甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1539号 上诉人（原审原告）：吴某，男，1970年8月13日出生，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。 被上诉人（原审被告）：石某，男，1981年4月11日出生，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。 原审第三人：殷某，男，1982年2月2日出生，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。 上诉人吴某因与被上诉人石某、原审第三人殷某合伙协议纠纷一案，不服高台县人民法院(2019)甘0724民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某，被上诉人石某，原审第三人殷某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴某的上诉请求：1、撤销高台县人民法院(2019)甘0724民初1894号民事判决书，依法改判或者发回重审。2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院将合伙财产直接认定为186000元，并没有相应的鉴定机构鉴定文件或者上诉人与被上诉人、第三人同意将合伙财产作价186000元的证据，186000元仅仅是在诉讼期间协商的价款，后因分歧较大未达成协议，故该数额不能作为定案的依据。2、被上诉人将合伙经营场所无故关闭，没有通知其他合伙人，也没有得到其他合伙人的同意，存在违反《合伙协议》的情形，在执行合伙事务过程中存在过错，给上诉人造成了极大的损失，应承担赔偿责任。 石某辩称：1合伙财产现在的价值是18.6万元，是上诉人提出的，其他合伙人认可了上诉人提出的这个价格，所以没有进行评估。2、自2019年5月18日以后，上诉人诬陷其妻子收取现金不上交，上诉人作为合伙人，将游乐场2017年和2018年的盈余不进行分配，直到2019年才进行分配，且在分配过程中，上诉人分配不公，这是导致停业的主要原因。其购置的儿童蹦床1000元，2019年的场地租赁费和电费合计10000元，在一审中没有进行清算，我要求上诉人对此承担其应当承担的部分。 殷某述称，一审认定事实清楚，判处正确。 吴某向一审法院提出诉讼请求：1、终止原、被告及第三人签订的《合伙合同》；2、依法分割原、被告及第三人现有的合伙财产或进行拍卖后按照出资比例分割价款；3、判令被告石某赔偿停业损失26000元，并继续按照每月损失13000元的标准承担至合伙解散为止；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：原被告相互熟悉，2015年双方协商共同投资在××县。同年6月5日，原被告签订《合伙合同》1份，甲方吴某、乙方石某、丙方殷某，约定三方共同经营“月牙湖游乐园”，合伙期限自2015年5月1日至2022年4月30日，出资金额、期限、方式为吴某现金出资30万元，石某现金出资20万元，殷某现金出资20万元，合伙出资于同年5月18日交齐；盈余分配按甲方40%、乙方31%、丙方29%的比例分享权益、承担债务；合伙期间石某为负责人，对外开展业务，订立合同，对合伙事务日常管理，吴某管理财务；合同还约定了入伙、退伙、合伙清算、违约责任等内容。此后，原告吴某实际出资24.8万元，被告石某实际出资19.22万元、殷某实际出资17.98万元，硬化租赁场地，修建彩钢房，先后购置了成人蹦床1组、淘气堡1个、挖机2台、摆锤1套、水陆战车1套、转马1组、自控飞机1组、乐吧车3辆、斗牛1套、气枪1套、碰碰车、电子枪、电焊机、洗车机、音响、配件及材料，经营“月牙湖游乐园”。2019年“五一”期间，原告与被告石某因经营期间盈余分配等问题发生争执，被告妻子损害了自控飞机设施、损坏了音响。期间，原被告结算并分配了2017年下半年至2018年以来的盈余。同年5月18日，被告石某加锁锁住游乐园，停业至今。 本案诉讼期间，原被告及第三人协商同意原告退出合伙，由被告及第三人经营月牙湖游乐园，合伙财产按18.6万作价，由被告及第三人退还原告合伙出资7.4万元；2019年收入17810元，扣除原告营业支出2400元、工资3200元，剩余12210元，由被告及第三人享有60%，即7326元，从其退还原告合伙出资中抵顶，被告及第三人实际再退还原告合伙出资66674元。但因原告对被告及第三人提出的给付期限持有异议，且原告执意要求被告承担停业损失，致双方未能达成协议。 一审法院认为：原被告及第三人达成《合伙合同》，约定共同投资、共同经营“月牙湖游乐园”，其行为符合《民法通则》第三十条规定，双方形成个人合伙。《合伙合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，依法应予保护。现原被告在合伙期间因结算等问题引起矛盾，原告提出终止《合伙合同》，根据合同第七条和第九条相关约定，“合伙人有退伙的权利”、“在退伙的情况下，其余合伙人有权继续以原企业名称继续经营原企业业务”，原告终止三方《合伙合同》的意见，被告及第三人并不接受，而是提出原告退出合伙，该意见不违背合同约定，且系多数合伙人和出资人的意见，原告亦同意退出合伙，故原告退出合伙，月牙湖游乐园由被告及第三人经营的意见予以支持。对原告要求被告承担停业损失的请求，因本案三方当事人系合伙关系，停业原因系原被告发生矛盾关停所致，受损和受偿主体均非仅原告一方，并且损失范围也属原告估算，故原告请求缺乏依据，其请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议，判决：一、原告吴某退出与被告石某、第三人殷某之间的《合伙合同》，“月牙湖游乐园”财产由被告石某、第三人殷某所有并经营；二、“月牙湖游乐园”合伙财产作价186000元，原告出资比例40%，即74400元，由被告石某、第三人殷某退还原告吴某出资款74400元；三、2019年“月牙湖游乐园”收入17810元，扣除原告运营设备支出2400元、工资3200元，剩余12210元，由被告及第三人享有60%，即7326元，由原告享有40%，即4884元；四、驳回原告其他诉讼请求；上述二、三项抵顶，由被告石某及第三人殷某实际再退还原告合伙出资67074元，限于本判决生效10日内付清。案件受理费450元，由原告吴某负担180元，被告石某、第三人殷某承担270元。 二审中，上诉人提交了以下证据：2015年分红时由三方签字的现金账、上诉人个人记录的2016年5、6月的营业收入。拟证明其主张的损失依据。经被上诉人和原审第三人经质证，对账务记载没有异议，但认为上诉人主张2019年5月之后每月按照13000元分红不符合实际。经审查，上诉人提交的营业收入仅是游乐场经营期间的部分账务记载，并不能全面反映游乐场在三人合伙期间的收入、支出及应分配利润，故对上诉人主张的损失没有证明力，本院对上述证据不予采信。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于合伙财产的价值，二审庭审中上诉人认可按照186000元作价，不申请进行评估，被上诉人和原审第三人对该价格亦予以认可。本院对上述价格予以确认，三方当事人应以上述价格为基数按出资比例对合伙财产进行分配。关于上诉人主张的停业损失，上诉人应就损失数额承担举证责任。因上诉人不能提交在合伙期间完整的财务账目，无法对停业损失进行评估审计，其应承担举证不能的法律后果。上诉人按照每月13000元的标准要求被上诉人赔偿损失的请求无证据证明，本院不予支持。 综上，上诉人吴某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由上诉人吴某承担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 宋 睿 审判员 胡宏睿 二〇二〇年一月十五日 书记员 许 静 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。