辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14629号上诉人（原审原告）：维仕担保有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：廖世宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，辽宁明申律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莉，辽宁明申律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：伦施斯。委托诉讼代理人：张希武，辽宁省合同法研究会法律部副主任。上诉人维仕担保有限公司因与上诉人伦施斯追偿权纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人维仕担保有限公司委托诉讼代理人王伟、杨莉，上诉人伦施斯及其委托诉讼代理人张希武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维仕担保有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判，改判支持上诉人一审的全部诉请；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，被上诉人仍需向上诉人支付代偿的本金81,656.68元（9.8万-9.8万/36×6），本案违约金应按照代偿本金81,656.68元为基数。1.根据上诉人与案外人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称对外经贸信托公司）签订了一份《贷款合同》、与案外人杭州维仕金融服务有限公司（以下简称维仕金融公司）签订了一份《个人贷款服务与咨询合同》、与上诉人签订了《个人贷款委托担保合同》和《履约保证金合同》，被上诉人向对外经贸信托公司贷款98,000元，贷款期限为36个月，月利率0.9%。上诉人就上述贷款向对外经贸信托公司承担连带担保责任。但是被上诉人违反合同约定仅仅归还6期，尚有本金81,656.68元（9.8万-9.8万/36×6）未归还。但一审法院在上诉人提交证据证明被上诉人没有按照合同约定归还贷款的情形下，判决本金金额为75,234.05元，即一审法院在贷款金额9.8万的基础上，预先扣除被上诉人同意维仕金融公司直接从贷款金额中一次性扣除手续费1960元、扣除被上诉人因违反《履约保证金合同》第三条第二点的规定无权要求上诉人归还的履约保证金2940元，一审法院该计算本金方式明显错误，被上诉人与案外人维仕金融公司签订的《个人贷款服务与咨询合同》、与上诉人签订《履约保证金合同》，各方当事人均签字盖章，系各方真实意思表示，合法有效，对合同各方当事人均有约束力。因此，不应当从贷款本金9.8万元中预先扣除手续费1960元和履约保证金2940元。2.原审法院认定被上诉人与对外经贸信托公司借款利息违反法律强制性规定，进而判决被上诉人按照原审法院计算方式偿还部分贷款，并将贷款的利息、担保费、服务费等全部作为利息计算的方式，明显系认定错误。根据上诉人、被上诉人与案外人对外经贸信托公司签订了《贷款合同》、与案外人维仕金融公司签订了《个人贷款服务与咨询合同》，贷款月利率为0.9%，实则年利率仅10.8%，并未超过年利率24%。本案中担保费与服务费在上诉人与被上诉人之间签订的《个人贷款委托担保合同》之约定，并非被上诉人与对外经贸信托公司之间贷款合同约定。上诉人依据此《个人贷款委托担保合同》向被上诉人主张担保费及服务费并没有违反法律的强制性规定。但原审法院将被上诉人支付的担保费、服务费认定为利息，这是将不同的法律关系、合同中约定的不同权利义务，全部认定为一个借贷关系，明显矛盾、错误。综上，原审法院在上诉人提交证据证明其诉讼请求主张合理合法的基础上，却将代偿的本金数额认定错误，请求二审法院支持上诉人的原审诉讼请求。伦施斯辩称，还款额一审判决正确。对方是没有把贷款之日收回的手续费1960元及履约保证金2940元都没有算成贷款本金。伦施斯上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法驳回被上诉人原诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:1.原判事实不清，证据不足。上诉人在2016年3月21日与案外人中国对外经济贸易信托有限公司签订贷款合同确有其事，但原判没有查清贷款不是上诉人真实意思表示，而是被上诉人及另两家和刘航恶意串通，违反诚实信用原则，明知贷款是案外人刘航使用，贷款事宜也是刘航一手操办，在签字那天，却故意让上诉人签字，他们的目的只想赚取非法高额利益（如利息、违约金等），不怕刘航不返钱，只要有上诉人在就行，故贷款合同不是上诉人真实意思表示而无效，担保合同更是无效；上诉人作为大学教师，无任何大宗贷款之需，且事先不是上诉人与被上诉人等联系贷款事宜。在2016年3月21日前，进行贷款的事情磋商、款项的使用，均是前男友刘航一人与被上诉人及另两家共同所为，本案上诉人与被上诉人没有发生过任何联系，包括电话号码及通话记录、短信及联系人都没有，这一点被上诉人及另外两家单位全是明知，贷款时在没有查询上诉人贷款用途情况下，只是让上诉人履行签字形式，造成上诉人无辜受害，上诉人现在正在找法律依据，告上述三家单位恶意串通，以贷款之名，行“套路贷”欺诈之术，故被上诉人属恶意诉讼。2.原审适用法律错误，认定被上诉人具有原告主体资格违法。首先，依《担保法》第13条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，本案被上诉人只与上诉人订立所谓担保合同，而没有与贷款人签合同，故案涉合同不能称为法律意义上的“保证合同”，原判在此没有按照法律规定认定《保证合同》违法有错，故该合同中所谓的连带责任不成立，被上诉人的还款也就成为无本之木，是任性行为，其作为原告起诉无法律依据，更没有追偿权。其次，贷款人没有与被上诉人签合同，就不会知道谁是担保人。从被上诉人与上诉人签订的担保合同上看，贷款人无法主动找被上诉人索赔，除非被上诉人主动赔偿。正因为被上诉人与贷款人实质是一家，其所谓的赔偿就是贷款人的一纸《确认书》来证明，无一点可信性，被上诉人当庭出示的证据不能证明其存在损失事实。再次，“担保合同”违反法律强制性规定。被上诉人提供的营业执照中的经营范围有明确规定，即担保业务具体见《融资性担保机构经营许可证》，被上诉人提交的《许可证》是2017年11月13日批准的，显然在2016年3月时，其是违法经营。另外，被上诉人提供的营业执照经营范围明确规定，未经金融等监管部门批准，不得从事向“公众融资担保”服务，显然被上诉人违法经营，其合同无效，原判没有对此依法判决。综上所述，原判事实不清，证据不足，且适用法律错误，违反了最高院最新的民商事会议纪要的55条，请二审法院支持上诉人的上诉请求。维仕担保有限公司辩称，关于是否真实意思表示问题，一审判决中有所表述，我方会提交新证据证明是真实意思表示。至于原审被告将贷款用于何处，是否自己使用，不影响贷款合同的效力。对方没有提供相应证据证明刘航与我存在串通的事实，应当由对方承担相应举证责任。关于双方是否具有担保合同关系，2016年3月21日是原被告签订的担保合同，原审被告没有履行还款义务，我们依据担保合同履行了担保义务，行使追偿权符合法律规定。担保合同是双方意思表示，属于合法有效，不违反法律强制性规定。一审判决主债务本金75,234.05元，从债务包括利息罚息3309.06元、违约金29,400元，从债务并未超出本金数额。维仕担保有限公司向一审法院起诉请求：1.判令伦施斯支付代偿款84,965.74元、违约金29,400元，合计114,365.74元；2.由伦施斯承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月21日，被告与案外人中国对外经济贸易信托有限公司签订《贷款合同》。合同约定对外经贸信托公司向被告发放9.8万元的个人消费贷款，贷款期限为36个月，月利率0.9%。被告每月等额偿还贷款本金及利息。每期应付的本息均以贷款总本金作为基数计算。被告未能按期、足额偿还贷款本息，对外经贸信托公司按日计收0.1%的逾期违约金。被告逾期偿还贷款本息达30日以上的，对外经贸信托公司有权宣布贷款提前到期，被告一次性偿还合同项下的贷款的全部本息、逾期违约金及因此给对方造成的全部损失。同日，被告与杭州维仕金融服务有限公司签订《个人贷款服务与咨询合同》，约定维仕金融公司为原告提供服务，贷款手续费按贷款金额2%计算，即1960元，被告同意维仕金融公司直接自贷款金额中一次性扣除该费用。每月被告向维仕金融公司支付服务费588元。同日，原、被告签订《个人贷款委托担保合同》，原告为被告的贷款提供担保，被告每月向原告支付担保费588元。因被告原因致使贷款人宣布贷款提前到期或者行使提前解除贷款合同权利，并由原告承担担保责任的，被告应向原告支付相当于贷款本金数额之30%的违约金。若原告为被告承担了连带保证责任，则原告有权向被告追偿，追偿范围包括原告已担保代偿款项、违约金以及原告为追偿、催收上述款项所产生的一切其他费用，包括但不限于评估鉴定费、差旅费、诉讼费、执行费、律师费等。另查，原、被告另签《履约保证金合同》，金额为2940元。在贷款期间内，被告已完全按照合同约定向贷款方、担保方、服务方全额支付所有应付款项的，被告应当在原告提前还贷结清之日起30个自然日内，或被告贷款期限到期之日起30个自然日内将履约保证金全额无息退还甲方。在贷款期间内，被告任意一期应还款项发生逾期情况，且逾期天数超过60个自然日的，被告无权要求原告归还履约保证金。合同签订后，对外经贸信托公司将贷款9.8万元划入被告指定的银行账户，被告同时支付手续费2940元、履约保证金2940元。被告2016年4月至2016年9月间共偿还对外经贸信托公司本金、利息、服务费及担保费合计28,681.32元（4780.22×6）。被告自2016年10月开始不再支付本息。对外经贸信托公司多次催讨未果，遂于2017年1月23日向被告发出《解除合同通知书》，并告知原告将承担连带保证责任，被告应按约向原告偿还全部债务。后原告于2017年3月10日向对外经贸信托公司偿还贷款本金81,656.68元（9.8万-9.8万/36×6）、2016年10月-12月三个月的利息2646元（882×3）、罚息663.06元，共计84,965.74元。上述事实，有贷款合同、个人贷款服务与咨询合同、个人贷款委托担保合同、履约保证金合同、个人贷款申请表、个人消费信托贷款借款借据、放款凭证、贷款用途声明、个人客户扣款授权书、特别提示函、解除合同通知书、已履行担保责任确认书及明细表及庭审笔录等经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，关于被告提出贷款合同及担保合同的效力问题，根据《信托公司管理办法》第二十条的规定，信托公司固有业务项下可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。同时，原告所提供的营业执照及融资性担保机构经营许可证亦体现原告具备对外担保的金融许可，故被告主张贷款合同及担保合同无效法院不予支持。关于被告主张原告与贷款人及案外人刘航恶意串通及套路贷一节，因被告未提供证据证明其主张，法院不予支持。关于被告提出原告主体资格问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人进行追偿。原告已将被告欠款给付对外经贸信托公司，且对外经贸信托公司亦已认可，故对被告的上述主张，法院不予支持。至于被告提出贷款合同、服务合同及担保合同的序号问题，法院认为，上述合同系同一日签订，序号问题不影响合同效力，法院对被告该项主张不予支持。服务合同约定对外经贸信托公司每月收取的贷款利率为0.9%，杭州维仕金融服务公司及原告每月收取服务费及担保费为贷款金额的1.2%，两者合计每月为2.1%。在合同履行过程中，被告按照合同约定每月需偿还固定金额的利息，该利息额系按总计借款金额为基数计算。法院审查中注意到，因被告每月需偿还对外经贸信托公司本金，故在合同履行的过程中，被告每期尚欠的本金数额将会逐渐减少，而按照固定利率月息2.1%计算，因每期本金数额逐渐减少，相应利息也将逐渐减少，故每期超额还款的部分即应在下个月尚欠的本金中扣减，依此计算，经原被告确认，尚欠的本金数额为75,234.05元。故法院认定，原告就本金部分的75,234.05元享有追偿权。至于原告代偿的自2016年10月至2016年12月三个月的利息、罚息问题，依照法律规定，应以75,234.05元为基数，按月息2%为司法保护的上限，合计4514.04元（75,234.05×2%×3）。原告主张3309.06元（2646+663.06）符合法律规定，本院予以支持。原告主张的违约金问题，本院认为，该款亦应以代偿本金75,234.05元为基数，自2017年3月10日原告向对外经贸信托公司代偿之日起至被告实际给付之日止，按月息2分为标准，并以29400元（9.8万×30%）为限。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条之规定，判决：一、被告伦施斯于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付代偿的本金75,234.05元；二、被告伦施斯于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付利息、罚息3309.06元；三、被告伦施斯于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付违约金（该违约金以代偿本金75,234.05元为基数，自2017年3月10日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，并以29,400元为限）；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人维仕担保有限公司向本院提交了1.2015年6月19日的中国对外经济贸易信托有限公司营业执照及2008年的金融许可证，拟证明本案借款方中国对外经济贸易信托有限公司是属于金融机构，贷款的利息不受24%或36%贷款最高限额的限制。上诉人伦施斯质证认为，认可其证明目的，但该证据与本案无关，中国对外经济贸易信托有限公司是案外人；2.伦施斯在签订借款合同及担保合同时候的照片，拟证明签订合同是伦施斯真实意思表示，及签订的日期是2016年3月21日。上诉人伦施斯质证认为，该证据只能证明我方与其签字，不能证明签订内容及是否是真实意思表示；3.2016年3月21日担保的服务方维仕担保的工作人员与伦施斯就借款及担保服务的相关事宜的录音，该录音已经向伦施斯明示是经过伦施斯的同意采集的，证明伦施斯的借款及担保是其真实意思表示。上诉人伦施斯质证认为，是我说的，不能证明贷款是真实意思表示。通过录音来否定担保法对于担保合同效力的规定，录音是违法行为；4.维仕担保有限公司已履行完毕担保责任证明材料。拟证明维仕担保有限公司已经按照合同约定针对伦施斯的贷款履行了担保责任，有权对伦施斯追偿。上诉人伦施斯质证认为，《个人消费信托贷款业务操作规范》没有真实性，内部约定对外没有公示力，不具备营业规则；该规范逾期处理部分第二条第四款，赔付范围固定没有违约金，收取违约金是违法的。没有法律依据和合同依据，一审判决错误；现有证据无法证明本案中对方已经替我方还了欠款。根据双方提供的证据和庭审陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉《贷款合同》的效力问题。上诉人伦施斯称签订贷款合同并不是其真实意思表示，维仕担保有限公司存在与案外人恶意串通的情形，因此贷款合同无效。伦施斯认可其在《贷款合同》中的签字为其本人所签，自述贷款系其前男友刘航一人使用。签订《贷款合同》时，上诉人伦施斯意欲发生借贷法律关系，产生借贷的法律后果。上诉人伦施斯既无证据证明意思表示存在瑕疵或不自由，也无证据证明本案另一上诉人维仕担保有限公司存在与案外人恶意串通的情形。因此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，上诉人伦施斯与案外人中国对外经济贸易信托有限公司签订的《贷款合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。关于案涉担保合同效力以及上诉人维仕担保有限公司是否享有追偿权的问题。上诉人伦施斯称保证人维仕担保有限公司没有与贷款人中国对外经济贸易信托有限公司签订书面保证合同，故案涉合同不能称为法律意义上的“保证合同”，因此该“保证合同”中的连带保证责任不成立，维仕担保有限公司也不享有追偿权。维仕担保有限公司向本院提交的新证据《个人消费信托贷款业务操作规范》系上诉人维仕担保有限公司及案外其他公司与贷款人中国对外经济贸易信托有限公司于2015年7月1日签订，该《操作规范》第六部分逾期处理第二条第四款：对逾期满三个月未足额缴纳还款的客户或虽逾期未满三个月但乙、丙、丁、戊、己方认定丧失还款能力或意愿的客户，《个人消费信托贷款及服务合同》三方均认为该客户已丧失信誉。甲方将宣布贷款提前到期、行使提前解除《个人消费信托贷款及服务合同》权利，并向庚方（本案维仕担保有限公司）发出《履行担保通知书》。对于自本协议生效之日起满足上述条件的客户，庚方在接到《履行担保责任通知书》三十日内担保赔付，赔付范围为：客户剩余全部贷款本金、三个月的利息及截止至逾期三个月（若逾期未满三个月，则截止至合同解除之日）所欠罚息及扣款失败手续费。庚方可依据法律规定及合同约定向借款人提起诉讼。第五款：甲方收到庚方的担保赔款后，出具《已履行担保义务确认书》。同时，上诉人维仕担保有限公司与伦施斯签订的《个人贷款委托担保合同》约定了因借款人原因致使贷款人宣布贷款提前到期或者行使提前解除贷款合同权利，并由维仕担保有限公司承担担保责任的，借款人应向维仕担保有限公司支付相当于贷款本金数额之30%的违约金，同时约定了追偿的范围包括代偿款项及因追偿产生的相关费用。现维仕担保有限公司已根据《个人消费信托贷款业务操作规范》中有关担保的条款向贷款人中国对外经济贸易信托有限公司承担了担保责任，贷款人亦向保证人出具了《已履行担保责任确认书》。因此，保证人维仕担保有限公司已经向贷款人偿还了借款，享有对借款人伦施斯的追偿权，追偿的范围及数额按照双方签订的《个人贷款委托担保合同》的约定执行。关于维仕担保有限公司是否违法经营、担保责任范围是否大于主债务的问题。维仕担保有限公司成立于2009年，2017年经营范围发生变动。因此维仕担保有限公司从事担保性业务，符合其经营范围。一审判决伦施斯向维仕担保有限公司偿还本息，并未使维仕担保有限公司承担的担保责任范围大于主债务。一审判决伦施斯向维仕担保有限公司承担违约金是基于《个人贷款委托担保合同》的约定，并不属于追偿权的追偿范围。关于一审判决本金及利息计算方式是否有误的问题。借款人取得借款并支付利息，目的在于对资金的占有和使用支配，包括占有资金的期限利益，并为此付出相应的利息成本。本案贷款人将贷款划入借款人借款账户后，借款人随即支付了手续费及履约保证金，丧失了对该部分本金占有使用的期限利益，则该部分本金数额应从计息的基数中扣除。关于将利息、担保费、服务费收取标准按照年利率24%的标准调整是否符合法律规定。虽然本案中约定的收取利息的主体为出借人，收取担保费和服务费的主体分别是维仕担保有限公司和杭州维仕金融服务有限公司，但根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》有效降低实体经济融资成本的意见，对于利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高显著背离实际损失的，总计超过年利率24%的部分可予调减。维仕担保有限公司未经与借款人伦施斯沟通自行履行保证责任，且合同另行约定了借款人向担保人给付违约金条款来弥补损失，因此一审按照月2%的标准予以认定并无不当。综上所述，维仕担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；伦施斯的上诉请求亦不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。维仕担保有限公司预交的二审案件受理费2588元，由维仕担保有限公司承担。伦施斯预交的二审案件受理费2588元，由伦施斯承担。本判决为终审判决。审判长 葛 钧审判员 刘 波审判员 邰越群二〇二〇年一月十五日法官助理陈凯书记员孙爱博本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。