湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终1071号原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。上诉人（原审被告人）高鹏程，男，1971年11月23日出生于广东省中山市，汉族，专科文化，原系湖南景田汽车贸易有限公司职员，户籍地广东省中山市，住湖南省长沙市岳麓区。2007年4月因挪用资金罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2018年2月9日主动投案，次日被刑事拘留，2018年3月17日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人毛继林，湖南中奕律师事务所律师。长沙市岳麓区人民法院审理岳麓区人民检察院指控原审被告人高鹏程犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2019年6月20日作出（2018）湘0104刑初812号刑事判决。原审被告人高鹏程不服，提出上诉。本院于2019年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月22日通知长沙市人民检察院阅卷，并于2020年1月10日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员刘慧、助理检察员刘念出庭履行职务，原审被告人高鹏程及其辩护人毛继林等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、盗窃的事实被告人高鹏程自2009年6月开始就职于湖南景田汽车贸易有限公司，历任广汽本田潇湘店二手车专员、大客户专员、销售经理、行政经理，自2016年9月开始担任该公司精品部经理一职，负责对车辆进行精品装饰。2018年1月至2月7日，被告人高鹏程以介绍客户购买车辆的名义，通过支付少量定金（共计人民币4.5万元）的方式骗取本公司业务员信任，让本公司业务员从公司仓库内提出车辆交给被告人高鹏程进行精品装饰。被告人高鹏程接收到车辆后，利用其与保安人员熟识的条件以及景田公司对车辆管理的漏洞，以展车的名义将原本不能开离公司的车辆开离，从而完成其盗窃行为，被告人高鹏程利用上述方式盗取景田公司车辆9辆。另外，被告人高鹏程还以将公司收取客户的订车款抵缴其已经私自收取的购车款等方式盗取车辆5辆。以上车辆共计14辆，具体包括单辆价值为人民币129960元的广汽本田缤智2018款1.5LCVT舒适版汽车3辆、单辆价值为人民币146110元的广汽本田缤智2018款1.8LCVT先锋版汽车4辆、价值人民币170810元的广汽本田雅阁2016款2.0LCVT舒适版汽车1辆、价值人民币241110元的广汽本田冠道2018款240TURBOCVT汽车1辆、价值人民币91010元广汽本田2018款1.5LCVT精英版汽车1辆、价值人民币138510元的广汽本田缤智2018款1.5LCVT科技精英版汽车1辆、价值人民币146110元的广汽本田缤智2018款1.8LCVT先锋版汽车1辆、价值人民币170810元的广汽本田雅阁2016款2.0LCVT舒适版汽车1辆、价值人民币170810元的广汽本田雅阁2018款2.0LCVT舒适版汽车1辆。上述被盗窃的14辆汽车价值共计人民币210.349万元，给被害单位景田公司实际造成经济损失共计人民币205.849万元。被告人高鹏程盗窃得手后，将上述车辆以稍低于本公司车辆零售价的价格销售给他人，并收取相应购车款，所得钱款被被告人高鹏程挥霍。二、诈骗的事实2018年1月至2月，被告人高鹏程向被害人隐瞒自己没有销售新车权限的事实，或采取二手车一车多卖的形式，或以被害人车辆需要更换零件、保险为由，骗取他人财物价值合计人民币48.097万元，所得赃款被被告人高鹏程挥霍。具体事实如下：1、2018年1月31日，被告人高鹏程以存在“更换零件”、“已过保险”的问题需要更换车辆为由，骗取被害人刘某甲价值人民币77710元的广汽本田飞度汽车1辆（车架号为ＬＨＧＧＫ5850Ｊ8002278）、价值人民币129960元的广汽本田缤智2018款1.5ＬＣＶＴ舒适版汽车1辆（车架号为ＬＨＧＲＵ1849Ｊ8020412）,所骗取的车辆价值共计人民币20.767万元。2、2018年2月7日，在明知景田公司已经发现自己盗卖公司车辆要求归还车款的情况下，被告人高鹏程仍虚构向被害人邹某、杨某出售并交付一辆大众捷达牌二手车的事实，分别收取被害人邹某购车尾款人民币3.8万元、杨某该二手车购车款人民币6.8万元，共骗取钱款人民币10.6万元。3、2018年1月至2月期间，被告人高鹏程在没有销售新车权限的情况下，虚构向刘某乙出售车辆的事实，骗取被害人刘某乙向其支付一台本田缤智汽车的全款14.73万元、二台本田凌派牌汽车的定金2万元，共骗取钱款人民币16.73万元。2018年2月9日13时，被告人高鹏程前往长沙市公安局岳麓分局咸嘉湖派出所投案。案发后，被告人高鹏程家属与被害人邹某达成民事赔偿协议，取得了被害人邹某的谅解。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述、鉴定意见、讯问视听资料等。原审法院认为，被告人高鹏程盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人高鹏程主动投案后，当庭翻供拒不承认自己盗窃以及诈骗的犯罪事实，不能认定为自首。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人高鹏程犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人高鹏程退赔被害单位湖南景田汽车贸易有限公司人民币二百零五万八千四百九十元，退赔被害人刘某甲人民币二十万七千六百七十元，退赔被害人杨某人民币六万八千元，退赔被害人刘某乙人民币十六万七千三百元。原审被告人高鹏程上诉及其辩护人辩护提出：高鹏程有销售新车和二手车的权限，将车辆售卖得到了景田公司的同意，不上交车款但没有非法占有的故意，属于挪用资金罪；高鹏程与刘某乙、刘某甲、邹某、杨某等人都有长期合作，没有非法占有财物的故意，不构成诈骗，仍属于挪用资金罪；高鹏程主动投案，在侦查机关如实供述自己犯罪事实，应构成自首；案发后，家属已经赔偿了邹某的经济损失并取得谅解。出庭检察人员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，被告人高鹏程自2009年6月开始就职于湖南景田汽车贸易有限公司，历任广汽本田潇湘店二手车专员、大客户专员、销售经理、行政经理，2016年9月任公司精品部经理，负责对车辆进行精品装饰，同时以公司其他销售人员名义销售车辆。2016年9月开始，高鹏程因受之前所欠高利贷所追，开始挪用二级经销商付至其私人账户的车款偿付高利贷，以摆展车的名义从公司财务拿取车辆出门单，或以进行精品装饰名义从公司仓库内提出车辆，将车交给经销商，利用卖车的时间差将后销售的车辆车款交到公司财务，拿出前车的发票和合格证交给经销商；之后，高鹏程一直以上述手段在操作，陆续将车款用于归还高利贷或填补低价卖车的差价或用于个人开支。至2月7日案发时止，高鹏程以上述手段，从景田公司共开出14辆车未缴付车款至公司财务，具体包括单辆价值为人民币129960元的广汽本田缤智2018款1.5LCVT舒适版汽车3辆、单辆价值为人民币146110元的广汽本田缤智2018款1.8LCVT先锋版汽车4辆、价值人民币170810元的广汽本田雅阁2016款2.0LCVT舒适版汽车1辆、价值人民币241110元的广汽本田冠道2018款240TURBOCVT汽车1辆、价值人民币91010元广汽本田锋范2018款1.5LCVT精英版汽车1辆、价值人民币138510元的广汽本田缤智2018款1.5LCVT科技精英版汽车1辆、价值人民币146110元的广汽本田缤智2018款1.8LCVT先锋版汽车1辆、价值人民币170810元的广汽本田雅阁2016款2.0LCVT舒适版汽车1辆、价值人民币170810元的广汽本田雅阁2018款2.0LCVT舒适版汽车1辆。上述14辆汽车价值共计人民币210.349万元，景田公司实际造成经济损失共计人民币205.849万元。2018年1月至2月，高鹏程销售车辆收取车款或定金或以与人合伙从公司买进二手车再出卖他人，收取刘某甲等人48.097万元，没有上交公司财务，也没有将公司车辆开出完成交付或以车辆需要更换零件、保险为由，将已交付刘某甲的车辆开回公司交回，所得款项亦用于归还高利贷或本人生活开支。具体事实：1、2018年1月31日，高鹏程以存在“更换零件”、“已过保险”的问题需要更换车辆为由，骗被害人刘某甲将已交付的价值人民币77710元的广汽本田飞度汽车1辆（车架号为ＬＨＧＧＫ5850Ｊ8002278）、价值人民币129960元的广汽本田缤智2018款1.5ＬＣＶＴ舒适版汽车1辆（车架号为ＬＨＧＲＵ1849Ｊ8020412）开回景田公司,车辆价值共计人民币20.767万元。2、2018年2月7日，在明知景田公司已经发现，要求归还大量车款的情况下，高鹏程向杨某虚构将合伙从公司购买一辆大众捷达牌二手车，再卖给被害人邹某，收取被害人杨某购车款人民币6.8万元，向邹某收取购车款人民币3.8万元，共计人民币10.6万元潜逃。3、2018年1月至2月期间，高鹏程虚构向刘某乙出售车辆的事实，骗取被害人刘某乙向其支付一台本田缤智汽车的全款14.73万元、二台本田凌派汽车的定金2万元，共计人民币16.73万元。2018年2月9日13时，高鹏程前往长沙市公安局岳麓分局咸嘉湖派出所投案。案发后，高鹏程家属与被害人邹某达成民事赔偿协议，取得了被害人邹某的谅解。证明上述事实的证据有：1、户籍人口信息、刑事判决书，证明高鹏程的个人基本情况；2007年4月，被告人高鹏程因挪用资金罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑四年。2、接报案登记表、立案决定书，证明本案的报案、立案经过。3、公安机关出具的《到案经过》，证明2018年2月8日10时许，景田公司向公安机关报案诈骗公司和客户购车款200余万元；2月9日13时许，被告人高鹏程主动到公安机关投案。4、景田公司订、交车流程表，证明景田公司（广汽本田潇湘店）的车辆销售流程。5、高鹏程在景田公司任职情况表、高鹏程2017年工资明细表，证明高鹏程的任职情况以及相应的职责权限，其中2009年5月至2011年8月任二手车专员，2011年8月至2014年5月任大客户专员，2014年5月至2015年6月任销售经理，2015年6月至2016年3月任二手车专员，2016年3月至2016年9月任行政经理，2016年9月至2018年2月任精品部负责人;高鹏程在景田公司2017年工作期间的年总收入为78519元。6、景田公司精品部负责人岗位职责说明书，证明景田公司精品部负责人的岗位职责，该职责中不包括销售公司车辆。7、车辆合格证复印件十四份，证明景田公司（广汽本田潇湘店）被高鹏程私自出售的十四台车辆的型号、合格证编号、颜色、车架号等情况。8、景田公司出具的车辆情况表、商品车销售合同、提车单、定金收据、关于高鹏程案的相关说明等书证，证明高鹏程以交付少量定金等方式盗取景田公司14台车辆并私自售卖的相关情况。其中，高鹏程共支付9台车的定金4.5万元；景田公司向二网经销店提供展车，需双方签订合作协议，由二网经销店缴纳保证金，保证金一般为每台展车5万元。9、邹某提供的车辆微信截图、预付款截图、查询汇款明细、借记卡账户历史明细表,证明高鹏程向邹某发送的湘Ａ×××××朗逸车二手车的情况，以及邹某于2018年1月30日、2018年2月7日10时10分分别向高鹏程转账支付购车款3万元、3.8万元的转账记录。10、刘某乙提供的微信截图十份,证明被害人刘某乙多次通过微信转账向高鹏程支付购车款及定金的情况，其中2018年2月7日10时10分许向高鹏程支付购车款144300元。11、杨某提供的中国建设银行回单详情十二份、往来账目表一份，证明被害人杨某通过银行转账向高鹏程支付购车款的情况，其中2018年2月7日9时33分许向高鹏程支付68000元。12、高鹏程兴业银行、农业银行账户流水明细，证明被告人高鹏程名下的兴业银行卡（卡号62×××11）、农业银行卡（卡号62×××71）的资金交易明细情况，二张银行卡从2017年初至案发资金出入约有1000万元。13、证人韩某（广汽本田潇湘店销售部展厅经理）的证言，证明2018年2月6日，因为展厅销售顾问手上还有9个订单一直还没有上交到销售部，其找了负责订单的销售顾问杨某1、丁某、朱某、刘某丙、伍某等几人询问情况，他们反馈这9台车的订单都是公司精品部经理高鹏程挂在他们名下的，其就去查了这9个订单的车辆情况，发现这9台车的钥匙都在高鹏程手上，现在都在公司的精品部做装饰，其觉得不符合常规，于是就报告了销售部经理吴某。2018年2月6日19时许，其和吴某对店内所有的车辆进行清点，发现有11台新车不见了，经查系高鹏程于2018年1月14日至2月1日期间私自接了下面一些私营店的订单。因为数量比较大，其和吴某就报告了门店总经理魏某，因为高鹏程还在公司正常上班，于是三人商议后决定先不惊动高鹏程，等2018年2月7日高鹏程上班以后再处理。2018年2月7日8时20分许，高鹏程来到公司上班，吴某就找到了高鹏程，并询问了车辆的销售情况。高鹏程交待,以帮助销售顾问创业绩为由，先后以客户名义在销售员杨某1、丁某、朱某、姚某、刘某丙、伍某等几人的手上订购了公司缤智车7台、冠道车1台、雅阁车1台，每台车交付定金5000元，共计45000元，并要求销售顾问以需对车辆进行精品装饰为由从销售部信息员严某处领取车库代售商品车钥匙与车辆，然后把车辆停放在精品部，并将车钥匙拿到自己手上。2018年2月7日，长沙市长沙县汽车世界永征汽车贸易公司的老板石某、刘某甲来到公司，拿出了他们在2018年1月30日16时许转账到公司账户的用于购买三台雅阁车的共计486400元购车凭证，才知道高鹏程将这三台雅阁车分别卖给了客户李某、陈某、刘某甲，然后把石某、刘某甲的共计486400元以李某、陈某、刘某甲的购车名义打入了公司账户，然后将李某、陈某、刘某甲购车款打入到高鹏程自己的私人账户，这个时候，其才知道公司总共损失了14台车的车款。高鹏程也认可并承诺于2018年2月8日16时前将全部车款补齐，然而到了当天15时许，高鹏程的手机已经关机了，公司意识到高鹏程存在潜逃的可能，于是就报警了。公司收购了一台2013年银色的大众朗逸置换车，1.4T自动天窗，手续齐全，其通过正规的程序以67000元的价格卖给了一个姓金的客户。收购和卖出的具体时间其不记得了。14、证人姚某（广汽本田潇湘店讲师、销售顾问）的证言，证明其与高鹏程是同事关系，事发之前他是店里精品二手车的部门经理，做的是二手车价格评估与置换手续。高鹏程一共介绍给其过五六个客户，具体流程是，第一步，高鹏程告诉其客户需要什么车，需要做什么装饰，交车时间；第二步，其填写就精品装饰安装单，找领导签字，在车辆钥匙登记本登记后领取钥匙去车库里拿车，将车开至洗车房，洗完车后一般都是由洗车工人将车开至精品装饰部安装装饰；第三步装饰安装完后精品装饰部的人会将车开回车库，车钥匙会暂时放到精品装饰部，等待客户提车，如果客户没来提车，其再去精品装饰部将车钥匙放回车辆钥匙库。2018年1月17日，高鹏程找到其说有个客户要买一台雅阁黑色2018款2.0Ｌ舒适版，需要做装饰，月底的时候交车，然后高鹏程就和车库管理员报备说了有一台雅阁会在月底会交出去，在和库管备注完成后，就会留着这台车。在1月26号、27号的样子，其问高鹏程客户什么时候过来交车，高鹏程说月底就来，结果那几天长沙开始下大雪，高鹏程就告诉其因为天气原因客户要2月初才能过来交车。然后在2月初的时候，高鹏程父亲去世，他请假回老家了，在他请假后回去的过程中其发现车不见了，然后其就和领导反映这个情况。2月7号的10时许，其看见高鹏程从公司里开着他自己的车出去了。13时30分许，其打电话给高鹏程说车子不见的事,高鹏程说等他回来再说，之后高鹏程就失联了。15、证人刘某丙（广汽本田潇湘店销售顾问）的证言，证明高鹏程是店里精品装饰部经理，介绍过两个客户给其。2018年1月10号，高鹏程告诉有台雅阁要卖顺便给其冲业绩，然后就给了其一张订金条和购车人的身份证照片，让其去草拟一份购车合同，其把合同拟好后，高鹏程拍了一个车钥匙照片发给其，钥匙上贴有车架号，高鹏程让其去告诉库管这台雅阁已经被人订了不能卖。直到1月31号，高鹏程在公司里找到其说这台雅阁已经交车了，雅阁车的尾款已经刷到财务去了，让其去财务拿发票，其去财务室拿发票室，财务室的人说高鹏程已经将发票拿走了。2018年1月14号，高鹏程说有台缤智要卖，也是与卖雅阁一样的操作流程，之后其就等高鹏程来通知其交车，但是过了很久都没找其，其就问高鹏程，高鹏程就以装饰没做好、下雪天不方便、客户没时间为理由推脱，直到高鹏程失联，其就想起这台缤智车，就去车库里找，发现车已经不见了。16、证人陈某（景田公司保安队长）的证言，证明公司主要销售有本田和丰田两个牌子的车辆，保安主要对进出的丰田车和本田车进行核对放行，包括新车出门需要放行条或是提车单，试驾车出门需要有车辆使用申请单。之前管理比较松懈，只有大部分新车出门时有核对出门条，看着店里的销售人员陪着开户出来，一般没有核对提车单，因为提车单的内容都是销售人员自己填写的，加上销售人员都在现场，保安看到这种情况，自以为是相信销售人员，所以没有认真核对。这种情况在高鹏程身上也有发生过，客户开着新车到了门口，高鹏程当时也在场，像这种情况，保安见他手里有提车单后有时不核对就放行了。17、证人魏某（景田公司总经理）的证言，证明2018年2月6日晚上其公司人员盘点库存发现店内的11台新车不见了，经查系员工高鹏程于2018年1月至2月期间私自接二级网点订单。他以帮助销售顾问创业绩为由，先后以客户名义通过销售员杨某1、丁某、朱某、姚某、刘婧洁、伍某等几人的名义订购其公司缤智车7台、冠道车1台、雅阁车1台，每台车交付定金5000元，共计45000元，后要求销售员以需对车辆进行精品装修（内饰改装）为由诈骗销售顾问从销售部信息员处领取车库待售商品车钥匙与商品车辆，把车辆停放在精品部，并将车辆钥匙缴至高鹏程处。并且此段时间正值公司销售部销售经理更换交接期间空隙，高鹏程利用此空隙时间拿到商品车之后，联系二级经销商到店看车，以低于市场行情价的价格诱导二级经销商将车款直接转入他的私人账户。然后钱到账后，通过自己在公司工作9年的时间与各个部门取得的信任将车私自未经过财物收款、开具发票、开具放行条盗取车辆，甚至利用自己精品部的安装工作取得经销商信任，将石某、刘某甲客户车辆盗取，贩卖给客户李某、陈某、刘某甲，然后骗客户李某、陈某、刘某甲将购车款转入自己私人账户，同时还窃取了公司1台缤智、1台锋范商品车私自售卖，合计私自卖出14台车辆，造成公司财产直接经济损失2102160元，以上事实被公司查获后，高鹏程本人供认不讳并承诺了在2月8日下午4时前交款，但事后高鹏程消失并失联。18、证人程某（被告人高鹏程的妻子）的证言，证明2018年2月6日晚上，潇湘本田4Ｓ店的魏某打电话给其，告诉其高鹏程经手过的车子卖了但是钱没有到公司账上，公司要报警了，让其赶紧联系高鹏程，然后其就打电话给高鹏程，但一直打不通。2月7日下午，高鹏程打电话给其弟弟，当时其就和其弟弟在一起，其就接过电话，让高鹏程赶紧回来公司处理这个事情，之后高鹏程就被抓了。其上班的时候，工资每个月大概有4000元，高鹏程的工资每个月大概有6000元。高鹏程不会每个月都给其钱，都是断断续续给。在其失业前后高鹏程给其的钱都差不多，一般都是通过支付宝、微信转账，最低一次性转2000元，最高一次性转6000元。19、被害人邹某的陈述，证明其在长沙市长沙县手车经营业务。其公司从2009年开始就和景田公司从事二手车业务的合作,并签订了二手车协议，该公司指定的专业评估员是高鹏程，期间一直均是正常合作。直到2018年1月30日9时41分，高鹏程通过微信发了几张汽车相片给其（车子为一台2013年银色大众朗逸1.4Ｔ自动天窗，车牌为湘Ａ×××××），告知其这台二手车车价为68000元，如要收购就先支付3万元的预付款，其当天通过手机银行转账向高鹏程的私人账户转了3万元。2月7日10时10分，其通过手机银行向高鹏程私人账户转了38000元的余款，高鹏程约其当天下午3时去4Ｓ店取车。当天下午3时其赶到高鹏程的公司并拨打了他的手机,显示是关机状态。后其就询问他公司的同事，其同事表示公司都在找高鹏程。7日当天其在其公司等到了19时，也未等到高鹏程人。8日8时许，其又来到了高鹏程上班的景田公司，其径直来到该大众朗逸车停车处，发现该车不在了，后来其听说高鹏程出事了。之前其公司与高鹏程其公司交易，均是由高鹏程有车源就发相片及车辆信息告知给其，确定交易价格后就由其直接将车款转账至高鹏程私人账户，再前往4Ｓ店取车。20、被害人刘某甲的陈述，证明其在长沙市长沙县汽车世界128号开了一个永征直营店的门面，主要做各种品牌全新汽车的零售。其和高鹏程认识了五年多了，当时他在广汽本田潇湘工厂店作销售主管，之后其店里如果有客户需要本田车，其都会联系高鹏程，并支付车辆费用然后提车，一直合作至今。之前的合作模式是，其先到广汽本田潇湘工厂店看车验车，确定无误以后，就由高鹏程带到本田4Ｓ店的财务处前台，刷卡并由店方开具票据，开出门单并提车走。从2017年3月份左右开始,因为高鹏程给其的价格比店里的零售价格稍微低一点，但是如果走公司账目，价格可能就不能这么优惠，所以其每次到本田店提车，车款都是直接打给高鹏程的私人账户，再由高鹏程将车款打给公司。2018年1月9日，其又在高鹏程手上提了一台白色的缤智ＳＵＶ车，并通过银行转账方式支付全部车款到高鹏程的私人账户，并提了车，然后其又通过同样的方式向高鹏程提走了2018年1月12日白色雅阁车一台，2018年1月14日一台白色缤智，2018年1月15日黑色冠道一台，2018年1月16日白色缤智一台，2018年1月18日白色飞度一台（该车后来被高鹏程以更换零件为由又收回店里了），2018年1月19日白色缤智一台，2018年1月23日白色缤智一台，2018年1月29日白色缤智一台（该车也被高鹏程以出过保险为由收回到店里了），2018年1月31日黑色缤智一台、白色锋范一台、白色缤智一台。除了被高鹏程召同的两台车外，其余十台车到现在车辆的发票及合格证都还没有给其。其与本田4Ｓ店没有签过经销合同，不是它的二网，拿的车也不是展车，与高鹏程交易也没有合同，都是看车付全款后再将车提走。21、被害人刘某乙的陈述，证明其是通过拨打潇湘本田4Ｓ店服务热线知道了大客户经理高鹏程的电话，认识高鹏程有三四年的样子，总计在高鹏程手里买了约40台车，其不知道高鹏程在2016年3月份就已经失去了在店方卖车的资格。其买车会先通过电话联系高鹏程询问车辆的优惠政策，确定了购买意向后，其会直接通过微信转账将定金转给高鹏程，然后直接去潇湘本田4Ｓ店里，看到车后，其将尾款全转给高鹏程,然后将车开走，开走后三天到一个星期，高鹏程将车辆手续发快递给其。之前一直都是在潇湘本田4Ｓ店里的财务室刷卡,只是最近半年开始，其去4Ｓ店里提车，高鹏程说他很忙，让其直接将车开走。其将车开回去后，高鹏程让其直接将尾款转到他的微信上，他再去财务室刷，这样子一方面其觉得很方便，一方面其不敢得罪高鹏程，其还要靠高鹏程拿车。这样一来二去，其就默认了将尾款转给高鹏程个人手里。提车的时候是其开的车，高鹏程坐在副驾驶，由4Ｓ店的保安亭的时候，高鹏程下车将出门条给保安，然后保安就放行了，其就将车开走了。2018年1月23日12时16分，其通过微信转账6000元（1台缤智定金、1台凌派定金）转给高鹏程；2月5日11时03分通过微信转账将3000元（1台凌派定金）转给高鹏程;2月5日12时06分通过微信转账将14000元转给高鹏程；2月7日10时10分，其通过手机银行转账144300元（缤智车尾款）。22、被害人杨某的陈述，证明其是做二手车生意的，在长沙市岳麓区手生城上班，担任评估师一职。2017年1月22日开始其与高鹏程有合作关系，高鹏程是达田广本4Ｓ店的员工，期间一直正常合作。直到2018年2月6日，当时其在他们4Ｓ店看二台二手车,大堂经理就告诉其还有另外一台二车大众朗逸，叫其过去看下，于是其就去看车。之前在4Ｓ店二手车这块都是高鹏程负责，于是其就打电话给他，高鹏程电话里说这个大众朗逸已经卖给了别人。当时其说既然卖了那就算了（当时听他说他在老家，他父亲过世了）。2月7日上午，高鹏程打电话给其说那个大众朗逸的二手车还是68000元卖给其，并叫其打款给他。于是其在2018年2月7日9时33分通过自己手机银行向高鹏程的兴业银行账户转入68000元。高鹏程确定收到款以后，称要其下午去店里拿车。到了下午其打电话给他，他的手机处于关机状态，接着其就去他店里去找人并要车，高鹏程的公司称没有收到车款，告知其不能提车，其觉得是被高鹏程给骗了。23、上诉人高鹏程的供述，2005年其在澳门赌钱欠下了140万元高利贷。当时其在广东中山市东风日产4Ｓ店上班，其挪用了公司的资金36万元用于赌博和还高利贷，被公司查出后，判了有期徒刑四年。出狱后其来到长沙市景田汽车贸易有限公司（广本潇湘店）上班，公司专门做广汽本田车的销售与维修。其在公司负责大客户经理（行业内俗称二网）、二手车经理、精品部经理的工作。2016年9月份，其之前赌博欠下的高利贷债主找到其，威胁其必须还钱，还说连本带息一起是160万元。当时其担心他们会伤害到其的家人，因此把其自己所有的积蓄15万元拿出来以现金的方式还给他们，还完这些钱，其手里也没有钱了。因为对方知道其工作的地方，因此经常换着人来找其要钱，其当时已经没有任何积蓄了，就想到通过挪用汽车经销商车款来偿还高利贷。其记得挪用的第一台车是黑色的本田雅阁车款161800元，其拿出其中150000元还了高利贷。当时这台车其拿到了经销商的车款后，其以要摆展车的名义在公司财务处拿到车子的出门单。后将这台黑色的雅阁本交给经销商，但是其没有将这台车的发票和合格证交给经销商，因为其没有将其收到的车款交到公司的财务，公司的财务必须收到全额车款后才会开具车子的发票和合格证。当时刚好经销商也等着客户确认买车才要其开票，因此也没有急着找其要发票和合格证，这个时候其想着利用这个时间差，赶紧接到下一个订单，以同样的方式收到钱后，拿这台车款来填补上一台车款的空缺。当其接到下一订单并收到全额车款后，其顺利地把第一台车挪用的资金补上交给公司财务，从公司财务那里领取发票和合格证后再交到买上一台车的经销商手里，通过这样的方式其把第一台本田雅阁车车款操作下来，没有被任何人发现。因此从那个时候开始其就一直采用这种挪用资金的方式来偿还高利贷公司的债务。因为其偿还高利贷的债务越来越多，造成挪用车款的金额也越来越大，到后来，其要同时操作几台车的车款才能填补上一批车款的空缺。为了让更多的经销商到其这里来订车，其用低于公司销售车辆的最低价2000到5000元的优惠来吸引客户来其手里提车。这样跟滚雪球一样越滚越大，最终导致其挪用公司的车款达到14台，这些车款大约加起来有210万元。这14台车中给了刘某甲10台、刘某乙2台、陈某1台、湘阴县的远大汽贸1台。其收的这210万元车款中有162万还给了高利贷，有30多万用于给其父亲治病以及安葬，为了吸引经销商在其手里买车其自己支付的优惠价格有30万元，为了顺利将车从公司开出来其自己付的订金有45000元，再加上每个月家里的支出近5000元。经销商找其订车时，其要他们把客户的名字发给其，其就找公司的销售员交订金签合同，订金一般是5000元，销售员再签一个购车合同，从其手里订车的客户是都没有到场的，都是销售员代签的。销售员办完手续后，把车钥匙领出来交给其，由其来给车子安装精品，然后其再通知这些经销商过来提车。经销商过来提车前，都会将全额车款打到其的私人账户，其再骗公司说下面的经销商要摆展车的名义，通过公司收银那里在出门单上盖章后，把车从公司开出来。新车出公司大门时，门口保安一般只要看到出门单上有财务盖章都放行。其公司的4Ｓ店是一级经销商，下面都是二级经销商，也有很多二级经销商，因此经常会有展车从公司开出放到二级经销商那里给客户看。2018年1月30日刘某甲的老婆石某将三台雅阁的车款486400元提前打到公司账上，因为当时其手中还有三个客户要交车开票给他们，之前已经私自收了李某、陈某、刘某甲这三个客户的车款，其就把刘某甲打到公司账户的这笔钱冲抵这三个客户的车款。2018年的2月4日，公司的人发现车款没交到公司财务，但车子已经不在公司了，并查到了这些车都是通过其弄出去的，要求其尽快把这些车款交齐。2018年2月7日其上班的时候，同时有几个经销商找其提车。因为年底了公司车少，再者公司发现其的这种行为也不会再让其从公司提车，其还要像以往一样继续操作是不可能了，其实在应付不过来，就从公司跑到望城的一个空置楼盘内躲起来。2018年1月份月底的时候，其在公司里看到一台银色大众朗逸二手车，是客户在其公司买新车时置换给公司的。其第一个打电话给杨某过来看车，杨某说他没时间，因此其又打电话给邹某，邹某看到车后评估了一下，谈好以68000元的价格由邹某把车收走，其要求他先付了30000元钱的订金给其，那个时候这个车子还没过户，一直还是原车主的户名，客户也并没有将车交给其公司。到2月5日其知道客户已经把车交到公司来了，因为其当时在中山，邹某也没有过来提车，其告诉邹某要他2月7日其回来上班再过来把尾款付了把车提走。2月6日杨某问其这台银色大众朗逸多少钱会卖，其说68000元钱。到了2月7日早上，其要邹某把38000元的尾款打给其，上午10许邹某把尾款打到其农行6971的卡了，其约他下午16时左右过来把车开走。同时，其打电话给杨某说要把这台朗逸卖给他，问他要不要，他挂电话之后就直接把68000元打到其兴业银行卡账户，其还回了他一条短信，告诉他钱已经收到了，并且要他下午来公司拿车。其收了他们两人各68000元的购车款后，其把自己兴业银行卡、农业银行卡上的钱取现，之后其就拿着这些现金去长房时代城地下车库去还高利贷了。因为到2月2日的时候，其只欠20万元，追债的人说要加2万元的辛苦费和交通费，限定其2018年2月6日还款。其当时身上只有1万多元钱，其就四处想着弄钱去还债，其就想到了从刘某乙、邹某和杨某处弄到钱。2018年2月7日早上，其是以订车的名义从刘某乙处获得144300元的订车钱，再以卖二手车的名义隐瞒了真相，将同一台大众朗逸车分别卖给邹某和杨某。24、长沙市岳麓区价格鉴定中心出具的岳价认定（2018）0204号、岳价认定（2018）0205号、岳价认定（2018）0206号价格认定结论书，证明经鉴定，14台车辆价值合计人民币210.349万元；以“更换零件、保险过期”为由从刘某甲处取回的2台车辆价值人民币20.767万元。25、讯问同步录音录像光盘。本案检辩双方的争议焦点包括上诉人高鹏程是否具有职务之便，没有交付车辆收取车款的行为是否构成诈骗，能否认定有自首情节等，综合本案全部证据及庭审情况，本院综合评判如下：1、区分盗窃罪与职务侵占罪的关键点在于行为人是否利用了职务之便，而职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位人员利用自己的在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权利。具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等；二是保管财物的权利。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有财物的直接保护、看管权力；三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。因此，不能认为只有对财物具有直接控制权和独立支配权才属于“利用职务上的便利”，而间接地控制和支配财物则属于“工作便利”，否则只有直接接触财物的一般员工能够成立职务侵占罪，而作为不直接接触财物的管理者则不能成立职务侵占罪，这显然有悖常理。实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使，在这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于其职责范围的全部，其管理权能以及因该管理所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。2、职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”的行为可分为三种类型：第一，侵吞型占有。指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有；第二，窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物；第三，骗取型占有。指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。显而易见，行为人采用上述三种方式非法占有单位财物时完全有可能是在单位内部，不能认为在单位内的财物在物主控制之下不可能成立职务侵占罪，否则按照此种逻辑，只要在单位内，任何人员侵占公司财物均不成立职务侵占罪，这显然与司法实践和理论相悖。上诉人高鹏程虽任命为精品部经理，但从证据看，其仍在实质上从事销售车辆工作，这一点公司的二级销售商的证言、其银行卡明细多次收取卖车款并交至公司账户等书证可以印证，不管是以其本人名义还是公司其他销售人员名义进行销售都不否认其履行了销售职责；而且，作为公司的精品部经理，对车辆进行装修过程中，亦对车辆有短期保管职责，这也是其可以将车辆开出公司将车辆交付给二级经销商的原因和便利因素。按最高人民法院收集的刑事审判参考案例的观点，当名义职务与实际职务范围不一致时应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便。故应当认为上诉人高鹏程对涉案车辆及车辆销售款项具有管理和保管的职权，其采用窃取或骗取的方式达到了占有涉案车辆销售款项的行为利用了职务上的便利。高鹏程最初系挪用其经手保管的车款，并采用以后车款缴付前车款的方式，但高鹏程在偿还高利贷款项的时候，按其收入和财产状况，应当明知其无法归还，足以认定其具有非法占有的故意，故应以职务侵占罪而不是挪用资金罪定罪处罚。3、上诉人高鹏程在案发前以卖车的形式或更换零件、保险等为由收取的刘某甲、邹某、杨某、刘某乙共48万余元，系以虚构事实的手段获取，虽然刘某甲等人交付财物有基于对高鹏程系公司员工的信任，但高鹏程尚未利用其职务之便从公司实际占有财物即实施车辆交付或交付后又将车辆收回至公司，该部分行为没有实现从公司占有财物，构成诈骗罪。4、上诉人高鹏程主动投案，到案后在侦查机关如实供述了犯罪事实，一审期间，上诉人高鹏程在法庭讯问阶段，对指控的事实没有提出异议；在法庭举证质证阶段，高鹏程对其本人的供述事实的过程不持异议，只对其中部分笔录的个别表述提出了看法，称不是出自其表述的本意，对有同步录像的供述予以认可；法庭辩论阶段，高鹏程称发现有一份笔录没有看就签字了，与他当时说的有个别表述细节上不一致，有录音录像的笔录都属实。也就是说，高鹏程在庭审时对其所实施的客观行为都有如实供述，其主观认为本人的行为性质是具有职务之便的挪用、占有或盗窃、诈骗，是个人对行为性质的理解，不属于翻供的范围。综上所述，本院认为，上诉人高鹏程身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大；上诉人高鹏程虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人高鹏程犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人高鹏程主动投案，如实供述了犯罪事实，其庭审时对本人行为性质的辩解不属于翻供，依法应当认定系自首。上诉人高鹏程的家属在案发后赔偿了被害人邹某的经济损失并取得了邹某的谅解，可以酌情从轻处罚。根据上诉人高鹏程的犯罪事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百六十六条，第六十九条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初812号刑事判决第一项中对上诉人高鹏程犯诈骗罪的定罪部分及第二项；二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初812号刑事判决第一项中对上诉人高鹏程犯盗窃罪的定罪量刑部分、犯诈骗罪的量刑部分及决定执行的刑期部分；三、上诉人高鹏程犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月9日起至2028年2月8日止。）。本判决为终审判决。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年一月十三日书记员 林 剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。