四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3362号 上诉人（原审被告）：四川江油窦圌山旅游发展有限公司，住所地：四川省江油市武都镇窦圌山，统一社会信用代码915107817175735512。 法定代表人：陈玲，公司总经理。 委托诉讼代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张付荣，男，汉族，生于1972年10月28日，住四川省江油市。 上诉人四川江油窦圌山旅游发展有限公司（以下简称窦圌山公司）与被上诉人张付荣劳动争议一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人窦圌山公司上诉请求：一、撤销原判第四项，改判驳回张付荣主张支付经济补偿金的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定部分事实不清。我公司从未与张付荣就解除劳动关系协商一致，一审认定视为协商一致，没有事实和法律依据。实际上，张付荣没有按照我方工作安排办理手续，应当视为自动离职，后经通知仍然拒不上班，也是其违反规定旷工。我公司的资产及债权债务全部由政府行政接管并指定单位接收，我公司按照接管要求办理，并非与张付荣协商一致解除劳动关系。仲裁裁决书已经对是否符合支付经济补偿金的情形进行了认定，该裁决认定正确，一审就此认定事实不清。二、原判适用法律部分错误。基于上述事实认定错误，原判错误适用劳动合同法关于支付经济补偿金的规定，明显适用法律错误，张付荣不符合应当支付经济补偿金的条件。 张付荣未作答辩。 张付荣向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告的劳动合同关系；2、被告向原告支付2019年2月的劳动报酬2,500.00元；3、被告向原告支付加班费用27,237.00元（3,891.00元/年×7年），原告起诉时该项诉请为32,891.00元，诉讼过程中进行了变更；4、被告向原告支付经济补偿18,340.00元（2,620.00元/月×7月）；5、被告为原告补缴2012年2月至2019年2月的社会保险费用；6、被告向原告退还收取的押金合计500.00元；7、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年2月，原告开始在被告公司从事安保工作，被告共收取了原告押金500.00元。 2019年1月被告经营场所发生火灾导致停业整顿，2019年1月25日，被告按照江油市人民政府决定由江油市鸿飞旅游发展有限公司接管被告的窦圌山经营业务，制作并在公司各部门张贴通知，通知载明：元月6日火灾导致窦圌山停业整顿至今，遵照市政府决定由江油市鸿飞旅游发展有限公司接管窦圌山，由于移交相关手续正在办理中，考虑到春节将至，为了让员工回家过年，虽然这个月没有营收，但体现人文关怀还是调集了资金垫资将元月1日至元月25日工资发放，之后回家过年；不愿意留下的自谋他路，就到财务室办理手续领取工资;愿意留下继续上班的也需本人提出申请履行相关手续圌山公司将一并移交鸿飞公司；即日起没有办理留下手续或不留手续者，视为自动放弃，公司不再承担任何责任。原告看见并知晓该通知内容。2019年2月19日之后，原告未回过被告公司，也未在被告公司上班。2019年2月，原告的出勤天数18天，休息一日，被告未向原告发放2019年2月的工资，被告提交的工资表记载：应付工资2,720.00元，扣除工资800.00元，实发工资1,920.00元。 原告在被告处工作期间，被告未为原告购买社会保险；原告每月休息4天，若未休息，由原告安排进行调休。2018年10月7日，被告向安保组五人（含原告在内）共计发放了国庆加班费500.00元。 原、被告均认可加班费按照仲裁裁决中3,891.00元/年的标准计算。2019年4月2日，原告向江油市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除原、被告的劳动合同关系；被告支付2019年2月的劳动报酬2,620.00元；被告支付加班费32,760.00元；被告支付经济补偿金36,680.00元；被告为原告补交2012年2月至2019年2月的社会保险费用；被告向原告支付违法收取的押金500.00元。2019年7月10日，江油市劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案（2019）115号仲裁裁决，裁决：原、被告于2019年2月19日劳动关系解除；被告向原告支付2019年2月工资1,920.00元；被告向原告支付2018年4月至2019年2月的加班费3,891.00元；被告退还原告押金500.00元；驳回原告的其他仲裁请求。原告于2019年7月12日收到该裁决书，于2019年7月15日向该院提起诉讼。 一审法院认为，原告于2012年2月起在被告处从事安保工作，期间原被告之间劳动合同关系成立。被告公司经营场所在2019年1月因发生火灾导致停业整顿，被告发出通知，不愿意留下的办理相应手续，愿意留下也需提交申请，没有办理留下或不留手续的，视为自动放弃。原告自2019年2月19日之后至今未到被告公司上班，也未办理相关的手续，视为双方协商一致解除劳动合同，至此双方的劳动关系终止，原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。被告的工作期间为7年，经济补偿金的额标准按照2019年2月之前十二个月的平均工资，根据2018年3月至2019年2月工资表应发工资的平均数计算，即2,636.00元（2,510.00元+2,630.00元+2,601.00元+2,760.00元+2,430.00元+2,623.00元+2,757.00元+2,940.00元+2,501.00元+2,510.00元+2,646.00元+2,720.00元）÷12个月，原告诉讼请求按照2,620.00元/月的计算，一审法院予以确认，被告应当支付原告经济补偿金2,620.00元×7个月=18,340.00元。 原告在被告公司的休息时间是每月休息四天，若未休息由公司安排进行轮休，原、被告均认可一年的加班费按照3,891.00元计算，被告认可一年的加班事实，在原、被告解除劳动合同前一年的加班事实双方无异议，被告无证据证明其支付了加班费，因此其应当向原告支付加班费；原告主张从入职开始计算加班工资，应当就加班的事实举证，但原告并无证据证明，因此，原告主张加班工资，一审法院予以支持一年的加班工资即3,891.00元。 2019年2月19日之后原告便未回公司上班，该月的工资被告未向原告支付，原告要求被告支付2019年2月应付的工资，该院予以支持，金额应为2,720.00元÷24天（28天-休息日4天）×18天=2,040.00元。 原告主张被告补缴社会保险费用，该请求不属于本案民事诉讼审理范围，在本案中不予处理。 被告收取押金违反了法律规定，原告要求被告退还所交的押金500.00元，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告张付荣与被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司的劳动关系于2019年2月19日解除；二、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告张付荣支付2019年2月的劳动报酬2,040.00元；三、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告张付荣支付加班费3,891.00元；四、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告张付荣支付经济补偿金18,340.00元；五、被告四川江油窦圌山旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告张付荣退还押金500.00元；六、驳回原告张付荣的其他诉讼请求。本案案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告四川江油窦圌山旅游发展有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为窦圌山公司应否向张付荣支付解除劳动关系的经济补偿金。窦圌山公司因其经营场所发生火灾后进行停业整顿，此后窦圌山公司通知张付荣等员工要么自谋他路，要么申请到鸿飞公司工作，表明窦圌山公司已经不能为张付荣等员工提供工作条件，张付荣等员工已不能继续在该公司工作，张付荣在此情况下依照公司要求离开公司，与公司的劳动关系自此解除，可以视为劳动关系解除的解除是由用人单位提出而劳动者接受，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，窦圌山公司应向张付荣支付经济补偿金。即使按窦圌山公司所述张付荣系主动离职，张付荣在仲裁申请书中也载明其离职的原因是由于窦圌山公司未按照规定为其购买社会保险、未按时足额发放劳动报酬以及发生火灾后公司被停业整顿、没有为其提供劳动条件，而窦圌山公司确实存在上述情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，张付荣亦可单方解除劳动合同，且此种情形下，窦圌山公司亦应向张付荣支付经济补偿金。 综上，上诉人窦圌山公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川江油窦圌山旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马翰霖 审判员  谭 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年一月二日 书记员  寇祈依