湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1323号上诉人（原审被告）：湖北美百吉置业有限公司，住所地湖北省通城县隽水镇湘汉路216号。法定代表人：熊华芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张双，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪婷，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北宁通建筑工程有限责任公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道506号时代广场4号楼1单元4楼。法定代表人：张雅琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦琳，湖北海舟律师事务所律师。原审第三人：湖北科隆置业有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉体育路238号。法定代理人：徐某，该公司董事长。上诉人湖北美百吉置业有限公司（以下简称美百吉公司）因与被上诉人湖北宁通建筑工程有限责任公司（以下简称宁通公司）、原审第三人湖北科隆置业有限公司（简称科隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初401号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。美百吉公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、福田豪苑项目由何文九、郑东明、王先旺、毛斌先等人挂靠原审第三人合作开发，2013年9月18日，汪卫国挂靠被上诉人与第三人签订《建筑承包合同》，并按约向第三人支付质保金300万元。2013年1月18日，第三人和被上诉人对该项目动工挖基，至2015年已做C栋5层。因通城县城市规划和管理执法局现场制止动工，该违建工程被迫停工并查封。因上诉人此前还未成立，所以上诉人对于第三人和被上诉人前述违法事实并不知情，也未参与。2015年12月31日，福田豪苑项目部解除与第三人的挂靠关系，2016年1月26日，汪卫国挂靠被上诉人与上诉人签订《建设工程承包合同》，约定该项目名称变更为百吉城，上诉人与第三人就福田豪苑项目交接事项作出说明。合同签订后，汪卫国未向上诉人缴纳任何质保金，已做百吉城C栋第6层、第7层还未完工，上诉人已按节点付清汪卫国该部分工程款。二、汪卫国是涉案工程的实际施工人，借用被上诉人资质承包涉案工程，原审遗漏当事人，程序严重违法。三、涉案工程因未办建设用地审批手续，未取得国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，从2016年4、5月份停工至今，既未竣工验收，也未交付使用，涉案两份合同均因违反法律的强制性规定而无效，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条判决上诉人支付被上诉人工程款16468277.79元，属于适用法律错误。四、美百字（2016）002、003号函不是上诉人出具的，这两份函件都不是真实的。即使是真实的，上诉人与第三人就福田豪苑项目交接说明中也明确福田豪苑项目的债权债务由郑东明等原福田豪苑项目股东自行承担，与上诉人无关。涉案工程的实际施工人也认可债务不应由上诉人承担。五、建设工程施工合同纠纷一般应由基层法院审理，从未有派出法庭审理此类案件。六、上诉人在涉案工程中既不是开发商，也不是承包人，也不是实际施工人，更不是所有权人。七、原审法院委托鉴定机构违反民事诉讼法第76条第1款规定，且没有经过协商和摇号，程序不当。鉴定机构收取鉴定费时间无法看清，且未提供相关流水记录，无法查清被上诉人是否缴纳10万元鉴定费。邮寄给上诉人的鉴定意见书上只有3名造价师印章，但是原审案卷中有4名造价师印章，整个鉴定意见书最后只附两名造价师的执业证复印件。合同约定工程总承包分类计价按2008年定额价格下浮11%,但是鉴定意见中未体现下浮11%，原审判决中也没有审查。宁通公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，一审已经查明“原福田豪苑项目部曾经挂靠在科隆公司名下，与科隆公司合作开发”的事实。其次，从美百字（2016）002号、003号函可知，科隆公司已解除与福田豪苑项目部挂靠关系，自2016年1月1日起原福田豪苑项目部所有债权债务均由美百吉公司承担。最后，《建筑工程承包合同》系宁通公司与美百吉公司签订，宁通公司有权向美百吉公司主张工程款。二、一审程序合法，未遗漏当事人。首先，本案为建设工程施工合同纠纷，2016年1月16日，上诉人与被上诉人签订《建筑工程承包合同》，其中被上诉人为承包人，上诉人为发包人，根据合同相对性，被上诉人有权以承包人身份要求发包人支付已完工程款。遗漏当事人是必须参加诉讼的当事人，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为原则，故即便汪卫国系实际施工人，虽其未向发包人美百吉公司主张工程款，其也可直接向承包人宁通公司主张工程款，汪卫国并非本案必须参加诉讼的当事人。其次，根据一审判决书可知，一审法院并未认定郑东明为美百吉公司的委托代理人，一审根据授权委托认定“苏光秀”为美百吉公司的代理人。三、即便涉案工程为违法建筑，美百吉公司仍应向宁通公司支付已完成工程款及利息。无效合同的法律后果之一是返还财产、恢复原状，但是由于建设工程合同履行结果的特殊性，承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程甚至是竣工工程中，在建设工程施工合同无效的情况下，返还财产已经不可能，因此折价补偿符合法律规定。故宁通公司有权要求合同相对方美百吉公司按照鉴定造价支付工程款。四、美百字（2016）002、003号函真实有效。美百字（2016）002、003号函系美百吉公司对外出具的书面文件，且向县打违办、县房屋征收拆迁办、县人防办、县公安局等20个部门抄送，一审时美百吉公司并未否认其真实性，也未申请公章鉴定，因此美百吉公司没有证据证明函件不是真实的。五、通城县法院鉴定是由司法鉴定科统一安排的，鉴定费也是有发票和收据原件可以证明，一审时上诉人并未提出异议；关于鉴定意见的真实性，由法院进行核实，上诉人在一审时也未申请对鉴定报告进行重新鉴定，应视为同意鉴定报告结果。宁通公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《建筑工程承包合同》。2、判令被告支付已完成工程款3000000元及利息（自2016年4月1日起每月按已完成工程量的30%计算至工程支付完毕之日止）具体工程金额以司法鉴定为准。3、判令被告支付工程停工损失补偿金1000000元（自2016年4月1日起至合同解除之日止）。4、判令被告支付本案受理费及诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月20日，原福田豪苑项目部挂靠湖北科隆置业公司合作开发，自2015年12月31日，福田豪苑项目部解除了与湖北科隆置业公司的挂靠关系。2015年1月18日，美百吉公司向通城县委、县政府呈送文件，[美百吉（2016）002号函《关于解除挂靠关系的情况汇报》]，内容：福田豪苑项目部已于2015年12月31日解除了与湖北科隆公司的挂靠关系，项目名称也更改为百吉城。并承认原福田豪苑项目部所有的债权债务、拆迁还建协议，以及相关的合同协议继续有效执行。为了便于工程承接、土管、规划、建设、施工、商品房销售、税费交纳等相关业务从2016年元月8日起由美百吉公司承接，并正常启用该公司的印章和账号。美百吉（2016）003号文件暨关于解除与科隆置业公司挂靠关系的回复函：一、从2016年1月1日起解除与贵公司的挂靠关系。二、解除挂靠关系后，原福田豪苑的债权债务由本公司承担，拆迁还建协议、商品房预订协议、相关协议合同本公司予以承认，继续有效执行。三、停止使用原福田豪苑在通城农商银行、工商银行、中国银行开设的账户。四、贵公司收回“委托代理证书”、项目印章、财务使用章及相关资料文件。五、原已上缴的管理费概不退还。六、从2016年1月1日起该项目的法律责任经济责任和民事纠纷与贵公司无关，全由我公司承担。2016年1月26日，美百吉公司与宁通公司签订《建筑工程承包合同》。同月27日，美百吉公司与郑东明等就福田豪苑项目交接事项说明：1、原福田豪苑项目部就老物资局棚户改造项目工程所发生的一切往来账务及各位股东投资入股发生的一切应收、应付款、保证金、利息等费用。总体作为一个资产包（约金额2000万元），（由郑东明等股东自行处理）占美百吉公司股份20%，为使美百吉在通城投资顺利，美百吉公司另拿20%股份给郑东明等股东，实际郑东明为代表的股东占福田豪苑项目的整体股份为40%。2、原福田豪苑项目部经手所收原施工方汪卫国保证金300万元（已退还100万元），还下欠200万元，由郑东明代表福田豪苑项目部向美百吉公司经手借200万元（由郑东明写借条，甲方（美百吉）法人签字），通过美百吉公司按节点直接转账给施工方汪卫国。3、新项目部（百吉城）的建设、管理、开发及运作由美百吉置业公司全权负责，科隆公司（福田豪苑）彻底退出该项目。2016年1月16日，原告宁通公司与被告美百吉公司另行订立《建筑工程承包合同》，约定：工程名称为百吉城（C栋），B栋重新设计，工程地点原物资局院内，建筑面积以实际工程量为准；甲方（美百吉公司）负责三通一平，且约定由被告美百吉支付包括百吉城C栋地下车库在内的在建工程工程款，如由于甲方（美百吉公司）原因造成工程延误或停建，缓建一个月后，甲方负责已完工程量3%的月利息，承包方式为包工包料，工程计价按2008定额价格，下浮11%。开工日期指定2016年2月26日。付款方式：1、乙方设立专款账户，甲方以转账方式支付工程款。2、包括地下车库在内，从第六层开始，甲方向乙方支付工程款，每层支付50万元，每层支付一次。第十一条，奖惩条例。其它条款等。原告宁通公司与被告美百吉公司签订合同后，原告宁通公司按双方约定开工，后因被告美百吉公司未能取得建设工程规划许可证和施工许可证等相关文件，造成百吉城（C栋）工程停工。2018年4月11日经原、被告选定湖北新达工程造价咨询有限公司对百吉城C栋已建工程作出了鄂新造字[2018]236号鉴定报告，原告宁通公司承建百吉城C栋已建工程造价为16468277.79元，其中继承1-5层主体工程造价为14662763.69元，6-7层主体工程造价为1360482.81元，签证单部分工程造价445031.29元。被告美百吉公司已向原告宁通公司汪卫国支付了工程款70万元。《建筑工程承包合同》第二条第5款约定：如果由于甲方原因造成工程延误或停建，缓建一个月后，甲方负担已完成工程量3%的月利息。原告宁通公司已向被告美百吉公司交纳保证金300万元，后因原告宁通公司需对外支付农民工工资、混凝土款、钢材款，经被告美百吉公司同意，原告宁通公司已领取保证金196万元（其中农民工工资100万元，混凝土款50万元，钢材款46万元）。现原告宁通公司尚剩余在被告美百吉公司保证金104万元。一审法院还查明：被告美百吉公司未就其建设工程用地依法办理建设用地审批手续取得国有土地使用权，同时也未获得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2018年2月11日，原告宁通公司向通城县人民法院提起诉讼，请求解除原、被告签订的《建筑工程承包合同》，判令被告美百吉公司支付已建工程款和约定利息及返还工程保证金104万元。一审法院认为：被告美百吉公司在未取得“百吉城”C栋工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证等建设工程手续的情况下，擅自同湖北宁通公司签订建筑工程施工合同。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”现被告“百吉城”C栋工程自2016年2月26日开工，5月停工，停工已有二年有余，其停工原因是发包人美百吉公司没有取得《建设工程规划许可证》属于违反国家法律、行政法规等强制性规定而发包，故原、被告签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。合同无效的，因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。因考虑到建筑施工合同的特殊性，本案中，原、被告在建的“百吉城”C栋已建七层，原告宁通公司投入的物力、人力、财力已固定在该工程中，返还已不可能，应予折价补偿，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《建筑工程承包合同》第一条第4款约定“C栋3万平方米，总造价以实际工程量为准”。经原、被告双方选定湖北新达工程造价咨询有限公司对“百吉城”C栋1-5层、6-7层进行鉴定评估，评估造价为16468277.79元，该评估真实可靠、程序合法，应予认定。根据《合同法》第五十八条之规定：“有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”解释（二）第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。《建筑工程承包合同》签订后，原告宁通公司依约开工，因被告美百吉公司未取得建设工程规划许可证和施工许可证，造成工程被迫停工，美百吉公司是工程的过错方，应承担过错责任，但原告宁通公司未举证损失大小，故本案不予处理，原告宁通公司可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决：一、湖北宁通建筑工程有限责任公司与湖北美百吉置业有限公司于2016年1月26日签订的《建筑工程承包合同》无效。二、湖北美百吉置业有限公司于判决生效十日内支付湖北宁通建筑工程有限责任公司工程款16468277.79元（已支付的数额可据实扣减），并按年利率6%支付自2018年2月11日起至实际履行之日止的利息。三、湖北美百吉置业有限公司于判决生效十日内返还湖北宁通建筑工程有限责任公司工程保证金1040000元（以票据为准）。四、驳回湖北宁通建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。一审案件受理费126609.67元，由原告宁通公司负担26609.67元，由被告湖北美百吉公司负担100000元，鉴定费100000元，由原告宁通公司负担30000元，由湖北美百吉置业有限公司负担70000元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人美百吉公司在未取得“百吉城”C栋工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证等建设工程审批规划手续的情况下与被上诉人宁通公司签订的《建筑工程承包合同》无效。宁通公司要求美百吉公司参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。该工程造价鉴定机构是双方选定的机构，鉴定程序合法，出具工程造价报告时已按合同约定下浮11%，该鉴定结论正确，可以作为确定工程款结算的依据，上诉人称鉴定结论违法，没有事实依据，本院对该上诉理由不予支持。《建筑工程承包合同》的双方当事人系美百吉公司和宁通公司，宁通公司依据该合同起诉，是正当行使合同当事人的权利，至于汪卫国是否挂靠宁通公司，是否为实际施工人，是宁通公司内部问题，本院不予审查，上诉人称汪卫国应参加诉讼，一审漏列当事人的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，湖北美百吉置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126609.67元，由湖北美百吉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年一月十五日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；