浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2743号上诉人（原审原告）:滕海军，男,1979年5月22日出生，汉族,住桐庐县。委托诉讼代理人：胡小华，浙江隆智律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭俊艳，浙江隆智律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：浙江祥达建设有限公司。住所地：嘉兴市城北路143号1幢208室，统一社会信用代码：91330402665182101w。法定代表人：吕兰英。委托诉讼代理人：戈振磊，浙江红船律师事务所律师。上诉人滕海军与上诉人浙江祥达建设有限公司（以下简称祥达公司）建设工程合同纠纷一案，均不服嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。滕海军上诉请求：1.撤销一审判决，改判祥达公司支付工程款568245.4元，返还已收管理费234128.5元(按8%计算)，合计802373.9元，并赔偿利息损失(按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年3月19日起计算至实际付清之日止)。事实与理由：一、一审法院认定祥达公司代为支付嘉兴市金耀建设工程有限公司(以下简称金耀公司)沥青款20万元，但根据在案证据不足以证明该事实，该20万元不应由滕海军承担。1.一审法院认定上述事实成立的主要证据是沥青施工合同，但该合同系祥达公司与金耀公司所签，该合同只能证明祥达公司与金耀公司之间的关系，不能直接证明与滕海军有关。该合同虽约定将沥青用于案涉工程，但这也仅仅是祥达公司与金耀公司之间的约定。既没有滕海军的事先授权，也没有滕海军的事后确认，与滕海军无关。2.滕海军是案涉工程的实际施工人，不管是根据《工程内部承包协议书》第七条第2项有关“乙方(即滕海军)自主经营、独立核算”之约定，还是根据长期的施工惯例，在没有滕海军事先授权或事后确认的情况下，祥达公司均无权随意干涉滕海军的材料采购事宜。滕海军自何处采购、采购数量、单价等均应由其自行决定。故合同应由滕海军自己与供货商协商签订，而非直接由祥达公司一手操办。祥达公司私自干预滕海军的沥青采购行为，不仅违反合同约定，也有违市场交易习惯、市场自由原则，有利用自己优势地位强迫交易进而从中获利之嫌。3.案涉工地所需沥青自中元建设集团股份有限公司采购。祥达公司代付给中元建设集团股份有限公司的47700元实为滕海军工地的沥青款，滕海军也有在银行承兑汇票上签字确认。4.需要说明的是，滕海军作为一个自然人，在时隔七八年之后，确实难以保存并提供当时采购沥青的所有书面凭证。祥达公司作为一家专业的建筑公司，案涉工程也仅是众多承包工程中的一个。那么，退一步讲，即便滕海军的工程用过上述合同中的沥青，但实际送货量是否达到祥达公司垫付的数量，即对20万元沥青款的计算依据，祥达公司未能进一步提供足够确凿的证据予以证明。而相关证据如送货单、决算书、审计报告等均保存在祥达公司处，一审法院应责令祥达公司进一步提供证据，然后按实结算。如果祥达公司拒不提供，那么应视祥达公司举证不能，承担不利之法律后果。二、一审法院仅凭一张借条即认定双方12万元的借贷关系成立，违背了举证责任分配原则，该认定缺乏事实与法律依据，12万元不应从滕海军的工程款中予以扣减。1.一审法院事实认定错误。由于祥达公司未能按约及时支付工程进度款，滕海军多次以向祥达公司借款的名义支取工程款。2013年2月3日，滕海军确实出具过金额为12万元的借条一份，欲向祥达公司借款，但祥达公司最终并未实际交付款项，双方借贷关系尚未有效成立。祥达公司虽提供其单方制作并加盖现金付讫章的借出凭证，但并无滕海军的签字确认，无法证明款项的实际发生。而同时，对照同期祥达公司对于付款的其它凭证(包括借出凭证、付款申请单等)，不论是手写还是打印，对于正常支付的款项，即使是通过转账的方式，都有经办人的亲笔签字确认，唯独只有本案所涉的两笔现金款项，没有任何人签字，这显然不符合常理。2.一审法院举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2项“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第1条“人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条、第16条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况”之规定，在民间借贷纠纷案件中，对于借款已经实际交付，交付方式、时间、地点等的举证义务在于出借一方而非借款一方。而一审法院却将该举证责任分配给滕海军，导致认定事实错误。3.祥达公司承担举证不能的后果，而非应由滕海军承担。根据举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因该证据的举证责任在祥达公司一方，理应由其承担举证不能的不利后果。4.同时需要说明的是，一审法院在认证意见中表述“在双方的往来款项中有多次通过现金方式支付，且滕海军也予以了确认”，该认证意见没有事实依据。滕海军自认已经收到祥达公司支付以及代为垫付的各项款项共计1704000元，该笔款项均为银行转账或支票，并无现金支付方式。三、针对一审法院未予认定的现金借款10万元，需要补充说明的是：该笔款项不仅是证据不足，而且还可以看出祥达公司想通过重复计算达到少付工程款的目的。2012年8月滕海军出具255000元的付款申请单一张，因祥达公司要分两笔打款，故让滕海军重写155000元(已通过支票支付)和100000元(已通过银行转账支付)两张付款申请单，祥达公司主张的100000元现金付款申请单就系其中的一张，即该笔100000元在银行转账中已经计算过，祥达公司后又在该付款申请单上随意加盖“现金付讫章”来重复主张，以达到少付工程款的目的。四、既然一审法院认定双方所签内部承包协议无效，那么祥达公司收取管理费便于法无据，应返还给滕海军。本案中，作为一个专业从事建设工程施工的公司，对于案涉工程依其性质不能转包应是清楚无误，故导致本案协议无效的原因是祥达公司违法转包，其过错明显，理应承担相应的责任，祥达公司不能从其自身的违法行为中获得不当的利益，即祥达公司应将收取管理费返还给滕海军。祥达公司辩称，一、关于20万元沥青款。如果滕海军认为祥达公司出具的结算付款凭证及发票针对的不是涉案工程，其可以向法庭说明涉案工程的沥青是从何而来、费用多少、如何支付、是否开具发票等，但至今，滕海军并未提供任何证据甚至没有作任何说明。滕海军主张47700元支付的是沥青款，但案涉工程有1400多米，其消耗的沥青不可能只有4万多元。二、关于滕海军主张祥达公司干涉案涉工程的问题。涉案工程合同约定的工程期为60天，但实际工程期为587天，之所以如此拖延，是由于施工过程中祥达公司有段时间无法联系到滕海军，导致工程进度停滞不前。在迫不得已的情况下，祥达公司不得不自己垫资将工程继续施工下去。因此，滕海军应当承担逾期完工的违约责任。三、关于滕海军上诉所提到的借款问题。首先，本案中的借贷并不是单纯的民间借贷，实际上是基于双方工程承包关系所产生的资金流转，不能单纯以借贷案件的审理规则去处理。双方所谓的借款实际多为祥达公司为滕海军代付工程款、材料款、检测费等，此事实祥达公司在一审中都已提供相关证据予以证明。四、关于10万元款项问题。滕海军在一审中也明确双方是存在现金往来的，并且客观上也确实存在，包括上述的12万元、2013年6月8日的2000元、4000元，这些都是经由滕海军本人签字确认的款项，并不像滕海军二审所述的不存在现金支付的情况。并且该笔10万元支付的是工程款，并不是借款，是和155000元一起支付，而滕海军在出具付款申请单时将该两笔款项合并在一起。基于双方当时一个合同关系，并没有再要求滕海军书出具收到10万现金的收条。双方其他的现金流转也都是在付款申请单上签字即可。故结合本案的实际情况，完全可以确认该笔10万元已支付给滕海军。祥达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：上诉人认为一审法院对于案件的部分事实认定不清，理由如下：1.本案案由应为合同纠纷，本案涉及的是双方内部合同关系，并非是涉及其他当事人的建设工程类案件，故不应当适用建设工程相关司法解释的规定。内部协议约定的结算及权利义务条款应当有效。且在南湖区人民法院(2017)浙0402民初7836号一案中，一审法院认为《工程内部承包协议书》有效，并依据约定条款进行了判决。2.滕海军在协议书中承诺该主合同与项目管理责任一切责均由滕海军负责到该工程结束及应收应付款结清为止(包括向公司借款，该份承诺书明确确认涉案工程所产生的一切债权债务（包括与祥达公司之间的借款）均由滕海军承担，并在《工程内部承包协议书》中也明确祥达公司只收取管理费用，也就是该工程涉及到的其他费用应当均由滕海军承担。而一审判决以双方未事先对检测费24000元的承担进行约定为由，判决由双方共同承担，明显与上述约定的事实不符。该笔检测费用应当由滕海军承担。3.一审判决将借款本金进行抵扣之后，未对借款的利息进行审查有误。借款利息的产生是基于借款本金，利息与本金应当属于同一法律关系中的共生物，无借款本金就无借款利息，不应当也不能将其分割处理。借条对于借款利息也有明确的约定，且滕海军在承诺书中也做出了承诺。4.一审判决未对10万元已付款进行认定，与事实不符。一审法院在相关证据的认证意见中确认双方在往来款项中有多次通过现金方式交易的惯例，而滕海军对双方交易中存在多次使用现金的事实也是没有异议的，因此，一审法院以现金支付、证据不足为由未对案涉10万元已付款进行认定，与事实不符。5.关于逾期竣工违约金。一审判决认为逾期竣工违约金属于独立主张，不予审查，但祥达公司对于逾期竣工违约金的主张是要求予以抵扣，并非要求支付。原因在于本案所审查的工程款及违约金均系同一工程项下，同属双方的经济纠纷，属于同一案件事实，一并审查处理并无不当，若是单独主张，不免增加诉累。6.滕海军结算工程款时应当向祥达公司提供足额的发票，但至今滕海军尚拖欠1957469.5元的发票未予提供，增加了祥达公司的结算成本。滕海军辩称，一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷。1.本案中，双方签订的《工程内部承包协议书》中明确约定了工程名称、地点、开工、竣工日期、质量、保修等条款，完全满足建设工程施工合同的形式要件与实质要件。2.建设工程施工合同纠纷为四级案由，合同纠纷为二级案由，故应优先适用四级案由即建设工程施工合同纠纷。3.祥达公司主张双方系内部合同关系，本案并非时涉及其他当事人的建设工程类案件，但事实上，祥达公司既未给滕海军发过工资，更未为其缴过社保，滕海军也并非其员工，故双方并非内部关系。另，本案本身就是涉及多方的建设工程类案件，故祥达公司的诉请没有事实依据。二、关于24000元的检测费。在《建设工程施工合同》中并未约定需进行该项检测，在《工程内部承包协议书》中也未约定该项检测费用应由滕海军承担。暂且不论是否确有必要进行此种检测，由于在《现场检测委托单》上并无滕海军签字，故该项检测是否针对案涉项目的检测都值得怀疑。退一步讲，即使是针对案涉工程项目的检测，滕海军也并未从中获利，如果今后发现工程质量问题，还可以进行保修，故根据合同相对性原则，检测是祥达公司委托，其费用理应由祥达公司承担。三、关于借款的利息问题。1.双方之间并不存在借款的合意，虽名为借款，但实为预支的工程款。滕海军之所以出具高额利息的借条是因为本案既无预付款，中后期的进度款支付也不及时，滕海军为了保证工程进度，被迫所写，支付利息也并非滕海军真实意愿。2.本案业主是嘉兴市湘家荡投资有限公司，其性质上是国有公司。根据法律规定，不得让施工单位对政府投资项目垫资建设。而本案业主已涉嫌违法，如业主的违法行为由滕海军承担，有违公平原则。退一步讲，即使要支付利息，根据合同相对性原则和过错原则，也应由业主支付，而非滕海军。3.所有工程款的进出均由祥达公司实际控制，滕海军预支的工程款在祥达公司收到业主付款后已被径行扣取，故双方已不存在借贷关系，也就不再存在利息。退一步说，即使是借款，诉讼时效也已超过。四、关于10万元现金付款申请单。其一，以现金方式支付大额的工程款，与常理不符。其二，一审中双方认可的1704000元均系转账或支票支付，并无现金支付方式。即使是转账，每一笔付款也都有付款申请单或借条和银行转账凭证。该笔10万元的现金付款申请单实为2012年8月滕海军出具的255000元的付款申请总单中的一张分单。因祥达公司要分两笔付款，故让滕海军重写155000元(已通过支票支付)和100000元(已通过银行转账支付)两张付款申请单，案涉现金付款申请单就系其中的一张，所不同的是后来祥达公司在上面加盖了“现金付讫章”。故该笔100000在银行转账中已经计算过，现祥达公司系重复主张。退一步讲，即便该付款申请单真实且非重复主张，但祥达公司并未最终支付款项，故借贷关系也未形成。五、关于逾期竣工违约金。案涉工程逾期完工并非滕海军原因所致，且在浙江中明工程咨询有限公司出具的审核报告中并无因工期延误需核减相关工程款，故在祥达公司并未承担责任情形下，其向滕海军主张高额的违约金，显失公平，也没有依据。六、关于发票问题。税费已包含在管理费之中，开票是祥达公司的法定义务。事实上，祥达公司在收到业主工程款后，在向滕海军转账之前，就已先行扣除了该笔费用，故滕海军无需再提供发票。滕海军向一审法院起诉请求（变更后）：祥达公司立即支付款92.99万元，并赔偿利息损失，自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日。一审法院认定事实：2011年12月前后，祥达公司作为承包人与发包人嘉兴湘家荡投资有限公司签订《建设工程施工合同》，由祥达公司承建老07省道（甪里街衍生段-德行浜）改造工程一期：湘都公寓（1+525-2+500）段（二标段），并约定工期总日历天数60日历天，工程价款暂定2898464元，采用固定综合单价，工程量按实结算。2011年10月，滕海军与祥达公司签订《工程内部承包协议》，约定由滕海军承担上述工程的施工，关于工程价款的结算约定税金及管理费率按10%计取，并按照业主付款进度支付，实际施工由滕海军自主经营、独立核算等。后涉案项目经滕海军实际施工后，通过了竣工验收。祥达公司共收到业主嘉兴湘家荡投资有限公司实际支付的工程款2926606元。一审又查明，滕海军自认祥达公司因涉案项目向滕海军支付或者垫付各类款项共计1704000元，其中包括2012年6月25日祥达公司向滕海军出借的款项194000元，双方曾约定该笔借款借期2个月，月息三分。另外，祥达公司支付了工程检测费用12000元、代为支付张志良工程款76000元、支付沥青款项200000元、垫付工材料款147700元、支付浙江绿通管道有限公司款项20000元、垫付预制构件材料款项106000元、向滕海军借款120000元，上述共计681700元。一审法院认为，本案中双方虽签订《工程内部承包协议》，但滕海军并非祥达公司员工，双方之间不存在隶属关系或者其他产权关系，祥达公司承接涉案工程后也未实际组织成立施工现场项目部，未派员对滕海军提供技术、资金支持等，工程由滕海军自主经营、独立核算，故双方之间不符合内部承包的形式要件，不构成工程内部承包关系，应属于祥达公司将承接工程转包给祥达公司或滕海军借用祥达公司资质承接工程并实际施工的情形，故双方签订的上述工程内部承包协议应属无效。建设工程合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。现双方对于祥达公司应付滕海军工程款数额均无异议，即应为祥达公司收到业主实际支付款项2926606元的90%即2633945.4元。现滕海军自认已经收到祥达公司支付以及代为垫付的各项款项共计1704000元，此外针对双方有争议的部分，一审法院经审理查明祥达公司代为垫付各项费用共计681700元，故一审法院认定祥达公司实际已经支出款项共计2385700元，故祥达公司尚应支付滕海军工程款248245.4元。滕海军主张祥达公司自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失，符合法律规定，予以准许。至于祥达公司主张双方之间因借款产生的利息应作为预付工程款的一部分，一审法院认为，双方之间的借贷关系与本案不属于同一法律关系，故关于借贷款项的返还、利息的支付等事项理应另行解决，但双方对于借贷本金作为已付款在本案予以抵扣均无异议，故对于借款本金已经算入祥达公司已付款项，对于祥达公司主张的利息部分，本案不予审查。至于祥达公司提出的逾期竣工违约金，祥达公司并未就此提起反诉向滕海军进行主张，而直接作为已付工程款进行抵扣缺乏依据，故对于祥达公司该部分抗辩，不予采信。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、祥达公司于判决生效之日起十日内支付滕海军工程款248245.4元，并赔偿利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月19日起计算至被告实际付清之日止）；二、驳回滕海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6550元，由滕海军负担4038元、祥达公司负担2512元。二审中，祥达公司提供《工程造价咨询报告书》（完整版）1份，证明：1.案涉工程的合同工期为60天，实际工期为587天；2.沥青的使用量与祥达公司主张的沥青款大致相当。滕海军的质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明内容有异议。其一，该报告书并未因工期延误而核减相应的工程款，况且工期延误并非滕海军导致；其二，根据报告书所载，案涉工程的沥青用量在23万元左右，大致与祥达公司主张的沥青款相差不多，该沥青款是否应作为已付款由法院裁决。本院认证认为：滕海军对该《工程咨询报告书》的真实性没有异议，且与本案相关，予以认定。本院对一审法院认定的事实予以确认，另认定：根据《工程咨询报告书》中的《主要材料价格表》所载，案涉工程的沥青用量为24万余元。本院认为，针对双方各自的上诉请求及所提异议，本院分别评判如下：关于本案案由及《工程内部承包协议》效力问题。本案中，案涉工程由滕海军实际承包施工，而滕海军并非祥达公司在册员工，祥达公司也未能举证证明其为案涉工程提供了有效且相当程度上的人员、技术或资金支持，故双方签订的《工程内部承包协议》实属转包或借用资质情形，应为无效。在此情况下，一审法院将本案案由确定为建设工程合同纠纷正确。祥达公司对本案案由及《工程内部承包协议》效力所提异议不能成立，不予支持。关于祥达公司的已付款问题。一是一审将祥达公司支付给金耀公司的20万元沥青款认定为已付款是否正确。经查，祥达公司与金耀公司签订有沥青施工合同，合同中约定的施工地点就是案涉工程地点，更为重要的是根据《工程造价咨询报告书》所载，案涉工程的沥青材料使用量也有24万余元，故一审将争议的20万元沥青款认定为已付款正确。滕海军虽对该20万元的沥青是否用于案涉工程及案涉工程是否需要20万元的沥青用量有异议，但并未提供充分证据予以反驳，本院不予支持。二是一审将2013年2月3日祥达公司出借给滕海军的12万本金在工程款中予以抵扣是否正确。祥达公司主张其已通过现金形式向滕海军支付12万元的借款本金；滕海军则认为其并没有收到该笔12万元借款，根据举证规则，应由祥达公司承担其已经付款的举证证明责任。经查，2013年2月3日，滕海军向祥达公司出具《借条》1份，其中明确载明滕海军向祥达公司借到12万元，故该《借条》不仅能够证明双方之间的借贷关系，还可以从“借到”一词看出滕海军已收到该12万元借款。故滕海军的上诉所提异议不能成立，一审将该12万元在应付工程款中予以抵扣正确。三是一审未将付款申请单上的10万元认定为已付款是否正确。祥达公司主张10万元付款申请单应当认定为已付款，但是经查，该付款申请单仅是祥达公司单方制作，没有滕海军的签字确认，祥达公司也未进一步提供借条、银行转账等支付凭证，故一审未将其认定为已付款正确。四是一审未将上述12万元借款本金的利息在应付款中抵扣是否正确。本案系建设工程合同纠纷，因借款利息产生的纠纷并非本案审理范围，且借款利息与款项的返还、利息的标准等事项均有关联，暂无法在本案中明确双方的债权债务关系，故一审未予抵扣正确，可由双方另行解决。关于24000元的检测费如何分担问题。本案中，祥达公司委托嘉兴市禾正工程检测有限公司对案涉工程的石屑压实度进行检测，支付检测费24000元。由于《工程内部承包协议书》未明确该费用该如何承担，故一审确定由双方各半负担并无不当，本院予以维持。关于其他问题。滕海军主张案涉《工程内部承包协议书》无效，一审判决在结算工程款时扣除10%的管理费不当。对此，虽然双方的《工程内部承包协议书》无效，但祥达公司毕竟付出了一定的管理成本，如代为委托沥青施工、进行工程检测、受托支付工程款等，故祥达公司收取一定的管理费也属合理，而该双方约定的10%管理费也并非明显过高，因此，一审在结算工程款时扣除10%的管理费并无不当，本院予以维持。祥达公司主张滕海军逾期竣工，应支付相应的逾期竣工违约金。对此，本院认为，祥达公司的该项主张并非一项抗辩，而是一项针对滕海军的独立诉讼请求，在其未提起反诉的情况下，一审未予审查并支持其该项主张正确。关于发票问题。祥达公司主张滕海军应向其提供相应的发票，但发票问题并非民事争议，且滕海军支付的管理费中已经包含了税金，故祥达公司有关发票的意见不能成立，不予支持。综上，滕海军、祥达公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11881元，由上诉人滕海军负担9341元，浙江祥达建设有限公司负担2540元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年一月二十日书记员 王家慧