浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3120号 上诉人（原审原告）：陈祥国，男，1968年10月7日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：施友根，浙江新平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵锦祥，男，1954年3月6日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：项晶，浙江鼎格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州海友船舶服务有限公司，住所地：台州市君悦大厦b幢1720室。 法定代表人：陈中家，该公司执行董事。 上诉人陈祥国因与被上诉人赵锦祥、台州海友船舶服务有限公司（以下简称海友公司）用人单位责任、健康权纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈祥国上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持陈祥国的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的手指损伤与打架无关，系事实认定错误。2018年5月1日，涉案打架事件共造成陈祥国左眼出血疼痛、鼻面部外伤肿痛、右小指弯曲共三处伤害。报警后，陈祥国到路桥区公安局黄琅边防派出所作询问笔录时，跟经办民警详细述说了右小指弯曲受伤的事实。在派出所作完笔录后到台州市中心医院就诊，因左眼受伤有出血伴疼痛，比较直观，故陈祥国先到眼科就诊眼部。同年5月1日、2日在医院眼科予以眼睑裂伤缝合治疗。因医院初步诊断由左侧鼻骨可疑骨折，同年5月3日，陈祥国到台州市立医院耳鼻喉科就诊鼻面部外伤。同年5月4日至5月16日，陈祥国在台州市立医院耳鼻喉科住院治疗。上述伤害治疗后，陈祥国于同年5月23日到台州市立医院治疗右小指外伤，陈祥国对涉案打架受伤部位的治疗连续且符合常理。打架事件当日，陈祥国在船舶上用手机对受伤的小拇指进行拍照，该照片详细显示了船上的背景，能清楚反映打架当天手指受伤弯曲的情形。二、一审判决将误工费按2018年度浙江省全社会单位就业人员平均工资计算，系事实认定和法律适用错误。陈祥国在一审提供的海船船员适任证书、海船船员内河航线行驶资格证明、任解职资历等证据能够证明陈祥国职业是海员大副，自2009年2月至2019年2月，陈祥国分别担任过大副、二副、见习二副、GMDSS通用操作员等职务。陈祥国在一审提供船员劳动合同、中国建设银行个人活期账户交易明细能证明海船船员的工资标准，提供的协议书、司法鉴定意见书能证明陈祥国因2017年7月6日在船舶上工作时受伤及工伤赔偿的金额。以上证据能证明上诉人有固定的职业和从事固定的行业，故误工费不应按照全省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算。误工期限应按照一审提交的医疗诊断书确定。三、医疗费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金的认定不合理，应支持陈祥国的一审诉讼请求。四、涉案打架事件和公司有关，发生在工作时间、工作地点，并不是回家打斗，属于履行职务，某种程度上属于工伤，海友公司当然要负责。综上，请求二审法院支持陈祥国的上诉请求。 赵锦祥辩称，一、一审法院认定上诉人手指受伤与打架无关是正确的。陈祥国在第一次2018年5月1日询问笔录中没有提到右小指受伤，直到2018年9月14日陈祥国主动去公安做的笔录才提到，时间距离打架时间有4个月之久。而且陈祥国在2018年5月23日才前往医院治疗手指，距离打架当天过去了22天之久。如果当时已经受伤，不可能在22天之后才想起来。另外，并没有说一定要治疗眼部再治疗手的，不符合常理。陈祥国在一审提供的照片没有显示形成时间，不能证明打架当天手指受伤。二、误工费按照2018年度浙江省全社会单位就业人员平均工资计算正确。陈祥国提供的合同、账户交易明细等证据只能证明打架发生之后的收入情况，也没有提供纳税证明。陈祥国提供的资质证书等证据，只能证明资格，资历表也存在挂靠的情况，不能表明实际工作情况。哪怕是真实的，上面的任职时间与本案不存在关联性，并不足以证明其近三年平均收入及职业情况。三、医疗费、营养费、护理费、交通费的主张应有相应的证据予以支持，目前没有看到要加强营养的医嘱，部分医疗费是手指医疗费，护理费是手指受伤需要部分护理，但是手指受伤本身就是与本案侵权行为没有关系，该部分的一审认定也是正确的。同时，陈祥国的伤势未构成伤残等级，精神损害抚慰金应不予认定。四、海友公司的责任由法院依法确定。 海友公司辩称，涉案打架事件源于两条香烟，香烟是个人物品，不是公司物品。海友公司只是聘用陈祥国临时看管船舶，打架并非是看管船舶的原因引起，公司没有过错，不应该承担责任。其他同意赵锦祥的意见。 陈祥国向一审法院起诉请求：判令两被告赔偿原告医药费18308.49元、住院伙食补助费570元、营养费1800元、护理费6596.5元、误工费81000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，共计113775元。审理过程中，原告变更诉讼请求为：判令两被告赔偿原告医药费19243.14元、住院伙食补助费570元（30元/日*19日）、营养费1800元、护理费6596.5元（167元/日*19日+83.5元/日*41日）、误工费81000元（1350元/日*6个月）、交通费500元、精神损害抚慰金4000元，共计113709.64元。后表示护理费由167元/日标准变更为182元/日标准，故将护理费由6596.5元变更为7189元（182元/日*19日+91元/日*41日），其他诉讼请求不变。 一审法院认定，被告海友公司雇佣原告陈祥国、被告赵锦祥看护停泊在金清镇海滨村码头附近洋面上的安强21号船舶。2018年11月1日，台州市公安局路桥分局分别向原告陈祥国及被告赵锦祥作出台公（路）（黄边）行罚决字[2018]12102号及台公（路）（黄边）行罚决字[2018]12103号行政处罚决定书，两份行政处罚决定书载明：2018年5月1日上午，在路桥区码头附近洋面上的安强21号船上，陈祥国用拳头殴打赵锦祥头部等处，赵锦祥伤势轻微。赵锦祥用凳子砸陈祥国左眼眶等处，致使陈祥国受伤，经法医学人体损伤程度鉴定，陈祥国的损伤程度为轻微伤。陈祥国及赵锦祥主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为，对其减轻处罚。台州市公安局路桥分局决定给予陈祥国行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚，给予赵锦祥行政拘留八日并处罚款二百元的行政处罚。在2018年5月1日公安机关向原告所做的询问笔录中，原告提到其眼睛附近的伤情及左手大臂外侧的挫伤，未提及右手小拇指的伤情。在2018年9月14日的询问笔录中，原告提到其右手小拇指指端弯曲90度。2018年10月30日，台州市公安局鉴定中心作出台公司鉴[2018]5253号《法医学人体损伤程度鉴定书》，确定原告眼部损伤构成轻微伤，其右小指远节指间关节功能障碍因缺乏损伤基础不予评定。后，原告多次到台州市中心医院、台州市立医院治疗眼睛及右小指外伤，并产生医疗费。2019年7月11日，浙江光华司法鉴定中心作出（2019）临鉴字第0167号法医临床司法鉴定意见书，得出以下结论：一、原告在台州市立医院住院治疗及门诊期间用于眼鼻部诊疗的医药费与本次被人打伤之间存在因果关系；二、原告伤后20天，门诊检查：右小指部轻度肿胀，拒不压痛，伸直活动轻度受限等，诊断右小指外伤，伸指肌腱止点断裂。因其被人打伤当天尚无右手小指受伤的诊疗记录，根据现有材料，其右小指外伤、伸指肌腱断裂是否本次外伤导致，本中心无法确认。但其二次入住台州市中心医院用于治疗右小指外伤、伸指肌腱断裂，可予以明确。上述医药费建议法庭查清右小指外伤事实，酌情考虑。三、医药费合理性审查。属进口材料及肿瘤相关检查项目，共计407.20元，建议为不合理费用。床位费、伙食费、空调费不属于医疗费审查范围；其余费用系治疗眼鼻部外伤、右小指外伤的合理医疗费用。四、综合评定其误工时限为90日（自损伤之日起）。该鉴定产生鉴定费2850元。另查明，原告自认曾与叶恩平、叶林聪签订有船员劳动合同。叶恩平分别于2018年12月28日、2019年1月20日转账给原告各13500元。叶林聪分别于2019年3月24日、2019年4月23日转账给原告各14500元。原告受雇于陈其达的永安288号船，2017年7月6日在船上作业时受伤，经鉴定构成九级伤残，确定误工期180日。自2009年2月9日至今，原告陆续在不同的船舶工作，担任大副、二副、三副、见习二副、GMDSS通用操作员等职务。原、被告就赔偿金额存在争议，本案因此涉诉。 一审法院认为，公民依法享有生命健康权。公民侵害他人人身造成损害的，应当承担赔偿责任。原告陈祥国与被告赵锦祥发生争吵厮打，互有受伤。虽然发生争执的起因双方均有过错，但双方互殴系双方互为侵权行为，损害结果并非同一，也不存在原因力的竞合关系，因此原告的损害系由被告赵锦祥的侵权行为导致，对被告赵锦祥提出的要求减轻其责任的辩称，该院不予采信。另，原告受伤系其与被告赵锦祥的个人行为导致，与被告海友公司并无因果关系，故原告要求被告海友公司承担用人单位责任并无依据。关于原告主张的赔偿损失的金额问题，该院具体分析如下：一、医药费方面。原告主张的医药费包括治疗眼部损伤的费用和治疗手指损伤的费用。首先，关于眼部损伤问题，在行政处罚决定书、公安部门所做的询问笔录及司法鉴定意见书中均已明确，与本次打架有关。故治疗眼部损伤的合理费用应计入在内。原告为治疗眼部损伤花费的医疗费有8446.99元[门诊诊察费98元+门诊收费1297.46元+住院费用7458.73元-司法鉴定确定扣除的费用407.20元（已扣除发生在2018年5月1日之前的费用及伙食费150元，治疗结肠费用、体检费）]。被告海友公司虽有垫付，但其表示要算回，故垫付款不在本案中扣除。其次，关于手指损伤问题，原告是在2018年5月23日去医院治疗手指损伤，而原、被告打架发生在2018年5月1日。原告在公安部门所做的询问笔录中并未提及当时手指有受伤，原告在本案中亦未举证证明其右手手指系何时受伤，是否与打架事件有关，故原告应承担举证不能的后果，该院无法确认原告手指受伤与打架有关，对治疗手指产生的医疗费在本案中不予确认。二、住院伙食费方面。原告主张570元，该院认为原告因眼睛治疗在2018年5月4日至2018年5月16日住院12天，故其主张的住院伙食费中360元应为合理（12日*30元/日）。三、营养费方面。原告主张1800元，该院认为，原告伤残未达到伤残等级，医嘱中也未提及加强营养内容，故对原告主张的营养费该院不予确认。四、护理费方面。原告主张7189元。该院认为，原告因眼部治疗住院12天，护理期未经鉴定，医嘱中并未提及出院后需护理的时间，故合理的护理费为：182元/日*12=2184元。五、交通费方面。原告主张500元，但未提供证据。该院根据原告治疗眼睛损伤住院天数及门诊天数，酌情确定交通费为200元。六、精神损害抚慰金方面。原告主张4000元。该院认为，本案原告受伤未构成伤残等级，因打架被行政处罚系双方自己过错造成，且被行政处罚并非法律规定可以赔偿精神损害抚慰金的情形，故对该项诉讼请求该院不予支持。七、误工费方面。原告主张81000元。首先，关于误工费的计算期限，原告要求从打架发生之日即2018年5月1日，计算至行政处罚作出之日即2018年11月1日，共计算了6个月时间。该院认为，原告主张的是健康权纠纷，要考虑的误工期系因被告行为给原告造成健康方面的损害而无法工作的时间，该误工期应根据司法鉴定意见书确定的90日来认定。原告主张因受到行政处罚产生的误工，系因自身存在过错导致的，该院不予认可。其次，关于误工费计算标准问题，原告主张按每月13500元计算，并提供了《船员劳动合同》、中国建设银行个人活期账户交易明细、台州市博爱医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、海船船员适任证书、海船船员内河航线行驶资格证明、任解职资历等证据。原告提供的任解职资历，记录了原告2009年2月至2019年2月份的工作记录。从中可以看到，原告的工作时间并非连续，也不是固定在一艘船工作。原告提供了其中两份船员合同及中国建设银行个人活期账户交易明细，但仅反映出原告其中四个月的收入。综上，该院认为，原告提供的上述证据无法反映原告有固定收入或其平均收入状况，故误工费可按2018年度浙江省全社会单位就业人员平均工资来计算，为16380元（182元/日×90日）。根据上述分析，原告合理的损失为27570.99元（8446.99+360+2184+200+16380），该部分费用被告应予支付。综上，原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告赵锦祥于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告陈祥国损失27570.99元；二、驳回原告陈祥国的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费485元（已减半计算，原告陈祥国申请缓交），由原告陈祥国负担367元，由被告赵锦祥负担118元。鉴定费2850元（被告赵锦祥已预付），由原告陈祥国负担1806元，由被告赵锦祥负担1044元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陈祥国向本院提交以下证据：欠条、银行对账单、船员证书、船员服务资历、海事局短信通知若干份，拟证明上诉人在船舶上工作，且工资收入按照行业达到15000元的事实。赵锦祥质证认为，欠条不是原件，对其三性均有异议，欠款人**正是什么身份无法确认，欠条的时间是2019年10月3日，与本案没有任何关联性；转账记录是复印件，真实性由法院认定，对关联性有异议，记录反映的是2019年的款项发放情况，款项是什么样的性质无法确定，上面没有备注工资款，**正身份没办法认定，2019年收入也没办法证明打架发生前的工资情况；船员证书只能证明陈祥国的资质情况，不能证明工作情况；船员服务资历以及短信记录，真实性无法确认，关联性也有异议，无法证明打架事件之前的工作状态和工作情况。海友公司质证意见与赵锦祥的质证意见一致。经质证，本院认为，上述证据应综合本案的其他证据情况加以认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、陈祥国手指受伤与涉案打架事件有无关联。根据一审查明的事实，陈祥国在2018年5月1日公安机关向其所作的询问笔录中，没有提及手指伤情，直到2018年9月14日的询问笔录中，才提及手指伤情，该伤情作笔录的时间距离打架事件已经四个多月。从医疗记录看，陈祥国是在2018年5月23日到医院治疗手指，该治疗时间距离打架事件已经20多天。同时，陈祥国在一审提供的照片，并未显示拍摄的具体时间。在此情况下，陈祥国主张手指受伤与涉案打架事件有关的依据并不充分。二、误工费等赔偿项目的认定是否得当。首先，为了证明误工费的标准问题，陈祥国在二审补充提交了欠条、转账记录、船员证、服务资历、短信通知等证据，但从其提供的证据情况看，欠条、转账记录显示的是2019年9、10月份的情况，且陈中云的身份暂不明确，船员证仅能证明其有相应的资历，短信通知及船员服务资历显示的工作记录也并不连续。同时，其在一审提供的相关资历证明亦仅能证明其具有相应的资历，且在船舶工作的时间并不连续；劳动合同、银行转账也仅能显示几个月的工作、收入情况。因此，综合陈祥国提供的证据情况，一审法院按照2018年度浙江省全社会单位就业人员平均工资计算误工费并无不当。其次，本案上诉人主张的手指受伤的医疗费与涉案打架事件是否存在因果关系、误工期等已经司法鉴定，现陈祥国无法提供任何证据证明鉴定有误，对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。因手指受伤与涉案打架事件相关的依据不足，一审法院对手指受伤的医疗费、护理费未予支持亦无不当。最后，一审法院关于营养费、交通费、精神损害抚慰金的认定于法有据，本院予以确认。三、海友公司应否承担赔偿责任。经审查，涉案打架事件系因个人行为导致，与履职行为无关，在此情况下，陈祥国要求海友公司承担赔偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持亦无不当。 综上所述，上诉人陈祥国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费570元，由上诉人陈祥国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇二〇年一月六日 代书记员  郑 艳