江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终2865号上诉人（原审被告）：无锡市大舟机械有限公司，住所地无锡市惠山区前洲街道工业集中区二支路南。法定代表人：俞晓晨，该公司总经理。委托代理人：吉惠鑫，无锡市北塘区惠山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：靖江市海源有色金属材料有限公司，住所地靖江市八圩台商工业园区1号。法定代表人：宋和明，该公司董事长。委托代理人：张晓斌，江苏骥江律师事务所律师。上诉人无锡市大舟机械有限公司（以下简称大舟公司）因与被上诉人靖江市海源有色金属材料有限公司（以下简称海源公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大舟公司向上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海源公司一审诉讼请求。事实和理由：1.其向海源公司交付的是双动挤压机。其提交了《机械设备承揽合同》、送货单、《供货说明》以及海源公司至2014年已付款68%等证据，证明其已按合同约定履行了合同义务，一审判决其将交付的设备完善称双动挤压机没有依据。2.其2011年向海源公司交付了设备，如不能正常使用，则涉及到设备及零件的保管、零件损耗等问题，海源公司应就如何完善设备提出具体方案并作为其诉讼请求，供其参考是否可行，而本案海源公司的诉讼请求不具体，不具备可操作性，履行过程中无法执行，不应得到支持。被上诉人海源公司辩称：大舟公司应当按照合同约定向其交付双动挤压机，请求二审法院驳回大舟公司的上诉请求。海源公司在一审判决后虽向本院提出上诉，但未在规定期限内交纳二审案件受理费，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理。海源公司向一审法院起诉请求：1.判令大舟公司继续履行合同，将其已经交付的设备完善成双动挤压机；2.判令大舟公司赔偿其损失70万元。一审法院认定事实：（一）合同订立情况2010年6月12日，以大舟公司为承揽方，海源公司为定作方，双方签订《机械设备承揽合同》一份，约定：海源公司向大舟公司定作双动铜材挤压机1台、18米水封1套、挤压筒4套，共计价款118万元；结算方式为：合同生效后支付定金20%，设备发货时付款50%，设备调试结束验收合格后付款20%，如设备运转正常，余款在一年后的一个月内付清；设备的保质期为1年；验收标准、方法、期限为：大舟公司负责现场安装调试出合格产品，由海源公司在调试过程中作总体验收，海源公司在验收过程中发现问题，应通知大舟公司限期整改，并出具书面通知，在总体验收完毕后，由海源公司出具验收合格结论书（如调试完工后定作方不按此规定出具任何单据，则所购设备视为合格品），产品在本合同规定的保质期内如出现质量问题，由海源公司提出书面异议。合同所附《供货说明》载明，供货内容为：双动铜型材挤压机主机，随机附件及备件包括：挤压杆4件、挤压垫2套、空心挤压垫穿孔针2套、模套4件、模垫4件、锯片1件、电加热管2套、密封件1套、底脚螺柱12件、专用工具1套、技术资料1套、水封1套、挤压模及拉模2套、断料锯1台、模具加热炉1台、挤压筒外套及内衬4件。（二）合同履行情况2011年4月18日，大舟公司向海源公司交付设备，并提供送货清单复印件一份，送货清单载明货物内容为：双动机1台、电机站1台、挤压筒（3只、装机1只共计4只）、挤压杆2支、剪切支架1件、电器箱2只、走台扶梯4件、挤压垫6只、加热垫5只、密封卷专用工具1套。海源公司表示上述送货清单中载明的设备及附件中除了挤压筒数量应为3只外，其余均已收到；其余在《供货说明》中约定的应当交付，但送货清单上未载明的附件均未收到。大舟公司则表示送货清单上载明的货物内容与《供货说明》中载明的货物内容不一致是因为部分附件已经安装在整机上，故未列明。大舟公司向海源公司开具了金额为118万元的增值税发票，上述增值税发票已由海源公司收讫并进行了抵扣。2012年8月21日,大舟公司另向海源公司供应配件2.2万元,并开具了相应的增值税发票。海源公司于2010年6月14日向大舟公司支付20万元、2011年4月19日支付60万元、2012年8月24日支付2万元、2013年2月6日支付10万元、2013年11月6日支付5万元、2014年1月28日支付5万元、2014年6月3日支付1万元，共计103万元。大舟公司表示其送货到海源公司后即开始安装，于2011年5月安装完毕，随后进行调试并试生产，调试完毕经海源公司验收合格，海源公司也按约支付了部分设备款，且从未提出质量异议。海源公司则表示大舟公司未对设备进行调试，其自行派员进行了一次调试但未调试成功，其曾通过电话方式要求大舟公司进行调试，但大舟公司至今未履行调试义务。一审中，法院至海源公司现场勘查涉案设备的使用情况。经查，涉案设备已经使用，但仅能生产实心铜棒，不能生产空心铜管。（三）涉诉情况2014年8月29日，大舟公司诉至一审法院要求判令海源公司支付欠款172000元并赔偿逾期付款利息损失。一审法院经审理后认为：大舟公司主张海源公司尚结欠其设备定作款172000元，有送货单、增值税发票、付款凭证等佐证，故对该欠款事实予以认定。合同约定诉争设备的质保期为一年且应书面提出质量异议，但海源公司在对设备进行自行调试生产后，未在质保期内向大舟公司提出质量异议，应视为诉争设备质量符合约定，故对于海源公司所称大舟公司提供的设备未经验收合格，存在质量问题的抗辩意见，不予采信。大舟机械公司主张的安装调试结束的日期即2011年4月，应视为调试验收合格的日期。根据双方约定的付款期限，海源金属公司应于调试结束验收合格后付款支付全部货款的90%，于设备运转正常一年后的一个月内，即2011年5月付清全部货款。一审法院于2015年2月28日作出（2014）惠前商初字第00217号民事判决，判令海源公司于判决生效后立即支付大舟公司定作款172000元并赔偿逾期付款利息损失（以172000元为基准，自2012年6月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。后海源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后认为：当事人双方在承揽合同中对结算方式和验收标准、方法、期限作了明确约定，在合同实际履行中，海源金属公司已支付了绝大部分款项，其付款时间和金额基本与合同约定的合同生效、设备发货、调试结束等几个阶段相对应。根据双方对验收标准、方法、期限的约定，应由海源公司对涉案设备作总体验收，在验收过程中发现问题，应即刻通知大舟公司限期整改，并出具书面通知，并在总体验收完毕后，由海源公司出具验收合格结论书（如调试完工后海源金属公司不按此规定未出具任何单据，则所购设备视为合格品），如产品在保质期内出现质量问题，由海源公司提出书面异议。2011年4月18日的送货清单载明，挤压筒数量3只、装机1只、共计4只。海源公司虽提出大舟公司没有按照合同约定交付4只挤压筒，以及涉案设备没有调试合格，但从2011年4月18日涉案设备交付之日起，海源公司至今都没有按照合同约定，以书面形式对挤压筒数量和涉案设备是否存在问题向大舟公司提出异议，亦没有提供证据推翻送货清单载明的事实，结合海源公司的付款行为，依据双方约定可以认定涉案设备视为合格品。本院遂判决驳回海源公司的上诉请求，维持原审判决。海源公司又向江苏省高级人民法院申请再审，该院对再审申请立案复查后认为：上述一、二审判决认定事实不清，所作判决结果不当，故裁定撤销上述民事判决，并发回一审法院重审。一审法院重审后认为，大舟公司未举证证明其已经完成合同约定的供货义务及调试义务，故于2017年12月11日作出（2017）苏0206民初93号民事判决，驳回大舟公司的诉讼请求。大舟公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2018年10月29日作出（2018）苏02民终1301号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。（四）海源公司主张的损失情况海源公司为证明其损失，向法院提供其2012至2016年间向案外人购买铜管的增值税发票，表示由于大舟公司提供的设备仅能生产实心铜棒，不能生产空心铜管，导致其只能另行采购空心铜管，其认为铜产品加工费约占15%，增值税发票载明的铜管金额590万元乘以15%即海源公司的损失，其在本案中仅主张70万元。法院要求海源公司限期提供关于生产铜管的人工、水电煤等投入成本以及双动挤压机年产量的相关证据，但海源公司未提供。上述事实，有《机械设备承揽合同》、送货单、增值税发票、（2014）惠前商初字第00217号民事判决书、（2015）锡商终字第00508号民事判决书、（2016）苏民再257号民事裁定书、（2017）苏0206民初93号民事判决书、（2018）苏02民终1301号民事判决书、增值税发票及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，海源公司与大舟公司签订的《机械设备承揽合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方均应恪守履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据（2017）苏0206民初93号民事判决及查明的事实，大舟公司向海源公司交付的是单动挤压机，而非合同约定的双动挤压机，故其未交付符合合同约定的设备，违反了主合同义务，构成违约。海源公司要求大舟公司继续履行合同，将其已经交付的设备完善成双动挤压机的诉讼请求，予以支持。关于海源公司主张其因大舟公司违约产生损失70万元，海源公司仅提供其购买铜管的增值税发票，但未举证证明向案外人购买铜管产生的成本必然高于自行生产铜管所产生的成本，海源公司要求按照铜管金额的15%计算损失，该计算方式无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十二条之规定,判决如下:一、大舟公司继续履行《机械设备承揽合同》，将其已经交付给海源公司的设备完善成双动挤压机。二、驳回海源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10800元，由海源公司负担。二审中，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，在前述江苏省高级人民法院（2016）苏民再257号申请人海源公司与被申请人大舟公司定作合同纠纷再审一案中，大舟公司代理人陈述虽然合同约定应交付双动挤压机，但是企业有机器设备的标准，统一是单动挤压机的形式，故其交付的是单动挤压机，双动挤压机与单动挤压机的区别在于能否生产空心铜管。海源公司则申请其公司车间主任王鑫祥出庭作证，其陈述涉案双动挤压机中的穿孔系统安装了，但是装备的设施不齐全，不能使用。该案发回重审后，一、二审经审理认为大舟公司交付的设备与合同约定不符，海源公司可以对大舟公司主张支付剩余货款行使先履行抗辩权，故驳回了大舟公司的诉讼请求。二审中，大舟公司申请对涉案标的物是否为双动挤压机进行司法鉴定。鉴于：1.大舟公司对涉案设备为单动机的自认与海源公司员工陈述该设备为双动机存在矛盾；2.原案审理中仅依据当事人的自认作出涉案设备不能实现双动挤压机的功能作出认定，但对标的物是否为双动机并未作出最终的查明；3.在设备交付之后，海源公司并未在合理期限内就单动机问题提出过异议。据此，生效裁判中当事人的自认与相关证据及案情存在矛盾，且案涉标的物仍然具备鉴定的客观条件，故本院对大舟公司的鉴定申请予以准许。浙江省机电产品质量检测所依法接受委托进行司法鉴定，并于2019年12月26日出具鉴定意见为：“涉案挤压机具备独立的穿孔系统，为双动挤压机。现场挤压机穿孔系统的机械零件配置不完整，电气控制和液压系统存在故障，该系统无法正常工作。”但该鉴定意见书在“挤压机现有设备组成分析”中载明：“涉案挤压机具备独立的穿孔系统，为双动挤压机，但现场发现该部件配置不完整，当事双方现场明确该部件缺失的零件有：辅助穿孔针、冷却穿孔针的小铜管、空心挤压杆、空心挤压垫、辅助穿孔的连接件共5件。”大舟公司质证称，鉴定意见确定涉案挤压机为双动挤压机，也明确设备配件有缺失、系统有故障，该鉴定意见是客观的，认可鉴定意见。海源公司质证称，根据鉴定意见书，只能确定涉案挤压机具备双动挤压机的结构，但由于大舟公司未按照合同以及供货说明的约定交付全部零部件，导致该挤压机不具备双动挤压机生产空心铜管的功能。大舟公司为鉴定支付鉴定费60000元。上述事实，由鉴定意见书、当事人的陈述及鉴定费发票等在卷佐证。本院认为，当事人应当对其主张或反驳的事实进行举证，举证不能的，应当承担不利后果。本案中，就涉案挤压机是否为双动挤压机的专门性问题，鉴定意见确认该设备具备独立的穿孔系统，为双动挤压机。对该鉴定意见双方当事人并无异议，故本院予以确认。因此，被上诉人海源公司主张该设备为单动挤压机并不成立。但鉴定意见同时明确，因缺失辅助穿孔针、冷却穿孔针的小铜管、空心挤压杆、空心挤压垫、辅助穿孔的连接件等配件，导致挤压机穿孔系统的机械零件配置不完整，电气控制和液压系统存在故障，该系统无法正常工作。海源公司认为是大舟公司未按照合同以及供货说明的约定交付上述零部件并履行调试义务，导致双动挤压机应预置的生产空心铜管的功能无法实现。大舟公司虽不认可，但其据以主张的供货说明及送货清单不能证明其已按约交付上述配件并调试设备，故相应不利后果应由其承担，应认定大舟公司交付的挤压机存在质量瑕疵。根据合同法及司法解释的有关规定，买受人有及时验收标的物的义务，应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人发现标的物数量或质量不符合约定但未及时通知出卖人的，应视为其对瑕疵交付的接受，但买受人要求减少价款或者报酬的，法院应予支持。涉案挤压机自2011年交付后海源公司已正常使用该设备生产实心铜管，现有证据不能证明海源公司在一年质保期内就双动机问题提出过异议，而是拒付余款，故可视为其对大舟公司瑕疵交付事实有条件的接受，此种情况下如继续要求大舟公司将设备完善成双动挤压机已无意义，故本院对海源公司要求大舟公司继续将设备完善成双动挤压机的主张不予支持。关于海源公司要求大舟公司承担减少价款的违约责任，该主张在前案生效裁判中已获得法院支持，故与本案作出如上认定并不矛盾。综上所述，大舟公司的上诉请求成立，本院予以支持。鉴于二审系在查明新事实的基础上作出，故二审案件受理费应由上诉人大舟公司承担。关于鉴定费的负担，本案鉴定程序的启动系因大舟公司作对己不利的陈述导致。虽鉴定意见明确涉案挤压机为双动挤压机，对海源公司不利，但鉴定意见亦明确因缺少零配件导致该设备生产空心铜管的功能不能实现，而该过错在大舟公司。据此，本院确定鉴定费用60000元由双方各半负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初429号民事判决；二、驳回海源公司一审诉讼请求。一审案件受理费10800元（海源公司已预交），由海源公司负担；二审案件受理费10800元、鉴定费60000元（大舟公司已预交），合计70800元，由大舟公司负担40800元、海源公司负担30000元。鉴于双方当事人同意自行结算诉讼费用，故海源公司于本判决生效之日起十日内直接将应负担的30000元支付给大舟公司。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 华敏洁审 判 员 张朴田二〇二〇年一月十三日法官助理 杨 志书 记 员 宋勇梁本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。