湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12343号上诉人（原审被告）：陈岚，女，1968年11月22日生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。被上诉人（原审原告）：武汉新金海商贸发展有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区沿河大道106号。法定代表人：潘统衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人陈岚因与被上诉人武汉新金海商贸发展有限公司（以下简称新金海公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，因双方均未提交新的事实、证据或者理由，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈岚上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回新金海公司的诉讼请求；二、新金海公司与陈岚于2019年2月1日至4月30日存在劳动关系；三、新金海公司与陈岚从2019年4月30日起继续履行劳动合同；四、新金海公司支付陈岚2019年2月至4月的工资9,000元；五、诉讼费由新金海公司承担。事实与理由：陈岚是新金海公司职工，也是企业的发起人股东。该公司是根据武政办2000年102号文件精神职工以工龄资产量化形式于2001年6月由武汉市水产供销公司改制组建的，陈岚原始股本13,800元。当时武汉商贸国有控股集团有限公司持有国有股，不知何时在职工并不知情的情况下将其所持有的国有股转让给武汉市民众投资有限责任公司。陈岚从事会计管理岗位工作至今，2019年2月该公司无故停发工资，停缴社会保险金。1.双方之间签订了《集体劳动合同》，并没有协商解除或终止劳动关系，双方劳动关系一直存续。劳动法实施后，实行劳动合同制，退休如何区分干部与工人身份，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第75条规定：用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。陈岚从事的是会计（技术管理岗）工作，应该55岁退休。改制前以身份认定退休年龄，根据国发[1978]104号《关于颁发国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法的通知》第四条规定：男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的干部都可以退休。根据档案记载陈岚是干部身份。改制后以岗位认定退休年龄，根据劳部发[1995]309号第75条规定，陈岚一直从事的是会计（技术管理岗）工作，应该55岁退休。国家在国发[1978]104号文之后又补充了劳部发[1995]309号文，但企业职工退休条件，当前仍然执行（国发[1978]104号）文，此文仍然是基本依据，《湖北省企业职工退休条件审批表》也是以此文为依据的。2.新金海公司应支付陈岚2019年2月至4月的工资9,000元。新金海公司虽已拆迁，但单位仍然存续，就必须依法履行劳动合同。该公司因为拆迁与未到法定退休年龄的职工达成了一个安置协议，即：给所有未退休职工每月发放3,000元工资并缴纳“五险一金”，直至职工退休。根据政府对拆迁企业的相关政策，陈岚未到法定退休年龄应属安置职工，理所当然应该享受这个待遇。3.《岗位调整通知》内容是“工作另行安排，三日内移交原会计工作”，根本就没有谈退休之事。税务登记信息真实性有疑义，证明内容并不是办理了会计报税工作移交手续，而是在陈岚不知情的情况下单方面修改税务局办税人信息，以致陈岚到国税局正常办理养老保险等缴纳业务时显示信息未采集。陈岚的岗位也不是该公司停业拆迁阶段留守的报税服务人员。2009年新金海公司所在经营办公地点还没有打围，该公司照常营业，有营业收入。2019年1月15日《通知》，是通过微信发给本人的，本人也是通过微信回复。因仲裁程序时未提供《安置协议》，仲裁委裁决的工资金额与《安置协议》的工资金额有出入。新金海公司辩称：1.该公司是民营企业，其员工不存在干部身份之说。陈岚在原单位身份不等同于在该公司身份，2018年12月离职前，为新金海公司留守保税人员，非干部身份，不是管理技术岗，而是操作生产服务岗。按相关规定，应于50周岁正常办退休。为印证这一结论，一审中主审法官及双方当事人到社保部门当面咨询核实。社保部门认为前述观点正确，实践中也是这样操作。2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达法定退休年龄，劳动合同终止。2018年11月，陈岚劳动合同终止，应办理退休手续。虽经该公司多次通知，但陈岚在2018年12月离职后拒不办理退休手续，也未上班。新金海公司向一审法院起诉请求：1.确认陈岚与新金海公司之间2019年2月1日至4月30日不存在劳动关系；2.新金海公司自2019年4月30日起无须继续履行劳动合同；3.新金海公司无须支付2019年2月至4月的工资8,040元；4、诉讼费由陈岚承担。一审法院认定事实：新金海公司系有限责任公司，于2002年4月8日登记成立。陈岚出生于1968年11月22日，1989年被分配至武汉市水产供销公司工作，当时档案记载作为干部使用。陈岚的社会保险从1994年开始缴纳，至今养老保险已缴纳302个月，医疗保险已缴纳186个月。因新金海公司已于2018年拆迁，故于2018年12月10日向陈岚发送书面通知，要求其交接工作。2019年1月15日，新金海公司再次书面通知陈岚，要求陈岚配合办理退休手续。此后新金海公司停缴了陈岚的社会保险。2019年5月7日，陈岚向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：1.确认新金海公司与陈岚2019年2月1日至4月30日存在劳动关系；2.新金海公司于2019年4月30日起继续履行劳动合同；3.新金海公司向陈岚支付2019年2月至2019年4月的工资8,040元。现新金海公司不服该裁决，诉至一审法院，请求判如前请。一审法院认为，一般男性年满60周岁，女性年满50周岁，连续工龄满10年的，应当退休。这是全国人大常委会授权国务院制定颁布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）明确规定的内容。而同日颁布的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》对部分干部作出了单独规定：“当前，我们党和国家有一部分干部，由于年龄和身体关系不能继续坚持正常工作。这些干部，在我国新民主主义革命和社会主义革命中，为党和人民做了许多工作，对革命事业作出了宝贵贡献。”该办法解决的是这一类干部的退休问题。同时，第十六条规定本办法适用于党政机关、群众团体和全民所有制企业、事业单位的干部，因工作需要由组织委派到集体所有制企业、事业单位工作的国家干部。暂行办法是针对特定历史环境下的部分干部退休、退役、退出工作岗位及相关待遇的问题。陈岚入职时间为1989年，发生在企业改制浪潮以前，故按照当时的政策，作为干部使用，安排在企业工作。但从1994年开始缴纳社会保险，此时企业就已经走向了社会化、市场化。陈岚此前的工龄也已经按照法律享受了视同缴费年限的待遇。新金海公司作为有限责任公司，与陈岚签订劳动合同、缴纳社会保险，更加不存在干部身份一说。经该院向辖区社会保险经办机构查询，该机构亦明确民营性质的组织没有身份认定这一说。在该公司不愿继续履行劳动合同的情形下，陈岚应当退休。新金海公司多次通知陈岚配合办理退休手续，陈岚坚持自己的意见，后果不应当由新金海公司承担。且新金海公司在拆迁后，已经没有岗位提供，双方劳动合同也无法履行。考虑到新金海公司书面通知的时间、新金海公司社会保险缴纳的情况以及新金海公司尚未办理退休手续的现状，一审法院认定2019年2月为双方劳动关系终止时间，2019年2月份工资陈岚仍然应当发放。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、武汉新金海商贸发展有限公司向陈岚支付2019年2月份工资2,680元。二、武汉新金海商贸发展有限公司与陈岚于2019年2月存在劳动关系，于2019年3月至2019年4月30日不存在劳动关系。三、武汉新金海商贸发展有限公司于2019年4月30日起无须继续履行劳动合同。四、武汉新金海商贸发展有限公司向陈岚无须支付2019年3月至2019年4月份的工资5,360元。以上应支付款项于判决生效后10日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由武汉新金海商贸发展有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为陈岚是否属于55岁才应退休的女职工。国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条规定：党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休：男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的干部都可以退休。即女职工的法定退休年龄，以退休前其身份及岗位作为区分标准，女干部55岁到达退休年龄。自1995年5月1日《中华人民共和国劳动法》实施后，明确企业实行劳动合同制，以前企业职工按身份管理的模式已经被劳动合同制管理取代，职工不再保留原固定身份。根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第75条规定：用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。按照武汉市社保部门实践中的做法，对于女职工退休年龄不再按照干部、工人的身份来确定，而是依据女职工退休时所在岗位性质确定，如是普通岗位，女职工按50周岁退休；如是管理岗位，女职工则按55周岁退休。至于女职工岗位性质的确定，系民营企业自主管理的权利，民营企业有权自行确定和申报。换言之，女职工退休年龄涉及岗位性质的，其是否从事管理岗位由用人单位确认。本案中，新金海公司系有限责任公司，属于民营企业。虽然陈岚当初在国企中是干部身份，但因国企进行过多轮改革，对于劳动者的管理早已打破干部和工人之间的界限，变身份管理为岗位管理，且从陈岚的实际工作内容、性质来看不属于管理岗位，据此新金海公司确定其为普通岗位。陈岚上诉称其是会计属于管理岗位，但其在一审提交的证据不足以证明，且新金海公司不予承认其管理岗位，故本院认定陈岚于2018年11月年满50周岁即达到退休年龄，而非属于55岁才应退休的女职工。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。”陈岚应依法终止劳动合同并办理退休手续。鉴于新金海公司书面通知的时间、陈岚社会保险缴纳的情况以及陈岚尚未办理退休手续的现状，原审认定2019年2月为双方劳动关系终止时间及2019年2月份工资新金海公司仍然应予发放并无不当。综上所述，上诉人陈岚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈岚负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  王伟审判员  陈祥审判员  李娜二〇二〇年一月十九日法官助理廖正国书记员廖正国