江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10026号上诉人（原审原告）：晋珩，男，1976年11月25日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：吴姗姗，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈骅，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程正宁，男，1953年12月26日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：严春姣，江苏东沛律师事务所律师。原审第三人：南京兴河市政工程有限责任公司，统一社会信用代码91320102777019026Q，住所地在南京市玄武区龙蟠路167号四层。法定代表人：程正宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：严春姣，江苏东沛律师事务所律师。上诉人晋珩因与被上诉人程正宁、原审第三人南京兴河市政工程有限责任公司（简称兴河公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初8870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晋珩上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持晋珩一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由程正宁负担。事实和理由：1.（2015）玄商初字第1227号民事判决书（简称1227号判决）确认债务人向程正宁个人账户支付了827.68万元，依据《中华人民共和国公司法》（简称公司法）第一百四十八条第一款第一项至第六项规定，程正宁损害了兴河公司利益，应将上述款项归还兴河公司。2.按照公司法第一百七十一条规定，王惠的陈述不应作为认定程正宁向王惠打款200万元性质的依据，而应由程正宁进一步举证该账户系王惠个人账户还是兴河公司账户，该200万元系程正宁与王惠个人款项往来或兴河公司账务。晋珩一审中申请对“王惠账户相关的款项进行核查”但未获准许，程正宁提供的证据不能证明其已将200万元返还兴河公司。3.晋珩对万加旺、郑仁法、兴河公司之间的二笔债务的合法性、关联性均有异议。程正宁提交的本票、个人结算业务申请书、借条、工商银行业务委托书等不能证明程正宁与万加旺、郑仁法是否存在案涉债务，更无法据此认定该债务系兴河公司债务。一审判决仅凭时间、金额较为吻合作出认定，明显错误。4.程正宁一审中提出的债权债务未曾在兴河公司历年账册中出现，程正宁以个人账户代收兴河公司应收账款，故意隐瞒事实，且未向兴河公司提供真实、完整的会计凭证、列支公司账目，违反了公司法第一百七十条规定。程正宁作为兴河公司的法定代表人，滥用权力，导致兴河公司资产与其个人资产混同。综上，一审判决认定事实不清，应予改判。程正宁辩称，1.对董事、高管的忠实义务的规定是公司法对公司和股东权益的保护，并不是股东滥用权利的理由。晋珩以审计报告、程正宁个人账户与兴河公司账户混同为提起本案诉讼的理论基础和主要依据，更是基于1227号判决确认的程正宁个人账户与兴河公司账户混同使用，而晋珩在本案中否认混同，相互矛盾，且判断款项是程正宁使用还是兴河公司使用应当以客观情况和权益归属为依据，并非以审计报告为标准。案涉款项已汇入兴河公司账户或直接偿还兴河公司对外欠款。晋珩曾任兴河公司高级管理人员，多次参加兴河公司管理会议，清楚知晓兴河公司借款和账户情况。2.程正宁不存在侵害兴河公司权益或股东权益的行为，已向兴河公司交还晋珩主张的款项。晋珩一审中质疑收款人王惠是兴河公司员工王惠，一审法院已对王惠进行了充分调查并作出认定。郑仁法欠款转为股东权益，最终权益所有人是兴河公司，证明程正宁的汇款行为是代表兴河公司的职务行为，该转账是兴河公司行为。按照兴河公司和郑仁法签订的股权转让协议约定，钟鼎山庄项目相应权利义务由兴河公司享有和承担。《股权转让协议书》经兴河公司董事会决议通过，晋珩参加会议，对此明知且同意。兴河公司董事会会议记录可以证明郑仁法的欠款中含有万家旺的400万元，可见归还万家旺款项是兴河公司意志和行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，晋珩的上诉请求应予驳回。兴河公司述称，认可程正宁答辩意见。晋珩向一审法院起诉请求：1.程正宁向兴河公司返还827.68万元；2.兴河公司承担部分律师费3万元。一审法院认定事实：兴河公司成立于2005年8月9日，晋珩、程正宁均为兴河公司股东，晋珩持股11%，程正宁持股30%，程正宁为公司法定代表人、董事长，田延邦为公司监事。兴河公司起诉姚志林、刘旭嵩以及江苏江建集团有限公司民间借贷纠纷一案由一审法院受理，案号为（2015）玄商初字第1227号。2016年6月8日，一审法院作出判决，该判决已生效。本案审理中，晋珩、程正宁一致确认，1227号判决认定程正宁代兴河公司收取款项共计1007.68万元。晋珩认为，该款项系兴河公司的合法财产，但是被程正宁个人占有，程正宁应将该款项返还给兴河公司。晋珩作为公司股东，向兴河公司监事田延邦发函要求程正宁返还财产，但田延邦未履行监事职责，兴河公司也未要求程正宁还款，故晋珩提起本次诉讼要求程正宁将收到的1007.68万元返还给兴河公司。对此，程正宁认为其收到该1007.68万元后，已经返还给兴河公司或为兴河公司偿还债务，具体情况为：1.2014年1月24日，程正宁向兴河公司财务王惠打款200万元。为此，程正宁提交了银行业务委托书、账户交易明细等证据予以佐证，王惠也到庭表示确实收到了程正宁打款200万元，收到款项后用于兴河公司正常支出。晋珩认为：兴河公司确实有叫王惠的财务人员，但不能确定程正宁打款的王惠就是公司的财务人员，程正宁提交的证据不足以证明款项已经实际汇入王惠账户，王惠所称收到的200万元已用于公司运作应提交证据证明。2.兴河公司在安徽淮南项目的合作伙伴郑仁法向兴河公司借款400万元，但当时兴河公司没有资金出借，故程正宁为兴河公司向万加旺、杨腊娣借款，并约定月息为2%。2011年9月20日，万加旺、杨腊娣在扣除第一期利息8万元后打款392万元给程正宁。同日，程正宁向郑仁法打款366万元。同日，郑仁法还向程正宁出具借条载明借款400万元，3个月归还。2011年12月27日、2013年1月8日、2013年11月12日、2013年11月22日、2014年1月30日，程正宁以开具本票的方式向万加旺、杨腊娣打款510万元，该510万元系用于归还之前为兴河公司向万加旺、杨腊娣借款392万元及相应利息。为此，程正宁提交农业银行记账凭证、本票、个人结算业务申请书、借条、工商银行业务委托书、程正宁账户往来明细等证据予以佐证。晋珩认为：对程正宁与郑仁法之间账目往来的真实性不持异议，但仅能证明是程正宁个人与郑仁法之间的经济往来，兴河公司财务报告中也未涉及到该部分。程正宁提交的证据只能证明程正宁向万加旺开具了本票，但款项是否实际进入万加旺、杨腊娣账户无法确定，希望法院核实，也无法证明程正宁与万加旺、杨腊娣之间的经济往来与兴河公司有关。经一审法院核实，程正宁已经通过开具本票的方式向万加旺、杨腊娣打款510万元。3.为进一步证明程正宁个人与万加旺、杨腊娣、郑仁法之间不存在业务往来，程正宁向万加旺、杨腊娣借款与还款以及向郑仁法借款完全是为了兴河公司利益的行为，兴河公司提交了2014年5月27日的董事会决议、《股权转让协议书》予以佐证。其中，董事会决议中显示经兴河公司董事会研究决定，兴河公司准备收购钟鼎山庄项目40%股权。《股权转让协议书》显示郑仁法与兴河公司就郑仁法在南京中冶盛和置业有限公司（简称盛和公司）以隐形股东持有的40%股权转让事宜达成协议，郑仁法因2011年开发淮南市金恒雅苑项目等向兴河公司借款5000万元，由兴河公司在盛和公司钟鼎山庄旅游配套项目的收益中冲抵，与兴河公司的一切借据作废。因此，包括之前所述的400万元借款在内的5000万元借款，已经转换为兴河公司在钟鼎项目的股权利益。晋珩认为：晋珩在公司任职期间，对公司的重大决议均不知情，直到淮南项目亏损后，程正宁才告知公司董事会，晋珩无法核实程正宁的借款是个人借款还是为兴河公司借款。4.1227号判决中认定的张有林、宗禄、赵茂荣、刘旭嵩向程正宁支付的200万元，程正宁已于2013年1月28日通过本票的方式返还给兴河公司。为此，程正宁提交了工商银行业务委托书、银行进账单予以佐证。晋珩未持异议。5.1227号判决中认定扬州天勤劳务有限公司（简称扬州天勤公司）以及姚志林向程正宁打款的290.08万元应首先用于归还该案以外的135万元借款，而该135万元借款中有100万元系兴河公司向扬州天勤公司打款。对此，程正宁表示当时借款后兴河公司急需用钱，但扬州天勤公司的欠款不能及时归还，为此程正宁从朋友处周转了100万元，于2013年6月5日开具本票100万元给兴河公司，兴河公司于次日进账，故程正宁有权收取之后扬州天勤公司还款中的100万元。为此，程正宁提交了理财金账户历史明细清单、银行进账单予以佐证。晋珩对真实性不持异议，但认为其主张的827.68万元中并不包括该100万元。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。具体到本案中，作如下分析：一、晋珩作为公司股东，认为程正宁存在损害公司利益行为后，向公司监事请求对程正宁提起诉讼，但公司监事未提起诉讼，晋珩有权以自己的名义向法院提起诉讼，且程正宁、兴河公司对晋珩主体资格均未提出异议，一审法院予以确认。二、1227号判决中认定程正宁代兴河公司收到还款1007.68万元，晋珩、程正宁均不持异议，一审法院予以确认。考虑到1227号判决中认定的事实，程正宁个人与兴河公司在财务上存在一定混同，故程正宁负有举证义务证明其所收到的1007.68万元已经归还给兴河公司或为兴河公司偿还债务，否则应承担向兴河公司还款的法律责任。1.关于程正宁向王惠打款200万元的认定。结合程正宁提交的证据以及王惠的陈述，足以认定程正宁已经将收到还款中的200万元返还给兴河公司，晋珩对此持有异议但未提交相反证据佐证，一审法院不予采信。2.关于程正宁向万加旺、杨腊娣归还510万元借款的认定。从《股权转让协议书》来看，郑仁法向兴河公司的借款最终转化为兴河公司对钟鼎项目的股权收益，而现有证据无法证明郑仁法与程正宁个人之间存在经济往来，又考虑到程正宁与兴河公司之间存在财务混同的情况，故程正宁向郑仁法打款的法律后果应归于兴河公司。再加上程正宁向万加旺、杨腊娣借款与借款给郑仁法的时间、金额等较为吻合，故程正宁的陈述具有较高的可信性和合理性，其后向万加旺、杨腊娣归还510万元借款的行为可认定为代兴河公司的还款。3.2013年1月28日，程正宁通过本票的方式返还给兴河公司200万元，晋珩未持异议，一审法院予以确认。4.结合1227号判决的认定，晋珩主张的827.68万元中应包含2013年6月4日兴河公司借款给扬州天勤公司100万元后，扬州天勤公司归还给程正宁290.08万元中代收的100万元，现程正宁提交的证据可以看出程正宁在兴河公司出借款项后向兴河公司打款100万元，故程正宁有权收取扬州天勤公司还款中的100万元部分。综上，一审法院认定程正宁收取的1007.68万元已经返还给兴河公司、冲抵程正宁与兴河公司之间的债权债务以及偿还兴河公司结欠万加旺、杨腊娣的债务，晋珩诉请于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回晋珩的诉讼请求。一审案件受理费69738元，保全费5000元，共计74738元，由晋珩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。晋珩提交：证据一、《股权投资余额形成的过程》以及兴河公司2011年至2018年3月向江苏汉邦置业有限公司出借和还款明细，拟证明兴河公司在安徽淮南房地产项目和郑仁法的股权转让投资中的投资款均是由兴河公司转账，2014年5月27日的董事会决议所涉投资损失5000万元是由兴河公司账户支出的投资款项，并非是郑仁法对兴河公司的借款转化成兴河公司对盛和公司的股权收益。证据二、《董事会》（2014年5月27日下午5点），拟证明晋珩和其他股东对2014月5月27日董事会提出的共计投资5000万元收购钟鼎山庄项目40%股权表示过反对。程正宁、兴河公司对晋珩提交的证据一的真实性不认可，认为此系晋珩单方制作，表格未反映集资账户而不能完整体现投资情况，故对证明目的不认可。对证据二的真实性、关联性无异议，对证明目的不认可，认为董事会决议协商过程中虽然有不同的声音，但是最终各方一致通过了该决议，反而证明董事会决议的合法性。本院认证意见：证据一系晋珩单方制作，未经程正宁或兴河公司确认，且无其他证据予以佐证，故本院对其证明目的不予确认。程正宁、兴河公司对证据二的真实性、关联性均不持异议，故本院对其真实性、关联性依法予以确认，晋珩虽然在董事会决议形成过程中提出反对意见，但其最终在2014年5月27日的董事会决议上签字确认，认可该决议内容，故本院对其证明目的不予确认。一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，晋珩确认程正宁代兴河公司收到还款1007.68万元，因其对程正宁于2013年1月28日返还兴河公司的200万元不持异议，故其诉请程正宁归入兴河公司的款项827.68万元系计算错误，应为807.68万元。以上事实，有程正宁提交的补充意见以及本院谈话笔录等在卷为凭。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：晋珩主张程正宁向兴河公司返还807.68万元以及承担律师费依据是否充分。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，晋珩依据公司法第一百四十八条第一款第一项至第六项规定，以1227号判决确认的程正宁代兴河公司收取还款1007.68万元为基础，以程正宁违反对公司忠诚义务为由，主张程正宁收取的807.68万元归入兴河公司。程正宁对1227号判决确认的其已收到的款项数额以及其作为兴河公司法定代表人，个人与兴河公司财务存在混同均不持异议，但反驳主张其已将晋珩主张的款项全部归还兴河公司或为兴河公司偿还债务。按照前述司法解释，当事人应就各自主张所依据的事实进行举证，经综合分析在案证据，本院认定晋珩上述主张不能成立，主要理由如下：其一，程正宁提交的银行业务委托书、账户交易明细与王惠的到庭陈述相互印证，程正宁对其已将债务人还款中的200万元通过王惠归还兴河公司进行了举证。晋珩虽然对王惠的身份和该款项的性质提出质疑，但未提供任何反驳证据，故晋珩有关程正宁未将该200万元返还兴河公司的上诉意见，缺乏证据支持，本院不予采信。其二，程正宁提交的农业银行记账凭证、本票、个人结算业务申请书、借条、工商银行业务委托书、程正宁账户往来明细等形成证据链条，达到高度盖然性的证明标准，可以证明程正宁为兴河公司向万加旺、杨腊娣借款，并将此借款出借给郑仁法，后通过开具本票的方式向万加旺、杨腊娣打款510万元。晋珩上诉称其对郑仁法、万加旺与程正宁之间的债务合法性和关联性均有异议，但其未提交充分反证，不足以推翻程正宁举证证明的事实。故晋珩此上诉意见，证据不足，本院亦不予采信。2014年5月27日的董事会决议载明，因安徽淮南房地产项目中投资损失5000万元，经兴河公司董事会研究并一致通过，兴河公司准备收购钟鼎山庄项目40%股权，以该项目的利润挽回或减少在安徽淮南房地产项目中投资的损失。晋珩在董事会决议上签字确认。《股权转让协议书》明确约定郑仁法因2011年开发淮南市金恒雅苑项目等向兴河公司借款5000万元，由兴河公司在盛和公司钟鼎山庄旅游配套项目的收益中冲抵，与兴河公司的一切借据作废。据此约定，郑仁法向兴河公司的借款转化为兴河公司对钟鼎山庄项目的股权收益，钟鼎山庄项目的股权收益由兴河公司享有。由此可见，董事会决议、《股权转让协议书》均与程正宁陈述的其向万加旺、杨腊娣归还510万元系替兴河公司还款印证，可以认定该款项系代兴河公司的还款。晋珩虽然对上述款项性质提出异议，但并未提供充分反驳证据，且未能就其在董事会决议上签字确认作出合理解释，故晋珩此反驳理由，依据不足，本院不予采纳。其三，程正宁提交的理财金账户历史明细清单、银行进账单等可以证明其于2013年6月5日向兴河公司开具100万元本票，后兴河公司全额进账。1227号判决确认扬州天勤公司、姚志林向程正宁打款的290.08万元应首先用于归还该案以外的135万元借款。据此，晋珩主张的100万元系因兴河公司于2013年6月4日向扬州天勤公司出借100万元，扬州天勤公司后归还程正宁290.08万元中包括此100万元。由此可知，程正宁有权收取该100万元。晋珩虽然对程正宁代兴河公司向扬州天勤公司借款的事实提出质疑，但未提供反驳证据佐证，故晋珩有关程正宁无权收取该100万元的上诉意见，因证据不足，本院不予采纳。综上，程正宁提交的证据足以证明其收取的案涉款项已归还兴河公司、冲抵或偿还兴河公司债权债务，晋珩有关程正宁尚未返还兴河公司款项的上诉意见，因证据不足，不能成立。据此，晋珩主张程正宁承担律师费的前提不存在，晋珩此上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，晋珩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68548元，由晋珩负担。本判决为终审判决。审判长  姚志坚审判员  周毓敏审判员  徐岩岩二〇二〇年一月二十一日书记员  王 凤