新疆生产建设兵团第九师中级人民法院   民事判决书   （2019）兵09民终93号   上诉人：刘良才，男，1972年11月6日出生，住第九师。   委托诉讼代理人：郭军，新疆塔原律师事务所律师。   被上诉人：额敏庆隆房地产开发有限公司。统一社会信用代码：9165422109736327X0。公司住所地：新疆塔城地区第九师绿翔大厦19楼19号。   法定代表人：刘国栋，该公司经理。   委托诉讼代理人：周爱军，西陲律师事务所律师。   上诉人刘良才与被上诉人额敏庆隆房地产开发有限公司（以下简称庆隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人刘良才不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出的（2019）兵0901民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘良才及其委托诉讼代理人郭军，被上诉人庆隆公司及其委托诉讼代理人周爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人刘良才上诉请求：1、请求撤销（2019）兵0901民初290号民事判决，依法发回原审法院重审或依法改判支持上诉人的一审诉求，即判令被上诉人给付上诉人工程款586940元。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（1）本案认定事实错误，导致裁判结果错误。（2）本案举证责任分担及采信违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。按照谁主张、谁举证的原则，原告向法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证据材料。本案上诉人刘良才起诉时，已向法院提供了与被上诉人驻工地代表李保武签订的《分项工程施工合同（外墙保温工程）》及由李保武、张喜（被上诉人派驻工地的施工员）出具的证明。原审法院以李保武、张喜二人未到庭接受质证为由，对该证据不予采信。原审法院在被告未提供任何证据的情况下，判决上诉人败诉。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。   一审法院查明：2014年8月7日，原告刘良才（乙方）与被告额敏庆隆房地产开发有限公司（甲方）、李保武签订了《外墙保温工程施工合同》一份，约定甲方将位于师朝阳新区小白杨农贸市场外墙保温工程承包给乙方。承包方式：总承包管理范围的专业分包。工程承包范围：乙方承担所施工项目的人工、机械、材料费及完成该工程所需的其他费用，并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。承包内容：保温板粘贴（包括锚栓固定），挂网抹灰、外墙涂料（包括基层清理、线条开槽、腻子的批刷打磨，涂料的涂刷）80厚铝塑一体板，具体施工材料以施工蓝图为准。本工程选用材料按照甲方约定采集。材料：保温工程其他所用材料必须达到甲乙双方共同确定的标准且符合国家标准，保温板不能低于Ａ1级标准。综合单价280元平方米（地下室为100厚挤塑板120元每平方米），工程量按实际完成量进行结算。付款方式：按照外墙保温工程形象进度的50%拨付进度款。竣工验收合格后，预留5%的保修金，剩余款项一次性付清。在保温工程完工后验收后，及时将资料交甲方汇总并经监理、甲方验收合格。合同工期75日。外墙保温所有材料和半成品、成品进场后应做质量检查和验收，其品种、规格、性能必须符合设计和有关标准的要求，原材料进场后，按照规定必须复试的材料要进行复检并经甲方现场代表或监理单位验收确认符合要求后方可施工。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。根据国家有关规定，双方结合具体工程约定保温工程质量保修期限为2年。乙方未按约定工期完成工程，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天支付5000元（最多不超过结算总价的10%），并在结算款中扣除。甲方驻地代表李保武，乙方驻工地负责人刘良才。同时双方又签订《外墙保温工程班组安全生产管理责任书》一份及2014年9月21日签订的《工程质量保修书》一份，约定在质量保修期内无任何问题则第一年满后一个月内付50%，2年期满或延长期满后一个月内付50%无息返还承包人。以上合同均由发包方额敏庆隆房地产开发有限公司盖章，李保武及承包人刘良才签名或捺印。2015年11月20日李保武出示证明证实，外墙保温工程量结算如下：1、地下室及屋面女儿墙、乳胶漆工程量300754.8元；2、外墙立面一体板工程量1719177.6元；3、外墙造型蘑菇岩五层复合板工程量127008元，共合计为2082531.8元，并由李保武、刘良才和施工员张喜签字确认。李保武与张喜未到庭进行质证。原告主张被告已陆续向原告支付156万元，其中67万元现金支付，89万元用门面房折抵，余586940元未支付，没有提供证据证明。被告提出异议，但未提供相反证据反驳。   一审法院认为，原告刘良才与被告庆隆房地产开发有限责任公司签订的《外墙保温工程施工合同》、《外墙保温工程班组安全生产管理责任书》、《工程质量保修书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规，合同合法有效。双方当事人应按约履行合同义务。原告如约履行外墙保温工程，被告未全部履行给付工程款的义务，构成违约。本案争议焦点：1、原告要求被告支付586940元有无事实和法律依据；2、原告起诉是否超过诉讼时效。对争议1、原告以李保武和张喜出示结算证明证实被告额敏庆隆房地产开发有限公司尚欠原告工程款586940元，但以上两位证人未到庭接受法庭的质询，该证据不符合证据规则三性，且也无相关证据予以佐证，故本院对此难以采信。对争点2、双方在合同中约定保温工程质量保修期为2年，即双方2014年9月21日签订《工程质量保修书》合同，两年后即2016年9月21日，原告向人民法院起诉的时间为2019年4月9日，未超过民法总则规定的三年，故没有超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘良才的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4835元，由原告刘良才负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交一份新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2017）兵0901民初202号民事判决书。证明本案李保武是庆隆公司的涉案工程的现场代表及同样出具了一份工程量结算证明。被上诉人对该份证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院认为该判决中虽然认定了李保武是庆隆公司的涉案工程的现场代表及同样出具了一份工程量结算证明。但该工程是涉案工程的土建劳务工程与本案涉及的外墙保温工程分属两个施工队承建，其关联性本院不予确认。其他与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为：本案争议的焦点是：1、本案外墙保温工程施工合同是否有效。2、被上诉人欠付上诉人工程款应为多少。   一、本案外墙保温工程施工合同是否有效。   本案是建设工程施工合同纠纷。庭审中被上诉人主张双方当事人签订的涉案工程合同为无效合同。虽然被上诉人在一审未提出涉案合同属无效的主张，但合同效力问题属法院依职权审查的范围。因上诉人在涉案工程施工中没有防水防腐保温工程相关资质。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因此，本案外墙保温工程施工合同为无效合同。一审确认涉案工程合同为有效合同属事实认定错误，本院予以纠正。被上诉人的抗辩理由成立，本院予以支持。   二、被上诉人欠付上诉人工程款应为多少。   被上诉人承认上诉人承建了涉案工程并已完工。认为涉案工程没有经过竣工验收，保温材料没有按照合同的约定履行，质量存在问题，不应支付剩余工程款。一审中原审被告认为涉案工程质量存在问题，但未提起反诉，因此涉案工程质量不是本院审理的范围，被上诉人可以另行诉讼。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程2014年8月份开工，2015年5月份完工，被上诉人对该工程使用至今。期间被上诉人陆续给付上诉人涉案工程款1560000元。其中现金转账670000元，涉案工程建成后用商铺折抵工程款890000元，该工程款的给付数额被上诉人无异议。被上诉人辩称涉案工程没有结算，不应给付上诉人主张的工程欠款586940元。一审原审原告提供证据：（1）2014年8月7日《分项工程施工合同（外墙保温工程）》（以下简称外墙保温工程）合同一份。发包人（甲方）：签章处印章是“额敏庆隆房地产开发有限公司合同章”。法人或委托人处落款为李保武。承包人（乙方）落款为刘良才。被上诉人认为该合同中使用的“额敏庆隆房地产开发有限公司合同章”不是其单位的合同章，但被上诉人又承认涉案工程的实际施工人是上诉人刘良才，对其合同印章的真伪不要求司法鉴定。被上诉人认为出具证明的李保武与其无任何法律关系，涉案工程是被上诉人发包给了兵团第一建筑安装有限公司，李保武是该公司的技术人员。庭审中被上诉人没有提供其与兵团第一建筑安装有限公司签订涉案工程的合同。被上诉人应承担举证不能的责任。虽然合同上的签名处不是额敏庆隆房地产开发有限公司的法定代表人，庭审中上诉人也没有证据证实额敏庆隆房地产开发有限公司与李保武存在授权委托的相关证据，但通过被上诉人承认涉案工程系上诉人承建及事后陆续给付的工程款可以认定被上诉人对李保武的代理行为进行了追认。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”本院认为李保武的代理行为应由被上诉人承担相应的民事责任。一审认为李保武没有到庭质证，对该份证据不予采信，属事实认定错误，本院予以纠正。（2）李保武 “证明”一份，内容“今有第九师朝阳新区小白杨农贸市场工程外墙保温工程量结算如下： 1、地下室及屋面女儿墙、乳胶漆工程量2506.29×120元∕㎡=300754.8元；2、外墙立面一体板工程量6139.92×280元∕㎡=1719177.6元；3、外墙造型蘑菇岩五层复合板工程量453.6×280元∕㎡=127008元，以上合计：2146940元×（1-3%）=2082531.8元，特此证明。证明人：李保武、施工员张喜。同意以上结算刘良才2015年11月20日。” 被上诉人不认可李保武与上诉人的结算证明，经法庭释明被上诉人不同意对涉案工程量做司法鉴定，同时也没有其他证据支持其主张。根据《外墙保温工程》第3条合同总额及付款方式。第3.2条“综合单价:￥280元∕㎡。（地下室为100厚挤塑板120元∕㎡）”。可以证实李保武出具的结算证明是按照《外墙保温工程》第3条计算的。本院对该结算证明予以确认。《外墙保温工程》第9条工程保修第9.1条“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。根据国家有关规定，双方结合具体工程约定保温工程质量保修期限为2年。”第9.6条“保修金返还方式：工程结算总造价的5%作为保修金，竣工结算后按比例数一次扣除，返还时不计利息。”上诉人按照3%计算质保金是其处分自己权利的自由。因涉案工程质保期已过，工程质保金按3%计算，涉案工程欠付工程款为2146940元－1560000元=586940元。   综上所述，刘良才的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初290号民事判决；   二、被上诉人额敏庆隆房地产开发有限公司给付刘良才工程款586940元。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4835元、二审案件受理费9670元，由被上诉人额敏庆隆房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长  杜鸿章   审判员  邹彦君   审判员  葛阳     二○二○年一月十九日     书记员  王莹