黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终29号上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所江苏省丰县解放西路23号。法定代表人：王长宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩志坚，黑龙江四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建全，江苏汉地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嫩江市人民政府，黑龙江省嫩江市清江路201号。法定代表人：徐峪，该市政府市长。委托诉讼代理人：孔祥省，黑龙江疆平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪良，黑龙江君水律师事务所律师。原审被告：黑河市佳润房地产开发有限公司，住所黑龙江省嫩江市嫩江镇新华街四委三十组。法定代表人：叶先荣，该公司总经理。上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人嫩江市人民政府（以下简称嫩江市政府）、原审被告黑河市佳润房地产开发有限公司（以下简称佳润公司）不当得利纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2019）黑1121民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人中阳公司的委托诉讼代理人韩志坚、刘建全，被上诉人嫩江市政府的委托诉讼代理人孔祥省、李洪良接受了本院调查。原审被告佳润公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回嫩江市政府的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审审理程序存在明显违法。嫩江市政府系原告，嫩江县人民法院应全院回避。本案遗漏必须参加诉讼的嫩江县恒发建筑有限责任公司（以下简称恒发公司）、嫩江县龙海建筑工程有限责任公司（以下简称龙海公司），二公司是涉案工程的中标施工单位，作为农民工工资支付的第一责任人，应追加二公司参加诉讼。一审法院应当追加张若可、陈海东、张士峰作为当事人参加诉讼，在三人有正当理由不能到庭的情况下缺席审理，违反法律规定。2.嫩江市政府动用应急周转金发放的不是农民工工资而是工程款，属违法行政行为理应无效，应由嫩江市政府自行承担责任。3.中阳公司并不是涉案工程的施工主体，也不是实际施工人，不应当承担给付责任。嫩江市政府辩称，1.中阳公司提出一审法院审理程序上存在明显违法行为是不存在的。一审法院全院回避不符合回避理由的规定，恒发公司、龙海公司不是必要的共同诉讼参加人，不应追加。张若可、陈海东、张士峰不是本案的当事人，不存在因其三人没到庭缺席审理的情形。2.嫩江市政府启用政府应急周转金7,200,000元替中阳公司垫付大包及五项班组费用，是基于中阳公司的报告进行的，不存在违法使用应急周转金的情形。3.涉案三项工程的承包人是中阳公司，中阳公司先行垫付800,000元，嫩江市政府依据中阳公司的报告垫付的费用，中阳公司是本案的适格主体。佳润公司未出庭答辩。嫩江市政府向一审法院起诉请求：1.中阳公司立即偿还嫩江市政府为其垫付的工人工资6,814,727元，并要求从起诉之日起至实际履行时止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；2.佳润公司在欠付工程款范围内对中阳公司的还款义务负连带责任；3.诉讼费用由中阳公司和佳润公司负担。一审法院认定事实：2015年6月16日，佳润公司与中阳公司签订了建筑工程施工合同，佳润公司将其开发的嫩江县中市街地下商业街、商业街超市和C栋商服楼三项工程发包给中阳公司承建。同日，张若可、陈海东、张士锋三人签订了合伙协议，约定共同管理地下商业街及超市工程。2015年7月1日，中阳公司给张若可出具了授权委托书，中阳公司授权张若可为上述三项工程的项目部负责人。在施工中，中阳公司多次拖欠工人工资，造成工人多次上访。嫩江市政府曾多次要求中阳公司予以解决，中阳公司也曾派人来嫩江协调解决，但中阳公司支付了800,000元工资后，就不再支付下欠工资款。2018年2月，嫩江市政府启动应急周转金，代中阳公司垫付了部分工人工资。2018年5月，嫩江市政府责成嫩江公安局调取了由中阳公司大庆分公司保管的中阳公司嫩江项目部的财务账册后，责成嫩江住建局委托黑龙江中广信会计师事务所（以下简称中广信会计所）对中阳公司嫩江项目部拖欠工人工资情况进行审计。该会计师事务所接受委托后，根据中阳公司嫩江项目部的财务账册对拖欠工人工资进行了审计，并于2018年8月10日出具了报告。2018年10月，嫩江市政府依据该报告和张士锋、陈海东给嫩江市政府出具的中阳公司嫩江项目部应付款明细等材料，再次启动应急周转金,为中阳公司垫付工人工资，根据嫩江市政府提交的农民工工资支付名册计算，嫩江市政府两次垫付工人工资共计7,616,052元，其中支付给水暖电班组范立君工人工资1,869,364元。另查明，2017年8月，因中阳公司拖欠施工费，范立君、刘悦珍向法院提起诉讼，要求中阳公司、张若可、陈海东、张士锋连带偿还施工费。经过审理，法院认定嫩江县中市街地下商业街、商业街超市和C栋商服楼三项工程的承包人是中阳公司，张若可、陈海东、张士锋为实际施工人，并认定中阳公司欠范立君、刘悦珍施工费1,719,364元，诉讼期间范立君、刘悦珍收到施工费260,000元。2018年4月26日，嫩江县人民法院作出（2017）黑1121民初2401号民事判决，判决中阳公司、张若可、陈海东、张士锋连带给付范立君、刘悦珍工程款1,459,364元。判后，中阳公司上诉。2018年8月9日，黑河市中级人民法院作出（2018）黑11民终371号民事判决，驳回上诉，维持原判。后中阳公司又向黑龙江省高级人民法院申请再审。2018年12月28日，黑龙江省高级人民法院作出（2018）黑民申3303号民事裁定，驳回中阳公司的再审申请。一审法院认为，双方争议的问题有如下几个方面：一、本案是否属于人民法院受理民事诉讼范围问题。黑河市中级人民法院（2019）黑11民辖终29号民事裁定已经发生法律效力，该裁定书已经确定本案属于人民法院受理民事诉讼范围，于此不再赘述。二、涉案三项工程的承包人是否是中阳公司问题。已经发生法律效力的黑河市中级人民法院（2017）黑11民终735号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申3303号民事裁定已经认定，涉案三项工程的承包人是中阳公司，而且涉案三项工程的财务账目在会计师事务所审计前一直由中阳公司大庆分公司保管，故中阳公司是涉案三项工程的承包人。三、是否应当追加恒发公司、龙海公司及张若可等人为本案共同被告问题。本案是追偿权纠纷，生效判决和生效裁定已经认定涉案三项工程的承包人是中阳公司，中阳公司是本案债务人，故本案无需追加恒发公司、龙海公司及张若可等人为共同被告。四、本案是否应当中止审理问题。本案债务关系明确，事实清楚，无需以刑事审判结果为依据，张若可等人是否涉嫌诈骗犯罪，不影响本案的审理，故本案无需中止审理。综上，嫩江市政府为中阳公司垫付的工人工资，中阳公司应当偿还。嫩江市政府两次垫付工人工资共计7,616,052元，扣除中阳公司支付的800,000元后，余6,816,052元。审计报告书认定范立君班组工人工资1,869,364元，生效判决认定的为1,719,364元，二者相差150,000元，应以生效判决认定的数额为准，扣除该150,000元，中阳公司尚应偿还嫩江市政府6,666,052元。嫩江市政府要求从起诉之日起至实际履行时止按照中国人民银行贷款利率给付利息，符合公平原则，法院予以支持。因嫩江市政府没有证据证明佳润公司尚欠中阳公司工程款，故嫩江市政府要求佳润公司在欠付工程款范围内承担连带责任，证据不足，法院不予支持。一审法院判决：一、被告江苏中阳建设集团有限公司于判决生效后10日内偿还原告嫩江市人民政府垫付款6,666,052元，并从2019年1月8日起至实际履行时止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告嫩江市人民政府的其它诉讼请求。案件受理费59,503元，由被告江苏中阳建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人中阳公司围绕上诉请求，依法提交了以下证据:证据一、嫩江县人民法院（2017）黑1121民初2401号民事判决书。旨在证明：1.责任主体为张若可、陈海东、张士锋，中阳公司是连带责任，一审法院不依法追加张若可、陈海东、张士锋等程序错误。2.嫩江市政府垫付所谓应急周转资金违法，该判决是工程款，而非人员工资，在范立君对中阳公司财产保全的前提下，支付给范立君所谓的民工工资，具有虚假性、违法性。3.嫩江县住房和城乡建设局委托的中广信会计所鉴定报告不具有真实性、合法性。嫩江市政府质证认为，对该证据的真实性没有异议。该证据能够证实中阳公司主体适格，且张若可、张世峰、陈海东应是本案当事人的说法不能成立，中广信会计所的报告不具有真实性也是错误的，该判决书不能证实中阳公司的主张，不属于新证据。中广信会计所出具的报告依据是中阳公司留存在大庆分公司的账目，该账目现在嫩江市公安局，本案涉及的是工人工资，也是经中阳公司及张若可等人确认的数字和金额而作出的审计报告。证据二、黑河市中级人民法院（2019）黑11民初36号民事判决书。旨在证明中阳公司不是合同施工主体，应追加张若可、陈海东、张士锋、恒发公司、龙海公司作为本案被告，佳润公司作为开发商并没有支付全部的工程款，涉案的农民工工资是属于佳润公司未给付的工程款，嫩江市政府应当向佳润公司追偿。嫩江市政府质证认为，该判决和本案没有关联性，不属于新的证据。在2018年1月31日的会议纪要中中阳公司已经自认佳润公司欠该公司14,000,000元，对外主体应当是中阳公司，不存在追加张若可等人为当事人，与龙海公司、恒发公司无关，嫩江市政府垫付的人工费是基于中阳公司的报告实施的行为，中阳公司的主体适格。该判决并非生效的法律文书，不能作为认定与本案相关事实的依据。证据三、2015年3月26日佳润公司与恒发公司签订的《施工合同终止协议》复印件、鉴定意见通知书各1份。旨在证明《施工合同终止协议》的虚假性，嫩江县人民法院（2017）黑1121民初2401号民事判决是虚假诉讼的产物，该判决不能作为认定案件事实的依据。嫩江市政府质证认为，该证据是复印件，与本案无关联性，嫩江市政府垫付的人工费是应中阳公司的报告实施的行为，与恒发公司无关。鉴定意见通知书与本案无关联性，不能证实中阳公司主体不适格。证据四：嫩江市公安局调取证据通知书及调取证据清单复印件各1份。旨在证明嫩江县工程的财务账册提供人是刘成奎、张若可，不是中阳公司大庆分公司提供的，中广信会计所依据该账册形成的鉴定报告是不真实的，也与中阳公司没有任何关系。嫩江市政府质证认为，该证据是复印件，应和原件核实，该组证据能证实中阳公司的主体适格，账目来源于中阳公司大庆分公司，在一审判决已经论述。该证据持有人一处有张若可的签字，张若可作为该项目的负责人，其行为是代表中阳公司。根据2018年1月31日的会议纪要，张辉部长说到按照上次在佳润公司的对账，你公司欠我们14,000,000元工程款，这个账册是中阳公司和佳润公司的对账行为。证据五：嫩人社函（2017）23号《关于嫩江县佳润地下商业街项目拖欠工资案件的情况说明》1份、中阳公司给嫩江县劳动保障监察局的附函1份。旨在证明中阳公司涉入本案是因为嫩江县人力资源与社会保障局动用行政权力，向丰县住建局发函造成的，嫩江市政府是利用行政权力逼迫中阳公司涉入工程，进而推断中阳公司应当承担给付款项的责任。嫩江市政府质证认为，嫩人社函（2017）23号文件是依法规作出的，中阳公司的附函和本案没有关联性，不具有真实性。这两份证据均不属于二审新的证据，所以请法院不予采信。证据六：佳润公司资质证书复印件2张。旨在证明在2014年4月13日至2015年11月12日之间，佳润公司不具有建设资质，佳润公司与中阳公司在2015年6月18日签订的意向合同是无效合同，主体不适格。嫩江市政府质证认为，该证据与本案没有关联性，不符合证据形式。嫩江市政府向法庭提交以下证据：证据一：1.工程进度款催告函，旨在证明中阳公司和佳润公司形成了施工的法律关系；2.项目部印信使用申请表复印件，旨在证明该申请表中有印鉴管理人霍召民的签字，项目部张若可、张士锋的签字和分公司经理张雨中的签字，并且有两枚印章，分别是江苏中阳建设集团有限公司嫩江项目部的章，嫩江项目材料专用章；3.会计凭证交接单复印件，旨在证明交接人张筵，接单人时培芳，监交人杨卫东、张士峰，证实中阳公司主体适格。中阳公司质证认为，对工程进度款催告函的真实性及证明问题均有异议，该证据盖章是嫩江项目部公章，中阳公司提交的张士峰、陈海东等人涉嫌诈骗案件中已经明确了其伪造公章的事实，因此该份证据是不真实的。同时该证据也能证实为查清本案，应在刑事案件办理完毕后由刑事案件的结果确定该证据的真实性。项目部印信使用申请表是复印件，并且中阳公司没有嫩江项目部的章，该证据是不真实的。会计凭证交接单系复印件，与中阳公司提交的第三组证据嫩江县公安局的交接凭证相矛盾，不应采信。证据二：2016年9月21日中阳公司嫩江项目部代表张士锋与范立君签订的备忘录。旨在证明涉案的款项系人工费，并附有水暖电、范立君班组人工费明细。中阳公司质证认为，该组证据都不是原件，不具有真实性及合法性，该备忘录中写明地上超市、C栋商服楼工程是中阳公司承建，与张士锋、陈海东和佳润公司签订的工程合同相矛盾，也与范立君和陈海东签订的C栋商务楼、水电施工合同内容相矛盾，C栋商服楼的施工企业为龙海公司。该证据上加盖的佳润C栋售楼接待处售楼专用章与中阳公司无关，中阳公司不是本案的适格主体。佳润公司未对上述证据质证。本院认证认为：中阳公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六，与本案的关联性不足，不能证实其主张，本院不予采信。嫩江市政府提交的证据一、证据二，与本案的关联性不足，不能证实其主张，本院不予采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。另查明，佳润公司开发的嫩江县中市街地下商业街、商业街超市和C栋商服楼三项工程，2011年是恒发公司和龙海公司先后中标，佳润公司与龙海公司、恒发公司分别签订了《建设工程施工合同》，恒发公司承建地下商业街工程，并于2012年停工，商业街超市和C栋商服楼工程一直未施工。2015年3月26日，佳润公司与恒发公司签订《施工合同终止协议》，终止双方签订的地下商业街工程施工合同。2015年6月16日，佳润公司与中阳公司签订《建筑工程施工合同》，佳润公司将其开发的嫩江县中市街地下商业街、商业街超市和C栋商服楼三项工程发包给中阳公司承建。合同签订后，为了完善地下商业街的资料，佳润公司的董事长叶先荣与中阳公司嫩江项目部负责人张若可、恒发公司的赵振国于2015年7月15日签订《企业工程任务内部分配协议书》，该内部分配协议主要是为了衔接工程资料，实际施工到工程竣工，主体施工单位一直是中阳公司。2018年2月7日，中阳公司为嫩江市政府出具《关于落实二○一八年一月三十日嫩江县人民政府会议精神的报告》，主要内容为：嫩江县人民政府和中阳公司各先行垫付800,000元。中阳公司已经按照会议精神，将800,000元汇入指定的账户履行了承诺。大包及五项班组列举的应付款（工资）发放按政府意见办，资金差额部分请嫩江县政府酌情处理。待明确佳润公司开发的嫩江县中市街（商业街、超市、商服楼）工程主体后，双方依法进行追偿。再查明，2019年7月12日，经国务院批准，同意撤销嫩江县，设立县级嫩江市。2019年8月12日，嫩江县人民政府更名为嫩江市人民政府。还查明，丰县公安局于2019年7月8日出具情况说明，主要内容为：该案经我局初步侦查，2015年6月，犯罪嫌疑人张若可、张士锋、陈海东等人使用私自刻制的江苏中阳集团嫩江项目部印章与范立君、马联营、大庆中庆众发特钢有限公司等个人及单位签订施工承包合同骗取大量建筑材料及工程款，数额巨大。现犯罪嫌疑人张若可、张士锋、陈海东等人已被我局采取刑事强制措施，案件正在办理中。本院认为，本案的争议焦点问题如下：（一）关于涉案三项工程的承包人是否为中阳公司的问题。黑河市中级人民法院作出的已生效的（2018）黑11民终371号民事判决和黑龙江省高级人民法院作出的已生效的（2018）黑民申3303号民事裁定均已认定，涉案三项工程的承包人是中阳公司，该三项工程的财务账目在中广信会计所审计前一直由中阳公司大庆分公司保管，且中阳公司在参与处理并支付了800,000元工资后，向嫩江市政府出具申请报告，请求嫩江市政府酌情处理资金（工资）差额部分，故中阳公司是涉案三项工程的实际承包人。（二）关于一审法院是否存在程序违法的问题。1.一审是否应当追加恒发公司、龙海公司及张若可等人为本案被告。恒发公司、龙海公司虽与佳润公司签订了合同，但其后由中阳公司承继其权利义务。张若可实施的民事行为，系履行中阳公司授权的职务行为，即履行中阳公司与佳润公司之间的施工合同行为。本案一审原告嫩江市政府已将中阳公司列为被告，诉讼主体明确，同时恒发公司、龙海公司、张若可等人并非必要共同诉讼被告，故本案不存在必须追加恒发公司、龙海公司及张若可等人为被告的问题。2.一审法院全体审判人员是否应予回避。中阳公司在一审时虽提出了回避申请，但嫩江县人民法院审理嫩江市政府作为当事人的民事案件并无不当，所提回避申请的理由亦不符合法律规定，一审法院不予准许并无不当。3.本案是否应当中止审理。本案的事实清楚，债权债务关系明确。本案处理的是中阳公司返还嫩江市政府垫付的款项问题，另案刑事案件处理的是张若可等人涉嫌使用私自刻制的中阳公司嫩江项目部印章签订合同骗取建筑材料及工程款的问题，故本案无需以另案刑事案件审判结果为依据，张若可等人并不是本案的当事人，且张若可等人是否涉嫌上述刑事犯罪亦不影响本案的审理，故本案不应中止审理。（三）关于嫩江市政府启用应急周转金垫付工资的行为是否合法的问题。嫩江市政府依据中阳公司报告的申请，并依据审计报告确定的欠付农民工工资的具体金额，依法启用应急周转金垫付工资的行为并不违反法律规定。嫩江市政府替中阳公司垫付工资造成其利益受损，致使中阳公司财产利益上负担的消灭，即中阳公司是本案的受益人。嫩江市政府有权依法向中阳公司主张返还其垫付的款项。本案的债务是因不当得利所生之债，中阳公司应履行返还不当得利的义务。一审法院将本案案由确定为追偿权纠纷，但不符合最高人民法院关于民事案件案由规定，案由应纠正为不当得利纠纷。综上所述，上诉人中阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决偿还不当，应变更为返还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：变更嫩江县人民法院（2019）黑1121民初7号民事判决为：一、江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后10日内返还嫩江市人民政府垫付款6,666,052元，并从2019年1月8日起至实际履行时止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回嫩江市人民政府的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费59,503元，由江苏中阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘树军审判员  贺 颖审判员  王 凤二〇二〇年一月十七日法官助理吴萌萌书记员宋萍