浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7293号上诉人（原审被告）：中房集团瑞安房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91330381145615882P），住所地浙江省瑞安市玉海街道明珠大厦3幢2单元2-3层。法定代表人：张棪清，董事长。诉讼代表人：浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所，中房集团瑞安房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：范丰盛、何福来，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州城美建筑工程有限公司（统一社会信用代码:91330104759506488L），住所地浙江省杭州市江干区闸弄口街道董家社区。法定代表人：周森木，该公司董事长。上诉人中房集团瑞安房地产开发有限公司（以下简称中房公司）因与被上诉人杭州城美建筑工程有限公司（以下简称杭州城美建筑）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初8561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中房公司上诉请求：1.判令撤销一审民事判决并依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案外人吴仕松、郑国平向被上诉人的汇款311000元是其自发行为，一审法院推定为是代为支付的款项没有事实与法律依据。现有证据并不能证明业主的支付行为已经上诉人同意。上诉人与案外人之间不存在代付工程款的协议。中房公司与案外人浙江圣大建设集团有限公司的证据，是为了便于圣大公司开票和财务做账，完成对圣大公司的破产财产分配，且其开票金额是针对圣大公司的全部债权，而非仅对业主部分的有关款项。该份证据不能证明案外人款项的性质。二、案外人吴仕松、郑国平支付的款项不受《补充协议书》约束。吴仕松、郑国平并未与被上诉人达成所付款项先行返还履约保证金的合意。吴仕松、郑国平未参与《补充协议书》签订，也不知晓补充协议书的内容。三、中房公司进入破产后，《补充协议书》已解除，中房公司的分配也不受《补充协议书》约束，一审法院认为对履约保证金的返还应按照《补充协议书》执行，没有事实与法律依据。杭州城美建筑答辩称，一、案外人吴仕松向被上诉人的汇款311000元确实是代上诉人支付的。1、2014年11月20日，上诉人和被上诉人签订《瑞安璟园项目空调新风系统安装工程施工合同》。该《施工合同》履行过程中，因上诉人无力支付工程进度款，工程面临停工。为此，双方签订《补充协议书》，约定鉴于被上诉人为工程顺利施工所作出的让步，上诉人同意在工程进度款达到履约保证金金额时，先行返还履约保证金。之后，上诉人陷入多方债务纠纷，造成上诉人和璟园项目的账户被冻结，后续款项均通过个人账户支付，其中就包含了吴仕松、郑国平账户。2、2018年11月1日，上诉人向案外人浙江圣大建设集团有限公司出具一份“证明”，确认因上诉人公司内部问题，工程款分别从吴仕松、郑国平个人汇入浙江圣大建设集团有限公司的往来款为瑞安璟园精装修工程的工程款。被上诉人同样也是瑞安璟园精装修工程的施工单位，上诉人认可吴仕松、郑国平个人汇入浙江圣大建设集团有限公司的款项是代其支付的工程款，却不认可汇入被上诉人的款项是代其支付的工程，显然有失公平公正，也违背客观事实。3、原审推定案外人吴仕松向上诉人的汇款311000元属于为上诉人垫付的款项，系根据在案证据作出的合理推定，符合证据高度盖然性的采信标准，认定事实符合客观。二、上诉人称《补充协议书》已经解除，没有事实依据。1、《补充协议书》第四条约定：“本协议作为双方施工合同的补充协议，与原施工合同具有同等法律效力。就同一内容约定与本协议不一致的，以本协议为准。”显然，《补充协议书》签订后，原《施工合同》的约定作出相应调整，该《补充协议书》不能独立于《施工合同》而存在。2、《施工合同》一直有效存在，不存在解除一事。上诉人管理人也一直要求上诉人履行相应的维保义务。上诉人称《补充协议书》已经自然解除的说明，有违客观事实。3、退一步而言，案外人吴仕松代为支付工程款的发生日期是2016年1月29日，按照《补充协议书》的约定该笔款项应当优先扣减履约保证金，那么履约保证金之债于2016年1月29日就已经消灭，上诉人管理人将涉案债权认定为履约保证金债权就是错误的。因此，不论上诉人管理人是否解除《施工合同》或《补充协议书》，均与本案实体处理没有影响。4、涉案争议是案外人吴仕松支付的311000元的性质如何，上诉人称“中房公司向被上诉人支付311000元是在中房公司破产之后，涉案的311000元已经全额清偿至被上诉人和实际出资人吴仕松”毫无事实根据，被上诉人从来没有收到过上诉人某笔311000元。再者，上诉人管理人所分配给被上诉人的款项均是被上诉人依法应当受偿的工程款优先债权，与本案争议债权无关。2018年2月5日《承诺书》第四条载明的“关于业主代付工程款”表述，指的是业主为上诉人垫付的工程款。如果确如上诉人所称，涉案的311000元已经全额清偿给吴仕松，也更加可以印证业主为上诉人垫付工程款的事实。被上诉人只是配合上诉人进行清偿业主垫付的资金。综上，案外人吴仕松为上诉人代付或垫付的工程款，应当视为上诉人支付给被上诉人的工程款，该部分款项应当根据《补充协议书》的约定，优先扣除履约保证金10万元。换言之，被上诉人的履约保证金之债已经消灭，涉案争议的10万元债权应当属于工程款优先债权。杭州城美建筑向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告对被告享有工程款优先债权100000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下，2014年11月20日，中房公司、杭州城美建筑双方签订一份《瑞安璟园项目空调新风系统安装工程施工合同》，约定，甲方（即中房公司）委托乙方（即杭州城美建筑）提供瑞安璟园项目空调新风系统设备及辅材的安装；合同总价为390.0581万元；合同签订前，乙方向甲方支付合同总额的10%作为履约保证金。合同签订前，杭州城美建筑实际提供履约保证金10万元给中房公司。因中房公司无力支付工程进度款，工程面临停工。为此，双方签订一份《补充协议书》，其中第二条约定：鉴于乙方（即杭州城美建筑）为工程顺利施工所作出的让步，甲方（即中房公司）同意在工程进度款达到履约保证金金额时，先行返还履约保证金。如甲方未按照前述约定返还履行保证金的，乙方有权停工，并立即向甲方主张工程款。之后，杭州城美建筑继续履行施工合同。因中房公司陷入多方债务纠纷，造成中房公司和璟园项目的账户被冻结。经瑞安市政府工作组及业主等多方讨论，确定将案外人吴爱华的交通银行一帐户作为璟园项目的专款专用账户。2016年1月29日，业主吴仕松向杭州城美建筑汇款支付311000元。2016年11月4日，瑞安市人民法院受理中房公司破产清算案。2018年2月5日，杭州城美建筑向中房公司管理人出具一份《承诺函》，对中房公司管理人制作的预支方案作出承诺，第四条载明：“本单位认可管理人制作的预支方案中所述绿城璟园项目业主垫付工程款的事实及金额，并委托管理人按预支方案中拟预支业主的金额直接向垫资业主清偿，本单位并承诺不会以任何方式向业主或其他第三人主张该部分权利。”2018年11月1日，中房公司向案外人浙江圣大建设集团有限公司出具一份证明，称：“因本公司内部问题，工程款分别从吴仕松、郑国平个人汇入浙江圣大建设集团有限公司的往来款为我公司瑞安璟园精装修工程的工程款，具体明细如下……”。破产债权核查期间，杭州城美建筑向中房公司管理人申报多笔债权，其中就包括涉案债权100000元（债权编号53-3），但管理人未予确认。管理人认为，破产前中房公司及吴爱华账户未支付任何款项用于返还履约保证金，故涉案债权100000元为履约保证金，为普通债权，并于2019年6月5日向杭州城美建筑送达《债权核查异议答复函》。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、案外人吴仕松向杭州城美建筑的汇款311000元是否属于代中房公司支付的款项；2、如果是代中房公司支付的款项，其中10万元是否属于支付给杭州城美建筑的履行保证金。关于焦点1，首先，中房公司管理人曾对业主吴仕松汇入案外人浙江圣大建设集团有限公司的款项确定为工程款，可见中房公司管理人曾认可吴仕松的账户支付的款项性质。其次，业主支付给杭州城美建筑的款项如未经中房公司管理人的同意而擅自支付，明显不符合情理。因此，推定案外人吴仕松向杭州城美建筑的汇款311000元属于为中房公司垫付的款项。关于焦点2，双方在《补充协议书》中约定工程进度款达到履约保证金金额时，先行返还履约保证金。而后杭州城美建筑出具的《承诺书》未涉及履约保证金的返还问题。对履约保证金的返还应按《补充协议书》执行，即履约保证金已先予返还，余欠的为工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决如下：杭州城美建筑对中房公司享有建设工程款优先债权10万元。案件受理费2300元，减半收取1150元，由中房公司负担（中房公司于判决生效之日起10日内向一审缴纳，杭州城美建筑于判决生效之日起15日内来一审退回预交的受理费2300元）。在二审诉讼中，上诉人没有提供新证据，本院经审核一审证据，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一、关于《补充协议书》的问题。《补充协议书》的签订主体系中房公司与杭州城美建筑，根据协议书支付工程进度款达到履约保证金金额时，先行返还履约保证金；即履约保证金之债先行消灭。本案关键是案外人吴仕松支付的款项是否系代中房公司支付工程款；如果系代为支付工程款，按照《补偿协议书》，履约保证金之债消灭，本案剩余所欠款项应当为工程款，具有工程款优先权。二、案外人吴仕松付款的性质。本院认为，有两种性质，一种性质系案外人代中房公司支付工程款；一种性质系案外人向杭州城美建筑出借款项，在中房公司向杭州城美建筑支付工程款后，杭州城美建筑再将款项归还案外人。1、如果系代付中房公司垫付工程款，则在法律上属于第三人加入债务，即第三人加入合同关系，对工程款承担支付责任。在这种情况下，一般无需债务人中房公司同意。在第三人代为清偿债务后，一般取得追偿权，即第三人可以向中房公司追偿，第三人与中房公司形成新的债权债务关系。2、如果系案外人向杭州城美建筑出借款项，则系案外人为了工程顺利进行，先出借款项支持杭州城美建筑恢复工程建设，在杭州城美建筑取得中房公司的工程款后归还第三人（案外人）。根据本案事实，杭州城美建筑在向中房公司破产管理人申报债权时，申报了全部所欠工程款，即将第三人已支付的款项也作为工程款债权申报，破产管理人审核后也全额支付了申报的工程款（只是在付款时，根据杭州城美建筑的指示，直接将部分款项支付给案外人）。因此，本案法律性质属于案外人直接借款给杭州城美建筑，与杭州城美建筑产生债权债务关系，而非替中房公司垫付工程款。如果案外人替中房公司垫付工程款，则案外人与中房公司发生债权债务关系，应当直接向中房公司申报债权，但本案事实并非这种情形。综上所述，本案中，中房公司并未先行支付工程款，即未履行《补充协议书》的内容，履约保证金之债并未消灭。本案剩余所欠款项中应包括履约保证金，即本案款项并非剩余的工程款，杭州城美建筑不能根据《补充协议书》，申请工程款优先债权。综上，上诉人的上诉理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初8561号民事判决；二、驳回杭州城美建筑工程有限公司诉讼请求。本案一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由杭州城美建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年一月六日书记员 董丽雅