四平市铁西区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0302刑初149号 公诉机关四平市铁西区人民检察院。 被告人张城兵，男，汉族，初中文化，户籍所在地福建省诏安县，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月23日在福建省诏安县官坡镇被四平市公安局铁西区分局民警抓获，并于同月25日刑事拘留，于同年4月29日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。 辩护人霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。 被告人丛艳茹，女，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省绥化市兰西县兰河乡拥军村张德公屯，无职业。因销售非法生产的烟草专卖品，于2019年2月21日被哈尔滨市烟草专卖局行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月27日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，于同年5月9日被取保候审。经本院决定，于同年10月18日被继续取保候审至今。 四平市铁西区人民检察院以四西检刑检刑诉〔2019〕120号起诉书，指控被告人张城兵、丛艳茹犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，四平市铁西区人民检察院指派检察员邸连飞、于洪涛出庭支持公诉，被告人张城兵及其辩护人霍岩平、被告人丛艳茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人张城兵于2018年5月6日至2018年10月13日间，在广州市白云区童和某某号，经营“某某牛奶店”期间，采取发名片或通过加微信好友的手段，宣称“本人经销各种品牌免税、低价香烟”，并与吉林省四平市的崔某1（另案处理）、哈尔滨市的冯某1（另案处理）和被告人丛艳茹取得联系，而后，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，伙同一张姓男子（不知姓名）多次向吉林省四平市的崔某1经营的“某某食杂店”及哈尔滨市的冯某1经营的“某某烟酒行”、被告人丛艳茹经营的“某某烟酒行”售卖各种品牌假烟达人民币125,750.00余元。 1、2018年5月6日至2018年10月13日间，崔某1在吉林省四平市铁西区地直街经营“某某食杂店”期间，通过加微信好友与被告人张城兵取得联系，而后被告人张城兵通过物流发货的方式，向崔某1售卖假的软玉溪牌香烟、南京煊赫门牌香烟、软中华牌香烟、硬中华牌香烟、芙蓉王牌香烟、红双喜经典牌香烟、紫云牌香烟等多个品牌假烟510余条。崔某1收到购买的假烟后，分别向被告人张城兵提供的户名为张某1的中国农业银行卡号尾号为6174、中国工商银行卡号尾号为2051转购买假烟款共计人民币59,300.00元。崔某1销售假烟非法所得人民币5万余元。除已售卖出去的假烟外，公安机关依法扣押崔某1尚未销售假烟：南京煊赫门牌香烟12条，玉溪牌香烟6条，软中华牌香烟16条，硬钻石荷花牌香烟5条，硬南京九五之尊牌香烟4条，软苏烟牌香烟2条，硬芙蓉王牌香烟5条，南京雨花石牌香烟10条，硬黄鹤楼1916牌香烟2条，硬黄金叶牌香烟1条，漫天游黄鹤楼牌香烟1条。价值人民币26,940.00元。 2、2018年7月4日至2018年8月27日间，被告人丛艳茹在黑龙江省哈尔滨市道里区经纬七道街经营“某某烟酒行”期间，通过被告人张城兵发的名牌，与被告人张城兵取得联系，而后被告人张城兵通过物流发货的方式，向被告人丛艳茹售卖假的（软、硬）玉溪牌香烟、荷花牌香烟、（软、硬）中华牌香烟、芙蓉王牌香烟、南京金陵十二钗牌香烟、云烟牌香烟等多个品牌假烟425条。被告人丛艳茹收到购买的假烟后，通过其本人持有的中国工商银行卡，或通过其朋友孙某1持有的中国工商银行卡，向被告人张城兵提供的户名为张某1的中国农业银行卡号尾号为6174转购买假烟款共计人民币56,460.00元。被告人丛艳茹购买假烟后，在未获得烟草专卖部门颁发的经营许可证的前提下，通过零售的方式向外出售。销售假烟非法所得人民币23,000.00余元。除已售卖出去的假烟外，公安机关依法扣押被告人丛艳茹尚未销售假烟：软苏烟牌香烟2条，软玉溪牌香烟1.9条，硬玉溪牌香烟5条、软云烟4条、软中华牌香烟7条，硬中华牌香烟4条、硬钻石荷花牌香烟2条、硬芙蓉王牌香烟2条，南京雨花石牌香烟2条，南京金陵十二钗牌香烟2条、哈尔滨龙烟祥和3.8条，价值人民币15,077.00元。 3、另公安机关在侦办被告人张城兵、丛艳茹非法经营一案过程中，被告人丛艳茹举报冯某1涉嫌销售假烟，经公安机关侦查查明：2018年9月17日，冯某1通过现金转存的方式给被告人张城兵持有的户名为张某1的中国工商银行卡号尾号为2051转购买假烟款人民币9,990.00元。 上述犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。 案发后，被告人张城兵拒不如实供述自己的违法事实，认罪、悔罪态度不好，应予从严惩处。被告人丛艳茹能够如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且主动向公安机关揭发检举他人的违法犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。 针对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据予以证实：1.物证：张城兵银行卡共计八张、手机一部、扣押票据；2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、银行卡交易记录、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、协助查询财产通知书、哈尔滨烟草专卖局合价表、询问笔录、孟祥禹提供的某某营业执照、经营许可证、丛某1的户籍信息、张城兵无前科劣迹证明、随案移送物品清单、补充侦查报告书、决定书、补充起诉意见书、情况说明；3.证人崔某1、李某1、丛某1、孙某1、冯某1的证言；4.被告人张城兵、丛艳茹的供述与辩解；5.吉林省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》、黑龙江省烟草质量监督监测站《鉴别检验报告》、吉林省烟草质量监督监测站《卷烟鉴别检验报告》、定性问题的情况说明、关于被告人张城兵非法经营案定性问题的说明、四平市公安局铁西区公安分局出具的情况说明及航空运输电子行程单等。 公诉机关认为，被告人张城兵、丛艳茹无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法销售假烟，情节严重。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。请合议庭结合二被告人当庭态度，予以判处。 在法庭审理时，被告人张城兵、丛艳茹对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及当庭宣读、出示的证据均无异议。 被告人张城兵的辩护人向法庭提交了张城兵关于违法所得的笔录，并提出如下辩护意见：1、辩护人尊重公诉机关关于案件定性的指控意见；2、关于量刑情节。因张城兵认罪认罚，应按照认罪认罚的标准，在40%刑期浮动内予以从轻，张城兵愿意积极上缴违法所得3万元，愿意接受单倍以上，5倍以下的罚金，鉴于张城兵没有固定工作，妻子也是待业青年，上有老下有小，请合议庭考虑单倍处罚，希望在一年有期徒刑范围内对张城兵进行处罚；3、张城兵涉嫌的犯罪是非法经营类犯罪，其主观认识到自己的犯罪行为，社会危害性小，再犯的可能性小，希望合议庭从轻处罚。 经审理查明，被告人张城兵于2018年5月6日至10月13日间，在广州市白云区童和某某号经营“某某牛奶店”期间，采取发名片或通过加微信好友的手段，宣称“本人经销各种品牌免税、低价香烟”，并与吉林省四平市的崔某1（另案处理）、哈尔滨市的冯某1（另案处理）和被告人丛艳茹取得联系，而后，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，伙同一张姓男子（不知姓名）多次向吉林省四平市的崔某1经营的“某某食杂店”及哈尔滨市的冯某1经营的“某某烟酒行”、丛艳茹经营的“某某烟酒行”售卖各种品牌假烟达人民币125,750.00元，非法所得人民币3万余元。 1、2018年5月6日至10月13日间，崔某1在吉林省四平市铁西区地直街经营“某某食杂店”期间，通过加微信好友与张城兵取得联系，而后张城兵通过物流发货的方式，向崔某1售卖假的软玉溪牌香烟、南京煊赫门牌香烟、软中华牌香烟、硬中华牌香烟、芙蓉王牌香烟、红双喜经典牌香烟、紫云牌香烟等多个品牌假烟510余条。崔某1收到购买的假烟后，分别向张城兵提供的户名为张某1的中国农业银行卡号6228481136765866174、中国工商银行卡号6212262008023732051转购买假烟款共计人民币59,300.00元。崔某1销售假烟非法所得人民币5万余元。除已售卖出去的假烟外，公安机关依法扣押崔某1尚未销售假烟有南京煊赫门牌香烟12条，玉溪牌香烟6条，软中华牌香烟16条，硬钻石荷花牌香烟5条，硬南京九五之尊牌香烟4条，软苏烟牌香烟2条，硬芙蓉王牌香烟5条，南京雨花石牌香烟10条，硬黄鹤楼1916牌香烟2条，硬黄金叶牌香烟1条，漫天游黄鹤楼牌香烟1条，价值人民币共计26,940.00元。 2、2018年7月4日至8月27日间，丛艳茹在黑龙江省哈尔滨市道里区经纬七道街经营“某某烟酒行”期间，通过张城兵发的名片与张城兵取得联系，而后张城兵通过物流发货的方式，向丛艳茹售卖假的（软、硬）玉溪牌香烟、荷花牌香烟、（软、硬）中华牌香烟、芙蓉王牌香烟、南京金陵十二钗牌香烟、云烟牌香烟等多个品牌假烟425条。丛艳茹收到购买的假烟后，通过其本人持有的中国工商银行卡或通过其朋友孙某1持有的中国工商银行卡，向张城兵提供的户名为张某1的中国农业银行卡号6228481136765866174转购买假烟款共计人民币56,460.00元。丛艳茹购买假烟后，在未获得烟草专卖部门颁发的经营许可证的前提下，通过零售的方式向外出售。销售假烟非法所得人民币23,000.00余元。除已售卖出去的假烟外，公安机关依法扣押丛艳茹尚未销售假烟有软苏烟牌香烟2条，软玉溪牌香烟1.9条，硬玉溪牌香烟5条，软云烟4条，软中华牌香烟7条，硬中华牌香烟4条，硬钻石荷花牌香烟2条，硬芙蓉王牌香烟2条，南京雨花石牌香烟2条，南京金陵十二钗牌香烟2条，哈尔滨龙烟祥和3.8条，价值人民币共计15,077.00元。 另公安机关在侦办张城兵、丛艳茹非法经营一案过程中，丛艳茹举报冯某1涉嫌销售假烟，经公安机关侦查查明：2018年9月17日，冯某1通过现金转存的方式给张城兵持有的户名为张某1的中国工商银行卡号6212262008023732051转购买假烟款人民币9,990.00元。 另查明，本案在侦查期间，丛艳茹主动将其违法所得2.3万元上缴至公安机关；在审理过程中，张城兵的家属代其主动将其违法所得3万元上缴。 上述事实，有公诉人及辩护人当庭宣读、出示的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书，证实该案系四平市烟草专卖局移交至公安机关，公安机关予以立案侦查。 2.户籍信息、张城兵无前科劣迹证明、行政处罚决定书，综合证实张城兵、丛艳茹的户籍信息情况，张城兵无前科劣迹，丛艳茹于2019年2月21日因销售非法生产的烟草专卖品被哈尔滨市烟草专卖局行政处罚。 3.抓获经过、四平市公安局铁西区分局于2019年12月10日出具的情况说明及航空运输电子行程单，综合证实被告人张城兵、丛艳茹均系被动到案。张城兵于2019年3月23日在福建省诏安县被抓获，并于次日乘飞机被带回四平。 4.张城兵银行卡共计八张、手机一部、财物票据、扣押决定书、扣押清单、随案移送物品清单，综合证实公安机关依法扣押丛艳茹上缴的非法所得2.3万元人民币并开具票据，公安机关将扣押的张城兵八张银行卡、一部华为手机及丛艳茹上缴的非法所得2.3万元人民币票据移送至公诉机关，公诉机关移送至审判机关。 5.银行卡交易记录，证实丛艳茹、孙某1、冯某1、崔某1购烟转账给张城兵使用的户名为张某1的银行卡交易相关情况。 6.哈尔滨市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实哈尔滨市烟草专卖局于2019年1月15日查获的涉案烟草专卖品的价格。 7.四平市公安局铁西分局2019年9月6日出具的情况说明，证实冯某1于2016年至2018年8月从张城兵处购买假烟，所购假烟金额人民币6万余元，其中，2018年9月17日，冯某1通过张城兵使用的户名为张某1的工商银行卡转账人民币9990元。 8.四平市公安局铁西分局2019年10月14日出具的情况说明，证实户名为张某1，卡号为6212262008023732051的工商银行卡经该局确认，交易地区号码为0804，此记录所证实的交易金额是崔某1从张城兵处购买假烟的汇款金额交易记录；丛艳茹揭发检举了冯某1存在销售假烟的违法行为，该局已对冯某1立案侦查，案件正在办理中，冯某1于2018年9月17日向上述卡号汇入人民币9990元，是冯某1在张城兵处购买假烟款项。 9.吉林省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》，证实从崔某1处扣押的中华（硬）牌等12个样品烟为假烟。 10.黑龙江省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》，证实从丛艳茹处扣押的苏烟等11个牌号卷烟为假烟。 11.证人崔某1的证言，证实崔某1在四平市铁西区地直街商店附近自己经营了一个某某食杂店，其购买的假烟在这个店内销售赚钱。崔某1把真烟和假烟分开放在两堆，然后告诉雇佣的店员这堆最低价格要卖到多少钱，另外的那堆烟最低价格要卖到多少钱。店内销售有的时候记账，有的时候不记账。2018年1月份左右，有个人向其店内发了一张名片，上面印着销售假烟，崔某1拨打名片上面的电话，归属地是广州，对方是一名男子接的电话，电话里崔某1问烟多少钱，对方问要什么烟，价格都不一样，二人在电话里谈了很久，主要是讨价还价，最终崔某1在这个人手中要的黄色芙蓉王和玉溪，一样要了能有20多条，具体多少记不清了，之后没过多长时间就有人给崔某1打电话，让去物流取货，崔某1取回货后发现物流信息只有崔某1的电话和姓名，其他的什么都没有。崔某1收到货后对方打电话说让汇款，给了一个卡号，崔某1就会以现金形式转到对方提供的卡号里面。这些烟崔某1从物流取回来后就存放在地直街的某某食杂店的店铺里进行销售。2018年1月份至11月份之间，崔某1又拿了很多货，都是各种品牌的假烟，具体都什么时间买的、哪些种类的烟记不清了，也没有记账，然后对方发物流给崔某1，崔某1现金转账给对方，拿回来的假烟存放在经营的店内销售。崔某1能记起来的就是2018年8、9月份，在名片上记载的电话号那个男子手中买的玉溪和黄色芙蓉王一共40、50条假烟，具体多少记不清了。还有就是11月份买的南京煊赫门100多条假烟，具体多少记不清了。这些假烟都是接到电话去取货，对方通过物流给发过来，之后再用现金给对方转账。崔某1给对方转账的银行卡号张某16212262008023732051。崔某1从这个卖假烟的手里一共进了6、7万元的假烟，一共赚了5万多元，进的假烟售销了一部分，剩下的都在店铺里和车库里被公安机关扣押了。 12.证人李某1的证言，证实其系张城兵的妻子，张某1是张城兵的外甥女，张城兵卖过假烟，并给过其一张户名为张某1的农业银行卡，让其帮到银行取钱，张城兵说是做生意赚的钱，且不让李某1问那么多，李某1就感觉张城兵的生意可能违法了，正常的生意不会用张某1的卡。张城兵用其外甥女的名字开了工商银行和农业银行的银行卡，这两张卡张城兵使用，张城兵让李某1从工商银行的银行卡取出5000元，之后李某1将卡扔掉了，取出来的现金都交给张城兵了。 13.证人丛某1的证言，证实其系丛艳茹的表弟，丛某1在2019年正月的时候从其表姐丛艳茹手里以54万元的价格将某某烟酒店兑过来，公安机关在对其店铺检查时发现的4条假烟是在2019年正月初十的时候一个男人拿回来退的，这个男人说是在丛艳茹经营的时候购买的，丛某1不知道表姐丛艳茹从事非法经营。丛某1及其表姐经营某某烟酒行期间的烟草专卖零售许可证和营业执照都是谢某1的名字，丛艳茹没有办理过烟草专卖零售许可证和营业执照，谢某1是某某烟酒行的房东。 14.证人孙某1的证言，证实其是丛艳茹的邻居，2018年8月27日，丛艳茹找孙某1说自己没有网银，让帮忙从孙某1的卡给别人转账3万元，之后丛艳茹给了一个卡号，孙某1就用自己尾号为6628的工商银行卡给对方转了3万元，然后丛艳茹给了孙某13万元现金，孙某1不知道转的是什么钱，也不知道丛艳茹销售假烟。 15.证人冯某1的证言，证实冯某1经营的某某烟酒行和安达街7号的烟酒行有烟草专卖零售许可证，某某烟酒行许可证名字是陈青山，安达街7号的烟酒行许可证名字是陈山山，兑这两个烟酒行时原来的老板把许可证留下了，冯某1经营期间没来得及更名。2016年的一天，一名男子到某某烟酒行给冯某1一张名片，告诉烟便宜，用烟就联系。之后冯某1按照名片上的电话联系对方，对方告诉的烟价明显低于市场价，冯某1就知道是假烟了，之后冯某1陆续通过现金存款方式给对方打款购买假烟，对方通过物流发到哈尔滨，冯某1和对方一直合作到2018年7、8月份，一共给对方转买烟款3万多元，对方提供的是工商银行卡姓张，自己销售假烟销售额6.1万多元，获利1万多元。 16.被告人张城兵的供述与辩解，供认自己销售的假烟是在2018年4月之后陆续从诏安霞葛镇的一个姓张的老乡手里购买假烟，然后通过在广州市白云区童和某某号无烟草专卖零售许可证等许可证明的某某牛奶店销售了5包红双喜经典香烟和微信销售假烟，通过微信加好友向吉林省四平市的一个客户发了销售免税烟的广告，对方就和其联系了买烟，经过物流发货，对方购买假烟之后，张城兵会联系上线要货，由上线直接发货到客户手里，前几次会将钱由张城兵的上线收取，然后由上线把差价转给张城兵或者直接给现金，后几次都是由客户直接转到张城兵告诉的对方的中国工商银行和中国农业银行的卡号上，这两张卡是张城兵外甥女张某1的名，农行卡被公安机关扣押，工行卡被张城兵扔掉了，一共卖给四平的客户5万元左右的假烟，从中获利5000多元，其中有快递代收1万多元，银行卡转账3万多元，外面还欠其6000元货款。张城兵还向哈尔滨的客户卖过假烟，2018年10月就不做了。卖假烟没有记过账，四平的客户因为还买过张城兵销售的茶叶，大概也有18000多元，具体记不清了。 另庭审供述对起诉书指控其销售假烟的事实及证据均无异议，非法获利2万多不到3万元。 被告人丛艳茹的供述与辩解，供认丛艳茹于2018年6月至2018年9月在哈尔滨自己经营的某某烟酒行开始经营假烟的。在经营某某烟酒行期间，有一名男子来到店里发了一张名片，告诉是销售烟的，质量好，之后丛艳茹问了烟的价格，看挺便宜的就要货了。丛艳茹从这名男子手中买的烟是假烟，进真烟都是从烟草的官网上订的，而且这名男子卖的烟是直接发的，并且都非常的便宜。丛艳茹从这名男子手中买过5万多元的假烟，具体数记不太清了，丛艳茹还让孙某1给这名男子转了3万元的货款，丛艳茹记得是使用尾号为0829的工商银行卡给对方留的一张农业银行卡转的钱。进来的这些烟被丛艳茹零售卖了一部分，都是以市场价成条或者每盒往外买的，被当地烟草局检查收上去一部分。还有一部分给丛艳茹的妹妹，一部分被丛艳茹家人抽掉了，一部分被丛艳茹扔掉了。丛艳茹还揭发检举冯某1销售假烟。 以上证据经当庭举证、质证，相互吻合一致，足以证明本院认定的事实。 本院认为，被告人张城兵、丛艳茹无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法销售假烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控张城兵、丛艳茹犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于张城兵、丛艳茹均当庭认罪、悔罪，且均积极上缴非法所得，依法均可酌情从轻处罚。张城兵的辩护人提出对张城兵从轻处罚的量刑意见予以采纳。丛艳茹确有悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会，且居住社区同意监管，依法可对其适用缓刑。张城兵和丛艳茹上缴的违法所得及公安机关扣押在案的作案工具依法应予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪、第六十四条犯罪物品的处理、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑考验期限、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关法律规定，判决如下： 一、被告人张城兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。 刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2020年3月22日止。 罚金于本判决生效后十日内缴纳。 二、被告人丛艳茹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2.3万元。 缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。 罚金于本判决生效后十日内缴纳。 三、被告人张城兵上缴的非法所得人民币3万元，丛艳茹上缴的非法所得人民币2.3万元予以没收，上缴国库。 四、公安机关扣押在案的作案工具予以没收。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于吉林省四平市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  冯井艳 人民陪审员  孙百生 人民陪审员  辛 宏 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  杨雪莹