河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初1315号原告：河南中越建筑劳务有限公司，住所地：郑州市惠济区南阳路169号附4号院5层506、508。统一社会信用代码：91410100562457168H。法定代表人：胡应兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：石少玉，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王圆圆，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被告：郑州市东城建筑工程配套有限公司，住所地：郑州市金水区青年路1号，统一社会信用代码9141010017005153XQ。法定代表人：徐丙辰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被告：河南新田万豪置业有限公司，住所地：郑州市中牟县万滩镇油坊头村198号，统一社会信用代码：91410122080845598A。法定代表人：杨文杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘书光，男，1989年11月1日生，汉族，住河南省襄城县，该公司员工。委托诉讼代理人：林楚旭，男，1992年9月27日生，汉族，住广东省惠来县，该公司员工。原告河南中越建筑劳务有限公司（以下简称中越建筑公司）与被告郑州市东城建筑工程配套有限公司（以下简称东城建筑公司）、河南新田万豪置业有限公司（以下简称新田万豪公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中越建筑公司委托诉讼代理人石少玉、王圆圆，被告东城建筑公司委托诉讼代理人李博、孙国战，被告新田万豪公司委托诉讼代理人刘书光、林楚旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中越建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告东城建筑公司向原告支付欠付工程款12474713元及利息2517553元，共计14992266元(自2014年12月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息暂计至起诉日，并顺延计算至实际履行完毕之日)。2.判决被告新田万豪公司在欠付东城建筑公司工程款范围内对上述欠付工程款承担连带责任。3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月27日，被告新田万豪公司将位于中牟县的万滩新市镇社区安置工程发包给被告东城建筑公司承建。被告东城建筑公司又将该项目中的2号楼建设工程交由原告中越建筑公司进行施工，原告依约施工完毕涉案工程并交付被告使用，但被告一直拖延支付工程款至今，涉案工程没有竣工验收，也没有交付被告使用。经原告与被告多次协商支付拖欠的工程款事宜均未果，原告为维护自身合法权益原告诉至法院。被告东城建筑公司辩称，1.本案的实际施工人应为胡应兵个人，而非中越建筑公司，也与中越建筑公司之间没有合同关系，中越建筑公司不具备本案原告诉讼资格，应裁定驳回其起诉。2.涉案工程截至目前尚未施工完毕，亦未经过竣工验收，更未投入使用，不具备付款及结算条件。3.涉案工程经东城建筑公司测算，造价仅为8658959.22元，截至目前东城建筑公司已提前支付工程款加上胡应兵个人借款及产生的利息共计9512094.14元，已超额支付涉案工程款。综上应驳回中越建筑公司的诉讼请求。被告新田万豪公司辩称，一、原告中越建筑公司并非“实际施工人”，无权要求作为发包人在欠付工程款的范围内承担责任，原告主体不适格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权突破合同相对性、要求作为发包人在欠付工程款范围内承担责任的主体为实际施工人，原告主张被告东城建筑公司将万滩镇新社区2＃号楼交由其施工，事实上，原告并未提供其与东城建筑公司的施工合同，无法证明其承包人资格。其次，即便原告提供的证据为真，也仅能表明其将2号楼建设工程全部工程肢解后分包给秦连志、胡国福等实际施工人，再由秦连志、胡国福将2号楼的劳务施工、安装等分项部分分包给詹长海、殷彦军、曹加友等人，因而，原告并非组织2号楼施工的实际施工人，原告诉讼主体不适格，依法应当驳回原告起诉。二、新田万豪公司已按约定节点向东城建筑公司足额支付了工程款，不存在欠付东城建筑公司工程款的情形。根据新田万豪公司与东城建筑公司之间签订的《协议书》约定，新田万豪公司将万滩镇新社区1#、5＃、7#、17#、26＃、27＃等6栋垫资主体工程，将万滩镇新社区2＃、3＃、13＃、19#、30#、31＃等6栋全垫资交钥匙工程发包给东城建筑公司承建，其中多层每平米1200元、小高层每平米1400元。《协议书》约定全垫资交钥匙工程，工程竣工五大责任主体验收合格后付合同总价款的80％，垫资主体工程，主体结顶付己完工程量的75％，二次结构及安装工程完成付已完工程量的80％，五大责任主体验收后付已完工程量的90％。按照目前施工进度，东城建筑公司承建的12栋楼均已主体封顶，但均未进行工程竣工验收。根据《协议书》约定，结合建筑面积可计算出，垫资主体工程的6栋楼造价约48898768元，全垫资工程的6栋楼造价约48753420元；垫资主体工程的6栋楼应付至已完工程量的80％，按总造价的80％计算为3911904.4元，全垫资工程尚未到合同约定的付款节点，新田万豪公司合计已支付东城建筑公司4745万元，已超付8330985.6元。原告并未举证其主张的2号楼工程施工情况及工程造价情况原告提供的证据材料中，未有直接证据证明其工程造价情况，故原告主张东城建筑公司欠付原告12474713元工程款及2517553元利息无证据支撑，其要求新田万豪公司承担连带责任的诉求无事实及法律依据。因而，新田万豪公司已按《协议书》约定节点向东城建筑公司足额支付了工程款，不存在欠付东城建筑公司工程款的情形。综上，应驳回原告中越建筑公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，新田万豪公司为发包人，东城建筑公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充条款》，主要内容为：工程名称为中牟县万滩新市镇项目，地点为中牟县万滩镇万山路路东。本工程执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A、B、C册及其计价办法、有关造价文件、招标文件、国家技术规范标准、投标人制定的施工组织设计方案。2013年11月27日，新田万豪公司为发包人，东城建筑公司为承包方，双方签订《协议书》，主要内容为：承包范围：图纸范围内的全部内容（除桩、消防、电梯），承包方式：垫资主体工程伍万平方米（具体楼号1#、5#、7#、17#、26#、27#），全垫资交钥匙工程伍万平方米（具体楼号2#、3#、13#、19#、30#、31#）。付款方式：全垫资交钥匙工程，工程竣工五大责任主体验收合格后付合同总价款的80%，竣工决算后付到90%，结算后两个月内竣工备案完毕，竣工备案后付到95%（如甲方原因无法备案时，仍应付至合同的95%）；垫资主体工程，主体结顶付已完工程量的75%，二次结构及安装工程完成付已完工程量的80%，五大责任主体验收后付已完工程量的90%，结算备案后付至合同总款的95%；春节、秋收、麦收，每季节支付农民工工资150万元。《协议书》还约定了其他内容。后被告东城建筑公司与原告中越建筑公司法定代表人胡应兵口头协商中牟县万滩新市镇项目的2号楼建设工程施工事宜。胡应兵称：其是代表中越建筑公司与东城建筑公司协商，东城建筑公司将承包的中牟县万滩新市镇项目的2号楼全部建设工程转包给原告中越建筑公司施工，承包方式为包工包料，双方约定，案涉工程价款按新田万豪公司与东城建筑公司约定市场价据实结算再，扣除4个点结算，工程施工完毕后支付工程款，约定工期大约为一年。被告东城建筑公司称：将中牟县万滩新市镇项目的2号楼建设工程转包给胡应兵个人施工，方式为包工包料；案涉2号楼工程价款按零八定额计价，再扣除4个点结算，施工完毕后，验收合格，支付工程款，约定工期为430天，自2014年3月1日起计算。原告中越建筑公司与被告东城建筑公司均称，案涉2号楼工程为全垫资交钥匙工程。原告中越建筑公司与被告东城建筑公司口头协商后，原告中越建筑公司组织人员开始施工。原告中越建筑公司于2013年12月30日向胡国福出具《法人授权委托书》，主要内容为，委托胡国福为我公司进驻中牟县万滩新市镇社区2#建安工程项目负责人，负责该工程具体施工及管理。2013年12月20日，原告中越建筑公司向秦连志出具《法人授权委托书》，主要内容为，委托公司副总秦连志负责公司承建中牟县万滩新市镇社区2#建安工程项目整体运营，负责监督该工程具体施工及管理。在施工期间，原告中越建筑公司分别与第三人签订合同，将案涉工程土建工程的劳务，水、电、暖安装工程，外墙面砖、卫生间、厨房内的小地砖、墙瓷砖工程等对外分包，为了施工，原告中越建筑公司分别与第三人签订合同购买材料、租赁设备。案涉工程现处于停工状态，主体工程基本完工。原告中越建筑公司称案涉工程于2014年底停工至今，原告表示愿意继续施工。原告中越建筑公司与被告东城建筑公司均称，是发包方新田万豪公司因配套用地问题，不愿意让工程按时交工，导致工程停工。被告新田万豪公司称，是因原告中越建筑公司和被告东城建筑公司要求违反约定支付工程款，达不到目的，停工缓建。被告东城建筑公司称：案涉工程的门窗、外墙外保温、外墙涂料、乳胶漆、消防、配电箱工程是由被告东城建筑公司另外直接对外发包并付款。原告中越建筑公司法定代表人胡应兵称：案涉工程中的上述这些项目是由被告东城建筑公司对外签订合同，材料由第三方准备，并运输到施工现场，原告具体安装施工，材料款从原告中越建筑公司的总工程款中扣除。本案审理过程中，原告中越建筑公司提出鉴定申请，要求对位于中牟县万滩新市镇社区安置工程2号楼实际施工的工程造价选定鉴定机构进行司法鉴定，并交纳鉴定费10万元。本院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年11月5日，出具豫科造鉴字（2019）第15号《关于对河南中越建筑劳务有限公司施工的中牟县万滩新市镇社区安置工程2号楼工程造价的补充鉴定意见》，鉴定意见为：中牟县万滩新市镇社区安装工程2号楼的工程造价为8467356.95元；其中门窗、外墙外保温、外墙涂料及乳胶漆、消防、配电箱部分工程价款共计1187203.85元。2014年6月5日，胡应兵为被告东城建筑公司出具领条，内容为：今收到郑州万滩工地项目部工程款12万元。2017年1月24日，胡应兵为被告东城建筑公司出具《借据》，主要内容为：今借到86万元整，借款用途为付工人工费、万滩工地。2018年2月14日，胡国福为被告东城建筑公司出具《收据》，主要内容为：今收到万滩工地2号楼工程款17万元。被告东城建筑公司称，上述款项115万元系支付原告中越建筑公司的工程款。2019年8月13日，胡应兵为被告东城建筑公司出具《承诺书》，主要内容为：因万滩工地2#楼施工产生的管理人员工资、水电费等费用99245.53元，同意从万滩工地2#楼工程款中扣除。2015年2月15日，东城建筑公司为甲方、胡应兵为乙方，签订《借款协议》，主要内容为：因乙方资金困难，向甲方借款壹佰伍拾万元整，用于郑州盐业物流工程，借款利率为月利率3%，使用期限为2015年2月15日至2015年4月15日，如逾期，罚息每天按利息的20%计算。2015年4月13日，东城建筑公司为甲方，胡应兵、胡国福为乙方，签订《借款协议》，主要内容为：因资金困难，向甲方借款壹拾万元整，借款利率为月利率3%，使用期限自2015年4月13日至2015年9月13日，如逾期，罚息每天按利息的20%计算。2016年4月25日，东城建筑公司为甲方、胡应兵为乙方，签订《借款协议》，主要内容为：因乙方接工程需要资金，向甲方借款523600元，借款利率为月利率2%，使用期限自2016年4月25日至2017年4月24日。2019年8月13日，东城建筑公司为出借人，胡应兵为借款人，双方签订《借款合同》，主要内容为：借款金额为柒万元整（7万元整），借款期限自2019年8月13日至2019耐10月13日至，借款利率为月利率2%，借款用于万滩2号楼工程，乙方未按合同约定向甲方偿还本金，自逾期之日除支付应付利息外，还需每日千分之五向甲方支付违约金。合同还约定了其他内容。胡应兵称：被告东城建筑公司提供的上述收条和借款协议上的款项，是东城建筑公司支付原告中越建筑公司的工程款。其中2017年1月24日借款协议签订后，被告东城建筑公司实际支付了66万元，下余20万元是扣除2014年12月借款150万元的利息；2018年2月14日收条17万元实际上支付了15万元；如被告东城建筑公司要求折抵工程款，不应计收利息。被告东城建筑公司称：胡应兵领取的工程款及胡应兵借款本息，应在案涉工程款中扣除。另查明，原告中越建筑公司的营业执照上显示，经营范围：建筑劳务工程施工。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于原告中越建筑公司是否是本案适格原告的问题。被告东城建筑公司承包新田万豪公司发包的中牟县万滩新市镇项目工程后，因案涉项目工程的施工问题，与原告中越建筑公司法定代表人胡应兵进行口头协商，胡应兵称自己是代表中越建筑公司，就案涉工程项目的施工与被告东城建筑公司进行协商；在案涉工程施工期间，为了施工，中越建筑公司分别与第三人签订土建工程劳务分包合同、水、电、暖、安装工程分包合同，并与第三人签订合同购买材料、租赁设备，另外原告中越建筑公司又为胡国福、秦连志出具《授权委托书》，委托胡国福为中越建筑公司进驻中牟县万滩新市镇社区2#建安工程项目负责人，委托秦连志负责原告中越建筑公司承建中牟县万滩新市镇社区2#建安工程项目整体运营。综上可以认定，原告中越建筑公司为涉案工程的实际施工人，与被告东城建筑公司存在合同关系，是本案适格原告。关于原告中越建筑公司与被告东城建筑公司口头建设工程施工合同的效力问题。被告东城建筑公司将其承包案涉2号楼全部建设工程以包工包料的方式包给原告中越建筑公司施工，因原告中越建筑公司的营业执照上显示的经营范围为建筑劳务工程施工。原告中越建筑公司没有建筑施工企业资质。原告中越建筑公司与被告东城建筑公司之间口头建设工程施工合同，违反了有关法律的强制性规定，应属无效合同。关于原告中越建筑公司要求被告东城建筑公司支付已施工工程款及工程款数额的问题。因原告中越建筑公司与被告东城建筑公司之间的口头建设工程施工合同为无效合同。案涉工程主体现已基本完工。本案中被告东城建筑公司对原告施工的工程质量未提出异议。所以原告中越建筑公司要求被告东城建筑公司按约定支付工程价款，予以支持。依据原告中越建筑公司的申请，本院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司对案涉的位于中牟县万滩新市镇社区安置工程2号楼的工程造价进行司法鉴定。该公司依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及配套文件，出具豫科造鉴字（2019）第15号《关于对河南中越建筑劳务有限公司施工的中牟县万滩新市镇社区安置工程2号楼工程造价的补充鉴定意见》，该鉴定意见书比较客观、真实，本院予以采信。该鉴定意见书显示，案涉中牟县万滩新市镇社区安置工程2号楼的工程造价为8467356.95元。其中门窗、外墙外保温、外墙涂料及乳胶漆、消防、配电箱部分工程价款共计1187203.85元。因案涉工程中的门窗、外墙外保温、外墙涂料及乳胶漆、消防、配电箱部分工程由被告东城建筑公司直接发包给第三人施工，所以案涉工程现施工工程总造价减去第三人施工部分的造价，再扣除4个点，为原告中越建筑公司施工应得的工程价款，即为6988946.97元，（8467356.95-1187203.85）×96%=6988946.97元。关于被告东城建筑公司已支付原告中越建筑公司的工程款数额问题。被告东城建筑公司称，已向胡应兵支付工程款115万元，提供有胡应兵、胡国福出具的三张收款手续，收款手续上均显示，系收到万滩工地项目工程款，胡应兵对上述三张收款手续无异议。但认为2018年2月14日书写的17万元收条，被告东城建筑公司实际支付了15万元，原告中越建筑公司对此未提供证据证明，不予支持。故认定被告东城建筑公司已支付原告中越建筑公司工程款115万元。另外，被告东城建筑公司提供的胡应兵于2019年8月13日出具的《承诺书》一份，胡应兵承诺，同意从万滩工地2号楼工程款中扣除施工产生的管理人员工资、水电费用99245.53元。胡应兵认可《承诺书》上是自己的签名，但认为管理人员工资不应支付，胡应兵的该辩称意见，理由不足，不予支持。被告东城建筑公司提供与胡应兵签订的四份借款协议，认为胡应兵的借款本、息应从原告中越建筑公司的工程款中扣除。原告中越建筑公司认为，胡应兵签订的借款协议涉及的借款折抵原告中越建筑公司的工程款时，不应计取利息。关于胡应兵签订借款协议涉及的借款部分的利息，是否应从被告东城建筑公司支付原告中越建筑公司的工程款中扣除，双方未能达成一致意见，且被告东城建筑公司提供的四份借款协议上显示借款人系胡应兵个人。关于被告东城建筑公司提供的借款协议涉及款项，本案中不予处理，可另行处理。关于原告中越建筑公司要求被告东城建筑公司支付工程款利息的问题。因原告中越建筑公司与被告东城建筑公司的口头建筑工程施工合同为无效合同，且双方约定案涉工程为全垫资交钥匙工程，工程完工后，支付工程。现案涉工程并未完工，故原告要求被告东城建筑公司支付工程款利息，理由不当，不予支持。关于原告中越建筑公司要求被告新田万豪公司在欠付东城建筑公司工程款范围承担连带责任的问题。因被告东城建筑公司承建新田万豪公司中牟县万滩新市镇项目涉及12栋楼，被告东城建筑公司称，被告新田万豪公司尚欠工程款1亿元左右，被告新田万豪公司称，不清楚现欠东城建筑公司工程款的数额。被告新田万豪公司作为案涉工程的发包人，应在欠付东城建筑公司工程款范围内，对原告中越建筑公司承担责任。综上，原告要求被告东城建筑公司支付工程款，并要求被告新田万豪公司在欠付东城建筑公司工程款范围内，对原告中越建筑公司承担责任，理由正当，予以支持。本案中，被告东城建筑公司应支付原告中越建筑公司的工程为：案涉2号楼原告施工部分应得的价款6988946.9元，扣除被告已支付工程款115万元，再扣除原告承诺承担的费用99245.5元，即为5739701.44元，原告中越建筑公司过高部分诉讼请求，证据不足，不予支持。被告东城建筑公司辩称，与原告中越建筑公司不存在合同关系，证据不足，不予支持；另外辩称案涉工程为交钥匙工地，工程未完工，不应支付工程款，因双方的口头建筑工程施工合同为无效合同，被告东城建筑公司对案涉工程质量未提出异议，故被告东城建筑公司的辩称意见，理由不当，不予支持。被告新田万豪公司辩称，不应对东城建筑公司欠付中越建筑公司的工程款承担责任，因被告东城建筑公司称，新田万豪公司现欠付工程款约1亿元，被告新田万豪公司在庭审中陈述不清楚欠东城建筑公司的工程款数额，故新田万豪公司的辩称意见，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告郑州市东城建筑工程配套有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南中越建筑劳务有限公司工程款5739701.44元。二、被告河南新田万豪置业有限公司在欠付郑州市东城建筑工程配套有限公司工程款的范围内对郑州市东城建筑工程配套有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告河南中越建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111754元，由被告郑州市东城建筑工程配套有限公司负担51978元，由原告中河南中越建筑劳务有限公司负担59776元；保全费5000元，由被告郑州市东城建筑工程配套有限公司负担；原告河南中越建筑劳务有限公司交纳的鉴定费100000元，由被告郑州市东城建筑工程配套有限公司负担60000元，由原告河南中越建筑劳务有限公司负担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  陈怀杰人民陪审员  刘松喜人民陪审员  李军停二〇二〇年一月九日书 记 员  马静爽