浙江省杭州市拱墅区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0105行初10号 原告徐树华，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人陈顺娣，女，19xx年xx月xx日出生，汉族，住杭州市西湖区，系原告之妻。 委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。 被告杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处，住所地杭州市拱墅区三墩路85号。 法定代表人潘倪敏，主任。 应诉负责人彭永光，副主任。 委托代理人叶劲松，浙江天册律师事务所律师。 原告徐树华为与被告杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处（以下简称祥符街道）城建行政强制一案，原告于2019年3月12日向本院提起诉讼，经补正，本院于2019年3月26日受理。本院依法组成合议庭于2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告徐树华及其委托代理人陈顺娣、崔克海，被告祥符街道的副主任彭永光及其委托代理人叶劲松到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告诉称，2018年5月17日，被告通过10657307155561平台向原告发送《告知书》，《告知书》中被告明确将于2018年5月18日起，对原告户违法建筑进行代整治拆除，并要求原告承担代整治拆除违法建筑所产生的费用。2018年5月30日，被告将原告上述房屋拆除。另，被告作出上述告知书已被拱墅区人民法院（2018）浙0105行初61号判决书所撤销。原告认为，被告拆除原告房屋无职权依据、无事实依据和法律依据，侵害了原告的合法权益，故诉请判令：1.确认被告于2018年5月30日强制拆除原告位于拱××花园岗社区××家桥头××路东侧的房屋的行政行为违法；2.诉讼费用由被告承担。 原告向本院提供以下证据： 1.（2018）浙0105行初61号行政判决书，证明被告依据的《告知书》被法院撤销的事实。 2.原告房屋被强拆的照片，证明原告房屋被拆除的事实。 3.户口迁入申请，证明原告于2017年3月1日申请户口迁入，原告徐树华原户籍是属于花园岗村，并由祥符街道花园岗社区盖章确认。 4.2004年8月30日杭州花园商贸拆迁办公室针对原告作出的告知书； 5.2005年1月1日杭州花园商贸城拆迁办公室、祥符镇花园岗村村民委员会针对原告户作出的告知书； 6.村委会的证明（1996年9月4日）；证据4-6共同证明涉案房屋系由原告之前的房屋拆迁后的安置房，不属于违法建筑。 7.安装居民用电的申请报告（2010年9月15日），经祥符街道花园岗社区居委会盖章确认，证明案涉房屋系合法建筑。 被告辩称，位于拱墅区祥符街道花园岗社区沈家桥头丰潭路东侧的房屋，系由原告徐树华户在原集体土地上擅自占用、建造的违法建筑物，四至范围为：南侧空地、北侧小罗汽车修理店、东侧空地、西侧丰潭路，经专业机构测量显示：占地面积354.4平方米、总建筑面积1085.75平方米，但却未取得相关宅基地建房审批手续和资料。此前，所在地块已列入城中村改造范围，经群众举报，相关部门核实，原告户的房屋属非法占地、违法建筑。根据浙江省政府“除隐患、保安全、促转型”治危拆违攻坚战行动方案的总体部署，结合杭州市、拱墅区政府推进“无违建”创建工作的具体要求，2018年5月16日拱墅区拆违办向祥符街道下达了拆违任务通知书，祥符街道随后于2018年5月17日通过手机短信向原告户发布了《告知书》，告知祥符街道将于2018年5月18日起，组织相关部门，对该处违法建筑进行代整治拆除，希望原告户支持和配合拆除违法建筑的工作。强制拆除事先通知书送达后，因原告户未按期自行拆除，祥符街道于2018年5月30日组织人员对该处违法建筑物实施了强制拆除。该处违章建筑被强制拆除后，原告于2018年7月起诉申请撤销被告作出的《告知书》，一审法院已作出相应的判决，已生效。为此，请求人民法院依法判决。 被告向本院提供以下证据、依据： 1.《告知书》，证明2018年5月17日，祥符街道通过短信向原告户发布了将对其违法建筑进行代整治拆除的告知。 2.原告户房屋拆除前现状照片，证明原告户位于丰潭路东侧，具体四至范围为：南侧空地、北侧小罗汽车修理店、东侧空地、西侧丰潭路，占地面积354.4平方米、总建筑面积1085.75平方米。 3.现场勘查丈量图，证明原告户房屋非法占地354.4平方米、违法建筑总面积1085.75平方米。 4.（2018）浙0105行初61号行政判决书，证明原告诉讼要求撤销《告知书》，经人民法院一审判决，已经生效。 依据：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、第五十条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省人民政府办公厅关于印发全省“除隐患、保安全、促转型”治危拆违攻坚战行动方案的通知》、《中华人民共和国城乡规划法》。 经庭审质证，双方发表如下质证意见： 被告对原告提供的证据1三性无异议;对证据2，房屋拆除事实没有异议，但该照片是否就是拆除过程当中所拍，或者刚刚拆除时候拍的照片，无法确认;对证据3的真实性无异议，但与本案没有关联性，原告迁入的地址跟案涉房屋没有任何的关联性，而根据调查，案涉房屋拆迁前是出租状态；对证据4的真实性无异议，但对其关联性、证明对象有异议，因为该告知书是杭州花园商贸城拆迁过程当中，拆迁方给原告的通知；对证据5的真实性无异议，但对其关联性、证明对象有异议，是杭州花园商贸城工程拆迁办公室通知原告户，涉及原拆迁房屋，并不是本案案涉房屋；对证据6的真实性没有异议，但合法性、关联性、证明对象有异议，因为其是关于李荣富家分家析产的内容，约定两间房屋的地基和房屋产权归大儿子徐树华所有，分后关于两间房一切事情由徐树华本人决定，村委会仅做出一个说明，也明确就“请镇土管办核准决定”，所以最终房屋能否分家析产，能否将原房屋的建房人改变为原告，还需要有关主管部门经过批准，但到目前为止，没有相关批文。而且证明上所记载的“70平方米的房屋”，也不是本案案涉房屋，两间的应是老旧的房屋，也就不是本案当中被拆除的5层楼的房屋；对证据7，是房屋建成以后用电申请，为了正常生活需要要求安装用电，并不涉及到房屋产权问题，房屋的合法与否需要有相关主管部门批准，应以有无办理申请和审批手续为准。 原告对被告提供的证据1的真实性无异议，对合法性有异议。该份《告知书》已经被人民法院的生效判决所撤销，判决当中明确认定被告没有作出案涉《告知书》的职权；对证据2的三性无异议，但不能达到被告的证明目，被告的证明目的说是案涉房屋占地面积是354.4平方米，总建筑面积是1085.75平方米，但从该照片并不能看出相关数据；对证据3的真实性、合法性均有异议，原告对其记载的房屋总面积认可，但对证明目的有异议，被告的证明目的是案涉房屋非法占地354.4平方米，违法建筑总面积1085.75平方米，可以看出被告是将勘测图中的部分面积剥离出认定为违章建筑，除此之外应当是合法的。但这个数据到底如何计算，没有明确的计算方法；对证据4三性均没有异议，能够证明被告是滥用职权作出《告知书》，该《告知书》已经被法院生效判决所撤销。但被告未提供行政强制法所规定的前置的行政决定、前置的权利义务告知、前置的公告、强制执行决定等一系列的事实方面的证据，所以我们认为被告作出的案涉强拆行为属于违法行为。 原告对被告作出行政行为适用的依据，认为前案已经认定被告无职权作出《告知书》，故前案的依据不应该再作为本案的依据。是否是违法建筑需要由相关职权部门作出认定，如果纳入拆迁范围，还要经过区县人民政府组织调查、认定、处理等流程，被告未提供证据证明案涉建筑属于违法建筑物，故没有适用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的前提；如果需要强制拆除，城乡规划法等规定对建筑的处理是有一定的裁量性，建筑虽然违法，如能改正，可以补办手续，不需要拆除；只有严重影响规划的才需要拆除，而需要强制拆除，需依据《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第五十三条的规定，被告作出案涉行政行为均未按照上述规定。 本院对上述证据综合认定。 经审理查明，2018年5月17日，被告所属拆违办公室作出《告知书》，主要载明：花园岗社区沈家桥头丰潭路东侧徐树华户：根据2018年5月16日，拱墅区拆违办《拱墅区拆违办拆违任务通知单》（编号：2018007祥），经执法部门查实，你户位于花园岗社区沈家桥头丰潭路东侧存在违法建筑，面积约1085.75平方米。该行为严重违反《中华人民共和国土地管理法》、《杭州市城乡规划条例》和相关法律法规有关规定，现有关事项告知如下：根据《浙江省违法建筑处置规定》和《浙江省“三改一拆”行动实施意见》有关规定，祥符街道将于2018年5月18日起，组织相关执法部门，对你户违法建筑进行代整治拆除。代整治拆除违法建筑所产生的费用由违建当事人承担。当日，被告通过短信将该《告知书》内容告知原告。 2018年5月30日，被告组织人员对该处违法建筑物实施了强制拆除。 另查明，本院于2018年12月24日作出（2018）浙0105行初61号行政判决，撤销被告杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处于2018年5月17日作出的《告知书》。 再查明，关于被拆除房屋的面积，被告确认经区国土部门核实为占地354.4平方米，总建筑面积1085.75平方米。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告实施强制拆除行为，缺乏职权依据，事实认定不清，且违反法定程序，鉴于案涉强制拆除行为已经实施，不具有可撤销内容，故应确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 确认被告杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处对位于拱××花园岗社区××家桥头××路东侧房屋实施强制拆除的行为违法。 案件受理费50元，由被告杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  沈 晟 审 判 员  邓 瑶 人民陪审员  胡亦安 二〇二〇年一月七日 代书 记员  钱舒颖