广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤09民终2050号上诉人（原审被告）：陆明鸿，男，汉族，1971年1月5日出生，住信宜市。上诉人（原审被告）：丁涛，男，汉族，1974年4月22日出生，住贵州省六盘水市。委托诉讼代理人：卢德杰，男，汉族，1956年4月17日出生，住信宜市。委托诉讼代理人：卢俊，男，汉族，1979年7月24日出生，住信宜市。被上诉人（原审原告）：梁玉瑛，女，壮族，1962年12月11日出生，住广西北海市。委托诉讼代理人：邓云升，广西桂三力律师事务所律师。原审被告：宋超，男，汉族，1985年11月8日出生，住广西南宁市。原审被告：闵思风，男，汉族，1963年12月5日出生，住江西省南昌市。上诉人陆明鸿、丁涛因与被上诉人梁玉瑛及原审被告宋超、闵思风清算责任纠纷一案，不服信宜市人民法院(2019)粤09民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陆明鸿、丁涛上诉请求:一、撤销广东省信宜市人民法院(2019)粤0983民初849号民事判决，改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定涉案信托投资理财款为借款错误，二审应予纠正。上诉人与被上诉人签订的《深圳市鼎元恒信信托投资理财协议书》，该协议书是信托投资理财协议，不是借款协议。该协议书顾名思义就是信托投资理财。被上诉人是按照协议委托事项交给上诉人的信托投资理财款，而不是借款。但一审偷换概念认定为借款，属于认定事实错误。信托投资理财是一种财产管理制度，其核心内容是“得人之信，受人之托，履人之嘱，代人理财”。因此，信托理财不能与民间借贷等同。一审法院却将涉案信托投资理财款认定为借款，既无事实依据，又无法律依据。如此认定简直牛头不对马嘴。因此，上诉人恳请二审法院查清案件事实，对一审认定的涉案款项为借款应予以纠正，实事求是认定涉案款项为信托投资理财款，以还原案件事实真相。二、一审认定本案未超过诉讼时效错误，二审应予纠正。一审认定：“被告宋超最后一次向原告支付投资款项收益和返还本金的时间为2016年4月12日，诉讼时效期间应当从2016年4月13日起计算，原告于2017年8月23日向法院起诉，并未超过法定的诉讼时效期间。”如此认定本案未超过诉讼时效是错误的。上诉人认为，本案早已超过两年的诉讼时效。理由是被上诉人在一审《民事起诉状》(应作为被上诉人的自认证据)中陈述：“到当年(2013年)12月16日之后即再无支付”，该诉称与事实完全相符。因此诉讼时效期间的起算点应是2013年12月16日，即从2013年12月16日起计至2015年12月15日止(两年)，在被上诉人于2017年8月23日向一审法院提起诉讼时，本案的诉讼时效早已超过两年。上诉人的信托理财公司于2014年4月25日经股东会研究决定依照法定程序办理了注销登记。公司注销后，公司法人主体资格已灭失，原公司股东、员工从此不再为公司管理服务，其本人在公司注销后的民事行为理应由其个人负责，与原公司无关。本案中，被上诉人没有证据证明上诉人具有授权委托被告宋超的情形，因此就不能将公司注销后被告宋超以其私人账户于2016年4月12日给被上诉人转账之日作为本案计算诉讼时效起算点，该公司注销后被告宋超转账给被上诉人的行为属于宋超个人民事行为，与本案清算责任纠纷没有关联性，与上诉人也无任何关系。根据以上的事实理由，二审应当纠正一审对本案诉讼时效从鼎元公司注销后，从被告宋超最后一次以其私人账户转款给被上诉人时间2016年4月12日作为起算点计算诉讼时效期间的错误认定。三、一审判决适用法律错误，二审应予纠正。如前所述，一审将涉案信托投资理财款错误认定为借款，将鼎元公司依法登记注销后，被告宋超以其私人账户转款给被上诉人作为本案诉讼时效起算点来计算诉讼时效未超期，将上诉人的鼎元公司依照法定程序办理公司注销登记认定为违反程序注销公司，从而错误适用公司法第189条第3款规定来判决上诉人赔偿17万元及支付利息(从2016年4月12日起至全部赔偿款支付完毕时止以17万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算)给被上诉人。因此，上诉人请求二审对一审的错误判决依法予以纠正，应当判如上诉人前面提出的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。梁玉瑛辩称，涉案合同虽然是信托名义签订，但是并没有信托合同特征，从合同约定涉案公司保本还息，并承担投资风险的内容可见，其独有信托之名，实际是借款合同，因此一审法院对合同的定性是正确的。一审被告宋超是涉案投资款支付及回款的唯一对接人及直接经手人，且是涉案公司在广西的负责人，其行为等同于公司行为，因此一审原告向宋超追索，等同于向公司追索，这个性质不因公司注销而改变，公司本身没有依法通知被上诉人注销的情况或者声明停止对宋超的授权，且宋超有意隐瞒公司注销的事实，始终有陆续还款，并有还款的意向，这点在被上诉人梁玉玲的手机录音中可以证明，梁玉玲最后追索的时间是2016年5月18日，宋超支付梁玉瑛的回款时间是2016年4月12日，支付吴婉芳时间是2016年4月4日，被上诉人直到2017年5月委托律师查档才知道公司注销的事实，因此诉讼时效并未超过，法律依据是民法总则190条第三点。宋超在一审中书面答辩承认是公司股东，因此宋超应当与上诉人承担连带责任，一审对宋超未判决承担责任是错误的，希望二审法院纠正。闵思风是清算组成员之一，在清算活动存在违法的情况下，其应当承担责任。宋超提交书面意见述称，一、一审法院认定事实错误，梁玉瑛的起诉已超过诉讼时效，应当依法驳回梁玉瑛的诉讼请求。本案中，梁玉瑛分别于2013年7月24日、2013年8月6日、2013年10月11日，2013年10月14日、2013年10月24日与深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司签订五份《深圳市鼎元恒信信托理财协议书》，共向深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司支付34万元，梁玉瑛确认已收回17万元的本金。一审法院认定梁玉瑛与深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司之间的投资理财协议有效，同时也认定深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司在2014年6月30口就被深圳市市场监督管理局注销。也就是说，梁玉瑛主张丁涛、陆明鸿、宋超承担连带责任的诉讼时效应从2014年7月1日起计至2016年6月30日止。梁玉瑛于2017年8月30日到一审法院提起本案诉讼，已经超过了诉讼时效。而且梁玉瑛作为投资人，应时刻关注投资方的动向，深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司注销一事，清算组依法律规定在深圳晚报进行了刊登。宋超也口头通知过梁玉瑛公司注销一事，足以推定梁玉瑛对深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司注销之事就已知晓，但却怠于行使权利，致使诉讼时效超过，应承担其不利后果。即使梁玉瑛不知清算一事，根据其与深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司的理财协议，深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司应在2014年8月28日返还本金给梁玉瑛，也就是梁玉瑛最迟也应在2014年8月28日知道其权利受到侵害一事。按此时间计算，诉讼时效就已超过，梁玉瑛诉讼请求已不受法律保护。梁玉瑛主张最后一次收到宋超转入的款项是2016年4月12日，从而认定诉讼时效没有超过，该说法没有法律依据，本案的案由是清算责任纠纷，理应以梁玉瑛知道或应当知道深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司清算之事起计算诉讼时效。在深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司注销后，宋超与梁玉瑛之间转款是双方个人之间的经济往来，该转款的行为是宋超的个人行为，并不是丁涛、陆明鸿委托宋超的还款行为，不能以此认定为本案诉讼时效的起算点。因此，本案的诉讼时效起算点为梁玉瑛知道或应当知道深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司清算之日起，本案的诉讼时效已超过，请求二审法院依法驳回梁玉瑛的诉讼请求。二、一审法院认定宋超无需承担承担责任，事实清楚，证据充分，应予维持。虽然梁玉瑛与深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司之间的投资款项是宋超经手，但宋超并非公司章程以及工商登记中的股东，也不是清算组的组成人员。形式上只是深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司的一名员工。根据《公司法》以及《最高人民法院关于适用综上所述，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。闵思风提交书面意见述称，我是深圳市宏业财务有限公司员工，作为中介人，鼎元恒信投资有限公司电话告知委托我为其公司办理注销业务。鼎元恒信投资有限公司对办理注销业务不熟悉，我按照工商局办理注销业务流程，一切注销业务办理都是按照国家规定，依法而行，没有欺诈行为，有理有据。我对委托前鼎元恒信投资有限公司一切业务及有无债权债务纠纷更不得而知。接手委托后，公司自成立以来，由于经营不善，导致公司严重亏损，故经公司股东研究决定，同意注销。我拿着该公司“清算公告”字样文件亲自到深圳晚报社给予刊出见诸报端日期为：二0一四年五月十号在深圳晚报15版刊登了清算公告。公告后没有债权人要求我公司对债务进行清偿或提供担保。一：清算企业财产状况。清算开始日财产为85500元其中货币资金为85500元，实物资产为0.00元，其他资产为0.00元。二：清算企业债权，债务的审定情况。1、本公司无对外债权；2、截至清算出具之日，无债权人对本公司申报债权，本公司无对外债务；3、企业账本及营业。清算的重要文件，有法人丁涛保存十年，本法人承诺予以妥善保管。我不认识梁玉瑛、吴婉芳、梁玉玲三位投资人，他们作为投资人，鼎元恒信投资有限公司获利多少不得而知，但作为投资人（债权人）理应随时随地注意或关注被投资方的动向，就算三位没有参加股东会议，报纸刊登告知内容详尽，时间之长，不能不在法定时效告知自己已投资，未能申报债权，这又能说明什么呢。梁玉瑛向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告陆明鸿、丁涛、闵思风共同退还原告梁玉瑛信托投资款17万元，并支付资金被占用期间利息7650元(以17万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2013年12月16日起暂时计算至起诉之日，剩余的计算至退还全部信托投资款为止)；2.被告宋超与被告陆明鸿、丁涛、闵思风承担连带责任；3.本案诉讼费由四被告共同承担。在庭审中就利息请求变更为：利息从2016年4月12日起至退还全部信托投资款时止以17万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司成立于2013年5月23日，公司注册资本1000万元，法定代表人为丁涛，登记的股东有陆明鸿、丁涛，经营范围为：受托资产管理及相关投资咨询，开展股权投资和企业上市咨询业务，投资管理咨询，企业资产重组……2014年4月22日，深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司经深圳市市场监督管理局核准将公司名称变更为深圳市鼎元恒信投资有限公司，经营范围变更为：投资顾问、投资管理咨询(不含证券、期货、基金、金融及限制项目)；信息咨询；企业管理咨询。2014年4月25日，深圳市鼎元恒信投资有限公司召开股东会议，全体股东参加会议，形成股东会决议，内容如下：“深圳市鼎元恒信投资有限公司股东会决议，主持人：丁涛。出席会议股东：全体股东。根据《公司法》及公司章程，深圳市鼎元恒信投资有限公司于二○一四年四月二十五日以书面形式通知了公司全体股东在公司会议室召开股东会，出席本次会议的股东共二人，代表公司股东100%的表决权；所作出决议经公司股东表决权的100%通过，符合《公司法》及公司章程，决议事项如下：1、因公司受金融危机影响，导致公司亏损，现决定注销。2、同意成立清算组，清算组成员为：丁涛、陆明鸿、闵思风，其中：丁涛为清算组组长。3、同意将上述决定登报公告公司注销情况及告知公司债权债务人。股东签名：丁涛、陆明鸿。”2014年5月10日，闵思风受托在深圳晚报刊登清算公告。2014年6月26日，鼎元公司委托闵思风办理注销业务，丁涛、陆明鸿、闵思风于2014年6月26日作出《清算报告》，该报告内容如下：“一、清算工作基本情况：1、企业概况：企业名称：深圳市鼎元恒信投资有限公司。法定代表人：丁涛。注册号码：xxx。性质：有限责任公司。注册时间：2013年5月23日。注册资本：1000万元，其中丁涛出资500万元，持股比例50%；陆明鸿出资500万元，持股比例50%。公司无下属分公司；无对外投资。2、公司自成立以来，由于经营不善，导致公司严重亏损。故经公司股东会研究决定，同意注销。3、公司清算组于二○一四年五月八日成立，由丁涛、闵思风、陆明鸿组成，其中丁涛担任清算组组长。4、公司于二○一四年五月十日在深圳晚报15版刊登了清算公告。公告后没有债权人要求我公司对债务进行清偿或提供担保。二、清算企业财产状况：清算开始日财产为85500元，其中货币资金为85500元，实物资产为0元，其他资产0元。三、清算企业债权、债务的审定情况：1、本公司无对外债权；2、截至清算出具之日，无债权人向本公司申报债权，本公司无对外债务。四、清算财产分配情况：1、清算费用3000元、职工工资已付清；社保和法定补偿金已付清。2、税务部门税款已全部缴清；无海关业务；3、企业无应偿还债务；4、股东分配情况：公司剩余资金82500元，己由股东按出资比例分配完毕。五、清算其它情况：1、企业帐本及营业、清算的重要文件，由法人丁涛保存十年，本法人承诺予以妥善保存。2、投资人保证企业债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实、完整，并承担由此产生的一切责任。投资人(签名)确认：丁涛、陆明鸿。清算组成员签名：丁涛、陆明鸿、闵思风。2014年6月26日。”2014年6月26日，闵思风到深圳市市场监督管理局办理注销登记手续，2014年6月30日，深圳市市场监督管理局作出《企业注销通知书》。原告梁玉瑛与鼎元公司分别于2013年7月24日、2013年8月6日、2013年10月11日、2013年10月14日、2013年10月24日签订有五份《深圳市鼎元恒信信托投资理财协议书》，该协议约定：“本合同郑重声明：受托人管理信托财产应恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。根据本信托协议规定管理信托资金所产生的风险，由信托财产承担，即由委托人交付的资金以及由受托人对改资金运用后形成的财产承担；受托人违背信托合同、处理信托事务不当使信托资金受到损失，由受托人赔偿。甲方(委托人)：梁玉瑛。乙方(受托人)：深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司，法定代表人丁涛......一、委托事项。甲方向乙方委托资金_万元，(大写：_)。现甲方将该投资款全部委托给乙方管理。二、委托事项交付。甲方投资款全部到位后，由乙方向甲方出具收据。该收据是双方对本协议项下委托事项交付的确认依据。三、委托期限。上述委托期限为2年。四、投资权益。1.甲方投资本金如有亏损，损失部分由乙方承担。2.甲方每日获利0.138%(或0.139%)，同时，本金也将会以每天0.139%(或0.138%)固定返还，为期2年。3.甲方资金从委托生效的次月开始，每月结算一次。五、委托事项告知。此协议运行到期以后本协议自行终止，甲方如需继续投资理财，则另行签订投资理财协议书。六、委托报酬。甲、乙双方此项委托关系为免费委托，即乙方不就此委托事项向甲方收取任何报酬或者劳务费用。七、违约责任及处罚。①如果甲方违反本合同，乙方有权随时终止本合同，并扣除甲方委托款的25%作为违约处罚。②如果乙方不履行本合同，乙方无条件退还甲方剩余委托款并赔偿25%的甲方委托款给甲方作为违约处罚。③乙方因不可抗拒因素，使本合同无法履行，乙方应及时通知甲方解除合同，乙方在30日内退还甲方剩余委托款项。八、争议解决。因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。协商不能达成协议时，则有提交深圳仲裁委员会，按申请仲裁时该会现行有效仲裁规则进行仲裁。九、生效及其他。本协议由双方签字后即生效。本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。甲方：梁玉瑛(签名)，乙方：深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司(盖章)，法人代表：丁涛(签名)。”原告梁玉瑛根据上述合同分别支付给鼎元公司的款项为：2013年7月24日支付120000元、2013年8月6日支付30000元、2013年10月11日支付30000元、2013年10月14日支付50000元、2013年10月24日支付50000元，鼎元公司分别开具《收据》给原告，《收据》上注明“投资款”或“委托投资款”。另查明，除上述款项外，原告梁玉瑛还于2013年8月29日向鼎元公司支付一笔60000元的投资款给鼎元公司，鼎元公司开具《收据》给原告，该《收据》上注明：“今收到梁玉瑛交来委托投资款人民币陆万元(￥60000元)。备注：日收益为投资款总额的0.2%，2014年8月28日归还本金。”该笔投资款，双方未签订合同。至此，原告共支付给鼎元公司340000元。另查明，原告梁玉瑛从2013年9月27日至2016年4月12日止先后从被告宋超个人帐户收到款项共计有17万元，之后，被告宋超一直未向原告梁玉瑛支付过任何款项。原告于2017年8月23日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。原审庭审中，原告认可宋超自认是公司出资人及股东的身份，但对公司有多少投资人不清楚，当时原告是以信托名义投资的，具体是属投资还是借贷由法院认定；原告只知道自己投资340000元后所返还的金额是170000元，但不清楚所返还的170000元中究竟占多少本金及收益，原告在庭审中表示全部确认被告返还的170000元是本金，利息按被告最后一次还款的时间2016年4月12日起计算，并认为本案没有超过诉讼时效期间。被告丁涛、陆明鸿、宋超承认支付给原告梁玉瑛的170000元是按合同约定返还给原告梁玉瑛的，表示陆明鸿、丁涛两人是鼎元公司登记的股东，实际股东还包括被告宋超、原告及其他人，股东人数不清楚，登记的出资情况与实际出资的情况不一致；闵思风是另外一家公司的员工，是鼎元公司委托闵思风办理注销手续的；宋超对注销公司的情况清楚，宋超已将公司解散注销事宜电话通知原告，公司的经营风险应由全体股东承担。重审庭审中，原告梁玉瑛表示，其投资款及收益的支付全部是宋超经手的，支付方式包括直接银行转账和帮原告还信用卡两种方式，已返还的170000元是作为本金返还，宋超最后一次支付收益返还本金的时间是2016年4月12日，之后，被告一直未向原告梁玉瑛支付过任何款项。原告认为由于涉案款项全部经由被告宋超完成，而原告一直通过电话向宋超追偿，宋超以鼎元公司广西负责人的身份向原告承诺慢慢返还投资款，但没有说具体的时间，实际上原告是在2017年5月委托律师查档才知道鼎元公司在2014年已经注销，所以原告的起诉没有超过诉讼时效。被告丁涛、陆明鸿表示，鼎元公司的股东只有丁涛、陆明鸿，被告宋超不是鼎元公司的实际股东，宋超是公司派到南宁的负责人，是公司的员工，原告也不是公司的股东，并称被告宋超在原审自认股东、丁涛和陆明鸿在原审承认宋超的股东地位是错误理解，实际上宋超对公司没有出资。原告坚持认为宋超是鼎元公司的实际股东和公司在南宁的负责人。原告梁玉瑛、被告丁涛、陆明鸿庭审中均表示原告没有支付过委托费用。重审诉讼过程中，原告提供了深圳市市场监督管理局于2017年5月11日出具的《政府信息公开(企业档案)查询结果答复函》，欲证明原告在2017年5月11日才知道并确认鼎元公司在2014年被注销，被告丁涛、陆明鸿认为该证据不能作为诉讼时效的起算点。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案款项是属于信托投资款还是属于借款的问题；二、原告起诉是否已经超过诉讼时效的问题；三、原告请求被告陆明鸿、丁涛、闵思风共同退还原告信托投资款并支付资金占用期间的利息依法是否应获得支持的问题；四、被告宋超是否应当对退还信托投资款及利息承担连带责任的问题。一、关于涉案款项是属于信托投资款还是属于借款的问题。根据《中华人民共和国信托法》第二条、第四条、第三十四条、第三十七条和《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条等规定可知，信托合同属于委托合同，是提供劳务类合同，而且，受托人处理受托事务的后果直接归委托人承受。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条等规定可知，借款合同在借贷合同成立，出借人向借款人提供借款后，只有借款人单方面承担偿还的义务，出借人则享有收回本金或收取本息的权利。原告与鼎元公司签订的《深圳市鼎元恒信信托投资理财协议书》第四条约定：“投资权益。1.甲方投资本金如有亏损，损失部分由乙方承担。2.甲方每日获利0.138%(或0.139%)，同时，本金也将会以每天0.139%(或0.138%)固定返还，为期2年。3.甲方资金从委托生效的次月开始，每月结算一次。”和第六条约定：“委托报酬。甲、乙双方此项委托关系为免费委托，即乙方不就此委托事项向甲方收取任何报酬或者劳务费用。”即该合同约定原告从鼎元公司每日获利、本金固定返还、本金亏损的风险由鼎元公司承担，并且约定该合同是无偿合同。而没有签订合同的该笔投资款，鼎元公司在开具的《收据》上注明是按日返利。在庭审中，原告梁玉瑛和被告陆明鸿、丁涛、宋超均确认支付给原告梁玉瑛的170000元是按合同约定返还的、原告就委托事项没有支付过报酬和劳务费用。因此，涉案合同并不具备受托人处理受托事务的后果直接归委托人承受的特征，更符合借款合同还本付息的特征，因此，应认定涉案款项为借款，双方之间的法律关系性质为借贷关系。二、原告起诉是否已经超过诉讼时效的问题。鼎元公司虽于2014年6月26日办理了注销登记手续，但被告丁涛、陆明鸿在原审、重审过程中均承认股东会决议解散公司、成立清算小组及注销涉案公司的事宜是口头通知宋超让其通知原告的，称宋超已经通知原告，但没有书面证据证明，且原告否认收到过被告关于上述事项的任何通知。被告宋超作为鼎元公司在广西的负责人，本案涉案资金的往来全部是通过被告宋超经办的，原告与鼎元公司的联系及资金往来也均是通过宋超，即原告获取鼎元公司的信息渠道只有通过宋超。宋超作为执行涉案公司工作任务的人员，与原告的投资款业务来往属于其职权范围内的事项，其以公司的名义实施的民事法律行为，对公司发生效力。从鼎元公司开始成立清算小组、办理注销登记手续到2016年4月12日宋超支付投资款的收益和返还本金，宋超不仅没有告知原告公司注销的事宜，且宋超仍向原告承诺返还投资款。因此，即使鼎元公司已因注销而终止，其委托代理也应终止，但宋超在代理权终止后仍然实施代理行为，因此，善意相对人即原告在不知道鼎元公司已被注销的情况下，有理由相信宋超是有代理权的，该代理行为有效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的有关规定，被告宋超最后一次向原告支付投资款收益和返还本金的时间为2016年4月12日，诉讼时效期间应当从2016年4月13日起计算，原告于2017年8月23日向法院起诉，并未超过法定的诉讼时效期间。因此，被告宋超、陆明鸿、丁涛主张原告起诉已经超过诉讼时效的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。三、原告请求被告陆明鸿、丁涛、闵思风共同退还原告信托投资款并支付资金占用期间的利息依法是否应获得支持的问题。公司法第一百八十九条第三款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用四、被告宋超是否应当对退还信托投资款及利息承担连带责任的问题。涉案公司作为公司法人的资格因公司登记注销而丧失，被告陆明鸿、丁涛作为登记股东，也是清算组成员，因未按法律规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，侵害了公司债权人的利益，依法应由被告陆明鸿、丁涛承担相应赔偿义务。原审时，被告宋超自认其为鼎元公司的出资人及股东，被告丁涛、陆明鸿予以确认，原告也认可宋超的股东地位，但均没有提供证据证明被告宋超对公司的出资情况；重审时，被告丁涛、陆明鸿称被告宋超对公司没有出资，不是公司的股东，而是公司的员工，是公司派到广西南宁的负责人，其从公司获得劳动报酬，由公司发工资、奖金等。虽然被告宋超自认是鼎元公司的出资人及股东，但鼎元公司的登记股东陆明鸿、丁涛在重审时称被告宋超对公司没有出资，原告也没有提供证据证明被告宋超是公司的股东。根据公司法对股东的有关规定可知：股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，而公司章程、出资证明书、股东名册、全体股东大会、股东分取红利等均可反映公司股东的组成及出资的具体情况。本案证据《深圳市鼎元恒信信托资产管理有限公司电脑咨询单》《深圳市鼎元恒信投资有限公司股东会决议》《清算报告》均显示鼎元公司的登记股东为被告陆明鸿、丁涛二人，分别出资500万元，各占50%股份，且上述证据列明的全体股东及股东(投资人)签名确认也只有丁涛、陆明鸿签名，没有被告宋超的签名。因此，被告宋超不符合股东的法律特征，对重审中被告陆明鸿、丁涛称宋超不是鼎元公司的股东，而是鼎元公司的员工、作为公司在广西的负责人的主张，一审法院予以采纳。被告宋超既不是涉案公司股东，也不是涉案公司清算组成员，因此原告请求被告宋超对退还信托投资款及利息承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系清算责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人陆明鸿、丁涛上诉请求的范围进行审理。针对上诉人的上诉，本院评判分析如下：一、关于涉案款项是属于理财投资款还是属于借款的问题。被上诉人梁玉瑛与鼎元公司签订的《深圳市鼎元恒信信托投资理财协议书》第四条约定：“投资权益。1.甲方投资本金如有亏损，损失部分由乙方承担。2.甲方每日获利0.138%(或0.139%)，同时，本金也将会以每天0.139%(或0.138%)固定返还，为期2年。3.甲方资金从委托生效的次月开始，每月结算一次。”和第六条约定：“委托报酬。甲、乙双方此项委托关系为免费委托，即乙方不就此委托事项向甲方收取任何报酬或者劳务费用。”即该协议约定被上诉人从鼎元公司每日获利、本金固定返还、本金亏损的风险由鼎元公司承担，并且约定该协议是无偿协议。原告与鼎元公司签订的《深圳市鼎元恒信信托投资理财协议书》第四条约定：“投资权益。1.甲方投资本金如有亏损，损失部分由乙方承担。2.甲方每日获利0.138%(或0.139%)，同时，本金也将会以每天0.139%(或0.138%)固定返还，为期2年。3.甲方资金从委托生效的次月开始，每月结算一次。”和第六条约定：“委托报酬。甲、乙双方此项委托关系为免费委托，即乙方不就此委托事项向甲方收取任何报酬或者劳务费用。”即该合同约定被上诉人梁玉瑛从鼎元公司每日获利、本金固定返还、本金亏损的风险由鼎元公司承担，并且约定该合同是无偿合同。而没有签订合同的该笔投资款，鼎元公司在开具的《收据》上注明是按日返利。在庭审中，被上诉人梁玉瑛和上诉人陆明鸿、丁涛、原审被告宋超均确认支付给被上诉人梁玉瑛的170000元是按合同约定返还的、被上诉人就委托事项没有支付过报酬和劳务费用。因此，本案委托理财协议双方之间订有保证本息固定回报条款，委托人的缔约目的与合同预期均为纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，本案协议性质名为理财实为借贷，故，一审认定涉案款项为借款并无不当，本院予以确认。二、关于本案有无超过法定诉讼时效的问题。鼎元公司虽于2014年6月26日办理了注销登记手续，但上诉人丁涛、陆明鸿在一审原审、重审过程中均承认股东会决议解散公司、成立清算小组及注销涉案公司的事宜是口头通知宋超让其通知被上诉人的，称宋超已经通知被上诉人，但没有书面证据证明，且被上诉人否认收到过上诉人关于上述事项的任何通知。尽管涉案公司的清算公告已在《深圳晚报》进行刊登，因不符合《公司法》司法解释的刊登规定，不能推定被上诉人已知情公司注销的事实。原审被告宋超作为鼎元公司在广西的负责人，本案涉案资金的往来基本是通过宋超经办的，被上诉人与鼎元公司的联系及资金往来也均是通过宋超，即被上诉人获取鼎元公司的信息渠道只有通过宋超。宋超作为执行涉案公司工作任务的人员，与被上诉人的投资款业务来往属于其职权范围内的事项，其以公司的名义实施的民事法律行为，对公司发生效力。从鼎元公司开始成立清算小组、办理注销登记手续到2016年5月18日被上诉人电话联系宋超追讨投资款，宋超不仅没有告知被上诉人公司注销的事宜，且宋超仍向被上诉人承诺返还投资款，且宋超停止向被上诉人支付收益返还本金的时间也是2016年。因此，即使鼎元公司已因注销而终止，其委托代理也应终止，但宋超在代理权终止后仍然实施代理行为，因此，善意相对人即被上诉人在不知道鼎元公司已被注销的情况下，有理由相信宋超是有代理权的，该代理行为有效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的有关规定，被上诉人向原审被告宋超最后一次追讨投资款的时间为2016年4月12日，诉讼时效期间应当从2016年4月13日起计算，被上诉人于2017年8月23日向法院起诉，并未超过法定的诉讼时效期间。因此，上诉人主张本案起诉超过法定诉讼时效的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于被上诉人二审主张宋超在一审中承认是公司股东，其应当与上诉人承担连带责任；闵思风是清算组成员之一，在清算活动存在违法的情况下，其应当承担连带责任，一审对宋超、闵思风未判决承担连带责任是错误的，希望二审法院纠正的问题。对此，因被上诉人并无就此提出上诉，这视为认同一审判决，故本院二审对被上诉人该主张不作处理。综上所述，陆明鸿、丁涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7706元（上诉人陆明鸿、丁涛已预交），由上诉人陆明鸿、丁涛负担。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇一九年十二月三十一日书记员  梁 哲速录员  林海金