上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初84359号原告：骆洁顺，男，1983年3月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。原告：许洁，女，1985年6月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：华琪，上海中夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文彬，上海中夏律师事务所律师。被告：上海天歌置业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陆彦臣，总经理。委托诉讼代理人：吴秀青。被告：上海小马过河企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：赵成文，执行董事。委托诉讼代理人：黄佳庆，上海问学律师事务所律师。原告骆洁顺、许洁诉被告上海天歌置业有限公司(以下简称天歌公司)、上海小马过河企业管理有限公司(以下简称小马公司)商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骆洁顺、许洁向本院提出诉讼请求：1、判令天歌公司继续履行合同，立即完成上海市浦东新区锦绣东路XXX弄XXX号XXX层XXX室房屋的预告登记，并向原告交付该房屋；2、判令天歌公司向原告支付逾期交房违约金(以人民币2,628,993元为基数，自2018年10月1日起至实际交付之日止，按日万分之二计算)；3、判令小马公司对天歌公司上述违约金中的部分承担连带责任，具体承担范围为：以人民币843,624元为基数，自2018年10月1日起至实际交付之日止，按日万分之二计算；4、本案诉讼费由两被告承担；事实和理由：两原告是夫妻关系，2017年11月26日，两原告与被告天歌公司签订了《上海市商品房预售合同》，约定两原告向被告天歌公司购买锦绣东路XXX弄XXX号XXX层XXX室商业用房，建筑面积55.50平方米，合同价格为1,785,369元，原告实际支付2,628,993元并完成网签。其中差价843,624元，按被告天歌公司的要求，以服务费名义由原告直接向被告小马公司支付。由于被告小马公司并未实际提供过服务，故该笔款实质为购房款的一部分。现被告天歌公司未按时交房，故提起诉讼。被告天歌公司辩称，原告购房及付款的情况属实，天歌公司已为原告所购房屋办理了网上预告登记。天歌公司确实未能按时交付房屋，愿意按合同约定承担相应的违约责任，但违约金应按天歌公司实际收到的房款计付。被告小马公司辩称，小马公司非开发商，无交付房屋之义务，不应承担相应的违约责任。本院经审理确认如下事实：2017年2月23日，天歌公司与小马公司签订《商业地产项目收购合同》一份，约定，小马公司拟收购天歌公司开发的天歌商都项目，收购标的坐落于锦绣东路XXX弄XXX号1011-1030、2001-2039、3001-3039；2号1001-1064、2001-2066、3001-3064(详见预售依靠可证和预测报告)；销售标的中1号楼的销售期限为2017年3月1日至2018年5月31日，2号楼销售期限为自小马公司支付2号楼50%收购款后开始销售；合同期内，双方不签订正式购房合同，小马公司有权将该项目的房源指定第三方购买，天歌公司应与指定第三方签订正式购房合同，指定第三方应支付购房款(含客户的货款金额)视为小马公司支付的购房款；超出底价部分的购房款(溢价房款)由小马公司直接向指定第三方收取，并承担相应税费……。该收购合同第三条第七款约定，小马公司以买断、独家销售代理的方式销售该项目所购房屋，即在本合同有效期内，天歌公司委托小马公司独家销售代理该项目的所购房源：2017年8月31日前，本项目其他房源(3-8号楼)的销售天歌公司拟指定小马公司以本合同约定的方式收购及销售，具体的合约条款由双方另行协商确定，若双方协商不一致，天歌公司可自行销售或委托第三方销售该项目其他房源。2017年10月9日，原告骆洁顺作为乙方(预购方)、小马公司作为甲方(卖方)签订《定金合同(供商品房预订时使用)》一份，约定，预定房屋地址浦东新区锦绣东路XXX弄XXX号XXX室，购房总费用2,628,993元，定金100,000元，双方约定：乙方于2017年11月15日到甲方售楼处与甲方签订《上海市商品房预售合同》，乙方同意在签订本合同时，支付定金作为甲乙双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙方支付的定金转为房价款。房款支付方式：乙方于2017年10月30日前支付首笔购房费用200,000元(含已支付的定金100,000元)；2017年11月15日前付清余款2,428,993元……。2017年11月26日，两原告与小马公司签订《销售服务协议》，约定：小马公司在原告购房过程中，提供服务。原告向小马公司支付销售服务费843,624元。…本合同单独于原告因购买该房屋而签订的相关协议，与该等协议并无直接关联。同日，原告与天歌公司签订《上海市商品房预售合同》，由原告向天歌公司购买坐落于上海市浦东新区锦绣东路5111弄《天歌商都》2号2层2055室房屋，政府批准的规划用途为商业，暂测建筑面积55.50㎡，每平方米房屋建筑面积单价32,168.81元，房屋总房价款暂定为1,785,369元。合同第11条约定，天歌公司定于2018年9月30日前将该房屋交付给原告，除不可抗力外。第12条约定，天歌公司如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已支付的房价款日万分之二计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。合同附件一付款方式和付款期限约定，2017年11月26日前支付1,785,369元。合同签订当日，原告依约向两被告支付了约定的款项。现因天歌公司未能在合同约定的时间交付房屋，原告向本院起诉，要求判如所请。以上事实，有原告提供的《上海市商品房预售合同》、《销售服务协议》、收据等材料，被告小马公司提供的《商业地产项目收购合同》、补充协议、《定金合同》及原被告当庭陈述，在案佐证。本院认为：原告与天歌公司签订的《上海市商品房预售合同》以及原告与小马公司签订的《定金合同(供商品房预订时使用)》系双方真实意思表示，各方均应恪守。根据预售合同约定，天歌公司应于2018年9月30日交付房屋，然至原告起诉，天歌公司仍未交房，构成合同违约。审理中，天歌公司已为原告所购房屋办理了预告登记，故原告要求撤销该项诉请，并无不当，予以照准。但本案所涉房屋尚不具备交房条件，原告要求判令天歌公司交付房屋，本院难以支持。根据天歌公司与小马公司之间的《商业地产项目收购合同》及补充协议约定，“超出底价部分的购房款(溢价房款)”由小马公司直接收取，据此足以认定小马公司向包括骆洁顺、许洁在内的购房者收取的“服务费”性质即为购房款。小马公司辩称是以服务费名义收取的签约转让金，因事先未向原告明示，事后原告也不予认可，且定金合同将该部分款项也一并列入房款中，故对其说法本院不予采信。考虑到按期向购房者交付房屋系天歌公司作为开发商的基本义务之一，现天歌公司不能按期交房，应按购房者实际支付的购房款的总额作为逾期交房违约金的计算基数向购房者支付相应的违约金。至于天歌公司与小马公司之间的费用结算约定或利益分配关系，与购房者无关，不能成为天歌减免自身责任的事由。小马公司并无交付房屋的义务，原告要求小马公司承担部分连带责任，缺乏依据，不予照准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海天歌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告骆洁顺、许洁支付逾期交房违约金(以人民币2,628,993元为基数，自2018年10月1日起按每日万分之二的标准，计付至实际交房之日止)；二、对原告骆洁顺、许洁的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2,797元,减半收取计人民币1,398.50元，由被告上海天歌置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  谷丽云二〇二〇年一月十日书记员  何 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。