浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4882号 上诉人（原审被告）：象山县第一人民医院（宁波市第四医院）。住所地：象山县丹东街道东谷路291号。 法定代表人：谢龙腾，该医院院长。 委托诉讼代理人：王海，上海市康正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伊雪，女，1980年1月21日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：鲍灵巧，浙江昊大律师事务所律师。 上诉人象山县第一人民医院（宁波市第四医院，以下简称象山人民医院）因与被上诉人伊雪医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初7439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 象山人民医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伊雪的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院无视民事证据规则中的一般举证责任规则，在伊雪没有任何证据证明其主张的情况下，主观臆断适用高度盖然性原则来审理此案，显属错误。伊雪在举证期限内拒绝向法院申请医疗损害鉴定。伊雪应对象山人民医院的医疗行为是否存在过错、是否有损害后果、过错和损害后果之间是否有因果关系以及参与度等负举证责任，举证不能应承担不利后果。二、可吸收止血纱布的放置是因为伊雪出血，必须放置，符合诊疗规范。放置的位置是在腹膜以外，不在体内。可吸收止血纱布何时完全吸收存在个体差异，不能说一旦出现未完全吸收就是产品存在质量问题。三、一审酌情认定误工费、营养费、护理期限不当。一审认定精神损害抚慰金缺乏依据。 伊雪辩称，一、诊疗行为与损害后果存在因果关系，可吸收止血纱布是象山人民医院2011年为伊雪做手术时遗留的。二、象山人民医院存在过错。象山人民医院称可吸收止血纱布何时完全吸收存在个体差异，存在不能完全吸收的风险，但象山人民医院从未告知，导致放置的可吸收止血纱布八年后仍未吸收，伊雪对此还不知情。三、可吸收止血纱布质量存在瑕疵，象山人民医院应承担无过错责任。四、伊雪各项损失客观存在，一审认定合理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 伊雪向一审法院起诉请求：1.象山人民医院赔偿伊雪医疗费18680.87元、住院伙食补助费510元、营养费2000元、护理费5769元、误工费35390元、交通费5000元、精神损害抚慰金100000元，以上合计167349.87元；2.象山人民医院承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年3月29日，伊雪因怀孕在象山人民医院行剖腹产，象山人民医院在手术过程中放入止血纱布，但一直未能被身体吸收，导致伊雪在术后长时间内身体不适。2019年5月5日，伊雪在宁波象山港妇产医院经彩色超声检查，发现子宫前方见大小约49×21mm低回声团，以浆膜下肌瘤首先考虑。2019年7月23日，伊雪再次到宁波市妇女儿童医院进行检查，经彩色超声检查，前壁下段突出有不均质低回声26×19×43mm，以子宫肌瘤考虑。2019年7月24日，伊雪为此决定进行手术治疗，遂回到象山人民医院进行术前检查。同年7月26日，入住象山人民医院。2019年7月29日，象山人民医院妇科对伊雪进行子宫肌瘤剥除术，但却未见肌瘤。术中经阴道B超及腹部B超联合检查，确定结节位于腹膜外，故再次进行腹壁切口病灶切除术，最终在腹膜外脂肪处探及4×3×2cm土豆泥样淡黄色组织。2019年8月1日，经象山人民医院病理检查，该黄色组织为片状无结构物，考虑异物，即为2011年3月29日象山人民医院于伊雪手术中所放入的纱布。2019年8月12日，伊雪出院，共支付住院医疗费18213.82元。 一审法院认为，双方的争议焦点为：一、象山人民医院是否具有过错，是否应当承担赔偿责任？二、如何认定伊雪主张的各项损失？对此，一审法院逐项分析如下：关于争议焦点一。象山人民医院于庭审中认可曾于2011年3月29日在伊雪体内放入可吸收止血纱布，且可吸收止血纱布通常情况下一个月内会通过身体予以吸收，不会对伊雪身体造成损害或带来不适，但象山人民医院于庭审中亦表示伊雪于术中所放入的止血纱布现已无厂家生产，且也不能对手术中取出的异物是否符合质量要求进行鉴定，故一审法院认为，伊雪虽未提供具体证据证明象山人民医院诊疗行为违反诊疗规范，但因涉案异物一者无法确定系属象山人民医院所称的可吸收止血纱布，二者即使涉案异物为可吸收止血纱布，但其却未能于合理期限内为身体所吸收，通常的解释应为其质量不符合相关要求，且因不能通过鉴定确定象山人民医院辩称的可吸收止血纱布符合质量要求，故一审法院依据高度盖然性的证明原则确定涉案可吸收止血纱布不符合质量要求，据此，一审法院确定象山人民医院应对伊雪损失承担赔偿责任。具体原因为：一、若放入伊雪体内的纱布非可吸收止血纱布，则象山人民医院于术后未予取出应属严重违反诊疗规范的过错行为，应向伊雪承担赔偿责任；二、若伊雪体内的纱布为可吸收止血纱布，则伊雪应可通过身体于合理期限内吸收，根据上文推断，涉案产品质量存在缺陷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”的规定，伊雪亦有权向象山人民医院主张赔偿责任。据此，一审法院对象山人民医院辩称其不应承担赔偿责任的意见不予采纳。关于争议焦点二。对伊雪提出的有关赔偿项目，可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并结合象山人民医院的辩称意见进行确定。经审核确认如下：1.医疗费，伊雪主张18680.87元。伊雪向一审法院提供了其于2019年7月24日在象山人民医院的术前检查医疗费票据及2019年7月24日至2019年8月12日期间在象山人民医院住院治疗医疗费票据。象山人民医院认为应于上述费用中扣除医保报销部分。一审法院认为，医保报销系伊雪依据其与社保部门之间的社保关系所产生，不应因此减轻侵权人的赔偿责任，故一审法院对象山人民医院的上述辩称意见不予采纳。经审核，一审法院确认伊雪该项费用为18680.87元。2.住院伙食补助费，伊雪主张510元（30元/天×17天）。根据一审法院查明事实，可确定伊雪住院17天，故一审法院对伊雪该项主张予以确认。3.营养费，伊雪主张2000元（1000元/月×2个月）。根据象山人民医院出具的出院记录，伊雪出院后需进食富含铁及维生素的食物，以利机体恢复，可见伊雪确需于手术后加强营养，但因伊雪未提供证据证明该项费用，故一审法院结合案件具体情况，酌情支持1000元。4.护理费，伊雪主张5769元。一审法院认为，伊雪住院期间的护理费可按2018年度宁波市全社会职工平均工资计算，据此一审法院认定伊雪住院期间的护理费3298元；出院后的护理费，因伊雪未提供证据证明其出院后需要的护理期限，但考虑到伊雪术后的实际情况，一审法院酌情确定出院后的护理期限为7天，关于护理费计算标准可在参照2018年度宁波市全社会职工平均工资的基础上，考虑伊雪实际的护理依赖情况，酌情确定，据此，一审法院酌情确定按90元/天计算，故一审法院确定出院后的护理费为630元（90元/天×7天）。综上，一审法院确定伊雪伤后所需护理费共计3928元（3298元+630元）。5.误工费，伊雪主张35390元（70780元/年÷12个月/年×6个月），具体为8年期间检查、休养所用时间2个月，手术后康复时间4个月。一审法院认为，伊雪主张8年期间的检查误工时间2个月，根据一审法院查明的事实来看，伊雪确因涉案事件多次就诊，但伊雪未向一审法院提供具体的证据，一审法院结合已查明的两次手术前的就诊事实确定误工时间为3天。伊雪住院治疗17天，出院后根据伊雪的实际身体恢复需要，一审法院酌情确定出院后的误工时间30天。据此，一审法院确定伊雪实际误工时间共计50天，因此产生的误工费计9696元（70780元/年÷365天/年×50天）。6.交通费，伊雪主张5000元。一审法院结合伊雪就诊次数、就诊地点等事实，酌情确定1000元。7.精神损害抚慰金，伊雪主张100000元。一审法院认为，伊雪在长达8年的时间内多次奔波就诊，并因此承受相当大的痛苦和焦虑，考虑到病痛、内心焦虑折磨等的长期性，一审法院酌情支持伊雪精神损害抚慰金40000元。以上合计74814.87元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，判决：一、象山人民医院于本判决生效后十五日内支付伊雪赔偿款74814.87元；二、驳回伊雪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3647元，减半收取1823.50元，由伊雪负担1009.50元，象山人民医院负担814元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，象山人民医院2011年3月29日为伊雪行剖腹产手术时，为伊雪放置了可吸收止血纱布，但象山人民医院未告知伊雪为其放置的可吸收止血纱布存在不能完全吸收的风险。伊雪2019年7月24日到象山人民医院检查时，象山人民医院未及时发现其放置在伊雪体内的可吸收止血纱布未吸收，给伊雪行子宫肌瘤剥除术，未发现肌瘤，后又给伊雪行腹壁切口病灶切除术，才发现放置的可吸收止血纱布。因此，一审法院认为象山人民医院的诊疗行为存在过错，应对伊雪的损失承担赔偿责任，并无不当。关于伊雪的各项损失，根据本案查明的事实，象山人民医院放置在伊雪体内的可吸收止血纱布长达八年时间，伊雪为此多次就诊；伊雪为取出可吸收止血纱布在象山人民医院住院治疗，象山人民医院给伊雪行子宫肌瘤剥除术时未发现肌瘤，后又给伊雪行腹壁切口病灶切除术，考虑到上述事实，一审酌情认定伊雪的误工费、交通费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等各项损失，也无不当。 综上所述，象山人民医院的上诉，缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审案件受理费1670元，由上诉人象山县第一人民医院（宁波市第四医院）负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 张 华 二〇二〇年一月二日 书记员 沈 妍