浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0381民初12802号 原告：张茂均。 委托诉讼代理人：吴富兵,浙江九州大众律师事务所律师。 被告：温州时代天诚工程技术服务有限公司。 法定代表人：陈丽珍，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈勇、林斌，浙江安瑞律师事务所律师。 第三人：张良。 原告张茂均与被告温州时代天诚工程技术服务有限公司劳动争议一案，本院于2019年10月18日立案后，适用简易程序。在审理过程中，第三人张良以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼。本院于2019年12月4日公开开庭进行了审理，原告张茂均及其委托诉讼代理人吴富兵、被告温州时代天诚工程技术服务有限公司的委托诉讼代理人陈勇和林斌、第三人张良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张茂均向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告工资12800元；3、判决被告支付原告工伤待遇214334元（医疗费35466元、住院伙食补助费750元、交通费1000元、医疗辅助器具费130元、停工留薪期工资54000元、护理费24000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金22144元、鉴定费700元）。事实与理由：被告将承包的瑞安市飞云街道江南大道中国鞋都智能化工程的桥架安装工程项目分包人第三人张良，双方签订了建设工程施工合同。2017年5月20日，第三人张良招用原告到该工地工作。2018年1月4日15时许，原告在该工地5号楼3楼做桥架工作时不慎从脚手架上摔落致右腿受伤，经平阳县人民医院诊断为右股骨粗隆粉碎性骨折，经行闭全髓内钉内固定术，住院治疗18天后出院，后又于2019年2月15日入院治疗7天，行取内固定术后出院，先后用去医疗费35466元。经温州东海司法鉴定所鉴定，原告的误工期为270日，护理期为120日，营养期为120日。经瑞安市人力资源与社会保障局认定，原告所受伤害系工伤，原告伤势经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级工伤。原告于2019年7月9日向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委虽然认为原告工资为200元/天，但又仅以每月只有21.75天为由确定原告工资为4350元/月，显属不当；且该委以温州东海司法鉴定所的鉴定意见书仅适用于人身损害案件，认为“工伤职工的停工留薪期有别于人身损害赔偿的误工期”，从而在毫无根据的情况下擅自确定原告的误工期为5个月，且对原告的护理期限的鉴定也完全无视；同时，第三人张良在仲裁庭上也当庭承认欠付原告工资，且承认被告未向其结算工程款，但仲裁委也未支持原告的工资请求。综上，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决严重错误，故原告依法提起诉讼，请求判令如诉请求。 第三人张良向本院提出诉讼请求：判令被告温州时代天诚工程技术服务有限公司承担第三人张良为原告垫付的医疗费28000元。事实与理由：第三人雇佣原告在工地工作时受伤，在原告治疗期间，第三人为原告垫付了医疗费28000元，劳动争议仲裁裁决书也确认了此事，但仲裁裁决书又没有将该垫付款项予以处理，故请求一并予以处理。 被告温州时代天诚工程技术服务有限公司答辩称：1、被告不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决结果，请求依法判决，并应当扣除医疗费中非医保用药部分。2、被告对于原告工伤认定、伤残评定等级的事实无异议，但原告系受第三人张良雇佣从事工作的，原、被告之间不存在劳动关系。3、原告诉请的工伤待遇不合理，其中医疗费中乙类和丙类等非医保范围内的用药共计5354.22元应由原告自己承担，住院伙食费已在医疗费中包含和体现，停工留薪期工资应按4350元/月计算4个月25天，护理费按住院期间计算为2500元，一次性伤残补助金按4350元/月标准计算，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金按2018年浙江省统筹工资5092元/月计算应为20368元，鉴定费700元没有法律依据；另外，被告对原告与第三人的工资约定和结算不清楚，无法承担原告的工资请求；第三人张良垫付的医疗费28000元不应在本案中一并处理。 本院经审理认定事实如下：被告温州时代天诚工程技术服务有限公司承建瑞安市飞云街道中国鞋都智能化工程后将该工程的桥架安装工程项目分包给第三人张良，第三人张良于2017年5月20日雇佣原告张茂均从事桥架施工工作，口头约定日工资200元。原告及第三人均未给原告缴纳工伤保险。2018年1月4日15时许，原告在该工程项目工地5号楼3楼施工时不慎从脚手架上摔落地面受伤，后被送到平阳县人民医院住院治疗18天，诊断为右股骨粗隆粉碎性骨折；2019年2月15日，原告再次入院治疗7天，行内固定取出术后治愈出院；原告在治疗期间先后用去医疗费用35596元（其中第三人张良垫付了28000元）。2018年11月1日，瑞安市人力资源与社会保障局作出瑞人社工认字（2018）207号认定工伤决定书，认定原告的受伤为工伤。2019年5月30日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工瑞（2019）1037号劳动能力鉴定结论，评定原告因工致残等级为玖级。2019年7月2日，温州东海司法鉴定所经原告委托作出温东司鉴所（2019）临鉴字第1011号鉴定意见书，评定原告的误工期限、护理期限、营养期限分别为270日、120日、120日；原告为此支出鉴定费700元。2019年7月19日，原告就工伤保险待遇申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告工资12800元；3、被告支付原告工伤待遇214334元（医疗费35466元、住院伙食补助费750元、交通费1000元、医疗辅助器具费130元、停工留薪期工资54000元、护理费24000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金22144元、鉴定费700元）。2019年9月19日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会作出浙瑞安劳人仲案（2019）777号仲裁裁决书，认为：原、被告之间不构成劳动关系，原告系第三人张良招用的工人，原告的劳动报酬应由第三人张良与其结算，裁决：1、被告于裁决生效之日起7日内支付原告工伤待遇117896元；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提出起诉。另查明，第三人张良在庭审中要求其为原告垫付的医疗费28000元在本案中一并处理后可另行与原告再结算。 以上事实有原告张茂均的身份证、被告温州时代天诚工程技术服务有限公司的企业信用信息、变更登记情况表、第三人张良的身份证、瑞人社工认字（2018）207号认定工伤决定书、温劳鉴工瑞（2019）1037号劳动能力鉴定结论、门诊病历、住院病历、出院记录、医疗诊断证明书、医疗费用票据、温东司鉴所（2019）临鉴字第1011号鉴定意见书、鉴定费发票、录音光盘及资料、浙瑞安劳人仲案（2019）777号仲裁裁决书等证据及当事人的陈述予以证实。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护；具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告温州时代天诚工程技术服务有限公司将承建的建设工程分包给不具备用工主体资格的自然人即第三人张良，第三人张良雇佣原告张茂均在该工地工作过程中受伤，且被告与第三人均未给原告缴纳工伤保险，故原告有权请求被告参照工伤保险的有关规定进行赔偿。原告主张的劳动报酬200元/天，被告及第三人未提出异议，根据本案的实际情况，对原告的月平均工资按月计薪天数21.75天计算为4350元（200元/天×21.75天）为宜。原告构成工伤玖级伤残，结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，其具体赔偿项目与计算标准如下：1、一次性伤残补助金。按原告本人工资计算9个月为39150元（4350元/月×9个月）。2、一次性工伤医疗补助金。按2018年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资5536元计付4个月为22144元（5536元/月×4个月）。3、一次性伤残就业补助金。按2018年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资5536元计付4个月为22144元（5536元/月×4个月）。4、停工留薪期工资。综合考虑原告的伤势、治疗经过、医嘱休息及误工期限的评定时间，酌定原告停工留薪期为9个月，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告的停工留薪期工资为39150元（4350元/月×9个月）。5、医疗费。原告的医疗费用应包含其所购买便盘及拐杖的费用，按票据计算为35596.44元，原告诉请的金额35596元（35466元+130元）低于票据金额35596.44元，以诉请的金额为准；被告辩称原告支出的医疗费中非医保范围内的用药应由原告自己承担及住院伙食费已包含在医疗费中的意见，分别缺乏法律和事实依据，本院均不予采纳。6、住院伙食补助费。根据《浙江省工伤保险条例》第二十四条第一款规定并结合瑞安市2018年最低工资标准1800元/月、原告两次住院治疗25天（18天+7天）情况，核定原告的住院伙食补助费为525元（60元/天×35%×25天）。7、护理费。根据原告的伤势、治疗经过及护理期限的评定情况，原告住院治疗期间及出院后初期需专人护理，其护理期限酌定为120天；原告未提供其护理等级、护理人员及收入情况的证明，根据案件的实际情况，对原告的住院期间及出院后护理等级分别酌定为大部分及部分不能自理、标准按2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元/年来计算护理费为宜；故原告的护理费为6444.52元【61099元/年÷365天/年×25天×40%+61099元/年÷365天/年×（120天－25天）×30%】。8、交通费。原告虽未提供相应的交通费票据，但考虑原告两次住院治疗及多次门诊的具体情况，酌情予以支持300元。9、鉴定费。鉴定费不在工伤保险待遇赔付范围之内，原告诉请要求被告予以赔付缺乏法律依据，本院不予支持。综上，被告应赔偿原告工伤保险待遇赔偿金为165453.52元（一次性伤残补助金39150元+一次性工伤医疗补助金22144元+一次性伤残就业补助金22144元+停工留薪期工资39150元+医疗费用35596元+住院伙食补助费525元+护理费6444.52元+交通费300元）。本案中，原告系受第三人张良雇佣在被告承包的涉案工地上从事工作，原告与被告之间不存在劳动关系，故原告诉请要求解除原、被告之间的劳动关系及被告支付原告拖欠的工资均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。至于第三人张良要求其为原告垫付的医疗费28000元在本案中一并予以处理，既可避免诉累，也符合法律规定，本院已予以照准；第三人要求该垫付款由其与原告另行协商处理，与法不悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照人社部发[2013]34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告温州时代天诚工程技术服务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告张茂均工伤保险待遇赔偿金165453.52元。款交本院转付； 二、驳回原告张茂均的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元，予以免收。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 员 魏杨豹 二〇二〇年一月八日 代书记员 周 荃