浙江省永嘉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0324刑初838号 公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。 被告人柳陈桃，男，1957年12月15日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，经商，住永嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月4日被抓获，同日被刑事拘留，同月14日被取保候审，2017年6月14日继续被取保候审，2018年6月15日继续被取保候审，2018年12月24日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。 辩护人盛少林，浙江震瓯律师事务所律师。 辩护人周晓忠，浙江震瓯律师事务所律师。 永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉〔2018〕403号起诉书指控被告人柳陈桃犯虚假诉讼罪，于2018年6月11日向本院提起公诉。本院于同月14日立案后，经审理于2018年12月28日作出（2018）浙0324刑初501号刑事判决。被告人柳陈桃不服，提出上诉，温州市中级人民法院于2019年7月30日作出（2019）浙03刑终174号刑事裁定，以原审判决认定的事情不清，证据不足，裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院于2019年8月20日立案重审后，永嘉县人民检察院以温永检一部刑变诉〔2019〕1号变更起诉决定书指控被告人柳陈桃犯职务侵占罪向本院变更起诉，本院依法另行组成合议庭于同年10月14日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员金可令出庭支持公诉，被告人柳陈桃及辩护人盛少林、周晓忠到庭参加诉讼。本案因案情复杂，延长审理期限三个月。现已审理终结。 永嘉县人民检察院指控，2012年10月26日，温州XXXX设备有限公司（以下简称XX公司）法定代表人李某1（另案处理）因资金周转需要向被告人柳陈桃借款人民币100万元，双方签订借条并约定月利息5分，还款期限为1个月，由XX公司作为担保人。同年11月24日、12月6日，李某1分别向柳陈桃还款人民币80万元、20万元，但未收回借条。2014年9月，被告人柳陈桃因对李某1享有其他债权而向其索债，李某1因个人资产不足以支付，遂与柳陈桃商谋，由柳陈桃使用其持有的该100万借条向法院起诉要求清偿，进而利用XX公司的担保责任来清偿李某1个人债务。同月14日，被告人柳陈桃隐瞒该债务已清偿事实，向永嘉县人民法院提起民事诉讼，起诉李某1及XX公司要求偿还上述100万元债务及利息。案件在审理过程中，李某1和XX公司均未到庭应诉。同年11月18日，永嘉县人民法院作出（2014）温永商初字第318号民事判决，判令李某1于判决生效之日起十日内偿还柳陈桃借款本金100万元及利息（利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，从2012年10月26日起计算至判决确定的履行之日止）；XX公司对上述款项承担连带责任。判决生效后，被告人柳陈桃持该生效判决参与XX公司破产债权清偿分配，并于2015年12月21日分配得人民币35.8849万元。 案发后，涉案款项35.8849万元已经追回。2016年6月4日，被告人柳陈桃在永嘉县被抓获归案。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人柳陈桃与他人通谋，利用他人职务上的便利，将单位财物非法据为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人柳陈桃归案以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，予以判处。 被告人柳陈桃对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪。辩护人盛少林提出：1.本案应定性为职务侵占罪；2.被告人柳陈桃并非与李某1商谋提起虚假诉讼，根据电话录音及李某1对柳陈桃负有个人债务等事实，可以认定李某1指使柳陈桃实施犯罪，柳陈桃在本案中起次要作用，系从犯。综上，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2012年10月26日，温州XXXX设备有限公司（以下简称XX公司）的法定代表人李某1因资金周转需要向被告人柳陈桃借款人民币100万元，双方签订借条并约定月利息5分，还款期限为1个月，XX公司系担保人。同年11月24日、12月6日，李某1分别向柳陈桃还款人民币80万元、20万元，但未收回借条。2014年9月，被告人柳陈桃因对李某1享有其他债权而向其催讨债务，李某1因个人资产不足以偿还债务，遂与柳陈桃商谋，并要求柳陈桃使用其持有的该100万元借条向本院起诉要求清偿，进而利用XX公司的担保责任，待XX公司的厂房拍卖后参与分配获取XX公司厂房拍卖款，以清偿李某1个人债务。同月14日，被告人柳陈桃隐瞒该债务已清偿的事实，向本院提起民事诉讼，起诉李某1及XX公司要求偿还上述100万元债务及利息。案件在审理过程中，李某1和XX公司均未到庭应诉。2014年11月18日，本院作出（2014）温永商初字第318号民事判决，判令李某1于判决生效之日起十日内偿还柳陈桃借款本金100万元及利息（利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，从2012年10月26日起计算至判决确定的履行之日止）；XX公司对上述款项承担连带责任。民事判决生效后，被告人柳陈桃持该生效判决参与XX公司破产债权清偿分配，并于2015年12月21日分配得人民币35.8849万元。 案发后，涉案款项35.8849万元已经追回。2016年6月4日，被告人柳陈桃在永嘉县被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.被告人柳陈桃在侦查期间的有罪供述，供认（1）2012年8月，李某1向自己借款70万元，夏某某作为担保人。2012年11月，李某1再次向自己借款100万元，由XX公司作为担保人，实际上自己打给李某1是95万元，有5万元是作为利息收在前面。大约过了一个月，李某1还给自己80万元和20万元，他说这80万元和20万元是归还2012年11月以XX公司担保向自己所借的100万元债务。（2）2012年8月借给李某1的70万元后来由于李某1没有归还，故自己向法院起诉，李某1因此无法在银行贷款。后李某1和李某1的家人分多次还给自己25万元，然后自己到法院对这70万元申请结案，结案当天李某1重新写了一张45万元的借条给自己，李某1作为借款人，李某和XX公司作为担保人。该45万元李某1后来没有还给自己，后来自己将该45万元向法院起诉了，法院也作出了判决，但一直没有执行。所以，李某1至目前为止总共欠自己的就45万元。（3）2014年9月份时，李某1打电话给自己，叫自己把那个45万元先放一放，让自己把他已经还给自己的100万起诉，这样的话他就可以从XX公司拿到钱。当时自己出于私心，想着能把自己的45万元拿回来，于是就答应他把100万元起诉到法院。后来经法院判决，自己从XX公司那里拿到35万元左右。（4）通话录音的通话时间是2014年9月1日，是李某1打电话给自己的，通话的内容是李某1让自己把45万先放一放，把100万先起诉，那样自己才能拿到钱，当天自己回拨了一个电话跟李某1确认他说的事情。 2.同案犯李某1的供述，供认（1）2012年10月份的时候，自己向柳陈桃借款100万元，月利息5分，以XX公司作为担保人，自己在借款协议上签了字，把XX公司的印章也盖在借款协议上，借款协议签订后，柳陈桃通过银行转账打给自己95万，其中5万当利息直接扣掉，这100万元在一个月之后就还给他了，分别是2012年11月24日还80万元，2012年12月6日还20万元，当时还钱的时候，已对柳陈桃说这80万元和20万元是还这100万元的欠款，柳陈桃说知道了。（2）还清100万元欠款后，借款协议自己没有拿回来，还在柳陈桃那里。后来柳陈桃一直向自己催讨其他债务45万元，自己没有偿还能力，后来他打电话给自己说可以把2012年那笔已经还掉的100万再起诉到法院，这样可以参与XX公司破产清算，就可以从中分到钱，如果分到的钱超过45万元，就把多余的钱给自己，如果少于45万元，就当还前面那个45万元的债务，自己被柳陈桃逼的没有办法，就同意这个做法，配合柳陈桃将这100万元再次拿去法院起诉，从XX公司分配到钱了。（3）对声纹鉴定结论没有异议，两段通话录音中的人就是自己和柳陈桃，就是和柳陈桃通话时商量事情。 3.证人余某的证言，证明（1）2011年5月11日，自己和李某1共同出资收购了一家名为温州XXXX设备有限公司的企业，连公司的地皮一起买过来，一共花了722万元，自己和李某1各占50%股权，由李某1担任公司法人代表。后来为了建厂房，自己和李某1以公司的名义向银行贷款600万元，但600万元仍无法满足公司的建设，李某1又没有继续投资，而且600万元利息由自己垫付。自己垫付了9个月的利息，又陆续追加了100万元的资金，最后自己无力承担开支，就找李某1协商，也没有结果，所以最后自己只好选择让公司破产。公司破产后，被法院查封拍卖，金额是1013万元。按照自己当时的预算，除去银行的600万元本金和50万元利息、工程欠款100万元这二项，应该还能拿回100万元资金，但后来突然冒出来陈某某、柳陈桃、季某某三个债权人，这三个人本金加起来就有300多万元，加上利息有400万元的债权。后来法院也认可这三个人的债权，并让这三个人参与1013万元拍卖款的分配。（2）经自己查看李某1的银行交易明细，发现柳陈桃的100万元欠款，李某1可能早已归还，但不能确定，所以向公安机关报案，希望公安机关能查明事实。 4.证人李某的证言，证明自己在几年前为哥哥李某1向柳陈桃借款45万元作担保等事实。 5.通话录音及声纹鉴定书，证明李某1在通话录音中跟柳陈桃陈述到“先把100万的欠条找出来，自己把公司章盖上，起诉公司，变成公司债务还有钱拿回来，先分配给你们（指柳陈桃等人），温州银行和担保都是个人债务，自己不想还钱给温州银行还有那些担保，这样自己还有钱可以拿点回来”以及上述通话录音中的男语音与李某1样本语音系同一人语音。 6.银行账单、银行回单、进账单、借条、担保书、还款协议书、民事诉状、民事判决书、庭审笔录、民事调解笔录、民事调解书、结案报告、犯罪线索移送材料、破产清算材料、举报信、检查笔录、提取笔录，证明本案的相关事实。 7.户籍证明、抓获经过和情况说明，证明被告人柳陈桃的身份情况和归案情况。 以上证据之间能够相互印证，足以认定。 关于辩护人提出被告人柳陈桃系受李某1指使提起虚假诉讼，应认定为从犯的意见。经查认为，结合录音内容及被告人柳陈桃的供述可以证实被告人柳陈桃应李某1的要求经商谋后提起虚假民事诉讼，但在共同犯罪中柳陈桃隐瞒债务已经全部清偿的事实，提起虚假民事诉讼，在庭审中作虚假陈述，后又申请参与破产分配，相应分配款亦由柳陈桃占有，故其在共同犯罪中表现积极，作用重要，不能认定为从犯。 本院认为，被告人柳陈桃与公司人员通谋，利用公司人员职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人柳陈桃归案以后能如实供述自己的罪行，结合已退出全部赃款，综合考虑辩护人的罪轻辩护意见，决定予以从轻处罚。辩护人还提出对被告人柳陈桃适用缓刑的意见。经查认为，根据被告人柳陈桃的犯罪情节和社会危害性，对其不宜适用缓刑，相应辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人柳陈桃犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2020年6月12日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李世伟 人民陪审员  厉利君 人民陪审员  汤孙瑞 二〇二〇年一月十七日 书 记 员  邵中元 永嘉县人民法院门户网站网址:http:／／yongjia.zjcourt.cn