山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7243号上诉人（原审被告）：烟台永昇房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街189号8号楼。法定代表人：胡红卫，总经理。上诉人（原审被告）：烟台胡家房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区文化南街47号。法定代表人：胡红卫，总经理。上诉人（原审被告）：胡红卫，男，1966年6月19日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁建川，男，1959年11月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：牛长舟，山东诚功（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马维永，山东诚功（城阳）律师事务所律师。上诉人烟台永昇房地产开发有限公司（以下简称永昇公司）、烟台胡家房地产开发有限公司（以下简称胡家公司）、胡红卫因与被上诉人梁建川建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永昇公司、胡家公司、胡红卫上诉请求：撤销一审判决第一项，改判永昇公司、胡家公司、胡红卫不承担返还合同履约金400万元及利息的责任。事实和理由：一、一审法院程序错误，本案梁建川的起诉主体不适格。1、本案起诉主体应为法人，2016年11月15日，永昇公司系与中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建第五公司）就涉案工程签订建设工程施工合同，合同双方当事人为两个独立法人，不存在个人主体，且基于合法的建设工程施工法律关系，承包方不可能是个人。2017年4月25日胡家公司向中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建公司）出具的承诺书及后续签订的补充协议来看，也不是向梁建川作出的承诺。2、梁建川应为职务行为，其签订合同时持有中建第五公司的授权委托书，委托书中载明其为项目负责人。梁建川在起诉状中自认是该公司职工及项目负责人，其签订合同及补充协议、支付保证金等均是代表中建第五公司履行。二、一审法院适用法律错误。一审法院片面认定补充协议为真实意思表示、不违反法律强制性规定、均合法有效，但对本案2016年11月15日永昇公司与中建第五公司签订的合同真实有效性未查清及认定。如补充协议有效，则主合同有效，本案适格主体应为法人而非梁建川；如授权委托书过期，补充协议为梁建川个人行为，应为无效，不存在合同履约金退还给梁建川的问题。三、一审法院遗漏重要事实未查清，一审中梁建川曾将中建公司、中建第五公司列为本案第三人，关于第三人的陈述与本案有重要关联性，一审法院应查明其陈述的真实性。四、一审法院判决胡红卫承担连带还款责任错误。胡红卫系永昇公司和胡家公司的法定代表人，其签字行为和收款行为均为职务行为，法律后果应由永昇公司和胡家公司承担，胡红卫与永昇公司和胡家公司不属于法人人格混同，因此一审判决胡红卫及胡家公司承担共同还款责任错误。判决逾期利息的起算时间没有事实依据。梁建川辩称，永昇公司、胡家公司、胡红卫的上诉理由无事实和法律依据，上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、梁建川诉讼主体适格，根据一审法院庭前查明的事实，中建第五公司及中建公司明确承认没有具体参与涉案工程，均由梁建川具体参与，涉案合同的签订系梁建川的个人行为与其无关，梁建川支付的相关履约保证金与其无关。二、永昇公司、胡家公司、胡红卫应依法承担连带清偿责任。1、永昇公司向梁建川书面承诺退还合同履约金及临时设施临水临电投入费用。双方约定的工程未实际开工，永昇公司应按照约定向梁建川返还相关款项。2、胡家公司向梁建川书面承诺同永昇公司共同承担合同履约金的清偿责任。3、胡红卫作为永昇公司的股东及法定代表人、胡家公司的控股股东及法定代表人，以个人账户收取履约保证金，且向梁建川出具收据，其与永昇公司、胡家公司之间财产与人格混同，永昇公司、胡家公司、胡红卫未能说明款项流向和具体使用人，胡红卫应负有共同清偿责任。三、关于临水临电费用梁建川将另诉主张权利。梁建川向一审法院起诉请求：1、判令永昇公司、胡家公司、胡红卫返还合同履约金402万元；2、判令永昇公司、胡家公司、胡红卫支付自2017年1月1日起至实际支付之日以400万元为基数以银行同期贷款利率计算的利息；3、判令永昇公司、胡家公司、胡红卫支付梁建川投入临时设施临水临电的资产费用及劳务费用，暂计120万元；4、判令永昇公司、胡家公司、胡红卫承担本案的诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：梁建川、永昇公司、胡家公司、胡红卫均认可2016年11月15日，永昇公司（发包人/甲方）与中建第五公司（承包人/乙方）就位于烟台市福山区欧尚花园项目签订建设工程施工合同。该合同约定工程内容为：欧尚花园6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、14#楼座，总建筑面积约220000平方米。在该合同中甲方处加盖永昇公司印章及胡红卫签字，乙方处加盖中建第五公司及李欣荣印章。2017年4月25日，胡家公司（甲方）向中建公司出具项目开工承诺书：甲乙双方经友好协商，就烟台欧尚花园项目二期工程具体开始破土挖槽开工时间甲方向乙方承诺如下：1、烟台市福山区欧尚花园项目二期工程约22万平方米全部总承包给中建公司。2、欧尚花园项目二期工程计划在2017年5月中下旬破土挖槽开工。3、工程总承包的约定：……2）合同履约金400万元，签订合同时付400万元，甲方在结构施工第一次节点完成付款时400万全额无息退还给乙方一次性付清。如果乙方进场一个月内不具备施工条件，甲方立即返回乙方借给的400万元人民币，如超过一个月未退还按实时银行利率计息，所造成的损失由甲方负责赔偿。该承诺书中甲方处有胡家公司法定代表人胡红卫签字。2017年4月25日，胡家公司（甲方）与中建公司（乙方）签订补充协议书。协议书约定甲乙双方经友好协商，就烟台欧尚花园项目二期工程（6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼座）签订补充协议如下：1、工程总承包的约定：……2）合同履约金400万元，签订合同时付400万元，甲方在结构施工第一次节点完成付款时400万全额无息退还给乙方一次性付清。如果乙方进场一个月内不具备施工条件，甲方立即返回乙方借给的400万元人民币，如超过一个月未退还按实时银行利率计息，所造成的损失由甲方负责赔偿。该补充协议书甲方处有胡家公司法定代表人胡红卫签字，乙方处有梁建川签字，并未加盖二公司印章。2017年12月17日，永昇公司（甲方）与中建第五公司（乙方）签订关于烟台欧尚花园二期项目正式开工及履约保证金退还的协议。协议约定：甲乙双方经过协商对于烟台福山区欧尚花园二期项目正式开工问题及2016年11月份至12月份乙方向甲方支付的400万元人民币履约保证金退还问题达成协议如下：二、如甲方没有按本协议之规定，在规定时间内（2018年1月1日至2018年1月10日）正式开工及没有提供给乙方正式开工所需的材料等，即视为甲方违约，则甲方必须在2018年1月11日前，将2016年11月份和2016年12月份收到的乙方支付的400万元人民币如数退还给乙方，并且支付给乙方自2017年1月1日起至退还400万元人民币之日的利息（按同期银行利息计算）。该协议中甲方处加盖永昇公司印章及胡红卫签字，乙方处梁建川签字但并未加盖公司印章。2017年12月17日，永昇公司（甲方）与中建第五公司签订关于烟台欧尚花园二期项目正式开工及前期临时设施临水临电等费用的协议。协议约定：甲乙双方经过协商对于烟台福山区欧尚花园二期项目正式开工事项及2016年12月份至2017年12月份乙方在烟台欧尚花园二期项目投入建设的前期施工准备的临时设施、临水、临电以及各项施工等费用达成协议如下：二、如甲方没有按本协议之约定，在规定时间内（2018年1月1日至2018年1月10日）正式开工及没有提供给乙方正式开工所需的材料等，即视为甲方违约，则甲方必须在2018年2月11日前，将乙方在2016年12月至2017年12月期间投入于烟台欧尚花园二期项目前期施工准备建设的临时设施、临水、临电以及所有各项施工等费用在30天内如数结算给乙方。在该协议中甲方处加盖永昇公司印章及胡红卫签字，乙方处有梁建川签字但未加盖公司印章。另查，涉案工程至今未开工。本案的争议焦点为：梁建川主体是否适格；永昇公司、胡家公司、胡红卫应如何承担责任；涉案款项402万元及临水临电120万元数额是否属实。关于梁建川主体是否适格问题。梁建川主张2016年11月14日，中建第五公司法定代表人李欣荣授权梁建川全权代表其签署山东省烟台市欧尚花园项目洽谈议标及签订合同等文件的内容，委托期限为2016年11月14日至2016年12月14日，因此梁建川具有主体资格。为证明其主张，梁建川提交授权委托书、劳动合同书、资格证书各一份予以证明。经质证，永昇公司、胡家公司、胡红卫对此提出异议，认为依据上述建设工程施工合同及2017年12月17日签订的两份协议，均可证明永昇公司与中建第五公司之间成立合同关系，与梁建川无关。立案时，梁建川将中建第五公司、中建公司列为本案第三人。一审庭审前，中建第五公司及中建公司委托诉讼代理人在调查中均称梁建川并非我们公司的职工，我们公司也从未参与过涉案工程，也未在任何文件上加盖过印章，并未授权过梁建川代表我们公司参与涉案工程或持有任何文件，涉案合同的签订系梁建川的个人行为与我们公司无关，我们公司也没有支付过永昇公司、胡家公司、胡红卫任何履约保证金，梁建川支付的相关费用为其个人与永昇公司、胡家公司、胡红卫之间的行为，与我们公司无关。梁建川在一审庭审前撤回对上述第三人的起诉。关于永昇公司、胡家公司、胡红卫如何承担相应责任。梁建川主张依据永昇公司与梁建川于2017年12月17日签订的两份协议，明确表示其愿意退还履约金及临水临电的投入费用；胡家公司与梁建川于2017年4月25日签订的补充协议，明确表明胡家公司同永昇公司共同承担合同履约金的清偿责任；胡红卫系永昇公司、胡家公司的股东、胡家公司的法定代表人及涉案工程参与人，其以个人账户收取应由公司收取的履约保证金，且以欧尚花园项目的名义向梁建川出具收据，故永昇公司、胡家公司、胡红卫财产混同人格混同，应承担连带责任。为证明其主张，梁建川向一审法院提交收条、现金交付现场照片、银行交易明细、永昇公司、胡家公司工商登记证明等予以证明。经庭审质证，永昇公司、胡家公司、胡红卫对此提出异议，认为胡红卫并非永昇公司的控股股东，胡家公司与涉案工程也没有任何关系，梁建川所提供的证据不足以证明永昇公司、胡家公司、胡红卫财产混同并应承担连带责任。关于合同履约金，梁建川主张已实际支付402万元，分别为1、2016年11月15日，在烟台市福山区达数控公司，交付现金30万元，2、2016年12月12日，交付现金70万元，胡红卫于2016年12月12日出具收条一张，载明，今收到梁建川欧尚花园工程保证金100万元整；3、2016年12月17日，梁建川通过中国建设银行向胡红卫打款2万元；4、2016年12月19日，梁建川通过中国工商银行向胡红卫打款150万元；5、2016年12月20日，梁建川通过中国建设银行向胡红卫打款50万元；6、2016年12月29日，梁建川通过中国工商银行向胡红卫打款50万元；7、2016年12月29日，梁建川通过中国农业银行向胡红卫打款50万元。经庭审质证，永昇公司、胡家公司、胡红卫认可胡红卫收到中建第五公司涉案工程保证金70万元，但是梁建川提供的其他银行业务凭证及交易明细均不能证明胡红卫收到合同履约金的事实，依据中建第五公司与永昇公司的施工合同中也没有关于合同履约金的相关约定。关于临水临电等费用，梁建川主张其在该部分投入费用合计1862303.07元，分别为1、板房、楼梯、吊顶装修费用252746.20元，提交中建第五公司（甲方）与青岛海鑫隆国际贸易有限公司（乙方）于2016年12月20日签订的轻钢活动板房购销合同书、烟台欧尚花园项目板房费用结算单及照片。2、混凝土240立方米，合计84000元，提交烟台市澳得利混凝土构件有限公司预拌砼运输单26份。3、土方石13车，每车200元，合计2600元，提交2016年12月31日、2017年1月3日、2017年3月13日收款收据3份，客户名称为中建一局欧尚花园。4、机械台班146.5小时，每小时200元，合计29300元，提交机械作业签证单及收款收据21份。5、灰砂砖（小砖）124000块，每块0.26元，合计32240元，提交收款收据21份。5、加气砖148立方米，每立方米520元，合计76960元，提交出库单16份。6、水泥59吨，每吨350元，合计20650元，提交君涛建材送货单4份。7、沙子159立方米，每立方60元，费用为9540元，提交收款收据4份。8、一级配电箱1台、二级配电箱13台，合计125800元，提交扬中市沣晟电气有限公司签订的合同、发货清单及现场照片。9、人工费、材料费、机械费276881.72元，提交直接工程概算表一宗。10、人工费用951585.15元，提交烟台工地2016-2017年考勤汇总、江苏建工工作量价格清单及总额、江苏建工（工程量欧尚花园工地）表、班组工资表、江苏建工考勤表一宗。经庭审质证，永昇公司、胡家公司、胡红卫对板房等费用252746.20元不予认可，认为所涉及合同签订方为中建第五公司，与本案梁建川无关，且无法证明梁建川已经实际支付；对混凝土款84000元真实性不清楚，依照运输单中载明内容工程施工单位为中建第五公司，与梁建川无关，且无法证明梁建川已经实际支付；对土石方2600元质证意见同板房费用及混凝土款；对机械班台费用29300元、灰砂砖32240元、加气砖76960元、沙子9540元真实性不清楚，无法证明梁建川已经实际支付；对水泥费用20650元不予认可，因为该组证据没有载明收货单位，也没有收货和付款的其他佐证。对配电箱费用125800元真实性不清楚，买方系中建第五公司，与梁建川无关，该配电箱的费用也不能作为本案的损失；人工费、材料费、机械费等真实性不予认可，均系梁建川单方制作，与永昇公司、胡家公司、胡红卫无关。一审法院认为，梁建川与胡家公司于2017年4月25日签订的补充协议书及永昇公司与梁建川于2017年12月17日签订的两份协议，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的，双方均应按照合同约定全面适当地履行各自义务。虽然永昇公司、胡家公司、胡红卫辩称梁建川主体不适格，但是在上述补充协议书及协议中，梁建川均以个人身份与胡家公司及永昇公司签订；中建第五公司及中建公司也明确指出其从未参与过涉案工程，也没有支付过永昇公司、胡家公司、胡红卫任何履约保证金，梁建川支付的相关费用为其个人与永昇公司、胡家公司、胡红卫之间的行为，与其无关；即使中建第五公司授权委托书系真实的，其授权期限也已届满，故认为永昇公司、胡家公司、胡红卫答辩意见，于法无据，不予支持，梁建川主体适格。关于合同履约金，虽然永昇公司、胡家公司、胡红卫仅认可胡红卫收到中建第五公司保证金70万元，但是依据梁建川提供的银行业务凭证及交易明细能证明梁建川与胡红卫之间经济往来为402万元，而梁建川所提供的胡红卫出具的承诺函及梁建川与永昇公司于2017年12月17日签订的两份协议均足以佐证永昇公司、胡家公司、胡红卫收到合同履约金400万元，故梁建川主张永昇公司、胡家公司、胡红卫已收到合同履约金400万元，应予认定，对梁建川主张超出的部分不予支持。现涉案工程至今未开工，永昇公司、胡家公司、胡红卫应负有返还义务，梁建川主张永昇公司、胡家公司、胡红卫返还合同履约金400万元及利息，应予支持。关于临水临电费用，虽然梁建川主张依据梁建川与永昇公司于2017年12月17日签订的关于烟台欧尚花园二期项目正式开工及前期临时设施临水临电等费用的协议，永昇公司、胡家公司、胡红卫应负有支付临水临电费用的义务，但是梁建川所提供的证据不足以证明梁建川已实际支出上述费用，或已支出费用系涉案工程所需，且永昇公司、胡家公司、胡红卫对此均不予以认可，故对梁建川主张永昇公司、胡家公司、胡红卫应支付临水临电的费用，应承担举证不能的不利后果，不予支持。关于永昇公司、胡家公司、胡红卫如何承担责任，依据永昇公司与梁建川于2017年12月17日签订的两份协议，其负有返还合同履约金的义务；胡家公司与梁建川于2017年4月25日签订的补充协议，胡家公司与永昇公司对合同履约金负有共同清偿责任；胡红卫以个人账户收取合同履约金，且胡红卫系永昇公司及胡家公司的法定代表人，故认为永昇公司、胡家公司、胡红卫对合同履约金负有共同返还的义务。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年6月13日判决：一、烟台永昇房地产开发有限公司、烟台胡家房地产开发有限公司、胡红卫于本判决生效后十日内向梁建川返还合同履约金400万元及利息（以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年1月1日起计算至实际支付之日止）；二、驳回梁建川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48340元，减半收取计24170元，由梁建川负担5649元，烟台永昇房地产开发有限公司、烟台胡家房地产开发有限公司、胡红卫负担18521元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：永昇公司、胡家公司、胡红卫认可收到400万元，其中合同履约金370万元，30万元是好处费。梁建川不认可30万元系好处费，永昇公司、胡家公司、胡红卫亦未提交证据证明，故本院对其主张的30万元系好处费不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，梁建川在与胡家公司于2017年4月25日签订补充协议书及与永昇公司于2017年12月17日签订两份协议书时，已超过中建第五公司对梁建川的授权期限，且仅有梁建川个人签字，无中建第五公司及中建公司的公章，中建第五公司及中建公司均确认未参与涉案工程，梁建川支付的合同履约金与其无关。一审法院认定梁建川系以个人身份与胡家公司、永昇公司签订上述补充协议及协议书并无不当，梁建川诉讼主体适格。梁建川在一审庭审前撤回对中建第五公司、中建公司的起诉，一审法院予以准许符合法律规定。永昇公司、胡家公司、胡红卫认可收到400万元，且依据胡红卫出具的承诺书及梁建川与永昇公司签订的协议书可以认定该400万元系合同履约金。涉案工程未开工，永昇公司应按照协议约定返还该合同履约金。胡家公司与梁建川签订的补充协议亦对由胡家公司返还该合同履约金作出约定，胡家公司应依约承担责任，此外，胡红卫作为永昇公司、胡家公司法定代表人及股东，以个人账户收取该合同履约金并出具收据，存在人格混同的情形，其亦应对返还该合同履约金承担责任。一审判决永昇公司、胡家公司与胡红卫向梁建川返还400万元合同履约金及利息并无不当。对于利息起算时间，梁建川与永昇公司在2017年12月17日签订的协议书中对因未按约定开工则于2018年1月11日前返还400万元并按同期银行利息计算支付自2017年1月1日起至退还400万元人民币之日的利息达成一致，且梁建川于2016年12月29日向胡红卫支付最后一笔合同履约金，故一审判决自2017年1月1日起计算利息并无不当。对于利息计算标准，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，因此，永昇公司、胡家公司与胡红卫应向梁建川返还400万元合同履约金的利息应以400万元为基数，自2017年1月1日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，永昇公司、胡家公司与胡红卫的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初2062号民事判决第二项；二、变更山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初2062号民事判决第一项为上诉人烟台永昇房地产开发有限公司、烟台胡家房地产开发有限公司、胡红卫于本判决生效后十日内向被上诉人梁建川返还合同履约金400万元及利息（以400万元为基数，自2017年1月1日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48340元，减半收取计24170元，由上诉人烟台永昇房地产开发有限公司、烟台胡家房地产开发有限公司、胡红卫负担18521元，被上诉人梁建川负担5649元。二审案件受理费38800元，由上诉人烟台永昇房地产开发有限公司、烟台胡家房地产开发有限公司、胡红卫负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年一月七日书记员 辛婷婷