山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7013号上诉人（原审原告）：田茂利，男，1964年5月20日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：李建秋（系田茂利之妻），住龙口市。被上诉人（原审被告）：丛林集团有限公司，住所地龙口市丛林工业区。诉讼代表人：纪寿冕，丛林集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：姜懿峰，龙口誉峰法律服务所法律工作者。上诉人田茂利因与被上诉人丛林集团有限公司（以下简称丛林公司）劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田茂利上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持田茂利的诉讼请求，丛林公司补缴社保；2、一、二审诉讼费用由丛林公司承担；3、增加诉讼请求：丛林公司支付田茂利拒不支付加班工资的赔偿金1312124元、中班津贴20300元、拒不支付中班津贴的赔偿金20300元、夜班津贴29000元、拒不支付夜班津贴的赔偿金29000元。事实和理由：一审法院认定事实不清，法律适用不当。1、一审法院认定田茂利是自愿签订放弃缴纳社保申请书错误，龙口市铜管厂于2006年6月与田茂利解除劳动合同，田茂利是个人补缴的社保。2、根据《山东省关于职工工作时间的规定》第四条规定，工作时间如果包含休息时间，必须由单位提出申请，经国务院、人事部门批准后，才能作为不支付加班工资的依据。丛林公司实行24小时三班倒工作制，随意延长工作时间，田茂利在工作时间内从事丛林公司安排的本职工作，不属于值班。3、丛林公司于强势地位，与劳动者签订的劳动合同免除自身责任，排除劳动者权益，丛林公司拒不签订无固定期限劳动合同，而不是劳动者真实意思表示，一审法院以此作为丛林公司免责事由错误。4、田茂利系被强迫办理病退。5、一审法院将劳动关系认定为劳务关系，以诉讼请求已过仲裁时效为由，对田茂利的诉讼请求不予支持，认定事实错误，适用法律错误。丛林公司提交的2018年11月10日签订的解除劳动合同协议书证明双方之间是劳动关系。丛林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。田茂利向一审法院起诉请求：1、丛林公司继续履行劳动合同。2、依法判令丛林公司支付拖欠田茂利加班工资656062元。3、依法判令丛林公司支付田茂利不订立无固定期限劳动合同的两倍工资731659元。4、依法判令丛林公司支付田茂利医疗期内工资21000元。5、依法判令丛林公司支付田茂利不交失业保险的损失失业金32088元，共计1440809元。后变更诉讼请求为：1、依法判令丛林公司支付田茂利违法解除劳动合同赔偿金140250元。2、依法判令丛林公司支付田茂利拖欠加班工资656062元。3、依法判令丛林公司支付田茂利不订立无固定期限劳动合同的两倍工资731659元。4、依法判令丛林公司支付田茂利医疗期内工资21000元。5、依法判令丛林公司支付田茂利不交失业保险的损失失业金32088元。一审法院认定事实：关于丛林公司提交的田茂利签订的自愿放弃缴纳劳动保险申请书。田茂利持有异议，称系丛林公司强迫其于2014年签订的，不是其真实意思表示。田茂利认可该申请书上的签字系其本人签署，故一审法院对该证据的真实性予以确认。田茂利于2010年6月5日至丛林公司从事安保查夜工作，工作时间为17:00至次日6:30。双方每两年签订一次劳动合同，丛林公司未为田茂利缴纳社会保险。田茂利工资2014年6月之前为1600元/月，2014年7月之后为2900元/月。1996年10月至2013年8月龙口市新龙铜管厂为田茂利缴纳社会保险，2013年9月至2014年7月田茂利以龙口市劳动事务代理管理中心名义缴纳社会保险。2014年8月田茂利办理病退并领取病退工资。2018年10月31日，因丛林公司企业重整，双方签订解除/终止劳动合同证明书。在职期间，田茂利签订自愿放弃缴纳劳动保险申请书。为解决劳动争议事宜，田茂利以丛林公司为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、裁决被申请人支付申请人拖欠加班工资656062元。2、裁决被申请人支付申请人不订立无固定期限劳动合同双倍工资731659元。3、裁决被申请人支付申请人医疗期内解除劳动合同赔偿金147577元。4、裁决被申请人支付申请人医疗期内工资21000元。5、裁决被申请人支付申请人逾期不支付加班工资赔偿金1312124元。6、裁决被申请人支付申请人不缴纳社会保险给田茂利造成的损失90000元，共计2958422元。2019年3月15日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2019）第180号决定书，以申请人未提交任何证据，缺乏明确的事实理由为由，对申请人的申请不予受理。田茂利不服，于2019年3月19日诉至一审法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。田茂利于2014年8月办理病退并领取病退工资，其虽然仍在丛林公司工作，但与丛林公司之间形成的是劳务关系而非劳动关系，不属于劳动法调整范围，2018年10月31日双方解除的亦是劳务关系而非劳动关系，故田茂利要求丛林公司支付违法解除劳动合同赔偿金140250元、医疗期内工资21000元、2014年8月至2018年10月31日期间的加班费及不订立无固定期限劳动合同的两倍工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于田茂利要求丛林公司支付2010年6月5日至2014年7月加班费的诉讼请求。依据《鲁高法（2010）84号文件》规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不属于用人单位应当支付加班费的范围。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日一年内提出。田茂利系安保人员，负责夜间巡查，丛林公司为田茂利安排了宿舍，田茂利工作期间可以休息,上述情形不属于用人单位应当支付加班费的范围。且田茂利2014年8月办理退休，即与丛林公司解除劳动关系，田茂利应自解除劳动关系之日起一年内申请仲裁，但其至今提起仲裁，已过仲裁时效。故田茂利该诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于田茂利要求丛林公司支付2013年至2014年7月不签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求。审理中，双方均认可田茂利在丛林公司工作，每两年签订一次劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同，在符合本条件的情况下，是否订立无固定期限劳动合同，劳动者具有选择权，劳动者在固定期限劳动合同上签字的行为应视为其对订立何种劳动合同作出了选择，也即应认为其选择了订立固定期限劳动合同，故田茂利在签订了固定期限劳动合同的情况下，主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，不符合法律规定，且已过仲裁时效，不予支持。关于田茂利要求丛林公司支付不缴纳失业保险的损失失业金32088元的诉讼请求。田茂利在丛林公司工作期间办理了病退，享受了退休待遇，不存在失业的问题，故其该诉讼请求，无事实依据，不予支持。关于田茂利要求丛林公司支付逾期不支付加班工资的赔偿金1312124元的申诉请求，其在仲裁时提出该申诉请求，但提起诉讼时未提出该诉讼请求，视为放弃。一审审理中,田茂利撤回继续履行劳动合同的诉讼请求,予以准许。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，于2019年6月10日判决：驳回田茂利的诉讼请求。一审案件受理费10元，由田茂利负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，田茂利于2014年8月办理病退并领取病退工资，事实清楚，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，认定此后田茂利与丛林公司形成劳务关系并无不当。双方之间的劳动关系于2014年8月终止，2018年10月31日双方当事人解除劳务关系，田茂利依据劳动关系主张违法解除劳动合同赔偿金140250元、2018年11月至2019年5月医疗期内工资21000元、2014年8月至2018年10月31日期间的加班费及2014年8月以后的不订立无固定期限劳动合同两倍工资，均没有事实依据，本院不予支持。关于田茂利主张的2014年8月以前的加班工资、不订立无固定期限劳动合同两倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。田茂利应在终止劳动关系一年内向丛林公司主张权利，田茂利于2019年3月申请劳动仲裁，未提交证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故其上述申诉请求已超过法定仲裁时效期间，本院依法不予支持。关于田茂利主张的失业金损失，因田茂利办理病退并领取病退工资，不存在失业，其主张失业金损失没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。关于田茂利主张补缴社保，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，且超出一审诉讼请求范围，不属于本案审理范围；关于田茂利二审中增加的诉讼请求，亦超出一审诉讼请求范围，不属于本案审理范围，本案均不予审理。综上所述，田茂利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人田茂利负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年一月三日书记员 辛婷婷