江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1134号上诉人（原审被告）：于捷，男，1961年10月22日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：刘伟，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华建刚，男，1976年11月8日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：庞桃桃，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人于捷因与被上诉人华建刚抵押合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初8795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于捷及其委托诉讼代理人刘伟，被上诉人华建刚的委托诉讼代理人庞桃桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于捷上诉请求：撤销一审判决并将此案发回重审或者改判驳回华建刚的诉讼请求，本案诉讼费用由华建刚承担。事实和理由：1.一审判决认定债权转让已经通知于捷，无事实和法律依据。中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行南京分行）与于捷签订的《最高额抵押合同》中对通知和送达的方式作出了明确约定，但民生银行南京分行转让债权时并未按合同约定的方式通知于捷，且民生银行南京分行系民营银行并非国有银行，无权采用公告方式送达。故民生银行南京分行的债权转让对于捷并无法律约束力。2.一审法院违法受理主债权生效判决文书【（2012）江宁商初字第540号民事判决书】的强制执行申请，民生银行南京分行、中国信达资产管理股份有限公司江苏省分公司（以下简称信达公司江苏分公司）在（2012）江宁商初字第540号民事判决书生效后两年内未向人民法院申请强制执行，主债权已经丧失，担保物权亦随主债权消灭而消灭，本案已经超过抵押权行使期间。3.根据《最高额抵押合同》的约定，于捷是对南京协力环保科技有限公司（以下简称协力公司）借款用于采购原材料进行抵押担保，但协力公司的借款并未用于采购原材料，民生银行南京分行并未对该款项进行监管，导致损失的发生。因民生银行南京分行放任协力公司改变借款用途，故于捷不应承担抵押担保责任。4.案涉资金属于刑事审理范围，不属于民事案件。本案主债权属于刑事案件审理和判决的内容，借款关系应认定为无效，抵押合同作为从合同也应当认定为无效。被上诉人华建刚答辩称：1.案涉债权转让对于捷发生法律效力。华建刚已经先后采用报纸公告、短信告知、电话告知以及诉讼中告知等多种方式对债权转让进行了有效告知。《最高额抵押合同》本来就约定了挂号邮寄、专递、图文传真和其他通讯形式等四种通知方式，尤其是最后一种“其他通讯形式”属于兜底条款，没有否定公告告知和诉讼告知的形式。最高人民法院相关司法解释并没有否定非国有银行债权不能通过公告方式送达，如果机械区分国有银行不良债权和非国有银行不良债权在公告方式上的效力，严重背离了债权平等原则，严重扰乱正常的金融秩序。2.华建刚并未放弃主债权，已经申请对主债权的执行，执行案号为（2017）苏0115执字第4910号，且抵押权本来就可以单独行使，案涉主债权早就经过民事判决确定，根本不存在消灭的问题。3.根据主借款合同的约定，协力公司变更贷款用途需经民生银行南京分行书面同意，但于捷既无证据证明协力公司变更了贷款用途，也没有证据证明民生银行南京分行同意协力公司变更贷款用途，根本不存在民生银行南京分行与协力公司就变更贷款用途达成合意又没有经过于捷同意的事实。4.本案纠纷不属于刑事案件审理范围，应当作为民事案件予以受理。主债务人协力公司非法吸收公众存款犯罪刑事案件已经审理完毕，刑事判决已经将包含于捷在内的抵押人定义为受害人，如果于捷不需要承担抵押担保责任，则根本就不是受害人，现华建刚提起民事诉讼要求于捷承担抵押责任并没有任何刑事案件的障碍。华建刚向一审法院起诉请求：1.于捷以其提供的抵押物（位于南京市鼓楼区的房产）对南京协力环保科技有限公司（以下简称协力公司）欠付的974万元借款中的120万元本金、对应的利息、罚息、复利,主债权案件受理费79980元、主债权案件保全费5000元、律师费1万元承担抵押担保责任，华建刚对折价或拍卖、变卖前述抵押房产所得的价款享有优先受偿权；2.本案诉讼费用由于捷承担。一审法院认定事实：协力公司与民生银行签订中小企业金融服务合同（编号：公授信字第99082011286641），该合同综合授信条款约定：协力公司在授信有效期限内可向民生银行申请使用的最高授信额度为1100万元；最高授信额度的有效使用期限为一年，自2011年6月1日至2012年6月1日，包括起始日及届满日当日；本合同项下借款用途为采购原材料，未经民生银行书面同意，协力公司不得改变借款用途；借款金额为1100万元，贷款利率为年利率8.203%，即中国人民银行公布且在本合同签订日使用的同期贷款基准利率上浮30%；按日计息，按月结息，结息日为每月的第二十日，最后一个结息日为贷款到期日；民生银行对协力公司到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按本贷款利率上浮50%的逾期利率计收逾期罚息，对不能按时支付的利息和逾期罚息，按逾期利率按月在结息日或结息日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；贷款发放后，如遇中国人民银行调整上述基准利率，则贷款利率为自动在新的基准利率基础上按照本条第一项约定的浮动比例浮动；对于已发放的贷款，调整后的贷款利率自基准利率调整日之后的第一个结息日的次日起对该笔贷款开始适用，开始适用之日即应按调整后的贷款利率计息；本贷款利率发生变更的，逾期利率、罚息利率自动作相应变更，并同时开始适用，分段计算；合同生效后，协力公司采取一次性提取的方式提取全部借款；对于协力公司的每笔提款，民生银行核准后将核准的借款发放至协力公司的贷款发放账户，并自提款日起开始计息；协力公司偿还本金的方式为到期日一次还本；约定提款日与实际提款日不一致的，以借款借据记载的日期为准；贷款的首次提取日与约定的首次提取日不同的，偿还本金方式为到期一次还本的，贷款到期日依照约定的借款期限及贷款的实际首次提取日自动变更；如遇还本日为法定节假日，则该还本日顺延至此后的第一个营业日，相应的利息亦应计算至顺延后的还本日；如遇结息日为法定节假日，则相应的利息仍计算至结息日当日，但利息支付日顺延至结息日之后的第一个营业日；协力公司还款账户中资金不足清偿借款本息时，民生银行有权直接从协力公司在中国民生银行股份有限公司所有营业机构开立的账户中扣收依本合同约定应偿付的借款本金、利息、罚息、复利、违约金及其他应付费用，因此造成的利息损失及其他任何损失，民生银行不承担责任；协力公司未按约定的还款期限偿还到期应付款项即为违约，民生银行有权按照约定行使相关权利，宣布全部或部分贷款立即到期，提前收回已发放的贷款，并停止继续发放贷款。该合同的银行承兑条款约定：承兑额度金额为1100万元人民币；承兑额度是指综合授信项下民生银行授予协力公司的用于承兑业务的可循环额度，额度有效期与综合授信条款约定的最高授信额度有效使用期限一致；上述可循环使用额度为非保证金风险额度，额度占用金额按照每张汇票的票面金额减去该张汇票下已交存的保证金数额后的余额计算；但已被采取司法/行政强制措施的保证金除外；协力公司向民生银行申请办理汇票承兑时，应按银行承兑条款附件的格式提交《承兑申请书》；协力公司确认其委托支付《承兑申请书》中汇票金额不附加任何条件，民生银行根据《票据法》的规定在汇票到期日或到期日后的见票当日支付汇票金额；民生银行依约承兑汇票之前，协力公司应将不低于票面金额50%的保证金存入开立于民生银行的保证金账户，以担保承兑汇票到期付款，协力公司应始终维持保证金比例不低于上述比例；协力公司以保证金账户内开立之时和开立以后任何时候收到的所有资金及其利息设定质押担保，质押担保的主债权范围为民生银行在汇票承兑和相关汇票项下对协力公司拥有的全部债权，包括但不限于汇票款项、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和其他权利的费用，包括但不限于实际发生的调查取证及追索费用、差旅费、律师费等及其他应付款项；民生银行收到提示付款的承兑汇票，在汇票到期后先以协力公司的保证金对外支付，不足部分民生银行有权但无义务在协力公司开立于民生银行的其他存款账户中予以扣划；协力公司保证金账户和存款账户中资金不足以支付到期汇票，民生银行垫付票款后，有权将垫付票款转为协力公司的逾期贷款，并有权自垫款发生之日起至协力公司完全清偿之日止，对垫付的票款按每日万分之五的利率收取罚息；为保证民生银行垫款得到清偿，协力公司提供附则中约定的担保；民生银行自垫付票款之日起，有权要求担保人履行担保责任。合同附则约定：除本合同各业务条款分别约定的保证金质押等担保方式外，本合同项下形成的债权尚有保证担保（编号为个高保字第99082011286611号的《最高额保证合同》）和抵押担保（王小波，个高抵字第99082011286640号；徐芝荣，个高抵字第99082011286633号；周黎，个高抵字第99082011286632号；张钟，个高抵字第99082011286626号；查蔚，个高抵字第99082011286623号；甘俊，个高抵字第99082011286621号；张文彬，个高抵字第99082011286620号；官瑞华，个高抵字第99082011286619号；孙建福，个高抵字第99082011286617号；金小敏，个高抵字第99082011286614号；于捷，个高抵字第99082011286612号；易耀荣，个高抵字第99082011286607号）；除非双方另有约定，协力公司应承担与本合同及本合同项下担保有关费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、登记费、保管费、鉴定费、公证费、差旅费及其他实现债权、担保权利的费用；协力公司未能完全适当地履行其任何承诺、保证、义务或责任或担保人未能完全适当地履行其任何承诺、保证、义务或责任，或为协力公司提供担保的任一其他担保人未能完全适当地履行其在其他担保文件下的任何承诺、保证、义务或责任，则协力公司构成违约；协力公司违约时，民生银行除有权单方决定对其尚未使用的额度进行调整、或停止支付其尚未使用的融资、要求协力公司提前清偿全部或部分债权外，民生银行还有权要求协力公司按本合同的约定承担罚息、复利、逾期利息、违约金、支付补偿金以及赔偿损失等其他责任；除本合同项下具体业务条款另有规定外，民生银行行使权利获得的任何款项，按下列顺序清偿民生银行的债权：（1）实现债权和担保权利的费用，（2）损害赔偿金和补偿金，（3）违约金，（4）复利和罚息，（5）逾期利息，（6）利息，（7）本金，（8）其他应付款项；民生银行有权单方变更上述清偿顺序；除非双方另有约定，否则所有通知将被认为是于下列日期正式送达被通知方：（1）如为递交，则以被通知方的任何工作人员或收件代理人收到之日为送达日期，（2）如为在同一城市采用挂号邮件、快递或邮政特快专递，则以邮件发出之日起的下一个工作日为送达日期，（3）如为异地的挂号邮件、快递或邮政特快专递，则以邮件发出之日起的第三个工作日为送达日期；但是，前述规定的送达日期与被通知方实际收到或正式签收的日期不一致时，则以各日期中最早的日期为送达日期；协力公司变更信息而未按约定履行通知义务的，民生银行按照本合同记载的该方信息所发出的任何通知或文件，无论最终是否为该方所收悉，一经发出即应被视为已依约有效送达，此外该方还应承担相应的违约责任。于捷与民生银行签订《最高额抵押合同》（编号：个高抵字第99082011286612），约定：本合同担保的主合同是指民生银行与协力公司签订的编号为公授信字第99082011286641号的《中小企业金融服务合同》、该合同项下全部业务合同或协议、申请书及借款凭证等债权凭证或电子数据共同构成主合同；于捷所担保的最高债权额为人民币120万元；该最高债权额为本金余额最高限额，仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，本合同约定范围内的所有款项，于捷均承担担保责任；本合同项下被担保的主债权的发生期间为2011年6月1日至2012年6月1日；主合同债务人履行债务的期限依主合同之约定，具体约定的到期日或民生银行宣布债务提前到期之日均为债务履行期限届满之日；主合同项下债权为开立银行承兑汇票或商业汇票贴现或开立保函或法人账户透支，则民生银行对外付款之日视为该笔债务的履行期限届满日；抵押担保的范围为主债权本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用；上述范围中除本金外的所有费用，计入于捷承担担保责任的范围，但不计入本合同项下被担保的本金余额最高限额；于捷以位于鼓楼区的房地产提供抵押担保；被担保的债权确定后，主合同债务人未依约清偿债务的，民生银行有权随时行使抵押权，并处分本合同项下的抵押财产；民生银行在行使抵押权时，有权采取以下方式：（一）与于捷协商，将抵押财产折价以抵偿债务或以抵押财产拍卖、变卖后所取得的价款清偿债权，（二）请求人民法院对抵押财产进行拍卖、变卖以取得的价款清偿债权；民生银行处分抵押财产所得款项按下列顺序清偿债权：（1）实现债权和担保权利的费用，（2）损害赔偿金，（3）违约金，（4）复利，（5）罚息，（6）利息，（7）本金；民生银行有权变更上述顺序；任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，包括本合同约定必须发出的任何及所有书面文件或通知，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至本合同所列该方的地址；如采用挂号邮寄方式，上述文件或通知在投邮后第四日，即视为送达和收到之日；如采用图文传真方式，发送成功回执所示之日，即视为送达和收到之日；如采用专递方式，专递人员将上述文件或通知送达收件人地址之日，即视为送达和收到之日；如果联系方式之任何一项发生变化，相关方应在变化后七日内将该变化按本条的约定书面通知对方，此后本条约定的通知、文件或申请按变更后的联系方式送达。于捷与民生银行同时签订南京市房地产抵押合同，其中关于主债合同、债务人、抵押担保的借款本金金额、借款人履行担保债务期限、抵押物的约定均同《最高额抵押合同》。南京市房地产抵押合同关于抵押担保的范围约定为：主债权本金及其利息、主债合同约定的违约金、主债务人应当支付的赔偿金、民生银行实现抵押权的费用。2011年6月9日，民生银行办理了房屋他项权证，载明：房屋所有权人为于捷，房屋坐落为鼓楼区；债权数额为120万元。2011年12月15日，协力公司向民生银行申请并办理1600万元银行承兑汇票，并交纳800万元保证金，承兑申请书载明汇票出票日为2011年12月15日，到期日为2012年6月15日。次日，协力公司向民生银行申请办理三张银行承兑汇票，票面金额分别为222万元、26万元和100万元，并交纳174万元的保证金。该三张汇票申请的出票日均为2011年12月16日，到期日均为2012年6月16日。后协力公司未按约还款，民生银行从协力公司的保证金账户扣划了974万元保证金用于抵扣欠款。2012年4月16日，民生银行以协力公司、施卫东、张钟、于捷、孙建福、周黎、王小波、甘俊、徐芝荣、查蔚、郏爱明、官瑞华、官荣福、李鸣凤、张文彬、张庆江、王贞雯为被告，诉至南京市玄武区人民法院。后该案移送至一审法院审理，案号为（2012）江宁商初字第540号。2013年1月15日，一审法院作出（2012）江宁商初字第540号民事裁定书，认定民生银行关于于捷、孙建福、周黎、甘俊、徐芝荣、查蔚、郏爱明、官瑞华、官荣福、李鸣凤的起诉不属于民事案件而有经济犯罪嫌疑，故而裁定驳回民生银行对以上十人的起诉。同时，一审法院以“在审理过程中发现张钟、王小波、张文彬、张庆江、王贞雯提供抵押物给协力公司借款，涉嫌协力公司的非法吸收公众存款犯罪”为由，将民生银行对该五人的起诉移送至南京市公安局白下分局。民生银行于2013年7月4日提起上诉，南京市中级人民法院于2013年4月15日作出（2013）宁商终字第580号民事裁定书，驳回了民生银行的上诉，维持了原裁定。2013年6月15日，一审法院作出（2012）江宁商初字第540号民事判决，判令协力公司偿还民生银行974万元，施卫东承担连带清偿责任，并判令协力公司和施卫东共同承担案件受理费79980元及保全费5000元。后民生银行对该判决提起上诉，又于2013年9月6日撤回上诉申请。2013年3月14日，南京市秦淮区人民检察院向秦淮区人民法院指控协力公司、施卫东和王玲玲犯非法吸收公众存款罪。2015年7月20日，秦淮区人民法院作出（2013）白刑二初字第91号刑事判决书，并于该判决书中认定施卫东指使刘学伟等人，以协力公司的名义与甘某、贾某、孙某、汤某等31人签订员工协议，后收集上述31人的房产资料，由协力公司到民生银行等多家金融机构办理抵押贷款，约定该31人的房产抵押贷款作为投资金额，并承诺给予固定高额利息，进而获得的资金3687万元属于向社会不特定公众吸收存款。该判决于2015年8月4日发生法律效力。2012年12月25日，民生银行与信达公司签订资产转让协议，将包括对协力公司的债权在内的债权资产转让给信达公司。2013年6月4日，民生银行和信达公司在新华日报刊登债权转让暨债务催收联合公告。2013年12月30日，民生银行与信达公司又就民生银行对协力公司的单项债权签订债权转让协议，约定将该债权（截至2012年12月20日账面价值为9755907.5元）转让给信达公司。本案所涉《最高额抵押合同》及抵押人于捷均被列于债权转让协议所附债权明细表中。2017年2月14日，华建刚通过江苏紫金拍卖有限公司以855万元的价格拍得信达公司对包括协力公司在内的6户债务人的债权资产包。同年2月23日，华建刚向信达公司支付受让资产包的对价755万元。2017年2月28日，信达公司与华建刚签订债权转让合同，约定信达公司将对协力公司等6户债务人的债权以855万元的对价转让给华建刚。信达公司与华建刚共同在江苏工人报上刊登了债权转让暨催收公告。2017年4月21日，华建刚向南京市玄武区人民法院起诉于捷，主张行使抵押权。根据《南京市中级人民法院关于涉及南京协力环保科技有限公司及其法定代表人施卫东、程松筠民事诉讼案件集中管辖的通知》，南京市玄武区人民法院裁定将本案移送至一审法院审理。为实现本案债权，华建刚于2017年4月28日委托北京中银（南京）律师事务所提供一审期间诉讼代理服务，并支付律师服务费1万元。2017年10月11日，华建刚向一审法院申请强制执行（2012）江宁商初字第540号民事判决书。因协力公司涉及多起案件，且一审法院已评估、拍卖协力公司名下所有不动产，华建刚需等待分配，一审法院于2018年7月7日裁定中止执行。一审法院认为：合法的抵押合同关系应予保护。关于案涉合同的效力问题。于捷抗辩称，案涉资金已被认定为协力公司、施卫东等人非法吸收社会公众存款、主合同也应为刑事案件审理范围，民生银行与于捷之间的抵押合同作为从合同也应为无效合同；且于捷等人被骗抵押，抵押系施卫东指示业务员与民生银行串通实施，抵押合同亦应无效。经审查，一审法院认为，虽然协力公司以于捷的房产抵押从民生银行吸收资金的行为已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，但对案涉《最高额抵押合同》和《南京市房地产抵押合同》效力的认定应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的相关规定，而不受协力公司行为构成犯罪的影响。另（2013）白刑二初字第91号刑事判决书并未认定民生银行及协力公司对于捷等抵押人使用了欺诈手段，亦未认定于捷签订的《最高额抵押合同》和《南京市房地产抵押合同》具有合同无效的法定情形。综上，一审法院认为，民生银行与于捷签订的《最高额抵押合同》和《南京市房地产抵押合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于债务人是否应当作为共同被告参加诉讼。于捷抗辩称华建刚主张行使担保物权，协力公司应与其作为共同被告参加诉讼。经审查，民生银行对协力公司的主债权已经在（2012）江宁商初字第540号民事判决中得到确认，华建刚受让债权后在本案中主张对于捷名下抵押房产行使抵押权并不违反法律规定。关于本案是否违反一事不再理原则的问题。（2012）江宁商初字第540号案件中，一审法院认为于捷提供抵押物给协力公司借款，涉嫌协力公司的非法吸收公众存款犯罪，故裁定驳回民生银行对于捷的起诉并移送至南京市公安局白下分局处理。协力公司非法吸收公众存款刑事案件审理终结后，生效刑事判决确认于捷为协力公司非法吸收公众存款犯罪的受害人。但（2012）江宁商初字第540号民事案件和（2013）白刑二初字第91号刑事案件均未从实体上处理民生银行对于捷的抵押权，故华建刚提起本案诉讼并不违反一事不再理原则。关于民生银行对协力公司的主债权是否存在的问题。于捷抗辩称，民生银行在法定期间内放弃了对主债权的执行，主债权已经丧失，进而抵押权也随之灭失。但（2012）江宁商初字第540号民事判决生效时，协力公司非法吸收公众存款刑事案件正在审理阶段，民生银行并未放弃对协力公司的主债权，故于捷的该项抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。关于最高额抵押主合同是否可以转让的问题。于捷辩称，根据《担保法》第六十一条关于“最高额抵押的主合同不得转让”的规定，债权人违反法律规定转让最高额抵押的主合同债权，担保人不再承担担保责任。经审查，根据《中华人民共和国物权法》第二百零四条的规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”，本案中，最高额抵押的主债权在案涉银行承兑汇票到期时已确定且此后的转让均非“部分转让”，故不属于法律规定的不得转让的情形。对于捷的该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于案涉债权的转让是否对于捷发生法律效力的问题。于捷抗辩称以公告的方式进行债权转让，仅适用于国有银行，最初的债权人民生银行为民营银行，故案涉债权转让对于捷不具有法律约束力。经审查，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条及第八十一条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。本案中，民生银行将《中小企业金融服务合同》项下的主债权及相应从权利一并转让给信达公司，信达公司又将债权转让给华建刚，均不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。债权转让应当通知债务人。案涉债权转让的通知已于本案诉状送达之日到达抵押人于捷，故于捷抗辩称案涉抵押权的转让对其不发生法律效力于法无据，一审法院不予采纳。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。借款人协力公司因未按期偿还《中小企业金融服务合同》项下的借款，民生银行于2012年4月16日即起诉至一审法院，要求于捷承担抵押担保责任，故民生银行系在主债权诉讼时效期间行使其抵押权。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条关于“刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算”的规定，因于捷被公安机关列为协力公司非法吸收公众存款案件的受害人进行立案侦查，民生银行诉于捷等抵押人一案被裁定驳回起诉，直至2015年7月20日南京市秦淮区人民法院作出（2013）白刑二初字第91号刑事判决书。2017年4月21日，华建刚向南京市玄武区人民法院提起诉讼，要求抵押人于捷承担抵押担保责任。后南京市玄武区人民法院将案件移送一审法院审理。上述情形致使抵押权人行使权利的诉讼时效发生了多次中断并重新计算的法律后果，至本案起诉阶段，案涉抵押权仍在诉讼时效期间内。关于华建刚主张的利息是否具有法律依据的问题。根据案涉《中小企业金融服务合同》的约定，民生银行对协力公司的贷款系执行浮动利率，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%确定，贷款发放后遇中国人民银行调整基准利率，则自动在新的基准利率基础上按照上浮30%的比例浮动，调整后的贷款利率自基准利率调整日之后的第一个结息日的次日起对案涉贷款适用。合同同时约定：案涉贷款按日计息，按月结息，结息日为每月的第二十日，最后一个结息日为贷款到期日；对协力公司到期应付而未付的借款本金，民生银行有权自逾期之日起按贷款利率上浮50%的逾期利率计收罚息；对协力公司不能按时支付的利息和罚息，民生银行按逾期利率按月在结息日或结息日的对应日计收复利。根据上述约定，民生银行对协力公司的债权包括借款利息及在协力公司逾期时收取罚息和复利。现债权已由华建刚受让，其主张于捷对案涉借款的利息、罚息、复利与本金一并承担抵押担保责任具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。根据《中小企业金融服务合同》的银行承兑条款，民生银行应于汇票到期后先以协力公司的保证金对外支付，不足部分民生银行有权但无义务从协力公司在民生银行开立的其他存款账户中扣划，仍不足以支付到期汇票的，由民生银行垫付票款，垫付后有权将垫付票款转为协力公司的逾期贷款。由此可知，协力公司的案涉贷款系于汇票到期之日到期。本案中，协力公司向民生银行申请以承兑汇票的方式贷款，民生银行向协力公司交付汇票时即完成了出借款项的交付，故出票日为借款出借之日。协力公司共向民生银行申请承兑汇票四张，其中一张汇票金额为1600万元，出票日为2011年12月15日，到期日为2012年6月15日，另三张汇票总金额为348万元，出票日为2011年12月16日，到期日为2012年6月16日。对于2012年6月15日到期的汇票，民生银行已从协力公司的保证金中扣划800万元，剩余800万元自2012年6月16日起逾期。对于2012年6月16日到期的汇票，民生银行已扣划协力公司保证金174万元，故剩余174万元自2012年6月17日起逾期。本案于捷提供抵押担保的范围为本金120万元及相应的利息、罚息、复利和实现债权及担保权利的费用。案涉合同并未明确约定于捷担保的120万元借款本金对应哪一张承兑汇票，从华建刚诉请中关于利息、罚息、复利的计算方式看，其主张按照到期日在后的借款时间计算并未加重债务人负担，一审法院予以准许。故于捷提供抵押担保的利息应以120万元为基数自2011年12月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算至2012年6月16日，为48286.329元。于捷抵押担保的罚息应以120万元为基数，自2012年6月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%再上浮50%计算至实际给付之日。担保范围内的复利应以到期未付的利息和罚息之和为基数，自逾期之日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%再上浮50%计算至实际给付之日。根据法律规定，上述罚息及复利之和不应超过以本金120万元为基数按年利率24%计算的结果。华建刚已依法继受对于捷名下位于南京市鼓楼区房产的抵押权。现协力公司未按约偿还债务，华建刚依法有权行使抵押权。案涉《最高额抵押合同》和《南京市房地产抵押合同》均约定担保范围包括主债权本金及利息、罚息、复利、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等）。除于捷担保的本金120万元及前述利息、罚息、复利外，华建刚为本案支付律师费1万元，该费用依约亦属于抵押人于捷的抵押担保范围。关于华建刚主张优先受偿的（2012）江宁商初字第540号案件的受理费79980元和保全费5000元，一审法院认为该两笔费用系民生银行向协力公司主张主债权产生的全部诉讼费用，应由主债权项下的全部担保人共同承担。于捷担保的部分应按照其担保本金占主债权本金的比例计算，为10469.81【1200000÷9740000×（79980+5000）】元。因于捷与民生银行之间的抵押合同为最高额抵押合同，虽然合同约定最高债权额为主债权本金的最高限额，但如果支持华建刚的主张，将使抵押权所担保的债权总额突破最高债权额，事实上成为“无限额”，这与双方签订最高额抵押合同的预期和物权法的立法本意相悖。故一审法院认为华建刚在约定的最高限额120万元范围内享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条、第二百零二条、第二百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，一审法院判决：一、华建刚就协力公司欠付的本金120万元、利息48286.329元、罚息和复利（在不超过以本金120万元为基数按年利率24%计算所得结果的范围内，罚息以120万元为基数自2012年6月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%再上浮50%计算至实际给付之日，复利以到期未付的利息和罚息之和为基数自逾期之日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%再上浮50%计算至实际给付之日）、诉讼费用10469.81元及华建刚支付的律师费1万元在120万元范围内对于捷名下位于南京市鼓楼区的房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；二、驳回华建刚的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由于捷负担（此款已由华建刚垫付，于捷在给付上述款项时应一并加付该垫款）。二审期间，于捷未提交新证据。华建刚提交如下新证据：1.手机银行交易明细截图及借记卡账户历史明细清单，江苏紫金拍卖公司收账通知、银行借记通知及该公司主体材料，拟证明华建刚受让信达公司江苏分公司债权的支付对价100万元。2.江宁法院（2017）苏0115执恢309号之三关于被执行人协力公司执行财产拍卖案款分配方案及（2017）苏0115执4910号之一执行裁定书，拟证明协力公司执行案件财产分配方案中华建刚作为普通债权人得不到任何清偿，但分配方案给刑事受害人留存了2000多万元执行款。3.华建刚代理人于2017年3月向于捷发送的短信、授权委托书，拟证明华建刚代理人向抵押合同中所留于捷号码发送短信，就抵押还款进行沟通，告知案涉债权转让给了华建刚。4.《关于南京协力环保科技有限公司拟生产自救的征询函》、本案代理人与信达公司卜海经理的微信、短信聊天记录，拟证明案涉主债权申请执行时效在2014年3月31日中断。5.华建刚代理人与信达公司卜海的微信聊天记录，拟证明信达公司曾委托江苏苏尊容大律师事务所（以下简称苏尊所）代理案涉债权执行。6.《工作联系函》，拟证明苏尊所受民生银行委托曾于2015年4月向江宁法院提交强制执行申请书等材料。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。于捷质证意见为：证据1、2的真实性无异议，但与本案无关；证据3是华建刚的委托诉讼代理人发送的短信，其对代理人的身份不认可，告知不生效。对证据4的真实性、关联性、合法性均不予认可。即便主债权申请强制执行的时效在2014年3月21日发生中断，截至2016年3月20日也已经届满。出具说明的卜海身份不明，该说明属于证人证言，该证人并未出庭接受质询，故真实性、合法性无法确认；征询函的落款时间是2014年3月21日，施卫东在2012年5月31日归案，2013年3月17日被提起公诉，2015年8月4日判决生效，协力公司在案的赃款、赃物已被查封、扣押、冻结，非法所得被追缴，不存在生产自救的事实。对证据5不予认可，华建刚代理人与卜海的聊天记录不能证明信达公司曾委托苏尊所代理案涉主债权的执行。对于证据6的真实性不认可，不能证明其在2015年4月16日受民生银行申请执行。本院认证意见：证据1、2与本案无关联性，本院对证明力不予确认；证据3华建刚代理人所发送的短信，并非原债权人的意思表示，本院对证明力不予确认。证据4中案外人卜海出具的说明、证据6苏尊所出具的函，均属于证人证言，证据5系为辅助证明证人身份和证据来源，由于证人未出庭作证，无法核实证人身份和证言的真实性，本院对上述证据的证明力不予确认。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，江宁法院针对案涉主债权于2013年6月15日作出（2012）江宁商初字第540号民事判决后，民生银行南京分行不服提起上诉，后于2013年9月6日撤回上诉，本院作出（2013）宁商终字第953号民事裁定，准予其撤回上诉，（2012）江宁商初字第540号民事判决于2013年9月23日生效。华建刚陈述：华建刚委托代理人代为处理案涉债权事宜，华建刚于2017年3月18日向代理人出具授权委托书。债权人仅通过在报纸上刊登公告的方式通知债权转让并进行催收，未以其他方式向协力公司预留地址送达债权转让通知及催收函。综合双方当事人诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.本案是否应当作为民事案件予以受理；2.案涉债权转让是否对于捷发生法律效力；3.华建刚行使抵押权是否应当予以支持。本院认为，关于争议焦点一，（2012）江宁商初字第540号案件中，一审法院认为于捷提供抵押物给协力公司借款，涉嫌协力公司的非法吸收公众存款犯罪，故将民生银行南京分行对于捷的起诉移送至南京市公安局白下分局处理。协力公司非法吸收公众存款刑事案件审理终结后，生效刑事判决确认于捷为协力公司非法吸收公众存款犯罪的受害人。民生银行南京分行并非该刑事案件的受害人，民生银行南京分行与于捷签订的《最高额抵押合同》和《南京市房地产抵押合同》虽与协力公司非法吸收公众存款犯罪案件事实有牵连，但不是同一法律关系。因此，虽然协力公司作为借款人被生效判决认定为有罪，债权人起诉要求担保人承担民事责任的，仍应当作为民事案件予以受理。关于争议焦点二，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。案涉债权经过数次转让，根据现有证据，华建刚未能证明原债权人已履行通知债务人的义务，理由如下：1.华建刚主张，民生银行南京分行与信达公司江苏分公司签订资产转让协议后，共同于2013年6月4日在《新华日报》刊登债权转让暨债务催收联合公告；信达公司江苏分公司与华建刚签订债权转让合同后，共同于2017年3月9日在《江苏工人报》刊登了债权转让暨催收公告，均是通过公告方式履行了债权转让通知义务。本院认为，协力公司及担保人并非下落不明，原债权人未向债务人预留地址发送债权转让通知，径行通过报纸公告方式进行债权转让通知，不能产生通知到达债务人的法律效果。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》以及《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、处置国有银行、国有商业银行（包括国有控股银行）不良贷款形成的资产的有关案件，不具有普遍适用的效力，案涉债权最初债权人民生银行并非国有银行或国有商业银行，不能适用上述规定。2.关于一审法院认定案涉债权转让的通知已于一审诉状送达之日到达抵押人，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权转让通知应由原债权人进行，本案中，原债权人未参加诉讼亦未到庭履行通知义务，故本院认为一审诉状送达不能产生债权转让通知到达债务人的法律效果。鉴于案涉债权转让对于捷不发生法律效力，华建刚行使抵押权已无事实和法律依据，本院对争议焦点三不再赘述。综上，于捷的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初8795号民事判决；二、驳回华建刚的诉讼请求。一审案件受理费15600元，由华建刚负担；二审案件受理费15600元，由华建刚负担（限于本判决发生法律效力之日起十日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇二〇年一月六日书记员  刘雨晴