广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终1013号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：陈唯得，广东法厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾锦莹，广东法厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑宝卿。委托诉讼代理人：杨凤杰，广东法帆律师事务所律师。原审被告：连杜丰。原审被告：富德财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人：杨奇光。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人郑宝卿、原审被告连杜丰、富德财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称富德保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人人保公司上诉请求：一、依法撤销（2019）粤0511民初2299号民事判决第二项、第三项，改判人保公司不应承担郑宝卿的律师代理费14000元、误工费26698.68元以及减少精神损害赔偿金3500元。二、本案一、二审诉讼费由郑宝卿承担。事实与理由：一、一审法院判决人保公司承担郑宝卿的律师代理费14000元，缺乏事实和法律依据。根据粤高法[2019]8号文《通知》第七点的规定，“调解组织在调解阶段依照〈纪要〉提出调解方案，一方当事人不予接受，在后续诉讼中人民法院判决结果与〈道交纠纷调解情况登记表〉中记载的调解方案相近的，由不接受调解方案的当事人承担案件诉讼费用、对方当事人合理的律师费用。”一审法院对此的判决与上述规定的内容和精神明显不符。第一，本案人保公司无法接受调解方案的主要理由是郑宝卿已年满68周岁，根据《纪要》的规定，郑宝卿原则上不计算误工费，但其能够举证证明确有劳动收入的除外。而根据郑宝卿起诉时提供的证据，根本无法充分证明其确有劳动收入。人保公司据此不接受调解方案，显然有充分的事实和法律依据。一审法院最终认定及支持郑宝卿的误工费请求，系郑宝卿在本案庭审过程中补充一系列相关的证据材料，以及一审法院调查相关证人之后才最终作出认定。可见，诉前调解组织提出的调解方案就误工费部分明显依据不足，没有严格按照《纪要》的规定提出调解方案。人保公司在诉前调解不接受调解方案有充分的理由。第二，一审法院在没有查明郑宝卿请求的律师费用是如何计算的情况下，即按郑宝卿请求14000元予以支持，明显缺乏客观性，郑宝卿请求的律师代理费明显超出汕头市区委托律师的合理范围，一审法院全额支持郑宝卿的请求缺乏充分的依据。第三，退一万步，即使是法院是支持误工费，与支持律师费也没必然联系。一审法院是在依职权调取且传唤证人的基础上，作出的判决，恰恰说明这一项目是有争议的，对于有争议的项目之外，人保公司都接受调解，并没有不同意法院诉讼前调解的方案。二、一审法院支持郑宝卿的误工费缺乏充分的事实和法律依据。郑宝卿已年满68周岁，本案目前的证据尚不足以证明郑宝卿本人在事故发生时确有从事水产贩卖业务，一审法院对此的认定缺乏充分的依据。三、一审法院判决郑宝卿精神损害抚慰金高达14000元，缺乏事实和法律依据。本案事故造成郑宝卿九级伤残一处、十级伤残一处，一审法院认定其精神损害抚慰金高达14000元，没有任何依据，依我市审判实践对于精神损害抚慰金的认定，郑宝卿的伤情支持的精神损害抚慰通常为10500元，而一审认定郑宝卿的精神损害抚慰金14000元过高，缺乏依据，依法应当予以改判。四、一审法院判决人保公司全额承担诉讼费和鉴定费没有依据，应予纠正。原审被告连杜丰对一审判决没有异议。被上诉人郑宝卿辩称，一审法院认定事实清楚清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、郑宝卿虽然在事故发生时确实已届退休年龄，但一审郑宝卿已提交充分证据证明事故发生前其从事水产服务业并因本案事故受伤住院导致无法经营生意的事实，郑宝卿提交的证据业经一审法院依法查实并予以采信，因此一审判决支持郑宝卿的误工费主张正确。二、一审判决人保公司承担精神损害抚慰金14000元适用法律恰当，人保公司并未就其关于精神损害抚慰金的上诉理由提出证据予以证明，故其主张缺乏事实和法律依据。三、一审判决人保公司承担郑宝卿律师代理费14000元及全额承担诉讼费和鉴定费事实清楚，于法有据，判决正确。郑宝卿于2019年4月5日与广东法帆律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定本案律师费按14000元收取。《民事委托代理合同》关于律师费用的约定系由委托人和受托人自由协议约定，也符合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，属于合理收费范围。因人保公司不接受一审法院诉前调解组织的调解方案，且后续诉讼一审法院的判决结果与调解方案相近，故一审判决人保公司承担郑宝卿的律师费用及全额诉讼费用符合粤高法[2019]8号文《通知》第七点的规定。原审被告富德保险公司述称，其公司服从一审判决，一审判决后其公司也已经履行了赔偿款。郑宝卿向一审法院起诉请求：1.险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿郑宝卿经济损失120000元，人保公司在机动车第三者商业责任险内赔偿郑宝卿经济损失67595.56元；连杜丰对超出富德保险公司、人保公司保险赔偿限额部分，向郑宝卿承担赔偿责任；2.人保公司向郑宝卿支付律师费14000元；3.本案的全部诉讼费用、鉴定费由富德保险公司、人保公司、连杜丰共同承担。一审法院认定事实：2019年2月8日13时50分许，连杜丰驾驶粵UR7379号牌小汽车沿汕头市***自西往东方向行驶，途经中山路146号前路段时，与同方向由郑坤弟驾驶的二轮摩托车乘载郑宝卿发生碰撞，造成郑宝卿受伤，车辆受损的道路交通事故。2019年2月21日，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出《道路交通事故认定书》，认定连杜丰应承担本事故的全部责任，郑宝卿无责任。事故造成郑宝卿九级伤残1处，十级伤残1处。粵UR7379号牌小汽车已向富德保险公司、人保公司分别投保了交强险、商业三者险（保险金额为500000元、含不计免赔率）。一审法院另查明，郑宝卿于事故当日被送往汕头大学第一附属医院住院治疗，至2019年3月8日出院，共住院28天，其中，郑宝卿住院期间的医疗费用为39064.65元，同时，购买了医疗仪器器械膝关节固定支具、助行器和胸腰椎支具，其费用合共783元。其中连杜丰、富德保险公司、人保公司分别为郑宝卿垫付住院医疗费17000元、10000元、10000元。郑宝卿出院后于2019年4月27日到汕头大学第一附属医院门诊，支付门诊医疗费328.32元。2019年6月27日，郑宝卿向一审法院申请诉前调解，一审法院依法向各方当事人送达《调解通知书》，并告知处理中心在调解阶段依规提出的调解方案，一方当事人不予接受，在后续诉讼中人民法院判决结果与该调解方案相近的，由不接受调解方案的当事人承担案件诉讼费用、对方当事人合理律师费用。诉前调解期间，根据郑宝卿的申请，一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所对郑宝卿伤情进行鉴定，该所于2019年7月15日作出鉴定意见：郑宝卿构成九级伤残1处，十级伤残1处；郑宝卿行“左侧后交叉韧带胫骨止点撕脱骨折切开复位内固定术”后，择期行“内固定物取出术”，需取出费用15000元，住院15天；康复费7000元；护理期90天+后续手术住院15天（建议：护理期内前28天配护理人员2名/天，之后77天配护理人员1名/天）；误工期180天。郑宝卿已支付鉴定费2870元。2019年8月12日，一审法院道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理中心召集各方当事人进行调解，并提出调解方案：由富德保险公司在交强险限额内赔偿郑宝卿110000元，人保公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿郑宝卿51989.97元。郑宝卿、连杜丰、富德保险公司同意上述调解方案，但因人保公司认为郑宝卿已处于退休年龄，不存在误工问题，不同意调解方案，致无法达成调解。另外，郑宝卿主张发生事故时，其在汕头市******升侨综合市场内从事水产零售经营行业；事故后至今无法前往市场经营海鲜生意的事实。一审法院另查明，2019年4月5日，郑宝卿与广东法帆律师事务所签订一份《民事委托代理合同》，内容约定：广东法帆律师事务所指派杨凤杰律师，代理郑宝卿诉连杜丰、富德保险公司、人保公司机动车交通事故责任纠纷一案，郑宝卿支付委托代理费（律师费用）14000元。一审法院认为：本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认，连杜丰应对在事故中造成的损失承担100%的赔偿责任。郑宝卿的伤残等情况已由司法鉴定机构作出鉴定，一审法院对鉴定结论予以确认。富德保险公司是粵UR7379号牌小汽车交强险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿郑宝卿的伤残和医疗等费用。人保公司是粵UR7379号牌小汽车商业三者险的保险人，依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内直接向郑宝卿赔偿应由连杜丰赔偿的损失。对于郑宝卿请求赔偿的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费：郑宝卿的住院期间医疗费39064.65元，有《广东省医疗收费票据》为据，一审法院予以确认；住院期间，购买了相关医疗仪器器械费用783元，有医嘱和《发票》为据，故一审法院予以确认。人保公司主张郑宝卿的住院医疗费应按国家基本医疗标准进行核定，但未能举证证明郑宝卿在治疗过程中的用药超出了必要性、合理性的范畴，其提出的抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：郑宝卿发生事故后第一次住院为28天，依司法鉴定机构的鉴定意见还要行“内固定物取出术”，需住院15天，共43天。郑宝卿主张按住院期间43天，以每天100元计算为4300元，依法有据，一审法院予以采纳。富德保险公司、人保公司、连杜丰抗辩按实际住院28天计付住院伙食补助费，因鉴定机构已明确郑宝卿需住院15天行“内固定物取出术”，故富德保险公司、人保公司、连杜丰的抗辩事由不成立，不予采纳。3.护理费：可按住院期间150元/天、出院后按120元/天计付护理费。根据司法鉴定机构的意见，伤后前28天的护理费8400元（28天×2人×150元/天）、之后77天的护理费为9690元（15天×1人×150元/天＋62天×1人×120元/天），合共18090元。4.后续治疗费、康复费：根据司法鉴定机构的鉴定意见分别确认为15000元、7000元。郑宝卿于2019年4月27日在汕头大学第一附属医院支付门诊医疗费328.32元，属于后续治疗费，一审法院予以确认。人保公司抗辩郑宝卿出院时已医疗终结，客观上不存在继续产生后续治疗费、康复费的损失，缺乏法律依据，不予采纳。5.营养费：根据司法鉴定机构的鉴定意见，郑宝卿构成九级伤残1处，十级伤残1处，其营养费为1050元（5000元×21%）。人保公司抗辩郑宝卿出院时已医疗终结，客观上不存在继续产生营养费的损失，缺乏法律依据，不予采纳。6.误工费：误工费系受害人通过工作本应正常获得的收入因事故而造成客观上的损失为依据，采取补偿原则。郑宝卿虽然已届退休年龄，但郑宝卿有证据证明在本案事故发生前仍在从事具有收入的劳动，本案事故的发生造成郑宝卿本应获得的收入减少，客观上存在误工损失。依一审法院查明事实，发生事故时，郑宝卿从事水产服务业，事故后至今无法经营生意，应认定存在误工的事实，故可按2018年广东省国有同行业的农、林、牧、渔服务业年平均工资54319元，及司法鉴定机构的鉴定意见误工期180天计付，即郑宝卿的误工费为26698.68元（54139元/年÷365天×180天）。7.交通费：按郑宝卿住院天数28天+第二手术15天，每天30元计算，其交通费为1290元（30元/天×43天）。8.残疾赔偿金：可按2018年汕头市***民人均可支配29077元，自定残之日起按12年，伤残的赔偿指数按21%计算，即73274.04元（29077元/年×12年×21%），一审法院予以支持。9.精神损害抚慰金：鉴于郑宝卿在本次交通事故造成九级伤残和十级伤残各1处，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，郑宝卿要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑郑宝卿的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，郑宝卿请求的精神损害抚慰金14000元数额适当，一审法院予以支持。上述各项损失合共200878.69元。鉴于连杜丰应承担事故的全部责任以及肇事车辆所投保的商业三者险为不计免赔率，故富德保险公司应在交强险的赔偿范围内直接赔付郑宝卿120000元（医疗费、住院伙食补助费、康复费、后续治疗费的赔偿限额10000元，精神损害抚慰金14000元），扣除富德保险公司垫付医疗费10000元，实应赔偿郑宝卿110000元；超出交强险赔偿限额部分，人保公司应在商业三者险限额内直接赔付郑宝卿80878.69元（200878.69元-120000元），扣除人保公司、连杜丰已垫付医疗费10000元、17000元，人保公司实应赔偿郑宝卿53878.69元（80878.69元-10000元-17000元）。连杜丰已垫付的医疗费17000元，可向人保公司另行索赔。本案的判决结果与一审法院道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理中心提出的调解方案相近，但因人保公司不同意本案诉前调解方案，依照一审法院送达给各方当事人《调解通知书》，对不接受调解方案的法律后果规定，本案诉讼费用（受理费和鉴定费）由人保公司承担，郑宝卿委托律师代理费14000元，属于合理收费范围内，也应由人保公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《广东省道路交通安全条例》第四十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定,一审法院判决如下：一、富德保险公司于判决生效之日起三日内，在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿郑宝卿的损失110000元。二、人保公司于判决生效之日起三日内，在机动车交通事故第三者责任险的责任限额内赔偿郑宝卿的损失53878.69元。三、人保公司于判决生效之日起三日内向郑宝卿支付律师委托代理费14000元。四、驳回郑宝卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2026元（已减半收取）由人保公司负担，受理费郑宝卿已预交，人保公司于判决发生法律效力之日起三日内迳付郑宝卿2026元。鉴定费2870元由人保公司负担，鉴定费郑宝卿已支付，人保公司于判决发生法律效力之日起三日内迳付郑宝卿2870元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于误工费问题。本案事故发生时，郑宝卿虽已达到法定退休年龄，但其一审已提交《汕头市房地产租赁合同》、《营业执照》、汕头市杏花街升侨市*管理处出具的《证明》、《无法经营证明》、《情况说明》等证据证明事故发生时其在从事水产零售经营行业，事故后无法经营海鲜生意的事实，且一审期间证人林×荫也有到庭确认上述《汕头市房地产租赁合同》的真实性。上述证据可以形成较完整的证据链，足以证明郑宝卿因本案交通事故存在误工损失的事实。因此一审判决对郑宝卿主张的误工费依法予以支持并无不当，本院予以维持。人保公司关于误工费的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。经司法鉴定，郑宝卿因本案事故造成九级伤残和十级伤残各一处。结合郑宝卿的伤残程度及当事人在事故中的过错程度等因素，郑宝卿的精神损害抚慰金应认定为10500元。一审判决认定郑宝卿的精神损害抚慰金为14000元偏高，本院相应予以调整。人保公司上诉认为精神损害抚慰金应调整为10500元理由成立，本院予以支持。关于人保公司应否承担郑宝卿的律师代理费14000元及全额一审诉讼费用（包括案件受理费和鉴定费）的问题。根据粤高法[2019]8号《广东省高级人民法院广东省公安厅广东省司法厅中国银行保险监督管理委员会广东监管局中国银行保险监督管理委员会深圳监管局关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》（以下简称〈通知〉）第七条的规定：“……调解组织在调解阶段依照〈纪要〉提出调解方案，一方当事人不予接受，在后续诉讼中人民法院判决结果与〈道交纠纷调解情况登记表〉中记载的调解方案相近的，由不接受调解方案的当事人承担案件诉讼费用、对方当事人合理的律师费用。”经查，本案除人保公司不同意一审法院道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理中心提出的诉前调解方案外，其他当事人对该调解方案均予以认可。且无论是一审法院最终审查认定的郑宝卿的损失数额，还是本院依法对郑宝卿的精神损害抚慰金予以调整后确定的损失数额，均与调解组织提出的诉前调解方案相近。调解组织在诉前调解阶段也已依法告知人保公司《通知》第七条的相关规定，因人保公司不接受调解方案，按照上述规定应当由人保公司承担案件诉讼费用及郑宝卿合理的律师费用。关于人保公司上诉提出郑宝卿在诉前调解阶段提交的证据并无法充分证明其确有劳动收入，故其公司有充分理由不接受调解方案的问题。对此，本院认为，调解组织提出的诉前调解方案中对每一项争议赔偿项目的判断标准不同于经过开庭审理进行实质审查等一系列法定程序后作出的认定。况且郑宝卿在诉前调解阶段也提交有《营业执照》及《汕头市房地产租赁合同》两份证据，其中《营业执照》中登记的经营者为“郑宝卿”本人，且《营业执照》中登记的经营场所也与郑宝卿提交的《汕头市房地产租赁合同》中载明的租赁地址相吻合。郑宝卿提交的上述证据可以使诉前调解组织形成内心确信，有理由相信郑宝卿虽已达到法定退休年龄，但仍存在劳动收入的事实。据此，人保公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。郑宝卿一审已提交《民事委托代理合同》、律师费发票证明其因本案诉讼实际支出律师费14000元，诉讼中郑宝卿的代理律师杨凤杰对此也予以承认。因此一审判决人保公司承担本案全部诉讼费用及郑宝卿的律师费用14000元并无不当，本院予以维持。人保公司上诉提出郑宝卿的律师费用明显超出合理范围，但并未提交相关证据予以证明，本院不予支持。经核算，郑宝卿因本案交通事故共造成损失197378.69元。富德保险公司应在交强险的赔偿范围内直接赔付郑宝卿120000元，扣除富德保险公司垫付医疗费10000元，实应赔偿郑宝卿110000元。超出交强险赔偿限额部分，人保公司应在商业三者险限额内直接赔付郑宝卿77378.69元（197378.69元-120000元），扣除人保公司、连杜丰已垫付医疗费10000元、17000元，人保公司实应赔偿郑宝卿50378.69元（77378.69元-10000元-17000元）。连杜丰已垫付的医疗费17000元，可另行向人保公司索赔。综上所述，上诉人人保公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2299号民事判决第一、三、四项及诉讼费负担部分判决；二、变更汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2299号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司于本判决生效之日起三日内，在机动车交通事故第三者责任险的责任限额内赔偿郑宝卿损失50378.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1167元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担1075元，被上诉人郑宝卿负担92元。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 林思浩二〇一九年十二月七日法官助理 范晓武书 记 员 林 敏