河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终64号 上诉人（原审原告）：鲁长生，男，1951年10月29日出生，汉族，住磁县。 委托诉讼代理人：王春和，河北赵苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张贵云，女，1958年9月24日出生，汉族，住磁县世纪城Ａ区。 被上诉人（原审被告）：周树文，男，1959年6月9日出生，汉族，住磁县世纪城Ａ区。 原审第三人：王明花，女，1967年7月13日出生，汉族，住磁县。 原审第三人：周红彬，男，1966年11月11日出生，汉族，住磁县。 上诉人鲁长生因与被上诉人张贵云、周树文、原审第三人王明花、周红彬案外人执行异议之诉一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁长生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，依法改判本案争议的慈荷花园B区门市房属于上诉人所有，人民法院不得对该门市房执行；2、一审诉讼费、二审上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：1、第三人王明花、周红彬以本案门市房做抵押，向上诉人借款30万的抵押关系、以及约定到期不能偿还借款以该门市房抵顶借款的买卖合同关系依法成立，具有法律效力。2、第三人王明花、周红彬在借款到期后不能偿还的情况下，履行《借款抵押合同》第三条约定，于2014年6月21日将门市房抵顶给上诉人并实际交付给上诉人的房屋买卖合同关系依法成立，上诉人依法享有对该门市房的所有权。2014年6月21日，借款期限到期，上诉人经与第三人联系，第三人同意将本案门市房以房抵债，抵顶向上诉人的借款本金和利息。当日，上诉人与房屋承租人签订了《房屋租赁合同》，将该门市房租赁给赵杨杨使用。由此足以证明第三人于2014年6月21日将本案门市房交付给上诉人，上诉人已经实际占用和使用本案门市房。对此，有一审法院对赵杨杨的的调查笔录及赵杨杨、张海翔的当庭证言证实。本案的房屋买卖关系依法成立，合法有效，不违反法律强制性规定；上诉人已支付全部房款，并且房屋实际交付上诉人，上诉人提起案外人执行异议之诉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。其一，《借款抵押合同》第二、三条约定是对借款到期后不能偿还借款，将本案房产卖于上诉人的约定，属于买卖房屋的合同条款。足以认定在人民法院查封之前，上诉人与第三人签订了合法有效的书面买卖合同。其二，2014年6月21日，上诉人与赵杨杨（王子科）签订的《房屋租赁合同》以及赵杨杨、张海翔的到庭证言，充分证明在人民法院查封本案房产之前，就已经实际占有了本案房产。2018年4月16日，在前述合同到期后，上诉人与赵杨杨又另行签订了《房屋租赁合同》，收取房租28000元，进一步证实上诉人实际占用本案房产的客观事实；其三，2013年6月20日第三人周红彬、王明花向上诉人出具30万元的借据，上诉人将此借款抵顶向第三人应当支付的房款，证明上诉人已经将全部房款支付给第三人；其四，上诉人当庭提交的王明花《在逃人员登记表》，被上诉人不持异议，足以证明临漳县公安局于2015年2月5日就对王明花以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，并且于2015年4月23日登陆网上追逃数据库，王明花至今下落不明，没有归案，导致上诉人无法办理房产过户手续。不能办理过户手续显然不是上诉人自身的原因。4、被上诉人辩称第三人王明花与赵杨杨签订租赁合同的时间是2015年4月15日，在人民法院2015年3月26日查封本案房产之前纯属主观臆断，没有证据支持。5、一审判决程序违法。一审庭后对王明花作的询问笔录不能作为认定案件事实的依据。其一，王明花至今仍在网上追逃期间，不能接受审判人员的询问；其二，如果将对王明花的询问笔录作为证据使用，应当进行质证，重新进行开庭审理，一审法院对王明花的询问笔录未经质证，不能作为证据使用；其三，王明花是本案的当事人，同时又是被执行人，其为减轻债务，必然偏向被上诉人，其陈述可信度低，不足为证。其四、王明花的陈述没有证据支持，不能推翻上诉人举证，不能作为认定事实的依据。 周树文、张贵云未提交书面答辩意见。 王明花、周红彬答辩称，1、王明花和赵杨杨签订的房屋租赁协议和补充协议落款时间写的是2013年4月15日，实际上是2015年4月15日签订的。因为当时签订协议的时候，法院已经查封了案涉的房屋，为了增加法院执行的难度，就把时间多写了两年；2、上诉人称其2014年6月21日已经实际占有案涉房屋，我们不知道。当时王明花虽然在逃，但可以找到周红彬，周红彬也不知道这个情况。3、协议签订时租金内容没有填写，是因为租金交纳以收据为准。当时租金只交了一年；4、王明花在2018年5月份被取保候审，一审法院给王明花做笔录的时候，王明花已经取保候审。 鲁长生向一审法院起诉请求：1、依法确认位于磁县城内御路西慈荷花园Ｂ区两间门市房归原告鲁长生所有并停止对该财产的执行；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：周红彬与王明花系夫妻关系。2010年8月29日，王明花通过与河北迈科建筑有限公司签订《慈荷门市售房协议书》取得位于磁县慈荷花园Ｂ区两间的门面房（案涉房屋）。2013年6月20日，鲁长生（甲方）与王明花、周红彬（乙方）签订了《借款抵押合同》，内容为：“经双方协商同意达成借款抵押合同。一、房屋位置：磁县慈荷花园Ｂ区18＃-19＃楼之间底层三间、二层两间。二、付款方式：本协议签字之日甲方一次性将房款叁拾万元付与乙方。三、双方同意自本协议签字之日起一年内，乙方有权以叁拾万元的价格购回，甲方不得在履行协议期间随意买卖和抵押房屋，如果到期乙方不能返还甲方叁拾万元现金，甲方有权变卖房屋。本协议一式两份，双方各执一份，如果在履行协议期间，发生争议，可协商解决。协议期满，乙方未归还叁拾万元现金，经双方协商同意可延续合同，也可终止合同”。当日，鲁长生转账30万元给王明花，王明花将其与河北迈科建筑有限公司之间签订的《慈荷门市售房协议书》交付鲁长生，并向其出具了借据，内容为：“今借到鲁长生现金叁拾万元整，利息20‰，期限壹年，到期本息一次付清”。周树文、张贵云诉王明花、周红彬民间借贷纠纷一案，因周树文、张贵云申请诉前保全，本院于2015年3月26日作出（2015）磁民保字第30号民事裁定书裁定：一、查封王明花、周红彬银行存款130万元或其相应价值的其他财产；二、查封张贵云位于磁县证号为房权证磁房私字第××号房产及院落一座。同日，本院在案涉房屋所在位置张贴查封公告，查封王明花、周红彬位于磁县慈荷花园Ｂ区西门面房。2015年10月20日，本院对周树文、张贵云诉王明花、周红彬民间借贷纠纷一案作出（2015）磁民初字第00975号民事判决书，判令周红彬、王明花于判决生效后十五日内返还周树文、张贵云借款125万元并支付利息。判决生效后，因王明花、周红彬拒不履行判决书确定的义务，周树文、张贵云于2016年1月27日向本院申请强制执行。2016年9月5日，本院向案涉房屋租赁人赵杨杨送达通知书，告知其王明花位于慈荷Ｂ区18号楼与19号楼之间底层三间、二层两间门面房为本院查封房屋，停止对案涉房屋的装修改造施工。鲁长生遂向本院提出执行异议。本院于2017年5月8日作出（2017）冀0427执异17号执行裁定书，裁定驳回鲁长生的异议请求。之后，鲁长生对该裁定不服向本院提起案外人执行异议之诉。一审期间，鲁长生向法院提交了其与赵杨杨（又名王子科）2014年6月21日签订的案涉房屋租赁合同，并申请赵杨杨、张海翔出庭作证。证人赵某称“2013年8月份我与王明花签订的租赁合同，租赁期限为5年，租赁费每年3万元，共交付了15万元，2014年6月份我与鲁长生签订了租赁合同，当时我租房期间，鲁长生一直来找我，让我不能正常经营，2014年6月份，鲁长生与王明花通电话，王明花说该房屋已为鲁长生所有，让我与鲁长生签订租赁合同。与鲁长生签订租赁合同后，鲁长生多次找我要租赁费我没有交，因为我已经交给王明花了。鲁长生说不交房屋可以，但必须留我一间屋，我需要看着我的房子”。证人张某称“我与赵杨杨关系不错，我忘了什么时间，估计是5、6月份，我去了后，有两个人在与赵杨杨说话，鲁长生打的电话，我问赵杨杨给谁打电话呢，赵杨杨说鲁长生与王明花通话，王明花当时在电话中说，该房屋已经为鲁长生所有，以后与鲁长生直接对接”。重审期间，王明花未到庭参加庭审，庭后本院向王明花询问有关情况，王明花述称：其与鲁长生之间的借款属实，但鲁长生所述王明花于2014年6月21日电话通知房屋承租人赵杨杨房屋已归鲁长生所有并让其与鲁长生签订租赁合同不属实，其对鲁长生与赵杨杨之间的房屋租赁协议不知情。一审法院认为，（一）关于举证责任的承担问题。根据民事诉讼法解释规定，案外人提起执行异议之诉中，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。根据谁主张谁举证的证据规则，案外人应就其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，案外人鲁长生主张其对执行标的，位于磁县慈荷花园Ｂ区两间的门面房（案涉房屋）享有足以排除法院强制执行民事权益，对此鲁长生应承担举证责任。（二）关于鲁长生提供的证据是否足以排除法院强制执行问题。鲁长生主张其对案涉房屋享有的民事权益，足以排除法院强制执行，主要是基于其持有案涉房屋的售房协议、其与案涉房屋承租人赵杨杨的租赁合同及赵杨杨、张海翔的证人证言，两名证人证实借款期限届满后2014年6月份王明花在电话中通知房屋承租人赵杨杨，该房屋已经归鲁长生所有，并让其与鲁长生签订房屋租赁合同。王明花对此不予认可，述称其对鲁长生与赵杨杨之间的租赁合同毫不知情。本院认为，借款期限届满后，借款人与出借人达成的以房抵债协议属于物权处分行为，鲁长生仅凭依据借款抵押协议持有案涉房屋售房协议、其与案涉房屋承租人赵杨杨的租赁合同及赵杨杨、张海翔的证人证言，不足以证实王明花在借款期限届满后以房抵债并交付，即不足以证明其对执行标的案涉房屋享有足以排除法院强制执行的民事权益。因此，本院对鲁长生主张的确认位于磁县城内御路西慈荷花园Ｂ区两间门市房归其所有并停止对该财产执行的请求不予支持。判决：驳回原告鲁长生的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告鲁长生负担。 本院二审期间，上诉人提交了2013年4月15日王明花和赵杨杨签订的房屋租赁合同，以此证明王明花在2013年4月15日就把案涉房屋租赁给了赵杨杨，王明花称2015年4月份还是由其自己使用不是事实，同时证明2014年6月份王明花将案涉房产抵顶给上诉人是事实。王明花、周红彬对协议的真实性认可，但称该协议中租金数额是赵杨杨自己填写，当时没有填写，没有收到租金15万元。 周书文二审提交了如下证据：1、磁县华源装饰有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证；2、王明花儿子周怀庆发的朋友圈截图。证明案涉房屋由王明花儿子周怀庆占有开办公司，2015年3月12日，周怀庆在朋友圈发布将案涉房屋出租转让的信息，说明直到2015年3月12日，案涉房屋仍由周怀庆占有使用。鲁长生认为证据1与本案无关，证据2，截图信息发布的时间没有异议，对照片和文字的内容持有异议,该广告属于虚假广告，不具有真实性。王明花、周红彬对证据的真实性、合法性、关联性均认可。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，二审中，鲁长生申请对王明花与赵杨杨2013年4月15日签订租赁协议的形成时间进行鉴定。 本院认为，本案的第一个焦点问题是本案是否应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。鲁长生（甲方）与王明花、周红彬（乙方）签订的《借款抵押合同》虽然约定协议签订之日起一年内，乙方有权以30万元的价格将案涉房屋购回，但同时约定了如果乙方到期不能返还30万元，甲方有权变卖房屋，所以就协议的内容看，王明花、周红彬提供案涉房屋是作为借款的担保，协议不具有房屋买卖合同的性质。因上诉人与原审第三人在借款合同到期后未签订书面的《房屋买卖合同》，所以双方不是房屋买卖合同关系，故上诉人称本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案的第二个焦点问题是上诉人是否对案涉房屋享有足以排除法院强制执行的合法民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该法第十七条同时规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，鲁长生要求排除执行的主要理由是其已对案涉房屋享有所有权，但案涉房屋并未过户登记在鲁长生名下，鲁长生依法不享有所有权。鲁长生是否实际占有案涉房产及何时占有案涉房屋均不是认定鲁长生对案涉房产享有所有权的依据，故鲁长生申请对王明花与赵杨杨签订的《房屋租赁合同》的形成时间进行鉴定，本院不予准许。王明花是本案的当事人，而不是证人，一审在判决书中客观表述了王明花到庭的陈述并无不当，上诉人称一审程序违法依据不足，本院不予支持。综上，鲁长生既不能证明其对案涉房屋享有所有权，也不能依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的对案涉房屋享有物权期待权，故其要求排除执行没有事实和法律依据。 综上所述，鲁长生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由鲁长生负担。 本判决为终审判决。 审判长  霍金喜 审判员  陈志明 审判员  冯 雪 二〇二〇年一月十七日 书记员  郝瑞召 ——