浙江省温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0302民初7707号 原告：永康市缔王门厂，住所地浙江省永康市城西新村花川村村东1幢2号。 投资人：姚建峰。 委托诉讼代理人：蔡国锋，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被告：温州市美辰物业管理有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区新桥街道9组团7幢105室。 法定代表人：陈蒙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋义敏，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡子雯，女，该公司员工。 被告：温州市鹿城区黄龙月泉小区第三届业主委员会，住所地浙江省温州市鹿城区康兴路302号黄龙六区月泉社区明月9幢。 业委会主任：陈定勋。 委托诉讼代理人：谢佩信，浙江国兆律师事务所律师。 原告永康市缔王门厂（以下简称缔王门厂）与被告温州市美辰物业管理有限公司（以下简称美辰物业）、温州市鹿城区黄龙月泉小区第三届业主委员会（以下简称月泉业委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告缔王门厂的委托诉讼代理人蔡国锋，被告温州市美辰物业管理有限公司的委托诉讼代理人蒋义敏、胡子雯，被告月泉业委会的委托诉讼代理人谢佩信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告缔王门厂向本院提出诉讼请求：判令二被告共同偿付原告工程款余款496398元、违约金42168元（自2019年2月23日起，按合同总价的日千分之一，以5%为上限计算）并赔偿其他损失（自2019年4月15日起算，以欠付工程款为基数，参照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。事实和理由：2018年4月4日，原告与二被告签订《黄龙月泉小区单元门改造工程合同》一份，由原告就温州市黄龙月泉小区单元门改造工程项目进行设备采购及施工安装，合同总额为843378元，并做了如下约定：“合同决算总额大于维修资金拨款总额时，差额由丙方（即月泉业委会）负责向住户分摊，并支付于乙方”；“工程完工并验收通过后，甲方在收到丙方签订确定的工程验收合同结算单后五个工作日内向乙方支付剩余工程款决算额的95%”；“甲方未按本合同有关规定履行应尽职责及未能及时足额向乙方缴付应收款项，除延长履行合同的期限外，逾期按日合同总价的千分之一交纳滞纳金，以合同总价5%为上限”。2018年4月8日，被告月泉业委会与原告签订《黄龙月泉小区单元门改造工程合同补充协议》一份，补充协议第6条约定，“合同结算金额以审计定价结果为准，但审计以外的项目以合同清单为准”。 上述合同及补充协议签订后，原告依照约定开始施工，并顺利完工。2019年1月30日，被告月泉业委会委托温州市浦发工程造价咨询事务所有限公司（以下简称浦某司）对案涉工程进行工程结算，最终工程造价审定为831098元，二被告均已在工程造价审定单上盖章确认。2019年2月18日，被告月泉业委会出具《工程验收报告》及《工程竣工移交书》，确认案涉工程项目验收通过并移交被告管理。案涉工程完成并验收交付后，被告仅仅支付了工程款334700元，后经原告多次催告，两被告拒不依约支付剩余工程款，其行为已经严重违约。 被告美辰物业辩称：根据合同约定，物业公司的义务是申请维修资金，没有支付工程款的义务。 被告月泉业委会辩称：1.合同约定的项目进行过变更，涉及金额65881元，由案外方施工，部分防盗门已经安装，不需要施工，应当予以扣除。2.补充协议第5条约定，工程款以维修资金审批的金额为准。3.《竣工验收具结报告书》载明维修资金的金额为671900元，根据合同约定，应由被告美辰物业支付。4.美辰物业已支付35.123万元而非33.47万元。5.工程存在质量瑕疵。6.双方对工程款存在争议，原告主张违约金没有依据。7.工程质量保证金在竣工验收两年后才能收取。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告缔王门厂提供的证据，被告美辰物业没有异议，被告月泉业委会对《黄龙月泉小区单元门改造工程合同》（以下简称《改造合同》）、《黄龙月泉小区单元门改造工程补充协议》（以下简称《补充协议》）、招投标文件、公告的证明对象有异议，对《工程造价咨询报告书》、《工程验收报告》、《工程竣工移交书》、《工程验收具结报告书》的三性有异议，对银行回单中被告美辰物业向原告汇款的记录无异议，但对原告向被告美辰物业汇款的合法性有异议；对律师函、快递单的真实性有异议，对其余证据无异议。对于被告美辰物业提供的证据，原告无异议，被告月泉业委会对电子回单、交易明细、对门堆放的照片的证明对象有异议；对于被告月泉业委会提供的证据，被告美辰物业无异议，原告对告知书的三性有异议，对门生锈的照片的证明对象有异议。对于出具《工程造价咨询报告书》的鉴定人浦某司的陈述，原告及被告美辰物业无异议，被告月泉业委会对真实性有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.原告缔王门厂提供的《改造合同》、《补充协议》，该组证据可以证明原告缔王门厂与被告美辰物业、月泉业委会就黄龙月泉小区单元门改造工程项目所作的约定，本院予以认定。 2.原告缔王门厂提供的招投标文件、公告，该组证据可以证明工程招标单位为月泉业委会的事实，本院予以认定。 3.原告缔王门厂提供的《工程造价咨询报告书》，该项证据可以证明黄龙月泉小区单元门改造工程的审定金额为831098元，原告及二被告均盖章予以认可的事实，本院予以认定。 4.原告缔王门厂提供的《工程验收报告》、《工程竣工移交书》、《工程验收具结报告书》，该组证据可以证明原告请求被告月泉业委会对工程进行竣工验收，月泉业委会验收后认定验收合格，并向物业维修资金管理中心申请结算的事实，本院予以认定。 5.原告缔王门厂提供的银行回单，该组证据可以证明被告美辰物业已向原告支付351230元，原告收款后又退回16530元的事实，本院予以认定。 6.原告缔王门厂提供的律师函、快递单，该组证据可以证明原告于2019年6月3日分别向被告美辰公司、月泉业委会主张权利的事实，本院予以认定。 7.被告美辰物业提供的电子回单、交易明细，该组证据与原告提供的银行回单可以相互印证，证明原告与被告美辰物业之间的款项往来情况，本院予以认定。 8.被告美辰物业提供的照片，该项证据系案涉的门在安装之前的堆放照片，但不足以证明该堆放行为会导致门的质量受影响，本院不予认定。 9.被告月泉业委会提供的告知书和照片，该组证据可以证明案涉门出现锈迹的问题，本院予以认定。 10.鉴定人浦某司的陈述，该项证据可以证明《工程造价咨询报告书》的出具过程，本院予以认定。 本院经审理认定，2017年11月，被告月泉业委会作为招标单位，委托浙江建科工程项目管理有限公司发出黄龙月泉小区单元门改造工程招标公告。2017年12月13日，原告缔王门厂中标。2018年4月4日，被告美辰物业作为甲方，原告作为乙方，月泉业委会作为丙方，共同签订《改造合同》一份，约定：“本工程包括不锈钢门、对讲系统等，具体以合同清单为准”。《改造合同》第二条“三方责任与义务”约定，甲方义务为：向乙方提供仓库、堆放场地、施工现场的水电；监督工程实施；负责组织工程验收并确认验收情况；负责申报项目，申请维修资金，做好安保工作等。其中甲方义务第4点写明：“由于本合同工程款的资金来源是物业维修资金，本工程项目维修资金专款专用，只能用于本工程项目使用”。乙方义务为：按照合同（及附件）的约定，负责整个系统产品和设备的采购、安装、调试、进度安排；对甲方与丙方有关人员提供免费技术咨询、培训等服务，并保证圆满完成系统的安装工程；在施工过程中负责施工安全问题；在本系统实行两年免费保修等。丙方义务为：委派现场代表，确定不锈钢门的样式花色；协助、配合甲方向维修资金管理中心申请审批物业维修资金；在合同款的支付过程中，在乙方提供的结算单上审核签字后向甲方申请工程进度款；在工程过程中，确认乙方工作量，书面确认工程进度，方便甲方向乙方支付工程款项；合同决算总额大于维修资金拨款总额时，差额由丙方负责向住户分摊，并支付于乙方。 关于竣工验收，《改造合同》第五条约定：全部设备安装调试完毕，乙方向甲方提出书面竣工验收申请，甲方与丙方负责组织人员对本工程进行竣工验收，验收合格后签署竣工验收合格单。如甲方与丙方面10个工作日内未进行验收而投入使用，应视为验收合格。 关于付款方式，《改造合同》第六条约定：“本合同投标总额为843378元……工程完工并验收通过后，甲方在收到丙方签订确定的工程验收合同结算单后五个工作日内向乙方支付剩余工程款决算额的95%；合同剩余的5%尾款做为本工程的质保金，在工程验收合格二年之后结清”。 关于违约责任，《改造合同》第七条约定：“合同任何一方不履行合同规定的责任或违反合同的有关规定，视作违约；守约方应在索赔事件发生后30天内，将其索赔意图通知对方，并说明理由、提供证据，逾期不提者视为放弃索赔。违约方在接到索赔通知后7天内，给予批准或要求进一步补充索赔理由和证据，逾期不答复者，视为该项索赔已经被同意批准”。 2018年4月8日，被告月泉业委会与原告签订《黄龙月泉小区单元门改造工程合同补充协议》一份，约定：“1.项目编码：011610002001；项目名称：金属门窗拆除；项目编码：01B001，项目名称：304不锈钢雨蓬；以上两个项目乙方不用负责。此部分合同款（共计人民币65881.00）乙方扣除财务成本后退回给甲方。2.合同中防盗门数量有部分缺少，具体型号数量如下：项目编码：010802004003，项目名称防盗门，数量5，项目编码：010802004004，项目名称防盗门，数量5，以及相应的配套设备。此批防盗门及相应配套设备由乙方提供并安装施工，价格按照合同中相同的项目编码执行，款项由本协议第1条中退回给甲方的合同款优先支付。3.小区已安装过的防盗门不再进行施工，如此部分防盗门维修基金有批下来的，乙方应该扣除财务成本后退回给甲方。4.乙方根据合同给每户提供3个IC卡。5.合同的结算金额以维修基金批下的金额为准，工程量没有增加的情况下不再另行增加。工程量如有增加双方再协商解决。6.合同结算金额以审计定价结果为准，但审计以外的项目以合同清单为准”。其中第6条为手写，加盖被告月泉业委会印章。 上述合同及补充协议签订后，原告依照约定开始施工。美辰物业于2018年8月21日收到温州市物业维修资金管理中心预拨的维修资金334700元后，于2018年8月24日至8月31日间向原告付款351230元。原告于2018年9月5日退还16530元。 2019年1月30日，被告美辰物业委托浦某司对案涉工程进行工程造价审计。经审计，浦某司出具工程造价审定单一份，写明审定金额为831098元。被告月泉业委会、美辰物业在建设单位一栏盖章，原告缔王门厂在施工单位一栏盖章，浦某司在咨询企业一栏盖章，浦某司的员工刘佳、武鑫、胡朝君在经办人与复核人一栏处盖章。其中有刘佳字样的印章有“有效期截止：2018年12月31日”的字样。此后该审定单未交还给浦某司，故浦某司未出具最终报告。 2019年2月1日，原告提交验收报告并移交工程。同月18日，被告月泉业委会负责人陈定勋在验收报告和工程竣工移交书上签字同意验收并加盖了月泉业委会印章。同月，二被告共同向市物业维修资金管理中心提交《竣工验收具结报告书》，称：“本小区黄龙住宅区6组团，本次申报维修的设施、设备项目黄龙住宅区6组团清泉1-5，7-9，10-14幢，明月2-8，10-11幢单元电子门更换2018.4.25等共计92项，现均已完工。经本业主委员会与物业公司实地验收，质量符合规定要求，所有项目情况属实，竣工验收合格。经审核，该维修项目使用物业维修资金共计671900元，同意给予结算。以上竣工验收具结报告如有虚假不实行为，本业主委员会与物业公司愿意承担该行为造成后果的全部法律责任。请市物业维修资金管理中心，予以办理结算手续”。该报告有业委会成员或业主代表8人、业委会负责人陈定勋、美辰物业工作人员胡子雯签字，月泉业委会及美辰物业盖章。 2019年2月19日，月泉业委会向温州市物业维修资金管理中心提交了《关于暂停维修资金申请报告》，称：“黄龙月泉小区改造单元门申报维修资金683900元，已预拨334700元。由于在维修过程中发现其它细节需要价格再次协商办理，请贵处领导给予暂停核准。”温州市物业维修资金管理中心遂停止拨款。美辰物业因未收到拨款，至今未向原告支付余款。 另查明：在浦某司提供的《分部分项工程量清单与计价表》中，《补充协议》所列项目编码011610002001项下金属门窗拆除项目的金额为11700元，工程量为90樘；《补充协议》所列项目编码01Ｂ001项下不锈钢雨棚项目改为暗装闭门器项目，不锈钢雨棚项目未计入工程量；《补充协议》所列项目编码010802003、010802004项下的防盗门项目均已计入工程量。《补充协议》所涉已安装的防盗门数量为10个单元，已计入工程量，费用为89470.41元。 本案的争议焦点为：案涉工程的工程造价能否以工程造价审定单的记载为依据。 关于争议焦点，本院认为：1.关于工程造价审定单的证明力问题。浦某司系受美辰物业的委托对月泉小区单元门改造工程进行审计，审定金额已经过原告缔王门厂、被告月泉业委会及美辰物业三方确认，具有证明力。 2.关于造价员刘佳的印章所载有效期问题。《中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知》[中价协（2018）55号]规定：已取得的全国建设工程造价员资格证书效用不变，将作为其水平能力的证明。废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条中关于“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，造价员资格证书长期有效。故刘佳的造价员资格证书并未因过期失效。 3.被告月泉业委会若要反驳原告关于工程造价的主张，应当提供证据予以证明。本院在本案的审理过程中已明确询问原、被告双方是否申请对案涉工程进行审计，双方均明确表示不申请。现被告月泉业委会未提供其他证据反驳工程造价审定单的证明效力，本院对其相关抗辩意见不予采信。 4.《补充协议》对工程造价审定单的影响。《补充协议》第5条关于“合同的结算金额以维修基金批下的金额为准”的约定与第6条关于“合同结算金额以审计定价结果为准”的约定存在冲突。第5条的内容系打印，第6条的内容系手写，并加盖了月泉业委会的印章，在存在冲突的情况下，应当以第6条的约定为准。故本院认为《补充协议》是在以工程造价审定单为依据的前提下，双方当事人对其中特定的工程项目所作的约定。 综上，本院认为案涉工程的工程造价应以工程造价审定单的记载为依据，再根据《补充协议》的约定予以调整。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与二被告签订的《改造合同》、《补充协议》合法有效，原告已依约履行了义务，二被告应当按约承担付款责任。《改造合同》第六条约定，甲方即美辰物业为付款义务人，应当承担付款义务。《改造合同》第二条丙方义务第7点约定，丙方月泉业委会需负责向住户分摊合同决算总额与维修资金拨款总额的差额，亦应承担付款责任。鉴于本案的款项来源于月泉小区业主所有的维修资金，二被告共同向市物业维修资金管理中心提交《竣工验收具结报告书》后，被告月泉业委会又申请暂停核准，导致该款至今未拨付至被告美辰物业账户，故本院认定二被告应当共同承担还款责任。 关于应付金额，本院认为，原、被告盖章确认的审定金额为831098元，扣除《补充协议》约定的无需原告拆除的80樘金属门窗以及无需要原告安装的10樘防盗门对应的金额即11700÷90×80+89470.41=99870.41元，二被告的应付款金额为731227.59元。根据《改造合同》的约定，其中5%即36561.38元作为质保金，应在工程验收合格2年后结清。被告已支付334700元，在本案中需立即支付的金额为731227.59-334700-36561.38=359966.21元。原告主张返还的款项需扣除财务成本，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程质量，被告月泉业委会虽称工程质量不合格，但未申请鉴定。据其提供的照片显示及其在庭审中的陈述，其所称的工程质量问题为少数防盗门出现锈迹。因《改造合同》约定了原告有2年的保修责任，同时原告还预留了5%的质保金，可以通过修理的方式解决。若损失金额大于质保金的金额，且原告怠于履行保修义务的，被告月泉业委会可以另行起诉主张权利。 关于违约责任，首先，《改造合同》约定了逾期付款的情况下被告美辰物业的责任为按日合同总价的千分之一交纳滞纳金，以合同总价的5%为上限，该约定合法有效，本院予以支持。其次，被告美辰物业未付款的原因系被告月泉业委会请求物业维修资金管理中心暂停拨款所致，被告月泉业委会显然存在违约，应当承担违约责任。原告与被告月泉业委会对违约责任未作约定，本院酌情认定被告月泉业委会应与被告美辰物业承担共同付款的责任。原告提供的证据可以证明案涉工程在2019年2月18日已获验收通过，二被告应按约自2019年2月23日起向原告付款，但被告月泉业委会请求物业维修资金管理中心暂停拨款，致使被告物业公司拒绝付款，二被告应自2019年2月23日起，以欠款工程款为基数，按日千分之一支付违约金。计算至今，违约金的总额已超过731227.59元的5%即36561.38元，以36561.38元计。原告主张超出5%的部分按银行同期贷款利率计算，与约定不符，本院不予支持。 关于原告收到被告美辰物业的转账后又退回的事实，从转账明细及被告月泉业委会的报告可以看出，美辰物业收到的预付维修资金为334700元，实际转账给原告的金额为351230元，原告因此将差额部分退还给被告美辰物业，其行为合理合法。被告月泉业委会称退款行为系商业贿赂行为，无任何事实和法律依据，本院不予采信。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告温州市美辰物业管理有限公司、温州市鹿城区黄龙月泉小区第三届业主委员会于本判决生效之日起十日内共同向原告永康市缔王门厂偿付工程款359966.21元、违约金36561.38元，合计396527.59元； 二、驳回原告永康市缔王门厂的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9186元，由原告永康市缔王门厂负担1939元，由被告温州市美辰物业管理有限公司、温州市鹿城区黄龙月泉小区第三届业主委员会共同负担7247元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  陈 默 人民陪审员  胡惠珍 人民陪审员  孟晓旭 二〇二〇年一月十三日 书 记 员  傅瑞基