内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）内09民终1390号 上诉人（原审原告）：赵某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 被上诉人（原审被告）：曾某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：欧某，乌兰察布市第二法律事务所法律工作者。 原审第三人：马某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 上诉人赵某因与被上诉人曾某、原审被告马某案外人执行异议之诉纠纷一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵某，被上诉人曾某及委托诉讼代理人欧某，原审被告马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵某上诉请求，依法撤销原审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由:2011年1月24日，原审第三人马某与案外人王某合作开发亿阳商住楼，挂靠鸟兰察布市津盟房地产开发有限公司，我是实际施工人，施工结東后，因他们无现金支付我施工款，经结算协商，于2014年10月31日，由津盟公司和合伙人马某，王某签字盖章将亿阳商住楼101号以售房的形式抵顶给我作为工程款的最终结算。以上事实有我一审提供的马某、王某、津盟公司三方的合作协议补充协议《商品房认购协议书》《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《建设工程施工合同书》在卷佐证。2014年3月20日马某为了向原审被告曾某贷款在津盟公司无商品房售许可证的前提下，签订了商品房买卖合同，并以低于建安价的每平米1540元，编造了虚假购房收据，该购房款没有实际履行。从签订之日起就不产生法律效力，属无效买卖，对此曾某心知肚明，才采取了保全措施，如该商品房买卖成立，曾某的保全就成了自己保全自己，成了天大的笑话，与法相悖，违背常理。该案是马某个人欠款，法院可以査封共有人的亿阳商住房，但应通知共有人，执行法官没有通知违法，对共有人的财产在查封前以作分割的，应将属于马某的财产查封，将非马某的解封，执行法官没有解封违法。本案上诉人就属查封前的优先抵顶工程款的非马某的财产，应支持上诉人的诉请，依法解封。综合上诉，原审法院以马某、津盟公司在没有售商品房许可证的前提下，开具没有履行的虚假收据，将亿阳商住房以低于建安价卖给曾某，该售房协议从签定之日起，就无法律效力。认定售房在先，给上诉人抵顶工程在后，(前是违法的，后是合法优先的)，执行中查封共有人房屋未通知共有人，未按查封前以进行了分割不应查封不属马某所有的共有人的房屋，驳回原审原告的诉讼请求与法无据，恳请二审人民法院依法改判，支持原审原告的诉讼请求。 曾某辩称，原审事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。具体理由如知下:一、原审依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定，以及民诉法227条、民诉法解释312条之规定，认定原审原告赵某提出的排除异议执行没有法律依据，原审判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。二、答辩人已经取得涉案101营业房的所有权，被答人提出的请求没有事实和法律依据。答辩人已经于2017年12月29日取得涉案房屋101的所有权。集宁法院做出(2017)内0902执416号号民事裁定书之一的内容即101房屋的所有权，依照物权法28条的规定已经归属答辩人。物权法第二十八条规定:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。另外，被答辩人赵某陈述的上述房产已经于2014年10月31日交付被答辩人不是事实，依照法律规定，不动产交付是以登记为准，但实际该房屋并未登记，当然不存在2014年10月31日交付事实。再有，答辩人在2018年11月8日与案外人周某签订房屋抵债协议，将该房屋抵顶给周某，周某实际占有该房屋。而被答辩人提出的执行异议申请时间是在2018年11月30日，在善意第三人周某实际占有之后，因而被答辩人提出上诉请求没有事实和法律依据。三、被答辩人赵某并非系该执行标的的所有权人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。”以及该规定第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:己登记的不动产，按照不动产登记簿判断;未登记的建筑物构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可施工许可等相关证据判断;”因而被答辩人赵某并非系该执行标的的所有权人，被答辩人提出的排除执行没有法律依据。四、登记所有人早于被答辩人赵某与答辩人签订商品房买卖合同，该合同合法有效。登记所有人津盟房地产有限公司在2014年3月就已与答辩人签订商品房买卖合同，合同内容是亿阳商住楼1-3层出售给答辩人(其中包括涉案101房屋)，这份合同的签订早于与赵某的认购协议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条規定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民、间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”因而答辩人申请法院执行马某以及根据买卖合同标的物(包括本案涉及的101房屋)以偿还债务，有事实和法律依据。五、关于工程款优先受偿权。依照法律规定，优先受偿权系请求权，需要请求才能实现，但被答辩人并未向权利人提出请求，因而该权利无法被确认。且被答辩人并未提供相关施工合同，施工结算等证据，因而赵某是否施工存疑。而且按照最高法关于建设工程司法解释二规定的优先权行使期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因而被答辩人赵某即使存在优先权，也应当在应当给付工程价款之日起六个月内主张但被答辩人并未提供该方面证据。而根据合同法第二百八十六条规定建设工程优先权的主张对象是发包人，而非本案的马某、以及案外人曾某。而根据答辩人提供的证据能够证明，乌兰察布市津盟房地产开发有限公司是亿阳商住楼的建设单位，施工单位是内蒙古盛则安工程有限责任公司;且该施工单位从未提出工程款优先权。综上，原审判决事实清楚适用法律正确，原审原告请求撤销并请求排除执行没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回上诉请求，维持原判。 马某述称，当时借曾某的钱是事实。但是法院查封拍卖的楼涉及回迁户及支付工程款的部分，应当是解决该部分后再偿还借款。 赵某向一审院提出诉讼请求：1.判决停止执行位于集宁区育才街南侧、鸿雁街北侧亿阳（五马路四中对面）1#商住楼101营业房；2.确认原告为该商业房的权利人；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认为，2016年9月7日，集宁区人民法院（2016）内0902民初1469号对曾某与马某民间借贷纠纷一案作出民事调解书,因马某未能履行民事调解书确定的给付义务，集宁区人民法院根据曾某的申请，查封了位于集宁区育才街南侧、鸿雁街北侧亿阳（五马路四中对面）1#商住楼101营业房，并裁定以物抵债。原告于2018年11月28日对执行标的提出书面异议，集宁区人民法院于2018年12月13日作出（2018）内0902执异151号执行裁定：以案外人赵某未能提供集宁区育才街南侧、鸿雁街北侧亿阳（五马路四中对面）亿阳商住楼工地施工合同、结算凭证等相关证据证实施工、结算、抵顶事实为由驳回案外人赵某的异议。另查明，2014年3月20日，乌兰察布市津盟房地产开发有限公司、马某与曾某签订《商品房买卖合同》，将本案争议的房屋以出售的方式抵顶所欠曾某的借款并出具收据。2018年11月28日，曾某与马某双方又书写了一份协议，进一步明确了诉争房屋抵顶曾某所欠部分欠款的事实。集宁区法院作出（2016）内0902执保49号执行裁定书，该保全裁定书发出后，并无任何人提出异议，作为本项目的开发单位、登记所有人津盟公司也未对法院的保全裁定书提出异议。原告赵某向法庭提交的《商品房认购协议》和《建设工程施工合同书》，拟证明马某、津盟公司将诉争的房屋抵顶原告的工程款，但没有提交相关能够证实该施工合同是否实际履行和所欠工程款的数额及结算凭证等证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故原告赵某主张判决停止执行位于集宁区育才街南侧、鸿雁街北侧亿阳（五马路四中对面）1#商住楼101营业房；确认原告为该商业房的权利人的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告赵某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵某负担。 二审查明认定的基本事实与原审查明认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，上诉人赵某向法庭提交的新证据“亿阳商住楼施工结算单”，拟证明上诉人赵某在工程完工后，马某与王某用案涉的亿阳商住楼101号房抵顶其工程款；被上诉人质证认为2019年3月才进行结算，此事案涉的房屋所有权已经转移；马某质证认为该证据是真实可靠的，确有此事。上诉人向法庭提交的（2016）内0902执保41号裁定书、（2017）内0902执416号之一、之二裁定书、及民事调解书，拟证明另案中诉讼主体是马某，并没有起诉被告津盟公司，属于遗漏诉讼主体；曾某质证认为上述的法律文书达不到上诉人的举证目的，而且与本案无关；马某对此组证据不持异议。 本院认为，另案曾某诉马某民间借贷一案中，马某与曾某达成和解，因马某没有履行给付义务，集宁区人民法院于2017年12月29日作出（2017）内0902执416号之一裁定，裁定马某将案涉房屋交付曾某，结合另案王某诉曾某、马某执行异议之诉一案中的查明情况，无论案涉房屋的所有权归乌兰察布市津盟房地产开发有限公司或马某、王某，此时（2017）内0902执416号之一裁定已经执行终结。而上诉人赵某在执行终结后的2018年11月30日又以案外人的身份向集宁区法院对该执行裁定提起执行异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款，案外人提起执行异议应当在执行过程中提起，上诉人于执行标的执行终结之后提起本案执行异议不符合法律规定。 综上所述，上诉人赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律有误；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下： 一、撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初165号民事判决； 二、驳回原审原告赵某的起诉。 一审案件受理费100元，退还赵某；上诉人赵某预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 邓 华 审判员 吴志国 审判员 强 婷 二〇二〇年一月十五日 书记员 李睿智 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第一百五十四条第一款第三项裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。