湖南省邵阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0523刑初317号 公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。 被告人陈波，男，1985年12月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省邵阳市邵阳县，住邵阳县。因涉嫌销售伪劣产品罪于2019年8月15日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪于同年9月18日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 辩护人陈远飞，湖南阳邵律师事务所律师。 被告人谢爱华，女，1977年1月15日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌销售伪劣产品罪于2019年8月23日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪于同年9月18日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人罗健飞，湖南富强律师事务所律师。 湖南省邵阳县人民检察院以邵县检公诉刑诉[2019]294号起诉书指控被告人陈波、谢爱华犯非法经营罪，于2019年11月19日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳县人民检察院指派检察员彭朝辉出庭支持公诉，被告人陈波及其辩护人陈远飞、被告人谢爱华及其辩护人罗健飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2018年10月份左右，被告人陈波与李绪校、李仁辉（已判决）认为贩卖假烟有利可图，便商定从福建购买假烟在邵阳县销售获利，后李仁辉又纠集谭丽红（已判决）参与，由李绪校、陈波联系货源，李仁辉、谭丽红负责销售，以各自出资比例确定利润分配。2018年11月，李绪校、李仁辉、谭丽红和陈波通过电话联系福建人刘跃平（已判决），由刘跃平从福建联系假烟货源，刘跃平与其女友即被告人谢爱华商量后由谢爱华联系假烟货源。2018年12月以来，被告人陈波、李绪校二次购买假烟共给付刘跃平人民币14.2万元（以下均为人民币）。具体事实如下： 2018年12月1日，被告人陈波与李绪校、李仁辉、谭丽红电话联系刘跃平从福建联系假烟卖家，刘跃平告知其女友即被告人谢爱华，谢爱华联系了假烟卖家，卖家安排卢伟超（已判决）与卢旺龙（未查实）驾驶牌照为闽Ｆ×××××的黑色丰田皇冠车运输了24件假烟（其中假黄芙蓉王5件250条，假双喜软经典、硬经典共19件950条）至白仓镇，随后陈波、李绪校将上述24件假烟储存在陈东舟家。 2018年12月4日，通过上述方式联系假烟卖家后，卖家安排卢伟超、卢永富驾驶牌照为闽Ｆ×××××的黑色丰田皇冠车运输了24件假烟（其中假黄芙蓉王6件300条，假双喜软经典18件900条）至白仓镇，随后陈波、李绪校、李仁辉、谭丽红将上述24件假烟搬到陈东舟家后，被侦查机关当场查获，现场缴获2335条香烟，其中假黄芙蓉王538条，假双喜软经典1323条、假双喜硬经典474条。 经湖南省烟草质量监督监测站检验现场缴获的2335条香烟全部是假冒注册商标且伪劣卷烟，经湖南省烟草专卖局鉴定现场缴获的2335条香烟价值为323680元。 2019年8月15日，邵阳县公安局民警在邵阳县校校批发店抓获被告人陈波；2019年8月20日，被告人谢爱华在云霄县莆美镇宝城路欢聚美食306包厢被云霄县公安局火田派出所民警抓获。 上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了：1.户籍资料，抓获经过，扣押文书及扣押物品清单，取样笔录，银行卡交易明细清单，营业执照及烟草专卖许可证，李绪校、刘跃平卢伟超手机通话记录，微信收款照片，微信聊天照片，李绪校银行卡交易明细，车辆租赁资料及闽Ｆ×××××小车照片，取样笔录及卷烟鉴别检验报告，价格证明等相关书证；2.证人周某、叶某的证言；3.被告人陈波、谢爱华及同案犯李绪校、李仁辉、谭丽红、刘跃平、卢伟超、卢永富的供述和辩解；4、辨认笔录；5.搜查笔录及照片等证据。 公诉机关认为：被告人陈波、谢爱华被告人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖部门许可，销售伪劣卷烟，非法经营数额达14.2万元，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任；在共同犯罪中，被告陈波、谢爱华均起了主要作用，是主犯，对其应适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款；请依法判处。 被告人陈波对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求对其从轻处罚。辩护人陈远飞辩护提出：1.应认定被告人陈波系从犯。①被告人陈波没有联系上线；②没有分得利润；③假烟没有销售出去，刚接到货就被民警查获了，销售假烟的目的没有达到，故其对社会危害性较小；2.被告人陈波系初犯、偶犯；3.归案后如实供述，系坦白。综上，请求法庭法庭对被告人陈波从轻处罚。 被告人谢爱华对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，请求对其从轻处罚。辩护人罗健飞辩护提出：1.应认定被告人谢爱华系从犯。①被告人谢爱华没有提出犯意，同案犯刘跃平因打牌赌博输了钱，想通过贩卖假烟从中获利，故要被告人谢爱华提供其买家的联系方式，但假烟的价格、数量是刘跃平在沟通，被告人谢爱华在本案中只是起介绍买家电话号码给刘跃平，故被告人谢爱华在本案中起辅助作用，应认定其系从犯；②假烟没有销售出去，销售假烟的目的没有达到，故其对社会危害性较小；2.被告人谢爱华是基于与刘跃平男友朋友关系，想帮朋友一点忙，才造成本案发生，其主观恶意较小，且被告人谢爱华系初犯、偶犯，认罪态度好；3.被告人谢爱华归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；4.归案后，其家属已代其积极退赃13万元。综上，请法庭对被告人谢爱华从轻处罚。 经审理查明：2018年10月份左右，被告人陈波与同案犯李绪校、李仁辉（已判决）认为贩卖假烟有利可图，便商定从福建进购假烟在邵阳县销售并从中获利，后李仁辉又纠集同案犯谭丽红参与，四人合伙，由陈波、李绪校负责联系货源，李仁辉、谭丽红负责销售，以各自出资比例确定假烟销售后的利润分配。2018年11月，被告人陈波和李绪校、李仁辉、谭丽红通过电话联系到同案犯即福建人刘跃平（已判决），由刘跃平从福建联系假烟货源，刘跃平从中获得一定好处费。刘跃平与其女友即被告人谢爱华商量后，由谢爱华联系与假烟卖家联系好后，刘跃平再与假烟卖家联系具体事宜。2018年12月1日、12月5日，被告人陈波与同案犯李绪校等为购买假烟共付给同案犯刘跃平人民币14.2万元（以下均为人民币），二次从福建进购了大量假烟，刘跃平收取货款后部分转至被告人谢爱华的银行卡中。具体犯罪事实如下： 2018年12月1日，被告人陈波与同案犯李绪校、李仁辉、谭丽红通过电话联系上同案犯刘跃平后，由刘跃平从福建联系假烟卖家，刘跃平将此事告知被告人谢爱华，谢爱华联系上假烟卖家后，刘跃平再与假烟卖家联系具体事宜，后假烟卖家安排同案犯卢伟超（已判决）与卢旺龙（未查实）驾驶牌照为闽Ｆ×××××的黑色丰田皇冠车运输了24件假烟（其中假黄芙蓉王5件250条，假双喜软经典、硬经典共19件950条）至白仓镇，陈波、李绪校将上述24件假烟储存在陈波的叔父陈东舟家。 2018年12月4日，被告人陈波与同案犯李绪校、李仁辉、谭丽红再次通过电话联系同案犯刘跃平从福建联系假烟卖家，刘跃平告知被告人谢爱华后，谢爱华即联系假烟卖家，后由卖家安排同案犯卢伟超、卢永富（已判决）驾驶牌照为闽Ｆ×××××的黑色丰田皇冠车运输了24件假烟（其中假黄芙蓉王6件300条，假双喜软经典1件900条）至白仓镇，随后陈波、李绪校、李仁辉、谭丽红将上述24件假烟搬到陈东舟家后，被侦查机关当场查获。现场缴获2335条香烟，其中假黄芙蓉王538条，假双喜软经典1323条、假双喜硬经典474条。 2018年12月11日，经湖南省烟草质量监督监测站检验现场缴获的2335条香烟全部是假冒注册商标且均系伪劣卷烟；经湖南省烟草专卖局鉴定现场缴获的2335条香烟价值为323680元。 2019年8月15日，邵阳县公安局民警在邵阳县校校批发店抓获被告人陈波；2019年8月20日，被告人谢爱华在云霄县莆美镇宝城路欢聚美食306包厢被云霄县公安局火田派出所民警抓获。被告人谢爱华案发后已退缴赃款137300元。 上述事实，有下列经过庭审质证，并经查证属实的证据证明： 1.抓获经过证明，2019年8月15日，邵阳县公安局民警在邵阳县校校批发店抓获被告人陈波；2019年8月20日，被告人谢爱华在云霄县莆美镇宝城路欢聚美食306包厢被云霄县公安局火田派出所民警抓获。 2.扣押文书及扣押物品清单证明，2018年12月5日邵阳县公安局民警扣押了假冒双喜软经典香烟1323条、假冒双喜硬经典香烟474条、假冒黄芙蓉王香烟538条、一台黑色OPPO手机、一台粉色OPPOR11手机、一台金色IPHONESs手机、一台黑色VIVO手机、一台粉色VIVO手机、一台白色IPHONE5c手机、黑色丰田皇冠牌小轿车一辆。 3.取样笔录证明，民警从扣押的疑似假冒香烟中抽样送检的过程。 4.银行卡交易明细清单证明，户主为谢爱华的银行卡于2018年11月26日现存3笔9900元共2.97万元，2018年12月3日现存1.8万元，2018年12月4日存3.96万元、吴智生银行卡于2018年11月26日现存5万元，均系同案犯刘跃平存入。 5.营业执照及烟草专卖许可证证明，同案犯李绪校在邵阳县迎宾路开了一家“校校批发部”，烟草专卖零售许可证有效期为2015年11月23日至2020年9月30日。 6.李绪校的手机通话记录、微信收款照片证明，李绪校于2018年11月21日与上线外号为“美女烟”以及刘跃平的通话记录情况，李绪校与李仁辉的微信转账情况（39900元）。 7.刘跃平的通话记录、微信照片证明，刘跃平与被告人谢爱华、送货司机等人的通话记录及微信详情。 8.卢伟超的手机通话记录、微信聊天照片证明，卢伟超使用苹果5C手机的通话情况及微信与“秋嘉”的聊天记录。 9.同案犯李绪校银行卡交易明细证明，李绪校的建设银行卡从2018年11月1日至2018年12月31日的交易明细，其中谭丽红在2018年11月5日转给了李绪校五万元。 10.车辆租赁资料及闽Ｆ×××××小车照片证明，车牌号为闽Ｆ×××××的黑色丰田皇冠轿车为卢滨租赁福建车发现汽车服务有限公司的，时间从2018年7月15日至2021年6月15日；2018年12月1日，白仓××路口与207国道口监控抓拍到闽Ｆ×××××车辆及驾驶员和车辆内部情况。 11.取样笔录、卷烟鉴别检验报告、价格证明证明，民警依法对假烟进行取样，并于2018年12月11日送检，湖南烟草质量监督检测站对该批烟草检测结果为假冒注册商标且伪劣卷烟；湖南省烟草专卖局湘烟价证[2018]864号出示证明：芙蓉王（硬）指导价250元/条，数量538条，金额134500元；双喜（软经典）指导价100元，数量1323条，金额132300元；双喜（硬经典）指导价120元，数量474条，金额56880元，合计323680元。 12.（2019）湘0523刑初111号刑事判决书证明，同案犯李绪校、刘跃平、李仁辉、谭丽红、卢伟超、卢永富因本案均已被处以刑罚；其中李绪校（累犯、主犯）被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万元；刘跃平、李仁辉、谭丽红（均为主犯）均被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金七千元；卢伟超（从犯）被判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；卢永福（从犯）被判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。 13.搜查笔录及照片证明，2018年12月4日，民警在李绪校疑似存放假烟的仓库查获疑似假烟黄芙蓉王盒装香烟538条，疑似假冒双喜牌硬经典香烟474条，疑似假冒双喜牌软经典香烟1323条。 14.证人周某的证言证明，假烟是李绪校和陈波放在她家里的，是分两次送过来的，具体数目不清楚。因为陈波是她的侄子，所以就借给他用了，当时她并不清楚这些烟是假烟。 15.证人叶某的证言证明，车牌号为闽Ｆ×××××的黑色皇冠车是他们公司以租代购的方式卖给卢斌的，他不知道卢斌租车用来做什么。 16.同案犯李绪校的供述和辩解证明，2018年9、10月份左右，他和陈波、李仁辉三人吃饭时讲起要找一个稳定的假烟货源，李仁辉就介绍了谭丽红给他认识。在寻找货源的过程中，一个不认识的福建云霄人提供了一个电话给他，存的名字是“美女烟”，联系的时候，这个女的给了他一个号码，要他联系，他就用自己的号码联系了这个号码，对方自称姓张，他就叫他张哥（刘跃平），在电话中讲好要购买假烟的事后约好到这边实地看一下。2018年11月20日左右，他和陈波在南方明珠酒店和张哥碰了面，谈了假烟交易的事。在11月26日左右又见了面谈好了交易价格，黄芙蓉王84元每条，精白沙50元每条，双喜硬经典、软经典54元每条，但要他们先付了钱才能发货。之后他和陈波、李仁辉、谭丽红商量后决定每人出5万元进货，实际李仁辉和谭丽红只给了5.1万元。在11月27日左右，由他付了7万给张哥。12月1日晚上8、9点钟，他们到白仓高速出口接货，由陈波开送货的小车去卸货，送货的司机有两个，开的是一辆尾数633的黑色皇冠小车，车费12000元他们垫付了。第二天，陈波从仓库带了几十条假烟样品给李仁辉和谭丽红出去推销。12月4日中午，他付了32000元给张哥，因为在3号时已经付了28000元给张哥了。到了晚上8、9点钟接到货后去仓库卸货，在他们清点完货打开房门时就被民警抓获了。他们一共买了48件假烟，每件50条，一共是2400条，两次交易的假烟货款是14.2万元，这些假烟除了极少部分用去推销外都被公安查获了。他和陈波联系货源，陈波还负责接货、卸货，李仁辉、谭丽红负责销售。另供述2009年和他在深圳的李水平，但李水平冒用李仁辉的名字被判了刑。 17.同案犯刘跃平的供述和辩解证明，他一共贩卖了两次假烟给李绪校、陈波、李仁辉、谭丽红，假烟是谢爱华发过来的。2018年11月中旬，谢爱华打电话给他说邵阳县有人要假烟，然后给了一个电话号码要他去接触，2018年11月20几号，他跟李绪校联系后在当天17时许，跟李绪校、陈波在南方明珠酒店碰面，期间李仁辉和谭丽红来了，在吃饭时他们商定，芙蓉王（硬）4200元一件，也就是84元一条，双喜硬经典、软经典都是2700元一件也就是54元一条。李绪校先付7万元的定金，他再联系谢爱华发货，期间又见过几次面商定贩卖假烟的模式。在2018年11月28日15时许，按照约定，李绪校拿了7万元的定金给了他，之后他联系谢爱华发货。第一批货是2018年12月1日21时许到的白仓，共24件假烟，其中芙蓉王（硬）5件250条，双喜硬经典、软经典19件95条；第二批货是2018年12月4日21时30分许到的，也是24件假烟，其中芙蓉王（硬）6件300条，双喜硬经典、软经典18件900条，送货的司机是通过电话联系的；他一共收到了李绪校13万元的货款，加上李绪校等人垫付的12000元车费，总计收了14.2万元，并分了几次都转给了谢爱华。另供述他没有开办过实体店也没有办理过《烟草专卖许可证》。 18.同案犯李仁辉的供述和辩解证明，2018年11月中旬，他、李绪校、谭丽红、陈波一起吃饭，陈波提出卖假烟利润大，大家就都同意做这个事。11月26、27号，他和李绪校、陈波、谭丽红还有一个福建人一起吃了饭，福建人是帮他们联系货源的人。12月1日晚上21点多陈波开了他的车在白仓××路口接了送货来的车辆，把送烟来的车辆开到了陈波叔叔家二楼。12月4日晚上21时许，陈波和谭丽红开着他的车到白仓××路口接货之后陈波又将货开到了陈波叔叔家，他们开始卸货和验货，到货是23件多，在验完货后就被公安当场查获了。经过清点，黄芙蓉王烟538条，硬盒经典红双喜474条，软盒经典红双喜1323条，两次进货总共47件多一点。他和谭丽红一共给了50900元给李绪校作为本钱，其中谭丽红出了25000元。两次进货都是李绪校和陈波联系的，他们四人一起卸货，并商定一起找销路，货款也是李绪校和陈波付的。 19.同案犯谭丽红的供述和辩解证明，2018年11月中旬，他和李绪校、李仁辉、陈波商量一起合伙做假烟生意赚钱，计划每人出5万做本钱，利润按投入进行分配，李绪校、陈波主要负责联系货源、付钱，他和李仁辉准备跑销路。第一批货是2018年12月1日晚上到的。12月2日，他们四人和“张哥”在白仓镇乡里香饭店吃饭并商量第二批货的相关事情，席间他了解到第一批购进的假烟共计24件，有红双喜硬经典、软经典和黄芙蓉王三个品种。12月3日他和李仁辉到郦家坪镇上的一些商店问要不要假烟，但是都被拒绝了。12月4日晚上8点左右，他和陈波开着一台灰色现代越野车到白仓××路口，接到了一牌照为闽Ｆ×××××的黑色丰田皇冠轿车，之后在乡里香饭店门口换了车，他和陈波将货存到了石牛村的一处民宅，四人开始卸货和清点货，在清点完后就被抓获。 20.同案犯卢伟超的供述和辩解证明，他一共运输了两次假烟到邵阳县。2018年11月30日晚上，老板陈总（陈爱华）打电话给他说晚上有货要出，当晚11点半，他和卢旺龙打的到了漳州南高速路口，在车牌为闽Ｆ×××××的车子左前方找到车钥匙，车子里驾驶座和副驾驶座中间有两千元现金给他们吃饭、加油（车里有ＥＴＣ，不用出现金），他当时带着老板以前给的一台蓝色外壳苹果5ｃ手机，之后二人轮流开车于2018年12月1日下午6点左右到达湖南境内，晚上9点多，他与对方碰面并换了车，卸货后他收了12000元的车费，就开车返回了福建龙岩。12月3日晚上，老板又打电话让他送货到邵阳县，下午1时左右，他和卢永富说了送假烟的事并说好路费一人一千元。12月4日晚上9点多他们从白仓高速出口下高速后和对方在同样的地方碰面了，他们在等对方去卸货时被公安机关抓获。 21.同案犯卢永富的供述和辩解证明，2018年12月4日上午10点多他接到卢伟超的电话说要他帮他开车到湖南，工资是一千元，他当时就答应了。中午12点左右，卢伟超开着辆闽Ｆ×××××的丰田皇冠车在江西瑞金接到他，晚上8点多钟，卢伟超电话联系了邵阳县这边的人，之后在二广高速白仓高速出口下了高速，一辆现代越野车闪着双闪灯停在路边，下来一名男子要他们跟着他走，然后开车到了乡里香饭店，对方就开着皇冠车走了。他和卢伟超在现代车上等的过程中被民警抓获。 22.被告人陈波的供述与辩解证明，2018年下半年的一天，他和李绪校、李仁辉、谭丽红在吃饭时，商量做假烟生意。后他和李绪校、谭丽红三人开车到福建云霄寻货源没有寻到。过了几天，李绪校还是李仁辉打电话告诉他联系到一个福建老板来白仓谈假烟生意。2018年年底的一天下午，他们在白仓镇南方明珠酒店接到这个福建人，他们叫这个人张哥，他们商量从张哥那里购买假烟的价格和种类，第一次定了约7万元的货。过了几天，张哥说已经发货了，当天晚上他们接到送货的车子，他和李绪校将货放到他叔叔陈东洲家没装修的房子里。过了几天，张哥打电话来要他们去接货，他们在白仓××路口接到送假烟的车子，仍然把假烟放到陈东洲家的二楼，两次共有14万多元的货，种类有黄芙蓉王、精白沙、双喜软经典和硬经典。他们下楼准备出来时，看到有人，他知道出事了就跑了。他们商量每人出5万元，按投入的比例分成，他的5万元已给了李绪校。 23.被告人谢爱华的供述与辩解证明，2018年9月份左右，有三个湖南人在她开的酒吧里喝酒，问她知道卖假烟的吗，并留了一个电话号码。二个月后，她男朋友刘跃平因为买地下六合彩输了十多万，没办法收场，就想做假烟生意，她就联系了湖南人，后就是刘跃平和这些湖南人联系了。刘跃平被抓前一个星期左右去了湖南，并让她联系卖假烟的人，她就通过“大头”联系了卖假烟的老板，和老板谈好后，她就让老板和刘跃平联系，老板把假烟做好后包运货，在第二次送货时就被公安机关抓了。在她和刘跃平贩卖假烟时，她主要负责与生产假烟的老板联系假烟种类和发货，刘跃平在邵阳与买假烟的下线联系及收货款等。刘跃平往她的农业银行卡前后打了8、9次货款共78500元，这些钱是支付给假烟生产老板的，出事后老板与她断了联系，钱也没来拿了。 24.辨认笔录证明，李绪校、谭丽红、李仁辉辨认出陈波；刘跃平辨认出谢爱华；卢伟超辨认出第一次和他一起送烟的司机卢旺龙，辨认出老板“陈总”为陈荣航。 25.湖南省非税收入一般缴款书证明，被告人谢爱华案发后退缴赃款137300元。 26.户籍资料证明，被告人陈波、谢爱华作案时均已年满十八周岁，均已达到刑事责任年龄。 本院认为，被告人陈波、谢爱华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，销售伪劣卷烟，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百二十五条第一款（一）项，第二百一十四条之规定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品有关鉴定问题的通知》第三条规定，“经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，....或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定处罚”，本案应择一重罪处罚，即以处罚较重的非法经营罪追究二被告人的刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本案事实清楚，证据确实充分。本案涉案假烟鉴定价格为32.368万元，购买价格为14.2万元，但本案假烟尚未销售，从有利于被告人，本案涉案金额定14.2万元；在共同犯罪中，被告人陈波与同案犯商定共同出资、按出资分配利润、与同案犯联系货源并联系存放假烟地点，被告人谢爱华联系假烟卖家、接收货款，二被告人均起了主要作用，均系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚；辩护人提出二被告人均系从犯的意见与本案事实不符，本院不予采信；二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人谢爱华案发后退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。根据二被告人的认罪态度及归案后的表现，本院决定对二被告人从轻处罚，辩护人请求对二被告人从轻处罚的意见符合法律规定，本院予以支持。据此，对被告人陈波、谢爱华均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人陈波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元； 二、被告人谢爱华犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人陈波的刑期自2019年8月15日起至2020年10月14日止；被告人谢爱华的刑期自2019年8月23日起至2020年5月19日止） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院（本院接收上诉状的部门为立案庭）或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谭 刃 审 判 员  刘红艳 人民陪审员  汤江来 二〇二〇年一月十日 法官助理王亚婧 书记员吴慧 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。