述方式组织多人赌博，并发展下级代理从中获利，通过其及下级代理的充值链接充值的金额共计228000余元，其从中可获得佣金108000余元。 4.2018年1月至5月，被告人吴建芬采用上述方式组织多人赌博，并发展下级代理从中获利，通过其及下级代理的充值链接充值的金额共计133000余元，其从中可获得佣金51000余元。 5.2017年12月至2018年5月，被告人施晨超、张瑾采用上述方式组织多人赌博，并发展下级代理从中获利，通过其及下级代理的充值链接充值的金额共计116000余元，其从中可获得佣金55000余元。 6.2018年2月至5月，被告人汪瓅、张圆采用上述方式组织多人赌博，并发展下级代理从中获利，通过其及下级代理的充值链接充值的金额共计89000余元，从中可获得佣金44000余元。 7.2018年4月至5月，被告人陈臻采用上述方式组织多人赌博，通过其充值链接充值的金额共计32000余元，其从中可获得佣金16000余元。 案发前，各被告人已提取大部分佣金。案发后，被告人王燕杰、於亚英、施晨超、张瑾、汪瓅、张圆、陈臻共计退出违法所得168497元。 原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人王燕杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十一万元。二、被告人高浪冲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元。三、被告人於亚英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人冯烈辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人吴建芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人施晨超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元。七、被告人张瑾犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元。八、被告人汪瓅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万六千元。九、被告人张圆犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元。十、被告人陈臻犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。十一、被告人王燕杰、於亚英、施晨超、张瑾、汪瓅、张圆、陈臻退出的违法所得计168497元，予以没收，上缴国库；被告人王燕杰剩余违法所得134450元、被告人高浪冲违法所得111392元、被告人冯烈辉违法所得50000元、被告人吴建芬违法所得49883元，予以追缴。 被告人於亚英上诉及其辩护人辩护提出：1.微信群不具有赌博网站的开放性，人员数量有限制，被告人於亚英不接受投注，不制定赌博规则，赌博人员可自主选择参与赌博或正常娱乐，不应完全适用网络赌博犯罪案件的相关意见来量刑。2.被告人於亚英未参与赌博平台的开发、维护、运营等，其下级的三个代理均为周建飞安排，并非被告人主动发展；被告人系从犯、初犯，能如实供述自己的罪行，主观恶性及社会危害性小，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人冯烈辉上诉及其辩护人辩护提出：被告人冯烈辉临时代替於亚英管理微信群，作用、地位轻于於亚英，其个人获利金额为26000余元，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人於亚英、冯烈辉及各原审被告人开设赌场的事实，有证人证言，同案人员的供述，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，电子数据，微信记录截图等证据予以证实。上诉人於亚英、冯烈辉及各原审被告人亦均有供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人於亚英通过微信群组织赌博人员在赌博网站上赌博，并发送链接给赌博人员充值以从赌博网站利润中分成，属于网络赌博犯罪，应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。上诉及辩护提出不应完全适用网络赌博犯罪案件相关意见的理由不足，不予采纳。2.原判根据证人黄某、邹某的证言，微信转账记录、后台电子数据以及上诉人於亚英、冯烈辉的供述，认定赌博人员通过上诉人於亚英、冯烈辉发送及其下级代理发送的充值链接充值金额为228000余元，二上诉人可获佣金为108000余元，属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑量刑。原审已考虑二上诉人未参与赌博网站的开发、维护、运营，并根据二上诉人在共同犯罪中的地位、作用，认定其为从犯，依法从轻处罚，同时，根据二上诉人具体情节进行区分量刑，量刑均无不当。故上诉及辩护所提原判量刑过重，请求二审再予从轻改判的意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人於亚英、冯烈辉、原审被告人王燕杰、高浪冲、吴建芬、施晨超、张瑾、汪瓅、张圆、陈臻以营利为目的，分别结伙他人利用互联网游戏平台、移动通信终端等软件，组织多人聚众赌博、资金结算等，均系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人於亚英、冯烈辉及各原审被告人均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人於亚英及各原审被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人於亚英及原审被告人王燕杰、施晨超、张瑾、汪瓅、张圆、陈臻退出违法所得，酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 悦 审判员 徐 洁 审判员 朱 凯 二〇二〇年一月七日 书记员 宋臻凯