山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5514号上诉人（原审被告）：金乡县金兴建材有限公司，住所地金乡县鸡黍镇张胡同村，统一社会信用代码91370828MA3DAT3B73。法定代表人：时丕敬，总经理。委托诉讼代理人：黄剑华，山东朗耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘效宇，山东朗耀律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市金河建设集团有限公司，住所地深圳市福田区梅林街道下梅林二街6号颂德国际12楼1207室，统一社会信用代码914403007716012269。法定代表人：吴耿升，总经理。委托诉讼代理人：刘罡，山东缗城律师事务所律师。原审被告：时丕敬，男，1977年8月10日出生，汉族，农民，住山东省单县。上诉人金乡县金兴建材有限公司因产品责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金乡县金兴建材有限公司(以下简称金兴公司)上诉请求：1、撤销山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初2967号民事判决书；2、改判驳回原审原告(被上诉人)深圳市金河建设集团有限公司诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人(原审原告)深圳市金河建设集团有限公司承担。事实和理由：一、原审判决认定涉案涵洞混凝土抗压强度不达标与上诉人有直接因果关系所依据的证据不足。关于山东省淮河流域重点平原洼地南四湖片(金乡)2017年度治理工程第二标段-孙庄涵洞(以下简称孙庄涵洞)工程所用混凝土抗压强度不符合质量标准，被上诉人并没有证据证实与上诉人金乡县金兴建材有限公司有直接因果关系，不能证实系上诉人原因导致。1、涉案涵洞所用混凝土无证据证实系原告提供。上诉人与被上诉人之间的送货单证实，上诉人是向被上诉人供应用于基础和地面的混凝土，没有供应被上诉人用于涵洞建设的混凝土。被上诉人向上诉人索赔，所依据的是济宁市水利工程质量检测中心对于被上诉人承包项目的抽查结果，而抽查主要是从涵洞主体上取样。在原审中被上诉人没有提供证据证实涵洞主体建设系用的上诉人提供的混凝土，存在使用其他供货方所供混凝土的可能性。2、涵洞上的混凝土抗压强度不达标与上诉人无因果关系。混凝土的使用能达到多大抗压强度，与放置时间长短，天气情况，气温，是否加水，加水多少，如何使用有很大关系。上诉人将混凝土送达被上诉人时，是合格的没有任何问题的混凝土，被上诉人签收且没有提出任何异议可以证实。孙庄涵洞施工时临近2018年春节，被上诉人为了赶工期，在不具备施工条件的情况下施工。室外日平均气温连续5天低于5度，进入冬季施工，上诉人金乡县金兴建材有限公司即使供应C25早强型防冻混凝土，施工单位同样要采取必要防护措施保证混凝土入模温度不能低于5度。被上诉人深圳市金河建设集团有限公司在一审中称其已采取必要技术性维护，所依据的证据是其监理日志，但是这个监理日志系被上诉人自己制作的，记载诸多事项和被上诉人深圳市金河建设集团有限公司所签署的送货单供货单位以及供货时间并不一致，监理日志不具备真实性、合法，不能证明施工单位采取了必要的技术性防护措施。上诉人给被上诉人的送货单明确注明“施工时不得往混凝土内加水或其他材料，两小时内卸完，否则由此引起的质量问题概不负责”，但是被上诉人并没有遵守此项约定。被上诉人收到混凝土当日天气严寒，不适合使用混凝土施工，被上诉人无视这一情况强行施工，造成涵洞主体抗压强度不达标的结果系被上诉人的使用人使用方法不当所致，与上诉人无关，抗压不达标所产生的损失应由被上诉人自行承担。二、原审判决适用法律错误。1、被上诉人主张的损失并没有实际发生。即便涉案涵洞需要推倒重建，重建费用需要上诉人承担，上诉人也是应按照重建所发生的实际花费承担责任。被上诉人应当提供重建涉案工程重建所支出费用的有效凭证来向上诉人主张权利。本案中，涉案涵洞尚未重建，被上诉人实际损失尚未发生，且涉案涵洞现已被保养、正常投入使用，并不存在重建的事实。山东金信达工程造价咨询有限公司出具的鲁金信鉴字(2019)05号工程造价鉴定意见书，是为涉案工程孙庄涵洞的重置价格预估，是可能损失，但并不是实际损失。因此，原审法院依据《工程造价鉴定意见书》确定的造价判决上诉人承担赔偿责任，系适用法律错误。2、被上诉人没有将涉案混凝土用于约定部位，上诉人不承担赔赔偿责任。涉案涵洞即使是适用的上诉人提供的混凝土，上诉人也不应承担造成抗压强度不达标所造成损失的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该送货单系双方意思表示真实的确认签署，对于收货单位的施工部位有了明确约定，即用于地面和基础使用，被上诉人擅自变更适用月途，所造成的损失应由其自行承担。3、被上诉人存在施工重大过错，应对涉案工程孙庄涵洞负全部责任。《建设工程质量管理条例》第二十九条施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。按照建筑行业施工规范及行业习惯，施工方应在建筑开盘之初就应对施工材料进行取样鉴定。并有28天的培养观察期，其后对试块进行进一步检测，其被上诉人深圳市金河建设集团有限公司作为专业的施工单位，拥有资质和专业能力，但是并未对该工程施工进行试块检测，是导致当前损失及损失进一步扩大的主要原因。同时对于长达两个月之久的工程，如果施工单位对该涉案工程孙庄涵洞进行试块检测，其试块检测报告足以送达施工单位，进而会有足够的时间决定是重做还是修理、保养，而施工单位并未严格按照操作流程对该29次混凝土进行试块检测。一审法院亦认可被上诉人深圳市金河建设集团有限公司未遵循先检查后使用的施工规范。因此被上诉人违法施工，对于未经检验不得使用的混凝土擅自使用，应对涉案工程孙庄涵洞负全部责任。4、一审法院判决超出原告诉讼请求，适用法律错误。根据《诉讼费用交纳办法》第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(一)案件受理费；(二)申请费；(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。即使上诉人金乡县金兴建材有限公司及被上诉人时丕敬对鉴定相关费用负责，仅应对鉴定人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。而对于鉴定费36800元，应根据“谁主张，谁负担”的原则由原审原告即被上诉人深圳市金河建设集团有限公司承担。被上诉人深圳市金河建设集团有限公司的诉讼请求仅为诉讼费用主张，一审法院作出超出原告诉讼请求判决上诉人承担鉴定费系明显违背法律规定，适用法律错误。综上，一审法院判决适用法律错误。为此，上诉人特上诉至贵院，恳请贵院依法支持上诉人的诉讼请求。深圳市金河建设集团有限公司(以下简称深圳金河公司)答辩称，上诉人所陈述的混凝土不是上诉人方提供，明显与事实不符，在一审时被上诉人提供的辛金才与时丕敬的录音可以证实该混凝土系上诉人方提供，上诉人所陈述的混凝土抗压强度不达标与其没有因果关系，也不能成立，被上诉人所提供的施工日志和监理日志可以证实被上诉人系严格按照混凝土施工规范进行施工和保养，对于该施工没有任何过错，由此可以印证涉案工程混凝土强度不达标，系上诉人所出售的混凝土质量不合格导致。被上诉人方没有任何过错。对于上诉人所陈述的本案损失并未实际发生，就不应赔偿，也依法不能成立。本案涉案工程因质量不合格无法竣工验收，只能推倒重建，之所以未推倒重建系因被上诉人方现资金周转困难，无力支付该项巨额费用，但鉴定报告可以证实对于该工程重建所需的费用是合理合法的，也是修建该工程所必须的费用。上诉人陈述涉案混凝土没用于约定部位不应承担赔偿责任，有录音可以证实涉案混凝土所使用的部位，上诉人方是知情的，上诉人方陈述被上诉人存在施工重大过错，应承担全部责任，依法不能成立。本案双方的过错，在一审判决时已予以认定，被上诉人提供的证据可以证实被上诉人对涉案工程施工系严格按照施工规范进行，并且有监理工作人员和监理单位、监理日志相互佐证，被上诉人方对本案所承担的责任一审判决认定合理合法。对于上诉人陈述的一审判决超出原告诉讼请求，适用法律错误，该鉴定费用系证明本案涉案标的不合格原因而产生的实际花费，有发票可以证实，系合理损失，应当由上诉人方予以承担。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。时丕敬同意上诉人意见。深圳市金河建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项经济损失387768.6元；庭审期间变更为986973.87元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，自2017年12月27日至2018年2月2日，被告金兴公司分22次向原告公司承包施工工地—山东省淮河流域重点平原洼地南四湖片（金乡）2017年度治理工程第二标段，工程部位为金乡县化雨镇孙庄涵洞，供应C25防冻型号混凝土218?、C15型号混凝土为8?。另查明，经本院技术室按照司法鉴定程序委托，山东建筑工程司法鉴定中心2019年1月15日，对涉案工程即金乡县化雨镇徐庄河堤西北角孙庄涵洞，出具鉴定意见：该涵洞现场混凝土作为一个检测批，经检测，其抗压强度推定值17.8MPa，不满足C25混凝土抗压强度要求。原告深圳金河公司支付鉴定费20000元。经本院技术室按照司法鉴定程序委托，山东金信达工程造价咨询有限公司2019年5月8日，出具鲁金信鉴字（2019）05号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：经鉴定，山东省淮河流域重点平原洼地南四湖片（金乡）2017年度治理工程第二标段-孙庄涵洞的重置价格为950371.78元。原告深圳金河公司支付鉴定费16800元。一审法院认为，根据原告深圳金河公司提交的送货单、施工合同、录音资料、鉴定意见书、结合当事人的陈述，可以认定被告金兴公司向原告深圳金河公司提供C25混凝土，用于山东省淮河流域重点平原洼地南四湖片（金乡）2017年度治理工程第二标段-孙庄涵洞项目。经检测该项目抗压强度推定值17.8MPa，不满足C25混凝土抗压强度要求，被告金兴公司向原告提供的混凝土质量不合格。经鉴定，山东省淮河流域重点平原洼地南四湖片（金乡）2017年度治理工程第二标段-孙庄涵洞的重置价格为950371.78元。但原告使用建筑原材料时未遵循先检查后使用的施工规范，对损失产生亦有一定过错，应自行承担部分责任。综合本案情况，本院确定被告金兴公司承担70%的赔偿责任，即950371.78×0.7=665260.24元；鉴定费36800元由被告金兴公司承担70%的赔偿责任，即36800×0.7=25760元，剩余部分由原告承担。原告依照《中华人民共和国公司法》六十三条的规定，要求被告时丕敬承担连带责任的理由，依法有据，本院予以支持。被告金兴公司抗辩混凝土所用水泥是原告提供，且混凝土存在质量问题也存在其他因素所导致，因被告没有提交有效证据支持，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款、第四十六条之规定，《中华人民共和国公司法》第五十七条、五十九条、六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告金乡县金兴建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告深圳市金河建设集团有限公司，山东省淮河流域重点平原洼地南四湖片（金乡）2017年度治理工程第二标段-孙庄涵洞的项目损失665260.24元；二、被告金乡县金兴建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市金河建设集团有限公司鉴定费25760元；三、被告时丕敬对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回原告深圳市金河建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13670元，由被告金乡县金兴建材有限公司公司、被告时丕敬负担9569元，原告深圳市金河建设集团有限公司4101元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，深圳金河公司提交的送货单、施工合同、录音资料、鉴定意见书，结合当事人的陈述，可以认定自2017年12月27日至2018年2月2日，金兴公司分22次向深圳金河公司承包施工工地—山东省淮河流域重点平原洼地南四湖片（金乡）2017年度治理工程第二标段，工程部位为金乡县化雨镇孙庄涵洞，供应C25防冻型号混凝土218?、C15型号混凝土为8?。针对该混凝土，山东建筑工程司法鉴定中心2019年1月15日出具鉴定意见：该涵洞现场混凝土作为一个检测批，经检测，其抗压强度推定值17.8MPa，不满足C25混凝土抗压强度要求，即金兴公司向深圳金河公司提供的混凝土质量不合格，对因此给深圳金河公司施工案涉涵洞造成的损失承担赔偿责任。一审法院根据深圳金河公司未遵循先检查后使用的施工规范，对损失产生亦有一定过错的事实，确定金兴公司承担70%的赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人金乡县金兴建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10710元，由上诉人金乡县金兴建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十六日书记员  李梦琦