江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑再1号原公诉机关江苏省南京市玄武区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）陆海波，男,1961年7月5日出生，无业,住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月1日被刑事拘留,同年12月8日被逮捕。2019年4月18日被南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。现羁押于江苏省句容监狱。原审上诉人（原审被告人）姬鸿翔,男,1983年3月12日出生，北京铁路局职工,住北京市丰台区。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月4日被刑事拘留,同年12月8日被逮捕，2019年4月18日被南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元。现羁押于江苏省句容监狱。原审上诉人（原审被告人）杨泽浩,男,1994年6月8日出生，无业,住广西壮族自治区港口区。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月24日被刑事拘留,同年12月30日被逮捕。2019年4月18日被南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。现羁押于江苏省句容监狱。原审被告人陆柏洋,男,1988年1月7日出生，无业,住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月1日被刑事拘留,同年12月8日被逮捕。2019年4月18日被南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。现羁押于江苏省句容监狱。原审被告人柏翠萍,女,1962年12月21日出生，无业,住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月1日被刑事拘留,同年12月1日被取保候审。2019年4月18日被南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。原审被告人李陵,男,1962年10月10日出生，无业,住江苏省南京市建邺区。2011年9月因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年二个月,罚金人民币七万元,2014年4月11日被假释,假释考验期自2014年4月11日至2016年3月20日。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审；因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月1日被刑事拘留,同年12月8日被逮捕。2019年4月18日被南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人胡明风(曾用名:胡金娣),女,1966年4月15日出生，无业,住江苏省南京市建邺区。2011年9月因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年二个月,罚金人民币七万元,2014年8月5日被假释,假释考验期自2014年8月5日至2016年3月20日。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月1日被刑事拘留,同年12月8日被逮捕。2019年4月18日南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。原审被告人林建武,男,1988年2月14日出生，无业，住广东省陆丰市金华花园Ａ区。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年10月31日被刑事拘留,同年12月8日被逮捕。2019年4月18日南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人王富贵,男,1985年12月20日出生，个体工商户,住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月1日被刑事拘留,同年11月30日被取保候审。2019年4月18日南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处其有期徒刑九个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人陶静,女,1987年11月21日出生，无业,住江苏省南京市秦淮区。2006年10月因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币三千元。因涉嫌犯非法经营罪,于2017年11月1日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审。2019年4月18日南京市玄武区人民法院以非法经营罪判处其有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元。南京市玄武区人民检察院指控被告人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静犯非法经营罪一案，南京市玄武区人民法院于2019年4月18日作出(2018)苏0102刑初586号刑事判决，被告人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月24日作出(2019)苏01刑终522号维持原判的刑事裁定，该裁定发生法律效力后，江苏省南京市人民检察院于2019年7月18日依照‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍审判监督程序以宁检四部[2019]1号检察建议书向本院提出检察建议，经本院审判委员会研究决定于2019年11月25日作出（2019）苏01刑监1号再审决定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员曹蓓蓓出庭履行职务,原审被告人王富贵、陶静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南京市玄武区人民法院一审判决认定，2017年8月至10月间,被告人姬鸿翔明知自己没有烟草经营资质,多次向被告人陆海波贩卖万宝路单爆、万宝路双爆等香烟,并通过红兴物流等发至南京,累计销售金额人民币120余万元。2017年9月至10月间,被告人杨泽浩明知自己没有烟草经营资质,多次向被告人陆海波贩卖ESSE等品牌香烟,并通过韵达快递等发至南京,累计销售金额人民币80余万元。2017年8月以来,被告人陆海波、陆柏洋、柏翠萍明知自己没有烟草经营资质,多次从被告人林建武、姬鸿翔、杨泽浩等人处大量购买香烟,并向被告人胡明风、李陵、王富贵及路边小店兜售,累计销售金额人民币180余万元。2017年9月至10月间,被告人李陵、胡明风明知自己没有烟草经营资质,多次从被告人陆柏洋处购买BSSE、万宝路等品牌香烟,并向“张容烟酒店”、阮双华、张某甲等人销售,累计销售金额人民币7万余元。2017年9月至10月间,被告人林建武明知自己没有烟草经营资质,多次向被告人陆海波贩卖中华5000、细支中华等香烟,并通过中通、安能、百世快递等发至南京,累计销售金额人民币7.8万余元。2017年10月以来,被告人王富贵明知自己没有烟草经营资质,在其经菅的好嘉园超市经营香烟,多次从被告人陆海波处购进BSSE、万宝路等品牌香烟,并向杨某甲、杨某乙、张某甲、罗某等人出售,累计销售金额人民币6万余元。2017年以来,被告人陶静明知被告人陆海波等人无烟草经营资质,仍帮助陆海波通过微信群发布销售广告,并多次向崔某、余某甲、钱某、徐俊、沈某等人销售万宝路、中华5000、苏烟等品牌香烟,累计销售金额人民币6万余元。2017年10月31日,被告人陆海波、陆柏洋、柏翠萍、陶静被公安机关抓获归案,侦查人员在被告人陆海波位于南京市秦淮区科巷39号1幢602室的家中搜查并扣押黄鹤楼(软蓝出口)等香烟1170条,价值人民币16万余元;在被告人陆海波位于南京市秦淮区科巷39号一幢东侧自建车棚中搜查并扣押ESSE等品牌香烟850条,价值人民币9万余元。2017年10月31日,侦查人员在南京市秦淮区棉鞋营56号韵达快递点扣押到被告人陆海波购买的ESSE香烟500条,价值人民币2.5万元。2017年11月1日,侦查人员在南京市秦淮区棉鞋营56号韵达快递点扣押到被告人陆海波购买的ESSE香烟500条,价值人民币2.5万元。2017年11月2日,侦查人员在南京市秦淮区棉鞋营56号韵达快递点扣押到被告人陆海波购买的ESSE香烟500条,价值人民币2.5万元;2017年11月2日,侦查人员在南京市江宁区天泉路66号快递点调取到被告人陆海波购买的中华5000香烟100条,价值人民币1.15万元。另查明，2016年以来胡某（已判刑）未经烟草专卖部门许可，在南京市建邺区长虹路10号2-10国豪酒业经营部内经营烟草制品，被告人李陵明知胡某非法经营烟草制品，仍为胡某接送香烟。2017年8月9日，公安机关在南京市建邺区西城路路边查获为胡某接送香烟的余某乙（另案处理）、被告人李陵，并从余某乙驾驶的苏Ａ×××××车内查获其为胡某从物流点提取并欲转交被告人李陵的中华、利群品牌香烟300条，货值金额人民币15.4万元。经江苏省质量监督烟草产品质量检验站检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年10月31日,被告人王富贵被公安机关抓获归案。侦查人员在其经营的超市门口及家中搜查并扣押了尚未销售的ESSE、万宝路等品牌香烟120余条,价值人民币1万余元。2017年10月31日,被告人李陵、胡明风、林建武被公安机关抓获归案。2017年11月4日,被告人姬鸿翔被公安机关抓获归案。2017年11月23日,被告人杨泽浩被公安机关抓获。侦查人员在被告人杨泽浩驾驶的车牌为桂Ｐ×××××的汽车上搜查并扣押ESSE等香烟250条;在其位于广西防城港市港口区龙光阳光海岸二期11栋1单元2202室家中搜查并扣押ESSE等香烟1114条。上述事实，被告人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静均供认不讳。本案事实另有扣押的ESSE、中华5000等品牌香烟，南京市公安局玄武分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押清单、接受证据清单、调取证据通知书、调取证据清单、快递单据、微信聊天记录截屏、银行账户交易明细、刑事摄影照片、抓获经过、常住人口基本信息表、江苏省南京市秦淮区人民法院刑事判决书、江苏省南京市中级人民法院刑事裁定书等书证，证人张某乙、李某、杨某甲、杨某乙、张某甲、罗某、孙某、崔某、余某甲、钱某、徐某、沈某、胡某、余某乙等人的证言，证人张某乙、李某、孙某、被告人姬鸿翔、陆海波、陆柏洋、李陵、胡明风等人的辨认笔录，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，视听资料监控录像等证据予以证实。以上证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。一审法院认为，被告人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下非法经营烟草专卖品，其中，被告人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、陆柏洋、柏翠萍情节特别严重，被告人李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人陆柏洋、柏翠萍在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，被告人李陵在与胡某等共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对被告人陆柏洋、柏翠萍减轻处罚，对被告人李陵从轻处罚。被告人李陵、胡明风曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陆海波、杨泽浩、陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人姬鸿翔当庭认罪，本院酌情从轻处罚。一审法院以非法经营罪，判处：一、被告人陆海波有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人姬鸿翔有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元；被告人杨泽浩有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；被告人陆柏洋有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人柏翠萍有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人李陵有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人胡明风有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人林建武有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人王富贵有期徒刑九个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人陶静有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静的违法所得，追缴后上缴国库；扣押的香烟，予以没收。陆海波、姬鸿翔、杨泽浩不服一审判决，向本院提出上诉。本院二审认定事实同一审判决，2019年6月24作出（2019）苏01刑终522号刑事裁定,驳回上诉，维持原判。江苏省南京市人民检察院检察建议认为，一审判决、二审裁定适用法律错误。根据《中华人民共和‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍国刑法》第七十三条第二款的规定，有期徒刑的缓刑考验期不能少于一年。一审判决、二审裁定对原审被告人王富贵‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍、陶静判处有期徒刑宣告缓刑的考验期限为九个月，违反了上述规定。本院再审查明，原审被告人王富贵、陶静的缓刑考验期自2019年4月18‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍日起。本院再审中，检察机关‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍及原审被告人王富贵、陶静对原一、二审判决、裁定认定事‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍实、证据均无异议，本院再审予以确认。本院再审认为，《中华人民共和国刑法》第七‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍十三条第一款规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍‌‍‌‌‍‌‍‌期以上五年以下，但是不能少于一年。一审判决、二审裁定对王富贵、陶静判处有期徒刑宣告缓刑的考验期限为九个月，违‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍反上述法律规定，本院依法予以纠正。南京市人民检察院建议意见成立，本院予以采纳。本案中，原审上诉人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、原审被告人陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下非法经营烟草专卖品，其中，原审上诉人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、原审被告陆柏洋、柏翠萍情节特别严重，原审被告人李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原一、二审判决、裁定认定事实清楚，定罪准确，对于各原审上诉人、原审被告人所具有的依法应当从重、从轻处罚的量刑情节认定正确，对原审上诉人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、原审被告人陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款，第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院(2019)苏01刑终522号刑事裁定和南京市玄武区人民法院(2018)苏0102刑初586号刑事判决第二项及第一项中关于原审上诉人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、原审被告人陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武定罪及量刑部分，即：（一）被告人陆海波犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人姬鸿翔犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元；被告人杨泽浩犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；被告人陆柏洋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人柏翠萍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人李陵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人胡明风犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人林建武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（二）原审上诉人陆海波、姬鸿翔、杨泽浩、原审被告人陆柏洋、柏翠萍、李陵、胡明风、林建武、王富贵、陶静的违法所得，追缴后上缴国库；扣押的香烟，予以没收。二、撤销本院(2019)苏01刑终522号刑事裁定和南京市玄武区人民法院(2018)苏0102刑初586号刑事判决第一项中关于原审被告人王富贵、陶静的量刑部分，即判处原审被告人王富贵有‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍期徒刑九个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元；判处原审被告人陶静有‍‌‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元；三、原审被告人王富贵犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日2019年4月18‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍日起至2020年4月17日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。四、原审被告人陶静犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日2019年4月18‌‍‍‌‌‌‌‌‍‍‍‌‍‌‍‍日起至2020年4月17日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  仲新建审判员  叶 存审判员  于俊涛二〇二〇年一月十五日书记员  任景卉速录员  王嘉玉